北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1326号
上诉人（原审原告）四川省小诸葛酒业有限公司，住所地四川省成都市浦江县西来镇新区（寿卧路下段）。
法定代表人张毅，董事长。
委托代理人董山，四川卓元律师事务所律师。
委托代理人付庆刚，四川卓元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人叶宏。
原审第三人佛山市顺德区顾家酒业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇北滘居委会君领世纪花园31号铺。
法定代表人郭庆，经理。
委托代理人杜可鑫，湖北瑞泰律师事务所律师。
上诉人四川省小诸葛酒业有限公司（简称小诸葛酒业公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2014）京知行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年4月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小诸葛酒业公司的委托代理人付庆刚和原审第三人佛山市顺德区顾家酒业有限公司（简称顾家酒业公司）的委托代理人杜可鑫于2015年2月27日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第3238093号”顾家和”商标（简称争议商标）于2002年7月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第33类果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精浓汁、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒等商品上，专用权期限自2013年7月14日起至2023年7月13日止。现商标专用权人为顾家酒业公司。
第1963902号”顾家及图”商标（简称引证商标）于2001年7月23日向商标局提出注册申请，使用在第33类烧酒、蒸馏酒精饮料及苹果酒等商品上。
2008年7月14日，小诸葛酒业公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，请求商标评审委员会撤销争议商标，理由为争议商标的注册使用违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条与第四十一条第一款、第三款的规定。
商标评审程序中，小诸葛酒业公司向商标评审委员会提交如下证据材料：争议商标与引证商标的基本信息、小诸葛酒业公司的主体资格证明、小诸葛酒业公司称其在先使用”顾家”商标的相关证据、顾家酒业公司的相关材料、顾家酒业公司申请注册的第3032848号”顾家”及”顾家”系列商标的相关信息以及顾家酒业公司的相关销售及宣传材料。顾家酒业公司向商标评审委员会提交了北京市高级人民法院（2014）高行终字第548号行政判决书（简称第548号判决）作为证据，用以证明引证商标已被生效法律文书认定不予核准注册。第548号判决载明：在被异议商标（即本案中的引证商标）初审公告后，顺德市波利格实业有限公司（简称顺德市波利格公司）在法定期限内向商标局提出异议申请。商标局作出（2007）商标异字第89号”顾家及图”商标异议裁定（简称第89号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。针对第89号裁定，顺德区波利格公司向商标评审委员会申请复审，并称顺德市已变更为佛山市顺德区，原顺德市波利格实业有限公司变更为佛山市顺德区波利格实业有限公司。2010年4月6日，商标评审委员会作出商评字（2010）第7811号《关于第1963902号”顾家及图”商标异议复审裁定书》（简称第7811号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。小诸葛公司不服第7811号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2010）一中知行初字第2200号行政判决（简称第2200号判决），判决撤销第7811号裁定，并由商标评审委员会重新作出裁定。顺德市波利格公司不服，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院作出（2011）高行终字第283号行政判决（简称第283号判决），维持原判。依据第283号判决，商标评审委员会于2013年3月18日作出商评字（2010）第07811号重审第05854号《关于第1963902号”顾家及图”商标异议复审裁定书》（简称第5854号裁定），认定被异议商标不予核准注册。小诸葛酒业公司不服上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第2665号行政判决，判决驳回小诸葛公司的诉讼请求，后小诸葛酒业公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院作出第548号判决，判决驳回上诉，维持原判。
第548号判决认为：顺德市波利格公司擅自将企业名称变更为顺德区波利格公司提起相应的异议复审确有不当，但是其并未影响顺德市波利格公司针对第89号裁定提起相应异议复审的真实意思表示，且至本案审理时该公司仍未办理工商注销登记，故小诸葛酒业公司关于顺德市波利格公司不具有复审资格的主张缺乏事实与法律依据。在被异议商标申请注册之前，”顾家”商标及产品顾家酒已经进行实际商业使用与广告宣传，在酒类商品上具有一定的知名度。被异议商标的主要认读部分与他人在先使用的”顾家”商标相同，属于违反2001年《商标法》第三十一条规定”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
