浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙民申1381号
再审申请人（一审被告和反诉原告、二审上诉人）：杭州天创环境科技股份有限公司。住所地：杭州市余杭区仓前街道海曙路**号。
法定代表人：丁国良，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈建煜、佘登位，浙江尹天律师事务所律师。
被申请人（一审原告和反诉被告、二审被上诉人）：绍兴舒美针织有限公司。住所地：绍兴市柯桥区。
法定代表人：朱国根，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：沈利，浙江鉴湖律师事务所律师。
再审申请人杭州天创环境科技股份有限公司（以下简称天创公司）为与被申请人绍兴舒美针织有限公司（以下简称舒美公司）承揽合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终2425号民事判决。向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天创公司申请再审称：（1）天创公司承揽了舒美公司膜分离设备一套，后完成了设备安装调试，由于舒美公司提供的水质不符合合同约定、中水水量不符合设计标准，致设备运行参数一直未能达到合同约定的指标；舒美公司还在天创公司工作人员不在场时擅自使用设备、不按照设备操作规程使用，致设备彻底损坏。后舒美公司以设备不符合合同目的、经催告不履行合同义务而根本违约为由要求解除合同并退还货款、承担违约责任。而天创公司反诉要求继续履行合同。两审法院均以无证据证明舒美公司擅自使用设备和水质不符合合同约定，认为天创公司的设备高度盖然性不符合合同约定而驳回反诉，支持舒美公司诉讼请求。可见，两审判决认定的事实缺乏证据支持。（2）舒美公司因自始处于违约状态而不应享有合同单方解除权；原审判决对已启动的鉴定程序无故终止，剥夺了申请人诉权，属违反程序，依法应予纠正，故原审判决适用法律错误。（3）天创公司发现新的证据《绍兴县舒美针织有限公司技改年产染色布15000万米、印花布5000万米生产线项目环境影响报告书》（以下简称环评报告书）和绍柯环罚字（2014）118号《行政处罚决定书》（以下简称处罚决定书），证明舒美公司的“进水水质”始终没有达到合同约定的标准，上述新证据足以推翻一、二审判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项的规定申请再审。
舒美公司答辩称：原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在提起再审的情形。（1）天创公司提供的处罚决定书所列2014年3月份纳管污水COD平均浓度每升764mg，并以此数据推定舒美公司提供给天创公司污水处理设备的污水COD数据，其错误理解为处罚决定书中纳管污水参数与提供污水处理设备中的污水参数相同，事实上纳管污水作为允许直排的污水并不是舒美公司供天创公司调试时的污水，该证据与本案没有关联。（2）天创公司提供环评报告书以证明舒美公司提供给天创公司调试的污水处理设备的污水参数指标不符合合同约定。舒美公司认为在2014年7月天创公司已经停止对污水处理设备的调试，而该环评报告形成于2014年12月，从时间推算，环评报告书中所称污水参数指标非舒美公司提供天创公司调试时的污水参数指标，该环评报告书亦与天创公司待证事实间缺乏关联性，均不能作为有效证据采用。（3）合同约定系统水回用率大于或等于65%、处理污水每天3000吨，天创公司提供的膜分离设备调试结果不符合合同技术参数指标要求。另外，天创公司提出“进水水质”对设备运行效果的影响及是否构成舒美公司违约、舒美公司有否在设备调试阶段擅自使用等，一、二审判决书中均已经作出详尽、客观的评价，舒美公司不再另行作出答辩意见。
