浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1298号上诉人（一审被告）：丽水海西建筑工程有限公司。住所地：庆元县松源镇云鹤路**号。统一社会信用代码：91331126699539893Y。委托诉讼代理人：邓伟力、陈灵燕，浙江博翔律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：叶火根，男，1965年5月1日出生，汉族，住龙泉市。委托诉讼代理人：雷王薇，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘邦根，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。上诉人丽水海西建筑工程有限公司因与被上诉人叶火根建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初4103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丽水海西建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初4103号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、案件一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、朱建敏出具收条的行为不构成表见代理。表见代理指的是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。但本案的被上诉人在一审庭审的时候，明确承认在签订2016年7月1日施工合同之前就明知案涉工程是朱建敏承包，朱建敏和上诉人之间是挂靠借用资质的关系。既然在签订合同之前就知道朱建敏的真实身份，而且合同明确约定保证金是要支付至上诉人指定账户，在此情况下，被上诉人还将保证金按照朱建敏的指示交付至朱建芬的账户，显然被上诉人清楚知道该保证金是支付给朱建敏的。对此产生的后果当然要由被上诉人自己承担。二、案涉“收条”不能证实上诉人收到案涉60万元保证金。被上诉人支付保证金至朱建芬账户并没有得到上诉人的授权。收条是朱建敏出具的，收条上盖的是“浙江卓普智能印刷设备有限公司1号、7号-10号楼项目部”印章，并不是案涉工程“卓普智能印刷设备有限公司2-6号楼附属工程”项目部的章，并且，加盖的项目部章也明确写明，用于经济合同无效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人叶火根辩称，一、朱建敏出具收条的行为构成表见代理。案涉施工合同由朱建敏代表发包方签字，并加盖丽水海西建筑工程有限公司公章，案涉款项也由朱建敏签字并加盖丽水海西建筑工程有限公司项目部公章。故朱建敏出具收条与签署合同一样，均属于上诉人的授权行为，由此产生的法律后果由上诉人承担。二、收条可以证明丽水海西建筑工程有限公司收到60万元履约保证金。该60万元保证金收条，由施工合同发包方代表朱建敏签字，并加盖了工程项目部公章，足以认定上诉人已经收到被上诉人支付的60万元保证金。首先，施工合同只是约定将保证金汇入公司指定账户，并未明确具体账户。被上诉人只能根据朱建敏指定账户支付履约保证金。其次，该收条由上诉人签署合同的代表朱建敏签字，并加盖了工程项目部公章，由此直接证明上诉人已经收到60万元保证金。上诉人提出的该项目部公章上的楼号不同，以及公章上注明“用于经济合同无效”等理由，不能否定上诉人已经收到60万元保证金的事实。被上诉人叶火根向一审法院起诉请求：一、确认叶火根与丽水海西建筑工程有限公司签订的浙江卓普智能印刷设备有限公司一期工程2号-6号楼室外道路、管网、绿化附属工程《施工合同》无效；二、丽水海西建筑工程有限公司返还叶火根《施工合同》履约保证金800000元，并赔偿利息损失（以本金800000元按银行同期同类贷款利率计算，从2016年7月8日起计付至款项付清之日止，现暂计利息金额为50000元）。一审法院经审理查明：2016年7月1日，叶火根与丽水海西建筑工程有限公司签订《施工合同》，朱建敏作为丽水海西建筑工程有限公司的代表在《施工合同》的“发包人”处签名。《施工合同》载明：1、工程名称“浙江卓普智能印刷设备有限公司一期工程”；2、工程地点“丽水市南城七百秧G-22-1工业区块”；3、施工内容“2＃-6＃楼室外道路、管网、绿化等施工图纸所包含的所有工作内容”；4、合同工期“六个月”；5、工程总造价“约人民币1200万元（以甲方与业主单位按上述结算依据计价让利后，由甲方扣除企业应缴纳税收及企业管理费1％并下浮12％后其余工程结算价款归乙方享有）”；6、工程实行包工包料；7、合同签订后，乙方在2016年6月30日前将履约保证金80万元汇入甲方公司指定账户，甲方在完成一半工程量时在15日内退还全部保证金（不计利息）等。2016年7月2日，叶火根向朱建芬账户汇款60万元。同日，朱建敏向叶火根出具了收到履约保证金60万元的收条。该收条上加盖“丽水海西建筑工程有限公司‘浙江卓普智能印刷设备有限公司1＃、7＃-10＃楼项目部’”公章。