青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第41号
上诉人（原审被告）马古拜，男，回族。
委托代理人马海龙，男，回族。
委托代理人杨群，青海同光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马文明，男，回族。
委托代理人冶有贵，青海青东律师事务所律师。
上诉人马古拜因与被上诉人马文明合伙协议纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西一初字第83号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。马古拜及其委托代理人马海龙、杨群，马文明及其委托代理人冶有贵，证人马牙海牙、赵大吾、张哈克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院经审理查明：2011年11月5日，马古拜（甲方）与马建军（乙方）签订《房屋租赁协议》，约定将马古拜所有的位于格尔木市江源中路35号商铺出租给马建军，租期自2012年11月5日至2022年11月4日止，共10年；租赁费为每年200000元，首次乙方支付甲方一年租赁费，共200000元，以后每年11月5日支付全年的租赁费用200000元，直到租赁期满，付款方式一年一交，出租人马古拜共收取商铺租金200000元。2013年4月28日，马文明与马古拜签订《合伙协议》，该协议约定将马古拜所有的格尔木市江源中路35号面积为484.54㎡商铺作价2800000元，马文明出资1400000元交付马古拜，合伙期间各合伙人的出资为共有财产；合伙人马古拜所有格尔木市江源中路35号的房产自合同签订之日起以前所有债权债务均由马古拜承担；格尔木市江源中路35号的房产所得的收入均由两合伙人各50%分配；任何一方合伙人无权处置格尔木市江源中路35号房产；任何一合伙人违约，违约方承担总出资15%的违约金。双方合伙的主要收益为商铺租金收入，合伙协议签订后，马古拜向马文明出具收条一份，内容为“今收到马文明现金人民币大写壹佰肆拾万元整（1400000元）”。合伙期间双方未对共同财产格尔木市江源中路35号的房产进行产权变更登记，同年8月29日，马古拜将合伙财产格尔木江源中路35号商铺抵押给格尔木市农村信用合作联社用于为其子马海林借款1500000元。
格尔木市人民政府颁发格房权证西城区字第G1-000009**号坐落于格尔木市江源中路35号房的房屋产权人为马古拜。
庭审中，一审法院对马文明、马古拜约定的违约金数额是否过高向马古拜进行了释明，马古拜当庭表示不需要进行调整。
一审法院认为，马文明与马古拜签订的《合伙协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反�律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方就出资方式、合伙财产及所产生的收益分配比例等约定符合个人合伙的民事法律关系，马文明依据马古拜出具的1400000元出资的收条向马古拜主张退还出资，马古拜辩称其只收到510000元的资金及抵出资款600000元的江源小区5号楼2单元302室房屋一套，所提交的契证、数字电视用户证、天然气用气资格证、物业服务收据及马古拜的陈述仅能证明马古拜的房屋现由马文明使用，并不能证实该房屋是马古拜抵出资款之行为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”马古拜应承担举证不能的不利后果，故此抗�理由不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。马文明基于马古拜在合伙期间违约要求解除合同且马古拜同意解除合同，应予以支持，马文明向马古拜主张给付合伙收入100000元，庭审中马古拜认可已收取商铺租金200000元，马文明应当按照合伙协议约定全面履行自己的义务，马古拜享有100000元的租金收益，应予支持。马文明要求马古拜赔偿损失600000元的主张因未提交证实合伙期间已造成其经济损失的证据，应承担举证不能的不利后果，不予支持。马文明要求马古拜承担违约金420000元的诉讼请求，本案中，双方协议约定的任何一合伙人违约，违约方承担总出资款15%的违约金，马古拜未经马文明同意将合伙财产抵押借款，违反了《合伙协议》中关于合伙人一方不得单独处置合伙财产的禁止性约定，构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金数额，经释明马古拜当庭表示不需要调整，故违约金数额按双方约定的投资总额15%的标准计算为420000元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：1、解除马文明与马古拜之间的《合伙协议》；2、马古拜于判决生效后十日内返还马文明合伙出资款1400000元；3、马古拜于判决生效后十日给付马文明合伙收益款100000元、违约金420000元；4、驳回原告马文明的其他诉讼请求。案件受理费26960元由马文明负担4880元，马古拜负担22080元。
