福建省永定县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永民初字第2114号
原告廖锦桃，男，住永定县。
原告陈五娘，女，住永定县。
委托代理人和耀辉，福建博益律师事务所律师。
委托代理人何艳，福建博益律师事务所律师。
被告廖文福，男，住永定县。
委托代理人卢榕然，永定县中心法律服务所法律工作者。
被告杨庆山，男，住永定县。
被告杨振志，男，住永定县。
共同委托代理人邓伟先，福建津都律师事务所律师。
原告廖锦桃、陈五娘与被告廖文福、杨庆山、杨振志生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年9月26日立案受理后，依法由审判员卢运发适用简易程序，于2014年10月30日公开开庭进行了审理，原告廖锦桃、陈五娘及其共同委托代理人和耀辉、何艳及被告廖文福的委托代理人卢榕然、被告杨庆山、杨振志及其共同委托代理人邓伟先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖锦桃、陈五娘诉称：2014年5月18日，原告之子廖书锋和同村另一名受害人杨灿棚在回家途中，经过被告杨庆山、杨振志正在建设中的房屋时，不慎落入该房屋附属的化粪池中溺水身亡。上述房屋及附属化粪池系被告杨庆山、杨振志委托被告廖文福承建。该房屋及附属化粪池属于违法建筑。事发时，三被告均未对该化粪池采取相应的安全防范措施及设置警示标志。事故发生后，被告杨庆山、廖文福支付原告200000元。原告认为，被告杨庆山、杨振志明知被告廖文福不具备相应资质，仍将工程交由其建设，被告廖文福不具相应资质而承接该工程；此外，三被告作为化粪池的所有人和承建人，应当做好相应安全防范措施及警示标志，排除安全隐患；现因被告未尽到上述义务，导致事故的发生并致受害人廖书锋溺死，应就此承担全部的损害赔偿责任，因此，原告为维护自身的合法权益，请求判令：一、三被告共同连带赔偿原告因廖书锋死亡的死亡赔偿金616328元、丧葬费24664元、办理丧葬事宜支出的交通费2000元、误工损失9212.15元，精神损害抚慰金50000元，共计702204.15元，扣除被告已支付的200000元，还应支付502204.15元；二、由被告承担本案全部诉讼费用。
被告廖文福辩称：一、本案应是生命权纠纷，而非地面施工地下设施损害责任纠纷。地面施工地下设施损害责任纠纷的法律根据是《侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承�侵权责任”的规定。根据最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《﹤中华人民共和国侵权责任法﹥条文理解与适用》一书中明确“本条第一款规定的是在人们经常聚集、活动和通行的地方进行地面施工作业致人损害的民事责任”，也就是说，该书就公共场所、道路的含义作出了明确解读。就本案而言，事故发生地不是公共场所，且离道路相距六、七米远，并不属于人们通行的地方。因此，答辩人认为人民法院确定本案案由为地面施工地下设施损害责任纠纷错误。二、原告诉请答辩人承担赔偿责任没有事实和法律依据。国务院《建设工程安全生产管理条例》第八条规定：“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用”，第十条规定：“建设单位在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料”从该规定看，提供建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用是建及安设单位的法定义务，而该费用是保障建设工程安全作业环境及安全施工措施的重要举措。本案中，根据答辩人与被告杨庆山签订的《建筑施工合同》第一条“工程承包方式和范围”的约定，工程承包方式为包工包料。可见，答辩人的承包价款中并不包含建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。另外，从责、权、利的角度出发，由于答辩人的承包方式为包工包料，而被告杨庆山未向答辩人支付建设工程安全作业环境及安全施工措施所需要费用，且被告杨庆山为业主，并未向答辩人提供相应安全防范措施及警示标志。既然答辩人没有利益，当然也就没有相应的责任。