浙江省台州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）浙台行终字第98号
上诉人（原审被告）仙居县人力资源和社会保障局。
法定代表人林黎明。
委托代理人徐风烈。
上诉人（原审第三人）仙居县供电局。
法定代表人王文荣。
委托代理人滕军杰。
委托代理人朱卫红。
被上诉人（原审原告）张素华。
委托代理人蒋武君。
上诉人仙居县人力资源和社会保障局（以下简称人社局）、仙居县供电局（以下简称供电局）因被上诉人张素华诉人社局劳动行政批准一案，不服仙居县人民法院于2013年4月27日作出（2013）台仙行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人人社局的委托代理人徐风烈，上诉人供电局的委托代理人滕军杰、朱卫红，被上诉人张素华及其委托代理人蒋武君到庭参加诉讼。案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人供电局是一家全民所有制企业，生产技术科（即生技科）是第三人单位的职能管理机构。原告张素华于1975年12月参加工作，于1978年经批准转为正式职工。1995年开始，第三人单位开始实行全员劳动合同制。1995年12月12日，第三人与原告（乙方）签订无固定期限《劳动合同》，第三人聘用原告为其劳动合同制职工，双方约定“乙方按现在生技科（部门单位）的工作履行岗位职责”等；1995年12月20日，被告人社局的前身仙居县劳动人事局对该合同进行了鉴证。此后，原告一直在生技科从事第三人单位的固定资产及科技资料的管理工作，并于2003年5月13日、2005年1月18日、2005年8月5日，经第三人发文担任第三人单位档案管理工作达标办公室的成员、固定资产管理领导小组的成员、固定资产管理网络中承上启下的主要工作人员之一、固定资产技术鉴定领导小组的成员，原告还是第三人单位标准化办公室的一名成员。原告在临近50周岁时选择按55周岁的退休年龄退休，第三人予以同意。在原告50周岁届满后的次月（即2009年2月），第三人照常发给原告工资奖金。
2009年2月26日，第三人填写《机关、事业、企业单位人员退休退职登记表》（以下简称《退休登记表》），单方向被告的前身仙居县人事劳动社会保障局申请办理原告的退休审批。第三人称原告“系工人身份，现在我局从事固定资产及资料管理工作，非我局聘用的管理人员及专业技术人员”；并在《退休登记表》“本单位意见”、“主管部门审查意见”两栏分别签下“符合退休条件，同意办理”、“同意”的意见。被告受理第三人的申请后，既未通知原告，又未征求其意见。在《退休登记表》“本人对退休的意见”栏空白的情况下，被告于2009年3月25日确认原告仍系工人身份，适用国发（1978）104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第㈠项的规定，作出“同意退休”的意见，并制作原告的《职工退休证》。之后，被告既未向原告送达该具体行政行为，也未通知被告下属的仙居县社会保险事业管理中心核发原告的养老金，而是决定“退休中断”，暂缓发放原告的养老金，也即被诉具体行政行为的效力处于待定状态。原告获悉被告作出审批后立即向省、市劳动保障行政部门投诉，要求其监督被告按浙劳政（1996）70号、浙劳复（1998）29号、国经贸企改（2001）230号等文件的规定办理女职工的退休审批，纠正被告按身份审批退休的行为，上述部门进行了监督。2011年1月，被告通知仙居县社会保险事业管理中心核发原告的养老金。2011年2、3月间，第三人通知原告前去签字领取养老金；从该时起，被诉具体行政行为开始对原告产生法律效力。
另查明，2012年10月左右，被告的名称由仙居县人事劳动社会保障局，改为仙居县人力资源和社会保障局。
