福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第210号
上诉人（原审原告）黄成傅，男，汉族，1965年10月17日出生，住福建省福安市。
委托代理人蔡来宽、林灵香，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国网福建福安市供电有限公司，住所地福安市城北街道中兴西路181号。组织机构代码证：76406081-2.
法定代表人庄铭文，总经理。
委托代理人缪丹宏、徐鸿飚，福建平达律师事务所律师。
上诉人黄成傅因与被上诉人国网福建福安市供电有限公司（以下简称“国网福安公司”）劳动争议纠纷一案，不服福安市人民法院（2014）安民初字第4590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人黄成傅的委托代理人蔡来宽、林灵香，被上诉人国网福安公司的委托代理人缪丹宏、徐鸿飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：一、1998年，福建省福安市赛江电力有限公司成立后，聘用原告黄成傅在甘棠供电所协助管理甘棠镇野马确村用电工作。2003年，福建省闽东老区水电开发总公司赛岐开发区电力分公司成立并接收了甘棠供电所并继续聘用原告黄成傅，之后，赛岐电力分公司被被告国网福建福安市供电有限公司吸收合并，原告黄成傅继续从事农电协管员工作，直至2013年4月，被告国网福建福安市供电有限公司通知原告黄成傅解除用工关系。原告黄成傅主要工作为管理野马确村85用电户的抄表及收费等工作，无需到供电所正常上下班，还可从事其他生产活动。被告国网福建福安市供电有限公司以抄表的户数为基准，结合电费的回收情况确定原告工资。除2003年跟赛岐开发区电力分公司签订了一年的书面劳动合同外，双方未再签订劳动合同，被告国网福建福安市供电有限公司也未为原告黄成傅在福安市社保机构办理相关社保手续及交费。2013年7月11日，被告国网福建福安市供电有限公司曾就关于刘清生信访事项出具答复意见书。2013年10月15日，原告黄成傅等就辞退原告等农村用电协管员向福安市人民政府信访局信访。2014年1月6日，福安市人民政府信访局将信访件转请国网福建福安市供电有限公司了解处理。2014年7月31日，原告黄成傅等人以本案诉求内容向福安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2014年8月6日，福安市劳动争议仲裁委员会作出“安劳仲不字（2014）第32号”《不予受理案件通知书》。2014年8月21日，原告黄成傅向原审法院提起诉讼。二、2004年7月28日，被告国网福建福安市供电有限公司系福建省电力有限公司与福安市人民政府通过对闽东老区水电开发总公司直属分公司和福安分公司进行公司制重组改革，通过福建省电力有限公司的参股入股，按照“一县一公司”原则组建成立。
原审判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律效力，双方均应依合同履行相应的权利、义务。原告黄成傅受聘于被告国网福建福安市供电有限公司，从事农电协管员工作，直至2013年4月被告国网福建福安市供电有限公司通知原告黄成傅解除用工关系。自被告国网福建福安市供电有限公司成立起，原、被告双方虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。由于原告黄成傅主要工作为管理野马确村抄表及收费等工作，无需到供电所正常上下班，还可从事其他生产活动，获取的报酬与协管的用户数挂钩，原、被告之间的用工关系为非全日制的用工关系。因此，原、被告双方应以非全日制的用工关系确定双方的权利、义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”及《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”，因此，原告主张确认原告与被告存在无固定期限劳动合同关系、被告违法解除劳动合同关系及被告向原告支付经济补偿金、额外经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金共计44640元并支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额6270元，没有法律依据，不予支持。原告与被告之间系非全日制用工，双方对报酬的约定明确，不违反法律规定，故原告主张按福安市最低工资标准补发2012年8月至2013年7月的工资10360元，无法律依据，不予支持。非全日制用工的工资已经包含基本养老保险、失业保险等费用，因此，原告请求被告支付未缴养老保险及失业保险造成的损失没有依据，不予支持。被告收取风险抵押金1350元违反法律规定，故被告应将该款退还给原告并支付利息，故原告主张返还风险抵押金并支付利息，符合法律规定，可予支持。原、被告双方于2013年4月解除合同后，原告分别于2013年7月、10月通过信访形式主张权利，仲裁时效相应中断，原告于2014年7月31日提出仲裁申请，并没有超过一年的仲裁时效，故被告主张原告诉请超过诉讼时效，不予采纳。
