辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民三终字第00202号
上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司抚顺河北支行，住所地抚顺市顺城区新城路中段40号。
负责人：张益波，该行行长。
委托代理人：张忠波，该行职员。
被上诉人（原审原告）：李宗源，男，1963年10月5日出生，满族，住抚顺市顺城区。
被上诉人（原审被告）：抚顺盛隆房地产开发有限公司，住抚顺市顺城区新华大街1方块。
法定代表人：聂晓明，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）：武学，男，1955年7月7日出生，汉族，住抚顺市东洲区。
上诉人中国农业银行股份有限公司抚顺河北支行（以下简称农行河北支行）因与被上诉人李宗源、武学、抚顺盛隆房地产开发有限公司（以下简称盛隆公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民一初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日立案并依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人农行河北支行委托代理人张忠波，被上诉人李宗源到庭参加诉讼，被上诉人武学、盛隆公司经公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2013年1月8日，李宗源向一审法院诉称：我在顺城区新华街有房屋二处，2000年1月盛隆公司对房屋所在地区进行拆迁。当月，我与盛隆公司签订了二份《房屋拆迁安置补偿协议》，我作为拆迁户依协议向盛隆公司缴纳了两处房屋的扩大面积款。2003年5月盛隆公司给我进行安置，分配我顺城区华盛社区9楼2单元702号，建筑面积83.989平方米房屋一处，盛隆公司为我出具进户通知单，我居住使用此房至今。2006年5月我在办理产权登记手续时得知此房已被盛隆公司以武学的名义在农行河北支行设立抵押权，并与该行签订《个人住房按揭（抵押）借款合同》，盛隆公司予以担保。由于我才是房屋的真正使用权人，武学与盛隆公司之间设立虚假房屋买卖合同，以我名下的房屋做抵押，与农行河北支行签订的借款合同应为无效，为此特诉至法院请求确定我与盛隆公司之间的房屋回迁安置协议有效，武学与农行河北支行之间的借款合同无效，盛隆公司与农行河北支行的担保合同无效。盛隆公司协助我办理房屋产权登记手续，如不能协助办理，我可自行办理，费用由盛隆公司负担。
盛隆公司及第三人武学经依法公告送达期满后未到庭应诉和答辩。
农行河北支行述称：盛隆公司在我行设立的抵押房屋不是李宗源与盛隆公司的回迁安置房屋，是武学向盛隆公司购买的商品房，武学在交纳首付房款后办理的抵押，同时也办理了个人借款合同且经市公证处予以公证。2006年6月因武学拖欠我行利息，我行曾向法院申请强制执行，后因盛隆公司将此房借于李宗源而执行中止。李宗源主张回迁房屋二处，面积为100平方米，而此房仅为80多平方米，房屋状况明显不符。据此该房屋可以认定为商品房而非回迁安置房，是盛隆公司借与李宗源的，因此盛隆公司与武学与我行之间的借款合同、抵押合同均有效，李宗源诉求不应得到支持。
抚顺市顺城区人民法院一审查明：李宗源在顺城区新华大街有私有产权房屋两处，分别位于新华大街10—1号楼2单元407号，建筑面积为37.12平方米，新华街5号楼1单元306号，建筑面积为29.70平方米。2000年1月盛隆公司对此二处房屋进行拆迁，并与李宗源签订房屋拆迁安置补偿协议书二份，同时下发房屋拆迁证二份。2003年5月盛隆公司为李宗源安置华盛社区9幢楼2单元702号房屋一处，建筑面积为83.989平方米，并出具进户通知单。李宗源向盛隆公司交纳各种费用后进入该房屋并居住使用至今，未办理个人产权事宜。2006年李宗源在找到盛隆公司欲办理房屋所有权证时，发现此房被盛隆公司于2001年7月18日以武学名义在农行河北支行办理了《个人住房按揭（抵押）借款合同》，借款金额为169000.00元，借款期限10年，从2001年7月17日起至2011年7月17日止。盛隆公司作为担保人在借款合同上签字盖章，此合同于2001年7月23日在市公证处办理了公证书。由于武学拖欠农行河北支行贷款及利息，2006年6月15日农行河北支行向顺城区人民法院申请对武学拖欠贷款及利息进行了强制执行，后因李宗源在此房居住提出执行异议，故执行中止。
