北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4538号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李梦萦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）黄为东，男，1973年11月3日出生，深圳足球王子实业有限公司董事长。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8713号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
申请商标系第9374421号商标（详见附件），由黄为东于2011年4月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为第24类的织物、塑料材料（纤维代用品）、洗涤用手套、纺织美术品、毡、纺织品毛巾、床上用覆盖物、家具遮盖物、纺织品或塑料帘、定作的马桶盖罩（纤维）。
引证商标一系G808033号商标（详见附件），通知日期为2003年9月11日。核定使用在第24类的纺织布料、家庭日用布制品、床上用布制品，如被子、被罩、枕套、长枕套、床单、床罩、羽毛褥子、鸭绒压脚被、羽毛褥子套及各种适配附件、纺织品窗帘、垫子套、餐桌用布制品、如纺织品台布、纺织品餐巾、纺织品圆桌布、沐浴用布制品、如梳洗手套、纺织品毛巾、纺织品浴巾、纺织品沙滩巾商品上。该商标在有效期内，现商标权人为LACOSTE。
引证商标二系第G821541号商标，该商标经商标评审委员会驳回复审决定未予核准注册。
商标局于2012年2月7日�出发文编号为ZC9374421BH1的《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。
黄为东不服驳回决定，向商标评审委员会提出复审申请。
商标评审委员会于2013年12月2日作出商评字[2013]第120453号《关于第9374421号“CROCODILEMAN及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：一、鉴于引证商标二未被核准注册，因此不构成申请商标注册的在先权利障碍。二、申请商标指定使用在织物、洗涤用手套等商品上与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审案件遵循个案审查原则，其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。申请商标指定使用在塑料材料（纤维代用品）、纺织美术品、毡、定作的马桶盖罩（纤维）商品上与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。三、申请商标已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项所指之情形。商标评审委员会依据2001年商标法第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。
商标评审委员会在作出被诉决定前未向黄为东告知其合议组人员组成情况，在被诉决定中也未对黄为东所提供证据进行直接评述。
黄为东不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，黄为东向北京市第一中级人民法院补充提交了如下主要证据：黄为东取得的著作权登记证书、专利证书；商标注册申请受理通知书、注销商标申请受理通知书、撤销申请受理通知书；涉及其他鳄鱼图形商标争议的行政行为文书及司法裁判文书；来源于商标局的其他含鳄鱼要素商标的档案信息；市场调查问卷；涉及法国鳄鱼LACOSTE商品的相关报道；涉及第6384391号“CROCODILEMAN及图”商标的驳回复审裁定；黄为东在我国及其他国家和地区注册鳄鱼图形商标的情况及保护声明；《中国工商报》、《广州日报》、《新闻爱好者》等报刊及互联网上对鳄鱼图形商标的相关报道和评论；鳄鱼图片；壁虎蜥蜴图片；我国部分企业的鳄鱼标识等。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理；申请商标指定使用在织物、洗涤用手套、纺织品毛巾、床上用覆盖物、家具遮盖物、纺织品或塑料帘商品上与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标，申请商标指定使用在塑料材料（纤维代用品）、纺织美术品、毡、定作的马桶盖罩（纤维）商品上与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标；申请商标在部分指定使用商品上的注册申请已构成2001年商标法第二十八条�指的情形，商标评审委员会适用该条规定并无不当，黄为东相关诉讼理由缺乏根据。黄为东认为引证商标不稳定，但未提供引证商标一为无效商标的证据，相关主张不予支持；商标评审委员会虽未到庭，但不能仅因此为由否定其所提供证据的证明力，黄为东相关诉讼意见不予采纳；申请商标的标志其本身并无不良含义和负面影响。商标评审委员会关于申请商标的注册构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形的认定缺乏根据，予以纠正；黄为东认为被诉决定的作出程序违法的诉讼理由不能成立，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：申请商标指定使用在第24类毡、纺织美术品等商品上，易使相关公众误认为其商品来自于引证商标一的所有人，进而导致误购，且黄为东在上述商品上申请注册与引证商标一高度近似的申请商标，其行为涉嫌攀附他人已使用并具有一定影响力的商标，具有主观恶意，申请商标已构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的情形。
黄为东服从原审判决。
另查，在商标评审阶段，黄为东向商标评审委员会提交了以下主要证据：申请商标的获奖情况、广告宣传情况、相关诉讼情况、其他商标档案、黄为东介绍等。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、被诉决定、商标驳回通知书、当事人在评审程序中提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另�：在二审诉讼阶段，黄为东向本院补充提交了第1249期《注册商标撤销公告》打印件，载明：G808033号商标（即本案引证商标一）已因连续三年停止使用于2010年10月28日被公告撤销，用以证明引证一已被公告撤销，不再构成申请商标核准注册的权利障碍。商标评审委员会认可该证据的真实性，但认为G808033号商标核定使用的商品包括多个类别，在第24类商品上仍处于有效状态。
本院认为：
本案应适用2001年商标法进行审理。鉴于各方当事人对原审判决适用2001年商标法第二十八条作出的认定均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：申请商标是否构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的情形
2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否�成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。2001年商标法第十条第一款第（八）项是绝对禁止性条款，适用于系争商标的注册会对社会公共利益和秩序产生消极、负面影响等情形，而不适用于系争商标损害了特定主体权益的情形。商标评审委员会主张申请商标违反2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，其理由为申请商标指定使用在第24类毡、纺织美术品等商品上，易使相关公众误认为其商品来自于引证商标一的所有人，进而导致误购，且黄为东在上述商品上申请注册与引证商标一高度近似的申请商标，其行为涉嫌攀附他人已使用并具有一定影响力的商标，具有主观恶意。黄为东申请注册申请商标的行为属于损害了特定主体权益的情形，依法�属于2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的适用范畴。故商标评审委员会的上诉理由不能成立，本院不予支持。
在二审诉讼阶段，黄为东提交了《注册商标撤销公告》用以证明引证商标一已被公告撤销，不再作为申请商标的注册障碍。本院认为G808033号商标核定使用的商品包括多个类别，而撤销公告并未写明G808033号商标被撤销的商品类别，故该证据不能证明引证商标一在第24类商品上已被撤销。引证商标一仍为有效商标，可作为评判申请商标应否核准注册的依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件�理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十一月三十日
书记员 张 倪