海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民二终字第130号
上诉人（一审被告、反诉原告）：海南金永成印刷业有限公司。
法定代表人：蒙伟燕，总经理。
委托代理人：李家新，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托代理人：黄金玉，北京大成（海口）律师事务所律师助理。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：海口华高纸业有限公司。
法定代表人：成华高，总经理。
上诉人海南金永成印刷业有限公司（以下简称金永成公司）因与被上诉人海口华高纸业有限公司（以下简称华高公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2015）美民二初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：华高公司与金永成公司一向有业务往来，华高公司依据口头协议向金永成公司供应不干胶等货物，并出具送发货单（代合同）交由金永成公司签字确认，双方不定期进行对账结算。2010年1月8日，双方对账确认金永成公司自2009年7月2日至12月30日期间合计欠华高公司货款125283.35元。2010年12月1日，双方确认金永成公司自2010年4月3日至11月30日期间合计欠华高公司货款163244.7元。2011年9月18日，双方对账确认金永成公司自2010年12月4日至2011年9月18日期间合计欠华高公司货款86001.3元。2012年5月31日，双方对账确认金永成公司自2011年11月1日至2012年5月31日期间合计欠华高公司货款93888.1元。2012年10月13日，双方对账确认金永成公司自2012年4月25日至2012年10月11日期间合计欠华高公司货款69897元。2014年1月3日，双方对账确认，金永成公司上年结转应付华高公司剩余货款62239.4元，加上自2013年1月4日至2013年12月30日期间发生的货款，扣除金永成公司已付货款，金永成公司实际欠华高公司货款257937.5元。2014年3月1日，双方对账确认，金永成公司上年结转应付华高公司剩余货款297937.5元，加上自2014年1月3日至2月22日期间发生的货款，扣除金永成公司已付货款，金永成公司实际欠华高公司货款217321.6元。2014年12月2日，双方对账确认，金永成公司上年结转应付华高公司剩余货款297937.5元，加上自2014年1月3日至11月25日期间发生的货款，扣除2014年1月13日丰华不干胶赔款5万元及金永成公司已付货款，金永成公司实际欠华高公司货款192631.6元。在2012年5月31日之前的对账单及2013年11月之前的送发货单（代合同）上均注明若无故拖延货款，按货款总额从发生业务初期按每日万分之五计息，自2013年11月起的送发货单上则将上述计息标准调整为每日万分之六。同时，在送发货单（代合同）上均注明10日内将货款转入华高公司账户。2014年12月24日，金永成公司支付华高公司货款3万元，尚欠货款16263XXXXX元。2015年1月13日及22日，华高公司分别供应金永成公司价值各2650元的货物。2015年1月26日，金永成公司支付华高公司货款3万元。以上金永成公司实际尚欠华高公司货款为162631.6＋2650×2-30000=137931.6元。因金永成公司至今未支付上述货款，华高公司催要未果，遂成讼。在案件审理过程中，金永成公司以华高公司供应的不干胶存在质量问题导致其赔偿客户56210元为由，反诉要求金永成公司赔偿上述经济损失。经审查，决定将本诉部分与反诉部分合并审理。
在庭审中，金永成公司称对于不干胶主要是华高公司向其供货，偶尔别的厂家也向其少量供货，由于质量问题或者货物供应不上就找其他厂家要货。2011年至2012年期间有其他厂家向其供应过不干胶，2013年至2014年期间没有其他厂家向其供应不干胶。
华高公司的诉讼请求为：1、判令金永成公司支付华高公司货款187931.6元；2、判令金永成公司支付华高公司违约金218050.6元（从2010年1月2日开始暂计算至2015年1月26日，权利主张至判决生效之日止，2010年1月2日至2014年1月3日违约金计算标准为每日万分之五，从2014年1月4日起为每日万分之六）；3、本案诉讼费由金永成公司承担。
金永成公司的反诉请求为：1、判令华高公司赔偿金永成公司经济损失56210元。2、本案诉讼费由华高公司承担。
一审法院认为：
