山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1135号
上诉人（原审原告）宫峻岭。
委托代理人李洪兰。
委托代理人薛方安。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第八十八医院。
代表人时利民，院长。
委托代理人王燕，山东泰山蓝天律师事务所律师。
委托代理人李方超。
上诉人宫峻岭因医疗损害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民重初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告宫峻岭于2011年5月8日入住被告八十八医院治疗，住院号为369047。被告八十八医院住院病案首页记载：入院初步诊断为头部外伤。2011年5月19日出院，出院诊断主要诊断为头部外伤；其他诊断头皮裂伤、神经性耳聋。2011年5月9日的住院病历记载“主诉：外伤后头晕、头痛伴恶心、呕吐3小时余。辅助检查：血常规、尿常规、大便常规、颅脑CT。初步诊断为颅脑损伤及左侧眉弓处皮肤裂伤缝合术后”。2011年5月8日、5月10日、5月13日、5月16日、5月18日的住院病历均记载：患者四肢活动自如，肌张力不高。2011年5月9日，放射诊断报告单记载：检查记录：胸部正侧位、骨盆正位、左侧股骨正侧位。检查所见：骨性胸廓对称，骨质结构完整，双肺野清晰，两肺纹理走行、分布规则，双侧肺门形态、大小及位置均正常；纵膈不增宽无移位，心影形态、大小正常，双侧横隔圆隆、光滑，两侧肋膈角清晰锐利；其余正常。骨盆骨质结构形态正常。左股骨质结构形态正常。印象：胸部正侧位片未见异常；骨盆及左股骨正常。在住院志中的体格检查部分有“脊柱、四肢无畸形，无压痛、叩击痛，关节无红肿，活动自如”的记载。2013年2月4日，中国人民解放军第八十八医院门诊病历记载：宫峻岭，男。(第1页)腰背部、骶尾部受伤1年，右手。扭伤1年，PE：腰部无明显畸形，活动可，骶尾部无明显畸形，无压痛。放射诊断报告单记载：1、右手正斜位片未见明显骨质异常。2、腰1椎体略变扁，建议结合临床。3、胸腰椎退行性变。4、左胫骨上段局部骨质密度增浓，建议CT进一步检查。（第2页）头部外伤1年8个月，枕部受伤，左眼睑部伤口已愈合，头晕，恶心，语言欠利……2013年2月5日泰山区人民医院门诊病历记载：宫峻岭，男。头、腰、骶部及左膝部外伤近2年。于2011年5月8号与他人打架时被他人打伤头、腰及左膝部，当时在医院住院治疗一段时间后出院，以后反复出现头疼头晕，腰部及左膝部疼痛，天冷时加重。PE：头枕部无明显红肿，稍膨起，压疼，腰部及胸腰段压疼，叩击疼，骶尾部压疼，左膝内侧无明显红、肿、压疼，左膝过伸疼，无过屈疼，研磨试验阳性，膝内翻应力试验（+）,右环指桡侧偏屈。RX：头颅、腰椎CT；胸腰段X光片；左膝MRI。CR示胸椎骨质增生，L1椎体楔形变，陈旧性尾骨骨折。腰椎CT示L1椎体楔变，L3/4、4/5椎间盘膨出。左膝MRI示：半月板变性（内侧）。IMP：L1椎体楔变；陈旧性尾骨骨折；腰椎间盘膨出；左膝内侧半月板变性。CR影像诊断报告单影像学提示写明：1、所示胸椎骨质增生；2、L1椎体楔形变，必要时进一步检查；3、考虑尾骨陈旧性骨折，请结合临床。诊断证明书中的诊断或检查所见写明：1、胸腰部外伤；2、腰L1椎体楔形变；3、尾骨陈旧性骨折？2013年7月30日枣庄市立医院X线医学影像诊断报告意见：L1椎形变；S5陈旧性骨折；请结合病史。2013年9月18日泰山医学院附属医院DX影像检查报告单记载影像学诊断：1、下胸椎、腰椎退行性变；2、L1椎体楔形变扁；3、S4椎体形态欠规整；4、骨质疏松。请结合临床、必要时进一步检查。原告认为被告在2011年5月8日对原告的治疗过程中对L1椎体骨折和尾骨骨折存在漏诊漏治。2013年7月30日，曹县永兴法律服务所作为委托人，委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，委托鉴定的事项是要求对宫峻岭在中国人民解放军第八十八医院诊疗期间，医方医疗行为是否存在过错，如有过错，与其损害后果（L1椎体骨折和尾骨骨折漏诊、漏治）是否存在因果关系、参与度及其伤残程度给予鉴定。