福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终126号
原公诉机关福建省永泰县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈晓强（曾用名陈少强），男，1963年10月30日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，案发前系天胤（福建）投资有限公司法定代表人，住福建省南平市延平区江滨中路。因犯行贿罪，于2006年3月20日被福建省建瓯市人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌合同诈骗于2017年2月18日被福建省永春县公安局达埔派出所民警抓获，同年2月21日被刑事拘留；同年3月3日被逮捕。现羁押于福建省永泰县看守所。
辩护人郭峰、陈晓春，福建福晓律师事务所律师。
福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控原审被告人陈晓强犯合同诈骗罪一案，于2017年11月27日作出（2017）闽0125刑初119号刑事判决。原审被告人陈晓强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2011年8月25日，被告人陈晓强注册设立天胤（福建）投资有限公司（下称“天胤公司”），注册资本为人民币1000万元，其任该公司的法人代表。该公司成立后主要业务为经营位于闽候县南通镇建南村的“天胤山庄”项目。被告人陈晓强在明知“天胤山庄”项目地块位于福州市中心城区规划范围之外，未列入闽侯县土地利用总体规划，不能办理农转建设审批，无法进入实际施工的情况下，通过向被害人郭某某出示“天胤山庄”项目前期筹备批复文件等材料，带其到“天胤山庄”项目选址地查看等方式，取得被害人郭某某的信任，双方于2014年4月11日签订《天胤山庄施工协议书》，将该项目总承包给被害人郭某某，约定于同年6月30日可以进场施工。后因被害人郭某某变更挂靠单位为福建省永泰建筑工程公司，双方又于2014年8月3日重新签订协议，并将进场施工的时间变更为2015年3月30日。协议签订后，被害人郭某某根据被告人陈晓强的要求，陆续以现金支付或转账到被告人陈晓强个人银行账户的方式交付保证金共计人民币715万元。被告人陈晓强在收到保证金后，即将款项用于偿还个人债务及日常开销。因未能按约定时间进场施工，被告人陈晓强多次以正在办理“天胤山庄”项目用地指标等为由推拖，被害人郭某某遂要求被告人陈晓强退还保证金，但该款项至今仍未退还。
另查明，被告人陈晓强在上述合同存续期间，于2014年8月15日又与李某某签订《天胤山庄土石方施工合同书》，约定将天胤山庄的土石方项目发包给李某某，收取李某某保证金人民币100万元，后被告人陈晓强因未能按合同约定时间让李某某进场施工，且无法退还保证金，故李某某向闽侯县人民法院提起民事诉讼。
被告人陈晓强发起设立的“天胤公司”的注册资本在公司成立后不久即悉数被被告人陈晓强取出。2016年1月19日“天胤公司”投资人变更为陈某某、陈某松，法人代表人变更为陈某某，至此，被告人陈晓强在“天胤公司”没有担任任何职务，也未持有该公司股份。
原判认定上述事实的证据有：内资企业登记表、公司变更申请材料、公司设立申请材料、天胤公司预申请建设项目会议、规划设计条件的函、项目建议书的批复、征占用林地协议书、使用林地申请表、使用林地现场查验表、会议记录、天胤山庄施工协议、天胤山庄水电安装分包合同、收款收据、声明、土石方工程承包合同、消防工程施工补充协议、单位工程项目管理责任书、建行交易明细、协议、天胤山庄酒店住宅总平规划设计、《关于调取天胤山庄项目建设用地土地有无收储的函》、闽侯县土地储备发展中心《复函》、关于调取天胤山庄项目建设用地土地性质的函、闽侯县国土资源局《关于天胤（福建）投资有限公司项目用地有关情况的复函》、《关于调取天胤山庄项目立项的函》、《关于天胤（福建）投资有限公司天胤山庄项目立项有关事项的复函》《关于南通马鞍顶天胤山庄酒店项目建议书的批复》、李某某与陈晓强、天胤（福建）投资有限公司建设工程合同纠纷一案的法院民事诉讼材料、借款借据、证明书、收款收据、银行交易流水明细、户籍证明、到案经过、抓获经过、羁押证明、刑事判决书、证人潘贞强等的证言、被害人郭某某的陈述、被告人陈晓强的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人陈晓强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。陈晓强有前科，可以酌情从重处罚。根据陈晓强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈晓强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人陈晓强退赔被害人郭某某经济损失人民币715万元。
上诉人陈晓强及其辩护人的诉辩理由：1、其未实施虚构事实或隐瞒真相骗取他人财物的行为，也不存在刑法第224条第四项所列“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的情形。其未收取郭某某保证金715万元。其与郭某某之间除因天胤公司施工所产生的500万元保证金外，还存在借贷关系，经双方协商该500万元保证金后转为借款，与之前的其他借款本息合并计算，并由其出具了相应的借款借据。2、本案应认定为普通民商事经济纠纷。法律并未禁止当事人在土地招拍挂前与他人签订施工合同、收取保证金。郭某某在签订施工协议时对项目地块的实际状态是明知的，应当预见交付保证金所存在的经济风险，不能因其违反合同约定，就认定为合同诈骗罪。即便其构罪，一审量刑也过重。综上，一审认定其构成合同诈骗罪事实不清、证据不足，适用法律错误，对其量刑过重。请求二审法院依法改判，减轻处罚。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院审理期间，上诉人陈晓强及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人陈晓强及其辩护人提出的认定其犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，本案应认定为普通民商事经济纠纷的相关诉辩意见，经查，天胤公司意向在闽侯县南通镇建南村马鞍自然村建设天胤山庄项目，其前期拿到的相关批文只是项目预许可，因涉案地块位于福州市中心城区规划范围之外，未列入闽侯县土地利用总体规划建设用地区，无法上报办理农转用征收审批。依据相关法规，所有经营性用地必须采取招标拍卖挂牌方式出让，即使今后该项目用地获得农转用征收审批，也得按照公开拍挂出让方式确定竞买人，包含天胤公司在内的中国境内外所有公司、企业法人、自然人均可以报名参与竞买，项目业主并不必然是天胤公司。陈晓强对上述情况明知且在自身诉讼缠身、资不抵债的前提下，与被害人郭某某商谈天胤山庄项目发包事宜，向郭某某承诺进场施工的日期，签订入场施工协议，并收取保证金总计715万元，承诺不能兑现后又无能力退回保证金，其非法占有的主观故意明显，其行为符合合同诈骗罪的要件。故相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于陈晓强及其辩护人提出的其未收取郭某某保证金715万元，该715万元中的500万元后期已经转为借款，且他们之间还有其他借贷关系的诉辩意见，经查，陈晓强与郭某某之间并没有实质的借贷关系，其把所收取的保证金转化为借条不过是安抚郭某某的手段而已，其现状并无偿还能力，且至今也未实际偿还。故相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈晓强以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，金额达人民币700多万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。陈晓强有犯罪前科，酌情从重处罚。原判根据陈晓强犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑，故相关诉辩意见不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴永忠
审判员 高芸秀
审判员 李平盛
二〇一八年三月十三日
书记员 金晶晶
附相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。