安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终471号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马飞，男，1986年2月3日出生，汉族，小学文化，安徽省肥东县人，无业，户籍地安徽省肥东县。因犯抢劫罪、盗窃罪于2005年9月15日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千五百元；因犯盗窃罪于2009年10月23日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金七千元；因犯盗窃罪、强奸罪于2013年8月2日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金四千元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月14日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年2月14日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
上诉人（原审被告人）王志文，男，1995年3月2日出生，汉族，中专文化，安徽省蒙城县人，无业，户籍地安徽省蒙城县。因犯盗窃罪于2015年2月28日被安徽省蒙城县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。因涉嫌犯盗窃罪2017年1月14日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年2月14日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人代恒笔，男，1991年5月21日出生，汉族，小学文化，安徽省长丰县人，无业，户籍地安徽省长丰县。因盗窃于2012年8月30日被合肥市公安局庐阳分局行政拘留十五日；因犯盗窃罪于2014年11月28日被包河区人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金八千元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月14日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年2月14日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人胡奎，男，1984年3月2日出生，汉族，初中文化，安徽省肥东县人，无业，户籍地安徽省肥东县。因犯故意伤害罪于2004年12月被判处有期徒刑一年六个月；因犯抢劫罪于2007年6月8日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，2011年6月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月14日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，2017年2月14日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕，2017年6月13日经合肥市包河区人民法院决定被取保候审。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人马飞、王志文、代恒笔、胡奎犯盗窃罪一案，于2017年5月25日作出（2017）皖0111刑初267号刑事判决。原审被告人马飞、王志文不服，分别提出上诉。本院审理过程中，上诉人王志文申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年10月下旬至2017年1月中旬，被告人马飞邀集被告人胡奎、代恒笔、王志文等人，在合肥市包河区、瑶海区等地居民小区行窃。具体事实如下：
1、2016年10月21日凌晨，马飞、胡奎窜至包河区姚公庙粮油小区二单元车库，盗走被害人赵某的一辆黑色速派奇牌电动车，经鉴定该车价值1648元。
2、当日凌晨，马飞、胡奎二人又在包河区祁门路与新仓路交口姚公新村7栋门道，盗走欧某1的金色立马牌电动车，经鉴定该车价值2654元。
3、2017年1月5日凌晨，在包河区宁国新村16栋506室被害人洪某住处，马飞、王志文、代恒笔三人通过技术开锁方式入户，盗走苹果牌IPhone6Plus型手机和苹果牌IPadMini2型平板电脑各一部，经鉴定上述被盗物品价值5142元。
4、当日凌晨，在包河区下卫恢复楼三单元407室被害人王某住处，马飞、王志文、代恒笔采取相同手段，入户盗走白色和金色VIVO牌手机各一部，现金3200元。经鉴定，被盗物品价值合计1852元。
5、2017年1月13日上午，马飞、王志文窜至瑶海区长江东路555号5栋505室被害人束某住处，采取相同手段，入户盗窃白米牌手机一部，经鉴定价值132元。
2017年1月13日下午，王志文、马飞、胡奎、代恒笔相继在肥东县和庐阳区等地被抓获。
案发后公安机关依法从被告人马飞、王志文、代恒笔处扣押大量开锁工具，并从被告人马飞处扣押涉案白米牌手机一部，后依法发还被害人束某。
另查明，原审开庭后，被告人马飞亲属与被告人胡奎亲属共同代为赔偿被害人赵某、欧某1全部经济损失，被告人马飞亲属另行代为赔偿被害人洪某、王某全部经济损失。被告人马飞取得了被害人赵某、欧某1、洪某、王某、束某的谅解，被告人胡奎取得了被害人赵某、欧某1的谅解。
原判认定上述事实有被害人赵某、欧某1、洪某、王某、束某的陈述，被告人马飞、王志文、代恒笔、胡奎的供述与辩解，被告人马飞指认现场笔录及照片，现场勘查笔录、图及照片，搜查笔录，扣押、发还物品清单及照片，涉案物品价格鉴定意见书，合肥市庐阳区人民法院、安徽省蒙城县人民法院、合肥市瑶海区人民法院及包河区人民法院刑事判决书，被告人胡奎的离监犯综合信息表，公安机关出具的被告人马飞、王志文、代恒笔、胡奎的到案经过、情况说明，被告人户籍材料等证据证实。
