河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3200号
上诉人（原审被告）：韦少锋，河南法铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张西仁。
委托代理人：齐熙泽，上海市震旦律师事务所律师。
原审被告：张建军。
上诉人韦少锋因与被上诉人张西仁、原审被告张建军合同纠纷一案，不服洛宁县人民法院（2015）宁民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韦少锋及其委托代理人张建生，被上诉人张西仁及其委托代理人齐熙泽，原审被告张建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月底，原告张西仁在被告张建军的撮合下，和被告韦少锋签订了矿洞转让《协议书》，上载：“甲方：韦少锋，乙方：张西仁，1、甲方韦少锋自愿将狼沟1035洞口转让给乙方张西仁经营，转让费贰拾陆万伍仟元整。2、乙方在以后施工中所发生的一切费用，均由乙方负责。3、乙方所生产的矿石，经矿洞矿石结账后，矿方付给的矿石款，甲方及时付给乙方。4、乙方在施工过程中所发生的工伤事故，甲方概不负责。5、甲方负责乙方的电力、爆破物品的正常供给。6、如果乙方想干此工程甲方无条件保证乙方正常施工，备注（如果矿山进行大整顿除外）。7、乙方首先付给甲方拾万元，以后所欠壹拾陆万伍仟元整在乙方所生产的矿山中扣除。此协议自签字之日起生效。甲方：韦少锋，乙方：张西仁，中人：张建军，2013年10月31日。”后原告张西仁在狼沟1035洞口开始进行采矿，直到2014年年底，因为矿上与被告韦少锋的合同到期，上宫金矿没有再与被告韦少锋续签《采掘工程》，被告韦少锋与原告张西仁签订的协议实际上已经无法履行。在原告张西仁干活期间，被告韦少锋以原告经营不善，没有营利为由没有向原告进行结算，原告张西仁于2015年4月13日向该院提起诉讼。另查明：狼沟1035号洞口在原告张西仁承包开采矿石至2014年年底期间的结算金额为：660085.21元。2015年9月8日，原告张西仁、被告韦少锋双方经友好协商针对1035洞有关费用进行结算，双方均认可的开支共计411250元。
原审法院认为：合法的合同受法律保护。原告张西仁、被告韦少锋作为具有完全民事行为能力人，基于双方真实意思签订的劳务转包合同，依法成立并生效，双方应当按照约定履行合同。被告韦少锋按照合同约定有向原告张西仁及时给付矿石款的义务，但被告韦少锋怠于履约导致合同目的无法实现。原告张西仁请求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，该院依法予以支持。由于上宫金矿与被告韦少锋签订的《采掘工程》主合同到期未续签，原被告签订的合同没有约定期限，且原告张西仁已经开采矿石一年多的时间，对于原告张西仁向被告韦少锋支付的10万元转让费不再返还，对于合同中约定的剩余转让费16.5万元，不再支付。被告韦少锋应当向原告张西仁支付张西仁开采矿石期间的劳务费248835.21元（总收入660085.21元－总支出411250元）。原告要求二被告赔偿损失，因不能予以证明损失数额，依法不予支持。对于被告张建军，因其是合同的中间人，不是合同双方相对人，故被告张建军不应当承担民事责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经合议庭评议，判决：一、解除原告张西仁与被告韦少锋签订的《协议书》。二、被告韦少锋限本判决生效后十日内归还原告张西仁的劳务费248835.21元。三、驳回原告张西仁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5275元，由原告张西仁承担1275元，被告韦少锋承担4000元。
宣判后，韦少锋不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。张西仁的原诉讼请求是请求认定矿口转让合同无效，但在开庭时张西仁突然变更为请求解除合同，返还矿洞转让款等，当庭我方提出，张西仁变更诉讼请求，我们要求暂缓开庭，给我方一个准备时间，审判长强调，张西仁还按原诉讼请求可以继续开庭，张西仁同意按原诉讼请求后才继续开庭。但目前一审的判决是按张西仁变更后的诉讼请求判决。二、一审判决张西仁不再向我支付16.5万元矿口转让费错误。2013年10月份，张西仁利用各种关系，压迫我将自己在上宫金矿辛苦经营的两个矿口的其中一个转让给他，签订了转让协议，当时约定的矿口转让价格26.5万元，连我自己投入的成本都不够，且张西仁仅交了10万元，对于下欠的16.5万元当时约定说在其以后生产的矿石款中扣除。我把矿洞转让后，张西仁实际经营生产一年多，我们的协议没有让其干几年的约定。三、一审判决依据的关键证据没有经过质证。1.一审法官私自到矿部取证对取回的证据没有经过法定的质证程序即认定张西仁经营的1035矿口的收入，且将我本人在经营1035矿口时的矿石款计算在张西仁名下，致使张西仁的收入多计算220172.95元；2.按张西仁原来的诉讼请求是确认合同无效，事实上不需要进行账目清算，一审法官让我和张西仁仅对没有异议的部分支出进行了签字，对有异议的部分，声称第二天继续进行，可是当我对部分清单签字后，张西仁拿走我和其算账的部分清单交给了一审法官，再不和我算账，甚至在部分算账清单没有经过开庭质证，甚至连张西仁本人的借款（有张西仁亲笔所打借条为证）也没有进行合法计算的情况下，对部分算账清单片面进行了认定和判决。综上所述：一、张西仁对应该给付我的矿洞转让款16.5万元没有给付，张西仁还应该给我；二、一审判决认定的主要证据没有经过质证，对我和张西仁的账目没有全面清算，导致我损失巨大。综上，请求：1、撤销洛宁县人民法院（2015）宁民初字第316号民事判决；2、驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。