因此，原告诉称的“做好相应安全防范措施及警示标志”的责任应归于业主，而非答辩人。三、原告作为法定监护人存在监护不力�属重大过错。本案中，下大雨天，原告之子廖书锋与他人结伴外出玩耍一整天，直至晚上六时许，原告才去找廖书锋的下落。可见，原告作为廖书锋的监护人，明显疏于对廖书锋的教育和管理，属监护不力，也是造成本案悲剧发生地重要原因。受害人廖书锋虽属未成年人，但其对事故发生地的情况有一定的认知，对大雨天外出玩耍的危险性具有一定的认识，所以其对于该事故的发生同样存在一定的过错。四、原告诉请的赔偿数额部分不合理，依法不应得到法院的支持。1、死亡赔偿金：《福建省高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题解答》中规定，“审判实践中，以下几种情形可按城镇居民标准计算相关赔偿费用：（一）农村居民在城镇务工、经商、经常居住地及主要收入来源地在城镇的；（二）农村户口的未成年人损害发生时在城镇上学、生活的；（三）�害事故发生时受害人是农村居民，但在生效判决宣告以前因法定事由成为城镇居民的”本案中，受害者廖书锋事故发生前就读于永定县高陂富岭第一小学，该小学位于富岭村，而非福建省高级法院规定的“损害发生时在城镇上学、生活的”。因此，原告主张按城镇居民标准计算死亡赔偿金没有事实和法律依据。答辩人认为，本案死亡赔偿金应按11184.2元／年的标准计算。2、亲属办理丧葬事宜的交通费：由于事故发生地和丧葬事宜办理地均为永定县境内，且原告未提供相应的交通费的正式票据佐证，但鉴于客观上存在支出交通费，故答辩人认为酌定300至500元较为合理。3、亲属办理丧葬事宜的误工费：根据原国家劳动总局、财政部《关于国有企业职工请婚丧假问题的通知》的规定，直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，酌情给予一至三天的丧假。答辩人认为亲属的范围应该限定在民法上的近亲属范围，且人员以三人为限，而时间应不超过三天。根据原告提供的永定县社会养老保险管理中心出具的《个人历年缴费明细表》，原告的日误工工资明显低于88.74元／天，答辩人认为法院可参照88.74元／天计算误工费。因此，本案的受害人亲属办理丧葬事宜的误工损失应为798.66元（3人×3天×88.74元／天）。4、精神损害抚慰金：原告主张的精神损害赔偿金额偏高，不符合受诉法院所在地平均生活水平。另外，原告和受害者均存在一定过错，结合侵权人的过错程度和侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，根据《最高人民法院关于确定民事诉讼精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一、十二条的规定，人民法院应减轻侵权人的精神损害赔偿责任。综上，请求人民法院根据本案相关事实和法律依法作出公正判决。
被�杨庆山、杨振志辩称：一、原告诉请答辩人承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。原告之子廖书锋虽然于2014年5月18日在答辩人的在建房屋旁的拟建的化粪池中溺水身亡，但给原告造成的损失，答辩人不应当承担赔偿责任。首先，答辩人的在建房屋及拟建的化粪池是否属于违章建筑与本案不具有关联性，即跟本案的发生没有必然的因果关系。其次，答辩人的在建房屋和拟建的化粪池是以包工包料的形式承包给本案另一被告廖文福施工的，答辩人与被告廖文福之间形成了承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，答辩人作为定作人不存在定�、指示或者选任上的过失，因为答辩人将建房施工工程承包给被告廖文福后是由被告廖文福自己雇请人员、采购建材、提供建筑工具和设备以及负责组织施工的，安全责任也是全部由被告廖文福承担的，答辩人只负责验收工程和支付工程款，并不参与和指挥施工，且答辩人的在建房屋只有一层并不需要有建筑施工资质方面的要求，所以本案承担责任的主体，即赔偿义务人应为被告廖文福。再次，事发化粪池所在的位置离道路有4至5米间的距离，且高于路面，此地并非公共场所和他人必经之路，原告之子廖书锋又系未成年人，即限制民事行为能力人，因原告未尽到监护职责，原告对其子廖书锋的溺水死亡本身存在重大过失，依法应承担相应的责任或减轻被告廖文福的赔偿责任。