茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）茂中法行终字第39号
上诉人（原审被告）：信宜市工商行政管理局（以下简称信宜市工商局）。
法定代表人：陈波，局长。
委托代理人：陈岳，男。
委托代理人：莫远思，广东前瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周进林，男，汉族，住信宜市。
委托代理人：黄安，男，汉族，住信宜市。
委托代理人：周权生，男，汉族，住信宜市。
原审第三人：信宜市市场物业管理中心（以下简称信宜市场物管中心）。
法定代表人：杨琼福，主任。
委托代理人：欧桂荣，男。
委托代理人：杨平，男。
上诉人信宜市工商局因被上诉人周进林诉其工商行政处罚纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2014）茂信法行初字第74号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为：案件的争议焦点是信宜市工商局作出的行政处罚决定认定周进林经营怀乡市场的行为属无照经营行为是否准确，适用法律是否正确。信宜市工商局作为县级工商行政管理部门，对本辖区内的无照经营行为依法进行查处是其法定职责。周进林与信宜市场物管中心签订承包合同取得怀乡市场经营权并出资改造该市场后，从事出租摊档、店铺、临时摊档并收取租金的活动，属于营利性质的经营活动，依法应申请领取相关的经营证照。但周进林并没有向信宜市工商局提交办证申请，亦未领取相关的经营证照。因此，信宜市工商局认定周进林经营怀乡市场的行为属无照经营行为是准确的，信宜市工商局依法决定对周进林作出罚款20000元的行政处罚正确。信宜市工商局在行政程序中自行委托司法会计鉴定所对周进林承包怀乡市场自2011年1月1日至2013年1月6日的经营损益进行审计后，审计报告没有向周进林送达。信宜市工商局虽将审计结果口头告知了周进林，但在周进林明确表示不予认可审计结果后，信宜市工商局没有告知周进林享有的相关权利，剥夺了周进林对审计结果的陈述、申辩或者申请重新鉴定的权利。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：……（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”的规定，该审计结果不能作为认定信宜市工商局决定没收周进林违法所得316063.44元的具体行政行为合法的依据。因此，信宜市工商局决定没收周进林违法所得316063.44元的证据不足。综上，信宜市工商局依法决定对周进林作出罚款20000元的行政处罚正确，依法应予维持。信宜市工商局决定没收周进林违法所得316063.44元的证据不足，依法应予撤销。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项和第（二）项第1目的规定，判决：一、维持信宜市工商局的信宜工商处字（2014）104号《行政处罚决定书》中对周进林“罚款￥20000.00元，上缴国库”的处罚决定。二、撤销信宜市工商局的信宜工商处字（2014）104号《行政处罚决定书》中对周进林“没收违法所得￥316063.44元，上缴国库”的处罚决定。
上诉人信宜市工商局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决直接改变上诉人的具体行政处罚，逾越了司法权与行政权的边限，属于越位判决，应予纠正。根据《无证照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定可知，没收违法所得与罚款是并处的，罚款金额更是根据违法所得的金额而确定，两者具有密切的内在关联性，具有不可分性。而且，上诉人作出没收违法所得和罚款都是基于同一违法事实，都是针对同一行政相对人的，实际上只有一个行政处罚行为，不具有可分性，不能分开作出判决，部分维持，部分撤销。原审判决维持了罚款部分，撤销了没收违法所得部分，相当于改变了上诉人作出的行政处罚，等同于代替行政机关行使行政权作出的行政行为。原审判决已经超出了司法权作为监督权的范畴，逾越了司法权与行政权的边界，属于越位判决，应予纠正。二、上诉人已经告知被上诉人依法享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利，并依法组织听证，上诉人据以作出具体行政处罚的证据（包括审计报告）合法有效，原审判决适用法律错误。上诉人已在《行政处罚听证告知书》中明确告知被上诉人其违法的事实（包括违法所得金额）、拟作出的行政处罚及处罚依据，并告知其依法享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。后根据上诉人的申请依法组织听证，听证会上出示了据以作出行政处罚的证据，上诉人对证据（包括审计报告）发表了质证、申辩意见。可见上诉人作出的行政处罚程序合法，证据充分，并非如原审判决所说“没有告知原告享有的权利，剥夺了原告对审计结果的陈述、申辩或者申请重新鉴定的权利”。原审判决认定事实有误，原审判决适用《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（二）项的规定来否定据以作出行政处罚决定的审计报告，适用法律错误。三、申请重新鉴定是诉讼程序中的权利，而不是行政程序中的权利，不属于上诉人依法应当告知的义务范围。