山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7735号上诉人（原审被告）：薛某1。上诉人（原审原告）：薛某2。上述二上诉人委托诉讼代理人：梁玉学，青岛黄岛德倡法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：管某1。委托诉讼代理人：李强，北京市中银（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：管某2。委托诉讼代理人：涂勇，山东新和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：管某3。被上诉人（原审被告）：管某4。上诉人薛某1、薛某2、管某1因与被上诉人管某2、管某3、管某4继承纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初14029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛某1、薛某2上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人继承案涉房屋三分之一份额；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：管某2提交的遗嘱涉嫌伪造，法院不应采信，该遗嘱为无效遗嘱，且遗嘱部分内容涉及他人遗产，为无权处分。管某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人继承案涉房屋40%份额；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：管某2提交的遗嘱涉嫌伪造，法院不应采信，该遗嘱为无效遗嘱，且遗嘱部分内容涉及他人遗产，管梦胜为无权处分。原判认定管某2主张的养老协议真实有效，属于认定事实、适用法律错误。原判认定管某2夫妇及子女修缮案涉房屋与事实不符，上诉人尽了主要赡养义务，遗产应当多分。管某2辩称，遗嘱真实合法有效，一审中两上诉人拒绝做鉴定。遗嘱的形式和内容均符合我国法律规定。一审法院判决是结合50年代的协议与遗嘱相结合，这些证据足以形成一个严谨的证据链，上诉人的上诉没有事实依据，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。薛某1、薛某1向一审法院起诉请求：1.二原告依法继承被继承人管某胜（曾用名管某盛）、孙某美位于黄岛区XX社区x号平房4间的五分之一的份额；3.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：被继承人管某盛、孙某美系夫妻关系，婚后育有五个女儿分别为管某2、管某3、管某5、管某1、管某4。管某盛于农历2015年12月13日去世、孙某美于2014年11月去世，管某盛、孙某美生前留有位于黄岛区XX社区x号平房4间，地号为：7-1-13-x，土地使用者为管某盛，该房屋建于二十世纪五十年代，由于历经几十年风雨，该房屋已被袁某友、管某2夫妇出资雇人维修多次。2003年9月的一次风雨被风吹倒的树木压在该房屋上，该房屋随时有倒塌的危险。后经管某盛夫妇同意，于2004年3月，由管某2的四儿子袁X2出资进行了翻建重建。二原告的母亲管某5于1993年3月17日去世，婚后生育薛某1、薛某2、薛X霞三人，其中薛X霞于1990年7月病逝。2005年6月18日，管某盛所立遗嘱一份，该遗嘱由管某2的儿子袁X1代笔，由郭某武（已故）、管某娥作为见证人。遗嘱内容为：“。我在黄岛区黄岛办事处XX村x号有四间房屋登记在我名下，集体土地使用证为黄集用（2002）字第7-1-13-x号。四十年前我和老伴孙某美指定女儿管某2和女婿袁XX养老送终，当时已经写了一份养老协议，由村干部郭X德、杨X华作为在场见证并代笔写下协议。女儿管某2夫妇这些年来很孝顺，对我照顾很好，我经过慎重考虑，仍然决定在我去世后，位于XX村x号的四间房屋由管某2夫妇继承。”2016年10月25日，被告管某3向法院提交书面说明：对管某盛、孙某美夫妻留有的遗产位于黄岛区XX社区x号平房四间应该享有的继承权自愿放弃。2016年9月6日，管某2分别与袁X1、袁X2、袁X3签订安置楼房建筑面积赠与协议书，将案涉房屋拆迁安置楼房面积分别无偿赠与给袁X1、袁X2、袁X3。管某盛、孙某美去世时，由管某2、袁某友夫妇收取了亲友的仪资承担出殡的费用为其送终。