四川省青川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0822刑初27号
公诉机关青川县人民检察院。
被告人陈凯敏，男，1985年2月6日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌生产、销售伪劣商品罪，于2016年5月29日被青川县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，经青川县人民检察院批准，于2016年6月29日被青川县公安局执行逮捕，现羁押于青川县看守所。
辩护人梁常春，四川广府律师事务所律师。
被告人张小清，女，1987年10月20日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌生产、销售伪劣商品罪，于2016年5月28日被青川县公安局刑事拘留，2016年7月1日被青川县公安局决定取保候审。
被告人陈杰胜，男，1992年11月4日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，快递员。因涉嫌生产、销售伪劣商品罪，于2016年5月28日被青川县公安局刑事拘留，2016年6月30日被青川县公安局决定取保候审。
被告人陶秋英，女，1972年10月24日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，个体户。因涉嫌生产、销售伪劣商品罪，于2016年5月28日被青川县公安局刑事拘留，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，经本院批准，于2016年7月1日被青川县公安局执行逮捕，同月13日被青川县公安局决定取保候审。
青川县人民检察院以青检公刑诉[2017]23号起诉书指控被告人陈凯敏、张小清、陈杰胜犯非法经营罪，被告人陶秋英犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。本院依法由简易程序转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。青川县人民检察院指派代理检察员向华蓉出庭支持公诉，被告人陈凯敏及其辩护人梁常春、张小清、陈杰胜、陶秋英到庭参加诉讼。现已审理终结。
青川县人民检察院指控，被告人陈凯敏、张小清、陈杰胜均未办理烟草经营许可证。2014年至2016年5月期间，被告人陈凯敏将价值19300元的假冒注册商标劣烟出售给李某，李某通过陈杰胜、张小清的账户分别汇款10000元、9300元给陈凯敏。2015年下半年至2016年3月，陶秋英、陶某某分别存款257200元、3500元到陶秋英提供的银行账户给陈凯敏，陈凯敏通过POS机套现的方式收到货款后，使用申通、中通快递将假冒注册商标的劣烟运输给陶秋英、陶某某。2015年10月份，熊某（已判决）与被告人陈凯敏约定购买假冒注册商标劣烟，50条“苏烟”、300条“软中华”，价值35000元。熊某将购买卷烟的订金19800元通过陈凯敏提供的银行账户转给陈凯敏后，2015年11月，被告人陈凯敏与被告人张小清一起将熊某订购的假烟运输到广州市罗岗区长坪收费站，通过汕头至达州的大巴车托运给熊某。2016年1月初，被告人陈凯敏与张小清、陈杰胜一起对50条假冒注册商标的“云烟”在租住房屋内进行包装，将该批香烟销售给陶秋英，单价为80元/条，总价值4000元。2016年3月至2016年5月，被告人陈凯敏安排被告人陈杰胜包装并邮寄了6次假冒卷烟给陶秋英，收取假烟货款26000元。期间，2016年5月18日，被告人张小清与陈杰胜一起在出租屋内包装25条云烟、25条玉溪，单价为80元/条，总价值为4000元。2016年5月26日，青川县公安局依法扣押受陈凯敏指派，张小清、陈杰胜藏匿在广东省广州市天河区黄猄坳上村130号402室内的尚未销售卷烟，价值18261.36元。
被告人陶秋英在峨眉山经营“权贤烟酒店”，具有烟草专卖许可证。被告人陶秋英在陈凯敏、王某某处购买的假冒注册商标劣烟进行销售，向陈凯敏、王某某分别支付价款279700元、20900元。2016年5月26日，青川县公安局民警在被告人陶秋英处扣押购进价值为21827元假冒注册商标劣烟。被告人陈凯敏、陈杰胜、张小清应以非法经营罪，被告人陶秋英应以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。四被告人归案后如实供述犯罪事实，量刑建议在法律规定范围内判处。
