黄石市下陆区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0204民初245号原告：湖北大江环保科技股份有限公司，住所地：黄石市下陆区大广连接线5号。法定代表人：谌宏海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：纪德军、宋华荣，均系湖北鸣伸律师事务所律师，均系一般授权。被告：黄石大江建设有限公司，住所地：黄石市新下陆大道277号。法定代表人：张瑞强，系该公司总经理。第三人：黄朝明，男，1956年5月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：王旭、李正霞，均系湖北尊而光律师事务所律师，均系一般授权。原告湖北大江环保科技股份有限公司与被告黄石大江建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年2月27日立案后，黄朝明于2017年3月10日申请作为第三人参加诉讼，本案中，对于原、被告双方的诉讼标的，第三人黄朝明虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，故本院依法准许其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖北大江环保科技股份有限公司委托诉讼代理人纪德军、宋华荣和被告黄石大江建设有限公司法定代表人张瑞强、第三人黄朝明及其委托诉讼代理人王旭、李正霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖北大江环保科技股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告黄石大江建设有限公司立即向原告湖北大江环保科技股份有限公司返还超领的工程款及垫付的费用2571031.03元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2004年，被告从原告（原黄石大江集团有限公司）分流改制设立，双方之间存在历史渊源。从2003年开始，原告将自己的大多数工程发包给被告施工，工程价款总额达1.15亿多元，含有原告的全资子公司大冶有色自强服务有限责任公司的工程项目。2009年开始，因被告对部分工程的结算数额有异议，导致双方未进行最终结算。经原告初步核算，从2009年起至今，被告从原告处超领工程款2449835.83元，另原告为被告垫付养老保险金121195.20元。原告多次派人找被告进行总结算，均因被告原因未能最终完成。2016年，第三人黄朝明以原告发包给被告工程中部分工程实际施工人的名义起诉原、被告，要求原、被告支付2012年和2014年由其承建的部分工程的工程款，下陆法院判决后，原告及第三人不服该判决均已提起上诉。因原、被告2009年至2014年期间的工程项目（包含第三人黄朝明起诉的�起诉讼案件工程款在内）没有完成最终结算，但原告已实际超付被告工程款及代为垫付费用共计2571031.03元，被告应予以返还。诉讼中，根据湖北峰业工程咨询有限公司于2018年1月12日对诉争的工程价款做出的《鉴定意见书》，原告将其第一项诉讼请求中的2571031.03元变更为2800341.65元。被告黄石大江建设有限公司辩称：一、原告长期关照被告，双方关于工程发包、施工、验收、交工使用均合作很好，对一直惯用的外部一审、工程部预算人员二审、工程部主任三审的结算方式，从1992年起众多的工程项目结算，双方均无异议。原、被告仅对2014年签订的《黄石大江集团综合厂新基地》的结算产生争议，该工程项目已施工、验收并交付使用至今。争议的原因系原告一再扣减按原有审定的结算，原告的结算结果从9454817元经多人多次扣审为7385324.35元，并以不再安排工�、不再代收代缴社保金费等手段施压，强迫被告接受扣审后的结算结果。二、被告对原告后期的多次扣审不予认可，双方已于2014年12月对《黄石大江集团综合厂新基地》进行结算并签字确认，被告已按要求开具了工程结算发票，原告工程部预算人员、工程部主任、主管副经理均在发票上签字确认工程结算金额为9454817元。