中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民再申字第11号
再审申请人（一审被告、二审上诉人，原再审申请人）：中铁二十三局集团第一工程有限公司。
法定代表人：王忠谋，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：张念伟，该公司法律顾问。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人，原被申请人）：福建省长鸿建筑工程有限公司。
法定代表人：魏长贵，该公司总经理。
委托代理人：王军，北京市悦道律师事务所律师。
再审申请人中铁二十三局集团第一工程有限公司(以下简称中铁二十三局一公司)因与再审申请人福建省长鸿建筑工程有限公司(以下简称长鸿公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(2011)闽民终字第825号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中铁二十三局一公司申请再审称：（一）再审中一、二审判决均认定长鸿公司单方制作的四个施工班组的《工程费用结算单》工程量总价款29435103元是错误的、没有任何证据证实。二审判决认定“长鸿公司提供的《工程结算书》所依据的结算资料是中铁二十三局一公司与业主三明福银高速公路有限责任公司（以下简称福银公司）结算的关于邵三高速公路三明段MA6合同段工程的结算资料，长鸿公司从中摘录其施工部分的工程量及单价，编制成《工程结算书》，计算出已施工部分的工程款30559700元，扣除税金后得出其施工工程量总价款为29435103元”。该段事实认定错误：首先，长鸿公司所依据的资料不是最终结算资料。提供新证据，2008年5月23日福建省高速公路建设总指挥部委托福建华夏工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审核意见表》明确记载“3、第300章路面工程：1）310-1-f，厚260cm（混凝土抗折强度5.0Mpa）工程量多算，减核造价3150709元。”也就是说，在中铁二十三局一公司与业主福银公司结算中，仅此一项经审计，就扣除3150709元，结算资料中是没有扣除的。提供新证据，福银公司《关于邵三高速公路三明境内专养公路改线路段移交会议纪要》，充分证明在肖贻昌班组施工范围内有部分工程量是由将乐县公路局施工的。提供证据，《设计变更工程数量计算表》明确载明，中铁二十三局一公司与业主的结算资料中，存在着较大变更。综上，长鸿公司自称单方摘抄的资料，即使是如实摘抄的，那也不是最终结算资料，缺乏完整性、有效性、关联性；第三，中铁二十三局一公司与业主福银公司的结算，是合同主体双方的合同法律关系，与合同主体之外的长鸿公司没有直接关联；长鸿公司相对业主福银公司来说不是结算主体，双方之间不存在结算关系。长鸿公司与中铁二十三局一公司是另一个独立的法律关系，双方的结算，只能根据法律关系主体双方之间产生的有效资料进行结算。因此，长鸿公司提供的《工程结算书》是其单方凭主观想象制作，没有任何相应证据辅佐。一、二审法院抛开双方签字认可的直接书面证据不认定，主观认定单方凭主观想象单方制作的《工程结算书》显然错误。（二）再审中一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1．一、二审判决均认定委托书虚假，严重违背客观事实，缺乏证据证明。几经庭审，均已查明委托书是何成长出具，加盖长鸿公司公章，内容是何成长书写，日期改动也是出具委托书的人改动，况且委托书的内容完整，意思明确，没有一字改动，只有一个日期改动，日期的改动并没有影响和变更委托内容，也没有产生异议之处。法院仅凭委托书尾部的日期有改动，就认定虚假，没有事实和法律依据。2．一、二审判决均认定中铁二十三局一公司对长鸿公司提供的《工程结算书》未提供其他相反证据，严重违背客观真实。