江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣10刑终120号
抗诉机关金溪县人民检察院。
原审被告人肖明，男，出生年月及身份证号码不祥，土家族，文盲，无业，重庆市涪陵区秀山县人（以上均为自报信息）。2005年10月28日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年。2017年2月5日因涉嫌犯盗窃罪被金溪县公安局刑事拘留，2017年2月18日被逮捕。现羁押于金溪县看守所。
金溪县人民法院审理金溪县人民检察院指控原审被告人肖明犯抢劫罪一案，于2017年6月22日作出（2017）赣1027刑初33号刑事判决。宣判后，金溪县人民检察院以金检刑诉刑抗［2017］2号刑事抗诉书提出抗诉。抚州市人民检察院于同年7月11日至8月11日查阅了案卷。本院依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员周广平出庭履行职务，原审被告人肖明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年2月5日凌晨，被告人肖明来到金溪县陆坊乡大岭村206国道旁的江西瓷土有限公司，爬上该厂门前电线杆架子，用铁棍撬动之前踩好点的、已被人剪断电线的变压器，让变压器移动一点位置，然后用木棍将变压器顶翻，让变压器内的铜线掉落下来，后用扳手拧开铜线上的螺丝。在此过程中被人发现，被告人肖明就手持铁棍逃跑，在逃进附近农田后被追赶来的李某1、李某2、何某三人围住并最终被抓获。
经金溪县价格认证中心鉴定，被盗变压器价值人民币23180元。
认定上述事实有被告人肖明的供述，证人李某1等人的证言，受案登记表，被告人肖明基本情况，扣押清单、照片，辩认笔录及照片，刑事判决书、人身检查照片及笔录等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人肖明采取秘密手段，窃取他人财物价值人民币23180元，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人肖明为抗拒抓捕，持铁棍将何某打伤的事实，被告人肖明予以否认，供述自己并没有采取暴力持铁棍将何某打伤，仅有证人李某1、李某2、何某等人的证言，尚无其它证据予以佐证，证据效力薄弱，不足以证实被告人肖明采取暴力持铁棍将何某打伤，从而转化为抢劫罪。本案中，无法排除合理性怀疑，根据疑罪从无原则，被告人肖明构成抢劫罪理由不成立。被告人肖明有犯故意伤害罪的前科，应酌情从重处罚；归案后，有坦白情节，可依法从轻处罚；还具有犯罪未遂情节，可依法从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，认定被告人肖明犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；扣押被告人的作案工具钢筋、手电筒等物品（详见清单）予以收缴。
金溪县人民检察院提出的抗诉意见是，原判未认定肖明转化型抢劫与案件事实、证据不符，本案现场抓捕肖明的二名证人李某1、李某2的证言和被害人何某的陈述均能证实肖明在抗拒抓捕过程中，使用铁棍拒捕，同时现场取获铁棍一根，侦查机关也及时对伤者何某身体受伤部位做了检查笔录并拍照固定，上述证据能相互印证，形成完整的证据链。被告人肖明有犯罪前科，被抓后，一直拒不如实交代真实身份，认罪态度不好，其辩解没有持铁棍将何某打伤是害怕获重刑处罚，该辩解不能成立。一审以盗窃罪对肖明论罪处罚，属定性错误，请二审依法判处。
抚州市人民检察院提出的支持抗诉意见是，证人李某1、李某2的证言、被害人何某的陈述均证实，原审被告人肖明逃跑时手持铁棍，一边跑一边用铁棍向后面捅，说明肖明手持铁棍当场以暴力相威胁的事实能相互印证；上述三人同时证实，最后眼看那个贼要跑到山上去，李某1提议一起上，要打只是打一下，然后三人就检起几根木棍一起冲上去将这个贼抓住，当时抓贼的时候何某左小腿与大腿之间被贼用铁棍打了一下，说明肖明实施盗窃后抗拒抓捕，当场使用了暴力，即手持铁棍打伤了何某，三人证实的内容能够相互印证。
