四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第579号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司宜宾中心支公司。
负责人：吴俊，总经理。
委托代理人：杨华，四川宏成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司。
法定代表人：李德高，董事长。
委托代理人：李克，该公司员工。
委托代理人：毕伍杰，四川翠屏律师事务所律师。
上诉人中国大地财产保险公司宜宾支公司（以下简称大地公司）因责任保险合同纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第3131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，本案在四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司（以下简称吴桥公司）起诉后，大地公司认为本案涉嫌保险诈骗罪并报案，宜宾市公安局翠屏区分局经济犯罪侦察大队经过侦查，于2014年1月21日作出《不予立案通知书》，原审法院依法调取了公安部门所作《询问笔录》（以下简称《询问笔录》）共计11份。李克在《询问笔录》中称在吴桥公司处担任安保部部长，主要负责吴桥公司的安全保卫、车辆管理和员工保险业务。
2011年5月19日，吴桥公司向大地公司投保雇主责任保险，保险费为98000元，大地公司出具发票。李克在《询问笔录》中称2011年5月19日投保前，大地公司与吴桥公司合意对部分保险条款进行了修改，第三十二条：将“被保险人按其所聘用员工名单投保的，保险人仅就该名单列明投保的员工承担赔偿责任”删改为“此保单为人数投保，不定员”，第二十四条：更改为劳动关系和伤残等级都由劳动部门认定，大地公司在该删改内容上加盖承保专用章。上述内容庭审双方均予以认可。
2012年5月24日，吴桥公司再次向大地公司投保雇主责任保险，双方签订了《雇主责任险保险单》，保险单明细表约定：1、被保险人为吴桥公司；4、被保险人聘用员工人数200人；5、保险期限2012年5月25日-2013年5月24日；6.1主险为员工每人伤亡，每人责任限额为20万元，累计责任限额为4000万元，诉讼费用每人责任限额为4000元，累计责任限额80万元；7、总保险费为10万元；8、承保区域四川省宜宾市。12.1特别约定：3、被保险人雇员出险时以当月工资清单为准，每季度末被保险人需提供上三月雇员清单（以工资表为准）。出险时，被保险人提供出险雇员劳动合同或其他关系证明，以及所有雇员当月工资表。12.2清单：人员清单明细包括姓名、职业、身份证号，合同列明签约时的200名人员清单。保险单所附《雇主责任保险条款》第三条：被保险人所聘用员工是指在一定或不定期限内为被保险人提供劳务并接受其给付薪酬的……包括正式在册员工、临时工、季节工和徒工，但发生保险事故时未投保的除外……同日，大地公司按约交纳了保险费10万元，大地公司出具发票。第二十七条：在保险责任范围内，被保险人对其工作人员因本保险合同列明的原因所致伤残、死亡依法应承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：……（二）伤残：1.永久丧失全部工作能力：在保险合同约定的每人伤亡责任限额内据实赔偿；2.永久丧失部分工作能力：依保险人认可的医疗机构出具的伤残程度证明，在保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比乘以每人伤亡责任限额的数额内赔偿。第二十九条，暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，保险人负责赔偿被保险人暂时丧失工作能力的聘用员工的误工费用，误工费用的计算方式：暂时丧失工作能力的聘用员工的申报月工资标准／30＊（暂时丧失工作能力的聘用员工的实际暂时丧失工作能力天数-5天），最长不超过365天，实际暂时丧失工作能力天数以该员工医疗期满日和确定伤残程度日期的先发生者为限，最长不超过365日。附录2.伤残等级赔偿比例表：一级100%、二级80%、三级70%、四级60%、五级50%、六级40%、七级30%、八级20%、九级10%、十级5%。
大地公司称2012年重新投保时将不定员变更为定员，并提供了变更后的条款给吴桥公司，吴桥公司否认收到了变更后的条款。大地公司庭审自认，不定员保险的保险费应比定员保险的保险费高。
合同签订后，发生以下事故：1、2012年7月24日，黎太平在吴桥公司的红砖主厂检修屋顶上的石棉瓦时，从屋顶上摔下，致特重型颅脑伤、左手中指骨折、左侧胸腔积液、双肺挫伤、全身多处皮肤挫裂伤，并入住宜宾市第二人民医院，并于2013年3月23日医疗终结；2013年3月5日，原告与黎太平之妻刘光英达成《调解协议书》，同日，吴桥公司按约支付了黎太平一次性赔偿金73万元，刘光英代黎太平收取并出具《收条》；2013年5月27日，宜宾市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定黎太平为工伤；2013年8月5日，宜宾市劳动能力鉴定委员会出具《职工工伤（职业病）伤残程度鉴定表》，认定黎太平符合《职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准一级。
