湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终635号
上诉人（原审原告）：河北永飞贸易集团有限公司（原名称为河北永飞贸易有限公司）。住所地：河北省邯郸经济开发区世纪大街**号鑫域国际综合楼*座*单元*层***室。
法定代表人：耿海永，该公司经理。
委托诉讼代理人：步锋，河北十力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张涛，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五矿钢铁（武汉）有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区莲花湖路特*号*楼。
法定代表人：王韬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周文博，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范佳宜，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五矿钢铁有限责任公司。住所地：北京市海淀区三里河路*号*座*层。
法定代表人：王振中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周文博，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范佳宜，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。
上诉人河北永飞贸易集团有限公司（以下简称河北永飞公司）因与被上诉人五矿钢铁（武汉）有限公司（以下简称五矿武汉公司）、五矿钢铁有限责任公司（以下简称五矿公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北永飞公司委托诉讼代理人步锋，被上诉人五矿武汉公司、五矿公司的委托诉讼代理人周文博、范佳宜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北永飞公司上诉请求：1、请求依法撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3937号民事判决主文第一项；2、依法改判五矿武汉公司向河北永飞公司支付赔偿款3500000元；3、本案一审、二审诉讼费由五矿武汉公司、五矿公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1、根据河北永飞公司与五矿武汉公司于2011年10月20日签订的五份《月度委托定向采购合同》，双方约定的合同的履行地是河北之江库（河北邯郸市），在没有协议管辖的情况下，五矿武汉公司的起诉不管是依据被告所在地还是合同履行地均应××河北省邯郸市，根据相关法律的规定湖北省武汉市中级人民法院没有管辖权。此后，河北永飞公司提出管辖权异议申请，请求将案件移送有管辖权的河北省邯郸市中级人民法院审理，湖北省武汉市中级人民法院查明相关事实后将案件进行了移送。因此，一审法院认定五矿武汉公司有权在该院提起诉讼明显错误。2、一审法院认定五矿武汉公司在该院提起的诉讼和保全行为不存在主观恶意属于错误。根据一审中证据，在五矿武汉公司向一审法院提起诉讼前，河北永飞公司已经就2011年10月20日签订的五份合同，以同一事实和同一法律关系向有管辖权的（合同履行地）河北省邯郸市中级人民法院提起了诉讼，该院也向五矿武汉公司送达了起诉书副本，该公司也提起了管辖权异议申请。在此情况下五矿武汉公司故意隐瞒河北省邯郸市中级人民法院己经立案受理的事实，又故意提交了双方均认可已经履行完毕的2011年11月26日签订的第六份《购销合同》向一审法院提起诉讼，采取隐瞒、欺骗等方式使得一审法院错误立案受理。因此，五矿武汉公司在一审法院提起诉讼并保全明显存在主观恶意，一审法院对此认定错误。3、一审法院认为本案的经济损失并非全由五矿武汉公司过错造成属于认定错误。首先，造成的经济损失是客观存在。其次，河北永飞公司在河北永飞公司提出的保全行为中不存在任何过错，一审法院向河北永飞公司送达00219-1号的裁定书后，2013年11月8日河北永飞公司依法向该院提起了复议申请，请求依法撤销00219-1号的财产保全裁定书，一审法院院没有给予任何答复。2013年11月27日河北永飞公司又向一审法院提出申请，要求将执行款转入河北永飞公司的账户并进行冻结，为的就是变更保全方式以减少损失，因五矿武汉公司坚决不同意变更保全方式，一审法院没有支持河北永飞公司的申请。