原审法院认为：被告人马飞因盗窃受过刑事处罚后，仍伙同被告人胡奎，以非法占有为目的，采取秘密手段，二次窃取他人财物，价值4302元；被告人马飞、王志文、代恒笔因盗窃受过刑事处罚后，仍以非法占有为目的，采取秘密手段，入户窃取他人财物，其中：被告人马飞、王志文参与共同入户盗窃三次，价值10326元，被告人代恒笔参与共同入户盗窃二次，价值10194元。被告人马飞上述五次参与盗窃，合计价值14628元。四被告人盗窃财物价值均达数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在被告人马飞与被告人胡奎及被告人马飞与被告人王志文、代恒笔共同犯罪中，被告人马飞与被告人胡奎及与被告人王志文、代恒笔相互配合、分工协作，积极实施犯罪，均系主犯，应按四被告人参与实施的全部犯罪分别予以处罚。四被告人归案后能如实供述所犯罪行，均系坦白，可依法予以从轻处罚；被告人马飞、胡奎亲属分别代为赔偿相应被害人经济损失，并取得谅解，可对两被告人酌情予以从轻处罚；但被告人马飞、王志文、代恒笔曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应依法予以从重处罚；且三被告人均系入户盗窃，被告人马飞、王志文又属多次盗窃，均应酌情予以从严处罚；被告人胡奎有犯罪前科，应酌情予以从严处罚。综合本案被告人马飞、王志文、代恒笔、胡奎犯罪的事实、性质、情节和危害后果，以及认罪态度和悔罪表现，决定对被告人马飞、王志文、代恒笔予以从重处罚，对被告人胡奎予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人马飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万二千元。二、被告人王志文犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。三、被告人代恒笔犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。四、被告人胡奎犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元。五、扣押在案作案工具予以没收。
原审被告人马飞上诉提出：1、其没有主动邀集王志文、代恒笔参与盗窃。2、一审判决认定的第二起盗窃电动车事实存在疑点。3一审判决量刑畸重。4、其二审期间主动检举揭发他人犯罪事实，应构成立功。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人马飞的上诉理由，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人马飞提出的其没有主动邀集王志文、代恒笔的上诉理由。经查，上诉人王志文供述证实，其和马飞、代恒笔在白湖监狱服刑时认识的，通过聊天马飞、代恒笔知道其会技术开锁的事情。2016年12月，马飞打电话给其，让其到合肥来跟他们两个一起干，指通过技术开锁实施入室盗窃，其同意了。2017年1月初，马飞又打电话让其到合肥来，于是其带着从网上购买的开锁工具来合肥了。原审被告人代恒笔供述证实，2016年12月中旬，其刑满出狱后和马飞在双岗见面，其问马飞在干什么，马飞说在“干活”，意思是在偷东西，马飞问其干不干？其说刚出来，暂时不干。2017年1月初，其和马飞就在一起合伙偷东西了。原审被告人胡奎供述证实，2016年10月，马飞打电话给其，说最近他在搞别人车子，一个人搞不方便叫其帮他一起，其答应了。2016年10月的一天凌晨，其和马飞在姚公庙附近偷了两辆电动车。原审同案三被告人供述一致证实系马飞主动邀约并提议实施共同盗窃。故上诉人马飞该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人马飞提出的原判认定的第二起盗窃电动车事实存疑的上诉理由。经查，该起盗窃事实有上诉人马飞在公安机关的多次供述及其对盗窃现场的指认笔录、照片、原审被告人胡奎供述、受害人欧某1陈述等证据证实，马飞、胡奎的供述与受害人陈述在时间、地点、被盗物品的品牌、颜色等细节特征上相互印证，形成完整的证据锁链。一审庭审中，马飞、胡奎对检察机关指控的该起犯罪事实也供认不讳。原审判决书认定第二起盗窃事实清楚，证据确实、充分，上诉人马飞该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人马飞提出的一审判决量刑畸重的上诉理由。经查，上诉人马飞归案后能如实供述自己罪行，一审期间坦白、认罪，依法可以从轻处罚。上诉人马飞亲属代为赔偿受害人经济损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚，一审判决对上述从轻处罚情节已予以确认并在量刑中体现。但上诉人马飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，且又系多次盗窃和入户盗窃，均应酌情从严处罚。一审法院综合上诉人马飞的犯罪事实、性质以及法定、酌定从轻、从重处罚情节，在法定刑幅度内对马飞予以量刑，并无不当，上诉人马飞该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人马飞提出的其在二审期间检举揭发他人犯罪事实，应构成立功的上诉理由。经查，上诉人马飞在二审期间向本院检举他人涉嫌犯罪，本院将检举材料移交合肥市人民检察院核查，2017年10月9日合肥市人民检察院向本院移交合肥市公安局包河分局责任区刑警二队出具的《情况说明》一份，该《情况说明》载明未查询到马飞检举他人盗窃的报案线索，上诉人马飞的检举情况无法查实。故目前无证据证实上诉人马飞检举他人犯罪情况属实，上诉人马飞该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人马飞、王志文及原审被告人代恒笔、胡奎以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，上诉人马飞、王志文及原审被告人代恒笔、胡奎的行为均已构成盗窃罪。上诉人马飞参与盗窃五次，盗窃价值合计14628元，其中参与共同入户盗窃三次，盗窃价值10326元；上诉人王志文参与盗窃三次，均为共同入户盗窃，盗窃价值合计10326元；原审被告人代恒笔参与盗窃二次，均为共同入户盗窃，盗窃价值合计10194元；原审被告人胡奎参与共同盗窃二次，盗窃价值合计4302元。原审四被告人时分时合，在共同犯罪中分工协作，相互配合，均系主犯，应按其参与实施的犯罪分别予以处罚。原审四被告人归案后如实供述所犯罪行，均系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人马飞、原审被告人胡奎亲属分别代为赔偿相关被害人经济损失，并取得谅解，均可酌情从轻处罚。上诉人马飞、王志文及原审被告人代恒笔曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应从重处罚，且三人均系入户盗窃，上诉人马飞、王志文又系多次盗窃，均酌情从严处罚。原审被告人胡奎有犯罪前科，酌情从严处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王志文申请撤回上诉系自愿行为，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人王志文撤回上诉。
二、驳回上诉人马飞上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏竹梅
审判员 张 恒
审判员 鲍 杰
二〇一七年十月十一日
书记员 汤中杰
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。