河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第00353号
原公诉机关河北省行唐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某某，男，汉族，群众，初中文化，河北省行唐县龙州镇人，现住本村。2012年9月29日被行唐县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，汉族，中共党员，初中文化，河北省行唐县市人，农民，现住本村。2012年9月29日被行唐县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）刘某乙，男，汉族，中共党员，初中文化，河北省行唐县人，农民。2012年9月29日被本院取保候审。
河北省行唐县人民法院审理行唐县人民检察院指控原审被告人姚某某、刘某甲、刘某乙犯贪污罪一案，于2014年4月28日作出（2013）行刑初字第137号刑事判决。原审被告人姚某某、刘某甲、刘某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，1996年9月至1998年9月，被告人姚某某担任原行唐县市同乡政府土管员，1998年9月至1999年11月，被告人姚某某调北河乡政府任土管员，期间，姚某某没有到北河乡政府上班，其私人用品仍留在市同乡原办公室，其偶尔还到该办公室看看。1999年11月至2003年8月，姚某某调翟营土管所任所长，主管翟营乡、市同乡的土地管理工作。在1997年至1999年期间，被告人姚某某伙同被告人原麻家庄村村主任刘某甲和被告人原麻家庄村支书刘某乙，在给该村村民办理宅基地使用证过程中，违规每户收取1405元的办证款，其中12户村民的宅基地办证款16860元没有按规定上缴乡财政，刘某甲、刘某乙将此款分四次给了姚某某8500元，并让姚某某用此款为二人偿还欠书贵饭店饭费420元，剩余部分被告人刘某甲、刘某乙私自留下，由刘某甲保管现金，刘某乙建小账记载开支，用于二人不能报销的花费。上述12户收费情况为：1997年12月份收取村民刘某丙（有的笔录写成“刘某丙”）、刘某丁、刘某戊、刘某己四户每户款1405元；1998年12月份收取村民刘某更、刘某辛、刘某一、刘某二、刘某三五户每户1405元；1998年12月底收取村民刘某四款1405元；1999年7月份收取村民刘某五、刘某六两户每户1405元，共计16860元。以上十二户除刘某二一户外，户主的证言均与被告人刘某乙、刘某甲的供述相吻合，刘某二夫妻因病不能作证，没有户主证言。
2001年2月28日，被告人姚某某主动到行唐县检察院自首，供述了收取刘某甲、刘某乙宅基地办证款4100元的事实，并将赃款4100元交到检察院，办案人员给其出具了收条。
2001年8月20日，姚某某上交监察局现金3980元，行唐县财政局给其出具了罚款收据。
2001年3月，刘某乙、刘某甲将9700元宅基地办证款退给了检察院。
2001年8月6日，刘某乙将笔记本一个和15张计款2990元的饭费白条交给检察院法纪科，法纪科给其出具了收条。此笔记本和白条已经失落。
2001年8月和9月份，行唐县纪检委对姚某某、刘某乙、刘某甲的上述问题作出了处罚，认定：1997年至1999年在给麻家庄村民办理村民宅基地过程中，姚某某、刘某乙、刘某甲利用职权，擅自扣留了13户村民每户1405元共计18265元私分，其中姚某某分得8500元，刘某甲、刘某乙各分得4882.5元，属于贪污行为，以及姚某某在办理上述十三户村民宅基地证过程中使用假公章问题，分别给予姚某某开除党籍，行政降级处分；给予刘某甲、刘某乙各留党察看一年处分。三人当时均表示服从组织处理。
上述事实有被告人供述、证人证言及其他书证材料予以证实。
