山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑终字第104号
原公诉机关阳泉市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）阳泉市××房地产开发有限公司，2004年11月1日成立，单位地址：阳泉市经济技术开发区，法定代表人范某某。
诉讼代表人耿某某，该公司副总经理。
上诉人（原审被告人）范某某，男，1967年6月23日出生，汉族，大学本科，阳泉市××房地产开发有限公司法定代表人，因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪，经阳泉市公安局郊区分局决定，于2014年10月29日被取保候审。
阳泉市郊区人民法院审理阳泉市郊区人民检察院指控原审被告单位阳泉市××房地产开发有限公司、原审被告人范某某犯拒不支付劳动报酬罪，于二〇一五年五月十一日作出（2015）郊刑初字第44号刑事判决。宣判后，原审被告单位阳泉市××房地产开发有限公司、原审被告人范某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、核实证据、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定的事实：
阳泉市××房地产开发有限公司以河南××××集团有限公司的名义将坐落于义井村的××××4#、10#高层住宅楼工程建设项目水电安装、内外墙装修等工程发包给唐某某等人后，拖欠251名农民工劳务报酬。在2014年9月9日，阳泉市郊区人力资源和社会保障局向阳泉市××房地产开发有限公司下达《阳泉市郊区劳动保障监察责令改正决定书》（阳郊人社监令（2014）第09号），2014年9月17日，阳泉市郊区人力资源和社会保障局向阳泉市××房地产开发有限公司下达《阳泉市郊区人力资源和社会保障局行政处理决定书》（阳郊人社行处字（2014）第2号）后，仍拒不支付劳动报酬5654008.12元，郊区人社局将案件移送侦查机关，被告人范某某2014年10月29日到侦查机关投案自首，并随身携带100万元拖欠款项。2015年2月3日阳泉市郊区人民检察院提起公诉前被告单位已将全部拖欠款项支付完毕。
原判认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、阳泉市××房地产开发有限公司法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件证实，该公司为私营有限责任公司，住所阳泉经济技术开发区，注册资本一亿零五百八十五万。法定代表人范某某。
2、阳泉市××房地产开发有限公司企业档案信息卡证实，该公司2004年11月1日成立，行业门类房地产业。
3、阳泉市××房地产开发有限公司以河南××××集团有限公司名义和唐某某签订的《协议书》证实，工程承包人河南××××集团有限公司，劳务分包人唐某某。鉴于阳泉市××房地产开发有限公司（简称发包人）与工程承包人已签订施工总承包合同，双方就劳务分包事项协议达成一致。劳务分包工程概况及分包方式、范围：南庄口××××，33层建筑面积大约62000平米，分包方式二次结构劳务分包；分包范围，二次结构、植筋、抹灰、刮顶板腻子、楼梯内墙涂料、外墙挂保温、屋面垫层、保温及铺砖。本工程的合同价款采用包工不包料的形式结算，人工费以每平米包干价130元计算，付款方式，每月按照工程的进度支付75%，二次结构55元／m2，按照建筑平米计算。工程完工经有关部门验收合格，一个月内双方结算完毕，除扣除质量保证金3%以外，其全款结清，预留的3%满一年付清余款。甲方按照合同约定向乙方付款到位，乙方保证按时支付农民工工资。乙方向甲方提供工人本人签字的当月考勤表及当月工资支付表。甲方经办人李某某、耿某某（××公司人员），乙方经办人唐某某。
