北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4972号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵焕菲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）开封宝天健生物科技有限公司，住所地河南省开封市禹王台区310国道食品工业园区1号。
法定代表人刘创武，总经理。
委托代理人向泽文，河南风驰律师事务所律师。
原审第三人王百鸣，男，1954年11月29日出生，住河南省开封市。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4018号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年12月6日，上诉人商标评审委员会的委托代理人赵焕菲，被上诉人开封宝天健生物科技有限公司（简称开封宝天健公司）的法定代表人刘创武、委托代理人向泽文到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10107022号“古印加及图”商标（简称争议商标，见本判决附件），由王百鸣于2011年10月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2015年7月7日核准注册，核定使用在第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、酒（饮料）、酒（利口酒）、白兰地、威士忌酒、含水果的酒精饮料、朗姆酒、伏特加酒商品上。该商标专用期限至2023年3月27日。
2015年8月10日，开封宝天健公司对争议商标提出无效宣告申请。其主要理由为：一、争议商标的注册侵犯了开封宝天健公司的在先著作权；二、王百鸣注册争议商标的行为构成了代表人、代理人擅自注册商标的行为；三、王百鸣申请注册争议商标的行为构成了抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的禁止性行为；四、争议商标的注册及使用侵犯了他人在先注册商标的正当合法权益，具有不良社会影响；五、王百鸣申请注册争议商标的行为违反了诚实信用原则。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第八项、第十五条、第三十条、第三十二条之规定，请求对争议商标予以无效宣告。
开封宝天健公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下主要证据的复印件：
1、版权证书；
2、该公司获得的荣誉证书及学会证明；
3、王百鸣作为该公司总经理的证明材料；
4、王百鸣在该公司任职期间经手的账目；
5、产品包装图片；
6、产品宣传材料。
王百鸣答辩的主要理由为：一、开封宝天健公司对争议商标的图形部分不享有在先著作权，争议商标并未侵犯开封宝天健公司的合法权益。二、争议商标的申请注册不构成代理人擅自注册行为，不构成恶意抢注在先使用未注册商标的行为。综上，请求维持争议商标注册。
王百鸣为证明其主张，向商标评审委员会提交了以下主要证据的复印件：
1、“印加文化”百度释义；
2、开封宝天健公司高管人员备案信息；
3、与本案有关的商标异议决定书；
4、商标申请协议书。
针对王百鸣的答辩意见，开封宝天健公司坚持申请理由，并提交了河南嘉泰酒业有限公司出具的证明一份、河南嘉泰酒业有限公司营业执照复印件一份、设计人出具的手写证明材料一份、牛天顺出具的手写证明材料一份以及相应图片作为补充证据。
2016年5月27日，商标评审委员会作出商评字[2016]第48814号《关于第10107022号“古印加及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第48814号裁定），该裁定认定：开封宝天健公司提交的《作品登记证书》登记时间为2015年3月3日，晚于争议商标的申请注册日。虽然该证书上显示创作完成时间为2010年2月1日，但开封宝天健公司未提交相关证据对该事实加以佐证，故商标评审委员会对开封宝天健公司有关争议商标损害其在先著作权等理由不予支持。
开封宝天健公司向商标评审委员会提交的证据材料虽可以证明其与王百鸣之间存在委托代理关系及其他商事业务往来，但其中显示的商品名称多为“宝天健”、“达尔赛斯”,与本案争议商标“古印加及图”完全不同，且开封宝天健公司经营的商品与争议商标核定使用的商品亦不属于同一种或者类似商品，故开封宝天健公司关于争议商标的申请注册违反了商标法第十五条的理由缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
商标法第三十二条对于在先使用商标的保护是以该商标在争议商标注册申请日之前已经在与争议商标核定使用的商品相同或类似的商品上使用并在一定范围内为相关公众所知晓为适用条件。本案中，开封宝天健公司提交的在案证据或非商标使用证据，或未显示形成时间，不足以证明在争议商标申请日之前其已将与争议商标相同或近似的商标在先使用在与争议商标核定使用的商品相同或类似的商品上，并在相关公众中产生了一定的影响。故争议商标的申请注册亦未构成以不正当手段抢先注册开封宝天健公司在先使用并有一定影响商标的情形。
