黑龙江省依安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）依民初字第1199号
原告依安县来福不锈钢铝合金制作部，住所地依安县东南街民政局对面。
经营者张余才，居民身份证号码，男，1953年7月10日出生，汉族，个体工商户，住依安县世纪家园小区*号楼*单元***室。
委托代理人李秀富，黑龙江海瑞世通律师事务所律师。
被告张桂霞，住依安县。
委托代理人司马春生，黑龙江鸿瑞律师事务所律师。
原告依安县来福不锈钢铝合金制作部与被告张桂霞确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告依安县来福不锈钢铝合金制作部负责人张余才、委托代理人李秀富，被告张桂霞委托代理人司马春生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告依安县来福不锈钢铝合金制作部诉称：1.被告不具有申请确认劳动关系仲裁的主体资格。法律规定，劳动者死亡的，其近亲属有权申请劳动仲裁，而近亲属应当按照《继承法》规定的法定继承人的顺序来确定，第一顺序继承人为配偶、子女、父母；第二顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。张德海有一个婚生女儿在吉林省白城市居住，被告是张德海的姐姐，是第二顺序继承人，在有第一顺序继承人的情况下被告是无权取得张德海的工亡补助金及其他财产权利的，因此被告不具有申请劳动仲裁的主体资格。
2.依安县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决证据不足。被告在申请劳动仲裁时提交的证据不足以证明原告与张德海之间存在劳动关系。依安县公安局的询问笔录是公安机关对事件知情者进行调查时的记载，仲裁庭在开庭时应当通知被询问者出庭进行质证，在没有对询问笔录的客观性、真实性、合法性进行质证的情况下，不能将询问笔录作为证据予以采信。张余才的儿子张某甲和雇员罗某某陈述的内容与客观情况有很大的误差。仲裁裁决书认定原告没有提交证据不符合实际，原告在开庭前向仲裁委员会提交了张某甲、罗某某的更正说明，�某某、候清江、邹某某证言，仲裁庭既没有组织质证，也没有入卷。依安县劳动人事争议仲裁委员会仅凭公安机关未经质证核实的询问笔录，就作出张德海与原告之间存在劳动关系的裁决，明显证据不足。
3.张德海与原告之间是雇佣关系，而不是劳动关系。原告是个体工商户，具有劳动关系的主体资格，张德海也确为原告提供了劳务，但双方的关系不具有劳动关系的特征。首先、劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的特点，虽然张德海最近三年都在原告处工作过，但时间都不长。原告只是在工作忙时才找张德海来帮忙。双方约定，张德海的工资按天计算，每天90元。原告没有长期雇佣张德海的打算，张德海也没有长期为原告工作的打算，双方的关系不具有长期、持续、稳定的特点。其次，劳动关系具有排他性。张德海既为原告工作，也为其他业户工作，张德海的工作单位不固定，原告的小店没有太多业务量，张德海要来工作，原告碍于情面不好拒绝，根本就没有让其长期工作的意图。第三、劳动关系双方具有高度的依赖性，双方不存在人身隶属关系，张德海的工资是按天计算的，是来去自由，正说明张德海与原告之间是雇佣关系，而不是劳动关系。
综上，依安县劳动争议仲裁委员会依劳人仲字第（2015）第8号仲裁裁决张德海与原告之间存在劳动关系是错误的，恳请人民法院依法判决原告与张德海之间不存在劳动关系。
原告为证明主张事实的成立，举示了如下证据：
1.候清江证言一份，用以证明张德海也在候清江处某某的事实。
2.证人邹某某出庭作证�用以证实张德海在证人处某某的事实。
3.证人张某甲出庭作证，用以证实张德海在证人家是三年都干过，每年干几个月的事实。
4.罗某某出庭作证，用以证实证人是张某乙的常工，张德海是临时雇佣的，活忙的时候来的事实。
5.2015年用工记录5页，用以证明张德海2015年只干了29天的事实。
6.公安机关询问王家锐笔录，用以证明当时事发的过程。
被告张桂霞辩称：1.张桂霞作为死者的姐姐参加诉讼，主体资格适合。2.张德海在原告处工作了三年，虽然没有签订劳动合同，但劳动关系成立。3.依安县劳动争议仲裁委员会的裁决适用法律正确，认定事实清楚充分，请驳回原告诉求，维持劳动仲裁的裁决。
被告为证明主张事实的成立，举示了如下证据：
1.依安县劳动人事争议仲裁委员会（2015）第8号仲裁裁决书，用以证明劳动仲裁书已确定张德海与原告之间存在劳动关系的事实。
2.收据，用以证明张余才给张德海支付丧葬费2.4万元的事实。
3.张德海身份证、户口、死亡证明，用以证明张德海已经死亡的事实。
本院为查明案件事实，调取了张桂霞与依安县来福不锈钢铝合金制作部劳动关系争议卷宗一册。
本案争议焦点：被告的主体资格是否适合；原告与张德海之间是劳动关系还是雇佣关系。
根据争议焦点及庭审质证，本院对证据作如下分析与认证。
