北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5364号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。
法定代表人：石明剑，总经理。
委托诉讼代理人：王杰，北京熙明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京和全睿建筑材料有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区恒业一街100-145。
法定代表人：潘晓玲，总经理。
委托诉讼代理人：钱勇，北京市致宏律师事务所律师。
上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊国际公司）因与被上诉人北京和全睿建筑材料有限公司（以下简称和全睿公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初16096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建磊国际公司上诉请求：1．撤销一审法院判决第二项，依法改判：和全睿公司向建磊国际公司支付经济损失1024035．39元，迟延交货违约金256173．46元，罚款62481．33元，共计1342690．18元；2．判令一、二审诉讼费用全部由和全睿公司承担。事实和理由：一、双方与2016年10月签订了《玻璃购销合同》，建磊国际公司在和全睿公司处订购用于“托普一期”工程的玻璃，和全睿公司必须要格按照建磊国际公司提供的订货单、加工图纸中的计算要求和供货顺序加工供货。合同中对于交货期限及违约责任等内容均做出了约定。合同签订后，和全睿公司未按合同约定的订货数量、顺序和时间进行交货，且交付的玻璃有明显色差，导致建磊国际公司工程无法验收，造成了巨大经济损失。1．建磊国际公司为了保证工期，尽量减少损失，按照和全睿公司的建议已经进行了有色差玻璃位置调换，实际产生了前期调换安装的人工费用85782．06元，产生该费用的原因也是和全睿公司提供的有色差的玻璃造成；2．因和全睿公司交付的货物不及时，且有质量问题，玻璃钢化不达标，且提供的玻璃有色差，导致了延误工期，建磊国际公司会跟和全睿公司进行不断的交涉，需要时间更换、调整，且安装也需要时间，事实上因为和全睿公司提供的一系列货物有质量问题，导致了工程的延期，造成了建磊国际公司的多项损失。二、一审中和全睿公司对其供应的玻璃存在色差问题予以认可，一审法院应予已确认，但是对于建磊国际公司主张的赔偿经济损失、支付延迟交货违约金及罚款的诉讼请求予以驳回的理由认定有误。三、一审的谈话笔录中显示，建磊国际公司要求更换玻璃，和全睿公司也同意为建磊国际公司更换玻璃，本案的判决并没有解决争议的色差玻璃问题。四、和全睿公司迟延交货并不是建磊国际公司逾期付款造成的，而是对方自身货源和加工问题造成的。2016年10月11日双方签订合同后，约定了乙方必须按照合同所提供计划加工和发货，而在和全睿公司一开始供货的时候，给建磊国际公司交付的玻璃中就有气泡、破碎和色差等严重的质量问题，双方对首次付款比例和时间从来没有产生过争议，从双方的微信聊天内容可以看出逾期交货完全是和全睿公司的货源和加工问题造成的，因此一审法院没有支持逾期交货违约金，属于判决有误。
和全睿公司辩称，同意一审法院判决，不同意建磊国际公司的上诉请求。1．建磊国际公司所述导致建磊国际公司工程无法验收事实不存在，建磊国际公司已经对其存在色差的玻璃进行了安装并实际投入使用，一审法院已经对该事实核实清楚；2．对方所述的迟延交付违约金事实也不存在，建磊国际公司没有提交新的证据，请求维持一审法院判决；3．对于瑕疵玻璃是否需要进行调换、如何调换等问题，应当先经过双方协商、确认后再进行操作，而实际上涉案玻璃在正常使用，故对方所主张由此产生的费用和全睿公司不应承担。
和全睿公司向一审法院起诉请求：1．建磊国际公司支付合同购货款119626．65元、违约金（2017年1月16日至3月23日）381136．13元、罚款62481．33元；2．建磊国际公司承担全部的诉讼费用。
建磊国际公司向一审法院反诉请求：1．和全睿公司赔偿建磊国际公司因其违约给建磊国际公司造成的经济损失1024035．39元；2．和全睿公司支付建磊国际公司迟延交货违约金256173．46元、罚款62481．33元；3．诉讼费用由和全睿公司承担。
