吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终1715号上诉人（原审被告）：德惠市人民医院，住所地吉林省德惠市新惠路与迎新街交汇处。法定代表人：张万和，院长。委托诉讼代理人：刘艳伟，女，汉族，1982年11月21日出生，住所吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：王志强，吉林天光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵新月，女，1991年1月6日出生，汉族，住所吉林省德惠市。委托诉讼代理人：刘继国，德惠市胜利街法律服务所法律服务工作者。上诉人德惠市人民医院因与被上诉人赵新月医疗损害纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德惠市人民医院的委托诉讼代理人刘艳伟、王志强、被上诉人赵新月的委托诉讼代理人刘继国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德惠市人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：第一，一审法院判决保护赵新月之子的死亡赔偿金、丧葬费没有任何事实及法律依据。赵新月之子系死产而非活产。目前国内主要是依据新生儿阿普加评分来综合判断新生儿是活产还是死产。根据赵新月在德惠市人民医院的病例记载，从分娩记录、补充分娩记录以及伴行产程图来看，均一致显示所生婴儿在出生时的阿普加评分1分钟及5分钟评分均为0，证明赵新月之子出生时已无生命体征，即在脱离母体前就已经死亡，属于死产。根据《中华人民共和国民法通则》第九条规定，公民从出生时起至死亡时止，依法享有民事权利的规定，由于赵新月所生婴儿出生时已无生命体征，故不属于法律意义上的自然人，也不享有民事权利。即使德惠市人民医院存在过错，其过错行为所侵害的也只能是赵新月的健康权，而不存在侵害自然人生命权的问题。故对赵新月之子的死亡赔偿金、丧葬费不应当予以保护。第二，一审法院保护赵新月精神损害抚慰金的数额明显与受诉法院所在地平均生活水平等不符。第三，一审判决遗漏当事人，赵新月的丈夫应当作为原告参加诉讼，属于必要的共同诉讼参加人，而一审时赵新月的丈夫没有以原告身份参加诉讼。第四，一审法院判决案件受理费及邮寄费由德惠市人民医院全额承担没有法律依据，德惠市人民医院在本案中并不是全部责任，不应当全额承担案件受理费及邮寄送达费。综上，请求二审法院依法查清事实，维护德惠市人民医院的合法权益。赵新月辩称，第一，一审法院判决保护赵新月之子的死亡赔偿金、丧葬费符合法定条件。病例和阿氏评分都是德惠市人民医院事后单方制作，不具有真实性。判断活产还是死产应当根据胎儿在母体外是否曾经呼吸。高等教育权威法医学教材中有肺浮扬试验和胃肠浮扬试验是定性死产和活产依据的表述。吉林博信司法鉴定意见中认定肺浮扬试验和胃肠浮扬试验结论为阳性、浮起，足见赵新月之子为活产，其生命权依法受到保护。第二，一审法院保护精神损害抚慰金的数额适当。第三，赵新月主体适格。赵新月的丈夫没有参加诉讼，但其同意由赵新月一人诉讼。第四，诉讼费和邮寄费不是法定上诉理由。综上所述，一审判决公正，望依法驳回上诉请求，维持原判。赵新月向一审法院起诉请求：判令德惠市人民医院赔偿赵新月之子死亡赔偿金人民币480197.2元，丧葬费25779元、医药费2500元，住院期间护理费966.5元、误工费911.6元、伙食补助费800元、尸检费7800元，司法鉴定费5300元，交通费2000元。一审法院认定事实：2016年7月16日，赵新月到德惠市人民医院处就医分娩，导致胎儿死亡。赵新月因此次事故在德惠市人民医院住院5天，总计花费医疗费2651.9元。2016年7月16日，经德惠市卫生和计划生育局委托，吉林博信司法鉴定中心对赵新月之子的死亡原因进行了鉴定，鉴定意见分析中记载“双肺浮扬试验阳性（浮起），胃肠浮扬试验阳性（浮起）”，最终鉴定意见为被鉴定人（死者）赵新月之子，系因羊水吸入，窒息死亡。此次鉴定赵新月花费鉴定费7860元。2016年8月30日，经原、被告双方委托，吉林常春司法鉴定所于2016年9月2日作出鉴定意见为：1、德惠市人民医院在赵新月分娩过程中存在医疗过错；2、德惠市人民医院的医疗过错与赵新月之子死亡后果存在因果关系。3、德惠市人民医院医疗过错参与度为百分之八十。此次鉴定德惠市人民医院花费鉴定费5300元。