四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川16刑终142号
原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）申桂勇(绰号“申勇娃”)，男，生于1980年12月26日汉族，初中文化，住四川省华蓥市。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年11月28日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2015年12月18日被执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
原审被告人肖立文(曾用名“肖冬娃”、绰号“兵兵娃”)，男，生于1990年3月25日汉族，初中文化，住四川省华蓥市古。曾因犯贩卖毒品罪于2011年7月7日被华蓥市人民法院判处有期徒刑四年零六个月。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年12月10日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2015年12月18日被执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
原审被告人赵吉平(绰号“赵黑狼”)，男，生于1967年1月23日，汉族，小学文化，住四川省华蓥市。因犯走私毒品罪于2007年1月16日被云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，经云南省玉溪市中级人民法院裁定于2014年1月27日被假释，假释考验期限自2014年1月27日起至2017年12月21日止。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年11月28日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2015年12月18日被执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
原审被告人吉某，女，生于1996年11月24日，汉族，初中文化，住四川省华蓥市。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年11月28日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2015年12月18日被执行逮捕，华蓥市人民法院于2016年9月27日决定对其取保候审。
原审被告人唐某，女，生于1976年1月24日，汉族，初中文化，住四川省华蓥市。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年11月28日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2015年12月18日被执行逮捕，于2016年1月14日被华蓥市公安局取保候审。
四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控原审被告人申桂勇、肖立文、吉某、唐某、赵吉平犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月27日作出（2016）川1681刑初74号刑事判决。原审被告人申桂勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员刘军、代理检察员陈兴川出庭履行职务。上诉人申桂勇、原审被告人肖立文、吉某、唐某、赵吉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一、被告人申桂勇的犯罪事实：
（一）2015年11月10日左右的一天，被告人申桂勇在华蓥市旺达小区南园网吧对面的宾馆内，以人民币500元的价格将重约1.5克的五个小包子甲基苯丙胺卖给了肖立文。
（二）2015年11月中旬的一天，被告人申桂勇在华蓥市旺达小区南园网吧内，以人民币300元的价格将重约0.9克的三个小包子甲基苯丙胺卖给了肖立文。
（三）2015年11月中旬的一天，被告人申桂勇在华蓥市旺达小区南园网吧内，以人民币200元的价格将重约0.6克的两个小包子甲基苯丙胺卖给了肖立文。
（四）2015年11月下旬的一天，被告人申桂勇在华蓥市阳和镇火车桥下面以人民币2100元的价格从宋某（另案处理）处购买了重约10克的甲基苯丙胺和10颗甲基苯丙胺片剂（重约0.9185克），并将购得的毒品用于贩卖：
