四川省攀枝花市西区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀西民初字第1258号
原告攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行。住所地：四川省攀枝花市西区苏铁中路***号。
法定代表人郑在明，该支行行长。
委托代理人姜卫群，四川三才律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人向松，四川三才律师事务所律师（特别授权）。
被告四川中实达投资（控股）有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区炳草岗西海岸商城。
法定代表人彭鑫海，该公司总经理。
委托代理人魏世全，四川渡攀律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人张明，男，1988年10月3日出生，汉族，住四川省三台县（一般授权）。
被告攀枝花市仁和区水泥厂。住所地：攀枝花市西区格里坪。
法定代表人彭鑫海，该公司总经理。
委托代理人魏世全，四川渡攀律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人张明，男，1988年10月3日出生，汉族，住四川省三台县（一般授权）。
被告余德芳，女，1963年7月6日出生，汉族，住四川省威远县。
委托代理人魏世全，四川渡攀律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人张明，男，1988年10月3日出生，汉族，住四川省三台县（一般授权）。
被告刘珍，女，1971年2月9日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托代理人魏世全，四川渡攀律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人张明，男，1988年10月3日出生，汉族，住四川省三台县（一般授权）。
被告彭莉，女，1984年9月3日出生，汉族，四川中实达投资（控股）有限公司股东，住四川省成都市青羊区。
委托代理人魏世全，四川渡攀律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人张明，男，1988年10月3日出生，汉族，住四川省三台县（一般授权）。
被告余国成，男，1969年10月4日出生，汉族，四川金恒钛科技有限公司总经理，住四川省攀枝花市东区。
委托代理人魏世全，四川渡攀律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人张明，男，1988年10月3日出生，汉族，住四川省三台县（一般授权）。
被告彭鑫海，男，1962年2月27日出生，汉族，四川中实达投资（控股）有限公司总经理，住四川省威远县。
委托代理人魏世全，四川渡攀律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人张明，男，1988年10月3日出生，汉族，住四川省三台县。
原告攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行（以下简称农商行西区支行）诉被告四川中实达投资（控股）有限公司（以下简称中实达公司）、攀枝花市仁和区水泥厂（以下简称仁和区水泥厂）、余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海票据纠纷一案，本院于2015年12月16日立案受理后。因案情复杂，不宜适用简易程序继续进行审理，本案于2016年1月5日转为普通程序，并依法由审判员梁锋任审判长,与审判员张度波、代理审判员刘博文组成合议庭，于2016年2月17日、2016年4月5日公开开庭进行了审理。2016年5月20日双方当事人申请庭外和解30天。原告农商行西区支行的委托代理人姜卫群、向松，被告中实达公司、仁和区水泥厂、余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海的共同委托代理人魏世全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告农商行西区支行诉称：2014年10月20日被告中实达公司向原告申请汇票承兑业务，双方于当日签订了《商业汇票承兑协议》，协议约定：原告向被告中实达公司出具汇票三张，合计金额3000万元，期限为六个月；如承兑汇票到期之日不能足额交付票款，承兑人对不足支付部分的票款转入申请人的逾期垫款户，并计收罚息（按垫款金额万分之五每天计）；并约定本合同项下承兑款（含利息及手续费）由权属于仁和区水泥厂的土地使用权提供抵押担保，余德芳等五位自然人对此笔债务提供个人无限连带责任担保。协议签订后，原告依约履行了承兑汇票的垫款义务。按照约定，被告应当于2015年4月20日前向原告支付该笔垫款。但被告中实达公司至今分文未付，扣除被告在原告处的1500万元保证金后，被告中实达公司尚欠原告本金1500万元。经原告多次催收未果，为维护原告的合法权益故起诉至法院，请求判决：1、判令七被告连带向原告支付银行承兑汇票垫款人民币1500万元；2、判令七被告连带向原告支付罚息至实际清偿完毕之日止（暂计算至2015年12月4日为162.75万元）。3、判令七被告连带向原告支付律师代理费7.5万元；4、本案诉讼费、保全费等由被告承担。
