甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民三终字第38号
上诉人（原审被告）兰州兴旺水烟厂（以下简称兴旺水烟
厂），住所地：××市××区××号。
投资人岳兴旺，该厂厂长。
委托代理人杨晓东，甘肃豪仁律师事务所律师。
委托代理人张琦，甘肃豪仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰州泰和水烟工业有限责任公司（以下简称泰和水烟公司），住所地：××县××村。
法定代表人刘平均，该公司董事长。
委托代理人金永俊，甘肃栖云律师事务所律师。
原审被告岳小成，男，汉族，××年××月××日出生，住××县××村××社。
上诉人兴旺水烟厂因与被上诉人泰和水烟公司、原审被告岳小成商标转让合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2013）兰民三初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴旺水烟厂的法定代表人岳兴旺及其委托代理人杨晓东、张琦、被上诉人泰和水烟公司的委托代理人金永俊及原审被告岳小成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：榆中鹏程水烟厂（以下简称鹏程水烟厂）系个体工商户，经营者岳小成。2002年获准核发《工商营业执照》，经营范围为水烟丝、莫合烟加工零售。2003年12月28日，该厂经向国家商标局注册取得“太”注册商标专用权，商标注册号3443054，核定使用商品第34类，包括烟草、烟线、水烟，注册有效期自2003年12月28日至2013年12月27日止。泰和水烟公司持有《烟草专卖生产企业许可证》，经营范围包括水烟生产、水烟本地及省外定点烟草公司销售。2010年4月23日，该公司作为甲方与乙方鹏程水烟厂签订《商标转让协议》，约定鹏程水烟厂将“太”汉字商标所有权、使用权以2000元转让费转让给泰和水烟公司。转让费一次性给付，若转让不成功，则须退还。鹏程水烟厂不得再以任何形式使用该商标，否则视为侵权。该协议未约定履行期限。协议落款处有泰和水烟公司、鹏程水烟厂印章及岳小成签名。同日，鹏程水烟厂和岳小成出具《证明》一份，载明“太”商标以贰仟元转让给泰和水烟公司所有并已经商标事务所办理过户。后泰和水烟公司按约支付转让费并自协议签订后即开始生产、销售“太”商标水烟产品，鹏程水烟厂亦交付“太”商标注册证。同时，双方共同向国家商标局提交《转让注册商标申请书》，但因申请书中的鹏程水烟厂印章与留存印章不一致而未获核准。
2012年6月15日，鹏程水烟厂经工商核准注销。同年8月，该厂以涉案商标注册证遗失为由向国家商标局申请补发，并提供榆中县公安局出具的《榆中鹏程水烟厂公章变更证明》，获准补发。
兴旺水烟厂于2012年12月24日经核准注册，属个人独资企业，投资人岳兴旺，经营范围为传统水烟的研发及销售。2013年1月7日，岳小成以鹏程水烟厂名义又与兴旺水烟厂签订《商标转让合同》，转让费0元，并保证之前未与任何自然人或企业就涉案商标签订过任何转让合同，落款处为“榆中鹏程水烟厂”印章。合同签订后岳小成交付补办的涉案商标注册证，并以鹏程水烟厂名义与对方共同向国家商标局申请商标转让核准。后泰和水烟公司在市场中发现兴旺水烟厂生产、销售“太”商标水烟产品系岳小成将涉案商标再行转让所致，遂于2013年7月22日提起诉讼并申请对后一转让行为予以保全，请求判令岳小成继续履行鹏程水烟厂与泰和水烟公司签订的《商标转让协议》并由兴旺水烟厂与岳小成赔偿其经济损失30万元、承担诉讼费用。
以上事实有泰和水烟公司提交的《企业法人营业执照》、《烟草专卖生产企业许可证》、《商标转让协议》、《证明》、《“太”商标注册证》、自国家商标局复印的相关材料、《准予个体工商户登记通知书》、发货单；被告岳小成提交的鹏程水烟厂《营业执照》、《商标转让合同》、补办的《“太”商标注册证》、自国家商标局复印的相关材料、《准予个体工商户登记通知书》、原告发货单以及被告兴旺水烟厂提交的《营业执照》、《商标转让合同》、补办的《“太”商标注册证》、《商标转让通知书》、《国家商标局转让申请受理书》及各方当事人庭审陈述在卷佐证。
原审法院归纳本案的争议焦点为：泰和水烟公司与岳小成是否已口头解除《商标权转让协议》；该公司能否继续履行合同并取得涉案商标专用权；其诉请赔偿30万元经济损失是否合法有据、起诉是否已过诉讼时效。
