江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1283号
上诉人（原审被告）：火星，男，1982年10月5日生，汉族，户籍所在地江苏省江都市，现住四川省成都市。
委托诉讼代理人：胡馨元，四川师维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州绿城御园房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州工业园区时代广场24幢2001室。
法定代表人：田强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱海龙，男，该公司法务。
委托诉讼代理人：林海建，男，该公司法务。
被上诉人（原审第三人）：朱永生，男，1974年11月24日生，汉族，住江苏省苏州。
上诉人火星因与被上诉人苏州绿城御园房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）、朱永生商品房销售合同纠纷一案,不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人火星的委托诉讼代理人胡馨元、被上诉人绿城公司的委托诉讼代理人朱海龙、林海建到庭参加诉讼。被上诉人朱永生经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
火星上诉请求：1.撤销一审判决，改判火星与绿城公司签订的商品房销售合同继续履行，或将本案发回重审；2.本案诉讼费由绿城公司承担。事实与理由：1.一审程序违法。一审法院违反了“不告不理”原则，超过审理范围，且遗漏案件的利害关系人即交通银行股份有限公司苏州分行，如果不追加交通银行股份有限公司苏州分行就将商品房买卖合同解除，会侵害抵押权人的利益。2.一审法院认定事实错误。（1）一审法院推断火星与朱永生是委托代理关系错误。火星是真实的房屋买受人，绿城公司并不知道朱永生是委托火星购房，也不知道朱永生是借火星名义购房。（2）案外人栾云海提交的涉案房屋转让给栾云海的协议是伪造的。需要对该协议进行鉴定，如果该协议不真实，请求法院移交公安机关。3.一审法院适用法律错误。（1）在没有绿城公司和火星共同认定朱永生为房屋买受人的情况下，擅自认定火星购房系受朱永生委托，并适用合同法第四百零二条错误。（2）火星已履行商品房买卖合同中全部义务，绿城公司已收到全部购房款，绿城公司已将房屋交付给了火星。根据合同法的规定，双方已履行完义务的，不能解除合同。
被上诉人绿城公司答辩认为，1.涉案商品房买卖关系中，从支付房款、还款等事实看，均能反映朱永生为实际购房人。本案的处理涉及合同解除后法律后果的确定，一审追加朱永生为第三人，并处理朱永生的相关利益是正确的�2.一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求驳回火星的上诉，维持原判。
绿城公司向一审法院诉请：1、判令解除绿城公司与火星之间的《商品房（全装修房）销售合同》，绿城公司可单方向苏州工业园区房地产交易中心申请办理本合同网上备案注销手续；2、判令火星向绿城公司返还绿城公司代偿的贷款1210067.12元（截至2016年5月20日）；并支付违约金3948000元。
一审法院经审理查明：2012年9月14日，绿城公司与火星签订《商品房（全装修房）销售合同》一份，约定火星向绿城公司购买位于苏州工业园区玉园花园4－102幢的房屋一套；该合同第四条约定房屋单价为每平方米35271.5元，总价为2632万元；该合同第五条约定买受人选择以自有资金支付部分房款，并自行选择贷款银行；第二十一条约定，双方当事人在房屋交付使用后，委托甲�向苏州工业园区房地产交易中心办理房地产权属证书；第三十二条约定双方当事人可就该合同中没有约定、约定不明或者不适用的事项另行协商订立补充条款。同日，双方另行签订《补充协议》一份。《补充协议》第三部分“关于解除合同、退房的约定”内容如下：“本合同中如买受人采用银行按揭方式支付房款，并由出卖人提供担保的，出卖人、买受人、银行之间签订的按揭合同（含担保合同）为本合同附件。因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的（包括要求出卖人全额或部分代偿按揭贷款本息、违约金、滞纳金、罚金等）。出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人除应赔偿出卖人的全部损失（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、�旅费等各项费用）外，还应按本合同总金额的15％向出卖人支付惩罚性违约金。