山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第523号
上诉人（原审被告）：乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司，住所地：山东省乐陵市玉皇堂商贸街南路东。
法定代表人：姚强，总经理。
委托代理人：张大伟，山东森信律师事务所律师。
委托代理人：张晓旭，山东森信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李星华，农民。
被上诉人（原审被告）：董月清，农民。
原审被告：曲长海，农民。
上诉人乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司因身体权纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2014）乐民初字第814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，第一被告在开发乐陵市文庙地下商场工程中，雇用了第三被告为该工程园林绿化挖树坑，第三被告召集原告在内的部分民工进行作业，在2013年10月18日上午时，第二被告受该工地的工作人员联系，在无驾驶证、行车证的情况下驾驶的拖拉机改装吊车往树坑中栽树时，突然吊车臂断裂，将正在挖树坑的原告砸伤，原告住院治疗，第二被告为原告垫付医药费2万元。该事故造成原告T12、L2椎体压缩性骨折；双侧多发肋骨骨折（左侧11根，右侧5根）；双侧胸腔积液，在中国人民解放军济南军区总医院住院治疗20天。原告于2014年5月20日自行委托德州明正法医司法鉴定中心申请对伤情进行了鉴定，该鉴定中心于2014年5月20日作出了明正法医司法鉴定中心（2014）德鉴字第23号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人李星华胸椎第12、及腰椎第2椎体爆裂粉碎压缩骨折及双侧多发肋骨骨折，综合评定为7级伤残。2、被鉴定人李星华膈肌胸膜粘连，应评定为10级伤残。3、被鉴定人李星华胸腰椎椎体及肋骨骨折，应评为休息期180天，营养期90天，护理期90天，住院期间2人护理，出院后1人护理。4、二次手术费约15000元。以上事实原告提供了中国人民解放军济南军区总医院门诊病历及德州明正法医司法鉴定中心（2014）德鉴字第23号法医临床鉴定意见书予以证实。
原告于2014年6月4日诉来要求三被告连带赔偿：1，医药费73239.56元。2013年10月18日在中国人民解放军济南军区总医院住院治疗20天，医药费花费72625.4元、复查费354.16元、乐陵市中医院检查费260元共计73239.56元。该项费用原告提供中国人民解放军济南军区总医院费用清单一张、中国人民解放军济南军区总医院复查费单据一张、乐陵市中医院检查费单据一张予以证实。2，误工费21000元。100元×210天＝21000元，该事实原告提供了证人李某、王某出庭作证的证言和第三被告发放的工资表予以证实。3，二次手术费15000元。4，护理费10600元。原告李星华提供了长女李娜在济南福科斯流体设备有限公司、女婿王强在济南博辰元电子商务有限公司的误工证明及收入证明，证明：李娜月收入2600元，护理90天，误工期间工资共计7800元（2600元÷30天×90天=7800元）。王强月收入4000元，护理21天，误工期间工资共计2800元（4000元÷30天×21天=2800元）予以证实。未提供三个月的收入证明。另查明2013年山东省农民人均纯收入10620元。5，住院伙食费630元。每天30元×21天=630元。6，伤残赔偿金62445.6元。2013年度乐陵市农村居民人均纯收入10620元×赔偿年限14年（原告66周岁）×赔偿系数42%（伤残等级7级、10级）=62445.6元。7、精神损害抚慰金20000元。8，交通费1200元。乐陵市中医院2013年10月18日出具票据一张予以证实。9、鉴定费1900元。德州明正法医司法鉴定中心2014年5月20日出具收据一张予以证实。以上1-9项费用共计73239.56元。又查明原告在2014年7月15日第一次开庭中，明确表示放弃对第三被告承担责任的要求。
