新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新民一初字第2号 原告：北京东方大地地基基础技术开发有限公司。住所地：北京市通州区金三角商贸城。 法定代表人：车士华，该公司总经理。 委托代理人：吕武茂，北京市环亚律师事务所律师。 委托代理人：王朝军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：巴州俊发房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市巴音东路8号（萨依巴格市场正门对面）二楼。 法定代表人：马海燕，该公司总经理。 委托代理人：楚元新，男，汉族，该公司监事，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托代理人：马利平，新疆君和信律师事务所律师。 原告北京东方大地地基基础技术开发有限公司（以下简称东方大地公司）与被告巴州俊发房地产开发有限责任公司（以下简称俊发公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，于2014年1月3日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告东方大地公司的委托代理人吕武茂、王朝军，被告俊发公司的委托代理人楚元新、马利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东方大地公司诉称，俊发公司与东方大地公司于2009年3月23日签订《新疆库尔勒市水岸名都花园房地产项目合作协议书》（以下简称合作协议）。合作协议约定俊发公司义务为：1、应于2009年5月8日前办理完毕国有土地使用证、用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑开工许可证等相关文件，并完成三通一平工作。2、俊发公司办理前期证件出资300万元等。东方大地公司的合同义务是：在俊发公司办理前期证件手续出现资金不足时出资500万元；在俊发公司取得报批手续及做完三通一平的基础上组织进场，进场后独立安排施工、监理等，承担施工资金。后因合作开发的土地存在土地抵押、别墅抵押等问题，俊发公司实际取得各项证件手续的时间远远超过合作协议约定时间。截止2009年12月31日，东方大地公司总投资额4850277.2元。东方大地公司按照合作协议的约定履行了自己的义务，按照合作协议第十条的约定及2009年11月18日签订的《库尔勒市水岸名都花园房地产项目合作开发补充协议》（以下简称补充协议）第四条的约定，俊发公司应当返还东方大地公司投资款4850277.2元并赔偿9700554.4元损失，同时应支付东方大地公司200万元违约金。上述款项应当自双方合作终止之日起支付，所以应当支付上述资金的利息，暂计560万元。请求判令俊发公司返还投资款4850277.2元；赔偿投资损失9700554.4元；支付上述金额的同期贷款利息至实际支付之日止，暂计500万元；支付违约金利息至实际给付之日止，暂计60万元。 被告俊发公司辩称，一、东方大地公司要求返还投资款的请求不应得到支持。1、东方大地公司没有按合作协议履行义务，前期办证费用只到账358万元，没有足额提供项目所需资金。选定的施工单位资质不够，对其应当承担的建设资金分文未付，且不但没有积极筹措资金，反而提出解除协议，于2009年12月14日一走了之。因东方大地公司的违约行为，给我方造成了巨大损失，其投资款应用于弥补我方的损失，不应返还。2、东方大地公司主张的投资款数额不准确。俊发公司认可实际到账款为358.45万元，为项目实际支出款项（即投资款）总额为356.5578万元。二、东方大地公司提出的二、三、四项诉讼请求均不能成立。1、合作协议第十条所约定的应按投资额给原告退款及双倍赔偿损失的情形并未出现，条件并未成就。2、补充协议是东方大地公司为诉讼制造的伪证。在（2011）新民一初字第4号案件及最高人民法院（2013）民一终字第110号案件中对该补充协议的真实性及证明力均未予认可，因此，该证据无证明效力。3、东方大地公司要求赔偿投资损失的诉请尚在审理阶段，并无定论，其所谓损失的利息更是无从谈起。4、最高人民法院（2013）民一终字第110号案已判令俊发公司给东方大地公司支付200万元违约金，该案已执行完毕，包括违约金、逾期滞纳金及诉讼费等，在此情况下东方大地公司主张违约金的利息60万元于法无据。综上，请求驳回东方大地公司的全部诉讼请求。 经审理查明，2011年6月，俊发公司向本院起诉东方大地公司，请求解除双方签订的合作协议，判令东方大地公司承担违约责任，支付违约金200万元等。