河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民再27号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：谢保良，男，1960年9月9日出生，汉族，住平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：蒲子江，河南倚天剑律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：卢治超，男，1976年4月6日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托诉讼代理人：崔中奇，安徽文瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李英，安徽文瑞律师事务所律师。
申诉人谢保良因与被申诉人卢治超民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）平民三终�第94号民事判决，向河南省人民检察院提出抗诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监（2015）41000000365号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院作出（2016）豫民抗138号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员闫海潮、邓保阳出庭。申诉人谢保良及其委托诉讼代理人蒲子江，被申诉人卢治超及其委托诉讼代理人崔中奇、李英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，平顶山市中级人民法院（2014）平民三终字第94号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》相关规定，“对于现金交付的借贷，要根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷�额的大小，当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。所以判断是否为民间借贷关系不能仅仅依据借据来判断，还应该结合其他因素综合分析。”本案中卢治超以民间借贷纠纷为由起诉，应当证明借贷关系确实存在。卢治超虽然提供有谢保良签字书写的借款136万元的借条，但一审审理过程中卢治超在起诉状、庭审陈述和在一审法院询问时陈述的借款经过、借款的给付方式、资金来源等内容有多处内容不一、前后矛盾。在二审中卢治超提出谢保良还款84万元，以证明136万元欠款的存在，但该事实卢治超在一审中并未提出，不符合举证时限的规定，且与一审陈述矛盾。而且在二审过程中，卢治超称“这100万元（保证金）我大概出了六七十万”，但在回答二审法院“自从你同胡某与谢保良签订采面协议和第二个协议一直到现在，你一共给谢保良出了多少钱”的问题时，卢治超回答“我就借给他136万元，没给过他别的钱”。其陈述事实明显自相矛盾。因此卢治超提供的证据及陈述的借款事实不能达到高度盖然性证明的证明责任要求，二审未对以上疑点和矛盾予以查清，系认定基本事实缺乏证据证明。
谢保良称，一、本案136万元借条，系卢治超以购买煤矿和躲债为由，骗取谢保良信任，让谢保良给其出具的虚假债权凭证。一审认为卢治超不能证明支付谢保良借款136万元的事实，且卢志超及其代理人多次陈述的支付借款情况前后矛盾，判决卢志超对其提出的诉讼请求承担不利后果；二审判决歪曲一审认定的基本事实进行改判，缺乏证据支持。二、有新的证据足以推翻二审判决，本案借条出现之前，卢志超与胡某就因合伙承包谢保良煤矿向谢保良交纳过110万元押金，后因承包未成，该110万元押金已陆续退还�卢志超和胡某，还多付了20万元。其中谢保良经银行转账给卢治超60万元，又经党某退给卢治超24万元，合计退还卢治超的84万元，确实与本案136万元借条无关，二审认为该84万元退款就是136万元借条的还款，并将该款从借条中予以扣除后，认定谢保良尚欠卢治超52万元是错误。
卢治超称：一、谢保良称卢治超前后陈述矛盾，是因卢治超和代理人沟通不够，代理人写了起诉状未让卢治超看，不是卢治超真实意思表示，因此不能因此就否认借给谢保良136万元的事实；二、谢保良是完全行为能力人，经营煤矿多年应知道利害关系，其称没有借到钱不具有真实性，其次我们申请在场人胡某出庭作证，胡某看到卢治超给了谢保良36万，谢保良出具了136万借条的事实，吕刚出庭作证卢治超分六次给谢保良136万元，卢治超也提供了2011年6月27日从银行支取20万元，2011年10月�保良转到卢治超银行帐户60万元的事实，对借款经过，资金来源交付方式都充分作了证明，为此二审法院认定借款136万元事实清楚，证据充分；三、关于谢保良、党某、胡某签字的证明，胡某在调查笔录中讲，谢保良的儿子把胡某弄到派出所，强制让胡某在还款证明上签字，当时签字时是空白的，上面没有还款协议，还款协议本身就是伪造的。综上，二审法院认定事实清楚，证据充分，请求再审支持卢治超的诉讼请求。
