江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终734号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司，住所地泰兴市国庆西路57号。
负责人：钱俊，经理。
委托诉讼代理人：叶秀琴，江苏律园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐志君，男，2006年7月12日出，汉族，住泰兴市。
法定代理人：雍某（系徐志君母亲），女，1971年11月12日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：季伟，江苏星月城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李国庆，男，1967年6月20日生，汉族，户籍所在地泰兴市，住泰兴市。
委托诉讼代理人：陈晓兵，泰兴市延令法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司（以下简称人保泰兴支公司）因与被上诉人徐志君、李国庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2017）苏1283民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人人保泰兴支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决存在以下错误之处：被上诉人李国庆驾驶的拖拉机被认定为套牌车辆，交警部门对其作出了行政处罚决定，经法院调查核实，肇事车辆实际是更换发动机的改装车辆，车辆的动力明显加大，增加了危险系数。肇事车辆未至公安机关依法进行登记，其行为违反了《江苏省农业机械管理条例》第二十二条、二十四条、二十六条、二十八条的规定，同时违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条第一款、第二十一条、第五十五条的规定，是导致本次事故发生的直接原因。根据商业险保险合同约定，因非法改装、加装或改变使用性质等直接导致被保险农业机械发生交通事故的，保险人不负责赔偿。上诉人对免责条款采取加粗加黑，且投保单上有被上诉人李国庆签字确认，已知晓所有免责条款。上诉人已经作了提示说明，该情形属于保险公司免责情形之一，故上诉人不负赔偿责任。因此，一审法院判决上诉人未尽到提示告知义务，商业险部分赔偿，无事实和法律依据。
被上诉人徐志君答辩称：一、我们认为交通事故的责任认定是错误的，对该错误我们已经在徐国明与李国庆的案件上诉，现在在省高级法院进行申诉。本案我们是为了减少当事人的诉讼费的支出，没有上诉。二、我们认为保险公司应当承担责任，一审判决保险公司承担责任没有错误。
被上诉人李国庆答辩称：一审法院判决正确。保险公司在上诉中称肇事车辆未至公安机关进行登记是不对的。肇事车辆的登记机关根据江苏省农业机械管理条例以及有关规定，其登记机关是所在县级市农机监理所。事实上，从我们在一审中提交的相关证据以及肇事车辆的实际登记情况看，被上诉人李国庆关于这一观点的说法是正确的。二、保险公司认为其已经尽了告知义务，从一审法院的开庭情况看，保险公司所提供的相关证据看不出保险公司采取特殊的方式让被上诉人知道其尽了告知义务。所以，结合肇事车辆的管理的特殊性以及其保险本身就是由政府部分出资，与其他车辆的年检保险也不一样。肇事车辆在车辆中是一种特殊群体，况且在发生事故后，2017年还办了保险。所以保险公司说不承担责任的观点是错误的。不仅要适用道路交通法同时主要要适用行业条例。一审我们已经向法院提交了农业机械车辆方面的法律法规，恳请二审法院公允判决。
徐志君向一审法院起诉请求：1、李国庆、人保泰兴支公司赔偿徐志君医药费42663.2元，住院伙食补助费540元，伤残赔偿金160608元，营养费2400元，护理费12000元，交通费500元，精神抚慰金20000元，鉴定费1480元，合计240191.2元；2、李国庆、人保泰兴支公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年8月13日16时50分，李国庆驾驶苏12542**小型方向盘式拖拉机沿泰兴市阳江路由东向西行驶至车站北路交叉路口路段时，与由南向北行驶的徐某驾驶的电动自行车后载徐志君发生交通事故，造成徐某死亡、徐志君受伤，电动自行车受损。事故发生后，徐志君被送往泰兴市人民医院住院治疗，2016年9月8日出院，支付医疗费用42663.20元。李国庆预付了44000元及人保泰兴支公司在交强险医疗费限额内垫付了10000元用于徐志君治疗。
