江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皋民初字第0982号
原告苏州市天晟园林绿化工程有限公司（以下简称天晟公司），住所地苏州市吴中区石湖西路140号409室。
法定代表人顾月芳。
委托代理人（特别授权）须胜明。
委托代理人（特别授权）陆明杰。
被告如皋市宝润度假村有限公司（以下简称宝润公司），住所地如皋市磨头镇邓高村六组58号。
委托代理人（特别授权）徐庆杰，江苏雉水律师事务所律师。
原告苏州市天晟园林绿化工程有限公司诉被告如皋市宝润度假村有限公司建设工程纠纷一案，本院立案受理后，依法由赵剑波独任审判，公开开庭进行了审理。原告苏州市天晟园林绿化工程有限公司的特别授权委托代理人须胜明、陆明杰，被告如皋市宝润度假村有限公司的特别授权委托代理人徐庆杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方于2012年4月5日就宝润度假村景观绿化签订了一份《景观绿化工程施工合同》（以下简称“合同”），后原告依约向被告提供了价值人民币2978000元的景观绿化，但被告拖欠货款不付，故原告向南通市中级人民法院提出告诉，要求1、解除《景观绿化工程施工合同》；2、判令被告支付欠款2978000元人民币；3、判令被告支付违约金162000元人民币。后经南通市中级人民法院作出（2012）通中民初字第0037号判决书，判令一、原、被告双方签订的《景观绿化工程施工合同》于2012年8月13日解除；二被告在判决生效后10日内支付原告苗木款758000元。该笔苗木款包括经司法鉴定认可为符合合同约定规格的苗木梨树12万（6株）、柚子树15万（5株）、桔子树32万（16株）、红豆杉6万（3株）香樟108000元，合计758000元。但是剩余经鉴定不符合合同规格的苗木银杏（嫁接）10株、梨树15株、柚子树12株、桔子树4株、红豆杉28株被告至今未归还于原告。故原告请求判令被告立即返还银杏（嫁接）10株，梨树15株，柚子树12株，桔子树4株，红豆杉28株（折价50万元）；被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称，原告已放弃要求被告返还其诉讼请求载明的花木，2013年被告向原告发出通知要求原告在收到通知后，一周内对（2012）通中民终字第0037号载明的不合格的花木进行处理，如到期不进行处理，视为放弃其权利，由被告自行处理。原告没有按照被告通知的要求进行处理，放弃其权利，对该通知原告于2014年1月3日对被告发出的通知回函，回函中也载明保证在2014年1月25日前安排车辆及人员前来被告处搬运所涉苗木，但本案原告并未按照其回函的要求进行处理，同时，中院判决书中所要求被告支付花木款中的花木，其中包括桔子树14株，梨树5株，红豆杉11株，也已经死亡，被告保留要求原告赔偿其损失的权利。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年4月5日原被告就度假村景观绿化签订《景观绿化工程施工合同》约定合同总价1620万元，待工程竣工后按实结算，合同施工期限为2012年4月8日至2012年11月28日，被告宝润公司按月支付工程进度款，在工程养护一年结束验收合格一个月内付清全部款项。合同第7条就施工及设计变更约定：工程建设过程中变更及签证由被告宝润公司代表签字确认，合同中已有使用变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款。合同对案涉苗木的规格及价格约定为：银杏（嫁接）胸径80cm，单价9万／株；梨树干径15-20cm，单价2万／株；柚子树胸径20cm，单价3万／株；桔子树干径15-20cm，单价2万／株；红豆杉干径8-10cm，单价2万／株。2012年5月6日增加苗木清单载明香樟胸径15cm，单价1800元／株。合同签订后，天晟公司于2012年4月11日进场施工。4月23日，被告宝润公司发出书面崔工通知书，以原告天晟公司于4月18日无故停工为由要求其立即恢复施工，否则将解除合同并追究其违约责任。5月4日，被告宝润公司发出书面停工通知，要求原告天晟公司停止施工，并于5月6日前出具处理方案，逾期视为违约并终止合同。被告宝润公司在盖章确认的苗木到场清单上注明“棵数确认”或“棵数事实”。
另查明，原告天晟公司具有景观绿化工程施工二级资质。
