安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民一终字第00136号
上诉人（原审原告、后诉被告）：张先保，男，汉族，1955年11月4日生，住安徽省舒城县。
委托代理人：程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。
委托代理人：方正杨，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人（原审被告、后诉原告）：安徽天成建设有限公司，组织机构代码××。
法定代表人：张开元，该公司经理。
委托代理人：张新，安徽英锐律师事务所律师。
上诉人张先保、安徽天成建设有限公司因劳动争议一案，均不服安徽省六安市裕安区人民法院于2014年12月8日作出的（2014）六裕民二初字第01665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人张先保及其委托代理人方正杨、上诉人安徽天成建设有限公司的委托代理人张新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张先保在原审中诉称：张先保于2013年6月22日到安徽天成建设有限公司承建的舒城县公安局办公业务用房工程工地干活，工资按天结算，平均5000元／月。双方未签订书面合同，公司也未替张先保缴纳社会保险。2013年7月25日，张先保在工地主楼南侧地下室墙板支模板时，从外架上跌落，致使右眼及胸部受伤。后经六安市人力资源和社会保障局做出予以认定工伤决定书，六安市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，生活自理障碍为大部分不能自理，停工留薪期为12个月。在此期间，安徽天成建设有限公司仅支付了张先保的医疗费。张先保于2014年7月依法向六安市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。但六安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定不论在认定事实还是在适用法律，甚至在程序上存在严重错误。请求法院判令解除双方的劳动关系，安徽天成建设有限公司赔偿张先保一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住宿费、交通费、停工留薪期工资、评残后护理费、伤残津贴等合计1325811元，依法判令被告支付张先保经济补偿金2500元，依法判令被告为张先保补缴2013年6月22日至2013年7月25日的社会保险费，本案诉讼费用等由公司承担。
安徽天成建设有限公司在原审中辩称：天成公司为张先保缴纳了工伤保险费，依法不应该解除劳动关系。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》第四条规定，因工致残被鉴定为一级至四级的未参加工伤保险的进城务工人员，其按时享受的工伤保险长期待遇，本人可选择一次性领取，天成公司为张先保缴纳了工伤保险，依法不应该解除劳动关系。二、张先保诉讼请求与劳动仲裁时请求事项数额不同，对增加部分数额不应审理。张先保已放弃住院护理费的诉讼请求。天成公司只需要支付6个月的停工留薪期工资19314元，比除天成公司借支给张先保的5万元后，张先保应该返还天成公司30686元。其余赔偿项目由工伤基金支付或者不应获得赔偿。三、张先保第三、四项诉讼请求在劳动仲裁时没有提出，该两项诉讼请求不应在一审时审理，张先保可以另行提起仲裁。
安徽天成建设有限公司在原审中诉称：安徽天成建设有限公司已经为张先保缴纳了工伤保险费，2014年1月9日，张先保评定伤残等级后，就应该停发原待遇，按照《工伤保险条例》第三十三条规定享受伤残待遇，因此安徽天成建设有限公司只需支付六个月停工留薪期工资。新修改后实施的《工伤保险条例》等法律规定中没有住院护理费这一赔偿项目，公司不需要支付16576元。张先保工伤发生后，从安徽天成建设有限公司借款50000元，该借条中注明扣除工伤待遇后返还。请求判令公司只需支付六个月停工留薪期工资19314元及不支付护理费16576元，判令张先保返还借支原告的30686元，并承担本案的诉讼费用。
张先保在原审中辩称：天成公司的诉请无事实及法律依据，请求驳回。