原审法院认为，根据原浙江省劳动厅“浙劳险”（1999）100号《关于坚决制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休问题的通知》的有关规定，被告人社局作为仙居县人民政府劳动和社会保障行政主管部门，负责辖区内参加基本养老保险职工到达法定正常退休年龄办理正常退休的审批工作，有权作出批准原告张素华退休的决定。原告不服该决定，有权依法提起行政诉讼。原告提供的第11组、第12组证据--《个人基础信息查询》即参保人员信息查询之个人变动情况、退休（供养）人员发放明细，能证明被诉具体行政行为在2011年2月前处于“退休中断”的状态，直至2011年2、3月间通知原告领取养老金之日，才对原告产生拘束力和执行力，也即法律效力。在被告作出被诉具体行政行为之日至2011年2、3月间通知原告领取养老金之日这个期限内，被诉具体行政行为没有拘束力和执行力，其法律效力处在待定的状态。被告作出被诉具体行政行为后未予送达，决定“退休中断”，暂缓发放原告的养老金，以及上级劳动保障行政部门对被告进行监督的事实，也能证明被诉具体行政行为在上述期限内处于效力待定的状态。这种状态完全是被告造成的，故在计算原告的起诉期限时，应扣除这个不属于原告自身原因被耽误的期限。在扣除这个期限后，原告在2013年1月31日提起行政诉讼，未超过起诉期限。被告提出原告的起诉超过法定期限的主张缺乏证据，该院不予采信。
国经贸企改（2001）230号《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》规定：“管理人员是指企业内部担任各级行政领导职务的人员、各职能管理机构的工作人员以及各生产经营单位中专职从事管理工作的人员”。本案中，第三人供电局是一家全民所有制企业，生产技术科（即生技科）是第三人单位的职能管理机构。原告从1995年起至被告作出被诉具体行政行为时，一直被第三人聘用为生技科工作人员，一直在生技科从事第三人单位的固定资产及科技资料管理工作。因此，原告属第三人单位聘用的管理人员。此外，原告担任第三人单位档案管理工作达标办公室、固定资产管理领导小组、固定资产技术鉴定领导小组等机构的成员，以及标准化办公室的成员等的事实，也能充分证明原告属第三人单位聘用的管理人员。第三人、被告关于原告不属第三人单位管理人员的主张，缺乏事实根据和法律依据，该院不予采信。即使1995年第三人聘用原告为生技科工作人员时，未经竞争上岗的程序，那也是第三人的责任。
原国家劳动部“劳部发”（1995）309号文第75条、“浙劳险”（1999）100号文和原浙江省劳动和社会保障厅“浙劳社函”（2002）181号《关于女职工退休审批过程中有关问题的复函》中关于女职工退休年龄的规定，都是浙江省各级劳动和社会保障行政机关办理女职工退休审批的现行依据，根据行政服从原则，被告作为基层局必须适用。被告在办理本案退休审批时未予适用，即违反了该原则。况且，以上依据合法、有效并合理、适当，被告应当适用。理由是，《劳动法》建立了适应社会主义市场经济体制要求的、以用人单位与劳动者双向选择用人机制为主要内容的劳动合同制度，打破了国有企业内干部和工人的身份界限，变企业人事制度中的身份管理为岗位管理，企业不再有干部和工人身份的划分。但该法并未对这种新型劳动者的退休年龄作出规定。鉴于国务院“国发”（1978）104号文件规定的女干部年满55周岁、女工人年满50周岁等的退休年龄，是以干部和工人身份的划分为前提、按身份来确定的，且在《劳动法》实施后未予修改等的实际。国务院主管劳动和社会保障部门颁布“劳部发”（1995）309号文件，规定“用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行”（第75条）。不再按身份确定职工的退休年龄。此处的“原干部（技术）岗位”即原干部岗位，按照原国家人事部的解释，包括管理岗位和专业技术岗位两种，也称管理岗位、技术岗位。上述第75条规定是体制改革过程中实行劳动合同制度的政策，切合我国经济和社会转型时期法律适用的实际，是“国发”（1978）104号文有关干部、工人退休年龄的规定在新时期精神的具体体现，在劳动保障制度上是一脉相传的。此后，各地根据该规定制定了实施性规定。