山西省大同市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）同行终字第17号
上诉人（原审被告）大同市安全生产监督管理局，住所地本市迎宾路政府综合服务楼A座八层。
法定代表人曾彪，该局局长。
委托代理人王江，该局副局长。
委托代理人王建洲，该局政策法规科科长。
被上诉人（原审原告）北京中建协工程咨询有限公司大同分公司，住所地本市南环路柳港园安置区A2-1号。
负责人靳华，该分公司经理。
被上诉人北京中建协工程咨询有限公司诉上诉人大同市安全生产监督管理局安全生产监督行政处罚一案，已由山西省大同市城区人民法院作出（2015）城行初字第7号行政判决。上诉人大同市安全生产监督管理局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市安全生产监督管理局的委托代理人王江、王建洲，被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司负责人靳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明：原告北京中建协工程咨询有限公司大同分公司是北京中建协工程咨询有限公司下设的分公司，属非法人企业，代表人是靳华，经营范围是为总公司承揽业务。2013年5、6月份，靳华曾向大同市久盛房地产开发有限公司员工郭姝风表示想承接该公司开发建设的永久建材市场的监理业务，但因该项目刚开工，手续没有办全，未谈成。2013年7、8月份，郭姝风找到靳华让其给介绍两名监理人员，靳华介绍了无监理证的李高元和持有监理证（监理证注册单位是山西方圆建设工程项目管理有限公司）的王志东，并告知王志东、李高元去工地具体工作由大同市久盛房地产开发有限公司驻工地负责人霍喜安排。2013年9月15日，大同市久盛房地产开发有限公司与大同市南郊区新旺乡永久村村民委员会签订了《永久仓储物流建材市场项目合作开发合同书》，约定合作开发原“大同殡仪馆”地块。之后，大同市久盛房地产开发有限公司委托大同市深特集团建安有限公司施工。李高元、王志东在此工地分别从事土建、水电监理工作。2013年11月2日，该工地一标段一号楼“东三跨”负一层顶板混凝土浇筑时，发生一起坍塌事故，造成现场工作人员5人死亡。大同市公安局南郊区分局接警后即派干警展开调查，其中2013年11月2日、11月3日分别对吴建民进行了1次调查，对齐佳音进行了2次调查，对孙文茂进行了3次调查，并制作了询问笔录。2013年11月9日，大同市公安局直属分局以涉嫌重大责任事故罪对王志东、靳华刑事拘留。随后大同市人民政府组织大同市安全生产监督管理局、大同市公安局直属分局等成立了此次事故的调查组，对事故发生的原因、过程、责任进行调查。事故调查组成员中的大同市公安局直属分局干警对王志东进行了3次调查，对李高元进行了1次调查，对孙文茂进行了3次调查，对郭姝风进行了1次调查，对吴建民进行了2次调查，对齐佳音进行了3次调查，并制作了询问笔录。以上询问笔录中载明，王志东陈述其与北京中建协工程咨询有限公司大同分公司未签订劳动合同，是该公司靳华介绍其去的工地，其在工地的工作是由久盛公司的霍喜安排管资料，对其是否代表该公司从事监理工作前后陈述不一致；李高元陈述其与北京中建协工程咨询有限公司大同分公司未签订劳动合同，是该公司靳华介绍其去工地工作，但不是代表该公司干监理，其懂水电但无监理资质，由久盛公司的霍喜安排其干水电监理工作；孙文茂陈述工地聘请北京中建协工程咨询有限公司大同分公司负责质量监理，但未签监理合同；郭姝风陈述未签订监理合同，但其与靳华口头协商让派两名监理，靳华派来王志东、李高元；齐佳音陈述工地有监理，具体是谁不清楚；吴建民陈述聘用北京中建协工程咨询有限公司大同分公司干监理。此后，事故调查组作出了《大同市深特集团建安有限责任公司“11.2”较大坍塌事故调查报告》，认为：本次事故的直接原因是由局部梁下支杆首先发生失稳破坏，引发相邻杆件连续失稳破坏导致整体支架坍塌，造成工作人员伤亡。事故的性质是一起生产安全责任事故。北京中建协工程咨询有限公司大同分公司雇佣无监理资质人员，没有明确监理人员责任，对监理人员管理不严格，负责人靳华及单位，对事故均负有责任，建议对靳华以涉嫌重大责任事故罪移送司法机关处理，对单位罚款200000元。2014年1月16日大同市安全生产委员会以同安发（2014）1号文件将此报告呈报山西省安全生产委员会办公室审定。2014年2月21日山西省安全生产委员会办公室以晋安函（2014）13号文件批复，原则同意事故调查组对事故性质的认定及对相关责任人的处理建议，请大同市政府及时批复结案，并将市政府批复后的事故调查报告和落实情况报省安委办备案。2014年3月12日，大同市安全生产监督管理局以同安监管二字（2014）30号文件将事故调查报告及同安发（2014）1号文件、晋安函（2014）13号文件呈报大同市人民政府提请批复结案。2014年3月31日大同市人民政府以同政函（2014）15号文件批复，原则同意事故调查组对事故原因的分析、事故性质的认定，同意大同市安全生产监督管理局对相关责任人员及责任单位的处理意见。2014年6月10日大同市安全生产监督管理局依此批复立案，未再进行调查取证，以事故调查报告、批复及事故调查组对王志东的3份询问笔录、李高元的1份询问笔录、孙文茂的6份询问笔录、郭姝风的1份询问笔录、齐佳音的5份询问笔录、吴建民的3份询问笔录为证据，制作了（同）安监管罚告（2014）11号行政处罚告知书。大同市安全生产监督管理局于2014年7月18日向原告送达了行政处罚告知书、听证通知书，2014年9月11日应原告申请举行了听证，2014年10月27日作出了（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定书（单位），2014年10月29日向原告送达。
