上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13379号
上诉人（原审原告）：谢万青，男，汉族，1983年10月15日出生，户籍地安徽省芜湖县。
委托诉讼代理人：孙景法，上海华萃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈进，上海华萃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海泰实混凝土制品有限公司，注册地上海市闵行区浦江镇汇东村4队。
法定代表人：陶征东，执行董事。
委托诉讼代理人：任金海，男，该公司员工。
上诉人谢万青因与被上诉人上海泰实混凝土制品有限公司（以下简称泰实公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初24698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢万青的委托诉讼代理人孙景法,被上诉人泰实公司的委托诉讼代理人任金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢万青上诉请求：撤销原审判决第二、四项，改判泰实公司向其支付2014年1月1日至2016年4月9日期间的考核工资差额人民币58,875元（以下币种相同）、解除劳动合同经济补偿金20,200元及该款50%的赔偿金。事实和理由：首先，泰实公司并未证据证明其已发放了上述考核工资，故其应承担支付责任；其次，原审计算其可得的经济补偿金的基数有误，应为每月2,020元而非原审所认定的1,970元。最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第三条规定，劳动者以及《劳动合同法》第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付交付赔偿金的，人民法院应予受理。因此，其有权要求泰实公司支付相应的赔偿金。
被上诉人泰实公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
谢万青向原审法院起诉请求：1、泰实公司支付谢万青解除劳动合同经济补偿金44,827.50元及该款50%的赔偿金22,413.75元；2、泰实公司支付谢万青20**年1月1日至2016年1月31日期间的工资3,735.63元；3、泰实公司支付谢万青20**年4月1日至2016年3月31日期间未签劳动合同的双倍工资差额44,827.50元；4、泰实公司支付谢万青20**年1月1日至2016年4月9日期间的考核工资差额58,875元。
原审法院认定事实：谢万青系外省市来沪从业人员。上海A有限公司（以下简称A公司）为谢万青缴纳了2006年9月至2011年7月期间的上海市外来人员综合保险；上海B有限公司（以下简称B公司）为谢万青缴纳了2011年8月至2013年12月期间的上海市城镇社会保险；泰实公司为谢万青缴纳了2014年1月至2016年6月期间的上海市城镇社会保险。2016年4月9日，泰实公司收到谢万青寄出的解除劳动合同通知，以泰实公司未依法为其缴纳社会保险费及拖欠工资为由解除了双方的劳动关系。
2016年4月25日，谢万青就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰实公司支付其解除劳动合同经济补偿金37,113.30元、2016年1月1日至同年1月31日期间的工资差额2,705.83元、2016年2月1日至同年4月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14,845.53元、2014年1月1日至2015年12月31日期间的考核工资差额22,363元。仲裁审理期间，谢万青自述，其与泰实公司签订过劳动合同，最近一期劳动合同的期限为2015年1月1日至2015年12月31日。另谢万青陈述，其工资由基本工资2,020元及提成组成，泰实公司每月中旬以银行转账方式发放谢万青上月全月工资，无工资单；泰实公司则称，谢万青工资由按照本市最低工资标准计的基本工资及提成组成，有工资单。另谢万青称其离职前12个月平均工资为3,711.33元，并提交农业银行交易明细以证明其工资情况，该交易明细仅显示其2016年6月19日转入摘要为“1-3月”的款项5,468元。2016年6月24日，该会作出闵劳人仲（2016）办字第2987号裁决，由泰实公司支付谢万青解除劳动合同经济补偿金5,475元、2016年1月的工资差额967元、2016年2月1日至同年4月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额4,543.45元，对谢万青的其余仲裁请求不予支持。谢万青不服该裁决而提起本案诉讼。
