安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宣中刑终字第00038号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，汉族，1984年9月9日出生于安徽省宣城市，高中文化，农民，住宣城市宣州区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年6月11日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2013年6月22日被宣州区人民检察院取保候审，同年11月8日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人王路远，安徽敬亭山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，汉族，1981年1月10日出生于安徽省宣城市，中共党员，中专文化，农民，住宣城市宣州区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年6月19日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同日变更强制措施被取保候审，2013年6月19日被宣州区人民检察院取保候审，同年11月8日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人余光义，安徽敬亭山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，汉族，1979年9月8日出生于安徽省宣城市，小学文化，农民，住宣城市宣州区。因犯绑架勒索罪于1997年7月15日被判处有期徒刑八年，并处罚金一千元，2003年5月20日被刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年12月17日被宣城市公安局直属分局取保候审，2013年11月8日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人李某甲、赵某某犯聚众斗殴、开设赌场罪、原审被告人李某乙犯聚众斗殴罪一案，于2014年1月23日作出（2013）宣刑初字第00280号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲、赵某某、李某乙均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员陈希出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人王路远、上诉人赵某某及其辩护人余光义、上诉人李某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、开设赌场事实
2012年5月下旬至6月4日期间，被告人李某甲、赵某某在宣城市宣州区水阳镇芮某某家中设立赌场，提供赌博用具，安排李某乙、赵某、唐某甲望风、接送参赌人员等。赌场开设期间，被告人李某甲、赵某某抽头渔利累计达1万余元。
原审认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，本案由公安机关在侦办李某乙等人涉嫌聚众斗殴案中发现，并于2012年6月21日立案侦查。
2、户籍证明证实，被告人李某甲、赵某某的身份等基本信息。
3、证人李某乙的证言证实，2012年5月中旬，李某甲、赵某某在宣州区水阳镇李某甲的阿姨芮某某家搞了个小赌博场，前后十几天，他在赌场主要是负责望风，赵某负责接送参赌人员。赌场采用“二八杠”方式进行赌博，李某甲、赵某某负责抽金。赌场搞到钱后就给他100元至300元不等。证人唐某甲、赵某、李某丙、李某丁的证言印证了上述事实。同时证实唐某甲获得1100元的报酬，赵某得约6000元。
4、证人葛某某、宫某、曹某某、史某某、马某某、梁某某的证言均证实，他们曾在李某甲、赵某某开设的赌场参与了赌博。
5、证人芮某某的证言证实，2012年6月初，她的外甥女婿李某甲及赵某某在她家开设一赌场，答应每天给她100元。是用麻将推“二八杠”的方式进行赌博，李某甲、赵某某在赌场抽金。赌场经营期间，共给她900元。
