新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 � � � 裁 定 书
（2016）兵民再9号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：中铁九局集团第二工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区重庆路1398号。
法定代表人：李世安，该公司执行董事兼党委书记。
委托代理人：张伟明，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托代理人：葛仲彰，北京大成（长春）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆奎屯强盛汽车运输有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市独克公路三公里半。
法定代表人：陈强胜，该公司经理。
委托代理人：李大成，新疆燎原律师事务所律师。
申请再审人中铁九局集团第二工程有限公司（简称中铁九局）因与被申请人新疆奎屯强盛汽车运输有限公司（简称强盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2015）兵七民二终字第16号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月20日作出（2015）新兵民申字第00131号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人中铁九局的委托代理人张伟明、葛仲彰，被申请人强盛公司的法定代表人陈强胜及委托代理人李大成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
强盛公司向新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院诉称，2008年4月，中铁九局项目部代表中铁九局与该公司口头约定，由该公司在奎北铁路DK70-DK80段建设一条长10公里、宽6米、厚30厘米的施工辅道。该公司依约施工后，中铁九局未付工程款。同年12月25日，中铁九局项目部出具《关于路基施工辅道结算的相关说明》，证实该公司施工事宜，但仍未付工程款。为维护权益，遂起诉至法院，请求判令�铁九局支付工程款1431668元及利息517428.67元，合计1949096.67元，并承担案件诉讼费用。
中铁九局在提交答辩状期间提出管辖异议。新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院经审查，于2014年4月1日作出（2014）车垦民二初字第8号民事裁定，将案件移送吉林铁路运输法院处理。强盛公司不服，向新疆生产建设兵团第七师中级人民法院提起上诉。该法院经审查，于2014年6月11日作出（2014）兵七民二终字第25号民事裁定，撤销原裁定，案件由新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院管辖。中铁九局遂答辩称，中铁九局与强盛公司在2008年4月时并无民事往来，强盛公司所述不实。实际上，强盛公司直到2008年7月10日才与中铁九局就奎北铁路DK70-DK80段部分的工程签订劳务分包协议。强盛公司施工后，于同年12月6日签字确认验收清单，当月25日，双方当事人根据合同单价签字确认�格批复单，其中注明，中铁九局应付工程款为3808668元，扣除燃油等费用59909.20元。中铁九局实际支付工程款3516100元，尚欠工程款4407.80元。因此，强盛公司主张中铁九局支付工程款1431668元的诉讼请求，没有事实和法律依据，加之起诉已经超过诉讼时效，故请求予以驳回。
