广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终496号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司揭西营销服务部。住所地：广东省揭阳市揭西县河婆街道温泉大道***栋****号首**层。
负责人：李泽辉，经理。
委托诉讼代理人：刘少彬，广东晨辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石翀，广东晨辉律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈协旺,男，1945年出生，汉族，住广东省普宁市。
委托诉讼代理人：梁晓洁，女，住广东省揭阳市榕城区，由普宁市洪阳镇洪山村村民委员会推荐。
原审被告：张琼峰，男，1978年出生，汉族，住广东省揭西县。
原审被告：刘文都,男，1977年出生，汉族，住广东省揭西县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司揭西营销服务部（以下简称保险公司）、陈协旺因与原审被告张琼峰、刘文都机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2016）粤5281民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.对陈协旺的医疗费合理性、住院治疗时限、护理期限进行司法鉴定；2.依据重新鉴定结论对一审判决进行改判；3.陈协旺承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉理由：陈协旺因本案交通事故受伤入院治疗，医院诊断为：1.轻度闭合性脑损伤；2.头皮挫裂伤；就是如此简单轻微的伤情，陈协旺却为虚高自身损失、索赔高额赔偿，住院长达100天。对于如此不合理住院时长，保险公司不予认可。为公平合理确定陈协旺的合理损失，特请求二审法院直接指定权威鉴定机构对陈协旺的医疗费合理性、住院治疗时限、护理期限进行司法鉴定，并依据重新鉴定结论对一审判决进行改判。保险公司没有在一审举证期限届满前提出鉴定申请的理由是：对于陈协旺的伤情很明显属于挂床�现象，不符合正常的医疗逻辑，法院可以查清，法院应当依法查清。
陈协旺辩称，一、保险公司就医疗费问题提出司法鉴定申请已超过法律规定的举证期限，请法院依法予以驳回。司法鉴定报告属于民事诉讼法规定的七种诉讼证据中的鉴定结论。在民事诉讼中，除了拥有合法的实体权利，还需要遵守民事诉讼的程序规定。保险公司在一审举证期限内没有就医疗费问题提出司法鉴定申请，现在就医疗费问题提出司法鉴定申请已超过法律规定的举证期限，请法院依法予以驳回。二、本案一审关于医疗费部分的判决合理合法。三、本案一、二审的全部诉讼费用应由保险公司承担。保险公司承保了肇事车辆粤Ｖ×××××号小型普通客车机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为150万元的不计免赔商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）。�次交通事故发生在保险期间内且属保险责任范围，赔偿金额在保险限额内，本案一、二审的全部诉讼费用应由保险公司承担。综上所述，对于保险公司的上诉的各项请求请法院依法予以驳回。
张琼峰、刘文都述称，同意保险公司的上诉。
陈协旺上诉请求：1.支持陈协旺关于误工费和营养费的请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由保险公司承担。事实与理由：一、陈协旺发生事故时虽然已年满69周岁，达到退休年龄，并不等于丧失劳动能力。相反，陈协旺仍身体健康、具有劳动能力，从事农业生产劳动。事故发生当时，陈协旺正好卖菜归来，村委会也对此予以证明，足以认定存在误工费损失。二、陈协旺发生事故后，身体虚弱，需要加强营养。鉴于上述事实与理由，陈协旺不服一审判决，提起上诉，请求二审法院支持上诉请求。
保险公司辩称，陈协旺提出的上诉理由并没有事实依据和法律依据，一审对误工费和营养费的认定是正确的，请二审驳回陈协旺的上诉。
张琼峰、刘文都述称，对陈协旺的上诉有异议，请求驳回陈协旺的上诉。
陈协旺向一审法院起诉请求：1.保险公司在交强险和商业三者险的责任限额内赔偿陈协旺人身损害赔偿金35383.41元；2.张琼峰、刘文都承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由保险公司、张琼峰、刘文都承担。
一审法院认定事实：
一、2015年5月17日5时20分左右，张琼峰驾驶粤Ｖ×××××号小型普通客车从广东省揭阳往揭西方向行驶,途经普宁市洪阳镇邮政银行门口路段时，与陈协旺骑行的自行车发生碰撞，造成陈协旺受伤及自行车受损的交通事故。2015年6月9日，普宁市公安局交通警察大队作出普宁公交认字[2015]第2798号《道路交通事故认定�》，认定张琼峰雨天驾驶车辆上道路行驶，没有降低行驶速度，对路面动态注意不足，致遇情况采取措施不当，是导致此事故发生的一方过错，承担此事故的同等责任，陈协旺骑自行车上道路行驶，横过道路时，没有下车推行，是导致此事故发生的另一方过错，承担此事故的同等责任。
二、事故发生后，陈协旺被送往普宁市洪阳中心卫生院住院治疗。经医院诊断陈协旺的伤情为头部外伤：1.轻度闭合性脑损伤；2.头皮挫裂伤。住院期间为2015年5月17日至2015年8月24日，共100天。
三、刘文都为本案肇事车辆粤Ｖ×××××号小型普通客车的登记车主，并就本案肇事车辆在保险公司投保了交强险（其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）、商业三者险（保险限额为1500000元且不计免赔），其中交强险的保险期自2015�2月7日0时起至2016年2月6日24时止，商业三者险的保险期自2015年2月12日0时起至2016年2月11日24时止，本次交通事故发生在上述保险期间内且属保险责任范围。
四、陈协旺登记为农业家庭户口，事故发生时已年满69周岁。刘文都支付了陈协旺赔偿款12000元。保险公司、张琼峰没有支付陈协旺赔偿款。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。普宁市公安局交通警察大队作出的普宁公交认字[2015]第2798号《道路交通事故认定书》，双方当事人均无异议，可作为本案定案的依据。结合陈协旺提供的证据及其诉讼请求，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，陈协旺的各项经济损失为：
