湖北省谷城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂谷城民一初字第00151号
原告靳某。
委托代理人谢元修，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被告张某甲。
委托代理人孙玉香，浙江腾智律师事务所律师。
被告南通市升昊暖通设备有限公司。住所地：江苏省海门市树勋镇镇政府南首（新河村）。
法定代表人张永强，该公司总经理。
委托代理人陆正平、张书敏，江苏万丰律师事务所律师。
原告靳某诉被告张某甲、南通市升昊暖通设备有限公司（以下简称升昊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，于2015年8月21日向二被告送达起诉书副本及应诉通知书。被告升昊公司在答辩期内对管辖权提出异议申请，本院依法对升昊公司的管辖权异议申请进行审查，于2015年9月22日作出（2015）鄂谷城民一初字第00151-1号民事裁定书，驳回升昊公司对本案管辖权提出的异议。后双方对管辖裁定均未提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告靳某的委托代理人谢元修，被告张某甲的委托代理人孙玉香、被告升昊公司的委托代理人张书敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告靳某诉称：2015年1月3日，原告靳某在谷城县的“三环锻造项目”施工地厂房上从事通风器安装施工时，由于没有安全防护措施，原告不慎从房顶摔到地面受伤。“三环锻造项目”建设单位是湖北三环锻造有限公司，被告升昊公司承包了其中的通风器安装工程，然后分包给了被告张某甲，被告张某甲雇佣原告靳某等人施工。原告伤后在谷城县人民医院住院治疗，后经法医鉴定，原告靳某的伤残构成一个7级、一个9级、一个10级。被告张某甲是原告靳某的雇主，应当承担赔偿责任，被告升昊公司将该工程分包给没有相应资质及安全生产条件的被告张某甲施工，应承担连带赔偿责任。二被告相互推诿拒绝赔偿，特诉至法院，要求二被告赔偿后续医疗费12000.00元、住院伙食补助费1260.00元、营养费840.00元、误工费23562.00元、护理费3305.00元、交通费5000.00元、残疾赔偿金213727.00元、被扶养人生活费105200.00元、精神抚慰金30000.00元、鉴定费1400.00元，证人出庭费用2218.00元，合计398512.00元。
被告张某甲辩称：原告靳某所发生的事故性质是工伤而不是侵权，本案属于劳动争议纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷，应当经过劳动争议仲裁前置程序，并且原告的用人单位是升昊公司，被告张某甲系升昊公司内部职工，代表升昊公司履行的是职务行为，原告靳某应当向其用人单位主张工伤赔偿，向被告张某甲主张权利没有依据。即便按照提供劳务者受害责任纠纷来处理，靳某的雇主是张建伟，原告靳某与被告张某甲之间不存在雇佣关系，原告要求被告张某甲为其事故承担侵权责任存在主体错误。原告靳某没有按标准流程进行安全操作，不慎导致其受伤，应当对事故承担主要责任。原告靳某请求的赔偿数额过高，超出了相关标准。被告张某甲已经为原告垫付的医疗费等费用共计110805.60元，应当由原告和依法承担责任者分担，并向被告张某甲返还。综上，原告要求被告张某甲承担责任的诉请没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告升昊公司辩称：原告靳某受伤属实，其作为雇员在雇佣活动中遭受人身损害，应当由其雇主张某甲承担赔偿责任，原告对其自身受伤也应承担相应的过错责任。如法院判决该公司承担责任，该公司将保留对被告张某甲的追偿权。原告诉请过高部分，请求法院予以核减。
经审理查明：湖北三环锻造有限公司三环（谷城）精密锻造中心一期工程汽车零部件加工装配厂房机加车间防结露流线型屋顶自然通风器设计、制造、安装工程，被告升昊公司中标承接后于2014年9月22日与湖北三环锻造有限公司签订合同。合同签订后，被告升昊公司又将该通风器的安装工程分包给被告张某甲施工。2014年12月28日，被告张某甲雇请原告靳某从事通风器安装工作。2015年1月3日，原告靳某在施工地厂房从事通风器安装施工时，从约16米高的房顶摔到地面受伤。后被送往谷城县人民医院住院治疗41天，花医疗费94816.50元，出院诊断：1、左股骨开放性骨折；2、创伤性失血性休克；3、外伤性脾破裂出血；4、双侧多发性肋骨骨折并液气胸、创伤性湿肺；5、全身多处软组织挫裂伤；6、吸入性肺炎并右肺感染。