河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）承民初字第265号
原告承德德华建筑安装有限公司（以下简称德华公司），工商登记注册号130803000003510，住所地：河北省承德市双滦镇喀喇河屯小区8号楼-1-101A号房。
法定代表人张文德，职务：经理。
委托代理人贾伪，河北普宁律师事务所律师。
被告承德硕坤房地产开发有限责任公司（以下简称硕坤公司），住所地：河北省围场满族蒙古族自治县围场镇凤凰南路伊逊小区l号综合楼一层西室，工商登记注册号。
法定代表人王晶，职务：经理。
委托代理人杨国民，硕坤公司副总经理。
委托代理人林晓红，河北正围律师事务所律师。
专家辅助人岳玉明，系承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司工程师。
专家辅助人赵瑞，系承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司工程师。
原告承德德华建筑安装有限公司与被告承德硕坤房地产开发有限责任公司因建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告承德德华建筑安装有限公司委托代理人贾伪，被告承德硕坤房地产开发有限责任公司委托代理人林晓红、杨国民，专家辅助人赵瑞、岳玉明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告德华公司诉称：2011年7月16日原、被告双方协商订立建设�程施工合同，合同约定：将被告开发的围场县哨鹿小区A区一期3号楼工程交由原告承包施工。工程内容：土建及相关安装，承包范围中不包含水、电暖、电梯、消防部分。双方议定工程总价1192万余元，同时，合同专用条款第57条又约定，除经发包人批准的变更、洽商等需要调整合同价款外，所有因素均不作价格调整。但在实际施工中，基槽处理等多项内容都做了设计变更，因设计变更并经双方洽商签证的增项部分，便增加了多达180余万元的工程价款。然被告在主体竣工后，未组织验收的情况下即将原告驱逐出场，余下的装修工程是被告另行组织队伍完成的。时至今日，仅支付原告工程价款近700万元，非但增项部分不予决算，连合同约定价款也未付清，尚拖欠300余万元。业主已经全部入住，致使拖欠原告工程款至今。为此起诉1、请求人民法院判令被告给付工程款300万元人民币（准确金额以司法鉴定为准）。2、要求被告承担本案的全部诉讼费、鉴定费用。
原告为支持自己的诉讼主张提供了以下证据：证据一册，图纸25份。主要内容；1、工程名称围场县哨鹿小区A区一期3号住宅楼。2、工程合同工期从2011年7月20日开始施工至2012年10月31日竣工完成。3、合同总价11923741.72元。4、工程款支付，装修安装工程完成一半时给付工程总价款80％。5、违约责任，乙方必须在规定的时间内完工，如有拖延按合同日期每日罚款1000元，甲方如未按合同要求付款，按应付款月息2%的金额向乙方支付违约金；6、工程洽商记录。7、证明及报告。8、工程结算表。9、买卖合同。
硕坤公司质证意见；对原告大部分证据不认可，只是原告方单方制作，因原告方原因，将原始施工技术资料等都已丢失，鉴定时并未提交给燕山造价公司，所以，对于原告自述所完成的工程量，被告不予认可。201l年5月17日原告方就进入工地开始基础工作，因为原告方实际派驻工地的劳务问题，导致工程延误。2012年8月18日，再次因为工人工资问题造成延误施工，由劳动鉴察部门发放工资。2012年8月18日原告方退出工地，2012年8月19日另一施工队进入工地完成剩余施工。原告所完成的施工量2012年8月18日甲方代表张嵩雨、监理公司经理彻查原告完成工作量，与原告自述完成工程量有出入，应以甲方核实的工程量为准，来认可鉴定报告中的工程造价。对施工承包协议不认可。原件与复印件不一致，原件中填了蔡永民，但是复印件中没有。应予承包范围不包含水、暖、电、电梯、消防为准。以下证据不认可，原告提供的整本的证据第1页，原件和复印件不一致，复印件上有章，原件没有章。且没有被告方签字确认，没有被告方签字不能作为鉴定依据。10�里的工程洽商二项不认可，是原告方自行承担的。19页不认可，造成上述原因是施工方人为造成的。23、24、25、26页没有提供原件，且也不是原告施工的工程量范围，该部分工程也不是原告方施工的，是另一方施工的。27页是提供的复印件不是原件，也不是原告方施工的，不作为鉴定依据。28页报告不认可，属于施工方请求发包方解决困难的报告，公司未予批准，不予认可。