赵新月系长春二道区荣光街道岭东社区辖区居民，从事的职业为居民服务业。一审法院认为，生命权是法律保护的最高权利形态，是一个人最重要的权利。两次依法委托的司法鉴定，其鉴定意见双方均无异议，故法院对两次鉴定意见均予以认可,法院对该两份证据予以采信。本案中，德惠市人民医院抗辩对赵新月之子的死亡应视为死产的证据有病例和阿氏评分为0，但是根据法医学对活产与死产的鉴别的规定，判断是活产还是死产主要根据胎儿在母体外曾否进行过呼吸，已呼吸过的为活产，未呼吸过的为死产。未呼吸过的胎儿的肺体积小，居于脊柱两侧，或贴附在胸腔后壁，边缘锐薄，表面光滑，性状似肝，无弹性，光镜下见支气管和肺泡均未扩张。未呼吸的肺，因肺内不含空气，呈实体状，在水中下沉。呼吸过的肺，含有空气，体积增大，比重小于水，投入水中，不下沉，应用这一原理，判断肺有无呼吸称肺浮扬试验。本案中，据博信司法鉴定所的鉴定意见书记载赵新月之子的“双肺浮扬试验阳性（浮起）”，说明该赵新月之子支气管和肺泡已经扩张，肺已充分呼吸，存在生命力，应认定具备人格权利和民事权利的自然人，应该按正常的人身损害规定处理。至于德惠市人民医院辩称赵新月之子根据病例记载阿氏评分为0分，应认定为死产的抗辩理由，本院认为该病例系德惠市人民医院单方制作，阿氏评分也是德惠市人民医院单方的记载行为，赵新月对此已提出质疑，法院对其考虑到欠缺真实性，故对上述抗辩意见不予支持。赵新月之子的死亡，因德惠市人民医院存在较大过错，德惠市人民医院侵犯了赵新月之子的生命权，应依法予以赔偿，同时德惠市人民医院对赵新月的健康权也存在侵权行为，德惠市人民医院对此造成的一切损失，应按责任比例予以赔偿。因德惠市人民医院认可赵新月所花费的交通费，本院依法保护交通费2000元。此次事故给赵新月造成了巨大的痛苦，本院酌情保护精神抚慰金100000元。赵新月的误工费按照居民服务业每天120.82元计算5天。律师代理费凭票据依法保护8000元。故赵新月此次医疗事故的全部损失共计646016.3元，其中包括医疗费2651.9元，伙食补助费500元（100元/天×5天），护理费604.1元（120.82元/天×5天），误工费604.1元（120.82元/天×5天），交通费2000元，鉴定费7860元，死亡赔偿金498017.2元（24900.86元/年×20年），丧葬费25779元，精神抚慰金100000元，律师代理费8000元，德惠市人民医院应该赔偿赵新月（646016.3元×80%-鉴定费5300元×20%）=515753.04元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条规定判决：一、德惠市人民医院于本判决生效后十日内赔赵新月人民币515753.04元；二、驳回赵新月的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，赵新月的丈夫于深祥于2017年4月1日出具《声明》，声明自愿放弃其作为被侵权人赵新月之子的近亲属向德惠市人民医院主张侵权责任的实体权利。本院认为，德惠市人民医院的上诉理由不能成立。第一，德惠市人民医院据以证明赵新月之子系死产的证据是由其单方制作，证明力不足以推翻博信司法鉴定所的鉴定意见。一审法院根据该鉴定意见中赵新月之子的“双肺浮扬试验阳性（浮起）”认定其肺已充分呼吸，存在生命力，并进一步认定其是具备人格权利和民事权利的自然人并无不当，据此裁决赔偿赵新月之子死亡赔偿金及丧葬费正确。第二，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，应当追加的原告已明确表示放弃实体权利，可不予追加。赵新月的丈夫于深祥已明确表示放弃实体权利，依法可不予追加。第三，根据吉林省经济发展情况及人民生活水平，一审法院确定德惠市人民医院赔偿赵新月精神抚慰金10万元并不不当。第四，根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条的规定，法院有权根据具体情况决定当事人双方应负担的诉讼费金额。因此一审法院决定由德惠市人民医院全额承担案件受理费及邮寄送达费并不不当。综上所述，德惠市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由德惠市人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣代理审判员  陈大为代理审判员  姜晓涛二〇一七年四月一日书 记 员  姜 瑞