安徽省马鞍山市雨山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）雨刑初字第00249号
公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
被告人刘亚利，男，1975年2月22日出生于内蒙古自治区翁牛特旗，汉族，大专文化，原系安徽格瑞德机械制造有限公司（以下简称格瑞德公司）大区经理，住河南省郑州市中原路西四环水岸花苑1号3单元701室（户籍登记住址：内蒙古赤峰市翁牛特旗桥头镇桥头村敖包西村民组）。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年4月30日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人尹煜，安徽铭心律师事务所律师。
马鞍山市雨山区人民检察院以雨检刑诉（2013）225号起诉书指控被告人刘亚利犯职务侵占罪，于2013年11月12日向本院提起公诉，本院于同月14日立案受理，依法组成合议庭，于2013年12月6日公开开庭进行了审理，雨山区人民检察院指派检察员徐惠、许凤静出庭支持公诉，被告人刘亚利及其辩护人尹煜到庭参加诉讼，现已审理终结。
马鞍山市雨山区人民检察院指控：
一、侵占格瑞德公司挖掘机的事实
2008年至2012年，被告人刘亚利系厦门装载机有限公司（以下简称厦装公司）西南区销售经理，因未执行公司安排导致其管辖的样机丢失，刘亚利承诺偿还厦装公司24万元车款，随后离开厦装公司，并于2012年6月份开始担任格瑞德公司大区经理。被告人刘亚利在担任格瑞德公司大区经理期间，利用职务之便，私自抵押或低价销售公司装载机，获取钱款用于偿还其对厦装公司的欠款及个人消费。具体事实如下：
1、2012年8月，被告人刘亚利对格瑞德公司成都代理商——成都俊义有限公司负责人田某谎称其有朋友想买一台挖掘机，随后从成都俊义有限公司调走一台编号为85110212（型号为GME85-9）的全新挖掘机。刘亚利未经格瑞德公司同意，私自将该台挖掘机抵押给成都市康胜工程机械维修有限公司负责人杨某某，向杨某某借款22万元，用来偿还其欠厦装公司的车款。2013年1月，格瑞德公司成都代理商变更为拓岩日凌商贸有限公司，被告人刘亚利伪造拓岩日凌商贸有限公司的印章并冒用该公司的名义向格瑞德有限公司传真了一份产品接收单，以隐瞒其私自将一台挖掘机抵押给他人的事实。经鉴定，该台挖掘机的鉴定价格为37万元。
2、2012年10月，被告人刘亚利按格瑞德公司安排到四川省巴中市平昌县将一台编号为85100149（型号为GME85-9）的挖掘机运到四川省达州市一停车场。2013年4月，被告人刘亚利对东成工程机械设备有限公司经理江某某谎称格瑞德公司委托其将这台挖掘机卖掉。通过中间人田某某介绍，被告人刘亚利以合同价12万元的价格将该台挖掘机卖掉，对方实际支付9.8万元。被告人刘亚利支付给江某某和田某某各1万元，支付给戴某某修理费2万元，刘亚利将余下的5.8万元用于个人消费。经鉴定，该台挖掘机的鉴定价格为25.9万元。
二、侵占厦装公司货款的犯罪事实
2011年9月，被告人刘亚利利用担任厦装公司大区经理的职务之便，在收取攀枝花市的代理商——巨航工贸有限公司的货款时，将该公司负责人毛某某交给其的一张5万元银行承兑汇票未上交厦装公司，而是私下贴现，获取4.6万元用于个人消费。
2013年4月30日，被告人刘亚利在格瑞德公司员工陪同下主动到马鞍山市公安局雨山分局投案。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了被告人的供述与辩解；证人汤某某、林某某等人的证言；书证受案登记表、对账明细表、承兑汇票及收据复印件等；价格鉴定结论书；刑事摄影照片等，认为被告人刘亚利利用职务之便，将公司财物非法占为已有，共计价值67.9万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人刘亚利犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。
