云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西民二初字第55号原告（反诉被告）：云南文荣建筑工程有限公司，住所地昆明市度假区。组织机构代码：79986570-9。法定代表人：杨跃文，董事长。委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。被告（反诉原告）：景洪立丰房地产开发有限公司，住所地景洪市。组织机构代码：66551825-0。法定代表人：刀梽曜，董事长。委托诉讼代理人：孙文东，云南孙文东律师事务所律师。特别授权代理。原告云南文荣建筑工程有限公司（以下简称文荣公司）与被告景洪立丰房地产开发有限公司(以下简称立丰公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月24日立案后，依法适用普通程序，于2014年9月24日第一次公开开庭进行了审理，原告文荣公司的法定代表人杨跃文及其委托诉讼代理人付云、被告立丰公司委托诉讼代理人孙文东到庭参加诉讼。后因被告立丰公司法定代表人刀梽曜、监事李珍在开发“九号公馆”工程项目中因涉嫌犯罪被刑事拘留，而本案的审理需以刑事案件的处理结果为依据，本院于2014年10月22日裁定中止审理本案。本院于2017年2月4日恢复审理。被告立丰公司于2017年2月5日向本院提出反诉请求，本院同意受理后，于2017年2月6日第二次将本诉及反诉合并公开开庭进行了审理，原告文荣公司委托诉讼代理人付云、被告立丰公司委托诉讼代理人孙文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文荣公司向本院提出诉讼请求：1、判令由原告对被告“9号公馆”房产行使优先权，支付原告工程款10534460.13元；2、判令被告承担本案一切诉讼费用。事实与理由：2010年7月5日原告以招投标的方式，中标了被告的景洪9号公馆工程，并同时签订了《建设工程施工合同》，工程的范围有土建、水电。合同签订后被告指定了工程监理咨询公司作为监理，原告就按照约定进场施工。在施工过程中原告按照合同的约定和相关施工规范、技术标准进行施工。为此原告工程在2010年通过相关建设部分的共同检查、验收，获得工程建设“安全文明施工标化工地”荣誉，并于2012年5月7日按期完成合同约定的施工项目并顺利竣工验收合格。2013年1月14日原被告双方对工程进行了结算，确认工程总价为68284557.69元，减去被告已支付57750097.56元(其中包括现金收款52886171.03元、材料抵款1785419.53元、房屋抵款3078507元)，被告还应支付原告10534460.13元。为此多次书面通知被告要求支付工程款，被告都以种种理由拒绝支付。原告为维护合法权益，特向法院起诉，望能追回此款。被告立丰公司辩称，针对目前的状况，是双方对事实都不太清晰，尤其是9号公馆的工程款到底支付了多少？从立丰公司账户上已经支付了65630471.7元的工程款。另，作为原告工程款上，应该是双方进行明确的计算单，现在原告拿着原告公司与刀梽曜的签字，只能代表他们之间的个人行为。对于支付的工程款65630471.7元和合同暂估工程价款39200064.2元差距是很大的。原、被告双方应事实求是的进行结算，结算出来该付多少。立丰公司法人代表刀梽曜没有将公司的材料、款项交到公司，导致被告公司没有办法核对一些事实。针对文荣公司起诉的结算，这个结算有悖于合同约定，与现有的法院调取的司法鉴定的结果严重不符。被告立丰公司向本院提出反诉诉讼请求：1、请求判令原告退还被告超付工程款23660982.1元；2、本案本诉和反诉诉讼费用由原告承担。事实与理由:原、被告于2010年7月21日平等协商签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告将其开发的“九号公馆”项目将基础(不含桩施工部分)、土建主体、给排水(含室外化粪池)、电气安装(强电照明、弱电套管预埋)，消防预埋等工程施工内容以暂估价人民币39200064.2元承包给原告。至今工程已完工并竣工验收交付使用，被告共计向原告支付工程款65630471.71元。2015年4月10日景洪市检察院因被告公司刀梽曜、李珍在被告公司任职期间涉及的工程造价事宜进行鉴定并于2015年10月20日出具鉴定意见书。鉴定涉及被告的内容如下：经鉴定，按照法律规定及施工合同约定，针对原、被告签订的9号公馆施工合同施工范围合同所作出的工程造价为41969489.61元。被告法定代表人刀梽曜、监事李珍掌管被告公司期间所作出的《工程结算审定表》和《配合费统计》确定的68284557.69元与鉴定结果相差26315068.08元；与被告实际支付的65630471.71元相差23660982.1元。综上事实，被告有理由怀疑原告与刀梽曜、李珍相互勾结、串通，虚构加大工程造价，造成被告超额支付工程款，损害了被告的合法利益。被告依约应支付原告41969489.61元，实际支付65630471.71元，已超支23660982.1元，为维护自身合法利益，特向法院起诉，望能公正判决。