山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第272号
上诉人（原审原告）李秀玲。
委托代理人刘金才，山东金彩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军济南军区第四0一医院。
法定代表人魏立，职务院长。
委托代理人张新博，琴岛律师事务所律师。
委托代理人孙守武，琴岛律师事务所律师。
上诉人李秀玲因与被上诉人中国人民解放军济南军区第四0一医院医疗损害责任纠纷不服山东省青岛市市南区人民法院（2009）南民初字第40208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月14日立案受理后，由审判员高中日担任审判长，代理审判员徐永海担任本案主审，与代理审判员陈克生共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告李秀玲在一审中诉称，2003年5月2日，原告因外伤腰痛，活动受限入住被告处，诊断为“腰1椎体爆裂骨折”，5月4日被告行“骨折切开复位、AF钉内固定、取骼骨植骨术”，5月16日出院，患者感觉恢复尚可。2009年3月2日，原告无诱因出现腰部疼痛，活动受限，X片显示椎弓根螺钉断裂，在被告出行手术取出。原告认为，系被告医疗行为不当及使用不合格产品所致。现请求依法判令被告赔偿原告医疗费37100.7元、误工费13587元、护理费13587元、住院生活补助费375元、交通费575元、精神损害抚慰金30000元，并承担本案诉讼费及其他费用。后原告追加诉讼请求残疾赔偿金128580元、住院伙食补助费250元，但未按规定交纳诉讼费。
原审被告中国人民解放军济南军区第四0一医院在一审中辩称，原告起初以螺钉断裂为由起诉法院，经鉴定后螺钉质量不存在问题，被告医疗行为也未给原告造成新的损害结果。根据相关法律规定，没有损害后果不应当承担赔偿责任。关于原告主张残疾赔偿问题，经伤残鉴定为九级伤残，其参考的标准是骨折内固定术后无功能障碍者，因此该伤残是原告自身伤病进行手术后必然导致结果，与被告医疗行为不存在任何因果关系，请求法院查明事实驳回原告诉讼请求
原审法院查明如下事实：
1、2006年5月2日，原告李秀玲因“外伤致腰痛、腰部活动受限2小时”入住被告中国人民解放军济南军区第四0一医院。被告对其摄片并诊断为“腰1椎体爆裂骨折伴不全瘫”，并于同年5月4日行“腰1椎体压缩骨折切开复位、AF钉内固定、去骼骨植骨术”，术后至同年5月16日，原告出院。2009年3月2日，原告感腰部疼痛、活动受限，至被告处治疗，摄片显示椎弓根螺钉断裂，于被告处行手术取出内置螺钉。
2、本案在审理过程中，经被告申请，法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错，与原告的损害后果之间是否存在因果关系，参与度是多少进行了司法鉴定。鉴定机构认为，被告中国人民解放军第四0一医院在对原告李秀玲的诊疗过程中存在一定的不足，但并未造成新的损害。该鉴定花费鉴定费8000元。
3、本案在审理过程中，经原告申请，法院委托山东产品质量司法鉴定中心对原告体内取出的钢针的化学成分和金相组织是否符合GB／T13810-1997《外科植入物用钛及钛合金加工材》的要求进行了司法鉴定。鉴定机构认为，该钢针的化学成分符合GB／T13810-1997《外科植入物用钛及钛合金加工材》的要求；断裂钢针的横向显微组织符合标准GB／T13810-1997《外科植入物用钛及钛合金加工材》的要求。该鉴定花费鉴定费20000元。
4、本案在审理过程中，经原告申请，法院委托青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定机构认为，原告李秀玲腰部损伤为九级伤残。该鉴定花费鉴定费800元。