以下证据认可，3、4页的设计交底记录，5页工程洽商记录工程量不认可其时间，但是认可作为鉴定依据，6至10页第一项认可，11、12、13、14页认可22个日工，15至18页认可。15、16页应该相互印证，虽有设计变更，但工程量仍按照原图计算。20、32页认可，21、22页所述是一件事情，但没有施工，以22页图纸为准。对于31页室外施工电梯基础费，33页哨鹿小区A区3号楼承包方完成工程量的具体部位，34页单价�认单都是原告方自行编写，被告不予认可。其31页本身就包含在工程总价款设备款内。33页整个原告的工程量以监理日志所体现的工程量为准。34页各项材料价款包含在工程总价款每平米单价价款内。所提供的证据与拌混凝土买卖合同与本案无关，混凝土作为建筑材料本复焦含在工程总价款每平米单价价款内。被告方认可原告方完成工程量为713万元。我方提交的2、3号证据是相互印证的整体工程量，原告方完成的零星抹灰我方也是认可的。工程价款通过燕山公司所做919万元，大部分予以认可，不认可部分原因是完成工程完成量是另一施工队完成的，这一部分应予以扣减。对降水和发电机产生的费用，隐蔽工程应在6月30日前完成，降水发生时间是5月17日至6月30日之间发生，2011年7月1日后产生的降水费用是原告方自行扩大的损失，不应计算在工程价款中。原告方实际完成的工程量价款为713万元。
被告答辩称；2011年7月16日，双方签订建设工程施工合同，由原告承建我公司开发的围场县哨鹿小区A区一期3号楼工程。原告工程承包范围为工程范围内全部内容（不包含水、暖、电、电梯、消防）。双方协议价款为1192万余元。同时合同约定了工期总天数为468天，自2011年7月20日起开始施工，2012年10月31日竣工完成。合同对于工程款的支付方式也做了明确的约定。但在正式施工过程中，由于原告的原因，不能保证施工进度，且在我公司按约定及双方认可的资金形式超额拨付工程款的情况下，原告仍不能保证施工进度。主体施工根本不能按约定工期完成。另外，原告方施工人员大部分是四川人，由于原告自身原因不能及时发放工人工资，导致四川工人集体上访闹事罢工，在施工期间多次停工，向原告讨要工资，虽经我方多次发函协商，但原告方�不能及时解决，最终在住建局和劳动监察局协商下，才发放四川工人工资，撤离施工场地。因为原告不能及时安排施工人员恢复施工，我公司与回迁户约定了回迁日期为赶工期，只好另行承包完他人完成的剩余工程。关于原告施工队伍所完成的工程量，合同价款为11793739.56元，但原告完成的实际工程量折合工程款为700多万元。而我公司已经拨付了原告工程款730余万元，因原告完成的工程中有不合格项以及相应由原告承担的各项费用，两下冲抵后我公司事实上已经给付原告足额工程款。而对于双方变更增减的工程量，需要双方进行确认决算，按决算后双方认可的数额才能确认变更增减的工程价款。综上答辩意见，请求中级法院依法驳回原告诉讼请求，同时对于原告违约给我公司造成的损失，应赔偿经济损失，请求法院依法公正裁判。
被告为支持其观点提供证据：监�日志2011年5月23日开始为证据，认定2011年5月17日原告入场时间。证据1、整改通知单、整改回复单、监理通知、说明共7页，证明目的证明双方实际履行合同时间为2011年5月17日；证据2、甲方代理张嵩雨在2011年8月18日核算的原告方实际施工的工程量，有监理公司的确认，证明目的原告实际完成的工程量；证据3、后续施工队完成的原告方未完成的工作量；证据4、甲方代理岳广义的情况说明，双方往来复件，体现原告方延误工期情况，恢复施工情况，委托蒙冀完成的情况，8月21日要求德华公司派人进场，但德华没有派人，后由吴晓林进场施工；证据5、吴晓林工程队进场后的施工日志记录，证明目的8月18日后由吴晓林完成扫尾工程人工费用14万元；证据6、是对于鉴定报告序号说明应当扣减工程款项目依据的证明材料，依据意义和证明材料委托围场造价站所做的造价单，证�目的德华未完成工程量及扣减款项说明；证据7、原告方提供给被告工程进度表和监理日志说明，工程进度表中体现降水完成时间6月30日前完成；证据8、甲方代理日志，8月18日记载，原3号楼施工人员全部退场；证据9、证人张炎，德华撤场时间是2012年8月18日上午城管监察大队发放工人工资，下午7号楼吴晓林施工队进驻3号楼施工；证据10、证人张嵩雨，2012年6月1日作为甲方代表，我证明德华撤场时我与张炎、魏占方共同核实德华公司完成的工程量，监理签字认可后，3号楼由德华公司招标进入，开工时间2011年5月17日，德华公司委托蔡永民管理工地，并包括采购，蔡永民把施工权利交给劳务队，下聘一个李凤学与我协调关系。施工安装塔吊，发现塔吊深度不够，县安检站进行了检验，发现塔吊存在安全隐患，安检站下整改通知书并罚款。这时又赶上天降大雨，大约10多天后经市质检站检验合格后才开始施工。直至8月17日才完成基础。施工中，劳务队与施工队经常发生纠纷，导致断断续续停工。证据11、证人曹广海，证明我在2012年8月l8日下午进场到3号楼，老板吴晓林，完成德华公司未干完的工程。证据12、支付工程款154万元，同时支出198026元修复费用，共支付7746188.80元，单据总值7406619元；证据13、人工费I4万元，修复部分及原告应承担损失l98026元。
