贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1159号
上诉人（原审被告）：贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司。住所地贵阳市云岩区。组织机构代码709692497。
法定代表人：范祯勇，该公司董事长。
委托代理人：李治平，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：宋锡学，男，1963年4月10日生，汉族，住所地瓮安县。
上诉人贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人宋锡学劳动争议纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进了审理。本案现已审理终结。
龙腾公司上诉请求：1、改判原判第二项为：按月支付宋锡学伤残津贴1000元至宋锡学退休之日止；2、一、二审案件受理费，由被上诉人宋锡学承担。事实和理由：1、被上诉人自述其于2006年至2008年5月期间曾在上诉人银堂煤矿断断续续做零工后离开该矿，先后到多个包工头或个体户处打工，被上诉人与这些包工头或个体户形成法律上的劳动关系。被上诉人在这些包工头或个体户工作期间，工作环境是施工工地，不排除接触粉尘的机会。被上诉人现在所患职业病不应跳过这些用工主体，错误地认定被上诉人职业病是在上诉人处工作期间所致。2、原判判决上诉人按月支付宋锡学伤残津贴2296元至宋锡学退休之止的标准过高。宋锡学当年工作期间工资也不过2000元左右，而2014年以来全国范围内工资水平持续走低，判决按经济鼎盛时期最高工资水平的80%计算被上诉人应享受伤残津贴与现实不符。
宋锡学辩称：被答辩人与答辩人其他用人单位存在劳动关系无证据证明，经仲裁、行政诉讼一审、二审均确认了答辩人与被答辩人存在事实劳动关系。伤残津贴不是过高，而是过低。贵州省2015年度采矿业职工平均工资为45307元，月平均工资的80%为3020元。另外，本案为一审终审，不应受理被答辩人上诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人的诉讼请求。
宋锡学向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间保留劳动关系，按月按贵州省职工平均工资的80％支付原告伤残津贴；2、判决被告给付原告工伤三级伤残一次性伤残补助金92933.41元；3判决被告为原告按社平工资20％补交2005年6月至判决之日止的养老保险；4、判决被告补发原告从2008年6月至2015年7月的带薪治病期间的工资共计339409元；5、判决被告支付原告已经支付的医疗费23262.92元，从判决之日起据实报销工伤医疗费；6、判决被告支付原告住院117天的生活补助费8190元；7、判决被告支付原告住院治疗、劳动能力鉴定车费2000元。
一审法院认定事实：2006年8月至2008年5月，被告未对原告进行上岗前职业病健康检查的前提下，安排原告在被告龙腾公司（银堂煤矿）从事井下采煤工作，月工资为2至3千元。2008年5月，被告龙腾公司组织职工到瓮安县疾控中心进行职业病健康体检。2008年6月，被告龙腾公司口头告知原告有病，不能到煤矿上班了，原告于是离开了公司。2013年8月1日至2013年11月11日及2014年8月5日至2014年8月18日，原告两次到贵阳市白云区贵厂医院以接尘待诊和煤工尘肺叁期住院治疗115天，共花医疗费23262.92元,经合作医疗报销了60％，尚余40％由原告垫付。2013年11月24日，原告所患的病经贵阳市第五人民医院贵阳市职业病防治医院职业病诊断为“煤工尘肺三期”。2014年8月22日，原告向黔南州人社局申请工伤认定。2014年10月27日，黔南州人社局以黔南工决字（2014）04104号《工伤认定书》认定原告所患职业病为工伤。对此，被告龙腾公司不服，向都匀市人民法院提起行政诉讼，并提出原告与多家公司存在劳动关系，其不能提供有效证据证明所患的职业病是在被告龙腾公司（银堂煤矿）做零工期间所致。2015年3月24日，都匀市人民法院以（2015）都行初字第1号行政判决书判决，维持黔南州人社局所作出的对原告的工伤认定。对此，被告龙腾公司仍不服，向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2015年6月18日作出（2015）黔南行终字第74号判决维持原判。2015年8月14日，原告向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年9月20日，瓮安县劳动人事争议仲裁委员会以瓮劳人仲裁字（2015）第43号仲裁裁决，对原告申请的事项作出仲裁裁决。由于原告不服瓮安县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，原告在被告龙腾公司（银堂煤矿）从事井下采煤工作，所患职业病经黔南州人社局以黔南工决字（2014）04104号《工伤认定书》认定为工伤，事实清楚，证据确实充分，予以确认。依照《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”之规定，原告请求被告给付相应工伤医疗待遇，理由充分，其主张应予支持。一、关于原告请求与被告之间保留劳动关系，并按月按贵州省职工平均工资的80％支付伤残津贴的问题，由于原告所患职业病，经黔南州劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残。依照《工伤保险条例》第三十五条“职工因工伤致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系”之规定，原告请求与被告之间保留劳动关系，理由充分，其主张应予支持。关于按月按贵州省职工平均工资的80％支付伤残津贴的问题，由于原告的伤残等级为三级伤残，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”之规定，原告请求被告按月支付伤残津贴，理由充分，其主张应予支持。虽然原告在2006年8月至2008年5月期间，在被告龙腾公司（银堂煤矿）从事井下采煤工作，月工资为2至3千元，但由于原告在2008年6月至2013年11月被确诊为职业病期间，无工资参照，因此，原告的本人工资应参照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》和《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》第九条“在核定煤矿企业参保人中的工伤待遇时，凡涉及到本人工资的，均以职工受到伤害时黔南州上一年度职工月平均工资为标准”之规定，按照2013年确诊为职业病上一年度黔南州的社平工资计算，而不应按原告要求的贵州省职工平均工资计算。2012年黔南州职工平均工资为2870.25元，因此原告请求的每月伤残津贴应为：2870.25元×80％﹦2296.20元。