四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5625号
上诉人（原审原告）四川华胜建筑劳务有限公司，住所地：成都市武侯区。
法定代表人陈胜，总经理。
委托代理人黄重斌，四川重泰律师事务所律师。
委托代理人陈平，男，1978年9月3日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。
被上诉人（原审被告）四川省彭州市天彭建筑工程有限公司。住所地：成都市。
法定代表人游进伟，董事长。
委托代理人张毅，四川法翼行律师事务所律师。
原审第三人王道强，男，汉族，1963年12月3日出生，住四川省成都市。
上诉人四川华胜建筑劳务有限公司（以下简称华胜劳务公司）因与被上诉人四川省彭州市天彭建筑工程有限公司（以下简称天彭建筑公司）、原审第三人王道强建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2014）彭州民初字第714民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，华胜劳务公司与天彭建筑公司于2012年12月6日签订《建筑施工劳务承包合同》，合同约定：由华胜劳务公司分包天彭建筑承建的彭州市通济镇花溪颐养乐苑主体工程1-6号楼约67700平方米，配套工程会所、茶室、对外接待中心、医务室及农贸市场约4700平方米的劳务工程；总工期360天；劳务费按包干价380元／㎡。合同签订后，华胜劳务公司于2012年12月11日向天彭建筑公司的授权代表王道强按约缴纳了100万元履约保证金，天彭建筑公司将配套工程于2012年11月19日交由华胜劳务公司修建后，未将合同约定的主体工程1-6号楼约67700平方米的劳务工程交华胜劳务公司施工。在诉讼中，华胜劳务公司主张解除华胜劳务公司、天彭建筑公司双方于2012年12月6日签订的《建筑施工劳务承包合同》，天彭建筑公司及王道强同意解除；华胜劳务公司主张的天彭建筑公司返还华胜劳务公司保证金50万元、逾期支付保证金的资金利息22750元和天彭建筑公司应支付华胜劳务公司配套工程劳务费229171.61元，当事人达成调解协议：一、由王道强于判决生效后十五日返还华胜劳务公司保证金50万元、工程劳务费和保证金利息18万元，合计68万元；二、天彭建筑公司承担连带责任。
华胜劳务公司原审诉讼请求为：1.解除双方于2012年12月6日签订的《建筑施工劳务承包合同》；2.天彭建筑公司返还保证金50万元及利息22750元；3.天彭建筑公司支付配套工程劳务费229171.61元；4.天彭建筑公司支付可得利益损失2572600元；5.天彭建筑公司赔偿窝工损失10万元、材料周转损失10万元。
原审法院认为，华胜劳务公司、天彭建筑公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》，不违反法律规定，合法、有效，天彭建筑公司在签订合同后，未在合理的时间内将合同约定的主体工程交由华胜劳务公司施工，天彭建筑公司应承担违约责任。华胜劳务公司主张解除华胜劳务公司、天彭建筑公司双方于2012年12月6日签订的《建筑施工劳务承包合同》，因华胜劳务公司、天彭建筑公司及第三人同意解除，不违反法律规定，原审法院予以确认；华胜劳务公司主张的可得利益2572600元，因华胜劳务公司未修建主体工程，华胜劳务公司以自行计算的利润主张可得利益，于法无据，原审法院不予支持；华胜劳务公司主张的窝工损失10万元、材料周转损失10万元，因华胜劳务公司所举证据，以上损失均系华胜劳务公司在修建配套工程中所产生的费用，华胜劳务公司未举证证明以上损失系准备修建主体工程所产生的损失，与天彭建筑公司违约未将主体工程交华胜劳务公司修建不具有关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由华胜劳务公司承担举证不能的后果，天彭建筑公司违约给华胜劳务公司造成的损失，根据华胜劳务公司所举证据，实际上应为华胜劳务公司交纳保证金所产生的资金利息，因华胜劳务公司、天彭建筑公司及王道强对保证金所产生的损失，已达成协议，当事人达成的协议不违反法律规定，原审法院予以确认，故天彭建筑公司应承担的违约责任已由天彭建筑公司及王道强承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除华胜劳务公司、天彭建筑公司于2012年12月6日签订的《建筑施工劳务承包合同》；二、王道强于判决生效后十五日返还华胜劳务公司保证金50万元、工程劳务费和保证金利息18万元，合计68万元；天彭建筑公司承担连带责任；三、驳回华胜劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费35064元，由华胜劳务公司负担28064元，天彭建筑公司负担7000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，华胜劳务公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三项，支持其诉讼请求。理由是：1.案涉合同的签订、履行当事人均系华胜劳务公司与天彭建筑公司，王道强仅系天彭建筑公司的委托代理人，应由天彭建筑公司向华胜劳务公司承担责任，王道强不应承担责任；2.天彭建筑公司的违约行为导致案涉合同解除，并给华胜劳务公司造成了巨大的经济损失，应赔偿华胜劳务公司合同履行后可以获得的利益；3.华胜劳务公司按合同约定配置了管理人员、租赁了周转材料、砂浆搅拌机、龙门吊等，天彭建筑公司违约给华胜劳务公司造成窝工损失10万元和周转材料损失10万元，应予赔偿。
