广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3101号
上诉人（原审原告）：广州市从化良口湖山园农庄，住所地：广州市。
负责人：沈智能,该农庄经营者。
委托代理人：王太林，广东伟邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：庾月群，住广东省广州市从化区。
委托代理人：王建东，广东锐锋律师事务所律师。
委托代理人：张建兴，广东锐锋律师事务所律师。
上诉人广州市从化良口湖山园农庄（以下简称湖山园农庄）、庾月群财产损害赔偿纠纷一案，湖山园农庄、庾月群均不服广东省广州市从化区人民法院(2015)穗从法民一初字第1797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
湖山园农庄上诉请求：庾月群向湖山园农庄赔偿经济损失137500元或将本案发回重审。上诉费由庾月群负担。事实和理由：1.一审认定事实不清，认为湖山园农庄未采取有效措施，避免损失扩大的事实缺乏事实和法律依据。湖山园农庄在庾月群用石块堵住店门口时就想采取措施运走石块，但遭到庾月群的强烈阻扰。我方在报警后，流溪河林场派出所警员要求我方暂时不要运走石块，以避免激化矛盾，造成人身损害等治安问题，待法院判决后再行处理。在一审判决之后，庾月群并未履行判决，清理石块，其侵权行为持续至今，故请求判令庾月群赔偿经济损失。2.一审超审限办案，有违法定程序。
庾月群上诉请求：一、撤销广东省广州市从化区人民法院(2015)穗从法民一初字第1797号民事判决；二、驳回湖山园农庄的诉讼请求。本案诉讼费由湖山园农庄负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.庾月群在自己拥有使用权的土地上堆放物品，属于正常行使权利，无需清理。2.庾月群拆除的均为违法建筑，不应当进行赔偿。3.一审判决依据的价格评估报告不合法，与刑事鉴定结论相互矛盾，应当不予采信。同时，鉴于价格评估的申请是湖山园农庄在超过举证期限后提出，鉴定费不应由庾月群负担。4.一审在未明确涉案房屋权属的情况下，认定庾月群侵权并承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。
湖山园农庄向一审法院起诉请求：一、庾月群清理堆放在湖山园农庄门前的石头杂物，并恢复原状；二、庾月群赔偿湖山园农庄的经济损失350000元（从2015年4月10日暂计至2015年11月9日止，余下损失按每月50000元标准赔偿至恢复原状之日止）给湖山园农庄；三、庾月群赔偿损坏财产损失74409元给湖山园农庄；四、本案诉讼费用由庾月群负担。在一审庭审过程中，湖山园农庄变更其诉请第二项为：庾月群赔偿湖山园农庄的经济损失137500元（从2015年4月10日暂计至2015年11月9日止，余下损失按每月27500元标准赔偿至恢复原状之日止）给湖山园农庄；第三项为：庾月群赔偿损坏财产损失99806元给湖山园农庄。
一审法院经审理查明：湖山园农庄经营者为沈智能，经营地点为从化区良口镇流溪河林场新群工区彩虹桥北侧105国道旁,农庄经营场所主体为三层楼房。湖山园农庄为经营需要，在三层楼房后面搭建了竹棚、杉木结构棚架，在三层楼房旁边紧邻楼房修建了三间砖瓦平房。湖山园农庄修建上述竹棚及平房后，庾月群多次向国土部门、城管部门投诉，2012年2月19日、2012年5月8日、2012年5月25日、2013年9月13日、2013年9月27日，从化区国土资源和房屋管理局多次向湖山园农庄发出责令改正违法行为通知书，要求湖山园农庄对已建房屋、厂房及其他设施，自行拆除在非法占用地上新建的建筑物或设施等，恢复土地原状；已推、填土的，复垦被破坏的土地，恢复土地原状，但湖山园农庄未履行。
