河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终14269号
上诉人（原审被告）：任亚红，女，1970年11月8日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：石海洋，河南明天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：花金昌，河南明天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省中小企业投资担保股份有限公司，住所地郑州市金水路226号楷林国际18层。
法定代表人：关湘平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王清彬，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周卫星，北京市中创（郑州）律师事务所实习律师。
原审被告：赵现军，男，1975年8月3日出生，汉族，住郑州市金水区。
原审被告：郑州市大发铝业有限公司，住所地巩义市回郭镇清西村。
法定代表人：邵会钦。
原审被告：邵华锋，女，1977年1月1日出生，汉族，住郑州市金水区。
原审被告：刘根明，男，1957年4月26日出生，汉族，住河南省巩义市。
原审被告：邵会钦，男，1947年4月3日出生，汉族，住河南省巩义市。
原审被告：邵宏钦，男，1950年5月14日出生，汉族，住河南省巩义市。
上诉人任亚红因与被上诉人河南省中小企业投资担保股份有限公司（以下简称省中小担保公司）、原审被告赵现军、郑州市大发铝业有限公司、邵华锋、刘根明、邵会钦、邵宏钦追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2015）开民初字第6203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭对于本案进行了审理。本案现已审理终结。
任亚红上诉请求：一、将一审判决第二项中上诉人对赵现军应偿还的债务承担连带清偿责任的数额减少250000元；二、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审判决要求上诉人对赵现军应偿还被上诉人的代偿款5053573.06元及违约金、财产有偿使用费承担连带清偿责任，属于事实认定错误。1、被上诉人在2014年4月13日与赵现军签订的《委托担保合同》第三条第一款约定，赵现军在被上诉人出具保证前应向被上诉人缴纳被上诉人实际担保金额的百分之五的风险保证金。同时第三款约定，如赵现军未按约定履行还款义务，被上诉人有权直接扣除风险保证金予以支付。本案中，赵现军未能按时偿还银行的借款本息，被上诉人代为偿还借款本息共计5053573.06元。赵现军与被上诉人签订的《委托担保合同》约定，被上诉人在代偿的款项中有25万元系赵现军事先缴纳的风险保证金，故被上诉人在行使追偿权时应当将该部分保证金扣除。上诉人作为反担保人，其承担的担保责任应当减少25万元。2、原审法院判决要求是上诉人提出的风险保证金扣除问题可以在执行阶段一并处理是错误的。综上，原审判决要求上诉人对赵现军应偿还给被上诉人的代偿款5053573.06元及违约金。财产有偿使用费承担连带清偿责任，属于认定事实错误；同时原审判决未查明案件事实，将理应在审理阶段查明的事实要求上诉人在执行阶段解决是不当的。
省中小担保公司辩称，一审判决事实认定清楚，应该维持一审判决。1、《委托担保合同》中第三条第五款约定，只有在甲方依照与乙方债权人的约定履行全部义务后乙方将风险保证金本息退还甲方，风险保证金利率为零，才能结算风险保证金。目前甲方没有履行任何义务，不应当结算风险保证金；2、上诉人向被上诉人出具的个人信用保证函第四条已经承诺本保证人放弃上述担保合同的其他反担保措施的优先偿债抗辩权，其他反担保措施包括本案中的保证金，上诉人在出具保证函时已经承诺放弃风险保证金优先偿债抗辩权，在诉讼中又提出该抗辩权显然与其承诺不符，依法不应支持；3、任何民事案件的判决都有执行不能的可能，一审判决结合本案事实和双方约定将该风险保证金的扣除问题告知上诉人在执行中解决更符合风险保证金的风险保证的合同本意，该判决合法合理。
原审被告赵现军、郑州市大发铝业有限公司、邵华锋、刘根明、邵会钦、邵宏钦均发未表答辩意见。