2016年7月28日，泰实公司向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求谢万青办理工作移交。仲裁庭审中，泰实公司提交了计划收款表（复印件）及对账明细单，称其与客户上海C有限公司、Z集团、Y实业、上海A集团有限公司之间的账目对账单、客户信息，泰实公司与上海D有限公司间的对账单、代销合同及客户信息均由谢万青掌握，要求谢万青办理移交。谢万青则否认接触过泰实公司所述的材料。同年9月13日，该会作出闵劳人仲（2016）办字第4989号裁决，对泰实公司的仲裁请求不予支持。谢万青、泰实公司收到裁决书后均未提起诉讼，该裁决书已发生法律效力。
关于谢万青工资情况，庭审中泰实公司陈述，谢万青工资由基本工资1,300元加按照3元/立方计算的提成组成，泰实公司按照收款进度计发谢万青提成，即每月由财务审核计算，当月发放上月基本工资及按照回收款计算的提成。而谢万青作为业务员还会自客户处收取小额项目款等，故其在结算工资时会予以扣除。泰实公司提交自行制作的谢万青工资及补偿明细表，以证明自2015年8月之后，其应支付谢万青保底工资及提成共计14,005元，并称上述款项均已支付，但已无法提交财务凭证。谢万青对上述证据真实性及泰实公司陈述不予认可，称自其2006年进入A公司工作起，保底工资一直为6,000元/月，就算没有提成，泰实公司也要发放谢万青保底工资6,000元/月；泰实公司只通过建设银行发放其工资，无其他银行卡可证明双方之间存在经济往来，不认可泰实公司关于发放考核提成的陈述。谢万青提交建设银行交易明细以证明其主张，该明细显示，2014年2月至2015年4月期间，泰实公司账户每月转入谢万青账户1,050.70元；同年5月至2016年1月，通过泰实公司及吴木兰、任金海个人账户每月转入谢万青账户1,005.50元；同年3月12日，由陈某个人账户转入泰实公司账户1,005.50元。泰实公司对该交易明细真实性无异议。
关于提成一节，庭审中泰实公司陈述，谢万青未将所负责4家客户的对账单、对方经办人联系方式等材料移交给泰实公司，致使泰实公司无法追回货款而造成巨大损失，且谢万青取走了客户和畅公司、Z集团支付的货款后并未全部归还给泰实公司，故其要求在谢万青办理移交手续并将货款全部归还后，方同意支付谢万青相应的提成。另泰实公司又提出，按照公司考核办法第3、5条规定，泰实公司不应支付谢万青提成，且泰实公司支付过谢万青考核工资；泰实公司于2016年12月16日召集员工开会，明确告知员工应当积极配合追款，待所有款项收回后才考虑支付工资。为证明上述主张，泰实公司提交计划收款表、发票及支票存根、泰实公司营销效考核办法、会议记录等证据一组。其中泰实公司营销效考核办法第3条系按照业务回收款进度不同而对考核提成额度核减的规定，第5条则为对业务员自己承接业务不予报销相关费用的规定；2015年12月16日的会议记录内载，“……3、公司同时成立收款小组，营销人员无条件配合，如不按公司要求执行的营销人员，公司将对其服务的业务单位进行接管，但同时对该同志的中介费、营销工资全部扣除；4、营销人员承诺对自己的应收账款负责收回，只要收回公司将及时支付该笔款项的所有费用；5、2015年12月25日前泰实公司所有员工签署解除或终止劳动合同协议书，留守人员由任金海及公司股东黄建平讨论协商后决定，延续社保缴费。……”谢万青对上述证据真实性均不予认可。
关于所主张的经济补偿金一节，谢万青陈述，其工作过程与社保缴纳情况基本相符，但其中有一段时间其曾在案外人上海E有限公司（以下简称E公司）工作过，该时间段由A公司为其缴纳社保。而A公司等与泰实公司均为关联公司，故其工龄应当连续计算，且泰实公司在闵劳人仲（2016）办字第4989号仲裁案件中已自认了该节事实。为证明上述主张，谢万青提交企业信用公示信息、仲裁申请书及应诉通知书等证据一组。其中企业信用公示信息显示，B集团公司的投资人为任某及翟某；A公司的股东为上海B集团有限公司（以下简称B集团公司）及任某；E公司的投资人于2015年4月变更之前为B集团公司及任某；B公司于2014年6月股权变更之前投资人包括翟某、2015年11月变更之前法定代表人及投资人之一为陶征东（即泰实公司法定代表人）；闵劳人仲（2016）办字第4989号仲裁申请书则显示，在该起泰实公司申请要求谢万青办理工作移交的案件中，泰实公司于申请书中称谢万青“于2006年8月1日入职，期间担任申请人（本案泰实公司）处营销员一职，至2016年4月9日离职”。泰实公司对上述证据真实性均不持异议，但称，申请书中的内容系该仲裁案件泰实公司代理人笔误所致。
