吉林省蛟河市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蛟民再字第3号
原审原告：马玉芹，女，63岁。
委托代理人：孙立波，吉林佳誉律师事务所律师。
原审被告：崔云吉，男，53岁。
委托代理人：陆辉，吉林乾华律师事务所律师。
委托代理人：邵祥礼，吉林松城律师事务所律师。
原审原告马玉芹与原审被告崔云吉林业承包合同纠纷一案，本院于2010年9月16日作出（2010）蛟民一初字第517号民事判决已发生法律效力，本案经本院审判委员会讨论决定，于2014年10月10日作出（2014）蛟民监字第3号民事裁定，一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告马玉芹及其委托代理人孙立波，原审被告崔云吉及其委托代理人陆辉、邵祥礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月15日，原审原告马玉芹诉称，2004年3月27日，被告将承包集体的14.9亩土地转包给我经营，并签订了土地转让合同，转让期限为20年，我支付了承包费30000.00元。事后我发现被告将转包给我的土地中已承包给李好林4亩荒地、刘振国8亩、王庆军3亩、万作勤2亩、李德玉2亩，并签订了土地承包合同。后经法院裁决，我享有土地经营权。我为收回李好林等人土地，支付李好林开垦费1000.00元、刘振国18000.00元、王庆君3000.00元、万作勤1500.00元、李德玉2000.00元，合计25500.00元。现起诉来院，要求被告崔云吉给付我所支付的开荒费25500.00元，并承担本案诉讼费用。原审被告崔云吉经本院向其公告送达起诉状副本及开庭传票期限届满，未到庭参加诉讼。
原审查明，2004年3月27日，原告马玉芹与被告崔云吉签订了土地转让合同，被告将自己承包的位于南岗子村面积为14.9公顷林地转包给原告经营，转让期限为18年，承包费30000.00元。后被告将转包给原告的林地中的4亩林地承包给了李好林，8亩承包给了刘振国、3亩承包给了王庆军、2亩承包给了万作勤、2亩承包给了李德玉。原告在收回李好林等人林地的过程中，分别支付李好林林地费1000.00元、刘振国18000.00元、王庆君3000.00元、万作勤1500.00元、李德玉2000.00元，合计25500.00元。现原告起诉，要求被告崔云吉给付其所支付的林地费25500.00元。被告崔云吉经本院公告送达起诉状副本及开庭传票届满未到庭参加诉讼。
原审认为，原告与被告签订的土地转让合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。被告在合同履行过程中，未征得原告同意，擅自将合同约定的林地转包他人，原告为收回林地支付25500.00元，此款被告应给付原告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条的规定，判决：限被告崔云吉于本判决生效后十日内给付原告马玉芹林地款25500.00元。
本院再审过程中，原审原告诉称与原审一致。原审被告辩称，原审判决基于原审原告的起诉事实作出，缺少事实根据及证据佐证，且部分证据不合法，其请求不能得到法律支持，应撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求。原审原告从原审被告处承包总计14.9公顷土地，承包费并非30000.00元，而是55000.00元。原审被告从村里承包土地总面积为20多公顷，其中一部分转包给原审原告，另一部分转包给了案外人，根本不存在侵犯原审原告土地承包经营权的问题，原审原告起诉因侵犯土地承包经营权为收回土地而支付费用的说法是虚假事实，非客观事实。按照测绘图纸，李好林、刘振国、王庆君、万作勤、李德玉等人耕种的土地面积不在原审原告承包土地面积之内，原审原告起诉不符合客观案件事实。涉及案件的基本事实是李好林经营的4亩土地是从马玉芹处承包的，与原审被告无关；刘振国取得的8亩土地经营权、王庆君取得的3亩土地经营权，原审被告未收钱，且在原审原告承包的14.9公顷土地之外；万作勤取得的2亩土地经营权，收取了400.00元；李德玉取得的2亩土地经营权，收取了500.00元，但均在原审原告经营的14.9公顷土地之外。既然原审原告认为李好林等人耕种土地存在侵权，为何支付费用收回土地，完全可以要求李好林等人进行返还不当得利。综上，原审原告起诉无事实依据，无合法有效证据佐证，原审判决错误应予纠正，驳回原审原告的诉讼请求。
