浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍诸民初字第666号
原告：何晓丽，女，1958年7月10日出生，汉族，住江苏省吴江市。
委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桑哲渊，浙江永大律师事务所律师。
被告：何为人，男，1962年10月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。
被告：邵肇行，男，1963年1月27日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区上宁巷*号。
委托诉讼代理人：黄松良，广东达生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周虹，广东达生律师事务所律师。
第三人：广州市华业房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市花都区新华镇新都大道区政府大楼。
法定代表人：彭伟，系公司经理。
委托诉讼代理人：黄松良，广东达生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周虹，广东达生律师事务所律师。
第三人：广州市绿山湖房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市花都区狮岭镇桃花岭路9号综合楼。
法定代表人：邵肇行。
委托诉讼代理人：黄松良，广东达生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童凡斌，该公司员工。
第三人：绿城控股集团有限公司，住所地：浙江省杭州市杭大路1号黄龙世纪广场A座3楼。
法定代表人：宋卫平，公司董事长。
委托诉讼代理人：陈明，浙江天册律师事务所律师。
原告何晓丽与被告何为人、邵肇行、广州市华业房地产开发有限公司（以下简称华业公司）、广州市绿山湖房地产开发有限公司（以下简称绿山湖公司）合资、合作开发房地产纠纷一案，本院于2014年3月5日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。被告邵肇行、华业公司、绿山湖公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院于2014年4月20日作出驳回被告提出的管辖权异议申请的裁定，被告不服裁定提出上诉。绍兴市中级人民法院经审查认为，本院享有管辖权，于2014年6月19日作出裁定驳回上诉，维持原裁定。之后，原告申请要求追加绿城控股集团有限公司（以下简称绿城公司）为第三人，本院予以准许。因本案的审理与随后广州市花都区人民法院受理的原告邵肇行诉被告何为人，第三人绿山湖公司、绿城公司股权转让纠纷一案存在关联性，本院就本案是否与广州市花都区人民法院受理的案件合并审理报请上级法院决定，经绍兴市中级人民法院报请浙江省高级人民法院，并经最高人民法院答复，本院及花都区人民法院分别予以审理。又因涉及级别管辖报请绍兴市中级人民法院决定。经绍兴市中级人民法院决定由本院审理后，本案于2017年4月21日第一次公开开庭进行了审理。审理中，原告以经广州市中级人民法院作出判决后，事实发生变更为由，当庭变更诉讼请求，并申请将被告华业公司、绿山湖公司变更为第三人，本院予以准许。被告何为人为此要求给予答辩期，审理延期。在该答辩期间，第三人华业公司、绿山湖公司向本院提起反诉，本院作出不予受理的裁定生效后，于2017年8月30日第二次公开开庭进行了审理。原告何晓丽的委托诉讼代理人王永建、桑哲渊，被告何为人及其委托诉讼代理人寿均华，被告邵肇行、第三人华业公司、第三人绿山湖公司的共同委托诉讼代理人黄松良到庭参加诉讼；第三人绿城公司经传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何晓丽向本院提出诉讼请求：1.