庾月群庭审中表示，湖山园农庄经营农庄的三层楼房为其家公沈某甲所建，庾月群将三层楼房租给湖山园农庄进行经营。由于湖山园农庄未经庾月群同意私自在庾月群所有的土地上搭建竹棚、修建平房，经庾月群多次要求拆除而拒绝拆除，湖山园农庄租期已满，在庾月群要求收回房屋的情况下继续经营。鉴于庾月群的丈夫因交通事故造成一级伤残，需收回房屋自住，在协商未果的情况下，庾月群因为需要建墙而于2015年4月9日运来了石头放在农庄门口，并雇请钩机将湖山园农庄搭建的竹棚及三间砖瓦平房拆除。庾月群拆除湖山园农庄上述财物后，庾月群向公安机关报案，公安机关立案后，委托广州市从化区价格认证中心对湖山园农庄受损财务进行评估，认定湖山园农庄被损毁的竹棚、平房价值31747元，被损毁的家具、餐具价值4162元，杉木结构棚架由于未能提供实物以及能够反映其准确型号、功能状态等价格鉴定所必需的详细资料，不予价格鉴定。广州市公安局从化区分局于2015年10月9日作出穗公从诉字（2015）00091号起诉意见书，认为庾月群涉嫌故意毁坏财物最，应追究其刑责。从化区人民检察院向从化区人民法院提起公诉，经该院判决庾月群犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，案号为（2015）穗从法刑初字第882号。庾月群不服判决提起上诉，广州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
在案件审理过程中，该院依法委托广州德高价格评估有限公司（以下简称德高评估公司）对湖山园农庄被损毁的竹棚、三间砖瓦平房、房间内餐桌、椅、风扇、电线等财物价值及湖山园农庄未能经营的间接损失进行鉴定。德高评估公司经鉴定，作出穗德价估（2016）0241号及穗德价估（2016）0262号报告书，评定湖山园农庄被损毁的竹木棚、三间砖瓦平房、房间内餐桌、椅、风扇、电线等财物价值共计99806元；湖山园农庄未能正常经营的时间段为2015年4月9日至9月12日为5个月，月平均利润为27500元，湖山园农庄间接损失共计137500元。上述报告书作出后，湖山园农庄对报告书的结论无异议，庾月群对上述报告书不予认可，发表质证意见如下：一、该两份评估报告，湖山园农庄申请没有任何法定理由，且过了诉讼时效，不予认可；二、对第一份关于财产损失的评估报告真实性、合法性不予认可，第一，该份价格评估结论书评估依据是广东省涉案财产价格鉴定操作规程，粤价2003（208）号、2013广东省涉案财产鉴证操作规范，使用该规定要求价格鉴定必须符合合法原则及价格鉴定行为必须符合法律法规及政策要求，并以此为依据，还必须以鉴定标的的合法使用、合法交易或合法处分为前提，显然本案涉案物为违章建筑属于违法搭建，不受法律保护，对此鉴定不合法，且庾月群将其进行拆除已经尽到告知义务，无需承担责任，因此，对价格鉴定上述涉案物损失99856元不予认可。第二，评估报告的价格依据中的法律法规及规范性文件中的广东省价格鉴证操作规范，经查询根本不存在此规定，第三、评估报告第七项，评估公司声称对现场进行实物勘验，这是不可能的，因本案涉案物品已经损毁，第四，第七项价格评估过程第一点标的概述，根据提供的民事诉状及评估人员与相关人员进行座谈，本案未经过司法判决，案件事实尚待法院查明，仅仅依据湖山园农庄的民事诉状不可能做出公正的评估报告，评估人员与相关人员座谈，应当在法院的组织下进行且双方需在场，然而评估报告并未显示具体找了哪些人座谈，对损失项目进行逐项清单核实，庾月群认为涉案财务已经损毁，根本不可能逐项清点核实。第二项损失价值的评定，对竹木棚进行重建才能恢复使用状态，既然是非法财产如何去重建，第二大点三间砖瓦平房必须进行重建才能恢复到可使用状态，既然是非法财产如何去重建，如何去现场勘测测量建筑面积为48平方米，第三项评估公司如何计算出餐桌、椅、风扇等数量仅仅依靠湖山园农庄提供的数据。三、对于间接损失的评估报告，评估依据湖山园农庄附近的果堡、悦群农庄的收支及利润情况作为计算依据，但上述两家餐饮店的收支及利润情况应提供相关凭证、发票、会计账目才能反映，且无第三方机构的审计，并不能反映农庄的真实收入，鉴定机构仅凭单纯的调查询问不足以证明上述两家农庄的收支利润情况，庾月群也不在场，不知晓湖山园农庄与上述两家农庄的关系，故该评估结论缺乏客观性，对该评估结论不予认可。
