湖北省大冶市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂大冶民初字第01626号
原告大冶市新宇混凝土制品有限公司。
法定代表人柯新宇。
委托代理人罗云飞、卢倩，湖北人本律师事务所律师。
被告卫细应，男，1953年11月25日出生，汉族。
被告卫新鹏，男，1978年9月15日出生，汉族。
上述两被告委托代理人明旭，湖北华全律师事务所律师。
被告徐汉生，男，1972年4月8日出生，汉族。
被告黄石市东升建设工程有限公司。
法定代表人瞿松华。
上述两被告委托代理人石宝林，鄂州市花湖法律服务所法律工作者。
原告大冶市新宇混凝土制品有限公司诉被告卫细应、卫新鹏、徐汉生、黄石市东升建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴曦担任审判长，与人民陪审员祝垦、皮建军组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大冶市新宇混凝土制品有限公司的委托代理人罗云飞、卢倩，被告卫细应、卫新鹏及其委托代理人明旭，被告徐汉生、黄石市东升建设工程有限公司的委托代理人石宝林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告大冶市新宇混凝土制品有限公司诉称：2012年10月21日，被告黄石市东升建设工程有限公司与原告订立预拌混凝土买卖合同，约定被告黄石市东升建设工程有限公司在2012年10月22日至2013年3月13日，向原告购买预拌混凝土5000立方米，用于被告徐汉生以被告黄石市东升建设工程有限公司名义承揽施工大冶市新冶特钢有限公司栈桥等建筑工程，并约定被告卫细应之子卫新鹏以众成黄沙站名义出具担保书，为被告徐汉生提供担保。合同成立后，被告黄石市东升建设工程有限公司购买了预拌混凝土1159.50立方米，尚有货款334300元未付。合同约定的供货期已过，尚有3840.50立方米混凝土没有购买。被告逾期未付款，且未按约定的数量购买原告货物。故请求法院判决被告徐汉生与被告黄石市东升建设工程有限公司连带偿付价款334300元和支付违约金（按日万分之五自2013年3月14日起至判决确定的付款期限届满之日止）、赔偿可得利益损失71272.72元。被告卫细应、卫新鹏承担连带担保责任。
原告大冶市新宇混凝土制品有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
证据一、法人代表身份证明、营业执照、组织机构代码证明。拟证明原告主体适格。
证据二、买卖合同。拟证明原告与被告黄石市东升建设工程有限公司之间买卖合同关系及双方权利、义务和违约责任约定等事实。
证据三、担保书。拟证明被告卫细应、卫新鹏对被告徐汉生与被告黄石市东升建设工程有限公司应支付的货款提供担保。
证据四、联系函、送货凭证、明细表。拟证明原告供货数量为1159.50立方米和被告徐汉生与被告黄石市东升建设工程有限公司欠货款334300元事实。
证据五、鉴定报告书。拟证明合同履行后原告可得利益损失计款71272.72元。
被告徐汉生辩称：我系原告大冶市新宇混凝土制品有限公司业务员，经办了与被告黄石市东升建设工程有限公司签订混凝土买卖合同，在合同履行过程中，被告黄石市东升建设工程有限公司欠原告货款334300元是事实，该款我经手已付给众成黄沙站老板卫细应130000元，实欠货款204300元。根据合同约定，原告供货时应提供混凝土产品说明、合格证、混凝土配比等资料以及出具混凝土税务发票，原告未履行上述合同义务属违约行为，被告拒付货款应属合理抗辩行为。原告要求被告赔偿违约损失（含可得利益损失）的请求无事实依据。综上，请求法院查明事实，依法判决。
被告徐汉生未提交证据。
被告卫细应、卫新鹏辩称：本案货款确认后，被告只在担保数额410立方米混凝土价值的范围内承担担保责任。被告所担保的范围是主债权，而不是违约责任和损失。故请求法院依法判决。
被告卫细应、卫新鹏为支持其抗辩主张，向法院提交了下列证据：
证据一、担保条据三张，计担保数额为410立方米。拟证明被告应承担担保责任的范围。
证据二、鉴定意见书、鉴定费票据。拟证明“200立方米”担保数额的真实性和花鉴定费2700元。
