贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民初794号
原告（反诉被告）：贵州铭宇物流有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区兴关路44号。
法定代表人：方坤煌，该公司经理。
委托诉讼代理人：潘赤兵，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师，执业证号：15201201510440130。
委托诉讼代理人：方杨，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师，执业证号：15201201510962483。
被告（反诉原告）：中国大地财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市中华中路108号振华凯都大厦10楼。
法定代表人：杨林，该公司经理。
委托诉讼代理人：张江雨，贵州贵龙律师事务所律师，执业证号：15201201110291398。
原告贵州铭宇物流有限责任公司（以下简称铭宇物流公司）诉被告中国大地财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称大地财产保险贵州分公司）保险合同纠纷一案，本院于2016年6月27日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。原告铭宇物流公司的委托代理人潘赤兵、方杨，被告大地财产保险贵州分公司的委托代理人张江雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告铭宇物流公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付保险赔款4979591.10元；2、请求判令被告承担原告维权支付的律师费2万；3、诉讼费由被告承担。
事实和理由：一、2014年8月20日，原告与被告签订了预约货物运输保险合同，合同约定：保险标的为原告在保险期限内运输的货物，主要但不限于烟草、成品烟。每次运输限额为（RMB）500万元。保险责任起讫时间为2014年8月31日至2015年8月30日。合同签订后，原告依约缴付了保费。被告也未原告开立了货运险网上投保平台“大地货运险网络销售系统”但该系统开立后，运行较不稳定，有时登陆不了，为此，原告专门与被告进行过沟通，请被告同意原告可在货物起运后48小时内完成网上投保操作录入保单，成立保险合同。2015年5月6日22时40分，原告承运的浙江中烟工业有限责任公司（GZ2114CDE等级成品片烟）自贵州铜仁复烤厂发往浙江恒德仓库的运输车辆（牌照为苏Ｃ×××××），在沪昆高速途经衢州××常山县内发生火灾事故，造成全车33吨GZ2114CDE等级成品片烟被烧毁和损坏，导致该批次货物完全使用价值。经浙江省常山县公安消防大队出具的“火灾事故认定书”（常公消认字【2015】第004号），认定该次事故起火原因为货车轮胎自燃引起的火灾。经报浙江省烟草专卖局批准，原告。在原告、浙江中烟工业有限责任公司、浙江省烟草专卖局、中国大地财产保险股份有限公司贵州分公司相关代表的监督下进行了销毁。事故共造成浙江中烟工业有限责任公司损失进行了4979591.10元。原告对该起事故造成的损失向浙江中烟工业有限责任公司损失进行了赔偿。但原告依保险合同约定向被告提起索赔申请后，被告却拒绝履行赔偿责任。被告的行为违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国保险法》等相关法律及双方的合同约定，损害了原告的利益，原告为维持自己的合法权益，依法起诉，提出如前诉讼请求。