被告人陈凯敏辩称，对罪名无异议，但对销售金额有异议，其中陶秋英的货物价值总计240800元中已包含陶某某的6400元；销售给熊某的香烟中未有苏烟，仅付款19800元；隐藏于楼梯间的18000多元的货是先收陶秋英的款，后准备发货时即被查处，应当予以扣减，有立功情节未认定。
辩护人梁常春辩护称，公安机关在挡获熊某时扣押的假烟不能证明全部都是从陈凯敏处购买的，关于二者的交易金额应该认定为汇款金额19800元，陶秋英提供给陈凯敏的卡上消费金额不能够全部认定为是陈凯敏消费的，同时提出本案的书证都是在立案前采集的，存在程序违法，被告人陈凯敏的立功情节未认定，有公安出具的说明为据。
被告人张小清辩解称，对指控罪名无异议，给熊某送货是因为自家小孩要去玩耍，才随同丈夫陈凯敏去的，非主动前往，对认定销售金额不清楚，请求从轻处罚。
被告人陈杰胜辩解称，对指控罪名无异议，但在事前并不知道代送的香烟是假烟，案发后才知道，请求从轻处罚。
被告人陶秋英辩解称，对指控罪名无异议，但称假冒云烟50条总计4000元与己无关，请求从轻处罚。
经审理查明，被告人陈凯敏与被告人张小清系夫妻关系，与被告人陈杰胜系兄弟关系，三被告人均未办理烟草经营许可证。被告人陶秋英持有烟草经营许可证。2014年至2016年5月期间，被告人陈凯敏将价值19300.00元的假冒注册商标劣烟出售给李某，李某通过陈杰胜、张小清的账户分别汇款10000.00元、9300.00元给陈凯敏。
2015年10月份，熊某（已判刑）与被告人陈凯敏约定购买假冒注册商标劣烟，熊某将购买卷烟的订金19800.00元通过陈凯敏提供的银行账户转给陈凯敏后，2015年11月，被告人陈凯敏与被告人张小清一起将熊某订购的假烟运输到广州市罗岗区长坪收费站，通过汕头至达州的大巴车托运给熊某。该笔货物在青川县木鱼公安检查站被挡获，经现场清点扣押软中299条，苏烟50条。
2015年下半年至2016年3月，被告人陈凯敏（化名张）与被告人陶秋英（化名杨姐）联系好销售假烟的事后，被告人陶秋英以自己的名义在邮政银行开具银行卡，并将银行卡和密码邮寄给被告人陈凯敏，被告人陶秋英需要购买假烟时，就将钱存入自己卡中，被告人陈凯敏待钱到账后便在广州通过POS机套现的方式获得货款，然后使用申通、中通快递将假冒注册商标的劣烟运输给陶秋英。被告人陶秋英和其兄陶某某分别存款240800.00元、6400.00元，被告人陈凯敏非法经营的假烟品名是玉溪、软硬中华、天子锦绣、软云烟、红河V8。
2016年1月初，被告人陈凯敏与张小清、陈杰胜一起对50条假冒注册商标的“云烟”在租住房屋内进行包装，该批香烟销售给陶秋英，单价为80元/条，总价值4000.00元。
2016年3月至2016年5月，被告人陈凯敏安排被告人陈杰胜包装并邮寄了6次假冒卷烟给陶秋英，收取假烟货款26000.00元。期间，2016年5月18日，被告人张小清与陈杰胜一起在出租屋内包装25条云烟、25条玉溪，单价为80元/条，总价值为4000.00元（该笔款项包含在陈杰胜包装假烟26000元以内）。
2016年5月26日，青川县公安局依法扣押被告人陈凯敏指派被告人张小清、陈杰胜藏匿在广东省广州市天河区黄猄坳上村130号402室内的尚未销售卷烟，价值18261.36元。
被告人陶秋英在峨眉山经营“权贤烟酒店”，其在王某某、被告人陈凯敏处购买假冒注册商标劣烟进行销售，向王某某支付价款20900.00，向被告人陈凯敏支付价款266800.00元。2016年5月26日青川县公安民警在其住处扣押购进价值为21827.00元假冒注册商标劣烟。
另查明，被告人陈凯敏归案后，提供案件线索和“上家”详尽住址，翻译福建客家话，为侦破另一案起了较大作用。
上述事实，有经过举证、质证的以下证据证明在案，可作为本案定案证据：
一、书证
1、受案登记表，立案决定书、归案说明、拘留证、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、取保候审决定书、身份信息，证实该案案件线索来源为青川县公安局在查办熊某生产、销售假冒、伪劣产品案的时候发现的“上线”，并于2016年8月10日立案侦查，各被告人的归案情况和采取的强制措施的情况及各被告人均系完全刑事责任能力。
