广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）钦刑二终字第97号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志慧，原在钦州市海洋局钦州港经济开发区分局工作，任该局副局长兼海监大队副大队长。因涉嫌受贿罪，于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。2014年6月5日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人王世和，广西政大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，原在广西桂禹工程咨询有限公司工作，为公司现场监理员。因涉嫌受贿罪，于2014年3月25日被取保候审。2014年6月5日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人张振龙，广西华际律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，原在钦州市海洋研究开发中心工作，任该中心主任。因涉嫌受贿罪，于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。2014年6月5日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人王永辉，广西政大律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人黄志慧、李某、刘某犯受贿罪一案，于2014年8月28日作出（2014）钦北刑初字第79号刑事判决，被告人黄志慧、李某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。钦州市人民检察院指派代理检察员黄婧出庭履行职务，上诉人黄志慧及其辩护人王世和、上诉人李某及其辩护人张振龙、上诉人刘某及其辩护人王永辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年1月，广西灵山县智博通水利建设有限公司承建由广西华南建筑工程有限公司于2006年12月中标的钦州市海洋研究开发中心的三娘湾海域保护B标段工程。被告人黄志慧、刘某、李某作为钦州市海洋研究开发中心的代表，负责工程的质量管理、鉴定、工程进度的确认、安全管理、工程量审核、结算、验收和工程款支付等工作。在工程实施过程中，被告人黄志慧、刘某、李某一起商量，以工作辛苦为名由李某向承建工程的老板庞某的下属吴某提出要辛苦费，吴某将三被告人索贿意思转达庞某后，得到庞某承诺。工程完工结算后，于2009年下半年间，庞某先后两次送给被告人黄志慧、刘某、李某共60000元。具体是：
1、2009年下半年的一天，庞某在钦州市金花茶饭店附近将30000元交给黄志慧。黄志慧收下30000元后，在钦州市育才路桃园酒店附近分别交给刘某、李某各10000元，自己留下10000元。
2、2009年下半年的一天，庞某在钦州市幸福大酒店附近将30000元交给黄志慧。黄志慧收下30000元后，在钦州市育才路和永福西大街十字路口附近交10000元给刘某，在子材西大街和育才路十字路口附近交10000元给李某，自己留下10000元。
案发后，被告人黄志慧、刘某、李某退出了全部赃款。
原判认定上述事实，有立案决定书、被告人的户籍证明、黄志慧、刘某的任职文件、三娘湾海域整治保护项目立项批复、可行性报告和初步设计批复、建设工程施工合同和庞某负责施工的证明、退赃凭证等书证；证人庞某、吴某的证言以及被告人黄志慧、刘某、李某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人黄志慧、刘某身为国家工作人员，与李某内外勾结，利用管理工程职务上的便利，收取他人财物60000元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。对于被告人黄志慧的辩护人提出被告人黄志慧第一次与刘某、李某共同索贿30000元经查属实，但第二次收受的30000元不属共同索贿，因为三人之间没有再次索贿的共谋，行贿人庞某明确指出所送的30000元由三人平分，每人10000元，其余两人的钱由黄志慧转交。因此，被告人黄志慧共同受贿数额为30000元，个人单独受贿10000元，总受贿数额为40000元的辩护意见，经查，本案三被告人共同受贿60000元的事实，有三被告人的供述和证人庞某的证言予以证实，被告人供述和证人证言互相印证，证实三被告人索贿前有共谋，受贿后有分赃，共同受贿事实清楚，证据确实充分，足以认定。