湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00667号
抗诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马强，原系武汉机械工艺研究所有限责任公司董事、副总经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月17日被刑事拘留，同月29日被逮捕。2015年4月2日因被判处缓刑由江汉区人民法院决定对其取保候审。
辩护人周国卿，湖北汉武律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾青，原系武汉机械工艺研究所有限责任公司出纳。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月17日被取保候审。2015年4月2日因被判处缓刑由江汉区人民法院决定对其取保候审
辩护人陈雄飞，湖北汉武律师事务所律师。
湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人马强、曾青犯职务侵占罪一案，于2015年4月2日作出（2014）鄂江汉刑初字第00534号刑事判决。湖北省武汉市江汉区人民检察院和原审被告人马强、曾青均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、朱芸出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马强、曾青及其辩护人周国卿、陈雄飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，武汉机械工艺研究所有限责任公司于2004年12月28日成立，系原武汉机械工艺研究所（国有事业单位）改制后成立的由武汉工业控股集团有限公司（原武汉工业国有控股集团有限公司，国有独资公司）控股的有限责任公司。被告人马强于2004年12月至2013年10月任武汉机械工艺研究所有限责任公司董事、副总经理（其董事资格为股东大会选举产生，其副总经理职务由总经理提名、董事会通过后任命），分管该公司位于武汉市江汉区民主街49号的办事处房屋的管理、经营等工作。被告人曾青于2004年12月至2013年10月任该公司物业部（办事处）职员，具体负责办事处房屋租赁合同的管理、租金征收等工作。2006年1月至2013年10月，由被告人马强授意，被告人马强、曾青分别利用各自的职务之便，在收取及管理办事处房屋租金的过程中，采取截留部分房屋租金不上交公司的手段，共同侵吞应上交公司的房屋租金合计人民币774388.2元。
2013年10月16日，被告人马强、曾青在上述犯罪事实未被办案机关掌握的情况下，在检察机关的调查询问过程中，分别主动交代了上述犯罪事实。同月17日，检察机关对本案予以立案侦查。案发后，被告人曾青、马强向检察机关退缴赃款人民币600000元。
一审审理过程中，被告人曾青、马强向一审退缴赃款人民币174388.2元。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
（1）书证一企业法人营业执照、企业信息咨询报告、验资报告分别证明，武汉工业控股集团有限公司（原武汉工业国有控股集团有限公司）是武汉市国有资产管理办公室出资设立的国有独资公司；武汉机械工艺研究所有限责任公司于2004年12月28日成立，系原武汉机械工艺研究所（国有事业单位）改制后成立的由武汉工业控股集团有限公司控股的有限责任公司。
（2）书证二人员基本信息、劳动合同、干部履历表、任免通知、《关于马强身份的说明》、公告、武汉机械工艺研究所有限责任公司出具的情况说明及相关任职文件分别证明，被告人马强、曾青的自然人身份及二人分别在武汉机械工艺研究所有限责任公司任职的情况及各自的职责范围，其中，被告人马强于2004年至2013年任武汉机械工艺研究所有限责任公司董事、副总经理，分管该公司物业部（办事处）、经营部；被告人曾青于2004年至今任该公司物业部（办事处）职员。
（3）书证三银行账务信息清单、银行账户交易明细、机动车销售统一发票、机动车行驶证、物证照片分别证明，被告人曾青的兴业银行账户（账号62×××15）的账务信息，被告人曾青的建设银行账户（账号41×××32）于2010年1月21日经POS机刷卡消费132840元，被告人马强于2010年1月21日以人民币167840元的价格购买马自达牌小型轿车1辆。
（4）书证四搜查记录、转交条、查封（扣押）财物、文件清单、湖北省暂扣款物票据分别证明，检察机关对被告人曾青的住所及办公地点进行搜查并扣押有关物品的情况；案发后，被告人曾青主动向检察机关退缴赃款人民币600000元，被告人马强、曾青主动向江汉区人民法院退缴赃款人民币174388.2元。
（5）书证五武汉机械工艺研究所有限责任公司出具的情况说明证明，该公司物业部门从占用的公司房屋租金中共使用人民币60111.8元用于公司的相关支出。
（6）书证六检察机关的抓获、破案经过及情况说明证明，检察机关于2013年10月8日接举报线索反映被告人马强涉嫌贪污，经初查发现被告人曾青有与马强共谋的嫌疑，遂先后接触被告人马强、曾青并分别对二人进行询问，同月16日，被告人曾青、马强分别主动交代了二人共同贪污的部分事实，同月17日，检察机关对案件立案调查。
