河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12304号
上诉人(原审第三人)：付根营，男，1955年1月28日生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：朱仁为，河南群达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张明发，男，1956年12月23日生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：景建和，河南国计律师事务所律师。
原审被告：登封市嵩阳办启智之星幼儿园，住所地登封市颖河路与菜园路交叉口。
负责人：王松涛。
上诉人付根营因与被上诉人张明发、原审被告登封市嵩阳办启智之星幼儿园(以下简称启智之星幼儿园)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第2861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
付根营上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人付根营不承担责任或发回重审：2、依法判令被上诉人张明发承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实有重大错误。1、被上诉人张明发提供的证人证言为伪证，与事实不符。其提供的证人与张明发之间有特殊关系，可信度及证明效力本身低，也没有其他证据相佐证，不能作为认定事实的根据。2、脚手架1.7米，不具有危险性，就是正常人跳下来，也没有任何问题，张明发受伤是自身造成，与付根营无关，付根营不用承担责任。3、付根营和张明发已经达成协议，付根营不应该再承担协议外的额外费用，在张明发住院期间，付根营出于在一起多年的情分上，多次看望张明发，并先垫付住院2000元费用，最后张明发打电话叫付根营到医院协商，双方最后协商一致，平均负担张明发住院费用11000的一半，此事就此了结，互不追究。付根营送去4000元、共6000元住院费，比实际应平均分担5500元多出了500元。一审法院判决付根营承担协议以外的高额费用于法无据，于理不通，张明发的一审诉讼请求不应得到支持。
张明发辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由和请求均不应支持。请求二审法院予以维持。张明发接受付根营的雇佣，在提供劳务时意外受伤的事实清楚，证据确实充分。2015年8月9日，张明发与张胡兰、范海欣等人受付根营的雇佣为启智之星幼儿园建设平房，每人每天150元报酬。8月11日中午12时下班张明发从房顶下二层脚手架时，铁板突然滑落，导致张明发从半空中摔倒在水泥地面上：当场造成张明发右腿股骨和右锁骨骨折的事实，在一审中付根营没有提出任何异议，现在上诉理由又称系张明发的伤害系自己人为造成缺乏证据，该上诉理由依法不成立。付根营和张明发达成了赔偿协议，完全是付根营自己的一面之词。张明发因本次事故仅医疗费就花费一万多元，二次手术还需要6000元。张明发不可能只同意付根营支付6000元赔偿金。即便存在也显失公平，不能作为定案依据。张明发从来没有认可双方存在赔偿协议，付根营也不能提供双方存在赔偿协议的证据。付根营的该上诉理由也不应支持。
原审被告启智之星幼儿园未发表意见。
张明发的一审诉讼请求：1、依法判令启智之星幼儿园支付张明发医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、二次手术费、伤残赔偿金等费用共计143859元；2、本案诉讼费由启智之星幼儿园承担。启智之星幼儿园申请追加付根营作为本案第三人参加诉讼。
一审法院认定事实：2015年8月，被告启智之星幼儿园将其一层厨房的拆除重建工程承包给第三人付根营，原告张明发经他人介绍，跟随第三人付根营从事涉案工程。2015年8月11日，原告张明发在收工时从脚手架上滑落摔伤，后被送往登封市骨科医院治疗，经诊断，原告伤情为右股骨胫骨骨折、右锁骨骨折。2016年4月11日，郑州嵩山法医临床司法鉴定所作出郑嵩山司法鉴定所[2016]临鉴字第24号司法鉴定意见书，认定原告两处伤残，等级分别为八级和十级，二次手术费约6000元。原告自2015年8月11日至2015年9月7日共住院治疗27天，花医疗费及后续检查费11322.76元，住院伙食补助费计30元/天×27天=810元，营养费计10元/天×27天=270元，护理费83.51元/天×27天=2254.77元，误工费245天×79.04元/天=19364.8元，交通费该院酌定为200元，残疾赔偿金计10853元/年×20年×（30+1）%=67288.6元，鉴定费计1420元，二次手术费6000元，以上原告损失共计108930.93元。另查明：1、原告张明发系登封市嵩阳办事处北旨村村民，2015年度河南省农村居民人均纯收入为10853元/年，农业职工平均工资为28849元/年（79.04元/天），居民服务业和其他服务业为30482元/年（83.51元/天）；2、事故发生后，第三人付根营已支付原告医疗费2000元。
