贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔02刑终281号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省六盘水市钟山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂显军，男，1975年1月30日出生，汉族，贵州省钟山区人，初中文化，原系六盘水市钟山区汪家寨镇左家营社区党支部副书记，住贵州省六盘水市钟山区。因本案于2014年5月15日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。
贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人涂显军贪污一案，于2016年7月26日作出（2015）黔钟刑初字第102号刑事判决。宣判后，贵州省六盘水市钟山区人民检察院提出抗诉，原审被告人涂显军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员闫峻出庭履行职务，上诉人涂显军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年至2009年，被告人涂显军任六盘水市钟某区汪某镇左家营社区副主任，负责汪某左家营村采煤沉陷治理工作。根据受灾情况，受灾户房屋分为AB级及CD级，AB级为维修加固，补助款为4500元；CD级为择址重建，补助款为22500元。在此期间，被告人涂显军利用其负责村采煤沉陷区受灾户安置和补偿审核上报、补偿款领取的职务便利，个人及伙同他人采取重报、冒领等方式，贪污采煤沉陷安置补偿款共计189000元。具体事实如下：
一、被告人涂显军伙同他人共同贪污采煤沉陷补助款99000元，其中被告人涂显军个人分赃共计27500元：
（一）2008年，被告人涂显军伙同开展采煤沉陷治理工作的薛某、古某贵、朱某、张某（四人均另案处理）共同私分了曾某退还的采煤沉陷补助款9000元，其中薛某、古某贵、朱某、张某每人分得1000元，被告人涂显军分得5000元。
（二）2008年年底的一天，被告人涂显军对在左家营村开展采煤沉陷治理工作的朱钢、张勇和古明贵提出多报四户左家营村CD级受灾农户，每人可以冒领22500元，朱某、张某、古某贵均表示同意。后由涂显军提供饶某1、孙某、唐某、饶某2的名单（该四户之前均已得到补偿），上述人员将四户信息及验收资料上报到钟某区汪某镇财政所。2009年初，汪某镇财政所拨付了上述四户人的90000元补偿款，由被告人涂显军代领，后涂显军、朱某、张某和古某贵每人分得22500元。
二、2008年至2009年期间，被告人涂显军采取重报及重复发放补助款的方式，冒领采煤沉陷补助款90000元。
（一）2008年，左家营村采煤沉陷受灾户王忠明房屋受损级别被评定为AB级，王忠明不服，后改为CD级，补助款为22500元，由王忠明领取。因付款花名册中王忠明AB级补助款4500元未消除，被告人涂显军将该款冒领后占为己有。
（二）2008年，左家营村采煤沉陷区受灾户李昭俊被评定为CD级，领补助款22500元。但付款花名册上多出一笔13500元，被告人涂显军将该笔款冒领后占为己有。
（三）2009年年初，被告人涂显军按规定上报左家营村采煤沉陷受灾户周训文家为CD级时，又上报周训文妻子万庭珍为CD级受损户，补偿款为22500元，并将万庭珍名下的补偿款22500元冒领后占为己有。
（四）2009年，被告人涂显军按规定上报左家营村采煤沉陷受灾户耿某家为CD级时，又上报耿某的儿子周运祥为CD级受损户，补偿款为22500元，并将周运祥名下的补偿款22500元冒领后占为己有。
（五）2009年，被告人涂显军按规定上报左家营村采煤沉陷受灾户李昌昌家为CD级时，又上报李昌昌的妻子柏文先为CD级受损户，补偿款为22500元，并将柏文先名下的补偿款22500元冒领后占为己有。
（六）2009年，被告人涂显军按规定上报左家营村采煤沉陷受灾户段兴伦家为CD级时，又上报段兴伦的妻子李贵莲为AB级受损户，补偿款为4500元，并将李贵莲名下的补偿款4500元冒领后占为己有。
另查明，被告人涂显军伙同薛某、古某贵、朱某、张某共同贪污的款项99000元，薛某、古某贵、朱某、张某已经将涉案款项退回财政部门。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑罚》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条，第六十七条第三款，第六十四条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，以被告人涂显军犯贪污罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币十万元；已退回的涉案赃款由接收机关上缴国库，被告人涂显军单独贪污的涉案赃款人民币90000元继续追缴上缴国库。
宣判后，贵州省六盘水市钟山区人民检察院于2016年8月1日以钟检公诉诉刑抗（2016）5号抗诉书提出抗诉，其意见为：被告人涂显军作为钟某区汪某左家营社区党支部副书记，在协助政府行使采煤沉陷救灾的行政管理工作当中，利用职务便利，以非法占有为目的，采取虚报、冒用等手段，与他人共同贪污或自己单独贪污涉案金额共计人民币189000元的救灾款，且未退缴赃款，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。贵州省六盘水市钟山区人民法院以(2015)黔钟刑字第102号刑事判决书，对被告人涂显军未认定有任何法定减轻处罚的情节下，判处有期徒刑二年零十个月的判决属于适用法律错误，导致法定刑以下处刑。
贵州省六盘水市人民检察院于2016年9月19日以六盘水检公诉支刑抗［2016］7号支持抗诉意见书支持抗诉，其意见为：钟山区人民法院认定“被告人涂显军作为社区党支部副书记，在协助政府行使采煤沉陷救灾的行政管理工作当中，利用职务便利，采取虚报、冒用等手段，将救灾款占为己有，伙同他人贪污和个人贪污共计18.9万元”，但却依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，对被告人涂显军定罪量刑。该判决应属适用法律错误，从而导致对被告人涂显军的量刑不当，应予纠正。
原审被告人涂显军以“量刑过重”为由，提出上诉。
经审理查明，上诉人涂显军利用担任社区党支部副书记的职务便利，在协助政府在采煤沉陷救灾的行政管理过程中，以非法占有为目的，伙同他人或单独采取虚报、冒领等手段将救灾款共计18.9万元占为己有的犯罪事实清楚。原审法院已在一审判决书中分项列述了认定本案事实的相应证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人涂显军未提出新的证据，对原判认定的犯罪事实和所列证据，本院予以确认。抗诉机关当庭提交
了国家发改委关于贵州省水城矿区采煤沉陷区治理有关问题的批复、钟某区采煤沉陷区综合治理工程资金情况、相关记账凭证等证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对于抗诉机关所提“原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，对被告人涂显军定罪量刑。该判决应属适用法律错误，从而导致对被告人涂显军的量刑不当，应予纠正”的抗诉意见、上诉人涂显军所提“量刑过重”的上诉理由。经查，涂显军利用职务便利，在协助政府行使采煤沉陷救灾的行政管理工作当中，伙同他人或个人采取虚报、冒用等手段贪污救灾款共计18.9万元，依法应在三年以上十年以下有期徒刑处刑。抗诉机关所提抗诉意见成立，本院予以采纳；上诉人涂显军所提上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人涂显军利用担任社区党支部副书记的职务便利，在协助政府行使采煤沉陷救灾的行政管理工作当中，伙同他人或个人采取虚报、冒用等手段将救灾款计18.9万元占为己有的行为构成贪污罪。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，导致量刑有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条，第六十七条第三款，第六十四条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟刑初字第102号刑事判决主文第二项；即已退回的涉案赃款由接收机关上缴国库，被告人涂显军单独贪污的涉案赃款人民币90000元继续追缴上缴国库。
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟刑初字第102号刑事判决主文第一项；即被告人涂显军犯贪污罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）涂显军犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2017年11月14日止）
本判决为终审判决。
审判长 罗远进
审判员 石瑞勇
审判员 张 丽
二〇一六年十月二十五日
书记员 吴利娜