中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1823号上诉人（原审原告）：威臣车蜡有限公司(株式会社ゥィルソン)，住所地日本国东京都中野区鹭宫一丁目6番13号。法定代表人：井本敬，董事长。委托诉讼代理人：杨磊，上海善达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市康煌贸易有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市越秀区永福路49号福怡大厦自编2栋506号。法定代表人：何汝浩，总经理。委托诉讼代理人：沈剑，浙江仁策律师事务所律师。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。上诉人威臣车蜡有限公司（以下简称威臣公司）与上诉人广州市康煌贸易有限公司（以下简称康煌公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威臣公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持威臣公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由康煌公司承担。事实与理由：一、“威臣”与“willson”具有唯一、确定的相对应关系，构成近似商标，一审法院认定事实错误。涉案注册商标的申请人名字为威臣公司，康煌公司作为威臣公司的代理商，在宣传、销售和代理招商过程中，一直以中文“威臣”指代威臣公司的英文品牌。威臣公司向康煌公司出具的认定证书也清楚表明，“威臣”为“willson”商标的中文译名。在淘宝、天猫以及京东等网络商城搜索“willson”产品，也以“威臣”作为“willson”的中文译名。因此，经过威臣公司、康煌公司以及其他销售方的长期使用，“威臣”与涉案注册商标“willson”已经形成唯一、确定的相对应关系，构成近似商标。康煌公司销售标有中文“威臣”的同类产品，构成商标侵权。二、康煌公司销售的涉案产品上标注的斜体英文为“willson”，侵犯威臣公司注册商标权专用权，一审法院认定上述斜体英文除前面两个字母“Wi”外，其他字母无法识别，系认定事实错误。康煌公司产品上标注的英文，根据英文的书写、认知习惯，以及“威臣”和“willson”商标的关联性、近似性，可以识别其字母为“willson”。三、康煌公司销售与威臣公司包装、装潢相同或类似的同类产品，构成不正当竞争。一审法院以威臣公司没有证据证明其商品为知名商品为由，认定康煌公司销售与威臣公司包装、装潢相同或类似的同类产品，不构成不正当竞争，系适用法律错误。四、一审法院判定康煌公司赔偿经济损失金额过低。康煌公司在天猫和京东都设有旗舰店，亦拥有众多的线下销售网络，同时销售威臣公司产品和侵权产品，康煌公司作为威臣公司的国内总代理商，其侵权主观恶意明显，侵权后果严重，给市场和消费者造成重大混淆。综上，请求本院支持威臣公司的上诉请求。康煌公司上诉请求：撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费用由威臣公司承担。事实与理由：威臣公司与康煌公司签订的《继续买卖契约书》第十条约定：若期满一个月前为止当事人一方或双方未提出变更或解约的书面申请，则本契约再自动更新一年，以后亦同。因此，双方若未提出解约，该代理关系自动延续，即便认定康煌公司销售了带有威臣公司商标的产品，也具有代理合同依据，不构成侵权。综上，请求本院支持康煌公司的上诉请求。针对威臣公司的上诉请求，康煌公司辩称：涉案注册商标并非知名商标，“威臣”与“willson”不构成近似，不能仅根据读音来判断商标是否构成近似。威臣公司要求康煌公司在全国性媒体刊登道歉声明，并无依据，其要求康煌公司赔偿168万元亦无依据。综上，请求本院驳回威臣公司的上诉请求。针对康煌公司的上诉请求，威臣公司辩称：康煌公司与威臣公司之间是否存在代理关系与本案不具有关联性，本案中，康煌公司销售的产品均非来自于威臣公司，康煌公司系利用其代理商身份销售侵权产品。综上，请求本院驳回康煌公司的上诉请求。天猫公司书面述称：天猫公司作为涉案网站的经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供商，已经尽到事前提醒的注意义务，并及时删除了被诉侵权商品链接，在事后已采取制止侵权的必要措施，无需承担侵权责任。