山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终728号
上诉人（原审原告）：德州恒能贸易有限公司，住所地：山东省德州市德城区向阳路170号。
法定代表人：刘建兵，执行董事。
委托诉讼代理人：刘建民，男，1958年11月26日出生，汉族，德州恒能贸易有限公司职工，住山东省德州市德城区。
被上诉人（原审被告）：王振江，男，1957年5月11日出生，回族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：田洪建，山东阳光桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武俊亮，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁津县宏鑫运输有限公司,住所地：山东省德州市宁津县振华大街东段（交警大队西800米路北）。
法定代表人：辛秀升，执行董事。
委托诉讼代理人：刘威，山东忠旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辛秀升，男，1974年5月1日出生，汉族，住山东省宁津县城区。
委托诉讼代理人：刘威，山东忠旺律师事务所律师。
上诉人德州恒能贸易有限公司（以下简称“恒能公司”）因与被上诉人王振江、宁津县宏鑫运输有限公司（以下简称“宏鑫运输公司”）、辛秀升侵权责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
恒能公司上诉请求：1、一审判决适用法律错误，请求撤销一审判决并改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为被宏鑫运输公司扣押的煤炭应由上诉人向宁津县法院以案外人身份主张权利错误。王振江将其不具有处分权的煤炭出质，对上诉人造成损失，应承担赔偿责任，而不应由上诉人以案外人身份主张权利。二、140万元承兑汇票是支付王振江其余运费而给王振江的，一审以王振江未实际收到为由判决其不承担责任于法无据。王振江将四张140万元承兑汇票拿走，汇票已经实际支付。
王振江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、王振江是介绍恒能公司与辛秀升成立运输合同的中间人，在恒能公司票据被骗后，王振江替恒能公司支付20万运费给辛秀升。在拖欠运费的情况下，辛秀升将煤炭予以留置并无不当。应适用《中华人民共和国担保法》第八十二条、第八十四条的规定。二、140万元汇票不是支付给王振江的运费。恒能公司在票据被骗后，已经作为受害人向公安机关报案，同时对所涉及的票据进行了公示催告，要求行使票据权利并进行诉讼。恒能公司除在本案中称这几张汇票是支付的运费外，均坚持是其公司的票据，否定了作为运费支付王振江的说法。恒能公司仅欠运费794929.9元，不可能支付140万元的运费。票据中无恒能公司签章，对汇票不具有任何权利，且王振江作为个人，不能接受汇票作为运费。
宏鑫运输公司、辛秀升辩称，上诉人一审未要求宏鑫运输公司承担损失及赔偿责任，一审根据王振江的请求追加为本案当事人，超出上诉人的请求范围。宏鑫运输公司、辛秀升不存在侵权行为，作为承运人，享有留置权，且2012年3月4日与王振江、刘建民签订了书面协议，得到了煤炭所有权人的认可，请求维持一审判决。
恒能公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告返还原告煤炭1069吨（价值822300元）、退还多余运费170000元，并赔偿原告损失。二、诉讼费由被告承担。一审庭审中变更诉讼请求为：一、请求依法判令被告赔偿1065吨煤炭款963825元。二、判令被告返还多支付的运费802173.80元。三、诉讼费由被告承担。一审中明确要求撤销对辛秀升的诉讼，只要求王振江承担责任。
