福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第42号
上诉人（原审原告）曾彩情，香港特别行政区居民。
委托代理人陶俊明，福建晋贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）留棋油，现羁押于福建省石狮市看守所。
被上诉人（原审被告）黄惠娥（曾用名黄惠贞），现羁押于福建省石狮市看守所。
被上诉人（原审被告）留锦锋。
委托代理人董秀丽，福建伟盛律师事务所律师。
上诉人曾彩情因民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2012）泉民初字第238号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
曾彩情原审起诉请求：1、留棋油、黄惠娥、留锦锋立即偿还借款人民币80万元，及自2011年8月17日起至判决确定还款之日止，按月利率1.5%计算的利息；2、留棋油、黄惠娥、留锦锋承担本案全部诉讼费用。
原审查明：1、2010年9月17日，留棋油、黄惠娥向曾彩情借款80万元。
2、留锦锋并没有与留棋油、黄惠娥共同向曾彩情借款80万元的主观故意。
3、原审庭审过程中，留棋油为证明偿还曾彩情部分款项，提供了还款凭证45份。
4、2011年11月27日，留棋油、黄惠娥向曾彩情出具一份还款承诺，还款承诺内容如下：“本人留棋油（身份证：××）、黄惠娥（又名黄惠贞，身份证：××。两人向曾彩情借款现金人民币捌拾万元整（￥800000.00），因资金周转困难，无法按期还款。现承诺分期还款，自2012年2月1日起至2013年2月1日，每月还款金额不低于人民币伍万元，并于2013年2月1日前还清全部余款。如未能按此承诺还款，本人愿承担相应法律责任及以下附加条件：1、若每月未按约定归还借款，每天应向曾彩情支付人民币3000元作为违约金；2、拖延借款30天以上，曾彩情有权以电话、短信、委托第三方等形式追还借款及违约金，曾彩情的上述措施不视为对留棋油、黄惠贞两人隐私权的侵犯；3、因借款不还而引起的诉讼，本人愿承担曾彩情由于诉讼所产生的全部费用（包括诉讼费、律师代理费等）。借款人（签署）：留棋油、黄惠贞2011年11月27日”。
原审归纳本案争议焦点为：一、留锦锋是否为本案借款主体？二、本案借款的利息约定问题？三、本案借款是否存在还款问题？
一、留锦锋是否为本案借款主体
留棋油、黄惠娥认为，本案与留锦锋无关。
留锦锋认为，留锦锋没有向曾彩情借款80万元，与曾彩情之间没有借贷关系，留锦锋不是本案适格主体，曾彩情诉求留锦锋偿还借款没有事实依据，不应予以支持。
曾彩情认为，1、本案的借款应视为留锦锋、留棋油、黄惠娥的共同债务，留锦锋对本案借款负有共同偿还责任。首先，留锦锋系留棋油、黄惠娥的儿子，且是本案借款的受款人；其次，留棋油、黄惠娥提供的2010年11月25日通过工商银行还款15万元的凭证显示的付款人即是留锦锋；第三，留锦锋、留棋油、黄惠娥均无法提供证据证明本案借款进入留锦锋账户后的去向，即该款是否转给留棋油或黄惠娥，或按留棋油或黄惠娥的指示汇给第三人；第四，留棋油原审庭审述称其所借款项均用于家庭生意，而非用于个人挥霍。2、留锦锋出借个人账户供留棋油、黄惠娥使用，且无法证明该笔借款的去向，因此，对本案借款负有连带偿还责任。本案事实证明，曾彩情出借的80万元完全是按照留棋油、黄惠娥的指示汇入留锦锋的个人账户，因此，就算留棋油、黄惠娥、留锦锋之间不存在上述第一点所述事实，留锦锋与留棋油、黄惠娥之间也存在着借用银行账户的问题。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第52条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，银行账户的出借人与借用人是共同诉讼人，至于他们属于必要共同诉讼人还是普通共同诉讼人，取决于他们所负的责任是连带责任还是补充责任。另，根据中国人民银行于1989年4月1日实施的《银行结算办法》第十九条规定：“单位和个人办理结算，必须严格遵守银行结算办法的规定，不准出租、出借账户…”最高人民法院（法）复（1991）5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》称：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。