北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丰刑初字第1254号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1988年9月27日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月30日被羁押，同年3月7日被逮捕，现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人邓心刚。
辩护人段学丽。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉(2015)1029号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪，于2015年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派代理检察员张弛出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人邓心刚、段学丽到庭参加诉讼，现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2014年1月24日至同年4月4日间，被告人ＸＸ以帮助被害人李×投资为由，骗取李×在本市朝阳区呼家楼博瑞大厦附近、本市丰台区西站南路附近等地的多次转账共计人民币210余万元。
被告人ＸＸ于2015年1月30日被深圳市公安局桂园派出所抓获。公诉机关提供了被告人ＸＸ供述，被害人李×陈述，证人杨×1、路×、王×、丁×、杨×2证言，辨认笔录，李×提供的纸条，个人客户开户申请书，牡丹灵通卡账户历史明细清单，中国银联账户交易明细，新线零售交易历史表，期货结算单，企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件，出入境查询信息结果，第一太平戴维斯（北京）物业顾问有限公司博瑞大厦管理处证明，常住人口基本信息，公安机关出具的破案报告、到案经过等证据，公诉机关认为被告人ＸＸ的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人ＸＸ对公诉机关指控其犯诈骗罪予以否认，提出其与被害人之间的关系就是互相交易、互有盈亏，是经济纠纷。
被告人ＸＸ辩护人意见为，被告人ＸＸ只是为李×提供了一个国外黄金市场的交易账户，黄金交易具体操作都是李×本人完成，被告人ＸＸ主观上没有非法占有目的，客观上没有骗取他人财物的行为；虽然李×把投资款直接打到ＸＸ个人的账户，但ＸＸ又将投资款汇到第三方交易平台，只有汇款到第三方交易平台账户后，才能由李×开始交易操作；被害人李×长期从事黄金投资交易活动，对交易规则及交易流程非常清楚，对黄金交易的风险也非常清楚，其操作不当造成的损失应由其本人承担；李×曾于2014年5月找过ＸＸ协商，希望ＸＸ承担部分损失，可见双方之间只是经济纠纷。综上认为被告人ＸＸ所设立的深圳爱普克投资管理有限公司，在未经国家相关部门批准和许可的情况下，建立黄金交易平台的行为是非法经营的行为，被告人ＸＸ的主观上不具有非法占有目的，客观上没有骗取他人财物的行为，不构成诈骗罪。
经审理查明：
2014年1月24日至同年4月4日间，被告人ＸＸ以帮助被害人李×投资为由，骗取李×在北京市朝阳区呼家楼博瑞大厦附近、北京市丰台区西站南路附近等地的多次转账共计人民币210余万元。
被告人ＸＸ于2015年1月30日被深圳市公安局桂园派出所抓获。
此项事实，有下列证据证实：