另查，盛隆公司成立于1995年6月，经营截止至2017年6月，性质为有限责任公司，在市工商局最后一次年检的时间为2007年7月，现该企业已被市工商局吊销营业执照，企业目前状态为吊销。
一审法院确认的以上事实有李宗源提供的原房屋所有权证二份、拆迁证二份、进户通知单一份、安置被拆迁人增加面积资金通知书四份、拆迁安置补偿协议二份、交纳增加面积款收据四份、抵押登记须知；农行河北支行提供的公证书（包括个人住房抵押（借款）合同等）、申请执行书；一审法院调取的争议房屋在抚顺市房屋产权登记处的抵押档案在案为凭，并经当庭质证，与当事人当庭陈述笔录一起作为认定一审案件事实的依据。
抚顺市顺城区人民法院认为：依法成立的合同受法律保护。关于李宗源与盛隆公司之间的拆迁安置补偿协议书（二份），李宗源系动迁户，房屋被拆迁后与盛隆公司所达成的房屋拆迁安置补偿协议，是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，是双方真实意思表示，且已实际履行多年，符合法律规定，合法有效。虽然盛隆公司实际交付给李宗源的房屋面积与原始安置协议中约定的房屋面积不一致，但应视为双方对安置协议中房屋面积的变更，故农行河北支行以协议中约定的回迁房屋不是抵押房屋而不同意李宗源诉讼请求的抗辩，一审法院不予采信。李宗源已按协议约定缴纳进户费等相关费用，盛隆公司应按安置协议约定履行配合房屋产权登记等义务，盛隆公司逾期未协助李宗源办理过户手续，是违反合同义务的行为，应承担继续履行等违约责任。
关于涉案房屋上设立的抵押权，自2003年起李宗源即占有该房屋，至今已十年之久，武学从未主张权利，亦未实际取得、占有该房屋，综合盛隆公司曾与他人及农行河北支行之间虚假按揭等实际情况，应认定武学与盛隆公司之间的房屋买卖协议为虚假合同。武学无权凭借没有取得所有权的房屋签订抵押借款合同，因此武学与农行河北支行签订《个人住房按揭（抵押）借款合同》，抵押合同是基于不得抵押的抵押物进行的抵押借款，系无权处分行为，因此担保合同自始无效。抵押权因为抵押合同自始无效而自始不存在。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项，《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，判决：一、李宗源与抚顺市盛隆房地产开发有限公司签订的房屋拆迁安置补偿协议书（二份）有效。二、武学与抚顺市盛隆房地产开发有限公司之间的房屋买卖协议无效；三、抚顺盛隆房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司抚顺河北支行之间的担保合同无效，中国农业银行股份有限公司抚顺河北支行在顺城区新华大街8-4号楼2单元702号（建筑面积83.989平方米）房屋上设立的抵押权利消灭；四、抚顺盛隆房地产开发有限公司于判决书生效后立即协助李宗源办理顺城区新华大街8-4号楼2单元702号（建筑面积83.989平方米）的房屋产权登记手续。如逾期不履行，由李宗源自行办理，所发生的费用由李宗源负担；五、公告费1600元，由抚顺盛隆房地产开发有限公司负担。案件受理费500元，由抚顺盛隆房地产开发有限公司负担。
宣判后，农行河北支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回李宗源的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、武学与农行河北支行签订的《按揭贷款（抵押）借款合同》并非虚假，农行河北支行已履行了放款义务，由盛隆公司担保，并在抚顺市产权处办理了抵押登记，在抚顺市公证处办理了借款公证。李宗源与盛隆公司办理回迁安置时，农行河北支行已向武学发放贷款近二年，借款合同已实际履行，房屋抵押是善意取得，抵押合同合法有效。2、李宗源的安置房面积应为100平方米，诉争房屋只有87.989平方米，面积相差甚远，李宗源没有要求修改合同和返还动迁款，应承担过错责任。3、如果盛隆公司以合法形式掩盖非法目的，涉嫌贷款诈骗，应追究其刑事责任。