一审判决后，马古拜上诉称，1、一审判决认定事实错误。本案中，马古拜不存在违约行为，实际违约是马文明。2013年4月28日，马古拜与马文明在马学良、韩玉祥、赵大吾、马牙海牙等人的撮合下达成合伙协议。协议约定马古拜所有的格尔木市江源中路35号房产（土地使用证为格国用2011第0971号）作价2800000元，马文明出资1400000元给马古拜，对该房产租赁收入双方各按50%分配。因马文明一次性拿不出1400000元的现金，经以上中间人协调，让马文明先支付一部分款项，并将其位于格尔木市江源小区5号楼2单元302室交付给马古拜，以该房抵价款600000元。2013年4月28日协议签订的当天，马文明支付给马古拜100000元；同年5月3日支付50000元；5月14日支付60000元；5月21日支付295000元，给中间人韩玉祥5000元的好处作为介绍费，这5000元算在支付给马古拜的款项中。但双方在银行转账时，马文明坚持要马古拜给他写一个1400000元的收条，然后才转账，剩余的290000元过几天再付。因当时马古拜急用钱，双方便让银行大厅的工作人员代书写上：“收条，今收到马文明现金人民币大写壹佰肆拾万元整。”马古拜与中间人均在该收条上签字并按手印。但实际上至2013年5月21日止，马古拜总共收到马文明的现金510000元，包括支付给中间人韩玉祥的5000元好处费，房屋一套抵价600000元，共计总额为1100000元。剩余290000元，直至发生纠纷诉至法院时也未支付。2、一审判决适用法律错误。依据我国合同法中对于违约金的相关规定，违约金本身是用来弥补因违约行为造成的损失的。不能因为一方违约，另一方因此而获得合同正常履行之外的利益。违约金的数额，应当是一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以�得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，约定双方各出资1400000元，而在实际履行中，马文明根本没有如约履行出资义务，那么，马古拜承担违约责任的前提就不存在。且合伙协议中约定按总出资款15%承担违约金是不合理的，在双方各出资50%的情况下，即使一方违约，也只能要求按另一方已经出资的数额计算违约金，而不应按双方总出资额计算违约金。请求：驳回马文明的诉讼请求。
马文明答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确。请求：驳回上诉，维持原判。
本院依法确认一审法院查明的事实外，还查明，2013年4月28日，马文明与马古拜签订的《合伙协议》第十条约定：“本合同正本一式五份，合伙人各执一份，中间人一份，送格尔木市公证处公证一份”；2013年4�15日，马海龙向马文明出具收条一份，内容为“今收到马文明现金320000元（叁拾贰万元整）”；同年4月28日，马古拜向马文明出具收条一份，内容为“今收到马文明购房款壹佰壹拾万元整（1100000元）”；5月14日，马文明向马古拜出具欠条一份，内容为“今欠马古拜300000元（叁拾万元整），其中购房款总共1400000元（壹佰肆拾万元整），已付1100000元（壹佰壹拾万元整），300000元房产公证以后付”；5月21日，马文明向马古拜在中国农业银行的卡号为6228481946029425066，转款295000元，支付中间人韩玉祥5000元。
根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1、关于马古拜是否向马文明返还1400000元合伙款的问题；2、关于马古拜是否向马文明给付违约金、租金的问题。
一、关于马古拜是否向马文明返还1400000元合伙款的问题
