湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00608号
上诉人（原审第三人）：吴远厚，男，汉族，1955年6月23日出生。
委托代理人：吴堃，男，汉族，1983年6月30日出生。
委托代理人：张永红，湖北佳和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北省中药材有限公司，住所地武汉市汉口发展大道115号。
法定代表人：熊永坚，该公司董事长。
委托代理人：方义，湖北谦顺律师事务所律师。
委托代理人：王翔，湖北谦顺律师事务所律师。
原审被告：湖北虎泉药业有限公司，住所地武汉市东湖开发区关南科技工业园。
法定代表人：吴远厚，该公司董事长。
委托代理人：陶正恒，该公司总经理。
原审第三人：陈全林，男，汉族，1954年3月27日出生。
委托代理人：刘金发，湖北山河律师事务所律师。
原审第三人：骆建讯，男，汉族，1954年10月23日出生。
委托代理人：刘金发，湖北山河律师事务所律师。
原审第三人：江耕黎，男，汉族，1951年1月23日出生。
委托代理人：刘金发，湖北山河律师事务所律师。
上诉人吴远厚因与被上诉人湖北省中药材有限公司（以下简称中药材公司）、原审被告湖北虎泉药业有限公司（以下简称虎泉药业）、原审第三人陈全林、骆建讯、江耕黎股东资格确认纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员ＸＸ担任审判长，与审判员邓万杰、代理审判员杨玲组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭对本案进行了审理，上诉人吴远厚的委托代理人吴堃、张永红，被上诉人中药材公司的委托代理人方义、王翔，原审被告虎泉药业的委托代理人陶正恒，原审第三人江耕黎和原审第三人陈全林、骆建讯、江耕黎的委托代理人刘金发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中药材公司改制前属全民所有制企业，改制前的名称为湖北省中药材公司。1990年12月，湖北省中药材公司拨付206万余元设立湖北省中药材公司虎泉制药厂（以下简称虎泉制药厂）。1999年2月，湖北省中药材公司出资750万元，虎泉制药厂出资800万元共同成立了虎泉药业。2001年，湖北省中药材公司、虎泉药业、虎泉制药厂进行改制，对资产进行了公司化重组。2002年改制完成后，湖北省中药材公司名称变更为湖北省中药材有限公司。2003年3月18日，虎泉制药厂经省工商局同意注销。虎泉制药厂注销后，其原所占虎泉药业的股权计800万元由中药材公司收回，并变更为由计国琴代持250万元，占16.13％的股权；吴远厚代持550万元，占35.48％的股权。2004年5月14日，虎泉药业召开股东会议，决议：原湖北省中药材公司持有的虎泉药业750万元的股权（占总股本的48.4％）变更为自然人陈全林、骆建讯、江耕黎各持有250万元，各占总股本的16.13％。同日，吴远厚、陈全林、江耕黎、骆建讯、计国琴与中药材公司签订股权转让协议，同时由吴远厚、陈全林、江耕黎、骆建讯、计国琴签订《关于对湖北虎泉药业有限公司投资注册资本的备忘录》（以下简称《备忘录》），《备忘录》载明：吴远厚、陈全林、江耕黎、骆建讯、计国琴所持有的股权份额只对工商局做变更投资人注册之用，不作为个人对虎泉药业的投资。2004年5月18日，虎泉药业在工商部门办理了股权变更登记，股东变更登记为第三人陈全林、吴远厚、骆建讯、计国琴。2006年12月14日，虎泉药业召开股东会议，决议：由于股东计国琴退休，将其持有的虎泉药业16.13％的股权转让给第三人吴远厚所持有。该份股东会决议上仅有吴远厚、骆建讯、陈全林、江耕黎、计国琴的签名，没有中药材公司的盖章。后计国琴与吴远厚签订股权转让协议，约定将计国琴持有的虎泉药业16.13％的股权转让给吴远厚，该股权转让协议未支付股权转让的对价。
2010年9月14日，中药材公司工会向武汉市江汉区法院起诉吴远厚，请求判令：l、解除中药材公司工会与吴远厚等22人签订的《股权转让协议书》中涉及吴远厚的部分；2、吴远厚返还因股权转让合同所获得的股权，并赔偿违约损失50000元；3、由吴远厚承担本案诉讼费。法院判决支持第l项诉讼请求，并判决由吴远厚返还中药材公司工会因上述《股权转让协议书》所获得的价值666万元的股权。吴远厚不服，向武汉市中级人民法院上诉，武汉市中级人民法院判决维持吴远厚返还中药材公司工会666万元股权的判项。上述股权纠纷案件一、二审查明的事实为：2005年1月5日，中药材公司工会与吴远厚、陈全林、骆建汛等22人签订一份《股权转让协议书》，约定：中药材公司工会将其持有的中药材公司686万元的股权转让给吴远厚，占公司注册原股本的52.3％，在股权转让金交付给中药材公司工会后，即取得中药材公司的股东地位。2005年1月25日，中药材公司工会与吴远厚又签订一份《股权转让协议书》。