安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终193号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）安玉伦，男，1963年4月11日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，安徽省萧县河西石材加工有限责任公司法定代表人，住萧县庄里乡河西行政村河西自然村254号。因犯诈骗罪于2009年3月26日被淮北市相山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金七万元，2011年10月10日刑满释放。2014年8月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被萧县公安局决定刑事拘留，2015年7月8日被该局刑事拘留，同年8月12日经萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人安玉伦犯合同诈骗罪一案，于2016年3月31日作出（2016）皖1322刑初81号刑事判决。原审被告人安玉伦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2012年4月，被告人安玉伦伙同其弟安明（已判刑），虚构外商投资其经营的安徽省萧县河西石材加工有限责任公司（以下简称萧县河西石材公司）的事实，诱骗浙江宏嘉建设工程有限公司（以下简称浙江宏嘉建工公司）与萧县河西石材公司签订建设8幢钢架结构石材加工厂房的建设工程施工合同，收取对方质量保证金8万元。后安玉伦等人迟迟不通知对方进场开工。经浙江宏嘉建工公司一再催要质量保证金，安明等人在退还0.4万元后，拒不退还余款7.6万元。
二、2013年3月，被告人安玉伦伙同安明，在无资金的情况下，虚构萧县河西石材公司需要建设8幢钢结构厂房的事实，与罗某、杨某、殷某约定，由罗某等三人建设钢结构厂房，并收取罗某等三人质量保证金20万元。罗某等三人按口头合同要求施工，安玉伦等人迟迟不通知对方进场开工，罗某等人提出解除合同并退还保证金，安玉伦等人在退还4.9万元后，拒不退还余款15.1万元。
三、2013年4月，被告人安玉伦伙同安明，在无资金的情况下，虚构萧县河西石材公司需要建设钢结构厂房的事实，与凤阳县临淮关镇向阳村黄某乙约定，由黄某乙建设钢结构石材加工厂房，并收取黄某乙质量保证金10万元。后安玉伦等人以工程审批手续未齐全为由，既不履行合同，又不退还收取的质量保证金，在黄某乙等人催要下，安玉伦等人在退还3.45万元后，拒不退还余款6.55万元。
四、2013年7月，被告人安玉伦伙同安明，在无资金的情况下，虚构萧县河西石材公司需要建设4幢钢结构厂房的事实，诱骗安徽辉鼎建设安装工程有限公司（以下简称安徽辉鼎建工公司）与其签订建设工程施工合同，收取对方质量保证金20万元。后安玉伦等人以工程审批手续不完善为由，既不履行合同，也不退还质量保证金。
原判依据相关书证、证人证言、被害人陈述、同案犯安明供证、被告人安玉伦供述等证据认定上述事实。原判认为安玉伦伙同他人在签订合同的过程中，骗取对方当事人钱财49.25万元，行为构成合同诈骗罪，且属数额巨大。安玉伦系累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人安玉伦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人安玉伦违法所得人民币四十九万二千五百元予以追缴，返还被害人。
安玉伦上诉提出，他没有参与安明实施的合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判。
