吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终178号
上诉人（原审被告）：吉林华业房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：刘进华，董事长。
委托诉讼代理人：李金，吉林东坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙锐，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：高颖，吉林屹林律师事务所律师。
上诉人吉林华业房地产开发有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人孙锐房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华业公司上诉请求：改判华业公司返还孙锐购房款1351443元；一、二审案件受理费由双方当事人分担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.双方签订的《华业国际城商铺买卖协议》是“预约协议”，并不是商品房买卖合同。双方签订协议时商品房尚未建成，亦未办理商品房预售许可证，不具备签订商品房买卖合同的条件。协议明确写明“在具备换签商品房买卖合同的条件时及时换签商品房买卖合同”，签订协议当时网点具体位置尚未确定，面积也是预测，故一审判决认为双方签订的协议为商品房买卖合同属认定事实错误。2.一审判决认定华业公司所售孙锐的商品房是已设定抵押权的房屋，与实际不符。双方签订的是“预售协议”，不是商品房买卖合同，不能认定华业公司抵押的房屋就是孙锐要购买的商品房。另外，抵押是临时性的担保措施，随时可以更换抵押物，签订正式商品房买卖合同才能确定双方约定买卖的商品房，才属于孙锐购买的房屋。故一审判决认定华业公司将设定抵押权的房屋出售给孙锐属认定事实错误。3.一审判决认定孙锐“已交付购房款3651443元”属认定事实错误，其中230万元购房款孙锐至今未付。孙锐主张是通过吉林冶建有限公司（龙一凡）三方抹账支付，但三方至今也未签订抹账协议。一审时华业公司对于孙锐提供的华业公司法定代表人刘进华签字的《收据》复印件提出异议，孙锐应承担交付230万元购房款的举证责任，一审法院将此举证责任分配给华业公司错误。故孙锐支付华业公司的购房款只有1251443元（不含10万元定金），一审判决认定已支付3651443元，属认定事实错误。二、一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进行判决属适用法律错误。双方当事人之间签订的是商品房预售协议，而不是商品房买卖合同，上述法律规定适用前提是“签订了商品房买卖合同”，本案不符合该条规定，且华业公司订立涉案协议时没有故意隐瞒未取得预售登记手续这一事实，在合同中如实告知，故一审判决适用法律错误。综上，华业公司只收到10万元和1251443元购房款，同意退还。
孙锐辩称，一、华业公司从未提出反诉请求，故对其上诉请求应予驳回。二、一审判决认定的事实均有充分证据予以证明，且孙锐以抹账方式交付230万元购房款的事实有华业公司财务人员和法定代表人向孙锐出具的书证为凭，现华业公司对此予以否认没有依据，亦违反诚信原则。三、一审判决适用法律正确，体现了公平正义。综上，请求驳回上诉，维持原判。
孙锐向一审法院起诉请求：1.解除双方当事人订立的华业国际城10号楼1号网点商铺买卖合同，判令华业公司返还孙锐交付的10万元定金及购房款3551443元，总计3651443元，并按照银行同期贷款利率支付利息至全部款项付清之日止。其中，10万元利息自2013年10月25日开始计算；1251443元的利息自2014年7月16日开始计算；230万元利息自2014年9月23日开始计算；2.判令华业公司承担赔偿孙锐所付定金和购房款的一倍总计3651442元的赔偿责任；3.华业公司负担全部诉讼费、保全费及担保费等费用。
一审法院认定事实：2013年10月24日，孙锐向华业公司交付购买吉林华业国际城项目10号楼1号网点定金10万元。2014年7月15日，孙锐向华业公司交付吉林华业国际城10号楼1号网点首付款1251443元。2014年9月22日，华业公司（甲方）和孙锐（乙方）签订《华业国际城商铺买卖协议》，约定乙方认购甲方开发的华业国际城10号楼1号网点，预测建筑面积213.48平方米，乙方购买该商铺价格为34900元/平方米，乙方选择按揭付款享受9.8折，乙方购买该商铺的折后总房款为7301443元，乙方需缴纳首付款3651443元，剩余房款365万元采用按揭贷款支付，在具备换签商品房买卖合同的条件时，甲方将以电话或者书面信函的形式通知乙方，乙方应严格按照甲方的要求及时换签商品房买卖合同；甲方应当在2015年12月31日前，依照有关规定，将符合本合同约定的商铺交付乙方使用。合同同时约定了其他条款。同日，华业公司向孙锐出具收款收据，确认孙锐交付购买上述房屋的首付款230万元。现双方发生争议，孙锐起诉来院提出如前诉请。另查明，2014年8月22日，华业公司将华业国际城10号楼1层建筑面积4209.58平方米商业用房以在建工程形式抵押给他人，并在房地产管理机关办理了在建工程抵押登记。2016年3月28日，华业公司又将上述10号楼1层商业用房以在建工程形式办理了抵押权转移（变更）登记。一审法院认为，关于孙锐和华业公司之间是否存在商品房买卖合同、以及合同的效力的问题。2013年10月24日至2014年9月22日期间，孙锐与华业公司经平等协商，就孙锐购买华业公司开发的华业国际城商铺事宜达成协议，孙锐向华业公司交付了合计3651443元的购房首付款，并签订了《华业国际城商铺买卖协议》。双方在合同中确定了购买商铺的坐落位置、面积、房屋价款、付款方式以及商铺的交付时间等相关内容，此合同系双方当事人真实意思表示，且吉林华业公司已经按照约定收受孙锐交付的购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同”，故应认定为商品房买卖合同。关于华业公司抗辩孙锐未按照约定履行商铺买卖协议，未按约定及时交付购房款的主张。