福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1629号
上诉人（原审原告）：陈维海，男，1980年6月6日出生，汉族，个体户，住上杭县。
委托诉讼代理人：肖正华，福建政华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：凌辉育，男，1971年4月20日出生，汉族，上杭县国税局干部，住上杭县。
被上诉人（原审被告）：丘吉华，男，1977年11月16日出生，汉族，个体工商户，住上杭县。
被上诉人（原审被告）：谢春梅，女，1977年3月21日出生，汉族，农民，住上杭县。
上诉人陈维海、凌辉育因与被上诉人丘吉华、谢春梅民间借贷纠纷一案，不服上杭县人民法院（2016）闽0823民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈维海的委托诉讼代理人肖正华、上诉人凌辉育、被上诉人丘吉华到庭参加诉讼，被上诉人谢春梅经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈维海上诉请求：判决被上诉人在判决生效后十日内归还上诉人借款本金44035.59元并从2014年12月26日起至法院判决确定偿还之日止按月利率2%计算的利息。事实和理由：按照一审法院判决书利息折抵计算按年利率36%计算的利息应当为180836.59元，从而丘吉华实际可折抵向上诉人归还本金为425963.41元并非是441603.79元，因此丘吉华至2014年12月30日止仍需欠上诉人44036.59元，一审法院判决计算错误。
凌辉育上诉请求：驳回陈维海的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一是本案约定借款期限31天，约定利率为2%。借款人丘吉华在借款期限届满后近两年时间内，不定时间、不定金额合计18次归还出借人陈维海60.68万元（一审法院认定金额），一审法院认定借款人丘吉华对出借人陈维海自愿支付高于约定的利息，明显违背事实。二是借款人丘吉华抵押车转让款为9.5万元，在当事人通话记录中已经有体现，一审法院只认定7万元是错误的。三是本案借款的保证期限已过，上诉人凌辉育不应承担保证责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用最高法院民间借贷适用法律若干问题的规定第三十一条明显错误，一审法院未免除担保人保证责任，违反了担保法及司法解释规定。
丘吉华辩称，同意上诉人凌辉育的上诉请求与理由。
谢春梅未向本院提供书面答辩意见。
陈维海向一审法院起诉请求：依法判决被告丘吉华、谢春梅、凌辉育归还借款76898.87元并支付从2014年12月26日起至法院判决确定偿还之日止按月利率2%计算的利息。
一审法院认定事实：2012年12月25日，陈维海与丘吉华、谢春梅、凌辉育、何振德签订《保证借款合同》，约定由丘吉华向陈维海借款50万元用于资金周转；借款期限自2012年12月25日起至2013年1月24日，借款月利率2%；凌辉育、何振德自愿为本债务提供连带责任保证，保证期限为本合同债务履行期限届满之日起二年。合同签订后，陈维海于2012年12月25日转账25万元、于2012年2月26日转账10万元、于2012年12月27日转账12万元，累计转账47万元至丘吉华的银行账户。借款后，丘吉华通过其个人账户及他人账户自2013年2月6日起至2014年12月30日归还陈维海53.68万元，另2013年，陈维海将丘吉华所有的一辆车卖予案外人卢权元，获得的款项用于抵销本案债务，2013年10月17日，卢权元向陈维海的农村商业银行账户存入7万元。总计丘吉华支付了60.68万元。另查明，陈维海于2014年5月、7月两次就本案借款向丘吉华、谢春梅、凌辉育等人提起诉讼，后均以双方另行协商解决为由，向法院提出撤诉申请，原审法院均裁定准许陈维海撤回起诉。现陈维海于2016年5月13日再次起诉到法院。一审法院认为，丘吉华向陈维海借款，由凌辉育、何振德为该笔借款提供连带责任保证，有陈维海与丘吉华、凌辉育、何振德签订的《保证借款合同》以及银行转账凭证为证，事实清楚。该笔借款与保证法律关系真实、合法、有效，双方当事人应依合同约定履行各自的义务。陈维海扣除利息3万元，实际转账支付47万元借款给丘吉华，应认定该笔借款本金为47万元。借款后，丘吉华从借款之日起至2014年5月22日共支付48.68万元给陈维海，此外，陈维海于2013年10月17日收到丘吉华用于抵销本案债务的车辆转让款7万元，于2014年12月30日收到保证人何振德代丘吉华偿还的5万元款项，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人的给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，在支付时点出借人对所收取超额部分的利息已无合法依据，此时点双方形成抵扣本金之债，应当按照付息时点将支付的超额利息抵扣本金，按此方式计算，丘吉华超出年利率36%支付的利息为441603.79元，抵扣本金后，丘吉华实际仍欠陈维海借款28396.21元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，约定了借款内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案借款双方当事人约定的月利率为2%，利息支付至2014年12月30日，现陈维海要求丘吉华归还借款76898.87元并支付从2014年12月26日起至法院判决确定偿还之日止按月利率2%计算的利息，本院部分予以支持。凌辉育作为连带责任保证人，应对丘吉华的上述债务承担连带清偿责任，在对丘吉华的上述债务承担保证责任后，有权向丘吉华追偿。丘吉华向陈维海的借款发生于丘吉华与谢春梅夫妻关系存续期间，且谢春梅在借款合同中“配偶”一栏签字确认，可见其知悉并同意丘吉华向陈维海借款，故该借款应为丘吉华与谢春梅的夫妻共同债务。现陈维海要求谢春梅共同偿还的借款本息，符合法律规定，本院予以支持。谢春梅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丘吉华、谢春梅应在本判决生效后五日内归还陈维海借款28396.21元，并支付该款从2014年12月31日起至本判决确定履行之日止按月利率2%计算的利息；二、凌辉育对丘吉华的上述债务承担连带清偿责任，凌辉育在承担保证责任后，有权向丘吉华、谢春梅追偿；三、驳回陈维海其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，上诉人陈维海对原审查明认定的事实中双方约定借款月利率2%有异议，认为原来口头约定的利息是5分，后来起诉时，为了符合法律规定，在起诉时写成2%。上诉人凌辉育、被上诉人丘吉华对原审查明认定陈维海只收到7万元卖车款的事实有异议，认为陈维海还收到一笔2.5万元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈维海与借款人丘吉华、担保人凌辉育在签订的《保证借款合同》中明确约定借款月利率2%，陈维海主张双方口头约定月利率5分，未提供证据证明其主张，本院不予采信。上诉人陈维海主张收到卖车款7万元，上诉人凌辉育、被上诉人丘吉华认为还收到一笔2.5万元，未提供证据证明其主张，本院不予采信。本院对当事人其他无异议的事实予以认定。
