重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1495号
上诉人（原审被告）：邓小兵，男，汉族，1975年1月9日出生，初中文化，农村居民，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：田万平，重庆驰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨希望，重庆驰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴冬，男，苗族，1986年11月7日出生，初中文化，农村居民，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：张贤，重庆中钦（秀山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨远志，男，土家族，1973年8月29日出生，初中文化，农村居民，重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：杨自昌（杨远志之父），土家族，1950年12月2日出生，小学文化，城镇居民，住所地同上。
上诉人邓小兵因与被上诉人吴冬、杨远志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民法院（2016）渝0241民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓小兵及其委托诉讼代理人田万平、杨希望、被上诉人吴冬的委托诉讼代理人张贤、被上诉人杨远志的委托诉讼代理人杨自昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓小兵上诉请求：撤销秀山县人民法院（2016）渝0241民初3489号民事判决，判决驳回吴冬对邓小兵的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.邓小兵与吴冬之前认识，经吴冬提出，邓小兵与吴冬达成口头协议，邓小兵已将涉案房屋外墙面砖劳务以28元/平方米分包给了吴冬，并告知了杨远志。吴冬的劳务费从邓小兵的总承包费用中扣除。2.吴冬在安装外墙面砖时所搭建的跳板是吴冬自行搭建，吴冬所使用的工具是吴冬自行提供，邓小兵没有提供任何工具。一审法院认定邓小兵提供跳板错误。3.吴冬在施工过程中共有三人，一审法院对此没有查清。且另二人的行为与邓小兵无关，其工作时间、工作范围、工资等均有吴冬自行安排决定。4.吴冬是否具有安装面砖的技术和经验没有查清。吴冬自己雇请有工人，其本人具有安装面砖的技术和经验，并长期以个人名义承揽工程。5.吴冬的工作时间、工作内容未审查清楚。吴冬每天的工作时间、工作内容不受邓小兵的安排、支配，完全由吴冬自行决定，一审认定吴冬的活动受邓小兵的支配错误。二、吴冬与邓小兵之间存在承揽关系，而非建立的雇佣关系，故责应由吴冬自担。一审法院对此适用法律错误。
吴冬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案争议焦点在于双方建立的法律关系是承揽关系还是雇佣关系。一审中，邓小兵未举示任何证据证明吴冬与邓小兵存在承揽法律关系事实的证据。
杨远志辩称，杨远志修建的房子是口头协议承包给了邓小兵，总工价44800元。其中，口头协议明确约定任何安全事故责任均由邓小兵负责。邓小兵当时由于人手较少，他说要请人安装面砖，雇请何人我不清楚。事故发生后，才知道邓小兵是请的吴冬。本案中，我方也是受害者。房屋拖了一年之久，导致我在经济上和精神上受到伤害。请求人民法院作出公正判决。
吴冬向一审法院起诉请求：判决邓小兵、杨远志赔偿吴冬医疗费129018.73元、误工费8320元、护理费10400元、住院伙食补助费900元、营养费3600元、残疾赔偿金75920元、鉴定费1900元、后续治疗费24000元、精神损害抚慰金10000元、交通费3360元共计267418.73元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：杨远志将自建两层房屋以包工不包料的形式发包给邓小兵承建，双方约定的价款为44800元。后邓小兵安排吴冬做该房屋的面砖安装工作，2015年12月28日，吴冬在安装房屋外墙面砖过程中因吊跳板的绳子松动，跳板往外甩，吴冬从跳板上摔到地面，致其受伤。
吴冬受伤后立即被送往秀山县人民医院治疗，次日，转入第三军医大学新桥医院。经诊断为：L2椎体爆裂性骨折并脊髓损伤，不全瘫、腰1椎体双侧横突骨折、T12-L1椎体骨挫伤，吴冬于2016年1月14日好转出院，共住院18天，花费医疗费共计138316.69元。2016年4月8日，吴冬的伤经重庆市秀山司法鉴定所鉴定为七级伤残。误工期评定从受伤之日至鉴定之日；护理期评定从受伤之日至鉴定之日；营养期评定为180日。后期费用：辅助检查+内固定取出术+康复治疗费评估2.4万元。吴冬受伤后，邓小兵向吴冬支付了5000元。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为吴冬、邓小兵、杨远志对吴冬致伤是否有过错、过错大小和吴冬损失的计算问题。对此，评述如下：