2、2012年6月12日，肖坤海受吴桥公司委托运送红砖，卸砖时发生交通事故，致颈5、6椎体骨折脱位伴截瘫，全身多处软组织挫擦伤，并入住宜宾市第一人民医院，并于2013年4月26日医疗终结；2013年6月24日，宜宾市劳动能力鉴定委员会出具《职工工伤（职业病）伤残程度鉴定表》，认定肖坤海符合《职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准二级；2013年8月11日，宜宾市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定肖坤海为工伤；2013年9月3日，吴桥公司支付了工伤赔偿款、误工费、护理费、生活补助费等共计60万元，肖坤海的弟弟肖坤勇代为领取并出具了《收条》。
3、2012年11月7日，高兴玲在吴桥公司红砖主厂切坯台切砖坯时，切坯钢丝将其防护镜片打碎，致左眼球损伤、球内出血，并入住宜宾市第一人民医院，并于2012年12月20日医疗终结；2012年12月14日，宜宾市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定高兴玲为工伤；2013年3月12日，宜宾市劳动能力鉴定委员会出具《职工工伤（职业病）伤残程度鉴定表》，认定高兴玲符合《职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准七级；2013年7月26日，吴桥公司支付高兴玲一次性伤残补助金、误工费、生活补助费、护理费共计84300元，高兴玲收款并出具《收条》。
4、2012年11月14日，廖秀丽将窖灰送往矿山组时，因装窖灰的斗车整体向后翻将其左手压伤，致左小指远节损毁伤，并入住宜宾川南体育骨科医院，并于2012年12月21日治疗终结；2012年12月21日，宜宾市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定廖秀丽为工伤；2013年4月15日，宜宾市劳动能力鉴定委员会出具《职工工伤（职业病）伤残程度鉴定表》，认定廖秀丽符合《职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准十级；2013年9月3日，吴桥公司支付给廖秀丽一次性伤残补助费、误工费、护理费、生活补助费共计31500元，廖秀丽收款并出具《收条》。
5、2012年7月29日，刘永强在吴桥公司机械车间用行车吊装砖机，被连轴器压伤右足，致右足压砸伤，并入住宜宾川南体育骨科医院，并于2012年9月28日医疗终结；2012年8月27日，宜宾市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定刘永强为工伤；2013年3月12日，宜宾市劳动能力鉴定委员会出具《职工工伤（职业病）伤残程度鉴定表》，认定刘永强符合《职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准玖级；2013年9月17日，吴桥公司支付给刘永强一次性伤残补助费、误工费、护理费、生活补助费共计52400元，刘永强收款并出具《收条》。
6、2012年5月12日，彭久琼随原告运砖车卸砖，发生交通事故，致L1-L4横突骨折、右桡骨远端骨折、外阴裂伤、全身多处软组织挫擦伤，并入住宜宾市第一人民医院，并于2012年9月8日医疗终结；2012年8月11日，宜宾市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定彭久琼为工伤；2012年11月12日，宜宾市劳动能力鉴定委员会出具《职工工伤（职业病）伤残程度鉴定表》，认定彭久琼符合《职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准九级；2013年9月18日，吴桥公司支付给彭久琼一次性伤残补助费、误工费、护理费、生活补助费共计45000元，彭久琼收款并出具《收条》。
上述事故发生后，吴桥公司均按约向大地公司报案，并填写《出险通知书》、《责任保险索赔申请书》。大地公司一直未向吴桥公司发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。上述事故发生的病历、《认定工伤决定书》等材料，大地公司认可刘永强、彭久琼相关证据的真实性，对黎太平、肖坤海、高兴玲、廖秀丽四人相关证据的真实性有异议。大地公司对六人伤残赔偿金及误工费的计算方式未提出异议。
吴桥公司庭审认可：黎太平出事时并未与原告签订劳动合同，吴桥公司并未直接安排黎太平工作，而是由张四海通知黎太平去工作，有工作时才叫黎太平去工地。劳动合同是黎太平发生了意外事故以后补签的。