另查明，大同市公安局经侦查终结，该局认定：“11.2”较大坍塌事故工程建设单位是大同市久盛房地产开发有限公司，工程监理单位是北京中建协工程咨询有限公司大同分公司，负责人靳华；靳华在未告知总公司的情况下承揽监理业务，并擅自指派王志东担任该工程土建监理；王志东对发生事故的支撑架未履行监理职责；故对靳华以涉嫌重大责任事故罪移送大同市南郊区人民检察院审查起诉。2014年9月20日，大同市南郊区人民检察院作出南检公诉刑不诉（2014）22号不起诉决定书，认定：经该院审查并退回补充侦查，靳华和大同市久盛房地产开发有限公司没有签订相关的监理合同，靳华辩解只是介绍王志东到久盛房地产开发有限公司，综合全案证据无法排除合理怀疑，认为大同市公安局移送审查起诉认定靳华涉嫌犯罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对靳华不起诉。
原判认为：2013年11月2日，大同市内永久仓储物流建材市场工地发生坍塌事故，造成工作人员死亡。大同市人民政府为此成立事故调查组对事故的原因等进行调查。经调查，事故调查组认定该起事故属生产安全责任事故。大同市人民政府批复同意事故调查组对事故的原因的分析、事故性质的认定及对相关责任人的处理意见。被告大同市安全生产监督管理局作为大同市负责安全生产监督管理的行政机关，依据《中华人民共和国安全生产法》第九条及《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条规定，有权按照政府批复，依法定程序对事故单位进行行政处罚。双方无争议的事实是原告北京中建协工程咨询有限公司大同分公司经工商机关核准的经营范围是为公司承揽业务，并无工程监理事项。事故工程中，原告北京中建协工程咨询有限公司大同分公司未与任何一方签订监理合同。王志东、李高元未与原告北京中建协工程咨询有限公司大同分公司签订劳动合同。王志东监理证注册受聘执业单位为山西方圆建设工程项目管理有限公司。关于双方争议的被告大同市安全生产监督管理局行政处罚认定的事实是否清楚、证据是否充分的问题，被告大同市安全生产监督管理局主张原告在事故工程中雇佣无监理资质人员没有明确监理人员责任，对监理人员管理不严格，对事故负有责任；并举证了询问笔录、调查报告及批复佐证；但被告举证的询问笔录中各被调查人对王志东、李高元是否代表北京中建协工程咨询有限公司大同分公司在事故工程中干监理工作陈述不一致，调查报告及批复是依这些询问笔录制作。故认定被告大同市安生生产监督管理局的这些证据不能确实、充分反映待证事实。原告北京中建协工程咨询有限公司大同分公司主张原告未派出监理人员到该事故工地履行监理职责，负责人靳华只是个人介绍王志东到久盛房地产开发有限公司工作，并举证了不起诉决定书佐证。该起诉决定书属发生法律效力的司法文书。故认定被告大同市安全生产监督管理局证据的效力不能优于原告北京中建协工程咨询有限公司大同分公司证据的效力。《注册监理工程师管理规定》：监理师应在其注册登记的受聘单位执业，监理师不得同时在两个或两个以上单位受聘，变更受聘单位应做相应变更注册登记。王志东注册登记的监理师受聘执业单位并非原告北京中建协工程咨询有限公司大同分公司。被告大同市安全生产监督管理局的证据不足以证实原告在事故工程中雇佣王志东等从事监理业务，是该工程实际监理单位，其对原告北京中建协工程咨询有限公司大同分公司作出的行政处罚主要证据不足。另，被告的行政处罚所依据的《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条第三项应为第三条第一款第（三）项，被告对该法律依据表述不规范。故认定被告所作的行政处罚不合法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1目之规定，判决：撤销大同市安全生产监督管理局2014年10月27日作出的（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定书（单位）。案件受理费50元，由被告大同市安全生产监督管理局负担。
上诉人大同市安全生产监督管理局上诉称：该局作出的（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，原判予以撤销是错误的，请求二审法院撤销原判，维持该行政处罚决定。
