陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕09民终1037号上诉人（一审原告）：刘方雄，男，1964年5月10日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。委托诉讼代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南路桥建设集团有限责任公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山南路239号。统一社会信用代码：91430000183763763N。法定代表人：马捷，总经理。委托诉讼代理人：刘邵武，湖南邵文律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地：湖南省长沙市天心区五凌路8号。统一社会信用代码：914300001837795113。法定代表人：刘拥军，总经理。委托诉讼代理人：钟浩，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人刘方雄因与被上诉人湖南路桥建设集团有限责任公司（以下简称路桥公司）、湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称地建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院（2017）陕0921民初328号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘方雄及其委托诉讼代理人曾俊、张英，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人刘邵武，被上诉人地建公司的委托诉讼代理人钟浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘方雄上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定侯剑林代表路桥公司与刘方雄签订的《工程项目代建合同》、《解除协议》（以下简称《解除协议》）合法有效没有法律依据。合同上只有侯剑林个人的签名，路桥公司没有向侯剑林出具任何委托手续，只是在庭审中对侯剑林的行为进行追认，一审判决认定侯剑林代表路桥公司与基本事实不符。2.《工程项目代建合同》及《解除协议》是刘方雄与侯剑林签订的，即使认定侯剑林代表路桥公司，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，路桥公司借用地建公司的资质，又在明知刘方雄是没有施工资质的自然人的情况下签订合同，合同应无效。另根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当返还。路桥公司基于合同取得的款项应当予以返还。二、一审错误分配了举证责任。刘方雄与地建公司至今未结算，刘方雄对62150工程指挥部支付给地建公司的工程款数额没有异议，并不等同于刘方雄对于地建公司与刘方雄之间的工程款的支付没有异议，且工程保证金也属于工程款的一部分，一审认定刘方雄对实际已经结算的工程款没有异议纯属臆断。刘方雄已经就其向地建公司交纳的工程保证金提供了证据，地建公司主张工程款和工程保证金是一并支付的，地建公司的证据不足以支持其主张，应当由地建公司承担举证不能的法律责任。三、刘方雄是涉案工程的实际施工人，也是地建公司施工合同的相对方，在施工过程中，地建公司签字盖章认可的增加的工程量和费用，依法应当由地建公司承担责任，一审不支持增加的工程款，不符合法律规定。路桥公司辩称，刘方雄是根据其与侯剑林签订的《工程项目代建合同》向路桥公司账户汇款，之后又是根据其与侯剑林签订的《解除协议》收取了路桥公司退回的款项。至此，账目已全部结清,上述两份协议的履行行为证明了侯剑林代表路桥公司。刘方雄在两份合同上签字，且全部履行完毕，现在提出异议没有事实依据。地建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘方雄向地建公司主张返还2170000元工程保证金与客观事实不符。刘方雄通过路桥公司向地建公司支付的款项，除了270000元作为管理费地建公司收取外，剩余的作为工程保证金已向发包方62150部队工程指挥部交纳了，该指挥部按照合同约定在支付工程款时，按照工程进度已经支付给刘方雄。地建公司无需再向刘方雄退还任何保证金。刘方雄向一审法院起诉请求：1.判令路桥公司返还工程保证金603000元；2.判令地建公司返还工程保证金2170000元；3.