陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终8946号
上诉人（原审被告）中厦建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市碑林区兴庆路89号10层。
负责人张爱花，经理。
委托代理人倪灵江，男，该公司法律事务部经理。
被上诉人（原审原告）周礼林，男，1964年10月2日出生，汉族，陕西省洋县农民，住陕西省洋县。
委托代理人杜亚民，男，住西安市雁塔区，由洋县长溪乡方程村村民委员会推荐。
上诉人中厦建设集团有限公司西安分公司（以下简称中厦西安分公司）与被上诉人周礼林工伤保险待遇一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月10日被告中厦西安分公司金地湖城大境5号地项目部与案外人田忠明签订《劳务承包协议书》，将其金地湖城大境5号地1号楼、6号楼批灰、零星抹灰工程以劳务承包的形式承包给田忠明。原告周礼林于2013年7月5日经田忠明招录进入该工地从事泥工工作，日工资120元，由田忠明直接发放。2013年7月13日原告在工地工作时，因钢管架坍塌从高处坠落受伤。当日被送往武警××总队医院住院治疗，2013年8月26日出院。出院诊断为：1.高空坠落伤；2.腰3、4椎体压缩骨折；3.腰3右侧横突骨折；4.颈3、4、5椎体滑脱；5.左足距骨、骰骨骨折；6.距舟关节脱位；7.左侧第七肋骨陈旧性骨折；8.左侧疝气；9.左侧阴囊包块；10.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、注意休息，适当患肢功能锻炼；2、注意患肢保暖、禁烟；3、出院半月后来院复查；4、不适随诊。2014年9月16日周礼林到武警××总队医院住院治疗，行内固定物取出术。2014年9月23日出院，住院费用5584.6元由原告支付。出院诊断为：1、左足距骨骨折术后内固定存留；2、左足感染。出院医嘱为：休息1月，隔日换药，术后2周拆线，1月后复查；2、适当行患肢功能锻炼；3、定期复查，不适随诊。在此期间，周礼林申请劳动争议仲裁，请求确认其与被告之间存在劳动关系。西安市碑林区劳动争议仲裁委员会作出碑劳仲案字[2013]426号裁决书，确认原被告之间存在劳动关系。被告不服，提起诉讼。2014年6月30日本院作出（2014）碑民初字第00901号民事判决，确认原被告之间自2013年7月5日起存在劳动关系。被告不服，提起上诉。2014年11月5日西安市中级人民法院作出（2014）西中民二终字第01618号民事判决，撤销本院（2014）碑民初字第00901号民事判决，确认原被告之间不存在劳动关系。原告不服，申请再审。2015年6月23日陕西省高级人民法院作出（2015）陕赔民申字第00396号民事裁定，驳回周礼林的再审申请。同时查明，2015年10月26日西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出雁人社工认字[2015]第61号工伤认定决定通知书，认定周礼林2013年7月13日受伤为工伤。2015年10月原告申请劳动能力鉴定，花费鉴定复诊费57元。2015年12月4日西安市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情作出鉴定结论：伤残等级为八级，属因工部分丧失劳动能力。2016年，原告就本案争议申请仲裁。西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2016）第248号仲裁裁决。双方均不服，提起本案诉讼。案件审理过程中，本院组织双方当事人进行调解，终因差距过大而未果。
原审法院认为，原、被告之间虽不存在劳动关系，但因被告将其承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人，违反法律、法规的规定，原告在从事转包业务时受伤，已被依法认定为工伤。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，以及人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，本案被告应当承担原告工伤的保险责任，按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。周礼林所受工伤于2014年9月16日到武警××总队医院第二次住院治疗，花费住院费用5584.6元、门诊费用524.2元应予确认。周礼林第一次住院治疗出院后，于2013年9月18日、9月20日分别花费的门诊费用333元、110元因未提供门诊病历，依法不予确认。2015年10月30日门诊费57元，系原告初次劳动能力鉴定的复诊费用，依法应予确认。原告治疗工伤期间两次住院合计51天，依据西安市人力资源和社会保障局市人社发[2013]4号《关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》的规定，2013年1月1日起西安市工伤职工住院伙食补助费执行每人每天30元的标准，被告应支付原告住院伙食补助费1530元。原告主张的数额有误，应予纠正。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，原被告虽不存在劳动关系，但原告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的客观事实存在，被告应当依法支付原告因停工造成的收入损失。原告两次住院共计51天，本院结合出院医嘱及原告伤情愈合、好转等情况，认定原告的停工留薪期为6个月。庭审中，被告认可原告受伤前的日工资为120元，但提出应按每月21.75天计算月工资；原告予以反驳，提出如被告不认可原告月工资3600元，则应按同行业或西安市2012年度在岗职工平均工资计算。考虑到原告的从业性质和行业惯例，本院以原告主张的每月3600元计算原告收入。据此，被告应当向原告支付停工留薪期收入损失21600元。原告主张的43200元，数额有误，应予纠正。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。庭审中，双方均同意原告的停工留薪期护理费损失按照汉中市2012年度在岗职工年平均工资40739元的标准，以原告两次住院期间天数计算，应为7956元，本院予以准许。原告主张的残疾辅助器具费92元，被告当庭认可，本院予以确认。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一次性伤残补助金的待遇，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。据此，被告应向原告支付一次性伤残补助金39600元。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“七级至十级工伤职工，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，“……一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。……一次性工伤医疗补助金的标准分别为：八级12个月……一次性伤残就业补助金的标准分别为：八级12个月……”。本案中，原被告之间并无劳动关系，故不存在解除、终止之说。但一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是《工伤保险条例》中重要的工伤保险待遇项目，是为工伤职工脱离工作岗位期间仍能获得基本医疗和就业保障而设立。被告因违法转包工程而对原告承担的工伤保险责任，理应包括用人单位应当承担的全部工伤保险责任。据此，原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张，应予支持。