上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11149号
上诉人（原审原告）：上海经达信息科技股份有限公司（原名称：上海经达实业发展有限公司），住所地上海市长宁区仙霞路350号10幢265室。法定代表人：罗赞文，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王晓亮，男，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）：句容市飞达汽车出租有限公司，住所地江苏省镇江市句容市华阳镇华阳北路少年宫。法定代表人：王银，总经理。委托诉讼代理人：李祖宏，江苏永兆律师事务所律师。上诉人上海经达信息科技股份有限公司（以下简称经达公司）因与被上诉人句容市飞达汽车出租有限公司（以下简称飞达公司）其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二(商)初字第3942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人经达公司的委托诉讼代理人王晓亮，被上诉人飞达公司的委托诉讼代理人李祖宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经达公司上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审对涉案事件效力认定不公。一审认为其提供的67张照片仅占289辆车的23%，故无法认定合同目的无法实现，但飞达公司提供的整改照片仅有四张，一审却予以采信。二、一审认定经达公司拖欠管理费在先，飞达公司履行抗辩权符合法律规定。事实上，经达公司向飞达公司提出整改要求早于暂停向飞达公司支付管理费的时间。三、既然飞达公司认为经达公司提供的产品存在问题，则应主动提出解约。四、一审法院适用法律错误。经达公司依据合同法第九十四条第三款规定要求解除合同，并由飞达公司承担监控系统的费用应当得到支持。五、一审偏袒飞达公司，合同约定由经达公司执行广告业务，但飞达公司是出租汽车的管理者，经达公司要发布广告，需要飞达公司调度车辆才能张贴广告，但一审回避了该事实。被上诉人飞达公司辩称，2014年2月12日句容市运输管理处向经达公司寄送了《关于要求经达公司提高租车GPS服务功能的函》，经达公司对此进行回复，说明经达公司违约在先。飞达公司其他辩称意见同一审答辩意见。据此，飞达公司认为一审判决正确，应予维持。经达公司一审诉讼请求：一、判令解除与飞达公司间的《合作合同》；二、判令飞达公司赔偿下述车载配件的损失918,347元，包括1)车载设备289套（含：GPS车载终端、摄像头、LED等、防护栏、座椅套、脚垫、服务证等）；2）后台设备：服务器3台，电视拼接墙1套（3×3拼接，46寸），交换机1台，路由器2台，机柜一套，语音呼叫平台系统一套，终端PC机5台，ups一套等；3）后台软件一套。一审法院认定事实：经达公司（乙方）与飞达公司（甲方）于2011年4月26日签订《合作合同》，合同约定的主要内容为：鉴于乙方同意为甲方建立GPS车载终端及出租车监控调度管理系统，甲方同意将出租车的车内广告及车顶广告发布权和经营授权让给乙方作为乙方为甲方建立GPS车载终端及出租车监控调度管理系统等设施的支付对价。双方特依据《中华人民共和国合同法》和有关法律法规、按照平等互利的原则达成如下协议：车内广告及车顶广告发布权及经营权的定义：本项目中所有安装GPS车载终端车辆的车内广告（包括车尾LED滚动屏、后窗广告车贴、防护网、座椅套、车票广告以及车内仪表台右侧广告等）和车顶广告（包括车顶LED滚动屏、车顶灯箱）的广告发布权和经营权；双方责任约定：甲方：1、提供安装车载系统的车辆：出租车289辆，并提供设备安装期间场地、用水、用电的便利和免费提供乙方所提供的系统使用中的所需用电及控制室的工作场所和办公设施。2、保证整个合同有效期间，乙方提供的车载GPS及其它车载音像播放设备正常运行。3、保证整个合同有效期间，所有安装了乙方车载设备的车辆能由乙方执行本合同规定的广告业务。任何车辆的变动（包括数量增减及变更车辆等）需提前两个月通知乙方，如有移机，甲方全力配合。乙方：1、免费提供车载GPS终端、车载摄像头、服务证框、防护网、座椅套、脚垫、车位LED滚动屏、车顶LED滚动屏（可选）或者车顶普通灯箱（可选）及语音呼叫系统和出租车监控调度管理平台，并负责上述设备的调试及开通。2、……3、在本合同有效期内，乙方负责支付其所提供的GPS终端设施的通信费用。4、在本合同有效期内，乙方负责对其所提供的设施的维护及保修。