被上诉人李宗源辩称：此房是2001年交工，2003年配户，我从2003年在该房居住，交纳各种费用，街道出具过我在此居住的证明，身份证上也登记的是这个地址。武学办理贷款抵押是虚假的。根据抵押登记须知，抵押人在抵押房产时应当办理房产证，当时没有房产证，银行没有告知武学及时办理产权证，农行也有过错。
二审审理期间，当事人未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，李宗源与盛隆公司于2001年即签订拆迁安置补偿协议书，该协议书是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。本案诉争房屋系对被拆迁人李宗源的安置回迁房屋，虽然回迁面积小于原面积，但是系双方的真实意思表示，李宗源已接受，即双方达成合意，应予支持。武学与盛隆公司虽签订了《商品房买卖合同》，但该房被李宗源占有、使用的十几年间，武学从未向李宗源或盛隆公司主张过房屋权利，这与常理相悖，该合同不具有真实性，一审法院认定该合同无效，本院予以支持。武学与农行河北支行及盛隆公司签订的《个人住房按揭（抵押）借款合同》中，主合同为借款合同，又包含了武学以诉争房屋作为抵押的抵押条款及盛隆公司作为保证人的保证条款。《商品房买卖合同》与《借款合同》并非主从合同关系，《商品房买卖合同》无效并不一定导致《借款合同》的无效。从借款的意思表示看，借款人与出借人的意思表示是真实的，不违反法律法规的强制性规定，且农行河北支行也履行放款义务，因此借款合同应认定合法有效。盛隆公司在借款合同中加盖了公章，即同意为此债务作担保，其意思表示真实，保证条款亦为有效。本案诉争的房屋已安置给了李宗源，作为被拆迁人李宗源依法享有的拆迁安置是其被拆迁房屋物权的转化，具有法定的优先权。据此李宗源享有的拆迁安置权优先于农行河北支行的抵押权，农行河北支行与武学、盛隆公司签订《个人住房按揭（抵押）借款合同》中的抵押条款无效。综上，为保障被拆迁人的生存权，诉争房屋应归李宗源所有，并办理产权登记手续。农行河北支行可依据有效的《借款合同》向借款人及保证人另行主张权利。综上，一审法院判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民一初字第125号民事判决第一项，即：李宗源与抚顺盛隆房地产开发有限公司签订的房屋拆迁安置补偿协议书（二份）有效；第二项，即：武学与抚顺盛隆房地产开发有限公司之间的房屋买卖协议无效；第四项，即：抚顺盛隆房地产开发有限公司于判决书生效后立即协助李宗源办理顺城区新华大街8-4号楼2单元702号（建筑面积83.989平方米）的房屋产权登记手续。如逾期不履行，由李宗源自行办理，所发生的费用由李宗源负担；第五项，即：公告费1600元，由抚顺盛隆房地产开发有限公司负担；
二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2013）顺民一初字第125号民事判决第三项，即：抚顺盛隆房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司抚顺河北支行之间的担保合同无效，中国农业银行股份有限公司抚顺河北支行在顺城区新华大街8-4号楼2单元702号（建筑面积83.989平方米）房屋上设立的抵押权利消灭；
三、改判武学与中国农业银行股份有限公司抚顺河北支行及抚顺盛隆房地产开发有限公司签订的《个人住房按揭（抵押）借款合同》中借款及保证条款合法有效，但抵押条款无效。
二审案件受理费100元、公告费500元由中国农业银行股份有限公司抚顺河北支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树魁
审 判 员 杨 锐
代理审判员 田 丰
二〇一四年八月四日
书 记 员 张 鹤