2、搜查证及扣押的涉案财物明细，证实青川县公安局依法对被告人陈凯敏在福建省漳州市蓝田开发区阳光美的小区1栋901室进行了搜查，对被告人张小清、陈凯敏在广东省广州市黄猄坳上村130号402室进行了搜查，对被告人陶秋英的住址、仓库等地进行了搜查。在张小清、陈凯敏处扣押的物品有((((((条玉溪（软）、6条云烟（软）、5条苏烟（软金砂）、1条中华（硬）、1条南京（九五）、0.6条芙蓉王（硬）、0.1条钻石（荷花）、0.2条黄鹤楼（((((((、条黄鹤楼（红红火火）、0.1条游泳（硬）、0.1条大公鸡（软）。总价值18261.36元。在陶秋英处扣押的物品有3条玉溪（尚善）、5.8条云烟（软）、50.2条中华（软）、51条中华（硬）、2条牡丹（软）、2条玉溪（软）、39.3条红河（V8）、8条(天子（锦绣）、9条云烟（大重九）、5条玉溪（盖），总价值97899元。
3、销售卷烟价格目录，证实四川省2016年上半年销售卷烟价格情况。
4、扣押清单，分别证实2016年5月26日青川县公安局在各见证人的见证下依法扣押了被告人陈凯敏、张小清、陈杰胜、陶秋英持有的物品及涉案假烟。
5、烟存放说明，证实扣押的张小清、陈凯敏持有的假冒伪劣卷烟现存放于青川县烟草专卖局。
6、陶秋英购买假烟的快递单，证实陶秋英购买的假烟主要是通过快递公司运输的。
7、调取证据清单、调取证据通知书、银行交易明细，证实被告人陶秋英的邮政储蓄银行卡中交易总金额240800.00元，系陶秋英向被告人陈凯敏支付购买假烟的货款，荣昌存入2次，总计6400元，系杨哥(即陶某某)支付的货款。
8、证人陈某某的证言，证实“权贤烟酒店”的经营者是陶秋英，假烟都是陶秋英在峨眉山市拉回的。“权贤烟酒店”销售的假烟品种有大重九、硬盒玉溪、玉溪尚善、硬中、软中、硬盒红河V8，硬盒天子、软盒云烟。
9、证人张某某的证言，证实2015年12月至今，有很多笔中通快递业务，收件人是“刘香”号码为“1522819****”，这些快递都是从广东广州东山永福中通快递站寄往桂花桥镇幸福路1号。这些快递都是小啤酒箱大小的纸箱，包装很严实，一般是两个，偶尔不止二个。货都是“权贤烟酒店”的男人来取的，签的名字是陈金。
10、证人宋某的证言，证实自己系申通快递桂花桥网点的负责人，陶秋英每个月都有几次到她的网点取快递，快递都是从广州方向发过来的，都是大纸箱。始发地是“犀牛角、吴”或者“犀牛角吴市场部”，寄件人都写的是一个“刘”字，收件人是“杨”或者“杨姐”。货都是烟酒店的女老板取的。2016年5月26日现场开封了一个箱子，发现里面是烟，宋某推测以前的也是烟。
11、证人李某某证言，证实陶秋英是2015年4月份的时候租的门面，和李某某的干洗店是邻居。陶秋英最先将烟放在李某某的店铺里面，后面将烟放到她的住处（兴德机械厂宿舍）。2016年5月26日青川县公安局民警在李某某住处搜查出的香烟是陶秋英的。她帮忙存放香烟的行为没有收费。
12、证人熊某的证言，证实2015年10月下旬在陈处订购了300条软中，50条软苏，打算送给客户。并提前谈好使用陇南的烟码。谈好的价钱是100元/条，共计35000元，熊某存进了2万元的定价，后在甘肃运往陇南的途中被查获。被查获的是软中299条，苏烟50条。烟是通过大巴车带回四川的。
13、被告人陈凯敏的供述与辩解，证实他没有烟草专卖、批发许可证，假烟的来源是“阿龙”。2015年年底他和张小清一起开车运输2万元的软中华假烟，通过大巴车带给熊某。
他与熊某交易用的是农业银行卡，运烟的运费由熊某负责。
2016年的年初峨眉山市一杨姓女士主动联系，并按要求给自己邮寄银行卡一张，收到钱就通过邮寄的方式将假烟邮寄过去。杨支付的烟款是几千块钱。打的烟款交给“阿龙”刷POS机，在卖假烟的时候自称“小张”。通过峨眉山市的杨姐认识重庆市荣昌县的“杨哥”，通过邮寄的方式卖了20条或者30条硬中华。在达州跑客户的时候，认识了在渠县万兴广场开烟酒店的“李哥”，给李哥带假烟是通过熊师傅的大巴车带的。弟弟陈杰胜在今年4月底帮着邮寄假烟。手中有三张交易用的银行卡，两张是杨邮寄的，一张是洪霞的邮政储蓄银行卡，卡都被扔掉了。2014年12月4日李某向陈杰胜的银行卡账户存钱10000元，是假烟款，但是不记得烟的品种和数量了。自己与妻子张小清、弟弟陈杰胜一起住在广州市天河区黄猄坳上村130号402室，公安机关在此处搜查的生产加压的工具都是自己的，用途是按照购买假烟客户的要求，在卷烟上打上他们本地的卷烟码，这样更逼真。陈杰胜2016年3月份之后帮忙邮寄假烟的时候，取了假烟款2.6万元，转账2.1万元，自己留0.5万元。杨姐是2015年下半年将银行卡邮寄给自己的，与陶秋英之间没有经济纠纷，也没有借贷关系。从陶秋英账户上汇给陈凯敏假烟款的除了陶秋英本人还有陶某某。nanimin千块钱，。。，。。。2014年12月14日李哥在渠县向张小清的邮政银行账户存入9300元的假烟款。对公安机关扣押的打包假烟工具没有异议，对扣押的卷烟被鉴定为假冒伪劣香烟无异议，对被扣押的假烟的价值鉴定为18261.36元无异议。