后因双方关系交恶，原告推翻原审定签字认定的结果，并未委托相关机构对该结算进行审核，而是以向他人支付好处费的形式，在原告授意且未安排被告预算人员见面核对的情形下，有色公司冶炼厂、建安公司等不同单位的个别预算人员不断扣减结算结果为7385324.35元。三、原告主张被告超领工程款与事实不符，原告主张的金额包含被告从“及第园”项目中借款1400000元及其他款项，并非均为工程款。四、被告2014年签订合同并施工、交付使用，原告未�付或冲账的项目工程款如下：1、大江环保矿石加工厂精矿仓扩建工程（项目经理汪江兵），结算金额485000元，已支付150000元，余款335000元未付；2、大江环保综合加工厂零星工程（项目经理黄朝明），结算金额421000元，未付款；3、大江环保综合厂新基地循环水沉淀池工程（项目经理王文兵），合同金额500000元，实际超做工程量，已付350000元，余款150000元未付。五、涉及“及第园”的款项1485160.18元，被告向原告交纳了2000000元保证金，原告应退还2000000元保证金及该项目利润600000元。综上所述，在工程已经交付使用近三年，双方原已达成了结算结果的前提下，被告不认为超领了原告的工程款，而要求原告支付：1、大江集团综合厂新基地：9454817元（结算金额）-7550000元（已支付金额）=1904817元；2、上述第四条中原告未支付的：335000元+421000元+150000元=906000元。两项合计2806817元，以此冲抵扣减“及第园”借款1485160.18元和代支付养老保险金121195.20元，最终原告尚需支付给被告1199461.62元，同时退还被告保证金2000000元和“及第园”项目利润，并支付相应的利息。第三人黄朝明辩称：其作为原、被告之间工程的实际施工人，在2012年至2014年期间，原、被告因两个工程项目分别有1625531元、421000元工程款未向第三人支付，原告应在未付工程款范围内对第三人承担责任，原、被告之间的债权债务抵扣问题不应当对第三人产生效力；原告的诉求超过诉讼时效，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据四中的《工程结算书》，因被告发函请求原告安排专门专业具有法律�质的机构对其报送的结算资料对项、量、价逐步复审，并把审定结果作为终审结果，而原告并未按照被告的要求委托具有法律资质的机构进行核算，其只是委托工程结算员进行核算，且被告对此有异议，故本院不予采信。对原告提交的证据四中的《鉴定意见书》，被告及第三人仅认可选择鉴定机构的程序合法，其认为鉴定程序及依据不合法，但其既未提交相反的证据予以推翻，也未申请重新鉴定，故本院予以采信。原告补充提交的证据一、二、三、四，能够相互印证，证明原、被告双方因对9454817元的结算金额存在争议，导致双方一直未最终结算。原告补充提交的证据五，系原告根据被告的要求所提交，两份银行进账单及收款收据相互印证，能够证明被告主张的“及第园”项目2000000元的保证金，实际上是原告于2009年2月26日分两笔从原告账户支付至原告另外一个账户，用于“及第园”项目的保证金，该费用与被告无关。原告补充提交的证据六，系原告根据被告的要求所提交，网上银行电子回执单、缴款书（收据）、税收完税证明、增值税发票等证据相互印证，能够证明原告为“及第园”住户缴纳办证费用的情况，而被告主张的“及第园”600000元利润，因双方就该项目未完成最终结算尚不能确定。对被告提交的证据一及其补充提交的证据《黄石大江集团综合厂新基地汇总表》、发票复印件9份，原告的工作人员李依怀及被告法定代表人张瑞强虽在《黄石大江集团综合厂新基地结算汇总表》上签字确认结算金额为9454817元，且原告的工程部副主任肖春红、工程部主任李依怀、分管副总李正和在《工程结算书》上分别进行了审核、确认，但原告并未在《黄石大江集团综合厂新基地结算汇总表》上加盖公章，且从原告提交的前述补充证�可知，原告发现在9454817元的结算金额中，被告存在将原告提供的主材计入被告的工程款的情形，原告因此并不认可该结算金额，被告也发函请求原告安排专门专业具有法律资质的机构对其报送的结算资料对项、量、价逐步复审，并把审定结果作为终审结果，被告的行为实际上已经否定了9454817元的结算金额，故对被告提交的上述证据，本院不予采信。