北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终388号
上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市临河区妇幼保健院，住所地巴彦淖尔市临河区解放西街。
法定代表人：张世平，院长。
委托诉讼代理人：刘巍，北京陈志华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某1，男，2004年3月25日出生，汉族，住北京市房山区。
被上诉人（原审原告）：王某2，男，2004年3月25日出生，汉族，住北京市房山区。
王某1、王某2之法定代理人：王某3（王某1、王某2之父），1979年5月6日出生，汉族，无业，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：唐泽光，北京市金栋律师事务所律师。
原审被告：首都医科大学附属北京天坛医院，住所地北京市东城区天坛西里*号。
法定代表人：ＸＸ，院长。
委托诉讼代理人：王凯戎，北京市言采律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭文红，女，1966年2月2日出生，该单位医务处员工。
上诉人巴彦淖尔市临河区妇幼保健院（以下简称临河妇幼保健院）因与被上诉人王某1、王某2，原审被告首都医科大学附属北京天坛医院（以下简称天坛医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2009）崇民初字第03909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，经过询问，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
临河妇幼保健院上诉至本院称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决缺乏合理性，显失公正，请求二审法院依法改判。理由：1.一审判决认定“双方对诊疗事实争议较大的情形下，鉴定机构无法判断，导致下一步的鉴定工作无法继续完成，进而鉴定机构终止了鉴定程序。至此，临河妇幼保健院未就其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错完成相应的举证责任”，故判决临河妇幼保健院承担赔偿责任。本案鉴定机构未能进行医疗行为与损害后果之间因果关系鉴定的原因，系患方主观故意不配合；且病历存在瑕疵，但并不导致过错及因果关系的无法认定；因患方主观故意不配合鉴定，导致过错及因果关系鉴定终止，原审判决却认定临河妇幼保健院承担不利后果，承担赔偿责任，明显适用法律错误，且显失公正。综上，此事实认定不清，且适用法律错误。2.一审法院仅委托北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源鉴定中心）对天坛医院过错等进行书面评价，却拒绝委托鉴定机构对临河妇幼保健院过错等分析进行书面评价，缺乏法律依据，且程序违法。3.患方的损害后果与临河妇幼保健院的诊疗行为无关。实践中，此类案件即使在医院诊疗行为存在过错的情况下，也仅是轻微责任。患儿出生后家属拒绝观察治疗，要求出院，并签字同意，因此造成的后果由其自行承担。综上，一审法院认定临河妇幼保健院承担主要责任，并按照80%的比例判决，无事实及法律依据，且比例过高，显失公正。4.关于具体赔偿数额计算有误。对于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第33条，鉴于本案患者疾病情况，不宜一次性给付二十年的残疾赔偿金，应以定期金方式给付。对于护理费，护理依赖程度是计算所需护理费用的必备项目。《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》《附录B》对赔付比例规定如下，“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100%；b）大部分护理依赖80%；c）部分护理依赖50%”。本案为大部分护理依赖，故其关于护理费的赔付比例最多为80%。护理费用的计算公式应为：护工标准*护理期限*护理依赖程度*责任比例。原审法院判决此项赔偿的期间系出生日2004年3月25日至2017年10月24日，共计4961天，其判决赔偿789780元，平均每天的护理费为789780元/4961天=159.19元/天，此期间无事实依据，且标准过高，未按照大部分护理依赖的标准，也未按照其认定的主要责任赔偿，显失公正。而且在法院判决中没有明确护理人数，根据2004年时间计算护理费每天应当只为60元，但经计算一审法院判决临河妇幼保健院应支付的护理费远远高于这个数额。对于交通费，患方提供大量各地方的票据，无就诊的事实支持，且大部分为无患方姓名的加油票，故不能认定与本案有关。