杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧商初字第3647号
原告陈芬芬。
原告周俞辰。
两原告共同委托代理人王海仁，上海科汇律师事务所律师。
被告刘亿平。
委托代理人周晓菁、刘中秋，浙江天册律师事务所律师。
第三人周嫣。
原告陈某、周俞辰诉被告刘亿平抵押合同纠纷一案，本院于2014年9月4日立案�理后，依法由审判员杜智慧适用简易程序于2014年11月12日公开开庭进行了审理。同年11月17日，本院依法通知周某为第三人参加诉讼。同年11月19日，本案转普通程序审理，组成合议庭于2014年12月17日公开开庭进行了审理，两原告共同委托代理人王海仁和被告刘亿平及其委托代理人周晓菁到庭参加诉讼。第三人周某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某、周俞辰共同诉称：上海市浦东新区康桥镇康桥路1801弄212号房屋（建筑面积269.45平方米，房地产权证证号为南2005014072）系两原告共同共有。2008年10月15日，被告以原告陈某的女儿周某（系原告周俞辰的母亲）向被告借款650万元的名义，请求两原告为周某的借款提供担保，两原告与被告签署了《房地产抵押合同》，将上述房屋抵押给被告，并办理了抵押登记手续。他项权证载明债务履行期限为2008年10月15日至2009�10月15日。两原告经向周某了解，借款650万元未交付，被告没有依据在原告名下房屋设定抵押权，此抵押权应予涤除。现起诉要求：1.解除原、被告签订的房地产抵押合同；2.涤除上海市浦东新区康桥镇康桥路1801弄212号房屋设定的房地产抵押权。庭审中，原告变更诉讼请求：要求被告协助原告办理位于上海市浦东新区康桥镇康桥路1801弄212号房屋设定的抵押登记注销手续。
被告刘亿平辩称：第一，被告已就737万元中除380万元外的3579168.08元代周某予以偿还，周某因生产需要，于2008年9月23日、10月21日先后向被告出具了两份借条，借款事实已在之前的杭州市萧山区人民法院民事调解书中予以确认，被告根据周某要求，在380万元的基础上于2012年再向周某出借357万余元，并签署了前后有承继关系的借款抵押合同。被告先后提供浙江荣盛控股集团有限公司（以下简称荣盛公司�代周某偿付的357万余元，加上之前的380万元，合计737万元。据此，被告与周某之间的借款关系实际已发生；第二，本案所涉的借款合同系双方真实意思表示，对原、被告均有约束力，原告无权解除抵押合同；第三，周某至今仍未履行任何还款义务，本案未发生法定的消灭情形，原告无权要求被告协助办理案涉房屋设定的抵押登记注销手续。综上，原告的诉请无任何事实和法律依据，请求法院予以驳回。
第三人周某书面述称：其于2008年9月23日向刘亿平借款200万元，于2008年10月21日向刘亿平借款180万元属实，其中180万元这笔借款以其名下的萧山开元名都8幢1102室的房产（建筑面积195.65平方米）提供了抵押担保。对《还款协议书》和《房地产抵押合同》的形式真实性无异议，但内容不真实，其未欠刘亿平650万元。
原告陈某、周俞辰为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：《房地产抵押合同》1份、上海市房地产登记本1份、房地产抵押登记信息1份，欲证明两原告曾经为周某的借款以房屋设定了抵押，抵押金额为530万元。
经质证，被告对《房地产抵押合同》的真实性、关联性无异议，且已履行，对房地产登记本和抵押登记信息的真实性无异议，但应以《房地产抵押合同》为准，抵押金额应为650万元。
经审查，本院认为，原告提供的上述证据真实性、合法性予以认定，且与本案有关联，对其证明力予以确认。
被告刘亿平为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.2008年9月23日的借条1份、2008年10月21日的借条1份、《还款协议书》1份、《房地产抵押合同》2份、杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧商初字第2887号民事调解书1份，欲证明基于案涉《房地产抵押合同》的主借款合同《还款协议书》，被告于2008年借款380万元，并以原告案涉房屋作为抵押物且办理了抵押登记，后由法院确认被告拥有380万元债权，原告声称未发生借款与事实不符；
2.《股权转让协议》1份，欲证明周某与荣盛公司在股权交易过程中，对周某原欠刘亿平的借款380万元作出约定；
3.浙江省杭州市公证处（2012）杭湘证字第6153号具有强制执行效力的债权文书公证书及《借款抵押合同》各1份、杭州市湘湖公证处询问笔录1份，欲证明被告根据《还款协议书》项下债务人周某要求，在380万元基础上于2012年再以各种形式向周某借款357万余元，并在《还款协议》基础上签署了与之有前后承继关系的《借款抵押合同》、《借款抵押合同》包含了原《还款协议书》项下的380万元，且对该380万元仍由原告案涉房屋提供抵押担保，鉴于周某一直未履行还款义务，案涉房屋抵押权未消灭；
4.荣盛公司的确认书及代付款项凭证1份、招商银行股份有限公司杭州分公司确认书1份、招商银行股份有限公司杭州萧山支行确认书1份，欲证明刘亿平将737万元中除380万元外的3579168.08元代周某予以偿还，履行了《借款抵押合同》中的义务。
