山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第167号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司。住所地：聊城市聊堂路西首名人苑*号楼。
代表人：牛建军，总经理。
委托代理人：付和忠，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张全喜，女，汉族，聊城市瑞蚨祥管材经销处职工。
委托代理人：黄振兴，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托代理人：胡希文，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋怀木，男，汉族，城镇居民。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称太平洋保险聊城公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第3288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2014年8月11日9时00分许，被告宋怀木驾驶其所有的鲁P×××××号小型轿车，沿聊城市光岳路由南向北行驶至聊城开发区转盘东南角处时，与由西向东原告张全喜驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤，两车不同程度损坏的交通事故。同年8月28日，聊城市公安局交通巡逻警察支队市区事故处理中队作出聊公交市区认字（2014）第B000047号交通事故认定书，认定宋怀木因疏忽大意、措施不当违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、驾驶机动车未保持安全车速的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款之规定，是造成本次交通事故的主要原因，承担事故的主要责任；张全喜驾驶电动自行车未确保安全的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，是造成本次事故的次要原因，承担事故的次要责任。事故发生后，原告张全喜被送往聊城市脑科医院住院治疗，伤情诊断为：右侧多发肋骨骨折（4-7）、右足一、三、四跖骨骨折、右足第二趾近节趾骨骨折、头皮血肿、双肺挫伤、双侧胸腔积液，住院26天后出院，出院医嘱载明：“1、注意休息，加强营养。2、适度活动及功能锻炼，待X线显示骨折愈合后负重活动。3、2周后门诊复查，病情变化随时复诊”。住院期间支出医疗费18318.02元，住院伙食补助费780元（30元／天×26天）。住院期间由其丈夫杨建华及其亲戚顾学军护理，杨建华月工资3200元，顾学军系农村居民。本次交通事故导致原告电动自行车损坏，原告仅提交购车收据，未进行定损，被告不予认可。主张手机损失1500元，未提交证据证明手机在事故中受到损坏。因本次交通事故原告还支出停车费730元，另主张营养费1800元、交通费1056.40元、精神损害抚慰金1000元。审理中，原告申请对伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数进行鉴定，聊城市人民医院司法鉴定中心于2014年11月10日出具聊医司鉴中心（2014）临鉴字第429号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002），张全喜右侧多发肋骨骨折（4-7）属于十级伤残；2、张全喜受伤后的误工期限应到伤残评定时为止；张全喜受伤后的护理期限约为贰个月，其中住院期间（2014年8月16日至2014年9月11日）需要贰人护理，其余时间需要壹人护理”，为此支出司法鉴定费1400元。
另查明：鲁P×××××号小型轿车在被告太平洋保险聊城公司投保了机动车强制责任保险及300000元不计免赔的商业三者险各一份，事故发生在保险期限内。事故发生后，被告宋怀木给付原告医疗费4000元；原告张全喜系聊城市瑞蚨祥管材经销处职工，月工资3600元，其母初继兰出生于1937年5月4日，共育有子女四人。
原审认为：被告宋怀木驾驶机动车与原告张全喜发生交通事故后，交警部门作出了张全喜承担事故的次要责任、宋怀木承担事故主要责任的道路交通事故认定书，该认定书系交警部门对事故现场进行了勘查、分析后，依据法定程序作出，具有较强的证明力，且原、被告双方均无异议，予以采信。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述法律规定，原告的损失应先由被告太平洋保险聊城公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由该公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，宋怀木按照所负事故责任予以承担。本案原告未确保安全，承担事故的次要责任，应减轻被告宋怀木20%的责任，由宋怀木按80%的过错责任承担为宜。关于精神损害抚慰金。受害人或者死者的近亲属遭受精神损害，造成严重后果的，可以要求加害人给予精神损害赔偿。对于造成的精神损害是否属于“造成严重后果”的情形，要视具体情况而定。本案原告因交通事故受伤严重，并构成十级伤残，应视为已造成严重后果。侵权人是自然人的，一般精神损害，赔偿标准为1000元至3000元；严重精神损害，赔偿标准为5000元至10000元。故原告主张精神损害抚慰金1000元，予以支持。关于交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告张全喜诉求住院期间的交通费1056.4元，与就诊的地点、时间、人数、次数不吻合，本院酌定500元为宜。关于营养费，法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案原告造成十级伤残，病历出院医嘱明确载明“注意休息，加强营养”，对于原告补充营养所需的费用，被告应予赔偿，但原告主张1800元营养费数额过高，酌定800元为宜。关于被告应否支付被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度确定，受害人劳动能力丧失程度，要以死亡或者伤残等级评定或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据。对被扶养人承担扶养义务的有两个以上的扶养义务主体时，赔偿义务人只赔偿受害人自己依法应当承担的那一部分。本案原告张全喜伤残程度十级，病历载明“待X线显示骨折愈合后负重活动”，应视为丧失部分劳动能力，但其母的被抚养人生活费，应按育有的子女人数计算。