广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一初字第2305号
原告（被告）黄继先。
委托代理人黄世璜，广西东方意远律师事务所律师。
被告（原告）广西大明山旅游开发有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区。
法定代表人覃贞龙，董事长。
委托代理人郑为忠，广西钰锦律师事务所律师。
委托代理人蒋星住，广西钰锦律师事务所律师。
原告（被告）黄继先诉被告（原告）广西大明山旅游开发有限责任公司（以下简称大明山公司）劳动争议一案，本院分别于2014年7月28日、2014年7月30日受理后，依法并案指定由代理审判员范俪独任审判，分别于2014年9月9日、10月16日公开开庭进行了审理。原告（被告）黄继先及其委托代理人黄世璜，被告（原告）广西大明山旅游开发有限责任公司的委托代理人蒋星住到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）黄继先诉称及辩称：2007年11月8日，黄继先入职大明山公司，每月工资2500元。后经公司董事长提名，2007年12月4日由董事会批准后任职为副总经理。2010年5月19日，又经双方充分协商，经主管单位广西大明山国家级自然保护区管理局（以下简称大明山管理局）批准、律师签署法律意见书、公司董事会决议且全体董事会成员签名同意，签订了四年任期的《广西大明山旅游开发有限责任公司总经理聘用合同》并缴纳了10万元的聘用合同保证金，双方形成新的劳动关系。2013年2月17日，在未向劳动者及工会说明理由、劳动者无过失的情况下，大明山公司提前解除了《聘用合同》。此后，黄继先于2013年3月15日、4月2日、8月12日先后三次提交了按约定退回合同保证金10万元本金及相应利息的书面请求，大明山公司至今仍未退回。根据双方签订的《聘用合同》约定，黄继先的工作岗位是总经理一职，大明山公司免去黄继先总经理职务的行为是提前解除《聘用合同》，单方以“顾问”的形式要求黄继先留用处理遗留工作。黄继先要求签订书面劳动合同明确双方劳动关系，但均遭到拒绝，直至2013年12月23日，大明山公司又单方免去黄继先顾问的职务，但相关免职文件均未交付给黄继先签收，存在有“用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间”的事实，故双方的劳动关系存续时间至黄继先提起劳动仲裁之日，即2014年3月17日。鉴于大明山公司在用工期间排除劳动者权利，单方解除《聘用合同》和“顾问”职务等行为违反了有关规定，导致劳动合同无法继续履行，故大明山公司应当向黄继先支付违法解除劳动关系经济赔偿金。从2013年起，大明山公司在法定休假日期间安排职工加班，但拒绝支付加班费，黄继先是春节加班被拒发法定休假日加班费的全体公司员工之一，故要求大明山公司向黄继先双倍支付加班费。因此，为维护劳动者的合法权益，现向法院起诉，请求法院依法判令：1、大明山公司按双方签订的《聘用合同》第二条第2.2款约定，退还黄继先的合同保证金100000元及支付相应的利息（利息以100000元为基数，自2010年7月8日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至判决生效为止）；2、大明山公司按双方签订的《聘用合同》第七条第7.1款约定，支付黄继先合同违约金100000元；3、大明山公司支付黄继先2013年2月17日至2014年3月17日未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资差额30000元；4、大明山公司支付黄继先2007年11月8日至2014年3月17日违反规定解除劳动合同经济赔偿金32500元；5、大明山公司支付黄继先2013年2月10日至12日春节3天法定休假日双倍加班费2068元；6、大明山公司支付黄继先2013年10月1日至2014年3月17日未付工资27988.5元；7、本案诉讼费用由大明山公司承担。
被告（原告）大明山公司辩称及诉称：大明山公司的上级管理部门为大明山管理局，对黄继先任免职的根据是大明山管理局作出的文件，因此，大明山公司不是单方违法解除与黄继先的劳动合同，不存在违约或者违法的事实，且大明山公司已于2014年4月20日委托相关审计部门对黄继先进行离任审计，至南劳人仲裁字（2014）第455号案开庭时尚未得出结论，即黄继先在任职期间是否存在违反劳动合同或其他违法的事实还无法核实，黄继先提出仲裁请求没有事实依据和法律依据，故南劳人仲裁字（2014）第455号裁决认定事实不清、缺乏法律依据。综上，恳请法院依法判令：1、驳回黄继先申请大明山公司退还合同保证金100000元及利息15453元（按存款三年期年息平均4.3125%计算，算至43个月）的请求；2、驳回黄继先申请支付合同违约金100000元的请求；3、驳回黄继先申请大明山公司支付2013年2月17日至2013年2月23日未订立书面劳动合同的二倍工资差额26250元的请求；4、驳回黄继先申请大明山公司支付2007年11月8日至2013年12月23日违法解除劳动合同的赔偿金32500元的请求；5、驳回黄继先申请大明山公司支付2013年2月10日至12日春节3天法定休假日双倍加班费2068元的请求；6、驳回黄继先申请大明山公司支付2013年10月1日至2013年12月23日的工资15000元（2500元／月×3个月×2倍）的请求；7、本案诉讼费用由黄继先承担。
经审理查明：大明山公司是非自然人投资或控股的法人独资企业，由大明山管理局于2006年注资成立。经营范围：旅游景区（点）、旅游资源、旅游房地产开发、建设、管理、经营的项目筹建（取得相应资质后，方可在其核定的范围内开展经营活动）；对运输业、旅游商品经营、酒店业、旅游文化经营、广告业的投资；组织文化、体育、商务、会议专项旅游活动（国家有专项规定的除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）