原审经审理查明：2013年6月22日，张先保到安徽天成建设有限公司承建的舒城县公安局办公业务用房工程工地从事木工。双方未签订书面合同。2013年7月25日，张先保在工地主楼南侧地下室墙板支模板时，从外架上跌落，致使右眼及胸部受伤，入住安徽省舒城县人民医院住院治疗，经诊断为右眼泪小管断裂、胸外伤、胸椎骨折、右侧胸腔积液、T11、12骨折，后转入安徽医科大学第二附属医院，经诊断为T11、12骨折伴脊髓损伤（FrankelA）、胸外伤伴右侧胸腔积液、右眼外伤。2013年11月26日，张先保入住舒城县城关镇卫生院，2014年1月25日出院。张先保先后住院140天。2013年7月，安徽天成建设有限公司为张先保在六安市医保中心工伤保险科登记参加农民工绿色通道工伤保险，2013年8月补交7月份的保险费用。2013年10月15日，六安市人力资源和社会保障局做出六人社工伤（2013）325号《工伤决定书》，认定张先保为工伤。2014年1月9日，六安市劳动能力鉴定委员会六鉴定03755201420112号《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》鉴定，劳动功能障碍为二级，生活自理障碍为大部分不能自理，停工留薪期为12个月。安徽天成建设有限公司为张先保支付了181085元医疗费。另查，六安市2013年职工平均工资为3219元。
原审认为：张先保因工受伤，被认定为工伤，用人单位按照相关规定缴纳工伤保险费，张先保应当依法享有工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，由工伤保险基金支付伤残补助金等。张先保被鉴定为二级伤残，其主张解除劳动关系，按照未参加工伤保险的标准要求安徽天成建设有限公司一次性支付伤残补助金等，不符合《工伤保险条例》的规定，不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期工资由职工所在单位支付，职工需要护理由其所在单位负责，因此张先保主张停工留薪期工资、停工留薪期护理费，应予支持。停工留薪期工资按每天180元，计薪天数21.75天计算月工资，计3915元，停工留薪期工资为12月×3915元／月，即46980元。停工留薪期护理费标准按统筹地区上年度职工月工资的80%计算，具体数额为3219元／月÷21.75天／月×140天×80%，计16576元。安徽天成建设有限公司主张停工留薪期按6个月计算，没有法律依据，不予采信，况且，停工留薪期工资由用人单位支付，工伤保险待遇由工伤保险基金支付。2013年7月份工伤保险已经交纳，其主张不予采纳。至于安徽天成建设有限公司主张张先保月工资5000元没有证据支持，但其未提供具体数额，应按照张先保主张每天180元计算。安徽天成建设有限公司超过一个月未予张先保签订书面劳动合同，按照超过的天数即3天计算经济补偿金，张先保主张2500元超过应得的部分不予采纳。对安徽天成建设有限公司已支付张先保50000元，应予比除。为此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条的规定，判决：一、安徽天成建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付张先保停工留薪期工资46980元；二、安徽天成建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付张先保停工留薪期护理费16576元；三、安徽天成建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付张先保未签订书面劳动合同经济补偿540元；四、安徽天成建设有限公司已支付给张先保的50000元，在结算时予以比除；五、驳回张先保的其他诉讼请求；六、驳回安徽天成建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费20元，由安徽天成建设有限公司承担。
张先保上诉称：1、原审适用法律错误，根据法律规定，上诉人与被上诉人未签订劳动合同的，上诉人有权解除劳动关系；2、原审认定事实错误，上诉人的工伤赔偿应该由单位全部承担。六安市医保中心出具的情况说明不真实、合法，不能作为定案的依据；3、原审对上诉人的月工资数额认定错误，应为5000元；4、上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，根据规定，应当支付上诉人经济补偿金2500元。请求二审法院依法改判。
安徽天成建设有限公司庭审中答辩称：根据相关规定，一至四级工伤不能解除劳动合同；公司在原审时出具的证明中显示了给张先保缴纳了工伤保险；张先保的月工资应按统筹地区计算。
安徽天成建设有限公司上诉称：1、公司已为张先保缴纳了工伤保险，张先保伤残等级评定后，就应当停发原待遇，公司只需支付六个月的停工留薪工资，原审判决支付十二个月无依据；2、根据规定，护理费要有医疗机构的证明，用人单位按月支付，张先保没有出具医疗机构的证明，上诉人不需要支持停工留薪期的护理费；3、上诉人不应支付未签订书面劳动合同的经济补偿金；4、张先保从公司借支50000元，注明扣除工伤待遇后返还。请求二审法院依法改判。
张先保庭审中答辩称：公司为张先保缴纳工伤保险，是在事故发生后缴纳，工伤发生时保险未生效；张先保的工资为180元／天，月工资应该按实际计算，每月5000元；张先保是二级伤残，停工留薪期间是需要护理的。