被告大地财产保险贵州分公司辩称，一、本案保险合同不成立，答辩人不需要承担保险责任。理由如下：1、本案的预约保险合同在法律性质上是一种总合同。在预约保险合同中规定的期限内，被答辩人就每一批具体货物的保险仍需向保险人通知和申报，以成立独立的保险分合同。本案中，物流公司既未依预约保险合同约定在货物启运前申报投保，反而是在火灾事故发生后再申报投保，预约保险标的已因火灾事故灭失，保险分合同成立是条件己不存在，故保险公司在本案中不应承担保险责任；2、根据涉案事故《火灾事故认定书》、《证明》、《火灾出车单》显示火灾事故发生于2015年5月6日22时40分许，常山消防大队于20分钟后达到现场，20多分钟后将火扑灭。涉案货物在“大地货运险网络销售系统（E-CARRO）”显示被答辩人于2015年5月6日23:17分就涉案货物运输向答辩人投保。而宁波中检保险公估有限公司出具的《中国大地保险股份有限公司存货公估报告》和注册保险公估金森波于2015年5月8日18:00分，对涉案货物运输司机邵战制作的《询问笔录》显示，在消防大队把火扑灭后，实际承运涉案货物的司机邵战于2015年5月6日23:14分左右，通过电话（0851-881××××3）通知被答辩人发生了火灾事故。保险注册公估师刘晓丰于2015年5月8日18:00分对对方工作人员邓华的《询问笔录》显示，被答辩人早己知道发生了火灾事故，这两份证据充分证明被答辩人在2015年5月6日23:00时许已经知道涉案货物因发生火灾事故灭失，却故意隐瞒该事实并于2015年5月6日23:17分向答辩人投保，并于5月7日00:05分致电95××0向答辩人报案。以上事实足够证明，被答辩人在知道或应当知道涉案货物已发生火灾而灭失，但其仍对已不存在的标的进行投保，相应保险合同并不能依法成立，答辩人对本案所涉货物损失不承担保险责任；3、涉案货物已因事故而灭失，即使答辩人核保通过也不代表其作出承诺，因为此时保险标的已灭失，保险合同成立的前提已不存在，收取的保费在法律上属于不当得利，答辩人同意返还。故答辩人无需向被答辩人承担保险赔偿责任。二、原告行为严重违反合同约定，存在侥幸心理，目的是不想缴纳保费。现有证据证明被答辩人虚构保险标的，恶意投保骗取保险金，明显违约，答辩人完全有权依据双方合同约定，不需承担赔偿责任。对此，请求法院对被答辩人人事后投保的行为予以审查，并判决驳回答辩人的诉请。三、被答辩人在事故后货物烧毁才投保，其投保依法无效。被答辩人虚构保险标的、骗取保险金的行为可能构成保险诈骗罪，答辩人保留向公安机关控告的权利。被答辩人在事故发生后投保，达到骗取保险金的目的，系以合法形式掩盖非法目的，且违反了《保险法》的强制性规定，因此，根据《合同法》第52条第3、5项的规定，涉案货物的投保及承保均是无效的，答辩人依法同意退还相应保费，但无需对其进行赔偿。四、根据公平原则来看，答辩人不可能在明知保险事故发生需作出巨额理赔的情况下，为1188元保费而承保，更何况本案是在被答辩人对事故毫不知情的情况下作出的核保，即使保险合同成立，也属于是在显失公平情况订立的，依法也应撤销。保险公司没有授权给证人宋琦可以签倒单。
反诉原告大地财产保险贵州分公司在诉讼中提起反诉，诉讼请求如下：1、依法撤销被反诉人于2015年5月6日23时17分37秒向反诉人投保的《国内公路货运保险合同》；2、本案诉讼费由被反诉人承担。
事实与理由：反诉人与被反诉人系预约保险合同法律关系，双方于2014年8月20日签订了一份《预约货物保险合同》，合同约定：保险标的为保险期限内的货物，主要但不限于烟草、成品烟。包装或运输方式为：集装箱车辆或挂车全封闭运输方式。合同还约定：乙方为甲方开立货运险网上投保平台“大地货运险网络销售系统”（E-Caro）,甲方与每批货物起运前在网上投保平台投保货物运输保险。若货物已经起运，乙方不承担起运时间至完成网上投保时间点之间时段的保险责任。甲方完成网上投保时间以乙方电脑系统中记录为准。本合同到期时，双方根据实际保险金额对预计保费进行调整，多退少补。2015年5月5日，被反诉人从贵州铜仁复烤厂装载165件（33吨）复烤烟叶，用平板挂车（苏Ｃ×××××、苏Ｃ×××××）由铜仁运往杭州2,5月6日晚22:25分许，车辆行至浙江省衢州××常山县境内高速路段车辆后轮起火，造成所云货物被损毁的火灾事故。被反诉人在事故发生后，于当晚23时17分37秒向反诉人进行投保，于5月7日00时7分拨打95××0向反诉人电话报案要求理赔。据此，反诉人认为，被反诉人违反预约保险合同约定，在货物起运前未投保，也未采用全封闭式挂车运输，而是先出险后投保，进而向反诉人申请理赔，其行为显然违反保险的诚实信用原则，以欺诈的手段致使反诉人违背真实意愿与订立合同严重显失公平，并损害了反诉人合法权益。根据我国《合同法》第54条第3款规定来看，被反诉人在出险后向反诉人投保的《国内公路货运保险合同》应依法予以撤销。
