陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00115号
上诉人（一审被告）：陕西正阳房地产开发有限公司（简称正阳公司），住所地咸阳市渭城区人民东路马河国际公寓1栋14层14—9号。
法定代表人：靳志敏，该公司董事长。
委托代理人：刘复联，咸阳市渭城区司法局148法律服务所法律工作者。
委托代理人：贾瑞，该公司副总经理。
被上诉人（一审原告）：榆林胜利集团建筑工程有限公司（简称胜利集团），住所地榆林市榆阳区西沙乡镇企业城。
法定代表人：刘克生，该公司董事长。
委托代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：朱广龙，男，1963年9月30日出生，汉族。
上诉人陕西正阳房地产开发有限公司（以下简称正阳公司）与被上诉人榆林胜利集团建筑工程有限公司（以下简称胜利集团）及被上诉人朱广龙建设工程施工合同纠纷一案，陕西省渭南市中级人民法院于二〇一四年四月八日作出（2013）渭中民二初字第00028号民事判决。正阳公司不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正阳公司的法定代表人靳志敏、委托代理人刘复联、贾瑞及被上诉人胜利集团委托代理人喻胜修到庭参加了诉讼。上诉人朱广龙经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年10月19日，原告胜利集团与被告正阳公司签订了一份建设工程施工合同，约定由正阳公司作为发包人将渭南市澄城县赵庄镇创业小区工程发包给胜利集团进行施工，承包范围包括主楼、附属、场区道路图纸设计及变更签证全部内容。合同期限为总日历天数主楼420天。开工日期以开工报告为准。合同总价约50000000元人民币。双方签字盖章生效。合同由胜利集团韩秀飞和正阳公司朱广龙签字并加盖公章。合同补充条款约定：工程保证金3000000元，并约定：1、甲方（正阳公司）未付工程款之前，所需材料由甲方出面担保；2、主楼工程竣工验收后，由乙方（胜利集团）向甲方申报竣工结算；3、合同保证金，主体封顶后全部退还给乙方（基础完工后退还总额70%）；4、承包方达到合同签订的工期质量，文明施工竣工验收后，甲方给乙方以全部工程直接费的2%奖金兑现。同日，双方还签订了工程质量保修书作为合同附件之一。合同在协商、签订过程中，原告用不同方式共计交纳了1525000元工程保证金，被告朱广龙于2011年10月19日出具了收条。原告进驻施工后，根据被告方现场工程经理王联峰签收的施工月进度报表显示，截止2011年11月26日共完成基坑开挖等工程的工程款计386358.16元。期间因故于11月12日、11月20日两次停工，经监理单位刘建明签字、正阳公司现场工程经理王联峰确认，每日赔偿工程机械及管理人员损失7600元，共计15200元。后因故原告于2011年11月底撤离施工现场。2012年5月18日，原告与正阳公司签订协议一份，协议确认了被告项目经理朱广龙收取原告方韩秀飞工程保证金1525000元及对原告基坑开挖、搭建钢结构临时工棚的事实。协议约定由甲方（正阳公司）督促项目负责人朱广龙于2012年8月15日前归还，甲方作为连带责任人有义务承担共同归还责任。协议对朱广龙收取高公平的600000元工程保证金并同意将此债权转给韩秀飞的事实也予以确认，并约定此协议达成后双方建设工程施工合同终止。该协议还约定朱广龙不能按期归还工程保证金，产生的后果由甲方及其项目负责人承担。正阳公司法定代表人靳志敏在协议书上签字。协议签订后，朱广龙及正阳公司均未按约定期限归还工程保证金。
二审经审理查明，正阳公司中标涉案项目——渭南市澄城县赵庄镇创业小区项目后，于2012年8月18日和被上诉人朱广龙及董永生签订《联营协议》，约定双方就涉案项目进行联合经营，甲方（正阳公司）给乙方（朱广龙等二人）提供营业执照、税务登记、建设资质证等证件，供乙方在建设该项目期间使用，乙方向甲方支付挂靠费用项目造价的1%，即正阳公司将涉案项目转包给朱广龙等二人。2011年10月19日，朱广龙以正阳公司名义与被上诉人胜利集团签订《建设工程施工合同》，又将涉案工程转包给胜利集团。再查明，胜利集团撤场后，朱广龙在向正阳公司移交有关资料时并未移交152.5万元保证金。二审审理查明的其他事实与一审所认定事实基本一致。
