浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商再字第1号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）许祖华。
委托代理人：柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）陈小明（又名陈国敏）。
委托代理人：潘伟军，浙江志和律师事务所律师。
申诉人许祖华因与被申诉人陈小明（又名陈国敏）合伙纠纷一案，不服本院（2009）浙杭商终字第132号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2012年9月5日作出（2012）浙检民行抗字第79号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院于2012年11月12日作出（2012）浙民抗字第90号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员龚贇燕出庭，许祖华及其委托代理人柳雄飞，陈小明的委托代理人潘伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年7月8日，一审原告陈小明起诉至杭州市萧山区人民法院称：2007年3月5日许祖华向陈小明借款490000元，并约定该款在2007年12月底前归还，借款利息为30000元。借款到期后，许祖华未履行还款承诺。故起诉请求判令：一、许祖华立即归还借款490000元；二、支付利息30000元。陈小明在庭审中变更诉讼请求，请求判令：一、许祖华支付合伙欠款490000元；二、支付利息30000元。
一审被告许祖华在法定答辩期间未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：陈小明与许祖华之间并不存在借贷关系，双方曾共同合作开发养殖业。2007年3月5日许祖华出具给陈小明欠款490000元及利息30000元的欠条一份，该欠款是双方在合作关系终止后的结算款。同年10月，许祖华现金返还陈小明60000元。同年10月28日，在浙江萧山农村合作银行坎山支行光明分理处许祖华从自己的帐户中支取200000元，转存入陈小明的帐户。2008年5月14日，在浙江萧山农村合作银行坎山支行光明分理处许祖华从自己的帐户中支取260000元，转存入陈小明的帐户。后陈小明以核对欠款金额为由，从许祖华妻子处要回欠条，并拒不返还，当时许祖华就此事向公安机关报案。许祖华已经全部返还了陈小明欠款并支付了约定利息，故请求驳回陈小明的诉讼请求。
杭州市萧山区人民法院一审查明，2003年11月，陈小明与许祖华双方开始合伙养殖南美白对虾，口头约定合伙收益双方均分。2007年3月5日，许祖华﻿出具陈小明欠条一份，约定许祖华在同年12月底前支付陈小明欠款490000元及利息30000元。2008年5月14日许祖华在浙江萧山农村合作银行坎山支行通过在陈小明的账户存入260000元的方式支付陈小明260000元，余款260000元至今未付。
杭州市萧山区人民法院一审认为：陈小明与许祖华之间的合伙关系成立，许祖华因合伙关系自愿出具给陈小明本金490000元及利息30000元的欠条，该债权、债务成立，许祖华应当履行付款义务。陈小明认为2008年5月14日许祖华存入陈小明账户260000元是用于归还2007年5月15日陈小明支付给许祖华合伙款260000元的辩称，陈小明仅提供证据证明2007年5月15日许祖华收到200000元，该辩称依据不足，不予采纳。对许祖华已支付陈小明欠款520000元中260000元的事实，予以确认。许祖华认为520000元欠款已全部付清的辩称，因其未能提供相关有效证据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、许祖华在判决生效后三十日内支付陈小明欠款260000元。二、驳回陈小明的其他诉讼请求。如果许祖华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，减半收取4500元，财产保全费3120﻿元，合计7620元，由陈小明、许祖华各半负担。