原告德华公司质证意见：一号证据认可，二号证据是被告方派驻工地代理自己做的记录，虽然是甲方代理事后补制的，但和原告提供工程量存在一定的印证关系，原告主张德华公司实际完成工程量，主体部分按照施工图纸1-15轴完成到15层，15-29轴也完成15层，第16层墙壁制作安装钢筋过程中停下来的。原告完成工程量是二次结构，从地下室至13层。第三部分墙壁抹灰，从地下室至8层完成�第四部分烟道通风道，材料由原告采购，安装到第13层。第五部分在施工过程中有增项，有变更记录为证。上述5项主要工程量与被告提供的二号证据相互印证。三号证据不认可，2014年8月20日做的，该时段3号楼早已投入使用，在明细表制作过程中无原告方人员参加，后期施工队伍与甲方制作的明细表，此明细没得到原告方认可。四号证据属于当事人陈述的范畴，其陈述内容应有证据予以佐证，四号证据第二页中体现德华公司2012年8月18日撤场，2012年9月上旬原被告仍在协商，也就说协商未果的情况下吴晓林施工队进场救急。五号证据，不足以证明吴晓林进行时间。六号证据只是内容记载，谁记载的看不出来，我方不认可。被告方阐述隐蔽工程应在6月30日前完成，原告未完成，损失应由原告承担，岳广义及其它人员签订认可，2011年8月9日全部停止降水后，才开始基础工�，我方不认可被告单方认定扣减的说明。被告单方委托另一家有资质的造价公司所做的造价书我们是不认可的，因其不合法，造价公司依据被告单方给出的数据进行鉴定，我方是不认可的。七号民证据是我方报送的，予以认可。其中，确有什么时间完成什么工作的计划安排，计划在执行过程中出现变数，发生了岳广义签字认可的挖井降水的工作，以至于在6月30日前没有完成隐蔽工程。八号证据中记载2012年8月18日上午解决工人工资问题，下午3号楼复工，被告所说8月18日后就没有原告完成的工程量是体现不出来的。关于德华公司撤场时间四人出奇一致，但到9月份原被告双方还在协商复工事宜。8月18日上午没有拿到工资的民工，张嵩雨记录中有8月18日下午复工。证人组织对德华工程量进行实测，为什么当时没有原告方公司人员。张嵩雨组织实测后有监理人签字，这与�际情况不符。综上，四证人证言不能作为定案依据。对支付的工程款数额认可。
2013年12月16日本院委托承德市燕山工程造价咨询事务所进行了鉴定，基本建设工程鉴定报告；对围场县哨鹿小区A区3号住宅楼工程造价一案进行了鉴定，工程造价为9193668.64元。经原、被告与专家辅助人出庭审核后，补充鉴定结果，围场县哨鹿小区A区3号住宅楼工程造价为8900530.58元，并出庭接受了质询。
通过法庭审调查及当事人指证，本院对上述证据进行分析确认如下：对原、被告所提供的上述证据双方认可的部分，本院予以确认，作为本案的事实予以认定。对双方争议的部分经过鉴定机构现场核实后，以鉴定报告书确认，承燕造所基鉴（2014）001号补充鉴定报告真实、客观，本院予以采信。
本院经公开开庭审理，并经双方举证、质证，确认如下法律事实：2011年5月15日案外人蔡永民以�德市三普建筑安装工程有限公司（乙方）的名义与被告硕坤公司（甲方）签订楼房建筑施工承包协议，主要内容为：1、甲方将坐落在哨鹿街的楼房建设工程交给乙方施工，建筑面积9135.89平方米；2、乙方必须自行找承德市拥有二级资质企业招标工程，待招标后签订正式文本合同，此协议中要求价格不变；3、工程款价格，土建部分单位造价每平方米1310元；4、工程款给付方式，主体工程进度款80％，装修安装工程验收合格后付款80％；5、违约责任：乙方必须在规定的时间内完工，如有拖延按合同日期每日罚款1000元（1000元／天），甲方如未按合同要求付款，按应付款月息2%的金额向乙方支付违约金及其他条款。2011年7月16日蔡永民又找到原告德华公司进行投标，以合同价款1192371.72元的价格（示范文本）中标。原告德华公司中标后未与被告硕坤公司签订正式文本合同。2011年5月17日德华公司委托蔡永民进入工地开始施工，并按事前订立的合同履行，蔡永民把施工权利交给了劳务队，而施工人员大部分是四川人，由于原告德华公司不能及时发放工人工资，导致四川工人集体上访、闹事、罢工，施工期间多次停工，向原告德华公司追讨工资，被告硕坤公司多次发函协商，但未能及时解决，最终在围场县住建局和劳动监察局协调下，2012年8月18日由被告硕坤公司出资给付清了劳务队工人工资。