宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终120号
原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，女，1962年6月12日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无固定职业，住贺兰县。2016年5月20日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被抓获，5月22日被刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人李某甲，宁夏德声律师事务所律师。
原审被告人李某乙,男,1969年7月19日出生,汉族,公民身份号码×××，大专文化,无固定职业，中共党员，住银川市。2016年7月14日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人宋某某、李某乙犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年3月2日作出（2016）宁0122刑初206号刑事判决。原审被告人宋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员陈福江出庭履行职务。上诉人宋某某及其辩护人李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、2011年，被告人宋某某做煤炭生意，因没有煤炭经营许可证无法开具增值税专用发票，便找到江苏洪泽利源煤炭化工有限公司（以下简称洪泽利源公司），以洪泽利源公司的名义与宁夏博翔热力有限公司（以下简称博翔公司）签订10000吨煤炭供销合同，2011年11月至12月份，被告人宋某某个人向博翔公司供煤6940.47吨。为了结算煤款被告人宋某某让洪泽利源公司开具6份增值税专用发票，票号11375793-11375798（连号），金额512820.54元，税额87179.46元，价税合计600000元，博翔公司将该6份增值税发票全部申报抵扣税款，于2011年12月14日通过公户向洪泽利源煤炭有限公司公户转账支付货款400000元，洪泽利源煤炭化工有限公司又于2011年12月16日将博翔公司支付的400000元货款转到了洪泽利源公司实际经营人张益家的个人银行卡，张益家将此笔货款扣除开票费后，将328000元转给宋某某的哥哥宋凡的账户上，至此600000元货款在扣除12%的开票费72000元后，剩余的货款全部付给宋某某和其哥哥宋凡。
上述事实，有相关书证、证人证言及被告人的供述予以证实。
二、2012年，被告人宋某某以个人名义与博翔公司签订20000吨供煤合同，为了开具增值税专用发票，被告人宋某某找到被告人李某乙，让被告人李某乙找一家公司代开增值税专用发票，被告人李某乙找到青海浩格森贸易有限公司（以下简称浩格森公司），该公司于2012年12月3日给宋某某开具了13份增值税专用发票（单位名称博翔公司），金额1205169.65元，税额204878.79元，价税合计1410048.44元。博翔公司将该13份增值税发票全部申报抵扣税款。博翔公司向被告人宋某某支付现金及用自行建造的商品房结算被告人宋某某的煤款，被告人宋某某在取得抵账房后全部转手卖出。被告人宋某某归案后能如实供述其主要犯罪事实，被告人李某乙主动归案后能如实供述其犯罪事实。
上述事实，有常住人口信息、企业法人营业执照、煤炭经营资格证、组织机构代码证、税务登记证、委托书、内部协议、煤炭购销合同、燃煤供应结算单、抵顶协议书、领款单、收据、记账凭证、增值税专用发票、税务稽查报告、行政处罚决定书、税务处理决定书、情况说明、抓获经过、证人吴某某、施某某、桂某某、马某甲、张某某、杨某某、苏某某、马某乙、马某丙的证言及被告人宋某某、李某乙的供述和辩解予以证实。
原判认为，被告人宋某某、李某乙违反国家发票管理规定，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开增值税税额204878.79元，二被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的第一起事实的税额87179.46元，经查，被告人宋某某挂靠在江苏洪泽利源煤炭化工有限公司，以该公司的名义与宁夏博翔热力有限公司签订煤炭供销合同，被告人宋某某个人向宁夏博翔热力有限公司供煤。被挂靠方江苏洪泽利源煤炭化工有限公司向受票方宁夏博翔热力有限公司开具增值税专用发票的行为，不属于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票行为，故该涉案数额87179.46元不予认定。在共同犯罪中，被告人宋某某系主犯，被告人李某乙系罪责相对较轻的主犯，可酌定从轻处罚。被告人宋某某归案后能够如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人李某乙主动归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人李某乙认罪态度较好，符合适用缓刑的法定条件，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1.被告人宋某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；2.被告人李某乙犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人宋某某及其辩护人提出，1.原判适用法律错误。自2013年6月30日起，从事煤炭经营不再要求持有许可证，上诉人此前无证经营煤炭的非法经营行为与他人为上诉人代开增值税专用发票的行为之间是牵连关系，既然上诉人现在的经营行为已经合法，主罪不再具有予以刑事处罚的必要性，同时，上诉人没有逃税、骗税的故意。2.原判认定事实错误。上诉人与博翔公司签订的合同是受浩格森公司之托。3.本案遗漏被告人浩格森公司。综上，请二审法院改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人宋某某通过原审被告人李某乙让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税额204878.79元，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人宋某某归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。原审被告人李某乙主动投案，如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。关于上诉人宋某某及其辩护人提出其无罪的上诉及辩护意见，经查，收集在案的相关书证，证人桂某某、吴某某、施某某、马某甲等人的证言及上诉人宋某某、原审被告人李某乙的供述均证实，上诉人宋某某与青海浩格森贸易有限公司之间不存在挂靠关系，其是以自己的名义与宁夏博翔热力有限公司签订购销合同，向后者销售货物，该项业务与青海浩格森贸易有限公司无关，不属于2014年7月2日”国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告”中规定的”不属于对外虚开增值税专用发票”的情形，且符合《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条规定，属于”让他人为自己代开增值税专用发票”的情形，其行为依法构成虚开增值税专用发票罪。故对于上诉人及其辩护人的意见不予采纳。原判认定事实清楚，但在量刑时可根据2014年11月27日最高人民法院研究室”关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话答复”的精神处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122刑初206号刑事判决第二项，即被告人李某乙犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；
二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122刑初206号刑事判决第一项，即被告人宋某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；
三、上诉人（原审被告人）宋某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2018年5月19日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 马 捷
二〇一七年五月十五日
书 记 员 钱海彦