徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓商初字第0376号
原告徐州市嘉彭物资贸易有限公司，住所地徐州市中山北路190号物资市场22号。
法定代表人魏海军，该公司经理。
委托代理人孙玲，该公司副经理。
委托代理人王萍，江苏金华星律师事务所律师。
被告陈鹏。
被告李习奎。
两被告委托代理人邓小虎，徐州市丰财法律服务所法律工作者。
原告徐州市嘉彭物资贸易有限公司与被告陈鹏、李习奎买卖合同纠纷一案，本院于2013年5月27日受理后，根据原告的申请，依法对被告的财产采取了保全措施。本院依法组成合议庭，于2013年11月4日、2014年4月1日和4月9日公开开庭进行了审理，原告委托代理人孙玲、王萍，两被告委托代理人邓小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年下旬，被告陈鹏以江苏广通建设工程有限公司徐州建设分公司（以下简称广通徐州分公司）的名义向原告购买钢材，双方于2008年12月22日签订工业品买卖合同一份。合同签订后，原告依约履行了供货义务。2009年10月29日广通徐州分公司出具欠款确认单一份，确认其施工的徐州市云天市政建设工程有限公司（以下简称云天公司）蟠桃工地、江苏汉邦建设集团有限公司（以下简称汉邦公司）蟠桃工地欠原告货款53.22万元。除此之外，被告其他工地拖欠原告货款384529.89元。另外，在合同履行中，被告未履行付款义务造成原告流动资金困难，被告因急用钢材，便向原告许诺以借条的形式再组进一批钢材，以月息5分计算利息，原告同意后双方继续履行合同，2009年4月3日被告向原告出具33万元借条一张，其中30万元为钢材款、3万元为两个月的利息。因被告未履行还款承诺，又以月息6分的利息向原告出具利息借据二份，此三份借据本息合计61.8万元。因广通徐州分公司系非法设立，人民法院判决确认广通徐州分公司由两被告合伙经营，涉案货款是两被告以广通徐州分公司的名义在经营期间拖欠，故应由两被告共同承担债务。故原告诉至本院，请求判令：1、两被告给付货款1196729.89元（开庭时变更为1176729.89元，其中包括876729.89元、30万元）、违约金239157元（以876729.89元为基数，自2009年10月30日即双方于2009年10月29日在欠款确认单上签字的次日起计算至2013年6月30日止，以人民币同期贷款利率的四倍计算）、利息31.8万元（以30万元为本金，自2009年4月4日即被告2013年4月3日出具欠条的次日起计算至本判决确定给付之日止，以月息6分计算）；2、被告负担诉讼费。
被告辩称：1、欠条确认欠原告货款51.22万元，之后又给付2万元，尚欠49.22万元；另外30万元是借款，利息计算标准违法。2、涉案工程实际施工人是窦英格，应由其承担付款责任。3、原告要求的违约金过高。
为支持其诉讼主张，原告向法庭提供以下证据：
1、2008年12月22日原告与广通徐州分公司蟠桃工程项目部签订的工业品买卖合同一份，证明原告与广通徐州分公司存在钢材买卖合同关系。
2、（2012）徐民初字第51号窦英歌诉陈鹏、李习奎、汉邦公司、云天公司、徐州经济技术开发区国有资产经营有限公司（以下简称国资公司）建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书，（2012）徐民初字第54号陈鹏、李习奎诉汉邦公司、国资公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书各一份，证明广通徐州分公司系非法设立，陈鹏系分公司负责人，与李习奎共同经营该分公司，两被告应对欠款共同承担责任。
3、送货清单二十二份，证明原告向被告承建的蟠桃工程五期、八期工地供应钢材，其中由李习奎、窦英歌共同签收的钢材款为712201.65元，扣除被告已付的22万元和原告放弃的1.65元，被告尚欠49.22万元。由李习奎签收的钢材款为1692529.89元（其中含原告的30万元钢材垫付款即借条款项），扣除被告已付的100.8万元，以及原告垫付的30万元钢材款，被告尚欠384529.89元。以上二笔欠款计876729.89元。