14、被告人张小清的供述与辩解，证实她知道陈凯敏卖假烟的事情，和他一起去送过几次货。陈凯敏是2014年6月份以后开始卖假烟的，具体是陈凯敏在外面买假烟，弄回家里面打包后发货给要假烟的人。刚开始的时候是大巴车运，后面也是通过快递和物流送货。自己是陈凯敏在打包的过程中，帮忙粘包装外的胶带。往楼梯间放工具是张小清和陈杰胜一起做的。
有一次送烟是驾驶家里面的众泰汽车去送的货，是在出租屋里面打包好后送到广东汕头到四川的大巴车上运输过去的，自己的邮政储蓄银行卡2014年12月14日收到汇款9300元，不知道是谁汇的，也不知道是什么钱，这个事情陈凯敏清楚。
15、被告人陈杰胜的供述与辩解，证实他自己协助陈凯敏销售假烟的事情。2016年3月底至5月底帮陈凯敏发过6次货，都是发给峨眉山市的刘香。第一次2016年3月28日，25条中华和25条玉溪；第二次4月6日25条玉溪和25条云烟；第三次是4月15日25条玉溪；第四次是4月26日，25条玉溪；第五次是5月3日，25条中华；第六次是5月18日，25条云烟和25条玉溪。快递是通过中通或者申通快递邮寄的。寄件人是随便写的。自己还帮助陈凯敏取钱和转账，取过2.6万元，这些钱都是货款，2.1万元转给陈凯敏了。5月18日同张小清一起清点和打包了假烟。2016年1月份的时候张小清、陈凯敏、陈杰胜一起给香烟打过码，是50多条玉溪。
16、被告人陶秋英的供述与辩解，证实了公安机关2017年2月26日依法搜查出来其持有的假烟是福建一个姓张的人从广东发过来的。她给张邮寄了一张邮局的银行卡，户名是陶秋英。每次陶存钱，张收钱后发货。快递站查获的50条假中华是张发给她的货。收件人“杨、杨姐、刘、刘香”的快递都是张发给她的，名字是乱写的。2015年8月左右一直在张处进购假烟，不记得数量，大概是10万元左右。张是通过申通快递发货。但是进购的假烟都是当假烟在卖。没有零售，都是整条卖。获利几万元。自己在被抓获后才知道长期与其联系的张是陈凯敏，并证实在王处购买了2万元左右的假烟。对被扣押的香烟中1条硬中、2条玉溪上善、3条硬大前门是真品、其余均是假冒伪劣香烟的鉴定意见无异议。
17、公安机关查获的中通快递单有15张，申通快递单有8张，证实了“刘香”收件人的单子有23张，是张给陶寄假烟的快递单；收件人为“杨姐”的，申通快递单共4张。
18、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、卷烟价格证明书、检验报告、检验资质证书，证实在张小清、陈凯敏处扣押的香烟价值18261.36元，在陶秋英处扣押的香烟价值97899元，在熊某处扣押的香烟价值216850元。经四川省烟草质量监督检测站的检验报告，张小清、陈凯敏处扣押的香烟送检产品全部系假冒注册商标且伪劣卷烟。
19、辨认笔录及照件，证实熊某辨认出8号男子（陈凯敏）就是为其提供假冒伪劣香烟的人。陈凯敏辨认出10号就是为其提供假冒伪劣香烟的上家鸭麻。宋某辨认出11号是“犀牛角、吴”的烟酒店收货男老板。宋某辨认出6号是“犀牛角、吴”的烟酒店收货女老板。李某某辨认出12号是一直以来放烟在其干洗店门市及宿舍的陶秋英。
本院认为，被告人陈凯敏、张小清、陈杰胜违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品而非法生产、销售假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，陈凯敏已销售金额305900元，尚未销售金额18261.36元，总计324161.36元，情节已达到特别严重；被告人张小清已销售金额37100.00元，尚未销售金额18261.36元，总计55361.36元，情节已达到严重；陈杰胜已销售金额40000.00元，尚未销售金额18261.36元，总计58261.36元，情节已达到严重；三被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人陶秋英明知购买的是假冒注册商标的假烟，为了牟利而购买假冒注册商标的劣烟予以销售，涉案金额287700元，其中尚未销售金额21824元，数额达到巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名经庭审确认成立，其量刑建议在法律规定的幅度内，本院予以支持。