黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鸡商初字第5号
原告肖雪峰，男，1969年2月25日出生。
委托代理人张兆芹，黑龙江雪原律师事务所律师。
被告北京鼎伦投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区延静东里甲3号楼314室。
法定代表人刘国伟，总经理。
委托代理人张轩铭，北京兰普瑞那律师事务所律师。
委托代理人夏全利，北京合川（天津）律师事务所律师。
被告刘国伟，男，北京鼎伦投资管理有限公司总经理。
委托代理人张轩铭，北京兰普瑞那律师事务所律师。
委托代理人夏全利，北京合川（天津）律师事务所律师。
原告肖雪峰与被告北京鼎伦投资管理有限公司（以下简称鼎伦公司）、刘国伟借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告肖雪峰及委托代理人张兆芹、被告鼎伦公司法定代表人刘国伟、委托代理人张轩铭、夏全利，被告刘国伟及委托代理人张轩铭、夏全利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告肖雪峰诉称：2008年5月16日，被告鼎伦公司为开发房地产需要，在肖雪峰处借款18000000元，并在黑龙江省鸡西市鸡冠区签订了借款协议，约定还款期限为2008年11月15日，月利率为3%，逾期还款按日千分之三支付违约金，逾期还款期间仍按约定利率偿还本息，担保人为鼎伦公司法定代表人刘国伟，约定争议管辖法院为签约地法院。还款期限届满后，经肖雪峰多次催要，至2012年12月13日，鼎伦公司、刘国伟分三次还利息8000000元，以房屋抵利息偿还1600000元。借款本金18000000元按照银行同期贷款利率四倍计算利息，扣除上述已偿还的9600000元，鼎伦公司、刘国伟至今仍欠肖雪峰借款本息合计29831580元，故诉至法院，请求判令鼎伦公司、刘国伟立即偿还借款本息。
被告鼎伦公司、刘国伟辩称：鼎伦公司实际仅向肖雪峰借款8000000元。2007年5月15日，鸡西市银脉担保有限公司（以下简称银脉公司，肖雪峰系该公司实际控制人、法定代表人）与鼎伦公司签署合作协议书，约定双方共同投资竞标鸡西市煤机配件厂、鸡煤机职工医院、鸡煤机多经总公司建筑公司、百货商场以及煤城饭店等地上资产（以下简称新大商项目），该项目挂牌转让底价100000000元。协议书签订后，鼎伦公司委托代理人王某某、潘志忠于2007年5月以肖雪峰名义分三次向鸡西产权交易中心（以下简称产权中心）账户转账支付该项目竞拍保证金（以下简称保证金）80000000元，肖雪峰个人向产权中心转账支付该项目保证金20000000元。后肖雪峰经公开竞标未取得该项目开发权，产权中心于2007年6月8日向肖雪峰账户退还保证金85000000元，向鼎伦公司委托代理人王某某账户退款15000000元。后肖雪峰陆续向潘志忠账户退还50000000元、向刘国伟账户退还23000000元（因肖雪峰欲通过鼎伦公司继续参股开发该项目，故多退还刘国伟8000000元）。后肖雪峰撤出新大商项目投资，在鼎伦公司无力向其归还8000000元款项的情况下，肖雪峰承诺另外借给鼎伦公司10000000元借款，骗取鼎伦公司与其签署高额借款协议，鼎伦公司在未收到10000000元资金的情况下，提前向肖雪峰出具了18000000元借款收据。鼎伦公司于2008年12月向肖雪峰归还2000000元、2010年11月向肖雪峰归还2000000元，2011年12月1日、2012年12月中旬，鼎伦公司以鸡西市时代广场中心塔小区房屋折抵向肖雪峰归还借款合计5600000元。鼎伦公司向肖雪峰借归还的9600000元是借款本息，而非借款利息。肖雪峰与鼎伦公司约定的利息及逾期还款违约金违反法律规定，应为无效约定。
庭审中，肖雪峰举示以下证据：
1、2008年5月16日借款协议一份。意在证明肖雪峰与鼎伦公司之间于2008年5月16日签订协议对18000000元借款数额、利息及逾期还款违约金等事项进行了约定。
被告鼎伦公司、刘国伟的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该协议只能证明双方有18000000元借款的合意。
