辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5854号
上诉人（原审原告）：大连北方热电股份有限公司，住所地瓦房店市向阳街8号。
法定代表人：李纪峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于人凤，辽宁昌信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玉柱，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：季明利，男，1968年3月13日出生，汉族，住瓦房店市。
上诉人大连北方热电股份有限公司（以下简称热电公司）因与被上诉人季明利劳动争议纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
热电公司上诉请求：撤销一审判决，改判季明利返还因无因管理产生的社会统筹五险费用32,879.41元、公积金8913.28元以及季明利因刑事羁押期间获得的不当得利33,333.93元，共计75,131.62元。事实和理由：1、一审判决适用《劳动法》、《劳动合同法》错误，应适用民法通则中关于无因管理及不当得利的有关条款。季明利因涉嫌受贿罪被逮捕羁押，自羁押起，劳动合同已经不能履行。又由于法院尚未宣判定罪，解除劳动合同又不符合《劳动法》规定，此种情况下如何处理，《劳动法》、《劳动合同法》都没有具体规定。但现行有效的、作为劳动合同主管部门发布的劳部发【1995】309号文《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第二十八条明确规定：”劳动者涉嫌犯罪被有关机关收容审查，拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其停止劳动合同的履行。暂时停止履行合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务”，也就是说，法律将劳动者逮捕期间劳动合同是否继续履行的选择权交与了用人单位，用人单位可以停止劳动合同的履行也可以继续劳动合同的履行，且法律并未规定用人单位具有告知义务。热电公司在一审时当庭陈述在季明利羁押后已停止与其履行劳动合同，行使了法律赋予的选择权，只是因为考虑到季明利在企业工作了二十余年，且因未作出有罪判决劳动合同尚不能解除，为避免季明利中断社保缴纳造成损失才实施的一种无因管理行为。一审法院客观归责，推定热电公司在季明利涉嫌受贿罪的情况下继续履行劳动合同主观意愿没有法律规定。另外，季明利在羁押期间所获得的工人工资没有合同约定或法律规定，损坏了国有资产权益，属于不当得利，理应返还。2、退一步讲，即使如一审法院所认定，热电公司选择了继续履行劳动合同，但是劳动合同是双务合同，季明利被逮捕直至判处有期徒刑后，连基本的考勤制度都没有完成，其期间享受着国有企业支付的五险一金以及工资待遇，有违劳动法的立法目的。
季明利辩称，不同意热电公司上诉请求。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，用人单位必须缴纳保险，无论是劳动法和劳动合同法均没有规定劳动者在受到人身自由限制期间可以停止缴纳社会保险。即使1995年劳动部309号文第二十八条对劳动法的解释意见中说明用人单位可以停止履行劳动合同规定的义务，但是，用人单位没有选择停止，选择了部分履行，尽管这个解释是规范性文件，效力低于上述两部法律，但是因为选择履行这个权利是热电公司真实意思表示，季明利认为用人单位的行为合法，不违反法律规定，应当得到法院的支持。2、本案属于劳动争议案件，属于劳动合同履行内容，有专业法律应当适用劳动法，因为在此期间热电公司与季明利劳动关系仍然没有解除，应当适用劳动法。
热电公司向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告返还劳动报酬及五险一金款项共计75,131.62元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告季明利于1993年10月到热电公司上班，任副经理职务，双方当事人确立了劳动关系、签订无固定期限劳动合同。2015年5月15日，季明利因涉嫌犯罪被检察机关拘留逮捕，2016年8月4日被丹东市振安区人民法院作出（2015）振安刑初字第00156号刑事判决书，判决季明利犯受贿罪。2016年9月13日刑满释放。
2016年8月30日热电公司作出北方热电（2016）28号文件，解除其与季明利的劳动合同关系，同日出具《解除劳动合同证明书》。
热电公司在被告季明利被刑事拘留直到与其解除劳动关系期间（即2015年6月至2016年8月）为被告季明利缴纳社会保险（五险）32,879.41元、公积金8913.28元、应领工资33,338.93元,704.44，实际支付季明利工资为11,319.63元。
2017年3月15日，原告热电公司向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求被告季明利立即向原告返还劳动报酬及五险一金款项共计75,131.62元。同日该仲裁委员会作出瓦劳仲不字（2017）第61号不予受理通知书。
一审法院认为，劳动者与用人单位之间签订了劳动合同，双方当事人均应当按照劳动合同约定行使相应的权利、履行相应的义务。在劳动合同期限内，用人单位按照劳动合同约定为劳动者缴纳相应的社会保险和公积金，是按照合同约定履行合同的义务。本案中，季明利于1993年10月到热电公司上班任职，并签订无固定期限劳动合同，原被告之间的劳动关系于2016年8月30日终止。热电公司在季明利因涉嫌刑事犯罪被限制人身自由期间，为其缴纳社会保险及公积金，并向其支付部分工资的行为属于履行用人单位应尽的义务。
劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》劳部发[1995]309号28条”劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务”。该条款属于权利性规则，而非义务性规则。用人单位在劳动者涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间，可以选择暂停劳动合同的履行，也可以选择继续履行劳动合同。本案中，热电公司作为用人单位一方，选择了继续履行劳动合同，是对其权利的有效处分。
另外，原告主张在被告被限制人身自由期间为其缴纳相应的五险一金和一定工资的行为属于无因管理，被告因此所得属于不当得利。一审法院作以分析，无因管理是行为人没有义务去管理某事，并为对方减少了损失。本案中原告在劳动合同期限内有义务为被告缴纳社会保险及公积金，故其缴纳行为并不构成无因管理。不当得利是没有法律依据而获利，获利是在对方遭受一定损失下形成的，对方的受损和获利方的获利有直接因果联系。本案被告所得工资及五险一金均是基于与原告签订的劳动合同而产生，故被告的获利结果不构成不当得利。
故热电公司要求季明利返还其在2015年6月至2016年8月期间为被告缴纳的五险一金及工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：驳回原告大连北方热电股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告大连北方热电股份有限公司负担。
二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是季明利羁押期间，热电公司为其缴纳、代扣的五险一金（包括用人单位以及劳动者各自负担部分）以及支付的工资应否予以返还。根据热电公司的请求，其分别根据无因管理和不当得利的规定主张上述返还。本院认为，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第二十八条规定，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其停止劳动合同的履行。从该项规定的内容看，劳动者被限制人身自由期间，并不必然发生停止劳动合同履行的法律后果。劳动合同是否停止履行的选择权在于用人单位。停止履行是对合同的变更，故用人单位如选择停止履行合同，应通知劳动者，否则不发生变更的法律效果。根据相关规定，用人单位、劳动者缴纳五险一金是法定义务。热电公司在未提交相关证据证明在季明利被羁押后通知季明利停止履行合同，其继续五险一金的缴纳且支付工资的行为，应视为其选择了部分履行劳动合同。另外，季明利被限制人身自由的情况客观上造成其不能正常工作，此种情况与季明利故意不履行劳动合同的情况并不相同。在双方劳动合同并未全部停止履行也未解除的情况下，热电公司为季明利缴纳、代扣五险一金（包括用人单位以及劳动者各自负担部分）以及支付工资的行为并不构成无因管理或不当得利。
综上所述，热电公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连北方热电股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员吕瑛
审判员刘畅
二○一七年七月二十四日
书记员王亮