浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第3号
上诉人（原审被告）：王立民。
委托代理人（特别授权）：盛卫。
被上诉人（原审原告）：晟元集团有限公司。
法定代表人：应金良。
委托代理人（特别授权）：施晓晔。
被上诉人（原审被告）：薛国东。
上诉人王立民为与被上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元集团）、薛�东建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2012）金永民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人王立民的委托代理人盛卫、被上诉人晟元集团的委托代理人施晓晔、被上诉人薛国东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告晟元集团在原审中诉称，原告（原名为浙江金华第一建筑安装工程有限公司，2006年7月20日变更为现名称）于2004年7月26日承建永康步阳置业公司（下称“业主”）开发的永康金水湾小区工程。同年10月8日，原告项目部与被告王立民签订《施工协议》，约定原告将总承包工程中的36-43号楼工程的土建部分以包工包料责任制形式委托被告王立民施工。参照原告与业主签订的总承包合同条款，建筑材料甲供（业主提供）。嗣后，被告王立民下属工作人员包括�国东等人从原告处领取了甲供的圆钢综合、螺纹圆钢、325和425号水泥，并实际施工建设了36-40号楼及39-40号楼地下室工程的土建部分。工程完工后，工程价款由业主委托永康天正造价咨询有限公司审计。经审计，36-38#及地下室的甲供为3772950元，39#、40#的甲供为539070元。根据合同约定业主在原告应得工程款中扣减了相应的甲供材料款。之后，原告与被告王立民结算时，王立民对实际领取的甲供材料6091158.32元中的2875001元认可领取，否认被告薛国东系其下属工作人员，对被告薛国东签字领取的10.374吨圆钢综合、113.076吨螺纹圆钢、56.56吨325号水泥予以否认。根据该工程价款审计结论确定的圆钢综合、螺纹圆钢、325号水泥的单价以吨为单位分别为3490元、3411.51元及292元为标准，计得薛国东实际领取的材料价款为438480元。鉴于上述事实，原告认为，被告薛国东作为甲供材料的�取经手人与作为项目实际施工人的被告王立民应当对多领取的工程款予以退还，并按月利率6.3‰从2008年2月1日开始支付延付工程款的利息，该损失亦应当由两被告承担。现请求判令两被告退还原告多领取的工程款438480元，并赔偿损失（按月利率6.3‰计算，从2008年2月1日始算至判决确定履行之日止）；由两被告承担本案的诉讼费用。
原审被告薛国东在原审中辩称，1、我为王立民打工，到金水湾工地做材料员，做了一个月左右，因为王立民除了叫我做材料员以外，还要做其他工作，我吃不消，所以就不做了。2、由我经手领来的材料都是用于金水湾工地的，在本案中我是没有责任的。
原审被告王立民在原审中未作答辩。
原审法院查明，原告（原名为浙江金华第一建筑安装工程有限公司，2006年7月20日变更为现名称）于2004年7月26日承建永康步阳置业公司（下称“业主�）开发的永康金水湾小区工程。同年10月8日，原告项目部与被告王立民签订《施工协议》，约定原告将总承包工程中的36-43号楼工程的土建部分以包工包料责任制形式委托被告王立民施工。参照原告与业主签订的总承包合同条款，建筑材料甲供（业主提供）。嗣后，被告王立民下属工作人员包括薛国东等人从原告处领取了业主提供的圆钢综合、螺纹圆钢、325和425号水泥，并实际施工建设了36-40号楼及39-40号楼地下室工程的土建部分。工程完工后，工程价款由业主委托永康天正造价咨询有限公司审计。经审计，36-38#及地下室的甲供为3772950元，39#、40#的甲供为539070元。根据合同约定业主在原告应得工程款中扣减了相应的业主提供材料款。之后，原告与被告王立民结算时，王立民对实际领取的业主提供材料6091158.32元中的2875001元认可领取，否认被告薛国东系其下属工作人员，对被告薛国东签字领取的10.374吨圆钢综合、113.076吨螺纹圆钢、56.56吨325号水泥予以否认。根据该工程价款审计结论确定的圆钢综合、螺纹圆钢、325号水泥的单价以吨为单位分别为3490元、3411.51元及292元为标准，计得薛国东实际领取的材料价款为438480元。现明确被告薛国东系被告王立民的雇工，被告薛国东领取业主提供材料的行为系履行职务行为。
