山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第00217号
原公诉机关太谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺晓鹏，男，1989年12月30日出生，汉族，初中文化程度，山西省太谷县人，住太谷县，系农民。2014年12月12日该因涉嫌寻衅滋事罪被太谷县公安局刑事拘留，2015年1月14日经太谷县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。
上诉人（原审被告人）胡其马，男，1990年10月23日出生，汉族，小学文化程度，山西省太谷县人，住太谷县，系农民。2014年12月21日该因涉嫌寻衅滋事罪被太谷县公安局刑事拘留，2015年1月14日经太谷县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。
上诉人（原审被告人）杜鹏飞，男，1986年8月28日出生，汉族，初中文化程度，山西省太谷县人，住太谷县，系农民。2014年12月21日该因涉嫌寻衅滋事罪被太谷县公安局刑事拘留，2015年1月14日经太谷县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。
上诉人（原审被告人）贾福新，男，1987年1月29日出生，汉族，初中文化程度，山西省太谷县人，住太谷县，系农民。2015年1月14日经太谷县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。
太谷县人民法院审理太谷县人民检察院指控原审被告人贺晓鹏、胡其马、杜鹏飞、贾福新犯故意伤害罪一案，于2015年5月29日作出（2015）太刑初字第53号刑事判决。原审被告人贺晓鹏、胡其马、杜鹏飞、贾福新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年12月1日左右，被告人贺晓鹏因贺某1（贺某2之子）欠其赌债问题与被害人贺某2发生争吵，贺晓鹏被辱骂后怀恨在心。2014年12月10日22时30分许，被告人贺晓鹏纠集被告人胡其马、杜鹏飞、贾福新到其家中，准备当晚对贺某2实施殴打，并告知三人殴打时打下半身不要打上半身。随后四人驾驶一辆车牌被遮挡的北斗星轿车来到贺某2家巷口附近埋伏，在车上贺晓鹏将事先从家中拿的作案工具三根钢管、手套、头套分发给胡其马、杜鹏飞、贾福新，待贺某2进入巷口时，被告人杜鹏飞、胡其马、贾福新三人手持钢管下了车，随后由杜鹏飞、胡其马将贺某2的右腿打伤。经鉴定，被害人贺某2右胫骨下1/3段呈粉碎性骨折，符合评定为轻伤一级；右腓骨下1/3段呈粉碎性骨折，符合评定为轻伤一级。
同时查明，案发后被告人贾福新在逃，后经网上追逃于2015年1月14日被公安机关抓获。后四被告人在其家属配合下已对被害人贺某2进行了经济赔偿，并取得了被害人贺某2的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
被告人贺晓鹏的供述
证实：贺某2的儿子贺某1和我玩麻将时欠了我19000元。2014年12月初的一天晚上我向贺某1要钱时，贺某2过来插话骂了我，我决定收拾收拾他，便想好叫几个人去打他，我不出面。2014年12月9日晚上，我给胡其马打电话，让他带上一两个人出来跟我袭击个人。贾福新常在我家打牌，我在12月10日晚上告诉贾福新让他去见识下场面。我有了收拾贺某2的想法后就开始留意他的行踪，然后在10日晚上开车带上胡其马和他带来的人、贾福新一起到贺某2从棋牌馆回家的必经之路上等他，在等贺某2的时候我和车上的人说往下半身打，不要打上身，一人打两钢管就行，怕出事。去打人之前我到小常村找到兴兴，用我的现代牌酷派跑车换来他的银灰色北斗星车，当时我跟兴兴说我的车坐不下人，用用他的车，他也没多问，我还从家里拿了三根钢管、三个头套。