庭审中，谢万青陈述，因现无证据证明谢万青、泰实公司之间签订劳动合同，故其主张未签订劳动合同双倍工资差额。
诉讼中，泰实公司以公司动迁，所有财务资料均已遗失为由，未能按照原审法院要求于指定期限内提交谢万青相应期间工资发放明细。另泰实公司陈述，谢万青自2015年12月16日之后不再到公司上班，但谢万青仍在跑业务，并为泰实公司谈成了两笔业务；至于谢万青取走且拒不归还的货款，其一直在与谢万青协商，因还在收集证据而未向公安机关报案。
原审法院认为，谢万青、泰实公司于本案中对于谢万青的工资构成及发放情况存在争议，谢万青称其工资由基本工资及提成组成，泰实公司只发放过其基本工资而未发提成；泰实公司则称谢万青工资由基本工资1,300元及提成组成，其已发放谢万青工资及提成。谢万青、泰实公司关于谢万青工资组成情况的陈述，均与仲裁期间陈述不一致，双方均未能提交任何证据推翻其在先陈述；至于基本工资，谢万青于本案中先是称为按照同期最低工资标准，后又称为6,000元/月，谢万青亦未能举证推翻其在先不利陈述。而谢万青、泰实公司于仲裁期间关于谢万青工资组成的陈述相符，据此，原审法院根据双方在先的一致陈述认定谢万青月薪系由按照本市同期最低工资标准计的基本工资及提成组成。在谢万青于本案中已就提成工资另项主张的情况下，根据谢万青基本工资金额对于谢万青要求泰实公司支付其2016年1月1日至2016年1月31日期间工资差额的诉请之合理部分予以支持。
关于谢万青要求泰实公司支付其2014年1月1日至2016年4月9日期间考核工资58,875元的诉请，原审法院认为，按照双方庭审期间的陈述，该款项性质实质为按照谢万青销售业绩及提成单价计算的提成工资。本案谢万青、泰实公司对于谢万青经办业务已回收款项金额、计价计算业务量及提成单价均无异议，即按照已回收款项，谢万青在职期间应得提成款总额为58,875元。现双方对于泰实公司是否发放过谢万青提成工资存在争议，泰实公司称其已按照每月回款情况发放谢万青相应期间提成，谢万青则称泰实公司从未发放过其提成款。但谢万青仲裁期间自认，其月薪由基本工资2,020元（谢万青离职前的本市最低工资标准）及提成组成，而其离职前上推12个月平均工资为3,711.33元，此陈述可以证实，泰实公司曾经发放过谢万青提成工资。本案诉讼中，泰实公司并未否认其尚结欠谢万青提成工资的事实，但以谢万青未办理离职移交手续及占有代收货款未归还为由，拒绝支付谢万青提成工资。对此，原审法院认为，泰实公司已就要求谢万青办理离职移交手续申请仲裁，闵劳人仲（2016）办字第4989号案已裁决对泰实公司该请求不予支持，该仲裁裁决书已发生法律效力。泰实公司在未提交任何其他证据的情况下于本案中再次以谢万青未能办理离职移交手续为由主张无须支付谢万青提成工资，不能成立。泰实公司称谢万青占有客户支付的货款不予归还，但对此节未能提交具备充分证明力的证据予以印证，且泰实公司至今仍未举证其已通过其他相应途径向谢万青主张归还货款，在此情况下，原审法院对泰实公司该主张亦难以采信。而泰实公司提交的2015年12月16日会议记录，亦不能反映出约定有在未追回尚未回收货款的情况下，泰实公司可不予发放业务人员已回收货款提成的内容，因此，泰实公司应当支付谢万青所经办业务的提成差额部分。对此，结合谢万青关于其工资情况的陈述，原审法院对谢万青该项诉请的合理部分予以支持。
关于谢万青要求泰实公司支付其解除劳动合同经济补偿金的诉请，原审法院认为，按照相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可解除双方的劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案泰实公司确实存在未能及时足额发放谢万青劳动报酬的情况，谢万青要求其支付解除劳动合同经济补偿金并无不当，原审法院对此可予支持。至于工作年限，谢万青提交并经泰实公司确认的企业信用信息可证实，泰实公司与A公司、B公司等确为关联企业，而泰实公司于闵劳人仲（2016）办字第4989号仲裁案中递交的仲裁申请书中亦明确记载谢万青入职时间为2006年8月1日，以上内容可相互印证，对于谢万青关于其工作年限应当连续计算的主张予以支撑。泰实公司虽以前述仲裁案申请书中系笔误的理由予以抗辩，但对此未能提交任何足以推翻以其在先不利表述的反驳证据，原审法院对泰实公司该主张难以采信。综上，按照谢万青工作年限及谢万青明确其计算经济补偿金的工资基数按照同期本市最低工资计算的意见，原审法院对谢万青该项诉请的合理部分予以支持。至于谢万青要求泰实公司支付上述款项50%赔偿金的诉请，未经仲裁前置程序，原审法院于本案中不予处理。
