宁夏回族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）宁行终字第6号
上诉人（原审被告）贺兰县人民政府，住所地贺兰县。
法定代表人邓彦芳。
委托代理人林剑，北京大成（银川）律师�务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审第三人）宁夏派胜房地产开发有限公司，住所地银川市金凤区。
法定代表人张学鹏。
委托代理人杨金忠，宁夏天纪律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）宁夏运盛投资商贸有限公司，住所地银川市兴庆区。
法定代表人钟玉红。
委托代理人王晓兵，宁夏辅德律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人王海燕，宁夏辅德律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人贺兰县人民政府（以下简称贺兰县政府）、宁夏派胜房地产开发有限公司（以下简称派胜公司）与被上诉人宁夏运盛投资商贸有限公司（以下简称运盛公司）撤销土地登记行政行为一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称银川市中级法院）于2012年7月19日作出的（2012）银行初字第1�行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2012年9月21日公开开庭审理了本案，贺兰县政府的委托代理人林剑、派胜公司的法定代表人张学鹏及其委托代理人杨金忠，运盛公司的法定代表人钟玉红及其委托代理人王晓兵、王海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银川市中级法院审理查明，2003年6月15日，银川德胜工业园区管委会（以下简称德胜管委会）与运盛公司签订了《建设用地协议》，协议约定，将南至银新干沟，东至兴庆科技园，西至天源达公司，北至14号地南支路的200亩土地出让给运盛公司。项目名称：德胜工业园区商住区房地产开发，征地费用为7万元/亩。2003年10月24日、11月24日、2004年4月6日，运盛公司先后向贺兰县土地储备中心、德胜管委会支付土地出让金等费用710万元。2004年4月13日，贺兰县政府向运盛公司颁发了贺国用（2004）第227号《�有土地使用证》，面积为150亩。该宗土地座落在银川德胜工业园区银新干沟北侧，地类为住宅，使用权类型为出让，使用面积100000平方米，终止日期2074年4月16日。2007年，贺兰县政府决定将位于德胜商住区内，包括运盛公司贺国用（2004）第227号土地证涉及土地在内的346667平方米（520亩）国有土地使用权进行拍卖。2007年5月21日，派胜公司通过竞拍，买受了该宗土地，并于同年6月13日取得了贺兰县政府颁发的贺国用（2007）第423号、424号、425号、426号、427号国有土地使用证。2010年10月，运盛公司获悉银川市人民政府与贺兰县政府对该宗土地及周边地块的总体规划已形成，遂向贺兰县政府提出房地产项目开发建设要求。贺兰县政府告知运盛公司，该宗土地的开发建设手续暂不能办理，因为该宗土地上存在两个《国有土地使用证》，一个是运盛公司拥有，另一个为派胜公司�有。鉴于此种情况，运盛公司遂向贺兰县政府递交了“撤销违法土地出让并确认我公司享有合法土地使用权”的书面申请，但贺兰县政府未作答复。运盛公司即于2011年6月，向银川市人民政府提出行政复议申请。2011年8月26日，银川市人民政府做出银政复决字[2011]第3号行政复议决定书，认定贺兰县政府将涉案土地再次出让的事实，并责令贺兰县政府在30日内做出确认土地使用权的处理决定，但贺兰县政府未予履行。2011年10月27日，银川市人民政府向贺兰县政府下达《责令履行行政复议决定通知书》，责令贺兰县政府在2011年11月5日前履行，但贺兰县政府仍然拒绝履行。运盛公司再次向银川市人民政府提出行政复议申请，请求依法撤销贺兰县政府为派胜公司发放的《国有土地使用证》，银川市人民政府复议办公室未予答复。
另查明，银川市中级法院于2012年4月23日立�后，银川市人民政府于2012年4月27日对运盛公司提出的行政复议申请作出银政复不字[2012]第1号不予受理行政复议决定书。
又查明，派胜公司于2004年1月18日取得了贺国用（2004）第015号、016号土地使用证，两证面积分别为74003.7平方米和104505.2平方米。2007年6月13日，贺兰县政府给派胜公司颁发“五证”时被注销，该两证土地范围也包含在贺国用（2007）第423、424、425、426、427号国有土地使用证土地范围之内。
