广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第56号
上诉人（原审被告、反诉原告）：生命人寿保险股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：张峻，董事长。
委托代理人：贾晓娅，该公司员工。
委托代理人：胡振华，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京佰盈辉煌科技有限公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：魏鑫，总经理。
委托代理人：易石云，广东君言律师事务所律师。
上诉人生命人寿保险股份有限公司（以下简称生命人寿公司）因与被上诉人北京佰盈辉煌科技有限公司（以下简称佰盈辉煌公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第3648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月26日，佰盈辉煌公司与生命人寿公司签署《呼叫中心坐席租赁续约协议》，约定合同期限自2011年12月16日至2012年12月15日，由佰盈辉煌公司为生命人寿公司提供呼叫中心物理坐席租赁及配套服务，包括系统平台、坐席设备、线路、配套设施及场地；佰盈辉煌公司为生命人寿公司提供必要的语音和数据线路，录音保留时间至少3个月，并可协助刻录成光盘；合同终止时，佰盈辉煌公司须提取所有生命人寿公司业务信息（含业务数据、电话录音等）给生命人寿公司，并对生命人寿公司业务信息予以封存（除保留必要信息，以备监管部门必要时查询外）；佰盈辉煌公司应保证生命人寿公司所租用的呼叫中心技术平台和坐席正常使用，并保证7×24小时的通讯系统畅通无阻，每年宕机次数少于5次，累计故障时间小于5小时，pbx全年99%在线运行，电话系统无故障率不低于99%；由于电话、网络、系统故障造成席位无法正常使用，佰盈辉煌公司应立即响应并维修，当日未维修恢复正常使用的，则当日开始停止计费，按每小时人民币1000元（以下币种均为人民币）的标准支付违约金；本合同签订生效后5个工作日内，生命人寿公司应向佰盈辉煌公司支付坐席租赁保证金237800元，由于上次协议中保证金已缴140000元，故此次续约增付保证金97800元，待租赁期满后，保证金用以抵扣2012年12月1日至2012年12月15日的租金及其他应由生命人寿公司承担的费用，若有剩余则应退还生命人寿公司；固定席位月度租金为237800元，溢出席位以实际数量及使用时间另行计算；外呼产生的电话费按上月实际发生额的85%来结算；每月25日由佰盈辉煌公司提供上月付费说明，生命人寿公司在收到付费说明后当日确认，得到生命人寿公司确认后佰盈辉煌公司在25日提供正式发票给生命人寿公司，生命人寿公司获得发票后次月前5个工作日之内付清；生命人寿公司未按合同约定的期限付款或佰盈辉煌公司未按合同约定完成相关服务承诺，超过5个工作日，每逾期一天按当期应付未付款项千分之三向佰盈辉煌公司支付违约金。
2012年5月，在上述续约协议基础上，佰盈辉煌公司与生命人寿公司签署《呼叫中心坐席租赁续约协议之补充协议》，约定自2012年2月1日起宽带租赁费每月18000元、电话费不分长短途每分钟0.1元，2012年5月1日起交换机租赁费每月每台5**元（租赁台数1台）；2012年11月30日，佰盈辉煌公司与生命人寿公司又签署一份《呼叫中心坐席租赁续约协议之补充协议》，约定因生命人寿公司原定2012年12月15日前完成职场搬迁延误，故将原协议期限延长至2012年12月31日。
2011年5月10日、2012年1月16日，生命人寿公司共计向佰盈辉煌公司支付租赁保证金共计237800元。庭审中，佰盈辉煌公司同意从生命人寿公司应付租金中抵扣保证金237800元。
