浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6185号
上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司杭州分行，住所地：杭州市钱江新城市民街98号尊宝大厦金尊一层、六至十八层及三十六层。组织机构代码：72008181-4。
负责人：丛军，行长。
委托代理人：陈磊、夏晶晶，浙江杭天信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄晓琴，女，1970年10月3日出生，汉族，户籍所在地萧山区，现住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：莫志明，男，1971年1月29日出生，汉族，户籍所在地萧山区，现住杭州市萧山区。
被上诉人（原审第三人）：莫虎根，男，1948年10月19日出生，汉族，住萧山区。
被上诉人（原审第三人）：李小花，女，1948年12月23日出生，汉族，住萧山区。
原审第三人：华夏银行股份有限公司杭州城北支行，住所地：杭州市杭行路188号三六零空间大厦1幢2单元1-3层。组织机构代码：75301042-2
负责人：沈嘉，行长。
委托代理人：邱科星、方宇翔，员工。
上诉人中国民生银行股份有限公司杭州分行（以下简称民生银行杭州分行）因与被上诉人黄晓琴、莫志明、莫虎根、李小花、原审第三人华夏银行股份有限公司杭州城北支行（以下简称华夏银行城北支行）债权人撤销权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
民生银行杭州分行上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判黄晓琴、莫志明、莫虎根、李小花办理产权变更手续，将位于杭州市××区××街道湖滨花园××云天××室房屋的房产所有权及土地使用权恢复登记到黄晓琴、莫志明名下；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院既已支持债权人撤销案涉房屋的赠与行为，案涉房屋抵押权应一并撤销，一审法院以案涉房屋设有抵押权为由不支持变更登记的理由不成立。华夏银行城北支行对房屋设有抵押权的权利保障问题可由其自行主张，不影响本案债权人撤销权的行使。一、一审法院既已支持债权人撤销黄晓琴、莫志明对案涉房屋的赠与行为，即同时也撤销了莫虎根、李小花对案涉房屋的所有权。这种撤销行为具有溯及力，即莫虎根、李小花至始没有取得案涉房屋的所有权。抵押权作为一种从物权，应随主物权(所有权)的撤销而一并撤销。故莫虎根、李小花将案涉房屋抵押给华夏银行城北支行的抵押权亦一并撤销。二、一审法院已支持撤销案涉房屋的赠与行为，即撤销了莫虎根、李小花对案涉房屋的所有权，撤销所有权的本质要求当然是将案涉房屋所有权和土地使用权变更登记回被上诉人莫志明、黄晓琴。否则这种撤销既没有法律上的任何意义，现实操作时也无法通过法院强制执行达成撤销所有权的结果，如果法院的判决都不具备执行力，判决的意义又何在，况且仅支持撤销赠与而不支持变更登记，内在逻辑也存在相互矛盾。
黄晓琴、莫志明、莫虎根、李小花二审期间未进行答辩。
华夏银行城北支行述称，案涉房产是莫虎根、李小花抵押给华夏银行城北支行的，华夏银行城北支行依法享有抵押权，民生银行杭州分行请求将案涉房屋过户至黄晓琴、莫志明名下没有法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。
民生银行杭州分行向一审法院起诉请求：一、撤销黄晓琴、莫志明将坐落于萧山区北干街道湖滨花园碧云天苑13幢2102室房产赠与莫虎根、李小花的行为；二、莫虎根、李小花将上述房产所有权及土地使用权变更登记到黄晓琴、莫志明名下；三、判令黄晓琴、莫志明支付民生银行杭州分行为实现撤销权支付的律师代理费10000元。
一审法院认定事实：黄晓琴与莫志明系夫妻关系。2014年5月9日，黄晓琴与民生银行杭州分行签订《借款合同》一份，约定黄晓琴向民生银行杭州分行借款人民币100万元用于经营周转，借款期限为12个月，自2014年5月9日起至2015年5月9日止。同日，杭州诚光物流有限公司与民生银行杭州分行签订《担保合同》一份，杭州诚光物流有限公司为黄晓琴的上述借款提供连带责任保证担保。由于借款人和担保人未按期归还借款本息，民生银行杭州分行于2015年3月2日向杭州市江干区人民法院提起诉讼。经审理，杭州市江干区人民法院于2015年4月16日作出（2015）杭江商初字第480号民事判决书，判决黄晓琴、莫志明归还民生银行杭州分行借款本金100万元，支付利息21246.62元、逾期利息3336.67元、复利295.55元（暂计算至2015年2月10日，此后按合同约定计算至判决确定的给付日止）、支付民生银行杭州分行律师代理费20000元；判决杭州诚光物流有限公司对上述款项承担连带责任。判决生效后在执行过程中，因未能发现黄晓琴、莫志明、杭州诚光物流有限公司有可供执行的财产，杭州市江干区人民法院于2015年10月16日裁定终结（2015）杭江执民字第1619号一案的本次执行程序。
