山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第2号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘长绪，工人。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，该公司经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人刘长绪与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，海阳市人民法院于2011年4月21日作出（2010）海民初字第1338号民事判决，刘长绪不服，向本院提起上诉，本院于2012年5月24日作出（2011）烟民一终字第787号民事判决。刘长绪仍不服，向本院申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第185号民事裁定书，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人刘长绪、被申请人坤元公司的法定代表人辛同才及其委托代理人王君太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月31日，刘长绪起诉至海阳市人民法院称，其于1986年进入坤元公司的前身原海阳纺织机械厂工作，后来因为厂里活不多被放长假至今。1997年原海阳纺织机械厂改制为坤元公司，由于坤元公司长期欠缴刘长绪的养老保险及生活费，刘长绪曾于2001年诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，2001年4月26日海阳市劳动争议仲裁委员会（2001）海劳仲字第17号裁决书裁定刘长绪与坤元公司存在劳动关系。由于上述裁决仅仅解决了2001年4月26日之前的劳动争议，故依据有关法律规定，请求确认双方存在劳动关系，支付自2001年4月26日起至今的生活费45136元。
坤元公司辩称，一是2001年8月坤元公司对刘长绪的除名决定有效，并且刘长绪也收到了除名通知。二是刘长绪请求的放假事实不存在，生活费的给付仅指国有企业，我们私营企业没有这个义务，刘长绪的起诉理由不当，请求法院依法驳回刘长绪的诉讼请求。
海阳市人民法院一审查明，刘长绪于1986年到原海阳纺织机械厂工作，1998年原海阳纺织机械厂改制成立坤元公司，刘长绪属改制后接收的职工。刘长绪于1999年4月离开坤元公司，对于离开坤元公司的原因，刘长绪主张系单位放长假，坤元公司则主张安排本单位职工程国庆、高辉、辛喜波于2001年7月通知刘长绪回厂上班，刘长绪拒签上班通知，2001年8月24日对其作出除名决定，于2001年8月28日通过特快专递向其送达除名决定，由其父亲刘振松盖章收取。之后刘长绪再未到单位上班。2010年刘长绪向海阳市劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求支付自2001年4月至今放假期间的生活费。海阳市劳动争议仲裁委员会经审理认为，刘长绪离开坤元公司事实清楚，作为坤元公司改制接收的员工，应服从坤元公司的劳动管理，在经单位书面通知回厂后，应及时回单位工作，其未回单位上班工作的事实存在，坤元公司在刘长绪未回的情况下，以刘长绪连续旷工为由对其下达除名决定，符合法律法规规定的条件和程序，该除名决定有效，虽然除名决定的邮政特快专递非本人签收，但坤元公司已作出终止劳动关系的意思表示，且刘长绪也再未回单位上班工作，双方劳动关系应当予以终止。对于刘长绪离岗原因，双方各执一词，刘长绪未能提供相应证据证明，坤元公司提供上班通知证明刘长绪未放假事实，且刘长绪离岗时间大部分均在10年以上，从本案实际情况来看，刘长绪放假事实无法确认，因此对刘长绪主张支付生活费的请求不应支持。
又查，2001年2月25日刘长绪等108人为劳动保险、生活费等申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，海阳市劳动争议仲裁委员会于2001年4月26日以（2001）海劳仲字第17号裁决书裁决：刘长绪在坤元公司改制后保持劳动关系，凡属坤元公司未通知上班而未回去上班和未经企业任何领导同意而擅自离开企业的，其养老保险由刘长绪负担，本裁决书生效之日起三十日内，坤元公司应安排刘长绪上班，对仍不到厂上班的职工，坤元公司按照有关规定处理。对刘长绪的其它申诉请求，不予支持。接到裁决书后刘长绪未到法院起诉，该裁决对双方已生效。
海阳市人民法院一审认为，刘长绪系坤元公司改制后接收的职工，为社会保险及生活费曾于2001年2月26日申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，海阳市劳动争议仲裁委员会已作出对刘长绪生效的裁决，由坤元公司为其缴纳社会保险单位应承担的部分，对其主张的生活费不予支持。2001年坤元公司向刘长绪送达上班通知，在接到上班通知后刘长绪未到单位上班，同年8月坤元公司作出了对其除名的决定，并以特快专递的方式送达给了刘长绪，特快专递虽非刘长绪本人签收，但通过查询邮政部门的回执，特快专递是由刘长绪的父亲刘振松盖章签收，收到除名通知后未到劳动部门申诉，坤元公司对其作出的除名决定有效，刘长绪与坤元公司的劳动关系于2001年8月终止，其主张1998年3月至2001年8月的生活费理由不当，不予支持。刘长绪离开单位后，坤元公司从未向其支付过生活费，且自2001年至今从未向坤元公司要求支付过生活费，其要求生活费的主张已明显超出时效，其要求生活费的主张理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》等有关法律规定，于2011年4月21日作出判决：（一）刘长绪与坤元公司之间的劳动关系于2001年8月份终止。（二）驳回刘长绪要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由刘长绪负担。
宣判后，刘长绪不服，向本院提起上诉称，除名通知虽由刘长绪父亲签收，但刘长绪当时外出打工多年，与家里失去联系，刘长绪父亲去世多年，刘长绪根本不知道除名决定，原审认定除名决定有效与事实不符。刘长绪自2001年以来多次与工友去单位要生活费，都被单位拒绝，原审认定刘长绪未要过生活费与事实不符。综上，请求依法改判或发回重审。