反诉被告铭宇物流公司辩称，1、在保险合同成立事实过程中被告一直否认和忽略事实，就是保险公司提供的投保系统的存在瑕疵和不稳定的，被告所说我方隐瞒事实投保是不成立的，正是由于系统不稳定经常造成迟延生成保单，且这种情况在此之前多次发生，就是被告公司的系统问题导致迟延投保，而不是虚构事实投保；2、在双方保险合同建立存续和修改过程中，被告公司员工宋琪一直参与这事情，根据合同法规定宋琪的行为是职务行为，是公司行为，因此对于宋琪公司行为，因此对于宋琪请示公司领导之后对系统存在瑕疵不能及时投保签单的行为的更改是宋琪职务行为，是公司的行为；3、格式合同的告知义务，对于投保条款第十三条没有按照保险法和合同法的有关规定告知义务和提示义务所要求的；4、在双方履行保险合同中，被告公司内部管理是混乱的，原告已经缴纳了50万的保费，但是没有收到被告出具的发票，是被告保险公司违约，被告没有安装双方已经达成的合同履行义务，对于被告公司的系统导致延迟投保的责任被告保险公司应该承担责任；5、我公司的业务单没有一单漏保，还有许多保单都是后保的，被告公司明确告知我公司可以48小时内录单投保有效。我公司所有的单都是投保的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原、被告是否有口头变更合同，对在大地货运险网络销售系统（E-cargo）上48小时内的倒签保单行为予以认可的问题，本院认为双方未对此达成一致协议，本案中，原告铭宇物流公司向本院提交录音原告公司工作人员邓华与和大地财产保险贵州分公司原业务经理宋琦的电话录单及宋琪的的证人证言，拟证明被告确认因其投保系统存在问题，被告告知原告可在货物起运后48小时内在投保系统录入保单，即原告同意被告在48小时内的倒签保单投保。被告大地财产保险贵州分公司质证认为对于录音的真实性不认可，因为三段录音形成的时间和地点不清楚，无法核实三段录音的真实性，无法体现是事故发生之前还是之后，宋琦业务员的行为不是公司的授权，属于个人的私自行为，且宋琦已经辞职，怀疑宋琦与原告有利害关系，录音称可以在48小时倒签单投保，而被告没有规定可以倒签单，且倒签单是违法的，录音是原告与宋琦之间的通话，必须提供相关证据和文件资料佐证，如果不能提供我们只能相信是其内部闲聊，与被告公司无关。关于该录音证据，原告提交的是复制件，并称记录录音的手机因废丢不能找到，庭后也未能提交录音原件交本院核对，故对该录音证据本院不予采信。对于原告主张被告同意其在大地货运险网络销售系统（E-cargo）上48小时之内的倒签保单予以认可的事实，被告大地财产保险贵州分公司不予认可，而宋琦的证人证言是孤证且不能证明其所说的倒签取得被告大地财产保险贵州分公司的授权，而倒签的内容是对保险合同成立方式的重大修改，现原告仅提供证人证言，而该证人证言被告又不认可，对该证据本院也不予采信。2、根据苏Ｃ×××××司乘人员邵战在大地财产保险公司衢山中心支公司的的询问笔录当晚其与原告公司工作人员通话时间最早的为5月6日23：14时。
根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月20日，原告（投保人，甲方）与被告（保险人，乙方）签订《预约货物运输保险合同（E-cargo-
