四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5575号
上诉人（原审被告）深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市锦江区。
负责人昌荣，总经理。
委托代理人郝延涛，四川蜀融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾玉明，男，1972年6月3日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托代理人廖洪涛，四川嘉冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）艾华云，男，1958年5月7日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
被上诉人（原审被告）深圳市彩生活物业管理有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人唐学斌，总经理。
委托代理人罗云梅，女，1975年4月15日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司（以下简称彩生活物业成都公司）因与被上诉人贾玉明、艾华云、深圳市彩生活物业管理有限公司（以下简称彩生活物业公司）用人单位责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，一、彩生活物业成都公司是彩生活物业公司开办的分公司、不具有法人资格，是贾玉明所居住小区的物业管理单位，艾华云是彩生活物业成都公司的职工。2013年3月9日15时许，因煤气公司人员在贾玉明家门口张贴便民小广告，贾玉明打电话向彩生活物业成都公司投诉，彩生活物业成都公司遂派员工艾华云前往解决；因言语不合，贾玉明用手拉艾华云去看墙上的广告，双方遂发生拉扯、继而双方倒地，致使贾玉明右小腿受伤；公安机关接到报警后对此事进行了调查。贾玉明受伤后，被送到成都市第六人民医院救治，第3天转入成都军区八一骨科医院治疗，诊断为右胫骨下段粉碎性骨折、右后踝骨折，予以卧床休息、右小腿小夹板及托板固定、药物治疗等，经住院治疗46天，于同年4月23日出院；出院时医嘱带药巩固治疗，继续小夹板及托板固定、定期调整松紧度，患肢不负重，20天后复查X片、据复查情况决定拆除外固定及负重活动时间。贾玉明陈述，住院期间由其妻子护理，外固定于同年7月10日拆除。贾玉明的医疗费损失为4940.87元（已扣除社保报销的10249.24元）。
二、同年10月25日，贾玉明委托四川华西法医学鉴定中心进行伤残等级鉴定，鉴定意见为，贾玉明右小腿伤遗留右踝关节活动障碍，符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准九级伤残；鉴定费800元。审理中，彩生活物业成都公司申请重新鉴定，原审法院准许，并委托四川求实司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为，贾玉明右小腿伤遗留功能障碍，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准十级伤残；彩生活物业成都公司支付鉴定费890元。
三、贾玉明及其妻子刘宏从事房屋中介工作，贾玉明还从事设备代理工作。贾玉明主张其损失包括医疗费4940.87元（已扣除社保报销的10249.24元）、护理费16900元［（住院49天＋出院后120天）×100元／天］、误工费16609.32元［（住院49天＋出院后120天）×平均工资35873元／年÷365天／年］、交通费1000元、营养费3380元［（住院49天＋出院后120天）×20元／天］、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金40614元（20307元／年×20年×10%）、鉴定费800元、后期康复治疗费1000元，合计90244.19元；彩生活物业成都公司认为，护理费只认可住院期间每天60元，误工费只认可住院期间且按照四川省职工平均工资计算，营养费只认可住院期间每天20元，只认可残疾赔偿金40114元、精神抚慰金1000元，不认可鉴定费，交通费由法院认定，对医疗费损失无异议；艾华云、彩生活物业公司同意彩生活物业成都公司的意见。调解未果。
原审法院认定上述事实，主要采纳了当事人的身份信息、视频资料、出院证明书、医疗费票据8张、司法鉴定意见书及鉴定费发票、司法鉴定意见书、接（报）处警登记表、设备购销合同、房屋买卖合同、公安机关对艾华云的询问笔录、公安机关对贾玉明的询问笔录以及当事人的陈述等证据。
原审认为，贾玉明在纠纷中受伤，其损失应当依法获得赔偿。艾华云在工作场所、因工作原因与贾玉明发生纠纷、致使贾玉明受伤，艾华云的赔偿责任由用人单位彩生活物业成都公司承担，彩生活物业成都公司不具有法人资格、其资产不足赔偿时赔偿责任由彩生活物业公司承担；贾玉明先动手拉艾华云，对于损害的发生有过错，且其受伤有意外因素，应减轻彩生活物业成都公司的赔偿责任，酌情判决由彩生活物业成都公司承担50%的赔偿责任。