浙江省人民政府主管劳动和社会保障部门颁发了浙劳政（1996）70号文、浙劳复（1998）29号文、浙劳险（1999）100号文、浙劳社函（2002）181号等文件，规定企业实行全员劳动合同制后，在管理岗位或技术岗位工作并退休的女职工，在年满50周岁时有权选择按原干部或原工人的退休年龄退休，并实施至今。以上规定契合“劳部发”（1995）309号文第75条意见，正是企业女职工法定退休年龄的规定在市场经济时代的具体操作口径。原告符合劳部发（1995）309号文第75条、浙劳政（1996）70号、浙劳社函（2002）181号等文件规定的条件，有权选择按原干部的退休年龄（55周岁）退休、或者按原工人的退休年龄（50周岁）退休。原告选择按55周岁的退休年龄退休，被告和第三人应予尊重。第三人认为可以企业的用工自主权，来限制符合上述条件的女职工的退休年龄选择权的主张，缺乏法律依据。
“浙劳险”（1999）100号等文件在解释法定退休年龄时对女职工仍称“女工人、女干部”，这的确能使人产生女职工至今还有身份界限，并按不同身份执行两种退休年龄的理解。这些称谓只是在现实立法状态下沿袭成说而已。本案被诉具体行政行为不顾国家和地方规定，仍然按原告的原身份而非现岗位来确定其退休年龄，首先在审批标准上出错。被告在作出被诉具体行政行为时，确认原告仍为工人身份，系认定事实错误。在此情形下，被诉具体行政行为适用国发（1978）104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第㈠项的规定，作出批准原告退休的决定，属适用法律错误。被诉具体行政行为违反法定程序。理由主要是，行政机关作出影响行政相对人权利义务的决定时，应当事先通知行政相对人并告知其在行政程序中享有的权利义务以及注意事项，让行政相对人做好陈述和申辩的准备，以维护其合法权益。劳动保障行政机关在受理用人单位单方提出的女职工退休审批的申请后，更应如此。因为审批事项直接关系女职工的劳动权、退休年龄选择权等重大权益，保障女职工的知情权和发表意见等权利就显得尤为重要。本案中，被告受理第三人单方提出的办理原告退休审批的申请后，在《退休登记表》规定须由原告填写“本人对退休的意见”的情况下，既未对原告履行通知和告知义务，又未征求原告的意见，就作出核准其退休的审批意见，侵犯了原告依法享有的行政程序参与权。
综上所述，被告作出的批准原告退休的具体行政行为违法，原告请求判决撤销，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第㈡项第1、2、3目的规定，判决撤销被告仙居县人力资源和社会保障局于2009年3月25日作出的批准原告张素华退休的具体行政行为。案件受理费50元，由被告仙居县人力资源和社会保障局负担。
上诉人人社局上诉称：（一）被上诉人在2009年3月25日知道被诉行政行为，但迟至2013年才起诉，早已超过起诉期限。一审法院认为被诉行政行为没有超过起诉期限，其认定推理过程没有任何法律依据，一是混淆核发养老金的行为与被诉的退休审批行为的不同行政行为，二是混淆起诉期限和诉讼时效的概念，三是错误解释“退休中断”，四是忽略被上诉人早在2009年3月就得知自己已经被批准退休的行政行为的事实。（二）一审法院适用法律错误。国发（1978）104号文件，目前仍然是退休年龄的最高位阶法律，劳部发（1995）309号文件是普通的规范性文件，一审法院对该文件第75条“其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行”解释为“不再按身份确定职工退休年龄”与上位法冲突。年满50岁的女工人若希望在原单位延长工作5年再退休，只能在获得原单位同意的前提下进行，通过续签5年劳动合同和申请55岁退休这两个步骤同时来完成，缺一不可。（三）一审法院认定事实错误。原审第三人并未同意被上诉人55岁退休，退休并非自动发生的权利和义务，而必须经过有权机关审批。因此，在上诉人审批退休之前，尽管被上诉人超过50岁，但无法自动获取退休金，原审第三人继续发放工资并不奇怪。行政机关在做出涉及相对人重大利益的行政行为前，应当给予告知，并听取意见，这只是对正当程序的理解，而不是退休审批的法定程序要求。