从上述规定可见，出借银行账户的行为属于违反金融管理的违法行为，界定了该行为的违法性。最高人民法院的批复还确定了该行为的法律后果，包括二个方面：一方面收缴非法所得和罚款，即行政责任；另一方面应当承担民事责任。至于承担何种民事责任，该司法解释没有作出具体的规定，规定区别不同情况追究出借人相应的民事责任。换言之，出借人因出借银行账户行为对借用人所负的债务，有可能承担连带责任，也有可能承担补充赔偿责任，应全面综合考虑出借人与借用人之间的关系、债权人的损失后果与出借人出借银行账户的原因和目的、出借人出借银行账户所获得的利益、汇入借用账户的资金动向、出借人或借用人对汇入借用账户内的资金支配或处分情况等因素后作出判断。就本案而言，留锦锋与留棋油、黄惠娥系父子、母子关系；他们曾共同向曾彩情偿还过其他借款；留锦锋与留棋油、黄惠娥均无法证明汇入留锦锋账户资金的去向或由谁支配和处分，根据证据规则应推定本案借款系由留锦锋个人使用。综上分析，留锦锋应对留棋油、黄惠娥所借款项承担共同偿还或连带偿还责任。
原审法院认为，本案留锦锋并没有与留棋油、黄惠娥共同向曾彩情借款80万元的主观故意，留锦锋并不能与留棋油、黄惠娥构成本案的共同借款人。曾彩情诉请留锦锋承担偿付借款的法律责任，不予支持。
二、本案借款的利息约定问题
留棋油、黄惠娥认为，借款没有约定利息，都与曾彩情是朋友，只是借用资金。
留锦锋认为，按照月利率1.5%计算利息没有事实依据。
曾彩情认为，双方当事人在借款时有约定月利率1.5%，留棋油、黄惠娥、留锦锋予以否认，由于曾彩情不能提供证据证明，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的意见》第八条的规定，“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息”，请求法院以银行同类贷款利率来确定本案的借款利息。
原审认为，根据借条所载，讼争借款并未约定利息，曾彩情主张借款时借款约定月息1.5%，未能举证，不予采信。
三、本案借款是否存在还款问题
留棋油、黄惠娥认为，还款承诺虽是真实，但2011年9月13日的还款也是真实的，不应以留棋油、黄惠娥签署还款承诺书就否认之前偿还的款项。
留锦锋认为，留棋油虽对还款承诺真实性无异议，但留棋油没有确认还欠80万元的事实，只是承认曾经借款80万元。还款承诺“2012年2月1日－2013年2月1日”每月还款不低于5万元，总计也未达到80万元，可证实留棋油在还款承诺出具前有还款的事实。
曾彩情认为，留棋油、黄惠娥、留锦锋辩称已偿还部分借款，与事实不符。留棋油、黄惠娥、留锦锋于2010年9月17日向曾彩情借款80万元，该款按留棋油、黄惠娥的指示汇入留锦锋的账户，对此留棋油、黄惠娥、留锦锋均予确认。后来由于留棋油、黄惠娥、留锦锋未按口约还本付息，在曾彩情的再三催讨下，留棋油、黄惠娥于2011年11月27日出具《还款承诺》一份，确认“向曾彩情借款现金人民币捌拾万元整（￥800000.00），因资金周转困难，无法按期还款。现承诺分期还款，自2012年2月1日起至2013年2月1日，每月还款金额不低于人民币伍万元，并于2013年2月1日前还清全部余款”。2012年2月21日，留棋油、黄惠娥因诈骗罪被刑事拘留，据留棋油原审庭审时自称，出具承诺书之后没有还款。而留棋油、黄惠娥、留锦锋虽向法庭提交了一些还款凭证，但这些凭证有一部分是支付曾彩芬、曾彩云、苏丽婕；而且全部发生的时间都在出具《还款承诺》之前，甚至是借款之前，因此，这些付款凭证与本案无关。
原审认为，本案留棋油、黄惠娥系2010年9月17日讼争80万元款项的借款人。为证明已偿还曾彩情部分款项，留棋油提供了45份还款凭证。45份还款凭证所载交易时间最迟为2011年9月16日，所载最迟交易时间早于还款承诺签署之前，且本案并无证据证明还款承诺非因讼争借款而产生，故如45份还款凭证留棋油、黄惠娥所主张的证据证明力成立，应认为讼争80万元借款已归还了如凭证所载款项。对于载明留锦锋转账15万元给曾彩情的2010年11月25日凭证，凭证系留棋油作为还款证据提供，留锦锋认为转账凭证真实性曾彩情无异议就应予以扣除，曾彩情认为凭证显示的付款人即是留锦锋，曾彩情并不否认凭证真实性，凭证可作为本案80万元借款的还款证据。