广东省始兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0222刑初66号
公诉机关广东省始兴县人民检察院。
被告人ＸＸ平，男，1972年11月9日出生，汉族，大专文化，广东省始兴县人，原始兴县太平镇总甫村村民委会书记、主任，户籍地始兴县，住所地始兴县。因本案于2017年6月28日被取保候审。经本院决定，于2018年1月22日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。
始兴县人民检察院以始检公诉刑诉〔2017〕65号起诉书指控被告人ＸＸ平犯挪用公款罪、受贿罪，于2017年7月20日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2017年8月30日、2018年1月17日公开开庭审理了本案。始兴县人民检察院指派检察员朱九远出庭支持公诉，被告人ＸＸ平到庭参加诉讼。期间，始兴县人民检察院建议延期审理，经本院决定，同意本案延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：
(一)挪用公款
在2015年1月，被告人ＸＸ平(曾任始兴县太平镇总甫村村民委员会书记兼主任)伙同时任始兴县太平镇总甫村村民委员会财务的雷某(另案处理)与时任始兴县太平镇总甫村村民委员会副主任兼会计的朱某(另案处理)，利用职务便利，在协助政府管理、发放总甫温泉土地开发资金的过程中，将政府拨付到始兴县太平镇总甫村村民委员会中国农业银行始兴支行账户上的温泉土地开发资金共计100万元人民币私自借给周某、魏某夫妇经营使用，并从中获取孳息9万元人民币，所得孳息由ＸＸ平、雷某、朱某三人平分，各得人民币3万元。在周某、魏某将借的100万元温泉土地开发资金还到ＸＸ平手上后，ＸＸ平又私自将其中的87万元借给郭某经营使用。
(二)受贿
1、在2013年至2014年期间，被告人ＸＸ平利用其担任始兴县太平镇总甫村委会书记兼主任的职务便利，在协助政府负责总甫新村自来水饮水工程建设过程中，两次收受在总甫村做自来水饮水工程的老板谭某送的贿赂款共4万元人民币。
2、在2011年到2013年期间，被告人ＸＸ平利用其担任始兴县太平镇总甫村委会书记兼主任的职务便利，在协助政府负责总甫村委会公路路基垫层工程、总甫新村路面硬化工程等工程过程中，多次收受在总甫做工程的老板曾某和送的贿赂款共4.8万元人民币及一辆价值7.2万元的长城牌柴油车(车牌号为粤Ｆ×××××)。后在2016年4月，ＸＸ平将该长城牌柴油车退还给了曾某和。
公诉机关就指控的犯罪事实，当庭讯问了被告人，宣读了相关证人证言、书证及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人ＸＸ平伙同他人利用职务上的便利，挪用公款100万元人民币给他人进行营利活动。同时，在协助政府负责总甫新村相关工程建设过程中，利用职务便利，收受他人贿赂共计人民币8.8万元和一辆价值7.2万元的长城牌柴油车，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任。ＸＸ平一人犯挪用公款罪、受贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉请本院依法判处。
被告人ＸＸ平对指控的挪用公款事实及定性没有异议。对指控的受贿事实及定性有异议，提出总甫新村自来水饮水工程在2013年至2014年期间是村民自筹经费进行建设，并非政府工程；其收受曾某和的贿赂是因其介绍曾某和做了总甫村的相关建设工程，并非是其在协助政府行政管理时收受的。
经审理查明：
一、挪用公款事实
在2015年1月，时任始兴县太平镇总甫村村民委员会书记兼主任的被告人ＸＸ平伙同时任该村委会财务的雷某、副主任兼会计朱某(均另案处理)，利用职务便利，在协助政府管理、发放总甫温泉土地开发资金的过程中，将政府拨付到始兴县太平镇总甫村村民委员会中国农业银行始兴支行账户上的温泉土地开发资金共计人民币100万元私自借给周某、魏某夫妇经营使用，并从中获取孳息9万元，所得孳息由ＸＸ平、雷某、朱某三人平分，各得3万元。在周某、魏某将借的100万元温泉土地开发资金还给ＸＸ平后，ＸＸ平又私自将其中的87万元借给郭某经营使用。案发前，被告人ＸＸ平已将挪用款全数退还到总甫村村委会农业银行账户。
