河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民四终字第00262号
上诉人（原审被告）：赵县农村信用联社股份有限公司。
法定代表人：王建武，该公司董事长。
委托代理人：于宪波。
委托代理人：朱京辰。
被上诉人（原审原告）：尹京社。
委托代理人：梁勤栓，河北冠宇律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：马更臣。
被上诉人（原审第三人）河北省赵县住房保障和房�管理局。
法定代表人：刘素芹，该局局长。
上诉人赵县农村信用联社股份有限公司因抵押贷款合同纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2013）赵民初字第00844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，被告赵县农村信用联社股份有限公司于1995年4月5日与当时在石家庄保健纸品厂工作的马更臣签订抵押借款合同，借款期限为1995年4月5日至1995年6月20日，期限为75天，借款金额50000元。在抵押借款合同上没有抵押人的签名或捺印，只有借款人马更臣的签字及印章。作为合同抵押物房产证件，登记产权人是原告尹京社，该房产属于夫妻共同财产，该房产证件是在未经其妻子同意情形下，由在石家庄保健纸品厂工作并主管财务的其丈夫曹栓平私自将房产证提供给信用社；但提供尹京社同意担保抵押证明，尹京�否认，是原告丈夫曹栓平书写其也不认可。借款合同订立后，马更臣支取现金50000元；后95年6月27日还款25000元，95年6月30日还息1850元，95年12月25日还息3000元，剩余25000元本息至今未偿还。后于1996年4月5日用尹京社的房产证补办了房屋他项权证。并在他项权证存根明显记载补办。被告赵县农村信用联社股份有限公司于2013年10月29日申请在办理尹京社名下的房产抵押登记时的签名和指纹要求对其夫妻指纹进行司法鉴定，于2014年元月8日本院对本案慎重起见同意赵县农村信用联社股份有限公司的申请，由河北省警察职业学院司法鉴定中心对尹京社、曹栓平的指纹做了司法鉴定，鉴定意见为（1995年4月4日证明材料中右下方“尹京社”字样上的指纹不具备鉴定条件，不能确定是否为尹京社或曹栓平所留）2014年元月21日上午二次开庭除第三人马更臣没到庭外，其原告代理人、被�及代理人、第三人赵县住房保障房产管理局代理人参加诉讼，对其河北省公安警察职业学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告书进行了质证，原告质证意见为在赵县住房保障房产管理局办理抵押登记写有尹京社字样并留有指纹第一次开庭时否认是本人签名，经司法鉴定不能确认是夫妻留的指纹。应认定抵押无效。赵县农村信用联社股份有限公司的质证意见是，该鉴定不能确定原件指纹是他们夫妻所留，应由公安机关侦查马更臣贷款诈骗嫌疑问题，应移交公安部门处理。并认为原告与第三人马更臣串通骗取贷款，并已实际办理了抵押他项权利，信用社已履行借贷合同义务。另查明马更臣用尹京社房产证抵押贷款经贸委审计该款项确实用于保健纸品厂。被告在1996年12月10日起诉第三人马更臣，又于1998年3月11日撤回起诉，并没有主张实现抵押权。后被告1997年12月5日、2004年10月25日、2006年11月25日曾有过3次催收贷款，但也没有主张抵押权的实现。
原审认为，赵县农村信用联社股份有限公司与马更臣订立借款抵押合同，借款人与贷款人意思表示真实，此一部分不违反法律规定，应当认定有效。贷款合同签订后，合同得以履行，合同期内借款人对部分本息进行偿还，其双方权利义务清楚。第三人马更臣至今拖欠被告信用社借款本息，事实清楚。虽然借款实际用于当事人工作的保健纸品厂，属于借款人改变借款用途的违约行为，不影响合同本身效力。被告方信用社也在被告未按期催还借款后，曾进行多次催收和提起诉讼。在抵押权设定中，需要抵押合同成立和抵押权合法登记。本案在借款抵押合同经司法鉴定中不能确定指纹是尹京社所留。以房产证权利人原告的名义提供的设定担保的证明，属于他人所为，不是本人提供。原告丈夫作为共�共有人，没有以自己的名义作出文字担保承诺，没有其签字或按印，其指纹也不能确定是曹栓平所留，也没有代原告名义书写证明，不符合表见代理有关要件，故无法认定抵押合同成立。