物流企业国内运输）》，约定本保险合同的保险标的为甲方在保险期限内运输的货物，主要但不限于烟草、成品烟等，每次运输限额500万元。保险条款及投保险别适用《公路货物运输保险条款》，保险责任起讫时间和合同有效期均为：2014年8月31日零时零分零秒至2015年8月30日二十四时止，保险费率0.3‰，合同有效期限内的预计总保险金额为70亿元；预计总保费210万元；其中十三条投保手续中约定（一）乙方为甲方开立货运险网上投保平台大地货运险网络销售系统（E-cargo），甲方于每批货物起运前在网上投保平台投保货物运输保险。若货物已经起运，乙方不承担起运时间至完成网上投保时点之间时段的保险责任。（二）甲方完成网上投保的时间以乙方电脑系统中的记录为准……（五）甲方投保的业务经乙方在网上投保平台审核通过后，保险合同成立。甲方可从乙方的货运险网上投保平下载电子保单，作为索赔的依据；在合同最后黑体字部份标注“甲方确认：乙方已将本合同条款（包括免除保险人责任的内容）向甲方作了提示和明确说明；甲方对本合同条款（包括免除保险人责任的内容）和乙方所做的提示和明确说明已经了解并接受。”，另外，在该合同后附页上的《公路货物运输保险条款》中第四条第一项约定“由于下列保险事故造成保险货物的损失和费用，保险人依照本条款约定负责赔偿：（一）火灾、爆炸、雷电、冰雹……”，第五条第（四）项约定“由于下列原因造成保险货物的损失，保险人不负赔偿责任：（四）保险责任开始前，保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；”。2015年5月13日，原告通过银行转帐方式向被告支付150万元保险费。2015年5月6日晚上22时30分时许，苏Ｃ×××××（苏Ｃ×××××）号车辆在行驶到G60（沪昆）高速公路往杭州方向446KM+500M附近车辆轮胎起火，该车的司乘人员邵某发现该车后侧货物自燃冒烟，驾驶员随即停车报案，常山县公安消防大队在接到报警后，于23：00时许直到现场并在20分钟内将明火扑灭。原告在2015年5月6日23时17分37秒通过中国大地保险的网上E-
cargo系统投保一笔货物运输保险，该系统上载明以下信息：投保单号：TYDG201552010113A00937，总保费1188元，运输工具牌号：苏Ｃ×××××，运输方式：公路；起运地：铜仁；目的地：杭州，险种：YDG-
国内公路货运保险；货物明细：烟草；165箱；保额396万元；起运日期：2015年5月5日。中国大地保险股份有限公司委托宁波中检保险公估有限公司对承运车辆苏Ｃ×××××所载烟草货物火灾事宜进行现场勘查及调查，涉事车辆共装载复烤烟叶165箱，等级为特一级，其中复烤片烟39烟，复烤片烟126箱，每箱净重200公斤，每箱核损单价100元/箱，合计金额330万元。上述涉损复烤烟叶因严重过火且在消防施救后又遭受严重水湿、熏烤，之后在转驳运及储运过程中发生严重霉变受损，最终导致货物严重受损并销毁，全部货物推定全损，损失金额鉴定价值为330万元。另查明，根据2015年5月8日18时，苏Ｃ×××××车上的乘客邵战在大地财险衢山中心支公司的《询问笔录》载明，消防队来灭火时其父（驾驶员）让其打电话给运输公司，告知发生火灾事故，随后其马上给运输公司打电话，接通电话的是一位女性，她问了车号和运输路线，然后她说会跟领导汇报，后来运输公司的很多领导打来电话询问情况，其手机通话记录显示最早接通是2015年5月6日23：14时。原告于2015年5月7日零时7分拨打电话95××0向被告报案要求理赔，此后遭到被告的拒赔。原告与浙江中烟工业有限责任公司签订了《赔偿协议》约定由原告对火灾事故造成浙江中烟工业有限责任公司货物损失赔偿4979591.1元。
本院认为，本案的争议焦点有三个：1、本案讼争的保险合同何时成立，是《预约货物运输保险合同（E-cargo-
物流企业国内运输）》签订时还是被告在大地货运险网络销售系统（E-cargo）在投保后原告核保通过之时，本案中的保险合同是否成立、有效；2、讼争保险合同是否应当予以撤销；3、原告是否存在火灾事故发生后投保的情况，被告大地财产保险贵州分公司是否应当依据保险合同向原告理赔。