卢治超向一审法院起诉请求：判令谢保良偿还借款136万元，诉讼费由谢保良承担。一审法院认定事实：谢保良原为平顶山市德慧煤矿（位于平顶山市××××）的实际经营者。2011年6月26日，卢治超和谢保良签订了一份《协议书》，见证人为胡某和党某。依据该协议约定，谢保良将平顶山市德慧煤矿的经营权、地上地下设施、与正常生产有关的�施设备所有权等一并转让给卢治超，卢治超支付的转让费用参照谢保良与有关部门合同约定的价格核算确定（不包括地面设施）。付款方式为分期付款，首期付款不低于500万元，其余款项在首期付款后三个月内付清。协议第一条、第二条第1款明确约定，该矿复工的有关手续等均由卢治超负责办理，谢保良应积极协助，一切费用均由卢治超承担。另外，该协议第五条约定，卢治超在2011年9月1日之前办不好该矿复工手续本协议自行解除。截止2011年9月1日止，卢治超未办理平顶山市德慧煤矿的复工手续，该协议未履行。2011年6月，谢保良出具《借条》一份，内容为“今借卢治超人民币：壹佰叁拾陆万元整（136万）（办事所用）。谢保良2011.6月见证人：胡某”。一审法院另认定事实：1.卢治超在起诉状中称在胡某见证下将136万元交付给谢保良，谢保良出具借条。2.庭审中卢治超的委托代理人陈述该136万元不是一次性交付的，而是多次交付，其中有一部分是汇款，大部分是现金。3.卢治超陈述该136万元全部是现金交付，分五六次交付完毕。一审法院判决：驳回卢治超的诉讼请求。案件受理费17040元，由卢治超负担。
卢治超不服一审判决，上诉请求：二审法院查明事实，认定卢治超与谢保良之间民间借贷成立，判令谢保良偿还卢治超借款1360000元。本院二审另认定事实：谢保良于2011年11月15日以银行转账的方式给付卢治超60万元和2012年4月19日经党某给付卢治超24万元，共计84万元款项。除以上认定事实外，本院二审认定的其它事实与一审法院认定的事实相一致。本院二审认为，谢保良在一、二审中均承认本案争议的136万元借条是他亲手向卢治超出具的，对此，依法予以确认。谢保良称他给卢治超出具该136万元的借条的原因，是卢治超为了平衡其在安徽老家与其他合伙人的账目，让他出一个借条拿回去用一下就还给他。谢保良是完全民事行为能力人，应当知道其出具借条后可能会产生的法律后果，卢治超又对谢保良所称出具借条的原因不予认可，加之谢保良的以上所称没有合法、有效的证据相佐证，且不符合通常的交易习惯，依法不予采信，谢保良依法应当对其向卢治超出具136万元借条的行为承担还款责任。对于谢保良所称84万元是退还卢治超押金款的理由，因其证据不足，依法不予支持。且押金系谢保良与卢治超的另一法律关系，本院不作处理，双方均可另行主张。对于卢治超所称谢保良偿还他的84万元是偿还他的136万元中的利息和损失，但因借款条上并未约定利息和损失，因此卢治超的该理由依法亦不予支持。二审法院判决：一、撤销平顶山市新华区人民法院（2013）新民初字第615号民事�决；二、谢保良自本判决书发生法律效力之日起十日内，向卢治超一次性支付借款52万元。一审案件受理费17040元，由谢保良负担6520元，卢治超负担10520元；二审案件受理费17040元，由谢保良负担6520元，卢治超负担10520元。
本院再审认定的事实与二审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案再审双方当事人争议的焦点是：本案所涉落款日期为2011年6月的《借条》是否成立，实际履行并生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在�出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于本案所涉借款合同是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中卢治超主张与谢保良之间成立民间借贷法律关系，提供了双方于2011年6月形成的《借条》，谢保良认可该借条为其本人书写，并是其本人签名，故可以认定卢治超与谢保良之间借款合同成立。谢保良主张是卢治超采用虚构事实的方法让谢保良出具的136万元借条，谢保良出具该《借条》不是其真实意思表示，该借款合同不成立。对此事实，谢保良在一审时提供了两位证人出庭作证，及甲方谢保良、乙方卢治超于2016年6月26日签订的《协议书》。谢保良提供的《协议书》约定的内容是关于平顶山市德慧煤业矿的经营权、地上地下设施等事项，未涉及本案所涉借条的内容，与本案不具有关联性。证人郑某出庭作证时只陈述谢保良出具了一份借条，没有就谢保良出具该借条是否其是真实意思表示作证，仅有证人党某在证言中陈述谢保良出具借条不是其真实意见表示。对比双方提供的证据，本院认为谢保良作为成年人，从事煤炭的生产经营，应当对自己出具《借条》可能带来的风险有明确的认知，《借条》上“谢保良”的签字确系其本人书写，谢保良在卢治超提起本案诉讼前又从未要求撤销本案所涉《借条》所形成的借款合同，故对谢保良关于其出具《借条》不是其真实意思表示，借款合同不成立的主张，本院不予支持。
