浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终407号
上诉人（原审原告）：宁波小安信息科技有限公司。住所地：宁波高新区江南路****号**楼**************室。
法定代表人：董芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗海滨，浙江民理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨磊，浙江同舟律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：宁波安胜通讯技术有限公司。住所地：宁波市江东区中山东路***号***室。
法定代表人：夏丽燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗海滨，浙江民理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨磊，浙江同舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵起，男，1978年6月29日出生，汉族，住宁波市江东区。
委托诉讼代理人：王晶晶，浙江导司律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋强，浙江导司律师事务所律师。
上诉人宁波小安信息科技有限公司（以下简称小安公司）、宁波安胜通讯技术有限公司（以下简称安胜公司）因与被上诉人赵起竞业限制纠纷一案，不服原宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初4577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
小安公司、安胜公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.赵起支付违约金6万元；2.赵起返还安胜公司、小安公司因《解除协议》而支付的9万元款项；3.赵起自《解除协议》签订后因违约而获得的利益归小安公司、安胜公司所有，暂定5万元；4.赵起将工作电脑返还小安公司、安胜公司。事实与理由：一、一审法院关于上诉人需要足够证据证明被上诉人在相关单位领取报酬作为认定违反竞业限制的条件存在错误。竞业限制是指用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者在劳动合同或保密协议中约定在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或其他有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。因此，是否违反竞业限制的关键在于同类产品、同类业务产生竞争关系的认定，而无相关法律规定被竞业限制的员工必须从中获得报酬。实践中，用人单位要掌握足够的证据证明员工在违反竞业限制的基础上获得报酬是具有一定的难度，一审法院将举证责任强加于上诉人于法无据，且有失公平。二、一审法院关于上诉人未有足够证据证明被上诉人在与上诉人具有竞争关系的单位任职的认定存在错误。上诉人提供的职工基本养老保险参保证明列举了2015年9月起至2016年8月期间被上诉人的社保由宁波尚正保安服务有限公司（以下简称尚正公司）为其缴纳，社保作为认定劳动关系的依据，上诉人已完成被上诉人与尚正公司存在劳动关系的举证责任。此外，市场监督局出具的企业经营信息证明上诉人经营范围涉及安全检测设备的业务，而尚正公司的业务领域也包括安全防范设备。另，不论视频来源的合法性，但视频中被上诉人已经明确地表明其工作的性质正是安全设备方面，以上证据相互印证，足以证明被上诉人在离职后在与上诉人经营同类业务的企业任职。三、一审法院关于上诉人必须证明被上诉人的工作电脑不存在商业秘密的认定违反了众所周知的事实不需要证明的规定，存在错误。上诉人为被上诉人配备工作电脑的目的是方便其办公，并且结合被上诉人在上诉人处工作时间、岗位的重要程度等，常人都会认为电脑中必然包含大量公司的信息，其中不乏包括重要的商业秘密。
赵起答辩称：赵起的劳动合同是与安胜公司签订的，故小安公司不具有共同诉讼的资格，主体有误，《解除协议》中关于竞业限制内容对劳动者不产生效力。请求驳回上诉，维持原判。
