广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终305号上诉人（原审被告）：广东壮丽彩印股份有限公司，住所地汕头市潮汕路湖头村东侧。法定代表人：曾丽丽。委托诉讼代理人：吴克志，广东和为律师事务所律师。委托诉讼代理人：林墅，广东和为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市雅丽环保包装印刷有限公司，住所地汕头市濠江区河浦大道北侧河浦产业园区B地块。法定代表人：曾丽丽。委托诉讼代理人：吴克志，广东和为律师事务所律师。委托诉讼代理人：林墅，广东和为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汕头市宏海建筑有限公司，住所地汕头市礐石南滨路国光大厦二层。法定代表人：黄隆兴。委托诉讼代理人：王晓东，广东天胜律师事务所律师。上诉人广东壮丽彩印股份有限公司（以下简称壮丽公司）、汕头市雅丽环保包装印刷有限公司（以下简称雅丽公司）因与被上诉人汕头市宏海建筑有限公司（以下简称宏海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。壮丽公司、雅丽公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回宏海公司的诉讼请求;2、宏海公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、宏海公司承建的我方位于汕头市达濠区的厂房工程项目，工程约定造价为52000000元，后经核定，工程实际造价为5261730.74元，增加2261730.74元。宏海公司以我方尚欠工程款6458512.12元为由起诉，一审期间，我方因找不到工程款的付款凭证而没有出庭答辩，现已找到，经核查，壮丽公司分别在2013年4月16日预付工程款37800000元、2013年4月17日预付工程款22200000元，合共预付工程款60000000元给宏海公司，随后，因合同主体变更及公司人员变动，造成壮丽公司在2013年7月2日至2016年1月26日期间应宏海公司的要求又支付8笔工程款给宏海公司，总金额为3072664.55元，雅丽公司在2014年9月5日至2015年5月4日期间应宏海公司的要求支付10笔工程款给宏海公司，总金额为15624565.5元。包括预付的工程款60000000元在内，我方实际已支付给宏海公司工程款78697230.05元，比工程核定造价54261730.74元超出24435499.31元，根本不存在拖欠工程款的事实。因此，宏海公司的诉讼请求没有依据，应依法予以驳回。宏海公司多收的24435499.31元应予以退回。二、关于是否应当补偿宏海公司3000000元问题，我方认为不应当补偿，理由是：1、我方在合同签订之初就预付60000000元工程款，超出工程造价，不存在补偿宏海公司垫资利息的问题；2、工程核定造价比合同约定造价超出2261730.74元，工程的增加量已体现在核定造价中，不存在再补偿清障费用的问题；3、我方已超额预付工程款，宏海公司内部出现窝工，责任应由宏海公司自行承担，不应由我方承担，相反，因窝工造成的工程延误，我方保留索赔的权利；4、宏海公司曾经在2015年7月20日法给曾丽丽董事长一份标题为《关于要求补偿工程款函件》，曾董事长在函件上签署了个人意见，该意见仅代表曾董事长一人，并不代表公司，公司其他董事、股东已表示不同意，故公司没有盖章确认；曾董事长在函件上签署个人意见仅是公司事务内部处理流程的一个环节，尚未构成我方公司对宏海公司的承诺，该意见对我方公司不产生法律约束力，我方无须补偿宏海公司3000000元。宏海公司辩称，一、壮丽公司、雅丽公司在一审无正当理由拒不到庭并不作应诉答辩及相应举证，应视为放弃应诉和举证权利，属怠于行使诉讼权利，应承担相应不利的法律后果。二、壮丽公司、雅丽公司在一审期间主动与我方联系要求和解并向法庭就两宗案件的和解提出三点意见，对两宗案件中所欠我方的工程款予以确认，承诺分期付还，请求我方撤诉。因其没有财产抵押担保，我方没有同意其和解意见。三、壮丽公司、雅丽公司在上诉中称2013年4月16日和17日已向宏海公司预付工程款60000000元，严重违背事实，更虚构多支付24435499.31元工程款的事实，如此符合常理吗？壮丽公司、雅丽公司上诉没有事实和法律依据，且在一审怠于行使诉讼权利，自动放弃应诉和举证权利，请求二审对其上诉请求和事实理由不予采信，驳回上诉，维持原判。