四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）自民三终字第93号
上诉人（原审原告）四川金通双峰电力电子工程有限公司。
法定代表人彭文，董事长。
委托代理人倪建勇，四川宏宗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）自贡中天胜新材料科技有限公司。
法定代表人ＸＸ华，总经理。
委托代理人何信建，四川亚峰律师事务所（自贡分所）律师。
委托代理人罗云宽，四川亚峰律师事务所（自贡分所）律师。
上诉人四川金通双峰电力电子工程有限公司（简称金通双峰公司）因与被上诉人自贡中天胜新材料科技有限公司（简称自贡中天胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2013）沿滩民二初字第589号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人金通双峰公司的委托代理人倪建勇，被上诉人自贡中天胜公司的委托代理人何信建出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，金通双峰公司与自贡中天胜公司于2013年9月17日签订了一份《自贡中天胜新材料科技有限公司特种聚酰亚胺工程项目新装用电工程施工合同》，该合同约定金通双峰公司承包自贡中天胜公司发包的“自贡中天胜新材料科技有限公司特种聚酰亚胺工程项目新装配电工程”，工程承包内容为：新建室内专用油浸式配电变压器两台，容量分别为S11-800KVA（1#变），S11-500KVA（2#变），合计容量1300KVA。合同约定的工程总工期为62天，竣工日期为2013年11月22日，合同包干价为1680500元。合同还对双方权利义务以及工程价款支付与结算、违约责任进行了约定。合同签订后，金通双峰公司按照合同约定与供货方签订了《产品购销合同》。自贡中天胜公司于2013年9月26日向金通双峰公司发出《解除合同通知》，以“合同第三条即用电报建、竣工验收及正式通电等相关手续由承包方负责办理，现据自贡中天胜公司向有关单位了解，贵公司履行此条约存有障碍”为由，解除了该施工合同。金通双峰公司收到该《解除合同通知》后，于2013年9月29日向自贡中天胜公司发出了《关于我公司不同意自贡中天胜新材料科技有限公司单方终止合同的函》。认为，该施工合同是双方本着平等自愿的原则签订的，具有法律效力，自贡中天胜公司提出的终止理由不充分，不符合我国《合同法》的相关规定。金通双峰公司为履行与自贡中天胜公司在2013年9月17日签订的《合同》与第三方四川万达电气有限公司、重庆吉能变压器有限公司分别签订了购买变压器材的购销合同。而自贡中天胜公司已将涉案工程交由自贡电力建设集团有限公司沿滩分公司施工承包，双方于2013年10月10日签订了《自贡中天胜新材料科技有限公司特种聚酰亚胺工程项目新装用电工程》，合同约定工程承包内容与金通双峰公司和自贡中天胜公司签订的合同一致，该合同约定的合同总价亦采用包干价，包干价为1410000元。两份施工合同的工程价差为270500元。双方为履行合同发生争议，故金通双峰公司向本院提起诉讼，先是要求自贡中天胜公司继续履行合同。庭审中，查明该涉案工程已实际交由自贡电力建设集团有限公司沿滩分公司施工承包。为此，金通双峰公司变更诉求，要求判令自贡中天胜公司：1.按合同金额的25%支付金通双峰公司可得利益损失420125元；2.赔偿金通双峰公司损失及违约金265965，合计损失为686090元；3.诉讼费由自贡中天胜公司承担。
原审另查明，2009年3月30日四川省建设厅颁布的《资质证书》载明：金通双峰公司资质等级为“送变电工程专业承包贰级”，有效期为2009年3月30日至2014年3月30日。2013年1月28日国家电力监管委员会四川省电力监管专员办公室颁布的《承装（修、试）电力设施许可证》载明：金通双峰公司许可类别和等级为“二级承装类、四级承修类、四级承试类”。按照国家电力监管委员会《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第六条之规定，取得二级许可证的，可以从事220千伏以下电压等级电力设施的安装。涉案工程项目为110千伏新安装配电工程，金通双峰公司承建资质符合规定。
原审法院认为，双方当事人对签订合同和解除合同相关事实无异议，争议的焦点为：一是自贡中天胜公司解除合同是否符合法律规定的问题；二是自贡中天胜公司解除合同后，是否应当赔偿金通双峰公司的损失以及损失应如何计算的问题。
