广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第59号
上诉人（一审被告）：李国祥，男，1966年12月13日出生，汉族，身份证住址：江西省丰城市。
委托代理人：李良辉，男，1966年10月24日出生，汉族，身份证住址：江西省丰城市。
被上诉人（一审原告）：林芬培，男，1961年10月4日出生，汉族，身份证住址：广东省从化市。
委托代理人：郭宝年，广东高睿律师事务所律师。
上诉人李国祥因与被上诉人林芬培民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法从民二初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市白云区人民法院（以下简称一审法院）审理查明，2011年4月21日，林芬培（甲方）与李国祥（乙方）签订《合作协议书》，双方在“合作内容”中约定：“甲方已经和吴壮青在广西藤县以“吴壮青”的名义，注册登记了“藤县好更多装饰工程部”。现甲乙双方同意充分利用自身的资金、技术、管理资源等优势，发展公司业务。其中由乙方负责主管公司各项经营业务，协助配合公司经营相关工作。为此，甲方同意给予乙方20％的公司股份，对于乙方应承担的投资款，按照本协议约定的借款方式处理”。关于“投资资金”，双方约定“双方确认至本协议签订之日止，甲方已经为公司的运作投入资金人民币200000元。因乙方暂时无力缴付其应承担投资，乙方同意向甲方借款40000元作为投资资金。上述资金已经由甲方全部承担支付，并已经实际投入运作”。同日，李国祥向林芬培出具《借据》，载明“本人李国祥确认，已经收到林芬培先生借给本人的借款人民币肆万元整（￥40000元整）。本人承诺将在2011年12月25日向林芬培先生偿还上述借款，否则，将按照年利率10％向林芬培先生支付借款利息”。后因经营不善，合伙终止。
林芬培的诉请为：请求判令李国祥向其偿还投资借款40000元及利息（从2011年12月25日起按10％的年利率计算至该款偿还之日止），本案诉讼费由李国祥承担。
一审法院认为，林芬培与吴壮青签订《合作协议书》，共同成立并经营装饰工程部，构成个人合伙。后林芬培与李国祥另签订《合作协议书》，由林芬培向李国祥转让40000元出资，李国祥入伙并参与装饰工程部的经营。因此，林芬培与李国祥之间的债权债务关系并非借贷，实为林芬培向李国祥转让出资。因在合伙经营期间，合伙人均未对李国祥的入伙提出异议，故林芬培向李国祥转让出资应为有效，李国祥应于2011年12月25日向林芬培支付转让款40000元。李国祥逾期付款，应自2011年12月26日起按照约定的10％的年利率标准向林芬培支付逾期付款利息。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，作出判决：一、在判决生效之日起三日内，李国祥支付林芬培40000元及该款利息（利息从2011年12月26日起按10％的年利率标准计算至款项实际清偿之日止）；二、驳回林芬培的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。本案一审受理费833元，由李国祥负担。
判后，李国祥不服，向本院提起上诉称：一、一审法院审理程序严重违法。一审法院受理本案后第一次开庭审理查明李国祥与林芬培签订《合作协议书》后，林芬培根本没有告诉合伙人吴壮青，吴壮青本人在法庭上亲口说过李国祥与林芬培之间签订的《合作协议书》他不知情，与他没有关系；第二次开庭时审判长开始时并没有出席，由一名陪审员逼着李国祥调解，经过三、四次劝说，李国祥与吴壮青坚持不同意调解，最后快下班时审判长才出庭，认为调解不成，不再继续调解，继续开庭审理；李国祥与吴壮青又回到法庭，此时审判长突然劝说林芬培放弃“第二、三项”民事诉讼请求，征得林芬培同意后，一审法官最后确认只审借款合同纠纷（即林芬培民事起诉中第一项请求），审理中李国祥提出自然人借款应以支付现金为凭证，审判长随后问林芬培是否有过支付现金凭证，林芬培答复：有。但当庭没有提出来，审判长限期三天交法院，逾期视为举证不能。依据民事诉讼法有关规定，审判长应亲自审理本案，包括当庭调解过程。尤其是调解过程中三、四次要求李国祥与吴壮青回避，离开法庭，到庭外等候，李国祥不能接受，请二审法院查明。二、二审法院应撤销《合作协议书》。1、林芬培有进行欺诈，实际签订《合作协议书》地点都是在广西，但《合作协议书》上是写白云区，存在欺诈。2、当时林芬培告知李国祥装修公司是与吴壮青合伙，要求李国祥帮忙，李国祥帮林芬培打工三个月，拿了三个月工资，之后林芬培要求李国祥入伙，并和李国祥签订《合作协议书》，但是之前吴壮青与林芬培签订《合作协议书》中约定林芬培只是占80%的份额，也就是16万元，如果李国祥入伙是按照16万元来签，李国祥占16万元的20%，但是《合作协议书》是约定李国祥占20万元的20%，所以林芬培存在欺诈。