上海市第二中级人民法院
� � � 事 判 决 书
（2016）沪02民终255号
上诉人（原审原告）张彦，男，1975年3月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托代理人吴冬，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人年沙，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国国际人才开发中心上海分部，住所地上海市黄浦区。
负责人崔红，主任。
委托代理人乐政。
被上诉人（原审被告）美国国际商标协会公司上海代表处，住所地上海市静安区。
代表人SethPatrickHays，首席代表。
委托代理人陈杰，上海保华律师事务所律师。
委托代理人邹洋，上海保华律师事务所律师。
上诉人张彦因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第3060号民事判决，向本院提起�诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张彦及其委托代理人吴冬、年沙，被上诉人中国国际人才开发中心上海分部（以下简称“中国人才上海分部”）的委托代理人乐政，被上诉人美国国际商标协会公司上海代表处（以下简称“美国商标协会上海代表处”）的委托代理人邹洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年5月4日，张彦起诉至原审法院称，2004年1月1日，张彦与中国人才上海分部签订劳动合同，由中国人才上海分部派遣至美国商标协会上海代表处任代表工作，最后一期劳动合同为2013年1月1日至2017年12月31日止。2014年2月起，张彦每月工资为税后人民币（以下币种均为人民币）43，441元。2014年9月，美国商标协会上海代表处对张彦的工资账户以核对为借口百般刁难，并以此停发张彦此后的工资。2014年11月5日，中国人才上海分部又以张�违反用工单位规章制度为由向张彦出具“解除劳动合同通知书”。因未存在前述规章制度的前提下，中国人才上海分部的行为属于违反法律规定解除劳动合同。为维护张彦的合法权益，故起诉要求1、美国商标协会上海代表处支付张彦2014年9月16日至2014年11月5日工资75，147.90元和延迟支付工资25%的经济补偿18，786.90元，中国人才上海分部承担连带支付责任；2、美国商标协会上海代表处支付张彦十个工作日的代通金19，972.80元，中国人才上海分部承担连带支付责任；3、中国人才上海分部支付张彦违法解除劳动合同的赔偿金332，376元，美国商标协会上海代表处承担连带支付责任。
中国人才上海分部辩称，2004年1月1日，中国人才上海分部与张彦签订劳动合同，约定张彦的工作岗位在美国商标协会上海代表处任代表。因张彦有严重违反公司规章制度之行为被美�商标协会上海代表处退回。2014年9月30日，中国人才上海分部基于双方合同约定解除条件的发生而为张彦办理了相关的退工手续，中国人才上海分部的行为并无违反法律及合同约定。对于工资系由美国商标协会上海代表处直接向张彦发放，中国人才上海分部不参与也不知晓。故不同意张彦的诉讼请求。
美国商标协会上海代表处辩称，张彦在职期间拒绝服从工作安排，从事欺诈行为，包括拒绝执行合理工作指示、向中国税务机构申报低于实际工资的信息、向中国人才上海分部传达不正确、低于实际工资数额作为社保缴费基数。因张彦的欺诈行为，违反劳动合同约定、违反规章制度、诚实守信原则，美国商标协会上海代表处解除了与张彦用工关系，并无不当，美国商标协会上海代表处无需承担违法解除劳动合同的责任。且与张彦没有约定解除需提前10个工作日通知或支付10日工资的代通金以及张彦的相关工资已被抵扣个人所得税等，亦不同意张彦的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2004年1月1日，张彦与中国人才上海分部签订了自2004年1月1日至2004年12月31日的劳动合同。