江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9143号
上诉人（原审被告）：南通市通州百盛市政工程有限公司，住所地南通市通州区金沙镇交通路35号。
法定代表人;张美英，总经理。
委托诉讼代理人:张家楠，江苏金平川律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘春建，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈留其，男，1948年11月17日生，汉族，住苏州市吴江区。
委托诉讼代理人:廖振权，江苏剑桥人律师事务所律师。
委托诉讼代理人:丁继，江苏剑桥人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：吕志荣，男，1964年10月23日生，汉族，住苏州市吴江区。
原审被告：吴江市北方机械施工有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇吴模村7组。
法定代表人：吕志荣，总经理。
上诉人南通市通州百盛市政工程有限公司（以下简称百盛公司）因与被上诉人陈留其、吕志荣及原审被告吴江市北方机械施工有限公司（以下简称北方机械公司）民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
百盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人陈留其的诉讼请求。事实和理由：1、一审程序违法，陈留其一审起诉请求吕志荣归还借款、利息、律师费并要求上诉人及北方机械公司承担连带保证责任，在陈留其未变更诉请的情况下一审直接判决上诉人承担担保无效导致的赔偿责任是不合法的。2、仅凭陈留其提供的《借款合同》及银行进账单不能完全认定双方存在1000万元的借贷关系，一审法院应当调取银行进账单资金流向；3、本案吕志荣结欠的主债务不能确定，上诉人并非借款关系当事人，无法完成举证义务，又因陈留其拒不到庭，故举证责任应当归于陈留其，一审仅凭陈留其的陈述，认定尚结欠800万本金，没有依据；4、一审已查明杨忠林是本案担保人，虽然陈留其有选择保证人担责的权利，但一审法院应当根据案件事实全部列明保证人，否则影响代偿人行使追偿的权利；5、上诉人对保证合同没有过错，陈留其应负有严格审查的义务，其明知担保人系公司分支机构而未与上诉人核实有无授权，具有重大过错，应自行承担担保无效的后果，一审适用担保法解释二第七条没有依据。
陈留其辩称，要求维持一审判决，驳回上诉人的上诉情求。
吕志荣、北方机械公司未发表答辩意见。
陈留其向一审法院起诉请求：1、吕志荣归还借款720.52万元（吕志荣于2014年9月25日所付158万元，扣除2014年6月4日之前结欠的利息185528.77元及2014年6月4日至2014年9月25日期间的利息599671.23元，剩余794800元作为归还借款本金在结欠的800万元中予以扣除），并支付利息（以本金720.52万元自2014年9月26日起至生效判决确定的给付之日止按年利率24%计算）；2、吕志荣赔偿律师费损失7万元；3、北方机械公司、百盛公司对吕志荣履行上述还款义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由吕志荣、百盛公司、北方机械公司承担。一审庭审后，陈留其表示放弃上述第1项关于2014年6月4日之前结欠的185528.77元利息的诉讼请求。
一审法院认定事实：2011年9月16日，陈留其与吕志荣、北方机械公司、百盛公司吴江分公司等签订一份《借款合同》，主要约定吕志荣向陈留其借款1000万元，借期自2011年9月16日起至2012年6月15日止，年利率为24%；借款人逾期还款的，除利息照付外，还应按约定利率的30%计算违约金；本合同项下借款的保证方式为连带责任保证，保证担保的范围为本合同项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及律师费等债权人实现债权的一切费用，保证人担保责任至借款人全部清偿借款本息后终止；因借款人、担保人违约致使债权人采取诉讼方式实现债权的，借款人、担保人应当承担债权人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。合同落款处，债权人栏中有陈留其签名，借款人栏中有吕志荣签名，保证人栏中加盖有北方机械公司、百盛公司吴江分公司公章。同日，陈留其将1000万元转入吕志荣在上述《借款合同》中所指定的银行账户。嗣后，吕志荣仅归还了部分借款本息。2014年6月4日，吕志荣就剩余借款本息向陈留其出具一份《还款协议书》，确认截止本协议书签订之日，吕志荣尚欠陈留其借款本金800万元及相应利息，并承诺于2014年11月15日前支付800万元及相应利息，保证人就原《借款合同》及本协议书下的全部义务承担连带清偿责任，保证期间至本协议书所涉借款本金及利息全部清偿完毕之日止。协议落款处，吕志荣作为债务人在上面签名，保证人栏中加盖有北方机械公司、百盛公司吴江分公司公章。审理中，陈留其自认于2014年9月25日收到吕志荣158万元。现陈留其以吕志荣尚欠借款本金720.52元及相应利息为由诉至本院，并委托江苏剑桥人律师事务所廖振权律师代理诉讼，约定律师代理费为7万元，该费用陈留其至今尚未支付。
另查明：百盛公司吴江分公司系百盛公司依法设立的分公司，负责人为吕志荣，该分公司已于2014年10月13日注销。
以上事实，有当事人陈述、陈留其提供的《借款合同》、银行进账单、《还款协议书》、《委托代理合同》及本案庭审笔录予以证实。
