广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑一终字第83号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某伟，男，1979年6月10日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，无业，住普宁市。因本案于2014年10月15日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
辩护人卢奕彬，广东岐山律师事务所律师。
原审被告人陈卓林，绰号“牛仔”，男，1985年3月3日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，无业，住普宁市。2012年12月3日因犯非法持有枪支罪被普宁市人民法院判处有期徒刑一年，2013年6月28日刑满释放。因本案于2014年9月30日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人陈卓林、杨某伟犯非法持有枪支罪一案，于2015年5月19日作出（2015）揭普法刑初字第249号刑事判决。原审被告人杨某伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人杨某伟及原审被告人陈卓林，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、2013年10月份的一天，同案人“老肥”（另案处理）将1把有故障的黑色仿“六四”式手枪交给被告人杨某伟。2014年8月份的一天，杨某伟将该手枪交给被告人陈卓林，委托其寻人维修。陈卓林于同月的一天，将上述手枪交给同案人陈某甲（另案处理），由陈某甲交给同案人钟某甲（另案处理）维修。钟某甲于2014年9月4日被公安机关抓获时，上述黑色仿“六四”式手枪被公安机关查获。经鉴定，该手枪具有枪支性能。
认定上述事实，有原公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.经被告人陈卓林、杨某伟辨认无误的查获枪支的相片。
2.提取笔录、扣押清单。载明2014年9月4日16时许，侦查机关在普宁市流沙西街道前蔡村一租屋钟某甲处提取、扣押仿“六四”式手枪1支及弹夹2个。
3.枪支、弹药鉴定书。经揭阳市公安司法鉴定中心鉴定，送检的仿“六四”式枪形物是以火药为动力发射金属弹丸，能击发“六四”式手枪弹，具有枪支性能。
4.同案人陈某甲的供述。陈供述2014年7月份的一天晚上，陈卓林在流沙东街道金兰港酒店一房间拿了1支枪管已坏的手枪叫他交给钟某甲修理。次日晚上，他将手枪交给钟某甲，该枪一直未取回。
5.同案人钟某甲的供述。钟供述2014年7月下旬的一天，陈某甲拿了1支击锤及枪管已坏的仿“六四”式手枪到流沙东街道金兰港酒店一房间叫他修理，他不会修理，故该枪一直放在他的住处，直至被公安机关查获。
6.被告人杨某伟的供述。杨供述2013年10月份的一天，朋友“老肥”在普宁市占陇镇潮江春酒店拿了1支黑色仿“六四”式手枪叫他帮忙找人修理。后陈卓林说由其找人帮忙修理，他将该枪交给陈卓林，但不知陈卓林是否有找人修理。2014年8月份的一天，他找陈卓林讨回该把手枪，陈卓林借口该把手枪被朋友借去，故该手枪一直没有归还他。
7.被告人陈卓林的供述。陈供述2014年5月份的一天，朋友杨某伟将1支仿“六四”式手枪交给他保管。约两个月后，他拿了该枪试打了1发，却弄坏了枪管。在同年7月份的一天，他将该枪托朋友陈某甲交给钟某甲修理。后杨某伟找他讨回该枪，他与陈某甲便找钟某甲拿，但钟某甲说该枪未修理好而无法要回。
8.户籍证明。证实被告人陈卓林、杨某伟的身份情况。
9.普宁市人民法院（2012）揭普法刑初字第725号刑事判决书及释放证明书。载明陈卓林因犯非法持有枪支罪于2012年12月3日被普宁市人民法院判处有期徒刑一年，2013年6月28日刑满释放。
二、2010年，同案人蔡某甲（已死亡）将1支银色仿“六四”手枪交给同案人钟某甲。2014年6月份，钟某甲将该枪借给陈某甲。同年8月份的一天，被告人陈卓林向陈某甲借走该枪，后陈卓林又将该枪交给被告人杨某伟。案发后该枪在杨某伟处被查获。经鉴定，上述手枪具有枪支性能。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.经被告人陈卓林、杨某伟辨认无误的查获枪支的相片。
2.提取笔录、扣押清单。载明2014年10月9日19时许，侦查机关从杨某伟的老屋提取、扣押仿“六四”式手枪1支及弹夹1个。
3.枪支、弹药鉴定书。经揭阳市公安司法鉴定中心鉴定，送检的枪形物为自制仿“六四”式手枪，以火药为动力发射金属弹丸，具备枪支性能。
4.同案人陈某甲的供述。陈供述2014年6月份的一天，钟某甲叫他一起到占陇镇陂头村向“老崎”讨钱。在讨钱过程中，钟某甲拿出1支手枪吓唬“老崎”，后来，钟某甲将该枪（配有2发子弹）交给他保管。钟某甲多次打电话向他讨回该枪，但他没有归还。后陈卓林知道他存有钟某甲1支仿“六四”手枪，便提出将该枪借给其朋友，他同意，该枪遂被陈卓林拿去。
5.同案人钟某甲的供述。钟供述2010年，蔡某甲拿给他1支仿“六四”式手枪。2014年6月份的一天，他在流沙东街道金兰港酒店住宿时，朋友陈某甲向他借了该枪。后他多次打电话向陈某甲讨回该枪，但陈某甲一直没有归还。钟从公安机关提供的多人相片中辨认出陈某甲、陈卓林。
6.被告人陈卓林的供述。陈供述2014年8月份的一天，他发现陈某甲身上有1支仿“六四”式手枪，陈某甲说该枪是跟钟某甲拿的。他跟陈某甲商量借给其朋友，陈某甲表示同意。于是他向杨某伟说有1支枪可拿去用，但必须在二三天内归还，杨某伟表示同意。他与陈某甲在流沙东环城南路汇通加油站附近将该枪交给由杨某伟叫来接枪的周某甲。
