宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第392号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告人程海霞，女，1964年3月11日出生，汉族，中专文化，山西省郓城县人，个体，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区。2013年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2013年8月2日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人冯震，宁夏正义达律师事务所律师。
被告人郭某甲，男，1981年8月17日出生，汉族，小学文化，黑龙江省肇东市人，个体，户籍所在地黑龙江省肇东市。2013年9月6日被银川市公安局西夏区分局抓获，临时羁押于北京市大兴区看守所，2013年9月11日因涉嫌犯非法经营罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2013年10月10日变更为取保候审。
辩护人杨侠林，宁夏平瑞律师事务所律师。
被告人刘某甲，女，1980年11月11日出生，汉族，小学文化，黑龙江省肇东市人，个体，户籍所在地黑龙江省肇东市。2013年9月6日被银川市公安局西夏区分局抓获，临时羁押于北京市大兴区看守所，2013年9月11日因涉嫌犯非法经营罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2013年9月13日变更为取保候审。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2014）346号起诉书指控被告人程海霞、郭某甲、刘某甲、邱某犯非法经营罪，于2014年6月27日向本院提起公诉。因被告人程海霞的辩护人申请延期审理而延长审理期限一个月；因公诉机关二次补充侦查延长审理期限二个月；公诉机关提交新证据，本案重新计算审理期限。因案情复杂，在法定审限无法审结，本院报请银川市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，于2014年9月9日、2015年5月28日公开开庭审理了本案。银川市兴庆区人民检察院指派检察员张清清出庭支持公诉，被告人程海霞及其辩护人冯震、被告人郭某甲及其辩护人杨侠林、被告人刘某甲、被告人邱某及其辩护人王欢到庭参加诉讼。后在本院审理过程中，银川市兴庆区人民检察院以证据发生变化为由，向本院申请撤回对被告人邱某的起诉。本院裁定准予银川市兴庆区人民检察院撤回对被告人邱某的起诉。2015年6月4日，本案提交审委会讨论。现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控：
一、2013年3月至6月，被告人程海霞在银川市兴庆区东环批发市场经营“建民商行”期间，在无烟草专卖批发许可证的情况下，为批发而多次向史某（另案处理）购买价值217744元的卷烟、向刘某乙（另案处理）购买价值74690元的卷烟。期间，程海霞向贾某某批发价值14952元的卷烟。2013年6月28日，公安机关将程海霞抓获，从其经营的“建民商行”、租用的银川市兴庆区某室及其存放卷烟的银川市兴庆区某室、某公寓和苟某某承租的房内缴获各种卷烟共计3115条，价值361796.6元。
二、2012年9月至2013年6月，被告人郭某甲、刘某甲在北京市丰台区经营“北京徐某某烟酒商行”期间，无烟草专卖批发许可证而多次向程海霞批发价值1047619元的卷烟。2013年9月5日，公安机关将郭某甲、刘某甲抓获，从其家中缴获各种卷烟共计587条，价值46177.15元。
公诉机关认为，被告人程海霞、郭某甲、刘某甲的行为构成非法经营罪。应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定定罪量刑，公诉机关同时提交了被告人户籍证明、扣押物品清单等书证，价格认定结论、司法鉴定意见书等鉴定意见，搜查笔录，证人苟某某、杨某丙等人的证言，被告人程海霞、郭某甲、刘某甲的供述等证明被告人犯罪的相关证据。并随案移交白色三星7100型手机一部、红色三星翻盖手机一部、黑色诺基亚手机一部。
被告人程海霞辩称，从某小区某室查获的卷烟不是程海霞的；卖给贾某某的烟只有一次，而非三次；从郭某甲和刘某甲处购买的卷烟数量记不清，但里面包含酒和特产；从程海霞处查获的卷烟中带有北京喷码的烟和绿南京牌的香烟都是郭某甲、刘某甲卖给程海霞的。