该协议书约定：中药材公司工会将其持有的中药材公司333万股，以每股2元的价格，合计人民币666万元，依法转让给吴远厚；吴远厚在股权转让金交纳给中药材公司工会后，即取得中药材公司的股东地位。根据上述协议，至2005年1月，中药材公司22名股东中，除吴远厚外，其他股东的股权转让价已全部进入公司账户。2005年5月，吴远厚在明知自己未实际支付股权转让金的情况下，利用职务便利，指使财务部门将进入中药材公司账户上的150万元挪用至其个人账户，将其中的70万元作为其向公司支付的股权转让金，另外80万元以个人名义借给陈全林、骆建讯、江耕黎。2005年4月至6月，在吴远厚并未支付应付股权转让金596万元的情况下，中药材公司财务部门通过8笔会计账目分录的制作，采取冲销关联单位往来账，同时冲销应收吴远厚股权转让金的形式冲销应收吴远厚的股权转让金576万元，并采取直接将公司收取的现金记入应收吴远厚股权转让金账户的形式，冲销应收吴远厚股权转让金20万元。至此，公司应收吴远厚股权转让金账目已冲销。2005年12月20日，吴远厚向公司出具借款596万元的借条1张，挪用中药材公司596万元。直至2008年1月，吴远厚向中药材公司支付426万元，并以债权抵消其应付的股权转让金170万元。
2013年8月13日，中药材公司向原审法院提起诉讼，请求判令：l.确认中药材公司为虎泉药业的股东，持股比例为100％；2.由虎泉药业履行相应的股权变更登记手续并承担本案诉讼费用。
虎泉药业在原审中辩称：中药材公司所述属实，对其诉讼请求无异议。
吴远厚在原审中述称：1.中药材公司所述不实，备忘录是个人投资的说明，中药材公司与吴远厚签订的股权转让协议内容清晰，约定明确。签约时吴远厚未支付股权转让金，但在办理工商登记后补交了股权转让金；2.2008年1月，中药材公司召开全体股东会议，确认吴远厚欠中药材公司股权转让款596万元已经到位并取得中药材公司51.6％的股权。吴远厚向中药材公司支付了596万元的股权转让金，应该取得相应的股权，中药材公司既然否认吴远厚取得了中药材公司工会的股权，就应该承认吴远厚在虎泉药业的股权。吴远厚请求驳回中药材公司的诉讼请求。
陈全林、骆建讯、江耕黎在原审中述称：陈全林、骆建讯、江耕黎、吴远厚都是代中药材公司持有虎泉药业的股权，当时代持虎泉药业股份时陈全林、骆建讯、江耕黎曾口头承诺随时将代持股份归还给中药材公司。
原审法院认为，本案的焦点是中药材公司在起诉时是否是虎泉药业唯一的股东
虎泉制药厂是湖北省中药材公司于1990年12月出资206万余元设立的企业法人，虎泉药业是由湖北省中药材公司和虎泉制药厂于1999年2月分别出资750万元和800万元共同投资设立的公司。虎泉药业于1999年2月设立时，湖北省中药材公司是持有虎泉药业750万元出资额的股东。虎泉药业于2004年5月14日召开的股东会决议决定，中药材公司持有的虎泉药业750万元的股权变更为自然人陈全林、骆建讯、江耕黎各持有250万元，各占总股本的16.13%，并以股权转让协议为依据，完成了股权登记手续，陈全林、骆建讯、江耕黎成为受让中药材公司持有虎泉药业750万元股权的股东。但在本案诉讼中，陈全林、骆建讯、江耕黎均在其述称中承认登记在其名下的750万元虎泉药业股权是代中药材公司持有，并且愿意重新登记于中药材公司名下，因此，中药材公司在虎泉药业设立时出资的750万元股权属于中药材公司所有。
虎泉制药厂于2003年3月18日注销后，虎泉制药厂的权利义务由其设立者即中药材公司承接。虎泉制药厂因出资800万元而持有的虎泉药业股权，在注销前的清算行为中应作为投资人分配的财产由中药材公司享有，但在办理虎泉药业股权变更手续时，形成了计国琴持有虎泉药业16.13％的股权，占出资额250万元；吴远厚持有35.48％的股权，占出资额550万元的登记状态。在吴远厚、陈全林、江耕黎、骆建讯、计国琴签订的《备忘录》中载明，吴远厚、陈全林、江耕黎、骆建讯、计国琴所持有的虎泉药业股权份额只对工商局做变更投资人注册之用，不作为个人对虎泉药业的投资。这证明吴远厚、陈全林、江耕黎、骆建讯、计国琴在持有虎泉药业股权时均知道其持有虎泉药业股权不是基于投资行为而取得。虎泉药业于2006年12月14日的股东会议决议决定，计国琴因退休原因，将其持有的虎泉药业16.13%的股权无偿转让给吴远厚持有。这证明计国琴和吴远厚均知道其名义上持有虎泉药业的股权，但实际上并不享有股东权利。中药材公司是虎泉制药厂注销后的800万元出资额的合法持有人，吴远厚无偿受让计国琴转让的股权行为仍然是代持中药材公司股权的性质，因此，中药材公司是虎泉制药厂注销后的800万元出资额的股东。综上，中药材公司是虎泉药业的实际股东，持有虎泉药业100％的股权，其有权基于收回第三人吴远厚、陈全林、江耕黎、骆建讯代其持有虎泉药业股权的意思表示而要求虎泉药业将股权变更登记于其名下。
