江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终668号
上诉人（一审原告）：常州开古茶叶食品有限公司，住所地钟楼区新昌路166-8号，统一社会信用代码91320404727244989M。
法定代表人：于琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩勤丰，江苏森鸿律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：北京市天龙保健茶有限公司，住所地北京市东城区白桥大街24号2号1层。
法定代表人：李兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱奇伟，江苏圣圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱云祥，江苏圣圆律师事务所实习律师。
上诉人常州开古茶叶食品有限公司（以下简称开古公司）与上诉人北京市天龙保健茶有限公司（以下简称天龙公司）侵害商标权纠纷一案，均不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟知民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
开古公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判天龙公司赔偿开古公司各项损失521,020元；二审诉讼费用由天龙公司承担。事实和理由：对一审查明事实及认定开古公司均无异议。但一审法院在酌情考虑赔偿时，未能充分考虑天龙公司侵权的经营规模、主观恶意及侵权的时间长短等因素，判决赔偿个额明显偏低，未能有效的保护开古公司的注册商标专用权。
天龙公司辩称，一、在1992年1月31号，天龙公司就领取了营业执照，载明的经营范围就有加工销售三叶减肥茶，并取得了相应的批准文号；二、开古公司于2012年5月18日在减肥茶上申请三叶商标注册被驳回，故在减肥茶类开古公司不具有三叶商标权；三、天龙公司在2016年11月21号在第5类减肥茶成功注册了嘉龙三叶商标，也从侧面证明了开古公司在第5类减肥茶不具有三叶商标权，否则天龙公司同样字眼的三叶就不可能得到注册核准；四、开古公司在一审中具以维权的商标载体相关包装上面没有标注注册商标标识，也没有任何显示三叶为其具有商标权的表述，其主张的所谓被侵权产品本身不存在三叶商标的任何权利表现；五、商标评审委员会基于北京高院判决所做相应裁定认为，天龙公司在减肥茶上使用三叶不构成混淆，不会引起公众误认。其余意见同其上诉状。
天龙公司上诉请求：依法改判天龙公司不构成商标侵权，不支付任何补偿或赔偿；一、二审诉讼费用由开古公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、天龙公司使用“三叶”是因为产品（减肥茶）主要成份中包括普洱茶叶、荷叶、桑叶组成。且天龙公司没有在包装上把三叶作为商标使用（标注商标为天龙公司所拥有的“嘉龙”品牌）。开古公司提供的所谓侵犯其权益的产品包装上也没有标注三叶商标（未标注注册标记），同时也没有标明任何其它商标。即开古公司自已都没有在主张比对的自己产品上直接标明商标权利，又何来借此主张权利。事实上，开古公司在减肥茶类也是没有商标权利的（相关申请被驳回）；二、天龙公司对“三叶”本身也是使用在先，并为此投入了大量的宣传投入，拥有相关的批文。这已为相关判决所确认。天龙公司使用“三叶”，并有一定范围影响，属在先使用，同时是善意使用，并不侵权；三、商标法第59条第3款与第32条后半段中描述的“在先使用”有不同的内涵，后者强调商标注册人的恶意，前者强调商标在先使用人的善意。天龙公司之前维权行为未能阻止开古公司的部分注册，并不代表不存在在先使用的情形；四、开古公司注册号为3845250的第三十类“茶”，商标己销亡。在减肥茶类的注册申请被驳回。说明开古公司在减肥茶类是没有任何商标权利的；五、目前没有合法有效的裁决支持开古公司的商标权。北京法院判决的结论不是终局性的，商评委的裁决才是。而商评委裁决引用的（2013）高行终字第1369号判决与涉案商标没有任何关联，即商评委的结论没有合法依据来源；六、商评委的裁决书也表明相关公众不会对天龙公司使用三叶减肥茶与争议商标茶商品来源产生混淆或误认，即不可能构成侵权；七、一审法院认定“减肥茶”与“茶叶代用品”构成类似，并没有充分的依据。
开古公司辩称，不同意天龙公司上诉请求。北京市高级人民法院（2012）高行终字第1369行政判决书对天龙公司上诉的理由基本有所阐述，该判决是生效判决；对涉案三叶商标权的争夺，该案已做出了判决，双方对权利本身不应再有争议，故天龙公司的上诉理由不符合北京高院的认定，请求予以驳回。
开古公司向一审法院起诉请求：判令天龙公司停止侵权行为；判令天龙公司赔偿开古公司经济损失50万元，并承担维权费用21,020元；诉讼费由天龙公司承担。一审法院认定事实：2008年10月28日，开古公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第5053558号“三叶”商标，核定使用的商品为（第30类）作咖啡代用品用的植物制剂、麦乳精、茶饮料、茶叶代用品、食用王浆（非医用）、螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊（截止）。开古公司生产的减肥茶产品外包装盒正面及顶部均以较大字体标注“三叶柔迪减肥茶”字样。2009年8月24日，天龙公司针对第5053558号“三叶”商标向商标评审委员会提出争议申请，认为开古公司注册上述商标侵犯了天龙公司的在先权利，请求依法撤销该商标。