湖北省随州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鄂13刑终73号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某甲，女，1978年8月31日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月17日被随县公安局刑事拘留，同年11月27日被随县公安局决定取保候审。2016年6月1日因被随县人民法院宣告缓刑释放。
辩护人龚福，系曹某甲的丈夫。
原审附带民事诉讼原告人何某，女，1960年12月27日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，农民。
原审附带民事诉讼原告人徐灏铭，男，2014年4月16日出生于湖北省随县，汉族。
法定代理人閤运红，女，1984年9月12日出生于湖北省随县，系徐灏铭之母。
二原审附带民事诉讼原告人的共同诉讼代理人閤明全，男，1958年5月5日出生于湖北省随县，汉族，高中文化，农民。系原审附带民事诉讼原告人何某之夫。
二原审附带民事诉讼原告人的共同诉讼代理人曹晓勇，随县殷店法律服务所法律工作者。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人曹某甲犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人何某、徐灏铭对原审被告人曹某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年5月12日作出（2015）鄂随县刑初字第00059号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人曹某甲不服上诉至本院，本院以原审判决认定事实不清、证据不足，发回重审。随县人民法院另行组成合议庭审理并于2016年6月1日作出（2016）鄂1321刑初21号刑事附带民事判决，曹某甲仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，原审被告人曹某甲及其辩护人龚福，原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人閤明全、曹晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月19日21时许，被告人曹某甲得知其父亲与邻居閤某甲、何某发生过争执，便电话邀约胞姐曹某丁一同去閤某甲家。二人进入閤某甲家中后，与何某发生争执，继而相互厮打，在厮打过程中何某被曹某甲打伤。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定何某的损失程度为轻伤二级。
原审另查明，被害人何某系农业户口，经济损失合计为25381.27元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的证人证言、被害人陈述、法医学鉴定、被告人的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人曹某甲因邻里纠纷而与他人相互厮打，并在厮打过程中造成了致他人轻伤的后果，侵犯了他人的身体健康权，其行为已构成故意伤害罪。曹某甲虽然对何某的伤情鉴定意见提出了异议，并申请对被害人何某的伤情重新鉴定，但其申请重新鉴定的理由既不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条、第八十五条规定的情形，因此，对于被告人曹某甲提出的重新鉴定申请，不予准许。附带民事诉讼原告人何某伤后所造成的物质损失25381.27元，系被告人曹某甲的犯罪行为所致，被告人曹某甲应当依法据实赔偿。
本案系邻里纠纷引起，被害人何某在本案的起因上和发展过程中也有一定过错，可相应减轻被告人曹某甲的刑事责任和民事赔偿责任。本案在审理过程中，被告人曹某甲为取得被害人的谅解，使自己能获得从轻处罚，表示自愿将预交至法院的3万元全部赔偿给附带民事诉讼原告人何某，此系被告人对自身民事权利的处分，不违反法律规定，予以准许，并视为被告人具有悔罪表现及对其酌情从轻处罚的量刑情节。结合社区矫正单位对被告人作出的审前社会调查结论，同时考虑到本案系邻里纠纷而引起的冲突，应当着力化解矛盾，对被告人适用缓刑不致再危害社会，故可在对被告人曹某甲从轻判处有期徒刑的同时宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决：一、被告人曹某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、附带民事诉讼原告人何某经济损失25381.27元，应由被告人曹某甲赔偿80%，即20305元。此赔偿数额，被告人曹某甲自愿以30000元进行赔付，本院准许，于本判决生效后五日内支付完毕；三、驳回附带民事诉讼原告人何某的其他诉讼请求；四、驳回附带民事诉讼原告人徐灏铭的诉讼请求。