东方大地公司反诉继续履行合同，俊发公司向东方大地公司交付建筑住宅面积35000平方米，俊发公司承担违约责任，支付违约金200万元。该案经本院审理查明，2009年4月15日，俊发公司与东方大地公司签订《新疆库尔勒市水岸名都花园房地产项目合作开发协议书》约定，双方共同合作开发位于库尔勒市交通东路环岛北侧的水岸名都花园项目。项目住宅开发用地面积4760.61平方米，建设规模为54023.8平方米。项目用地由俊发公司以出让方式取得，土地使用期限为50年，用地性质为住宅用地。一期合作项目为1#楼32层住宅和2#楼26层住宅，其中地上建筑面积为49652.44平方米，地下建筑面积为4371.39平方米。协议第四条约定项目合作方式为：本项目所需的营业执照、资质及相关的法律文件由俊发公司无偿提供，上缴有关的税费由项目资金支出计入项目开发成本；俊发公司出项目，并出资支付前期办理土地手续资金，项目其余所需资金及销售资金均由东方大地公司管理，建设资金由东方大地公司全额筹措。双方出资均计入项目开发成本。俊发公司责任为：1、在本协议签订后45日内逐项办理完毕并提供土地以及其它有关此开发项目必须具备的相关文件，包括但不限于以下开发所需手续：国有土地使用权证书、用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程开工许可证、负责地上及地下物的拆迁至“三通一平”、施工用水、用电的报装、负责建筑物完成后的电力增容、报装、给水、排水、供热、燃气的接口报装、城市建设配套费；2、前期证件办理俊发公司出资300万元；3、在俊发公司办理前期证件手续出现资金不足时东方大地公司出资500万元，由俊发公司进行办理，此项资金由东方大地公司逬行监督使用，如因俊发公司资金不足或其他原因不能按时办理完毕，需要东方大地公司资金支持，东方大地公司出资超过500万元部分从俊发公司的利润分成中扣出。东方大地公司责任为：在俊发公司取得第五条第一款约定的各项手续以及场地“三通一平”的基础上30日内组织进场，进行施工前准备，东方大地公司进场后，有权对原规划设计方案与规划部门进行协商调整，使该项目利益最大化，东方大地公司有权独立安排施工、监理等各项工作，俊发公司应积极给予配合，所需资金由东方大地公司承担，并计入项目开发成本。利益分配为：1、建筑物施工至可销售时，按照楼层高低搭配、阴阳搭配，俊发公司可分得建筑物住宅面积4000平方米，并分得10个地下停车位，其余面积统一销售；2、建筑物经检查验收合作竣工销售完毕且办理所有手续后，双方扣除所有投资（俊发公司前期费用不变）、各种税费、人员工资后对净利润进行分配，俊发公司分得净利润的20%，东方大地公司分得净利润的80%。违约责任：本协议签订后，任何一方违背本协议条款均视为违约，违约方应赔偿对方违约金200万元；本协议在实施过程当中如出现因俊发公司问题或因与第三方有任何纠纷而影响工程项目不能进行，则俊发公司除按东方大地公司投资额退还东方大地公司全款外，并按东方大地公司投资额的双倍支付东方大地公司的全部经济损失。双方法定代表人在协议上签字并加盖了公司印章。 协议签订后，双方于2009年4月20日共同组成水岸名都花园项目工程部。2009年6月11日，俊发公司与库尔勒市泰隆建筑安装有限责任公司（以下简称泰隆公司）签订《建设工程施工协议书》约定，将涉案项目工程发包给泰隆公司施工，约定开工日期为2009年6月20日，竣工日期为2010年11月30日。2009年6月20日，泰隆公司组织人员进场施工，开挖土方，施工现场已迁拆完毕并具备“三通一平”等开工条件。 2009年5月16日双方签订会议纪要，主要内容为：根据原协议约定，俊发公司应在协议签订后45天内办理完毕有关手续，但因出现土地抵押、房屋抵押等问题，导致不能按期办理土地等有关证件手续工作，致使原约定工作延后，包括工程开工、竣工、销售等工作。双方商定由俊发公司加大工作力度，尽早将土地问题解决，以尽快完成立项、规划等相关证件手续，安排招投标工作，确定有实力的施工单位、监理单位，加快办理开工手续。同年5月19日，东方大地公司向俊发公司发出通知一份，要求俊发公司于5月28日前办理完毕项目相关手续，拆除地上地下一切建筑物及设施，为2009年6月1日工程开工创造条件。俊发公司法定代表人段国成签收了该通知书。 2009年5月26日，俊发公司取得了工程施工图设计文件审查合格书。2009年6月8日，俊发公司取得项目建设用地规划许可证。同年6月24日，俊发公司取得项目建设工程规划许可证。同年7月，俊发公司办理了工程招投标手续。2010年9月，俊发公司补办了工程施工许可证，其中载明开工日期为2009年8月6日。 