威臣公司向一审法院起诉请求判令：1、康煌公司立即停止侵犯商标专用权及不正当竞争行为，并立即销毁所有侵权产品，禁止以任何方式在任何渠道销售带有“威臣”以及“willson”标识或与威臣公司产品包装、装潢相同或类似的同类产品；2、天猫公司立即停止侵犯商标专用权行为，删除其网络平台上的所有侵权商品链接；3、康煌公司在全国性媒体刊登声明，消除影响；4、康煌公司赔偿威臣公司经济损失人民币168万元，以及为维权支出的公证费、律师费等人民币135440元；5、天猫公司对第四项诉讼请求承担连带责任。一审庭审中，威臣公司确认涉案天猫网店“康煌汽车用品专营店”已关闭，故不再主张第2、5项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实如下：一、关于威臣公司的注册商标专用权威臣公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第764282号“WILLSON”商标，核定使用商品为第3类车辆用清洗剂、车辆用清洁剂、车辆用上光剂、轮胎清洗剂、玻璃清洗剂、座席清洗剂、车辆用芳香剂、车轮清洗剂、油膜清洗剂、沾在身上的沥青清除剂、色斑污点及尼古丁清除剂、发动机房清洁剂，注册有效期限自1995年9月7日至2005年9月6日止；后经续展有效期限至2025年9月6日。威臣公司经国家商标局核准注册第765679号“WILLSON”商标，核定使用商品为第5类车辆用除臭剂，注册有效期限自1995年9月14日至2005年9月13日止；后经续展有效期限至2025年9月13日。威臣公司经国家商标局核准注册第768835号“WILLSON”商标，核定使用商品为第21类洗车用海绵、上蜡用海绵、擦拭蜡用的揩布、消除水滴用多层揩布、消除水滴用揩布、抹布、汽车用清洗刷，注册有效期限自1995年9月28日至2005年9月27日止；后经续展有效期限至2025年9月27日。二、关于侵权事实2015年11月26日，上海善达律师事务所向上海市东方公证处申请办理证据保全。当日，上海善达律师事务所的委托代理人杨磊在公证处在公证人员监督下通过公证处电脑进入www.taobao.com网站，通过搜索店铺“康煌汽车”进入店铺名称为“康煌汽车用品专营店”的天猫店铺首页，点击页面左上方的店铺描述服务物流，显示“掌柜：康煌汽车用品专营店，公司名：广州市康煌贸易有限公司”，首页页面显示“日本威臣—4大热销宝贝，汽车内饰表板蜡、沥青柏油清洗剂、晶盾镀艳蜡、汽车后视镜防雨剂”，分别点击页面的商品图标，进入下列商品页面：①沥青柏油清洗剂，显示：威臣汽车柏油清洗剂清洁剂沥青清除剂车用除胶剂，价格：￥88，促销价：￥33，月销量：72，累计评价：4138；②汽车后视镜防雨剂，显示：威臣后视镜防雨剂汽车玻璃魔力长效驱水剂雨敌除雨剂防雾剂，价格：￥88，促销价：￥28，月销量：170，累计评价：1873；③蒙特卡罗香水，显示：威臣蒙特卡罗700香水高档汽车香水座车用香水车载香水，价格：￥440，促销价：￥89，月销量：214，累计评价：3308；④威臣汽车轮胎蜡光亮剂保护剂清洗剂轮胎宝轮胎釉防狗尿，总销量：3990，价格：￥116，促销价：￥33，月销量：56，累计评价：2114；⑤威臣多功能泡沫清洁剂，总销量：7452，显示：威臣多功能泡沫清洁剂仪表台清洗剂汽车内饰清洁养护家居护理，价格：￥88，促销价：￥27，月销量：16，累计评价：3174；⑥威臣汽车玻璃防雾剂，总销量：462，显示：威臣汽车玻璃防雾剂车窗除雾剂家用车内挡风玻璃去雾剂，价格：￥98，促销价：￥45，月销量：19，累计评价：389；⑦除甲醛除异味空气净化剂，总销量：234，显示：威臣新车除甲醛除异味汽车除味空气净化剂光触媒车用清新除臭剂，价格：￥78，促销价：￥45，月销量：1，累计评价：207；⑧威臣晶盾小镀晶，显示：威臣晶盾小镀晶，价格：￥198，促销价：￥120；前述代理人购买前述8款商品各一件，付款420元，订单信息显示“商家：康煌汽车用品专营店，订单编号1429458742998263”。⑨进入汽车内饰表板蜡商品页面，显示：威臣汽车内饰表板蜡仪表盘蜡仪表盘蜡表盘蜡塑料件上光中控台清洁（此商品已下架），价格：￥88，页面展示商品图片，该商品罐体外观标注“威臣”及斜体“Wi*****”。前述①、②、④、⑤、⑥、⑦、⑨款商品的商品详情中描述称“正品保证本店为天猫商城，所售产品均有正规授权证书，通过天猫官方严格审核，广州市康煌贸易有限公司为日本威臣国内总代理，购买正品威臣车蜡，请认准康煌汽车用品专营店，以防被骗”。