浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1991号
上诉人（原审被告）杭州佩美工程机械有限公司。
法定代表人席献忠，总经理。
委托代理人倪娉娉，浙江英普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人陈绍明、毛明飞，浙江绍明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张根法。
委托代理人张宇，浙江仙华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱君伟。
上诉人杭州佩美工程机械有限公司（以下简称佩美公司）因与被上诉人刘某、张根法、朱君伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，刘某系河南交通职业技术学院在校学生，于2013年7月5日到佩美公司进行实习。2014年3月27日，佩美公司派遣其员工邵施建以及在实习的刘某前往浦江县岩头镇张根法处维修其购置的铲车，因维修需吊起铲车的油箱，朱君伟驾驶挖掘机进行起吊，在起吊过程中，因吊起的油箱掉落，砸中刘某的左前臂。刘某经浦江县中医院、浦江县人民医院、浙江大学附属第一人民医院治疗，先行“左前臂再植术”，但术后因继发供血危象，血管栓塞严重，后又行“左手臂截肢手术”。2014年5月19日，刘某治疗出院，住院期间，佩美公司派人员陪护刘某进行治疗，并支付了医疗费94420.30元；出院后，佩美公司又给付刘某生活费8264.84元。刘某因伤治疗共花费交通费13100元、住宿费2244元。2014年7月2日，刘某向浙江法会司法鉴定所申请伤残鉴定，花费鉴定费2400元，该鉴定所于2014年7月17日出具司法鉴定意见书，评定刘某构成六级残疾。刘某因向佩美公司、张根法、朱君伟索赔未果而起诉至原审法院，请求判令：佩美公司、张根法、朱君伟赔偿医疗费100000元、住院伙食补助费2650元、营养费3000元、误工费13664元、护理费8174元、后续护理费445130元、交通费13100元、住宿费2244元、鉴定费2400元、残疾赔偿金378510元、精神抚慰金30000元，并由佩美公司、张根法、朱君伟承担案件诉讼费。
在本案诉讼中，因朱君伟对刘某自行申请的伤残等级、护理等级及误工期限、护理期限、营养期限鉴定有异议，并申请司法鉴定，原审法院经委托司法鉴定浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具报告，结论：“1、被鉴定人刘某于2014年3月27日被重物砸伤致左前臂离断伤，经左前臂截肢术治疗，评定为人体损伤残疾程度六级残疾；2、被鉴定人刘某损伤后的误工期限建议为120日，护理期限建议为60日，营养期限建议为60日；3、被鉴定人刘某护理依赖程度评定为三级护理依赖（如安装假肢后则不存在护理依赖）”。本案经开庭审理，多次调解无效。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。刘某系在校学生，因到佩美公司处实习，与佩美公司形成雇佣关系。刘某按佩美公司指派，前往张根法处维修机械，并在修理过程中因油箱掉落受伤，因而作为雇主佩美公司依法应承担赔偿责任；与此同时，刘某主张的是提供劳务者受害责任纠纷，张根法、朱君伟与其不存在劳务雇佣关系，因而刘某要求张根法、朱君伟承担赔偿责任，缺乏法律依据。刘某因伤所受的具体经济损失，经原审法院审核，其中医疗费，因住院治疗期间的费用均由佩美公司、张根法支付，且刘某未提供其他医疗费用凭证予以证明，因而对其100000元医疗费主张，不予认定；误工费，根据其伤情，结合司法鉴定结论，予以认定误工期120天，参照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年的标准计算为14634.41元，并根据刘某的主张，予以确认13664元；护理费，根据其伤情，结合司法鉴定结论，予以认定护理期60天，参照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年的标准计算，为7317.21元；交通费，根据就医次数、路程及陪护人员的情况，予以酌情认定5000元；住宿费和住院伙食补助费，根据实际发生的住宿情况、住院时间及刘某的主张，分别予以酌情认定1400元和2650元；营养费，根据其伤情，结合司法鉴定结论，认定需营养期60天，参照30元／天标准计算为1800元；鉴定费2400元，系刘某因伤致残所致的合理费用，予以认定；残疾赔偿金，因刘某系城镇户口，根据其主张，参照上年度城镇居民人均可支配收入37851元／年×20年×伤残六级赔偿指数50%标准计算为378510元；精神抚慰金，考虑到刘某之伤客观上造成其精神上的痛苦，因而依据其伤残等级等因素，予以酌情支持25000元。后续护理费，因刘某构成三级护理依赖，参照上年度全省全社会单位在岗职工年平均工资44513元×20年×三级护理依赖程度34%标准计算为302688.40元。综上，刘某的诉讼请求，其合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州佩美工程机械有限公司赔偿刘某因受伤产生交通费5000元、误工费13664元、护理费7317.21元、住宿费1400元、住院伙食补助费2650元、营养费1800元、鉴定费2400元、残疾赔偿金378510元、后期护理费302688.40元，合计715429.61元，于判决生效之日起十五日内付清；二、杭州佩美工程机械有限公司支付刘某精神损害抚慰金25000元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6894.50元，由刘某负担1783.50元，杭州佩美工程机械有限公司负担5111元，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