2013年9月23日山东金剑司法鉴定中心出具了鲁金司法鉴定中心[2013]临鉴字第1793号法医临床司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书中记载“鉴定材料：1、委托书一份；2、中国人民解放军第八十八医院住院病历复印件一宗（住院号369047，共13页）；3、泰安市公安局泰山区分局鉴定书复印件一份；4、泰山区人民医院（泰山区妇幼保健院）门诊病历复印件一份；5、枣庄市立医院X线报告单复印件一份；6、影像学资料17张”。该司法鉴定意见书分析认为：“医方未尽其责，以致存在史不详细、查体不全面、会诊不到位、骨盆片模糊不清之过错，最终对患者的L1椎体骨折和尾骨骨折没有作出诊断，从而影响治疗。综上所述，患者在院诊疗期间，医方违反了《中华人民共和国医师法》、《中华人民共和国侵权责任法》和医疗核心制度等有关法律、法规和有关医疗制度规定，故医疗行为存在未尽相关注意义务之过错，如果能排除2011年5月20日至2013年7月30日之间其L1椎体骨折、尾骨骨折，就可以认定医方的医疗行为过错与其损害后果（L1椎体骨折和为骨骨折漏诊、漏治）存在因果关系”。该司法鉴定意见书出具的鉴定意见为：1、宫峻岭在中国人民解放军第八十八医院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果（L1椎体骨折和尾骨骨折漏诊、漏治）存在因果关系，参与度拟为70%-80%。2、被鉴定人宫峻岭的伤残程度，根据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》第九级第十四条的规定，属九级伤残范畴，构成九级伤残。此次鉴定花费鉴定费6000元。庭审中，被告对该鉴定有异议，认为：1、该鉴定机构并非人民法院对外委托、未经诉讼双方选择，违反《民事诉讼法》程序规定。2、《司法鉴定意见书》所使用的鉴定材料住院病历不完整，其他材料未经诉讼双方质证、确认，不得作为鉴定材料使用；鉴定意见错误。《司法鉴定意见书》中宫峻岭提交八十八医院病历不完整。该《司法鉴定意见书》记载八十八医院案号369047的病历为13页，这是根据卫生部《医疗机构病历管理规定》第十九条的规定，宫峻岭作为患者所允许复印的病历，并非全部住院病历。鉴定机构根据不完整病历所作分析必然也是片面、错误的。被告存档的369047号病案是全部病历（复印件为32页），应当以全部病历作为鉴定材料。《司法鉴定意见书》中泰安市公安局泰山区分局鉴定书在本次诉讼中原告未作为证据使用，其真实性、合法性、关联性均无法质证，其他鉴定材料也未经法庭质证，未经确认，不能作为鉴定材料使用。3、根据最高法意见，医疗纠纷伤残等级评定不应依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》而应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》；《司法鉴定意见书》伤残标准及级别错误。被告同时申请重新鉴定，原告表示不同意重新鉴定。原审法院依法委托山东金正法医司法鉴定所进行司法鉴定，山东金正法医司法鉴定所通知双方于2015年9月25日下午14时召开听证会，原告宫峻岭在听证会期间向鉴定机构提交了不配合重新鉴定申请，致使鉴定工作无法进行，因此鉴定机构终止鉴定，作退鉴处理。庭审中，原告提供泰安市龙潭大药店有限公司出具的白条一份，内容为：原单据丢失，现查存根，云南白药、跌打丸等药品共计1300元（时间是2011年5月8日）。对原告诉请中的医疗费14500元除该1300元之外，原告表示没有证据提交。原告为证实其交通费花费，提交了交通费票据一宗，数额共计599元。被告对两组证据均有异议，认为药店事后补的白条不是正规医疗机构发票，也不是药店发票，不能证明2011年5月8日有此项医疗费支出。原告入被告处治疗时间为2011年5月8日当天，住院期间不需要患者自行购买药物。且原告没有证据证明2011年5月8日入被告处时存在腰部L1椎体骨折、尾骨骨折，所以该1300元与被告无关，不应赔偿。交通费单据的产生时间均在2013年，与最高法及山东省规定的交通费以入院、出院为原则相矛盾。庭审时，原告陈述“2011年5月8日我与人发生纠纷被打伤后到被告处治疗。在被告处眼部缝合后，交纳了部分医疗费后，被告要求其住院，但其没有带足医疗费，随后回家拿钱，拿了钱之后在返回被告医院的途中，路过龙潭大药店买了药。