被告提交的证据二、三，因系复印件，无法核实其真实性，且证据二、三均系原告发包给被告建设的其他工程的结算资料，与本案无关联性，故本院不予采信。对被告提交的证据四，因被告在质证时陈述其未找到该证据而无法提交，故本院不予采信。第三人提交的《工程项目内部承包责任协议书》系被告与第三人之间的内部法律关系，根据合同相对性原则，该证据与本案无关联性，故本院不予采信。第三人提交的《工程�算书》与原、被告提交的部分《工程结算书》内容一致，因原、被告对工程款结算未达成一致，且原、被告及第三人提交的《工程结算书》均与湖北峰业工程咨询有限公司对诉争的工程价款做出《鉴定意见书》的鉴定意见不一致，故本院不予采信。对第三人提交的两份民事判决书，因该民事判决书尚未发生法律效力，其确认的事实不能直接在本案中予以认定，故本院不予采信。根据经本院认定的证据和原、被告及第三人的当庭陈述，可以认定以下案件事实：2014年3月1日至7月28日期间，原告（原黄石大江集团有限公司）与被告先后签订6份《建筑安装施工合同》，约定黄石大江集团有限公司作为发包方，将位于该公司综合加工厂新基地的黄石大江集团综合厂烟灰综合利用项目环保整改工程、建设与完善工程、矩形炉扩建工程、厂外排水沟及挡土墙工程、环�整改脱硫塔扩建工程、综合加工厂脱硫塔厂房拆除及风机屋面恢复工程发包给被告建设施工，双方约定工程价款合计约8540000元（结算有增减）；承包方式为包工包料，据实结算；结算依据：1、施工图纸、图纸会审纪要、设计变更和经甲方签署的现场签证。2、定额依据：2003年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省建筑安装费用定额》等标准及相关配套文件，按三类工程计取各项管理费用，工程材料价差按黄石工程造价信息同期相应的材料价进行调整。《建筑安装施工合同》还约定被告的施工负责人分别是唐某、成某、黄朝明。《建筑安装施工合同》对双方责任、质量验收、进度支付与工程结算、违约责任等也进行了约定。上述工程于2014年完工后交由原告使用，施工单位将竣工结算资料签证单上�给原告，经过原告的工程现场管理人员许某、工程使用单位大江公司综合加工厂生产部负责人袁某、被告的项目经理三方一起到施工现场拉尺复核确认签证单上的工程量，如果现场复核的工程量与签证单上上报的工程量不符，则各方在场人员会按照实际的工程量对签证单进行修改，再由在场的三方人员注明认同修改意见，并签字。原告的分管副总李正和、工程部主任李依怀、工程部副主任肖春红在《工程结算书》上分别签名，被告加盖了公章。2014年12月29日、30日，原告的工作人员李依怀与被告法定代表人张瑞强分别在载明结算金额为9454817元的《黄石大江集团综合厂新基地结算汇总表》上签名。截至2015年1月4日，根据被告分批出具的《建筑业统一网络发票》，原告已分批支付工程款共计7550000元。后因原、被告之间对结算金额最终无法达成一致，被告将其中与原告�认可结算金额相关的9份发票退至税务部门作废。在办理工程款最终结算过程中，原告发现被告存在将原告提供的主材计入被告的工程款的情形，故原告就双方的结算资料再次进行审核，核审金额为8254817.21元，并于2015年1月23日向被告发出《工程结算函》称：贵公司在我单位综合新基地所有的工程施工结算已经审结完毕，核审的结算总金额8254817.21元，综合加工厂其他结算项目总金额为421000元，扣除已支付的工程进度款7550000元和原来多支付的800000元，余款为325817.21元，就此结果我公司已多次通知贵公司前来办理结算相关手续，但至今未得到任何回应，今以书面形式特函告贵公司，请贵公司务必在2015年1月26日前开具工程结算发票，办理完所有的结算业务。