黑龙江省佳木斯市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑08行初27号
原告张吉生，男，住抚远市。
委托代理人王洪军，黑龙江鸿君律师事务所律师。
被告抚远市人民政府，所在地抚远市抚远镇迎宾路。
法定代表人张子通，市长。
委托代理人殷太波，该市国土资源局干部。
委托代理人孙宝民,男，1950年6月15日出生，汉族，住抚远县，退休干部。
第三人张国选，男，住抚远县。
委托代理人刘汉虹，佳木斯市大众法律服务所法律工作者。
原告张吉生不服抚远市人民政府于2016年1月29日为第三人张国选颁发抚鸭国用（2015）第045号国土地使用证，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张吉生及其委托代理人王洪军，被告抚远市人民政府委托代理人殷太波、孙宝民，第三人张国选委托代理人刘汉虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告抚远市人民政府依据第三人张国选的申请及职权，通过相关程序，根据《土地登记办法》第五十八条的规定，于2016年1月29日为第三人张国选颁发抚鸭国用（2015）第045号国土地使用证。
原告张吉生诉称：一、被诉行政行为认定事实不清。第三人张国选于2014年5月19日向被告抚远市人民政府提出申请，请求将其于2010年12月14日为原告颁发的抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证变更至其名下。在第三人没有提供原告同意变更的相关材料情况下，被告为第三人颁发抚鸭国用（2015）第045号国有土地使用证，属认定事实不清，证据不足。二、被诉行政行为程序违法。第三人张国选认为原告取得抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证所指向的土地与其存在争议，曾于2007年9月11日向被告申请确权。被告受理第三人确权申请后，在没有作出土地权属争议决定前，不应再办理更正登记。其为第三人颁发抚鸭国用（2015）第045号国有土地使用证，属程序违法。综上，被诉行政行为，认定事实不清，证据不足，程序违法。请求：一、撤销被告为第三人颁发的抚鸭国用（2015）第045号国有土地使用证；二、案件受理费由被告承担。原告为支持其诉讼主张，向本院提交的证据有：抚鸭2015-045号土地登记档案（共21页）。欲证明被告为第三人颁发土地使用证没有权属来源，也没有生效的法律文书。
被告抚远市人民政府答辩称：一、答辩人废止被答辩人张吉生持有的抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证是正确的。被答辩人张吉生于2009年11月向答辩人申请颁发国有土地使用证时，提交的证明材料无签字、无出具时间，属申请材料不齐全，不应当受理土地登记申请。答辩人于2010年12月14日为原告颁发抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证明显错误，应予撤销。二、答辩人为第三人张国选颁发抚鸭国用（2015）第045号国有土地使用证，程序合法，适用法律正确。第三人张国选于2014年5月19日向答辩人提交申请，要求将位于抚远市鸭南乡平原村的10公顷土地使用权更正登记其名下。答辩人受理后，于2014年6月10日作出土地更正通知并送达给被答辩人。由于被答辩人未在法定期限内办理土地更正登记手续，答辩人于2014年7月31日作出废止被答辩人持有的抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证的公告。被答辩人不服，向黑龙江省人民政府申请行政复议。黑龙江省人民政府作出维持的决定。被答辩人不服，向抚远市人民法院提起行政诉讼。抚远市人民法院作出驳回诉讼请求的判决。被答辩人不服，向佳木斯市中级法院提起上诉。佳木斯市中级法院作出驳回上诉，维持原判的判决。答辩人依据上述事实，根据《土地登记办法》第五十八条的规定，于2016年1月5日为第三人颁发抚鸭国用（2015）第045号国土地使用证。答辩人的颁证行为，程序合法，适用法律正确。请求驳回被答辩人的诉讼请求。