1.2015年11月27日凌晨，被告人申桂勇在华蓥市宏云酒店门口，以人民币300元的价格将重约0.2克的一个小包子甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂（重约0.092克）卖给了唐某1。
2.2015年11月27日，华蓥市公安局依法在被告人申桂勇处扣押了毛重3.36克的白色晶体状物和毛重1.83克甲基苯丙胺片剂疑似物。经华蓥市计量测试所和广安市公安局物证鉴定所检测鉴定，在被告人申桂勇处扣押的白色晶体状物净重2.5919克，其中检出甲基苯丙胺成分；在被告人申桂勇扣押红色颗粒状物净重1.4228克，其中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
认定上述事实，有以下经庭审质证的证据证实：
1.被告人申桂勇的供述，主要证实大概在今年11月10日左右开始，我一共卖了三次毒品给“兵兵娃”，第一次是10号左右的一天，“兵兵娃”给我打电话问我有没有毒品卖给他，他说他要多拿点，喊我价钱算便宜点，后面我们就在南园网吧对面的一个宾馆见的面，见面后我给了他5个小包子，一共差不多有2克左右的冰毒，我就给他说的等他有钱了给我上500块钱的游戏分。第二次大概是过了四五天之后，“兵兵娃”又在我这里拿了3个小包子，大概有1克左右，当时说的是300块钱，过了一天后他就给了我250块钱，还欠我50块钱。第三次就是他给我钱的那天，当时我给了他2个小包子，说的是200块钱，但是他没有给钱给我，而且我跟他也一起吸食了的。第一次毒品交易是在南园网吧对面的宾馆里，后面两次都是在旺达小区南园网吧里面。冰毒都是用白色塑料袋包装的。我卖给“兵兵娃”的冰毒每个包子差不多有3、4分重，也就是0.3或0.4克重。
从10月份左右，我就开始在“宋幺娃”处买毒品，陆陆续续在“宋幺娃”那里买了五六次，每次差不多都是10个包子左右。在“宋幺娃”处买冰毒，最低的时候100元一个包子，最高的时候150一个包子，麻古35元钱一颗。最后一次大概是上前天中午，我叫“宋幺娃”给我送了十颗麻古，和十个包子的冰毒。“宋幺娃”骑的电动摩托车过来，他在阳和火车桥下面等我，我过去后他把毒品给我，然后我给了他2000多元钱。毒品是用白色塑料袋包装的，装成一个一个的小包子的。这次买的毒品有一部分是我自己吸食了，还卖了一部分毒品给“唐勇娃”、“徐华娃”等人，2015年11月27日凌晨，“唐勇娃”给我打电话，我把一颗麻古和一个小包子冰毒送到宏云酒店给的“唐勇娃”，我在宏云酒店门口等他去房间拿钱的过程中就被抓了。一个小包子冰毒大约0.2克。我卖的毒品都是麻古和冰毒，都是从“赵黑狼”或“宋幺娃”处购买的。
2.被告人肖立文的供述，主要证实从2015年11月开始我就在“勇哥”那里拿的毒品出来卖，总共在他那里拿了三次。第一次是2015年11月11日左右，我给“勇哥”打电话，问他可不可以一次性多拿点给我，价格算便宜点，“勇哥”给我说可以先欠账，然后我们就在旺达小区南园网吧对面三楼的一个宾馆房间见的面，见面之后他就给了我五个包子，大约一共有2克，他让我一共给他五百块钱，过了三四天我就给了“勇哥”五百块钱。第二次就是我把钱给“勇哥”的那天，又在他那里拿了三个冰毒包子，大概一共有1克多重，当时说的给三百块钱给他。大概过了两三天后我们在旺达小区南园网吧见面，我给了他250元钱，还欠他50元钱。第三次就是我跟“勇哥”在网吧见面的第二天，我给“勇哥”打电话说要在他那里买毒品，后面我们又在那个网吧见的面，当时他给了两个小包子给我，算的200元钱，在这之后我就联系不到“勇哥”了。包子是用白色透明塑料袋包装的冰毒，每个包子大概有0.3克重，因为自己要吸毒，平时也没有那么多钱去买，我就想从中赚点小便宜，供自己吸食。
3.证人宋某的证言，主要证实我卖了大约五六次冰毒给“勇娃”，间隔1周至半个月左右，一般他都要的10个冰毒，期间有时还加了几颗麻古给他，最多的一次送了十颗麻古、二十克冰毒，交易的地点有高兴、观音溪、阳和，冰毒价格从130元到150元不等，麻古一颗给他算的35元。最后一次贩卖毒品冰毒和麻古给“勇娃”是在我被抓前几天，当时他给我打电话说要10克冰毒和10颗麻古，我问他送到哪里，他叫我到阳和火车桥那里等他，等了一会，“勇娃”从一个双河至溪口的客车上下来，我就拿了十克冰毒和十颗麻古给他，他拿了2100元钱给我，其中有几百是之前他欠我的钱。这次冰毒算的135元每克、麻古35元一颗。毒品冰毒是用一般烟盒三分之一大小的透明塑料袋装的，10克冰毒一起装好的，塑料袋是自封袋。麻古是由成年人大指拇指甲大小的透明塑料袋装的，也是自封的，10颗麻古一起装好的。
4.证人唐某1的证言，主要证实2015年11月27日凌晨，贺某我叫我帮忙找200块钱的毒品，我随即给“申勇娃”打电话说拿300块钱的，就是拿1个肉，1个麻古。在宏云酒店楼下，“申勇娃”将东西交给我的。我叫“申勇娃”在楼下等我拿钱，我到宏云酒店楼上625房间，看到没得壶壶，就发短信叫“申勇娃”先回去。我做好吸毒的工具后就和贺某开始吸食毒品，一个板的毒品还没吸完就被公安机关查获了。一个肉就是一个小包子的冰毒。
