江苏省无锡市惠山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠商初字第0303号
原告无锡市佳尼亚钢管有限公司。
被告金艳林。
被告无锡林威钢管有限公司。
原告无锡市佳尼亚钢管有限公司（以下简称佳尼亚公司）与被告金艳林、无锡林威钢管有限公司（以下简称林威公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，先依法适用简易程序，后依法转为普通程序，先后六次公开开庭进行了审理。原告佳尼亚公司的委托代理人杜某某、冯某某，被告金艳林、林威公司的委托代理人周某某均到庭参加了诉讼。原告佳尼亚公司法定代表人杨某某于第四次庭审到庭参加了诉讼，被告金艳林、林威公司的委托代理人杭某某仅最后一次庭审未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告佳尼亚公司诉称：佳尼亚公司成立于2009年9月3日，金艳林为佳尼亚公司股东，并担任公司总经理，负责生产和销售。2012年1月11日，佳尼亚公司得知金艳林于2010年5月17日注册开办了与其经营范围相同的林威公司并任法定代表人。2012年2月6日，佳尼亚公司解除金艳林的总经理职务。金艳林的行为违反公司高管竞业禁止的法定忠实义务，因金艳林开办林威公司，林威公司系金艳林实施侵权的载体，且金艳林的违法所得在林威公司，根据2010年至2012年三年林威公司有主营业务收入利润170万元，故要求判令：1、确认金艳林作为公司高管违反竞业禁止的规定；2、金艳林立即停止高管违反竞业禁止义务的侵权行为；3、林威公司、金艳林连带赔偿佳尼亚公司150万元。
被告金艳林辩称：1、金艳林系于2010年5月13日从佳尼亚公司退股并辞去总经理后，在2010年5月17日设立的林威公司，于2010年7月14日才再次受让股份入股佳尼亚公司，再任总经理，负责生产及销售；2011年8月开始金艳林被停发工资并被禁止参与佳尼亚公司的经营管理，上述事实说明金艳林未实施公司高管违反竞业禁止法定义务的行为；2、2009年至2011年在佳尼亚公司期间，金艳林使佳尼亚公司保持逐年增高的产量及效益，没有波动及损失，根据法律规定违反竞业禁止义务的高管收入归公司所有，而林威公司的年检报告明确林威公司的净利润为负值，处亏损状态，佳尼亚公司主张150万元的损害赔偿缺乏事实和法律依据，故要求驳回对金艳林的诉讼请求。
被告林威公司辩称：1、林威公司不是佳尼亚公司高管，故不是本案适格被告，应驳回对林威公司的诉讼请求；2、林威公司系在金艳林退出佳尼亚公司期间成立，金艳林重新入股佳尼亚公司时，佳尼亚公司的其他股东也都有自营同类公司的先例，金艳林也向其他股东告知了自营公司的情况并获许可，林威公司未与佳尼亚公司恶意竞争；3、林威公司自成立以来一直亏损未获利益，故不存在损害佳尼亚公司利益的事实及后果，故要求林威公司承担责任无事实和法律依据，请求驳回佳尼亚公司的诉讼请求。
经审理查明：佳尼亚公司于2009年9月3日经工商部门核准设立。2009年12月21日，佳尼亚公司通过公司章程，章程约定有：公司经营范围为一般经营项目：焊管、型钢的制造、加工，金属材料的销售，并由股东吴喜茂、杨南兴、金艳林签字确认。
佳尼亚公司与金艳林签订落款时间为2010年5月8日的劳动合同书1份，约定：佳尼亚公司与金艳林建劳动关系，订立本合同；劳动合同期限自2010年5月1日起至2013年4月30日止；佳尼亚公司根据工作需要，安排金艳林总经理岗位，负责生产、经营管理等。
2010年5月13日，佳尼亚公司通过股东会决议：原股东吴喜茂将原股东所持本公司29.62%股权计61.61万元转让给李云霞；金艳林将所持本公司30%的股权计62.4万元转让给王爱英；杨南兴出资不变。
2010年5月17日，林威公司由金艳林与其妻赵捃微出资设立，经营范围为一般经营项目：无缝钢管、焊管、型钢的销售；金艳林任法定代表人。
2010年6月24日，佳尼亚公司股东杨南兴、王爱英、李云霞、金艳林出席并通过第三次股东会议决议，约定有：金艳林出资20万元，占股权25%；总经理金艳林负责生产（生产、技术、质量）、销售（价格、客户要求、售后服务）；本公司于2010年5月8日与金艳林签订的聘用合同书自本协议生效日起作废等。