2011年9月20日，商标评审委员会作出〔2011〕第21160号《关于第5053558号“三叶”商标争议裁定书》，裁定第5053558号“三叶”商标在“茶叶代用品、茶饮料”商品上的注册予以注销，在其余商品上予以维持。开古公司不服上述裁定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）提起行政诉讼，请求撤销该裁定，即（2012）一中知行初字第164号案件。一中院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，作出（2012）一中知行初字第164号行政判决（以下简称164号判决）：一、撤销商标评审委员会第21160号裁定；二、商标评审委员会于判决生效后针对天龙公司就争议商标提出的争议申请重新作出裁定。164号判决认为，天龙公司在减肥茶上在先使用了“三叶”商标并已经具有一定影响，开古公司“三叶”商标核定使用的商品茶叶代用品与天龙公司在先使用“三叶”商标的减肥茶在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大关联，且开古公司应当知道天龙公司已经在先使用的“三叶”商标仍予抢注，因此，争议商标在茶叶代用品上的注册已构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。但是，开古公司“三叶”商标核定使用的“作咖啡代用品用的植物制剂、麦乳精、食用王浆（非医用）、螺旋藻（非医用营养品）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、茶饮料”商品与天龙公司在先使用“三叶”商标的减肥茶在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异明显，不属于类似商品，因此，开古公司“三叶”商标在茶饮料等其余商品上的注册未违反《商标法》第三十一条规定。商标评审委员会认定开古公司“三叶”商标在茶饮料上申请注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，缺乏事实和法律依据，不予支持。开古公司不服164号判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求维持原审判决结果，但对一中院有关“三叶”构成天龙公司在先使用并有一定影响的商标的认定有异议，请求予以纠正。商标评审委员会与天龙公司亦不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销上述判决，维持商标评审委员会第21160号裁定。2012年11月28日，北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第1369号行政判决（以下简称1369号判决），判决驳回上诉，维持原判。1369号判决认为，虽然天龙公司在商标行政程序和诉讼过程中提交了其“三叶”减肥茶宣传、销售等方面的证据，但据此尚不足以认定天龙公司使用在减肥茶上的“三叶”商标在争议商标申请注册前已经构成《商标法》第三十一条规定的有一定影响的商标，进而认定开古公司申请注册“三叶”商标属于采用不正当手段抢先注册的行为。同时，减肥茶与茶饮料在原料、功能、用途、消费对象、销售渠道等方面均存在明显差异，不会使相关公众对天龙公司使用“三叶”的减肥茶与使用开古公司“三叶”商标的茶饮料的来源产生混淆或误认。此外，天龙公司提交的证据亦不足以证明开古公司采用了不正当手段抢先注册争议商标。一中院有关天龙公司在减肥茶上在先使用“三叶”已经构成《商标法》第三十一条规定的具有一定影响的商标的认定有误。开古公司就此所提上诉理由成立，予以支持。但一中院有关争议商标核定使用的商品茶饮料与天龙公司在先使用“三叶”商标的减肥茶不属于类似商标的认定以及有关商标评审委员会认定争议商标的注册违反《商标法》第三十一条的规定缺乏事实和法律依据的认定正确，对此予以维持。商标评审委员会和天龙公司所提茶饮料与减肥茶构成类似商品的上诉理由，缺乏依据，不予支持。2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第21160号重审第01610号《关于第5053558号“三叶”商标争议裁定书》，裁定争议商标予以维持。2014年3月26日，江苏省常州市常州公证处公证员陆春洪、公证员助理邵文俊及申请人开古公司的委托代理人韩勤丰来到位于江苏省常州市南大街的瑞和泰超市（莱蒙都会商业街8-148），韩勤丰以普通客户的身份在该超市购买了二盒三叶减肥茶，共计支付人民币36元，并取得一张机打小票。所购买的物品由公证员封存，并将机打小票复印，公证人员对上述过程进行拍照，封存物品及机打小票交申请人保管。2014年3月31日，江苏省常州市常州公证处对上述过程出具了（2014）常常证民内字第9044号公证书。经当庭拆封封存物品，封存物品为二盒外包装相同的减肥茶产品，产品外包装盒正面及顶部均以较大字体标注“三叶减肥茶”字样，左上角标注被告注册商标“”。开古公司为上述公证支出公证费2,040元。2015年9月16日，开古公司与江苏乐天律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定因本案诉讼由江苏乐天律师事务所指派韩勤丰律师为本案代理律师，开古公司为此支付律师代理费用20,000元。另，天龙公司成立于1992年1月31日，经营范围为：加工、销售“三叶减肥茶”保健食品，生产、加工、销售茶叶，水果茶，代用茶，含茶制品，普通货运。一审法院认为，开古公司享有第5053558号“三叶”注册商标专用权，天龙公司在减肥茶商品上使用“三叶”文字的行为构成商标侵权。一、根据我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，天龙公司在减肥茶商品上使用“三叶”文字，能够起到区分商品来源的作用，应视为商标的使用。