4、证人唐某某证言证实，我们直接承包的是××××二次结构、抹灰工程，工程是以××××直接承包来的。合同上没有写合同履行的期限，口头协议甲方（××××）在材料供应足的情况下12月底交工。我们只承包人工费。我没有劳务分包资质。我们是按每月工程进度的75%结算支付人工费，到现在为止××也没有按进度付过一次人工费。我跟××之间还没有把双方账对清楚，大约有500多万，我在9月份的时候和工地负责人赵某某要求过对账，9月19日由预算员王某某出了两份工程预算书。我关于工人工资的问题，从2014年6月份开始向××的范某某、耿某某、工地项目部赵某某、李某某都要过工人工资，但到现在也没有支付过。我们施工人员从开始施工到现在前前后后共有193人。
5、阳泉市××房地产开发有限公司和山西××建筑工程有限公司2014年7月28日签订的承包合同一份证实，工程名称阳泉市××××4#、10#楼室内安装工程，工程地点阳泉市南外环，承包范围给排水安装、采暖安装、电气安装。附加工程楼内雨水管、空调冷凝水管、地暖垫层回填。承包方式包工包料，取费为一级取费，人工费按照2011年山西省建筑安装工程调整后的人工费计算。开工日期2014年5月28日，竣工日期随土建。发包方签字赵某某，承包人加盖山西××公司印章，杨某签字。合同签订日期2014年7月28日。
6、武某某和郭某某2014年6月2日签订的阳泉市××××安装协议一份证实，甲方武某某同意把位于××××的水电安装工程清包给乙方，施工内容阳泉市××××4#、10#楼室内施工图纸范围内的所有水电工程（不包括弱电穿线、消防、泵组安装、消防线路、地暖安装）。甲方武某某，乙方郭某某签字，时间2014年6月2日。
7、证人杨某的证言证实，我和武某某一起承包的阳泉市××房地产开发有限公司的工程，包工包料并签订了正规合同，合同的结算是按工程进度的80%支付的，没有具体的履行期限，工人的工资是按工程量计算，我们双方已经将工资进行了对账，双方都认可，到期时我主张过工资的结算，对方说没钱，等有钱再支付，承包期间对方一分钱都未支付，我多次向对方讨要工资，都没有结果。
8、证人武某某的证言证实，我们是以山西××建筑工程有限公司签订正规合同，采用包工包料的形式，承包的阳泉市××房地产开发有限公司4#、10#楼的水、电、暖安装工程，没有具体的履行期限，合同的结算是按工程进度的80%支付的。工人的工资问题，我和郭某某签订了××××4#楼安装协议，按每平米电气合价14元，水、暖合计9元，每月按完成工程量的70%付款，付款时间为每月的5日至8日，现在为止付给郭某某等人共计65000元，我们和××对过帐，现在××项目还欠226447.28元。总价是391447.28元，已付给郭某某165000元。
9、证人郭某某证言证实，我是2014年6月4日经武某某介绍到××××工作的，和武某某达成协议，承包××××4#、10#楼水电暖安装，每月按工程的75%结算，我和武某某的工程量是采暖每平米2元、上水每平米2元，下水主管每平米3元、户内箱每平米2元、穿线每平米4元、日工120元、误工费120元。我和武某某还没有兑清工程量，我现在大约干了65万的工程，总工程量大约150万，武某某现已经支付了14万元。
10、证人赵某某证言证实，我是阳泉市××房地产开发有限公司的，工程是2013年3月5日开工的，没有办理相关手续，工程承包给了一家公司（河南××建筑工程公司）转包出3家（水电暖安装、二次结构装修、外墙保温）总造价1.2亿，××××已支付去年主体工程款2200余万元，今年已付几十万元，和承包商有协议，分包商没有。工程大约还需2500万元完工。
11、证人向某的证言证实，我们是2014年4月份进驻由××房地产开发有限公司开发的××××4#、10#住宅楼二次结构（水电安装）工程，我们是只对××房地产进行人工活，也就是我们这行业所说的只包工不包料，所以，我们是边干边谈协议，我们是2014年6月12日退出的××××工地，就一直没有签成协议。干活过程中××房地产没有支付过我们工资，退出××××工地后也没有拿到工资，我们找他们××房地产的耿某某副总，范某某（法定代表人）财务都要过钱，他们不是不见我们，就是互相推，见面了也说没钱。退出××××时进行了双方工程结算对账，双方也都签字了，××这边是王某某（预算员）、李某某（项目负责人）、耿某某（副总）、赵某某（现场项目负责人）签字的。工资结算是551325.03元，我们找到了阳泉市郊区人社局维护我们的权益。