双方约定，中国人才上海分部派遣张彦至美国商标协会上海代表处任中国代表，工资由张彦与聘用方协商。最后一期的劳动合同为2013年1月1日至2017年12月31日，用工单位仍为美国商标协会上海代表处，同时双方签订确认函：“…派遣至美国商标协会上海代表处，…缴纳社会保险及住房公积金的基数为3，000元，住房公积金的缴存比例为14%，起缴月为2013年1月。…”。2014年2月，张彦月工资调整为43，441元。2014年3月至7月间，美国商标协会上海代表处因办公场地租赁、工作任务、办公资料、变更上海办事处工商登记等，与张彦配偶（为美国商标协会�海代表处首席代表）及张彦多次邮件往来，双方产生意见不一。之后，美国商标协会上海代表处更换了首席代表，并以此要求张彦服从工作安排听从工作指挥，但双方仍产生分歧。2014年11月5日，美国商标协会上海代表处向张彦发出即时解除劳务派遣关系通知：“您于2013年1月1日与中国人才上海分部订立了一份劳动合同，根据该劳动合同规定，您被派遣至美国商标协会上海代表处工作，作为代表。在任职期间，您从事欺诈行为，并已严重违反INTA上海的规章制度，包括从事下列行为：故意向CITDC传达不正确、低于实际工资金额的信息作为社会保险缴费基数，该举导致法定社会保险及住房公积金缴付不足，违反中国法律；故意向中国税务机构申报不正确、低于实际工资金额的信息，并导致您以及INTA上海的其他被派遣劳动者应缴纳的个人所得税代扣代缴金额的重大缴付不�；及拒绝遵从INTA首席执行官以及INTA上海目前的首席代表的合理指示。…将于今日即时与您解除劳务派遣关系，您将被立即返回CITDC且无任何经济补偿。…”。嗣后，中国人才上海分部为张彦办理了退工手续（退工单载明2004年1月1日进入，2014年11月5日合同解除），遂引起纷争。
2014年11月27日，张彦向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中国人才上海分部、美国商标协会上海代表处支付1、违法解除劳动合同赔偿金332，376元；2、2014年9月16日至2014年11月5日工资（按税费后43，441元／月）并加付延迟支付工资25%经济补偿10，860.25元；3、未提前十个工作日通知离职的替代通知金19，745.90元。2015年4月22日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲（2014）办字第2324号裁决，一、美国商标协会上海代表处于裁决书生效之日起七日内支付�彦2014年9月16日至2014年11月5日工资71，553.36（税费前），中国人才上海分部承担连带责任；二、对张彦的其他仲裁请求均不予支持。张彦不服该裁决，起诉至原审法院，请求判决如其诉请。
以上事实，由张彦提供的协议、聘用协议、劳动合同、劳务合同、劳务派遣协议、电子邮件（若干）、律师函、租赁终止通知、即时解除劳务派遣关系通知、解除劳动合同通知、喻玲君的证言、工资流水单、收入申报单；中国人才上海分部提供的劳务合同、劳务派遣协议、劳动合同、电子邮件（若干）；美国商标协会上海代表处提供的电子邮件（若干）、申请工商行政管理部门的批准并予以登记、备忘录、2003年－2004年签署的协议、劳动合同、退回通知、公证书、完税凭证等及各方当事人的陈述为证。