被告人程海霞的辩护人提出的辩护意见是，被告人程海霞曾向贾某某一次性销售100余条兰州（硬兰）之外，尚无任何证据表明其从邱某、郭某甲、刘某甲、史某、刘某乙等处所购进的香烟是出于向市场批发的目的以及已经批发出售的事实；没有确凿的证据证实公安机关在银川市某室查获的2275条，价值225756元卷烟的实际所有人是程海霞；被告人程海霞卖给贾某某的卷烟只有5952元的这一起，而非三起；被告人程海霞与邱某就2013年6月21日现金交易卷烟的数量及价值彼此供述不相吻合；被告人程海霞向被告人邱某、郭某甲等人所购货物并非全是卷烟，还有部分酒类物品；公安机关在建民商行、被告人程海霞家中、王某甲和苟某某住所等处查扣的卷烟与被告人程海霞与被告人邱某、郭某甲，涉案人员史某、刘某乙交易的卷烟在定案价值上重复计算。综上，首先，公诉机关指控部分案件事实不清或事实存疑，相关证据显然不够充分；其次按照最高人民法院在2011年5月6日对江苏省高级人民法院就被告人李某甲涉嫌非法经营烟草一案作出批复，明确行为人持有烟草零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理，故在2013年4月12日烟草专卖零售许可证被银川市烟草专卖局吊销之前，被告人程海霞与邱某之间的卷烟交易，被告人程海霞与郭某甲、刘某甲之间的卷烟交易不具有刑事违法性，无从追究包括被告人程海霞在内的各被告人的刑事责任；再次，如果认定被告人程海霞非法经营罪的罪名成立，被告人程海霞也有如下量刑情节，坦白情节，具有相应的悔罪表现，被查获的卷烟尚未出售，应当按照犯罪未遂从轻处罚。
被告人郭某甲辩称，公诉机关指控的批发价值1047619元的货物中包含香烟、酒、茶叶等，而不是单纯的香烟款。且从郭某甲家中查获的587条卷烟系郭某甲在出让北京徐某某烟酒商行时他人将587条卷烟交予郭某甲让郭某甲帮忙一起出售，但因没有出售成功而暂放在郭某甲家中的，故该587条卷烟不属于郭某甲所有。
被告人郭某甲的辩护人提出的辩护意见是，被告人郭某甲持有的工商营业执照及烟草专卖许可证均为合法途径取得的行政许可，不应认定为无证经营；被告人郭某甲的行为应认定属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理；批发价值1047619元的货物中包含香烟、酒、茶叶等，而不是单纯的香烟款；从郭某甲处查获的587条香烟与本案无关。综上，应不构成非法经营罪，即使构成非法经营罪，被告人郭某甲具有认罪态度好，系初犯，社会危害性小，建议法庭对被告人郭某甲从轻处罚。
被告人刘某甲辩称，公诉机关指控的批发价值1047619元的货物中包含香烟、酒、茶叶等，而不是单纯的香烟款。且从郭某甲家中查获的587条卷烟系郭某甲在出让北京徐某某烟酒商行时他人将587条卷烟交予郭某甲让郭某甲帮忙一起出售，但因没有出售成功而暂放在郭某甲家中的，故该587条卷烟不属于郭某甲、刘某甲所有。
经审理查明：
一、银川市兴庆区东环批发市场的“建民商行”法定代表人为程某乙，实际经营人为被告人程海霞。2013年4月12日，银川市烟草专卖局因该商行一年内二次违法经营烟草专卖品而注销该商行的烟草专卖零售许可证。被告人程海霞在2013年3月至6月实际经营该商行期间，在无烟草专卖批发许可证的情况下，为批发而多次向史某、刘某乙购买卷烟。2013年6月初，程海霞以5952元的价格向贾某某批发124条兰州牌香烟（其中2条已用于送检使用），该香烟被公安机关查获并扣押。2013年6月28日，公安机关将程海霞抓获，从其经营的“建民商行”、租用的银川市兴庆区某室及其存放卷烟的银川市兴庆区某室、某公寓和苟某某处缴获各种卷烟共计3865.7条。其中包括银川市烟草专卖局向建民商行合法配送的卷烟共计529.7条（其中92.7条已用于送检使用）和其它非银川市烟草专卖局向建民商行合法配送的各种卷烟共计3336条（其中177条已用于送检使用），该3336条卷烟价值378143元。
二、北京市丰台区“北京徐某某烟酒商行”原系徐某某经营，后于2008年3月将该商行转让给郭某甲、刘某甲，二人接手该商行后，在没有变更办理烟草专卖零售许可证及办理烟草专卖批发许可证的情况下，进行香烟的出售。2013年9月5日，公安机关将郭某甲、刘某甲抓获，从其家中缴获各种卷烟共计587条（其中22条已用于送检使用），价值46177.15元。
另查明，从程海霞处查扣的卷烟中，有绿南京牌卷烟47条，带有北京喷码的云烟30条，红塔山软经典11条，以上卷烟共计88条，价值6120元。
综上郭某甲、刘某甲非法经营的数额为从郭某甲家中查获的卷烟及贩卖给程海霞的卷烟的数额进行价值，共计52297.15元。
还查明，公诉机关扣押的以上卷烟均暂存放于银川市烟草专卖局，已清点封存。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
（一）被告人程海霞、郭某甲、刘某甲的常住人口信息，证实三被告人案发时系成年人，具有完全刑事责任能力的事实；
