广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第11号
上诉人（原审原告）：戴玉婵。
委托代理人：赵旭，广东大展律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湛江银海酒店有限公司。
法定代表人：赵丽琼，该公司经理。
委托代理人：林霖，广东鸿峰律师事务所律师。
上诉人戴玉婵与上诉人湛江银海酒店有限公司（以下简称银海酒店）因劳动争议纠纷一案，均不服湛江经济技术开发区人民法院（以下简称开发区人民法院）（2013）湛开法民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员张庆华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。上诉人戴玉婵、诉讼代理人赵旭和上诉人银海公司的诉讼代理人林霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月22日，戴玉婵向原审法院起诉称，戴玉婵1988年毕业分配到湛江市海富酒店工作，1992年11月调动到银海酒店点心部工作至今，已在银海酒店工作20多年。自2007年开始，戴玉婵一直要求与银海酒店签订无固定期限劳动合同，但银海酒店一直未与其签订书面的无固定期限劳动合同。为此，戴玉婵根据法律规定向湛江经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出仲裁裁决，裁决银海酒店与戴玉婵签订无固定期限劳动合同，并支付二倍工资给戴玉婵。银海酒店不服仲裁裁决向开发区人民法院提起诉讼及向湛江市中级人民法院上诉，开发区人民法院及湛江市中级人民法院判决银海酒店与戴玉婵签订无固定期限劳动合同及支付二倍工资给戴玉婵。戴玉婵在湛江市中级人民法院判决生效后，申请开发区人民法院强制执行，但银海酒店还是不肯与戴玉婵签订在原岗位无固定期限的劳动合同。戴玉婵又一次向仲裁委员会申请仲裁，后因戴玉婵不服仲裁，向法院起诉，在此期间，银海酒店违法解除与戴玉婵的劳动合同，根据法律规定，应向劳动者支付赔偿金。戴玉婵工龄为24年，2008年7月至2009年6月的平均工资为2261.77元，二倍的赔偿金为108564.64元。另外，戴玉婵请求的生活费是至2012年2月，银海酒店违法解除劳动合同是2012年4月，仍有两个月的生活费未支付，合计1360元。为此，戴玉婵已向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委逾期未受理，为此诉至法院，请求判令：1、银海酒店支付2012年3月至2012年4月的生活费，每月680元，2个月共计1360元；2、银海酒店违法解除与戴玉婵的劳动合同，应支付二倍赔偿金108564.64元；3、案件受理费由银海酒店承担。
银海酒店辩称，1、戴玉婵并未经过仲裁就起诉，程序上违法；2、戴玉婵诉求生活费无依据，银海酒店4月份就与其解除劳动合同；3、戴玉婵诉求无事实和法律依据，经银海酒店多次催告，其无故连续旷工达7天；4、戴玉婵计算赔偿金数额存在错误。生效判决表明，戴玉婵每月工资是1654.02元，并不是其诉求的2261.77元；根据《劳动合同法实施条例》规定，计算赔偿金的时间是18个月，不是戴玉婵要求的24个月。综上，戴玉婵的诉求不能成立，应依法驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：2005年9月12日，经湛江市工商行政管理局开发区分局核准，湛江银海酒店变更为金融大厦银海酒店。2005年11月1日，戴玉婵与金融大厦银海酒店签订了《劳动合同书》，合同履行期从2006年11月1日至2007年10月31日。合同期满后，双方均没有续签合同，戴玉婵仍留在金融大厦银海酒店工作。2008年5月8日，经湛江市工商行政管理局核准，金融大厦银海酒店变更名称为湛江银海酒店有限公司。戴玉婵仍继续在银海酒店工作。从1992年11月至2009年6月，戴玉婵以银海酒店的员工身份参保。从2008年1月至2009年4月，戴玉婵的工资收入合计26464.36元。戴玉婵于2009年7月11日离开银海酒店，并领取了2009年7月10日之前的工资。2012年4月3日，银海酒店向戴玉婵发出通知，通知其于2012年4月10日8：30回人事部报到，由人事部安排工作上班，并说明“不到作旷工处理”。戴玉婵于2012年4月6日签收了该通知，并于2012年4月10日到银海酒店协商工作岗位。银海酒店在当天为戴玉婵安排工作岗位，并当面向戴玉婵出示了酒店规章制度，但戴玉婵不同意银海酒店安排的岗位，也不同意按银海酒店的要求签下员工守则和酒店规章制度，并且之后不再到银海酒店上班。2012年4月18日，银海酒店以戴玉婵旷工为由，对其作出除名的决定。