原审法院审理后认为，张彦与中国人才上海分部签订劳动合�后被派遣至美国商标协会上海代表处工作。故张彦与中国人才上海分部具有劳动关系，与美国商标协会上海代表处具有用工关系。在劳动争议纠纷案件中，作为用人单位应严格依照法律和企业的规章制度，特别是以违纪解除劳动关系的，其解雇理由必须真实、明确和客观，有违纪确凿、充分的证据后，依据法定程序解除。本案争议焦点是张彦是否违反规章制度，中国人才上海分部是否违法解约。根据本案在案证据及当事人陈述来看，张彦作为派遣至美国商标协会上海代表处的代表，其配偶为上海代表处的首席代表，同属一个代表处工作，在上级作出工作调整安排，工作任务重新指示要求后，仍以未收到、未知晓、或不合理等理由推诿，不具有合理性。其未能在规定的时间内完成工作，拒绝接受安排，且在明确告知非张彦参加的工作会议仍擅自前往，经劝阻无效，�行为违反了劳动者的职业操守、单位的规章制度和劳动合同条款，属违纪行为。虽张彦在庭审中主张其为董事会确认管理层认可而前往参加会议，但其提供的证据不能充分证实上述事实。相反，却能反映出张彦有违工作指示的行为。作为一名入职较长的公司员工，在明知工作岗位、职责任务和规章制度的情况下，完全可通过正当途径予以解决，不能作为违纪的抗辩理由。美国商标协会上海代表处为维护企业正常经营活动，教育员工遵纪守法，根据张彦的行为及劳动合同规定对张彦作出退回中国人才上海分部，中国人才上海分部依据双方的劳动合同作出解除决定，符合法律规定，原审法院予以确认。为此，张彦要求中国人才上海分部支付违法解除劳动合同赔偿金332，376元及美国商标协会上海代表处承担连带责任的诉请，原审法院不予支持。
美国商标协会上�代表处与中国人才上海分部之间所签订的劳务派遣协议，有提前十日通知离职的条款，但与张彦之间并无约定。该条款对张彦、中国人才上海分部、美国商标协会上海代表处之间不具有约束力，且本次解约亦不符合中国人才上海分部、美国商标协会上海代表处应向张彦提前通知或支付代通金的情形，故张彦要求中国人才上海分部、美国商标协会上海代表处支付十日工资的代通金，没有事实与法律依据，原审法院依法不予支持。
电子邮件等证据客观反映出张彦的2014年2月起工资数为43，441元，但未明确该工资为税后工资。张彦以入职以来一直收取的是税后工资以此证明每月工资43，441为实得工资。但是，张彦在其配偶担任上海代表处首席代表管理上海代表处期间，所有费用为张彦及其配偶自行操作，对缴付社会保险基数随意确定，对工资明细、纳税等未与公司明确，造成公司不知晓、不掌控。而双方的劳动合同确认了由用人单位以代扣代缴形式行使为劳动者缴纳税金、社会保险。根据相关规定，缴纳税金、社会保险是每一个劳动者应尽义务。现张彦的举证不能充分反映客观事实，亦无法证实支付张彦的薪酬系由美国商标协会上海代表处纳税。故原审法院依法确认张彦每月工资43，441为税前工资。2014年9月16日至2014年11月5日期间，美国商标协会上海代表处以未提交账户而未支付薪酬，其理由原审法院不予采信，应向张彦支付工资71，553.36元（税费前）。至于拖欠工资25%的经济补偿一节，原审法院认为，美国商标协会上海代表处本次的未发放不属于恶意拖欠，与法律规定的恶意拖欠需承担拖欠工资的经济补偿之规定不符，故张彦要求美国商标协会上海代表处加付拖欠工资的25%的经济补偿，原审法院不予支持。
为此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条第二项之规定，作出判决：一、美国国际商标协会公司上海代表处应于本判决生效之日起七日内支付张彦2014年9月16日至2014年11月5日工资人民币71，553.36元（税费前），中国国际人才开发中心上海分部承担连带责任；二、张彦要求中国国际人才开发中心上海分部支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币332，376元和美国国际商标协会公司上海代表处承担连带责任的诉讼请求，不予支持；三、张彦要求美国国际商标协会公司上海代表处支付代通金人民币19，972.80元和中国国际人才开发中心上海分部承担连带责任的诉讼请求，不予支持；四、张彦的其余诉讼请求，不予支持。
原审判决后，张彦不服，向本院提起上诉。
