广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终12372号
上诉人（原审原告）：刘城新，男，1971年6月5日出生，汉族，住广东省四会市东城区。
被上诉人（原审被告）：佛山市第一人民医院，住所地广东省佛山市。
法定代表人：王跃建。
委托诉讼代理人：张春，广东连通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文心，广东连通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区广尔大药房，住所地佛山市禅城区。
执行合伙实务的合伙人：谭满芳。
委托诉讼代理人：沈灿洪，广东京兆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李镝，广东京兆律师事务所律师。
上诉人刘城新因与被上诉人佛山市第一人民医院（以下简称市一医院）、佛山市禅城区广尔大药房（以下简称广尔药房）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第2333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘城新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持刘城新的全部诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由市一医院、广尔药房承担。事实与理由：一、本案适用法律不准确。刘城新从2015年3月9日开始在市一医院就诊。就诊当天市一医院给刘城新开了20粒苯溴马隆片及其他药物（详细参考当天的发药处方）。刘城新服用上述药物后于2015年3月16日在广东省中医院被检出肾脏受伤、血肌酐升高。2015年3月16日至3月25日刘城新在广东省中医院治疗后脚痛减轻、血肌酐降到正常。因此，这段时间刘城新的损伤属于市一医院的医疗过错。2015年3月26日刘城新打电话投诉市一医院，市一医院肖观清医生于2015年3月28日打电话询问刘城新的病情，但没有指导刘城新用药，而是推卸责任。刘城新的痛风再发病并转移至左踝关节后，刘城新于2015年3月30日再次至市一医院就诊，但服药一星期不见好转，而刘城新在广州中山医家庭医生门诊治疗后脚痛完全缓解。刘城新于2015年4月20日、21日到市一医院复查并巩固治疗。市一医院医生肖观清于2015年5月4日、7月27日开出处方，并误导刘城新到并不是市一医院指定的药房，而是证照不齐的广尔药房购买来路不明的“非卖品非布司他片”。因此，从2015年5月4日开始，这起造成刘城新身体受伤的事故不属于一般的医疗过错，不构成医疗事故，而属于一般的人身侵权行为。基于广尔药房经营证照不齐，从业人员无上岗证，且向刘城新销售了来路不明、质量无法保证的“非卖品非布司他片”造成了刘城新身体受伤，故广尔药房的行为也属于一般的人身侵权行为。综上，本案应依照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作出判决，且根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条的规定，刘城新请求市一医院、广尔药房、肖观清承担赔偿责任。二、本案认定事实不清。（一）市一医院提交了伪造的病历、隐瞒了部分病历。市一医院伪造了2015年3月9日、4月21日、5月4日、5月19日、5月25日、6月15日、6月29日、7月27日、8月24日、9月19日的病历，如2015年3月9日、5月4日等日期的病历数量、药物使用总量、就诊时间、过敏史、现病史、病情变化诊疗反应、非布司他片每天用量记录、诊断结论等；市一医院隐瞒了2015年5月12日、6月15日、4月20日、7月27日的病历或心电图报告、X光片。（二）市一医院的一审答辩状有多处与事实不符。如该答辩状中关于开给刘城新苯溴马隆片的数量、2015年4月21日、5月4日、5月19日、5月25日、6月15日、6月29日、7月27日、8月24日、9月19日、11月16日的治疗用药情况及肇庆市第二人民医院血肌酐的正常参考值等检测结果的答辩均与事实不符。（三）广尔药房仅将营业执照提交法院，并未提交经营许可证、药品管理许可证、发药人员的执业药师证等，无法确定广尔药房的经营资质合格。广尔药房未提交非布司他片的进货单，因此无法确保其所售卖的非布司他片的质量。