《行政处罚法》规定了行政机关在作出具体行政处罚前应依法告知行政相对人依法享有的权利为陈述、申辩和要求举行听证的权利，并没有相关的法律规定行政机关在行政程序中告知行政相对人对司法鉴定有申请重新鉴定的权利，而且在行政程序中也没有关于申请重新鉴定的程序。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条的规定，申请重新鉴定的权利应属于诉讼当事人在诉讼程序中依法享有的权利，而不是行政程序中享有的权利，并不属于上诉人在行政程序中应当告知的范围，原审法院以上诉人未告知被上诉人对审计报告享有申请重新鉴定的权利为由，否定上诉人提供的审计报告没有任何理据。四、上诉人提供的审计报告符合法律规定，在被上诉人没有相反证据推翻该报告的情况下，原审法院认定上诉人作出的具体行政行为主要证据不足，明显错误。确定被上诉人的违法所得是查明案情的需要，因涉及专业性问题，上诉人根据规定依法委托有资质的司法会计鉴定所进行审计，作出的审计报告符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的规定，据以作出审计结论的证据材料也是经过被上诉人或其员工、第三人的签字确认。可见，鉴定程序合法，审计报告符合规定，审计结论依据充分。被上诉人虽然否认该审计报告，但没有对该审计报告申请重新鉴定，原审法院在没有相反证据证明该审计报告存在应不予采纳情形的情况下就主观地否认审计报告，认定上诉人作出具体行政行为的主要证据不足，明显没有事实和法律依据。综述，上诉人作出的处罚决定程序合法，证据确凿且合法有效，依法应当予以维持。原审判决认定事实和适用法律错误，请求：1、依法撤销（2014）茂信法行初字第74号行政判决的第二项，并依法改判维持上诉人作出的信宜工商处字（2014）104号《行政处罚决定书》；2、一、二审受理费由被上诉人负担。
被上诉人周进林答辩称：一、怀乡市场是国有资产，经营了数十年。1996年7月9日成立了市场物业管理中心，申领有《企业法人营业执照》。后于2012年10月9日换发，经营期限为：自1996年7月9日至2016年10月15日；经营方式为：开发、出租、出售、服务；经营范围为：主营开发、市场摊位设施出租、出售，兼营市场有偿服务。信宜市场物管中心自2011年之前均依照经营怀乡市场出租摊位、店铺、临时摊档并收取市场设施使用费。二、信宜市场物管中心经信宜市政府同意，于2010年12月29日将怀乡市场经营权整体发包给被上诉人。被上诉人取得怀乡市场经营权后，经过出资建造市场设施，装修改造部分摊档、店铺，以信宜市场物管中心的名义、依照营业执照核准的经营方式和经营范围管理、出租市场内的摊档、店铺、临时摊档，并收取市场设施使用费。被上诉人明明持有营业执照从事经营活动，且在经营市场活动中并没有改变市场的经济性质，更没有改变怀乡市场的经营范围和经营方式，上诉人却视而不见，认定被上诉人无照经营，是不正确的，没有法律依据。三、《广东省商品交易管理条例》实行市场登记注册，领取市场登记证制度，怀乡市场领取了《企业法人营业执照》，依照经营了数十年。而市场摊位、店铺是经营市场最基本的设施，《广东省商品交易管理条例》第十一条、第二十三条为市场摊位、店铺的管理提供了法律的保障，被上诉人依法依照从事市场经营，上诉人却以《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（二）项的规定给予被上诉人处罚，是错误的，应予撤销。综述，上诉人作出的信宜工商处字（2014）104号行政处罚决定，认定事实和适用法律均错误，原审判决认定事实和适用法律也是不正确的，请求二审法院撤销原审判决第一项，并依法撤销上诉人作出的信宜工商处字（2014）104号行政处罚决定。
原审第三人信宜市场物管中心没有提交书面答辩状，其委托代理人在庭审中述称：二审答辩意见与一审答辩意见一致。一、怀乡市场属第三人所有，第三人征得信宜市政府同意后，将怀乡市场一、二楼依法整体发包给周进林租赁使用，双方签订的《怀乡市场承包合同》合法、有效。二、周进林在取得租赁使用权后，经第三人同意，出资对市场硬件设施进行升级改造，重新布局，并对市场的摊档、店铺进行管理和向使用者收取设施使用费，是合同权益的体现。三、第三人是市场办管脱钩时设立的市政府直属管理的公益一类事业单位，专门管理市政府所属市场，负责对市场进行招商租赁和日常经营秩序管理，原领取有《企业法人营业执照》，后根据市编办《关于开展事业单位双重身份清理规范工作的通知》的要求，经信宜市工商局核准，于2014年1月14日注销企业法人资格。因此，第三人作为专门负责市政府所属市场进行出租经营管理的公益一类事业单位，有权对市场进行发包租赁。周进林承包市场后，将市场内的摊台、摊位、铺位租给业户经营是作为承包人的正当行为和应有权利。而进场经营的业户，也依法领有营业执照。希望法院以事实和证据为依据，依法维护合同承包者的合法权益。