若商品房已交付的，买受人需在合同解除后15日内腾空房屋并返还给出卖人，买受人因返还房屋所产生的全部损失，均由买受人自行承担，出卖人不予赔偿。合同解除后，出卖人需退还给买受人原所付的房款，与《商品房买卖合同》及其《补充协议》约定的买受人应偿付给出卖人的违约金和损失赔偿金于《商品房买卖合同》解除之日自动抵销，对于抵销后仍有需要返还给买受人的差额款项，则由出卖人按照约定条件和程序退还给买受人；对于抵销后买受人尚需向出卖人偿付的金钱给付，出卖人有权继续追讨。……”在《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》末尾，火星作为买受人签字落款。
一审庭审中，绿城公司陈述，本案所涉房屋的首付款为1316万元，按揭贷款也为1316万元。发票载明火星为付款人。自2015年1月起，火星不再向银行归还按揭贷款，绿城公司为其代偿房贷。至起诉之日，代偿金额为75257.21元；截至2015年5月20日，为293711.72元；截至2015年7月23日，为440324.7元；截至2016年1月5日开庭之日，已逾950024.16元。火星在庭前证据交换中陈述，其并非用自有资金购买该房屋，而是第三人朱永生支付。火星与朱永生有亲属关系，朱永生是火星姐夫的哥哥。在回答法庭“朱永生是基于什么理由要为你支付2000多万元房款？”的问题时，火星明确回答“他（朱永生）是借我的名字买房子。”
为证实购房首付款的实际来源，绿城公司举证由朱永生作为买受人且以苏州工业园区玉园花园4－102幢为标的物与出卖人绿城公司于2011年11月8日签订的《商品房认购协议书》和8份首付款收据复印件。除了编号为0763815的开具于2012年12月13日的收据和编号为0763851的2013年1月5日开具的收据将“火星”记载为付款人以外，其余收据均以朱永生为付款人。火星发表质证意见否认上述证据与本案的关联性，主张本案房屋产权登记在火星名下，与朱永生无关。就交易和付款的具体经过，绿城公司代理人当庭陈述如下：“签订认购书后，朱永生支付了部分首付款。在支付最后一笔首付款时，朱永生提出由火星来签订购房合同。鉴于系业主自己的要求，我们就同意了。”
为进一步查明两份付款人记载为“火星”的收据的实际款项来源，一审法院根据POS机原始交易记录，向工商银行和农业银行调取交易明细并核实了相关银行卡的持卡人为朱永生。交易明细记载的时间和金额均与两份收据载明的金额和时间完全吻合，足以证实编号为0763815和编号为0763851的收据的实际付款人为朱永生。
案外人栾云海向一审法院提交朱永生和火星之间签订的《借名购房协议书》，该协议书签订于2012年6月22日，其第一条载明“甲方（朱永生）借用乙方（火星）名义购买苏州苏州工业园区玉园花园4－102幢房屋一处，已借用乙方名义并由乙方出面于2012年9月14日与开发商签订《商品房（全装修房）销售合同》……”；其第二条约定“甲方已经支付给开发商购房首付款人民币9700000元，开发商开具的收据付款人为甲方，如开发商重新开具收据将付款人变更为乙方的，不影响甲方实际支付人的事实。”因其与本案所涉纠纷有关，一审法院于2015年7月23日组织法庭调查，对该证据进行了质证，但火星经合法传唤未到庭参加该次法庭调查。绿城公司在法庭调查中发表质证意见认为，因该协议并无绿城公司参加，故不确定其真实性。火星在2016年1月5日的庭审中对《借名购房协议书》发表意见认为，《借名�房协议书》并未实际履行，其约定仅为火星和朱永生之间的债权债务关系，朱永生代火星支付购房款应当视为火星以自己的资金购买房屋。鉴于朱永生在被追加为第三人后既未到庭参加庭审，也没有以其它方式对该房屋主张权利，法院不应对《借名购房协议书》作出任何认定。案外人栾云海还向一审法院提交《延期付款协议》，该协议第一条约定“甲方（绿城公司）同意乙方应于2012年3月25日应付526.4万元整的房款延期至2012年7月20日支付。若逾期，延期支付的房款应当从2012年7月21日起计息……”；物业费和电费收款收据，其上载明的交款人为栾云海。绿城公司在2015年7月23日的法庭调查中发表质证意见认为，承认“绿城公司”抬头的物业费发票和《延期付款协议》上绿城公司印章的真实性。火星并未在庭审中对《延期付款协议》和物业费、电费收款收据发表意见。
为证实火星的违约行为给绿城公司造成的实际损失，绿城公司提交同一小区2－103、4－105的《商品房买卖合同》，并说明该两户房屋与本案所涉房屋在户型、位置、面积等要素方面近似，但是，因为2015年房地产市场行情的原因，该两户的成交价分别低于本案所涉房屋466万元和552万元。因此，因火星无力偿还贷款导致绿城公司行使合同解除权，给绿城公司带来的损失在500万元左右，《补充协议》约定的违约金15％，为394.8万元，不应再行调低。