原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及参照《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第二条第8项、第9项、第三条第10项的规定，判决：一、被告国网福建福安市供电有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告黄成傅风险抵押金1350元及利息（从2003年7月7日起至实际还款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告黄成傅的其他诉讼请求。受理费人民币10元，由原告黄成傅负担5元，被告国网福建福安市供电有限公司负担5元。
宣判后，黄成傅不服，向本院提出上诉。
上诉人黄成傅上诉称：一、一审法院有意遗漏上诉人职业是农村电工的事实，致使对上诉人与被上诉人之间劳动关系的性质认定错误。一审判决在查明事实部分认为“原告从事农电协管员工作”是错误的。上诉人因农电体制改革才与被上诉人建立劳动关系。在农改前，上诉人是原乡镇电管站农村电工，有农村电工证，负责该村农电管理工作。农改后，上诉人被供电公司聘为农村电工。农改前后工作内容相同，均是负责该村农电管理工作。从上诉人提交的国务院、省、市政府等相关农改文件可以证实，与上诉人同类性质人员改制前后均称为“农村电工”。在一审庭审中，上诉人多次提到上诉人是农村电工的事实，但一审法院对于这么重要的事实却在判决书中只字未提，并未就该事实依法作出审查认定，明显有意遗漏，导致认定事实错误。二、一审法院未查清2012年8月至2013年7月被上诉人扣发停发上诉人工资的事实，导致未判令被上诉人支付该期间的工资，显属错误。本案起诉前，被上诉人为达到逼迫上诉人签署无条件解除劳动合同关系协议的目的，自2012年8月至2013年7月相继扣发停发工资，其中从2012年8月至2013年3月每月仅发100元工资，此后未再发放工资。虽被上诉人在一审庭审中抗辩称已足额发放，但却未能提供2012年8月至2013年7月期间被上诉人已发放工资证明材料，该说法不但无依据且与事实不符。根据相关法律规定，用人单位发放工资的证明材料为用人单位保管依法举证责任倒置，举证责任在用人单位即被上诉人。被上诉人未能提供已发放工资证据依法应承担举证不能的不利后果。被上诉人依法应按2012年福安市最低工资标准930元／月向上诉人补发工资10360元。即便一审法院在错误认定上诉人与被上诉人系非全日制用工关系的情况下，被上诉人也应按此前一年的实际发放的平均工资向上诉人补足被扣发停发的工资待遇。另外，一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2013年4月的事实也是错误的。上诉人认为双方正式通知解除劳动关系的时间应为2013年7月，所以双方解除劳动合同时间应为2013年7月，应重新查清认定。因此，一审法院不但认定双方解除劳动关系的时间错误，而且未就被上诉人扣发停发上诉人工资的事实予以查清，就以诉请无法律依据驳回了上诉人的诉求，明显判决错误。三、一审法院未能查清上诉人工作内容、工资待遇、用工方式等将农村电工错误认定为农电协管员，基本事实认定错误。一审法院认为“原告主要工作为管理该村的抄表及收费工作，无需到供电所正常上下班，还可以从事其他生产活动，获取报酬与协管的用户数挂钩……”是错误的。如前述第一点所述，因一审法院有意遗漏查清上诉人是农村电工的事实，导用工基本事实认定错误，具体分析如下：其一、上诉人实际工作是农村电工工作繁重，而不只是负责抄表收费。其二、上诉人采用的是弹性工作制，可不用正常到供电所上下班。其三、上诉人除从事农村电工外，并无从事其他职业。其四、上诉人基本工资待遇固定，而不是与管理的用户挂钩。四、上诉人是农村电工，其工作性质不符合非全日制用工法律规定，一审判决适用法律错误。首先、上诉人与被上诉人之间工资报酬不是以小时计酬。其次、上诉人的工作时间明显超过非全日制用工平均每日不超过4小时，每周不超过24小时法定限制条件。再者、报酬结算方式不符合非全日制用工法律规定。五、上诉人与被上诉人之间应当认定为弹性工作制的全日制普通劳动关系而不是非全日制用工。第一、双方事先均无关于非全日制用工的明确约定。用人单位与劳动者采用何种用工应当有明确约定。自双方建立用工关系以来连续工作近十几年间，双方均无口头或书面关于非全日制用工的约定。第二、根据农改政策规定，被上诉人应与农村电工建立普通劳动关系。第三、被上诉人供电所所部职工与上诉人工作性质相同待遇相当。第四、上诉人上班采用的是弹性工作制，无需参与单位考勤。第五、因被上诉人一直规避政策和法律拒绝为上诉人办理社保，并不能据此作为否定普通劳动关系的理由。第六、其他县市供电公司均与农村电工建立普通劳动关系。请求：1、撤销福安市人民法院（2014）××民初字第××号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人国网福安公司答辩称：一、上诉人认为一审法院有意遗漏上诉人职业是农村电工的事实，致使对上诉人与被上诉人之间劳动关系的性质认定错误。上诉人的该点上诉理由毫无事实依据。1、首先，“农电工”的概念是针对现在岗在编的在各乡镇供电所从事电力管理工作的职工，与上诉人无关。2、福安供电公司的农电工以福安市政府的文件核准人员为准。根据2004年12月，福安市人民政府印发《福安市人民政府关于原乡镇电管站人员上收资格和批准归编市供电有限公司供电所的批复》（安政函（2004）134号），公布了通过审查符合条件的福安乡镇电管站人员293名在册职工和15名已退休人员上划归编市供电有限公司供电所，上述人员在业内统称为所谓的“农电工”。上诉人不是文件确认的人员，不属于农电工，而是“农电协管员”。上诉人诉称其是“农电工”不是事实，此事实在一审庭审调查时，已经非常明确了，因此，一审判决根本不存在“有意遗漏”。