6、被告人李某甲的供述证实，他和赵某某在宣州区水阳镇他阿姨芮某某家开设一赌场，答应每天给芮某某100元至200元。赌场采用“二八杠”方式进行赌博，他和赵某某负责赌场抽金，有时他妻子李某丁和李某乙也帮忙抽金，李某乙、唐某甲负责望风看护赌场，赵某负责接送参赌人员。赌场前后搞了约十天，共抽金约15000元，李某乙分得1000元，芮某某分得1000元，赵某分得3000元，唐某甲分得1000元，其余的他和赵某某平分。
7、被告人赵某某的供述证实，他和李某甲在宣州区水阳镇李某甲的阿姨芮某某家开设一赌场，答应每天给芮某某100元场地费。赌场采用“二八杠”方式进行赌博，李某甲和他妻子李某丁负责抽金，他有时也抽金，李某乙、唐某甲负责望风看护赌场，赵某负责接送参赌人员。赌场前后搞了十几天，共抽金20000余元，除去李某乙、芮某某、赵某、唐某甲等人的开支，他和李某甲每人各分得7000多元。
二、聚众斗殴事实
被告人李某甲、赵某某在开设赌场期间，多次拒绝刘某（另案处理）等人索要好处费，刘某等人遂怀恨在心。2012年6月4日中午，刘某等人持砍刀至被告人李某甲、赵某某开设的赌场，被告人李某甲等人以为公安民警抓赌，遂逃散。同日下午，被告人李某甲、赵某某、李某乙等人持稻叉、渔叉与再次至该赌场的刘某、孙某某、朱某某、刘某某、王某某、章某（均另案处理）等人发生殴斗。殴斗中，李某乙的小腿被刘某用长矛戳伤。经鉴定，李某乙的伤情为重伤。2012年6月11日、6月19日、12月17日，被告人李某甲、赵某某、李某乙先后主动到公安机关投案，三被告人归案后，均如实供述了犯罪事实。
另查：被告人李某乙于1997年5月19日伙同他人在张家港市常阴沙农场长沙小学附近绑架一小学生，于1997年7月15日被张家港市人民法院以绑架勒索罪判处有期徒刑八年，并处罚金一千元。被告人李某乙犯罪时未满十八周岁。
原审认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，本案由他人报案，公安机关于2012年6月5日立案侦查。
2、户籍证明证实，被告人李某乙的身份等基本信息。
3、到案经过证实，2012年6月11日、6月19日、12月17日，被告人李某甲、赵某某、李某乙先后主动到公安机关投案。
4、案发现场方位示意图证实，本案案发现场的概况及方位等基本情况。
5、扣押清单及照片证实，2012年7月12日，公安机关将李某甲等人斗殴时使用的二把稻叉、一把铁锹、一根木棍，予以扣押。
6、辨认笔录及照片证实，通过一组照片，李某甲辨认出朱某某、孙某某、王某某、赵某某是双方斗殴参与人；赵某某辨认出王某某、葛某某是双方斗殴参与人。
7、江苏省张家港市人民法院（1997）张刑初字第215号刑事判决书及高淳监狱罪犯档案资料证实，被告人李某乙因犯绑架勒索罪，于1997年7月15日被张家港市人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一千元，2003年5月20日释放。被告人李某乙犯罪时未满十八周岁。
8、证人赵某的证言证实，2012年6月4日下午，他送赵某某、李某乙到宣州区水阳镇芮某某家不久，看到刘某、孙某某等人带了十几个人手拿刀气势汹汹赶来，并叫喊李某甲开的赌场别开了，他见状就往龙王庙后面的小桥方向跑，李某甲也在往那方向跑。待刘某等人走后，他才回到龙王庙里面一小房间休息。他听到李某甲在外面打电话给刘某讲“你要干就过来”，一会，他看到刘某带了一帮人又过来了，同时赵某某拿着渔叉，李某甲和李某乙拿着稻叉，李某甲的姨父等几个亲戚拿着棍子就冲出去，李某甲冲出去时大声讲“要动手就上”。刘某看到赵某某手上也拿着东西就没敢往前冲，改用砖头往他们这边砸，他们也用砖头砸刘某等人。他砸完砖头后正好看到李某乙用稻叉往他们那边站在最前面的那个人猛的一扔，他见此转身就跑了。事后发现李某乙受了伤，他们就将李某乙送到水阳医院治疗。刘某、孙某某等人是因赌场利益才来冲赌场的。
9、证人唐某甲的证言证实，2012年6月4日下午，他看到有十三、四个人来冲李某甲和赵某某开设在宣州区水阳镇芮某某家的赌场，当他听到有人喊“冲”，就拿了一把洋锹跟着李某乙冲出去，当时他们双方用砖头互砸。没一会，对方有人大声喊“冲”，他们这边的人即被冲散了。他见状就跑到旁边一户人家的厨房里躲了起来。后听到“救命”声，跑出来看到李某乙躺倒在马路上，腿部被人用长矛戳伤，即用赵某的车子将李某乙送到水阳医院救治。他们这边参与打斗的人有他和赵某、李某甲、李某乙、赵某某、葛某某等人。
