重庆市忠县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0233刑初263号
公诉机关重庆市忠县人民检察院。
被告人唐燕，男，1990年4月20日出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化，无业，住重庆市梁平县。因犯信用卡诈骗罪于2015年1月20日被公安机关抓获归案并被连续羁押，同年9月25日被本院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元，服刑于重庆市三峡监狱。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月7日被重庆市忠县公安局押回再审并被刑事拘留，同年7月2日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
被告人邱坫能，男，1990年6月19日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌县。因犯诈骗罪于2014年6月3日被公安机关抓获归案并被连续羁押，同年12月28日被湖北省咸宁市�安区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元，服刑于湖北省汉江监狱。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月1日被重庆市忠县公安局押回再审并被刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
被告人高翔，男，1983年9月10日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月6日被浙江省杭州铁路公安处金华站派出所抓获归案，同月15日被重庆市忠县公安局刑事拘留，同年7月2日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
辩护人刘先军，重庆朗鉴律师事务所律师。
被告人邱增松，男，1992年9月16日出生于江西省南昌县，汉族，中专文化，无业，住江西省南昌县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月11日被江西省南昌市公安局西湖分局抓�归案，同月19日被重庆市忠县公安局刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
被告人熊烈，男，1990年8月10日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月7日被江西省南昌铁路公安局南昌公安处南昌西车站派出所抓获归案，同月14日被重庆市忠县公安局刑事拘留，同月22日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
辩护人刘邦勇，重庆冠凯律师事务所律师。
重庆市忠县人民检察院以忠检刑诉〔2016〕263号起诉书指控被告人唐燕、邱坫能、高翔、邱增松、熊烈犯信用卡诈骗罪，于2016年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市忠县人民检察院指派检察员潘春燕出�支持公诉，被告人唐燕、邱坫能、高翔、邱增松、熊烈，辩护人刘先军、刘邦勇到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年12月至2014年1月期间，被告人唐燕利用在重庆市忠县某茶楼上班帮客人取款之机，获取了被害人刘某的银行卡密码，并用读写采集器采集其银行卡轨道信息导入电脑软件，而后通过读卡器写入空白磁条卡。2014年4月，被告人唐燕通过其QQ（昵称“复制卡”）与“小芳”（自称台湾人，未查清身份，QQ名“金贵族”）商定后，将前述银行卡轨道信息和密码发送给“小芳”，待获取卡内款项后五五分赃。嗣后，被告人唐燕未分得赃款。
2014年4月，被告人邱坫能通过其QQ与他人（自称台湾人，未查清身份，QQ名“黑金帝国”）商定后，由“黑金帝国”将被害人刘某的前述银行卡轨道信息和密码发送给被告人邱坫能，待获取卡内款项后二八分赃。之后，被告人邱坫能邀约被告人邱增松、熊烈、高翔参与刷卡套现，由被告人邱坫能、邱增松、高翔提供刷卡POS机，约定五五分赃。2014年4月24日，被告人邱坫能从“黑金帝国”处获取被害人刘某的银行卡轨道信息和密码后，将该轨道信息复制到空白银行卡上，被告人邱坫能与邱增松、熊烈、高翔持复制的银行卡在南昌超超鞋子批发部POS机套现19.18万元，在黔汇通POS机套现20.0096万元，在铂成电气家电POS机套现9.69万元，在收付天下POS机套现8.4799万元，在江西省南昌县建设银行ATM机取款1.5万元。当日，被告人邱坫能分给被告人熊烈5000元、用套现款购买的金项链1条，分给被告人邱增松、高翔各5000元，向“黑金帝国”返款5万元。现南昌超超鞋子批发部POS机套现金额19.18万元被金卡通（�京）信息服务股份有限公司上海分公司冻结在公司账户中，被告人高翔提供的POS机套现款9.69万元未分给其他被告人。
