黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终112号上诉人（原审原告）：绥滨县吉滨房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥滨县绥滨镇。法定代表人：栾志民，该公司经理。委托诉讼代理人：赵义明，黑龙江龙洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文宇，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绥滨县众易建筑工程有限公司，住所地黑龙江省绥滨县绥滨镇。法定代表人：王冶，该公司经理。委托诉讼代理人：胡凤军，黑龙江畅心律师事务所律师。委托诉讼代理人：张盟，绥滨县绥滨镇法律服务所法律工作者。上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司（以下简称吉滨开发公司）诉被上诉人绥滨县众易建筑工程有限公司（以下简称众易建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市中级人民法院（2015）鹤民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭。对本案阅卷、调查询问各方当事人，上诉人吉滨开发公司法定代表人栾志民及其委托诉讼代理人赵义明、谢文宇，被上诉人众易建筑公司法定代表人王冶及其委托诉讼代理人胡凤军、张盟到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。吉滨开发公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持吉滨开发公司一审诉讼请求，诉讼费用由众易建筑公司承担。庭审中，其放弃要求解除2012年7月15日合同及2013年4月20日补充协议的诉讼请求。主要理由：1.双方签订两份施工合同，2012年7月16日签订的合同通过法定程序中标并备案，原判决认定双方以补充形式确认履行2012年7月15日合同，违反法律规定而无效，应认定中标合同有效。2.补充协议违法，且未实际履行。双方虽约定新的施工日期，但未遵照执行。众易建筑公司仍以原合同约定时间主张误工损失并得到支持。本案中存在个别业主无房可住、强行入住的情况，与吉滨开发公司无关，不属擅自使用。3.案涉工程存在延期交工、质量不合格、工程量变化等事实，应当支持吉滨开发公司的鉴定申请。众易建筑公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：1.双方签订两份合同，而中标备案合同实际签订日期不是2012年7月16日，而是2012年10月19日。为履行第一份合同签订两份补充协议。法律规定以备案合同确定结算依据的前提是备案合同合法有效，双方已进行实质性磋商，为虚假招投标。2.双方拨付方式、书面补充协议、承诺书及结算等可证明履行的是2012年7月15日合同。3.延期交工的责任是吉滨开发公司，至今仍拖欠工程款。众易建筑公司是按图纸或要求施工。交付使用后，业主未主张质量问题。根据法律规定，未经竣工验收，擅自使用后又以质量不合格主张权利，不应支持。施工中已签订变更签证，没有工程减少的设计变更和签证记载。吉滨开发公司请求：1.解除双方签订的2012年7月16日合同（庭审中变更为7月15日合同）、2013年4月20日补充协议；2.赔偿经济损失1212万元，申请对未完工程、擅自改变图纸未按图纸施工、质量不合格的损失、延期交工损失进行司法鉴定。鉴定后赔偿以上四项损失，并以四项损失作为本金自2013年10月12日起至实际给付之日止按年利率36%计算利息；3.立即交付施工验收所有的内业、外业资料进行工程竣工验收；4.众易建筑公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年，吉滨开发公司取得了绥滨县光明小区开发建设项目，经协商由众易建筑公司承建。2012年5月，众易建筑公司组织人员进入工地。2012年7月15日，吉滨开发公司与众易建筑公司签订了《建设工程施工合同》，双方在合同中约定，众易建筑公司的承包方式为包工、包料；工期自2012年7月15日至2012年11月15日；工程总建筑面积58000平方米，合同单价为1330元/平方米，合同价款77,140,000元，工程款按照进度拨付。合同中还约定了其他权利义务，建设开工手续由吉滨开发公司办理。双方未通过公开招投标程序办理相关手续。同年10月，为了办理备案手续，双方又签订了一份《建设工程施工合同》（合同上标明签订日期为2012年7月16日），该合同于2012年10月24日在绥滨县住房和城乡建设局后补备案。