湖北省随州市曾都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1303刑初156号
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人颜某，无职业。因犯盗窃罪于2004年4月13日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万元，2010年1月12日刑满释放。因本案于2015年8月19日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年9月25日被该局宣布逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人魏蓉，湖北天赋律师事务所律师。
被告人张某甲，无职业。因本案于2015年8月19日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年9月25日被该局宣布逮捕。现羁押于随州市看守所。
随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉（2016）141号起诉书指控被告人颜某、裴守兵、张某甲犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派代理检察员尚敏出庭支持公诉，被告人颜某及其辩护人魏蓉、被告人张某甲到庭参加了诉讼。被告人裴守兵于2016年6月13日因病死亡，本院于2016年6月27日裁定对其终止审理。本案现已审理终结。
经审理查明：
被告人颜某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，采用快递方式从福建省漳州市云霄县吴某（身份不详）处购买卷烟，伙同被告人裴守兵、张某甲予以销售，共计得款56660元。
其中，自2015年3月至2015年8月，被告人颜某伙同裴守兵作案33起，共计得款50160元，具体犯罪事实如下：向随县环潭镇镇区“文银微利超市”的胡某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟3条，得款960元；向随县环潭镇镇区“正乾批发部”的李某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1280元；向随县环潭镇镇区“福来顺超市”的钟某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1280元；向随县洪山镇镇区“红霞超市”的葛某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1280元；向随县新街镇镇区“家佳乐超市”的张某乙出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1280元；向随县新街镇镇区“喜结良缘批发部”的刘某乙出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟2条，得款640元；向随县新街镇镇区“珍珠液老吴商店”的吴某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟2条，得款640元；先后两次向随县万福店农场“卷烟示范店”的肖某乙出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟共计28条，共计得款8960元；向随县万福店农场“新生活超市”的汤某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟3条，得款960元；向随县高城镇镇区“华强超市”的沈某乙出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条、黄鹤楼牌软蓝卷烟2条、黄鹤楼牌软红卷烟1条，共计得款1780元；向随县殷店镇镇区“林业超市”的龚某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟2条，黄鹤楼牌软蓝卷烟1条，共计得款795元；向随县尚市镇镇区“文兵超市”的夏某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1280元；向随县厉山镇镇区“永兴超市”的陈某丁出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟5条，得款1600元；向随县厉山镇镇区“西门口综合商店”的刘某甲出售黄鹤楼牌软蓝卷烟1条，得款155元；向随县万店镇镇区“张安雄超市”的余某乙出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟2条，得款670元；向随州市城区“白云湖平价超市”的高某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1280元；向随州市城区青年西路“平价超市”的马某出售黄鹤楼牌软蓝卷烟6条，得款930元；向随州市城区交通大道“琦文超市”的董某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条、黄鹤楼牌软蓝卷烟8条，共计得款2520元；向随州市城区擂鼓墩大道“诚信平价超市”的陈某乙出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1280元；向原随州市棉纺厂前生活区“肖某甲副食”的肖某甲出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟2条、黄鹤楼牌软蓝5条，共计得款1400元；向曾都区北郊办事处首义村“和园家超市”的钦凡出售黄鹤楼牌硬珍品4条、黄鹤楼牌软蓝5条、黄鹤楼牌软红3条，共计得款2685元；向曾都区经济开发区“平价超市”的陈某甲出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1240元；向随州市城区西城办事处周家新巷内“烟酒副食售货亭”的杨某甲出售黄鹤楼牌软蓝卷烟8条，得款1240元；向原随州市棉纺厂前生活区“便民副食”的陈某丙出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟2条、黄鹤楼牌软蓝卷烟5条，共计得款1415元；向随州市城区西城派出所旁“老余名烟名酒”的余某甲出售黄鹤楼牌软蓝卷烟8条，得款1200元；向随州市城区西城办事处“胖子烟酒副食”的程某