确认原告投资的人民币50万元在被告华业公司开发的广州市花都区花山镇一中东面地块项目的投资比例,并按比例分配利润;被告何为人、邵肇行承担连带责任；2.确认原告投资的人民币250万元与被告何为人共同占有被告邵肇行投资在绿山湖公司开发的广州市花都区龙岗围水库别墅项目中的比例，以确认原告所占比例。审理中，原告将请求变更为：1.判令被告何为人、邵肇行赔偿原告在第三人华业公司开发的广州市花都区花山镇一中东面地块项目的投资款50万元按比例可分配的利润损失；2.判令被告何为人、邵肇行赔偿原告在第三人绿山湖公司开发的广州市花都区龙岗围水库别墅项目中投资款250万元按投资比例可分配的利润损失。事实和理由：2003年1月，被告何为人称其同学即被告邵肇行在原工作单位华业公司有50万元投资款作为该公司开发的广州市花都区花山镇一中东面地块项目的投资，项目建成销售后，各出资方按比例分成，要求原告出资以取得该项目的投资收益。原告念在与被告何为人为姐弟关系，同意出资。原告出资后，一直未得回报。后原告了解到该项目已建成，故要求分配利润。而被告何为人仅交给原告一份由华业公司出具给被告邵肇行的投资款收据及被告邵肇行给被告何为人的承诺书。但由于被告何为人与被告邵肇行多次商谈投资比例及分配利润未果，故无法确认。
2003年10月，被告何为人称其同学即被告邵肇行准备投资成立绿山湖公司，开发广州市花都区龙岗围水库别墅项目，要求原告投资，可按比例分享权益。2003年10月20日原告以“存现”的方式存入被告邵肇行银行账户450万元。后被告何为人称，原告与被告何为人共同出资550万元，其中250万元作为原告的投资，其余作为被告何为人的投资，原告亦表示同意。绿山湖公司注册成立后，被告邵肇行与其他人共同出资1000万元。项目投资开发后，绿山湖公司内部结构进行调整，绿城公司收购了另两名股东的40%股权，被告邵肇行转让了其5%的股权。绿山湖公司股权结构最终为被告邵肇行占55%股份、绿城公司占45%股份。2006年6月20日，被告何为人与被告邵肇行达成了“委托持股协议”，确定被告何为人占第三人绿山湖公司13%的股份，委托被告邵肇行代持，但各方对项目的投资比例一直未予确定。现绿山湖公司开发的项目已部分完成建设和销售。原告认为，原告在开发项目中投入资金，应当按比例分享利润，故提起诉讼。后因广州市花都区人民法院在处理被告邵肇行诉被告何为人一案中，确认两者系借款关系，同时认定原告出资的300万元投资款作为被告邵肇行向何为人的借款，因此，原告要求二被告按承诺赔偿损失。
被告何为人答辩称：对原告陈述的事实及理由无异议，但需说明第一、二被告之间始终是合作开发房产及股权代持关系，虽广州市花都区人民法院及广州市中级人民法院判决认定本被告与被告邵肇行之间系借款合同关系，但本被告有足够的证据推翻判决认定的事实。因此希望法院查明事实后，依法判决。
被告邵肇行辩称：1.被告何为人为争管辖,利用与原告间姐弟关系,虚构债务提起诉讼,是典型的违法诉讼案；被告何为人向原告转让早已不存在的投资权益，其行为涉嫌欺诈。2.转让投资会产生利益，也会产生义务，两者不可分割。被告何为人转让部分投资权利既未通知本被告，也未征得本被告的同意，违反了合同法的规定，不具备生效的条件。3.原告在华业公司、绿山湖公司并没有投资，其以被告何为人背书为依据，指向原告与本被告有投资合作关系，不符合合同相对性原则；且背书的投资已消亡,原告要求享受权益不能成立。4.2006年6月20日的《委托持股协议》，未按第三人绿山湖公司章程约定的必需程序，也未征得其他有优先购买权股东的同意，应属无效。综上，原告的诉讼请求应予驳回。
第三人华业公司述称：原告在华业公司没有投资；被告何为人在华业公司也没有投资；邵肇行与华业公司50万元的合作事项，已于2004年9月18日终止。因此，本案与第三人华业公司无关。
第三人绿山湖公司述称：1.本公司的股东为被告邵肇行与第三人绿城公司，该情况在工商局有登记备案；2.被告何为人在本公司没有任何投资;3.本公司对被告邵肇行与被告何为人签订的《委托持股协议》不知情，该协议也未履行必需的审批手续，依法应无效；4.本案系原告与被告何为人之间的借贷关系，与本公司无关。
第三人绿城公司未提交书面陈述意见。