（7）证人证言一周某甲的证言证明，其系武汉万控输配电设备有限公司经理，该公司于2006年至2013年6月承租武汉机械工艺研究所有限公司（以下简称机械工艺研究所公司）的房屋，租金均以支票转账的方式按季度交给机械工艺研究所公司的一名姓曾的女子；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（8）证人证言二刘某甲的证言证明，其以九州商贸公司和童某的名义于2006年至2013年6月承租机械工艺研究所公司的一间门面房，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的一名姓曾的女子；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（9）证人证言三陈某甲的证言证明，其系武汉同心数控机床有限公司经理，该公司2007年至2013年承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的一名姓曾的女会计；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（10）证人证言四熊某的证言证明，其系武汉鑫容广美发用品有限公司负责人，该公司于2006年至2008年上半年承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的会计曾青；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（11）证人证言五秦某的证言证明，其系武汉西北金属材料有限公司出纳，该公司于2007年6月至2013年9月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式交给机械工艺研究所公司一名姓曾的女子；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（12）证人证言六张某甲的证言证明，其系武汉市江汉区联都标准件经营部经理，该公司于2010年1月至2013年11月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的会计曾青；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（13）证人证言七郑某的证言证明，其系武汉宝达电子公司的经理，该公司于2009年4月至2013年11月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的一个姓曾的女会计；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（14）证人证言八张某乙的证言证明，其系正宏金属物资有限公司经理，该公司于2006年至2013年7月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的一名女子；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（15）证人证言九王某甲的证言证明，其系人民电器集团武汉经营部的负责人，该公司于2009年至2013年10月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的会计曾青；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（16）证人证言十周某乙的证言证明，其系武汉郑浦恒天特种电缆有限公司负责人，该公司于2006年7月至2013年11月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金或转账支票的形式按季度交给机械工艺研究所公司的曾会计；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（17）证人证言十一王某乙的证言证明，其系凤凰科技集团有限公司办公室负责人，该公司于2006年至2013年6月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的一个女财务人员；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（18）证人证言十二陈某乙的证言证明，其系闽盛标准件公司经理，该公司于2008年至2013年6月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的曾青；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（19）证人证言十三彭某的证言证明，其系武汉东方昌盛压缩机有限公司负责人，该公司于2011年10月至2013年10月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司一名姓曾的女子；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（20）证人证言十四周某丙的证言证明，其系武汉瑞达机电有限公司仓库管理员，该公司于2012年10月至2013年7月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的一名女会计；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（21）证人证言十五谢某的证言证明，其系武汉勋佳科技有限公司经理，该公司于2013年开始承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金或转账支票的形式按季度交给机械工艺研究所公司的财务人员；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（22）证人证言十六费某的证言证明，其系奥本电子公司的负责人，该公司于2010年4月至2013年8月