但一审法院支持此项赔偿高达30000元，缺乏事实依据及合理性。对于残疾用具费，在法源鉴定中心作出（京）法源司鉴[2015]医鉴字第121号鉴定意见书（以下简称第121号鉴定意见书）中,明确“目前状态可予以轮椅辅助，参照北京市相关标准，最高支付限额费用为4000元/辆，最低使用年限三年”。一审法院支持的时间是从患儿3岁开始，至辩论终结日，此项赔偿应以实际发生的票据为准，不应当依据鉴定结论。另外，一审法院对此项费用也是按照100%的比例判决，与其认定临河妇幼保健院承担主要责任不符，4000元/3年*4次=16000元。再有，一审判决按照最高支付限额标准、最低使用年限判决，缺乏合理性。5.鉴于临河妇幼保健院的医疗行为发生在内蒙临河，且在多次庭审中，患方一直声称在当地生活，且患方未能提交其在北京居住的有效证据。内蒙古与北京两地之间的生活水平差异极大，故一审法院按照北京的标准判决赔偿，缺乏合理性。
王某1、王某2及其法定代理人辩称：一、本案未进行因果关系的专业鉴定是因为临河妇幼保健院提供材料的涂改，而不是王某1、王某2不配合，中间经历了8年，都是因为病例存在涂改添加导致无法鉴定。二、关于医院责任问题，从举证责任上，病人无法保管任何资料，都是医院保管，且专业技术占优势。患者信赖医院保管资料，但是病例一旦涂改便造成了很大的麻烦，孩子出现脑瘫后发现医院改动了病例，患者也不能对此举证。根据民事证据规则及相关规定，因为病例涂改无法区分责任是推定医院承担责任，最终法院酌情考虑临河妇幼保健院承担80%的责任。残疾赔偿金的给付等也是有法律依据的，没有定期金支付方式。判决给付护理费的数额也适当。对于适用的赔偿标准，应当适用北京的标准，同时王某1、王某2的父亲也一直在北京居住生活，王某1、王某2的治疗也在北京。同意一审判决。
天坛医院辩称：同意一审判决。天坛医院是提前垫付了鉴定费用1200元，但一审判决没有认定天坛医院垫付鉴定费导致鉴定费无法退还，请求二审法院予以纠正。
王某1、王某2及其法定代理人向一审法院起诉请求：要求法院判令临河妇幼保健院、天坛医院支付：1.医疗费261235元（以实际票据为准）；2.住院伙食补助费18000元（50元/天*180天*2人）；3.伤残赔偿金1229480元（参照四级伤残，系数为70%计算）；4.护理费2556000元（自2004年3月25日计算至2015年11月24日共140个月4260天，两个孩子4个人护理，比照护工标准150元/天/人计算）；5.营养费365000元（自2004年3月25日计算至2015年11月24日,每个孩子每天按照50元计算50元/天/人×4255天×2人）；6.交通费126800元（根据王某1、王某2就诊产生交通费、加油票等实际票据计算）；7.残疾用具费56000元（根据鉴定报告，20年内每个孩子需要7辆残疾轮椅，4000元/辆×7辆×2人）；8.后续长期护理费4380000元（自2015年11月25日起算，计算20年，参照护工标准每日150元/人，每天4个护理人员计算，150元/天/人×365天×4人×20年）；9.精神抚慰金30万元，王某1、王某2各15万元；10.诉讼费及鉴定费用由临河妇幼保健院、天坛医院承担。
一审法院认定事实：2004年3月25日早晨，孕妇陈茹梅（王某1、王某2之母）因孕1产0孕34周零4天，到临河妇幼保健院就诊。入院后10小时于2004年3月25日下午临河妇幼保健院实施剖宫产术，分娩两男性新生儿（即王某1、王某2）并送入儿科治疗。2004年4月1日王某1、王某2出院。2006年3月20日家长携王某1在天坛医院处门诊就医，病史记载出生后家长发现王某1生长发育迟缓，目前行走困难、言语不清。经临床检查后，印象为脑发育不良、脑积水。2006年9月14日家长携王某1、王某2在北京儿童医院门诊就医。经临床检查后，印象为脑积水（梗阻性）、脑瘫（痉挛型）。
2009年10月，临河妇幼保健院提出管辖异议。2010年3月23日原北京市崇文区人民法院作出（2009）崇民初字第03909号民事裁定书，“驳回临河妇幼保健院对本案管辖权提出的异议”。之后，临河妇幼保健院提出上诉，2010年5月19日，法院作出裁定，“驳回上诉，维持原裁定”。2010年7月临河妇幼保健院提出医疗事故鉴定申请。2011年5月，法院委托东城区医学会进行医疗事故鉴定；次月，因王某1、王某2对于病历的真实性、完整性及医务人员的资质提出质疑，东城区医学会将医疗事故技术鉴定中止。2011年8月30日，临河妇幼保健院提出笔迹鉴定，要求对陈茹梅病历第8页中“要求同意保胎”中“要求”系王某1、王某2之祖母书写及“同意保胎”四个字系王某1、王某2之母陈茹梅书写进行笔迹鉴定。后因陈茹梅下落不明，临河妇幼保健院不再提起该项鉴定申请。2012年2月，王某1、王某2对于病历的真实性、完整性以及能否作为鉴定依据提出鉴定申请。2012年10月，北京盛唐司法鉴定所以该鉴定超出法医临床范围为由，终止鉴定。就终止原因，法院试图通过补充材料的方式继续鉴定，经多次沟通，北京盛唐司法鉴定所分别于2012年11月、2013年1月函复法院，坚持终止上述鉴定。2013年2月，王某1、王某2提出要求对于病历涂改对病历的完整性、连续性、真实性是否有影响进行鉴定。后，本案由中国法医学会司法鉴定中心进行鉴定。2013年6月，中国法医学会司法鉴定中心以其中心缺乏鉴定专家为由，将该鉴定退回法院。2013年8月王某1、王某2再次就上述要求提出鉴定申请，王某1、王某2、临河妇幼保健院、天坛医院选定鉴定机构为北京华夏物证鉴定中心。2013年9月，北京华夏物证鉴定中心以该鉴定超出其司法鉴定业务范围为由退回本次鉴定。
