陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00203号
上诉人（原审原告）郝志昌，男，1988年8月15日出生，汉族，居民。
委托代理人郝志锋，男，1973年4月7日出生，汉族，居民，系上诉人之兄。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司（以下简称人保财险商洛分公司）。
负责人汪强，公司总经理。
委托代理人王兵，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田智力，男，1967年9月16日出生，汉族，居民，系商洛市商州区城关小学教师。
上诉人郝志昌因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司、田智力机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2014）商州民初字第00769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日立案受理后依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人郝志昌委托代理人郝志峰，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司委托代理人王兵，被上诉人田智力到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2013年9月24日18时许，田智力驾驶其妻宋尚莉所有的陕Ｈ968**号小型轿车在商州区名人街与工农路丁字路口由西向东横过公路时与郝志昌驾驶的陕H531**号两轮摩托车沿工农路由南向北行驶时相撞，致郝志昌受伤，两车受损，造成交通事故。郝志昌被送往商洛市中心医院治疗，经诊断为：右足第3跖骨基底部、右足第1近节趾骨骨折。住院20天，花住院费11502.88元、门诊费227元、购买拐杖费90元，合计11819.88元，其中田智力为其垫付医疗费4100元。2013年10月14日，商洛市中心医院诊断证明医嘱：定期复查、不适随诊、休息三月。2013年12月12日，商洛市公安局交通警察支队商州大队做出236号交通事故认定书，认定田智力负事故主要责任，郝志昌负次要责任。同时查明，陕Ｈ968**号小型轿车在人保财险商洛分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和5万元的第三者责任险并不计免赔，本起事故发生在保险期间。郝志昌的其他支出还有交通费。事故发生后，田智力支付郝志昌摩托车修理费1170元。
原审认为，本案交通事故发生经过、造成的后果及责任承担之事实清楚，田智力作为事故车辆的实际使用人和直接侵权人，对给郝志昌造成的经济损失应当承担相应民事赔偿责任。陕Ｈ968**号小型轿车在人保财险商洛分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，应首先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。不足部分由人保财险商洛分公司在三责险保险限额内按照合同约定的范围和田智力应承担的责任比例予以赔偿。郝志昌认为田智力应负事故的全部责任，因与其提供的证据相矛盾，且其未提供其他证据证实，故对此主张不予采信。郝志昌各项损失确定为：1、医疗费，住院20天，花住院费11502.88元、门诊费227元、购买拐杖费90元，合计11819.88元。2、误工费，郝志昌主张其在陕西尚诚投资建设有限责任公司工作，日工资150元，同时要求值班费按45天、每天20元计算，共900元，因证据不足，不予支持。参照本地一般雇工报酬标准每天100元，误工时间应按住院时间加上医嘱休息三个月计算共110天，误工费按11000元确定。3、护理费，住院20天，其主张按白天80元、晚上60元计算，因证据不足，不予采纳。参照本地一般护理雇工报酬标准每天80元计算，护理费按1600元确定。4、住院伙食补助费，住院20天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日20元计算，共400元。5、交通费，按票据金额50元计算。6、摩托车修理费，按修理费票据金额1170元计算。郝志昌要求营养费，依据不足，不予支持。郝志昌请求中过高和不合理部分不予支持。以上共计26039.88元，应由人保财险商洛分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内医疗费项下赔偿10000元，伤残项下赔偿12650元，财产损失项下赔偿1170元。超出交强险责任限额部分为2219.88元，由人保财险商洛分公司在第三者责任保险责任限额内按70%替代田智力赔偿1553.92元。田智力已支付医疗费4100元、摩托车修理费1170元，计5270元，郝志昌应予返还。田智力要求将自己车辆的修理费用在本案中一并处理，因该请求与本案不系同一法律关系，本案不作处理。据此，商州区人民法院依据《中华人民共和国公侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件租用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条之规定，作出一审判决：1、郝志昌医疗费11819.88元、误工费11000元、护理费1600元、住院伙食补助费400元、交通费50元、摩托车修理费1170元，共计26039.88元，由中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司赔偿25373.92元。2、郝志昌在收到中国人民财产保险股份有限公司商洛市分公司赔偿款后返还给田智力5270元。3、驳回郝志昌其他诉讼请求。案件受理费645元，由郝志昌负担145元，田智力负担500元。