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的曾青；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（23）证人证言十七舒某的证言证明，其系武汉云新美业化妆品有限公司经理，该公司于2010年7月至2013年9月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的一名女财务人员；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（24）证人证言十八段某的证言证明，其系株洲硬质合金公司的负责人，该公司于2010年至2013年6月承租机械工艺研究所公司的房屋，租金均以现金形式按季度交给机械工艺研究所公司的一名姓曾的女子；并具体介绍了缴纳租金金额的情况。
（25）证人证言十九陈某丙的证言证明，其系机械工艺研究所公司总经理，该公司前身为武汉机械工艺研究所（系国有事业单位），2004年底改制后成为武汉工业控股公司控股的有限责任公司；公司成立时，胡某任董事长兼总经理（后因身体状况欠佳，由其于2011年5月开始担任公司的总经理），其与马强任副总经理（副总经理由总经理提名、董事会任命），其负责公司的科研、生产和安全，马强主要负责办事处（房屋的出租、经营管理）和公司的维稳工作（退休老职工的安抚工作）。公司领导层未集体决定截留房屋租金，其个人对马强截留房屋租金一事不知情；2013年7月，控股公司委托华晟公司对胡某进行离任审计，发现民主街49号房屋出租管理存在问题，要求公司与办事处自查，公司成立了调查小组，后来马强找其谈了一次话，称办事处确实截留了一部分公司租金，目前有18万余元，前两年公司安抚老职工开支的4万余元也是从截留租金中出的钱，马强向其表示他个人没有使用截留的租金，其向上级反映上述情况后，控股公司及审计事务所要求办事处继续查。2010年初，马强买了一部马自达牌轿车并将他的旧车以2.8万元的价格卖给其（车子未办理过户），马强买车是他的个人行为，公司未给马强钱买车。
（26）证人证言二十胡某的证言证明，其原系武汉机械工艺研究所所长，该研究所2004年改制（更名为机械工艺研究所公司）后由其担任公司董事长，马强在2004年后负责民主街房屋出租的事情，其不清楚马强是否将房屋租金截留下来设立小金库。公司改制期间，支付了部分老职工的经济补偿款，具体补偿金额及钱款来源其不清楚；其记得有一年公司及上级公司的部分领导赴新疆考察，花费约一二万元，当时其让办事处从未及时上交的房屋租金中垫付上述费用，后来该费用如何处理其记不清了。
（27）证人证言二十一高某的证言证明，其原系武汉机械工艺研究所财务科长，研究所改制后其于2010年担任公司副总经理。2005年研究所改制前，所长刘某乙对其说，办事处收了大约20万元的租金，（这些钱）暂时先不入账，未说（这些钱）做什么用，过了十几天，办事处就将上述钱款上交财务了，之后再没有类似的事情发生，其不知道办事处截留公司租金的事情。
（28）证人证言二十二童某的证言证明，其于2005年4月开始在机械工艺研究所公司工作，期间主要在公司办事处负责房屋的物业工作，包括租户水费、卫生费的收取，公司位于民主街49号的房屋主要有出租、自用和招待所三个用途，对租户一般按季度或按年收取水费、卫生费，办事处会开具收据，收据上的名字不太规范，可能与租户的真实情况不符。
（29）证人证言二十三李某的证言证明，其系机械工艺研究所公司的职员，主要负责办事处的物业安全和配电管理；办事处（民主街49号）的房屋主要用途是出租；租户将电费按年或按季度交给公司，公司开具收据，收据上有些是经营者的名字、有些是公司的名字，收取的电费每年会做一份报表，其开具的电费收据和安全协议大致能与租赁合同相对应。
（30）证人证言二十四钱某的证言及书证七汉口银行电子回单、商行凭证分别证明，其系机械工艺研究所公司会计，负责公司账务方面的工作，曾青负责民主街49号房屋租赁收入的收取和进账，其负责将曾青报来的单据反映在公司会计账目上；民主街49号房屋的租赁收入主要是租金和水电费，房租收取分为银行转账支票（或电汇）以及现金两种形式；2010年以前是曾青将进账单和收据一起报给其做账，2010年后一般是曾青先告诉其需要开具发票的单位名称和金额，其开具发票并交给曾青后，曾青再按发票金额将进账单报给其做账；其印象中2010年之后，其开具发票的抬头都是有机构代码的正规单位，没有（开具给）个体户的情况。另有书证七汉口银行电子回单、商行凭证佐证，民主街49号的房租收入自2006年1月至2013年10月在公司财务上均列入“其他业务收入”科目，公司账目显示租户亚富起重公司2013年上交公司的房屋租金是足额的。
（31）司法会计鉴定报告（鄂中德勤司鉴字（2013）第800068号）证明，2006年1月至2013年11月期间，机械工艺研究所公司账面“其他业务收入”科目反映的租金收入共计人民币10804429.12元。
（32）被告人马强、曾青的供述，与上述证据相一致。
原审认为，被告人马强、曾青的行为均已构成职务侵占罪，数额巨大。被告人马强、曾青犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可以减轻处罚。被告人马强、曾青主动退缴全部赃款，可以对被告人马强、曾青酌情从轻处罚。综上所述，在查明犯罪事实的基础上，被告人马强、曾青均具有多次职务侵占、自首、主动退缴全部赃款等量刑情节。根据被告人马强、曾青的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对被告人马强、曾青宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人马强犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人曾青犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人马强、曾青退缴的赃款人民币774388.2元，依法发还被害单位武汉机械工艺研究所有限责任公司。