12、工程预（结）算书证实，10#楼24-28层二次结构配管，与郭某某工程预（结）算书造价8202.16元。4#楼装饰工程预算书证实，工程造价2424585元。10#楼装饰工程预算书证实，工程造价2197267.05元。4#楼20-31层二次结构工程预算书证实，山西××建筑工程有限公司施工的4#楼20-31层二次结构配管，工程造价19992.38元。4号楼、10号楼合同外安装更改线管及线盒预算书，工程造价61842.38；4号楼、10号楼二次结构工程结算书，向某结算总价核实后为451325.03元。
13、阳泉市郊区人力资源和社会保障局2014年9月28日出具的××××欠薪案件说明，证实案件来源2014年9月6日因农民工讨要工资无果，4名农民工爬上建筑物26层窗户示威，经劝导站在高层的农民工才安全跟随工作人员接受调查。
14、阳泉市郊区人力资源和社会保障局2014年9月23日出具的××××拖欠工资案件调查情况说明，证实经调查欠薪事实存在，通知××房地产有限公司负责人范某某到局接受调查，不予配合。
15、2014年××××4#、10#楼10月份以前部分劳务人工费结算表3份，证实因二次结构线管敷设拖欠劳务承包人郭某某65000元人工费、因签证部分拖欠劳务承包人武某某14550元人工费，共计拖欠工资79550元，因二次结构及装饰抹灰欠劳务承包人唐某某工人工资5084458.12元，因二次结构线管敷设拖欠向某工人工资490000元。
16、阳泉市郊区劳动保障监察责令改正决定书，阳郊人社监令字（2014）第9号：证实阳泉市郊区人力资源和社会保障局2014年9月9日责令阳泉市××房地产开发有限公司于2014年9月16日前，对欠薪问题进行改正。
17、阳泉市郊区人力资源和社会保障局行政处理决定书，阳郊人社行处字（2014）第2号，证实2014年9月17日阳泉市郊区人力资源和社会保障局责令××公司2日内支付农民工袁某某、郭某某、向某等251人劳务费5561008.95元。将拖欠职工工资如数发至每一名工人手中。
18、阳泉市郊区劳动保障监察送达回执四份（2014年9月12日、9月9日、9月20日），证实向××公司送达责令改正决定书、行政处理决定书的情况，××公司人员耿某某、赵某某、韩某某等人分别签收。
19、阳郊人社函（2014）40号对××调查处理通知，证实通知××公司限期提交相关资料。阳泉市郊区人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书，证实作为刑事案件移送的情况。××××欠薪案案卷移交明细，证实郊区人社局将该案移交侦查机关的情况。
20、会议纪要一份，证实2014年10月31日区人社局、区住建局、区公安分局、××房地产项目工程部赵某某、唐某某班长、向某班长、阳泉市××人力资源咨询公司共同决定将阳泉市××人力资源咨询公司账户上的100万，先行支付唐某某班55万、向某班15万、剩余30万支付郭某某班6至8月份工资。范某某电话表态剩余480万于2014年11月15日前解决。
21、授权委托书一份，证实阳泉市郊区人社局2014年11月3日授权阳泉市××人力资源开发咨询有限公司代为将清欠扣押的100万元工资向251名农民工发放。
22、武某某的证明一份，证实拖欠劳务费共计31万，前期支取16.5万元，剩余14.5万元由劳动局出面负责发放到劳务工手中，以后劳务工与本人没有任何纠纷。
23、收据两张，证实唐某某2014年11月3日收到人工费550000元，向某收到15万元。
24、××工资表一份，证实发放工资情况。
25、嫌疑人员前科劣迹调查表，证实范某某无违法犯罪记录。
26、范某某、向某等人的常住人口信息，证实自然人身份情况。
27、阳泉市公安局郊区分局治安管理大队出具的情况说明，证实范某某未提供诉讼代表人，起诉书中所写金额为重新核算后的金额。劳动报酬阳泉市××房地产开发有限公司已支付195万，附2014年12月9日收据两份金额。
28、郊区人力资源和社会保障局2015年2月10日出具的阳泉市××××欠薪案结案情况说明，证实截至2015年2月3日，阳泉市××××已将所欠劳务费前后分4次全部付清。第一次2014年10月31日，支付93.5万元，第二次2014年12月9日支付95万元，第三次2015年1月23日，支付金额45万元，第四次支付时间2015年2月3日，支付时间347.4万元。附××工资表，收据复印件七份，共计金额557万。加盖阳泉市郊区人力资源和社会保障局印章。
