上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3614号
上诉人（原审原告）：东联（上海）创意设计发展有限公司，住所地上海市奉贤区海航路2号第1幢157室。
法定代表人：朱胜萱，职务总裁。
委托诉讼代理人：胡玮，上海大邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪婷，上海大邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁小萍，女，1987年5月5日出生，汉族，户籍地武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：朱惠亮，上海市白玉兰律师事务所律师。
上诉人东联（上海）创意设计发展有限公司（以下简称东联公司）因与被上诉人翁小萍劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初27811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东联公司的委托诉讼代理人胡玮,被上诉人翁小萍的委托诉讼代理人朱惠亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东联公司上诉请求：撤销原审判决，改判为其无需向被上诉人支付任何费用。首先，被上诉人是否可得绩效工资需依据公司绩效与考核结果而定。上诉人的员工手册第十四章“员工绩效考核制度（暂定）”明确：主要考核以关键绩效指标为核心的工作业绩，由关键绩效指标和一般绩效指标组成。关键绩效指标基于对公司战略目标的分解，是对战略目标的细化和具体化。同时，被上诉人签署的《2014年度个人绩效考核表》亦载明：本人的业务目标应承接公司和部门的目标。因此，员工个人绩效是以公司绩效存在为前提，上诉人的总公司于2015年将上诉人考核为不合格，故被上诉人无权主张该笔费用。退一步分析，被上诉人即使有该笔费用，则原审的计算亦有误，应当是2,100X3+2,200X9=26,100元。其次，根据《劳动法》的规定，只有用人单位安排劳动者延长工作时间的，用人单位才需要支付加班费用。上诉人并未要求被上诉人加班，给予其“误餐费”并不等于认可其存在加班的事实。原审法院根据“误餐费”存在的事实，即认定被上诉人存在加班，系混淆了两者的区别，且亦存在不当分配举证责任和不当行使自由裁量权的情形。
被上诉人翁小萍辩称，首先，上诉人克扣的被上诉人的2015年度20%薪资属于固定工资，并非绩效工资，并不受上诉人效益好坏的影响，更与上诉人被其总公司考核的结果无关。经计算，原审法院确实算错了该款项，上诉人计算的26,100元是正确的。其次，被上诉人长期存在加班的事实，上诉人应当向其支付加班费用。综上所述，同意对原审判决第一项的数额进行变动，对原审判决第二项请求维持。
东联公司向一审法院起诉请求：不支付翁小萍2015年度年薪20%的工资人民币26,300元（以下币种相同）。
翁小萍向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令东联公司向其支付2014年1月2日至2016年3月18日期间工作日延长工作823小时的加班工资69,023.93元、休息日工作238小时的加班工资28,319.54元（2014年1月至同年3月计算基数为每月4,900元、2014年4月至同年9月计算基数为每月6,820元、2014年10月至2015年3月计算基数为每月8,500元、2015年4月至2016年3月计算基数为每月8,900元）；2、请求判令东联公司支付2016年度20%的年薪工资6,675元；3、请求判令东联公司支付拖欠第1、2项诉请及2015年度年薪的20%所涉工资总额之25%的赔偿金共计32,579.61元；4、请求判令东联公司支付解除劳动合同经济补偿金55,000元。
一审法院认定事实：翁小萍于2011年12月19日至案外企业上海XX有限公司（以下简称XX公司）工作。2012年7月9日，XX公司向翁小萍送达了自2012年7月1日起施行的《东联设计集团员工手册》，其中第十四章“员工绩效考核制度（暂定）”第一〇七条规定：“考核指标采取‘定量+定性’的方式设计，尽可能量化，不能量化的尽量细化。主要考核以关键绩效指标为核心的工作业绩，由关键绩效指标和一般绩效指标组成。关键绩效指标基于对公司战略目标的分解，是对战略目标的细化和具体化；一般绩效指标基于对工作职责的考核”。
之后翁小萍劳动关系被转入东联公司，工龄并入东联公司连续计算。2013年12月19日，翁小萍（乙方）与东联公司（甲方）签订了自2013年12月19日起至2016年12月18日止的书面劳动合同，主要约定：1、甲方安排乙方从事设计工作（职务设计师），基本月薪为4,500元，甲方于每月8日前发放上个月的薪资；2、乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时；3、甲方因工作需要乙方加班、加点延长工作时间，应事先取得甲方书面同意，同意后，甲方应给予乙方相应时间的补休或发放相应的加班费。
