浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台三民初字第712号
原告（反诉被告）：三门县鑫旺阁面馆，住所地：浙江省三门县海游街道上洋路****号。
业主：朱陈敏，男，1996年2月9日出生，汉族，公民身份号码3310221996********，住浙江省三门县健跳镇大塘村八亩田**号。
委托代理人：陈汉撑。
被告（反诉原告）：杨胜文。
委托代理人：李灼顺，浙江持正律师事务所律师。
原告三门县鑫旺阁面馆（以下均称原告）诉被告杨胜文（以下均称被告）劳动争议纠纷一案，原告于2014年5月13日提起诉讼，本院于同日受理后，被告于2014年6月18日提起反诉，本院经审查后决定两案合并审理，并依法由代理审判员章青青适用简易程序，分别于2014年6月26日、2014年7月18日上午、2014年7月18日下午三次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三门县鑫旺阁面馆起诉称：被告原先是石敏燕打算经营三门县兴隆阁面馆而请来的员工，后因石敏燕家庭发生变故，店没有开起来。后朱陈敏于2013年7月13日以“三门县鑫旺阁面馆”的字号申请工商登记，并于2013年9月25日经核准取得了个体经营者主体资格。被告于2013年8月2日开始到原告处上班，2013年8月4日原告正式开业。原、被告之间没有签订书面劳动合同，只是口头约定基本工资4000元，经营得好的话，根据实际营业情况加提成，原告还告知被告没有养老保险。2013年11月4日，原告没有盈利，由于员工过多，原告将被告的亲戚裁减了，被告要求将工资加到每月8000元，原告不同意，所以原告于同日与被告解除了劳动关系，并给了被告2000元，被告11日5日就没有再到原告处上班。被告于2013年11月11日向三门县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2014年4月28日作出裁决，由原告支付给被告劳动报酬3981.61元、经济补偿金4125元，为被告补办基本养老保险登记手续，缴纳基本养老保险费用。2013年7月，被告刚到三门时没有正式上班，因老家造房子，向原告预支工资，先后预支的工资有40500元，被告实际多预支了20000元左右的工资，原告并没有拖欠被告工资，故请求判令原告不承担支付劳动报酬、经济补偿金、补办养老保险登记手续和基本养老保险费的义务。
被告杨胜文答辩称：原告的委托代理人陈汉撑和石敏燕夫妻曾两次到温岭找被告，要求被告到三门上班，被告觉得条件不错，就口头答应了。后被告与石敏燕签订了一份劳动合同，当时陈汉撑也在场。本来面馆的营业执照是石敏燕的，后来不知道为什么改成朱陈敏了。被告没有拿过原告诉称的那么多工资，也没有多预支20000元。仲裁委认定的工时、工资不属实，原、被告约定的工资是每月5500元加营业额5%的提成。2013年6月24日，被告与石敏燕签订劳动合同后就与原告存在劳动关系。因为原告与石敏燕所要开的面馆系同一家店。原告称7月份被告因老家造房子预支工资不属实，实际上自2013年9月份开始，原告只给被告发基本工资，没有发相关提成，所发的工资都是拖欠的工资。2013年7月5500元的工资已经领取，由石敏燕之前给的定金4000元与原告支付1500元组成。被告自2013年6月24日开始在原告处上班，2013年11月6日，因原告认为被告没有能力，所以口头通知解除合同，被告总共从原告处领取了23500元工资，仍拖欠被告工资21790元。故原告应该支付被告拖欠的工资、经济补偿金、补办社会保险。
被告杨胜文反诉称：被告与原告于2013年6月24日签订了《劳动合同协议书》，约定期限为三年，从2013年6月24日起至2016年6月23日。原告将厨房交由被告管理、负责出品等（原告原为位于三门县上洋路的兴隆阁，后改名为现名）。双方约定被告的工资为基本底薪5500元加上月总营业额5%的提成，原告于每月15日发放上个月的工资。2013年11月6日，原告未与被告协商，降低被告的工资，被告无法接受。原告共拖欠被告工资21790元，工资的计算标准是每月5500元加上总营业额的5%，从2013年6月24日计算至2013年11月6日止，2013年8月份收入是140000元，9月份是192000元，10月份是203000元，11月上班5天，每天营业额4500元，按同样的计算标准得出11月工资2040元，得出被告8月、9月、10月、11月的工资总额是45290元，扣除已领取的23500元，尚拖欠21790元。7月份工资5500元已经结清，由石敏燕的4000元定金和陈汉撑的1500元组成。2013年11月11日，被告向三门县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求原告支付拖欠工资21790元，支付经济补偿金5500元，缴纳养老保险费4个月×1787元／月×14%=1000.72元，合计28290.72元。2014年4月28日，该委员会作出三劳仲案字第696号仲裁裁决：一、原告支付给被告劳动报酬3981.61元，经济补偿金4125元，共计8106.61元；二、原告补办被告的基本养老保险登记手续，缴纳基本养老保险费用。被告认原告的诉讼请求不符合客观现实，故提出反诉，请求判令原告支付给被告工资21790元、经济补偿金5500元、养老保险金1000.72元，合计28290.72元。