被告公司李新宜在《工程结算函》上注明：此件已收，对函件中的表述、结果和要求不认可，待我公司议定后再行复函。次日，被告向原告作出《关于对大江集团有限公司“工程结算函”的复函》，载明：贵公司2015年1月23日对我公司的“工程结算函”已收悉。经我公司1月24日召开股东、经理专题会议，认为对该函件的表述不认可、结果无法接受、要求无法完成。理由如下：1、贵公司综合新基地工程由我公司签订合同（大江法协字【2014】122号、123号、329号、364号、365号、409号）后，于2014年7月中旬施工完毕，并交付使用。后因“7.23”火灾事故而又进场进行拆除、改造、完善工程。2、我公司报送结算，经贵公司一审、二审后，再由工程部主管、主管工程副总砍审326844.11万元（月下浮3.46％），于12月19日全部审核完毕，上述责任人和业主单位负责人均在结算书、工程发票上签字认可，结算结果为9454817.21元。3、从12月下旬开始，贵公司又行反复，提出要进行复审，我公司又等候了一个月。结果在我们认可减掉因疏忽多计的甲供主材约300000元的前提下，在不讲科学、不讲流程、不讲专业、无任何基础数据的前提下，在已经四审的结果上又下降10％，才出来的8254817.21元的奇特计算结果，我们一直认为无法接受。复函贵公司认真严格履行合同、专业规范进行结算。1、按合同支付工程进度款是合同约定。不要认定我们欺诈贵公司，工程进度款用于还贷合理合法。2、本次结算是在四审的结果上又下降10％，我们不接受。3、请求贵公司在尊重事实、合同的基础上，安排专门专业具有法律资质的机构对我们报送的结算资料对项、量、价逐步复审，并把审定结果作为终审结果。希望在2月10日完成以上工程项目的结算复审工作并支付工程款。我们等待贵公司的审核。据此，原告委托大冶有色金属公司冶炼厂黄素质、熊健颖及大冶有色建筑安装有限公司吴丽霞、�美平对被告承建的综合厂烟灰综合利用项目的6项工程进行审计，结果为7385324.35元。2015年2月5日，黄石大江集团有限公司作出《总经理办公会议纪要》，载明：1、经设计研究院、冶炼厂、建安公司等有关专家对大江建设公司在集团公司工程在二审基础上进行重审，最终工程结算款为7380000元。2、会议一致意见：大江建设公司在集团公司的工程款按7380000元进行结算。由法律事务部牵头，财务、设备动力部参与，按此价格对大江建设公司拟定复函（附后），并送达至大江建设公司。次日，原告又作出《关于对黄石大江建设有限公司的复函》的复函，载明：贵公司2015年1月24日对我公司《工程结算函》的复函表述了“结果无法接受”，并要求我公司进行复审。按照贵公司要求尊重科学，体现专业的原则，我公司聘请有色设计院、建安公司和冶炼厂的专业工程结算人员进行最终核审，总金额为7385324.35元。据此，贵公司尚欠我公司以下款项：1、截至2015年1月26日财务账面上尚欠我公司（及第园项目）1485160.18元。2、在全部结算完7385324.35元工程款后，尚欠我公司多支付的工程进度款543675.65元。以上两项总计为2028835.83元，请贵公司务必于2015年2月9日前返还我公司。2015年8月21日，在《黄石大江建设有限公司工程结算确认表》的项目负责人（确认人）处，唐某及成某均签名确认结算金额共计为5759793.32元。《大江建设在公司本部工程情况表》载明外审结算金额共计为1625531.03元。2015年8月28日，第三人黄朝明签名确认。该结算金额1625531.03元与签证单修改后的工程量一致。上述两项合计金额为7385324.35元。本案诉讼中，2017年3月7日，被告表示其要求审计，且如果原告申请审计，被告亦同意。2017年3月8日，原告�请对原、被告之间自2008年9月1日起至今的公司往来账目、每项工程原告应向被告支付工程款及实际支付工程款的数额、超付工程款的数额进行审计。2017年3月30日，本院组织原、被告及第三人对审计所需的证据进行质证。因被告对原告起诉的综合厂新基地项目的工程量和结算金额有异议，对其他请求无异议，原告于2017年7月6日申请对由被告承建的综合厂新基地项目的工程造价进行鉴定。