江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终385号上诉人（原审被告）：张连鹤，男，1967年1月8日出生，汉族，住淮安市洪泽区。被上诉人（原审原告）：刘绪梅,女,1971年4月27日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人:徐新宇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。原审被告：洪泽鲲鹏房地产开发有限公司，住所地淮安市洪泽区朱坝镇长江路世纪名苑小区1幢102室。法定代表人：张连鹤，该公司董事长。上诉人张连鹤因与被上诉人刘绪梅、原审被告洪泽鲲鹏房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称鲲鹏公司）民间借贷纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭于2017年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人张连鹤，被上诉人刘绪梅委托诉讼代理人徐新宇，原审被告洪泽鲲鹏房地产开发有限公司法定代表人张连鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张连鹤上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人偿还借款50万元及相应利息，一审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人丈夫季长松通过张某1认识，2015年8月13日，上诉人向被上诉人丈夫季长松提出借款200万元，后由上诉人按照季长松要求将借条出具给被上诉人。上诉人在被上诉人汇款后，当日由张鹏取款12万元支付给被上诉人，实际出借款为188万元。借款后，上诉人与被上诉人丈夫季长松又分别在一审证人张某1在场下分三次每次12万元，合计给付36万元作为利息。在一审中，被上诉人丈夫季长松到庭通过电话向证人张某1核实，当证人刚陈述完第一笔给付12万元时，被上诉人丈夫匆忙挂掉其电话，导致证人没有完全向一审法院说明上诉人付款给被上诉人情况。2016年1月7日、2月19日，应被上诉人丈夫季长松要求，被上诉人从上诉人名下淮安蓝之蓝酒业有限公司分别领取了价值102万元干红及中国梦等酒，一审应在审结前向上诉人释明报警处理或给上诉人一定时间作出意思表示，一审未予理涉不当。目前上诉人已向事发地公安机关报警，待查明后理应在本案冲抵借款。2、本案借款有物的担保，并已经实际网签至被上诉人名下，理应在明确具体尚欠款的情况下，由被上诉人挑选房型，抵充本案借款，其余房屋被上诉人应取消网签予以归还。刘绪梅辩称：一审法院判决正确，上诉人上诉理由不能成立。上诉人102万元酒冲抵借款不是事实，被上诉人确实收到上诉人一定数量的酒，但是上诉人自愿在未支付利息的情况下将酒质押给被上诉人，作为履行借款和利息的担保，被上诉人也同意在上诉人愿意承担债务的前提下将酒返还给上诉人。原审被告鲲鹏公司述称：同上诉人意见。刘绪梅向一审法院起诉请求：1、判令张连鹤偿还刘绪梅借款200万元及从2015年8月13日到2016年7月13日的借款利息44万元，以后利息按照月利率2％计算到还清为止；2、鲲鹏公司对上述款项承担连带还款责任；3、张连鹤、鲲鹏公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月13日，张连鹤因经营需要向刘绪梅借款并于同日出具借条，载明借到刘绪梅现金200万元，款项打到张鹏（张连鹤儿子）所有的江苏银行卡号为62×××10的账户，鲲鹏公司盖章同意作为担保单位。同日，刘绪梅从其账户中转出200万元到张鹏的账户。当日，张连鹤又向刘绪梅出具承诺书，约定借款利息每月12万元，保证每月用现金支付，逾期刘绪梅有权售房。后鲲鹏公司将其开发的新城嘉园小区27套房产网签给刘绪梅作为保证。