山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1895号
上诉人（原审原告）：邹平县广电广告有限公司，住所地:邹平县广场东路15号。
法定代表人：张立波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李德玺，山东梁邹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵莎莎。
上诉人邹平县广电广告有限公司因与被上诉人赵莎莎劳动争议一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人邹平县广电广告有限公司的上诉请求：1、请求撤销邹平县人民法院（2016）鲁1626民初1435号民事判决，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，判决错误。一、上诉人与被上诉人解除合同，是双方的协议行为，向被上诉人支付经济补偿金，符合双方签订的聘用合同的约定。上诉人的行为不违法，双方协议解除合同应当得到法律确认，判决上诉人向被上诉人支付违法解除合同赔偿金适用法律错误。二、自2014年4月，上诉人因历史原因致人员臃肿、经济状况恶化，靠贷款发放工资。为了企业生存，改革原来大锅饭制度，实行绩效工资制度，制度施行针对全员职工，并非被上诉人个人，且工作岗位实行双向选择，上诉人按照绩效考核结果向被上诉人支付工资，虽然没有书面变更合同，但得到了大家的认可，至解除合同前被上诉人并无异议，双方改变工资发放标准的客观事实，应当得到法律确认。原审法院按照档案工资标准认定上诉人拖欠被上诉人工资，事实认定错误，判决对上诉人不公平。
被上诉人赵莎莎辩称，一、法院判决被答辩人向答辩人支付违法解除合同的赔偿金32160元，支付2014年7月至2014年12月拖欠的工资19200元是正确。答辩人自2010年10月与被答辩人签订临时工合同。2012年4月1日与被答辩人签订劳动合同，合同截止日期为2017年3月30日，合同中约定了答辩人的工资为按照在编人员计算标准工资。一直到2014年3月份，被答辩人都是按照标准通过中国农业银行给答辩人发放工资。答辩人工作期间遵纪守法，无违反职业道德的行为。2015年9月14日，答辩人赵莎莎向工薪提交了停薪留职协议书，而在答辩人办理了停薪留职一星期以后，也就是2015年9月23日，被答辩人单方解除劳动合同和停薪留职协议就应当按照法律规定支付违法解除合同赔偿金。《劳动合同法》中明确规定了赔偿金的计算方法，即计算月工资为解除或终止合同时前十二个月的平均工资，也就是在补偿金计算表中的答辩人应当得到的每年度的月工资，而不应当以用工单位逐年累加的方法计算。2014年4月至2014年12月，被答辩人未给答辩人支付工资。因此，仲裁委裁定被答辩人向答辩人支付经济赔偿金以及拖欠的工资款是正确的。二、被答辩人在诉状中所讲应当适用人事部的意见以及山东省人事厅的暂行办法不符合法律规定。《劳动合同法》第二条第二款明确规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”同时被答辩人所讲的意见与暂行办法的法律位阶效力明显低于作为法律文件的《劳动合同法》，本案应当适用《劳动合同法》无疑。仲裁委据《劳动合同法》裁定被答辩人支付解除合同经济赔偿金是正确。三、被答辩人讲述不拖欠答辩人工资与事实不符。答辩人的工资都是通过中国农业银行发放，从答辩人提供的银行发放明细单可清楚的看到被答辩人自2014年4月至2014年12月确定存在拖欠答辩人工资的情况。被答辩人所讲施行全员绩效工资与事实不符，也是违反双方劳动合同的违法行为。其一，据了解部分员工还是按照按标准发放工资。其二，双方在劳动合同中已经对工资待遇做了明确，这是合同的重要条款。在合同期内如对此条款作出变更应当双方协商一致，并以书面形式确定合同变更内容。用工单位单方要求施行所谓的绩效工资，答辩人不予认可。另外，就是用工单位交付给答辩人的任务，答辩人也是都按时、保质的完成的。因此，用工单位应当按照合同规定给答辩人发放全额工资。四、被答辩人辞退员工程序违法。被答辩人在2015年9月份辞退员工上百名，属于人数众多。《劳动法》第27条以及《劳动合同法》均明确规定，用人单位生产经营状况发生严格困难，确需要裁减人员二十人以上的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减方案向劳动行政部门报告，方可裁减人员。而被答辩人没有履行法定的程序辞退员工属于违法辞退。