贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第53号
上诉人（原审被告）代华静。
被上诉人（原审原告）左才庆。
被上诉人（原审被告）李伟。
被上诉人（原审被告）杨艳。
上诉人代华静与被上诉人左才庆、李伟、杨艳民间借贷纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2013年9月20日作出（2013）黔钟民重字第35号民事判决，上诉人代华静对判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告李伟因做生意需要用钱，在任天均的介绍下认识原告左才庆，2009年6月1日在李伟的邀约下，原告左才庆、被告李伟、代华静及介绍人任天均在川心小区生活方式一楼喝茶，经协商达成借款约定，由李伟向左才庆借款40万元，借款期限一年，按月利率5%计息，共计利息24万元，一并写成借款，由代华静作担保。2010年借款期到后，李伟还需继续用此借款，在李伟的办公室由李伟草拟担保书，左才庆拿出去打印后，由李伟在被担保人栏盖章，代华静在担保人栏签名按印，任天均作为在场证人签名。担保书的内容为：“担保人：代华静被担保人：李伟以上二人系水城县勺米弘财煤矿股东之一，经双方协商，本人代华静愿为李伟向左才庆借款一事作担保，所借金额为人民币陆拾肆万元（￥64万元），以借据为准，如果到期李伟无法偿还的情况下，本人愿承担偿还此款，直到还清为止，并承担法律责任。担保人：代华静被担保人：李伟在场证人签字：任天军分别在担保书中签名，落款时间为2010年6月1日”。同时由李伟向左才庆出具借款64万元的借条一份。该借款到期后，被告李伟未履行还款义务，被告代华静也未履行担保义务，经原告多次催要未果，故诉至法院。另查明，被告李伟与被告杨艳于2009年1月12日在钟山区民政局婚姻登记处办理结婚登记，登记证字号：黔六钟结010900084号。李伟在本案中所借款项是在夫妻关系存续期间债务。
原审判决认为，本案当事人争议的主要问题是：1、被告李伟向原告左才庆借款金额是多少，约定利息是否符合法律规定；2、被告杨艳在本案中是否承担责任；3、被告代华静在本案中是否应承担连带偿还责任。被告李伟向原告借款虽然出具了64万元的借条，但庭审中，原告及被告李伟均认可借款实际金额只是40万元，另24万元是双方约定按月利率5%计算的一年利息，该约定利率过高，违反相关法律规定，不合理部分不予支持，原告在重审时同意按40万元本金，以被告代华静上诉时提出的按人民银行公布的1年期贷款年利率5.31%的4倍计算，即月利率1.77%计付1年借款利息和逾期利息，该请求予以支持。对被告代华静称没有约定利息的辩称理由不能成立，不予采信。
被告李伟与被告杨艳于2009年1月12日在六盘水市钟山区民政局婚姻登记处办理结婚登记（登记证字号：黔六钟结010900084号），李伟向左才庆初次借款时间为2009年6月1日，引起本次诉讼借款时间为2010年6月1日，均是在婚姻存续期间借款用于做生意。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形除外。”李伟、杨艳没有证据证明该借款系个人债务，也没有证据证明夫妻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，或者夫妻各自一方的债务约定由各自一方财产清偿，故李伟所借款项应按夫妻共同债务处理。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第43条的规定“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”被告李伟借款时在承包六盘水市地方煤矿总公司大河洗选厂经营，该借款是用于煤炭买卖，故该借款应由二被告夫妻共同清偿。对李伟、杨艳认为该借款杨艳不应承担责任的辩称理由不能成立，不予采信。
