湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民再26号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张万国，男，1957年6月5日出生，汉族，个体工商户，住宜城市。
委托诉讼代理人：刘慧，湖北敦临律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：闵思泉，男，1961年2月17日出生，汉族，住宜城市。
委托诉讼代理人：王爱华，宜城市法律援助中心律师。
再审申请人张万国与被申请人闵思泉建设工程施工合同纠纷一案，宜城市人民法院于2016年12月19日作出（2014）鄂宜城民鄢初字第00287号民事判决，宣判后，张万国不服，向本院提出上诉，本院于2017年4月25日作出（2017）鄂06民终738号民事判决，该判决发生法律效力后，张万国仍不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2017年12月18日作出（2017）鄂民申3343号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人张万国及委托诉讼代理人刘慧、被申请人闵思泉及委托诉讼代理人王爱华到庭参加了诉讼，现已审理终结。
再审申请人张万国申请称：1、一审法院对张万国的反诉漏审漏判，审判程序严重违法；2、原审判决没有认定2010年1月8日张万国向闵思泉支付10万元的事实，采信证据不当。张万国提供的2010年1月8日10万元收条的证据虽有瑕疵，但在有其他证据予以佐证的情况下，足以认定闵思泉收到10万元工程款的事实。闵思泉在庭审中承认收条系由其亲笔书写，张万国亦提供了2010年1月8日10万元的取款凭证，闵思泉在起诉张万国的另案诉讼状中亦认可张万国实际支付工程款近50万元（其中包含2010年1月8日的10万元），闵思泉在本案诉讼中提交的结算明细亦能证明闵思泉领取了该10万元款项。综上，请求：1、请求撤销二审判决，改判对张万国已支付的10万元工程款予以扣减；2、本案全部诉讼费用由被申请人承担。
被申请人闵思泉答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果妥当，请求维持原判。
闵思泉向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决张万国立即支付欠工程款39.98万元（审理中增加诉讼请求25100元）及违约金；2、本案的一切诉讼费用由张万国承担。
一审判决认定：2009年，闵思泉与张万国口头约定，由闵思泉以包工包料的方式在宜城市流水镇讴乐社区街道修建一栋面积为2850平方米左右的商住一体的综合大楼，2010年1月8日，双方正式签订了讴乐超市房屋建筑承揽工程施工合同，施工中因双方发生争议，闵思泉曾于2012年向一审法院起诉张万国，此后双方达成和解协议后，又继续按照该合同施工，2013年该工程主体基本完工后，因张万国未付清工程款，导致本案纠纷发生。审理中，一审法院组织双方当事人对工程面积进行核算，双方对整个工程面积最终确定为超市的建筑面积为2279个平方米，每个平方米工价为530元，工程款为1207870元，单元的面积按244平方米计算，每个平方米工价为580元，工程款为141520元，合计工程的总面积为2523平方米，总价款为1349390元；主体工程完工后，对剩余部分未做完的零星小附属工程和张万国自己垫付的部分工程款等，经过双方协商，同意从总工程价款中扣除15000元；对于张万国在案外人黄正国处领取的电料材料款43798元，双方认可有30000元的材料用在本案的工程中，双方协商同意从总工程款中扣除30000元（即该材料欠款由张万国直接支付给黄正国，同时张万国少支付给闵思泉30000元）；对于案外人李生华在为张万国安装窗户和楼梯扶手的安装及材料款，闵思泉经与李生华对帐，闵思泉尚欠李生华的材料款为32000元，此款由张万国直接支付给李生华，同时由张万国扣减闵思泉的工程款32000元。对于工程款的支付，闵思泉认为张万国仅支付948200元，张万国认为实际支付1048200元。
本案的争议焦点在于2010年1月8日有一笔10万元工程款是否支付的问题。对该争议的问题，张万国提供的证据有：一、2010年1月8日的一份收条，内容为：收到张万国现金壹拾万元整。（100000元）保证第三层盖上板2010年元月8日，用于证明该收条上虽然闵思泉未署名，但是当时自己疏忽了，该款确实已给付；二、2010年1月8日，张万国在建设银行取款10万元的取款凭条，证明当天自己确实从银行里取出了款，并已交给闵思泉；三、闵思泉在2012年起诉张万国时的民事诉状和民事裁定书一份，用于证明闵思泉自认在2012年5月份前已领取工程款近50万元，其中包含该笔10万元；四、闵思泉自己提交的结算明细一份，上面表明其在当天已领取10万元。对于证据一和二，一审判决认为，虽然张万国当天确实从银行里取了10万元钱，但是在收条上闵思泉并未署名，并不能证明闵思泉已收到该笔款项，对于证据三，虽然闵思泉在2012年起诉时，自认已收到工程款近50万元，但该表述不明确，闵思泉亦表示并未收到。对于证据四，该结算明细上虽然表明有该笔10万元，但是在最下面亦注明以领款条为准。张万国所举的证据并不能证明原告已收到该笔10万元。因此，对于张万国在2010年1月8日已经支付10万元的抗辩意见，不予支持。