我的计划是让胡其马和带来的人动手，我不下车，让贾福新见识见识就行。等贺某2进了一条巷子，我把车停在巷口，他们三个人下车戴上头套，每人手中拿着一根钢管去打贺某2。胡其马和他带来的人各拿一条钢管往贺某2的腿上打，他们两人各打一条腿，打了三四下就跑到车上，我就开车走了。贾福新没有动手，他拿着钢管就没到贺某2跟前。当时巷子里没有灯，很黑，看不清贺某2是否受伤。打的过程中贺某2就是说“打吧，继续打”之类的话。送走胡其马等人后，我把头套和工具都扔到了孟高村村东的一块玉米地里，藏在垛好的玉米杆下面。
被告人胡其马的供述
证实：2014年12月份的一天晚上11点左右由鹏鹏组织的我、飞飞、鹏鹏的朋友去打了太谷县孟高村的一个人。打人的前三四天，我去鹏鹏家玩，鹏鹏说让我过几天和他去打个人，这个人的儿子欠他钱，他去要钱的时候这个人骂了他。过了两三天，鹏鹏给我打电话叫我去吃饭，问我有没有相跟的朋友，我说有了，鹏鹏就让我叫上一起去他村里吃饭，我和飞飞开着面包车到了孟高村口，鹏鹏让我们先把车放了，别让摄像头拍到。他开着一辆长安奔奔车把我们带到他家后，我看到他家里还有两个男的在。鹏鹏对我们说他去换一辆车，过了半个多小时，鹏鹏开着一辆银灰色的北斗星小轿车回来了，那两个男的中的一个人就去送另外一个人了，鹏鹏吃完饭后，去送的那个人也回来了，鹏鹏对我们说：你们三个人一人拿一根钢管，打人时戴上头套手套。鹏鹏的朋友开车带着我们到了一个麻将馆附近，鹏鹏把准备好的钢管和头套、手套分给我们，说“一会那人就从麻将馆出来了”。在车上，飞飞和鹏鹏的那个朋友试着戴了下头套，我始终没有戴。晚上11点左右，被打的人从麻将馆出来进了一条巷子，鹏鹏开车冲到巷口，我和飞飞手持钢管冲了过去，到了被打男子跟前，飞飞用钢管抽了一下该男子，我也跟着朝该男子的小腿打了两下，该男子嘴里说“打吧、打吧”。我打了两下就没动手了，往巷子口方向返。我快到车跟前的时候，看到鹏鹏的朋友在车跟前站着，他对我说“我没有过去，害怕你们把我也打住了”。我们在车上把钢管、手套、头套都给了鹏鹏。鹏鹏把我和飞飞放到孟高村口后，飞飞开上他的面包车拉着我就回家了。鹏鹏让我们打人没有给我好处。鹏鹏事先准备好的三根钢管、头套、手套是从他家里面拿的。鹏鹏告诉我们往腿上打，不要打到别的地方，具体要打成什么程度他没有说。
被告人杜鹏飞的供述
证实：2014年12月份的一天晚上11点左右由鹏鹏组织的我、胡其马、鹏鹏的朋友打了太谷县孟高村的一个人。打人的那天晚上，我和胡其马一起吃饭，胡其马接了个电话，然后对我说鹏鹏叫他了，让我跟他去办个事，办完事后给我点钱。我就开着我的面包车带着胡其马去了孟高村村口，鹏鹏开着一辆长安奔奔车过来，他让我们把车放在村口，不要被摄像头拍上。我们坐上鹏鹏的车到了他家，在他家闲聊，后来参与打人的那个人也在。鹏鹏去换了一辆车以后，开始准备手套、头套，还准备了一张遮挡号牌的纸板。鹏鹏对胡其马说“重点往那个人腿上打”。同时还对我和他村里的那个人说“你俩不要往头上打，能打几下就打几下，打不住跑就行”。后来鹏鹏从他家里拿出三根钢管，三个头套和三副手套。鹏鹏的朋友开车带着我们到了一个麻将馆附近，鹏鹏把准备好的钢管和头套、手套分给我们，说“一会那人就从麻将馆出来了”。在车上，我把头套和手套戴上。晚上11点左右，被打的人从麻将馆出来进了一条巷子，鹏鹏开车冲到巷子口，我和胡其马手持钢管冲了过去，到了被打男子跟前，我用钢管朝那个男子的腿上打了五六下，该男子来抢我的钢管，嘴里说“打吧打吧”。我就往停车的方向跑，胡其马还在用钢管打那个男的。我上了车，车上只有鹏鹏在，后来胡其马和鹏鹏的朋友也上了车，胡其马说他把那个男的打到了。鹏鹏开车把我们送到停车的地方。打完人以后，胡其马说鹏鹏要给他钱了，他不好意思要，反正没有给我钱。我们打人时好像遮挡着号牌。打人的时候我戴着头套和手套，胡其马和鹏鹏的朋友只戴着手套，没有戴着头套。我没有看见鹏鹏的朋友打人，鹏鹏没有下车，就是我和胡其马打。打完人后我们在车上将钢管、头套、手套都给了鹏鹏，他怎么处理的我不清楚。