据此，造成原告之子廖书锋死亡的损失，应由原告及其被告廖文福各自承担相应的责任，而与答辩人无关。二、原告诉请的赔偿费用不合理。虽然，答辩人不应对原告的损失承担赔偿责任，但原告请求赔偿的费用不合理。第一，原告主张死亡赔偿金按城镇居民的标准计算缺乏依据。原告及原告之子廖书锋均属农村居民，且都居住在农村。原告廖锦桃虽然提供其与永定县长丰机械制造厂签订的劳动合同和缴交社保的材料，但其并未提供每月工资表予以证实，不能排除原告把社保关系挂靠在长丰机械制造厂的可能，实际上并未在该厂上班；而原告陈五娘虽然提供其与龙岩盛丰机械制造有限公司签订的劳动合同，但该合同是在2014年3月6日才签的，其是否在该公司上班无法证实，即使有在该公司上班，时间也很短，根本不足一年；还有原告之子廖书锋系未成年的在校生，其就读的富岭第一小学属于农村学校。所以，原告和原告之子廖书锋并非生活在城镇，其生活�源也不在城镇。至于原告有部分承包地被征用，也不能作为适用城镇居民标准的依据。虽然，原告主张的死亡赔偿金不合理，应按照农村居民的赔偿标准计算，即死亡赔偿金为223684元（11184.2元／年×20年）。第二，原告主张的交通费2000元，因其没有提供相关的票据证实，该项诉请缺乏依据。第三，原告主张的误工损失9212.15元偏高，且缺乏依据，酌情不应超过1000元。第四，原告主张的精神损害抚慰金50000元过高，根据本案情况和当地居民生活水平以及当事人的承受能力，酌情不应超过20000元。综上，原告要求答辩人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，且其诉请的赔偿费用不合理。为此，答辩人请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
本案在审理过程中，原告廖锦桃、陈五娘在举证期限内向本院提供如下证据：
1、户口簿、户口注销证明、火化证各1份，以�证明原告与廖书锋是父子及母子关系和廖书锋死亡的事实。被告廖文福、杨庆山、杨振志质证无异议，但认为确好证明受害人系农村居民。
2、高陂富岭小学证明、义务教育登记卡、学生学籍卡片各1份，以此证明受害人廖书锋是在校学生的事实。被告廖文福、杨庆山、杨振志质证无异议，但认为确好证明受害人系农村居民。
3、永定县公安局对杨忠湘、易金长生、杨森山、王兰香、张运娣、廖文福、杨庆山、杨振志的询问笔录各1份，以此证明事故发生当天的天气情况、事发经过、化粪池的基本状况、化粪池所有权人及化粪池属违章建筑的事实。被告廖文福质证无异议，但认为确好证明原告未尽监护责任。被告杨庆山、杨振志质证无异议，但认为违章建筑与本案无关联性。
4、照片6张，以此证明化粪池的基本状况、看不出化粪池水深浅状况及存在隐性的不安全情形才造成受害人遇害的事实。被告廖文福质证对真实性无异议，但认为是原告单方拍照的，同时可证明化粪池既不在公共场所，也不是必经之路，距路有5至6米。被告杨庆山、杨振志质证对真实性无异议，但认为还可证明化粪池不是道路、也不是公共场所，是受害人好奇跑到事发地玩耍，因此受害人本人存在过错。
5、建筑施工合同1份，以此证明化粪池的所有人即杨庆山、施工人廖文福是本案被告的事实。被告廖文福质证对真实性无异议，对关联性有异议，认为廖文福不是大包干，不包安全，应由业主承担赔偿责任。被告杨庆山、杨振志质证对真实性无异议，但认为与被告廖文福是承揽合同关系，合同约定施工期间的安全责任由被告廖文福承担。
6、富岭村委会证明、集体土地承包经营权证、土地征收补偿费用领取表、土地征收补偿款发放表、征收土地合同书各1份，以此证明二原告承包的土地被征收、二原告才到高新园区务工的事实。被告廖文福质证对真实性无异议，但认为二原告不是失地农民，也不能按城镇居民标准认定。被告杨庆山、杨振志质证对真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。
7、廖书锋的社会保障卡、永定县医保中心出具的缴纳清单各1份，以此证明廖书锋是按城镇居民缴交社保的事实。被告廖文福、杨庆山、杨振志质证对真实性无异议，认为廖书锋的社会保障卡是福建省居民保障卡，而城镇居民的社会保障卡是龙岩市居民保障卡，为此，廖书锋生前是农村居民。
