河南省沁阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沁刑初字第00235号
公诉机关沁阳市人民检察院。
被告人刘万举，男，1965年12月26日出生，汉族，初中文化，系巩义市万腾耐火材料厂法定代表人，籍贯河南省巩义市，住河南省巩义市。因涉嫌犯诈骗罪，经沁阳市公安局决定，于2015年1月12日被沁阳市公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，经沁阳市人民检察院批准，于2015年1月23日被沁阳市公安局执行逮捕。
辩护人谭二捞，河南天基律师事务所律师。
辩护人张松涛，河南中冶律师事务所律师。
沁阳市人民检察院以沁检公诉刑诉[2015]212号起诉书指控被告人刘万举犯诈骗罪，于2015年10月27日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沁阳市人民检察院指派检察员郭保清、代理检察员卫亚旗出庭支持公诉。被告人刘万举及其辩护人谭二捞、张松涛到庭参加了诉讼。诉讼期间，被告人刘万举及辩护人向本院提出管�权异议，本院于2015年12月9日作出（2015）沁刑初字第00235号刑事裁定书，驳回异议，刘万举提出上诉。河南省焦作市中级人民法院于2016年5月5日作出（2016）豫08刑辖终1号刑事裁定书，驳回上诉，维持裁定。本案在审理过程中，沁阳市人民检察院分别于2016年7月1日、2016年10月25日向本院申请延期审理，2016年7月27日、2016年11月22日恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人刘万举因欠路昊7500000元巨款不能偿还，2014年3月8日其与路昊签订买卖返租协议约定：被告人刘万举将其所有的巩义市万腾耐火材料厂厂内不动产及设备以7500000元的价格抵账给路昊所有，路昊将该厂返租给被告人刘万举使用，被告人刘万举每年支付给路昊90000元租金，但法人仍是被告人刘万举。
2013年7月3日，被告人刘万举与康某1协定：将康某1实际拥有控制权的巩义市金碧净水剂厂的法人变更为被告人刘万举的女儿刘某1。
2014年6月23日，被告人刘万举隐瞒上述事实，通过提供虚假的购销合同、增值税专用发票、企业利润表等手续，以巩义市万腾耐火材料厂的名义与洛阳银行股份有限公司偃师支行（以下简称偃师支行）签订了银行承兑汇票协议，该厂在偃师支行所开账户上存入7500000元保证金（保证金比例为60%），偃师支行为巩义市万腾耐火材料厂开具银行承兑汇票31张，汇票总金额12500000元。承兑敞口额度5000000元（承兑敞口部分由河南省盐业担保有限公司担保）。该承兑汇票出票人为巩义市万腾耐火材料厂，承兑人为偃师支行，收款人为巩义市宇豪耐火材料有限公司（以向巩义市宇豪耐火材料有限公司购买价值14950000元铝矾土的名义贷款），该汇票期限为六个月（2014年6月23日-2014年12月23日），贷款期限为一年（2014年6月23日-2015年6月22日）。
2014年6月23日，被告人刘万举与刘某1隐瞒上述事实，通过提供虚假的购销合同、增值税专用发票、企业利润表等手续，以巩义市金碧净水剂厂的名义与偃师支行签订了银行承兑汇票协议。巩义市金碧净水剂厂在偃师支行所开账户上存入4500000元保证金（保证金比例为60%），偃师支行为该厂开具银行承兑汇票1张，汇票金额7500000元，承兑敞口额度3000000元（承兑敞口部分由河南省盐业担保有限公司担保）。该承兑汇票出票人为巩义市金碧净水剂厂，承兑人为偃师支行，收款人为巩义市永兴净化材料有限公司。（以向巩义市永兴净化材料有限公司购买价值12020000元氯酸钙粉的名义申请承兑汇票），该汇票期限为六个月（2014年6月23日-2014年12月23日），贷款期限为一年（2014年6月23日-2015年6月22日）。
