江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1900号
上诉人（原审被告）温小飞，个体户。
委托代理人陈二华，江苏道文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈智，个体户。
委托代理人刘志忠。
原审被告陈马荣，个体户。
上诉人温小飞与被上诉人陈智、原审被告陈马荣民间借贷纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2014年8月25日作出（2014）淮法车民初字第0784号民事判决，上诉人温小飞不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人温小飞及其委托代理人刘文军、被上诉人陈智及其委托代理人刘志忠到庭参加诉讼，原审被告陈马荣经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月8日，何义武、李红红向原某陈智借款60万元，并出具借条一份，借条内容为：“今借到陈智现金人民币陆拾万元整.￥600000（月息按3%计算）借款人何义武李红红2014.元.8日.担保人陈马荣2014.元.8担保人温小飞2014.元.8”。被告温小飞、陈马荣在借条上签名担保。同日，淮安市振淮锌业有限公司将其所有的坐落在淮安市淮安区泾口镇光明居委会房屋为何义武、李红红向原某的借款提供抵押担保并办理了房屋抵押手续（抵押他项权证为淮房他证泾口字第C14000**号）。
2014年4月6日，原某陈智与被告温小飞、陈马荣签订协议一份，内容为：“1、温小飞于2014年4月7日前偿还借款20万元给陈智；2、陈马荣于2014年5月15日前偿还借款20万元给陈智；3、余款可由陈智向振淮公司主张抵押权，待厂房拍卖或出租后，陈智收回本金后剩余款项归温小飞、陈马荣分摊；4、温小飞、陈马荣共同对60万元借款承担连带偿还责任。同时温小飞在给付本协议第一条20万元款项后，剩余40万元借款从2014年4月8日起由温小飞、陈马荣按照月息2%承担利息。若陈马荣按本协议第二条规定时间内归还20万元款项，则陈智可不向温小飞、陈马荣主张借款利息；5、温小飞、陈马荣归还的款项以陈智收条或者银行汇款凭证为准。本协议一式三份，签字后生效。陈智温小飞陈马荣”。协议签订后，被告温小飞向原某陈智偿还20万元。原某索要其余部分借款及利息未果，于2014年6月16日向本院起诉温小飞、陈马荣、何义武、李红红、淮安市振淮锌业有限公司，要求五被告共同偿还借款本息，后原某撤回对何义武、李红红、淮安市振淮锌业有限公司起诉。
另查明，被告淮安市振淮锌业有限公司的企业类型为有限公司（自然人控股），股东为何义武、李红红。
以上事实，有原、被告当庭陈述、原某提供的借条、协议书、房屋他项权证等证据在卷，经庭审质证，予以证实。
原某陈智一审诉称，原某与何义武、李红红经被告温小飞、陈马荣介绍相识。2014年1月8日，何义武、李红红向原某借款60万元（月利率3%）并出具借据，被告温小飞、陈马荣作为该借款的共同担保人（共同连带责任保证）在借条上签字，同时被告淮安市振淮锌业有限公司用其房屋为该借款提供抵押担保并办理了房屋抵押手续。2014年4月6日，被告温小飞、陈马荣作为上述借款连带共同保证人与原某达成协议后，被告温小飞向原某偿还20万元。为维护原某合法权益，现请求依法判令被告履行保证责任归还原某借款本金40万元及利息21600元（按月利率1.8%，从2014年4月8日至7月8日，以后顺延至判决确定之日）并承担本案的诉讼费用。
被告温小飞一审辩称，对借款及提供担保的事实无异议，但是被告提供担保时是基于债务人何义武、李红红用自己的财产提供了抵押担保，本案应该由原某向债务人何义武、李红红提供的财产行使优先权后，不足部分再由被告承担保证责任。2014年4月6日，原、被告签订的协议系有效协议，被告也按照协议约定履行了给付20万元的义务，协议中也明确了原某应当依法对抵押房产行使优先权。
原审被告陈马荣同被告温小飞的答辩意见。
原审认为，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。借款人何义武、李红红向原某陈智借款60万元，由被告温小飞、陈马荣提供连带保证担保，由淮安市振淮锌业有限公司提供房产抵押担保。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担全部保证责任。现原某主张被告温小飞、陈马荣承担保证责任，偿还借款本息，符合法律规定，因被告温小飞已给付原某20万，故被告温小飞、陈马荣应承担归还剩余借款40万元的责任。原某主张按照月利率1.8%计算利息为21600元（本金40万元，从2014年4月8日至7月8日，以后顺延至判决确定之日），该主张不超过银行同期贷款利率四倍和双方约定利率，不违反法律规定，故依法予以支持。