张彦上诉�，1、2014年3月美国商标协会首席执行官意图关闭上海代表处，违法遣散上海代表处员工，故指令上海代表处停止运营，停止工作职权，且不提供办公场所，不提供办公经费等。2014年7月上海代表处新任首席代表任职后，其对上海代表处的工作不了解，亦经常作出不合理的、无法完成的工作指示，与包括张彦在内的所有员工存在分歧，全体员工遂向美国商标协会董事会反映了首席执行官和新任首席代表的上述工作情况，导致全体员工均被上海代表处解聘，故解聘是出于打击报复。张彦在原审中已提供证据证明美国商标协会让其停止所有工作，进行办公室搬迁，其积极予以配合，完成搬迁任务，而其他工作任务均是给原首席代表陈旻的，因首席执行官与陈旻存有分歧，转而无理要求张彦。即便如此，张彦也一直与美国商标协会积极沟通，表示完成工作有障碍，要求清除障碍，并持续提交工作报告，在有限的条件下完成了属于职责范围内的合理工作指示，不存在原审判决所认定的“以未收到、未知晓、或不合理等理由推诿”，及“未能在规定的时间内完成工作，拒绝接受安排”；2、张彦并未违反美国商标协会2014年5月5日电子邮件的指令参加香港年会，而是于5月14日参加了董事会主席批准并安排由董事会成员及首席执行官本人一并列席的内部工作会议，该会议结束的当天，美国商标协会的法律顾问通过邮件确认了此次会议的召开，并就工作会议总结要点后发送给张彦，5月21日张彦就此邮件的具体内容进行了回复，故张彦不存在有违工作指示的行为。原审庭审后就此事实张彦已通过邮寄方式提交原审法院相关证据佐证，但未经质证即被原审法院退回，故原审程序不当。原审判决对解除理由中的不诚信、欺诈未作出认定，仅认定张彦拒绝工作指令，未完成工作，但此并未达到足以解除劳动合同的严重程度，故中国人才上海分部与其解除劳动合同不合法；3、上海代表处系美国商标协会在中国的派驻机构，每年的财务、预算、工作计划等重大事宜均由美国商标协会批准，首席代表只有建议权。在张彦为上海代表处工作的十余年间，美国商标协会从未在审批上海代表处预算、财务费用支出计划过程中对于上海代表处员工的社会保险缴费基数、税费提出过任何异议，故原审判决认定“张彦及其配偶对所有费用自行操作，对社保基数随意确定，对工资明细、纳税等未与美国商标协会明确，造成美国商标协会不知晓、不掌控”，缺乏依据。另外，用人单位负有为员工代扣代缴个人所得税的义务。张彦最初与美国商标协会签署的《协议》明确约定每月薪酬由美国商标协会以美元方式直接支付至张彦的银行账号，十余年来美国商标协会也是按此约定实际履行的，每月发放的是已扣除个人所得税后的工资，原审判决认定张彦每月所得43，441元为税前工资是错误的；4、2014年11月6日中国人才上海分部发给美国商标协会上海代表处的电子邮件中载明，“……贵处应提前十个工作日书面通知该司解除，……这十个工作日内，贵处还应支付员工正常出勤工资……。”虽然这是两单位之间的约定，但对于员工，是涉及其切身利益的。中国人才上海分部于11月10日通知张彦11月5日解除劳动合同，本身就不符合法律规定，张彦更有理由主张相当于十个工作日工资的代通金；5、美国商标协会上海代表处变更工资支付方式，应与张彦协商一致，2014年9月16日起上海代表处以张彦未提供人民币账户为由不发放工资，系无故拖欠，上海代表处除补发张彦2014年9月16日至11月5日期间的工资，还应支付所�工资25%的经济补偿金。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持张彦原审中的全部诉讼请求。
中国人才上海分部辩称，其仍坚持原审中的答辩意见，并表示二审中其与美国商标协会上海代表处的意见一致。请求维持原审判决。
美国商标协会上海代表处辩称，1、2014年3月美国商标协会曾计划关闭上海代表处是因为首席代表陈旻及张彦未及时续展上海代表处的驻在日期，因两人的工作失误，导致上海代表处银行账户被冻结，再加上两人曾声称续展事宜遇到非常大的困难，但之后美国商标协会委托其他律师成功进行了续展及办公场所、首席代表的变更登记，此后要求张彦恢复工作，但张彦始终拒绝。双方在办公场地租赁、工作任务、办公资料、续展事宜等方面存在分歧，张彦在职期间持续、多次拒绝接受合理的工作安排，拒绝进行正常工作，并违反工作指令擅自联系会员，不遵从管理，擅自前往香港参加工作会议。