江苏省兴化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1281刑初425号
公诉机关兴化市人民检察院。
被告人王某，个体。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年10月15日被兴化市公安局取保候审；2016年11月2日经本院决定对其逮捕并交由兴化市公安局执行，现羁押于兴化市看守所。
辩护人黄海健，江苏邦兴律师事务所律师。
兴化市人民检察院以兴检诉刑诉[2016]377号起诉书指控被告人王某犯销售假药罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后决定转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴化市人民检察院指派检察员樊蓉出庭支持公诉。被告人王某及辩护人黄海健到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年下半年至2015年4月17日，被告人王某在未取得医生执业资格以及《药品经营许可证》的情况下，利用网络聊天平台宣传具有昏迷、麻醉等药效的“迷奸药”，并以氯氮平冒充该“迷奸药”，通过其经营的“皮肤病性病专家”淘宝店铺进行销售，销售金额为人民币100元。2015年4月17日，兴化市食品药品监督管理局会同兴化市公安局进行行政执法时，在被告人王某经营的兴化市戴窑镇皮肤性病诊所现场查获标有“氯氮平”字样的白色塑料瓶共计10瓶、待寄出的宅急送（运单号3186961190）包裹一只。经泰州市食品药品检验所检测，该包裹内的黄色片剂为氯氮平。
为支持上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人王某的供述；证人征某、韩某的证言；书证：兴化市公安局提取的常住人口基本信息、兴化市公安局接受的韩某提供的淘宝交易记录截图、兴化市公安局接受证据清单及闫香明提供的淘宝交易记录、兴化市公安局扣押决定书、扣押清单、江苏省非税收入一般缴款书、泰州市食品药品监督管理局行政执法文书涉嫌犯罪案件移送书、随案移交物品清单、泰州市食品药品监督管理局文件《关于对“迷奸药”产品进行鉴定确认的复函》、兴化市食品药品监督管理局药品抽样记录及凭证；兴化市食品药品监督管理局拍摄的物证照片；泰州市食品药品检验所出具的鉴定意见等证据。并据此认为，被告人王某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。案发后，被告人王某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定可以从轻处罚。
被告人王某对指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人王某的辩护人提出如下辩护意见：本案中的“迷奸药”是为了满足特殊群体的特殊需求，并不是为了治疗疾病，不应当认定为药品，因此被告人王某的行为不构成销售假药罪。
经审理查明，2014年下半年至2015年4月17日，被告人王某在未取得医生执业资格以及《药品经营许可证》的情况下，利用网络聊天平台宣传具有昏迷、麻醉等药效的“迷奸药”，并以氯氮平冒充该“迷奸药”，通过其经营的“皮肤病性病专家”淘宝店铺进行销售，销售金额为人民币100元。2015年4月17日，兴化市食品药品监督管理局会同兴化市公安局进行行政执法时，在被告人王某经营的兴化市戴窑镇皮肤性病诊所现场查获标有“氯氮平”字样的白色塑料瓶共计10瓶、待寄出的宅急送（运单号3186961190）包裹一只。经泰州市食品药品检验所检测，该包裹内的黄色片剂为氯氮平。
案发后，被告人王某主动投案并如实供述自己的犯罪事实。并退出全部非法所得。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）兴化市公安局提取的常住人口基本信息，证实案发时被告人王某已达完全刑事责任年龄。
（2）兴化市公安局接受的韩某提供的淘宝交易记录截图，证实韩某2015年1月28日向U[746753529]购买独秘肤宝，价格100元，运费10元。
（3）兴化市公安局接受证据清单及闫香明提供的淘宝交易记录，证实闫某于2014年12月19日、12月22日分两次向网店“皮肤病性病专家”购买过“独秘肤宝”的记录。
（4）兴化市公安局扣押决定书、扣押清单，证实2015年9月14日扣押王某氯氮平片（批号140411）一瓶、氯氮平片（批号1409102）五瓶、氯氮平片（批号20141011）四瓶，宅急送包裹（运单号3186961190）一个。
（5）江苏省非税收入一般缴款书，证实王某缴纳案件暂扣款10000元在兴化市公安局。
（6）泰州市食品药品监督管理局行政执法文书涉嫌犯罪案件移送书、随案移交物品清单，证实兴化市食品药品监督管理局于2015年8月27日向兴化市公安局移送此案，并随案移送氯氮平片（批号140411）一瓶、氯氮平片（批号1409102）五瓶、氯氮平片（批号20141011）四瓶，宅急送包裹（运单号3186961190）一个。
（7）兴化市食品药品监督管理局《关于对“迷奸药”产品进行鉴定确认的请示》，证实氯氮平说明书的适应症标注为本品不仅对精神病阳性症状有效，对阴性症状也有一定效果。适用于急性与慢性精神分裂症的各个亚型，对幻觉妄想型、青春型效果好。也可以减轻与精神分裂症有关的情感症状。对一些用传统抗精神病药治疗无效或疗效不好的病人，改用本品可能有效。本品也用于治疗躁狂症或其他精神病性障碍的兴奋躁动和幻觉妄想。因导致粒细胞减少症，一般不宜作为首选药。在该网络销售药品案中宣称“迷奸药”的作用为“迷幻”、“迷倒”、“困倒”等，明显超出了氯氮平适应症范围。初步认定，上述“迷奸药”符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）、（六）项“依照本案必须批准而未经批准生产的”和“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”的规定，应按假药论处。
