江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2815号
上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司南通市分公司，住所地江苏省南通市。
负责人：顾建明，该公司经理。
委托诉讼代理人：王念，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴凌云，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈世平，男，1979年5月10日生，汉族，户籍地江苏省南通市崇川区，现住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：高以红，如皋市磨头法律服务所法律工作者。
上诉人中国联合网络通信有限公司南通市分公司（以下简称联通公司）因与被上诉人沈世平房屋租赁合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋磨民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人联通公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，予以改判。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：1.一审认定事实错误，上诉人提供的证据足以证明被上诉人违约，上诉人也向被上诉人送达了解除合同通知书。首先，上诉人提交了营业厅门头更换的照片，被上诉人也承认了门头改成中国移动营业厅的事实，这充分证明被上诉人将出租房屋在租赁期内用于经营移动业务，这显然等同于出租方将营业场所在租赁期限内出租给其他方。其次，上诉人在一审中提供了解除合同的邮寄单及发票，该通知经查询由被上诉人于2015年12月3日签收。2.一审混淆了租赁合同和承包经营合同两个合同的权利义务。上诉人实际产生的租金损失应该在租赁合同中得到赔偿。从表面上看，双方没有实际的金钱给付，但是上诉人以承包金抵租金的形式一次性支付了被上诉人98000元，从被上诉人违约行为发生之日起，上诉人的房屋租赁利益即遭到侵害，这就是实际损失。一审认为在承包经营合同纠纷中，上诉人的损失已得到弥补，故不支持上诉人要求返还租金和赔偿损失的请求，这是一审将两个合同混为一谈。况且，承包经营合同纠纷一案的判决还未生效，一审认为上诉人的损失已得到弥补实为不妥。
被上诉人沈世平辩称，首先，双方先后两次签订了租赁合同和承包合同，租赁合同租金约定为98000元，承包合同的承包金仍为98000元，那么承包金的支付方式约定为由被上诉人直接按上诉人的要求给付营业厅的房东，而房东就是被上诉人，因此上诉人没有实际损失。其次，被上诉人并未违约，违约在先的是上诉人。上诉人不及时支付营业厅的装修费用，不及时足额支付佣金，并且于2015年10月擅自关停被上诉人经营的中国联通的系统软件。为了督促上诉人处理之前遗留下来的问题，被上诉人不得不更换门面。虽然被上诉人更换了门面为中国移动，但实际经营的仍是中国联通的相关业务。上诉人也没有证据证明被上诉人在租赁合同期限内经营中国移动的相关业务，因此上诉人没有权利提前解除租赁合同。2015年12月31日租赁合同期满，应当认定为属于正常到期，故被上诉人不存在违约的事实。上诉人曾向被上诉人发整改通知书，被上诉人也收到了整改通知书，但是被上诉人实际仍经营着联通业务，让被上诉人如何整改。被上诉人至目前为止仍然没有收到上诉人的解除合同通知书。关于上诉人主张的相关损失的赔偿，被上诉人认为其缺乏法律依据和事实根据，上诉人主张赔偿49000元，所依据的合同条款为合同解除的条款，根据双方所签订的该项条款，如果上诉人提前解除合同，应当赔偿被上诉人损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
联通公司向一审法院起诉请求：1、双方签订的租赁合同于2015年9月份因沈世平根本违约而解除；2、请求判令沈世平返还两个月的租金，金额是16333.33元；3、判令沈世平支付人民币49000元作为损失赔偿金；4、本案诉讼费用由沈世平承担。