④、⑨款商品的商品详情之品牌文化中介绍：日本威臣创立1953年，主要生产专业汽车美容用品，产品种类繁多健全，包括汽车保护蜡、汽车香水、车内装饰等；威臣产品在汽车护理行业中享有极高的知名度与信誉，产品遍布全球，市场占有率达到38%以上，是汽车美容界中著名品牌之一；并发布含有“广州市康煌贸易有限公司WILLSON日本威臣”内容的图片及威臣公司的认定证书。另店铺还发布下列商品信息及链接：①威臣汽车用车载车内活性竹炭包碳包去除味用品新车除甲醛异味，￥19，总销量1072；②威臣专业超细纤维毛巾吸水擦车巾洗车毛巾打蜡巾洗车汽车用，￥38，总销量：95；③威臣打蜡海绵专用高密度打蜡海绵圆形海绵打蜡海绵，￥5，总销量：119；④威臣专业超细纤维毛巾吸水擦车巾洗车毛巾打蜡巾洗车汽车用，￥5，总销量：896；⑤威臣玻璃除雨剂雨敌汽车玻璃镀膜防雾防雨剂前挡玻璃驱水剂，￥48，总销量：726。2015年11月26日，上海市东方公证处出具（2015）沪东证经字第20157号公证书。2015年11月26日，上海善达律师事务所向上海市东方公证处申请办理证据保全。当日，上海善达律师事务所的委托代理人杨磊在公证处通过公证处电脑进入www.jd.com网站，通过搜索“威臣车蜡”并点击搜索结果页面中的“康煌车品专营店”进入该店铺首页，分别进入下列商品页面：①威臣汽车轮胎蜡光亮剂轮胎宝养护剂去污清洁剂（该商品已下柜）；②威臣82003沥青柏油清洗剂汽车漆面虫胶清洁剂除胶剂柏油沥青清洁剂（该商品已下柜）；③威臣万能泡沫清洁剂汽车内饰布艺清洗剂仪表台清洁养护去污上光家居护理（该商品已下柜）；前述商品的罐体外观标注“威臣”及斜体“Wi*****”。2015年11月26日，上海市东方公证处出具（2015）沪东证经字第20158号公证书。2015年11月30日，上海善达律师事务所的委托代理人杨磊与上海市东方公证处的公证人员一同到达上海市大田路105号的“可的”便利店，代理人杨磊取得物品一件（物品外包装粘帖百世汇通快递单，单号280430099820）。代理人杨磊将物品启封，内有物品八件，拍摄照片后将物品装箱，由公证人员加贴封条，封存的物品交由代理人杨磊保管。2015年11月30日，上海市东方公证处出具（2015）沪东证经字第20316号公证书。一审庭审中，一审法院对上述公证书所附的公证实物箱进行拆封，该实物箱外粘贴百世汇通快递单（单号280430099820），内有：1、威臣轮胎黑泽灵一罐，罐体外观标注“威臣”及斜体“Wi*****”，进口商：威臣国际贸易有限公司及香港地址，中国总代理：广州市康煌贸易有限公司。2、威臣万能泡沫清洁剂一罐，罐体外观标注“威臣”及斜体“Wi*****”，进口商：威臣国际股份有限公司及香港地址。3、威臣沥青清除蜡一罐，罐体外观标注“威臣”及斜体“Wi*****”，进口商：威臣国际股份有限公司及香港地址。4、盒装威臣车用香水一盒，该香水外包装盒外观正面标注“WILLSON”商标，产品内包装上标注“蒙特卡罗700威臣国际股份有限公司”及香港地址。5、威臣玻璃防雾剂一盒，产品及包装盒上均标注“威臣”及斜体“Wi*****”，包装盒上还标注“进口商：威臣国际股份有限公司”及香港地址。6、空气净化剂一瓶，产品及包装盒上标注“威臣”及斜体“Wi*****”，包装盒上标注“进口商：威臣国际股份有限公司”及香港地址。7、威臣后视镜防雨剂一盒，产品上标注“威臣”及斜体“Wi*****”，并标注“本产品外观设计为威臣WILLSON版权所有”，包装盒上标注“威臣”，还标注“进口商：威臣国际股份有限公司”及香港地址。8、晶盾小镀晶一盒（不主张侵权）。上述商品，斜体“Wi*****”中的“*”无法正确识别为何字母，康煌公司确认系其销售，其中的1至7款商品，威臣公司主张系侵权商品。三、其他2013年2月1日，威臣公司作为甲方、康煌公司作为乙方、广东省大正国际贸易有限公司（以下简称大正公司）作为丙方签订《继续买卖契约书》，约定：1、甲方向乙方卖出WILLSON产品，乙方从甲方买入WILLSON产品，以持续地进行WILLSON产品的销售，丙方负责办理乙方在进口时在中国的所有相关进口业务。2、甲方认定乙方为WILLSON产品的销售代理店，乙方作为甲方的销售代理店，遵守以下条款。3、本契约的有效期限，自本契约缔结之日起1年为限，若期满一个月前为止当事一方或双方未提出变更或解约的书面申请，则本契约再自动更新一年，以后亦同。契约书还约定了其他事项。签约后，双方各自履行相关义务。2015年12月，威臣公司告知康煌公司不再续约。该契约书于2016年1月31日履行期届满终止。威臣公司出具给康煌公司认定证书，载明：兹证明本公司认定贵公司为日本威臣牌产品在中国全省的代理店，认定有效期自2012年1月1日至2012年12月31日。