坤元公司辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请求的批复》，同意以483070元的价格将机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，机械厂职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，刘长绪原系机械厂职工，该厂经改制成立坤元公司后，刘长绪即被坤元公司接收，但刘长绪被接收后未曾与坤元公司订立书面劳动合同，双方间形成了事实劳动关系。刘长绪于1999年4月离开坤元公司后，未再为坤元公司提供劳动，坤元公司也未再支付刘长绪任何劳动报酬，刘长绪主张单位安排放假又无证据证明。虽然2001年4月26日仲裁委员会作出裁决，但在裁决生效后，刘长绪仍未到坤元公司上班，坤元公司在通知刘长绪上班而其未回单位上班的情况下，于2001年8月作出除名决定，并通过特快递送达给了刘长绪，该特快专递由刘长绪的父亲签收。在此情况下，原审认定刘长绪与坤元公司之间的劳动关系于2001年8月终止，符合法律规定。刘长绪主张除名无效，理由不成立，不予支持。刘长绪要求坤元公司支付双方劳动关系终止前的生活费已超过仲裁时效，要求支付双方劳动关系终止后的生活费无事实依据，故对刘长绪要求坤元公司支付生活费的诉讼请求，依法不予支持。综上依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项及第一百五十八条之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘长绪负担。
刘长绪申请再审称，1、关于2001年8月28日特快专递送的通知，由刘长绪的父亲刘振松签收问题，一是送达地址不对，当时刘长绪住在海阳市平顶村，二是刘振松根本不识字，不知送达书内容，也没有告知刘长绪，所以送达无效。2、《劳动合同法》第五十条规定，用人单位在解除或终止劳动合同时，出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。以上坤元公司都没有履行。3、刘长绪作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收员工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让刘长绪承担，侵害了职工的合法权益。4、根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制企业是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制企业要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次，协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与刘长绪解除劳动合同。综上，刘长绪与坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求依法支持刘长绪的再审请求。
坤元公司答辩称：坤元公司与刘长绪之间没有签订劳动合同，刘长绪也没有为坤元公司提供过劳动，双方之间不存在劳动关系，原二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘长绪申请再审的理由不当，请依法予以驳回。
本院再审中，依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司核准设立的时间为1998年4月17日。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是刘长绪与坤元公司之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续至何时。
刘长绪原系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。刘长绪亦在接收职工范围之内，故即使坤元公司没有与刘长绪签订劳动合同，根据产权转让合同书“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，刘长绪与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。坤元公司主张2001年7月刘长绪未按坤元公司的通知要求回单位上班，坤元公司已经在2001年8月24日对刘长绪作出除名决定，并由其父亲刘振松盖章签收。因坤元公司未有足够的证据证明该上班通知送达给刘长绪，刘长绪亦不认可收到坤元公司的上班通知和除名通知，故坤元公司主张已对刘长绪予以除名，本院不予支持。但刘长绪在资产转让合同书确定的两年合同期满后没有与坤元公司续签合同，亦没有回单位上班，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条之规定，刘长绪与坤元公司之间的劳动关系因劳动合同期满而即行终止。且从劳动合同期满至刘长绪申请劳动仲裁之日已过数年之久，期间刘长绪从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院于2012年5月24日作出的（2011）烟民一终字第787号民事判决及海阳市人民法院于2011年4月21日作出的（2010）海民初字第1338号民事判决。
二、再审申请人刘长绪与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司的劳动关系至2000年4月17日终止。
三、驳回再审申请人刘长绪要求被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。
原审一审案件受理费10元，原审二审案件受理费10元，共计人民币20元整，均由再审申请人刘长绪负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一四年八月十二日
书记员 吴 静