银川市中级法院审理认为，贺兰县国土资源局代表贺兰县政府行使土地管理职责，有权对本辖区土地进行登记管理。2003年6月15日，运盛公司与德胜管委会签订了《建设用地协议》，并向德胜管委会及贺兰县土地储备中心交纳土地出让金等费用710万元。贺兰县政府于2004年4月13日给运盛公司颁发了贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》。贺兰县政府辩称该土地�用证系运盛公司非法取得，属无效证件，但未在法定期限内提交相应的证据。庭审中，贺兰县政府认可收取运盛公司710万元土地出让金等费用的事实，并确认运盛公司所持土地使用证确系其所发。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权……”，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条：“国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。由于运盛公司持有的土地使用证系贺兰县政府颁发，而贺兰县政府无证据证明该土地使用证系运盛公司非法取得的无效证件，故应认定运盛公司持有的贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》合法有效。2007年，贺兰县政府以招拍挂的程序对包括运盛公司土地�用证在内的土地进行出让，派胜公司通过竞买取得了520亩土地，并分别办理了共520亩的贺国用（2007）第423、424、425、426、427号国有土地使用证。虽然派胜公司取得该地经过招拍挂程序，但其取得的土地使用证与运盛公司持有的土地使用证存在土地范围相重叠的情形，贺兰县政府向派胜公司颁发与运盛公司土地范围相重叠的土地使用证，侵犯了运盛公司的合法权益，属滥用职权，依法应予以撤销。派胜公司陈述贺兰县政府给其颁发的贺国用（2007）第423、424、425、426、427号国有土地使用证与运盛公司持有的贺国用（2004）第227号土地权证书不存在重叠的情形，但贺兰县国土资源局出具的“说明”虽然辩称运盛公司的土地使用证无地籍档案，无法确认具体重叠的部分，但肯定了派胜公司所持土地使用证与运盛公司所持土地使用证存在土地重叠的情形。因贺兰县政府未明确给派胜公司颁发的土地使用证与运盛公司持有的土地使用证准确的重叠部分，故应依法撤销贺兰县政府给派胜公司颁发的贺国用（2007）第423、424、425、426、427号国有土地使用证，并责令贺兰县政府重新向派胜公司颁发不得与运盛公司土地相重叠的土地使用证，且由此造成的一切后果由贺兰县政府承担。贺兰县政府未在法定的举证期限内向本院提交证据，应视为被诉具体行政行为没有相应的证据。依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条第一款、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项5目之规定，判决撤销贺兰县政府给派胜公司颁发的贺国用（2007）第423、424、425、426、427号国有土地使用证。贺兰县政府于判决生效后三十日�重新向派胜公司颁发与运盛公司持有的贺国用（2004）第227号土地使用证土地不相重叠的国有土地使用证。
贺兰县政府、派胜公司不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人贺兰县政府上诉称，一、一审法院判决撤销派胜公司五份《国有土地使用证》，认定事实不清。本案被上诉人所持有的（2004）第227号《国有土地使用证》涉及土地150亩，派胜公司所持（2007）第423、424、425、426、427号《国有土地使用证》涉及土地520亩，即使被上诉人所使用的土地与派胜公司所使用的土地完全重叠，扣除重叠部分，仍有370亩不相重叠，一审法院应该在查明事实、核实土地重叠部分的基础上，作出部分撤销判决，一审判决全部撤销上诉人为派胜公司颁发的五份土地证，没有事实依据。二、一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求适用法律错误。一审法院引用《中华人民共和国土地�理法》第十一条三款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条的规定认定运盛公司持有的贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》合法有效，判决撤销上诉人为派胜公司颁发的五份《国有土地使用证》适用法律错误，被上诉人取得贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》时系农村集体土地，未经征收，也未经招拍挂程序属非法取得、无效。请求依法裁定撤销一审判决，发回重审。
上诉人派胜公司上诉称，一、一审程序违法。一审法院按照被上诉人的诉讼请求撤销了上诉人通过合法程序取得的五宗《国有土地使用证》，明显超越了司法审查权限范围，属程序违法。二、一审认定事实错误。本案核心的事实是被上诉人所持有的《国有土地使用证》所载明的土地究竟是否与上诉人所持有的《国有土地使用证》载明的土地有重叠部分，举证责任在被上诉人。�、一审实体判决错误。上诉人在同一区域内共取得五宗土地使用证520亩土地，假如有150亩土地与被上诉人的土地重叠，按照数量计算，最多只能撤销其中2证。四、一审法院判定贺兰县政府给派胜公司颁发土地证属滥用职权没有法律依据。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人贺兰县政府在法定期限内没有向一审法院提交证据。
上诉人派胜公司向一审法院提交如下证据：
