江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣02民再1号
上诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）景德镇市古郡工艺陶瓷有限公司，住所地浮梁县洪源镇桂花村邮司岭。
法定代表人黄辉，该公司执行董事。
委托代理人周文星，江苏蔚蓝律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）倪栊保，。
被上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）倪光胜。
原审被告郑强。
上诉人景德镇市古郡工艺陶瓷有限公司（以下简称古郡公司）与被上诉人倪栊保、倪光胜、原审被告郑强建设工程施工合同纠纷一案，由浮梁县人民法院于2012年6月6日作出（2011）浮民二初字第19号民事判决，古郡公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年11月7日作出（2012）景民一终字第72号民事判决。判决宣告后，倪栊保、倪光胜不服该判决，向江西省高级人民法院申请再审，该院于2013年12月23日作出（2013）赣民申字第363号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，并于2014年10月10日作出（2014）景民再终字第2号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回浮梁县人民法院重审。古郡公司不服浮梁县人民法院（2015）浮民再初字第01号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人古郡公司的法定代表人黄辉及该公司委托代理人周文星，被上诉人倪栊保、倪光胜到庭参加诉讼，原审被告郑强经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
古郡公司上诉请求：1、撤销（2015）浮民再初字第01号民事判决，依法予以改判；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。
事实和理由：再审判决关于上诉人与被上诉人之间的责任分担没有法律依据，存在严重的错误。1、关于双方之间建多少护坡的问题，其提交了充分的证据，本案历经一审、二审及再审，事实已经查清，其只要求倪栊保、倪光胜建一小段护坡大约5-6米长，在原景德镇中级人民法院的判决中，确定此部分的责任应由其承担，这样的责任分担符合事实和相应的法律规定。2、倪栊保、倪光胜未与其达成一致意见即建一整段护坡，倪栊保、倪光胜属于擅自施工，对擅自施工的部分属于扩大了损失，应由倪栊保、倪光胜承担全部的责任。
被上诉人倪栊保答辩称，古郡公司没有说只要做五到六米的长度，被上诉人已经提供了证据证明现在施工的一百多米长的工程是古郡公司认可施工的。工程是从下往上做的，在做基础的时候，古郡公司就可以叫停施工。厂房一共有四段护坡，其所做的是其中一段。
被上诉人倪光胜答辩称，古郡公司的预付款是三万元，五到六米充其量也就几千元钱，其开工做了二十多天，这期间都可以叫停施工，但是古郡公司这期间都未叫停施工。厂房中总共有四大段护坡，古郡公司当时是说让被上诉人做其中的一段，如果古郡公司是要求做五、六米，被上诉人不会叫机械设备进去，直接人工挖就可以了。古郡公司说做五到六米的事实是不存在的，古郡公司应当承担支付工程款的全部责任。
原审被告郑强经依法传唤未到庭，未发表陈述意见。
倪栊保、倪光胜向一审法院起诉请求：1、判令古郡公司、郑强支付拖欠两原告工程款共计人民币241070元（含1500元青苗费）；2、本案诉讼费由古郡公司、郑强承担。
一审法院认定事实：郑强将古郡公司所属的鸣馨阁工艺品厂的护坡工程交由张文清来做，张文清又邀请倪国荣（倪栊保）、倪光胜、杜小龙合伙承包该护坡工程，当时郑强口头承诺，该护坡工程，以每立方180元计价，但双方没有订立书面合同。在工程开工之前，郑强付给施工方3万元预付工程款，工程开工后，张文清、杜小龙退伙。郑强在施工期间，先后去过工地三次，第一次原告方挖机进场，第二次挖机在做排水沟，第三次发现工程质量超出了自己的意料就立刻制止了原告方施工。诉争未完工工程经鉴定工程造价为238391.06元人民币。
