山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第1369号
上诉人（原审原告被告）杜志生，山西鼎力建筑劳务有限公司职工。
委托代理人贾润明，太原市杏花岭区中涧河乡政府职工。
上诉人（原审原告被告）山西鼎力建筑劳务有限公司，住所地太原市尖草坪区大同路北496号。
法定代表人兰丕文，董事长。
委托代理人曹锐敏，山西弘韬律师事务所律师。
委托代理人董茂权，山西鼎力建筑劳务有限公司职工。
上诉人杜志生、上诉人山西鼎力建筑劳务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2014）尖民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人杜志生及其委托代理人贾润明与上诉人山西鼎力建筑劳务有限公司的委托代理人曹锐敏、董茂权，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年2月原告（被告）杜志生与被告（原告）山西鼎力建筑劳务有限公司签订一份《劳动合同书》，约定杜志生在山西鼎力建筑劳务有限公司从事焊工岗位（工种）工作，该岗位实行协议工资，工资标准为每月1400元，劳动时间自2011年2月14日起至喷煤管道工作（任务）完成时即行终止；该单位为杜志生缴纳相应保险，杜志生工伤待遇按照国家和地方有关政策规定执行。2013年1月13日，杜志生接受山西鼎力建筑劳务有限公司的工作安排，去往山西钢建加工厂进行工作。当日上午10时左右，杜志生在竖窑铸铁机工地约3米高的梯子上打包角和堵彩板孔时，从梯子上摔落至地面，导致其受伤住院，住院时间为2013年1月13日至2013年3月13日，共计60天。经太钢总医院诊断，杜志生伤情为骨盆骨折、髋臼骨折。住院期间其医疗费用均由山西鼎力建筑劳务有限公司予以支付，并雇佣牛文生对原告进行陪护。2013年3月15日，杜志生向该公司出具收条一份，载明：今收到2013年工资陆仟元整。2013年3月21日，太钢总医院出具诊断证明，建议1、卧床休息三个月（包括住院日）；2、叁至陆个月半负重，需要陪护；3、右髋臼远期右股骨缺血坏死可能。2013年5月7日，太原市尖草坪区人力资源和社会保障局出具草坪工伤字（2013）第13号工伤认定书，认定杜志生构成工伤；太原市劳动能力鉴定委员会鉴定认为其伤情构成八级伤残，系部分丧失劳动能力，并确认杜志生停工留薪期为7个月，从2013年1月13日至2013年8月12日。出院后，杜志生继续治疗花费医疗费用238.6元，进行劳动能力鉴定花费400元鉴定费。
案件审理过程中，杜志生向法庭申请调取其本人2009年8月在被告处领取工资的花名表及2012年全年其本人领取工资的花名表。法庭依据原告的申请，向被告山西鼎力建筑劳务有限公司调取了上述证据材料。在庭审质证过程中，杜志生质证认为工资表领取人签名处非其本人签名，对上述工资证明不予认可，被告公司亦表示法庭调取的工资表上确非原告杜志生本人签字，由原告本人签字的工资花名表不能向法庭提供。
原审判决认为，原、被告之间签订有书面劳动合同，建立了合法的劳动关系，理应受到法律保护，双方当事人应该依据劳动合同及国家有关劳动合同法律法规享受各自的权利，同时履行相应的法定义务及合同义务，劳动者按照法律规定和单位规章制度，接受用人单位的劳动安排，领取相应的劳动报酬，用人单位应当按照国家规定为职工缴纳工伤保险费及提供劳动者必要的劳动保障措施和劳动条件。杜志生作为劳动者在因工作导致人身损害，经有关部门认定构成工伤后，即应享受法律规定的工伤保险待遇。因山西鼎力建筑劳务有限公司未能依法为职工缴纳工伤保险费，因此在职工发生工伤事故后，即应由其单位向劳动者支付工伤保险待遇。依据我国相关法律规定，原告主张的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费的诉讼请求项目均符合法律规定，本院予以支持，并依据相应计算标准进行判赔。但我国法律规定工伤保险待遇中的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，原、被告双方就劳动者本人工资如何计算产生争议，依据我国劳动合同法律的相关规定，劳动争议纠纷中劳动者和用人单位就工资收入产生争议的，由用人单位举证证明劳动者的工资收入情况，本案用人单位山西鼎力建筑劳务有限公司未能提供由劳动者本人签字的原始工资收条证明劳动者的实际收入，而原告亦未能提供相关证据证明其实际收入是否与书面劳动合同的协议工资不相符或者超过法律规定的职工平均工资的300%，因此本院依据2013年山西省城镇单位建筑业从业人员在岗职工平均工资36719元作为劳动者本人工资的计算依据。原告杜志生在住院期间曾收到用人单位给予的6000元工资并出具收条，因此对于其诉请的受伤前2013年工资，本院不予支持。原告杜志生主张的停工留薪期间护理费，因原告出院诊断证明中医嘱建议出院后三至六个月需要陪护，属于停工留薪期间，因此其主张符合法律规定，本院予以支持。另原告杜志生未能提供证据证明其于2009年8月起即与被告建立事实劳动合同关系，因此对于其主张的未签订书面劳动合同的工资补偿和经济补偿金，因证据不足，理由不当，本院不予支持。故依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条的规定，判决如下，依法解除原告（被告）杜志生与被告（原告）山西鼎力建筑劳务有限公司的劳动关系。