以上偃师支行为巩义市万腾耐火材料厂�巩义市金碧净水剂厂出具的12500000元、7500000元的银行承兑汇票的保证金12000000元名义上是被告人刘万举向巩义市人姜某借的，实际上是沁阳市的张某2出的钱。该12000000元银行承兑保证金用了一天，当天被告人刘万举将20000000元银行承兑汇票给了姜某，姜某拿着银行汇票去贴现，姜某和张某2扣除利息、承兑贴现手续费630000元及12000000元保证金，把剩下的7370000元给了被告人刘万举。被告人刘万举将7370000元全部用于偿还债务。由于银行承兑汇票的期限为六个月，而该次贷款的期限为一年，故2014年12月23日之前银行要给被告人刘万举倒一次手续。因被告人刘万举没有钱向银行缴纳保证金，而倒贷必须向银行缴纳承兑保证金。2014年12月9日上午，被告人刘万举再次向姜某提出帮忙倒贷的要求，双方约定：姜某提供19000000元，被告人刘万举提供1000000元。2014年12月15日晚上，被告人�万举到偃师市给杨某1打了一张4800000元的借据（因被告人刘万举欠常某4200000元，故常某让被告人刘万举去给杨某1打借条，把其对刘万举所享有的4200000元的债权及利息转移给杨某1），被告人刘万举当场又向杨某2补了一张3119580元的借据（2014年7月21日，被告人刘万举借杨某22700000元偿还郑州市银行的贷款未还）。2014年12月16日下午15时许，被告人刘万举和姜某一同到偃师支行，姜某去银行查了两个厂的贷款手续和反担保手续，确定手续没有问题。被告人刘万举四处筹钱未果。后被告人刘万举先后向杨某1、杨某2打电话借1000000元，杨某1、杨某2均未承诺借给其钱。
2014年12月16日，杨某2、杨某1以与巩义市万腾耐火材料厂有经济纠纷为由，向偃师市人民法院提出诉前财产保全申请。2014年12月17日，偃师市人民法院下达民事裁定书：因巩义市万腾耐火材料厂借杨某23119580元，对巩义市万腾耐火材料厂的银行存款3156000元予以冻结。因巩义市万腾耐火材料厂借杨某14800000元钱，对巩义市万腾耐火材料厂的银行存款4800000元予以冻结。
2014年12月17日上午9时许，被告人刘万举与姜某、刘某1、康某1赶到偃师支行，姜某按照被告人刘万举的要求，让张某2分别向巩义市万腾耐火材料厂账户转入12500000元、向巩义市金碧净水剂厂账户转入6500000元，共计19000000元。此时，被告人刘万举的1000000元仍未借到。张某2的19000000元到账后，由刘某1负责办理，巩义市万腾耐火材料厂先给偃师支行转了5000000元还贷，巩义市金碧净水剂厂先给偃师支行转了3000000元还贷，剩余资金在两个企业账上。因为巩义市金碧净水剂厂还差1000000元承兑保证金未到账，故偃师支行未出具承兑汇票。此时，偃师市人民法院当天上午来到偃师支行，将巩义市万腾耐火材料�账户上剩余的7500096.09保证金分两次予以诉前冻结保全。
在姜某的要求下，被告人刘万举将巩义市金碧净水剂厂账户内余款3500000元退还张某2。被告人刘万举提出所欠张某2余款用巩义市万腾耐火材料厂抵账，被告人刘万举和刘某1让姜某、张某2去巩义市万腾耐火材料厂考察，被告人刘万举在考察期间，借机离开，躲避到郑州市，并更换了手机号码。2014年12月22日，被害人张某2因法院冻结之事向偃师法院提出异议书：认为该法院冻结的巩义市万腾耐火材料厂在偃师支行的账户：67×××31中的7500096.09元是其所有的承兑保证金。