2014年5月5日首席执行官通过电子邮件明确告知张彦无需参加香港年会，但张彦擅自到香港后，主动要求与总部管理人员进行单独会谈，总部管理人员出于礼貌应张彦要求进行了会谈，并在会谈时再次明确表示其对首席执行官有关中国运营决定的支持，对上海代表处员工持续、多次不服从管理的行为提出警告，尤其总部法律顾问在会后立即以电子邮件的形式再次确认张彦一再不服从管理的行为是不可接受的，并再次要求张彦按照首席执行官的要求履行工作职责。原审最后一次开庭在2015年6月23日，张彦系于2015年10月18日递交有关参加香港工作会议的证据，已严重超过举证期限，原审法院将该证据退回程序合法。此外，2014年9月30日，美国商标协会上海代表处因无法确保张彦依照中国法律如实纳税、进行外汇申报，要求张彦提供人民币账户进行工资发放，但张彦始终拒绝；2、根据张彦与陈旻在2012年、2013年与财务咨询公司和会计师事务所沟通的邮件、准备的审计报告草稿及陈旻个人所得税完税凭证等，张彦提供了不正确的信息，故意降低了陈旻的工资，还隐瞒了本人的全部工资，致个人所得税缴付不足，构成了对美国商标协会及相关政府机构的欺诈。同时，2013年、2014年张彦更是通过其私人邮箱向中国人才上海分部提供虚假社保缴费基数，导致法定社会保险及住房公积金缴付不足。张彦作为高级管理人员，其上述行为有违忠诚勤勉义务，违反了规章制度和劳动纪律，不符合劳动合同法规定及劳动合同约定，美国商标协会上海代表处据此与其解除用工关系并退回中国人才上海分部并无不当；3、本案不存在法定支付代通金的情形，且十天通知期系中国人才上海分部与美国商标协会上海代表处间的约定，张彦非《劳务派遣协议》的当事方，其无权主张相当于十个工作日工资的代通金；4、张彦最初入职时与美国商标协会签署的《协议》是陈旻起草的，张彦的工资数额及支付方式是根据陈旻的建议予以确定的，无论是协议本身的约定，还是陈旻与总部间沟通的电子邮件，均无法证明张彦实际所得工资是税后工资，否则协议中完全可以明确是税后工资，故张彦在职期间每月实际所得是税前工资；5、2014年9月张彦未按照要求提供人民币账户，导致美国商标协会上海代表处无法如期向其支付工资，后来在进行法定扣减后向张彦支付了工资，但被其退回，故张彦无权主张2014年9月16日至11月5日期间的工资及25%的经济补偿金。综上，请求驳回张彦的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2013年1月1日，张彦、中国人才上海分部签订的《劳动合同》第二十六条规定，张彦应当严格遵守用工单位的各项规章制度和劳动纪律，遵守劳动安全操作规程。张彦因违反用工单位的规章制度或劳动纪律被用工单位依据《劳务派遣协议》退回中国人才上海分部的，中国人才上海分部可据此与张彦解除劳动合同并不支付任何经济补偿金。第二十七条第2条规定，张彦在中国人才上海分部或所在的用工单位工作期间有下列情形之一的，中国人才上海分部可立即与张彦解除本合同并不支付任何经济补偿：（1）、存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形之一的；（2）违反中国人才上海分部依法制定的规章制度符合立即解除劳动合同情形的；（3）违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；（4）违反与中国人才上海分部或用工单位签订�培训、保密等协议的；（5）严重失职，营私舞弊，使中国人才上海分部或张彦所在的用工单位遭受重大损害的；（6）有玩忽职守、贪污、盗窃、弄虚作假、欺诈等行为之一的；（7）拒绝中国人才上海分部或张彦所在的用工单位的工作安排；（8）未全面、正确履行工作职责，从事任何超越职权、滥用职权的行为；（9）不诚信，从事任何欺骗中国人才上海分部或用工单位的行为，包括但不限于：提供虚假的个人信息；在考勤、考核、工作汇报、业务报销、从事日常工作等过程中弄虚作假或提供虚假的数据、资料等；……（15）从事任何有损中国人才上海分部或用工单位名誉、利益的行为；（16）犯有其他严重错误的。