（二）到案经过、破案经过、报案材料，证实银川市烟草专卖局自2012年10月下旬接群众举报称程某乙和程海霞长期从外地购买非法卷烟至西夏区等地销售，经调查后于2013年3月14日向银川市公安局西夏区分局报案，该局于5月21日立案侦查，于6月28日在兴庆区将程海霞、程某乙、杨某丙、苟某某抓获，在内蒙左旗将邱某抓获。2013年9月5日北京市公安局大兴分局刑事侦查支队根据西夏分局提供的线索在北京市旧官镇成和园小区将郭某甲、刘某甲抓获，二人到案过程中予以配合，没有拒绝、逃跑等行为的事实；
（三）情况说明，证实建民商行于2004年2月1日办理了烟草专卖零售许可证，证号为6×××9，法定代表人为程某乙，客户类别为yc2，客户标准编码为y×××3，银川市烟草公司月度供贷量以该客户提报的协商量为准，但月度供货最高限量不超过960条，单排号最高限量不超过50条，订货周期为每周一次；北京徐某某烟酒商行于2009年3月23日申请办理了零售许可证延续手续，后因不再经营卷烟业务于2013年5月23日提出歇业申请，该局于5月27日通过审批，注销其许可证；北京刘某丙烟酒商行于2013年6月3日申请办理了零售许可证，6月6日审批通过，现正常经营。经查郭某甲未在该局办理烟草专卖零售许可证的事实；
（四）情况说明及行政处罚决定书二份、烟草专卖零售许可证注销决定书一份，证实银川市烟草专卖局在日常监管过程中发现建民商行实际经营人为程海霞而非法定代表人程某乙，该局市场监管员多次向该客户讲解谁持证谁经营，但该客户一直以各种理由搪塞、隐瞒该店实际所有人及经营权等情况。2012年6月21日银川市烟草专卖局因建民商行未在当地烟草专卖批发企业进货而对程某乙处以未在当地烟草专卖批发企业进货总额13106元10%的罚款，计1310.6元。2013年3月28日银川市烟草专卖局因建民商行未在当地烟草专卖批发企业进货而对程某乙处以未在当地烟草专卖批发企业进货总额18323元10%的罚款，计1832.3元。2013年4月12日银川市烟草专卖局因建民商行一年内被处以两次以上（含两次）行政处罚，依法对其烟草专卖零售许可证予以注销的事实；
（五）营业执照及烟草专卖零售许可证复印件各一份，证人叶某经营的东方之星商行的经营范围包括卷烟，其具有烟草专卖零售许可证的事实；
（六）扣押物品清单及扣押现场照片，证实2013年6月28日银川市公安局西夏区分局经侦大队“建民商行”、租用的银川市兴庆区某室及其存放卷烟的银川市兴庆区某室、某公寓和苟某某处扣押各种卷烟，并附有照片的事实；
（七）随案移交物品清单、委托保管物品清单、保管物品清单、情况说明，证实除送检使用的卷烟外，随案移交程海霞所有的各类卷烟共计3865.7条。其中包括银川市烟草专卖局向建民商行合法配送的卷烟共计529.7条（其中92.7条已用于送检使用）和其它非银川市烟草专卖局向建民商行合法配送的各种卷烟共计3336条（其中177条已用于送检使用），该3336条卷烟价值378143元。移交从贾某某处查扣的卷烟共计124条，移交从郭某甲处查扣的各种卷烟共计587条（其中22条以用于送检使用）。扣押的卷烟数额以实际清点为准，二次清点与扣押的清单中相差17条，公安机关已予以说明。且以上香烟均由银川市烟草专卖局代为保管的事实；
（八）扣押Y×××3条码卷烟目录5份，证实经银川市公安局西夏区分局对扣押卷烟进行清点，扣押卷烟中存在银川市烟草专卖局向建民商行合法配送的卷烟的事实；
（九）房屋租赁合同及房产证复印件，证实2012年9月7日，甲方张某甲和乙方王某乙（程海霞之女）签订房屋租赁合同一份，张清泉将其所有的兴庆区某室租赁给王某乙，租期7个月；2013年4月8日甲方张某甲与乙方程海霞签订租房合同，张清泉将其所有的兴庆区某室租赁给程海霞，租期一年，程海霞的委托代理人是杨某丙，张某甲的委托代理人是郭某乙的事实；
（十）查询存款通知书、杨某丙工行账户交易明细及明细摘要，证实杨某丙在中国工商银行卡号为62×××34的账户自2012年1月1日至2013年6月14日的交易明细，显示该账户向邱某卡号为62×××67的工行账户转账8次，共计301900元的事实；
（十一）调取证据通知书及银川市房屋权属档案证明单，证实银川市兴庆区某室的产权人系程某乙的事实；
（十二）程海霞手机扣押后内存短信的实拍照片，证实程海霞被扣押的三星手机内存有的短信内容显示：2013年5月2日与186××××8107的短信显示“银川市清和街亚之桥宾馆（新华东街建发公寓A座停车场），现在到何处”；2013年6月22日与186××××2832的短信显示“姐，我是小贾的媳妇小张，明天给你送云烟紫10元，红塔山硬经典7元，白沙硬5元的，猴王金5元的，兰州硬蓝5元，哈德门精品4元，黄山硬一品5元，兰州硬红2.5元，你看这些烟对吗？”；2013年6月13日与186××××5252的短信显示“玉溪、云烟、利群、芙蓉王、软白沙、南京、红塔山、蓝白沙各10条”。以上证据证实，程海霞和亚之桥宾馆往来关系；及程海霞在建民商行烟草专卖零售许可证被注销后，仍然出售香烟，且在没有烟草专卖证的情况下向他人出售50余条以上的香烟的事实；
