江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第352号
上诉人（原审原告）刘春财，男，汉族，1967年2月生。
委托代理人虞柏春，江苏恒山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市江东中路108号万达广场C座16楼。
代表人原廷会。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈骏，男，汉族，1978年6月生。
被上诉人（原审被告）南京市溧水区公路管理站，住所地南京市溧水区洪蓝镇金牛****号。
法定代表人夏光平，南京市溧水区公路管理站站长。
委托代理人李开龙。
上诉人刘春财、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人陈骏、南京市溧水区公路管理站机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）溧民初字第3235号判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘春财的委托代理人虞柏春、上诉人平安保险江苏分公司的委托代理人张敬成、被上诉人南京市溧水区公路管理站的委托代理人李开龙到庭参加诉讼，被上诉人陈骏经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年2月21日13时许，陈骏驾驶南京市溧水区公路管理站所有的苏A×××××轻型货车，行至S123线71K＋700M处溧水段时，与刘春财驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成刘春财受伤及两车受损的交通事故，南京市公安局溧水分局交通巡逻警察大队认定陈骏负事故的全部责任。事故发生后刘春财被送入医院进行治疗，经诊断为重型颅脑损伤：弥漫性脑轴索损伤，右侧颞部硬膜外血肿，右侧颞部硬膜下出血，右侧颞骨及顶骨凹陷性、粉碎性骨折，脑挫伤，创伤性蛛网膜下腔出血，右侧中颅底骨折，头皮挫伤，右侧锁骨骨折，双肺挫伤，左侧10肋、右2肋骨骨折，右侧髌骨骨折。住院期间为2014年2月21日至2014年8月18日。治疗期间南京市溧水区公路管理站为刘春财支付医疗费用204493.36元，刘春财自己支付医疗费用618.2元。2014年9月22日南京金陵司法鉴定所对刘春财的伤残及误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定，鉴定意见为：刘春财颅脑损伤遗留轻度精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限构成八级伤残；右侧眼睑下垂构成十级伤残；颅骨缺损构成十级伤残；4肋以上骨折构成十级伤残；右锁骨骨折致右上肢丧失功能构成十级伤残；误工期限共计210日为宜；护理期限共计180日为宜；营养期限共计120日为宜。为此刘春财支付鉴定费用3760元。事故中导致刘春财三轮电动车受损，刘春财为修理车辆支付修理费2000元，南京市溧水区公路管理站支付施救费用400元。刘春财系个体工商户，工商登记字号名称为溧水县和凤镇创伟建材店，一般经营项目为装潢材料、五金批发零售。事故发生后南京市溧水区公路管理站支付刘春财现金共计4000元。
刘春财诉至原审法院请求判令陈骏、南京市溧水区公路管理站、平安保险江苏分公司依法赔偿其损失共计296330元。起诉后为便于事故的一并处理，又增加医疗费204493元、施救费400元及南京市溧水区公路管理站支付现金4000元。
另查明，事故车辆苏A×××××系被告南京市溧水区公路管理站所有，并在平安保险江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、100万元的商业第三者责任险及不计免赔等险种，事故发生在保险期间内。陈骏是公路管理站的员工，履行的是职务行为。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案系交通事故引发的侵权纠纷，依据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分刘春财有权依据法律规定或者合同的约定直接向保险人请求赔偿金，仍有不足的依法由事故责任人按责赔偿。本案事故发生后交警部门作出的陈骏负事故的全部责任的认定，法院予以采信。本案中事故车辆在被告平安保险江苏分公司投有交强险，且事故发生在保险期间内，故刘春财因本次交通事故所致的人身财产损失，首先应由平安保险江苏分公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，再由平安保险江苏分公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿；仍有不足的，依法根据过错责任原则应由陈骏承担，陈骏发生交通事故履行的系职务行为，故由陈骏依法承担的责任应由南京市溧水区公路管理站予以承担。