原告为证明自己的主张向本院提供以下证据，被告及第三人质证如下：
1.第三人华业公司出具的收据一份及该收据反面被告邵肇行书写的说明、2014年2月26日被告何为人给被告邵肇行的权利转让通知书及EMS投递单。因该凭证为原告持有，可证明第三人华业公司收到被告邵肇行所交的50万元款，该款为被告何为人出资，且被告何为人将该投资收益转让给原告的事实。被告何为人对证据真实性无异议。被告邵肇行及第三人华业公司对收据及反面书写的内容无异议，但认为不知原告与何为人权利转让的情形；并且从上述证据可证明原告与被告何为人存在明显串通的故意，有可能涉及虚假诉讼。因为第三人华业公司在2005年12月22日已将50万元款退回给被告何为人，但到2013年之后还出现权利转让。
2.2003年10月28日，被告邵肇行出具的收条及收条下部由被告何为人书写的转让部分投资利益的内容、2003年10月20日银行存条二份、2006年6月20日二被告签订的委托持股协议一份、2014年2月26日被告何为人给被告邵肇行的权利转让通知书及EMS投递单。以证明被告何为人委托被告邵肇行在第三人绿山湖公司代持股权款550万元已实际交付，并证明其中250万元转让给原告的事实。被告何为人对证据真实性无异议，并认为从原告提供的证据可证明二被告间系合作开发房地产关系及被告何为人所占有的股份份额。被告邵肇行及第三人绿山湖公司对被告何为人汇给被告邵肇行人民币550万元的事实予以认可，但对款项是否即为本案中存款凭条存入存疑。对收条中下部被告何为人书写的内容，认为存在造假，其形成时间应在2014年以后。对委托持股协议真实性无异议，但认为不具合法性。
3.工商登记材料一组，以证明原告将款汇给被告邵肇行后，被告邵肇行投资600万元与他人注册设立第三人绿山湖公司，当时被告邵肇行占公司的60%股份，后被告邵肇行将其持有的5%股份转给了第三人绿城公司，说明第三人绿山湖公司与本案存在关联性；继而证实原告在第三人绿山湖公司投资的可得利益，可通过司法鉴定予以确认。被告何为人对证据的真实性无异议。被告邵肇行及第三人绿山湖公司对证据的真实性无异议，但认为该证据无法证明原告为第三人绿山湖公司的投资人，且二被告间的关系已由广州市中级人民法院民事判决确认为借贷关系。
被告何为人为证明自己的主张向本院提供以下证据，原告及被告邵肇行、第三人华业公司、绿山湖公司质证如下：
4.2013年5月1日、2013年12月18日、2015年4月19日、2015年11月12日被告何为人与被告邵肇行的谈话录音，公证文书及往来短信内容，证明二被告间系合作开发房地产及股权代持关系。原告对证据的真实性无异议。被告邵肇行及第三人的质证意见以在广州市中级人民法院审理中的质证意见为准。其意见是，对真实性、合法性、关联性均不予认可，主要是录音时间、地点无法确认，内容不清晰，无法辩别被告邵肇行的声音。
5.房产营销策划合同书一份、银行往来凭证一份、发票一份，证明第三人绿山湖公司支付的53.40万元的款项,系为支付广告费，以此认为广州市中级人民法院认定二被告间系借贷关系不当。经质证，原告无异议。被告邵肇行及第三人绿山湖公司认为，二被告间的关系广州市中级人民法院已有定论，不予质证。
6.2005年1月25日建设银行汇款凭证一份、2005年5月8日汇款凭证二份，以证明广州市中级人民法院认定二被告间系借款关系款项中的“04年归还30万、05年又归还20万元”与本案所涉的投资款无关。原告对证据真实性无异议，可以证明除了投资关系外，还存在借贷关系。被告邵肇行及第三人绿山湖公司质证称，对证据真实性无异议，但系被告邵肇行与原告之间的借款关系，与本案无关。
7.往来款清单一份，以证明被告邵肇行与被告何为人之间处理代持股权协商过程中，对往来款项的确认，而非还款的依据。原告对证据真实性无异议。被告邵肇行及第三人绿山湖公司认为，该证据广州市中级人民法院审理的案件中，其性质已予确认，不予质证。
被告邵肇行为证明自己的主张向本院提供以下证据，原告及被告何为人质证如下：
