安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终336号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷生朵，男，1982年2月14日出生，汉族，初中文化，住安徽省芜湖市三山区，2011年因犯�报注册资本罪被判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，2015年9月12日因涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年9月14日被繁昌县公安局取保候审，2015年11月3日因涉嫌犯挪用资金罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年11月16日经繁昌县人民检察院批准逮捕，同日由繁昌县公安局执行逮捕。
辩护人李大东，安徽东帆律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人谷生朵犯挪用资金罪、开设赌场罪一案，于2016年10月9日作出（2016）皖0222刑初153号刑事判决。原审被告人谷生朵不服，提出上诉。本院于2016年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员何茂鑫出庭履行职务，上诉人谷生朵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一�挪用资金犯罪事实
2013年7月3日，繁昌县马坝艺园矿业有限公司与芜湖市华宇小额贷款公司双方签订贷款协议，由艺园公司向华宇公司贷款400万元，期限6个月，并由繁昌县鑫昌炉料有限公司、曹俊和、曹俊胜、杨立美、黄斌、张某提供连带责任还款保证，同日艺园公司股东被告人谷生朵向繁昌县金丰矿业公司股东谷某1借款140万元，该款由金丰公司账户打入艺园公司账户，次日华宇公司向艺园公司网上转账400万元。2013年7月4日，该540万元由艺园公司账户转入华源公司账户，同日华源公司返还艺园公司522万元，到账后，谷生朵从艺园公司账户上将100万元转入其个人账户，350万元转入谷生朵持有的谷必宽账户，另70万元转入园艺公司浦发银行账户，于7月5日汇入华源公司账户。谷生朵将上述部分资金用于归还公司贷款、归还其个人借款、借贷给他人，具体如下：�付艺园公司在华宇公司贷款利息14万元，归还艺园公司在繁昌县建信银行贷款20万元，归还谷生朵在农商银行以谷必宽名义的贷款100万元，借给严某100万元，借给江某10万元，归还其妻子卢振华信用卡透支款10万元，归还陈某借款10万元，归还谷某2借款25万元，另有部分资金谷生朵以谷某2的名义投资设立芜湖市斯比得物流有限公司。2015年11月3日谷生朵经公安机关电话传唤到案，如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实，有被告人谷生朵的供述及辩解，证人黄斌、张某、谷某1、江某、谷某2、程某、严某、陈某等人的证言，贷款合同，单位借款合同，转账凭证，艺园公司现金、银行明细账，私营企业基本注册信息查询单，营业执照，艺园公司变更信息，到案经过等证据予以证实。
二、开设赌场罪犯罪事实
2015年7月，被告人谷生朵与�芳芳（已判决）商量通过“沪深300股指期货交易”的方式摆赌盈利。双方商量由张芳芳安排场地、现场负责，每交易一手提成200元，谷生朵在幕后坐庄并提供技术支持，每交易一手提成100元，并与参赌人员对赌。2015年8月初，谷生朵安排其培训的操盘手黄斌（已判决）来到繁昌县联系张芳芳，随后两人在繁昌县奥体大酒店的客房内架设两台装有虚拟软件的笔记本电脑，利用“IF1508沪深300股指期货”进行摆赌，由于没有参赌人员，该赌场很快停业。为了能够邀集更多的人前来赌博，张芳芳找到韦永喜（已判决），要其帮忙邀集参赌人员，并约定给韦永喜每手100元提成。8月中旬，韦永喜邀集强克春、徐先进等人来到张芳芳在奥体大酒店开的房间内赌博。8月12日至19日期间，该赌场共交易400余手，谷生朵和张芳芳分别抽头渔利4万余元，韦永喜非法获利1万余元，2015年8月19日该赌场被公安机关查获，2015年9月11日谷生朵自动到公安机关投案，到案后能够如实供述自己的犯罪事实，并退缴违法所得4万元。
原判认定上述事实，谷生朵在一审开庭审理过程中亦无异议，并有证人张芳芳、黄斌、韦永喜、强克春、赵松涛等人的证言，兴证期货交易信息，证据保全决定书及保全清单，收缴清单及收据，辨认笔录，指认笔录，检查笔录，本院刑事判决书，人口信息等证据予以证实。
对控辩双方关于被告人谷生朵挪用资金犯罪事实争议焦点，原审法院作如下评析：
