浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终811号
上诉人（原审被告）：陈美娥。
委托代理人：叶菡，浙江前程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武义县壶山惠英饲料店，住所地：武义县城武阳西路**号。
经营者：吴惠英，系业主。
委托代理人：陶锡金，浙江中义律师事务所律师。
上诉人陈美娥为与被上诉人武义县壶山惠英饲料店（以下简称惠英饲料店）不当得利纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2015）金武商初字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：惠英饲料店、陈美娥均系经营饲料买卖的个体工商户，均有经销五得利公司的麸皮。2014年11月5日至10日陈美娥到惠英饲料店拉走麸皮192包，计款16665.16元；2015年1月29日，陈美娥未经惠英饲料店经营者吴惠英同意，从惠英饲料店仓库拉走麸皮133包，计款9735.6元。另查明，2014年10月10日陈美娥向五得利集团宿迁面粉有限公司(以下简称五得利公司)购买麸皮975包，后发现存在质量问题，于10月30日向江苏宿迁质量技术监督局宿城分局投诉，经该局调解，双方达成一致处理意见，由陈美娥统计结块的麸皮数量，由五得利公司售后负责调换相应数量的合格产品，换货产生的费用由五得利公司承担，委托当地经销商处理，但未有惠英饲料店是否接受委托的证据。11月14日五得利公司派车来运退回的麸皮，但陈美娥未交付。并于11月17日再次向江苏宿迁质量技术监督局宿城分局投诉要求退款，该局再次调解，要求陈美娥在11月21日将退回的麸皮运到当地经销商处，五得利公司会给陈美娥退货款，但陈美娥亦未运。11月25日五得利公司致信给陈美娥提出二点处理意见：一是换货，让陈美娥拉着需退回的320包麸皮到当地经销商的仓库中，可以调换回330包麸皮，其中10包做运输和装卸车费或拉320包及退回792元运输和装卸车费；二是如果陈美娥不同意换货，请走法律程序解决。11月26日陈美娥将退回的麸皮运到惠英饲料店，惠英饲料店认为五得利公司未将麸皮放在其处，不同意调换，且与其无关。2015年1月29日，陈美娥见惠英饲料店有一车从五得利公司运来的麸皮到达仓库，即未经惠英饲料店经营者吴惠英同意，从惠英饲料店仓库拉走麸皮133包，为此派出所曾介入调查。2015年1月30日、3月20日五得利公司出具证明，陈述其公司未将麸皮放在惠英饲料店供陈美娥调换的事实。2015年7月陈美娥将应退回的麸皮无偿处理给他人。
惠英饲料店于2015年9月24日向原审法院起诉，请求判令：陈美娥返还惠英饲料店被拉走的麸皮325包或支付货款26401.2元。
陈美娥在原审中答辩称：陈美娥从惠英饲料店拉回的325包麸皮，是五得利公司调换给陈美娥的麸皮，陈美娥与惠英饲料店之间不存在买卖关系或其他侵权行为。陈美娥是武义县爱德饲料批发部的负责人，2014年10月10日向五得利公司购买麸皮975包，在销售过程中，发现该批次麸皮质量不合格，遂于2014年10月29日向五得利公司反映，又分别向武义县质量技术监督局、宿迁质量技术监督局宿城分局投诉，经宿迁质量技术监督局宿城分局调解，五得利公司负责调换、承担换货费用，并全权委托武义经销处（即惠英饲料店）调换麸皮。随后陈美娥从惠英饲料店拉回调换的麸皮192包。由于陈美娥统计存在质量问题的麸皮为320包，但惠英饲料店要求陈美娥多上报调换麸皮的数量，遭陈美娥拒绝，致使之后继续换货遭惠英饲料店刁难。2014年11月17日，陈美娥再次向宿迁质监局投诉，投诉后，五得利公司于2014年11月21日传真给陈美娥《证明》一份，载明调换的麸皮已存放吴惠英老板仓库，要求陈美娥向惠英饲料店调换麸皮，陈美娥携《证明》给惠英饲料店，惠英饲料店不接收。2014年11月25日，五得利公司又发函给陈美娥，载明更换的麸皮已存放在吴惠英的仓库内，要求陈美娥于11月30日前把货换走，第二天，陈美娥再次将退货的麸皮拉到惠英饲料店调换，但惠英饲料店不同意调换。2015年1月6日，陈美娥又向宿迁质监局投诉，该局于2015年1月28日回复处理意见：一是换货，用于调换的新鲜麸皮五得利公司已送到当地经销的仓库，陈美娥用320包结块的麸皮调换330包（其中10包做运输及装卸车费）。二是如不同意调换，走法律程序解决，于是，陈美娥选择了换货的处理意见，遂于2015年1月29日到惠英饲料店拉回调换麸皮。请求驳回惠英饲料店的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的主要争议焦点是惠英饲料店与陈美娥之间是何种法律关系？根据惠英饲料店和陈美娥庭审陈述及双方所举证据，可以证明惠英饲料店与陈美娥之间没有买卖合意，不存在买卖关系。陈美娥基于何种法律关系持有惠英饲料店的货物？根据陈美娥的陈述，其是应五得利公司的要求才到惠英饲料店换货，那么惠英饲料店与五得利公司之间应存在委托合同关系，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据陈美娥所举证据江苏宿迁质量技术监督局宿城分局的说明，只有五得利公司陈述委托惠英饲料店处理，却没有惠英饲料店接受委托的相关证据。