本院的认证意见为：二被告对证据的真实性无异议，但认为该证据只能证明双方有借款合意，与原告的证明目的“双方对借款事项进行了约定”并不矛盾，故对该证据的真实性及证明目的均予以确认。
2、借据一份、银行存款回单、取款回单各一张。意在证明肖雪峰于2007年6月12日现金转账借给刘国伟23000000元，截至2008年5月16日刘国伟尚欠肖雪峰18000000元，2008年5月16日，鼎伦公司与肖雪峰签订借款协议并向肖雪峰出具借据，双方的借款协议已经实际履行。
被告鼎伦公司、刘国伟的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，2007年6月12日银行转账23000000元中包含肖雪峰退还给刘国伟的15000000元保证金，肖雪峰实际仅向鼎伦公司履行了8000000元借款的出借义务。
本院的认证意见为：因二被告对证据的真实性无异议，故对其真实性予以确认，因18000000元借款数额巨大，是否实际履行除借据外，还要结合付款凭据等共同确认，原告虽提供银行票据证实其向刘国伟转款23000000元，但其对从23000000元借款到18000000元借款的形成及偿还过程叙述不清。二被告提供反证证实此23000000元中包含原告向二被告退还的15000000元保证金，只有8000000元是借款，原告没有其他证据证实其向二被告另外履行了10000000元借款，故对该组证据的证明目的不予确认。
3、2010年11月2日还款2000000元、2011年12月1日还款4000000元的收据存根各一张。分别证明2010年11月2日二被告向肖雪峰转账支付的2000000元是向肖雪峰归还的欠款利息、肖雪峰在借款后没有间断向二被告主张还本付息。
被告鼎伦公司、刘国伟的质证意见为：对两笔还款的日期及数额均无异议，但收据存根上的“利息”是肖雪峰后添的，其偿还款项的性质是本金还是利息应依法确认。
本院的认证意见为：因双方对两笔款项的归还日期、数额均无异议，故对两笔款项的归还日期、数额及肖雪峰在借款后没有间断向二被告主张还本付息的证明目的予以确认。
4、2007年5月16日借款协议一份。意在证明原被告双方自2007年5月16日起就存在借贷法律关系，2008年5月16日的借款协议是在此借款协议的基础上签订的。
被告鼎伦公司、刘国伟的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为此证据证明事实与原告之前所述借款形成过程不一致，该借款协议没有实际履行。
本院的认证意见为：原告的证明目的与本案无关，不予确认。
被告鼎伦公司、刘国伟举示以下证据：
1、合作协议书一份、银脉公司营业执照复印件、公司章程、法定代表人任免决定各一份，股权转让协议二份。意在证明肖雪峰在2007年12月1日前是银脉公司70%股权股东、法定代表人，实际控制人，肖雪峰与鼎伦公司的借款系银脉公司与鼎伦公司合作协议终止后因善后事宜产生的。
原告肖雪峰的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，肖雪峰与鼎伦公司签订借款协议时，已不再是银脉公司股东，且该合作协议未实际履行。
本院的认证意见为：原告对证据的真实性无异议，故对证据的真实性予以确认。
2、公证书一份、证人王某某证言。意在证明2007年5月23日，王某某与刘国伟、肖雪峰一起去中国银行鸡西分行营业部（以下简称中国银行），从王某某个人账户取款15000000元用于鼎伦公司以肖雪峰名义向产权中心缴纳保证金。
原告肖雪峰的质证意见为：对证据的真实性及证明目的均有异议，王某某证言不实，肖雪峰当日从中国银行取款4000000元，加上其携带的15000000元现金共19000000元存到产权中心账户用于缴纳保证金。
本院的认证意见为：肖雪峰自述携带15000000元现金经查证不属实，结合被告证据4可认定肖雪峰2007年5月23日缴纳的19000000元保证金中有15000000元来自王某某，故对本组证据予以确认。