被告人刘亚利对起诉书指控的其侵占格瑞德公司挖掘机的第1起以该机未销售，应认定为职务侵占未遂、第2起鉴定价格过高为由作了辩解。辩护人提出的主要辩护意见是：1、关于编号为85100149挖掘机的价格鉴定，价格鉴定忽略了两件事实：一是该机是销售之后退回了的，二是价格鉴定时看到的实物是经过较大修理的，因此，该鉴定结果是不能接受的；2、关于犯罪情节方面的认识，（1）关于犯罪自首的事实，完全同意公诉人的意见，（2）关于第1起犯罪，属于未遂，该挖掘机由于客观原因无法转让于他人变现，（3）被告人要求其亲属帮助其退赃，是悔罪的具体表现，（4）被告人是初犯、偶犯，造成的损害相对较小。
经审理查明：
2008年至2012年，被告人刘亚利担任厦门装载机有限公司（以下简称厦装公司）西南区销售经理，负责西南区经销商管理和业务管理。在此期间，其因违反公司规定导致其管辖的样机丢失，2012年2月，刘亚利承诺偿还厦装公司其中一台样机款24万元。同年6月，刘亚利离开厦装公司开始担任格瑞德公司大区经理，负责重庆、四川、云南、贵州代理商的管理、代理商销售任务的完成等工作。
一、侵占格瑞德公司挖掘机的犯罪事实
被告人刘亚利在担任格瑞德公司大区经理期间，利用职务之便，私自抵押或低价销售公司挖掘机，获取钱款用于偿还其对厦装公司的欠款及个人消费。具体事实如下：
1、2012年8月，被告人刘亚利对格瑞德公司成都代理商——成都俊义有限公司负责人田某谎称其有朋友想买一台挖掘机，随后从成都俊义有限公司调走一台编号为85110212（型号为GME85-9）的全新挖掘机。刘亚利未经格瑞德公司同意，私自将该台挖掘机抵押给成都市常春机械配件有限公司经理杨某某，向杨某某借款22万元，用来偿还其欠厦装公司的车款。2013年1月，格瑞德公司成都代理商变更为拓岩日凌商贸有限公司，被告人刘亚利伪造拓岩日凌商贸有限公司的印章并冒用该公司的名义向格瑞德有限公司传真了一份产品接收单，以隐瞒其私自将一台挖掘机抵押给他人的事实。经鉴定，该台挖掘机的价格为37万元。案发后，该挖掘机被追回。
2、2012年10月，被告人刘亚利按格瑞德公司安排到四川省巴中市平昌县将一台编号为85100149（型号为GME85-9）的挖掘机运到四川省达州市一停车场。2013年4月，被告人刘亚利对东成工程机械设备有限公司负责人江某某谎称格瑞德公司委托其将这台挖掘机卖掉。通过中间人田某某介绍，被告人刘亚利以合同价12万元的价格将该台挖掘机卖掉，对方实际支付9.8万元。被告人刘亚利支付给江某某和田某某各1万元，支付给戴某某修理费2万元，刘亚利将余下的5.8万元用于个人消费。经鉴定，该台挖掘机的价格为25.9万元。案发后，该挖掘机被追回。
二、侵占厦装公司货款的犯罪事实
2011年9月，被告人刘亚利利用担任厦装公司大区经理的职务之便，在收取攀枝花市的代理商——巨航工贸有限公司的货款时，将该公司负责人毛某某交给其的一张5万元银行承兑汇票私下贴现，获取4.6万元用于个人消费。
2013年4月30日，被告人刘亚利在格瑞德公司员工陪同下主动到马鞍山市公安局雨山分局投案。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、书证。（1）受案登记表证实公安机关于2013年4月30日接到格瑞德公司汤志平关于刘亚利涉嫌职务侵占的报案后立案初查的事实。（2）到案经过证实刘亚利于2013年4月30日在格瑞德公司汤某某、张某陪同下到公安机关投案的事实。（3）调取证据通知书及调取证据清单证实公安机关从厦装公司调取劳动合同、民事判决书、还款明细表等书证，从民生银行成都分行调取涉案的承兑汇票背书的事实；接受证据材料清单证实公安机关从毛某某处接受毛与刘亚利通话的电话录音、银行承兑汇票及收据（复印件）、对账明细表等证据的事实。（4）扣押决定书、登记保存清单证实公安机关从刘亚利处扣押甲方为杨某某、乙方为刘亚利的借款合同一张，从戴某某处扣押格瑞德牌、型号为GME85-9、编号为581000149挖掘机一台并保存于格瑞德公司，从杨某某处扣押型号为GME85-9、编号为85110212挖掘机一台并保存于格瑞德公司在四川达州市的代理商处的事实。（5）对账明细表、承况汇票及收据复印件证实巨航工贸有限公司给厦装公司的一张为10万元、一张为5万元的承兑汇票，厦装公司未收到的事实。