二、关于本案所涉借款合同是否实际履行，生效的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，卢治超在其一审起诉状中明确提出“2011年6月，被告以办事为由，向原告借款136万元，在见证人胡某在场的见证下，原告将136万元交付给被告，被告向原告出具了借条一份，‘注明今借卢治超人民币壹佰叁拾陆万元整’”，故卢治超应当举证证明存在该事实。卢治超的一审时的特别授权委托代理人在庭审中陈述“136万元不是一次性给的，是陆陆续续给被告的，大部分是现金，在胡某的见证下打的欠条。”卢治超在一审法院对其进行询问的笔录中又陈述是“因为为了承包谢保良的矿，才借给他钱。……2010年下半年到2011年上半年至少分五六次借给他钱。……2011年6月份在清风茶馆里给他36万元……，当时有党某、胡某、谢保良在场，吕刚和王振亮在外边等着，没进去。”胡某在二审庭审时作为卢治�的证人出庭作证时称“我证明，我只是知道卢治超给了36万元，写了136万元的借条，是在平顶山市个茶馆里，卢治超、我、谢保良、党某在场。完事了我就走了。”吕刚在二审庭审时作为卢治超的证人出庭作证时称“卢治超为了承包谢保良的煤矿，先后借给其136万元，第一现金10万元，第二次是在巩义取出的20万元，第三次也是20万元，第四次是30万元，谢保良每次都打的有小条，第五次在平顶山饭店门口20万元，最后一次是我们从老家带来的36万元，卢治超给了我一张谢保良出具的借卢治超136万元的借条，拿了借条后我们就回去了。”上述证人证言能够与卢治超起诉状中对形成借条当日给付现金的陈述、借条显示的借款数额中包括的36万元的相互印证，本院对卢治超主张在2011年6月按借款合同约定已经给付谢保良36万元的事实予以采信。至于卢治超主张其余100万元是在2010年至2011年间多次给付的，但卢治超在起诉状中称的是于2011年6月给付的，其一审的特别授权委托诉讼代理人在一审庭审中又陈述是“2011年前后原被告双方多次有资金来往，136万元不是一次性给的，是陆陆续续给被告的，大部分是现金，在胡某的见证下打的欠条。”其本人在一审对其的询问笔录中陈述“2010年下半年到2011年上半年至少分五六次借给他钱。”前后陈述相互矛盾，且在2010年至2011年，其与谢保良之间有其它资金往来，故对卢治超主张其已经完全履行了136万元的出借义务的主张，本院除对2011年6月卢治超支付36万的事实予以确认外，其余部分不予支持。综上，本案所涉借款合同部分生效，谢保良应当清偿向卢治超的借款36万元。本案中，虽然在2011年6月份之后，谢保良向卢治超陆续支付了多笔款项，但谢保良主张该款项并非清偿本案所涉借款，本院不予扣除。谢保良、卢治超双方各自陈述有其它经济往来，因与本案不是同一法律关系，本院不予处理。
综上，申请人谢保良的诉讼请求部分成立，本院予以支持，其余部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）平民三终字第94号判决第一项，即撤销平顶山市新华区人民法院（2013）新民初字第615号民事判决；
二、变更本院（2014）平民三终字第94号判决第二项，即“谢保良自本判决书发生法律效力之日起十日内，向卢治超一次性支付借款52万元”为谢保良自本判决书发生�律效力之日起十日内，向卢治超一次性支付借款36万元。
三、驳回卢治超的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17040元，由谢保良负担6700元，卢治超负担10340元；二审案件受理费17040元，由谢保良负担6700元，卢治超负担10340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
审 判 员 李 勇
代理审判员 崔伟杰
二〇一六年十二月七日
书 记 员 张江艳
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条第一款自然人之间的借款合同对支付的利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审�序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律�系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。