浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1843号
上诉人（原审被告）：浙江诸永高速公路有限公司。
法定代表人：温从德。
委托代理人：吴春江。
委托代理人：潘朝朝。
被上诉人（原审原告）：徐贤槐。
上诉人浙江诸永高速公路有限公司（以下简称诸永高速公司）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院作出的（2014）温永民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年1月，徐贤槐与诸永高速公司签订了一份为期5年的劳动合同。2011年11月24日，诸永高速公司因此前接到温州市公路路政管理支队高速公路大队六中队的工作联系函，称徐贤槐在诸永高速公路站口数次冲卡逃票。诸永高速公司据此认为徐贤槐违反相关规章制度，情节严重，解除了与徐贤槐的劳动合同。2012年1月10日，该路政中队再次向诸永高速公司发送工作联系单，称经调查核实，该队此前发函所称的徐贤槐数次冲卡逃票行为证据不足。2012年3月，徐贤槐与诸永高速公司再次签订了为期5年的劳动合同。徐贤槐在诸永高速公司从事隧道监控工作。2014年2月20日，诸永高速公司作出《解除劳动合同通知书》，以徐贤槐严重违反公司的规章制度为由解除劳动合同（合同期限：2012年3月19日至2017年3月18日）。诸永高速公司的管理人员于2月20日就解除劳动合同事宜与徐贤槐进行了谈话，随后将通知书邮寄给了徐贤槐。诸永高速公司在通知书中称因徐贤槐严重违反公司规章制度，故不对徐贤槐进行经济补偿。为此，徐贤槐于2014年5月21日向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决诸永高速公司支付解除劳动合同赔偿金31500元和经济补偿费用15750元。该仲裁委于2014年7月22日作出永劳人仲案字（2014）第176号裁决书，裁决：一、诸永高速公司支付徐贤槐解除劳动合同的赔偿金5800元；二、驳回徐贤槐的其他仲裁请求。
徐贤槐因不服仲裁裁决于2014年9月1日诉至原审法院，称：2010年1月份徐贤槐与诸永高速公司签订劳动合同，2011年1月份续约劳动合同。由于诸永高速公司无视第二份劳动合同，于2012年3月份强制徐贤槐签订第三份劳动合同（合同期限：2012年3月19日至2017年3月18日止）。2014年2月20日徐贤槐接到诸永高速公司通知，要求解除第三份劳动合同，徐贤槐没有同意。当天诸永高速公司就作出决定，解除该劳动合同，即日交接工作，强制终止徐贤槐上班。事后10天左右，徐贤槐收到解除劳动合同通知书，诸永高速公司未给予经济补偿金。为此，徐贤槐向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委裁决诸永高速公司应支付徐贤槐5800元赔偿金，该金额远远低于实际赔偿金和实际收入，且对经济补偿金的请求未予以支持，裁决存在错误。故请求判令：一、诸永高速公司支付徐贤槐违法解除劳动合同经济补偿金31500元（3300元／月×4.5年×2）；二、诸永高速公司支付徐贤槐15750元（未按规定支付经济补偿金费用）。
诸永高速公司在原审辩称：一、诸永高速公司与徐贤槐解除劳动合同关系系合法行为，不存在违法解除的情形。徐贤槐在工作期间不顾公司规章制度的规定，存在多种严重违反公司制度的恶劣行为，且经公司提出、通报、批评教育后，仍拒不改正。主要表现在：（1）严重违反公司的工作时间及考勤制度，连续性无故迟到，每个月迟到平均达到十次以上，态度散漫、对待工作极其不负责任。（2）公司规定，诸永高速公路巡查拯救部员工需对隧道内出现的交通事故、火灾等紧急情况进行监控及第一时间处理，要求员工必须保持充足的体力和精力，但徐贤槐作为巡查拯救部员工在2013年11月14日至15日期间，未经公司批准擅自违反规定24小时连续上班。根据员工手册的规定，公司可予以开除。（3）徐贤槐并未通过公司的绩效考核。根据诸永高速公司制度，诸永高速公司采取绩效考核的方式对员工的工作业绩、职业技能、工作态度、行为规范等几个方面进行考核，自优秀至不合格将员工评定为a-