一审法院认定事实：2011年，原告恒能公司与山东石大胜利华化工集团股份有限公司垦利分公司签订了《煤炭招标供货合同书》，约定原告恒能公司向山东石大胜利华化工集团股份有限公司垦利分公司提供协议规定的烟煤。合同签订后，原告恒能公司与被告王振江达成口头协议，约定由被告王振江组织车辆为原告恒能公司向山东石大胜利华化工集团股份有限公司垦利分公司运输煤炭，运费为60元/吨。之后，被告王振江又同被告辛秀升进行联系，由被告辛秀升组织车辆进行运输。被告辛秀升的车辆自2011年7月31日开始从原告的德州华园铁路货场向山东石大胜利华化工集团股份有限公司垦利分公司运送煤炭，截止2012年2月6日，被告辛秀升的车辆共从原告的货场共拉运煤炭309车，计20621.83吨，其中已经运送到垦利分公司的共285车，计19553.77吨，还有14车计1068.06吨煤炭没有送达。后经查实，该批煤炭因被告王振江拖欠被告辛秀升的运费，被告辛秀升将该批煤炭扣押在宁津县城内。煤炭被扣押后，2012年3月4日，被告王振江与被告辛秀升经协商达成还款协议，约定：王振江同意以1065吨煤炭作为对乙方运费欠款594929.90元的还款质押。王振江应于2012年3月31日付清拖欠的全部运费；被告辛秀升在收取王振江全部拖欠的运费后同意王振江运走全部质押的煤炭。双方还对其他事项进行了约定。被告王振江及被告辛秀升均在协议上签字，原告恒能公司股东刘建民作为证明人也在协议上签字。协议签订后，被告王振江未按约支付运费，被告辛秀升于2012年5月4日向宁津县人民法院提起诉讼，宁津县人民法院经审理，认为，2012年3月4日王振江与辛秀升签订的还款协议书是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，认定合法有效，该还款协议书中有还款质押的内容，且恒能公司股东刘建民作为证明人也在该还款协议中签名，由此说明，恒能公司是知道也是同意该协议的。王振江要求追加德州恒能贸易有限公司为被告，未提交相应证据亦无其他法定理由，法院未予准许。据此，宁津县人民法院以（2012）宁商初字第223号民事判决，判决被告王振江支付被告辛秀升运费594929.90元，该判决现已生效，辛秀升已向宁津县人民法院申请执行。
原告提交煤炭出库单以及被告王振江签字的拉煤明细表，证明2012年2月5日和2月6日被告王振江雇佣的车辆所拉走的14车煤炭共计1068.06吨没有运到垦利分公司，被告王振江承认明细表上的签字的真实性，但不清楚出库单的签字是否是司机所签，但称明细表上签字的目的是为了报案。被告宏鑫运输公司表示异议，称明细表明确载明承运人为王振江而非宏鑫运输公司，且明细表上部分车辆并不是宏鑫运输公司的。原告向法庭提交被告王振江与被告辛秀升签订的《还款协议书》，证明两被告未经原告同意，对其煤炭予以质押，侵犯了原告财产权。被告王振江对协议真实性无异议，但称该协议是经原告经理刘建民同意后才签字的，并非王振江自己的真实意思。被告辛秀升对协议真实性无异议，称其一直不清楚所运输煤炭为原告所有，被告王振江以1065吨煤炭进行质押并签订质押协议，原告恒能公司股东刘建民并没有提出异议且作为证人签字，证明被告王振江对涉案煤炭有处分权，质押合法有效。原告恒能公司与被告王振江对上述证据表示异议，认为被告辛秀升非常清楚是为原告恒能公司运输煤炭，且原告恒能公司表示未授权刘建民在协议上签字。
原告还向法庭提交2012年2月10日的增值税发票以及2012年9月7日的增值税发票，证明煤炭被扣押时价格为905元/吨，而到了九月份，煤炭价格下降至600元/吨，被告因扣押煤炭造成原告价格损失325782.30元，被告王振江承认价格下降，被告辛秀升不予质证。
另查，运输期间，原告恒能公司向被告王振江支付运费507400元，其中2011年9月29日，原告直接打入被告辛秀升个人账户100000元运费。另外原告还给付被告王振江四张银行承兑汇票计款140万元，庭审中，被告王振江对回单及汇票的真实性无异议，但称运费中有原告直接给被告辛秀升支付的运费10万元，被告王振江已经将上述运费支付给被告辛秀升了；原告给付的四张银行承兑汇票，并不是支付的运费，而是原告委托被告王振江将汇票兑换成现金，与运费没关系。同时，被告王振江申请一审法院对涉案的140万元承兑汇票向杭州市下城区人民法院、温州市鹿城区人民法院和晋江市人民法院发函调取此三张承兑汇票被法院公示催告的案卷材料。经一审法院和上述三法院联系，三张承兑汇票均在法院挂失，停止支付；即被告王振江未收到三张承兑汇票90万元的票款额。另一张承兑汇票出票日期为2011年7月19日，票面金额为50万元。
一审法院认为，本案的焦点问题是侵权事实是否存在。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第五款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。宁津县人民法院（2012）宁商初字第223号民事判决已认定，2012年3月4日王振江与辛秀升签订的还款协议书是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，该还款协议书中有还款质押的内容，且恒能公司股东刘建民作为证明人也在该还款协议中签名。故不存在被告王振江或辛秀升侵权的事实。