广尔药房提供的出售非布司他片的二张处方单编号相同、打印日期相同、都印有碳酸氢钠片的字样，故该二张处方单系广尔药房伪造。广尔药房对赠送“非卖品非布司他片”予刘城新的事实不予认可违反了诚实信用原则。三、一审庭审笔录存在错误。刘城新的损害后果包括广东省中医院于2015年3月16日、广州中山医家庭医生门诊于2015年4月8日出具的诊断证明，但是一审法院仅以2015年11月16日之后医院出具的诊断证明作为刘城新的损害后果错误。广尔药房于2016年1月13日并未向一审法院提交案涉购买非布司他片的处方单，但是2016年1月13日的一审质证笔录记载了对该处方单予以质证的内容。一审庭审笔录未记录刘城新提出的市一医院、广尔药房更改刘城新每天药物用量的意见。对于笔录中记载刘城新“要求药品用量以同一天被告一药房出具的门诊发药处方及被告一门诊处方明细清单相结合为准”的内容，刘城新的本意是市一医院发出的药品以同一天市一医院药房出具的门诊发药处方及市一医院门诊处方明细清单相结合为准，不以市一医院的门诊病历记录为准，但一审法院仅对门诊病历与门诊处方明细清单不一致的记录不予确认，而未认定市一医院的门诊病历虚假，明显偏袒市一医院。四、市一医院的门诊处方清单不能代替其门诊病历，既然市一医院的门诊处方清单证明其门诊病历虚假，市一医院的一审答辩状证明广尔药房提交的案涉出售非布司他片的处方虚假，那么本案就不能做医疗损害因果关系的鉴定，而应做一般的伤情鉴定。五、市一医院提交了虚假病历，而广东华生司法鉴定中心接受委托，并以此做鉴定，属不负责任。
市一医院答辩称，市一医院的诊疗行为规范，没有违反法律法规。市一医院提交的材料真实，且已在法庭上进行了质证，材料中的笔误，市一医院与刘城新一审庭审也达成了一致意见。刘城新的身体没有损害结果，其尿蛋白在一段时间内有变化，与服药无关，与市一医院的诊疗行为无关。刘城新服药后的不良反应，现代医学不能说明。刘城新经一审法院释明后未交纳鉴定费用，应当视其放弃举证。
广尔药房答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。广尔药房出售的案涉药品由正规厂家生产，符合国家标准，故刘城新的损害结果与广尔药房出售药物的行为无关。刘城新的上诉主张与事实不符，请求驳回刘城新的上诉请求，维持原判。
刘城新向一审法院起诉请求：1.市一医院、广尔药房支付刘城新治疗费15626.93元，自2015年3月至2015年12月误工费4060元，交通费、住宿费6000元，精神损害抚慰金10万元；2.其它相关费用及后续治疗费用待确定具体金额后另行起诉；3.本案诉讼费由市一医院、广尔药房承担。
一审法院认定事实：2015年3月9日，刘城新在市一医院门诊就诊。体检：左踝关节轻度红肿。后刘城新多次在市一医院门诊就诊。2015年5月4日、7月27日，刘城新在广尔药房处购买了合计4盒40mg规格的“非布司他片”。2015年11月16日，市一医院给刘城新开了两盒（0.5mg×20×2）秋水仙碱片。
另查明，在本案审理过程中，经一审法院摇珠选定南天司法鉴定所进行鉴定,但该所以缺乏药理方面的鉴定专家为由不予受理。后一审法院向相关鉴定机构发函询问是否可以受理本案的鉴定事项，佛山市医学会、南方医科大学司法鉴定中心、广东经纬司法鉴定所、汕头大学司法鉴定中心、广东中一司法鉴定所、广东通济司法鉴定中心、广东省医学会复函称无法进行鉴定或不受理鉴定。后一审法院先后委托云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室、肇庆市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室、广东华生司法鉴定中心对以下事项：市一医院在为患者诊疗过程中是否存在过错；市一医院的过错与患方的损害后果是否具有因果关系；市一医院的过错参与度是多少进行鉴定，云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室、肇庆市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室均复函称不予受理，广东华生司法鉴定中心则接受委托并向一审法院发出受理通知书。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此，形成医疗损害侵权的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员为患者进行的诊疗行为；二是患者存在损害的事实；三是诊疗行为与损害后果之间具有因果关系；四是存在医疗机构及其医务人员的过错情形。