火星在2015年8月19日法庭调查中举证《苏州工业园区房地产登记簿》，其上载明火星为苏州工业园区玉园花园4－102幢房屋的预告登记权利人。该房屋总价为2632万元，其中按揭金额为1316万元，按揭期间为2012年10月9日至2042年10月9日。火星自称其共为本案所涉房屋归还按揭贷款195万元，并举证了从交通银行成都厂北�支行调取的《零售客户交易清单》3页，载明火星一共还款26期，总共195万元左右，但并未计算具体数字。绿城公司在质证过程中予以认可，但是，绿城公司庭后又补充提交从交通银行调取的还款明细两页，载明火星累计归还本金392045.46元，利息1546899.53元，复利和罚息231.25元，合计1939176.24元。绿城公司说明，截至2016年1月27日，绿城公司代火星还款的金额950327.74元实际上系由案外人栾云海代为偿还。截至2016年5月20日，绿城公司代偿贷款本金311783.7元，利息898328.42元；火星还贷本金392045.46元，利息1546899.53元。
一审法院认定本案争议焦点：一、本案所涉商品房销售合同法律关系的相对人；二、本案所涉商品房销售合同是否应当解除；三、违约金是否因为约定过高而予以调整；四、如果应当解除合同，则首付款在扣除违约金、绿城公司还贷金额等款项后，应当向哪一方当事人返还。
一审法院认为：
关于本案所涉商品房销售合同法律关系的相对人问题。本案证据中的《商品房认购协议书》、《借名购房协议书》、《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》的标的物均指向同一套房屋，即苏州工业园区玉园花园4－102房屋。上述书证在形成时间和内容细节上可以相互印证，从而证实系朱永生与绿城公司接洽购买本案所涉房屋在先，而火星在《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》签字在后。根据《借名购房协议书》的主要条款，其具有委托代理合同的性质，即第三人朱永生委托火星办理与购买本案所涉房屋有关的签名事宜，其中，其主要包括但不限于在《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》和按揭贷款合同上用“火星”的名字签字落款和协助将该房屋登记至火星名下。火星系以�己的名义为上述行为，但系服务于朱永生的利益。现有证据充分证实，绿城公司在签署上述合同时即明知火星系根据朱永生的授意代其签署合同的人，绿城公司在庭审中也予以自认。因此，2012年9月14日，火星在《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》“乙方”（买受人）的签名栏内签字时，其并非是作为该房屋真正的买受人，而是根据其与朱永生之间《借名购房协议书》的约定，受托于买受人朱永生，为朱永生的利益以自己的名义而为此签字。
根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。在本案所涉交易中，朱永生是委托人，火星是受托人，绿城公司自始即知晓火星和朱永生之间存在上述以“借名”为外在表现形式的委托关系，故《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》的效力直接及于绿城公司和朱永生。另外，多份收据、银行明细和《延期付款协议书》均反映出朱永生是实际支付首付款的人。换言之，《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》的合同相对人是绿城公司和朱永生，而非绿城公司和火星。
关于本案所涉商品房销售合同是否应当解除的问题。根据绿城公司举证的交通银行园区支行贷款还款明细等证据，自2015年1月起，买受人一方即未按约定偿还按揭贷款。根据《补充协议》第三部分“关于解除合同、退房的约定”中关于该种情形下出卖人绿城公司单方解除权的约定，绿城公司有权解除《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》，解除时间即为绿城公司提起本案诉讼之时。合同经判决解除后，朱永生、火星均有义务配合绿城公司办理网上备案注销手续。但是，绿城公司是否可单方向苏州工业园区房地产交易中心申请办理本合同网上备案注销手续，系相关行政机关的职权范围，并非本案裁判的范围。