（6）产品接收单复印件及印章证明证实厦装公司收到的内容为收到编号为85110212挖掘机的产品接收单上的“四川拓岩日凌商贸有限公司”的印章系伪造。（7）编号为85110212挖掘机的产品合格证复印件及杨某某与刘亚利签订的借款合同证实刘亚利以编号为85110212挖掘机抵押，向杨某某借款22万元的事实。（8）格瑞德公司营业执照证实该公司系自然人投资或控股的有限责任公司。（9）格瑞德公司的劳动合同书、销售部会议记录复印件、销售经理职责、工资表证实被告人刘亚利自2012年7月起已在格瑞德公司销售部工作及其职责是代理商销售任务完成、款项的正常回笼等的事实。（10）福建省厦门市海沧区人民法院2010年7月13日作出的（2010）海民初字第666号民事判决书证实四川兴远大商贸发展有限公司因代销厦装公司装载机欠厦装公司货款67.8万元。（11）厦装公司2012年6月30日作出的处分决定、刘亚利于2012年2月2日还款承诺函、2012年6月至2013年1月间的还款明细证实厦装公司对刘亚利在任厦装公司西南片业务经理期间违反公司规章制度给予处分、刘亚利向厦装公司承诺承担其私自占用的一台装载机的损失24万元并实际归还的事实。（12）厦装公司的劳动合同书及工资表证实刘亚利自2008年3月起在厦装公司工作、2011年1月起在该公司营销部工作的事实；厦装公司驻外人员管理办法证实该公司对驻外人员销售管理和业务行为的要求。（13）攀枝花市巨航工贸有限责任公司的报案材料证实其公司曾交给刘亚利一张5万元、一张10万元的承兑汇票让刘转交厦装公司，但刘未转交，因此刘涉嫌侵吞该两笔款项遂向公安机关报案的事实；格瑞德公司的报案材料证实该公司在盘点时发现刘亚利涉嫌利用职务之便私自变卖了公司的两台挖掘机遂向公安机关报案的事实。（14）格瑞德公司的调车公函及成都俊义有限公司的样机状况报告证实编号为85110212的挖掘机于2012年8月从成都俊义有限公司被调走的事实。（15）销售代理协议证实格瑞德公司与成都俊义有限公司于2012年4月16日签订了销售代理协议，协议有效期至2012年12月31日的事实；销售代理合同证实格瑞德公司与四川拓岩日凌商贸有限公司于2013年1月5日签订了销售代理协议，合同自2013年1月1日起至2013年12月31日止的事实。（16）格瑞德公司的证明证实编号为85110212号的挖掘机未予销售，编号为85100149的挖掘机于2010年11月11日销售，前述两台挖掘机的单台市场价均为42万元的事实。（17）被告人刘亚利的证实其身份情况。
2、证人证言。（1）汤某某（格瑞德公司副总经理）、张某（格瑞德公司债权部部长）证实刘亚利系格瑞德公司区域经理，负责公司在西南片的销售工作，汤某某还证实今年公司经盘点发现刘私自变卖了一台挖掘机遂向公安机关报案的事实；张某还证实了作为大区经理无权调离样机、不能直接收取销售款，2012年10月公司只是要求刘亚利将编号为85100149的挖掘机运到达州代理商处并未让刘处置的事实。（2）林某某（四川拓岩日凌商贸有限公司总经理）证实了刘亚利伪造林公司印章、冒用林公司的名义向格瑞德公司发送了一份标注林公司收到格瑞德公司一台编号为85110212的挖掘机的产品接收单的事实。（3）杨某某证实了刘亚利于2012年8月份以一台编号为85110212的格瑞德牌挖掘机抵押，陆续向其借款共借了22万元，其将挖掘机存放于其朋友的康胜公司处，后与刘签订了一份借款合同的事实。（4）邓某某证实放于其公司（康胜公司）的一台格瑞德公司制造挖掘机是一姓杨的男子存放的。（5）毛某某（攀枝花市巨航工贸有限责任公司负责人）证实了其公司经与厦装公司对账，发现其曾交给刘亚利一张5万元、一张10万元的承兑汇票，刘未转交厦装公司的事实。（6）戴某某、江某某（分别为四川省达州市东成工程机械设备有限公司法定代表人、销售总监）证实了2013年4月的一天，刘亚利通过江某某及另一个介绍人将停放于其公司停车场的一台旧挖掘机以合同价12万元卖给了一个姓朱的人，姓朱的实际只付了9.8万元，刘亚利付戴某某该挖掘机的修理费2万元，付江某某和另一介绍人各1万元，自己得5.8万元的事实。（7）孙某某（格瑞德公司员工）证实其于2012年10月与刘亚利一起将一台旧挖掘机从四川省平昌县拉至达州市放于一停车场的事实。（8）邓某某（厦装公司综合管理部经理）证实了因刘亚利的原因，其公司放于四川兴远大公司的两台样机无法追回，刘承担了其中一台样机损失的事实。（9）田某（四川成都俊义机械有限公司法定代表人）证实了刘亚利向其称刘的一个朋友要买一台挖掘机，后刘凭调车函将一台编号为85110212号的挖掘机调走，其公司从2012年8月起向格瑞德公司上报的样机状况报告上明确注明没有这台挖掘机的事实。
