内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终3244号上诉人（原审被告）刘某，男，1980年1月12日出生，汉族，公务员，住赤峰市。委托代理人周某，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张某，男，1963年1月6日出生，回族，无职业，住赤峰市。委托代理人王某，北京市中洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐某，女，1983年6月22日出生，汉族，教师，住赤峰市。上诉人刘某因民间借贷纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。刘某上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担涉案借款的偿还责任。事实与理由:1、一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人张某与徐某没有形成民间借贷关系，徐某在一审期间答辩称未向张某借过涉案借款、二人互相不认识。事实是徐某在2012年期间因其父用款向同在一个单位工作的案外人满润琦借款80万元，并当时向满润琦出具了借据。2016年12月，满润琦怕借款金额太大惹麻烦要求徐某以张某名义更换借据，故徐某为张某出具了涉案三枚借据，经上诉人刘某与满润琦与徐某核实，二人说法基本一致，二人均认可徐某通过其账户向满润琦还款累计金额60余万元，且徐某借的款项均用于其父生意，未用于夫妻共同生活，张某主张徐某借的款项用于家庭购买房屋及车辆不属实，因为上诉人刘某与徐某的房屋是双方在2013年按揭购买，首付款20万元，而徐某为张某出具涉案借据的时间是2011年12月23日出具金额为30万元的借据、2012年10月11日出具两枚借据，两枚借据合计金额50万元，刘某与徐某购买房屋没有在上述借款期间内购买，而徐某的车是其父母2010年赠予的，故涉案借款与上诉人刘某无关，刘某不应承担偿还责任，且被上诉人应向法院提供交付借款的相应证据证明涉案借贷关系，亦应审查涉案借款的资金来源，张某系退休人员，涉案借款金额达80万元，张某应提交证据证明其有出借借款的经济能力。2、为查明本案事实，徐某与张某应到庭接受询问。上诉人刘某与徐某2006年登记结婚，2015年1月4日离婚，徐某向满某借的80万元及为张某出具涉案三枚借据的事实刘某毫不知情，被上诉人张某仅凭三枚借据主张其与徐某之间存在借贷关系不能成立，为查清本案事实，徐某与张某应出庭接受询问。3、一审法院判决刘某与徐某支付利息没有依据，张某提供的借据上没有约定利息，一审法院在无证据支持的情况下推定双方口头约定2分利息没有事实与法律依据。4、上诉人刘某申请对卷内三枚借据的形成时间进行鉴定，徐某一审期间称涉案三枚借据是2016年按照满润琦的要求为张某出具的，庭审后徐某明确向上诉人刘某承诺会申请鉴定，但直至刘某收到一审判决才知道徐某没有提交鉴定申请，刘某怀疑徐某与张某恶意串通，故刘某现申请对卷内三枚借据的形成时间进行鉴定，希望法院准许。综上，上诉人刘某认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，一审判决结果错误，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人对涉案借款不承担偿还责任。被上诉人张某答辩服判，主要答辩意见为：1、本案直接借款经手人是徐某，徐某没有上诉，说明其对一审判决的事实及结果认可，一审判决中就借据的真实性、借款金额、借款利息、交付方式、交付时间、都做了准确的认定，徐某对借款利息、交付方式、交付时间在一审期间没有否认，同时一审期间徐某曾两次提到涉案三枚借据是为张某出具的，出借人张某实际持有债权凭证，一审法院认定事实正确，本案实际出借人是张某。2、上诉人所述不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，本案债务发生在上诉人刘某与原审被告徐某婚姻关系存续期间，故一审法院依据相关法律规定判决刘某承担偿还责任有事实与法律依据，且徐某借涉案借款时说是在红山郡买豪宅和买宝马车。3、上诉人与徐某离婚系逃避债务，二人挣不了那么多钱，二人在赤峰市××区那有一个大厅，为了逃避债务，转移到了刘某母亲名下，和美建材城有个商厅二人以虚假诉讼形式过户到刘某姑姑名下，还有宋某起诉上诉人和徐某的纠纷，保全了二人在花园小区的一处房屋，除此以外还有被上诉人不知道的财产，故二人离婚纯属逃避债务。4、关于上诉人申请鉴定的问题，一审期间一审法院明示过如果刘某与徐某对涉案借据申请鉴定、限其7日内递交鉴定申请书、逾期视为放弃权利，根据相关法律规定，上诉人二审期间申请鉴定没有依据，因上诉人一审期间已经放弃了。5、关于上诉人要求徐某和被上诉人到庭，被上诉人认为本案事实清楚，审理此类案件并非人身关系类案件，上诉人提出徐某与张某到庭参加诉讼的请求没有依据，也不符合本案实际情况。原审被告徐某未作答辩。