江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏07民终894号上诉人（原审原告）：金玲，女，1964年12月15日生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海东康建筑工程有限公司，住所地上海富盛经济开发区。法定代表人：周德元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建芳，上海融宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪爱国，上海同盛达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江顺才，男，1968年4月28日生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人金玲因与被上诉人上海东康建筑工程有限公司（以下简称东康公司）、江顺才申请执行人执行异议之诉一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1829号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金玲及其委托诉讼代理人程岩，被上诉人东康公司的委托诉讼代理人王建芳、洪爱国到庭参加诉讼。被上诉人江顺才经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人金玲上诉请求:撤销一审裁定，发回重审或依法改判。事实和理由：1.金玲一审提出执行异议之诉符合《最高人民法院关于适用的解释》相关规定，一审法院应受理并依法作出判决；2.本案东康公司提出的执行异议并非对执行行为提出异议；3.一审法院对江苏省高级人民法院2015年7月12日发布的《执行异议之诉案件审理指南》的适用错误。被上诉人东康公司辩称，1.发回重审应是法院依职权作出，当事人无权提出该诉求；2.连云港市连云区法院（2016）苏0703执异11号执行裁定书已裁定撤销该院（2013）港商初字第0780号协助执行通知书、（2016）苏0703执恢56号执行裁定书，且（2016）苏0703执异11号执行裁定书已明确告知金玲“如不服本裁定，可在裁定书送达十日内向江苏省连云港市中级法院申请复议”，金玲未在规定时间申请复议，自愿放弃了对裁定不服的救济渠道，其另行提起民事诉讼的行为违反了法律程序，应被驳回起诉；3.尽管一审法院执行部门错误的将东康公司100万元划入法院账号，但一审法院已作出正确裁定予以纠正。综上，应驳回金玲的上诉请求。被上诉人江顺才未作答辩。金玲向一审法院起诉请求：1.对连云港市连云区法院（2013）港商初字第0780号协助执行通知书、（2016）苏0703执行裁定书裁定冻结并扣划东康公司的款项继续执行；2.撤销连云港市连云区法院（2016）苏0703执异11号执行裁定书。一审期间金玲撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：金玲以江顺才未按约定给付租金为由诉至一审法院，请求判令：1.解除金玲与江顺才之间的五份《租赁合同》；2.江顺才给付截至2013年7月31日的租金445872.01元、逾期利息及律师费19200元；3.返还厚度3.0的钢管11727.3米、扣件36371个、20公分的套管172个，如不能返还，按照合同约定（钢管每米20元、扣件每个10元、套管每个10元，合计599974元）予以赔偿。诉讼期间，根据金玲的财产保全申请，一审法院于2013年7月1日作出（2013）港商初字第0780号民事裁定书，裁定对江顺才在东康公司的工程款100万元予以冻结。2013年7月3日，一审法院至东康公司所施工的南京医科大学康达学院迁建项目施工现场送达了（2013）港商初字第0780号民事裁定书、（2013）港商初字第0780号协助执行通知书，并与收件人龚雷忠做了谈话笔录。一审法院未将上述民事裁定书和协助执行通知书送达东康公司办公所在地。该案经一审法院审理后于2013年9月15日作出（2013）港商初字第0780号民事判决书，判决内容为：一、解除金玲与江顺才之间于2008年10月31日、2011年4月1日、2011年11月23日、2012年1月1日及2012年5月22日签订的《金旺模板站租赁合同》；二、江顺才于判决生效之日起十日内给付金玲截至2013年7月31日的租金445872.01元、违约金60000元及律师费19200元；三、江顺才于判决生效之日起十日内返还租赁金玲厚度3.0的钢管11727.3米、扣件36371个、20公分的套管172个，如不能返还，按照合同约定（钢管每米20元、扣件每个10元、套管每个10元，合计599974元）予以赔偿；四、驳回金玲其它诉讼请求。案件受理费8020元、保全费5000元，由江顺才承担。该判决书生效后，因江顺才未能履行生效法律文书确定的义务，金玲于2013年11月20日向一审法院申请执行。案件在执行过程中，一审法院于2016年1月18日作出（2016）苏703执恢56号执行裁定书，裁定将东康公司在平安银行上海五角场支行账户上100万元扣划至一审法院账户。后东康公司向一审法院提出执行异议。另查明，在东康公司提供的2012年3月9日的中标通知书中载明南京医科大学康达学院迁建项目土建安装施工总承包II标段中标人为该公司，项目经理为张峻，施工员为杨德福，造价员为唐毅。