被告为支持其主张，向本院提供了作出行政行为的证据、依据：一、（2003）抚民一初字第82号民事调解书、（2005）抚民一初字第161号民事裁定书。欲证明原告张吉生与前妻律国芝离婚时没有该争议土地。二、抚远市法院庭审笔录（共11页）。欲证明原告与律国芝离婚时，由律国芝所有的34垧土地中含有的荒地也归律国芝使用。三、赵亮、张宝田的证明（2份）。欲证明争议荒地归律国芝所有。四、律国友、赵恩江的证明。欲证明在2003年5月份其为律国芝开荒的事实。五、平原村的证明。欲证明律国芝在2003年5月份开荒10垧的事实。六、抚远县国土资源局对褚有奎的调查笔录。欲证明2003年张国选与其母律国芝共同生活，开荒10垧的事实。七、抚远市国土资源局对赵恩江的调查笔录（2份）。欲证明赵恩江在2003年给律国芝开荒的事实。八、抚远市国土资源局调查杨永华的笔录。欲证明2003年张国选开地的事实。九、抚鸭国用2010-384号土地登记档案（共26页）。欲证明平原村出具的权属证明没有出具时间及律国芝出具的两份证明签字不一致。十、张国选于2007年9月11日提出的确权申请、2007年10月17日土地使用权争议受理通知书及送达证、2008年8月25日的第二次土地使用权争议受理通知书。欲证明2007年9月11日张国选与张吉生在平原村存在土地争议，张国选申请确权，抚远市国土资源局受理的事实。十一、抚远市国土资源局于2008年9月20日作出关于张吉生与张国选土地权属争议处理意见及送达证。欲证明抚远市国土资源局作出权属争议处理意见，争议地归张国选使用，同时将该文书留置送达。十二、张国选申请更正登记申请、土地更正通知书的送达证。欲证明抚远市政府依据第三人的更正登记申请，启动土地更正程序，于2014年6月10日作出更正通知书。十三、黑政复决（2014）128号行政复议决定书、（2015）抚行初字第6号行政判决书、（2015）佳行终字第28号行政判决书。欲证明被告的土地更正行为得到支持。十四、法律依据：《土地登记办法》第五十八条。
第三人张国选述称：一、第三人与原告争议的土地是第三人开发利用的。第三人的父亲张吉生与母亲律国芝于2003年3月10日经法院调解离婚，离婚时将34公顷国有土地归律国芝使用。在该地北侧约有6公顷荒地，西侧约有4公顷荒地也划归律国芝使用。离婚后，律国芝与第三人共同生活，将10公顷荒地转让给第三人。第三人于2003年雇用律国友的50型机车将10公顷荒地进行开垦，从2004年耕种至2006年，后于2007年被张吉生抢种至今。二、被告将争议土地10公顷更正到第三人名下是正确的。第三人于2007年9月11日向抚远市国土资源局提出申请，要求将争议土地10公顷确权给第三人。被告受理后，于2008年9月20日作出土地权属争议处理意见，将争议土地10公顷确权给第三人。被告于2010年12月14日将争议土地10公顷为原告颁发国有土地使用证。第三人于2014年5月19日向抚远市国土资源局提交申请，要求将争议土地使用权更正到其名下。被告于2015年11月29日将争议土地更正到第三人名下，为第三人颁发抚鸭国用（2015）第045号国有土地使用证是合法有效的。请求驳回原告的诉讼请求。第三人为支持其主张，向本院提供的证据：一、补发张国选粮补款明细和红卫村委会证明。欲证明张国选与张彬为同一人，就本案争议地从2003年至2006年领取粮补款的事实。二、（2016）黑行申字第189号行政裁定书。欲证明原告对土地行政处理案件不服，申诉到省院被驳回。
经庭审质证，原告对被告提交的证据一的真实性无异议，对证明问题有异议，原告离婚时有70公顷土地使用权，已经给前妻34公顷土地使用权，剩余土地归原告所有。调解书中的36公顷土地里涵盖了给第三人颁证的10.7公顷土地。对证据二的真实性有异议，该笔录没有当事人的签字，无法证实真实性。内容里也未体现荒地的事实，如有体现应在离婚调解书中进行分割。对证据三的真实性有异议，原告与前妻离婚时赵亮是法院书记员，因此其说所主持调解是不符合法定程序的。张宝田未参与审理。调解应当由主审法官张学东主持，而不是由书记员赵亮主持。因此该份证人证言虚假，而且二位审判人员未到现场测量土地，如何证明荒地归属。对证据四的真实性有异议，证人应当出庭接受质询，未经出庭的证人证言不具法律效力。对证据五的真实性有异议，该村还为原告出具了证明，证明争议土地为原告所有，与上述证明相矛盾。对证据六的真实性有异议，证人未出庭接受质询，其证言不应采信。对证据七的真实性有异议，该笔录阐述内容是给律国芝开垦土地，而不是给张国选开垦土地，与本案无关联性。对证据八的真实性有异议，2003年杨永华还未到平原村，他2006年才从绥滨县来到平原村。对证据九的真实性无异议，对证明问题有异议。档案中两份律国芝出具的证明均系律国芝本人签字，村委会出具的两份证明，一份无日期，一份有日期，但都没有经手人签字，当时抚远市国土资源局办理土地登记时，档案都是只有盖章，没有签字。对证据十的真实性有异议。被告两次受理第三人的确权申请，按照相关规定，应当作出土地权属争议处理决定，在未作出该决定前，不应当为第三人颁发国有土地使用证。对证据十一的真实性有异议，原告对该处理意见不知情。对证据十二的真实性没有异议，对证明的问题有异议。第三人没有权利提出更正申请，因为第三人不在平原村居住。对证据十三的真实性无异议，对证明问题有异议。上述文书只是撤销原告持有的土地证，而未认定该宗土地的权属。
第三人对被告所提交的证据均无异议。
被告及第三人对原告提交的证据的真实性无异议，对证明问题有异议。该档案是有权属来源证明，村委会出具的证明及黑龙江省政府、抚远市法院、佳木斯市中级法院的生效法律文书均系权属证明。