2017年5月10日，被告黄石大江建设有限公司申请和解，原告湖北大江环保科技股份有限公司亦同意。因原、被告庭外和解未果，本院多次组织各方当事人继续对审计所需的证据进行质证。其中，证人许某、袁某、唐某、成某均证明签证单系经过原告、被告及工程使用方的人员共同复核，并注明认同修改意见后签字确认。此时，被告又认为本案无须鉴定。2017年8月18日，原告湖北大江环保�技股份有限公司明确其鉴定请求事项为对由被告黄石大江建设有限公司承建的综合加工厂新基地项目的工程造价按双方合同约定的定额依据进行鉴定。2017年9月8日，黄石市中级人民法院委托湖北峰业工程咨询有限公司对诉争的“黄石大江集团综合厂烟灰综合利用项目工程价款”进行鉴定，同年10月12日，在法院的组织下，湖北峰业工程咨询有限公司会同原、被告及第三人对鉴定项目现场进行了现场踏勘，并进行了详细的记录，原、被告及第三人均在记录上进行了签字确认。2018年1月12日，湖北峰业工程咨询有限公司对诉争的工程价款做出《鉴定意见书》，鉴定意见为黄石大江集团综合厂烟灰综合利用项目的工程价款为7156013.73元。另查明，1、被告在2009年至2014年开发大冶有色及第园经济适用房项目期间以“及第园”项目名义从原告处领取资金1485160.18元。2、2015年11月5日，经大冶有色自强服务有限责任公司与被告进行工程款超付确认，认定大冶有色自强服务有限责任公司在发包给被告施工的渣选扩能改造球磨厂房、浮选厂房扩建、渣选扩能改造管道支架工程中多支付被告工程款800000元。2017年2月6日，大冶有色自强服务有限责任公司将对被告的800000元债权转让给原告，原告将上述债权转让情况通知被告，被告法定代表人张瑞强于2017年3月3日签收。3、2015年4-6月，原告为被告职工代缴社会保险121195.20元。又查明，2016年，黄朝明以湖北大江环保科技股份有限公司发包给黄石大江建设有限公司工程中部分工程实际施工人的名义起诉黄石大江建设有限公司及湖北大江环保科技股份有限公司，要求两公司支付2012年和2014年由其承建的部分工程的工程款，下陆法院判决后，黄朝明、湖北大江环保科技股份有限公司不服该判决�已提起上诉。本院认为，一、关于原告的诉求是否超过诉讼时效的问题。本案中，原、被告之间的合作虽从1992年延续至2014年，但双方对众多工程项目结算均无异议，而原告的诉求涉及2014年的黄石大江集团综合厂烟灰综合利用项目的结算，因原、被告对该项目的结算未达成一致，导致该项目的结算至今未完成；被告在2009年至2014年开发大冶有色及第园经济适用房项目期间以“及第园”项目名义从原告处领取资金1485160.18元、大冶有色自强服务有限责任公司于2017年2月6日转让给原告的债权800000元、原告于2015年4-6月为被告职工代缴的社会保险121195.20元，因原、被告对上述款项均未约定给付期限，且被告对诉讼时效并无异议，故原告的诉求并未超过诉讼时效。二、关于诉争的黄石大江集团综合厂烟灰综合利用项目的工程价款认定问题。原、被告在《建筑安装施工合同》中明确约定据实结算，从2015年1月23日、24日、2月6日，原告与被告之间的往来函件可以看出，虽然原告部分工作人员与被告法定代表人张瑞强于2014年12月就诉争工程价款达成一致意见，但在办理工程款最终结算过程中，原告发现被告存在将原告提供的主材计入被告的工程款的情形，后原告不仅不认可该结算金额而且就双方的结算资料再次进行了审核；对原告的再次审核结果，被告也不认可，并发函请求原告安排专门专业具有法律资质的机构对其报送的结算资料对项、量、价逐步复审，并把审定结果作为终审结果；故被告的行为实际上已经否定了9454817元的结算金额。后，原告又委托工程结算员进行核算，结算金额为7385324.35元，被告的施工负责人唐某、成某、黄朝明分别于2015年8月21日、28日予以确认，但鉴于被告并未确认结算金额为7385324.35元，应视为原、被�双方未达成结算协议，故以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定为宜。