被告中实达公司辩称：1、对汇票承兑金额及提供了50％的保证金的事实没有异议。被告中实达公司提供了50％的保证金，但票据到期还有50％的金额原告是否已垫付缺乏依据。2、罚息的计算方式按日万分之5计算偏高，请酌情降低，计算的时间应从原告垫付资金之日起计算，但现在原告的垫付日期无法确定。3、关于原告提出的律师代理费缺乏法律依据，不应支持。
被告仁和区水泥厂辩称：为被告中实达公司担保是事实，其他答辩意见与被告中实达公司的意见一致。
被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海辩称：1、担保无效，其担保行为不符合《中华人民共和国担保法》第十五条规定的相关要件。2、担保责任前提是假设担保有效的情况，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权，承担保证责任。债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。如果本案原告放弃第二被告仁和区水泥厂的担保，那么作为被告的五名自然人的担保也不存在。
经审理查明，2014年10月20日，承兑申请人（被告中实达公司）与承兑人（原告农商行西区支行）签订攀农商西支（2014）字第073号《商业汇票承兑协议》,协议约定“经承兑申请人申请，承兑人同意，双方就商业汇票（下称汇票）承兑有关事项达成协议如下：第一条，承兑申请人开出汇票叁张，金额合计（小写）￥30，000,000.00元，（大写）叁仟万元整，期限：陆个月。第二条，前述汇票经承兑人承兑，承兑申请人（下称申请人）愿意遵守《中华人民共和国票据法》、《支付结算办法》的有关规定及下列条款：1、申请人于汇票到期日前将应付票款交存承兑人；2、申请人在承兑行（社）存有承兑汇票票面金额的50％保证金，并实行专户管理；3、承兑手续费按票面金额万分之五计算，在银行承兑时一次性付清；……5、如承兑汇票到期之日申请人不能足额交付票款时，承兑人对不足支付部分的票款转入承兑申请人的逾期垫款户，并计收罚息（按垫款金额万分之五/天计）；6、申请人按承兑人的要求在承兑人开立本、外币账户，并进行结算往来。如承兑汇票到期之日申请人未能支付足额票款，承兑人无需事先通知申请人，即可从申请人任何账户中扣取相应票款、利息和手续费；7、如因申请人不履行本协议或承诺书项下内容，给承兑人造成任何损失均由申请人承兑；为履行本协议而产生的一切费用均由申请人向承兑人或有关方面支付。……第四条，担保。本合同项下承兑款（含利息及手续费）由权属于攀枝花市仁和区水泥厂的土地使用权提供抵押担保，在承兑申请人不能于汇票到期日前足额交付票款或发生其他违约事由时，按约定的方式承担担保责任，承兑人有权从保证人账户中或其他收入款项中扣款，以财产担保的，承兑人有权处分担保财产。……第六条，本协议适用中华人民共和国法律。在协议履行期间，如发生争议、纠纷，双方可协商解决。协商不能解决时，双方同意依法直接向承兑人所在地人民法院提起诉讼。
2012年11月19日，抵押人（甲方：被告仁和区水泥厂）与抵押权人（乙方：原告农商行西区支行）签订了《最高额抵押合同》（合同编号为：2012年西信公抵字第013号），合同约定：“鉴于乙方为四川中实达投资（控股）有限公司（下称“债务人”）连续办理下列第（二）项授信业务而将要（及/或已经）与债务人在2012年11月19日至2015年11月18日期间（下称“债权确定期间”）签订人民币资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议及/或其他法律性文件（在债权确定期间签订的上述合同、协议及/或其他法律性文件下称“主合同”）。（一）发放人民币/外币贷款；（二）承兑商业汇票；……第二条：抵押财产。（一）甲方以本合同所附“抵押财产清单“所列之财产设定抵押。……第三条：担保范围与最高债权限额。（一）本最高额抵押的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。（二）本最高额抵押项下担保责任的最高限额为（币种）人民币（金额大写）伍仟万元整。如甲方根据本合同履行担保义务的，该最高额按履行的金额相应递减。（三）主合同项下的贷款、垫款、利息、费用或乙方的任何其他债权的实际形成时间即使超出债权确定期间，仍然属于本最高额抵押的担保范围。主合同项下债务履行期限届满日不受债权确定期间届满日的限制。……抵押财产清单载明：抵押物所有人”攀枝花市仁和区水泥厂“，抵押物财产名称”土地使用权“，抵押物处所”西区龙洞“，……，抵押物评估价值”￥9480.96万元“，抵押物设定抵押债权的金额”人民币伍仟万元整“
2014年10月28日被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海签署《个人无限连带责任保证书》，该保证书载明“攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行：为确保贵行的合法权益，依照诚实信用原则，本人愿以个人所有的财产，以无限连带责任的方式，为：1、四川中实达投资（控股）有限公司；2、四川中实达矿业集团有限公司；……上述公司在贵行融资提供连带保证，并在此谨作以下保证：一、若上述公司不能按相关合同约定按时偿还在贵行的全部债务（借款本息、银行承兑汇票敞口），本人同意代偿上述公司在贵行的全部债务及因此产生的全部费用等。二、本人同意对上述公司在贵行的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。……四、本人承担无限连带保证责任期间自清偿完毕上述公司在贵行的全部债务为止。……十、本保证书为一独立附加担保，贵行可以在认为合适的情况下，接受任何第三者现时或将来提供的任何抵质押或其他担保，或者解除或变更已持有的抵质押或其他担保而无需知会本人，在任何一种情况下，本人应对债务人的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任。十一、本保证书自本人签字之日起生效，直至上述公司在贵行的全部债务履行完毕为止。本人及配偶保证对本保证书中的所有债务不提出任何抗辩。