2010年3月1日，大明山管理局作出大明山干（2010）1号《关于黄继先同志任免职的通知》文件，聘任黄继先为广西大明山旅游开发有限公司总经理，聘期四年；同时免去其广西大明山旅游开发有限公司副总经理职务。2010年5月19日，大明山公司与黄继先签订《广西大明山旅游开发有限责任公司总经理聘用合同》，聘请黄继先担任公司总经理，聘用期限为四年；合同第二条2.1款约定，黄继先在合同生效后60天内，向大明山公司交纳合同保证金100000元，作为黄继先全面履行合同的保证。第七条7.1款约定，如未发生本合同约定的合同解除的情形，双方均不得单方终止本合同，任何一方违约终止本合同的，违约方应向守约方支付违约金，违约金不低于黄继先向大明山公司交纳的保证金。2010年7月8日，大明山公司财务收到黄继先交来的合同保证金100000元。2013年2月17日，大明山管理局作出大明山干（2013）2号《关于李孔全等同志任免职的通知》，任黄继先为广西大明山旅游开发有限责任公司顾问，免去其广西大明山旅游开发有限责任公司总经理职务。2013年12月23日，大明山管理局又作出大明山干（2013）10号文，免去黄继先广西大明山旅游开发有限责任公司顾问职务。此后，黄继先未再到大明山公司上班。
2014年6月30日，黄继先向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即大明山公司：一、退还申请人合同保证金100000元及利息15453元（按存款三年期年息平均4.3125%计算，暂计43个月）；二、支付申请人合同违约金100000元；三、支付申请人2007年11月8日至2013年12月23日违法解除劳动合同的经济补偿金32500元；四、支付申请人2007年11月8日至2013年12月23日违法解除劳动合同的经济补偿金32500元；五、支付申请人2013年2月10日至12日春节3天法定节假日双倍加班费2068元；六、按《劳动合同法》第八十五条第（一）款的规定，支付申请人2013年10月1日至2013年12月23日的工资15000元（2500元／月×3个月×2倍）。2014年6月30日，该委作出南劳人仲裁字（2014）第455号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西大明山旅游开发有限责任公司退还申请人黄继先合同保证金100000元及利息（利息计算：从2010年7月8日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计至2014年1月30日止）；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西大明山旅游开发有限责任公司支付申请人黄继先违法解除劳动合同的赔偿金32500元；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西大明山旅游开发有限责任公司支付申请人黄继先2013年10月1日至2013年12月23日的工资6839元；四、对申请人黄继先的其他仲裁请求，不予支持。黄继先、大明山公司对上述仲裁裁决均不服，遂先后诉至本院，分别提出前述诉讼请求，双方应诉后则答辩如前。
另查明，黄继先主张其于2007年11月8日入职大明山公司，月基本工资2500元，每月10日左右现金形式领取上月工资，但自2013年10月起，大明山公司未再给其发放工资；大明山公司所称的审计报告已于2014年4月10日出具，审计报告中黄继先并无任何经济问题，大明山公司应当退还合同保证金，并提交了广西信天祥会计师事务所有限公司出具的《关于广西大明山旅游开发有限责任公司总经理黄继先2010年5月至2013年2月任期经济责任的审计报告》予以证实；大明山公司在免去其总经理职务，聘其担任顾问后，未与其签订劳动合同，黄继先多次提出异议，公司均未予以答复；2013年公司又免去其顾问职务，违法解除劳动关系，故应当退还黄继先先前缴纳的保证金，并支付违法解除劳动关系经济赔偿金。大明山公司则称黄继先工资已支付至2013年12月23日其离开公司时；对黄继先任职时的正式的审计报告尚未作出，其提交的该份审计报告没有审计单位盖章，也没有负责审计的会计师本人签名。2013年2月17日，大明山公司任黄继先为顾问，同时免去其总经理职务，并非解除双方于2010年5月19日签订的聘用合同，而是对黄继先进行调岗，是对聘用合同的变更，且黄继先一直以顾问的职务在公司工作，对此未提出异议，因此有理由认为黄继先已同意调岗，而合同保证金需待正式的离任审计报告作出，证实黄继先不存在经济问题后方可退还。
本院认为：用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。黄继先主张其于2007年11月8日入职，大明山公司未予以认可，但没有提交反驳证据，结合广西大明山国家级自然保护区管理局于2010年3月1日作出的免去黄继先副总经理职务的通知，本院采信黄继先所述双方劳动关系于2007年11月8日建立的主张。大明山管理局于2013年12月23日作出免去黄继先大明山公司顾问的通知后，黄继先未再到公司上班，大明山公司也没有再向黄继先支付工资，黄继先主张其在2013年12月23日以后虽然未到大明山公司上班，但仍在为大明山公司处理相关遗留问题，对此未提供证据证实，因此本院对黄继先的主张不予认可，确认双方劳动关系自2013年12月23日解除。关于大明山公司是否应向黄继先返还合同保证金的问题，大明山公司主张合同保证金应当在对黄继先的离任审计正式出具后才能依据审计结果退还，但大明山公司与黄继先在聘用合同中约定黄继先交纳合同保证金，并收取该保证金的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，此合同条款自始无效。因大明山公司收取的合同保证金无法律上的依据，系不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条规定，应将保证金的本息全额返还给黄继先，因此，大明山公司应当向黄继先返还100000元合同保证金，并支付相应的利息。