5.证人贺某的证言，主要证实2015年11月26日晚上，我打电话给唐某1叫他帮我找200块钱的东西来耍哈，大概2015年11月27日3点半左右，唐某1就到我们在宏云宾馆的房间来了，然后我们一边打游戏一边吸毒，耍了大概50分钟就被抓了。
6.辨认笔录，证实被告人申桂勇与证人宋某等人的辨认情况。
7.扣押决定书、扣押清单、称量笔录及现场照片，证实2015年11月27日，华蓥市公安局民警对被告人申桂勇持有的毒品疑似物进行扣押及现场称重的情况。
8.华蓥市计量测试所2015-JC-41和42号检测报告、广安市公安局物证鉴定所广公物鉴（理化）字（2016）20号检验报告，证实从被告人申桂勇处扣押的白色晶体状物净重2.5919克，其中检出甲基苯丙胺成分；从被告人申桂勇处扣押的红色颗粒状物净重1.4228克，其中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
二、被告人肖立文的犯罪事实：
（一）2015年11月份，被告人肖立文在被告人申桂勇处购买了重约3克甲基苯丙胺，并将购得的毒品用于贩卖：
1.2015年11月中旬的一天，被告人肖立文在华蓥市供电局家属院，以人民币150元的价格将重约0.3克的一个小包子甲基苯丙胺卖给了肖某，并一起吸食；
2.2015年11月中旬的一天，被告人肖立文在华蓥市荟景时代小区肖某家中，以人民币200元的价格将重约0.3克的一个小包子甲基苯丙胺卖给了肖某，并一起吸食。
（二）2015年12月初的一天，被告人肖立文在华蓥市大农贸市场的出租房里，以人民币200元的价格将重约0.3克的一个小包子甲基苯丙胺卖给了肖某，并一起吸食。
（三）2015年12月9日，华蓥市公安局民警依法在被告人肖立文处扣押了白色晶体状物六包，毛重3.47克。经华蓥市计量测试所和广安市公安局物证鉴定所检测鉴定，从被告人肖立文处扣押的白色晶体状物净重2.4056克，其中检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有以下经庭审质证的证据证实：
1.被告人肖立文的供述，主要证实2015年11月11日左右，我在勇哥那里买了五个包子回来，卖了一个给肖某，她给了我150块钱，然后我们就一起在供电局家属院“大炮”家里吸食的。又过了三四天，我在勇哥那里又拿了三个包子回来，我自己吸食了两个包子，剩下的一个200块钱卖给肖某的，我到她在荟景时代的家里面和她一起吸食的。一个星期前的一天下午，肖某给我打电话说心情不好想耍东西，就是冰毒，问我找得到不，接着肖某拿了200块钱给我，我骑着电瓶车到“台湾”那儿去买的一个小包子的冰毒。之后我就和肖某到我堂弟在大农贸市场租的房子里面一起吸食的冰毒。一个小包子冰毒大概有0.3克重。2015年12月8日中午，我给“台湾”打电话，喊他匀点货给我，我们谈好之后就到老看守所下面点见的面，他卖给我一个大包子，大约有1克多毒品，我当时给了他500元钱现金，我拿到毒品之后就去了供电局家属院“大炮”家里，把那个大包子毒品分成了六个小包子，还没来得及吸食和卖给别人就被警察抓住了，六个冰毒包子也被搜出来了。
2.证人肖某的证言，主要证实第一次是在2015年11月中旬的时候，我跟肖立文联系问他有没有东西，他说有，然后肖立文带我到供电局家属院里面的一个房间里，他拿了一个包子给我，我给了他150块钱，然后我就跟他一起在那个房间里面吸食的。过了几天的一个下午，我又想吸毒了，我就发微信给肖立文，然后他就带着“壶壶”来的我家里面，我给了他200元钱，他和我在我家里面一起吸食的冰毒。被抓前一个星期左右的一天下午，我给肖立文打的电话，问他有没有东西，他说有，我就骑的电瓶车去农贸市场，我给了他200元钱，然后他就骑我的摩托车出去的，等了大概十分钟左右他就回来了，然后他就带我到他堂弟的房子里面去一起吸食的。
3.辨认笔录，证实证人肖某对被告人肖立文的辨认情况。
4.称量笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实在被告人肖立文处扣押物品的情况。
5.华蓥市计量测试所检测报告2015-JC-045号、广安市公安局物证鉴定所广公物鉴（理化）字（2016）20号检验报告，证实从被告人肖立文处扣押的白色晶体状物净重2.4056克，其中检出甲基苯丙胺成分。
三、被告人赵吉平的犯罪事实：
2015年6月份的一天，被告人赵吉平在华蓥市蓥光路梦思发廊内，以人民币200元的价格将重约0.5克的一个小包子甲基苯丙胺卖给了柏某。
上述事实，被告人赵吉平在开庭审理过程无异议，并有被告人赵吉平的供述，证人柏某的证言，辨认笔录等证据证实，足以认定。
四、被告人吉某的犯罪事实：
（一）2015年国庆节前的一天，被告人吉某在华蓥市蓥光路梦思发屋内，以人民币200元的价格将重约0.5克的一个小包子甲基苯丙胺卖给了雷某。
