江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民再20号
原审原告：苏州工业园区百明建设有限公司,住所地苏州工业园区高和路城邦花园36幢2楼。
法定代表人：张百明，执行董事。
委托诉讼代理人：朱伟，江苏竹辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钮文江，江苏竹辉律师事务所律师。
原审被告：苏州卓成汉华置业有限公司，住所地苏州市吴中区光福镇宝泉路29号。
法定代表人：戈金才，董事长。
委托诉讼代理人：郭文男，江苏平和成律师事务所律师。
第三人：中国工商银行股份有限公司苏州吴中支行，住所地苏州市吴中区宝带东路398号。
负责人：江运昌，该行行长。
委托诉讼代理人：邹杏明，江苏苏合律师事务所律师。
原审原告苏州工业园区百明建设有限公司（以下简称“百明公司”）与原审被告苏州卓成汉华置业有限公司（以下简称“卓成汉华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月2日作出（2014）苏中民初字第00151号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年8月3日作出（2016）苏05民监03号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告百明公司委托代理人钮文江、原审被告卓成汉华公司委托代理人郭文男以及第三人中国工商银行股份有限公司苏州吴中支行（以下简称“工商银行”）委托代理人邹杏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告百明公司向本院起诉请求：2012年9月12日，百明公司与卓成汉华公司通过招投标签订《建设工程施工合同》两份，约定由百明公司总包卓成汉华公司开发的苏地2011-B-60地块住宅项目1、2标段工程，承包范围为土建、水电安装、消防工程、室外道路、后三通。1标段合同价款为12547.2003万元，2标段合同价款10699.9086万元，工期300个日历天，工程款于竣工验收付至合同总价的70%，审计结束付至85%，余款第一年付10%，第二年付清。2014年4月15日，双方签订《工程承包协议书》一份，约定由百明公司承包卓成汉华公司苏地2011-B-60地块室外园林景观工程，承包内容为软景、营景等，承包方式为包工包料，工期181天，竣工日期为2014年6月30日，合同价款暂定为930万元。上述合同签订后，百明公司即积极组织进场施工，履行了合同的施工义务，卓成汉华公司却拖延支付工程款。2014年8月，双方签订《商品房折抵工程款协议》一份，约定：“按照双方签订的工程施工合同，总合同款为2.5亿，其中70%是现金支付，30%是商品房冲抵工程款，现因乙方（卓成汉华公司）资金紧张，甲方（百明公司）同意用7702万元商品房冲抵乙方工程款”。2014年9月，双方签订《备忘录》一份，确认1标段竣工日期为2014年8月26日，2标段竣工日期为2014年9月29日，由于卓成汉华公司未能接入正式用电，其余验收工作不能进行。同月，百明公司、卓成汉华公司及项目监理单位在《竣工验收证明书》上盖章确认该项目验收合格。2014年9月26日，卓成汉华公司签收了百明公司提供的竣工验收资料，结算总价为25283.435930万元，并确认截止2014年9月26日，已支付进度款现金15311.12万元，商品房抵款788.3629万元，远低于合同约定的进度款支付比例。2014年10月21日，百明公司向卓成汉华公司发出催告函，要求支付拖欠的工程款并主张建设工程价款的优先受偿权无果。请求法院判令：1、卓成汉华公司支付百明公司工程款9183.95303万元及逾期付款利息53.573万元（按同期银行贷款利率，自2014年9月30日起暂算至2014年10月30日。最终利息按同期银行贷款利率计算至一审判决之日止）；2、确认百明公司对其施工的苏地2011-B-60地块住宅项目（住建局备案名称为滟河湾花园）全部房产及配套设施享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费由卓成汉华公司承担。