2010年7月14日，佳尼亚公司通过股东会决议，杨南兴将所持31.99万元股金，李云霞将所持9.61万元股金、王爱英将所持10.4万元股金转让给金艳林，金艳林以现金购买上述股权后占公司注册资本25%的股份。同日，金艳林与上述三位股东分别签订股权转让协议。2010年9月25日，佳尼亚公司根据上述股权变更情况对公司章程作了相应修改。
2011年7月11日，林威公司经工商部门核准，变更经营范围为：钢管、型钢的制造、加工、销售；金属材料的销售。
2012年2月6日，佳尼亚公司认为金艳林在任总经理期间，违反高管行为规范，严重损害公司利益，向金艳林出具《佳尼亚公司董事会关于解除金艳林一切职务的意见》，解除其相关职务有一切待遇。
诉讼中，金艳林自认：2011年7月11日变更工商登记前，林威公司的经营范围为销售焊管，与佳尼亚公司经营范围中的销售焊管一致；2011年7月11日变更工商登记后，林威公司的经营范围增加了生产直缝焊管的内容，与佳尼亚公司生产的产品种类一致，仅具体型号存在差别。
诉讼中，佳尼亚公司申请对林威公司于2010年5月17日至2012年2月6日期间的利润进行审计，以确定金艳林在违反高管竞业禁止的法定义务期间给佳尼亚公司造成的损失。经本院委托司法审计，江苏公证天业会计师事务所（以下简称公证天业所）出具苏公W（2013）F019号司法审计鉴定报告书，鉴定结论为：1、林威公司自2010年5月17日至2012年2月6日账面报表合计营业收入为6422651.09元；2、林威公司上述期间合计营业成本为5942991.26元；3、林威公司上述期间经审计调整后的销售费用、管理费用、财务费用合计为520730.18元；4、截止2012年2月6日林威公司账面未分配利润为-72917.10元，调整后的未分配利润为-49697.02元。但同时就特别事项进行说明：1、截止2012年2月6日林威公司账面库存商品结存金额为912358.10元，经实地盘点后根据林威公司提供的截止日2012年2月6日至盘点日2013年8月16日期间的收发存月报表倒推至截止日库存商品账实相符，审计过程中公证天业所未取得林威公司该期间出入库单存根等相关原始单据，该月报表数据的真实性、准确性将对林威公司截止日利润产生影响；2、截止2012年2月6日林威公司账面现金余额为229553.02元，经实地盘点后林威公司2013年8月16日账面余额为935元，根据所提供的2012年2月6日至2013年8月16日期间的借贷方发生额倒推至截止日库存现金账实相符，审计过程中公证天业所未能取得林威公司2012年2月6日至2013年8月16日期间的账务账簿，装订凭证等相关原始单据，该发生额数据的真实性、准确性由林威公司负责。经质证，佳尼亚公司认为根据上述司法审计鉴定报告书特别说明事项1、2两点说明，审计过程缺乏相关重要原始证据，即审计截止日后的原始出入库单，程序上倒推缺乏出入库单的依据，也未对相关业务单位进行函证，且审计应依据而未依据工业企业会计制度。
审计人员应佳尼亚公司申请到庭接受质询，并作出说明：1、审计依据财政部权威的《企业会计准则》，与先颁布的工业企业会计制度的规定有冲突之处，审计依据后颁布的《企业会计准则》并无不当；2、审计过程中已取得审计期内即2010年5月17日至2012年2月6日的原始单据，审计期后的现金和库存的盘点通过报表来确定，且因为缺乏函证单位地址、联系方式等而未进行函证，但已进行了相关替代程序，并完成了所有审计程序，并对影响发表肯定结论的因素做了特别说明，出入库数据也还是真实可信的，佳尼亚公司也可进行核实，综合整个审计过程，对审计结论确认的林威公司亏损的定性是没有影响的。
佳尼亚公司坚持认为审计结论不真实且有保留的，但未提供反证，并要求以林威公司2010年、2011年及2012年年检中的主营业务收入作为赔偿佳尼亚公司损失的依据，已提供2010年、2011年年检报告，相应主营业务收入分别为8389.22元及385279.78元，未提供2012年年年检报告，但主张该三年主营业务收入的利润为170万，佳尼亚公司主张其中的150万元作为损失要求林威公司赔偿。金艳林、林威公司对上述审计结论的真实性、合法性、关联性均无异议，对年检报告的真实性无异议，但认为以主营业务收入主张损失赔偿缺乏事实和法律依据，且林威公司的收益应当是年检报告损益表中的净利润，也为负值，说明金艳林在林威公司2010年5月17日至2012年2月9日期间未因违反竞业禁止义务获得收入。