3、产权中心关于潘志忠、洪作贵的保证金交付及退还资料27页。意在证明潘志忠、洪作贵于2007年5月16日至22日期间以潘志忠名义向产权中心缴纳保证金40000000元，并于2007年5月22日退出竞拍。
原告肖雪峰的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案无关。
本院的认证意见为：因肖雪峰对证据的真实性无异议，故对证据的真实性予以确认。
4、产权中心关于肖雪峰、王某某的竞拍保证金交付及退还资料34页，王某某2007年5月23日15000000元、肖雪峰2007年5月23日4000000元、肖雪峰2007年6月8日50000000元取款凭证各1份、银行联机传票2张。意在证明2007年5月16日，王某某代鼎伦公司以肖雪峰名义向产权中心转账缴纳保证金15000000元，后产权中心退还至王某某账户。2007年5月23日王某某在中国银行取款15000000元、肖雪峰取款4000000元，上述合计19000000元均存至产权中心账户用作肖雪峰保证金缴纳，此款加上肖雪峰本人及他人以其名义于2007年5月16日至30日缴纳的66000000元保证金合计85000000元，产权中心于2007年6月8日退还至肖雪峰账户，肖雪峰当日退还给潘志忠50000000元。
原告肖雪峰的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案无关。
本院的认证意见为：因原告对证据的真实性无异议，对证据的真实性予以确认。被告举示此证据意在证明2007年5月23日由王某某代鼎伦公司及刘国伟缴纳了15000000元保证金，肖雪峰2007年6月12日存至刘国伟账户的23000000元中有15000000元是退还给刘国伟的保证金。肖雪峰否认王某某当日取款缴纳了15000000元保证金，称肖雪峰当日缴纳的19000000元保证金中，有15000000元是其携带现金缴纳的。本组证据显示：2007年5月23日，肖雪峰共向产权中心缴纳保证金19000000元，分别是14：44分、14：45分，各9500000元。肖雪峰当日14：56分在中国银行取款金额为4000000元，同一柜台下一笔业务为14：57分王某某取款15000000元。根据向银行问询，如果甲从A账户取款，将所取款项存至B账户，正常流程应为先办理取款业务，再办理存款业务。但如果存取款金额较大，银行存在库存不足的情况，可能会先办理存款业务后再办理取款业务。本案中，虽然肖雪峰存款缴纳19000000元业务在先，肖雪峰、王某某取款业务在后，但19000000元金额巨大，银行先办理存款业务、后办理取款业务的可能性比较大，且肖雪峰本人也承认其2007年5月23日缴纳的19000000元有4000000元是其当天在银行取的。王某某的取款时间与肖雪峰仅隔1分钟，结合本院调取的证据1，肖雪峰办理19000000元存款业务仅用了11分钟，是不可能存在肖雪峰所述携带现金存款的情况。从上述证据的相互认证，可以认定2007年5月23日肖雪峰向产权中心缴纳19000000元保证金中，有15000000元是王某某代鼎伦公司缴纳的，肖雪峰所述携带15000000元现金缴纳保证金不属实，故对被告该组证据的证明目的予以确认。
5、还款凭据3份。意在证明刘国伟于2008年11月21日向肖雪峰还款2000000元、2010年11月2日向肖雪峰还款2000000元，2012年12月13日以房屋折抵向肖雪峰还款1600000元，加之原告举示的证据3，即刘国伟于2011年12月1日向肖雪峰还款4000000元，刘国伟累计向肖雪峰还款9600000元。
原告肖雪峰的质证意见为：对证据的真实性无异议，但此款支付的是利息而非本金。
本院的认证意见为：因原告对证据的真实性无异议，故对证据的真实性予以确认。
本院依职权调取证据如下：
1、2007年5月23日中国银行传票两张，内容为2007年5月23日肖雪峰办理缴纳保证金业务的柜台在肖雪峰办理业务前的一笔业务时间为14时36分，肖雪峰办理业务后的一笔业务时间为14时47分。
2、2007年6月8日银行传票4张，内容为2007年6月8日，肖雪峰分四笔向潘志忠及潘志忠合伙人洪作贵账户退还了50000000元保证金。
原告肖雪峰、被告鼎伦公司、刘国伟对上述两组证据均无异议。