1、被告人ＸＸ供述：2013年11月至2014年4月，我当时在中弘德丰金银贸易中心北京有限公司工作，任总裁助理，当时公司在朝阳区呼家楼博瑞大厦1006号房间。公司主要是通过渠道销售部门联系全国各地的代理商，为公司发展投资贵金属现货交易。中弘德丰金银贸易中心是中色金银贸易的会员单位。找到客户后，通过代理商把客户再介绍到中弘德丰金银贸易中心，中心客服人员在中色交易平台开贵金属交易的账户。客户绑定自己相关联的银行账户，就可以注入资金，就可以进行交易了。有的客户是自己操作，有的委托他人，但交易所规定禁止委托他人交易，但暗地有的是找别人代理操作。
2014年1月底，我记得当时杨×1带着李×，还有一个男的一起到了我的公司，这个男的叫路×，是杨×1的朋友。当时我把他们带到公司的办公室里，这个办公室属于临时接待的办公室。具体谈话的内容我记不清了，李×跟我说之前也做过贵金属的投资，他觉得我公司挺有实力，想投资一下贵金属。我们先在公司聊，之后又去了公司附近一个饭馆继续聊天，李×愿意委托我进行投资。饭后他就在饭馆附近的工商银行往我的工商银行卡汇款30多万，具体多少钱我记不清了，我把这些钱都投资入黄金外汇上了。我记得之后李×又给我汇款三次，每次汇款都是60万左右，具体汇款日期我记不清了，这三次差不多大约有180多万元。之后这些钱都让我陆续花了。我在2015年1月30日凌晨在广东深圳罗湖区一个网吧被警察抓了。
第一次是他投资外汇贵金属的，让我代理负责；之后这三次，他还想继续投资，我跟他协商，后三次的钱先借给我，我会适时选择性的进行投资，如果有赢利我也不亏待他，如果亏了或者我用做其他方面了，我会连本带利还给他，李×当时是同意的。我们谈这些投资时没有协议，都是口头这么说的。第一笔30万元我用于外汇黄金投资。当时收到第一笔钱后，我用一个同事杨占凤的身份证，通过新西兰apex公司在国内的代理，在那开个账户，注入资金在新西兰apex公司的交易平台交易黄金和外汇，但仅几天我就赔光了，这个情况我没有告诉李×，他不清楚，后来我电话里跟他说了，他说没关系，盈亏都很正常。当时我虽然在中弘德丰公司工作，但是李×找到我以后，我当时自己还有家公司深圳爱普克投资管理有限公司，这家公司是我2013年11月份和其他几个人一起注册的，我是法人。公司主要经营项目就是投资管理和咨询，我的这个公司有新西兰apex交易平台的代理资格，可以在这个平台上开户进行投资交易，这个平台的项目较多，所以我说李×的钱是用来做金融投资的，具体项目没定，而且他第一笔钱也基本上是买卖黄金项目赔的。之后的180万元，我一部分用作个人花销了。2014年2月份，我在湖北武汉花人民币20万元左右购买了一台雪弗兰迈瑞宝轿车（车号×××），是我自己的户购买的，开了大约3个月后因为缺钱我就以14万元的价格卖了。这部分大概有80万元。还有一部分以我自己的身份开户用于上海商品交易所、大连交易所和郑州交易所的期货商品投资了。后来因为亏损被平仓了，总共30万元左右。剩下的钱有用于朋友间借款，大概有几万。还有用在旅行，如港澳和和泰国、澳门赌博上，这些钱大约有60万元左右，还有些具体用途我想不起来了。我觉得这180万属于我们之间的借款，具体用途是我自己的权利，我想怎么处理就怎么处理。我跟李×说了我买车和到澳门赌博的事，但没有告诉他是用他的钱进行的。他是否理解这话，我就不清楚了。李×的钱都进入了我自己的个人账户，这些钱我也没有从我个人银行账户转入这个公司。刚开始收钱后，我想把钱转到我的公司账户，但公司账户网银一个认证没有通过，如果把钱打进去就无法往外转账，公司只有一个网银账户，所以我就没有转。