二原告认为管某盛所立遗嘱不具有真实性，申请对遗嘱的笔迹、管某盛及见证人的捺印、对遗嘱所用纸张左下角“14163812x1104”数字的含义分别进行鉴定。后又向法院提交书面申请，撤回对上述鉴定事项的申请。庭审过程中，被告管某2提交由本社区17名居民联名出具的证明一份，称管某2结婚时，管某胜、孙某美夫妇将管某2之夫袁XX招为养老女婿，当时并立下协议一份，内容为管某2夫妻二人为管某胜、孙某美夫妇养老送终，管某胜夫妇去世后，其所有家产及房屋归管某2夫妇所有。并且其中的二名证人到庭作证，证实了上述情况。一审法院认为，被继承人的遗产应由继承人依法继承。本案中，管某盛、孙某美夫妻生前留有XX社区x号平房4间，集体土地使用证为黄集用（2002）字第7-1-13-x号，应属管某盛、孙某美的夫妻共同财产。2005年6月18日，管某盛所立遗嘱将该四间房屋由管某2夫妇继承。被告管某1、管某4认为该遗嘱的代笔人袁X2系被告管某2的儿子，不符合代笔遗嘱的法定形式，是无效遗嘱。由于法律并未规定代书遗嘱中，与继承人、受遗赠人有利害关系的人，不能作为代书遗嘱的代笔人，故被告管某1、管某4的辩解意见，无法律依据，法院不予采纳。二原告认为管某盛所立遗嘱不具有真实性，申请对遗嘱的笔迹、管某盛及见证人的捺印、对遗嘱所用纸张左下角“14163812x1104”数字的含义分别进行鉴定。后向法院提交书面申请，撤回对上述鉴定事项的申请，但又未提交该遗嘱不具有真实性的证据。对于管某盛所立的代书遗嘱，根据谁主张，谁举证的原则，从形式要件看具有合法性，且与本案具有关联性，可以认定案涉遗嘱具有真实性，可以作为本案的证据予以采信。被告管某1以柳河县圣水镇刘家炉村委会出具的证明及证人书写的证言，不足以证明管某1尽了主要赡养义务。对于被告管某2辩称的管某盛、孙某美夫妇在上世纪50年代期间，指定管某2、袁XX夫妇养老送终，并签订了养老协议，将来所有财产全部由管某2、袁某友夫妇继承，由于保存不善，该协议丢失，同时被告管某2提交本村十余人捺印的证人证言及证人出庭作证的证言，结合管某盛所立遗嘱中的内容及被告管某2提交的为管某盛、孙某美出殡开支明细，综合以上证据，足以证明袁某友和管某2夫妇为管某盛、孙某美养老送终的事实。故对管某盛、孙某美名下的涉案房屋应由管某2继承，原告薛某1、薛某2及被告管某3、管某1、管某4不能参与分割。判决：一、管某胜、孙某美名下的位于青岛市黄岛区XX社区x号平房四间归被告管某2所有；二、驳回原告薛某1、薛某2的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：管某盛于农历2005年12月13日去世、孙某美于2004年11月去世。一审判决认定管某盛于农历2015年12月13日去世、孙某美于2014年11月去世应为笔误，本院予以纠正。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系继承纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审期间证人出庭作证证实的事实，被上诉人管某2夫妇与被继承人于20世纪50年代签订了养老协议，管某2夫妇负责赡养被继承人夫妇，被继承人夫妇的财产归管某2夫妇所有，并实际履行了养老协议，被继承人管某胜于2005年所立的代书遗嘱只是对上述事实再次予以确认，一审法院结合其他证据对管某2夫妇为被继承人夫妇养老送终的事实予以确认，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不妥。上诉人均未提供证据推翻上述事实，应承担举证不能的法律后果。上诉人薛某1、薛某2一审期间撤回对遗嘱真伪的鉴定申请，上诉人管某1在一审期间亦未申请对遗嘱进行鉴定，二审期间其提出申请鉴定案涉遗嘱，本院认为，依据证人证言等查明的事实，足以认定遗嘱的真实性，对上诉人管某1申请鉴定的请求不予支持。案涉遗嘱是对养老协议的再次确认，一审判决是依据养老协议分配的遗产而非依据遗嘱，因此，不存在遗嘱部分内容无效的情形。管某1一审期间提供的证据不足以证实其对被继承人夫妇尽了主要赡养义务，一审判决未予认定并无不妥。综上所述，上诉人薛某1、薛某2、管某1的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人薛某1、薛某2负担100元，上诉人管某1负担100元。本判决为终审判决。审判长  牛珍平审判员  刘 琰审判员  袁金宏二〇一七年十月二十四日书记员  侯 钰书记员  王媛媛