浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙刑三终字第174号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑忠标。2013年8月2日因本案被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押宁海县看守所。
辩护人俞友多，浙江共业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴振通，农民。2013年8月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押宁海县看守所。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人郑忠标、戴振通犯盗窃罪一案，于2014年9月16日作出（2014）浙甬刑一初字第90号刑事判决。郑忠标、戴振通不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年2月至2013年1月期间，被告人郑忠标、戴振通因王某乙（另案处理）无力偿还欠其二人的借款，为从王某乙处拿回借款，经伙同王某乙、吕波、何康、张立等人（均另案处理）预谋，由金亚春、陆某、林涌等人（均在逃）以银行支付高额利息吸收存款为由介绍被害人到浙江省宁海县的银行后，采用冒充银行工作人员协助被害人办理开户手续及开通网上银行、获取被害人的网上银行U盾和密码、伪造承诺存款到期后无条件支付本息的银行承诺书及要求被害人出具保证在存期内不查询、不支取存款的保证书等方法，当被害人将资金存入银行账户之后，在被害人不知情的情况下，秘密操作网上银行将被害人账户里的资金转入王某乙、郑忠标等人的指定账户予以私分。具体如下：
一、2012年2月18日，被害人费某甲、费某乙经介绍至宁海县的宁波银行存款。被告人郑忠标冒充宁波银行主任让费某甲、费某乙填写开户资料后，与被告人戴振通及戴振通叫来的柴建等人持费某甲、费某乙的身份证和开户资料至宁波银行宁海支行办理开户手续。郑忠标指使柴建冒充费某甲办理了开户手续及开通了网上银行，获取了网上银行U盾和密码。之后，郑忠标等人以费某乙的身份证无法识别不能办理开户为由，让费某乙将资金存入费某甲的账户。费某甲、费某乙分别各将人民币180万元存入费某甲的账户后，郑忠标、戴振通、王某乙等人在爵士咖啡馆内，戴振通操作网上银行以支付“利息”的名义将费某甲账户中的22.4万元转至费某甲的其他银行账户，将费某甲账户中的336万元转至王某乙的宁波银行账户，以支付“利息”的名义付给费某甲、费某乙现金10万元。郑忠标、王某乙等人伪造宁波银行宁海支行承诺书交给费某甲、费某乙，并要求二人出具保证书。之后，郑忠标、戴振通、王某乙等人陆续将王某乙宁波银行账户里的336万元取现及转账至指定账户予以私分，存款到期后以支付“利息”的名义付给费某甲、费某乙8.6万元。
一审期间，戴振通亲属代为退缴违法所得人民币25万元。
二、2012年4月1日，被害人俞某、杨某经介绍至宁海县的广发银行存款。被告人郑忠标和吕波在广发银行宁波宁海支行冒充银行工作人员协助俞某、杨某办理了开户手续及开通了网上银行，获取了网上银行U盾。俞某、杨某分别将人民币220万元和80万元存入各自的银行账户。郑忠标、王某乙、吕波等人伪造广发银行宁波宁海支行承诺书交给俞某、杨某，要求二人出具保证书，并以银行需要转账放贷等为由从俞某、杨某处获取网上银行密码。之后，郑忠标、王某乙、吕波等人由吕波操作网上银行，陆续将俞某银行账户中的219.99万元及杨某银行账户中的79.997万元分别转至指定账户予以私分，当日郑忠标等人以支付“利息”的名义付给俞某、杨某现金30万元。
