四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终248号
上诉人（原审被告）刘剑，男，生于1970年10月15日，汉族，四川省遂宁市安居区居民。
委托代理人（特别授权）李涛，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）罗俊，男，生于1975年10月3日，汉族，四川省射洪县居民。
委托代理人（特别授权）杨诗伟，系遂宁市射洪县城北法律服务所法律工作者。
原审被告袁建洋，男，生于1978年4月11日，汉族，四川省遂宁市安居区居民。
原审被告四川元顺建筑工程有限公司。住所地成都市青羊区二环路西一段**号。组织机构代码：78910651-4。
法定代表人方相胜。
上诉人刘剑因建设工程合同纠纷一案，不服射洪县人民法院(2015)射洪民初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人刘剑及其委托代理人李涛、被上诉人罗俊及其委托代理人杨诗伟、原审被告袁建洋到庭参加了诉讼，原审被告四川元顺建筑工程有限公司（简称元顺公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年12月18日，元顺公司向成都澳南实业有限公司（简称澳南公司）出具授权委托书，载明：兹四川元顺建筑工程有限公司法人代表方相胜特授权袁建洋同志（身份证号码510902197804116513）前来贵单位全权办理维卡.佩纳城堡工程土方挖运项目相关事宜。
后甲方澳南公司与乙方元顺公司签订《土石方工程施工合同》，该合同载明澳南公司为发包方，元顺公司为承包方，工程名称为维卡.佩纳城堡，工程范围为土石方挖运，如遇页岩，按当时射洪当地市场价核定，土石方归乙方自行处置。本合同土石方工程量约为40000立方米，深度约为12米。经双方确定，本合同综合包干单价为23.8元/m³（不含税），全部工程造价暂定为人民币95.2万元，营业税3.42%由甲方代乙方缴纳，税票的一联交乙方……工程期限暂定为2013年11月15日起至2013年12月25日止，具体进场时间以甲方书面通知为准，若发生不可预见或不可抗力时，工期顺延。澳南公司委托代理人李阳、元顺公司委托代理人袁建洋签字确认，但未书写签约时间。
2014年3月1日，甲方澳南公司与乙方元顺公司签订《土方开挖补充协议》，主要就税金、保证金作出约定。同时约定，为全面配合支护单位作桩间喷锚支护及总包单位工作，乙方必须重复铺设基坑内运土车辆过往马道，保证挖运土方顺利进行，甲方一次性补贴乙方人民币1.5万元。澳南公司委托代理人李阳、元顺公司委托代理人袁建洋签字确认。
2013年2月5日，刘剑（甲方）与罗俊(乙方)签订《土石方开挖协议》，约定工程名称为维卡佩纳城堡，土石方工程量约为4000m³（以实际开挖方量为准），深度约为12米，本合同综合包干单价为17元/m³（不含税），工程总造价暂定为68万元。该协议同时约定基坑内所挖出的沙石由甲乙双方共有，包括有价值的物件。经双方协商一致，约定“本协议签订后，双方均不得悔（毁）约，否则将付另一方违约金人民币壹拾万元整”。
工程竣工后，甲方澳南公司与乙方元顺公司结算形成《佩纳城堡基础土方开挖工程结算表》，甲方澳南公司载明事项如下：1、基础土方开挖工程量48005.28m³，单价23.8元/m³，金额1142525.664元；2、建筑渣挖运98.6m³，单价23.8元/m³，金额2346.68元；3、甲方补贴乙方机械停滞30000元；4、修筑施工便道补偿费15000元……
因支付工程款协商未果，罗俊于2015年4月8日诉至本院，请求判准前述请求。审理中，罗俊变更第二项诉讼请求为由刘剑、袁建洋支付其连砂石款43110元。
因袁建洋、元顺公司无法送达，本院于2015年9月16日在《四川法制报》向二被告公告送达了起诉状副本、举证通知书、开庭传票等法律文书，公告期届满后，二被告未到庭应诉。
