镇江市丹徒区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徒民初字第00115号
原告许国祥，男，汉族，1971年11月9日生。
委托代理人常立，江苏朱方律师事务所律师。
被告镇江市丹徒区长山陶瓷耐火材料厂，住所地江苏省镇江市丹徒区谷阳镇长山。
负责人郁迎胜，男，汉族，1966年10月10日生。
委托代理人唐雷洪、李国蓉，江苏大唐人律师事务所律师。
原告许国祥诉被告镇江市丹徒区长山陶瓷耐火材料厂劳动争议纠纷一案，本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人常立、被告委托代理人唐雷洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年2月28日，原告在被告处从事耐火砖和耐火泥的粉碎工作，双方未签订书面劳动合同、未交纳社会保险，日工资70元，没有节假日休息天，因长期工作在粉尘中，自感肺部不适呼吸困难，部分生活需要他人护理，2012年5月25日经镇江市第一人民医院诊断：两肺改变，结合病史考虑矽肺。同年11月30日，被告让原告在家休息待岗。2013年1月17日经丹徒区人事仲裁委员会仲裁裁决认定：被告与原告之间存在劳动关系。同年3月26日，原告经镇江市疾病预防控制中心职业病诊断，诊断结论为陶工尘肺贰期。同年5月20日镇江市丹徒区人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告受伤性质属于工伤。同年7月15日，原告经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。原告在患病期间先后垫付医药、鉴定、交通等费用计4424.5元。依法应保留原告劳动关系退出工作岗位，补交工伤保险由社会保险每月发给原告伤残津贴及生活护理费。原告现诉至法院，要求判令被告1、支付未与原告订立劳动合同的二倍工资46970元；2、支付原告节假日加班费222534元；3、支付原告工伤治病期间的费用4424.5元（其中医药费3083.5元、鉴定费280元、交通费1034元）；4、支付原告治病期间的工资31220元；5、支付原告一次性伤残补助金44835元；6、依法保留原告劳动关系退出工作岗位，补缴工伤保险，由社保每月发给原告伤残津贴2053.57元；7、支付原告生活护理费每月898.97元（每年7月1日依法进行调整）。
被告辩称：1、经过生效的贵院（2014）徒民初字第0018号民事判决书确认确认，原告自2007年到2014年3月，原告一直有其他单位为其缴纳社会保险，因此，被告认为原告要求被告为其缴纳社会保险没有事实和法律依据，且不属于人民法院审理的范围；2、职业病诊断证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定意见书均未依法送达给被告，对被告没有法律约束力，因此，原告诉请要求给予工伤待遇，缺乏事实和法律依据。对原告主张的未签劳动合同的双倍工资，根据原告自己陈述的事实和理由，原告的该项请求已经超过法律规定的时效；对原告主张的加班工资，原告未提供任何证据证明有加班事实的存在，我方不认可；对原告主张的工伤治病期间的费用（包括医药费、鉴定费、交通费）以及治病期间的工资，我方均不予认可；对原告主张的一次性伤残补助金，由于相关的法律文书至今未送达被告，对此诉请被告也不予认可；对原告主张的保留劳动关系，补缴工伤保险，由社保每月支付伤残津贴，因法律文书未送达，原告与其他单位具有劳动关系并缴纳各项社会保险，因此该诉请同样没有事实和法律依据；对原告主张的护理费，我方不予认可
经审理查明，原告系被告厂职工，2005年3月1日至2012年11月，原告在被告处从事耐火砖和耐火泥的粉碎工作，双方未签订书面劳动合同。2012年4月，原告被检查出患有矽肺病，原、被告因工伤赔偿发生争议。2013年3月26日，原告经镇江市疾病预防控制中心职业病诊断，诊断结论为陶工尘肺贰期。同年5月20日镇江市丹徒区人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告受伤性质属于工伤。同年7月15日，原告经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。2014年1月2日原告向镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日该仲裁委员会出具不予受理告知书。同日原告诉至本院。
另查明，原告于2007年7月至2010年7月及2012年1月至今分别由镇江新区凤凰碳素材料厂和镇江东亚碳素焦化有限公司办理养老、医保等社会保险。镇江新区凤凰碳素材料厂已经因拆迁歇业。本院向镇江东亚碳素焦化有限公司调查，该公司向本院陈述：原告许国祥经他人介绍本来准备到公司上班的，但一直没有来，所以没有形成实际劳动关系；我公司为扶持残疾人就业，自2012年1月开始为其缴纳社会保险，希望他能到我公司上班。被告未为原告办理工伤保险。