2013年12月，王某1、王某2提出司法鉴定申请：1.涂改部分是否影响了病历的实质内容；2.病历涂改内容是否导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定；3.如果不影响，判断临河妇幼保健院对患者的诊疗行为是否存在医疗过错，如有过错该过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定；并判断天坛医院对王某1的门诊医疗行为是否存在医疗过错，如有过错该过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。同时，王某1、王某2提出鉴定要求：1.对王某1、王某2的伤残等级进行评定；2.对王某1、王某2后续治疗及康复治疗的时间、项目及费用和营养费用出具鉴定意见；3.对王某1、王某2残疾器具项目和费用出具鉴定意见；4.对王某1、王某2的护理医疗程度、护理期间及护理人数出具鉴定意见。双方确定鉴定机构为法源鉴定中心。
2014年6月10日，法源鉴定中心作出（京）法源司鉴[2014]临鉴字第45号鉴定意见书（以下简称第45号鉴定意见书），鉴定机构在全面分析了陈茹梅及王某1、王某2的病历后，作出如下鉴定意见：1.临河妇幼保健院在收入陈茹梅住院的病历书写方面，存在不符合《病历书写基本规范（试行）》的要求，例如首页之中刮改、《新生儿病历》，该不符合规范之处对于临床诊疗事实的分析判断无实质性影响；2.临河妇幼保健院在对陈茹梅、王某1、王某2的病历书写方面，缺乏产后护理记录以及新生儿护理记录，不符合《病历书写基本规范（试行）》的要求，对于结合病程记录内容全面了解产妇产后、新生儿住院时期的情况具有一定的影响；3.王某1、王某2对于医院病历书写之中胎心率的差异性、出院总结、胎儿孕周记载的差异性、长期医嘱以及新生儿出生后阿氏评分的差异性争议，本次鉴定认为对于判断临床诊疗事实不具有实质性影响。4.医患双方对于《入院病人病情交待》之中“要求同意保胎”签字争议确认、《剖宫产术协议书》之中“1.早产儿
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转儿科；2.早产儿硬肿、肺透明膜病、脑瘫”内容是否添加争议的确认，对于本案医院诊疗行为的知情告知，具有实质性的影响作用；5.对“要求同意保胎”签字争议的确认，以及患者方所述有关剖宫产术的相关情形，也有助于对医院剖宫产术时间的选择具有一定的判断作用；6.医患之间关于胎儿胎位的争议，对于鉴定判断医院的临床诊疗行为没有实质性影响。从病历反映医院在分娩前未查明本案系双胎臀位以及存在足先露情形，系在术中得以明确胎位和先露；7.王某1病历材料个人史之中的书写特点，无依据认定新生儿出生时具有抢救措施；8.王某1、王某2对于医院有关医护人员的资质、签名等争议，超出本次鉴定的专业范围，请法庭审理。
针对上述第45号鉴定意见书，鉴定机构要求法院对于事实核实部分，法院函复法源鉴定中心：1.对于鉴定文书第5页“要求/同意保胎”字迹的书写人问题，经法院询问王某1、王某2及临河妇幼保健院，王某1、王某2表示此字迹前王某1、王某2之母“陈茹梅”签字系陈茹梅本人书写，但之后的“同意保胎”及将“同意”二字改为“要求”均非陈茹梅书写；并表示因陈茹梅无法找到，其对“同意保胎”四字愿承担举证责任，但对于“同意”二字改为“要求”应由临河妇幼保健院承担举证责任。临河妇幼保健院表示“同意保胎”为陈茹梅书写，将“同意”二字改为“要求”为陈茹梅或其婆母书写，但由于陈茹梅无法找到，比对样本亦无法提供，故不再申请笔迹鉴定。基于上述陈述，法院认为王某1、王某2应对“同意保胎”是否为陈茹梅书写承担举证责任，“同意”二字改为“要求”应由临河妇幼保健院承担举证责任；2.对于鉴定文书第5页言及的《剖宫产术协议书》中出现书写体“1.早产－转儿科；2.早产儿硬肿、肺透明膜病、脑瘫”的内容，临河妇幼保健院主张并非后添加，因其医院的“知情同意告知文书”均为范本，其医院会根据每个孕妇的情况在告知范本上另行书写告知；另称其医院虽无法证明上述书写体并非再次添加，但在《入院病人病情交待》的“病程中可能发生的问题及处理办法”一栏中亦有另行告知。基于上述陈述，法院认为临河妇幼保健院应对上述书写体是否为后续添加形成承担举证责任；3.对于鉴定文书第7页曹霞签字的涂改问题，现双方已对该签字的涂改问题不再存有争议；4.对于鉴定文书第8页患者陈述的“患者入院时原定早晨实施剖宫产术，因产妇吃了早餐而继续保胎；后于中午经医师检查发现胎儿足先露，而马上进行剖宫产术，并于15：40开始手术”。现王某1、王某2方坚持上述陈述，并主张当时临河妇幼保健院的王巧云医生在场。对此，临河妇幼保健院提交了王巧云出具的《说明》，王巧云称：其本人并未有王某1、王某2所述的上述陈述。法院认为就此王某1、王某2应对其上述陈述承担举证责任；5.对于鉴定文书第8页的医护人员资质和签名字体质疑的问题，现双方已不存争议。