二、从本案上诉人从事的工作的内容、性质来看，本案是非全日制用工关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、为了减轻供电所农电工劳动强度，以口头或协议的形式，请农村村民利用农闲或晚间帮忙代抄、代收农村电费，供电所按代抄、代收用户数每月给予百来元至几百元的劳务报酬。他们都不是相应部门的全日制正式在册用工职工。上诉人认为其是专职从事农电工作没有事实依据。2、从工作的内容、工作时间来看，上诉人的工作完全符合非全日制用工的特征。工作的内容，上诉人的工作是为供电所下辖的上诉人所在村庄的用电户进行抄表和根据抄表的度数收取电费。上诉人无需按全日制用工的要求正常上、下班、无需签到、不用参加各种例会、会议、培训、考试，此事实在一审庭审时上诉人也予以确认。上诉人的工作类似于劳务承揽性质的，根本不存在人身依附关系，与通常的劳务关系相同。从工作时间来看也完全符合非全日制用工的标准。上诉人协管的用电户的抄表、收费平均每天不足4个小时，每周工作时间累计不超过24个小时。上诉人收费也是利用空闲时间收费，多是用户自行到上诉人的收费点或上诉人家里缴费。上诉人认为其在抄表收费外还需巡视线路、设备维护等，但这些专业的工作不是上诉人等可以完成的。根据2003年5月30日劳动和社会保障部颁发的劳社部发（2003）12号《关于非全日制用工若干问题的意见》所规定的非全日制用工的规定及我国《劳动合同法》第68、69条关于非全日制用工的规定，上诉人的用工形式完全符合上述规定。从一审庭审的事实可以明确，上诉人的工资是以抄表的用电户为标准计算报酬，双方对报酬的约定明确，不同村不同数量的用电户，其报酬也是不相同的，且上诉人的报酬多年变化不大，是因用电户数量变化不大的原因，而不是如上诉人所称的是由于被上诉人故意不增加工资。一审判决的决定完全符合事实。上诉人的报酬的特点也完全符合《关于非全日制用工若干问题的意见》所规定的非全日制用工的规定。上诉人认为上诉人的工资以月计算不符合《劳动法》关于非全日制用工报酬结算支付周期不得超过15天的规定，但上诉人与被上诉人用工关系成立于2008年之前，根据2003年5月30日劳动和社会保障部颁发的劳社部发（2003）12号《关于非全日制用工若干问题的意见》所规定的非全日制用工的规定，非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算，双方之间的报酬结算周期在当时是合法的，所以认定双方之间的用工关系应与当时的法规作为依据。其次，即使被上诉人违反的《劳动法》的该项规定，也仅仅是一种违法行为，其不能改变上诉人与被上诉人之间的用工的性质。上诉人除兼职上述抄表外，其主要的工作是从事农业劳动，还有少部份人员在其他企业从事全日制的保安等工作。上诉人等人的报酬普遍很低，有的只有1、2百元，有的7、8百元，上诉人不可能仅靠如此低的报酬养家糊口。三、上诉人认为其是弹性工作制全日制用工没有任何法律依据，是完全错误的。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明：除了上诉人认为双方系解除劳动关系且时间为2013年7月及上诉人工作内容不仅仅为抄表和收费外，双方当事人对原审查明认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间系何种用工关系；二、上诉人主张的各项损失是否有依据？本院就此分析、认定如下：
一、关于上诉人与被上诉人之间系何种用工关系的问题
本院认为，上诉人主张其日常工作不限于抄表、收费，还包括维护设备、巡视线路等，但未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人日常工作为抄表、收费，且一般每月只需几天进行抄表及收费，无需日常考勤，工作量较少，还可从事其他生产活动，上诉人获取报酬与其协管的用户数挂钩，上诉人与被上诉人之间不同于全日制的用工关系，符合非全日制用工关系特征，应受非全日制用工的法律调整。
二、关于上诉人主张的各项损失是否有依据的问题
本院认为，上诉人与被上诉人之间系非全日制用工关系，基于此事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”及劳社部发（2003）12号文《关于非全日制用工若干问题的意见》之规定，上诉人主张确认其与被上诉人存在无固定期限劳动合同关系、被上诉人违法解除劳动合同关系及被上诉人应支付经济补偿金、额外经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、未缴养老保险及失业保险造成的损失等诉讼请求缺乏法律依据，原审不予支持适当。至于双方终止用工关系的时间，上诉人一审自认2013年4月双方协商解除，因非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方而终止用工，并不以书面通知为解除的必要条件，故双方终止用工关系的时间应为2013年4月。关于2012年8月至2013年7月工资，上诉人主张应按全日制用工的最低工资标准补足2012年8月至2013年7月工资，因2013年4月至2013年7月双方已终止用工关系，且上诉人与被上诉人之间系形非全日制用工关系，故上诉人该主张缺乏事实和法律依据，本院无法予以支持。
综上所述，上诉人上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄成傅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 郑 彦
代理审判员 易丽容
二〇一五年三月十六日
书 记 员 何斌坤
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；