吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第647号
上诉人（原审被告）：郑海秋。
委托代理人：张军，桦甸市司法局八道河子法律服务所法律工作者。
委托代理人：岳重友，桦甸市司法局八道河子法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邱长喜。
被上诉人（原审原告）：马桂英（系邱长喜之母）。
委托代理人：任长鸿。
上诉人郑海秋因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服桦甸市人民法院（2012）桦民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑海秋的委托代理人张军、岳重友，被上诉人邱长喜，被上诉人马桂英的委托代理人任长鸿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
邱长喜及马桂英在原审时诉称：2011年9月6日，原告给被告承包的松树林打松籽，在工作期间，原告从树上掉下来摔伤，被人从山上抬下来，送至医院治疗，现已出院，由于原告系在被告雇佣期间造成的伤害，为此起诉，请求法院判令被告赔偿原告邱长喜的医药费20，471.31元，护理费24天×67.24元＝1，613.76元，住院伙食补助费22天×50.00元＝1，100.00元，误工费116天×58.96元＝6，839.36元，交通费1，455.00元，鉴定费2，520.00元，复印费100.00元，伤残赔偿金6，237.40×45﹪×20年=56，136.60元，后续治疗费5，000.00元，合计95，236.39元。赔偿原告马桂英的被抚养人生活费2，612.84元（4，147.36×45﹪×7÷5=2，612.84元）。请法院支持原告的诉讼请求。
郑海秋在原审时辩称：不同意原告的诉讼请求，原告所诉无事实根据及相关法律依据，请桦甸市人民法院依法驳回其诉讼请求，其理由如下：一、原被告之间不存在雇佣关系，雇佣关系应具备以下三个要件。1、是原告先受雇于被告。2、是原告受被告的掌握和支配。3、是由被告提供报酬，本案在不具备三个特征的情况下原告要求被告承担其90，000.00元的医疗费和残疾赔偿金没有事实和法律依据，因此，原告的诉请不应获得人民法院的支持。二、原告邱长喜提供的鉴定结论书不能作为确定本案事实及赔偿依据。其一是原告体内固定物钢钉未从体内取出。钢钉在体内存在可能导致原告的器官功能受限，在此前提下原告的损伤程度鉴定不准确；其二是原告提供的鉴定结论采用的标准为职工工伤鉴定标准，众所周知，职工工伤鉴定标准适用于劳动关系，就是单位与职工之间产生的劳动争议，而本案原告主张的雇佣关系应适用道路交通事故人身损害赔偿鉴定标准，这个鉴定结论不能作为定案依据。其三是邱长礼发生的14，739.53元的医疗费及护理费、误工费、住院伙食补助费与本案不具有关联性，虽然吉林市创伤医院病案室出具了证明，但病案室仅是保管医疗病例档案的部门，无权证明，应以医院出具的正规票据及病例档案记载为判断根据，邱长礼与邱长喜不同属一人，因此涉及邱长礼药费及其他费用应从本案中剔除。4是原告提供的交通费没有正规票据，无法确认原告实际发生了这些交通费。因此，原告主张的交通费不应获得支持。基上，请桦甸市人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定：2011年8月1日，被告与桦甸市林业局地局子林场签订了《红松林承包经营及管护协议书》，承包期限为五年。2011年9月被告承包的红松林果实（松塔）成熟后，被告即向原告及其他人宣称，自己承包的红松林果实（松塔）可以采摘，自己按每斤1.20元的价格回收。同月6日原告邱长喜在采摘红松林果实（松塔）的过程中从树上掉下摔伤，于当日至16日入吉林市江湾创伤医院住院治疗10天，其中一级护理2天，二级护理8天。同年9月20日原告邱长喜就诊于长春中医骨伤科诊所，支出医疗费1，380.00元。2011年11月21日至12月3日入吉林市创伤医院住院治疗12天，期间均为二级护理，二次住院合计支付医疗费20，471.31元。支付合理交通费558.00元。经吉林市鸣正司法鉴定中心吉鸣正（2012）司鉴字第C088号鉴定书鉴定，结论为：“被鉴定人邱长喜因在树上劳动中意外坠落摔跌致左侧肢体损伤。左肱骨中段粉碎性骨折，左桡骨远端、尺骨脱位，左桡骨远端骨折畸形愈合，腕关节失去正常结构，腕关节屈伸活动功能丧失，评定为七级伤残。左肱骨干骨折，切开复位内固定术后，评定为九级伤残。继续治疗评估：伤者左肱骨干骨折，参照《吉林省医疗服务价格实用手册》（2006年版）之规定，继续治疗取骨折内固定物费评估约需人民币五千元”。原告为此支付鉴定费2，520.00元。庭审中原告自愿放弃索要复印费100.00元的诉讼请求。二原告均系农民。另查明，原告马桂英与其丈夫邱广田（已死亡）共生育五名子女，长女邱忠莲，次子邱长怀，三子邱喜昌，次女邱长兰，均已独立生活，马桂英于1939年11月13日出生，现已丧失劳动能力。