广州白云康威汽车用品商行注册于1999年2月，负责人何汝浩；广州白云康威汽车用品商行经国家商标局核准注册第1712385号“威臣”商标，核定使用商品为第3类挡风玻璃清洗剂、去蜡水、去雾水、抛光蜡、皮革用蜡、汽车自行车上光蜡、皮革洗涤剂、皮革保护剂（上光）、去渍剂，注册有效期限自2002年2月14日至2012年2月13日止。后未继展。何汝浩经国家商标局核准注册第10579556号“威臣WEICHEN”商标，核定使用商品为第3类清洁制剂、挡风玻璃清洗剂、脱脂用松节油、抛光制剂、地板蜡、皮革保护剂（上光）、皮革洗涤剂、研磨制剂、香、空气芳香剂，注册有效期限自2013年6月7日至2023年6月6日止。2015年12月31日，上海善达律师事务所的委托代理人杨磊致函相关销售商，称：威臣公司与康煌公司签署代理合同，由康煌公司作为“Willson”产品的中国代理商，合同有效期于2016年1月31日到期届满，威臣公司取消康煌公司代理日本威臣“Willson”产品的所有授权并停止供货；威臣公司的正品“Willson”产品上均不含有中文“威臣”标识，威臣公司从未授权康煌公司生产或销售带有中文“威臣”标识的产品，自2016年2月1日起继续从康煌公司购买并销售“威臣（Willson）”产品将存在涉嫌商标侵权及不正当竞争的法律风险。2016年1月25日，康煌公司的法定代表人何汝浩向广东省广州市白云区公证处申请保全证据公证。当日，何汝浩在该公证处在公证人员监督下使用公证处电脑进入www.kanghuang.net,显示进入康煌公司的官方网站，网站内容为该公司及产品、加盟介绍，已无威臣公司及“Willson”产品的信息。同年2月5日，该处出具（2016）粤广白云第1167号公证书。天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。康煌公司已关闭其设立的天猫、京东店铺，威臣公司予以确认。威臣公司因本案维权支出公证费6750元、律师费128000元。一审法院审理认为：一、关于本案的管辖权及法律适用问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提供的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因本案原审被告之一的天猫公司的住所在属于一审法院辖区，根据前述规定，一审法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案系侵害商标权及不正当竟争纠纷案件，威臣公司的住所地为日本国，威臣公司、康煌公司未就本案法律适用作出选择，故本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。二、关于康煌公司的行为是否侵害涉案注册商标专用权。威臣公司经合法注册取得第764282号、第765679号、第768835号“WILLSON”商标专用权，前述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其享有的合法权利应受法律保护。威臣公司指控康煌公司的天猫店铺销售的沥青柏油清洗剂、后视镜防雨剂、蒙特卡罗香水、轮胎蜡光亮剂、多功能泡沫清洁剂、玻璃防雾剂、空气净化剂、汽车内饰表板蜡、车内活性竹炭包、专业超细纤维毛巾（注：有二款）、打蜡海绵、玻璃除雨剂十三款产品侵犯其涉案商标专用权。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，针对香水、后视镜防雨剂，康煌公司销售的盒装威臣车用香水的外包装盒外观正面、后视镜防雨剂产品上均标注“WILLSON”标识，该标识与第764282号“WILLSON”商标标识相同，该两件商品分别与第764282号商标核准使用的商品车辆用芳香剂、玻璃清洗剂为相同商品，威臣公司确认非其生产或授权生产，故该两件商品为未经威臣公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯威臣公司第764282号注册商标的商品，康煌公司作为销售者未能举证证明该两款商品系其合法取得并说明提供者，且其作为威臣公司的代理商，也应知为侵权产品，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于威臣公司要求康煌公司在媒体上刊登声明消除影响的诉讼请求，因威臣公司并未举证证明前述侵权行为对其造成不良影响，故其该项诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。