上诉人曹某甲上诉称，原审判决所依据的被害人的伤情鉴定存在疑点，被害人最初治疗时的诊断结果为右第4肋骨骨折，但鉴定结论却显示左侧6、7、8肋骨骨折，鉴定结论认定被害人左侧6、7、8肋骨骨折与2014年7月19日外伤存在因果关系值得怀疑。请求二审法院对被害人何某的伤情进行重新鉴定后作出判决。
上诉人曹某甲的辩护人提出与上诉人相同的辩护意见。
原审附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人答辩称，原判认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
出庭履行职务检察员发表的意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立。应驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年7月19日19时许，被告人曹某甲的父母因琐事与邻居閤某甲、何某夫妻发生争执并相互厮打。在厮打过程中，閤某甲的脸被曹某甲的母亲刘秀英抓破，曹某甲的父亲曹某乙的左手背被閤某甲、何某的女儿閤运红用木棍打伤。后双方停止厮打各自回家休息。当晚21时许，被告人曹某甲得知此事后，便电话邀约胞姐曹某丁一同去閤某甲家中找閤运红理论。二人进入閤某甲家中后，与何某发生争执，继而相互厮打。在厮打过程中，何某被曹某甲打伤。村干部周家东、甘仕兰等人得知情况后，与派出所民警及时来到现场，并组织双方调解。在村干部和派出所民警主持下，曹某乙的儿子曹某丙和閤某甲达成口头协议：閤某甲陪曹某乙次日去医院检查伤情，如果不严重，双方就不再追究此事。次日，在村干部周家东的陪同下，閤某甲夫妻陪着曹某乙到随县高城镇卫生院检查伤情，诊断结果显示曹某乙的伤情没有大碍。2014年7月20日，何某也到随县高城镇卫生院作了相关辅助检查并住院治疗，住院病历记载：体检见何某面部及右上腹、左胸部有青紫，X光片和B超未见异常；诊断：Ⅰ级脑外伤，多处软组织损伤。2014年7月25日，何某又转入随州市中医医院住院治疗，2014年7月28日拍胸部正位X光片显示右第4肋骨骨折，2014年8月2日出院。2014年8月18日，何某在随州市中心医院做胸部平扫＋三维成像显示：右第4后肋骨皮质浓密欠光整，左第6肋前段及左第7肋腋段骨折，见有骨痂生长，提示右第4肋及左6、7肋陈旧性骨折。2014年8月27日，何某在华中科技大学协和医院拍胸部正位X光片显示右第4肋腋段陈旧性骨折；2014年8月29日，何某在武汉市第一医院拍胸部正位X光片显示右第4肋骨骨折可能；2014年8月29日，何某在武汉市第一医院作全肋骨CT三维片显示：左侧第6、7、8肋骨骨折，断端可见骨痂生长，右侧第4肋弓部轮廓不光整，可能为陈旧性骨折。
2014年9月2日，湖北同济法医学司法鉴定中心接受随县公安局高城派出所委托，对何某的损伤程度进行法医学鉴定。次日，该鉴定中心作出同济司法鉴定（2014）法医临床L0747号法医学鉴定书，鉴定意见为：1、被鉴定人2014年7月19日所受损伤为I级脑外伤，左侧第6、7、8肋骨骨折，全身多处软组织挫伤。其损伤特点符合钝性暴力作用所致，自诉受伤方式可以形成。2、被鉴定人有明确的胸部钝性外伤史，胸部有软组织挫伤，伴胸痛、呼吸受限，伤后一月余复查胸部三维CT片示其左侧第6、7、8肋骨骨折，断端可见骨痂生长，与2014年7月19日外伤时某相符合，符合肋骨骨折的转归规律，可以认定其2014年7月19日外伤存在因果关系，其损伤程度评为轻伤二级。
2014年11月24日，湖北同济法医学司法鉴定中心接受随县公安局高城派出所委托，对何某伤残程度、后期医疗费、误工及护理时某进行法医学鉴定。同年12月15日，该鉴定中心作出同济司法鉴定（2014）法医临床L1083号法医学鉴定书，鉴定意见为：被鉴定人何某所受伤，伤残程度评为十级；给予后期医疗费2000元或据实赔付；自受伤之日起给予治疗及误工时某3个半月，其中含护理时某1个月。
另查明，被害人何某系农业户口，其虽然在城镇购买了房屋，但根据其所在村委会提供的《高城镇农村土地经营权证颁发登记薄》及所在村委会干部的证言证实，何某的主要经济来源于农村，应按《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2014）度》中的“农村居民”标准计算。经审核，何某伤后的经济损失具体明细为：医疗费8827.98元、住院伙食补助费600元、误工费6815.8元、护理费2137.5元、后期治疗费2000元、鉴定费3500元、交通费酌情按1000元计、住宿费酌情按500元计，合计为25381.27元。
