安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）亳刑再终字第00003号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）马辉，男，l970年6月21日出生，汉族，蒙城县水务局职工，住蒙城县。2009年8月31日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月25日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被逮捕。现已刑满释放。
辩护人董恒西，河南言华律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告人）王娟，女，l969年7月3日出生，汉族，个体户，住蒙城县。2009年8月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月25日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被逮捕。现已刑满释放。
辩护人王辉，河南言华律师事务所律师。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控一审被告人马辉、王娟犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2012年4月11日作出（2012）蒙刑初字第00088号刑事判决。马辉、王娟不服，向本院提出上诉。2012年7月17日本院作出（2012）亳刑终字第00093号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定已发生法律效力。马辉、王娟不服，向本院提出申诉。本院于2014年10月16日作出（2014）亳刑监字第00030号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员袁秀荣出庭履行职务，原审上诉人马辉及其辩护人董恒西、原审上诉人王娟及其辩护人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒙城县人民法院（2012）蒙刑初字第00088号刑事判决认定：2009年2月3日至7月12日，被告人马辉、王娟在不具备房地产开发资质，未取得工商营业执照、土地使用权证、建设规划许可证和商品房预售许可证的情况下，先期共同出资65万元（其中王娟出资50万元、马辉出资15万元），由马辉与庄周办事处二里吴社区二里楚村民组吴某、庞某乙、徐军、张某丁、庞某甲、张某丙、楚子民等七户村民于2009年2月3日签订土地转让合同书，以每份土地167000元的价格，购买吴某等七户村民的土地l5份（每份长20.6米、宽l0.5米），共购土地面积4131.33平方米，计6.197亩，购买土地款共计2505000元。该土地地类为一般耕地，评估价格为5168700元。后二被告人在此土地上开发建设两栋五层共90套商品房，以每平方米ll00元至l860元不等的价格对外销售。2012年1月12日经安徽安泰普信会计师事务所有限公司审计，该处对外销售和视同对外销售的60套商品房应取得收入金额为l0374502.O0元，按收入与成本配比原则，该60套商品房的成本费用金额为7415805.13元，应得利润额为2958696.87元。另30套商品房未销售，其收入、成本、应得利润额未审计，没有包含。
认定上述事实的证据有：
1、被告人马辉供述，供认其和王娟共同出资65万元（王娟出资50万元、马辉出资15万元），由马辉与庄周办事处二里吴社区二里楚村民组村民吴某等人签订宅基地转让合同书，以每份宅基地167000元的价格，购买吴某等七户村民的宅基地15份，共计款2505000元，l0份给的钱，5份没要钱给5套房，已给吴某等人1390000元。后马辉和王娟开发建设两栋五层共90套商品房。建成后，被告人马辉对外销售。
2、被告人王娟供述，供认其和马辉出资，出资50万元都是向亲属借的款，马辉出一部分，把蒙城县庄周办事处二里吴社区二里楚村民组几户村民的地皮买下来，协议书上是马辉签的字，每份地皮167000元。后马辉和王娟开发建设两栋商品房，工程开始后由承包方垫资，工程款用建成的商品房抵付，马辉总负责，王娟在工地上卖水管等材料。
3、证人李某证言，证明王娟和马辉在庄周办事处二里吴社区二里楚村民组投资开发两栋五层90套商品房，马辉总负责。期间，王娟还找过李某和其一起去向吴某、徐某、庞某甲、庞某乙等七户村民索要购买土地协议。
4、证人张某甲、张某乙证言，证明张某甲和张某乙承建马辉在庄周办事处二里吴社区二里楚村民组开发的楼房。
5、证人吴某、徐某、庞某甲、庞某乙、张某丙、张某丁、楚子民七户村民证言和合同书，证明庄周办事处二里吴社区二里楚村民组村民吴某、徐某、庞某甲、庞某乙、张某丙、张某丁、楚子民以每份宅基地167000元的价格将15份宅基地（每份长20.6米、宽10.5米）卖给马辉开发建房，如不要钱以房子抵付，并同马辉签有合同书。
6、蒙城县国土资源局说明，证明被告人马辉、王娟非法购买的庄周办事处二里吴社区二里楚村民组的土地占地地类为耕地。
7、庄周办事处和蒙城县建设委员会公告，证明被告人马辉、王娟在庄周办事处二里吴社区二里楚村民组开发建设的房屋未取得合法用地手续和规划建设手续。
8、蒙城县海天土地估价有限公司土地估价报告，证明被告人马辉、王娟购买的土地面积4131.33平方米，价值5168700元。
9、中国共产党蒙城县纪律检查委员会和蒙城县水务局证明，证明2009年8月21日，被告人马辉到蒙城县纪律检查委员会投案。
