福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榕民终字第4094号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司连江支分公司。
负责人周腾云，经理。
委托代理人刘阳胜，福建中天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤国传，男，1975年10月16日出生，汉族，福建省连江县人，户籍地址连江县。
委托代理人叶世光，连江县第五法律服务所法律工作者。
原审被告李春辉，男，1968年6月14日出生，汉族，福建省连江县人。
原审被告福建省连江县宏顺运输有限公司。
法定代表人林木增，经理。
原审被告陈学俊，男，1968年10月18日出生，汉族，福建省连江县人。
上述三原审被告共同委托代理人翁贤光，连江县第六法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司连江支公司（以下简称“中国人保连江支公司”）与被上诉人汤国传、原审被告李春辉、陈学俊、福建省连江县宏顺运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2013）连民初字第1605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月12日中午14时许，被告李春辉驾驶闽A×××××中型客车从连江县马鼻镇开往连江县城关，当行驶至浦口镇山坑加油站附近路段时，遇前车闽A×××××下宫客车停车左转弯，未采取有效避让措施从闽A×××××客车右侧超车时，未注意故障车辆闽A×××××客车驾驶员汤国传（原告）和售票员林万泉正在设置警示标志的情况，造成被告李春辉驾驶闽A×××××中型客车撞伤原告和林万泉，后林万泉经抢救无效死亡的交通事故。2012年7月13日，连江县公安局交通管理大队作出连公交认字（2012）第00087号《道路交通事故认定书》，认定被告李春辉负本起事故的全部责任，原告汤国传和死者林万泉无责。事故发生后，当日原告即被送往连江县医院急诊并转到中国人民解放军南京军区福州总医院住院治疗，行骨盆骨折外固定架固定术后于2012年7月13日出院，住院31天。原告上述医疗费91895.54元；出院、入院均诊断为左耻骨上下支、坐骨支骨折。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、术后卧床休息1个月，术后3个月后可拆除髋部外固定架，出院后3个月避免负重；3、术后3个月拍片复查，逐步加强双下肢功能锻炼；4、门诊随诊。2012年10月25日，原告再次到中国人民解放军南京军区福州总医院住院治疗，行骨盆骨折外固定架固定术取出术，于2012年10月30日出院，住院5天。出院医嘱：1、不适门诊随诊；2、术后三个月内避免体力劳动；3、加强患肢功能锻炼。原告两次住院36天治疗期间，被告陈学俊支付医疗费人民币106830元。2012年10月22日，连江县公安局交通管理大队委托福建南方司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定、并对原告的休息期、营养期、护理期进行评定。2012年11月18日，福建南方司法鉴定中心作出南方司法鉴定中心（2012）临鉴字第1624号。《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见是：1、汤国传伤残等级鉴定为十级伤残；2、汤国传休息期评定为150日、营养期评定为75日、护理期评定为75日。原告汤国传与其妻黄赛香从2010年8月17日起居住在连江县凤城镇东南街江滨东路19号敖江景城B15座602单元。原告从2010年4月30日至2012年6月12日事故发生止，在被告福建省连江县宏顺运输有限公司从事客车驾驶员工作，期间原告以其名义于2010年11月16日注册成立个体工商户连江县凤城镇新天立便利店（经营场所该敖江景城B14座12店）并与其妻共同经营。闽A×××××客车的车主是汤国忠。肇事闽A×××××中型客车的车主是被告陈学俊，挂靠在被告福建省连江县宏顺运输有限公司。被告李春辉是被告陈学俊雇佣的驾驶员。闽A×××××中型客车在被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，保险期限从2011年12月19日零时起到2012年12月18日二十四时止。交通事故责任强制保险有责任死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元；第三者责任保险限额1000000元。被告李春辉因本案交通肇事于2012年6月28日被连江县人民检察院批准逮捕，于2012年8月20日经连江县公安局决定，被取保候审。2012年8月19日，经连江县公安局交通管理大队主持调解，被告李春辉的代表人任锦莺、被告陈学俊以及闽A×××××客车车主汤国忠与死者林万泉家属一方的代表人林连建，就本案交通事故造成林万泉死亡赔偿事项达成协议，并制作《交通事故调解书》，协议内容为：“1、由甲方李春辉、陈学俊、汤国忠三方（其中李春辉出资2万，陈学俊出资40万，汤国忠出资3.5万）一次性赔偿林万泉抢救费、死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、家属处理事故误工费、交通费等相关所有费用共计人民币：肆拾伍万伍仟元整（455000.00元整）。2、本协议自双方签字后生效，甲方于签订当日交付赔偿款32万元人民币于乙方，侍10日后付清余款13.5万元。3、双方达成谅解，今后双方都不得再向对方主张任何要求。经公安机关交通管理部门主持调解达成协议，各方签字生效后任何一方不履行的，当事人可以向人民法院提起诉讼。”调解协议签订当日，被告李春辉的代表人任锦莺、被告陈学俊即按协议约定付清死者林万泉因交通事故死亡获得的经济赔偿款人民币420000元。
