浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第253号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ光市政建设有限公司，住所地：浙江省平阳县昆阳镇安海大厦a区a座18楼。
法定代表人：郑开荣，该公司董事长。
委托代理人：董利湖，北京大成（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁超。
委托代理人：唐勇，安徽金亚太律师事务所律师。
上诉人浙ＸＸ光市政建设有限公司因建设工程施工合同合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2014）温平民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2011年9月9日，安徽省临泉县住房和城乡建设局作为发包方与作为承包方的被告华光公司签订《建设工程施工合同》，约定将临泉县幸福路道路及桥梁、解放南路建设项目由华光公司承包建设，工程总价款22171300元。2011年9月10日，被告作为总承包人（甲方）与作为承包人（乙方）的原告鲁超签订《建设项目内部承包合同》，约定：甲方将其承建的临泉县幸福道路及桥梁、解放南路建设工程内部发包给乙方，乙方对工程项目自负盈亏；项目所有工程结算款（包括变更增加部分）必须由工程发包人直接支付至甲方指定的专用工程结算账户，然后由甲方核算后拨付给原告；本工程乙方按审定后的竣工结算价的1.8%向甲方上缴承包费，承包费随本工程进度款同步扣除；本工程涉及国家规定缴纳的所有税、费（主要包括：在甲方企业注册地缴纳的企业所得税和印花税、在本工程所在地缴纳的营业税及附加等）均由乙方承担，乙方负责自行缴纳或由甲方代扣代缴，其中企业所得税为本工程结算价款的1%、印花税据实一次性结算，必须由甲方代扣代缴并随本工程进度拨款同步扣除；本工程进度款的拨付由甲方工程部和财务部组织拨款审批，财务部出纳在收到乙方提交的前期（除首次外）工程进度款合法的成本票据（70%的材料、机械发票，10%招待费、差旅费、税费发票和20%的人员工资发放表等）和工程拨款审批单后，按审批金额（按转账80%、现金支票20%的比例）拨付给乙方，乙方在领取工程进度款时若未能提供前期进度款的合法成本票据，甲方有权在当期进度款中按未提供合法成本票据总额的2%扣除，乙方必须在15日内补齐全部合法票据方可无息退还扣款，否则该扣款视为本工程增加的承包费不再退还；凡涉本工程所有结算资金（除现金）均由甲方财务部门转账到乙方责任代表指定的银行专用结算账户（账户名：鲁超）；甲方在收到发包人支付的进度款后，向乙方承诺无特殊情况下，保证在五个工作日内完成进度款的拨付任务；在本工程施工过程中，乙方必须确保专款专用，不得将工程进度拨款挪作他用，必须按时清算民工工资、材料款、机械款以及其他相关款项，不得无故拖欠，一旦发现拖欠情况并给甲方造成不良影响时，甲方将暂停支付该工程进度款并酌情给予相应处罚；甲方未能按承诺的时效及时向乙方拨付工程进度款的，按拨款总额每日万分之三的比率向乙方支付滞纳金并每次处以1000元的罚款。该《建设项目内部承包合同》首部的承包人为鲁超，尾部“乙方”落款处为鲁超和案外人张云的签名。本案所涉工程于2012年8月15日竣工验收合格，2014年1月15日经审计结算，工程款总额为3161.38888万元（其中合同价2112.13万元，变更造价1049.25888万元）。在工程施工过程中，工程发包方临泉县住房和城乡建设局于2013年2月4日、2013年2月7日、2013年9月4日、2013年11月4日、2013年12月4日、2014年1月27日分别向被告华光公司支付工程进度款700万、200万、350万、45万、200万、265万元，总计1760万元。上述进度款中，除最后两笔工程款外，被告均按《建设项目内部承包合同》约定拨付给原告。上述最后两笔进度款，被告至今仅拨付给原告60万元。
2014年4月2日，张启东曾委托律师发函给华光公司，要求华光公司立即停止向鲁超支付剩余工程款。同年4月22日，张启东向安徽省阜阳市中级人民法院提起民事诉讼，诉称：2011年9月10日，华光公司与鲁超签订《建设项目内部承包合同》约定，华光公司将工程项目内部发包给鲁超，项目部由鲁超负责经营，代表公司对项目部进行施工管理；2012年5月25日，鲁超向张启东出具《证明》，“兹有临泉县解放路沥青路面约4万平方米的工程，预计投资400-500万元，现由张启东投资，工程结束后，我保证将此全部款转给张启东，由张安排此款，投资金额凭转账单据或收据为据”。该证明出具前后，张启东陆续向鲁超支付投资款458万元，并组织力量将解放南路增加沥青砼工程施工完毕。经审计，解放南路增加沥青砼工程价款625.253937万元。临泉县住房和城乡建设局已先后向华光公司支付工程款1000余万元，华光公司也将该款转付鲁超，但是华光公司和鲁超并未按照其与张启东的约定，将工程款返还张启东。因此，张启动起诉要求华光公司返还工程款625.253937万元，鲁超承担连带责任。该案已经安徽省阜阳市中级人民法院立案受理并在一审审理过程中。
