新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吐中民一终字第128号
上诉人（原审被告）喜少元，男，回族。
委托代理人唐培成，新疆宋楠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）喜少贵，男，回族。
委托代理人杨凯，新疆宋楠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张丽，女，汉族。
被上诉人（原审原告）张红，女，汉族。
二被上诉人委托代理人柳凯，鄯善县城镇法律服务所法律工作者。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市米东支公司。住所乌鲁木齐米东区米东北路***号。
法定代表人赵飞，该公司经理。
委托代理人胡志东，该公司法律事务部职员。
原审被告金艳彪，男，回族。
上诉人喜少元、喜少贵因与被上诉人张丽、张红、原审被告中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市米东支公司、原审被告金艳彪道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2012）鄯民一初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案，上诉人喜少元的委托代理人唐培成，上诉人喜少贵的委托代理人杨凯，被上诉人张丽、张红的委托代理人柳凯到庭参加诉讼。原审被告中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市米东区支公司及原审被告金艳彪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2011年3月29日7时25分，被告金艳彪驾驶新AY56**号桑塔纳牌小轿车，由北向南行驶到鄯善县石材工业园区路柯克亚十字路口处时，与由西向东行驶的任士财驾驶新K086**号金杯牌中型普通客车发生相撞，造成喜少元、金艳彪、任士财、张红受伤，车辆受损的一般交通事故。事故发生后，经鄯善县交警大队认定金艳彪负此次事故的主要责任，任士财负此次事故的次要责任，被告对事故责任认定不服，向吐鲁番地区交警支队提出复核，因原告起诉，吐鲁番地区交警支队停止复核。原告张红于2012年5月4日至5月7日在新疆医科大学第一附属医院确诊为右锁骨骨折术后，进行“内固定取出术”。出院建议注意休息，定期复查X线片，门诊随访。住院期间共花费医疗费5585.29元。原告张红系鄯善县城镇户口，伤残经鉴定为九级。新K086**系鄯善县小天才幼儿园接送幼儿的专用车辆，原告张丽系新K086**金杯汽车所有人。新K086**金杯汽车经鄯善县物价局车损价格鉴定结论书鉴定结论为71500元。
另查明，金艳彪驾驶的新AY56**号桑塔纳轿车登记车主系被告喜少贵，事故发生后，2011年4月3日鄯善县交警大队对喜少元及金艳彪做询问笔录，喜少元在笔录中陈述：“事发时我坐在副驾驶位置，金艳彪开的车，金艳彪是我雇的驾驶员，我们从乌鲁木齐出发，准备到鄯善县公路段办事”；金艳彪在笔录中陈述：“当时我开车，新AY56**号车主是喜少元，我给他们家打工，车上就我和喜少元，我们从乌鲁木齐出发，准备到鄯善县处理一些事情，车子行驶到鄯善县高速公路刚下去6公里左右，准备左转弯当时已转弯了，车的两个前轮已经过中间黄线了，我看到一辆金杯面包离我还远呢，没想到对方太快，过来就把我撞飞了，我就啥都不知道了，醒来后发现在鄯善县医院了”。
还查明，被告金艳彪驾驶的新AY56**号桑塔纳轿车在被告中联财保米东区支公司处投保机动车交通事故责任强制保险和商业保险，交强险保险金额为122000元，商业险第三者责任险保险金额100000元，本案事故发生在保险期间内。
原审认为，原告张丽、张红的财产、人身损害是由侵权人金艳彪、任士财共同侵权造成的，侵权人应当承担赔偿责任。根据交通事故责任认定书，侵权人金艳彪负交通事故的主要责任，侵权人任士财负交通事故的次要责任，结合案件事实，本院确认侵权人任士财负30%责任，侵权人金艳彪负70%责任。本案原告张红、张丽放弃对共同侵权人任士财的请求，不违反法律规定，自行承担30%的经济损失，被告金艳彪承担70%责任。
关于喜少元、喜少贵的赔偿责任，被告金艳彪在答辩时陈述是借用车辆到鄯善县办事，但据金艳彪与喜少元的笔录，喜少元称金艳彪是其雇佣的司机，开车到鄯善县来是办事；金艳彪称给喜少元他们家打工，金艳彪代理人在法庭的陈述与金艳彪在交警大队的陈述明显不符，且金艳彪未提供借用车辆的证据，故本院对金艳彪的答辩不予采纳。据金艳彪本人陈述，是受雇于喜少元家，作为雇主，喜少元、喜少贵应承担赔偿责任。金艳彪作为侵权人，负事故主要责任，故应与雇主喜少元、喜少贵承担连带赔偿责任。
