重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝三中法刑终字第00063号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建川，男，1961年5月10日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，原重庆市涪陵区农业委员会副主任（曾任重庆市涪陵区果品办公室主任）。因涉嫌犯受贿罪于2013年10月10日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审，2014年3月24日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人彭世明、邓雅琼，重庆新合律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人陈建川犯受贿罪一案，于2014年3月25日作出（2014）涪法刑初字第00011号刑事判决。原审被告人陈建川不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员张杰出庭履行职务，上诉人陈建川及其辩护人彭世明、邓雅琼到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年至2011年，被告人陈建川在担任重庆市涪陵区果品办公室主任期间，利用负责2009年森林工程经果林项目的职务之便，为他人谋取利益，在其办公室和家中收受果园承办户田某某、苗木供应商边某某贿赂款共计26.5万元。具体事实如下：
1.2009年2月，涪陵区新妙镇十字果园项目承包户田某某为感谢被告人陈建川在其十字果园种植柑橘苗过程中的关照，在陈建川办公室内送给陈建川人民币5000元。
2.2009年至2011年，被告人陈建川在担任重庆市涪陵区果品办公室主任期间，利用负责森林工程经果林项目的职务之便，于2010年3月和2011年3月，先后两次在其家中收受四川省广安市云峰园艺种苗场负责人边某某通过秦某某、易某某转交的贿赂款共计26万元。
另查明，2011年9月，重庆市审计局审计涪陵区果品办在新妙镇十字果园退耕还林成果3000亩经果林项目专项资金使用违规违纪问题时，被告人�建川向边某某提出退还人民币26万元；2012年6月，陈建川将人民币26万元退还给边某某。2013年10月8日，陈建川主动到中共重庆市涪陵区纪律检查委员会投案。2013年11月5日，陈建川退出收受田某某贿赂款人民币5000元。
原判认定的上述事实有相关书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈建川在担任重庆市涪陵区果品办公室主任期间，利用负责森林工程经果林项目的职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂款共计人民币26.5万元，其行为已构成受贿罪。案发后，陈建川自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚；陈建川案发前退还犯罪所获绝大部赃款，案发后退清犯罪所获全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六�七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人陈建川犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币六千元；没收被告人陈建川犯罪所获赃款人民币5000元，上缴国库。
上诉人陈建川的上诉理由是，他具有自首情节，且在案发前已经退还了26万元，案发后退清了赃款5000元，有悔罪表现。一审对其量刑过重，请求二审予以改判。
辩护人的辩护意见是：1、陈建川在受贿26万元后，多次要求退还给行贿人，并于2012年6月实际退还，距案发时，相隔一年四个月，应当认定为及时退还。且陈建川在退还时，没有自身或相关的人和事被查处的事实，不能认定为掩饰犯罪而退还。因此，该26万元不宜认定为犯罪。2、即使陈建川收受26万元的行为构成犯罪，也属共同犯罪，陈建川在共同受贿过程中，起次要作用，应当认定为从犯。3、陈建川具有自首情节，已�退清赃款，建议二审法院对陈建川予以改判，对其免予刑事处罚。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见是：1、陈建川收受26万元是分两次收受，不属于及时退还，应当认定为受贿。2、陈建川与易某某属于共同犯罪，与肖某某不构成共同犯罪，陈建川与易某某的地位和作用相当，不宜区分主从犯。3、原判认定的事实清楚，证据充分，量刑符合法律规定。建议二审法院根据查明的事实依法裁判。