依据以上已确认的证据及庭审中当事人的陈述，认定本案案件事实如下：
2007年5月，肖雪峰任法定代表人的银脉公司与刘国伟任法定代表人的鼎伦公司达成合作协议，约定双方合作竞拍新大商项目，项目挂牌转让底价100000000元，银脉公司出资20000000元、鼎伦公司出资80000000元。后双方依约参加竞拍，但均以肖雪峰个人名义参加，缴纳了100000000元保证金，其中，肖雪峰缴纳了20000000元、鼎伦公司缴纳了30000000元，鼎伦公司后拉入投资人潘志忠缴纳了50000000元。鼎伦公司缴纳的30000000元分别是2007年5月16日鼎伦公司代理人王某某转账向产权中心缴纳了15000000元、2007年5月23日，王某某在中国银行办理15000000元现金取款业务，以肖雪峰名义缴纳至产权中心。后肖雪峰向产权中心申请退出竞拍，2007年6月8日，产权中心向肖雪峰退还了100000000元保证金，其中鼎伦公司缴纳的30000000元保证金，15000000元产权中心直接退还至王某某账户，另15000000元连同肖雪峰缴纳的20000000元、潘志忠缴纳的50000000元合计85000000元退还至肖雪峰账户。2007年6月8日当天，肖雪峰将潘志忠缴纳的50000000元退还至潘志忠及潘志忠合伙人洪作贵账户。2007年6月10日，鼎伦公司以刘国伟个人名义与鸡西市裕兴房地产开发有限公司、潘志忠达成协议合作竞拍开发新大商项目，肖雪峰与刘国伟口头约定肖雪峰通过刘国伟继续参股投资新大商项目。2007年6月12日，肖雪峰向鼎伦公司退还15000000元保证金，连同肖雪峰投资新大商的投资款8000000元合计23000000元一并存至刘国伟账户。后肖雪峰退出新大商项目开发，刘国伟无力向肖雪峰归还其8000000元投资款，双方经协商达成2008年5月16日借款协议，约定：甲方贷款人肖雪峰，乙方借款人鼎伦公司，丙方保证人刘国伟，乙方向甲方借款18000000元用于新大商项目开发，项目标的总价100000000元。借款期限自2008年5月16日起至2008年11月15日止，月利率3%，楼盘开始销售时乙方优先偿还甲方借款或乙方在本借款合同期限届满之日向甲方偿还全部本息。乙方可提前还款，但利息仍按约定的金额全部支付；乙方逾期还款应承担借款本金日千分之三的违约金，逾期还款期间仍按本合同约定的利率计算利息。乙方竞标所取得的收据以及标的物相关材料留置给甲方。乙方和丙方以其自有资产向甲方提供连带责任保证。同日，刘国伟及鼎伦公司向肖雪峰出具借据，内容：今收到肖雪峰借给鼎伦公司人民币壹仟捌佰万元整。协议签订后，肖雪峰8000000元投资款转化为借款，肖雪峰未向鼎伦公司及刘国伟履行另外10000000元借款的出借义务。后刘国伟分四次共向肖雪峰归还借款本息9600000元，分别是2008年11月21日2000000元、2010年11月2日2000000元、2011年12月1日4000000元、2012年12月13日，以时代广场房屋及车库作价1600000元。
本院认为，本案争议焦点有三：1、肖雪峰是否向鼎伦公司履行了18000000元借款的出借义务；2、双方在借款合同中约定的利息是否应予保护；3、刘国伟向肖雪峰归还的9600000元是借款本金还是利息。
（一）肖雪峰是否向鼎伦公司履行了18000000元借款的出借义务。18000000元借款数额巨大，以现金形式交付不符合交易习惯，故银行票据是认定借款是否实际履行的主要依据。本案中，肖雪峰举示了23000000元的存款回单作为借款交付的证据，并主张本案18000000元借款是鼎伦公司对上述23000000元进行了部分偿还而形成的，但肖雪峰无证据证实23000000元借贷关系的存在，亦无还款凭据证实本案18000000元借款是在对23000000元借款部分偿还后形成的，且肖雪峰本人关于23000000元借款的形成过程及如何演变为18000000元的叙述，多次均不一致。从本案证据相互认证，可认定23000000元存款回单的形成原因及本案借款的形成过程是：2007年5月23日，王某某代鼎伦公司以肖雪峰名义向产权中心缴纳保证金15000000元。后肖雪峰退出竞拍，产权中心将上述15000000元连同肖雪峰及潘志忠的保证金合计85000000元一并退还至肖雪峰账户，肖雪峰在向潘志忠退还了保证金50000000元后，保证金账户的35000000元包含肖雪峰本人20000000元及鼎伦公司15000000元，2007年6月12日，肖雪峰存至刘国伟账户的23000000元有15000000元是鼎伦公司的保证金退还款，另8000000元是肖雪峰用其本人的保证金退还款继续参与新大商项目的投资。后肖雪峰退出该项目投资，于2008年5月16日与鼎伦公司签订借款协议时，8000000元才转化为借款，即肖雪峰实际只向鼎伦公司履行了8000000元借款的出借义务。