因此，在五矿武汉公司提出的财产保全的过程中，河北永飞公司穷尽法律可能，尽到最大的谨慎义务防止和减少因保全措施发生的经济损失。所以，河北永飞公司对发生的损失不存在任何过错。再有申请财产保全的是五矿武汉公司，作出并实施保全措施的是一审法院，河北永飞公司是被动的被采取保全措施，在河北永飞公司不存在任何过错的情况下，认定经济损失并非全由五矿武汉公司的过错造成，难道是一审法院作出并实施保全措施存在过错。4、一审法院认定起算点应为五矿武汉公司将执行款转入北京市海淀区人民法院即2014年5月29日开始计算属于错误，北京市海淀区人民法院将2000万执行款划拨到法院的时间应为2013年12月6日，应以此时间为起算点进行计算损失。（二）一审法院酌定减轻五矿武汉公司侵权责任没有法律依据。1、五矿武汉公司在申请财产保全时向湖北省武汉市中级人民法院提交的财产保全担保书中就已经明确自认：如五矿武汉公司申请之财产保全有误，愿赔偿河北永飞公司因财产保全所受之全部损失。2、根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，五矿武汉公司不符合减轻赔偿责任的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中不管五矿武汉公司主观上是故意还是过失均具有过错，河北永飞公司在本案中穷尽法律可能，尽到最大的谨慎义务防止和减少因保全措施发生的经济损失，河北永飞公司对发生的损失不存在任何过错，一审法院在没有认定河北永飞公司具有过错的情形下，酌定减轻五矿武汉公司的侵权责任没有任何法律依据。
五矿武汉公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚。首先，五矿武汉公司在实体诉讼中提交的证据证实了双方对管辖法院有约定，证据显示一审法院具有管辖权；其次，五矿武汉公司在提起该次诉讼时，河北永飞公司所提起的案件正在管辖权异议的审理过程中。因此，五矿武汉公司有权向一审法院提起诉讼。同时，本案一审对于五矿武汉公司将执行款转入执行法院的时间认定正确。因此，五矿武汉公司在本案中不存在主观恶意，原审对于事实的认定清楚。2、原审认定五矿武汉公司承担部分赔偿责任，属事实认定清楚，适用法律正确。首先，原审判决系根据五矿武汉公司的诉讼和保全行为不存在主观恶意但具有过失而作出。其次，根据保全担保书的约定，五矿武汉公司系承担保全错误所造成的损失的赔偿责任，但显然在本案中不存在保全错误的情形。最后，河北永飞公司在被采取保全措施的过程中，不论该保全申请是否为恶意、错误或会造成其损失，河北永飞公司均可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条、一百七十一条的规定，采取变更保全标的物、提起复议等相应救济措施，但在原审过程中，河北永飞公司并未提交证据证实其采取了相应措施或是提出异议，河北永飞公司在客观上放任了因保全而使其权利受到限制的结果，如保全确对其造成了侵害，河北永飞公司应当就部分损失承担责任。综上所述，原审认定五矿武汉公司有权向一审法院提起诉讼，在该诉讼中，五矿武汉公司不存在恶意的事实认定清楚。同时，根据相关事实及法律规定，酌定减轻五矿武汉公司的赔偿责任，具有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
五矿公司同意五矿武汉公司答辩意见。
河北永飞公司向一审法院提起诉讼请求：1、依法判决五矿武汉公司、五矿公司连带赔偿河北永飞公司经济损失4047878.68元；2、案件受理费用由五矿武汉公司、五矿公司承担。
一审法院认定事实：河北永飞公司与五矿武汉公司买卖合同纠纷一案，河北永飞公司于2012年8月份向河北省邯郸市中级人民法院起诉，五矿武汉公司在答辩期内提出了管辖权异议，2013年3月5日河北省邯郸市中级人民法院作出（2012）邯市民三初字第53号民事裁定书，驳回管辖权异议。五矿武汉公司又于2013年7月份以同一事实和同一法律关系又向一审法院立案诉讼，并提出财产保全申请，由五矿公司为财产保全提供担保。2013年9月23日该院作出（2013）鄂武汉中民商初字第00219-1号民事裁定书，裁定冻结、查封河北永飞公司的银行存款37819619.94元或其他等价值财产。并向五矿公司和北京市海淀区人民法院下达协助执行通知书，冻结了河北永飞公司19585720元及相应利息的执行款（五矿公司于2014年5月29日将执行款2000万元转给了北京市海淀区人民法院）。