一、关于华高公司的本诉请求。华高公司与金永成公司虽然未签订正式的书面买卖合同，但双方在实际的业务往来中均以在送发货单（代合同）上签字确认及不定期对账的方式开展业务，故双方之间形成事实上的买卖合同关系。该买卖合同关系未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，受法律保护。根据前述查明的事实，在双方业务往来中，金永成公司尚欠华高公司货款实际应为137931.6元。华高公司主张将2014年1月13日的5万元不干胶赔款计入货款中，从而要求金永成公司支付货款187931.6元，由于双方当时对账时已共同确认该款从货款中扣除，华高公司现自行再将其计入货款，违反了双方之前的约定，不予支持。金永成公司至今未支付上述货款，违反了诚实信用原则，金永成公司应如数将货款支付给华高公司。关于华高公司主张的自2010年1月2日起的违约金，因双方在对账单及送发货单（代合同）上均有无故拖延货款，按货款总额从发生业务初期按每日万分之五或六计息的约定，故华高公司主张按对账后的欠款金额计算违约金，合理合法，予以支持。违约金应自每份对账单发生业务初始日按欠款金额及约定的计息标准计算至下一对账单发生业务初始日，即自2010年1月2日至2010年4月2日的违约金为125283.35元×0.0005×91天=5700元；自2010年4月3日至2010年12月3日的违约金为163244.7元×0.0005×245天=19997元；自2010年12月4日至2011年10月31日的违约金为86001.3元×0.0005×332天=14276元；自2011年11月1日至2012年5月31日的违约金为93888.1元×0.0005×213天=9999元；自2012年4月25日至2013年1月3日的违约金为69897元×0.0005×254天=8877元；自2013年1月4日至2014年1月2日的违约金为257937.5元×0.0005×364天=46944元；自2014年1月3日至2014年12月23日的违约金为192631.6元×0.0006×355天=41031元；自2014年12月24日至2015年1月12日的违约金为162631.6元×0.0006×20天=1952元；自2015年1月13日至2015年1月21日的违约金为（162631.6元＋2650元）×0.0006×9天=893元；自2015年1月22日至2015年1月25日的违约金为（162631.6元＋2650元＋2650元）×0.0006×4天=403元；自2015年1月26日至金永成公司付清款之日止的违约金以137931.6元为基数，按每日万分之六的标准计付。以上合计自2010年1月2日起至2015年1月25日止，金永成公司应付的违约金为150072元。
二、关于金永成公司的反诉请求。金永成公司主张华高公司供应的不干胶存在质量问题导致其赔偿客户56210元，要求华高公司赔偿其经济损失。金永成公司为此提供了质量知会单、赔款协议及赔款收据等证据欲证明其主张，但在证据认证阶段已对其真实性及证明效力作出不予确认的认证意见。此外，即便存在金永成公司所述的质量赔偿问题，由于事发时华高公司未参与解决质量问题，对于引发纠纷的产品是否由华高公司提供，是否是产品本身的质量问题引起，赔偿数额是否合理，华高公司均未能进行抗辩，且金永成公司在生产经营过程中也曾使用过其他厂家的不干胶产品，故仅凭金永成公司与客户自行协议确定产品质量责任归属问题及赔偿问题，并不能推定华高公司必然应对此承担赔偿责任，对金永成公司的主张，不予支持，其反诉请求应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、金永成公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付华高公司货款137931.6元及违约金（自2010年1月2日起至2015年1月25日止的违约金为150072元，自2015年1月26日至付清款之日止的违约金以137931.6元为基数，按每日万分之六的标准计付）；二、驳回金永成公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7390元及反诉案件受理费603元，由金永成公司负担。
金永成公司不服上述判决，上诉称：