诉讼中，被告及第三人虽不同意对诉争工程价款进行司法鉴定，但通过本院多次组织各方当事人进行质证，被告及第三人虽对签证单存疑，但被告及第三人并未提供证据予以反驳，且原、被告及第三人均前往黄石市中级人民法院选择并共同确定湖北峰业工程咨询有限公司为鉴定机构。2017年10月12日，湖北峰业工程咨询有限公司汇同各方当事人对项目现场进行了现场踏勘，并进行了详细的记录，原告的工作人员李依怀、被告的项目经理唐某、成某及第三人黄朝明均在勘察记录上签字确认。湖北峰业工程咨询有限公司是具有甲级工程造价咨询资质的审计鉴定单位，其依据湖北省黄石市中级人民法院的委托，运用专业技术，依照法定程序对诉争工程价款作出鉴别和判断，形成的鉴定意见具有�高的法律效力，本院予以采信，故本院确认黄石大江集团综合厂烟灰综合利用项目的工程价款为7156013.73元。被告及第三人虽认为鉴定程序及依据不合法，但其既未提交相反的证据予以反驳，也未申请重新鉴定，故本院不予支持。三、关于被告应予以返还及偿还的债务数额认定问题。1、本院确认黄石大江集团综合厂烟灰综合利用项目的工程价款为7156013.73元，而原告已向被告实际支付黄石大江集团综合厂烟灰综合利用项目工程款7550000元，对于原告多支付的工程款393986.27元，被告应予以返还。2、2009年至2014年期间，被告在开发大冶有色及第园经济适用房项目期间以“及第园”项目名义从原告处超额领取资金1485160.18元，被告无异议，被告应予以偿还。3、大冶有色自强服务有限责任公司将对被告的800000元债权转让给原告，被告法定代表人张瑞强签收后，未提出异议，且�诉讼过程中，被告法定代表人张瑞强对此也不持异议。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据该法律规定，上述债权转让对被告发生法律效力，原告有权向被告主张该债权。4、原告代被告缴纳职工社会保险121195.20元，在诉讼过程中，被告法定代表人张瑞强对此不持异议，被告应予以偿还。自2009年至2014年，原告发包给被告的工程包含第三人黄朝明施工的工程在内的工程款和其他款项经结算后，被告应向原告返还及偿还的债务数额共计2800341.65元。四、关于被告辩称的其他工程未付工程款、“及第园”项目保证金问题。因被告未依法提起反诉，其可另循法律途径解决，本院不予审理。五、第三人黄朝明主张其作为原、被告之间工程的实际施工人，2012年至2014年，原、被告因两个工程项目分别有1625531元、421000元工程款未向其支付，原告应在未付工程款范围内对其承担责任，原、被告之间的债权债务抵扣问题不应当对其产生效力的问题。第三人黄朝明与被告签订了《工程项目内部承包责任协议书》，并从被告处领取工程款，其并未直接从原告处领取工程款，故原告与第三人黄朝明并没有直接的合同关系。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人能基于合同向对方提出请求，而不能向没有合同关系的第三人提出请求。即使第三人黄朝明是实际施工人，因其主张在另案中已进行了审理，况且，原告已向被告超付工程款及其他款项共计2800341.65元，故第三人的上述主张，本院不予审理。综上所述，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定，判决如下：被告黄石大江建设有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告湖北大江环保科技股份有限公司工程款及其他款项共计2800341.65元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29202.73元，由被告黄石大江建设有限公司负担（于本判决生效之日起三日内交纳本院）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  余 俊人民陪审员  陈学军人民陪审员  陆冬梅二〇一八年五月三十日书 记 员  郭 丽