原审法院认为：本案系因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷。被告李春辉驾驶闽A×××××客车撞伤原告和林万泉，后林万泉经抢救无效死亡的交通事故，经连江县公安局交通管理大队认定，被告李春辉对事故负全部责任。被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司是闽A×××××客车的交通事故责任强制保险和第三者商业保险的保险人，对发生在保险期间的闽A×××××客车交通事故，依法在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额110000元项下和医疗费用赔偿限额10000元项下先予赔偿；不足部分在承保的商业三者险赔偿限额1000000元内赔偿；仍有不足的，由侵权人被告李春辉的的雇主即实际车主被告陈学俊承担赔偿责任。被告福建省连江县宏顺运输有限公司是闽A×××××客车的挂靠单位，依法对被告陈学俊承担的损害赔偿负连带责任。被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司提出本起事故发生时，原告是在履行职务行为，根据《工伤保险条例》和福建省《关于实施工伤保险条例的办法》的规定，原告所受伤害为工伤，工伤待遇中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪工资、交通费等物质性损失不能与本起事故中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等赔偿项目进行重复赔偿，应在工伤保险赔偿中支付的辩解，因其没有证据证明原告已进行工伤赔偿，且原告是属于用人单位以外的第三人造成人身损害，故原告依法有权向第三人请求民事赔偿；该被告的辩解，于法无据，不能采信。至于被告陈学俊已支付原告的医疗费人民币106830元，其可以基于保险合同约定依法另行向保险公司主张权利。具体原告各项损失费用：（一）关于住院伙食补助费，原告主张1080元（36天×30元／天），符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，故可予支持。（二）关于护理费，1、护理期：《法医临床司法鉴定意见书》是根据原告第一次住院治疗情况评定护理期为75天，该75天应包括第一次住院31天在内，故原告的护理期为评定的75天加上第二次住院治疗5天，计80天；2、护理费标准：因原告从2010年8月17日起居住在连江县凤城镇，至事故发生时已经一年多，故护理费标准参照本院所在地上一年度即福建省2012年度在岗职工平均工资44979元计算，即每天为123.23元，原告主张住院期间护理费为120元／天、出院后护理费为100元／天，均是在前述护理费标准范围，予以支持。故原告的护理费为8720元（36天×120元／天＋44天×100元／天）。（三）关于误工费，1、误工时间：因《法医临床司法鉴定意见书》对休息期150天的评定是根据原告第一次住院治疗情况作出，故休息期150天应包括原告第一次住院31天及出院医嘱的出院后3个月避免负重时间在内，即从2012年6月12日至2012年11月8日止；而原告是于2012年10月25日再次住院治疗，2012年10月30日出院时医嘱仍是：术后三个月内避免体力劳动；该休息期150天亦应包括原告第二次住院5天和出院后医嘱避免体力劳动部分时间在内；故误工费时间依法根据医疗机构出具的医嘱确定，从原告第一次住院开始计算到第二次出院医嘱的术后三个月内避免体力劳动时间止，即从2012年6月12日至2013年1月30日止计232天；2、误工费标准：原告从2010年4月30日至2012年6月12日事故发生止，在被告福建省连江县宏顺运输有限公司从事客车驾驶员工作，期间虽有以其名义于2010年11月16日注册成立个体工商户连江县凤城镇新天立便利店并与其妻共同经营，但依法可以认定原告是从事交通运输业工作，故误工费标准按照交通运输业在岗职工年平均工资计算，原告主张其工资47344元／年，是在2012年度福建省交通运输业在岗职工年平均工资54305元范围，可予支持。故原告的误工费为30092.62元（47344元／年÷365天×232天）。（四）关于营养费，原告虽然是左耻骨上下支、坐骨支骨折，出院医嘱有加强营养及《法医临床司法鉴定意见书》评定营养期75天，但其主张营养费12000元偏高，本院酌定为10000元。（五）关于被扶养人生活费，原告主张42220.60元，因原告提供的连江县凤城镇东南街社区居民委员会证明（经连江县公安局城关派出所核实）和原告结婚证、户主汤本泰、黄赛香家庭户口簿及连江县筱埕镇官坞村民委员会证明（经连江县公安局筱埕边防派出所核实），虽能证明原告确有被扶养人父母及子女，但其没有提供证据证明丧失劳动能力程度，故不予支持。（六）关于残疾赔偿金，因原告构成十级伤残，至事故发生时已在城镇居住一年多，故残疾赔偿金标准可以按照2012年度福建省城镇居民人均可支配收入28055元／年计算，其残疾赔偿金依法为56110元（28055元／年×20年×10%）。（七）关于交通费，根据原告治疗情况，本院酌定为1000元。（八）关于精神损害抚慰金，原告在诉讼中自愿撤回，依法可予准许。（九）关于后续治疗费，原告可待实际发生后，另行主张。