我在公安机关的供述有的不是实话，关于钱是委托我做交易和操作是不属实的。我总共收了李×210多万。第一笔32万元我用于外汇黄金投资。我当天用他的名字在apex平台开设账户，由他自己进行操作，我当天给了他账号密码，是发短信告诉他的。这个账户是他自己操作的，他自己去交易，我没有操作过。正常讲他应该将钱打到我说的深圳爱普克公司，由我们公司给他开户。但实际上钱我直接打到他开户的户头上。所以实际上我没有操作过他账户，都是他自己操作，结果亏了。我在公安机关没这么说，是因为我觉得我的那个平台是不合法的，我怕承担更大的风险和其他的罪名。我用杨占凤的名字开过户，通过新西兰apex公司在国内的代理，在那开个账户，注入资金在新西兰apex公司的交易平台交易黄金和外汇，这个情况我没有告诉李×。李×自己在自己的账户上交易，只是利用我们这个平台。杨占凤的账户就起一个对冲的作用。杨占凤知道这个情况。后来的三笔钱我在公安机关说是跟他借的，其实他也是投资给我的，类似于做市商制度，我们没有约定过收益。其实我们很正常的一个亏、一个赚的关系，他肯定要承担这个风险，我跟他说的很清楚。我消费了一百多万。我完全可能给他赚钱。他后来给我的一百多万我也通过交易平台去交易。网站的账号密码是我给他的，给他开户申请书没有我记不清了。2014年4月份以后我去深圳了，我去帮一个朋友谢海平筹建公司。我没有诈骗，我跟他之间的关系就是互相交易，互有盈亏。我们就是经济上纠纷。我想跟李×解决这个民事纠纷。
2、被害人李×陈述：2014年1月24日，我通过路×认识的杨×1，通过杨×1找到了ＸＸ，说ＸＸ是做黄金投资的，我就和路×和杨×1一起到了北京朝阳区博瑞大厦1006号房间内看到ＸＸ，当时感觉这个公司十分正规，而且是在公司见的他，又是通过朋友认识，所以比较信任。当时感觉他在公司比较有地位，人也很热情，他还直接招呼我们一起吃午饭。我和ＸＸ聊了几句我就决定在ＸＸ的公司开的投资账户，并给了我一个密码，之后我们一起吃完饭后，当时他说公司的会计快放假了，要是打到公司，到账日期就没有谱了，而且打对公账户还有费用，打给他就没有费用，由他把钱再转给公司，我就相信了他的话。我当天把第一笔钱32万打到他的工商银行个人名下，打完钱之后就说下午给我准备合同送到我家里，但直到现在也没有给我合同。当时因为信任他就没有要凭证和协议，没两天他就告诉我投资盈利了，ＸＸ用一张便签纸写给过我一个网站，里面有账号和密码，我记得我进入这个网站，看见账户里有钱。没几天，账户里的钱没有了，ＸＸ跟我说赔了很正常，继续投入就可以翻本。之后我2014年1月27日，1月29日又给了汇款120多万。当时我前三笔已经投入150多万了，而且他告诉我说都赔了，也拿不出来，他说需要我继续追加资金才能把亏损的挣回来，虽然当时我已经不再想往里投钱了，但是好像跟着了魔似的，他一劝我我还是想把之前的亏损挣回来所以就继续给他转了第四笔。他之前自称是公司的老总，后来谈话时说是副总，说自己研究生学历。第四笔转账完后，我不太放心找他要协议，他一直没给而且电话也关机，我才想到找他公司前台，问完才知道他已经不是公司的人了。他给我账号密码的时候，还说我当时就可以登录看看。现在想想当时还没签协议这个账号不可能有。账号密码我记得是他当着我面亲自写的。
当时我和ＸＸ谈收益，他跟我说是三七开，我拿七，他拿三。第一笔32万元，他说会计快放假了，就打到他账户，他再转到公司账户。他没有跟我提过该笔钱转到其他公司。
他没有提及过深圳爱普克投资管理有限公司，我没有听说过新西兰apex公司的境外交易平台，ＸＸ一开始给我一个网站，有账户和密码，我能看到我的钱。现在网站早就打不开了，什么网站也记不清了。
我在2014年1月17日和1月29日又联系他通过工行汇款120多万元。刚开始的时候我看到金额确实增加了，但他不给我取钱，跟我说在外地，等回京在给我办理取钱手续。当时我相信了。过了一周左右，我看到账户里的钱几乎快没了，我当时也动摇了，没有继续投资，后来他又鼓动我继续投资，说投入点能挣回来，我也想试试最后翻本的机会。于是在2014年4月4日又汇了60万元。我记得这些钱很快就没了。他说让我继续投资，说不投资赔了太可惜了。后来就联系不上他了。我通过网银给ＸＸ一共打了182.1万元人民币。我们没有协议，一开始谈的时候，他说给我一份公司的资金安全保证书和投资合同，但始终没见到。我和他没有任何关系，凭什么借180万给他，而且不打借条。我是相信了他的话，才陆续投资的，210多万都是投资的钱，如果当时不是在他公司谈的，我绝对不会投资给他，就是被公司情况所蒙蔽。我第一次打款的账户是×××，户名是李×，后面给ＸＸ打款的账户是×××，户名是王×。ＸＸ给过我人民币3416元的佣金。
