贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2213号
上诉人（原审被告）：王莉萍，女，白族，1971年3月12日出生，住贵州省黔西县。
被上诉人（原审原告）：王从俊，男，汉族，1966年9月9日出生，住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：陈琪武（特别授权），贵州贵翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赫章县平山乡人民政府，住所地：贵州省赫章县平山乡平山村。
法定代表人：尹星，该乡乡长。
委托诉讼代理人：朱祖银，该乡武装部长。
委托诉讼代理人：曹鹏，该乡司法所司法助理员。
上诉人王莉萍因与被上诉人王从俊、赫章县平山乡人民政府（以下简称平山乡政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王莉萍上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人王从俊承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。本案的关键是上诉人将工程发包给案外人李军和金必华，被上诉人王从俊系案外人李军和金必华雇佣的工人。被上诉人王从俊和上诉人没有雇佣关系的客观事实一审法院认定错误。既然一审法院认定被上诉人贵州省赫章县平山乡人民政府过错发包都承担连带赔偿责任，那么在一审时上诉人提出王从俊是案外人李军和金必华雇佣的工人后，为了查明事实，一审法院应该向上诉人和被上诉人王从俊释明，是否追加案外人李军和金必华为一审被告，或依职权追加案外人李军和金必华为一审被告参加诉讼。在李军和金必华没有参加诉讼的情况下，本案法律关系无法查清，所以一审法院认定上诉人和被上诉人赫章县平山乡人民政府承担连带赔偿责任是认定事实不清。一审未将其垫付的医疗费11万9千多元和被上诉人承认的9000多元扣除不当。综上所述，一审法院既然认定事实不清，在适用法律上肯定错误，请求二审法院依法支持上诉人的上述请求。
被上诉人王从俊辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。王莉萍提供的证据不能证明王从俊是为李军、金必华做工。关于追加李军、金必华为当事人的问题，起诉谁是法律赋予被上诉人的选择权，王莉萍没有证据证明李军、金必华是必要的共同诉讼参与人，法院没有义务依职权追加。王莉萍在一审法庭辩论终结前没有提出追加被告的申请，即便提出了，法院认为不符合必要共同被告条件也应当驳回。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人平山乡政府辩称，在与上诉人签订的承包合同中，已经明确约定在施工期间乙方必须实施安全施工措施，采取封闭施工，若造成作业人员及第三方人员的伤害事故，一切责任由乙方自行承担，平山乡政府不承担任何责任，所以，平山乡政府不应承担连带责任，应由上诉人自行承担。
原审原告王从俊向一审法院起诉请求：１.判决被告王莉萍赔偿原告各项损失人民币共计274,207.40元（残疾赔偿金147,477.84元、鉴定费1900.00元、检查费198.00元、误工费25,373.00元、营养费12,800.00元、护理费11,998.33元、住院伙食补助费12,800.00元、后续治疗费21,000.00元、精神损害抚慰金30,000.00元、交通费9000.00元、被抚养人生活费1661.23元）；２.由被告平山乡政府承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月25日，被告平山乡政府（甲方）与被告王莉萍（乙方）签订《平山乡“四在农家.美丽乡村”房屋改建工程承包合同》，将平山乡“四在农家.美丽乡村”平山乡××村范围内农户新建房屋、旧房屋亮化、美化发包给王莉萍，由王莉萍组织施工，包工包料。工程主要改造内容包含：提尖盖瓦（小青瓦）、水泥砂浆抹灰、刮瓷粉、上外墙漆、立体穿枓枋、画矮墙裙和屋脊、翘檐、翘角、宝顶等；合同第12项对甲方支付款项的方式进行了约定。原告王从俊通过李军介绍到平山乡××村工地做工，主要工作是提尖盖瓦。2016年3月31日原告王从俊在工作过程中从二楼跌落受伤，当日被送往黔西中医院进行治疗，经诊断为：1.创伤失血性休克；2.腰1、2椎体爆裂性骨折；3.腰3椎体横突粉碎性骨折；4.右肾挫伤；5.右胫腓骨开放性骨折；6.胸骨下段骨折；7.右尺桡骨骨折；8.肺挫伤？9.脾挫伤？10.腹腔其他脏器损伤？原告于2016年8月5日出院，出院时西医诊断为：1.创伤失血性休克；2.腰1、2椎体爆裂性骨折；3.腰3椎体横突粉碎性骨折；4.右肾挫伤；5.右胫腓骨开放性骨折；6.胸骨下段骨折；7.右尺桡骨骨折；8.肺挫伤。原告在该医院共计住院128天，用去医疗费119,667.67元，该费用被告王莉萍已经支付。