小安公司、安胜公司向一审法院起诉请求：一、赵起支付违约金60000元；二、赵起返还小安公司、安胜公司因《解除协议》已支付的全部款项；三、赵起自《解除协议》签订后因违约而获得的利益归小安公司、安胜公司所有（暂定50000元）；四、赵起将工作电脑返还小安公司、安胜公司。
一审法院审理认定：2008年2月2日，安胜公司与赵起签订《保密及竞业禁止协议书》一份，对双方的保密义务、竞业禁止的范围、适用条件等进行约定。2015年8月24日，安胜公司、小安公司、赵起、夏丽燕签订《解除协议》一份，约定安胜公司、小安公司根据劳动合同法及合同法等相关法律法规规定，同意赵起的离职请求，同时，赵起退出对安胜公司、小安公司股权的代持；夏丽燕为安胜公司、小安公司实际控制人；并明确如下事项：赵起因个人原因申请辞职（附辞职申请书），经两公司同意，自本协议签订之日起解除双方之间的劳动合同关系，经各方协调一致，两公司同意赵起要求：两公司分批支付赵起200000元（包含赵起在两公司的所有股份权益、资产、红利等未分配收益、以及工资、奖金、保密费、竞业限制费等全部款项）。按如下方式发放：（1）本协议完成签署，且赵起完成工作移交后，且完成附件中温州司法局合同签订工作，支付10000元，赵起应向两公司移交所有的客户信息和联系方式，以及项目进展情况，包括但不限于未签署合同尚处于谈判的客户及项目信息，以及已经签署合同仍在实施过程中的客户及项目信息（详见附件清单）。（2）自本协议签署一个月内，赵起配合两公司完成两公司的股权转让手续；赵起手头现有的业务中，与客户尚处于沟通谈判未签署合同的，则经赵起协调所有客户的沟通及联系方式完成顺利交接后，支付20000元；（3）自本协议签署满6个月，且就赵起所移交附件清单中的所有客户（及项目），赵起未以任何形式参与，则支付70000元；（4）自本协议签署满一年，未存在赵起泄露两公司商业秘密，及赵起自行开展或为他人从事与两公司同类型的商业活动的，则支付100000元；赵起承诺，其在任职期间，未以任何方式在第三方任职，且未自行从事与两公司同类型的营业性业务，赵起保证，在其离职后的三年内，不在与两公司有竞争关系的企业任职，且不自行从事与两公司有竞争关系的营业性业务；赵起承诺，其在离职后的三年内，不以任何方式干扰两公司业务，不与两公司的任何雇员或其他独立承包商签订雇员合同，不以任何方式劝诱其他在职职工离职或从事任何不利两公司的行为，不拉拢两公司客户，不使用两公司的任何资料和信息。两公司不承担赵起在职期间未经两公司书面同意的所有对外担保、保证及违法行为的后果；如赵起违背协议的约定，则赵起违约所得的收益均归两公司所有，且赵起应向两公司承担违约金60000元，并退还第二条两公司已经支付的全部款项。协议还对其他事项进行了约定。
2013年12月25日，安胜公司与赵起订立《劳动合同》一份，对合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等进行约定。两公司曾就涉案纠纷向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该仲裁委员会不予受理。
另查明，赵起曾两次向一审法院提起诉讼，要求安胜公司、小安公司按照《解除协议》的条款支付相关款项，一审法院分别作出（2016）浙0204民初70号、（2016）浙0204民初1107号民事判决书，后安胜公司、小安公司不服提起上诉。（2016）浙02民终1400号、（2016）浙02民终2749号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：本案的争议焦点：一是涉案的《解除协议》中关于竞业限制协议的约定是否有效。竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者在劳动合同或保密协议中约定在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，限制时间由当事人事先约定，但不得超过两年。安胜公司与赵起签订《保密及竞业禁止协议书》对双方的权利义务进行约定，赵起辩称小安公司不符合竞业限制的主体条件，但两公司与赵起事后签订了《解除协议》亦对竞业限制的范围、期限、相关补偿金等进行约定，可视为系对《保密及竞业禁止协议书》的更新与补充，双方的权利义务应参照《解除协议》的内容，但双方协议中约定竞业限制期三年违反了劳动合同法有关竞业限制期不得超过两年的规定，故超过法律强制性规定的部分应属无效，二年内的竞业限制约定仍然有效。