一审法院认定事实：2016年10月11日，和全睿公司（乙方、卖方）与建磊国际公司（甲方、买方）签订《玻璃购销合同》，合同约定甲方在乙方处订购用于“托普一期”工程的玻璃事宜，总价款为1417650元。合同约定乙方必须严格按照甲方提供给乙方经双方签字确认的细目（提料单）、加工图纸中的技术要求和供货顺序加工供货。交货期限及配套要求：详见甲方订货通知单及双方确认函。合同签订后，乙方收到甲方不可变更的加工图纸和每批细目（提料单）及预付款后，乙方必须严格按甲方要求的供货顺序生产加工齐全并按甲方订货通知单要求的品种、数量配套交货。付款方式为合同签订后，甲方支付乙方合同总额的30％作为预付款，乙方方可备原材料（由于该工程镀膜玻璃超大版面和膜系的特殊性，我公司需向原片厂家、胶片厂家支付全款方可提货），后期货款每30万元为一个结算单位，乙方累计发货货值30万元后，给甲方开具增值税发票，甲方于7个工作日内支付给乙方货款，以此类推：最后一批玻璃（不含零星补片）发货前付清全款。结算数量的依据：按甲方提供给乙方的加工细目（经双方确认）、双方确认的加工数量、规格变更要求及送货清单（此清单须有甲方人员的签字）为结算依据。验收标准及索赔期限：按质量标准及要求验收，并按“A、B、C”方式进行，甲方须在到货后5个工作日内验收以下内容：（l）装箱清单与收货数量是否相符；（2）外包装是否破损，程度如何；（3）收货规格是否与订作的玻璃及装箱清单相符。若上述（1）、（2）、（3）项有不符之处，双方应立即确认。甲方责任：（l）及时按合同支付款项，未按约定的日期付款，则每拖延一天支付合同总金额的0．5％违约金给乙方，延期付款超过7天。则从第8天起每天的违约金为1．0％，罚款最多不超过合同总金额的5％。（2）甲方须接受乙方按要求加工的验收合格的玻璃。（3）及时提供乙方用于加工的相关资料（如图纸、细目表、技术文件等）。乙方必须按照甲方所提供的加工顺序加工、发运；若乙方未按约定，则每拖延一天支付合同总金额的0．5％违约金给甲方，延期交货超过7天，则从第8天起每天的违约金为1．0％。罚款最多不超过合同总金额的5％。乙方产品在承诺的质量保证期间，发生乙方承诺保证的质量问题时，乙方必须与甲方一起确认质量问题的原因，属乙方责任的乙方必须无偿提供补片产品。未尽事宜，双方可另行协商，经双方签字确认的订货通知单、加工图纸、细目（提料单）等作为本购销合同的附件，是合同的组成部分，具有同等法律力。
建磊国际公司向一审法院提交了和全睿公司发送的提料单，和全睿公司对提料单的真实性认可。提料单玻璃配置载明“（仿上皮0138膜色）”、“（仿上皮0163膜色）”。其中标明“（仿上皮0163膜色）”的玻璃为2块；标明为“（仿上皮0138膜色）”的玻璃278块，用于屋面采光顶玻璃；标明为“（仿上皮0138膜色）”的玻璃102块，用于西立面、北立面、东立面、南立面增高层改造玻璃；其余530块未注明膜色，主要用于西立面、北立面、东立面增高层改造玻璃。
建磊国际公司向一审法院提交了加工计划，加工计划显示涉案玻璃应自2016年11月6日起至2016年11月28日陆续到场。
和全睿公司向一审法院提交发货清单，发货单显示2016年11月9日至2017年1月8日，和全睿公司向建磊国际公司发货，建磊国际公司签收。发货单载明：核对货物数量、规格无误，并检查外观质量无缺陷后签收。
和全睿公司向一审法院提交对账单，载明2016年11月9日至2017年1月13日建磊国际公司签收货物总价款为1249626．65元，2016年10月22日至2017年2月16日建磊国际公司支付货款共计1130000元，建磊国际公司并未在对账单上签字确认，但对对账单上所载总价款及已付款金额无异议。
建磊国际公司向一审法院提交明细载明：其向和全睿公司支付货款具体时间和金额如下：2016年10月21日支付20万元，2016年12月9日支付40万元，2016年12月28日支付40万元，2017年2月16日支付13万元，共支付113万元。和全睿公司向建磊国际公司发货情况具体如下：自2016年11月9日至2016年12月9日，发货金额为792123．9元，自2016年12月10日至2016年12月28日，发货金额为191745元，自2016年12月29日至2017年1月13日，发货金额为165420．45元，错片返回金额共计3480元，其他零散玻璃发货金额为110858．30元。
建磊国际公司向一审法院提交微信聊天记录，2016年12月16日，建磊国际公司向和全睿公司反馈其供应的玻璃存在色差的问题，和全睿公司对微信聊天记录的真实性认可。2017年2月17日、2017年4月1日，建磊国际公司向和全睿公司发函称和全睿公司供应的玻璃存在色差问题，要求与和全睿公司协商解决。
和全睿公司称所供玻璃就是两种基色，浅色和深色属于不同基色，提料单玻璃配置所载的0138与0163是不同的膜系，代表其所有参数，包括透光率，现场的玻璃都不是0138的，数值越小，透光率越低，反射率越高，实际数值是0160和0165，深色的是0160，浅色的是0165的。建磊国际公司称其在增高幕墙采购玻璃都是0138，另外的0163是大楼其他部位的，数量不多。和全睿公司称，建磊国际公司向其定制的是两种颜色的玻璃，建磊国际公司没有向其提供幕墙设计方案及玻璃参数，仅提供了一份提料单，且没有签字，载明仿0138，常规玻璃库存是3．66米以下，建磊国际公司订的大部分是4米以上，和全睿公司需要另行采购玻璃原片，导致不同的玻璃原片基色不同，产生色差。
