安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00960号
上诉人（原审原告）：朱永萍，女，1956年8月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托代理人：胡云霞，安徽银佳律师事务所律师。
委托代理人：董芬，安徽银佳律师事务所律师实习律师。
上诉人（原审被告）：福建实达物业有限公司安徽分公司，住所地安徽省庐江县。
负责人：刘胜昔，该公司总经理。
委托代理人：丁云岭，安徽耀真律师事务所律师。
上诉人朱永萍因与上诉人福建实达物业有限公司安徽分公司（以下简称实达物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2015年5月24日作出的（2015）镜民一初字第01340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：实达物业公司为芜湖市第一人民医院提供物业管理服务，朱永萍作为实达物业公司的工作人员，被实达物业公司派驻至芜湖市第一人民医院介入手术室任护工。2015年1月28日下午4时左右，朱永萍应介入手术室护士长的要求前往医院供应室的灭菌物品存放处领取医疗用品时，因雪天路滑不慎摔倒，随即被送往该院住院治疗。后于2015年3月23日出院，共计住院54天。出院诊断为右股骨颈骨折，出院医嘱：休息3个月，3个月内避免患肢负重和剧烈运动；常规饮食；门诊定期复查等。上述期间，共计产生医疗费用16169.06元，其中由实达物业公司垫付16000元。后朱永萍遵医嘱复查，共计支出门诊费用109元。2014年4月30日，朱永萍委托安徽广济司法鉴定所对其伤残程度、后续医疗费用及“三期”期限进行鉴定，该所于同年5月13日出具鉴定意见：1、被鉴定人朱永萍右股骨颈骨折（右股骨颈骨折中空拉力钉内固定手术后），现遗有右下肢丧失功能达25%以上，伤残等级评定为九级；2、二次手术拆除内固定物治疗费用，约需9000元；结合其伤情，酌情给予其休息期360日，营养期90日，护理费150日。朱永萍为此再支付鉴定费2200元。因双方就赔偿事宜协商未果，遂成讼，朱永萍请求原审法院判令：实达物业公司赔偿朱永萍各项损失计172394元（其中包括医疗费278元、住院伙食补助费1620元、营养费2700元、护理费19500元、误工费22200元、残疾赔偿金99356元、鉴定费2200元、交通费540元、精神损害抚慰金15000元、二次手术费9000元）。
根据朱永萍提供的银行交易明细，经计算自2014年7月至2015年2月其月平均工资为2113元，自2015年3月至2015年5月实达物业公司每月实际向朱永萍发放工资1040元。朱永萍年满50周岁，已退休，享有退休工资。
原审法院认为：一、按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”的规定，朱永萍已年满50周岁，退休后享有退休工资，故本案应当按照劳务关系处理。二、朱永萍因劳务致使自己受到伤害，作为用工单位的实达物业公司应承担赔偿责任，在本案中，朱永萍在领取医疗用品的时候，在明知雪天路滑的情况下，自身未尽到安全谨慎义务，对损害的发生存在一定过错，亦应承担一定责任。结合案情，原审法院确定对于朱永萍所受损失，朱永萍自行承担30%的责任，实达物业公司承担70%的责任。三、对于朱永萍所受损失，原审法院作如下认定：1、医疗费278.06元，有票据为证；2、住院伙食补助费1620元，按30元／天×54天计算；3、营养费2700元，原审法院按照朱永萍伤情参照鉴定意见酌定；4、护理费15654元，按104.36元／天×150天计算；5、误工费，朱永萍虽已超过退休年龄但未完全丧失劳动能力，实际仍在从事劳动，朱永萍于2015年1月28日受伤至2015年5月13日定残，其月平均工资为2113元，但2015年3月至2015年5月实达物业公司实际发放工资为1040元，其每月的误工损失为1073元（2113元-1040元】，经计算误工费为2682.5元（1073元／月×2.5月】；6、残疾赔偿金99356元，按24839元／年×20年×20%计算；7、鉴定费2200元，据票核定；8、交通费540元酌定；9、精神抚慰金13000元酌定；10、后续治疗费，需待实际发生后，朱永萍另行主张，本案不予处理。