广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17935号
上诉人（原审被告）：程芳，女，回族，1980年4月4日出生，户籍地址山西省阳城县。
委托代理人：吴小波，广东海涵律师事务所律师。
委托代理人：曾艳青，广东海涵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪润泽，男，汉族，1964年11月15日出生，户籍地址广东省深圳市南山区。
委托代理人：王小路，广东融关律师事务所律师。
原审第三人：廖毅锋，男，汉族，1963年11月3日出生，户籍地址广东省深圳市罗湖区。
委托代理人：王小路，广东融关律师事务所律师。
上诉人程芳因与被上诉人洪润泽、原审第三人廖毅锋民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第2711号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人程芳上诉请求撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人的全部诉讼请求。其上诉理由是：一审判决法律适用不当，事实认定错误，被上诉人与上诉人之间名为民间借贷关系实为二手车买卖关系，被上诉人主张的民间借贷合同并未生效。一、上诉人与被上诉人之间的民间借贷合同并未生效。民间借贷合同是实践性合同，因此被上诉人需要向上诉人履行提供全部借款的义务，然而被上诉人并没有将213000元转账到上诉人指定的自己开户的�国农业银行的账户中。二、被上诉人提交的第二份借款担保合同，被上诉人在签订合同过程中存在欺诈行为。上诉人对于被上诉人在立案时提交的借款担保合同予以认可，但对于在举证期后提交的第二份借款担保合同不予认可，第二份合同与第一份合同除了委托付款方与收款方之外，其他的内容完全一致。为何两份合同的原件都保管在被上诉人的手中，而不是销毁其中一份，第一份合同确定收款人为上诉人，为何要将委托付款人和收款人改为温某1、温某2？温某2与温某1同是深圳市粤骏融通投资担保有限公司的股东，而温某2为法定代表人，温某1则为该公司的监事，此外在签订合同时付款人温某1刚满十八周岁不久，对于213000元是否具备支付能力？以及委托付款人温某1是否实际支付213000元给书面记载的委托收款人温某2，被上诉人均未提供证据予以证明。上诉人有理由确信第二份借款担保合同是上诉人在不知情的情况下被欺诈下签名，按上指印（如果指印为真实）的，而实际签订的就是第一份借款担保合同。
被上诉人洪润泽、原审第三人廖毅锋辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告借款本金204734.17元；2、判令被告向原告支付利息、担保费、GPS费用共计54076.26元（截止到2015年11月1日），之后利息等费用按合同约定计算至结清之日；3、判令被告向原告支付逾期还款违约金36990元（按借款金额每日万分之五计算），此后按照以上计算至本息付清之日止；4、本案诉讼费用由被告承担。庭审时原告变更诉求，请求判令被告支付原告160000元本金及利息（以160000元为本金，自2015年11月13日按照年利率24%计算），另增加诉求，请求确认抵押合同有效，即原告就�得价款有优先受偿权，不足部分由被告继续承担。
一审法院认定事实：2014年8月26日，被告向原告出具《借款借据》，约定被告向原告借款213000元，期限18个月，自2014年8月26日至2016年2月26日，逾期利息为未付金额的0.3%按日计付。同日，原、被告与案外人深圳市粤骏融通投资担保有限公司、第三人廖毅锋签订《借款担保合同》和《借款补充协议》，其中《借款担保合同》的第四条约定借款利率为1.5%每月；第七条第一款为户名“温某1”的委托付款账户、第三款收款账户信息为案外人温某2尾号9988的交通银行账号；第八条第六款约定被告按照《借款补充协议》标准向深圳市粤骏融通投资担保有限公司、第三人廖毅锋支付担保费用。《借款担保合同》共两页，收款账户信息在第一页，原、被告落款在第二页，两页由一个指模骑缝。《借款补充协议》上约定借款共分18期支付，本金每期11833元，利息每月3193元，担保费每月1491元，GPS管理费每月100元，每期16619元，全部打入原告指定账户。