2016年1月7日、2月19日，淮安蓝之蓝酒业分别开出干红及中国梦家梦等酒的发货单，收货人分别为于成军、刘磊。庭审后，刘绪梅丈夫季长松到庭陈述，刘绪梅没有收到利息其本人也没有向淮安蓝之蓝酒业公司买过酒。同时与张连鹤陈述的证人张某2通话核实利息情况，张某2陈述只看到张连鹤给过12万元利息。张连鹤质证后认为该陈述不是事实，除在银行给付第一次利息外，其余给付利息张某2均在场，但未提供相应证据。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张连鹤因经营需要向刘绪梅借款并出具借条。当日，刘绪梅通过转账方式将200万元所借款项支付到双方指定账户，双方借款关系成立并生效。同时，刘绪梅、张连鹤通过承诺书形式约定了利息，但是约定利息标准违反法律规定，刘绪梅自愿要求调整为按照月利率2％主张利息，不违反法律规定，一审法院准许。张连鹤应当按照此标准向刘绪梅支付利息。对于张连鹤辩称借款数额为188万元及支付了42万元利息的意见，一审法院认为，刘绪梅支付到指定账户的借款数额为约定的200万元，故应认定双方借款数额为200万元。张连鹤主张已支付利息但并未提供相应证据，其陈述有证人可以作证而证人并未到庭，且从起诉之日到开庭之日，张连鹤均未提供相关证据也未提供任何证人情况以及证人出庭及不能出庭的申请，故一审法院对该辩称意见不予采纳，但张连鹤陈述的证人张某2在与刘绪梅丈夫通话中陈述看到张连鹤给付过12万元利息但不能明确给付时间。从刘绪梅、张连鹤及张某2三方关系综合审查，一审法院认为张某2陈述较为可信，故一审法院根据现有证据认定张连鹤已支付的利息12万元。对张连鹤辩称淮安蓝之蓝酒业发出的货物是刘绪梅丈夫所购买，应该折抵价款的意见，一审法院认为，张连鹤未提供刘绪梅丈夫购买该酒品以及淮安蓝之蓝酒业的货款应当由被告所有的证据，故一审法院对该辩称意见亦不予采纳。张连鹤可以另行主张权利。对于网签的房屋的情况，双方均认可是借款的保证方式，且刘绪梅并未主张购买该房屋，故刘绪梅未支付的房款不应当作为借款的抵扣。故张连鹤应当向刘绪梅履行还款并支付利息的义务。鲲鹏公司自愿作为担保人且未约定担保方式，应当视为连带责任保证，对张连鹤的上述还款义务承担连带还款责任。综上，刘绪梅的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、张连鹤于判决生效后十日归还刘绪梅借款200万元及相应利息（从2015年8月13日起按照月利率2％计算到还清之日止，计算后扣除12万元）；二、洪泽鲲鹏房地产开发有限公司对上述款项承担连带还款责任。如果张连鹤、洪泽鲲鹏房地产开发有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26320元，由张连鹤、洪泽鲲鹏房地产开发有限公司承担。二审中，上诉人为证明其主张提供如下新证据：证据一，银行付款记录，证明2015年8月13日上诉人付给季长松12万元，本案借款本金是188万元；证据二，2017年3月2日张某1出具的证明，证明季长松在2016年1月7日从上诉人拿酒之前，每月上诉人付给季长松12万元。上诉人申请证人张某1出庭作证，张某1到本院陈述认可证明为其出具，2015年11月份其与季长松一起到张连鹤朱坝售楼处拿了12万元现金，其余的利息有无支付不清楚，因为其不在现场。并陈述第一批酒听季长松说是按3折拿的，没听说双方有什么争议。第二批酒双方有争议，是其后来与季长松、张连鹤吃饭的时候听张连鹤说按3折算，季长松要求按2折折算，然后张某1就协调按照2.5折计算；证据三，江苏蓝之蓝酒业股份有限公司价格表三份，证明季长松从上诉人处领取酒的价格计算依据；证据四，2016年2月19日提货单一份，证明当天高顺成领取了5.4万元按三折折算为1.8万元的酒，所以当天是季长松从上诉人处领取了12万元的酒。上诉人向本院申请调取张连鹤向淮安经济技术开发区公安分局就102万元酒款报警一案的侦查材料，证明一审中季长松陈述不属实，季长松从上诉人酒业公司拿酒102万元的事实。