省中小担保公司向一审法院起诉请求：1、赵现军向省中小担保公司支付其代偿的借款本息5053573.06元，违约金、财产有偿使用费计人民币10万元，违约金、财产有偿使用费合并主张，按同期银行贷款利率的四倍，自2015年4月30日计算至清偿全部债务之日；2、被告郑州市大发铝业有限公司、任亚红、邵会钦、邵宏钦、邵华锋、刘根明向原告连带偿还代偿本息人民币5053573.06元，并连带承担违约金及财产有偿使用费；3、省中小担保公司对被告郑州市大发铝业有限公司抵押设备财产范围内享有优先受偿权；4、被告承担本案的保全费、案件受理费等全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月13日，省中小担保公司与赵现军签订的《委托担保合同》，主要约定省中小担保公司为赵现军自2014年4月13日至2015年7月13日向兴业银行郑州分行本金最高额500万元借款（包括但不限于贷款、开立银行承兑汇票、开立银行信用证、开立保函、委托贷款等）提供担保。如赵现军逾期偿还债务，省中小担保公司除按原执行的收费标准向赵现军收取担保费外，另在担保的债务逾期期间内，按未清偿的债务逐日收取日千分之三的逾期违约金。如赵现军未能按约还款致使省中小担保公司承担担保责任，履行代偿的，自代偿之日起，赵现军按代偿额的日千分之三向省中小担保公司支付财产有偿使用费。省中小担保公司为实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）由赵现军承担。双方在执行本协议中产生争议，协商解决。协商不成的，双方同意向委托担保合同签订地法院诉讼解决。
2014年4月14日赵现军与兴业银行郑州分行签订《零售经营类借款合同》一份（合同编为：46146437301000），约定兴业银行郑州分行为赵现军提供金额为500万元贷款，贷款期限自2014年4月14日至2015年4月14日。上述合同第四条约定，贷款利率以贷款实际提款日的中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%。本合同项下贷款采用固定利率，贷款期内利率保持不变。结息方式为按月结息，结息日为每月的第20日。合同第六条约定，本合同项下贷款采用定期付息，到期还本方式还款。2014年4月16日兴业银行郑州分行向赵现军合同约定账户支付500万元，履行了出借义务。
2014年4月14日，省中小担保公司与兴业银行郑州分行签订《零售借款保证合同》（合同编号：46146437301000-2），为赵现军与兴业银行郑州分行签订的上述贷款合同约定的500万元借款提供连带责任保证。保证的范围为主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）。保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起二年。
2014年4月13日，郑州市大发铝业有限公司向省中小担保公司出具《法人信用（反担保）保证函》及《股东（董事）会决议》；同日，任亚红、邵会钦、邵宏钦、邵华锋、刘根明分别向省中小担保公司出具《个人信用（反担保）保证函》及《反担保人声明》，分别为赵现军自2014年4月14日至2015年7月13日期间最高额500万元借款向省中小担保公司提供反担保。主要约定：保证责任的方式为连带责任保证；保证期间为从省中小担保公司与兴业银行郑州分行签订《保证合同》之日起到省中小担保公司履行保证责任实际支付代偿费用之日起（如连续多笔支付代偿费用为最后一笔支付费用之日起）两年；保证金额为省中小担保公司担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金（包括缔约过失责任），实现债权的费用及省中小担保公司履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失。若债务人赵现军不能按约如期归还借款，省中小担保公司承担履行代偿责任之日起五日内履行保证责任，向省中小担保公司清偿。如逾期清偿上述款项向省中小担保公司支付代偿款项总额日千分之二的逾期违约金。
大发铝业向省中小担保公司补充出具《确认函》，承诺内容为“因赵现军于2014年4月14日向兴业银行股份有限公司郑州分行贷款500万元，仍由贵公司提供担保，抵押人不可撤销地确认上述抵押之设备同时为贵公司的本次担保提供反担保，依照原与贵公司签订的合同履行义务，……。”大发铝业自愿将设备为赵现军向兴业银行股份有限公司郑州分行2014年4月14日借款500万元对省中小担保公司的担保行为提供反担保抵押，提供反担保抵押的设备为2014年6月5日被告大发铝业就其向交通银行股份有限公司洛阳分行借款300万元与省中小担保公司签订《抵押担保合同》及办理动产抵押登记书全部设备（附有抵押物清单）。