经质证，原告对证据1中借条2份的真实性无异议，对《还款协议》的形式真实性无异议，《还款协议》中约定的650万元实际没有结欠，所以主合同担保义务不存在；对《房地产抵押合同》的真实性无异议，但主合同有瑕疵，应该涤除掉抵押权；对调解书的真实性无异议，案外人周某债务的执行已了结，从另外角度证明主合同是有瑕疵的；对证据2中就380万元如何偿还记载得很清楚，即以萧山的三套房子作抵押，可以与原告所要主张的内容互相印证；对证据3的真实性无异议，是根据股权转让协议来操作的；对公证处的询问笔录的真实性无异议；对证据4的真实性无法核对，与本案无关联性。第三人对证据1中借条的真实性无异议，对《还款协议书》和《房地产抵押合同》的形式真实性无异议，但认为借款650万元与事实不符，对调解书的真实性无异议。证据2是否与本案有关请法院认定。对证据3无异议。对证据4与本案无关。经审查，本院认为，对证据1、3的真实性予以认定，与本案的关联性另作评述。证据2、4与本案缺乏关联性。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2008年9月23日，第三人周某向被告出具内容为“今借到刘亿平人民币贰佰万元正”的借条一份。
同年10月15日，刘亿平（甲方）与周某（乙方）、陈某（丙方）、周俞辰（法定监护人俞忠良，母亲周某，丁方）签订《还款协议书》一份，协议书载明：乙方确认因公司经营的需要，先后共向甲方融资650万元，�定于2009年10月15日前偿还。为履行本协议书项下还款义务，乙方同意以其坐落于萧山开元名都8幢1102室（建筑面积195.65平方米）的房产作为抵押物提供给甲方，鉴于该抵押物上已有招商银行股份有限公司杭州萧山支行设定抵押权在先，乙方确认将通过债务清偿以解除在先抵押，并将与甲方共同办妥抵押登记的法律手续；丙方与丁方同意以其坐落于上海市南汇区（现改为浦东新区）康桥镇康桥路1801弄212号（建筑面积269.45平方米）的房产作为抵押物提供给甲方，作为履行本协议书项下的还款义务
同日，两原告（甲方）与被告（乙方）订立《房地产抵押合同》一份，合同载明：鉴于债务人与乙方于2008年签订了《还款协议书》（下称主合同），为保障乙方在主合同项下享有的债权得以实现，甲方自愿以其有权处分的坐落于上海市南汇区康桥镇康桥路1801弄212号的房地产【沪房地南字（2005）01××72号房地产权证】为债务人履行主合同向乙方作抵押担保。本合同担保的主债权种类为短期借款，数额为650万元。抵押房地产的价值为652万元等内容。并于2008年10月22日办理了抵押登记，他项权利登记证明载明：房地产价值650万元，债权数额530万元，债务履行期限为2008年10月15日至2009年10月15日止。
同年10月21日，第三人周某又向被告刘亿平出具内容为“今借到刘亿平人民币壹佰捌拾万元正（此款个人抵押房产）”的借条一份。
2011年9月21日，刘亿平以周某未归还2008年9月23日、10月21日借条项下的借款380万元为由向本院提起诉讼。案经调解达成协议如下：周某返还刘亿平借款380万元，并支付自2008年10月22日起至付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，该款周某在2012年3月7日前付清。本院出具（2011）杭萧商初字第2887号民事调解�，到期后，因周某未履行，刘亿平申请强制执行。2012年4月23日，刘亿平以与周某已自行协商解决义务为由，要求本院不再强制执行，并向本院出具结案证明一份。
2012年7月13日，刘亿平（甲方）与周某（乙方）签订《借款抵押合同》一份，合同约定：乙方向甲方借款737万元。借款期限二年（自2012年7月13日至2014年7月12日止），乙方名下的位于杭州市萧山区闻堰镇湘湖人家中鼎苑4幢2单元1101室的住宅房屋，被担保债权数额为130万元（房产评估价值为160万元）；位于杭州市萧山区闻堰镇湘湖人家中鼎苑12幢1701室的住宅房屋，被担保债权数额为257万元（房产评估价值为300万元）；位于杭州市萧山区北干街道开元名都8幢1102室的住宅房屋，被担保债权数额为350万元（房产评估价值为400万元）等内容，并经公证处公证，浙江省杭州市湘湖公证处出具（2012）杭湘证字第6153号具�强制执行效力的债权文书公证书一份。
本院认为：原告陈某、周俞辰与被告刘亿平及第三人周某签订的《还款协议书》及原告陈某、周俞辰与被告刘亿平订立的《房地产抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效，当事人均应恪守履行。《还款协议书》项下的款项已经本院审理而调解结案，本院出具（2011）杭萧商初字第2887号民事调解书，权利人刘亿平未主张陈某、周俞辰承担抵押担保责任，且刘亿平就上述调解书申请强制执行后，以与周某已自行协商解决义务为由，要求本院不再强制执行，并向本院出具结案证明，至于刘亿平与周某就欠款问题达成新的还款协议，并另行设定了抵押担保，属新设立的债权债务关系，即原《还款协议书》项下的债权已消灭。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权�消灭。原告变更后的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条及《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
被告刘亿平在本判决生效后十日内协助原告陈某、周俞辰办理位于上海市浦东新区康桥镇康桥路1801弄212号房屋设定的抵押登记注销手续。
案件受理费48900元，由被告刘亿平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 杜智慧
审 判 员 王大伟
人民陪审员 汤林美
二〇一五年二月二日
书 记 员 徐 丹