本案起诉之前，被告陈学俊已经在连江县公安局交通管理大队主持调解下与本起事故的另一受害者即死者林万泉家属一方的代表人达成赔偿协议并已支付；诉讼中，被告陈学俊与原告汤国传、被告李春辉、福建省连江县宏顺运输有限公司就原告和死者林万泉的赔偿事项在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围达成分配比例，即原告诉求的赔偿项目在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围内先予赔偿，且精神损害抚慰金优先赔偿，对该赔偿分配比例，被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司没有提出异议，故依法可予准许。上述原告的残疾赔偿金56110元、护理费8720元、交通费1000元、误工费30092.62元，计95922.62元，由被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额限额110000元项下先予赔偿；原告的营养费10000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元项下先予赔偿；赔偿不足的住院伙食费1080元，根据《机动车第三者责任保险条款》“总则”部分其中“责任免除”第九条有关保险人对负全部事故责任的免赔率为20%的约定，由被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司在商业第三者责任保险赔偿限额1000000元内赔偿原告864元（1080元×80%）；其余的20%住院伙食费216元（1080元×20%），由被告陈学俊负责赔偿原告，被告福建省连江县宏顺运输有限公司承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司在本判决生效之日起10日内，在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额先予赔偿原告汤国传残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费，计人民币95922.62元；在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额限额项下先予赔偿原告汤国传营养费人民币10000元；在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告汤国传住院伙食费人民币864元。二、被告陈学俊在本判决生效之日起10日内赔偿原告汤国传住院伙食费人民币216元，被告福建省连江县宏顺运输有限公司承担连带责任。三、驳回原告汤国传的其他诉讼请求。案件受理费人民币1276元，减半收取为638元，由原告汤国传负担人民币195元，被告陈学俊负担人民币443元。（原告已预交，被告陈学俊应在本判决生效之日起10日内径付原告）。
一审宣判后，原审被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司连江支公司上诉称：1、原审法院认定被上诉人的误工期限错误：被上诉人于2012年6月12日受伤，2012年7月13日伤愈出院，2012年11月18日南方司法鉴定中心确定被上诉人遗留十级伤残。根据最高法院司法解释规定，受害人的误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，计算到被上诉人定残前一日，也仅仅为155天，而一审法院将误工期限认定为232天，显然错误。2、原审法院认定应赔偿被上诉人的伤残赔偿金是错误的。本案的肇事司机李春辉已经被依法追究刑事责任，伤残赔偿金项目不应赔付。综上，上诉人请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人汤国传答辩称：1、原审法院对于被上诉人的误工时间及误工费问题的认定，是客观真实的。通过被上诉人的两次住院和出院医嘱可以看出被上诉人的受伤严重程度，原审法院根据住院天数和医嘱，认定误工期限为232天，并无不当。2、原审法院对上诉人应赔偿被上诉人的伤残赔偿金方面所适用的法律也是正确的。被上诉人在原审判决书中没有获得精神损害赔偿金的赔偿。请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李春辉、陈学俊、福建省连江县宏顺运输有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
各方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案卷移送至本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实清楚。
本院认为，关于误工费的天数问题，被上诉人汤传国因本起交通事造成人身损害，于2012年6月12日第一次入院治疗，住院31天，出院医嘱休息三个月；上诉人又于2012年10月25日再次住院治疗5天，出院医嘱休息三个月，故原审法院根据被上诉人汤传国的住院天数和医疗机构出具的医嘱，确定被上诉人的误工天数为2012年6月12日起至2013年1月30日止计232天，并无不当。关于残疾赔偿金，因本起交通事故造成被上诉人汤传国十级伤残，上诉人依法应支付被上诉人残疾赔偿金，上诉人认为不应支付被上诉人残疾赔偿金的主张，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费511元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司连江支分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓如
代理审判员 庄彩虹
代理审判员 李文颖
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 陈秀瑜