（十三）搜查证、搜查笔录，证实2013年6月28日19时10分至19时22分，公安机关依法对兴庆区某室被告人程海霞女儿王某乙的住处进行搜查，从南边卧室发现用箱装的软中华香烟55条、硬中华香烟12条、硬芙蓉王香烟51条，红塔山6条、硬大前门香烟16条、红河（小熊猫）3条，共计164条，以上搜查物品已依法扣押的事实；
（十四）鉴定聘请书、关于涉案卷烟零售价格的估算意见及通知书，证实2013年7月19日、10月10日，宁夏区烟草专卖局接受银川市公安局西夏区分局的鉴定委托后出具宁夏区烟草专卖局涉案卷烟零售价格认定表二份、2014年5月23日北京市烟草专卖局接受银川市公安局西夏区分局的鉴定委托后出具涉案卷烟在北京市的零售价格表一份。该价格认定表已告知程海霞、程某乙、邱某、苟某某、杨某丙、郭某甲、刘某甲的事实；
（十五）鉴定聘请书、检验报告及通知书，证实银川市公安局西夏区分局委托银川市烟草专卖局对涉案卷烟的真假进行鉴定，经其鉴定，从王某甲在某小区处查扣的香烟中有42条软中华烟检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有52条硬中华检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有15条硬芙蓉王检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、中华烟中检测出与真品有显著差异的卷烟、芙蓉王中检测出与真品有显著差异的卷烟；从程某乙在永康某室查扣的香烟中有3条软盒中华烟检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有38条硬盒红Mar1boro烟检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有1条硬盒南京（九五）烟检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有11条软盒双喜烟检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有3条软盒Mar1boro烟检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有1条硬盒555（弘博）烟检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有3条硬盒555烟检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有9条软盒CAMEL烟检验出有假冒注册商标且伪劣卷烟、有上海产的中华烟检验出与实物对照样品有显著差异、有江苏中烟产的南京（九五）烟检验出与实物对照样品有显著差异、有广东中烟产的双喜烟检验出与实物对照样品有显著差异、有菲律宾产的Mar1obro烟检验出与实物对照样品有显著差异、有越南产的555烟检验出与实物对照样品有显著差异、有英国产的555烟检验出与实物对照样品有显著差异、有日本烟草国际公司产的CAMEL烟检验出与实物对照样品有显著差异，从程某乙处查扣的其余卷烟均为真品卷烟或与实物对照样品无实质性差异的卷烟。从程海霞在永康某室及某小区某室及清和南街某室、贾喜明兴庆区某出租房、苟某某在兴庆区亚之桥宾馆处查扣的香烟经检测为真品或与实物对照样品无实质性差异。以上检验结果已通知程海霞、程某乙、邱某、苟某某、杨某丙的事实；
（十六）鉴定聘请书、检验报告及通知书，证实银川市公安局西夏区分局委托银川市烟草专卖局对郭某甲所持卷烟的真假进行鉴定，经鉴定，从郭某甲在北京市某处查扣的香烟经检测为真品或与实物对照样品无差异性差异。该检验结果已通知郭某甲、刘某甲的事实；
（十七）证人李某乙的辨认笔录，证实2014年4月21日，经证人李某乙仔细辨认，指认出程某乙、苟某某就是帮程海霞经常送烟的人的事实；
（十八）证人李某乙的证言，证实银川市烟草专卖局的工作人员自2012年10月下旬接群众举报称东环批发市场的建民商行长期从外地贩售非法卷烟至西夏区等地销售，经该局调查程海霞每周通过银川市兴庆区兴通达货运部和长途客运汽车进货两次以上，每次都在100条左右香烟，经该局观察发现帮程海霞送货的固定的两个男的，一个开小货车、一个开摩托车，一般情况下是程海霞一个人在店内经营的事实；
（十九）证人王某甲的证言，证实2013年6月28日，程海霞带公安到某小区某室王某甲家查扣香烟，查扣的烟都是程海霞的，程海霞在东环批发市场开烟店，以前有烟证后被吊销，现在无手续。2012年2月份，程海霞给王某甲说要在王某甲家放香烟，王某甲同意并给程海霞一把房间钥匙，大多数情况下是程海霞的弟弟程某乙来放香烟。程某乙给程海霞打工，帮忙拿烟、送烟的事实；