原审判决认为：被告郑海秋虽否认与原告邱长喜系雇佣关系，主张原告邱长喜采摘自己承包的松树塔系偷窃行为，但被告知晓后，并未向公安机关报案，且经本院庭审中释明，被告仍不向公安机关报案，故被告的主张本院不予支持。原被告间虽未订立书面雇佣合同，但被告在所承包的红松林果实成熟后向不特定的人群发出要约，原告邱长喜予以承诺，其从事的活动系在经雇主授权或者指示范围内的生产经营活动，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在的联系，原告邱长喜的主张符合民间常理，且有证人证言予以佐证，故对原告邱长喜的行为应当认定为从事雇佣活动，原告在从事雇佣活动中受伤，被告郑海秋作为雇主未尽到安全管理义务，理应承担赔偿责任。原告邱长喜在从事生产劳动活动中，未能尽到谨慎的安全注意义务，对损害的发生自身存在过错，故应适当减轻被告的赔偿责任。关于原告邱长喜诉请被告赔偿残疾赔偿金56，136.60元（6，237.40元×45﹪×20年）和原告马桂英诉请被告赔偿被抚养人生活费2，612.84元（4，147.36元×45﹪×7÷5=2，612.84元）一节，原告邱长喜诉请被告赔偿残疾赔偿金中的45%和原告马桂英诉请的被抚养人生活费中的45%标准过高，依规定均应按42%为宜，故对二原告多诉请部分本院不予支持。关于原告邱长喜要求被告赔偿交通费1，455.00元一节，原告邱长喜提供的交通费中虽有350.00元的非正规收据，但原告邱长喜的居住地较偏僻，无经常性、及时的公共交通工具，所受伤害又较重，故属于特殊情况，此笔交通费应予支持。结合原告住院的时间、地点、往返的次数及原被告的陈述，原告的交通费确定为558.00元为宜，对原告邱长喜多诉请的交通费本院不予支持。庭审中，原告邱长喜自愿放弃索要复印费100.00元系自己对权利的行使，不违反法律规定，本院准予。被告主张邱长礼与邱长喜不同属一人，因此涉及邱长礼药费及其他费用应从本案中剔除一节，庭审中原告已向本院提供了吉林市创伤医院病案室出具的证明，结合原告提供的该份证明及原告提供的住院病历中记载的住院人的家庭住址、特定事项及所诊治疾病的内容等特定事项，该份证明证明了邱长礼与邱长喜系同一人，且被告未能向本院提供“邱长礼”在同一时间，在吉林创伤医院诊治与原告邱长喜所患相同疾病的相反证据，故本院对被告的此项主张不予支持。
原审判决主文：一、被告郑海秋赔偿原告邱长喜各项合理经济损失65，054.67元［其中医疗费20，471.31元、护理费1，613.76元（20天×67.24元、2天×2人×67.24元）、住院期间伙食补助费1，100.00元（22天×50.00元）、误工费6，839.36元（116天×58.96元）、交通费558.00元、鉴定费2，520.00元、残疾赔偿金54，832.81元（6，237.40元×42%×20年、被抚养人马桂英生活费2，438.65元=4，147.36元×42%×7年÷5人）、后续治疗费5，000.00元，总计92，935.24元的70%］。于判决生效后10日内给付；二、原告邱长喜、马桂英的其他诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人郑海秋不服向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销桦甸市人民法院（2012）桦民一初字第58号民事判决，改判上诉人不承担责任，并由被上诉人承担诉讼费。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误。2011年8月1日上诉人与郑海东、汪杰三人合伙以上诉人的名义与桦甸市林业局地局子林场签订了《红松林承包经营及管护协议书》，承包期限五年，2011年9月11、12号两天我与其他两个合伙人通知为我采摘红松果实的人，13号开始上山，统一集中采摘，在山上指定地点检斤付报酬，采摘的人采一斤我们给付报酬1.2元，我们对外出售每斤5.5元，直到我们的红松果实全部采摘完都是是采取这种管理模式。而一审法院认定的事实是上诉人在果实成熟后向不特定的人群发出要约，在其承包的区域内，谁都可以自行采摘，果实统一由上诉人收购，每市斤1.2元，被上诉人接受要约，2011年9月6日被上诉人在自行采摘果实时从树上掉下摔伤。一审认定事实是不符合客观实际的。二、一审证据采信错误的，依职权按被上诉人提供的证人进行调查更是错误。三、适用法律错误。被告上诉人私采上诉人及合伙人承包人的红松林果实，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，以雇佣关系判决上诉人承担责任适用法律错误，一审认定上诉人向不特定人群发出要约，所有的人可以自行上山采摘果实，不受上诉人的支配，只要将果实卖给上诉人即可。如真像一审认定的那样，上诉人与被诉人之间是承揽关系，被上诉人的工作不受上诉人的监管，上诉人不可能为其提供安全设施，他们之间的关系符合承揽关系的特征，不能以雇佣关系判决上诉人赔偿。