经核定，原告张红的损失评判如下：1、医疗费5585元有正规医疗票据，本院予以支持；2、伙食补助费，本院支持75元（25元×3天）；3、营养费，本院支持75元（25元×3天）；4、误工费，本院支持372元（45243元÷365天×3天）；5、护理费372元（45243元÷365天×3天），原告主张303元，本院支持303元；6、交通费原告主张1000元，考虑原告往返乌鲁木齐市做手术，本院酌定支持500元。综上，原告张红医疗费项下（医疗费、住院伙食补助费、营养费）损失为5735元，伤残赔偿项下（误工费、护理费、交通费）损失为1175元。原告张红的损失共6910元。
本院另案已查明张红在（2013）鄯民一初第27号案件中医疗项下损失为101161元，伤残赔偿项下损失为90778元。另一受伤者任士财在（2011）鄯民一初字第493号案件中医疗费项下损失为234528元，伤残赔偿项下损失为1998339元。此次交通事故共任士财、张红医疗费项下损失之和为341424元，残疾赔偿项下损失之和为2090292元。
在交强险医疗费10000元责任限额内，被告中联财保米东区支公司应当赔偿原告张红157元［（5735元÷341424元）×10000元］，在交强险残疾赔偿金110000元责任范围内，被告中联财保米东区支公司应当赔偿原告张红62元［（1175元÷2090292元）×110000元］。以上交强险共计219元。原告张红的总损失减去交强险后为6691元，对此部分，由侵权人按责任比例分担。因原告放弃对任士财的赔偿，故由被告金艳彪承担70%的责任为4684元。
因为被告金艳彪驾驶的车辆投保了100000元的商业第三者险，被告金艳彪应当承担的赔偿责任，应当先由商业险赔偿。经计算，金艳彪赔偿的部分总计为1680719元（128939元＋1484586元＋4684元＋62510元），在商业第三者险100000元限额内，被告中联财保米东区支公司应当赔偿原告张红279元［（4684元÷1680719元）×100000元］。被告保险公司理赔后不足部分4405元（4684元-279元）由被告金艳彪承担。作为雇主，被告喜少元、喜少贵承担连带责任。
经核定，原告张丽的损失评判如下：1、替代性租车费用。因交通事故导致小天才幼儿园校车停运，原告张丽向蒲昌运输公司租用车辆用以接送学生，发生必要费用，根据租用证明证实，本院支持19800元（6600元×3个月）。2、新K086**号金杯车车辆损失71500元由鄯善县价格认证中心定损，本院予以确认。3、车损鉴定费1000元，系原告张丽为查明保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，本院予以支持。原告张丽总损失为91300元。原告的总损失减去交强险2000元后为89300元，对此部分，由侵权人按责任比例分担。因原告张丽放弃对任士财的赔偿，故由被告金艳彪承担70%的责任为62510元。
因为被告金艳彪驾驶的车辆投保了100000元的商业第三者险，被告金艳彪应当承担的赔偿责任，应当先由商业险赔偿。在商业第三者险100000元限额内，被告中联财保米东区支公司应当赔偿原告张丽3719元［（62510元÷1680719元）×100000元］。被告保险公司理赔后不足部分58791元（62510元-3719元）由被告金艳彪承担。作为雇主，被告喜少元、喜少贵承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市米东支公司应自本判决书生效之日起十日内给付原告张红人民币498元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市米东支公司应自本判决书生效之日起十日内给付原告张丽人民币5719元。三、被告金艳彪应自本判决书生效之日起十日内给付原告张红人民币4405元。四、被告金艳彪应自本判决书生效之日起十日内给付原告张丽人民币58791元。五、被告喜少元、喜少贵对被告金艳彪的债务承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费813元，送达费160元，由被告金艳彪、喜少元、喜少贵负担。