2013年1月22日生命人寿公司员工王某发给佰盈辉煌公司的2012年12月份费用结算明细的邮件中载明：电话费（2012年11月14日至12月31日）61310.60元、sdh专线均摊费18000元、网络路由租赁费500元、席位费344400元，以押金237800元进行抵扣，尚欠佰盈辉煌公司186410.60元。庭审中，生命人寿公司确认该邮件的真实性，对欠款数额认可。
生命人寿公司为证明其反诉请求的损失，提供了硬盘发票、生命人寿公司内部的退保信息单5张；硬盘发票虽有原件，但发票显示顾客名称及地址为“个人”，故是否就是生命人寿公司所主张的因佰盈辉煌公司未能提供录音光盘而自行购买用来拷贝录音的用途，无其他证据相佐证，对该证据关联性，该院不予认可，对生命人寿公司主张的购买硬盘损失1558元不予认可；生命人寿公司内部的退保信息单，因系生命人寿公司内部的打印材料，亦不能显示系佰盈辉煌公司无故将服务器端口停止导致生命人寿公司无法正常拷贝录音期间的客户投诉，生命人寿公司亦不认可，故该院不予采信，对生命人寿公司主张的退费金额42585元不予认可。对于生命人寿公司反诉主张的佰盈辉煌公司扣留其路由器、防火墙的事实，只有一份王某出具的说明的复印件，无有效证据支持，该院不予认可，从而对扣留路由器、防火墙导致无法正常上线违约金及员工加班费的损失不予认可。
庭审中，该院要求双方对保留在佰盈辉煌公司服务器中的与生命人寿公司相关的业务信息情况进行确认。2013年6月26日，佰盈辉煌公司与生命人寿公司对录音服务器文件进行清点，共同确认：保存生命人寿公司录音的有两台服务器，保存录音时间段最早从2011年11月23日起至2012年4月21日，不在生命人寿公司反诉请求范围内。庭审中，法庭向生命人寿公司询问，如生命人寿公司实际保存的数据信息不在生命人寿公司反诉请求范围内，则生命人寿公司是否变更其诉讼请求，生命人寿公司表示将撤回其要求佰盈辉煌公司提供2010年8月至12月、2011年7月至9月期间业务信息的反诉请求。
佰盈辉煌公司的原审诉讼请求为：1、生命人寿公司支付佰盈辉煌公司2012年12月坐席租赁费344400元、2012年11月14日至12月31日400电话电话费6****.6元、sdh专线均摊费18000元及2012年12月网络路由租赁费500元；2、生命人寿公司支付佰盈辉煌公司逾期支付上述款项违约金85264元（自2013年2月6日开始计算，暂计至起诉之日，实际计算至还清之日止）；3、案件全部诉讼费用由生命人寿公司负担。
生命人寿公司的反诉请求为：1、佰盈辉煌公司按照合同约定提取2010年8月至12月、2011年7月至9月期间所有的业务信息（包括但不限于业务数据、电话录音）给生命人寿公司；2、佰盈辉煌公司向生命人寿公司一次性支付违约金102286.8元（以344400元为基数，按每日千分之三的标准自2013年1月6日起暂计至起诉之日，实际计算至还清之日止）；3、佰盈辉煌公司赔偿因其违约行为造成生命人寿公司损失93713.28元（包括两个硬盘1558元、扣留路由器及防火墙导致无法正常上线违约金48551元、员工加班费509.64元、无法查询录音导致投诉全额退费42585元等）；4、案件本诉及反诉全部诉讼费用由佰盈辉煌公司负担。
原审法院审理认为：佰盈辉煌公司与生命人寿公司之间存在合法有效的服务合同，双方均应遵照履行。庭审中，生命人寿公司已经确认从席位租赁费中扣除其已交纳的保证金后，尚欠佰盈辉煌公司电话费（2012年11月14日至12月31日）61310.60元、sdh专线均摊费18000元、网络路由租赁费500元、席位租赁费106600元（344400元－237800元），该院予以确认，生命人寿公司应向佰盈辉煌公司支付上述各项费用共计186410.60元及相应的违约金。因生命人寿公司认为违约金约定标准过高要求调整，该院酌定按每日万分之八的标准以186410.60元为基数自2013年2月6日起计至本判决确定的履行期限届满之日止。关于生命人寿公司主张的佰盈辉煌公司因违反合同先履行义务，在佰盈辉煌公司履行其主要义务之前，生命人寿公司有权拒付租赁费并不承担违约责任的问题，经审查，合同中并未约定提供业务数据系履行在先的义务，即提供业务及录音数据与支付租赁费之间并没有先后履行顺序，故生命人寿公司的主张不成立，该院不予采信。