2016年7月8日，叶火根通过“叶松”向朱建芬账户汇款20万元。案涉《施工合同》所载的浙江卓普智能印刷设备有限公司的2＃-6＃楼室外道路、管网、绿化等工程至今未施工。另查明，被告丽水海西建筑工程有限公司确认朱建敏系其承包的浙江卓普智能印刷设备有限公司土建工程的实际施工人。一审法院认为：法律规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。丽水海西建筑工程有限公司抗辩其未与叶火根签订2016年7月1日的《施工合同》，但该合同上盖有其公章，故其提出的该合同不真实的抗辩，该院不予采信。关于丽水海西建筑工程有限公司提出的其未收到叶火根缴纳履约保证金的问题，因朱建敏出具收到履约保证金60万元的收条上加盖有“丽水海西建筑工程有限公司‘浙江卓普智能印刷设备有限公司1＃、7＃-10＃楼项目部’”公章，且朱建敏在2016年7月1日的《施工合同》中又系丽水海西建筑工程有限公司的代表，故朱建敏出具收条并加盖项目部公章的行为，构成表见代理，叶火根有理由相信朱建敏的一系列行为代表丽水海西建筑工程有限公司，因此一审法院认定丽水海西建筑工程有限公司收到原告履约保证金60万元的法律事实；叶火根提供的通过“叶松”向朱建芬账户汇款20万元的银行汇款凭证，不能证明丽水海西建筑工程有限公司收到该20万元，故一审法院对叶火根主张的丽水海西建筑工程有限公司还收到另20万元履约保证金的事实不予采信。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。丽水海西建筑工程有限公司将其承建的“浙江卓普智能印刷设备有限公司一期工程”中的“2＃-6＃楼室外道路、管网、绿化等施工图纸所包含的所有工作内容”分包给叶火根，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，2016年7月1日的《施工合同》系无效合同。因此，丽水海西建筑工程有限公司依法应当返还叶火根履约保证金60万元，并赔偿相应损失。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、叶火根与丽水海西建筑工程有限公司于2016年7月1日签订的《施工合同》无效；二、丽水海西建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还叶火根60万元，并赔偿利息损失（利息自2016年7月8日起按中国人民规定的贷款基准利率计算至款项付清之日止）；三、驳回叶火根的其他诉讼请求。案件受理费人民币12300元，减半收取6150元，由叶火根负担1250元，被告丽水海西建筑工程有限公司负担4900元。双方当事人在二审中均未提交新的证据。经审理，本院确认一审法院认定的事实。另查明：叶火根在一审庭审中陈述，其听说朱建敏有一个附属工程需要承包，且朱建敏告知其合同到公司签订，项目是挂在丽水市建筑工程有限公司。本院认为，《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，不仅应当考虑合同缔结过程中的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪等因素，还要考虑标的物的交付方式、交付对象等因素。本案中，虽然在2016年7月1日的《施工合同》上盖有丽水市建筑工程有限公司的印章，但叶火根在听到案涉工程是朱建敏需要发包、也朱建敏又系挂在丽水市建筑工程有限公司的说法后，仍未尽审慎审查义务，将合同约定的履约保证金汇付至朱建芬账户，而非丽水市建筑工程有限公司指定的账户，也未经丽水市建筑工程有限公司追认，再结合案涉60万元收条上加盖了与承包工程无关的“丽水海西建筑工程有限公司‘浙江卓普智能印刷设备有限公司1＃、7＃-10＃楼项目部’”公章等事实，本院认定，叶火根并非善意且无过失的合同相对人，本案不符合表见代理的构成要件，且叶火根也不能提出其他证据证明丽水市建筑工程有限公司已经收到或承认收到60万履约保证金，故一审法院认定本案朱建敏构成对丽水市建筑工程有限公司的表见代理属适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，丽水市建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十八条第（一）项、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初4103号民事判决第一项。二、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初4103号民事判决第二项。三、驳回被上诉人叶火根的其他诉讼请求。一审案件受理费12300元，减半收取6150元，由上诉人丽水市建筑工程有限公司负担50元，由被上诉人叶火根负担6100元；二审案件受理费10240元，由被上诉人叶火根负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 湘审 判 员  汤丽军审 判 员  聂伟杰二〇一七年十一月十七日代书记员  应煜丽