福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第293号
上诉人（原审被告）福建省金明建设工程有限公司，住所地龙岩市新罗区南环路康佳商住楼，组织机构代码73362801-4。
法定代表人邱俐金，董事长。
委托代理人杨乐，福建力涵律师事务所律师。
委托代理人张厦薇，福建力涵律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）吴丽梅，女，1976年2月21日出生，汉族，个体户，住龙岩市新罗区。
委托代理人吴朝荣，福建天岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄兆荣，男，1977年2月1日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托代理人陈建明，福建吴子胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖文龙，男，1972年3月7日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
上诉人福建省金明建设工程有限公司（下称金明建设公司）因与被上诉人吴丽梅、廖文龙、黄兆荣民间借贷纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第4535号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人金明建设公司的委托代理人杨乐、被上诉人吴丽梅的委托代理人吴朝荣、被上诉人黄兆荣的委托代理人陈建明到庭参加诉讼。被上诉人廖文龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月12日，金明建设公司与黄兆荣签订《建筑工程项目内部承包协议》一份，约定金明建设公司承接的龙岩市看守所整体搬迁项目训练基地工程实行项目内部承包，由黄兆荣作为项目承包负责人负责完成施工任务。2011年7月11日，黄兆荣以金明建设公司龙岩市看守所整体搬迁项目训练基地项目部的名义向吴丽梅借款35万元，并出具借条一份，载明“借款人金明建设公司龙岩看守所整体搬迁项目训练基地项目部因需资金于龙岩看守所整体搬迁项目训练基地工程建设的周转，今向吴丽梅借到人民币叁拾伍万元整（￥350000），借款期限至2011年9月10日。如逾期还款，借款人从逾期之日起按月8%支付违约金，担保人同意对该借款本金及违约金承担连带清偿责任，担保期限为2年。如有纠纷由新罗区人民法院管辖，因此发生的律师费用由违约方承担。该借款其中10500元已于立据日以现金支付，另339500存入借款人指定帐户：开户行工商银行上杭杭城支行，户名黄兆荣。此据借款人：金明建设公司龙岩所整体搬迁项目训练基地项目部（加盖印章）担保人：廖文龙、黄兆荣2011年7月11日”。借款当天，吴丽梅将339500元汇入黄兆荣帐户。借款期限届满，金明建设公司未按约还款，廖文龙、黄兆荣也未履行担保责任。为实现本案债权，吴丽梅支出律师代理费3000元。为此，吴丽梅诉至法院，请求判决：1、金明建设公司偿还吴丽梅借款35万元并支付从2011年9月10日起至款清之日止、按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金；2、金明建设公司支付吴丽梅律师费3000元；3、廖文龙、黄兆荣对金明建设公司的上述债务承担连带清偿责任。
原审法院认为，本案有三个争议焦点：1、本案35万借款系金明建设公司的公司债务还是黄兆荣的个人债务。金明建设公司辩称，金明建设公司与黄兆荣就龙岩看守所整体拆迁项目训练基地工程签订了《建筑工程项目内部承包协议》，金明建设公司将该工程承包给黄兆荣，本案借款金明建设公司也并未授权黄兆荣，因此该借款系黄兆荣个人借款，与金明建设公司无关。原审法院认为，该承包协议系金明建设公司与黄兆荣的内部约定，金明建设公司也未提供证据证明吴丽梅知晓其与黄兆荣之间的承包协议的约定，因此该协议并不能对抗协议以外的第三人即吴丽梅。龙岩看守所整体拆迁项目训练基地项目部（下称看守所项目部）系金明建设公司为建设龙岩看守所整体拆迁项目训练基地临时设置的外派机构，其不具备有独立的法人资格，本案借款系黄兆荣以建设资金缺乏为由以看守所项目部名义向吴丽梅所借，而黄兆荣系该项目部的负责人，因此借款应认定为系黄兆荣代表金明建设公司行使的职务行为，即借款应为金明建设公司的公司债务，应由金明建设公司负责偿还，对金明建设公司的上述抗辩不予采纳。2、本案借款本金是350000元还是339500元。金明建设公司、廖文龙及黄兆荣均辩称10500元已经按月利率3%作为第一月利息先予扣除，吴丽梅实际出借金额应为339500元，对此吴丽梅予以否认；本案借条中约定“其中10500元已于立据日以现金支付，另339500元存入借款人指定帐户”，这一约定并不符合常理，吴丽梅也未提供支付10500元的凭证，因此本案实际借款本金应为339500元。3、黄兆荣是否已代金明建设公司支付吴丽梅利息136500元。