8.广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终16317号民事判决书一份、2005年12月12日汇款凭证、2005年12月19日工商银行业务回单；以证明二被告间系借贷关系，原告与被告邵肇行之间也发生过借贷关系，但从未发生投资关系。原告对证据真实性无异议，但认为该组证据恰恰可证明原告与被告邵肇行之间除了代持股权关系外，还存在借贷关系。被告何为人同意原告的质证意见。
9.第三人华业公司与被告邵肇行签订的合同书、关于中止合作开发合同的协议、银行支票存根、工商银行业务回单，以证明被告邵肇行与第三人华业公司的开发项目已经终止，第三人华业公司已将款退还给被告邵肇行，被告邵肇行也将款于2005年12月22日退还给被告何为人。原告对合同书的真实性无异议；对中止合作开发合同的协议无法确认，因为二被告未将该情况通知给原告。业务回单中用途为“还款”而不是投资款。被告何为人的质证意见与原告相同。
第三人华业公司、绿山湖公司除认可被告邵肇行提供的证据外，未提供其他证据。
第三人绿城公司虽未到庭参加诉讼，但向本院提供工商登记材料一组，包括股东出资情况、股东会决议、股权转让协议；证明其取得的股权合法有效。原、被告及其他第三人均无异议。
对原、被告及第三人无异议的证据本院予以确认，并收集在卷，对真实性有异议部分认证如下：原告提供的证据2中收条的下半部分，因被告何为人无异议，其真实性可予确认，但能否以此认定原告与被告邵肇行、第三人之间存在投资关系，尚需结合其他证据来确定。对银行凭证部分，被告邵肇行对收到款项的事实无异议，对银行凭证真实性的认定无实质意义。被告何为人提供的证据4中，短信内容经过公证，其真实性可确认；谈话录音是否存在剪辑等情形，由于未经鉴定，能否全面反映整个商谈的内容无法判定，但因其中几次谈话有案外人在场，编造的可能性不大，对原、被告曾四次协商的事实，可予确认。被告何为人提供的证据5，有第三人绿山湖公司加盖的公章，票据的数额也与合同的内容相一致，其真实性可确认。被告邵肇行提供的证据9中的中止合作开发合同的协议，因原建立合作关系的双方为被告邵肇行与第三人华业公司，解除合作关系由被告邵肇行与第三人华业公司签订协议，符合法律规定，其真实性可予确认。
经审理查明：原告何晓丽与被告何为人系姐弟关系；被告何为人与被告邵肇行系同学关系。2003年1月9日，被告邵肇行与第三人华业公司签订合同书一份，就合作开发房地产等事宜达成协议，被告邵肇行作为投资人对项目的盈亏实行总承包。同月，被告邵肇行交给第三人华业公司人民币50万元，第三人华业公司在收据中写明的内容为投资款。收据的背面，由被告邵肇行注明“此款为何为人出资，用于花都区花山一中东面地块开发项目。项目建成后，各出资方按出资比例分成。2003年1月12日”。2004年9月18日，被告邵肇行与第三人华业公司签订中止开发合同的协议，载明由于花山镇政府未能顺利将土地征到，交给双方，双方无法继续履行开发义务，决定中止所签合同，第三人华业公司退回已收的投资款。2014年2月26日，被告何为人向被告邵肇行寄送权利转让通知书一份，告知将其在第三人华业公司的50万元投资权益转让给原告。
2003年10月28日，被告邵肇行出具给被告何为人收条一份，载明“收到何为人人民币550万元，用于绿山湖公司在花都区龙岗围水库别墅项目。该合作项目各投资方按实际投入资金比例分享权益”。后被告何为人在收条的下半部分注明，该款中的250万元及2013年1月12日投资第三人华业公司的50万元及收益为原告何晓丽投资总额，待与被告邵肇行及第三人绿山湖公司对投资比例确认后，按投资额比例分享权益。落款时间为2013年5月1日。2006年6月20日，被告何为人与邵肇行签订委托持股协议一份，约定“在邵肇行名下的绿山湖公司55%股权，其中10%系何为人所有，何为人委托邵肇行代行股权，今后由此10%股权产生的权益归何为人所有”等内容。2011年4月24日后，由被告何为人出具与被告邵肇行往来款清单一份，确认被告邵肇行已还款268.60万元。2014年2月26日，被告何为人向被告邵肇行发送权利转让通知书一份，告知已将其投资款中的250万元份额转让给原告何晓丽。2014年3月5日，原告诉至本院提出前述请求。
