辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）营民一终字第1867号
上诉人（原审原告）：马桂香，女。
委托代理人：周东明，北京华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：营口昇晟鞋业有限公司。住所地盖州市。
法定代表人：杨学国，系董事长。
委托代理人：刘迎华，女，该公司办公室文员。
委托代理人：赵丽，辽宁悦如律师事务所律师。
上诉人马桂香诉被上诉人营口昇晟鞋业有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院作出的（2014）盖民东初字第2391号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马桂香的委托代理人周东明，被上诉人营口昇晟鞋业有限公司的委托代理人赵丽、刘迎华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告系被告公司劳务工，2013年1月15日6时30分许，盖州市驾驶人牛文周未取得机动车驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车，沿盖州市外环路由南向北行驶，当车行驶至被告门前处时，与相对方向行驶原告驾驶的两轮电动车相撞，造成双方车辆受伤、原告受伤的交通事故。原告立即被送往盖州市中心医院急救，住院62天，花医疗费124，500.07元，经医嘱转入中国医科大学附属第一医院住院治疗12天，花医疗费89，129.52元，后又转入盖州市中西医结合医院住院治疗90天，花医疗费36，945.59元，共计医疗费250，575.18元。经诊断：原告颅骨骨折、面部多发骨折、颅底骨折、蛛网膜下腔出血、左侧额颞叶挫裂伤、右侧硬膜下少量积液、右侧额骨、右侧眶外壁骨折、右侧上额窦前、内、外后壁骨折、脑积水等。2014年1月15日，盖州市公安局交通警察大队事故责任认定：原告与牛文周对交通事故各负同等责任。2014年5月8日盖州市公安局交通警察大队委托对原告所受伤进行了伤残程度及护理依赖评定，营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所鉴定意见为：原告伤残程度为颅脑损伤1级、完全护理依赖。原告于2014年6月20日向盖州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，6月27日，盖州市人力资源和社会保障局以原告在发生交通事故伤害之时已超过法定退休年龄，对原告工伤认定申请不予受理。现原告以原告在上班期间受伤，要求被告作为雇主对原告的损失全额赔偿。
原审法院认为，原告是被告公司雇员，因交通事故受伤，盖州市人力资源和社会保障局对原告工伤认定申请不予受理后，原告以原告在上班期间受伤为由，要求被告作为雇主承担全部赔偿责任，但被告否认原告是在上班期间受伤，而上、下班期间不属雇员在从事雇佣活动中的范围，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：驳回原告马桂香的诉讼请求。案件受理费5，000.00元，由原告负担。
判后，上诉人马桂香不服，上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审判决书中本院认为：“原告以原告（上诉人）在上班期间受伤为由，要求被告（被上诉人）作为雇主承担全部赔偿责任，但被告否认原告是在上班期间受伤，而上下班期间不属于雇员在从事雇佣活动的范围，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。”从判决书可见一审法院是依据被上诉人一审答辩意见，判决驳回上诉人诉讼请求的，而被上诉人答辩意见不符合事实，违反法律规定。一、一审判决认定事实错误。被上诉人在一审答辩状称，交通事故发生时无法证明上诉人是去上班，理由是上诉人到达单位门前没有走常规路线上班，这个理由违反日常生活经验，没有法律依据。在实际生活中，不走常规路线上班的现象普遍存在。上诉人于2013年11月15日早6时30分，骑着电动车到被上诉人的单位上班，由北向南在马路东侧行驶，是因为工作单位在马路东侧，在单位门前发生交通事故造成上诉人受伤，完全可以证明上诉人是在合理时间、合理路线的上班途中。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》认定上下班途中的情形不限于往返于工作地和住所地、经常居住地，从事属于日常工作所需要的活动，在合理时间和合理路线的都认定为上下班途中。后经营口市经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所鉴定为1级伤残，完全护理依赖。上诉人根据劳动法、劳动合同法和工伤保险条例，向盖州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以上诉人受伤时已超法定退休年龄而不予受理申请。《工伤保险条例》明确规定，职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定工伤。