辩护人此节辩护意见不成立，不予支持。三被告人共同受贿分二次，第一次索贿有共谋及索贿行为，属索贿没有异议，但第二次受贿与第一次受贿之间时间间隔较长，无证据证实事前有再次共谋及索贿行为，根据证据规则判断，应认定第二次受贿没有索贿情节。辩护人关于第二次受贿不属索贿的辩护意见成立，予以采纳。对被告人李某的辩护人提出被告人李某不是国家工作人员，不是受贿罪的犯罪主体，指控其犯受贿罪不当，不构成受贿罪的辩护意见，经查，被告人李某虽然不是国家工作人员，但其与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务之便收受他人贿赂，应以受贿罪的共犯论处。辩护人此节辩护意见不成立，不予采纳。对被告人刘某和李某的辩护人提出二被告人曾帮庞某整理过工程资料，应获得部分酬劳，在受贿数额中应予抵减的辩护意见，经查，本案无证据证实指控的受贿数额中含有二被告人的劳务报酬，辩护人关于扣减受贿数额的辩护意见不成立，不予采纳。对被告人李某的辩护人提出被告人李某构成自首的辩护意见，经查，被告人李某没有自动投案，其行为属坦白交代，不构成自首。辩护人关于李某有自首情节的辩护意见没有事实依据，不予采纳。共同犯罪中，被告人黄志慧起主要作用，是本案主犯，应对其参与的全部犯罪处罚。被告人刘某、李某起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。三被告人有索贿情节，应从重处罚。鉴于三被告人归案后均能如实供述其罪行，认罪态度好，已退出全部赃款，依法可以从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，决定对被告人黄志慧从轻处罚，对被告人李某、刘某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，判决：一、被告人黄志慧犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；三、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；四、对被告人黄志慧、李某、刘某已退出的受贿所得人民币六万元予以没收，上缴国库。
宣判后，三被告人均不服，在法定期限内提出上诉。
黄志慧上诉称，一审认定共同受贿60000元是错误的，第二次受贿属于个人受贿，其仅是得到了20000元；提出要辛苦费不是其提出的，一审法院判决量刑过重，应当按照20000元的标准量刑。
黄志慧的辩护人除提出以上意见外，还提出黄志慧所收到的60000元分别将40000元交给李某、刘某，是转交代交性质，并不是共同受贿。黄志慧受贿的数额应当定为20000元。本案中，黄志慧不是本案的主犯，建议法院应当以所得的20000元进行处罚。
李某上诉称，其在施工过程中帮施工队做过施工资料，黄志慧转给的20000元，这是老板支付的做工程资料的报酬。且其在归案过程中主动联系侦查人员，属于自首；一审认定其受贿20000元，没有将其应当获得的合理报酬从受贿数额中扣减是错误的。
李某的辩护人除提出以上与李某相同的意见外，还提出李某不符合受贿罪的犯罪主体，也没有犯罪的事实；李某确实帮工程队做额外的工作，施工方给劳务费是天经地义的，但是给多少钱双方没有约定，李某通过黄志慧收取的20000元，其认为是帮忙做资料的辛苦费，其主观上没有受贿的意思，这20000元是合法的劳动报酬，一审认定李某受贿的罪名不能成立。且申请证人出庭作证，证实李某确实帮工程队做过额外的工作。
刘某上诉称，第二次收钱不属于共同受贿行为，且得帮过施工队做过两个月的施工资料，应有一定报酬，应当在其受贿数额20000元中减除报酬部分。
刘某的辩护人除同意刘某的上诉意见外，还提出刘某在本案中没有索贿的情节，虽然他们一起说过想要辛苦费，但是他们在商量的时候没有提到要具体的数额，施工方也没有承诺给过多少钱，虽然给的钱远远超出本应给的劳务费，但是并不能以此认定上诉人索贿。刘某第二次收取的10000元并不是索贿，因为他们没有具体商量如何分这些钱，黄志慧仅是根据庞某的意思转交10000元给刘某。刘某对庞某第二次送钱的行为事先是不知情的，不应承担相应的责任。刘某是本案的从犯，其仅是同意其他人的意见收取了20000元，在本案中的作用较小。他们收取的钱是在工程已经竣工后，受贿的情节没有对国家造成严重损失，犯罪情节较轻，可以减轻或者从轻处罚。