然而，若发生非由乙方设施及安装的原因但不限于由甲方人员操作失误或人为损坏乙方设施的情况，乙方将负责设施的修复，有关费用将由甲方承担；合同期限和续约中约定：合同履行期为八年：自车辆内GPS设施安装调试结束并投入使用之日起算;甲乙双方共同组织实施设备安装调试工作，自合同生效并甲方所提供的车辆及控制室的安装条件具备之日起算在90天完成，合同履行期届满后，双方可洽商是否延续合同；违约赔偿约定：1、若乙方提供的设备不能满足合同内相关条款规定的功能，甲方有权提出限期整改。整改期限到达仍未见效视为乙方违约，所产生的一切法律责任由乙方承担，并应赔偿甲方由于乙方违约所造成的损失。2、若甲方未按合同规定提供履行合同所需之所有必要条件，乙方有权提出异议。若仍不能有效提供保证，则视为甲方违约，所产生的一切法律责任由甲方承担，并应赔偿乙方由于甲方违约所造成的损失。合同附件四特别约定中约定：1、安装调试通过验收后，乙方支付给甲方289辆车管理费，支付方式：合同履行期内，第一、二、三、四年度每车每月人民币20元；第五、六、七、八年度每车每月人民币25元；每月的管理费当月结清，按季度结算。2、安装调试通过验收后，乙方补贴出租车管理中心人员薪资福利待遇，并安排一名工作人员在出租车管理中心工作。支付方式：合同履行期内，乙方每年付给甲方人民币叁万元（30,000元），甲方出具收据。第一年的付款日期即为合同履行期的开始之日，以后每年的费用均由乙方在每年此日付清给甲方。在履行合同的过程中，飞达公司于2011年7月22日向经达公司出具工程验收报告，确认“该项目建设项目软硬件已完工，同意通过验收。”2014年2月12日，句容市运输管理处对经达公司下发《关于要求上海经达公司提高租车GPS服务功能的函》，函中指出：“1、出租汽车顶灯老化、字迹模糊、与更新车辆外观形象不相配，严重损害了行业和城市形象。2、GPS终端在线率低下，一般为80%左右，达不到预期效果，难与公安110进行智能联网，一旦发生出租车被盗抢事件，造成的后果无法估量。3、2013年要求贵公司实现的GPS与计价器联动，统计准确的出租车营运数据工作，至今仍无进展，直接影响了我处对整个出租车行业的科学管理和政策决策。4、监控服务中心网络迟钝、时常发生全部车辆离线掉线情况，直接影响了工作效率，给管理带来了不便。”同年2月28日经达公司在“《致句容市运管处的复函》”中回复：“一、对顶灯老化现象，我们已考虑更换。计划从五月份开始，批量更换。这次更换后，根据商品的老化期我们拟再商定一个固定的“老化更换期”，以免今后产生此类事项。二、目前“在线率”一般在80%-85%，（在维修清洁期后可达到90%-94%）我们正从原因上（包括网络因素、设备故障、人为及维修调车因素等）进行分析，并对最近半年的监控数据和维修记录仔细统计、排查、分析，正从技术、接口、设备维护和保护等层面查找，进一步强化监控和维护管理制度，寻求提高在线率的各种方法。届时我们会在与贵方联系和征求意见，并配以具体措施。”2015年4月13日经达公司致函飞达公司，称：因发现在相关广告位上有大量非经达公司发布的广告并要求飞达公司于4月20号前清除所有非法广告，对已经上有非经达公司广告的车辆按市场价格赔偿。当月15日飞达公司复函经达公司，主张经达公司未履行合同约定的义务如全部车辆GPS未能达到正常95%的在线率要求，以及未支付相应的管理费用以及人员报酬。因双方各自指责对方未履行合同义务，且协商无果，遂引发本案诉讼。案件审理中，经达公司虽主张车身广告均由飞达公司负责张贴发布，但飞达公司予以否认，并辩称实际操作中飞达公司的289辆出租车均分批进入经达公司指定的洗车点后，再由经达公司安排人员张贴广告。双方对各自的上述主张均未能提供证据。针对庭审中经达公司出具的67辆车的广告照片，飞达公司辩称无法确认真实性，并主张接到经达公司投诉后，已及时整改，飞达公司举证了整改后的照片，现所有车辆的车身广告均按经达公司要求操作。故经达公司仍坚持以此为由要求解除合同，依据不足。针对飞达公司主张的经达公司拖欠管理费一事，经达公司陈述其在飞达公司违约情况下自2014年10月开始停止支付管理费。本案的争议焦点为一、飞达公司车身广告的发布究竟由谁执行？二、经达公司是否有权解除合同？一审法院认为，双方于2011年4月26日协商订立的《合作合同》是双方自愿达成的合作，且与法无悖，应为合法有效。关于争议焦点一，在《合作合同》双方责任中飞达公司责任第3项中明确规定：“保证整个合同有效期间，所有安装了经达公司车载设备的车辆由经达公司执行本合同规定的广告业务。任何车辆的变动（包括数量增减及变更车辆等）需提前两个月通知经达公司，如有移机，飞达公司全力配合。”现飞达公司辩称合同履行中的车身广告实际均由经达公司方自行派员张贴，飞达公司仅负责提供车辆。