河北省唐山市路北区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）北民再字第5号
抗诉机关河北省唐山市人民检察院。
申诉人（原审原告）唐山市华厦建设有限公司。
法定代表人王春生。
委托代理人刘印存。
被申诉人（原审被告）唐山市路北区果园乡人民政府。
法定代表人戚作忠，职务：。
委托代理人刘学良。
委托代理人刘金涛。
被告郭敏利，男，汉族，1952年8月13日生。
被告郭敏江，男，汉族，1959年2月12日生。
二被告共同委托代理人白岸平，河北卓远律师事务所律师。（特别授权）
申诉人（原审原告）唐山市华厦建设有限公司诉被申诉人（原审被告）唐山市路北区果园乡人民政府用益物权纠纷一案，不服本院（2006）北民初字第1025号民事判决，向检察机关申诉。河北省唐山市人民检察院于2012年1月11日作出唐检民行抗（2012）6号民事抗诉书，向河北省唐山市中级人民法院提出抗诉。河北省唐山市中级人民法院于2012年3月5日作出（2012）唐民再终字第55号民事裁定，交由本院再审本案。本院依法追加郭敏利、郭敏江为本案被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市路北区人民检察院指派检察员张继海出庭。申诉人唐山市华厦建设有限公司及其委托代理人刘印存，被申诉人唐山市路北区果园乡人民政府及其委托代理人刘学良、刘金涛，被告郭敏利、郭敏江的委托代理人白岸平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年1月14日原审原告唐山市华厦建设有限公司诉称，根据《企业改制实施方案》被告于2004年4月9日以集体买断组建股份公司形式购得唐山市华厦建设（集团）公司资产，并形成移交手续，原、被告双方签字盖章，公证处公证。但上述归属原告的坐落于西外环的土地53.431亩至今没有移交给原告。为保持企业发展和社会稳定，原告无奈又另租土地使用。为此原告曾多次找被告协调此事未果。原告认为，改造出售协议一经成立即具有法律效力，双方应严格遵守，故请求法院依法判令被告将分割给原告的53.431亩土地移交给原告，并自2004年4月9日起按年每亩5000元的标准赔偿损失至交付土地之日止。
原审被告唐山市路北区果园乡人民政府辩称，第一诉争的53.431亩土地确实应当按协议交付原告；第二因该土地被他人占有，乡政府曾向本案原告交代，由原告直接向占有使用人交涉，由使用人向原告交付，如使用人不交付原告可直接起诉使用人，因此我们认为原告将乡政府作为被告主体不符，应当依法驳回原告的诉请；第三尽管该地按协议早就应该向原告交付，因为上述原因未能交付责任在原告，同时原告所主张的损失的问题证据不足，不应支持。
原审查明，2004年4月19日原、被告达成协议，由被告（甲方）与乙方代表王春生及其他股东十六人签订关于唐山市华厦建设（集团）公司（下简称华厦建设集团公司）产权制度改革的协议书，根据企业改制《实施方案》，乙方在2004年4月9日前以集体买断组建股份有限公司的形式购得华厦建设集团公司资产，同时承担企业全部负债；协议注明该企业位于南××道××号，占面积为77.7244亩，（其中南××道××号企业占地24.2934亩，外环路旧机动车交易市场中分割留给该公司的53.431亩，按目前企业坐落地址分割），其下设三个施工分公司和房地产开发公司，拥有西城水泥厂股权45%；并约定，被告应在2004年4月9日前将其所属企业华厦建设集团公司的总资产、总负债及相关手续交接给原告（乙方）。协议签订后原告按协议内容按期履行了义务，被告至今未能将分割给原告的外环路旧机动车交易市场53.431亩土地交于原告，致使原告另行以每亩每年5000元的价格在别处租用土地经营。现原告来院起诉要求被告交付西外环旧机动车交易市场土地53.431亩，并从应交付土地之日起至交付之日止按每年每亩5000元的价格赔偿其租用土地支出的租赁费。被告认为原告应与实际占用土地人进行交涉，原告主张的租赁费用证据不足，其不予承担。因原、被告各持己见，故未能协议。以上事实有改造协议书、当事人陈述等为据。
原审认为，原、被告签订的关于华厦建设集团公司实施有限公司改造出售协议书符合法律规定，本院予以确认。协议签订后被告应按协议内容履行义务，按时将分割给原告的土地交付给原告。原告要求被告交付土地的主张理据充分，应予支持。对于被告迟交土地造成原告损失问题，按照据实赔偿原则被告应从2004年4月9日起至其将土地交付给原告之日止按每亩每年5000元的标准向原告支付租赁费。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下：被告自本判决生效后十日内向原告交付唐山市外环路旧机动车交易市场的土地53.431亩，并从2004年4月9日起至交付土地之日止按每亩每年5000元的标准向原告支付53.431亩土地的租赁费。案件受理费及其他受理费500元，由被告负担。