一审法院将庾月群的上述意见反馈给德高评估公司，该公司回复称：一、关于评估报告第七项价格评估过程，对被评估标的进行现场实物勘验是不可能的，涉案财物被损毁，评估人员是怎样去逐项清点、核实如何重建答复如下：2016年5月4日，我司评估人员会同双方当事人，在从化区人民法院工作人员的监督下，对涉案标的进行了勘验。涉案标的虽已被损毁，但可对现场残骸进行比对、核实、测量，最终确定被损毁物品的项目及数量。并非答辩人认为物品已被损毁了，就不可能进行现场勘验。如：涉案三间砖瓦平房，虽被损毁，但建筑材料残骸尚在，建筑物的占地面积尚在。退一步来说，即使损毁物品都已灭失了，也可根据占地面积，原始资料测算出损毁物品的价值。本次委托评估为涉案标的的损失价值，我们通过重置复原成本的办法，运用原来相同的材料、建筑或制造标准、设计、格式及技术等，以评估基准日的价格，复原标的重置价格所发生的费用支出，再减去折旧后，即为被损毁标的的价值。二、关于对未能经营期间间接损失异议答复如下：本次对经营期间间接损失的评估，是根据市场法进行估算的，即通过市场调查，选择一个或几个与价格评估标的类似的参照物作为比较对象，从而确定评估标的的价格，其基本依据是以市场形成的价格为基础的替代原理，是以类似参照物的已知价格，比较求取评估标的的价格。该院已将上述回复送达给双方当事人。
一审法院认为：依据《中华人民共和国物权法》规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该院湖山园农庄被损毁的平房、竹木棚为其所建造，平房内的物品为湖山园农庄所有，湖山园农庄为上述财物的所有人，对上述财物享有物权。庾月群认为湖山园农庄所建三间平房及竹木棚为违法建筑，且侵犯了其合法权益，庾月群应通过合法途径予以解决。事实上，庾月群也针对湖山园农庄的上述建筑物多次向国土、城管部门投诉。根据从化市城市管理综合执法局作出的从城综复（2015）53号回复群众意见书可知，湖山园农庄未经批准擅自建设木屋和铁棚，该地块现状地类为村庄和果园，归还地类为风景名胜设施用地和园地，湖山园农庄属于非法用地，但应由国土房管部门查处。从化市国土资源和房屋管理局从国房群字（2015）140号《关于反映沈某乙、沈某丙等人违法建设的情况回复》中表示，对于湖山园农庄的上述建筑物，2015年7月3日已对湖山园农庄经营者沈智能作了询问笔录，湖山园农庄新建的建筑物没有办理相关用地手续，属违法用地和违章建筑行为，已向其发出《责令停止违法行为通知书》，并将立案查处。据此，从政府职能部门的回复可知，职能部门对湖山园农庄擅自建设的行为已经知晓并作出了整改通知，湖山园农庄不予履行应由政府相关职能部门进行处理，庾月群擅自用勾机对湖山园农庄的建筑物进行拆除严重扰乱了正常的社会秩序，侵犯了湖山园农庄的物权，庾月群的违法行为已经受到刑事制裁，但对于湖山园农庄的损失，庾月群仍应予赔偿。
对于湖山园农庄的财物损失，经该院委托德高评估公司鉴定，湖山园农庄的被损毁的竹木棚、三间砖瓦平房、房间内餐桌、椅、风扇、电线等财物价值共计99806元。庾月群对此评估结论不予认可，鉴定机构已对庾月群的异议进行了回复。该院认为，上述评估结论为有资质的鉴定机构根据相关鉴定程序作出，庾月群不予认可，但未提交相关证据予以证明，该院对鉴定机构的鉴定结论予以确认，确认湖山园农庄的财物损失为99806元。
对于湖山园农庄未能经营期间的损失，庾月群的上述行为严重影响了湖山园农庄的经营，造成了湖山园农庄的经营利润损失是客观存在的。对于损失的数额，经鉴定机构鉴定，湖山园农庄月平均利润为27500元，湖山园农庄要求庾月群赔偿5个月即从2015年4月10日至2015年11月9日的损失137500元，余下损失按每月27500元标准赔偿至恢复原状之日止。该院认为，庾月群的行为虽然干扰了湖山园农庄的正常经营，但湖山园农庄应采取有效措施，避免损失的继续扩大。综合考虑损失的发生原因、庾月群的过错程度等因素，该院认定庾月群应赔偿湖山园农庄经营利润27500元。
