河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2350号
上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司山东济宁销售分公司，住所地山东省济宁市任城区洸河路123号兴唐大厦22号。
法定代表人：孙彬，公司经理。
委托代理人:任强，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：尉氏县挺凯植物胶化工厂有限公司，住所地尉氏县城关镇人民路西段。
法定代表人：武全城，公司经理。
委托代理人：朱新勇，河南智卓律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人：刘学志，北京华泰（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：徐五州，男，汉族，1969年8月15日生，住尉氏县。
上诉人中国石油天然气股份有限公司山东济宁销售分公司（以下简称济宁公司）因与被上诉人尉氏县挺凯植物胶化工厂有限公司（以下简称挺凯公司）、原审被告徐五州买卖合同纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院(2015)尉民初字第2085号民事判决，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
济宁公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：1、已经发生法律效力的济宁市中级人民法院（2012）济刑初字第82号刑事判决和山东高院（2012）鲁刑二终字第40号刑事裁定确认了宋海英先诈骗包括挺凯公司293.6万元在内的等5人1671万元然后以市场价格从济宁公司购买柴油，以低于市场价格销售给挺凯公司等5人的犯罪事实。据此，应当认定宋海英与被告济宁公司、宋海英与挺凯公司的两个合同关系以及挺凯公司在刑事案件中的受害人地位。一审认定上诉人为受害人，上诉人与被上诉人之间存在合同关系显然是错误的。2、挺凯公司向济宁公司汇款是基于与李永华的合同约定，属于向第三人支付。济宁公司接受挺凯公司款项是基于与宋海英的合同约定。济宁公司向挺凯公司交付柴油是根据宋海英的要求转付。上诉人与被上诉人之间既不存在对价格、数量、金额等进行磋商的事实，也没有就意思表示达成一致，一审认定挺凯公司与济宁公司存在事实合同关系是错误的。3、《3月份批发客户收款明细表》载明的客户分两种：正式的合同客户和无合同的临时客户。前者编码由7位组成，以1开头，不可交叉使用。后者由6为组成，以4开头。可以交叉使用。由于被上诉人向宋海英提供资金被作为临时资金客户。一审据此把被上诉人认定为正式签约的合同客户是错误的。4.被上诉人与李永华存在合同关系。由于被上诉人委托李永华代办提油手续，李永华却转托宋海英致使被骗。被上诉人应当向李永华主张权利，或者通过刑事程序救济。一审遗漏必须参加诉讼的当事人属于严重违反法定程序。
挺凯公司向一审法院起诉请求：判令被告济宁公司退还油款293.6万元。
一审法院认定事实：原告挺凯公司经李永华、郭善忠、宋海英等人介绍于2011年3月11日向被告济宁公司账户汇款140万元，购买10#柴油，销售单价每吨8000元，销售数量175吨，配送方式自提。2011年3月12日，挺凯公司从济宁公司提走10#柴油200吨。2011年3月14日，挺凯公司又向被告济宁公司账户汇款700万元购买柴油，销售单价10#柴油每吨8000元，0#柴油每吨8060元，销售数量0#柴油100吨，10#柴油774.25吨，配送方式自提。后挺凯公司只从济宁公司提走柴油483吨。其余柴油被宋海英从济宁公司骗走，合计油款293.6万元。
另查明，经宋海英与济宁公司工作人员联系，济宁公司将收货单位为尉氏挺凯公司的提货单转交给宋海英，并由宋海英将这些柴油发往其他地区。挺凯公司没有给宋海英出具委托手续。
又查明，2011年4月20日，挺凯公司因从济宁公司得不到所购的柴油，就找介绍人李永华索要油款，李永华就以苍山县远程加油站的名义补签了一份1200吨的《0#柴油购销协议》。同年4月22日，李永华以苍山县远程加油站委托人的名义给挺凯公司出具一份欠柴油517吨的欠条。根据一审法院调查的兰陵县工商行政管理局企业注册局、兰陵县商务局的材料及苍山县公安局治安警察大队出具的证明均证实：2011年山东省苍山县（现兰陵县）没有苍山县远程加油站这个单位。后，宋海英以涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪被判处无期徒刑。