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。关于原告的误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至评残之日的前一日或者按照实际误工时间计算。本案原告提交的用人单位营业执照、工资表、误工证明足以证明原告的收入状况及因误工减少的收入。被告太平洋保险聊城公司辩称原告年满50周岁，已经退出劳动力市场，不应支持误工费的理由，于法无据，不予采信。原告主张的电动自行车损失价值未进行定损，其损坏程度、残值数额无法确定，不予支持；手机损失1500元，无证据证明手机在事故中遭受损坏，亦不予支持。原告诉求赔偿的项目符合法律规定的如下：医疗费18318.02元，住院伙食补助费780元，误工费10560元（3600元／月÷30天×88天），护理费9284.96元［（3200元／天÷30天×60天）＋（110.96元／天×26天）］，残疾赔偿金56528元（28264元／年×20年×10%），被扶养人生活费2139元（17112元／年×5年÷4人×10%），精神损害抚慰金1000元，交通费500元，营养费800元，司法鉴定费1400元，停车费730元，以上共计102039.98元；由被告太平洋保险聊城公司在死亡伤残限额项下赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、被扶养人生活费共计80011.96元，在医疗限额项下赔偿原告医疗费10000元；在商业三者险范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费共计7918.42元［（18318.02元－10000元＋780元＋800元）×80%］。不属于机动车强制责任保险及商业三者险赔偿范围的损失，由被告宋怀木赔偿原告司法鉴定费1120元（1400元×80%），停车费584元（730元×80%），以上共计1704元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险限额内赔偿原告张全喜医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费共计90011.96元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告张全喜医疗费、住院伙食补助费、营养费共计7918.42元。三、被告宋怀木赔偿原告张全喜停车费、司法鉴定费共计1704元。四、原告张全喜返还被告宋怀木垫付医疗费4000元。五、驳回原告张全喜的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项于本判决生效后十日内支付。案件受理费2340元，由原告张全喜承担50元，被告宋怀木承担2290元。财产保全费1020元，由被告宋怀木承担（以上费用原告已预交，判决书生效后全部转实收，待执行时一并过付给原告）。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司不服，上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项{改判上诉人不承担第一位被上诉人张全喜的误工费10560元（3600元／月÷30天／月×88天）、护理费9284.96元［（3200元／月÷30天／月×60天）＋（110.96元／天×26天）］、营养费800元。}2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不确实充分、适用法律错误。第一，关于第一位被上诉人的误工费问题。首先，一审时张全喜已经年满59周岁，根据相关法律规定，其已经退出了劳动力市场，不再具有合法的劳动力资格，其与用工单位的劳动关系不合法；其次，在一审程序中第一位被上诉人没有提供劳动合同，其所提供的用工单位的营业执照、机构代码、法定代表人身份证明均为复印件且也没有加盖单位的公章，不能证明其单位合法存在，也不能证明存在劳动关系。故此，不存在误工费用。第二、关于第一位被上诉人的护理费问题。一审中其虽然提供了第一位护理人员杨建华的《工资表》、《误工证明》，但是并没有提供《劳动合同》，不能证明其同单位存在合法的劳动关系，进而不能证明其工资3200元／月。根据所提供的两位护理人员身份证显示均属城镇居民，因此，两位护理人员的护理标准应当按照城镇标准77.44元／天计算。第三、关于第一位被上诉人营养费问题。因为其在鉴定书中并没有该项目，说明不需要该费用，故不应予以支持。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不确实充分、适用法律错误，应当予以纠正，请二审法院依法支持上诉人的诉求。
被上诉人张全喜辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公平公正，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋怀木辩称：对原审判决没有意见。
二审中，被上诉人张全喜提交以下证据：1、张全喜与用工单位的劳动合同一份，证明张全喜的误工损失。2、护理人员杨建华与其用工单位劳动合同一份，证明杨建华的护理费用。3、聊城市经济开发区北城街道办事辛庄村民委员会出具的证明一份，证明护理人员顾学军在家务农，应按照110.96元的标准赔偿。对上述证据，被上诉人宋怀木予以认可。上诉人质证认为，证据1和2不是劳动合同，劳动合同中应当由劳动部门的备案、编号。对于证据3，村委会不能证明顾学军的性质为农业户口，应由派出所证明户口性质。本院认为，上诉人对对被上诉人张全喜提交三份证据虽然不予认可，但没有提交足以反驳的相反证据，对上述三份证据，本院予以采信。本院查明的事实同原审法院认定的事实。
本院认为：
根据被上诉人张全喜一审和二审提交的证据，足以证明被上诉人张全喜、护理人员杨建华的收入状况，也能证明顾学军从事农业生产。原审按照收入状况认定张全喜的误工费及护理费符合有关法律规定，并无不当。上诉人关于张全喜年满59周岁不再具有合法劳动力资格的主张没有法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。被上诉人张全喜因本次交通事故致残，聊城市人民医院在张全喜的出院医嘱中明确载明加强营养，因此，原审判决赔偿营养费并无不当。上诉人关于不予赔偿营养费的理由不能成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费316元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年八月二十日
书记员 王洪燕