原审法院认为，本案在审理过程中，原告追加诉讼请求，经法院告知，未按规定交纳诉讼费，故对其追加的诉讼请求法院不予审理。经庭审释明，原告向被告主张侵权责任。原、被告之间的医疗损害赔偿纠纷，医疗行为发生于2006年，纠纷发生于2009年，故本案应当适用《中华人民共和国民法通则》与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定。根据以上法律和司法解释，医疗纠纷诉讼中，原告负有证明原、被告之间存在医患关系，被告的医疗行为给其造成了损害后果的举证责任；被告负有证明自己的医疗行为不存在过错，医疗行为与原告的损害后果之间不存在因果关系的举证责任。本案在审理过程中，被告向法院提出鉴定申请，请求委托鉴定机构，对被告的医疗行为是否存在过错，与原告的损害后果之间是否存在因果关系，参与度是多少进行司法鉴定。法院依法委托司法鉴定技术研究所司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定，鉴定机构认为，根据原告的临床表现及影像学表现，其腰椎外伤具有手术指征，被告对其拟行手术治疗符合诊疗常规，根据原告术后近三年复查的影像学资料可见，其胸12椎体左侧及腰2椎体右侧椎弓根螺钉均断裂，不能排除其椎弓根螺钉断裂与植骨融合效果不理想有关，原告腰椎2枚椎弓根螺钉断裂并未造成其新的损伤，也未对其原先已得到的有效复位、愈合的椎体造成在此损伤，故被告在对原告的诊疗过程中存在一定的不足，但并未造成新的损害。法院参照该鉴定结论，不能确定被告的诊疗行为是原告所诉损害的原因，因此不能认定被告的行为与原告的损害后果之间有因果关系。故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
原审法院据此依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（八）项之规定，判决：驳回原告李秀玲的诉讼请求。案件受理费2181元、鉴定费28800元，共计30981元，由原告负担。
原审宣判后，原审原告李秀玲不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用及其他费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、原审判决形式方面存在遗漏代理人、实际事实发生时间和鉴定费书写错误的问题。二、程序方面存在给当事人预留调解时间短、补交诉讼费的事实认定错误的问题。三、事实认定方面存在如下错误：1、上诉人诉请包含着对整个医疗行为过程中的过失进行索赔，螺钉断裂作为一个节点。上诉人的九级伤残属于多因一果。鉴定结论为：不能排除其与螺钉断裂之间存在一定的因果关系。所以被上诉人在旧的损害后果中有一定的过失。2、螺钉鉴定费的产生系因为被上诉人手术选择方式不够理想，不能排除其与钢板断裂之间的因果关系，所以该费用应由被上诉人负担。3、上海鉴定费的产生系因为被上诉人存在过失，该费用应由被上诉人负担。4、即使没有过错，上诉人也未达到最佳治疗效果，被上诉人未尽到与当时医疗水平相适应的诊疗义务，应予赔偿上诉人的相应损失。四、适用法律方面存在如下错误：1、《侵权责任法》作为特别法优先于《民法通则》的适用。2、本案应适用《侵权责任法》第五十七条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
被上诉人中国人民解放军济南军区第四0一医院答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于医疗机构在本案中应否承担赔偿责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案系侵权纠纷，有四个构成要件，即：侵权行为、损害后果、主观过错、侵权行为与损害后果之间存在因果关系。原审期间，经医疗机构的申请，鉴定机构作出的鉴定意见能够证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系。上诉人认为被上诉人应承担赔偿责任的主张无事实与法律依据，应承担举证不能的法律后果。但原审法院存在两处不当之处：一是在原审判决书中存在笔误，错将鉴定费“10000元”写成“20000元”；二是李秀玲因追加诉讼请求补交的案件受理费3908元应予以退回。本院予以一并纠正。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
李秀玲原审立案时预交一案案件受理费2181元、因申请鉴定预交鉴定费18000元、中国人民解放军济南军区第四0一医院因申请鉴定预交鉴定费8000元，合计20981元，由李秀玲负担。李秀玲因追加诉讼请求补交的案件受理费3908元予以退回。二审案件受理费2989元，由上诉人李秀玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 徐永海
代理审判员 陈克生
二〇一四年六月十九日
书 记 员 岳峰婷
书 记 员 姜丽丽