原审法院认为，根据商标注册证记载，泰和水烟公司与鹏程水烟厂于2010年4月23日签订的《商标转让协议》中被转让的“太”注册商标的商标权人为鹏程水烟厂。该厂有权在该商标有效期内进行转让。该转让协议系双方真实意思表示，内容明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，也无其它导致合同无效的情形，应认定为合法有效，双方均应遵循诚实信用原则履行其合同义务及相应的附随义务。协议签订后，泰和水烟公司依约交付2000元商标转让费。根据《中华人民共和国商标法》第四十二条的规定，商标转让应由转让方、受让方共同向国家商标局申请核准并经公告后才发生法律效力。因此，鹏程水烟厂有义务协助对方办理涉案商标转让的核准。但在实际履行中，因申请材料中的该厂印章与国家商标局备案印章不一致而致“太”商标的转让未获核准。后该厂并未及时就印章问题补办相关手续，特别是2012年8月当地公安部门已为其办理《公章变更证明》的情况下，仍未继续协助对方办理相关手续，致泰和水烟公司目前仍未取得“太”商标专用权，鹏程水烟厂对此负有过错，应承担相应的违约责任。在泰和水烟公司要求继续履行合同不存在法律上或事实上履行不能及其它不适于履行的情形下，鹏程水烟厂应继续履行协助对方办理商标转让核准的义务。因个体工商户性质的鹏程水烟厂现已注销，其权利、义务依法应由经营者岳小成承担，故泰和水烟公司诉请由岳小成承担违约责任并继续履行商标转让协议的诉请应予支持。
关于泰和水烟公司与岳小成是否已口头解除《商标转让协议》的问题。岳小成虽对此提出抗辩，但未提交书面证据，证人证言亦不能证明其主张，且商标转让费和商标注册证均未相互返还，故该抗辩理由不能成立，不予支持。
关于泰和水烟公司能否继续履行合同并取得涉案商标专用权的问题。该问题涉及岳小成应履行哪个商标转让合同。因鹏程水烟厂已于2012年6月注销，其法律主体已终止，不能再以自已名义从事民事法律行为，故岳小成以鹏程水烟厂名义与兴旺水烟厂签订的《商标转让合同》存在瑕疵，但基于鹏程水烟厂系个体工商户，其注销后的相关权利义务及财产包括知识产权归于经营者岳小成个人，岳小成亦认可该转让合同，故应将该转让合同认定为岳小成与兴旺水烟厂所签，属有效合同。岳小成将涉案商标分别转让给泰和水烟公司和兴旺水烟厂，且两份转让合同均有效，现两受让方均要求继续履行合同，同时，涉案商标的转让现正在国家商标局审核之中，根据《中华人民共和国商标法》第四十二条关于“转让注册商标经核准后予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权”的规定，涉案商标仍未发生商标专用权转让的法律效果，故两受让方均未取得涉案商标专用权。在此情况下，原审法院认为应支持泰和水烟公司要求继续履行合同的主张，理由为：1、泰和水烟公司于2010年4月23日即与鹏程水烟厂签订合同，随即双方均按约交付涉案商标注册证和转让费，并依法申请转让核准，因此，从合同的签订和履行时间上，泰和水烟公司均早于兴旺水烟厂；2、根据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，国家实行烟草专卖管理，泰和水烟公司持有《烟草专卖生产企业许可证》，具有烟草生产资格。其与鹏程水烟厂签订转让协议后，已按约在其水烟产品上使用涉案商标，符合法律规定。而兴旺水烟厂注册于2012年12月，其于2013年1月签订转让合同后才在其水烟产品上使用涉案商标，但并未取得《烟草专卖生产企业许可证》，因此，泰和水烟公司实际使用涉案商标的时间比兴旺水烟厂早、持续时间长且更具使用的合法性。岳小成隐瞒其已将涉案商标转让给泰和水烟公司的事实对兴旺水烟厂再行转让，主观过错明显，应承担相应的违约责任，但因本案不涉及兴旺水烟厂与岳小成之间的合同纠纷，故对此不予处理。因涉案商标的转让处于核准之中，尚未发生商标专用权转让的法律效果，故兴旺水烟厂称其善意取得涉案商标专用权的抗辩不能成立。关于兴旺水烟厂答辩其并非本案诉争合同当事人，并非适格被告的问题。因本案涉及到同一注册商标专用权转让给两个不同民事主体，处理结果关系到兴旺水烟厂能否继续履行其与岳小成签订的转让合同从而取得涉案商标权的问题，因此，兴旺水烟厂作为本案被告参加诉讼并无不当。
关于泰和水烟公司诉请赔偿30万元是否合法有据的问题。因岳小成未按约积极履行协助泰和水烟公司办理涉案商标核准的手续，且违反约定将涉案商标再行转让致兴旺水烟厂生产销售“太”商标水烟产品，给泰和水烟公司造成商标利益和经济损失，主观过错明显，属严重违约。但该合同未约定违约责任的承担，故应按泰和水烟公司的实际损失予以赔偿。由于泰和水烟公司不能充分证明其实际损失，考虑涉案商标转让费数额，原审法院酌定岳小成赔偿2000元为宜。因兴旺水烟厂与泰和水烟公司并无合同关系且其使用涉案商标给泰和水烟公司造成损失系岳小成过错而致，故不承担赔偿责任。