在原告德华公司没有人员到场情况下，劳务队自行全部撒出，被告硕坤公司又承包给吴晓林，完成剩余工程。在施工中被告硕坤公司共给付原告德华公司工程款人民币7406619.00元。因原告德华公司自行撤出，被告硕坤公司对原告的完成工程进行质量俢复，支付修复费用人民币198026元。2013年12月16日本院委托承德市燕山工程造价咨询事务所进行了鉴定，经鉴定人员多次对原、被告双方询问、质证，作出了鉴定结论，工程造价为人民币8900530.58元，鉴定费人民币90000.00元。
本院认为，原告德华公司与被告硕坤公司通过建设工程的招、投标，但没有签订正式的施工合同，依据的是案外人蔡永民与被告所签订的施工合同进行的施工，而该合同是在招投标前所订立，且合同中内容也违反招标投标法“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”的规定，是无效的合同，应予以解除。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，建设工程质量不合格的，因一方违约导致合同解除的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。所以，原告德华公司诉请被告给付工程款，本院应予以支持。但是，在施工过程中，由于原告德华公司主观过错，没有按约定施工，主动撤离工地，造成被告硕坤公司一定经济损失，是明显违约的行为，因此，应减除被告硕坤公司修复工程的支出，并承担因违约造成被告的经济损失，综合考虑本案实际情况，原告德华公司承担工程价款的5％较为适宜，即8900530.58元的5％为445026.53元。原告德华公司在合同履行中，未经双方协商，擅自撤离施工工地，应承担全部责任，对被告硕坤公司所提供的损失，没有提出相反证据证明，被告硕坤公司提供的证据，本院予以采信，被告硕坤公司对争议工程进行修复的费用人民币198026.00元，由原告德华公司承担。原告德华公司与被告硕坤公司虽没有签订正式的建设工程施工合同，却按被告硕坤公司与案外人蔡永民签订的施工合同实际履行，因此，鉴定单位参照该合同和依据实际完成的工程量，及市场价格所进行的鉴定，结论是争议工程造价为人民币8900530.58元，符合相关建设工程法律规定，本院予以采信。被告硕坤公司以付工程价款人民币7406619.00元，原告德华公司无异议，本院予以确信。原告德华公司诉请的工程价款3000000.00元，没有证据证明，本院不予支持。对被告硕坤公司要求原告德华公司返还建设工程资料，因该资料属于建设工程的一部分，且用于工程验收、维修等事项，原告应交付被告，本院予以采信。综上所述，被告硕坤公司应给付原告德华公司工程价款人民币860758.97元。对于鉴定费用，是原告为提供证据进行申请鉴定的，应由原告自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十一条、第二十一条之规定，判决如下：
一、�被告承德硕坤房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告承德德华建筑安装有限公司工程价款人民币860758.97元。
二、由原告承德德华建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内将其承建的建设工程的资料原件给付被告承德硕坤房地产开发有限责任公司。
三、驳回原告承德德华建筑安装有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币30800.00元，由原告承德德华建筑安装有限公司承担20800.00元，被告承德硕坤房地产开发有限责任公司承担10000.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状及副本，上诉至河北省高级人民法院。同时交纳与一审等�的上诉费，汇至河北省高级人民法院，开户行：石家庄市商业银行高新支行，账号644012019000000951，并将汇款凭证复印件交到本院。
审判长 邓立波
审判员 马 明
审判员 陈建民
二〇一四年十二月二十六日
书记员 郭 军
适用法律
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权求施工人在合理期限内无偿修理或者返工�改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。