山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏刑再终字第5号
抗诉机关山东省菏泽市人民检察院。
原审被告人刘金生，农民。1996年1月15日因犯盗窃罪被原菏泽市人民法院判处有期徒刑五年，1999年4月30日减去余刑释放。2007年12月10日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十五年，并处罚金100000元。2012年7月19日因犯盗窃罪被菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，与原判刑罚合并，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金102000元。现在菏泽监狱服刑。
原审被告人王某，农民。2012年7月19日因犯盗窃罪被菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元。
原审被告人宋某，农民。2012年7月19日因犯盗窃罪被菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。
菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人刘金生、王某、宋某犯盗窃罪一案，菏泽市牡丹区人民法院于2012年7月19日作出（2012）菏牡刑初字第277号刑事判决，该判决生效后，山东省菏泽市人民检察院于2014年4月10日以菏检公刑抗（2014）1号刑事抗诉书，以原判认定原审被告人刘金生犯盗窃罪适用法律错误、导致量刑不当为由，依照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2014年6月24日立案受理，依法组成合议庭于2014年8月4日公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员高志玺、宁洁出庭履行职务，原审被告人刘金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
菏泽市牡丹区人民检察院指控：自2003年9月至2012年2月，被告人王某实施盗窃犯罪13次，被告人宋某、刘金生实施盗窃犯罪各1次。
1、被告人王某、宋某、刘金生于2003年9月22日晚，伙同宋福银（另案处理）驾驶面包车，在菏泽市牡丹区安兴镇许海村被害人许守全家窃取绵羊8只。经物价鉴定，被盗绵羊价值1880元。案发后绵羊被追回，已退还被害人。
2、被告人王某于2011年腊月某日上午，伙同他人在菏泽市牡丹区胡集乡尹集村窃取被害人李继全黄狗1条，价值80元。
3、被告人王某于2011年腊月某日上午，伙同他人在菏泽市牡丹区胡集乡王屯村窃取被害人张雪琴黄狗1条，价值70元。
4、被告人王某于2011年腊月某日上午，伙同他人在菏泽市牡丹区胡集乡胡集村窃取被害人刘爱民花色布袋狗1条，价值70元。
5、被告人王某于2012年春节后某日，在菏泽市牡丹区胡集乡龙凤村窃取被害人朱秀忠黄狗1条，价值100元。
6、被告人王某于2012年春节后某日，在菏泽市牡丹区安兴镇任庄村窃取被害人姜二陈黄狗一条，价值100元。
7、被告人王某于2012年春节后某日，在菏泽市牡丹区都司镇尹楼村窃取被害人尹庆合黑色布袋狗1条，价值50元。
8、被告人王某于2012年春节，在菏泽市牡丹区安兴镇许海村窃取许景奎黑狗1条，价值80元。
9、被告人王某于2012年春节后某日，在菏泽市牡丹区安兴镇张楼村窃取张振起黄狗1条，价值150元。
10、被告人王某于2012年春节后某日，在郓城县黄安镇于楼村窃取被害人王明礼黑狗1条，价值100元。
11、被告人王某2012年春节后末日，在菏泽市牡丹区都司镇周口村窃取被害人周存山黄狗1条，价值100元。
12、被告人王某于2012年春节后某日，在鄄城县彭楼乡前杜庄村窃取被害邵刘氏黄狗2条，价值400元。
13、被告人王某于2012年春节后某日，在鄄城县彭楼乡前杜庄村窃取被害人邵衍登白花狗1条，价值130元。
综上，被告人王某盗窃犯罪涉案金额为3310元，被告人宋某、刘金生的涉案数额为1880元。
菏泽市牡丹区人民法院审理查明，被告人王某、宋某、刘金生在开庭审理过程中对检察机关指控的犯罪事实均无异议，并有被害人陈述，证人证言，涉案物品价格鉴定结论，涉案相关书证，发还物品领条，扣押物品清单，抓获经过，户籍信息，刑事判决书等证据证实，足以认定。
菏泽市牡丹区人民法院认为，被告人王某、宋某、刘金生以非法占有为目的，秘密窃取他人合法财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立。被告人王某、宋某归案后均认罪态度较好，其家人积极帮助缴纳罚金，且被告人王某家人积极退赃，依法可对其酌情从轻处罚。被告人刘金生在2007年6月9日被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的其伙同王某等人于2003年9月22日晚在牡丹区安兴镇许海村盗窃绵羊8只的犯罪事实，属自首，依法应从轻处罚。被告人刘金生在刑罚执行完毕前发现漏罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第六十七条第二款，第七十条，第六十九条的规定，判决：一、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年2月24日起至2012年12月5日止。）二、被告人宋某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年2月24日起至2012年8月5日止。）三、被告人刘金生犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。与原判有期徒刑十五年，并处罚金100000元合并，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金102000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2007年6月9日起至2022年6月8日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