随后，被告邵肇行以何为人为被告，绿山湖公司、绿城公司为第三人，向广州市花都区人民法院提起诉讼，要求确认其与被告何为人于2006年6月20日签订的委托持股协议于2011年1月5日解除；确认其与被告何为人之间持股关系于2011年1月5日变更回原来的民间借贷关系。经广州市花都区人民法院、广州市中级人民法院审理后作出判决，支持了被告邵肇行的诉讼请求。
另查明，第三人绿山湖公司成立时，被告邵肇行占有60%的股权，其他股东享有40%股权。2005年11月28日，被告邵肇行与第三人绿城公司签订《股权转让协议》，将其持有的股权中的5%转让给第三人绿城公司；其他股权持有人也将各自持有的股权转让给第三人绿城公司。至此，被告邵肇行持有第三人绿山湖公司55%的股权，第三人绿城公司持有第三人绿山湖公司45%的股权。第三人绿山湖公司确认，至今为止未向股东分配利润。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案原告要求被告何为人、邵肇行赔偿其分别在第三人华业公司、绿山湖公司投资款50万元、250万元按比例可分配的利润损失，其前提是被告邵肇行在第三人华业公司、绿山湖公司持有股权或存在投资，被告何为人与被告邵肇行之间存在股权代持关系，被告何为人将投资利益转让给原告的行为成立。原告的请求由两部分组成，其合理性分别确认如下：
关于在第三人华业公司50万元投资款的问题。第三人华业公司与被告邵肇行建立房地产开发关系的时间为2003年1月9日，2003年1月12日被告邵肇行出具说明认可项目建成销售后，按出资比例分成。如涉案项目如期开发，并产生利益，被告何为人确可按投资的数额分配利润。但该项目并未如期开发，在2004年9月18日，被告邵肇行与第三人华业公司已中止合同的履行，并退回已收的款项。现案涉项目虽已完成，但无证据证明；此后，被告邵肇行又与第三人华业公司建立了投资关系，并且建立投资关系的款项即为原先的50万元款项；而被告何为人通知被告邵肇行将权利转让给原告的时间为2014年2月26日以后，此时原有的投资关系已不存在，因而失去了投资的基础。故原告以50万元投资款所产生的利益，作为二被告赔偿的标准，依据不足。
关于在第三人绿山湖公司250万元投资款的问题。广州市中级人民法院已生效的（2016）粤01民终16317号民事判决书中已明确确认被告何为人与被告邵肇行之间非委托持股关系，而是借贷关系。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，对生效的裁判所确认的事实无须举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。也就是说在当事人提供证据充足的情况下，后审理案件的法院可根据证据重新确定案件的事实。但该规定不适用法律关系的认定及判决结果。由于本案被告何为人与被告邵肇行之间的法律关系，已被广州市中级人民法院判决认定为借贷关系；因而，原告要求两被告按250万元所享有的投资比例赔偿原告投资利益，同样缺乏基础，难予支持。
综上，原告要求两被告按投资款所享有的的比例，赔偿原告投资利益，证据不足，本院不予支持。因本案原告未诉请要求被告返还其已付的款项，本案不作处理，原告可另行主张。由于第三人华业公司开发的项目中，被告邵肇行与第三人华业公司之间存在投资关系的证据不足；第三人绿山湖公司开发的项目中，被告何为人与被告邵肇行之间系借贷关系，原告要求对第三人华业公司、绿山湖公司投资项目，原告所享有的比例及利润进行审计的申请，不予准许。第三人华业公司、绿山湖公司、绿城公司与本案不存在法律上的利害关系，无须承担民事责任。第三人绿城公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：
驳回原告何晓丽的诉讼请求。
本案案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由原告何晓丽负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 许诸德
审 判 员 王 玲
人民陪审员 吕汉成
二〇一七年九月二十日
书 记 员 楼 榕