目前，退休审批尚没有类似的法定程序要求，一审法院认定上诉人违反法定程序，缺乏法律依据。岗位划分系企业内部经营自主权，被上诉人并未被聘任为管理岗位人员。上诉人在进行退休审批时，根据原审第三人的说明排除被上诉人属于管理人员并无不妥，但一审法院强行以国经贸企改（2001）230号规范性文件确定的标准代替企业设定岗位划分类别，进而错误确认被上诉人属于企业的管理人员。至于被上诉人担任的数个临时机构的工作人员的证据，并未在被诉行政行为审批程序中出现，因此不构成挑战被诉行政行为合法性的事实基础。一审判决在情、理、法上都存在明显错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法维持被诉的行政审批行为。
上诉人供电局上诉称：（一）一审判决认证和认定事实错误。原审被告在依法核准被上诉人退休后，向仙居县社会保险事业管理中心出具《退休职工介绍信》，被上诉人开始依法享受退休养老金待遇。仙居县社会保险事业管理中心收到原审被告出具的《退休职工介绍信》后，在2009年3月就进入了被上诉人的养老保险待遇的核准程序。所谓的“档案管理达标工作领导小组”等机构，不是上诉人单位的常设职能部门，仅仅是在某段时间为完成特定工作任务而设立的临时机构，被上诉人曾经作为这些临时机构的成员，不能作为认定被上诉人为上诉人单位的管理人员的依据。被上诉人退休前的工作岗位是上诉人单位的生技科普通办事员，并没有从事该科室的管理工作，不是上诉人单位聘用的管理人员和专业技术人员。工作岗位是否系管理岗位，作为企业有自主权。被上诉人于2009年1月8日年满50周岁，在原审被告作出核准被上诉人退休的决定前，被上诉人还是上诉人单位的职工，而且还在原岗位提供劳动，上诉人就应当支付被上诉人工资及奖金。不能因为上诉人向被上诉人支付了2009年2月份的工资就主观推定上诉人同意了被上诉人选择55周岁退休的请求。《个人基础信息查询》记载职工社会保险缴纳因办理退休而中断，不是原审被告核准被上诉人退休而中断，一审判决偷换了“退休中断”的概念。原审被告在2009年3月25日核准被上诉人退休后，被诉具体行政行为就开始对被上诉人产生法律效力。（二）一审判决理由错误。被上诉人的起诉期限起算点应为2009年3月25日，被上诉人的起诉已经超过了2年的起诉期限。被上诉人曾经作为上诉人成立的“档案管理达标工作领导小组”等临时机构的成员，但不是上诉人单位的管理人员。原审被告根据被上诉人的档案资料，适用国发（1978）104号核准被上诉人退休，适用法律没有错误。在退休核准过程中，并没有法律规定需要履行告知程序和陈述、申辩程序。原审被告依据国发（1978）104号文件批准被上诉人退休并颁发退休证的具体行政行为程序合法、实体处理合法。一审判决适用法律错误，请二审法院依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，维持原审被告具体行政行为的判决。
被上诉人张素华答辩称：（一）本案没有超出起诉期限。在被通知领取养老金之前，答辩人不知道该具体行政行为的内容。上诉人人社局在针对答辩人作出具体行政行为的时候，没有根据行政程序相关规定，向答辩人告知具体行政行为的内容，更没有依法向答辩人送达退休证。答辩人在2011年2、3月间被通知领取养老金的时候，才确切知道被诉具体行政行为的内容，本案的起诉期限应从2011年2、3月间开始计算。2009年3月25日，答辩人通过非正式渠道，得知人社局作出了具体行政行为，但答辩人不知道该行政行为的内容。知道被诉具体行政行为，不等于知道被诉具体行政行为的内容，两者是有区别的。根据《行政诉讼法司法解释》第四十二条的规定，答辩人之诉没有超过起诉期限，且本案存在不属于起诉人自身原因造成的起诉期限耽误的情形，被诉具体行政行为在2011年2月前处于“退休中断”的状态。直到2011年2、3月间，被诉行政行为才对答辩人产生拘束力和执行力。（二）被诉具体行政行为认定事实错误，主要证据不足。