安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）芜中刑终字第0146号
抗诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
原审被告人陶声霞，女，1965年10月1日出生于安徽省芜湖市，汉族，中专文化，中共党员，原系芜湖市镜湖区赭麓办事处副主任，住本市。2009年6月7日因本案被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。
辩护人彭凤莲，安徽铭诚律师事务所律师。
辩护人陈旭玲，安徽铭诚律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控被告人陶声霞犯受贿罪一案，于2009年12月17日作出（2009）镜刑初字第290号刑事判决，芜湖市镜湖区人民检察院提出抗诉。芜湖市中级人民法院于2010年3月23日作出（2010）芜中刑终字第0055号刑事裁定，撤销原判，发回重审。芜湖市镜湖区人民法院于2010年6月7日作出（2010）镜刑初字第112号刑事判决，芜湖市镜湖区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年7月23日、8月31日11月1日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭支持抗诉，原审被告人陶声霞及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2000年4月13日，经原中共芜湖市新芜区汀棠街道委员会研究被任命为街道政秘科长兼龙桥村党总支书记。2001年7月20日，经龙桥村委会决定，被告人陶声霞成为村属企业龙桥工贸实业总公司法定代表人。2001年7月29日，经原中共新芜区区委组织部批准被告人陶声霞被任命为街道纪委委员、政秘科科长兼龙桥村党总支书记。2002年4月28日，陶声霞被芜湖市长江路街道工作委员会任命为龙桥工贸实业总公司党总支书记、公司总经理。在被告人陶声霞担任龙桥村党总支书记期间，非法收受王某1、许某现金24万元。案发后，被告人陶声霞退出了全部赃款。具体事实如下：
一、2000年下半年至2001年春节期间，被告人陶声霞在担任原芜湖市新芜区汀棠街道龙桥村党总支书记、龙桥工贸实业总公司总经理期间，利用职务之便，在福海家具城项目用地拆迁上为他人谋取利益，非法收受福海家具有限责任公司法定代表人王某115万元。
认定的证据如下：
1、证人王某1证言，证明：（1）2000年下半年至春节期间，分3次送给被告人陶声霞现金15万元。第一次是2000年下半年的一天，送5万元；第二次是2000年年底，也就是第一次送钱后一个月左右送5万元；第三次是2001年春节前送5万元。（2）送钱目的：因其公司计划投资建设的家具城项目选中了龙桥村的一块地皮，因该地块非净地拆迁，拆迁难度很大，为少支付一些拆迁费用和提高拆迁进度，想通过陶声霞做工作。
2、被告人陶声霞的供述，证明：2000年下半年，3次收受王某115万元。送钱目的是想通过其在福海家具城项目用地拆迁上多做协调工作。
3、证人张某的证言，证明：2001年，因生意亏损十几万，曾找陶声霞借了7万元，后又陆陆续续从陶声霞处拿了将近8万元，这些钱一直没有还。后来知道这些钱是她在工作中收的。
4、书证征地补偿协议，证明：原芜湖市新芜区龙桥村与芜湖市福海家具有限责任公司于2001年1月8日就芜湖市福海家具城项目用地签订了土地征用补偿协议，协议涉案内容：申龙商城外的地块由龙桥村负责拆除。
5、书证合同书，证明：原芜湖市新芜区龙桥村与芜湖市福海家具有限责任公司于2001年5月30日签订了原芜湖市电子管厂以北、铁路以南地块的土地转让合同。
6、书证企业工商登记材料，证明：福海家具有限责任公司、芜湖市龙桥工贸实业总公司基本情况和法人、股东情况。
7、书证新芜区人民政府文件、芜湖市计划委员会文件及所附材料，证明：芜湖市福海灯具家电商城项目由来、实施等情况。
8、书证芜湖市龙桥工贸实业总公司财务资料，证明：案涉项目征地存在及补偿款支付情况。