山东省菏泽市人民检察院提起抗诉称，原判未认定被告人刘金生累犯，属适用法律错误。被告人刘金生于2003年9月22日伙同他人入户盗窃绵羊8只，价值人民币1880元，菏泽市牡丹区人民法院据此判处被告人刘金生有期徒刑六个月。被告人刘金生曾因犯盗窃罪于1996年被原菏泽市人民法院判处有期徒刑5年，于1999年4月30日释放。2003年的盗窃罪系刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定是累犯，应当从重处罚。特对菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡刑初字第277号刑事判决定罪量刑部分，提出抗诉。
原审被告人刘金生庭审时辩解称，菏泽市牡丹区人民法院原判认定的事实属实，但其有自首情节，要求从轻处罚。
本院再审查明，1996年1月15日刘金生因犯盗窃罪被原菏泽市人民法院判处有期徒刑五年。1999年4月30日刘金生减去剩余刑期释放。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条规定，依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。本案处理应当从刘金生是否构成自首、是否累犯、如何量刑三个方面进行分析。
1、关于刘金生是否构成自首的问题。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”和第四条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”的规定刘金生因涉嫌盗窃罪被刑事拘留后，如实供述了司法机关尚未掌握的其他盗窃犯罪事实，按照上述规定，刘金生不能认定自首，但可以酌情从轻处罚。
2、关于刘金生是否构成累犯问题。
《中华人民共和国刑法》（1979年修订）第六十一条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪除外。《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。首先应解决刘金生是否构成累犯适用1979年刑法还是1997年刑法。《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第三条规定，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定。本案原审被告人刘金生前罪系1996年犯盗窃罪判处有期徒刑5年，1999年4月30日被释放。于2003年9月22日又犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，应适用刑法第六十五条的规定。刘金生系刑罚执行完毕后的五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯。原判未认定原审被告人刘金生构成累犯，适用法律错误，应予纠正。
3、关于刘金生如何量刑的问题。
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。山东省高级人民法院根据最高院的授权规定盗窃公私财物价值一千元以上的为数额较大。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”，第二条规定曾因盗窃受过刑事处罚的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定。2013年山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅联合下发《关于确定盗窃罪执行具体数额标准的通知》规定，盗窃罪数额较大的标准为2千元以上，但曾因盗窃受过刑事处罚的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定。
《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。具体本案而言，对原审被告人刘金生的再审应该适用当时的法律和司法解释，即数额较大的标准按照1000元计算。
原审被告人刘金生盗窃财物总价值人民币1880元，已构成数额较大，构成盗窃罪，其刑罚裁量幅度应掌握在三年以下有期徒刑范围内，同时应当根据具体量刑情节确定宣告刑期。刘金生在2007年6月9日被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的其伙同王某等人于2003年9月22日晚在牡丹区安兴镇许海村盗窃绵羊8只的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。刘金生系累犯应当从重处罚。据此，刘金生犯盗窃罪，可判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。原判认定刘金生犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，属适用法律不当，依法应予纠正。刘金生系判决宣告后发现漏罪的数罪并罚，与原判有期徒刑十五年并处罚金100000元合并执行，可决定对刘金生执行有期徒刑十五年四个月，并处罚金人民币102000元。
综上分析，原判认定原审被告人王某、宋某犯盗窃罪，定罪准确，量刑适当，本院予以维持。原判认定原审被告人刘金生犯盗窃罪，定罪准确，量刑不当，依法应予纠正。检察机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条的规定，经本院审委会研究决定，判决如下：
一、维持菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡刑初字第277号刑事判决第一项、第二项。
二、撤销菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡刑初字第277号刑事判决第三项。
三、原审被告人刘金生犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。与原判有期徒刑十五年，并处罚金100000元合并执行，决定执行有期徒刑十五年四个月，并处罚金102000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年6月9日起至2022年10月8日止。罚金于本判决生效后十五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁亚涛
代理审判员 秦 迅
代理审判员 吴景仲
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 王 森