被告黄石市东升建设工程有限公司辩称：原告所诉与事实不符。我公司系通过原告方业务员即被告徐汉生与原告签订买卖合同，我公司已按合同约定支付给原告方业务员即被告徐汉生混凝土货款290800元，但原告方只提供给我公司90000元混凝土税务发票和10000元的运输发票，其余部分原告至今不能按合同约定出具税务发票。我公司收到预拌混凝土1159.50立方米，计货款334300元是事实，扣除泵费1925元后，余款332375元，已支付290800元，现我公司只欠货款41575元，不存在违约事实。故请求法院依法判决。
被告黄石市东升建设工程有限公司为支持其抗辩主张，向法院提交了下列证据：
证据一、买卖合同。拟证明原告与被告黄石市东升建设工程有限公司之间买卖合同关系及双方权利、义务和违约责任约定等事实。
证据二、结算说明、领款单。拟证明被告已按合同约定支付原告货款290800元及原告应支付的泵费1925元。
证据三、税务发票和运输发票，金额100000元。拟证明原告未按合同约定的供货数量全额提供税务发票构成违约的事实。
证据四、黄石市东升建设工程有限公司营业执照、组织机构代码证。拟证明被告的主体资格。
上述证据庭审中进行了质证，被告徐汉生、黄石市东升建设工程有限公司对原告大冶市新宇混凝土制品有限公司提交的证据一、二、三无异议；对证据四中供货数量无异议，对所欠货款的数额有异议，认为已支付给担保人的货款应当扣减；对证据五有异议，认为鉴定结论不客观、真实，不存在可得利益。被告卫细应、卫新鹏对原告大冶市新宇混凝土制品有限公司提交的证据一、二、三、四无异议，但证据三担保书，只能证明对新冶特钢工程所需混凝土提供担保，不能证明对被告徐汉生个人收款行为提供担保；对证据五真实性、关联性有异议，鉴定结论存在关联性断裂的情形。原告大冶市新宇混凝土制品有限公司对被告卫细应、卫新鹏提交的证据一中90立方米和120立方米条据无异议，对200立方米条据有异议，认为应为2000立方米；对证据二无异议。被告徐汉生、黄石市东升建设工程有限公司对被告卫细应、卫新鹏应提交的证据一、二无异议。原告大冶市新宇混凝土制品有限公司对被告黄石市东升建设工程有限公司提交的证据一、四无异议；对证据二、三有异议，认为原告未授权被告徐汉生领取货款。被告卫细应、卫新鹏对被告黄石市东升建设工程有限公司提交的证据一、二、三、四均无异议。
对上述双方均无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，经综合审查，本院认为：对原告大冶市新宇混凝土制品有限公司提交的证据五虽系具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，但不能证明原告的主张成立。对被告卫细应、卫新鹏提交的证据一中“200立方米”担保条据，结合鉴定意见书，予以确认；对被告黄石市东升建设工程有限公司提交的证据二系被告徐汉生签名的条据，客观、真实，且能与结算说明相印证，予以确认；证据三客观、真实，予以确认。
经审理查明：2012年10月21日，被告黄石市东升建设工程有限公司与原告大冶市新宇混凝土制品有限公司订立预拌混凝土买卖合同，约定：1、混凝土订购总量、供应时间及运输：买方订购混凝土总量约5000立方米；供应时间2012年10月22日至2013年3月30日；运输：由卖方负责将混凝土运送并泵送到建筑工地；2、混凝土计价、计量、质量验收及结算办法：计价：混凝土分强度等级、塌落度每立方米砼单价为：Ｃ10级230元、C15级240元、C20级250元、C25级260元、C30级275元；计量办法：砼供应量以运输车的发货总量计算；质量验收：可由大冶检测站承担交货检验；3、违约责任：卖方未及时提供预拌混凝土使用技术说明、产品合格证和相关技术资料供买方查验，导致买方拒绝验收卖方所提供的预拌混凝土而造成的经济损失，由卖方承担；未按合同约定向卖方支付购货款，除按总货款的日万分之五向卖方支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下卖方有权停止供货，还应赔偿由此给卖方造成的其它损失；4、补充条款：卖方负责提供税务发票及混凝土资料，每1000立方米结算一次（承兑汇票），若未付款，卖方可停供混凝土，并由买方赔偿合同损失。合同签订后，原告向被告黄石市东升建设工程有限公司运送预拌混凝土1159.50立方米，合计价款334300元。至2013年3月8日止，原告业务员即被告徐汉生从被告黄石市东升建设工程有限公司累计领取货款290800元。另扣除原告应承担的泵费1925元，被告还欠原告货款41575元未付。2012年10月26日、10月30日、12月3日，被告卫细应以其经营的黄石众成黄沙站的名义为被告黄石市东升建设工程有限公司施工的大冶市新冶特钢有限公司栈桥等建筑工程所需混凝土商砼提供担保，担保数额410立方米混凝土（Ｃ25级260元∕立方米）即担保金额为106600元。
