福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第226号
原�诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江志霖，男，1978年5月8日出生于莆田市城厢区。
辩护人吴国章、黄艳玲，福建壶兰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1983年7月21日出生于莆田市城厢区。
辩护人温国锋，福建秀屿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1972年10月4日出生于莆田市涵江区。
辩护人范少阳、沈枫荣，福建普阳律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人江志霖、吴某甲、陈某甲犯销售伪劣产品罪一案，于二〇一四年三月十七日作出（2013）城刑初字第71号刑事判决。原审被告人江志霖、吴某甲、陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员王宇出庭履行职务，上诉人江志霖及其辩护人吴�章、黄艳玲，上诉人吴某甲及其辩护人温国锋，上诉人陈某甲及其辩护人沈枫荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年2月至7月间，被告人江志霖和同案人周某某（另案处理）合伙设立“通达贸易公司”进行网络销售假冒香烟，其中被告人江志霖占35％股份，周某某占30％股份，其他技术股份占35%股份。公司设在厦门市思明区一套房，并在网络上设立一个外贸优化部，公司雇佣同案人林某甲（另案处理）等人通过外贸优化部发布假烟信息及联系客户，以每条5-99美元不等的价格在网络上发布香烟信息及联系客户，并将销售信息用QQ通知公司雇佣的被告人吴某甲，由吴用QQ将信息发给在城厢区某某路某某名城经营快递公司的被告人陈某甲，由被告人陈某甲用物流、邮政EMS的快递方式将假烟邮递到外国客户，并按条收取费用。公司通过“首信誉”等第三方支付的方式与顾客结账，国外客户将钱汇入被告人江志霖在中国建设银行注册的账号。至2011年7月，该公司停止经营。
2011年9月至12月间，同案人周某某单独通过被告人吴某甲在网络上发布香烟信息及联系客户销售假冒香烟，由被告人陈某甲、同案人“黑鸡”（另案处理）利用物流、邮政EMS的快递方式将假烟邮递到外国客户。同期，被告人江志霖也单独通过同案人林某甲在网络上发布香烟信息及联系客户销售假烟，然后根据客户需要通过被告人吴某甲向同案人周某某购买假冒香烟，再由吴将假烟交给被告人陈某甲，被告人陈某甲再通过同样的快递方式将假烟邮递到外国客户。
2012年3月15日，被告人江志霖和同案人周某某再次合伙经营网络销售假冒香烟的公司。其中，同案人周某某以其经营的“谊来”公司的设备及房屋租金作为出资资金，被告人江志�出资人民币45000元，二人各占40％股份，另外20%的股份为维护网络的技术人员及公司员工所有。公司设在城厢区某某南路某某花园705室，并在安徽合肥设立一个外贸优化部。雇佣同案人陈某（另案处理）负责在外贸优化部通过网络上发布香烟信息及联系客户，仍雇佣被告人吴某甲负责接货、发货等。同案人陈某将销售信息用QQ发送给被告人吴某甲，吴与同案人蒲某某（另案处理）到位于城厢区某某镇某某村的仓库取货，并用QQ信息发送给被告人陈某甲，后被告人吴某甲等人将假烟运到城厢区某某路某某名城交给被告人陈某甲，由被告人陈某甲用邮政EMS的快递方式将假烟邮递到外国客户。
被告人江志霖与同案人周某某合伙经营公司期间，通过被告人吴某甲联系，由被告人陈某甲的快递公司共销售假烟6034条，金额为美元101603.19元（按案发时美元1元兑换人民币6.2846元，�同，折合人民币638535.41元），人民币130656元。
2011年9月至12月，被告人江志霖单独销售假冒香烟461条，计人民币44256元。
2011年9月至12月，同案人周某某单独通过被告人吴某甲共销售假冒香烟1869条，合计美元41381.85元（折合人民币268556.67元），人民币960元。
2012年3月22日18时许，被告人吴某甲与蒲某某在城厢区某某路某某名城欲将二件共计50条“牛宝”、“万宝路”卷烟交给被告人陈某甲邮寄时被公安机关当场抓获。同时，公安机关在位于林某乙家的仓库内扣押未销售的“万宝路”、“牛宝”等卷烟4700条。经福建省烟草专卖局鉴定，被扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣香烟，价值为人民币456000元。同日，公安机关在城厢区某某加油站附近抓获被告人江志霖。
各被告人涉案数额认定为：被告人江志霖已销售的部分为人民币813447.41元，未销售�部分为人民币456000元；被告人吴某甲已销售的部分为人民币1074475.78元，未销售的部分为人民币456000元；被告人陈某甲已销售的部分为人民币1074475.78元，未销售的部分为人民币48000元。
原判认定上述事实的证据有：证人林某乙、吴某乙、陈某乙、蒲某某的证言，搜查笔录、扣押清单、提取笔录、电子数据鉴定报告、订货单、快递单据、快递查询结果、现场照片等书证，福建省烟草专卖局鉴定结论等鉴定意见，被告人江志霖、吴某甲、陈某甲在侦查阶段的供述。
