浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1065号
上诉人（原审被告）：金华市金翔针织品厂。
负责人：金文健。
被上诉人（原审原告）：金华德馨建材有限公司。
法定代表人：张瑞阳。
委托代理人：徐渊峰。
上诉人金华市金翔针织品厂为与被上诉人金华德馨建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2012）金东孝商初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月14日，金华德馨建材有限公司（供方）与金华市金翔针织品厂（需方）签订了《水泥买卖合同》一份，约定：需方向供方购买红狮牌通用硅酸盐水泥，合同单价为双方签订合同时的价格，今后随行就市，按照供方价格调整通知为双方结算依据；水泥供货量的结算以水泥送货单的签收数量为准，如有异议应在水泥送货单上注明；双方于每月月底25日前结算，供方根据送货单制作对账单，双方核对后确认并签字盖章；需方以现金或银行汇票支付货款，每月月底付清当月所欠全部货款；需方不能按约付款的，按不能按约付款金额承担每天万分之十的违约金，并由需方承担供方实现债权的费用（含诉讼代理费等）。合同还对交（提）货时间及数量、质量标准、供方对质量负责的条件及期限、合理损耗标准及计算方法、标的物所有权转移、交（提）货地点、运输方式及运费负担、检验标准、方式及地点、合同解除的条件、合同争议的解决方式等其他事项作出了约定。合同签订后，金华德馨建材有限公司依约向金华市金翔针织品厂供货。双方分别于2012年5月4日、6月5日对水泥货款进行了结算，确认金华市金翔针织品厂2012年3月1日至4月30日期间欠款24629.6元，2012年5月1日至5月31日期间欠款50427元，合计欠款75056.6元。因金华市金翔针织品厂未支付上述欠款，金华德馨建材有限公司于2012年8月14日诉至原审法院，请求判令金华市金翔针织品厂支付货款、违约金及实现债权费用。另查明，原审法院于2012年8月14日立案受理了金华市金翔针织品厂诉金华德馨建材有限公司、严俊杰、浙江红狮水泥股份有限公司产品责任纠纷一案，受理案号为（2012）金东民初字第951号。后金华市金翔针织品厂于2012年11月12日申请撤诉，原审法院审查后裁定予以准许。2013年1月16日，金华市金翔针织品厂再次将金华德馨建材有限公司、严俊杰、浙江红狮水泥股份有限公司诉至原审法院，原审法院受理案号为（2013）金东民初字第183号。2013年12月6日，原审法院作出（2013）金东民初字第183号民事判决，认为金华市金翔针织品厂无法证明水泥存在质量问题，驳回其诉讼请求。金华市金翔针织品厂不服，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉。浙江省金华市中级人民法院于2014年4月30日作出（2014）浙金民终字第206号民事判决，驳回上诉，维持原判。又查明，金华德馨建材有限公司为实现债权而提起本案诉讼，为此支付律师代理费5000元。
2012年8月14日，金华德馨建材有限公司诉至原审法院，请求判令：1.金华市金翔针织品厂支付尚欠水泥款75056.6元及违约金6217元（其中24629.6元货款违约金从2012年5月1日起开始计算，50427元货款违约金从2012年6月1日起开始计算，均按日万分之十暂计至2012年8月13日，以后按此标准计至实际履行之日止），共计81273.6元；2.由金华市金翔针织品厂承担实现债权费用5000元及本案诉讼费用。
金华市金翔针织品厂原审中答辩称：1.双方在2012年5月4日、6月5日分别对水泥价款进行对账，金华德馨建材有限公司诉请的75056.6元的数额是正确的。因为其提供的水泥质量有问题，导致我方的建设工程质量不合格，我方认为可以不支付上述货款。2.对金华德馨建材有限公司诉请的违约金的计算方式有异议。违约金条款实际上是由其提供的格式条款所约定的，并不是双方实际约定的。因为水泥价款每天都在波动，需要经过结算才能知道应付多少工程款。本案中，双方实际上是在2012年6月5日进行最终结算的，根据合同约定，到月底才支付当月所欠货款。如果要计算违约金的话，应从2012年7月1日开始计算。违约金应当以实际损失为依据，金华德馨建材有限公司未就未付货款导致其损失进行举证，故违约金应以银行利率计算。