广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终1882号
上诉人（一审被告）：陈仕谋，男，1963年12月30日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。
委托代理人：甘友思，广西思盛律师事务所律师。
委托代理人：许以贤，广西思盛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈建恕，男，1935年7月15日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。
委托代理人：潘伟升，广西安信律师事务所律师。
委托代理人：韦善雄，广西安信律师事务所实习律师。
一审被告：ＸＸ凤，女，1969年10月21日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。
委托代理人：许以贤，广西思盛律师事务所律师
上诉人陈仕谋因与被上诉人陈建恕、一审被告ＸＸ凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2015）宾民一初字第1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月18日组织当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论及调解。上诉人陈仕谋及其委托代理人许以贤、被上诉人陈建恕的委托代理人潘伟升、韦善雄、一审被告ＸＸ凤的委托代理人许以贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月29日下午，邓德华、邓家启及邓剑年在同村邓家华家饮酒后，驾驶摩托车前往上林县白圩镇“高藏水库”电鱼。三人途径白圩镇“万白公路”与“高藏水库”岔路口时，邓剑年下车步行前往水库。当邓家启、邓德华到达“高藏水库”北侧守鱼房门前时。受雇于陈仕谋负责看守水库的陈建恕儿子陈某手持铁铲阻拦二人进入水库电鱼，双方为此发生争执。期间，邓德华使用从陈某手中抢过的铁铲、现场捡到的木棍与邓家启共同对陈某进行殴打，致被害人陈某受伤后经送医院抢救无效死亡。后经南宁市中级人民法院于2015年6月9日以（2014）南市刑一初字第101号生效判决书，分别被判处无期徒刑和有期徒刑13年，确认陈建恕经济损失28708.90元（丧葬费21318元、医疗费5190.90元、交通费1000元、误工费1000元、护理费200元），后因邓德华、邓家启的亲属共赔偿陈建恕40000元，并表示愿意以支付数额赔偿陈建恕的物质损失，故判决邓德华、邓家启赔偿陈建恕物质损失40000元。
另查明，“高藏水库”由陈仕谋承包经营，ＸＸ凤系陈仕谋妻子。陈仕谋支付了陈建恕医疗费5190.90元以及因处理陈某丧葬事宜在殡仪馆支出的费用811元。陈建恕系退休教师，每月领取退休工资4000多元。陈某未婚，无子女，其母亲在事发前已死亡。
一审法院经审理认为：根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效从刑事裁判文书生效之日起重新计算。本案陈建恕儿子陈某被人伤害致死引发的刑事案件由南宁市中级人民法院于2015年6月9日作出（2014）南市刑一初字第101号生效判决，故其于2015年7月29日向一审法院提起民事诉讼并未超出1年的诉讼时效，陈建恕、ＸＸ凤辩称陈建恕于诉讼时效届满后起诉的理由不成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因提供劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；以及根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。陈建恕的儿子陈某受雇为陈仕谋看守水库，在提供劳务过程中被他人伤害致死，陈建恕选择起诉雇主陈仕谋请求赔偿，合法有据，ＸＸ凤并非陈某雇主，陈建恕请求ＸＸ凤承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。陈建恕主张的医疗费5190.9元、丧葬费21378元、死亡赔偿金139420元合法有据，一审法院予以确认。其交通费、误工费、护理费应以南宁市中级人民法院于2015年6月9日作出的（2014）南市刑一初字第101号生效判决确定的数额为准：即交通费1000元、误工费1000元、护理费200元。陈建恕系退休教师，每月领取退休工资4000多元，其主张被扶养人生活费于法无据，一审法院不予支持。本案系雇佣关系外的第三人侵权引起，雇主陈仕谋并无直接侵权行为，陈建恕主张精神损害抚慰金于法无据，一审法院不予支持。综上，陈仕谋应赔偿陈建恕医疗费5190.9元、丧葬费21378元、死亡赔偿金139420元、交通费1000元、误工费1000元、护理费200元，共计168188.90元，扣除陈仕谋已支付的医疗费5190.90元、丧葬费811元、案外人邓华德、邓家启预赔的40000元，陈仕谋还应赔偿陈建恕122187元。依照《中华人民共和国侵权责任》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条第一款，判决：一、陈仕谋赔偿陈建恕医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费、护理费共计122187元；二、驳回陈建恕的其他诉讼请求。