原判认为，庭审中，原、被告双方均确认《建设项目内部承包合同》属挂靠关系，所涉工程实际施工人为原告鲁超。对于该合同效力，《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑工企业的名义承揽工程。原、被告签订《建设项目内部承包合同》，实际是原告借用被告的资质以被告的名义承揽工程。因此，该合同违反法律强制性规定，属无效合同。合同无效的，有过错方应当赔偿因此造成对方的损失，双方均有过错的，应各自承担相应的责任。庭审中，原、被告均表示即使《建设项目内部承包合同》无效，被告亦应按合同约定拨付工程款给原告，双方该意思表示系自愿对其民事权利的处分，与法无悖，予以准许。本案所涉工程已经审计结算总价款为3100万余元，现工程发包方仅支付1760万元给被告，尚有1300万余元未支付。原告并未以被告的名义向张启东出具《证明》。即使张启东要求华光公司、鲁超返还工程款的民事诉讼经人民法院判决确认华光公司需承担返还责任，那么，华光公司亦可在今后临泉县住房和城乡建设局支付的工程款中予以扣除相关金额，以免受损失。因此，被告以张启东提起诉讼为由拒不拨付工程款给原告的主张不予支持。原告未提供证据证明其已提供合法成本票据，根据《建设项目内部承包合同》约定，就2013年12月4日的200万元工程款，被告至迟应在同年12月11日前拨付给原告190.40万元（200万元-200万元×（合同约定的承包费1.8%＋企业所得税1%＋未提供合法票据2%）），2014年1月27日的265万元工程款，被告至迟应在同年2月8日前拨付给原告252.28万元（265万元-265万元×（1.8%＋1%＋2%）），合计442.68元。但被告仅拨付给原告60万元，尚需支付382.68元，原告在本案中仅主张380万元，予以支持，另2.68元可在今后的工程款中再行结算。被告主张相关滞纳金条款无效，予以支持。虽然，原、被告双方对导致《建设项目内部承包合同》无效均有过错，但被告未及时将所收到的工程款拨付给原告，主要过错在被告。因此，被告应赔偿原告部分利息损失，原审法院酌情确定利息损失按中国人民银行公布的同期同档类贷款基准利率的50%计算。双方均未举证证明已拨付60万元的付款时间，原判按被告于2013年12月11日拨付该60万元计算利息损失。综上，被告应给付原告380万元并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期同档类贷款基准利率的50%计算，其中130万元从2013年12月12日起算，另250万元从2014年1月28日起算，均计算至本判决确定的履行之日止）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、被告浙ＸＸ光市政建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告鲁超380万元并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期同档类贷款基准利率的50%计算，其中130万元从2013年12月12日起算，另250万元从2014年1月28日起算，均计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告鲁超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37746元，减半收取18873元，由鲁超负担873元，浙ＸＸ光市政建设有限公司负担18000元。
一审宣判后，浙ＸＸ光市政建设有限公司不服，向本院提起上诉称：1、原判未认定《建设项目内部承包合同》第4.11条款的效力，是错误的。该合同条款约定，在施工过程中，乙方（被上诉人）必须保证专款专用，按时清算民工工资、材料款、机械款以及其他有关款项，一旦发现拖欠，给甲方（上诉人）造成不良影响的，甲方有权暂停支付工程进度款。现因被上诉人拖欠张启东工程款的案件已经安徽省阜阳市中级人民法院判决，故上诉人有权暂停支付相关工程款项。2、本案与张启东提起的诉讼案件属两个不同的法律关系，原审法院无权作出处理。否则，可能影响上诉人的合法权益。发包方现尚未将相应工程款支付给上诉人，却要求上诉人支付工程款，显然没有合同依据。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判。
被上诉人鲁超辩称：原判对本案法律关系性质及效力的认定正确。在追加的沥青路面工程中，案外人张启东投入资金与鲁超合伙，但实际施工人为鲁超。张启东起诉时间是2014年5月19日，但发包方于2014年1月27日已经支付给上诉人工程款465万元。根据合同第3.5条款约定，上诉人应当在5个工作日内将款项拨付给被上诉人鲁超。因此，原判正确，应予维持。
二审中，浙ＸＸ光市政建设有限公司提供了安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第63号民事判决书，用于证明上诉人华光公司应当承担付款责任。被上诉人鲁超质证认为，其已经对此判决提起上诉，该判决尚未生效，不能作为定案依据。二审中，被上诉人鲁超没有提供新的证据。
经审理，本院二审认定的事实与原判一致。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。因此，原判认定本案双方当事人签订的《建设项目内部承包合同》无效，并无不当。鲁超作为实际施工人，已经完成涉案工程并交付使用，华光公司作为承包方应当支付相应工程款项。工程经审计结算后，发包人已经支付华光公司工程款项1760余万元，结合工程挂靠承包费、税费等，华光公司应当支付余款。原判对此计算方法正确，故对原判认定的应付工程款数额予以认定。鉴于张启东并非本案当事人，其与鲁超以及华光公司之间分别属于何种法律关系，不属于本案审理范围，故张启东在安徽阜阳起诉要求鲁超、华光公司支付工程款的判决，并不影响本案建设工程挂靠合同纠纷。同时，因发包方尚欠华光公司工程款为1400余万元，远超过本案诉讼标的额与张启东的诉讼主张金额之和，故本案判决结果并不影响华光公司的后续实体权利，故其主张应当按照《建设项目内部承包合同》第4.11条款之约定暂停支付工程款的上诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，华光公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37746元，由上诉人浙ＸＸ光市政建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一五年二月十一日
代书 记员 包 锋