河北省唐山市人民检察院抗诉认为，郭敏江、郭敏利在本案执行过程中提出异议，指出2002年10月6日唐山华厦建设集团公司（改制前企业）与郭敏江、郭敏利分别签署了《土地租赁合同》，约定唐山华厦建设集团公司将位于唐山西外环马驹桥村北的临时用地29.351亩、14.686亩（也就是本案争议土地）出租给郭敏江、郭敏利，租金按1200元／年、亩计算，土地变更权属后停付租金，已经支付的租金在土地总价款中扣除。因该宗土地为临时用地，由承租人负责办理土地的合法转让及变更土地用途等相关手续。自变更之日起，该宗土地以售代租，按6万元／亩承租人支付土地款，土地总价款为179.106万元、88.116万元。根据这两份以售代租合同，郭敏江、郭敏利对本案争议土地具有独立的请求权。但是郭敏江、郭敏利的这两份合同在2004年唐山华厦建设集团公司改制时并未提出，也未在本案审理时提出，致使本案判决被申诉人果园乡人民政府根据2004年签署的《企业改制实施方案》向唐山市华厦建设有限公司交付该争议土地。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第十条第一款第（一）项规定，申请再审人提交的原审庭审结束前己客观存在庭审结束后新发现的证据，人民法院可以认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”。综上所述，我院认为有新的证据足以推翻原判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条规定，特向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人唐山市华厦建设有限公司称，按照改制协议果园乡政府应当向原告移交53.431亩土地，法院判决后，在执行过程中，原来的案外人郭敏利和郭敏江提出了执行异议，认为自己作为土地的实际占有人与华厦公司的前身唐山市华厦建设（集团）公司有土地租赁合同，自己是合法占有，案外人郭敏利、郭敏江提出此异议后，路北法院没有继续执行，我们认为原审遗漏了郭敏利、郭敏江，应当作为案件的当事人，因二人是土地的实际占有人，应当参加本案的诉讼，所以提出了申诉。
被申诉人唐山市路北区果园乡人民政府辩称，同意原告说的这个情况，遗漏当事人致使原审判决不能执行。
被告郭敏利、郭敏江辩称，1、无论在华厦公司改制时还是在华厦公司起诉时，以租代售合同应当由华厦公司主动出具，因为合同是一式二份，郭敏利、郭敏江在二个时间段之内均没有法定义务出具合同，没有举证的义务，本案不存在新证据之说。2、在合同签订后，该两块土地由郭敏利、郭敏江实际占有，两个人在该土地上投资已达1000多万元，华厦公司和郭敏利、郭敏江双方约定好了两块土地分别以1761060元和881160元成交，成交款交付时间为土地手续变更之日。3、依据路北法院（2006）北民初字第1025号华厦公司和果园乡政府之间的判决，华厦公司提出执行申请，执行案外人郭敏利、郭敏江于2006年10月30日向路北法院提出书面异议，对损失补偿问题和协议的效力等问题进行了全部说明，两个人等待结合审查结果，这点在抗诉书中也有表述，但后来华厦公司一直没有回音。这已经表明了华厦公司认同了继续履行合同。4、郭敏利和郭敏江认可交纳租金，两个人每年租金分别为35221.20元、17623.20元，开始没有交纳的原因是华厦公司不收取，说正在改制，改完再说。改制完后，华厦公司起诉，但诉讼了果园乡政府，郭敏利和郭敏江根本不知情，等强制执行时才知道了华厦公司起诉，执行本块土地不应损害善意第三人的利益，因此路北法院执行时，两个人向法院出具了书面异议书后，华厦就一直没有再主张任何权利。5、2006年7月，果园乡政府同样因这两块土地在路北法院果园法庭起诉的是郭敏忠，请求是归还私自占用的土地，但开庭后法院至今没有任何裁定，2002年10月华厦公司就非常清楚该宗土地已经以租代售的形式给了郭敏利、郭敏江，合同由法定代表人亲自签字盖章，华厦公司对此应当非常清楚。华厦明知该土地已经由其签订了以租代售合同，却起诉乡政府返还土地，而乡政府不用提任何异议，法院就可以出具判决，然后去执行郭敏利和郭敏江，该案件明显有串通做假案之嫌，做法不妥，最高院去年针对此类问题处理已经下发通知，需要说明现在检察机关有新证据为由进行抗诉，理由仍不充分，因新证据根本不存在，原来华厦公司起诉的是合同纠纷，但法院判决乡政府归还土地判决和诉讼不相符，原审判决如果存在错误，原因很清楚，是因起诉的原被告诉讼请求和事实均不正确。审理的原则错误，本案抗诉问题值得商榷，因抗诉问题抗诉是法院原因出现问题或错误，或者是判决没有错误但因各种原因抗诉，但本案法院审理和判决从形式上没有任何错误，而是华厦公司举证不能，因此是否应当抗诉值得商榷。也就是抗诉的是华厦公司还是法院不清楚。6、被告接到原审判决后，法院进行执行，因郭敏利、郭敏江提出异议才发现遗漏了当事人，首先这个遗漏的责任从形式上看不是法院的责任，法院的判决没有错误，其次遗漏的原因是由于原审原告举证不能造成的，他应当向法庭举证，但没有尽举证义务。因此说在申请抗诉理由就不充分。