4、2009年10月29日“广通徐州分公司材料（设备）款欠款确认单”一份，该单盖有“江苏广通建设工程有限公司徐州建设分公司”印鉴并有陈鹏、李习奎签字，证明至2009年10月29日原告向被告承建的蟠桃工地五期八标段（云天公司工地）94、79、84号楼、五期五标段（汉邦公司工地）68、64、57、54号楼供应钢材计188吨、价值73.22万元（其中包括陆正林的借款2万元），出具欠条前被告给付20万元，之后汉邦公司给付2万元，扣除2万元借款后，被告尚欠49.22万元。
5、（2013）鼓民初字第0758号魏海军诉陈鹏、李习奎民间借贷纠纷一案的庭审笔录、民事判决书各一份以及2009年4月3日、2010年2月3日和2010年7月15日借条三张，证明被告因承建八期二标段工程的需要向原告购买钢材，并以借款借据的形式向原告出具手续，其中钢材款30万元、利息31.8万元，合计61.8万元。
两被告向法庭提供了窦英歌与广通徐州分公司于2012年7月12日签订的《建设工程项目管理目标责任书》（复印件）一份，证明涉案工程实际施工人是窦英歌，窦英歌是涉案钢材实际使用人，应由窦英歌承担付款责任。
对于原告的举证，两被告质证意见如下：对证据1工业品买卖合同的真实性无异议，但与两被告无关联性。对证据2（2012）徐民初字第51号和（2012）徐民初字54号民事判决书的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的主张。证据3中编号为81102的清单日期有改动，对其真实性有异议；对窦英歌签字的销货清单的真实性、关联性不能确认，且应由窦英歌付款。对证据4欠款确认单的真实性无异议，但不能证明原告的主张。对证据5借条三张、庭审笔录、民事判决书的真实性、关联性均无异议，但该借条属于借款性质，且利息的计算标准违反法律规定，应不予支持。
对于两被告的举证，原告质证如下：对《建设工程项目管理目标责任书》系复印件，对其真实性、关联性、合法性均有异议。
对于原告和被告的举证，本院认证如下：原告提供的工业品买卖合同，证明了广通徐州分公司蟠桃工程项目部为该工程的建设需要与原告签订钢材买卖合同。（2012）徐民初字第51号民事判决书，证明了广通徐州分公司系非法设立，陈鹏系分公司负责人，与李习奎共同经营该分公司，同时证明了蟠桃五期工程的施工主体情况。（2012）徐民初字第54号民事判决书证明了两被告在（2012）徐民初字第54号案件中，就涉案工程起诉汉邦公司给付工程款。窦英歌、李习奎共同签字的十份销货清单以及欠款确认单，能够证明原告向被告承建的蟠桃工地五期五标段（汉邦公司工地）和五期八标段（云天公司工地）供应钢材188吨，价值71.22万元。由李习奎签字的十二份销货清单，能够证明原告向蟠桃工地（包括八期工地）供应钢材价值1692529.40元。借条三张、庭审笔录、民事判决书能够证明两被告在（2013）鼓民初字第0758号案件中承认30万元借条为购买钢材的欠款。上述证据均可以作为本案的定案依据。被告提供的2012年7月12日《建设工程项目管理目标责任书》系复印件，无法确认其真实性，本院不予确认。
经审理查明：2008年7月1日，广通徐州分公司经工商管理部门批准注册设立，为不具备独立法人资格的分公司。陈鹏为该分公司经理，李习奎为材料主管。
徐州经济开发区蟠桃五期工程由国资公司开发，其中五期五标段安居房工程54、57、64、68号楼由汉邦公司中标承建，五期八标段79、84、94号楼由云天公司中标承建。2008年9月23日，陈鹏、窦德明向汉邦公司出具确认书，承包了该54、57、64、68号楼的工程建设。2009年3月16日，广通徐州分公司与云天公司、睢迎军签订《劳务合同承包人变更及相关问题的补充协议》，广通徐州分公司承包了该79、84、94号楼的工程建设。2008年11月，广通徐州分公司与窦英歌签订《建设工程项目管理目标责任书》，将五期五标段汉邦54、57、64、68号楼、五期八标段云天79、84、94号楼、浙江广大公司八期二标1-7号楼转包给窦英歌承建。