d四个等级。徐贤槐数次被评定为d级。根据员工手册的规定，对于绩效考核不合格者，既不签字确认又不按公司规定提出申辩达二次的，公司可予以开除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位有权解除劳动合同。所以诸永高速公司不存在违法解除劳动合同的行为。二、仲裁裁决书适用法律错误。裁决书认定“诸永高速公司在作出解除劳动合同前未将解除的事由通知工会（企业未组建工会的，可通知总工会），属违法解除劳动合同”，该认定属于严重适用法律错误。法律并未强制企业建立工会，诸永高速公司对建立工会没有义务，对工会未成立也无过错。未建立工会组织的企业，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。三、在诸永高速公司合法解除劳动合同的前提下，徐贤槐主张经济补偿金的诉讼请求不符合法律规定。同时，徐贤槐主张经济补偿金的计算依据和标准与事实严重不符。1、诸永高速公司系合法解除劳动合同，无需支付经济补偿金，更不需要支付赔偿金。2、徐贤槐对其劳动关系的起止时间计算错误。2011年1月2日，双方签订了为期五年的劳动合同（即上述第二份劳动合同），但在2011年11月双方解除了该份劳动合同，并终止了劳动关系。后在2012年3月19日，双方签订了为期五年的劳动合同（即上述第三份劳动合同），重新建立劳动关系。2011年1月2日的劳动合同已经终止，双方已经妥善解决了因此产生的争议，与本案所涉劳动关系无任何联系。已经生效的民事判决书确认“由于双方签订的前一次劳动合同已经解除，后一次劳动合同应认定是双方重新建立劳动关系”。根据双方签订的后一份劳动合同，期限自2012年3月19日起，终止于诸永高速公司向徐贤槐提出解除劳动合同的通知即2014年2月20日。因此，徐贤槐在诸永高速公司劳动时间仅为23个月，尚不足两年，徐贤槐提出4.5年的经济补偿要求与事实不符。3、徐贤槐以月工资3300元作为经济补偿金的计算基数无任何事实依据。3300元并非双方约定的工资标准，也不是徐贤槐合同解除前12个月的月平均工资数额。综上，诸永高速公司解除劳动合同符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济补偿金或赔偿金。
原判认为，本案的争议焦点是诸永高速公司解除徐贤槐的劳动合同是否合法及徐贤槐在诸永高速公司的工作年限和月平均工资问题。关于诸永高速公司解除劳动合同的行为是否合法。诸永高速公司解除劳动合同的理由是徐贤槐严重违反公司的规章制度，即：徐贤槐考勤多次迟到早退，2013年11月14日至15日连续24小时上班，工作态度散漫，以及徐贤槐多次在绩效考核被评定为d级（不合格），经多次批评教育仍不改正。关于考勤迟到早退问题，诸永高速公司有班车上下班通勤，诸永高速公司称徐贤槐有时自己驾车上下班，但并未说明徐贤槐考勤迟到早退均系其自己驾车原因还是由于公司班车原因。因此，考勤迟到早退不足以认定徐贤槐严重违反公司规章制度。关于徐贤槐连续24小时上班问题，诸永高速公司提供的考勤表以及录像截屏无法直接反映出徐贤槐连续24小时上班。此外，即使徐贤槐存在如此违规行为，也仅仅发生一次，且未给诸永高速公司造成严重后果或者重大损失，故不宜直接认定徐贤槐严重违反公司规章制度。诸永高速公司主张因徐贤槐多次在绩效考核中被评定为d（不合格），根据员工手册的规定，可以解除劳动合同。然而，绩效考核末位等次并不能直接等同于员工不能胜任工作，也不是《中华人民共和国劳动合同法》规定的法定解除劳动合同的事由之一。综上，诸永高速公司在劳动合同期限内解除劳动合同的行为没有合法依据，系违法行为，应当支付徐贤槐违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于徐贤槐在诸永高速公司的工作年限的问题。诸永高速公司分别于2011年1月和2012年3月与徐贤槐签订了期限均为5年的劳动合同。2011年1月的劳动合同于2011年11月解除，2012年3月签订的劳动合同于2014年2月20日解除。因2011年11月劳动合同的解除系双方基于错误的事实解除，而非劳动者本人原因，故在两份劳动合同履行期限内，徐贤槐在诸永高速公司实际工作时间应为33个多月，不足34个月。根据经济补偿按每满一年支付一个月工资标准，六个月以上不满一年按一年计算，赔偿金按经济补偿标准的两倍计算，故诸永高速公司应支付徐贤槐6个月（3个月×2）的平均工资作为违法解除劳动合同的经济赔偿金。