2014年12月31日，因该案标的较大，杨某1与杨某2向洛阳市中级人民法院提起诉讼，要求巩义市万腾耐火材料厂归还所欠杨某1与杨某2的借款。2015年1月6日，被告人刘万举委托刘某1在洛阳市中级人民法院与杨某2达成调解协议：巩义市万腾耐火材料厂于2015年1月6日偿还杨某23119580元。2015年1月6日，被告人刘万举委托刘某1在洛阳市中级人民法院与杨某1达成调解协议：巩义市万腾耐火材料厂于2015年1月6日偿还杨某14380420元。该两个调解书送达生效后，2015年1月19日，洛阳市中级人民法院将偃师市人民法院所冻结巩义市万腾耐火材料厂账户中的7500000元划拨至该院执行账户。2015年3月24日，洛阳市中级人民法院针对杨某1、杨某2与巩义市万腾耐火材料厂的借款合同纠纷一案，该院下达民事裁定书：由该院另行组成合议庭进行再审，再审期间，中止原调解书的执行。2015年4月9日，洛阳市中级人民法院针对杨某1、杨某2与巩义市万腾耐火材料厂的借款合同纠纷一案，该院下达民事裁定书：撤销洛阳市中级人民法院（2015）洛民立初字第9、10号民事调解书，驳回原审原告杨某1、杨某2的起诉。
综上，被告�刘万举共骗取张某215500000元现金。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人刘万举以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人刘万举提出以下辩护意见：对收取15500000元的事实无异议，但认为其与银行签订承兑汇票协议过程中没有隐瞒事实，其提供的购销合同、增值税专用发票均是真实的，且承兑有担保公司担保，案发后，其并未借机躲避到郑州，而是到郑州要账凑款，认为其行为是民间借贷，不构成诈骗罪。
被告人刘万举的辩护人认为刘万举的行为不构成诈骗罪，并提出以下辩护意见：1、沁阳市人民法院对该案无管辖权。2、刘万举在主观上没有非法占�的故意，具体理由如下：首先，借款19000000元的真实意图是为了承兑汇票，自始至终没有隐瞒和虚构事实，之所以没有办成，是出现了意志以外的原因，即被法院保全，存款被冻结7500000元，冻结只是采取的措施，而不是强制执行，刘万举误以为必然要还，因此被迫同意还款，是主观上出现了认识上的错误；其次，偿还银行8000000元事先和姜某商量，这符合双方商定的借款用途；再次，3500000元没有被冻结就赶忙偿还到姜某指定的账户上，主动还款的行为说明不是非法占有为目的。3、刘万举的行为在客观上没有虚构事实和隐瞒真相，具体理由如下：（1）在法院采取诉讼保全之前，没有任何证据证实刘万举向姜某隐瞒了企业欠款的事实，刘万举也否定姜某询问企业是否有欠款。（2）刘万举为扩大贷款额度与他人签订合同，开具增值税发票、扩大企业利润，只是针对银行。退一步讲，即使诈骗，姜某持有敞口承兑汇票，到期后，银行见票即付，最终受害者也不是姜某或者张某2，而是银行，因此，不属于对姜某或张某2虚构事实或隐瞒真相。（3）刘万举一直和姜某联系借款事宜，其和姜某之间具有借贷关系，至于该钱姜某从哪借来的，和刘万举没有任何法律上的关系，只是在事后，刘万举才知道姜某从张某2处借钱，因此，刘万举和张某2没有任何民事法律关系，不可能对张某2虚构事实、隐瞒真相。（4）刘万举第一次在偃师支行办理承兑汇票时，12000000元的保证金也是姜某帮助组织联系的，姜某已经和刘万举这样合作操作过，姜某知道这样做在正常情况下是没有风险的，而且，事先姜某也到偃师支行向刘某3等人核实该贷款业务的操作流程，这次合作和上次一样，属于正常的民间借贷。（5）从情理上讲，刘万举也不可能和其他债权人�通诈骗姜某，因为账户如被冻结，银行不可能付款，刘万举企业就要背负姜某高息的私人贷款，这样对刘万举及其经营的企业会有致命伤害，若认定刘万举与偃师人杨某1、杨某2串通诈骗姜某不符合情理。