证据一，证据1-1、2003年5月18日《建设用地协议》；证据1-2、收据及转账支票存根（22张），金额合计36714844元。证据1-3、贺国用（2004）第015号国有土地使用证；证据1-4、贺国用（2004）第016号国有土地使用证。证明目的：1、派胜公司于2003年5月18日与德胜管委会签订《建设用地协议》，并先后交纳36714844元土地征地费用。2、贺兰县政府于2004年1月18日向派胜公司发放贺国用（2004）第015号（面积为74003.7平方米）、贺国用（2004）第016号（面积为104505.2平方米）土地使用证（此两证于派胜公司2007年竞买取得贺地拍字（2007）12号地块的土地使用权时被注销）。
证据二，证据2-1、贺国用（2007）第423、424、425、426、427号国有土地使用证地籍档案资料；证据2中2-6、贺国用（2007）第423、424、425、426、427号国有土地使用证。证明目的：1、派胜公司取得土地证书的程序符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《土地登记规则》等法律、规章的规定。2、派胜公司的五宗地地籍调查显示为权源证件齐全，面积清楚，四至准确，地籍堪仗结果准确，未与任何单位的土地使用权有重合或争议。3、根据宁政土批字（2006）320号《关于贺兰县城市建设用地的批复》、宁政土批字（2007）68号《关于贺兰县城市建设用地的批复》，本案所涉派胜公司名下的五宗地在2006年12月26日、2007年2月10日才被宁夏回族自治区人民政府批准由集体土地转用、征收为国有建设用地，作为城市建设项目用地，并且要求必须以招标、拍卖、挂牌出让方式供给。因此，在前述时间之前，上述五宗地仍属于集体土地，贺兰县政府根本无权就当时的“集体土地”向任何单位出让“国有土地”使用权或办理相应的“国有土地”使用证。
被上诉人运盛公司向一审法院提交如下证据：证据一、《建设用地协议》、付款凭证、贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》。证明运盛公司取得土地使用权符合法律规定，运盛公司是该150亩土地的合法使用权人，贺兰县政府向运盛公司核发贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》的行为是对德胜管委会与运盛公司签订《建设用地协议》�律效力的追认和运盛公司享有该宗土地使用权的确认。证据二、银政复决字[2011]第3号《银川市人民政府行政复议决定书》、银政责复决字[2011]第1号《银川市人民政府责令履行行政复议决定通知书》。证明在贺兰县政府不主动纠正违法行政行为的情况下，运盛公司向银川市人民政府申请行政复议，要求上级人民政府督促其履行法定职责，但贺兰县政府经二次责令后仍然拒绝履行。证据三、《行政复议申请书》、银政复不字[2012]第1号《银川市人民政府不予受理行政复议决定书》。证明运盛公司提出的行政复议申请，针对的是贺兰县政府再次违法出让土地的具体行政行为，内容是要求银川市人民政府行使法定权力撤销违法的具体行政行为。该申请与银川市人民政府此前做出的要求贺兰县政府履行法定职责的行政复议决定并不相悖。在银川市人民政府不予受理运盛公司�求的情况下，运盛公司向人民法院提起行政诉讼符合行政程序法的规定。
上述证据均已随案移送本院。
各方当事人在二审中均没有提交新证据。
本院二审经庭审质证，运盛公司对派胜公司所提交证据的主要质证意见与一审法院基本一致。贺兰县政府对派胜公司所提交证据的质证意见与一审法院一致。贺兰县政府对运盛公司提交的证据1-1的合法性有异议，认为该协议所涉土地非国有建设用地，德胜管委会无权限签订该协议，并且该土地使用证附图没有具体四至，附图为机制不符合2004年颁证标准，属无效协议，其他质证意见与一审法院一致。派胜公司对运盛公司提交的证据1-1中土地使用证后附的勘测定界图的真实性有异议。认为：（1）虽然有骑缝章，但同时应该有测绘章；（2）即使该图是真实的，但该图无坐标，不能证明与派胜公司的土地重合；（3）贺兰县国土资源局的情况说明，只是初步认定，而非准确认定，该说明中427号土地证所载土地面积计算错误，不能作为证据使用。
对三方当事人在一审中提交的证据的确认意见除派胜公司提交的土地使用证中贺国用（2007）第423、424、425、426、427号土地使用证中426、427号土地使用证与运盛公司提交的（2004）第227号国有土地使用证所涉及土地存在重叠外，其他证据的确认意见与一审法院无异。
本院认定的事实除贺兰县政府为派胜公司颁发的贺国用（2007）第423、424、425号国有土地使用证所涉及土地未与运盛公司（2004）第227号国有土地使用证所涉及土地重叠外，其他主要事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，行政审判审查的是被诉具体行政行为的合法性，本案争议的焦点：一是2007年贺兰县政府以招拍挂程序给派胜公司通过竞买取得的520亩土地，颁发贺国�（2007）第423、424、425、426、427号国有土地使用证具体行政行为在认定事实，适用法律以及程序上的合法性。二是贺兰县政府给派胜公司颁发的上述五宗国有土地使用证，是否与运盛公司持有的贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》所涉及土地存在重叠。根据法庭调查和有关证据证实，运盛公司所持有的贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》系贺兰县政府颁发，贺兰县政府辩称运盛公司所持有土地使用证附图系运盛公司自行绘制，但未提交证据予以证明。