辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终2556号
上诉人（原审原告）：辽宁省劳服企业发展有限公司。
法定代表人：叶艳飞，该公司经理。
委托代理人：杨晓卉，该公司职员。
委托代理人：王泽超，辽宁安行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘刚，男。
被上诉人（原审被告）：鞍山通信工程公司。
法定代表人：杨庆峰，该公司经理。
委托代理人：武林，辽宁弘扬律师事务所律师。
委托代理人：李建华，辽宁弘扬律师事务所律师。
上诉人辽宁省劳服企业发展有限公司（以下简称劳服企业）因与被上诉人刘刚、鞍山通信工程公司（以下简称鞍山通信）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日受理后，�法组成合议庭，并于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人劳服企业的委托代理人杨晓卉、王泽超，被上诉人刘刚，被上诉人鞍山通信的委托代理人武林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人劳服企业一审诉称：原告系符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第五十七条规定的劳务派遣单位。被告刘刚于2008年1月1日起与原告签订劳动合同，以劳务派遣方式到中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司从事查修工作。2014年7月1日原用工单位中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司将查修岗位业务交由被告鞍山通信管理，因此原告将刘刚派遣到鞍山通信继续从事原岗位工作，鞍山通信为用工单位。原告按《劳动合同法》第五十九条规定与上述用工单位均依法签订《劳务派遣协议》。2015年11月18日，原告收到鞍山通信关于将刘刚退工的书面函文，函文中称刘刚于2015年8-10月期间请事假46天超过规定期限，连续病假申请违反规定，因严重违反用工作单位的《职工考勤考核管理制度》和《人事管理制度》，按照《劳动合同法》第三十九条和第六十五条的规定于2015年11月18日将刘刚退回原告，并停止支付该员工的所有待遇。因此，原告起诉理由如下：被告刘刚严重违反规章制度事实存在，原告按照《劳动合同法》第六十五条的规定与刘刚解除劳动合同，不承担支付经济赔偿金的责任。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。原告调查核实后确认，被告刘刚从事派遣工作期间频繁请假，消极怠工。2015年8-10月期间被告刘刚以事假与病假各种方式请假46天，事假超时，病假手续不全，均不符合用工单位的请假程序。其中2015年9月，请假8天，违反《鞍山通信工程公司人事管理制度》第十一条解除劳动合同和辞职（一）“公司有权与员工解除劳动合同1、员工一个月内连续事假不准超过五天，事假超过五天不能回岗者”的规定。刘刚严重违反用工单位规章制度的事实存在，因此原告依据《劳动合同法》第六十五条的规定与被告刘刚解除劳动合同。二、原告按照《劳动合同法》的规定，已履行作为用人单位的所有义务，并不存在违法行为。原告于2015年11月19日以书面的形式通知并送达被告刘刚与其解除劳动合同，同时于2015年11月25日在《辽宁法制报》第6版刊登与其解除劳动合同的公告，解除劳动合同日期为2015年11月18日。原告在书面决定中详细告知被告刘刚依法做出的解除劳动合同决定和“领取失业保险金”所需手续和办理的最后时限，被告已知晓。原告依法解除劳动合同后，向辽宁省人力资源和社会保障厅完成了审批备案手续。原告按照《劳动合同法》的规定履行了用人单位的所有义务，并不存在任何违约行为。根据原告与被告鞍山通信签订的《劳务派遣协议》，如有后续未支付的费用，由鞍山通信支付。因此，原告为维护其合法权益，依据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判令原告无须向被告刘刚支付违法解除劳动合同赔偿金，被告承担本案的诉讼费用。
被上诉人刘刚一审辩称：鞍山市劳动人事争议仲裁委员会2016年3月18日作出的鞍劳人字（2016）15号仲裁裁决书合法有效，对仲裁裁决的结果答辩人服从。原告在起诉状中提出答辩人严重违反规章制度的事实是不存在的；原告是违法解除了与答辩人的劳动关系，应当赔偿答辩�。恳请贵院依法维持鞍山市劳动人事争议仲裁委员会2016年3月18日作出的鞍劳人字（2016）15号仲裁裁决，驳回原告的诉讼请求。
被上诉人鞍山通信一审辩称：答辩人与被告刘刚不存在劳动合同法律关系，答辩人非刘刚的用人单位，只是劳务派遣用工单位。刘刚与原告于2008年1月签订《劳动合同》，原告系用人单位，并由其负责刘刚缴纳社会保险；第二，2014年5月末，答辩人、原告和中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司三家联合签订《三方协议》，约定答辩人履行用工单位的管理职责；签订上述《协议》的同时，答辩人与原告签订了《劳务派遣协议》,约定原告将刘刚派遣到答辩人处从事劳务派遣工作；协议签订后，原告于2014年6月1日将刘刚派遣到答辩人处从事约定工作，答辩人对刘刚进行岗位用工管理。刘刚因违反答辩人公司的管理规则制度，答辩人将其退回原告处，该退工行为合法有效，答辩人合法退工后，原告解除与刘刚之间的劳动关系的行为，与答辩人无关。刘刚在违法答辩人公司管理制度情况下，答辩人退工行为合法，无须支付任何后续费用。刘刚在答辩人处从事劳务派遣工作期间，不仅事假超过答辩人公司规定期限,而且不能胜任且不服从答辩人工作调岗安排，其行为已经严重违反答辩人《职工考勤考核管理制度》、《人事管理制度》相关规定，答辩人根据与原告之间的约定及《劳动合同法》关于劳务派遣用工的相关规定，于2015年11月18日按照法定程序以《关于劳务派遣员工退回函》的形式将刘刚退回原告处。答辩人在本案中与“解除劳动合同”没有任何直接的法律上的利害关系，故答辩人不应当承担赔偿责任，并且原告与答辩人《派遣协议》约定的后续未支付的费用，由答辩人支付的问题非本案的审�范围，因此，答辩人不承担本案诉讼费用。原审法院审理查明：被告刘刚于2008年1月1日到原告处工作，双方签订了劳动合同。2014年7月1日原告将被告刘刚派遣到被告鞍山通信工作。2015年11月18日被告鞍山通信因被告刘刚严重违反公司《职工考勤考核管理制度》、《人事管理制度》将其退回。原告以“严重违反单位规章制度的，应立即予以解除劳动合同”为由与被告刘刚解除劳动合同。