（6）事后，刘万举安排刘某1和姜某完善借款手续，承认和姜某的债务关系，这是正常民间借贷，至于说出去躲避，是因为刘万举不能很快还款，而又有可能被限制人身自由，才外出筹资，其目的是偿还姜某借款。（7）刘万举是万腾耐火材料厂实际控制人，正常经营，租赁经营合理合法，从中产生利润还账是完全有可能的，不能因为企业有些欠款，或者在借款时做一些账册与实际情况稍有差异的数据，就判定其无力偿还，万腾耐火材料厂对外也有债权，经过多次讨要至今未能实现，万腾耐火材料厂并没有停产，且该厂债权800余万元，债权实现后也可还账。（8）刘万举不欠康某1、贺某2等人任何款项，而是康某1还欠着巩义市万腾耐火材料厂的债务，贺某2等人称刘万举欠其款项无法证实。4、刘万举的单位收到汇款，刘万举代表单位工作，其行为也不构成犯罪，具体理由如下：（1）借款人、收款人、用款人、退款人（3500000元）都是巩义市万腾耐火材料厂，经办人是厂长刘万举，收款和汇款均是巩义市万腾耐火材料厂这个单位；（2）银行贷款至今没有被偃师市的杨某2、杨某1控制，也未到被告人手中；（3）7500000元是被偃师市法院保全的，8000000元是银行强行扣划的，这均不是刘万举所能控制的，尤其是被保全之后，刘万举不能支配，更无法占有。
经审理查明：被告人刘万举系巩义市万腾耐火材料厂的法定代表人，刘万举及巩义市万腾耐火材料厂均负巨额债务。2013年7月3日，刘万举与康某1协定：将康某1实际拥有控制权�巩义市金碧净水剂厂的法定代表人变更为刘万举的女儿刘某1。2014年3月8日，刘万举所经营的巩义市万腾耐火材料厂因欠路昊7500000元不能偿还，刘万举代表该厂与路昊签订买卖返租协议约定：巩义市万腾耐火材料厂自愿将该厂的不动产及设备以7500000元的价格抵账给路昊所有，路昊将该厂返租，巩义市万腾耐火材料厂每年支付给路昊90000元租金。
2014年6月23日，被告人刘万举通过提供虚假的购销合同、增值税专用发票、企业利润表等手续，以巩义市万腾耐火材料厂的名义与偃师支行签订了银行承兑汇票协议，该厂在偃师支行所开账户上存入7500000元保证金（保证金比例为60%），偃师支行为巩义市万腾耐火材料厂开具银行承兑汇票，汇票总金额12500000元。同日，被告人刘万举与刘某1通过提供虚假的购销合同、增值税专用发票、企业利润表等手续，以巩义市金�净水剂厂的名义与偃师支行签订了银行承兑汇票协议，该厂在偃师支行所开账户上存入4500000元保证金（保证金比例为60%），偃师支行为该厂开具银行承兑汇票，汇票金额7500000元。刘万举在办理上述银行承兑汇票过程中所提供的保证金12000000元名义上是刘万举向姜某所借，实际上该款系沁阳市张某2所提供。由于银行承兑汇票的期限为六个月，而该次贷款的期限为一年，故2014年12月23日之前，刘万举需要到银行倒一次手续。因刘万举没有钱向银行缴纳保证金，而倒贷必须向银行缴纳承兑保证金，2014年12月9日上午，刘万举再次向姜某提出帮忙倒贷的要求，后双方约定：姜某提供19000000元，刘万举提供1000000元。2014年12月15日晚上，刘万举到偃师市给杨某1出具一张4800000元的借据，又当场向杨某2补了一张3119580元的借据。