我找到两份个人开户申请书，样式、内容两本都一样。这是中英文版本，封皮上也有英文字样。这两本都是空白的，没有我们双方的签字和盖章，其中一本的尾页上，有王×的字样，但该字样肯定不是王×本人签的，因为我只是借了王×的名字开了户，钱都是我投进去的，其他王×都不参与，这个文件他本人也没有看过。具体怎么回事因为时间长了我记不清了。该文件是ＸＸ给我的，记得2014年3月份的时候，我投资后多次催要投资的合同。终于有一天他道马连道找到我，把这两份合同给我。我当时一看合同是空白的，而且还有中英文，他说让我先拿着，等正式合同下来再给我换过来，之后电话就打不通了。
辨认笔录证实被害人李×辨认出被告人ＸＸ是诈骗自己的行为人。
3、证人杨×1证言：李×是我通过路×认识的，是路×给我打电话跟我说李×要准备做黄金的生意，我就给ＸＸ打了一个电话，ＸＸ说是自己有公司，大约500多平米，我就和李×还有路×在2014年1月下旬就去了ＸＸ的公司，说是在朝阳区呼家楼博瑞大厦里面1006号房间。因为我们是直接去他说的公司去找的他，是博瑞大厦的一家公司，我们当时进了公司以后是我们先到的，到了以后问了一声前台，前台还说汪总没到让我们等了一会，我们给ＸＸ打了电话以后，过了一会他才过来的，而且直接就把我们领到总经理室了，所以我们当时没有怀疑过他的身份。当时就是谈黄金投资的事，具体应该是国际的黄金投资交易，具体止损点什么的，还有手续费返点，谈完后李×感觉各项条件不错所以就答应ＸＸ在他那投资了。当时李×还在公司办公室里签了开户协议书，ＸＸ当时就给李×一个写有账号和密码的纸条，但是当天开户协议书没有盖章，所以协议书应该没有给李×。然后我们中午一起在博瑞大厦旁边的一个饭馆内吃的饭，吃完饭以后，ＸＸ就让李×在对面的一个工商银行内给打了一个32万元，他说以他们公司的名义做，先打到他的账户上，然后他再转到公司。然后我们就各回各家了，后来的事我就不知道了。
辨认笔录证实证人杨×1辨认出被告人ＸＸ。
4、证人路×证言：我介绍李×给ＸＸ，ＸＸ是我一个朋友杨×1的朋友，我和李×还有杨×1一起去的ＸＸ的公司，进博瑞大厦要登记身份证，上楼就直接进公司了。而且是我们先到的，ＸＸ是过了一会才过来的，他说堵车了。当时是我们进公司的时候说找ＸＸ，公司前台就让我们在会议室等了。李×看那个公司比较正规就想通过ＸＸ投资了，ＸＸ当时给了李×一个写有账号和密码的纸条，但是当天没有签协议，这不太正常，正常流程是先签协议，开完账户才有账户和密码，我当时也没有多想，感觉ＸＸ作为公司老总开个户也方便。当时ＸＸ说直接转到他的账户就行，他再给转到公司账里，李×也比较信任他所以就直接转到ＸＸ个人账户里了。
辨认笔录证实证人路×辨认出被告人ＸＸ。
5、证人王×证言：我和李×是朋友。李×给别人打钱是用我的卡打的。转钱的时候我没有在边上，我把卡给他了，他自己转的，那张银行卡在他的手中，他一直在用那个银行卡。
6、证人丁×证言：我在中弘德丰金银贸易中心公司工作期间单位有叫ＸＸ的员工，ＸＸ在这个公司是总经理助理，主要负责市场部。没有介绍过个人客户给公司，2014年1月也没有给公司带过客户进行投资，我们公司的客户开户的时候按正常流程要通过我的部门审批的，经过我从电脑中查询，没有叫李×和王×的客户。
7、证人杨×2证言：我是2014年3月11日入职的。从我接手后在职的和新入职的都会有入职登记，在我接手以前没有存根（老员工仍在的都会有）。我到公司后也没有见到过ＸＸ。
8、李×提供的纸条证实被告人ＸＸ交给被害人李×的纸条上书写MQL4-7Indications电脑密码jiang1988jiang1988的情况。
9、个人客户开户申请书证实被害人提供的个人客户开户申请书一式二份均为空白，其中第二份签名处有“王×”字样。