一审法院认定事实：2013年11月5日，联通公司与沈世平签订《联通公司营业场所租赁合同》（以下简称《租赁合同》）一份，双方约定，沈世平将位于如皋市磨头镇卓吾北路101号共1间的营业场所租赁于联通公司开办联通营业网点，建筑面积为119平方米，租赁期限自2014年1月1日至2015年12月31日止；联通公司就该场所按98000元/年的标准向沈世平支付租金，支付方式及时间为一次性现金支付；在租赁期间内，联通公司有权在不影响房屋承重结构的前提下装修改造，联通公司事先通知沈世平，租赁期限结束后将不可拆移的装饰物经联通公司确认后无偿交给沈世平；沈世平同意联通公司在本承租场所可通过自营，与他人合作经营以及委托他人经营的方式开展上述业务，同时，沈世平同意联通公司可根据需要将本租赁场所转租给其合作方经营联通业务等。
租赁合同签订后，联通公司与沈世平于2013年12月5日又签订一份《联通公司营业厅承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》），约定：联通公司将位于如皋市磨头镇卓吾北路101号的中国联通磨头专营厅营业厅授权沈世平承包经营，营业厅面积约119平方米，经营期限从2014年1月1日至2015年12月31日，承包期内租金人民币98000元/年，承包金支付方式为由沈世平将承包金直接按联通公司要求支付给出租该承包营业厅场所的房东，乙方不得以任何方式在本厅内经营非联通公司业务，不得代理与甲方有竞争关系的第三方业务，否则甲方有权单方终止合作协议。
2015年10月19日，联通公司发现沈世平将营业厅门面更换为中国移动营业厅后至营业场所送达《整改通知书》要求沈世平限期整改恢复原状。
另查，2015年12月7日，联通公司向南通市崇川区人民法院提起诉讼，认为沈世平在专营厅内经营与联通公司有竞争关系的第三方业务，擅自终止与联通公司合作的行为已构成违约，要求确认沈世平缴纳的保证金30000元为赔偿联通公司损失款不予退还，沈世平返还渠道补贴款22248.44元，该院经审理后作出（2015）崇商初字第01327号民事判决书，判决：一、沈世平已向联通公司缴纳的保证金人民币30000元不予退还。二、沈世平于判决生效之日起十日内一次性向联通公司返还渠道补贴款人民币22248.44元。
联通公司于2015年12月7日向一审法院提起诉讼要求判如所请，经法院组织调解，由于双方各持己见致调解未成。
一审法院认为，双方间签订的《租赁合同》和《承包经营合同》合同期限都为2014年1月1日至2015年12月31日，联通公司承租沈世平所有的位于如皋市磨头镇卓吾北路101号的营业场所，并约定可将该租赁场所转租给其他合作方，又与沈世平签订《承包经营合同》将该场所承包给沈世平经营，两份合同均约定租金为98000元/年。两份合同均系双方真实意思的表示，亦不违反法律的强制性规定，双方当事人均签字生效，对双方当事人均有法律约束力。《承包经营合同》既有联通公司授权沈世平经营联通相关业务的约定，又有联通公司转租营业厅场所给沈世平的约定。在《租赁合同》中沈世平为营业场所的出租方，在《承包经营合同》中沈世平为承包合作方和转租第三人，出租方和第三人竞合，都为沈世平同一人，双方未实际办理房屋交付和租金交付手续，而是由沈世平继续使用租赁房屋经营联通营业厅。联通公司选择沈世平作为承包人，并主张沈世平违反了《承包经营合同》的约定在专营厅内经营与联通公司有竞争关系的第三方业务，要求沈世平承担违约责任；同时联通公司又选择沈世平作为出租方违反了《租赁合同》的约定，并主张沈世平于2015年9月将房租赁于其他方用于经营中国移动相关业务导致合同提前终止。联通公司未能提供充分证据证明沈世平作为出租方将营业场所在租赁期限内又出租给其他方经营中国移动业务，联通公司无权据此提前要求解除《租赁合同》。即使联通公司认为沈世平作为出租方提前收回出租房屋从事其他营业活动致使《租赁合同》目的无法实现，也应依据我国合同法第九十六条规定通知出租方，合同自通知到达对方时解除，联通公司虽提供了EMS邮寄单及发票，但沈世平经质证认为没有收到两份解除合同通知书，联通公司未能提供证据证明向沈世平寄送了解除租赁合同的书面通知书并送达，联通公司要求确认合同已经解除的要求也不应支持。作为承包合作方的沈世平在承包/转租期限内，擅自在营业场所内经营与联通公司有竞争关系的移动公司的业务应承担相应的违约责任，联通公司已依法向南通市崇川区人民院提起诉讼，该院也已作出判决，联通公司的损失可依法得到弥补。