因双方对原告天晟公司提供的苗木是否符合合同约定规格产生争议，为辨别事实，南通市中级人民法院于2013年1月14日委托南通市科技咨询服务中心进行司法鉴定。2013年3月26日，南通市科技咨询服务中心出具通科协咨（2013）2号司法鉴定报告，结论：1、银杏（嫁接）实测10株胸径［67.51，71.33，67.51，69.42，63.54，74.51（树皮严重损伤），75．95，68．78，60．98，68．47］均不符合合同要求，其中有一株为不标准苗木；2、梨树实测21株，6株符合合同要求，其余不符要求实测干径［24（死），25.8（死）、14.9、13.8，14.5、12.9、12.7、12.7、13.8、13.6、14.4、14.65、13.1、11.7、9.6］；3、柚子树实测17株，5株符合合同要求，其余12株未达胸径要求或者是丛生枝苗木，丛生枝苗木无主干，不符合合同要求实测胸径［17.9、20.3、17.5、18、19、18.8、19.2、17、22.7、26、24、20.3］；4、桔子树实测20株，16株符合合同要求，但部分树木有虫蛀现象，4株不符合合同要求实测干径［14.06、14.2、14.4，死一株］，未履行验收手续，苗木死亡由供苗方负责；5、红豆杉实测31株，3株符合合同要求，其余不符实测干径（7.5、6.5、7.3、7.45、7.5、7.18、7.45、7.5、7.1、7.5、7.2、7.66、7.8、7.9、6.6、7.1、7.8、7.3、6.6、7.0、7.3、7.9、7.35、7.2、6.8、6.65、7.2、6.8）；6、香樟现场测量一部分，规格为胸径14-16.5cm，因双方认可，未全测。据此南通市中级人民法院于2013年11月14日作出（2012）通中民初字第0037号判决书，判决原告与被告签订《景观绿化工程施工合同》于2012年8月13日解除。被告于判决生效后十日内支付原告符合规格要求的苗木款758000元。因原告对不符合合同约定规格的苗木未主张，故南通市中级人民法院未予理涉。2013年12月30日被告寄给原告通知一份，主要内容：南通市中级人民法院（2012）通中民初字第0037号判决书中确认的：银杏（嫁接）10株、梨树15株、柚子树12株、桔子树4株、红豆杉实28株不符合合同要求，原告一直未处理，影响被告公司形象，占用被告公司场地、人员维护，给被告造成了经济损失，另除上述不合格苗木之外，包括桔子树14株，梨树5株，红豆杉11株也陆续死亡，要求原告接函一周内前来被告公司处理不合格的苗木及正在发生死亡的苗木，如到期未至，视为放弃对该苗木的权利，由被告公司自行处理，对被告公司产生的所有经济损失由原告负责等。2014年1月3日原告寄给被告回函一份，主要内容：于2014年1月2日收到通知，因苗木运输特殊及工程量较大，一周内无法完成。原告保证将于2014年1月25日前安排车辆及人员完成所涉苗木搬运工作，到时请被告安排人员进行协助，请三天内将协助的负责人电话告知原告代表吕涤瑕，联系电话1386209****；后原告派人至被告公司交涉苗木搬运事宜，但未能谈成。原告于2014年6月25日诉至本院，要求判如所请。
上述事实，有原被告的当庭陈述、原告提供的南通市中级人民法院作出（2012）通中民初字第0037号判决书、《景观绿化工程施工合同》、南通市科技咨询服务中心出具通科协咨（2013）2号司法鉴定报告，被告提供的通知、回函各一份等证据在卷证明，可以认定。
本院认为：本案原告与被告原告签订的《景观绿化工程施工合同》是双方真实意思表示，并不违反我国法律法规的相关规定，应认定为有效，双方应按该协议履行。在合同履行过程中，双方产生争议，后原告起诉要求解除案涉合同，被告支付苗木的价款，经南通市中级人民法院委托，司法鉴定机构对苗木的规格、价款作出了鉴定，其中不符合约定规格的银杏（嫁接）10株、梨树15株、柚子树12株、桔子树4株、红豆杉实28株，因原告当时未主张，故南通市中级人民法院仅对符合规格的苗木价款作出了判决，并解除了双方的《景观绿化工程施工合同》，对不合规格的苗木未作处理。现原告主张返还该部分的苗木，符合解除双方合同后的处理原则，本案原告的主张，合法有据，本院予以支持。对被告所辩原告已放弃了不符规格苗木的权利，被告举出发给原告的通知及原告的回函各一份予以证明，但从原告的回函及原告派人亲自去被告单位交涉，均不能认定原告已经放弃，故被告的该主张没有事实和法律依据，另对原告主张的苗木是否已经死亡及死亡原因，原告提供的鉴定报告中已有明确，被告其他未能提供依据，故其辩解本院难予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，最高人民法院《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
被告如皋市宝润度假村有限公司于本判决生效后20日内返还原告苏州市天晟园林绿化工程有限公司银杏（嫁接）10株，梨树15株（其中已死亡2株），柚子树12株，桔子树4株（其中已死亡1株），红豆杉28株（以上苗木规格在审理查明中均有注明）。
案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告如皋市宝润度假村有限公司负担（此款原告已垫付，由被告于上述款项一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8800元。（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）。
审判员 赵剑波
二〇一四年八月五日
书记员 许 燕