山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终563号
上诉人（原审原告）：张永奎，男。
被上诉人（原审被告）：陈修山，男。
上诉人张永奎因与被上诉人陈修山排除妨害纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第3819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：张永奎有位于日照市东港区正阳路110号二号楼二单元502室（不计算地下室为5楼）房屋一处，房产证号为日房权证东港字第××号。陈修山于2009年购买了位于同一小区同一楼号三单元501室房屋一处。两处房屋均为顶楼，东西相邻，501室房屋在502室房屋的西侧，两处房屋均于1998年交付使用。陈修山购买房屋后发现屋顶多处漏水，即希望联合顶楼住户统一做楼顶防水未果，2015年4月，陈修山对其所有的房屋屋顶做了防水维护。2015年6月，张永奎以陈修山擅自在其屋顶做防水导致张永奎所有的涉案房屋屋顶漏水、渗水，要求陈修山赔偿未果，2015年8月26日，张永奎诉至原审法院，请求依法判令陈修山排除因擅自施工导致的张永奎房屋渗漏的妨害，赔偿张永奎至张永奎起诉之日即2015年8月27日的损失4528元；按照每天6元的标准，赔偿张永奎自起诉的次日起至张永奎房屋渗滴停止之日的损失，于每月15日、1日各支付一次；诉讼费由陈修山承担。
同时查明：张永奎主张的损失为：室内渗漏刷腻子：100平方米×30元/平方米=3000元；租房户因维护房屋需住宾馆2天，住宿费400元；来回上下搬家具需人工费、存放费300元；自2015年4月12日起张永奎房屋滴漏至张永奎起诉之日8月27日计138天，按照6元/天（陈修山主张其房屋共三个房间、一个餐厅、一个客厅，租金1000元/月，平均到每个房间6元/元）计算为138天×6元/天=828元，合计4528元。上述损失系张永奎自己估算，未提交证据证明。
另查明：经原审法院调查及现场勘查，张永奎所有的房屋屋顶防水层存在多处破损、开裂。屋内存在多处漏水点，其中仅一处漏水点接近张永奎、陈修山房屋交界线处，且各处漏水点多位于有管道贯通楼顶处。陈修山绘制了张永奎、陈修山房屋平面图并标注了张永奎房屋的漏水点，张永奎对该图予以认可。
再查明：陈修山主张涉案房屋自交付使用至今仅做过一次防水，原审法院调查张永奎其所有的房屋最后一次做防水的时间，张永奎拒绝提供。就陈修山做防水与张永奎屋顶漏水是否存在因果关系，经原审法院告知，张永奎拒绝进行鉴定。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、现场照片、土地证、房产证、调查笔录、涉案两处房屋平面草图等。
原审法院认为：张永奎、陈修山所有的房屋均为顶楼且东西相邻，两处房屋均于1998年投入使用，楼顶防水层损坏严重，陈修山在其所有的房屋屋顶做防水维护，并无不当。张永奎无证据证明陈修山的行为对其房屋造成了损坏及损失的数额、依据、计算标准，故对张永奎要求判令陈修山排除因擅自施工导致的张永奎房屋渗漏的妨害，赔偿张永奎至张永奎起诉之日即2015年8月27日的损失4528元；按照每天6元的标准，赔偿张永奎自起诉的次日起至张永奎房屋渗滴停止之日的损失的诉讼请求，不予支持。张永奎应当提交证据证实其所有的涉案房屋在陈修山做防水维护前防水良好，无漏水点，且在陈修山做防水后张永奎屋内漏水与陈修山的行为存在因果关系，经原审法院释明并给予充分的举证期限，张永奎亦未能补充证据，根据民事证据举证规则，张永奎应当承担举证不能的后果。故，本案张永奎对自己的主张未能完成举证责任，原审法院对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，原审判决：一、驳回张永奎要求陈修山排除因擅自施工导致的张永奎房屋渗漏的妨害的诉讼请求；二、驳回张永奎要求陈修山赔偿张永奎损失的诉讼请求。案件受理费100元，由张永奎负担。