案发后，ＸＸ平将其违法所得3万元退缴到始兴县人民检察院。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1.借条，证实2015年1月4日，魏某、周某出具向太平镇总甫村委会借款人民币100万元的借条，借条注明月息1分5厘，借款期限为6个月。2015年7月3日郭某出具向总甫村委会借100万元用于周转，借期一个月的借条。
2.银行流水、中国农业银行业务凭证，证实2015年1月5日始兴县太平镇总甫村委会中国农业银行始兴县支行账户向始兴县梅园山庄转账100万元。2015年7月ＸＸ平通过其个人银行账户向郭某转账70万元。2016年9月至11月ＸＸ平分三笔将100万元归还到村委会账户。
3.总甫村温泉综合开发土地使用协议，证实始兴县公共资产管理中心与总甫村委会及各村小组签订土地使用协议的情况。
4.政府拨付总甫温泉土地开发资金进账单、预算拨款凭证及结算票据，证实始兴县民营经济发展局、始兴县中小企业局、始兴县公共资产管理中心将温泉开发土地使用金拨付到总甫村委会账户的情况。
5.收据，证实总甫村委会代为发放给各村小组温泉土地使用资金的情况。
6.太平镇总甫村龙占组（含现龙营组）温泉土地使用金难于分配到户情况报告，证实该村小组的村民因未达成一致意见而无法落实温泉土地使用金分配方案。
7.总甫村第七届村委财务换届移交清单、2004年至2013年未发放温泉租金情况，证实总甫村委会未发放温泉租金的具体数额情况，雷某、朱某已分别进行辨认。
8.包片综合开发土地合同，森林、林木、林地状况登记表，始兴县国土资源局关于办理始兴县大自然温泉发展有限公司用地手续的批复，国有土地使用证等文件，证实总甫村温泉旅游开发的相关文件。
9.证人周某证实，2015年1月，我向ＸＸ平提出借100万元投资幼儿园，我付利息给他。ＸＸ平说如果半年内能还清，他就从总甫村委会的钱中借100万给我。我和我丈夫魏某商量了一下，我们说半年内可以还清，就向ＸＸ平借了100万元。我写了一张借条给ＸＸ平，当时ＸＸ平和一个女财务、一个男村干部在村委会，我就跟ＸＸ平说借100万，6个月，一分半利息。过了几天，ＸＸ平就把这100万元转账到我的梅园山庄账户上。2015年3月、5月、7月，我分别给了ＸＸ平3万元利息，一共给了9万元。借款到期后，2015年7月我通过银行转账、现金陆续将借款还给ＸＸ平。还了钱后，再个人向ＸＸ平借款13万元。
10.证人魏某证实，其和周某向总甫村委会借了100万元的事实。
11.证人郭某证实，2015年下半年，我资金周转困难，就找ＸＸ平借100万元周转。后来ＸＸ平分几次借给我87万元，其中有74万元是通过银行转账给我的，还有13万元是分两次给的现金。
12.同案人雷某的供述和辩解，2015年1月，村书记ＸＸ平找到我商量，想把总甫村委会农行账户上没发放下去的100万元温泉土地使用金和温泉征地款、分红等方面的温泉资金借给周某用于经营幼儿园。当时我不同意这样做，我就让ＸＸ平找朱某谈谈，并说这个事一定要朱某也知道才行，看下朱某的意见。我也去找朱某说过借款的事，朱某也是不同意把钱借出去。但后来ＸＸ平多次和我说这件事，周某也和我说过。经不住ＸＸ平的多次要求，我就同意了。2015年上半年，周某写了一张借条过来，ＸＸ平看了下就把借条交给我保管，我让ＸＸ平在借条上签了“同意借款”，并让他签名。我把村委会农行账户上的100万元转到梅园山庄的账上，把情况告诉了朱某，也把借条给他看了，朱某看完后说这样是不行的，说就怕不安全。ＸＸ平对我说，以后收到的利息由我和ＸＸ平、朱某三人平分。后来ＸＸ平拿过三次利息款给我和朱某，每次每人1万元，合计6万元，我和朱某各分得3万元。每次都是我把钱拿给朱某，并告诉他，这是那100万的利息款。借出去的100万元到期后，我就让ＸＸ平去催周某还钱。ＸＸ平说周某已经把钱还到了他的个人账户里。之后我找了ＸＸ平几次，让他把钱还到总甫村委会的农行账上，截止到2016年下半年，ＸＸ平先后分三次把这100万元全部还到了总甫村委会的农行账户上。大概从2004年开始，政府跟总甫村委会各村民小组签订租地合同，每年有70多万元的温泉土地使用金、温泉征地款、分红打进村委会账户，由村委会负责发放工作，但是几个村小组的温泉资金由于户口问题、村民达不成分配方案等原因就一直没发下去，放在村委会农行账户上保管。