关于违约金是否应予调整的问题。绿城公司举证的同一小区其它房屋在2015年的成交价低于本案所涉房屋在2012年的成交价本身不能证实绿城公司因为买受人一方逾期还贷的违约行为遭受了损失。商品房的价格受到不动产市场行情的影响，其波动导致的价格差并不必然构成法律意义上的损失。本案中，正是因为绿城公司同意或默许朱永生、火星之间通过“借名”的方式进行交易，才导致名义买受人、产权登记人和实际出资人不一致，从而增加了交易的风险。就此，朱永生、火星和绿城公司对本起纠纷的发生和相关损失的产生均存在过错。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，当事人主张违约金过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾履约情况、各方过错和预期利益等因素，根据诚信原则和公序良俗原则予以衡量。鉴于现有证据无法充分证实绿城公司因买受人一方逾期还贷而代还贷款所引起的实际损失，且绿城公司就本案所涉纠纷的产生亦有过错，一审法院将违约金调整为房屋总价的10％，即263.2万元。
关于首付款在扣除违约金、绿城公司还贷金额等款项后，绿城公司应向哪一方当事人返还相应款项的问题。如前所述，《借名购房协议书》等证据充分说明火星系基于朱永生的授权，为了朱永生的利益代其在与本案所涉房屋买卖有关的合同文本（包括贷款合同文本�上签字的受托人。本案所述商品房销售合同法律关系的相对人是绿城公司和朱永生。在合同解除的情况下，买受人朱永生一方有义务将房屋返还给绿城公司；绿城公司应当在扣除违约金等费用后将首付款的剩余部分返还给朱永生。火星和绿城公司还贷中的利息部分是其基于按揭贷款合同的约定对银行履行的义务，与本案所涉房屋买卖合同纠纷并无直接的关系，亦不属于本案的审理范围。本案所涉房屋买卖合同解除后，房屋应归还给绿城公司并转移登记至其名下，故绿城公司在先的还贷行为应视为为该公司本身的利益而为，就其主张要求火星归还该部分贷款还款本息的诉讼请求，一审法院不予支持。本案所涉房屋买卖合同解除后，火星、朱永生一方无须继续还贷。朱永生一方支付的首付款应当在扣除违约金263.2万元返还给朱永生。《零售客户交易清单》明确载明已归�银行的本金392045.46元系由火星名下的交通银行卡支付。但是，鉴于火星和朱永生之间存在委托合同关系，该笔已偿还的贷款款项应当视为火星和朱永生之间基于委托合同而产生的债权债务关系，在本案中，不宜直接作出处理。以火星名下交通银行卡归还的本金392045.46元亦应由绿城公司退还给朱永生。火星如有异议，可另行向朱永生主张。综上，绿城公司应退还朱永生1092万元（1316万元-263.2万元＋39.2万元）。
一审法院判决：一、绿城公司与火星于2012年9月14日签订的《商品房（全装修房）销售合同》及《补充协议》于2015年3月3日解除。绿城公司应于判决生效后十日内向苏州工业园区房产交易管理部门申请办理撤销苏州工业园区玉园花园4－102幢房屋的网签备案手续和该房屋的过户手续。朱永生和火星均有义务在绿城公司办理上述手续时予以协助。二、朱永生�判决生效后十日内向绿城公司赔偿违约金263.2万元；绿城公司于判决生效后十日内向朱永生返还首付款1316万元和火星一方归还的按揭贷款本金39.2万元，为便于结算，上述款项相互抵销后，由绿城公司于判决生效后十日内退还朱永生1092万元。三、驳回绿城公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费193516元，公告费300元，合计193816元，由绿城公司负担63860.2元；第三人朱永生负担130005.8元。因案件受理费和公告费由绿城公司公司预付，由第三人朱永生在履行本判决时与绿城公司一并相互结算。
对原审查明事实，火星认为遗漏了以下事实：一审只表述了绿城公司和火星之间的商品房买卖合同，没有表述火星已经全部付清�房款。本案的纠纷是因未及时偿还按揭贷款而引发，但商品房买卖合同本身已经全部履行完毕。火星对一审查明的其他主要事实无异议。绿城公司对一审查明事实无异议。针对火星所提的异议，绿城公司陈述如下：商品房合同项下的买受人的付款义务确实已经完成，但是其断供致使绿城公司承担了保证责任。《补充协议》第三部分有关于解除合同退房的约定，因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人收到银行通知后两年内，有权随时解除合同。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、涉案房屋买卖合同买受方的主体如何确定。2、如果涉案合同买受方主体是火星，则火星所提的本案不符合解除情形，并要求继续履行合同的上诉请求是否成立。
