内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第42号
上诉人（原审被告）余胜伟，男，汉族，个体经营者，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
上诉人（原审被告）余胜万，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
以上两位上诉人共同委托代理人施宪章，呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张义常（曾用名张秋成），男，汉族，个体经营者，现住呼伦贝尔市鄂温克族自治旗。
上诉人余胜伟、余胜万与被上诉人张义常买卖合同纠纷一案，不服鄂温克族自治旗人民法院（2013）鄂民初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人余胜伟、余胜万的委托代理人施宪章，被上诉人张义常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认为，被告余胜伟、余胜万承认原告张义常在该案中主张的事实，对原告张义常主张的事实该院予以确认。原告张义常要求被告余胜伟给付车款10万元的主张，该院予以维护；对原告张义常要求被告余胜伟、余胜万给付滞纳金10000.00元的主张，因原、被告双方在《卖车协议》里约定了“如果付不清款，乙方将付给甲方滞纳金壹万元整”，故对原告张义常该主张予以维护。被告余胜伟关于出卖不合法，买卖不成立的抗辩主张，因原、被告在签订卖车协议时，协议中明确写明该车即蒙E306**车两年未检，证明双方协议时，被告余胜伟已经明知，是双方真实意思表示，买卖合同成立，且被告余胜伟又给原告张义常书写了欠条，证明欠车款100000.00元的事实，故本院对被告余胜伟的抗辩主张不予支持。被告余胜万关于当事人超过6个月没有向债务人提起诉讼，担保人免责的抗辩主张，被告余胜万未向本院提交有效证据证明原告未在还款期限届满之日起六个月内向债务人主张权利，故对被告余胜万的抗辩主张，该院不予维护。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、被告余胜伟于本判决生效之日起十日内给付原告张义常购车款100000.00元及滞纳金10000.00元；二、被告余胜万对上述款项承担连带给付责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人余胜伟、余胜万上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。该案所涉车辆的买卖不成立，两年没有年检出卖不合法，应该把车退回给被上诉人。车辆买回去后因不能上路，偷摸干点活，时间不长就彻底坏了，一直放到现在。2011年4月1日上诉人余胜伟给被上诉人张义常出具的100000.00元欠条，上诉人余胜万不知道。上诉人余胜万在卖车协议上是担保人，当时不知道卖车协议的实际内容，仅知道上诉人余胜伟买车才签字担保的。上诉人余胜伟给被上诉人张义常出具的100000.00元欠条没有和上诉人余胜万协商，这是对卖车协议主要条款的变更，依照《担保法》第24条的规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”上诉人余胜伟和被上诉人张义常重新达成合同条款即“欠条”与上诉人余胜万没有任何法律关系，因此，一审法院判决上诉人余胜万承担连带责任错误。一审法院适用《担保法》第十九条判决上诉人余胜万承担连带责任错误。因上诉人余胜伟个人出具“欠条”，法律事实发生根本变更。绝不是保证方式没有约定或者约定不明，上诉人余胜万不需要提供证据证明。根据“卖车协议”第3条还款方式的约定，每月上诉人余胜伟按10000.00元支付给被上诉人张义常。从2011年5月1日至2012年2月1日十个月全部还清。再另加6个月，即到2012年8月1日，6个月期限已届满，也就是说被上诉人张义常应当在2012年8月1日前向上诉人余胜伟、上诉人余胜万提起诉讼或者仲裁。而被上诉人张义常在2013年4月1日写完诉状，一审法院在2013年5月21日受理，已超过8个月。依据《担保法》第25条的规定，一审法院判决上诉人余胜万承担连带给付责任错误。被上诉人张义常不具有收取滞纳金的资格。“卖车协议”约定了如果付不清款，上诉人余胜伟付给被上诉人张义常滞纳金壹万元，再还不清被上诉人张义常有权按低价把车收回。该案涉及的蒙E306**号车辆两年未年检，不能上路，出卖不合法，买卖不成立。依据《报废汽车收回管理办法》第12条第2款的规定，任何单位或者个人不得将报废汽车出售、赠予或者以其他方式转让给非报废汽车回收企业的单位或者个人。综上，要求二审法院依法改判，或上诉人余胜伟退换车辆，上诉人余胜万不承担连带给付责任。
