山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威商终字第288号
上诉人（原审原告）：刘培孟。
委托代理人：张莉，山东明威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：威海笑哥酒店管理有限公司。住所地：威海市前进街-附***号。
法定代表人：王笑，总经理。
被上诉人（原审被告）：王笑。
原审第三人：荣成市永兴建安有限公司。住所地：荣成市东山南路**号。
法定代表人：张永良，总经理。
原审第三人：威海银通融资担保有限公司。住所地：威海经济技术开发区海瞳路***号。
法定代表人：刘培孟，董事长。
原审第三人：威海城建集团有限公司。住所地：威海市世昌大道**号。
法定代表人：丛波，董事长。
委托代理人：林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。
原审第三人：威海市建设工程招标代理咨询有限责任公司。住所地：威海市庙耩路****号。
法定代表人：张林青，总经理。
上诉人刘培孟、威海笑哥酒店管理有限公司（简称笑哥公司）因承揽合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2009）威环商重字第1723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘培孟之委托代理人张莉，上诉人笑哥公司之法定代表人王笑，被上诉人王笑到庭参加诉讼，原审第三人荣成市永兴建安有限公司、威海银通融资担保有限公司、威海城建集团有限公司、威海市建设工程招标代理咨询有限责任公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，笑哥公司系由王笑与案外人鞠燕青于2005年5月10日注册成立的有限责任公司，注册资金人民币1，000，000元，其中王笑出资800，000元，鞠燕青出资200，000元；二人的出资已到位，均为货币出资。该公司因未按规定参加年检于2008年12月2日被吊销企业法人营业执照。
威海市前进街-18号综合楼原为威海锦伦大酒店有限公司所有。2004年6月，王笑通过竞买取得产权，产权面积5，455.74平方米，共9层。2006年4月，案外人王晓与于秀玲作为股东成立威海瀚海铭人酒店管理有限公司时，王笑向工商登记机关出具证明，证明将该宗房产无偿提供给威海瀚海铭人酒店管理有限公司使用，期限10年。
2005年6月，笑哥公司（甲方）与（乙方）荣成市永兴建安有限公司（简称永兴公司）签订了一份《安装施工合同》，主要内容为：永兴公司承揽“锦伦大酒店”中央空调安装、冷热水、排水管道安装工程，工程期限自2005年6月8日至同年9月30日；甲方在开工前10天向乙方提供经有关部门审批的设计图纸三套，乙方在合同签订前10日向甲方提供预算报告；合同价款约计人民币300，000元，付款方式为合同生效后5日内甲方付给乙方预付款人民币50，000元，工程进行到一半时再付工程款50，000元，验收合格后双方根据实际工程量进行决算，保修金按5%；设备供应由乙方负责，设计图纸、施工图纸确需变更，应提前15天通知对方，变更部分的工程量竣工后，按国家定额计算。甲方如超过合同规定日期付款，每日按工程款的0.3%向乙方支付违约金；工程竣工后，如甲方不能按合同规定付清工程款，自完工之日起向乙方支付应付工程款的利息（利率按银行同期贷款利率计算）。笑哥公司未依合同约定向永兴公司提供图纸，永兴公司亦未依照合同约定向笑哥公司提供预算报告。2005年11月，永兴公司停止施工，审理过程中刘培孟称合同约定的工程已完工，但双方未进行验收，亦未按合同约定对实际工程量进行决算，笑哥公司即使用该工程。永兴公司曾向威海市中级人民法院提起诉讼，要求笑哥公司及王笑共同给付工程款1，000，160.6元，后撤诉。2009年11月22日，永兴公司将该债权转让给刘培孟，并向王笑及笑哥公司发出通知。刘培孟主张涉案工程于2005年11月竣工后投入使用，但笑哥公司对工程款1，000，160.6元以及违约金却未能给付。涉案房屋登记在王笑名下，王笑是笑哥公司控股股东并且是房屋改造的实际受益人，其作为公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益，且在公司被吊销营业执照后作为控股股东未组织清算，怠于履行法定义务，应对笑哥公司的债务承担连带责任。故要求笑哥公司与王笑共同支付给刘培孟工程款1，000，160.6元，并支付违约金（按尚欠工程款950，152.6元自2005年12月1日起、按保修金50，008元自2006年12月1日起均计算至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）。