2014年10月20日原告开出银行承兑汇票3张（编号分别为：40200051/26106218、19、20），这3张汇票记载：出票日期（大写）：贰零壹肆年零壹拾月零贰拾日，出票人全称：四川中实达投资（控股）有限公司，付款行全称：攀枝花农村商业银行股份有限公司，收款人：四川省煤焦化集团有限公司，金额分别为壹仟万元，汇票到期日（大写）：贰零壹伍年零肆月零贰拾日，承兑协议编号：攀农商西支（2014）字第073号。因被告中实达公司在原告处存有承兑汇票票面金额50％的保证金（1500万元），扣除这部分保证金后，被告中实达公司尚欠原告承兑汇票垫款1500万元，至今未支付。
2015年4月20日攀枝花农村商业银行股份有限公司的3张《大额支付（往帐）专用凭证》记载：……发起行名称：攀枝花农村商业银行股份有限公司，汇款人名称：应解银行承兑汇票款项，收款人名称：中国民生银行温州分行，大写金额分别为：壹仟万元整，附言分别为：26106218，26106220,26106219，打印时间分别为2015-04-2018:06:44.247；2015-04-2016:32:08.524；2015-04-2016:32:08.527……”。
2015年10月28日被告中实达公司签收了原告农商行西区支行出具的《垫款催收通知书》，该通知书载明：借款人声明：已于2015年10月28日收悉你行发送的《垫款催收通知书》，我方将积极筹措资金偿还本息。在承兑申请人（签章）处加盖有被告四川中实达投资（控股）有限公司的公章；在法定代表人（或授权代理人）处加盖有被告彭鑫海的私章……。
另查明，2015年11月12日原告农商行西区支行提出财产保全的申请，要求对被申请人四川中实达投资（控股）有限公司的龙洞石灰石矿开采权保全750万元，被申请人攀枝花市仁和区水泥厂的土地使用权保全900万元，2015年11月13日本院作出（2015）攀西民保字第93号民事裁定书，裁定保全：一、冻结申请人攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行自有账号13070154641000101396的银行存款1650万元；二、查封、冻结、扣押被申请人四川中实达投资（控股）有限公司的龙洞石灰石矿开采权中750万元的资产价值或等值资产；三、查封被申请人攀枝花市仁和区水泥厂的土地使用权中900万元的的资产价值或等值资产。2015年11月12日攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行缴纳保全费0.5万元。
2015年12月16日原告农商行西区支行与四川三才律师事务所签订《诉讼代理合同》，约定本案诉讼代理费为75000元。2015年12月16日四川三才律师事务所开具的《四川增值税普通发票》记载：购买方名称：攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行，货物或应税劳务、服务名称：律师代理费，价税合计：7.5万元……。
上述事实有原告、被告的陈述、《银行承兑协议》、《最高额抵押合同》、《个人无限连带责任保证书》、银行承兑汇票、《大额支付（往帐）专用凭证》、《垫款催收通知书》、（2015）攀西民保字第93号民事裁定书、《诉讼代理合同》、《四川增值税普通发票》等证据,在案佐证。
本院认为，2014年10月20日，原告农商行西区支行与被告中实达公司签订的《商业汇票承兑协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。被告中实达公司承兑申请的3000万元中银行承兑汇票敞口部分1500万元在承兑汇票到期日前，被告中实达公司未能足额将应付票款交存原告。现已由原告承兑垫付，按照承兑协议的约定，原告为被告中实达公司承兑垫付造成的损失，应由被告中实达公司承担。扣除被告中实达公司在原告处存有的承兑汇票保证金1500万元外，被告中实达公司尚欠原告的银行承兑汇票垫款本金1500万元。故对原告要求被告中实达公司支付银行承兑汇票垫款本金1500万元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张计算被告中实达公司罚息至实际清偿完毕之日止（暂计算至2015年12月4日为162.75万元）的诉请，依照2014年10月20日原告与被告中实达公司签订的《商业汇票承兑协议》第二条第5项“如承兑汇票到期之日申请人不能足额交付票款时，承兑人对不足支付部分的票款转入承兑申请人的逾期垫款户，并计收罚息（按垫款金额万分之五/天计）”的约定，结合汇票的到期日为2015年4月20日。自2015年4月21日至2015年12月4日，计228日，罚息计算为1500万元×万分之五/日×228日＝171万元，原告诉请罚息计算至2015年12月4日为162.75万元未超出该约定，本院予以支持。