山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1413号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李甲。
委托诉讼代理人：杨××，山东颜陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张乙。
委托诉讼代理人：孟亚军，山西元升律师事务所律师。
上诉人李甲因与被上诉人张乙建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2015）柳民初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李甲的委托诉讼代理人杨××、被上诉人张乙及其委托诉讼代理人孟亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李甲上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判由被上诉人支付上诉人施工费110000元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人于2014年3月11日签订了《防渗材料施工技术服务合同》，施工完毕后，被上诉人仅支付了部分施工费。2015年经双方签字确认签订了一份施工费对账单，可以证实双方之间存在真实的债权债务关系，原审以上诉人未提供工程竣工验收合格的证据驳回上诉人的诉讼请求与事实不符；2、上诉人所完工程均有施工检查记录和工程监理签字的单据，工程竣工后也已经由有关单位验收合格并交付使用；3、被上诉人在原审中并未提交证据证明上诉人的施工存在质量问题。
张乙辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。事实和理由：1、上诉人与被上诉人在施工过程中曾经多次对账，但只是对工程量进行确认，并未对工程质量达成一致意见；2、涉案工程并未验收，也不存在验收合格的事实。
李甲向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠施工费110000元；2、诉讼费及财产保全费由被告承担。事实和理由：2014年3月11日，原、被告签订《防渗材料施工技术服务合同》，由原告为被告所承包的山西省柳林县森泽煤铝赤泥坝防渗土工膜及土工布防渗材料施工，在原告方将所承揽工程全部施工完毕后，被告应按照合同约定结清全部施工费，但经原告多次催要，被告仅支付部分施工费，至今仍欠原告施工费110000元。
张乙向一审法院反诉请求：1、判令被告赔偿经济损失459000元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：被反诉人未按照合同约定的规范施工，防渗土工布有约68000平方米破裂，造成质量问题，经与其多次联系要求予以修复，被反诉人以种种理由推脱。后反诉人向被反诉人发出限期修复通知，期满后被反诉人仍不予修复，反诉人只好另行找人修复，先后共造成经济损失559000元。反诉人所诉110000元为合同约定的质量保证金，现因工程质量问题造成重大经济损失，除去被反诉人所欠110000元之外，被反诉人还应赔偿反诉人459000元。
一审法院认定事实：原、被告于2014年3月11日签订《防渗材料施工技术服务合同》，约定：“工程地点：柳林县森泽煤铝有限责任公司佐主村赤泥堆厂防渗材料施工项目，由李甲主要负责森泽煤铝赤泥坝防渗土工膜及土工布防渗材料施工，工程施工天数为100个有效工作日，李甲派出专业工程师对整个赤泥坝防渗土工膜及土工布防渗材料施工进行指导，施工完成后，李甲方技术人员负责对施工质量进行检测，保证施工质量符合《赤泥堆场防渗系统工程技术规范》，同时李甲方对现场防渗材料的施工，属于后续施工，李甲方不对前期施工质量负责。双方同时在合同中约定了工程款的结算方式，并约定非人为现象六个月内如有施工需要修补的地方，张乙短信回复确认或书面通知李甲后4日内到达现场免费进行修补，铺设人员退场后工程正常使用六个月内结清剩余款百分之五。施工完成后，原、被告于2015年5月5日经对账，合计连质保金共计欠款140000元，2015年9月12日张乙给付李甲30000元。另查明，原、被告均是以个人身份签订施工合同，双方是平等主体间的合同关系，由李甲自张乙处分包赤泥堆场防渗土工膜及土工布防渗材料施工。张乙提交的竣工报告显示：“局部地方验收不合格，压滤平台下面、对面、沟底等多处土工布破裂，急需修复”，上盖有山西海威特防渗漏工程有限公司公章，在建设单位处有签字，无盖章，监理单位空白。2015年3月26日柳林县森泽煤铝有限责任公司向张乙工队出具通知一份，载明三期佐主村赤泥堆场因施工不规范导致土工布、膜破裂，急需修复，故通知立即返工修复，逾期将扣除所有工程款项。李甲以张乙拖欠施工费为由提起诉讼，张乙以李甲的施工质量存在问题为由拒绝支付剩余施工费并提起反诉，要求对方支付因修复工程支出的费用。在本案审理过程中，张乙曾向原审提出鉴定申请，要求对案涉工程的质量是否合格进行鉴定，但因无相应鉴定机构予以委托，致鉴定不能。一审法院认为，原、被告的合同关系性质，是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同纠纷关系。被告系自然人，其作为建设施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效。在合同无效时，只有在建设工程经竣工验收合格的情况下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的主张才应予以支持,而本诉原告李甲并未提供工程竣工验收合格与否的证据，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加之证明”之规定，本诉原告李甲应承担举证不利的法律后果，故对本诉原告李甲的诉讼请求，依法不予支持。关于被告的反诉请求，因原告否认因其原因致施工成果不合格，所以被告应当对其反诉状中陈述的因原告原因致施工成果不合格承担举证责任，还要对被告支付的修复费用或其他损失承担举证责任。综合被告的举证，原审认为，被告提供的证据无法形成完整的证据链证明原告施工存在问题致工程出现质量问题，且未提供有效证据证明“被告多次通知原告，原告拒不履行”，加之其提供的证据中的山西海威特防渗漏工程有限公司已被吊销营业执照，已无资格从事民事行为，其提供的为修复工程支出相关费用的证据不足，因此，对被告的反诉请求，亦不予支持。判决：一、驳回原告李甲的本诉请求；二、驳回被告张乙的反诉请求。案件受理费由原、被告各自承担。
本院二审期间，双方当事人均为提交新的证据。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应当支付上诉人工程尾款110000元。上诉人与被上诉人签订的《防渗材料施工技术服务合同》第八条约定：“施工费每月底甲方按实际施工面积乘百分之七十五进行支付、施工完成后退场前付至总计施工费的百分之九十五，非人为现象六个月内如有施工需要修补的地方，甲方短信回复确认或书面通知乙方后4日内到达现场免费进行修补，铺设人员退场后工程正常使用六个月内结清剩余款百分之五，如因甲方未按合同付款而带来的损害由甲方承担责任。”被上诉人提供的柳林县森泽煤铝有限责任公司出具的通知、竣工报告、竣工验收证明书、照片能够反映出上诉人承揽施工的赤泥堆厂防渗土工膜及土工布防渗材料工程在使用过程中的确存在大面积破裂的事实。被上诉人发包工程的目的就是为了防止渗漏，现工程出现大面积破裂，必然会使被上诉人订立合同的目的难以实现。故上诉人要求被上诉人支付工程剩余尾款的主张本院不予支持。上诉人称土布防渗材料工程出现破损是因为被上诉人违规倒渣造成的，但并未提供任何证据支持自己的主张，对其辩称本院不予采纳。
综上所述，李甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2500元，由上诉人李甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 穆沛华
审判员 吕 烜
二〇一六年十一月二十三日
书记员 雷姗姗