广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终5811号
上诉人（原审被告）：中山市火炬开发区富民商业广场，住所地中山市火炬开发区康怡南路*号。
经营者：李殿华，男，1964年4月16日出生，汉族，住广东省东源县。
委托诉讼代理人：陈万达，该商场员工。
被上诉人（原审原告）：广东美的生活电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇三乐路19号。
法定代表人:方洪波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘海军，广东正粤律师事务所律师。
上诉人中山市火炬开发区富民商业广场（以下简称富民商业广场）因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的电器公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
富民商业广场上诉请求：撒销一审判决，改判驳回美的电器公司全部诉讼请求。事实和理由：一、美的电器公司未提供充分证据证明涉案电吹风是在富民商业广场处购买，依法应当承担举证不能的法律后果。原审判决认定涉案电吹风是富民商业广场出售，事实不清，证据不足，依法应予纠正。原审判决认定涉案电吹风是富民商业广场出售，然而，富民商业广场出售的商品均开具收据或小票，且在美的电器公司明显是刻意保存证据以起诉索赔的情况下，肯定会向富民商业广场索要收据或发票，但本案中美的电器公司却不能提供向富民商业广场购买商品的任何凭证，公证人员取证时也没有进行录像以证明公证书的真实性，因此，美的电器公司并不确认涉案电吹风是富民商业广场出售，美的电器公司也无法提供充分证据证明涉案电吹风是向富民商业广场购买，依法应承担举证不能的不利后果。二、涉案电吹风未侵犯美的电器公司的商标专用权，原审判决认定错误。本案中，美的电器公司注册的“美的牌”商标主要由五个英文字母Midea组成。而涉案电吹风主要由八个英文字母CMiediea组成。从整体上看，涉案电吹风标识的构成元素与Midea商标完全不一致。虽然“美的牌”商标字母“M”进行了环绕圆形的艺术处理，但是在艺术处理出来的“M”是没有环绕形状的。而涉案电吹风商标“CMiediea”的“C”在艺术处理放大了一倍组成商标为“CMiediea”，与美的电器公司艺术处理出来的字母是不一致的。原审判决认定涉案电吹风“CMiediea”与美的电器公司的“美的牌”近似构成侵权，属于认定事实错误。三、即使涉案电吹风是富民商业广场出售给美的电器公司且侵犯了其商标专用权，由于富民商业广场是通过合法途径进货，且不知道销售的商品侵犯了美的电器公司的注册商标专用权，依法不承担赔偿责任。本案中，富民商业广场销售的电吹风是向中山市正茂购销部购进，商品有合法来源，并且已经尽到审慎义务，主观上没有任何过错，因此，即使销售的商品侵犯了美的电器公司的注册商标专用权，依法不承担赔偿责任。且原审判决富民商业广场支付给美的电器公司赔偿款1万元，显然不符合美的电器公司的真实损失数额，赔偿数额过高，也与类似案件的司法判例不一致。综上，原审判决认定富民商业广场销售的商品侵犯美的电器公司的注册商标专用权并判决富民商业广场承担赔偿责任，认定事实错误。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，驳回美的电器公司的全部诉讼请求。
美的电器公司经合法传唤没有到庭，提交书面答辩状称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。二、一审中富民商业广场当庭确认涉案电吹风是由其销售，并且有公证书佐证，足以证明涉案电吹风是在富民商业广场处购买。三、富民商业广场在一审中并未提供相应证据证明涉案电吹风是通过合法途径进货，假设富民商业广场现在能够提供证据予以证明，因不属于新证据，依法不能作为定案证据。假设可以作为证据，依据相关法律规定，应当对富民商业广场的诉讼行为进行相应处罚，即处罚五万元以上一百万元的罚款。另外，即使富民商业广场提供证据证明商品有合法来源，但其作为专业销售日用百货的商业广场，其履行的合理注意义务更高，故其进货时未尽到合理审慎的义务，应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，驳回富民商业广场的上诉，维持原判。
美的电器公司向一审法院起诉请求：1.富民商业广场立即停止侵害美的电器公司第6765872号、第5478887号、第5478888号等注册商标专用权的行为；2.富民商业广场赔偿美的电器公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计2万元。
一审法院认定事实：第5478888号“”注册商标由字母“Midea”（其中首字母M做了环绕圆形的艺术处理）组成，该商标的注册人为广东美的电器股份有限公司，核定使用在第11类商品上（包括电饭煲、电磁炉、燃气灶、电火锅、电热水壶、电热锅、电冰箱、电吹风等），注册有限期限自2009年6月14日至2019年6月13日。2014年9月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标转让给美的集团公司。后美的集团公司出具商标授权书，授权美的电器公司在其生产、运输、储存和销售的商品上（包括但不限于燃气灶、电饭煲、电磁炉、饮水机、电压力锅、电饼铛、电热水壶、电冰箱、电吹风等，以注册商标证核准使用的范围为准）使用美的集团公司所有全部注册商标（包括第5478888号注册商标），有权就侵害美的集团公司注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全、向各地法院提起侵权诉讼、取得相应的侵权赔偿等。授权期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。
