山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第154号
上诉人（原审被告）胥某某，男，1967年7月17日出生，汉族，住济南市。
委托代理人姜光辉，山东高信律师事务所律师。
委托代理人张玉玲，山东高信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某某，男，1969年2月4日出生，汉族，住山东省章丘市。
委托代理人刘长江，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某某，男，1955年9月20日出生，汉族，住济南市。
原审被告济南开发区某工程处，住所地济南高新区
委托代理人任秀粉，女，1971年8月20日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
上诉人胥某某因与被上诉人王某某、李某某、原审被告济南开发区某工程处（以下简称某工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2012）高民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2006年10月27日，胥某某与某工程处签订资质借用协议一份，约定胥某某借用某工程处的资质对外承揽工程，胥某某按每次承揽工程账额向某工程处交纳5%的管理费含税款。同日，胥某某以某工程处的名义与某某公司签订工程承包合同一份。约定某工程处承包某某公司华丰居小区西侧污水沟边围墙和棚盖工程，承包方式为包工包料。合同上加盖了某工程处的公章，胥某某作为施工单位的安全责任人在工程项目安全施工合同书上签字。
胥某某借用了某工程处的资质承包该工程后，又将该工程转包给李某某。据李某某陈述，双方签有书面转包合同，约定胥某某按工程审计报告的最终价值提取10%，剩余工程款支付给李某某，但合同在胥某某处，其拒绝提交。李某某承接该工程后，又交给王某某施工，双方未签订书面合同。王某某系该工程的实际施工人，但李某某一直负责该工程的签证及结算，工程签证单上施工单位一栏均由其签字，并加盖了某工程处的公章。
胥某某曾于2011年8月16日出具书面证明一份，载明其借用某工程处资质承包该工程，后将工程转包给李某某，李某某又转包给王某某进行施工的情况，并说明工程全部完工后，其从某某公司领取了全部工程款，并借用某工程处的名义给某某公司开具了发票，其与某工程处已结算完毕，双方不存在工程欠款，其已陆续支付给李某某工程款195000元，王某某是从李某某手中承包的工程，应由李某某向其支付工程款。
由某工程处提交且经王某某和李某某确认的王某某和李某某出具给胥某某的收条可以证实，在施工期间胥某某陆续支付给李某某工程款103000元，李某某均转给了王某某，胥某某直接支付给王某某工程款10000元，王某某实际已得到工程款113000元。
工程完工后，2008年10月28日，经济南某某公司委托，山东明信工程造价事务所有限公司对工程结算进行了审核，并出具鲁明信建审字（2008）第026号审价报告书，工程审定结算值为397581.98元。2011年11月21日，李某某以某工程处的名义给王某某出具了欠其劳务费及材料费397581.98元的欠条。
另查明，该工程发包方某某公司已向某工程处付清了全部工程款，共计支付给某工程处工程款55万元；某工程处按与胥某某签订的资质借用协议约定扣除5%管理费后也已将剩余全部款项与胥某某结算完毕，胥某某为某工程处出具了相应的收款收据。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是，某工程处与胥某某之间、胥某某与李某某之间以及李某某与王某某之间是何种法律关系，三人分别应对王某某承担何种法律责任。
第一、根据某工程处提交的其与胥某某签订的资质借用协议、胥某某2011年8月16日出具的证明及原审法院对李某某的调查笔录记载可以证明，某工程处与胥某某之间系资质借用关系，某工程处将资质借给了胥某某用于承包涉案工程。胥某某承包该工程后转包给了李某某，其与李某某之间是工程转包关系。其后，李某某又将工程转包给王某某，其与王某某之间亦是工程转包关系。王某某是该工程实际施工人。
第二、关于三被告的法律责任问题，王某某认为，李某某系该工程的直接转包人，应承担全部付款责任；胥某某未将全部工程款支付给李某某，其应在未付工程款范围内对王某某承担连带责任；某工程处借用资质给胥某某是有过错的，且其在明知王某某是实际施工人的情况下仍向胥某某付款，应在其过错范围内对王某某承担付款责任。某工程处抗辩，其与王某某无直接合同关系，仅是将资质借用给胥某某，授权胥某某与某某公司签订工程承包合同，现其已与胥某某结算完毕，且按工程结算审计报告结论，工程款已付超，故不应再向王某某承担任何付款责任。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签的建设工程施工合同应认定无效。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案胥某某与某工程处签订资质借用协议，借用资质承包涉案工程后又将工程全部转包给李某某，李某某又转包给王某某。