法院函复后，同时要求法源鉴定中心依据已经核实的事实，继续启动鉴定程序。2015年8月4日，法源鉴定中心组织王某1、王某2、临河妇幼保健院双方对临河妇幼保健院所提上述第3、4项鉴定事项（如果不影响，判断临河妇幼保健院对患者的诊疗行为是否存在医疗过错，如有过错该过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定；并判断天坛医院对王某1的门诊医疗行为是否存在医疗过错，如有过错该过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定）。召开意见陈述会。当日，法源鉴定中心函复法院表示“会上患方对院方的陈述内容表现出情绪很激动，出现言语上的刺激等现象，陈述会议终止，也对本案鉴定人带来一定压力；另外，患方对院方病历所记载的孕周、患儿出生时评分的医疗事实存在争议，鉴定工作困难，鉴于治疗事实仍存较大争议的情况下，本中心决定关于上述委托的第3、4项予以终止鉴定”。
2015年10月21日，法源鉴定中心作出第121号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王某1、王某2脑性瘫痪所遗留运动障碍状况评定为四级残疾；2.被鉴定人王某1、王某2后续治疗问题主要涉及是否要进一步针对肢体肌肉张力高、平衡问题的手术治疗，两位患儿脑积水的进一步观察以及骨质疏松的相关治疗。对此，本次鉴定无法提出确切的意见，尚有待今后临床医院的检查及建议确定。但目前被鉴定人王某1、王某2情况需长期家庭训练康复治疗；3.被鉴定人王某1、王某2目前缺乏接受额外营养治疗的临床指征；4.被鉴定人王某1、王某2目前状态，可予以轮椅辅助，参照北京市相关标准，最高支付限额费用为4000元/辆，最低使用年限为三年，供法庭审理参考；5.被鉴定人王某1、王某2现残疾状况属于大部分护理依赖，护理人数原则上为1-2人。
因第45号鉴定意见书对于临河妇幼保健院、天坛医院的过错以及因果关系未予鉴定。王某1、王某2及天坛医院对于此阶段患者就医的病历记录并无异议，双方均同意以函询的形式对于天坛医院的诊疗行为是否存在过错及因果关系作出判断，故法院于2016年2月25日向法源鉴定中心发函要求对天坛医院对于王某1的门诊医疗行为是否存在医疗过错，如有过错该过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行分析。2016年3月1日，法源鉴定中心函复法院：关于天坛医院对王某1的诊疗行为，审查送检病历材料，王某1在天坛医院就诊为2006-03-20、2006-09-28、2009-06-04、2009-06-11的门诊就诊，由于患儿就医为间断性门诊，而患方的门诊就医具有自主选择和决定性，单纯凭借着几次的门诊间断性就诊情况，对医方的过错等评价没有依据。
另，在第45号鉴定意见书中还提到，“本案虽然具有病程记录，但缺乏护理记录，不符合卫生部在当时年代对于病历书写规范的基本要求。对全面了解新生儿住院期间的基本情况具有一定的影响作用”。经法院函询，法源鉴定中心给出的解释：护理记录是从护理工作的立场、要求，对新生儿收入病室时状态，入病室之后的生命体征观察监测，医疗处理措施执行的定时性记录材料。通过护理记录可以了解新生儿收入病室时基本情况以及新生儿在病室治疗期间进食情况、病情变化以及及时处理情况。由于缺乏护理记录以致对新生儿住院时期的上述情况了解有影响，也对判断新生儿护理工作以及诊疗工作有无过错、因果关系具有实质性影响。之后，法源鉴定中心对于王某1、王某2的护理记录问题，补充意见为：审查送检病历材料，患儿娩出日期为2004-03-25下午3时55分和3时56分，王某1重症护理日期为2004-03-26-12：00，无王某2护理记录，故不符合卫生部在当年代对于病历书写规范的基本要求。
另查，王某1、王某2向法院提交了临河妇幼保健院的病历、医疗费票据若干张，证明其因治疗的费用支出。经质证，临河妇幼保健院对部分票据合法性有异议，有部分票据不是国家承认的正式发票，是收据，而且数额很高；部分票据没有原件，只有复印件；部分票据没有任何与本案关联的标志，无法看出是王某1、王某2就医的票据，部分票据无法与病历资料相印证。天坛医院的质证意见与临河妇幼保健院相同。其中，依据住院病历及收费清单显示：王某1、王某2在临河妇幼保健院住院7天、在尔康医院住院共112天，王某1在清华大学玉泉医院住院17天。