本院认为，双方当事人于2012年12月25日签订的《借款保证合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应依合同约定履行各自的义务。双方当事人在诉讼中对实际借款47万元的事实均无异议，被上诉人丘吉华自2013年2月6日起至2014年12月30日，通过其个人账户及他人账户、以及担保人代还款，总共17次向上诉人陈维海支付了53.68万元，另2013年陈维海将丘吉华所有的一辆车变卖，获得款项7万元用于抵债，上诉人陈维海总计收到丘吉华归还款项60.68万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，约定了借款内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人的给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案借款双方当事人约定的月利率为2%，因此应按照月利率2%计算利息，在支付时点出借人对所收取超额部分的利息无合法依据，应予抵扣本金，经计算，被上诉人丘吉华至2014年12月30日超出年利率24%支付的利息为508033.22元，抵扣本金后，丘吉华实际多支付了38033.22元，因此，被上诉人已经全部履行了归还借款本息，现上诉人陈维海要求被上诉人丘吉华、谢春梅归还尚欠款，并要求凌辉育承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。上诉人凌辉育主张被上诉人丘吉华已全部归还欠款的上诉请求予以支持。
综上所述，凌辉育的上诉请求成立，予以支持。陈维海的上诉请求不成立，不予支持。原审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，以超出年利率36%计算超出支付的利息属适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初1591号民事判决；
二、驳回陈维海的诉讼请求。
二审案件受理费808元由上诉人陈维海负担；一审案件受理费861元，变更为陈维海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 日 耀
审 判 员 张 寿 安
代理审判员 李 兆 星
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 廖毓斌（代）
附：法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
…….
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
总共向陈维海支付606800元，超过年利率24%支付利息508033.22元，多支付38033.22元。
陈维海与丘吉华、谢春梅、凌辉育民间借贷纠纷一案利息折抵计算表
借款本金（元）支付利息期间支付款项（元）计算天数（天）按年利率24%计算的利息（元）超过年利率24%支付的利息（元）欠付利息（元）余借款本金（元）
4700002012.12.25-2013.2.6300004313473.3316526.67453473.33
453473.332013.2.7-2013.4.2100005516627.3606627.36453473.33
453473.332013.4.3-2013.4.113000092720.84+6627.3620651.8432821.53
432821.532013.4.12-2013.5.1530000349810.6220189.37412632.15
412632.152013.5.16-2013.6.1920000359628.0810371.92402260.23
402260.232013.6.20-2013.7.220000133486.2616513.74385746.49
385746.492013.7.3-2013.7.2210000205143.294856.71380889.78
380889.782013.7.23-2013.8.1915000287109.947890.06372999.72
372999.722013.8.20-2013.8.261000071740.678259.33364740.39
364740.392013.8.27-2013.10.17700005212644.3357355.67307384.72
307384.722013.10.18-2013.11.8200000224508.31195491.69111893.03
111893.032013.11.9-2013.11.11168003223.7916576.2195316.82
95316.822013.11.12-2013.12.2510000442795.967204.0488112.78
88112.782013.12.26-2014.3.3030000955580.4824419.5263693.26
63693.262014.3.31-2014.4.151500016679.3914320.6149372.65
49372.652014.4.16-2014.5.92000024789.9619210.0430162.61
30162.612014.5.10-2014.5.222000013261.4119738.5910424.02
10424.022014.5.23-2014.12.30500002221542.7548457.25-38033.22
合计606800508033.22