被告代华静称其是向李伟作担保，而不是向债权人原告左才庆作担保，担保书对左才庆不具有法律效力；其不知道借款的事情，不知道借款是否约定利息，故其不承担担保责任，该辩称理由不能成立，不予采信。经审理已查明，签写担保书和借条时在场人有代华静、李伟、左才庆、任天均在场，李伟、左才庆、任天均对担保书的内容和借款的真实情况都予以确认。该担保书是代华静为保证李伟向左才庆借款而作出的承担法律责任的承诺，写明了代华静愿为李伟向左才庆借款担保借款金额为64万元，如果李伟到期无法偿还的情况下，其愿意承担偿还此款，承担法律责任。该担保应为连带责任保证，双方签订的担保合同成立，应予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一项规定：“（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿”，据此，代华静在本案中应承担连带责任，其承担担保责任偿还债务后，有权向李伟追偿。综上，被告李伟向原告左才庆借款并由被告代华静担保，该借款事实清楚，证据充分。由于被告李伟、代华静未按约定支付原告借款本息，应承担全部过错责任。被告李伟与被告杨艳系夫妻关系，应共同承担偿还责任。被告代华静系保证人，应承担连带偿付责任。原审判决依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条第（一）项、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，作出如下判决：一、被告李伟、杨艳于判决生效后十日内偿还原告左才庆借款本金40万元，同时支付利息261960元（借款期间利息按本金40万元，以月利息1.77%计算12个月=84960元，2010年6月2日至2011年6月1日；逾期利息按本金40万元，以月利息1.77%计算，计25个月=177000元，2011年6月2日至2013年7月1日）；二、被告代华静对上诉款项承担偿付不能的连带责任，承担责任后有权向李伟、杨艳追偿。案件受理费11096元，由被告李伟、杨艳负担（案件受理费原告已自愿预交，被告李伟、杨艳连同上述款项一并返还给原告，如到期不能返还，则由被告代华静承担连带返还责任），鉴定费用2000元，由被告代华静负担（被告代华静已交纳）。
一审宣判后，上诉人代华静不服，向本院提起上诉，其上诉的请求是：撤销一审判决第一项中关于“同时支付利息261960元”及其计算办法的判决内容以及第二项判决的全部内容，改判驳回被上诉人左才庆对上诉人代华静的起诉，本案诉讼费用由三被上诉人承担，其上诉的理由是：一、一审判决认定事实错误，表现在以下四个方面：（一）一审判决认定本案“担保合同成立”不仅错误，而且表述混乱。一审认定代华静与左才庆之间的担保关系成立，却又认定代华静与李伟之间成立担保关系，根据担保法第6条、第13条，保证是保证人与债权人之间的合同关系，而在本案中，担保书不是作为债权人的左才庆与代华静双方所签订，而是所谓的担保人代华静与所谓的被担保人李伟所签订，且并无担保法解释第22条中所规定的第三人单方出具担保书或在主合同上以保证人身份签字、盖章之情形，故依据合同相对性原理，代华静与李伟双方签订的合同只能约束代华静和李伟双方，而不可能在左才庆与代华静之间产生合同上的效力，故不能以此证明代华静与左才庆之间存在着法律上的保证担保关系，左才庆诉请代华静承担保证责任既无合同依据，也无法律根据。（二）一审判决认定该担保应为连带责任保证，更是明显错误。根据担保法第17条以及最高人民法院法释（2002）38号第2条的相关规定，区分一般保证与连带责任保证的关键在于当事人在保证合同中约定保证人在什么条件下承担保证责任，也即：保证合同约定保证人在债务人“不能履行”债务时承担保证责任的为一般保证，保证合同约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任，且推定不出为一般保证的，则为连带责任保证，其中，不能履行与不履行，虽然仅是一字之差，但存在着本质上的区别，本案中担保书约定，如果到期李伟无法偿还的情况下，本人（即代华静）愿承担偿还此款，其中的到期无法偿还，显然是指债务人到期不能履行债务，而不是指不履行债务，如若是后者，则不应表述为无法偿还，而应表述为不偿还。另一方面，原告在诉状中第一项诉请中的表述即为“如李伟、杨艳偿还不能”则由代华静承担责任，也可以看出其对主债务人与所谓担保人的诉请是有先后顺序与主次之分的，而不是连带或并列的。因此本案即便认定保证合同成立，其保证方式依法也只能认定为一般保证。因此，代华静依法享有先诉抗辩权，一审判决将一般保证认定为连带责任保证错误。（三）一审判决凭空虚构故事，违反了审判的基本规则。一审判决第5页倒数第9行至倒数第1行，以及第7页倒数第5行至倒数第2行所述事实，都是凭空虚构出来的，没有任何证据加以支持。且本案中借条与担保书落款时间均为2010年6月1日，一审判决却认定2009年6月1日李伟即向左才庆写下64万元借条，并由代华静作担保，不知认定依据何在。