湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘01行终193号
上诉人（原审原告）叶丁。
被上诉人（原审被告）岳麓区城市管理综合执法大队，住所地：长沙市岳麓区银盆岭街道英才园*号。
法定代表人周永，大队长。
委托代理人杨敏辉，该单位工作人员。
委托代理人肖斌，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市城市管理和行政执法局，住所地：长沙市岳麓区岳麓大道218号市政府二办公楼8楼。
法定代表人邓鹏宇，局长。
委托代理人杨松青，该单位工作人员。
委托代理人李理，湖南通程律师事务所律师。
上诉人叶丁因与被上诉人岳麓区城市管理综合执法大队（以下简称岳麓区城管大队）、长沙市城市管理和行政执法局（以下简称市城管局）不履行法定职责一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2015）岳行初字第00231号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2015年6月7日，叶丁及其父叶必文向岳麓区城管大队邮寄《违规建造坟墓投诉书》，投诉戴爱群、刘石强、刘志强、刘勇违规在其住宅旁的风景林建造坟墓,请求拆除、迁出坟墓，恢复林地原貌。2015年8月12日，叶丁及其父叶必文向市城管局申请行政复议，请求：一、确认被申请人拒绝履行城市管理行政执法职责的行为违法；二、责令被申请人限期履行职责（即责令第三人限期拆除、迁出坟墓，恢复林地原貌）。市城管局于2015年8月13日收到叶丁及其父叶必文的行政复议申请书。2015年8月24日，市城管局作出长城管执法复受通字（2015）第9号行政复议申请受理通知书，决定受理叶丁及其父叶必文的行政复议申请，受理日期为2015年8月24日。2015年9月21日，市城管局对叶丁及其父叶必文作出长城管执法复决字〔2015〕第9号《行政复议决定书》，决定:1、驳回申请人叶必文、叶丁的行政复议申请；2、责令被申请人对申请人的投诉作出书面答复。叶丁不服，遂诉至法院。
另查明，叶丁之父叶必文于2015年10月3日死亡。2015年10月8日，岳麓区城管大队作出《关于叶毕文、叶丁等投诉违法建设坟墓一事的答复》，称：“根据《长沙市城市管理条例》的法定职责，以及长政办函【2014】第69号文关于进一步职责分工等相关规定，你们所投诉的违法建设坟墓问题不属于我队职责范围，建议你们根据国务院《殡葬管理条例》以及《长沙市殡葬管理条例》第二十七条第三款：'在耕地、林地、城市公园、风景名胜区、文物保护区、水源保护区和水库、湖泊、河流的堤坝附近及铁路、公路主干线两侧建墓的；由民政部门责令平毁坟或者限期迁出，恢复原貌；拒不改正的，可以申请人民法院强制执行'的规定，向民政部门反映。”
一审法院认为：第一，《殡葬管理条例》第三条规定：“国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。”第二十条规定：“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。”《长沙市殡葬管理条例》第二十七条规定：“违反本条例，有下列行为之一的，由民政部门责令平毁坟头或者限期迁出，恢复原貌；拒不改正的，可以申请人民法院强制执行：（一）将骨灰装入棺木土葬的；（二）建立或者恢复宗族墓地和建造活人坟墓的；（三）在耕地、林地、城市公园、风景名胜区、文物保护区、水源保护区和水库、湖泊、河流的堤坝附近及铁路、公路主干线两侧建墓的；（四）已建立农村公益性墓地的地区，其死亡人员遗体不安葬在公益性墓地的。”故对于叶丁要求岳麓区城管大队责令第三人限期拆除、迁出坟墓，恢复林地原貌的投诉请求，没有法律依据。因此，对于叶丁要求确认岳麓区城管大队拒绝履行法定职责行为违法并判令岳麓区城管大队限期履行法定职责，作出支持叶丁投诉请求的行政决定的诉讼请求，不予支持。第二，《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”市城管局于2015年8月13日收到叶丁的行政复议申请，却于2015年8月24日作出长城管执法复受通字（2015）第9号行政复议申请受理通知书，决定受理叶丁的行政复议申请，受理日期为2015年8月24日，超过了法定的受理期限，系行政行为程序轻微违法，但对叶丁权利不产生实际影响，应当确认违法。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的”。市城管局据此驳回叶丁的行政复议申请，符合上述规定。但市城管局在未认定岳麓区城管大队违反法定职责的情况下，同时作出责令岳麓区城管大队对叶丁的投诉作出书面答复的复议决定，没有法律依据，因岳麓区城管大队已于2015年10月8日按照市城管局的要求对叶丁投诉违法建设坟墓一事作出答复，故该复议决定不具有可撤销内容，应当确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第㈡项、第二款第㈠项之规定，判决如下：一、确认被告长沙市城市管理和行政执法局于2015年9月21日作出的长城管执法复决字〔2015〕第9号《行政复议决定书》违法；二、驳回叶丁其他诉讼请求。
上诉人叶丁上诉称：上诉人要求查处的村民擅自改变林地用途违规建造坟墓行为，属竞合性违法行为，同时违反了殡葬管理、规划管理、土地管理等法律，一审仅认定为殡葬违法行为是错误的，故城管部门具有查处职责，应予查处，岳麓区城管大队对上诉人的请求处理存在拖延履行法定职责的情况，相应地，复议决定不具有合法性。请求撤销一审判决，撤销复议决定，确认岳麓区城管大队拒绝履行法定职责违法，判令岳麓区城管大队限期履行法定职责，对建坟村民作出责令限期拆除、迁出坟墓，恢复林地原状的决定。
被上诉人岳麓区城管大队、市城管局的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《长沙市殡葬管理条例》第二十八条第（三）项的规定，上诉人要求查处的事项，属民政部门的职责范围，岳麓区城管大队依法不具有查处职责。上诉人认为其投诉事项涉及建设用地，应受土地管理法和规划管理法的调整，属竞合性违法行为，故城管部门也有查处职责，应予查处，与上述法律规定不符，其据此认为岳麓区城管大队构成拒绝履行查处法定职责，并要求判令其履行，与上述法律规定不符，理由不成立，不予支持。市城管局决定驳回复议申请，处理结果是正确的，但其超过法定期限作出复议受理决定，与法律规定不符。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由上诉人叶丁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永
代理审判员 陈丽琛
代理审判员 黄 姝
二〇一六年六月十七日
书 记 员 仇 琴
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
二、《长沙市殡葬管理条例》第二十八条违反本条例，有下列行为之一的，由民政部门责令平毁坟头或者限期迁出，恢复原貌；拒不改正的，可以强制执行：
（一）将骨灰装入棺木土葬的；
（二）建立或者恢复宗族墓地和建造活人坟墓的；
（三）在耕地、林地、城市公园、风景名胜区、文物保护区、水源保护区和水库、湖泊、河流的堤坝附近及铁路、公路主干线两侧建墓地的。
（四）已建立农村公益性墓地的地区，其死亡人员的遗体不安葬在公益性墓地的。