广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂14民终135号
上诉人（一审被告）廖文兴，男，1966年1月6日出生，壮族，司机，住所地广西壮族自治区龙州县。
委托代理人黄云华，广西龙州县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）广西运德汽车运输集团有限公司龙州汽车总站，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路80号。
代表人梁海权，该站站长。
委托代理人农建祥，广西祥泰律师事务所律师。
上诉人廖文兴因与被上诉人广西运德汽车运输集团有限公司龙州汽车总站（以下简称龙州汽车总站）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2015）龙民初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成由审判员梁丹杰担任审判长，代理审判员陆有帅、韦剑参加的合议庭，经阅卷和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或理由，合议庭决定不开庭审理本案。书记员隆丽明担任记录。本案现已审理终结。
一审龙州县人民法院经审理查明，2011年催惠玲与龙州汽车总站签订《龙州汽车总站客运班线经营承包合同》，双方约定，催惠玲承包桂Ａ×××××号客车龙州-
南宁直达客运班线，每月按车辆收入8%上交承包费。催惠玲为所聘用的司乘人员按时足额发放工资并依法缴纳（养老、失业、医疗、工伤、生育）保险，所聘驾驶员必须经过集团公司指定的培训机构和部门进行驾驶技能考核合格并取得“准驾证”后，可按准驾类型驾驶车辆。2011年3月8日催惠玲聘用廖文兴为司机至今。期间，龙州汽车总站每年向廖文兴发放准驾证，廖文兴按时参加龙州汽车总站组织的安全培训。廖文兴的工资由实际车主催惠玲发放。2015年4月13日，廖文兴向龙州县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求确认其与龙州汽车总站之间存在劳动关系。2015年6月10日，龙州县劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲字（2015）5号仲裁裁决：确认龙州汽车总站与廖文兴存在劳动关系。
一审法院认为，本案的争议焦点为：龙州汽车总站与廖文兴是否存在事实劳动关系。
关于龙州汽车总站与廖文兴是否存在事实劳动关系的问题。首先，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位为其安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。因本案双方之间没有签订任何书面协议，故判断双方是否存在事实劳动关系，应根据查明的事实，结合劳动关系的本质属性和重要特征，进行综合认定。第一、劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在隶属关系；第二、劳动关系的重要特征表现为用人单位对劳动者劳动过程的监管，不完全关注劳动成果；第三、劳动关系中劳动者提供正常劳动，享有劳动报酬的权利；第四、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。其次，2005年5月25日原劳动部和社会保障部发出的劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位和依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。同时，根据司法实践，事实劳动关系的认定，除根据劳动者提供劳动外，还应参考以下因素：（一）用人单位是否按月或者约定按月向劳动者支付劳动报酬。（二）用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位或者单位工作人员的，双方才存在劳动关系。（三）没有书面合同的，劳动者和用人单位之间在一定的时间内存在一种事实上劳动关系。根据上述本院确认的法律事实及上述法律规定，事实劳动关系是指用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但劳动者已成为用人单位的一员，身份上具有从属关系，用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能，劳动者接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束，双方确已形成了劳动权利和义务关系的，可以视为双方具有事实劳动关系。由于廖文兴并未受龙州汽车总站单位规章制度的约束，也不是在龙州汽车总站的安排和指示下提供劳动，没有在原告龙州汽车总站处领取劳动报酬，其所提供的劳动亦不属于所经营的业务范围。廖文兴是催惠玲招用驾驶员，其的劳务报酬由催惠玲支付，所提供的证据不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确立劳动关系所要求的三个构成要件。根据（2013）民一他字第16号《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》规定，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备事实劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认龙州汽车总站与廖文兴不存在劳动关系。本案受理费10元，减半收取5元，由廖文兴负担。上诉人廖文兴不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定廖文兴没有受到龙州汽车总站的劳动规章制度管理错误。2011年3月8日廖文兴经龙州汽车总站统一安排考试后，领取龙州汽车总站颁发的驾驶车辆准驾证，向龙州汽车总站缴纳招聘司机押金10000元，才可以从事驾驶工作。工作期间，还接受龙州汽车总站安排的安全培训。根据龙州汽车总站的《广西运德汽车运输集团有限公司龙州汽车总站客运班线经营承包合同》的规定，上诉人廖文兴受龙州汽车总站的经营规章制度的约束，与龙州汽车总站存在着管理与被管理的关系，双方存在劳动关系。二、一审判决认为廖文兴没有从龙州汽车总站处领取劳动报酬错误。