另查明：原告运送预拌混凝土后只向被告提供90000元混凝土税务发票和10000元的运输发票，其余部分原告至今未按合同约定出具混凝土税务发票。黄石众成黄沙站系被告卫细应登记的个体工商户字号，被告卫新鹏是该黄沙站职员，也是被告卫细应之子。
本院认为：本案预拌混凝土买卖合同系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，属有效合同。被告卫细应系众成黄沙站业主，其子卫新鹏以众成黄沙站的名义实施的担保行为所产生的后果应由被告卫细应承担。原告交付被告黄石市东升建设工程有限公司预拌混凝土1159.50立方米后，原告方业务员即被告徐汉生从被告黄石市东升建设工程有限公司领取货款290800元，有被告黄石市东升建设工程有限公司提交的被告徐汉生出具的条据予以证实，本院应予认定。原告认为被告卫细应、卫新鹏对被告徐汉生已领取货款行为提供担保，无证据证实，故原告要求被告卫细应、卫新鹏对被告徐汉生所实施的上述行为承担连带责任的请求，本院不予支持。被告卫细应以其经营的黄石众成黄沙站的名义为被告黄石市东升建设工程有限公司施工的大冶市新冶特钢有限公司栈桥等建筑工程所需混凝土提供担保，根据其担保的混凝土数量和强度等级，应认定其担保金额为106600元。被告黄石市东升建设工程有限公司所欠货款数额在其担保数额范围内，故被告卫细应对被告黄石市东升建设工程有限公司所欠货款41575元承担连带清偿责任。原告要求被告从2013年3月14日起承担所欠货款的日万分之五的损失，理由不成立，但被告应从原告主张之日起按中国人民银行规定的同期贷款年利率，赔偿所欠货款的利息损失。原告要求被告黄石市东升建设工程有限公司赔偿可得利益损失请求，证据不足，本院不予支持。审理中，因原告提交的证据存在暇疵，被告卫细应为辨别证据的真实性而支出的合理鉴定费用2700元，应由原告承担。原告要求被告徐汉生偿付货款，因被告徐汉生系原告业务员，其占用原告货款的行为，显属另一法律关系，不与本案合并审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百五十九条的规定，判决如下：
一、被告黄石市东升建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内偿付原告大冶市新宇混凝土制品有限公司货款41575元，赔偿原告自主张之日起至判决履行之日止所欠货款的利息损失（从2013年6月21日起至判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的计算），被告卫细应承担连带清偿责任；
二、驳回原告大冶市新宇混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条所规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费7384元，由原告大冶市新宇混凝土制品有限公司负担6541元，被告黄石市东升建设工程有限公司负担843元；鉴定费2700元，由原告大冶市新宇混凝土制品有限公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币10960元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行xxxxxx支行；户名：法院xxxxxxxx专户；账号：17
--xxxxxxxxxxxx29。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴 曦
人民陪审员 祝 垦
人民陪审员 皮建军
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 于 婷