广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第89号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹三顺，农民，住五河县。因本案于2014年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人张国堂，广东道邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王峰，农民，住五河县。因本案于2014年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人卢书辛，广东道邦律师事务所�师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人曹三顺、王峰犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月16日作出（2014）佛南法刑初字第3171号刑事判决。原审被告人曹三顺、王峰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月14日18时许，被告人曹三顺、王峰经密谋以假冒香港人身份借银行卡的方法骗取钱财后，两人在老家租赁了一辆小汽车并购买了几副假车牌和一张假香港身份证。两人驾车来到佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园亚德客自动化有限公司附近路段时，见被害人吴某独自徒步经过，便对其声称从香港过来做生意，且认识其公司黄经理，因一批货物被海关扣押需借其银行卡汇款，骗得吴一张中国银行卡、一张中国邮政银行卡和密码，后共取走两张银行卡内50000元。
同年7月15日19时许，被告人曹三顺、王峰来到狮山镇塘头油榨村村口球场边以同样的方式诈骗被害人李某时被民警抓获。民警从两被告人处扣押小汽车车牌四副、黑色小轿车一辆、香港居民身份证一张、行驶证（所有人为马闯、号牌号码为苏E×××××）一个以及从被告人曹三顺处扣押了现金1825元，从被告人王峰处扣押了现金5964.5元。
以上事实，有下列证据证实：
1.被害人吴某的陈述及辨认笔录，内容为：2014年5月14日18时许，我从南海区狮山镇松岗松夏工业园亚德客自动化有限公司下班一个人步行回家。当我离开公司约400米时，一辆黑色小汽车在我身边停下，坐副驾驶位的男子问我是哪个公司的，我回答了他。他接着问我公司是否有一位黄经理，我说是。他就从车上下来跟在我身后走了约200米时接到一个�话，他跟我说是我公司黄经理让我接下电话。电话里自称黄经理的男子叫我把他的朋友带到松岗东芝电器有限公司门口，但我不确定电话中的人是不是黄经理。后我坐上他们的车把他们带到东芝电器有限公司门口。我陪他们等黄经理的过程中，那名坐副驾驶位的男子说他姓黄，是台湾人，从香港过来做生意。开车的男子说他是香港人，帮坐副驾驶位的黄姓男子打工。后来他们说有一批货物被海关扣押需要钱疏通，但他们香港的银行卡不能在这边取款，且其公司财务已下班，需要借我的银行卡转款。我想他们是黄经理的朋友就把身上的两张银行卡借给他们，并告诉他们银行卡密码，然后他们开车把我送回松岗汇丰酒店路口就走了。次日，他们没有来找我，我查询银行卡被人取款就报了警。我的中国银行卡被取走了5000元，中国邮政银行卡在案发当晚20时03分至12分之间�取款45000元。
被害人吴某辨认出被告人曹三顺就是坐在汽车副驾驶位诈骗其银行卡的自称黄姓的男子，被告人王峰是负责开车的诈骗其银行卡的男子。
2．被害人李某的陈述及辨认笔录，内容为：2014年7月15日19时30分许，我回油榨村的宿舍途中一辆黑色轿车从后驶来停在我身边，副驾驶位一名身材偏瘦的男子下车问我狮山工业区怎么去，我就指了左后方向。然后他打电话，称呼对方为张总，并问对方在哪里等之类的话。他打完电话后，又问我狮山市场怎么去，我说在这附近让他自己找。他又以问路为由让我等几分钟再走，后我们来到旁边的篮球场边坐着。期间，该男子说他有个朋友来接他，但联系不上，还说他有一批货物被海关扣了，要支付50000元才能拿回货，而他只有香港的银行卡，现在只能取款20000元，就问我借银行卡。当时我身上有一张内有5000元的农商行银行卡，但我没拿出来，他又问了我银行卡余额，还说会多给我几千元，但我不同意。后张总打给他说已联系到那位朋友并准备好了钱。他接着向我借电话，我不同意。这时民警出现，将向我借电话和开车的男子抓起来。