在合作协议履行过程中，东方大地公司为此项目先后支付15笔投资款共计7764500元，同时分3次转回投资款418万元，实际投资3584500元。东方大地公司称其投入资金814.9万元，转出330万元，实际投入4850277.2元。根据东方大地公司汇入涉案项目共管账户的财务凭证和转出款项的财务凭证，本院对东方大地公司诉称投资款4850277.2元不予确认，对东方大地公司所称为项目支出的费用因无证据证明，亦不予支持。在涉案项目施工过程中，东方大地公司未支付任何工程款，亦未筹措开发项目所需其他资金。 2009年11月6日，东方大地公司通过特快专递向俊发公司致函，函件名称为《影响库尔勒市水岸名都花园项目进行的几个问题》，主要内容为根据巴州建设工程质量监督站通知，请你单位通知施工单位即日起停止施工，请你单位立即将开发前期手续办齐，包括《国有土地使用证》、《用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》、《开工证》。你公司对上述问题全部解决后，我单位可同意继续施工，否则我单位将终止与你单位的合作，由此造成的一切后果与损失由你单位承担。同日，东方大地公司还通过特快专递方式向俊发公司致函一份，内容为：请贵公司就《影响库尔勒市水岸名都花园项目进行的几个问题》在7日内给我公司书面答复。工程必须于2009年11月15日前进行验收，验收合格后我们将按施工合同支付工程款，如不验收我公司将终止项目合作。如在本函限定时间内未给予答复，我公司认为贵公司已终止与我公司的项目合作。 东方大地公司在该案中提交一份2009年11月8日，由王继福代表俊发公司与东方大地公司签订的补充协议，内容为：1、原协议约定俊发公司办理前期手续的时间因俊发公司原因已无法按期完成，故东方大地公司只得同意其延期到本补充协议签订后10日内完成原协议中约定的俊发公司的义务，但违约责任仍由俊发公司承担；2、俊发公司认可东方大地公司已经支付前期办证费用3868898元，因俊发公司前期办证自筹资金300万元不到位，待俊发公司办证出资达到300万元后由东方大地公司补足应出资的500万元，办理前期证件东方大地公司出资超过500万元的部分从俊发公司利润中扣除；3、东方大地公司在2009年10月20日、11月6日发给俊发公司的《影响库尔勒市名都花园项目进行的几个问题》致函，俊发公司已收到，因为俊发公司为尽快施工，对未能办理相关手续问题，未及时向东方大地公司通报，导致影响工程施工，对此造成的损失由俊发公司负责；4、俊发公司承诺本协议签订后，严格按照约定时间办理完约定的前期开发手续，并补足应由其负担的相关费用，逾期迟延办理，俊发公司承担全部违约责任，包括赔偿对方200万元，并赔偿东方大地公司全部经济损失，即退还东方大地公司全部投资款和按全部投资款的双倍赔偿东方大地公司的全部经济损失；5、鉴于原施工工作均由俊发公司实际负责，出现严重问题，为落实双方合作协议负责施工的约定，本补充协议签订后，双方另行对施工具体工作进行安排，确保施工质量。本补充协议与原协议有冲突的，以本补充协议为准。该协议未加盖俊发公司公章，仅有王继福代表俊发公司签字。俊发公司于2009年10月16日出具授权委托书授权殷德龙为公司代表人，全权负责处理与东方大地公司的合作事宜及项目工程事宜，授权期限至工程竣工验收销售及分配结束。故本院对上述补充协议的真实性及证明力均未认可。 2009年11月18日，案涉工程进入冬季停工期。东方大地公司再未支付投资款，且将工作人员撤出项目部。俊发公司单方筹措资金继续进行项目施工。2011年8月4日，俊发公司对项目工程现状进行公证拍照，证明工程已基本完工。在该案诉讼期间，项目已办理了商品房预售手续，对外进行了销售。 本院对该案作出（2011）新民一初字第4号民事判决，判令解除合作协议；驳回俊发公司的其他诉讼请求；驳回东方大地公司的反诉请求。东方大地公司不服，向最高人民法院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、俊发公司引发纠纷，违约在先，并屡次违反合同约定，原审认定东方大地公司违约不符合事实；2、王继福代表俊发公司签订的补充协议的效力应予认定；3、合作协议具备继续履行的条件。二、原审将不属于本案审理的部分进行了确认，剥夺了东方大地公司的诉权。投资额到底是多少，不是本案重点。原审法院简单认定东方大地公司实际投入358万元与事实不符，应为4850277.2元。请求撤销原审判决第一、三项，发回重审。 最高人民法院二审经审理查明，《合作开发协议》文本尾部载明“此协议在没有签订原件之前以双方传真件为准，即时生效”。同名称双方传真件签订日期为2009年3月25日。