原审法院认为，原告于2004年7月26日承建永康步阳置业公司开发的永康金水湾小区工程后，将本案所涉部分工程由被告王立民施工的事实清楚。被告王立民在施工过程中，雇佣被告薛国东为材料员，收取了由业主永康步阳置业公司提供的价值438480元的建筑材料，已经被告薛国东当庭确认，对此事实应予确认。由于在金华市婺城区人民法院审理的（2008）金婺民一初字第5075号、（2011）金婺民重字第2号王立民为原告晟元集团为被告的案件中，以及由金华市中级人民法院审理的上诉审案件中，基于王立民否认薛国东系其雇工，晟元集团有限公司未提供充分的证据证明，故作出对由薛国东领取材料款均不予确认的生效判决，实际王立民已向本案原告多主张了由薛国东领取的材料款，据此，本案被告王立民应返还本案原告多主张的材料款438480元并赔偿损失。被告薛国东领取材料的行为，系履行职务行为，该法律后果应由被告王立民承受。原审法院对原告的诉讼请求应予支持。被告王立民经本院合法传唤无正当理由拒不到庭的行为，是对法律的不尊重和对其自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、由被告王�民返还原告晟元集团有限公司多领取的工程款438480元，并赔偿损失（按月利率6.3‰计算，从2008年2月1日始算至判决确定履行之日止）。此款在本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告晟元集团有限公司要求被告薛国东共同承担返还责任的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9539元，由被告王立民负担。
宣判后，王立民不服，向本院提起上诉。上诉人认为，本案所审理的内容、提交的证据、原被告的主体均与原金华市婺城区人民法院、金华市中级人民法院审理的案件一致，本案的事实已经上述法院审理。故根据一事不再审的原则，本案不应立案审理。如晟元集团有新证据证明薛国东是王立民的下属工作人员，也只能走申诉�径而不是另诉，且本案中其至今未能举证证明薛国东系王立民的下属工作人员及其受王立民委托领取甲供材料。综上，晟元集团无诉权，原审法院受理本案违反了“一事不再理”原则，损害了上诉人的利益，故要求撤销原判。
被上诉人晟元集团答辩称，原审程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人薛国东答辩称，原审合法，请求驳回上诉。
二审中双方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点有二点，一、原审法院受理本案是否正确。二、薛国东领取甲供材料的行为是否系履行职务行为。关于争议焦点一，在王立民与晟元集团建设工程施工合同纠纷［金华市婺城区人民法院审理的（2011）金婺民重字第2号］一案中，晟元集团抗辩主张薛国东签字领取的材料10.374吨圆钢综合、113.076吨螺纹圆钢、56.56吨325号水泥（共计价值438480元）应计入王立民实际领取的甲供材料内，因王立民对薛国东签字的领料单不予认可，本院已生效的民事判决即（2011）浙金民终字第1191号民事判决据此认定晟元集团提供的证据不能充分、直接地证明薛国东系王立民的员工，故未将薛国东领取的材料计入王立民领取的甲供材料中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。现晟元集团作为原告起诉王立民返还由薛国东经手领取的甲供材料相应的款项438480元，原审法院予以受理并无不当。关于争议焦点�，首先，根据晟元集团与发包人签订的建设工程施工合同及王立民与晟元集团签订的施工协议，可以证明由发包人供应钢材、水泥等材料设备，而晟元集团又以包工包料责任制形式委托王立民对36-40号楼施工，而由薛国东签字的领料单载明系36-40号楼领取的材料，王立民虽否认薛国东系其员工，但其也未能提供足以反驳的证据，晟元集团提供的上述证据与薛国东的陈述及徐兴达出具的证明，已形成较完整的证据链条，可以认定薛国东领取甲供材料的行为系履行职务行为，应由王立民承担相应责任。原审据此判决王立民返还多领取的工程款438480元及赔偿损失也无不当。上诉人王立民主张原审受理本案不当及晟元集团未能举证证明薛国东系王立民员工，要求撤销原判所提起的上诉，证据不足，理由不能成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理�当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9539元，由王立民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年一月三十日
代书记员 王 璐