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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终1529号
上诉人（原审原告）张吉日，住内蒙古赤峰市宁城县。
委托代理人尹建军，宁城县司法局法律援助中心指派的内蒙古全兴律师事务所律师。
委托代理人张海艳，宁城县司法局法律援助中心指派的内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司内蒙古赤峰销售分公司。住所地：内蒙古赤峰市新城区天义路南段。
负责人曹文华，经理。
委托代理人刘广增，内蒙古源生律师事务所律师。
上诉人张吉日因劳动争议一案，不服内蒙古宁城县人民法院（2014）宁民初字第5370号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审张吉日诉称，2002年10月28日，张吉日在中国石油天然气股份有限公司内蒙古赤峰销售分公司（以下简称石油公司）宁城经营部铁西加油站任加油员工作，加油站实行两班倒，上24小时休24小时，每天工作达12小时，此制度一直延续至今，全年无节假日。2005年5月至2013年5月底，张吉日被调到宁城油库，曾任计量员、安全员。在此期间每天除正常上班外还要不定时卸油，无论到多少车油，直到卸完为止，第二天还要正常上班，没有调休补休。除此之外，每周要轮流值夜班，年纪大的和女职工除外，没有任何补贴，第二天仍然要继续上班，此制度也延续至今。2013年6月，张吉日又被调到小城子加油站任站长，每周还要求驻站三天，站长都要制定驻站计划上报。同年9月份，张吉日辞去站长职务后，分别到镇南加油站和存金沟加油站工作。2014年4月30日，石油公司下属的宁城经营部召集张吉日等人开会，以撤销存金沟及瓦房两个加油站为由要求与张吉日解除劳动关系，并要求在解除劳动合同书上签字，张吉日当时拒绝，要求石油公司给付其应有的那份劳动合同书并要求支付工作期间的延长工作时间工资和加班费，当时办公室主任答应向石油公司反映。2014年5月4日，包括张吉日在内的存金沟及瓦房加油站全体员工向石油公司递交《解除劳动关系提出异议的呈请报告》，但一直未得到答复。2014年6月1日，石油公司宁城经营部向张吉日下发了解除劳动关系的书面通知。张吉日于2014年7月18日向宁城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，宁城县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月20日作出（2014）宁劳人仲委字第258号裁决书，该裁决书认定事实部分有误，一是2014年5月工资并未发放。二是认定张吉日的平均月工资有误。三是对张吉日的加班、值班工资未予保护。四是对张吉日的带薪休假工资只保护两年计20天是错误的，应保护2008至2014年计六年合计64天的。五是对石油公司违法解除劳动关系的赔偿金及延长工作时间的工资未予保护。根据相关法律规定，石油公司在未与劳动者协商解决的情况下，单方解除劳动合同属于违法解除劳动关系，石油公司应承担相应的法律责任。综上，张吉日不服宁城县劳动人事争议仲裁委员会的裁决，依法提起诉讼，请求由石油公司支付给张吉日1、补发五月份工资3090.83元。2、给付解除劳动关系经济补偿金37089.96元（3090.83元×12个月）。3、给付违法解除劳动关系赔偿金：74179.92元（月工资3090.83元×12个月×2倍）。4、给付张吉日在加油站上班期间延长劳动时间工资63363.30元【（21.75天×41个月(加油站工作时间)×142.11元/天（月工资3090.83÷21.75天）×（150-100）%】。5、给付张吉日加班工资573639.35元，法定休假日加班工资53930.75元【{11天/年×142.11元/天×11.5年(2002年11月—2014年6月)×300%}；休息日加班工资337653.36元{（104天/年×11年＋44天）×142.11元/天×200%}；卸油加班工资109863.36元{515.5小时/年×8年油库上班时间×17.76元（142.11元/天÷8小时)×150%}；值班费72191.88元{63.5天（90天÷17个月×12个月）×8年×142.11元/天}】。6、给付带薪年休假工资27285.12元【64天（2008年—2014年）×142.11元/天×300%】。7、给付无故拖欠工资的经济补偿金166844.66元，其中包括1、延长劳动时间工资15840.83元(63363.30×25%)；2、加班工资143409.84元(573639.35元×25%)；3、带薪年休假工资6821.28元(27285.12元×25%)；4、延发2014年5月份工资772.71元(3090.83元×25%)。合计:945493.14元。