2016年9月19日，泰兴市公安局交通警察大队作出兴公交认字[2016]第108号事故责任认定书，认定李国庆、徐某的违法行为及过错对造成交通事故所起的作用相当，李国庆负事故的同等责任，徐某负事故的同等责任；徐志君无过错，无责任。后徐某之子徐国明对该事故责任认定书提出异议，于2016年10月23日向泰州市公安局交通警察支队提出复核申请，该机关复核认为：兴公交认字[2016]第108号道路交通事故认定适用法律不正确，撤销该事故认定，责令泰兴市公安局交通警察大队在规定的期限内重新作出认定。2016年11月16日，泰兴市公安局交警大队作出兴公交认字[2016]第141号道路交通事故认定书：“李国庆驾驶悬挂其他车辆牌照的小型方向盘式拖拉机，行至事发地段时，对路面情况观察不够，遇有情况措施不及。徐某驾驶电动自行车通过交叉路口时，对路面情况观察不够，未确保安全通过。李国庆、徐某的违法行为及过错对造成交通事故所起的作用相当，李国庆负事故的同等责任，徐某负事故的同等责任；徐志君无过错，无责任。”
2016年8月19日，徐志君的法定代理人雍某以及徐某的第一顺序继承人曹雪梅、徐国明、徐亚琴、徐亚艮、徐亚美（乙方）委托丁金波、何庆丰与被告李国庆（甲方）签订了协议书，约定：“对徐志君的赔偿，待医疗终结后，按规定处理。本协议签订之前甲方交付的肆万肆仟元整及交强险的壹万元医疗费作为预付徐志君的医疗费用，计入徐志君最终的赔偿费用总额。”
2017年6月25日，一审法院经审理后对徐某的第一顺序继承人曹雪梅、徐国明、徐亚琴、徐亚艮、徐亚美与李国庆、人保泰兴支公司机动车交通事故责任纠纷一案作出（2017）苏1283民初616号民事判决：一、人保泰兴支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿徐志君11000元；二、驳回徐志君的其他诉讼请求。该法律文书已发生法律效力。
另查明，车牌号为苏12542**的小型方向盘式拖拉机于2016年4月12日向人保泰兴支公司投保了交强险及20万元不计免赔商业三者险，但投保车辆的发动机号为033792，与肇事车辆发动机号不一致。肇事车辆系李国庆在保险期限内私自更换发动机、改装车厢后的车辆，且未进行依法登记。2016年9月27日，泰兴市公安局交警大队作出了行政处罚决定书：“被处罚人：李国庆，现查明被处罚人于2016年8月13日16时50分，在阳江路-
车站路口实施使用其他车辆的机动车号牌的违法行为，决定给予罚款5000元的处罚。”
审理中，根据徐志君的申请，一审法院委托泰州市第二人民医院司法鉴定所评定徐志君的伤残等级及护理期限、营养期限。该所于2017年3月9日出具[2017]临鉴字第86号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐志君因交通事故致肺叶切除的伤残等级为九级，护理期为120天，营养期为120天。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、交警部门作出的事故责任认定书能否作为定案的依据；2、人保泰兴支公司能否依据合同条款免除赔偿责任。
关于争议焦点1：一审法院认为，李国庆驾驶小型方向盘式拖拉机与徐某驾驶的电动自行车发生交通事故，致徐某死亡、电动自行车乘坐人徐志君受伤、电动自行车损坏。经交警部门认定，徐某、李国庆的违法行为及过错对造成本起交通事故所起的作用相当，李国庆负事故同等责任，徐某负事故同等责任。虽然徐国明对交通事故认定书提出异议，但未能提供充分证据证明责任认定与事实不符，故该责任认定书应作为审理本案的依据。鉴于本起交通事故中李国庆、徐某负同等责任，因李国庆为机动车一方，一审法院根据过错程度减轻其35％的赔偿责任。
关于争议焦点2：一审法院认为，第一，套牌机动车是指没有过按照法律程序到交管部门进行登记并领取牌照，而是通过复制、仿制或者拼接等手段制造与他人车辆相同的车牌。因此，案涉肇事车辆虽经交警部门认定为套牌，但实系更换了发动机的改装车辆；第二，保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，仅有保险单中的提示并不能说明保险人在订立合同时已对免责条款履行了提示和明确说明义务。第三，人保泰兴支公司亦无证据证明因李国庆更换发动机、改装车厢直接导致了被保险农业机械发生交通事故。故合同约定的免责条款不发生法律效力，人保泰兴支公司应当在保险限额内承担赔偿责任。
公民享有生命健康权。徐志君在交通事故中受伤，其有权依法获得赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。故依上述范围，一审法院结合当事人举证、质证情况，认定徐志君因交通事故造成的损失如下：