原审原告为证实其主张成立，向本院提供证据如下：
1.蛟河市乌林朝鲜族乡鲜丰村民委员会及蛟河市公安局乌林派出所出具的证明一份，证明原审被告崔云吉现下落不明。
2.土地转让合同一份，证明原审原告马玉芹与原审被告崔云吉于2004年3月27日签订土地转让合同，崔云吉将自己承包的位于蛟河市南岗子村面积为14.9公顷的林地一块转包给马玉芹，承包期18年，承包费30000.00元。
3.协议书一份，证明原审原告马玉芹与原审被告崔云吉于2006年12月2日签订协议，约定法院判决马玉芹给付崔云吉的25000.00元林地款，崔云吉放弃不再追要；马玉芹在所承包的集体林地中划出1.5公顷给崔云吉无偿使用；崔云吉帮助马玉芹收回被侵占的承包林地（面积14.9公顷，显示面积为9.7公顷）。
4.（2007）蛟民一初字第268号民事判决书、（2007）蛟民一初字第269号民事判决书、（2010）吉中执复字第12号执行裁定书、（2010）吉中民申字第40号民事裁定书各一份，证明2007年5月15日法院判决万作勤给付马玉芹承包费4600.00元；2007年5月15日法院判决李好林给付马玉芹承包费11000.00元；2010年4月19日法院裁定驳回李子兰对（2010�蛟执异字第3号执行裁定的复议请求；2010年5月31日法院裁定驳回张孝平、李子兰对（2009）蛟民一初字第1200号民事判决案件的再审申请。
5.林业使用权转让协议书二份，证明2007年8月17日，马玉芹分别将位于南岗子村小新兴屯南山面积为0.4公顷和0.2公顷的集体林地使用权转让给李好林和万作勤。
6.万作勤、李好林、李志柱、刘振国、王庆君、孙贵证明各一份，证明崔云吉卖给万作勤2亩地，价格1400.00元；崔云吉卖给李好林4亩地，价格1000.00元；争议的14.9公顷林地中1.5公顷是李志柱的；崔云吉卖给刘振国4亩地，价格2200.00元，崔云吉卖给王庆君3亩地，价格3000.00元；位于南岗子村小新屯面积为14.9公顷林木归孙贵所有。
7.收条五张，证明2006年6月19日万作勤收到马玉芹林地款1500.00元；李好林收到林地款1000.00元；刘振国收到马玉芹林地款18000.00元；王庆君收到马玉芹林地款3000.00元；李德玉收到马玉芹林地款2000.00元。
8.蛟河市乌林朝鲜族乡南岗子村民委员会出具的证明材料一份，证明位于南岗子村面积估算为14.9公顷集体林地（东至田间道，西至田间道，北至田间道，南至甸沟）流转给崔云吉，后经村民代表大会同意，崔云吉将此块林地转包给了马玉芹经营管理，该村有12户村民经营的林地是马玉芹承包的林地，应立即退还给马玉芹。
9.乌林林业工作站林相图复印件一份，证明乡政府与我签订的合同以这份平面图为准。
10.（2014）吉中民一终字第934号民事判决书一份，证明少我3.2公顷的地没有交到我手里。
11.证人侯××出庭作证，证明2006年我承包小新兴屯的土地，一开始是原审被告处承包的，承包费3900.00元，当时承包时说让我永久种吧，我当时种时，树已经放完了，我把树柞子起了，我种了三、四年，后来原审被告又将该林地承包给了原审原告，我种地有费用，花了一万多元，我让原审原告把这个费用给我，原审原告给我1.8万元，但原审被告不承认这笔钱，因为当时都是口头约定的，我又从原审原告手里又转包的，大概是4到5亩地，现由我耕种，该土地不在双方争议的土地范围之内。
12.证人侯一×出庭作证，证明原审被告承包给我的荒山包，是一个小甸子沟，面积大约是3亩左右，2002年左右，具体日期记不清了，承包费是2000.00元交给了原审被告，种了3、4年，原审被告又将土地转包给原审原告了，一开始我不知道，我知道了，就给原审原告了，因为地里有柞子，我花了1000.00多元起的柞子，原审原告给我返了3000.00元，2006年或2007年具体日期记不清了，后来我又从原审原告手里承包了该土地，今年退耕还林了，还给原审原�了，在退耕还林之前还是我种的。
原审被告为证明其辩解成立，向本院提供证据如下：