原审石油公司辩称，一、张吉日要求支付违法解除劳动关系经济赔偿金不成立。张吉日工作所在加油站是石油公司严重亏损的加油站之一，石油公司为提高企业经济效益，减少亏损，根据内蒙公司的指示精神，于2014年4月28日经党政领导班子会议决定，关停三个亏损加油站。并在2014年4月30日由石油公司的宁城经营部组织涉及解除劳动关系的人员召开会议，通知了张吉日解除劳动关系，张吉日已在通知的会议记录上签字，2014年5月1日张吉日停止工作。石油公司的行为完全符合《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定，不存在违法解除劳动合同的情况。石油公司通知张吉日办理解除劳动关系的手续并领取相应的补偿，张吉日拒绝办理，责任不在石油公司。张吉日从2014年1月1日调入存金沟加油站，直至解除劳动关系请长假一直没上班，石油公司还为其发了部分工资。石油公司于2014年4月30日通知张吉日解除劳动关系，5月1日加油站停业，张吉日也即停止工作，因此5月份不应再发工资。5月份石油公司发给张吉日一个月的工资，应为提前书面通知解除劳动关系的补偿金。并且因为社保的手续一时不能停止，连6月和7月石油公司都为张吉日发放了工资并缴纳了劳动保险。二、张吉日2002年10月末参加工作在宁城铁西加油站工作，不久即担任专职核算员，上正常班，直至2005年4月调至宁城油库工作，不存在延长劳动时间的事实，主张延长劳动时间工资没有事实依据，因此而主张经济补偿金也无根据。即使在铁西加油站工作初期，存在上12小时休12小时的工作情况，因为石油公司所有加油站都不是执行标准工时制，工资也不是定量工资而是销量工资，虽然双方签订的劳动合同中是标准工时制，但是在实际履行中发生了变更，张吉日在合理期限内没有对变更提出异议，应视为对变更的认可。三、张吉日主张在油库工作期间的加班工资不属实。石油公司不存在法定假日加班不发放加班工资的情况，凡是法定假日加班的，均按时发放加班费，这一事实通过工资表完全得到反映。卸油工作分两班倒，卸完油休班，不存在加班。石油公司的各级领导在单位值班，是石油公司的一项制度和传统，都是无报酬的，是领导应尽的义务。四、张吉日要求支付拖欠工资的经济补偿金的诉讼请求，不属于法院劳动争议案件受案范围，张吉日应向相关行政部门申请解决。五、张吉日主张的带薪年休假工资，仲裁裁定石油公司支付2012年4月29日至2014年4月30日期间共20天的带薪年休假未休工资的另两倍3159.50元错误，张吉日2013年7月18日至8月28日请事假40天并且照发了工资，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。因此，张吉日不应享受2013年的带薪年休假。此争议事项不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。综上，张吉日的请求与事实不符，请求依法驳回张吉日的诉讼请求。
原审判决认定，张吉日于2002年10月28日入职到石油公司所属的加油站工作，与石油公司形成劳动关系。2014年4月30日，张吉日工作的存金沟加油站关闭，2014年6月1日石油公司以加油站撤并为由以书面通知形式与张吉日解除了劳动关系。2014年5月份工资石油公司未支付给张吉日。张吉日工作期间上岗及休息时间执行倒班制。张吉日在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为2305.36元。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。石油公司以其所属的内设机构撤并为由与张吉日解除劳动合同，属单方违法解除合同的情形，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向张吉日支付解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，自2002年10月28日开始至2014年6月止，应按12年计算支付张吉日12个月的经济赔偿金。石油公司未支付给张吉日2014年5月份的工资应予以支付。张吉日关于由石油公司支付赔偿金及由石油公司支付2014年5月份工资的主张成立，该院予以支持。张吉日主张的经济补偿金因不属于法定支付经济补偿的情形，对张吉日主张的经济补偿金该院不予支持。