该一系列资质借用、签订工程承包合同及层层转包行为，均违反了上述法律规定，均应认定无效。但因双方均认可该工程已全部施工完毕，早已交付使用，且已委托审计部门对工程结算进行了审核，出具了审价报告书，应视为该工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故王某某作为实际施工人有权向某工程处、胥某某及李某某主张支付工程欠款。但根据上述规定及合同相对性原则，李某某与王某某之间是直接的工程转包关系，王某某在工程施工过程中已得到的工程款也均是通过李某某支付，工程审价报告作出后，也是李某某为王某某出具的欠条，故李某某对王某某的未付工程款应承担付款责任。胥某某借用某工程处资质承包该工程后又非法转包给李某某，且按审价报告确认的工程结算值（397581.98元），扣除其向李某某收取的10%差额和其已支付给李某某、王某某的工程款数额（113000元），其还应向李某某支付工程款244823元，即王某某诉讼请求主张的数额，故胥某某应在其上述未付款范围内对王某某承担连带付款责任。胥某某虽在其出具的证明中曾陈述已支付给李某某工程款195000元，但未向法庭提交相应证据予以证实，对此不予采信。某工程处将资质借用给胥某某用于承包工程，虽有过错，但其与胥某某已结算完毕，就工程不再有任何欠款，且其与王某某无直接合同关系，故不应再对王某某承担相应的付款责任。
胥某某借用某工程处资质承包华丰居小区西侧污水沟边围墙和棚盖工程，后又转包给李某某，李某某又转包给王某某实际施工的一系列行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，均应认定无效。但因该工程已经竣工验收合格，且已交付使用，故王某某作为实际施工人要求工程直接转包人李某某支付所欠工程款244823元，并以该数额为基数，自李某某为王某某出具工程款欠条的次日（即2008年11月22日）起按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准支付逾期付款利息至判决生效之日的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。因胥某某将工程转包给李某某，且未能举证证明已向李某某付清全部工程款，故王某某主张其在未支付李某某的工程款范围内对王某某承担连带责任，符合相关法律规定，法院予以支持。因某工程处已与胥某某结算完毕，不应再对王某某承担付款义务，故王某某主张其在过错范围内承担付款义务，于法无据，不予支持。李某某、胥某某经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李某某于判决生效之日起十日内支付原告王某某工程款244823元；二、被告李某某于判决生效之日起十日内支付原告王某某逾期付款利息（以244823元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2008年11月22日起计算至判决生效之日止）；三、被告胥某某在未付李某某工程款范围内对被告李某某的上述一、二项金额的支付承担连带责任；四、驳回原告王某某对被告济南开发区某工程处的诉讼请求。案件受理费7264元，由原告王某某负担2811元，由被告李某某、胥某某负担4453元。
上诉人胥某某不服原审判决上诉称，一、原审法院认定被上诉人王某某为工程实际施工人错误，胥某某应为实际施工人。2006年10月27日，胥某某借用某工程处的资质与济南某某公司签订了《华丰小区西侧污水沟边围墙和棚盖工程承包合同》之后，胥某某组织并完成了施工。李某某在现场管理，所承包的只是清工。李某某并没有工程承包的事实，也没有转包的基础。李某某将承包的清工是由自己完成还是交由他人完成，也只限于清工。所谓的李某某转包给王某某，也只能发生在李某某有权包出的清工部分，而不可能是全部工程。而且，胥某某与李某某之间的所有清工工程费用早已结清，没有拖欠，多年来，没有任何争议。原审法院认定王某某是工程的实际施工人，无事实依据。二、原审判决依据李某某所称胥某某“按审计报告的最终价值扣下10%，剩余工程款全部支付给李某某”，并认定了李某某、王某某应当得到审计值的90%，没有事实依据。首先，根据胥某某与李某某的约定，清工的工程费按总工程款的30%包干支付。胥某某已经向李某某付清了清工费用，李某某与胥某某之间，没有任何工程费争议。李某某在开庭时没有到庭，而是“庭后主动到法庭”作出上述陈述，对李某某的陈述，原审法院未加审查，亦未给予当事人充分的质证与辩论的情况下，即予以采信，导致认定事实错误。其次、李某某为王某某所出具的欠条并不成立。据李某某讲其两人是亲戚，两人之间存在利害关系，李某某为王某某出具欠条是其两人之间的串通行为。故原审法院认定李某某与胥某某之间尚有未付工程款，没有事实依据。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决第三项，并依法改判驳回被上诉人王某某对胥某某的诉讼请求。一、二审诉讼费用由王某某承担。