2014年11月5日，美国商标协会上海代表处向张彦发出《即时解除劳务派遣关系通知》，载明：……根据劳动合同法第39条及劳动合同第27.2款之�定，INTA上海特此通知您，将于今日即时与您解除劳务派遣关系，您将被立即返回CITDC且无任何经济补偿金……。2014年11月10日，中国人才上海分部向张彦发出合同解除通知，载明：根据您与我公司签订的《劳动合同》第二十六条规定，我司将与您解除劳动合同关系……。
2014年5月5日，美国商标协会首席执行官向张彦发送电子邮件，载明：INTA非常赞赏您有兴趣参加在香港举行的年会。然而，请注意，在INTA中国代表处的登记证书更新尚未完成之前，为了遵守中国法规，您无需参加INTA在香港举行的年会。如果您还未购买机票，请勿购买。如果您已经购买机票，请取消。INTA教育部门将负责取消房间预订。2014年5月14日，美国商标协会董事会主席、首席执行官等与陈旻、张彦在香港会面，召开了工作会议。
本院审理中，张彦提供了以下证据材料：第一组�《关于原告张彦未违反工作管理和指令擅自参加香港年会的补充说明和证据》及所附证据10份，张彦称该组证据已经提供给原审法院，但原审未组织质证即予退回，其中2014年5月12日美国商标协会董事会主席发给陈旻的电子邮件，证明董事会主席通知其和陈旻等于5月14日在香港参加内部工作会议，其并非擅自前往；2014年5月14日总部法律顾问发送给张彦的电子邮件，进一步确认了上述董事会工作会议的召开，未就张彦到香港参加该会议表示异议，更未指出参加此会议违反了任何人的指示；2014年5月21日张彦回复总部法律顾问的邮件，证明张彦不存在不服从合理指示的情况；2012年、2013年INTA执行总裁亲笔签发的同意张彦参加年会的邀请函，证明因年会是大型国际商业会议，张彦参会必须具有INTA领导层签发邀请函并履行会议注册程序，2014年INTA未为张彦出具年会邀请函并办理上述手续，张彦没有参加年会的可能性。第二组，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会出具给喻玲君的静劳人仲（2015）办字第1841号受理通知一份，第三组，就陈旻仲裁申请作出的静劳人仲（2015）办字第1627号裁决书一份，证明美国商标协会上海代表处以员工违纪为由同时解雇了所有员工，为维护自己的合法权益，陈旻、喻玲君相继申请仲裁，亦可说明解雇张彦不具有合法性，且仲裁委对陈旻作出的裁决书中认定，“陈旻虽被禁止至香港参加年会，但美国商标协会未提供证据证明陈旻至香港参加的会议为年会，并且2014年5月14日总部法律顾问给陈旻的邮件中仅要求陈旻执行工作指示，并未表示陈旻违反指令擅自参加会面，故美国商标协会据此认为陈旻存在违纪行为，因依据不足，不予采信”。第四组，2013年9月11日至2014年3月19日期间美国商标协会首席执行官与陈旻间的电子邮件往来、2014年4月7日的律师函及授权委托书、陈旻在2014年4月、5月间发给INTA董事会的邮件、2014年8月12日张彦和喻玲君发给中国人才上海分部的邮件、2014年8月28日上海代表处全体员工向INTA董事会发送的邮件等证据共21份，证明美国商标协会首席执行官削减上海代表处60%预算，意图关闭上海代表处，遣散上海代表处员工，2014年7月上海代表处新任首席代表错误决策并作出不合理的工作指示，员工无法完成，因此，陈旻、张彦及喻玲君向董事会反映了首席执行官和新任首席代表管理中的上述不当行为，之后三人即遭到了开除的打击报复；其中2014年11月5日、6日及7日中国人才上海分部与陈旻间往来的电子邮件，证明中国人才上海分部亦对美国商标协会上海代表处将陈旻退回的动机及程序提出质疑，说明不是因为上海代表处员工严重违反了规章制度而被解除劳动合同，而是为了关闭上海代表处，所以非法解除了全体员工。