一、关于被告是否具备申请工伤认定的主体资格问题。
原告主张根据工伤管理条例以及劳动部关于确认劳动关系申请工伤认定等法规和规章制度的规定，劳动者死亡的应当由其近亲属申请确认劳动关系以及工伤认定，其近亲属的范围应适用继承法关于法定继承的规定，由第一顺序继承人来申请确认劳动关系及工伤认定，死者张德海有一个女儿，因此张桂霞不能作为申请确认劳动关系的主体。
《工伤管理条例》第十七条第二款规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。该法条并没有规定提请工伤认定申请的必须是死者的第一顺序继承人，《婚姻法》中的直系亲属包括直系血亲和直系姻亲，直系血亲包括祖父母、父母、配偶、子女、兄妹、孙子女。被告张桂霞作为张德海的姐姐，属于直系亲属的范畴，故其有权申请劳动关系认定。
二、关于张德海与原告之间是劳动关系还是雇佣关系问题。
1.原告提交候清江证言，被告提出异议，主张证人未到庭，证言是否是本人书写不清楚；张德海在候清江家干活与本案没有任何关系。
2.原告证人邹某某出庭证实：2013年6-7月份姓张的在证人家工作过，帮下料、修门，每月工资2000元，从早7点至中午11点半，下午1点半到晚上6点。后嫌工资低去别人家也没干长，之后去张余才家干活，现在出事故去世了。
被告提出异议，主张证�不真实，只知道姓张，连名字都不知道，张德海即便在证人处某某与本案也没有任何关系。
3.原告证人张某甲出庭证实：铝合金门市部是证人父某某的，不是证人开的。证人在门市部就是干活。张德海在证人家是三年都干过活，不是干了三年，每年干几个月。
被告提出异议，主张证明内容不真实，应以公安机关询问笔录为准。
4.原告证人罗某某出庭证实：张某乙佣证人是常工已近三年了，张德海是临时雇佣的，活忙的时候来。证人的工资是一个月一开，每月2800元；张德海的工资也是按月开每月2800元，工作时间和证人是一某某的。
原告对证人证实的内容提出异议，主张张德海是临时来干活的，每天工资90元。
被�对证人证实内容提出异议，主张出庭所述与在治安大队询问笔录不一致，证人是张某丙的工人，出庭目的是推翻公安机关的笔录。
《劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”根据这条规定，个体工商户（属于个体经济组织）与其所雇员工属劳动法调整范围。
2005年5月25日劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
原告依安县来福不锈钢铝合金制作部为个体工商户，经营者张余才，组织形式为个人经营，一般经营项目：铁艺、金属门窗加工制作。
依安县来福不锈钢铝合金制作部符合劳动法规定的主体资格；张德海与张某甲、罗某某为依安县运输公司修理车库门是受该单位的委派，该项工作属于原告所从事业务的组成部分，故张德海与原告之间形成劳动关系。
根据对上述证据的分析与认证，可认定如下事实：被告张桂霞的弟弟张德海于2015年4月3日至2015年5月17日一直在被告处工作，工资为每日90元。2015年5月17日上午，张德海和罗某某在张余才儿子张某甲的带领下，为依安县运输公司修理车库门时，从2.6米高的梯子上摔到地上，依安县运输公司的工作人员王家锐拨打120，后经抢救无效死亡。张德海到原告处工作双方未签订劳动合同。依安县来福不锈钢铝合金制作部为个体工商户，经营者张余才，组织形式为个人经营，一般经营项目：铁艺、金属门窗加工制作。
本院认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和�之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”根据这条规定，个体工商户（属于个体经济组织）与其所雇员工属于劳动法调整范围。
原告依安县来福不锈钢铝合金制作部符合劳动法规定的主体资格；张德海与张某甲、罗某某为依安县运输公司修理车库门是受该单位的委派，该项工作属于原告所从事业务的组成部分，故张德海与原告之间形成劳动关系。依安县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月30日裁决张德海与依安县来福不锈钢铝合金制作部劳动关系成立符合法律、法规的规定。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项的规定，判决如下：
驳回原告依安县来福不锈钢铝合金制作部关于要求确认依安县劳动人事争议仲裁委员会依劳人仲字（2015）第8号仲裁裁决错误，依法确认原告与张德海不存在劳动关系的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告依安县来福不锈钢铝合金制作部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。
审判长 徐冬华
审判员 韩凤波
审判员 单立群
二〇一六年一月十九日
书记员 张晓雨