法院对刘春财主张的损失确认如下：1、医疗费，根据医疗票据本院确认为205111.56元，其中南京市溧水区公路管理站支付204493.36元，刘春财支付618.2元。关于刘春财主张的12000元外购药费用，法院认为，出具收条的出卖人未出庭作证，收条的真实性无法确定；而出具证明的主体并非外购药的出卖人，无法证明外购药的费用，且证明并未加盖医院的印章，真实性无法确定。因此，在无票据佐证外购药费用金额的前提下，法院对该项主张不予支持。关于平安保险江苏分公司要求扣除非医保用药的主张，法院认为，首先受伤治疗的必要性是医院根据病情决定的，不是由刘春财决定的，其自身没有过错；其次保险公司有减损义务，因此向医院提出不使用非医保用药的义务在于保险公司，而本案保险公司并未履行该义务；最后保险公司也未能提供证据证明原告医疗费用中存在非医保用药的项目、金额及医保范围内有相同疗效的替代性用药，应承担举证不能的法律后果。综上分析，对扣除非医保用药的主张不予支持。2、住院伙食补助费，3186元；3、营养费，1200元；4、护理费，护理费确认为10800元。5、误工费，确认误工损失为23772元（41329元／年×210天）。6、残疾赔偿金，本案刘春财系个体工商户，收入来源于城镇，故按城镇标准计算较为公平合理，参照刘春财1个八级伤残和4个十级伤残的鉴定意见，残疾赔偿金应为221258.4元（32538元／年×20年×30%＋32538元／年×20年×10%×10%×4）。平安保险江苏分公司对伤残等级持有异议，法院认为鉴定结论系有资质的鉴定机构所作出，对刘春财的伤残情况也作出阐释说明，法院对鉴定结论应予采信，平安保险江苏分公司虽持有异议，但并未提供证据支持自己的抗辩主张，应承担举证不能的法律后果。7、交通费，酌情认定400元。8、精神损害抚慰金，酌情确定为15000元。9、鉴定费，3760元。10、车辆损失，2000元。11、理发费及住宿费，上述费用无正规发票予以佐证，真实性无法确定，法院不予支持。12、施救费，根据施救费发票确认为400元（该费用为南京市溧水区公路管理站支付）。综上，法院确定损失数额为486888元（含南京市溧水区公路管理站支付医疗费204493元、施救费400元、现金4000元，合计208893元），首先应由平安保险江苏分公司在交强险限额内予以赔偿122000元（其中医疗费限额项下赔付10000元，伤残限额项下含精神抚慰金在内赔付110000元，财产损失限额项下2000元）；超出交强险限额部分的361128元由平安保险江苏分公司在商业第三者责任险限额内赔偿。综上，平安保险江苏分公司合计应赔偿483128元。对超出保险赔偿范围外的3760元鉴定费用应由南京市溧水区公路管理站负担，因已支付208893元，故应由刘春财返还南京市溧水区公路管理站205133元。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应赔偿刘春财483128元（含精神抚慰金）；二、南京市溧水区公路管理站应赔偿刘春财3760元（已给付刘春财208893元，实际应由刘春财返还205133元）；三、驳回刘春财的其他诉讼请求。
宣判后，刘春财、平安保险江苏分公司均不服，向本院提起上诉。
刘春财上诉称：原审法院未支持上诉人的12000元的外购药费用显属错误。上诉人系根据医嘱购药，并非私自外购药物；原审法院判决上诉人精神抚慰金15000元过低，应为18000元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判增加支持上诉人医疗费12000元，增加精神损害抚慰金3000元，并承担二审诉讼费用。
平安保险江苏分公司答辩称：关于12000元的外购用药，一审庭审中上诉人刘春财未提供充分的证据，且人体白蛋白不属于医保范围之内的，也不属于保险公司赔偿的项目，故一审法院没有支持外购用药是符合法律规定的。关于精神损害抚慰金，一审法院判决正确，精神损害抚慰金本身也属于法官的自由裁量权范围之内。上诉人刘春财的上诉缺乏事实和法律依据，应当驳回上诉人刘春财的上诉。
南京市溧水区公路管理站答辩称，对于一审法院认定事实没有异议，对上诉人刘春财主张的白蛋白，应该是确实存在的，由法院依法认定。关于精神损害抚慰金，由法院依法认定。
陈骏未作答辩。
平安保险江苏分公司上诉称：一审判决关于刘春财的伤残等级认定错误。刘春财的鉴定意见系刘春财单方委托作出的，所依据的检材没有经过质证，程序不合法；一审判决认定按照城镇标准计算残疾赔偿金依据不足，判决有误；一审法院没有按照保险合同的约定扣除非医保用药认定错误；一审法院认定误工费损失依据并不充分，判决有误。另外一审法院在侵权纠纷当中要求保险公司承担诉讼费4000元，没有依据，因为保险公司不是侵权人。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
刘春财答辩称：一、对刘春财进行司法鉴定的鉴定机构具有相应的鉴定资质，人员具有相应的鉴定能力，所依据的检材在一审中予以了质证，程序上合法，因此，该鉴定报告能够证明刘春财的伤残等级。二、刘春财从事建材等产品的批发销售，领取个体工商户营业执照，其主要生活来源于根据建材店的收入，而不是以农民生产以主要生活来源，应该参照城镇标准来计算。三，关于保险公司提出的非医保用药，保险公司也没有提供相关的证据来证明，请求依法驳回上诉请求。
南京市溧水区公路管理站答辩称，保险公司主张的扣除非医保用药的主张没有法律依据。根据受害人刘春财的病情，医院对其进行治疗，所实际发生的费用应当由保险公司在保险范围内承担赔偿责任。关于诉讼费用，法院判决正确。
陈骏未作答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审另查明，刘春财出院记录中记载：“刘春财手术顺利，术毕予监护，抗感染，神经营养，输注白蛋白等治疗，经过抢救治疗，患者病情好转，…”。