上诉人作为被上诉人的雇员，是在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，有道路交通事故认定书、被上诉人和胡屯村民委会出具的证明等证据，该事实清楚、证据充分。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用的法律是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》，也是被上诉人一审答辩时引用的法律规定，但被上诉人引用的法律规定是不完整的，是断章取义的。被上诉人答辩状引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》致他人损害规定时，只引用“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。”取消了“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”的条文。被上诉人在引用《侵权责任法》第35条时，开头只写了“形成劳务关系”，并没有写明是谁和谁形成了劳务关系。被上诉人有意取消该法条的适用对象“个人之间形成劳务关系”，可见其明白本案是法人与个人的劳务关系，并不适用该款法条。适用法律规定，应当完整、全面、正确的理解和执行。一审法院采信被上诉人的答辩意见作出错误判决，违反了民事诉讼法关于人民法院审理民事案件必须以事实为依据、以法律为准绳的规定。三、上诉人上班途中应依法认定为从事雇佣活动，上诉人上班途中因交通事故受伤，属于从事雇佣活动中遭受人身损害。上诉人前往被上诉人途中的行为虽然不是雇主授权范围内的生产经营活动，但是是与从事雇佣活动必不可少的过程，属于从事雇佣活动的延伸，是与雇佣活动密不可分的组成部分。上诉人如果不去被上诉人处上班，不去履行雇员的职务，就不会在被上诉人门前遭受交通事故伤害。因此，根据最高法司法解释第九条第二款的规定，上诉人上班途中应认定为从事雇佣活动，上诉人上班途中遭受人身损害，被上诉人应当承担赔偿责任。本案可以比照《工伤保险条例》第十四条（六）规定：“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。”（这里非主要责任包括同等责任、次要责任和无责任），理由是：劳动关系与雇佣关系，职工和雇员其工作性质没有本质区别，都是劳动者。二者甚至从事相同的工作，生产同类的产品。职工上班途中与其履行工作职务有内在联系，交通事故受伤就认定为工伤。雇员上班途中同样与其履行工作职务有内在联系，因交通事故受伤，应认定为从事雇佣活动中受伤。因此，比照《工伤保险条例》的有关规定处理雇员上下班途中受到交通事故人身伤害的问题，符合立法本意和法律精神。四、上诉人诉讼请求被上诉人承担赔偿责任合法有据。上诉人基于上述事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，选择要求被上诉人承担赔偿责任。被上诉人承担赔偿责任不是侵权责任，而是无过错责任。本案上诉人和被上诉人都没有实施侵权行为，因此不适用《侵权责任法》第二条。从最高法院司法解释可以明确，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任，实行无过错责任原则，无论事故的责任归于第三人还是雇员或雇主，雇主均应承担赔偿责任。本案的被上诉人虽没有过错，但仍应依法承担赔偿责任。最后，上诉人提供的新证据即相关的案例和判例均具有指导意义，本案完全可以借鉴。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人营口昇晟鞋业有限公司答辩称：一、上诉人不是在从事雇佣活动中受伤，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》第十一条的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》第九条第二项对“从事雇佣活动”规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”上诉人不属于该规定中“从事雇佣活动”，因为事故发生在早上6时30分，单位上班时间是在早7点之后，从时间上看，上诉人不是在上班时间的范围内受伤。上诉人受伤地点是在单位大门外，单位的工作场所是车间，不是在工作场地范围内。发生事故的路段不是上诉人上班的路线，证明不了上诉人是去上班。上诉人的身份证和户籍证明皆证明上诉人的居住地是盖州市东城办事处胡屯村3号2-63号，是位于事故地点的东南面，按照常规路线，上诉人上班应该从南向北依右侧通行到达单位，但交警队出具的交通事故认定书和道路交通事故现场图证明，上诉人是在单位由北向南通行斜过马路中受伤，所以上诉人不是在去上班的途中。从以上三点可以证明，上诉人不是在单位的工作时间、工作地点及上班路线发生事故，是上诉人自己行为过错才发生交通事故，与我公司无关。二、上诉人受到伤害与公司没有因果关系。雇员在雇佣活动中遭受伤害，要考虑其所受伤害与雇佣活动有无一定的因果关系，只有雇员在因履行雇佣活动或与进行雇佣活动有直接关联的行为而受到损害的才能由雇主承担责任。