对于湖山园农庄要求庾月群清理堆放在湖山园农庄门前的石块杂物，并恢复原状的诉请，庾月群庭审中表示其在农庄门口堆放的石块是为了建围墙，且是在自己拥有使用权的土地上堆放，是在充分正当行使自己的权利。该院认为，对于涉案农庄主体三层楼的产权归属，双方各执一词，且均提交了相应的报建审批手续。湖山园农庄表示该栋楼房双方每人一半，庾月群表示整栋楼均为其所建。由于本案为财产损害赔偿纠纷，该院对楼房产权归属问题不予处理。但湖山园农庄至今仍在继续经营，庾月群将大量石块堆放在整栋楼房门口处，严重影响湖山园农庄的正常出入及经营，故对湖山园农庄要求庾月群清理堆放在湖山园农庄门前的石块杂物，并恢复原状的诉请，该院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二条、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第六条、第十五条之规定，于2016年12月20日作出如下判决：一、庾月群自一审判决发生法律效力之日起十日内将堆放在湖山园农庄门前的石块自行清理。二、庾月群自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿湖山园农庄财物损失99806元；三、庾月群自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿湖山园农庄经营利润27500元；四、驳回湖山园农庄的其他诉讼请求。案件受理费4960元，由湖山园农庄负担2300元，由庾月群负担2660元。鉴定费16200元，由庾月群负担。
本院另查明，一审法院委托德高评估公司对湖山园农庄被毁损的财物价值及湖山园农庄未能经营的间接损失进行鉴定。经评定，被损毁的竹木棚损失价值为29064元、三间砖瓦平房损失价值为61332元，房间内的餐桌、椅、风扇、电线等财物损失价值为9410元。德高评估公司对损毁建筑物的评定采取成本法，对竹木棚、三间砖瓦平房的损失价值均按重建费用折旧后认定，计算方式为建造评估单价×建筑面积×成新率。评估单价中包含了人工费、材料费、机械费、管理费、税费等。对餐桌、椅、风扇、电线等财物的损失按重置价格×综合成新率-
残值计算，重置价格即为购买价。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第四条的规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”
关于庾月群的侵权责任认定。第一，庾月群擅自拆除违法建筑的行为违法，侵犯了湖山园农庄的民事权益，应承担民事责任。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条及第四十四条的规定，对违法建筑需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。从上述规定可知，强制拆除违法建筑，需由法律授权的公权力机关经法定程序才可实施。任何机关、单位、个人擅自拆除违法建筑均属违法。涉案建筑已被认定为违法建筑并被要求限期拆除。湖山园农庄未履行，应由相关公权力部门按法定程序予以强制执行。即使庾月群认为违法建筑侵犯了其相邻权，也应通过行政机关或司法机关，经合法程序维权。违法建筑本身的违法性不构成庾月群可私自拆除的抗辩事由，不构成过失相抵，不能减轻庾月群应承担的民事责任。故庾月群对其擅自拆除违法建筑所造成的损失，应承担全部民事责任。第二，双方对湖山园农庄主体建筑的所有权、使用权均有争议，双方应通过友好协商或法律途径解决纠纷。庾月群在湖山园农庄门口堆放石头杂物，妨碍农庄经营，不具有正当性，造成了湖山园农庄的经营利润损失，应承担相应的民事责任。
关于湖山园的损失范围认定。首先，庾月群擅自拆除的行为虽具有违法性，但违法建筑并非湖山园农庄的合法财产，对违法建筑被拆除的损失范围应限定于湖山园农庄自行拆除可减少的合理损失范围内。理由如下：第一，从化区国土资源和房屋管理局已多次向湖山园农庄发出责令改正违法行为通知书，责令其自行拆除违法建筑，恢复土地原状。涉案建筑的违法性足以认定，依法应予拆除。第二，涉案建筑本身为湖山园农庄违法搭建，其搭建所付出的人工费、机械费、管理费等都不应予以赔偿。对拆除违法建筑的损失不应按照违法建筑重建的费用予以认定。