广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民二终字第50号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴立霞，女，汉族，1982年4月13日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托代理人：苏燕玲，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：易琼，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓小勤，女，汉族，1966年7月20日出生，住广东省肇庆市端州区。
委托代理人：梁伟星，广东端庆律师事务所律师。
原审被告：吴敏霞，女，汉族，1984年8月1日出生，住湖南省岳阳县。
委托代理人：苏燕玲，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：易琼，广东经国律师事务所律师。
原审第三人：罗荣，男，汉族，1941年6月15日出生，住广东省肇庆市端州区。
上诉人吴敏霞因与被上诉人邓小勤、原审被告吴立霞、原审第三人罗荣租赁合同纠纷一案，不服高要市人民法院（2014）肇要法民三重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月15日，罗荣（甲方）与吴立霞（乙方）签订租赁协议，双方约定甲方将高要市金利镇金贸路118号约360平方米的商铺租给乙方使用，租赁期限至2016年2月1日止，其中2014年2月1日之前租金为16000元／月，乙方必须在每月25日前交付下一月的租金，超过10天仍未能付清到期款项，甲方有权终止协议，并追收所欠的一切费用，乙方在签约时应交5万元给甲方做承租保证金，待期满后，甲方不计利息退还，乙方中途退出，承租保证金不给退还，乙方中途需转让，要经得甲方同意方可。协议还对其他事项作了约定。此后，吴立霞将商铺分隔成“美特斯邦威”和“流行前线”进行经营。
2011年7月26日，吴敏霞（甲方）与邓小勤（乙方）签订租赁协议，双方约定，甲方将高要市金利镇金贸路118号约360平方米的商铺租给乙方使用，租赁期限为2011年8月1日起至2016年12月30日止，其中2011年8月1日起至2013年12月31日止的租金为23000元／月，乙方必须在每月5日前交付当月租金，逾期缴交，甲方有权终止合同，并追收所欠的一切费用，乙方在签约时应交5万元给甲方做承租保证金，待期满后，甲方不计利息退还，乙方中途退出，承租保证金不给退还。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，邓小勤向吴立霞交付了保证金5万元、承租转让费15万元。此后，“美特斯邦威”和“流行前线”由邓小勤进行经营。邓小勤按时交付租金和水电费给吴立霞至2012年4月。2012年7月3日，吴立霞收到邓小勤交付2012年5月、6月的租金和水电费共49681元。邓小勤认为吴立霞采取了不合法手段收取其2012年5月、6月的租金和水电费，但未举证证实。
2012年5月3日，邓小勤向高要市工商行政管理局提交《个体工商户开业登记申请书》，申请在高要市金利镇金贸西路118号（罗荣宅之一）经营“高要市金利镇楚楚服装店”。2012年5月16日，高要市工商行政管理局同意受理申请，2012年5月25日核准同意成立，2012年7月27日因经营不善，生意清淡核准注销。
2012年5月14日，罗荣委托梁伟星律师向吴立霞发《律师函》，称吴立霞必须在每月25日前交付下一月租金，吴立霞未缴交2012年5月租金，已完全违反协议约定，要求吴立霞在收到《律师函》之日起二天内，将欠付租金及相关费用付清，否则终止《租赁协议》等。吴立霞已收到该《律师函》。2012年5月25日，罗炳胜（罗荣委托的管理人）收到吴立霞交付的2012年5月租金16000元。2012年5月28日，罗荣又委托梁伟星律师向吴立霞发《律师函》，称吴立霞将商铺转让给第三人，未经出租方同意，已完全违反协议约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定，通知吴立霞在收到本《律师函》之日起即日终止《租赁协议》。吴立霞声称至今没有收到该《律师函》。罗荣表示不知道吴立霞转租，现在才知道并表示不同意转租。2012年5月19日，罗荣收回了西面商铺的钥匙，东面商铺亦于2012年5月21日收回，并提交了2012年7月1日分别与李某某、姚某某签订的《商铺租赁合同》，表示已将商铺出租给李某某、姚某某使用。
邓小勤向原审法院提出诉讼，请求判决：1、吴敏霞、吴立霞共同承担连带责任返还邓小勤租赁合同保证金5万元和铺位承租转让费15万元；2、由吴敏霞、吴立霞承担本案诉讼费。2013年1月15日庭审时，邓小勤增加了诉讼请求：确认租赁合同无效。本案在重审庭审时，邓小勤将增加的诉讼请求变更为“判令解除邓小勤与吴敏霞在2011年7月26日签订的租赁协议”。诉讼中吴敏霞提出反诉，请求判令：1、邓小勤向吴敏霞支付2012年7月至10月份的租金92000元；2、本案的全部诉讼费用由邓小勤承担。庭审中吴敏霞、吴立霞对罗荣提交的《商铺租赁合同》不发表质证意见。