经审理查明，重庆市涪陵区果品办公室属全额拨款事业单位。2004年3月至2010年8月，上诉人陈建川担任重庆市涪陵区果品办公室主任，主持全面工作；2010年8月，陈建川担任重庆市涪陵区农业委员会副主任。
2009年2月的一天，重庆市涪陵区新妙镇十字果园承包人田某某为了感谢上诉人陈建川对十字果园纳入涪陵区2008年巩固退耕还林成果3000亩柑桔示范园建设项目予以�关照，在陈建川办公室送给陈建川贿赂款5000元。
2009年9月，重庆市涪陵区果品办公室对涪陵区长江森林工程经果林示范段的柑桔树苗及栽植工程项目进行招标，于同年10月9日与中标单位广安市云峰园艺种苗场签订了柑桔苗木及栽植施工合同，于同年11月15日签订了补充合同。广安市云峰园艺种苗场法定代表人边某某为了该项目能够得到涪陵区果品办公室相关领导的支持和关照，向涪陵区果品办公室副主任易某某、肖某某（二人已判刑）承诺按照栽植的柑桔苗每株2元的标准给陈建川、易某某、肖某某三位领导感谢费。事后，易某某向陈建川讲了边某某的意图，陈建川表示默许。2010年1月，经相关部门验收，确认该项目栽种柑桔苗39万余株；同年3月，广安市云峰园艺种苗场收到该项目50％的工程款365万余元。边某某准备了39万元，平均分为三份，与合伙人秦某某一起在2010年3月的一天，在涪陵送给肖某某、易某某各13万元，并委托易某某将13万元送给了陈建川。2011年1月，广安市云峰园艺种苗场收到该项目剩余50％工程款（5%保证金除外）后，边某某又准备了39万元，平均分为三份，与秦某某一起于同年3月左右的一天来到涪陵，由秦某某送给肖某某、易某某各13万元，并委托易某某将13万元送给了陈建川。
2011年，重庆市审计局对涪陵区果品办公室进行审计的过程中，发现该办在实施2008年巩固退耕还林成果专项工程项目过程中存在问题，于同年10月8日将审计中发现的问题，移送中共涪陵区纪委进行调查。之后，陈建川、易某某、肖某某害怕收受边某某贿赂的事实被查处，一起商量将边某某送的钱退还。2012年6月，陈建川将收受边某某的贿赂款26万元退还给了边某某。2013年11月5日，陈建川向涪陵区人民检察院退出收受田某某的贿赂款5000�。2013年10月8日，陈建川主动到中共重庆市涪陵区纪律检查委员会投案，并如实供述其受贿事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.移送案件函、立案决定书载明：2013年10月8日，陈建川主动到重庆市涪陵区纪律检查委员会投案；次日，涪陵区纪委将该案移送涪陵区人民检察院，涪陵区人民检察院以陈建川涉嫌受贿进行立案侦查。
2.组织机构代码证、重庆市涪陵区机构编制委员会文件、重庆市涪陵区人民政府任职文件、重庆市涪陵区果品办公室领导分工情况说明、领导干部年度考核登记表载明：重庆市涪陵区果品办公室属全额拨款事业单位；2004年3月8日，陈建川任重庆市涪陵区果品办公室主任，主持全面工作；2010年8月17日，陈建川任重庆市涪陵区农业委员会副主任。
3.重庆市涪陵区森林工程小组办公室文件、重庆市涪陵区森林工程建设管理办法、涪陵区森林工程经果林示范段柑橘苗木及载植工程施工合同及补充合同、重庆市涪陵区果品办公室关于申请长江两岸森林工程示范段经果林建设项目核查验收的报告、验收一览表、付款收据等书证载明：涪陵果品办牵头负责水果基地和长江两岸森林工程经果林项目；2009年10月9日，涪陵区果品办与广安市云峰园艺种苗场鉴订涪陵区森林工程经果林示范段柑桔苗木及栽植工程施工合同，同年11月15日双方签订柑桔苗木及栽植工程补充合同，苗木40万株左右，每株18.58元；2010年3月12日广安市云锋园艺种苗场收到苗木款3657658.8元，2011年1月收到苗木款3657668元。
4.2008年度巩固退耕还林成果后续产业发展3000亩柑桔果园建设合同、涪陵区新妙镇十字村2008年度巩固退耕还林成果林基地3000亩柑桔果园建设项目定植穴开挖统计表、重庆市涪陵区农业委员会对该项目的验收意见、付款凭�、委托书等书证载明：重庆市涪陵区果品办公室与重庆市涪陵区绿田瓜果专业合作社，于2009年1月12日签订了2008年度巩固退耕还林成果后续产业发展3000亩柑桔果园建设合同，田某某作为乙方代表签字；该项目完工后，经涪陵区农业委员会等相关部门进行验收，涪陵区果品办公室于2010年8月12日拨付了项目建设资金75.6万元到田某某指定的账户。