2014年12月17日上午，被告人刘万举与姜某、刘某1到偃师支行，姜某按照刘万举的要求，让张某2分别向巩义市万腾耐火材料厂账户转入12500000元、向巩义市金碧净水剂厂账户转入6500000元，共计19000000元，剩余的1000000元由刘万举筹借。张某2安排转的19000000元到账后，刘万举当场给杨某1打电话，告知杨某1其在银行办理倒贷手续并向杨某1提出借1000000元用于筹足保证金；巩义市万腾耐火材料厂给偃师支行转账5000000元用于还贷；巩义市金碧净水剂厂给偃师支行转账3000000元用于还贷。由于刘万举未筹借到1000000元，承兑保证金不足，故偃师支行未出具承兑汇票。当天上午，偃师市人民法院将巩义市万腾耐火材料厂账户上用于保证金的7500096.09元予以冻结。经查，杨某2、杨某1于2014年12月17日以与巩义市万腾耐火材料厂存在借款纠纷为由，向偃师市人民法院提出诉前财产保全申请，偃师市人民法院于同日分别下达（2014）�民保字第69号民事裁定书，对巩义市万腾耐火材料厂的银行存款3156000元予以冻结，下达（2014）偃民保字第70号民事裁定书，对巩义市万腾耐火材料厂的银行存款4800000元予以冻结。巩义市万腾耐火材料厂账户7500096.09元被冻结之后，在姜某的要求下，刘万举将巩义市金碧净水剂厂账户内余款3500000元退还张某2。刘万举提出所欠张某2余款15500000元用巩义市万腾耐火材料厂的财产予以抵账，在刘万举和刘某1与姜某、张某2去巩义市万腾耐火材料厂共同考察期间，刘万举借机离开，并更换手机号码，致张某2等人联系不上。2015年1月12日，刘万举被公安机关抓获。
另查明：1、因该案标的较大，杨某1与杨某2在向偃师法院提出诉讼保全并在法院采取保全措施之后，向洛阳市中级人民法院提起诉讼，要求巩义市万腾耐火材料厂分别归还所欠杨某1借款4800000元、所欠杨某2的�款3119580元，洛阳市中级人民法院于2015年1月4日受理该案。2015年1月6日，刘万举委托刘某1到洛阳市中级人民法院分别与杨某1、杨某2达成调解协议，洛阳市中级人民法院下达（2015）洛民立初字第9、10号民事调解书，内容为：巩义市万腾耐火材料厂于2015年1月6日分别偿还杨某14380420元、偿还杨某23119580元。2015年1月19日，洛阳市中级人民法院将偃师市人民法院所冻结巩义市万腾耐火材料厂账户中的7500000元划拨至该院执行账户。2015年3月24日，洛阳市中级人民法院针对杨某1、杨某2与巩义市万腾耐火材料厂的借款合同纠纷案件下达民事裁定书，另行组成合议庭进行再审，再审期间，中止原调解书的执行。2015年4月9日，洛阳市中级人民法院针对杨某1、杨某2与巩义市万腾耐火材料厂的借款合同纠纷案件，下达民事裁定书，撤销洛阳市中级人民法院（2015）洛民立初字第9、10号民事调解书，驳回原审原告杨某1、杨某2的起诉。
2、2015年7月28日，沁阳市公安局将刘万举在偃师支行的巩义市万腾耐火材料厂账号为67×××31的存款19384.23元予以冻结，诉讼中，因冻结期限届满，本院对该款予以续冻（冻结期限自2016年5月20日起至2017年5月19日止）。
3、2015年12月24日，沁阳市公安局将洛阳银行股份有限公司在中国光大银行洛阳分行营业部账号为77×××39的存款8000000元予以冻结，诉讼中，因冻结期限届满，本院对该款予以续冻（冻结期限自2016年6月21日起至2017年6月20日止）。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明该案来源情况。
2、户籍证明，证明刘万举作案时系完全刑事责任能力人。
3、营业执照、私营企业注册信息，证明巩义�万腾耐火材料厂及巩义市金碧净水剂厂的基本情况。
4、巩义市万腾耐火材料厂贷款档案、巩义市金碧净水剂厂贷款档案，证明刘万举通过提供营业执照、税务登记证、购销合同、增值税专用发票等手续在偃师支行办理承兑汇的情况。
5、杨某2、杨某1起诉材料，证明杨某2、杨某1以巩义市万腾耐火材料厂欠二人款为由向法院起诉。
6、异议书、汇款凭证，证明张某2给巩义市万腾耐火材料厂及巩义市金碧净水剂厂账户汇款的情况，张某2对偃师市法院的冻结行为提出异议。