这一点在被答辩人给答辩人的解除合同书中也可清晰的看到，里面提到的是“经研究”，而非是“经双方协商”，劳动合同属于合同内容，具有双务性，那么被答辩人辞退员工的单方行为，确属违法行为。从这一方面讲，用工单位也是应当给答辩人支付违法解除合同赔偿金的。五、答辩人处于哺乳期，《劳动法》规定：“妇女哺乳期期间，用人单位不得以任何借口和理由哺乳期员工解除劳动合同。”显然，被答辩人无视此项法律法规，强制与答辩人签署解聘合同，并且没有给出相应的补偿金。六、邹平县人民法院的承担责任的主体不正确，应当由用工单位邹平县广播电影电视中心承担，或者由邹平县广电中心和广电广告公司共同承担责任。1、邹平县广电广告有公司由邹平县广播电影电视中心和张立波共同出资组建。其中邹平县广电中心出资46万元，占出资比例的92%，张立波出资4万元，占出资比例为8%，而张立波又是广电中心的正式在编员，受广电中心的领导。因此，广告公司其实不是独立的。2、邹平县广电广告公司没有符合公司组成结构的办公场所。如果对方说有，那么，在广电中心的办公大楼内，哪一层，哪一间属于广告公司呢？显然没有！再者，即使存在，那么广电中心的办公大楼属于县里的国有资产，广告公司租赁使用向县里的国有产管理办公司缴纳了多少钱的租赁费呢？还有一点，答辩人的工资都是通过广电中心发放，广告公司没有自己独立的财务科室和组成人员也不符合公司的成立要件。3、答辩人以及众多的被解聘人员名义上是与广告公司签订合同，但是实际的用工单位是广电中心。答辩人接受广电中心的领导与工作安排，被答辩人在诉状中也讲到邹平县广电系统自2014年试行工资制度改革，因此被答辩人也是认可实际的用工单位就是广电中心的。尝试剖析邹平县广电广告公司的层层表面特征，它与广电中心是人员混同，业务混同，其实广告公司就是一个名义上或伏特计老姨表象上存的公司，广电中心成立此公司也就是在发生纠纷时把责任望它这方面推卸，从而推卸掉广电中心自己应当承担的责任。因此，邹平县广电中心作为实际用工、管理单位是应当承担责任的。综上所述，答辩人应当得到解除合同赔偿金以及拖欠的工资款是正确的，答辩人在一审中要求由广电中心和广告公司承担责任是有根据和符合法律要求的。望贵院查明事实的基础上依法裁判！
邹平县广电广告有限公司向一审法院起诉请求：请求判令原告不应再支付被告解除合同赔偿金17901.58元，原告不应支付给被告2014年7月至12月份工资19200元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：赵莎莎于2010年10月到邹平县广电广告有限公司工作，双方于2012年4月1日签订书面劳动合同，合同期限自2012年4月1日至2017年3月30日。2015年9月23日，双方签定解除合同书，邹平县广电广告有限公司向赵莎莎支付经济补偿金14258.42元。因劳动争议，双方发生纠纷，赵莎莎向邹平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年2月28日，邹平县劳动人事争议仲裁委员会做出邹劳人仲案字（2016）第020号仲裁裁决书，裁决一、邹平县广电广告有限公司支付赵莎莎违法解除劳动合同赔偿金32160元，扣除邹平县广电广告有限公司已经支付的14258.42元，还应支付给赵莎莎17901.58元；二、邹平县广电广告有限公司支付赵莎莎2014年7月至12月份工资19200元；三、驳回赵莎莎的其他仲裁请求。邹平县广电广告有限公司不服裁决书，于2016年4月14日诉来本院，要求判令邹平县广电广告有限公司不应再支付赵莎莎解除合同赔偿金17901.58元，邹平县广电广告有限公司不应支付给赵莎莎2014年7月至12月份工资19200元，诉讼费用由赵莎莎承担。另查明，2015年10月12日，邹平县人民政府[2015]7号常务会议纪要曾载明“因历史原因造成的人员臃肿和运行困难需逐步克服解决，解聘118名合同工和临时工人员进行人员‘瘦身’是形势需要。”从被告提供的中国农业银行工资发放明细来看，2014年7月份至12月份，原告未给被告发放工资，双方认可赵莎莎2014年7月份之前的月平均工资为3216元。一审法院认为，赵莎莎于2010年10月到邹平县广电广告有限公司工作，事实清楚，本院予以确认。本案争议焦点为邹平县广电广告有限公司与赵莎莎解除劳动合同是否违法及邹平县广电广告有限公司是否拖欠赵莎莎工资。针对第一个争议焦点，邹平县广电广告有限公司称与赵莎莎解除聘用合同系因情势变更所致，并非邹平县广电广告有限公司违法解除劳动合同。首先，根据本院查明的事实，邹平县广电广告有限公司与赵莎莎签订的解除合同书并未对解除合同劳动者的相关权益予以约定，亦未释明解除合同的原因。其次，邹平县广电广告有限公司对其所称的“情势变更”并未提交充分证据予以证实。