宏海公司向一审法院起诉请求：1、判令壮丽公司、雅丽公司立即支付宏海公司工程款6458512.12元及按中国人民银行同期同类贷款利率计息自2015年11月3日起至工程款付清之日止，暂计至2017年9月30日的利息为629031.20元；2、判令壮丽公司、雅丽公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月15日，宏海公司与壮丽公司签订《工程施工承包合同书》，约定：宏海公司承建壮丽公司位于汕头市濠江区河浦大道北侧河浦产业转移园Ｂ地块濠江区厂房一期工程，包括厂房1幢（2层，含基础）、办公楼1幢（4层，含基础）、围墙、门房、消防池、道路、给排水、避雷、框架结构，总建筑面积约18000平方米（强电，弱电，消防除外）；承包范围按广东新长安建筑设计有限公司设计的工程项目施工图纸。合同工期于2013年4月16日开工，厂房（2层）及办公楼（4层）项目应于2013年9月30日前完工，其他配套设施则应于2013年10月31日前完工。承包方式由宏海公司采取包工、包料、包质量、包安全、文明施工的方式承包建设。工程造价暂定为5200万元，工程款结算及支付方式为宏海公司先行垫资建设，工程依据设计图纸及实际发生工程量按实结算，壮丽公司应于厂房二层顶板封顶（结构封顶）、办公楼四层顶板封顶（结构封顶）完成时向宏海公司支付工程款1000万元，壮丽公司确保于2014年8月31日前付清余额工程款（总造价5%的质保金除外，质保金于工程竣工验收后一年内付3%，剩余2%于验收后两年内付清）。工程验收交工后30天内，宏海公司负责将工程结算报告送壮丽公司审定，如经审定后28天内壮丽公司无异议，则视壮丽公司承认该工程造价结算。合同还对双方的其他权利义务进行约定。2013年5月18日，因壮丽公司将涉案工程名称变更为雅丽公司濠江区厂房及配套一期工程，雅丽公司与宏海公司就涉案工程签订了《广东省建设工程施工合同》（2009年版），作为工程报建合同。尔后，宏海公司依约进场施工。2014年6月15日，宏海公司完成涉案全部工程。2014年8月26日，涉案工程通过竣工验收并交付使用。2014年10月28日，壮丽公司向宏海公司作出声明，内容为雅丽公司濠江区厂房及配套工程（一期）系由壮丽公司濠江区厂房一期工程更名而来，2013年4月15日双方签订的合同为壮丽公司委托宏海公司承建涉案工程的唯一合法依据。同时复函宏海公司，就宏海公司提出工程款拨付及宏海公司提出的《结算书》进行审核等进行安排并作出承诺。2015年6月16日，雅丽公司确认广东精信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价结算审核报告书》核定的涉案工程结算造价为54261730.74元。2015年7月20日，宏海公司向壮丽公司、雅丽公司法定代表人发出《关于要求补偿工程款函件》，就涉案工程施工过程的有关问题提出补偿要求。同年7月21日，壮丽公司、雅丽公司法定代表人曾丽丽批准同意一次性补偿宏海公司300万元，故涉案工程造价合计为57261730.74元。2015年11月3日，宏海公司向雅丽公司发出《工程结算欠款询证函》，载明涉案工程已结算完毕后，经双方对账，雅丽公司尚结欠宏海公司工程款8758512.12元，要求雅丽公司予以确认。同日，雅丽公司作为欠款方在上述询证函上盖章确认。2016年1月26日及2017年1月23日、5月31日壮丽公司、雅丽公司再行付给宏海公司230万元，尚欠宏海公司工程款6458512.12元。经宏海公司多次催讨，至今未还，宏海公司遂诉至法院，要求处理。一审法院认为，宏海公司与壮丽公司、雅丽公司签订的施工合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为有效合同。该合同依法对双方当事人具有约束力，宏海公司、壮丽公司、雅丽公司均需按照合同约定全面履行义务。现宏海公司起诉请求壮丽公司、雅丽公司付还结欠工程款6458512.12元，事实清楚、证据充分，理由成立，一审法院予以支持。壮丽公司、雅丽公司应当共同付还结欠宏海公司的工程款及自2015年11月4日起的利息。壮丽公司、雅丽公司经法院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉、举证，视为其放弃抗辩权，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：广东壮丽彩印股份有限公司、汕头市雅丽环保包装印刷有限公司应于本判决生效之日起十日内付还汕头市宏海建筑有限公司工程款6458512.12元及利息（自2015年11月4日起至本判决限定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。案件受理费61412.80元、保全费5000元，合计66412.80元，由广东壮丽彩印股份有限公司、汕头市雅丽环保包装印刷有限公司负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。