原判认为，被告人江志霖、吴某甲、陈某甲伙同同案人明知是假冒注册商标且是以假充真的卷烟而予以销售，被告人江志霖已销售的数额为人民币813447.41元，未销售的数额为456000元；被告人陈某甲已销售的数额为人民币1074475.78元，未销售的数额为48000元；被告人吴某甲已销售的数额为人民币1074475.78元，未销�的数额为456000元；其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人江志霖系经营者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某甲系经营快递人员，被告人吴某甲系被雇佣人员，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，对被告人陈某甲、吴某甲可予减轻处罚。被告人江志霖、陈某甲、吴某甲归案后能如实供认主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，可依法从轻处罚。据此判决：一、被告人江志霖犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元。二、被告人吴某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人陈某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。四、莆田市公安局扣押的作案工具电脑主机一部、苹果牌手机二部、方正牌及HP牌笔记本电脑各一部、闽B208**号轿车一辆由扣押机关予以没收，上缴国库；莆田市公安局扣押的假冒卷烟四千七百五十条零二十四包由扣押机关予以没收销毁。
上诉人江志霖及其辩护人诉辩称：林某乙家当场扣押的假烟系周某某个人所有，原判将该扣押的假烟4670条及当场查获的假烟50条认定为江志霖与周某某共同所有是错误的；原判认定江志霖与周某某两次合作期间及江志霖单独经营期间所销售假烟的数量是错误的；原判认定假烟销售单价偏高，且量刑畸重。
上诉人吴某甲及其辩护人诉辩称：吴某甲作为雇员，涉案数额应以其参与的销售数额来认定，吴某甲虽作为仓库管理人员，但不能推断其明知所库存的物品均为假烟，不应对未销售的假烟承担刑事责任，故原判对吴某甲涉案数额认定错误；原判量刑畸重。
上诉人陈某甲及其辩护人诉辩称：原判对涉案销售数额计算错误，且在江志霖及周某某合伙或个人单独销售期间均有数�快递公司进行邮寄，而绝非只通过陈某甲，陈某甲协助销售的实际数额应以现场查获的EMS单中的记录为准，陈某甲具有从犯等从轻、减轻情节，请求减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年2月至7月间及2012年3月15日至案发即同月22日，上诉人江志霖和同案人周某某合伙经营网络销售假冒香烟，并雇佣上诉人吴某甲等人进行销售，共销售假冒香烟1853条价值美元38314.5元及1345条价值人民币130656元。2011年9月至12月间，上诉人江志霖单独通过上诉人吴某甲销售假冒香烟461条价值人民币44256元；同案人周某某亦单独通过上诉人吴某甲销售假冒香烟1556条价值美元34787.5元及10条价值人民币960元。在上诉人江志霖及同案人周某某合伙或个人单独销售期间，上诉人陈某甲参与邮寄假冒香烟1853条价值美元38314.5元及1816条价值人民币176199.5元。2012年3月22日18时许，上诉人吴某甲与蒲某某在莆田市城厢区某某路某某名城欲将二件共计50条“牛宝”、“万宝路”卷烟交给上诉人陈某甲邮寄时被公安机关当场抓获。同时，公安机关在位于林某乙家的仓库内扣押未销售的“万宝路”、“牛宝”等卷烟4700条。经福建省烟草专卖局鉴定，被扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣香烟，价值为人民币456000元。同日，公安机关在城厢区某某加油站附近抓获上诉人江志霖。
认定上述事实，有证人林某乙、吴某乙、陈某乙、蒲某某的证言，搜查笔录、扣押清单、提取笔录、电子数据鉴定报告、订货单、快递单据、快递查询结果、现场照片等书证，福建省烟草专卖局鉴定结论等鉴定意见，被告人江志霖、吴某甲、陈某甲在侦查阶段的供述，还有二审出庭�察员提供的由莆田市公安局治安支队三大队出具的二份工作说明等证据证实。据以定案的上述证据均经庭审举证、质证，客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人江志霖及其辩护人提出林某乙家当场扣押的假烟系周某某个人所有，原判将该扣押的假烟4670条及当场查获的假烟50条认定为江志霖与周某某共同所有是错误的诉辩意见。经查：上诉人江志霖在侦查阶段的供述，供认2012年3月15日，其和周某某再次合伙经营网络销售假冒香烟的公司，周某某负责网络销售、购买假烟等公司营运，其不参与公司的经营销售，其只看账目及资金导向即可。证人蒲某某的证言，证实这次被公安机关当场查获的两箱假烟是周某某与他人合伙经营的假烟公司所有的，周某某与什么人一起做假烟其不清楚。上诉人吴某甲的供述与证人蒲某某的证言均证实当场查获准备邮�的两件50条假烟系从林某乙家仓库中提取出来的。周某某于2012年3月15日之前虽有个人销售行为，但与江志霖达成合伙销售后，其所销售的行为已转化为共同销售行为。因此，林某乙家当场扣押的假烟应当认定为江志霖与周某某共同未销售的犯罪数额，原判将该扣押的假烟4670条及当场查获的假烟50条认定为江志霖与周某某共同所有是正确的。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人江志霖、吴某甲、陈某甲及各辩护人提出原判认定涉案销售假烟的数量及价值有误的诉辩意见，上诉人陈某甲及其辩护人还提出在江志霖及周某某合伙或个人单独销售期间均有数家快递公司进行邮寄，而绝非只通过陈某甲，陈某甲协助销售的实际数额应以现场查获的EMS单中的记录为准的诉辩意见。