答辩人被供电局聘用在生技科工作，属于其职能管理机构的工作人员，且一直从事固定资产及科技资料的管理工作，属于国经贸企改（2001）230号文件中规定的管理人员。根据浙劳政（1995）103号文件、浙劳政（1996）70号文件规定，原工人被聘任为管理人员，在聘用岗位上退休的，按55周岁作为退休年龄。但被诉具体行政行为认定被上诉人50周岁退休，属于认定事实错误，主要证据不足。（三）被诉具体行政行为适用国发（1978）104号第一条第一项，属于适用法律错误。（四）被诉具体行政行为程序违法。被诉行政机关受理供电局单方提出的办理答辩人退休审批的申请后，对《退休登记表》规定须由本人填写对退休的意见的情况下，既未对答辩人履行通知和告知义务，又未征求答辩人的意见，就作出核准其退休的审批意见。该《退休审批表》是人社局及其上级行政部门，针对审批职工退休行政行为所设计的表格，表格中的相关内容必须遵照执行并填写。因此，足以证明被诉的具体行政行为侵犯了答辩人的行政程序参与权，属于程序瑕疵。供电局称人社局依法核准答辩人退休后，向仙居县社会保险事业管理中心出具了退休职工介绍信是错误的，没有任何证据证明人社局出具过该介绍信。供电局称固定资产管理小组等机构是临时机构，但没有提供相关证据。供电局称企业管理人员必须要企业聘用，其没有聘用答辩人为管理人员的说法是错误的。供电局在2009年3月25日一直没有向答辩人送达退休证。一审判决适用法律正确，所作判决正确，两上诉人的上诉请求不能成立，要求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审期间提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
法庭审查时，围绕被上诉人张素华提起本案行政诉讼是否超过法定的起诉期限、上诉人人社局于2009年3月25日批准被上诉人张素华退休的具体行政行为是否合法的审理重点，进行了质证和辩论。
经审理查明，2009年2月26日，上诉人供电局填写《机关、事业、企业单位人员退休退职登记表》，向上诉人人社局的前身仙居县人事劳动社会保障局申请办理被上诉人张素华的退休审批。同年3月25日，上诉人人社局作出“同意退休”的意见，并制作被上诉人张素华的《职工退休证》。之后，上诉人人社局委托上诉人供电局向被上诉人张素华送达《职工退休证》，但被上诉人张素华拒绝领取。被上诉人张素华在获悉上诉人人社局作出退休审批后，于2009年3月26日向省劳动社会保障厅投诉，要求其立即纠正仙居县人事劳动社会保障局对供电局女职工执行按照身份退休的违法行为。2013年1月31日，被上诉人张素华向原审法院提起本案行政诉讼。
本院认为，被上诉人张素华起诉请求撤销上诉人人社局作出的批准其退休的具体行政行为，该具体行政行为系上诉人人社局在2009年3月25日所作。从上诉人人社局提供的被上诉人张素华等人在2009年3月26日写给省劳动社会保障厅陈小恩厅长的信件及本案的起诉状内容看，被上诉人张素华在2009年3月26日即知道上诉人人社局对其批准退休并发出退休证的事实。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”被上诉人张素华直至2013年1月才提起本案行政诉讼，已超过法定的2年起诉期限的规定。对其起诉，人民法院应当裁定驳回起诉。原审法院认定被上诉人张素华的起诉未超过法定的起诉期限并作出实体判决错误，本院依法予以纠正。两上诉人称被上诉人张素华的起诉超过法定的起诉期限的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（六）项、第六十三条第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销仙居县人民法院于2013年4月27日作出的（2013）台仙行初字第7号行政判决；
二、驳回被上诉人张素华的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢继红
审 判 员 徐后利
代理审判员 庞丹霞
二〇一三年七月八日
书 记 员 王丽萍