1、医疗费：徐志君主张的医疗费用42663.2元，有相关票据、出院记录等医疗文证在卷佐证，予以确认。
2、住院伙食补助费：徐志君住院期间为27天，按20元/天标准计算，即20元/天*27天=540元。
3、营养费：经鉴定营养期为120天，按20元/天标准计算，即20元/天*120天=2400元。
4、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因徐志君对护理费未提供除护理期限以外的证据，一审法院根据徐志君的护理依赖程度结合本地区护工标准，酌定100元/天计算，即护理费为:100元/天*120天=12000元。
5、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。鉴于徐志君接受治疗、检查及处理交通事故等实际需要，一审法院酌情认定交通费为500元。
8、残疾赔偿金：徐志君提交户籍登记证明其系城镇常住居民，主张伤残赔偿标准应按江苏省上一年度城镇常住居民人均可支配收入40152元赔偿，一审法院予以确认。故残疾赔偿金为:40152元/年*20年*20%=160608元。
9、精神损害抚慰金：在确定精神损害抚慰金时，应考量受害人自身的过错程度以及过失相抵原则确定赔偿金额，然后纳入交强险中优先赔付。如机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人负次要责任或同等责任的情形下，可以视为非机动车驾驶人、行人存在一般过失，在确定精神损害抚慰金时不再考虑过失相抵。根据本地的实际生活水平和徐志君的伤残程度，精神损害抚慰金酌定为10000元。
以上各项损失合计228711.2元。
根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。因李国庆在人保泰兴支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和20万元商业第三者责任保险及不计免赔险。根据损害填补原则，徐志君因此次交通事故所造成的损失应由人保泰兴支公司承担赔偿责任。雍某、曹雪梅、徐国明、徐亚琴、徐亚艮、徐亚美与李国庆于事故发生后达成的协议系当事人自愿订立，具有民事合同性质，合法有效。该协议约定，李国庆垫付的44000元及交强险10000元医疗费计入徐志君最终赔偿总额。故徐志君认为李国庆预付的44000元中包括徐某的4600元抢救费用无事实依据，一审法院不予认可。另因一审法院已判决人保泰兴支公司在交强险限额内赔偿徐某的第一顺序继承人11万元，故本案人保泰兴支公司尚应赔偿徐志君损失为（228711.2元-10000元）*65％=142162.28元。关于李国庆预付的44000元，应由徐志君在获得赔偿后返还，为避免当事人的诉累，可由人保泰兴支公司从赔偿徐志君的费用中直接返还给李国庆。
综上，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司于判决生效后十日内赔偿徐志君98162.28元、返还李国庆44000元。二、驳回徐志君的其他诉讼请求。如中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300.96元、鉴定费1480元，合计2780.96元，徐志君负担973.34元，李国庆负担1807.62元（此款徐志君已垫付，中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司在返还李国庆款项时予以扣减并直接支付给徐志君）。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
人保泰兴支公司主张因非法改装、加装或改变使用性质等直接导致被保险农业机械发生交通事故的，其不负责赔偿，并主张其对免责条款采取加粗加黑等方式已经作了提示说明，对此人保泰兴支公司应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定履行了提示和明确说明义务。但根据人保泰兴支公司提供的证据并不能证明其上述主张，故该条款不产生效力。
综上所述，人保泰兴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300.96元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周军生
审判员 王小莉
审判员 程 岚
二〇一八年六月十二日
书记员 袁 媛