判令地建公司支付剩余工程款4650198.7元；4.本案诉讼费由路桥公司、地建公司负担。一审认定事实，陕西省汉阴县62150工程洞库土建项目第一标段，经侯剑林介绍，路桥公司于2012年6月30日与刘方雄签订了《合作意向书》，双方约定：双方同意就62150洞库土建项目开展劳务合作等内容，并对合同条款与结算单价无任何意见，具体合作内容以双方的正式合同为准。2012年7月2日，地建公司中标了此项工程，2012年7月12日，地建公司作为承包人与中国人民解放军62150工程指挥部作为发包人签订了《62150工程洞库土建项目施工第一标段合同》，该工程合同价款为21678601.04元（含钢筋、水泥材料价款3498695.42元），后地建公司聘用路桥公司的一级建造师韩海龙和刘方雄为项目副经理，后变更韩海龙为项目经理，刘方雄为施工员。路桥公司借用地建公司的资质，将该工程转包给刘方雄作为实际施工人承建，并给地建公司借用资质费300000元（其中270000元是地建公司收取的管理费，30000元是账户押金）。2012年7月12日，侯剑林与刘方雄签订了《工程项目代建合同》，双方约定：刘方雄接受陕西汉阴62150工程洞库项目的承建任务，刘方雄一次性支付合同金额13%的项目管理费用2363000元（18179905.69×13%），交纳承建项目定金300000元，并交纳合同履约金1520000元，交纳的履约保证金在62150工程指挥部退还时，由刘方雄负责向62150工程指挥部收取。2014年2月19日，侯剑林与刘方雄签订了《解除协议》，双方约定：刘方雄汇入湖南路桥丰茂置业账户2360000元，刘方雄同意扣除在投标期间发生的投标费用540000元及地建公司资质费用300000元等前期费用合计1490000元后，将余款870000元付到汉阴县项目专用账户，刘方雄同意解除并终止《工程项目代建合同》，路桥公司对原汇入所属账户资金不再承担任何责任，本协议自双方签字生效，侯剑林不再对该项目承担任何经济与法律责任。对《工程项目代建合同》及《解除协议》，刘方雄均签字认可。在庭审中，路桥公司一直认可侯剑林所签字代表了路桥公司，并认可合同及协议内容。路桥公司于2014年2月19日将余款870000元汇入了地建公司62150洞库工程一标段项目部（以下简称项目部），并标注是解除合同退还的管理费，自此路桥公司退出了该项目。2012年5月7日，路桥公司向地建公司汇入820000元工程保证金，5月8日，地建公司将820000元汇给了中国人民解放军62150工程指挥部。2012年7月18日，路桥公司向地建公司交付履约保证金1000000元，同日地建公司将1000000元汇给了中国人民解放军62150工程指挥部。刘方雄于2014年2月28日、3月28日、4月16日、5月28日以付农民工工资、购买零星材料及发放生活费等向地建公司共借支900000元。在实际施工中，刘方雄认为工程量及价格有变化，共增加4620198.72元，按照《62150工程洞库土建项目施工第一标段合同》中通用合同条款第25条工程量确认，“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告”。2014年5月28日，地建公司向浙江南方工程建设监理有限公司提交了费用调差申请表及施工变更联络单，要求对增加的工程量及价格进行认可，监理单位回复，建议由地建公司与62150工程指挥部协商解决及按合同规定办理。2014年11月2日，62150工程指挥部给地建公司做出答复，对增加的工程量及价格差不予认可，对此不考虑补偿，刘方雄以地建公司的名义参加了变更申请答复会。后62150工程指挥部便委托中竞发（北京）工程造价咨询有限公司，对62150工程洞库土建施工一标段结算造价进行了审核，刘方雄以地建公司名义参加了62150工程决算审计核准会，2016年9月20日，中竞发（北京）工程造价咨询有限公司发了工程造价咨询报告征求意见书，9月26日，地建公司予以回复，对审计中没有审计的项目提出了异议，11月5日，地建公司给刘方雄发了关于62150部队洞库土建项目结算问题的函，告知刘方雄，62150工程指挥部和审计事务所要求确认审计结果。12月12日，中竞发（北京）工程造价咨询有限公司做出了结算造价咨询报告，审定结算造价为24613262.46元。另查明：62150工程洞库土建项目第一标段自2012年8月开工，2014年9月土建工程全部竣工，2014年11月验收合格。62150工程指挥部现已付工程款19837185.06元，已退还履约保证金1818000元。一审认为，本案的争议焦点：1.路桥公司应否退还刘方雄工程保证金603000元？刘方雄认为其为了承建62150工程，先后向路桥公司转入2913000元的工程保证金，路桥公司退还了刘方雄1440000元和转交给地建公司870000元，现还有603000元未退还。