福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终1407号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京华罡建设工程有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区杨庄南村D座403室。
法定代表人李刚，总经理。
委托代理人陈晓，江苏沈奇律师事务所律师。
委托代理人潘勇，公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）余修建，男，1975年10月24日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托代理人王雄武，浙江天淳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
法定代表人陈建光，董事长。
委托代理人邱有亮，公司员工。
被上诉人（原审被告）福州万达广场投资有限公司，住所地福州市台江区鳌江路8号金融街万达广场C2座三层。
法定代表人齐界，董事长。
委托代理人孙昱晓、王灏楠，福州君立律师事务所律师。
上诉人南京华罡建设工程有限公司（以下简称华罡公司）因与被上诉人余修建、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、福州万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月17日被告华罡公司与原告签订《内部班组混凝土、砌筑抹灰计件协议书》，约定，被告华罡公司将其承建的福州仓山万达广场的部分混凝土、砌筑抹灰劳务工程以包工不包料的方式分包给原告施工，施工范围包括墙体及小型零星砌筑、浇捣与砌体连接的砼、地坪及墙面抹灰、屋面卫生防水层、楼梯所有抹灰项目等，结算价按建筑面积65元／平方米包干价，每人每月1000元生活费或按月实际完成工程量的65%支付，工程完毕验收合格后，支付工程款的90%。材料及现场清理完毕和工人离开工地后支付5%，剩余5%质量保证金一年后无问题一次无息支付完毕。协议签订后，原告依约组织工人履行了协议约定的劳务作业，在合同履行过程中，被告华罡公司提出增加外墙抹灰工程，承诺单价按建筑面积15元／每平米计算，外加清理地面按建筑面积每平方米1.5元。原告于协议签订当日交给被告华罡公司履约保证金50000元。2012年1月15日，被告华罡公司与原告就诉争协议内工程进行了结算，确定诉争工程建筑面积为40097.49平方米，单价为每平方米65元，合同总价为2606336.85元，外加点工33711元，两项共计2640047.85元，现原告共从被告处借支2114000元，保修金130316.8425元，总计395731.0075元。至2012年中秋节止，被告华罡公司共支付原告诉争工程的工程款2474000元，尚拖欠工程款166047.85元（含质量保证金），另50000元履约保证金亦未按约退还原告。经原告催讨未果。
原审法院认为，原、被告签订的《内部班组混凝土、砌筑抹灰计件协议书》，虽然写着系内部班组混凝土、砌筑抹灰计件协议书，但实为工程分包合同，并非内部班主协议，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。由于原告系个人，与被告华罡公司签订的《内部班组混凝土、砌筑抹灰计件协议书》违反上述法律、法规的强制性规定，故原告余修建与被告华罡公司签订的《内部班组混凝土、砌筑抹灰计件协议书》无效。原告余修建与被告华罡公司签订的《内部班组混凝土、砌筑抹灰计件协议书》中约定原告须向被告华罡公司交纳50000元履约保证金，原告提交的收据上写明，被告收取原告余修建履约保证金50000元，收据上有被告法定代表人李刚签名及盖有被告财务专用公章，被告华罡公司仅要求对财务专用章进行鉴定，未申请对李刚的签名进行鉴定，原审法院认为，李刚系被告华罡公司法定代表人，虽然收条上李刚系复写而成，但复写件并非复印件，其签字行为可以代表公司。被告华罡公司对李刚的签名不申请鉴定，应承担举证不能的责任。财务专用章的真实性并不影响原审法院依据被告华罡公司法定代表人李刚的签名来认定被告华罡公司收取了原告的履约保证金50000元，既然《内部班组混凝土、砌筑抹灰计件协议书》无效，被告华罡公司应将履约保证金50000元返还原告，至于利息，原告余修建履约完毕，结算之日就应返还履约保证金，但原告请求自工程结算之日的2012年4月15日起算，予以支持。原告余修建施工的工程款应为2606336.85元加上点工工资33711元，减去已还原告工程款2474000元，被告未付工程款实际为166047.85元［含质保金为（合同总价2606336.85元加上点工工资33711元再乘以5%即132002.39元）］，故被告华罡公司未支付的工程款166047.85元扣除质保金132002.39元后为34045.46元，被告应自2012年4月15开始起算利息。原告余修建与被告华罡公司于2012年1月15日结算，按照《内部班组混凝土、砌筑抹灰计件协议书》约定，质保金于一年后无息支付。