重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2052号
上诉人（原审被告）：海南中建世纪建设工程有限公司重庆分公司。
负责人：刘宗立，经理。
委托代理人：陈光灿，重庆市沙坪坝区陈家桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：衡潇。
上诉人海南中建世纪建设工程有限公司重庆分公司（以下简称海南中建重庆分公司）与被上诉人衡潇劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年10月20日作出（2015）沙法民初字第09545号民事判决，海南中建重庆分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后，依法由刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人海南中建重庆分公司的委托代理人陈光灿，被上诉人衡潇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年8月7日，衡潇以其系海南中建重庆分公司公司员工，海南中建重庆分公司未按时发放工资、未签订劳动合同为由申请重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会进行仲裁，要求海南中建重庆分公司支付2015年4月27日至2015年8月7日工资21660元、未签订劳动合同的双倍工资43320元。2015年8月17日，该委超过5个工作日未作出受理决定，并出具渝沙劳仲函字[2015]1420-1423号函。
一审另查明，海南中建重庆分公司于2015年3月24日成立。
2015年8月19日，衡潇将海南中建重庆分公司起诉至法院要求海南中建重庆分公司支付2015年4月27日至2015年8月7日工资21660元；2、2015年3月24日至2015年8月7日未签订劳动合同的双倍工资43320元。庭审中，衡潇提供由赵盛中、章鹤桥、姜循签字的证明一份，载明，兹证明衡潇于2015年4月27日入职海南中建建设工程有限公司重庆分公司，职位公司资料员。另，赵盛中、章鹤桥、姜循还提供海南中建重庆分公司总公司（海南中建建设工程有限公司）宣传资料一份及盖有海南中建重庆分公司公司盖章的工作证，宣传资料载明及工作证载明，赵盛中、章鹤桥、姜循系海南中建重庆分公司公司执行监事、常务副总、工程部部长。海南中建重庆分公司对衡潇提供的证明真实性不予认可，但认可宣传资料的真实性，认为赵盛中、章鹤桥、姜循及衡潇与海南中建重庆分公司负责人均系合伙关系，不是劳动合同关系。对于海南中建重庆分公司关于合伙关系的抗辩并未提供证据予以证明。对于入职时间及工资标准，衡潇陈述其在2015年4月27日到海南中建重庆分公司处上班，当时与海南中建重庆分公司负责人刘宗立口头约定，每月工资6500元，海南中建重庆分公司对衡潇的工资标准不予认可，承认在工作期间并未发放工资报酬、未签订书面劳动合同，对衡潇入职的时间，海南中建重庆分公司表示无法核实。因双方争议较大，调解未成。
衡潇在一审中诉称：衡潇于2015年4月27日进入海南中建重庆分公司公司工作，担任资料员一职，海南中建重庆分公司负责人刘宗立口头承诺月工资6500元，因衡潇上班后海南中建重庆分公司并未按时签订劳动合同、支付工资，故起诉至法院要求海南中建重庆分公司向衡潇支付1、2015年4月27日至2015年8月7日工资21660元；2、2015年4月27日至2015年8月7日未签订劳动合同的双倍工资43320元。
海南中建重庆分公司在一审中辩称：衡潇与海南中建重庆分公司公司负责人刘宗立是合伙关系，双方共同经营海南中建重庆分公司公司，利润也由公司合伙人进行分配，因双方并非劳动关系，在衡潇上班期间确实未发放工资、未签订书面劳动合同，对衡潇的诉讼请求，请求法院予以驳回。
一审法院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立；（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。庭审中，根据衡潇提供的海南中建建设工程有限公司的宣传资料及工作证，可以认定赵盛中、章鹤桥、姜循为海南中建重庆分公司公司员工，其出具的证明可以证实衡潇在海南中建重庆分公司公司工作的事实，双方具有劳动合同关系的基本特征，可以认定衡潇、海南中建重庆分公司之间具有劳动合同关系。对于海南中建重庆分公司关于衡潇与海南中建重庆分公司刘宗立系合伙关系的抗辩，并未提供证据予以证明，一审法院不予支持。
