浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3667号
上诉人（原审被告）：王胜柯。
委托代理人：冯水根，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州雪城机冰有限公司。
法定代表人：王胜柯。
委托代理人：冯水根，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛建卫。
委托代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州瑞丰机冰冷藏有限公司。
法定代表人：葛建卫。
委托代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。
上诉人王胜柯、杭州雪城机冰有限公司（以下简称雪城公司）因与被上诉人葛建卫、杭州瑞丰机冰冷藏有限公司（以下简称瑞丰公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：瑞丰公司于2003年11月18日向浙江中大国际货运有限公司（原浙江中大（集团）国际货运公司）租赁位于杭州市拱墅区储鑫路15号土地（四至：东至中大一期，南至省工艺公司，西至皋亭村农田，北至省机械设备公司），用于建造厂房，筹建机冰、冷库项目。双方为此签订《租赁合同》一份，约定租赁期限20年，从2003年11月18日起至2023年11月17日止，瑞丰公司可以在租赁土地上建造厂房，厂房建成后在租赁期内归其使用等。2007年2月8日，瑞丰公司又向浙江中大国际货运有限公司租赁位于杭州市拱墅区储鑫路15号的中大半山仓库二期12174㎡仓库用房及配套设备，租赁期限为10年。2007年到2010年期间，王胜柯与瑞丰公司及其法定代表人葛建卫存在合作经营及租赁关系。2010年1月24日，王胜柯（甲方）与葛建卫（乙方）签订《欠款协议书》一份，确认：一、甲方欠乙方2007年9月30日前的冰款计100000元（不含税）；二、乙方将位于杭州市拱墅区储鑫路15号的制冰生产线以及雪城公司50%的股权，以550000元的价格转让给甲方，甲方未曾付款；三、甲方欠乙方场地租金（2007年10月1日至2010年9月30日止）计170000元；合计甲方欠乙方870000元（不含税），甲方分期返还乙方全部款项，其中2010年12月30日前还款300000元（不含税），2011年12月30日前还款570000元（不含税）；甲方任何一期不能按时还款，则甲方余下应还款视为全部到期，乙方除有权追收甲方全部应还款额之外，还有权追收全部应还款的20%作为违约金。同日，瑞丰公司与雪城公司又签订《租赁合同》一份，约定雪城公司向瑞丰公司承租杭州市拱墅区储鑫路15号浙江中大国际货运有限公司仓库西北角的2亩空地，租赁期限为3年，即从2010年10月1日起至2013年9月30日止，租金为不含税80000元，同时双方补充约定2010年之前合同或协议、欠条全部终止。
2012年3月17日，葛建卫与王胜柯就2007年至2010年期间共同经营雪城公司的帐目进行清算，确认：一、葛建卫应付王胜柯其他人的劳务费等24651元，王胜柯2010年1月24日出具欠条，欠葛建卫24674元未还，两者相抵抹平；二、2010年1月24日葛建卫收王胜柯冰款支票金额合计157854元，可以从王胜柯欠葛建卫的钱款中扣减；三、2010年1月24日的欠款协议书仍然有效，作为双方债权债务凭证；四、王胜柯收取的2007年10月到2008年7月雪城公司的货款（戈付友、李照云、李照勇、王恒义、王胜柯五户）50%应属于葛建卫，具体数额于2012年3月27日经双方核对后确定，再予支付；五、另外，葛建卫尚应支付给王胜柯其他费用10000元，可以从王胜柯欠葛建卫的钱款中扣减；六、本协议签订后双方有关经营过程中的条子、账册均作废，双方不再结算；等等。