三、2012年9月21日，被害人施某经介绍至宁海县的广发银行存款。被告人郑忠标和吕波在广发银行宁波宁海支行冒充银行工作人员协助施某办理了开户手续及开通了网上银行，获取了网上银行U盾和密码。施某将人民币145万元存入自己的银行账户。郑忠标、王某乙、吕波等人伪造广发银行宁波宁海支行承诺书交给施某，要求施某出具保证书。之后，郑忠标、王某乙、吕波等人由吕波操作网上银行，将施某银行账户中的144.95万元转至指定账户予以私分，当日郑忠标等人以支付“利息”的名义付给施某现金13.7万元。
四、2012年12月15日，被害人王某甲经介绍至宁海县的广发银行存款。被告人郑忠标和吕波在广发银行宁波宁海支行冒充银行工作人员协助王某甲办理了开户手续及开通了网上银行，获取了网上银行U盾和密码。王某甲将人民币100万元存入自己的银行账户。郑忠标、王某乙、吕波等人伪造广发银行宁波宁海支行承诺书交给王某甲，要求王某甲出具保证书。之后，郑忠标、王某乙、吕波等人由吕波操作网上银行，陆续将王某甲银行账户中的99.99万元转至指定账户予以私分，当日郑忠标等人以支付“利息”的名义付给王某甲现金12万元。
五、2013年1月17日，被害人郑某、戚某经介绍至宁海县的广发银行存款。被告人郑忠标和吕波在广发银行宁波宁海支行冒充银行工作人员协助郑某、戚某办理了开户手续及开通了网上银行，获取了网上银行U盾和密码。郑某、戚某分别各将人民币100万元存入自己的银行账户。郑忠标、王某乙、吕波等人伪造广发银行宁波宁海支行承诺书交给郑某、戚某，要求二人出具保证书。之后，郑忠标、王某乙、吕波等人由吕波操作网上银行，陆续将郑某银行账户中的99.9万元和戚某银行账户中的99.9万元转至指定账户予以私分，当日郑忠标等人以支付“利息”的名义付给郑某、戚某现金计24万元。
原审以盗窃罪，分别判处被告人郑忠标无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人戴振通有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七万元。被告人郑忠标、戴振通共同参与盗窃违法所得人民币317.4万元（其中25万元已由戴振通亲属代为缴入宁波市中级人民法院），被告人郑忠标参与盗窃违法所得人民币665.027万元，继续予以追缴。
被告人郑忠标上诉提出，（1）本案被害人收取高额利息，自愿将网银U盾或密码交付第三人，显系允许他人提取银行存款，最后不能提存款时反咬其等盗窃，推卸责任，陈述不实，且一审未出庭作证，一审采信无依据；（2）其主观仅是收回王某乙欠其的巨额借款，根据王某乙的要求参与了拉被害人到银行开户存款，其没有参与犯罪预谋及实施犯罪行为，不构成盗窃罪；（3）即使其构成盗窃罪，也仅参与盗窃预备阶段即拉存款，应认定为从犯，且有投案自首情节，应当从轻处罚；综前，原判事实错误，量刑畸重，要求改判无罪。其二审辩护人提出，（1）本案被害人同意王某乙、郑忠标使用存款，为转嫁借贷风险而通过银行存款的形式实施，本质仍属于借贷纠纷，郑忠标等人不构成盗窃或者诈骗犯罪；（2）即使郑忠标构成犯罪，郑忠标仅起帮助作用，系从犯，且有主动投案情节，原判量刑畸重，要求改判郑忠标无罪或者从宽处罚。
被告人戴振通上诉提出，（1）其主观没有非法占有故意，仅是收回王某乙、郑忠标的欠款，其虽曾持被害人身份证去开银行账户但未成功、操作网银转账亦没有成功，其没有参与犯罪预谋及实施犯罪行为，不构成犯罪；（2）即使认定其构成犯罪，其仅是起帮助作用，系从犯，原判量刑畸重，要求减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人郑忠标、戴振通盗窃的事实，有被害人费某甲、费某乙、俞某、杨某、施某、王某甲、郑某、戚某的陈述及辨认作案人员的笔录，证人孙某、叶某、刘某甲、柴某、陶某、黄某、金某、刘某乙、胡某甲、胡某乙、蔡某等的证言，从银行调取的个人银行账户开户资料、电子对账单、转账凭证、账户交易明细，郑忠标等人出具的虚假银行承诺书，作案同伙王某乙、吕波、何康、张立的供述等证据证实。被告人郑忠标对第一、二起事实、被告人戴振通对第一起事实均有供述在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。