钦州市人民检察院认为，一审判决认定黄志慧、刘某、李某受贿的犯罪事实清楚，证据确实充分。事前三上诉人一起商量，以工作辛苦为名由李某向庞某的下属吴某提出要辛苦费，三上诉人具有共同受贿的故意，三上诉人未提出具体的索贿数额，在第一次送了30000元三人平分后，庞某再给黄志慧送30000元时明确说是送给三人的好处费，第二次收钱并未超出三上诉人共同受贿的故意范围，两次受贿具有连续性，三上诉人两次收钱是共同受贿。上诉人黄志慧、刘某身为国家工作人员，上诉人李某虽然不是国家工作人员，但三人相互勾结通谋索贿，并由李某向施工方人员传达索贿信息，后收取施工方人员钱财的行为，其行为应以受贿罪共犯追究责任。在共同犯罪中，本案犯意由黄志慧提出，受贿所得钱款由黄志慧收取并分发给刘某、李某，黄志慧在共同犯罪中起主要作用，刘某、李某起次要作用，是从犯。在本案中，李某是在同案人黄志慧、刘某归案在先供述三人共同受贿的事实后，办案人员在已经掌握其犯罪线索的情况通知其问话的，其不具有投案的主动性，不宜认定为自首，其归案后如实供述属于坦白。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄志慧、李某、刘某犯受贿罪的事实清楚，原判据以定案的证据，确实充分。二审期间，上诉人李某及其辩护人要求证人吴某出庭作证，证实李某、刘某曾帮助施工方整理过工程资料应得报酬的事实。因三上诉人对建设的工程负有监督、检查验收的义务，即使其利用非工作日进行加班，其加班报酬应由所在单位负担，而不是由承揽方负担，其履行以上相应的职责是必要的，不应成为其收受施工方好处费的理由。对原判认定的事实，采信的证据，本院予以确认。
针对各上诉人提出的上诉意见、理由及各辩护人提出的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于黄志慧、刘某、李某三人是否构成共同受贿的问题。根据本案证人庞某、吴某的证言证实，三上诉人利用他们分别任钦州市海洋研究开发中心的三娘湾海域保护B标段工程的业主代表及监理员的职务之便，由李某向承建该工程的现场工程管理员吴某索要好处费，管理员吴某向承包该工程老板庞某传达后，为了在工程中得到三人的关照，老板庞某表示同意，并在工程结算后先后两次送好处费60000元给黄志慧，黄志慧也先后将其中40000元分给刘某、李某的事实；上诉人黄志慧、刘某、李某三人在侦查阶段的多次供述直接证实事前三人一起商量，以工作辛苦为名由李某向庞某的下属吴某提出要辛苦费，虽然没有提具体索要多少钱，但商定所得的钱由三人平均分，后庞某分两次送钱给黄志慧，由黄志慧分三人各分得20000元的事实。庞某两次送钱给黄志慧时都明确说是送给三人的好处费，黄志慧给刘某、李某两人分钱的时候也明确说明这是庞某给三人的好处费，三上诉人在两次收钱时主观上都明知庞某鉴于三人在工程上职务原因给三人送钱，两次均由黄志慧收钱后再分给刘某、李某两人，且分赃的数额也是三个人一起平均，各得20000元好处费，三上诉人具有共同受贿的故意，实施了非法收受他人财物的行为，为他人谋取利益，三人的行为是共同受贿。在第一次送了30000元后，庞某再给黄志慧送30000元时明确说是送给三人的好处费，第二次收钱并未超出三上诉人共同受贿的故意范围，两次受贿具有连续性、关联性，三上诉人两次收钱是共同受贿。证人证言与上诉人供述之间能够相互吻合，相互印证，证实三上诉人共同受贿的事实。
2、关于刘某和李某曾帮工程队整理过工程资料，应获得部分酬劳，在受贿数额中应予抵减的问题。经查，根据证人吴某的证言表明，在2009年的某一天，在工程现场，李某对其说，黄主任（即黄志慧）、刘某说经常得来这里晒，工作很辛苦，要其去和庞老板（即庞某）讲，给点好处费。后其转告庞老板，庞老板表示同意给他们三人好处费。证人庞某的证言表明，庞某送钱的原因是黄志慧是钦州市海洋局工程科的科长，刘某是副科长，李某是业主聘请桂禹监理公司派出的代表，三人都是业主专门派来主要负责管理工程质量、安全生产、审核进度、工程验收的，那时工程已经收尾就差验收了，其手下吴某向其汇报，业主方三人提出如果工程想要顺利通过验收的话要给一些好处费，为了能够顺利尽早完成工程验收工作，其答应并事后分两次每次30000元送给黄志慧好处费。黄志慧的供述供认，证实当时其和刘某、李某一起商量说大家工作辛苦，帮庞某老板做了不少工作，要向老板要点好处费，得钱后就平均分。因为其和刘某是该工程的业主代表，李某是该工程的监理员，庞某所做的工程在工程监管、安全生产、工程进度款拔付等方面都要经其和刘某、李某签字审批，其手上有一定的权力，庞某有求于其，想让其关照他的工程，加上其也向他提出要好处费，所以他就送好处费给其。第一次是在2009年下半年的某一天，庞某打电话给其约见面，见面后给其一包用黑色塑料袋包着的东西，说“你们工作辛苦了，感谢你们关照，这是送给你和刘某、李某的30000元好处费，你们每人10000元”。其收到30000元当天就打电话给刘某、李某来各要10000元了。