黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第330号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区爱民街80号，组织机构代码70289779-9。
负责人李伦，男，经理。
委托代理人刘洪杰，黑龙江远东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙贵先，男，1950年4月28日出生，汉族，退休工人。
委托代理人苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。
原审被告张利，男，1979年2月11日出生，汉族，牡丹江中医院职工。
原审被告张继红，女，1978年12月1日出生，汉族，牡丹江市中医院职工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司（以下简称人保牡丹江分公司）因与被上诉人孙贵先、原审被告张利、张继红机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳民初字第492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）孙贵先原审诉称：2013年10月21日，被告张利驾驶黑CA93**号小型轿车行使至东四条路牡丹江街口时，将原告撞伤。经交警部门认定，原告和被告张利负本次事故的同等责任。原告在牡丹江市第二人民医院住院184天，经诊断：原告右胫骨腓骨骨折，肋骨骨折，左肩、髋部、左足外伤。故原告依法向人民法院起诉，诉讼请求：一、请求判令被告张利赔偿原告医药费53575元，伤残赔偿金是33314.90元，残疾生活辅助具费是1000元，护理费是25000元，交通费是552元，住院伙食补助费是9200元，精神损害赔偿是3000元。总额共是131641.90元。二、本案诉讼费用由被告张利承担。
原审被告张利、被告张继红辩称：原告请求的费用应当由被告人保牡丹江分公司在责任限额范围内承担。
上诉人（原审被告）人保牡丹江分公司原审辩称：一、被告人保牡丹江分公司同意在交强险限额范围内承担责任，不足的部分由被告人保牡丹江分公司承担50%的赔偿责任。二、原告住院期间支出的医疗费用，被告人保牡丹江分公司按照基本医疗保险的规定进行赔偿，其中甲类药物全额赔偿，乙类药物由原告负担10%，丙类由原告自行负担。诊疗费用超过100的费用由原告负担35%。关于护理费，被告人保牡丹江分公司同意每天给付80元。关于残疾赔偿金，原告的受伤部位未伤及关节，伤残等级为十级缺乏依据，被告人保牡丹江分公司不同意给付伤残赔偿金，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定。关于诉讼费和鉴定费，不属于保险公司赔偿的范围，保险公司没有侵权的过错。
原判认定：2013年10月21日，被告张利驾驶黑CA93**号小型轿车行使至东四条路牡丹江街口时，将原告撞伤。经交警部门认定，原告和被告张利负本次事故的同等责任。原告在牡丹江市第二人民医院住院184天，经诊断：原告右胫骨腓骨骨折，肋骨骨折，左肩、髋部、左足外伤。经牡丹江市医学院附属第二人民医院司法鉴定中心出具的牡法鉴中心（2014）临鉴字第104号鉴定意见书的鉴定意见，原告伤残等级为十级，误工期间为184日，伤后需一人护理，二次手术费6000元或以实际发生合理金额为准。肇事车辆的车主系被告张继红，被告张利与张继红系夫妻关系。该肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司投保了交强险和商业保险。原告孙贵先出生于1950年4月58日，现年满64周岁。被告张利垫付了原告医药费16000元。
原审认为：公民享有生命权、身体权、健康权，任何人不得非法侵害公民的生命、身体、健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗支出的合理费用。关于伤残赔偿金，原告系城镇户籍，应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。原告的伤残等级为十级，年满64周岁，计算伤残年限的时间应为16年，其伤残赔偿金为31355.20元（19597.00元／年×16年×10%），其诉请超出部分法院不予保护。关于医药费，原告请求的53575元，结合原告提供的住院病历和医疗票据，予以保护。关于护理费，护理人员无固定收入，原告未提供护理人员近三年的平均收入，护理人员从事的职业是个体工商户，按照2013年黑龙江省批发和零售业在岗职工平均工资计算，护理费用为21831.60元（118.65元／天×184天），其诉请超出部分不予支持。关于二次手术费用，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，对原告主张二次手术费用6000元的请求予以保护。关于交通费，原告未提供交通费正式票据，应当承担举证不能的不利后果，本院不予支持。关于原告主张的精神抚慰金3000元，因原告在本次交通事故中受伤导致了伤残，原告与被告张利在本次交通事故中负同等责任，本院酌情保护2000元，其诉请超出部分不予支持。关于住院伙食补助费，参照当地机关一般工作人员出差伙食补助标准每天15元计算，住院伙食补助费2760元（15元／天×184天），超出部分不予支持。关于残疾辅助器具费，应当按照普通适用器具的合理费用为准，但原告未提供残疾辅助器具费的证据，应当承担举证不能的不利后果，不予支持。