1.吉林省吉林市中院人民法院技术处委托吉林市大地测绘有限公司测绘报告一份（2014年3月28日），证明原审原告共实际承包原审被告土地面积为171806.82平方米，已超过了原审原告的14.9公顷的土地面积。
2.吉林省吉林市中院人民法院技术处委托吉林市大地测绘有限公司测绘报告一份（2014年12月3日），乌林乡南岗子小新屯南山林地平面图原件一份，证明原告所述的5人土地均在原告承包土地之外；所述的被告承包李好林、刘振国的土地均不是被告转包的，而是原告转包出去的；原告承包的面积是14.9公顷如图所示，现在面积是158266.40平方米土地，面积已经超出原承包面积，原告应按实际面积返还被告承包款。（原告所承包土地133924.97平方米，加上王庆军�7705.09平方米，加上李好林的5150.73平方米，加上刘振国的11485.61平方米，一共是158266.40平方米）
3.光盘一份，证明这个图制作过程。
4.吉林省蛟河市人民法院（2007）蛟民一初字第268号判决书复印件一份，证明原审原告向原审被告主张的万作勤的承包费和原审被告无关，实际承包人为原审原告及万作勤。
5.林地使用权转让协议书、欠条复印件各一份，证明土地承包是原审原告和李好林承包的，与原审被告无关，返回承包费不应当由原审被告承担。
6.收条（复印件）一份，证明原告提供的证据是虚假的。
7.照片12张，证明土地的地貌是耕地，如果是原告的土地，应当退耕还林，现在还在耕种，还是由原承包人继续耕种，并不像原告所述，原告并没有付所谓的承包费，不存在本案争议土地承包费的问题。
8.鉴定费�据原件两张，证明鉴定测绘土地支付1.9万元。
9．证人李××出庭作证，证明我父亲李好林与原告通过法院，与原告因为土地纠纷给了原告1万元，我父亲没有收到被告的1000.00元，收条的笔迹并不是我父亲的笔迹。
10.证人韩××出庭作证，证明多年前我家开垦甸沟子，第二年，甸沟两边的树就伐了，刘振国向我要地，我就把地给他了。
针对原审原被告提供的证据，经当庭质证，原审被告对原审原告提供的证据1真实性有异议，蛟河市乌林朝鲜族乡出具的崔云吉下落不明证据是虚假的证据，这份证据是蛟河市朝鲜族乡鲜丰村民委员会出具的证据，而崔云吉是蛟河市乌林乡南岗子村的；对证据2真实性关联性均无异议；对证据3真实性无异议，但与本案没有关联性，本案原审被告承包给原审原告实际总面积14.9公顷，因此该份证据与本案无关联性；对证据4真实性无异议，没有关联性；对证据5是对方与别人签订的承包合同，和我方无关，是原审原告和别人签订的合同与本案没有关联性；对证据6是原审原告提出的自然人证明，根据有关规定如果没有其他事由证人应当出庭作证，该书面证言不能单独作为证据使用，对该份证据的真实性有异议，该份证据是原审原告单方提出的所谓的承包土地面积及价格，并不能体现他们的承包面积是在原审原告的土地面积内，与本案没有关联性；对证据7该份证据由于是原审原告和其他承包人所签订的所谓的林地款，因此和原审被告没有关联性，真实性是原审原告的土地承包款，我们对此有异议；对证据8真实性关联性均有异议，此份证据并没有明确指出万作勤、李好林、李志柱、刘振国、王庆君、孙贵现在承包土地的四至，因此对该份证据并不能作为该份土地属于原审原告的证�使用；对证据9有异议，这份图是复印件，是否有资质需法律认可，林业工作站没有相应的资格；对证据10真实性无异议，但我方不服，准备申诉，原告承包的土地不少；对证据12有异议，证人所述不真实，证人已经说了2006年承包该土地，后又在原审原告提问之下改为2002年；2006年夏季左右原审原告给证人退的钱，与情理不符，根据证据显示，原审原告与原审被告签订土地是在2004年3月27日，为何在2006年出青苗时才退费，证人证言不真实，该证人在作证过程中，说购买的当年承包被告土地3900.00元，而其丈夫出的条子是2200.00元，只能证明这个承包金额不符，证言不符，不能作为证言使用；证人在作证过程中，出现了3个承包亩数，一个是4、5亩，一个是6亩，事实不清；证人所出具的四至和我方提供给法庭平面图正好相符，与其所证明的事实有出入，承包亩数不是4、5亩，也不是6亩，而是11485.61平方米土地，综上，该证人所证言不真实，不能作为证据使用；原审原告重复问证人，是否在承包费的范围内，回答不在，和事实不符，不能作为证据使用，如果说不在，证明的问题与本案无关；对证据13有异议，证人说收了被告2000.00元钱，丈夫打了条写的3000.00元，与事实不符，承包期2004年，而原告退给证人钱是在2006年或2007年，被告收过证人的钱，在没有收条的情况下，证人证言不能作为证据使用。