针对沥青柏油清洗剂、轮胎蜡光亮剂、多功能泡沫清洁剂、玻璃防雾剂、汽车内饰表板蜡（无实物证据）、玻璃除雨剂（注：在店铺的商品名称中使用“威臣”），前五款商品均标注“威臣”及斜体“Wi******”，该斜体“Wi*****”中的“*”均无法正确识别为何字母，故该斜体“Wi*****”与威臣公司注册的涉案商标标识“WILLSON”不近似；同时，除威臣公司出具给康煌公司的认定证书和康煌公司的网店宣传外，并无其他证据证明“威臣”标识指代“WILLSON”标识，且康煌公司在第3类的清洁制剂、挡风玻璃清洗剂商品上注册了“威臣”商标，在该些商品上有权使用“威臣”商标，故“威臣”与涉案商标标识“WILLSON”不构成近似商标；综上，威臣公司主张该六款商品为侵权商品不成立，其相应的诉请，一审法院不予支持。针对空气净化剂（注：商品上标注“威臣”及斜体“Wi******”）、车内活性竹炭包、专业超细纤维毛巾（注：有二款）、打蜡海绵，后四款商品在店铺展示的商品名称中使用“威臣”，如前所述外，威臣公司并无证据证明其在中国大陆地区使用了第765679号、第768835号“WILLSON”商标，康煌公司在商品名称中使用“威臣”或销售的商品使用“威臣”及斜体“Wi******”，不会使相关公众造成混淆，故“威臣”或“Wi******”与涉案商标“WILLSON”不构成近似商标，威臣公司主张该五款商品为侵权商品不成立，其相应的诉请，一审法院不予支持。三、关于康煌公司的行为是否构成不正当竞争。威臣公司指控康煌公司在其天猫店铺首页宣称“日本威臣主打产品”，而该主打产品项下四款商品仅一款是威臣公司的产品，其他三款并非威臣公司产品；康煌公司销售的八款商品，其商品详情宣称所售产品均有正规授权证书，通过天猫官方严格审核，广州市康煌贸易有限公司为日本威臣国内总代理，或在商品详情之品牌文化中介绍威臣公司的品牌，刊载威臣公司的认定证书，但销售的并非威臣公司的产品，其对产品的生产者及产地做引人误解的虚假宣传，其行为构成不正当竞争。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。涉案天猫店铺首页宣传的“日本威臣—4大热销宝贝”中的汽车内饰表板蜡、沥青柏油清洗剂、汽车后视镜防雨剂”并非威臣公司的产品，在沥青柏油清洗剂、后视镜防雨剂、轮胎蜡光亮剂、多功能泡沫清洁剂、玻璃防雾剂、空气净化剂、汽车内饰表板蜡这七款商品的商品详情中宣传威臣公司品牌、表明其威臣公司国内总代理身份，或刊载威臣公司的认定证书，而销售的并非威臣公司的产品，康煌公司的前述行为系对产品生产者、产地作引人误解的虚假宣传，足以使相关公众对该此些商品的生产者、来源产生误认，误认为系威臣公司的商品或与该公司有特定的联系，其行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因涉案天猫店铺已关闭，康煌公司已停止其虚假宣传行为，故威臣公司坚持要求康煌公司停止虚假宣传行为已无必要。威臣公司还指控康煌公司销售的涉案产品使用了与威臣公司相同的包装、装潢，威臣公司的涉案产品系知名商品，其行为构成不正当竞争。一审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，威臣公司作为原审原告应当对其涉案商品的市场知名度负举证责任，但其并未对该商品在销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围方面进行举证。对此，威臣公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院在本案中不能认定威臣公司的涉案商品为知名商品。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。因此，构成该条款所称的不正当竟争行为，应当先认定威臣公司的商品系知名商品。本案中，威臣公司不能证明其生产的商品为知名商品，其指控威臣公司的不正当竟争行为不能成立，一审法院对其相应诉请不予支持。四、关于赔偿金额。因康煌公司因侵权获得利益及威臣公司因被侵权受到损失均难以确定，且威臣公司主张法定赔偿，一审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格、数量以及威臣公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。