出院医嘱：1、休息三月，每月复查一次x线，直至骨折愈合；2、三月内避免患肢负重，三月后扶拐部分负重活动；3、定期复查胸腹部ct（半月后复查，以后每月复查一次，直至积液吸收），如无法吸收则需二期置管引流；4、一年后据x线取左大腿钢板内固定，不适随诊。2015年7月21日，开封尉州法医临床司法鉴定所对靳某的伤情作出汴尉州司鉴所（2015）临鉴060号司法鉴定意见书，该鉴定意见分析说明：依据案情、病例、dr检查及体格检查，被鉴定人靳某因伤高坠致脾破裂、双侧多发肋骨（右侧4、6、7，左侧3、4、5、6）骨折并液气胸、左股骨骨折、脾破裂行脾切除术，左股骨骨折切开复位髓内钉内固定术。依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准5.7.2.47）、5.9.2.23）、5.10.2.12）之规定，脾切除构成七级伤残；左股骨骨折内固定构成九级伤残；肋骨骨折构成十级伤残。原告支付鉴定费1400元。嗣后，原告向被告索赔无果诉至本院。
另查，被告张某甲无安装通风器资质，也无安全生产条件。原告靳某亦没有从事安装通风器资质，其在施工中未采取安全防护措施。事故发生后，被告张某甲支付原告靳某医疗费94816.30元、交通费3000元、现金4700元，合计102516.30元。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方在从事劳务的过程中遭受人身损害，应由接受劳务一方承担赔偿责任，提供劳务一方有过错的亦应承担相应责任。本案被告张某甲雇请原告靳某在湖北三环锻造有限公司通风器安装工程工地从事劳务，被告张某甲支付劳务报酬，双方之间形成的劳务关系成立。在施工过程中，被告张某甲作为接受劳务者应为提供劳务者配备各种安全设施，提供安全保障，由于被告张某甲忽视安全管理，导致原告靳某在施工过程中受到伤害，被告张某甲作为接受劳务者应承担赔偿责任。以上事实有被告升昊公司的陈述、证人沈某、张某乙证言、原告靳某自身陈述为证，且该组证据相互印证，对此本院予以采信。原告靳某作为完全民事行为能力人，从事通风器安装工作，应当知道高空作业存在危险性而忽视自身安全，不佩戴安全带，轻信可以避免，导致其摔伤后果产生，对此原告靳某自身存有过错，从而应减轻被告张某甲的赔偿责任。被告升昊公司明知被告张某甲没有安装通风器相应资质，却将工程发包给被告张某甲施工，而被告张某甲又雇请原告靳某等人完成，且被告张某甲不具备必要的安全生产条件，安全措施不到位，导致原告靳某受伤事故的发生，故被告升昊公司存在过错，应与被告张某甲承担连带赔偿责任。庭审中，二被告对原告靳某向本院提交的伤残鉴定意见书未提出异议，本院对原告提供的法医鉴定意见进行审查，该鉴定意见适用标准为《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》，经向原、被告双方进行释明，被告张某甲对原告提供的司法鉴定意见提出异议，认为靳某提起的是提供劳务者受害责任纠纷诉讼，而不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》予以评定，并申请重新鉴定。经审查，被告张某甲提出的重新鉴定申请，符合相关法律规定，本院准予其重新鉴定申请，并向原告靳某发出书面通知。原告靳某在收到通知后，不同意对伤残等级进行重新鉴定并提出异议申请书。认为，二被告在庭审中对原告提供的司法鉴定意见未提出异议，表示对该证据的认可，人民法院对于当事人均认可的事实不应当提出异议；被告升昊公司为规避劳动用工风险，将通风器安装项目分包给被告张某甲，被告张某甲长期雇佣原告等人从事通风器安装施工，原告是在劳动过程中受到伤害，本案案由虽是提供劳务者受害责任纠纷，但更接近劳动关系，评定伤残等级比照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》符合《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函中关于人身损害伤残评定可参照相关国家标准的精神，原告靳某的伤残评定并无不妥；被告张某甲在法庭辩论终结之后无权提出重新鉴定申请。对此，本院认为，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，对能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的依据。