原审法院认为，罗俊与刘剑签订《土石方开挖协议》，其意思表示真实，合法有效，本院予以确认。罗俊按照协议约定，完成了维卡.佩纳城堡基础土方开挖工程，刘剑理应支付相应工程款。罗俊与刘剑虽未进行结算，但双方均认可《佩纳城堡基础土方开挖工程结算表》中载明的工程量48005.28m³，故罗俊所完成工程的价款应为816089.76元（48005.28m³×17元/m³）。刘剑辩称,应从工程款中扣除安全防护费3万元及刘剑前期施工工程量折价款3.85万元,但刘剑未提供证据予以证明,故对该辩解意见,本院不予采信。审理中，罗俊自认已收取700000元工程款，故刘剑仍应支付罗俊工程余款116089.76元。根据《土石方开挖协议》约定，出售连砂石价款应由罗俊、刘剑共同分割。罗俊陈述由其出售81车，刘剑出售153车；刘剑对其已出售153车予以认可，但认为总车数为640车。因刘剑对其出售153车予以认可，但对罗俊出售车数未提供充分证据予以证明，故对连砂石车数，本院确定为234车（81+153）。罗俊陈述其销售单价为380元/车，刘剑销售单价为500元/车，而刘剑认可市场价为500元/车，因罗俊、刘剑未就单价作出约定，根据公平合理原则，本院确定连砂石销售单价为500元/车。罗俊要求刘剑分摊连砂石运费，因《土石方开挖协议》并未约定，故对该项请求，本院不予支持。罗俊应分得连砂石款为18000元（500元/车×234车÷2-500元/车×81车）。罗俊称，刘剑与袁建洋合伙挂靠元顺公司承包维卡.佩纳城堡基础土方开发工程后转包给罗俊，故袁建洋、元顺公司也是责任主体，但罗俊并未提供证据证明存在合伙关系或挂靠关系，故对罗俊该主张，本院不予支持。因《土石方开挖协议》并未就延迟付款约定违约责任，故对罗俊要求刘剑与袁建洋等支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。罗俊称,《佩纳城堡基础土方开挖工程结算表》中约定的“建筑渣挖运、甲方补贴乙方机械停滞、修筑施工便道补偿费”均应由实际施工人罗俊获得，但《土石方开挖协议》并未约定，故罗俊可在证据充分后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院据此判决：“一、由被告刘剑于本判决生效后十日内支付原告罗俊下欠工程款116089.76元。二、由被告刘剑支付原告罗俊应得连砂石分割款18000元。三、驳回原告罗俊其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收案件受理费3555元，公告费600元，由原告罗俊负担1200元，被告刘剑负担2955元。”
刘剑上诉称，原审判决认定事实错误，1.未将上诉人前期开挖工程38500元予以扣减，未扣除应由被上诉人承担的安全文明施工费30000元，双方协议约定开挖出的连砂石出售款由双方共有，开挖出640车连砂石，每车售价500元，共计320000元，上诉人出售153车，被上诉人出售487车，被上诉人应支付上诉人连砂石价款83500元，所有款项品迭后，被上诉人还应支付上诉人5910.24元；2.上诉人与原审被告袁建洋是合伙关系，即使上诉人还应支付工程款，也应两人共同承担。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，被上诉人支付上诉人连砂石款5910.24元。一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人罗俊辩称，上诉人在二审主张结算不符合法律规定，被上诉人在一审中也主张刘剑与袁建洋是合伙关系，一审法院未支持，上诉人主张开挖出640车连砂石不是事实。上诉人上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告袁建洋辩称，同意上诉人意见。
二审中，上诉人刘剑提交了《工程投资分成合伙协议》一份，余化伟挖机机械费20000元收条、刘亮运输费18500元收条各一份，工程地质图一份，证明刘剑与袁建洋是合伙关系，被上诉人罗俊入场前，上诉人已做38500元工程，被上诉人罗俊所挖土石方按工程地质图估计，连砂石应有640车。
被上诉人罗俊质证称，对《工程投资分成合伙协议》无异议，认可刘剑与袁建洋是合伙关系，对余化伟、刘亮收条、工程地质图不认可，一审中上诉人未提供，不符合证据规则规定。
原审被告袁建洋对上述证据无异议。
