安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3282号
上诉人（原审被告）：汪邦英针灸诊所，个体工商户，住所地安徽省合肥市庐阳区淮河路443号，组织机构代码72330225-6。
经营者：汪邦英，女，1945年2月11日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：王小丽，安徽格意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张凤，女，1989年1月24日出生，汉族，住安徽省长丰县。
委托诉讼代理人：季必林，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人汪邦英针灸诊所因与被上诉人张凤医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第03523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪邦英针灸诊所上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张凤的全部诉讼请求。事实与理由：1、张凤在至汪邦英针灸诊所就诊前即已被多家医院诊断为痤疮，汪邦英针灸诊所仅是未治愈张凤的痤疮，但未对其造成损害后果。2、一审法院已委托多家鉴定机构就诊疗行为与张凤病情有无因果关系进行鉴定，但鉴定机构均无法做出鉴定，故现无证据证明张凤病情的加重与汪邦英针灸诊所的诊疗行为存在因果关系。汪邦英虽因使用非卫生技术人员而受到行政处罚，但并不能以此作为因果关系成立的依据。3、因无证据证明汪邦英针灸诊所的诊疗行为与张凤病情加重存在因果关系及参与度大小，故汪邦英针灸诊所已给付的20000元已经足以弥补张凤在其处遭受的损失，至于张凤在其他医疗机构支付的费用，汪邦英针灸诊所不应承担赔偿责任。
张凤辩称：1、张凤在去汪邦英针灸诊所检查治疗时并非痤疮，而只是青春痘，后因汪邦英针灸诊所治疗致病情加重，一审中张凤提交的相关证据及行政门调查的事实，足以证明张凤脸部受到损害的后果。2、汪邦英针灸诊所聘请非医务人员对张凤诊疗，张凤的损害后果与其诊疗行为有直接的因果关系。3、汪邦英针灸诊所赔偿张凤的2万元医疗费用，是因其感觉到了其治疗致张凤病情加重。综上，汪邦英针灸诊所违法使用非卫生技术人员，对张凤的治疗未保存相应的治疗记录，汪邦英针灸诊所应对张凤的损害后果承担赔偿责任。
张凤向一审法院起诉请求：1、汪邦英针灸诊所赔偿张凤120958元（其中包括医疗费85000元、住院伙食补助费10400元、营养费17400元、护理费18158元、交通费10000元。伤残赔偿金、精神损害赔偿金以及后续费用等伤残鉴定确定后再行主张）；2、汪邦英针灸诊所承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月19日,张凤因面部问题前往合肥市第一人民医院门诊治疗，之后于2014年7月24日、7月31日，2014年8月7日、8月11日，2014年9月13日、15日、29日，2014年10月6日、10日、13日、24日、28日,11月4日前往多家医疗机构进行门诊治疗。2014年8月11日门诊记录显示：6月份起粉刺，内蒙古7月15日回来长痤疮以及面部皮疹1年余，面部红斑、丘疹、粉刺，诊断为痤疮。2014年8月中旬，张凤前往汪邦英针灸诊所进行多次针灸治疗，治疗内容主要有：抽血、穴位注射、背部拔罐、针挑、另外使用林可霉素利多卡因凝胶剂以及加了一味中药磨成粉放进去了，另外告诉张凤进行盐水敷脸。治疗期间的2014年9月3日，汪邦英针灸诊所出具证明一份，该证明明确：张凤同学因患面部痤疮急性发作期，在我所做自血拔罐治疗，需隔日一次30次一疗程，治疗期间建议休息2个月。汪邦英针灸诊所另向张凤提供了一份落款为2014年8月19日病历一份，该病历记载：面部囊肿性痤疮伴脓肿，额头部及两名颊有囊肿伴脓头。张凤就此病历向一审法院申请形成时间鉴定，认为该病历系2015年3月24日形成的。汪邦英针灸诊所明确系2015年夏天左右形成的，后补的原因是张凤向汪邦英针灸诊所明确原来写的搞丢了，学校要求写证明，所以就出具了该病历。张凤就此放弃形成时间鉴定，但认为该后补的病历与之前的内容不一致。张凤认为汪邦英针灸诊所的治疗导致其病情加重结束治疗前往省立医院等其他医院治疗，双方为此发生纠纷。