根据合同约定，佰盈辉煌公司负有向生命人寿公司提供业务数据及电话录音的义务，但无证据显示佰盈辉煌公司已将生命人寿公司反诉请求中的业务信息提供给生命人寿公司，佰盈辉煌公司主张其已履行交付义务，但其作为履行义务一方当事人，未能提供相应的履行证据，应承担不利后果，向生命人寿公司承担相应的支付违约金的责任。因佰盈辉煌公司认为违约金约定标准过高要求调整，该院酌定按每日万分之八的标准以344400元为基数，自2013年1月6日起计至判决确定的履行期限届满之日止。因生命人寿公司反诉请求第一项的业务及录音数据因不存在已无法实现，生命人寿公司请求撤回该项反诉请求，该院予以准许。
生命人寿公司反诉主张的购买硬盘损失、客户投诉因无录音导致的退费金额、扣留路由器及防火墙导致无法正常上线违约金、员工加班费的损失，因无有效证据予以证实，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条第（一）项、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、生命人寿公司应在判决生效之日起十日内向佰盈辉煌公司支付电话费（2012年11月14日至12月31日）61310.60元、sdh专线均摊费18000元、网络路由租赁费500元、席位租赁费106600元及相应违约金（按每日万分之八的标准以186410.60元为基数自2013年2月6日起计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、佰盈辉煌公司应在判决生效之日起十日内向生命人寿公司生支付违约金（按每日万分之八的标准以344400元为基数，自2013年1月6日起计至判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回佰盈辉煌公司的其他本诉请求；四、驳回生命人寿公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8820元，该院收取4410元，由佰盈辉煌公司负担2060元，生命人寿公司负担2350元；反诉受理费2110元，由佰盈辉煌公司负担323元，生命人寿公司负担1787元。
上诉人生命人寿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判生命人寿公司无需支付佰盈辉煌公司电话费6****.60元、sdh专线均摊费18000元、网络路由租赁费500元、席位租赁费106600元及违约金；2、判令佰盈辉煌公司因未能提供录音数据，参照合同约定支付生命人寿公司违约金319800元；3、判令佰盈辉煌公司赔偿生命人寿公司损失91136元；4、一、二审全部诉讼费用由佰盈辉煌公司负担。事实与理由如下：一、原审判决适用法律错误。原审判决认为，合同中并未约定提供业务数据系履行在先的义务，据此对生命人寿公司拒付租赁费并不承担违约责任的主张不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条相关规定，合同履行方式不明确的，按照交易习惯和有利于实现合同目的的方式履行。2012年11月30日双方签订的《呼叫中心坐席租赁续约协议之补充协议》虽然没有明确的履行先后的约定，但根据合同第一条、第二条及第六条的约定，佰盈辉煌公司应向生命人寿公司提供语音和数据线路，录音保留时间至少3个月，并协助刻录光盘；合同终止时，佰盈辉煌公司须提取所有业务信息（业务数据、电话录音）给生命人寿公司。