2008年12月22日，李习奎、王前进、郭斌作为买受人的代理人与原告签订工业品买卖合同一份，合同买受人处加盖了“广通徐州分公司蟠桃工程项目部”印鉴。合同约定：按买方提供的要货清单供货，价格按市场行情调整；第一车货到工地后40天内结清全部货款，如超期按超期价款价格执行；延期付款的价格为在原价基础上每吨每天加10元计算。根据合同，原告向蟠桃工地供应钢材，其中价值712201.98元的钢材由李习奎、窦英歌共同签收，价值1692529.40元的钢材由李习奎签收，以上钢材款合计2404731.54元。之后，原告收到钢材款计120.8万元。就李习奎、窦英歌共同签收的钢材，陈鹏、李习奎、窦英歌和郭斌于2009年10月29日与原告签订“广通徐州分公司材料（设备）款欠款确认单”一份，并加盖“广通徐州分公司蟠桃工程项目部”印鉴，内容为：“在广通徐州分公司承接施工的金山桥蟠桃安置房五期八标（云天公司）94、79、84号楼，五期五标（汉邦公司）68、64、57、54号楼，由我方（原告）向广通徐州分公司供应施工钢材（188吨），施工期间广通徐州分公司已向我方支付材料款（工程款）20万元，尚欠余款53.22万元（其中2万元为陆正林借款）由广通徐州分公司从收到以上工程发包方云天公司、汉邦公司的工程款中支付我方至付清”。之后，原告从汉邦公司领取了2万元。
2009年4月3日广通徐州分公司向原告出具借条一份，内容为：“今借人民币33万元，借期2个月，到时还本，此款用于偿还蟠桃项目魏海军垫付的钢材款”。2010年2月3日被告陈鹏以广通徐州分公司名义向原告出具借条一份，内容为：“今借魏海军现金12.6万元，用于垫付蟠桃八期二标钢材款”。该借条上，李习奎书写了“情况属实”内容。2010年7月15日广通徐州分公司又向原告出具借条一张，内容为：“今借魏海军现金16.2万元，用于垫付蟠桃八期二标钢材款，于2010年10月份从八期二标工程款中支付”，李习奎亦书写了“情况属实”内容。开庭审理中，双方当事人均认可该三份借据系原告为被告购买钢材的款项，其中30万元是钢材款，其余31.8万元是利息。该30万元的钢材已实际交付，包含在李习奎签收的1692529.40元销货清单中。另，就该三张借条，原告法定代表人魏海军曾于2013年4月3日以民间借贷纠纷案由诉至本院，要求两被告返还借款61.8万元，开庭审理中，两被告称“借款事实不存在，该款是由于部分钢材款没有给原告结账”。本院作出（2013）鼓民初字第0758号民事判决书，以魏海军未能提供证据证明其间存在借款合意及转款支付凭证，判决驳回了魏海军的诉讼请求。该判决已生效。
另查明，江苏省滨海县人民法院于2011年12月22日作出（2011）滨刑初字第0266号刑事判决书，判决认定案外人陆正阳伪造江苏广通建设工程有限公司印章3枚，私自成立广通徐州分公司。该判决已生效。
再查明，2012年6月14日，陈鹏、李习奎依据广通徐州分公司与汉邦公司的施工合同，向徐州市中级人民法院提起诉讼，要求汉邦公司、国资公司给付工程款。人民法院作出（2012）徐民初字第54号民事判决书，其中认定陈鹏、李习奎原告主体适格。
2012年6月12日，窦英歌向徐州市中级人民法院提起诉讼，要求陈鹏、李习奎、汉邦公司、云天公司、国资公司给付涉案工程款，人民法院作出（2012）徐民初字第51号民事判决书，认定广通徐州分公司系非法设立，不具备诉讼主体资格，不能独立承担民事责任。陈鹏系分公司负责人，具备诉讼主体资格，且陈鹏认可与李习奎共同经营广通徐州分公司，李习奎就涉案工程在（2012）徐民初字第53号、第54号案件中作为原告主张权利，故判决认定陈鹏、李习奎被告主体适格。该判决已生效。
本案争议焦点为：1、陈鹏、李习奎作为被告主体是否适格；2、原告要求两被告给付钢材款及违约金、利息损失应如何确定。
本院认为，一、被告陈鹏、李习奎的被告主体适格。理由如下：首先，根据原告提供的工业品买卖合同，买卖合同的相对方是广通徐州分公司蟠桃工程项目部。因该项目部系广通徐州分公司下设临时机构，故应由广通徐州分公司承担责任。第二，根据（2012）徐民初字第51号民事判决书和（2011）滨刑初字第0266号刑事判决书，认定了广通徐州分公司系由案外人非法设立。非法设立的公司，不具备承担责任的能力，应由实际行为人承担责任。陈鹏系该分公司负责人，其与李习奎作为权利人共同向汉邦公司主张工程款，根据权利义务相一致原则，其两人作为本案被告主体适格。因不能确认两人是否属于合伙关系，故两人应共同承担本案责任。故对两被告关于其作为被告主体不适格的抗辩，与本院查明的事实不符，本院不予支持。