2014年10月13日，张凤以囊肿型痤疮入住安徽省立医院住院治疗，出院小结记载入院时主要症状及体征为：患者3月前无明显诱因下前额部出现数枚绿豆大小脓疱，就诊合肥市第一人民医院治疗后无明显好转，就诊某私人针灸诊所，予以中药及针灸治疗后，症状加重，颜面部出现大面积脓疱、炎性丘疹、囊肿，为求进一步诊治拟“囊肿型痤疮”收住。入院时查体：颜面部可见大面积脓疱、炎性丘疹、结节、囊肿及瘢痕，部分破溃结痂，触痛（+）。入院明确诊断后给予阿奇霉素抗感染同时局部外用药物治疗，待皮疹水疱结痂后予10月20日行ALA-
PDT光动力治疗治疗后无明显疼痛不适，皮疹较前好转。张凤于2014年10月21日出院，出院医嘱：清单饮食、规律起居、防治感染、注意防晒，一清胶囊每次2粒，复方黄柏液，外用，门诊随访，院外继续光动力治疗。张凤在安徽省立医院治疗期间的2014年10月14日，汪邦英向张凤出具说明一份，该说明记载：“患者张凤于2014年8月16日在我门诊治疗痤疮至9月16日到安医皮肤科做消毒治疗。现在张凤于2014年10月13日住省立医院皮肤科加1床治疗，现在我认为第一步先做消炎、消肿治疗，等治疗结束痊愈后请省医或医疗部门做医疗鉴定，如属于我的责任，我愿全部承担”。其中该说明第二行痤疮前书写的内容被划去，下方书写“于9月4日做刺络放血挑治治疗”。
2014年11月6日张凤以面部红肿疼痛三月余渐加重入住合肥市第三人民医院治疗，入院诊断：面部蜂窝织炎、面部栗粒坏死性痤疮，检查显示：面部可见多处条索状瘢痕增生，皮肤红肿、皮肤发紫，多处皮肤呈条索状红肿，可见破溃口，挤压可见较多脓液流出，触痛（+），存在多处坏死性痤疮，住院期间行静吸复合+局麻下行面部皮肤瘢痕松解术，术后予以抗感染、抑制腺体分泌、创面换药等综合治疗。张凤于22014年12月25日出院。
2015年1月3日、15日、25日、26日、30日，2月3日、4日、6日14日、15日、16日，3月1日、11日，4月15日、5月18日，7月22日、8月17日、9月29日，张凤前往南京、上海所在的上海交通大学医学院附属第九人民医院等多家省外知名医疗机构进行治疗。张凤在汪邦英针灸诊所治疗后为治疗面部花费医疗费71149.03元，汪邦英针灸诊所在张凤治疗期间已经垫付了20000元。
2015年4月8日，合肥市庐阳区卫生局就张凤治疗问题向刘梅询问，刘梅明确在汪邦英针灸诊所给患者做过面部痤疮的挑治。患者是2014年8月中旬来诊所进行就医的，汪邦英给她做的诊断，诊断的结果在中医科定义为面部痤疮，是刘梅进行挑治的，汪邦英主任的眼睛不好，看不清楚。刘梅治疗的方式为：从胳膊静脉上抽4-6ml血液，快速注射至曲池穴双侧足三里处。后来她说要研究所面试，恳求加速治疗。在2014年8月底的时候开始对她面部痤疮进行挑治。首先对这名患者的面部进行碘伏消毒，再用酒精棉球进行脱碘，使用一次性注射针头在患者面部点刺一下，共为她挑治2至3次，2014年9月初她就没有来治疗了。在治疗过程中，汪邦英在旁边指导刘梅如何进行消毒，如何进行挑治等操作。之后合肥市庐阳区卫生局作出合庐卫医罚[2015]07号行政处罚决定书，依法对汪邦英进行了行政处罚，处罚依据为使用非卫生技术人员刘梅从事医疗卫生技术工作。
在一审审理过程中，汪邦英针灸诊所向一审法院提出医疗过错及诊疗行为与损害后果有无因果关系及参与度进行鉴定。一审法院就此委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定中心于2015年12月14日出具退卷函明确根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见。之后，一审法院委托北京法源司法鉴定科学证据鉴定中心，该中心以案件疑难复杂超出能力为由于2016年1月25日出具退案函予以退案处理。之后，一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心、四川华西医科大学司法鉴定中心就此进行鉴定。南方医科大学司法鉴定中心以涉及的针灸、拔罐等中医治疗问题超出了中心技术鉴定能力范围，无法做出鉴定意见予以退案。西南政法大学司法鉴定中心以根据送检材料无法明确判断诊所医疗行为与患者损害后果之间的因果关系，超出了鉴定中心的鉴定技术能力范围予以不予受理。四川华西医科大学司法鉴定中心以涉及专业性较强、为疑难复杂案例，难以完成委托鉴定事项为由予以不受理。一审法院根据上述情况不再就上述鉴定事项进行委托鉴定。