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1280元；向随州市城区交通大道“下农场粮行”的晏某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟2条，得款640元；向随州市城区内交通大道“翔翔超市”的沈某甲出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟、黄鹤楼牌软蓝卷烟各4条，共计得款1900元；向随州市高新技术产业园区淅河镇“名烟名酒店”的钱某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟5条，得款1600元；向曾都区万店镇塔湾居委会“江某批发部”的江某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟2条、黄鹤楼牌软蓝4条，共计得款1260元；向曾都区万店镇塔湾居委会“桥头批发部”的王某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟4条，得款1240元；向随州市城区沿河大道70号“平价小超市”的周某出售黄鹤楼牌硬珍品卷烟6条、黄鹤楼牌软蓝卷烟6条、黄鹤楼牌软红卷烟2条，共计得款3490元。
为躲避烟草主管部门及公安机关的查处，颜某于2015年的一天向张某甲提出将其购买的卷烟藏匿其家中，并邀约其帮助销售。张某甲表示同意，并陆续将颜某送来的卷烟藏于自己及其母亲家中。后张某甲找到其女儿的义母祁某，请其帮助销售黄鹤楼牌软蓝卷烟。祁某表示同意，并将张某甲送来的50条黄鹤楼牌软蓝卷烟全部予以销售，得款6500元。
2015年8月18日，随州市曾都区烟草专卖局执法人员在随县安居镇镇区内将正在销售卷烟的颜某、裴守兵抓获，从其驾驶的鄂S×××××黑色比亚迪牌轿车内查获黄鹤楼牌硬珍品卷烟110条、黄鹤楼牌软红卷烟10条。随后，随州市曾都区烟草专卖局执法人员在颜某家中查获黄鹤楼牌硬珍品卷烟21条，在裴守兵家中查获黄鹤楼牌硬珍品卷烟4．2条、黄鹤楼牌软蓝卷烟1.8条、黄鹤楼牌软红卷烟0．9条，在张某甲家中查获黄鹤楼牌软蓝卷烟203.8条、黄鹤楼牌硬珍品卷烟1.4条、中华牌（硬）卷烟2条，在张某甲的母亲徐明英家中查获黄鹤楼牌硬珍品卷烟11.5条、黄鹤楼牌软蓝卷烟1.9条、黄鹤楼牌软红卷烟1条，并将上述四类卷烟共计369.5条依法予以先行登记保存。
2015年8月19日，随州市曾都区烟草专卖局将本案移交随州市公安局曾都区分局，至此案发。
2015年8月20日，随州市公安局曾都区分局暂扣被告人颜某销售烟款7500元。
经随州市曾都区烟草专卖局核定价格：上述四类卷烟369.5条总价格为110064元。
经湖北省烟草产品质量监督检验站抽样鉴别检验：上述四类卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，被告人颜某、张某甲不持异议，并有以下经庭审核实的证据予以证实：1、书证：随州市曾都区烟草专卖局曾烟移（2015）006号案件移送函，随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦察大队受案登记表，随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队关于颜某、张某甲等到案情况说明，被告人颜某、张某甲的户籍信息，随州市曾都区烟草专卖局出具的证明，随州市公安局曾都区分局接受证据清单，随州市曾都区烟草专卖局提供颜某、裴守兵、张某甲销售的假冒注册商标伪劣烟卷36枚条形码照片复印件，随州市曾都区烟草专卖局证据先行登记保存通知书5份，随州市曾都区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队情况说明，扣押物品、文件清单，湖北省武昌监狱释放证明复印件，湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告，湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会价格认定书。2、证人蒋某、祁某、董某、晏某、沈某甲、高某、杨某甲、余某甲、程某、陈某甲、钦凡、钱某、周某、陈某乙、陈某丙、肖某甲、王某、江某、余某乙、宋某、马某、汤某、刘某甲、葛某、刘某乙、钟某、许某、龚某、沈某乙、陈某丁、夏某、肖某乙、胡某、李某、杨某乙、张某乙、吴某的证言。3、查获现场照片。4、证人董某、晏某、沈某甲、高某、杨某甲、程某、陈某甲、钦凡、钱某、周某、陈某丙、江某、余某乙、宋某、马某、汤某、刘某甲、葛某、钟某、许某、龚某、陈某丁、夏某、肖某乙、胡某、杨某乙、张某乙辨认裴守兵的笔录，证人汤某、肖某乙辨认颜某的笔录，搜查笔录。5、被告人颜某、裴守兵、张某甲原在公安机关的供述和辩解。
本院认为，被告人颜某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，伙同他人非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟；被告人张某甲明知颜某非法销售伪劣卷烟，仍帮助其储藏、销售，二被告人侵犯了国家对烟草市场的管理制度，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人颜某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与和组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻处罚。被告人颜某有犯罪前科，具备可对其酌定从重处罚的量刑情节。二被告人均能当庭自愿认罪，均具备可对其酌定从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人颜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六万元；
被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人颜某的刑期自2015年8月19日起至2016年11月18日止；被告人张某甲的刑期自2015年8月19日起至2016年7月18日止。）
二、将随州市公安局曾都区分局暂扣的颜某犯罪所得款7500元予以追缴，由随州市公安局曾都区分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐 盈
人民陪审员 石中山
人民陪审员 吴祖国
二〇一六年七月十四日
书 记 员 史晓燕