原审原告对原审被告提供的证据经质证，对证据1有异议，该鉴定报告没有实际测绘面积，该鉴定平面图四至范围是否与本案有关联性无法核实，不能证明其测绘面积为原审原、被告实际承包土地的位置；对证据2该鉴定未经法院正常鉴定程序，系原审被告单方委托的，应当为无效证据，不应当认定，本测绘图是南山林地平面图未标明原�原、被告诉争土地区间，与本案无关。该测绘图的面积是133924.97平方米（土地），与本案诉争的14.9公顷土地，争议不符，与本案没有关联性；该图上没有标注原审被告想要证明的问题中，王庆军、李好林、刘振国、万作勤、李德玉在原、被告签订土地范围之外，不能证明原审被告的主张；原审原告与崔云浩的分界，与原审被告没有关系，不能证明原审被告的主张；对于本测绘图的真实性提出异议，该图测量中没有原审原告及中介人员参加，测绘违反法律规定，不应当予以认定；对于吉林市大地测绘有限公司2014年出具的测量报告结论，该鉴定没有鉴定结论，不能证明原审被告的主张，与本案没有关联性；对证据3真实性没有异议，但对证明的问题及关联性有异议，该土地测绘图标注为乌林乡南岗子村小新屯南山林地平面图，但原审被告测量过程中，村民代表及在场人员均为马鞍山农民及村民代表，与其测绘的小新兴屯土地无关，不能证明小新兴屯土地状况，不能证明原告诉争纠纷的原因，及地理位置，该测绘不符合法律规定，与本案没有关联性；该测绘过程不能证明原审被告的主张，原审被告依据测绘过程，想要证明其测绘程序、位置是本案的争议土地，但原审被告实际测量的过程，没有经过相关土地部门（由应当参加人员包括原审被告外由原审原告、小新兴屯及马鞍山村的领导及村民代表及争议土地附近的耕种土地的农民及经管站、林业站相关人员参加）该测绘过程不符合程序要求，不符合实际情况，为无效证据，不应当予以认定，不能证明被告的主张；对证据4真实性没有异议，对证明的问题有异议及关联性有异议，该判决书中系原告与万作勤间因被告承包土地，产生纠纷导致诉讼，该诉讼结果与被告承包行为有实际关联性，被告依据该判决书，证明被告主张原告承包给万作勤的土地不在原、被告承包土地范围之内是错误的，原告与万作勤诉争土地系被告实际承包行为导致的，两者之间具有实际关联性；对证据5欠条出具时间为2014年4月18日，与本案无关，欠条中所述的8000.00元也与本案李好林承包原告土地的金额不符，与本案无关联性，林权转让协议书，该协议书出具时间是2007年8月17日，与原、被告之间诉争土地，及原告收回李好林等人土地时间（2006年），没有关联性，与本案无关；对证据6真实性没有异议，我方确实给付1000.00元承包费，证明原告与李好林确已返还土地，给付土地费1000.00元。被告出示的证据反驳原告主张，该证据与本案有关联性；对证据7真实性有异议，照片的形成没有原告在场见证，所拍摄的地点不能证明双方诉争土地的范围及位置；对于被告证明的问题有异议�该土地原告在实际耕种人（2006年）由实际耕种人按土地面积给付承包费后收回，并由原告将该土地按照实际面积与等级，另行包给实际耕种人，该行为为承包行为，与被告无关，该土地是否应当退耕还林，应当由林业主管部门裁定并予以处理，与本案诉争土地及诉讼请求要求被告返还相应土地承包费无关；对证据8鉴定程序不符合法律程序，与本案无关；对证据9有异议，该证人参加了庭审过程，不符合法定程序，该证人只参加了与其父李好林的诉讼，并没有参加实际给付欠款的过程，同时证明给付欠款为1万元，与判决结果1.1万元有1000.00元的差距，该1000元既为本案原告给付李好林收回土地承包费1000.00元，被告的证人证明的问题，反证原告的主张；对证据10有异议，证人所述与本案无关。
