青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青28民终143号
上诉人（原审被告）：徐飞，男，1978年8月13日出生，汉族，住江苏省慧安市。
被上诉人（原审原告）：西宁瑞安机动车服务有限公司。住所地：青海省西宁市。
法定代表人：金延寿，该公司总经理。
上诉人徐飞因与被上诉人西宁瑞安机动车服务有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服都兰县人民法院（2016）青2822民初558号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人徐飞到庭参加了诉讼，被上诉人西宁瑞安机动车服务有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人徐飞上诉请求：一、撤销一审判决的第一项；二、驳回一审原告的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院在上诉人提出要求被上诉人提供涉案吊车是否具备合法手续，被上诉人均未提供。法院亦未主动查明涉案车辆的合法性，涉案车辆有无合法手续关系到被上诉人行为的合法性，如果被上诉人在租赁过程中车辆无合法年审及没有相关保险手续，那被上诉人没有按照合同约定并违法。在租赁过程中，上诉人也多次要求被上诉人提供相关合法手续，但被上诉人均以年检马上送来为由欺骗上诉人。2、被上诉人两名驾驶人员均没有驾驶证，被上诉人明知特种行业要配备有特种行业操作资格的人员操作，但还是安排两名没有驾驶证的人员违规操作，故意违法和违约。3、一审法院仅凭被上诉人陈述，在没有其他证据的情况下，推定“上诉人雇佣的现场指挥人员明知吊臂伸出过长，在使用时会导致吊臂损害仍要求起重机驾驶员尝试吊起水泥罐，而导致吊车臂损害”，是主观臆断。上诉人未安排人员指挥，只是向武通项目部借用水泥罐，被上诉人驾驶员也一再强调吊车吨位为8吨，水泥罐为3-5吨，吊运应该没问题。发生事故的原因只能是被上诉人配备无驾驶证的驾驶员，驾驶员违规盲目操作和吊车本身年久失修造成的。4、一审法院判决上诉人支付16800元租金无事实及法律依据。发生事故后，上诉人要求被上诉人赶紧更换一辆吊车继续工作，否则合同解除，并且损失由被上诉人承担。被上诉人不仅没有及时更换吊车而且阻扰施工，后经派出所出警才得以解决。被上诉人无故擅自将吊车调离现场是单方解除合同，一审法院认定修理期间租金16800元明显错误。5、本案中上诉人没有过错，更谈不上不当指挥，也没有强令驾驶员违规冒险作业，一审法院认定上诉人承担侵权责任明显错误。6、一审法院认定租赁关系，但未使用任何相关条款，适用法律错误。7、一审程序违法，在所涉同一案件中，被上诉人频繁变更诉求、撤诉、起诉的情况下，对于同一证据一直没有提供。综上，请二审法院依法查清事实，维护上诉人合法权益。
被上诉人西宁瑞安机动车服务有限公司未提交答辩意见。
西宁瑞安机动车服务有限公司一审诉讼请求：一、判令被告赔偿租用原告吊车期间的吊车损失费71000元，其中：1、吊车修理费66000元；2、拖车费5000元（都兰县沟里乡至西宁维修时的拖车费用）；3、被告支付拖欠原告的吊车租用费18400元（尚欠租赁费1600元及吊车维修期间的租赁费16800）；4、本案诉讼费2035元由被告承担。
一审法院查明：2014年被告徐飞在青海省海西州都兰县沟里乡武通交通项目部负责工程期间，于2014年6月15日经原、被告口头协议，原告将其所有的青A229**大江牌汽车起重机租给被告徐飞，用于工地吊模板、混泥土等工程材料，并由原告随车指派一名无特种车辆驾驶证的司机。2014年7月11日该起重机在被告工地从事作业期间，被告徐飞隐瞒水泥管的实际重量，现场指挥人员指挥不当以及司机违规操作，起重机吊臂伸出过长，最终导致起重器吊臂损坏。原告从都兰县沟里乡将起重机拖运至西宁维修，产生往返拖车费5000元，修理工时费16400（主壁工时费8000元、拆装吊臂8400元）元及维修材料费41600元（购买二节臂25000元、二节油缸15000元及滑块1组1600元），以上合计维修费、拖车费63000元。