经审理查明：2010年12月29日，周进林与信宜市场物管中心签订《怀乡市场承包合同》，约定信宜市场物管中心将怀乡市场经营权整体发包给周进林经营，期限从2011年1月1日至2015年12月30日共五年，由周进林收取市场设施使用费并逐月向信宜市场物管中心缴交承包租金。周进林取得怀乡市场的承包经营权后，2011年1月1日至2013年1月6日期间，在未向工商行政管理部门申领营业证照的情况下，从事出租摊档、店铺、临时摊档并收取租金的经营活动。2013年1月6日，信宜市工商局根据信宜市监察局的信监函2013［1］号《线索移交函》，对周进林涉嫌无照经营的行为进行立案查处。在调查过程中，信宜市工商局经委托广东盈恒信司法会计鉴定所对周进林2011年1月1日至2013年1月6日承包期间的经营损益情况进行审计，广东盈恒信司法会计鉴定所作出广东盈恒信鉴字（2014）第1号《周进林承包信宜市怀乡镇怀乡市场经营损益审计报告》，确定周进林的经营利润为316063.44元。信宜市工商局认为周进林的行为构成无证照经营，拟对其作出没收违法所得316063.44元、罚款20000元的行政处罚，遂告知周进林作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知了周进林享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。周进林在法定期限内向信宜市工商局提出了听证要求。2014年8月21日，信宜市工商局举行听证会，口头告知周进林上述审计结果，并听取了周进林对审计报告及行政处罚的陈述、申辩意见。2014年9月1日，信宜市工商局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，作出被诉的信宜工商处字（2014）104号行政处罚决定，对周进林处以没收违法所得316063.44元、罚款20000元，共336063.44元的行政处罚。同月9日，信宜市工商局送达信宜工商处字（2014）104号《行政处罚决定书》给周进林。周进林不服该行政处罚决定，于2014年11月11日向原审法院提起行政诉讼，请求依法撤销信宜市工商局作出的信宜工商处字（2014）104号《行政处罚决定书》，诉讼费由信宜市工商局承担。
以上事实，有《线索移交函》、《怀乡市场承包合同》、《怀乡市场一楼摊台租赁合同》、租金收据、询问笔录、《周进林承包信宜市怀乡镇怀乡市场经营损益审计报告》、《听证笔录》等证据予以证明，应予认定。
本院认为：根据《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，信宜市工商局作为工商行政管理部门，具有对无照经营行为进行查处的法定职权。
本案的争议焦点是周进林的行为是否构成无照经营。《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（二）项规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处……（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。”《广东省查处无照经营行为条例》第五条规定：“从事生产、销售、服务等经营活动的单位和个人，应当依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照。……”本案中，周进林与信宜市场物管中心签订《怀乡市场承包合同》，取得怀乡市场一、二楼的整体承包经营权之后，在怀乡市场出租摊档、店铺、临时摊档并收取租金的行为，显然属于盈利性质的经营活动，依法应向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照。周进林在未领取工商营业执照的情况下从事经营活动，且无法律、法规规定除外情况，构成无照经营行为。信宜市工商局据此所作的行政处罚决定认定周进林的市场承包行为构成无照经营，并无不当。信宜市工商局依据上述事实，在履行了立案、调查取证、审核、听证告知、听证等程序后，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定对周进林作出信宜工商处字（2014）104号行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，且适用法律正确，本院应予支持。
关于信宜市工商局采用的审计报告是否合法有效的问题。据案卷材料反映，信宜市工商局经委托有资质的司法会计鉴定所作出《周进林承包信宜市怀乡镇怀乡市场经营损益审计报告》，且审计结果已经在举行的听证会上口头告知周进林，并充分听取了其陈述、申辩意见，周进林在行政程序中未对审计结果申请重新鉴定。信宜市工商局在此情况下，以周进林提出的听证意见没有证据支持为由而决定不予采纳，并不违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：……（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”的规定，该审计报告可以作为认定具体行政行为合法有效的依据。原审法院认为信宜市工商局在行政程序中采用的审计报告没有向周进林送达，并且在周进林明确表示不认可审计结果后，没有告知周进林享有的相关权利，剥夺了周进林对审计结果陈述、申辩或者申请重新鉴定的权利，该审计结果不能作为认定没收周进林违法所得316063.44元的具体行政行为合法的依据，与上述事实不符，应属认定事实不清。原审判决据此撤销信宜工商处字（2014）104号《行政处罚决定书》中对周进林“没收违法所得￥316063.44元，上缴国库”的处罚决定，适用法律错误，判决不当，本院应予改判。
综上所述，上诉人上诉理由成立，本院予以支持；原审判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省信宜市人民法院（2014）茂信法行初字第74号行政判决；
二、驳回周进林请求撤销信宜市工商局作出的信宜工商处字（2014）104号《行政处罚决定书》的诉讼请求。
一审、二审案件受理费各50元，共100元，由周进林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏海云
审 判 员 张国平
代理审判员 柯国梁
二〇一五年四月一日
书 记 员 邹君萍
速 录 员 吴虹莹