关于贾玉明的损失，认定如下：医疗费4940.87元，当事人无异议，予以认定；酌情认定护理费8480元［（住院46天＋出院后60天）×80元／天］、营养费1520元［（住院46天×20元／天＋出院后60天）×10元／天）］、交通费300元、精神抚慰金4000元；贾玉明的证据不足以证明其工资水平，酌情按照2012年度四川省职工平均工资35873元标准，认定误工费12089元［（住院46天＋出院后至7月10日止计77天）×平均工资35873元／年÷365天／年］；残疾赔偿金，按照2012年度四川省城镇居民人均可支配收入20307元标准，认定为40614元（20307元／年×20年×残疾赔偿系数10%）；贾玉明主张的后期康复治疗费1000元，证据不足，不予采纳；贾玉明、彩生活物业成都公司各自支付的鉴定费，自行承担；以上损失合计71943.87元；该损失由彩生活物业成都公司赔偿50%即35972元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限彩生活物业成都公司于判决生效后十五日内，向贾玉明支付赔偿金35972元；彩生活物业成都公司的资产不足赔偿时，由彩生活物业公司赔偿。二、驳回贾玉明的其他诉讼请求。案件受理费1092元，由彩生活物业成都公司负担250元、由贾玉明负担842元。此款已经由贾玉明预交，限彩生活物业成都公司在履行判决确定的支付义务时一并向贾玉明支付250元。如果未按照该判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告彩生活物业成都公司不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判彩生活物业成都公司无需向贾玉明支付赔偿金35972元。其主要上诉理由为：1、艾华云是彩生活物业成都公司的员工，根据彩生活物业成都公司制定的规章制度的规定，艾华云在从事工作过程中，不得实施侵害业主人身权利的任何行为。本案中彩生活成都公司并未实施侵权行为，不应当承担侵权责任。2、原审法院并未查清贾玉明遭受人身伤害的具体经过与原因，在无法查清事实的情况下应当根据举证规则，作出对负有举证责任一方不利的认定。一审庭审中，贾玉明称其系被艾华云摔倒后倒在其身上导致受伤，而艾华云则陈述，贾玉明系在摔艾华云时自己提到墙角受伤。因贾玉明在身高、体重年龄等各方面更加具有优势，结合双方的询问笔录，艾华云的陈述应当更具有真实性。贾玉明受伤应当认定为其本身原因导致，彩生活物业成都公司不应承担赔偿责任。3、本案即便认定彩生活物业成都公司需承担赔偿责任，但贾玉明的过错更大，应当承担大部分责任。原审法院认定彩生活物业公司承担50%的赔偿责任比例过高。4、原审法院对各项费用认定有误。护理费并无医嘱及鉴定意见支持，不应当计算2个月，只应当按照住院46天计算。营养费没有遗嘱与鉴定意见，不予认可。交通费认定过高，认定100元的金额较为适宜。精神抚慰金过高，应当在1000-2000元间确定。彩生活物业成都公司申请鉴定的费用应该由贾玉明承担。
被上诉人贾玉明答辩称，原审判决认定事实清楚，对于各项费用的认定正确。请求驳回上诉。
被上诉人艾华云答辩称，本案是贾玉明先抓扯艾华云，艾华云以及彩生活物业成都公司不应当承担赔偿责任。原审判决没有相应的事实依据。
被上诉人彩生活物业公司答辩称，同意彩生活物业成都公司的上诉意见。
本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，在本次纠纷发生后，成都市公安局成华分局民警分别对贾玉明、艾华云进行了询问。贾玉明、艾华云分别对贾玉明受伤的经过作了陈述。贾玉明陈述：“我说你们收物管费就跑得快。他说关我XX事。我就伸手拉他去看小广告。他就用对讲机砸我。我就和他抓扯起来了。他就把我摔在地上，他在我身上也倒了……我还说过我脚折断了。当时他还有酒味”。艾华云陈述：“……我们便发生了争执，我看了一下解决不下来，我正准备走。那男的说，我下个月不会交物管费。我说交不交物管费跟我没关系，也不是我收的。那男的便冲了出来，把我抓住。因为他抓住我衣领，我便把他的右手抓住，他就用脚绊我。一下就把我绊倒了，他的脚也打到墙壁上。他就把我放了，我便起来了。他说他脚受伤了，便报警了”。