10、证人葛某某的证言证实，2012年6月4日下午，他参与了李某甲、赵某某、李某乙等人与刘某、孙某某、王某某、章某等人的斗殴。当时刘某、孙某某等人持砍刀和长矛朝他们冲来时，李某乙、唐某甲就在地上拿砖头朝刘某那边砸，刘某、孙某某等人便停下来也在地上捡砖头互砸，对砸约一分钟，对方十几个人就冲过来，他在跑之前看到李某乙将手中的稻叉扔向对方。后李某甲、赵某等人将受伤的李某乙送水阳医院治疗。打架主要是因刘某、孙某某等人要来李某甲、赵某某开设的赌场收钱遭到拒绝引起的。
11、证人李某戊的证言证实，2012年6月4日下午，他得知李某甲和赵某某开在他家的赌场里有人来闹事，便回到家里，听到李某甲在打电话给对方，让对方过来打架。后李某甲又对赵某某、李某乙、赵某、葛某某、唐某甲讲“等会他们过来，我们就与他们打”。当孙某某等人冲过来后，李某甲、赵某某等人就拿着稻叉、渔叉向孙某某等人冲去，他们先用砖头互砸，当孙某某等人拿着刀、长矛冲过来时，他们这边人就跑了。后来知道李某乙的腿部受伤了。
12、证人芮某某的证言证实，2012年6月4日中午，刘某、孙某某、王某某等人为找李某甲、赵某某合伙开设在她家的赌场要钱被拒绝一事来冲赌场，李某甲等人被吓跑了，没有打起来。当天下午3时许，刘某、孙某某、王某某等人又过来时，双方才打了起来。双方先是用砖头互砸，后李某甲这方因人少被打散了，对方的人就跟在后面追。后听讲李某乙被人打伤了。
13、证人刘某的证言证实，2012年6月份的一天，他听说李某甲等人在水阳镇龙王庙的赌场弄的挺好的，就和孙某某商量要分好处费，遭到李某甲的拒绝，他就想将李某甲的赌场弄停。他邀集孙某某、朱某某、刘某某、王某某、章某等人，携带砍刀坐车前往李某甲开设的赌场，到了赌场人全跑了，他们就原路返回。后李某甲打电话给他和孙某某要求打架，他们又携带矛、砍刀开车赶至龙王庙。到达后，他们手持砍刀、矛等凶器与对方发生殴斗，章某和王某某在一个巷子里将一个叫某乙的腿戳伤了，他也戳了两下。他们这边章某的小腿也受了伤，王某某的额头受了伤。证人孙某某、朱某某、王某某、章某、刘某某的证言均印证了上述事实。
14、被告人李某甲的供述证实，2012年6月4日下午1时许，因孙某某、刘某等人要求在其赌场分得好处费被拒绝，便携带凶器赶到赌场，他们以为是民警抓赌就跑掉了。后得知是孙某某等人，他就打电话问孙某某、刘某来场子什么意思，他们说就让你的场子搞不成，他说“你们来看看！”。当日下午3点多，孙某某、刘某等十余人携带刀、矛又来到赌场。他在他阿姨芮某某家拿了一把稻叉冲了出来，双方相距七八米远对峙，对方用砖头砸他们，他们也在地上捡砖头砸对方，互砸了约一分钟，刘某等人朝他们冲过来，他和李某乙将手中的稻叉扔向对方，转身就往村里跑。后与赵某某、赵某等人将腿部受伤的李某乙送往水阳医院治疗。
15、被告人赵某某的供述证实，2012年6月4日下午1时许，因孙某某、刘某等人要求在赌场分得好处费被拒绝，便携带凶器赶到赌场，他们以为是民警抓赌就跑掉了。得知是刘某等人后，李某甲打电话给刘某“有种你就来”。过了约两小时，刘某等人带着长矛和砍刀冲过来，他在芮某某家拿了一把渔叉，李某甲、李某乙分别拿了一把稻叉，唐某甲、赵某、葛某某、李某戊等人也拿着洋锹、挖锹等工具，他们也朝刘某等人冲过去，双方先用砖头互砸约一分钟，刘某、孙某某、王某某等人就朝他们冲过来，李某甲和李某乙就将手中的稻叉扔向对方后就跑了，他和赵某、葛某某等人也转身跑了。事后他们将受伤的李某乙抬到赵某的车上送到水阳医院救治。
16、被告人李某乙的供述证实，2012年5月底6月初，李某甲、赵某某在李某甲的阿姨芮某某家搞了个赌场，他帮忙放风。后孙某某、刘某等人来赌场要求分得好处费被拒绝。2012年6月4日中午，刘某、孙某某等人携带凶器赶到赌场，他们以为是民警抓赌就跑掉了。当日下午3点多，孙某某、刘某等十余人携带刀、矛又来到赌场，双方发生殴斗，他看形势不对就跑到一个巷子里面，被对方的人堵住，刘某他们就拿矛朝他的腿上戳，当时他流了很多血。后他被送到水阳卫生院治疗。