许祖华不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。许祖华在一审过程中，向法庭提交了相应的证据，用以证明许祖华已经将520000元的欠款支付给了陈小明。1、坎山派出所出具的接警情况记录，该证据的真实性经陈小明确认，说明了许祖华报案情况属实。在许祖华支付了全部欠款后，陈小明以欺骗的手段将欠条取回，故而引发了许祖华报案。一审判决对陈小明是否存在骗取欠条的关键情节没有认知，是导致认定事实错误的重要原因。2、杭州市萧山区坎山镇人民政府组织双方协调纠纷时的录音资料，该证据一审判决不予认定是错误的。首先，固定保存证据的录音行为合法有明确规定，许祖华所制作的录音资料，不属于以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得，符合证据规则的要求，具有合法性；其次，坎山镇人民政府介入组织协调双方之间的纠纷确有其事，该录音系此次调解时制作，具有真实性；而录音资料所记录的内容就是此次调解的内容，具有关联性。因此，该录音资料能够证明许祖华已经全部归还了陈小明欠款的事实。3、银行取款凭证。该凭证证明了陈小明与许祖华在同一天分别办理了取款和存款手续，两者都系同一银行柜员办理，前后仅相差两分多钟。虽然从凭证记载的表面来看，陈小明存款在前，许祖华取款在后，但是仔细分析，却存在不合理性。许祖华取20万的现金，从递上存折到开具凭证，仅仅用了不到两分钟的时间，这根本不可能，这点时间连点数现金都不够。实际上，当时的真实情况是，陈小明与许祖华一起来到银行，由许祖华取20万现金归还给陈小明。但是却被银行柜员告之现金不够。为解决这问题，该柜员采取不符合规范的操作方法，先给陈小明办理存款手续，而陈小明实际却没有将现金交柜。之后给许祖华办理了取款手续，将现金存入陈小明帐户，这才导致了陈小明存款在前，许祖华取款在后的情况。一审判决却将其归结为一种偶然，而不去深究背后的联系，这种简单的认定导致对这一事实认定的错误。综上，许祖华已经将52万欠款分次归还给了陈小明，请求撤销一审判决，驳回陈小明要求许祖华归还欠款26万元的诉讼请求。一、二审案件受理费由陈小明承担。
陈小明二审中答辩称：许祖华提出的上诉理由在一审审理中已经提出，双方均已进行了庭审的举证质证，一审对双方陈述的事实和证据都进行了认定。陈小明认为一审对本案的判决是正确的。请求二审驳回许祖华的上诉。
本院二审查明事实与一审法院认定的事实一致。
本院二审认为，本案双方当事人因合伙关系产生权利义务，并由许祖华向陈小明出具欠条，由此形成债权债务关系，许祖华作为债务人应当按照欠条载明的时间、金额履行支付义务。许祖华认为已经履行了义务，对此事实负有举证证明的义务。对于2008年5月14日许祖华向陈小明账户存入260000元的事实，原审法院已经认定。对于剩余260000元已经归还之事实，根据许祖华提供的证据并不能直接证明，其中《接警情况记录》明确“出警民警未看到欠条被陈小明拿走的过程”；录音证据中亦未有陈小明认可收到了520000元款项的记录；2007年10月28日涉及的款项200000元，根据凭证记载，陈小明存款在前，许祖华取款在后。虽然取款与存款之间的间隔时间很短，但并不能据此证明许祖华在上诉状中陈述的事实。且为查明事实真相，原审法院亦向当时办理业务的银行临柜服务员进行了调查，但因时间长久，对该事实服务员表示已经“记不清了”。根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。许祖华因提供的证据尚不足以证明其主张的事实，应自行承担相应法律后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由许祖华负担。
浙江省人民检察院抗诉认为，杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第132号民事判决认定事实有误。理由如下：本案争议的焦点是：2007年10月28日陈小明在坎山支行光﻿明分理处存入的20万元欠款，是否系许祖华支付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”抗诉机关认为，本案情况复杂，法院在审理过程中并没有充分运用逻辑推理和日常生活经验，片面、孤立地审查本案证据，忽视了证据之间的关联性，未能全面、客观地分析本案全部案情。主要表现在以下几个方面：（一）根据许祖华提供的证据，其所要证实的2007年10月28日许祖华支付给陈小明20万元的情况具有高度的盖然性。