又查明，被告因不服镇江市丹徒区劳动仲裁委员会做出“镇徒劳人仲案字（2012）第443号”仲裁裁决书，向本院起诉要求确认双方不存在劳动关系。本院经审理作出（2014）徒民初字第0018号民事判决书，确认原、被告自2005年3月1日起存在劳动关系。被告不服，上诉于镇江市中级人民法院，该院经审理作出（2014）镇民终字第779号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告还对镇江市丹徒区人力资源和社会保障局于2013年5月20日作出了镇徒人社工认[2013]第55号认定工伤决定书不服，向本院提起行政诉讼，本院经审理，作出（2014）徒行初字第00001号民事判决书，判决维持被告镇江市丹徒区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定。被告不服，上诉于镇江市中级人民法院，该院经审理作出（2014）镇行终字第00113号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
上述事实，由原告提供的（2014）徒民初字第0018号民事判决书、（2014）镇民终字第779号民事判决书、镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、（2014）徒行初字第00001号行政判决书、（2014）镇行终字第00113号行政判决书、镇江市丹徒区人力资源和社会保证局认定工伤决定书、镇江市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书、镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会告知书等证据在卷佐证，本院依法予以认定。
本院认为，根据法律规定，用人单位应当按照《国务院工伤保险条例》的规定参加工伤保险，为单位职工缴纳工伤保险费，依照《国务院工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原、被告之间存在劳动关系，原告的职业病系工伤，已由生效的法律文书所确认，被告应予支付各项原告工伤保险待遇。被告辩称双方系雇佣关系，原告与其他单位之间存在劳动关系，没有事实依据，本院不予采信。对原告主张的各项诉讼请求，本院认定如下：
1、对原告主张的未签劳动合同的双倍工资，2008年劳动合同法实施后，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，但原告未在法律规定的时效内申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效，故对原告的该项请求，本院不予支持。
2、对原告主张的加班工资，因原告未提供证据证明加班的事实存在，且被告予以否认，故对原告的该项请求，本院不予支持。
3、对原告主张的治疗工伤中，原告主张医药费3083.5元，经本院核对，其中有1522.5元有医药费票据和病历相印证，故本院予以认定，对其他医药费，原告仅提供了医疗费票据，未提供病历等其他证据以证明该费用系用于治疗工伤，故本院不予认定；原告主张交通费1034元，结合原告治疗情况，本院酌定300元。
4、对停工留薪期间的工资，原告主张44835元（70元/天×446天），根据《国务院工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，本院结合原告病情及治疗情况，及原告劳动能力伤残等级鉴定时间，本院确定原告停工留薪期为270天，对原告工资标准，原告主张每天工资为70元，被告予以否认，庭审中双方均认可工资是现金发放，被告庭审中认为原告月工资可能是八九百元，但被告未提供证据证明，因工资单等财务账目在被告处保管，在双方对工资标准发生争议时，被告应当举证证明原告的工资与原告主张的标准不符。鉴于被告不能提供该方面证据，根据民事诉讼证据规则的规定，应承担不利的后果。原告主张的工资每日70元，并不明显偏高，本院予以确认。故确认原告停工留薪期间的工资为18900元。
5、一次性伤残补助金，根据法律规定，四级伤残为21个月的本人工资，故原告一次性伤残补助金为44100元（2100元/月×21个月）。
6、根据《国务院工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应待遇。因原告职业病伤残等级为四级，故原告要求被告依法保留劳动关系，退出工作岗位，符合法律规定，本院予以支持。对原告要求被告补缴工伤保险的诉讼请求，因补缴工伤保险属行政部门处理范畴，不属人民法院处理范围，本院不予支持。对原告要求由社会保险机构每月发放伤残津贴，因牵涉到案外人权利义务，可另行处理。
7、生活护理费，原告未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故原告该项主张无事实依据，本院不予支持。
综上，原告退出工作岗位，被告依法保留与原告的劳动关系，被告应支付原告工伤待遇64822.5（医疗费1522.5元、交通费300元、停工留薪期间的工资18900元、一次性伤残补助金44100元）.依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《国务院工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告镇江市丹徒区长山陶瓷耐火材料厂于本判决生效后十日内支付原告许国祥工伤待遇64822.5元；
二、驳回原告许国祥其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告镇江市丹徒区长山陶瓷耐火材料厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
审 判 长 罗晓文
人民陪审员 赵胜兰
人民陪审员 施效民
二〇一五年三月十七日
书 记 员 顾 磊