9、书证关于芜湖市申龙商城有关情况的汇报及附件材料、芜湖市规划局文件、承诺函、签呈，证明：案涉项目征地存在、政府给予大力支持和拆迁难度大。
10、书证土地证登记材料，证明：案涉项目用地登记情况。
11、书证会议记录、政府工作报告及招商引资文件等材料，证明：芜湖市福海灯具家电商城项目是原芜湖市新芜区招商引资重点建设项目，政府给予大力支持，并确定了负责人为副区长张安明。
二、2001年上半年，为感谢被告人陶声霞给予芜湖县政和建筑安装公司办公楼项目用地购买和拆迁上的关照，该公司负责人许某送给时任汀棠街道龙桥村党总支书记的被告人陶声霞6万元，后被告人陶声霞将3万元给了王某2。
认定的证据如下：
1、证人许某的证言，证明：2001年，许某通过王某2介绍并在被告人陶声霞帮助下购买了龙桥村位于芜湖市煤气包边的三角地块作为公司的办公房，2001年上半年送给了陶声霞6万元。
2、证人王某2的证言，证明：2000年，许某计划在银湖路煤气包附近买一块地，准备盖一栋办公楼，找其帮忙拿下这块地，当时陶声霞任龙桥行政村主任兼龙桥工贸公司总经理，其就和她打了招呼。许某拿下这块地后，其对许某说他应该感谢一下陶声霞。2001年5、6月份的一天，王某2、许某、陶声霞三人在一饭店吃饭，饭后许某当着王某2的面拿了一个用黑色塑料袋包装的东西给陶声霞，说是感谢她的，陶声霞收下了。过了几天，陶声霞到王某2办公室给王一个报纸包，说是许某给的钱，要王某2到香港用，王某2收下了这个纸包，后打开看，里面是3万元。
3、被告人陶声霞的供述，证明：2001年5、6月份某日晚在老紫葡萄酒店吃饭后，许某为感谢其帮助芜湖金海投资置业公司买下办公用地送给陶声霞6万元，后陶声霞转送给王某23万元。
4、书证土地出让协议书、征地协议土地证及相关财务凭证，证明：龙桥行政村已分别于2000年12月6日、2001年12月28日将本市延安路以东、市液化气公司以北、大富新村大门以南有一宗约4亩左右的地块进行转让的事实，2002年该地块取得土地证。
5、书证企业基本信息表，证明：芜湖金海商贸有限公司基本情况及法人、股东基本情况。
三、2002年下半年，芜湖市龙桥工贸实业总公司在考虑企业经营状况并报经主管部门批准下对下属集体企业船舶配件厂、长江造纸厂进行改制，芜湖金海商贸有限公司（乙方）与龙桥公司（甲方）达成了合作开发协议，协议约定：上述两厂工业用地使用权及生产性资产和所有配套设施转让给乙方，乙方为甲方建设商业用房及办公楼进行回迁。在合作过程中，房地产市场行情看涨，为将协议中约定的回迁用房变更为一次性买断，许某通过汪某送给被告人陶声霞3万元。
认定的证据如下：
1、证人许某的证言，证明：2003年，龙桥工贸实业总公司下属集体企业船舶配件厂、长江造纸厂进行改制，芜湖金海商贸有限公司与龙桥公司进行合作开发，合作过程中，房地产行情较好，为获取更大利益，找到龙桥公司副总经理汪某，变更了协议内容，其间通过汪某送给陶声霞3万元，因为陶声霞也帮了忙。该土地在2005年以市建投收回后对外进行招标、投标，芜湖金海投资置业有限公司以3000万元拍下并开发成两幢精装修商品房。
2、证人汪某的证言，证明：2003年，许某为变更合作协议，多次送钱，其向被告人陶声霞进行了汇报，后转交给陶声霞3万元。
3、被告人陶声霞的供述，证明：2003年，在龙桥工贸实业总公司下属集体企业船舶配件厂、长江造纸厂进行改制过程中，许某通过汪某送给陶声霞3万元。
4、书证转让协议书、芜湖市新芜区体制改革办公室文件及相关财务凭证，证明：龙桥行政村已分别于2000年12月6日、2001年12月28日将本市延安路以东、市液化气公司以北、大富新村大门以南有一宗约4亩左右的地块、保兴垾以东、银湖中路以西、铁路以南、丽光小区以北的船舶配件厂和长江造纸厂的原址进行转让的事实。
5、企业基本信息表，证明：芜湖金海商贸有限公司基本情况及法人、股东基本情况。
6、企业法人营业执照、企业基本信息表，证明：芜湖市龙桥工贸实业总公司基本情况。
认定原审被告人陶声霞的身份情况证据如下：
1、书证身份证，证明：被告人的身份情况。