对于因果关系的认定，由于医疗活动具有专业性强的特点，且医疗技术和医疗水平仍处于不断发展的过程，判断医疗活动是否具有过错以及过错和损害后果之间是否具有因果关系，以普通人的日常经验难以进行判断，需要凭借高度专业化的技术手段和丰富的临床经验，故人民法院首先需要借助专门的医学鉴定机构出具的鉴定结论作为判断基础。本案中，市一医院的诊治行为是否造成刘城新所主张的损害后果，过错程度如何，对此刘城新应承担举证责任。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审法院已向刘城新书面告知限期预交鉴定费用及相应的法律后果，但刘城新并未在一审法院指定的期限内预交鉴定费用，故刘城新应承担举证不能的法律后果。综合以上分析，刘城新要求市一医院赔偿损失的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。而广尔药房是否应承担责任亦应以上述医疗过错鉴定结论作为前提，故刘城新主张广尔药房承担赔偿责任，一审法院亦不予支持。至于刘城新在诉讼中提出人身损害伤情鉴定的申请，因伤情鉴定只能确定刘城新所称的损害结果，并不能确定市一医院的医疗过错，而市一医院的医疗过错程度是其承担赔偿责任的前提，故在医疗过错尚未确定的情况下进行伤情鉴定并不存在必要性，因此一审法院对刘城新该鉴定申请不予准许。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释〉》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决：驳回刘城新的诉讼请求。案件受理费564元，由刘城新承担。
本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。本案二审的争议焦点在于一审法院对本案的处理是否恰当。对此，本院作如下分析：
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，刘城新上诉认为在市一医院的诊疗活动中受到损害，一审法院据此以医疗损害责任纠纷审理本案并无不当，本院予以维持。同时，上述法律规定明确了医疗损害责任适用过错责任原则，即对诊疗活动引起的纠纷，医疗机构及其医务人员有过错，且该过错与损害后果之间有因果关系，医疗机构才承担赔偿责任。由于医疗行为具有极强的专业性和技术性，故对于医疗机构及其医务人员是否存在过错的认定，有资质的鉴定机构的鉴定意见是人民法院在审理医疗损害责任纠纷中极为重要的定案依据。而对于市一医院在对刘城新诊疗过程中是否存在过错以及市一医院的医疗行为与刘城新的损害后果之间是否具有因果关系的问题，刘城新、市一医院、广尔药房质证过程中已对市一医院提交的病历的主要争议药品用量达成了以市一医院门诊发药处方、门诊处方明细清单为准的约定，且一审法院据此依法委托了广东华生司法鉴定中心进行鉴定，并书面告知刘城新限期预交鉴定费用及相应的法律后果，但是刘城新未在一审法院指定的期限内预交鉴定费用，也未对不预交鉴定费用予以合理的说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，刘城新请求市一医院赔偿损失缺乏事实依据。而广尔药房是否承担责任亦应以上述鉴定意见作为前提，故刘城新请求广尔药房赔偿损失也缺乏事实依据。至于刘城新主张的伤情鉴定，由于即便对刘城新的伤情予以鉴定，也无法确定市一医院有无医疗过错，一审法院以伤情鉴定无必要性为由不予准许刘城新鉴定的申请并无不当。据此，一审法院不予支持刘城新的诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于刘城新上诉提出肖观清应承担赔偿责任的问题，因刘城新并未将肖观清作为被告提出诉讼请求，且肖观清系市一医院的医生，其诊疗行为属职务行为，故刘城新认为其应承担赔偿责任于法无据，本院不予采纳。
综上，刘城新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1128元，由上诉人刘城新负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 珊
审判员 何美健
审判员 陈 云
二〇一八年二月九日
书记员 杨元盛