广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深南法西民初字第327号
原告深圳市华曦达科技股份有限公司，住所地深圳市南山区朗山路16号华瀚创新园A座701，组织机构代码：75565377-1。
法定代表人李波，总经理。
委托代理人温海滨，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被告余孝兰，女，汉族，1982年4月10日出生。
委托代理人李晓永，广东震鹏律师事务所律师。
委托代理人华珍梅，广东震鹏律师事务所实习律师。
原告深圳市华曦达科技股份有限公司诉被告余孝兰劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘伟光适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人温海滨，被告及其委托代理人李晓永、华珍梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1、经被告签名确认的考勤汇总表显示，被告不存在加班行为，故原告无须支付其加班工资；2、被告的基本工资为试用期内3250元/月，转正后3500元/月，仲裁裁决认定被告解除劳动关系前十二个月平均工资为8000元/月属认定错误；3、被告系测试主管，由被告负责测试的产品在送到客户处后出现严重质量问题，被告对此存在重大过失。由于被告在工作中不断出错，造成公司重大损失，考核不合格，且其恶意向原告提供不实资料，影响双方劳动合同的签订，因此，原告无须就解除劳动关系对被告进行补偿或赔偿。综上，仲裁裁决认定错误，原告特提起诉讼，请求法院判令：1、原告无须支付被告2012年1月7日至2013年12月31日期间延长工作时间加班工资15172.41元；2、原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金40000元；3、原告无须支付被告律师代理费3107.25元；4、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：1、原告提交的考勤表是正常上班时间的考勤记录，具体的加班时间是通过往来邮件和公司提供的加班餐补体现的，且原告在仲裁庭审时亦承认被告存在加班事实；2、劳动合同中明确约定，被告系月薪包干制，每月7000元，原告在仲裁庭审过程中亦承认被告试用期工资是7000元/月，转正后工资为8000元/月，均为月薪包干制。根据被告实际所得，被告离职前十二个月平均工资为8875元/月；3、原告于2013年12月30日通知被告因考核不合格、不胜任岗位工作而解除劳动合同，但原告在此前从未告知过被告考核不合格的事宜，也未对被告进行调岗和培训。原告所称被告存在重大过失与事实不符，产品问题不是被告的责任，且原告提交的考核表并无被告本人签名确认。原告诉称被告入职时提供不实资料，恶意签订合同亦与事实不符。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年8月1日，被告入职原告处，任测试主管，双方签订了劳动合同，劳动合同期限自2011年8月1日至2014年7月31日。双方在劳动合同中约定，被告的工作时间实行标准工时制，工资实行月薪包干制，为每月7000元。原告每月15日左右通过转账方式向被告发放上月工资。
2013年7月1日，原告处开始执行[20130614]号《关于工作餐补充规定》的内部公文，该内部公文规定：需要申请工作餐的员工提前以邮件方式将申请原因（工作内容）及预计工作时间发送至部门助理及部门经理处，各部门助理统计好名单及预计工作时间发送至人事行政部备案；人事行政部以部门助理及员工刷卡考勤时间来核对补贴次数及补贴标准，并在当月考勤表中体现；每月工作餐补贴跟工资一同发放。原告在仲裁庭审过程中确认该工作餐为加班补贴，属于公司福利。
2013年7月至12月期间，被告通过电子邮件向原告申请加班。
2013年12月30日，原告以被告“工作考核不合格，不能胜任测试主管职位要求”为由，向被告发出《解除劳动合同通知书》，解除双方的劳动关系。被告于次日办理了离职手续。
另查，被告的工资单显示，被告每月工资为8000元，工资结构为基本工资+绩效工资+房补+伙补+保密费等。2013年1月至2013年11月，被告每月包括餐费补助在内的应发工资分别为7980元、8010元、8030元、8000元、8000元、8030元、8260元、8250元、8120元、8130元、8100元。其中，2013年7月至11月，被告每月餐费补助分别为260元、270元、120元、130元、100元。被告在职期间实行电子考勤。