2016年5月27日，美的集团公司的委托代理人张青、聂庚申与浙江省衢州市华夏公证处（以下简称华夏公证处）的公证员张丰、李铁军一起来到位于广东省××火炬开发区××大道××、店名显示为“富民商业广场”的商店。在两名公证员的现场监督下，张青以普通消费者的身份在商店内购买了一个电吹风机，并取得一张销售单（该销售单号码为0001774，销售单上盖有“中山市亨宝利电器连锁收银专用章”字样的印章）。聂庚申用手机对商店的门面及周边环境进行了拍照。离开上述商店后，在两名公证员的监督下，聂庚申用手机对所购买的电吹风机进行拍照，在公证员使用公证处封签及骑缝章对上述购买的商品进行证据固定后，聂庚申又用手机对证据固定后的证物外包装进行拍照，后该被封存的商品被交由张青保管。2016年9月5日，华夏公证处为以上公证出具了（2016）浙衢市证经字第1018号公证书。2017年3月7日，美的电器公司提起本案诉讼。
庭审中，美的电器公司向一审法院提交了华夏公证处封存的侵权实物。一审法院现场打开封存实物，里面有电吹风一个，该电吹风的正面显著位置印有“”标识（该标识为字母“Miediea”组合而成，其中首字母M做了环绕圆形的艺术处理）。美的电器公司还提供了购物时的一张销售单，销售单的开具时间为2015年5月27日，其上记载名称为“电吹风”，单价为55元，并加盖有“中山市亨宝利电器连锁收银专用章”的印章，富民商业广场确认涉案电吹风是其销售的。为证明其所销售的电吹风没有侵犯美的电器公司的注册商标专用权，富民商业广场提供了商标注册证、公司注册证书、授权委托书。其中一份商标注册证载明商标为“CMiediea”，商标注册号为第8451109号，注册人为美的生活电器（中国）有限公司，核定使用商品为第11类的热水器、电炊具、烹调器具、冷冻设备和机器、空气调节设备、厨房用抽油烟机、加热装置、浴室装置、消毒设备、暖器，注册有效期限自2011年7月21日至2021年7月20日。公司注册证书和授权委托书载明美的生活电器（中国）有限公司于2009年12月4日在香港注册成立，其授权中山市福宝电器有限公司全权负责关于第8451109号注册商标在全国范围进行商标授权、合作、销售、生产管理等事宜，授权期限2011年8月1日至2016年8月1日。其提交的其他注册商标证与涉案电吹风上使用的标识有很大差异。美的电器公司对上述第8451109号注册商标的真实性和关联性均存在异议，其认为该商标是无效商标，且与涉案商品上使用的标识并不一致。
为证明其为制止侵权而支出的合理费用，美的生活电器制造有限公司提交了一张面额400元的公证费发票。除此以外，美的电器公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或富民商业广场侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
另查，2010年7月5日，美的生活电器（中国）有限公司（该公司登记的住所地为香港××滨海街××大厦××）向国家商标局申请在第11类商品上注册“CMiediea”商标，申请号为8451109。国家商标局于2011年4月20日予以初审公告，并于2011年7月21日核发了商标注册证，注册有效期为2011年7月21日至2021年7月20日，后该商标被国家商标局宣告无效。
一审法院认为，美的集团公司是第5478888号“”注册商标的权利人，享有该注册商标的专用权，上述商标处于注册有效期内，其商标专用权受法律保护。他人未经许可，不得在第11类商品上使用相同或者近似的商标。美的集团公司出具商标授权书，授权美的电器公司在生产、储存、销售的商品上使用上述注册商标，并有权以自己的名义向人民法院提起侵权诉讼，故美的电器公司有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼、并获得赔偿。
商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。本案中，被控侵权的电吹风上突出使用了“”标识，虽然富民商业广场提交了第8451109号“CMiediea”商标的商标注册证，以证明“CMiediea”是经合法注册的商标，但涉案电吹风上实际使用的“”标识与“CMiediea”商标外观上存在较大差别，并非对“CMiediea”商标的规范使用，且“CMiediea”商标已被宣告无效。本案中被控侵权商品所使用的“”标识主要由字母组成,虽然该标识与第5478888号注册商标“”不完全一致，但从整体上看，该标识的构成元素与“”基本相同，都包含有字母Midea，排列顺序一致，且都对首字母“M”进行了环绕圆形的艺术处理。因被控侵权的商品与第5478888号注册商标核定使用的商品属同类商品，且“”商标知名度较高，涉案电吹风使用“”标识，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为与美的电器公司的第5478888号“”注册商标构成近似。富民商业广场销售侵犯美的电器公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了美的电器公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当承担停止侵权等民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”虽然富民商业广场提交了第8451109号“CMiediea”商标的商标注册证，以证明“CMiediea”是经合法注册的商标，但涉案电吹风上实际使用的“”标识与“CMiediea”商标外观上存在较大差别，并非对“CMiediea”商标的规范使用，且“CMiediea”商标已被宣告无效，富民商业广场亦未能提供相应的购货合同、送货单及发票等以证明被控侵权商品的提供者，因美的电器公司的注册商标知名度较高，富民商业广场在经营时应当履行一定的合理注意义务，但富民商业广场提交的证据未能证实涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的义务，应认定其主观上存在过错，不能免除其赔偿责任。