被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司答辩称：原判认定上诉人大同市安全生产监督管理局所提交的证据不足以证实我公司在“11.2”事故工程中雇佣王志东等人从事监理义务，不足以证实我公司是该工程的实际监理单位，故该局对我公司作出的行政处罚主要证据不足，故原判撤销该局对我公司作出的（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人大同市安全生产监督管理局向一审法院提交了作出被诉行政行为的以下证据、依据：
证据为：1、孙文茂询问笔录六份及犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书一份、郭姝风的询问笔录一份、霍喜的询问笔录两份及犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书一份、郝丽霞询问笔录两份，证明原告是大同市永久仓储物流建材市场建设工地的监理公司，而且实际参与了监理工作。2、吴建民询问笔录四份、齐佳音询问笔录五份及犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书一份、柳洋询问笔录两份、曾令全询问笔录四份、张立功询问笔录一份、地基验槽记录及见证取样记录十五份，证明原告实际参与了该项目的监理活动。3、王志东询问笔录三份、李高元询问笔录一份及犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书一份，证明王志东、李高元受原告委托到事故工地参与监理，并且该二人的工资也是由原告支付的。4、董兆瑞询问笔录一份、王林有询问笔录一份，证明王志东是原告处的监理人员。5、靳华询问笔录三份及犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书一份，证明王志东和李高元是原告处的职工，并且原告单位给这二人发过工资。6、大同市安监局同安监管二字（2014）30号《关于对大同市深特集团建安有限责任公司“11.2”较大坍塌事故调查处理意见的请示》、大同市人民政府同政函（2014）15号《关于对大同市深特集团建安有限责任公司“11.2”较大坍塌事故调查处理意见的批复》各一份，证明原告对事故负有责任。
依据为：1、《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条第三项、第三十二条第二款；2、国家安监总局《〈生产安全事故报告和调查处理条例〉罚款处罚暂行规定》第十五条第一项的规定；
被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司向一审法院提交了以下证据：
1、大同市安全生产监督管理局（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定书（单位）一份，证明被告对原告作出行政处罚，原告认为处罚不合法。
2、大同市南郊区人民检察院南检公诉刑不诉（2014）22号《不起诉决定书》一份，证明原告和大同市久盛房地产开发有限公司没有签订工程监理合同，大同市南郊区人民检察院认为，事故调查组对原告是事故的监理公司的认定，证据不足，事实不清。
一审法院对证据作如下确认：
被告大同市安全生产监督管理局（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定书（单位）载明该决定书的证据为：1、《大同市深特集团建安有限责任公司“11.2”较大坍塌事故调查处理报告》；2、《大同市人民政府关于对大同市深特集团建安有限责任公司“11.2”较大坍塌事故调查处理意见的批复》；3、“11.2”较大坍塌事故调查组对王志东的三份询问笔录、李高元的一份询问笔录、孙文茂的六份询问笔录、郭姝风的一份询问笔录、齐佳音的五份询问笔录、吴建民的三份询问笔录。被告的这些证据、原告的证据，符合证据“真实性、合法性、关联性”的规定，予以采信。被告在行政诉讼中举证的其他证据不属被告作出行政处罚时的证据，故对被告的这些证据不予采信。
一审法院已将诉讼双方当事人提交的上述证据随案移交至本院。
本院对一审法院证据的认证意见予以确认。
另认定，上诉人大同市安全生产监督管理局对被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司作出的（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定所依据的证据只有《大同市深特集团建安有限责任公司“11.2”较大坍塌事故调查处理报告》、《大同市人民政府关于对大同市深特集团建安有限责任公司“11.2”较大坍塌事故调查处理意见的批复》以及事故调查组对王志东等6人的询问笔录。上诉人大同市安全生产监督管理局在一、二审庭审时又提交了事故调查组对郝丽霞、霍喜、柳洋、曾令全、张立功、董兆瑞、王林有等人的询问笔录、地基验槽笔录和见证取样记录等证据欲作为证明其行政处罚合法的依据，但根据行政诉讼的合法性审查原则，因该部分证据并不属于上诉人大同市安全生产监督管理局对被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司作出行政处罚时所依据的证据，故对该部分证据不予采用。