关于争议焦点一，所谓预约合同是“约定将来订立一定契约之契约”，其本身也是一种契约，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同，故法律上应尊重当事人之间所形成的合意，赋予其相当于法律一样的效力，与之相对应的是“本合同”。根据原、被告签订的《预约货物运输保险合同（E-cargo-
物流企业国内运输）》十三条投保手续“（一）乙方为甲方开立货运险网上投保平台大地货运险网络销售系统（E-cargo），甲方于每批货物起运前在网上投保平台投保货物运输保险。若货物已经起运，乙方不承担起运时间至完成网上投保时点之间时段的保险责任。（二）甲方完成网上投保的时间以乙方电脑系统中的记录为准……（五）甲方投保的业务经乙方在网上投保平台审核通过后，保险合同成立。”的约定，《预约货物运输保险合同（E-cargo-
物流企业国内运输）》签订后原告还需在每批货物起运前在大地货运险网络销售系统（E-cargo）中进行投保，保险合同在被告审核通过后成立，该预约合同是原、被告双方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，是合法有效的合同，根据该合同的内容，每次起运货物时原告还需要在大地货运险网络销售系统（E-cargo）中另行签订保险合同，即签订本合同时保险合同方正式订立，且从该预约合同从内容上看，对具体每笔保险的合同要素并不具备，如保险标的物、数量、价值、启运时间、保额、保费等要素，预约合同中没有具体每笔保单的上述合同要素，而只有将来一段时间内可能签订的合同预估标的额、费率标准等较为概括性的内容，故预约合同签订不能等同于本合同签订，保险合同成立时间应当按照双方约定在大地货运险网络销售系统（E-cargo）签订单笔保险合同时方成立，原告向被告投保后，被告核保通过，保险合同成立，本案讼争保险合同具体成立时间为系统记录的时间为为准，即2015年5月6日23时17分37秒。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，本案中根据苏Ｃ×××××车上的乘客邵战在大地财险衢山中心支公司的《询问笔录》中的陈述，其在火灾发生后在5月6日23：14时通知运输公司的人员告知发生了火灾，根据被告大地货运险网络销售系统（E-cargo）中记录的讼争保单成立时间为即2015年5月6日23时17分37秒，而原告于2015年5月7日零时7分向被告报案。上述事实说明，原告是在知晓火灾发生后，在大地货运险网络销售系统（E-cargo）进行投保，然后向被告报案，而向被告大地财产保险贵州分公司隐瞒了火灾已经发生的事实，且投保时间为23点17分，也不是正常的上班时间，而是火灾发生后不久，因此原告在投保讼争保单时存在隐瞒事实的情况，存在欺诈行为，据此签订的保险合同，受损害方有权在一年内请求撤销，原告于2016年3月15日向法院起诉，尚在一年的除斥期间内，故被告大地财产保险贵州分公司请求撤销该合同的诉讼请求于法有据，本院予以支持。
关于争议焦点三，由于原告存在事后投保，讼争保险合同应当予以撤销，故原告主张被告大地财产保险贵州分公司应当赔偿其相应损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求于法无据，不应当支持。被告的反诉请求于法有据，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、《中华人民共和国保险法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、驳回原告贵州铭宇物流有限责任公司的诉讼请求；
二、撤销原告贵州铭宇物流有限责任公司于2015年5月6日23时17分37秒向被告中国大地财产保险股份有限公司贵州分公司投保的《国内公路货运保险合同》。
本诉案件受理费46867.14元，由原告贵州铭宇物流有限责任公司负担，反诉案件受理费60元，由原告贵州铭宇物流有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 王可
审判员 李蓉
审判员 刘佳
二〇一六年十二月二十二日
书记员 李萌