被上诉人王某某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉李某某答辩称，开工之前，李某某与胥某某签有一份合同，胥某某收10%的管理费，李某某包工包料。关于那份协议，胥某某说他看看协议后再给李某某，让李某某先干着活，结果他始终没有给。在施工期间，胥某某给了李某某113000元。李某某从胥某某手中包到活后又转包给了王某某，李某某和王某某系亲戚，所以李某某帮着王某某完成了整个施工过程，材料都是我李某某帮助采购的，审计书的审计费也是李某某拿的。完工后，李某某和王某某多次找胥某某要钱，他一直在拖，并非像胥某某所说其与李某某之间的所有费用早已结清，多年来没有任何争议。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
原审被告某工程处未陈述意见。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，被上诉人李某某提交记录本一本，其中以流水账的形式记载了自2006年11月3日至2007年3月31日购买材料的支出情况，以证明其帮助被上诉人王某某购买材料，王某某系包工包料；提交施工日记一本，以证明每天施工情况。经质证，上诉人胥某某对上述两证据的真实性有异议，认为该两份材料均是李某某自己书写，施工日记和记录本都是新的，如果是当时的纸肯定都酥了。胥某某申请对施工日记和记录本的纸张与书写时间进行鉴定，但其没有按本院的要求在指定的期间内提交书面鉴定申请。王某某对上述两证据的真实性没有异议，认为施工日记与其在原审期间提交给法院的施工日志的时间吻合，与甲方签字的签单也很吻合，都能证明王某某是包工包料的实际施工人，李某某只是协助王某某干这个工程。由于王某某不识字，一些记录是由李某某来写，购材料付款，就委托李某某的妻子付款，所以记录本上很多东西都是她写的。
本院查明的上述事实有李某某提交的记录本、施工日记以及本院调查笔录佐证。
本院认为，本案争议的焦点是，被上诉人王某某是否为本案工程的实际施工人，胥某某应否对王某某的工程款承担连带责任。胥某某在2011年8月16日出具的书面证明中明确载明，2006年10月27日，其借用某工程处的资质与济南某某公司签订了《华丰小区西侧污水沟边围墙和棚盖工程承包合同》，胥某某是该工程的实际承包人。胥某某承包该工程后，又将该工程转包给了李某某，李某某又将该工程转包给了王某某。王某某是从李某某手中承包的工程，应由李某某向其支付工程款。该证明已经详细地描述了本案各当事人在涉案工程中的借用资质承包以及层层转包关系。在该证明中，胥某某已经认可王某某是从李某某手中承包的工程，即王某某是工程的实际施工人。本案其他各方当事人亦认可王某某是实际施工人。在由施工单位、建设单位和监理单位共同签署的工程签证单上，施工单位处某工程处的经办人签字均是李某某，并非胥某某。李某某认可将工程转包给了王某某，双方均无异议，故可认定实际施工人是王某某。从李某某提交的购买施工材料的记录本以及施工日记本，也可证明王某某是包工包料的实际施工人。胥某某对李某某提供的购买施工材料的记录本以及施工日记本的真实性有异议，并要求对其纸张与书写时间进行司法鉴定，但其没有按照本院的要求在指定的期间内提交书面鉴定申请。故胥某某上诉称，其系实际施工人，对涉案工程组织并完成了施工，李某某所承包的只是清工，李某某转包给王某某也是清工部分，均证据不足，本院不予采信。综上，王某某是涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据充分，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，胥某某借用某工程处的资质承包工程后又转包给李某某，李某某又转包给王某某实际施工的行为违反法律规定，层层转包合同均应认定为无效，但因该工程已经竣工验收合格，且已交付使用，故王某某作为实际施工人要求工程直接转包人李某某支付所欠工程款，并要求发包人胥某某在欠付工程款的范围内承担连带责任，于法有据，本院予以支持。对于支付的数额，原审法院根据审计部门出具的审价报告所确定的工程款总额（397581.98元），减去胥某某所应提取的约定比例（10%）费用和其已支付给李某某、王某某的工程款数额（113000元），对其差额部分（244823元）判决由李某某向王某某支付，并由胥某某在其未付款范围内（244823元）对王某某承担连带付款责任，符合法律规定。胥某某以李某某所述“双方约定胥某某按工程审计报告的最终价值提取10%的管理费”没有经过质证为由，不予认可，经本院审查原审调查笔录，被上诉人王某某和原审被告某工程处均已质证，二者均无异议。上诉人胥某某因其经合法传唤拒不到庭而没有质证，应视为其放弃质证权。且胥某某亦无证据证明其与李某某的约定系包清工，工程费按总工程款的30%包干支付，而不是由胥某某提取10%的管理费。胥某某以李某某和王某某两人是亲戚关系为由，主张李某某为王某某所出具的欠条不成立亦于法无据。综上，上诉人胥某某的上诉理由证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7264元，由上诉人胥某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
审 判 员 贺强谟
代理审判员 闫振华
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 刘 甲