因原告的劳动能力鉴定结论于2015年12月4日作出，本院酌定以此作为原告离岗时间，以西安市2014年度在岗职工月平均工资4707.6元作为基数，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金56491.2元、一次性伤残就业补助金56491.2元。原告主张的数额有误，应予纠正。原告主张的交通费310元，并非原告到统筹地区以外就医产生的费用，不在应由工伤保险基金支付之列，该项请求不予支持。至于被告辩称其公司不应承担原告工伤保险责任的诸多理由，均不成立，其诉讼请求依法不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，判决：一、中厦建设集团有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付周礼林工伤医疗费6108.8元、劳动能力鉴定复诊费57元、住院伙食补助费1530元、停工留薪期收入损失21600元、停工留薪期护理费损失7956元、残疾辅助器具费92元、一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金56491.2元、一次性伤残就业补助金56491.2元,合计189926.2元。二、驳回周礼林其他诉讼请求。三、驳回中厦建设集团有限公司西安分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中厦建设集团有限公司西安分公司负担。
宣判后，中厦西安分公司不服原审判决提起上诉称，原审法院事实认定不清，适用法律有误。一、认定周礼林每月3600元的工资标准错误，一、2013年7月5日，周礼林为案外人田忠明招聘进入金地湖城大境项目部工作时，主要是做工程最后的扫尾性的工作，具有临时性。工作强度与一般的正常施工的强度、赶工的强度有所区别。二、原审法院忽视劳社部发(2008)3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条月计薪天数21.75天，直接按照被上诉人周礼林主张的3600元每月计算错误。三、被上诉人周礼林主张的日工资120元按照21.75天计算一次性伤残补助金的计算基数本人工资(120×21.75=2610元)，也符合《工伤保险条例》第六十四条第二款未低于统筹地区职工平均工资的60％(2012年度西安市在岗职工月平均工资为3820.5元)。故停工留薪期损失应为：120元×21.75天×6个月停工留薪期=15660元。一次性伤残补助金(八级)应为：120元×21.75天×11个月=28710元。二、原审法院根据出院医嘱、伤情认定被上诉人停工留薪期为6个月，而在计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时，酌定2015年12月4日作为离岗时间，以西安市2014年度在岗职工月平均工资来计算明显错误(参见一审判决第6页中间)。劳动关系是劳动者提供劳动，接受劳动管理的过程。而在本案停工留薪期满后，周礼林未实际到岗劳动，也未形成劳动付出，其劳动关系(参照)已在停工留薪期满后自行结束(被上诉人周礼林在2013年7月13日受伤，一审认定停工留薪期为6个月)，即在2014年1月13日自行终止。故：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应依据西安市12年度职工月平均工资（3820.5元）为基数计算。即：一次性工伤医疗补助金为3820.5元×12个月=45856元。一次性伤残就业补助金为3820.5元×12个月=45856元。上诉请求：一、请求依法改判西安市碑林区人民法院作出的(2017)陕0103民初1397号民事判决书第一项有关：判决支付停工留薪期收入损失21600元、一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金56491.2元、一次性伤残就业补助金56491.2元之内容。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
周礼林辩称，1、上诉人认为被上诉人每月有8天休息时间没有依据。上诉人持有考勤表而未提交，应当自行承担不利法律后果。2、被上诉人主张3600元，已经低于社平工资，合情合理。3、上诉人要求按2012年西安市平均工资计算两个一次性缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，在本案中，中厦西安分公司对原审判决该单位应支付的各项工伤待遇项目不持异议，其仅对原审判决中停工留薪期收入损失、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算数额提出异议。因双方均对停工留薪期六个月及日工资120元的事实无异议，关于计算停工留薪期收入损失及一次性伤残补助金应采纳的月工资标准问题，根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中“第二条月计薪天数为21.75天”之规定，应计算周礼林月工资为2610元（120元*21.75天=2610元），由于周礼林在工地尚未干满一个月就出现事故，也未有实际领取的月工资数额，故应根据上述法律规定来计算月工资，一审法院以从业性质和行业惯例确定周礼林月工资为3600元来计算停工留薪期收入损失及一次性伤残补助金缺乏法律依据，故应改判支付周礼林停工留薪期收入损失为15660元（2610元*6个月=15660元），一次性伤残补助金为28710元。（2610元*11个月=28710元）。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算问题，一审酌定以劳动能力鉴定结论作出时间为离岗时间欠妥，因周礼林在停工留薪期满后也未实际上岗提供劳动，故应以六个月停工留薪期满之日即2014年1月13日作为离岗时间以计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条规定：“。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。”之规定，应以2013年年度职工月平均工资4233元为基数，应改判支付周礼林一次性工伤医疗补助金50796元（4233元*12=50796元）、一次性伤残就业补助金50796元（4233元*12=50796元）。综上，原审判决仅对停工留薪期收入损失、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算欠妥，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）之规定，项判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初1397号民事判决第二项；
二、撤销西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初1397号民事判决第三项；
三、变更西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初1397号民事判决第一项为：中廈建设集团有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付周礼林工伤医疗费6108.8元、劳动能力鉴定复诊费57元、住院伙食补助费1530元、停工留薪期收入损失15660元、停工留薪期护理费损失7956元、残疾辅助器具费92元、一次性伤残补助金28710元、一次性工伤医疗补助金50796元、一次性伤残就业补助金50796元，合计161705.8元。
四、驳回中厦建设集团有限公司西安分公司的其余诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由中厦建设集团有限公司西安分公司与周礼林各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 范水艳
代理审判员 姜 华
二○二○一七年七月二十五日
书 记 员 师 丹