原告文荣公司辩称，被告的反诉应该另案起诉不应该与本诉一并起诉，应该在第一次开庭答辩的时候提出，现在是第二次开庭不应该在本案提出来；本案中反诉原告的诉讼请求不能成立；被告提出的反诉2366098元和双方结算不相一致，被告所欠工程费原告在本诉提出了相应的证据予以证实，双方合作到现在被告支付的款项是5000多万元，与被告反诉的不一致，被告的反诉请求不能成立。原告文荣公司围绕诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、《建设工程施工合同》1份，欲证明双方的权利义务及原告已经按照约定施工。2、关于要求尽快支付“9号公馆”工程尾款的报告、工程计算审定表，欲证明原告工程总价为68284557.69元，减去被告已支付57750097.56元(其中包括现金收款52886171.03元、材料抵款1785419.53元、房屋抵款3078507元)，被告还应支付原告工程款10534460.13元。3、《九号公馆结算书》1份，欲证明双方确定原告9号公馆土建工程价格为56456276.77元；水电安装工程价格为10038816.91元；包干价工程为1504976.77元、配合费284487.24元，共计68284557.69元。4、《刑事裁定书和生效证明》1份，欲证明被告法定代表人的刑事案件已经生效，被告将7404753.72元以工程款的形式分批支付原告，原告扣除相关费用后将7232136.64元分批次转回给了被告。被告立丰公司质证认为，对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议。证据2的真实性不认可，该组证据被告方没有，该证据应当是与原告公司法定代表人刀梽曜的个人行为，不代表公司；结算应该有明细的结算依据。证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，结算书不符合客观规律，法定代表人有加大工程结算的嫌疑，结算款项实际上没有这么高。证据4与本案没有关联性，不能证明原告的观点。被告立丰公司围绕诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、《建设工程施工合同》1份，欲证明原、被告双方约定暂定价为39200064.2元。2、支付凭证1组，欲证明被告已实际支付原告工程款65630471.7元。3、《7404753.72元付款明细》1份，欲证明7404753.72元是正常支付的工程款。4、《云南乾盛司法鉴定中心对刀俧曜、李珍在景洪市立丰房地产公司任职期间涉及的工程造价司法鉴定意见书（云南乾盛司法鉴定中心【2015】第1052330-2号）》1份，欲证明经鉴定，按照法律规定及施工合同约定，针对文荣公司与立丰公司签订的9号公馆施工合同施工范围所作出的工程造价为41969489.61元。5、《云南乾盛司法鉴定中心对刀俧曜、李珍在景洪市立丰房地产公司任职期间涉及的财务问题司法鉴定意见书（云南乾盛司法鉴定中心【2015】第1052430-1号》1份，欲证明云南文荣建筑工程有限公司与立丰房地产公司签订的“九号公馆”施工合同施工范围所作出的工程造价为41969489.61元。原告文荣公司质证认为，对被告提交的证据1真实性无异议，但不能证明被告的观点。证据2真实性不认可，被告方被公安机关调查、收取相关材料，被告方应有一份收取的清单；付款的凭证有几组是重复的，金额为28万余元的单据与33号是重复的，号码为00205932与30号单据是重复的，合计79万余元是重复的部分。证据3的的真实性、关联性均不认可。证据4、证据5的三性均不认可，刑事案件并没有采纳这两份鉴定，这两份鉴定对本案不适用。本院依原、被告双方申请，本院向景洪市法院调取了刀俧曜的刑事一审的庭审笔录《（2015）景刑初字323号庭审记录》1份、《云南乾盛司法鉴定中心对刀俧曜、李珍在景洪市立丰房地产公司任职期间涉及的财务问题司法鉴定意见书》1份、《云南乾盛司法鉴定中心对刀俧曜、李珍在景洪市立丰房地产公司任职期间涉及的工程造价司法鉴定意见书》1份（复印件加盖景洪市法院印章）、《（2015）景刑初字323号刑事判决书》1份、《（2016）云28刑终94号刑事裁定书》1份。原告质证认为，对法院调取的证据来源没有意见，庭审记录和一审判决、二审裁定书没有意见，判决书和裁定书都未采纳司法鉴定意见书，该2份鉴定在本案不能作为有效证据。被告质证认为，法院调取的证据是客观真实的。司法鉴定中调取的资料和图纸都是真实的，被告认可该鉴定，鉴定是客观公正的结果。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2、证据3有原、被告公司的法定代表人签字确认，可证实经双方结算，工程结算价为68284557.69元，减去被告已支付57750097.56元，被告还应支付原告工程结算尾款10534460.13元的事实，本院予以采信。证据4来源合法，系已生效法律文书，本院予以采信。被告提交的证据2、3原告不认可，双方已对工程款做过结算，该证据不能证实被告的观点，本院不予采信。证据4、5系本院依被告申请调取的2份司法鉴定意见书，鉴定意见为“九号公馆”施工合同施工范围内所作的工程造价为41969489.61元，文荣公司施工范围以外的建设工程及其它成本费用为24472060.86元，在已生效的刑事法律文书中并未采纳该两份鉴定结论，该证据不能作为认定9号公馆工程造价的依据，本院不予采信。