甘肃省敦煌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）敦民初字第700号
原告于海平。
被告冯国玉。
原告于海平诉被告冯国玉财产损害赔偿纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告于海平、被告冯国玉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告于海平诉称，原、被告系同村村民。2010年原告向敦煌市XX镇XX村村委会提出申请，申请利用西土沟坝下渗漏水进行鱼塘养殖，XX镇XX村村委会同意后，原告于同年9月投放了价值33390元的鱼苗。2011年2月15日原告和敦煌市XX镇XX村村委会协商后签订了书面的西土沟坝下渗漏水水产养殖协议书，同年5月原告再次投放价值34740元的鱼苗。2014年3月25日原告发现鱼塘被水冲毁，所养鱼流失殆尽，经原告调查发现是被告在退水时疏于管理，没有在开闸处退水，导致原告鱼塘被水冲毁，给原告造成巨大经济损失，包括鱼苗、饲料、人工、修路打坝费用。原告养的鱼即将可以上市销售却被水冲走，使原告全家三年的心血白流，原告的损失依法应由被告赔偿，原告申请敦煌市XX镇人民调解委员会调解，被告拒不赔偿，最终调解无果。现起诉法院，要求：1、被告赔偿原告鱼塘被淹损失132000元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告冯国玉辩称，2014年3月22日，因葡萄园春季灌溉需要，同村三组村民杨某某自灌溉渠引水灌溉其葡萄园，于当晚8时许灌溉完毕后交于本人继续灌溉，并告知本人灌溉完毕后询问渠长于海平（原告）水退何处，被告于当晚11时许灌溉基本完毕并打电话向原告询问水退何处，原告说上去水退于洪水沟，于是被告按原告所说将水退与洪水沟后回家休息，三日后原告打电话给被告说其鱼塘被淹并将责任加于被告。被告认为：1、被告此次葡萄园灌溉作业是按常规流程进行，本人灌溉完毕后将水退于洪水沟，洪水沟为本村长期以来的退水渠道，既作为防洪泄洪渠道，又作为农业灌溉余水退水沟，上百年来延续使用至今，目前设有正规泄水闸门，为常规泄洪退水渠道，本人是从泄水闸进行退水作业；2、被告灌溉完毕后询问原告并按其指示进行退水，且被告根本不知洪水沟何时被原告占用用于养鱼，原告具有灌溉调度职责，在被告退水前询问时也未告知被告洪水沟被原告占用养鱼之事实，被告退水三天后原告才电话告知被告其鱼塘被淹，并与被告现场察看，被告才发现洪水沟泄洪渠道被原告筑坝拦截占用，被告认为原告即使进行养鱼作业，也疏于管理，设施简陋，占用防洪渠道无安防泄洪设施，存在巨大风险隐患，且事发三天内原告不能保证是否有他人泄洪，无论何人退水都会导致鱼塘被淹；3、根据中华人民共和国水利法的有关规定，原告经村委会相关人授权拦截洪水沟从事养鱼作业本身就是违法行为，因洪水沟为公有防洪设施，村委会相关人员无权授权原告将洪水沟进行筑坝拦截且从事养鱼，洪水沟作为集体公有防洪设施，其变更、相关设施建设及开发利用必须通过市水行政主管部门的审批方可实施，任何人不得擅自修建、拦河筑坝作为它用；4、洪水沟作为集体公有防洪设施，按原告所说其变更利用后，村委会相关责任人员对其作用、设施变更及其开发利用未对村民进行公示、公告，不符合有关法律条例规定，同时泄水闸无任何警示、禁动标识，从事鱼塘养殖无法律依据，本身违法且存在安全风险；5、原告身为队长与村委会相关责任人滥用职权随意变更防洪设施进行有经济价值的作业行为，应当对此事负有直接责任，相应后果应当由原告及村委会承担；6、洪水沟关乎XX镇几千农户的生命财产安全，长期以来作为灌溉退水及山洪泄洪之用，原告及村委会相关人员不顾及大众安危，滥用职权，随意变更洪水沟用途从事经济作业，应当追究原告及村委会相关责任人的法律责任；7、身为负责灌溉调度之责的原告及村委会相关责任人知法违法是引起此次鱼塘被淹的直接原因，被告在此次灌溉中无过错，对原告的损失没有赔偿的义务，也不予赔偿，综上所述，原告起诉缺乏事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。
原告于海平为支持其诉讼请求向本院提供以下证据：1、西土沟坝下渗漏水水产养殖协议书1份，证实原告试验养鱼的事实；2、原告购买鱼苗的出库单2张，证实原告两次购买鱼苗花费68130元；3、原告购买养鱼饲料单据4张，证实原告购买养鱼饲料花费19200元；4、单据1张，证实原告修建鱼塘时花费5000元；5、鱼塘投资清单1份，证实原告养鱼投资情况；6、敦煌市XX镇人民调解委员会调解笔录4份，证实敦煌市XX镇人民调解委员会调解情况；7、证人孔某某证言，证实五、六年之前洪水沟改道，但无正式文件，洪水沟改道后，原告欲在改道后的地方试验养鱼，孔某某当时任XX村村委会主任，孔某某和原告签订了养鱼协议，原告现在养鱼没有正式手续。孔某某见过原告投放鱼苗，但具体投放多少不清楚；8、证人徐某某证言，证实徐某某听说原告鱼塘被淹之后去现场观看，看到现场有两斤大和三斤大的鱼；9、证人邱某某证言，证实证人听说原告鱼塘被淹之后去现场观看，看到鱼还不少，有一斤多的，也有两斤多的；10、证人郑某某证言，证实原告曾经买过郑某某1000多斤玉米，原告购买玉米时说是喂鱼用，另外郑某某在原告的鱼塘钓过鱼，也吃过原告的鱼；11、证人滚某某证言，证实2013年原告从滚某某处购买玉米3700斤，当时原告说买玉米喂鱼；12、证人赵某某证言，证实赵某某曾给原告卖过玉米。