被害人何某的伤情检查照片、检查笔录、当场缴获的凶器等证据，能够证实李某1、李某2、何某等人将肖明抓获后，公安干警及时对何某受伤部位进行检查、拍照固定，证明何某的受伤部位左腿有1软缓缓紫青肿胀；结合铁棍的形状，能够直观看出该伤能够被铁棍形成。这些证据与证人李某1、李某2的证言及被害人的陈述能够相互吻合。
原审被告人肖明也供述，逃跑时，他手上拿了一根铁棍，一边跑，一边拿着铁棍回头看。从常理分析，一个只想逃跑的人一般会轻装快速逃跑，不会持铁棍负重逃跑，肖明本是有前科的人，其供述显然是避重就轻。
原判认定本案除证人李某1、李某2、何某等人的证言外尚无其他证据予以佐证、证据效力薄弱，不足以证实被告人肖明采取暴力持铁棍将何某打伤，从而转化为抢劫罪，未充分考虑证人的证言与被害人何某的陈述基本内容能相互印证的特性，也未充分结合其他诸如被害人何某的伤情照片、检查笔录、当场缴获的凶器铁棍等证据综合分析，未充分注意到这些客观证据与言词证据相互吻合性。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于转化抢劫的认定第（4）项“使用凶器或以凶器相威胁的”构成转化型抢劫的规定，本案定性为盗窃属定性错误，导致量刑畸轻。综上，请二审依法纠正。
原审被告人肖明提出，他持铁棍逃跑是因为铁棍可以卖钱，他没有持铁棍打被害人，不构成抢劫罪。
经审理查明，2017年2月5日凌晨，原审被告人肖明来到金溪县陆坊乡大岭村206国道旁的江西瓷土有限公司，盗窃该厂门前被他人剪断电线的变压器的过程中，被人发现，遂手持铁棍逃跑，在逃进附近农田后被追赶来的李某1、李某2、何某三人围住，最终被抓获。原审被告人肖明在逃跑过程中，手持铁棍向追赶的三人进行威胁，并致何某左腿腘窝1cm×2cm的软组织紫青肿胀。
经金溪县价格认证中心鉴定，被盗变压器价值人民币23180元。
另查明，2005年10月28日，原审被告人肖明因犯故意伤害罪，被进贤县人民法院判处有期徒刑一年。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证实，金溪县公安局刑警大队受案的经过。
2、被害人何某的陈述证实，2017年2月4日下午，周某电话告诉他说自己厂门口的变压器电线被人剪断了，怀疑晚上会有人去偷变压器，他就和李某1商量好晚上一起蹲守。次日凌晨1时19分，他接到李某1的电话，说有人偷变压器来了，他和李某1坐李某1朋友的小车去抓贼，当时车上还有一个他不认识的人，他们赶到瓷土厂时，将小车停下来，后他和李某1，还有那个不认识的男子三人一起下车去抓贼，贼看到他们就往国道方向跑，他们追的时候看见那个贼手上拿着一根铁棍，一开始追的时候，那个贼一边跑一边用铁棍往后面捅，他们不太敢靠近，眼看那个贼要跑到山上去，李某1就提议一起上，要打也只是打一下，他们就捡起几根木棍一起冲上去将这个贼抓住。抓贼的时候，他的左边小腿与大腿之间被贼用铁棍打了一下，当时好痛，他就将贼手上的铁棍夺下来了。抓到这个贼之后，他们还看见贼身后插了一把钢筋钳，李某1就去找绳子捆了这个贼，那个一起抓贼喊不出名字的男子就压着这个贼，他在旁边看见这个贼从上衣里面拿出一把折叠水果刀，他就说：“你还拿刀出来啊”，说完，那个贼就将水果刀藏在屁股后面，接着从口袋里面拿出香烟。他们抓住这个贼之后，又来了好多不认识的人，其中一个女的就报警了。
3、证人李某1（被盗瓷土厂厂主李春太的大舅子）的证言证实，2017年2月4日下午，他爸爸到瓷土厂查看，发现厂门口的变压器电线被人剪断，固定变压器的螺丝也被人拧下来了，他爸爸就给周某打电话，周某就电话叫他去厂里看守，他就叫他父母去厂里看守，如有情况就打他电话。凌晨1时35分，他接到父母的电话，得知有人在偷变压器，他就叫李某2的儿子“龙某”开车载他和李某2、何某赶到瓷土厂，车停放在厂门口的国道边上，“龙某”在车上等，他和李某2、何某三人向厂门走去，他走在最前面，看到一个人在变压器下面下螺丝，那个贼看到他之后就往国道上跑，他三人就追，追了二百米就将那个贼抓住了。贼逃跑时手上拿着一根铁棍，一边跑一边用铁棍向后面捅，一开始他们不太敢靠近，追到田埂上的时候，他们就捡了几根树枝，眼见这个贼要跑到山上去了，他们就商量好这个贼要打也只打得到一下，然后他们就一起冲上去将这个贼抓住了。当时他们三人围住贼的时候，那贼用铁棍对着他们左右摇晃，他们一起冲上去的时候，何某的左小腿上就被那个贼打了一下，当时小腿和大腿之后都是肿的。