关于泰和水烟公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。泰和水烟公司和鹏程水烟厂在《商标转让协议》签订之后均按约履行支付转让费和交付商标注册证的义务，且共同向国家商标局申请办理相关转让核准手续，双方均已履行合同，只因鹏程水烟厂印章不符而未获核准。因此，鹏程水烟厂应继续履行，即其有义务向国家商标局作出说明继续办理核准手续。因协议对何时办理完商标转让核准及公告手续并未约定，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，泰和水烟公司诉请岳小成继续履行合同并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、《中华人民共和国商标法》第四十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决：一、被告岳小成继续履行榆中鹏程水烟厂与原告兰州泰和水烟工业有限责任公司签订的《商标转让协议》并协助其向国家商标局办理“太”注册商标的转让核准手续；二、被告岳小成赔偿原告兰州泰和水烟工业有限责任公司经济损失2000元，自判决生效之日起十五日内一次性付清；三、驳回原告兰州泰和水烟工业有限责任公司的其它诉讼请求。一审案件受理费5800元、诉讼保全费5000元，由原告兰州泰和水烟工业有限责任公司承担5400元，被告岳小成承担5400元。
宣判后，兴旺水烟厂不服，向本院提起上诉。
兴旺水烟厂上诉称：一审认定事实错误，证据不足，程序违法。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并承担本案一、二审诉讼费用。理由为：
1、上诉人与鹏程水烟厂之间的商标转让行为合法有效，受让涉案商标支付了10万元对价，属有偿转让，岳小成一审对此亦予认可；2、被上诉人泰和水烟公司与岳小成签订的《商标转让协议》已于2010年10月经双方合意终止，而非一审认定的继续有效。根据《中华人民共和国商标法》第四十二条的规定，因岳小成与泰和水烟公司向国家商标局的转让申请未获核准，被上诉人并未取得涉案商标的所有权。根据双方《商标转让协议》中“若该商标转让不成功，乙方须退还甲方该转让费”的约定，双方约定的终止事由出现，协议终止。岳小成依约屡次向被上诉人退还2000元，却因其当时的法定代表人张尚伟（音）被采取刑事强制措施而无法退还。该事实有泰和水烟公司原厂长、现副总经理李德森的当庭证言予以证明。可见退还转让费仅是合同终止后岳小成应履行的义务，而非双方合同终止的条件。原判以是否退还转让费作为合同并未解除的依据错误；3、涉案商标至今仍属岳小成所有。岳小成与上诉人签订转让合同在其与被上诉人签订的转让协议解除之后，合法有效，且该转让现正在国家商标局审核之中，上诉人受让涉案商标的权利应受法律保护。相反，泰和水烟公司在合同解除之后继续使用涉案商标至今的行为侵害了岳小成和兴旺水烟厂的合法权益，应予赔偿；4、岳小成与被上诉人签订的《商标转让协议》已终止，而其与上诉人共同提交的商标转让申请现正在核准阶段，不存在两个合同均现行有效、择一履行的情况。债权具有平等性，其行使和履行并不因时间先后而有所区别，原判从合同订立的时间上判令岳小成继续履行与泰和水烟公司签订的《商标转让协议》属事实认定错误且于法无据。上诉人是否持有《烟草专卖生产企业许可证》与合同效力的认定无事实和法律上的联系，更不能成为判令商标权归属的依据；5、原判抛开事实与证据，主观认定岳小成与被上诉人之间的协议有效属证据不足。李德森系被上诉人原厂长、现主管生产的副总经理，其与岳小成和上诉人均无利害关系。作为本案事实的亲历者，其证言足以证明岳小成与被上诉人签订的《商标权转让协议》早在2010年10月已经合意终止，应作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条“……审判人员应当对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定，原判对该证人证言只字未提，程序严重违法。
被上诉人泰和水烟公司口头答辩称：原判认定上诉人兴旺水烟厂与岳小成之间的商标转让合同有效错误。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告岳小成口头答辩称：其与兴旺水烟厂之间的商标转让是无偿转让，并未收取10万元转让费。
二审时双方均未提交新证据。二审查证的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，合同是民事法律活动中体现当事人意思自治的重要载体，合法有效的合同依法受到法律保护。本案涉及两份“太”商标的转让合同。本案争议的焦点是：岳小成是否应当继续履行原鹏程水烟厂与泰和水烟公司签订的《商标转让合同》，兴旺水烟厂是否应与岳小成共同赔偿泰和水烟公司的经济损失。