（二）2015年11月27日，华蓥市公安局依法在被告人吉某处扣押了白色晶体状物一包，毛重0.21克，红色颗粒状物两颗，毛重0.37克。经华蓥市计量测试所和广安市公安局物证鉴定所检测鉴定，从被告人吉某扣押的白色晶体状物净重0.1169克，其中检出甲基苯丙胺成分；从被告人吉某扣押的红色颗粒状物净重0.1837克，其中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，被告人吉某在开庭审理过程中无异议，并有被告人吉某的供述，证人雷某的证言，辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，称量笔录，华蓥市计量测试所检测报告2015-JC-039和040号，广安市公安局物证鉴定所广公物鉴（理化）字（2016）20号检验报告等证据证实，足以认定。
五、被告人唐某的犯罪事实：
（一）2015年8月底的一天，被告人唐某接受宋某的安排下，在华蓥市庆华镇三岔路口，以人民币200元的价格将重约0.3克的一个小包子甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂（重约0.092克）卖给了吴某。
（二）2015年9月份的一天，被告人唐某接受宋某的安排下，在华蓥市庆华镇三岔路口，以人民币200元的价格将重约0.3克的一个小包子甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂（重约0.092克）卖给了吴某。
上述事实，被告人唐某在开庭审理过程中无异议，并有被告人唐某的供述，证人宋某、吴某的证言，辨认笔录等证据证实，足以认定。
证实全案的综合事实有受案登记表，立案决定书，拘留证，逮捕证，取保候审决定书，调取证据清单及结婚登记审查处理表，到案经过，现场检测报告书，行政处罚决定书，人口信息，吸毒人员动态管控详细信息，勐海县公安局刑事侦查大队情况说明，华蓥市公安局刑事侦查大队情况说明，四川省华蓥市人民法院（2011）华蓥刑初字第19号刑事判决书，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2007）西法刑初字第19号刑事判决书，（2012）玉中刑执字第2726号刑事裁定书，云南省玉溪市中级人民法院（2014）玉中刑执字第300号刑事裁定书，罪犯出监鉴定表，假释人员通知书，撤销假释审核表，华蓥市庆华镇邱家嘴村委会证明，华蓥市阳和镇观城村委会证明等证据证实。
原判认为，被告人申桂勇、肖立文、吉某、唐某、赵吉平违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其行为侵害了公民的生命及健康，已触犯我国刑法，均构成贩卖毒品罪，应受到刑罚处罚。被告人申桂勇贩卖毒品甲基苯丙胺13.9185克、被告人肖立文贩卖毒品甲基苯丙胺5.7056克、被告人吉某贩卖毒品甲基苯丙胺0.8006克、被告人唐某贩卖毒品甲基苯丙胺0.784克、被告人赵吉平贩卖毒品甲基苯丙胺0.5克。被告人申桂勇、肖立文多次贩卖毒品，均属情节严重。被告人肖立文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚；同时因贩卖毒品罪被判过刑又再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。被告人唐某系与他人共同犯罪，并在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人赵吉平因犯走私罪品罪被判过刑又再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚；被告人赵吉平在假释考验期限内再犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。五被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据五被告人犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第八十六条，第七十一条、第六十九条第一款及第三款，第五十二条，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条、第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款及第三款之规定，判决：一、被告人申桂勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零八个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人肖立文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币10000元。三、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2014）玉中刑执字第300号刑事裁定书中对罪犯赵吉平的假释。四、被告人赵吉平犯罪贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元，合并原判走私毒品罪尚未执行的余刑三年零十个月零二十四天，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人吉某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