双方又于2012年10月19日签订《补充协议》一份，说明该工程的工期、造价仍按照原合同（即2012年7月15日所签合同）执行。2013年4月20日，双方再次签订《补充协议》一份，说明：“由于吉滨开发公司原因导致工程推迟至2012年10月5日开工，双方就继续履行2012年7月15日施工合同协商达成一致，新开工日期为2013年4月30日，竣工日期为2013年8月30日；众易建筑公司体谅吉滨开发公司的实际困难，同意施工阶段吉滨开发公司支付给众易建筑公司工程总造价50%现金，50%楼房、车库；工程款按单价1330元/平方米计算，拨付现金50%即为665元/平方米，该款在主体三楼完成拨付200元/平方米，主体工程完工拨付200元/平方米，内墙抹灰工程完工、塑钢窗安装完成拨付150元/平方米，外墙保温板完成拨付115元/平方米；实物部分按协议中约定的‘基础施工同时拨付’执行。”该《补充协议》签订后，吉滨开发公司因资金困难并未按照合同约定的各个阶段向众易建筑公司足额拨付工程款，导致工程施工未能顺利进行。2013年12月3日，众易建筑公司向吉滨开发公司提出验收申请，通知其施工的光明家园7、8、9、12、13、14号楼已经完成，达到使用功能，申请初步验收。2014年7月14日，双方签订了《关于光明家园收尾工程协议》，协议中约定：“收尾工程双方同步进行施工，吉滨开发公司完成相应的外网工程，如地面硬化、排水外网、供热外网、供水外网等建设工程，双方交工时间均在2014年9月5日；吉滨开发公司拨付给众易建筑公司的房源，吉滨开发公司无条件为其办理更名手续；双方继续履行2013年4月20日所签订的《补充协议》；吉滨开发公司按照《补充协议》中工程款拨付约定，将全部工程款抵押、抵账到众易公司后，众易建筑公司在2014年7月20日前复工，工期为45天。”该工程的热网因吉滨开发公司未能按照供热规定办理相关手续，热电公司一直未予开栓。直至2014年10月10日，经绥滨县整顿建筑市场专案组协调，三方签署了《以楼房、车库抵押供热费、配套费合同》后，热电公司方同意为该小区办理入网手续。另，该工程施工期间，吉滨开发公司将7号、8号楼的塑钢窗工程发包给建业塑钢门窗厂施工，并为其出具图纸，提高了南阳台底边的高度，致使众易建筑公司施工的塑钢窗下方的栏板高度随之升高。施工过程中，使用的苯板样品经有关部门检测，为合格产品。吉滨开发公司曾将光明家园小区的2号、3号、4号楼的工程整体发包给案外人王新国、惠恩天施工，该三栋楼施工过程中王新国、惠恩天因故退出，众易建筑公司接手继续施工。该工程的网络通信一项由吉滨开发公司发包给案外人夏春雷施工，截止2016年1月21日仍有少部分未完，但吉滨开发公司表示同意接收并验收合格。该工程的电气施工一项由吉滨开发公司发包给绥滨县电业局电力安装队施工，在2014年10月经验收整改后投入运行。2013年9月该工程进行竣工初验，监理部门认为其中存在“九栋楼供暖未接、供电未接、有线未接、网线未接、楼内弱电空洞未接、自来水未接等”18项问题。后众易建筑公司就该18项问题逐一进行了答复，指出其中一些问题应由吉滨开发公司方负责，对于应由自己负责的已经解决完毕。2014年10月9日，该工程再次进行初验，监理及设计部门认为个别项目上存在瑕疵、问题，总体质量符合要求，同意验收；吉滨开发公司同时认为众易建筑公司施工的工程中存在未按图纸施工及未完工程的情况。2014年10月14日，双方就九栋楼屋面排气保温未作、阳台栏杆未按图施工、屋面防水未按图施工、2号及3号楼东侧临时管道保温未作处理、进户供暖回路未设锁闭阀、分水器回路未设截止阀、自来水水表未安装、水表箱未安装等问题进行协商，区分不同原因提出了具体的解决方按，并签订了《协议书》。2014年10月，吉滨开发公司已实际对外出售房屋，10月19日，该工程经过初验合格并已达到了入住标准，大量住户入住使用。2015年6月7日，双方核对工程款拨付情况并签署了《光明小区工程款对账结算单》，确认实际建筑面积为48,868.97平方米，工程单价按1330元/平方米计算，总价款64,995,732.01元，扣除吉滨开发公司已给付的现金及抵顶的实物，吉滨开发公司尚欠众易建筑公司工程款12,387,414元。吉滨开发公司法人栾志民并在该对账单上注明“以上对账属实，双方公司认同……我公司已按施工合同要求给付抵押楼房并按合同条款结算。”一审法院认为,吉滨开发公司与众易建筑公司就涉案工程的建设工程施工合同履行过程中，两次以“补充协议”的形式确认双方履行的是2012年7月15日所签订的《建设工程施工合同》，该合同及2013年4月20日双方所签订的《补充协议》已经基本履行完毕，众易建筑公司施工的工程已经交付使用。吉滨开发公司要求解除该合同于法无据，不予支持。该工程在2014年10月初验过程中，监理及设计部门认为总体质量符合要求，双方就初验中所发现的一些问题进行了协商。