经审理查明：一、2012年4月，上诉人安玉伦伙同其弟安明（已判刑），在无资金的情况下，虚构萧县河西石材公司需要建设8幢钢结构厂房的事实，诱骗浙江宏嘉建工公司与萧县河西石材公司签订建设钢架结构厂房的建设工程施工合同（合同价款4000万元），收取对方质量保证金8万元。浙江宏嘉建工公司签订合同后即组织人员，在萧县河西石材公司附近租用民房准备施工，安玉伦等人迟迟不通知对方进场开工，也未按照施工约定支付工程预付款，数月后称工程项目已取消。后经浙江宏嘉建工公司一再催要质量保证金，安明等人在退还0.4万元后，拒不退还余款7.6万元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、建设工程施工合同载明，2012年4月18日，萧县河西石材公司（发包人）与浙江宏嘉建工公司（承包人）签订了建设工程施工合同，合同名称为钢结构厂房，合同价款（暂定）4000万元，约定在合同签订之日起七天内发包方向承包方支付总合同暂定价的3%作为预付工程款。补充条款：工程合同签订之日起由承包方向发包方支付工程质量保证金8万元。安明以发包人的委托代理人签名。
2、收据及中国银行转账支票载明，2012年4月19日，萧县河西石材公司收到浙江宏嘉建工公司工程保证金8万元，收款人安明。
3、租房协议、收条载明：2012年5月17日，浙江宏嘉建工公司汪某承租河西村村民安某乙房屋，安某乙收到汪某房租费1500元；同年6月1日，河西村村民安某丙收到房租费1500元。
4、收据载明，2012年12月11日，浙江宏嘉建工公司孙某收到萧县河西石材公司退还的工程保证金0.4万元。
5、年产三万立方米石板材项目合作协议载明，萧县河西石材公司（项目方）与“新加坡鸿升实业集团有限公司”（投资方）于2013年3月16日“签订”合作协议，项目方以该项目的全部资产（经评估后确认）入股，投资方以该项目的拟建设资金2亿元人民币（含流动资金）入股。安明、“林永成”代表双方公司签字。
6、公安机关出具的情况说明证明，未查询到新加坡鸿升实业集团有限公司在安徽省境内投（合）资、经营的备案手续。
（二）证人证言
1、孙某证言，2012年4月上旬，浙江宏嘉建工公司得知萧县河西石材公司有项目对外发包，遂到该公司与安玉伦、安明洽谈。安玉伦、安明称有外商向萧县河西石材公司投资开发采石场，需要建造8幢钢结构石材加工厂房，总投资5000万元以上，项目已通过政府审批，因有多家施工单位竞争，故需要交纳工程质量保证金。2012年4月18日，双方签订建设工程施工合同，合同价款暂定为4000万元，开工以通知书为准，次日他公司按照约定缴纳8万元质保金。合同签订后，他公司租用民房准备施工，但萧县河西石材公司迟迟不通知他公司进场开工，也未按照约定支付工程预付款，直至2013年春节后，对方称工程项目取消，质保金过几天就退，后经多次催要，仅退还4000元。
2、卢峰证言，他任萧县庄里乡副乡长期间，没有外商到庄里乡投资、报备案。
（三）被告人供述
1、安玉伦在侦查期间供述，萧县河西石材公司是2008年8月1日登记注册的，注册资本是50万元，经营范围是石材工艺品、地板砖加工、销售。公司股东有三人，他是公司的法定代表人，投资10万元，吴某、汤某各投资20万元。2012年4月18日，他委托安明与浙江宏嘉公司签订了一份暂定价款4000万元的建设8幢钢结构厂房的工程施工合同，收取8万元保证金。浙江宏嘉公司提出施工，他们没同意，因迟迟未开工，浙江宏嘉公司让他赔偿损失，共退还4000元。
2、同案犯安明供证，他在萧县河西石材公司不担任职务，他受安玉伦的委托，协助处理公司业务。2012年4月18日，他代表公司与浙江宏嘉建工公司签订钢结构厂房合同，收了对方8万元保证金。公司没有通知对方开工的理由是因为外商投资款没到位。萧县河西石材公司没有能力建设标的4000万的钢结构厂房。
对于上诉人安玉伦提出他没有参与该起合同诈骗事实的上诉理由，经查：证人孙某证明，他到萧县河西石材公司与安玉伦、安明洽谈建设8幢钢结构厂房，安玉伦、安明称有外商向萧县河西石材公司投资开发采石场，项目已通过政府审批，因有多家施工单位竞争，需要交纳工程质量保证金，后双方签订合同，他公司缴纳8万元质量保证金；同案犯安明供证，他受安玉伦的委托协助处理公司业务，2012年4月18日他代表公司与浙江宏嘉建工公司签订了钢结构厂房合同，收对方8万元保证金；上诉人安玉伦供述，2012年4月18日，他委托安明与浙江宏嘉公司签订建设工程施工合同，收取对方8万元保证金。上述证据相互印证，足以认定安玉伦参与该起合同诈骗的事实。故安玉伦该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、2013年3月，上诉人安玉伦伙同安明，在无资金的情况下，虚构萧县河西石材公司需要建设8幢钢结构厂房的事实，与罗某、杨某、殷某约定，由罗某等三人建设钢结构厂房（价款3000万元），并收取罗某等三人质量保证金20万元。罗某等人按照约定要求施工，安玉伦等人迟迟不通知对方进场开工，罗某等人提出解除合同并退还保证金，安玉伦等人在退还4.9万元钱后，拒不退还余款15.1万元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、收条载明，安某以萧县河西石材公司的名义收杨某现金20万元。