原判认为，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本案中，姚某某系乡政府主管土地工作的国家工作人员，刘某甲、刘某乙系村干部，非国家工作人员。1997年至1999年期间，在给麻庄村村民办理宅基地使用证过程中，刘某甲、刘某乙负责收取村民的宅基地办证款，每户1405元，其中12户村民的办证款16860元没有按规定上交乡财政，将该款项分四次交给姚某某8500元，让姚某某用此款为他们当了饭店欠账420元，8080元姚某某据为己有，420元的饭费刘某甲、刘某乙没有提供证据系公务招待费用，应视为偿还了二人的个人债务，故8500元系被告人共同贪污，其行为构成贪污罪，应受到法律处罚。十二户的宅基地办证款除了着8500元外，剩余的刘某甲、刘某乙留下，加上另外应上交而未上交的公款共计9700元，由刘某甲保管，刘某乙管账，设为小金库，用于其他开支，刘某甲、刘某乙供述到案发时，已经开支人民日报、河北日报、电教设备等开支4595元，吃喝费用4483.7元，余现金621.3元，检察院已经没收了记账的笔记本和现金。合理的单据报销后交给了检察院，吃喝费用二人自己出钱交给了检察院，9700元已经全部退赃。公诉人在开庭审理过程中认可被告人全部退赃的事实。现该笔记本已经失落，公诉机关没有提供该款刘某甲、刘某乙据为己有的证据，故不能认定二人留下的9700元据为己有，不能认定为贪污。三被告人共同贪污8500元的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。其中姚某某负责管证、管章、在共同犯罪中起作用较大，刘某甲、刘某乙负责向村民收钱，在共同犯罪中所起作用较小。被告人姚某某在检察机关及当庭一直辩解自己只得到4100元，没有得到8500元，缺乏充分的证据支持，对此辩解不予采信。证人刘某七原审中当庭作证，证“自己见到刘某甲、刘某乙向姚借款400元，还饭费款1700元，并见到二人说给村民私自办证给了姚2000元，要拉个垫背的”。当庭被二人反驳且没有相应的证据印证，故对其证言不予采信。对于刘某八的证明材料，刘某八称“二人当着自己的面说如何如何陷害姚某某”，二人当庭对此证明亦予以反驳，且姚某某也没有其他证据对此证言予以印证，故对此证明不予采信。关于检察院法纪科2001年3月1日姚某某投案时交赃款4100元，检察院给其出具的收条中注明自首的问题，经查证属实，但姚某某自首时仅如实供述了部分犯罪事实，没有全部如实供述罪行，属于主动投案，不构成自首。鉴于被告人刘某甲、刘某乙当庭认罪、被告人姚某某主动投案，三被告人已经全部退赃，纪检委、监察局已经对三被告人做出了党纪政纪处罚等情节，可对三被告人酌情从轻处罚。故原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条、第七十二条之规定，以贪污罪判处被告人姚某某有期徒刑一年，缓刑一年六个月；判处被告人刘某甲有期徒刑八个月，缓刑一年；判处被告人刘某乙有期徒刑八个月，缓刑一年。
原审被告人姚某某、刘某甲、刘某乙上诉均提出：其不构成贪污罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，主要证据有：
1、被告人姚某某的供述证实：1997年底刘某乙、刘某甲找到我说，想给村里办几户宅基地，同时提出清理房基地时村里和我这儿都有一些不合理饭费，在这种情况下，二刘提出偷着办几户。1997年底的一天，刘某甲和刘某乙到我家说收了5户宅基地款，二刘给我留下3000元，钱是刘某甲拿出来的；1998年12月的一天，刘某甲和刘某乙到我家说收了5户宅基地款，刘某甲给我留下2400元；1998年底的一天，刘某甲和刘某乙到市同乡我的办公室说收了1户宅基地款同时说他们在高某某饭店有420元饭费，我说我也有千数来元饭费，这次他们给我留下1400元，我挡了高某某420元的饭费；1999年7月成立土管所之前，刘某甲和刘某乙到市同乡我的办公室找到我说办两户宅基地，因我屋内有人，刘某甲在院里装到我上衣口袋里1700元。他们一共办了13户宅基地，我从刘某甲和刘某乙手中收了8500元，为他们挡了420元的饭费。在合乡并镇后，受当时乡长刘某十二委托使用“政府”的章，在东霍同村清理宅基地罚款时用过两次，给村里批宅基地时也用过这个章。二刘伪造的空白宅基地证上盖的“政府”公章原来在我办公室放着，我不知道他俩什么时候从我办公室里偷偷拿走了。