案件受理费5186元，由陈建恕负担2786元，陈仕谋负担2400元。上诉人陈仕谋上诉称：一、一审法院适用法律错误，以致作出错误判决。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据上述法律规定，被上诉人享有选择请求权，即有权要求侵权人邓德华、邓家启赔偿，也有权请求上诉人承担赔偿责任，两者即能选择其一。被上诉人已对侵权人提过刑事附带民事诉讼，侵权人已经赔偿被上诉人的部分物资损失。现被上诉人起诉上诉人不符合法律规定。既然上诉人选择起诉侵权人承担赔偿责任，就无权起诉上诉人要求赔偿。二、根据最高院人身损害赔偿司法解释的规定，是选择性的起诉，被上诉人已经起诉了侵权人邓德华、邓家启，那么就不应该再起诉陈仕谋、ＸＸ凤。根据民诉法第124条第一款第五项的规定，涉案的刑事附带民事判决书已经生效了，当事人又起诉的应当告知原告申请再审，所以应当裁定驳回起诉。综上所述，一审法院适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈建恕未提交书面答辩意见，但在庭审时答辩称：上诉人的上诉事实和理由没有法律根据，涉案的刑事附带民事判决书中的法律关系与本案的法律关系不一致，上诉人主张适用的是民诉解释第124条，但本案不适用该法条，所以一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
原审被告ＸＸ凤未提交书面答辩意见，但在庭审时答辩称：一审判决应当驳回起诉，虽然一审判决ＸＸ凤不承担责任，但是陈仕谋也不应当承担责任。
本案当事人争议焦点是：上诉人陈仕谋应否对被上诉人陈建恕主张的各项损失承担赔偿责任？
双方当事人对一审查明的事实没有异议，但上诉人陈仕谋认为一审判决遗漏查明陈仕谋已支付丧葬费6386元以及餐费2000，交通费800元。
上诉人陈仕谋二审期间提交以下证据，证据一“殡葬业务收入明细表”，用于证明陈仕谋支付丧葬费6386元（不包括一审认定的811元）。证据二“收据”，用于证明陈仕谋支付办理丧葬的餐费2000元。
被上诉人陈建恕质证认为：上诉人提交的证据不属于新证据，不能作为本案的定案依据。对于证据一的三性有异议，明细表上的数据是手写的，不排除是上诉人自行手写上去的，如果是真实的，应当有发票予以佐证。一审认定的丧葬费811元是有发票的，应以一审查明的811元丧葬费为准。对于证据二收据的三性有异议，无法证明这2000元是支付用于处理受害人丧葬的餐费，应以一审查明的事实为准。
原审被告ＸＸ凤质证意见：对上诉人陈仕谋提交的证据没有异议。
本院对当事人有异议的事实及证据认证如下：上诉人陈仕谋二审期间提交的证据均形成于一审法院规定的举证期限届满前，且均是其能够提供的，不符合最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据，故本院不予采纳。因此，对于陈仕谋认为遗漏查明的事实因无证据证实，本院不予采信。
一审判决查明事实确实无误，本院予以确认。
本院认为：陈建恕主张的医疗费、丧葬费、交通费、误工费、护理费已在南宁市中级人民法院（2014）南市刑一初字第101号生效判决中作出处理，一审法院仍对上述费用作出处理有误，本院予以纠正。
本案中上诉人陈仕谋雇佣受害人陈某看管水库，双方已形成雇佣劳务关系，受害人是在履行工作职责过程受到第三人的侵害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，被上诉人陈建恕作为赔偿权利人有权就（2014）南市刑一初字第101号生效判决中未处理的死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金三项费用要求雇主陈仕谋承担赔偿责任。陈仕谋承担赔偿责任后，可向第三人追偿。
关于精神损失费、被扶养人生活费，一审法院未予支持，陈建恕亦未提出上诉，本院予以维持。
至于被上诉人陈建恕主张的死亡赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，被上诉人陈建恕请求上诉人陈仕谋赔偿死亡赔偿金于法有据，本院予以支持。被上诉人主张的死亡赔偿金为139420元，一审法院判决仅支持了被上诉人陈建恕主张的损失122187元，但其并未提起上诉，应视为对该数额的服判，本院不再进行调整。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉部分有理，本院予以支持，对无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宾阳县人民法院（2015）宾民一初字第1712号民事判决第二项；
二、变更宾阳县人民法院（2015）宾民一初字第1712号民事判决第一项为：上诉人陈仕谋赔偿被上诉人陈建恕死亡赔偿金122817元；
三、驳回被上诉人陈建恕的其他诉讼请求。
二审案件受理费5186元，由上诉人陈仕谋负担。一审案件受理费，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄敏俊
审 判 员 唐荣娜
代理审判员 蒋群利
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。