（二十）证人祁某的证言，证实祁某是程某乙的妻子，2012年3月至案发前程某乙在程海霞的店里给程某乙打工，再无其它工作，每小时20元钱。建民商行是程海霞的，也是程海霞投的资。某小区某室是程某乙的房子，王某乙住在那里养狗。程某乙每次出门就骑黑色摩托车的事实；
（二十一）证人李某丙的证言，证实李某丙是王某甲的妻子，2013年6月28日，对公安机关在其与王某甲生活的某小区某室查扣的卷烟一事不知情，不知道烟的来源，只看见王某甲的前妻程海霞派一个男的到其家里放过一次烟，后来放没放过不知情的事实；
（二十二）证人王某丙的证言，证实2012年9月7日，甲方张某甲（郭某乙代表）和乙方王某乙签订房屋租赁合同一份，张清泉将其所有的兴庆区某室租赁给王某乙，租期7个月，合同写到期日是2013年4月7日，续租的事情双方自行协商的事实；
（二十三）证人郭某乙的证言，证实2012年9月，郭某乙收张某甲的委托帮其将某室的房子予以出租，租房的一男一女称结婚用，租期7个月，王某乙签字，每月1000元。2013年4月到期后，王某乙称其母亲程海霞要租房子，后一名男子将租金送来，又续签了一年，续签合同上写的是杨某丙的事实；
（二十四）证人王某乙的证言，证实王某乙的母亲程海霞在东环经营建民商行，某小区某室的房子用来养狗，房子钥匙其与程某乙都有，卧室门锁坏了不知道是谁锁的，程海霞告诉王某乙锁着就不要动，烟也不知道是谁放的，程某乙在建民商行给其母亲帮忙。永康南巷51号院13-2-202室的房子是王某乙2012年8月和朋友通过中介租的用来养狗，王某乙租了半年，月租1200元，2013年3月份，暖气还没有停，王某乙将狗拉到启元苑养，过了一个多月，王某乙给程某乙说其租的房子空了，2013年4月25日以后王某乙再没有去过租的房子，房子谁在使用其不知情，房子还有一个多月到期，王某乙也没有委托他人将房子租出去。王某乙称其不认识叫王某丁的人。该房子钥匙程海霞、程某乙、李某丙、薛晋安都有。138××××7000这个手机号码是程海霞在使用，办卡时登记的是王某乙的名字，王某乙本人没有使用过这个号码，王某乙不认识郭某甲、刘某甲的事实；
（二十五）证人吴某的证言，证实吴某是亚之桥宾馆的老板，认识程海霞。2012年11月，程海霞给其打电话说要在其宾馆放些货，吴某同意并给前台说有人要放东西让放就行了，货都放在一楼卫生间的小房子里，放货不收取费用，吴某不知道程海霞放的是什么，猜测是烟的事实；
（二十六）证人张某乙的证言，证实张某乙从2013年7月开始到亚之桥商务宾馆前台当收银员，7月之前在该宾馆上班的工作人员都离职了。其上班期间没有人在宾馆一楼卫生间里放东西的事实；
（二十七）证人邓某乙的证言，证实2010年至2013年5月期间邓某乙在银川市清和南街亚之桥宾馆前台工作，负责收银，在其工作期间，有人告诉她大厅卫生间旁边的库房里是吴某经理的朋友放的货，和其宾馆没有关系，后来有一名男子到前台说拿货，邓某乙说可以，男子就到卫生间旁边的库房里将货拿走。货用百货箱子装的，里面装的什么不知道，拿货的男子有40多岁的事实；
（二十八）证人贾某某的证言，证实2013年6月10日左右，贾某某到建民商行向程海霞购买硬兰州烟，后程海霞让一个老头给其送来124条香烟，贾某某经程海霞同意将购烟款5952元交给了送货的老头带给程海霞，贾某某称程海霞的电话是152××××3723。2013年3月，贾某某向程海霞购买5000元左右的硬兰州烟，4月份左右又向程海霞购买了4000元左右的硬兰州烟。烟款每次都是让送货的老头带给程海霞的事实；
（二十九）证人刘某丙的证言，证实2013年3月份，刘某丙花11万元从郭某甲手里将徐某某烟酒行盘过来，后改名为刘某丙烟酒商行的事实；
（三十）证人程某乙的供述，证实建民商行的法人代表是程某乙，程海霞是实际经营者，店内经营香烟零售、酒水批发，程某乙帮程海霞送货、接货，程海霞给程某乙支付工资，每小时20元左右。2013年5月份烟店的零售证被吊销，程某乙有时在店内帮程海霞处理库存卷烟。2013年6月28日程某乙称王全义让其到兴庆区某室拉货，其骑摩托车到房间后被公安机关当场抓获，对屋内存放的卷烟是谁的表示不知情。程某乙在东环市场给人送货，无法提供王某丁的联系方式。该室是程海霞的女儿王某乙租用养狗的，4月15日程某乙将该房转租给了王某丁并收取三个月租金2700元，称程海霞和王某乙对其转租行为均不知情。某小区某室以前是程某乙的房子后来让王某乙养狗，案发前一个星期去房子放过工具，没有向房间内放过烟。程某乙平时帮程海霞送货及烟，办案民警讯问程某乙从其身上扣押的纸条上写的是什么，程某乙称想盘个商店自己干，上面记的内容是对附近商店销售情况的一个统计及一些联系电话。程某乙对程海霞串货的事情不知情，称不认识叶某，2013年6月25日帮程海霞到北门一家商店买过5000元左右的烟转手卖给了“五子”。其在兴庆区某室的佳运商行从王慧处收了90条软白沙、紫云等卷烟，后将烟卖给了“五子”。程某乙称苟某某在东环市场做搬运工，平时骑电动三轮车的事实；