被害人李某辨认出被告人曹三顺是从黑色小轿车副驾驶位下来向其搭讪的男子，后又在旁边的篮球场向其借银行卡和手机，并指认了曹三顺提供的手机号码。
3.公安机关出具的抓获经过、起获作案工具经过、扣押清单、作案工具照片，内容为：2014年7月15日20时许，民警在南海区狮山镇塘头油榨村村口球场边将涉嫌信用卡诈骗的被告人曹三顺、王峰抓获；民警依法扣押了两被告人的小汽车车牌四副、黑色小轿车一辆、香港居民身份证一张及现金7789.5元。
4.机动车信息查询单、马闯的户籍信息。
5.公安机关出具的现场勘验检查工作记录。
6.被害人吴某�中国邮政银行卡及中国银行卡交易流水记账记录、账单查询单，内容为：吴某的中国银行卡于2014年5月14日分两次各被取走3000元和2000元；吴某的中国邮政银行卡于同日被取现七次合共20000元和被转出两次合共25000元，后账户余额为1043.52元。
7.被告人曹三顺的供述及辨认笔录，内容为：我和王峰在家乡都听说过他人以香港老板出差向路人借银行卡转账办事为由，并设法获取银行卡及密码，后再取走银行卡账户内存款行骗的事情。2014年5月份，我和王峰因家庭经济比较困难，便商量一起用上述方法行骗。同月13日，我和王峰从家乡的汽车租赁公司租了一辆小轿车去佛山市南海区。同月14日18时许，我和王峰来到南海区狮山镇松岗松夏工业园路段时，发现一名女子独自行走。我们将车停下，我走过去问她某某公司怎么去，是否认识公司里某经理等内容与她套近乎，彼此还给了电话号码。我获取信任后要求她坐我们的车。在车内我说我是香港出差来这里的老板，有一批货物被海关扣押需要钱解决，但没有银行卡。我向她借银行卡，她同意借两张银行卡并告诉我密码，我又问可否借用银行卡内的存款，她表示同意。我称第二天用电话联系她归还银行卡，随后她下车离开。后王峰驾车在附近找银行柜员机，找到后我戴上一顶灰色鸭舌帽持那名女子的银行卡分两次查取存款，我发现第一张银行卡内只有存款5000元，我取出5000元，第二张银行内有存款46000元，我取出45000元。我共取出现金50000元（其中银行收手续费200元，实得49800元）后，我和王峰驾车去到广州市住宿一晚。次日我和王峰驾车回到家乡，我分了24900元给王峰。同年7月14日，我和王峰商量再次行骗并又租用了一辆小轿车。次日19时许，我们在南海区狮山镇一村庄球场边向一名女子骗�行卡，她称不方便借给我们，后我和王峰被民警抓获。
被告人曹三顺辨认出被告人王峰就是与其一起行骗的男子，并指认了两个作案地点及作案工具。
8.被告人王峰的供述及辨认笔录，内容为：2014年5月14日，我和曹三顺驾车来到南海区狮山镇松岗松夏工业园。后在一工厂旁边见一名女子独自步行，我就驾车停到她旁边。后曹三顺从副驾位下车与她搭讪，称我们是香港人来这找朋友让她带我们到一处比较显眼的地方。后那名女子上车将我们带到附近一厂门口。后我们跟她借银行卡用来转账，她同意了并给我们两张银行卡及密码。我们说第二天用电话联系她归还银行卡，后我们驾车将她送回住处。之后我和曹三顺驾车去到银行的取款机处，曹三顺带上一顶帽子到柜员机取钱，他取完后上车跟我说取了49800元，后我们驾车离开。回老家途中，我们就将诈骗回来的钱平分了，我们各自分得24900元。同年7月12日下午，我在老家租了一辆大众朗逸黑色轿车（车牌号是苏E×××××）和曹三顺来广州。同月15日上午，曹三顺购买了四副假的小汽车车牌。后我们从广州来到佛山市南海区狮山镇塘头一村庄，我们换了车牌。后我们发现有一名女子独自行走，曹三顺下车与她搭讪，我在车上等。后我和曹三顺被民警抓获。
被告人王峰辨认出被告人曹三顺就是与其一起行骗的男子，并指认了两个作案地点及作案工具。
9.两被告人的户籍信息，前科证明，公安机关出具的查询函、说明，山东省济南市中级人民法院的回复，南海区看守所出具的入所体检表。
10.刑事谅解书、收据，证实2014年11月2日，被告人曹三顺、王峰的亲属代其向吴某各退赔了25000元，吴某对两被告人的行为表示谅解；同月13日，曹三顺、王峰的亲属代其向李某各赔偿了2500元，李某对两被告人的行为表示谅解。