东联公司要求含翁小萍在内的员工于每周一至周五上班，每天的工作时间为9:30至18:00（其中12:00至13:00为午休时间）。
翁小萍曾先后在两份《职别及调整确认单》上签名，前者记载了下列等内容：自2014年10月1日起“年薪调整为126,000元/年（税前），其中每月基本工资8,400元/月（税前）；年底经考核通过后发放考核工资2,100元/月（税前）”；后者记载了下列等内容：自2015年4月1日起，翁小萍“年薪调整为132,000元/年（税前），其中每月基本工资8,800元/月（税前）；年底经考核通过后发放考核工资2,200元/月（税前）”。
东联公司人力行政部于2013年12月25日发出了《关于2013年度绩效考核的通知》，载明“经公司研究讨论并结合东方园林总部PBC绩效考核模式，特制定《东联设计集团2013年度绩效考核方案》及各职级《2013年度个人绩效考核表》。本次考核自2014年1月2日起实施，2014年1月15日截止，具体如下：2014年1月2日至8日考评打分，2014年1月9日至15日整理、统计、结果反馈”等。《东联设计集团2013年度绩效考核方案》“六、考核实施”中第4条“绩效工资发放标准”规定分值大于等于85的发放比例为100%、分值75-84的发放比例70%、分值65-74的发放比例50%、分值小于65的发放比例为0%。标题为《2013年绩效工资》的工资单载明“翁小萍当前薪资4,800元、发放形式8+2，发放月份12、发放金额13,950元，考核评分95.18”。
东联公司人力行政部于2015年1月7日发出了《关于2014年度绩效考核的通知》，载明“经公司研究讨论并结合东方园林总部PBC绩效考核模式，特制定《东联设计集团2014年度绩效考核方案》。本次考核自2015年1月12日起实施，2015年1月30日截止，具体如下：2015年1月12日至23日考评打分，2015年1月26日至30日整理、统计、结果反馈”等。《东联设计集团2014年度绩效考核方案》“六、考核实施”中第4条“绩效工资发放标准”规定同上。有翁小萍签名的《2014年度个人绩效考核表》主要载明下列内容：1、本人的业务目标应承接公司和部门的目标，同时保证与公司所倡导的核心价值观保持一致；2、业务目标分为“增强团队合作和凝聚力”、“创造出优秀的景观作品”、“跟进项目进度、按甲方要求完成任务”三项，“关键绩效指标”分为三项“团队合作满意度”、“方案/施工图设计质量”、“项目完成及时率”，“个人发展目标”分为“提升景观设计能力”、“提升项目管理能力”、“取得中级职称”三项，“2014年度绩效总得分”为95.5。标题为《2014年绩效工资》的工资单载明“翁小萍当前薪资8,400元、发放形式8+2，发放月份12、发放金额20,280元，考核评分95.5，实发年奖18,357元”。
案外企业上海A事务所对东联公司“2013年12月31日的资产负债表、2013年度的利润表和现金流量表以及财务报表附注”进行了审计，并于2014年5月24日出具了《审计报告》，所附《利润表》记载的内容显示东联公司综合收益总额659,888.90元（本期金额）。
案外企业C事务所对东联公司“2014年12月31日的资产负债表、2014年度的利润表、现金流量表、所有者权益变动表以及财务报表附注”进行了审计，并于2015年3月23日出具了《审计报告》，所附《利润表》记载的内容显示东联公司综合收益总额为-9,634,053元（本期发生额）。
案外企业上海B事务所对东联公司“2015年12月31日的资产负债表、2015年度的利润表、现金流量表、所有者权益变动表以及财务报表附注”进行了审计，并于2016年5月9日出具了审计报告，所附《利润表》记载的内容显示东联公司综合收益总额为-14,612,704.32元（本期金额）。
一审审理中，东联公司提供了发放翁小萍工资的明细表，其中记载了翁小萍的基本工资金额和误餐天数，分别如下：2014年1月至同年3月基本工资为每月4,900元，2014年4月至同年9月基本工资为每月6,820元，2014年10月至2015年3月基本工资为每月8,500元，2015年4月至2016年2月基本工资为每月8,900元，2016年3月基本工资为4,600元；2014年1月误餐10天、2014年2月误餐3天、2014年3月误餐11天、2014年4月误餐0天、2014年5月误餐10天、2014年6月误餐11天、2014年7月误餐5天、2014年8月误餐21天、2014年9月误餐12天、2014年10月误餐10天、2014年11月误餐8天、2014年12月误餐9天；2015年1月误餐16天、2015年2月误餐2天、2015年3月误餐8天、2015年4月误餐11天、2015年5月误餐8天、2015年6月误餐8天、2015年7月误餐7天、2015年8月误餐5天、2015年9月误餐12天、2015年10月误餐14天、2015年11月误餐9天、2015年12月误餐7天；2016年1月误餐2天、2016年2月误餐1天、2016年3月误餐3天；东联公司按每天20元的标准支付了翁小萍上述期间的误餐费。