2015年11月5日，原审原告百明公司变更诉讼请求为：根据涉案工程结算审核报告，请求法院判令：1、卓成汉华公司支付百明公司工程款7244.334704万元及逾期付款利息454.894601万元（按同期银行贷款利率，自2014年9月30日起暂算至2015年11月13日。最终利息按同期银行贷款利率计算至生效判决所确定的给付之日止）；2、卓成汉华公司支付百明公司律师费225.48844万元；3、卓成汉华公司支付百明公司工程审计咨询服务费220万元；4、确认百明公司对其施工的苏地2011-B-60地块住宅项目（住建局备案名称为滟河湾花园）全部房产及配套设施折价或拍卖后的价款在上述1、2、3项请求金额范围内享有建设工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费由卓成汉华公司承担。
原审被告卓成汉华公司辩称：1、百明公司主张的工程款本金金额是根据审核报告得出，卓成汉华公司予以认可，欠付的工程款金额也予认可，但利息不应该由其承担。2、百明公司为其垫付的审计费220万元予以认可。3、百明公司支出的律师费225.48844万元不应由其承担。
本院原审认定案件事实：2012年9月12日，卓成汉华公司作为合同甲方、发包人与合同乙方、承包人百明公司通过招投标签订《建设工程施工合同》两份，由卓成汉华公司将位于苏州市吴中区光福镇邓尉山路55号的苏地2011-B-60地块住宅项目1、2标段发包百明公司施工。合同约定1标段承包范围为土建、水电安装、消防工程。工程开工日期为2012年9月18日，竣工日期为2013年7月18日，工期300个日历天。合同价款暂定12547.2003万元，具体结算采用固定单价。2标段承包范围为土建、水电安装、消防工程、室外道路、后三通。工程开工日期为2012年10月10日，竣工日期为2013年8月10日，工期300个日历天。合同价款暂定10699.9086万元，具体结算采用固定单价。两份合同均约定进度款的支付为：竣工验收付至合同总价的70%，审计结束付至85%，余款第一年付10%，第二年付清。竣工结算：竣工验收报告通过后28日内，承包人向总监提交完整的工程竣工结算报告。监理工程师接到竣工结算报告28日提出初审意见，并上报发包人。发包人接到监理审定的结算报告意见后28日内提出审核意见，并提交发包人指定的会计师事务所审计。违约责任：如一方违约,另一方应承担违约责任,赔偿因其违约给对方造成的经济损失。
2014年4月15日，百明公司与卓成汉华公司签订《工程承包协议书》一份，约定由百明公司承包卓成汉华公司苏地2011-B-60地块室外园林景观工程，承包内容为软景、营景等，承包方式为包工包料，工期181天，开工日期为2014年1月1日，竣工日期为2014年6月30日，合同价款暂定为930万元。2013年4月7日，百明公司、卓成汉华公司签订《配套项目补充协议》一份，约定苏地2011-B-60地块住宅小区工程的塑钢门窗、铝合金栏杆与百叶等配套设施由百明公司双包施工，开竣工日期为2013年4月1日至2014年4月1日，工程量按实结算，工程价款暂定为2349.47万元。2013年11月13日，百明公司、卓成汉华公司签订《施工协议》一份，约定苏地2011-B-60号地块住宅小区沥青道路、排水、土方、高低压电缆通道工程由百明公司双包施工，工期171个日历天。合同价暂定1060.7491万元，工程量按实结算，竣工决算按总价下浮14%结算。2014年7月19日，百明公司、卓成汉华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定天地一号地块北侧道路、排水工程由百明公司施工。开竣工日期为2014年9月18日至2014年11月30日。合同价款暂定74.3303万元。
卓成汉华公司分别于2012年9月25日、2013年1月8日取得苏地2011-B-60地块项目1标段、2标段《建筑工程施工许可证》，2012年9月27日，百明公司开始对1标段进行施工。2013年1月10日,百明公司开始对2标段进行施工。
因卓成汉华公司资金紧张，无法按约完成进度款的支付，2014年8月，百明公司作为甲方、卓成汉华公司作为乙方签订《商品房折抵工程款协议》一份，约定：“按照双方签订的工程施工合同，总合同款为2.5亿，其中70%是现金支付，30%是商品房冲抵工程款，现因乙方资金紧张，甲方同意用7702万元商品房冲抵乙方工程款”。
百明公司施工的工程陆续于2014年全部通过竣工验收，因卓成汉华公司支付的工程款（含商品房折抵部分）低于合同约定的工程款进度，2014年10月21日，百明公司向卓成汉华公司邮寄《关于要求支付拖欠工程款、交付折抵商品房及主张建设工程价款优先受偿权的催告函》一份，要求卓成汉华公司于2014年10月27日之前将工程款付至合同总价的70%，同时将《商品房折抵工程款协议》约定的价值7702万元的商品房交付百明公司，若卓成汉华公司未能在2014年10月27日之前履行义务或制定百明公司认可的还款计划，百明公司将依法行使建设工程价款优先受偿权。卓成汉华公司于2014年10月22日签收后仍未付款，卓成汉华公司遂诉讼来院。
