广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终270号
原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周坤泉，男，汉族，1972年11月5日出生于广东省惠来县，小学文化，个体户，住惠来县。因本案于2012年12月19日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月22日被逮捕。
辩护人许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。
广东省揭阳市中级人民法院审理广东省揭阳市人民检察院指控原审被告人周坤泉犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2013年12月12日作出（2013）揭中法刑一初字第44号刑事判决，认定被告人周坤泉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五万元。宣判后，原审被告人周坤泉不服，提出上诉。本院经审理认为原判认定的事实不清，证据不足，作出（2014）粤高法刑三终字第99号刑事裁定，撤销原判，发回揭阳市中级人民法院重新审判。揭阳市中级人民法院经审理，于2015年12月14日做出（2014）揭中法刑一重字第6号刑事判决。原审被告人周坤泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员李卫东、肖可明出庭履行职务，上诉人周坤泉及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月19日20时许，黄某1、李某、林某先后到惠来县鳌江镇楼内管区被告人周坤泉家，周坤泉拿出毒品吸食，林某见状也拿周坤泉的毒品吸食。当日23时30分，公安机关到周坤泉家搜查，将现场人员控制，并在周坤泉家茶几边的墙上查获甲基苯丙胺（冰毒）6克，在冰箱底下查获甲基苯丙胺2包，共重291克。
原判认定上述事实的证据有证人证言、被告人供述、鉴定意见、书证、物证等。
原判认为，被告人周坤泉无视国家法律，违反国家毒品管制法规，非法持有甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控周坤泉容留他人吸食毒品罪的证据不足，不能成立。辩护人提出周坤泉无罪的理由不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，以非法持有毒品罪判处原审被告人周坤泉有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人周坤泉及其辩护人提出：一、不能排除本案系人为制造立功而制造的案件，因为检举人检举的是黄坤泉而非周坤泉，且公安人员在没有调查了解的情况下，就对在场人员进行控制和抓捕，在没有线索指引的情况下，公安人员在短时间内就对冰箱下、沙发下进行乱勾，非常让人怀疑。搜出毒品后，也没有让在场人与毒品合照，锁定冰箱下查获毒品的事实。二、本案存在严重的程序违法。既无搜查证和搜查笔录，也无现场勘查笔录，也没有制作现场辨认笔录。三、本案的主要证据都是非法证据，应予排除，包括，照片取证程序违法，扣押清单、称量笔录是伪造的，鉴定意见不能作为定案依据。四、其余的证人不能证实毒品是在现场查获的。五、即使查获了毒品，也不能排除其他人放置和持有的可能性。
广东省人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实、充分，通过重审庭审中公安人员出庭、排除非法证据、重新询问证人，已经还原了案件原貌,公安人员在搜查时，除了在周坤泉家冰箱下查出291克毒品，还在冰箱旁查获吸毒工具。现有的证据已经形成完整的证据链，能够证实在周坤泉处搜缴到毒品的事实。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年12月19日23时许，广东省惠来县公安局民警根据检举线索，到上诉人周坤泉位于惠来县鳌江镇楼内管区的家中清查涉毒窝点，将刚吸食完毒品甲基苯丙胺的周坤泉、林某抓获，将吸毒人员黄某1、李某控制，同时在周坤泉家客厅茶几边的墙上查获毒品甲基苯丙胺共6克，在客厅冰箱底下查获毒品甲基苯丙胺2包共291克，还查获简易吸毒工具二套。