根据以上事实和证据，原审判决认为，被告人曹三顺、王峰以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。两被告人归案后均如实供述自己的罪行，且向被害人赔偿了经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
一、被告人曹三顺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人王峰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
三、扣押的作案工具小汽车车牌（分别是粤A×××××、粤B××�××、粤A×××××、粤B×××××）四副、香港永久性居民身份证一张，均予以没收并销毁；扣押的黑色上海大众朗逸小轿车（车牌号为苏E×××××、车架号为LSVAH2185A2465244）一辆、行驶证（所有人为马闯、号牌号码为苏E×××××）一个，由扣押机关自行处理。
宣判后，原审被告人曹三顺、王峰上诉及两人的辩护人提出辩护意见称曹三顺、王峰的行为只构成诈骗罪，不构成信用卡诈骗罪；诈骗金额只有49800元；案发后已积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人曹三顺、王峰犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人曹三顺、王峰及其辩护人提出的本案只构成诈骗罪，不构成信用卡诈骗罪的上诉意见及辩护意见，经查，根据上诉人曹三顺、王峰在侦查阶段的供述，被害人吴某的陈述等证据证�，两上诉人作案的手段是先假冒香港人和被害人公司黄经理朋友的身份与被害人搭讪，在取得被害人初步信任之后，又以公司货物被海关扣押需要现金周转，其香港银行卡在内地无法取款，需要借用被害人银行卡接收转帐等借口骗取到被害人的银行卡和密码，最后通过柜员机取现或转帐，从而达到诈骗他人钱财的目的。认定本案是信用卡诈骗犯罪还是涉及信用卡的普通诈骗犯罪，关键在于被害人是否基于错误认识对信用卡内的存款作出自愿处分。综合本案证据，被害人基于两上诉人虚构的事实产生错误认识后，将信用卡交给两上诉人并告知其密码，同意两上诉人使用涉案信用卡接收转帐，但未同意或授权两上诉人使用该信用卡里面的存款，此时两上诉人并未取得涉案信用卡的完整使用权，而且骗取到信用卡不等于骗取到信用卡里面的钱款，必须使用信用卡才能取得里面的财物，两上诉人超出被害人的意愿和授权，使用涉案信用卡并取走里面的存款，是冒用他人信用卡的行为，该行为不但侵犯了他人的财产权，也侵犯了信用卡管理秩序。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，冒用他人信用卡包含了骗取信用卡并使用的情形，本案两上诉人的行为符合信用卡诈骗罪的构成。综上，该上诉意见及辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
对于上诉人曹三顺、王峰及其辩护人提出的本案犯罪金额应当认定为49800元的上诉意见及辩护意见，经查，现有被害人吴某的陈述、银行流水清单一致证实，上诉人曹三顺、王峰实际从吴某的两张银行卡帐户内采用取现和转帐的方式共取走50000元，且该金额不包含从吴某银行帐户取款、转帐的手续费。该上诉�见及辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人曹三顺、王峰以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。两上诉人归案后均如实供述自己的罪行，且向被害人赔偿了经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。对于上诉人曹三顺、王峰提出的已赔偿被害人经济损失并取得谅解，原审量刑过重的意见，经查，原审判决在量刑时已充分考虑该情节，并在法定刑的起点刑对两上诉人进行量刑适当，现上诉人再据此请求从轻处罚于法无据，不予采纳。上诉人曹三顺、王峰及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见均理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳�上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 张 华 伟
代理审判员 黄 志 庆
二〇一五年三月十三日
书 记 员 欧阳余国力