2、干部职工登记表、年度考核登记表、芜湖市新芜区汀棠街道委员会文件、芜湖市新芜区长江路街道工作委员会文件、新芜区委组织部文件、镜湖区委办公室和组织部文件、镜湖区组织部证明等，证明：被告人陶声霞系非国家公务员的大集体干部及先后任职情况。
3、证人邵某的证言，证明：福海家具城项目是区政府的重点工程，陶声霞在龙桥村负责全面工作。
4、证人郭某的证言，证明：福海家具城项目在汀棠街道时即开始操作。
5、证人周某的证言，证明：陶声霞系下派干部，实际主持龙桥村的全面工作。
6、证人程某的证言，证明：申龙商城是龙桥村的集体土地，2001年、2002年左右，新芜区政府作为一项重点招商引资项目，用地行为不规范，政府曾与市土地局进行了协调，市土地局授权区土地分局处理，后根据市政府办公厅2000年25号文件精神报市处理非法交易土地领导小组办公室，最后办理了相关手续。开始时是违法用地，后在政府协调下补办了相关手续。按照法律规定，土地要先收归国有，然后解决安置、补偿问题，之后再与土地部门与用地单位签订相关协议，但当时的操作过程都是用地单位先找到村里签好协议，然后才办理土地相关手续。船舶配件厂、长江造纸厂地块是工业用地，但没有手续，后来根据政府25号文件进行了完善，并由市建投拍卖被许某拍得进行了房地产开发。
另查明，2009年5月，安徽省纪律检查委员会和芜湖市纪律检查委员会在办案中发现被告人陶声霞涉嫌收受王某115万元的事实，遂移送司法机关处理。芜湖市镜湖区人民检察院遂进行初查，并于6月6日派遣三名侦查人员至陶声霞所在单位对陶声霞进行调查，因被告人陶声霞尚未上班，侦查人员遂电话通知被告人陶声霞赶到单位。后被告人陶声霞赶到单位并被侦查人员带至侦查机关进行调查谈话。在侦查机关询问下，被告人陶声霞供述了收受王某115万元的事实和收受许某9万元的事实。2009年6月7日，侦查机关予以立案侦查。在本院审理阶段，被告人陶声霞退出全部赃款。
该事实，有情况说明、到案经过、讯问笔录、立案决定书、行政事业单位收据等证据予以证明。
原判认为：1、被告人陶声霞虽担任国家机关—原芜湖市新芜区汀棠街道、长江路街道政秘科科长，但现有证据证明其并非利用政秘科科长的职权为王某1、许某谋取利益而收受贿赂，故不能从国家机关工作人员身份认定其构成受贿罪。
2、被告人陶声霞被街道党工委委派到龙桥村任党总支书记，但作为村一级党组织不属于国家机关的范畴。本案中，陶声霞担任党总支书记、龙桥工贸实业总公司总经理处理福海家具城项目拆迁、芜湖县政和建安公司征用集体土地及拆迁和龙桥工贸实业总公司下属集体企业改制等行为均不能归入协助政府从事公务的范畴，因此不能将陶声霞归入国家工作人员范畴。
综上所述，被告人陶声霞在担任龙桥村党总支书记、龙桥工贸实业总公司总经理、总支书记期间，利用其职务上的便利为他人谋取便利，非法收受他人贿赂款24万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名不当，本院予以纠正。
侦查机关在掌握被告人陶声霞犯罪事实后采取的调查措施是派遣侦查人员到陶声霞所在单位对其进行控制，但因被告人陶声霞不在单位，该调查措施未能发挥作用，此后，侦查机关未采取进一步的调查措施，而是通过电话方式联系，后陶声霞按照侦查机关的要求到达指定地点，应属主动到案，可认定为自动投案；被告人陶声霞到案后即如实供述了所犯罪行，故被告人陶声霞的行为可认定为自首。被告人陶声霞在案发后能退出全部赃款，本院予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、第四条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人陶声霞犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。二、扣押赃款二十四万元予以追缴，上交国库。
检察机关的抗诉意见：判决书认定被告人陶声霞为非国家工作人员主体错误，认定罪名不正确，适用自首不当，量刑畸轻，请依法判处。具体抗诉理由如下：
一、认定被告人陶声霞为非国家工作人员主体身份不准确