对于联通公司要求沈世平返还租金和赔偿损失的诉讼请求，法院亦不予支持，理由如下：首先，因双方的《租赁合同》未提前依法解除，沈世平作为出租方依法不承担违约责任；其次，双方虽签有两份合同，签订《租赁合同》后沈世平仍继续使用自己的房屋，联通公司在《租赁合同》和《承包经营合同》中未产生实际租金损失；最后，联通公司主张的49000元损失赔偿金所依据的合同条款为“合同的解除”条款，其适用的前提是一方要提前解除合同的情形并非违约责任的约定，双方在“违约责任”中未有49000元违约金的约定，联通公司也未能举证49000元损失如何计算产生，该主张依据不足。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回中国联合网络通信有限公司南通市分公司的诉讼请求。案件受理费1640元，由中国联合网络通信有限公司南通市分公司负担。
二审中，上诉人提交以下证据：1.EMS运单跟踪打印件，证明2015年12月2日上诉人向被上诉人寄出解除合同通知，12月3日由被上诉人本人收取。2.如皋市磨头专营营业厅2015年7-12月的营业数据，可以看到9月份营业额比以往减少了一半多，也正是在9月份，被上诉人将营业厅从里到外变成了中国移动营业厅，并且停止了中国联通的营业，导致营业额降低到一半以下。在10月和12月，有一个新增客户，是之前办的卡在10月和12月开卡，实际不是新增业务。3.本案一审第二次庭审笔录第5页，证明被上诉人在一审庭审当庭承认其在业务上违约。另外（2015）崇商初字第1327号判决书也认定了被上诉人违约的事实。被上诉人质证认为：1.上诉人曾经向被上诉人邮寄了EMS快件，但不能证明就是解除合同通知书。2.营业数额从7-12月有下降的趋势是事实，但这是市场因素所造成，并不是被上诉人的因素造成。上诉人在关闭了被上诉人经营的联通营业厅之后不久，在磨头镇范围内增加了两家联通营业厅，故业务减少不是被上诉人造成，根本的原因在上诉人。3.业务上的违约就是表面违约，而不是法律上的根本违约，被上诉人之所以在原审当庭承认违约，是考虑将门头进行了变更，但被上诉人仍然经营着联通的业务。1327号判决书还没有发生效力，不能作为证据使用。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院另查明，沈世平不服南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第01327号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理，已驳回沈世平的上诉，维持原判。主要理由为，沈世平在承包经营期间擅自将其经营的联通营业厅变更为移动营业厅，在联通公司明确要求其整改的情况下仍拒不恢复，且沈世平自认联通公司因其更换门头而停止其经营工号后双方已停止合作，其在业务上构成违约，故沈世平以自己的行为表明其已单方面提前终止履行案涉承包经营合同，应承担相应的违约责任。
本院认为，本案的房屋租赁合同是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。根据双方的合同约定，合同的解除中约定“任意一方需要提前终止本合同的，须提前六个月书面通知对方，并向对方支付六个月的租金作为损失赔偿，本合同即可提前终止。”但本案并不符合上述情形。联通公司认为合同目的已不能实现，但双方的租赁期限为两年，沈世平正常经营联通业务达一年九个月，联通公司基本实现了合同目的，且沈世平违约更换门头，并不能直接导致合同解除，联通公司可以追究沈世平的其他责任。联通公司已在另案承包经营合同纠纷中追究其违约责任，在本案中再次要求其承担赔偿责任不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1640元，由上诉人中国联合网络通信有限公司南通市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 周 敏
代理审判员 张峥嵘
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 施惠惠