云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终3239号上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司云南分公司，住所地昆明市官渡区春城路与吴井路交叉口证券大厦主楼27层2702号。法定代表人：张松林，总经理。委托诉讼代理人：宋国香，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周云杰，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南恒达混凝土有限公司，住所地昆明市五华区小普吉村三环路北边与小水井中间。法定代表人：匡宗宝，董事长。委托诉讼代理人：甘红梅，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。原审被告:中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁。上诉人中兴建设有限公司云南分公司因（以下简称中兴云南分公司）与被上诉人云南恒达混凝土有限公司、原审被告中兴建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。中兴云南分公司上诉请求：撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1929号民事判决书，改判驳回云南恒达混凝土有限公司的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清。一审中，上诉人提交的《混凝土抗压强度报告》并非由上诉人单方委托所做，而是由涉案工程怡和景苑开发商委托，同时在上诉人与被上诉人的对账单中，被上诉人认可承担检测费用10万元，据此可以认定被上诉人认可开发商做混凝土抗压强度报告，且混凝土存在质量问题。同时，开具发票是被上诉人的附随义务，根据《企业会计准则》等相关法律规定，被上诉人应在2014年12月25日前出具发票给上诉人进行财务处理，但上诉人多次催讨无果，上诉人未按期付款系行使先履行抗辩权。根据法律规定，违约金不应高过损失的30%，而非未付货款的30%，一审法院调整为未付货款的30%没有事实与法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。云南恒达混凝土有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中兴建设有限公司没有发表答辩意见。云南恒达混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、解除云南恒达混凝土有限公司与中兴云南分公司于2012年11月19日签订的《昆明市商品混凝土购销合同》；2、中兴云南分公司、中兴建设有限公司向云南恒达混凝土有限公司支付所欠货款696977.5元；3、中兴云南分公司、中兴建设有限公司向云南恒达混凝土有限公司支付自2013年9月1日至2015年8月31日的违约付款利息763392.96元，并支付自2015年9月1日至被告付清货款止每日696.77元违约付款利息（以所欠货款为基数按日1‰计算）;4两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中兴云南分公司系中兴建设有限公司设立的分公司。2012年11月19日，云南恒达混凝土有限公司与中兴云南分公司签订《商品混凝土购销合同》约定中兴云南分公司（即甲方），向云南恒达混凝土有限公司（即乙方）购买混凝土用于甲方位于昆明市人民西路的万象名城工程，混凝土数量约60000m³，合计金额约1650万元，结算数量及金额以实际供应量为准；结算方式为每月21日至25日供需双方核对上一月20日前的供货数量及金额，双方代表签名确认后作为乙方向甲方结算砼款的依据，付款方式为垫资部分，从供砼之日起供满四个月或所供砼量达到30000立方任何一个条件时，支付所供砼款的70%，剩余30%砼款待主体封顶之日起六个月内付清，如果是甲方原因造成停工20天以上，视为该工程已完工；甲方必须按时付款，否则，乙方有权对逾期付款部分按每日1‰计收违约金，并可停止供货等；合同还对混凝土的强度等级、单价、订货方式、质量标准等主要内容进行了明确约定。合同签订后，云南恒达混凝土有限公司于2012年8月26日至2013年3月1日期间向中兴云南分公司供应混凝土，供货后双方依约进行对账，双方结算的混凝土供应总价值为9617143.5元。中兴云南分公司收货后向云南恒达混凝土有限公司支付货款5250000元，并经双方协商一致以商品房抵扣货款3624426元，截止庭审当天，中兴云南分公司尚欠云南恒达混凝土有限公司货款696977.5元。另确认，万象名城，即怡和景苑主体工程于2014年11月19日封顶。一审法院认为，云南恒达混凝土有限公司与中兴云南分公司签订的《商品混凝土购销合同》真实合法有效，双方均应依合同约定履行各自义务。本案中，云南恒达混凝土有限公司已经依约履行了供货义务，双方对混凝土供货量及供货价值均予以认可，且万象名城工程已于2014年11月19日封顶，中兴云南分公司无证据表明该工程停工系因云南恒达混凝土有限公司，中兴云南分公司迟延支付货款致使合同目的无法实现，故云南恒达混凝土有限公司要求解除双方合同并支付剩余货款的诉讼请求，一审法院予以支持。但双方约定的违约金过高，一审法院依法将违约金调整为未付货款的30%。中兴云南分公司作为中兴建设有限公司的分公司不具有法人资格，根据《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，其民事责任应由中兴建设有限公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、解除云南恒达混凝土有限公司与中兴云南分公司签订的《商品混凝土购销合同》；二、中兴建设有限公司、中兴云南分公司于判决生效之日起十日内向云南恒达混凝土有限公司支付货款696977.5元及违约金209093.25元；三、驳回云南恒达混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17943元，由中兴建设有限公司、中兴云南分公司承担。二审中，中兴云南分公司提交新证据：检测费报销清单及收据,证明云南恒达混凝土有限公司自愿承担质量检测费10万元，其认可混凝土质量存在问题。云南恒达混凝土有限公司对上述证据不予认可。本院认为，云南恒达混凝土有限公司在一审提交结算书及违约金计算说明中均记载有扣减检测费10万元的内容，故本院对中兴云南分公司的上述证据真实性予以确认，但不能就此反映混凝土存在质量问题，对其证明主张不予采纳。经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，且中兴云南分公司及云南恒达混凝土有限公司均认可无异议，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：中兴云南分公司关于质量抗辩及云南恒达混凝土有限公司需先履行开具发票义务的主张能否成立？一审认定的违约金是否过高？本院认为，关于中兴云南分公司主张的质量抗辩，在其一审提交的答辩状中自认云南恒达混凝土有限公司所供混凝土浇筑的楼层已于2014年4月19日检测合格，故其以质量不符合约定为由拒绝支付货款的理由不能成立；关于开具发票是否系支付货款先决条件应以双方约定为准，但双方在合同中并未约定云南恒达混凝土有限公司负有先履行开具发票之义务，故中兴云南分公司主张其有权行使先履行抗辩权亦不能成立。关于违约金，中兴云南分公司未按合同约定期限支付货款构成违约，一审法院依据中兴云南分公司主张对双方约定的违约金标准进行调减于法有据，但因云南恒达混凝土有限公司未提交证据证明因中兴云南分公司延迟付款的违约行为造成除资金占用利息损失之外的其他损失，本案违约金认定应以付款期限届满次日起按银行同类贷款逾期利率标准计算为宜，即自涉案工程封顶之日起六个月后（2015年5月20日起）按年利率5.1%上浮50%即年利率7.65%计算自实际付款之日止。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，中兴云南分公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但针对违约金部分适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1929号民事判决第一、第三项，即：解除云南恒达混凝土有限公司与中兴建设有限公司云南分公司签订的《商品混凝土购销合同》；驳回云南恒达混凝土有限公司的其他诉讼请求；二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第1929号民事判决第二项，即：中兴建设有限公司、中兴建设有限公司云南分公司于判决生效之日起十日内向云南恒达混凝土有限公司支付货款696977.5元及违约金209093.25元；二、中兴建设有限公司、中兴建设有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向云南恒达混凝土有限公司支付货款696977.5元及以696977.5元为基数，自2015年5月20日起至实际付款款项之日止按年利率7.65%计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17943元、二审案件受理费17943元，合计35886元，由云南恒达混凝土有限公司承担2000元，中兴建设有限公司、中兴建设有限公司云南分公司承担33886元。本判决为终审判决。审 判 长  起 俊审 判 员  张雪芳代理审判员  王本福二〇一六年十月二十六日书 记 员  罗明珠