5.重庆市涪陵区人民检察院扣押款物清单载明：2013年11月5日，陈建川向重庆市涪陵区人民检察院退出赃款5000元。
6.户口证明载明：陈建川出生于1961年5月10日。
7.重庆市审计局审计移送处理书、重庆市涪陵区果品办公室给涪陵区纪委的情况汇报、供销合同载明：2011年，重庆市审计局对涪陵区果品办公室进行审计的过程中，发现该办实施的2008年巩固退耕还林成果专项工程项目存在问题，于同年10月8日将审计中发现的问题，移送�陵区纪委进行调查。该项目的苗木供应商是边某某。
8.证人田某某的证言：2001年，他在涪陵区新妙镇承包了十字果园。2006年夏天干旱，涪陵区许多乡镇的果树被干死了，年底左右，涪陵区果品办果园的业主开会，陈建川在会上说对遭干旱死了的果苗，政府会出钱在一定范围内进行补植。当时，他承包的十字果园不在补植的范围内，他向陈建川提出将十字果园纳入政府补植的范围，陈建川说有了政策再说。2008年，陈建川给他说涪陵区政府准备来考察他的十字果园，如果符合规定，可以纳入2008年巩固退耕还林成果3000亩柑桔示范园项目。不久，陈建川带人来对他的果园进行了考察后，他接到果品办通知说十字果园已经纳入2008年巩固退耕还林成果3000亩柑桔示范园项目，果品办会对他的果园种植柑桔苗。之后，果品办给新妙镇十字村安排了十多万株柑桔苗，其中他的果园有2万多株。他按照果品办的要求种植完柑桔苗后，顺利领取了13万元左右的苗木种植补贴。为了感谢陈建川，他于2009年2月的一天，到陈建川办公室，送给陈建川50**元。
9.证人边某某的证言：2009年10月，通过招投标，他经营的云峰园艺种苗场与涪陵果品办签订了长江森林工程经果林示范段柑橘苗合同，后又签订了补充合同，一共40余万株，每株18.58元。在苗木栽植过程中，果品办要对他们的工程进行技术指导，要与相关乡镇协调栽植工作，栽植后的验收也是果品办在牵头负责，果品办再向涪陵森工办打报告申请核查，完善相关手续后才能划款。经种苗场的秦某某介绍，他认识了涪陵区果品办的副主任肖某某和易某某、主任陈建川。同年10月的一天，他与秦某某、易某某、肖某某四人在涪陵凯元酒店，他说：“现在我中标了，工程上的事以后还得靠你们果品办的几位领导大力配合支持，感谢你们一下，看以哪种方式为好？”大家没有说话，他就提出按每株2元返回给果品办三位领导，肖某某说要得，易某某没有说什么。2010年1月，经验收，实际栽植39万余株，同年3月，他们收到50%的首期工程款约380万元。一天，他拿出39万元现金，用塑料袋装成3份，每份13万元，感谢涪陵果品办的三位领导。他带秦某某到涪陵请易某某、肖某某到一餐馆吃饭后，他开车送肖某某回家，把13万给了肖某某。他开车到餐馆，叫秦某某给陈建川、易某某的那份送去。之后，秦某某给他说，陈建川那13万元是其交给易某某转交的。2011年1月底，他们收到余下的50%工程款后，同年2月左右，他拿了39万元，用塑料袋分成3份，每份13万元，准备送给陈建川、易某某、肖某某。到涪陵后，由秦某某转给陈建川、易某某和肖某某。秦某某告诉他，三人均收下，陈建川�13万元是由易某某转交的。之后，易某某给他和秦某某多次说过易某某和陈建川想把钱退给他们，每次都被他用各种理由推脱了。2012年6月左右的一天，易某某电话告诉他，与陈建川、肖某某商量好了，把钱退给他。于是，他叫秦某某到涪陵把之前送的78万元收回来了。2012年底，在肖某某办公室，肖某某对他说，有事急用钱，能不能拿点钱给肖应急。他想本来以前说好的要给感谢费，何况2010年又在涪陵承接了一项柑橘苗木栽植工程，还有80万元的质保金没有领到，工程验收还需肖某某帮忙，就同意了。他把情况给合伙人秦某某、唐某某说了，大家心情都不高兴，他就把还需要肖某某关照的想法给秦某某、唐某某说后，勉强同意了。2013年3月或4月的一天，他与秦某某、唐某某到涪陵，他在涪陵巴人餐馆附近把26万给了肖某某，秦某某分摊了7万，唐某某分摊了5万。