2、承诺书载明，2013年4月25日，甲方萧县河西石材公司承诺乙方罗某等人于2013年5月8日前进场施工，如能按时进场施工，一切按合同执行，如不能按期进场施工，甲方承诺在2013年5月9日前退还乙方全部合同保证金20万元。安明代表甲方签字，罗某代表乙方签字。
3、退款协议载明，2013年5月10日，因甲方萧县河西石材公司工程手续未能审批，合同不能履行，故乙方罗某等人付给甲方的20万元保证金答应于5月16日全部退清。安明代表甲方签字，殷某代表乙方签字。
4、收条载明，罗某于2013年4月23日收到萧县河西石材公司2万元，2013年7月收到4000元。
（二）证人证言
1、王某证言，2013年3月，安明给他打电话，讲萧县河西石材公司需要建设3000万元的钢结构厂房，让他找一个建筑工程公司承建。他告诉了罗某。之后他带罗某等三人一起到萧县河西石材公司洽谈。后来他和安明、安玉伦、张某甲等人到罗某的工地考察。罗某等人交给安明20万元保证金。
2、张某甲证言，2013年3月的一天，他去萧县河西石材公司找安玉伦，当时安明、安玉伦正与罗某洽谈承建钢结构厂房的事，在场的还有王某等人。后他和安明、安玉伦、王某等人到上海看了罗总的工地。安明讲罗总想承建其公司的钢结构厂房。安明、安玉伦没有钱，不可能建设那么大的钢结构厂房。
3、安某证言，他在萧县河西石材公司负责生产。2014年，他们公司约有六七人。他曾收过一次20万元的现金，钱都被安玉伦、安明要走用于日常开支了。
（三）被害人陈述
1、罗某陈述，他听王某说萧县河西石材公司要建设8幢钢结构厂房，总投资3000万元，便于2013年3月4日，和杨某、殷某一起联系安玉伦、安明商谈工程事宜，经协商达成口头协议。约在2013年3月5日他们支付20万元保证金。之后安玉伦、张某甲、王某等人到他们公司考察。考察后对方一直编造多种理由拖延开工，后安玉伦、安明承诺4月22日支付工程款，4月26日正式开工。4月22日，他们收到对方转来的2万元，按照合同约定工程预付款是30万。后安明说情况有变化让他去萧县谈。他到萧县后对方说萧县整顿建筑工程，所有工程不能开工，要到5月1日后办好手续再让进场开工。他当时要求对方退保证金，对方找种种理由往后拖延，先后两次给他们写承诺书和退款协定。目前共退给他们4.9万元。
2、殷某陈述，2013年3月，他和罗某、杨某承包河西石材公司的钢结构厂房工程，交了20万元保证金。后对方一直以各种理由不让开工，他就知道被骗。他不了解该公司，只知道公司是安玉伦、安明、安某兄弟的。
3、杨某陈述，2013年3月，他和罗某、殷某三人与萧县河西石材公司约定，由他们承建该公司钢结构厂房，他们交20万元工程保证金。钱交后，对方迟迟不让他们进入施工，也不退保证金，先后两次给他们写退款协议和承诺书。
（四）被告人供述
1、安玉伦在侦查期间供述，安明与罗某签订承建4幢钢架结构厂房总额2900万元的合同。他和安明、王某、张某甲一起去上海罗某的公司考察，收取对方20万元保证金，后来没有与罗某履行合同，安明退给罗某部分保证金。
2、同案犯安明供证，罗某经王某介绍到萧县河西石材公司，他们对罗某说公司要建设钢结构厂房，双方起草了合同，罗某交了20万元工程保证金。