根据庭审、双方当事人的举证、质证和本院认证及双方当事人的陈述，本院确认以下法律事实：2010年7月21日，原告文荣公司与被告立丰公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为景洪立丰9号公馆项目，工程承包范围包括基础、土建主体、给排水、电气安装，消防预埋等工程施工内容。合同暂估工程价款为39200064.2元,合同实行核定的预算价款包干合同,最终合同价款为核定的预算价款+设计变更+工程签证作为最终结算。双方在合同中对工程概况、承包范围、工期、质量标准、组成合同的文件等主要内容作出约定。原告文荣公司于2012年5月7日按期完成合同施工内容并通过竣工验收合格。原、被告双方于2013年1月14日对工程总价款进行了结算，并由双方对该工程总造价进行审定后加盖公章予以确认，确定9号公馆土建工程为56456276.77元；水电安装工程为10038816.91元；包干价工程为1504976.77元、配合费284487.24元，共计68284557.69元。2014年4月9日，原告向被告递交《关于要求尽快支付“9号公馆”工程尾款的报告》，报告确认被告立丰公司已付款57750097.56元，还欠工程结算尾款8485923.4元和工程质量保修金2048536.73元，共计10534460.13元，被告公司法定代表人刀梽曜和股东李珍在报告上签字按印。景洪市人民检察院以景捡公诉刑诉（2015）276号起诉书指控刀梽曜、李珍犯职务侵占罪，于2015年5月20日向景洪市人民法院提起公诉，景洪市人民法院于2016年7月10日做出（2015）景刑初字第323号刑事判决书，判决刀梽曜、李珍无罪。检察院提起抗诉，西双版纳州中级人民法院做出（2016）云28刑终94号刑事裁定书，裁定驳回抗诉，维持原判。根据原、被告双方主张及争议问题，本院评判如下：关于被告是否应该支付原告工程款10534460.13元的问题。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告提交的《关于要求尽快支付“9号公馆”工程尾款的报告》、工程计算审定表、《九号公馆结算书》等证据可证实双方对工程进行了结算，确认工程总价为68284557.69元，被告已付款57750097.56元，还欠工程款10534460.13元未支付的事实。被告抗辩认为原告与被告法定代表人刀梽曜的签字，只能代表他们之间的个人行为，不能代表被告公司，原告已实际支付工程款65630471.7元，且原告与刀梽曜、李珍有相互勾结、串通，虚构加大工程造价的嫌疑，被告应对此抗辩主张承担举证责任，但被告并未提交有效证据证实其主张，应承担举证不能的后果。刀梽曜为被告公司的法定代表人，是代表被告行驶职权的负责人，他以被告名义从事的经营活动，应由被告承担民事责任，故对原告要求被告支付工程款10534460.13元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告对被告的“9号公馆”房产是否享有行驶优先权问题。虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“…建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，但是《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第四条也规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。因此，原告是否享有优先权需按法律规定在期限内主张，“9号公馆”工程已于2012年5月7日通过竣工验收合格，原告主张的优先权已超过了期限，故对原告提出对“9号公馆”房产行使优先权的诉讼请求，本院不予支持。关于被告是否已超额支付原告工程款23660982.1元的问题。本院认为，被告提出反诉主张所依据的两份司法鉴定意见书原告不认可，该两份司法鉴定意见书未被已生效的法律文书所采纳，不能作为认定9号公馆工程造价的依据，且原告已与被告法定代表人对工程总价款进行过结算，并由双方审定后加盖公章进行确认，故对被告的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告景洪立丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南文荣建筑工程有限公司工程款10534460.13元；二、驳回原告云南文荣建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告景洪立丰房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费85007元，由被告景洪立丰房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费80052元，由被告景洪立丰房地产开发有限公司负担。原告所预交的本诉案件受理费本院不另清退，由被告将其应负担的受理费迳付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  陈 芳审 判 员  蒋荣春人民陪审员  玉扁胆二〇一七年四月七日书 记 员  王慧梅