被上诉人天彭建筑公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人王道强述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的事实及所采信的证据予以确认。
二审中，华胜劳务公司申请证人兰华东、杨毅、张正彬、朱胜出庭作证，拟证明因天彭建筑公司违约造成华胜劳务公司窝工损失。天彭建筑公司认为四证人均与华胜劳务公司存在利害关系，也未能证明因主体工程的修建存在窝工。本院认为，四证人与华胜劳务公司存在利害关系，且结合华胜劳务公司完成配套工程的时间及华胜劳务公司提交的窝工损失证据，应认定华胜劳务公司提交的证据不足以证明其存在窝工的主张。
二审另查明，案涉《建筑施工劳务承包合同》第十条约定：“1.如因不可抗力致使本合同无法履行、或因一方违约或因业主方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，经甲、乙双方协商可以解除合同。”
本院认为，华胜劳务公司与天彭建筑公司签订的《建筑施工劳务承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。本案二审争议的焦点有两个，现分别评述如下：
一、返还华胜劳务公司保证金及支付劳务费的责任由谁承担的问题。原审中，华胜劳务公司、天彭建筑公司及王道强就此达成一致意见：“一、王道强于判决生效后十五日内返还华胜劳务公司保证金50万元、工程劳务费和保证金利息18万元，合计68万元；二、天彭建筑公司承担连带责任。”原审法院对此予以确认，并据此作出判决，并无不当。且二审庭审中，各方当事人仍同意一审时达成的上述意见。故华胜劳务公司主张应由天彭建筑公司承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
二、华胜劳务公司主张的可得利益损失是否成立的问题。天彭建筑公司认为其未将主体工程分包给华胜劳务公司系因业主方原因，其不存在违约，即使违约，也不应赔偿华胜劳务公司可得利益损失。本院认为，天彭建筑公司并未提交证据证明因业主方原因造成案涉主体工程停建或缓建，现天彭建筑公司未能将案涉合同约定的主体工程分包给华胜劳务公司修建即为违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，天彭建筑公司违约，应承担赔偿华胜劳务公司损失的违约责任。
关于可得利益损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“9.在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。……承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。……10.人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。……11.人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。……对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”本案中，因天彭建筑公司违约造成华胜劳务公司的可得利益损失应属于经营利润损失。综合案涉合同约定、履行情况，当事人的过错程度，本院酌情确定华胜劳务公司可得利益损失为7万元。
三、华胜劳务公司主张的窝工损失及材料周转损失是否成立的问题。华胜劳务公司主张损失所依据的证据大部分产生于配套工程修建期间，华胜劳务公司不能证明该部分费用与主体工程修建之间的关联性；部分人工费借支单、材料费收据产生于配套工程修建完成之后，但因主体工程尚未开工，华胜劳务公司也未能证明该部分费用是否因主体工程修建而产生。华胜劳务公司的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，华胜劳务公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省彭州市人民法院（2014）彭州民初字第714号民事判决第一、二项，即“解除四川华胜建筑劳务有限公司、四川省彭州市天彭建筑工程有限公司于2012年12月6日签订的《建筑施工劳务承包合同》”、“王道强于本判决生效后十五日内返还四川华胜建筑劳务有限公司保证金50万元、工程劳务费和保证金利息18万元，合计68万元；四川省天彭建筑工程有限公司承担连带责任”；
二、撤销四川省彭州市人民法院（2014）彭州民初字第714号民事判决第三项，即“驳回四川华胜建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”；
三、四川省彭州市天彭建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付四川华胜建筑劳务有限公司可得利益损失7万元；
四、驳回四川华胜建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35064元，二审案件受理费28980.8元，合计64044.8元，由四川华胜建筑劳务有限公司负担48018.6元，四川省天彭建筑工程有限公司负担16026.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一五年二月十六日
书 记 员 袁龙飞