此后，吉滨开发公司在未组织竣工验收的情况下，实际接收并使用了该工程，现又以该工程部分质量不合格为由提起诉讼，要求众易建筑公司赔偿损失，不予支持。该工程施工过程中，由于吉滨开发公司的因素导致开工日期延误，且吉滨开发公司不能按照合同约定的付款进度足额拨付工程款。工程结束后双方结算时，吉滨开发公司仍欠众易建筑公司工程款12,387,414元，导致众易建筑公司不能顺利施工，过错在吉滨开发公司一方。该工程的网络通信由吉滨开发公司发包给夏春雷施工，截止2016年1月21日仍有少部分未完成，电气施工一项由吉滨开发公司发包给绥滨县电业局电力安装队施工，在2014年10月经验收整改后方投入运行。吉滨开发公司负责的地面硬化、排水外网、供热外网、供水外网等外网工程直至2014年7月尚未完成，双方约定吉滨开发公司外网工程的交工时间在2014年9月5日。以上工程均在一定程度上影响了众易建筑公司施工工程的调试、验收，导致了验收时间的滞后，故吉滨开发公司要求众易建筑公司赔偿延误工期的经济损失，不予支持。2014年10月14日，双方就众易建筑公司未按图纸施工及未完工程问题进行了协商，区分不同原因提出了具体的解决方案，吉滨开发公司实际接收使用了众易建筑公司施工的工程。2015年6月7日，双方对该工程进行对账结算，确认吉滨开发公司尚欠众易建筑公司工程款12,387,414元；吉滨开发公司法人栾志民在该对账单上注明“以上对账属实，双方公司认同”。以上行为显示吉滨开发公司对众易建筑公司施工工程的接受与认可。双方就工程价款实际结算完毕，吉滨开发公司在本案中主张众易建筑公司就“未按图纸施工及未完工程”进行赔偿，不予支持。综上，吉滨开发公司主张众易建筑公司应赔偿其未按图纸施工、未完工程、施工质量不合格、延误工期等经济损失合计12,120,000元并支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。鉴于该工程已经施工完毕并已交付使用，众易建筑公司应将该建设工程施工合同履行过程中其所产生或掌握的该工程验收所需资料交付吉滨开发公司。经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、众易建筑公司于判决生效后15日内将该建设工程施工合同履行过程中其所产生或掌握的该工程验收所需资料交付吉滨开发公司；二、驳回吉滨开发公司的其他诉讼请求。案件受理费94,520元，由众易建筑公司负担50元，由吉滨开发公司负担94,470元。本院二审期间，吉滨开发公司围绕上诉请求依法提交证据九份。证据一，光明小区业主反映房屋质量问题说明32份并附光盘。意在证明：房屋存在墙体开裂、顶楼严重漏雨、阳台下沉等问题。众易建筑公司质证意见：32份质量问题的说明属于证人证言，证人应当到庭出庭作证。是否是业主本人签名无法确定，所反映的情况也不真实。视频反映入户装修后状况，与施工无关。证据二，光明小区2号楼保温板一块及录像光盘。意在证明：容重和密闭不够，保温板与入场时鉴定样品不相符，原审对此应当予以鉴定。众易建筑公司质证意见：保温材料是发包方指定厂家，在入场前检测合格后使用。证据三，吉滨开发公司与众易建筑公司建设工程施工合同纠纷两件案件一、二审判决书四份。绥滨县人民法院作出的（2014）绥民初字第155号、2015绥商初字第268号民事判决，鹤岗市中级人民法院作出的（2016）黑04民终245号、2016黑04民终61号民事判决，两件案件的再审申请书。意在证明：众易建筑公司已经取得工程款，对于施工问题应当承担质保责任，支付未完成工程及施工质量的赔偿责任。众易建筑公司质证意见：证据真实性无异议，工程款尚有400余万未执行完毕。证据四，2014年8月25日，绥滨县光明家园验收申请一份。意在证明：众易建筑公司在2013年12月3日及2014年8月25日申请验收，吉滨开发公司书面告知申请验收应当先报监理单位组织初验，在监理单位认定达到初验条件下，组织总包单位及分包单位的质量、技术负责人对工程进行初验。直到2015年5月8日，施工工程仍存在未完工情况，未予整改。众易建筑公司质证意见：对证据真实性无异议，2013年已申请过验收，2013年8月主体工程结束，因外网工程及水电没有接过来无法完成验收。证据五，2014年6月17日，光明家园小区回迁户联名信一份。意在证明：光明家园小区回迁户联名要求进户。众易建筑公司质证意见：对证据真实性有异议。楼的竣工、施工、入户时间不统一。证据六，2014年8月5日，对收尾工程事宜的监理通知。意在证明：众易建筑公司存在未完成的收尾工作。众易建筑公司质证意见：对真实性有异议，众易建筑公司只是施工主体工程，未收到过该通知，收尾工作没有施工完毕没有说明项目。证据七，2012年9月28日，绥滨县建设工程招标投标办公室招投标备案意见书，工程工期自2012年7月16日到2013年11月30日。