但路桥公司认为，刘方雄在《解除协议》中同意扣除在投标期间发生的投标费用540000元及地建公司资质费用300000元等前期费用合计1490000元后，将余款870000元付到汉阴县项目专用账户，刘方雄同意解除并终止《工程项目代建合同》，路桥公司对原汇入所属账户资金不再承担任何责任，本协议自双方签字生效，不再对该项目承担任何经济与法律责任。在协议签订后，路桥公司便将870000元汇入了项目部账户，自此后，路桥公司没有参与该项目。由此可以表明刘方雄与路桥公司之间已结清了所有款项，故刘方雄要求路桥公司退还603000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。2.地建公司应否退还工程保证金2170000元？刘方雄及通过路桥公司共向地建公司转入2170000元，地建公司提交的汇款凭证、领款单、借支单均可证实，其中1000000元作为工程保证金，由地建公司转给了62150工程指挥部，余下由刘方雄分多次借支，通过与侯剑林的调查笔录、路桥公司的陈述，可以相互印证刘方雄是同意支付给地建公司管理费270000元。刘方雄在庭审中陈述，此工程账目混乱，也不清楚实际收到了多少工程款，但又对双方均认可的工程量的工程款无异议。通过62150工程指挥部提供的情况说明、与康星慧的谈话笔录，地建公司的陈述一致，均可证实62150工程指挥部将工程投标保证金1820000元已退还了1818000元，且已支付工程款19837185.06元，保证金按工程进度比例予以退还，与工程进度同时支付。从地建公司提交的给刘方雄的转账凭证及支取单，刘方雄均认为是真实的且对双方已认可的工程款的支付没有异议，故刘方雄要求地建公司支付工程保证金，没有提供相应的证据，应承担举证不能的后果，不予支持。3、地建公司应否支付刘方雄施工中增加的费用4620198.72元？在62150工程项目中，地建公司是承包人，62150工程指挥部是发包人，刘方雄是实际施工人，刘方雄在实际施工中，对增加的工程量和价格的涨幅，地建公司按施工合同程序提交了申请单及签证单，因地建公司与62150工程指挥部对此事项未达成协议，62150工程指挥部对刘方雄在施工中增加的工程量和价格的涨幅不予认可，后答复不予补偿。根据法律规定，在施工增加的工程量和价格变化，是需要征得发包人同意，而不是承包人同意，故刘方雄要求承包人地建公司支持增加的费用4620198.72元，缺乏法律依据，依法不予支持。侯剑林与刘方雄签订的《工程项目代建合同》和《解除协议》，虽是侯剑林以个人名义与刘方雄签订，但其内容均是涉及路桥公司与刘方雄关于62150工程相关的权利和义务，在庭审中路桥公司认可该合同及《解除协议》，且承认侯剑林是代表路桥公司签订的合同和协议，刘方雄对其真实性也无异议，故《工程项目代建合同》和《解除协议》系刘方雄与路桥公司的真实意思表示，在协议签订后也已实际履行，合同及协议内容也未违反法律、法规强制性规定，依法有效，对当事人具有约束力。刘方雄与地建公司之间关于工程保证金和工程款的支付情况，经庭审中双方提供的证据无法查明，根据双方提交的证据也无法分辨地建公司支付给刘方雄的款项是工程保证金还是工程款，刘方雄与地建公司对此陈述不一致，但62150工程指挥部支付给地建公司的工程保证金和工程款，双方均无异议。62150工程指挥部是同步支付工程保证金与工程款的，刘方雄只是对其认为增加的费用进行了起诉，由此表明，实际已结算的工程款，刘方雄与路桥公司之间并没有异议，加之刘方雄提交的证据不足以证实地建公司还下欠其工程保证金2170000元，应承担举证不能的后果。刘方雄与地建公司对于增加的工程量和费用，双方之间也没有任何协议，刘方雄以地建公司项目部负责人在变更的工程量、费用补偿、费用调差表上签字盖章，就应该支付此部分款项，缺乏法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘方雄的诉讼请求。案件受理费63762元，由刘方雄负担。二审中，当事人提供了新证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。对双方争议的证据认定如下：上诉人刘方雄提供了一份《会议纪要》和一份盖有项目部公章的《新增工程项目费用清单》。《会议纪要》欲证明项目部的公章由项目经理管理，领款也是需要项目经理签字盖章。地建公司和路桥公司对该份证据不认可，一是认为该证据不是原件，如果是真实的，反而证明了刘方雄掌控了项目部财务公章。因该会议纪要仅能证明谁管理哪枚印章，并不能证明项目部支付费用的情况，故不予认定。《新增工程项目费用清单》欲证明新增的工程项目费用，地建公司及项目部都盖章确认，应当将增加的工程费用支付刘方雄。