安徽省马鞍山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖05行终3号
上诉人（一审原告）周毅，男，1964年8月4日生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
被上诉人（一审被告）马鞍山市花山区城市管理行政执法局，住所地安徽省马鞍山市花山区湖北路30号，统一社会信用代码113405033585639246。
法定代表人曹云，该局局长。
委托代理人陈廷真，该局法制科主任。
委托代理人李新生，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人周毅与被上诉人马鞍山市花山区城市管理行政执法局（以下简称花山区城管局）强制拆除其剑桥公馆11栋1104号房屋阳台构筑物一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503行初32号判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，于1月24日公开开庭审理本案。上诉人周毅、被上诉人花山区城管局的委托代理人陈廷真、李新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2017年3月9日，花山城管局强制拆除了周毅所有的剑桥公馆11栋1104号房屋阳台构筑物。周毅认为花山区城管局的强制拆除行为属于程序严重违法，诉请判令：1.确认花山区城管局对剑桥公馆11栋1104号房屋阳台构筑物强制拆除行为违法；2.诉讼费用由花山区城管局承担。
一审审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。而依据《马鞍山市城市管理领域集中行使行政处罚权试行办法》第三条、第二十条、第二十一条、第二十二条规定，花山城管局作为本行政区域内的行政执法机构，具有对其行政区域内的违法建设实施强制拆除的法定职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，花山区城管局于2017年3月9日对案涉房屋阳台构筑物组织实施的拆除行为，属于行政强制执行行为，应当严格遵循法定程序。花山区城管局虽然提供了马花城管（规划）公告【2017】第5001号限期拆除公告，但于法定期限内未提交证据证明其履行了公告程序，可以认定其未履行法定程序即迳行强制拆除涉案房屋阳台构筑物，缺乏执行依据，违反法定程序。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认花山区城管局强制拆除周毅位于马鞍山市剑桥公馆11栋1104号房屋阳台构筑物行政行为程序违法，案件受理费50元，由花山区城管局承担。
上诉人周毅上诉称，一审法院事实认定不全面、适用法律条款错误，主要理由是：1.涉案房屋阳（露）台是上诉人私有财产，任何人不得干涉；2.花山区城管局执法人员未出示违法建筑确认通知书；3.花山区城管局没有如实向法院提交相关证据材料，而是选择性提供；4.花山区城管局强制拆除行为在先，马鞍山市城乡规划局出具的《关于（商请核查花山区解放路街道剑桥公馆11栋1104室封闭南、北露台是否取得规划审批）的复函》时间在后，应当予以排除，不应作为证据认定；5.本案不仅适用行政诉讼法及其相关解释，也要适用民事诉讼有关规定，包括《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《住宅室内装饰装修管理办法》和《安徽省物业条例》。因此，诉请判令：1.撤销一审判决，改判被上诉人滥用职权违法行政；2.被上诉人相关责任人员涉嫌滥用职权侵权违法违纪材料，应当移送法定机关查处；3.被上诉人承担案件诉讼费。
被上诉人花山区城管局辩称，上诉人周毅的诉称内容与事实不符，被上诉人花山区城管局拆除的建筑系违法建筑，属于依法履行职责行为，不存在滥用职权。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分属于公共部分。上诉人周毅擅自搭建的三个露台属于公共部分，且涉案露台不在上诉人周毅购房合同记载面积范围内。
一审中，周毅提交以下证据材料：1.房屋买卖合同，证明周毅系该房屋业主；2.房屋构建图纸，证明自用专有所有，独立所有，不属于公共范围；3.物业管理协议，证明周毅有权对自有阳台改建；4.视听资料两组，证明2017年3月9日拆建当天周毅要求花山区城管局出示法律文件，花山区城管局只有复函，2017年4月29花山区城管局工作人员自行进入周毅房屋内违法强拆的整个过程；5.周毅的身份证、户口簿复印件，证明具备诉讼主体资格；6.《关于部分住宅小区擅自搭建零星建（构）筑物是否办理规划手续的复函》，证明花山区城管局强拆行为所出示的唯一文件；7.阳台构筑物施工费用《收据》，证明阳台构筑物施工所花费的费用。
花山城管局在法定举证期限内提交了以下证据：1.行政强制案件立案审批表；2.现场取证照片；3.现场勘验笔录；4.马规函[2016]67号关于部分住宅小区擅自搭建零星建（构）筑物是否办理规划手续的复函；5.行政强制案件处理意见书；6.限期拆除决定书及送达回证；7.限期拆除公告；8.履行行政决定催告书及送达回证；9.行政强制执行报批表；10.强制执行决定书及送达回证；11.行政强制执行现场笔录。以上证据证明花山区城管局拆除剑桥公馆11栋1104号房屋阳台构筑物符合法定程序。
二审中，上诉人周毅当庭提交调取证据申请书一份，要求调取被上诉人强制拆除的相关证据。经合议庭评议认为，上诉人的申请没有在法定举证期限内提出，故不予支持。双方当事人其他举证、质证意见与一审相同，对一审法院关于证据采信的认定意见，本院予以确认。
二审另查明,上诉人周毅所有的剑桥公馆11栋1104号房屋结构中含1个阳台和3个露台，阳台计算在房屋购买面积范围内，露台不计算在内，3个露台无顶。2016年，上诉人周毅在未履行报批手续情形下，对3个露台用混凝土和铝合金钢窗进行封闭。花山城管局在查处期间，作出了限期拆除决定书、限期拆除公告、履行行政决定催告书，并于2017年3月9日和2017年4月29日两次对3个露台搭建部分予以强制拆除。
本院认为：本案争议焦点是被上诉人花山区城管局的行政强制拆除行为是否合法。
关于具体行政行为合法性问题。具体行政行为是否合法，主要包含事实认定是否合法和行政程序是否合法。本案中，花山城管局两次对案涉房屋露台构筑物组织实施的拆除行为，属于行政强制执行行为，应当严格遵循法定程序。依据《中华人民共和国行政强制法》相关规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案上诉人周毅虽然未履行报批手续对3个露台进行搭建，但行政机关应当履行相关法定程序后方能依法拆除。行政机关对作出的行政行为负举证责任，本案中，花山城管局未在法定期限内提交证据，证明其履行了对构筑物的违法性进行调查、认定，以及公告的法定程序，应认定行政行为程序违法。
一审认定花山区城管局的强制拆除行为违法并无不妥，适用法律正确，予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周毅负担。
本判决为终审判决。
审判长 花 卉
审判员 袁国庆
审判员 焦明君
二〇一八年二月二十六日
书记员 毕亮亮
附：法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。