湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民再终字第00008号
再审申请人（原审被告、二审上诉人）：邓华刚。
委托代理人：丁赟，湖北丁在元律师事务所律师。
被申请人（原审原告、二审被上诉人）张林元。
委托代理人：杨家华，湖北驰华律师事务所律师。
邓华刚因与张林元民间借贷及合伙协议纠纷一案，不服松滋市人民法院（2014）鄂松滋民初字第00837号民事判决，向本院提起上诉。本院二审后作出（2014）鄂荆州中民四终字第00124号民事判决，维持原判。邓华刚不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2015年10月8日作出（2015）鄂民申字第01785号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。邓华刚的委托代理人丁赟、张林元及其委托代理人杨家华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
松滋市人民法院一审认定：2012年初，原告张林元与被告邓华刚口头协商共同出资合伙购买车辆进行货物运营。同年3月，原、被告一同前往湖北省荆门市购车，在车辆上牌、改装以及办理通行证等全部手续完成后，双方于2012年4月10日进行了核算，共支出42万元，其中原告张林元出资25.5万元，被告邓华刚出资16.5万元。同日，双方签订一份书面合伙协议（中间人为张文新）约定：“张林元、邓华刚共同出资购得鄂d×××××自卸货车一台，投放于四川省雷波县新洋丰公司进行货运业务，利润、风险共摊。车本42万元，各出资50％即21万元，直至此车报废清算完毕。此车户口在邓华刚名下，交由邓华刚进行管理，运作期间，不得抵押、转户。每年以农历7月30日和腊月24日进行利润分红”。按照该协议约定双方应各出资21万元，但由于原告实际出资了25.5万元，而被告实际出资只有16.5万元，因此，被告于当日给原告办理了4.5万元的借据一份。此后该车投放四川省雷波�运营，由被告邓华刚管理。同年10月，原告因被告迟迟不提利润分红一事，遂前往四川省雷波县了解并参与该车辆的经营管理，至年底返回。2013年3月，原告再次赴雷波县，在参与管理车辆运营期间察觉被告隐瞒合伙收入，损害了其利益，遂提出退伙。经双方口头协商，被告表示同意，且同意分期返还原告车本，但不同意给原告办理书面手续。此后，原告回到松滋市洈水镇，再未到雷波县，也未过问该车辆的经营情况，鄂d×××××货车由被告经营至今。因被告一直未给原告还款，2013年6月13日，原告女婿张文新（即合伙协议中间人）通过电话与被告联系协商退款事宜，在通话中，被告明确表示“他（指张林元）现在说车子不搞，我说不搞可以，不搞您回去，我把您的本钱先抽回来，认息我们再协商”；“他当时说效益来得太慢，我甩给你，你给我认息。我说可以，您�门办张卡，我慢慢给您灌（注：方言，意指还款），我就相当于搞按揭，你（指张文新）父亲的二十几万我怎么都灌得出来”。又表示“你作为年轻人，你跟你父亲做下解释，叫他把银行卡给我，先还本。我把本和息给他，这是最好的结果。如果他现在说要我给他1分8的息，不现实……”。还表示“你放心，我每个月给他灌，效益好给他灌两万，效益不好给他灌一万或一万五……”。最终双方在通话中达成共识：由被告返还原告25.5万元，从当日起，于每月底往原告的银行卡上汇款1.5万元左右，直至还清为止，利息再行商议。此后，被告于2013年6月24日向原告提供的银行卡上汇款1.5万元，9月24日，被告再次汇款1万元。嗣后，被告停止汇款。2014年3月27日，经张文新等人交涉，被告给原告办理了25.5万元的欠条一张，约定于2014年4月27日之前还清。后因被告未按期还款，原告遂向本院提起诉讼，要求被告迅速偿还欠款25.5万元。
一审法院同时查明，被告邓华刚因在办理上述25.5万元欠条过程中，其人身受到了轻微伤害，于当日16时拨打110电话报警。接警后，松滋市公安局洈水派出所干警到场处置时得知系经济纠纷，遂劝说双方通过诉讼途径解决。后公安机关对该警情进行了初查，但至今未作出结论。原、被告一致认可在双方合伙期间未分合伙利润。在被告于2014年3月27日给原告办理了25.5万元的欠据后，原告将被告于2012年4月10日即双方签订合伙协议当日给其办理的4.5万元的借据退还给了被告。
一审法院审理后认为：本案被告在签订合伙协议时向原告出具了4.5万元的借据一份，因该借款是否已还清产生了争议，据此双方间确实存在民间借贷纠纷；同时，原、被告又因在履行合伙协议过程中产生了被告应否退还原告合伙�资的争议，故双方间还存在合伙协议纠纷。一审以当事人之间真实存在的争议法律关系为依据，确定本案案由为民间借贷及合伙协议纠纷。原、被告于2012年4月10日签订的合伙协议合法有效，但在合伙协议履行中，双方又达成了原告退出，合伙车辆归被告，由被告先分期返还原告购车本金，利息再行商议的口头退伙协议，该口头退伙协议真实有效，应受法律保护。故被告应遵循诚实信用原则，履行退伙协议，返还原告购车本金21万元，因其仅返还了2.5万元，未按协议全面履行返还义务，系违约行为，依法应继续返还原告18.5万元。