对于上诉人安玉伦提出他没有参与该起合同诈骗事实的上诉理由，经查：被害人罗某陈述，他联系安玉伦、安明商谈建设工程事宜，经协商达成口头协议，支付20万元保证金，安玉伦、安明等人考察了他们公司，后对方一直拖延开工，先后两次给他们写承诺书和退款协定；证人安某证明，他收20万元现金被安玉伦、安明要走，用于日常开支；证人王某、张某甲等人证言及上诉人安玉伦供述证明，安玉伦、安明等人前往上海考察了罗某的公司，安明与罗某签订承建钢架结构厂房合同，收取对方20万元保证金。上述证据相互印证，足以认定安玉伦参与该起合同诈骗的事实。故安玉伦该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、2013年4月，上诉人安玉伦伙同安明，在无资金的情况下，虚构萧县河西石材公司需要建设钢结构厂房的事实，与凤阳县临淮关镇向阳村黄某乙约定，由黄某乙建设钢结构石材加工厂房，并收取黄某乙质量保证金10万元。后安玉伦等人以工程审批手续未齐全为由，既不履行合同，又不退还收取的质量保证金。在黄某乙等人催要下，安玉伦等人在退还3.45万元后，拒不退还余款6.55万元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、收条证明，2013年6月28日，黄某乙收到萧县河西石材公司要求其于同年7月10日前进厂的通知书。
2、中国人民银行小额支付系统专用凭证、转账凭条、收条证明，安玉伦等人共退还黄某乙3.45万元。
（二）证人证言
1、高某证言，2013年4月，他听说萧县河西石材公司要建钢结构厂房，将此情况告诉叶某，叶某又找到黄某乙。他们三人一起到萧县河西石材公司，与安玉伦、安明等人洽谈，对方要求交20万元合同保证金，经协商，黄某乙交了10万元，之后双方签了合同。后来他和黄某乙一起到萧县河西石材公司签了进厂通知书，当时安玉伦、安明等人都在场。后安明说黄某乙没实力，准备换人做，把钱退给黄某乙，但安明只退2万多元，剩余的钱迟迟不退。
2、叶某证言，他从高某处得知萧县河西石材公司要建钢结构厂房，便和黄某乙一起到该厂谈建厂房的事，对方让他们交10万元保证金。他们分两次交了10万元保证金，经过安玉伦、安明同意后，安某收的这两笔钱，对方通知他们签合同。他们把加盖公章的合同带到萧县河西石材公司，对方又到凤阳县黄某乙的公司考察，临走时才把合同给他们，在合同上只盖了对方公司的章，没填写内容，对方公司的人说签过进厂通知书后再把合同填齐。此后对方以种种理由迟迟不开进厂通知书。他们便要求退钱，至2013年底共退约2万元。
（三）被害人陈述
黄某乙陈述，2013年4月，高某介绍他到萧县河西石材公司承建厂房。他分两次交给安玉伦、安明、安某10万元保证金，安某出具了收条。一周后，对方通知他们签合同，并去了他公司考察。之后对方以种种理由不同意他们开工。他们让对方退保证金，至目前对方共退3.45万元，合同被安玉伦拿走了，安玉伦说乡里要盖章。
（四）被告人供述
1、安玉伦在侦查期间供述，2013年5月，安明与黄某乙签订承建钢架结构厂房合同，收取对方10万元保证金，后来没有与黄某乙履行合同，通过中间人退给黄某乙部分保证金。
2、同案犯安明供证，他对黄某乙说准备建4幢钢结构厂房，分两次建，总投资约2900万元。后他们去凤阳考察了黄某乙的公司。在去凤阳前，双方起草了由黄某乙承建4幢钢结构厂房的合同。他们让黄某乙交了10万元保证金。之后他安排黄某乙干合同之外的工程，黄某乙没同意。
对于上诉人安玉伦提出他没有参与该起合同诈骗事实的上诉理由，经查：被害人黄某乙陈述，2013年4月，经高某介绍他到萧县河西石材公司承建厂房，他分两次交给安玉伦、安明、安某10万元保证金；证人高某证明，他和黄某乙、叶某一起到萧县河西石材公司，与安玉伦、安明等人洽谈建设钢结构厂房，黄某乙交了10万元，之后双方签了合同，后他和黄某乙到萧县河西石材公司签了进厂通知书，当时安玉伦、安明等人都在；上诉人安玉伦供述，安明与黄某乙签订承建钢架结构厂房合同，收取对方10万元保证金。上述证据相互印证，足以认定安玉伦参与该起合同诈骗的事实。故安玉伦该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、2013年7月，上诉人安玉伦伙同安明，在无资金的情况下，虚构萧县河西石材公司需要建设4幢钢结构厂房的事实，诱骗安徽辉鼎建工公司与其签订建设工程施工合同（合同价款2000万元），收取对方质量保证金20万元。后安玉伦等人以工程审批手续不完善为由，既不履行合同，也不退还质量保证金。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、安徽辉鼎建工公司提供的质保金收条、转账对账单、回执等书证证明，萧县河西石材公司与安徽辉鼎建工公司签订建设施工合同并收取20万元质量保证金。
