河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1605号上诉人(原审被告）：张玉霞，女，汉族，1962年12月8日生，住洛阳市老城区。委托代理人：马磊、夏文远(实习)，河南弘创律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：孙书凡，男，汉族，2010年7月22日生，住洛阳市老城区。法定代理人：贾清，女，汉族，1974年9月12日生，住址同上，系孙书凡之母。法定代理人：孙燚，男，汉族，1977年9月24日生，住址同上，系孙书凡之父。上诉人张玉霞因与被上诉人孙书凡饲养动物损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人张玉霞不服一审判决，向本院提起上诉称：1、请求依法撤销洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初655号民事判决并依法改判。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实情况。被上诉人的受伤是其自己跳下摔伤的，不是受到狗的惊吓造成的。二、重审判决认定事实和证据错误，上诉人的狗没有侵害被上诉人，不应承担侵权赔偿责任。（一）重审判决认定被上诉人受伤是因为上诉人的狗所引起是错误的。1、事发前，事故现场出现不止一条狗，被上诉人没有提供证据证明其是因为上诉人的狗受伤。2、事故发生前被上诉人就有从东侧花池边向下跳着玩的危险行为，且被上诉人之母及证人均承认上诉人的狗并没有对其作出吼叫、扑咬、追赶等攻击性的动作，故可以断定被上诉人不是受到狗的惊吓才跳下，一审判决忽略了其主观跳下的合理性。3、事发前被上诉人的母亲贾清对孩子的危险动作不予制止，没有尽到监护责任。（二）被上诉人所提供的证据是虚假和相互矛盾的，不能证明被上诉人摔伤是因为上诉人的狗所致。1、监控录像显示，里面出现的狗有好几条，黄色狗也多条，被上诉人没有直接证据证明，所谓惹事的狗就是上诉人的狗。2、110出警记录及庭审笔录均可显示，被上诉人从花池上跳下前，没有发出喊叫声，没有狗去扑、拱、咬被上诉人，狗与被上诉人没有直接发生接触。3、一审重审时被上诉人母亲贾清自述被上诉人当时屁股对着狗的，即使是狗从其背后过去其也看不到狗的存在，不能证明其受到了狗的惊吓。4、监控录像显示轩轩是从花池上跳下来的，原一审时证人裴某称忘了轩轩是怎么下来的，证人郭某说是抱下来的，充分说明证人在说假话，作伪证。5、原一审中两名证人均指出上诉人有蹲下修自行车的动作而监控并没有显示，充分证明证人说假话。6、原一审时证人裴某称事发时自己面向正东稍偏北方向，重审时称自己面向西，两次所说方向截然相反。7、证人郭某原一审时称看到狗过去5分钟后被上诉人才摔伤，证明被上诉人摔伤与狗无关。8、被上诉人的两名证人均称三个大人距被上诉人1米左右，而实际测量为3.5米，说明两名证人在作伪证。三、重审判决上诉人承担全部赔偿责任没有事实和法律依据。本案重审时认定狗没有对被上诉人做出攻击性动作的事实，被上诉人也不能证明其受伤与上诉人的狗存在必然的因果关系，且被上诉人母亲未尽到监护职责，故上诉人不应承担全部赔偿责任。被上诉人孙书凡答辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。1、监控录像拍到上诉人的金毛大狗之前，该狗已经出现在被上诉人身旁，因监控存在死角未被拍到。2、该狗出现在事故现场与上诉人同向，均系由北向南。该狗先窜向被上诉人，被上诉人受到惊吓为逃离狗才至摔伤。3、事发时三个孩子的母亲均在台阶下1米处站着，贾清面向西南，证人裴某面向东北，事发前裴某、郭某均看到上诉人的金毛大狗由北向南上了台阶及远处修自行车的上诉人，一审中与上诉人的陈述一致。上诉人在110出警时自述其狗当时在台阶上跑窜的事实，故被上诉人是由于受到上诉人的狗的惊吓朝狗的相反方向逃跑跌落台阶。4、该狗接近年仅4岁蹲着专心玩耍的被上诉人，给其造成心理惊吓、威胁，与被上诉人的损害后果之间存在法律上的因果关系。被上诉人已年满4岁，在情绪平稳时有能力安全地从0.65米高的台阶上跳下不需要监护人制止，被上诉人发生损害的后果是由于上诉人饲养的金毛大狗突然接近。5、上诉人所说被上诉人是为了找另两个小朋友玩耍自己跳下是个人推测，不应采信。5在小区调解录音中上诉人承认是其狗惊吓造成孙书凡跌落的事实，并愿意承担孙书凡的医药费8000元。6、被上诉人母亲在事故发生时充分履行了监护职责，上诉人违法饲养宠物金毛大狗且外出时不系狗链存在重大过错，直接导致被上诉人的损害后果。7、一审中上诉人陈述前后矛盾，恐吓被上诉人的证人，表明其试图逃避承担法律责任的不良意图。8、上诉人的两名证人事发时都不在现场，其证明有失客观性，依法应不予采信，且上诉人存在歪曲被上诉人证人证言的事实。9、被上诉人的胳膊已经内翻出现畸形，面临二次手术，风险和后果难以预测，应承担幼童精神损害赔偿责任。原审法院审理查明：孙书凡和张玉霞同在洛阳市××陵园路竹林新村居住。2014年10月17日晚8时许，孙书凡与同小区的两个小孩在老城区陵园路竹林新村××楼东南角花池内挖土玩耍，三个孩子的母亲在旁边聊天。此时张玉霞携其饲养的未束犬链的金毛大黄狗进入小区，张玉霞走到8号楼南边拐角处时，因自行车链条掉落停下来修理，金毛大黄狗自行向南跑去。