2012年3月25日，东康公司与杨志江签订《工程施工内部承包协议》，将涉案的《南京医科大学康达学院迁建项目II标段》工程发包给杨志江承建。后阳升建设集团有限公司连云港分公司茅伟平从杨志江手中分包涉案工程的总清包，龚雷忠系茅伟平雇佣在涉案工程总清包施工现场负责人。后茅伟平由龚雷忠将涉案工程中的部分工程即架子工（脚手架）搭设工程分包给江顺才。在案件的诉讼过程中，一审法院于2016年6月27日与龚雷忠进行了谈话，龚雷忠称：茅伟平是我妻子茅春英的亲叔叔，我一直在他手下帮忙，做点协调工作。茅伟平与杨志江是朋友，杨志江会将手中包的活分包一部分给茅伟平，茅伟平在连云港做了康达学院及嘉瑞宝的清工。我不是东康公司的职工，我就是初中毕业，怎么可能是东康公司的员工。2013年法官到项目部保全时，我记得法官说江顺才欠别人钱，而江顺才的工程又是从茅伟平处分包的，项目部的人都在开会，法官跟我说签字也不承担什么责任，我当时也不懂，我就问了茅伟平能不能签收，他也不懂，他说签了也没有什么关系，我就签了。我当时说还有四五十万未结算是我没听懂法官问话的意思，我以为法官是问茅伟平与杨志江之间还有多少工程款未结算的，茅伟平与江顺才之间的工程款因为2012年过年时工人到市政府闹事，政府出面协调下，江顺才的工程款在当时基本上已经结清了，只剩下大概五六千元。再查明，在执行异议一案中，一审法院审查认为：江顺才对东康公司不享有到期债权，不是案件具有协助义务的主体，故一审法院对东康公司的银行存款进行冻结扣划均不当，应予纠正。一审法院作出（2016）苏0703执异11号执行裁定书，裁定撤销（2013）港商初字第0780号协助执行通知书、（2016）苏0703执恢56号执行裁定书。另外，（2016）苏0703执异11号执行裁定书也告知当事人“如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向江苏省连云港市中级人民法院申请复议”。一审法院认为，人民法院在审理执行异议之诉案件过程中，发现案外人系针对执行行为提出异议，而执行部门在执行异议裁定中告知案外人、申请执行人提起执行异议之诉的，应当裁定驳回起诉，并向案外人、申请执行人释明通过执行复议或执行监督程序解决。本案中东康公司认为江顺才对其不享有到期债权，也认为法院在诉讼保全时送达民事裁定书及协助执行通知书程序不合法，法院无权冻结并扣划其银行存款。东康公司提出的异议并非对执行标的物的权属提出异议，而是认为不应该对其财产进行执行，即东康公司是对执行行为提出异议，对执行行为提出异议的不属于人民法院受理执行异议之诉案件的范围，金玲应当通过执行复议程序解决问题，另外，（2016）苏0703执异11号执行裁定书也告知当事人如不服该裁定，应向连云港市中级人民法院申请复议。综上，金玲应该向连云港市中级人民法院申请复议，其提起执行异议之诉没有法律依据，对其起诉应裁定予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十五条规定，遂裁定：驳回金玲的起诉。案件受理费100元退还金玲。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明：一审裁定认定的事实均属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.涉案执行异议是对执行行为还是执行标的的异议；2.涉案争议应否通过执行异议之诉程序审理。关于涉案执行异议是对执行行为还是执行标的的异议的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条的规定，当事人以外的公民、法人和其他组织，认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的，可以作为利害关系人提出执行行为异议。本案中，东康公司异议称江顺才对其不享有到期债权，东康公司没有义务协助执行相关判决，故法院无权冻结并扣划其银行存款。该主张并非对东康公司是否享有对执行标的的实体权利提出异议，而是认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围，人民法院不应执行该银行存款，故东康公司是对人民法院的执行行为提出异议。上诉人金玲上诉主张涉案执行异议并非对执行行为提出异议，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于涉案争议应否通过执行异议之诉程序审理的问题。本院认为，案外人对执行行为提出异议，申请执行人提起执行异议之诉的，人民法院应当裁定驳回起诉。本案中，如前所述，东康公司系对执行行为提出异议，金玲对此提起执行异议之诉缺乏法律依据，且（2016）苏0703执异11号执行裁定书也告知金玲如不服该裁定，应向连云港市中级人民法院申请复议，故涉案争议不应通过执行异议之诉程序审理。上诉人金玲主张一审法院应受理本案的上诉理由不能成立，本院不予采纳。金玲可以通过其他途径另行主张权利。综上所述，金玲的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十四条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 扬审判员 袁 辉审判员 任 慧二〇一七年四月十一日书记员 李文晓法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。