2、被告人刘某甲的供述证实：我和付顺把所收的钱分四次交给了姚某某8500元，我们留下9700元。因为当时村内经济十分困难，有部分开支无法入账，经我和刘某乙商量，将我们所得的部分有我保管，刘某乙建了个小帐，用于我们一些不能入账的饭费和其他事项。第一次是97年底收的共五户，有刘某丙、刘某九军、刘某丁、刘某戊和刘某十，收款7000元，收后在一天晚上付顺骑摩托带着我去姚某某家交的款。我们给了他3000元，他给我们五个盖着空白公章的房基地使用证让我们回去自己填，当时我和他要票，他说以后再说；第二次是98年12月办的户有刘某更、刘某辛、刘某二、刘某十一、刘某三五户收款7000元，也是付顺骑摩托带着我到姚某某家，给了他2400元，他给五个盖着空白公章的房基地证让我们自己回去填，也没给我们开票；第三次是收的刘某四1400元，收后是付顺用摩托带着我到姚某某办公室交的款，他说这次钱不多都给他吧，他帮我们挡了400元的饭费，我们也没跟他要手续，他只给了我一个盖有公章的空白房基地证；第四次收的是刘某五、刘某六的款2800元，这次是姚某某告诉我们说“乡土管所取消了，我也要走了，最后有要办的房基地我给你们办办”，后来我们办了这两户，这次是在姚某某办公室门前给他的，给他装到上衣口袋里1700元，同样没给我们开票，只给了我们两个盖公章的空白宅基地证。我们没有使用过“政府”的章，刘某乙保管过2、3天，检察院把乡政府的账抱走后，姚某某要刘某乙先把那个章拿起来。当时姚某某跟我们说那是合乡并镇前的公章。
3、被告人刘某乙的供述证实：我们违规办理了13户宅基地使用证，每户收取1405元，共收取18265元，之后给了姚某某8500元，剩下的9700元由刘某甲保管现金，我管账本，97年至2001年开支吃喝费用4483.70元，到案发时余现金621.30元，还有4595元的单据，因当时财物没有钱，就用这些钱垫支了4595元，其中有电教设备2600元、人民日报、河北日报1692元、电话机150元，打字复印费、笔、印名片等单据，该单据和现金都由刘某甲保管，案发后检察院把620元钱和单据一块拿走了，后检察院让我们把单据拿回来报账了。第一次给姚某某款是97年12月28日左右，我骑摩托车带着刘某甲到姚某某家，去了以后刘某甲说老姚这次给你多少钱，姚某某说看着给吧，刘某甲给了姚某某3000元，姚某某装了起来；第二次是98年12月25日左右，我骑摩托车带着刘某甲到姚某某家，刘某甲说老姚这次给你多少钱，姚某某说看着给吧，刘某甲给了姚某某2400元，姚某某装了起来；第三次是98年12月底，我和刘某甲骑着车子到姚某某办公室，刘某甲说老姚这次给你多少钱，姚某某说我在郜河桥有1000多元饭费，多给点吧，刘某甲说我们在高某某饭店也有420元饭费，姚某某说都给我吧，我给你们挡饭费，刘某甲把1400元交到姚某某手中，姚某某装了起来；第四次是99年7月，我和刘某甲骑着车子到姚某某办公室，因当时屋里有乡干部赵某甲，不方便，姚某某出来到他停摩托车的地方，扔给刘某甲一件上衣，偷偷摸摸的说最后一次了，多给点吧，刘某甲把1700元装到姚某某上衣口袋里。姚某某把那枚“政府”公章给了我，第二天我翻出1993年清理宅基地审批表上盖的章比了比才知道姚某某给我的公章是枚假章。后来姚某某让我和刘某甲去他办公室，让我和根军说那枚公章是我俩在乡政府捡的，我和根军说不行，姚又让我俩说是偷着在他抽屉里拿的，我和根军也没答应。2011年2月28日我将公章交给了检察院。
4、证人王某某证实：其在主管土地管理工作期间，由姚某某任土管员，具体办理宅基地审批手续由姚某某办理，不清楚应加盖什么公章。
5、证人刘某十二证实：99年11月前，农村宅基地使用批准程序先由村里申请，再由乡土管所审查，乡土管所审查合格后报乡党委会研究决定。市同乡土管所的所长是姚某某，党委会研究由所长汇报，党委委员以上参加研究，有会议记录。
6、证人刘某十三证实该13户办宅基地一事经村委会研究决定，会计做的记录。
7、证人赵某甲证实：其于97年3月至99年11月任土管所会计，在任职期间，没有收取过麻家庄村为村民刘某丙、刘某丁、刘某戊、刘某己、刘某更、刘某辛、刘某二、刘某一、刘某三、刘某四、刘某五、刘某六交房基地款。
8、证人高某某证实了98年底或99年初，姚某某为刘某乙挡过一次400多元的饭费的事实。
9、被违规收费的11户村民证言：
