北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10266号
上诉人（原审被告）呼和浩特市昕海铭悦运输有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市武川县二份子乡（政府院内）。
法定代表人杨平，总经理。
委托代理人李伟，北京廉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨茂，男，1983年10月17日出生。
委托代理人周海强，北京大铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘胜利，男，1980年6月2日出生。
被上诉人（原审被告）樊建强，男，1981年8月1日出生。
上诉人呼和浩特市昕海铭悦运输有限公司（以下简称昕海公司）因与被上诉人杨茂、刘胜利、樊建强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昕海公司委托代理人李伟、被上诉人杨茂委托代理人周海强、被上诉人刘胜利到庭参加诉讼。被上诉人樊建强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼且未说明正当理由，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨茂一审诉称：杨茂自2014年3月19日至2015年4月1日期间在通州区张家湾镇里二泗路边的益隆宝鲜物流有限公司(以下简称益隆宝鲜公司）厂房内卸货。2015年4月1日晚上10点多，刘胜利来到厂房内让益隆宝鲜公司保管员张师傅去厂房外卸货，张师傅没去。因当时杨茂正在休息，刘胜利就让杨茂和另一装卸工一起去卸货,约定卸完货付款。在卸货过程中，由于天气原因和仓库内不具有必要的安全措施，货物突然从货车上倒下，将杨茂砸伤。杨茂受伤后，经120急救中心急救后送往北京通州区潞河医院救治。经诊断，杨茂腰3、4椎体骨折，腰2、3、4棘突骨折，胸12-腰3左侧、腰4双侧横突骨折，左第12肋骨骨折，右第9肋骨骨折，面部皮肤裂伤。杨茂住院至2015年4月14日出院。杨茂出院后，因身体原因，至今无法正常工作，给生活造成重大影响，杨茂多次找刘胜利协商赔偿事宜，刘胜利一再推诿。经过查询，刘胜利是昕海公司北京地区经理，刘胜利的行为具有职务性质。此外，刘胜利声称事故当晚是樊建强让刘胜利找杨茂去事故地点卸货。因此，上述被告应为共同雇主。现杨茂诉至贵院，请求法院判令被告支付杨茂医疗费54141.24元、护理费6450元、住院伙食补助费650元、营养费2060元、交通费500元、误工费60000元（2015.4.2-2016.4.1）、伤残赔偿金211436元、精神损失费20000元、被扶养人生活费7905.5元、二次手术费12000元、鉴定费3150元，以上共计378292.74元；诉讼费由被告承担。
刘胜利一审未出庭应诉但提交书面答辩状辩称：不同意杨茂诉求。1、杨茂系樊建强（北京振鑫腾飞商贸有限公司的法定代表人）的雇员，由樊建强给杨茂开工资，而刘胜利及昕海公司均不是杨茂的雇主，杨茂系樊建强临时派来给刘胜利及昕海公司卸货的，杨茂的损失应该由樊建强或北京振鑫腾飞商贸有限公司承担全部责任。杨茂在起诉中称被刘胜利为共同雇主属事实认定错误，实际上雇主只有一个，那就是樊建强或者北京振鑫腾飞商贸有限公司。2、医疗费由法院依据其出示的诊断证明书和具体的医疗费票据认定；护理费由法院依据其出示的需要护理的医嘱来认定；对住院期间伙食补助费650元认可；营养费不认可，须有医院出具的加强营养的医嘱；交通费由法院依据其往返医院的天数酌情确定。3、根据其医嘱中确定误工的时间来认定误工日期，误工费由其向法庭提交的实际收入的证据来确定。4、对残疾赔偿金和精神损害抚慰金由法院根据其伤残等级和户口性质及北京的赔偿标准依法认定。5、对于杨茂的二次手术费鉴于还没有实际发生，不同意支付。6、本案诉讼费和鉴定费由法院依法认定由谁来承担。
昕海公司一审辩称：同刘胜利的答辩意见一致，不同意杨茂诉求。
樊建强一审辩称：不同意赔偿，杨茂的受伤和我无关。在杨茂受伤之前我不知情，杨茂出事之后刘胜利才通知我。刘胜利找杨茂干活导致杨茂受伤，刘胜利应该承担赔偿责任。
一审法院经审理查明：杨茂从事装卸工作。刘胜利系昕海公司职员，任该公司北京地区经理职务。2015年4月1日22时许，刘胜利雇佣杨茂前往位于北京市通州区张家湾镇的华通云仓物流公司库房门口卸货，在卸货过程中货物倒塌导致杨茂受伤。