二审中双方当事人均未提交新证据，双方举证、质证意见同一审。
二审对本案基本事实的查明同一审。
本院认为：本案的争议焦点为1、原审对经济赔偿金数额、停工留薪期限、停工留薪期的护理费及张先保的月工资数额的认定是否有事实依据；2、安徽天成建设有限公司是否为张先保缴纳了医疗保险。
对第一个争议焦点查明为，对张先保上诉称原审判决安徽天成建设有限公司支付未签订书面劳动合同的经济补偿金540元不当，应当支付半个月工资2500元和安徽天成建设有限公司上诉称原审判决公司支付540元无依据，公司依法不应支付。首先，张先保被认定为二级伤残，依照《工伤保险条例》第三十五条规定，用人单位应同其保留劳动关系；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了（七）项情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，但该七项情形中，均不包括劳动者与用人单位未解除或终止劳动合同的，因张先保与安徽天成建设有限公司未解除劳动关系，故张先保上诉称安徽天成建设有限公司应当给付其半个月的经济补偿的理由不充分，原判安徽天成建设有限公司支付张先保经济补偿540元，也无法律依据，张先保的该项诉请不予支持。对张先保的停工留薪期限的认定，根据《工伤保险条例》第三十三条二款的规定工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。张先保受伤住院至2014年1月25日，六安市劳动能力鉴定委员会对张先保出具的《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》时间为2014年1月9日，故根据《工伤保险条例》的有关规定，张先保的停工留薪工资，安徽天成建设有限公司应当支付6个月，从2014年2月起，张先保应按规定享受伤残待遇（伤残津贴）。原审判决安徽天成有限公司支付12月停工留薪工资，无法律依据，应予纠正，张先保的停工留薪期工资应为23490元（6个月×3915元／月）。至于张先保的停工留薪期限的护理费，因原审是按照统筹地区上年度职工月平均工资的80％计算，并由用人单位支付，符合有关规定，应予维持。原审对张先保的工资，按照每天180元，计薪天数21.75天计算月工资，并无不当。综上，安徽天成建设有限公司上诉所称张先保停工留薪期为6个月，经济补偿不予支持的上诉理由成立，应予采信。对张先保要求支持2500元的经济补偿及月工资按5000元计算无依据，不予支持。
第二个争议焦点查明为，在原审审理期间，六安市医疗保险基金管理中心、六安市社会保险基金征缴管理中心共同出具了一份《情况说明》，该份证明载明：张先保同志于2013年7月在六安市医保中心工伤保险科登记参加农民工绿色通道工伤保险，2013年8月补交7月份的费用，该同志的工伤保险依法于2013年7月生效。六安市医疗保险基金管理中心也对张先保的工伤事故赔偿内容也书面进行了释明，张先保称安徽天成建设有限公司未替其缴纳工伤保险，张先保的工伤赔偿等应由用人单位全部承担，无事实依据，不予采信。
综上，原审认定基本事实清楚，但对部分支付项目计算有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院（2014）六裕民二初字第01665号民事判决第二、四、五、六项，即：二、安徽天成建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付张先保停工留薪期护理费16576元；四、安徽天成建设有限公司已支付给张先保的50000元，在结算时予以比除；五、驳回张先保的其他诉讼请求；六、驳回安徽天成建设有限公司其他诉讼请求；
二、撤销六安市裕安区人民法院（2014）六裕民二初字第01665号民事判决第一、三项，即：一、安徽天成建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付张先保停工留薪期工资46980元；三、安徽天成建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付张先保未签订书面劳动合同经济补偿540元；
三、安徽天成建设有限公司于本判决签收之日起十日内支付张先保停工留薪期工资23490元。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由张先保、安徽天成建设有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾德明
审 判 员 尚 滨
代理审判员 魏 晋
二〇一五年四月十六日
书 记 员 李晓瑞
附法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；