开封宝天健公司援引商标法第三十条，但并未提交相关证据予以佐证，故对其该项主张不予支持。
争议商标“古印加及图”没有对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的含义，故未违反商标法第十条第一款第八项之规定。
综上，开封宝天健公司无效宣告理由不成立。依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条之规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
开封宝天健公司不服第48814号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，开封宝天健公司向法院提交了以下书面证明材料：
1、开封宝天健公司的版权证书及创作作品过程证明（作品创作素材与在先作品图样附后），用以证明开封宝天健公司对争议商标中的图形享有在先著作权；
2、开封宝天健公司获得的荣誉及学会证明，用以证明开封宝天健公司的知名度及影响力情况；
3、王百鸣曾任开封宝天健公司总经理的相关材料（包括委托书、授权书、公司高层与王百鸣的合影照片），用以证明王百鸣构成商标法第十五条所指代理人、代表人的事实；
4、王百鸣在开封宝天健公司任职期间经手的账目，用以证明其是开封宝天健公司业务经理的事实；
5、开封宝天健公司及其关联公司产品包装图，用以证明开封宝天健公司在先使用相关“图形”商标及持续使用的情况；
6、产品宣传材料，用以证明对其相关产品的宣传情况；
7、恶意注册争议商标的证明及出庭作证人员名单。用以证明王百鸣恶意抢注开封宝天健公司在先商标的事实。
开封宝天健公司同时提交黄某、郭向阳、牛天顺出庭作证申请，用以证明王百鸣的恶意抢注事实。前述三名证人经合议庭许可出庭作证。黄某系开封宝天健公司员工，其称系接受公司工作安排创作涉案美术作品，该作品以从网上搜索的古印加文化小金人图案为基础，在没有改变整体的情况下，在小金人图案下方增加玛卡果而最终形成。
北京知识产权法院认为：本案中，开封宝天健公司主张争议商标损害了其在先著作权，首先应当确认开封宝天健公司主张的在先权利障碍是否构成著作权法意义上的“作品”。根据证人黄某的当庭陈述，开封宝天健公司认可其主张享有在先著作权的美术作品是以网上搜索的古印加文化小金人图案为基础，系整体照搬小金人图案，仅在该图案下方增加数枚玛卡果而形成。因此，可以认定开封宝天健公司仅在他人作品基础上做了细微调整，并没有改变在先作品的整体效果，没有付出创造性的劳动。同时，王百鸣在评审阶段亦向商标评审委员会提交了相似的图案证据。因此，综合在案证据，可以认定开封宝天健公司所主张的作品不具备独创性要求，未构成著作权法意义上的作品，法院对开封宝天健公司有关争议商标损害其在先著作权的主张不予支持。第48814号裁定在未对开封宝天健公司主张的在先权利障碍是否构成著作权法意义上的作品进行论证的基础上，直接论证作品创作完成时间相较于争议商标申请注册时间是否构成“在先”的问题，属于法律适用错误，应予纠正。但第48814号裁定认定争议商标未损害开封宝天健公司在先著作权的结论正确，应予确认。
根据开封宝天健公司提交的有关王百鸣的任命书、授权书、其与王百鸣签订的经销合同、王百鸣任职期间经手的账目、相关照片及郭向阳、牛天顺的证人证言，可以认定王百鸣与开封宝天健公司之间存在销售代理关系，并且其在销售代理期间能够接触到涉案小金人图形。开封宝天健公司在本案中提供了玛卡系列酒等产品外包装照片，照片电子版的属性栏显示形成时间早于争议商标申请日，但开封宝天健公司并未提供前述产品的实际销售证据，即没有证据证明开封宝天健公司主张的未注册商标商品进入了市场流通环节。结合商标法第十五条情形下抢注的主观恶意，应当在该条款的适用中对商标使用作出较为宽松的解释，不以商标已经实际产生识别来源效果作为要件，同时将商标使用准备阶段纳入其中。开封宝天健公司提供的玛卡系列酒等产品外包装照片，结合三证人的证人证言，虽不足以证明开封宝天健公司使用涉案小金人图形在争议商标申请注册前已经进入市场流通，并已经达到识别商品来源的客观效果，但能够证明其设计了涉案小金人图形并使用在自己的产品包装上。这种使用行为能够证明其对涉案小金人图形具有以商品来源识别为目的的使用意图，并为其在后续商业活动中的使用进行了准备。因此，开封宝天健公司的使用行为符合商标法第十五条中商标性使用的判断标准。
争议商标核定使用在第33类果酒（含酒精）、苹果酒等商品上，而开封宝天健公司在原审诉讼中提供的产品包装图这一组证据，能够证明其在葡萄酒等商品包装上使用了涉案小金人图形。葡萄酒等商品与争议商标核定使用的果酒（含酒精）、苹果酒等商品同属于《类似商品和服务区分表》3301类似群，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或具有较大的关联性，构成相同或类似商品类别。因此，王百鸣注册争议商标的行为违反了商标法第十五条的规定，第48814号裁定的相关认定有误，应予纠正。
开封宝天健公司提供的在案证据不足以证明涉案小金人图形经其宣传、使用，已达到商标法第三十二条规定的“有一定影响”之程度，故对其主张的争议商标违反商标法第三十二条后半段之规定，不予支持。