上述证据经本院开庭质证，美国商标协会上海代表处认为，第二组、第三组证据系在本案原审庭审结束后产生，是新证据，真实性认可，但与本案并无直接关联，更无法证明美国商标协会上海代表处有非法解除任何员工的恶意，陈旻一案的仲裁裁决书认定美国商标协会上海代表处解除与陈旻的用工关系、中国人才上海分部解除与陈旻的劳动关系，合法有效，反而印证了本案原审判决并无不当；其余证据产生在本案原审最后一次庭审之前，甚至发生在本案仲裁之前，并不属于民事诉讼法规定的“新证据”，不发表任何意见，其中第一组证据系在原审最后一次开庭后提供，严重超过举证期限，已被原审法院退回，未被采纳。中国人才上海分部表示质证意见与美国商标协会上海代表处相同。
在陈旻一案仲裁审理中，陈旻提供了2014年5月12日INTA董事会主席发给陈旻的邮件，证明陈旻与张彦等应董事会主席邀请至香港参加内部工作会议。对此，美国商标协会上海办事处质证称，该证据系被转发邮件并非原始邮件，亦未经过公证，未进行完整翻译，故真实性、关联性、合法性均不认可，且邮件内容系陈旻写邮件要求与董事会主席会面，董事会主席表示愿意。本院审理中，张彦称其从陈旻申请仲裁案中取得该份证据，与本案存在关联，故在原审庭审后才提供。
原审开庭审理中，张彦提供了补充证据10份，其中《涉外收入申报单》，证明张彦从未要向外汇局隐瞒其在境外有收入的事实。美国商标协会上海代表处认为上述补充证据系张彦在各方完成举证质证阶段后提交，已过举证期限，依法不应予以质证，拒绝发表质证意见。
本院认为，用�单位与劳动者解除劳动合同，应就其解除所依据的事实理由及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。2004年1月1日至2014年11月5日期间，张彦与中国人才上海分部建立劳动关系，被派遣至美国商标协会上海代表处担任代表，其同时与美国商标协会上海代表处建立了实际用工关系。2014年11月10日，中国人才上海分部以美国商标协会上海代表处因张彦违反规章制度将其退回，故与张彦解除劳动合同，本院即要审查美国商标协会上海代表处解除用工关系是否合法？2014年3月至7月期间，美国商标协会首席执行官与张彦因上海代表处续展、办公场所的搬迁及工作任务等问题产生分歧，张彦多次拒绝接受合理的工作安排，拒绝进行正常工作，7月23日上海代表处新任首席代表向所有员工发送邮件，作出工作指示和安排后，张彦于7月31日、8月8日、8月15日向首席执行官发送邮件，以�停止一切职务行为，要求消除障碍，工作指示不合理、不公平，不在其工作职责范围内等为由明确拒绝接受和执行。此外，在2014年5月5日美国商标协会首席执行官明确告知张彦无需参加香港年会后，张彦仍在年会召开期间至香港，其称受董事会主席邀请参加内部工作会议，而美国商标协会上海代表处认为是张彦擅自到香港主动要求与董事会主席等总部管理人员进行会谈，为此张彦提供了2014年5月12日董事会主席向陈旻发出的要求其与陈旻等于5月14日在香港参加工作会议的邮件，经质证美国商标协会上海代表处对真实性不予认可，且该邮件未经公证，内容亦未经有关翻译机构翻译，本院对其真实性、合法性无法确认。鉴于张彦未提供其他证据佐证，故对其上述主张，本院难以采信。2014年5月14日工作会议结束后美国商标协会法律顾问向张彦发出电子邮件，要求执行首席执行官的工作指示，并指出无首席执行官的明确授权，不得与董事会成员进行沟通，印证了美国商标协会上海代表处关于张彦主动要求与董事会主席会谈的主张，故张彦拒不服从美国商标协会首席执行官的指令，擅自在年会召开期间到香港，确有不妥。张彦作为美国商标协会上海代表处的管理人员，负有忠诚勤勉的义务，需切实履行岗位工作职责，其上述行为有违职业操守、劳动纪律和劳动合同约定，而美国商标协会上海办事处具有用工自主权，其为维护企业的正常经营管理秩序，解除与张彦的用工关系并退回中国人才上海分部于法不悖，而中国人才上海分部据此与张彦解除劳动合同亦符合法律规定。