其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，天龙公司的减肥茶产品配料大多属于茶叶代用品，二者在功能、用途存在较大关联性，销售渠道亦相同，普通公众特别是消费者对于二者之间的差异一般难以做出清晰准确的判断，综合相关公众的辨别力以及实际市场效果，应认定减肥茶与茶叶代用品属于类似商品。故天龙公司在减肥茶商品上使用“三叶”文字的行为，侵犯了开古公司的注册商标专用权，应承担相应的侵权法律责任，故对开古公司主张天龙公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求予以支持。关于赔偿数额及合理费用，由于开古公司未能说明自己因侵权而遭受的损失，天龙公司的侵权获利亦无法查清，故在综合考虑开古公司商标的知名度、天龙公司的经营规模、经营范围、天龙公司的主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、被控侵权产品的售价、制止侵权行为的合理开支等因素的基础上酌情确定赔偿数额。二、关于天龙公司主张其对“三叶”商标属于在先使用，在原有范围内可以善意使用的抗辩意见。首先，1369号判决已经认定天龙公司在减肥茶上的“三叶”商标不构成《商标法》第三十一条规定的在先使用的并具有一定影响的商标，天龙公司不具有《商标法》意义上的在先权利，后商标评审委员会重新作出裁定，裁定开古公司“三叶”商标予以维持，在此情况下，天龙公司继续使用“三叶”商标的行为缺乏合理基础，其仍然使用“三叶”商标的行为不属于善意使用。其次，双方均生产、销售减肥茶产品，同时在市场上使用“三叶”商标导致消费者无法明确区分双方产品来源，造成公众混淆，故双方不宜同时使用“三叶”商标。判决：一、被告北京市天龙保健茶有限公司立即停止侵犯原告常州开古茶叶食品有限公司第5053558号“三叶”注册商标专用权的行为。二、被告北京市天龙保健茶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告常州开古茶叶食品有限公司（含维权诉讼合理费用）50,000元。三、驳回原告常州开古茶叶食品有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费9,011元（原告已预交），由被告北京市天龙保健茶有限公司负担，并于本判决生效之日起10日内向原告支付。
本院二审期间，天龙公司围绕上诉请求提交了第18068203号商标注册证复印件一份，证明其公司已于2016年11月21日在商标第5类减肥茶上获准注册了“嘉龙三叶”商标，故开古公司在减肥茶上不享有“三叶”商标专用权。本院组织当事人对上述证据进行了质证。开古公司经质证后认为，对真实性没有异议，对关联性有异议，对证明目的不予认可。
二审经查明，一审庭审中，开古公司明确其主张的是天龙公司生产的嘉龙牌减肥茶与其注册的第5053558号注册商标专用权核定使用商品中的茶叶代用品相似从而构成侵权。
二审另查明，北京高级人民法院1369号判决书载明：“根据本案查明的事实可知，天龙公司在其减肥茶商品上使用的‘三叶’标志，能够起到区分商品来源的作用，应视为商标的使用”。
本院对一审查明的本案其他事实依法予以确认。
本院认为，北京市第一中级人民法院164号判决已认定“争议商标核定使用的商品茶叶代用品与天龙公司已经在先使用‘三叶’商标的减肥茶在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大关联”，结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，可以认定天龙公司生产的减肥茶属于第5053558号注册商标专用权核定使用商品中的茶叶代用品的类似商品。天龙公司在其生产的减肥茶上使用“三叶”标志，对此，北京市高级人民法院1369号判决已认定“能够起到区分商品来源的作用，应视为商标的使用”，故天龙公司的该行为符合了《中华人民共和国商标法》第（二）项规定的“未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆”的情形，从而侵犯了第5053558号注册商标专用权。天龙公司虽主张在先使用，但1369号判决已认定“虽然天龙公司在商标行政程序和诉讼过程中提交了其‘三叶’减肥茶宣传、销售等方面的证据，但据此尚不足以认定天龙公司使用在减肥茶上的‘三叶’商标在争议商标申请注册前已经构成《商标法》第三十一条规定的有一定影响的商标”，而仅凭现有证据也不足以认定天龙公司在减肥茶上使用“三叶”商标构成了《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的“有一定影响的商标”情形，故对天龙公司的该主张，本院亦难以支持。鉴于开古公司对一审认定的事实并无异议，故一审在综合考虑开古公司商标的知名度、天龙公司的经营规模、经营范围、天龙公司的主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、被控侵权产品的售价、制止侵权行为的合理开支等因素的基础上所酌情确定的赔偿数额并无不妥，本院予以维持。
综上所述，开古公司、天龙公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,011元，由常州开古茶叶食品有限公司负担4,505.5元，由北京市天龙保健茶有限公司负担4,505.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕福清
审 判 员 刘 颖
代理审判员 张 玺
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 邹婷婷