被告人高翔、邱增松、熊烈被公安机关抓获归案，被告人唐燕、邱坫能被公安机关从监狱押回审理，五被告人到案后均如实供述了前述事实。
公诉机关认为，被告人唐燕、邱坫能、高翔、邱增松、熊烈的行为已构成信用卡诈骗罪，且属数额特别巨大；被告人唐燕、邱坫能被发现漏罪，应当数罪并罚；五被告人有坦白情节，均可从轻处罚。
被告人唐燕、邱坫能、高翔、邱增松、熊烈对指控事实、罪名均无异议，并认罪。
被告人高翔的辩护人的辩护意见：一、对指控事实、罪名均无异议；二、高翔犯罪情节较轻；三、有坦白情节；四、系初犯，主观恶性�小。请求对其从宽处罚。
被告人熊烈的辩护人的辩护意见：一、对指控事实及罪名无异议；二、熊烈系从犯；三、积极退赃；四、系初犯，主观恶性小，认罪悔罪。请求对其从宽处罚。
经审理查明，2013年12月至2014年1月期间，被告人唐燕利用在重庆市忠县某茶楼上班帮客人取款之机，获取了被害人刘某（居住地重庆市忠县）的银行卡密码，并用读写采集器采集银行卡轨道信息导入电脑软件，而后通过读卡器写入空白磁条卡。2014年4月，被告人唐燕通过QQ（昵称“复制卡”）与他人（身份未查清）商定后，向他人提供了前述银行卡轨道信息和密码，待获取卡内款项后按照有关比例分赃。嗣后，被告人唐燕未分得赃款。
2014年4月，被告人邱坫能通过QQ与他人（身份未查实）商定后，获取了被害人�某的前述银行卡轨道信息和密码，同时约定有关分赃比例。之后，被告人邱坫能分别邀约被告人邱增松、熊烈、高翔参与刷卡套现，由被告人邱坫能、邱增松、高翔提供POS机，并约定分赃比例。为实施作案，被告人邱坫能从互联网上学习复制银行卡技术，并安排被告人邱增松办理POS机、要求被告人高翔提供POS机。2014年4月24日，在江西省南昌市万寿宫附近一出租房内，被告人邱坫能将获取的被害人刘某的银行卡轨道信息复制到空白银行卡（形成复制卡），并通过POS机（由被告人邱坫能、邱增松、高翔提供）对该复制卡进行刷卡套现；其中，在南昌超超鞋子批发部POS机套现19.18万元，通过黔汇通转账平台转账20万元，在铂成电气家电POS机套现9.69万元，在收付天下POS机套现8.4799万元，在江西省南昌县建设银行ATM机取款1.5万元。之后，被告人邱坫能将这些套现资金通过网�分别转入相关银行卡，并分发给被告人高翔、邱增松、熊烈取现，被告人邱坫能亦参与取现。被告人邱坫能和熊烈用套现款购买金项链2条。被告人邱坫能分给被告人熊烈5000元和金项链1条，分给被告人邱增松、高翔各5000元。现南昌超超鞋子批发部POS机套现19.18万元被金卡通（北京）信息服务股份有限公司上海分公司冻结在公司账户中，被告人高翔提供的POS机套现的9.69万元未分给其他被告人。
公安机关在被告人唐燕家中搜出采集仪1台、读写卡器1台、居民身份证8张、银行卡6张、白色空白塑料磁条卡53张（其中1张注明671217信合）。被告人邱增松于2016年3月11日、被告人熊烈于同年4月7日、被告人高翔于同年6月6日被公安机关抓获归案，被告人唐燕、邱坫能被公安机关从监狱押回审理，五被告人均如实供述了涉案事实。被告人熊烈的亲属代为退赔5000元，现已发还被害人刘某亲属。
上述事实，被告人唐燕、邱坫能、高翔、邱增松、熊烈在庭审中无异议，并有经庭审示证、质证，本院予以确认的笔记本电脑，采集仪，读写卡器，居民身份证，银行卡，白色空白塑料卡，扣押决定书，扣押清单，发还清单，户籍资料，抓获经过，受案登记表，立案决定书，拘留证，逮捕证，归案情况，归案情况说明，办案说明，移送、接收证明，关于将罪犯邱坫能解回再审的函，关于将犯罪嫌疑人唐燕解回再审的函，同意解回在押罪犯通知书，入所健康检查表，忠县中医院检验报告单，刑事判决书，银行卡交易明细，中国工商银行灌城支行综合账户发生额明细文件，个人业务存款回单，金卡通（北京）信息服务股份有限公司上海分公司查询记录，交通银行上海市分行协查交易记录，中国银联股份有限公司贵州分公司查询记录，被告人邱坫能、邱增松办理的POS机开户资料，铂成电气家电POS机开户资料，收付天下POS机开户资料，电话记录，超级转账合作协议，移动支付业务服务协议，深圳市收付天下实业有限公司情况说明，上海翰鑫信息科技有限公司刷卡器商户交易记录邮件，北京钱方银通科技有限公司商户交易明细，辨认笔录，搜查笔录，证人熊某的证言，被害人刘某的陈述，被告人唐燕、邱坫能、高翔、邱增松、熊烈的供述等证据证实，足以认定。
针对有关量刑情节等事宜，本院综合评判如下：