（二）双方在借款合同中约定的利息是否应予保护。依据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条之规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案借款协议“借款期限六个月内月利率3分，逾期还款期间仍按本合同约定的利率计算利息”的约定超出了法律保护的限度，故对双方的借款利息，只在银行同类贷款利率的四倍内的限度内予以保护，超出部分不予保护。
（三）关于已偿还的9600000元是借款利息还是本金及鼎伦公司、刘国伟还应向肖雪峰归还借款本息的数额问题。肖雪峰与鼎伦公司在借款协议中没有对部分还款时是先偿还本金，还是先偿还利息作出约定，依据《最高人民法院关于﹤合同法﹥司法解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”对鼎伦公司、刘国伟分四次向肖雪峰偿还的9600000元，应按借款的实际发生额，自2008年5月16日借贷关系成立时起，按银行同期同类贷款利率四倍计算利息，每次还款先抵充利息，利息外的部分抵充本金。即2008年11月21日2000000元还款，应先抵充本金8000000元已发生利息1062680.56元，剩余937319.44元抵充本金。2010年11月1日2000000元还款，应全部抵充利息。（此期间借款本金7062680.56元发生利息2685970.28元）。2011年12月1日4000000元还款，应抵充利息2438792.16元（此期间借款本金7062680.56元发生利息1752821.88元，加上期利息结转685970.28元，合计利息2438792.16元）、剩余1561207.84元抵充本金。2012年12月12日1600000元还款，应抵充利息1337717元（此期间借款本金5501472.72元发生利息1337717元）、剩余262283元抵充本金。截至2012年12月13日，鼎伦公司尚欠肖雪峰借款本金5239189.72元。即鼎伦公司还应向肖雪峰归还借款本金5239189.72元及此款2012年12月13日后按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息。刘国伟对上述债务承担连带保证责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于﹤合同法﹥司法解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决如下：
一、被告北京鼎伦投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告肖雪峰借款本金5239189.72元及利息（按银行同期同类贷款利率四倍自2012年12月13日起计算至判决指定支付之日止）；
二、被告刘国伟对上述款项承担连带给付责任。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费190958元（原告已预缴），由原告肖雪峰承担131522元、由被告北京鼎伦投资管理有限公司承担59436元；保全费5000元（原告已预缴），由被告北京鼎伦投资管理有限公司承担，被告刘国伟对上述款项亦承担连带责任。
如不服本判决，可在裁判书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 胡雪清
审 判 员 张彦斌
代理审判员 冯 莹
二〇一四年五月十五日
书 记 员 都 晶