刘培孟主张永兴公司完成涉案工程款总额为1，000，160.6元，其依据为由案外人“刘某”于2005年10月13日和同年12月2日签字的“锦伦大酒店前期工程记录及签证”28页、“锦伦大酒店后期工程记录及签证”6页，以此单方编制《安装工程结算书》，确定工程造价共计1，000，160.6元。王笑及笑哥公司否认刘某的身份，主张永兴公司施工的工程量估计约200，000元左右，其已全额支付；原审法院调取了永兴公司在威海市中级人民法院提起诉讼时证人刘某、林某和王某出庭作证的证人证言，其中证人刘某认可其工地总指挥的身份，并认可其曾在工程签证上签字。证人林某、王某分别为施工方及材料供应商，作证称刘某是本案工程笑哥公司委派的施工现场总指挥。刘培孟还又提供了一份经过公证的笑哥公司当时的会计“冯志琴”的证人证言，该证人证实当时王笑委托刘某“负责组织货源和收货，管工地怎么施工和进度”。
原审法院委托中介机构依据刘某签名的“工程记录及签证”进行工程价值鉴定，鉴定结论为：工程总造价为943，891.5元人民币。因现上述综合楼已由王笑另行处分给他人且已重新进行了装修改造，原安装现场已基本不存在，故无法再进行现场实测。
关于笑哥公司在合同履行过程中已支付的工程款数额。笑哥公司主张已付工程款数额为188，200元，原审法院经查证，仅对其中永兴公司工程负责人王兆丽签名收取的“浴券”或“储值卡”拆抵款项金额合计58，200元予以认定。
另查，2009年7月16日，威海银通融资担保有限公司作为甲方、王笑作为乙方、案外人王晓作为丙方签订了一份《协议书》，与本案有关的主要内容为：鉴于甲方曾应乙方要求为笑哥公司贷款提供担保，乙方以威海市前进街18号房产提供反担保，借款人未如期偿还借款本息，导致甲方利益受损，乙方以威海市前进街18号房地产第1、2、3、8层及第6层转让给张小华后的剩余债权110多万元（含土地出让金）抵顶给甲方偿债；甲方在装修合同额30万元限额内承担二、三层房产涉及的债务及诉讼费、律师费（因该两层房产因装修施工合同纠纷被查封）；二、三楼的解封手续及相关费用由甲方负责。审理过程中，威海银通融资担保有限公司称其未对刘培孟或永兴公司承担本案所涉工程款，笑哥公司、王笑均未提出异议。
原审法院认为，刘培孟提供的证人证言能够证实刘某在本案诉争的合同履行过程中为笑哥公司代理人。按照合同约定，该工程为按实际工程量决算的工程，双方在履行合同过程中理应对施工方已完成之工程量签有记录，而笑哥公司在审理过程中却未能提供其它证明永兴公司完成工程量的签证记录，亦能佐证刘某作为其工程施工代表的身份。因工程现场已不存在，依据刘某签名认可“工程记录及签证”并结合本案诉争之合同约定委托鉴定机构对永兴公司所完成之工程价值进行了鉴定，该鉴定结论应作为确定双方工程价值的依据。关于公司被吊销营业执照之后未在法定期限内组织清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，属侵权之债，与本案所审理的合同之债不属同一法律关系，不宜合并审理；况且，未经清算是否对债权人造成损失，只有在获得针对公司的胜诉判决及不能实现执行的前提下，才可追究公司背后的股东，在此之前，股东享有先诉利益抗辩权。公司法人格否认制度的规定，为2007年10月27日颁布修订之《公司法》第二十条第三款之规定，2004年8月28日修改之《公司法》对此没有规定。笑哥公司与永兴公司签订诉争之承揽合同的时间为2005年6月。新《公司法》对公司人格否认制度仅作了原则性规定，至于公司人格和有限责任滥用的具体标准，法律并没有具体规定，审判实践中，原则上应严格掌握。刘培孟没有举证证明笑哥公司注册资金存在瑕疵，也未举证证明笑哥公司财产与股东个人财产混同或人格混同；笑哥公司与永兴公司签订承揽合同，并不能认为是股东违反公司章程或违规经营，不能以此认为其在转移公司财产或主观上有逃避公司债务的恶意。况且，未经审判和执行，不能以此认为笑哥公司于2005年6月签订合同时即丧失了清偿能力而会造成“严重”损害债权人利益的结果。