经达公司对此虽予以否认，但未能提供相应证据，而结合双方合同文义，也无法得出合同车身广告应由飞达公司张贴的结论。故一审法院认定，飞达公司车身广告发布的执行人是经达公司。关于争议点二，经达公司虽主张飞达公司履行合同中有重大违约事实，并提供2015年4月其自行拍摄的飞达公司方运营中67辆车的广告照片。飞达公司则对该事实予以否认，并主张造成这一事实亦系经达公司无稳定的广告客户以及拖欠支付飞达公司管理费造成，且飞达公司在接到经达公司投诉后已及时整改，现所有车辆都不再有非经达公司发布的广告，故经达公司无权据此以飞达公司违约为由请求法院判定解除合同。现经达公司请求解除合同的法律依据为《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行及当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”一审法院认为，首先，经达公司举证证明张贴广告的车辆的比例仅为23%，该比例不足以证明其余车辆也张贴了类似广告，更不足以证明经达公司经营289辆车辆广告的合同目的无法实现。其次，根据本案事实，是经达公司先拖欠飞达公司管理费，尔后再向飞达公司提出广告整改要求。飞达公司在接到经达公司整改要求后，主张经达公司违约在先，并行使抗辩权拒绝履行相应整改义务，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定。再者，即便飞达公司在本案中存在违约，飞达公司已举证其履行部分整改义务，而经达公司断然拒绝飞达公司作出的补救措施，以飞达公司的部分履行瑕疵即单方主张解除合同，该主张也同飞达公司的违约程度不相匹配。综上，一审法院对于经达公司主张解除合同以及在此基础上主张的违约赔偿均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的司法解释》第九十条之规定，判决如下：驳回经达公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费12,983.50元，由经达公司负担。本院二审期间，上诉人经达公司提供其向飞达公司寄送2014年10月13日函件的顺丰速运底单、顺丰快递公司的底单、飞达公司法定代表人王银签收的回执，证明经达公司向飞达公司寄送函件指控飞达公司违约。被上诉人飞达公司在本院二审期间未提交新的证据材料。经质证，飞达公司对经达公司提供上述证据材料的真实性不予认可。飞达公司认为其未收到该快递，且认为系经达公司先行违约。本院认证认为经达公司提供证据材料为复印件，难以确定其真实性，且不符合二审新证据的要件，故不予认定为二审新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于飞达公司在履行合同过程中是否存在擅自张贴广告的违约行为，经达公司以此要求解除合同是否能够得到支持？以及经达公司要求解除合同后由飞达公司赔偿其各项车载配件的损失能否得到支持？经达公司主张按照《合作合同》约定，其具有合同约定289辆车辆广告的发布权和经营权，飞达公司存在擅自于系争车辆上张贴广告的违约行为，侵犯了其广告发布权和经营权，致使其不能实现合同目的，故依据合同法的相关规定，其有权行使法定合同解除权。经达公司并提供了其自行拍摄的67辆由飞达公司运营的车辆广告照片，以证明飞达公司存在擅自张贴广告的行为，飞达公司则对此予以否认。对此，本院认为，当事人对其提出的主张有责任提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，经达公司未提供有效证据证明该些广告系由飞达公司所张贴形成。况且，即便飞达公司存在自行张贴的情形，经达公司仅举证了67张车辆照片，而双方约定发布广告的车辆共289辆，经达公司的举证不足以证明所有车辆或绝大部分飞达公司运营车辆存在擅自张贴广告的行为，故经达公司以此为由认为飞达公司根本违约无法实现合同目的并解除合同的诉请，本院不予支持。据此，经达公司要求飞达公司赔偿其车载配件损失的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，经达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,983.50元，由上诉人上海经达信息科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 胡玉凌
代理审判员 庞建新
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……