当时买药的单据没有了，因为我是龙潭大药店的会员，有会员卡，所以药店给我补的条子”。对2011年到被告八十八医院就诊时，是否向大夫说明腰椎及尾骨受伤问题，原告在2014年9月1日庭审中陈述：“2011年5月8日当天就觉得腰部疼痛，当天去龙潭大药店也是拿的云南白药，用来治疗腰部疼痛。当天我将腰部疼痛向主治医生邱主任说了。住院时有无对医生说腰部疼痛，记不清了，我当时迷迷糊糊的”。2015年6月23日庭审中，审判长问“2011年你到八十八医院就诊时，是否提到自己腰椎及尾骨受伤的情况？”原告回答：“提到了，我当时就珍时给李方超大夫说的，我给他说，我腰部及尾骨疼痛，我当时疼痛的出汗，我找到被告办公室主任，她领着我去找权威大夫看拍的片子，这位权威大夫说，他为何拍不到你的尾骨和腰脊椎部，他拍的是前面，没有拍后面。我说宣传栏上说仪器是360度的旋转拍片，全市一流的先进设备。后来我连续多次找过多次，找到了刚才说的专家，该专家无法解释了。”对于原告的上述陈述，被告否认有该事实，原告表示目前没有证据，庭后提交。原审法院限期三天要求原告提交相关证据，逾期不提交承担举证不能的责任。原告在原审法院规定的期限内未能提交相关证据。对侵权行为、损害后果，原告陈述为：因为被告漏诊漏治，造成原告九级伤残，被告的侵权行为医方漏诊、漏治，原告的损害后果是原告L1椎体骨折、尾骨骨折。对侵权行为与损害后果之间的因果关系，原告陈述为：当时原告L1椎体骨折、尾骨骨折是外伤造成，但因为医院没有及时检查出来，也没有及时治疗，导致原告L1椎体骨折、尾骨骨折病情加重，构成九级伤残。除山东金剑司法鉴定中心出具的法医临床司法鉴定意见书证实之外，原告未提供其他证据予以佐证。经原审法院释明，原告再次确认本案诉讼是主张因被告漏诊漏治行为造成原告L1椎体骨折、尾骨骨折加重，造成九级伤残。对诉讼时效起算时间，原告认为其自2013年9月23日金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书后其才知道合法权益受到损害并随后提起诉讼，没有超过法定诉讼时效。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。原告在庭审中陈述其在被告八十八医院就诊时已向医生陈述了其腰部疼痛的情形，但其在住院时并未查明腰疼系何种原因所致，原告得知其腰疼系L1椎体骨折和尾骨骨折所致、该伤情系陈旧伤、是在被告处就诊时漏诊、漏治所致，是在2013年9月23日山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论作出后。按照原告宫峻岭的上述陈述，原告于2014年7月10日针对被告的漏诊、漏治行为而提起的诉讼，并未超过一年的诉讼时效。被告八十八医院辩称，原告起诉已过诉讼时效的理由，原审法院不予采信。原告提交的2013年2月5日泰山区人民医院门诊病历、CR影像诊断报告单、诊断证明书；2013年7月30日枣庄市立医院X线医学影像诊断报告；2013年9月18日泰山医学院附属医院DX影像检查报告单，证明的是原告宫峻岭检查时的身体状况，无法证明原告宫峻岭2011年在被告八十八医院住院期间的身体状况。从原、被告提供的2011年原告住院期间的住院病历看，没有原告腰部和尾骨疼痛或受伤情况的记载，在住院志中的体格检查部分有“脊柱、四肢无畸形，无压痛、叩击痛，关节无红肿，活动自如”的记载。原告庭审中陈述，将腰部疼痛、腰部和尾骨骨折的事实告知了主治医师，被告对此不予认可，原告在原审法院规定的时间内，未能提供合法有效的证据予以证实，对原告的该项陈述，原审法院不予采信。对于原告宫峻岭提供的山东金剑司法鉴定中心出具了鲁金司法鉴定中心[2013]临鉴字第1793号法医临床司法鉴定意见书，因该鉴定意见是原告一方自行委托，鉴定机构作出的鉴定意见。本案在审理过程中，被告对该鉴定意见提出异议，并请求法院组织双方共同选定司法鉴定机构重新进行司法鉴定，原审法院依法予以准许，并选定鉴定机构进行鉴定。因原告宫峻岭在听证会期间向鉴定机构提交了不配合重新鉴定申请，致使鉴定工作无法进行，因此鉴定机构终止鉴定，作退鉴处理。因被告对原告一方委托作出的鉴定意见有异议，并已申请进行重新鉴定，对于原告提供的鉴定意见不能作为本案的定案依据。综上，原告提供的证据不能证明其在八十八医院住院期间有腰部和尾骨疼痛或受伤的情况，也没有合法有效的证据证明其现在的L1椎体骨折和尾骨骨折的形成时间以及被告八十八医院有漏诊漏治给其造成伤害的事实存在，故原告要求被告八十八医院赔偿各项损失的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第五十四条的规定，判决：驳回原告宫峻岭的诉讼请求。案件受理费3000元，由原告宫峻岭承担。