被告（原告）山西鼎力建筑劳务有限公司赔偿原告（被告）杜志生医疗费238.6元、住院伙食补助费3000元、停工留薪期工资21420元、停工留薪期护理费4590元、一次性伤残补助金33660元、一次性工伤医疗补助金64260元、一次性伤残就业补助金36720元、劳动能力鉴定费400元，共计164288.6元，于判决书生效之日起十日内履行。驳回原告杜志生的其他诉讼请求。
上诉人杜志生不服原审判决，向本院上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、原审认定本人的工资事实不清，不应当按照2013年山西省城镇单位建筑业从业人员在岗职工平均工资计算；2、2009年8月双方已建立了事实上的劳动关系；3、山西鼎力建筑劳务有限公司应当支付经济补偿金。请求依法改判、撤销和变更。
被上诉人山西鼎力建筑劳务有限公司辩称，1、工资标准按照劳动合同标准计算，工资表不是伪造的；2、双方的劳动关系是在2011年2月14日建立的；3、不存在经济补偿金的问题。请求驳回杜志生的上诉请求。
上诉人山西鼎力建筑劳务有限公司不服原审判决，向本院上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、《劳动合同书》合法有效，杜志生的工资应按合同约定的工资标准计算，按照2013年山西省城镇单位建筑业从业人员在岗职工平均工资计算没有事实及法律依据，而且显失公平；2、根据《工伤保险条例》及杜志生的劳动能力鉴定结论表，杜志生无需护理，停工留薪期护理费无事实及法律依据，应驳回；3、杜志生的住院伙食补助费应为1200元；4、杜志生受伤前的工资公司已经支付；公司给杜志生的6000元，应当从费用总和中扣除。请求撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人杜志生辩称，1、原审判决工伤赔偿依据本人工资，不是劳动合同协议工资，有法律依据；2、支付停工留薪期护理费有事实与法律依据；3、认可杜志生的住院伙食补助费应为1200元，受伤前的工资公司已经支付。请求驳回按劳动合同协议工资计算、不支付停工留薪期护理费的上诉请求。
二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认为，山西鼎力建筑劳务有限公司与杜志生双方同意解除劳动关系；双方认可杜志生的住院伙食补助费为1200元，认可山西鼎力建筑劳务有限公司已支付受伤前的工资，对上述事实，本院予以确认。关于杜志生的工资是否应当按照2013年山西省城镇单位建筑业从业人员在岗职工平均工资计算的问题。本案中，山西鼎力建筑劳务有限公司与杜志生都不能提供杜志生的遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资的相关证据，一审法院根据双方的举证情况，结合实际工作情况，按照2013年山西省城镇单位建筑业从业人员在岗职工平均工资计算，并无不妥。关于双方建立事实上的劳动关系的时间及是否应当支付经济补偿金的问题。双方于2011年2月签订了《劳动合同书》，但是对于建立事实上的劳动关系的时间，杜志生所提供的现有证据，不足以证明是在2009年8月建立的劳动关系的主张，故应按《劳动合同书》签订的日期为确定劳动关系的时间。杜志生请求支付经济补偿金，理由不当，缺乏证据，本院不予支持。关于杜志生停工留薪期护理费的问题。杜志生的出院诊断证明中，医嘱建议出院后三至六个月需要陪护，是在停工留薪期间，其主张有事实与法律依据，本院予以支持。
综上，杜志生医疗费238.6元、住院伙食补助费1200元、停工留薪期工资21420元、停工留薪期护理费4590元、一次性伤残补助金33660元、一次性工伤医疗补助金64260元、一次性伤残就业补助金36720元、劳动能力鉴定费400元，共计162488.6元。山西鼎力建筑劳务有限公司已支付6000元，需支付156488.6元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市尖草坪区人民法院（2014）尖民初字第176号民事判决第一项即“依法解除原告（被告）杜志生与被告（原告）山西鼎力建筑劳务有限公司的劳动关系。”
二、撤销太原市尖草坪区人民法院（2014）尖民初字第176号民事判决第二项、第三项即“二、被告（原告）山西鼎力建筑劳务有限公司赔偿原告（被告）杜志生医疗费238.6元、住院伙食补助费3000元、停工留薪期工资21420元、停工留薪期护理费4590元、一次性伤残补助金33660元、一次性工伤医疗补助金64260元、一次性伤残就业补助金36720元、劳动能力鉴定费400元，共计164288.6元，于判决书生效之日起十日内履行。三、驳回原告杜志生的其他诉讼请求。”
三、山西鼎力建筑劳务有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿杜志生156488.6元。
四、驳回上诉人山西鼎力建筑劳务有限公司与上诉人杜志生的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费40元，由山西鼎力建筑劳务有限公司负担20元，由杜志生负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉根
审 判 员 米青山
代理审判员 段雪丽
二〇一四年十二月十日
书 记 员 辛磊磊