本院对双方当事人无异议的证据予以确认，对原审原告提供的证据1�原审被告提出异议，因该份证据系由蛟河市乌林朝鲜族乡鲜丰村出具的证明，与原审被告实际居住地蛟河市乌林朝鲜族乡南岗子村不符，本院对该份证据不予采信；证据5与本案无关，本院不予采信；证据6系证人证言，证人未出庭接受质询，不符合证据规则规定，结合证据11、12，出庭证人证言与证据6中的部分证词相矛盾，故本院对证据6及证据11、12不予采信；对证据7收条中的李好林、万作勤的钱并不是当天给付的，且李好林的收条并非其本人所写，收条中涉及的数额是原审原告与李好林等人协商的，其数额并无依据，故本院不予采信；对证据8、9证明原审原告承包的土地中有村民经营土地的事实予以采信。对原审被告提供的证据1、2两份鉴定相互矛盾，无法证实本案争议的事实，且与本院及吉林市中级人民法院生效裁判所认定的事实不符，故本院对该份证据不予采�；证据5、10与本案无关，本院不予采信；证据7无法证实原审被告的主张，本院不予采信；证据8因系证据1、2所产生的费用，因证据1、2之间相互矛盾，对该份证据不予采信；证据9与证据6能够相互印证，本院予以采信。
根据庭审调查及确认的证据，本院确认如下案件事实：
2002年3月18日，原蛟河市南岗子乡南岗子村（现乌林朝
鲜族乡南岗子村）将集体林地发包给原审被告崔吉云经营管理。2004年3月27日，经乌林朝鲜族乡南岗子村民委员会同意，原审原、被告签订了集体林地转让合同一份。合同约定：原审被告崔云吉将其承包的乌林乡南岗子村的14.9公顷林地转让给原审原告马玉芹经营，承包期18年，转让费为3万元（实为55000.00元），林地四至为东至田间道、西至田间道、南至甸沟、北至田间道。2006年4月20日，原审原告将其承包林地中2亩�转包给万作勤耕种，万作勤为原审原告出具欠据一份，该案经本院（2007）蛟民一初字第268号民事判决万作勤给付原审原告承包费4600.00元；2006年4月20日，原审原告又将其承包林地中的4亩地转包给李好林，李好林为原审原告出具欠条一份，该案经（2007）蛟民一初字第269号民事判决李好林给付原审原告承包费11000.00元。现原审原告以原审被告将转包给其的土地中已承包给李好林4亩荒地、刘振国8亩、王庆军3亩、万作勤2亩、李德玉2亩，并签订了土地承包合同，其为收回李好林等人土地，支付李好林开垦费1000.00元、刘振国18000.00元、王庆君3000.00元、万作勤1500.00元、李德玉2000.00元，合计25500.00元为由，起诉来院，要求原审被告崔云吉给付原审原告支付的开荒费25500.00元，并承担本案诉讼费用。
争议的焦点：原审原告的诉讼请求是否合理，应否予以支持。
根据确认的案件事实及争议的焦点，本院综合评判如下：
原审原告马玉芹的诉讼请求，应予驳回。
原审原告与原审被告签订的土地转让合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。现原审原告诉称原审被告在合同履行过程中，未征得原审原告同意，擅自将合同约定的林地转包他人，并签订土地承包合同，庭审中原审被告对此事实予以否认，对原审原告为收回林地支付25500.00元的事实，原审被告不予认可，而原审原告所举证据亦不能充分证明其所主张的事实，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据规则的若干规定﹥》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由�有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原审原告要求原审被告给付林地款25500.00元的请求，不予支持。
原审以非原审被告居住地的蛟河市乌林朝鲜族乡鲜丰村村民委员会盖章出具的证明认定原审被告下落不明而公告送达，并缺席判决，剥夺了原审被告的诉讼权利，属程序违法，且原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
综上，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据规则的若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）蛟民一初字第517号民事判决。
二、驳回原审原告马玉芹的诉讼请求。
案件受理费219.00元，公告费240.00元，合计459.00元，由原审原告马玉芹负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 张长伟
人民陪审员 张秀云
人民陪审员 杨俊鑫
二〇一五年五月十二日
书 记 员 王 雪