福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第781号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人上官某某，男，1993年1月7日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月22日被安溪县公安局刑事拘留，同年2月16日被安溪县公安局决定取保候审，同年8月5日由安溪县人民检察院决定继续取保候审。2015年9月17日由本院决定被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人王某某，女，1992年7月19日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月3日被安溪县公安局决定取保候审，同年8月5日由安溪县人民检察院决定继续取保候审。2015年9月17日由本院决定继续予以取保候审，现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）692号起诉书指控被告人上官某某犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪、被告人王某某犯诈骗罪，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员陈向荣出庭支持公诉，被告人上官某某、王某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人上官某某于2014年10月份以来，向他人购买公民个人信息1，800余条，并准备相关作案工具，后伙同被告人王某某在安溪县祥华乡和春村自家厝后“湖北脚”山头等地，利用上述公民信息拨打外地手机用户电话，由被告人王某某为主负责一线诈骗电话冒充民政局工作人员，被告人上官某某为主负责二线诈骗电话冒充财政局工作人员，谎称能为残疾人提供补贴等方式，诱骗被害人熊某（被骗1，456元）等人到银行ATM机按其指示进行操作而将款项转汇到其指定的银行账户内。截止到被查获时，共非法获利23，624元，拨打诈骗电话645人次。
被告人上官某某于2015年1月21日被抓获，同时被扣押到手机3部、笔记本电脑1台、SIM卡1张、SIM卡卡槽6张、U盘2个、无线上网卡1个、记录本1本、稿纸10张等作案工具；被告人王某某于2015年3月3日主动向公安机关投案；二被告人归案后均能如实供述自己的罪行。
审理中，被告人王某某向本院预缴罚金2，000元；安溪县司法局受本院委托出具了《调查评估意见书》，认为被告人王某某具备社区矫正条件。
上述事实，被告人上官某某、王某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的接受刑事案件登记表，被害人熊某陈述，到案经过，投案自首证明审核表，现场照片，搜查笔录，扣押清单，取款录像截图，手机内存信息照片，电子邮件接收页面照片，公民个人信息资料，涉案手机通话清单及电话回访记录表，涉案银行账户交易明细，文件检验鉴定意见书及通知书，电子证物检查工作记录，《调查评估意见书》，安溪县医院疾病证明书、B超声波报告单、出生医学证明，预缴罚金票据，被告人上官某某、王某某的户籍证明及其供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人上官某某伙同被告人王某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，数额达23，624元，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属有其他严重情节，属共同犯罪。被告人上官某某、王某某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。被告人上官某某还违反国家规定，以购买的方式非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控被告人上官某某犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪、被告人王某某犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。被告人上官某某、王某某在诈骗共同犯罪过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人上官某某起主要作用，是主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某某起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人上官某某到案后，能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人王某某主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人上官某某在判决宣告前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人上官某某、王某某对残疾人实施诈骗，均酌情从重处罚。鉴于安溪县司法局出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人王某某具有社区矫正条件，且处于哺乳期，又符合缓刑规定，依法对被告人王某某予以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民的财产及个人信息不受侵犯，根据被告人上官某某、王某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条之规定，判决如下：
一、被告人上官某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期26日。刑期自2015年9月17日起至2017年2月18日止。）
二、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人上官某某、王某某的违法所得款人民币二万三千六百二十四元；其中，返还给被害人熊某一千四百五十六元；余款二万二千一百六十八元，查无被害人，予以没收上缴国库。
以上未缴纳罚金、违法所得款均应于判决生效后十日内缴纳。
四、没收二被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 余连水
人民陪审员 谢晓玲
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 陈瑜芳
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。＋
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。