1、从当天二人办理业务的时间上看。在陈小明办理存款业务之前，有一位名叫何海芳的客户办理了取款业务，何海芳取款业务发生的时间是在2007年10月28日14时42分46秒。这个时间，应当是操作人员将取款业务凭证放入打印机时生成的时间。之后根据银行正常操作流程，需要何海芳对打印完毕的凭证所记载的内容进行核对确认并签字，通过窗口领取所取款项，对所领取的钱款可能还要清点，然后离开柜台。之后陈小明在同一柜台办理存款业务，该存款业务发生时间是在2007年10月28日14时49分20秒，这个时间，也应当是操作人员将取款业务凭证放入打印机打印时生成的时间。在此之前，根据正常操作流程，柜员应当对申请人所存的20万元现金进行清点，清点确认完毕之后，打印存折，之后将存款业务凭证放﻿入打印机打印，由此可见，从14时42分46秒到14时49分20秒，在短短6分34秒内，柜员要完成两份单据的打印和确认陈小明存折的打印，并点数20万元的现金，从一般人去银行办理存取款业务的日常生活常识分析，上述过程在如此短的时间内完成，是不可能的。而许祖华是在陈小明离开柜台之后在同一柜台办理的取款手续。根据凭证显示时间是在2007年10月28日14时51分。这个时间意味着，从陈小明离开柜台，到许祖华到柜台递上存折，说明要办理的业务种类，之后打印存折，点数20万元现金，将取款业务凭证放入打印机打印，只用了不到3分钟的时间，在这么短的时间内完成上述过程，同样也是不可能的。鉴于上述实际情况，抗诉机关认为许祖华在当天并没有直接取出20万元的现金，陈小明也没有以现金的方式存入20万元。2、从银行正常的操作流程上看。根据《反洗钱法》的规定，居民在银行营业网点一次性提取5万元人民币以上，必须提前一天预约，便于银行通过反洗钱监控系统报备中国人民银行。所以按照常理推断，如果居民要在银行一次性提取5万元人民币以上，通过预约银行应当在头一天储备足资金，就不会出现库存余额不足以支付的情况。然而在本案中，截止到陈小明办理业务前该柜员钱箱余额为179916.42元，很明显银行没有备足资金，进而推出许祖华很可能没有提前预约。那么，许祖华在没有提前预约的情况下提取20万元并被银行许可，能做到这一点就只有一种解释，即许祖华实际没有取出存款。所以，申诉人主张的：按照柜员的建议，在没有现金交易的情况下，完成了变相的转帐，具有很大的可能性。3、从之后还款的情况上看。一、二审法院认定：2008年5月14日许祖华在浙江萧山农业合作银行坎山支行通过在陈小明的账户存入260000元的方式支付陈小明欠款520000元中的260000元。有理由相信，许祖华偿还欠款上所采取的方式应该是类似的，只是因为在2007年10月28日因银行的柜台余额不足，无法取出现金，才产生了以上争议。（二）纵观本案，陈小明的言行多次出现漏洞和相互矛盾，其证言的可信度受到质疑。从陈小明对2007年10月28日在浙江萧山农业合作银行坎山支行存款的过程陈述看。在杭州市中级人民法院2009年2月24日的调查笔录中，申诉人问被申诉人：当天在浙江萧山农业合作银行坎山支行有无看到过申诉人被申诉人回答：没有。申诉人又问：有无和申诉人进行沟通和交流被申诉人回答：没有。申诉人再问：能否陈述存款20万元的来源，被申诉人回答：这是我个人的事情。而根据法院审理中查明的事实看，2007年10月28日这一天，在浙江萧山农业合作银行坎山支行被申诉人陈小明存款业务发生时间是在2007年10月28日14时49分20秒，被申诉人取款时间是在2007年10月28日14时51分，系同一柜台办理。因此被申诉人在二审调查时辩称的没有看见过申诉人，﻿明显不合常理。且对20万元存款的来源也不能说明，更进一步印证了其辩称的不合理性。故从日常生活常理上看，2007年10月28日许祖华归还陈小明20万元欠款，具有较高的盖然性。
本院再审过程中，申诉人许祖华述称理由与检察院抗诉理由一致。
被申诉人陈小明答辩称：本案证据证明存款在先，取款在后，再结合本案的欠条还在被申诉人处，应能证实2007年10月28日20万元存款不是由申诉人还给被申诉人的欠款，检察院以一种可能的盖然性推翻一、二审法院以及双方都认可的情况，只是一种主观猜测。申诉人的申诉理由没有证据证明，不能成立。
再审期间，申诉人许祖华与被申诉人陈小明均没有新证据提交。