一审庭审中，为证明受伤经过，杨茂提交了两份证人证言，其中，署名为张×的《证明》载明：“2015年4月1日，那天下着小雨。刘胜利的货物，在我们公司库房入库（奶酪），入库完毕后，还有一车货要卸载另一单位的库房。当时刘胜利让我去给他卸，我没有答应。第二天听人说，那一车货是杨茂卸的，在卸货期间，杨茂出了安全事故。益隆宝鲜公司张×，2015年11月30日”。署名为王×的《受伤经过证明》载明：“本人王×，身份证号×××，户籍地址为内蒙古巴彦淖尔市，现住北京通州区潞城镇，在昕海铭悦物流公司从事库房保管工作，联系方式为186XXXX****。今证明：2015年4月1日22时20分，杨茂在华通云仓物流公司车间操作库房门口进行卸货时，因货物倒塌伤到腰椎。由本人王×将杨茂送至医院进行救治。以上内容均为本人亲眼所见，特此证明。王×，2015年11月11日”。昕海公司及樊建强对上述两份证言均予以认可。昕海公司明确表示，刘胜利系其员工，事发时，杨茂所卸货物为其公司的货物，刘胜利系履行职务行为。
另查，杨茂受伤后，被送往首都医科大学附属北京潞河医院（以下简称潞河医院），经诊断为：腰3、4椎体骨折，腰3、4棘突骨折，腰2棘突骨折，胸12-腰3左侧、腰4双侧横突骨折，右第9肋骨骨折，面部皮肤裂伤。杨茂于2015年4月2日至2015年4月14日在潞河医院住院治疗13天，并于2015年4月7日在全麻下行腰椎爆裂骨折后路复位椎弓根内固定植骨融合术。2015年4月14日，潞河医院出具出院医嘱载明：休息，对症支持、营养神经治疗；积极功能锻炼，在支具保护下负重行走；定期复查，不适随诊。2015年4月14日、2015年5月14日、2015年6月14日潞河医院分别出具三份病休证明分别载明：休一个月。2015年10月23日，潞河医院出具诊断证明载明：住院期间护理一人，出院后一个月护理一人，休息三个月，随诊。
在本案一审审理期间，杨茂申请就伤残等级及二次手术情况进行鉴定，经北京市高级人民法院摇号确定，北京民生物证科学司法鉴定所于2016年4月26日出具司法鉴定意见书，载明：被鉴定人杨茂腰部损伤评定为九级残疾；被鉴定人后期需行二次手术，费用预估为8000-12000元。
再查，杨茂户口性质为农村居民户口。
一审庭审中，杨茂主张其共花费医疗费54141.24元，包括住院产生的医疗费53056.26元及复查医疗费1084.98元，其提交了潞河医院住院病案、医疗费票据（其中住院费用明细为复印件）佐证。昕海公司及樊建强对前述证据予以认可。
一审庭审中，杨茂主张其在城市务工，已经脱离农业生产，应按照城镇标准支付伤残赔偿金，其提交了托克托县双河镇城拐村民委员会（以下简称城拐村委会）的证明佐证，该证明载明“兹证明杨茂系我村村民，但其常年在外务工（自2005年4月离开我村），至今在我村不享受任何福利待遇”。昕海公司及樊建强对该证明予以认可。
一审庭审中，杨茂主张其要扶养其爷爷赵×，要求被告支付被扶养人生活费7905.5元，其提交了城拐村委会的证明佐证，该证明载明“杨茂自幼同其爷爷赵×带大，现在赵×年纪已高，且身体多病，无劳动能力，主要靠其两个子女杨×和杨茂扶养生活，无其他劳动收入”。昕海公司及樊建强对该证明予以认可。
一审庭审中，杨茂主张二次手术费12000元。经一审法院明示，昕海公司及樊建强明确表示，因为有司法鉴定意见书，所以同意在本案中一并处理二次手术费用。
经核实，杨茂的合理损失为：医疗费54141.24元、住院伙食补助费650元、护理费6450元、交通费500元、误工费6000元、伤残赔偿金82276元、精神损害抚慰金费10000元、二次手术费10000元、鉴定费3150元，共计173167.24元。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案刘胜利经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。公民的人身权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据杨茂提交的张×、王×的证人证言，可以认定杨茂系在受刘胜利雇佣从事卸货工作过程中受伤。鉴于昕海公司认可刘胜利系其公司员工，事发时刘胜利系履行职务行为，且杨茂在事发时所卸货物为其公司货物，则一审法院据此可以认定杨茂系受昕海公司雇佣从事卸货工作，因此，杨茂在工作活动中遭受人身损害，昕海公司作为雇主应当承担赔偿责任。杨茂主张樊建强承担相应赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。昕海公司、刘胜利主张樊建强系杨茂雇主，应承担赔偿责任的辩称意见，因其未提交证据佐证，一审法院不予采信。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。