被上诉人张西仁答辩称：一、原审程序合法，变更诉求符合法律的规定，也经过法庭的同意和释明。二、原审判决解除合同，16.5万元矿口转让费不再履行是当然的法律后果，上诉人的主张没有法律和事实依据。三、原审取证是基于法律规定。被上诉人自己调取证据时矿上不配合，因此提出书面调取证据的申请，原审取证合法。四、双方的结算时平等自愿的，并无欺诈或胁迫。原审法院一直要求上诉人提供账目，但其一直推脱，达半年之久不予进行。五、开矿的收入不应归上诉人所有。
原审被告张建军述称：一审判决是错误的，本案涉及的矿石应是上诉人的。
二审中，上诉人韦少锋提交的证据有：1、2015年11月26日卢氏县金鑫井巷工程公司洛宁第一分公司证明一份，证明韦少锋向金鑫井巷工程公司支付的税金，少计算了张西仁在经营1035号矿口时的支出费用；2、张西仁所写的经营期间的借条2张，证明算账清单中没有把这两笔借款计算进去；3、上诉人为张西仁和张西仁的合伙人毛正旺垫付工资款的条子三张，证明张西仁和毛正旺在经营1035号矿口时，韦少锋垫付的工人工资款分别为21809元、19455元、21809元；4、证人张某甲、张某乙证言。
被上诉人张西仁质证后认为：证据1符合关于证据的相关规定，无法确认其真实性，证据2、3不是新证据，不应当予以采纳。对证人证言的真实性无法确认。
原审被告张建军质证后认为：对证据予以认可，对证明方向赞同。
本院经审理查明：二审中，韦少锋提供张西仁签名的借条两张，金额均为2万元，张西仁在庭审中对两张借条的真实性予以认可，但是认为2013年12月22日的条子是其借张建军的钱。其余查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：被上诉人虽原诉讼请求为确认矿口转让合同无效，但在开庭时已然变更为请求解除合同，返还矿洞转让款等，上诉人称其对于被上诉人变更诉讼请求要求暂缓开庭，但未见原审庭审笔录中有相关的记载，上诉人该主张没有证据予以证明，本院无法采纳。上诉人与被上诉人签订的协议中，曾约定“3、乙方所生产的矿石，经矿洞矿石结账后，矿方付给的矿石款，甲方及时付给乙方。……6、如果乙方想干此工程甲方无条件保证乙方正常施工，备注（如果矿山进行大整顿除外）；7、乙方首先付给甲方拾万元，以后所欠壹拾陆万伍仟元整在乙方所生产的矿山中扣除。”由此可见双方签订协议时，上诉人除承诺将涉案矿口的劳务交由被上诉人承包，亦承诺及时支付劳务款并保证被上诉人的正常施工，基于此，后续承包费用才得以从被上诉人劳务费中扣除。因上诉人未能及时与被上诉人清算，亦未将所得劳务款及时支付被上诉人，且因上诉人未再与上宫金矿续签合同，则被上诉人即便想要完成此工程亦不能继续进行劳务承包，上诉人未能实现保障被上诉人工程施工的承诺，其要求后续承包费用的前提并不存在，原审对其该主张未予支持亦无不当。上诉人在原审中自己提交有关涉案矿口收入的依据，现称原审程序违法未经质证，本院对其主张不予支持。上诉人与被上诉人之间的结算清单，系双方在原审法院要求下进行，对该清单上诉人亦予以认可，系上诉人自我陈述，现其称对该清单未予质证，因此清单无法律效力，本院亦不予支持。上诉人称其在经营涉案矿口时仍遗留有矿石，但双方签订协议时未对此予以约定，上诉人亦不能举证证明矿石的存在及相应价值，应由其承担举证不能的责任，本院对其该部分主张无法支持。
二审中，上诉人韦少锋提供张西仁签名的借条两张，张西仁对两张借条的真实性均认可，但是认为2013年12月22日的条子是其借张建军的钱。因两张借条均系韦少锋持有，张建军对韦少锋持借条主张权利并未提出异议，张西仁对借条系自己书写并无异议，可认定上诉人已经支付过以上款项，以上两笔款项共计4万元，应从总款项中扣除，即韦少锋应归还张西仁劳务费208835.21元。上诉人称其已支付的劳务费未完全扣除，因在双方清算时，被上诉人已经明确对上诉人主张的已经支付给案外人毛正旺的欠条款不予认可，现上诉人将该款项重新提出，从其提交的证据上不能显示与本案的关系，被上诉人又不予认可，本院对上诉人该部分主张不予采纳，上诉人可另行解决。综上，原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，上诉人提交的新证据足以支持其部分观点，本院对其部分上诉请求予以支持，原审判决本院依法予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛宁县人民法院（2015）宁民初字第316号民事判决第一、三项及诉讼费承担部分；
二、变更洛宁县人民法院（2015）宁民初字第316号民事判决第二项为：韦少锋于本判决生效后十日内归还张西仁劳务费208835.21元；
三、驳回上诉人韦少锋其他上诉请求。
本案二审案件受理费5033元，由上诉人韦少锋负担4200元，被上诉人张西仁负担833元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛永爱
审 判 员 董 艳
代审判员 王茂兵
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 殷春雪