后河北永飞公司向该院提出管辖权异议申请，2014年1月13日一审法院作出（2013）鄂武汉中民商初字第00219-3号民事裁定书，裁定河北永飞公司对管辖权提出的异议成立，该案移送河北省邯郸市中级人民法院处理。2014年1月26日该院作出（2013）鄂武汉中民商初字第00219号案件移送函，将该案移送河北省邯郸市中级人民法院审理，后五矿武汉公司向河北省邯郸市中级人民法院提出反诉。2015年2月25日河北省邯郸市中级人民法院作出（2012）邯市民三初字第53号民事判决书，判决驳回五矿武汉公司要求河北永飞公司赔偿经济损失38505603.25元及没收保证金1391万元的请求，后五矿武汉公司向河北省高级人民法院提出上诉，2016年11月15日河北省高级人民法院作出（2015）冀民二终字第47号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年1月份河北永飞公司向河北省邯郸市中级人民法院提出解除财产保全申请，2017年1月10日河北省邯郸市中级人民法院作出（2012）邯市民三初字第53-1号民事裁定书，解除对河北永飞公司银行存款37819619.94元或其他等价值财产的冻结、查封。2017年1月16日河北省邯郸市中级人民法院依法向五矿公司和北京市海淀区人民法院下达协助执行通知书，解除对河北永飞公司19585720元及相应利息执行款的冻结、查封。2017年3月1日北京市海淀区人民法院向河北永飞公司给付了2000万元的执行款。
一审法院认为，五矿武汉公司在一审法院提起的诉讼和保全行为不存在主观恶意但具有过失，因为根据五矿武汉公司与河北永飞公司在买卖合同中的约定，五矿武汉公司有权在一审法院提起诉讼。虽然该诉讼考虑到合并审理方便当事人的原则将案件移送到了河北省邯郸市中级人民法院，但并不能据此推断五矿武汉公司属于主观恶意诉讼。根据河北省邯郸市中级人民法院生效的判决来看，五矿武汉公司的部分诉讼请求并未得到支持，保全的财产也因此解封。五矿武汉公司的保全行为客观上也导致了河北永飞公司执行款未及时得到发放，对此延迟发放的执行款的损失五矿武汉公司应承担相应的赔偿责任。对延迟支付执行款的损失，起算始点应为五矿公司将执行款转入北京市海淀区人民法院即2014年5月29日开始计算到2017年1月16日解封协执下达之日止，以19585720元为本金，按照同期商业银行贷款利率计算为2773038.73元，但此损失并非全由五矿武汉公司的过错造成，一审法院结合查明的事实，依据五矿武汉公司的过错程度，酌定五矿武汉公司承担150万元。作为保全担保人五矿公司也应承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、五矿武汉公司于判决生效之日起十日内向河北永飞公司支付赔偿款150万元；二、五矿公司对判决第一项所确定的款项承担连带清偿责任。三、驳回河北永飞公司的其他诉讼请求。如果五矿武汉公司、五矿公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五矿公司承担担保责任后，有权向五矿武汉公司追偿。一审案件受理费39183元，由五矿武汉公司、五矿公司承担14693.63元，由河北永飞公司承担24489.37元。
二审审理过程中，河北永飞公司提交以下新证据：第一组是六份《月度委托定向采购合同》；其中第六份合同比前五个合同多了一个协议管辖的约定，由于第六份合同双方无争议，五矿武汉公司为了规避管辖权，故意将第六份合同与前五份合同一起在武汉市中级人民法院提起诉讼。第二份证据是《财产保全担保书》，五矿武汉公司承诺，如果其申请财产保全有误，愿赔偿河北永飞公司因财产保全所受的全部损失。第三份证据是河北永飞公司在一审法院作出保全裁定后提出的《复议申请书》，但一审法院没有作出任何答复。第四份证据是河北永飞公司向一审法院递交的变更保全方式的《申请书》。以上证据证明河北永飞公司为减少损失已经穷尽了所有的救济手段。
五矿武汉公司质证认为，上诉证据均不属于民事诉讼法所规定的新证据。河北永飞公司提交的六份合同真实，但所涉及合同是否已经履行完毕是要根据法院作最后的判断，合同是否履行完毕并不影响起诉权利。第二份证据列明的是如五矿武汉公司申请财产保全有误，则承担全部损失，而本案五矿武汉公司申请保全没有错误，故无需承担赔偿责任。第三份和第四份证据来源不明，对真实性存在异议，五矿武汉公司不予质证。
五矿公司同意五矿武汉公司的质证意见。
本院审查认为，因五矿武汉公司、五矿公司对河北永飞公司提交证据的真实性未提出异议，或虽有异议，但并未提交证据证明其主张成立，本院对河北永飞公司提交的证据予以认定。
二审审理查明，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院依法确认。