黄兆荣辩称，其代表金明建设公司共支付吴丽梅利息136500元（利息从2011年7月开始支付至2012年7月，按月利率3%计算），原审法院认为，虽然借条上并未约定利息，但双方均认可有口头约定利息，并有实际支取行为；吴丽梅自认黄兆荣按双方口头约定的月利率2%支付了2011年7月和8月两个月的利息，结合双方的庭审陈述和黄兆荣提供的证据，能够证明黄兆荣以35万元为本金，按月利率3%向吴丽梅支付了2011年7月、8月和2012年1月至2012年7月，共计九个月的利息94500元，对剩余的已付利息的主张因黄兆荣没有提供其他证据加以佐证对其证明力不予确认。吴丽梅主张与黄兆荣有多笔借贷，即使证据是真实的，也是偿还其他借贷，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由吴丽梅提供证据证明除本案外其他借贷的还款，但吴丽梅未能提供证据证明，不予采信。对合法范围内的利息即中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准予以认可，黄兆荣已付利息应先用于折抵从实际出借之日即2011年7月11日起至判决确定还款之日期间的利息，超出部分再充抵借款本金。
综上所述，原审法院认为，金明建设公司以看守所项目部需要资金为由向吴丽梅借款，双方的民间借贷关系事实清楚、证据充分。经吴丽梅催讨，金明建设公司未在合理期限内返还吴丽梅借款，显属违约。当事人既约定利息又约定违约金的，最终收取利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，现吴丽梅要求支付从2011年9月11日起至款清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金，因黄兆荣已支付了2011年7月、8月和2012年1月至2012年7月的利息，则吴丽梅要求支付此期间的违约金，不予支持；对剩余期间的违约金，借条中双方约定“如逾期还款，借款人从逾期之日起按月8%支付违约金”，吴丽梅要求按中国人民银行同期同类基准利率的四倍计算，是吴丽梅对自身权利的处分，予以支持。本案借条中双方约定“如有纠纷由新罗区人民法院管辖，因此发生的律师费用由违约方承担”，现吴丽梅要求支付为实现本案债权支出的律师代理费3000元，不违反法律规定和双方约定，予以支持。廖文龙、黄兆荣作为连带保证责任人，应对金明建设公司上述债务承担连带清偿责任；保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，吴丽梅的诉讼请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、金明建设公司应于判决生效之日起三十日内返还吴丽梅借款本金339500元；二、金明建设公司应于判决生效之日起三十日内支付吴丽梅违约金（计算方法：以339500元为本金、从2011年7月11日起至判决指定的履行期限届满之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。金明建设公司应支付的上述违约金中，应扣除其已付给吴丽梅的利息94500元；若有余额，则用于抵扣借款本金）；三、金明建设公司应于判决生效之日起三十日内支付吴丽梅为实现本案债权支出的律师代理费3000元；四、廖文龙、黄兆荣应对金明建设公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回吴丽梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9220元，由吴丽梅负担220元，由金明建设公司负担9000元。
一审判决后，原审被告金明建设公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第4535号民事判决第一、二、三、四项，依法改判驳回被上诉人吴丽梅要求上诉人偿还借款本金、违约金及律师代理费的诉讼请求。2、被上诉人吴丽梅、黄兆荣、廖文龙承担本案一、二审诉讼费用。主要理由如下：一、被上诉人黄兆荣不是上诉人公司的员工，其与上诉人只是依照合同形成的承包与发包的平等民事主体的法律关系。二、被上诉人黄兆荣以看守所项目部名义对外借款的行为并未得到上诉人的特别授权，讼争借款也未由上诉人收取并使用，不能被认为是代表上诉人的职务行为。综上所述，本案被上诉人黄兆荣以看守所项目部名义对外借款的行为并不是上诉人的职务行为，收款账户也非上诉人或者上诉人指定的账户，本案讼争借款实际借款人为被上诉人黄兆荣，而不是上诉人，上诉人与被上诉人吴丽梅之间并没有成立讼争的借款关系，原审判决明显错误，应予改判，请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吴丽梅答辩称：看守所项目部是属于上诉人的下设机构，看守所项目部的行为应当由上诉人承担责任，一审判决上诉人承担相应的还款责任正确。