本院认为：舒美公司因废水处理回用所需向天创公司定作膜分离设备一套，双方就此于2013年2月1日签订《杭州天创环境科技股份有限公司膜分离设备工程合同》，合同约定主要内容：天创公司向舒美公司提供总价300万元的膜分离设备一套；天创公司在3月25日前负责将设备直送到舒美针织厂区，在4月25日前安装调试完毕;舒美公司按天创公司要求组织相关人员集中参加膜分离设备的操作、维护培训，最终达到天创公司认可情况下舒美公司可独立操作维护；天创公司安装调试正常后，累计72小时稳定运行并达到合同第二条款的产水水质规定标准视为设备调试合格，由舒美公司签字验收；如果因舒美公司进水水质达不到设计指标或人员操作原因而造成膜系统达不到设计参数要求，责任由舒美公司自行承担；如果天创公司责任未在这些考核中达到保证指标，天创公司应无条件采取措施给予修理、更换直至达到合同性能保证指标，费用全部由天创公司承担，如果三个月内整改达不到技术要求，则天创公司承诺给予退款退货,等等。双方另在《绍兴县舒美针织有限公司3000立方米/日废水处理回用工程项目技术方案》中约定：系统设计处理能力为3000立方米/日,设计原水水质COD指标﹤250㎎/L,设计水温25-35℃,设计系统最终产水量1950立方米/日，系统水回收率≧65%。合同签订后，舒美公司依约向天创公司支付预付款和提货款计1784539.01元，天创公司收款后发送案涉设备并于2013年4月份完成了设备安装。经调试，案涉设备运行效果与合同约定指标不符，舒美公司因此不予验收。完成安装后的三个月内，设备运行每况愈下，虽经天创公司同年8月份换膜仍未见改善。天创公司根据2013年11月28日双方召开的会议安排对设备作了一次大修维护，至2014年1月2日认为“经双方组织确认，已完成设备安装、调试，可连续正常运行”，要求舒美公司在《设备安装确认移交单》上签字确认，舒美公司单建兴在移交单上注明“设备具备初步运行条件，设备性能及具体数据有待进一步确认”。2014年1月16日，天创公司发函舒美公司，提出对工程验收作出具体安排,同时提议将产水量指标和水的回收率分别下调至1350立方米/日、55-60%。此后，设备继续进行调试，但运行指标一直不善。2014年7月17日，舒美公司发函给天创公司，以近期在调试过程发现废水处理能力仅为600立方米/日已严重影响生产经营为由，要求天创公司立即更换设备中的膜，并根据合同约定指标进行整改。天创公司于同年9月3日回函，要求舒美公司在维修前先行支付拖欠的设备款1215460.99元及本次维修费用。舒美公司接函后，于同年10月25日再次发函提出解除案涉合同，并要求天创公司退还工程款和自行拆除案涉设备。天创公司未作回应。双方当事人对上述事实均无争议。
本案争议的焦点是涉案设备运行未能达到合同约定中水回用65%要求的责任问题。经查,（1）天创公司提交的环评报告书，以证明舒美公司在技改前产生的每天废水量、废水中COD指标完全不符合合同约定。但上述环评报告时间与本案要求并不对应；环评报告书中所列污水参数指标也不能等同于技改前污水排放参数；环评报告书不是针对本案纠纷所作，没有针对性。故该份环评报告书不能作为新证据使用。（2）天创公司提交的处罚决定书，以证明舒美公司排水指标COD在2014年3月份平均浓度为每升764毫克，明显高于合同约定的每升250毫克。但纳管污水参数与舒美公司提供污水处理设备中的污水参数是不同的，纳管污水并不是舒美公司供天创公司调试时的污水，上述处罚决定书与天创公司要求证明的目的间不存在关联性，亦不能作为证据使用。（3）根据合同约定，调试期间设备的操作或由天创公司人员进行，或由舒美公司人员在天创公司人员的指导下进行；现舒美公司否认其擅自使用了设备，天创公司又不能充分举证证明舒美公司擅自使用设备、不按照设备操作规程使用设备，而设备相关操作记录和台帐尚不足以证明系舒美公司“擅自”开机使用了设备。故本院无法确认天创公司的相关主张。（4）根据合同规定，舒美公司交给天创公司设备处理污水是有指标规定的。天创公司主导设备调试并持有设备的使用记录、台帐等，但天创公司在调试之时甚至在此后很长一段时间内对舒美公司提供的污水指标没有提出过意见，也没有相关待处理污水不适格记录提供给原审法院，故天创公司的相关异议缺乏相应的证据证实。（5）由于双方都未能提供支持各自诉辩主张的直接证据，天创公司在一审法院审理过程中曾要求对设备进行鉴定，即对涉案设备能否达到合同约定标准、COD超标对产水量及设备性能的影响、高温是否会导致膜的损坏等问题进行鉴定的申请。按照鉴定机构的方案，设备的修复系鉴定的必要过程，一审法院已明确告知有关鉴定费用由天创公司垫付，而天创公司一直不肯支付；双方一致认为本案所涉设备已基本报废，修复过程与重新安装无异，由此对设备进行修复后再行鉴定，对于本案事实的查明并无相应的参考价值，且修复费用要达到200多万元，强行鉴定会造成新的损失。故原审法院对天创公司提出的鉴定申请不予准许是适当的。
综上，天创公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回天创公司的再审申请。
审判长 黄 梅
审判员 李建宏
审判员 金子明
二〇一七年七月十八日
书记员 吕 俊