新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院一审查明，2007年10月2日，中铁十局集团有限公司奎北铁路工程项目经理部（简称中铁十局项目部，甲方）与中铁九局（乙方）签订工程承包合同，约定甲方将其承建的奎北铁路S1标段工程中的DK59＋950-DK80＋000段路基和附属桥涵、房建及站设等分项工程承包给乙方施工。合同签订后，中铁九局成立中铁九局项目部开始施工。2008年7月10日，中铁九局项目部与强盛公司签订奎北铁路DK70+000至DK80+000段路基A料及部分C料填筑施工的劳务分包协议。同年12月6日，双方当事人就最终完成的工程量签订结算单。当月25日，又针对未结算事宜签订了《关于路基施工辅道结算的相关说明》，其中注明，奎北铁路DK70+000至DK80+000段的施工辅道系强盛公司施工完成，双方当事人未对该段施工辅道结算是由于总包单位中铁十局未与中铁九局进行结算，待中铁十局与中铁九局结算后，中铁九局才能与强盛公司结算。
该法院一审认为，强盛公司与中铁九局虽未就奎北铁路DK70-DK80段路基施工辅道建设工程签订书面协议，但中铁九局出具的《关于路基施工辅道结算的相关说明》内容，可以证实该标段铁路路基在建设工程中修建了施工辅道，且系强盛公司施工完成。中铁九局关于施工辅道不存在，而《关于路基施工辅道结算的相关说明》系因强盛公司阻碍施工，为使工程顺利进行而出具的答辩意见，没有证据证实，不予采信。中铁九局关于施工辅道大部分系由乌鲁木齐市奥特矿业有限公司施工，工程款也已结算的答辩意见，与该公司前述答辩意见相互矛盾，亦不予采信。双方当事人未就奎北铁路DK70-DK80段路基施工辅道的工程量进行结算，但就施工标准（长10公里、宽6米、厚30厘米），进行了口头约定，且中铁九局在历次诉讼过程中拒不提供乌鲁木齐市奥特矿业有限公司对施工辅道进行施工和结算的证据，应当承担相应的法律后果。根据双方当事人约定，施工辅道的工程单价为每立方米58元，工程款应为1044000元。强盛公司主张中铁九局支付工程款的诉讼请求成立，予以支持。该公司主张中铁九局支付其他工程款的诉讼请求，因双方当事人未在《关于路基施工辅道结算的相关说明》中约定，亦无其他证据证实，故不予支持。中铁九局未及时向强盛公司支付工程款，应当承担迟延履行造成的�息损失334080元的赔付义务。强盛公司主张中铁九局赔付其他利息损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。中铁九局关于强盛公司的起诉已经超过诉讼时效的答辩意见，理由不足，且经查强盛公司的起诉并未超过诉讼时效，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该法院于2014年11月17日作出（2014）车垦民二初字第8号民事判决：一、中铁九局于判决生效后十五日内一次性向强盛公司支付便道工程款1044000元及利息334080元，合计1378080元；二、驳回强盛公司的其他诉讼请求。案件诉讼费用合计27342元，由强盛公司负担8010元，中铁九局负担19332元。
强盛公司不服一审判决，向新疆生产建设兵团第七师中级人民法院提起上诉称，该公司在建设施工便道过程中，要对路面洒水、碾压、处理翻浆、刮平路面，必然产生便道养护费。因此，该公司主张中铁九局支付便道养护费387668元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审判决不予支持，明显有误。该公司在施工前，与时任中铁九局项目部经理王焕民口头约定，由该公司对施工辅道先行施工，施工标准为长10公里、宽6米、厚30厘米，施工完成后结算。后中铁九局出具了《关于路基施工辅道结算的相关说明》，但并不存在该公司系阻碍施工的事实。另外，施工辅道与双方当事人于2008年7月10日签订劳务分包协议所涉的主路彼此独立，主路由该公司施工完成后已经结算，而施工辅道是为方便拉运施工材料在主导旁建设的道路，是主道的一部分，辅道与便道是一个道。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，在其已提供充分有效证据的情况下，对其诉讼请求未全部支持，判决不当，请求撤销一审判决第二项，改判中铁九局支付便道养护费387668元及利息124053.76元，合计511721.76元，案件诉讼费用由中铁九局承担。