1.医疗费：14563.21元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。因保险公司未能就陈协旺治疗的�要性和合理性提出反驳证据，故其关于医疗费应扣除非医保用药意见，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十九条的规定，一审法院不予采纳。
2.住院伙食补助费：100元/天×100天＝10000元。按住院的实际天数计算。
3.护理费：62190元/年÷365天/年×100天＝17038.36元。护理费应参照受诉法院所在地其他服务业62190元/年标准计算。护理天数按住院天数。
4.交通费：1000元。陈协旺虽未能提供有关交通费票据予以证明，但陈协旺及其必要的陪护人员因就医确需支付一定的交通费用，根据本案实际情况，一审法院酌定交通费为1000元。
关于误工费问题，陈协旺发生事故时已年满69周岁，已达到国家规定的法定退休年龄，陈协旺也未能举证证明其因本案交通事故造成误工损失，故陈协旺请求赔偿其误工费7607.12元，一审法院不予支持。
关于营养费，根据人身损害赔偿解释第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。陈协旺提供的证据中并没有医疗机构或鉴定机构出具需要加强营养的意见，故陈协旺请求赔偿其营养费2000元，一审法院不予支持。
陈协旺上述各项损失合计42601.56元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额负责赔偿的有：医疗费、住院伙食补助费，共24563.21元，超过交强险医疗费用赔偿限额10000元；属于交强险死亡伤残赔偿限额负责赔偿的有：护理费、交通费，共18038.35元，不超过交强险伤残赔偿限额110000元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先�承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；保险公司作为本案肇事车辆交强险及商业三者险保险人，应首先在交强险责任限额内赔偿陈协旺医疗费用10000元，伤残赔偿费用18038.35元，合计28038.35元。超过交强险责任限额部分42601.56元28038.35元=14563.21元。因本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，张琼峰在事故中承担同等责任，保险公司同时作为本案肇事车辆商业三者险的保险人，应在商业三者险1500000元且不计免赔的责任限额内对陈协旺损失中超过交强险责任限额部分承担60%的赔偿责任，即赔偿陈协旺14563.21元×60%=8737.93元。综上，保险公司应赔偿陈协旺28038.35元+8737.93元=36776.28元，抵除刘文都已支付的12000元，尚欠24776.28元。陈协旺的损失属于张琼峰赔偿责任部分已在刘文都垫付款和肇事车辆的保险责任限额中获得足额赔偿，故其请求张琼峰、刘文都承担连带清偿责任，一审法院不予支持。刘文都垫付的12000元，由其另行向保险公司理赔。陈协旺请求赔偿损失的数额超出一审法院认定部分，因证据不足，一审法院也不予支持。保险公司、张琼峰经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款�《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司揭西营销服务部应于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险责任限额内赔偿陈协旺24776.28元。二、驳回陈协旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，减半收取350元（陈协旺已预交），由陈协旺负担105元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司揭西营销服务部负担245元。
二审�，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于陈协旺主张其在发生事故时仍具有劳动能力仍从事生产劳动的问题。陈协旺提供普宁市洪阳镇洪山村村民委员会的《情况证明》证明该主张。该《情况证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的要求，没有证据效力，本院不予采纳。陈协旺该主张缺乏证据证明，本院不予采纳。
�院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。
关于保险公司申请鉴定并请求依据鉴定结论对一审判决进行改判的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审期间陈协旺主张医疗费14563.21元、住院时间及护理期限均为100天，提供了医疗机构的收款凭证和诊断证明等加以证明，保险公司要对此予以反驳就应对其反驳所依据的事实负举证责任。�疗费和住院天数合理性审核及护理期限评定是专门性问题，属于需要鉴定的事项，但不属人民法院应当依职权委托鉴定的事项，故保险公司以“陈协旺的伤情很明显属于挂床现象，不符合正常的医疗逻辑，法院可以查清，法院应当依法查清”为由没有在一审举证期限内申请鉴定，该理由不成立。综上，保险公司对其负有举证责任的需要鉴定的事项在一审期间无正当理由不提出鉴定申请，在二审期间申请鉴定并请求依据鉴定结论对一审判决进行改判，不符合上述规定，本院不予支持。
关于误工费、营养费问题。陈协旺请求赔偿该两项费用均缺乏证据予以证明，一审判决不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，保险公司、陈协旺的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费470元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司揭西营销服务部负担420元，陈协旺负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 郑宋玲
二〇一七年一月十三日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。