海南省中级第一人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼96刑终121号
原公诉机关定安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒙绪能（绰号“司令”）。
辩护人任云，海南威盾律师事务所律师。
辩护人李懿莹，海南威盾律师事务所实习律师。
定安县人民法院审理定安县人民检察院指控原审被告人蒙绪能犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月5日作出（2016）琼9021刑初61号刑事判决。宣判后，蒙绪能不服提出上诉，本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，通过查阅卷宗、讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在案件审理过程中，辩护人申请延期审理一个月。本案现已审理终结。
原判认定，2015年10月31日下午，被告人蒙绪能(手机号码184****9393)接到王某兴（手机号码188****2306）联系购买毒品冰毒的电话后，在定安县定城镇人民中路原县糖厂旁一家金立手机店处停放的一辆车牌号为琼ANZ**2的黑色北京现代小轿车上，贩卖1包用透明塑料袋包装的毒品冰毒给王某兴，得款人民币100元。
2015年11月1日下午，被告人蒙绪能(手机号码152****4562)接到王某兴（手机号码188****2306）要购买20克毒品冰毒的电话后，驾驶一辆车牌号为琼ANZ*82的黑色北京现代小轿车到定安县定城镇和平南路的今夜城接上王某兴和莫某吉。被告人蒙绪能边开车边与王某兴、莫某吉讲，要先交钱才供货，每克70元。谈好后，被告人蒙绪能开车到定安县定城镇见龙大道县中医院的庭院里，被告人蒙绪能收了莫某吉的1400元后，让王某兴和莫某吉下车在原地等候。不久，被告人蒙绪能（手机号码184***89393）打电话给王某兴(手机号码188****2306)，对王某兴说只有10克，每克要80元，王某兴表示同意。过了没多久，被告人蒙绪能开车回到县中医院的庭院里，叫王某兴上车，准备将毒品交给王某兴时，被定安县公安局禁毒大队民警抓获。当场从小轿车中间存储槽内缴获1包透明封口塑料袋包装的毒品可疑物1包、人民币812元，2部手机(号码152***84562、184***89393)。被告人蒙绪能现场甲基苯丙胺检测呈阳性。
经海南省公安司法鉴定中心检验：上述扣押的1包毒品可疑物品净重10克，检出甲基苯丙胺成分。
扣押被告人蒙绪能的黑色mytel牌直板手机一部（号码184****9393）、黑色Coolpad牌直板手机一部（号码152****4562），系贩卖毒品通讯工具；人民币812元，系毒资。
原判认定上述事实的证据有：1、毒品甲基苯丙胺1包、人民币812元、手机2部等物证。2、书证常住人口信息表、抓获经过、公安机关制作的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、现场检测报告、公安机关依法提取的移动公司证明材料、通话清单以及相关行政处罚决定书等。3、海南省公安司法鉴定中心鉴定意见。4、证人王某兴、莫某吉的证言。5.被告人蒙绪能的供述及辩解等。
原判认为，被告人蒙绪能违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺两次（第二次10克），其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人蒙绪能犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，应予支持。对于被告人蒙绪能提出“2015年10月31日没有贩卖毒品”的辩解意见。经查，被告人2015年10月31日向王某兴贩卖毒品1包，得款100元，有被告人在侦查阶段、审查起诉阶段多次供述、证人王某兴的证言、通话清单、辨认笔录等证据予以证实，这些证据能互相印证。被告人蒙绪能当庭翻供，称其“2015年10月31日没有贩卖毒品”，理由不成立，不予采纳。对于被告人蒙绪能提出“交易不成功，应定非法持有毒品罪”的辩解意见。本院认为，实施贩卖毒品行为都是以非法持有毒品为前提的。只有行为人并非为了走私、贩卖、运输、制造、窝藏等目的非法持有毒品，才能考虑是否构成非法持有毒品罪。换言之，如果确有证据证明行为人是为了实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏等其他犯罪，应依法认定为上述犯罪，而不以非法持有毒品罪定罪处罚（如构成该罪）。而毒品是否交付，并非贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的认定界限。