即使陈美娥第一批经惠英饲料店同意从惠英饲料店拿走192包麸皮，因未同时将应退回的麸皮交给惠英饲料店，也未将应退回的192包麸皮给五得利公司派来的车运回，之后惠英饲料店亦拒绝接受陈美娥退回麸皮的行为，可以说明惠英饲料店未接受五得利公司的委托，事实委托关系亦不成立。而且法律规定受托人或者委托人可以随时解除委托合同，假如本案惠英饲料店开始时接受五得利公司的委托，但由于陈美娥未按约定的时间和方式调换货物，惠英饲料店或五得利公司可以随时解除委托合同。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，陈美娥辩称的惠英饲料店受五得利公司的委托处理调换麸皮一事的事实证据不足，而陈美娥也未举证证明惠英饲料店自愿为其垫付调换麸皮的证据，故陈美娥持有惠英饲料店325包麸皮无合法依据，原审法院依法不予采信其相应的辩称，惠英饲料店的诉讼请求，于法有据，原审法院依法予以支持。陈美娥与五得利公司之间的纠纷可另行解决。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十七条之规定，判决：限陈美娥于判决生效后10日内返还惠英饲料店麸皮325包或折价赔偿损失26401.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230元（减半收取），由陈美娥负担，限于判决生效后7日内交纳。
陈美娥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。从实体法角度。首先，惠英饲料店的一审诉请是支持货款26401.2元，但一审法院在惠英饲料店没有改变诉请的情况下，以不当得利的案由来审理本案，这是错误的。其次，一审判决明确双方不存在买卖关系，就应当驳回惠英饲料店要求支付货款的诉请。再次，委托合同是诺成双务合同，仅在合同双方即五得利公司和惠英饲料店有拘束力，与陈美娥无关，陈美娥只是接受通知，而该通知是否送达惠英饲料店，举证责任在五得利公司和惠英饲料店，而非陈美娥。从程序角度，一审法院适用委托关系不成立来判决，那么五得利公司就是委托人，是有独立请求权的第三人，那么一审法院应当依职权追加，不应该在不追加的情况下作出判决。二、一审判决认定事实不清。首先，陈美娥有充分证据证明并得到一审判决确认以下事实：1、双方没有买卖关系；2、五得利公司通知陈美娥有存货在惠英饲料店，陈美娥顺利换回192包麸皮；3、武义县壶山惠英饲料店同意由银强、德法、高仙福无偿取得五得利公司的产品。有异议的是，惠英饲料店一审提交的欠款凭证中，装卸工银强在签字时未出现单价和总计的数字；而德法和高仙福的签名均非本人所签，而陈美娥的签名惠英饲料店也已经自认非陈美娥书写。但一审判决仍以惠英饲料店单方出具的欠款凭证上的数额作为定案依据，对此，陈美娥是不认同的。因为既然双方都认可不存在买卖关系，就没有必要对价格作出约定，也没有证据显示装卸工被授权有认可价格的权利，其签名只能对装卸的数量负责。其次，关于133包五得利公司的麸皮，惠英饲料店没有提交任何关于价格的证据，也没有得到陈美娥的认可，作为定案依据是错误的。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回惠英饲料店的诉讼请求。
惠英饲料店在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决结果正确，陈美娥的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：陈美娥主张其根据五得利公司的通知前往惠英饲料店调取麸皮，而惠英饲料店则主张其并未接受五得利公司的委托向陈美娥交付麸皮，且陈美娥也未能提供有效证据证明惠英饲料店与五得利公司之间存在该委托关系，故陈美娥从惠英饲料店取得325包麸皮没有合法依据，其应当将取得的该不当利益返还给惠英饲料店。一审根据惠英饲料店起诉主张的事实及查明的法律关系，确定本案案由为不当得利纠纷并作出判决，程序并无不当。至于陈美娥主张曾与五得利公司约定由惠英饲料店向其交付麸皮，其可根据我国合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，另行向五得利公司主张权利。关于325包饲料折价赔偿时的价款，陈美娥认可饲料欠款凭据中签字的“银强”、“德法”、“高仙福”系其装卸工和仓管员，而饲料欠款凭据中明确载明了饲料的数量、单价、金额等内容，故在陈美娥未能提供相反证据推翻上述内容的情况下，一审法院根据饲料欠款凭据中载明的内容来认定如陈美娥不能返还325包麸皮时应折价赔偿的价款，并无不当。综上，陈美娥的上诉理由不足，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费460元，由上诉人陈美娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一六年五月三日
代书记员 张青青