原审法院认为：被告人李某甲、赵某某、李某乙持械与他人斗殴，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。被告人李某甲、赵某某以营利为目的，开设赌场，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人李某甲、赵某某一人犯两罪，依法应数罪并罚。被告人李某乙曾因犯绑架勒索罪受到过刑事处罚，因犯罪时未满十八周岁，不以前科论处。案发后，被告人李某甲、赵某某、李某乙先后主动到公安机关投案，在接受公安人员的讯问时均如实供述了犯罪事实，庭审中虽对部分事实予以辩解，但不影响自首的成立，依法均可以从轻或减轻处罚。刘某、孙某某等人在本案的起因上有一定的过错，对被告人李某甲、赵某某、李某乙均可酌情从轻处罚。案发后，被告人李某乙的聚众斗殴行为得到了本案对方一名作案参与人的谅解，可酌情从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综合被告人李某甲、赵某某、李某乙各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对三被告人均减轻处罚，但不适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人李某甲、赵某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定；对被告人李某乙，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金五千元。二、被告人赵某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金五千元。三、被告人李某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。四、扣押的作案工具二把稻叉、一把铁锹、一根木棍，予以没收。
李某甲上诉称：1、其开设赌场时间不长，个人盈利只有三、四千元，且已退出非法所得；2、本案聚众斗殴的对方存在重大过错，其拿起稻叉系进行正当防卫，不是有预谋的持械殴斗，实际亦未使用稻叉。3、其系自首、积极退赃并积极筹款为李某乙治疗，具有悔罪表现。综上，请求二审法院综合上述情节并考虑其平时表现对其适用缓刑。其辩护人发表了相同的辩护意见。
赵某某上诉称：其系自首；在聚众斗殴所起作用较小，系从犯；开设赌场获利三千元左右，不构成开设赌场罪，请求二审对其从轻或减轻处罚。
其辩护人发表了相同的辩护意见，并补充认为：1、赵某某持械但未斗殴，其看到对方冲过来时逃离现场，属未遂犯或中止犯；其系从犯；聚众斗殴对方具有重大过错。2、公安机关对赵某某开设赌场行为已治安罚款7000元，再追究其刑事责任属重复处罚。即使赵某某的赌博行为构成犯罪，也只是从犯。综上，一审量刑过重，请求二审依法改判对适用缓刑。
李某乙上诉称：其系自首；其在本案中所起作用较小；其在本案中受伤并引发高血压，系受害者；其取得了章某的谅解，一贯表现良好，请求二审法院对其适用缓刑。
出庭检察员的意见是：1、一审诉讼程序合法有效；2、原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。3、李某甲、赵某某、李某乙在与对方殴斗过程中，均持械积极参与，所起作用相当，均不能认定为从犯。赵某某在参与斗殴时是因对方的冲击而溃逃并非是主动放弃犯罪，不构成犯罪中止。李某甲和赵某某开设赌场系共同犯罪，在赌场营业期间共获利1万余元，应当对共同犯罪数额负责，不能仅以个人获利数额认定其犯罪数额。现无证据证实李某甲积极退赃且受到行政处罚。综上，三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审后，赵某某辩护人向本院提交了宣城市公安局直属分局扣押物品、文件清单复印件二份和安徽省政府非税收入一般缴款书一份，拟证明赵某某开设赌场的行为已被行政处罚，不应再追究刑事责任，一审判处罚金5000元属重复处罚。