2014年1月6日，因劳动报酬等争议，被告以原告为被申请人，向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、被申请人支付申请人2011年8月至2013年12月期间加班工资40000元；2、被申请人支付申请人2013年年终奖7200元；3、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金41580元；4、被申请人支付申请人律师费5000元。2014年3月14日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：一、被申请人支付申请人2012年1月7日至2013年12月31日期间延长工作时间加班工资15172.41元；二、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金40000元；三、被申请人支付申请人律师代理费3107.25元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，被告未起诉。
以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、员工离职单、内部公文、工资单等证据及双方当事人庭审陈述在卷为证，足以认定。
本院认为，原、被告之间的劳动合同关系依法成立，双方的合法权益均受法律保护。
关于加班工资的问题，原告主张被告不存在加班情况。经审查，在原告发布内部公文后，被告于2013年7月至12月期间以电子邮件的形式向原告申请过多次加班，原告对电子邮件的真实性无异议，但其认为电子邮件仅系为了工作餐补贴，并非存在加班事实。根据原告发布的内部公文，最终系由人事行政部以部门助理及员工刷卡考勤时间来核对补贴次数及补贴标准，由此看来，该工作餐补贴实质为加班补贴，原告在仲裁庭审中亦对该工作餐补贴的性质予以确认。原告提交的工资单显示，被告在2013年7月至11月期间均有数额不等的餐费补助，结合被告发送的加班申请电子邮件，本院确认被告在上述期间存在加班情形。因原告未能提供有效证据证明被告的加班时间，依法应承担举证不能的不利后果，本院参照原告发布的内部公文关于工作餐补贴的计算标准、被告工资单的餐费补助数额及被告发送加班申请电子邮件的次数，酌定被告在2013年7月至12月期间平时加班共计103小时。用人单位安排员工在正常工作时间外工作的，依法应支付加班工资。双方虽在劳动合同中约定实行月薪包干制，但从原告提交的工资单显示的工资结构来看，双方实际履行的工资结构与劳动合同约定不符，应以实际履行的工资结构为准。现未有证据证明原告已向被告发放加班工资，原告依法应予补发。由于双方对加班工资计算基数未作约定，原告应以被告实际月工资标准为基数，向被告支付平时延长工作时间的加班工资。因此，原告应向被告支付2013年7月至12月期间平时延长工作时间工资7103.45元（8000元÷21.75天÷8小时×103小时×150%）。因被告未提交证据证明其2012年1月7日至2013年6月30日期间存在加班情况，本院对其主张该期间加班工资不予支持。
关于原告是否违法解除劳动合同的问题。原告以被告“工作考核不合格，不能胜任测试主管职位要求”为由，解除与被告的劳动合同。对此，原告提交了被告2013年6月考核表、2013年年终考核表以证明其考核不合格，但以上考核表“员工签名确认”处均无被告本人签名，且原告未提交其他有效证据佐证被告考核不合格，不能胜任测试主管工作，故原告以此为由解除劳动合同缺乏事实依据。而且，即使被告考核不合格，无法胜任测试主管工作，原告依法应对其进行培训或调整工作岗位，经培训或调整工作岗位仍不胜任工作的，在提前三十天书面通知或支付代通知金后，可依法解除劳动合同。原告未经上述法定程序解除劳动合同，属违法解除。综上，原告解除劳动合同的依据不足，依法应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。因双方未提交证据证明被告2013年12月工资构成情况，本院根据被告2013年1月至11月期间工资单显示的应发工资数额，加上被告该期间依法应得的加班工资数额，计得被告离职前十二个月平均工资为8674.68元/月。因此，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金43373.4元（8674.68元/月×2.5个月×2）。因被告未就仲裁裁决向本院提起诉讼，视为其认可该裁决，本院对仲裁裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金40000元予以确认。另，原告述称被告提供不实资料与其签订劳动合同，该问题与本案解除劳动关系并无关联，本院不作处理。
关于律师费的问题。根据被告胜诉比例，原告应向其支付律师费2652.82元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，判决如下：
一、原告深圳市华曦达科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告余孝兰2013年7月至2013年12月期间延长工作时间加班工资7103.45元；
二、原告深圳市华曦达科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告余孝兰违法解除劳动合同赔偿金40000元；
三、原告深圳市华曦达科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告余孝兰律师代理费2652.82元；
四、驳回原告深圳市华曦达科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 刘伟光
二〇一四年六月二十七日
书记员 赵 璐