后又改为三个月后支付，由于没有盖章或印手印，应推定为一年后返还。按照双方协议约定，被告拖欠的工程款及履约保证金一同无息返还原告。被告华罡公司支付质保金利息自2013年1月15日起至款项还清之日止，利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计付。被告华罡公司反诉请求原告返还工程款，没有事实依据，不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息，不予支持。本案原、被告对原告垫资利息没有约定，原告请求支付利息，不予支持。原告主张被告华罡公司尚欠原告合同内工程款842296元，被告抗辩已全部还清工程款，其未举证证明，原审法院根据原告自认确定被告华罡公司已还款2474000元（含借支2114000元），与被告华罡公司确认的原告施工垫资的工程款2606336.85元加点工33711元，合计2640047.85元相抵，被告华罡公司尚欠原告工程款166047.85元（含132002.39元质保金）。至于原告主张合同外工程款，依据不足，不予采信。
原告由于本案诉争工程的发包方被告中建二局及建设单位被告万达广场公司已将工程余款支付完毕，故对于原告请求判令被告中建中建二局及建设单位万达广场公司承担连带责任，于法无据，不予支持。
被告华罡公司反诉判令原告余修建返还工程款528009.57元并偿还被告华罡公司损失230781.62元，由于被告华罡公司尚欠原告工程款，故被告反诉请求原告余修建返还工程款无事实依据，不予支持。被告华罡公司反诉称原告余修建施工存在工程质量问题，没有证据证明，亦不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）南京华罡建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）余修建履约保证金人民币50000元（以50000元为基数，自2012年4月15日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；二、被告（反诉原告）南京华罡建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）余修建工程款人民币34045.46元（不含质保金）及逾期付款利息（以34045.46元为基数，2012年1月16日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；；三、被告（反诉原告）南京华罡建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）余修建质保金人民币132002.39元及逾期付款利息（以132002.39元为基数，自2013年1月16日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；四、驳回原告（反诉被告）余修建的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）南京华罡建设工程有限公司的反诉诉讼请求。
一审宣判后，原审被告、反诉原告华罡公司不服，向本院提起上诉。
上诉人华罡公司上诉称：一、上诉人没有接收余修建50000元保证金是客观存在的事实，被上诉人余修建向一审法院提交的“保证金”收据是其伪造的，“保证金”收据上的“李刚”签名是余修建伪造的，不是上诉人法定代表人李刚的签名，且“保证金”收据上的“李刚”签名是复写件，并不是原件。一审法院关于“保证金”收据的认定没有事实根据和法律依据，属于认定事实不清、适用法律不当，应当判决驳回余修建要求上诉人支付保证金50000元的诉讼请求。二、结算单印证了双方签署结算单时余修建当时并未将工程施工完毕验收合格，且没有进行材料及现场清理完毕和安排工人离开工地，上诉人已经按照约定完全支付了上诉人应当支付余修建的工程款，不存在拖欠其工程款。余修建没有按照协议约定进行施工，其没有施工完毕就擅自退场，施工的工程存在严重质量问题且未履地保修义务，余修建给上诉人造成了230781.62元的巨额损失，上诉人要求余修建赔偿的230781.62元的损失就是上诉人提交的《工程款申请单》中的“扣除维修款”，该款就是上诉人因为余修建施工的工程存在严重质量问题给上诉人造成的损失，这也得到了被上诉人中建二局的确认。一审法院关于上诉人支付余修建工程款和返还余修建工程保修金的认定没有事实根据和法律依据，属于认定事实不清、适用法律不当，应当判决驳回余修建要求上诉人支付工程款的全部诉讼请求，支持上诉人要求余修建赔偿上诉人损失230781.62元的上诉请求。三、一审法院关于本案鉴定费的判决没有法律依据，属于适用法律不当，应当判决本案鉴定费全部由余修建承担。四、上诉人在本案一审过程中是因为“保证金”收据上的“李刚”签名是复写件而不是原件没有申请司法鉴定，一审法院也没有对签名真实性的举证责任进行分配并对举证不能的后果予以释明。一审法院在本案事实没有进行司法鉴定查清的情况下就径行判决属于认定事实不清、审判程序违法，一审法院应当对“保证金”收据上的“李刚”签名进行司法鉴定。综上，请求：一、撤销一审判决并依法改判或发回重审；二、变更判决驳回被上诉人余修建本案一审本诉全部诉讼请求；三、变更判决被上诉人余修建赔偿上诉人损失230781.62元；四、变更判决本案一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费全部由被上诉人余修建承担；五、本案二审诉讼费由被上诉人余修建承担。另补充：一审最后一次开庭时时间是2015年12月11日，但一审判决书落款时间是2015年11月21日，判决在前而开庭在后。一审法院审判程序严重违法，开庭还没有结束就已经判决，应当发回重审。