从本案来看，被告人主观上有贩卖毒品的故意，客观上两次均是先与购毒者谈好毒品交易价格及数量，收下毒品价款，然后携带毒品往约定的地点去贩卖交付，即使2015年11月1日之交易因民警抓捕尚未完成毒品交付，也不影响被告人构成贩卖毒品罪。故被告人关于应定非法持有毒品罪的辩解意见，无事实与法律依据，不予采纳。扣押的毒品净重10克，系权威机构海南省公安司法鉴定中心经科学仪器检验得出的结论，且与被告人蒙绪能和证人王某兴、莫某吉约定买卖毒品数量互相吻合，足以认定。因此，被告人蒙绪能对毒品检验报告书中涉案毒品净重10克有异议，认为仅为9.8克，但未提供相应证据予以证明，不予采信。鉴于被告人蒙绪能到案后如实供述自己2015年11月1日贩卖毒品的犯罪事实，当庭否认2015年10月31日贩卖毒品冰毒给王某兴，属部分坦白，且悔罪态度较好，可以结合全案情况酌情从轻处罚。公安机关扣押的黑色mytel牌直板手机一部（号码184****9393）、黑色Coolpad牌直板手机一部（号码152****4562）系作案通讯工具；人民币812元，系毒资；毒品甲基苯丙胺1包，系违禁品，均依法予以没收。
综上所述，根据本案被告人蒙绪能犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人蒙绪能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。二、扣押的作案工具黑色mytel牌直板手机一部（号码184****9393）、黑色Coolpad牌直板手机一部（号码152****4562），毒资人民币812元、违禁品毒品甲基苯丙胺1包（存放在公安机关），予以没收。暂存于公安机关的毒资812元，由公安机关上缴国库。
上诉人蒙绪能及其辩护人对一审认定蒙绪能二宗贩卖毒品的事实无异议，但提出如下上诉及书面辩护意见：1、对相关公安机关认定本案蒙绪能贩卖毒品的数量提出异议。2015年11月20日，定安县公安局禁毒大队出具的说明并附照片上记载称：“经禁毒大队侦查人员将毒品用电子秤测量，毛重为10.2克；但事实上，装该毒品的塑料包装袋重量达0.39克，因此毒品净重不可能达到10克，且蒙绪能拿到该袋毒品之前称过的净重也不足10克。另外，0.21克的包装袋事实上也无法装下10克的毒品。但海南省公安司法鉴定中心琼公司法（理化）[2015]1652号检验报告书的检验结论为：定安县公安局送检的1包可疑物品净重10克，检出甲基苯丙胺成分。检验结论中仅表述计算结果，但并未说明净重10克的计算方式，那么净重10克的结论从何而来不得而知，因此有合理理由怀疑该检验结论与事实严重不符并提出重新鉴定的申请。2、蒙绪能为初犯，其向办案特情人员贩卖毒品的数量不到10克毒品且其本身就是以贩养吸的人员，主观恶性和社会危害性小，有从轻处罚情节。请求二审予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）蒙绪能于2015年10月31日下午、2015年11月1日下午二次在海南省定安县定城镇贩卖毒品甲基苯丙胺10克的事实清楚。
上述事实有以下证据证实：
1、公安机关抓捕蒙绪能的现场照片及蒙绪能指认缴获物品照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：2015年11月1日下午，海南省定安县公安局禁毒大队抓获蒙绪能的现场情况以及蒙绪能指认缴获物品的情况，公安机关扣押毒品甲基苯丙胺1包、人民币812元、手机2部。
2、常住人口信息表，证实：被告人蒙绪能于1995年10月12日出生，犯罪时已满18周岁，达到负完全刑事责任年龄。
3、公安机关制作的抓获经过，证实：被告人蒙绪能与王某兴、莫某吉交易毒品时被当场抓获到案的事实。
4、现场检测报告，证实：被告人蒙绪能现场甲基苯丙胺检测呈阳性。
5、中国移动通讯公司证明材料，证实：集团名称为“定安定城黎通电讯专营店”，集团短号613**对应的手机号码为184****9393，集团短号6969**对应的手机号码为152****4562，集团短号666**对应的手机号码为188****2306。
6、中国移动通讯公司通话清单，证实：王某兴在2015年10月31日、11月1日为购买毒品多次与被告人蒙绪能电话联系。
7、行政处罚决定书，证实：被告人蒙绪能因吸毒于2015年11月2日被定安县公安局行政拘留十五日。
8、鉴定意见。海南省公安司法鉴定中心检验报告书，鉴定意见：当场从被告人蒙绪能驾驶的小轿车上缴获1包可疑物品共净重10克，检出甲基苯丙胺成分。
9、证人王某兴、莫某吉的辨认笔录及照片，证实：证人王某兴辨认出2015年10月31日在定安县定城镇人民中路金立手机店处小轿车里，2015年11月1日在定城镇县中医院庭院里，两次贩卖毒品冰毒给其的是被告人蒙绪能；证人莫某吉辨认出2015年11月1日在定安县定城镇县中医院庭院里贩卖毒品冰毒给其和“么兴”（指王某兴）的是被告人蒙绪能。