1、被告人谷生朵挪用资金的犯罪数额问题，经查，被告人谷生朵从艺园公司转入其个人银行账户及其持有的谷必宽银行账户的450万元，其中140万元是其借用艺园公司账户向金丰公司股东谷某1个人借款，并通过金丰公司账户汇入艺园公司账户，该节事实有被告人谷生朵出具给谷某1的借条，谷某1向芜湖市三山区法院提起民事诉讼后经法院调解形成的民事调解书等证据证实，艺园公司法定代表人黄斌对该笔款项亦认为属于谷生朵个人借款，只是借用了公司的账户，被告人谷生朵庭前及当庭供述均供认该笔款项属于其个人债务，故该140万元不应认定为被告人谷生朵挪用的公司资金。
2、起诉书指控另70万元转入艺园公司浦发银行账户，后被谷生朵转走的事实，经查，该70万元转入园艺公司浦发银行账户，于2013年7月5日汇入华源公司账户，园艺公司7月份现金、银行明细账记载摘要为“华源借款”，被告人谷生朵当庭对该笔款项被其挪用予以否认，公诉机关证明该节事实的证据只有被告人谷生朵在2015年11月16日的供述，没有提供其他证据证实该笔资金去向，证据不足，故对被告人及其辩护人关于该节事实的辩解及辩护意见，予以采信。
3、被告人谷生朵是否归还单位资金100万元一节事实，经查，艺园公司2013年8月份现金、银行明细账记载8月5日摘要“收谷总归还借款（谷生明卡转入）”499999元，同日归还华宇借款50万元，8月19日摘要“收谷总归还借款”50万元，同日归还华宇借款50万元，被告人谷生朵庭前及当庭均辩解其归还了单位100万元，用于归还华宇公司贷款，该节事实虽然没有相关记账及汇款凭证等证据佐证，依据存疑有利于被告人原则，宜认定被告人谷生朵存在归还挪用公司资金100万元事实。
4、被告人谷生朵是否归还其挪用的余款问题，经查，被告人谷生朵于2014年10月20日和繁昌县鑫昌炉料公司曹俊和、艺园公司黄斌、张某签订协议书，协议约定谷生朵自愿将其在艺园公司所持有的50%的股权无偿转让给黄斌及张某冲抵所欠债务，自谷生朵将股权转让�黄斌名下之日起，谷生朵所欠繁昌县鑫昌炉料公司曹俊和、艺园公司黄斌、张某的所有债务归于消灭。基于上述协议，被告人谷生朵及其辩护人辩解辩护认为已经以股权转让的方式归还了其所挪用的公司资金，另查，该公司变更信息反映被告人谷生朵在该公司持有的股份经过多次变更，至2014年4月17日该公司股东为黄斌、张某，各占50%股份，黄斌、张某的证言均称谷生朵和他们签订该协议是因为谷生朵欠其他债务，怕影响公司正常生产经营。因被告人谷生朵挪用单位资金侵犯了单位资金的管理使用权益，而不是民事活动产生的债权债务关系，不属于民事债的转移，且该转让股权的协议约定的是将其股权转让给公司另外两个股东，从现有证据亦不能证实公司另外两个股东对被告人谷生朵挪用公司的资金进行了实际填充，即便该转让协议合法有效，公司的资金也没有得到弥补，故对被告人谷生朵及其辩护人认为已经以股权转让的方式归还了其所挪用的公司资金的辩解辩护意见，不予采信。
综上，谷生朵挪用本单位资金应认定为276万元，尚未退还的资金为176万元。
原判认为：被告人谷生朵利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用及借贷给他人，并进行营利活动，数额较大，超过三个月未还，案发后，尚有大部分资金不退还，其行为已构成挪用资金罪，被告人谷生朵伙同他人以营利为目的，开设赌场邀集他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人谷生朵具有自首情节，依法可从轻处罚，被告人谷生朵案发后能够退缴开设赌场的违法所得，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，其具有犯罪前科，应从重处罚。被告人谷生朵犯数罪，依法应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）、（三）项、第十一条第二款之规定，判决：被告人谷生朵犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
谷生朵上诉提出：其将自己持有的繁昌县马坝艺园矿业有限公司的50%股权转让给黄斌、张某，用以充抵所挪用公司的资金，一审法院认定其挪用公司资金176万元未予归还错误；其系自首，一审法院量刑过重。请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同辩护意见。