本案在审理过程中，孙锐提供的证据能够证明其已经按照合同约定向华业公司交付了购房款合计3651443元，故对华业公司的此项抗辩不予采纳。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房预售应当取得商品房预售许可证明，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效的规定，本案中孙锐及华业公司均未提供证据证明至本次起诉前诉争房屋的商品房预售许可证明，抑或取得房地产权证，故双方之间的合同应属无效合同。合同被确认无效后，当事人基于该合同取得的财产，应当返还给受损失的一方，故华业公司应当向孙锐返还购房款及资金占用期间的利息。关于华业公司应否赔偿孙锐已付购房款3651442元的问题。一审法院认为，合同被确认无效后，对购房人所造成的损失，理应以商品房买卖交易不成作为基础来衡量损失。本案中，华业公司于2014年8月22日将华业国际城10号楼1层建筑面积4209.58平方米商业用房以在建工程形式抵押给他人，并在房地产管理机关办理了在建工程抵押登记。孙锐与华业公司于2014年9月22日签订了《华业国际城商铺买卖协议》。华业公司在与孙锐签订合同时是明知本案诉争房屋存在抵押权，故华业公司应当将所售房屋已经抵押的事实告知孙锐，由孙锐决定是否愿意购买已经被设定抵押权的房屋。但华业公司未能提供证据证明其已向孙锐履行了告知义务，孙锐亦在起诉状中陈述其在诉讼保全阶段方得知其所购买的本案诉争房屋已为他人设定抵押权的事实。华业公司的行为应认定为故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，违背了诚实信用原则，致使孙锐基于错误的认识与其签订了《华业国际城商铺买卖协议》，最终导致孙锐的合同目的不能实现。华业公司的上述行为符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（二）项的情形，其应赔偿孙锐基于此项信赖而生的损害。信赖利益的损失包括为订立合同而支出的必要费用，也包括因此而失去的机会损失。孙锐有权要求华业公司赔偿不超过一倍的购房款的诉讼请求。现孙锐请求华业公司赔偿其3651442元，未超过法律规定的数额，故予以支持。判决：一、确认孙锐与华业公司于2014年9月22日签订的《华业国际城商铺买卖协议》无效；二、华业公司于本判决生效之日起十日内返还孙锐购房款3651443元以及上述款项自付款之日始至实际返还之日止的利息（付款日期及金额分别为2013年10月25日金额为10万元、2014年7月16日金额为1251443元、2014年9月23日金额为230万元，按中国人民银行规定的同类同期贷款利率计算利息）；三、华业公司于本判决生效之日起十日内赔偿孙锐3651443元；四、驳回孙锐的其他诉讼请求。
本院二审期间，华业公司新提交了其与吉林冶建有限公司签订的建设工程施工合同及对账单，用以证明230万元三方抹账协议没有实际履行，吉林冶建有限公司对此未予承诺。孙锐质证认为以上证据属逾期举证，不属新证据，且依上述证据并不能证明本案所涉230万元购房款的履行情况。本院综合评判认为，华业公司二审中新提供的以上证据涉其与案外人吉林冶建有限公司另一法律关系，与本案待证事实缺乏关联性，以此不能充分证明其事实主张，故本院对此不予采信。经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于华业公司上诉主张双方当事人签订的商铺买卖协议是“预约协议”而非商品房买卖合同的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，一审结合双方签订协议的具体内容、依据相应法律规定认定双方当事人签订的《华业国际城商铺买卖协议》为商品房买卖合同并无不当，故华业公司上诉认为该协议为“预售协议”的观点缺乏事实及法律根据，不能成立。
关于华业公司上诉主张一审判决认定所售孙锐的商品房是已设定抵押权的房屋与事实不符的问题。在二审中，华业公司对涉案房屋签订买卖协议前即已设定抵押的事实不持异议，故其上诉主张一审判决认定其将设定抵押的房屋出售给孙锐错误的观点不能成立，本院不予支持。
关于华业公司上诉主张一审判决认定孙锐已付购房款3651443元有误、其中230万元购房款至今未付的问题。华业公司虽对一审认定孙锐已交付购房款230万元提出异议，但其承认向孙锐开具收到此230万元购房款收据的真实性，亦认可当时确实有协商抹账的事实，综合各方当事人的陈述及举证情况，华业公司在抹账的基础上为孙锐开具收到230万元购房款的行为是对孙锐通过抹账方式给付购房款的认可和确认，自此应视为孙锐已经履行了给付230万元购房款的义务。现华业公司虽以抹账协议最终没有实际履行到位、相应的抹账收据查找不到为由对此予以否认，但未能提供充分证据加以反驳，故应当承担举证不能的不利后果，一审法院举证责任分配并无不当，本院对其这一上诉主张不予支持。
关于华业公司上诉主张一审判决适用法律有误的问题。华业公司认为双方之间签订的是预售协议而非商品房买卖合同，从而一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进行判决属适用法律有误的观点缺乏事实及法律根据。关于双方所签协议为商品房买卖合同的理由前已阐述，不再重复。另，华业公司与孙锐签订房屋买卖合同前，所涉房屋已经设定抵押，现无证据证明华业公司已履行如实告知义务，故一审法院认为华业公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，违背诚实信用原则，致使孙锐不能实现合同目的，对孙锐所提要求华业公司赔偿不超过一倍购房款的诉讼请求予以支持事实清楚，理由充分，并无不当。综上，华业公司上诉主张一审判决适用法律错误的观点不能成立，本院不予支持。
综上所述，华业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32840元，由吉林华业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
审 判 员 徐 玖
代理审判员 赵翠霞
二〇一八年二月八日
书 记 员 那译心