10、安徽安泰普信会计师事务所有限公司安泰普信会专审字（2012）0002号专项审计报告，证明截至2009年8月6日，被告人销售和视同对外销售的60套商品房应取得收入金额为10374502.O0元，按收入与成本配比原则，该60套商品房的成本费用为7415805.13元，应得利润额为2958696.87元。在确认上述销售应取得收入和应扣除商品房工程成本时未包含剩余的30套商品房。
蒙城县人民法院（2012）蒙刑初字第00088号刑事判决认为：被告人马辉、王娟以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利2958696.87元，严重侵犯了国家的土地管理制度，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的规定，判决如下：被告人马辉犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；被告人王娟犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元。
本院二审对一审认定的相关事实和证据予以确认。
本院二审认为：上诉人马辉、王娟未经行政审批和许可，在非法建房销售过程中，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。对马辉、王娟的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，根据审理查明事实，二上诉人非法获取土地使用权后建房出售，主观上具有牟利的目的；客观上二人实施了违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的行为，且情节特别严重，二上诉人的行为符合非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪构成要件，故对马辉、王娟的行为不构成犯罪的相关上诉理由及辩护意见不予采纳；又经查，认定马辉、王娟非法获利数额的证据有安徽安泰普信会计师事务所有限公司出具的审计报告，审计部门具有法定资质，审计程序合法、认定事实清楚，该证据合法有效，应予采信，故对审计数额有误的相关上诉理由和辩护意见亦不采纳；对马辉的其他上诉理由及王娟提出其未参与出资买地建房的上诉理由，与审理查明事实不符，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
马辉申诉主要提出：1、专项审计报告将小产权房界定为商品房、将90套房子成本按60套审计、对两座桥等配套设施成本计算与实际悬殊过大、审计漏项且审计材料漏掉了所建房屋已被蒙城县人民政府拆除的事实，不具刑事证据的合法性、真实性、关联性，不能作为获利的证据使用。2、本案马辉的行为只是非法占用宅基地建房行为，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的客观要件。根据公诉机关出示的证据材料，只能证实马辉同二里楚村民联合建房对外销售的行为，根据最高人民法院印发的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》通知的规定，本案完全符合该规定，不宜以犯罪论处，最多只能理解为马辉的行为构成行政违法行为，应按行政管理法律法规的程序作出处理，不应追究刑事责任。目前我国《刑法》及相关司法解释对本案中马辉的行为还没有规定为犯罪，原判违反了“罪刑法定”原则。综上，其不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，请求法院再审改判其无罪。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
王娟的申诉意见与马辉的意见相同，另王娟认为其无主观恶性，50万的建房款是其对马辉的借款，借款的目的只是为了做建材生意，并非要从马辉建造房屋上获利。其辩护人的辩护意见同申诉意见基本相同。
公诉机关认为，马辉、王娟买地建房并出售的行为已经构成了非法转让、倒卖土地使用权罪，房屋虽已被拆除，但是原审上诉人马辉、王娟的行为已经对耕地造成伤害，且马辉和王娟不属于和农民联合建房，他们的行为不适用最高人民法院印发的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》通知的规定，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予以维持。
本院再审查明的基本事实同原审。
本院认为：本案原审上诉人马辉、王娟未经审批在集体土地上建房销售的事实清楚，但根据《最高人民法院〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉》，本案原审上诉人马辉、王娟在农村集体土地上违法建房出售的行为不构成刑事犯罪，该行为宜由主管部门依照行政法规予以处理。原审裁定认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。对马辉、王娟申诉认为其不构成刑事犯罪的意见予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百四十五条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）亳刑终字第00093号刑事裁定及蒙城县人民法院（2012）蒙刑初字第00088号刑事判决；
二、原审上诉人马辉无罪；
三、原审上诉人王娟无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 江海洋
审 判 员 颜四新
代理审判员 王桂燕
二〇一五年五月四日
书 记 员 高 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。