原审法院另查明：戴玉婵因要求与银海酒店签订无固定期限劳动合同无果，以银海酒店为被申请人向湛江经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2009年7月3日，湛江经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出湛开劳仲案字（2009）85号仲裁裁决书，银海酒店不服该仲裁裁决向开发区人民法院提起诉讼，开发区人民法院以（2009）湛开法民初字第206号民事判决书，判决银海酒店与戴玉婵签订无固定期限劳动合同及支付二倍工资，银海酒店不服向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院以（2011）湛中法民一终字第244号民事判决维持原判。该判决生效后，戴玉婵一直要求与银海酒店签订原岗位无固定期限劳动合同并履行无固定期限劳动合同，而银海酒店同意与戴玉婵签订无固定期限劳动合同，但不同意签订原岗位无固定期限劳动合同。为此，戴玉婵因支付生活费、违法解除劳动合同的赔偿金、社会保险金等问题又向湛江经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委仲裁裁决之后，戴玉婵不服该裁决向开发区人民法院起诉。开发区人民法院作出（2012）湛开法民一初字第210号判决，判决银海酒店向戴玉婵支付2009年7月至2012年2月的生活费，以及驳回戴玉婵其它诉讼请求。戴玉婵不服该民事判决，上诉至湛江市中级人民法院，湛江市中级人民法院判决维持原判。
原审法院又查明：根据广东省人民政府企业职工最低工资标准的规定，2012年2月至2012年4月，湛江市企业最低工资标准为每月850元。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。1、（2012）湛开法民一初字第210号民事判决，已判决银海酒店向戴玉婵支付2009年7月至2012年2月生活费，银海酒店于2012年4月18日以戴玉婵旷工为由，对戴玉婵作出除名的决定。参照《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，银海酒店应承担2个月的生活费，根据广东省人民政府企业职工最低工资标准的规定，2012年3月至2012年4月，银海酒店应支付给戴玉婵的生活费为850元／月X2个月X80%=1360元。因此，对于戴玉婵要求银海酒店支付2012年3月至2012年4月的生活费共计1360元，予以支持。2、2012年4月10日，银海酒店为戴玉婵安排工作岗位，并当面向戴玉婵出示银海酒店规章制度，但戴玉婵不同意银海酒店安排的岗位，且之后连续7天不到银海酒店上班。因此，银海酒店解除劳动合同，是在戴玉婵违反银海酒店规章制度的前提下产生的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度”和第四十六的规定，对于戴玉婵要求银海酒店支付二倍赔偿金108564.64元的诉讼请求，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条和参照《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，判决：一、限湛江银海酒店有限公司在判决生效之日起5日内一次性向戴玉婵支付生活费1360元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回戴玉婵的它诉讼请求。案件受理费10元，由戴玉婵负担。
上诉人戴玉婵不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：戴玉婵与银海公司未能对岗位协商一致，未能签订无固定期限劳动合同，故不存在戴玉婵违反规章制度的事实，即银海酒店违法解除双方的劳动关系，应支付双倍赔偿金。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判支持戴玉婵的全部诉讼请求。
银海酒店辩称：在双方劳动关系存续期间，银海酒店书面通知戴玉婵来上班，但戴玉婵不接受银海酒店关于岗位的安排，且以此拒绝上班，属于违反用人单位规章制度，银海酒店依法可以解除劳动合同。原审法院对此项判决依法有理。
上诉人银海酒店上诉称：一、原审法院没有给足够的答辩期，程序违法。二、原审判决银海酒店向戴玉婵支付生活费，没有事实和法律依据。因为戴玉婵无工作是因其不服从用人单位的用工安排，并非银海酒店不为其安排岗位。请求二审法院依法改判。