王某1、王某2为了证明其因就医产生的交通费用，向法院提交了包括加油费、过路费、打车费、停车费等票据若干张。经质证，临河妇幼保健院对上述证据的质证意见为：所有票据数额庞大，只有两张有王某2的名字，其他均没有名字。王某1、王某2在鉴定中主张一直在老家，住院来北京治疗才有交通费，但其提供的票据中几乎大部分是北京发生的票据，包括加油票及出租票，这些票据时间与患者就医的情况严重不符，另外患方提供的这些加油票、火车票及高速过桥费中有许多是外地发生的，比如陕西、甘肃、辽宁、河北、哈尔滨、山西太原、拉萨、西宁等等均不能证明是原告发生，所以这些票据与本案无关。就交通费发生依据法律规定，赔偿权利人应当说明发生时间、起始地点，参加人员及具体办理的事项，作为临河妇幼保健院、天坛医院也充分考虑本案时间跨度较长，王某1、王某2无法满足上述要求，请法院以本案实际情况酌定。天坛医院与临河妇幼保健院的质证意见一致。
对于经常居住地，王某1、王某2提交了房山区周口店社区居委会出具的居住证明，证明其二人自2006年居住于龙乡苑小区1号楼4单元501室至今。临河妇幼保健院不认可该证明，主张与此前王某1、王某2多次表述在内蒙老家接受治疗的陈述矛盾。天坛医院未发表明确质证意见，但认可其没有相反证据推翻该居住证明。临河妇幼保健院提交了其他二病人的剖宫产协议书、病人病情交代，欲证明当时其医院在知情同意书中特别交代事项中均是手写补充，并且没有患方签字，鉴于其医院是二级医院，存在条件落后等情况，王某1、王某2剖宫产术协议书的脑瘫告知中，也是当时补充，并非后续添加。经质证，王某1、王某2对于上述剖宫产协议书、病人病情交代的真实性、关联性及合法性均不认可。天坛医院认为上述证据不符合证据要求，未发表质证意见。临河妇幼保健院提交了全国高等学校教材《儿科学》（人民卫生出版社、薛辛东主编）证明：按照教科书对于脑性瘫痪（脑瘫）病因的描述，一般可将病因分为三类：1.出生前因素，主要由于宫内感染、缺氧、中毒……；2.出生时因素，主要为早产、过期产、多胎、低出生体重、窒息、产伤、缺血缺氧性脑病等；3.出生后因素，各种感染、外伤、颅内出血等。经质证，王某1、王某2对于教材的真实性认可，对于证明目的不认可。天坛医院未发表质证意见。
一审法院认为，医疗机构承担医疗侵权赔偿责任的前提是其医疗行为存在过错并与患者的损害后果有因果关系。本案所涉医疗损害赔偿纠纷，经法源鉴定中心作出第45号鉴定意见书及相关回复意见，可作出如下结论：一、临河妇幼保健院在对陈茹梅、王某1、王某2的病历书写方面，缺乏产后护理记录以及新生儿护理记录，不符合《病历书写基本规范（试行）》的要求，对于结合病程记录内容全面了解产妇产后、新生儿住院时期的情况具有一定的影响；由于缺乏护理记录以致对新生儿时期的上述情况了解有影响，也对判断新生儿护理工作以及诊疗工作有无过错、因果关系具有实质性影响。二、医患双方对于《入院病人病情交待》之中“要求同意保胎”签字争议确认、《剖宫产术协议书》之中“1.早产儿
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转儿科；2.早产儿硬肿、肺透明膜病、脑瘫”内容是否添加争议的确认，对于本案医院诊疗行为的知情告知，具有实质性的影响作用。三、对“要求同意保胎”签字争议的确认，以及患者方所述有关剖宫产术的相关情形，也有助于对医院剖宫产术时间的选择具有一定的判断作用。该书写“要求同意保胎”内容对临床诊疗行为具有实质性影响。基于上述鉴定意见，王某1、王某2护理记录的缺失以及部分病历的涂改、添加对于判断临河妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错及因果关系具有实质性影响。
本医案发生于2004年，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。针对上述鉴定机构对病历提出的问题，法院认为：对于“要求/同意保胎”字迹问题，王某1、王某2应对“同意保胎”是否为陈茹梅书写承担举证责任，“同意”二字改为“要求”应由临河妇幼保健院承担举证责任。就“同意”与“要求”从词义角度分析，对于保胎的意愿程度并不尽相同。“同意”是院方提出保胎方案和建议，征求患者的意见后，患者表示认可的意思表示。而“要求”是指患者积极主动地要求医院对其进行保胎治疗。两者对于保胎的意愿完全不同，这种意愿的差异，对于剖宫产术实施的时间选择有相当的影响作用，进而对本案的诊疗结果会产生实质的影响作用。因陈茹梅的病历由临河妇幼保健院保存，现临河妇幼保健院未能举证说明病历中“同意”二字改为“要求”究竟为何人所为，应对此承担举证不能的不利后果。同理，对于《剖宫产术协议书》中出现书写体“1.早产－转儿科；2.早产儿硬肿、肺透明膜病、脑瘫”的内容，临河妇幼保健院辩称由于其医院的级别及对于法律的认知程度较弱和法律素养不高，导致其医院长期采用这种手写添加版本的《剖宫产术协议书》。然而，对于每张《剖宫产术协议书》均进行人工添加的人工成本并不低于将上述权利义务告知性语句重新印刷的成本。另，即便需要临时添加，也应要求患方在添加处签字确认。