上诉人张永奎不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定“张永奎、陈修山所有的房屋均为顶楼且东西相邻，两处房屋均于1998年投入使用，楼顶防水层损坏严重，陈修山在其所有的房屋屋顶做防水维护，并无不当”，与事实不符。涉案楼栋是1997年的福利分房，共有30户业主。2015年4月11日，陈修山越过张永奎和陈修山房屋中间界线1米左右，在张永奎的屋顶挖开宽60厘米左右的横沟，清除了30厘米厚的保温材料，漏出的水泥浇灌的屋顶，用水冲刷干净后，砌上了一条水泥防水墙，与水泥屋顶固化后，再回填保温材料，越过中界线1.5米左右盖上防水材料，将新老防水层、保护层粘连处置于建造的水泥防水墙东侧、张永奎的屋顶。陈修山擅自在共有屋顶挖掘施工，改建、重建房顶，违反了物权法的相关规定，原审认定陈修山在其所有房屋楼顶做防水维护并无不当，认定错误，包庇袒护陈修山。即使陈修山的修建行为并无不当，因陈修山修建行为造成相邻业主财产损失，也应当承担相应的赔偿责任。二、原审判决述称“原审法院调查张永奎其所有的房屋最后一次做防水的时间，张永奎拒绝提供。就陈修山做防水与张永奎屋顶漏水是否存在因果关系，经原审法院告知，张永奎拒绝进行鉴定”不当。1、做防水间隔时间与房屋渗漏无必然关系。2、张永奎将涉案房屋出租给姚丽贤，2015年4月，姚丽贤电话告知张永奎，陈修山在张永奎屋顶挖掘施工，导致房屋漏水。原审时，张永奎申请姚丽贤出庭作证，法庭以时间来不及为由不予准许。三、关于原审认定张永奎举证不能的问题。张永奎提交了17份证据，部分证据与陈修山陈述的“做防水时有点过界”基本相符，但原审法院不予采信。第二次开庭时，张永奎因对原审法官调查的姚丽贤的笔录有疑问，要求姚丽贤出庭质证，原审法官故意刁难阻止证人出庭。11月7日，原审法官到现场勘查和调查是在陈修山引导下进行的，调查笔录伪造事实，与姚丽贤陈述不一致。四、关于张永奎赔偿请求的问题。原审认为“张永奎损失系自己估算，未提交证据证明”，虽然损失系张永奎估算，但张永奎这一请求的前提是确认陈修山有过错，如果原审认为陈修山没有过错，自然可以对张永奎的该项请求不予调查。但张永奎请求法院判令陈修山拆除共有房顶上的违法建造，恢复原状，排除对张永奎房屋造成的妨害，恢复张永奎屋内原状，赔偿房租损失和恢复原状施工期间租赁户住酒店发生的实际支出，上述损失合理合法，应予支持。请求撤销原审判决，改判支持张永奎的诉讼请求，一二审诉讼费用由陈修山承担。
被上诉人陈修山答辩称：张永奎主张陈修山做防水挖沟砌墙等均不符合事实，整栋楼的防水层严重老化开裂，包括张永奎、陈修山两家的防水层都失去了防水效果。顶楼作为整栋建筑的一部分，不只属于顶层住户，应属全体业主共同所有，防水层每隔几年就需要维修，但该栋楼在没有物业管理的老旧小区，只能顶层住户自己维修，陈修山自己做防水也是没有办法。张永奎多年未进行维修，其主卧室南边阳台的下水口已经被垃圾以及杂草堵死，雨季时候积水到20-30公分。张永奎所述2008年做过一次防水没有依据，陈修山于2009年年底入住的，并没有发现近期做过防水，因为在这期间，很多原单位的人都卖掉了房屋，大多数为顶层，单位不再管理房屋。张永奎的三个卧室包括客厅都有渗漏情况，陈修山做的一次防水不可能把这么多的地方都弄坏，左右其他顶层邻居，都没有出现这种情况。原审判决中明确说明房子渗漏的主要原因是防水层老化和贯通楼顶的供暖管道造成的，与其他无关，这同样是其他顶层住户渗漏的原因。
本院经审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，张永奎主张陈修山擅自施工导致张永奎房屋渗漏，诉请陈修山排除妨害、赔偿损失，张永奎应当举证证明其房屋渗漏与陈修山楼顶防水施工是否存在因果关系。通过双方提供的证据及原审调查的证据可以看出，涉案楼顶存在防水材料开裂、楼顶阳台积水情形，涉案房屋漏水位置多在管道贯通楼顶周围。因此，涉案房屋漏水是陈修山楼顶防水施工造成，还是原防水材料老化造成，或是多种原因造成，均无法确定，经原审释明，张永奎拒绝进行鉴定，张永奎提供的证据只能证明陈修山铺设的防水材料延伸到其屋顶上方，不足以证明房屋漏水是由陈修山楼顶防水施工造成，张永奎应承担举证不能的不利后果。
对于张永奎主张的损失，是否系陈修山楼顶防水施工导致房屋漏水造成尚不能确定，且张永奎主张的损失系其估算，部分损失无证据证明，部分损失尚未发生，故原审不予支持，并无不当。
综上，上诉人张永奎的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张永奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 刘 芳
代理审判员 汤 阳
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 王建秀