7、判决书、租赁手续，证明因巩义市万腾耐火材料厂欠路昊人民币7500000元，巩义市万腾耐火材料厂自愿将该厂不动产及设备以7500000元的价格抵账给路昊所有，后路昊将该厂租给巩义市万腾耐火材料厂使用，巩义市万腾耐火材料厂每年支付90000元租金。
8、通话清单，证明刘万举手机的通话情况。
9、公证书，证明康某1将巩义市金碧净水剂厂转让给刘某1。
10、到案证明、发破案经过，证明刘万举于2015年1月12日被抓获。
11、立案系统民事案件查询结果、起诉状、判决书等资料，证明案发前，刘万举因欠他人钱已被起诉的情况。
12、短信内容，证明姜某给张某2发的短信及内容。
13、姜某提供的短信，证明按刘万举要求，姜某让张某2分别向巩义市万腾耐火材料厂、巩义市金碧净水剂厂账户转入12500000元、6500000元，共计19000000元。
14、银行承兑汇票协议、清单、保证合同、支票，证明2014年12月17日上午，刘万举欲向偃师支行进行承兑汇票申请时所提供的手续。
15、借款手续，证明刘万举以巩义市万腾耐火材料厂的名义向杨某2借款情况。
16、谢某提供的增值税发票两张，证明刘万举在与巩义市宇豪耐火材料有限公司签订购销合同的时候，让企业开具小额的增值税发票。
17、协助查询财产通知书及回执，证明公安机关对刘万举名下财产进行查询，对巩义市万腾耐火材料厂、巩义市金碧净水剂厂的财产查询情况。
18、巩义市税务局提供的材料，证明刘万举为了取得银行承兑，变造购销合同增值税发票，人为扩大发票数额，发现贷款档案中的增值税发票数额与巩义市税务局调取的数额不一致。
19、民事裁定书，证明洛阳市中级人民法院针对杨某1、杨某2与巩义市万腾耐火材料厂借款合同纠纷一案下达民事裁定书的情况。
20、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、金融许可证，证明偃师支行的有关情况。
21、协助查询通知书、冻结财产通知书，证明沁阳市公安局于2015年12月24日在中国光大银行洛阳市分行冻结8000000元。
22、洛阳银行承兑汇票业务管理办法，证明在银行申请银行承兑汇票需具有支付汇票金额的可靠资金来源，需以真实、合法的贸易或商品交易为基础。
（二）证人证言
1、证人杨某1的证言，证明：（1）2014年12月17日上午9点左右，刘万举给其打电话说，正在银行倒贷，向其借款1000000元；（2）其称因刘万举欠常某钱未还，所以常某让刘万举给其打借条，把常某的债权转移给其。
2、证人杨某2的证言，证明：（1）2014年7月21日，刘万举借杨某22700000元，2014年12月份，刘万举给杨某2补了一张300多万元的借据；（2）2014年12月17日上午，杨某1打电话告知其刘万举又向杨某1借1000000元，刘万举的账上可能要进钱，让其去银行看看，后其将该消息告知高龙法庭。
3、证人叶某的证言，证明2014年6月23日，刘万举以巩义市金碧净水剂厂和巩义市万腾耐火材料厂的名义在偃师支行贷8000000元的情况。
4、证人康某1的证言，证明在康某1的同意下，巩义市金碧净水剂厂的法定代表人变更为刘某1。
5、证人路某1的证言，证明刘万举因欠路昊7500000元巨款不能偿还，2014年3月8日，刘万举与路昊签订买卖返租协议，协议约定因巩义市万腾耐火材料厂欠路昊人民币7500000元，巩义市万腾耐火材料厂自愿将该厂不动产及设备以7500000元的价格抵账给路昊所有，后路昊将该厂租给巩义市万腾耐火材料厂使用，巩义市万腾耐火材料厂每年支付90000元租金。
6、证人康某2的证言，证明2013年、2014年至今，刘万举的万腾耐火材料厂没有给村里交付租金。