关于赔偿款的数额问题。由于美的电器公司没有提供证据证明其因富民商业广场的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明富民商业广场侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定富民商业广场应向美的电器公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1万元。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二和第三项、第六十三条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,的规定，判决：一、富民商业广场于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯美的电器公司第5478888号“”注册商标专用权的电吹风；二、富民商业广场于判决发生法律效力之日起七日内向美的电器公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1万元；三、驳回美的电器公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由富民商业广场负担。
本院二审期间，美的电器公司没有新证据提交。富民商业广场提交四份证据，分别为：1.中山市西区正茂百货批发商行营业执照复印件；2.吴正波身份证复印件；3.收据；4.证明。上述四份证据拟共同证明涉案电吹风是从中山市西区正茂百货批发商行进货而来。证据1与证据3加盖了中山市西区正茂百货批发商行公章及正茂百货日杂批发部收款专用章，证据2有吴正波本人签名确认，证据4有原件予以核对，故本院对上述四份证据的真实性予以确认。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2015年3月28日收据载明：“今收到CMiediea风筒一个”，“吴”在经手人处签名，收据底部加盖了正茂百货日杂批发部收款专用章。
再查明，2017年11月22日吴正波开具证明，载明：“（2016）浙衢广市证经字第1018号的公证书里面的产品CMiediea美得冠电吹风是在正茂百货入货的，特此证明”，证明底部加盖了正茂百货日杂批发部收款专用章并签名。
中山市西区正茂百货批发商行经营者系吴正波，经营场所位于中山市××××小区商铺3卡。
富民商业广场在二审期间陈述，其不知道涉案产品的商标可能侵权，正茂购销部销售给其的货物有正规单据和来源，且当时已经审查过正茂购销部的相关手续。
本院认为，二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否富民商业广场销售；二、富民商业广场的行为是否构成商标侵权；三、富民商业广场的合法来源抗辩是否成立及富民商业广场是否需要承担赔偿责任。
争议焦点一，关于被诉侵权商品是否富民商业广场销售的问题。美的电器公司的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”富民商业广场没有证据推翻公证的证明事实，在一审庭审中,富民商业广场确认公证实物封存完好及涉案电吹风是从其店中卖出的，本院认定公证书及公证证据保全商品的证明效力。根据公证书的公证内容，公证证据保全所购买的商品系从富民商业广场购得，故一审法院认定被诉侵权商品是富民商业广场销售正确，本院予以维持。
争议焦点二，关于富民商业广场的行为是否构成商标侵权的问题。对于被诉侵权标识与涉案是否构成近似，一审法院已作详细阐述，本院认同一审法院观点，在此不赘。对于富民商业广场上诉认为两者不构成近似的观点本院不予采纳。故富民商业广场的行为已构成商标侵权。
争议焦点三，关于富民商业广场的合法来源抗辩是否成立及富民商业广场是否需要承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，富民商业广场提交的中山市西区正茂百货批发商行营业执照，可以证实中山市西区正茂百货批发商行确实客观存在；富民商业广场二审期间提交的证明和收据均显示涉案“CMiediea”电吹风是从中山市西区正茂百货批发商行处购得，且中山市西区正茂百货批发商行亦确认富民商业广场从其处购买而来的电吹风即（2016）浙衢市证经字第1018号公证书中对应的公证实物。另外，第8451109号“CMiediea”商标确曾系合法注册商标，富民商业广场在进货时也审查了商标注册证及授权委托书，已履行了进货商的合理注意义务，可以认定其为善意，结合上述富民商业广场能够提供涉案电吹风是其合法取得的证据，并说明了提供者，本院对富民商业广场称其销售的涉案电吹风有合法来源的主张予以采纳，富民商业广场依法不承担赔偿责任。一审法院基于当时富民商业广场的证据认定其销售的商品无合法来源并无不当。二审时基于富民商业广场提交的新证据，认为能够支持其合法来源抗辩主张，本院据此予以改判。
综上所述，富民商业广场的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案系因二审出现新证据而改判，不属于一审判决错误，二审诉讼费应由富民商业广场承担。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初3735号民事判决第一项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初3735号民事判决第二、三项；
三、驳回广东美的生活电器制造有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，由广东美的生活电器制造有限公司负担100元,中山市火炬开发区富民商业广场负担200元；二审案件受理费300元，由中山市火炬开发区富民商业广场负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一八年一月二十三日
书记员 雷 媛