另外，双方签订合伙协议时，被告立据向原告借款4.5万元，后因被告于2014年3月27日给原告办理25.5万元的欠据时，在未偿付现金的情况下，原告将该4.5万元的借据退还给了被告，双方对该事实一致认可。因而被告尚欠被告4.5万元的事实真实存在，依法应由被告予以返还。因此依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百零六条之规定，判决：由被告邓华刚于本判决生效后10日内返还原告张林元230000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，邓华刚不服，向本院提起上诉称：原审判决没有任何事实依据即认定双方已经达成口头协议；原审法院直接认定本案为并列的民间借贷及合伙协议纠纷，属于明显超范围审理。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院二审认为，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：没有代理权、超越代理�或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，被上诉人张林元与其女婿张文新之间的委托代理行为没有采用书面形式进行约定，但张林元对张文新与上诉人邓华刚的协议行为均予承认。根据张林元提交的证据及一、二审时的陈述，结合前述法律规定，可以确认被上诉人张林元的女婿张文新作为其委托代理人与上诉人邓华刚协商退伙事宜并达成口头退伙协议的事实。一审认定张林元与邓华刚之间达成的口头退伙协议合法有效符合法律规定，邓华刚应按退伙协议履行其还款义务。邓华刚主张一审认定双方当事人达成口头退伙协议没有事实依据的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法（2011）42号）第三条第3项规定：同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。双方当事人之间的争议除关于4.5万元的民间借贷纠纷外，还有因合伙法律关系产生的债务，上诉人邓华刚作为债务人对债务已予认可，被上诉人张林元作为债权人据此提起诉讼，一审法院查明双方当事人之间存在并列的两个法律关系并根据最高人民法院的上述规定确定案由进行审理，不违反法律规定。上诉人邓华刚关于一审法院超范围审理的主张亦不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
邓华刚申请再审主要理�是：1、法律规定合同的解除应该采取书面形式，并且应该协商一致。双方并没有就合伙解散达成书面一致意见，双方应该就合伙账目进行清算，确定双方权利义务。2、张文新是张林元的女婿，不是合同当事人，一、二审判决仅依据邓华刚与张文新之间的电话录音认定当事人已经解除合伙，形成债权债务关系，违反法律规定。3、25.5万元的欠条是再审申请人人身受到胁迫和伤害时被逼迫写的，且格式不符合常理，内容矛盾。一、二审判决认定该欠条效力，显然不当。
张林元再审答辩称：合伙车辆由邓华刚一人经营管理，邓华刚几年都不按合伙协议公布账目、支付利润，双方因此口头达成散伙协议，转变为借贷关系，邓华刚与张文新之间的电话录音详细记载了散伙协议内容，邓华刚还部分履行了散伙协议，一、二审法院依据电话录音认定散伙协议，并无不�。
本院再审查明的事实与一、二审判决认定事实一致。
本院再审认为：1、本案再审争议焦点在于电话录音的效力，即：邓华刚与案外人张文新之间的电话录音能否成为二当事人解除合伙协议的证据。电话录音属视听资料，是法定证据之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料应该辨别真伪，结合本案其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。张文新作为张林元的女婿，也是合伙协议签订时的中间人，通过电话方式向邓华刚询问双方散伙情况时对通话进行录音，通话是在正常状态下进行的，通话录音形式合法，其证据效力应予认定。同时，通话录音清晰完整，详细地记录了双方口头协商解除合伙的事实及协商内容。虽然双方没有解除合伙的书面协议，但双方当事人对各自出资数额、口头协商解除合伙的�实予以认可，邓华刚对与张文新之间通话事实和通话内容也并不予否认。一、二审法院结合上述基础事实，以该电话录音作为证据认定双方口头协商解除合伙的事实及散伙协议内容，并无不当。2、由于车辆一直由邓华刚单方经营，账目由邓华刚单方管理，邓华刚没有按合伙协议约定及时与张林元结算，邓华刚现要求对合伙重新结算，其请求不应支持。3、关于25.5万元的欠条问题，由于该欠条的出具存在合法性瑕疵，一、二审法院并没有认定欠条的效力，也没有以欠条作为判决依据。综上，邓华刚申请再审理由不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）鄂荆州中民四终字第00124号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 赵祖发
审判员 高贻柏
审判员 廖崇霞
二〇一五年十二月九日
书记员 周 湛