中铁二十三局一公司自第一次庭审就向法院提供了证据，足以证实中铁二十三局一公司的诉讼主张。(1)向法庭提交了长鸿公司加盖公章、何成长签字的委托书。该委托书写的非常清楚，委托薛建旗（奇）、肖贻昌、俞云财、俞乃金四个班组长（以下简称薛建旗等四个班组长）前来办理工程决算事宜。（2）薛建旗等四个班组长分别对自己施工�结算签字认可的《工程费用结算细目表》。薛建旗等四个班组长既是受托人，又是实际施工人，对自己施工工程量最有发言权，即使没有委托书的情况下，自己对自己施工的工程量签字认可的书面资料也是结算最有效的证据。施工人自己签字认可的工程如下：薛建奇班组施工工程量总价款为6228305元，应扣税金236676元，应扣其他费用359519元，应付价款为5632113元（含质保金394248元）；肖贻昌班组施工工程量总价款为4728709元，应扣税金179691元，应扣其他费用50391元，应付价款为4498627元（含质保金314904元）；俞云财班组施工工程量价款为5715367元，应扣税金217184元，应扣其他费用174485元，应付价款为5323698元（含质保金372659元）；俞乃金班组施工工程量价款为6272014元，应扣税金238337元，应扣其他费用170699元，应付价款为5862978元（含质保金410408元）；以上合计总工程款为21317416元（含质保金为1492219元），中铁二十三局一公司已经付款19950036.95元，仅欠质保金1367379.05元。该《工程费用结算细目表》共计10页，每页都有实际施工的负责人亲笔签字认可，并按手印，注明日期。在工程费用结算汇总表中，不仅有实际施工负责人亲笔签字和手印，而且结算金额也是他们自己手写并按手印确认，注明日期。实际施工负责人都是有完全行为能力的自然人，既是负责人，又是实际施工的人，是直接和中铁二十三局一公司打交道的人，他们签字双方认可的书面资料是最直接、最原始的有效证据，足以推翻长鸿公司提供的单方编造的没有任何辅佐证明的《工程结算书》。法院认定未提供其他相反证据纯属主观臆断。3．《合作协议书》没有履行，认定已实际履行，缺乏证据证明。根据《合作协议书》约定，乙方应当“负责提供投标时所需的有关资料”，乙方没有提供；“乙方应当承担保证金”，乙方也没有承担；乙方“负责协调各方关系”，乙方也没有协调；还约定“工程前期投标工作及有关费用由乙方负责”，乙方也没有承担任何费用。协议约定“工程中标后，除100章外，乙方承担全部土石方施工”，事实上四个施工班组施工的工程是防护排水工程、路面工程、仅有少量的土石方工程。（三）一、二审判决适用法律错误，导致判决结果错误。1．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定“原始证据的证明力一般大于传来证据”，“直接证据的证明力一般大于间接证据”。中铁二十三局一公司提供的实际施工负责人签字认可的《工程费用结算细目表》和《工程费用结算汇总表》是直接证据、是原始证据，而长鸿公司提供的《工程结算书》自称是摘抄的、且没有任何证据证明其真实性的，即使是证据，也是传来证据、间接证据。2．认定合作协议有效错误。2002年4月23日的《合作协议书》其主要意思是长鸿公司取得中标工程的施工权，长鸿公司没有取得高速公路的施工资质，不具有施工资格。依据2002年7月12日福建省建设厅颁发给福清市三山建筑工程公司的资质等级为：房屋建筑工程总承包三级。长鸿公司只有房屋建筑的资质，没有高速路承包工程资质。根据相关法律法规规定应当认定《合作协议书》无效。认定没有资质的长鸿公司承建高速公路施工的约定有效，明显违反法律规定。中铁二十三局一公司依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项）的规定申请再审。