中铁九局亦不服一审判决，向该法院提起上诉称，强盛公司并未建设所谓施工辅道，强盛公司也不能提供施工辅道的建设和结算证据，一审判决认定强盛公司建设施工辅道，与客观事实不符。至于《关于路基施工辅道结算的相关说明》，系该公司在强盛公司阻碍施工的情况下，为使工程顺利进行而出具的。同时，该说明中还附加了强盛公司如能从中铁十局项目部处索要到额外施工款，中铁九局方与其结算施工辅道工程款的条件。现条件未达成，该公司亦不应给强盛公司结算工程款。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程施工合同应当采取书面形式，故口头合同无效，无效的合同自始没有约束力。一审判决认定强盛公司与该公司达成口头协议，并使用合同法相关规定作出判决，适用法律有误。施工便道基于双方当事人签订劳务分包协议而建设，其中并未约定有便道养护费的内容，加之便道工程款已经结算完毕，故强盛公司主张支付便道养护费的诉讼请求没有事实和法律依据。另外，强盛公司的起诉已经超过诉讼时效。综上，强盛公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。
新疆生产建设兵团第七师中级人民法院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：一、2008年7月10日，中铁九局项目部与强盛公司签订劳务分包协议，第一条第1款第①项约定：“A料综合断面方58元/立方米”。2008年12月6日的�最终完成工程量（验收）及结算清单》上载明：“6.便道填土数量A料、7.路基A料填筑方量、12.DK78+250涵洞回填用A料的核定单价均为每立方米58元，分别合价为53140元、3011708元、3828元”，在《中铁九局二公司奎北铁路项目部工程价款批复单（最终）》中，最终结算数额的6、7、12项与《最终完成工程量（验收）及结算清单》中合价的数额是一致的，双方对此均无异议。二、《关于路基施工辅道结算的相关说明》是在中铁九局项目部时任经理王焕民的办公室签订的，中铁九局项目部时任副经理赵云龙、中铁派出所所长孙德厚、中铁九局法律事务部部长崔宝林、强盛公司法定代表人陈强胜、强盛公司工作人员张某和一名徐姓人员在场。《关于路基施工辅道结算的相关说明》载明：“中铁九局二公司奎北铁路项目部与强盛公司，在新疆奎北铁路工程DK70-DK80路基A料施工中�劳务分包关系，在结算过程中，关于路基施工辅道问题双方达成如下一致意见……”。三、由于修建铁路的路段施工车辆无法进入，需要修建辅道铺垫，强盛公司按照与中铁九局项目部时任经理王焕民的口头约定，从奎屯五公里处西果园后面的砂石料厂拉运砂石料至奎北××××路段，修建了路宽6至7米，可以错开两辆车，路面厚度不少于30公分的辅道工程。四、中铁十局（甲方）与中铁九局（乙方）于2007年10月2日签订了《新疆铁路奎屯至北屯××标段施工承包合同》约定，承包范围为DK59+950-DK80+000段路基及附属、桥涵、房建及站设等有关工程，合同总价暂定为一亿元人民币，乙方驻地负责人为王焕民。五、中铁十局于2011年1月25日给中铁九局结算了S1标段的总工程价款。六、中铁九局经营范围为铁路工程总承包壹级，强盛公司的经营范围为道路货物运输。王焕民是具有大学本科学历和铁路工程专业知识的自然人。
该法院二审认为，本案的争议焦点为：一、强盛公司与中铁九局是否形成了建设施工辅道的法律关系；二、如果强盛公司有建设施工辅道的事实，工程量和单价计算依据是什么；三、本案是否超过过诉讼时效。关于第一争议焦点。强盛公司与中铁九局形成了建设施工辅道的法律关系，理由如下：（一）在达成《关于路基施工辅道结算的相关说明》的过程中，强盛公司的行为不符合胁迫行为的构成要件。根据相关司法解释规定，判断是否构成胁迫行为，应从两方面综合认定，即对胁迫人而言，须有胁迫行为和故意，同时胁迫行为具有违法性或不当性；对受胁迫人而言，须因基于胁迫行为而发生恐惧并作出意思表示。本案中，《关于路基施工辅道结算的相关说明》的条款系中铁九局和强盛公司在平等自愿的�础上，经协商而成，形成时，双方当事人的多名工作人员在场，不可能存在胁迫行为。另外，《关于路基施工辅道结算的相关说明》的内容详细，条理清晰，且有王焕民、陈强胜的签字和盖章，又系打印件，可以体现双方当事人的真实意思表示。至于强盛公司在追讨工程款的过程中，行为虽有不当之处，导致公安机关介入，但中铁九局在达成《关于路基施工辅道结算的相关说明》后，既未向公安机关报案，也未向法院请求行使撤销权，而是在此说明形成六年之久后以存在胁迫行为为由进行抗辩，不予认可，显然与客观事实和法律依据不符。（二）相关证人证言可以进一步证实强盛公司建设施工辅道的事实。