（一）被告人陶声霞在福海家具城项目土地出让和拆迁中是协助基层人民政府从事公务工作。因为福海家具城项目系芜湖市原新芜区人民政府重点招商引资项目，原新芜区人民政府把该项目落实到汀棠街道办事处，汀棠街道办事处以文件形式确定被告人陶声霞作为该项目村负责人，做好该项目工作。（二）判决书认定将该项目用地拆迁分为自主拆迁和强制拆迁阶段定缺乏依据。被告人陶声霞作为街道办事处政秘科科长、龙桥村党总支书记、福海家具城项目村责任人在拆迁过程中所做的宣传、劝说对象等工作都是根据区政府和街道办事处安排开展的，属于协助人民政府从事公务的行为。（三）判决书未采纳公诉机关提供的邵某、周某两人的证人证言材料均明显不当。证人邵某系原新芜区长江路街道办事处书记兼主任，判决书认为被告人陶声霞在收受贿赂时龙桥村尚未划归长江路街道管辖，就认为证人邵某的证言不具有证明作用，而事实情况是福海家具城的拆迁工作大多是在龙桥村划归长江路街道办事处以后进行的，邵某作为党政负责人在整个拆迁工作中是组织者、领导者，邵某证实被告人陶声霞在项目工作中所做的工作都是替政府办事包括上门做群众拆迁、动员，强制拆迁也都是政府安排的。证人周某作为龙桥工贸公司副总经理，证实被告人陶声霞系办事处派到龙桥村，接受政府领导，所从事的配合拆迁、土地转让等行为都是协助政府的工作，都是政府的行为，而判决书却断章取义认为其个人证言不能证明陶声霞从事的拆迁的工作即是从事公务。（四）判决书认为许某购买的位于煤气包附近地块是集体土地，不能将被告人陶声霞在处理集体土地及帮助拆迁行为归入履行公务范畴。这一认定与事实不符，该地块许某在与龙桥村签订之前已与芜湖市土地征迁安置事务所签订了征用龙桥村土地兴建综合楼的协议，集体土地已转为国有土地，被告人陶声霞作为基层组织人员在国有土地的经营和管理中属于协助人民政府从事公务的人员。（五）判决书认定查明2002年4月28日陶声霞被中共芜湖市长江路街道工作委会员任命为龙桥工贸实业公司党总支书记、公司总理，后又认为龙桥工贸实业总公司是龙桥村的集体企业，其担任总经理是村委会的决定，不属于政府委派，判决书认定前后自相矛盾。（六）被告人陶声霞时任原新芜区长江路街道办事处的政秘科科长，受国家机关的委派到龙桥村基层组织任党总支书记，同时担任龙桥工贸实业总公司的总经理、书记、法定代表人。在土地出让、拆迁的管理过程中收受他人贿赂，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事的其他行政工作时属于依照法律从事公务的人员”的解释，符合受贿罪的主体。
二、陶声霞的自首不能成立
被告人陶声霞受贿的犯罪事实已被侦查机关掌握，并派侦查人员到其单位传人，因当时被告人陶声霞不在，后在侦查机关电话联系的情况下才到案，不属于自动投案，因而不能认定被告人陶声霞的行为属于自首。
原审被告人陶声霞及其辩护人的辩护意见：原判认定被告人陶声霞罪名正确、适用法律正确。一、陶声霞在福海家具城项目土地出让拆迁和拆迁动员、劝说商户搬迁的行为并不是协助基层人民政府从事公务工作。二、没有区政府和街道办事处的文件或座谈会纪要安排陶做招商引资的宣传、劝说工作。陶所做的工作是代表龙桥村履行与福海协议规定“由龙桥村负责清理、清退其他个体经营户”。三、邵某、周海军均证明陶声霞在拆迁工作中做商家和村民的工作都是政府安排的证言，均是个人认识，因他们没有提供这方面的政府文件和会议纪要。四、福海、龙桥村分别与芜湖市土地局签定了土地出让合同（神龙商城18亩，荒滩35亩）计约35340m2，但至今没见有权部门的批准。也无国家对荒滩35亩的征用文件与生效文书。从全部土地征用补偿费均用于村民生活费及缴纳社保费的事实能印证陶声霞代表村签定、履行合同做村民劝解工作等行为均未超出村务范围。五、许作龙购买的煤气包附近的地块出让时不是国有土地，陶声霞作为基层组织人员经营管理集体土地担任不属于协助人民政府从事公务的人员，六、陶声霞即不属于国家机关委派人员，又不属于立法解释中村民委员会等基层组织协助人民政府从事公务的人员。