10、证人王某兴的证言，证实：王某兴于2015年10月31日、11月1日两次向被告人蒙绪能购买毒品的事实。涉及2015年10月31日购买毒品的证言是：2015年10月31日下午5时30分左右，王某兴自称定安县定城镇小名叫“么兴”的吸毒人员，用其集团短号666**（手机号码188****2306）通过拨打海口市东山镇东巷村绰号叫“司令”（指被告人蒙绪能，下同）的青年男子的集团短号613**（手机号码184****9393）联系要购买100元价格的毒品冰毒。“司令”同意后，约王某兴在定城镇县炮厂那里见面。那天，“司令”驾驶一辆黑色北京现代小轿车（车牌号为琼ANZ**2）来到县炮厂与王某兴见面。见面后，“司令”叫王某兴上其开的车，来到定城镇人民中路原县糖厂旁的一家金立手机店处的人行道上。王某兴交一张100元人民币给“司令”，“司令”让其在车上等。接着，“司令”从旁边小巷入口进去原县糖厂里去购买毒品。过了一会儿，“司令”携带毒品回到车里以每包价格100元人民币贩卖一包用透明塑料袋包装的毒品冰毒给王某兴。交易成功后，双方各自离开现场。
11、证人莫某吉的证言，证实：莫某吉和王某兴于2015年11月1日向被告人蒙绪能购买毒品的事实。
12、被告人蒙绪能的供述及辩解：被告人蒙绪能供述自己于2015年10月31日、11月1日两次贩卖毒品的事实。涉及2015年10月31日贩卖毒品的事实，被告人蒙绪能在侦查阶段于2015年11月1日、11月2日、11月17日、12月23日四次向公安机关所做的供述和2016年3月1日在审查起诉阶段向公诉机关所做的供述一致，供述内容是：2015年10月31日下午，一个自称定安县定城镇下洋坡村小名叫“么兴”（指王某兴，下同）的吸毒人员用他的集团短号666**（手机号码188****2306）通过拨打被告人蒙绪能的集团短号61393（手机号码184****9393）联系要购买100元价格的毒品冰毒。蒙绪能同意后，双方约在定城镇县炮厂那里见面。当天，蒙绪能驾驶一辆黑色北京现代小轿车（车牌号为琼ANZ**2）来到县炮厂与“么兴”见面。见面后，蒙绪能叫“么兴”坐上其开的车，然后将车开到定城镇人民中路原县糖厂旁的一家金立手机店处的人行道上。“么兴”交一张100元人民币给蒙绪能，蒙绪能让其在车上等。于是，蒙绪能从旁边小巷入口进去原县糖厂里，去跟一个小名叫“三参”的青年人购买毒品冰毒。过了一会儿，蒙绪能携带毒品回到车里，以每包价格100元人民币贩卖一包用透明塑料袋包装的毒品冰毒给“么兴”。交易成功后，双方各自离开现场。
以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，且证据之间能相互印证，本院予以确认。在二审期间，上诉人及其辩护人均未提出新证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人及其辩护人的辩护意见：1、关于本案的鉴定意见。经查，海南省公安司法鉴定中心系本省毒品鉴定的权威机构，从事鉴定的工作人员均具有相关的鉴定资格。其鉴定使用的电子天平秤系经过省计量测试所检测并年检；该电子天平秤的计量刻度精确到万分之一；送检的流程是委托单位二人一起办理委托，接收单位亦有二人一起办理接收，并拍照留存；送检的毒品有包装袋的要换上鉴定中心的包装袋，包装袋称量前要进行归零处理，得出的毒品数量均为净重的数量。因此，本案鉴定意见是科学、客观、合法的。上诉人及其辩护人对本案鉴定意见提出异议并提出重新鉴定的申请，其主要理由根据公安机关扣押毒品时现场称量毛重为10.2克，并根据被告人家属提供的包装袋自秤为0.39克等情况来质疑鉴定意见，经查，公安机关扣押现场所使用的电子秤的精确度无法确定，被告人家属提供的包装袋的来源及重量亦无法确定，因此，被告人及其辩护人对鉴定的怀疑并无充分的事实依据，其提出的毒品数量认定方法无法对抗鉴定机构鉴定的权威性、科学性、客观性，其辩解、辩护意见没有事实依据，理由也不充分，本院不予支持。2、蒙绪能贩卖甲基苯丙胺10克的事实还与购毒者王某兴、莫某吉约定的买卖毒品数量是相互印证、相互吻合的。3、关于本案的量刑。原判认为蒙绪能有部分坦白情节且悔罪态度好，有法定或酌定的从轻情节，对蒙绪能的量刑从轻进行处罚。因此，蒙绪能及其辩护人请求二审改判的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒙绪能违反国家对毒品的管制，二次贩卖毒品甲基苯丙胺10克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案有特情因素介入，毒品尚未流入社会；上诉人蒙绪能归案后，尚能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，原判已对上诉人从轻处罚。上诉人及其辩护人的上诉理由及其辩护人意见均不成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆 宁
审 判 员 符 扬
审 判 员 黄亮锡
二〇一六年七月二十七日
法官助理 林 哲
书 记 员 邹玲灿
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。