第三，即使存在邹平县广电广告有限公司所称的“情势变更”，根据邹平县广电广告有限公司提交的证据及本院受理涉及邹平县广电广告有限公司方的案件数量可知，邹平县广电广告有限公司在2015年9月份解除劳动合同人员超过二十人，根据法律规定，邹平县广电广告有限公司应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告才可以裁减人员。而邹平县广电广告有限公司方并未提交证据证明其已经按照上述程序处理此次裁减人员，且邹平县广电广告有限公司方裁员时亦未明确裁员的标准，其行为不符合法律对优先留用人员的规定。综上所述，邹平县广电广告有限公司与赵莎莎解除劳动合同违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除劳动合同。故邹平县广电广告有限公司应支付赵莎莎违法解除劳动合同赔偿金32160元（3216元×5个月×2），扣除邹平县广电广告有限公司已支付的14258.42元，邹平县广电广告有限公司还应支付给赵莎莎违法解除劳动合同赔偿金17901.58元。针对第二个争议焦点，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。由于邹平县广电广告有限公司未提供证据证明已给赵莎莎发放2014年7月份至12月份工资，邹平县广电广告有限公司应支付赵莎莎2014年7月至12月拖欠工资19296元（3216元×6个月），赵莎莎只要求邹平县广电广告有限公司支付拖欠工资19200元，是赵莎莎对其权利的有效处分，本院予以支持。综上所述，邹平县广电广告有限公司支付赵莎莎违法解除劳动合同赔偿金32160元，扣除邹平县广电广告有限公司已经支付的14258.42元，还应支付给赵莎莎17901.58元；邹平县广电广告有限公司应支付赵莎莎2014年7月份至12月份拖欠工资19200元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定，判决如下：一、邹平县广电广告有限公司于本判决生效之日起五日内支付赵莎莎违法解除劳动合同赔偿金32160元，扣除邹平县广电广告有限公司已经支付的14258.42元，还应支付给赵莎莎17901.58元；二、邹平县广电广告有限公司于本判决生效之日起五日内支付赵莎莎2014年7月份至12月份拖欠工资19200元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由邹平县广电广告有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为，第一，上诉人是否属于违法解除劳动合同，原审判决认定被上诉人支付赔偿金是否正确；第二，原审判决对上诉人拖欠工资的认定是否正确。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因此，用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行或劳动合同不能继续履行的，用人单位即应支付赔偿金。本案中，上诉人在同一时期解除劳动合同人数超过二十人，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定向工会或全体职工说明情况、听取意见并报劳动行政部门备案，但上诉人未履行上述程序，其解除劳动合同违反法律规定。上诉人向被上诉人作出的“经研究，我单位与赵莎莎于2015年9月14日解除签订的劳动合同”的意思表示，不能反映其主张的与被上诉人协商一致解除劳动合同，本院对其主张不予采纳。原审判决认定上诉人违法解除劳动合同并判令其向被上诉人支付赔偿金正确，上诉人该上诉请求不能成立。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，诉讼双方在劳动合同中约定被上诉人的工资待遇按照正式人员待遇发放，其在2014年4月前为被上诉人发放的工资数额也较为固定。上诉人未证实其与被上诉人协商一致对劳动合同约定的工资数额进行了变更，其单方改变发放工资的数额违反劳动合同约定，原审判决上诉人按约支付拖欠的工资报酬正确，上诉人该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邹平县广电广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩现文
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一六年十一月十五日
书记员 王 婷