被告对《借款担保合同》上约定的付款和收款账户信息不认可，不认可骑缝的指模，辩称原告在举证期内提交的复印件上收款账户是被告的，现两份内容不同，属于原告变造证据；至于《借款补充协议》庭前提交的复印件也与当庭提交的不一致，但真实性确认，的确签订过两份。经核对，原告庭前举证期提交的《借款担保合同》复印件中收款方系手写的被告账户信息，庭审时提供的原件收款人则为温某2，付款信息亦有不同，庭审时提供的原件付款人为温某1，举证时提交的复印件付款人为第三人廖毅锋。庭前提交的《借款补充协议》复印件每期应付金额系手写，庭审提交的原件内容全部为打印，但每期还款数额一致，两份协议均有被告签名印模。原告解释，当时就《借款担保合同》和《借款补充协议》双方签了很多版本，复印件存在混同，被告确认不对上述《借款担保合同》进行鉴定。同日，被告向原告出具《收款收据》，被告确认签名的真实性，但辩称双方依据合同约定支付方式为转账。2015年8月26日原、被告签订《抵押合同》，约定将被告名下的粤Ｂ×××××宝马车抵押给原告担保上述借款，协议抵押物价值为288000元，抵押范围为借款本金及产生的利息、罚息、复利、违约金等。同日，原、被告签订《车辆过户委托书》及《逾期变卖委托书》，约定被告委托原告代为办理上述抵押担保车辆的过户转让等事宜，被告逾期未能偿还原告借款本金及利息的，委托原告代为出售车辆、办理解押及变更抵押手续、代为收取变卖款、登记过户，变卖款项优先偿还向原告所借的本金和利息。被告对《车辆过�委托书》及《逾期变卖委托书》的真实性不予认可，但确认不对指模及签名申请鉴定。2014年8月27日温某1向温某2转款215130元，备注“程芳应收款213000返点2130牌BXXXXX”，被告确认转账真实性，不认可关联性。被告为证明已经支付多数车款提交了2014年7月1日至2014年12月31日深圳农村商业银行、2014年8月26日至2015年11月30期间部分平安银行的银行流水明细，被告确认其他缺失的流水已无法提供，主张其中分别支付给原告、温某2、廖毅锋的十期共计192640元都属于该车车款，但又辩称代理人不清楚具体哪一笔属于宝马车的还款，且联系不上当事人，被告本人逾期亦未向法庭说明情况及提交证据。原告及第三人对转账信息的真实性并无异议，但对被告辩论意见不予认可，仅确认被告依约支付了三期，不认可被告向温某2转账的车款与本案两笔借款有关，主张第三人收款是受原告委�，要求被告把共计5台车的付款流水全部打印出来。对于2014年9月19日转账16619元给原告，被告解释，分期付款也计算了利息，代理人称估计金额和时间与借款协议的一致。2014年8月15日，原、被告签订了另一份《借款借据》，约定原告出借56000元给被告，期限15个月，自2014年8月15日至2015年11月15日，逾期利息为未还金额0.3%每日计付。同日，原、被告及深圳市骏融通投资担保有限公司、第三人廖毅锋亦签订《借款担保合同》，内容与213000元借款中的《借款担保合同》一致。签订的《借款补充协议》上约定借款共分15期支付，本金每期3733元，利息每月840元，担保费每月392元，GPS管理费每月100元，每期共计5065元。当日，原、被告签订《抵押合同》，约定将被告名下的粤Ｂ×××××北京现代汽车作价73000元抵押给原告以担保该笔56000元的借款。被告对56000元借款的相关证据均无异议，但辩称已经全部付清，提交了原告就56000元借款的《结清证明》，该《结清证明》出具日期为2015年11月18日，原告对此无异议。原、被告、第三人确认2015年11月17日在被告支付42000元尾款后，56000元的借款已经结清，但具体还款情况，被告表示记不清。2014年8月15日原、被告签订《车辆过户委托书》和《逾期变卖委托书》，内容与前述的两份委托书一致。被告虽不认可上述两份委托书的真实性，但不申请笔迹鉴定。2014年8月16日温某1向温某2转款56960元，备注“程芳货款56000返点960”，被告确认转账真实性，不认可关联性。第一次庭审时，被告本人出庭，被告代理人确认，北京现代66000元的购车款，56000元是借款，钱直接打给车行，宝马车价款是243000元，213000元也是打给车行，被告提走了车，但车被拿走了。最后一次庭审时，被告代理人辩称之前确认的流水中2015年11月17日转账给第三人的42000元不是56000元借款的还款，之所以反言，因为此时才清楚原、被告之间的真实法律关系，至于银行流水中显示的几笔金额为协议约定的5065元的转账，被告代理人亦解释为车款利息，金额、时间与借款协议一致。