被上诉人张义常答辩称，一、2011年4月1日起草合同时，上诉人余胜伟和上诉人余胜万在场，上诉人余胜伟说他担保没有问题，并且已经看过车辆，看过后说没有问题，当时已经告知该车辆两年没有年检，可以继续补检，上诉人余胜伟让上诉人余胜万提供担保。关于100000.00元的欠条，上诉人余胜万认为这是他们之间的往来，上诉人余胜万不需要签字，因为卖车协议上已经签字了，欠条与协议时一回事；二、车已经使用了，然后找不到上诉人余胜伟了，余胜万也不接电话，一直拖到2013年才起诉，至今这个钱也没有给，车也一直在上诉人余胜伟手里；三、上诉人余胜万应当告知我在六个月内去起诉他，但是上诉人余胜万没有告知，我也不懂法律。
本院查明，2011年4月1日，上诉人余胜伟与被上诉人张义常签订卖车协议，被上诉人张义常将解放四大牌车牌号为蒙E306**的车辆卖给上诉人余胜伟，价格为100000.00元，因上诉人余胜伟无现金，经商议零首付，该车辆两年未年检。还款方式为每月上诉人余胜伟按10000.00元支付给被上诉人张义常，支付时间为2011年5月1日至2012年2月1日共计十个月内全部付清，如果付不清款，上诉人余胜伟付给被上诉人张义常迟纳金10000.00元，再还不清被上诉人张义常有权按低价把车收回，在未还款前上诉人余胜伟无权转卖或抵押该车辆。上诉人余胜万以担保人身份在卖车协议上签字。同日，上诉人余胜伟出具欠条一份，内容为欠被上诉人张义常车款100000.00元整。协议项下车辆当日交付给上诉人余胜伟。上诉人余胜伟、上诉人余胜万至今未向被上诉人张义常支付车辆购买款项。另查明，被上诉人张义常民事诉状书写时间为2013年5月19日，原审法院于2013年5月21日受理该案。在本院审理期间，各方当事人均未提交新证据，本案证据如原审判决所列。
本院认为，上诉人余胜伟与被上诉人张义常签订的车辆买卖协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认，上诉人余胜伟应按照约定履行合同义务，担保人上诉人余胜万亦应依法履行自己的担保责任。上诉人余胜伟于2011年4月1日出具的欠条，虽然无上诉人余胜万的签字，但该欠条所涉及的款项系卖车协议所涉及的款项，并非对卖车协议主要条款的变更，因此对上诉人余胜万关于不知道卖车协议内容及上诉人余胜伟给被上诉人张义常出具欠条没和其商量，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定不承担担保责任的主张，本院不予支持。关于上诉人余胜伟、上诉人余胜万认为涉案车辆两年未年检属报废车辆，依据《报废汽车收回管理办法》第十二条的规定，车辆出卖不合法，因其未向本院提供证据予以佐证，本院对该主张不予支持。关于上诉人余胜伟、余胜万退还车辆的主张，依据双方签订的卖车协议的约定，在上诉人余胜伟再还不清车款的情况下，被上诉人张义常有权按低价把车收回，该约定赋予被上诉人张义常的是一种选择性的权利，被上诉人张义常要求继续履行合同并不违反约定，故对上诉人余胜伟、余胜万要求退还车辆的主张不予支持。关于被上诉人余胜万担保责任的认定，卖车协议未约定担保人的保证方式，亦未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上诉人余胜万对卖车协议的履行承担的是连带保证责任，另根据该法第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被上诉人张义常应于卖车协议中购车款交付履行期限届满之日，即2012年2月2日起六个月内向上诉人余胜万主张担保责任，但被上诉人张义常在2013年5月才向鄂温克族自治旗人民法院提起诉讼，虽然其主张多次向上诉人余胜万主张担保责任，但未向本院提供证据予以佐证，故对于上诉人余胜万不承担担保责任的主张，本院予以支持。原审法院以上诉人余胜万未向该院提交证据证明被上诉人张义常未在还款期限届满之日起六个月内向其主张权利，判令上诉人余胜万承担连带给付责任，属适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持鄂温克族自治旗人民法院（2013）鄂民初字第495号民事判决第一项；
二、撤销鄂温克族自治旗人民法院（2013）鄂民初字第495号民事判决第二项。
本案一、二审案件受理费1875.00元，由上诉人余胜伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申玉芹
审 判 员 薛忠卫
代理审判员 阿 润
二〇一四年三月十七日
书 记 员 王婷婷
附：本判决所依据的相关法律
1、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
2、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
3、《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
4、《中华人民共和国担保法》第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。