在该案审理过程中，百明公司、卓成汉华公司及苏州鸿鑫工程咨询有限公司（以下简称“鸿鑫公司”）于2015年5月8日签订《工程造价咨询合同》一份，约定由卓成汉华公司委托鸿鑫公司对苏地2011-B-60地块住宅1标段、2标段及天地一号室外园林景观等工程进行造价审计，咨询服务费220万元由百明公司先行垫付，事后由卓成汉华公司偿还。
2015年9月28日，鸿鑫公司出具：1、《苏地2011-B-60地块住宅1标段结算审核报告书》（苏鸿鑫字（2015）A109号）一份，审核范围为苏地2011-B-60地块住宅1标段工程的土建及安装，审核结论：本工程送审造价为15390.858168万元，审定工程造价为12976.930633万元，核减工程造价2411.627535万元。2、《苏地2011-B-60地块住宅2标段结算审核报告书》（苏鸿鑫字（2015）A110号）一份，审核范围涵盖苏地2011-B-60地块住宅2标段工程的土建安装及市政工程，审核结论：本工程送审造价为10655.310611万元，审定工程造价为9363.978231万元，核减工程造价1289.252381万元。3、《天地一号室外园林景观工程审核报告书》（苏鸿鑫字（2015）A111号）一份，审核范围为天地一号室外园林景观工程的景观硬质铺装、景观照明、给水、绿化软景、室外景墙及生态砖、河堰圈梁安装、围墙及电缆通道工程，审核结论：本工程送审造价为1471.281599万元，审定工程造价为1218.70874万元，核减工程造价252.572859万元。
2015年11月20日，百明公司向原审法院递交《关于减少部分利息及相关计算方法的情况说明》，同意减少部分利息，暂计利息为145.428748万元（从2014年10月28日暂算至2015年11月20日，最终的逾期付款利息金额算至生效判决确定的实际支付之日止），卓成汉华公司在该情况说明上签署“同意”并加盖了公章予以确认。
以上事实，由《建设工程施工合同》、《施工招标文件》、《苏州市建设工程邀请招标申请表》、《中标通知书》、《商品房折抵工程款协议》、《结算审核报告书》、《催告函》及原审法院调查笔录、庭审笔录等予以证实。
审理中，百明公司、卓成汉华公司一致认可的事实为：1、室外园林景观工程的竣工日期为2014年8月30日。2、均认可鸿鑫公司出具的三份审核报告的审核结论，根据该审核结论，卓成汉华公司应付百明公司工程款总额为23559.617604万元，已付（含商品房折抵）16315.2829万元，欠付7244.334704万元。3、卓成汉华公司认可百明公司函告其主张优先受偿权。4、咨询服务费220万元系由百明公司代卓成汉华公司垫付。
以上事实，由百明公司提交的付款明细、商品折抵明细、放弃部分利息申请及百明公司、卓成汉华公司在庭审中的陈述等予以证实，双方均无异议，予以确认。
审理中，百明公司、卓成汉华公司持有异议的部分为：
1、苏地2011-B-60地块住宅1标段、2标段的竣工日期。百明公司主张苏地2011-B-60地块住宅1标段于2014年8月26日竣工，2标段于2014年9月29日竣工，并向本院提交1标段、2标段《单位工程竣工验收证明书》2份，载明：1标段开、竣工日期为2012年9月27日、2014年8月26日。2标段的开、竣工日期为2013年1月10日、2014年9月29日。该竣工验收证明书由百明公司、卓成汉华公司及苏州相城建设监理有限公司三方盖章确认。卓成汉华公司主张1标段、2标段竣工日期为2014年11月13日，并向原审法院提供1标段、2标段的《竣工验收备案表》两份，载明：1标段的开、竣工日期为2012年9月25日、2014年11月13日，备案日期为2014年11月。2标段的开、竣工日期为2013年1月8日、2014年11月13日。
2、百明公司聘请律师的律师费承担问题。百明公司主张卓成汉华公司存在违约行为，应当赔偿因此给百明公司造成的经济损失，律师费属于经济损失，卓成汉华公司应赔偿其律师费，并提供聘请律师合同两份、付款凭证三张，证明律师费总额为225.48844万元，已支付的律师费为70万元。卓成汉华公司认为双方合同中未约定违约责任包括律师费的承担，故其不应承担该部分律师费。