8、廖锦桃的劳动合同书、社会保险卡、职工养老保险手册、个人历年缴费明细表、永定县医保中心出具的医保缴费清单各1份，以此证明原告廖锦桃缴交保险费用都是按城镇居民缴交，而且原告廖锦桃不是在居住地工作，而是在坎市镇工作的事实。被告廖文福质证对社会保险卡、职工养老保险手册、个人历年缴费明细表、永定县医保中心出具的医保缴费清单的真实性无异议，对劳动合同书的真实性有异议。被告杨庆山、杨振志质证认为无工资表印证，是否有到工厂上班无法证实，为此，对真实性有异议，且认为与本案不具有关联性。
9、陈五娘的农村合作医疗筹资收款收据、城镇居民基本医疗保险收款收据、居民医保缴费回单、永定县医保中心出具的医保缴费清单各1份，以此证明原告陈五娘从2010年12月起就按城镇居民缴交医疗保险的事实。被告廖文福质证对真实性有异议。被告杨庆山、杨振志质证认为原告陈五娘缴纳不论是农村医保还是城镇医保，均与本案都无关联性。
10、陈五娘的劳动合同书、社会保险卡、职工养老保险手册、个人历年缴费明细表、永定县医保中心出具的医保缴费清单各1份，以此�明原告陈五娘在高新园区工作，不是在户籍地工作，是按城镇居民标准缴纳养老保险和医疗保险的事实。被告廖文福、杨庆山、杨振志质证认为与本案无关联性。
11、陈五娘、廖锦桃的工资表各1份，以此证明原告误工费如何计算的事实。被告廖文福质证对真实性无异议，认为宜按每天88.74元计算。被告杨庆山、杨振志质证认为如果是工资表应是全体员工原始的工资表，是事发后原告自己单方要求出具的，因此对真实性存有异议。
12、龙岩市城镇总体规划及批复、龙岩市新型城镇化规划通知、永定县高陂镇入选“小城市”培育试点各1份，以此证明的事实：①高陂镇所有的用地都是纳入新型城市规划、城镇规划的状况；②原告及廖书锋按城镇居民认定。被告廖文福质证对真实性无异议，认为富岭村还应按农村居民认定。被告杨庆山、杨振志质证对真实性无异议，认�规划区有分城市核心区和非城市核心区，原告不在城市核心区居住，不能证明原告的主张。
本案在审理过程中，被告廖文福、杨庆山、杨振志在举证期限内未向本院提供证据。
原告提交的证据的分析与认定。原告提供的1、2、3、4、5、6、7、12号证据，被告廖文福、杨庆山、杨振志质证对真实性无异议，其来源、形式合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。原告提供的8、9、10、11号证据，被告廖文福、杨庆山、杨振志质证虽有异议，但该组证据能相互印证且能证明原告廖锦桃在永定县长丰机械制造厂上班及原告陈五娘在永定县盛丰机械有限公司上班的事实，为此，其来源、形式合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
经审理查明，2014年1月2日，被告杨庆山、杨振志将其坐落在永定县高陂镇富岭村内福三线往务郎坑方向村道边的耕地拟兴建房屋一幢以包工包料的形式交由被告廖文福承建，当日，被告杨庆山与被告廖文福订立书面建筑施工合同。2014年4月间，被告廖文福便进场施工并完成第一层楼的水泥浇注。2014年4月底，被告廖文福在被告杨庆山、杨振志在建房屋左侧边离务郎坑村道约4米多的地方开挖长3米、宽1米、深约2米的坑拟建化粪池。因该段时间经常下雨积水，造成被告廖文福无法施工，遂未将化粪池建好，也未设置警示标志和防护措施。2014年5月18日上午下大雨，原告廖锦桃、陈五娘之子廖书锋与杨振耀之子杨灿棚结伴外出，中午廖书锋与杨灿棚离开大路背张运娣家后，往回走。2014年5月18日晚6时，原告廖锦桃、陈五娘发现其子廖书锋尚未回家后，便外出寻找。2014年5月18日晚10时许，原告陈五娘在被告杨庆山、杨振志在建房屋边发现有一只鞋好像是杨灿棚的鞋子，遂前往杨振耀家核实，经�实是杨灿棚的鞋子。之后，原告及其邻居5至6个人便在被告杨庆山、杨振志在建房屋边拟建化粪池里打捞廖书锋、杨灿棚。原告廖锦桃便跳入拟建化粪池后，进行打捞，先捞出其子廖书锋，后捞出杨灿棚。捞出廖书锋、杨灿棚后发现廖书锋、杨灿棚已经死亡。
事故发生后，原、被告遂发生纠纷，经永定县高陂镇人民调解委员会主持调解，原、被告达成先行赔偿200000元的协议，其中被告廖文福支付原告150000元，被告杨庆山、杨振志支付原告50000元。
另查明，原告廖锦桃、陈五娘之子廖书锋生前系永定县高陂镇富岭小学四年级学生。