综合双方当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点：1、五矿武汉公司的诉讼和保全行为是否存在主观恶意；2、五矿武汉公司应向河北永飞公司支付赔偿款的数额。
本院认为，河北永飞公司向五矿武汉公司提起买卖合同纠纷之后，要求其返还钢材货款，五矿武汉公司基于其对双方合同条文的理解，认为系河北永飞公司违约，要求其赔偿经济损失而向一审法院提起诉讼，两案虽基于同一法律事实，但双方当事人对合同结算条款的理解不同，各自认为对方违约，进而提出了不同的诉讼请求，构成了不同的请求权基础。五矿武汉公司基于对自身权利的维护，向人民法院提起诉讼，行使法律赋予其的司法救济权，该项权利并不因其败诉而被否定。结合本案事实，并无证据表明五矿武汉公司存在虚构案件事实，恶意损害河北永飞公司或第三人合法权益的情形。五矿武汉公司提起诉讼之后，虽然经一审法院审查，五矿武汉公司基于与河北永飞公司买卖合同的约定，有权在该院提起诉讼，但一审法院考虑到合并审理更加便利双方当事人诉讼，而将案件移送至河北省邯郸市中级人民法院进行审理，该事实亦表明，本案所进行的诉讼行为均是依法进行，现有证据不能证明五矿武汉公司的诉讼行为存在主观恶意。民事诉讼法对可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，赋予对方当事人申请财产保全的权利，故五矿武汉公司在提起诉讼之时，申请财产保全具有法律依据。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条同时规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，上述规定是诉讼中因申请人保全错误侵害被申请人权利导致其承担赔偿责任的法律依据。民事诉讼法对当事人申请保全的注意事项并无明确规定，但是根据诚实信用原则，申请保全的范围、金额、时间等要素应受到合理限制，应以相关的案件事实、性质、诉讼请求为根据。通常情形之下，当事人申请保全的范围或者金额与判决支持的范围或者金额之间不应有明显的差距，当这种差距达到显著不合理的程度时，则构成了一种行为结果意义上的不法状态，并且在以正确的判决结果为对照标准的前提下，这种不法状态产生的原因将归结于保全申请行为的失当，而导致显著不合理的差异的失当行为本身也属反常现象，因为申请人本可通过审慎评估、合理预测而尽量避免，故此种反常的不法状态中高度盖然的蕴含着某种较为严重的过失因素。就本案而言，五矿武汉公司是否构成侵权，应从一般侵权行为的构成要件进行分析与判断。首先，判断五矿武汉公司主观上是否有过错，关键在于判断其申请保全时是否尽到了合理谨慎义务，即五矿武汉公司在申请保全行为时应仔细审查保全的范围是否得当、保全的财产是否有误及其诉讼请求是否具有依据。在双方的实体纠纷案件中，河北省高级人民法院作出终审判决，驳回五矿武汉公司的反诉请求，由此可以推定五矿武汉公司基于未能成立的诉讼请求而采取的保全行为属于未能尽到谨慎审查义务的情形，进而推定五矿武汉公司主观上具有过失。其次，五矿武汉公司的保全行为致使河北永飞公司的资产被查封，河北永飞公司资金的流动性受到抑制，河北永飞公司必然会通过借贷或减少投资而对抗流动性减弱，从而导致财务成本增加，形成经济损失。再次，该经济损失与五矿武汉公司具有过失的的财产保全行为具有法律上的因果关系。故一审法院判令五矿武汉公司承担赔偿责任具有事实及法律依据。2013年9月16日，五矿武汉公司在向一审法院提交的《财产保全担保书》表明：“如五矿武汉公司申请之财产保全有误，愿赔偿河北永飞公司因财产保全所受之全部损失”，该内容系对相对法律规定的再次确认，其责任的承担仍应依相关法律规定确定。故确定河北永飞公司应获得的具体赔偿数额问题，既要考虑河北永飞公司的损失表现形式为资金的流动性受限而非实体财产的受损，亦应考虑五矿武汉公司的过失程度，还应兼顾合同当事人应当承担市场及经营风险，一审法院结合本案的具体事实，以河北永飞公司被冻结款项的利息损失为参考，衡平双方利益，酌定涉案损失为150万元，系依法行使裁量权的体现。本院在河北永飞公司并未提交证据证明一审法院裁量失衡的情况下，对此予以充分尊重。
综上所述，河北永飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24489.37元，由河北永飞贸易集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵震宇
审判员 王潜勇
审判员 王捷明
二〇一八年六月一日
书记员 张本蕤