该案争议焦点：1、苏地2011-B-60地块住宅1标段、2标段竣工日期的认定；2、百明公司聘请律师进行诉讼的律师费是否应由卓成汉华公司承担。
本院原审认为，百明公司与卓成汉华公司签订的《建设工程施工合同》、《配套项目补充协议》、《工程承包协议书》均系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，百明公司按约完成了上述合同项下的建设工程施工项目，并已通过竣工验收，卓成汉华公司应向百明公司支付工程款。现双方一致认可涉案工程造价经鸿鑫公司审定，审定工程款合计23559.617604万元，已付工程款16315.2829万元。虽有5%的工程款未届合同约定的付款期限，但百明公司基于卓成汉华公司的违约行为一并主张，未违反法律规定，且卓成汉华公司对此不持异议，故对于百明公司要求卓成汉华公司全额支付工程余款7244.334704万元的诉讼请求，予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。涉案合同约定卓成汉华公司按进度支付工程款，卓成汉华公司未按约支付，应承担逾期付款利息。现百明公司放弃部分利息诉求，主张卓成汉华公司逾期付款利息暂计为145.428748万元（按最低银行贷款利率，从2014年10月28日暂算至2015年11月20日，最终的逾期付款利息金额算至生效判决确定的实际支付之日止），卓成汉华公司同意该利息计算方法，则卓成汉华公司应按此支付百明公司逾期付款的利息。
关于涉案工程造价咨询服务费220万元，该案双方在《工程造价咨询服务合同》中约定百明公司垫付，如卓成汉华公司不及时偿还，百明公司可在该案中合并原有诉讼请求一并向其主张。现百明公司要求卓成汉华公司偿还220万元工程造价咨询服务费，有合同依据，予以支持。
法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不付的，承包人可行使工程价款优先受偿权。主张优先受偿权的期限为应建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。该案所涉工程分别于2014年8月26日、2014年8月30日、2014年9月29日竣工，百明公司于2014年10月21日向卓成汉华公司发出主张优先受偿权的催告函，并于2014年10月28日起诉，系在法定期限内行使优先受偿权，予以支持。
关于苏地2011-B-60地块住宅1标段、2标段的竣工日期，卓成汉华公司提供的《竣工验收备案表》系在建设工程竣工验收之后，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件报建设行政主管部门审核时所制作，该备案表所载时间与工程实际通过竣工验收有时间差，不能作为认定涉案工程竣工日期的依据。百明公司提供的苏地2011-B-60地块住宅1标段、2标段《单位工程竣工验收证明书》系卓成汉华公司及工程监理公司对百明公司通过1标段、2标段工程竣工验收的确认，该《单位工程竣工验收证明书》载明的竣工日期应认定为苏地2011-B-60地块住宅1标段、2标段的竣工日期，即1标段于2014年8月26日竣工，2标段于2014年9月29日竣工。
关于百明公司主张因该案诉讼所支出的律师费，因双方合同中未约定如卓成汉华公司违约，需承担百明公司聘请律师的费用，且律师费不属于双方在缔约时可预见到的损失，故百明公司该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
本院原审判决：一、苏州卓成汉华置业有限公司支付苏州工业园区百明建设有限公司工程款7244.334704万元并支付逾期付款利息（计算至2015年11月20日为145.42874762万元，自2015年11月21日起，以5761.676639万元为基数、按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、苏州卓成汉华置业有限公司支付苏州工业园区百明建设有限公司代垫的工程造价咨询服务费220万元，于判决生效后十日内履行完毕。三、苏州工业园区百明建设有限公司有权以苏州卓成汉华置业有限公司“苏地2011-B-60”地块住宅项目001标段、002标段及室外园林景观工程未出售部分折价或拍卖所得在7244.334704万元工程款范围内优先受偿。四、驳回苏州工业园区百明建设有限公司的其他诉讼请求。
