四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广法民终字第723号
上诉人（原审被告）刘厚荣，男，生于1962年8月24日，汉族，系四川省广安市巴人气体有限公司执行董事兼总经理，住四川省罗江县。
委托代理人李健全，四川天啸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘铮，女，生于1984年2月12日，汉族，系四川省广安市巴人气体有限公司监事，住四川省达州市通川区。
委托代理人苏联系，四川法鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省广安市巴人气体有限公司，住所地四川省广安市广安区。
法定代表人刘厚荣，该公司执行董事兼总经理。
上诉人刘厚荣因与被上诉人刘铮、四川省广安市巴人气体有限公司（以下简称巴人公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广安区人民法院（2014）广安民初字第2486号民事判决，向本�提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘厚荣的委托代理人李健全和被上诉人刘铮及其委托代理人苏联系到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，巴人公司成立于2003年1月3日，经营工业气体及相关生产设备及备品备件销售，股东为刘铮及刘厚荣，刘厚荣任执行董事兼总经理，刘铮任监事。
2013年10月27日，案外人王席怡向魏福凯借款150万元，巴人公司为该笔借款提供了担保。2014年3月17日，在德阳市仲裁委员会组织下，魏福凯、王席怡及巴人公司达成了《和解协议》，由王席怡于2014年3月17日前一次性偿还魏福凯借款150万元及10万元违约金，如未能按期偿还应支付资金占用费，巴人公司对王席怡的上述全部债务承担无限连带责任等。2014年3月18日，魏福凯以巴人公司在履行期限内未执行上述债务，向德阳市中级人民法院申请强制�行，德阳市中级人民法院于2014年4月22日作出（2014）德执字第16号执行裁定书，并于当日将巴人公司在中国银行广安分行营业部的存款1618400元执行扣划。
同时查明，巴人公司章程第六章第二十三条规定“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……（十二）对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决议”，而巴人公司在为王席怡的债务提供担保前并未召开股东会进行决议。
原审法院认为，刘厚荣担任巴人公司的执行董事兼总经理，同时作为巴人公司的法定代表人，系巴人公司的实际管理人和控制人。巴人公司为他人的债务提供担保，应当依据《公司法》及巴人公司章程的规定，由作为执行董事的刘厚荣通知股东刘铮召开股东会讨论决定。但本案中，刘厚荣并未通知刘铮召开股东会，而擅自以巴人公司为王席怡的债务提供担保，致使巴�公司存款1618400元被法院扣划用于偿还王席怡的债务，其行为违反《公司法》及巴人公司章程的规定，给巴人公司造成的损失，应当由其承担赔偿责任。公司财产被法院执行后，刘厚荣作为公司实际管理人，至今未以公司之名向王席怡进行追偿，即使在刘铮提起诉讼后，刘厚荣仍未以任何行为和意思表示要求王席怡偿还公司被扣划款项，故该院认定刘厚荣已给公司造成损失。刘铮既为公司股东，也是公司监事，有权依据公司法的规定维护公司的权益，其要求刘厚荣赔偿被告巴人公司1618400元及利息的诉讼请求，该院予以支持。
巴人公司的财产属于公司法人财产，在公司法人存续期间，股东不能随意将公司财产进行分配。刘铮诉请判决其与刘厚荣平分巴人公司的剩余财产，刘厚荣负连带责任的诉讼请求，与法律规定不符，该院不予支持。
巴人公司为王席怡担保并非由作为公司决策机构的股东会作出，该担保行为体现的是作为公司实际控制人刘厚荣的意志，并非是巴人公司的意志，刘厚荣关于公司同意为王席怡务提供担保的辩解意见，该院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（三）项“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”、第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，判决：一、刘厚荣向巴人公司赔偿损失1618400元及利息（按照银行同期贷款利率，自2014年4月23日计算至刘厚荣向巴人公司偿清1618400元为止）；二、驳回刘铮的其他诉讼请求。案件受理费9685�，诉讼保全费4566元，共计14251元，由刘厚荣承担，并向广安市广安区人民法院交纳。
一审宣判后，刘厚荣不服并向本院提起上诉称：1、巴人公司虽然对外进行了担保并承担了担保责任，但公司享有追偿权，现公司既未丧失追偿权，也没有任何证据证明债权不能实现，故刘厚荣并未给公司造成损失，不应当承担赔偿责任；2、即使刘厚荣对公司造成了损失，也应由公司主张权利，刘铮作为股东不能代表公司主张权利，其诉讼主体不适格。请求：1、撤销原判，驳回刘铮的一审诉讼请求；2、由刘铮承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人刘铮辩称：刘厚荣擅自将公司对外进行担保给公司造成损失是客观事实。刘铮系公司监事，有权提起诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人刘厚荣向本院提供了2014年11月28日巴人公司与王席怡签订的《还款协议》一份，以证明王席怡有还款意愿。
经庭审质证，被上诉人刘铮的质证意见为：无法对该协议的真实性、合法性进行质证，该协议与本案无关联性。
本院经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案争议焦点一即上诉人刘厚荣是否给巴人公司造成损失、是否应予赔偿的问题。刘厚荣担任巴人公司的执行董事兼总经理，系巴人公司的法定代表人，在执行公司职务时违反公司法和公司章程关于对公司向其他企业投资或者为他人提供担保须由股东会作出决议的规定，于2013年10月27日擅自以巴人公司为王席怡的债务提供担保，致使巴人公司存款1618400元被法院扣划用于偿还王席怡的债务，案外人王席怡和上诉人刘厚荣至今未向公司偿还公司被扣划款项1618400元，故上诉人刘厚荣给巴人公司造成的损失客观存在。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（三）项“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”、第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，刘厚荣应当承担赔偿责任。刘厚荣承担赔偿责任后，可以巴人公司的名义向借款人王席怡进行追偿，追偿所得款项归刘厚荣所有。
关于本案争议焦点二即原告的诉讼主体资格问题。本院认为，本案系一起股东代表诉讼案件，根据我国公司法对股东代表诉讼的规定，股东提起代表诉讼应当具备两个前提条件：一是公司合法权益遭受侵害，二是公司本身怠于行使诉权。具体至本案中，首先，上诉人刘厚荣擅自以巴人公司为王席�的债务提供担保的行为已给巴人公司造成实际损失；其次，根据我国公司法的规定，有限责任公司的股东提起代表诉讼必须具备相应条件并履行一定的前置程序，即公司股东向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事书面请求提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的事实前提。本案中，巴人公司只有刘厚荣和刘铮两名股东，未设监事会或监事机构，刘铮系股东又系公司监事，至今公司监事未代表公司提出诉讼；且公司本身也处于停止营业的状态。因此，综合上述情况，本院认为，在现有情况下，刘铮作为巴人公司持股50%且除法定代表人刘厚荣外唯一的股东，在公司利益受损而公司又怠于行使诉权时，其作为原告提出本案诉讼，符合我国法律规定的股东代表诉讼中的原告主体资格，其要求刘厚荣向公司赔偿损失的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9685元，由上诉人刘厚荣承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 龙
审 判 员 吴丽华
代理审判员 叶官清
二〇一四年十二月三日
书 记 员 程静平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原�决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。