故法院对于临河妇幼保健院的抗辩，不予采信，其应对上述书写体是否为后续添加形成承担举证不能的责任。对于护理记录缺失的问题，会导致对新生儿收入病室时基本情况、新生儿在病室治疗期间进食情况、病情变化以及及时处理情况状态、入病室之后的生命体征观察监测及医疗处理措施执行等均无从了解，对本案中临河妇幼保健院的诊疗工作有无过错、因果关系的判断具有实质性影响。基于上述病历存在的问题，鉴定机构认为已经对于医疗行为的审查产生实质影响，在双方对诊疗事实争议较大的情形下，鉴定机构无法判断，导致下一步的鉴定工作无法继续完成，进而鉴定机构终止了鉴定程序。至此，临河妇幼保健院并未就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错完成相应的举证，故其医院应对王某1、王某2的损害结果承担相应的赔偿责任。另，考虑脑性瘫痪（脑瘫）的病因一般可分为三类：出生前因素、出生时因素、出生后因素。王某1、王某2未能提交出生前的检查记录，致使产前状态不明，且王某1、王某2在出生二年后才到天坛医院进行就诊。法院综合考虑到脑瘫的致病原因，确定临河妇幼保健院对本次医疗行为对王某1、王某2造成的损害结果承担主要责任，王某1、王某2承担次要责任。依据上述论述，法院根据王某1、王某2提交的相应票据，确定临河妇幼保健院应负担王某1、王某2的医疗费金额为74088元，负担王某1住院伙食补助费5160元、王某2住院伙食补助费4480元。
对于伤残赔偿金数额的确定，法院依据第121号鉴定意见书评定王某1、王某2为四级残疾的标准，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。对于护理费用一节，法院参照上述鉴定意见书关于护理人员和护理等级的意见，结合本案特点，并参考北京地区护工从事大部分护理依赖级别的劳务报酬标准，确定临河妇幼保健院应负担王某1、王某2每人护理费数额。同理，对于后续长期护理费，因护理人员的劳务标准及王某1、王某2所需的护理等级均有可能发生变化，故法院酌情计算至辩论终结后的一年，就此后新产生的护理费，王某1、王某2可以随时主张相关权利。
对于王某1、王某2主张的营养费365000元，因第121号鉴定意见书中并未给出王某1、王某2需要额外营养治疗的鉴定意见，法院对王某1、王某2的该项诉讼请求，不予支持。
对于交通费用，王某1、王某2虽然提交了正式票据，但并未就本人及必要的陪护人员产生的交通费用与其主张的就医地点、时间、人数和次数相互对应，故法院根据票据的金额予以酌定。
对于残疾用具费，依据上述鉴定意见书确定的标准，考虑到王某1、王某2开始使用轮椅的年龄约为3岁，同时参考鉴定结论，计算至本案辩论终结日，确定王某1、王某2每人的金额为16000元。对于精神抚慰金，法院酌定王某1、王某2每人5万元。判决：一、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某1、王某2医疗费共计人民币七万四千零八十八元整；二、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某1住院伙食补助费人民币五千一百六十元整；三、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某2住院伙食补助费人民币四千四百八十元整；四、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某1伤残赔偿金人民币五十九万二千零二十元八角；五、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某2伤残赔偿金人民币五十九万二千零二十元八角；六、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某1自出生至二〇一七年十月二十四日期间的护理费人民币七十八万九千七百八十元整；七、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某2自出生至二〇一七年十月二十四日期间的护理费人民币七十八万九千七百八十元整；八、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某1、王某2交通费人民币共计三万元整；九、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某1残疾用具费人民币一万六千元整；十、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某2残疾用具费人民币一万六千元整；十一、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某1精神抚慰金人民币五万元整；十二、自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某2精神抚慰金人民币五万元整；十三、驳回王某1、王某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，临河妇幼保健院向本院提交了由北京百家科鉴咨询服务中心出具的《关于王某2、王某1脑瘫与临河市（区）妇幼保健院诊疗行为之间因果关系论证意见书》，欲证明“不能确定王某2、王某1的脑瘫与巴彦淖尔市临河妇幼保健院的诊疗行为存在因果关系”。王某1、王某2认为该意见书不属于新的证据。天坛医院对该意见书不发表意见。因该意见书系由临河妇幼保健院单方委托相关机构作出的，本院对该份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