如证人张某当时作为强盛公司工作人员，见证了辅道施工合同的达成和履行，亲历了《关于路基施工辅道结算的相关说明》的签订；证人郑某作为拉运土方和砂石料的司机，参与了施工辅道的建设。这两名证人，张某已于2011年离开强盛公司，郑某则并非强盛公司工作人员，均与强盛公司没有利害关系，可以证实强盛公司与中铁九局之间存在事实上的施工辅道建设关系。另外，尽管双方当事人未就施工辅道建设事宜签订书面合同，但强盛公司已经履行了建设施工辅道的合同义务，而中铁九局接受并与中铁十局进行了结算，故合同已经成立并有效。（三）2008年12月25日，强盛公司和中铁九局达成《中铁九局二公司奎北铁路项目部工程价款批复单（最终）》，按常理，如果没有建设施工辅道的事实，中铁九局不可能在当天再给强盛公司出具《关于路基施工辅道结算的相关说明》，并附有结算期限。这表明强盛公司与中铁九局在已结算的《中铁九局二公司奎北铁路项目部工程价款批复单（最终）》中，并未结算施工辅道的工程款。�于第二争议焦点。首先，证人张某的证言能够证实强盛公司已建设施工辅道的工程量，即：“修建了路宽6至7米，可以错开两辆车，路面厚度不少于30公分的辅道工程。”其次，由于中铁九局迟迟不给强盛公司结算工程款，在自然和人为因素的作用下，现已无法客观准确核算出具体的工程量，由此产生的不利后果，应当由中铁九局承担。双方当事人在《关于路基施工辅道结算的相关说明》中约定：“DK70-DK80路基A料施工中属劳务分包关系”。现A料为每立方米58元，故一审法院认定施工辅道的工程款为1044000元正确，但在判项表述中，将施工辅道工程款写成便道工程款，存在笔误，予以纠正。一审法院关于对施工辅道工程款利息的计算，符合法律规定，予以支持。由于双方当事人在《关于路基施工辅道结算的相关说明》中并未约定便道养护费事宜，故该公司主张中铁九�支付387668元便道养护费及其利息124053.76元的诉讼请求不能成立，不予支持。关于第三争议焦点。双方当事人在《关于路基施工辅道结算的相关说明》中明确约定：“待总包单位中铁十局奎北铁路项目部给中铁九局奎北铁路项目部结算路基施工辅道后，中铁九局奎屯铁路项目部即给强盛公司结算路基施工辅道工作量”。该约定系履行期限约定不明。根据相关司法解释规定，履行期限约定不明的诉讼时效期间应从债权人明确提出履行债务要求且债务人明确拒绝之时开始计算。强盛公司以诉讼的方式主张中铁九局支付工程款及利息后，中铁九局方以拒绝，故并未超过法定的诉讼时效期间。综上，双方当事人的上诉请求和理由不能成立，均不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果公平，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，该法院于2015年4月10日作出（2015）兵七民二终字第16号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27633元，由强盛公司负担3197.40元，中铁九局负担24435.60元。
中铁九局不服二审判决，向本院申请再审称，第一，该公司承建涉案工程后，将区段内DK70-DK80的土方填筑分包给奥特公司施工，但因奥特公司中途退场，遂把奥特公司剩余的部分工程交由强盛公司施工，并签订劳务分包协议。强盛公司是在该区段工程已接近尾工才进场接续奥特公司未完工程，进场前该区段的路基底层由奥特公司填筑完成。强盛公司所施工的DK70-DK80段是路基A料及部分C料填筑。铁路路基工程的填筑分上下两层，底层是C料，上层是A料，在奥特公司施工时，施工便道是奥特公司施工形成，没有便道无法施工。强盛公司施工中也发生了部分便道开挖和回填，�铁九局均依实际发生量予以验工结算。在中铁九局与强盛公司最后结算期间，强盛公司多次通过阻碍工程施工向中铁九局索要额外工程款，并提出如果强盛公司能额外到中铁十局争取工程款的话，该款就归强盛公司。基于此，中铁九局与强盛公司达成了《关于路基施工辅道结算的相关说明》这一虚拟协议，该协议附有强盛公司向总承包单位中铁十局要工程款的条件，因为没有施工辅道的事实，所以中铁十局没给付中铁九局这笔工程款，中铁九局不能给付。第二，原审判决认定的强盛公司主张的施工辅道工程量没事实和法律依据，强盛公司从未施工过施工辅道，也说不清楚施工辅道的起止里程、在何处取土以及穿越哪条线路等。