宣判后，上诉人喜少元、喜少贵不服，向本院提出上诉称：一、原判认定两上诉人是金艳彪的雇主，属认定事实错误。1、两上诉人系兄弟，喜少元于2005年11月结婚，喜少贵于2007年12月结婚。婚后与父母分家各自独立生活，经济上各自独立，相互没有从事任何共同的经营活动。2、两上诉人与金艳彪之间不存在雇佣关系。原判采用金艳彪在交警询问笔录中的一句话即：“是给喜少元他们家打工。”该陈述中并未涉及喜少贵。但原判据此就认定两上诉人是金艳彪的共同雇主。两上诉人认为这是对金艳彪话语的曲解，给喜少元家打工难道能随意扩大到喜少元以外的人吗按照原判的逻辑，喜少元的父母、其他兄弟姊妹都是喜少元家人，岂不都是金艳彪的雇主，都应追加成共同被告，承担连带赔偿责任
3、喜少元在交警询问时称金艳彪是其雇佣的司机，本意是指本案交通事故发生以前曾雇佣金艳彪开过大车，而不是指这次交通事故发生时雇佣金艳彪开车到鄯善县，但交警在询问记录时却未做到客观、全面、细致的询问、记录，曲解了喜少元的意思。另外原审庭审时证人王贤忠、马天云出庭证实：交通事故发生前喜少元就已经与金艳彪不存在雇佣关系了；车是金艳彪为办私事从喜少贵处借用的。该证人证言属直接证据且经质证，应当予以采信。但原判却对证人证言置之不理，未做任何评判，令人费解。
4、退一万步讲，即便雇佣关系成立，也不是所有的雇佣关系中雇员给他人造成损害，雇主均要无条件承担责任。依据《侵权责任法》第34条和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：人损司法解释）第9条的规定，雇员只有在从事受雇主指派的工作过程中致人损害的，雇主才承担赔偿责任。本案金艳彪已明确表明此次驾车纯属个人去办私事。并且也无证据证实金艳彪是受雇主指派去鄯善县从事雇用活动。故原判依据雇主责任判决两上诉人承担连带赔偿责任是错误的。
二、原判对被上诉人部分损失的数额确定有误。1、关于营养费：依据人损司法解释第24条，应根据伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构并未有建议被上诉人张红加强营养的相关意见，此项判赔于法无据。2、关于误工费：依据人损司法解释第20条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案被上诉人张红在2011年4月4日交警的询问笔录中称是在妹妹张丽的幼儿园工作，应当是有固定收入的。原审中，上诉人要求其提供工资表，以证实收入状况及误工是否收入减少，但被上诉人张红拒绝提供。故上诉人认为没有客观证据证实被上诉人张红存在因误工收入的减少，故原判此项判决错误。3、关于护理费：依据人损司法解释第21条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审时被上诉人张红未能提供护理人是谁以及护理人收入状况的证据，故其护理费应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬来计算，而不应按上一年度职工的平均工资标准计算，原判此项判决错误。4、关于交通费：依据人损司法解释第22条，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。但原审中被上诉人张红并未提供交通费的正式票据。故原判此项判决错误。5、关于替代性租车费用：被上诉人张丽对此项主张只提供了运输公司的一份证明，却未能提供实际发生费用的合法发票，无法证实租金是否客观存在及实际发生。上诉人认为原判仅依据一份证明就认定替代性租车费用为19800元是错误的，该项判决错误。综上，原判认定事实错误，判决不公。望二审能查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张丽、张红辩称：金艳彪和喜少元在交警队的询问笔录，均自认金艳彪是喜少元的雇员，发生事故的车辆是喜少贵所有，也没有说金艳彪是借用喜少贵的车。喜家是从事运输行业，车辆是互相使用的，金艳彪在喜家是今天开这个车，明天开另一个车。营养费是按照被上诉人伤残情况，参照医院的医嘱要求的。另外，张红受伤后无法从事教学，误工费肯定是存在的。护理费也是按照上一年度在岗职工平均工资标准计算的。因为张丽与张红是亲属关系，即使开出误工证明，上诉人也不会认可，故没开。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中联财保米东区支公司未到庭应诉答辩。
原审被告金艳彪未到庭应诉答辩。
二审经审理查明的事实与一审一致。
另查明：被上诉人张丽、张红在一审主张：1、原审被告中联财保米东区支公司在第三者责任强制保险责任限额以内支付被上诉人张丽新K086**号金杯中型普通客车损失2000元；2、要求上诉人喜少元、喜少贵及原审被告金艳彪承担第三者责任强制险限额以外的新K086**号金杯车车辆损失69500元，所产生的通常替代性交通工具的合理费用20000元，鉴定费2145元，被上诉人张红第二次医疗费6000元、误工费1818元、住院伙食补助费75元、护理费303元、交通费1000元、营养费450元等共计70930.7元（101291元×70%）。3、原审被告中联财保米东区支公司在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。4、本案诉讼费由原审被告承担。
