湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终250号
原公诉机关浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭玉和，男，1972年9月9日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。
浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人彭玉和犯诈骗罪一案，于二○一六年一月二十八日作出（2015）浏刑初第1059号刑事判决。原审被告人彭玉和不服，提出上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案的基本事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月份，被告人彭玉和与浏阳市三口镇女青年江某1认识并发展成为情人关系。2013年2月份，被告人彭玉和开始与江某1同居生活。同居期间，江某1将保险柜钥匙一片交与被告人彭玉和，彭玉和将保险柜内部分现金取出挥霍一空。因担心被江某1发现，自2014年2月份起，被告人彭玉和虚构自己在浏阳市公路局有关系，能拿到浏阳市官渡镇经浏阳市区至长沙东站的班车客运路线牌，投资做客运的事实，陆续骗取江某1人民币9.9万元。期间，江某1的哥哥江某2得知此事，也想入股。被告人彭玉和隐瞒实情，分4次从江某2手中骗取人民币7.4万元。被告人彭玉和将所骗得的钱财用于赌博及日常开支，均被其挥霍一空。
2015年8月20日，被告人彭玉和与江某1因上述事情发生争执，江某1遂报案。同日，公安机关将被告人彭玉和抓获归案，被告人彭玉和归案后如实供述了上述事实。被告人彭玉和归案后陆续偿还被害人江某1、江某2人民币8万元。
原审判决据以认定上述事实的证据有：被害人陈述、书证及被告人彭玉和的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人彭玉和以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人彭玉和退赔了2被害人的部分经济损失，可以酌情从轻处罚；被告人彭玉和未退赔的违法所得，应当责令其退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告人彭玉和犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人彭玉和退赔违法所得9.3万元，发还被害人江某1、江某2。
原审被告人彭玉和上诉提出：其骗取江某2的7.4万元在案发前已归还，江某1的9.9万元系其与她同居期间的生活开销，其行为不构成犯罪。
经审理查明，2012年7月，上诉人彭玉和与浏阳市三口镇女青年江某1认识后发展成为情人关系，并于2013年2月开始同居生活。同居期间，江某1将自己保险柜的一片钥匙交给了上诉人彭玉和，后彭玉和将此保险柜内的部分现金取出挥霍一空。因担心被江某1发现，自2014年2月起，上诉人彭玉和就虚构其在浏阳市公路局有关系，能拿到浏阳市官渡镇经浏阳市区至长沙东站的班车客运路线牌，可以投资做客运的事实，陆续骗得江某19.9万元。期间，江某1的哥哥江某2得知此事，也想入股。上诉人彭玉和遂继续隐瞒实情，分4次从江某2手中骗取人民币7.4万元。后上诉人彭玉和归还给江某28万元。上诉人彭玉和将所骗得的钱财用于赌博及日常开支，均被其挥霍一空。
2015年8月20日，上诉人彭玉和与江某1因上述事情发生争执，江某1遂报案，同日，公安机关将彭玉和抓获归案。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人江某1、江某2的陈述证明，江某1与上诉人彭玉和在2012年相识，7月确定情人关系，2013年2月开始与他住在一起生活。由于比较信任上诉人彭玉和，江某1就将自家住所保险柜的钥匙给了他一片。2014年2月，上诉人彭玉和对江某1称去搞辆班车跑运输，他有个亲戚在公路局当领导，可以帮忙搞到官渡经过浏阳至长沙的路线牌，但就是要钱去搞。随后，上诉人彭玉和以搞班车需要打点费用从江某1手中陆续拿走了现金5.2万元。2014年2、3月份，江某1的哥哥江某2听说此事，也想入股参与，上诉人彭玉和就分四次从江某2处拿了7.4万元。过了不久，上诉人彭玉和又以此事为由从江某1处拿了4.7万元现金。后上诉人彭玉和陆续还给江某28万元。2014年端午节时，江某1发现上诉人彭玉和在骗她，根本就没有搞班车这一回事。
（2）浏阳市公安局沿溪派出所民警曾某华初、孙某出具的到案经过材料。
（3）上诉人彭玉和的户籍证明材料。
（4）上诉人彭玉和的供述证明，2012年7月，其与浏阳市三口镇女青年江某1认识后发展成为情人关系，并于2013年2月开始同居生活。同居期间，由于江某1对其比较信任，将她家保险柜的一片钥匙交给了其。后其在同居一年的时间内，将江某1保险柜内的6.8万元花掉了。因担心被江某1发现，自2014年2月起，其就对江某1称去搞辆班车，并谎称其有个亲戚在公路局当领导，可以帮忙搞到官渡经过浏阳至长沙的路线牌，但就是要钱去搞，江某1信以为真，其就以此为名陆续从江某1处拿了5.2万元。2014年2、3月份时，江某1的哥哥江某2得知此事，提出来想入股，其表示同意，并分四次从江某2处拿了7.4万元。之后，其又以此为名从江某1处拿了4.7万元。后其共计还给江某28万元。其从江某1处骗钱的原因是，其与江某1交往三年的过程中，没有做任何事情，自己也没有收入来源，家中有老婆儿子要养，自己又好赌，只能以这样的方式来获取钱。其共计从江某1处拿了24万元，6万元用于家用，8万元用于和江某1交往中一起的开支，还有10万元自己赌博输了。
本院认为，上诉人彭玉和以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。对于上诉人彭玉和提出其骗取江某2的7.4万元在案发前已归还，江某1的9.9万元系其与她同居期间的生活开销，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，现有证据足以认定彭玉和以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取江某1、江某29.3万元的事实，其行为已构成诈骗罪;彭玉和在案发前已归还的8万元应从其犯罪数额中予以剔除；彭玉和提出其骗得江某1的9.9万元系二人同居期间生活开销的上诉理由与本院查明的事实不符，应不予采纳，对彭玉和提出其骗取江某2的7.4万元在案发前已归还的上诉理由，予以采纳。原审判决认定的部分事实错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持浏阳市人民法院（2015）浏刑初第1059号刑事判决第二项及第一项中对上诉人彭玉和犯诈骗罪的定罪部分；
二、撤销浏阳市人民法院（2015）浏刑初第1059号刑事判决第一项中对上诉人彭玉和犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人彭玉和犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2019年8月19日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。