徐贤槐主张其2010年就与诸永高速公司签订了劳动合同，该主张没有事实依据，不予支持。此外，徐贤槐还认为2011年11月25日至2012年3月18日期间，合同虽然被解除，但劳动关系应当认定为仍然存续，诸永高速公司应支付该期间的经济赔偿金。该期间2011年1月份签订的劳动合同已被解除，双方不存在劳动关系，故诸永高速公司不应支付该期间的经济赔偿金。徐贤槐还主张2014年3月份应计入其工作时间用于计算经济赔偿金，该主张没有事实依据，且与徐贤槐诉称中自认的部分事实相矛盾，故不予支持。诸永高速公司主张其解除的是2012年3月的劳动合同，应以该份劳动合同的实际履行时间计算，该主张与徐贤槐在诸永高速公司2011年开始工作的实际情况不符，且据以认定徐贤槐严重违反相关规章制度的事由（在高速站口冲卡逃票的行为）后被撤销，也与诸永高速公司在（2014）温永民初字第186号案件中认可徐贤槐可享受的年休期限不符，故对诸永高速公司的该主张不予采纳。关于徐贤槐在被解除劳动合同前12个月平均工资数额问题。徐贤槐对诸永高速公司提供的“徐贤槐工资福利发放明细”2012年12月份工资到2014年2月份工资数额无异议，考虑到徐贤槐2014年2月20日即被解除劳动合同，该月工作不满足月，故以其2013年2月份至2014年1月份共12个月的工资（包括该期间内各种津贴、补贴）计算徐贤槐的月平均工资。经计算，徐贤槐该期间月平均工资为2074.99元。徐贤槐主张计算月平均工资时应将社会保险费和公积金一并计入，该主张没有法律依据，不予采纳。综上，诸永高速公司应支付徐贤槐的赔偿金数额为12449.94元（2074.99元×3个月×2）。徐贤槐请求诸永高速公司不按规定拖延支付经济补偿费用，应再支付15750元，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、诸永高速公司于判决生效之日起十日内支付徐贤槐解除劳动合同的赔偿金12449.94元；二、驳回徐贤槐的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由诸永高速公司负担。
宣判后，诸永高速公司不服，向本院提出上诉称：一、诸永高速公司并非违法解除劳动合同。1、诸永高速公司提供的证据足以证明徐贤槐存在多次迟到早退的行为，若徐贤槐主张迟到早退的原因并非在于其自身，应由徐贤槐承担举证责任，但其并没有提供相应证据。诸永高速公司班车仅是为了方便员工上下班提供的交通工具，并非强制性要求乘坐，事实上有部分员工并未乘坐，根据班车行车记录仪记载显示，班车并不存在迟到的情形。因此徐贤槐迟到早退系其自身原因导致，一审对该事实未予认可，违反民事诉讼证据规则的规定。徐贤槐每个月迟到平均达十次以上的行为已严重违反公司规章制度，诸永高速公司根据员工手册有关严重违纪行为的规定解除劳动合同并无不妥。2、诸永高速公司提供的考勤记录、通报批评及稽查通报等可以证明徐贤槐违反公司规章制度连续24小时上班，徐贤槐在仲裁阶段也已承认其在11月14日至11月15日连续上班24小时。一审以即使徐贤槐存在连续24小时上班的情形也未给诸永高速公司造成严重后果或重大损失为由，未认定徐贤槐严重违反公司规章制度，明显超出自由裁量范围。是否严重违反公司规章制度应根据规章制度的具体规定、员工的岗位职责要求等来认定。徐贤槐作为隧道员工，其工作职责包括监控、巡查及拯救，该岗位要求有高度集中的注意力、敏锐的反应和充足的体力，若员工因超时工作导致疲劳作业是该岗位所不允许的，因此连续24小时上班属于严重违纪行为。3、诸永高速公司系基于徐贤槐严重违反规章制度而解除劳动合同，而并非系基于末位淘汰，一审认定有误。根据诸永高速公司员工手册规定，绩效考核不合格，既不签字确认又不按照公司规定提出申辩达两次的，视为严重违纪行为，因此徐贤槐存在严重违纪。二、一审有关经济补偿金的计算时间及计算基数明显错误。1、生效的（2014）浙温民终字第280号民事判决书已经确认双方2011年签订的劳动合同已经解除，2012年3月19日签订的劳动合同应认定为双方重新建立劳动关系。即使徐贤槐要求就2011年签订的劳动合同主张经济补偿，也已过诉讼时效，该问题均已经仲裁裁决和法院民事判决予以确认。且在（2014）温永民初字第186号案件中，诸永高速公司并没有认可徐贤槐可享受的年休期限从2011年开始。即使诸永高速公司需要支付经济补偿金，也应从2012年3月19日计算至2014年2月20日。2、经济补偿金应以劳动者正常工作时间工资为计算基数，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，并不包含加班工资。因此，加班工资不应计入经济补偿金计算基数。一审在计算2013年2月至2014年1月平均工资时，未扣除徐贤槐的加班工资，适用法律不当。综上，请求撤销原判并依法改判驳回徐贤槐一审全部诉讼请求。