戴玉婵辩称：一、本案一审适用简易程序，不能适用普通程序中关于答辩期的规定，故原审程序合法。二、双方存在劳动关系，在劳动关系没有解除或者终止前用人单位没有安排工作的，用人单位应支付生活费，原审对此项判决依法有理。
上诉人银海酒店在二审期间提交了如下证据：1、《2011年员工薪酬调整方案》；2、2013年9-11月点心部、饭堂的《工资表》和厨房的《2013年第三季度饭堂管理效益奖励》、2013年其他部门“领班A”的《工资表》；3、2013年8-11月点心部、饭堂等《部门班次表》和相关岗位人员的《打卡记录》。以上证据综合证明银海酒店为戴玉婵调整的岗位，无论是薪酬待遇还是工作强度，与原岗位基本一致。
戴玉婵对银海酒店提供的证据发表质证意见如下：该证据是银海酒店单方面制作的，戴玉婵对证据的真实性、合法性和关联性不清楚。
本院对上述证据审核后认定：对该证据的真实性予以认可。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。因本案在原审阶段适用简易程序，原审法院缩短答辩和举证期限并不违反法律规定，银海酒店主张原审程序违法，没有法律依据，本院不予支持。
根据双方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：银海酒店是否存在违法解除劳动合同关系的情形。2011年4月2日，本院作出（2011）湛中法民一终字第244号判决书，判决银海酒店和戴玉婵签订无固定期限劳动合同并向戴玉婵支付未签订书面劳动合同的双倍工资。2012年4月3日，银海酒店书面通知戴玉婵于4月10日回人事部报到，由人事部安排工作。戴玉婵于4月6日签收该通知，并按时到银海酒店与人事部协商工作岗位。因戴玉婵坚持要求签订原岗位的无固定期限劳动合同，不同意银海酒店关于新岗位的安排；在双方协商不成的情况下，双方未能签订无固定期限劳动合同，之后戴玉婵不再到银海酒店上班。2012年4月18日，银海酒店以戴玉婵旷工为由，对戴玉婵作出除名的决定。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第1条规定“……用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动…….”，由此可见，劳动关系除了经济性还有人身性，即用人单位还须对劳动者具有用工管理权，双方只有形成人身及经济上的从属关系，才能形成完整的劳动关系。本案中，戴玉婵与银海酒店虽未能签订无固定期限劳动合同，但在银海酒店作出除名决定前，双方存在着事实上的劳动关系，对此，双方当事人均予以承认。因此，在劳动关系存续期间，戴玉婵应当遵守银海酒店的规章制度，接受银海酒店的劳动管理和人事安排。故戴玉婵上诉主张双方未签订无固定期限劳动合同的过错在于银海酒店没有按照原岗位签订合同，没有事实和法律依据，本院不予采信。银海酒店《考勤制度》第三条第四项规定了“一年内旷工累计5天，予以除名处理”，而在2012年4月10日银海酒店为戴玉婵安排工作岗位时，工作人员当面向其出示了酒店的规章制度，即戴玉婵是在明知用人单位规章制度的情况下，因不同意用人单位对其岗位的调整安排，连续七天不上班。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度”的规定，因戴玉婵违反了银海酒店关于考勤的规章制度，银海酒店有权依法解除与戴玉婵的劳动关系。戴玉婵上诉关于因双方未签订无固定期限劳动合同，因此其不存在违反规章制度的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于银海酒店是否应向戴玉婵支付2012年3月、4月生活费的问题。银海酒店与戴玉婵协商工作岗位的时间是2012年4月10日，双方劳动关系于2012年4月18日解除，参照《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，银海酒店应承担戴玉婵2个月的生活费。故银海酒店上诉主张不应支付生活费，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。戴玉婵和银海酒店的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由戴玉婵和湛江银海酒店有限公司各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 张庆华
代理审判员 钟斯宁
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。