被告人贾福新的供述
证实：2014年11月份的时候，贺晓鹏、贺某1、还有村里面的其他人在我家玩推锅子时贺某1欠下了贺晓鹏2万元。12月份的一天，贺小鹏对我说，贺某2的儿子贺某1欠的我2万元，我去要钱时贺某2却说不给我，改天我叫些人把贺某2给打了。2014年12月份的一天晚上，贺晓鹏就带着两个人回来了，过了一会他开着一辆银灰色的北斗星小轿车回来了。在吃饭的过程中对我说你给我们开车吧，我们去打贺某2，我当时也就同意了。我们出发之前，贺晓鹏从他家里拿了三根钢管、三个头套、三双手套放到了北斗星车上，于是我开着车拉着贺晓鹏还有两个不认识的男子到了贺某2所住的巷口附近。我们在等的过程中贺晓鹏在车上吩咐我们几个人不要打人的上半身，只打下半身，并且给我们每人分了一根钢管、头套、手套。当贺某2从麻将馆出来拐进巷子里，贺晓鹏迅速开车顶到了巷口，我和另外两个人就冲下车。当时贺某2走到离巷口大约七、八米的距离，我拿着钢管还没到贺某2的跟前，那两个人已经手持钢管朝贺某2的腿部打，打了几下后，贺某2说“打吧打吧”，我看了一下后害怕他们误伤了我，并且贺某2和我是一个村的，我就返回了车上，大概过了十几秒，那两个男子也上了车，贺晓鹏就开上车到了村口，那两个男子就下了车。贺晓鹏开上车就带着我回到孟高村，将打人用的钢管、头套、手套扔到了孟高村村东的一块玉米地里。贺晓鹏事后没给我们好处。
被害人贺某2的陈述
证实：我被贺晓鹏和两个不认识的人打伤了，我儿子贺某1在前段时间玩钱欠了贺鹏鹏的钱。2014年12月1日那天贺鹏鹏把贺某1扣留住了，我去找贺鹏鹏说一分钱也不给他，说话过程中我和贺鹏鹏发生了语言冲突，但当天没有动手。2014年12月10日晚上22时30分左右，我从麻将馆出来往我家巷子走的时候，在巷口停着一辆白色的类似北斗星的面包车突然发动朝我冲过来，在我跟前停下，车上下来三个人。他们三个人各拿一根铁管打我的两条腿，打了有五六下，最后一下是那个像贺晓鹏的人打的，打得最重，我之前是站着的，最后一下撑不住就摔倒在地上，他们三人看见我倒地之后，就上了他们的车开车跑了，我在他们跑了之后打电话报了警。我与贺晓鹏的父亲贺福义于2014年12月25日签订了一份赔偿协议，并且写了谅解书。
证人贺某1的证言
证实：我在贾福新家玩推锅子时欠下贺晓鹏19000元，他让我在2014年11月25日前还清。2014年12月1日晚上贺晓鹏打电话叫我出去和他吃饭，后来他又把我拉到杜凤喜家让我还钱，还拿刀子威胁我，但是没有控制我的人身自由。后来杜凤喜给我爸贺某2打电话，我爸过来说没钱，然后我爸就带我回家，我们出去之后，贺晓鹏和我爸发生了言语冲突，互相骂了几句。
证人杨某的证言
证实：2014年12月中旬的一天晚上，贺晓鹏说他想用一下我的晋Ｋ×××××银灰色北斗星轿车，我当时也没多想，就把车借给他了，他也没跟我说用车干什么，后来当天晚上大概一点多，他又将车给我开回去了，也没跟我说干什么去了，这几天听人们说那天晚上他去打架了。
辨认笔录
证实：四被告人对同案犯的相互指认情况。
指认笔录及照片
证实：四被告人对作案地点及作案工具的指认情况；被告人贺晓鹏、贾福新对丢弃作案工具地点的指认情况。
山西省太谷县人民医院诊断治疗建议书
证实：被害人贺某2被殴打后的诊断治疗情况。
太谷县公安局刑事侦查大队出具的情况说明
证实：①有关材料中体现的贺某1、肉龙龙与贺志龙为同一人，有关材料中体现的朋朋、鹏鹏与贺晓鹏为同一人。②经胡其马辨认，无法辨认出同案犯贾福新。③作案工具钢管和手套多次查找未找到。④2014年12月30日将被告人贾福新列为网上刑拘在逃人员，2015年1月14日经太谷县人民检察院批准逮捕贾福新，同日被该局依法逮捕并通知家属。