邱长喜在二审时辩称：同一审诉讼意见
马桂英在二审时辩称：同一审诉讼意见
二审中上诉人郑海秋申请证人王某甲出庭作证，王某甲证实采摘红松果实的时间是2011年9月12日以后，是经过上诉人通知后才能采摘，用以证明邱长喜是未经郑海秋允许私自上山采摘。同时证明采摘红松果实的时间是9月12日以后，并非是9月6日。被上诉人邱长喜质证认为证人的说某某，不能证明待证问题。被上诉人马桂英质证认为证人说某某，不能证明待证问题。本院认为证人王某乙证明其为上诉人采摘红松果实，但因其陈述的事实前后矛盾，且主张在采摘红松果实的时候看见被上诉人邱长喜也在采摘红松果实，对其证人证言本院不予采信。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，一、关于双方之间的法律关系问题。判断当事人双方之间是承揽还是雇佣关系时，可以结合具体案情参照下列情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之则应当认定为承揽。具体到本案被上诉人邱长喜为上诉人采摘红松果实的具体地点、采摘时间均要受上诉人郑海秋的控制，其所提供的劳动即采摘红松果实也是上诉人从事经营活动的组成部分，邱长喜采摘的红松果实也要交给上诉人郑海秋，郑海秋给付的每市斤1.2元也是采摘红松果实的劳务费，而不是红松果实的价值。因此可以认定邱长喜是受郑海秋雇佣，双方之间具备雇佣关系的特征而不是承承揽关系，因此上诉人郑海秋主张的双方之间是承揽关系的依据不足，本院不予支持。
二、关于双方之间的比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”依此规定，本案被上诉人邱长喜在为上诉人郑海秋采摘红松果实从树上摔下受到伤害，因此应根据邱长喜与郑海秋在此次事故中各自的过错分别承担责任。首先，被上诉人邱长喜作为一个具有完全民事行为能力的人，有着多年红松果实采摘的经验，明知道在采摘红松果实时有一定的危险性，却疏忽大意，认为自己可以侥幸避免，不注意自己的安全，在采摘果实的时候不采取安全防范措施，最终从树上摔下，造成自己身体受到伤害，因此理应承担一定的过错责任。其次，上诉人郑海秋作为承包人，对其雇佣他人为自己采摘红松果实的过程中存在的潜在危险更是了如指掌，但却疏忽大意，没有意识到潜在危险，没有对雇员进行安全防范教育，没有给雇员提供安全防范措施，确保雇员在工作中万无一失，在雇员工作中也没有派人对雇员进行安全监督，致使被上诉人邱长喜在为其采摘红松果实时意外从树上摔下，造成不应有的损害，因此，上诉人郑海秋在此次事故中当然存在过错，亦应承担一定的责任。本院综合考虑到双方各自的过错程度及邱长喜受到的伤害程度，及其今后的生活情况，酌定双方各自承担50%的过错责任。一审法院认定上诉人承担70%的责任显属过重，本院予以调整。二审庭审中双方当事人对一审法院认定的赔偿项目、赔偿标准及各方面的损失数额均无异议，本院不作调整。
综上所述，上诉人郑海秋的上诉请求部分有理，本院予以支持。原判决认定事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持桦甸市人民法院（2012）桦民一初字第58号民事判决第二项；
二、变更桦甸市人民法院（2011）桦民一初字第58号民事判决第一项为上诉人郑海秋赔偿被上诉人邱长喜各项合理经济损失46467.62元［其中医疗费20，471.31元、护理费1，613.76元（20天×67.24元、2天×2人×67.24元）、住院期间伙食补助费1，100.00元（22天×50.00元）、误工费6，839.36元（116天×58.96元）、交通费558.00元、鉴定费2，520.00元、残疾赔偿金54，832.81元（6，237.40元×42%×20年、被抚养人马桂英生活费2，438.65元=4，147.36元×42%×7年÷5人）、后续治疗费5，000.00元，总计92，935.24元的50%］。于判决生效后10日内给付；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2，181元，二审案件受理费共1，430元，合计3，611元，由上诉人郑海秋负担1，806元，被上诉人邱长喜及马桂英负担1805元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志军
审 判 员 孙 伟
代理审判员 丁照明
二〇一二年十一月二十日
书 记 员 邵馨瑶