电话录音和业务数据作为生命人寿公司据以开展电话保险销售的重要资料，也是双方合同的主要标的，对生命人寿公司具有十分重要的意义，因此，无论合同终止时佰盈辉煌公司履行提供所有录音数据的合同义务，还是根据交易习惯和行业普遍做法，均应是佰盈辉煌公司先交付合同标的，生命人寿公司再履行付款义务，当佰盈辉煌公司不能履行合同主要义务时，生命人寿公司拒付合同价款应当视为自力救济。二、原审认定事实错误，存在未决事项。原审庭审后，在法院要求下，双方进行了现场清点，共同确认生命人寿公司诉请的录音和业务数据由于佰盈辉煌公司的保存不当确己丢失。对此，原审判决并未依据合同作出裁决。生命人寿公司认为，电话录音和业务数据作为生命人寿公司据以开展电话保险销售的重要资料，后续影响更是无法估量，不但投保人的利益无法保障，还可能使生命人寿公司面临监管处罚的风险。同时作为双方合同的主要标的，导致生命人寿公司合同目的无法实现，佰盈辉煌公司已经构成根本违约，应当参照《续约协议》第七条第四款约定，按照三个月实际坐席量租赁费即319800元（106600元ⅹ3）支付违约金。三、原审判决认定事实错误，程序不合法。原审中，生命人寿公司诉请佰盈辉煌公司无故扣留生命人寿公司网络路由器、防火墙，导致生命人寿公司系统不能正常使用长达6个工作日，佰盈辉煌公司需参照合同第二条约定支付违约金48551元，对此生命人寿公司提供了佰盈辉煌公司员工王某亲笔书写的《说明》，对此原审判决应当进行法庭调查，但原审判决直接予以驳回，有失公允。此外，原审中生命人寿公司诉请由于佰盈辉煌公司的违约行为，导致生命人寿公司无法提供完整录音核实情况而发生退保损失42585元，并且电话录音和业务数据作为生命人寿公司据以开展电话保险销售的重要资料，导致生命人寿公司合同目的无法实现，后续影响无法估量，还可能面临监管处罚的风险。对此，原审判决没有予以充分考虑，而是机械判决，对生命人寿公司不公。
被上诉人佰盈辉煌公司答辩称：生命人寿公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、佰盈辉煌公司已经将所有的业务数据、电话录音交付给生命人寿公司。佰盈辉煌公司提供的证据主要包括两个方面：1、佰盈辉煌公司提供的与生命人寿公司技术员李某的通话录音。从内容可知，佰盈辉煌公司已经将2010年至2012年的所有录音提供给生命人寿公司，只不过因为生命人寿公司内部人员离职频繁交接不到位导致丢失。2、生命人寿公司员工王某发送给佰盈辉煌公司的2012年12月费用结算明细邮件，生命人寿公司在一审庭审中已经确认该邮件的真实性，该邮件内容显示王某要求佰盈辉煌公司提供之前未拷贝的录音包括2012年7月、2012年12月所有录音及2012年12月份成交件的录音，并不包括生命人寿公司反诉所称的2010年8月至2010年12月、2011年7月至2011年9月期间的录音。可见，生命人寿公司的反诉请求与邮件的内容明显相互矛盾。从这些证据可以充分证明佰盈辉煌公司已经履行交付录音文件的证据。虽然原审法院判决认定佰盈辉煌公司未提交有关录音，佰盈辉煌公司也未提出上诉，但并不代表佰盈辉煌公司认可原审判决结果。佰盈辉煌公司不上诉主要是出于和气解决纠纷，不浪费司法资源的目的。退一步讲，即使佰盈辉煌公司存在部分录音未交付，生命人寿公司反诉和上诉所称的先履行抗辩权没有任何法律依据。因为上述合同并无提供业务和录音数据与支付租赁费、录音费之间时间先后顺序的约定。二、生命人寿公司拖欠佰盈辉煌公司2012年12月坐席租赁费等费用共计186410.6元有事实和依据，生命人寿公司在原审庭审中也是确认的，生命人寿公司上诉称不需要支付，没有任何法律依据。三、生命人寿公司要求支付违约金和损失是无稽之谈。