4、证人李某2（被盗瓷土厂厂主的姐夫）的证言证实，他小舅子周春太在金溪县陆坊乡大岭村开了一家瓷土厂，名为江西瓷土有限公司。现在停工了，没有生产。2017年2月4日18点40分，他接到周某的电话说自己在贵州，听说前一天有人将瓷土厂里的电线剪了，晚上可能会有人到厂里偷东西，叫他晚上到厂里看守，他答应了。次日凌晨大约1时20分的时候，他接到周某大舅子李某1的电话，李某1说自己的父母在厂里看守，发现有手电筒的光，李某1就邀他和何某一起去厂里抓贼。他们就坐他儿子的车子到离瓷土厂100米的地方。下车后，他们步行到厂里，一到厂门口就发现有一名男子在拆变压器。这名男子发现他们，就往216国道的方向跑，他们就追，当时他们发现那男子手上拿了一根铁棍，就没有堵住那男人，那男子边跑边用铁棍往后面划，阻止他们抓捕。那男子跑了大约100来米后就到了216国道，然后就往鹰潭方向跑，再跑了大约100米后，那男子就横穿国道到国道右边的田里，他们就追上那男子并将那男子围住，那男子用铁棍来回划，他们就在田边捡了几根枯枝，这时李某1说要打也是打一下，他们就一起上去抓那男子，那男子就用铁棍打了何某的大腿，他们三个人就将那男子抓住了。之后他们发现那男子屁股下还有一把折叠水果刀和一把大剪刀。
5、证人谢某的证言证实，2017年2月4日17时许，她与丈夫李某3在女婿周某的瓷土厂食堂大厅看守。次日凌晨1时左右，她听到外面有动静，就把李某3叫到一起去厂里巡逻，发现门卫室的房门被撬开了，李某3先到门卫室查看，她在门卫室外面往变压器的方向查看，看到变压器被掀下来，有人在变压器下面拆东西，她还听到有人说话的声音，说的是普通话。她就把李某3拉到食堂大厅，她给女婿周某打电话，李某3给儿子李某1打电话。打完电话后二十多分钟左右，李某1等六七人就赶到厂里去抓那几个盗窃变压器的男子，她看到有两个人往山上竹林里面跑，还有一个男的往田畈跑，最后抓到一个男子。在快抓住那个男子的时候，那个男子用手里拿的铁棍反身打了“何胖子”腿上一棍子，然后就被抓住了。另外两个往山上跑的人没有找到。
6、证人李某3的证言证实，2017年2月4日17时许，他和老伴谢某在女婿周某的瓷土厂食堂大厅看守。次日凌晨1时左右，他老伴谢某听到外面有动静，他们就走出食堂。谢某看见有三个人在拆厂门口的变压器，还听到有人说普通话的声音（他耳朵聋，没听到，也没看到盗贼），就把他拉到食堂大厅。谢某就给女婿周某打电话，他就给儿子李某1打电话。二十多分钟左右，李某1等六七个人就赶到厂里。他儿子李某1等人到厂后，就去抓人了，几分钟后，他就听到儿子等人抓到了一名男子，他才从食堂里出去。后他儿子李某1等人就报警了并且将这名男子扭送至金溪县公安局了。
7、扣押清单、被扣押物品照片证实，2017年2月5日，侦查人员扣押肖明的手电筒1个、绝缘胶带1个、手表2个、螺帽9套、铁棍1根、开口扳手1个、钢筋钳1个、圆口扳手1个、钥匙串1串（折叠水果刀、折叠剪刀各一把、钥匙三个）、现金1779元。
8、辨认笔录、指认现场照片证实，2017年2月5日，原审被告人肖明对其实施盗窃的现场，即江西瓷土有限公司盗窃现场进行了指认；对其丢弃作案工具的现场进行指认；对其被抓获的现场进行指认。
9、检查笔录及被害人何某受伤照片证实，2017年2月5日，金溪县公安局对被害人何某在抓获肖明时被肖明用铁棍打伤腿腘窝进行检查并拍照，确定何某人身伤害情况为：左腿腘窝，有1cm×2cm的软组织淤青肿胀。
10、价格认定结论书证实，涉案隆升电气电力变压器，经金溪价格认证中心鉴定，被盗时价值人民币23180元。
11、归案情况说明证实，原审被告人肖明系群众抓获并扭送至金溪县公安局。
12、江西省进贤县人民法院（2005）进刑初字第161号刑事判决书证实，2005年10月28日，原审被告人肖明，1975年出生于重庆市涪陵区（自报身份），因犯故意伤害罪被进贤县人民法院判处有期徒刑一年。