第一，对于吴冬、邓小兵、杨远志对吴冬致伤是否有过错及过错大小的问题。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中虽邓小兵抗辩其与吴冬形成的是承揽关系，但其未提供充分有效的证据予以证明，且吴冬安装面砖的跳板等工具是由邓小兵提供，杨远志也未与吴冬就面砖部分单独达成协议，邓小兵所述其是由吴冬引荐给房主修建房屋也与事实不符，故对邓小兵的抗辩理由，不予采信。邓小兵作为接受劳务一方，吴冬的活动接受其支配安排、直接为其创造经济利益，吴冬安装面砖的跳板等工具亦是由邓小兵提供，故邓小兵应对吴冬致伤承担赔偿责任。其次，吴冬自述其是在安装房屋外墙面砖过程中因吊跳板的绳子松动，跳板往外甩，其从跳板上摔到地面，致其受伤。且吴冬当时也未系安全带，吴冬作为长期从事面砖安装工作人员，应清楚该工作的一般要求，在具体操作前应对使用设施进行基本的检查，同时其也未系安全带，对自己的损害发生存在过错。再次，杨远志将自建的两层房屋以包工不包料的形式发包给邓小兵，其作为房主，在房屋修建工程中应对施工现场及进度进行适度的监管，无论吴冬受伤时其是否在现场，均不能免除他的安全注意义务。综上，该院认为，邓小兵对吴冬的损失承担60%的责任，杨远志对吴冬的损失承担10%的责任为宜。吴冬自身在整个事故发生过程中忽视对施工设施的检查和相关安全防护设备的佩戴，应承担30%的责任。
第二，吴冬所受的损失认定如下：1、医疗费：以正规发票为准共计138316.69元，吴冬主张129018.73元，是对自己权利的处分，予以支持；2、误工费：因吴冬未举示证据证明其合法收入来源，酌情认定80元／天，从吴冬受伤之日2015年12月28日计算至鉴定之日2016年4月8日，共计103天，即80元／天×103天=8240元。3、护理费：从吴冬受伤之日2015年12月28日计算至鉴定之日2016年4月8日，共计103天，即100元／天×103天=10300元；4、住院伙食补助费：50元／天×18天=900元；5、营养费：结合吴冬的伤残情况，酌情支持1000元；6、残疾赔偿金：吴冬系农村户口，故其残疾赔偿金应参照2015年度重庆市农村居民人均纯收入10505元／年标准，吴冬主张按照9490元／年计算，是对自己权利的处分，予以支持，即9490元／年×20年×40%=75920元；7、后续医疗费：参照鉴定意见，包含辅助检查、内固定取出术、康复治疗费共计24000元；8、精神损害抚慰金：结合吴冬的伤残情况，酌情支持8000元；9、交通费：结合吴冬的住院情况及其提交的票据，酌情支持1000元。以上损失费用共计258378.73元，邓小兵承担60%，即155027.24元，扣除其已支付的5000元，剩余150027.24元；杨远志承担10%，即25837.87元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告邓小兵在判决生效之日起十五日内赔偿原告吴冬医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、后续医疗费等共计150027.24元。二、被告杨远志在本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴冬医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、后续医疗费等共计25837.87元。三、驳回原告吴冬的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1837元，减半收取918.5元，鉴定费1900元，由原告吴冬负担845.55元，被告邓小兵负担1691.1元，被告杨远志负担281.85元。
本院二审期间，邓小兵举示证据：1.2016年11月22日对周明证的调查笔录。拟证明邓小兵与吴冬之间系承揽关系，并达成口头协议；约定将杨远志家房屋的外墙面砖工程以28元/平方米承包给吴冬。2.2016年11月22日对龙淑云的调查笔录。拟证明邓小兵与吴冬之间达成口头协议，约定邓小兵将杨远志家房屋外墙面砖工程以28元/平方米的单价承包给吴冬；吴冬安装面砖时有其父亲及其妻子三人；邓小兵安装面砖的工程一直都是由他人承包，邓小兵并没有做安装面砖的工程。3.2016年11月17日对杨列明的调查笔录。拟证明吴冬曾在杨列明处承包过面砖工程；农村房屋修建中一般均会将面砖工程发包出来；吴冬承包工程时是和其父亲及其妻子一起做；安装面砖的切割机、推刀等工具由吴冬自己提供。4.2016年11月17日对张孟芬的调查笔录。拟证明内容同杨列明证明内容。