经查：莆田市公安局治安支队三大队出具的二份工作说明，证明“半投半退”是指�志霖等人根据客户的订货情况叫陈某甲等人代为邮寄，陈某甲等人在邮寄时，把江志霖等人的客户的订货单里的香烟分为几个邮寄单邮寄，有的邮寄成功，有的客户没有收到或拒收，因陈某甲等人在邮寄单里没有说明邮寄的香烟数量，故无法查清该批次邮寄香烟的数量；“无法查询”是指根据邮寄单的号码到邮局查询，发现该邮寄单没有在邮局邮寄（说明邮局没有办理该笔业务，该邮寄单是无效的）。没有邮寄出去的假烟，可能存放在仓库中，也可能再次用于妥投或半投半退中等等，因此，该无法查询部分同样存在重复计算的问题，由于该无法查询部分即没有邮寄出去的假烟的具体去向无法查清，对无法查询部分应全部予以扣除。故原判对半投半退部分按二分之一扣除并无不妥，但对邮政无法查询部分按已查明部分的比例予以扣除缺乏依据，应予纠正。各上�人及辩护人提出原判认定涉案数额有误的诉辩意见成立，予以采纳。鉴于上诉人吴某甲在侦查阶段供述，周某某于2011年9月至12月间所销售的假烟均由“黑鸡”快递公司邮寄；上诉人陈某甲在侦查阶段供述，2011年9月至12月间，周某某、吴某甲没有到其公司邮寄假烟，在原审庭审过程中，承认只为周某某邮寄10条左右假烟；查扣在案的快递单据，没有发现有注明系周某某于2011年9月至12月间邮寄的情况；原公诉机关及原审法院也均认定周某某于2011年9月至12月间单独销售的假烟，是通过陈某甲、“黑鸡”邮寄；故原判将周某某单独销售的数额全部认定为陈某甲邮寄，既缺乏依据，又前后矛盾，应予纠正。按现有证据，对周某某个人单独销售假烟系上诉人陈某甲邮寄的数量，以上诉人陈某甲在原审庭审中承认邮寄10条进行认定，价值为人民币1287.5元（按每条平�销售价格人民币128.75元计算）。综上，本院认定各上诉人涉案数额为：上诉人江志霖已销售的部分为人民币415703.31元，未销售的部分为人民币456000元；上诉人吴某甲已销售的部分为人民币635288.83元，未销售的部分为人民币456000元；上诉人陈某甲已销售的部分为人民币416990.81元，未销售的部分为人民币48000元。上诉人陈某甲及其辩护人提出周某某个人单独销售期间的假烟并非只通过陈某甲一家邮寄的诉辩意见成立，予以采纳，但提出江志霖个人或伙同周某某销售假烟并非只通过陈某甲一家邮寄及陈某甲协助销售的实际数额应以现场查获的EMS单中的记录为准的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人江志霖、吴某甲、陈某甲伙同同案人为牟取非法利益，明知是假烟而进行销售；上诉人江志霖已销售的数额为人民币415703.31元，未销售的数额为456000元；上诉人吴某甲已销售的数额为人民币635288.83元，未销售的数额为456000元；上诉人陈某甲已销售的数额为人民币416990.81元，未销售的数额为48000元；上诉人江志霖系经营者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人吴某甲系被雇佣人员，上诉人陈某甲系经营快递人员，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。由于本案销售的假烟属于伪劣产品，且假冒他人注册商标，同时上诉人一伙未经烟草专卖行政主管部门许可，而非法经营烟草专卖品，根据各上诉人具体销售金额，上诉人江志霖、吴某甲、陈某甲同时构成销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪、销售伪劣产品罪，依法应按照处罚较重的规定定罪处罚，从犯应跟随主犯罪名定罪量刑，即上诉人江志霖、吴某甲、陈某甲均应按非法经营罪定罪量刑。上诉人吴某甲、陈某甲系从犯，可予减轻处罚。上诉人江志霖、吴某甲、陈某�归案后能如实供认主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，可依法从轻处罚。上诉人江志霖、吴某甲、陈某甲及各辩护人提出原判认定涉案数额有误及原判量刑过重的诉辩意见成立，予以采纳；但其他诉辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第二款、第三条、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2013）城刑初字第71号刑事判决第四项；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2013）城刑初字第71号刑事判决�一、二、三、项；
三、上诉人江志霖犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一二年三月二十三日起至二〇一八年九月二十二日止。罚金限在判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一二年三月二十三日起至二〇一四年九月二十二日止。罚金限在判决生效后三十日内缴纳。）
五、上诉人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一二年三月二十三日起至二〇一四年九月二十二日止。罚金限在判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 林越峰
二〇一四年七月一日
书记员 黄梅珠