一、关于自贡中天胜公司解除合同是否符合法律规定的问题。
合同解除分为约定解除和法定解除，而法定解除，按照合同法之规定，可以分为两种，一种是因不可抗力产生的解除权，另一种是因一方违约而产生的解除权，具体包括拒绝履行，延迟履行和根本违约。本案双方对合同的解除没有经过协商程序，自贡中天胜公司是以金通双峰公司履行合同存有障碍为由解除合同，不符《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的条件。至于自贡中天胜公司提出，其解除合同系金通双峰公司与自贡中天胜公司签订合同时，提供的企业资质达不到合同约定的承建资质，但并未提供证据证明其向本院举示的“金通双峰公司相关资质复印件”系金通双峰公司签订合同时提交给自贡中天胜公司的相关事实，金通双峰公司对此又予以否认，并向本院提供了其具备承建涉案项目的相关资质的文件。依照《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由自贡中天胜公司承担举证不能的后果。自贡中天胜公司提出金通双峰公司承建资质不符合涉案项目要求的抗辩主张，于法无据，不予支持。同时，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，退一步讲，即便金通双峰公司所提供的资质不符合涉案承建项目的要求，自贡中天胜公司也应本着诚实信用和协商一致的原则，要求金通双峰公司补正，金通双峰公司确不能在限定的期间内补正相关手续，则自贡中天胜公司方可解除合同。综上，依法成立的合同受法律保护，自贡中天胜公司未与金通双峰公司协商一致的情况下，擅自解除合同，不符合法律规定，理应承担违约责任。
二、自贡中天胜公司解除合同后，是否应当赔偿金通双峰公司的损失以及损失应如何计算的问题。
依法成立的合同对合同当事人具有约束力，自贡中天胜公司向金通双峰公司提出解除合同，金通双峰公司知悉后，及时提出了异议，而自贡中天胜公司未与金通双峰公司进一步磋商的情况下，仍将涉案建设项目转包给第三方建设施工，其解除合同的行为不符合法律规定，构成违约，理应对守约方承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案自贡中天胜公司解除合同不符合合同约定，金通双峰公司可以选择要求自贡中天胜公司继续履行合同或者要求赔偿损失。鉴于自贡中天胜公司实际已将涉案建设项目转包给第三方并已由第三方施工建设，金通双峰公司要求继续履行合同已不现实，故自贡中天胜公司理应赔偿金通双峰公司损失。金通双峰公司提出，为履行与自贡中天胜公司签订的承包合同，其与第三方签订了合同并支付了预付款265965元，依照与第三方签订的合同，金通双峰公司对第三方公司已构成违约，已支付的预付款已实际无法退回，该实际损失应当由自贡中天胜公司赔偿，但金通双峰公司仅仅提供了与第三方签订的购销合同和付款收据为依据，并没有提供实际付款的转账凭据，两份购销合同金额为265965元，金通双峰公司声称均为现金交易，显然不符合交易习惯，在向金通双峰公司释明有无其他依据佐证确实将款项已实际支付给了第三方后，金通双峰公司明确表示无其他证据予以佐证，因此，金通双峰公司以购销合同和付款收据证明其损失，缺乏客观真实性；同时，即便该预付款已支付给供货方，金通双峰公司亦有权利主张预付款的返还或者减少损失的扩大，金通双峰公司并未提供证据证明其已支付的预付款实际已不能退回或者损失的实际情况，对其265965元的损失，不予支持。自贡中天胜公司提出金通双峰公司的预付款为收据，并非发票，预付款并未实际给付，损失不客观的抗辩主张，具有合理性，予以采信。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，自贡中天胜公司应当对金通双峰公司履行合同可以获得的利益予以赔偿，即应当对可得利益损失予以赔偿，金通双峰公司提出依照用电安装工程的利润一般为合同金额的25%，即自贡中天胜公司应当赔偿金通双峰公司可得利益损失为420125元，但该利润损失只是一种可期待利益，金通双峰公司并未提供证据予以证明该类型工程的利润确为合同金额的25%，即便该利润为25%，也包含了金通双峰公司为工程的付出和其他投入，因此，金通双峰公司以合同金额的25%作为其利润损失，证据不足，理由不充分，于法无据，不予支持。但金通双峰公司为履行合同，客观上做了准备，同时，若自贡中天胜公司不违约，不擅自解除合同，则金通双峰公司或将有收益，特别是自贡中天胜公司违背诚信原则，擅自解除合同，理应对金通双峰公司损失进行赔偿，赔偿的损失即为可得利益，实际为金通双峰公司的经营利润损失，该收益应结合金通双峰公司的付出和被告自贡中天胜公司的违约情况进行综合评判。因此，根据自贡中天胜公司的违约情况和电业建筑施工利润行情以及金通双峰公司若实际施工的管理和支出，酌情以合同价10%作为金通双峰公司的可得利益损失，即自贡中天胜公司应赔偿金通双峰公司可得利益损失168050元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自贡中天胜公司在本判决生效后十日内赔偿金通双峰公司损失168050元；二、驳回金通双峰公司其他诉讼请求。案件受理费3661元，由自贡中天胜公司负担。