同时，一审法院注意到如下事实：1、侵害商标权的商品有二款，其中后视镜防雨剂的促销价28元，月销量170，累计评价1873；蒙特卡罗香水的促销价89元，月销量214，累计评价3308；2、涉及虚假宣传的商品有七款，其中沥青柏油清洗剂的促销价33元，月销量72，累计评价4138；轮胎蜡光亮剂的促销价33元，总销量3990，月销量56，累计评价2114；多功能泡沫清洁剂的促销价27元，总销量7452，月销量16，累计评价3174；玻璃防雾剂的促销价45元，总销量462，月销量19，累计评价389；空气净化剂的促销价45元，总销量234，月销量1，累计评价207；2、康煌公司系侵权商品的销售者及虚假宣传发布者，也系威臣公司的代理商；3、威臣公司为维权支出公证费6750元、律师费128000元。综上，一审法院酌情确定康煌公司赔偿威臣公司经济损失25万元（含合理费用）。五、关于天猫公司的责任。因威臣公司对天猫公司已无诉请，故一审法院对天猫公司的责任问题不予评判。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、康煌公司立即停止销售侵害第764282号“WILLSON”注册商标专用权的后视镜防雨剂、蒙特卡罗香水商品，并销毁库存的侵权商品；二、康煌公司于判决生效之日起十日内赔偿威臣公司经济损失（含合理费用）人民币25万元；三、驳回威臣公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币21139元，由威臣公司负担9090元，由康煌公司负担12049元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，第764282号、第765679号、第768835号“WILLSON”商标均由英文“WILLSON”构成，上述商标与中文“威臣”在字形、字体、构图上差异明显。威臣公司在未注册“威臣”商标的情况下，并未提交证据证明其在经营过程中长期将“WILLSON”系列商标与中文“威臣”共同进行使用、宣传，已使两者形成唯一对应的联系。因此，“威臣”与涉案商标“WILLSON”不构成近似商标。至于斜体“Wi******”与涉案商标“WILLSON”相比，仅有首字母相同，“*”均无法识别系何字母，两者差别较大，不构成近似商标。康煌公司辩称可以推断斜体“Wi******”即为“WILLSON”，依据不足，本院不予采信。综上，一审法院认定“威臣”或“Wi******”与涉案商标“WILLSON”均不构成近似商标，并据此驳回威臣公司的相应诉请，并无不当，本院予以确认。关于威臣公司上诉称，康煌公司擅自使用知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，威臣公司并未提交证据证明威臣公司产品的市场知名度，一审法院据此未认定威臣公司的涉案商品为知名商品，并驳回威臣公司据此提出的诉请，并无不当，本院予以确认。康煌公司上诉称，康煌公司与威臣公司之间存在代理关系，故康煌公司销售标有威臣公司商标的商品，不构成侵权。对此，本院认为，康煌公司与威臣公司均确认康煌公司销售的涉案后视镜防雨剂、蒙特卡罗香水均非威臣公司生产或授权生产，因此，不论康煌公司与威臣公司之间是否具有代理关系，该两款商品均属于侵犯威臣公司第764282号注册商标专用权的商品，康煌公司作为销售者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。康煌公司据此提出的上诉理由，依据不足，本院不予支持。因威臣公司并未举证证明康煌公司的侵权行为对其造成不良影响，一审法院驳回威臣公司要求康煌公司刊登申明消除影响的诉请，并无不当。关于赔偿金额，威臣公司既未提供有效证据证明其在被侵权期间所受到的实际损失，也未提供证据证明康煌公司的违法所得，且在一审中明确主张适用法定赔偿。因此，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、康煌公司侵权行为的性质、主观过错程度、涉案产品的售价、数量以及威臣公司为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上，酌定本案判赔数额为250000元，符合相关法律规定，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23939元，由上诉人威臣车蜡有限公司负担18889元，上诉人广州市康煌贸易有限公司负担5050元。本判决为终审判决。审判长 王 玲审判员 徐 雁审判员 徐 珺二〇一八年五月九日书记员 毛枭伦??