原告三门县鑫旺阁面馆针对被告杨胜文的反诉答辩称：被告与石敏燕签订了合同，且合同书上记载的地点是上洋路98号，与原告无关。原告口头答应被告的基本工资是4000元，根据实际营业情况算提成。被告自2013年8月2日开始到原告处上班，之前来过一次看店里情况，但没有工作。开业前的准备工作原告都是全部外包给装修公司的，被告没有为原告工作过。是石敏燕让被告来三门上班的，而不是原告让被告来的。原告一直都是以“鑫旺阁”的名义对外招聘。原告没有拖欠被告工资，相反是被告多预支了工资。
原告为证明其主张的事实向本院提交了以下证据：
（1）被告领取工资的记录单原件11张，证明被告工作期间已领取40500元，上面记载的小杨都是指被告杨胜文。
被告质证称：被告对7月26日领取工资2000元，8月6日领取工资500元，8月28日预支工资500元，9月4日预支5000元，9月7日预支300元均无异议。9月19日领取工资7700元有异议，其中5000元就是9月4日的那一笔，是重复计账，9月19日只领取了2700元。9月18日的500元没有被告签字，故不予认可。对9月30日领取工资500元，10月8日领取工资1000元，10月22日领取工资500元均无异议。10月15日的5500元包含了9月19日的2700元，实际只领取了2800元。对10月25日领取2000元，10月26日领取1000元，11月7日领取2000元均无异议。其中7月26日的2000元工资是原告叫被告到三门上班以后替温岭面店垫付的。7月份的工资5500元已经付清，组成方式是石敏燕所给的定金4000元加上原告支付的1500元，这5500元加上上述的18000元，正好是23500元。
原告称：被告已经领取的工资没有重复记账，原告是按照实发工资计算的。被告到三门上班后，有半个月的工资2000元押在其原先上班的温岭店里，被告到三门工作的话，这2000元就没有了，所以石敏燕跟被告谈好由石敏燕补偿2000元，所以原告是替石敏燕支付的。因为7月份店还没有开业，所以石敏燕先给被告4000元作为定金，约定以后要从被告工资里扣回来的。
（2）被告健康证明复印件1份，证明原告对被告与三门县上洋路兴隆阁面馆签订合同一事不知情，与原告无关，两家店是不同的主体。
被告质证称：对真实性无异议，能够说明原告在登记前已经营业了，原告是兴隆阁面馆的延续。
被告为证明其主张的事实向本院提交了以下证据：
（3）仲裁裁决书原件1份、仲裁申请书复印件一份，证明原、被告之间的争议已经经过劳动裁决。
原告质证称：无异议。
（4）《劳动合同协议书》原件1份，证明原告系三门县上洋路兴隆阁面馆的延续。
原告质证称：对证据（4）有异议，原告不清楚，与原告无关。
（5）工资结算单原件一份，证明原告欠被告工资的事实。
原告质证称：对证据（5）真实性有异议，这是被告自己写的，没有经过原告同意，双方没有约定过月工资5500元加营业额5%提成。
（6）原告总营业额收入情况手机照片打印件3份，从原告收银电脑上拍摄取得，证明原告的收入情况。
原告质证称：对证据（6）真实性有异议，不能证明原告的营业情况，这个收银机上的数额是可以修改的，原告也没有管过这个收银机。
（7）证人马某的证言，证明原告系被告与石敏燕签订的《劳动合同协议书》上记载的三门县上洋路兴隆阁面馆的延续。
原告质证称：对证人证言有异议，两个店地址也不一样，而且原告也没有经营过兴隆阁，两个店不是同一个店，证人曾在原告处上班一个月。
本院对原、被告提供的证据认证如下：
因被告对证据（1）中7月26日领取工资2000元，8月6日领取工资500元，8月28日领取工资500元，9月4日领取工资5000元，9月7日领取工资300元、9月30日领取工资500元，10月8日领取工资1000元，10月22日领取工资500元，10月25日领取工资2000元，10月26日领取工资1000元，11月7日领取工资2000元均无异议，故本院予以采信，对于被告主张的9月19日的5000元系9月4日已经领取的工资的重复记账，因该笔工资具有被告的签字，而其未提供证据予以反驳，故本院对被告的主张不予认定，并认定被告9月19日领取工资7700元。9月18日的500元，因没有被告的签字，其亦不予认可，故不予认定。对于被告主张的10月15日的5500元包含了9月19日的2700元，实际只领取了2800元的主张，因其未提供反驳的证据，该工资表的实发工资一栏记载了5500元，且被告已签字领取，故本院对原告主张的被告已经领取5500元的事实予以认定。被告总计在原告处领取了28000元。虽然被告对证据（2）的真实性无异议，但该份证据只能证明2013年8月22日时原、被告存在劳动关系，不能证明原告所主张的事实。原告对证据（3）无异议，故本院予以采信。证据（4）系案外人石敏燕与被告签订的劳动合同，因该合同涉及案外人的利益，且石敏燕未出庭作证，故本院不予认定。证据（5）系被告单方制作，而原告对其真实性有异议，故本院对其不予采信。原告对证据（6）的真实性有异议，而该证据记载的内容模糊不清，难以辨认，故本院不予采信，但本院认为该事实应由原告负举证责任。证人马某系被告的同事，其所作的有利于被告的证言缺乏其他证据的佐证，证明力较弱，不足以证明被告主张的事实。