出庭检察员出庭意见认为：1、繁昌县马坝艺园矿业有限公司2013年8月份现金、银行明细账记�8月5日收谷总归还借款（谷生明卡转入）499999元，同日归还华宇借款50万元；8月19日收谷总归还借款50万元，同日归还华宇借款50万元；8月30日谷总归还借款5万元，同日付孙涤非运费5万元，但上述谷生朵归还105万元的情况仅有公司现金、银行明细账记载，没有相关记账凭证及银行业务凭证证实，该部分事实不清，证据不足。若上述情况属实，则谷生朵在挪用资金后归还了105万元且未超过三个月，按照存疑有利于被告人的原则，应认定谷生朵挪用资金171万元。2、谷生朵将股权转让给其他股东后，其他股东应当向谷生朵支付相应的股权转让款，但谷生朵未积极要求其他股东履行债务，也未要求其他股东将相应的股权转让款支付给公司，导致谷生朵未能归还挪用的公司资金，挪用资金罪侵犯的法益是公司、企业或其他单位资金的财产权。谷生朵自认为向其他股东转让股权�归还了挪用的公司资金，属于法律认识错误，实际上谷生朵并未归还挪用的公司资金。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，建议二审法院在查清事实后改判或者撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
经审理查明：原判认定谷生朵挪用资金176万元的事实以及开设赌场的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。繁昌县马坝艺园矿业有限公司2013年8月份现金、银行明细账记载8月5日收谷总归还借款（谷生明卡转入）499999元，同日归还华宇借款50万元，8月19日收谷总归还借款50万元，同日归还华宇借款50万元，谷生朵2013年8月份共计归还单位资金100万元，该100万元未超过三个月就归还单位，而现有证据不能证实该100万元还款是归还谷生朵挪用的用于个人使用或者借贷给他人的资金还是投资公司进行营利活动，按照有利于被告人的原则，认定该100万元是归还谷生朵挪用的用于个人使用或者借贷给他人的资金，因此，该100万元应从挪用资金数额中扣除。对于繁昌县马坝艺园矿业有限公司2013年8月份现金、银行明细账记载8月30日谷总归还借款5万元，同日付孙涤非运费5万元的事实，经查，谷生朵在一审以及上诉理由中均未提出该5万元系偿还所挪用的资金且繁昌县马坝艺园矿业有限公司2013年2月份-7月份现金、银行明细账证实谷生朵和繁昌县马坝艺园矿业有限公司还有其他经济往来，故该5万元不能认定为谷生朵归还所挪用单位资金。
二审另查明：繁昌县马坝艺园矿业有限公司于2013年10月17日由黄斌持有股份25%、谷生朵持有股份50%、张某持有股份25%变更为黄斌持有股份5%，张某持有股份95%；2013年12月9日变更为黄斌持有股份5%、张某持有股份65%�陈某持有股份30%；2014年4月17日变更为黄斌持有股份50%，张某持有股份50%。
本院认为：谷生朵利用职务上的便利，挪用本单位资金176万元归个人使用、借贷给他人或者进行营利活动，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。被告人谷生朵伙同他人以营利为目的，开设赌场邀集他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。原判定罪准确。谷生朵犯数罪，应当数罪并罚。对于谷生朵及其辩护人提出其将股权转让给黄斌、张某，用以充抵所挪用公司的资金的意见，因繁昌县马坝艺园矿业有限公司系独立的民事主体，有独立的法人财产，挪用资金罪侵犯的是繁昌县马坝艺园矿业有限公司对其财产占有、支配和使用的权利，谷生朵以将股权转让给其他股东的方式抵偿债务并不能使公司的资金得以弥补且实际上公司的资金亦未得到弥补，故对该意见不予采纳。谷生朵挪用资金的数额为176万元，结合谷生朵所具有的自首等量刑情节，原判量刑过重。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）、（三）项、第十一条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，判决如下：
一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2016）皖0222刑初字153号刑事判决。
二、上诉人谷生朵犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即谷生朵的刑期自2015年11月3日起至2017年4月30日止，罚金限判决生效后十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以�有期徒刑。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十�年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形本解释关于挪用公款罪的数额起点，按照“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。