以上事实，有工商档案资料、劳动合同、佳尼亚公司股东会决议、苏公W（2013）F019号司法审计鉴定报告书以及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为：本案的争议焦点为：一、金艳林是否存在违反公司高管竞业禁止法定义务的行为；二、如果金艳林存在前述行为，所造成佳尼亚公司的损失如何确定。
针对争议焦点一，本院认为，在2010年5月17日设立林威公司时，金艳林仍担任佳尼亚公司总经理，系佳尼亚公司高管，其既任佳尼亚公司高管，又经营与佳尼亚公司经营范围相同的林威公司的状态持续至2012年2月6日期间，金艳林并未举证其林威公司的经营与佳尼亚公司不存在竞争关系，应认定2010年5月17日至2012年2月6日期间金艳作为佳尼亚公司高管违反了所应承担竞业禁止的法定忠实义务。故对佳尼亚公司请求确认金艳林作为公司高管违反竞业禁止的规定的主张，本院予以支持。佳尼亚公司所提供的证据不足以证明2012年2月6日以后金艳林仍存在违反高管竞业禁止法定义务的行为，故应认定2012年2月6日以后金艳林并不存在公司高管违反竞业禁止法定义务的行为，故佳尼亚公司主张金艳林立即停止高管违反竞业禁止义务侵权行为诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
针对争议焦点二，根据公司法规定，高管违反对公司忠实义务，其所得收入应当归公司所有。金艳林作为佳尼亚公司高管违反了所应承担竞业禁止的法定忠实义务，林威公司的利润应认定为金艳林所得收入归佳尼亚公司所有。
佳尼亚公司主张以2010年、2011年及2012年年检报告主营业务收入确定林威公司利润，其仅提供了2010年、2011年年检报告，而未提供2012年年检报告，且其主张以主营业务收入确认确定金艳林违反高管竞业禁止义务的违法所得，该主张缺乏事实和法律依据。故诉讼中其申请司法审计，经本院委托司法审计，公证天业所出具苏公W（2013）F019号司法审计鉴定报告书，结论为：截止2012年2月6日林威公司账面未分配利润为-72917.10元，调整后的未分配利润为-49697.02元。虽然佳尼亚公司质证认为：审计过程缺乏相关重要原始证据，即审计截止日后的原始出入库单，程序上倒推缺乏出入库单的依据，也未对相关业务单位进行函证，且审计应依据而未依据工业企业会计制度。鉴定人已到庭作出解释：审计过程中已取得审计期内即2010年5月17日至2012年2月6日的原始单据，审计期后的现金和库存的盘点通过报表来确定，且因为缺乏函证单位地址、联系方式等而未进行函证，但已进行了相关替代程序，并完成了所有审计程序，并对影响发表肯定结论的因素做了特别说明，出入库数据也还是真实可信的，佳尼亚公司也可进行核实，综合整个审计过程，对审计结论确认的林威公司亏损的定性是没有影响的。佳尼亚公司虽然不认可报表数据，但亦未提供反证，亦未举证证明审计部门作出的审计结论存在审计程序严重违法、审计结论明显依据不足的情形且未申请重新或补充审计，故苏公W（2013）F019号司法审计鉴定报告书仍应作为证据使用。综上，佳尼亚公司所提供的证据并不足以证明金艳林于2010年5月17日至2012年2月6日期间获得了违反公司高管竞业禁止收入，故佳尼亚公司主张金艳林、林威公司连带赔偿佳尼亚公司150万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第二十七之规定，判决如下：
一、确认2010年5月17日至2012年2月6日期间金艳林作为无锡市佳尼亚钢管有限公司高管违反了所应承担竞业禁止的法定忠实义务。
二、驳回无锡市佳尼亚钢管有限公司对金艳林、无锡林威钢管有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费18300元，司法审计费30000元，合计48300元，由无锡市佳尼亚钢管有限公司负担28980元，由金艳林负担19320元（该款已由无锡市佳尼亚钢管有限公司垫付，金艳林于本判决生效后10日内直接给付无锡市佳尼亚钢管有限公司，本院不再退还）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 徐 辉
代理审判员 张 露
人民陪审员 王 蓉
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 浦湖焉
本案援引法律条款
《中华人民共和国公司法》
第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。