海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第43号
上诉人（原审被告、反诉原告）吴川市建筑安装工程公司。
法定代表人杨康耀。
委托代理人黄晓宁。
被上诉人（原审原告、反诉被告）三亚东大洋混凝土配送有限公司。
法定代表人纪枨文。
委托代理人黎仕胜。
上诉人吴川市建筑安装工程公司（简称吴川公司）因与被上诉人三亚东大洋混凝土配送有限公司（简称东大洋公司）买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人吴川公司的委托代理人黄晓宁、被上诉人东大洋公司的委托代理人黎仕胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：吴川公司因承建位于乐东九所镇龙栖湾的波波利海岸花园洋房及办公楼工程，与东大洋公司签订了一份《商品混凝土（砼）购销合同》。合同约定：吴川公司购买东大洋公司的商品混凝土，并约定了供货的标准和价格等。合同第六条约定：自供方供应混凝土开始，每月结算一次，需方在次月10日之前付清上一个月货款的80%，余款在工程主体混凝土供应完毕后60日内一次性付清；需方每逾期付款一天，应按逾期货款金额每日的标准支付违约金等相关内容。合同签订后，东大洋公司依约供货。2012年11月24日，双方核账确认东大洋公司于2013年7月2日至2013年11月7日，共供应混凝土7724.5立方米，总货款为3003092.50元，尚欠货款1803092.50元。2013年12月19日，东大洋公司向吴川公司出具还款协议书，要求吴川公司对尚欠货款1803092.50元于2013年12月26日前还款30万元；同年12月30日前还款70万元；2014年1月20日前还款50万元；余款4月份前还清。吴川公司对该意见予以盖章确认。在2014年1月19日前，吴川公司仅支付了50万元，未按还款计划履行。2014年3月27日，东大洋公司再次向吴川公司出具还款协议书，要求吴川公司对尚欠的货款1303092.50元，于2014年4月10日前还款20万元；同年5月30日前还清余款；同时还明确若不能按该还款协议执行，则产生的违约金从双方签第一份还款协议之日即2013年12月19日开始按合同约定的按逾期货款金额的千分之一计算违约金至付清货款为止。吴川公司对该意见亦予以盖章确认。吴川公司主张东大洋公司违约拖延供货175天，但未提供相应证据证实东大洋公司存在延期供货的违约行为。
原审判决认为，一、东大洋公司与吴川公司签订供货合同，该合同未违反法律的强制性规定，该合同合法有效。双方形成买卖合同关系，双方均应按合同约定履行。东大洋公司依约向吴川公司提供了混凝土，吴川公司应向东大洋公司支付货款。吴川公司尚欠东大洋公司货款共计1303092.50元，吴川公司对该款负有支付义务。东大洋公司主张吴川公司支付货款1303092.50元的理由充分，法院予以支持。二、按双方合同约定，货款在工程主体混凝土供应完毕后60日内一次性付清。双方在2013年11月24日已核账确认货款金额及拖欠金额，吴川公司未在该时间前付款，已构成违约。东大洋公司主张吴川公司支付违约金应予支持。按照合同约定每逾期付款一天，应按逾期货款金额每日1%。的标准支付违约金。双方于2014年3月27日签订了还款协议时亦约定未能如约款应按逾期货款金额每日1%。的标准从2013年12月19日开始支付违约金。虽然该违约金的计付约定是当时双方的真实意思表示，但违约金已过分高于可能造成的损失，吴川公司主张减少违约金应予支持。违约金的计算应调整为按以1303092.50元为本金，从2013年12月19日起按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率的四倍计付。三、本案与东大洋公司律师所费的支出并没有必然的联系，且双方并未约定承担律师费的支出，东大洋公司的该项主张没有事实和法律依据，法院不予支持。四、吴川公司反诉主张东大洋公司违约拖延供货175天，但未提供相应证据予以证实，吴川公司应对此承担举证不能的后果，对其反诉主张，法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吴川市建筑安装工程公司应于判决生效之日起十日内，向三亚东大洋混凝土配送有限公司支付所欠货款1303092.50元及违约金（以1303092.50元为本金，从2013年12月19日起按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率的四倍计至判决所确定的给付之日止）；二、驳回三亚东大洋混凝土配送有限公司的其他诉讼请求；三、驳回吴川市建筑安装工程公司的反诉请求。一审案件本诉受理费18724元（三亚东大洋混凝土配送有限公司已预交18724元），反诉费205元（吴川市建筑安装工程公司巳预交），由吴川市建筑安装工程公司负担。
上诉人吴川公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定吴川公司尚欠东大洋公司货款1303092.50元错误。2014年3月27日，东大洋公司和吴川公司核账，明确吴川公司尚欠东大洋公司货款1303092.50元。2014年6月27日，吴川公司通过银行转账向东大洋公司公司经理池建宝汇款10万元作为货款支付。故吴川公司只欠东大洋公司货款1203092.50元，并非1303092.50元，原审判决认定事实不清，应予改判。