29、证人耿某某（××公司副总经理）的证言证实，我公司将义井××项目只承包了给了个人唐某某（二次结构部分），然后把水电安装部分分包给了杨某，我们和承包方的帐还没兑清，拖欠工人的劳务费准备将办公楼抵押给银行，贷款解决。
30、证人黄某某证言证实，我单位资质是××建设集团有限公司，承建的是××××1#、2#楼汽车库，签订了合同，总造价700万元左右，工程是按定额、按量结算，工程款已支付了一部分，具体多少钱我不知道，老板魏某某知道。水电加混凝土外包给唐某某的劳务队了。
31、证人袁某某证言证实，自己的资质是河南××建筑工程公司，管理180人，我和××房地产开发公司签订了协议，完成了二次结构砌墙工程，抹灰工程完成了70%，工程款按合同签订的每平米130元，工程款一分未付，工程已完工500万左右，总造价大约800万元左右。
32、被告人范某某的供述证实，我来公安机关投案自首。我们公司拖欠工人工资，在阳泉市郊区人力资源和社会保障局下达支付令后，也没有按期限支付工人工资，今天我作为公司的法定代表人主动来公安机关，一来说明问题，二来先支付工人工资的一部分。我们公司欠从事二次结构工程工人的工资，具体当时签字协议的不是我，是耿某某常务副经理，但协议是公司认可的，是公司同意的。现还欠工程款4、5百万的进度款。房子卖不出去，没钱支付。具体的业务和事情的处理我不管，我让耿某某到郊区人社局去处理工人工资的事情。我知道郊区人社局向我公司下达了支付令。今天我带来100万，用来处理一部分工人工资。其未支付工资的原因是房子卖不出去，没钱支付。
原判认定，被告单位阳泉市××房地产开发有限公司、被告人范某某以逃匿方法逃避支付劳动报酬，经政府有关部门责令支付劳动报酬而不支付，数额较大，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控成立。案件移送侦查部门后，被告人范某某携款100万元主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，其行为系自首，依法予以从轻处罚。被告单位、被告人积极筹措资金，在提起公诉前将拖欠款项予以全额支付，其行为符合《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以减轻或者免除刑事处罚；综合考虑被告人全额理赔的悔罪表现，以及唐某某、武某某代表农民工出具谅解书对被告单位、被告人行为予以谅解的情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款之规定，判处：1、被告单位阳泉市××房地产开发有限公司犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金10万元；2、被告人范某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2万元。
上诉人阳泉市××房地产开发有限公司、范某某的主要上诉理由：一是原判认定事实不清，证据不足。即上诉人只是工程发包人，不是农民工的用人单位，其支付的是工程款，不是劳动报酬；上诉人不存在“以转移财产、逃匿等方法”逃避支付的情形。二是上诉人具有一系列从轻、减轻处罚情节，原判量刑畸重。
经二审审理查明，原判认定的阳泉市××房地产开发有限公司借用河南××××集团有限公司的名义将坐落于义井村的××××4#、10#高层住宅楼工程建设项目水电安装、内外墙装修等工程发包给唐某某、向某等人后，拖欠多名农民工劳务报酬5574458.12元。后经阳泉市郊区人力资源和社会保障局行政处罚后，该单位仍拒不支付。被告人范某某2014年10月29日到侦查机关投案自首，并随身携带100万元拖欠款项。阳泉市郊区人民检察院提起公诉前被告单位将全部拖欠款项支付完毕的事实予以确认。
又查明：阳泉市××房地产开发有限公司将××××4#、10#高层住宅楼的部分建设项目分包给唐某某、向某及武某某、杨某所在的山西××建筑工程有限公司。其中阳泉市××房地产开发有限公司与唐某某签订了协议，与向某没有签订书面合同，但双方均约定，承包方式为：包工不包料，由阳泉市××房地产开发有限公司支付唐某某、向某等人人工费。