对于中铁二十三局一公司提交的新证据，长鸿公司答辩认为，如�这三份书证客观存在并实际用于中铁二十三局一公司与福银公司的最终结算，那么这三份书证就不但存在于双方的结算资料中，而且中铁二十三局一公司在本案争议成讼之前就应当知道它的存在，并掌握有这三份书证，不可能在本案2009年一审、二审阶段都没有发现或者不能提供，更不可能经最高人民法院2010年裁定指令再审本案后，在2011年、2012年再次进行的一审、二审阶段中仍没发现或者仍不能提供，直到现在才发现，才具备提供的条件。因此，这三份书证即使是真实的，也属于中铁二十三局一公司未在一审举证期限内提交的证据，不是新发现的证据，不属于新的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”根据该规定，最高人民法院对这三份书证应当不予采纳。
长鸿公司申请再审称：再审中二审判决对长鸿公司要求中铁二十三局一公司支付200万元技术咨询费不予支持，事实不清，证据不足，适用法律错误。长鸿公司依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项）的规定申请再审。
本院认为，综合一、二审和再审审理情况及再审申请理由，本案争议焦点可以归纳为：1.《合作协议书》的效力及是否实际履行；2.200万元技术咨询费是否应当支付；3．一、二审判决确认工程款依据是否适当。
关于第一个争点。中铁二十三局一公司认为，2002年4月23日的《合作协议书》其主要意思是长鸿公司取得中标工程的施工权，长鸿公司没有取得高速公路的施工资质，不具有施工资格。依据2002年7月12日福建省建设厅颁发给福清�三山建筑工程公司的资质等级为：房屋建筑工程总承包三级。长鸿公司只有房屋建筑的资质，没有高速路承包工程资质，根据相关法律法规规定应当认定《合作协议书》无效。而且长鸿并没有按照《合同协议书》约定履行“提供投标时所需的有关资料”，“乙方应当承担保证金”，“负责协调各方关系”等《合同协议书》所约定的义务，故长鸿公司并没有实际履行合同。
本院认为，《合同协议书》主要内容为长鸿公司负责投标工作，若中标后由长鸿公司承担（除隧道洞口段、桥头段、互通土石方外）全部土石方施工，其余工程由甲方自行组织施工；协议对合作过程中“双方的责任、任务划分、工程管理和其他事项”所作的约定均系双方当事人真实意思表示。长鸿公司在中标后系以中铁二十三局一公司施工队名义承担土石方工程的施工，施工中的管理依《合作协议�》也由中铁二十三局一公司方负责。故一、二审判决认定长鸿公司在本案中应属劳务施工性质，《合作协议书》中上述约定内容并未违反法律禁止性规定，依法应认定为有效并无不当。中铁二十三局一公司以长鸿公司未取得高速公路的施工资质为由主张《合作协议书》全部无效没有事实和法律依据。双方在完成了资格预审及投标过程的一系列工作后工程中标，虽未按《合作协议书》中的约定另订施工协议，但鉴于长鸿公司实际参与了中标工程的施工，中铁二十三局一公司亦相应支付了部分工程款，一、二审判决据此认定双方已按《合作协议书》的约定实际履行亦无不当。
关于第二个争点。长鸿公司认为，双方约定中标后中铁二十三局一公司支付长鸿公司200万元技术咨询费，是对长鸿公司前期投入的对价回报，这与靠行贿等不正当关系介绍中标而收取介绍费有着本质的区别。即使不考虑200万元技术咨询费与前期费用的关联问题，单从合作协议第四条第7款的文义分析，该条款属于附条件的民事行为，即只要工程中标的条件成就，中铁二十三局一公司就应从工程预付款中支付200万元给长鸿公司。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，投标过程中应该遵循公平、公开、公正的原则。本案中，双方签订的《合作协议书》中关于长鸿公司协调各方关系确保中标及中标后中铁二十三局一公司支付给长鸿公司200万元技术咨询费的条款，无论是否属于附条件的民事行为，皆因违反了该法中的禁止性规定，应当认定为无效。加之长鸿公司主张该200万系其前期投标工作中的实际支出费用，但其未能提交相应票据据以证明。据此，再审中二审法院对长鸿公司要求中铁二十三局一公司支付该200万元技术咨询费不予支持并无不妥。长鸿公司该申请再审理由不能成立。