张某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿还借款本金80万元整，并按月息2分支付利息（其中30万元自2011年12月23日起至还清之日止；50万元自2012年10月11日起至还清时止，届时减除已付利息8万元）；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年12月份开始，徐某在张某处共借款80万元，未约定还款期限。张某按徐某要求给付现金，徐某向张某出具借据三枚，用于购买房屋和家庭轿车，并口头约定月利率2分。因张某急需用钱，便多次要求徐某偿还此款，徐某均以各种理由推拖。由于徐某与刘某在借款期间系夫妻关系，故此款应由刘某与徐某偿还。一审法院经审理查明，徐某、刘某原系夫妻关系，二人于2015年1月5日登记离婚。2011年12月23日，徐某在张某处借款30万元；2012年10月11日，徐某在张某处借款两次共计50万元，徐某分别向张某出具了借据三枚，借据均写有：”今借张某”字样。自2012年至2016年，徐某每年给付张某人民币2万元，共计8万元。上述事实有张某提供的借据及当事人的陈述在卷佐证，可以认定。一审法院认为，债务应当清偿。徐某在张某处借款80万元属实，徐某应按约定承担还款义务，故张某要求徐某偿还借款本金的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。徐某称此款债权人为满某，但其出具的借据明确记载债权人为张某，所以对该辩解不予采信。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明......。......当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。徐某称其每月向满润琦支付本金1.6万元，共计50余万元，但未提供证据证明，故一审法院不予采信。张某称徐某偿还借款利息8万元，构成自认，对此予以采信。徐某称双方并未约定利息，其按月向满某偿还借款本金1.6万元，该辩解与常理不符，一审法院不予采信。从徐某的辩解来看，能够推定出双方口头约定月利率为2%，故徐某应向张某支付利息。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。张某与徐某之间的债务发生在刘某与徐某夫妻关系存续期间，所以张某要求刘某偿还借款的主张，符合法律规定。综上所述，对张某要求刘某与徐某偿还借款并支付利息的诉讼主张予以支持。根据上述司法解释及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条规定，判决：徐某、刘某于本判决生效后立即向张某偿还借款本金80万元，并按月利率2%给付利息至本金还清之日（其中30万元本金自2011年12月23日开始计算；50万元本金自2012年10月11日开始计算）。徐某给付的8万元在前述利息中扣除。案件受理费6380元，邮寄送达费60元，财产保全费2020元，合计8460元（张某已预交），由刘某、徐某负担。二审期间，上诉人向本院提供以下证据：1、2013年1月28日刘某与内蒙古首地房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同及支付首付款20万元的转账凭证及进账单。2、登记在徐某名下的车牌号为×××的宝马5系小型汽车的基本信息。以上两份证据欲证明上诉人刘某与徐某在首地红山郡购买的房屋是二人在2013年购买的，且仅支付首付款20万元，与本案款项无关，剩余房款是办理的公积金贷款47万元，如果按被上诉人所述，上诉人和徐某在购买红山郡房屋时，没有必要办理公积金贷款；而车牌号为×××的宝马车是在2008年8月购买的，与本案涉及的款项没有关联性，故被上诉人张某在一、二审期间所述此笔借款刘某与徐某用于购买房屋及汽车是虚构的，不属实。3、刘某从徐某处拿到的徐某汇给满润琦的三张汇款单照片复印件（二审上诉期间从徐某处看到后拍的照片），时间分别是2015年11月8日，2016年3月11日，2016年3月13日，款项均是1.6万元，欲证明本案事实是徐某向满润琦借款形成的债权债务关系，徐某此后已分多次向满润琦偿还借款，金额已达60万元。被上诉人张某质证称对第一份证据商品房买卖合同的真实性无异议，该证据恰好能证明2013年1月28日刘某与徐某在红山郡购买面积为142平米的豪宅，价款是68万多元，根据合同后面的进账单可以看出刘某第一次付款付了47万元，进账单未提到是贷款还是借款，当初2012年年末徐某向被上诉人借款时称要购买房屋，第一份证据中的中国建设银行转账凭证因不是原件，且收款方是一个叫什么彩华的人，故对其真实性、合法性及关联性均有异议。对第二份证据机动车基本信息的真实性无异议，但对上诉人刘某的证明目的有异议，该车虽然是2008年8月11日登记，但并不意味着徐某是在2008年购买，徐某可能购买的二手车，2011年向被上诉人借钱时其称用于买车，且徐某除了从事教师工作外，在外还和别人合伙放高利贷，刘某也知道，二人的主要财产来源就是靠放高利贷。对第三份证据即三枚照片的真实性、合法性及关联性均有异议，该三枚照片系复印件，且看不清具体内容，能看清楚的都是后描的，根据相关法律规定，经过篡改的证据不能作为证据使用。