原审法院认为，原告开庭�，明确表示放弃对第三被告承担责任的要求，应于准许。本案中，第二被告无驾驶证、行车证的情况下驾驶拖拉机改装吊车为第一被告开发的工程，往树坑中栽树，该关系应属于雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇员活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。根据这一条规定，第一被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司应对原告承担侵权责任，第二被告在无驾驶证、行车证的情况下驾驶拖拉机改装吊车，吊车臂断裂，将原告砸伤，属于重大过失，应对原告承担连带侵权责任。原告要求赔偿的项目中：护理人员，李娜护理费7800元、王强护理费2800元共计10600元。因原告只�供了护理人员的工资收入证明和误工证明，未提供三个月的收入证明及税收单据，不予支持。护理人员李娜、王强均系农民，护理费计算应按农民标准计算；原告的误工期限210天、护理人员王强护理21天、住院伙食费630元。以上日期计算错误，因中国人民解放军济南军区总医院出院记录明确记明了原告住院天数为20天。故原告的误工期限210天应为200天（住院20天＋休息期180天=200天）误工费应为20000元（100元×200天）、护理人员王强护理21天、住院伙食费630元都应为20天计算，即护理人员王强护理费590元（10620元×360天×20天）、住院伙食费600元（30元×20天）。原告要求的精神损害抚慰金20000元，该数额过高，根据原告的伤残等级，精神损害抚慰金5000元为宜。原告要求的医药费73239.56元、二次手术费15000元、伤残赔偿金62445.6元、交通费1200元、鉴定费1900元，因原告提供了中国人民解放军济南军区总医院门诊病历和药费单据二张、乐陵市中医院药费单据一张、120收据一张及德州明正法医司法鉴定中心（2014）德鉴字第23号法医临床鉴定意见书和鉴定费收据一张予以证实，予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条之规定判决如下：一、第一被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告医药费73239.56元、二次手术费15000元、误工费20000元、护理费3245元、住院伙食费600元、伤残赔偿金62445.6元、精神损害抚慰金5000元、交通费1200元、鉴定费1900元。以上款项共计181630.16元，扣除第二被告垫付的20000元。第一被告实际赔偿原告赔偿金161630.16元。二、第二被告对上述款项负连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告承担767元、第一被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司承担3533元。
乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司不服一审判决上诉称，上诉人是项目的开发商，将项目发包给了曲长海，原审仅凭李星华、董月清称其为上诉人打工的口头答辩就认定事实不当。李星华工资由曲长海制定并发放，可以证明曲长海是承包方。董越清是由曲长海雇佣，上诉人不承担责任。
被上诉人李星华答辩称，我给上诉人公司干活，对原审判决无异议。
被上诉人董月清答辩称，对原审判决无异议。
原审被告曲长海对原审判决无异议。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：原审�定上诉人系承担责任的主体有无不当。上诉人认可其系涉案工程的发包方，在上诉人不能证明涉案工程转包给他人施工的情况下，可以认定该工程提供劳务的被上诉人等为提供劳务一方，上诉人为接受劳务一方。虽然上诉人主张已将涉案工程转包给曲长海，但是曲长海不予认可，上诉人并无证据证明转包事实的存在，本案涉案其他当事人均主张上诉人为接受劳务一方，其中曲长海的主张是其为上诉人聘任人员，按月领取工资，董月清的主张是上诉人打电话找其开吊车，工资由公司发放，李星华主张是其由曲长海介绍为上诉人工作，给上诉人干活。结合原审证人李某、王某的证言，两证人均为涉案工地的员工，其证明工资由上诉人发放，由曲长海记工并转发的事实。由于上诉人不能证明涉案工程转包给曲长海的事实，对该主张应当承担举证不能的责任，并且以上证人证言、当事人陈述均能够相互印证，也进一步证实了上诉人系接受劳务者一方的实际地位，因此原审认定上诉人系承担责任的主体并无不当。关于工资发放的事实和性质认定，曲长海认可其在工地负责记工，但是并不认可工资由其发放，而是将登记出工的天数交给上诉人按表发放工资。本院认为，该行为只是在上诉人控制之下的管理行为之一，不能以此认定上诉人已将涉案工程转包给曲长海的事实。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王子超
�理审判员王善文
二〇一五年八月十日
书 记 员 王艳菊