被告人陈凯敏辩解称销售给陶秋英的假烟价格在24万左右，经庭审查明，陈凯敏的销售方式是先预定货物再汇款最后发货，经核对银行交易明细，被告人陶秋英支付给被告人陈凯敏的假烟价款是240800元，公诉机关指控其销售给陶秋英的经营数额也是240800元，本院予以采信；提出陶某某支付的货款6400元已包含在陶秋英所支付的货款中与查证事实不符，陶秋英银行卡中6400元系单独注明为“荣昌”所汇，未计算在240800元中，其异议不成立，本院不予支持；提出自己具有立功情节，经查实，被告人陈凯敏的确提供了其上家“鸭麻”的犯罪事实，在刑拘时提供翻译客家话和详尽信息，且其提供的线索对侦破案件和抓捕犯罪嫌疑人起到实际作用，故应当认定立功成立，该异议本院予以采信。被告人陈凯敏提出隐藏于住处的假烟价值18261.36元系陶秋英已支付货款而未发出的货物，应从240800元扣减，现缺失被告人陶秋英的印证，二被告人交易的假烟已处于钱货两清的状态，故不存在该18261.36元予以扣减。该假货价值18261.36元已加工完毕，属尚未销售的金额；被告人陈凯敏及其辩护人提到的关于销售给熊某假烟金额应以汇款金额为准，本案中，陈凯敏的下家熊某的证言一直很稳定，其陈述自己与被告人陈凯敏约定购买300条软中华、50条苏烟，价款为35000元，先汇了19800元的定金，被告人张小清以及被告人陈凯敏均证实二人一起将熊某订购的假烟运输到广州市罗岗区长坪收费站，通过汕头至达州的大巴车托运给对方，后青川县公安木鱼检查站查获扣押熊某的货物是299条中华，50条苏烟，且整个过程没有被换货的行为，且在被告人陈凯敏尚未销售的假烟品名中现场查获的有苏烟，均可证实被告人陈凯敏与熊某之间进行了假烟交易，交易货物数量是299条中华，50条苏烟，但关于涉案金额仅有熊某的陈述，银行交易记录也只有19800元，再无其他证据证明熊某的价格认定，故根据有利于被告人原则，被告人陈凯敏销售给熊某的假烟金额认定为19800元。被告人陈凯敏及其辩护人的该辩护理由本院予以采信。辩护人称所有书证形成时间均在本案立案之前，因本案系熊某销售伪劣的产品罪牵扯出的上家案件，对陈凯敏一行人的调查处于查证阶段，其取证材料形成在立案之前并无程序违法。在共同犯罪中，被告人陈凯敏在联系买家、实质交易中起主要作用，系主犯，被告人张小清、陈杰胜参与包装、运输、提供收款账号系从犯，可以从轻处罚。鉴于被告人陈凯敏、张小清、陈杰胜、陶秋英具有坦白的法定从轻情节和当庭自愿认罪的酌定量刑情节，被告人陈凯敏还具有立功情节、被告人张小清、陈杰胜还具有从犯情节，四被告人还具有部分金额系未遂金额，综合考量对被告人陈凯敏可适用减轻处罚，被告人张小清、陈杰胜、陶秋英没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可予以从轻处罚，宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第七十二条第三、第四款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第五款之规定，判决如下：
一、被告人陈凯敏犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月29日起至2020年5月28日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）
二、被告人张小清犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后30日内缴纳。
三、被告人陈杰胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金20000元。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后30日内缴纳。
四、被告人陶秋英犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币20000元。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后30日内缴纳。
五、扣押在案的制烟系列工具和假烟予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王建萍
人民陪审员 刘培琼
人民陪审员 刘 勇
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 徐萌桧