13.同案人朱某的供述和辩解，雷某多次和我说ＸＸ平想把总甫村委会农行账上的100万元借给他的一个朋友。当时我坚决反对。大概过了一个多月，ＸＸ平那个借钱的朋友来到总甫村委会，问我借钱的事情现在怎样，我说这个事让她去问ＸＸ平，我是不同意借出的。大概在2015年3月、5月、7月，雷某分别给了我1万元，并说这是ＸＸ平的那个女性朋友借走村委会农行账上100万元给的利息款，这是分给我的。我推脱了几下，最终还是把钱收下了。这100万元是总甫村温泉土地使用金和温泉征地款的温泉资金。我是村委会副主任、会计，有监管村账的职责。ＸＸ平可能担心我查账时发现这件事，所以才征求我的意见，但我一直都反对这样做。这事如果我去检查账户肯定能发现的，我估计ＸＸ平就是担心如果不告诉我，后来让我知道了，我会很大意见。
14.被告人ＸＸ平的供述和辩解，周某提出借100万元给她周转，并说过半年就还。我同意想办法借钱给他们。2014年12月，我和雷某、朱某商量，我问他们是否同意用村账上的钱借给梅园山庄100万元，利息1分5厘，借期六个月。他们说借钱给魏某夫妇应该没有问题，我们几个人顺便赚点外快，到时候利息三个人平分。后来我和雷某、朱某就达成一致意见，从村农行账上拿出100万元借给魏某、周某夫妇。这100万元是未发下去的温泉土地开发金。周某一共给了我6个月利息，共9万元。我、雷某、朱某各分得了3万元。2015年5月魏某夫妇陆续通过现金、转账还钱到我个人银行账户。周某还给我87万元，还私下再借了13万元。我没有把这87万元马上存到村委会的账上，而是私自借给了郭某。因郭某说他资金很紧张，打算借我100万周转，还口头约定两分利息，借一个月。刚好周某夫妇还了87万元，我可以借给郭某，就答应了郭某。但由于周某最终还了100万，又借走了13万，我就总共借了87万元给郭某。郭某写了一张借条给我。周某借走的13万元拖了一段时间才还回给我。
二、非国家工作人员受贿事实
（一）2011年到2013年，被告人ＸＸ平在担任始兴县太平镇总甫村委会书记兼主任期间，总甫村委会组织实施建设了村公路路基垫层工程、始兴县太平镇政府组织实施建设了总甫村农村公路路面硬化工程等项目，被告人ＸＸ平多次收受工程老板曾某和送的贿赂款共4.8万元及一辆长城牌柴油车。2016年4月，ＸＸ平将该长城牌柴油车退还给了曾某和。
（二）2013年至2014年，被告人ＸＸ平在担任始兴县太平镇总甫村村委会书记兼主任、总甫村理事会会长期间，在该村饮水安全工程施工、村幸福宜居生活区供水工程建设过程中，两次收受工程老板谭某送的贿赂款共4万元人民币。
另查明，在侦查阶段，被告人ＸＸ平已退缴违法所得人民币8.8万元到始兴县人民检察院账上。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1.总甫新农村建设项目会议纪要等资料、始兴县太平镇总甫村村委会公路路基垫层工程施工承包合同、始兴县太平镇总甫村农村公路路面硬化工程施工承包合同等，证实总甫村农村公路路基垫层工程系由总甫村委会组织实施，总甫村农村公路路面硬化工程系由始兴县太平镇镇政府组织实施。
2.始兴县太平镇总甫村饮水安全工程施工合同、始兴县太平镇总甫村幸福宜居生活区供水工程施工合同及相关发票，证实始兴县太平镇政府、始兴县太平镇总甫村理事会与始兴县广夏建筑工程有限公司签订工程施工合同。工程款由总甫村理事会支付。
3.银行凭证，证实始兴县广夏建筑工程有限公司有四次支付工程款给谭某，其中三次是以总甫村宜居生活区供水工程项目名目支付。
4.机动车信息查询结果单、保险单，证实粤Ｆ×××××机动车所有人是曾某和，2012年7月至2014年7月，该车投保人是ＸＸ平。
5.价格认定结论书，证实经始兴县物价局价格认证中心认定，粤Ｆ×××××机动车的价格为人民币86165元。
6.证人谭某证实，我通过挂靠始兴县广厦建筑有限公司承接了总甫村饮水工程。合同是由广厦公司和总甫村理事会、太平镇政府三方签订的。2013年底我拿到总甫村饮水工程款后，我送了3万元给ＸＸ平，感谢他的照顾。2014年我收到总甫村饮水工程第一部分的工程质量保证金后，送了1万元给ＸＸ平。我送钱给ＸＸ平是感谢他给我介绍了总甫村饮水工程，关照我的工程款能按时到位，也希望他以后能继续关照和给我介绍工程。