另经本院审理查明，王某1、王某2于2006年9月经北京儿童医院诊断为脑瘫，依据第121号鉴定意见书评定王某1、王某2为四级残疾的标准，参照上述鉴定意见书关于护理人员和护理等级的意见，酌定王某1、王某2的护理费各为647352元。依据鉴定意见书确定的标准，以及王某1、王某2开始使用轮椅的年龄，酌定每人的残疾用具费金额各为12800元。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，且与患者的损害后果存在因果关系，由医疗机构承担医疗侵权赔偿责任。因本案发生在《侵权责任法》实施之前，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。临河妇幼保健院应对主张“要求/同意保胎”中的“要求”为患者家属书写,以及《剖宫产术协议书》中出现书写体“1.早产－转儿科；2.早产儿硬肿、肺透明膜病、脑瘫”的内容并非后续添加承担相应的举证责任。因陈茹梅的病历由临河妇幼保健院保存，现临河妇幼保健院未能举证说明病历中“同意”二字改为“要求”系患者或患者亲属书写，亦不能提供证据证明《剖宫产术协议书》中书写体内容并非系后续添加，因此应对是否向患者履行了告知义务承担举证不能的责任。因新生儿护理记录的缺失对本案中临河妇幼保健院的诊疗工作有无过错、以及与损害后果之间的因果关系的判断具有实质性影响。导致双方对诊疗事实产生较大争议，导致鉴定工作无法完成，进而鉴定机构终止了鉴定程序。一审法院关于本案举证责任的分配，以及认定临河妇幼保健院并未就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错完成相应的举证，应对王某1、王某2的损害结果承担相应的赔偿责任是正确的。同时，一审法院综合考虑脑性瘫痪的发病原因，以及王某1、王某2未能提供陈茹梅的孕期检查记录，且王某1、王某2在出生二年后才到天坛医院进行就诊的事实，确定临河妇幼保健院对本次医疗行为对王某1、王某2造成的损害结果承担80%的责任，王某1、王某2承担20%的责任亦无不当。根据法源鉴定中心复函，天坛医院对于王某1的诊疗行为不存在过错，故对王某1、王某2相应的经济损失不承担赔偿责任。对于临河妇幼保健院关于患方的损害后果与临河妇幼保健院的诊疗行为无关。实践中，此类案件即使在医院诊疗行为存在过错的情况下，也仅是轻微责任。患儿出生后家属拒绝观察治疗，要求出院，并签字同意因此造成的后果由其自行承担。综上，一审法院认定临河妇幼保健院承担主要责任，并按照80%的比例判决，无事实及法律依据，且比例过高，显失公正的上诉理由，本院不予支持。临河妇幼保健院关于一审判决认定“双方对诊疗事实争议较大的情形下，鉴定机构无法判断，导致下一步的鉴定工作无法继续完成，进而鉴定机构终止了鉴定程序。至此，临河妇幼保健院未就其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错完成相应的举证责任”，故判决临河妇幼保健院承担赔偿责任。本案鉴定机构未能进行医疗行为与损害后果之间因果关系鉴定的原因，系患方主观故意不配合；且病历存在瑕疵，但并不导致过错及因果关系的无法认定；因患方主观故意不配合鉴定，导致过错及因果关系鉴定终止，一审判决却认定临河妇幼保健院承担不利后果，承担赔偿责任，明显适用法律错误，且显失公正的上诉理由，经查，法源鉴定中心作出第45号鉴定意见书对于“病历涂改内容是否导致医疗行为与损害后果之间因果关系不明或有无过错无法认定”并未明确作出鉴定意见。后一审法院就“病历中缺乏王某1、王某2新生儿护理记录是否对于本案争议问题即过错与因果关系判断的鉴定具有实质性影响，是否导致对于院方的医疗行为是否存在过错及因果关系问题无法认定”的问题函请鉴定机构进行答复。法源鉴定中心发函答复，“通过护理记录可以了解新生儿收入病室时基本情况以及新生儿在病室治疗期间进食情况、病情变化以及及时处理情况。由于缺乏护理记录以致对新生儿住院时期的上述情况了解有影响，也对判断新生儿护理工作以及诊疗工作有无过错、因果关系具有实质性影响”。因本案发生于2004年，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，一审法院确认临河妇幼保健院并未就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错完成相应的举证，故临河妇幼保健院应对王某1、王某2的损害结果承担相应的赔偿责任并无不当，对该上诉理由本院不予支持。