本案中，杨茂的户口性质为农村居民户口，其主张赔偿标准按照城镇居民标准计算，但未向一审法院提交充足证据佐证，故一审法院参照2015年度北京市农村居民相关标准计算赔偿项目。关于杨茂的各项诉讼请求，其中医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费一节，理由正当，证据充分，一审法院予以支持；误工费一节，一审法院根据其提交的医院诊断证明及病休证明认定其误工期为3.5个月，因其未就相关收入情况提交证据佐证，一审法院参照北京市2015年农村居民人均可支配收入予以计算，过高部分不予支持；残疾赔偿金一节，按照2015年北京市农村居民人均可支配收入计算二十年，过高部分不予支持；精神损害抚慰金一节，一审法院结合其伤情并参照司法鉴定意见书确定的伤残等级予以酌定为一万元，过高部分不予支持；二次手术费一节，因司法鉴定意见书已经就相关金额予以确定，且被告昕海公司同意在本案中一并处理，为减少当事人诉累，一审法院对该主张予以支持，并酌定为一万元；营养费一节，因其未提交证据佐证，一审法院不予支持；被扶养人生活费一节，其仅提交了城拐村委会证明，一审法院认为该证据不足以证明其主张，故一审法院对该诉求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、呼和浩特市昕海铭悦运输有限公司赔偿杨茂医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、鉴定费共计人民币一十七万三千一百六十七元二角四分，于本判决生效之日起七日内执行清；二、驳回杨茂的其他诉讼请求。
昕海公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由：1、一审判决认定事实错误。杨茂与昕海公司没有雇佣关系，与其存在雇佣关系的是樊建强，应由其对杨茂承担赔偿责任；2、一审判决责任分配比例不公平。杨茂对于损害发生的后果有一定责任，根据侵权法的规定，应减轻责任主体的赔偿责任；3、一审判决对于护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金酌定标准过高，认定误工、护理时间较长，请予以减少；4、一审判决认定杨茂与昕海公司存在雇佣关系的证据不足。本案证据，只能证明杨茂为昕海公司卸货时受伤，但不能推断双方存在雇佣关系，不能排除有其他关系的可能性，至少应当提交双方结算过劳务费的证据，干活而不结款不符合常理;5、上诉人与樊建强有长期装卸合同，杨茂系樊建强的工人。在事发当晚，由于上诉人货物到达时间较晚，樊建强公司工人下班了，因此未给上诉人卸货，上诉人的库管员王×给樊建强打电话，其派杨茂和另一个工人来卸货，在此期间杨茂受伤。之后，樊建强又派梁俊清来卸货。杨茂受伤后，医疗费用系樊建强支付，卸货费用也由樊建强领走。上诉人与杨茂无任何卸货付款的约定，不存在直接的劳务关系。综上，请求1、撤销（2016）京0122民初3164号民事判决，改判由樊建强对杨茂承担赔偿责任或将本案发回重审；2、诉讼费由樊建强、杨茂承担。
杨茂辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。上诉人在北京地区未办理营业执照，但从事经营活动，刘胜利是负责人。上诉人与刘胜利间存在何种法律关系，事故发生前我方并不知情。一审判决上诉人承担责任，是因上诉人认可刘胜利雇佣杨茂是职务行为，与樊建强没有关系。一审判决关于责任分配比例不存在不公平情形，我方是从事体力工作人员，法律没有对个人卸货规定具体标准。我方在刘胜利指挥下夜间工作，本身就存在不安全因素，我方没有过错，上诉人减轻赔偿的主张不能成立。
刘胜利辩称：不同意一审判决，工人是樊建强的，我只和樊建强有工作关系，与杨茂没有。
樊建强未出庭但提交书面答辩状辩称：同意一审判决，上诉人的上诉理由不能成立。樊建强介绍杨茂在益隆宝鲜公司院内装卸货物，也为其结算过劳务费用，但未和其形成劳务雇佣关系。本次事故发生与樊建强没有任何关系，系刘胜利为生产利益，冒险让杨茂卸货发生，其应承担赔偿责任。一审期间，法庭给予双方提交证据的时间，但上诉人未提交。樊建强对其逾期提交的证据不予认可和质证。
本院经审理查明的上述事实与一审法院查明的事实相同。
一审审理中，杨茂提交了北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会京通劳人仲字（2016）第0062号裁决书，该裁决对杨茂要求确认其在2014年3月19日至2015年4月1日与北京振鑫腾飞商贸有限公司存在劳动关系的裁决结果为：驳回杨茂的仲裁请求。