本院依上诉人申请从淮安经济技术开发区分局海口路派出所调取喻银生、高顺成、季长松询问笔录三份。其中，季长松在2017年2月27日询问笔录中陈述，其在张连鹤酒门市拿酒，第一次拿90万元的酒，按照酒款的三折来抵充借款利息30万元，第二次拿12万元的酒，按照酒款的二点五折抵充利息3万元。其从路上找来拖酒的人，可能是拖酒的人在拿酒的单子上签的字。高顺成在2016年12月13日询问笔录中陈述，其和季总按照1比3的比例拿酒抵借款。2016年1月7日、2016年2月19日两张淮安蓝之蓝酒业发货单上收货人处签名“于成军”、“刘磊”其不知道是谁，但第一次季总家一个姓喻的会计一起去的，“于成军”可能就是姓“喻”的会计签的。被上诉人发表质证意见为：对于证据一，不能证明上诉人所取款项是支付给被上诉人，与本案没有关联性；对于证据二，张夕巧未出庭接受质证，对该份证明不予认可。另外该证明中借款之前并不欠利息的内容，与事实矛盾。上诉人是在欠付利息的情况下主动要求抵酒给被上诉人，本案借款发生在2015年8月份，证明显示抵酒是在2016年1月份，仅相隔4个月，如果之前利息有按时给付，就不存在抵酒的事实；对于张某1证言，能够证明上诉人给被上诉人的酒是按照3折的价格折抵的；对公安机关的询问笔录真实性没有异议，被上诉人丈夫从上诉人处拿到标价为90万元的酒，但该价格应该与酒的实际价格不符，双方约定是以该价格的30%作为清偿债务。同时领酒行为应视为上诉人对欠款履约担保，双方不具有真实的买卖关系，根据省高院以物抵债的司法解释，也应当视为对本案借款的担保，且被上诉人也同意在上诉人偿还相应的债务后返还对应数额的酒；对于证据四，真实性不认可，且与本案没有关联性。被上诉人二审中申请证人高顺成作证，高顺成到本院陈述2016年1月7日其拿了95万元的酒，2016年2月19日发货单上12万元的酒也是其领取的。上诉人则主张2016年2月19日发货单12万元的酒不是高顺成领取，而是季长松领取的，被上诉人不予认可。本院的认证意见为：对于上诉人提供的证据一，无法证明上诉人于2015年8月13日当日向季长松支付12万元利息的事实，与本案不具有关联性，且该证据系复印件，不具有真实性，不予采信；对于证据二，对于张某1到庭陈述与该证明内容不符之处，以张某1到庭陈述为准。对于张某1到庭陈述2015年11月份其与季长松一起到张连鹤朱坝售楼处拿了12万元现金，其余的利息有无支付不清楚，因为其不在现场，并陈述第一批酒听季长松说是按3折拿的，没听说双方有什么争议的证言予以采信；对于证据三，蓝之蓝“价格表”真实性无法核实，不予采信。对于江苏蓝之蓝酒业股份有限公司出具的部分产品价格表，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，该证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名，不具备证据的形式要件，不予采信；证据四，与本案无关联性，不予采信。对于淮安市经济技术开发区分局海口路派出所对喻银生、高顺成、季长松询问笔录，季长松关于拿酒抵借款的陈述予以采信。对于高顺成二审陈述2016年1月7日其拿了标价95万元的酒，2016年2月19日发货单上标价12万元的酒也是其领取的证言予以采信。经审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、涉案借款本金的数额是200万元还是188万元；2、上诉人的还款数额是12万元还是36万元；3、被上诉人丈夫季长松从上诉人处领取的酒，是否可以抵扣本案的借款以及抵扣的数额。本院认为：1、关于借款的本金数额。2015年8月13日上诉人出具的借条载明借到被上诉人200万元，被上诉人在当天向借条上约定的银行卡号汇入200万元，因此被上诉人已完成款项交付义务，双方的借贷关系成立。上诉人主张，在被上诉人向其汇款200万元后由张鹏取款12万元作为利息支付给被上诉人，实际出借款为188万元，因上诉人提供的证据无法反映在借款当天向被上诉人交付12万元，被上诉人亦不认可，故对该主张不予支持，本院认定借款本金为200万元。