张彦最初与美国商标协会上海代表处签订的《协议》约定工资直接打入其指定的美金账户，后美国商标协会变更工资支付方式，应由双方协商一致，在2014年9月30日要求张彦提供人民币账户遭其拒绝的情况下，美国商标协会上海代表处即认为张彦不服从工作安排，存在违纪，缺乏依据。关于收入申报，美国商标协议上海代表处所提供证据不足以证明张彦故意向中国税务机构申报不正确、低于实际工资金额的信息，对此张彦已提供《涉外收入申报单》，证明其已向有关部门申报所得境外收入，故美国商标协会上海代表处就此认为张彦违纪依据不足，本院不予采纳。关于社保缴费基数确认，鉴于2004年1月1日中国人才上海分部与美国商标协会上海代表处签订《劳务合同》时，确认张彦的社保缴费基数为3，000元，故张彦在职期间以低于其实际收入的金额确认社保缴费基数虽有不妥之处，但并未达到足以解聘的严重程度，美国商标协会上海代表处的此项解聘理由依据不足，本院亦不予采纳。另外，张彦称美国商标协会首席执行官�图关闭上海代表处，违法遣散所有员工，在全体员工向董事会反映上述情况及新任首席代表决策不当、所作工作指示不合理后，美国商标协会上海代表处出于打击报复，恶意解除了包括张彦在内的所有员工，依据不充分，故本院难以采信。
劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。根据张彦与中国人才上海分部签订的《劳动合同》约定，张彦因违反用工单位的规章制度或劳动纪律被用工单位依据《劳务派遣协议》退回中国人才上海分部的，中国人才上海分部可据此与张彦解除劳动合同并不支付任何经济补偿金。张彦拒绝美国商标协会上海代表处的工作安排，给美国商标协会上海代表处的正常经营管理造成影响，中国人才上海分部据此解除劳动合同并无不当，故对张彦要求中国人才上海分部支付违法解除劳动合同赔偿金及美国商标协会上海代表处承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于美国商标协会上海代表处实际发放张彦的工资系税前工资还是税后工资的争议，本院认为，双方最初所签《协议》仅约定每月工资3，200美金，劳动合同并未对工资数额作约定，2005年至2014年期间美国商标协会发给张彦有关薪资调整的邮件，亦无法反映出所确定的工资数额是税前还是税后，故在约定不明确的情况下，应认定2014年2月18日美国商标协会在备忘录中最后确认发放张彦的月工资43，441元为税前工资。张彦认为其每月所得工资为税后工资，但未提供相关证据佐证，本院不予采信。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。张彦任职的十余年间，美国商标协会上海代表处一直以美元方式将工资直接打入张彦指定的账户，现美国商标协会上海代表处以张彦拒不提供�民币账户为由，拖欠张彦2014年9月16日至11月5日期间的工资未支付，于法相悖，其应支付所欠上述期间工资71，553.36元（税前）。张彦要求美国商标协会上海代表处、中国人才上海分部支付所欠工资的25%经济补偿金的主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于张彦十个工作日代通金的主张，鉴于中国人才上海分部系因张彦违反用工单位规章制度被退回，而与其解除劳动合同的，故不符合法律规定的用人单位应当支付劳动者代通金的情形。且中国人才上海分部与美国商标协会上海代表处所签订《劳务派遣协议》中关于美国商标协会上海代表处需提前十日通知中国人才上海分部退回员工的约定，对张彦并无法律约束力。原审判决对张彦要求美国商标协会上海代表处支付十个工作日代通金及中国人才上海分部承担连带责任的诉请不予支持，并无不当。综上，原审认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张彦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 张明良
代理审判员 杨 力
二〇一六年四月五日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。