因竞业限制的实质限制了劳动者自由择业的权利，双方亦应当约定在解除或者终止劳动合同后，由用人单位在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿，《解除协议》已对补偿金进行约定，赵起关于两公司未支付补偿金的辩称不能成为协议对赵起不产生效力的抗辩；二是关于赵起是否实施违反对两公司竞业限制约定行为的问题。两公司虽认为赵起存在违反协议约定的行为，但其提供的证据尚不足以证明赵起在与两公司形成竞争性关系的企业中任职、从事与原单位有竞争行为的工作，并领取了相应的报酬，亦未向一审法院提供证据证明赵起自行开展与两公司经营业务相同或相似的竞争性行为，两公司的主张缺乏充分依据，一审法院依法不予采信，因小安公司、安胜公司的前三项诉请缺乏事实依据，故对其第一、二、三项诉讼请求，一审法院依法不予支持；三是关于两公司是否有权要求赵起返还工作电脑。因《解除协议》中并未对电脑移交进行约定，两公司也未举证证明电脑中存在其拥有的信息系属商业秘密、赵起泄露了与其商业秘密相同或者实质相同的信息以及赵起采取不正当手段的事实，两公司的该项主张缺乏依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回宁波小安信息科技有限公司、宁波安胜通讯技术有限公司的诉讼请求。
二审期间，小安公司、安胜公司向本院提供邮件八份，拟证明赵起与二公司的交接未按照操作规定进行。本院另依据上诉人小安公司、安胜公司的申请，向尚正公司调取了2015年10月工资表，上诉人拟据此证明赵起确在尚正公司工作，违反了竞业限制的约定。经质证，赵起不认可邮件的真实性，并认为尚正公司与二上诉人不存在业务关系，赵起即使在尚正公司任职也不违反竞业限制。经审查，本院认为，双方在解除协议中就交接事项进行了约定，邮件并不能证明赵起违反了约定的交接工作；工资单可以证明赵起在尚正公司任职，但也并不能直接证明赵起违反了竞业限制约定。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要为：一、小安公司是否为本案的适格主体；二、二上诉人与被上诉人是否受竞业限制约束；三、若本案当事人之间的竞业限制约定成立，被上诉人是否存在违反约定的行为。
本院认为，首先，小安公司与安胜公司系关联企业，在《解除协议》中小安公司也与安胜公司一同作为用人单位一方，与赵起就解除合同、工作移交、竞业限制等内容进行约定，因此，在赵起未提供证据证明其与小安公司并无劳动关系的情况下，小安公司是本案的适格主体；其次，根据《解除协议》对工作移交内容、股权转让等事项的约定，本院有理由相信赵起系高级管理人员，因此，其符合竞业限制的主体资格。虽然双方约定的竞业限制期限为三年超过了法律规定的期限，但劳动法也规定，劳动合同部分无效的，不影响其余部分的效力，其余部分有效。因除期限外双方对于竞业限制的约定并未违反法律、法规的规定，故法定期限内的竞业限制约定仍然有效，对双方当事人均具有约束力；第三，虽赵起在上诉人处离职后有去尚正公司工作，二上诉人也主张尚正公司营业执照登记的经营范围与其有重合，但本院认为，工商登记的业务是企业可从事的业务，但并不一定是实际从事的业务，因此，在认定违反竞业限制约定方面，除考察用人单位的工商登记业务外，还应当结合各单位实际的业务经营情况进行考量。安胜公司、小安公司未提供证据证明二公司实际经营的业务与尚正公司实际经营的业务相同或相近，因此，本院认为赵起在尚正公司任职并不违反竞业限制的约定。另，小安公司、安胜公司提供的录音、视频等证据也不能充分证明赵起还在其他与二上诉人存在竞争业务的单位工作，因此，其要求赵起支付违反竞业限制约定违约金的请求缺乏事实根据，本院不予支持。小安公司、安胜公司与赵起已经约定解除协议签署之日起，双方不再存在劳动争议，解除协议当中也并未有关于办公电脑移交等事宜，因此，小安公司、安胜公司再要求赵起返还电脑缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，小安公司、安胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年四月七日
书 记 员 吴佳易