本院认为，本案关于贾玉明受伤的原因问题。本案纠纷发生后，公安机关分别对贾玉明、艾华云进行了询问。虽然贾玉明、艾华云的陈述有不一致之处，但艾华云陈述了在双方发生纠纷过程中贾玉明称其脚受伤的事实，本案根据双方的陈述结合本案其他证据可以认定贾玉明、艾华云因为“贴小广告”的问题发生争执，贾玉明动手拉艾云华，随后双方发生抓扯，导致贾玉明在抓扯过程中受伤的事实。原审法院对本案贾玉明受伤的原因认定是正确的。彩生活物业成都公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于彩生活物业成都公司是否应当承担赔偿责任以及责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，艾华云系彩生活物业成都公司的员工，其在提供物业服务过程中与业主发生纠纷导致业主受伤，艾华云的行为对外应认定为执行工作任务，对于其在执行工作任务中造成他人损害，彩生活物业成都公司作为用人单位应当承担侵权责任。彩生活物业成都公司关于其不应当承担侵权责任的理由不能成立。彩生活物业成都公司作为物业服务公司，在小区业主因小区物业服务问题需要帮助和解决时，彩生活物业成都公司在属于其物业服务职责和自身权限范围内，应当积极予以解决，同时避免与业主产生矛盾和冲突。本案中，艾华云作为物业公司的工作人员对于业主反映的问题并未予以积极、妥善回应，进而引发双方发生争执、拉扯，导致贾玉明在拉扯过程中受伤。艾华云对于贾玉明的受伤存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，根据本案查明的事实，贾玉明在双方因“小广告”问题发生争执后先用手去拉艾华云最终导致自己在拉扯过程中受伤，贾玉明对自己的受伤也有过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。根据该次纠纷的引发原因，各方当事人的过错情况，原审法院确定彩生活物业成都公司承担50%的赔偿责任是恰当的。彩生活物业成都公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审法院对贾玉明的护理费、营养费、交通费、精神抚慰金的认定是否正确的问题。
1、关于原审法院认定的护理期限是否恰当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”本案中，根据贾玉明的受伤情况、住院治疗情况以及出院医嘱情况，原审法院确定本案中贾玉明的护理期限为106天是恰当的。
2、关于营养费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，贾玉明受伤后经入院诊断为右胫骨下段粉碎性骨折、右后踝骨折，根据贾玉明的伤残情况，原审法院认定贾玉明的营养费为1520元并无不当。
3、关于交通费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。贾玉明受伤后在成都市第六人民医院治疗，后又转入成都军区八一骨科医院治疗，贾玉明因治疗会产生相应的交通费用。原审法院认定交通费为300元并无不妥。
4、关于精神抚慰金的认定问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合予以确定。根据本案发生的实际情况，结合本地区的生活水平等因素，原审法院确定贾玉明的精神抚慰金为4000元并无不当。
5、关于贾玉明伤残等级鉴定费用的问题。贾玉明委托华西法医学鉴定中心进行伤残等级鉴定，华西法医学鉴定中心适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定贾玉明为九级伤残，一审诉讼中彩生活物业成都公司对此提出异议，申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，四川求实司法鉴定所适用该标准鉴定贾玉明为十级伤残。本案因适用鉴定标准不同导致不同的伤残等级鉴定结果，原审法院确定贾玉明、彩生活物业成都公司各自承担鉴定费并无不当。
综上，上诉人彩生活物业成都公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，彩生活物业成都公司系彩生活物业公司设立的分公司，本案应由彩生活物业公司向贾玉明承担民事赔偿责任。原审法院确定彩生活物业公司、彩生活物业成都公司承担责任的方式不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第2444号民事判决第二项，即“驳回贾玉明的其他诉讼请求”；
二、变更成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第2444号民事判决第一项内容为“深圳市彩生活物业管理有限公司于本判决生效后十五日内向贾玉明支付赔偿金35972元”。
如果未按照本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1092元，由贾玉明负担492元，彩生活公司负担600元（一审案件受理费贾玉明预交，深圳市彩生活物业管理有限公司在履行本判决义务时一并向贾玉明支付）；二审案件受理费400元，由深圳市彩生活物业管理有限公司成都分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧 永
代理审判员 梁 楷
代理审判员 何 昕
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 潘文倩