浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3821号
上诉人（原审被告）：慈溪金启房地产开发有限公司。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人:徐超，浙江蓝泓律师事务所律师。
委托代理人:杨慧芳，浙江蓝泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司宁波慈溪支行。
代表人：童树权，该支行行长。
委托代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。
委托代理人：陈川。
原审被告：徐琳玲。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司慈溪支行。
代表人：林佩珍，该支行行长。
委托代理人：马海燕，浙江金穗（杭州湾新区）律师事务所律师。
上诉人慈溪金启房地产开发有限公司（以下简称金启公司）与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司宁波慈溪支行(以下简称浦发银行)、原审被告徐琳玲及原审第三人中国建设银行股份有限公司慈溪支行（以下简称建设银行）第三人撤销之诉一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈民初字第2224号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人金启公司上诉请求：一、原审法院遗漏认定“调解时上诉人就涉案房屋被预查封并不知情”的事实，本案不具备民诉法第56条适用前提；二、本案被上诉人主体不适格，与上诉人、原审被告、原审第三人商品房买卖合同纠纷一案无利害关系。就现状情况下物权为上诉人所有，不发生预查封变更为查封的转换。单纯从法律关系判断，原审当事人之间的商品房买卖合同纠纷与上诉人与原审被告之间的金融借款合同纠纷无任何关联；三、上诉人在商品房买卖合同纠纷中有权行使解除权，即预查封并不排除上诉人的解除权。预查封的目的是为了在房屋权属登记在被执行人名下后，防止其转移权属而设立，事实上原审法院忽视了本案房屋产权一直在被上诉人名下，实际物权系上诉人所有的事实。同时根据合同法第九十三条的规定，本案当事人享有合同解除权。原审判决认定“在法院未依法解除查封之前，当事人之间的解除合同的行为已违反法律的规定”无任何依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人浦发银行辩称：一、上诉人在法院调解时应当知道涉案房屋已经被查封；二、涉案商品房法院行使查封，保全的目的就是为了保障以后生效判决可以执行，调解书损害了被上诉人的利益，被上诉人的主体是适格的；三、商品房被查封后，当事人就不能解除合同。综上，原审法院的判决并无不当，应予以维持。
原审被告徐琳玲未作答辩。
原审第三人建设银行述称：请求法院依法裁判。
原审原告浦发银行向一审法院起诉称：1.撤销（2015）甬慈民初字第731号民事调解书；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告徐琳玲金融借款合同纠纷一案，慈溪市人民法院于2015年4月17日以（2015）甬慈商初字第632号立案受理。原告于同年4月28日向慈溪市人民法院提出保全申请，要求查封被告徐琳玲名下的位于鸿悦花苑9号楼102室期房及地下一层，鸿悦花苑1号地下室<-1-15>、<-1-16>、<-1-48>车位。慈溪市人民法院于2015年4月29日作出（2015）甬慈商初字第632-1号民事裁定，对上述期房采取保全措施。两被告与第三人明知上述房产处于被查封状态，故意隐瞒事实，且在原告未参加的情况下，于2015年6月15日擅自达成调解协议，并由慈溪市人民法院出具（2015）甬慈民初字第731号民事调解书，原告认为，两被告及第三人合谋擅自处分被法院查封的房产，明显属于虚假诉讼，且该调解协议严重损害了原告的利益。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条规定向原审法院提起诉讼。