生命人寿公司上诉的目的是恶意拖延诉讼，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审补充查明以下事实：《呼叫中心坐席租赁续约协议》第三条第1款约定：生命人寿公司依本合同约定按时支付呼叫中心坐席租赁费用。第四条第2款付费方式约定：（1）坐席租赁费按自然月结算。第七条第2款约定：佰盈辉煌公司未按照合同约定完成相关服务承诺，超过5个工作日时，每逾期一天应按照当期坐席租赁费的千分之三向生命人寿公司支付违约金。第三款约定：任意一方，无合法和合同约定的正当理由，擅自终止合同的履行，应按照三个月实际坐席量租赁费向对方支付违约金，违约金不足以赔偿守约方因此遭受的经济损失的，守约方有权要求补足，保证金可以用来抵扣违约金。第四款约定：如任何一方违反其在本合同项下义务或责任，造成另一方财产损失的，应对守约方遭受的直接损失承担赔偿责任。
本院认为：本案为服务合同纠纷。一、二审期间生命人寿公司对尚欠佰盈辉煌公司电话费6****.60元、sdh专线均摊费18000元、网络路由租赁费500元、席位租赁费106600元（扣除保证金后）没有异议，本院予以确认。生命人寿公司上诉主张因佰盈辉煌公司未向其提供业务数据及电话录音，违反合同先履行义务，其有权拒付租赁费用并不承担违约责任。本院认为，根据双方签订的《呼叫中心坐席租赁续约协议》的约定，佰盈辉煌公司为生命人寿公司提供服务的内容为呼叫中心物理坐席租赁及配套服务。佰盈辉煌公司有责任为生命人寿公司提供场地、系统平台、坐席设备、语音和数据及相关配套服务；生命人寿公司则有义务按月支付坐席租赁费及电话费。虽然佰盈辉煌公司未提交充分的证据证明合同终止时其已向生命人寿公司提供全部的业务数据及电话录音，但该项服务仅为佰盈辉煌公司提供的多项服务内容之一，合同中并未约定佰盈辉煌公司提供业务数据及电话录音系履行在先的义务，而且，在生命人寿公司员工王某发给佰盈辉煌公司的关于2012年12月份费用结算明细的邮件中已确认尚欠上述各项费用，故本院认为生命人寿公司以佰盈辉煌公司未提供业务数据及电话录音为由拒绝履行付款义务及承担违约责任，理由不成立，本院不予采纳。原审判令生命人寿公司支付佰盈辉煌公司电话费、sdh专线均摊费、网络路由租赁费及席位租赁费共计186410.60元以及相应的违约金正确，本院予以维持。如前所述，由于没有证据证明佰盈辉煌公司已按合同约定向生命人寿公司提供业务数据及电话录音，佰盈辉煌公司应按《呼叫中心坐席租赁续约协议》第七条第2款的约定承担相应的违约责任。鉴于合同约定的违约金标准过高，原审酌定按每日万分之八的标准以当期坐席租赁费344400元为基数计算违约金合理，本院予以维持。生命人寿公司以佰盈辉煌公司已构成根本违约为由主张按照三个月实际坐席量租赁费即319800元计算违约金，不符合合同约定，本院不予支持。生命人寿公司还主张佰盈辉煌公司赔偿扣留路由器及防火墙导致无法正常上线违约金48551元、无法查询录音导致投诉全额退费42585元，为此提交了王某出具的《说明》复印件、生命人寿公司内部的退保信息单予以证实。本院经审查认为，王某出具的《说明》为复印件，在无其他证据予以佐证的情形下，无法确认其真实性。至于退保信息单，均系生命人寿公司内部的打印材料，内容亦未反映系佰盈辉煌公司未能提供完整录音核实情况而发生的退保损失。综上，本院认为生命人寿公司提交的上述证据均不能证明由于佰盈辉煌公司的违约行为造成其退费及无法正常上线损失，故生命人寿公司上诉请求佰盈辉煌公司赔偿损失91136元，本院不予支持。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10930元，由上诉人生命人寿保险股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 琚 虹
审判员 何 溯
二〇一四年十一月二十四日
书记员 刘芳原（兼）
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。