前述证据已经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，戴振通的亲属代为退赃人民币50万元，并取得被害人费某甲、费某乙的谅解。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）本案被害人费某甲、费某乙、俞某、杨某、施某、王某甲、郑某、戚某分别陈述自己受郑忠标、王某乙、陆某等人以“银行高息揽储吸存”的名义诱骗，至宁海县的宁波银行、广发银行存入大额资金，而后在被害人不知情的情况下，郑忠标等人秘密将存款转移瓜分；上述被害人陈述均与银行账户开户资料、资金转账记录、郑忠标等人出具的虚假的银行承诺书等书证及作案同伙王某乙、吕波、张立、何康等供述相互印证，且均在一审法庭上举证、质证，被告人及辩护人无异议。根据刑事诉讼法相关规定，上述被害人可以不出庭作证。故郑忠标上诉提出本案被害人陈述不实、未出庭作证，采信无依据等理由不能成立，不予采信。（2）作案同伙王某乙一直供述其和郑忠标多次商量如何操作从他人处获取大额资金，没有想过如何归还；郑忠标侦查期间亦多次供称，王某乙对其说杭州人费某甲兄妹来存款360万元，让其帮忙拿到这笔钱，其就听从了王某乙的安排，冒充银行主任；郑忠标采取类似手段共作案五起，足以证明郑忠标有事先通谋，主观明知所谓王某乙归还的借款实为盗取的他人财产，具有非法占有目的。本案七被害人陈述及作案同伙王某乙、吕波、何康、张立供述一致证实，五起犯罪事实中，郑忠标实施了冒充银行主任接待被害人、帮助被害人办理银行开户、出具虚假银行承诺书、预付“银行贴息”等行为。故郑忠标的行为符合盗窃罪的构成要件，其与辩护人对此提出的异议不能成立，不予采信。（3）王某乙、郑忠标均供称戴振通参与过商量，并先准备贴息现金，持被害人身份证到银行开户、操作网银转账等行为。戴振通亦曾供认其和王某乙、郑忠标事先商量过，其持被害人身份证到银行开户但未成功，操作网银转账亦未果。足以证明戴振通有非法占有他人财产的犯罪故意和行为。其上诉提出不构成盗窃罪的理由亦不能成立，不予采信。（4）郑忠标和王某乙共谋并实施了冒充银行工作人员、出具虚假银行承诺书等行为，且参与全部五起犯罪，分得赃款数额与王某乙相当，地位作用突出，显系主犯。戴振通为了从王某乙处追回借款而参与一起犯罪，主观恶性相对较小；且在王某乙、郑忠标的指使、示意下实施犯罪行为，所起作用较小，分赃相对较少，可以认定为从犯。（5）郑忠标虽向公安机关主动投案，但侦查期间仅交代了第一、二起犯罪事实，一审法庭上翻供，否认自己的犯罪行为，对第三、四、五起犯罪事实一直拒不交代，不构成自首。
本院认为，被告人郑忠标、戴振通以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取数额特别巨大之财物，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，郑忠标多次作案，系主犯，且无退赃，认罪态度差，应从严惩处；戴振通系从犯，鉴于其亲属能积极退赃并已取得被害人的谅解，依法应予减轻处罚。原判定罪正确，对郑忠标的量刑适当，但对戴振通的量刑不当，应予改判。郑忠标及其辩护人提出原判量刑畸重、要求改判的理由不能成立，不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人郑忠标的上诉；
二、撤销宁波市中级人民法院（2014）浙甬刑一初字第90号刑事判决中对被告人戴振通的量刑部分，维持判决的其余部分；
三、被告人戴振通犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月1日起至2021年7月31日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱传忠
代理审判员 陈洪理
代理审判员 姜裕峰
二〇一五年二月十一日
书 记 员 唐瑜颖