上诉人申桂勇上诉称：1.只卖给了肖立文毒品一次，没有三次；2.在宋某处购买的毒品没有鉴定书；3.公安机关在审讯时采用暴力，自己被逼承认了没有的事实；4.自己不是吸毒人员，购买毒品的数量不应计入贩毒数量。
四川省广安市人民检察院出庭意见认为，1.上诉人申桂勇与原审被告人肖立文的供述一致，可以认定贩卖三次；2.在宋某处购买毒品的数量应当计入其贩毒数量；3.公安机关没有对申桂勇刑讯逼供；4.原判认定事实清楚，证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致。本院予以确认。
针对上诉人申桂勇所提辩护意见，本院根据本案的事实和证据综合评判如下：
1.关于上诉人申桂勇所提：“只卖给了肖立文毒品一次，没有三次”的意见。
经查，上诉人申桂勇三次贩卖毒品甲基苯丙胺给肖立文的事实，有上诉人申桂勇在侦查阶段的供述和原审被告人肖立文的供述相互印证，足以认定，该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。
2.关于上诉人申桂勇所提：“在宋某处购买的毒品没有鉴定书，自己不是吸毒人员，购买毒品的数量不应计入贩毒数量。”的意见。
经查，上诉人申桂勇在宋某处购买毒品的事实，有上诉人申桂勇的供述以及宋某的证言证实，二人对交易毒品的时间、地点、数量、金额等都能够相互印证。公安机关对从上诉人申桂勇处搜出的从宋某处购买的毒品进行了鉴定，其中检出甲基苯丙胺成分。上诉人申桂勇从宋某处购买10克甲基苯丙胺和10颗甲基苯丙胺片剂的事实证据充分，足以认定。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。该规定并不是仅仅针对有吸毒情节的贩毒人员购买毒品的数量认定，主要明确的是对贩毒人员一般以购买的毒品数量认定其贩卖数量，对其中有吸毒情节的贩毒人员在量刑时可以酌情考虑吸毒情节。上诉人申桂勇系贩毒人员，没有证据证实其有吸毒情节，从宋某处购买毒品的事实足以认定，该毒品数量应当计入其贩卖毒品的数量，且在量刑时无需考虑吸毒情节。该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。
3.关于上诉人申桂勇提出在侦查阶段遭受刑讯逼供的意见，上诉人申桂勇未能提出遭受刑讯逼供的证据和线索，其供述也能与其他证据相互印证，故，该辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）申桂勇、原审被告人肖立文、吉某、唐某、赵吉平违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意贩卖，上诉人申桂勇贩卖毒品甲基苯丙胺13.9185克、原审被告人肖立文贩卖毒品甲基苯丙胺5.7056克、原审被告人吉某贩卖毒品甲基苯丙胺0.8006克、原审被告人唐某贩卖毒品甲基苯丙胺0.784克、原审被告人赵吉平贩卖毒品甲基苯丙胺0.5克。其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审被告人肖立文多次贩卖毒品，情节严重。原审被告人肖立文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯与毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人唐某系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人赵吉平因犯走私罪品罪被判过刑又再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚；原审被告人赵吉平在假释考验期限内再犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。五被告人到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 钧
审判员 陈爱华
审判员 蒋 瑜
二〇一六年十二月二十八日
书记员 谭 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。