中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 � � 裁 定 书
（2016）粤01民终7835号
上诉人（原审原告）甄国正（ZHEN，GUOZHENG），男，1942年9月3日出生，加拿大国籍，证件号码BA881002。
委托代理人：陈惠贞，身份证登记住址广州市越秀区。
委托代理人：邝任远，广东法全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州一德中兴房地产开发有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：高卫平。
原审第三人：平安银行股份有限公司广州分行，住所地：广州市天河区。
负责人：陈利群。
委托代理人：莫邪，广东广大律师事务所律师。
上诉人甄国正因与被上诉人广州一德中兴房地产开发有限公司（以下简称一德中兴公司）、原审第三人平安银行股份有限公司广州分行（以下简称平安银行广州分行）房屋拆迁安置补偿合�纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民三初字第1101号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明：原审法院在执行申请执行人深圳发展银行股份有限公司广州分行与被执行人广州一德中兴房地产开发有限公司借款合同纠纷一案过程中，甄国正曾对原审法院的执行标的提出书面异议，要求法院解除对A11号商铺的查封。原审法院于2012年7月10日作出《执行裁定书》，以甄国正无证据证明原审法院查封的A11铺与其回迁的A1046号铺存在重叠及具体重叠的位置为由，裁定驳回甄国正对原审法院执行标的被执行人一德中兴公司名下的广州市一德路390-426号等地段“一德市场大厦”首层A11号商铺提出的异议。
2015年6月8日，原审法院向广州市国土资源和房屋管理局发函查询讼争的一德路390号首层A1046号铺的查封、抵押等情况。该局于2015年7月15日函复我院如下：一、一德市场大厦是一德中兴公司的开发项目，已领取预售证980305。该项目已纳入我市解决历史遗留问题的解决范围，首层暂未办理初始登记，部分业主持协执办理了产权登记。二、2008年，来函甄国正向我局申请办理上述房屋的初始登记，我局以08登记1066165号立案受理，经审核，A1046铺位置与2004备字2132号《抵押备案证明书》的在建工程抵押范围有重叠。2011年8月，市房地产交易登记中心发函征询抵押权人深圳发展银行广州分行天河支行意见，该行回函明确A1046铺部分位置与我行办理抵押的A11铺有相当一部分部位重叠，称A1046铺在该行针对一德中兴公司的执行案范围内，且越秀法院仍在对甄国正提出的异议进行审查。三、目前，你院以（2008）越法委执字第457号协执查封一德市场首层A11铺，查封期限至2016年11月18日止；�于来函需查询房屋一德路390号首层A1046号铺与你院查封的A11铺有重叠，建议你院解除A1046号铺查封【（2008）越法委执字第457号协执】后再作处理。
2015年5月6日，甄国正向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一德中兴公司为甄国正办理广州市越秀区一德路390号首层A1046号铺（即一德市场大厦首层A1046铺）的产权登记手续，并将该房地产权证交付给甄国正。一德中兴公司没有答辩。平安银行广州分行原审述称：1、我行针对与讼争的A1046号铺部分面积存在重叠的A11铺设定抵押权的时间明显早于甄国正回迁的A1046号铺，且我行就A11号铺设定抵押权完全出于善意，我行的抵押权应当依法优先于甄国正的权利予以保护。2、甄国正经房管局备案的《拆迁补偿协议》约定用于产权调换的回迁房具体坐落并不确定，甄国正不能依据上述协议排除我行对讼争的A1046号铺中与A11号�重叠部分享有的抵押权。3、一德中兴公司未通知我行拟将我行享有抵押权的A11号铺中的部分面积作为讼争的A1046号铺的部分面积用于甄国正回迁，也未征得我行的同意，故甄国正、一德中兴公司达成的协议因违法而无效；甄国正、一德中兴公司签订的《回迁商铺确认书》未经房管局备案登记，不能对抗、排除我行的权利。综上，我行对于讼争的A1046号铺中与A11号商铺重叠的面积享有在先的抵押权，且足以对抗甄国正就该部分主张所有权。在A1046号商铺中与A11号商铺重叠部分面积的抵押权未经债务清偿并涂销抵押登记前，该部分面积不得过户给甄国正，故请求法院判令驳回甄国正的诉讼请求，以维护我方的合法权益。
原审法院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项规定，司法机关依法裁定查封的房地产不得转让，即不能办理产�过户登记手续；《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条规定，被查封的房屋在查封期间不能办理权属变更、转移登记手续。现A11铺已因另案执行被法院查封，讼争的A1046号铺又与A11铺存在部分重叠。根据上述法律的规定，在查封期间，甄国正不能通过诉讼来对抗执行法院的查封。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百三十九条的规定，于2016年1月28日裁定如下：驳回甄国正的起诉。
上诉人甄国正不服原审裁定，向本院提起上诉认为：一、房管局先后向法院出具两份复函，先是称涉案房屋与A11铺的重叠范围无法确定�后又称涉案房屋与A11铺存在重叠，上述两复函存在矛盾。一审法院两次审理本案，没有查明事实，机械适用法律，导致裁定错误，严重损害我方合法权利。二、原审法院于2012年作出的《执行裁定书》认为涉案A1046铺与A11铺不存在重叠和查封，该裁定书已经发生法律效力，原审法院本应据此判决办证即可。至于房管局本次复函认为A1046铺与A11铺存在重叠，与其之前复函的不能确定重叠范围相矛盾，且其对事实理解错误，原审法院不应直接采纳房管局的此次复函，而应向房管部门说明情况，要求房管部门认真查明事实，并将结果函复法院。如果是原执行裁定书有误，与本案查明事实矛盾的，应启动法院内部的审判监督程序，及时纠错，而非驳回我的起诉。三、如果一审法院查明的事实与我主张的理由不一致，导致案由变更，应向我释明，我可以变更诉讼请求。因原审第三人平安银行广州银行的抵押权导致我不能办理房产登记手续的，我可以变更起诉要求第三人平安银行广州银行涂销抵押，再请求一德中兴公司办理房产登记手续。该类涉及一德市场大厦拆迁补偿纠纷引起的房产登记案件在本市已有多宗类似案例，均判决涂销抵押，判准被拆迁户办理产权登记。综上，我上诉请求：1、撤销原审裁定；2、裁定原审法院重新审理本案或由二审法院提审本案。
本院经审查认为：本案是甄国正依据其与一德中兴公司签订的《房屋拆迁安置补充协议书》而提起的房屋拆迁安置补偿合同纠纷。对于甄国正要求一德中兴公司为其办理涉案A1046号铺的产权登记手续的诉讼请求，由于在原广州市国土资源和房屋管局2015年7月15日的复函中明确记载，甄国正要求办证的涉案A1046铺与已被查封的A11铺部分面积有重叠，而根据《中华人民共和国城市�地产管理法》第三十八条第（二）项及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条的规定，被查封的房屋在查封期间不能办理权属变更、转移登记手续，故原审据此认定甄国正在房屋被查封期间不能通过本案诉讼来对抗执行法院的查封，并裁定驳回甄国正的起诉，并无不当。至于原审法院于2012年7月10日作出的《执行裁定书》，如甄国正对该裁定书有异议，应另循途径解决。对于甄国正认为原审法院应就查明事实向其释明及其可变更诉讼请求的上诉主张，因本案系甄国正提起的房屋拆迁安置补偿合同纠纷，法律关系清楚，而案件事实属于法院审理查明范围，故本案并不存在需要由法院行使释明权并允许甄国正变更诉讼请求的情形，甄国正该项上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一六年六月十七日
书 记 员 刘 纯