一审法院判决：一、被告古郡公司支付原告倪栊保、倪光胜工程款（238391.06元-30000元）208391.06元人民币、鉴定费5000元人民币，限判决生效后十日内给付；二、原告倪栊保、倪光胜其他诉讼请求，不予支持。案件受理费4916元，由被告承担。
古郡公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回一审原告的诉讼请求；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。
二审法院认定：2010年12月1日，浮梁县洪源派出所在处理古郡公司与民工因护坡工资发生的纠纷过程中，给郑强作了询问笔录。该笔录中郑强自称曾给倪光胜3万元作为补偿。后在一审庭审中郑强又称在工程开工之前借给张文清3万元，并且在倪光胜称该3万元为工程款时，古郡公司及郑强均未提出异议。此外，在该笔录和一审庭审中，倪光胜称郑强让他们做段工程给她看一下，但未提供图纸，也没说明工程的高度、宽度以及一小段有多长。另查明郑强先后三次去过工地，第三次到工地时，发现工程范围及标准超出了自己的意料就立刻制止了被上诉人继续施工。本案未完工工程经景德镇兴瓷司法鉴定中心鉴定，其工程造价为238391.06元人民币，其中现场已砌筑毛石挡土墙造价228401.06元，全长167.5米，余留毛石130立方米，中（粗）砂20立方米，二项材料价款合计为9990元。其他事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院判决：一、撤销江西省浮梁县人民法院（2011）浮民二初字第19号民事判决；二、景德镇市古郡工艺陶瓷有限公司支付倪栊保、倪光胜工程款47244.39元，限本判决送达之日起十日内给付。三、驳回倪栊保、倪光胜其他诉讼请求。一审案件受理费4916元、鉴定费5000元，二审案件受理费4500元，合计14416元，由倪栊保、倪光胜承担7571元，景德镇市古郡工艺陶瓷有限公司承担6845元。
倪栊保、倪光胜不服二审判决，申请再审称，1、郑强自认答应支付工程款“总共约十多万元”，即：（片石墙989立方+排水沟72立方）×180/方=190980元，而二审却判决工程款仅为47244.39元，明显不公。2、二审法院认为“诉争的工程量应以上诉人明确表示承认的5-6米护坡为准”是错误的。郑强在洪源派出所2010年12月1日的询问笔录中承认“让他做一段试试”。古郡公司要做的围墙共有四段，总长达5-6百米，167.5米本身就是其中一段，一段只是一个相对大概的数字，二审法院认定一段的长度为5-6米是毫无根据的。3、二审法院颠倒了主次责任，责任划分比例严重不公。4、本案不排除古郡公司钻法律空子，以长度为借口，而谋取不当利益的可能。综上，请求：1、撤销景德镇市中级人民法院（2012）景民一终字第72号民事判决；2、维持浮梁县人民法院（2011）浮民二初字第19号民事判决；3、诉讼费由古郡公司全部负担。
本院经再审认为，原判决认定基本事实不清。经本院审判委员会讨论决定，作出（2014）景民再终字第2号民事裁定：一、撤销本院（2012）景民一终字第72号民事判决和江西省浮梁县人民法院（2011）浮民二初字第19号民事判决；二、本案发回江西省浮梁县人民法院重审。
浮梁县人民法院再审认定：2010年9月，古郡公司所属的鸣馨阁工艺品厂因排水一事与当地村民汪某某产生纠纷，后在景德镇市珠山区市民张文清的协调下，解决了此纠纷。为答谢张文清，该公司法定代表人之妻郑强表示鸣馨阁工艺品厂的护坡工程可以由张文清来做，张文清又邀请倪栊保、倪光胜、杜小龙合伙承包该护坡工程，当时郑强口头承诺，该护坡工程以每立方米180元计价，但双方没有订立书面合同。在工程开工之前，郑强付给施工方3万元工程预付款。工程开工后，张文清、杜小龙退伙。工程施工期间，郑强先后去过工地三次，第一次施工方挖机进场，第二次挖机在做排水沟，第三次发现工程质量超出了自己的意料就立刻制止了施工。此后，双方因该未完工的工程造价问题产生纠纷，郑强认为，她只叫施工方做一小段护坡试试，即只有5-6米长的护坡。诉争的未完工工程经景德镇市兴瓷司法鉴定中心鉴定，其工程造价为238391.06元人民币，其中现场已砌筑毛石挡土墙228401.06元，全长167.5米，余留材料价款为9990元。