因永兴公司与笑哥公司在承揽合同中约定本安装改造工程为按实际工程量决算的工程，工程结束后双方理应先办理决算，之后再依据决算工程价值支付余款，但双方在工程完工后未能组织决算，且双方对工程量及工程价值存在争议，此种情形不能单纯归责任何一方，故刘培孟要求笑哥公司、王笑支付自完工之日起至实际付款之日止的违约金的理由不当，不予支持；判决：一、威海笑哥酒店管理有限公司给付刘培孟工程款885691.5元于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回刘培孟要求威海笑哥酒店管理有限公司支付违约金（按尚欠工程款950，152.6元自2005年12月1日起、按保修金50，008元自2006年12月1日起均计算至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求；三、驳回刘培孟要求王笑对上述威海笑哥酒店管理有限公司所承担的义务承担连带责任的诉讼请求。案件受理费18434元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，公告费280元，刘培孟负担10410元，威海笑哥酒店管理有限公司负担43304元。
宣判后，上诉人刘培孟及笑哥公司均不服，向本院提起上诉。上诉人刘培孟上诉理由为：1、笑哥公司应支付违约金。笑哥公司与永兴公司签订的施工合同中，明确约定了工程款的支付时间及逾期违约责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述法律规定，工程未交付也未结算的，也应当承担逾期付款责任，不能因为工程款未结算就不支付逾期付款利息。况且本案工程已经交付，更应承担违约责任支付违约金。永兴公司已将工程决算交付笑哥公司，没有决算过错在王笑和笑哥公司。2、王笑应对笑哥公司所承担的义务承担连带责任。王笑是本案改造工程的产权人，是改造的最终受益人。最高法院公布的指导案例中对公司股东在公司吊销营业执照后未及时清算，损害债权人利益的，判决公司股东承担连带清偿责任。
被上诉人王笑答辩称，刘培孟主张王笑承担连带责任是不合理的，王笑从未无偿将房产提供给亲属使用，都是有偿的，有关合同已经提交，王笑与永兴公司在施工合同上没有任何关系。
笑哥公司答辩称，笑哥公司是合法注册的公司，注册资金全部到位，且在装修期间所采购及到位资产的证据已经在一审时提交法院，部分款项达到100多万元，远远超过公司注册资金。笑哥公司与永兴公司签订的施工合同合法有效，是双方的真实意思表示，当时约定的合同款项约为30万元是在永兴公司改造预算的基础上提出的，合同执行期间及结束后，双方没有任何异议。永兴公司曾向威海市中级人民法院就工程款提起诉讼，后没有任何理由主动撤诉，将债权转让给刘培孟。笑哥公司及王笑均没有收到转让债权的合同，刘培孟没有参与合同的履行，对工程施工情况不了解，其上诉理由不合法。
笑哥公司的上诉理由为：1、一审在没有查清事实的情况下，判决笑哥公司承担80余万元的工程款错误。2、刘某并不是笑哥公司委派的施工总指挥，笑哥公司没有授权刘某有签字确认工程量的权力。
刘培孟辩称，笑哥公司的上诉理由与事实不符，没有法律依据，请求法院依法驳回。
王笑辩称，笑哥公司的要求合理，希望法院支持。
原审第三人均未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。
案经本院二审审理查明，永兴公司因索要诉争工程款曾以笑哥公司及王笑为被告向本院提起诉讼，该案件诉讼过程中永兴公司申请刘某出庭作证，刘某对本案涉及的工程记录及签证中其签名的真实性予以认可，并主张施工量有一个系统的安排，达到一定的工程量时由其测量一下，分段测量签字后交给施工方。刘某同时称对工程签字的数量记不清了，但不可能只签一个两个字，有时候每页都签，有时候是在封面上签，有时候是在重要的地方签。签证上有施工方施工队长的签字，交给刘某后经测量再由其签字，有其签字的地方就有施工队长签字。该案审理过程中，永兴公司向本院撤回起诉，本院裁定予以准许。
另查明，原审鉴定工程量的两份工程签证中，仅在封面和封底上有刘某和施工方人员签字，内容部分没有签字。
再查明，本院二审过程中，王笑主张笑哥公司因与威海银通融资担保有限公司签订了抵债协议，已经将该公司所有财产及账册等交给威海银通融资担保有限公司，因此无法进行公司清算，但对该主张未提供交接手续等证据予以证实。
本院审理查明的其他事实与原审认定的一致。