2、关于还款数额。上诉人主张除上述被上诉人在借款当日收取了12万元的利息外，还向被上诉人支付了3个月的利息合计36万元。因张夕巧二审到庭陈述2015年11月份其与季长松一起从张连鹤处拿了12万元现金，其余的利息有无支付不清楚。上诉人亦未能提供其他证据证明向被上诉人支付了3个月的利息，故对于上诉人偿还了36万元利息的主张不予支持。一审认定上诉人已偿还12万元并无不当，本院予以确认。3、关于被上诉人丈夫季长松从上诉人酒业公司领取的酒是否可以抵扣本案的借款以及抵扣的数额。上诉人主张季长松领取的酒价值为102万元，应抵扣本案借款本金102万元。被上诉人陈述季长松领取了90万元的酒，因高顺成认可2016年2月19日发货单上标价12万元的酒是其领取的，上诉人亦无证据证明该酒是季长松领取的，故本院认定季长松从上诉人处领取了90万元的酒。因本案债务未约定还款期限，被上诉人可随时主张权利，上诉人90万元的酒已被季长松领取，物权已发生转移，季长松在公安机关询问笔录中陈述是用于抵充利息，上诉人亦主张抵充借款，因此被上诉人关于季长松领取的90万元的酒系作为本案借款担保的抗辩不能成立，本院认定该以物抵债行为成立，对于该部分酒可抵充本案的借款。关于抵充的数额，因上诉人申请的证人张某1陈述该酒款是以三折的价格折抵的，上诉人申请的证人对其不利的证言上诉人无相反证据予以推翻的，应由上诉人承担相应的后果，本院认定季长松从上诉人处领取90万元的酒抵充本案借款还款的数额为30万元。因上诉人主张抵扣本金，被上诉人主张折抵利息，双方陈述不一致，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，该30万元应当先抵充利息，抵充利息多余的部分用于抵充主债务。因双方约定的利率标准超过年利率36%，上诉人自愿给付年利率36%的利息部分予以认定，对于抵充超过年利率36%的利息以外的部分认定为偿还借款本金。200万元借款本金从2015年8月13日按照年利率36%计算至2016年1月7日（合计148天）利息为29.6万元，扣除2015年11月份上诉人已偿还的12万元，尚欠利息17.6万元，30万元抵充该部分利息后，剩余12.4万元抵充本金，故上诉人尚欠借款本金187.6万元，上诉人并应承担以187.6万元借款本金为基数从2016年1月8日起至实际给付之日按照年利率24%计算的利息。鲲鹏公司自愿作为担保人且未约定担保方式，应当视为连带责任保证，应对张连鹤的上述还款义务承担连带还款责任。至于上诉人主张网签房屋作为本案借款担保，要求由被上诉人挑选房型抵充本案借款，涉及到债务最终履行的方式问题，故在本案中对此不予理涉。综上所述，上诉人上诉请求部分成立。本案因二审出现新证据致一审认定事实有误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：撤销淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初4127号民事判决；上诉人张连鹤于判决生效后十日内归还被上诉人刘绪梅借款本金187.6万元，并承担以187.6万元借款本金为基数从2016年1月8日起至实际给付之日按照年利率24%计算的利息；原审被告洪泽鲲鹏房地产开发有限公司对张连鹤的上述还款义务承担连带还款责任。如果张连鹤、洪泽鲲鹏房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费26320元，由刘绪梅负担1632元，张连鹤、洪泽鲲鹏房地产开发有限公司负担24688元；二审案件受理费18300元，由张连鹤、洪泽鲲鹏房地产开发有限公司负担17165元，刘绪梅负担1135元。本判决为终审判决。审 判 长  朱月娥审 判 员  刘群英代理审判员  朱 佩二〇一七年四月二十八日书 记 员  张成秋附法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。……