在逃人员登记/撤销表
证实：2014年12月30日将被告人贾福新列为网上刑拘在逃人员，后于2015年1月14日抓获归案。
赔偿协议、谅解书
证实：案发后，四被告人在家属配合下已对被害人贺某2进行了经济赔偿，并取得了被害人贺某2的谅解。
扣押笔录、扣押清单及照片、随案移交物品文件清单
证实：案发后，公安机关将寻找到的作案工具黑色线头套四个予以扣押，后移交太谷县人民检察院。
太谷县公安司法鉴定中心（太）公（法）鉴（损伤）字（2015）002号伤情鉴定书
证实：经鉴定，被害人贺某2右胫骨下1/3段呈粉碎性骨折符合评定为轻伤一级；右腓骨下1/3段呈粉碎性骨折符合评定为轻伤一级。
被告人贺晓鹏、杜鹏飞、胡其马、贾福新的户籍证明
原审法院认为，被告人贺晓鹏因被害人贺某2辱骂而怀恨在心，后纠集被告人杜鹏飞、胡其马、贾福新经预谋后，用事先准备好的钢管对被害人实施殴打，其实施犯罪的动机、目的及犯罪对象均较明确，并不具有“随意性”，且最终因殴打导致被害人贺某2构成两处轻伤一级，四被告人的行为均应构成故意伤害罪，公诉机关指控的寻衅滋事罪名不当，本院依法予以变更。四被告人使用钢管对被害人实施殴打，可酌情从重处罚。四被告人均当庭自愿认罪，且在其家属配合下对被害人进行经济赔偿，并取得了被害人谅解，均可酌情从轻处罚。被告人贾福新在犯罪过程中相对作用较小，亦可酌情从轻处罚。对于被告人贺晓鹏及其辩护人所提出的辩护意见，与本院上述认定一致的，予以采纳。为打击刑事犯罪，保护公民人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：1、被告人贺晓鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零一个月。2、被告人胡其马犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零一个月。3、被告人杜鹏飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零一个月。4、被告人贾福新犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。5、作案工具黑色线头套四个予以没收。
原审被告人贺晓鹏以1、其能当庭认罪系初犯、偶犯，认罪态度较好且已赔偿被害人各项损失并取得谅解；2、被害人存在一定过错；3、一审量刑偏重为由提出上诉。原审被告人胡其马、贾福新以一审量刑偏重上诉请求撤销原判，对其从轻判决。原审被告人杜鹏飞以其认罪态度较好，对被害人进行经济赔偿并得到被害人谅解为由请求二审从轻判决。
经审查，太谷县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院二审中，上诉人均未提出新的证据。本院对一审判决书中所列证据及认定的事实予以确认。
本院认为，原审四被告人故意非法损害他人身体健康的行为已构成故意伤害罪。关于上诉人贺晓鹏所提被害人存在一定过错，本院认为，对被害人是否存在过错及程度的评价，要结合被害人的行为是否违背法律规范及伦理道德及是否能达到刺激被告人实施犯罪行为的程度进行认定。本案现有证据证明，贺晓鹏因向贺某1追要赌债与其父亲即被害人贺某2发生言语冲突，后对贺某2怀恨在心，被害人对被告人虽有辱骂，但以社会一般人的观点并未达到刺激被告人实施故意伤害行为的程度，本案过错仍在于被告人贺晓鹏，故对此上诉意见本院不予采纳。关于上诉人贺晓鹏、胡其马、杜鹏飞、贾福新所提其当庭自愿认罪且对被害人进行经济赔偿并得到被害人谅解，一审量刑偏重的上诉理由原审法院在判处时对以上量刑情节已予以充分考虑，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕致华
审判员 范 波
审判员 尹小燕
二〇一五年八月四日
书记员 刘 婧