原审法院审理认为：本案是租赁合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、邓小勤签订的租赁协议的相对方是吴立霞还是吴敏霞；二、邓小勤签订的租赁协议是否有效；三、邓小勤何时开始没有使用租赁商铺；四、邓小勤签订的租赁协议应否解除；五、吴立霞应否退还邓小勤保证金和铺位承租转让费；六、邓小勤应否向吴立霞支付2012年7月至10月份的租金92000元。
一、关于邓小勤签订的租赁协议的相对方是吴立霞还是吴敏霞的问题。罗荣与吴立霞签订租赁协议，将商铺租给吴立霞使用，吴立霞取得商铺的使用收益权利。虽然邓小勤是与吴敏霞签订转租协议，但邓小勤是将保证金、铺位承租转让费、每月租金和水电费交付给吴立霞，从未质疑转租人是吴立霞。现在吴立霞明确追认吴敏霞是代理其与邓小勤签订转租合同，吴敏霞无异议，邓小勤也不能证明吴立霞、吴敏霞是合伙关系，因此，邓小勤签订租赁协议的相对方是吴立霞。因租赁协议的权利义务一方并非吴立霞、吴敏霞二人，邓小勤要求吴敏霞承担连带责任无法律依据。
二、关于邓小勤签订的租赁协议是否有效的问题。罗荣与吴立霞签订的租赁协议，是双方的真实意思表示，合法有效，吴立霞取得商铺的使用收益权利。吴敏霞代理吴立霞与邓小勤签订了租赁协议，将商铺转租给邓小勤，是双方的真实意思表示，租赁协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，因此，邓小勤签订的租赁协议是有效的。
三、关于邓小勤何时开始没有使用租赁商铺的问题。虽然邓小勤认为在2012年5月19日有收回商铺钥匙的情节，但之后邓小勤又曾在商铺内经营“高要市金利镇楚楚服装店”，期间，邓小勤并没有与吴立霞解除租赁合同，邓小勤也未能证明从何时开始没有使用商铺，之后，2012年7月1日，罗荣将商铺出租交付给李某某、姚某某使用。因此，该院认定邓小勤使用租赁商铺至2012年6月30日止。
四、关于邓小勤签订的租赁协议应否解除的问题。因罗荣于2012年7月1日已将商铺出租交付给李某某、姚某某使用，邓小勤签订的租赁协议实际上已履行不能，因此，邓小勤签订的租赁协议应予解除。
五、关于吴立霞应否退还邓小勤保证金和铺位承租转让费的问题。因罗荣将商铺出租交付给了别人，致使邓小勤签订的租赁协议不能继续履行，吴立霞不能使邓小勤取得商铺的使用收益权利，吴立霞应承担违约责任。因此，邓小勤签订的租赁协议解除后，吴立霞应退还邓小勤保证金50000元。邓小勤签订的租赁协议约定的租赁期限为2011年8月1日起至2016年12月30日止，共1979天。虽然双方在租赁协议上并没有约定铺位承租转让费，但只有邓小勤同意支付铺位承租转让费15万元，才能取得商铺的承租权，因此，邓小勤交付的铺位承租转让费15万元，是双方对商铺的使用权及使用期限的价格约定，即铺位承租转让费75.8元／天。邓小勤使用商铺至2012年6月30日止，共335天，应该支付的铺位承租转让费为75.8元／天×335天＝25393元，因此，邓小勤签订的租赁协议解除后，吴立霞应退还邓小勤承租转让费为15万元－25393元＝124607元。
六、关于邓小勤应否向吴立霞支付2012年7月至10月份租金92000元的问题。因罗荣于2012年7月1日已将商铺出租交付给李某某、姚某某使用，致使邓小勤于2012年7月1日后不能对商铺使用、收益。因此，吴立霞要求邓小勤支付2012年7月至10月份租金92000元没有事实和法律依据，邓小勤无需向吴立霞支付2012年7月至10月份租金92000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百二十一条、第二百二十八条的规定，判决：一、解除邓小勤于2011年7月26日与吴立霞（由吴敏霞以自己名义）签订的租赁协议；二、吴立霞应于该判决生效之日起十日内退还邓小勤保证金5万元；三、吴立霞应于该判决生效之日起十日内退还邓小勤承租转让费124607元；四、驳回邓小勤的其他诉讼请求；五、驳回吴立霞的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4300元，由邓小勤负担508元，吴立霞负担3792元；反诉费1050元，由吴立霞负担；第一、二次财产保全申请费共3040元，由邓小勤负担，第三次财产保全申请费420元，由吴立霞负担。