再查明，2011年4月8日，被告徐五州向原告挺凯公司出具保证书，保证于2011年4月18日前将余货全部发到挺凯公司，否则保证将货款全部追回，并愿承担保证责任。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，挺凯公司通过李永华、宋海英等人介绍，向李永华提供的济宁公司的账户（后又经挺凯公司到济南公司证实）汇款840万元人民币，订购了10#柴油949.25吨，0#柴油100吨，后济宁公司根据宋海英的要求，将挺凯公司名下的柴油均发给宋海英，而挺凯公司只提到其中的683吨柴油，其余293.6万元柴油均被宋海英骗取发往他处。由于挺凯公司并未委托宋海英提取其在济宁公司购买的柴油，济宁公司在将部分柴油交付挺凯公司之前被宋海英骗取，依据有关法律规定，其风险应由出卖人济宁公司来承担，故原告挺凯公司要求被告济宁公司退还293.6万元的柴油款的诉讼请求，予以支持，但济宁公司可在退还挺凯公司货款范围内再向宋海英进行追偿。关于被告济宁公司辩称济宁中院和山东高院的生效法律文书均已确定宋海英诈骗挺凯公司的犯罪事实及金额，并确认宋海英与济宁公司、宋海英与挺凯公司的两个合同关系，挺凯公司系刑事受害人，应向行骗人追偿的理由，根据庭审查明，挺凯公司根据李永华提供的汇款单位的账户，后经挺凯公司派人证实确实为济宁公司的账户，济宁公司3月份批发客户明细表中明确记载客户名称为挺凯公司，出库单上也明确写着收货单位为挺凯公司，河南高院法官询问济宁公司工作人员时，济宁公司也完全认可挺凯公司为其临时客户，据此，认定双方存在事实上的买卖合同关系，本案与宋海英合同诈骗案系两个不同的法律关系，且济宁中院与山东高院也没有认定挺凯公司为刑事受害人及挺凯公司向宋海英进行主张损失，故对被告的该辩称理由，不予采信。关于济宁公司辩称，挺凯公司向济宁公司汇款是基于李永华及苍山县远程加油站的合同约定，属于向第三人支付，与济宁公司没有关系的理由，根据公安机关调取苍山县工商局企业注册局、苍山县公安局治安警察大队出具的证明及我院调取兰陵县工商行政管理局企业注册局、兰陵县商务局均证实苍山县远程加油站系宋海英为实施合同诈骗而虚构的一个单位，故被告的该辩称理由，也不予采信。另外，在原告与济宁公司合同履行过程中，被告徐五州出具保证书，如济宁公司不能全部发货及货款不能全部追回，愿意承担保证责任，现尚有293.6万元柴油没有退还原告，依据相关法律规定，被告徐五州应与被告济宁公司承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定及院审委会研究决定，判决如下：被告中国石油天然气股份有限公司山东济宁销售分公司于本判决生效后十日内退还原告尉氏县挺凯植物胶化工厂有限公司货款2936000元。被告徐五州承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30288元，由中国石油天然气股份有限公司山东济宁销售分公司承担。
二审经审理查明：
1、2011年5月17日挺凯公司法定代表人向尉氏县公安局报案称：经郭善忠介绍认识了李永华，李永华说能在山东搞到内部价柴油，比市场上便宜五、六百元。经商谈，先买了200吨，谈好在济宁是由天然气公司交货，每吨7300元，其中7000元汇到济宁公司账上，300元作为李永华的好处费。谈好后，挺凯公司将140万元打到了济宁公司账户上，业务员徐五洲给李永华6万元好处费。200吨柴油就顺利拉回了。感觉没问题，就又购进1000吨。仍按以前的交易方式。2011年3月3月14日向济宁公司账户回了700万元，之后陆续开始提货。李永华什么手续也没给，每次提货时都是把车号报给他。他负责提货。正常的提货程序是业务员拿着委托书、公司工商登记复印件、汇款单到油库提货。之所以这样提货，李永华的解释是不让问，领导批的平价油如果是有公司知道了不愿意。柴油拉到483吨时李永华说没油了。催急了，李永华说他不是石油公司的人，是山东苍山县远程加油站的，他经手的柴油是远程加油站订的合同。4月20日他以远程加油站的名义与公司补订了1200吨柴油合同。对于剩余的513吨柴油一直提不出，李永华也不让去石油公司问一直说马上就能提油。我们让李永华退钱，他也不退。我认为他是骗我们的。
2、宋海英在公安机关供述：挺凯公司是李永华联系的。第一次200吨，我告诉李永华让挺凯公司把140万元打到济宁公司账上，我直接给济宁公司业务经理程现罗打电话说有140万元油款到账，让他准备发油。到了第二天，李永华就把拉油的车牌号用手机信息发到我的手机上，我再发给程现罗，程现罗就按要求发货。200吨油我补了20多万元的差价。我的客户和我联系，不和济宁公司联系，程现罗也只和我联系，客户汇给济宁公司的购油款由我安排程现罗，我让程现罗发给哪辆车他就给那辆车。第二次挺凯公司买了1000吨，打了700万元油款。油没发够。所有客户的油都混在一起，谁要的急就发给谁。
3、挺凯公司拉油车押人员马伟强等证实：拉油时出库单上的提货单位不是挺凯公司，但车牌号对。油罐车车主林凡刚等证实：拉油时三张出库单收货单位是挺凯公司，但没有拉到尉氏。兖州油库提货单上的提货单位都不对，他们是以拉油的车牌号为准。