张凤另就伤残等级及后续治疗费用申请司法鉴定。一审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心后，该鉴定中心以超出鉴定能力为由予以退回，之后，一审法院委托安徽全诚司法鉴定中心，该鉴定机构亦以超出能力为由予以退回。一审法院根据上述情况不再就此鉴定事项委托鉴定。
一审另查明：汪邦英针灸诊所系个体形式，经营者为汪邦英。
一审法院认为：本案争议焦点在于汪邦英针灸诊所对张凤的诊疗行为是否存在过错以及如何确定张凤的损害后果。在本案审理过程中，张凤以汪邦英针灸诊所违反规定无证行医为由不申请过错鉴定，张凤认为根据侵权法的规定可以推定汪邦英针灸诊所存在过错。汪邦英针灸诊所向一审法院申请就其对张凤的诊疗行为是否存在过错以及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，若存在因果关系，参与度是多少进行司法鉴定。由于一审法院就此委托多家鉴定机构予以鉴定，但是均予以退回，由此导致本案无法通过医疗鉴定的技术手段予以明确，因此只能根据案件的证据所反映的实际情况结合民事诉讼证据规则予以分析。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，张凤在汪邦英针灸诊所治疗期间经卫生行政部门认定汪邦英针灸诊所对张凤实施的诊疗行为由非卫生技术人员刘梅实施，由此推定汪邦英针灸诊所就此有过错。对于诊疗行为与损害后果是否存在因果关系的举证责任在于汪邦英针灸诊所，但是鉴于本案无法通过鉴定的方式予以分析，因此汪邦英针灸诊所应当就此承担举证不能的后果。
汪邦英针灸诊所抗辩认为张凤在其诊所诊疗前后前往多家医疗机构进行了诊疗，不能由此即认定汪邦英针灸诊所存在过错。张凤认为其在汪邦英针灸诊所就诊前仅为普通的痤疮，但是经过汪邦英针灸诊所的诊疗后病情恶化演变为囊肿型痤疮特别是张凤在汪邦英针灸诊所治疗过程中非卫生技术人员刘梅对其面部大量针刺导致产生严重后果，张凤为此进行了大量的治疗。一审法院认为张凤在汪邦英针灸诊所治疗前后确实前往多家医疗机构进行治疗，而且在汪邦英针灸诊所就诊前已被其他医疗机构诊断为痤疮，但是张凤在汪邦英针灸诊所进行多次面部针灸治疗导致加重。安徽省立医院在张凤于2014年10月13日入院检查显示颜面部大面积脓疱、炎性丘疹、结节、囊肿及瘢痕、部分破溃结痂，触痛（+），另外张凤提供的录音资料就张凤在汪邦英针灸诊所治疗的情况也有所反映。汪邦英针灸诊所的该项抗辩意见，并未相应依据，不予采信。
对于张凤主张的伤残等级、后续治疗费及精神抚慰金，因同样无法进行鉴定，故属于张凤的举证不能，张凤也未明确上述的具体诉讼主张的金额，不予处理。
对于张凤主张的医疗费，一审法院根据张凤提供的票据予以认定71149.03元，对于张凤提供的护肤产品发票以及无正式发票的购物小票，并无相应医嘱，不予认可。对于张凤提供的复方利多卡因乳膏发票，查询复方利多卡因乳膏系用于麻醉所用，张凤就此并未提供医嘱等凭证，对于该费用不予支持。住院伙食补助费，张凤为治疗入住安徽省立医院以及合肥市第三人民医院住院共计59天，予以确认1770元（59×30=1770元）。张凤主张住院天数100天，但是根据其提供的证据仅能确认住院为59天。营养费，张凤为治疗入住安徽省立医院以及合肥市第三人民医院住院共计59天，予以确认1770元（59×30=1770元）。张凤主张营养期100天，并无相应医嘱等证据予以证明。护理费，张凤为治疗入住安徽省立医院以及合肥市第三人民医院住院共计59天，本确认6159.6元（59×104.4=6159.6元）。张凤主张护理期174天，并无相应医嘱等证据予以证明。交通费，根据张凤在合肥市区多次门诊治疗、住院的情况以及多次前往南京、上海医疗机构予以治疗的门诊治疗的实际情况，酌定6000元。
上述金额合计86848.63元。由于汪邦英针灸诊所已经垫付了20000元，汪邦英针灸诊所仍应当支付66848.63元。张凤虽然申请伤残等级及后续治疗费的鉴定，但是被多家鉴定机构予以退回委托，另外张凤也未就此项明确具体的诉讼请求数额，就此不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五十八条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汪邦英针灸诊所（经营者汪邦英）于判决生效之日起十日内赔偿张凤66848.63元；二、驳回张凤的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1360元，由张凤负担600元，汪邦英针灸诊所负担760元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对一审查明而双方无异议的事实本院予以确认。