其提出按日万分之十（即月百分之三）计算违约金过高，请求依法应予调减。综上，因金华德馨建材有限公司提供的水泥存在质量问题，故其诉请的水泥货款、违约金及实现债权费用不能成立，请求驳回金华德馨建材有限公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：金华市金翔针织品厂尚欠金华市德馨建材有限公司水泥款75056.6元未付的事实清楚，对此双方均无异议，予以确认。在金华市金翔针织品厂诉金华市德馨建材有限公司、严俊杰、浙江红狮水泥股份有限公司产品责任纠纷一案中，（2013）金东民初字第183号民事判决及金华中院的（2014）浙金民终字第206号民事判决均认为金华市金翔针织品厂无法证明金华市德馨建材有限公司提供的水泥存在质量问题，故对金华市金翔针织品厂主张因金华德馨建材有限公司提供的水泥存在质量问题，其可以不支付上述货款的辩解不予采信。对金华德馨建材有限公司主张由金华市金翔针织品厂按照合同约定支付未付款金额每天万分之十的违约金的诉讼请求，金华市金翔针织品厂提出约定的违约金过高，请求法院予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，对于当事人主张约定的违约金过高，违约方请求予以调整的，人民法院可以根据案件的具体情况予以调整。本案中，综合考量合同的履行程度、违约方的过错程度以及预期利益等因素，双方约定的违约金过高，酌情调整为以金华市金翔针织品厂未付水泥款为基数、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算。按照合同约定，金华市金翔针织品厂应在月底前付清当月所欠货款。因双方在合同中约定水泥的单价随行就市，故需要经过结算才能确认所欠水泥款数额，而双方分别于2012年5月4日、6月5日对水泥款进行了结算，故双方2012年5月4日结算所确认的欠款24629.6元的违约金应从2012年6月1日起开始计算，2012年6月5日结算所确认的欠款50427元的违约金应从2012年7月1日起开始计算。对金华德馨建材有限公司主张由金华市金翔针织品厂承担实现债权费用5000元的诉讼请求，双方在《水泥买卖合同》中约定如金华市金翔针织品厂方不能按约付款，则需承担金华德馨建材有限公司方实现债权的费用（含律师代理费等），综合考虑我省的律师服务收费标准、案件疑难程度及对诉请货款、违约金的支持程度，酌情支持律师代理费4700元。综上，金华德馨建材有限公司诉请合理部分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、金华市金翔针织品厂于判决生效后十日内支付给金华德馨建材有限公司水泥款75056.6元。二、金华市金翔针织品厂于判决生效后十日内支付金华市德馨建材有限公司违约金（违约金以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算，2012年6月1日起至2012年6月30日止以24629.6元为基数计算，2012年7月1日起至本判决指定的履行之日止以75056.6元为基数计算）。三、金华市金翔针织品厂于判决生效后十日内支付金华市德馨建材有限公司为实现债权而支出的律师代理费4700元。四、驳回金华德馨建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元，由金华德馨建材有限公司负担50元，由金华市金翔针织品厂负担928元。
上诉人金华市金翔针织品厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、金华市金翔针织品厂在履行买卖合同过程中未尽合同义务和法定义务，给我方造成重大损失。1.因金华德馨建材有限公司未按买卖合同约定委托生产厂家保存水泥封样，导致我方无法提供符合规定的水泥封样用于质量检测。2.金华德馨建材有限公司未提供水泥产品检验合格证明，以致无法证明水泥产品的合格性；其也未提供水泥产品留样复试报告，以致无法确定砼强度不合格的直接原因。3.对不同编号水泥产品进行封样，是《普通硅酸盐水泥》GB175-2007第9.1条规定的水泥生产厂家必须尽到的义务，金华德馨建材有限公司所销售的产品，不符合上述规定，属不合格产品。二、金华德馨建材有限公司提供的水泥产品，因质量不合格，导致我方建设工程质量不合格，其无权要求我方支付货款。浙江中技建设工程检测有限公司出具的司法鉴定报告明确指出，水泥产品是导致我方建设工程质量不合格的原因，故金华德馨建材有限公司提供的水泥产品存在质量瑕疵是客观事实。请求二审法院撤销原判，改判驳回金华德馨建材有限公司的诉讼请求，本案诉讼费用由其负担。