（三十一）证人苟某某的供述，证实程海霞在东环批发市场开了建民商行，程某乙给程海霞打工，建民商行以前有烟草专卖许可证，后来被吊销了。从2011年开始程海霞经常让苟某某帮忙往银川一些工地的商店送烟、到货运部或者汽车站拉上从外地发来的烟送给程某乙，有顾客来找程海霞买烟，买的多的话苟某某帮忙拉到顾客车上。程海霞告诉过苟某某给其搬运的是烟，一般从银川发到北京的是白沙烟，苟某某拉一次程海霞便给付一次运费，每次5-10元。苟某某主要帮程海霞拉从北京、河北、平罗、同心发来的烟，一般在兴通达货运部、银平货运部、宝成货运部、北京长途客运处接货，苟某某接上货后按程海霞的吩咐将白沙烟送到北京的长途客车上运往北京，从北京往来的发烟从2012年10月开始，一个月一至两次，2013年开始每月三、四次，每次接货后都送给程某乙，有时候程某乙自己也去拉货，程某乙不在程海霞就让苟某某把货拉到建发亚之桥宾馆一楼库房内，或者苟某某给程某乙打电话按程某乙的要求送到荣源酒店门口后把货交给程某乙，每次拉一两件，每件装70条烟左右。苟某某帮程海霞、程某乙一共从北京车上接过近2000条烟。程海霞和苟某某联系用的手机号码是152××××3723。2013年6月27日下午3点多，苟某某在北门汽车站给东环批发市场的丁某拉北京发来的货时看见程某乙也在拉从北京发来的烟，拉了一箱。苟某某帮程海霞发到北京的烟的箱子上面写有杨某乙等人的名字和北京的电话号码。2013年6月27日，苟某某帮程海霞从银平货运部接的一箱平罗发的烟还在亚之桥宾馆一楼库房放着，经苟某某指认后被公安机关查扣。2013年6月份，苟某某在银平货运部帮程海霞拉过5次白沙烟，每次一至二箱，都在70条左右，拉上后直接给走北京的司机打电话把烟送上车发往北京，6月27日拉的货就放在了亚之桥宾馆，还没来得及送就被查扣了。同心下马关发来的白沙烟一般是程海霞自己提货，2013年6月20日左右，程海霞让苟某某到兴通达货运部拉了从下马关运来的烟后直接送到走北京的车上，6月25日左右的一天又拉了一次，两次一共150条左右。苟某某还在宝成货运部帮程海霞拉过四次货，拉上后交给了程某乙，四次共有300多条烟。2013年6月27日下午6点多，程海霞给苟某某打电话去接烟，有350条软白沙烟、150条紫云烟，苟某某接上烟后又带送烟的人到东门药品超市找程海霞拿钱，杨某丙在药店门口等程海霞，程海霞支付购烟款26700元，后又让苟某某将150条紫云烟送到她家，苟某某将烟送到永康家园，杨某丙下来拿上烟后放在其车的后备箱里，程海霞让苟某某把剩下的350条软白沙烟第二天送往去北京的车上。2013年6月28日程海霞让苟某某到其家拉了2箱子和1袋子的烟送到建民商行。2013年6月初的一天，程海霞让苟某某将其两箱烟送到昆仑钢材市场，苟某某把烟送到后又代收了5000元的烟款，后将5000元的烟款交给了程海霞。2012年6月下旬的一天，程海霞给苟某某打电话让其到东环批发市场东门口接货然后送给程某乙，货接上后程某乙让苟某某把烟送到启元苑一楼，苟某某将用五个纸箱子装的烟送到一楼楼道里后就走了的事实；
（三十二）证人杨某丙的供述，证实杨某丙与程海霞系同居关系，二人经济独立。程海霞经营建民商行，法人代表是程某乙，有烟草专卖零售许可证，对程海霞买卖香烟的事情不知情，程某乙给程海霞帮忙。杨某丙称从永康家园的家中搜出香烟系其个人所有，程海霞不往家中放烟。程海霞事先把钱转存到杨某丙工行银行卡上，杨某丙根据程海霞给其发短信、打电话的内容帮其转账，程海霞的手机号码是138××××7000。杨某丙称不认识邱某、史某、刘某乙、刘某甲、郭某甲、巩某、王某戊，与这些人之间无经济往来，但给其转过账，转过多少记不清了。2013年6月27日晚9点多，程海霞给杨某丙说苟某某拉的东西先放在杨某丙的车上，杨某丙就下楼将苟某某拉来的东西放在车后备箱内，杨某丙和程海霞将东西拉到三中门口，程某乙在等候，杨某丙把东西给程某乙后就和程海霞走了。永康南巷51号院13-2-202室的房子是王某乙租来养狗的，2013年的房租是程海霞让杨某丙去交的，杨某丙和房东签了协议，付了租金的事实；