再审法院认为，被告明确表示要建一段护坡，原告倪栊保等接受了该要约，并实际进行了该护坡工程的施工，双方当事人之间形成了建设工程施工合同关系。但由于施工人倪栊保、倪光胜作为自然人，不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，该建设工程施工合同关系应认定为合同无效，故双方应当按照各自的过错承担相应的责任。原告倪栊保、倪光胜无施工资质，未与被告古郡公司达成一致意见即建一整段护坡，应当承担本案的次要责任。被告古郡公司明知原告倪栊保、倪光胜无建筑企业施工资质而将工程发包给他们施工，且该工程处于其厂区内，被告古郡公司对超出范围的施工未及时发现并制止，应当承担本案的主要责任。各自承担的责任为：原告倪栊保、倪光胜承担238391.06元×40%=95356.42元，被告古郡公司承担238391.06元×60%=143034.64元，扣除已付的3万元工程预付款，即被告古郡公司应付给原告倪栊保、倪光胜工程款人民币113034.64元。二被告都认定郑强在本案纠纷中的行为是代表古郡公司，故本案二被告的民事责任应由古郡公司承担，郑强不承担责任。
再审法院判决：一、被告景德镇市古郡工艺陶瓷有限公司支付原告倪栊保、倪光胜工程款人民币113034.64元，限判决生效后十日内给付。二、驳回原告倪栊保、倪光胜其他诉讼请求。案件受理费4916元，鉴定费5000元，合计9916元，由倪栊保、倪光胜承担3966元，景德镇市古郡工艺陶瓷有限公司承担5950元。
二审中，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
四段录音（郑强与倪栊保的对话）拟证明其仅要求倪栊保、倪光胜做一小段工程试试。倪栊保质证称，因为声音听不清，对录音不发表意见。但是其和郑强在当日晚上有过一段谈话，谈话时间发生在工作叫停之后，有可能是被上诉人引导、有预谋地让他说这段话。倪光胜质证称，在场的所有人都说了话，但录音中却没有他的声音，他认为录音有针对性和预谋性。从古郡公司提交的录音内容来分析，倪栊保没有谈及工程具体的长度。该份证据虽然是一次性录制，但是据黄辉的陈述，录音是分段完成的，且从谈话内容上来看，其语境并不完整，无法反映出说话者说这句话的具体情况，针对的是什么内容。由于该证据存有疑点，且无其他证据佐证，故对该证据不予采信。
卢某某出庭证言及证明，拟证明郑强明确告知了工程只做一小段即工厂内已有围墙的长度。卢某某原二审谈话称“2010年9月15日我、麻子（张文清）、黄辉、丁洪峰四个人到黄辉公司门口，当时郑强对麻子（张文清）说：你给我做一段护坡围墙看看，先把这个围墙重新做，做到合我意为止，如果好就和他订立合同。”卢某某出具的证明上载明，“郑强明确指出：一小段是指场地处已有的水泥围墙长度。”倪栊保、倪光胜质证对这种说法不认可，认为一段是四段护坡的其中一段。根据卢某某的证言和证明，护坡工程是要把原有的围墙重新做，工程长度就是原有围墙的长度。原二审中，审判长曾问郑强，“当时工程开工前是你和麻子（张文清）谈的？”郑强的回答：“是的。我当时就和麻子说，这段围墙不好，你给我返工做段护坡给我看，如果好，我们再签订合同。即使这3到5米不合适，我也就算了。不管他做的好与歹，我都认了。”按照郑强和卢某某的说法，护坡工程就应建在原有围墙所在的地方。根据现场察看的情况，古郡公司厂内山体旁确有一段围墙，长约5.8米，诉争的未完工程建在围墙旁边，依山体而建，原有围墙未见返工痕迹。而郑强对护坡的位置并没有提出异议。在原一审庭审中，审判长曾问道，“工程是否在你们指定的位置里？”当时郑强的回答是，“地点在那里，但是突破了指定长度。”由于卢某某的陈述与郑强认可的护坡起始位置存在矛盾，且卢某某曾经是黄辉的同事，与古郡公司有利害关系，故对该组证据不予采信。
本院经审理查明，郑强为答谢景德镇市珠山区市民张文清帮助其解决古郡公司与当地村民汪某某的排水纠纷，而将古郡公司厂区内的护坡工程交由张文清来做，张文清又邀请倪栊保、倪光胜、杜小龙合伙承包该护坡工程，当时双方口头约定做一段工程试试，但是没有订立书面合同。被上诉人倪栊保、倪光胜于2010年10月底进入上诉人古郡公司厂区开始施工，施工期间，被上诉人雇请民工二、三十人，安排了挖机等机械设备运送了片石等材料，前后共施工20多天，施工中，郑强到过施工现场三次，同年11月16日第三次到施工现场时发现工程量超出其意料即要求倪栊保、倪光胜停止施工，两倪即停止了施工。