本案争议焦点是：1、上诉人喜少贵、喜少元，金艳彪是否应当连带赔偿被上诉人张丽、张红在此次交通事故中的损失。2、原审认定被上诉人张红的误工费、护理费计算标准是否有误。
本院认为，此次交通事故发生后，鄯善县交警大队在2011年4月3日调查肇事司机金艳彪，当问及金艳彪与喜少元是什么关系时，金艳彪回答自己是给喜少元他们家打工；鄯善县交警大队在同一天调查乘车人喜少元，问相同问题时，喜少元回答金艳彪是其雇佣的驾驶员【详见（2011）鄯民一初字第493号卷第114页和118页】。鄯善县人民法院在2011年12月12日开庭审理（2011）鄯民一初字第493号案时，问金艳彪与喜少元是什么关系时，金艳彪的代理人杨凯回答金艳彪是喜少元雇佣的驾驶员【详见（2011）鄯民一初字第493号卷第178页庭审笔录】。现上诉人喜少元上诉称其与金艳彪之间不存在雇佣关系，与之前所述的事实前后矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”由于上诉人没有向法院提供有效证据证明其与金艳彪之间不存在雇佣关系，上诉人在一审仅凭王贤忠、马天云两名证人证言，证明车是金艳彪为办私事从喜少贵处借用的，金艳彪不是喜家雇员的事实，不足于采信。故本院对上诉人喜少元称其与金艳彪之间存在雇佣关系，金艳彪是上诉人喜少元家雇佣的驾驶员的事实予以确认。喜少贵、喜少元、金艳彪在一审均称，金艳彪借用喜少贵的车前往鄯善县办私事，途中发生交通事故，但三人均未能向法院提供证据证明金艳彪在鄯善县有具体的私事，故本院对其所述该事实不予采信。
金艳彪受雇于上诉人喜少元，具体工作是给上诉人喜少元开车，故作为雇主的上诉人喜少元应当对原审被告金艳彪在此次交通事故中，给被上诉人张丽、张红造成的损失承担赔偿责任。在此次交通事故中，金艳彪有重大过失，负事故主要责任，应与雇主喜少元承担连带赔偿责任。被上诉人张红受伤后，因治疗养伤产生误工事实清楚，原审按上一年度在岗职工平均工资标准，计算被上诉人任士财的误工费和护理费，并无不当。上诉人喜少元的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。
原审认定上诉人喜少贵是金艳彪的雇主证据不足，本院予以纠正。上诉人喜少贵将自己的车交给金艳彪驾驶的行为没有过错，故不应承担本次交通事故责任。原审判决认定事实不清，经本院2014年第十三次审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持鄯善县人民法院（2012）鄯民一初字第808号民事判决第一项，即：“被告中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市米东支公司应自本判决书生效之日起十日内给付原告张红人民币498元。”第二项：“被告中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐市米东支公司应自本判决书生效之日起十日内给付原告张丽人民币5719元。”
二、撤销鄯善县人民法院（2012）鄯民一初字第808号民事判决第三项，即：“被告金艳彪应自本判决书生效之日起十日内给付原告张红人民币4405元。”第四项，即：“被告金艳彪应自本判决书生效之日起十日内给付原告张丽人民币58791元。”第五项，即：“被告喜少元、喜少贵对被告金艳彪的债务承担连带赔偿责任。”
三、上诉人喜少元赔偿被上诉人张红医疗费用人民币4405元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、上诉人喜少元赔偿被上诉人张丽车辆损失费用人民币58791元，于本判决生效之日起十日内付清。
五、原审被告金艳彪对上诉人喜少元赔偿被上诉人张红、张丽上述费用承担连带责任。
六、驳回被上诉人张丽、张红对上诉人喜少贵的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1380元，由上诉人喜少元负担。一审案件受理费813元，送达费160元，由上诉人喜少元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鑫
代审判员 赵 伟
代审判员 南 斐
二〇一四年七月一日
书 记 员 常昳华