（三十三）证人邱某的供述，证实邱某经营的烟店有烟草专卖零售许可证，没有批发许可证，其卖给程海霞的烟都是从烟草公司进的真烟，2012年1月份，程海霞给邱某打电话购买芙蓉王和软硬中华烟，邱某将烟用班车给其送去，程海霞通过工行账户向其账户汇入购烟款2万余元，第二天程海霞又向邱某购买同品牌烟并给其账户汇入购烟款2.8万元左右，春节前，程海霞又向邱某购买芙蓉王烟、软硬中华烟并给其账户汇购烟款9万余元。2012年5月份，程海霞给邱某打电话购买芙蓉王烟、紫云烟、精品兰州等烟，邱某将烟给其送去，程海霞通过工行账户向其账户汇入购烟款5万余元。2012年9月份快到中秋节的时候，程海霞给邱某打电话购买芙蓉王和软硬中华烟，邱某将烟用班车给其送去，程海霞通过工行账户向其账户汇入购烟款1.6万元左右。2012年底快到元旦的时候，程海霞给邱某打电话购买芙蓉王烟、软硬中华烟100余条，邱某将烟装好用班车给其送去，程海霞通过工行账户向其账户汇入购烟款4万余元，第二天程海霞又向其购买同样的烟，邱某给其发货，后程海霞通过工行账户向其账户汇入购烟款2万余元。2013年1月份左右，程海霞给邱某打电话购买芙蓉王烟、硬中华烟共计50余条，邱某用班车将烟带到银川，程海霞派人取货，后将购烟款13500元通过工商银行转到邱某账户内。2013年6月21日程海霞给邱某打电话购买香烟，6月24日，邱某将程海霞要的红南京烟、芙蓉王烟、软硬中华烟共计200多条装在5个箱子里，并亲自送到建民商行，程海霞派一个骑三轮车的老头（苟某某）将烟拉进建民商行，程海霞向其现金支付烟款共计79000元。邱某称程海霞给其转账用的名字都是杨某丙，但其与杨某丙之间不认识，无经济来往。邱某向建民商行卖烟，听说店主叫程某甲华，其手机里输入程某甲华的手机号码是152××××3273，其还与程海霞尾号7000的手机号通话的事实；
（三十四）卷烟非法流通案件统计表，证实公安机关对查扣的程海霞、郭某甲、刘某甲处的卷烟情况进行统计的事实；
（三十五）被告人程海霞的供述，证实建民商行的法人是程某乙，具体经营人是程海霞，程某乙不参与店内经营。该店有烟草专卖零售许可证，没有批发证，2013年4月因程海霞串货被银川市烟草局吊销零售许可证，程海霞辩称从建民商行内查扣的卷烟是从烟草公司送来的库存货和从别人处收来准备卖的烟，其没有从外地购买烟，也没有向外地出售烟，对查扣卷烟中的外烟来源不知情，从永康家园查扣的卷烟表示是其本人的，从永康库房内和王某甲家搜出来的烟是谁的表示不知情。公安机关查扣卷烟时程某乙为什么在现场表示不知情。程海霞辩称平时让苟某某帮其接烟。2013年6月20日左右，邱某给程海霞打电话问其要哪些烟，程海霞说要芙蓉王、软硬中华、红南京香烟，2天后邱某将烟给程海霞送来，一共五箱子烟大概200多条，程海霞给邱某支付购烟款现金79000元。这批烟没有卖完就被公安机构查扣了。2013年初，邱某还向程海霞出售过卷烟，具体购买了多少程海霞记不清了，付款是通过杨某丙的银行卡打到邱某的银行卡里。2013年6月份，程海霞从平罗的刘某乙、史某经营的烟店内购买软白沙烟、紫云烟等品牌卷烟，通过杨某丙的银行卡向刘某乙平支付购烟款7万元左右，向史某支付购烟款十几万元。银川市兴庆区永康南巷51号院13-2-202室是王某乙租用养狗的，到了2013年3月份，程海霞让杨某丙将房子续租后让王某乙继续用于养狗，该房间钥匙王某乙和程某乙有。程海霞称不认识郭某甲、刘某甲，没有从二人处购买卷烟，没有让杨某丙给王某己、刘某甲、巩某的银行卡内转钱，没有让苟某某到汽车站接从北京发来的货。程海霞自己用的手机号是138××××7000的事实；
被告人程海霞当庭供述称，被查获的卷烟中，带有北京喷码的卷烟和绿南京牌的香烟都是郭某甲、刘某甲卖给程海霞的事实；
（三十六）被告人郭某甲、刘某甲的供述，证实郭某甲在北京市丰台区经营“北京徐某某烟酒商行”，有烟草专卖零售许可证，没有批发许可证，郭某甲和其老婆刘某甲与程海霞联系的手机号码是135××××0039，程海霞用的是138××××7000的手机号码，郭某甲卖给程海霞的烟都是烟草公司配送的真烟，2013年2月郭某甲将徐某某烟酒商行盘给了刘某丙。2012年8月，郭某甲到银川东环批发市场建民商行联系购买白沙烟，并告诉店老板程海霞缺什么烟可以给其发，程海霞称缺兰州（珍品）烟，郭某甲给其老婆刘某甲打电话从北京通过班车将黑兰州、芙蓉王等共计130条左右的香烟发到银川卖给程海霞，程海霞将购烟款打入刘某甲的账户，后郭某甲与程海霞达成口头协议从北京给其发烟一直持续到2013年6月底，期间每周向程海霞出售香烟一至两次，每次大概1至2万元，程海霞总共给其汇入购烟款100万左右。自2013年元月份至6月份期间，郭某甲向程海霞购买白沙烟大概10次，每次80条至100条，每条43元，共计5万元左右，其应给程海霞付的购烟款在程海霞给其汇入的购烟款中折抵。郭某甲给程海霞提供过自己和老婆刘某甲及王某戊、巩某的银行账户供程海霞给其汇入购烟款，郭某甲称不认识杨某丙，与其无经济往来，其与程海霞之间除购买香烟外再无经济往来，郭某甲给程海霞往银川发货用的箱子上写过杨某乙、石某、薄某等名字。公安机关从郭某甲家中查获兰州烟、紫云烟等各品牌卷烟共计587条的事实。