7.被告人杨某伟的供述。杨供述2014年8月底的一天，陈卓林说有1支银色仿“六四”式手枪可借给他。于是，他叫朋友周某甲在流沙东环城南路汇通加油站附近接枪。他将该枪藏放在普宁市军埠镇石桥头村其家老厝的墙缝中。后陈卓林找他要回该枪，但他没有拿还陈卓林。同年9月中旬，该枪被公安机关查获。
三、2014年7月份的一天，同案人“细弟”（另案处理）拿了1支“P3”手枪给被告人陈卓林。同年8月份的一天，陈卓林将上述手枪交给陈某甲，委托其交给钟某甲维修。2014年9月12日，陈某甲被公安机关抓获，上述手枪同时被公安机关查获。经鉴定，上述手枪为自制手枪，具备枪支性能。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.经被告人陈卓林辨认无误的查获枪支的相片。
2.提取笔录、扣押清单。载明2014年9月12日13时许，侦查机关从陈某甲的小轿车内提取、扣押枪形物1支、子弹2发。
3.痕迹检验报告。经广东省公安司法鉴定中心鉴定，送检的手枪是以火药为动力发射金属弹丸的自制手枪，具备枪支性能。
4.同案人钟某甲的供述。钟供述2014年6月份的一天，陈卓林拿了1支“P3”手枪到流沙东街道金兰港酒店一房间叫他修理，因他不会修理，后来将该枪交还陈卓林。
5.同案人陈某甲的供述。陈供述2014年8月份的一天，朋友陈卓林拿了1支“P3”手枪交给他，他把枪放在其轿车内，直至被公安机关查获。
6.被告人陈卓林的供述。陈供述2014年8月份的一天，朋友“细弟”跟他说有1支“P3”手枪无法击发，叫他找人修理。他将该枪拿给钟某甲修理。几天后钟某甲说不会修理。朋友陈某甲知道后便说其会修理，于是他向钟某甲拿回该枪后交给陈某甲，并一直放在陈某甲处。
原判认为，被告人陈卓林、杨某伟违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为侵犯公共安全和国家对枪支的管理制度，已构成非法持有枪支罪。陈卓林非法持有枪支3支，杨某伟非法持有枪支2支，情节严重，应依法惩处。陈卓林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于陈卓林、杨某伟能当庭认罪，可酌情从轻处罚。遂依法作出如下判决：
一、被告人陈卓林犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年。
二、被告人杨某伟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人杨某伟上诉提出原审认定其持有的2支手枪均不是他的，且其中该支银色仿“六四”手枪系其被抓获时主动交出，系自首；请求二审对其从轻改判。其辩护人辩护提出原审认定杨某伟非法持有的2支枪支均不是杨某伟的；且陈卓林因无法交还杨某伟前托其找人维修的该支黑色仿“六四”手枪，而将另外1支银色仿“六四”手枪抵还，故应按1支枪支认定杨某伟持有枪支的数量，不属于情节严重；该支银色仿“六四”手枪系杨某伟被抓获时主动交出，是自首；杨某伟在持有枪支中起次要、辅助作用，系从犯；杨某伟系初犯；请求对杨某伟减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈卓林非法持有枪支3支、上诉人杨某伟非法持有枪支2支的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人杨某伟及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：
1.关于杨某伟持有枪支数量的问题。经查，杨某伟并不具备配备、配置枪支条件，擅自先后持有黑色仿“六四”手枪及银色仿“六四”手枪共2支枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，且属情节严重。至于杨某伟及其辩护人提出该2支均系他人所有，且银色仿“六四”手枪系抵还枪支，均不影响对杨某伟非法持有2支枪支的认定。故该上诉、辩护意见理由不成立，不予采纳。
2.关于杨某伟主动交出该支银色仿“六四”手枪系自首的问题。经查，侦查机关在抓获杨某伟前，已将原审被告人陈卓林及同案人陈某甲等人抓获归案，陈卓林交代将该支银色仿“六四”手枪交给杨某伟，与陈某甲的供述予以印证，即侦查机关在抓获杨某伟前已掌握杨某伟非法持有该支银色仿“六四”手枪的线索。故杨某伟及其辩护人提出杨某伟被抓获时主动交出该支银色仿“六四”手枪系自首的上诉、辩护意见，理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨某伟、原审被告人陈卓林违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为侵犯公共安全和国家对枪支的管理制度，均已构成非法持有枪支罪。陈卓林非法持有枪支3支，杨某伟非法持有枪支2支，均属情节严重，应依法惩处。陈卓林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。杨某伟的辩护人辩护提出杨某伟系从犯，经查，杨某伟擅自先后持有枪支2支，与他人并无共同持有的犯意联络，故该辩护意见理由不成立，不予采纳；提出杨某伟系初犯，经查属实，予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。杨某伟请求对其从轻改判，以及辩护人请求对杨减轻处罚并适用缓刑，经查均理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林旭强
代理审判员 林伟涛
代理审判员 许伟娜
二〇一五年七月十七日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。