李国祥签《合作协议书》时候，林芬培和吴壮青在二楼签订《合作协议书》，吴壮青是不清楚李国祥有入伙的。李国祥是没有收到林芬培的4万元的借款。双方签订《合作协议书》时间都是2011年4月21日，但是三个人没有坐在一起同时签。三、一审法院查明事实不清，证据不足。1、一审法院如果查明李国祥与林芬培之间债权债务关系并非借贷，应当庭作出说明，法院应当有释明义务。2、一审法院如查明李国祥与林芬培之间债权债务并非借贷关系，而是林芬培向李国祥转让出资关系，一审法官根本不能要求林芬培放弃“第二、三项请求”，理由是林芬培放弃合伙纠纷债务不审理，林芬培与合伙人吴壮青出资真实情况如何查明3、依照民事诉讼法“谁主张，谁举证”规定，如果林芬培起诉李国祥“股权转让”，那林芬培应举证证明合伙人吴壮青知情并有书面同意证据，即三位合伙人共同签订的《合作协议书》等事实，但一审法院没有查明。4、在判决书第3页顺算第12行“……因在合伙经营期间合伙人均未对李国祥的入伙提出异议，故林芬培向李国祥转让出资应为有效……”证据在哪里合伙人吴壮青现在还健在，一审法官不能主观臆断，如果合伙人吴壮青同意李国祥入伙应该在入伙时有书面证明文件存在。5、一审法院不能违背当事人诉讼请求审理案情，一审开庭至结束时，林芬培一直坚持李国祥借款纠纷存在，而且确实有李国祥借据存在，一审法官为何不依此审理，而背离当事人诉讼请求呢6、一审法院在劝说林芬培放弃“第二、三项”请求时，审判长说明只审借贷纠纷，李国祥与吴壮青同时提出管辖权异议时，审判长又劝说李国祥放弃该项权利，以免拖延诉讼期限，故李国祥与合伙人吴壮青放弃了提管辖权异议权利。四、一审法院适用法律错误。根据一审法院第二次开庭审理时调解无效后，林芬培放弃了合伙纠纷“第二、三项”民事诉讼请求，审判长向李国祥及吴壮青作了说明只审借款纠纷（即林芬培第一项诉讼请求），即自然人之间借款纠纷继续审理，审查内容及查明情形都是以自然人借款纠纷债权债务法律关系展开调查及辩论的，但一审法院判决时却适用个人合伙纠纷法律关系来定性，李国祥认为一审法院适用法律错误。综观全案，李国祥认为本案焦点有二：1、如果以自然人借款纠纷来定性为债权债务纠纷，那么林芬培必须提供支付现金给李国祥证据；2、如果以股权转让来定性为合伙人股权纠纷，那么林芬培必须证明李国祥作为新入伙合伙人，经过了原合伙人吴壮青一致同意的书面证据；但事实上本案二个焦点，一审法院一个都没有查明，请求二审法院查明。综上，李国祥上诉要求二审法院撤销（2012）穗云法从民二初字第178号判决；判令李国祥无需支付林芬培的借款40000元及利息；判令林芬培承担本案一、二审全部诉讼费用。
林芬培针对李国祥的上诉意见答辩称：不同意李国祥的上诉意见，当时让吴壮青、李国祥入股，但吴壮青、李国祥没有钱，才要他们写下借据，同意一审判决。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，林芬培补充提供吴壮青的总账科目现金明细分类账本及收条、记账凭证记载，林芬培交来投资款120000元，收到林总现金40000元，林总投资40000元。吴壮青确认总账科目现金明细分类账本是其提供给林芬培的，但主张账本中记账的40000元现金是林芬培支付买门的款项。
本院另查明：吴壮青在二审期间确认林芬培的投资款是打到林芬培账户，但林芬培的这个账户由其使用，账户的钱用了公司的经营和装修。
本院认为，本案争议问题是林芬培与李国祥是否存在40000元借款关系。本案应定性为民间借贷纠纷。林芬培主张与李国祥存在40000元借款的事实，提供了李国祥出具的借据及双方签订的合作协议书印证。合作协议书记载，林芬培同意给予李国祥20%的公司股份，至本协议签订之日止，林芬培已经投入资金200000元，李国祥同意向林芬培借款40000元作为投资资金。即合作协议书约定林芬培借款40000元给李国祥，作为李国祥的合伙投入资金。李国祥出具的借据亦记载已经收到林芬培的借款40000元。林芬培提供的合作协议书与李国祥出具的借据相互印证李国祥向林芬培借款40000元的事实。再结合吴壮青在总账科目现金明细分类账本记载，收到林芬培交来投资款120000元，收到林总现金40000元，林总投资40000元的事实，与双方在合作协议书中约定的股份比例相对应，故本院认定林芬培与李国祥存在40000元借款关系。李国祥上诉主张借据无效，双方不存在民间借贷关系，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回李国祥上诉请求。至于李国祥上诉主张合作协议书无效，要求撤销问题，因本案是依据借据审查双方的借贷关系，李国祥与林芬培的合作关系可另行解决，本院不予审查。经审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费833元，由上诉人李国祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
代理审判员 吴 湛
代理审判员 王英魁
二〇一四年十月十三日
书 记 员 陈穗祥
赵艳华