江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑一抗字第7号
抗诉机关宜春市袁州区人民检察院。
原审被告人魏某，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省绵阳市安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月25日被宜春市公安局袁州分局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于宜春市看守所。
辩护人焦尹，江西天开律师事务所律师。
宜春市袁州区人民法院审理由宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人魏某犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月2日作出（2015）袁刑初字第142号刑事判决，宜春市袁州区人民检察院以该判决适用法律错误，导致量刑畸轻为由向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭进行了审理，江西省宜春市人民检察院指派代理检察员周雯出庭履行职务，原审被告人魏某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月14日至2014年11月20日期间，被告人魏某向吸毒人员付某甲贩卖过冰毒和麻果。2014年11月23日22时30分许，宜春市公安局袁州分局民警在袁州区江特宿舍6栋3单元2楼一出租屋内查获吸毒人员付某甲，之后通过付某甲提供的线索在某彩票店门口抓获被告人魏某，并在其身上缴获疑似冰毒3.43克。经宜春市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人魏某违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺3.43克，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人魏某的供述和证人付某甲的证言均证实了被告人魏某向付某甲贩卖了三次毒品，但没有鉴定机构对贩卖的数量和贩卖毒品的成分的鉴定意见，不能认定三次贩卖毒品的具体数量，故对公诉机关指控的被告人魏某贩卖毒品的数量为6.13克的意见，不予支持。被告人魏某具有贩卖毒品的犯罪事实，其被查获的毒品数量应当认定为贩卖数量，故对辩护人提出的没有证据证实从被告人魏某身上缴获的毒品3.43克是用于贩卖，该3.43克应当认定为非法持有毒品的辩护意见，不予采纳。被告人魏某当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人魏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金3000元。
宜春市袁州区人民检察院抗诉意见，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项规定，多次贩毒的应适用我国刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院认定了原审被告人魏某贩卖毒品三次，属于多次贩卖，但未认定“情节严重”，属适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人魏某二审庭审辩解其未向付某甲贩卖三次毒品。其辩护人辩称：一审法院认定事实和适用法律正确，本案除证人证言和魏某相互矛盾的口供外，无其他证据证实原审被告人魏某贩卖毒品三次。
经二审审理查明，2014年11月14日左右，原审被告人魏某和吸毒人员付某甲在高士路某彩票店里玩，原审被告人魏某以100元的价格卖给付某甲约0.7克冰毒。
2014年11月18日左右，付某甲想找原审被告人魏某购买毒品，但是没有打通魏某的电话，于是通过联系魏某的好友“豆豆”要她帮忙联系魏某并转达购买毒品的意思，通过“豆豆”的转达，付某甲与原审被告人魏某在朝阳路某酒店内见面，原审被告人魏某以150元的价格卖给付某甲约0.8克冰毒和0.2克麻果。由于付某甲当时没钱，第二天下午5点多，付某甲在某彩票店给了原审被告人魏某150元。
2014年11月20日左右，付某甲打电话给原审被告人魏某要买毒品，魏某把毒品送到某寄卖行门口，以100元的价格卖给付某甲约1克冰毒和麻果的混合物。由于当时付某甲没钱，直到第二天在某彩票店付某甲给了原审被告人魏某100元钱。
2014年11月23日晚10时30分许，宜春市公安局袁州分局民警在袁州区一出租屋内查获吸毒人员付某甲，之后通过付某甲提供的线索在某彩票店门口抓获原审被告人魏某，并在魏某身上缴获疑似冰毒3.43克。经宜春市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人付某甲的证言：证实其从魏某处买过三次毒品。第一次大概是十多天以前中午，其和一个朋友在高士北路某在线碰到魏某，我问魏某要200元钱毒品，他说只有100元的货，我就付了100元给魏某买了一小包冰毒。第二次是之后的三四天晚上，我通过魏某的朋友“豆豆”要她帮我找到魏某买200元的毒品，后我在某酒店找到魏某要买毒品，并说今天没钱，明天给钱给他，魏某拿了一小包毒品（冰毒和麻果混装在一起）给我，第二天我在某店里把钱给了魏某。第三次是在这之后三四天晚上，我打电话给魏某拿点东西（指买毒品），我要魏某直接把毒品送到某寄卖行，后他将一小包冰毒（混有半颗麻果）给我，当时我没钱，第二天在某店里拿了100元钱给他。还一次是昨天（11月23日）晚上，我打电话给魏某想买毒品，他叫我到他租住的地方，我到了他家后看到他把毒品从一个大包装袋拿出来，分装到小包装袋内，他把半包冰毒给我说送给我玩，我就和他玩了起来，他家还有几个女的在那吸毒，魏某吸了一阵后出去了。
2、证人陈某甲的证言，证实2014年11月23日晚，其在魏某家中吸毒，吸食的毒品是魏某提供的，魏某会去贩卖毒品。
3、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实宜春市公安局袁州分局民警在魏某身上缴获疑似冰毒3.43克。
4、（宜）公（司）鉴（毒品）字（2014）1218号毒品检验鉴定报告、鉴定人员及鉴定机构资格证书，证实，经宜春市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，从魏某身上查获的可疑白色结晶物中检出甲基苯丙胺成分，称重合计3.43克。
5、辨认笔录及照片，经证人陈某甲辨认，原审被告人魏某即是其陈述的贩卖毒品的男子；经证人付某甲辨认，原审被告人魏某即是向其贩卖毒品的男子；经原审被告人魏某辨认，证人付某甲即是向其购买毒品的人。
6、原审被告人魏某的常住人口信息表，证实被告人魏某犯罪时已达到完全负刑事责任年龄。
7、原审被告人魏某的供述：供述了曾拿过毒品给付某甲。第一次是在高士路某彩票店，以100元的价格卖了一包冰毒给付某甲，大约0.7克。几天后，在朝阳路某酒店以150元的价格卖了一包冰毒和一个麻果给付某甲，冰毒重0.8克左右，麻果重0.2克左右，当时他身上没钱，第二天在某彩票店里才把钱给我。还一次是付某甲打电话给我要我到某寄卖行，我以100元的价格卖了一包冰毒给他，重大概1克，其中还混了一点麻果，当时他没给钱，第二天在某彩票店里才把100元给我。2014年11月23日晚上，付某甲到我家吸毒，我当时正在把毒品分包。
原审被告人魏某及其辩护人提出，无证据证实原审被告人魏某向付某甲贩卖毒品三次。经查，原审被告人魏某向付某甲贩卖毒品三次的事实，有原审被告人魏某在侦查阶段的供述和证人付某甲的证言证实，且二人陈述买毒品的时间、地点、数量、付货款金额等相吻合，足以认定原审被告人魏某向付某甲贩卖毒品三次的事实，本院对上述事实、证据予以确认。
本院认为，原审被告人魏某违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺6.13克，其行为构成贩卖毒品罪，属情节严重。宜春市袁州区人民检察院的抗诉理由成立，予以采纳。原审被告人魏某当庭自愿认罪，可从轻处罚。原审判决定性准确，审判程序合法，但认定事实有误，导致量刑不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销宜春市袁州区人民法院（2015）袁刑初字第142号刑事判决。即被告人魏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金3000元；
二、原审被告人魏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年11月25日起至2017年11月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张豫军
审 判 员 贾 莉
代理审判员 孙丰堂
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 洪 林