二、吴川公司反诉请求合理合法，应予以支持。吴川公司与东大洋公司签订《商品混凝土（砼）购销合同》明确约定：吴川公司每次需货，会提前24小时由指定人用书面传真或电话方式通知东大洋公司。合同签订后，吴川公司陆续向东大洋公司购买混凝土并支付相应货款，但自2013年11月开始，吴川公司向东大洋公司发出书面通知及电话通知后，东大洋公司一直都未向吴川公司供应混凝土，也未出具任何函件表明其不再向吴川公司继续供应混凝土，直至2014年6月份已经逾期供应混凝土175天，严重影响了吴川公司的工程进度，导致吴川公司不能按期完工。另外，东大洋公司早已将公司转让给第三人，但却一直未告知吴川公司，给吴川公司购造成了损失，东大洋公司的行为已构成违约，吴川公司有理由不向东大洋公司支付货款。因东大洋公司的行为已构成违约，吴川公司在原审中所提出的反诉理由和反诉主张是成立的，应予支持。
综上所述，原审判决认定的事实部分不清，请求二审法院判决：一、撒销原审判决的第一项、第三项，并依法进行改判；二、本案一审、二审诉讼费用由东大洋公司承担。
被上诉人东大洋公司辩称：吴川公司因与东大洋公司签订了一份《商品混凝土（砼）购销合同》合同签订后，东大洋公司依约供货。经双方对账，自2013年7月2日至2013年11月7日，东大洋公司供应混凝土7724.5立方米，总货3003092.50元，吴川公司已支付170万元，尚欠货款1303092.50元。吴川公司于2014年6月27日通过银行转账向东大洋公司公司经理池建宝汇款10万元作为货款支付的事实予以认可，但吴川公司系在东大洋公司起诉后支付的货款，且在一审时吴川公司并未主张该笔款项，只能调解处理或由吴川公司另行起诉主张该笔货款。综上所述，吴川公司的主张没有事实和法律依据，请求驳回吴川公司的上诉请求。
经审理查明：原审判决查明部分除“吴川公司于2014年6月27日通过银行转账向东大洋公司公司经理池建宝汇款10万元作为货款支付外”，其他事实与二审判决查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，东大洋公司与吴川公司签订供货合同，该合同未违反法律的强制性规定，该合同合法有效。本案争议的焦点主要是：一、吴川公司尚欠东大洋公司货款1303092.50元是否正确；二、东大洋公司是否已构成违约，吴川公司的反诉是否成立。
一、吴川公司尚欠东大洋公司货款1303092.50元是否正确。东大洋公司依约向吴川公司提供了混凝土，吴川公司应向东大洋公司支付货款。原审判决东大洋公司主张吴川公司支付货款1303092.50元的理由充分，本院予以支持。吴川公司上诉称原审判决认定吴川公司尚欠东大洋公司货款1303092.50元错误。2014年3月27日，东大洋公司和吴川公司核账，明确吴川公司尚欠东大洋公司货款1303092.50元。2014年6月27日，吴川公司通过银行转账向东大洋公司公司经理池建宝汇款10万元作为货款支付，故吴川公司只欠东大洋公司货款1203092.50元。东大洋公司对吴川公司于2014年6月27日通过银行转账向东大洋公司公司经理池建宝汇款10万元作为货款支付的事实予以认可，因该笔货款确已实际支付，东大洋公司亦予以认可，为避免当事人诉累，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第二款的规定，本院一并处理。在扣除该笔10万元货款后，吴川公司尚欠东大洋公司货款共计1203092.50元。
二、东大洋公司是否已构成违约，吴川公司的反诉是否成立。吴川公司反诉主张东大洋公司违约拖延供货175天，但未提供相应证据予以证实，吴川公司应对此承担举证不能的后果，对其主张，本院不予支持。
综上，吴川公司上诉称原审判决认定吴川公司尚欠东大洋公司货款数额有误，本院予以纠正。吴川公司的其他上诉请求，因无证据证实，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，的规定，裁定如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第443号民事判决第二项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第443号民事判决第一项为：“吴川市建筑安装工程公司应于判决生效之日起十日内，向三亚东大洋混凝土配送有限公司支付所欠货款1203092.50元及违约金（以1203092.50元为本金，从2013年12月19日起按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率的四倍计至判决所确定的给付之日止）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18724元（三亚东大洋混凝土配送有限公司已预交18724元）、反诉费205元（吴川市建筑安装工程公司巳预交）、二审案件受理费18724.19元（上诉人三亚东大洋混凝土配送有限公司已预交18724.19元），均由上诉人三亚东大洋混凝土配送有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 泽
审判员 袁俊杰
审判员 李柔翰
二〇一五年三月十二日
书记员 吴 虹
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零二条……
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。