云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4248号
上诉人（原审被告）：孔庆飞，男，汉族，1965年9月10日出生，身份证登记住址：云南省昆明市宜良县。
委托诉讼代理人：李福东、张波，云南华清律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：王辅生，男，汉族，1966年7月11日出生，身份证登记住址：云南省昆明市宜良县。
委托诉讼代理人：孙贵贤，云南行动律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人孔庆飞因与被上诉人王辅生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2016）云0125民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决宣判后，孔庆飞不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担民事责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人已经支付了被上诉人左桡骨远端骨折的全部治疗费用及损失。2015年9月22日，被上诉人受伤后，上诉人将其送往宜良第一人民医院治疗，2015年9月28日好转出院。被上诉人入院及出院时的伤均诊断为“左桡骨远端骨折”，上诉人支付了全部住院费用。被上诉人出院后在本村卫生院及马街卫生院输液治疗，费用也全部由上诉人支付。被上诉人左桡骨远端粉碎性骨折与上诉人无关，上诉人对此不应承担责任。2015年9月28日后，被上诉人自行包中草药，仅时隔15天后，即2015年10月13日其到宜良第一人民医院进行X线检查，就诊断为左桡骨远端粉碎性骨折。后其到成都军区昆明总医院住院，行桡骨远端骨折切开复位外固定架固定术，并被评定为九级伤残，后期治疗费评估为9000元。从被上诉人受伤后，仅15天的时间，被上诉人的伤突然变为左桡骨远端粉碎性骨折，该伤与上诉人没有因果关系，上诉人对此不应承担责任。故一审判决认定该伤是被上诉人在上诉人处干活时不慎坠落摔伤所致，并判令上诉人承担赔偿责任属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人王辅生答辩称：上诉人的上诉理由与事实不符。上诉人只付了一小部分的费用。被上诉人左桡骨远端粉碎性骨折是帮上诉人干活摔伤所致，上诉人应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原告王辅生一审起诉称：被告孔庆飞家抽水房保坎倒塌，雇佣原告等人参与修复，被告与原告约定的报酬为每天100元人民币。2015年9月22日上午11点多，原告在工作过程中不慎摔伤，全身多处疼痛并流血，四小时后才被送到宜良第一人民医院救治。经宜良第一人民医院初步诊断原告软组织挫伤，头皮裂伤，左桡骨远端骨折，医院给以石膏固定左腕关节。后由于被告不支付医药费并要求原告出院在家疗养，原告于2015年9月28日办理了出院手续。出院后，原告在村卫生室输液、换药，同时进行“包草药”治疗。经过一段时间的疗养，原告的伤不仅未好转，反而左腕部疼痛、肿胀，无法活动。原告感觉不对劲，要求被告出医疗费到成都军区昆明总医院进行治疗，被告不同意，也不管原告死活。原告遂于2015年10月21日到成都军区昆明总医院住院治疗，经医院诊断原告系左桡骨远端粉碎性骨折，后医院给原告行桡骨远端骨折切开复位外固定架固定术，原告迫于大医院费用高的经济压力，于2015年10月21日即办理出院手续，出院医嘱建议：1、注意休息及饮食营养；2、隔日换药；3、定期回院复查，根据恢复情况指导功能锻炼；4、不适随诊。2015年10月28日，原告又到宜良第一人民医院住院治疗8天。经鉴定，原告的损伤达到九级伤残，需后期治疗费9000元。此次受伤给原告造成重大经济损失，也给原告带来重大精神痛苦，被告应对此承担责任。综上所述，原告和被告之间已经形成雇佣关系，原告在为被告工作过程中受伤，被告应当依法承担赔偿责任。因被告拒不承担赔偿责任，原告为维护自己的合法权益向法院起诉，请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金等各项损失共计118180.09元；本案诉讼费由被告承担。
被告孔庆飞一审答辩称：2015年，被告修了15年的挡墙倒塌了10米，其就请了赵永明、王辅生、张保、甘群春等人来砌挡墙。被告一再强调要注意安全。9月22日早上，灌完沙灰后，王辅生在休息时从挡墙上跌下受伤。被告夫妻凑了4000元送原告到马街卫生院治疗，医生说要转院。在宜良县医院，被告要求住院，原告就在宜良县医院住院治疗。4天后原告就催着出院，被告妻子劝原告安心住下。原告出院后，自己走回去，精神良好。当晚，被告夫妻到原告家，告知原告继续治疗，费用被告会出。过了几天，被告才知道原告去包草药。被告觉得奇怪，原告又到县医院照片，称是粉碎性骨折，手上肿胀，皮肤严重感染，已化脓起白泡。被告赶紧送原告到卫生院治疗，并了解原告这段时间的情况。原告称包草药花去了3000多元，医生说里面有碎骨，那个医生没有X光机，原告的手没有打石膏，而是上甲板。被告又带原告到嵩明康华医院就诊，但医生不收治，而让被告带原告去四十三医院治疗。被告让原告自己去治，治好后再说。原告没有把安全放在第一位，意外摔伤，被告不应该负全责；事情发生，被告家就全力救治，并不是原告说的不管不顾；出院时原告称被告家没钱给他治疗，他包草药花了3000多元，自己却不出钱。出院后原告没有听被告的安排，包草药不让被告知道，引起的后果被告不负责。