7.证人曾某和证实，2011年至2014年，我在始兴县总甫村做了温泉道路开发、总甫新村路面硬化、埋设维修下水道涵管涵洞、总甫新村主干道小巷路基、总甫铁路变道路面平整路基道路硬化等工程。ＸＸ平是村主任，需要他的帮忙和关照才能在总甫做工程，所以我才送钱给他。我一共送给ＸＸ平4.8万元，还有一辆号牌为粤Ｆ×××××的长城牌汽车。
8.被告人ＸＸ平的供述和辩解，总甫村两期自来水饮水工程都是谭某做。2013年底谭某为了感谢我介绍了总甫村的饮水工程给他并及时支付工程款给他，就送了3万元给我。2014年，谭某送了1万元给我，感谢我关照了他的工程，并且很及时把工程款给了他。曾某和送了一辆粤Ｆ×××××长城牌汽车，还送了4.8万元给我。曾某和做了总甫村铁路的相关工程、东莞西湖村委会总甫温泉的工程、总甫新村埋设维修涵管涵洞工程、总甫新农村的道路硬化、路基平整建设等项目工程。我是总甫村的主任、书记，当时一些总甫铁路、西湖村委会的温泉项目都是我介绍给他的，他看中了我可以协助政府处理相关项目工程，而且我也有介绍总甫村的工程给他，关照他在总甫的工程，并且能协调他与当地村民、其他工程老板之间的关系，所以他才送了钱和车给我。2016年4月检察机关对我立案后，我叫曾某和把该车开走了。
全案事实还有下列综合证据予以证实：
1.户籍证明、违法犯罪记录查询，证实被告人ＸＸ平的出生年月等身份信息，已达到应负刑事责任年龄，无犯罪前科记录。
2.始兴县村（居）“两委”干部登记表及村干部名册表，证实ＸＸ平在2011年4月、2014年2月当选总甫村委会主任、书记。
3.到案经过，证实被告人ＸＸ平系被办案机关传唤到案。
4.始兴县人民检察院扣押财物、文件清单及现金缴款单，证实被告人ＸＸ平及同案人朱祖旺、雷明球分别向始兴县人民检察院退缴挪用公款违法所得人民币3万元。ＸＸ平还退缴其受贿所得人民币8.8万元。
本院认为，被告ＸＸ平，伙同同案人挪用公款给他人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；其在担任村委会干部期间，在建设本村饮水工程、路基垫层工程等活动中，利用职务之便，非法收受他人贿赂款共计人民币8.8万元及一辆长城牌小汽车，数额较大，为他人谋取利益，其行为已经构成非国家工作人员受贿罪。被告人ＸＸ平一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控ＸＸ平收受的长城牌柴油车价格为人民币7.7万元，在第二次庭审中，公诉机关出示的价格认定书证实该车的价格为86165元，但公诉机关未变更起诉数额，故本院以指控的7.7万元认定该受贿数额。对被告人ＸＸ平收受谭某、曾某和贿赂财物的定性，经查，总甫村饮水工程系村集体公共建设项目，项目主要是由村理事会组织实施，且工程款当时也是由村理事会支付，故该工程建设仍属村基层管理自治范畴的行为，而非政府行为，因此，ＸＸ平作为村主任兼书记、理事会会长，在管理村集体事务活动中收受他人财物的行为，应以非国家工作人员受贿进行认定。根据在案证据，曾某和在总甫建设了包括镇政府组织实施的村路面硬化工程及村委会组织实施的村公路路基垫层工程等项目，在此过程中，ＸＸ平利用其担任村委会主任管理村集体事务和协助政府监管相关工程的职务便利，非法收受曾某和人民币4.8万元及一辆长城牌柴油车，但根据公诉机关出示的证据，无法查清ＸＸ平是以何种职务便利收受财物，从有利于被告人的角度出发，应以非国家工作人员受贿进行认定。公诉机关指控被告人ＸＸ平犯挪用公款罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。指控被告人ＸＸ平构成受贿罪，定性不当，应予纠正。在挪用公款共同犯罪中，被告人ＸＸ平起主要作用，是主犯。鉴于被告人ＸＸ平在案发前能主动全额退回挪用的款项，归案后能如实供述涉案犯罪事实，且获利及受贿所得均已退缴，认罪态度好，对被告人ＸＸ平可从轻处罚。据此，根据被告人ＸＸ平的犯罪事实、情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ平犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月22日起至2020年9月21日止。）
二、对被告人ＸＸ平退缴的违法所得人民币11.8万元予以没收，由暂扣单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 雷武锋
审判员 卢德和
审判员 赖丽梅
二〇一八年二月十二日
书记员 郑文君