被上诉人徐贤槐答辩称：一、徐贤槐在诸永高速公司除了正常上班，还有下班后加班等情况。诸永高速公司称徐贤槐存在迟到早退，仅系其解除劳动合同的借口，徐贤槐不存在迟到早退的行为。连续24小时上班不仅没有加班工资，还会遭受诸永高速公司的指责，在此情况下员工不可能连续24小时上班，否则明显与常理不符。徐贤槐不存在连续24小时上班的情形。诸永高速公司在徐贤槐的绩效考核中给予差评，徐贤槐并不知情。徐贤槐在诸永高速公司上班期间安分守己、妥善处理事故，即使表现并非最好，但也不可能为最差。二、永劳仲案字（2013）第24号仲裁裁决、（2013）温永民初字第501号民事判决、（2014）浙温民终字第280号民事判决均存在错误，在该三个案件中诸永高速公司均承认支付徐贤槐2011年11月24日至2012年3月19日工资，足以证明诸永高速公司违法解除了2011年的劳动合同，2012年3月19日合同是无效的。徐贤槐于2010年1月3日与诸永高速公司签订了一年期的劳动合同，合同期满后双方于2011年1月2日续签了一份劳动合同，在劳动合同期间诸永高速公司无理指责徐贤槐存在冲卡逃票行为，经调查后证实徐贤槐并不存在冲卡逃票行为，诸永高速公司便又指责徐贤槐违反规章制度，违法解除了双方的劳动合同。
诸永高速公司在二审期间提供了浙a×××××号车辆行车记录仪记录、机动车行驶证、车辆照片，共同证明诸永高速公司的班车不存在迟到情况，徐贤槐系因其自身原因迟到早退。徐贤槐不能确认该车辆系公司班车，对上述证据不予认可。
徐贤槐在二审期间提供了如下证据：证据1、证人夏某的证言，证明：其一，徐贤槐在诸永高速公司工作的起止时间；其二，徐贤槐的工资情况、工资组成以及工资未包括加班费、过节费等其他补贴；其三，诸永高速公司班车接送员工上下班存在迟到早退现象；其四，诸永高速公司于2010年1月3日与徐贤槐签订一份为期一年的劳动合同。夏某称：其原系诸永高速公司的员工，于2009年10月开始进入诸永高速公司工作。徐贤槐于2009年12月开始进入诸永高速公司上班。诸永高速公司于2010年1月与其及徐贤槐签订为期1年的劳动合同，之后的劳动合同改为五年期。诸永高速公司发放的工资包括基本工资、岗位工资、全勤奖、考勤奖、夜餐补贴以及电话费等其他小额补贴，没有加班费，隧道员工除雪天等特殊情况外没有加班。诸永高速公司开往岩坦方向的班车只有一辆，有时候会出现班车发生故障，员工换乘其他班车或者出现路堵，班车走国道线等情况。证据2、2010年-2011年的工资表，证明2010年3月-2011年1月诸永高速公司向徐贤槐支付工资，双方存在劳动关系。诸永高速公司认为证人夏某系徐贤槐同乡，其证言的证明力小于其他证据，证言内容多系推断和猜测，因此该证人证言应不予采信，且证人作证时提到所在班组没有加班，该事实与徐贤槐主张的加班事实明显不符；对工资表的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为工资表无法体现汇款人与收款人信息，也不能证明工资系由诸永高速公司支付。
本院认为，虽然徐贤槐不认可浙a×××××号车辆系公司班车，但诸永高速公司提供的该车辆照片、行驶证、行车记录仪记录等已经能够形成完整证据链，且徐贤槐的证人夏某在二审庭审过程中认可公司班车外观和浙a×××××号车辆一致，故对诸永高速公司的上述证据予以采信。证人夏某原系诸永高速公司员工，与徐贤槐原系同事，在没有其他证据佐证的情况下，对其所称的徐贤槐于2009年进入诸永高速公司工作、诸永高速公司于2010年1月与徐贤槐签订为期一年的劳动合同以及工资组成情况等内容，不予认定；至于证人所称的有时候出现班车发生故障、遇路堵等情况，虽符合常理，但在徐贤槐既存在搭乘班车上班又存在自行前往公司的情况下，该证言当然不能证明徐贤槐的迟到系因班车原因导致。徐贤槐提供2010年-2011年的工资表以证明2010年1月-2011年1月双方存在劳动关系，但原审判决已就徐贤槐提出的双方于2010年签订劳动合同的主张，以事实依据不足未予支持，在判决后徐贤槐对此并未提出上诉，故本院二审对该事实不再进行审理，对相应证据亦不再进行审查。