原告对第三人提交的证据一的真实性有异议，认为该证据没有村上盖章及出处。对证据二无异议。
被告对第三人提交的证据一、证据二均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据及被告提交的证据一、九、十、十一、十二、十三客观真实与本案具有关联，能够反映案件事实，本院予以采信。第三人提交的证据一、二均与本案没有关联性，本院不予采信。被告提交的证据二没有当事人的签字或按印。证据三、四系证人证言，证人没有到庭接受质询。证据五与平原村给原告出具的证明相互矛盾。证据六、七、八系复印件，不能作为证据使用。上述这些证据缺乏真实性，本院均不予采信。
经审理查明：第三人张国选于2007年9月11日向抚远市国土资源局提交土地确权申请，要求将位于抚远市鸭南乡平原村的10公顷土地使用权确权给第三人。抚远市国土资源局根据第三人的申请，于2007年10月17日作出土地使用权争议受理通知，于2008年9月20日作出关于张国选与张吉生土地权属争议的处理意见，将争议的10公顷土地确权给第三人，没有将该意见报请被告，由被告下达处理决定。经原告申请，被告于2010年12月14日就争议土地为原告颁发抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证，土地使用面积为10.7公顷。第三人于2014年5月19日向被告提交申请，要求将本案争议土地使用权更正登记其名下。被告受理后，于2014年6月10日作出土地更正通知并送达给原告，通知主要内容为：原告持有的国有土地使用证登记确有错误，根据《土地登记办法》第五十八条的规定，通知原告在接到该通知三十日内到土地管理部门办理更正登记手续，逾期不办理的，被告将公告原土地权利证书废止。由于原告未在法定期限内办理土地更正登记手续，被告于2014年7月31日作出废止原告持有的抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证的公告。原告不服，向黑龙江省人民政府申请行政复议。黑龙江省人民政府于2014年12月24日作出黑政复决〔2014〕128号行政复议决定，维持被告作出的废止公告。原告不服，向抚远市人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出废止公告的行政行为。抚远市人民法院于2015年5月26日作出（2015）抚行初字第6号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日作出（2015）佳行终字第28号行政判决，驳回上诉，维持原判。被告依据上述事实，根据《土地登记办法》第五十八条的规定，于2016年1月29日将争议土地更正到第三人名下，为第三人张国选颁发抚鸭国用（2015）第045号国土地使用证。
本院认为：《不动产登记暂行条例》第二十二条第（二）项规定，登记申请有下列之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：存在尚未解决的权属争议的。第三人张国选与原告张吉生因位于抚远市鸭南乡平原村的10公顷土地使用权发生争议，于2007年9月11日向抚远市国土资源局提交土地确权申请，要求将争议土地使用权确权给第三人。抚远市国土资源局于2007年10月17日予以受理，于2008年9月20日作出土地权属争议的拟处理意见，将争议土地确权给第三人，但没有将该土地权属争议的拟处理意见报请被告批准，由被告下达土地权属争议处理决定，由此证明原告与第三人之间的土地使用权争议至今尚未解决，在土地权属争议未解决的前提下，被告于2010年12月14日就争议土地为原告颁发抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证，违反以上规定，属程序违法。故被告于2014年7月31日作出废止原告持有的抚鸭国用（2010）第384号国有土地使用证的公告是正确的。但被告受理第三人的更正登记申请及依职权就争议土地给第三人颁发国有土地使用证，亦违反上述规定，属违反法定程序。原告与第三人的土地权属争议，应由被告作出处理决定，是其法定职责。当事人依据生效的土地权属争议处理决定，再行办理土地使用权登记。原告请求撤销被诉行政行为的理由成立，本院予以支持。综上，被告作出的行政行为，违反法定程序，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
撤销被告抚远市人民政府于2016年1月29日为第三人张国选颁发的抚鸭国用（2015）第045号国土地使用证。
案件受理费50.00元，由被告抚远市人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递
交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 王庆建
审判员 石广玉
审判员 桑立民
二〇一七年五月十日
书记员 鲁晓薇