一审判决认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，张万国将自己的商住一体综合楼发包给闵思泉承建，并签订了书面合同，约定了房屋面积、结构、承包方式、工程价款、结算方式和违约责任等。闵思泉已按照合同约定全面履行了自己的义务，并已将房屋交付使用，因此张万国应该按照合同约定支付工程款。在合同履行中，闵思泉有部分零星、附属工程并未完工，有的由张万国自己独立完成，同时有一部分工人工资和材料款亦由张万国支付，对于这部分应该扣减闵思泉的工程款，审理中双方均同意扣减15000元，对此予以认可。对于在案外人黄正国和李生华处的材料和工程款，其中有一部分应由闵思泉支付，但是双方当事人和案外人已协商达成了一致意见，该案外人黄正国和李生华处的材料和工程款均由张万国直接支付，同时扣减闵思泉的工程款30000元和32000元，对此也予以认可。因此张万国实际尚欠的工程款为324190元（即总工程款1349390元，减去双方同意扣减的15000元、30000元、32000元和张万国实际已支付的工程款948200元），应予给付。对于闵思泉主张的违约金部分，虽然闵思泉在2013年主体已完工，并将房屋交付给张万国使用，但是按照合同约定，闵思泉亦有部分零星工程也没有完工，是由张万国完成的，说明闵思泉亦有违约行为。同时双方对应该由闵思泉支付的材料款和安装费也未结算，应付的工程款数额并不确定，因此闵思泉主张张万国迟延支付工程款而要求支付违约金的请求，依法不予支持。综上所述，闵思泉要求张万国支付工程款的请求符合规定，予以支持。对其他部分，不予支持。据此判决：一、张万国欠闵思泉工程款324190元，于判决生效后十日内给付。二、驳回闵思泉的其他诉讼请求。
二审查明事实与一审法院认定的事实一致，二审予以确认。
本案二审中，当事人之间的争议仅为2010年1月8日的一笔10万元款项，被上诉人闵思泉是否领取而应从应付工程款中扣减。上诉人张万国提出的理由为其有被上诉人闵思泉出具的收条，且有当日从银行取款10万元的银行凭证予以印证。被上诉人闵思泉则辩称，该款项没有收取，上诉人张万国处的欠条确实为其亲笔书写，但是因为双方当时没有对给付金额谈妥，上诉人张万国不愿将该款直接支付，而是支付给材料商及工人，并为此发生争执，其没有在收条落款签名，也没有收取10万现金，而不欢而散，该收条遗落在上诉人张万国处，因其认为没有签名，也无收款效力，故没有在意。结合双方当事人的主张事由及一、二审查明的事实，二审法院认为，双方自2009年开始施工至2012年结束施工，进行款项支付若干笔，经询问，上诉人张万国和被上诉人闵思泉均认可支付方式存在现金给付和银行转账等方式。而且每笔款项支付后，被上诉人闵思泉出具的若干张收据上，均载明的有明确的给付人、金额、款项性质、时间及被上诉人闵思泉签名。现唯独双方对2010年1月8日的该笔款项发生争议，因该收据上虽有金额（大小写）、时间，并标注有“保证第三层盖上板”，但没有被上诉人闵思泉的签名。作为付款人张万国，如果按照其主张给付的为10万元现金，结合双方的交易习惯，和交付的时间，该笔款项数额较大，且在2010年该笔金额亦属较大的支出，作为给付方，上诉人张万国更应尽到款项支付后确认的义务，即认真审核收款收据的完整性和真实性。现关于该款项支付发生争议，应由上诉人张万国承担已实际给付的举证责任。其虽有部分证据提供，但不足以证实其向被上诉人闵思泉支付了10万元款项的事实。故对其该款项应予扣减的上诉事由不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。
再审庭审中，被申请人闵思泉申请张万国的合伙人李德龙出庭作证，证明2010年1月8日当天张万国没有给闵思泉支付10万元工程款。
再审查明的事实与原一、二审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院再审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，再审申请人张万国提供了由被申请人闵思泉书写的收款凭证及其于2010年1月8日取款100000元的取款凭证，证明闵思泉收到了本案争议的100000元工程款，同时闵思泉在诉讼中提交的结算明细亦能证明闵思泉领取了该100000元以及闵思泉在起诉张万国的另案诉状中认可张万国实际支付工程款近500000元均可予以佐证闵思泉收取了争议款项，但因张万国提供的由闵思泉书写的收条收款人处无闵思泉的签名，闵思泉也不认可收到了争议款项；双方签字确认的结算明细上对已付的工程款也注明以领款条（收条）为准；另案诉状中闵思泉也未明确注明其收到了100000元，且闵思泉再审中提供的证人也证实闵思泉未在收款凭据上签名，是因为闵思泉与张万国为工程的事没谈妥，当天未支付100000元。因此，再审申请人张万国持有内容不完整、有瑕疵的收据，在被申请人闵思泉不承认收到工程款的情况下，应承担其举证不能的法律后果。故张万国申请再审称对其已付的100000元工程款应予以扣减的理由不能成立，本院不予支持。关于反诉的问题。由于再审申请人张万国在一审交纳反诉费后又明确表示不反诉，原审法院未制作书面裁定予以准许撤回反诉虽程序违法，但不影响本案的实体处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2017）鄂06民终738号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 史建东
审判员 王明兰
审判员 肖 瑾
二〇一八年六月十三日
书记员 王廷玲