一审法院认定事实：原告与被告徐琳玲等九被告金融借款合同纠纷一案，原审法院于2015年4月17日以（2015）甬慈商初字第632号立案受理。原告于同年4月28日提出保全申请，原审法院根据原告的申请依法作出（2015）甬慈商初字第632-1号民事裁定，查封了被告徐琳玲名下坐落于鸿悦花苑9号楼102室期房及地下一层，合同编号为20111200731；鸿悦花苑1号地下室<-1-15>、<-1-16>、<-1-48>车位，合同编号为20111200642。同年8月27日，原审法院就上述金融借款合同纠纷一案作出（2015）甬慈商初字第632号民事判决。
2011年12月9日，被告金启公司与被告徐琳玲分别签订了合同编号为20111200731和20111200642商品房买卖合同各一份，约定徐琳玲以6835433元的价格购买鸿悦花苑9幢102室及地下一层，以342640元的价格购买1#地下室<-1-15>、<-1-16>、<-1-48>车位，合同约定买受人以按揭付款的方式按期付款，在合同签订之日支付总房款30%以上的首付款分别为2055433元及122640元，该房款中包含买受人支付的定金1000000元，出卖人应当在2014年6月30日前将符合各项条件的商品房交付买受人，合同还就买受人逾期付款的违约责任、出卖人逾期交房的违约责任、房屋交付条件、房屋交接等相关事项作出约定，在房屋交接事项中约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，若买受人未在出卖人通知中规定的10日内到项目现场办理交房手续，则视为买受人已接收该房屋，自交房通知中规定的交房截止日期第二天起，房屋风险转移至买受人，并由买受人承担该房屋的物业管理费等相关费用等。合同附件八补充协议第十条关于“解除合同、退房”条款中约定因买受人未按期归还按揭贷款本息，银行要求出卖人承担责任的，出卖人在担保期限内接到银行的该份书面通知后累计达到3次及以上的，有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人应按本合同房款总金额的30%承担违约金。2012年6月19日，第三人建设银行与被告金启公司及被告徐琳玲签订编号为2012-136520-257《个人住房借款合同》一份，约定：第三人建设银行向被告徐琳玲提供借款本金5000000元，期限为360个月，即自2012年6月19日至2042年6月19日止，采用等额本息还款方法，每个月归还本息金额为38907.33元，被告金启公司对被告徐琳玲的上述借款提供连带责任保证责任。被告徐琳玲于2011年11月25日向被告金启公司支付定金1000000元，2011年12月9日分别支付购房款1055433元和122640元，2012年6月21日支付购房款4780000元和220000元，合计支付7178073元。上述房屋于2014年6月21日竣工验收，同年6月30日交付备案。被告金启公司于2014年8月5日和8月6日取得鸿悦花苑9幢102室及1#地下室<-1-15>、<-1-16>、<-1-48>车位的初始登记。房屋所有权证号分别为慈房权证2014字第××号、03××04号、035305号、03××35号。被告金启公司按约向被告徐琳玲发出房屋交付通知书，被告徐琳玲未办理交房手续。至2015年2月1日，被告徐琳玲拖欠第三人建设银行借款本金6577.69元、利息9664.55元，合计16242.24元，第三人于2015年4月3日、4月20日向被告金启公司发送逾期贷款催收通知书各一份，并于4月30日向被告金启公司发送个人贷款扣划款项通知书后扣划16242.24元归还贷款本息。2015年5月13日，被告金启公司为与被告徐琳玲商品房销售合同向原审法院起诉，要求解除编号为20111200731和20111200642商品房买卖合同；被告徐琳玲已支付的房款中抵扣金启公司代付款项4993529元和总房价款30%的违约金2153421.9元；被告徐琳玲配合办理撤销商品房买卖合同备案手续。2015年5月16日，被告申请追加建设银行为第三人参加该案的诉讼。