本院认为，双方当事人依据《合伙协议》第四条关于“合伙人马古拜所有的格尔木市江源中路35号面积为484.54㎡商铺作价2800000元，马文明出资1400000元交付马古拜，合伙期间各合伙人的出资为共同财产”的约定，马古拜以案涉房屋进行了出资，马文明以货币资金出资。庭审中，对于马文明是否按协议约定出资，双方当事人各执一词，但从2013年4月21日，马古拜向马文明出具的“今收到马文明现金人民币大写壹佰肆拾万元整（1400000元），收款人马古拜、中间人韩玉祥”的收条，表明马古拜收到马文明合伙投资款1400000元，且在二审时，马文明为支持其诉求，又补充提交了2013年4月15日马海龙打给马文明的收条：今收到马文明现金320000元（叁拾贰万元整），收款人马海龙；同年4月28日，马古拜打给马文明的收条：今收到马文明购房款壹佰壹拾万元整（1100000元），今收人马古拜；马文明也认可马古拜出具的1100000元收条中，含马海龙给其出具的320000元。同年5月21日，马文明通过银行转账方式，向马古拜在中国农业银行的卡号为6228481946029425066，转款295000元，支付中间人韩玉祥5000元。上述款项合计1400000元。对此，马古拜抗辩其出具的收条是应马文明的要求，先出具收条后付款，当出具收条后，马文明并未按约定付清全款，但马古拜无法提交相应证据予以证实。二审审理期间，马古拜要求证人出庭作证，其证言仅能证明双方当事人之间存在合伙协议，及曾口头约定马文明将其持有的房屋作价600000元抵其出资额，但最终马文明如何支付投资的1400000元款项，证人均不能证明。因此，证人所述证言对查清本案事实不具有证明力。综上，本院认为，马古拜、马海龙作为完全民事行为能力人，应对自己的民事行为负责。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，马古拜应返还马文明合伙出资款1400000元。至于马古拜提到的1400000元中，包含马文明以房屋抵其出资600000元，因马古拜无法提交相关证据予以证实，不予支持。
二、关于马古拜是否向马文明给付违约金、租金的问题
本院认为，虽然《合伙协议》第八条约定：任何一合伙人违约，违约方承担总出资额15%的违约金。但该协议第十条关于“本合同正本一式五份，合伙人各执一份，中间人一份，送格尔木市公证处公证一份”的约定，及2013年5月14日马文明出具给马古拜的欠条中表述“今欠马古拜300000元（叁拾万元整），其中购房款总共1400000元（壹佰肆拾万元整），已付1100000元（壹佰壹拾万元整），300000元房产公证以后付”，可以表明合伙协议的生效�附条件的，必须履行公证后合伙协议方可生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款关于：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效的规定，该合伙协议虽是当事人真实意思表示，也未违反法律法规强制性规定，合同成立，但因欠缺生效要件，合伙协议未生效，因此，合同对双方当事人不具有法律约束力，双方约定的租金收益、违约条款亦未生效，马文明主张马古拜给付租金收益及承担违约责任的诉求不能成立，应予驳回。
本案中，马文明于2014年11月13日起诉时，请求人民法院依法解除案涉《合伙协议》，对此，马古拜表示认可，一审法院依当事人的请求，依法解除成立的合同并无不当，本院予以支持。合伙协议已被解除，马古拜应向马文明返还1400000元投资款。鉴于此期间，马古拜对马文明的投资款实际占用的事实，马古拜应向马文明支付从2013年8月29日起至2014年11月13日之间的利息损失。
综上，本院认为，马古拜的部分上诉理由成立，应予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西民一初字第83号判决第一项，即：解除马文明与马古拜于2013年4月28日签订的合伙协议；第四项，即：驳回马文明的其他诉讼请求；
二、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西民一初字第83号判决第二项，即：马古拜于判决生效后十日内返还马文明合伙出资款1400000元；第三项，即：马古拜于判决生效后十日内给付马文明合伙收益款100000元、违约金420000元；
三、马古拜于本判决生效后十日内返还马文明合伙出资款1400000元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款�率计算，自2013年8月29日至2014年2014年11月13日止）。
二审案件受理费26960元，由马古拜负担19680元，马文明负担7280元。一审案件受理费照二审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 索晓春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年四月十三日
书 记 员 吴晓琴