在再审中，申诉人许祖华与被申诉人陈小明对以下事实均不持异议，即：2003年11月，陈小明与许祖华双方开始合伙养殖南美白对虾，口头约定合伙收益双方均分。2007年3月5日，许祖华﻿出具陈小明欠条一份，约定许祖华在同年12月底前支付陈小明欠款490000元及利息30000元。2008年5月14日许祖华在浙江萧山农村合作银行坎山支行通过在陈小明的账户存入260000元的方式支付陈小明260000元，无实际取存现金的过程。对以上事实，本院予以确认。另查明：
1、根据银行凭证记载，2007年10月28日14时42分46秒，案外人何海芳办理了2万元的取款业务；2007年10月28日14时49分20秒，被申诉人陈小明办理了20万元的存款业务；2007年10月28日14时51分，申诉人许祖华办理了20万元的取款业务。上述3笔业务均在浙江萧山农业合作银行坎山支行同一柜台办理。
2、根据浙江萧山农业合作银行结算与现金管理部出具的情况说明，证实截止到陈小明办理业务前该柜员钱箱余额为179916.42元，且陈小明与许祖华各自持有的存折在银行临柜不允许办理款项转帐业务。
3、2008年5月14日下午3时许，许祖华以陈小明抢走欠条为由报警。坎山派出所接警情况记录如下：“2008年5月14日15时17分，坎山派出所接到110指挥中心指令称：坎山镇梅仙村委内有纠纷，接到报警后坎山派出所民警匡志刚带领协警周伟松前往处警。到现场后经询问报警人许祖华，其称有52万的欠条被其堂姐夫陈小明以核对为由硬将欠条骗走不肯归还，现场情况当事人陈小明已离开，处警民警未看到欠条被陈小明拿走的过程”。
本院再审认为，本案争议焦点是陈小明于2007年10月28日在坎山银行存入的20万元，是否是许祖华支付给其的欠款。虽然，陈小明持有最直接的证据--
欠条，且根据银行凭证记载，确实是陈小明存款在前，许祖华取款在后。但是，综观本案的具体案情，并结合在案证据，应能认定陈小明于2007年10月28日在浙江萧山农村合作银行坎山支行存入的20万元，是许祖华支付给其的欠款。首先，银行凭证证明了陈小明与许祖华在同一天办理了取款和存款手续，两者均系同一银行同一柜员办理。而陈小明存款20万元与上一位客户取款2万元时间间隔仅为6分34秒，即柜员要完成两份单据的打印和确认陈小明存折的打印，并点数20万元的现金，从一般人去银行办理存取款业务的日常生活常识及银行操作流程分析，上述过程在如此短的时间内完成，明显存在不可能性。特别是陈小明在存款20万元之后不到三分钟即有许祖华金额一致的取款业务，而陈小明却坚称在如此短的时间内未曾见到许祖华，更是不合常理。因此从银行的操作流程和日常生活经验分析，再结合一、二审查明的陈小明与许祖华的另一笔26万元的还款也是通过不实际取存现金的变相转账方式完成交易的事实，本院认为有理由相信2007年10月28日在银行临柜钱箱余额不足20万元的情况下，是以陈小明先存、许祖华后取的变相转帐方式，由许祖华支付给了陈小明20万元欠款。其次，纵观本案，对关于2007年10月28日陈小明存入20万元款项的来源及以何种形式存入的问题和一、二审法院均已认定的2008年5月14日许祖华归还给陈小明26万元如何交接的问题，陈小明的陈述前后不一、相互矛盾或含糊其词，也进一步印证了其再审辩称的不合理性。
综上，根据本案查明的事实以及对相关证据证明力的分析判断及从日常生活常理分析，检察机关的抗诉理由成立，原一、二审对许祖华于2007年10月28日还款20万元的事实未作认定不当，应予以纠正。但对其余6万元，许祖华认为是用现金归还的，缺乏依据，不能认定。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）浙杭商终字第132号和杭州市萧山区人民法院（2008）萧民二初字第2041号民事判决；
二、许祖华支付给陈小明欠款人民币6万元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回陈小明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币9000元，减半收取4500元，由陈小明负担3980元，由许祖华负担520元。二审案件受理费5200元，由陈小明负担4599元，由许祖华负担601元。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 夏明贵
审判员 危 薇
二〇一三年五月二十七日
书记员 俞 戈