被上诉人金华德馨建材有限公司二审中答辩称：1.我方按照合同约定确实履行了自己委托生产厂家保存水泥封样的义务，之前与厂家产品质量纠纷案件，厂家已再次多次阐明，确实对不同标号的水泥进行了封样，也提供了水泥产品的留样。被上诉人在收到厂家提供的每批水泥之后，同样生产厂家也会提供合格证明给我方，之前出卖给金华市金翔针织品厂的水泥有合格证明。因此我方完全按照合同约定履行了自己的义务。2.水泥产品是否存在质量问题，在金华德馨建材有限公司诉厂家红狮水泥公司的案件中已经过法院认定，不能直接证明产品质量是不合格的。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，金华德馨建材有限公司与金华市金翔针织品厂签订《水泥买卖合同》，双方就价款计算标准、支付方式、违约责任等事项进行约定，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方还以对账的形式确定了价款数额。金华德馨建材有限公司已按合同约定履行了供货义务，金华市金翔针织品厂应按约定支付价款。原审对金华德馨建材有限公司过高的违约金诉请及律师代理费进行调整，符合法律规定，应予确认。关于金华市金翔针织品厂的上诉理由：1.金华市金翔针织品厂提出，金华德馨建材有限公司未依约委托生产厂家保存水泥封样，导致用于质量检测的水泥封样无法提供。本院认为，根据金华市金翔针织品厂诉金华德馨建材有限公司、严俊杰、浙江红狮水泥股份有限公司产品责任纠纷一案中二审法院查明的事实，浙江红狮水泥股份有限公司提供了签封的水泥样品，双方就样品存放达成协议，并经过金华市正信公证处公证。后因金华市金翔针织品厂认为签封的样品有涂改而未将样品送检。金华市金翔针织品厂诉金华德馨建材有限公司、严俊杰、浙江红狮水泥股份有限公司产品责任纠纷一案中提供的证据不能证明水泥封样作假，故其提出金华德馨建材有限公司未依约委托生产厂家保存水泥封样的抗辩不能成立。金华市金翔针织品厂对此提出的上诉理由，本院不予采信。2.金华市金翔针织品厂提出，金华德馨建材有限公司未提供水泥产品检验合格证明及水泥产品留样复试报告，导致水泥产品的合格性及砼强度不合格的直接原因无法证明。本院认为，根据浙江中技建设工程检测有限公司出具的司法鉴定报告，导致水泥产品的合格性及砼强度不合格的直接原因无法证明的因素，是委托方未能提供各原材料对应批次检验合格证明及原材料留样复试报告，而非水泥产品检验合格证明和水泥产品留样复试报告。混凝土组成的原材料包含水泥、石子、砂、水等，金华市金翔针织品厂亦有义务证明除水泥外其他原材料的合格性，本案无法排除水泥外其他原材料存在质量问题。金华市金翔针织品厂有责任审查水泥质量，若金华德馨建材有限公司提供的水泥无检测合格证明，应及时提出异议。现金华市金翔针织品厂未提供证据证明金华德馨建材有限公司未向其交付水泥检测合格证明，应承担举证不能的不利后果。形成原材料复试报告的前提，系对水泥、石子、砂、水等原材料进行留样，浙江红狮水泥股份有限公司已对水泥进行留样，金华市金翔针织品厂未提供证据证明其对其他原材料进行留样，故金华市金翔针织品厂对于砼强度不合格的直接原因无法确定负有责任。金华市金翔针织品厂对此提出的上诉理由，本院不予采信。3.金华市金翔针织品厂提出，金华德馨建材有限公司提供的水泥质量不合格，导致建设工程质量不合格，金华市金翔针织品厂有权拒付货款。金华市金翔针织品厂诉金华德馨建材有限公司、严俊杰、浙江红狮水泥股份有限公司产品责任纠纷一案经一、二审审理，均认定金华市金翔针织品厂提出的浙江红狮水泥股份有限公司生产的水泥存在质量问题的主张不能成立，金华市金翔针织品厂应支付货款并承担违约责任。金华市金翔针织品厂对此提出的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理合法有据，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1956元，由上诉人金华市金翔针织品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
代理审判员 范继军
二〇一四年八月十四日
代书 记员 范夏青