2014年7月28日，杨某、武某某所在公司山西××建筑工程有限公司与阳泉市××房地产开发有限公司签订了××××4#、10#楼的水、电、暖安装工程合同。合同承包方式为：包工包料，结算方式按实际工程量结算，承包人（山西××建筑工程有限公司）自行解决工人生活问题。2014年6月2日，武某某与郭某某签订了《阳泉市××新城安装协议》，双方约定武某某将××××4#、10#楼的水、电安装工程清包给郭某某，结算方式按每月按完成工程量的70%付款。2014年10月31日，经阳泉市××房地产开发有限公司、武某某、郭某某对账，阳泉市××房地产开发有限公司欠武某某、杨某承包的4#、10#楼的二次结构线管敷设和签证部分的人工费和其他费共计104559.76元，其中人工费79550元。该费用由阳泉市××房地产开发有限公司支付。
另查明：范某某于2014年10月29日，主动投案，如实供述，系自首。范某某又系阳泉市××房地产开发有限公司的法定代表人，其主动投案后，又如实交代了单位犯罪事实，同时构成单位自首。
证明上述事实的证据与一审判决所列相同。
针对上诉人阳泉市××房地产开发有限公司、范某某所提上诉理由，本院根据查明的事实、在案证据和相关法律规定，综合评判如下：
（一）对于二上诉人所提其只是工程发包人，不是农民工的用人单位，其支付的是工程款，不是劳动报酬的上诉理由，经查，上诉人阳泉市××房地产开发有限公司与没有施工资质的包工头唐某某、向某之间约定工程承包方式为：包工不包料，即由其雇用唐某某、向某等人施工，期间，支付唐某某、向某等人人工费，即农民工劳动报酬。阳泉市××房地产开发有限公司实际是唐某某、向某等人的用人单位。故该上诉理由不成立，不予支持。阳泉市××房地产开发有限公司与山西××建筑工程有限公司（有施工资质）约定工程承包方式为：包工包料。即山西××建筑工程有限公司负责4#、10#楼水电安装等工程，郭某某等农民工雇用及工资发放由山西××建筑工程有限公司负责，该公司是农民工用人单位。阳泉市××房地产开发有限公司支付山西××建筑工程有限公司是工程款，不是劳动报酬，其不是郭某某等农民工用人单位。原判认定的阳泉市××房地产开发有限公司拒不支付郭某某等人的79550元人工费应予以核减。故二上诉人对此节所提上诉理由成立，予以支持。
（二）对于二上诉人所提不存在“以转移财产、逃匿等方法”逃避支付的法定构成犯罪情形的上诉理由，经查，阳泉市郊区人力资源和社会保障局多次通知上诉人范某某到该局接受调查，但范某某在指定时间内未到指定地点配合解决问题。该情形符合“以逃匿方法逃避支付劳动报酬”的情形。故上诉理由不成立，不予支持。
本院认为，上诉人阳泉市××房地产开发有限公司、范某某以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。原判定罪准确，证据确实充分，但认定拒不支付劳动报酬数额不准，应予纠正。鉴于阳泉市××房地产开发有限公司、范某某具有自首情节，又积极筹措资金，在提起公诉前将拖欠款项予以全部支付，取得被害人谅解等情节，其犯罪情节轻微，行为符合《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第六十七条第一款、第三十七条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持阳泉市郊区人民法院（2015）郊刑初字第44号刑事判决对被告单位阳泉市××房地产开发有限公司、被告人范某某的定罪部分，即被告单位阳泉市××房地产开发有限公司、被告人范某某犯拒不支付劳动报酬罪；
二、撤销阳泉市郊区人民法院（2015）郊刑初字第44号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人（原审被告单位）阳泉市××房地产开发有限公司犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金8万元。
四、上诉人（原审被告人）范某某犯拒不支付劳动报酬罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴元钊
代理审判员 姚晓东
代理审判员 张煦轩
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 李 娟