另查明，黄晓琴于2014年5月9日向民生银行杭州分行贷款时与莫志明享有位于杭州市××区××街道湖滨花园××云天××室房产××套的所有权。该房产于2012年6月13日设定了他项权利，抵押权人为杭州银行股份有限公司下沙开发区支行，抵押注销时间为2014年6月25日。2014年6月26日，莫志明、黄晓琴与莫志明的父母莫虎根、李小花签订了《赠与合同》，内容为莫志明、黄晓琴自愿将位于杭州市××区××街道湖滨花园××云天××室房产赠送给莫虎根、李小花夫妻共同共有，该赠与经杭州市湘湖公证处公证，并于2015年6月30日变更了转移登记。2014年7月17日，莫虎根、李小花与华夏银行城北支行签订了《个人最高额抵押合同》一份，约定莫虎根、李小花以涉案房产作为抵押物为莫志恩在2014年7月17日至2017年7月17日期间向该银行最高主债权本金额517万元的贷款提供担保，并于当日办理了抵押登记。该担保项下的莫志恩的债务已全部结清。2015年6月17日，莫虎根、李小花又与华夏银行城北支行签订《个人最高额抵押合同》，以上述房产的余值为莫虎根在2015年6月17日至2018年6月17日期间向该银行最高主债权本金额450万元的贷款提供抵押担保，并于2015年6月18日办理了抵押登记，华夏银行城北支行向莫虎根合计发放贷款430万元，截止2016年6月底，尚欠贷款410万元未清偿。
一审法院认为，涉案房屋原系莫志明、黄晓琴所有，莫志明、黄晓琴抗辩2014年6月26日的赠与行为实际是支付莫虎根2011年10月的股权转让款，但根据以上对证据的认证和查明的事实，莫志明、黄晓琴和莫虎根、李小花于2014年6月在公证处签订的是房屋赠与合同，而非股权转让合同，且赠与时间与股权转让时间前后相差约3年，赠与房屋估值与股权转让款也存在差距，故莫志明、黄晓琴关于涉案房屋系支付莫虎根股权转让款的抗辩意见，依据不足，不予采信。本案主要争议焦点为莫志明、黄晓琴就涉案房屋的赠与行为是否存在可撤销的情形。依合同法之规定，因债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人有权申请法院撤销债务人的行为。莫志明、黄晓琴在已向民生银行杭州分行贷款本金100万元的情况下，将涉案房屋无偿赠与给莫虎根、李小花，导致莫志明、黄晓琴的100多万借款本息债务在（2015）杭江执民字第1619号一案中未能清偿，莫志明、黄晓琴的房屋赠与行为对民生银行杭州分行造成了实际损害，致使民生银行杭州分行的债权不能得到实现，应当认定黄晓琴、莫志明的无偿转让财产行为严重损害了民生银行杭州分行的债权。因此，民生银行杭州分行作为债权人有权申请法院撤销债务人的行为，但该撤销权仅在民生银行杭州分行的债权范围内行使。至于律师代理费的负担问题，依合同法之规定，债权人行使撤销权的必要费用应由债务人负担，故本案民生银行杭州分行主张的律师代理费诉请符合法律规定。此外，华夏银行城北支行在涉案房屋上设立抵押权不影响民生银行杭州分行撤销权的行使。但撤销权撤销的对象是黄晓琴、莫志明与莫虎根、李小花之间的赠与行为，且涉案房屋上设有华夏银行城北支行的抵押权，故民生银行杭州分行要求将涉案房屋所有权和土地使用权变更登记到莫志明、黄晓琴名下的诉请，不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第七十四条之规定，判决：一、撤销黄晓琴、莫志明与莫虎根、李小花于2014年6月26日就位于杭州市××区××街道湖滨花园××云天××室房屋产权的赠与行为；二、黄晓琴、莫志明在判决生效后十日内支付民生银行杭州分行因行使撤销权而支出的律师代理费10000元；三、驳回民生银行杭州分行的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，减半收取40元，财产保全申请费5000元，合计5040元，由黄晓琴、莫志明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，民生银行杭州分行、黄晓琴、莫志明、莫虎根、李小花及华夏银行城北支行对一审判决撤销案涉房屋的赠与行为均无异议。但是在案涉房屋登记在莫虎根、李小花名下后，莫虎根、李小花与华夏银行城北支行签订《个人最高额抵押合同》，并办理了抵押登记。现案涉房屋上设有华夏银行城北支行的抵押权，目前该抵押权尚未涂销。华夏银行城北支行认为其已经依法取得了案涉房屋的抵押权，对案涉房屋变价所得款项享有优先受偿权。在抵押权未涂销的情形下，华夏银行城北支行不同意将案涉房屋过户到黄晓琴、莫志明名下。二审期间，民生银行杭州分行亦未同意其代莫虎根、李小花清偿债务以涂销案涉房屋抵押权。在案涉房屋上设立的抵押权尚未被涂销前，民生银行杭州分行主张将案涉房屋所有权变更登记到黄晓琴、莫志明名下的请求本院难以支持。因黄晓琴、莫志明、莫虎根、李小花的赠与行为及因案涉房屋被抵押无法过户导致民生银行杭州分行损失的，民生银行杭州分行可另行主张。综上所述，民生银行杭州分行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由中国民生银行股份有限公司杭州分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年十二月二十三日
书记员 赖雪珂