如与雇佣活动本身没有直接的关联就让雇主承担全部责任是不合理、不公平的。所以，上诉人所受伤害与其从事雇佣活动没有任何关联的情况下，我公司不应承担责任。三、上诉人与公司之间是劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，所以上诉人与被上诉人之间是劳务关系。上诉人于2014年6月20日到盖州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以“上诉人超出法定认定工伤年龄”对上诉人工伤认定不予受理，所以行政机关已经确认了上诉人与公司之间不是雇佣关系而是劳务关系。四、上诉人与公司是劳务关系，应当按照《侵权责任法》的规定，适用“过错”原则。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，即提供劳务方因劳务自己受到伤害的，接受劳务方有过错的承担责任，无过错就无需承担责任。而本案上诉人即提供劳务方是违反交通法规存在重大过失。根据《道路交通事故责任认定书》认定，上诉人存在三点过错：1、上诉人未取得机动车驾驶证；2、上诉人驾驶无号牌机动车；3、上诉人未按规定右侧通行。上诉人的行为不仅违反了交通管理法规，而且也存在对自己人身安全的放纵，存在重大过失，所以按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，我公司无责任。五、劳务关系不同于劳动关系，更有别于雇佣关系，上诉人承担赔偿责任有利于公平正义。劳动关系中，《工伤保险条例》规范的对象是合法的用人单位，法律对用工单位的要求远远高于普通劳务雇佣，从劳动合同法中劳动合同的签订、双倍工资、工伤保险等规定就可以明显看出，所以条例也规定了上下班途中受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤，既然用人单位利益最大化，在有工伤保险的前提下，法律最大限度保护了劳动者利益。在劳务关系中，在没有工伤保险的前提下，让雇主承担雇员上下班期间承担过多责任和风险是不公平的，既扩大了雇主的担责范围，又有悖于法律对劳动关系与劳务关系之间的区别。《侵权责任法》第35条规定，补正了最高人民法院《解释》中关于雇主完全承担无过错责任的司法解释的规定。在过错责任中，如果雇员有一般过失，也要减轻雇主的赔偿责任。无论哪一种情况，雇员在上下班途中发生交通事故上，雇主都是不承担赔偿责任的，原因是雇员在上下班途中不是在从事雇佣活动。侵权责任法作为国家法律形式的存在，其一，侵权责任法法律阶位高于最高人民法院的司法解释；其二新法优于旧法原则，侵权责任法优于司法解释；其三特别法优于普通法，侵权责任法系特别法优于普通法。六、上诉人提交的鉴定，鉴定程序严重违法不能作为定案依据。上诉人当庭出示的司法鉴定结论，没有按照司法鉴定程序由人民法院指定，由双方当事人参与共同选择鉴定机构并见证检查过程，本案中仅仅是上诉人自己单方参与了鉴定，被上诉人根本不知道不知情，体现不了司法鉴定程序的公平和正义性，所以整个鉴定程序严重违法。根据以上事实及理由，代理人认为本案是劳务关系应适用于过错原则，上诉人在交通事故中因自己过错受到人身伤害与我公司不存在因果关系，所以原审法院认定事实清楚、判决公正，依法应予以支持，二审法院对上诉人无理上诉应依法予以驳回。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。从本案的事实情况来看，上诉人受伤时其年龄已超过法定退休年龄，不能建立劳动关系，应按劳务关系处理。本案的争议焦点是上诉人所受损害是否应认定为在从事雇佣活动中受伤。上诉人提出应比照《工伤保险条例》的规定，认定其为工作受伤。但《工伤保险条例》第十四条规定的是认定工伤的情形，本案中上诉人受伤时已经达到法定退休年龄，不再是劳动合同关系，上诉人要求比照认定工伤情形，确认其是因工受伤的诉讼请求，没有法律依据。关于上诉人提出的上班途中与履行职务有内在联系的问题，上诉人受伤时间系上班之前，受伤地点在被上诉人厂区之外，并无证据表明其受伤系从事雇佣活动，亦未提供证据证明是受被上诉人指派外出从事雇佣活动，故上诉人的该上诉主张，本院不予支持。上诉人提出依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》第十一条规定，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因不能认定上诉人系在从事雇佣活动中受伤，且上诉人已经接受了牛文周的赔偿，故上诉人的该上诉意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，对上诉人的主张不予支持，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人马桂香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
代理审判员 张文生
代理审判员 陈 巍
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 宋明洁