对原告诉请被告中实达公司支付罚息至实际清偿完毕之日的诉讼请求，本院亦予以支持。关于原告诉请其余六被告连带向原告支付银行承兑汇票垫款1500万元、支付罚息至实际清偿完毕之日止及支付律师代理费7.5万元的诉请，依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十二条“保证人未在票据或者粘单上记载‘保证’字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用《中华人民共和国担保法》的有关规定”。被告仁和区水泥厂未在银行承兑汇票上或粘单上记载“保证”字样，而另行与原告签订的《最高额抵押合同》（合同编号为：2012年西信公抵字第013号）；被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海也未在银行承兑汇票上或粘单上记载“保证”字样，而另行与原告签订《个人无限连带责任保证书》。故被告仁和区水泥厂、余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海在本案中的保证均不属于票据保证，应当适用《中华人民共和国担保法》的有关规定。被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海与原告签订的《个人无限连带责任保证书》，保证方式均为连带责任保证。按照《中华人民共和国担保法》的有关规定被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海对原告为被告中实达公司承兑垫款本金1500万元及罚息承担连带清偿责任，综上，原告提出的判令七被告支付银行承兑汇票垫款人民币1500万元、判令七被告连带向原告支付罚息至实际清偿完毕之日止（暂计至2015年12月4日为162.75万元）的诉讼请求，符合法律的规定，本院予以支持。原告提出的判令七被告连带向原告支付律师代理费7.5万元的诉讼请求，因《银行承兑协议》第四条第7项约定“如因申请人不履行本协议或承诺书项下内容，给承兑人造成任何损失均由申请人承兑；为履行本协议而产生的一切费用均由申请人向承兑人或有关方面支付”，故本院予以支持，由《银行承兑协议》的当事人被告中实达公司和被告仁和区水泥厂承担。原告提出的本案诉讼费122015元、保全费5000元由被告承担的诉讼请求，符合当事人之间的约定及法律的规定，本院予以支持。被告中实达公司、仁和区水泥厂提出的罚息按日万分之五计算偏高，请酌情降低及原告提出的律师代理费缺乏法律依据的辩解意见，因原告不予认可，且不符合合同的约定，故本院不予采纳。对被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海提出的，首先担保行为不符合《中华人民共和国担保法》第十五条规定的相关要件，担保无效，其次即使担保有效的情况，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权，承担保证责任。债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任的辩解意见，因被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海签署的《个人无限连带责任保证书》第十条明确约定“本保证书为一独立附加担保，贵行可以在认为合适的情况下，接受任何第三者现时或将来提供的任何抵质押或其他担保，或者解除或变更已持有的抵质押或其他担保而无需知会本人，在任何一种情况下，本人应对债务人的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任”，因被告的辩解理由不符合《个人无限连带责任保证书》的约定，即被告在任何一种情况下应对债务人的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任，故对该辩解意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定的规定，判决如下：
一、被告四川中实达投资（控股）有限公司应于本判决生效后十日内向原告攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行偿还银行承兑汇票垫款本金1500万元、罚息162.75万元及后期罚息（自2015年12月5日起至清偿完毕之日止，按被告四川中实达投资（控股）有限公司尚未支付的汇票金额1500万元为基数，以每日万分之五计算为每日7500元）、保全费5000元；
二、被告攀枝花市仁和区水泥厂在《最高额抵押合同》的范围内对被告四川中实达投资（控股）有限公司第一项的债务承担连带担保责任；
三、被告余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海对被告四川中实达投资（控股）有限公司第一项的债务承担连带担保责任；
四、被告四川中实达投资（控股）有限公司、攀枝花市仁和区水泥厂应于本判决生效后十日内向原告攀枝花农村商业银行股份有限公司西区支行支付律师费7.5万元；
本案案件受理费122015元，由被告四川中实达投资（控股）有限公司、攀枝花市仁和区水泥厂、余德芳、刘珍、彭莉、余国成、彭鑫海承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 张度波
代理审判员 刘博文
二〇一六年六月十三日
书 记 员 张丽萍