后瑞丰公司因与雪城公司产生房屋租赁合同纠纷而诉至杭州市拱墅区人民法院，案号为（2012）杭拱民初字第1145号。2012年11月2日，葛建卫、瑞丰公司（甲方）与王胜柯、雪城公司（乙方）就双方之间的所有债权债务（含2010年1月24日欠款协议书、2010年1月24日租赁协议、2012年3月17日清算协议书以及（2012）杭拱民初字第1145号案件等）履行达成《协议书》一份，约定：一、乙方应付甲方货款、三年租金等各款项870000元，乙方在2012年农历12月25前付清，如果乙方不按时履行，则位于杭州市拱墅区储鑫路15号的制冰生产线所用的简易房屋和变压器等供电设施和用电权（属于乙方的那一半）乙方自愿放弃，其所有权、使用权均归甲方所有，逾期付款则租赁合同解除，租金不退，乙方还应支付甲方每日千分之一的违约金，如发生纠纷，则由此发生的诉讼费和律师费等由违约方承担；二、乙方租赁期限按原租赁合同到2013年9月30日为止，如遇到不可抗力，不可抗力发生的时间可以顺延，到期后，乙方如要继续承租，在同等条件下具有优先权，租赁合同另签；三、乙方在承租期内，不能搬迁所有机器设备，乙方如果搬迁，甲方有权阻止；四、本协议签订后甲方自愿向拱墅法院撤诉，诉讼费用由甲方自负；五、本协议在甲乙双方签字盖章后生效，之前双方所有债务清算合同、对账单等均作废物（2010年1月24日投资分割协议除外），以本协议为准；六、本协议如发生纠纷则协商解决，协商不成，由西湖区人民法院管辖。2012年11月23日，瑞丰公司向杭州市拱墅区人民法院申请撤诉。上述协议签订后，王胜柯、雪城公司陆续向葛建卫、瑞丰公司支付款项，至今累计支付530000元，余款340000元至今未付。另查明，瑞丰公司、葛建卫和雪城公司、王胜柯在所承租的杭州市拱墅区储鑫路15号浙江中大国际货运有限公司仓库西北角的2亩空地上，建有临时简易房约927.2㎡。2008年5月20日，雪城公司在杭州市拱墅区储鑫路15号地址申请新装400kVA容量的变压器，产生户号6028006088；2015年6月29日，雪城公司申请办理户号6028006088的销户手续。葛建卫、瑞丰公司诉至原审法院，请求判令：1.王胜柯、雪城公司搬离制冰设备，排除妨碍，消除危险；2.坐落于杭州市拱墅区储鑫路15号的简易房、变压器等用电设备和用电权归葛建卫、瑞丰公司所有；3.王胜柯、雪城公司支付拖欠的租金等各项款项共计340000元，并支付逾期付款违约金579150元；4.王胜柯、雪城公司支付律师费50000元；5.本案诉讼费用由王胜柯、雪城公司承担。庭审中，葛建卫、瑞丰公司当庭撤回第1项诉讼请求，并明确危险已消除。
原审法院认为：瑞丰公司在向浙江中大国际货运有限公司承租杭州市拱墅区储鑫路15号土地后，又将该土地转租于雪城公司，而浙江中大国际货运有限公司在原审法院调查过程中并未对该转租行为表示异议，故瑞丰公司与雪城公司之间签订的《租赁合同》有效，予以认定。之后，瑞丰公司的法定代表人葛建卫与王胜柯因共同经营雪城公司发生多项经济往来，并先后签订了多份协议，该行为系民事合同当事人对其权利义务处分的意思自治，并未违反法律规定，故亦予以认定。根据2012年11月2日葛建卫、瑞丰公司与王胜柯、雪城公司最后达成的《协议书》，王胜柯、雪城公司至迟应当在2012年农历12月25（即2013年2月5日）向葛建卫、瑞丰公司付清经结算后的货款、三年租金等各款项共计870000元，但其至今仅支付了530000元，已构成违约。故葛建卫、瑞丰公司要求其支付剩余的340000元，理由正当，符合法律规定，原审法院予以支持。因上述逾期付款违约行为的存在，王胜柯、雪城公司还应当向葛建卫、瑞丰公司支付违约金，由于葛建卫、瑞丰公司并未向原审法院提供530000元的具体支付凭证，原审法院酌情从2013年2月6日起，以未付款项340000元为基数、按每日万分之五的标准计算违约金，至2014年10月8日，暂计算为103700元。