一、本案逾期付款违约条款约定不明确，一审判决违约金按照每份对账单发生业务初始日按欠款金额及约定计息标准计算至对账单发生业务初始日没有合同依据亦没有法律依据。本案逾期付款违约条款系华高公司单方制订的送发货单格式条款，且违约条款表述不明确，送发货单关于逾期付款违约条款表述为：“若无故拖延货款，按货款总额从发生业务初始日期按每日万分之五（六）计息。”该约定不明确，根本无法执行。该约定中的“货款总额”是指每张送发货单对应批次的货款总金额还是双方业务往来总的货款总金额。如果是每张送发货单对应批次的货款总金额，由于双方存在长期业务往来，采取一边供货一边滚动式结算的交易习惯，每张发送货单拖延支付的货款金额无法确定，也无法确定所拖欠货款业务发生起始日，该违约条款无法计算和履行。如果是按照双方业务往来全部货款金额计算，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，该违约条款属于不按照公平原则确定的单方加重金永成公司义务的无效格式条款。一审法院将对账单确认的欠款金额认定为逾期付款违约条款所约定的货款总额，与通常文义理解不符，且按照每份对账单发生业务初始日至下一对账单发生业务初始日分段计算违约金也没有合同和法律依据，属于法院自行计算的结果。本案关于逾期付款违约条款约定不明确，应视为未约定。此外，双方从2012年10月13日之后的对账单均没有逾期付款条款，且金永成公司从未支付、华高公司亦从未主张给付过违约金，亦应认定双方以自己行为放弃逾期付款的相关约定。因此，一审法院关于违约金的认定和判决没有事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。
二、金永成公司反诉请求有事实和法律依据，应予支持。金永成公司反诉涉及的不干胶质量问题发生后，金永成公司多次要求华高公司前来处理，但华高公司军予拒绝。在此情况下，金永成公司自行赔偿客户损失并无不妥。而且，2014年11月25日的送发货单华高公司亦确认双方发生质量索赔纠纷。一审法院以华高公司未参与解决质量纠纷，无法确定责任归属，不能推定华高公司应承担赔偿责任为由，不支持金永成公司的反诉请求，不符合常理，也没有法律依据。
综上所述，一审法院认定事实不清，判决不当，请求：1、撤销一审民事判决第一项关于违约金的判决内容；2、撤销一审民事判决第二项，改判支持金永成公司的反诉请求；三、本案诉讼费用由华高公司承担。
华高公司答辩称：
一审法院判决违约金具有事实和法律依据。根据双方送货、收货形成的送发货单（代合同）明确约定：“请收货单位在10日内将货款转入我公司账户”，可见双方明确约定了付款时间，但金永成公司至今未予付款，已明显构成违约。关于违约金的计算，双方在对账单中明确约定，“若无故拖延货款将按货款总额从发生业务初期按每日万分之五（或者是每日万分之六）计息”。华高公司据此计算违约金，并仅从双方对账后主张违约金，少于双方约定的起算时间，一审法院判决予以支持实为减少了金永成公司的违约金，对金永成公司有利。综上，一审法院在认定事实清楚，证据充分。
金永成公司主张质量问题进行索赔，没有任何事实根据。双方在送发货单（代合同）中明确约定，如有质量问题，请在3日内通知解决，但金永成公司在每次收货后从未提出过质量问题。双方是长期业务往来，如有质量问题，金永成公司还会继续使用华高公司的不干胶吗？从金永成公司长期使用华高公司提供的不干胶来看，金永成公司提出有质量问题，不符合常理。金永成公司以不干胶有质量问题为由要求华高公司赔偿5万元，是欺诈行为，请求法院确认赔偿5万元的条款无效。如上所述，金永成公司提出不干胶有质量问题，根本没有任何事实根据。但考虑到双方业务往来关系，华高公司同意与其签订赔偿5万元的条款，同时要求金永成公司将有质量问题的不干胶提供给华高公司，由华高公司向供应商交涉理赔，但金永成公司至今也没有向华高公司提交存有质量问题的不干胶。金永成公司以欺诈方式让华高公司与其达成赔偿5万元的条款，依法属于无效条款。因此，请求法院不予支持，并判决金永成公司将扣除的5万元货款支付给华高公司。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
本案在二审审理过程中，金永成公司及华高公司均未提供新证据。
一审法院查明的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：金永成公司虽未与华高公司签订书面买卖合同，但双方在实际业务往来中均以在送发货单（代合同）上签字确认及不定期对账的方式开展业务，故一审法院认定双方之间形成事实上的买卖合同关系，符合最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，且该买卖合同未违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。