山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第15号
上诉人（原审被告）莒县恒基建材有限公司，住所地莒县阎庄镇常山沟村。
法定代表人刘中旭，经理。
委托代理人郭星群，男，日照莒县天援法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）徐芳智，男。
上诉人莒县恒基建材有限公司（以下简称“恒基建材公司”）因与被上诉人徐芳智劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒民一初字第876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，徐芳智之父徐树祥出生于1935年12月24日，生前系莒县洛河镇徐家庄村农民，2012年1月23日19时许，徐树祥在恒基建材公司突发心脏病死亡。
徐芳智主张徐树祥死亡时系在恒基建材公司从事值班保卫工作，并提供莒县公安局阎庄派出所于2013年1月14日出具的证明一份，内容为：“2012年1月23日19时许，我所接到报警，常山沟一石子厂有人突然犯病死亡。我所民警迅速出警赶到现场。经了解，看门人徐树祥、孙明亮正在办公室烤炉子取暖谈话时，徐树祥突然倒地，……。”徐芳智还申请法院对证人孙明亮、徐树春、孙瑞利、孙常娟调查取证，原审法院依徐芳智的申请对该四位证人进行了调查取证。孙明亮作证称：“我2011年腊月28（2012年1月21日）帮崔荣利去莒县恒基建材有限公司看大门，徐树祥也在看大门。正值春节，徐树祥在院里烧了芝麻秸，还安排我在院里烧了纸。正月初一晚上，我和徐树祥正说话，他就躺下了。”徐树春作证称：“我和刘中旭是初中同学。七、八年前，刘中旭让我帮忙找人去他那里干活。我给介绍了徐树祥，后来听徐树祥说他在常山沟跟着刘中旭看门。徐树祥这个人干活实在，刘中旭一直不让他走。2011年腊月27，我在街上遇到徐树祥，他说回厂子看大门，不在家过年了。”孙瑞利作证称：“我在常山沟开门市部，莒县恒基建材有限公司一个看门的姓徐，经常来我这里买东西，特别是每天早上都来我这里拿热馒头。我和他很熟了，常山沟村大部分人都认识他。后来听说过年的时候出了事。”孙常娟系孙瑞利之女，作证称：“我与莒县恒基建材有限公司看大门的老徐打交道有五、六多年了，他经常来这里买东西，买东西都开单子回去下账，他的手机话费都是我给充的，他当时用的手机号是1522447****。后来听说他去年正月初一去世了。”
恒基建材公司主张徐树祥死亡时系在恒基建材公司玩耍，并提供了崔荣利出庭作证的证言，崔荣利系恒基建材公司职工，崔荣利作证称：“2012年1月我在恒基建材公司工作，徐树祥不是恒基建材公司保卫值班人员，有时去恒基建材公司附近收破烂。2012年1月21日（农历2011年腊月28）中午一点多，徐树祥因和家人争吵骑电动三轮车来到莒县恒基建材有限公司，我让他去屋里坐坐，还劝他别生气。大约两点左右，我回家时想叫徐树祥一起走，他说再玩玩。我就去叫了孙明亮来替我值班，我就回家了。后来徐树祥在莒县恒基建材有限公司去世。”恒基建材公司还提供了公司职工工资表、考勤表，该表中只有战同祥和葛明树两人，没有徐树祥，恒基建材公司据此认为，徐树祥不在恒基建材公司工作。
另经查明：2013年1月22日徐芳智向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认徐树祥与恒基建材公司存在劳动关系，该委员会于同日作出莒劳人仲案字（2013）第4号不予受理通知书，以徐芳智的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，对徐芳智的申请不予受理。徐芳智于2013年1月28日向原审法院提起诉讼，本案在审理过程中，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条的规定，依法经批准延长审限六个月。
认定上述事实的证据有当事人陈述、徐树祥死亡注销证明、证人证言、莒县公安局阎庄派出所证明、莒县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书等。
原审认为：本案双方争议的焦点问题有二：一、2006年10月至2012年1月23日期间徐树祥是否曾在恒基建材公司从事值班保卫工作；二、若2006年10月至2012年1月23日期间徐树祥曾在恒基建材公司从事值班保卫工作，该期间徐树祥是否与恒基建材公司存在劳动关系。
关于焦点问题一：恒基建材公司不认可徐树祥曾在恒基建材公司从事值班保卫工作，并提供了恒基建材公司职工崔荣利出庭作证的证言和恒基建材公司的工资表、考勤表。因崔荣利系恒基建材公司职工，与恒基建材公司有利害关系，且其作证的证言不符合客观常理，其证言不应采信。恒基建材公司提供的工资表、考勤表中只有战同祥和葛明树两人，不足以证明徐树祥不在恒基建材公司工作。原审法院依法调取的孙明亮、徐树春、孙瑞利、孙常娟的证言之间能相互吻合，符合客观事实，形成较为完整的证据体系，并与徐芳智的陈述一致，该四人的证言应予采信；结合莒县公安局阎庄派出所的证明，足以认定徐树祥于2006年10月经徐树春介绍来恒基建材公司从事值班保卫工作，并于2013年1月23日值班期间突发心脏病死亡的事实。恒基建材公司辩称徐树祥系在恒基建材公司玩耍时死亡，与事实不符，不予采信。
关于焦点问题二：劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中徐树祥在恒基建材公司的管理、指挥和监督下从事值班保卫工作，受恒基建材公司制定的管理制度的约束，由恒基建材公司支付劳动报酬，且徐树祥与恒基建材公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，因此，徐树祥在恒基建材公司从事值班保卫期间与恒基建材公司形成劳动关系。