根据凭证所载，本案可以认定2010年11月25日留棋油通过留锦锋转账15万元偿还曾彩情本案80万元借款。2010年12月5日、2011年5月20日、2011年6月7日凭证分别载明曾彩情银行卡存入款项，因留棋油系上述凭证的持有人，且曾彩情并不否认上述凭证的真实性，应确认上述凭证留棋油、黄惠娥、留锦锋所主张的证据证明力。根据上述凭证所载，应认定2010年12月5日、2011年5月20日、2011年6月7日，曾彩情收到留棋油、黄惠娥还款27750元。2011年4月2日凭证载明留棋油付款2250元给曾彩情，曾彩情不否认其真实性，应确认2011年4月2日凭证留棋油、黄惠娥、留锦锋所主张的证据证明力。即：2011年4月2日，留棋油偿还曾彩情2250元。对于手写“汇曾彩情”或“曾彩情”的凭证，其中载明交易时间2010年9月29日、2010年11月5日、2010年12月31日、2011年4月29日的凭证所载转出卡号与前述2011年4月2日凭证所载账号前6位号码与后4位号码相覆盖，与前述2011年6月7日凭证记载卡号完全一致，因前述2011年4月2日、2011年6月7日两份凭证的证明力已认定，且曾彩情并无相反证据否定2010年9月29日、2010年11月5日、2010年12月31日、2011年4月29日凭证的真实性，故应认定手写“汇曾彩情”或“曾彩情”凭证中2010年9月29日、2010年11月5日、2010年12月31日、2011年4月29日的凭证留棋油、黄惠娥、留锦锋所主张的证据证明力。即上述4份凭证可以证明留棋油、黄惠娥已于2010年9月29日、2010年11月5日、2010年12月31日、2011年4月29日偿还曾彩情13500元。对于手写“汇曾彩情”或“曾彩情”的其它凭证，曾彩情虽未否认其真实性，然凭证或肉眼无法直接判断款项系支付给曾彩情，或经与本案的其它证据结合审查后，无法令人相信所载款项确系汇给曾彩情，且本案证明凭证所载款项偿还曾彩情之责任在留棋油、黄惠娥，留棋油、黄惠娥未进一步举证证明，对该证据留棋油、黄惠娥所主张的证据证明力不予认定。对于其他凭证，凭证所载受款人非本案当事人，曾彩情亦否认与本案关联性，留棋油、黄惠娥未能进一步举证证明与本案关联性，对其他凭证留棋油、黄惠娥、留锦锋主张的证据证明力不予认定。上述，本案留棋油、黄惠娥偿还曾彩情借款合计19.35万元。
原审认为，本案系曾彩情与留棋油、黄惠娥、留锦锋之间因民间借贷产生的纠纷，曾彩情系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事案件，参照涉外民商事案件办理。留锦锋住所地在原审司法管辖范围内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条、第五条的规定，原审对本案具有管辖权。各方当事人协议选择中华人民共和国法律作为处理本案合同争议所适用的法律，本案应适用中华人民共和国法律作为本案法律适用的准据法。
本案留棋油、黄惠娥向曾彩情借款80万元，借款后，留棋油、黄惠娥偿还19.35万元，尚欠借款60.65万元，事实清楚，可以认定。讼争借款未约定利息支付及归还期限，系属不定期无息借贷。留棋油、黄惠娥未还款，承担的法律责任系偿还60.65万元及赔付曾彩情自主张权利之日起参照银行同类贷款利率计算的利息损失。2011年11月27日，留棋油、黄惠娥作出还款承诺，还款承诺到达曾彩情并被曾彩情以证据形式提交法庭，应认为曾彩情同意留棋油、黄惠娥按其承诺还款。根据承诺，留棋油、黄惠娥的义务系自2012年2月1日起至2013年2月1日，每月还款金额不低于五万元，并于2013年2月1日前还清全部余款。根据原审庭审时留棋油、黄惠娥的陈述，上述义务留棋油、黄惠娥未履行。上述，曾彩情诉请留棋油、黄惠娥偿还尚欠借款60.65万元成立，予以支持。曾彩情并无证据证明自2011年8月17日起即向留棋油、黄惠娥主张权利，曾彩情请求自2011年8月17起计付利息，不予支持。留棋油、黄惠娥承诺未按约定还款应当支付的违约金明显高于曾彩情主张按月利率1.5%计付的利息数额，曾彩情请求借款按月利率1.5%计付利息，不违反法律、行政法规的强制性规定，照准，予以支持。还款承诺留棋油、黄惠娥于2011年11月27日作出并被曾彩情接受，留棋油、黄惠娥未按约定还款，曾彩情有权自承诺分期还款起始时间2012年2月1日起要求留棋留、黄惠娥计付上述标准计算的违约金。留锦锋非本案借款人，曾彩情请求留锦锋偿付借款，不予支持。