泰州市食品药品监督管理局文件《关于对“迷奸药”产品进行鉴定确认的复函》，证明该案涉及的“迷奸药”虽然是用正规厂家的氯氮平片冒充，但其具备假药的特征：1.含有药物成分，对服用者会发生药物作用；2.改变原有药物经注册批准的用法用量，导致服用后的安全性不可控；3.改变药物说明书及包装；4.宣称说明书以外的其他药物功效（麻醉）。初步认定，上述“迷奸药”符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的规定，应为“假药”。
（8）兴化市食品药品监督管理局药品抽样记录及凭证，证实从王某处抽取黄色片剂50片用于检验。
（9）兴化市公安局提取的淘宝交易记录，证实经过王某确认的其淘宝交易记录。
（10）兴化市食品药品监督局制作的调查笔录、现场检查笔录、现场勘验笔录、扣押决定书、扣押清单、证据提取单、淘宝交易评价记录，证实兴化市食品药品监督局对王某经营的位于兴化市戴窑镇三桥路120号诊所进行检查、勘验的情况并提取药品（其中包含一瓶氯氮平片，批号140411；氯氮平片五瓶，批号1409102；氯氮平片四瓶，批号20141011；待寄出的宅急送包裹一个，运单号3186961190）。
（11）物证照片，证实在王某经营的皮肤性病诊所处发现的氯氮平片10瓶、快递物件等。
（12）兴化市公安局出具的案发经过说明、到案情况说明，证实2015年4月17日，在公安局、食品药品监督管理局的联合检查中，发现王某涉嫌在淘宝网上销售假药，食品药品监督管理局立案，因涉嫌犯罪，兴化市食品药品监督管理局于2015年8月27日将该案移送兴化市公安局，兴化市公安局当日立案，同年9月14日，王某接公安局电话通知后，主动到公安机关接受讯问并如实交代了在网上销售迷奸药的事实。
（13）杭州市公安局下城区分局经侦大队出具的情况告知，证实“王某案”协查函已经收到，经联系小磊，该人不愿过来做笔录。
（14）兴化市公安局经侦大队情况说明，证实送检的样品为扣押的待寄出的运单号为3186961190宅急送包裹内的物品。
2.证人证言
（1）证人征桂凤的证言，证实其认识王某，在戴窑开小诊所，王某到乐吾大药房购买过氯氮平片，以前是几块钱一瓶，一瓶有100颗，是精神类药品，治疗抑郁症的，2015年5月1日国家已经不允许普通药房销售这个药了。
（2）证人韩某的证言，证实其在淘宝上浏览网页时偶然发现这个叫“独秘肤宝”的药，当时店主说他卖的这个药是“三唑咙”，具有昏迷的药性（就是人们常说的迷奸药），其告诉店主晚上睡不着觉，店主说如果晚上睡不着时只要吃半片就能睡个好觉，2015年1月28日其购买一盒，金额100元，运费10元。韩某的淘宝账号是tb62×××16，支付账号131××××4235，订单编号是958494034104864。收到药品包装与淘宝网页上的包装是一致的。一盒全吃了，什么用也没有。
3.被告人的供述和辩解，证实王某在戴窑个体经营一家诊所，没有任何资格证书，另在淘宝上经营一家网店，店名叫“皮肤病性病专家”，并且在店内对外销售一种“迷奸药”。主要是在加入的QQ群中宣传，并宣称具有迷倒、迷晕等作用，实际是以氯氮平冒充销售，用独秘肤宝盒包装的。
4.鉴定意见，泰州市食品药品检验的检验报告证实从王某处抽取的样品黄色片剂经检验与氯氮平对照图谱一致。
5.提取、检查笔录
（1）兴化市公安局制作的提取笔录，证实兴化市公安局对王某使用的电脑进行取证，提取聊天记录、网店交易记录等相关内容，并已制作光盘予以保存。聊天记录的内容有宣扬“迷奸药”的功能。
（2）兴化市食品药品监督管理局制作的现场检查笔录，证实2015年4月22日兴化市食品药品监督管理局对从王某处扣押的宅急送包裹进行检查发现内有一瓶白色塑料瓶没有任何标识，在白色塑料瓶外有一个“金牌伟哥”的外包装，在外包装盒内有一张手写的药品用法说明，现场摄像并抽样。
本院认为，被告人王某违反国家药品管理法规，明知是假药且该假药属于精神药品而进行销售，其行为已构成销售假药罪，依法应予从重惩处。公诉机关起诉及当庭补充起诉指控的被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院依法予以支持。关于起诉书就被告人王某的行为认定不构成自首的问题，经查，被告人王某未被采取任何措施在公安机关刑事立案后接其电话通知，到公安机关接受讯问并如实交代了在网上销售迷奸药的事实，应当认定为自首，对此本院认为有所不当，依法予以纠正。关于被告人王某的辩护人提出本案中的“迷奸药”是为了满足特殊群体的特殊需求，并不是为了治疗疾病，不应当认定为药品，因此被告人王某的行为不构成销售假药罪的辩护意见，经查，被告人王某以氯氮平冒充“迷奸药”进行销售的事实有被告人供述、证人证言、淘宝交易记录等证据证实，且有地市级以上的药品监督管理部门即泰州市食品药品监督管理局出具的认定意见等相关材料进行认定，符合销售假药罪的犯罪构成要件，故对此辩护意见，不予采纳。案发后，被告人王某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人王某当庭自愿认罪并退出全部非法所得，亦可酌情对其从轻处罚。综上，本院决定对被告人王某从轻处罚，据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2017年5月1日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
二、退出的非法所得人民币一百元，由暂扣单位予以没收，上缴国库；依法扣押的氮氯平片10瓶等药品及宅急送包裹一只，由暂扣单位予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易书芹
代理审判员 顾逸凡
人民陪审员 吴 艳
二〇一六年十一月二日
书 记 员 叶文君
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。