一审法院认为，第三人付根营承包了被告启智之星幼儿园一层厨房拆除重建工程，原告张明发在从事该工程工作时摔伤，第三人付根营作为原告的雇主，应当承担相应赔偿责任；本案中，第三人作为工程承包方，对其雇员缺乏科学管理，且未提供安全培训和配发安全护具，被告启智之星幼儿园未严格审核第三人付根营的承揽能力，存在选任过失，对原告受伤造成的损失，亦应承担相应的责任；原告张明发作为成年人，作业时应尽相应的注意义务，因原告张明发作业时未佩戴安全器具且疏忽大意，从高处跌落摔伤，亦应承担相应的责任；第三人辩称其已与原告达成赔偿协议，仅需支付一半医疗费，因该辩由无证据支持，该院不予采纳；原、被告及第三人应按照各自的过错程度承担责任，该院酌定被告启智之星幼儿园承担20%的赔偿责任，第三人付根营承担60%的赔偿责任，原告张明发承担20%的责任；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金50000元，该院认为过高，该院酌定为15000元，其中被告启智之星幼儿园承担3750元，第三人付根营承担11250元；原告损失共计108930.93元，故被告启智之星幼儿园应承担108930.93元×20%+3750元=25536.19元，第三人付根营应承担108930.93×60%+11250元=76608.56元，扣除已向原告支付的2000元，第三人付根营还需向原告支付74608.56元；原告要求被告赔偿各项损失共计143859元，超出了该院认定的损失数额，对超出认定的部分该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告登封市嵩阳办启智之星幼儿园应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张明发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计人民币25536.19元；二、第三人付根营应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张明发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计人民币74608.56元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1219元，由原告张明发承担245元，被告登封市嵩阳办启智之星幼儿园承担245元，第三人付根营承担729元。
二审期间，上诉人付根营提交下列证据：1、照片11张，拟证明张明发身体没事，还在种地；2、申请证人杨某出庭，拟证明付根营与张明发已经达成协议
被上诉人张明发发表质证意见称：照片不属于新证据，不能证明张明发的受伤情况；证人证言也不属于新证据，且证人证言不属实。
本院对照片的真实性予以确认，但不能证明张明发身体受伤害的程度，对上诉人付根营的证明目的不予采纳；对于杨某的出庭证言，张明发提出异议，本院结合其他证据予以综合认定。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为,付根营与启智之星幼儿园存在承揽关系，启智之星幼儿园存在选任过失应承担相应责任，付根营未针对启智之星幼儿园提起上诉，本院对一审判决启智之星幼儿园承担的责任予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。付根营雇佣张明发提供劳务，付根营不具备安全生产条件，未采取相应的安全保护措施以保证雇员在工作中免受伤害，付根营应当承担主要赔偿责任。张明发在工作时应注意安全，小心谨慎，张明发未尽相应的注意义务，从高处跌落摔伤，也应承担相应的责任。对付根营上诉认为张明发受伤系其本人造成，应由其本人自负责任的理由本院不予采纳。关于付根营上诉称其已与张明发达成赔偿协议并已经履行完毕的理由，虽然其一、二审申请证人出庭，但证人证言不足以证明张明发与付根营关于本案的全部赔偿费用已经达成协议并履行完毕，对其上诉理由本院不予采纳。
综上，付根营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1219元，由上诉人付根营负担。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 柴雅琳
审判员 黄跃敏
二〇一六年十二月十二日
书记员 王佳佳