二审中，壮丽公司、雅丽公司提交汇款凭证20份，称是在一审判决之后才找到的证据，拟据此主张其签订合同时已先预付工程款2单共6000万元，后又陆续支付18单共18697230.05元，支付工程款远超工程造价，不结欠宏海公司工程款。宏海公司认为壮丽公司、雅丽公司一审已自动放弃应诉和举证权利，上述汇款凭证也不属新证据，不应采信。宏海公司还对此提交了反驳证据：1、借款协议书、双方往来函件与复函、壮丽公司声明书、工程结算欠款询证函与资金对账表、银行进账单与银行电子汇划收款凭证；证明壮丽公司所谓预付工程款2单共6000万元实际是壮丽公司通过宏海公司出借给汕头集元包装材料有限公司的款项，壮丽公司为此出具声明，董事长曾丽丽在借款协议书中签名担保，该款与本案工程无关。2、施工合同、施工现场签证单、协议书、工程款发票、银行电子汇划收款凭证等，证明除了宏海公司原本已认可属于已付工程款的1700万元外，壮丽公司、雅丽公司二审提交的其他汇款凭证所付款项与本案工程无关，是对应另外的工程所支付的款项。壮丽公司、雅丽公司承认宏海公司所提交的施工合同、施工现场签证单、协议书等书证材料都是属实的，工程项目是真实的，但是又称己方二审提交的付款凭证都是支付本案合同的工程款。二审中，壮丽公司、雅丽公司先是陈述，雅丽厂房工程是其与宏海公司之间的唯一的工程，分为两个合同，即本案涉案工程合同以及同时发生诉讼的本院（2018）粤05民终304号案【一审是汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初415号案】所涉工程合同；在宏海公司提交了除涉案两份合同之外的其他施工合同、施工现场签证单、协议书后，壮丽公司、雅丽公司又称“主要签订的就是这两份合同，其他小合同在这过程中也有，但是都是小金额的，本案对我们来说都是大项目，我方只把这个给宏海公司做，其他小的合同我们都没有记”。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。宏海公司与壮丽公司、雅丽公司签订本案建筑工程施工合同，工程已竣工验收交付使用，工程造价核算也经双方一致确认，壮丽公司、雅丽公司作为工程发包方，对尚欠工程款应承担还本付息义务。在2015年11月3日对账签署《工程结算欠款询证函》、确认尚结欠宏海公司工程款8758512.12元之后，壮丽公司、雅丽公司仅付还了2300000元，尚结欠工程款6458512.12元，壮丽公司、雅丽公司应当共同付还结欠宏海公司的该工程款本息。壮丽公司、雅丽公司在一审不应诉、不答辩、不举证，放弃其抗辩权，到二审才提交一些在2015年11月3日之前的付款凭证主张已付清本案工程款，本院不予支持。这些付款凭证并非法律规定的新证据，雅丽公司超过举证期限到二审才提交，没有合理依据。而且，在先付款的凭证不能对抗在后确认的欠款。宏海公司已举证双方除本案工程外尚有其他工程及款项往来，一一对应证明壮丽公司、雅丽公司二审提交的付款凭证哪些是其他工程的款项，对此，壮丽公司、雅丽公司承认宏海公司所举证的其他工程项目的真实性，又无法证明自己提交的付款凭证对应的工程项目。因此，壮丽公司、雅丽公司二审提交的付款凭证不能证明其已付清本案工程款的主张。关于2013年4月16日、17日壮丽公司支付给宏海公司6000万元的问题。宏海公司已提交借款协议书、声明书等说明是与本案工程无关的款项。而按照壮丽公司的说法，壮丽公司是在合同约定造价为5200万元的情况下，在开工之前就先行给付6000万元的工程款，这不符合常理，不符合建设工程的正常履行常规，也不符合双方合同有关付款条款的约定。而且既然预付款项已超过工程造价，为什么壮丽公司和雅丽公司还在此后多次支付本案合同工程款，结算时也确认尚欠800多万元工程款？壮丽公司说是结算时宏海公司没有拿出这6000万元，而自己公司财务混乱。难道壮丽公司把汇款6000万元的事情完全给遗忘了？如此主张，本院实难以采信。壮丽公司、雅丽公司以已预付6000万元为由主张不结欠宏海公司工程款，本院不予支持。壮丽公司要求对有关该6000万元的《声明书》上印鉴真实性进行鉴定，本院不予支持。壮丽公司、雅丽公司如认为宏海公司没有合法依据而占有其款项，可另循合法途径解决。综上所述，壮丽公司、雅丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61412.8元，由上诉人广东壮丽彩印股份有限公司、汕头市雅丽环保包装印刷有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 张丹华审 判 员 吴伟峰审 判 员 翁汉光二〇一八年五月二十二日法官助理 潘 松书 记 员 周丹晖