一审另查，2016年5月3日，翁小萍因本案所涉事项与东联公司发生争议，就本案所涉事项向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁。2016年6月30日，仲裁委作出如下裁决：一、东联公司应在本裁决书生效之日起七日内支付翁小萍2015年度年薪百分之二十的工资26,300元；二、对翁小萍其他申诉请求均不予支持。东联公司与翁小萍均不服上述裁决，先后诉至法院。
落款日期为2016年7月23日的《解除劳动合同通知书》和邮寄凭证显示，翁小萍以书面形式向东联公司提出了提前解除劳动合同，离职理由为“因贵单位违反《劳动合同法》的有关规定如下：1、从2013年4月起，一直未依法为本人缴纳足额五险一金；2、未支付本人2015年20%工资；3、未支付本人2016年1-6月20%工资；4、未足额支付本人2016年6月病假工资；5、加班严重，每月加班长达30-60小时，但未支付加班费用等事项。现通知解除劳动合同，并依据相应法律法规要求贵单位支付本人经济补偿金、补缴五险一金，补足本人未发工资，支付本人加班费等”。
一审法院认为，本案中双方存有的主要争议是：1、东联公司是否应支付翁小萍2015年度20%之年薪工资，是否应按比例支付2016年度20%之年薪工资；2、翁小萍在职期间是否存在加班事实？如果有加班，在争议时间段内翁小萍加班的时间如何认定？3、翁小萍主张的随时解除劳动合同经济补偿金是否可在本案中处理。对此，一审法院做如下分析认定：
关于第一项争议。现有证据表明，东联公司在2014年度审计结果为亏损的情况下，仍然向含翁小萍在内的员工发放了当年度20%年薪的工资，显然亏损与否与该笔工资支付之间无必然的直接的因果关系。东联公司主张，2014年度其实际上是有盈利的，只是未将部分收入纳入2014年审计范畴，导致审计结果与实际经营状况不符，但在翁小萍不予认可之际，东联公司提供的证据不足以证明上述事实能够成立，故一审法院对东联公司此项陈述不予采信；何况即便此项事实能够成立，不能排除东联公司在对2015年度经营状况进行审计时，也存在未将部分收入纳入审计范畴的可能。由此可见，东联公司未组织员工进行2015年度绩效考核的理由不成立，由此产生的不利后果应由东联公司承担，那么翁小萍要求东联公司全额支付2015年度20%之年薪工资，当属有据，一审法院予以支持。
2016年度20%年薪工资在翁小萍申请本案所涉劳动争议仲裁之时，尚未具备时间上的给付条件，而且翁小萍在2016年度工作未满全年，该款的支付与否与翁小萍提出的随时解除劳动合同理由是否能够成立之间有着一定的关联性，因此一审法院在本案中对此项争议不做实体处理，翁小萍可另行申请劳动仲裁。
关于第二项争议。1、用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及有关签收手续，并应保存两年备查，因此东联公司负有提供证据证明其向翁小萍发放误餐费明细的义务，然而东联公司未能提供相应的证据，理应承担由此产生的不利后果。2、审理中，双方确认东联公司对含翁小萍在内的员工进行考勤，因此东联公司负有将考勤记录作为证据提交法院的义务，然而东联公司以考勤机遗失为由，未向法院提交涉案期间的考勤记录；结合前述分析,一审法院认为东联公司陈述的理由不成立，理应承担由此产生的不利后果。3、从双方陈述来看，本案所涉考勤实际上是员工进出东联公司的记录，而员工下班后仍停留在公司或于休息日至公司，确实并不必然是为了加班，因此此类考勤记录不能成为认定员工加班的唯一依据。4、尽管双方签订的劳动合同中约定了加班的申请审批程序，但东联公司未提供证据证明实际工作中亦是按照此规定执行的，而且从东联公司陈述的支付含翁小萍在内的员工误餐费之情形来看，其明确知晓员工迟延下班或于休息日至公司的事实，并且认可了员工迟延下班或于休息日至公司是为了工作的事实，只有这样支付误餐费的行为才符合逻辑与常理。审理中，东联公司认为员工也有可能是出于能力不够而自愿加班，对这样的加班其不认为是合乎规定的加班，但是东联公司未能就此进行举证，一审法院对其所做假设不予采信。5、一审法院根据双方各自的陈述，将工资单中记载的误餐费推定出支付的天数，然后与翁小萍提供的考勤记录逐月核对，有无法一一对应之处。综上，一审法院认为翁小萍主张在职期间存有加班，而东联公司未依法支付加班工资之事实可以成立。同时，一审法院认为结合本案的实际情况，本案宜以双方确认的工资单中记载的误餐费金额推定出支付的天数/次数，并结合翁小萍提供的考勤记录、提交的加班时数计算明细，酌情认定系争时间段内翁小萍的加班时数，从而酌定出东联公司应支付给翁小萍的加班工资。
关于第三项争议。翁小萍申请本案所涉劳动争议仲裁时，尚在东联公司工作，双方劳动关系尚处于存续期内，因此翁小萍当时即要求东联公司支付随时解除劳动合同成立的前提下用人单位应支付的经济补偿金，尚缺乏事实依据。尽管翁小萍在仲裁审理期间以书面形式向东联公司提出了随时解除劳动合同，东联公司也为翁小萍开具了退工证明，但毕竟是在翁小萍提起与本次诉讼相关的劳动争议仲裁之后，也就是说翁小萍提出该仲裁时，双方尚未就经济补偿金的支付产生争议，基于发生争议、申请劳动仲裁、仲裁委作出裁决、当事人不服裁决向法院起诉的基本程序及人民法院受理劳动争议案件的基本原则，一审法院在本案中对此项争议不做实体处理，翁小萍可另行申请劳动仲裁。