本院对原、被告陈述一致的事实依法予以确认，对于被告主张的于2013年6月24日开始在原告处上班，但是原告只承认被告系2013年8月2日开始在原告处上班，而被告也没有提供其他证据予以证明，故本院认定被告系2013年8月2日开始在原告处上班。对于原告主张的原告系2013年11月4日与被告解除劳动合同关系，而被告主张原告系2013年11月6日与被告解除劳动合同关系，因原告没有提供的相关的证据予以证明，故本院对被告主张的事实予以认定。对于被告每月的工资标准，被告主张为5500元加月营业额5%的提成，而原告只承认被告月工资为4000元加提成，但提成标准不明确。根据上述对被告实际领取工资的认定推算，被告每月领取的工资超过5500元，可见，被告的月工资确实包含提成，因原告营业额的证据存放在原告处，而原告未予提供，以致本院无法根据被告已领取工资以及原告营业额情况推算被告的提成标准，故本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，结合被告主张的应发工资总额，以及本院认定的被告已领取的工资额，推定被告主张的工资标准成立，并认定原告尚欠被告工资13290元。
综上，本院认定的事实如下：原告于2013年9月25经三门县工商行政管理局核准登记。2013年8月2日，被告开始到原告处上班。原、被告没有签订书面劳动合同，口头约定月工资为5500元加月营业额5%提成。被告在原告处上班期间，原告没有为被告缴纳社会保险。2013年11月6日，原告与被告解除劳动合同。被告在原告处上班期间，原告已将石敏燕支付给被告的定金4000元抵作工资，被告共领取工资32000元（包含上述石敏燕支付的4000元定金），原告尚欠被告工资13290元。被告于2013年11月11日向三门县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、原、被告之间存在劳动关系；二、原告支付给被告工资21790元、经济补偿金500元、养老保险金1000.72元，合计28290.72元。该委员会于2014年4月28日作出裁决，由原告支付给被告劳动报酬3981.61元、经济补偿金4125元，为被告补办基本养老保险登记手续，缴纳基本养老保险费用。原告不服，向本院起诉。
本院认为，原、被告虽然没有签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系。现原告尚欠被告工资13290元，被告有权要求支付，故本院对被告主张拖欠工资数额的合理部分予以支持，超出部分不予支持。对于被告主张的要求原告支付经济补偿金5500元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定，原告未及时足额支付劳动报酬，应当向被告支付经济补偿金，而被告主张的经济补偿金数额未超过法定标准，故予以支持。对于被告主张的要求原告支付养老保险金1000.72元，因社会保险费欠缴发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，故该纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院对此不作处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决如下：
一、由原告三门县鑫旺阁面馆于本判决生效之日起三日内支付给被告杨胜文工资13290元；
二、由原告三门县鑫旺阁面馆于本判决生效之日起三日内支付给被告杨胜文经济补偿金5500元。
如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费10元，减半收取5元，反诉受理费10元，减半收取5元，合计10元，由原告三门县鑫旺阁面馆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费20元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
本案申请执行期限为二年
代理审判员 章青青
二〇一四年七月二十四日
代书 记员 蒋玛莉