恒基建材公司辩称徐树祥达到退休年龄，不具备劳动者主体资格，即使在恒基建材公司从事值班保卫工作，也只能与用人单位形成劳务关系。对此，原审认为，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且，徐树祥作为农民也无所谓何时退休的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。同时，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐树祥达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。恒基建材公司答辩称最高人民法院行政审判庭的答复无效。对此，原审认为，最高人民法院行政审判庭的答复的效力虽不及法律、法规和司法解释，但该答复未有与法律、法规和司法解释相悖之处，对法院处理类似案件有一定的指导意义，恒基建材公司称该答复无效的理由不能成立。至于恒基建材公司答辩中提出的达到退休年龄，而无法缴纳工伤保险的问题。对此，原审认为，《工伤保险条例》既未限制超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，亦未限制用人单位为该部分人员缴纳工伤保险，实践中无法缴纳的问题，只是缴纳工伤保险的技术性、操作性问题，不影响劳动关系的成立。
综上，徐芳智主张徐树祥与恒基建材公司存在劳动关系的主张成立，恒基建材公司的辩称无事实与依据的支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原审判决徐树祥与恒基建材公司于2006年10月至2012年1月23日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由恒基建材公司负担。
上诉人恒基建材公司上诉称：一审判决认定事实错误，徐树祥从未在上诉人处从事保卫值班工作；一审判决认定徐树祥与上诉人形成劳动关系错误，对已超过法定退休年龄的人员不应当成为劳动关系的主体。请求二审法院撤销一审判决，并依法确认上诉人与徐树祥之间不存在劳动关系，一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐芳智经本院合法传唤，未到庭应诉答辩，其提交书面答辩意见称：一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律适当，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中上诉人提交莒县农村社会养老保险事业管理处证明一份，证明徐树祥生前已从莒县农村社会养老保险事业管理处领取农村居民养老保险金，用以证明一审判决以徐树祥未享受养老保险待遇为由认定双方存在劳动关系错误。经二审质证辩论，本院对上述证据确认如下：徐树祥生前从莒县农村社会养老保险事业管理处领取的55元的农村居民养老保险金，属于地方政府政策性补贴，并不同于国家法律法规规定的社会养老保险，亦不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条所指的养老保险待遇范畴，即本案徐树祥并不属于法律法规规定的业已享受养老保险待遇的人员，故对于上诉人提交的上述证据的证明效力，本院不予确认。
本院认为：
原审法院依法调取的孙明亮、徐树春、孙瑞利、孙常娟的证言之间能够相互印证，形成较为完整的证据链条，结合莒县公安局阎庄派出所的证明，可以证明徐树祥自2006年10月至2012年1月23日期间曾在恒基建材公司从事值班保卫工作。上诉人虽不认可徐树祥曾在恒基建材公司从事值班保卫工作，但并未提供充分有效的证据证实其主张，故对于上诉人的上诉主张。本院不予采纳。
确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案徐树祥自2006年10月起到上诉人处从事值班保卫工作，其劳动报酬由上诉人支付，并服从上诉人的管理安排，且徐树祥与上诉人均符合劳动法律法规规定的主体资格，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，徐树祥与上诉人之间具备事实劳动关系的构成要件。
徐树祥入职时已年满60周岁，对于超过60周岁的人与用人单位之间能否建立劳动关系的问题。首先，《中华人民共和国劳动法》并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定。其次，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条亦规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”。再次，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。故按照上述法律规定及最高人民法院行政庭的个案答复精神，上诉人恒基建材公司与徐树祥自2006年10月至2012年1月23日期间存在劳动关系。恒基建材公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人莒县恒基建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚 华
代理审判员 臧路洁
代理审判员 高月玉
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 裴凤文