郝志昌不服上述判决提起上诉，请求：1、将原判第一项中上诉人的各项损失依法变更为32605.88元，其中增加医疗费16元、误工费6700元、护理费360元，增加营养费660元。2、依法重新划分两被上诉人的赔偿责任，先由保险公司在交强险内承担赔偿责任，剩余部分由保险公司在商业险内承担85%赔偿责任，剩余的赔偿由田智力承担80%。3、撤销原判第二、三项内容。
被上诉人人保财险商洛分公司辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请。理由是：1、16元开的票据是复印费；对于误工费，上诉人在一审中也承认自己在公司帮工，属于个人劳务关系，法院认定误工费就高不就低，判决适当；护理费的判决也是判决了全天，处理也适当；由于没有明确的营养费医嘱法院没有支持营养费正确。2、一审判决划分责任正确，上诉人如果认为应当重新划分责任比例须提出相应证据，对于属于上诉人承担的30%损失应当由其自己承担，保险公司不应当承担。3、对于要求撤销一审判决的第二项、第三项，关于第二项不存在超出诉请，一审法院围绕了上诉人的损失和摩托车的损失进行了审理，一审第二项处理于法有据；关于第三项判决也正确。故请求驳回上诉的上诉。
被上诉人田智力辩称：应当由保险公司赔偿，我给上诉人出了药费，应当给我返还，我认为一审判的适当。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民健康权，侵权人应当承担侵权责任。本案中，田智力驾驶其妻宋尚莉所有的陕Ｈ968**号小型轿车与郝志昌驾驶的陕H531**号两轮摩托车相撞，致郝志昌受伤，两车受损。该事故经商洛市公安局交通警察支队商州大队认定田智力负事故主要责任，郝志昌负次要责任。陕Ｈ968**号小型轿车在人保财险商洛分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和5万元的第三者责任险并不计免赔，故依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，人保财险商洛分公司应首先在交强险限额内赔偿受害人郝志昌的损失，超出部分在商业险限额内按照保险合同约定的范围替代田智力赔偿。本案二审中的争议焦点有以下三点：
1、原判认定医疗费、误工费、护理费是否正确，未支持郝志昌营养费是否妥当。上诉人上诉请求将原判第一项中上诉人的各项损失依法变更为32605.88元，其中增加医疗费16元、误工费6700元、护理费360元，增加营养费660元。对于上诉人上诉请求增加16元医疗费的问题，经查在庭审中上诉人承认该16元为复印病案材料的费用，故该费用不属于医疗费，原判未予支持是正确的。对于上诉人请求增加误工费6700元的问题，在一审中上诉人仅提供了3个月的工资证明，而未提供与工作单位具有长期、持续、稳定的劳务或劳动关系的证明。该工资证明无法证明其具有固定收入，且其也未提供证据证明最近三年的平均收入状况。因此，原判参照当地雇工报酬情况按每天100元标准计算误工费，并根据法律规定每月按30天计算是正确的，上诉人的该项上诉要求不予支持。对于上诉人要求增加护理费360元的问题，其理由为将一天的护理时段分为白天和晚上，白天一人按80元计算，晚上一人按60元计算，即一天护理费按两人共计140元计算，该计算方式明显与当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算不符，护理费的计算时间单位“天”应为24小时且不分白天和晚上。且医疗机构并未医嘱上诉人需两名护理人员，则护理人员应按一天一人计算。故原判认定护理费并无不当。对于上诉人要求增加营养费660元的问题，因无医嘱，原判未认定营养费并无不当。
2、原判责任比例划分以及交强险、商业险的赔付数额的确定是否正确。上诉人称依法重新划分两被上诉人的赔偿责任，先由保险公司在交强险内承担赔偿责任，剩余部分由保险公司在商业险内承担85%赔偿责任，保险公司在商业险赔偿后剩余的15%由田智力承担80%的赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案中，应先由保险公司在交强险限额内分项计算赔偿郝志昌23820元，剩余2219.88元按照主次责任比例由保险公司在商业险限额内替代田智力赔偿70%，既1553.92元。剩余部分由郝志昌自己承担。即在商业险赔偿中，保险公司替代田智力赔偿，应先按照郝志昌、田智力各自的责任大小划分责任比例。故本案中保险公司在商业险内替代田智力赔偿后的剩余部分应为郝志昌在其责任比例内应该承担的责任。且原判按照交通事故认定书中的责任认定，将田智力的责任比例确定为70%也无不当。故原判责任比例划分以及交强险、商业险的赔付数额的确定都是正确的，上诉人的此点上诉理由不予支持。
3、原审判决郝志昌在保险公司赔偿后返还田智力5270元是否适当。上诉人请求撤销原判第二项，但双方当事人在一审中均承认田智力已支付医疗费4100元、摩托车修理费1170元，计5270元的事实，田智力在一审答辩中要求一并处理。且郝志昌在一审起诉的诉讼请求中也包含田智力垫付的部分。因按照法律规定当事人不能获取重复赔偿，且为了便于一次性解决纠纷，减轻当事人诉累，原判在判决第二项中认定在保险公司赔偿后郝志昌返还田智力5270元处理适当，上诉人的上诉理由不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元由上诉人郝志昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘正莉
代理审判员 李 楠
代理审判员 闫莉霞
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 柯 妍