被告另提交了《车辆寄卖协议书》以证明宝马车自2014年12月16日起在第三人经营的二手车行寄卖，有该二手车行股东之一的温某2签字确认。原告及第三人以无法核实真伪且与本案无关为由，对《车辆寄卖协议书》不予认可，但确认该宝马车在案外人温某2处。第三人提交了被告2015年1月22日出具的《还款承诺书》和《承诺函》，显示被告确认2014年12月起未再偿还56000元的借款，约定以每天168元计算逾期违约金等内容。原告及第三人表示，上述证据仅证明被告已经确认逾期付款，实际并未按此约定支付违约金。被告对上述《还款承诺书》和《承诺函》均不予认可，但不申请笔迹鉴定。原、被告均确认两车登记于被告名下，且均办理抵押登记。为证明第三人与二手车行的关系及宝马车自2014年12月16日即被第三人占有，被告提交了《深圳市粤骏车业有限公司章程》，显示第三人与案外人温某2同为该公司的股东。原告及第三人对章程无异议，但辩称第三人并不实际经营车行。原告及第三人确认56000元的借款抵押物粤Ｂ×××××北京现代汽车已被售卖，售价为人民币70000元，手续费等支出10000元，原告及第三人提交了2016年1月6日的收款凭证，被告确认该车已经出售，庭审时主张卖车款为70000元，但对于车款转账支付凭证不予认可，原告未提供支付佣金等相应凭证。原告另主张213000元的借款被告支付了三期后，本金还剩170000多，逾期利息自2014年12月1日起计算，至起诉之日（2015年11月13日）为44000元多，先�扣利息再抵扣本金，故被告尚欠原告借款本金160000元，之后利息则应自2015年11月13日按照年24%起算。最后一次庭审时，原告主张BXXXXX牌宝马车也已经出售，卖了79530元，2016年3月28日至4月1日期间分三期收到车款，被告以车价过低、付款分期不符合常理为由对车款及售车时间均不予确认。深圳市粤骏融通投资担保有限公司并未进行工商注册登记。原告确认本诉不追究担保人的责任。以上事实，有《借款借据》、《借款担保合同》、《借款补充协议》、《抵押合同》、《收款收据》、《还款承诺书》、《承诺函》、银行明细、《结清证明》、当事人陈述等予以证实，经庭审质证。
一审法院认为，本案的焦点在于双方的借款合同关系是否生效。双方已经签订了《借款借据》、《借款担保合同》、《借款补充协议》，就原告是否实际出借，被告先确认仅存在56000元的借款且已经还款完毕，后又对两笔借款均予以否认。被告未对《借款担保合同》申请鉴定，根据上述合同约定的借款人和收款人信息，原告已经依约履行了出借义务，况且被告随后按照《借款补充协议》约定的还款数额和时间，已经偿还了几期，针对56000元的借款被告又提交了双方确认的《结清证明》，以上均能证明原告已经实际出借两笔借款的事实。此外，被告本人到庭时已经确认了总车款与借款金额、确认借款均直接支付给车行等事实，最后一次庭审时被告未出示任何新证据便推翻以往的辩论意见，又未能对所主张的分期买卖合同进行举证、对支付的车款进行充分的举证和说明，转账的备注中虽涉及“车款”的表述，但本案中借款用途就是购车，故该备注与借款关系的成立并不相悖，退一步讲，被告辩称双方实为分期买卖关系，所有转账给原告、第三人及�行股东温某2的款项均为BXXXXX牌宝马车的车款，且不论原告的收款行为是否代表二手车行，假使被告所述成立，则在被告尚未支付任何款项之时，二手车行便将所有车辆转移登记在被告名下并提走，明显不合常理，因此，对被告的辩论意见不予采纳。依据实际银行转账时间确认原告向被告分别于2014年8月27日、2014年8月16日出借213000元及56000元、其中56000元的借款已经全部清偿的事实。至于213000元的还款情况，被告辩称已经支付192640元的车款及利息，原告不予确认，被告未能提交完整的银行流水、未能就具体还款情况向法院作出说明，且银行流水显示的转款对象并不相同，金额及时间均不规律，另有多笔金额双方已经确认为56000元的还款，被告应当承担举证不能的不利后果。可确认原告收到了三期本息，即截至2014年11月27日，被告已还借款本金35499元（11833元×3个月）。