7、证人常某的证言，证明其自称刘万举欠其4600000元，其欠杨某1近4000000元，其�刘万举去给杨某1打借条，把债权转移给杨某1。
8、证人姜某的证言，证明：（1）2014年6月，其同张某2向刘万举提供12000000元保证金；（2）2014年12月，其同张某2提供19000000元保证金的情况；（3）在姜某要求下，刘万举将巩义市金碧净水剂厂账户内余款3500000元退还张某2，刘万举提出剩余款项用巩义市万腾耐火材料厂抵账给张某2，后刘万举和刘某1让姜某、张某2去巩义市万腾耐火材料厂考察，刘万举在考察期间，借机离开跑到郑州市，并更换手机号。
9、证人曹某的证言，证明偃师市人民法院向洛阳市中级人民法院移送杨某1、杨某2与巩义市万腾耐火材料厂借款合同纠纷一案，因原告杨某1、杨某2向洛阳中院申请调解，其就安排双方到庭调解，刘万举委托刘某1参与调解。
10、证人靳某的证言，证明其曾通知杨某1、刘万举及委托杨某1通知杨�2参与调解的事实。
11、证人李某1的证言，证明常某经常用其银行卡倒账。
12、证人刘某2的证言，证明万腾耐火材料厂2014年元月份开始就发不出工资了。
13、证人谢某的证言，证明万腾耐火材料厂与巩义市宇豪耐火材料有限公司签订买卖合同，目的是帮刘万举进行贷款，实际上该合同未履行。
14、证人贺某1的证言，证明万腾耐火材料厂2014年经营不佳、停产及拖欠工资的情况。
15、证人石某的证言，证明巩义市金碧净水剂厂与巩义市永兴净化材料有限公司签订买卖合同，目的是帮刘万举进行贷款，实际上该合同未履行。
16、证人路某2的证言，证明刘某1于2014年10月以巩义市金碧净水剂厂名义贷款700000元未还。
17、证人张某1的证言，证明2013年9月份，刘万举向其借款300000元未还的情况。
18�证人李某2的证言，证明刘万举于2014年6月归还其欠款1500000元的情况。
19、证人刘某3的证言，证明刘万举申请银行承兑汇票的有关情况。
20、证人肖某的证言，证明杨某1与杨某2于2014年12月17日向偃师市法院申请诉前保全及冻结巩义市万腾耐火材料厂750余万元的情况。
21、证人任某的证言，证明承兑汇票兑付的流程。
22、证人贺某2的证言，证明2013年3月至2014年期间，刘万举向其借款200余万元未还。
23、证人刘某1的证言，证明其与刘万举共同在银行办理相关手续、考察巩义市万腾耐火材料的过程等。
（三）被害人张某2的陈述，证明2014年12月份，其先后向金碧净水剂厂账户转入6500000元、向巩义市万腾耐火材料厂账户转入12500000元。打过款后十几分钟，姜某打电话告知其账户被法院冻结，其赶到巩义见到姜某和�万举，刘万举称将巩义市万腾耐火材料厂抵给其，并带领其考察该厂，考察期间，刘万举借机离开并关机。
（四）被告人刘万举的供述和辩解，证明2014年6月23日，刘万举在偃师支行，以巩义市万腾耐火材料厂和巩义市金碧净水剂厂的名义贷款8000000元，银行出20000000元的银行承兑汇票，贷款期限为一年，银行承兑汇票的期限是6个月。2014年12月份，刘万举给杨某2出具310余万元的借条，给杨某1出具4800000元的借条。2014年12月17日9时许，刘万举到银行办理倒贷手续，在办理该手续过程中，姜某为其提供19000000元，刘万举需自己提供1000000元，刘万举打电话向杨某1等借款。通过姜某所提供的19000000元分别被打入巩义市万腾耐火材料厂及金碧净水剂厂账户后，同日上午，偃师市人民法院将万腾耐火材料厂的账户冻结，姜某将冻结的信息告知张某2，张某2赶到巩义市，�姜某的要求下，刘万举让银行把金碧净水剂厂账户上剩下的3500000元退还张某2。刘万举提出并带领姜某和张某2考察巩义市万腾耐火材料厂，考察期间，刘万举借机跑去郑州，并更换手机号码。巩义市万腾耐火材料厂的账户被偃师法院冻结后，其未向法院说明情况，且委托女儿刘某1与杨某1、杨某2调解欠款。