被上诉人黄兆荣答辩称：一审判决事实清楚、证据充分，判决合理合法。一、上诉人是借款人，应由其承担还款责任。《借条》中明确说明该款为“借款人福建省金明建设工程有限公司龙岩看守所整体搬迁项目训练基地项目部”，用途为“龙岩看守所整体搬迁项目训练基地工程建设的周转”，从借款人及用途都非常明确，该款为工程借款，工程承包人为上诉人，看守所项目部仅仅是该公司派出的管理部门，无独立法人资格，因此借款人应为上诉人。二、本案借款35万元，在借款时扣除了10500元为首期利息，实际只交给上诉人339500元，因此借款本金为339500元。一审判决本金为339500元，被上诉人没有异议。三、被上诉人在一审中提出已代上诉人支付利息136500元，部分利息为被上诉人廖文龙所付，付款凭据也在廖文龙处，但廖文龙消极应诉，损失应由其自行承担。一审认定的已付94500元利息为被上诉人代垫的利息。四、对一审原告的律师代理费由上诉人承担，因在借条中有约定，被上诉人没有异议。综上所述，该借款为上诉人借款，被上诉人仅负担保责任，被上诉人不应承担还款责任，恳请法院对事实予以审核，公正判决。
经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人认为其不存在未按约还款的事实；被上诉人吴丽梅认为应补充认定如下事实：其以现金方式支付给被上诉人黄兆荣10500元；被上诉人黄兆荣认为本案借款应是看守所项目部借款，不是被上诉人黄兆荣以看守所项目部名义的借款。对原审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本案各方当事人的争议焦点为：一、本案讼争借款的借款人如何认定？二、上诉人是否应当对讼争的借款及违约金承担还款责任？对此，本院予以分析，并作出如下认定。
本院认为，被上诉人吴丽梅主张上诉人金明建设公司承担讼争借款及违约金的还款责任，必须举证证明被上诉人黄兆荣以金明建设公司的名义向被上诉人吴丽梅的借款行为系职务行为或经金明建设公司授权的行为或是符合表见代理行为。而在本案中，被上诉人黄兆荣以金明建设公司看守所项目部的名义向被上诉人吴丽梅的借款行为均不属于上述行为，应为被上诉人黄兆荣的个人行为。理由是：第一，所谓职务行为，是基于一定基础关系而在法人或其他组织中承担一定职责的人，按照一定权限从事本职工作或单位委派的工作的行为。而在本案中，被上诉人吴丽梅未提交证据证明被上诉人黄兆荣是上诉人金明建设公司的工作人员，上诉人金明建设公司也否认被上诉人黄兆荣是其工作人员。此外，本案借款均打入被上诉人黄兆荣个人帐户，而不是上诉人金明建设公司的帐户。因此，被上诉人黄兆荣以金明建设公司看守所项目部的名义向被上诉人吴丽梅的借款行为非职务行为。第二，虽然被上诉人黄兆荣与上诉人金明建设公司签订了《建筑工程项目内部承包协议》，但上诉人金明建设公司并未授权被上诉人黄兆荣可以以看守所项目部名义对外借款，上诉人事后也没有追认被上诉人黄兆荣的借款行为。第三，被上诉人吴丽梅作为出借人，其应尽一般的审查注意义务。在无证据证明被上诉人吴丽梅与被上诉人黄兆荣有多次借款交易且款项均由上诉人金明建设公司偿还的情况下，无法确认被上诉人黄兆荣的行为已经构成表见代理。综上所述，本院认定，被上诉人黄兆荣以金明建设公司看守所项目部的名义向被上诉人吴丽梅借款系被上诉人黄兆荣的个人行为。
被上诉人黄兆荣于2011年7月11日向被上诉人吴丽梅借款339500元，其共计支付利息为94500元，由于双方约定月利率为3%，超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，因此，讼争借款的月利率应按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，被上诉人黄兆荣应付的月息为6903元［本金339500元×（0.061年基准利率÷12个月×4）］，至2012年9月2日，被上诉人黄兆荣应付利息为94500元，因此，被上诉人黄兆荣应从2012年9月3日起支付所欠款的利息。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。被上诉人廖文龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新民初字第4535号民事判决。
二、被上诉人黄兆荣应于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人吴丽梅借款本金339500元，并支付该款从2012年9月3日起至本判决指定的期间届满之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金。
三、被上诉人黄兆荣应于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人吴丽梅为实现本案债权支出的律师代理费3，000元。
四、被上诉人廖文龙应对被上诉人黄兆荣的上述债务承担连带清偿责任，被上诉人廖文龙承担清偿责任后，有权向被上诉人黄兆荣追偿。
五、驳回被上诉人吴丽梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9220元，由被上诉人黄兆荣负担；一审案件受理费9220元，由被上诉人吴丽梅负担220元，被上诉人黄兆荣负担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
代理审判员 郭胜华
代理审判员 张婷婷
二〇一四年五月十六日
书 记 员 岳林誉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。