一、关于犯罪既遂和未遂的认定问题。本院认为，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，因犯罪分子意志以外的原因而未得逞。在本案中，被告人邱坫能复制被害人刘某的银行卡轨道信息后，通过POS机（商户名南昌超超鞋子批�部）刷卡，将被害人刘某银行卡内的存款19.18万元转入到金卡通（北京）信息服务股份有限公司上海分公司；该公司在本案案发前已发现该POS机账户涉嫌其他诈骗案件，遂对该POS机账户入账的资金予以冻结，待法院生效判决才能提现结算。据此事实，本院认为，被告人唐燕、邱坫能、高翔、邱增松、熊烈利用南昌超超鞋子批发部POS机，从被害人刘某银行卡转出的19.18万元，因出现前述人员意志以外的原因而被冻结，不能进入前述有关被告人控制的银行卡中，故符合刑法关于犯罪未遂的构成要件，依法应认定为犯罪未遂。综上，关于指控该金额属于犯罪既遂的意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于主从犯的认定问题。本院认为，在共同犯罪中，起主要作用的是主犯，起次要作用或者辅助作用的是从犯。在本案中，被告人邱坫能从他人处非法获取被害人银行卡轨道信息和交易密码，从网上购买用于作案的设备、银行卡、身份证及办理POS机，分别邀约被告人高翔、邱增松、熊烈参与信用卡诈骗作案并进行分工，负责制作复制卡、刷卡、取现、组织分赃等，且实际分得大部分赃款，故其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人高翔、邱增松、熊烈系经邀约参与作案，同时三人系根据被告人邱坫能安排而具体负责提供POS机或取现，且分赃较少，故被告人高翔、邱增松、熊烈在共同犯罪中起次要作用，系从犯。在从犯中，被告人高翔所起作用相对较大，被告人邱增松、熊烈所起作用相对较小，在量刑时予以区分。
综上所述，本院认为，被告人唐燕、邱坫能、高翔、邱增松、熊烈以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行诈骗活动，骗取他人钱财39.6699万元，数额巨大，其行为已构成�用卡诈骗罪，依法应在“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”刑档内裁量刑罚；其余涉案金额19.18万元，因出现被告人意志以外的原因，被金卡通（北京）信息服务股份有限公司上海分公司冻结，属于信用卡诈骗罪的犯罪未遂，在量刑时予以评价。在被告人邱坫能、高翔、邱增松、熊烈的共同犯罪中，被告人邱坫能起主要作用，系主犯；被告人高翔、邱增松、熊烈起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人唐燕、邱坫能在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现还有其他罪没有判决，依法应予数罪并罚。五被告人到案后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人熊烈亲属代为退赔，可以酌情从轻处罚。被告人唐燕未实际分得赃款，在量刑时予以考虑。综上，本院决定对被告人唐燕、邱坫能从轻处罚，对被告人高翔、邱增松、熊�减轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人唐燕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；与原判有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元合并后，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月20日起至2025年7月19日止。罚金�本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人邱坫能犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；与原判有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元合并后，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月3日起至2023年12月2日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人高翔犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月6日起至2020年6月5日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人邱增松犯信�卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月11日起至2019年9月10日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人熊烈犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月7日起至2019年6月6日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）
六、将金卡通（北京）信息服务股份有限公司上海分公司冻结的人民币十九万一千八百元发还被害人刘某，其余损失人民币三十九万六千六百九十九元由被告人唐燕、邱坫能、高翔、邱增松、熊烈予以退赔（其中，被告人熊烈的亲属已代为退赔人民币五千元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏永洪
人民陪审员 何 理
人民陪审员 杨义文
二〇一七年五月十五日
书 记 员 付小莉