本院审理查明的事实同一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实本院予以确认。
本案争议的焦点是：上诉人大同市安全生产监督管理局对被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司作出的（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定（单位）是否合法？
本院认为，大同市深特集团建安有限责任公司“11.2”较大坍塌事故调查组作出的《大同市深特集团建安有限责任公司“11.2”较大坍塌事故调查处理报告》中认定被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司作为监理单位，雇佣无监理资质人员，没有明确监理人员责任，对监理人员管理不严格，对事故发生负有责任。随后，上诉人大同市安全生产监督管理局以此作为主要证据之一对被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司作出了（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定。本案中，大同市久盛房地产开发有限公司作为建设单位、发包人与被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司之间是否存在工程监理关系就成为上诉人大同市安全生产监督管理局对被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司作出的行政处罚决定是否合法的关键所在。首先，《中华人民共和国合同法》第276条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。”《中华人民共和国建筑法》第31条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面监理合同。”因此，不论是规范平等主体的自然人、法人、其他组织之间民事权利义务关系的基本法律——《中华人民共和国合同法》，还是规范建筑市场秩序的部门法——《中华人民共和国建筑法》都明确规定建设工程的监理合同是一个要式合同，且必须采用书面形式订立。而本案中，上诉人大同市安全生产监督管理局始终未能提交相应的证据证实被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司与大同市久盛房地产开发有限公司曾订立过书面工程监理合同，存在工程监理关系。其次，依据建设部颁布的《注册监理工程师管理规定》中第5条第2款规定：“取得资格证书的人员，经过注册方能以注册监理工程师的名义执业。”第17条规定：“从事工程监理执业活动的，应当受聘并注册于一个具有工程监理资质的单位。”第26条规定，“注册监理工程师应当履行下类义务：……（八）不得同时在两个或两个以上单位受聘或者执业；”第12条第1款规定：“在注册有效期内，注册监理工程师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按本规定第七条规定的程序办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。”本案中，李高元并没有相关行政主管部门颁发的《监理工程师资格证书》，不具有监理资质；王志东虽然持有《监理工程师资格证书》，但其注册单位是山西方圆建设工程项目管理有限公司，并非被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司，且也没有证据能证实王志东已通过相关程序将注册单位变更为了被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司。因此现有证据无法认定被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司雇佣了李高元、王志东从事了工程监理业务。
综上，本院认为，上诉人大同市安全生产监督管理局对被上诉人北京中建协工程咨询有限公司大同分公司作出的（同）安监管罚（2014）12号行政处罚决定所依据的主要证据不足。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人大同市安全生产监督管理局的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人大同市安全生产监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈大涵
审判员 杨 彬
审判员 李志刚
二〇一五年八月十日
书记员 杨 卿
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……