2014年6月5日，被告郑州市大发铝业有限公司与省中小担保公司与签订《抵押担保合同》及《确认函》。上述合同主要约定郑州市大发铝业有限公司自愿将其所有的设备抵押给省中小担保公司，为赵现军向兴业银行郑州分行自2014年4月14日到2015年4月14日借款本金最高额500万元本金、利息等相关费用向省中小担保公司承担连带反担保责任。抵押担保期限为从本合同生效到省中小担保公司履行代偿之日后两年。保证金额为省中小担保公司担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用及省中小担保公司履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失。若赵现军违约的，省中小担保公司可以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。抵押物折价或以拍卖、变卖后所得价款仍不足以清偿的，省中小担保公司有权就不足部分向赵现军继续追偿。
因赵现军逾期偿还贷款本息，兴业银行郑州分行要求省中小担保公司按照合同要求承担保证责任，即代赵现军支付贷款本息。2015年4月30日，省中小担保公司向兴业银行郑州分行支付代偿款本息人民币5053573.06元。
省中小担保公司履行代偿责任后，2015年5月4日，兴业银行郑州分行向省中小担保公司出具《代偿证明》。
一审法院认为，债务应当清偿。借款人应当按照约定的期限偿还借款，如未按约定偿还欠款的，应当承担相应约定的违约责任。担保人自愿为债务人提供连带保证责任的，在债务人履行期限届满时未履行还款义务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，经查，各方当事人签订的《委托担保合同》、《保证合同》、《零售经营类借款合同》、《法人信用（反担保）保证函》、《个人信用（反担保）保证函》均系各方当事人真实意思表示，合法有效。贷款到期后，赵现军作为债务人违反借款合同约定，怠于履行偿还贷款本息的义务。省中小担保公司依据《委托担保合同》及《保证合同》约定代偿贷款本金500万元、利息53573.06元，代偿金额共计5053573.06元，并依此取得追偿权。原告的该项请求合法有据，该院予以支持。省中小担保公司主张的违约金、财产有偿使用费明显过高，两项合并计算从2015年4月9日起参照银行同期贷款利率四倍计算至实际清偿之日。郑州市大发铝业有限公司、任亚红、邵会钦、邵宏钦、邵华锋、刘根明作为连带责任反担保保证人，在省中小担保公司履行了代偿义务后，应当对赵现军的上述债务向省中小担保公司承担连带还款责任，原告该次请求并无不当，该院予以支持。
大发铝业自愿将设备为赵现军向兴业银行股份有限公司郑州分行2014年4月14日借款500万元对省中小担保公司的担保行为提供反担保抵押，提供反担保抵押的设备为2014年6月5日被告大发铝业就其向交通银行股份有限公司洛阳分行借款300万元与省中小担保公司签订《抵押担保合同》及办理动产抵押登记书全部设备（附有抵押物清单）。该约定合法、有效。原告请求对抵押设备在变卖、拍卖价款范围内优先受偿权并无不当，该院予以支持。对于任亚红辩称的风险保证金扣除问题，当事人可在执行阶段一并处理，对任亚红辩称的签订的系空白合同，对此并无证据证明，故该院不予采信。故原告河南省中小企业投资担保股份有限公司对其垫付的代偿款5053573.06元及违约金、财产有偿使用费等费用在被告郑州市大发铝业有限公司抵押设备财产范围内享有优先受偿权。被告赵现军、郑州市大发铝业有限公司、邵会钦、邵宏钦、邵华锋、刘根明经该院传唤无正当理由未到庭，视为对其民事诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵现军于本判决生效之日起十日内偿还原告河南省中小企业投资担保股份有限公司代偿款5053573.06元及违约金、财产有偿使用费（以5053573.06元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，自2015年4月30日起计算至全部清偿完毕之日止）。二、被告郑州市大发铝业有限公司、任亚红、邵会钦、邵宏钦、邵华锋、刘根明对本判决第一项承担连带清偿责任。三、原告河南省中小企业投资担保股份有限公司对被告郑州市大发铝业有限公司抵押设备范围内享有优先受偿权。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明的事实：《委托担保合同》第三条保证金第五项约定在甲方依照与乙方、债权人的约定履行全部义务后，乙方将保证金本息退还甲方，双方同意保证金利率为年0%。其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人任亚红上诉称代偿贷款本金500万元、利息53573.06元，代偿金额共计5053573.06元中应扣除25万元风险保证金。因涉案《委托担保合同》中约定在赵现军履行全部义务后，被上诉人将保证金退还赵现军。故上诉人任亚红该上诉请求不成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人任亚红负担。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 贾建新
审判员 郑新红
二〇一六年十二月二十二日
书记员 胡 枭