上述事实，有下列证据证实：
1.惠来县公安局出具的接受刑事案件登记表、抓获经过及证明材料等，内容是：公安机关根据检举线索于2012年12月19日23时许组织警力到惠来县鳌江镇楼内村的周坤泉的废品回收站兼住家进行清查。进入周坤泉家时，周坤泉与林某、黄某1、李某在客厅坐，民警对上述人员进行控制。整个过程没有发现上述人员有拿物品出来藏放或丢弃。民警先对客厅清查，在冰箱下地板上查获2包外面封着黄色胶纸、中间包着黑色薄膜袋、里面是白色封口袋包装着的冰毒，在客厅茶几旁边一纸盒内查获4小包冰毒。查获毒品过程中上述人员均在现场。查获毒品后为防意外，部分民警先将周坤泉、林某、黄某1带离现场，同时通知鳌江镇楼内村干部黄某2到场，民警将情况告知村干部，在村干部的见证下对毒品进行收集提取、拍照，对周坤泉家全面搜查，在电冰箱边地上、沙发角桌上各查获吸毒工具1套，从卧室查获人民币2900元。因清查时准备不足未携带扣押物品清单，故现场未制作扣押物品清单给见证人签名。民警将查获物品在村干部见证下清点后，将李某及查获物品带离现场。返回公安机关后即补制作扣押物品清单给物品持有人周坤泉签名。
2.证人林某的证言：（前期证言）昨晚我经过周坤泉的废品收购站时见内有人坐便入内，见周坤泉与几名男女青年在喝酒，我认识的人有黄某1。后来一名不认识的男青年离开，周坤泉边喝酒边用一简易吸毒工具吸冰毒，吸后将工具放在桌上。我也拿起吸毒工具吸了一口，其他人我没见吸。我刚坐约十多分钟就被抓了。在场的同志要我们配合，我一时害怕拼命挣扎不让同志带走，最后还是被制服一起带走了。我被制服之后，见到现场在周坤泉废品站内冰箱底下查获到一包可疑毒品冰毒，及一个吸毒工具，具体数量不清。这包冰毒是用黑色塑料包着，外面用黄色胶纸包着，我没见他拿出这包冰毒。周坤泉是否贩毒我不清楚，我只是听村里有人说他贩毒，但谁说的记不清了。
（后期证言）我没有带东西到周坤泉家，我是空手去的，当时我坐在冰箱一边的塑料凳子上，黄某1坐在靠冰箱的短沙发上，周坤泉坐在靠卧室的短沙发上，那个男青年和女青年坐在长沙发上。没有人往冰箱下面塞东西。公安人员在搜查时，我被控制在客厅门口处，我没有注意看到同志在什么地方查获毒品，听公安机关的同志说是在冰箱底下查到的。因为事情与我无关，我很正常，没什么反应，其他人有没有反应我不清楚。从我被抓到被带离没有村干部到场。
3.证人黄某1的证言：（前期证言）案发前一天即12月18日我到周坤泉家里吸过一次毒，不收钱的。案发当晚20时许，周坤泉叫我到他家喝酒，我去到时见周在与一名男青年喝酒，我们三人就喝酒聊天，22时许，一名女孩到周家和周坤泉的老婆聊天，又一会林某就来了，这时那名男青年离开。过一会，周坤泉从茶几上拿出一点冰毒及吸毒工具吸冰毒，林某也凑过去吸食几口，我就在冲茶，他们吸完后就聊天。23时许，公安人员到周坤泉家里清查，在冰箱下面查到2小包冰毒，还在茶几上查到吸毒工具，在茶几边的墙上的一个塑袋里查获4小包冰毒。公安人员在周坤泉家里查获的毒品应该是周坤泉的。
（后期证言）我与周坤泉的关系不错，我务工回家，他常叫我过去喝酒，他有没有贩毒我不清楚。公安人员抓我们时，林某有反抗，当时场面较乱，没有注意公安人员从哪里查获得毒品。我在公安人员询问我时，我才知道从周坤泉家查到了毒品。我没有看到有人塞东西到冰箱下面，查获的吸毒工具在茶几上。
4.证人李某的证言：2012年12月18日，我到鳌江镇玩时遇到周坤泉的老婆，因谈得来就到周坤泉家吃晚饭，饭后周坤泉拿冰毒吸食时见我感冒，就让我吸几口治感冒。第二天20时许，我又到周坤泉家吃晚饭，当时有3个男人和周坤泉一起喝酒，后来一个先走。23时30分左右，公安人员到周坤泉家，将我和周坤泉及两名男青年抓获，在周坤泉家客厅的冰箱下查获2包冰毒，另外在挂在茶几边的墙上的薄膜袋内查获几小包冰毒，还查获吸毒工具。两包冰毒均用黄色胶纸包着，现场打开后我有见到是冰毒的形状，同志还在茶几旁边墙上的薄膜袋查获几小包冰毒，吸毒工具等。
5.证人陈某的证言：我是周坤泉的妻子，我曾听村里人说过周坤泉有吸毒行为，但我没见过他吸毒，也没见过其他人在我家吸食过毒品。周坤泉被抓当晚，我才发现周坤泉有吸毒行为。不清楚家里因何有毒品放在冰箱底下。那个女的是因为谈得来，就到我家坐下，没有其他事。我平时很忙，如果发现周坤泉吸毒，肯定不会让他们来的。我也不认识毒品。