二审中，刘春财提供江苏嘉份光彩大药房有限公司溧水大西门药店出具的两张各6000元购买蛋白的收据。对该证据的证明力平安保险公司不予认可。南京溧水区公路管理站对该证据予以认可，并陈述刘春财家人曾就购买白蛋白治疗情况事前告之，我方同意他们购买，并认为其购买价格也是合理的。
以上事实，有交通事故认定书、门诊病历、诊疗证明书、医疗发票、出院记录、费用清单、CT诊断报告单、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、保险单、驾驶证、机动车信息查询结果单、个体工商户营业执照、修理费发票、施救费发票、当事人当庭陈述等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、受害人刘春财外购白蛋白的费用是否应当予以支持；2、精神损害抚慰金认定是否恰当；3、一审中伤残等级鉴定是否可以作为赔偿依据；4、刘春财的残疾赔偿金是否应该按城镇标准赔偿；5、刘春财的误工费认定是否有误；6、是否应当扣除相关的非医保费用。
关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，刘春财出院记录中有刘春财手术后输注白蛋白治疗的记载，且根据其提供的购买血红蛋白的收款收据、医疗部门出具的证明等证据，可以证明刘春财系遵医嘱购买白蛋白，其用药系治疗伤势所必需，原审判决对该部分费用不予认定有误，依法应予纠正。上诉人刘春财的该项主张有事实和法律依据，本院予以采纳。
关于争议焦点二，本院认为，综合本案侵权人的过错，侵权行为所造成的后果以及已按照城镇居民标准计算伤残赔偿金等综合因素，原审法院认定刘春财的精神损害抚慰金为15000元并无不当，对上诉人刘春财该上诉理由不予采纳。
关于争议焦点三，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，刘春财在起诉前虽自行委托南京东南司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，但接受委托的鉴定机构具备法定的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论具备相应依据，由此对该鉴定意见书的效力予以认定，该鉴定意见书中的鉴定意见可以作为本案赔偿的依据。上诉人平安保险江苏分公司在对于该鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但未能提供相关证据证明该鉴定结论存在应当重新鉴定的法定情形，原审法院对于该鉴定结论依法采信并无不当，故对上诉人平安保险公司该上诉请求不予支持。
关于争议焦点四，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。根据刘春财提供的个体工商户营业执照和工商登记资料等证据，可以证明刘春财并不以农业生产为主要生活来源，原审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院依法予以确认。上诉人平安保险江苏分公司的该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点五，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中上诉人刘春财系个体工商户，无固定收入，原审法院参照其从事的批发零售行业平均工资标准，并结合210天误工期的鉴定意见认定误工费并无不当，本院予以确认。上诉人平安保险江苏分公司的该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点六，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。平安保险江苏分公司未能提供充分证据证明刘春财所主张的医药费中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，故对上诉人该上诉理由不予采信。上诉人平安保险江苏分公司上诉请求依据不足，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审中出现了新的证据，对刘春财外购白蛋白费用应予支持，依法应予纠正。故平安保险江苏分公司共计赔偿495128元，其中直接赔偿刘春财289995元；超出保险赔偿范围的鉴定费3760元应由南京市溧水区公路管理站承担，因其已垫付208893元，由平安保险江苏分公司直接支付南京市溧水区公路管理站205133元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院作出的（2014）溧民初字第3235号判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘春财495128元（南京市溧水区公路管理站已垫付的205133元，由刘春财返还，此款由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在上述赔偿款中直接扣付给南京市溧水区公路管理站）；
三、驳回刘春财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10180元，由南京市溧水区公路管理站承担9977元，刘春财承担203元；二审案件受理费10180元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 丽
审判员 赵珺珉
审判员 路进良
二〇一五年三月六日
书记员 陈思羽