路北法院没有继续执行，我在答辩中也已提到，因郭敏利、郭敏江是善意占有土地的第三人，法院依据原来原审原被告的判决执行第三人的土地，侵犯了第三人的合法权益。因此说才导致判决不能执行。但因判决不能执行就提出抗诉，这点在法律上没有依据，不是抗诉的法定理由，因此说检察机关的抗诉也是不成立的。7、本案明明是物权纠纷，华厦公司应当以物权法为由重新起诉，确定诉请，否则又会替华厦公司制造一起有争议的案件，原来的诉状根本没有请求郭敏利和郭敏江独立承担责任，因此再审过程中包含被告、案由、举证、诉讼请求，甚至包含事实理由都会由法院替华厦公司搜集证据，而华厦公司在原来的诉状中一点没有做，本案再审的整个事实和证据及诉状根本对不上，另外，华厦公司原本已经胜诉的案件，撤销后重新抗诉再审，这样一起案件很不严肃，结果就是谁审理，谁诉，谁请求都不清楚，这种案件经不起斟酌，也经不起时间考验。
本院再审查明事实与原审查明事实基本一致外，另查明，原审原告唐山市华厦建设（集团）公司改制后为唐山市华厦建设有限公司，原审原告与原审被告唐山市路北区果园乡人民政府在唐山市华厦建设（集团）公司实施有限公司改造出售协议书中约定，该公司位于南××道××号，占地面积77.7244亩（其中南××道××号企业占地24.2934亩，外环路旧机动车交易市场中分割留给唐山市华厦建设（集团）公司的53.431亩，按目前企业坐落地址分割）；根据企业改制《实施方案》，原审原告在2004年4月9日以集体买断组建股份有限公司形式购得唐山市华厦建设（集团）公司资产，同时承担企业全部负债；企业改制后，涉及土地、房产等问题所需办理的各项手续的相关费用，均由原审原告承担，原审被告概不负责。在原审原告唐山市华厦建设有限公司改制前，2002年10月6日，被告郭敏利、郭敏江分别与原唐山市华厦建设（集团）公司签订了土地租赁合同，该租赁合同约定：“郭敏利、郭敏江租赁土地面积分别为14.686亩和29.351亩，按1200元／年、亩计算，承租人支付租金。土地变更权属后停付租金，已经支付的租金在土地总价款中扣减；因该宗土地为临时用地，由承租人负责办理土地的合法转让及变更土地用途等相关手续，自变更之日起，该宗土地以售代租，按60000元／亩承租人支付土地款，土地总价款分别为88.116万元和176.106万元。土地权属发生变更后，此协议作废。”被告郭敏利、郭敏江占有使用的14.686亩和29.351亩土地面积包含在外环路旧机动车交易市场中分割留给原审原告的53.431亩土地之中，土地使用权己在2004年4月12日，原审被告与原审原告签订的唐山市华厦建设（集团）公司实施有限公司改造出售协议书中将其转让给原审原告唐山市华厦建设有限公司，土地性质为村民集体所有，目前土地实际占有使用人为被告郭敏利、郭敏江，且被告郭敏利、郭敏江自2002年10月6日与原审原告唐山市华厦建设有限公司签订土地租赁合同后至今未向其交纳土地租赁费用。
本院再审认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原审原告与原审被告签订的唐山市华厦建设（集团）公司实施有限公司改造出售协议书符合法律规定，本院予以确认。但该协议书中涉及的外环路旧机动车交易市场中分割留给原审原告的53.431亩土地中包含被告郭敏利、郭敏江占有使用的14.686亩和29.351亩土地，按照《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。而郭敏利、郭敏江占有使用的14.686亩和29.351亩土地性质均属于村民集体所有，二人与原审原告签订的表面上是土地租赁合同，实质内容是以售代租，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项规定，以合法形式掩盖非法目的及违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款、第一百九十九条、第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第三项、第五项规定，第五十八条规定，判决如下：
一、撤销本院（2006）北民初字第1025号民事判决书。
二、被告郭敏利向原审原告唐山市华厦建设有限公司返还租赁土地14.686亩，并自2002年10月6日起至土地实际交付之日止，按1200元／年、亩给付原审原告唐山市华厦建设有限公司土地租赁费用。
三、被告郭敏江向原审原告唐山市华厦建设有限公司返还租赁土地29.351亩，自2002年10月6日起至土地实际交付之日止，按1200元／年、亩给付原审原告唐山市华厦建设有限公司土地租赁费用。
四、驳回原审原告唐山市华厦建设有限公司其他诉讼请求。
以上第二项、第三项自本判决生效后十内履行完毕。
原审案件诉讼费500元，由被告郭敏利、郭敏江负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 杜俊强
审 判 员 白宝龙
代理审判员 李 宁
二〇一三年六月五日
书 记 员 贾微微