二审经审查当事人提供的证据，认定诸永高速公司的班车于2013年11月1日、11月2日、11月4日、11月5日、11月6日、11月8日、11月9日、11月17日、11月19日、11月24日、11月25日、11月28日、11月29日、12月2日、12月3日、12月7日、12月11日、12月15日、12月18日、12月19日、12月22日、12月23日、12月27日、12月30日到达岩坦互通处的时间早于诸永高速公司上班签到时间。对一审认定的事实依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。诸永高速公司提供的该公司2012年版《员工手册》第5.5.2条第（2）项规定，员工严重违反公司规章制度或有严重违纪行为的，公司可以解除劳动合同；第10.2.1条中规定，一个月内迟到或早退6次属严重违纪行为，公司予以开除处理。诸永高速公司提供的员工承诺书上明确载明“员工承诺：我已认真阅读《员工手册》（2012年版），对于《员工手册》（2012年版）中各项条款，我表示同意和接受，并保证严格遵守和履行”，徐贤槐在该员工承诺书上签字。现徐贤槐没有提供证据证明其系因被欺诈、胁迫或因重大误解而签字，结合其承诺的内容，应当视为徐贤槐已阅读诸永高速公司《员工手册》并已知晓公司相关规章制度以及违反相关规章制度的后果。
根据诸永高速公司在一审期间提供的徐贤槐考勤记录表以及二审期间提供的班车行车记录仪记录显示，徐贤槐于2013年11月1日、11月2日、11月4日、11月5日、11月6日、11月8日、11月17日、11月19日、11月24日、11月25日、11月28日、11月29日、12月2日、12月3日、12月7日、12月11日、12月15日、12月18日、12月22日、12月23日、12月27日、12月30日存在上班迟到现象，而上述日期诸永高速公司班车均早于上班时间到达工作地点。可见，徐贤槐于上述日期上班迟到并非因班车延误导致，在其没有证据证明或解释其迟到的合理原因的情况下，应视为系其自身原因迟到，且迟到次数明显超过《员工手册》中规定的一个月内迟到或早退6次的情形，属于《员工手册》规定的严重违纪行为。
徐贤槐明知诸永高速公司规章制度规定员工一个月内迟到或早退6次，公司可作开除处理，且在诸永高速公司于2013年12月3日因其上班迟到作出通报批评的情况下，在2013年12月迟到次数仍超过6次，情节较为严重。因此，诸永高速公司以徐贤槐严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故对诸永高速公司有关合法解除劳动关系的主张本院予以采信。
诸永高速公司上诉主张徐贤槐存在连续24小时上班，严重违反公司规章制度，鉴于其没有证据证明公司规章制度明令禁止徐贤槐所在的岗位连续24小时上班，也没有证据证明公司规章制度明确规定员工连续24小时上班的公司可予以开除，故对其该主张不予采信。诸永高速公司上诉主张徐贤槐存在绩效考核不合格，既不签字确认又不按照公司规定提出申辩达二次，严重违反公司规章制度。本院认为，诸永高速公司虽然已提供员工绩效评价表，但没有证据证明其已将该绩效评价表送达徐贤槐而徐贤槐拒不签字确认，也没有证据证明其已告知徐贤槐绩效考核结果，徐贤槐明知绩效考核不合格而拒不提出申辩，故对诸永高速公司该主张本院亦不予采信。
综上，诸永高速公司的部分上诉理由成立。徐贤槐以诸永高速公司违法解除劳动合同为由主张诸永高速公司支付经济赔偿金，依据不足，本院不予支持。有基于此，本院对诸永高速公司提出的有关一审对经济赔偿金计算有误的主张，不再予以审查。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2014）温永民初字第499号民事判决。
二、驳回徐贤槐的诉讼请求。
本案一审受理费10元，减半收取5元，由徐贤槐负担；二审受理费10元，由徐贤槐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 王 蕾
代理审判员 黄百隆
二〇一五年二月五日
代书 记员 戚彬滨