2、萧县河西石材公司银行账户往来清单证明，安徽辉鼎建工公司于2013年8月12日汇入萧县河西石材公司20万元合同保证金。
（二）证人证言
1、黄某甲（安徽辉鼎建工公司法定代表人）证言，2013年7月，该公司与萧县河西石材公司签订承建造价2000多万元的钢结构厂房合同，并支付20万元合同履约金。但安玉伦以各种理由推迟开工，两次书面承诺退还履约金，一直未退还。安玉伦委托安明签订的合同。合同签订后，安明和葛某等人到他公司进行了考察。
2、张某乙（安徽辉鼎建工公司副总经理）证言，2013年7月28日，公司与萧县河西石材公司签订合同，安明代表对方公司签订合同，他公司将20万元的工程保证金转到对方公司账户，后来对方迟迟不开工，也不退还保证金，安玉伦两次写了退款承诺，但一直未退。
3、葛某证言，安玉伦、安明对外签订合同他参与三次，安明让他到凤阳、淮北等地签订过承建钢结构厂房合同，安玉伦、安明没有能力承建大型钢结构厂房，他不在萧县河西石材公司担任职务。黄某甲提供的合同上他的签名不是他本人所签，签合同时他不在现场。
（三）被告人供述
1、安玉伦在侦查期间供述，2013年7月，他公司与安徽辉鼎建工公司签订一份总造价2000万元，建筑面积4000平方米的钢结构厂房建筑合同，收取对方20万元保证金，合同没有履行。张某乙来他公司催要保证金，他给张某乙写了两次承诺书。
2、同案犯安明供证，安玉伦委托他代表萧县河西石材公司与安徽辉鼎建工公司签订合同，他不认识葛某。2013年8月6日，他发过开工令。
对于上诉人安玉伦提出他没有参与该起合同诈骗事实的上诉理由，经查：证人黄某甲证明，2013年7月，安徽辉鼎建工公司与萧县河西石材公司签订承建设钢结构厂房合同，并支付20万元合同履约金，但安玉伦以各种理由推迟开工，两次书面承诺退还履约金，一直未退还，安玉伦委托安明签订的合同；同案犯安明供证，安玉伦委托他代表萧县河西石材公司与安徽辉鼎建工公司签订合同；证人张某乙证言及上诉人安玉伦在侦查期间供述证明，2013年7月，萧县河西石材公司与安徽辉鼎建工公司签订合同，收取20万元保证金，合同没有履行，张某乙来催要保证金，安玉伦给张某乙写了两次承诺书。上述证据相互印证，足以认定安玉伦参与该起合同诈骗的事实。故安玉伦该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
另，本案其他综合证据有：
1、发破案及到案经过证明，本案系由被害人黄某乙、罗某等人报案至萧县公安局，该局于2014年8月15日立案。2015年7月8日，安玉伦被抓获归案。
2、户籍信息载明，安玉伦的出生日期等身份事项。
3、企业法人营业执照证明，萧县河西石材公司成立于2008年8月1日，法定代表人为安玉伦，注册资本50万元，经营范围包括石材工艺品、地板砖加工、销售。
4、安徽省淮北市相山区人民法院（2009）相刑初字第087号刑事判决书及释放证明载明，安玉伦因犯诈骗罪于2009年3月26日被判处有期徒刑三年，并处罚金七万元，2011年10月10日被释放。
5、安徽省萧县人民法院（2015）萧刑初字第00138号刑事判决书及本院（2015）宿中刑终字第00281号刑事裁定书载明，安明因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
本院认为：上诉人安玉伦伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人人民币49.25万元，属犯罪数额巨大，行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。在共同犯罪中，安玉伦积极参与实施，起主要作用，系主犯。安玉伦在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。安玉伦上诉提出行为不构成合同诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 王晓红
二〇一六年五月二十二日
书记员 解飞翔
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。