本院二审认为，本案二审争议的焦点问题包括：1、刘某签字的两份工程签证的效力应否采信，工程款应如何确认。2、笑哥公司应否支付工程款利息。3、王笑是否对笑哥公司的债务承担责任。针对第一个焦点问题，本院认为，笑哥公司与永兴公司签订的涉案《安装施工合同》中明确约定，工程造价为300000元，并且设计图纸、施工图纸确需变更，应提前15天通知对方。而依刘培孟提供的刘某签字的工程签证计算的工程款为原合同价款的三倍多，刘培孟应提供充分证据证实施工过程中笑哥公司对工程量和工程内容进行了大量的增加或变更。刘某虽对签证中其签字的真实性予以认可，但同时其也表示施工量的确认方式为施工达到一定的工程量时由其测量，分段测量签字后交给施工方，并且其有时每页签字，有时在封面上签字，有时在重要的地方签字，不可能只签一个两个。而刘培孟提供的签证仅分为前期工程和后期工程两宗，与刘某所述完成一定工程量由其测量签字确认的方式不符，且签证除仅在封面和结尾处有刘某签字外，其他内容均没有刘某签字，也这与刘某陈述的签字情况不符。原审采信上述工程签证，并以此为依据计算涉案工程价款不当，本院予以纠正。永兴公司履行了涉案合同并交付笑哥公司使用，其有权向笑哥公司索要工程款，在刘培孟及笑哥公司均无法提供充分证据证实永兴公司施工的工程量且涉案工程现场已经发生变化无法现场测量鉴定的情况下，可按笑哥公司与永兴公司涉案合同约定的工程造价300000元计算，扣除笑哥公司以“浴券”或“储值卡”拆抵款项58，200元，笑哥公司应向刘培孟支付工程款241800元。
关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程款之日计付，对付款时间没有约定或约定不明的，已经交付的，交付之日视为应付款时间。笑哥公司自认2005年11月下旬试营业，即永兴公司至迟已于该时间前将工程交付给笑哥公司，刘培孟主张自2005年12月1日起按银行同期贷款利率计算利息应予支持。原审对此未予支持错误，本院予以纠正。
关于第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用﹤公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，股东怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，应予支持。笑哥公司已于2008年12月2日被吊销营业执照，但至今未进行清算，也没有办理注销登记。王笑主张因公司账册交给威海银通融资担保有限公司，无法进行公司清算，但对该主张未举证证实。因此，王笑作为笑哥公司的股东应对笑哥公司的债务承担连带责任。刘培孟该项上诉理由正当，本院予以支持。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上，刘培孟及笑哥公司上诉理由正当部分，本院予以支持，上诉理由不当部分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更威海市环翠区人民法院（2009）威环商重字第1723号民事判决第一项“威海笑哥酒店管理有限公司给付刘培孟工程款885691.5元于判决生效后10日内履行完毕”为“威海笑哥酒店管理有限公司给付刘培孟工程款241800元于判决生效后10日内履行完毕”；
二、撤销威海市环翠区人民法院（2009）威环商重字第1723号民事判决第二、三项；
三、威海笑哥酒店管理有限公司给付刘培孟欠付工程款的利息（按尚欠工程款226800元自2005年12月1日起、按保修金15000元自2006年12月1日起均计算至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；
四、王笑对上述威海笑哥酒店管理有限公司所承担的给付义务承担连带责任。
如威海笑哥酒店管理有限公司及王笑未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18434元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，公告费280元，刘培孟负担41600元，威海笑哥酒店管理有限公司负担12114元。二审案件受理费15057元，由威海笑哥酒店管理有限公司及王笑负担3670元，刘培孟负担11387元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军辉
审 判 员 李秀霞
代理审判员 于 晶
二０一五年十二月十八日
书 记 员 王金霞