同时，也未向法庭提供给运盛公司颁发的150亩土地使用证涉及土地的具体位置，根据贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》及附图和贺兰县国土资源局向一审法院出具的“关于运盛公司国有土地位置情况的说明”证实，2007年贺兰县政府以招拍挂的程序给派胜公司通过竞买取得520亩土地，颁发的贺国用（2007�第423、424、425、426、427号国有土地使用证中，426、427号国有土地使用证所涉土地与贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》所涉土地存在重叠。贺兰县政府2007年通过招拍挂的程序将运盛公司于2004年取得的涉案150亩土地重复出让给派胜公司，属具体行政行为认定事实不清，不具有合法性。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条“国家依法实行土地登记发证制度，依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定和正当程序原则，贺兰县政府以招拍挂程序给派胜公司通过竞买取得的520亩土地颁发的五宗土地证中，第426、427号国有土地使用证因与先前给运盛公司所颁发的贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》所涉土地存在重叠，应予撤销。一审法院将贺兰县政府给派胜公司颁发的贺国用（2007）第423、424、425、426、427号�国有土地使用证》全部予以撤销属部分事实认定不清，应予纠正。贺兰县政府、派胜公司认为涉案土地只有部分重叠，一审判决将贺兰县政府为派胜公司颁发的五宗土地证全部撤销，没有事实依据的上诉理由部分成立。
关于贺兰县政府认为本案涉案的土地在运盛公司取得贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》时系集体土地，未经征收及招拍挂程序，属非法取得、无效和一审法院适用法律错误的问题。对于涉案土地性质的认定，取得程序以及是否颁发土地证均属政府职权行为，经核实，运盛公司所持有的贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》系贺兰县政府颁发，无证据证实是其非法获取。一审法院适用《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条规定并无不当。贺兰县政府该项上诉理由不能成立。
关�贺兰县政府是否滥用职权的问题。经查，贺兰县政府将运盛公司于2004年取得贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》涉及的150亩土地于2007年重复出让给派胜公司，形成一地两证的事实，违反了依法行政基本原则，属滥用职权。派胜公司该项上诉理由不能成立。
关于法院受理程序违法和司法权代替行政权的问题。经查，本案中被诉具体行政行为是政府的颁证行为是否合法，而非土地确权决定，法院受理并判决撤销违法的具体行政行为符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，不存在程序违法和司法权代替行政权的问题。派胜公司认为一审法院依照运盛公司的诉讼请求撤销了其通过合法程序取得的五宗《国有土地使用证》，超越司法审查权，属程序违法的理由不能成立。
关于举证责任的问题。经查，本案之诉是政府的颁证行为，不涉及行政赔偿�题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，举证责任在贺兰县政府，运盛公司对其不负有举证义务。派胜公司认为本案核心问题是运盛公司所持有贺国用（2004）第227号《国有土地使用证》所载明的土地究竟是否与其所持有的《国有土地使用证》载明的土地有重叠部分，举证责任应在被上诉人的上诉理由不能成立。
综上，一审法院判决部分事实认定不清，应予纠正。贺兰县政府和派胜公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银行初字第1号判决中“撤销贺兰县人民政府给第三人宁夏派胜房地产开发有限公司颁发的贺国用（2007）第426、427号国有土地使用证。被告贺兰县人民政府于判决生�后三十日内重新向第三人颁发与原告持有的贺国用（2004）第227号国有土地使用证土地不相重叠的国有土地使用证。”
二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银行初字第1号判决中“撤销贺兰县人民政府给第三人宁夏派胜房地产开发有限公司颁发的贺国用（2007）第423、424、425号国有土地使用证。”
一、二审案件受理费各100元，一审保全费5000元，均由上诉人贺兰县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 岩
审 判 员 王鸣亮
代理审判员 马 龙
二〇一二年十二月十八日
书 记 员 牛 佳
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。