湖北省武汉市江汉区人民检察院的抗诉理由：被告人马强、曾青的行为不能认定为自首；原审量刑畸轻。
湖北省武汉市人民检察院在二审的意见：支持湖北省武汉市江汉区人民检察院对上诉人马强的抗诉理由。
上诉人马强的上诉理由：原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
上诉人曾青的上诉理由：系从犯，原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
经审理查明，武汉机械工艺研究所有限责任公司于2004年12月28日成立，系原武汉机械工艺研究所（国有事业单位）改制后成立的由武汉工业控股集团有限公司控股的有限责任公司。上诉人马强于2004年12月至2013年10月任武汉机械工艺研究所有限责任公司董事、副总经理，分管该公司位于武汉市江汉区民主街49号的办事处房屋的管理、经营等工作。上诉人曾青于2004年12月至2013年10月任该公司物业部（办事处）职员，具体负责办事处房屋租赁合同的管理、租金征收等工作。2006年1月至2013年10月，由上诉人马强授意，上诉人马强、曾青分别利用各自的职务之便，在收取及管理办事处房屋租金的过程中，采取截留部分房屋租金不上交公司的手段，共同侵吞应上交公司的房屋租金合计人民币774388.2元。
检察机关接群众举报，于2013年10月12日依法展开调查，2013年10月16日将上诉人马强、曾青带至检察机关。上诉人如实交代了上述事实。
认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
二审中，湖北省武汉市人民检察院在庭审中出示在侦查阶段收集的群众举报信，该举报信证实上诉人马强在领导的庇护和上诉人曾青的帮助下，贪污公司房租。该证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉称上诉人马强、曾青的行为不能认定为自首的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院支持其对马强的抗诉意见，经查，原公诉机关在一审阶段向原审法院提供破案经过，不能清楚证明办案机关掌握的线索明确、具体，且没有提供相关的书证，导致原审法院无法准确判断二上诉人有无自首情节。在本院审理期间，湖北省武汉市人民检察院补充相关书证，并经庭审质证属实，证实办案机关根据群众举报材料掌握了上诉人马强、曾青采取截留租金等手段贪污本单位房租的线索，根据该线索对二上诉人的外围情况进行调查，初步掌握了二上诉人的相关犯罪事实，随后将二上诉人带至检察机关进行调查，二上诉人均如实交代截留单位房屋出租租金据为己有的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首”。故抗诉机关的该抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院的意见成立。
关于上诉人曾青上诉称是从犯的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，经查，上诉人曾青虽受上诉人马强的指使，但积极参与犯罪，收房租、截留房租均是其所为，截留房租由其保管。在共同犯罪中与上诉人马强的地位作用相当，不宜认定为从犯。故其上诉理由和辩护人相同的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人马强、曾青身为公司工作人员，相互勾结，利用各自职务上的便利，共同将本单位钱款人民币774388.2元非法占有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，湖北省武汉市人民检察院重新补充新的书证，上诉人马强、曾青依法不能认定具有自首情节，二审应根据已查证的新的量刑事实、情节裁量刑罚。湖北省武汉市江汉区人民检察院提出的部分抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院的意见，本院均予以采纳。上诉人马强、曾青诉称原审量刑过重的上诉理由和其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉刑初字第00534号刑事判决第一、二项对被告人马强、曾青的定罪部分和第三项，即被告人马强、曾青均犯职务侵占罪；被告人马强、曾青退缴的赃款人民币774388.2元，依法发还被害单位武汉机械工艺研究所有限责任公司；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉刑初字第00534号刑事判决第一、二项对被告人马强、曾青的量刑部分，即均判处有期徒刑三年，缓刑四年；
三、判处上诉人（原审被告人）马强有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月17日起至2019年2月27日止）。
四、判处上诉人（原审被告人）曾青有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月14日起至2020年8月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅欣荣
审 判 员 姜 复
代理审判员 杨 毅
二〇一五年八月十四日
书 记 员 刘梦秋