上述各项损失合计138030.56元，由朱永萍自行承担41409元（138030.56元×30%】，实达物业公司赔偿朱永萍96621元（138030.56元×80%】。另因实达物业公司垫付住院期间医药费16000元，其中应由朱永萍承担30%即4800元，应自上述实达物业公司应当赔偿的金额中予以扣减，故实达物业公司尚应赔偿朱永萍91821元（96621元-4800元】。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：福建实达物业有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内赔偿朱永萍各项损失计92821元。案件受理费减半收取1914元，鉴定人出庭费用200元，由朱永萍负担875元，福建实达物业有限公司安徽分公司负担1239元。
朱永萍上诉称：1、朱永萍的误工期限经鉴定为360日，一审按照鉴定前一日计算误工期限错误。2、朱永萍需要二次手术，一审判决未支持朱永萍二次手术费9000元的诉请错误。3、朱永萍下雪天因工作需要领材料，摔倒不属于过错，一审认定朱永萍存在过错错误。综上，朱永萍请求二审法院撤销原判，依法改判实达物业公司赔偿朱永萍各项损失166548元。
实达物业公司辩称：伤残鉴定后就不应再赔偿误工费，且本案是提供劳务者受害责任纠纷，应适用过错责任原则，朱永萍存在过错，实达物业公司无过错，实达物业公司不应承担责任，朱永萍的上诉请求应予以驳回。
实达物业公司上诉称：本案事故发生的原因是介入科护士长吴曼丽明知事故发生当时外面在下雪，道路很滑，还安排朱永萍去供应室领取东西，且未提醒朱永萍注意自身安全，加之朱永萍系完全民事行为能力人，未尽谨慎注意义务，导致摔倒受伤，因此朱永萍的受伤是其自身导致，与实达物业公司无任何关系，朱永萍也未提交证据证明实达物业公司存在过错，故一审判决实达物业公司承担赔偿责任错误。综上，实达物业公司请求二审法院撤销原判，依法改判实达物业公司不承担任何赔偿责任，朱永萍承担本案的一、二审诉讼费。
朱永萍辩称：朱永萍是受实达物业公司指派到医院从事护工工作，朱永萍无过错，实达物业公司应承担全部赔偿责任，请求二审法院判决驳回实达物业公司的上诉请求。
二审查明的事实同一审。
本院认为：朱永萍系实达物业公司聘用的人员，受实达物业公司指派到医院做护工工作，其在医院从事护工工作过程中受伤，显然系因工作受伤，因此实达物业公司作为劳务派遣单位应对朱永萍的受伤承担相应赔偿责任。而朱永萍已达退休年龄，其与实达物业公司之间的关系是劳务关系，因此对朱永萍的受伤，朱永萍与实达物业公司之间应按各自过错大小承担相应责任。本案中，朱永萍明知雪天路滑，未尽合理谨慎义务导致摔倒受伤，因此朱永萍对本案事故发生存在过错；而朱永萍在提供劳务过程中，实达物业公司作为劳务派遣单位未对朱永萍尽安全提醒义务及对雪天路滑可能存在的安全隐患采取相应的防范措施，显然也存在过错，一审法院根据案情酌定实达物业公司对朱永萍的受伤承担70%的赔偿责任、朱永萍自负30%的责任符合法律规定，本院予以支持。朱永萍因本案事故导致伤残，一审将其误工期限计算至定残前一日符合法律规定，朱永萍上诉称应按鉴定的误工期限计算误工天数无法律依据。朱永萍的二次手术费可待实际发生后另行主张，因此朱永萍有关二次手术费应一并处理的上诉请求，本院不予支持。综上，朱永萍、实达物业公司的各项上诉理由，均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3764元，由上诉人朱永萍负担1668元，由上诉人福建实达物业有限公司安徽分公司负担2096元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 吕 斌
代理审判员 史李寅
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 张 平
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。