陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榆中法民三终字第00056号
上诉人（原审被告）神木县某某有限公司。
法定代表人王某某。
委托代理人张某某。
被上诉人（原审原告）刘某某。
委托代理人徐某某。
委托代理人杨某某。
上诉人神木县某某有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人刘某某合同纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2012）神民初字第03289号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人某某公司的委托代理人张某某、被上诉人刘某某及委托代理人杨某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明的事实：2011年12月12日，刘某某作为乙方，与某某公司签�了生产承包合同，双方约定由刘某某承包某某公司砖厂生产，由某某公司提供生产设施，刘某某向某某公司交纳保证金5万元，如刘某某完成全年生产任务2400万块砖，必须达到100＃砖95%的合同砖，标准规格240×115×53，甲方按每万块砖570元支付。合同第七条约定，以年产2400万块合格砖为标准，超过100万块奖刘某某1万元，少生产100万块砖罚1万元。合同第十二条约定，在生产开机之日起所有一切杂工均由乙方负责，前期用工按社会用工计价报酬。在合同履行过程中，双方协商实验生产蓝砖及大块砖，实验生产未成功，刘某某单方停止生产，双方发生纠纷。2012年8月16日，经神木县劳动监察大队和神木镇永兴办事处工作人员调解，刘某某及参与生产的工人，与某某公司达成调解协议，双方对承包生产期间的债权、债务进行结算，在刘某某承包费中扣除了未交给的保证金30000�，保证金按双方生产承包合同约定的违约责任条款协商解决，由某某公司支付刘某某178596元，所涉工人工资由刘某某负责支付，刘某某在承包某某公司砖厂期间所有债权、债务均由刘某某负责。调解协议签字后，某某公司按协议履行了支付178596元义务。某某公司在刘某某开机生产前，共支付刘某某所有杂工工资10232元，一次性全部结算并支付。
原审判决认为，合同是平等主体之间的在自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当遵守诚实、信用原则全面履行合同义务。本案中，原、被告双方签订的生产承包合同，性质上属承揽合同。双方在履行合同过程中，对合同标的进行了变更，由原先约定的生产标砖，开始实验生产蓝砖和大块砖，因实验失败，原告单方终止履行合同，该风险不应由承�人刘某某一方承担，双方未举证证明对方存在过错，原告也部分履行了合同约定，故对原生产合同约定5万元履约保证金，应当部分返还原告刘某某。原、被告约神木县劳动监察大队和神木县神木镇永兴办事处工作人员协调，已解除原生产合同，双方在调解协议上签字后，原生产承包合同即解除，被告已按解除协议约定，履行了支付义务，而协议约定，原告承包生产期间所有债权、债务均由刘某某承担，因此双方其他纠纷均应按调解协议条款处理。原告请求被告支付开机前给工人垫付的7000元生活费，被告予以否认，原告未提供有效证据加以证明，也与调解协议约定相冲突，对原告的该诉讼请求本院不予支持。被告某某公司辩称原告生产的标砖不合格，才转而实验生产蓝砖及大块砖，但未能提供证据加以证明，故其主张的原告单方违约，不能按合同约定完成生产任务，按合同约定保证金不予返还的答辩意见，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第二百五十一条，第六十条，第七十七条，第九十一条，第九十三条，第二百五十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条第二款之规定，判决：限被告某某公司于该判决生效之日起三日内返还原告刘某某保证金25000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费610元，有由被告某某公司承担。
上诉人某某公司不服原审判决，上诉称，1、原审判决认定实验生产未成功，原告单方停止生产是错误的。合同履行到2012年5月，上诉人经与被上诉人协商后，进行蓝砖和大块砖生产试验，共试验生产两天，产出四、五千块大砖，就停止了试验生产。此后又转为生产标准砖。直到2012年8月7日被上诉人突然停止生产，上诉人多次劝说无效，后经调解达成调解协议。原审将被上诉人单方停产、毁约，归咎于实验生产未成功，并以此归责是完全错误的。2、原审判决论理和适用法律错误，导致判决结果错误。首先，原审将违约和侵权的法律关系混淆，导致举证责任分配错误。本案中，被上诉人无故停止生产，属于根本性违约，应承担违约责任。而原审法院却要求上诉人举证证明自身无过错（指转产大块砖），违反了法律规定。况且上诉人试验生产前征得被上诉人的同意，才试验了两天，之后又生产了两个月标准砖，被上诉人才擅自停产的，这是不争的事实。被上诉人也认可，上诉人有何过错呢！其次，原审将合同中约定的履约保证金认定为定金，并适用担保法司法解释中的定金归责行判，是完全错误的。《担保法》第九十条明确规定，“定金应当以书面形式约定”，否则定金条款不能成立。原审则将履约保证金推定为定金，违反了法条的明文规定。3、《合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”。本案中的《生产承包合同》第七条明确约定了双方的违约责任，即：每超产100万块砖奖1万元，每少产100万块砖罚1万元。这属于典型的违约责任条款，上诉人据此有权主张被上诉人支付违约金166649.84元，但出于同情，只让他承担5万元的违约金，这完全符合法律规定，也是仁至义尽之举。试想，由于被上诉人的擅自毁约停产，导致上诉人数月无法组织生产，经营亏损之巨大不言自明。原审却无视法律的明文规定，无原则地偏袒被上诉人，是十分错误的。综上，原审将被上诉人的单方停产、毁约，归咎于“实验生产未成功”并以此归责，是完全错误的。原审的论理、适用法律错误、判决结果，与法律规定相悖。诚请二审法院纠正一审法院的错误，维护法律尊严和上诉人的合法权益。
被上诉人刘某某答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人交纳保证金50000元的事实上诉人是认可的，上诉人于2012年3月31日开始按合同的约定生产标准砖，因销路不好，上诉人要求上诉人改为生产三孔砖，不久又让换为生产大页蓝砖，之后还不断变换几种砖型生产，由于生产难度大，无利润空间，无法继续生产而停产，并非上诉人所说事实。原审判决适用法律正确，并无不当之处，请求二审法院应予维持。
本院经审理除查明与原审判决查明的事实一致外。另查明，双方签订合同后，刘某某于2012年4月1日开始生产，除生产了合同约定的标准砖外，还按上诉人的要求生产了大块砖、蓝砖等产品，合同之外的各种砖的生产难度均大于合同约定的标准砖。
本院认为，本案双方当事人对合同内容、效力，及履行情况基本陈述一致。争议的是上诉人收取被上诉人的保证金50000元是否应予退还的问题。
从本案查明的事实看，被上诉人在与上诉人签订生产承包合同后，被上诉人仅按合同约定生产合同标准砖月余后，即按上诉人的要求生产其他型号砖，最后因产生纠纷而经相关劳动管理部门介入而达成了解除合同的协议。对此，上诉人再未能提交证据证明被上诉人有违约行为的事实，其收取被上诉人的50000元保证金失去合法占有的条件，理当退还给被上诉人，其所持被上诉人的擅自毁约停产，构成违约，所收取50000元保证金不予退还的理由证据不足，不能成立。鉴于被上诉人对原审判决上诉人退还25000元保证金的结果并未提起上诉，视为对原审判决服判，故原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费430元，由神木县某某有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马玉荣
审判员 徐晓炯
审判员 李永旺
二〇一三年三月十三日
书记员 张羽苗