本案中原告恒能公司提供由被告王振江签字的《2012年2月5日至2月6日拉煤明细表》以及司机签字的煤炭《出库单》，用于证实原告恒能公司对涉案煤炭享有所有权。由于本案属于违约责任和侵权责任竞合案件，原告恒能公司作为受害人，享有选择基于违约的请求权和基于侵权的请求权，由于原告在诉讼中选择了基于侵权的请求权，故本案应按照侵权损害赔偿纠纷案件进行审理。原告恒能公司与被告王振江虽然未签订书面运输合同，但口头约定了运输价格并实际向被告王振江支付了部分运费，故双方构成运输合同关系，被告王振江应为涉案煤炭的承运人。被告王振江联系被告辛秀升的车辆运输，并向被告辛秀升支付运费，且宁津县人民法院生效判决书也判决王振江向辛秀升支付拖欠运费594929.90元。可以证实被告王振江与被告辛秀升存在运输合同关系，被告辛秀升也是涉案煤炭的承运人。涉案煤炭因拖欠运费，被辛秀升留置，宁津法院已对该事实进行了认定，故原告称被告王振江扣押涉案煤炭不予返还的侵权事实不成立；同时，原告诉状中称，原告发现部分煤炭没有运送到山东石大胜利华化工集团股份有限公司，后经了解该煤炭被宏鑫运输公司及辛秀升扣押，当时王振江与宏鑫运输公司协商于2012年3月31日返还煤炭，但至今没有返还。原告已知涉案煤炭被宏鑫运输公司及辛秀升扣押，庭审中仍要求判令被告王振江赔偿1065吨煤炭款963825元的诉讼请求一审法院不予支持。
原告恒能公司的股东刘建民在还款协议书证明人处签字，是否得到原告恒能公司的授权，其行为是属于个人行为还是职务行为，因王振江申请追加恒能公司参加诉讼，宁津法院未准许，该事实法院未审查，（2012）宁商初字第223号民事判决尚在执行中。原告作为涉案煤炭的权利人，可以以案外人身份对宁津法院的执行标的提出书面异议，主张自己的权利，由宁津县人民法院进行审查。
原告恒能公司给付被告王振江的四张承兑汇票，其中的三张票额共计90万元恒能公司已作为权利人在法院申请公示催告，法院也裁定停止支付，王振江未实际收到票款，原告称此140万元承兑汇票系支付运费的诉称一审法院不予采信，故原告要求被告王振江返还多支付的运费802173.80元的诉讼请求一审法院不予支持。至于被告王振江称原告给付的承兑汇票不是运费的主张，与本案不属于同一法律关系，可另案处理。判决：驳回原告德州恒能贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费13723元，诉讼保全费5000元，共计18723元，由原告德州恒能贸易有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议焦点为：被上诉人是否构成侵权，上诉人的诉讼请求是否应予支持。本院认为，宁津县人民法院（2012）宁商初字第223号民事判决已生效，该判决书认定，2012年3月4日王振江与辛秀升签订的还款协议书合法有效，该还款协议书中有还款质押的内容，且恒能公司股东刘建民作为证明人在该还款协议中签名。二审中，上诉人承认签订还款协议书时其原委托诉讼律师在场。宏鑫运输公司、辛秀升扣押涉案煤炭，应认定上诉人知道且同意该协议。上诉人对涉案煤炭价值未提交有效证据证明，请求判令上诉人王振江赔偿煤炭款963825元，证据不足，一审判决对其要求赔偿煤炭款的诉讼请求不予支持，并无不当。
关于上诉人请求判令被上诉人王振江返还多支付的运费802173.80元的诉讼请求，本院认为，上诉人恒能公司给付被上诉人王振江四张承兑汇票共计140万元，其中的三张面额共计90万元的承兑汇票,上诉人以权利人的身份，以不慎丢失为由，委托王振江以单位职工名义办理申请公示催告，申请除权判决等事宜，现已提起诉讼。上诉人无法证明被上诉人王振江已实际取得该款，上诉人称多支付王振江运费802173.80元无事实依据，本院不予采纳。
综上所述，德州恒能贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13723元，由上诉人德州恒能贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王善文
二〇一七年九月十三日
书 记 员 魏洪敏