关于黄继先与大明山公司所签订的聘用合同中约定合同违约金的条款是否有效的问题，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规未明确禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担法律规定范围之外的违约金，但黄继先与大明山公司签订的聘用合同第七条7.1款亦包含由劳动者承担违约金的情形，而《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，用人单位只有在与劳动者约定服务期或竞业限制的条件下，才能约定由劳动者承担违约金，故该条款系无效条款，黄继先要求大明山公司支付解除劳动合同违约金的请求，本院不予支持。关于大明山公司是否应向黄继先支付2013年2月17日以后未签订劳动合同的二倍工资差额问题，大明山公司将黄继先的职位由总经理变更为顾问，属于对双方所签订的聘用合同的内容即工作岗位的变更，对此大明山公司应当与黄继先协商一致。黄继先在接到2013年2月17日的任免通知后，仍以顾问的身份在公司工作至2013年12月23日，大明山公司也继续向黄继先支付工资，黄继先主张其多次就职务变更的问题提出异议，但未提供证据加以证明，因此，黄继先继续在大明山公司上班的行为视为其认可公司的调岗，双方于2010年5月19日签订的合同不因2013年2月17日的调岗而解除，故对黄继先要求大明山公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，本院不予支持。关于大明山公司提前终止聘用合同的行为是否符合法律规定的问题，2013年12月23日，大明山公司免去黄继先的顾问职务，此后未再安排其新的工作岗位，黄继先也没有再到公司上班，视为大明山公司解除了与黄继先的劳动关系，大明山公司没有提供证据证明其在合同未到期的情况下解除劳动关系的原因，应当承担举证不能的不利后果，因此，本院认定大明山公司的行为系违法解除，黄继先每月工资2500元，故大明山公司应向黄继先支付违法解除劳动关系经济赔偿金32500元（2500元／月×6.5个月×2倍）。关于大明山公司是否未向黄继先支付春节期间加班费的问题，因黄继先向法庭提交的《关于被申请人违反规定停发法定休假日加班费的说明及附件》及所附的两份会议纪要均无大明山公司的签字或盖章确认，大明山公司亦不予认可，黄继先对其加班事实的存在也未提供其他充足的证据予以证实，且黄继先与大明山公司签订的聘用合同中约定，对黄继先实行不定时工作制，因此对其要求大明山公司承担2013年2月10日至12日春节3天加班费的请求，本院不予支持。大明山公司作为用人单位，在支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的姓名，并至少保存两年备查。黄继先在大明山公司上班至2013年12月23日，其主张大明山公司自2013年10月起未再支付工资，大明山公司虽称工资已付至2013年12月23日，但未提供记录工资支付的相关材料及证据，应承担相应的不利后果，因此大明山公司应向黄继先支付2013年10月1日至2013年12月23日期间拖欠的工资6839元（2500元／月×2个月＋2500元／月÷21.75天×16天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，大明山公司存在拖欠工资的情况，黄继先应先向劳动行政部门提出，经劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，大明山公司才应按照应付金额50%以上100%以下的标准支付赔偿金，黄继先未提供证据证明其就该事实向劳动行政部门反映，因此本院对黄继先要求大明山公司支付100%工资赔偿金的请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十五条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（原告）广西大明山旅游开发有限责任公司返还原告（被告）黄继先合同保证金100000元及利息（利息计算：从2010年7月8日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计付）；
二、被告（原告）广西大明山旅游开发有限责任公司向原告（被告）黄继先支付违法解除劳动关系经济赔偿金32500元；
三、被告（原告）广西大明山旅游开发有限责任公司向原告（被告）黄继先支付2013年10月1日至2013年12月23日的工资6839元；
四、驳回原告（被告）黄继先要求被告（原告）广西大明山旅游开发有限责任公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额30000元的请求；
五、驳回原告（被告）黄继先要求被告（原告）广西大明山旅游开发有限责任公司支付合同违约金100000元的请求。
本案诉讼费10元，由原告（被告）黄继先负担5元、被告（原告）广西大明山旅游开发有限责任公司负担5元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费，款汇：南宁市中级人民法院诉讼费专户；开户行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处；帐号：01×××17。逾期不交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
代理审判员 范 俪
二〇一四年十月十五日
书 记 员 韦萍益
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第131条返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。