2009年5月19日，东方大地公司向俊发公司出具《通知书》载明：根据我公司与贵公司于2009年3月23日及2009年4月15日达成的合作协议约定，贵方在45日内（即2009年5月8日前）办理完毕有关该项目的相关手续及负责地上地下建筑物的拆迁及“三通一平”工作，并约定2010年底前要求我方建成该项目并交付使用。截止2009年5月19日，贵公司因库尔勒西域饮食服务有限责任公司有关土地抵押银行一事尚未彻底解决，后又出现别墅抵押问题，到目前为止，相关手续证件还没有取得，致使你公司应承担的责任与义务不能有效按期履行完成，已严重阻碍了工程的正常开工及工程按期交付使用，对此，要求贵公司采取必要措施在2009年5月28日前办理完毕有关项目的相关手续，拆除地上地下一切建筑物及设施，为2009年6月1日工程开工创造有利条件。2009年9月29日，巴州建设工程质量监督站做出质监（2009）改字第（05）号《建设工程违规行为整改通知单》，载明俊发公司与泰隆公司建设施工的库尔勒市水岸名都花园1#、2#高层住宅楼存在六项违规行为，包括：1、施工企业属超资质承包工程；2、勘察单位属无资质承揽勘察业务；3、施工单位的项目管理人员不到位；4、未提供施工图设计文件审查意见书；5、无监理中标通知书和监理合同。2009年11月4日，通过公司股权转让并经公司变更登记，俊发公司股东由段国成、张卫阳变更为楚元新、马海燕，法定代表人由段国成变更为马海燕。 在该案二审庭审中，东方大地公司当庭变更上诉请求为1、俊发公司继续履行合作协议，向东方大地公司交付建筑住宅面积35000平方米；2、俊发公司承担违约责任，向东方大地公司支付违约金200万元；3、俊发公司按协议约定赔偿东方大地公司的经济损失。 最高人民法院二审查明的其他事实与本院原审查明的事实相同。 最高人民法院经审理认为，俊发公司迟延履行办证义务、选任不具施工资质的施工单位发包且在协议履行期间自行变更公司股东及法定代表人的行为，是合作协议未能依约履行完毕，合同目的无法实现的根本原因，俊发公司已构成根本违约，应当依据合作协议第十条的约定向东方大地公司赔偿违约金200万元。合作协议应予解除，就合同解除后东方大地公司实际投入款项的返还问题及双倍赔偿损失的请求，东方大地公司可另寻法律途径解决。遂作出（2013）民一终字第110号判决：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决二、三项；3、俊发公司于判决生效之日起十日内向东方大地公司支付违约金200万元；4、驳回俊发公司的其他诉讼请求；5、驳回东方大地公司的其他诉讼请求。 最高人民法院二审判决作出后，东方大地公司遂就投资款的返还及损失赔偿等问题提出本案诉讼。 本院对本案事实的审查与最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决书所确认的事实一致。针对东方大地公司投入的款项，本院组织双方当事人进行了质证，双方无争议的投资款为358.45万元。俊发公司不认可的款项共十笔：1、2009年2月12日，王继福给向启荣个人卡汇入10万元；2、2009年4月15日，车士录出具的收到车士华现金5000元的收条；3、2009年4月20日，车士录出具的收到车士华现金14000元的收条；4、2009年5月8日，从俊发公司13166账户转到车士录个人账户400万元，再转入东方大地公司330万元，剩余70万元；5、2009年7月16日，由俊发公司13166账户转入车士录个人账户13万元；6、2009年9月4日，从车士平个人账户存入车士录账户5万元；7、2009年9月28日，俊发公司13166账户银行存款利息1277.2元；8、2009年10月20日，从俊发公司13166账户转入车士录个人账户5万元；9、2009年12月14日，车士平个人账户汇入车士录账户18万元；10、2009年12月31日，车士录出具的收到东方大地公司现金10万元的收条。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条规定，最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。因此，本院对本案基本事实的认定以最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决书为依据。在上述案件中，最高人民法院根据所查明的事实，确定在合作协议履行过程中俊发公司存在违约行为，并导致合同目的无法实现，已构成根本违约。本案中俊发公司辩称其全面履行了合作协议，不存在违约行为，本院不予采信。俊发公司应当依照合作协议及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的相关规定向东方大地公司承担违约责任。 