争议商标及其构成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。且依据开封宝天健公司所述，王百鸣注册争议商标侵犯的系特定民事权益，开封宝天健公司已经依据商标法其他具体条款主张权利，故争议商标未违反商标法第十条第一款第八项之规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第48814号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第48814号裁定。其主要上诉理由是：1、原审法院无权引用学者观点对商标法第十五条进行扩大解释；2、开封宝天健公司提交的产品包装图证据无法确定证据形成时间，争议商标的申请注册没有违反商标法第十五条的规定。
开封宝天健公司和王百鸣服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第48814号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院二审诉讼中，开封宝天健公司补充提交了开封宝天健公司2011年9月销售清单、2011年10月销售清单等证据材料。
商标评审委员会对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。
另查，原审判决在论证商标法第十五条的法律适用时，引用了刘铁光、吴玉宝在《知识产权》杂志2015年第11期发表的《“商标使用”的类型化及其构成标准的多元化》一文。
以上事实，有开封宝天健公司在本院诉讼中提交的证据材料、当事人陈述及原审判决在案佐证。
本院认为：本案争议商标于2015年7月7日被核准注册，因此本案应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》进行审理。
商标法第十五条第一款规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十五条第一款规定：“商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的，人民法院适用进行审理。”
开封宝天健公司在本案中提交的其与王百鸣的委托协议、授权书、经销合同书、相关照片及证人证言等证据能够证明在争议商标申请日之前，王百鸣与开封宝天健公司之间已经存在销售代理关系，开封宝天健公司还任命王百鸣为该公司总经理助理兼经营公司经理，二者之间存在商业上的代理代表关系。开封宝天健公司提交的“玛卡王营养保健酒”产品包装照片及该照片属性栏照片创建时间的截图、相关证人证言、公司高层管理人员合影照片等证据能够证明，开封宝天健公司在争议商标申请日之前已经完成涉案小金人图形的创作，并就使用该图形作为玛卡酒系列产品的商标开展了相关筹备工作，王百鸣对开封宝天健公司的涉案小金人图形理应知晓。
代理或者代表关系是一种具有信赖性的特殊法律关系。基于这种特殊的法律关系，代理人或者代表人对于被代理人或者被代表人负有特殊的忠诚和勤勉义务，应当恪尽职守，秉承最大限度有利于被代理人或者被代表人的利益之原则行事。商标法第十五条第一款系针对代理或者代表关系这种特殊法律关系，基于诚实信用原则而设立的对被代理人或者被代表人的商标予以特殊保护制度，并未要求该商标需在先使用。只要特定商标应归于被代理人或者被代表人，代理人或者代表人即应善尽忠诚和勤勉义务，不得擅自以自己名义进行注册。被代理人或者被代表人是否已经将该商标投入商业使用，并非商标法第十五条第一款的适用条件。本案中，王百鸣作为开封宝天健公司的销售代理人及总经理助理，对开封宝天健公司负有忠诚勤勉义务，应当最大限度地维护开封宝天健公司的利益。在开封宝天健公司已经将涉案小金人图形使用在该公司产品包装上，并为今后的商业运营展开筹备工作的情况下，王百鸣明知开封宝天健公司拟将涉案小金人图形作为商标使用的意图，依然将涉案小金人图形以个人名义进行注册，违反了代理人代表人的忠诚和勤勉义务，损害了开封宝天健公司的利益。
争议商标核定使用的果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、酒（饮料）等商品与开封宝天健公司使用涉案小金人图形作为产品包装的营养酒、葡萄酒等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面关联密切，构成相同或类似商品。争议商标由汉字“古印加”与小金人图形构成，其图形部分与开封宝天健公司主张的涉案小金人图形仅在色彩上存在差别，故争议商标与涉案小金人图形构成近似商标。争议商标的申请注册违反了商标法第十五条第一款的规定，原审法院对此认定正确，商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审判决将学者观点作为裁判理由进行引述，并未将其作为裁判依据加以引用，原审法院对商标法第十五条第一款不要求被代理人、被代表人在先商标已经使用的理解亦未超出法律原意，商标评审委员会有关原审法院无权引用学者观点对商标法第十五条进行扩大解释的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年一月八日
书记员 刘 茜