关于谢万青要求泰实公司支付其2015年4月1日至2016年3月31日期间未签劳动合同的双倍工资差额24,240元的诉请，原审法院认为，谢万青于仲裁期间自认，其与泰实公司签订的最后一份劳动合同期限至2015年12月31日，谢万青于本案中又作出了泰实公司从未与其签订过劳动合同的陈述，而谢万青未能提交任何可推翻其在先不利陈述的证据，原审法院对谢万青以仲裁期间并非谢万青本人及本案中所委托诉讼代理人参与而否认该在先陈述的理由不予采纳。谢万青、泰实公司已签订劳动合同至2015年底，故谢万青要求泰实公司支付其2015年4月1日至同年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉请无依据，原审法院对此不予支持。在该劳动合同期满后，泰实公司未举证证明与谢万青续签有劳动合同，故应当支付一个月劳动合同续签宽限期满即2016年2月1日至同年3月31日期间的未签订劳动合同双倍工资差额。现泰实公司同意按照仲裁裁决金额履行，与法无悖，原审法院对此予以确认。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项之规定，于二〇一七年八月二十一日判决如下：一、上海泰实混凝土制品有限公司于判决生效之日起十日内支付谢万青20**年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额1,014.50元；二、上海泰实混凝土制品有限公司于判决生效之日起十日内支付谢万青提成工资差额14,683.08元；三、上海泰实混凝土制品有限公司于判决生效之日起十日内支付谢万青未签订劳动合同双倍工资差额4,543.45元；四、上海泰实混凝土制品有限公司于判决生效之日起十日内支付谢万青解除劳动合同经济补偿金19,700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由谢万青、上海泰实混凝土制品有限公司各负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案存在如下争议焦点：一、泰实公司是否需向谢万青支付2014年1月1日至2016年4月9日期间的考核工资差额人民币58,875元。根据原审查明的事实，谢万青在仲裁期间自认，其月薪由基本工资2,020元及提成组成，而其离职前上推12个月平均工资为3,711.33元，此陈述可以证实，泰实公司曾经发放过谢万青提成工资。因此，谢万青提出泰实公司未向其发放提成公司的主张与事实相悖。原审在认定总提成款为58,875元前提下，扣除谢万青已取得的提成款，认定泰实公司还需向谢万青支付提成款14,683.08元尚属合理，本院予以照准，对谢万青的上述主张不予认同。二、泰实公司需向谢万青支付经济补偿金的基数认定。谢万青提出，其每月工资为2,020元，故应以此为基数计算其可得的经济补偿金。经本院审查认定，2015年上海市最低工资标准为2,020元，2016年上海市最低工资标准为2,190元。谢万青于2016年4月提出辞职。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，谢万青主张其可得经济补偿金的计算基准为2,020元并无不可，本院予以支持。原审就此认定有误，本院对此予以纠正。三、泰实公司是否需向谢万青支付相应赔偿金。鉴于谢万青并未在仲裁中提出该项请求，未经过仲裁前置程序审理，故原审对此不予处理合法有效。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初24698号判决第一、二、三项；
二、变更上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初24698号判决第四项为：上海泰实混凝土制品有限公司于判决生效之日起十日内支付谢万青解除劳动合同经济补偿金20,200元。
三、驳回谢万青的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由谢万青、上海泰实混凝土制品有限公司各半负担。二审案件受理费10元，由谢万青、上海泰实混凝土制品有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一八年一月十五日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……