�告从2014年12月27日起未按约定偿还本息，至今已超过约定的借款期限，构成根本违约，应当向原告偿还全部借款本金177501元（213000元-35499元）及利息，并承担相应的违约责任。经核算，双方对于利息、罚息的约定已经超过年利率24%的相关规定，超过部分不予支持，且2014年11月28日至2014年12月27日期间尚未到期，应按双方约定的1.5%每月计算利息，即2663元（177501元×1.5%）。原告提交了2016年1月6日的收款凭证，但以2015年11月13日作为结算点抵扣欠款本息，可予以确认，经核算，2014年12月28日至2015年11月13日期间逾期利息为37275元（177501×24%÷12个月×10.5个月），先抵扣利息再抵扣本金，则尚未清偿的本金为147439元（177501+37275+2663-70000），超过部分不予支持，逾期利息相应自2015年11月14日起算。又因原告确认2016年3月28至4月1日期间收到另一台抵押车辆的变卖�79530元，原告确认以2016年3月20日折算，则2015年11月14日至2016年3月20日期间逾期利息为12312元（147439×24%×127天÷365），先抵扣利息再抵扣本金，尚未清偿的本金为80221元（147439+12312-79530），逾期利息即自2016年3月21日起，按照年利息24%计算至判决确定的还款之日止。被告虽对变卖车辆的金额及时间不予认可，但是否造成其损失应另案主张。双方确认涉案两台车辆均已办理抵押登记，原告又主张已经对上述车辆全部处置，且处置款已经抵扣未清偿的借款，故原告的抵押权已经全部实现，法院无需处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告程芳应于判决生效之日起十日内偿还原告洪润泽借款本金80221元；二、被告程芳应于判决生效之日起十日内支付原告洪润泽上述借款的逾期利息（以80221元为本金，自2016年3月21日起按年利率24%计算至生效判决确定的应付清之日止）；三、驳回原告洪润泽的其他诉讼请求。案件受理费1750元（原告已预交），由原告洪润泽负担873元，由被告程芳负担877元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，被上诉人为证明其向上诉人出借213000元款项的事实，提供了上诉人于2014年8月26日向被上诉人出具的借款借据，上诉人在借款借据中确认其向被上诉人借款213000元。2014年8月26日，上诉人、被上诉人与案外人深圳市粤骏融通投资担保有限公司、第三人廖毅锋签订《借款担保合同》，《借款担保合同》第七条第一款约定户名“温某1”的账户为委托付款账户，收款账户为案外人“温某2”尾号9988的交通银行账户。上述《借款担保合同》的落款处有上诉人的签名，上诉人否认上述合同骑缝处指模为上诉人指模，但表示对上述《借款担保合同》不进行鉴定，故上诉人对此应承担举证不能的法律后果。鉴于上诉人未能提供反驳证据，故对被上诉人提供的《借款担保合同》的真实性予以确认。2014年8月27日，温某1向温某2名下银行账户转款215130元，上述款项的支付方式与《借款担保合同》约定相符，虽上述款项数额与借款213000元不一致，但温某1在汇款时已注�上述款项已预先扣除上诉人相关应付款项，根据上述事实可认定被上诉人已实际向上诉人出借213000元款项。关于还款，上诉人主张已偿还192640元款项，但上诉人未提供相应证据予以证明，对上诉人的该项主张应不予采纳。根据被上诉人的主张，被上诉人收到上诉人偿还的三期还款，故上诉人偿还本息以被上诉人确认的期数为准。截至2014年11月27日，上诉人已还借款本金35499元（11833元×3个月），上诉人还应偿还借款本金177501元及利息。被上诉人曾出售上诉人名下车辆用以偿还借款，扣除上述车款，上诉人还需偿还借款本金80221元，逾期利息自2016年3月21日起，按照年利息24%计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费877元，由上诉人程芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一六年十一月二十四日
书记员 方佳娜