另查明：根据加盖吴桥公司财务专用章的《宜宾市吴桥建材工业有限责任公司工资发放表》所载，保险事故发生前1-2个月，黎太平、肖坤海、高兴玲、廖秀丽、刘永强、彭久琼的实发工资及工作天数分别为：5063元／42天、3763元／30天、2513元／30天、2513元／30天、3375元／27天、3763元／30天。换算为日工资为121元／天、125元／天、84元／天、84元／天、125元／天、125元／天。
现吴桥公司诉至法院，请求判令：1、大地公司按保险合同支付吴桥公司保险金573413元；2、本案诉讼费由大地公司承担。
原审法院认为：一、关于吴桥公司2012年投保时，2011年手写的部分保险条款是否发生变更。一方面，大地公司未举证证明，吴桥公司2012年投保时，大地公司提供了变更后的保险条款给吴桥公司；另一方面，大地公司庭审自认，不定员保险的保险费应比定员保险的保险费高，2012年如果从不定名变更为定名，应当降低保险费，但保险费反而从98000元上涨到10万元，不符合常理和保险法规定。综上，依法认定，吴桥公司2012年投保时，2011年手写的部分保险条款并未发生变更。故2012年双方的合同条款第三十二条仍为“此保单为人数投保，不定员”，第二十四条仍为“劳动关系和伤残等级都由劳动部门认定”。
二、关于肖坤海、高兴玲、廖秀丽、刘永强、彭久琼五人的伤残赔偿保险金问题：因保单为不定员，肖坤海、高兴玲、廖秀丽、刘永强、彭久琼均与吴桥公司签订劳动合同，属于保险赔偿的范围。吴桥公司已实际赔偿给肖坤海、高兴玲、廖秀丽、刘永强、彭久琼五人，大地公司应按约支付保险金。根据《雇主责任保险条款》第二十七条：在保险责任范围内，被保险人对其工作人员因本保险合同列明的原因所致伤残、死亡依法应承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：……永久丧失部分工作能力：依保险人认可的医疗机构出具的伤残程度证明，在保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比乘以每人伤亡责任限额的数额内赔偿，及附录2.伤残等级赔偿比例表：一级100%、二级80%、三级70%、四级60%、五级50%、六级40%、七级30%、八级20%、九级10%、十级5%。经计算，肖坤海、高兴玲、廖秀丽、刘永强、彭久琼的伤残赔偿保险金，分别支持为16万元、6万元、1万元、2万元、2万元。
关于肖坤海、高兴玲、廖秀丽、刘永强、彭久琼五人的误工费保险金问题：根据《雇主责任保险条款》第二十九条，暂时丧失工作能力超过五天（不包括五天）的，保险人负责赔偿被保险人暂时丧失工作能力的聘用员工的误工费用，误工费用的计算方式：暂时丧失工作能力的聘用员工的申报月工资标准／30＊（暂时丧失工作能力的聘用员工的实际暂时丧失工作能力天数-5天），最长不超过365天。实际暂时丧失工作能力天数以该员工医疗期满日和确定伤残程度日期的先发生者为限，最长不超过365日。肖坤海、高兴玲、廖秀丽、刘永强、彭久琼的日工资标准分别为125元／天、84元／天、84元／天、125元／天、125元／天，医疗期满日和确定伤残程度日期的先发生者分别为319天、41天、38天、61天、88天，经计算，吴桥公司主张的肖坤海、高兴玲、廖秀丽、刘永强、彭久琼五人的误工费保险金，分别支持为39875元、3444元、3192元、7625元、11000元。
三、关于黎太平的保险金问题。根据吴桥公司陈述“有工作时才叫黎太平去工地”，“事故发生后与黎太平补签劳动合同”等情况，可以认定黎太平属于吴桥公司的临时员工。根据《雇主责任保险条款》第三条，“被保险人所聘用员工是指在一定或不定期限内为被保险人提供劳务并接受其给付薪酬的……包括正式在册员工、临时工、季节工和徒工”，故黎太平也属于吴桥公司的员工，如前所述，根据《雇主责任保险条款》第二十七条、第二十九条、附录2，大地公司应按约支付吴桥公司关于黎太平的伤残赔偿、误工费保险金共计20万元。
综上，吴桥公司诉请大地公司支付保险金573413元，支持为由大地公司支付吴桥公司保险金535136元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第十三条、第二十三条、第二十四条、第三十一条第一款第四项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，被告中国大地财产保险股份有限公司宜宾中心支公司支付原告四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司保险金共计535136元，限本判决生效之日起15日内付清。如果被告中国大地财产保险股份有限公司宜宾中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9534元，减半收取4767元，由原告四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司负担567元，被告中国大地财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担4200元。