2016年10月24日，贵州医科大学法医司法鉴定中心受理原告的个人伤残等级鉴定和休息、营养、护理期限鉴定以及后续治疗费用评估申请，并于2016年11月28日出具《鉴定意见书》，其分析说明部分说明，根据王从俊目前情况，尚需定期随诊摄片检查；待骨折完全愈合可行“腰椎内固定取出术”、“右胫腓骨内固定取除术”，术后适当康复治疗。所需费用项目包括：复查费、住院费、手术费、麻醉费、药费及其他费用，按本市（贵阳市）三级甲等医院的现行收费标准计算，其腰椎及右胫腓骨内固定取除术相关费用合计约人民币19000-21000元，康复理疗费用不能准确计算，以实际产生为准。其鉴定意见为：（一）伤残等级，王从俊因高坠致腰1、腰2椎体粉碎性骨折行胸12-腰3椎体钉棒系统内固定术后、右侧胫腓骨骨折行内固定术后、右尺桡骨骨折、胸骨下段骨折等属八级伤残。（二）休息、营养、护理期限鉴定，王从俊因高坠致腰椎多发性骨折、右胫腓骨开放性骨折、右尺桡骨骨折、胸骨体骨折等行相关手术治疗之误工（休息）、营养、护理期限分别为150-180日，60-90日，60-90日。（三）后续治疗费用评估，王从俊腰椎及右胫腓骨内固定取除术相关费用合计约需人民币19000-21000元（壹万玖仟元至贰万壹仟元）。此次鉴定花去鉴定费1900.00元。同日，王从俊在修文县人民医院检查，花去检查费198.00元。
另查明，原告王从俊与杨学碧系母子关系，杨学碧现年76岁，共有六个子女。
一审法院认为，本案系原告王从俊因在被告王莉萍从被告平山乡政府处承包的平山乡××村范围内农户新建房屋、旧房屋亮化、美化工程中做工受伤而起诉被告王莉萍、平山乡政府承担其损失引发的纠纷，属提供劳务者受害责任纠纷。
一、关于原告王从俊为谁提供劳务问题。原告王从俊在被告王莉萍向平山乡政府承包的平山乡××村范围内农户新建房屋、旧房屋亮化、美化工程中做工，即为被告王莉萍提供劳务。被告王莉萍称其已将工程转包给李军、金必华，王从俊系李军、金必华喊来做工，故二人才是王从俊的雇主。但根据被告王莉萍与被告平山乡政府签订的承包合同以及王莉萍提供的系列承揽协议和所有证人证言，均不能证实王从俊系为李军、金必华提供劳务。故对于被告王莉萍的该辩解意见，本院不予采纳。
二、关于被告平山乡政府是否存在过错问题。平山乡政府作为发包人，与王莉萍签订《平山乡“四在农家.美丽乡村”房屋改建工程承包合同》，将平山乡“四在农农.美丽乡村”平山乡××村范围内农户新建房屋、旧房屋亮化、美化发包给王莉萍，由王莉萍组织施工，包工包料；工程主要改造内容包含：提尖盖瓦（小青瓦）、水泥砂浆抹灰、刮瓷粉、上外墙漆、立体穿枓枋、画矮墙裙和屋脊、翘檐、翘角、宝顶等，该合同还对平山乡政府支付款项的方式进行了约定。该工程系使用国有资金投资的项目，系必须进行招投标的工程，而平山乡政府只是进行了邀标却未进行招投标程序。同时，原、被告双方均认可王莉萍所承包的工程涉及的房屋有二至三层的，且根据合同，其工程内容包括了中寨村内农户的房屋新建工程、提尖盖瓦工程等，该工程需要有相应资质的单位或个人施工。综上，平山乡政府将应经招投标、应由相应施工资质的单位或个人施工的工程在未经招投标的前提下发包给无资质的王莉萍，其在工程发包程序及选用承包人上存在过错。
三、关于原告的损失应由谁承担、如何承担的问题。王莉萍作为雇主，其有义务为其雇员提供安全保障的施工环境，其对施工现场有监督、管理职责。被告王莉萍称王从俊在施工过程中存在过错，但未能举证证实，故对其该辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告王从俊的损失应由被告王莉萍承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，平山乡政府应对原告王从俊的损失，与被告王莉萍承担连带赔偿责任。
四、关于原告王从俊的各项损失认定。1.医疗费（含后续治疗费），根据医疗机构出具的发票，以及鉴定机构的鉴定意见计算确定为20,198.00元（198.00元+20,000.00元）；2.误工费，由于原告未举证证明其固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入，故按照贵州省农、林、牧、渔业的年平均工资收入和鉴定意见，以原告误工170天计算确定为22,392.00（48,077.00元/年÷365天×170天）；3.护理费，原告请求以一人护理计算但未提供护理人员的收入，故护理费根据贵州省居民服务业年平均工资收入和鉴定意见，以一人护理80天计算确定为7786.96（35,528.00元/年÷365天×80天）；4.交通费，虽然原告未提供相应的交通费正式票据，但考虑到原告受伤后因就医、鉴定等实际情况，本院酌情支持600.00元。5.住院伙食补助费，原告请求的12,800.00元在法律保护的范围内，本院予以支持；6.营养费，根据原告伤残情况并参照鉴定意见以80天计算确定为：2400.00元(30.00元/天×80天）；7.