本院经审查上述证据后认为，关于上诉人刘某提供的第一份证据，因双方对第一份证据中的商品房买卖合同的真实性均无异议，本院对该商品房买卖合同的真实性予以确认，第一份证据只能证明刘某在2013年1月28日购买房屋、交付了21万元首付款及进账单标注出票人刘某向收款人内蒙古首地房地产开发有限公司账户汇入47万元，其购买该房屋正是在徐某借款之后，虽然刘某主张未用借款购买房屋，但其不能提供充足有效的证据佐证其主张，被上诉人张某亦不认可，刘某的证明目的不能实现，本院对第一份证据在本案中的证据效力依法不予确认。关于刘某提供的第二份证据即机动车登记信息，双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但机动车登记信息只能证明车辆最初登记时间是2008年，不能证明是刘某、徐某购买机动车的时间，亦不能证明与涉案借款无关，故刘某的证明目的不能实现，本院对该证据在本案中的证据效力依法不予确认。关于刘某提供的第三份证据即三枚照片，因该照片系刘某拍摄的汇款单照片复印件，被上诉人对其真实性有异议，刘某未提供原件核实，该证据真伪不明，且不能否认卷内书面证据，本院对该证据在本案中的证据效力依法不予确认。二审期间，刘某申请对卷内三枚借据的形成时间进行鉴定，因一审期间一审法院已明确告知徐某与刘某，若对涉案借据申请鉴定，限其二人七日内提交鉴定申请，逾期则视为放弃权利，刘某在一审法院指定期限内未提交鉴定申请，应视为其放弃鉴定，刘某二审期间又提出鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，本院不予准许。刘某向本院提交一份调取证据申请，申请法院调取案外人满润琦包商银行、中国人民银行、中国建设银行2011年10月至2012年12月期间银行流水明细，欲证明徐某向满润琦还款60余万元的事实，因刘某不能证明满润琦与本案有关联性，涉案借据上明确标注的出借人是张某，故本院对刘某该调取证据申请不予准许。除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘某上诉主张一审法院认定事实不清，证据不足，刘某对涉案借款不应承担偿还责任。张某与徐某不存在民间借贷关系，事实是徐某在2012年期间因其父用款向案外人满某借款80万元，借款未用于夫妻共同生活，亦未用于购买房屋及车辆，且徐某已向满某还款60余万元，2016年12月满某要求徐某以张某名义更换借据，徐某为张某出具了涉案三枚借据，故涉案借款与刘某无关，刘某不应承担偿还责任，若张某主张徐某向其借款，张某应提交证据证明其有出借借款的经济能力。经查，徐某向张某借款，并为张某出具借据，双方债权债务关系明确。张某在本案中主张的三笔借款合计借款本金80万元发生在刘某与徐某婚姻关系存续期间，该事实有徐某出具的借据及徐某的陈述在卷佐证，本院予以确认。在刘某提供的证据不足以证明存在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定的夫妻共同债务除外的情形下，应认定该三笔借款系刘某、徐某夫妻共同债务。刘某关于借款系由徐某父亲实际使用未用于夫妻共同生活、出借人并非是张某、且已大部分清偿的上诉主张，因未提供有效证据予以佐证，本院不予支持。综上，刘某上诉主张其对涉案借款不承担还款责任的上诉理由，因证据不足本院依法不予支持。上诉人刘某上诉主张为查明本案事实，徐某与张某应出庭接受询问。经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条”当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条”民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”之规定，张某与徐某不是必须到庭参加诉讼的当事人，其有权利出庭参加诉讼、委托律师参加诉讼或不参加诉讼，故刘某的该上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。上诉人刘某上诉主张一审法院判决刘某与徐某支付利息没有依据，张某提供的借据上没有约定利息，一审法院在无证据支持的情况下推定双方口头约定2分利息没有事实与法律依据。经查，张某在起诉状中明确请求徐某、刘某按双方口头约定的月息2分支付利息，后张某向一审法院提交一份关于诉讼请求的说明，明确了利息的支付范围，虽然刘某主张涉案借据未约定利息、双方亦未口头约定利息，但刘某对该主张未提供相应证据予以佐证，徐某作为该借款的直接经手人亦未对此提出上诉，故一审法院根据本案实际情况并结合双方陈述认定双方口头约定月息2分本院认为并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12760元，由上诉人承担。二审邮寄送达费60元，由上诉人与被上诉人、原审被告各承担20元。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 崔明明审 判 员 苏力德二〇一七年八月二十三日法官助理 赵妍婷书 记 员 珠 娜