广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终21253号
上诉人（原审被告）:深圳市搜了网络科技股份有限公司，住所地深圳市南山区南海大道新能源大厦12层南半层。
法定代表人:韩富平，董事长。
委托代理人：徐向辉，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘霜霜，女，1987年3月6日出生，汉族，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：李永添，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王彬斌，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人深圳市搜了网络科技股份有限公司（以下简称搜了网络公司）因与被上诉人潘霜霜肖像权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
上诉人搜了网络公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求，或依法发回重审，由一审法院追加上海莱康信息科技发展有限公司参加诉讼。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。第一、××是案外人上海莱康信息科技发展有限公司于2014年5月23日在上诉人网站上注册后根据其填写的bosilier名自动生成的，涉案照片也是其于2014年10月30日发布的。涉案照片并不是上诉人发布。第二、上海莱康信息科技发展有限公司是注册的会员之一，这在上诉人网站中有明确显示，如在被上诉人提交的公证网页右上角和上诉人一审提交的打印网站中都有“[登录][免费注册]”字样及通道。第三、上海莱康信息科技发展有限公司无论是注册提交的，还是涉案照片所在页面，其地址、网址、QQ等诸多信息都是与上海莱康信息科技发展有限公司密切相关。其手机号、QQ等均己被国家要求实名注册或验证的情况下，确定注册人的存在及其身份是相对容易的一件事，并不能以此就当然认定上诉人存在责任。第四、根据被上诉人公证页面显示，涉案照片所在页面的产品信息为一种丰胸产品。上诉人作为一个互联网信息服务者，其无论是营业范围，还是国家经营活动中，并不销售具体产品，更不可能销售该丰胸产品。从涉案照片所在网页来看，任何一个有生活经验常识或互联网常识的人都会认为该照片的实际发布人并非上诉人。因此，判断该涉案照片是否为案外人所发，应该依据上诉人的互联网信息服务者、涉案照片所在页面的域名、页面信息、所在位置等因素综合考虑，而不应以该涉案照片在上诉人网站上，就当然认定或推定是上诉人所发。比如，作为目前的微信、京东、淘宝等大型网站或运营平台，任何一个社会公众或实体都可以在其上注册，成为其注册用户后，最终链接或信息显示的互联网名称中，几乎都有这些网站或平台的后缀或域名，若因此认定这些注册用户发布的一切信息均由这些网站或平台承担，则会得出荒谬的结论。二、一审法院适用法律错误。本案在责任归责上应是过错责任，而上诉人并不存在过错，无过错则无责任。首先，涉案照片是一个普通的人物照片，若没有权利人的事先告知，上诉人是无法判定其存在侵权。上诉人作为海量互联网信息服务商，是没有这样的法律能力进行认定的。这也是国家《信息网络传播权保护条例》第二十三条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第六条、第八条在一定条件下免除网络服务提供者责任的立法目的。第二、过错责任的举证责任分配应以“谁主张，谁举证”为原则，本案中被上诉人应证明上诉人存在过错，上诉人可抗辩自身不存在过错，但最终的举证责任在被上诉人。一审法院以涉案照片在上诉人网站为由，推定上诉人存在过错，属于典型的过错推定，也不符合互联网信息服务发展现状及其法律规定的特殊性。而在我国目前关于侵权的法律规定中，过错责任推定原则应以法律规定为其适用的前提，本案的案由及其法律关系性质并不属于可适用过错推定原则的范围。三、一审法院程序错误，遗漏必要的共同诉讼人。在上诉人提供证据显示涉案照片为上海莱康信息科技发展有限公司，无论是基于查明案件事实，还是认定侵权责任人，一审法院依法均应当追加上海莱康信息科技发展有限公司参加诉讼。在上诉人举证涉案照片为上海莱康信息科技发展有限公司发布的情况下，一审法院仅以涉案照片在上诉人网站为由判定上诉人为侵权人并承担侵权责任，是无视《信息网络传播权保护条例》规定的行为。而且，按照被上诉人公证的网页信息，大量的信息都表明包括涉案照片在内的信息都与上海莱康信息科技发展有限公司有关，不追加上海莱康信息科技发展有限公司参加诉讼就无法查明事实和适用法律，况且上诉人是国家许可从事网络服务的服务提供者，对于网络服务提供者应适用《信息网络传播权保护条例》关于网络服务提供者的责任规定。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求或依法发回重申。
被上诉人潘霜霜答辩称，一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人不能直接证明侵权的文章和图片是案外人上海莱康信息科技发展有限公司上传，因此其要求追加其为被告没有任何的事实和法律依据，并且在本案当中上诉人所提交的证据也不能显示其跟案外人有任何的关系。如果文章是由案外人上传的，其允许案外人上海莱康信息科技发展有限公司使用其网站，他们相互之前肯定是有合同关系的。二、上诉人没有在一审期间要求追加被告，其在二审当中要求追加不符合法律的规定，恳请法院依法驳回。
被上诉人潘霜霜向一审法院起诉请求：1、搜了网络公司立即删除使用在××/中的潘霜霜照片；2、搜了网络公司在《广州日报》及其主办的网站××/首页显著位置均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信；3、搜了网络公司向潘霜霜赔偿经济损失4.7万元和精神损失抚慰金2万元；4、搜了网络公司支付给潘霜霜为维权的合理支出3000元，与前款费用合计为7万元；5、搜了网络公司承担本案的诉讼费用。