根据协议约定，王胜柯、雪城公司不按时履行付款义务的，其自愿放弃杭州市拱墅区储鑫路15号的制冰生产线所用的简易房屋和变压器等供电设施和用电权中属于其一半部分的所有权、使用权，而归葛建卫、瑞丰公司所有。浙江中大国际货运有限公司确认瑞丰公司、葛建卫和雪城公司、王胜柯在杭州市拱墅区储鑫路15号浙江中大国际货运有限公司仓库西北角的2亩空地上，建有临时简易房约927.2㎡，且该部分临时建筑与其在2007年2月8日出租给瑞丰公司的中大半山仓库二期12174㎡仓库用房及配套设备并不重复。又因上述约927.2㎡临时简易房并未取得相关权属证明，故葛建卫、瑞丰公司仅有权要求将约927.2㎡临时简易房归其使用。对于葛建卫、瑞丰公司起诉时所请求的变压器等供电设施和用电权，因该户号已办理销户手续，葛建卫、瑞丰公司亦明确表示放弃对用电权的主张，据此，其要求将杭州市拱墅区储鑫路15号内的400kVA容量的变压器等供电设施归其所有的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。至于葛建卫、瑞丰公司主张的律师费50000元，其陈述该律师费包括了从审判到执行过程所有的费用，且并未实际支付，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院于2015年10月22日判决：一、王胜柯、雪城公司于判决生效之日起十日内向葛建卫、瑞丰公司支付款项340000元，并支付逾期付款违约金103700元（暂计算至2014年10月8日止）；2014年10月9日起的逾期付款违约金仍按日万分之五的标准、以未付款项为基数继续支付至款项实际付清之日止；二、位于杭州市拱墅区储鑫路15号浙江中大国际货运有限公司仓库西北角的临时简易房（约927.2㎡）归葛建卫、瑞丰公司使用；三、放置于杭州市拱墅区储鑫路15号内的400kVA容量变压器等供电设施归葛建卫、瑞丰公司所有；四、驳回葛建卫、瑞丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13492元，由葛建卫、瑞丰公司负担5536元，王胜柯、雪城公司负担7956元。
宣判后，王胜柯、雪城公司均不服，共同向本院提起上诉称：一、原审判决第一项在数额上有误。本案当事人签订协议后，王胜柯、雪城公司通过现金、银行汇款等方式，先后支付给葛建卫、瑞丰公司款项合计为60万元，尚欠27万元，而非34万元。原审判决第一项王胜柯、雪城公司应支付给葛建卫、瑞丰公司34万元及以此为基数计算的违约金，与事实存在着数额上的差异，希望二审法院依法予以纠正。二、原审判决第二项属判决错误。本案当事人共同在位于杭州市拱墅区储鑫路15号浙江中大国际货运有限公司仓库西北角的2亩空地上建有的临时简易房927.2平方米。该临时建筑物属未经有关部门批准的违法建筑，对于违法建筑理应不受法律保护，应当进行拆除，而原审法院却在判决书中对使用权作出了相应的判定，显然错误。三、关于本案程序上的问题。在原审法院受理本案纠纷前后，王胜柯、雪城公司所在街道有关部门一直在协调，葛建卫、瑞丰公司也答应并回复街道有关负责人该案已经撤诉。因王胜柯、雪城公司认为葛建卫、瑞丰公司已撤销，就未在一审开庭时参加法庭审理，导致相关证据未能及时提供。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决书第一项、第二项；2.重请分配一审案件受理费承担数额；3.由葛建卫、瑞丰公司承担二审案件受理费。
针对王胜柯、雪城公司的上诉，葛建卫、瑞丰公司答辩称：一、关于原审判决第一项的数额问题。经计算，王胜柯、雪城公司确实已归还53万元而不是60万元。即使有误，从一审起诉至判决有一年多的时间，王胜柯、雪城公司经法院多次传唤均未到庭，应承担不利后果。二、王胜柯、雪城公司认为原审判决第二项错误的上诉理由不成立。涉案房屋在出让土地上建造的简易房屋，简易房屋是否违法应由相关部门作出认定，也不是本案所能处理的范围，且瑞丰公司与案外人的租赁合同中明确约定可以在受让土地上搭建临时建筑供搭建人使用。三、一审程序正确，开庭传票多次送达王胜柯、雪城公司，但王胜柯、雪城公司拒不履行出庭义务。综上，请求驳回上诉。