对原告提供的证据，被告冯国玉对证据1的意见是：不清楚协议试验养鱼之事，原告养鱼的地方一直是泄洪沟；对证据2不认可，认为原告用漏水试验养鱼不可能一次性投放如此多鱼苗，再者鱼苗是否投放到原告鱼塘无法证实；对证据3不认可，认为原告无证据证实将所买饲料喂了鱼，饲料还可以作为他用；对证据4、5不予认可；对证据6无异议；对证据7有异议，认为洪水沟改道，并无正式文件；对证据8有异议，认为证人徐某某和原告是上下级关系，对该证据不认可；对证据9有异议，认为证人邱某某看现场后拿过现场的鱼，证人与原告有利害关系，对该证据不认可；对证据10有异议，认为证人与原告有利害关系；对证据11、12无异议。
被告冯国玉为支持其答辩主张向本院提供证明1份，证实XX村部分村民并不知道阳关洪水沟中建有鱼塘的事。
原告于海平对被告提供的证据，认为该证明不能作为证据使用，对该证据不认可。
根据庭审质证，本院对原、被告所举证据认证如下：
对原告于海平提供的证据1、2、3、4的真实性予以确认；证据5系原告自己制作，无其他证据印证，本院不予确认；对证据6被告无异议，本院予以确认；对证据7-12证实的内容结合其他证据综合认定。
对被告冯国玉提供的证据，原告有异议，结合其他证据分析，本院对该证据的真实性予以确认。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：2010年5月原告向XX村村委会申请在泉水沟中修坝养鱼，XX村村委会同意后，原告在灌溉水渠中游退水闸下面的泉水沟中修建水坝一个，利用坝前渗漏水养鱼，当年9月原告投放部分鱼苗。2011年2月28日，原告和XX村村委会签订西土沟坝下渗漏水水产养殖协议书一份，内容为：为了保护西土沟坝下渗漏水，经XX村村委会讨论，将此水保护利用承包给本村村民于海平，经双方充分协商，在保护的前题下进行水产养殖试验，达成以下协议条款：一、只能利用坝下渗漏水进行养殖试验；二、不能架设设备提取此水；三、如果本村在以后利用此水，于海平必须无条件的停止水产养殖的一切活动，本村委会不承担任何补偿；四、于海平必须保护好周边的植被和维护好泄洪沟沟体；五、本协议从2011年3月1日起生效。一式两份，XX村委会、于海平各一份。（时任村书记裴军林、村主任孔某某签名，XX村村委会盖章，原告于海平盖章）。2011年的9月，原告第二次投放鱼苗。2014年3月22日因葡萄园春季灌溉需要，XX村三组村民杨某某自灌溉水渠进水闸引水灌溉其葡萄园，于当晚8时许灌溉完毕后交于被告继续灌溉，并告知被告灌溉完毕后询问原告水退何处，被告于当晚11时许灌溉基本完毕并打电话向原告询问水退何处，原告当时不在自己鱼塘，没有亲自到场指挥退水，未告知被告自己在洪水沟养鱼，也未告知被告灌溉水渠中游退水闸不能退水，被告即打开灌溉水渠中游退水闸后回家。3日后原告发现自己的鱼塘被冲毁，便打电话给被告，与其共同查看了现场，因鱼塘中饲养的鱼已被冲走，原告也未对鱼塘损失进行鉴定。后原告申请敦煌市XX镇人民调解委员会调解无果，遂向本院提起诉讼。
另查明，敦煌市XX镇XX村西南方向有泉水沟（西土沟、洪水沟）一条，该沟东面修建有灌溉水渠一条，XX村村民引泉水沟泉水灌溉农田，该灌溉水渠上游设有进水闸和退水闸各一个，中游设有退水闸一个，村民灌溉时从灌溉水渠上游进水闸引水灌溉农田。2008年因生态园建设，有关单位在灌溉水渠两个退水闸之间的泉水沟中修建水坝一个，在坝前向西开沟一条用于排水。原、被告均系XX镇XX村村民，原告是XX村水利灌溉事务负责人，也是XX村6组组长。原告在泉水沟修坝养鱼没有办理相关手续，修建的鱼塘边无相应告示和标识，也无安全设施。被告退水的闸门事发前是退水用的，事发时该闸门上无禁用标志。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，虽然有原告鱼塘受损的事实存在，且损失是由被告在灌溉农田退水后所造成，但被告的行为是在原告的授意下进行的，被告退水的闸门本身就是退水闸门，被告在退水时并不清楚该闸门下游有鱼塘，被告不存在违法，主观上亦无过错；相反，原告未办理相关手续在泄洪道内拦坝养鱼本身违法，且原告作为水利灌溉的管理者，在被告退水时未亲自到场指挥，在被告向原告征询如何退水时，原告未明确告知被告鱼塘上面的退水闸不能退水，退水闸门上也未设置禁用标志，原告作为受害者有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。依据该规定，本案存在损害事实，亦有因果关系，但无法律规定，故不适用无过错责任，综上，原告要求被告赔偿损失的请求应予驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条的规定，判决如下：
驳回原告于海平的诉讼请求。
案件受理费1850元，由原告于海平承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状及副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 长 胡占荣
代理审判员 武 艾
人民陪审员 邱旭存
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 杨风乐