关于第三个争点。中铁二十三局一公司认为，《工程费用结算细目表》和《工程费用结算汇总表》是直接证据、原始证据，长鸿公司提供的《工程结算书》是其单方凭主观想象制作，没有任何相应证据辅佐。应以《工程费用结算细目表》和《工程费用结算汇总表》为依据进行工程结算。
本院认为，根据再审中一、二审法院查明的事实，中铁二十三局一公司提供的，据以证明长鸿公司四个班组的负责人系在长鸿公司的授权下与中铁二十三局一公司进行结算的《委托书》系复印件，其内容载明：“兹委托薛建旗、薛贞丰、俞文辉、俞云财、肖贻昌等5位同志前往贵处办理工程决算等事宜，到时请给予配合。特此委托福清市三山建筑工程公司驻三明工程处（加盖印章）、委托人：何成长2008.2.7”。在该《委托书》落款日期“2008”处有明显涂改痕迹。因中铁二十三局一公司仅提供《委托书》复印件而未能提交原件，加之《委托书》落款日期有明显改动，中铁二十三局一公司又不能提供其他证据以补强《委托书》的证明力，一、二审法院对该证据未予采信并无不妥。至于中铁二十三局一公司关于委托书是何成长出具，加盖了长鸿公司公章，日期的改动并没有影响和变更委托内容，也没有产生异议之处的理由。因合同的日期，乃合同内容的重要条款，直接关系到合同的权利与义务，而义务履行、权利享有的存续时间皆以合同约定的期间为依据，故日期条款与合同内容关涉重大，其模糊不清将产生诸多异议。中铁二十三局一公司亦未提交《委托书》原件相印证。依据民事证据的相关规则，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不得单独作为认定案件事实的依据。因此，中铁二十三局一公司基于存�瑕疵又不能与原件印证的委托书与长鸿公司所属班组进行结算而形成的《工程费用结算细目表》，依法不应作为确认工程量、单价及价款的依据。
关于中铁二十三局一公司提交的新证据：《工程结算审核意见表》、《关于邵三高速公路三明境内专养公路改线路段移交会议纪要》及《设计变更工程数量计算表》。本院认为，对于新证据的审核和认定，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条以及《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第十条等规定，结合当事人在举证过程中是否存在故意或者重大过失的情形，综合进行判定。本案中，中铁二十三局一公司所提交的“新证据”皆形成于庭审结束前，中铁�十三局一公司亦不能说明本案历经一、二审及再审一、二审四次审理，均未提交该证据的客观原因。即便该证据是真实的，也足以认定中铁二十三局一公司怠于行使自己的举证权利，致使该证据已经发生证据失权之效力。因中铁二十三局一公司提交的新证据不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第十条关于新证据的认定条件，本院不予采信。
根据《合作协议书》第五条第1款约定：“乙方（长鸿公司）所承担工程的施工，甲方（中铁二十三局一公司）不收取乙方管理费……税金由乙方自负，甲方代扣统一上交”，中铁二十三局一公司与业主福银公司结算的工程价款，在代扣税金后，中铁二十三局一公司理应将工程款支付给长鸿公司。鉴于中铁二十三局一公司基于虚假委托书与长鸿公司所属班组进行结算而形成的《工程费用结算细目表》依法不应作为本案确认工程量、单价及价款的依据，且其未提供其他相反证据，故再审中一、二审判决将长鸿公司提供的中铁二十三局一公司与业主三明福银高速公路有限公司的结算资料作为计算施工工程款的依据，并据此认定长鸿公司的施工工程款总价为29435103元并无不当。
综上，中铁二十三局一公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项规定的情形；长鸿公司的再审申请亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中铁二十三局集团第一工程有限公司和福建省长鸿建筑工程有限公司的再审申请。
审 判 长 梁曙明
审 判 员 张 纯
代理审判员 武建华
二〇一三年三月十五日
书 记 员 徐 阳