因由法源鉴定中心对天坛医院过错等分析进行书面评价是天坛医院及王某1、王某2均同意的情况下做出的，故临河妇幼保健院关于一审法院仅委托法源鉴定中心对天坛医院过错等分析进行书面评价，却拒绝委托鉴定机构对临河妇幼保健院过错等分析进行书面评价，缺乏法律依据，且程序违法的上诉理由本院不予支持。一审法院根据本案证据，确定临河妇幼保健院负担的王某1、王某2的医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、以及根据本案情况酌予认定的交通费、精神抚慰金的数额及残疾赔偿金的给付方式均无不当。对于临河妇幼保健院关于具体赔偿数额计算有误。对于残疾赔偿金，不宜一次性给付二十年，应以定期金方式给付的上诉请求，经查，根据相关法律规定，“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保”，临河妇幼保健院并未能提供相应的担保，也未确定具体给付金额的方式，一审法院按照二十年的标准判决一次性给付残疾赔偿金并无不妥，本院对该上诉请求不予支持；对于本案交通费，患方提供大量各地方的票据，无就诊的事实支持，且大部分为无患方姓名的加油票，故不能认定与本案有关的上诉理由，一审法院根据王某1、王某2就医地点、时间、人数及次数相互对应等情况确认的数额并无不当，对该节上诉理由本院不予支持。因王某1、王某2的法定代理人在本市居住，故一审法院按照北京市城镇居民标准认定王某1、王某2的残疾赔偿金正确。对临河妇幼保健院关于一审法院按照北京城镇居民标准判决赔偿，缺乏合理性的上诉理由，本院不予支持。临河妇幼保健院关于护理费应从王某1、王某2诊断为脑瘫之日起计算的上诉请求，因王某1、王某2出生后，于2006年9月由北京儿童医院诊断为脑瘫，故一审法院自王某1、王某2出生之日起计算护理费不当，本院对护理费酌予变更，对该上诉请求予以支持。对临河妇幼保健院关于一审法院对残疾用具费是按照100%的比例判决，与其认定临河妇幼保健院承担主要责任不符的上诉请求，经查，一审判决确定的王某1、王某2残疾用具费金额为16000元适当，但未按责任比例分担，本院予以纠正。综上所述，临河妇幼保健院的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2009）崇民初字第03909号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第八项、第十一项、第十二项；
二、撤销北京市东城区人民法院（2009）崇民初字第03909号民事判决第十三项；
三、变更北京市东城区人民法院（2009）崇民初字第03909号民事判决第六项为自本判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某1自二〇〇六年九月十四日至二〇一七年十月二十四日期间的护理费人民币六十四万七千三百五十二元整；
四、变更北京市东城区人民法院（2009）崇民初字第03909号民事判决第七项为自本判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某2自二〇〇六年九月十四日至二〇一七年十月二十四日期间的护理费人民币六十四万七千三百五十二元整；
五、变更北京市东城区人民法院（2009）崇民初字第03909号民事判决第九项为自本判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某1残疾用具费人民币一万二千八百元整；
六、变更北京市东城区人民法院（2009）崇民初字第03909号民事判决第十项为自判决生效之日起七日内，巴彦淖尔市临河区妇幼保健院支付王某2残疾用具费人民币一万二千八百元整；
七、驳回王某1、王某2的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费共计二万七千三百元，由王某1、王某2负担五千四百六十元；由巴彦淖尔市临河区妇幼保健院负担二万一千八百四十元（于本判决生效后七日内给付王某1、王某2六千二百四十元；给付首都医科大学附属北京天坛医院一千二百元）。
一审案件受理费七万七千二百七十一元，由王某1、王某2负担五万六千二百零一元（已交纳二百七十九元，余款于本判决生效七日内交至原审法院）；巴彦淖尔市临河区妇幼保健院负担三万零八百七十二元（于本判决生效七日内交至原审法院）。二审案件受理费三万零八百七十五元，由巴彦淖尔市临河区妇幼保健院负担二万六千五百六十八元（已交纳），王某1、王某2负担五千六百二十元（于本判决生效七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周建忠
审判员 艾 明
审判员 唐季怡
二〇一七年六月二十六日
书记员 赵 桐