福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终384号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)许国仁，男，1971年12月25日出生于福建省莆田市，汉族，中专文化，无业，住所地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月21日被取保候审；于2017年3月10日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人林宏建，福建壶兰益律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人许国仁犯开设赌场罪一案，于2017年6月15日作出（2017）闽0304刑初241号刑事判决。原审被告人许国仁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月至2014年7月29日，被告人许国仁向同案犯林某1伟（已判决）拿了一个时时彩网络赌博的代理账号，双方约定被告人许国仁占20%股份，同案犯林某1伟占80%股份，按照股份出资承担风险和赢利分红。后被告人许国仁利用该代理账号，招揽了苏某、方某进行投注赌博。同时被告人许国仁与同案犯林某1伟合伙经营六合彩，约定被告人许国仁占20%股份、同案犯林某1伟占80%股份，并按照各自占有股份出资承担风险和赢利分红。后被告人许国仁接受苏某押注赌博。被告人许国仁跟苏某通过银行账户流转的时时彩、六合彩赌资交割达人民币8758707元（银行账户流转总额共计人民币9248707元，扣减二人之间的酒茶货款人民币10万元、借款人民币39万元），被告人许国仁跟方某通过银行账户流转的时时彩赌资达人民币44000元。以上赌资累计达人民币8802707元。
2016年9月23日，公安机关在莆田市城厢区霞林街道万达广场天哼茶叶店抓获被告人许国仁，并从其身上扣押到作案工具黑色苹果手机一部（用于与同案犯林某1伟、林某2对账等）。2016年10月21日，公安机关从被告人许国仁处扣押到人民币170000元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.同案犯林某1伟的供述及辨认笔录，证明许国仁向其拿了一个时时彩网络赌博的代理账号，双方约定许国仁占20%股份，其占80%股份，一起坐庄按照股份出资承担风险和赢利分红，由许国仁负责招引投注人员。平时由林某2与许国仁联系，林某2每周都会向其汇报与许国仁合作的输赢情况；
2.同案犯林某2的供述，证明林某1伟让其到沈平东处开设一个时时彩代理账号给许国仁，按照林某1伟占80%股份、许国仁占20%股份的比例进行输赢结账。其知道许国仁的账户在林某1伟时时彩网站后台会员名称的代号是“仁”，许国仁的账户中有设置多个子账户的事实；
3.同案犯黄元城的供述，证明其有帮林某1伟负责时时彩赌博网站后台管理，有办理两张建设银行卡用于赌资结算，其不认识许国仁，其银行卡内与许国仁的资金往来都是按照林某1伟的要求代为收支赌资的金额的事实；
4.证人苏某的证言及辨认笔录，证明自2013年12月份起，许国仁有授权给其一个信用额度1万元的时时彩账号，其用该账号进行押注赌博至2014年7月底，其也有向许国仁押注六合彩赌博。其都是使用自己尾号9999的建设银行卡与许国仁尾号8141的建设银行卡进行赌资往来，其中有约人民币10万元系许国仁向其购买白酒、茶叶的货款，其余均是赌资往来，不存在借贷资金往来的事实；
5.证人方某的证言及辨认笔录，证明2014年春节时，许国仁有给其一个时时彩账号在许国仁店内进行押注赌博，其玩了半个小时，输了人民币4万多元，其便不敢继续赌博。几天之后，其通过自己的建设银行卡将输的钱汇入许国仁建设银行卡的事实；
6.手机微信、短信截图，证明被告人许国仁与同案人核对赌资的情况；
7.赌资统计认定说明及银行账户资金往来流水情况，证明涉案赌资的认定情况，其中已扣减购买酒茶的货款人民币10万元及借款人民币39万元；
8.扣押决定书，证明公安机关从被告人许国仁处扣押到非法获利人民币17万元的情况；
9.（2015）荔刑初字第385号《刑事判决书》，证明同案人林某1伟等人因犯开设赌场罪被判处刑罚的情况；
10．取保候审决定书，证明被告人许国仁被取保候审的情况，系由保证人高雪峰提供担保，并未交纳保证金；
11.抓获经过，证明被告人许国仁的归案情况；
12．户籍证明材料，证明被告人许国仁等人的出生时间等身份信息；
13.被告人许国仁对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人许国仁伙同同案犯以营利为目的，为赌博网站担任代理并经营六合彩，供不特定的人员进行赌博，赌资数额共计人民币8802707元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人许国仁归案后能如实供述自己的罪行，退出全部违法所得，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人许国仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；二、扣押在莆田市公安局的违法所得人民币十七万元，由扣押机关予以没收，上缴国库；三、扣押在莆田市公安局的作案工具黑色苹果手机一部，由扣押机关予以没收，依法处理。
上诉人许国仁及其辩护人的诉、辩称，上诉人许国仁系林某1伟开设赌场系列案件中最后的一环，所占的20%只是利润分成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，请求对许国仁从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人许国仁及辩护人提出系林某1伟开设赌场系列案件中最后的一环，所占的20%只是利润分成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯的诉、辩意见，经查，上诉人许国仁的供述与同案人林某1伟的供述相互印证，证实许国仁向林某1伟拿时时彩网络赌博的代理账号，并约定许国仁占20%股份，林某1伟占80%股份，又以相同比例合作经营六合彩赌博，按照股份承担风险和赢利分红的事实。另有同案犯黄元城的供述、证人苏某、方某的证言、手机微信、短信截图、赌资统计认定说明及银行账户资金往来流水情况等证据相佐证。上诉人许国仁与同案犯林某1伟合伙经营时时彩、六合彩，按照股份出资承担风险和赢利分红，不应认定为从犯。故该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人许国仁伙同同案犯以营利为目的，为赌博网站担任代理并经营六合彩，供不特定的人员进行赌博，赌资数额共计人民币8802707元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许国仁及辩护人提出归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现的诉、辩意见，原判均予以认定并在量刑时予以考虑，二审不予重复评价。故诉、辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林越峰
审 判 员 陈若男
代理审判员 胡国瑞
二〇一七年九月五日
书 记 员 陈亚琴
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。