辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终103号上诉人（原审被告）：沈阳市金飞马旅行有限公司，住所地沈阳市大东区。法定代表人：张皓，沈阳市金飞马旅行有限公司总经理。委托诉讼代理人：王秋莹，女，1962年12月4日出生，汉族，住沈阳市东陵区。被上诉人（原审原告）：樊颖，女，1962年3月31�出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳市金飞马旅行有限公司与被上诉人樊颖旅游合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0104民初7180号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月25日受理后，依法由审判员关长春担任审判长，与审判员丁玉红、审判员赵卫共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市金飞马旅行有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：上诉人并不是旅游服务合同的主体。上诉人没有收取被上诉人的任何费用。上诉人既没有跟被上诉人签订旅游合同，也没有给被上诉人开过任何收款收据。日本团发起人就是樊颖，王秋莹是通过樊颖才知道的沈阳中青国际旅行社有限公司（以下简称“中青旅”）日本团事宜。樊颖让王秋莹去中青旅了解一下情况，王秋莹去中青旅了解了一下说现在已经报满了，除非你们自己组个24人团才可以，于是王秋莹给樊颖打的电话问怎么办，樊颖说她那边有19多个人要去那，让王秋莹也再找几个朋友就一起去玩，王秋莹跟樊颖说那就代表24人跟中青旅签合同了，樊颖说好。王秋莹代收取被上诉人费用时，代表的是中青旅并将上述款项全部支付给了旅游合同的组织者中青旅。王秋莹与被上诉人是同学及多年的好朋友。王秋莹将中青旅的银行账号微信发给樊颖了让她代她的朋友去中青旅交钱。樊颖说忙，没时间去中青旅，还有一些出境表格不会填，求王秋莹帮忙填表及汇款。于是樊颖找到王秋莹帮忙代收的款及填的出境表格。王秋莹和樊颖两家人之前就一起出国玩过，是王秋莹在别的国际旅行社帮忙办理的手续，樊颖很清楚，跟上诉人没有任何关系。好朋友一起出去玩，王秋莹个人帮忙办理是很�常的关系，不可能跟上诉人扯上任何关系。不能因为王秋莹是我旅行社员工就不可以自己和朋友一起去游玩，我公司的员工自己出去玩就算我公司的行为也说不通。法院认定上诉人与被上诉人通过达成口头协议形成事实上的旅游合同法律关系证据不足，即使形成合同关系也是无效的合同。根据《中华人民共和国旅游法》第二十九条“旅行社可以经营下列业务：（一）境内旅游；（二）出境旅游；（三）边境旅游；（四）入境旅游；（五）其他旅游业务”的规定，旅行社经营前款第二项和第三项业务，应当取得相应的业务经营许可，具体条件由国务院规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定”的规定，显然一审法院认定事实错误。一审法院未追加沈阳中青国际旅行社有限公司属于遗漏�要的当事人。只有其参加诉讼才能明确各方之间是否存在法律关系，存在何种权利义务关系。樊颖辩称：上诉人是做旅行社的，我把消息提供给她为了让她多挣点钱，因为王秋莹明白一系列活动和办法，我们让她代办。这期间出现这么多差错，我们不得已才起诉的上诉人。请求二审法院维持原判。樊颖一审起诉请求：请求判令被告返还日本六日游团费2400元、抵押金2万元，共计22,400元及利息；被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年4月27日原、被告达成口头协议，去日本六日游团费2400元、抵押金2万元。原告将团费2400元以现金方式直接交给了王秋莹手中，抵押金2万元汇到了王秋莹账户。后被告知取消日本六日游，故原告起诉来院。一审法院认定事实：2015年4月27日原、被告达成口头协议，原告参加被告组织的付日本旅行团，约定出发时�为2015年6月8日，结束时间为2015年6月13日。原告于2015年4月27日通过其朋友刘玉林将抵押金2万元转账至被告单位王秋莹账户。另查明，沈阳市金飞马旅行有限公司并没有办理出境旅游业务的资质，系委托中青旅大南街营业部办理出境旅行。被告已经将收取的旅行款交给了中青旅大南街营业部，因该营业部的经理涉嫌刑事犯罪，该旅行团未能成行。一审法院认为，当事人对上述证据材料真实性无异议的部分，一审法院作为证据予以确认。根据当事人提交的证据，对被告提出的原告将旅行抵押金交给王秋莹个人，并且已经将抵押金交给中青旅，本案与被告无关的抗辩主张，因原、被告协商过到日本旅游事宜，之前原告多次参加被告组织的其他旅游活动，原告将旅行抵押金交给王秋莹，王秋莹现为被告的股东兼工作人员，原告有理由相信抵押金实际交给了被告。上述民事行为可以推定原、被告之间有订立旅游合同的意愿，原、被告之间形成旅游合同关系。被告提供的现有证据不能证明其接受原告的委托，与中青旅之间订立旅游合同，故对被告的抗辩主张不予采信。对于被告提出的其已经将收取原告的抵押金交给中青旅的答辩意见，因旅游合同系原、被告之间订立的，依据合同相对性原则，被告与中青旅之间属于另一法律关系，被告作为旅游合同的相对人，应承担返还抵押金的责任。原告主张被告退还抵押金2万元及利息的诉讼请求符合法律规定。因原告未提供证据证明其将旅游团费2400元交给被告，故对原告该项请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、被告沈阳市金飞马旅行社有限公司于本判决发生法律效力后10日内退还原告樊颖抵押金2万元；二、被告沈阳市金飞马旅行社有限公司于判决发生法律效力后10日内给付原告樊颖抵押金利息（以2万元为基数，自2015年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回原、被告其它诉讼请求。二审中，上诉人沈阳市金飞马旅行社有限公司与被上诉人樊颖均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有举证的责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点一为上诉人沈阳市金飞马旅行社有限公司与被上诉人樊颖之间是否存在旅行合同关系。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同的意愿，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。首先，沈阳市金飞马旅行社有限公司已自认王秋莹收取了樊颖的旅游款，因王秋莹曾任沈阳市金飞马旅行社有限公司的法定代表人，现为沈阳市金飞马旅行社有限公司的股东兼工作人员，樊颖有理由相信团费及押金实际交付给了沈阳市金飞马旅行社有限公司；其次，樊颖向沈阳市金飞马旅行社有限公司缴纳旅游款，沈阳市金飞马旅行社有限公司一审提交的收据并不能证明其系受被上诉人樊颖委托将押金交给中青旅并嗣后将取得的收据交付给了被上诉人。上述民事行为足以推定上诉人沈阳市金飞马旅行社有限公司与被上诉人樊颖之间有订立旅游合同的意愿，上诉人沈阳市金飞马旅行社有限公司与被上诉人樊颖之间形成旅游合同关系。上诉人�阳市金飞马旅行社有限公司提供的现有证据不能证明其系接受被上诉人樊颖的委托，与中青旅之间订立的旅游合同；而上诉人沈阳市金飞马旅行社有限公司是否具备出境旅游的业务范围，亦不能构成旅游合同无效的事由，故上诉人沈阳市金飞马旅行社有限公司的上诉主张，本院无法支持。本案的争议焦点二原审法院是否遗漏必要当事人。因被上诉人樊颖与中青旅之间没有订立合同，王秋莹与中青旅签订了《团队处境旅游合同》，故依据合同的相对性，无需追加中青旅为案件当事人。上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费368元，由上诉人沈阳市金飞马旅行社�限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  丁玉红审判员  赵 卫二〇一七年二月十三日书记员  唐 娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；