华高公司在向金永成公司送货时，均提供了送发货单（代合同），金永成公司收货时也进行了签收，送发货单（代合同）上先后注明了金永成公司收货后须在10日内将货款转入华高公司账户，无故拖延则按日万分之五或日万分之六计息，金永成公司收货时对该内容应当是明知的，但其并未提出异议，应认定是双方对逾期付款违约金的约定，且该约定并不过高，故一审法院判令金永成公司应分别按日万分之五、日万分之六的标准计付违约金，有事实依据和法律依据，金永成公司上诉提出该条款属于格式条款，应认定无效，没有法律依据，本院不予采纳。华高公司供货后，与金永成公司进行了多次对账，并形成了对账单，双方对金永成公司阶段性的欠款金额进行了确认，因此，金永成公司应付的货款金额应以对账单确认的金额为依据，相应的逾期付款违约金也应自对账单确认之日起分段计付。由于双方之间是不定期供货，不定期付款，对账单所确认的欠款金额是该期间累计发生的，即是从该期间的开始日至对账之日累计发生的欠款金额，该金额并非是从该期间的开始日就已实际发生，故如以对账单确认的欠款金额从该期间的开始日开始计算违约金，明显如事实不符。因此，一审法院按对账单确认的欠款金额并自对账单发生业务的初始日计付违约金错误，本院应予纠正。金永成公司的该上诉主张，理由成立，本院予以支持。
关于华高公司提供的产品是否存在质量问题，是否应当向金永成公司赔偿损失的问题。由于金永成公司不能提供充分证据证明其发生质量问题的产品是华高公司提供的，且其在处理产品质量问题时，也未通知华高公司参与，故一审法院未采纳金永成公司的主张，并驳回了其反诉请求，并无不当。金永成公司上诉后，也未提供新证据证明其该上诉主张，故本院对其该上诉，不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，对金永成公司所欠货款金额认定正确，本院应予维持，但计算违约金的起止时间错误，本院应予纠正。金永成公司的其他上诉，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一条七十款第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持海口市美兰区人民法院（2015）美民二初字第41号民事判决书第二项；
二、变更海口市美兰区人民法院（2015）美民二初字第41号民事判决书第一项海南金永成印刷业有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付海口华高纸业有限公司货款137931.6元及违约金（自2010年1月2日起至2015年1月25日止的违约金为150072元，自2015年1月26日至付清款之日止的违约金以137931.6元为基数，按每日万分之六的标准计付）为：海南金永成印刷业有限公司应于本判决发生法律之日起十日内向海口华高纸业有限公司支付货款137931.6元及实际欠款违约金（违约金的计算方法为：自2010年1月9日起—2010年11月30日止，以125283.35为本金，按日万分之五计付；自2010年12月1日起—2011年9月17日止，以163244.70为本金，按日万分之五计付；自2011年9月18日起—2012年5月30日止，以86001.30元为本金，按日万分之五计付；自2012年5月31日起—2012年10月12日止，以93888.10元为本金，按日万分之五计付；自2012年10月13日起—2013年10月31日止，以69897元为本金，按日万分之五计付；自2013年11月1日起—2014年1月2日止，以69897元为本金，按日万分之六计付；自2014年1月3日起—2014年2月28日止，以257937.5元为本金，按日万分之六计付；自2014年3月1日起—2014年12月1日止，以217321.6元为本金，按日万分之六计付；自2014年12月2日起—2014年12月23日止，以192631.6元为本金，按日万分之六计付；自2014年12月24日起—2015年1月12日止，以162631.6元为本金，按日万分之六计付；自2015年1月13日起—2015年1月21日止，以165281.6元为本金，按日万分之六计付；自2015年1月22日—2015年1月25日，以167931.6为本金，按日万分之六计付；自2015年1月26日起至本判决限定付清之日止，以137931.6元为本金，按日万分之六计付）；
三、驳回海口华高纸业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7390元，由海口华高纸业有限公司负担1500元，海南金永成印刷业有限公司负担5890元，反诉费603元由海南金永成印刷业有限公司负担；二审案件受理费3940元，由海南金永成印刷业有限公司负担3152元，海口华高纸业有限公司负担788元。
本判决为终审判决。
审判长 王曼莉
审判员 陈杰林
审判员 符敏秀
二〇一五年十一月二十日
书记员 周 娟