一审宣判后，上诉人金通双峰公司不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：1、一审判决被上诉人支付上诉人可得利益168050元过低，上诉人请求可得利益420125元，具有事实依据。2、上诉人请求被上诉人支付违约损失265965元，事实清楚，证据充分。3、一审判决认定上诉人有权主张预付款的返还，属认定错误。4、一审判决不符合法律规定，变相支持了违背诚信的行为。故请求撤销原判，改判自贡中天胜公司赔偿金通双峰公司可得利益损失420125元、赔偿金通双峰公司因履行案涉新装用电工程合同而购买第三人产品的预付款损失265965元。
被上诉人自贡中天胜公司答辩称：1、被上诉人解除与上诉人之间的承揽合同的原因在于上诉人。2、原审法院判决的上诉人可期待利益过高。3、上诉人主张的第三方损失不能成立。被上诉人最后辩称，由于程序上的其他原因，被上诉人的上述理由无法在二审陈述。因此，请求二审法院在查明事实的基础上依法维持原判。
在二审举证期限内，被上诉人未向本院提交其二审新的证据；上诉人提交了来源于四川万达电器有限公司和重庆吉能变压器有限公司的两份《关于收取违约金的函》，证明上诉人基于两份购销合同而支付的预付款265965元，无法退还上诉人。
对上诉人二审提交的证据，被上诉人质证认为：预付款在交易没有达成时，依法律规定是可以退还的。该两份证据有很多痕迹显示其是专门为本案制作的，且对方无证据证明该两份合同的产品是定做产品。
本院认为，两份《关于收取违约金的函》是本案第三方单独意思表示，不具有拒不返还预付款的法律效力。两份证据与上诉人该部分上诉主张无直接关联，不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，本案双方对合同的解除没有经过协商程序，自贡中天胜公司是以金通双峰公司履行合同存有障碍为由解除合同，不符《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的条件。依法成立的合同受法律保护，自贡中天胜公司未与金通双峰公司协商一致的情况下，擅自解除合同，不符合法律规定，理应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，自贡中天胜公司应当赔偿其因违约而给金通双峰公司造成的损失，包括金通双峰公司履行合同可能获得的利益。
本案双方当事人争议的焦点是对金通双峰公司的损失应怎样确定。
金通双峰公司提出的利润损失为合同金额的25%，并非双方合同约定，且该预期利益并非现实利益，亦无证据予以证明。原判以证据不足，理由不充分，于法无据为由不予支持，并无不当。结合自贡中天胜公司违约情况和电业建筑施工利润行情以及金通双峰公司若实际施工的管理、支出，原审法院进行综合评判，酌情以合同价10%即可得利益168050元，对该部分诉请作出的处理应予以维持。
金通双峰公司提出的向第三方支付的基于购销合同的预付款265965元，系金通双峰公司与第三人之间的合同纠纷，自贡中天胜公司并非该纠纷的一方当事人。金通双峰公司与第三人之间的权利义务在未经法定程序处理之前，金通双峰公司与自贡中天胜公司就该部分权利义务尚不确定，主张权利的证据不足，故对金通双峰公司该部分上诉请求不予支持。
综上，上诉人金通双峰公司的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律得当，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3661元，由上诉人四川金通双峰电力电子工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宁川
审 判 员 何礼超
代理审判员 但唐付
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 龚梦香