浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0483民初6740号
原告：潘金龙，男，1971年2月10日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：谢学元，浙江缘缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈灵峰，浙江缘缘律师事务所实习律师。
被告：于海燕，男，1973年12月19日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：岳金发，浙江中锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚伟光，浙江中锐律师事务所律师。
原告潘金龙诉被告于海燕侵权责任纠纷一案，原告于2017年8月4日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员王勤适用简易程序于2017年9月8日、10月27日两次公开开庭进行审理。第一次开庭，原告潘金龙及委托诉讼代理人谢学元，被告于海燕及委托诉讼代理人岳金法、姚伟光到庭参加诉讼。第二次开庭，原告委托诉讼代理人谢学元、被告委托诉讼代理人岳金法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，2016年7月20日，因被告叉车与案外人谭开才碰撞，造成谭开才死亡的交通事故，为配合相关部门的调解，原、被告同死者家属达成调解协议，先行一次性赔偿死者家属76万元。2016年8月1日，原、被告对死者家属赔偿款分摊问题签订承诺书，承诺赔偿款先各自支付38万元，待事故认定书出具后，根据双方责任大小，再进行分摊。然而在交通事故认定书出具后，被告承担主要责任，原告无责任，根据承诺书约定应当由被告承担76万赔偿款，故原告在调解协商时垫付的38万元应当由被告承担。被告事后取得了以死者谭开才家属名义起诉的交通事故赔偿款282589.4元。请求判令：1、被告支付原告交通事故垫付款38万元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告答辩称，一、根据交通事故委员会调解协议，原告支付给交通事故死者38万元是自愿赔偿，并由死者家属出具给原告收据，并加盖交调委的公章，因而原告支付的是赔偿款，而非垫付款。调解书具有法律效力，原告自愿承担赔偿责任，法律并无禁止；二、承诺书，该承诺书是原告事先打印好后要求被告签字，其内容是根据责任大小双方分摊赔偿款，该承诺书与调解协议书自愿赔偿相违背，该内容违反了公序良俗，承诺书应当认定无效；三、交通事故案件中，法院判决被告承担40%的责任，即被告承担172500余元，但实际上被告赔偿38万元，被告按照法院的判决，也多赔偿了20万元左右；四、关于原、被告之间的法律关系，原告与被告之间是雇佣关系，被告是为原告提供劳务，被告在受雇期间，或提供劳务期间，致人损害，应当有雇主或接受劳务方承担民事责任；综上，无论承诺书是有效还是无效，原、被告之间最终的赔偿责任应当属于原告，而非被告。现原告以承诺书起诉被告，没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的事实请求。
原告针对自己主张提供了以下证据：
证据一，人民调解协议书及收条一份，证明交通事故一次性赔偿款数额及原告赔偿38万元已由死者家属收到的事实；证据二，承诺书一份，证明事后原、被告双方对赔偿款的分摊有约定；证据三，（2016）浙0483民初7509号民事判决书一份，证明原告无需承担交通事故责任；证据四，2014年、2015年度被告收取原告所交付的叉车出租清单，证明被告方专门从事叉车装卸业务的经营者，双方之间的关系是承揽关系；证据五，道路交通事故认定书、该事故卷宗中于海燕、胡兴习、朱坤良的笔录以及被害方家属对肇事人于海燕的谅解书，证明在整个事故认定当中，被告是承担事故的主要责任。从朱坤良的笔录中看出，对在道路上装卸提出了异议，作为发包方已经尽到了提示的义务，胡兴习的笔录，证明被告带人带车到原告方装卸所在地从事装卸业务，被告是专门从事装卸业务的个体，原、被告不是雇佣关系。因为原告与被告共同赔偿76万后，被害人家属对被告进行谅解，被告是赔偿款的收益人。
被告质证意见：
证据一，三性无异议，补充证明调解协议第二页第三项明确，潘金龙、于海燕自愿赔偿损失76万元，收条是死者家属收到原告交通事故赔偿款38万元，由此证明原告的38万元是自愿赔偿死者家属，是自愿履行调解书的义务；证据二，真实性无异议，合法性有异议，该承诺书是不合法的，首先，原告支付给死者家属是自愿赔偿款，而不是垫付款。第二，根据责任大小进行分摊的内容，原、被告双方已经履行完毕人民调解协议书义务，因此对此分摊不符合诚实信用、公序良俗，该承诺书无效；证据三，三性无异议，补充证明被告在交通事故当中承担的赔偿责任是40%；证据四，三性无异议，对原告所待证的事实有异议，2014、2015年的费用已经结清，2016年、2017年四万多的费用没有结清，原告以这份证据证明双方是承揽关系有异议，只能证明被告为原告提供劳务，而不是劳动成果，所以双方之间是劳务关系，并非承揽关系；证据五，所有证据内容的三性无异议，对原告所证事实有异议，第一，原告不是交通事故当事人，不代表原告不需要承担责任，本案原告是雇佣了被告，接受了被告的劳务，被告还是民事责任的主体，第二，双方之间是承揽关系有异议，双方是劳务关系。