还查明，本案第一次上诉期间，被告人曹某甲向本院预交了赔偿款3万元，案件发回重审后，本院将该3万元转入随县人民法院。本案在发回重审审理过程中，随县人民法院再次组织双方调解，因附带民事诉讼原告人何某坚持要求被告人曹某甲支付不低于6万元的赔偿，调解仍然未成。在此情况下，被告人曹某甲为体现其赔偿诚意，向随县人民法院表明，如果不能同被害人就民事赔偿达成协议，愿意将3万元全部赔付给被害人，并请求随县人民法院对其适用缓刑。原审经委托随县社区矫正机构对被告人曹某甲进行了审前社会调查，社区矫正单位调查后，出具的《曹某甲适用非监禁刑审前社会调查评估意见书》认定：被告人曹某甲在此次犯罪前的社会活动中表现良好，具备较好的非监禁刑监管条件，符合适用非监禁刑条件。
认定上述事实，有以下经庭审质证核实的证据：
1.被害人何某的陈述，其详细陈述了2014年7月19日与曹某甲发生纠纷并受伤的事实经过，其陈述“曹某甲先朝我头部打了一拳，又打了我一耳光，然后将我按在地上拳打脚踢”之情节。
2.证人曹某乙的证言，证实：其与邻居閤某甲、何某夫妻发生矛盾并打斗的基本事实。
3.证人曹某丙的证言，证实：2014年7月19日晚10时许，其听说妹妹曹某甲和曹某丁在閤某甲家中与何某发生厮打，其赶过去后，双方已经没打了，但曹某甲、曹某丁还在和何某争执；经村干部和民警到现场调解，双方达成了“由閤某甲第二天陪曹某乙去医院检查，有伤就治疗，伤得不重就算了，以后双方不再追究”的口头协议；次日早上，村干部周家东和閤某甲陪着曹某乙去医院检查。
4.证人閤某甲的证言，证实：其夫妻二人同曹某乙夫妻发生矛盾纠纷的起因、经过；曹某甲与何某厮打过程中，曹某甲用右手抓住何某的头发，左手打何某的头部，并用脚踢何某，经村干部和派出所民警现场调解，其于第二天陪曹某乙到医院进行了检查和购买药品。
5.证人曹某丁的证言，证实：其与曹某甲同何某争吵、何某与曹某甲相互厮打的过程。
6.证人龚某的证言，证实：曹某甲和曹某丁在閤某甲家中与何某发生厮打时，其在门口见到閤某甲的手抓在曹某甲的胸部，便进去打了閤某甲一拳。
7.证人閤某乙的证言，证实：2014年7月19日晚，何某和曹某甲、曹某丁发生争吵，曹某甲拽住何某的头发，将何某拽倒后用拳头打何某，曹某丁也在旁打何某。后来从门外又进来了一个不认识的男人，打了何某一拳。
8.证人周家东和证人甘仕兰的证言，均证实了作为村干部参与调解的事实。
9.何某于2014年7月20日、25日、8月18日、27日、29日入院诊断、治疗病历资料，湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定（2014）法医临床L0747号、L1083号法医学鉴定意见书，证实：被害人何某的致伤原因、损伤部位、损伤程度、误工时某、护理人数及时某、后期治疗费用。
10.随县社区矫正工作管理局出具的《曹某甲适用非监禁刑审前社会调查评估意见书》，证实：曹某甲一贯表现良好，建议对其适用非监禁刑。
11.被告人曹某甲的供述与辩解，其详细供述了2014年7月19日和姐姐曹某丁同何某发生争执、相互厮打的经过，并供述了其在厮打过程中打了何某两耳光的事实。
本院认为，上诉人曹某甲与他人相互厮打过程中造成了他人轻伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人的故意伤害行为给原审附带民事诉讼原告人造成的物质损失，依法应予赔偿。关于上诉人曹某甲及其辩护人提出的原审判决所依据的被害人伤情鉴定存在疑点，鉴定结论不能作为证据采信的辩护理由和意见，经查：被害人受伤后，多次拍胸部正位片仅显示右侧第4肋骨陈旧性骨折，两次拍胸部三维片显示左右肋骨均有骨折，右侧肋骨为陈旧性骨折，左侧肋骨有骨痂生长，这符合肋骨骨折影像检查特点，因肋骨成半环状，拍片时大部分肋骨不能贴近胶片，且有部分肋骨影像与肺纹理等重合，这就导致肋骨骨折无错位或错位不明显时拍胸部正位片不易被发现，只有胸部三维片才能清楚显示全部肋骨的影像。本案被害人多次胸部正位片虽未显示左边肋骨骨折，但两次胸部三维片显示左、右侧肋骨均有骨折，根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《人体损伤程度鉴定标准》的规定，肋骨骨折两处以上即构成轻伤二级，故湖北同济法医学司法鉴定中心结合被害人的外伤史和多次影像检查结果，鉴定认为被害人右侧肋骨骨折属陈旧性骨折，左侧肋骨骨折骨痂生长的规律与2014年7月19日的外伤时某吻合，作出的鉴定意见是客观、真实的，应作为认定案件事实的证据予以采信，上诉人及其辩护人的该辩护理由及意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹某甲及其辩护人要求对被害人何某的伤情进行重新鉴定的理由意见，经查：没有证据证实湖北同济法医学司法鉴定中心对被害人何某的伤情作出的司法鉴定意见存在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第八十四条、第八十五条规定的情形，故上诉人的该上诉理由和意见亦不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 敏
审判员 胡明水
审判员 彭建伟
二〇一六年十一月三十日
书记员 余金波