本院经审查认为：宣城市公安局直属分局扣押物品、文件清单二份分别扣押了李某丁、唐某乙人民币各15000元，与本案不具有关联性，不予认定。安徽省政府非税收入一般缴款书一份显示“罚没收入”为38100元，经侦查机关注明该款项内有赵某某交的赌资及非法所得7000元，可以证实2013年4月25日赵某某退出了其违法所得7000元，但不能证实赵某某开设赌场行为已被行政处罚。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，各上诉人及辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院另查明：2013年4月25日，赵某某退出其违法所得7000元。
本院认为：上诉人李某甲、赵某某、李某乙持械与他人斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。李某甲、赵某某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。对李某甲及辩护人提出李某甲系正当防卫、赵某某辩护人提出赵某某系犯罪未遂或犯罪中止的辩护意见，经查，李某甲在赌场受到第一次冲击后打电话给对方，并说对方再来就跟他们干，主观上具有斗殴的意图，客观上与赵某某、李某乙等人实施了斗殴的行为，依法不构成正当防卫。李某甲、赵某某等人是因斗殴对方人数众多冲击而溃逃，并非是因意志以外的原因未得逞，或自动放弃犯罪、自动有效防止犯罪结果的发生，故该节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。在聚众斗殴共同犯罪中，李某甲首起犯意并邀集赵某某、李某乙参与，赵某某、李某乙均持械积极参与，三被告人在共同犯罪中所起作用相当，不宜划分主从犯，故对赵某某及其辩护人、李某乙上诉称在聚众斗殴犯罪中均系从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。本案斗殴双方持械互殴均系违法犯罪行为，不宜认定斗殴对方有过错而据此减轻本案被告人的刑事责任，原判认定聚众斗殴一方刘某、孙某某等人在本案的起因上有一定的过错不当，本院依法予以纠正，故李某甲及其辩护人、赵某某及其辩护人关于本案聚众斗殴对方有重大过错的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。李某乙关于其在本案中受伤并引发高血压症应从轻、减轻处罚的上诉理由于法无据，本院亦不予采纳。
对赵某某及辩护人关于其仅获利三千余元、不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，经查，2012年5月下旬至6月4日，李某甲、赵某某共同在宣州区水阳镇芮某某家中开设赌场，期间共抽头渔利1万余元，上述事实，有证人芮某某、刘某等证言和李某甲、赵某某、李某乙的供述予以证实，足以认定。李某甲和赵某某开设赌场系共同犯罪，应当以共同犯罪数额1万余元认定其犯罪数额，不能仅以个人获利数额认定其犯罪数额，故该节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。在开设赌场犯罪过程中，李某甲和赵某某所起作用相当，赵某某辩护人提出赵某某即使构成开设赌场罪也系从犯的辩护意见亦不能成立。赵某某辩护人称公安机关对赵某某开设赌场行为已被行政处罚无证据予以证实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
李某甲、赵某某一人犯两罪，依法应数罪并罚。案发后，李某甲、赵某某、李某乙先后主动到公安机关投案，在接受讯问时均如实供述了犯罪事实，系自首，依法均可以从轻或减轻处罚。李某乙的聚众斗殴行为得到了本案对方一名作案参与人的谅解，酌情可以从轻处罚。赵某某退出违法所得，酌情可以从轻处罚，原判认定刘某、孙某某等人在本案的起因上有一定的过错虽有不当，但综合三上诉人犯罪的事实、情节、社会危害程度和认罪态度，原判决定对三人减轻处罚所作量刑并无不当。三上诉人均系持械聚众斗殴，社会危害性较大，且李某甲和赵某某均系一人犯两罪，均不宜适用缓刑，故对李某甲及辩护人和李某乙请求对其适用缓刑及赵某某及辩护人称一审量刑过重请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马林海
代理审判员 陈 菲
代理审判员 洪文林
二〇一四年四月八日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……