经审理查明：原判认定原审被告人陶声霞利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款24万元的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。抗诉机关提出：原审被告人陶声霞属于协助人民政府从事公务的人员，符合受贿罪的要件。二审庭审中出庭检察员提出了下例证据予以证明。
（一）认为原审被告人陶声霞受贿时的身份是国家工作人员的证据如下：
1、1998-1999年陶声霞的工资由新芜区人事局审批，有芜湖市国家机关工作人员晋升级别工资标准审批表证明。
2、2000.4.13日由中共丁棠街道委员会任命陶声霞为龙桥村党总支书记。
3.2001.7.29日有中共长江路街道工作委员会的通知：陶声霞为该街道政秘科科长、兼龙桥村党总支书记。
4、2001年8月19日，新芜区区委组织部批准被告人陶声霞为长江路街道纪工委委员。
5、在“撤村并居后，2002.4.28日中共长江路街道工作委员会的任职通知：陶声霞任龙桥工贸实业总公司党总支书记、总经理的通知。
6、2005年镜湖区委组织部审批干部任免审批表证明，陶的职务是中共长江路街道政秘科科长。
7、2007.3.14日，由镜湖区委组织部的陶声霞任职通知：任赭麓街道党工委委员、办事处副主任的通知。
8、有镜湖区人事局2006年芜湖市公务员工资套改审批表证明陶为乡级副职。
9、证人程某（原新芜区土地局办事员）证词，证明：福海家具城这个项目用地原来是申龙商城，是原新芜区龙桥村的集体土地，大概在2001、2002年左右，原新芜区政府把建设福海家具城作为一项重点招商引资的项目，当时我们土地局决定这块用地行为不规范，在兴建过程中没有办理土地相关手续，最后我们为福海家具城项目用地补办了征用、出让土地、登记发证的相关手续。
（二）认为原审被告人陶声霞受贿时的行为属于受政府委派从事公务的性质及福海家具城项目用地的权属，证据如下：
1、2000.1.8日，安徽省人民政府办公厅文件——关于印发安徽省1999年在建设项目招商推介洽谈会招商引资若干政策规定的通知：凡列入招商推介的在建项目，享受安徽省重点建设项目的有关政策（其中广东顺德华兴五金家具厂参加，该单位系与福海家具有限责任公司合资建设芜湖市福海灯具家电商城）。
2、2000.6.23日，芜湖市新芜区人民政府文件关于建设“芜湖福海灯具家电商城”向市计委的请示。
3、芜湖市计划委员会文件关于芜湖福海灯具家电商城项目的批复。
4、2001年2月8日，新芜区十三届人民政府第三十五次常务会决定：常务副区长张安明提出福海灯具厂进入实施阶段改为准备阶段。
5、2001年3月8日新芜区政府代理区长丁祖荣在区人代会上做政府工作报告时提出：福海灯具家电批发市场等建设项目进入实施阶段。2001年3月6日，新芜区政府关于下达2001年招商引资工作任务的通知：（附2001年度全区招商引资任务分解表）第7项，汀棠街道办事处，外资是200万美元，内联指标是2500万元人民币。2001年3月20日，新芜区政府在《关于认真做好2001年区政府重点工作的通知》文件第16项中，安排副区长张安明分管抓好福海家电家具灯饰批发市场建设、责任单位是汀棠办事处。2001年3月12日，汀棠办事处关于下达2001年度招商引资任务的通知：福海家电灯饰批发市场村责任人陶声霞、韦开宝，街道分管责任人是李宗有。
6、2001年12月6日，新芜区政府关于芜湖申龙商城的有关汇报提到了市计委、规划、土地等部门为芜湖市福海家具有限公司先后办理了立项、规划、土地等批准手续，同意将申龙商城地块出让给福海公司。
7、2001、12、6日，新芜区政府在项市人大常委会谷主任《关于申龙商城有关情况的汇报中提到“因申龙商城的拆迁的补偿标准有争纷，致福海项目不能开工，新芜区拆迁办于今年7月起介入拆迁工作……
8、陶声霞在2001年－2003年年度考核表的思想总结中有：自2000年初被组织派往龙桥村工作已四年之久，曾度过了申龙商城拆迁等最困难时期……
9、证人邵某证明：福海家俱城项目是区政府的重点工程，我们办事处当时都是帮政府做事，市里催的紧的不得了，区里就安排我们，我们就安排龙桥工贸实业总公司，一级对一级负责。陶声霞任龙桥工贸公司的书记、总经理是区里考核，按组织程序直接任命的。陶声霞在龙桥村负全面工作。前期陶声霞还上门做群众工作，加班加点，这也是办事处交办她要做的工作之一，这也是政府行为。