本院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金�行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案被告廖文福在承建被告杨庆山、杨振志坐落在永定县高陂镇富岭村内福三线往务郎坑方向村道边耕地兴建房屋左侧边离务郎坑村道约4米的地方开挖长3米、宽1米、深约2米的坑拟建化粪池，未设置警示标志和防护措施行为与原告廖锦桃、陈五娘之子廖书锋溺水死亡有直接因果关系，对原告之子廖书锋的死亡应承担赔偿责任。被告杨庆山、杨振志虽将兴建房屋以包工包料的形式交由被告廖文福承建，其与被告廖文福是承揽合同关系，作为定作人的被告杨庆山、杨振志是业主，未对其在建房屋安全管理和监督义务，与被告廖文福存在混合的共同过错，对原告之子廖书锋的死亡应承担共同赔偿责任。为此，被告廖文福以是包工包料承包方式且被告杨庆山未向其支付建设工程安全作业环境及安全施工措施所需要费用�也未向其提供相应安全防范措施及警示标志，应由被告杨庆山、杨振志承担赔偿责任及其不承担赔偿责任的上述抗辩，不予采信。被告杨庆山、杨振志以其与被告廖文福是承揽合同关系及原告因未尽监护责任造成原告之子廖书锋死亡的损失，应由原告及被告廖文福各自承担相应的责任，而与其无关的抗辩，不予采信。父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。本案的原告廖锦桃、陈五娘未对其尚属未成年的廖书锋尽到监护责任并放任其属未成年的廖书锋在下雨天外出存在过错责任，宜承担30％的责任。原告廖锦桃、陈五娘之子廖书锋生前系永定县高陂镇富岭小学四年级学生，已具有一定的认知能力，未尽注意安全义务，受害人廖书锋子存在有一定的过错应自身承担5％的责任。综上所述，被告廖文福、杨庆山、杨振志应共同赔偿原告廖锦桃、陈五娘因其子死亡的损失承担65％赔偿责任。原告的损失有：原告主张因其子廖书锋的死亡赔偿金616328元（30816.4元／年×20年）不当，因其子廖书锋生前未在城镇所在地的学校就读且居住生活在农村，为此，宜参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入11184.2元／年计算为妥，即死亡赔偿金为223684元（11184.2元／年×20年）。原告主张丧葬费24664元，符合法律的规定，应予支持。原告主张办理丧葬事宜的交通费2000元不当，原告虽未提供交通费支出的票据予以佐证，但原告的确需交通费的支出，结合永定县高陂镇富岭村至永定县凤城镇间的路程酌情认定交通费1000元。原告主张办理丧葬事宜的误工费9212.15元［（162.34元／天＋94.75元／天）×31天＋88.74元／天×7天×2人／天］不当，原告未提供其前三年的平均收入证明，结合原告廖锦桃、陈五娘分别在长丰机械制造厂、和盛丰机械制造厂上班的事实宜参照受诉法院所在地上一年度制造业在岗职工平均工资42662元／年计算，为此误工费应为8882.88元（116.88元／天×38天×2人）。原告主张精神损害抚慰金50000元偏高，结合受诉法院所在地生活水平和原告中年失子的情形酌情认定精神损害抚慰金30000元。为此，被告廖文福、杨庆山、杨振志应共同赔偿原告廖锦桃、陈五娘因其子死亡的损失197850.07元［（死亡赔偿金223684元＋丧葬费24664元＋办理丧葬事宜的交通费1000元＋办理丧葬事宜的误工费8882.88元）×65％＋精神损害抚慰金30000元］，因被告被告廖文福、杨庆山、杨振志已支付原告廖锦桃、陈五娘200000元，所以，被告廖文福、杨庆山、杨振志不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第�条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条的规定，判决如下：
驳回原告廖锦桃、陈五娘的诉讼请求。
本案本诉受理费2610元，因适用简易程序审理减半收取1305元，由原告廖锦桃、陈五娘负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审判员 卢运发
二〇一四年十二月八日
书记员 张开河
附注主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。
第二十二条侵害他人�身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。