被告针对自己的主张提供以下证据：
交通事故认定书，于海燕、孙天文、朱坤良、胡兴习、潘金龙询问笔录各一份，证明于海燕是受雇于潘金龙并按其指示从事卸货工作，双方之间是雇佣关系，于海燕没有资质证明；卸货地点是潘金龙员工指示；于海燕、孙天文共同承担事故责任的依据是《违反道交法》第三十一条，未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。
原告质证意见：
证据一，三性无异议，从事故认定书看不出原、被告之间是雇佣关系，被告无操作证的责任是在被告方，胡兴习也是被告雇佣，如果原、被告之间是雇佣关系，那么胡兴习应该是原告雇佣，而不是被告雇佣，对卸货地点，朱坤良的笔录，明确提出不要在路边卸，包括被告在内的操作人员没有听劝阻，被告作为独立承揽业务的实施人员，对具体在什么地方操作，决定权在被告，不是在原告。
本院认证意见：
对原告提供的证据：
证据一，被告无异议，且由桐乡市交通事故纠纷人民调解委员会主持签订，本院予以认定；证据二，该承诺书为桐交调字（2016B）第80号之后签订，无证据证明该承诺书无效，本院予以认定；证据三，是法院生效判决，本院予以认定；证据四、五，被告对三性无异议，对待证事实有异议，本院对二组证据予以认定，对证明事实本院将在后面综合阐述。
对被告提供的证据：
对交通事故认定书，本院予以认定。对于海燕等询问笔录，对待证明事实，本院将在后面综合阐述。
经审理查明：2016年7月20日，潘金龙员工朱坤良联系于海燕，要求其装卸机器。于海燕驾驶内燃平衡重式叉车从由孙天文停放在桐乡市屠甸镇开元路358号前道路上的苏Ｆ×××××号重型普通货车上卸货作业时，适遇沿开元路由东往西行驶的由谭开才驾驶电动自行车通过，两车发生碰撞，造成谭开才当场死亡的交通事故。事发时，于海燕所卸货物为原告潘金龙所有。2016年7月27日，事故发生后，莫德均（谭开才之父）、赵升珍（谭开才之母）与潘金龙、于海燕达成人民调解协议，约定由潘金龙、于海燕向原告支付赔偿款760000元，该赔偿款已支付完毕。2016年8月1日，潘金龙、于海燕签订《承诺书》，约定：“叉车方于海燕、厂方潘金龙各垫付人民币380000元。待事故认定书出具后，再次进行协商，根据责任大小进行分摊已支付给死者的760000元，协商不成，各方都有追诉的权力，并进入正常司法程序，包括卡车方保险公司的赔付款在内（交调委协议上已注明此保险费归叉车方于海燕、厂方潘金龙）”。2016年8月1日，谭开才父亲莫均出具谅解书，对于海燕表示谅解。该事故经交警认定，于海燕未取得叉车操作证。于海燕、孙天文共同承担事故主要责任，谭开才承担事故次要责任。2016年12月20日，经桐乡市人民法院（2016）浙0483民初7509号民事判决书判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司赔偿原告莫德均、赵升珍110000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司赔偿原告莫德均、赵升珍172589.40元。本案受理费3164元，减半收取1582.00元，由原告莫德均、赵升珍负担。”
另查明，于海燕到事发地卸货时，还带一名小工。于海燕领取了（2016）浙0483民初7509号民事判决书赔偿款，共计282589.4元。
本案争议焦点为：于海燕与潘金龙关系，是提供劳务关系还是承揽关系。一是于海燕陈述，在家里有多辆叉车，平常在事发地及周边接叉车卸货等活，事发当天，由于海燕开车到厂方去卸货；二是叉车属于特种设备，驾驶叉车需要专门技术和考核；三是于海燕与潘金龙结算，以小时和货物量来计算，每次结算价格不一；四是2014、2015年于海燕与潘金龙结算，用“于氏货物装卸服务部”抬头单据。综上，于海燕与厂方更符合承揽合同关系，而不是个人之间提供劳务关系。
本院认为，本案立案案由“侵权责任纠纷”定性不当，经审理后本院依法纠正为“合同纠纷”。因原告潘金龙与被告于海燕之间存在承揽关系，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害，应承担赔偿责任。但于海燕未取得叉车操作证，定作人潘金龙存在选任过失，本院确认潘金龙承担30%的赔偿责任，应承担（760000-282589.4-1582）×30%=142748.58元，被告于海燕应承担333080.02元。因原告潘金龙已垫付380000元，于海燕应支付潘金龙237251.42元。被告关于承诺书违反公序良俗，应当认定无效的辩称，无证据证实，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告于海燕于本判决生效之日起十日内支付原告潘金龙237251.42元；
二、驳回原告潘金龙其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7000元，减半收取3500元，由被告于海燕负担2450元，原告潘金龙负担1050元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审判员 王 勤
二〇一七年十月二十七日
书记员 吴佳瑶