关于被告人刘万举及其辩护人提出其没有隐瞒事实，案发后也没有逃匿，其主观上没有非法占有的目的、客观上没有采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗的行为，其行为不构成诈骗罪的辩护意见。本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，1、刘万举及巩义市万腾耐火材料厂之前已负巨额债务，其应当预见到在负巨额债务的情况下，将办理银行倒贷的信息披露给债权人，会导致用于保证金的资金可能面临风险；2、在保证金被法院冻结之后，刘万举明知巩义市万腾耐火材料厂已抵账给他人所有，而主动提出用该厂再次予以抵账，并带领被害人考察该厂，且在考察过程中借机逃离，更换手机号码并隐匿，致被害人无法联系；3、在法院冻结款项后，刘万举不仅未向法院说明所冻结的款项来源、性质等相关情况，而且委托其女儿刘某1到洛阳市中级人民法院积极参与调解并处分冻结款。综上，刘万举的行为反映出其真实意图旨在通过法院的公权力冻结上述款项，用于偿还其个人债务，主观上具有非法占有的目的，客观上，刘万举骗取被害人财物数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘万举以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相�方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。沁阳市人民检察院指控刘万举犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，予以确认。本案中，已被法院冻结、划拨的7500000元仍处于国家公权力控制之下，被害人只是暂时失去了处分权，并未实际遭受财产损害，该款尚未处理，属于因案发等刘万举意志以外的因素未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。巩义市万腾耐火材料厂给偃师支行转账的5000000元、巩义市金碧净水剂厂给偃师支行转账的3000000元均系刘万举违法所得的财物，违法所得依法应予追缴并返还被害人。根据刘万举犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人刘万举犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币3000000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月12日起至2030年1月11日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）
二、本案被法院冻结、划拨的7500000元返还给被害人，其余违法所得8000000元依法予以追缴并返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张敏洁
审 判 员 秦磊磊
人民陪审员 王宇宙
二〇一六年十二月九日
书 记 员 樊 晨
附本案冻结等财物清单：
1、刘万举在洛阳银行股份有限公司偃师支行的巩义市万腾耐火材料厂账号为67×××31的存款19384.23元。
2、洛阳银行股份有限公司在中国光大银行洛阳分行营业部账号为77×××39的存款8000000元。
3、洛阳市中级人民法院将偃师市人民法院所冻结巩义市万腾耐火材料厂账户中的7500000元划拨至该院执行账户。