二审期间，王胜柯、雪城公司向本院提交以下证据材料：
1.收条5份、银行业务回单7份及还款明细表1份，用以证明王胜柯、雪城公司已支付款项60万元的事实。
2.结婚证1份，用以证明王丽英系王胜柯配偶的事实。
3.报告1份，用以证明927.2平方米简易房属违法建筑的事实。
4.投资分割协议1份，用以证明葛建卫收条上的签字与该协议的签字一致，5份收条中葛建卫的签字均为其本人所签的事实。
二审期间，葛建卫、瑞丰公司未向本院提交新的证据材料。
王胜柯、雪城公司提供的证据，经葛建卫、瑞丰公司质证：证据1，经核对，无异议；证据2，无异议；证据3，该简易房由瑞丰公司出资建造，因系临时建筑，不能办理建设许可证；证据4，签字无异议。本院经审查后认为，上述证据与当事人陈述及其他有效证据相印证部分，可作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明，在2012年11月2日签订《协议书》后，王胜柯、雪城公司已支付葛建卫、瑞丰公司款项合计600000元，尚余270000元未付；其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于未付款项的数额。首先，根据葛建卫、瑞丰公司与王胜柯、雪城公司于2012年11月2日签订《协议书》，王胜柯、雪城公司应支付葛建卫、瑞丰公司各款项合计870000元。其次，王胜柯、雪城公司主张已支付款项600000元，并在二审中提交了新的证据材料。葛建卫、瑞丰公司对王胜柯、雪城公司提供的证据予以认可，故本案中王胜柯、雪城公司尚应支付葛建卫、瑞丰公司款项270000元。本院根据新证据及当事人的相关确认，对原审判决所确定的王胜柯、雪城公司尚应支付葛建卫、瑞丰公司的款项及违约金数额予以纠正。（二）关于临时简易房的使用。上述《协议书》中已明确约定，王胜柯、雪城公司自愿放弃位于杭州市拱墅区储鑫路15号的简易房屋的所有权及使用权，相应权利归葛建卫、瑞丰公司。因该简易房未经建设许可并取得权属证明，故葛建卫、瑞丰公司要求该简易房归其所有的诉请，不应予以支持。但依据协议约定及物尽其用的原则，原审法院确认该简易房由葛建卫、瑞丰公司使用，并无不当。综上，王胜柯、雪城公司的上诉理由，合理部分，本院予以采信。本案中，因当事人在二审期间提供新证据导致改判，原审判决不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2473号民事判决第二、三项；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2473号民事判决第一、四项及诉讼费用负担部分；
三、王胜柯、杭州雪城机冰有限公司于本判决生效之日起十日内向葛建卫、杭州瑞丰机冰冷藏有限公司支付款项270000元，并支付逾期付款违约金（以270000元为本金，按日万分之五的标准，自2013年2月6日起至2014年10月8日止计算为82350元；自2014年10月9日起至本判决确定的支付之日止的违约金，按上述标准另行计付）；
四、驳回葛建卫、杭州瑞丰机冰冷藏有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13492元，由葛建卫、杭州瑞丰机冰冷藏有限公司负担8587元，王胜柯、杭州雪城机冰有限公司负担4905元。二审案件受理费1550元，由葛建卫、杭州瑞丰机冰冷藏有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 王 颖