上诉人宫峻岭不服原审判决上诉称，原审法院认为上诉人在被上诉人处住院期间的病历没有记载上诉人腰部和尾骨疼痛或受伤情况的记载，也没有举证证明该事实的存在，属认定事实不清。上诉人在被上诉人处住院期间，已经告诉医生其腰部等部位疼痛，医生让其做放射检查，但由于被上诉人没有拍摄到疼痛部位，故放射诊断报告没有检查出病症所在。上诉人在住院当日泰安市龙潭大药店购买的云南白药、跌打丸等药品，印证了上诉人损伤的事实。上诉人在2013年2月4日到被上诉人处复查时没有显示骨折，但2月5日上诉人在泰山区人民医院检查结果有L1椎体楔形变、陈旧性尾骨骨折等，2013年7月30日在枣庄市立医院检查结果为L1椎形变、S5陈旧性骨折，2013年9月18日在泰山医学院附属医院检查结果为L1椎体楔形变等，上述检查报告单均显示上诉人存在L1椎体骨折和尾骨骨折的情况，被上诉人也未举出该损伤系上诉人在2011年5月份出院以后造成的证据，因此，上诉人主张被上诉人存在漏诊漏治行为，事实清楚，证据充分。上诉人提交的司法鉴定意见书应作为有效证据予以认定，依据《山东省司法鉴定条例》第28条的规定，上诉人有单方鉴定的权利，被上诉人虽对该鉴定有异议，但未能按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条的规定提交出足以推翻司法鉴定意见书的证据，人民法院不应准许其重新鉴定申请。综上，请求依法撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计135000元，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人中国人民解放军第八十八医院答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宫峻岭主张被上诉人中国人民解放军第八十八医院对其L1椎体骨折和尾骨骨折的情况存在漏诊漏治行为，首先应当举证证明其在被上诉人处入院检查及住院期间存在该伤情，但根据双方均认可的住院病历记载，上诉人入院时对其症状的主诉是“外伤后头晕、头痛伴恶心，呕吐3小时余”，并未陈述其腰部疼痛，入院时的体格检查也记载“脊柱、四肢无畸形，无压痛、叩击痛，关节无红肿，活动自如”，上诉人宫峻岭主张其就诊时曾向医生陈述过腰部疼痛的症状，但住院病历中并未记载，上诉人对于其该项主张也只是提交了在药店购买云南白药和跌打丸的单据，该组间接证据无法证实其曾向医生陈述过腰部疼痛的症状，因此，上诉人宫峻岭对于其在被上诉人处进行入院检查及住院期间是否存在L1椎体骨折和尾骨骨折的伤情未尽到相应的举证证明责任。上诉人宫峻岭是2013年2月5日在泰山区人民医院检查后发现L1椎体骨折和尾骨骨折的伤情，其后又于2013年7月30日在枣庄市立医院、2013年9月18日在泰山医学院附属医院进行检查均发现该伤情，对于该伤情是否与被上诉人的诊疗行为存在因果关系，上诉人提交了其单方委托的司法鉴定意见书予以证明，但该司法鉴定意见书记载认定被上诉人的医疗行为过错与其损害后果存在因果关系的前提是能排除2011年5月20日至2013年7月30日之间上诉人L1椎体骨折、尾骨骨折，该司法鉴定意见书在未排除该项情形的情况下做出鉴定结论，且对伤残等级评定适用的标准错误，足以说明该司法鉴定意见书不够严谨，不能作为定案依据。被上诉人中国人民解放军第八十八医院在一审时申请重新鉴定，但上诉人宫峻岭不予配合，致使鉴定工作无法进行，应承担对其不利的法律后果。综上，上诉人宫峻岭的上诉理由证据不足，本院不予采信，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人宫峻岭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋许科
审 判 员 刘增凯
代理审判员 王 玥
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 李丹丹