另查明，郑强系古郡公司法定代表人黄辉之妻。2010年11月6日，倪光胜从黄辉手中领到三万元。工程开工之前，双方未就所要建设的护坡高度、宽度进行约定，古郡公司及郑强也未向倪栊保、倪光胜提供工程图纸。
此外，在浮梁县人民法院原一审庭审中，古郡公司明确认可郑强叫人来做一小段工程是代表公司的行为。古郡公司此前曾拟以郑强的名义，以“鸣馨阁”为公司名称申请工商登记，但没有办成。该公司现有两名股东分别为黄辉和黄某某，黄某某为黄辉之父。
二审查明的其他事实与再审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、古郡公司是否只要求倪栊保、倪光胜建5-6米长的护坡；2、再审判决的责任划分是否正确。
（一）关于古郡公司是否只要求倪栊保、倪光胜建5-6米长的护坡的问题。古郡公司上诉的其中一个理由是，其只要求倪栊保、倪光胜建一小段护坡大约长5-6米长，原二审的责任分担符合事实和相应的法律规定。为证明这一主张，古郡公司再次提交了在原一审、二审中已提交的郑强与倪栊保的录音以及卢某某的证明及证言等证据。但古郡公司提交的录音以及卢某某的证言和证明因形式与内容上的瑕疵，本院未予采信。以现有证据来看，上诉人古郡公司虽然要求被上诉人倪栊保、倪光胜建一段护坡，但是对于这一段护坡具体要建几米以及建什么标准的护坡没有明确的意思表示。
（二）关于再审判决责任划分是否正确的问题。上诉人古郡公司明确表示要建一段护坡，倪光胜等接受了该要约，并实际进行了该护坡工程的施工，双方当事人之间形成了建设工程施工合同关系。但由于施工人倪栊保、倪光胜作为自然人，不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，该建设工程施工合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效的，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。古郡公司作为工程的发包方，按照建设工程施工合同的交易习惯，理应向承包人说明工程要求，即拟建护坡具体的长度、高度、宽度以及工程计价、工期等，并提供相应的施工图纸，但古郡公司未明确告知施工方拟建护坡的长度、宽度、高度等具体要求，也未提供施工图纸，有指示不明的责任。即使古郡公司不懂建设工程的专业知识，无法做出具体指示，也可以要求由承包方提供图纸或大致的施工方案，并结合其自身需求对工程的施工要求予以明确，但是古郡公司也未做该项工作。与此同时，该护坡工程做了20多天，且施工必须经过厂区大门，诉争工程在古郡公司工厂内部，只要进出大门就可以见到施工现场，对于超出其预想的工程，古郡公司有足够的能力及时制止。但是由于古郡公司对该工程未能引起足够重视，导致诉争工程建设到167.5米长才被制止。古郡公司明知倪栊保、倪光胜无施工资质仍将工程发包给对方，且在发包工程时指示不明，有能力制止而未及时制止预期外工程，导致损失进一步扩大，因此在本案中应承担主要责任。而被上诉人倪栊保、倪光胜，明知自己没有建设施工资质而承接建设工程，并在未明确工程范围及标准的情况下盲目地施工，直至施工长度达167.5米，在本案中应当承担次要责任。再审判决对本案责任的划分并无不当。
综上所述，景德镇市古郡工艺陶瓷有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原一审案件受理费4916元，鉴定费5000元，原二审案件受理费4500元，共计14416元，由倪栊保、倪光胜承担5766.4元，景德镇市古郡工艺陶瓷有限公司承担8649.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 占丽媛
代理审判员 李晶莹
代理审判员 陈苾铃
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 曹 静
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。