再审中，第三人工商银行认为，2012年11月21日，工商银行与卓成汉华公司就原审涉案工程项目订立《房地产借款合同》（以下简称《借款合同》），借款金额为人民币1亿元，用于涉案工程款支付。根据工商银行提供的往来明细，工商银行分别于2012年12月12日、2013年1月28日以及2013年4月2日定向受托支付百明公司工程款6000万元、2000万元以及两笔1000万元，总计人民币1亿元。而在原审法院审理百明公司诉卓成汉华公司建设工程施工合同纠纷一案中，两公司恶意串通，未将上述款项纳入工程款对账清单。由于工商银行对于涉案在建工程同时也享有优先受偿权，两公司的行为损害了工商银行和其他债权人利益，请求本院依法判决。
原审原告百明公司与原审被告卓成汉华公司对原审判决均无异议，请求本院再审维持原判。
再审中，百明公司提供了相关资金流向的查帐单，证明目的为相关资金没有实际支付给百明公司，原审判决对于涉案工程欠款金额的认定并无不当。对此，卓成汉华公司质证认为，对百明公司提供查帐单的真实性没有异议，涉案款项是经原审被告的指定进行支付，实际未计入已付工程款。第三人工商银行质证认为，百明公司提供的证据只能证明其收到的款项支付给卓成汉华公司负责人戈金才或者相关人员，与本案没有关联性。
卓成汉华公司提供由汇票、本票及银行转帐凭证组成的一组证据，证明目的为卓成汉华公司负责人戈金才将人民币八千余万元支付给原审被告，工商银行所主张的争议款项实际又回到了卓成汉华公司。对此，百明公司质证认为，对卓成汉华公司提供的汇票、本票及银行转帐凭证的真实性予以认可，戈金才确实支付卓成汉华公司的账户上人民币八千余万元，而百明公司已收取卓成汉华公司的工程款中也可能就是该款项支付的。第三人工商银行质证认为，对卓成汉华公司提供证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。
对于上述证据，本院认证认为，卓成汉华公司提供的证据仅能证明有款项汇入卓成汉华公司，故上述证据尚不足以证明与本案存在关联性。对于百明公司提供的证据，各方当事人对其真实性没有异议，能够证明相关款项流转至卓成汉华公司负责人戈金才等账户的事实，结合本院在审理（2016）苏05民监03号一案中，百明公司曾向本院提交卓成汉华公司在工商银行支付百明公司相关款项后出具的《情况说明》，即涉案款项汇入百明公司后，卓成汉华公司明确指示百明公司将该款项汇入指定账户，且明确说明“此款并非工程款，仅限于我公司转贷款之用”。卓成汉华公司认可对于涉案款项的流转及使用目的均事先与百明公司进行了沟通，工商银行对该《情况说明》的真实性也未提出异议，据此，可以证明讼争款项系百明公司按卓成汉华公司指示支付给案外人。
再审另查明，根据本院在审理（2016）苏05民监03号一案中，本院依职权调取的工商银行与卓成汉华公司对于涉案在建工程的抵押合同，其对应的借款合同编号并非前述涉案《借款合同》（编号：11020262-2012年（吴县）字0650号），而是编号分别为11020262-2012年（吴县）字201230302号、11020262-2012年（吴县）字201230303号、11020262-2012年（吴县）字201230304号的三份新《房地产借款合同》。对该三份新《房地产借款合同》的真实性，卓成汉华公司也予以认可。
本院再审认为，根据原审原告百明公司以及原审被告卓成汉华公司在再审中的确认，双方当事人对于原审判决中认定的涉案工程款结欠金额均无异议。对于工商银行涉案贷款的性质，百明公司认为在其收到工商银行定向委托支付的款项后，即按卓成汉华公司指示支付其指定的收款人，实际未作为工程款收取，并提供了相应的查账单据进行证明。本院认为，结合前述《情况说明》以及再审各方当事人在庭审中的陈述，第三人工商银行主张涉案贷款已经作为卓成汉华公司的工程款支付百明公司，未能提供充分的证据予以佐证，本院不予采信。
同时，对于工商银行主张百明公司与卓成汉华公司的行为侵害其对涉案在建工程的抵押权，但如前所述，工商银行登记时提供给抵押登记机关的借款合同未实际履行，工商银行对于涉案房产的抵押权未实际成立，故工商银行认为其对涉案在建工程享有抵押权，依据不足，本院亦不予采信。
但在本案再审中，百明公司表示其自愿支付工商银行人民币300万元，该意思表示真实，属于其对自身权利的处分，本院予以确认。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决如下：
维持本院（2014）苏中民初字第00151号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长 孙一鸣
审判员 钱 余
审判员 张珍芳
二〇一七年一月二十五日
书记员 胡雪萍