5.2016年11月17日对刘城的调查笔录。拟证明刘城曾在邓小兵手头承包过面砖工程多次。6.2016年11月17日对周明兴的调查笔录。拟证明邓小兵所带工人中没有安装面砖的师傅。7.证人周明证出庭证言，拟证明内容同前调查笔录。8。证人龙淑云出庭证言，拟证明内容同前调查笔录。9.张孟芬出庭证言，拟证明内容同前调查笔录。10.证人刘静出庭证言。拟证明邓小兵将杨远志家外墙面砖工程包给吴冬。吴冬质证称，1.周明证的证言不属二审新证据；证人周明证与邓小兵是特殊的同学关系，对证据的客观性有异议；证人周明证对吴冬和杨远志都不认识，证人应该是无从知晓的，不能达到证明目的。2.龙淑云的证言不属二审新证据；证人龙淑云与邓小兵有特殊利害关系，其证明内容不真实；涉案主体工程早就完成了，证人龙淑云说去拿工具，我问她拿什么工具，证人龙淑云一直沉默；问她是否认识周明证，她说她认识，实际上周明证与龙淑云相距很远，且龙淑云对周明证从事什么工作都不清楚，矛盾。3.张孟芬的证言不属二审新证据；证人张孟芬是邓小兵亲兄弟媳妇，存在利害关系；即使吴冬在其手头做过包工工程，不等于在邓小兵处有此类关系；邓小兵代理人在发问过程中，多次采取诱导性发言，合法性存在质疑，不能达到证明目的。4.刘静的证言不属二审新证据；证人刘静与邓小兵系同学关系，其证言存在利害关系，证明内容不真实，不具客观性，不应采信，5.对杨列明的调查笔录，不属二审新证据，不能达到证明目的。6.对刘城的调查笔录，不属二审新证据，证人证明的事实与本案不具关联性，不应采信。7.对周明兴的调查笔录，不属二审新证据；与邓小兵系同学关系，存在利害关系，证言虚假，不能达到证明目的，不应采信。杨远志质证称，1.对周明证的证言，这个证据我不知晓，不清楚，没有意见发表。2.对龙淑云的证言，我不知道，没有质证意见。3.对张孟芬的证言，不晓得，没有质证意见。4.对证人刘静的证言，证人证实在主人家谈的，假的；不知晓，没有质证意见。5.对杨列明、刘城、周明兴的调查笔录，没有质证意见。本院审查认为，对邓小兵举示的周明证、龙淑云、张孟芬、刘静、杨列明、刘城、周明兴证言，均不属二审新证据；证人周明证、刘静、周明兴与邓小兵系同学关系，证人张孟芬系邓小兵弟媳，存在利害关系；证人杨列明、刘城、周明兴未出庭接受当事人质询，邓小兵亦未举示证人确有困难不能出庭不能出庭的证据；证人周明证、龙淑云证言间存在矛盾；证人张孟芬、杨列明、刘城、周明兴的证言与本案不具关联性，不予采信。
本院审理查明，邓小兵、吴冬、杨远志对邓小兵以44800元承揽杨远志房屋外墙面砖、室内地板砖、卫生间墙砖装修的事实不争，争议的焦点在于吴冬是否受邓小兵的雇请从事涉案房屋外墙面砖的装修作业，还是吴冬经杨远志许可从邓小兵处口头协议以28元/平方米的单价承揽了该外墙面砖的装修作业，以及吴冬从事外墙面砖装修作业的跳板是谁搭建。对此，结合载卷证据，作如下分析认定：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对本案诉争，则邓小兵对已经口头协议并经杨远志许可将涉案房屋外墙面砖装修作业分包给吴冬、跳板是吴冬自行搭建的事实负有举证责任。结合本案，邓小兵对此并无据证明，故邓小兵应承担举证不能的法律后果。基于此，本院确认如下事实：
经人介绍，邓小兵以包工不包料的方式计44800元的价款承揽了杨远志新建房屋的外墙面砖、室内地板砖、卫生间墙砖装修作业。吴冬受邓小兵雇请，以28元/平方米的单价报酬为邓小兵提供外墙面砖装修作业。2015年12月28日，吴冬在邓小兵安装的跳板上从事外墙面砖装修作业时，因吊跳板的绳子松动致跳板外甩，吴冬不慎跌落受伤。吴冬从事外墙面砖装修作业期间，其妻杨燕飞、其父吴永正为吴冬提供劳务。
本院二审查明的其余事实与一审查明相同，本院予以确认。
本院认为，诉争双方对一审法院确定的损害范围及责任比例不争，争议焦点在于邓小兵应否对吴冬之伤残担责。对此，评析如下：
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。结合本案查明，邓小兵对其主张的已经合同相对方杨远志许可将涉案房屋外墙面砖装修作业分包给了吴冬之事实无据证明，涉案房屋包含外墙面砖装修在内的地板砖、厕所墙砖系由邓小兵承揽，致损跳板系邓小兵提供，吴冬所提供劳务系邓小兵承揽劳务作业组成部分，吴冬之装修作业亦是为邓小兵创造经济效益，故邓小兵上诉称其不是雇主并不应分担责任的上诉理由本院不予采纳。至于邓小兵上诉称一审法院对吴冬所使用工具是谁提供、吴冬是否具备安装技术和经验、吴冬的工作时间、工作内容未查清的理由，不影响本案法律性质的确定及责任承担。
综上所述，邓小兵的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人邓小兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万华瑜
代理审判员 王军峰
代理审判员 王东义
二〇一七年一月十二日
书 记 员 孙正心