本院认为，被告人程海霞、郭某甲、刘某甲违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中程海霞非法经营的数额为384095元，情节特别严重；郭某甲、刘某甲非法经营的数额为52297.15元，情节严重；三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的罪名成立。对被告人程海霞应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；对被告人郭某甲、刘某甲应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人程海霞及其辩护人提出的从永康小区13-2-202室查获的卷烟不属于程海霞所有的辩解、辩护意见，经查，证人王某乙、杨某丙、程某乙、郭某乙、王某丙、祁某的证言及房屋租赁合同能相互印证，证实程海霞在2013年4月，永康小区13-2-202室王某乙所租赁的房屋到期后，又独自进行续租使用，且程某乙为程海霞打工的方式之一就是替程海霞取烟、送烟，在程某乙到永康小区13-2-202室后被公安机关当场查获。故被告人程海霞及其辩护人的以上辩解、辩护意见本院不予采纳。
被告人程海霞及其辩护人提出的被告人程海霞向贾某某只出售了一次香烟，而非三次的辩解、辩护意见，经查，只有证人贾某某的证言证实共向被告人程海霞购买过三次香烟，无其它证据印证，故公诉机关指控程海霞向贾某某出售三次，价值14952元的指控本院不予认定，本院依法认定被告人程海霞向贾某某出售一次香烟，共计124条，价值5952元。被告人程海霞及其辩护人的该辩解、辩护意见本院予以采纳。被告人程海霞的辩护人辩称被告人程海霞从郭某甲、刘某甲、邱某处购进的香烟不是出于向市场批发的目的，且公诉机关指控的非法经营数额中，存在事实不清及数额重复计算的问题，并应按照最高人民法院在2011年5月6日对江苏省高级人民法院就被告人李某甲涉嫌非法经营烟草一案作出的批复，明确行为人持有烟草零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理，故在2013年4月12日烟草专卖零售许可证被银川市烟草专卖局吊销之前的出售香烟的行为应不宜按照非法经营罪处理。经查，建民商行的法定代表人是程某乙，而非程海霞，程海霞在不具有烟草零售许可的情况下，进行非法批发业务，不适用于该批复；但公诉机关指控的非法经营的数额中，若按照程海霞购买、出售、查获的数额进行综合计算，则存在重复计算的问题，故本院从有利于被告人的原则出发，认定程海霞非法经营的数额为批发出售香烟的数额，及查获的非银川市烟草专卖局向建民商行配送的数额。故辩护人的相应辩护意见本院予以采纳。被告人程海霞的辩护人辩称若非法经营罪成立，则因被查获的香烟尚未出售，应当按照犯罪未遂从轻处罚。本院认为，被告人程海霞非法购进香烟的行为已经对非法经营罪所保护的市场秩序的法益进行了侵害，不应认定为未遂，故被告人程海霞的辩护人的该辩护意见本院不予采纳。故本院依法认定被告人程海霞非法经营的数额为程海霞以5952元的价格批发给贾某某的124条香烟及扣押程海霞的各种卷烟共计3336条，价值378143元，进行相加计算，依法认定程海霞非法经营的香烟数额为3460条，价值384095元。其中179条香烟已送检使用，实际剩余的香烟数额为3281条，均依法应予以没收。公安机关依法扣押的建民商行合法配送的卷烟共计529.7条，其中92.7条用于送检使用，实际剩余437条。因该卷烟属于银川市烟草专卖局向建民商行合法配送的卷烟，','2018-09-26
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当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：[ly][ly] （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；[ly]
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；[ly] （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；[ly]
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；[ly]
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；[ly]
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第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。[ly]
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