一审法院委托德高评估公司对损毁建筑物损失价值的评定按重建费用折旧后认定，评估单价中包含了人工费、材料费、机械费、管理费、税费等不合理，对德高评估公司作出的评估报告认定被损毁的竹木棚损失价值为29064元、三间砖瓦平房损失价值为61332元的结论，本院不予采纳。第三，虽然违章建筑具有违法性，但湖山园农庄对建筑材料具有所有权。根据生活经验，由湖山园农庄自行拆除，可小心谨慎拆除，减少建筑材料的损失，尽量保留建筑材料使用价值，避免建筑内的物品被损毁。在相关公权力机关未强制拆除前，庾月群擅自拆除涉案违法建筑侵犯了湖山园农庄自行拆除的权利。故对于湖山园农庄自行拆除可减少的合理损失范围，庾月群应予赔偿。具体应为建筑物内物品的损失，具有独立性、可分性，虽附着于建筑物但小心拆除后仍具有使用价值的建筑材料的损失。对于可分性不强，由哪方拆除均会导致损毁的部分建筑材料的损失，不属于赔偿范围。由于湖山园农庄自行拆除可减少的建筑材料损失现无法查清，结合竹木棚、砖瓦平房搭建使用的临时性及现场建筑材料的残值，本院酌定湖山园农庄自行拆除可减少的建筑材料损失为2000元。建筑物内餐桌、椅、风扇、电线等物品的损失，若由湖山园农庄自行拆除可完全避免。故庾月群对该部分的损失应予全部赔偿。德高评估公司对餐桌、椅、风扇、电线等物品的损失按重置价格×综合成新率-
残值计算，认定建筑物内财物损失价值为9410元具有科学依据，认定价值合理，本院予以采纳。故庾月群应赔偿湖山园农庄的建筑材料损失2000元、建筑物内物品损失9410元，共计11410元。
其次，关于经营利润的损失。庾月群在湖山园农庄门口堆放大量石头杂物，妨碍农庄经营。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，湖山园农庄要求庾月群排除妨碍，清理堆放的石头杂物的主张符合法律规定，应予支持。一审认定庾月群限期清理石块处理得当，理据充分，本院予以维持。庾月群堆放石块造成湖山园农庄的经营利润损失，庾月群应承担赔偿责任。对于利润损失的产生，湖山园农庄对自己的权益应有谨慎的注意义务。即使在庾月群未及时停止侵权行为的情况下，也应采取有效措施避免损失的发生及扩大。湖山园农庄未及时清理石块杂物，导致己方损失扩大，其请求五个月的经营损失不合理，本院不予支持。湖山园农庄主张未能及时清理的责任在于庾月群，但未举出充分证据予以证明，对其该主张，本院不予采纳。一审综合考虑损失发生原因，支持湖山园农庄一个月的经营利润损失合理，本院予以确认。德高评估公司评估湖山园农庄的月平均利润为27500元，评估方法科学，该结论应予采纳。一审据此认定湖山园农庄一个月的经营利润损失为27500元理据充分，处理得当，本院予以维持。
最后，关于鉴定费16200元。湖山园农庄对其损失负举证责任，德高评估公司所作的评估报告未能完全证实湖山园农庄的主张，湖山园农庄应承担举证不利的后果。故本院按照所认定的湖山园农庄损失数额，由双方对鉴定费按比例进行分担。故鉴定费由庾月群负担2656元，湖山园农庄负担13544元。
综上所述，庾月群应赔偿湖山园农庄财物损失11410元、经营利润损失27500元。原审判决认定事实不清，适用法律有所不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法民一初字第1797号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、改判广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法民一初字第1797号民事判决第二项为：庾月群自本判决送达之日起十日内赔偿广州市从化良口湖山园农庄财物损失11410元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费4960元，由庾月群负担813元，广州市从化良口湖山园农庄负担4147元。二审受理费3050元，由庾月群负担915元，广州市从化良口湖山园农庄负担2135元。鉴定费，由庾月群负担2656元，湖山园农庄负担13544元。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 叶嘉璘
审判员 年 亚
二〇一七年五月二十七日
书记员 朱鹏程