4、济宁公司业务部客户经理程现罗证实：公司的管理是只对购货的客户负责，宋海英组织的购油款能购多少吨，他们发够吨数就行了，至于宋海英将油发给谁那是她的事。济宁公司的销售程序是业务员联系的客户将款汇到公司账户上，公司核实到款后，根据客户提供的提油信息，由业务员通知兖州油库，油库将出库单给客户，客户将油提走。
5、李永华证实：挺凯公司将运油车的车牌号发给我，我再发给宋海英，我拿着运油车的行车证到油库办理提货单，挺凯公司凭提货单拉油。由于欠挺凯公司500多吨油，4月20日，我以远程加油站的名义与尉氏补欠了销售合同。为了使他们相信，其又代替宋海英签了授权委托书。
6、2011年3月11日，李永华向挺凯公司出具一份《承诺书》，内容为：特委托济宁公司代发由本人采购的0号柴油提货权。现本人同意将提货权转让给受让方挺凯公司。
7、济宁市中级人法院（20120济刑初字第82号刑事判决书认定如下事实：经郭善忠介绍李永华认识了挺凯公司负责人谷挺凯。李永华说能在山东搞到内部价柴油，比市场上便宜。经商谈，先买200吨，谈好在济宁是由天然气公司交货，每吨7300元，其中7000元汇到济宁公司账上，300元作为李永华的好处费。李永华陪挺凯公司业务员徐五洲到济宁公司营业室考察，徐五洲以购油为名索取了公司账号，与李永华提供的一致，徐五洲将考察情况向谷挺凯汇报后，谷挺凯决定先买200吨。挺凯公司于2011年3月11日将140万元打到了济宁公司账户上，业务员徐五洲给李永华6万元好处费。挺凯公司把拉油的车牌号报给李永华，李永华再报给宋海英，宋海英再发给济宁公司客户经理程现罗。程现罗与财务室核实宋海英所报油款到账后，按照宋海英的要求安排兖州油库发油，程现罗把宋海英所报拉油车的车牌号转发至油库营业室，营业室根据公司公司提供的拉油车信息，制定交款单位为挺凯公司的油品出库单。3月11日，济宁公司出具的《3月份批发客户收款明细表》证实挺凯公司于3月11日从兖州油库提柴油175吨。但是，3月12日，挺凯公司却从兖州油库提走200吨。（其中的25吨为宋海英安排济宁公司将他人的油品发给挺凯公司）。同年3月14日，挺凯公司再次将700万元的油款汇入济宁公司账户，按照上述程序，程现罗根据宋海英的要求，将挺凯公司名下的700万元所购的0号柴油100吨和10号柴油774.25吨发给宋海英，但是挺凯公司只提到其中的483吨，其与柴油未提到货。宋海英骗得油款293.6万元。
2011年4月20日，挺凯公司找李永华索款。索油无果的情况下，李永华以苍山县远程加油站的名义补欠一份1200吨《0#柴油购销协议》。同年4月22日以苍山县远程加油站委托人的名义给挺凯公司出具一份欠柴油517吨的欠条。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，从挺凯公司买卖柴油的过程看，首先，无论是第一次200吨柴油还是第二次1000吨柴油，均是李永华出面并出具承诺。其次，从宋海英诈骗犯罪一案认定的事实看，涉案柴油由李永华将车辆信息发给宋海英，宋海英再发给济宁公司，济宁公司根据宋海英发出的车辆信息发放柴油。济宁公司的交易对象并非挺凯公司而是宋海英。因此挺凯公司与济宁公司之间不存在买卖关系。根据宋海英关于“所有客户的油都混在一起，谁要的急就发给谁”的供述以及挺凯公司拉油车押人员马伟强和油罐车车主林凡刚等关于“拉油时虽然车牌号对但出库单上的提货单位与实际提货人并不对应”的陈述看，挺凯公司293.6万元油款损失系宋海英将挺凯公司购买的柴油发给他人所致。济宁公司的客户名单中挺凯公司两次交易金额及数量均赫然在列，且济宁公司制定的油品出库单上也显示挺凯公司，那么济宁公司在发油时除了核查车牌号外，还负有核查拉油车是否系挺凯公司车辆的义务。济宁公司发油程序存在的问题及疏于履行核查义务是致使挺凯公司的购买的柴油被他人拉走的主要原因，济宁公司应当承担主要赔偿责任。李永华、挺凯公司也有一定过错，应当承担相应责任。
民事诉讼中当事人承担责任的前提是原告对其主张权利，由于挺凯公司并未向李永华主张权利，本案不宜依职权追加李永华为被告。
综合全案，本院酌定济宁公司承担挺凯公司293.6万元油款损失的70%的赔偿责任即205.52万元，徐五洲承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省尉氏县人民法院(2015)尉民初字第2085号民事判决；
二、中国石油天然气股份有限公司山东济宁销售分公司于本判决生效后十日内赔偿尉氏县挺凯植物胶化工厂有限公司货款损失2055200元；
三、徐五州对上述赔偿款项承担连带责任；
四、驳回尉氏县挺凯植物胶化工厂有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各30288元，由中国石油天然气股份有限公司山东济宁销售分公司承担23242元，尉氏县挺凯植物胶化工厂有限公司承担7046元。
本判决为终审判决。
审判长 宋自学
审判员 张燕喃
审判员 张 震
二〇一六年十一月十六日
书记员 徐家亮