（1）刘某六证实：1999年7月申请一处3分地交1405元现金，钱交给刘某甲，记不清有无交款手续，办了宅基地使用证。
（2）刘某丁证实：1998年冬申请一处3分地交1405元现金，钱交给大队，没有交款手续，办了宅基地使用证。
（3）刘某己证实：1998年春申请一处3分地交1405元现金，钱交给刘某甲，办了宅基地使用证。
（4）刘某丙证实：1998年春申请一处3分地交1405元现金，钱交给大队，没有交款手续，办了宅基地使用证。
（5）刘某辛证实：98年冬交给刘某甲批示费1905元，以其儿子刘清江名义交的费。当时没给收据，去年或前年给的收据，打地基时证还没给。
（6）刘某更证实：1998年春申请一处3分地交1405元现金，钱交给刘某甲，没有交款手续，办了宅基地使用证。
（7）粱某某证实：1998年冬申请一处3分地交1405元现金，办了宅基地使用证，没找到。
（8）刘某四证实：1998年冬申请一处3分地交1405元现金，钱交给刘某甲，没有交款手续，办了宅基地使用证。
（9）赵某乙证实：1998年初申请一处3分地交1405元现金，钱交给刘某甲，没有交款手续，办了宅基地使用证。
（10）刘某五证实了交1500元办的宅基地证，钱交给了刘某甲的事实。
（11）刘某一证实了刘某甲和刘某乙担任村干部的时候，其家申请了一块宅基地，向大队干部交了1405元，批了宅基地证，还发了宅基地证的事实。
10、刘某八证实：刘某甲、刘福顺栽赃陷害姚某某，他们只给过姚某某三次钱，共计4100元。刘某甲、刘某乙骗取老百姓的办证款，不是公款，应定刘某甲、刘某乙属于诈骗或其他罪名。刘某甲、刘某乙骗钱是找的姚某某作替罪羊，实际与姚某某无关。
11、李某某证实：刘某乙、刘某甲所办理的12户着急，是前任干部捐资助教定点的宅基地。刘某乙、刘某甲为了还任职期间的饭费、修路、整改电网的欠账，哄着老百姓收了款，其中还了欠姚某某的2100元、420元欠款，后刘某乙、刘某甲每人送姚某某1000元共计2000元，找姚某某办证，被姚某某拒绝。当时其在麻家庄下乡时，刘某甲、刘某乙和其说过，这件事情不出事就算了，出了事临死也得拉姚某某作替罪羊。姚某某1998年9月已经调到北河乡工作，刘某甲、刘某乙办宅基地证与姚某某无关。
12、行唐县国土资源局证实：姚某某1996年10月任市同乡土管员，1999年11月任翟营土管所（管理翟营乡、市同乡）代理所长。
13、相通行唐县国土资源管理局书面证明材料证实姚某某任职经过及因本案被行政处分的事实。
14、村民刘某十三、刘某丙、刘某辛、刘某四、刘金岗、刘某己、刘某丁、刘某戊的宅基地证。
15、行唐县财政局代收罚款收据（姚某某提交）证实：2001年8月20日行唐县财政局收到监察局交姚某某贪污案罚款3980元。
16、行唐县人民检察院法纪监察科收到条证实：2001年2月28日收到“姚某某自首交来赃款4100元。
17、行唐县人民检察院法纪科证实：暂收麻家庄村刘福顺交到日记本一个，吃喝费用白条15张共款2990元。
18、市同乡土管所96-99年账上全部建房户交款强狂证实：96-99年麻家庄村交的宅基地款中，没有刘某丙、刘某丁、刘某戊、刘某己、刘某更、刘某辛、刘某二、刘某一、刘某三、刘某四、刘某五、刘某六的缴款记录。
19、行唐县纪检委2001年9月10日关于姚某某开除党籍的决定。行唐县监察局2001年9月10日关于给予姚某某行政降级处分的决定。行唐县纪检委2001年9月10日关于给予刘某甲留党察看一年处分的决定。行唐县纪检委2001年9月10日关于给予刘某乙留党察看一年的处分决定。
上述证据已经原审法院庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚某某作为国家工作人员与作为村干部的上诉人刘某甲、刘某乙相互勾结，共同贪污村民的宅基地办证款，其行为已构成贪污罪。上诉人姚某某、刘某甲、刘某乙上诉提出不构成贪污罪的理由，于法无据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，原判量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 刘 平
审判员 戚风祥
审判员 张立新
二〇一四年九月十五日
书记员 王 婷