以上合计117521.80元，其中原告的伤残赔偿金31355.20元、护理费21831.60元、精神抚慰金2000元，共计55186.80元由被告人保牡丹江分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿给原告。原告的医疗费用53575元、住院伙食补助费2760元、二次手术费用6000元，共计62335元，由被告人保牡丹江分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿给原告10000元，剩余部分52355元由被告财保牡丹江分公司在商业保险限额范围内赔偿给原告上述金额的60%，即31413元，其中，支付给被告张利16000元（被告张利的垫付款），支付给原告15413元。原告没有提供证据证明肇事机动车所有人被告张继红应当承担责任的证据，应当承担举证不能的不利后果，故对原告对被告张继红的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十三条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”、第二十一条第一款第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”、第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”《黑龙江省道路交通安全条例》第九十二条第三款第二项“对超过责任限额部分的，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车所有人或者管理人承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车所有人或者管理人按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车负事故同等责任的，由机动车所有人或者管理人承担百分之六十的赔偿责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告孙贵先医药费、二次手术费用、住院伙食补助费共计10000元，伤残赔偿金31355.20元、护理费21831.60元、精神抚慰金2000元；在商业保险限额内赔偿原告孙贵先医药费、二次手术费、住院伙食补助费共计31413元（其中支付给原告15413元，支付给被告张利16000元），上述款项于本判决生效10日内给付；二、驳回原告孙贵先其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2919元，减半收取1459.50元，由原告孙贵先负担156.59元，被告张利负担1302.91元。鉴定费2700元，原告孙贵先负担1080元，被告张利负担1620元。
宣判后，原审被告人保牡丹江分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人人保牡丹江分公司上诉称：上诉人对鉴定结论有异议，因被上诉人胫腓骨骨折未伤及关节部位，鉴定人认为被上诉人右肢活动受限没有事实依据，要求重新鉴定。原审法院认为重新鉴定需要经过鉴定人出庭质证程序，要求上诉人申请鉴定人出庭质证。经过鉴定人出庭质证证实，在鉴定查体时鉴定人没有依据相关鉴定标准对被上诉人右下肢关节活动进行检查，被上诉人的右下肢活动部分受限，完全是鉴定人主观推测。该鉴定书不能作为认定被上诉人伤残的依据。一审判决给付被上诉人残疾赔偿金是错误的。被上诉人的护理人员乔友鑫系个体工商户，没有提供证据证实其在护理被上诉人期间有收入的减少。原审保护护理费不符合法律规定。原审认定事实错误，请求二审法院改判，撤销原审判决中关于残疾赔偿金和护理费的判项。
被上诉人孙贵先答辩称：原审认定事实清楚。司法鉴定机构的鉴定结论符合伤残等级的标准，鉴定人员出庭后回答了上诉人提出的异议，被上诉人认为鉴定结论能反映被上诉人的伤残等级。护理人员乔友鑫护理行为真实发生，在护理期间收入减少是事实，原审对伤残等级和护理费的判决符合法律规定，请求维持原判。
原审被告张利、张继红答辩称：对上诉没有答辩意见。
本院归纳本案争议焦点如下：1.原审鉴定结论能否作为证据使用，原审判决伤残赔偿金是否符合法律规定；2.原审判决护理费是否有事实依据并符合法律规定。
二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提供证据。
根据当事人陈述，法庭调查，并结合原审举证、质证及认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：关于伤残鉴定问题。原审委托鉴定程序合法，虽上诉人对十级伤残的结论有异议，提出被上诉人受伤未伤及关节，但未有其他证据证明鉴定程序不合法，及鉴定结论意见不成立；而鉴定人员原审已出庭对上诉人的异议接受质询，说明是针对被上诉人的具体伤情，作出十级伤残的鉴定结论，阐述了认定伤残的依据。故原审将该鉴定结论作为认定案情的依据，并不准许上诉人重新鉴定，是正确的。关于护理费的问题。被上诉人在住院期间由乔友鑫护理，产生了护理费用，原审依法计算保护也是正确的。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2215元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李先平
代理审判员 李慧宇
二〇一五年七月十六日
书 记 员 李莎莎