综上，曾彩情诉讼请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十一条、《最高人民法院＜关于人民法院审理借贷案件的若干意见＞》第六条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，原审判决：一、留棋油、黄惠娥应于判决生效之日起十日内偿还曾彩情借款60.65万元及其利息（利息自2012年2月1日起至判决确定还款之日止按月利率1.5%计算）；二、驳回曾彩情的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12640元，由曾彩情负担3772.75元，留棋油、黄惠娥负担8867.25元。
一审宣判后，曾彩情不服，向本院提起上诉称：一、本案借款虽由被上诉人留棋油、黄惠娥出具借条，但留锦锋作为该借款收款账户的所有人，其未能证明该笔款项的去向，且其父留棋油原审亦述称该款用于家庭生意，故该笔借款应认定为家庭共同债务。留锦锋作为家庭主要成员，又是该笔借款的收款人、占有人及使用人，应与其父母对本案借款承担共同偿还责任。留锦锋关于15万元货款的证据，虽与本案无关，但也从侧面印证留锦锋与其父母经济上的混同，留锦锋亦应对案涉债务承担共同偿还责任。二、退一步讲，即使留锦锋与其父母经济各自独立，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第52条等相关规定，留锦锋作为账户出借人，在收到借款后未将该笔借款转给账户借用人或账户借用人指示的第三人，而是对该笔借款进行占有、使用、收益及处分，其行为与上诉人无法如期收回该笔借款存在因果关系，因此，留锦锋应当作为账户借用人的共同诉讼人，与被上诉人留棋油、黄惠娥承担连带偿还责任。三、原审认定被上诉人偿还借款19.35万元与事实不符。《还款承诺》是被上诉人于2011年11月27日向上诉人出具的，确认了截止该日不能偿还的数额。被上诉人主张已经还款，所提供的转账凭证显示的转账日期均在《还款承诺》之前，部分甚至发生在借款之前，该部分转账凭证显然与本案无关。至于原审认定的9张凭证，虽然属实，但所转款项并非用于偿还本案借款。如前所述15万元转款用途为货款，与本案无关。其他凭证显示的款项则是被上诉人通过上诉人的账户支付上诉人姐姐曾彩云的部分借款利息。综上，上诉人请求：一、撤销原审判决；二、改判被上诉人留棋油、黄惠娥、留锦锋应于判决生效之日起十日内偿还上诉人曾彩情借款80万元及利息（利息自2012年2月1日起至判决确定还款之日止按月利率l.5％计算）；三、本案一、二审诉讼费用全部由三被上诉人承担。
被上诉人留锦锋答辩称：一、本案借款人是留棋油、黄惠娥，留锦锋并不认识曾彩情，不可能向上诉人借款，留锦锋不是借款人，无须承担还款责任。二、本案的借款使用人是留棋油，借条上没有注明用于家庭生活用途，上诉人的该主张不能成立。三、上诉人主张15万元的转账凭证从侧面证明留锦锋确认本案借款系家庭共同债务，不能成立。转账不是留锦锋去办理，从银行转账凭条中施瑞颖签字可证实留锦锋银行卡不是留锦锋在使用。四、上诉人一审诉求是要求留锦锋与留棋油、黄惠娥共同偿还，没有要求连带偿还，因此，其二审提出连带偿还的上诉理由已经超出一审诉求及二审上诉请求范围，不应予以审理。五、没有法律规定出借银行账户需要承担还款责任。基于本案留棋油、黄惠娥、留锦锋之间的亲人关系，出借银行卡仅是临时需要，并无不纯动机，不适合认定留锦锋的连带责任。六、事实上，留棋油偿还上诉人的借款远不止一审认定的19.35万元，但是，一审根据其向法院提交的有效凭证认定数额也符合法律规定，应予维持。综上，请求维持原判。
被上诉人留棋油、黄惠娥书面答辩称：一、本案借款是留棋油向上诉人所借，应出借人要求，由留棋油、黄惠娥出具借条，借款虽打入留锦锋银行卡，但留锦锋实际上对本案借款不知情，其不是借款人。二、本案借款实际使用人是留棋油，留锦锋没有使用该笔款项。三、留棋油多次偿还欠款，已经基本还清，只因有效凭证未及时收集和保留，以致可供有效认定的只有19.35万元。综上，请求维持原判。
二审期间，各方均无新证据提交。