正在花池内挖土玩耍的孙书凡见到突然出现的金毛大黄狗受到惊吓，从花池跳下摔伤。孙书凡摔伤后，于当晚被家人送到洛阳市中心医院住院治疗，经诊断为右侧肱骨髁上骨折，住院2天，花费医疗费866.1元，住院期间陪护2人，2014年10月19日出院。出院当日又转入河南省洛阳正骨医院住院治疗至2014年10月30日出院，住院11天，花费医疗费8121.97元，出院诊断为右侧肱骨髁上骨折。2014年11月6日，河南省洛阳正骨医院出具陪护证明，载明孙书凡住院期间留陪护两人，陪护11天。孙书凡两次住院时间共计13天。孙书凡系非农业家庭户口，住院期间系其父亲孙燚及母亲贾清护理，出院后由贾清护理。贾清系个体工商户。原审中，经孙书凡申请本院委托，洛阳陇平法医临床司法鉴定所于2015年2月18日出具洛陇平司鉴所（2015）临鉴字第28号鉴定意见书，鉴定意见为：孙书凡的伤残等级为九级、出院后三个月内存在护理依赖，需1人护理。本次审理中，经孙书凡、张玉霞申请本院委托，河南金剑司法鉴定中心于2016年11月30日出具豫金剑司鉴中心[2016]临鉴字第478号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：孙书凡右上肢损伤伤残程度为十级、出院后90日内需一人护理。两次鉴定孙书凡共花费鉴定费2600元（1400元+1200元）。原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告张玉霞携饲养的金毛大黄狗出户，未按《洛阳市养犬管理办法》的规定为犬只束犬链，具有过错。原告孙书凡的摔伤，系受到金毛大黄狗的惊吓，与被告张玉霞的过错行为具有因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十九条“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”的规定，被告张玉霞应对原告孙书凡受伤承担侵权赔偿责任。原告孙书凡受伤所造成的损失为：医疗费，根据收费票据为8988.07元（866.1元+8121.97元）；护理费，分为住院期间护理费和出院后护理费两部分，住院期间的护理费，因原告孙书凡提交的证据不足以证明护理人员孙燚、贾清因护理而实际减少的收入，亦不能证明其二人近三年的平均收入，该院参照河南省居民服务业职工平均工资标准计算，孙燚因护理减少的收入为1686.4元（33857元/年÷12个月÷21.75天×13天）。参照河南省批发和零售业职工平均工资标准计算，贾清因护理减少的收入为1991.8元（39990元÷12个月÷21.75天×13天）。住院期间的护理费共计3678.2元（1686.4元+1991.8元）。出院后的护理费，贾清因护理而减少的收入为9997.5元（39990元÷12个月×3个月）。护理费共计13675.7元（3678.2元+9997.5元）；残疾赔偿金，根据其十级伤残，为54465.84元（27232.92元/年×20年×10%）；住院伙食补助费，根据住院天数，按照国家机关工作人员出差伙食补助标准计算，为390元（30元×13天）；营养费，根据伤情，按每天10元标准计算，为130元（10元×13天）；交通费，该院根据原告孙书凡就医、转院治疗及鉴定情况，酌定为300元；鉴定费，根据收费票据为2600元（1400元+1200元）；精神损害抚慰金，根据原告孙书凡所受伤害发生的场合、被告张玉霞的过错程度、原告孙书凡的伤残程度、洛阳市的平均生活水平等因素，该院酌定为5000元。上述各项共计85549.61元，被告张玉霞应予以赔偿，原告孙书凡诉求符合法律规定部分，该院予以支持；超出法律规定部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：1、被告张玉霞于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙书凡医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计85549.61元；2、驳回原告孙书凡的其他诉讼请求。案件受理费3420元，由原告孙书凡负担1481元，被告张玉霞负担1939元。二审经审理查明的基本事实与原判认定的事实一致。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人张玉霞携饲养的金毛大黄狗出户，未按《洛阳市养犬管理办法》的规定为犬只束犬链，具有过错。原判综合本案证据认定孙书凡的摔伤，系受到金毛大黄狗的惊吓，与张玉霞的过错行为具有因果关系并无不当。上诉人张玉霞上诉称被上诉人的受伤是其自己跳下摔伤的，不是受到狗的惊吓造成的，上诉人的狗没有侵害被上诉人，不应承担侵权赔偿责任的理由，不予支持。上诉人提出被上诉人母亲未尽到监护职责，上诉人不应承担全部赔偿责任的意见，经查，没有证据证明被上诉人的母亲具有故意或重大过失，故该理由不予支持。综上，张玉霞的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1940元，由上诉人张玉霞负担。本判决为终审判决。审判长 郑 琨审判员 左 鹏审判员 张晓红二〇一八年五月三日书记员 王若衡