2015年6月15日，被告金启公司、被告徐琳玲及第三人建设银行达成调解协议如下：一、金启公司与徐琳玲签订的编号为20111200731、20111200642的两份《商品房买卖合同》及补充协议于2015年6月15日解除；二、金启公司、徐琳玲及建设银行签订的编号为2012-136520-257的《个人住房（商业用房）借款合同》及补充协议于2015年6月15日解除；三、金启公司代徐琳玲偿付建设银行的购房按揭款43949.87元、违约金1989420.57元，徐琳玲同意上述款项从金启公司应返还给徐琳玲的购房款7178073元中扣除；四、徐琳玲尚欠建设银行的购房按揭款（包括本金、利息、罚息等）4888702.56元及第三人支出的律师费6000元，金启公司、徐琳玲及建设银行一致同意上述款项从金启公司应返还给徐琳玲的购房款7178073元中扣除，由金启公司于2015年6月15日支付给建设银行（账户名：中国建设银行股份有限公司慈溪支行暂收户，账号：10133199513627309900973122）；上述协议三、四项相互折抵后，金启公司还应返还徐琳玲250000元，于2015年6月15日退还至被告账户（账户名：徐琳玲，开户行：中国农业银行慈溪支行，账号：62×××60）。五、徐琳玲于调解书生效之日起十日内配合金启公司办理撤销鸿悦花苑9幢102室房产及<-1-15>、<-1-16>、<-1-48>车位商品房买卖合同备案登记手续；六、案件受理费5050元，减半收取计2525元，由金启公司负担。对上述调解协议，原审法院以（2015）甬慈民初字第731号民事调解书予以了确认。各方当事人均已按调解协议内容履行。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，两被告因商品房销售合同纠纷起诉至法院，经法院主持调解，当事人达成调解协议，调解协议的内容是解除商品房买卖合同，而该商品房在两被告起诉前已由法院根据原告的申请进行了预查封，因此，调解协议的内容与原告有法律上的利害关系，协议内容有可能损害其民事权益，因此，原告提起第三人撤销之诉的主体适格。同时，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条规定了预查封的条件，第十八条规定了预查封的效力等同于正式查封。预查封的效力应当是禁止预查封机关以外的人对预查封的财产进行有害处分。当法院采取预查封措施后，即意味着司法公权力的介入，在未依法解除预查封前，该预查封就具有排他的法律效力，其他司法机关、仲裁机构及第三人不得对预查封的财产进行转移、设定权利负担或有其他有碍执行的行为，任何权力都不能对抗这种司法公权，即使出现合同约定或者法律规定可以解除合同的情形，在未依法解除查封之前，开发商也只可将有关证据材料递交法院审查，在征得法院同意，并将购房款交给法院，依法解除查封后方可解除合同。本案中，原告申请保全，法院对系争房地产采取预查封是在2015年4月29日，两被告及第三人间协议解除商品房买卖合同是在2015年6月15日，因此，在法院未依法解除查封之前，当事人间解除合同的行为已违反法律的规定。故原告认为调解协议的内容错误且损害其民事权益的主张成立，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第（一）项之规定，判决：撤销本院（2015）甬慈民初字第731号民事调解书。本案案件受理费62047元，由被告金启公司、被告徐琳玲及建设银行共同负担。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
经二审审理，查明的事实与原审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》明确了预查封的法律效力等同于正式查封。在未依法解除预查封前，该预查封具有排他的法律效力。本案中，涉案商品房在（2015）甬慈民初字第731号民事调解书之前，法院已应被上诉人浦发银行的申请依法进行了预查封。因调解书的内容与浦发银行实现债权有法律上的利害关系，故浦发银行作为提起第三人撤销之诉的主体并无不当。如原审被告徐琳玲无其他经济纠纷，上诉人金启公司可依照商品房买卖合同的约定可行使解除权，但徐琳玲的房产因金融借款案被法院预查封在先，且（2015）甬慈民初字第731号民事调解书使徐琳玲的合同利益受到了明显的减损，故上诉人在该商品房买卖合同纠纷中不能行使解除权。调解时各方当事人是否存在恶意串通，并不是行使第三人撤销之诉的前提条件。上诉人称遗漏事实但未提供证据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈民初字第2224号民事判决。
二审案件受理费62047元，由上诉人慈溪金启房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 项 红
审判员 董俊慧
审判员 陆慧慧
二〇一七年二月十六日
书记员 杨丽丽