宣判后，佩美公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定刘某系河南交通职业技术学院在校学生，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对误工费的规定为：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。而刘某系在校学生尚未完成学业，没有固定收入，更无证据证明其最近三年的平均收入，其不属于劳动者。因此，即便有误工时间的法医鉴定结论，上诉人也无需支付其误工费。二、一审法院认定刘某出院后，上诉人支付给其生活费8264.84元，但在判决中未予扣除。同时，刘某在一审中承认上诉人派人护理照顾。该事实与上诉人提供的领款凭证相互印证，证明领款凭证的13500元是用于刘某住院期间的护理费、住宿费、餐费等。一审法院在未扣除该费用的情况下，直接判决上诉人赔偿其交通费、误工费、护理费、住宿费系重复赔偿。故请求二审法院：1、请求撤销杭州市余杭区人民法院做出的（2015）杭余良民初字第192号民事判决第一项关于上诉人支付刘某交通费5000元、误工费13664元、护理费7317.21元、住宿费1400元、住院伙食补助费2650元、营养费1800元的判决，依法改判，上诉人无需支付刘某上述费用。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人刘某在二审中答辩称：一、一审判决正确合法，符合法律规定，依法应当予以维持。二、上诉人的上诉请求没有任何法律和事实依据，依法不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。三、本案中上诉人的上诉实际上是恶意拖延时间的手段，如果他愿意的话，我们在赔偿数额上可以让步，但是上诉人实际上是不愿意付钱，以各种手段进行拖延。
被上诉人张根法在二审中答辩称：一审法院认定被上诉人张根法与刘某不存在任何雇佣关系正确。佩美公司的上诉与张根法无关。
被上诉人朱君伟在二审中答辩称：朱君伟不应承担法律责任，挖机不是朱君伟开的，刘某在一审中也承认过了。而上诉人的上诉与朱君伟无关。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院认定刘某的误工费是否合理及佩美公司支付给刘某的生活费8264.84元是否应该在其赔偿款项中予以扣减。本案事故发生时，刘某虽然在实习阶段，但在此期间佩美公司承认每月发放生活补贴的，因此，刘某是有固定收入的。原审法院根据司法鉴定结论及本案的实际情况，按照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准，确定刘某的误工费为13664元并无不当。而佩美公司在刘某出院后，又发放给其生活补贴8264.84元，该款应在误工费中扣减。原审法院未予扣减不当，本院予以更正。关于佩美公司上诉中提出刘某住院期间，支付过刘某护理费、住宿费、餐费等13500元一节，因刘某否认收到过该款项，佩美公司也没有举证证明该节事实，故本院不予采信。综上所述，原审法院对本案的事实认定基本清楚，实体判处略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第192号民事判决第二项。
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第192号民事判决第一、三项。
三、杭州佩美工程机械有限公司赔偿刘某因受伤产生交通费5000元、误工费13664元、护理费7317.21元、住宿费1400元、住院伙食补助费2650元、营养费1800元、鉴定费2400元、残疾赔偿金378510元、后期护理费302688.40元，合计715429.61元，扣除杭州佩美工程机械有限公司已支付的生活费8264.84元，杭州佩美工程机械有限公司尚应支付刘某707164.77元。该款于判决生效之日起十五日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回刘某的其他诉讼请求。
一审案件受理费6894.50元，由刘某负担2834.50元，杭州佩美工程机械有限公司负担4060元，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。二审案件受理费400元，由杭州佩美工程机械有限公司负担300元，刘某负担100元。杭州佩美工程机械有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年一月十三日
书 记 员 丁利坚