一审法院认为，民间借贷关系成立并生效的法律构成要件，一是双方存在借贷合意，二是款项实际交付。陈留其与吕志荣签订《借款合同》后，将1000万元转入吕志荣银行账户，应认定陈留其与吕志荣之间的民间借贷关系成立且生效。吕志荣向陈留其借款后，应按约履行还本付息义务,逾期还款的,应支付逾期利息并承担违约责任。对于《还款协议书》签订前吕志荣所付款项性质，百盛公司虽提出异议，并认为陈留其应举证证明吕志荣所付利息加违约金并没有超出法定限额，但根据法律规定，对于付款事实，由负有付款义务的当事人承担举证责任，百盛公司如认为吕志荣所付利息加违约金超出法定限额的，应提供证据加以证明，百盛公司未能证明的，由此造成的不利后果应由百盛公司承担，因此，一审法院对吕志荣截止2014年6月4日结欠陈留其借款800万元予以确认。对于陈留其自认于2014年9月25日收到的158万元，因各方当事人均无证据证明该款项性质，故应按先付息（以年利率24%为限）后还本原则处理。据此，经计算，截止2014年9月25日，吕志荣尚欠借款本金7019671.23元。现陈留其要求吕志荣返还借款7019671.23元，并支付逾期利息（以本金7019671.23元自2014年9月26日起至生效判决确定的给付之日止按年利率24%计算）的请求，于法有据，一审法院予以支持。陈留其要求赔偿律师费损失的主张，因其承认律师费尚未支付，故一审法院不予支持。北方机械公司以保证人身份在《借款合同》、《还款协议书》上盖章，应认定陈留其与北方机械公司之间的保证合同成立且生效。北方机械公司作为连带责任保证的保证人应在保证期间和保证担保的范围内承担保证责任。现陈留其要求北方机械公司对吕志荣履行上述还款义务承担连带清偿责任的请求，于法有据，一审法院予以支持。根据法律规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效；又据法律规定，主合同有效而保证合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，陈留其并无证据证实百盛公司吴江分公司为吕志荣提供担保得到了百盛公司的书面授权，因此，陈留其与百盛公司吴江分公司之间的保证合同无效；而陈留其与百盛公司吴江分公司应当知道百盛公司吴江分公司在没有得到百盛公司书面授权的情况下无权订立保证合同，可见，导致保证合同无效，陈留其与百盛公司吴江分公司均有过错；由于陈留其与吕志荣之间的主合同即《借款合同》有效，故百盛公司吴江分公司应承担的民事赔偿责任以不超过吕志荣不能清偿部分的二分之一为限；又由于百盛公司吴江分公司不具有法人资格且已注销，故其民事责任依法应由百盛公司承担。吕志荣、北方机械公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，自行承担不利后果。综上，一审法院判决：一、吕志荣于判决生效之日起10日内返还陈留其陈留其借款7019671.23元，并支付逾期利息（以本金7019671.23元自2014年9月26日起至生效判决确定的给付之日止按年利率24%计算）。二、北方机械公司对吕志荣履行上述还款义务承担连带清偿责任。三、百盛公司对吕志荣不能清偿上述借款、逾期利息部分的二分之一范围内承担赔偿责任。四、驳回陈留其的其他诉讼请求。案件受理费63426元，公告费560元，合计63986元，由陈留其负担1806元，由吕志荣、北方机械公司、百盛公司共同负担62180元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院查明的事实与一审法院一致。
本院认为，首先，本案中，陈留其为主张本案借款关系及保证关系的成立，向法院提交了《借款合同》、银行进账单、《还款协议书》等证据证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，陈留其就产生上述法律关系的基本事实已完成举证证明责任。相反，百盛公司上诉对本案借款的成立及还款情况提出异议，但未提供证据证明，本院认为，百盛公司作为主张本案法律关系变更、消灭的当事人，应当就上述基本事实承担举证证明责任，现百盛公司未能提交相应证据证明，理应依法承担举证不能的法律后果。根据上述举证责任分配，结合陈留其一审自认的还款金额，一审法院认定吕志荣尚结欠陈留其借款本金7019671.23元及相应逾期利息，符合法律规定，本院予以确认。
其次，关于保证责任的承担，本案中，百盛公司吴江分公司提供的担保未经百盛公司的授权，故应认定保证合同无效。而该保证合同的无效，一方面系陈留其自身因未审核公司授权存在过错，另一方面百盛公司吴江分公司在明知分公司无授权的情况下仍对外提供担保亦存在过错，因此，基于担保人及债权人均有过错，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第十七条的规定，认定百盛公司吴江分公司应在二分之一范围内承担赔偿责任于法有据，该判决内容并未超出陈留其的起诉请求范围，一审法院不存在程序违法情形。现因百盛吴江分公司已被注销，故其民事责任依法应由百盛公司承担。
此外，杨忠林虽为本案借款合同保证人，但陈留其作为一审原告，并未起诉杨忠林，系其对自身权利的处分，而杨忠林亦非本案必要共同诉讼参与人，故百盛公司上诉认为应当列明杨忠林为保证人的主张，本院不予支持。
综上，百盛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63426元，由上诉人南通市通州百盛市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
代理审判员 孙楚楚
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王 媚