6.证人黄某2的证言：2012年12月20日凌晨1时许，我接到民警的电话赶到周坤泉家。到场时周坤泉家有民警和1名女青年，该女青年在客厅喝茶。民警介绍说在周坤泉家冰箱下查获2包毒品，我也看到2包毒品在冰箱旁边地上。在周坤泉家客厅茶几上也放有几小包毒品和吸毒工具。后民警在周坤泉家卧室的长衣柜搜查到2900元现金。民警将物品拍照查扣后带走，女青年也被一起带走。民警临走时告知我在扣押清单上签见证人。之后民警联系我签名时我在外地做生意，我就打电话联系村会计周某，跟周某说明当晚的情况后让他替签名。
7.证人周某的证言：我是楼内村会计，2012年12月19日公安机关到周坤泉家清查时我没有在现场。我在扣押毒品的清单上签名是因为公安机关找村治保主任黄某2在扣押清单上签名时，黄某2外出就打电话给我，让我代签见证人的名。
8.证人袁某的证言：我们出警的线索是揭阳市人民检察院转来的揭发材料，明确地点是楼内村的废品站，虽然名字中的姓不一样，但我们还是锁定了周坤泉。当晚我们出警7人，我们没有搜查证，到现场不是执行拘留或逮捕，也没有制作搜查笔录，我们分乘两辆车到周坤泉处清查，约晚上11时到达。现场有周坤泉、黄某1、林某和李某，林某企图逃跑，被严文彬等民警控制，其他民警对其他人进行控制。随后由我与另外一名民警清查，毒品是我先发现的。当时我对着沙发、冰箱等下面乱勾，结果勾到毒品，然后再对其他角落勾。在发现毒品时，没有其他无关证人在场，发现毒品后就通知村干部到场。因林某有挣扎行为，查获毒品时，就将他先带上车。然后把除李某外的三人带走，事后再进行搜查和提取。扣押清单现场没有制作，是回到单位后补作的。毒品是在单位用天平秤量后，提取少量样本送检的。
9.证人方某的证言：我们进入现场时林某坐在塑料椅子上，想站起来，把手插进裤袋，我们就上前将林某控制，而在场的其他人就保持原位。之后由严文彬和袁某两位民警搜查并查获毒品，我带林某上车。毒品是用天平当着周坤泉的面秤量的，鉴定是抽样送检。
10.证人黄某3的证言：当晚10点左右接受任务去查一个涉毒窝点，出警7人，带队人严文彬。我们分乘两辆车于11时到达现场，我与其他民警进入现场时，林某要反抗，我就和民警方某、杨炳林上去控制他，当时他坐在茶几边上的塑料椅子上，离冰箱约一米。现场由严文彬和袁某搜查，当时被控制的4人都在场，我看到袁某在冰箱下勾东西，因林某有反抗行为，我们就先将他带走。查获毒品后，把周坤泉、黄某1带走，另一个女的留在现场。当时除林某被控制外，其他人没有离开原位。我带人离开时，听见他们通知见证人到场。现场没有制作扣押清单，当时有侦查人员在现场拍照，具体是谁拍照的我不清楚。
11.上诉人周坤泉的供述：2012年12月19日21时许，新寨村的“亚龙”到我家和我一起喝啤酒时说起黄某1，我就打电话叫黄某1来喝酒，后来我妻子的朋友李某以及林某又先后来我家，我边喝酒边吸冰毒，我吸后林某拿我的工具吸食几口冰毒。我没有注意他吸的冰毒是我吸剩的还是他自己带的。23时30左右，民警到我家，从挂在茶几边墙上的一薄膜袋，查获我放的4小包冰毒，又从我家客厅冰箱底下查获2包冰毒，但我不知道冰箱底下为何放有冰毒。黄某1经常来我家，我没有见过黄某1吸毒，是否在我没在场或者睡去时，黄某1自己拿工具去吸食我不知道。前一天，李某在我家坐时说感冒了，我跟她说过感冒可吸食点冰毒这样的话，但我没有招李某吸毒，我也没有吸毒。
另供述：我家冰箱地下地板上查获的2包冰毒不是我的，可能是林某的。因为林某当晚到我家后向我拿吸毒工具准备吸毒，公安同志到我家，林某见状要逃走，被公安同志抓住，刚好林某靠近冰箱的位置，应该是林某趁机将2包冰毒塞进冰箱底下。当时公安同志抓到时，就听到公安同志说“在这、在这”，我都不知道是怎么回事，这2包毒品事实上就是林某的。林某吸食的毒品也是林某自己带来的。
本院审理期间的供述：民警进去后拿枪指着我，把我带到车上，我先被押上车，林某后被押上车，然后车就开走了。我被押到门口时看到林某被按着。我老婆当时在门外，见到我们被抓。我没有见到搜查经过。
12.广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出的揭公（司）鉴（化）字[2012]12037号刑事化验检验报告书，内容是：检材和样本，现场查获的白色晶状物155克、136克、6克，均检出甲基苯丙胺成分。