一审法院认为，原告胜利集团与被告正阳公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。本案双方争议的焦点为：1、朱广龙负责澄城县赵庄镇创业小区项目开发的行为是个人行为还是其职务行为；2、建设工程施工合同中约定的保证金条款是否真实有效；3、双方2012年5月18日签订的协议是否真实有效；4、正阳公司是否应支付胜利集团已完成工程的工程款并承担返还保证金的责任；5、朱广龙是否应连带承担工程款支付和返还保证金的责任。本案建设工程施工合同在履行中因故终止，双方当事人在其后签订的协议书系双方真实意思表示，应为有效。该协议书对终止履行进行了确认，故应认定是双方签订的建设工程施工合同已经解除。正阳公司虽认为合同中关于保证金条款的约定与合同其他文本的笔迹字体不同，系未经其同意添加，但并未提供其所持有的合同进行反证，且保证金条款系对原告不利的条款，故正阳公司的辩解理由不能成立。朱广龙作为合同上的签字人，因该合同加盖有正阳公司的公章，应认定其签字系代理正阳公司法定代表人的行为；其后在履行合同中的行为均应认定为职务行为，正阳公司应对朱广龙的行为承担法律责任。正阳公司认为朱广龙不是其公司员工，朱广龙的行为不应由其承担民事责任的辩解理由不能成立。朱广龙提供了证据证明其与正阳公司系内部联营关系，正阳公司对外单独具名，朱广龙受其委托以其名义进行开发建设，外部责任应由正阳公司承担的理由成立；而且胜利集团与正阳公司2012年5月18日签订的协议也确认了其对朱广龙的行为承担相应的民事责任。建设工程施工合同签订后，原告按照约定进入施工现场，搭建工棚并开挖基坑，经正阳公司现场经理签字确认了原告已完成工程的价款为386358.16元，期间因停工造成工程机械等的损失为15200元，应由正阳公司承担支付责任。胜利集团按照合同约定向朱广龙交纳了1525000元保证金，现合同不能履行，正阳公司亦与胜利集团达成协议，确认了收取保证金并督促退还等事项，故正阳公司应承担向原告返还保证金的责任。朱广龙从事职务的行为应由正阳公司对外承担责任，朱广龙本人对外不承担民事责任。朱广龙辩解的其与正阳公司系联营企业，受正阳公司委托以其名义进行开发建设，联营协议对外没有公示和对抗效力，外部责任应由正阳公司承担的理由成立。正阳公司辩称协议书是原告引诱靳志敏签的字，但并未提供证据证明，该辩解理由不能成立。正阳公司认为原告无理由停止施工、撤离现场构成违约，但没有提供有效证据，且与其现场经理对停工损失的确认等事实不符，故其所持该辩解理由亦不能成立。案外人高公平将其600000元债权转让给原告，也经过双方协议进行了确认，正阳公司亦应承担该笔债务的清付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条的规定。判决：一、陕西正阳房地产开发有限公司返还榆林胜利集团建筑工程有限公司工程保证金1525000元；二、陕西正阳房地产开发有限公司支付榆林胜利集团建筑工程有限责任公司工程款386358.16元；三、陕西正阳房地产开发有限公司向榆林胜利集团建筑工程有限公司清偿高公平转让债权600000元；四、陕西正阳房地产开发有限公司赔偿榆林胜利集团建筑工程有限公司停工损失15200元；五、驳回榆林胜利集团建筑工程有限公司对朱广龙的诉讼请求。
正阳公司不服一审判决上诉称：1.朱广龙接受胜利集团工程保证金的行为非职务行为，与正阳公司无关；2.高公平转让给胜利集团的债权其可享有，但朱广平及正阳公司给高公平所付款项，以及代高公平还债的款项，应从胜利集团接受的债权中扣减，一审未予扣减是错误的；3.胜利集团提供的《法人授权委托书》、《通知》等文件上的印鉴不是正阳公司的印鉴，法定代表人靳志敏的签名非本人所签，且印章亦非本人印章，故正阳公司对此不承担任何责任；4.2012年5月18日的协议，其当事人为胜利集团、正阳公司及朱广龙三方，该协议朱广龙未签字且予以否认，该协议依法不成立。一审认为协议为双方协议，且是双方真实意思表示，是完全错误的。5.胜利集团的诉状证明其与朱广龙对正阳公司实施了欺诈行为，故正阳公司对此诉保证金不承担任何责任。上诉请求：1.依法撤销一审判决第一至五项；2.驳回胜利集团对此正阳公司的诉请；3.一、二审诉讼费用由胜利集团承担。
胜利集团答辩称：1.朱广龙收取工程保证金的行为属于职务行为。本案的《建设工程施工合同》双方为正阳公司和胜利集团，正阳公司在合同文书上盖有其公章，另朱广龙在一审提供了其与正阳公司的联营承包协议，证明朱广龙与正阳公司对内为承包关系（实为出借资质挂靠），对外是正阳公司赵庄镇项目负责人，委托代理人，朱广龙在合同上签字，收取保证金的行为当然属于职务行为，正阳公司当然应对朱广龙的行为承担责任；2、2012年5月18日签订的协议真实、有效。该协议甲方为正阳公司，乙方为胜利集团，而朱广龙列在了甲方项目负责人栏，根本未出现所谓的第三方，所以正阳公司认为是三方协议，朱广龙未签字，该协议不发生法律效力的上诉理由根本不能成立。该协议第七条约定“本协议一式四份，甲方两份，乙方两份，签字或盖章后生效……”，正阳公司的法定代表人靳志敏及我方负责人韩秀飞分别在协议上签字，完成了合同的生效要件；3.