10、证人周某证词，其证明福海家具城的项目是新芜区的招商引资项目，福海家具城的项目用地是和我们村里谈土地用地的事情。陶声霞本身是办事处派到我们村里来的，她是听政府的领导，所从事的这项工作应该是在为政府做事。
11、证人郭某证词，其证明福海家具公司是芜湖市的招商引资的项目，在其到汀棠任书记之前，已经存在。
12、2001年2月22日，新芜区政府关于表彰2000年度招商引资工作先进单位、先进个人的通报：鼓励奖单位市福海家具有限责任公司奖励人民币1000元。
13、2000年6月1日，芜湖市政府办公厅关于转发市土地局关于除了非法交易土地有关问题意见的通知。
14、2000年12月19日，芜湖市土地管理局新芜分局同意福海家具家电商城现用地补办征用手续的审批表及土地登记表、国有土地使用权出让合同等相关手续。
15、2000年12月28日，新芜区政府关于请求免交福海家具有限公司二宗用地相关规费的请示。
16、2002年2月25日，新芜区政府关于认真做好2002年度区政府重点工作的通知（附2002年区政府重点工作任务分解表第9项，支持商家搞好福海灯具家电商城建设，牵头责任单位是招商局、银湖街道办事处）。
17、2001年7月20日及2001年7月23日，芜湖市土地征迁安置事务所和芜湖县政和建安公司签订了征用龙桥村土地兴建综合楼的二份协议。
18、2002年11月19日，芜湖市政府发给芜湖县政和建筑安装工程公司综合、办公楼的国有土地使用权证。
19、2001.1.10日，市土地局的《土地审批表》记载着福海家具有限责任公司用地面积9100m2，该宗土地属国有土地。
以上证据经二审庭审质证，原审被告人及辩护人对证据的真实性不持异议。本院认为，依据上列证据证实原审被告人陶声霞在原新芜区政府招商引资项目的拆迁过程中受政府委派，在做宣传、劝说工作中，其行为应属从事协助政府的公务行为，符合受贿罪的主体。抗诉意见本院予以采纳。
本院认为：原审被告人陶声霞任长江路街道政秘科长、兼龙桥村党总支书记，系国家工作人员。其在协助芜湖市原新芜区人民政府布置重点招商引资任务即福海家具城的拆迁等项目期间，非法收受他人现金24万元，数额巨大，其行为显已构成受贿罪。原判适用法律错误，予以纠正。抗诉机关虽已掌握原审被告人陶声霞受贿的部分事实并予传唤，但在待候时并未见到陶声霞，后陶声霞在接到侦查机关的电话通知后，按照所指定的时间、地点归案，属于自动投案，到案后又能如实供述自己所犯罪行，应认定为自首，依法予以减轻处罚。同理，抗诉机关提出陶声霞不构成自首的抗诉意见，本院不予采纳。案发后，被告人陶声霞退出了全部赃款，可以酌情从轻处罚。庭审中辩护人提出陶声霞在归案后揭发了王某2的受贿犯罪线索，应认定立功的辩护意见。经检察机关核实并有书面材料证明不是事实，该点辩护意见，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、第四条第一、三款之规定，判决如下：
一、撤销镜湖区人民法院（2010）镜刑初字第112号刑事判决的定罪部分、维持该判决的量刑部分。
二、原审被告人陶声霞犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
三、扣押赃款二十四万元予以追缴，上交国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原审被告人陶声霞的刑期自2009年6月7日起至2014年6月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 冯晓雯
审判员 王士平
审判员 郑 丰
二〇一〇年十一月四日
书记员 强 晨
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项：原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》条款
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。