宣判后，大地公司不服，向本院上诉称：一、一审判决认定被上诉人在2012年投保时，上诉人未提供相应的保险条款，并以此推断双方应当适用2011年条款是错误的。其理由：无论是2011年还是2012年雇主责任保险条款第一条均约定了“本保险合同由保险条款、投保单、保险单以及批单组成”，且每年的保险条款只约定当年的保险期间，因此2012年被上诉人投保时必然收到了配套的保险条款，这一事实通过上述证据完全可以证实。此外，从保险条款第三条第二款约定，第三十二条的约定可以看出，上诉人仅就事故发生时该名单列明投保的员工承担赔偿责任。从保险单上列明的员工具体信息清单上可以证实双方是定名保险，同时从2012年6月12日、7月24日、9月19日，被上诉人在发生部分事故后向上诉人提出变更部分人员名单的行为也足以说明双方均明知该保险是定名保险的事实。二、一审判决认定“不定员保险的保险费应比定员保险的保险费高，2012年如果从不定名变更为定名，应当降低保险费，但保险费反而从9.8万元上涨到10万元，不符合常理和保险法规定”，并据此违反证据原则，而采用推理性判决认定双方为不定名合同，是错误的。其理由是：保险费高低比较应当基于同一时期，从2011年到2012年，已经跨了年度，费率不同，根本没有可比性。同时，保险费上涨没有违反保险法规定。三、黎太平不是被上诉人任何性质的员工，一审判决站在被上诉人一方对黎临时工身份的认定是错误的。吴桥公司员工李克在2012年7月27日接受上诉人调查时书面陈述自认：“黎太平不是被上诉人的员工，是作为员工张世海邻居帮其忙于2012年7月24日发生的事故。”，一审法院却避而不提，相反以被上诉人后期的自我陈述并依据条款第三条认定黎属于临时工，这一认定明显是偏袒的错误认定。
综上，上诉请求：1、判决撤销（2013）翠屏民初字第3131号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
吴桥公司辩称：吴桥公司认为本案应当沿用2011年修改过的条款，理由：1、吴桥公司从2011年开始在大地公司投保雇主责任险，当时双方合意对保险条款进行了修改，一是此保单是人数投保，不定员，二是劳动关系和伤残等级都由劳动部门来认定。2、吴桥公司2012年继续在大地公司投保雇主责任险，双方仍然沿用的是之前的约定，也就是说为不定员投保，所以大地公司也没有向吴桥公司交付新的定名的条款。诉方说2012年的保险单应该有保险条款，并且盖了骑缝章的，但是我们的原件上面，没有任何骑缝章。也就是说对方在2012年没有拿新的保险条款给我们。3、根据吴桥公司2012年缴纳保费的情况也可以印证双方2012年续保的时候仍然沿用的是2011年的约定，也就是不定名投保。在一审期间，大地公司也认可定名投保与不定名投保相比，定名投保的费率要低于不定名投保的费率。4、大地公司没有证据能够证明2012年向吴桥公司提供了变更后的保险条款。二、本案涉及的肖坤海等人，均为被上诉人的雇员，其中黎太平在发生保险事故时，吴桥公司因认为黎太平是临时用工，不认可与黎太平有雇佣关系，后来通过劳动仲裁，最终仲裁委员会和人民法院认定黎太平与吴桥公司具有劳动关系，所以根据雇主保险责任条款，尽管黎太平是临时工，其仍然属雇员的范围。另外本案涉及到的6人，发生保险事故，均在保险期间，而且均经过了劳动部门的劳动认定和伤残认定。综上，大地公司上诉理由不成立，一审判决正确，请求予以维持。
经二审审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方争议的焦点为2012年投保是否为定名投保。《雇主责任险保险单》特别约定被保险人雇员出险时以当月工资清单为准，且双方均认可不定名与定名投保保费有差别，定名保费比不定名保费低。现上诉人大地公司认为，从2011年到2012年，已经跨了年度，费率不同，根本没有可比性。同时，保险费上涨没有违反保险法规定。但保险费的多少，决定保险人承担保险责任的大小，上诉人大地公司作为保险人，未能提供证明2012年费率增加，保险费上涨的证据，亦没有证据能够证明2012年向吴桥公司提供了变更为定名投保的保险条款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人大地公司应承担举证不能的后果。上诉人大地公司称吴桥公司投保的雇主责任险为定员保险的上诉理由不能成立，本院不予支持。另黎太平在吴桥公司工地中工作时受伤，经宜宾市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》认定黎太平为工伤，黎太平与吴桥公司具有劳动关系，属吴桥公司所聘用员工范围，按照雇主责任保险条款约定大地公司应承担赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人大地公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9534元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军
审 判 员 蔡伟
代理审判员 李荷
二〇一四年八月五日
书 记 员 华涛