10.�人秦某某的证言：他和易某某是同学，2009年因边某某的苗场在涪陵中标，为得到涪陵区果品办的关照，边某某向易某某和肖某某提出按每株2元给易某某、陈建川、肖某某好处费，易某某和肖某某认可了。2010年3月，他与边某某、易某某、肖某某在祥和兴吃饭后，边某某先开车送肖某某回家后回来给他说，已送了肖某某13万元。他开车送易某某回家，他把准备好的26万给易某某，叫易某某把其中13万元交给陈建川。2011年3月左右，边某某与他到涪陵请易某某、肖某某吃饭后，他开车送肖某某回家时，给了肖某某13万；随后，他送易某某回家，他又叫易某某转交13万元给陈建川。易某某把自己的那袋13万元拿回家后，又坐他的车到消防队，易某某将陈建川的13万元拿去送给陈建川。不久，易某某给他和边某某多次打电话要把钱退还给他们，他和边某某一直以各种理由拒绝。2012年6月左右的一天，边某某给他讲，易某某打电话说，其和陈建川、肖某某他们三人商量好了，要把之前收的78万元还给他们，免得以后查到了不好说。之后，边某某就叫他开车到涪陵把这些钱全部收回来了。2013年又送肖某某26万元，是因为肖某某向多次电话向边某某说急需用钱，且肖某某在2009经果林柑橘苗项目上给他们关照，且还有70多万的质保金没有领到，也需肖某某关照而送给肖某某。
11.证人唐某某的证言：2009年-2011年涪陵森林工程经果柑橘项目，由他与秦某某、边某某一起做。云峰种苗场在涪陵中标后，边某某提出给果品办三位领导感谢费，他与秦某某同意了。后边某某、秦某某给易某某、肖某某说按每株2元给好处费，2010年3月和2011年3月，边某某在收到工程款后，各准备了现金39万元，每次各分装成三个13万元，把钱送给易某某和陈建川、肖某某三人。2012年6月左右，因易某某要求把之前收的钱还给他，于是边某某就叫秦某某到涪陵把这些钱全部收回来了。2013年3月左右，送给肖某某26万元的事实与证人秦某某的证言内容基本一致。
12.同案人易某某的供述：2009年下半年，涪陵区果品办负责森林工程经果林项目，并组织牵头实施苗木召标。同年八九月的一天，他的大学同学秦某某与云峰园艺种苗场的边某某到涪陵找到他，说秦某某在云峰园艺种苗场当技术顾问，与边某某一起经营柑橘苗木。后通过招标，边某某的云峰园艺种苗场中了2009年涪陵经果林柑橘苗的标段，负责18万多株柑橘苗的供应及栽植，每株18元左右。同年10月的一天，边某某和秦某某来涪陵请他和肖某某在凯元酒店吃饭后，边某某说希望他们以后在工作上多关照，这次苗子挣钱了，知道感谢他们三位的。秦某某给他说，到时后按每株2元的标准给他们感�费。过了几天，他把边某某和秦某某的意思给陈建川讲了，陈建川说：“到时候再看。”同年11月，果品办与边某某协商，双方又签订了20多株柑橘苗木及栽植补充合同。2009年果品办在经果林项目上与边某某签订了40万株左右柑橘苗木及栽植合同。随后，边某某便按合同约定供应苗木并栽种。2010年3月左右，果品办组织相关部门对此次苗木进行了第一次验收，实际种植了39万株柑橘，并通过了验收，边某某领到了50%的苗木款及相关费用。之后的一天，边某某和秦某某请他和肖某某吃饭后，边某某开车送肖某某回家去了。秦某某开车送他回家，在车上秦某某递给他两包装有现金各13万元的袋子，并告诉他将其中13万元转交给陈建川。他明白这是边某某给他们三人的感谢费。随后，他把自己得的13万元放到家的衣柜，然后乘出租车到陈建川家，给陈建川说边某某给他们的感谢费，并把13万元给了陈建川。2010年12月，果品办又组织相关部门对边某某2009年种植的39万株柑橘苗进行了第二次验收。2011年春节后，边某某领取了剩下的所有款项。同年3月左右的一天，边某某、秦某某到涪陵来请他和肖某某吃饭后，秦某某开车送他回家，在滨江路白鹤梁博物馆附近，秦某某交给他装有26万元的两个袋子，要他将陈建川的13万元转交给陈建川。他将自己的13万元放在家后，又乘坐秦某某的车到陈建川家，将装钱的袋子放在陈建川家客厅的茶几上说：“边某某又给我们每人拿了13万元，这13万是边某某拿给你的”。陈建川说：“又拿了13万来呀，上回那13万元都没有处理，到时可能退给他们才行。”陈建川收钱后，他就回家了。2011年9月左右，重庆市审计局在审计过程中，发现新妙十字果园退耕还林成果巩固项目存在违纪问题，涪陵区纪委开始调查，果�办给区纪委写了情况报告。他们担心出事，他与陈建川、肖某某商量过几次，是否把钱退回去。由于边某某和秦某某一直不接受他们退钱，一直没有退钱。2012年5月左右的一天，陈建川到他办公室，并把肖某某也叫来，经过商量，三人决定把钱退回给边某某，肖某某说收了边某某26万元。他电话告诉边某某，他们决定退还给边某某，若不来拿，就将钱交给纪委。边某某就安排秦某某于2012年6月的一天到涪陵后，他将自己和陈建川收受的52万元交给了秦某某。2013年9月左右，肖某某被检察院抓了，他和陈建川一起到纪委自首。