据此，依据《中华人民共和国公司法》第四条、第三十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经原审法院审判委员会讨论，原审判决：一、确认中药材公司是虎泉药业的股东，持股比例为100%；二、虎泉药业于判决生效之日起十日内向工商行政管理部门办理股权变更登记手续，将原由吴远厚、陈全林、江耕黎、骆建讯持有的虎泉药业股权变更登记至中药材公司名下。一审案件受理费80元，由虎泉药业负担（此款中药材公司已垫付，虎泉药业于判决生效之日起十日内支付给中药材公司）。
判后，上诉人吴远厚不服，提起上诉，其上诉的主要理由为吴远厚是虎泉药业的实际股东而非代持中药材公司51.61%股权的名义股东，对此一审法院查明事实不清。1.从形式要件来看，虎泉药业的公司章程、股东名册和工商登记文件中均记载吴远厚为公司股东，从工商登记档案可以清楚看出吴远厚具有公司股东的所有形式化证据。2.从实质要件看，吴远厚已实际向中药材公司支付股权转让款796万元，具备实际出资的实质要件。3.吴远厚参与和签署了虎泉药业自成立以来的董事会决议、股东会决议、股权变更等法律文件，已经以股东身份实际参与了虎泉药业的公司管理，行使股东权利，具备股东特征。4.虽然2004年5月14日吴远厚、陈全林、骆建讯、江耕黎、计国琴签署了《备忘录》，但该《备忘录》是因为五人未支付股权转让款而相互签署的一份内部说明，并非表明代中药材公司持有股份的意思表示。吴远厚请求：1.撤销（2013）鄂武东开民二初字第00330号民事判决，判决驳回被上诉人中药材公司的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由中药材公司承担。
被上诉人中药材公司二审答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告虎泉药业和原审第三人陈全林、骆建讯、江耕黎二审中均认为，原审查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。针对一审查明事实，上诉人吴远厚提出，原审查明事实中认定的“直至2008年1月，吴远厚向中药材公司支付426万元，并以债权抵消其应付的股权转让金170万元”不属实，吴远厚在购买虎泉药业的股份时已支付股权转让金796万元。对此本院认为，该部分内容是原审法院援引本院已生效判决（2010）武民商终字第01462号民事判决书中的审理查明部分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实为当事人无需举证证明的事实。对吴远厚提出的该项异议本院不予支持。
对于一审查明的其他事实各方均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为吴远厚持有的虎泉药业51.61%股权是否为代持？
对此本院认为，首先，吴远厚在受让虎泉药业股权时有明确的代持意思表示。2004年5月14日即中药材公司与吴远厚等人签订《股权转让协议》的当日，吴远厚、陈全林、江耕黎、骆建讯和计国琴签署《备忘录》，其中明确载明五个股权受让人所持有的股权份额只对省工商局做变更投资人注册之用，不作为个人对虎泉药业的投资。其次，与吴远厚同时受让虎泉药业的其他股权受让方均同意所持股权为代持。本案中，原审第三人陈全林、江耕黎、骆建讯和案外人计国琴与吴远厚同时受让虎泉药业的股权，该四人均明确表示所受让虎泉药业股权为名义代持，未就股权转让支付相应对价。再次，吴远厚并未支付虎泉药业51.61%股权的转让金。本案中，吴远厚自述为购买虎泉药业股权已向中药材公司支付股权转让金796万元，但吴远厚所提供的付款证据中并没有明确的用于支付虎泉药业股权转让金的意思表示，且付款凭证的时间与股权转让的时间不能对应。此外，吴远厚名义代持虎泉药业的行为发生在前，吴远厚与中药材工会之间就中药材公司股权转让的纠纷发生在后，如吴远厚认为其向中药材公司支付的款项是为购买虎泉药业的股权，其就不应在工商登记中被记载为中药材公司的股东，且因返还股权一事与中药材公司工会之间产生争议。最后，虎泉药业的工商登记记载和吴远厚对虎泉药业的经营管理行为并不能否定其所持的股权为代持。本案中虽然吴远厚因代持虎泉药业股权而被记载于虎泉药业公司章程，并进行相应的工商变更登记，但因吴远厚同时为虎泉药业的法定代表人，担任虎泉药业董事长的职务，其在公司经营过程中签署经营管理的相关文件并不能否认其所持股权为代持的性质。相反，根据中药材公司在一审中提交的公司领导分工调整的通知和下达2012年经营财务计划的通知等证据，虎泉药业的人事任免、财务资金及销售管理等均由实际出资人中药材公司直接控制。中药材公司作为实际出资人实际行使了对虎泉药业进行经营管理的权利。
综上所述，吴远厚主张其实际持有虎泉药业51.61%股权的上诉理由和请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由吴远厚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 邓万杰
代理审判员 杨 玲
二〇一四年六月三十日
书 记 员 何鑫敏