3、被告人供述。刘亚利供述证实了以下事实：（1）2011年5月，四川兴远大公司代理商跑了，导致厦装公司的两台装载机无法追回，厦装公司让其承担其中一台装载机的损失计24万元。其为了偿还该24万元，2012年10月找杨某某借22万元，并以格瑞德公司的一台挖掘机抵押，该台挖掘机是其以一个朋友要购买为由从成都俊义有限公司调出的。2013年1月，成都代理商变更为拓岩公司后，其为了隐瞒前述抵押的事实，伪造拓岩公章冒用拓岩的名义向格瑞德公司发了一份产品接收单，以证实拓岩公司收到了那台已作抵押的挖掘机。同时还证实了其无力偿还杨某某的借款，无法将该台挖掘机拉回来的事实。（2）2012年10月，格瑞德公司安排其到四川省平昌县一客户家将一台旧挖掘机拉到达州一停车场放置，2013年4月，其骗达州的代理商说公司委托其出售该挖掘机，代理商让江某某帮其介绍将机子卖给了一个姓朱的客户，客户付了10万元，代理商拿了2万元，江某某和另一介绍人各拿了1万元，自己拿了6万元。（3）2011年7月，其将四川攀枝花代理商毛某某交厦装公司的5万元货款（承兑汇票形式）私自截留兑换了4.6万元。
4、鉴定意见。马鞍山市价格认证中心马价认鉴（2013）261号《关于二台液压挖掘机的价格鉴定结论书》鉴定编号为85110212、85100149的挖掘机的价格分别为37万元、25.9万元。
5、视听资料。二台被侵占挖掘机的照片。
庭审中，被告人、辩护人对编号为85100149的挖掘机价格鉴定意见提出异议，认为鉴定的价格过高。本院认为，马鞍山市价格认证中心作出的鉴定意见是根据本案事实、依据法律规定作出，合法有效，应予采信，且辩护人提出的关于“价格鉴定忽略了两个事实”的辩护意见并无相关证据予以支持，因此，对被告人及其辩护人提出的关于该挖掘机“鉴定价格过高”、“鉴定结果不能接受”的辩护意见不予采纳。
本案在审理过程中，被告人刘亚利亲属代其退出赃款13.5万元。
本院认为，被告人刘亚利利用职务之便，将公司财物非法占为已有，共计价值67.9万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。对被告人及其辩护人提出的关于“侵占格瑞德公司挖掘机的第1起犯罪应系未遂”的辩护意见，根据查明的事实，被告人刘亚利采用欺骗手段将该挖掘机从代理商处骗出就是为了抵押以获取借款，而其本人根本无偿还借款的能力，足以证实被告人主观上有非法占有该挖掘机的故意；客观上，其将挖掘机从代理商处骗出后，挖掘机已脱离格瑞德公司控制而实际置于刘亚利的控制下，其侵占公司财物的行为已经完成，被告人将该机抵押只是其在犯罪既遂后对已占有财物的一种处理方式，因此，对被告人及其辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其亲属代其退出赃款，且其当庭自愿认罪，具有酌定从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款、第五十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘亚利犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月30日起至2018年4月29日止）。
二、退交于本院的赃款13.5万元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张宏霞
人民陪审员 周 萍
人民陪审员 尚 菲
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 陆兆丽
附相关法律条文：
第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十九条：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。