合作协议第十条违约条款约定，1、本协议签订后任何一方违背本协议条款均视为违约，违约方应赔偿对方损失费200万元。2、本协议在实施过程当中如出现因甲方（俊发公司）问题或因与第三方有任何纠纷而影响工程项目不能进行，则甲方除按乙方（东方大地公司）投资额退给乙方全款外，并按乙方投资额的双倍支付乙方的全部经济损失。在最高人民法院（2013）民一终字第110号案件中，已判令俊发公司承担违约金200万元，现东方大地公司依据合作协议第十条第2项的约定要求退还投资款4850277.2元并赔偿投资款双倍的损失9700554.4元。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方当事人之间的合作协议已经解除，对东方大地公司投入的款项，俊发公司应予返还。本院组织双方当事人对东方大地公司的投资款进行了核对，无争议的款项为358.45万元，本院予以确认。有争议的款项，部分为俊发公司13166账户的支出款，不能认定为东方大地公司的投入；部分为个人之间的往来款，无法证实与本案工程项目有关，本院不予确认。综上，东方大地公司实际投资款为358.45万元，俊发公司应当返还。 关于俊发公司是否应当向东方大地公司赔偿投资损失9700554.4元的问题。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。东方大地公司要求俊发公司赔偿其投资损失9700554.4元系根据合作协议第十条第2项的规定计算得出，并没有提供存在实际损失的证据。而合作协议第十条，既约定了违约金，亦约定了损失的计算方法。如按照东方大地公司的请求，俊发公司需同时承担违约金及赔偿损失的违约责任，则俊发公司需承担近1200万元的违约赔偿，对于东方大地公司所投入的358.45万元款项及东方大地公司并无其他实际损失的客观情况而言，该违约责任过重。最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决书在认定俊发公司根本违约的基础上，判令其承担200万元违约金，已能够弥补东方大地公司的损失，因此，本院对其要求俊发公司再承担9700554.4元的损失赔偿责任，不予支持。 关于东方大地公司主张的投资款4850277.2元及投资损失9700554.4元的同期贷款利息500万元，是否应由俊发公司赔偿的问题。如前所述，对东方大地公司实际投入的款项358.45万元，本院予以确认。该款在双方合同解除之日应当予以返还，俊发公司未及时返还，造成东方大地公司产生资金被占用期间的利息损失，属于投资款产生的实际损失，根据《合同法》九十七条的相关规定，俊发公司应予赔偿，即该358.45万元，自最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决确认双方合同解除之日2013年11月6日，至实际给付之日止的银行同期贷款利息，俊发公司应予赔偿。至于9700554.4元的投资损失本院并未支持，因此对该损失的利息本院亦不予支持。 关于东方大地公司主张的200万元违约金的利息60万元是否应由俊发公司承担的问题。200万元违约金系最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决中所确定的俊发公司应向东方大地公司承担的给付义务，我国《民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如东方大地公司认为俊发公司未按判决书指定的期限给付200万元违约金，可通过该案的执行程序要求俊发公司承担债务利息，对此诉请本院不予处理。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，判决如下： 一、巴州俊发房地产开发有限责任公司给付北京东方大地地基基础技术开发有限公司358.45万元及利息（自2013年11月6日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计）； 二、驳回北京东方大地地基基础技术开发有限公司的其他诉讼请求。 以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费142550元，由北京东方大地地基基础技术开发有限公司负担114040元；由巴州俊发房地产开发有限责任公司负担28510元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  侯卫宁 代理审判员  孙万里 代理审判员  李 李 二〇一五年十一月十七日 书 记 员  倪 敏