本院另查明，根据中国太平洋财产保险股份有限公司2015年7月7日出具的医疗费用分割单，杨茂领取了该保险公司医疗费赔偿人民币20000元、住院津贴人民币450元。对保险的险种，杨茂称是意外险。
庭审中，昕海公司提交了以下证据：1、益隆宝鲜（北京）物流有限公司与北京振鑫腾飞商贸有限公司于2014年4月6日签订《装卸外包合同》，该合同履行期限自2014年3月17日到2014年3月17，及北京振鑫腾飞商贸有限公司的工商信息打印表，用以证明樊建强个人组织工人从事装卸业务；2、刘胜利与樊建强的通话录音，其中有“刘？你给他买的是100块的保险。樊：对对对，那会在蒙牛分仓那了……；刘？我是对接你，钱也是你领走的。要不咱俩的关系，我从哪里都可以找个卸货的人。樊：对对对，现在都按法院判决书走了，因为一起诉，就是这个结果了……。刘？你那会在医院给他花了多少钱。樊：都有票，估计6万多。刘？6万多一分钱也没给你。樊：忘了。刘?装卸费你都结走了，现在把事堆到我这了，每次按排人的时候都给你打电话，我让王给你打电话，看看你怎么安排，怎么卸货了，结账的时候是你来办公室结走了。樊：对呀，我也没看见判决书怎么写，我还没有取呢。刘？……公平的说杨茂是你的员工。樊：恩。刘？杨茂属于你强子领导。樊：那怎么办了，调解吧，我还没取判决书了”；3、昕海公司职工王×出庭作证，证明昕海公司把所有货物装卸业务承包给樊建强的公司。杨茂是樊建强委派来卸货的，杨茂是樊建强手下的装卸工，是其将杨茂送到医院。杨茂受伤后，樊建强另派人来卸货；昕海公司财务温×出庭作证，证明其负责给樊建强结算装卸费，在2015年5月25日结算了5223元，包含了2015年4月1日的装卸费，共结算过二次，樊建强是代表其公司来结算的，但未出具票据或收条；4、梁×的书面证言，证明杨茂受伤地点在其工作范围内，其和杨茂使用的工具和车辆是樊建强的。他们是樊建强的工人，工资由樊建强支付。对证据1，杨茂、樊建强对工商信息表示认可，对装卸外包合同不予认可；对证据2，杨茂对真实性认可，但不认可关联性和目的性，且系偷录不合法。樊建强对真实性认可，但表示其中的“对呀”是通话过程与别人的对话，不是回答。“嗯”是反问词。对刘胜利问“杨茂属于你强子领导吧”的解释是要帮他们做调解，其不是杨茂的领导；对证据3、4，杨茂、樊建强表示不予认可。刘胜利对以上证据均予以认可。
上述事实，有住院病案、诊断证明、医疗费票据、司法鉴定意见书、证人证言、医疗费用分割单及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，虽然昕海公司主张樊建强系杨茂雇主，应承担赔偿责任，但其提交的装卸合同是樊建强个人独资的北京振鑫腾飞商贸有限公司与益隆宝鲜（北京）物流有限公司之间，与本案没有关联性。而刘胜利与樊建强的通话录音，尽管有上保险、支付医疗费，是你的员工等内容，但因杨茂与北京振鑫腾飞商贸有限公司之间不存在劳动关系的事实，已经生效的仲裁文书予以确定，故仅凭双方上述通话的内容，本院不能认定杨茂与樊建强个人之间存在雇佣关系；而昕海公司提供的证人证言，因出庭证人系该公司职工，属于利害关系人，在其证言不能结合其他证据予以确定的前提下，本院不予采信。而梁×作为证人并未按程序出庭接受质询，故其书面证言在杨茂与樊建强不予认可的情况下，本院亦不予采信；对于杨茂是否对损害后果存在过错一节，因昕海公司未提交相关的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。据此，刘胜利作为昕海公司的员工，其在履行职务过程中雇佣杨茂对昕海公司的贷物进行卸货，对杨茂在工作中所受的损害后果，昕海公司作为雇主理应承担赔偿责任。虽然杨茂从保险公司取得了部分医疗理赔，但该理赔是基于其办理的商业保险，而其在获得保险赔偿的同时，依然可以向侵权人索赔。现一审法院结合本案的事实情况及鉴定意见，酌情确定的损失赔偿数额，符合本案的实际情况和相应的法律规定。综上，一审判决处理结果并无不当，本院应予维持；对昕海公司的上诉意见，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3487元，由杨茂负担1600元（已交纳）；呼和浩特市昕海铭悦运输有限公司负担1887元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费6974元，由呼和浩特市昕海铭悦运输有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 朔
代理审判员 张 羽
代理审判员 陈烁琳
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 梁 丽