2014年10月11日，商标评审委员会作出（2014）第65652号《关于第3238093号”顾家和”商标无效宣告请求裁定书》（简称第65652号裁定），该裁定认为：一、至本案审理时，引证商标已经异议复审程序不予核准注册，其并不构成争议商标注册和使用的在先权利障碍。因此，争议商标的注册未构成2001年《商标法》第二十八条所指情形。二、小诸葛酒业公司主张顾家酒业公司申请注册争议商标违反了2001年《商标法》第四十一条第一款的规定，但小诸葛酒业公司提交的相关证据不足以证明顾家酒业公司申请注册争议商标的行为已构成上述情形。故小诸葛酒业公司该主张不成立。小诸葛酒业公司所述其它理由缺乏相应事实及依据，商标评审委员会不予支持。依照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
原审诉讼过程中，小诸葛酒业公司向法院提交了第3032848号顾家商标档案、争议商标注册信息、第2200号判决、第283号判决以及商标使用照片等证据，用以证明顾家酒业公司对争议商标的注册与使用具有恶意。商标评审委员会及顾家酒业公司对上述证据的证明目的不予认可。
北京知识产权法院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
现有生效判决已经确认本案的引证商标不予核准注册，故该引证商标已经不构成争议商标获准注册的障碍。因此，商标评审委员会作出争议商标未违反2001年《商标法》第二十八条的认定并无不当，应予支持。
小诸葛酒业公司提交的商标档案、争议商标注册信息以及判决书等相关证据，不足以证明顾家酒业公司对争议商标的注册与使用是非基于正常的商业需要，亦不足以证明顾家酒业公司是以作假或欺骗手段或者是其他不正当手段取得争议商标的注册，抑或是以牟取非法利益为目的而注册。另外，小诸葛酒业公司在本案中提交的证据亦不足以证明顾家酒业公司伪造主体材料。因此，商标评审委员会作出争议商标未违反2001年《商标法》第四十一条第一款的认定并无不当，应予支持。
综上，北京知识产权法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第65652号裁定。
小诸葛酒业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第65652号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、小诸葛酒业公司对引证商标不予核准注册的在先判决不服，已向最高人民法院申请再审，案件已被受理，故引证商标并非无效，而是处于不稳定状态，恳请延缓审理本案，待引证商标状态进一步确认再进行审理。2、小诸葛酒业公司在商标评审和原审诉讼中提交的材料已经证明小诸葛酒业公司在争议商标申请日前对”顾家”商标使用，顾家酒业公司基于不正当竞争目的，大肆注册以”顾家”为核心的商标，且对争议商标不规范使用，攀附小诸葛酒业公司在先建立的”顾家”品牌，同时在他案中与其关联公司伪造文件，因此争议商标理应无效。
商标评审委员会和顾家酒业公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、引证商标档案、商标评审委员会第65652号裁定、各方当事人在商标无效宣告请求程序和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
虽小诸葛酒业公司对第548号判决已向最高人民法院申请再审，但截止目前该判决仍为生效判决。根据第548号判决，商标评审委员会作出的第5854号裁定已经发生法律效力，本案引证商标不予核准注册，故引证商标已不构成争议商标获准注册的障碍，争议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。小诸葛酒业公司关于引证商标权利状态不稳定及延缓审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
”以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”主要是指注册手段而不是注册目的的不正当性。其中，欺骗手段是指以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为。审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用2001年《商标法》第四十一条第二款、第三款及其他相应规定进行审查判断。
根据小诸葛酒业公司提交的证据，顾家酒业公司的关联公司在引证商标异议复审程序中的相关不当行为与本案争议商标的取得注册并无关联。小诸葛酒业公司所主张的顾家酒业公司在实际使用中不规范使用争议商标、基于不正当竞争的目的，大肆注册以”顾家”为核心的商标来攀附小诸葛酒业公司在先的”顾家”品牌等情形也不属于”以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”规定的情形。小诸葛酒业公司提供的在案证据不能证明争议商标系以欺骗手段或其他不正当性手段取得注册。因此，争议商标的注册并未违反2001年《商标法》第四十一条第一款之规定，商标评审委员会和原审法院对此认定正确。小诸葛酒业公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，小诸葛酒业公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由四川省小诸葛酒业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年六月十二日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