二、关于原告请求判决被告龙腾公司给付一次性伤残补助金92933.41元的问题，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”之规定，由于原告伤残为三级伤残，因此，原告一次性伤残补助金应为2870.25元×23个月﹦66015.75元，超出部分不予支持。三、关于原告请求被告按社平工资20％补交2005年6月至判决之日止的养老保险问题，根据贵州省高级人民法院与贵州省人力资源和社会保障厅（黔高法[2012]136号文件第29条“下列社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，应告知劳动者向社会保险行政管理部门申请解决：即用人单位未为劳动者建立社会保险关系，劳动者要求用人单位补办社会保险关系的”的规定，原告请求被告按社平工资20％补缴2005年6月至判决之日止的养老保险费，应向社会保险行政管理部门申请解决，对此，不予审查。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工本人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”之规定，被告应按规定为原告办理基本养老保险手续，并按规定缴纳社会保险费，原告承担部分由被告在原告伤残津贴中代扣代缴（具体缴纳标准及数额由社会保险经办机构核定）。四、关于原告请求被告补发从2008年6月至2015年7月的带薪治病期间的工资339409元的问题，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”及第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，由于原告未提供劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长带薪治病期间的相关依据，因此，原告的停工留薪期应认定为12个月，而原告的停工留薪期工资（即原告诉请的带薪治病期间的工资）应为12个月×2870.25元/月﹦34443元，超出部分不予支持。五、关于原告请求被告支付医疗费23262.92元的问题，原告患职业病，两次到贵阳市白云区贵厂医院医治，共花医疗费23262.92元，并有票据证实。经合作医疗报销了60％，尚余40％，即9305.17元由原告垫付。依照《工伤保险条例》第三十条第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的从工伤保险基金支付”之规定，原告请求被告支付垫付的医疗费9305.17元，应予支持，经合作医疗报销了的60％不再支持。六、关于原告请求住院117天的生活补助费8190元的问题，根据审理查明的事实，原告实际住院是115天，不是117天。参照《贵州省关于贯彻实施新修订，〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准交通食宿标准按以下规定：伙食补助标准按照每人每天10元执行”之规定，原告住院期间的伙食补助115天×10元﹦1150元应予支持，超出部分不予支持。七、关于原告要求被告给付因住院治疗和劳动能力鉴定所花车费2000元的问题，虽原告未提供相应票据证实，但根据原告两次到贵阳住院医治和一次到黔南州相关部门做劳动能力等级鉴定的事实，应酌情给付600元车费为宜。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条第一款，并参照《贵州省关于贯彻实施新修订，〈工伤保险条例〉有关问题的意见》和《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》第九条、贵州省高级人民法院与贵州省人力资源和社会保障厅（黔高法[2012]136号文件第29条、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号第四条之规定，判决：一、原告宋锡学与被告贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司保留劳动合同关系;二、限被告贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司在本判决生效后十日内，自原告宋锡学伤残等级确定之日起，按月支付原告宋锡学伤残津贴二千二百九十六元至原告宋锡学至退休之日止；三、限被告贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司在本判决生效后十日内，给付原告宋锡学一次性伤残补助金、带薪治病期间的工资、医疗费、住院伙食补助费、车费，共计十一万一千五百一十三元九角二分；四、限被告贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司自判决生效之日起十日内，到社会保险经办机构，按规定为原告办理基本养老保险手续，并按规定缴纳社会保险费，原告承担部分由被告在原告伤残津贴中代扣代缴（具体缴纳标准及数额由社会保险经办机构核定）；五、驳回原告宋锡学其余诉讼请求。本案诉讼费人民币10元，由被告贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司承担。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于被上诉人宋锡学所患职业病时的用人单位是否为上诉人龙腾公司的问题。已生效（2015）黔南行终字第74号行政判决确认被上诉人宋锡学所患职业病为工伤，用人单位为上诉人龙腾公司。上诉人未有相反证据足以推翻生效（2015）黔南行终字第74号行政判决确认的事实，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书目的性确认的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，已生效（2015）黔南行终字第74号行政判决确认的上述事实，应作为本案的定案依据。故对上诉人主张其不是被上诉人宋锡学所患职业病时的用人单位的请求，不予支持。
二、关于被上诉人宋锡学工伤待遇的工资如何确定的问题。被上诉人宋锡学2006年8月至2008年5月在上诉人龙腾公司工作期间月工资为2000元至3000元不等，但被上诉人2006年8月至2013年11月被确诊为职业病期间，被上诉人无工资参照。根据《黔南州煤矿企业工伤保险实施办法》第九条“在核定煤矿企业参保人中的工伤待遇时，凡涉及到本人工资的，均以职工受到伤害时黔南州上一年度职工月平均工资为标准”的规定，按照被上诉人2013年确诊为职业病时上一年度黔南州的社平工资计算，2012年黔南州职工月平均工资为2870.25元，被上诉人每月工资为2870.25元，被上诉人每月伤残津贴应为2870.25元×80％﹦2296.20元。故一审判决龙腾公司自宋锡学伤残等级确定之日起，按月支付宋锡学伤残津贴2296元至宋锡学至退休之日止正确。上诉人有关按月支付宋锡学伤残津贴1000元至宋锡学退休之日止的请求理由不成立，对其该项请求。不予支持。
综上所述，龙腾公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 熊元伦
审判员 蔡云飞
审判员 王开恒
二〇一六年十月二十一日
书记员 李才福