地建公司对此不予认可。地建公司项目部在增项工程清单上盖章，一审中刘方雄提供的增项工程清单上也有地建公司的盖章，但并不能证明地建公司及其项目部承诺支付刘方雄增项工程款，故该份证据仍不能证明其证明目的，不予认定。本院认为，地建公司中标涉案62150部队工程洞库土建工程，地建公司为涉案工程的承包人，但地建公司中标后却并未实际施工，而是将工程交由路桥公司实际运作，路桥公司借用地建公司名义也未实际施工，又与刘方雄签订了《项目代建合同》，涉案工程由刘方雄实际施工。与刘方雄签订合同的是侯剑林个人，侯剑林签订合同时虽没有路桥公司的授权，路桥公司也未在合同上盖章，但本案一、二审庭审中，路桥公司均认可侯剑林的行为，结合该合同内容及履行情况、侯剑林与刘方雄签订的《解除协议》内容，可以认定侯剑林是代表路桥公司签订的合同。路桥公司将涉案工程交由刘方雄承建，刘方雄是无建筑施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该《项目代建合同》应为无效合同。一审认定该合同有效有误。《项目代建合同》虽然无效，但刘方雄已经将工程施工完毕，且已经竣工验收合格，刘方雄可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定要求支付工程款，刘方雄因合同交纳的工程保证金未退还的应予退还。关于地建公司应否支付剩余工程款4650198.7元的问题，经一、二审当庭查明，刘方雄主张的“剩余工程款”并非实际剩余工程款，而是刘方雄认为工程中出现的增加变更项目或施工中的价格上调情形，应当给其费用调差补偿。刘方雄提供的证据仅能证明其在施工中有些项目发生变更，该费用并未得到发包方的认可，刘方雄也无证据证明地建公司承诺或者愿意承担该费用，故刘方雄要求地建公司支付调差补偿费4650198.7元没有事实依据，本院不予支持。关于工程保证金的退还问题，(一)因《项目代建合同》是无效合同，即自始无效，《解除协议》中关于解除《项目代建合同》的内容无法律依据。但工程已经施工完毕，刘方雄在实际施工中已经花费的相关费用符合客观事实，《解除协议》中刘方雄同意扣除路桥公司在投标期间发生的各项费用1490000元，余款870000元予以退还，路桥公司不再承担任何责任。刘方雄在《解除协议》上签字，表明其对扣除相关费用的认可，是其对实体权利的处分，该协议是刘方雄与路桥公司就投标前期发生费用的结算，双方权利义务已经结算完毕。刘方雄并无证据证明路桥公司尚欠工程保证金未退还，故刘方雄要求路桥公司退还603000元保证金不予支持。（二）经一审查明，刘方雄先后向路桥公司、地建公司交纳过相关费用，而实际交纳给发包方的工程保证金是1820000元，地建公司、刘方雄均认可发包方是按照工程进度将工程保证金和工程款一并支付的，没有特别注明哪些款项为退还的保证金。涉案工程经审定结算造价为24613262.46元，刘方雄与地建公司对工程款并未结算。刘方雄在本案中除了向地建公司主张要求调差的补偿费用外，并未主张真正的剩余工程款。一审查明，发包方已经随工程款退还工程保证金1808000元。地建公司辩称发包方支付的工程款已经全部支付给刘方雄，并提供了2014年2月之后刘方雄领取工程款的领款单及发包方在2014年2月之前将工程款直接支付给项目部的银行账户明细单。刘方雄对2014年2月之后的领款单无异议，但认为发包方支付给项目部的工程款不能认定为支付给刘方雄的工程款。对此，路桥公司在工程前期实际参与项目部的管理，项目经理为路桥公司韩海龙，根据2014年2月19日《解除协议》签订后，路桥公司退出该项目。刘方雄与路桥公司进行了结算，双方已无债权债务关系。2014年2月28日刘方雄与其合伙人田敢中承诺剩余工程款全部支付到地建公司账户，此后，刘方雄才在地建公司领取工程款。从该事实可见，地建公司在2014年2月之前并未掌控项目部的财务，刘方雄为实际施工人，既然已与路桥公司结算完毕，应当对项目部在2014年2月之前的账务是清楚的，刘方雄未对2014年2月之前工程款支付等账务进行举证证明，仅提出异议，不足以反驳地建公司的主张，地建公司所举证据已经完成其举证责任，刘方雄要求地建公司返还工程保证金的诉讼请求缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，刘方雄的上诉请求均无事实依据，本院依法不予支持。一审认定事实清楚，认定《项目代建合同》有效系适用法律有误，但判决结果正确，本院纠正后依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63762元，由上诉人刘方雄负担。本判决为终审判决。审判长  李丹审判员  马娟审判员  王佩二〇一八年二月二日书记员  江波