二、2009年4月3日借条中的30万元是原告为被告供应的钢材款。理由如下：第一，两被告在（2013）鼓民初字第0758号案件中认可2009年4月3日借条中的30万元系向原告购买钢材的欠款。第二、（2013）鼓民初字第0758号民事判决书，以魏海军主张借款无事实依据而驳回了其主张陈鹏、李习奎返还借款61.8万元的诉讼请求。第三，本案中，原告认可该借条中30万元系为被告在涉案工程中垫付的钢材款，其余是由此产生的利息。故两被告以该30万元是借款不是钢材款提出抗辩，其未能提供证据证明，且与其在（2013）鼓民初字第0758号案件中的陈述相矛盾，故本院不予支持。
三、被告陈鹏、李习奎应向原告给付钢材款1176729.40元。理由如下：第一、2009年4月3日借条中的30万元为供应蟠桃工地的钢材款，其接收情况包含在由李习奎签收的1692529.40元销货清单中，即2009年4月30日借条中的30万元包含在1692529.40元中。第二、根据以上李习奎签收的销货清单和“广通徐州分公司材料（设备）款欠款确认单”，陈鹏、李习奎应给付原告货款2404729.4元，其中原告已收到122.8万元（包括汉邦公司支付的2万元），尚欠1176729.40元。故被告应向原告给付货款1176729.40元。
四、原告主张被告给付876729.40元货款的违约金、30万元货款的逾期利息的诉讼请求成立。
因两被告未按合同约定的期限给付货款，故应向原告承担继续履行并赔偿利息损失或支付违约金的责任。工业品买卖合同约定的“延期付款的价格为在原价基础上每吨每天加10元计算”内容，实为违约责任的约定，故原告有权要求两被告给付违约金。现原告就欠款总额，主张就876729.40元货款部分给付违约金、30万元货款部分给付逾期利息的诉请不违反法律规定，本院予以支持。就计算标准，被告认为过高，请求人民法院予以调低，因原告未证明损失的数额，被告的请求符合法律规定，本院予以支持。本院认为，逾期利息的计算标准、以人民币同期贷款逾期利率计算（逾期利率为人民币同期贷款基准利率上浮30%计算），违约金的计算标准、以人民币同期贷款逾期利率的1.3倍计算。具体计算如下：违约金的给付，以876729.40元为基数，自2009年10月30日即被告于2009年10月29日在欠款确认单上签字的次日起计算至2013年6月30日止；逾期利息的给付，以30万元为基数，自2009年4月4日即被告2013年4月3日出具欠条的次日起计算至本判决确定给付之日止。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条和第二百六十三条之规定，判决如下：
本判决生效后十日内，被告陈鹏、李习奎一次性给付原告徐州市嘉彭物资贸易有限公司货款人民币1176729.40元、违约金（以876729.40元为基数，自2009年10月30日起计算至2013年6月30日止，以人民币同期贷款基准利率的1.69倍计算，最高不超过人民币239157元）和逾期利息（以30万元为基数，自2010年4月1日起计算至本判决确定给付之日止，以人民币同期贷款基准利率的1.3倍计算，最高不超过人民币31.8万元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18702元，财产保全费5000元，合计人民币23702元（原告已预交），由被告陈鹏、李习奎负担22000元（该款与上述款项同时向原告给付），原告负担1702元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 唐晓红
审 判 员 柴修峰
人民陪审员 林晓春
二〇一四年四月十六日
见习书记员 闫 琪
本案援引法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。