湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）湘05民终622号
上诉人（原审被告）刘爱民。
委托代理人张福莲，湖南邵长律师事务所律师。
委托代理人唐飞鹏，湖南启航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘平贵。
委托代理人李德恩，邵东县昭阳法律服务所法律工作者。
上诉人刘爱民因与被上诉人刘平贵土地承包经营权纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一六年四月十九日作出的（2016）湘0521民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭进行了审理，双方当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘平贵及其已故父亲刘某甲系双凤乡某某村二组村民，刘爱民及其已故父亲刘希禄系双凤乡某某村三组村民。上世纪八十年代，刘某甲及二组村民郭某甲、郭某乙在古某某村与某某村接壤的二组境内的县道边均分有自留地，郭某甲、郭某乙分得的自留地面积小，刘某甲分得的自留地面积较大系四个人的蔬菜地，靠近刘某甲这块自留地旁边的是二组分给刘某甲的小石山。刘希禄想在县道边建房，1981年，经与刘某甲、郭某甲、郭某乙协商，双方达成了如下口头协议：1、用刘希禄坐落在陇中的一块面积约半亩的田斢刘某甲、郭某甲、郭某乙三人在县道边的自留地；2、斢来建房的地以从县道直出的小路（该小路系与县道连接通往某某村一、二、三组的机耕道）为界，小路左侧的地斢给刘希禄，小路右侧刘某甲的一小块自留地和小石山不在斢地之列；3、刘希禄自愿承诺做通某某村一组的工作，将某某村一组一间空灰屋地让给刘某甲建房。协议达成后，1986年，刘希禄在斢得的土地上建了五间楼房，因建房时需要石头，在经得刘某甲同意后，刘希禄便在刘某甲的小石山上取石头用，小石山也因取石而成了平地。因刘平贵常年在外务工无时间管理，小路右侧刘平贵家的自留地和已成为平地的小石山地（即坐落于刘爱民家房屋坐宫左侧的地块）便一直由刘爱民家在使用和管理，刘平贵对此也没有提出异议。2015年冬天，刘爱民在小路右侧的自留地和已成为平地的小石山地块上修建房屋，刘平贵得知后进行阻止，刘爱民以该土地已于1981年斢换给他家为由不肯停工，双方遂酿成纠纷。
原审法院认为，本案系土地承包经营权纠纷。刘平贵及其已故父亲刘某甲以家庭承包方式承包了双凤乡某某村二组发包的农村土地即本案诉争的土地，刘平贵家依法享有本案诉争土地的承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。在承包期间，刘平贵家是因常年在外务工无时间管理承包地而对刘爱民家管理和使用本案诉争土地没有提出异议，但并不表示刘平贵家同意将本案诉争土地的承包经营权让与刘爱民家，刘爱民家在刘平贵家承包地上修建房屋的行为侵犯了刘平贵家的土地承包经营权，刘平贵要求刘爱民归还所占刘平贵家承包地的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条之规定，判决：刘爱民在判决生效后5日内将从县道直出的小路（该小路系与县道连接通往某某村一、二、三组的机耕道）右侧刘平贵家承包的自留地和小石山（即坐落于刘爱民、刘安民家房屋坐宫左侧的地块）退还给刘平贵。案件诉讼费500元，减半收取250元，由刘爱民负担。
刘爱民上诉称，原判认定事实错误。上诉人之父刘希禄用栗山丘的地换刘某甲的地，加上诉争地则双方换地面积基本持平，如果不加诉争地则双方换地面积严重失衡，此种显失公平的换地行为在当时根本不可能达成一致；其次，上诉人提交的双凤乡国土所下达的《责令停止违法行为通知书》载明“刘爱民：你未经批准，擅自破坏、占用某某村3组自家空地建房”，诉争土地即是该证据所显示的上诉人的“自家空地”，该通知书系职能部门的生效法律文书，从证据角度而言属于优势证据；诉争土地自30多年前换地之后就一直由上诉人在占有、管理并使用，两方父亲在世时，两家人从未因该土地有过争议。本案超过诉讼时效。根据民法通则第137条的规定，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。本案诉争土地是刘某甲在1981年换给刘希禄的，紧靠上诉人现今房屋，距离被上诉人房屋较远，两方父辈换地的行为发生在30多年前，在上诉人管理、使用争议土地的三十多年时间内被上诉人一家从未提出过异议，现被上诉人想将其父辈换出的地强拿回去的诉求已远远超出了20年的诉讼时效，且无诉讼时效中止、中断的证据。一审程序违法。本案实质是土地权属争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，不属于人民法院受理民事案件范围，应当驳回被上诉人的起诉。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的一审请求。
刘平贵答辩称，原判对土地侵权行为、承包经营权纠纷一案以事实为依据，适用法律恰当，是公平公正的判决。上诉人换地后修建了五间大房及部分小房，包括前后空地足有500多平方米（包括他弟弟的）；四位证人年龄都在七八十岁以上，换地时上诉人父亲设宴请上述证人现场作证及确定四至界限，其证词真实可信；《责令停止违法行为通知书》只能证明上诉人的行为违法，不能凭此认定土地权属是上诉人的。上诉人父亲当年建房时需要用土用石，在经被上诉人父亲同意后就在我家没换地范围内小路右侧的土石山上取土取石，完工后土地全部归还我家。取土取石后的土石山成为了平地，因被上诉人长期在外务工，空地一直撂荒，因离上诉人家近，有时放些农资杂物，种点葱姜蒜小菜，被上诉人并无异议，但权益归属于被上诉人均是不争的事实。土地使用权人撂荒土地，被他人使用，都是承让行为，均不构成侵权。只要不构成侵权，就不应开始计算诉讼时效。但2015年底，上诉人在其土地上建房，始构成侵权行为，故诉讼时效应当从2015年起算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的一致，对原判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，土地承包经营权是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地所享有的占有、使用、收益的权利。《中华人民共和国物权法》第一百二十六条规定，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。……刘平贵以诉争土地承包经营权人的身份诉请刘爱民归还其占用的土地，刘爱民则主张该宗土地在1981年双方父辈达成的斢换协议之列，且已对诉争土地耕管三十余年，其为诉争土地的使用权人。从双方当事人的父辈在1981年达成斢换协议至今已超过三十年的承包期限，双方当事人均不能证明自己在这期间通过续包或者调整、流转等方式取得了讼争土地的承包经营权即土地使用权，故本案的实质仍是土地使用权之争，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。故本案纠纷应由人民政府处理，法院在本案未经人民政府先行处理即受理本案并作出实体判决不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条和《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，裁定如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初351号民事判决；
二、驳回刘平贵的起诉。
本案一审受理费250元，二审受理费500元，共计750元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一六年七月十三日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。
《中华人民共和国土地管理法》
第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。