另查，被告刘刚在劳动合同解除前12个月平均工资为1926.83元。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张无须向被告刘刚支付违法解除劳动合同赔偿金一节,《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、�息休假、劳动安全、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告鞍山通信提供的证据不足以证明用工单位已将《职工考勤考核管理制度》和《人事制度》公示或告知被告刘刚，该制度不能作为原告以被告刘刚依据严重违反用工单位规章制度并与之解除劳动合同的依据，且原告没有说明被告刘刚是否违反原告单位的规章制度且依据原告单位的规章制度足以达到与被告刘刚解除劳动合同条件。故该解�劳动合同的决定系违法解除。对原告主张的无须向被告刘刚支付违法解除劳动合同的赔偿金不能予以支持。
因原告系违法解除劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》，原告应当向被告刘刚支付经济赔偿金，被告刘刚平均工资为1926.83元，为原告工作8年，故原告应当支付被告刘刚赔偿金30829.28元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，据此判决：原告辽宁省劳服企业发展有限公司于本判决生效之日起5日内支付被告刘刚违法解除劳动合同的赔偿金30829.28元（1926.83元×8个月×2）。案件受理费10元，原告已预交，由原告承担。如果未按判决规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人�服企业不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、请求二审法院依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初1105号民事判决书，依法改判上诉人系依法解除与被上诉人刘刚的劳动关系，无须支付赔偿金。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、被上诉人刘刚严重违反用工单位规章制度，该规章制度已公示，上诉人依法解除劳动合同。一审法院事实认定、适用法律均有错误。2、一审法院认定鞍山通信未将规章制度公示，却未判决其承担连带责任，属于法律适用错误。综上，一审法院判决在事实认定和法律适用方面均有重大错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。恳请贵院依法查清事实，正确适用国家法律关于三方用工的法律规定，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘刚答辩称：服从一审判决。
被上诉人鞍山通信答辩称：服从一审判决。
本院二审审理查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人未举出新的证据。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于上诉人劳服企业主张与被上诉人刘刚系合法解除劳动合同无须支付赔偿金的问题。经查，上诉人劳服企业因被上诉人刘刚被用工单位鞍山通信退回，既以刘刚“严重违反单位规章制度的，应立即予以解除劳动合同”为由，与刘刚解除劳动合同。上诉人虽在一、二审审理期间陈述与被上诉人刘刚解除劳动合同，系因刘刚违反《劳动合同法》第三十六条至第四十四条的规定，但其亦承认与被上诉人刘刚签订的劳动合同并无违反用工单位规章制度既为违反用人单位规章制度及劳动者如被用工单位退回，用人单位既可与劳动者解除劳动合同的规定。同时，劳服企业认可没有在自己公司内公示过鞍山通信的规章制度这一事实。被派遣劳动者被用工单位退回到劳务派遣单位后，被派遣劳动者与劳务派遣单位的劳动关系依然存续，退回并不意味着劳动关系解除。劳务派遣单位可将被派遣劳动者派遣至其他用工单位或者向劳动者支付最低工资，并等待机会再将劳动者派出。因此，上诉人在与刘刚没有明确约定的情况下，以刘刚“严重违反单位规章制度的，应立即予以解除劳动合同”为由，与刘刚解除劳动合同没有事实及法律依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审判决认定上诉人劳服企业系违法解除劳动合同并判令其支付经济赔偿金正确，本院予以维持。故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人劳服企业主张被上诉人通信公司应对经济赔偿金承担连带责任的问题。因被上�人刘刚在仲裁时的申请请求中没有要求被上诉人通信公司承担连带责任的诉讼主张，原审判决对此未予审理并无不当，本院予以维持。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁省劳服企业发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷新生
代理审判员 刘雪飞
代理审判员 胡春岩
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 谢姝娅