2017年6月8日，建磊国际公司申请对涉案玻璃的色差进行鉴定，2017年11月8日撤回鉴定申请。
建磊国际公司向一审法院提交明细，有色差的浅色玻璃共计123块，价值共计212021．32元。建磊国际公司称其主张的经济损失包括前期调换安装人工费用85782．06元；即将更换玻璃的（包括玻璃）费用681310．42元，其中，玻璃调换费用214899元、其他辅助材料60529．89元、人工费229225．6元、玻璃副框加工费12893．94元、运输费35816．50元、措施费31200元、管理费税费96745．5元；玻璃幕墙安装误工费156942．91元；大甲方的罚款100000元。其中前期调换的费用、误工费用、大甲方的罚款已经发生，其他的还未发生。对于存在色差的玻璃，和全睿公司称可予以更换。
建磊国际公司向一审法院提交的2017年1月3日《工程联系单》显示，北京托普世纪科技企业孵化器有限公司（以下简称托普公司）要求建磊国际公司支付未如期竣工罚款100000元；2017年2月14日《工程联系单》显示，托普公司要求建磊国际公司书面回复色差原因，并对玻璃进行更换。
上述事实，有和全睿公司向一审法院提交的玻璃购销合同、发货清单、网上银行电子回单，建磊国际公司提交的提料单、加工计划时间表、微信聊天记录、《工程联系单》及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为，和全睿公司与建磊国际公司签订的《玻璃购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案主要涉及以下焦点问题：
一、涉案玻璃是否存在色差。根据和全睿公司的陈述，其所供玻璃存在0160、0165两种型号，0160颜色较深，0165颜色较浅。而根据建磊国际公司提供的提料单所载，用于西立面、北立面、东立面增高层改造玻璃的配置均为“仿上皮0138膜色”，即用于西立面、北立面、东立面增高层改造玻璃的颜色应该是一致的。因此，根据和全睿公司的自述，其提供了存在色差的2种颜色玻璃，与提料单所载不致，故一审法院对于涉案玻璃存在色差的事实予以确认。
二、关于和全睿公司要求支付购货款119626．65元、违约金381136．13元、罚款62481．33元的诉讼请求。一审法院认为，和全睿公司所供玻璃存在色差，根据建磊国际公司的统计，存在色差的玻璃价值212021．32元，远超过尚欠货款119626．65元。因此，建磊国际公司提出的质量抗辩成立，建磊国际公司在和全睿公司未妥善解决质量问题之前，有权拒付尾款。同时，和全睿公司亦无权要求支付违约金及罚金。故对于和全睿公司的前述诉讼请求，一审法院不予支持。
三、关于建磊国际公司要求赔偿经济损失1024035．39元的诉讼请求。建磊国际公司明确其主张的损失包括：前期调换安装人工费用85782．06元、即将更换玻璃的（包括玻璃）费用681310．42元、玻璃幕墙安装误工费156942．91元、大甲方的罚款100000元。就上述损失，一审法院逐一认定如下：1．关于前期安装人工费用85782．06元。建磊国际公司称，此系其调整存在色差玻璃的位置发生的费用。一审法院认为，建磊国际公司的该项请求不能得到支持。理由是，首先，建磊国际公司是否进行了相应位置调整、如何调整，均不能确定；其次，建磊国际公司的所谓调整并未解决和全睿公司的色差问题，因此，即便建磊国际公司对玻璃进行相应位置的调整，亦未能弥补和全睿公司所供玻璃的质量瑕疵，和全睿公司不应承担由此发生的费用。2．关于玻璃幕墙安装误工费156942．91元。一审法院认为，建磊国际公司的该项请求不能得到支持。理由是，首先，涉案玻璃存在色差的质量瑕疵，不应发生工期的延误，因为，事实上建磊国际公司将存在色差的玻璃亦进行了安装使用；其次，工期延误可能的原因之一为和全睿公司的迟延供货，但和全睿公司迟延供货的事实，一审法院亦不能认定，具体理由将在下一个焦点中进行论述。3．关于大甲方的罚款100000元。一审法院认为，建磊国际公司的该项请求不能得到支持。理由是，根据建磊国际公司提供的《工程联系单》显示，大甲方托普公司要求建磊国际公司支付未如期竣工罚款100000元。该罚款100000元的指向并非玻璃存在色差而发生。而针对玻璃色差问题的《工程联系单》显示，托普公司要求建磊国际公司书面回复色差原因，并对玻璃进行更换。关于工程延期的责任，不应由和全睿公司承担，理由同上。4．关于建磊国际公司即将更换玻璃的（包括玻璃）费用681310．42元。一审法院认为，和全睿公司所供玻璃存在色差，其应当承担相应民事责任。