关于张吉日主张石油公司向其支付带薪年休假工资之请求，根据国务院《职工带薪年休假条例》第七条之规定，此项请求不属人民法院受理劳动争议案件范围，故本院对此不作处理。张吉日的其余主张于法无据，该院均不予支持。石油公司关于已于2014年4月30日与张吉日解除了劳动合同并不属违法解除，亦不应支付张吉日5月份的工资的辩解意见依法不能成立，该院均不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、由中国石油天然气股份有限公司内蒙古赤峰销售分公司支付给张吉日2014年5月份工资2185.83元；二、由中国石油天然气股份有限公司内蒙古赤峰销售分公司支付给张吉日违法解除劳动合同经济赔偿金55328.64元（2305.36元/月×12个月×2）；以上一、二项合计由中国石油天然气股份有限公司内蒙古赤峰销售分公司支付给张吉日57514.47元，限判决生效后立即付清；三、驳回张吉日其他诉讼请求。
宣判后，张吉日不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。理由为：
1、张吉日本人工资卡明细清单中实得的工资数额与石油公司提交的工资表中数额不一致，在计算张吉日前12个月的平均工资时应该以张吉日应得工资、奖金、津贴、补贴、加班费的总和计算，即张吉日在劳动合同解除前12个月的月平均工资为3090.83元，张吉日应得的经济赔偿金应为74168.64元。
2、石油公司未支付张吉日2009年6月份，2011年3月份、4月份、5月份、6月份、10月份、11月份，2012年2月份，2013年8月份的法定节假日加班费。
3、张吉日加班的证据由石油公司保存，应由石油公司承担举证责任，石油公司一审未提交相关证据，法院应支持张吉日主张的加班费。
4、双方签订劳动合同约定的是标准工时制，而张吉日每天工作达12小时，石油公司应给付张吉日延长劳动时间的工资。
5、张吉日主张的带薪年休假工资报酬应属于法院受理劳动争议的范围。
被上诉人石油公司答辩主张驳回上诉人的上诉请求。
本院在审理过程中，张吉日为支持其上诉请求，向本院提交《油库卸油交接班及设备运行日（周）检查记录》、2012年及2013年《油库卸油交接班及设备运行日（周）检查记录》加班统计表、铁路槽车接卸组长操作卡，证明张吉日在合同约定的工作时间外存在加班的情形,石油公司掌握张吉日加班的材料，如不能提供相应证据，应承担不利后果.
被上诉人质证意见，证据来源不清，不具有合法性，张吉日加班的事实不存在，油库有十多名工作人员，从历年工资表中可以看出油库工作人员均没有加班费，延长的工作时间均已经补休。
本院认为，张吉日提交的《油库卸油交接班及设备运行日（周）检查记录》，不能体现出张吉日整体的工作时间状况，不能确定张吉日存在加班的情形，本院不予采信；对于张吉日提交的加班统计表，系其自行整理，不具有客观真实性，本院不予采信；对于张吉日提交的铁路槽车接卸组长操作卡，其记载的信息亦不全面、完整，证据不能达到证明目的，本院不予采信。
经本院审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案双方签订的劳动合同并未约定张吉日的劳动报酬中包含津贴、补贴、奖金等，而上述款项分别属于单位福利或劳动保护支出，依法不属于工资范围，故一审法院根据石油公司提交的职工工资表确定张吉日在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为2305.36元，并以此为基数计算经济赔偿金并无不妥。张吉日主张石油公司应给付其法定节假日加班费，应当提供证据证明其存在法定节假日加班的事实，而张吉日在一、二审中均未提供充分的证据对此予以证明，故张吉日请求石油公司支付法定节假日加班工资没有事实依据，一审法院不予支持并无不妥。张吉日主张石油公司应给付其延长劳动时间的工资，因张吉日认可其实际收到的工资福利超出双方约定的工资数额，且超出石油公司提供的职工工资表的数额，故张吉日的工资应为绩效工资，其已得的工资中已包含延长工作时间应获取的部分，对于其该项上诉请求，本院不予支持。根据国务院《职工带薪年休假条例》第七条之规定，单位不安排职工休年休假又不给予职工年休假工资报酬的，应由具有相应职权的行政部门进行处理，一审法院确定张吉日的该项请求不属人民法院受理劳动争议案件范围并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人承担。邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一六年五月三十一日
书记员 刘亚文