二审中，上诉人曾彩情对原审查明的事实提出如下异议：1、本案有共同借款的证据；2、45份的还款凭证不是偿还本金。其中15万元是留锦锋偿还上诉人的其他货款，另外几笔款项是通过上诉人的银行卡，偿还案外人的借款利息，这几笔款项都是在《还款承诺》之前发生的，将《还款承诺》之前的还款凭证抵扣本案的本金有误，故上诉人不认可19.35万元的还款。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对其他没有争议的原审查明事实，本院二审依法确认。
本院认为，曾彩情为香港居民，本案属涉港民商事案件，应适用集中管辖的有关规定。被上诉人留锦锋住所地在福建省泉州市，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》及涉外民商事案件集中管辖的有关规定，确定对本案的管辖正确。原审中各方一致选择中华人民共和国法律为本案准据法，本院予以确认。
围绕双方的诉辩主张，本案关键争点有二：一、留锦锋是否诉争借款的共同借款人？二、本案尚欠款项金额的认定？
关于留锦锋是否为共同借款人。本院认为，本案曾彩情原审据以起诉的主要证据《借条》、《还款承诺》，一致指向案涉80万元的债务人（借款人）为留棋油、黄惠娥，并未体现留锦锋为借款人，因此，在本案的主要证据上，上诉人未能提供充分证据证明留锦锋对本案借款有共同举债的合意。虽然80万元借款进入的是户名为留锦锋的银行卡账户，留锦锋对此解释为该账户银行卡由其父母在使用，此与留棋油在原审的陈述相一致，也与常理并不相悖，对此本院予以认可。民间借贷实践中，借款人指令将所借款项汇入他人账户的情形亦属正常，故不能仅因留锦锋账户收取案涉80万元款项就认定留锦锋是共同借款人。再者，上诉人曾彩情虽主张80万元为留棋油、留锦锋的家庭共同债务，但在留棋油、黄惠娥出具《借条》事隔一年后签署《还款承诺》时，却未要求明确债务性质是用于家庭生产、生活的家庭共同债务，仍对表述为留棋油、黄惠娥两人债务的《还款承诺》予以接受，亦从另一侧面印证了曾彩情认可系与留棋油、黄惠娥发生债权债务关系。上诉人以家庭共同债务为由主张债务人的配偶之外的家庭成员承担共同偿还责任，明显缺乏法律依据。本案留锦锋虽有出借银行账户的行为，在案证据并不足以认定其对此有过错，况且，法律并无明文规定个人出借银行账户收款后即应对债务承担偿还责任，上诉人曾彩情以此主张留锦锋对案涉债务承担共同或连带的偿还责任，显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，留锦锋并非本案借款的共同债务人，亦无须对借款承担共同或连带的还款责任。
关于案涉债务尚欠数额。原审中，留棋油举证了相应的汇款凭证证明其向曾彩情还款的事实，但是凭证的交易时间均早于留棋油、黄惠娥向曾彩情进行还款承诺的时间，从常理判断，留棋油所主张的还款若是返还涉案80万元借款的本金，应在出具《还款承诺》之时明确予以扣减才较为符合通常的交易习惯，相反的，本案债权债务双方未在《还款承诺》中进行相应扣减；其次，凭证中包含的15万元由留锦锋向曾彩情的汇款，用途注明为“货款”，显然与本案是不相同的法律关系，而且是在出具《欠条》两个月后就进行的汇款，如果确系留棋油、黄惠娥向曾彩情的还款，15万元还款相对于80万元的债务而言，应属较大数额的还款，同样也应在《还款承诺》中予以扣除。综上，本院认为，留棋油举证的还款凭证不足以推翻《还款承诺》的证明效力，在《还款承诺》系双方真实意思表示的前提下，本案尚欠数额的确定，仍应以留棋油、黄惠娥2011年11月27日《还款承诺》为准。基于双方在《还款承诺》中约定的违约金日3000元过高，可按上诉人原审起诉主张月利率1.5%计算。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更泉州市中级人民法院（2012）泉民初字第238号民事判决第一项为：留棋油、黄惠娥应于本判决生效之日起十日内偿还曾彩情借款80万元及其利息（利息自2012年2月1日起至本判决确定还款之日止按月利率1.5%计算）；
二、维持泉州市中级人民法院（2012）泉民初字第238号民事判决第二项。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12640元，由曾彩情负担10000元，留棋油、黄惠娥负担2640元；一审案件受理费12640元，由留棋油、黄惠娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 果
审 判 员 陈国雄
代理审判员 林文勋
二〇一四年四月三日
书 记 员 魏孜孜