（四）一审判决称代华静上诉时提出按5.31%利率来计算利息，该说法纯属断章取义，故意曲解。二、一审判决程序严重违法。（一）认定案件事实的相关证据未经质证。一审法院重审中调取的李伟和杨艳结婚登记的相关材料未经质证，不应作为认定案件事实的依据。（二）在无证人出庭作证的情况下，一审判决却采信了所谓的“证人证言”作为认定案件事实的依据。在一审判决两处虚构的故事中，都涉及到一个重要的证人任天均，但是本案历次审理中，无任何一方当事人申请任天均出庭作证，一审也未依职权通知其作为证人出庭作证，不知一审判决是以何为依据，来认定任天均对担保书的内容和借款的真实情况予以确认的。（三）一审判决适用法律明显错误。第一，适用民法通则第89条第（一）项规定，认定本案保证为连带责任保证错误。第二，适用民法通则第90条和担保法第21条第1款规定，判决债务人和保证人偿付利息61960元是错误的。综上所述，请求撤销一审判决第一项中关于利息部分的判决内容和第二项的全部判决内容，依法改判驳回被上诉人左才庆对上诉人代华静的起诉，并驳回左才庆关于利息部分的诉讼请求。
二审中被上诉人左才庆向本院书面答辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决内容合法。1、一审判决认定本案担保合同成立客观公正。在担保书中写得清楚：“本人代华静愿为李伟向左才庆借款一事作担保，所借金额为人民币64万元，以借据为准。如果到其李伟无法偿还的情况下，本人愿意偿还此款，直到还清为止，并承担法律责任”，如果上诉人是文盲他就不会做生意或在担保书上签自己的名字，上诉人称担保合同不成立，分明是想推卸责任、赖账。2、根据民法通则第八十九条第一项的规定，担保书中“本人代华静愿为李伟向左才庆借款一事作担保”已经表明了代华静的连带保证责任，上诉人应承担连带保证责任。3、一审判决认定2009年6月1日李伟向答辩人借款是有依据的，本案争议的借款是原借款的延续，而且上诉人自己在担保人处签名却不承认。4、一审按1年期贷款利率5.31%的4倍计算，以月利息1.77%计算利息部分是以最少的利息计算，应该按原一审中的2.5%计算才合理，但重审中，又给被上诉人减少利息，已经算是合法合理。二、一审程序合法，适用法律得当。1、一审核实李伟、杨艳二人结婚登记的相关材料，是为了说明李伟在借款期间是在夫妻关系存续期间的债务，其妻杨艳应承担连带偿还责任，一审并没有作为证据要求被告质证是合情合理的。2、证人在本案的历次审理中都未出庭作证，是有充分的证据证明证人知道上诉人有不可推卸的担保偿还责任，但上诉人却在每次开庭时满口胡言，法院在审理证据时查明有证人签名，才通知证人到法院询问了解情况，并作了笔录，请代华静质证签名。3、关于利息部分，重审中，原被告均已认定一年利息为24万元，即月息为5%，尽管约定利息过高，但客观上已约定有利息，一审已按1.77%计算利息，已算是合法合理，同时认定的利息款并未超出答辩人的诉请范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
二审中被上诉人李伟、杨艳未向本院提交书面答辩状。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明，2010年6月1日，被上诉人李伟向被上诉人左才庆借款400000元，口头约定月利率5%，将一年的利息240000元一并计算作为本金，出具借条一份，内容为：“兹有本人李伟向左才庆借用现金人民币共计陆拾肆万元整￥64万元）注明：借用期为壹年借款人：李伟2010年6月1日”。当天上诉人代华静与李伟签订担保书，内容为：“担保人：代华静被担保人：李伟以上二人系水城县勺米弘财煤矿股东之一，经双方协商，本人代华静愿为李伟向左才庆借款一事作担保，所借金额为人民币陆拾肆万元（￥64万元），以借据为准，如果到期李伟无法偿还的情况下，本人愿承担偿还此款，直到还清为止，并承担法律责任。担保人：代华静被担保人：李伟在场证人签字：任天均分别在担保书中签名，落款时间为2010年6月1日”。该借款到期后，被上诉人李伟未履行还款义务，上诉人代华静也未履行担保义务，经被上诉人左才庆多次催要未果，故诉至法院。另查明，被上诉人李伟与被上诉人杨艳系夫妻关系，李伟在本案中所借款项是在夫妻关系存续期间。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，二审中双方当事人争议的焦点问题是：1、本案借款涉及的保证责任问题。2、本案借款是否约定利息。3、部分证据及事实的认定问题。