原审判决将中铁九局与强盛公司签订的合同中对优质A类土每立方米58元的单价作为标准，计算所谓施工辅道工程款，也没有事实和法律依据�第三，原审判决错误认定强盛公司建设了与主体工程铁路路基长度一样，即10公里长的施工辅道，明显有误。强盛公司既无法提供建设施工辅道的审批手续、征地和补偿手续，也不能说明建设施工辅道所需的大量土源是从哪里购买的，不能说明施工辅道修在铁路路基东侧或西侧，遇有河道、桥梁是怎么通过的，原因就是并不存在这条施工辅道。第四，中铁九局承包区段内的施工便道从开工至结算时共计才发生533085元，其中，强盛公司施工的施工便道经双方当事人现场验收，共计307657元。二审判决在此之外判决给付强盛公司一百余万元，显然错误。第五，双方当事人签订劳务分包协议明确约定，工程量以共同签订的《工程结算单》为准。现中铁九局与强盛公司已于2008年12月25日对强盛公司完成的全部工程量进行了确认，强盛公司又提出额外请求，不应支持。综上，原�判决认定事实不清，适用法律有无，判决结果不当，请求予以纠正。
强盛公司答辩称，第一，双方当事人签订的《关于路基施工辅道结算的相关说明》完全能够独立、充分证实施工辅道的真实存在，加之证人张某、郑某的证言，可以进一步予以佐证。第二，二审判决依据《关于路基施工辅道结算的相关说明》、《验工计价表》和《中铁九局二公司奎北铁路项目部工程价款批复单（最终）》计算涉案施工辅道工程量以及工程款，合理有据，并无不当。综上，中铁九局的再审请求及理由没有事实合法依据，请求予以驳回，维持原审判决。
本院再审认为，双方当事人对于原审判决查明的事实中，强盛公司与中铁九局签订劳务分包协议，在奎北铁路DK70+000至DK80+000段进行路基A料及部分C了填筑施工，并已结算完毕的事实均无异议，但对于在施工过�中，强盛公司是否为了便于施工，在劳务分包协议约定的内容之外，又在铁路路基旁建设了一条长10公里、宽6米、厚30厘米的施工辅道存在争议，双方当事人均提供了相关证据，支持各自主张。但这一争议焦点，属于典型的事实之争，而非法律适用之争，特别是在双方当事人对于施工辅道是否真实存在主张非有即无的情形下，再单纯分析双方当事人提供证据的“三性”或对比证明力的大小，是不足以彻底反映客观事实真相的，完全可以且确有必要通过现场勘验以及工程鉴定来调查核实施工辅道存在与否。实际上，这项工作也不仅仅是为了案件审理，更是双方当事人在《关于路基施工辅道结算的相关说明》中约定的的义务，即：“强盛公司负责收集相关证明材料，协助中铁九局办理路基辅道对上结算事宜”。因此，对争议的施工辅道进行现场勘验以及工程鉴定，是最为直接有效认定案件事实、解决矛盾纠纷的途径，这既符合双方当事人的约定，也可极大地节约诉讼资源。本院首次再审时，认为原审判决认定事实不清，证据不足，裁定将本案发回重审，目的就在于此。但本案虽经重审，原审法院却仍未进行现场勘验以及工程鉴定，仅凭现有证据就得出施工辅道工程存在并由强盛公司实际施工完成的结论，显然证据不足。最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定：“原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。”据此，应将本案发回重审，由原审法院严格按要求、按程序依法对争议的施工辅道是否存在以及工程量进行现场勘验及工程鉴定，依法公正判决。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七�第一款、第一百七十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十八条，最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2015）兵七民二终字第16号民事判决及新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2014）车垦民二初字第8号民事判决；
二、本案发回新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院重审。
审 判 长 胡志超
代理审判员 杨正远
代理审判员 吴 媛
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 赵 静