关于翁小萍提出的第三项诉请。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对用人单位逾期支付劳动报酬、加班费、经济补偿等的法律责任已做出规定，即“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”简单来说，此项诉请所涉事项应由行政部门予以处理，并非人民法院受理的劳动争议案件处理范围，故一审法院对翁小萍提出的第三项诉请不做处理。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项和第二项、第五十条、第七十八条,《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款规定，于二〇一七年二月十日判决如下：一、东联（上海）创意设计发展有限公司于判决生效之日起七日内支付翁小萍2015年度年薪百分之二十的工资26,300元；二、东联（上海）创意设计发展有限公司于判决生效之日起七日内支付翁小萍2014年1月2日至2016年3月18日期间工作日延长工作时间之工资39,300元、休息日工作之工资8,800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。
二审中，上诉人提交了其总公司对其于2014年、2015年度的考核情况，证明其于2014年被考核合格，2015年则被考核不合格。被上诉人对该证据不予认可。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案存在如下争议焦点：一、上诉人是否需向被上诉人支付2015年度年薪20%的工资。首先，本院认同原审的该项意见，即上诉人在2014年度审计结果为亏损的情况下，仍然向全体员工发放了当年度20%年薪的工资，显然亏损与否与该笔工资支付之间无必然的直接的因果关系。至于上诉人主张，2014年度其实际上是有盈利的，只是未将部分收入纳入2014年审计范畴，导致审计结果与实际经营状况不符，但在被上诉人不予认可之际，上诉人提供的证据不足以证明上述事实能够成立，何况即便此项事实能够成立，也不能排除上诉人在对2015年度经营状况进行审计时，存在未将部分收入纳入审计范畴的可能，故一审法院对上诉人此项陈述不予采信。其次，从上诉人提交员工手册以及总公司对其的考核情况而言，无法得出其向被上诉人发放该笔费用系以总公司对其进行考核合格作为前提的结论。结合上述分析，本院认定上诉人应向被上诉人支付该笔费用。原审认定正确，但计算有误，本院对此予以纠正。二、上诉人是否需向被上诉人支付相应的加班工资。上诉人提出，应当是用人单位安排劳动者加班的，用人单位才需向劳动者支付加班工资。本院认为，上诉人引用《劳动法》陈述上述观点并非错误，然而，有时劳动者并无明确的书面材料证明系用人单位安排劳动者加班，因此，法院在双方对此发生争议时，需根据案件事实和证据对此进行评判。首先，上诉人应提供相应的考勤记录，来证明被上诉人并未在休息时间进行加班，其并未对被上诉人在休息时间停留单位进行考勤，但上诉人并未提供该项证据。其次，上诉人向被上诉人提供了相应的误餐费用。当然，正如上诉人所述的那样，误餐费用并非必然就是证明被上诉人进行加班的证据，然而，上诉人多次在被上诉人的工资单明细中记录其误餐天数并支付了相应的误餐费，且并未对此费用进行明确的解释，原审在此基础上认定上诉人要求被上诉人进行加班，这亦符合逻辑。原审结合本案的实际情况，以双方确认的工资单中记载的误餐费金额推定出支付的天数/次数，并结合被上诉人提供的考勤记录、提交的加班时数计算明细，酌情认定系争时间段内被上诉人的加班时数，从而酌定出上诉人应支付给被上诉人的加班工资。原审的该项认定尚属合理，本院予以照准，并对上诉人的该项意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初27811号民事判决第二项；
二、变更上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初27811号民事判决第一项为：东联（上海）创意设计发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付翁小萍2015年度年薪百分之二十的工资26,100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审案件受理费10元，由上诉人东联（上海）创意设计发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一七年五月二十四日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；