13、物证：铁棍一根、钢筋钳一把等实物证实，原审被告人肖明作案使用的工具。
14、原审被告人肖明的供述证实，2017年2月4日，他带着两个大扳手、一根铁棍和一个钢筋钳到金溪县国道旁边的一个厂房旁，等到晚上12时没有人的时候，他就开始动手搞厂房外的、前一天他看好的、被人打开铁架子和拧开固定螺丝的一个变压器。他用一个大木棒将变压器顶下来，半小时后才把变压器顶掉下来，后他开始用扳手拧变压器上面的螺丝，他认为拧下来的螺丝也是铜的就放在口袋里面，拧完螺丝后，他就用铁棍撬了约1半小时左右才把变压器撬开，看到变压器里面有好多铜线，刚准备去拿铜线的时候就有人来了，他就逃跑，那些人就追他，最后被追赶的人抓住了。逃跑的时候，他手上拿了一根撬变压器的铁棍，腰间挂有一把钢筋钳，身上还有一把之前买的小折叠水果刀，水果刀当时放在大衣内兜里还有就是1779元现金和一包七匹狼香烟。他逃跑的时候是两只手一起拿着铁棍跑，一边跑一边回头看，自然铁棍也随着身子转向追赶他的人，他拿铁棍就是想让追赶他的人看到他手上有铁棍，想吓唬对方，让对方不敢来追他。他快被追上的时候，持铁棍转过身子，感觉追赶他的人碰到了一下铁棍，并啊的一声叫好痛。后一个人从后面抱住他，他被抓住之后就坐在地上，并说不跑了，有一个就从他手上抢过铁棍往他右边膝盖上打了一下。
另辩解，他逃跑的时候手上拿着钢筋棍，腰上还插着钢筋剪，因为这些东西能卖钱，他不愿意丢掉，他没有打别人，也没有用言语恐吓别人。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人肖明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币23180元，为抗拒抓捕当场使用暴力或以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。原审被告人肖明有犯罪前科，可酌情从重处罚；其当场被抓获，既未劫得财物又未造成他人轻伤以上后果，系未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚，综上，对原审被告人肖明从轻处罚。金溪县人民检察院、抚州市人民检察院提出，原判定性错误，导致量刑畸轻，请二审予以纠正。经查，证人李某1、李某2的证言与被害人何某的陈述能相互印证，证实原审被告人肖明逃跑时手持铁棍，一边跑一边用铁棍向后面捅，眼看那个贼要跑到山上去，李某1提议一起上，要打只是打一下，然后三人就检起几根木棍一起冲上去将这个贼抓住，当时抓贼的时候何某左小腿与大腿之间被贼用铁棍打了一下。上述事实还有被害人何某的伤情检查照片、检查笔录、当场缴获的凶器等证据予以佐证。原审被告人肖明也供述，逃跑时，他手上拿了一根铁棍，一边跑，一边拿着铁棍回头看，自然铁棍也随着身子转向追赶他的人。他拿铁棍就是想让追赶他的人看到他手上有铁棍，想吓唬对方，让对方不敢来追他。他快被追上的时候，持铁棍转过身，感觉追赶他的人碰到了一下铁棍，并啊的一声叫好痛。原审被告人肖明盗窃他人财物被发现后，为了抗拒抓捕当场使用凶器或以凶器相威胁，其行为应以抢劫罪定罪处罚。故对金溪县人民检察院、抚州市人民检察院的上述意见予以采纳。原审被告人肖明辩解自己持铁棍逃跑是因为铁棍可以卖钱、他未持铁棍打人与事实、证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省金溪县人民法院（2017）赣1027刑初33号刑事判决；
二、原审被告人肖明犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月5日起至2020年2月4日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、对扣押原审被告人肖明的作案工具铁棍一根、钢筋剪一把、扳手二个、手电筒一个等物品（详见扣押清单）予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 邱小昌
审判员 陈凤英
审判员 张志平
二〇一七年十一月二十二日
书记员 吴慧英