本院认为，关于涉案房屋买卖合同买受方的主体如何确定�问题。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，从相关合同签订时间和内容看，《商品房认购协议书》载明的买受人为朱永生，签订时间为2011年11月8日，《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》载明的买受人为火星，签订时间为2012年9月14日，上述合同标的物均为涉案房屋。上述合同形成时间和内容可以反映，朱永生与绿城公司接洽购买涉案房屋在先，火星在《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》签字在后。从火星陈述看，火星在一审中曾陈述，其并非用自有资金购买该房屋，而是第三人朱永生支付，因为朱永生是借火星的名字购买涉案房屋。根据一审查明的事实，涉案房屋首付款实际来源于朱永生。且绿城公司将房屋钥匙实际交付给了朱永生。上述证据相互印证，能够证明火星系名义购房人，朱永生系实际购房人。绿城公司知晓朱永生借火星之名购买涉案房屋。故一审认定涉案房屋买卖合同买受方的主体为朱永生，《商品房（全装修房）销售合同》和《补充协议》的效力直接及于绿城公司和朱永生，有事实和法律依据。火星认为其是实际购房人的上诉理由，因缺乏事实依据，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十三条二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，《补充协议》第三部分关于解除合同、退房约定：“本合同中如买受人采用银行按揭方式支付房款，并由出卖人提供�保的，出卖人、买受人、银行之间签订的按揭合同（含担保合同）为本合同附件。因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的（包括要求出卖人全额或部分代偿按揭贷款本息、违约金、滞纳金、罚金等）。出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售((((((合同解除后，出卖人需退还给买受人原所付的房款((((((”涉案房屋尚未过户至买受人名下，且自2015年1月起，买受方未按约偿还按揭贷款，导致绿城公司承担了保证责任。依据《补充协议》的约定，绿城公司有权单方解除涉案商品房买卖合同，收回涉案房屋。火星认为本案不符合合同解除情形的上诉理由，本院不予支持。
火星上诉所提的一审程序是否合法的问题。一审法院是否违反“不告不理”原则的问题。《中华人�共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”一审法院在判决解除商品房买卖合同的同时，作出恢复原状等处理，符合上述法律规定及《补充协议》的约定。火星认为一审法院违反“不告不理”的原则，理由不能成立。一审法院是否遗漏当事人的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品�担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。”依据上述规定，担保权人交通银行股份有限公司苏州分行在本案中属有独立请求权的第三人，本案处理的是商品房买卖合同纠纷，在交通银行股份有限公司苏州分行未主动行使诉权的情况下，一审法院主动追加该行缺乏法律依据。火星认为一审法院遗漏交通银行股份有限公司苏州分行为本案当事人，理由不能成立。
至于火星二审庭审中提出，其合计还贷1939176.46元，该款应由绿城公司全部直接返还给火星的问题。经一审核查，1939176.46元中有392045.46元系贷款本金，其余属于贷款产生的利息。本院认为，利息部分是基于按揭贷款合同的约定对银行履行的义务，火星要求绿城公司返还该部分利息，缺乏法律依据。392045.46元贷款本金是否应由绿城公司直接返还给火星的问题。于绿城公司而言�火星上述还贷行为系基于火星与朱永生之间内部的委托关系，视为朱永生的行为。火星与朱永生之间的债权债务关系，与绿城公司无涉。一审判决该款由绿城公司退还给朱永生，并无不当。如火星与朱永生之间存在债权债务关系，火星可向朱永生主张。
综上，火星的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130005.8元，由上诉人火星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
审 判 员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一七年七月十日
书 记 员 汪亚玲