第二次是在2009年下半年的某一天，也是庞某打电话给其约见面，见面后给其一包用黑色塑料袋包着的东西，说“你们工作辛苦了，感谢你们关照，这是送给你和刘某、李某的30000元好处费”。其收到30000元当天就打电话给刘某、李某来各要10000元了。刘某、李某的供述供认，当时三人一起商量说要庞某送点好处费，到时候三个人一起平均分，是黄志慧最先提出要向庞某要好处费，当时刘某和李某都表示同意。在2009年下半年的某一天，黄志慧打电话分别约刘某、李某见面讲这是庞某刚才送给他们三人30000元好处费，每人10000元。第二次也是在2009年下半年的某一天，黄志慧打电话分别约刘某、李某见面讲这是庞某刚才送给他们三人30000元好处费，每人10000元。从以上证据可以看出，庞某送钱给三上诉人是基于相信三上诉人能够使他工程得以顺利通过验收予以关照。因此，三上诉人的行为符合利用职权为他人谋取利益而收受他人财物的受贿特征。三上诉人对庞某承揽建设的工程负有监督、检查验收的义务，即使其利用非工作日进行加班，其加班报酬应由所在单位负担，而不是由承揽方负担，即使在本单位不落实加班费情况下，其履行以上相应的职责是必要的，不应成为其收庞某好处费的理由，同时，本案无证据证实指控的受贿数额中含有两上诉人的劳务报酬。
3、关于主从犯问题。根据本案证据表明，本案犯意由黄志慧提出，刘某、李某表示同意，并由李某向承建方提出索要好处费要求，黄志慧两次接收受贿款，均由黄志慧转给刘某、李某受贿款，黄志慧在共同犯罪中起主要作用，是主犯，刘某、李某起次要作用，是从犯，对刘某、李某可依法从轻或减轻处罚。
4、关于李某是否构成受贿罪的主体的问题。在本案中李某虽然不是国家工作人员，但其与国家工作人员事前通谋，并实施了由其向施工方有关人员传达索贿信息，后由国家工作人员利用职务之便收受他人贿赂，应以受贿罪的共犯论处。
5、关于李某是否构成自首的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案上诉人黄志慧、刘某、李某的犯罪线索是钦州市纪委在查办其他违法违纪案件时发现后移送检察院侦查，检察院于2014年3月19日、3月21日、3月24日立案侦查，三上诉人归案后，均如实供述三人共同受贿的事实。李某是在同案人黄志慧、刘某先归案供述三人共同受贿的事实后，办案人员在已经掌握其犯罪线索的情况通知其问话的，其不具有投案的主动性，不能认定为自首，其归案后如实供述属于坦白。
6、关于本案的量刑问题。三上诉人共同受贿数额60000元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条和第三百八十三条的规定，对三人应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。黄志慧在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪事实处罚。刘某、李某起次要作用，是从犯，对刘某、李某可依法从轻或减轻处罚。三上诉人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实并退出赃款，可从轻处罚，综合考虑上述情节，一审决定对黄志慧从轻处罚，对刘某、李某减轻处罚，分别判处黄志慧有期徒刑五年，李某有期徒刑三年，刘某有期徒刑二年六个月，是在法律规定的幅度内量刑，所处量刑适当。
综上所述，三上诉人的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人黄志慧、刘某身为国家工作人员，与上诉人李某相勾结，利用管理工程职务上的便利，共同索取、共同收受他人财物共60000元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。在共同犯罪中，上诉人黄志慧起主要作用，是本案主犯，应对其参与的全部犯罪处罚。上诉人刘某、李某起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。三上诉人有索贿情节，应从重处罚。但三上诉人归案后均能如实供述其罪行，认罪态度好，已退出全部赃款，依法可以从轻处罚。根据三上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，原判对黄志慧从轻处罚，对李某、刘某减轻处罚，原判对三上诉人所判处的刑罚，体现了罪刑相适应，应予维持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持，钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨小林
审判员 黎 刚
审判员 钟卿德
二〇一五年一月三十日
书记员 黄 滢