原审法院查明，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。本案中，搜了网络公司系直接从事网络信息提供服务的网络内容服务提供商，在网络信息传播中具有信息发布者的地位。搜了网络公司提供的证据不足以证明涉案网页系由案外人注册使用，搜了网络公司在未经潘霜霜同意的情况下，擅自使用包含有潘霜霜肖像的照片，并将其与自己销售的产品及产品宣传信息相结合，具有为其产品宣传的营利性目的，该行为构成了对潘霜霜肖像权的侵犯。潘霜霜要求搜了网络公司赔礼道歉并赔偿损失于法有据，法院予以支持。鉴于涉案文章及图片在庭审前已被屏蔽，潘霜霜要求搜了网络公司删除侵权图片的诉讼请求已无现实意义，法院不再处理。关于赔偿损失的诉讼请求，潘霜霜主张的金额过高，且未能提交证据证明其损失的具体数额，综合考虑搜了网络公司的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响，法院酌定搜了网络公司向潘霜霜赔偿各项损失10000元。潘霜霜有关赔偿损失的诉讼请求超出该数额的部分，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、搜了网络公司应于判决生效之日起十日内在《广州日报》及××/首页显著位置均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信；二、搜了网络公司应于判决生效之日起十日内向潘霜霜支付赔偿金10000元；三、驳回潘霜霜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费350元，由潘霜霜负担300元，搜了网络公司负担50元。
本院二审审理查明，一、上诉人搜了网络公司二审提交了手机号码138××××9147归属地百度查询、IP地址（61.163.107.178）的百度查询、北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66133号案件民事调解书以及相关起诉书、公证书、上海莱康信息科技发展有限公司工商信息查询资料等七份证据。其中手机号码138××××9147归属地百度查询网页显示，该手机号码系上海莱康科技发展有限公司的联系电话。上诉人一审提交的涉案域名的注册信息显示，用户名为bosilier,注册使用的手机号码以及公司名称与上述网页查询的手机号码、公司名称一致。另外，北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66133号案件的相关调解书、网页公证书等诉讼资料显示，该案系案外人黄奕诉本案上诉人搜了网络公司以及上海莱康信息科技发展有限公司肖像权、名誉权纠纷一案，该案侵权形式、内容与本案相同，只是侵权的对象主体为另一名知名演员黄奕，该案民事调解书载明，双方自愿达成调解协议，由上海莱康信息科技发展有限公司赔偿黄奕经济损失27000元、公证费2000元、诉讼费1000元。
二、被上诉人一审提交的公证网页显示，涉案侵权宣传图片发布在上诉人的二级域名网站××,该网站页面顶部载明“搜了网/设为主页”的小字，该小字下方显示是上海莱康信息科技发展有限公司的网站首页信息内容，公司名称旁注明“波斯丽尔”的小字。上诉人一审提交了该二级域名网站的注册信息，注册信息显示的注册手机号码以及公司名称系上海莱康信息科技发展有限公司。
三、被上诉人一审确认其在发现侵权事实后没有通知过上诉人，是直接提起了本案诉讼。上诉人一审称在收到起诉材料后就已经屏蔽了相关侵权图片及该二级域名网站，被上诉人对此予以确认。
四、上诉人一审庭审时已经披露发布相关侵权图片的二级域名是案外人上海莱康科技发展有限公司在上诉人网站注册后自动生成，涉案侵权图片是由上海莱康科技发展有限公司发布、使用。被上诉人一审时向法院确认不起诉上海莱康科技发展有限公司，因为不清楚上海莱康科技发展有限公司是否在上诉人处注册了该二级域名。
原审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为涉案侵权图片是否是上诉人发布，上诉人是否应当承担侵权责任。
上诉人搜了网络公司主张涉案侵权图片系案外人上海莱康信息科技发展有限公司发布。从查明的事实来看，上诉人搜了网络公司系互联网信息服务提供者，被上诉人提供的相关网页公证文书显示涉案侵权宣传图片是发布在上诉人的二级域名网站上，该网站显示使用该图片宣传的是案外人上海莱康信息科技发展有限公司，该网站内容亦显示是上海莱康信息科技发展有限公司的网站首页信息。上诉人提交的该二级域名相关注册信息亦显示该域名系上海莱康科技发展有限公司注册，上诉人提交的北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66133号案件的相关调解书、公证书等诉讼资料亦能印证上诉人的上述主张，被上诉人虽不予确认，但亦未提供充分的反驳证据，故本院对此予以确认。原审判决认定涉案侵权图片系上诉人搜了网络公司为其产品宣传而发布错误，本院予以纠正。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、短裤链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，涉案图片的使用是否已取得被上诉人的授权，作为网络服务提供者的上诉人并不能知晓，被上诉人亦确认发现侵权事实后并未通知过上诉人，是直接提起了本案诉讼，而上诉人得知侵权事实发生后已经主动及时地在本案庭审前屏蔽了相关侵权内容，上诉人亦已经在本案中向被上诉人披露了该二级域名网站的注册使用者为上海莱康信息科技发展有限公司，故依据上述法律规定，上诉人主张其对涉案侵权行为没有过错，不应当承担侵权责任理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3896号民事判决；
二、驳回被上诉人潘霜霜的全部诉讼请求。
一审案件受理费350元、二审案件受理费100元，均由被上诉人潘霜霜负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 雪 梅
审判员 陈 俊 松
审判员 陈 云 峰
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二〇一八年四月三日
书记员 钟文俊（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。