江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1543号
上诉人（原审原告）钱雅平。
委托代理人顾逸民、葛华林。
被上诉人（原审被告）淮安梅园宾馆，住所地淮安市健康西路**号。
法定代表人朱静，该宾馆总经理。
委托代理人李新国，男，汉族，1958年6月1日生。
委托代理人陈运琰，江苏吴非律师事务所律师。
上诉人钱雅平与被上诉人淮安梅园宾馆（以下除判决主文外简称梅园宾馆）劳动争议纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年5月19日作出（2014）河民初字第0300号民事判决。上诉人钱雅平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人钱雅平的委托代理人顾逸民、被上诉人梅园宾馆的委托代理人李新国、陈运琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年原告进入被告单位工作，并于2008年4月15日与被告签订书面劳动合同。劳动合同中没有书面约定工资。原被告之间的劳动合同一年一签。合同期满，2013年1月1日双方再次签订劳动合同，合同期限自2013年1月1日至2013年12月30日。2009年9月至2013年11月，被告梅园宾馆已经为原告钱雅平参加了失业保险。
原告在被告处工作期间，存在加班的情况，但根据被告提供的考勤表无法准确反映出原告工作期间加班的具体天数和时间。被告根据原告的岗位情况每月发放原告加班工资122元。
2013年11月1日，原告钱雅平与被告梅园宾馆的副厨张伟中在工作期间发生争吵后便自行离开被告单位，没有再提供过劳动。
2013年11月5日，原告钱雅平向清河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年1月23日，该委员会作出仲裁裁决，由被告梅园宾馆为原告钱雅平出具解除劳动合同证明，驳回了原告的其他申请。原告钱雅平对该裁决不服，引致本案诉讼。
原告钱雅平一审诉称：原告自2008年2月19日起在被告处工作，岗位为面点部主管。双方签订了书面劳动合同，被告也为原告缴纳了部分养老保险费用。期间，被告经常安排原告加班而从未支付过加班工资。被告于2013年11月1日在没有任何事实和法律依据的情况下无故将原告辞退，且辞退后至今没有给原告经济补偿金。原告认为，被告在用人时违反了国家劳动法律法规。故请求法院判令：1、被告出具给原告解除（终止劳动关系）证明并办理档案转移手续；2、被告支付原告工作期间加班工资23738.4元；3、未提前通知与原告解除劳动合同应支付一月工资2050元；4、支付原告因不能享受失业保险待遇的经济赔偿金11400元；5、支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金24600元；6、被告承担本案的诉讼费。
被告梅园宾馆一审辩称：原被告存在劳动关系是事实，2013年11月1日原告和被告单位员工发生口角后，就一直未上班，被告多次联系原告要求其上班，但原告一直予以拒绝，故被告没有解除和原告的劳动关系。对于加班费，原告工作一般不存在加班，如果有加班也已经支付了加班费。社保费用被告已经缴纳。
原审认为：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同而劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应当支付赔偿金。原告主张，其与副厨张伟中发生口角后，因张伟中让其不要上班，原告便自行离开被告单位。该行为系原告自己主动终止与被告的劳动关系。因此，对于原告提出要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24600元和支付未提前通知解除劳动合同关系代通知金2050元的诉讼请求不予支持。2013年11月1日，原告自行停止工作并终止与被告的劳动关系。被告应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移手续。故对原告要求被告出具解除劳动关系证明并办理档案转移手续的诉讼请求予以支持。2009年9月至2013年11月期间，被告已经为原告参加了失业保险，且原告属于自动离职，故对原告要求支付失业保险待遇赔偿金11400元的诉讼请求不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。单位亦应当提供考勤表等证据证明劳动者存在或者不存在加班的事实。本案中，原告未提供被告安排加班的证据。被告提供的工资表中可以看出，被告已经向原告发放了加班工资，但不能证明其已经足额向原告发放了加班工资。被告提供的考勤表可以反映原告存在加班的事实，但是无法准确反映原告加班的具体天数和时间，故被告应当对此承担举证不能的责任。同时，考虑到被告确实存在上下班时间不固定的行业特殊性，故对原告要求被告支付加班费的请求，酌情支持4000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安梅园宾馆于判决生效之日起十五日内为原告钱雅平出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；二、被告淮安梅园宾馆于判决生效之日起十日内一次性支付原告钱雅平加班工资4000元；三、驳回原告钱雅平其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告钱雅平承担。
上诉人钱雅平不服该判决，向本院提起上诉称：上诉人上班期间长期加班的事实存在，被上诉人应足额支付加班费；张伟中虽然只是被上诉人的副厨师长，但还负责宾馆的考勤及请销假，有辞退员工的权利，张伟中辞退上诉人的行为应系其职务行为，被上诉人应向上诉人支付代通知金及经济赔偿金。综上，请求发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人梅园宾馆答辩称：1、宾馆近几年效益一直不好，被上诉人不存在加班，即使偶尔有加班也随工资发放了加班费；2、上诉人在与单位员工发生口角以后没有来上班，被上诉人多次通知她来上班她也没有来，所以不存在被上诉人解除双方劳动关系的问题，因此也不应当支付经济补偿金及代通知金。
经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
二审另查明，淮安市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理本案时，梅园宾馆申请证人李某（梅园宾馆副总经理、工会主席）、张某（梅园宾馆常务副总经理）、徐某（梅园宾馆厨师长）出庭作证，证词的主要内容是：张伟中是梅园宾馆副厨师长，钱雅平的上级，但其没有解除员工的权力，解除员工需由总经理批准。钱雅平与张伟中发生口角后未来上班，三证人都打电话要其来上班的，钱雅平说考虑一下。
钱雅平在仲裁庭开庭审理时陈述：确实收到三证人要求上班的电话的，我没有答复。不能叫我走就走，叫我回去就回去。
本案争议焦点为：上诉人在一审主张加班工资23738.4元、未提前通知解除劳动合同代通知金2050元、失业赔偿金11400元、违法解除劳动合同经济赔偿金24600元的诉讼请求是否有事实和法律依据。
本院认为：劳动合同的双方当事人应依照劳动合同的约定及相关法律法规的规定行使权利、履行义务。关于上诉人主张的支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、支付未提前通知解除劳动合同关系代通知金及因不能享受失业保险待遇的经济赔偿金问题。上诉人在工作中与同事张伟中发生口角，虽然张伟中系其工作中的上级，但上诉人并无证据证明张伟中具有辞退职工的权力。且钱雅平也自认在其不去上班后，梅园宾馆的多名领导也打电话要求其继续上班工作，充分表明梅园宾馆并无将其辞退的意愿和行为，但上诉人仍未上班，而是以其实际行为主动终止了与被上诉人的劳动关系。在此情形下，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金和支付未提前通知解除劳动合同关系代通知金及因不能享受失业保险待遇的经济赔偿金的诉讼请求没有事实依据及法律依据，原审对此未予支持并无不当，本院对此亦不予支持。关于加班费问题，根据日常生活经验，被上诉人的行业特殊性导致其难免发生需要加班工作的情况，虽然其提交的证据反映其已经向上诉人发放了加班工资，但未准确反映上诉人加班的具体时间，也不能反映其已经足额发放了加班工资。在上诉人也未提交加班的具体证据证明应予给付的加班费用的情况下，原审酌定由被上诉人再向上诉人支付加班费4000元并无不当，本院对此予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无充分的事实依据和法律依据，对其上诉请求，本院应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 孙宪腾
审判员 仲伟强
审判员 蒋同宝
二〇一四年九月十八日
书记员 ＸＸ平