被上诉人罗俊、原审被告袁建洋对《工程投资分成合伙协议》无异议，合议庭评议认为，《工程投资分成合伙协议》具备证据的客观性、关联性、合法性，予以采信；余化伟、刘亮收条、工程地质图系孤证，没有其他证据予以佐证，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
另查明，上诉人刘剑自认出售连砂石153车，售价500元/车，被上诉人罗俊自认出售连砂石81车，售价380元/车，认可上诉人刘剑出售连砂石153车，售价500元/车。
二审审理查明的其他案件事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为1.是否应从被上诉人罗俊应收工程款中扣除安全防护费30000元及上诉人刘剑前期施工工程量折价款38500元；2.按照双方协议约定共享的开挖出的连砂石究竟是640车，还是234车；3.上诉人刘剑与原审被告袁建洋是否合伙，是否应共同承担给付工程款责任。
上诉人刘剑虽然在二审中提交了余化伟、刘亮的收条，欲证明在被上诉人罗俊入场前上诉人已完成38500元工程量，但余化伟与刘亮的收条系孤证，没有其他证据予以佐证，不能形成证据锁链，达到上诉人的证明目的。上诉人刘剑与被上诉人罗俊签订的《土石方开挖协议》对安全防护费应由谁承担没有约定，上诉人刘剑亦未提供证据证明安全防护费30000元应由被上诉人罗俊承担，因此，上诉人刘剑主张从被上诉人罗俊应收工程款中扣除安全防护费30000元及上诉人刘剑前期施工工程量折价款38500元的上诉请求不成立，本院不予支持。
上诉人刘剑在二审中提交了施工工地的工程地质图一份，欲证明按工程地质图估计，被上诉人罗俊所挖土石方连砂石应有640车。本院认为，工程地质图并不能直接证明被上诉人罗俊所挖土石方连砂石数量，上诉人刘剑没有提交其他确实充分证据证明上诉人罗俊所挖土石方连砂石有640车，上诉人刘剑在一审中自认出售连砂石153车，售价500元/车，被上诉人罗俊自认出售连砂石81车，售价380元/车，认可上诉人刘剑出售连砂石153车，售价500元/车，一审法院依据双方自认认定上诉人罗俊所挖土石方连砂石为234车并无不当，本院予以支持。上诉人刘剑主张被上诉人罗俊开挖出640车连砂石，每车售价500元，共计32万元，上诉人出售153车，被上诉人出售487车，被上诉人应支付上诉人连砂石价款83500元的上诉请求不成立，本院不予支持。
上诉人刘剑在二审中提交了《工程投资分成合伙协议》，证明与原审被告袁建洋是合伙关系，被上诉人罗俊与原审被告袁建洋均认可刘剑与袁建洋是合伙关系。《工程投资分成合伙协议》约定上诉人刘剑与原审被告袁建洋出资金额相同，均分利润，按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。因此，上诉人刘剑主张与原审被告袁建洋应共同承担给付被上诉人罗俊下欠工程款责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但因出现新证据，导致部分案件事实发生变化，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持射洪县人民法院(2015)射洪民初字第1126号民事判决第三项即“驳回原告罗俊其他诉讼请求。”
二、撤销射洪县人民法院(2015)射洪民初字第1126号民事判决第一项即“由被告刘剑于本判决生效后十日内支付原告罗俊下欠工程款116089.76元。”
三、撤销射洪县人民法院(2015)射洪民初字第1126号民事判决第二项即“由被告刘剑支付原告罗俊应得连砂石分割款18000元。”
四、变更射洪县人民法院(2015)射洪民初字第1126号民事判决第一项为“由被告刘剑、袁建洋于本判决生效后十日内共同支付原告罗俊下欠工程款116089.76元。”
五、变更射洪县人民法院(2015)射洪民初字第1126号民事判决第二项为“由被告刘剑、袁建洋共同支付原告罗俊应得连砂石分割款18000元。”
一审案件受理费3555元，公告费600元，由罗俊负担1200元，刘剑、袁建洋共同负担2955元，二审案件受理费3555元，由刘剑、袁建洋共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 歧
审判员 杨 玲
审判员 郑 艳
二〇一六年四月二十九日
书记员 谢晨辰