最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函中明确规定雇员在雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案原告与二被告之间不属《工伤保险条例》调整的劳动关系，原告要求赔偿的范围也不是工伤保险支付的范围，原告选择提供劳务者受害责任（也就是雇佣关系）提起侵权诉讼，对其伤残程度的评定参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准更具有合理、合法性，更能客观真实的反映原告的伤残程度，而原告提供的司法鉴定意见适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》评定伤残，不符合法律规定。虽然二被告在庭审中对原告提出司法鉴定意见未提出明确的质证意见，但依据《民事诉讼法》相关规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，人民法院在案件审理过程，对原告提供的证据审查时认为不符合法律规定，行使释明权后，被告张某甲提出异议并申请重新鉴定以便更能真实的反映原告伤残程度并无不妥，故对原告提出不同意重新鉴定的理由本院不予采信。综上，由于原告坚持其异议理由，经法院多次释明后仍拒绝配合重新鉴定，故原告靳某提交的鉴定意见不能作为定案依据，本院不予采信，由此产生的鉴定费由其自行承担。由于靳某提供的伤残司法鉴定意见未被采信，由此原告要求二被告赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金缺乏事实依据，对此本院不予支持。鉴于原告靳某受伤的事实，待原告靳某提供合法有效的证据后另行主张。对于原告靳某的误工费参照建筑业标准计算。原告诉请的交通费5000元，未提供证据证实，但在庭审时，原告对被告张某甲支付的3000元交通费予以认可，故交通费按3000元计算。原告靳某诉请的营养费840元，因营养费的赔偿，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，因原告未提供医院证明需加强营养，故对原告该诉请，本院不予支持。原告请求的证人出庭费用2218.00元，无证据证实，本院不予支持。被告张某甲已支出的住宿费2800元、就餐费474元及日用品284.30元，原告靳某予以否认，本院不予采信。被告张某甲提交的购买白蛋白及毛巾等票据，对其中的2张购买白蛋白发票计款1952元，本院予以采信，因其他票据不符合证据形式要件，本院不予采信。原告要求二被告赔偿后续治疗费12000元，审理中原告自愿放弃该主张，愿待该费用实际发生后另行主张，对此本院予以准许。被告张某甲辩称其是升昊公司员工，不是升昊公司安装通风器工程承包人，履行的是职务行为。对此，被告升昊公司向本院举出被告张某甲结算工程款的税务发票1张，证实张某甲系该工程的承包人。被告张某甲质证辩称该税务发票上已注明不是该工程的总承包人及分包人。对此本院认为，开具发票是纳税主体发生交易时法定附随义务，税收法律关系不直接在税务发票上承载交易主体的民事合同权利与义务关系，故该发票上记载是否为承包人并不能作为被告张某甲非承包人的证据。加之被告张某甲也未提供证据证实其与被告升昊公司之间劳动关系的存在。故被告张某甲该辩称理由不能成立，本院不予支持。被告张某甲认为原告属张建伟雇请，因证据不足，本院不予采信。综上，原告靳某受伤所产生的医疗费94816.30元、住院伙食补助费820元、护理费3227.11元、误工费14986.40元、交通费3000元，合计116849.81元，被告张某甲承担80%的赔偿责任即93479.85元。被告升昊公司与被告张某甲承担连带赔偿责任，被告张某甲已支付的102516.30元在执行中扣减。其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：
一、被告张某甲赔偿原告靳某医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费，合计93479.85元，被告南通市升昊暖通设备有限公司承担连带赔偿责任。被告张某甲已支付的102516.30元在执行中扣减。此款于本判决生效后5日内履行。
二、驳回原告靳某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2492元，原告靳某负担1492元，被告张某甲负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件受理费2492元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，账号17×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 袁大平
审 判 员 邱 林
代理审判员 詹忠君
二〇一六年六月二十六日
书 记 员 冯毓坤