本院认为：本案系医疗损害责任纠纷，其构成要件为:诊疗行为、主观过错、损害后果、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，已经明晰的构成要件为：第一，汪邦英针灸诊所为张凤实施了诊疗行为；第二，因诊疗行为系由非卫生技术人员刘梅实施，该行为违反了诊疗规范的相关规定，符合侵权责任法规定的可推定存在过错之情形，故汪邦英针灸诊所存有过错。至于汪邦英针灸诊所的诊疗行为有无给张凤造成损害后果及该诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，是本案的主要争议焦点，而该两个问题需结合认定。
张凤在汪邦英针灸诊所治疗数次后便停止治疗，后转至安医附院等医疗机构门诊治疗，并于2014年10月13日入住安徽省立医院住院治疗。张凤的以上行为足以说明张凤于汪邦英针灸诊所治疗时病情已加重，否则其放弃在该诊所治疗而转至其他医院与生活常理不符。若汪邦英针灸诊所的诊疗行为与张凤病情加重存在因果关系，则张凤之后产生的损失即为损害后果，医疗损害侵权责任的构成要件齐备，汪邦英针灸诊所应承担赔偿责任；若汪邦英针灸诊所的诊疗行为与张凤病情加重无因果关系，则张凤后期病情的加重应为其病情的自然演变，非汪邦英针灸诊所诊疗行为的损害后果，汪邦英针灸诊所则不应承担赔偿责任。
关于汪邦英针灸诊所的诊疗行为与张凤病情加重是否存在因果关系，一审法院曾多次委托多家机构进行鉴定，但鉴定机构以涉及专业性强、案件疑难复杂超出鉴定能力为由予以退案，故就该专业问题无法通过鉴定明确。但《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据该条可知，侵权责任法施行后，医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则。过错责任归责原则下，因果关系成立的举证责任通常由权利主张方承担，故本案中张凤应举证证明其病情加重是汪邦英针灸诊所诊疗行为所致。一审法院将该要件成立的举证责任分配给汪邦英针灸诊所，并在因果关系无法鉴定非因汪邦英针灸诊所恶意阻挠鉴定及汪邦英针灸诊所对无法鉴定并无过错的情况下，径直判决汪邦英针灸诊所对张凤后期治疗发生的相关费用承担全部赔偿责任，确有不当。
因果关系无法鉴定乃是受当下专业技术水平所限，对该要件的举证超出了各方当事人的举证能力，亦是张凤无法证明的事实。综合全案，张凤病情加重与汪邦英针灸诊所的诊疗行为存在抑或不存在因果关系均让人无法产生倾向性的认识，因为张凤在汪邦英针灸诊所治疗时病情反而加重，似存有因果关系；但从张凤之前曾在多家医院就诊病情未有好转，后又至多家医院甚至上海医院治疗较长时间来看，痤疮治疗周期本就较长，张凤病情加重又似其病情的自然发展。在因果关系是否存在均有一定概率的情况下，从公平角度出发，对张凤之后治疗产生的损失在双方当事人之间适当分担是较为合理的处理方法。因汪邦英针灸诊所对张凤面部点刺时，使用的是非卫生技术人员，其在关乎患者生命安全的诊疗中，存有如此明显的过错，该过错在损失分担时应予以考量。综上，本院认定，汪邦英针灸诊所对张凤的损失承担70%的赔偿责任，共计60794元（一审法院判决的86848.63×70%），扣除汪邦英针灸诊所已支付的20000元，还需支付40794元。
综上所述，汪邦英针灸诊所的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第03523号民事判决；
二、汪邦英针灸诊所于本判决生效之日起十日内赔偿张凤各损失共计40794元；
三、驳回张凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为1360元，由张凤负担901元，汪邦英针灸诊所负担459元；二审案件受理费2720元，由汪邦英针灸诊所承担1660元，张凤承担1060元。
本判决为终审判决。
审判长 王养俊
审判员 王政文
审判员 栾 蕾
二〇一七年八月十五日
书记员 苏丛林
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。