但建磊国际公司直接主张“即将更换玻璃的（包括玻璃）费用681310．42元”的诉讼请求不能得到支持。理由是，首先，关于存在色差玻璃自身的费用，根据法律规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案在审理过程中，和全睿公司表示其对存在色差的玻璃可以予以更换，因此，建磊国际公司应当首先要求和全睿公司对存在色差玻璃进行更换，而无权直接要求和全睿公司赔偿所更换玻璃的损失，且事实上建磊国际公司亦未将瑕疵玻璃予以更换。其次，关于更换玻璃将发生的其他费用。如前所述，法律规定数种和全睿公司承担责任的方式，建磊国际公司可以合理选择。根据建磊国际公司的诉求，其并未选择要求和全睿公司更换瑕疵玻璃，建磊国际公司亦未实际将瑕疵玻璃予以更换，因此建磊国际公司要求和全睿公司承担责任的方式不能确定为“更换瑕疵玻璃”，且更换费用并未实际发生，损失尚不能确定，故建磊国际公司无权直接要求赔偿上述更换费用。综上，对于建磊国际公司要求赔偿经济损失1024035．39元的诉讼请求，一审法院不予支持。
四、关于建磊国际公司要求支付迟延交货违约金256173．46元、罚款62481．33元的诉讼请求。根据双方协议约定，付款方式为合同签订后，建磊国际公司支付合同总额的30％作为预付款，后期货款每30万元为一个结算单位。建磊国际公司在2016年10月21日支付20万元，并未足额支付30%的预付款（根据合同约定供货金额约为42万元），至2016年12月9日，建磊国际公司支付40万元，尚付足合同约定的预付款项，距合同签订日2016年10月11日迟延近2个月，和全睿公司有权相应顺延供货时间。和全睿公司的供货期间为2016年11月9日至2017年1月8日，并款超过合理顺延期间，故和全睿公司不应就未按加工计划表时间供货承担违约责任。对于建磊国际公司的前述诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回北京和全睿建筑材料有限公司的诉讼请求；二、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为和全睿公司是否应当向建磊国际公司赔偿经济损失1024035．39元，支付迟延交货违约金256173．46元，及支付罚款62481．33元。
建磊国际公司要求赔偿经济损失1024035．39元，包括：前期调换安装人工费用85782．06元、即将更换玻璃的（包括玻璃）费用681310．42元、玻璃幕墙安装误工费156942．91元、大甲方的罚款100000元。关于前期安装人工费用85782．06元，建磊国际公司称，此系其调整存在色差玻璃的位置发生的费用，但建磊国际公司是否进行了相应位置调整、如何调整，均不能确定，主张因此而产生的费用，依据不足。关于大甲方的罚款100000元，根据建磊国际公司提供的《工程联系单》显示，大甲方托普公司要求建磊国际公司支付未如期竣工罚款100000元，未显示与玻璃存在色差之间的因果关系，而在之后的一份针对玻璃色差问题的《工程联系单》显示，托普公司要求建磊国际公司书面回复色差原因，并对玻璃进行更换，故要求和全睿公司承担罚款，依据不足。关于建磊国际公司即将更换玻璃的费用681310．42元，该更换费用并未实际发生，损失尚不能确定，故本院不予支持。
关于玻璃幕墙安装误工费156942．91元，根据建磊国际公司陈述，误工费的产生系由于和全睿公司未按照供货计划提供货物，时间延迟、数量不足，导致工人施工效率下降，因此该项损失是否应当由和全睿公司承担，应当审查和全睿公司是否存在迟延供货的违约行为，且是否应就此承担相应责任。根据双方协议约定，付款方式为合同签订后，建磊国际公司支付合同总额的30％作为预付款。建磊国际公司在2016年10月21日支付20万元，并未足额支付30%的预付款，至2016年12月9日，建磊国际公司支付40万元，距合同签订日2016年10月11日迟延近2个月。和全睿公司的供货期间为2016年11月9日至2017年1月8日，并未超过合理顺延期间，故和全睿公司不应就未按加工计划表时间供货承担违约责任。因此，对于建磊国际公司要求支付玻璃幕墙安装误工费156942．91元、迟延交货违约金256173．46元、罚款62481．33元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，建磊国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16884元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 解学锋
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年六月二十一日
法官助理 张雅霖
法官助理 王雯雯
书 记 员 徐 曼