残疾赔偿金，根据原告的伤残等级，按照贵州省城镇常住居民人均可支配收入进行计算，原告请求147,477.84元在法律保护的范围内，本院予以支持。8.被抚养人生活费，根据原告王从俊的母亲杨学碧的实际情况，按照贵州省城镇居民人均消费性支出计算，原告请求1661.23元在法律保护的范围内，本院予以支持。9.精神损害抚慰金，原告因伤导致伤残八级，给其身心的确造成了一定痛苦，根据侵权人的过错程度以及当地平均生活水平等,本院酌情支持5000.00元。综上，故原告的各项损失共计220,316.03元，该损失由被告王莉萍和平山乡政府承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第一项、第十项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告王莉萍于本判决生效之日起十日内赔偿原告王从俊医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计220,316.03元；二、被告赫章县平山乡人民政府对原告王从俊的各项损失共计220,316.03元承担连带赔偿责任。三、驳回原告王从俊的其他诉讼请求。案件受理费1671.00元，减半收取835.50元，鉴定费1900.00元，合计2735.50元，由被告王莉萍、赫章县平山乡人民政府负担2635.50元，由原告王从俊负担100.00元。
二审审理过程中，上诉人王莉萍申请证人林某、朱某出庭作证，拟证明王从俊不是上诉人喊来的工人，上诉人已经把工程包给林小华（林某）做，李军和金必华（音）是从林小华手上接来做的，王从俊是他们喊来做工的。王从俊质证称，证人证言不是新证据，也没有证实王从俊不是上诉人的工人。平山乡政府质证认为，上诉人在施工过程中并没有分包行为，林某、朱某只是提供劳务的工人，证人证言不能证明王从俊是不是上诉人请来的工人。经查，前述两位证人均表示不认识王从俊，证人朱某虽表示其与林某、金必华、李军合伙从王莉萍处接工程处，但随后又表示李军与金必华提出另外单独做，对与上诉人商量的情况并不清楚，且证人朱某表示只认识金必华；证人林某虽表示金必华与上诉人之间系承包关系，但其也表示金必华与其分出去之后，就不清楚金必华与上诉人之间的事，且表示不清楚金必华与李军之间的关系，因此，本院认为两位证人证言存在前后不一致的情况，达不到上诉人的证明目的。本院对二审争议事实认定与一审认定一致。另查明，被上诉人王从俊在一审中自认，上诉人王莉萍除垫付医疗费外，还向其支付了9500元其他费用。
本院认为，本案争议焦点为，本案是否应当追加李军、金必华为被告参加诉讼。经查，上诉人主张已将工程分包给李军、金必华，但其并未提供分包协议等充分证据予以证明，且其在一审中也未申请追加二人为当事人参加诉讼，在证据不充分、上诉人已委托诉讼代理人的情况下，一审不负有向当事人主动释明追加当事人的义务，因此，上诉人认为人民法院应当向其释明是否申请追加当事人或依职权追加当事人的上诉理由没有事实和法律依据，一审未追加李军、金必华作为被告参加诉讼并无不当，本院不予采纳。关于上诉人王莉萍提出一审未扣除其垫付的医疗费用及上诉人承认的收取的9500元费用问题，经查，一审并未将上诉人已垫付的医疗费计入判决赔偿的损失，因此，对上诉人垫付的医疗费不应再次扣除；但一审在判决上诉人赔偿的损失未扣除上诉人已付的9500元不当，应予纠正。本院将一审判决赔偿的损失总额更正为210816.03元。
综上，王莉萍的部分上诉请求成立，对成立部分予以支持；一审判决适用法律正确，但部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初515号民事判决第三项，即：驳回原告王从俊的其他诉讼请求。
二、撤销贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初515号民事判决第一项和第二项，即：一、由被告王莉萍于本判决生效之日起十日内赔偿原告王从俊医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计220,316.03元；二、被告赫章县平山乡人民政府对原告王从俊的各项损失共计220,316.03元承担连带赔偿责任。
三、上诉人王莉萍于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人王从俊各项费用共计210816.03元，被上诉人赫章县平山乡人民政府对此承担连带赔偿责任。
一审案件受理费835.5元，鉴定费1900元，合计2735.5元，由上诉人王莉萍、被上诉人赫章县平山乡人民政府负担2543元，被上诉人王从俊负担192.5元；二审案件受理费1671元，由上诉人王莉萍负担1596元，被上诉人王从俊负担75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 艳
审 判 员 王明会
审 判 员 李中付
二〇一七年十月十六日
法官助理 郭友浪
书 记 员 主宏亮