13.毒品检测报告书，证实经检测周坤泉、黄某1、李某、林某的尿液中均含有甲基苯丙胺成分。
14.惠来县公安局出具的上诉人周坤泉的户籍证明，证实周坤泉的身份情况。
对上诉人周坤泉及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：
1.本案线索来源合法，破案经过合理自然。本案系惠来县公安局接到揭阳市人民检察院转来的揭发线索后经摸查破获的毒品案件。公安机关经前期了解确定周坤泉有吸毒行为，可能是被检举人，案发当天因发现可疑人员聚集遂出警清查并抓获涉毒人员4名，清查出大量毒品，清查经过有多名证人证实，可排除当天有人将毒品放置在冰箱底下的可能性。
2.公安机关在办案过程中，存在扣押清单上见证人签名与实际见证人不符，现场照片不规范等取证问题，对于这些证据瑕疵，公安机关已经做出合理说明，原审也未将上述材料作为证据使用。此外，原审未将称量笔录作为定案证据使用。但根据证人证言等证据，民警缴获两包毒品可疑物的事实清楚，公安机关出具的情况说明、破案经过、立案材料等证实了公安机关将两包毒品可疑物送检的经过，鉴定意见所载明的送检物、送检机关等内容与以上证据相互印证，足证检材来源清楚、合法。综上，鉴定意见可以作为证据使用。
3.民警在清查过程中从周坤泉家搜出毒品的事实清楚，证据确实、充分。证人李某与本案无利害关系，全程见证清查，其证言证实公安机关在冰箱下面查出两包可疑物，打开后是冰毒。证人黄某1在前期证言中承认曾在周坤泉处吸毒，其证言包括对自己不利内容，相对可信，其证言亦证实民警从冰箱下查出两包毒品的事实；证人林某有反抗行为被民警控制，其前期证言称见到民警从冰箱底下查出一包冰毒，该证言与出庭民警的证言能相互印证。黄某1、林某的后期证言虽均称没有看到民警查出毒品的经过，但根据其他证人证言，可确定清查现场时二人在场，能够见到清查经过，对二人后期证言的相关内容不予采信。周坤泉的供述就黄某1在其家吸食毒品、其招徕李某吸毒以及林某吸食毒品的来源等事实均做出虚假供述，其供述可信度低，周坤泉在前期供述中亦供认对清查到毒品知情，其后期供述翻供称没有见到清查经过，对该供述不予采信。根据以上采信的证据，足证公安机关从周坤泉家搜出毒品的事实。涉案的主要毒品藏匿于周坤泉家客厅冰箱底下，该处是周坤泉直接控制的私人场所，只有周坤泉才拥有控制权，周坤泉及辩护人提出上述毒品可能是由其他人藏匿的，但未提出相应的依据和合理理由，不足以对周坤泉实际控制毒品的事实构成合理怀疑，依法不予采信。
本院认为，上诉人周坤泉违反国家毒品管制法规，非法持有毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。周坤泉系初犯，本案未查获电子秤、大额现金、大量分包袋、可疑短信等与制、贩毒有关的证据材料，故依据现有证据不能得出周坤泉所非法持有的毒品存在被用于吸食以外的其他犯罪的可能性的结论，依据有利于被告人的原则，可认定周坤泉犯罪的主观恶性相对较小，综合本案具体案情，可对其从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯综合案情对周坤泉的量刑偏重，决定予以改判。对于上诉人周坤泉及其辩护人所提不构成犯罪的上诉、辩护意见，经查均不予采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省揭阳市中级人民法院（2014）揭中法刑一重字第6号刑事判决中对被告人周坤泉定罪部分的判决；
一、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2014）揭中法刑一重字第6号刑事判决中对被告人周坤泉量刑部分的判决；
三、上诉人周坤泉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2O12年12月19日起至2O19年12月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 刘锦平
审判员 李慧群
审判员 邹伟明
二〇一七年四月二十四日
书记员 彭 翔
廖铖
附参加讨论的审判委员会委员名单：
洪适权陈超谢文练郑岳龙陈国进林秀雄王在魁陈东茹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。