被上诉人余修建答辩称：一、50000元保证金收据系复写件而非复印件。复写件属于原始证据的派生证据，其虽不同于原件，但由于其具有不可复制的特点，在没有相反的证据的情况下，复写件所载明的内容与原件具有相同的证明力。保证金收据上除了盖有上诉人的财务印章外，还有上诉人法定代表人李刚的签字。一审庭审过程中，一审法官明确征询上诉人是否就收据上李刚的签字的真实性进行签定，上诉人都以该收据系复印件为由明确拒绝进行签定。而上诉人关于就财务印章的真实性进行签定而提供的对比样本，被上诉人明确不予认可。该对比样本未经任何权威部门确认，完全不排除上诉人为否认收据的财务印章的真实性另行刻意制作的可能。故上诉人关于50000元保证金的上诉理由完全不能成立。二、上诉人尚欠被上诉人合同工程款166047.85元是客观事实。一审判决鉴于相关款项支付时间的不同，将欠付的合同工程款166047.85元分为34045.46元和132002.39元两笔，是细致认真的表现。三、被上诉人在涉案工程中从事的是包工不包料的砌筑抹灰等劳务作业活动，涉案工程早已通过竣工验收并交付使用，被上诉人在涉案工程从事劳务作业的质量责任早已完毕，不存在上诉人主张的被上诉人施工质量不合格的质量问题和质量责任。另外，工程通过竣工验收合格，劳务作业人对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，这也是行业惯例。上诉人所谓的损失与被上诉人的劳务施工内容也没有任何法律上的因果关系。上诉人要求赔偿损失的事由依据是《工作联系单》的C区地下室车库C道地坪漆脱落的问题，而被上诉人在涉案工程中从事的是砌筑抹灰作业，油漆作业并非被上诉人的作业内容。四、上诉人在一审申请的司法签定结果与案件认定没有因果关系，一审判决关于鉴定费的承担，完全符合法律规定。另外，上诉人陈述的一审法院程序严重违法并不存在，一审判决书的落款时间是笔误。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中建二局答辩称：与一审答辩意见一致。
被上诉人万达公司答辩称：一审法院关于驳回余修建对被上诉人诉讼请求的判决，认定事实清楚、适用法律正确。且本案二审过程中，上诉人未对该项判决提出上诉请求，二审法院对该项判决应当予以维持。
本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
上诉人华罡公司在二审审理过程中向本院提交如下证据：一审法院的《传票》，证明一审法院未开庭就已经判决。被上诉人余修建质证认为，一审判决书的落款时间是笔误；被上诉人中建二局、万达公司请二审法院依法认定。本院经审查认为，一审判决书的落款时间出现笔误，一审法院为此已作出补正裁定，上诉人提交的上述证据不能证明其所要待证的事实，故不予采纳。
上诉人华罡公司在二审审理过程中申请本院委托司法鉴定部门对被上诉人余修建提供的收据上“李刚”签名的真实性进行鉴定，本院经审查认为，上述申请不符合相关法律规定，故不予采纳。
根据本案现有证据，本院对一审认定的主要事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，上诉人华罡公司与被上诉人余修建签订的《内部班组混凝土、砌筑抹灰计件协议书》系工程分包合同，因违反了法律的强制性规定，故该协议书无效，协议书中约定余修建须向华罡公司交纳50000元履约保证金，华罡公司应将履约保证金50000元返还余修建。华罡公司对此提出异议，但余修建提交的收据上有华罡公司法定代表人李刚签名，虽然收据上李刚系复写而成，但复写件并非复印件，其签字行为可以代表华罡公司。华罡公司虽对李刚签名的真实性提出异议，但一审时对李刚的签名不申请鉴定，其异议并无相应证据佐证。另外，虽然协议书无效，根据相关法律规定，华罡公司应向余修建付清尚未支付的工程款，原审根据现有证据对此作出的判决并无不当，华罡公司提出异议缺乏证据佐证。至于华罡公司以余修建施工存在工程质量问题为由要求余修建赔偿损失，亦无证据证明。综上，上诉人华罡公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费13901元，由上诉人南京华罡建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 马 青
代理审判员 陈秀瑜
二〇一六年七月八日
书 记 员 卢灵真