证据八，2012年10月16日，绥滨县劳动保障监察局出具的黑龙江省建筑领域农民工工资保障金缴纳审查意见书，吉滨开发公司已缴纳了农民工工资保障金。证据九，2012年10月27日，绥滨县建设工程质量监督站编制的工程质量监督工作方案、工程质量监督通知书。证据七、证据八、证据九意在证明：案涉备案合同不是后补备案，必须具备上述材料，取得施工许可证和放线图后才能进行备案。众易建筑公司质证意见：2012年7月16日合同实际是2012年10月19日签订，2012年10月24日备案，且在合同上写明是后补备案，原审法院认定正确。众易建筑公司举示其与吉滨开发公司建设工程施工合同纠纷两件案件二审判决书两份、双方借贷纠纷再审裁定书一份。鹤岗市中级人民法院作出的2016黑04民终61号、（2016）黑04民终245号民事判决书、黑龙江省高级人民法院作出的（2016）黑民申176号裁定书。意在证明：众易建筑公司已取得案涉工程款及质保金。双方签订合同时，众易建筑公司为吉滨开发公司垫付了农民工保证金。双方实际履行的是2012年7月15日及补充协议，并据此结算。吉滨开发公司质证意见：对证据真实性无异议。对证明问题有异议，吉滨开发公司对建设工程施工合同纠纷已申请再审，原判决认定事实有误。双方实际履行的是2012年7月16日合同。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吉滨开发公司举示证据三及众易建筑公司举示证据为人民法院作出的民事判决，真实有效，应予采信。吉滨开发公司签订备案合同时间在双方2012年7月15日签约之后、进场施工之后，即可认定合同效力，证据七、八、九与合同效力认定无关联性，本院不予采信。众易建筑公司对吉滨开发公司举示证据四真实性无异议，申请验收的事实无争议，本院确认证据四真实。未完工程、质量不合格工程等损失问题与吉滨开发公司是否擅自使用有关，证据五回迁户要求进户，不影响吉滨开发公司擅自使用事实的认定，故本院对吉滨开发公司举示的证据一、证据二、证据五、证据六不予采信。二审另查明，众易建筑公司因与吉滨开发公司建设工程施工合同纠纷，除本案外，另提起两件诉讼。鹤岗市中级人民法院作出的（2016）黑04民终61号案件中，众易建筑公司起诉主张吉滨开发公司给付尚欠工程款及利息、损失，判决吉滨开发公司给付剩余工程款7,840,414.01元、利息1,378,899.24元，众易建筑公司就承建楼房折价或拍卖价款优先受偿。鹤岗市中级人民法院作出的（2016）黑04民终245号案件中，众易建筑公司起诉主张吉滨开发公司给付违约损失（包括三通一平费用），判决吉滨开发公司赔偿因工期延误造成的损失1,982,625元、场地平整费用29,294.13元。除此外，本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，案涉工程依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条规定，属强制招投标工程。众易建筑公司在中标前已经实际进场施工，并于2012年7月15日签订施工合同，此后又履行程序签订备案的施工合同。依据招标投标法第三十二条第二款、第四十三条规定，双方先签订的协议因未经招投标而无效，备案合同因违反招标投标法强制性规定亦无效。结合双方签订的补充协议、结算及吉滨开发公司起诉主张，吉滨开发公司多次确认实际履行合同，原审认定双方实际履行的为2012年7月15日合同与双方真实意思表示一致。因2012年7月15日合同自始无效，吉滨开发公司主张解除合同，原审判决未予支持正确，但以工程交付使用为理由不当，本院予以纠正。吉滨开发公司上诉主张备案合同有效不能成立。关于吉滨开发公司主张案涉工程质量不合格等损失赔偿问题。案涉工程于2014年10月实际使用，吉滨开发公司主张塑钢窗、外墙涂料等存在质量问题，依据《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原审以其擅自使用为由未予支持，并无不当。而吉滨开发公司又称其使用具有合理事由不属于擅自使用，上述法律规定“擅自使用”是以是否经竣工验收为标准，并非实际使用事由是否合理，其主张于法无据。吉滨开发公司未按约定支付工程款，在2015年6月7日工程结算时仍拖欠工程款，已构成违约，无证据证实延误工期的责任在众易建筑公司。故原审判决对吉滨开发公司主张延误工期、质量不合格等损失未予支持，并无不当。综上，吉滨开发公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94,520元，由绥滨县吉滨房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一七年五月九日书记员  刘 丹