被告辨称淮安市振淮锌业有限公司是何义武、李红红自己的公司，故该公司提供的房屋抵押属于债务人何义武、李红红用自己的财产为自己的债务提供的担保。基于债务人何义武、李红红用自己的财产提供了抵押担保情况下，被告提供了担保，原某应向债务人何义武、李红红行使房屋抵押优先权后，不足偿还的部分，由被告承担保证责任。原审认为，我国公司法规定，法人财产权系公司作为法人而获得的法定权利。股东个人财产与有限公司财产相互独立，股东只享有公司的股权，按照其拥有的公司股权份额行使股东权益，不直接对公司法人财产享有所有权。淮安市振淮锌业有限公司股东为何义武、李红红，何义武、李红红享有该公司股权，不直接享有该公司法人财产权。淮安市振淮锌业有限公司用其名下房屋为何义武、李红红的债务提供抵押担保并办理抵押手续，即抵押房产的所有权人系公司，而非何义武、李红红，故淮安市振淮锌业有限公司用其名下房屋为何义武、李红红的债务提供抵押担保，不能视为何义武、李红红用自己的财产为自己的债务提供抵押担保，而是第三人提供的担保。第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故被告辨称无法律依据，不予采纳。
审理中，原某陈智申请撤回对何义武、李红红、淮安市振淮锌业有限公司的诉讼，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人同共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：被告温小飞、陈马荣于本判决生效后十日内给付原某陈智借款本金400000元及利息（按照月利率1.8%，从2014年4月8日算至本判决确定给付之日），被告温小飞、陈马荣互负连带清偿责任。
上诉人温小飞不服该判决，向本院提起上诉称：1、淮安市振淮锌业有限公司属于债务人何义武、李红红所有，何义武、李红红用自己的财产提供担保，并办理他项权抵押登记，上诉人是在债务人用自己的财产办理了他项权抵押登记后提供的保证，故欠款的偿还顺序应先用物的担保偿还债务，后再主张人的担保；2、2014年4月6日，担保人与债权人有明确约定，担保人在承担40万元后，由债权人用淮安市振淮锌业有限公司抵押的物权实现，实现不能的，担保人才承担连带偿还责任，现被上诉人并没有行使物权抵款行为，即要求担保人给付全部借款，不符合当事人间的约定。原审判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审依法予以改判。
被上诉人陈智答辩称，上诉人上诉无事实和法律依据。抵押人设置的抵押合同是无效合同。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，债务人何义武、李红红向被上诉人借款系以个人名义，虽然债务人对提供保证的淮安市振淮锌业有限公司享有股权，但因企业法人和企业中的股东对外所享有的权利和承担的义务法律责任不同，故不能将股东权利和企业权利混同对待，何义武、李红红向被上诉人借款时用淮安市振淮锌业有限公司资产提供保证，应认定为债务人用第三人财产提供的担保，原审认定事实清楚，法律适用正确。上诉人主张2014年4月6日，其与被上诉人及原审被告约定，担保人偿还40万元后，余款由被上诉人用抵押物主张偿还，视为双方有约定，应当依据《物权法》第一百七十六条的前款规定：“被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当依照约定实现债权”。本院认为，被上诉人与上诉人及原审被告签订的还款协议，虽然在前三条款中约定各自偿还的份额，但该协议在第四条款同时又约定担保人仍对60万元承担连带还款责任，应认定协议前三款的约定，并没有免除上诉人及原审被告对余款的连带还款责任，且第四条款并没有明确被上诉人必须在主张抵押权不能的情况下，方可向保证人主张余款的还款条件，因此，当事人对还款顺序属于约定不明，在第三人提供物的担保和人的担保同时存在的情况下，债权人有权选择保证人的还款顺序。综上，上诉人上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7300元，由上诉人温小飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
审 判 员 王百川
代理审判员 庞海涛
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 靖芳芳