上诉人吴立霞不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，一审法院允许邓小勤当庭变更诉讼请求，将原一审要求确认合同无效变更为要求法院判令解除合同，而一审法院还按邓小勤变更后的诉讼请求予以支持。邓小勤将确认合同无效的诉讼请求变更为请求解除合同，这显然是两个完全不一样的诉讼，一审法院不应在重审时审理该诉讼请求。一审法院允许邓小勤当庭变更诉讼请求并对变更后的诉讼请求作出判决属程序违法。退一步说即便重审可以变更诉讼请求，那么一审法院用公权力解除双方的租赁合同也属权力滥用。合同解除权，即合同当事人一方能够依法律规定或合同约定凭单方意思表示使合同权利义务关系溯及消灭的权利。合同解除权是一种形成权。一审法院认定涉案商铺已于2012年7月1日交付给其他人使用，邓小勤签订的租赁协议实际上已履行不能，而认定租赁协议应予解除，并判决解除该协议，明显是滥用公权力。在法律上如果合同履行不能，那么也应当是邓小勤另案起诉请求确认合同终止，而不是法院判决解除合同。2、一审法院在没有通知吴立霞和邓小勤的情况下，在开庭前几天单独为罗荣制作了一份调查笔录，并以该份笔录作为证据让吴立霞与邓小勤发表质证意见。一审法院认定罗荣向法庭提交的证据，在庭审中没有出示过证据原件并质证。一审法院认定邓小勤使用涉案商铺至2012年6月30日，事实上邓小勤在2012年7月3日还在使用涉案商铺、且在涉案商铺向吴立霞缴纳了租金，由于邓小勤经营不善，想分租谈不拢才将商铺退回出租人，也就是邓小勤自动中途退出经营。因此，一审法院认定邓小勤使用涉案商铺至2012年6月30日明显错误。3、众所周知，律师函或其他信函一定要送达到对方当事人才算送达、也才会发生法律效力，本案中，罗荣并没有证据证明该律师函送达至吴立霞、吴立霞有签收的事实。邓小勤在2012年5月份以难以经营为由，找吴立霞和罗荣协商分租事宜，三方协商不成，邓小勤亲口向法庭表示注销营业执照的日期是2012年7月27日，也就是说，邓小勤是在2012年7月27日之后才停止经营美特斯邦威。邓小勤要求中途退出也应当向吴立霞提出，其向罗荣提出退回商铺的做法对吴立霞不发生法律效力，邓小勤应当继续依据合同的约定向吴立霞支付租金。即使邓小勤向罗荣退回商铺，那么也是其自行中途退出，保证金应予以没收。同样的道理转让费也不应退还。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原审判决第一、二、三、五项；2、判令邓小勤向吴立霞支付2012年7月至10月份租金92000元；3、本案所有诉讼费用由邓小勤承担。
被上诉人邓小勤答辩称：1、根据法律规定，可以在法庭辩论终结前变更诉讼请求，邓小勤在一审重审期间变更诉讼请求符合法律规定。2、一审判决根据本案事实，解除吴立霞与邓小勤之间的租赁合同，符合本案事实，也符合相关法律规定。本案所争议商铺已经由商铺所有权人收回并出租给他人，邓小勤已经丧失商铺使用权，吴立霞应当返还保证金及商铺转让费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回吴立霞的上诉请求。
原审被告吴敏霞述称：没有意见。
原审第三人罗荣没有作出答辩意见。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
案经调解，双方当事人无法达成调解协议。
本院认为：吴立霞与邓小勤签订的《租赁协议》是双方当事人的真实意思表示，《租赁协议》依法成立。但吴立霞的转租行为是基于其与罗荣的租赁协议而取得该铺位使用、收益的权利，未能提供罗荣同意其转租涉案商铺的证据，罗荣对其转租行为未作出表示，故吴立霞与邓小勤签订的《租赁协议》属效力待定的合同。在合同履行中，该铺位的原出租人罗荣认为吴立霞未经其同意私自转租该商铺给邓小勤，违反了《租赁协议》“吴立霞中途需转让，要经得罗荣同意方可”的约定，2012年7月1日，罗荣将该商铺收回并重新出租给他人使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”的规定，罗荣享有可以解除其与吴立霞的租赁合同的权利。因吴立霞存在擅自转租的违约行为，该违约行为致使其与邓小勤之间的《转租协议》不能履行，导致邓小勤无法继续经营，邓小勤要求吴立霞承担赔偿责任的事实依据充分，本院予以支持。原审法院判决解除双方的租赁协议，吴立霞退还保证金5万元、承租转让费124607元给邓小勤是正确的，本院予以维持。罗荣于2012年7月1日将该商铺收回，邓小勤从此时起已不能再使用该商铺，吴立霞上诉请求邓小勤支付2012年7月至10月份租金92000元的事实依据不充分，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”的规定，本案发回重审期间，原审法院适用一审程序审理本案，在开庭审理中邓小勤申请变更其诉讼请求依法有据，原审法院予以支持并无违反法定程序。吴立霞上诉认为原审法院审理本案程序违法的法律依据不充分，本院不予采纳。
综上所述，吴立霞上诉请求之理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4842元，由上诉人吴立霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 强
审 判 员 徐俭玲
代理审判员 梁达明
二〇一五年六月十八日
书 记 员 周伟航