10、被害人李×的账户×××历史明细清单证实2014年1月24日卡取人民币32万元。2014年4月4日收到被告人ＸＸ人民币3416元。
11、王×牡丹灵通卡账户×××历史明细清单证实2014年1月27日网转人民币61.1万元、2014年1月29日网转人民币61万元、2014年4月4日网转人民币60万元。
12、ＸＸ牡丹灵通卡账户×××历史明细清单证实2014年1月24日收李×汇款人民币32万元、2014年1月27日收王×网转人民币61.1万元、2014年1月29日收王×网转人民币61万元、2014年4月4日收王×网转人民币60万元。
13、中国银联账户交易明细证实被告人ＸＸ牡丹灵通卡×××账户自2014年2月26日至2014年10月22日、中国银行×××账户自2014年3月20日至2014年10月31日的交易情况，其中大部分钱款用于个人消费、赴澳门赌博等支出。
14、新线零售交易历史表证实被告人ＸＸ中国银行×××账户自2014年1月10日至2014年12月22日收入支出明细情况。
15、期货结算单证实被告人ＸＸ的账户自2013年4月11日至2014年7月21日通过中行期货有限公司买卖期货的具体情况。
16、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件证实深圳爱普克投资管理有限公司，成立于2013年11月28日，法定代表人ＸＸ。
17、出入境查询信息结果证实2013年11月27日至2014年5月13日，被告人ＸＸ多次出入澳门、泰国、几内亚比绍的情况。
18、第一太平戴维斯（北京）物业顾问有限公司博瑞大厦管理处2015年7月2日出具的证明证实中弘德丰金银贸易公司（原在博瑞大厦1006室办公）已于2014年10月搬离该大厦。现1006室由北京都市光影建筑设计有限公司在此办公。
19、常住人口基本信息证实被告人ＸＸ的身份情况。
20、公安机关出具的破案报告、到案经过证实该案破获及抓获被告人ＸＸ的情况。被告人ＸＸ的供述与以上证据证明的情况在基本事实上相互印证,足以证实被告人ＸＸ该起诈骗的事实。故本院对公诉机关所举证据予以确认。
本院认为，被告人ＸＸ无视国家法律，以非法占有为目的，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人ＸＸ犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人ＸＸ的辩护人提出虽然李×把投资款直接打到ＸＸ个人的账户，但ＸＸ又将投资款汇到第三方交易平台，被告人ＸＸ只是为李×提供了一个国外黄金市场的交易账户，黄金交易具体操作都是李×本人完成，但未向本庭提供相应证据。被告人ＸＸ提出其与被害人李×之间系经济纠纷，经查，被告人ＸＸ以帮助被害人李×投资为由，骗取李×共计人民币210余万元，但未将该钱款用于被害人指×的投资项目，而是将上述钱款用于其他投资及个人消费。被告人ＸＸ的主观上具有非法占有被害人钱财目的，客观上具有骗取他人财物的行为，其行为构成诈骗罪。为严肃国家法律，维护社会治安秩序，保护公民财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万四千元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2027年1月29日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳)。
二、责令被告人ＸＸ退赔被害人经济损失，发还被害人李×。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 王 威
人民陪审员 梁大庄
人民陪审员 刘永红
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 隗合佳