对于本案借款涉及的保证责任问题。首先，对于保证合同是否成立的问题，上诉人代华静上诉称其没有与被上诉人左才庆签订担保书，而只是与李伟签订担保书，因此担保不能成立。经查，在发生本案借款的当天，代华静与被上诉人李伟共同签订担保书，担保书中载明代华静为本案债务进行担保，并将该担保书出具给左才庆，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，代华静出具的担保书虽是与李伟签订，但已明确表示是为李伟向左才庆借款所作担保，担保人与债务人共同确认的担保书，其内容更加具有说服力和证明力，故本案保证合同成立，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予采信。其次，代华静应承担何种保证责任。上诉人代华静上诉称即使保证合同成立，保证方式也应是一般保证责任，根据《担保法》第十七条第一款“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，结合担保书中载明“如果到期李伟无法偿还的情况下，本人愿承担偿还此款，直到还清为止，并承担法律责任”的内容，本案保证方式应当为一般保证，一审判决认定为连带保证有误，本院对此予以纠正。
关于本案借款是否约定利息的问题。代华静上诉称原借款金额为640000元，实际履行中借贷双方将约定的借款数额变更为400000元，并未约定利息。因一审中债权人左才庆与债务人李伟均认可双方实际借款只有400000元，另240000元是按月利率5%计算一年的利息后计入借款本金，代华静未能提供证据推翻上述事实，也不能证明债权人与债务人有协商变更借款金额的行为，故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予采信。因双方约定的利率过高，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类借款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，本案借款利息应按借贷行为发生时人民银行公布的1年期借款年利率5.31%的四倍即1.77%计算。一审判决认定正确，本院予以确认。
关于部分证据及事实的认定问题。代华静提出一审未将调取的证明材料以及证人证言组织质证存在错误，因根据其他已组织质证的证据材料，已能审理查明本案事实，上述二份证据未质证和未作为认定本案事实的依据，并不影响本案事实的认定，故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实及适用法律部分有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民重字第35号民事判决第一项，即：“一、被告李伟、杨艳于判决生效后十日内偿还原告左才庆借款本金40万元，同时支付利息261960元（借款期间利息按本金40万元，以月利息1.77%计算12个月=84960元，2010年6月2日至2011年6月1日；逾期利息按本金40万元，以月利息1.77%计算，计25个月=177000元，2011年6月2日至2013年7月1日）”；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民重字第35号民事判决第二项，即“二、被告代华静对上诉款项承担偿付不能的连带责任，承担责任后有权向李伟、杨艳追偿”；
三、上诉人代华静对本判决第一项款项承担一般保证责任，即对被上诉人李伟、杨艳经强制执行后仍不能履行的债务，由上诉人代华静向被上诉人左才庆承担此部分债务的还款责任，并可就偿还部分向被上诉人李伟、杨艳追偿。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11096元，鉴定费2000元，二审案件受理费11970元，合计25066元，由杨艳、李伟承担21220.7元，由上诉人代华静承担2000元，由被上诉人左才庆承担1845.2元。
本判决为终审判决。
如义务人逾期不履行生效判决的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 徐 芳
代理审判员 龙 婷
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 陈昱宏