关于泰和水烟公司与鹏程水烟厂签订的《商标转让协议》。经查，国家工商行政管理总局商标局第3443054号《商标注册证》载明：榆中鹏程水烟厂系“太”商标的合法持有人。在商标有效期内，该厂与泰和水烟公司签订《商标转让协议》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《中华人民共和国商标法》第四十二条之规定，双方均对涉案商标的转让负有相互协作、促使协议履行成功的义务。但在国家商标局审核过程中，因申请书中的榆中鹏程水烟厂印章与该局留存印章不一致而未予审核通过。后榆中县公安局出具《榆中鹏程水烟厂公章变更证明》。由于合同未约定履行期限，鹏程水烟厂应继续履行涉案商标转让的核准申请义务，协助对方完成“太”商标的受让。但岳小成却以商标注册证遗失为由向国家商标局申请补发，后又以已经注销的鹏程水烟厂之名义与兴旺水烟厂签订《商标转让协议》，致泰和水烟公司至今未取得涉案商标的商标权，岳小成亦未将其与泰和水烟公司之间的商标转让事宜告知兴旺水烟厂。对此，作为签订合同之时鹏程水烟厂经营者的岳小成负有过错，应承担相应的违约责任。
关于鹏程水烟厂与泰和水烟公司之间的转让合同是否已解除的问题。经查，双方所签《商标转让协议》约定：若该商标转让不成功，乙方须退还甲方贰仟元整转让费。该条款并未明确约定鹏程水烟厂享有单方解除权，加之该合同未约定履行期限，而双方申请商标转让未获成功起因于鹏程水烟厂预留印章不一致，在公安机关为其出具证明之后其仍可继续履行合同，完成协助义务。因此，双方之间的商标转让因岳小成之过错未能最后完成。且岳小成收取的2000元转让费和泰和水烟公司持有的原商标注册证至今尚未相互返还。一审庭审时岳小成申请的证人李德森的证言只能证明双方就涉案商标的转让事宜申请榆中县司法局公证未获成功及岳小成退款未果的事实，不能直接证明双方已解除合同。故上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鹏程水烟厂与兴旺水烟厂签订的《商标转让合同》。经查，该合同签订于2013年1月7日，合同落款只有鹏程水烟厂印章，而鹏程水烟厂注销于2012年。即合同签订之时鹏程水烟厂已不具备民事行为能力，不能再以法律主体身份从事民事法律行为。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定的“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担……”的立法原意指对依法成立的个体工商户合法存续期间所产生债务的承继，并非指已不存在的个体工商户又对外签订合同后的权利义务承继。因此，该合同主体不合法，不符合合同成立的实质要件，应认定其不成立。原判认定该合同有效有误，应予纠正。
因涉案“太”商标的转让目前正处于国家商标局核准阶段，该转让已由泰和水烟公司申请保全，且上诉人未提交证据证明其向岳小成支付了10万元对价，故其主张已通过善意取得方式获得涉案商标权的上诉理由不能成立，本院予以驳回。至于上诉人所提泰和水烟公司继续使用该商标至今的行为同时侵害了岳小成和兴旺水烟厂的合法权益，应予赔偿的上诉理由属另一法律关系，本院不作审查。
关于泰和水烟公司主张的损失应由谁承担的问题。经查，鹏程水烟厂在与兴旺水烟厂签订的合同中保证之前未与任何自然人或企业签订过任何《商标转让合同》。岳小成明知其之前曾与泰和水烟公司签订《商标转让协议》且尚未解除，亦明知鹏程水烟厂已被注销，在未告知兴旺水烟厂实情的情况下，又以鹏程水烟厂之名与其签订《商标转让合同》，有违诚实信用原则，应承担相应的违约责任。因其过错，致兴旺水烟厂生产销售“太”商标水烟产品，给泰和水烟公司造成损失，该损失应由岳小成承担。因兴旺水烟厂与泰和水烟公司之间并无合同关系，且其对前一协议并不知情，故不应承担责任。该厂与岳小成之间的责任追究则属另一法律关系，本院不作审理。
关于泰和水烟公司主张判令岳小成继续履行原鹏程水烟厂与泰和水烟公司所签合同是否正确的问题。因鹏程水烟厂与泰和水烟公司签订的《商标转让协议》合法有效且未解除，而其与兴旺水烟厂签订的《商标转让合同》不成立，故原判认定岳小成应继续履行原鹏程水烟厂与泰和水烟公司签订的《商标转让协议》并无不当，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人兰州兴旺水烟厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 刘晓光
二〇一四年四月十一日
书 记 员 贺 晨