13.同案人肖某某的供述：肖某某供述云峰园艺种苗场承建经果项目的经过与易某某供述的内容基本一致。另供述2009年10月的一天，边某某、秦某某请他和易某某等人在涪陵凯元酒店吃饭后，边某某对他们说，希望他们对其关照，知道感谢他们，按每株2元返给他们。他和易某某等默认了。2010年3月，边某某请他们在祥和兴吃饭后，边某某送他回家时，给了他13万元。2011年3月左右的一天，边某某请他和易某某吃饭后，秦某某送他回家时，又送给他13万元。2011年，重庆市审计局在审计过程中，发现新妙十字果园退耕还林成果巩固项目存在违纪问题，涪陵区纪委开始调查，果品办给区纪委写了情况报告。他们担心出事，2012年5月左右的一天，陈建川约他和易某某一起商量后，决定将他们各自收的26万元退还给边某某。同年6月左右的一天，他将26万元退还给了秦某某。2013年3月左右的一天，边某某在涪陵城巴人火锅附近又将他退的26万元送给他了。
14.上诉人陈建川对上述事实供认不讳。另供述了肖某某、易某某分别在不同时间到他办公室对他说，云峰种苗场老板要感谢他们三位领导，按每株2元的标准感谢他们，当时他�置可否，也未制止。他收到易某某转交的第一笔13万元后，当时想退回，但也有占有这笔钱的想法，再则与易某某私下关系好，也不好推脱转交来的钱，又怕万一出事要受处理，心理很矛盾，时间长了产生了侥幸和麻痹心理，也就没退。2011年3月左右，易某某又转交给他边某某送的13万元。之后，他感到害怕，叫易某某联系边某某退回去，易某某说边某某以各种理由拖着不愿把钱收回。直到涪陵区纪委开始调查十字村果园资金问题后，在2012年6月他将边某某送的26万元退还。
本院认为，上诉人陈建川在担任重庆市涪陵区果品办公室主任期间，利用其负责辖区森林工程经果林项目的职务之便，为他人谋取利益，单独及伙同他人收受贿赂款，其行为已经构成受贿罪。案发后，陈建川自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且陈建川已退清全部赃款，依法对其减轻处�。
对上诉人提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见、出庭检察员提出的出庭意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人陈建川收受边某某送的26万元后，在案发前已经退还，其行为是否构成犯罪的问题。
经查，陈建川于2010年3月收受边某某送的贿赂款13万元，2011年3月又收受云峰送的贿赂款13万元，于2012年6月将26万元退还。根据陈建川的供述，其收受边某某的贿赂款后，没有立即归还或者上交的意思，主观上处于观望状态；客观上，陈建川没有立即退还和上交的行为，边某某不同意接受退款，不能够成为未立即退还的客观障碍；且陈建川两次接受了边某某的贿赂款，与其主观上有立即归还的意思明显存在矛盾。因此，陈建川退还26万元的行为，不属于“及时退还”，应当认定为犯罪，但对其在案发前已经退还受贿款的情节，应当在量刑时予以考虑。
2.对陈建川是�应当认定为从犯的问题。
经查，现有证据能够证明行贿人明确向易某某、肖某某提出按照2元一株的标准给予陈建川、易某某、肖某某三人好处费，易某某事后给陈建川作了汇报，三人对彼此受贿的事实是明知的，主观上均具有受贿的共同犯意，并具有共同的犯罪行为和共同的犯罪客体，且在受贿后，三人共同商量决定退款，将受贿款退还，其行为已经构成共同犯罪。三人在共同受贿的过程中，无明显的主从犯之分，不宜认定陈建川为从犯。
综上所述，原判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00011号刑事判决第一项对被告人陈建川的定罪部分和第二项，即“被告人陈建川犯受贿罪”、“没收被告人陈建川犯罪所获赃款人民币5000元，上交国库”。
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00011号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币六千元。”
三、上诉人（原审被告人）陈建川犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前被先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月24日起至2019年3月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈胜友
代理审判员 何 虎
代理审判员 蒋春霞
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 刘芳洁