一审法院确认本案如下法律事实：原被告系同村人。2015年9月，被告孔庆飞家抽水房的保坎倒塌。2015年9月12日，被告孔庆飞雇佣赵永明、张保、甘琼春及原告王辅生等人从事修复工作。2015年9月22日上午11时许，原告王辅生从保坎上不慎坠落摔伤。原告伤后于当日被送到宜良第一人民医院住院治疗6天，于2015年9月28日好转出院，住院费用由被告支付；原告出院后在本村卫生室及马街卫生院输液治疗，费用由被告支付；之后，原告到富民县姚能处进行中草药包扎，支付费用3060元。2015年10月21日，原告到成都军区昆明总医院住院6天，支付住院医疗费16778.69元，门诊费221.04元；2015年10月28日，原告转宜良第一人民医院住院治疗8天，支付医疗费3361.36元（医保统筹1821.17元，自负1540.19元），门诊费215元。其伤情经宜良第一人民医院诊断为：1、软组织挫伤；2、头皮裂伤；3、左桡骨远端骨折。出院医嘱为继续治疗。经成都军区昆明总医院诊断，原告伤情为左桡骨远端粉碎性骨折，出院医嘱为：1、注意休息及饮食营养；2、隔日换药，术后12-14天根据伤口愈合情况拆除缝线；3、定期回院复查（术后1月、3月、6月等），根据恢复情况指导功能锻炼；4、不适随诊。经宜良第一人民医院诊断为左尺桡骨远端粉碎性骨折院外术后，出院医嘱为：1、注意休息；2、加强手指功能锻炼；3、定期复查片（到昆明）；4、不适随诊。2015年11月16日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定为：1、伤残等级评定为九级；2、后期治疗费评估为9000元。另查明，原告王辅生为农业户口。
一审法院认为，我国侵权责任法第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，……，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告孔庆飞雇佣了原告王辅生，原告王辅生在施工过程中受伤，被告孔庆飞应承担赔偿责任；原告王辅生在施工过程中对自身安全未尽到注意义务，对其损伤也应承担一定责任，故可适当减轻被告的责任。原告王辅生为农业户口，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，一审法院确认原告王辅生的损失费用为：医疗费18318.88元、门诊费436.04元、护理费1875.60元(20天×93.78元/天)、营养费1000元（20天×50元/天）、误工费5500元（2015年9月22日至定残日前一天2015年11月15日：55天×100元/天）、住院伙食补助费2000元（20天×100元/天）、鉴定费1490.56元、残疾赔偿金32968元（8242元/年×20年×20%）、后期治疗费9000元、交通费酌情认定500元、精神损害抚慰金酌情认定5000元，以上合计78089.08元。对其所主张的超出部分的包草药等费用，因其不能举证或者所举证据被否定而视为无证据证实，不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告孔庆飞于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告王辅生损失费用76598.52元的80%，合币61278.82元，其余费用由原告王辅生负担；二、驳回原告王辅生的其他诉讼请求。
二审中，被上诉人向法庭提交宜良第一人民医院入院记录及DDR影像诊断报告单一份，欲证明被上诉人左桡骨远端粉碎性骨折是在为上诉人提供劳务的过程中造成的。上诉人质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为恰恰证明受伤当天经诊断被上诉人是骨折而非粉碎性骨折，粉碎性骨折与提供劳务没有关系。因上诉人对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
同时，上诉人对被上诉人一审提交的昆明法医院司法鉴定中心作出的昆明法医院司法鉴定中心[2015]LC鉴字第3676-2号法医临床鉴定意见书提出异议，认为被上诉人粉碎性骨折与提供劳务没有因果关系，并申请“对被上诉人2015年9月22日的左桡骨远端骨折与2015年10月13日左桡骨远端粉碎性骨折是否基于同一原因所致进行司法鉴定，对被上诉人2015年9月22日因跌落致左桡骨远端骨折的损伤进行伤残鉴定，对被上诉人2015年10月13日左桡骨远端粉碎性骨折形成原因进行因果关系分析。”对此，本院依法通知鉴定人出庭接受质询。鉴定人陈某：根据宜良第一人民医院2015年9月22日的DDR报告单，影像记录显示被上诉人左桡骨远端粉碎性骨折且有嵌顿表现。由于上述鉴定主体具备相应资质，鉴定程序合法，故本院对上述鉴定意见予以采纳，并对上诉人关于重新鉴定的申请不予准许。
因双方当事人对一审判决确认的案件事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。另确认，二审鉴定人出庭费300元由上诉人垫付。
本案争议的焦点是：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？
本院认为：第一，关于赔偿责任的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被上诉人在为上诉人提供劳务的过程中受伤，上诉人作为雇主应承担赔偿责任。根据被上诉人提交的病历、DDR影像诊断报告单及鉴定意见，可以证实被上诉人左桡骨远端粉碎性骨折的损伤与提供劳务受伤存在因果关系，故一审判决根据双方的过错程度及造成损害的原因力比例判决由上诉人承担80%的责任趋于公平、合理，本院予以维持。因此，上诉人关于其不承担责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
第二，关于赔偿数额的认定问题。关于争议的营养费，因被上诉人提交的成都军区昆明总医院出具的诊断证明书及出院证明书医嘱均载明注意饮食营养，故一审判决按照每天50元的标准支持住院20天的营养费符合客观实际，本院予以维持。关于争议的精神损害抚慰金，因本次损伤造成被上诉人九级伤残，给其精神造成严重损害，故一审判决酌情支持5000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。上诉人关于营养费及精神损害抚慰金不属于赔偿范围的上诉理由不成立，本院均不予采纳。因双方当事人对一审判决确认的其余各项赔偿数额均无异议，故本院予以确认。
综上所述，上诉人孔庆飞的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2663元、鉴定人出庭费人民币300元，由上诉人孔庆飞承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一六年十月二十八日
书记员 郭浩丰