对于衡潇的工资标准问题，根据法律的规定，双方劳动关系存续期间的工资情况，应当由用人单位负举证责任。庭审中，海南中建重庆分公司既未举示有关工资标准的证据，又无法陈述衡潇的工资金额，海南中建重庆分公司应当承担举证不能得后果。但因衡潇、海南中建重庆分公司均未提供证据证明衡潇的工资标准，仅凭衡潇单方陈述亦无法证明其月均工资6500元，对于衡潇的工资一审法院酌情按照2014年重庆市城镇非私营在岗职工年平均工资4738元/月进行计算。因海南中建重庆分公司并未按时发放工资，一审法院依法主张衡潇2015年4月27日至2015年8月7日工资16392.39元（4738元/月×3个月+4738元/月÷21.75天/月×10天）。
对于衡潇主张的未签订劳动合同的二倍工资问题，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，衡潇从2015年4月27日到海南中建重庆分公司处上班，海南中建重庆分公司应当最迟于2015年5月27日前与衡潇签订书面劳动合同，现海南中建重庆分公司并未在规定的时间与衡潇签订书面的劳动合同，应支付衡潇2015年5月27日至2015年8月7日的二倍工资，因当月工资已在衡潇应当获得的工资中予以体现，故一审法院主张衡潇2015年5月27日至2015年8月7日二倍工资11654.39元（4738元/月×2个月+4738元/月÷21.75天/月×10天）。对于衡潇主张其他时间段的二倍工资，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限海南中建世纪建设工程有限公司重庆分公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付衡潇2015年3月24日至2015年8月7日工资16392.39元，2015年4月24日至2015年8月7日未签订书面劳动合同的二倍工资11654.39元，合计28046.78元。二、驳回衡潇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人海南中建重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一审中没有提前送达副本及相关材料，导致海南中建重庆分公司没有及时举示证据，导致一审法院判决支持了衡潇的请求。而本案是衡潇与海南中建重庆分公司是合伙关系，衡潇出资2万元，按工程项目利润分成，故双方没有约定工资及签订劳动合同，之后因故没有工程，前期投入资金没有退还等。
被上诉人衡潇在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回上诉请求。
二审中，海南中建重庆分公司申请证人况扶平出庭作证，拟证明双方不存在劳动关系。证言的主要内容为：其是海南中建重庆分公司的员工，负责财务，衡潇也在海南中建重庆分公司上班，在公司上班7个月左右，因海南中建重庆分公司没有什么事务就没有经营了；在海南中建重庆分公司成立一个月后，况扶平从在刘宗立处听说衡潇等四人投资16万元入股；况扶平曾与刘宗立是合伙关系，也是朋友关系等。经庭审质证，衡潇认为证人证言为传来证据，证人与海南中建重庆分公司有利害关系，不能达到其证明目的。本院认为，证人与海南中建重庆分公司存在利害关系，且无其他证据佐证，本院对该证据不予采信。
二审中，衡潇与海南中建重庆分公司均认可衡潇在海南中建重庆分公司工作过的。衡潇还陈述，其在海南中建重庆分公司中任资料员。海南中建重庆分公司陈述，不清楚衡潇的任职情况。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：对于衡潇与海南中建重庆分公司之间是否存在劳动关系的问题。衡潇为此举示了持有海南中建重庆分公司工作证的赵盛中、姜循、章鹤桥的证明及宣传资料等证据，该证据明确载明了其在海南中建重庆分公司任职情况，庭审中，海南中建重庆分公司也认可衡潇在公司工作过，一审法院对此的认定并无不当。虽然海南中建重庆分公司提出衡潇与其为合伙关系的理由，但其并未举示充分的证据予以证明，本院对其该理由不予采纳。
其他认定同一审。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，海南中建重庆分公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南中建世纪建设工程有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一六年五月十二日
书 记 员 廖婧伊