根据上述协议内容，胜利集团享有高公平转让的60万元债权，但一审中的正阳公司并未提供应扣减正阳公司及朱广龙付给高公平的款项和代高公平还债的有效证据；4.《法人授权书》和《通知》对于本案无法律意义。胜利集团并非根据此两份文件主张权利，而是通过《施工合同》和2012年5月18日所签协议等证明双方权利义务的存在。故请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案工程在上诉人正阳公司中标后，以所谓联合经营之名义，将工程转包给了被上诉人朱广龙等二人。这从双方签订的《联营协议》中约定正阳公司提供建设资质证、营业执照、税务登记证等证件，朱广龙等二人向正阳公司支付工程造价1%挂靠费之内容可得出上述结论。之后朱广龙用借用正阳公司的资质，以正阳公司的名义与胜利集团签订《建设工程施工合同》，又将本案工程转包于胜利集团，并收取了152.5万元保证金，胜利集团撤场后，正阳公司接收涉案工程，朱广龙将收取的保证金并未移交给正阳公司。2012年5月8日正阳公司与胜利集团签订协议，约定正阳公司督促朱广龙归还152.5万元保证金，其作为连带责任人有义务承担共同归还责任。同日朱广龙出具承诺书，与胜利集团的一切事宜由其承担。故朱广龙应对152.5万元保证金承担返还责任，正阳公司出借资质，亦应对返还保证金承担连带责任。一审认为朱广龙签订合同、收取保证金的行为系职务行为不妥，应予纠正。
关于在胜利集团之前的实际施工人高公平交给朱广龙保证金60万元一节，2012年5月8日的协议中约定，此60万债券转让给胜利集团的实际施工人韩秀飞，但高公平在施工过程中形成的债务也由韩秀飞在60万元范围内承担，正阳公司及朱广龙应当出具高公平形成债务的有效证据后，才能扣减。同时，卷中有正阳公司盖章的收到高公平交60万元保证金的条据，注明此款由韩秀飞领取，亦有朱广龙的签名，落款时间为2011年9月17日。如上述理由，朱广龙应对高公平转让的债务负清偿责任，正阳公司对此应负连带责任。
关于工程款及停工损失一节，有工程款支付证书及《施工月进度报表》及胜利集团给正阳公司的停工损失函件在案为证，工程款支付证书有正阳项目部工地管理人员王联峰签名收取，停工损失函件亦有王联峰及监理人员刘建明签订认可。鉴于正阳公司接收涉案工程，享用了胜利集团的建设成果，故工程款及停工损失费用应由正阳公司承担给付义务。
关于《法人授权委托书》及《通知》之真伪，经查，正如本院上述所论，朱广龙在涉案工程中的行为并非职务行为，其应对自己的行为承担法律责任，但正阳公司借用其资质于朱广龙，又约定朱广龙付其挂靠费，故正阳公司应承担连带责任。因此，《法人授权委托书》及《通知》之真伪，于本案在判定法律责任上并无任何法律意义。
关于2012年5月18日之协议当事人究竟为双方或三方，经查，该协议甲方为正阳公司，乙方为胜利集团，朱广龙是甲方项目负责人名义出现在协议之中。本院认为，该协议应是胜利集团撤场，正阳公司接收涉案工程后，就朱广龙与胜利集团之间的施工纠纷达成的善后处理协议，因该协议不违反法律法规的强制性规定，又无证据证明有胁迫等情况，且不论其中条款对朱广龙是否有约束力，但对正阳公司是有约束力的，故正阳此上诉理由不能成立。
关于在工程保证金事宜上胜利集团与朱广龙欺诈正阳公司之上诉理由，经查，施工合同中约定有保证金条款，正阳公司与胜利集团于2012年5月18日签订的协议，达成共识，确认甲方正阳公司的项目负责人朱广龙收取乙方胜利集团工地实际施工人韩秀飞工程保证金152.5万元，故胜利集团与朱广龙欺诈正阳公司之理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持一审判决第二、四项，即陕西正阳房地产开发有限公司支付榆林胜利集团建筑工程有限公司工程款386358.16元；陕西正阳房地产开发有限公司赔偿榆林胜利集团建筑工程有限公司停工损失15200元；
二、撤销一审判决第一、三、五项，即陕西正阳房地产开发有限公司返还榆林胜利集团建筑工程有限公司工程保证金1525000元；陕西正阳房地产开发有限公司向榆林胜利集团建筑工程有限公司清偿高公平转让债权600000元；驳回榆林胜利集团建筑工程有限公司对朱广龙的诉讼请求；
三、朱广龙返还榆林胜利集团建筑工程有限公司保证金152.5万元并清偿高公平转让于榆林胜利集团建筑工程有限公司的60万元债权，陕西正阳房地产开发有限公司对以上保证金及债权承担连带责任。
一审诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费27012元，由朱广龙个人承担17012元，陕西正阳房地产开发有限公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 刘育伟
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 杨 晔