一审法院认为：原告所有的青A229**大江牌汽车起重机在租赁期间损坏，是因为被告隐瞒水泥管的实际重量、现场指挥人员明知吊车臂伸出长度过长会导致吊臂损坏，仍要求起重机司机进行尝试，指挥不当以及驾驶员违规操作，起重机在使用过程中，吊臂伸出过长，最终导致起重机吊臂损坏的事实。因被告和现场指挥起重机操作的工作人员之间构成劳务关系，故被告对因指挥人员的失误造成的损失应承担赔偿责任；此外原告雇佣的起重机驾驶司机无操作证，在被告及其现场指挥人员的指挥下违规操作，也有一定的过错，应承担相应的赔偿责任，起重机驾驶司机在财产损坏赔偿中应承担30%责任，被告承担70%的责任。故原告请求被告赔偿起重机维修费、拖车费合理部分，本院予以支持。但本案中，起重机驾驶员违规操作有一定的过错，经法庭释明该驾驶员应为吊车损坏应承担部分赔偿责任，但原告明确表示自愿放弃对该驾驶员的责任追究，是原告对其权利的自愿放弃，本院予以确认。原告提供的汽车修理结算费用清单及相应的修理费发票，能够证实原告起重机损坏后进行维修产生实际修理费58000元，此项费用应予支持。但原告在修理厂开具维修费发票时多开面额为8000元的发票来充当事故车辆往返拖运费，此项请求与事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告主张被告给付尚欠租金1600元及起重机维修期间的租赁费16800元的诉讼请求，但未提供任何证据予以证实，应承担举证的不能的法律后果，对此项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十五、三十五条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、起重机修理费、拖车费共计63000元中，被告徐飞按70%的责任向原告西宁瑞安机动车服务有限公司赔偿44100元，剩余18900元原告自行承担，自本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告西宁瑞安机动车服务有限公司的其他诉讼请求；案件受理费2035元(原告已交纳)，由原告西宁瑞安机动车服务有限公司负担610.5元，被告徐飞负担1424.5元。
本院二审期间，上诉人与被上诉人没有提交新的证据。
一审法院查明的其他事实与本院查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人徐飞在租用被上诉人西宁瑞安机动车服务有限公司的青A229**大江牌汽车起重机时，负有审查该车辆的行驶证、合格证等手续是否齐全的义务，但上诉人疏于审查.在被上诉人指派司机驾驶、操作该汽车起重机时，上诉人亦负有及时审查该驾驶人员的驾驶证及相关操作资格证件的义务,但上诉人亦疏于审查,致使青A229**大江牌汽车起重机在作业过程中发生事故，且上诉人在安排车辆起重机完成工作任务时，应根据车辆的性能等科学合理的进行安排，但上诉人指派的人员安排作业超出了该吊车臂所能承受的重量，故上诉人对此损害事故的发生负有一定责任。上诉人所述其没有过错，不应承担损害责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
被上诉人与上诉人达成租赁汽车起重机协议后，应指派有驾驶证及操作资格的专业人员驾驶、操作车辆，但被上诉人指派的驾驶人员没有相应资质和资格，致使在完成上诉人工作人员指派的工作时，不能及时发现作业任务已超出了该吊车臂能承受的重量，致使发生事故造成财产损害，被上诉人亦存在一定过错，亦应自行承担相应的责任。事故发生后，被上诉人在维修车辆、拖车等已产生损失费共计63000元。一审认定事实清楚，认定数额准确，本院予以确认。该费用应由上诉人与被上诉人各承担50%，一审认定由被上诉人承担30%的责任，上诉人承担70%的责任认定有误，应予纠正。
综上所述，上诉人徐飞的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持都兰县人民法院（2016）青2822民初558号民事判决第二项；
二、变更都兰县人民法院（2016）青2822民初558号民事判决第一项为：上诉人徐飞承担被上诉人西宁瑞安机动车服务有限公司损失费63000元中的50%，计31500元，于本判决生效之日起十五日内付清；
一审案件受理费按一审判决处理；二审案件受理费2035元，由上诉人徐飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卓鹏
审判员 樊旭华
审判员 白宝林
二〇一七年五月十九日
书记员 王小祥