抵押权设定是抵押人单方承诺为自己设定义务责任行为，这种处分没有对价，故不具有有偿性，所以，原告丈夫虽然属于共同共有人，未经原告明确同意或事后追认，原告发现权利被侵害后，多次主张权利，要求要回房产证，故无法以表见代理推定原告当时清楚并同意以自己财产为他人提供担保，故原告丈夫单方提供房产证，属于无效抵押行为；而且，抵押物登记是借款人第三人到期未偿还借款，违约情形下补办的，应属于债务人加入，本身并不违犯法律规定。但是此一情节，是明显加重了抵押人担保风险，没有任何证据证明原告有利益期待和同意承担此种巨大风险。被告从1998年3月11日至今没有继续主张债权，根据《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条及《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，他项权证已不具有法律效力。故原告尹京社要求确认马更臣与赵县信用联社签订的抵押借款合同无效，法院予以支持。原告主张第三人赵县住房保障房产管理局返还私字14-02-48号房屋所有权证的请求应当通过其他程序进行，法院予以支持。被告赵县信用联社肖庄信用社要求追加曹栓平参加诉讼，其不具有借贷及抵押法律关系主体资格，要求移交公安机关侦查骗贷嫌疑，因不符合最高院有关规定，法院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条；《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条；《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，判决如下：一、确认被告赵县信用联社股份有限公司与第三人马更臣1995年4月5日签订抵押借款合同，抵押部分合同不成立；二、确认1996年4月5日因上款抵押借款合同用原告尹京社的房产证设定抵押权无效；三、驳回其他诉争。案件受理费160元，由第三人马更臣负担。
判后，原审被告赵县农村信用联社股份有限公司不服，向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误，本案是1996年4月5日经法院主持调解后，进行了房屋抵押登记并补办《房屋他权证书》我方撤回了起诉，一审认定抵押合同不成立，与事实不符。二、一审判决审理程序违法，一审判决适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人上诉请求。
本院经审理查明事实除与一审一致外，另查明，上诉人未提交其在（1997）裁字第398号一案中撤诉与办理本案所涉房屋他项权证相关联的证据。
本院认为，1995年4月5日，上诉人与被上诉人马更臣签订抵押借款合同，上诉人依约履行了放贷义务，合同期内借款人马更臣偿还了部分贷款本息，合同中上诉人与借款人之间权利义务关系清楚，一审对合同中借款人和贷款人的认定正确，本院予以维持。本案争议的焦点为，被上诉人尹京社以其房产证对本案借款设定的抵押权是否有效。首先，被上诉人尹京社否认抵押借款合同上签名为其所签，一审经鉴定结论为抵押借款合同中抵押人签名及捺印不能确定系尹京社所留，也不能确定系尹京社丈夫曹栓平所留。其次，抵押物登记是借款人到期未偿还借款时补办的，经查，房产登记部门既没有抵押人的申请，也没有抵押人的身份信息及任何签字等。第三，上诉人称，房产证为尹京社丈夫提供，但尹京社丈夫既没有以尹京社名义书写证明，又没有以自己的名义作出担保承诺。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当�人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人对其上诉的是经赵县人民法院主持调解于1996年4月5日进行了房屋抵押登记并补办了《房屋他权证书》其撤回起诉的情况，负有举证责任。而上诉人对其该主张未能提供证据加以证明，故应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定上诉人与借款人马更臣所签抵押借款合同中的抵押部分不成立，并无不当。上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人赵县农村信用联社股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李坤华
审判员 牛跃东
审判员 申 玉
二〇一四年四月十七日
书记员 李 莉