根据龙州汽车总站的《广西运德汽车运输集团有限公司龙州汽车总站客运班线经营承包合同》第五条第一部分第二款的承包车辆应收核算费的规定，挂靠车辆经营收入全部由龙州汽车总站支配，第五条第一部分第三款规定，挂靠车辆的司机工资由龙州汽车总站根据车主提供的有效凭证给予报销。上述内容，可以看出司机工资及廖文兴的工资是由龙州汽车总站支付。另外，廖文兴每次出车，对于中途上车的旅客，廖文兴负责向旅客收取车费，并按照龙州汽车总站的要求当天班次把收到的车费交到龙州汽车总站处。因此，廖文兴付出劳动，龙州汽车总站支付劳动报酬，双方存在劳动关系。三、一审判决依据（2013）民一他字第16号《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，判决双方当事人不存在劳动关系错误。全国个体运输挂靠经营没有统一的形式，龙州县个体运输的挂靠形式与安徽省的挂靠形式不一样，所以，一审法院根据上述答复作出的判决没有事实和法律依据。根据（2006）行他字第17号《最高人民法院关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，应予确认双方存在事实劳动关系。综上，请求二审法院依法撤销一审法院判决，改判支持廖文兴的诉讼请求。被上诉人龙州汽车总站没有提交书面答辩意见。
综合上诉人廖文兴的意见，廖文兴对一审查明的事实有以下争议：认为廖文兴是龙州汽车总站聘用的司机，并非催惠玲聘用的司机。
二审诉讼中，双方当事人没有提供新证据。
本院对上诉人争议事实的分析和认定：关于廖文兴是否为龙州汽车总站聘用的司机的问题。廖文兴认为，其为龙州汽车总站工作，接受龙州汽车总站的管理，由龙州汽车总站发放工资，应为龙州汽车总站聘用的司机。本院认为，是否存在聘用关系，用人单位与劳动者应该存在聘用的意思表示，且存在已聘用的行为。本案中，催惠玲与龙州汽车总站在签订承包合同时，双方已明确约定催惠玲所聘用的人员与龙州汽车总站不存在劳动关系，催惠玲所聘用的人员签订雇工协议。诉讼中，证人催惠玲也出具证明证实廖文兴系其本人聘用的司机，工资由其支付。据此，对廖文兴该争议事实的主张及理由，本院不予支持。至于催惠玲聘用廖文兴作为客运班线司机与龙州汽车总站是否存在劳动关系，本院在下文中再作出综合评判。
综上分析，一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是：廖文兴是否与龙州汽车总站存在劳动关系。
根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：
本院认为，本案双方当事人均没有提供证据证明双方签订书面劳动合同，对未签订书面劳动合同的事实也无异议。故双方的争议焦点应从双方是否存在事实劳动关系进行审查确认。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。隶属性是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。人身隶属性是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定程度内具有人身依附性。经济隶属性表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。组织隶属性是指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理。表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。廖文兴主张，其接受龙州汽车总站统一安排的考试后，领取龙州汽车总站颁发准驾证，向龙州汽车总站缴纳招聘押金，参加龙州汽车总站安排安全培训，运营中，工资由龙州汽车总站根据车主提供的有效凭证予以报销，上述事实证明了运营中廖文兴接受龙州汽车总站安排的工作，与龙州汽车总站之间存在管理与被管理的关系，劳动报酬由龙州汽车总站支付的事实，可以认定双方之间存在劳动关系。本院认为，催惠玲购买车辆挂靠于龙州汽车总站，双方签订的客运班线经营承包合同，明确约定了催惠玲聘请的司机与龙州汽车总站不存在劳动关系。在履行承包合同过程中，龙州汽车总站也始终未存在聘用廖文兴的意思表示。同时，廖文兴所接受龙州汽车总站的管理，并非劳动法意义上的被管理行为，仅是接受催惠玲聘用为司机后，为履行催惠玲与龙州汽车总站签订的客运班线经营承包合同义务的表现。同理，承包合同中约定廖文兴的工资由龙州汽车总站根据车主提供的有效凭证予以报销条款，也是合同履行过程中合同双方结算司机工资的依据，并非龙州汽车总站直接向廖文兴支付劳动报酬，或者司机的工资由龙州汽车总站承担的意思表示；且双方结算司机的工资也是从催惠玲应取得的承包费中扣除。庭审中，廖文兴也对于其工资一直由催惠玲发放的事实予以认可，催惠玲出具的证明也证实了该事实。综上，本院认为，廖文兴与龙州汽车总站之间不具有劳动关系的特征。廖文兴主张，参照最高人民法院（2006）行他字17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆事实所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，应予认定双方存在事实劳动关系。本院认为，认定据以承担工伤法律责任的法定事由与据以判断是否存在劳动关系的事由并非能画等号，即廖文兴不能从是否承担工伤法律责任的结果中推出是否存在事实劳动关系的事实。事实上，参照最高人民法院（2013）民一他字第16号《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，该函认为，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备事实劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。据此，廖文兴的主张及理由没有法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，上诉人廖文兴的上诉无事实与法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人廖文兴负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁丹杰
代理审判员 陆有帅
代理审判员 韦 剑
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 隆丽明