浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第76号
上诉人（原审原告）：叶表华。
委托代理人：陆军。
被上诉人（原审被告）：嘉善北开房地产开发有限公司。
法定代表人：黄星弟。
委托代理人：颜伟新。
上诉人叶表华因与被上诉人嘉善北开房地产开发有限公司（以下简称“北开公司”）劳务合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人叶表华委托代理人陆军、被上诉人北开公司委托代理人颜伟新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：2009年9月16日，叶表华与北开公司签订一份《聘用合同》，合同约定：北开公司经董事会决议，聘请叶表华担任北开公司的总经理，负责西塘梦里水乡项目，聘用期限自2009年9月16日起至2010年9月16日止；该聘用合同约定聘用期间叶表华的年工资福利总报酬为600000元（含由叶表华聘用的工程部经理1人及对外关系协调管理人员1人的工资福利待遇），支付方式为按月预支，聘用合同到期日总结算支付，每月预支45000元；该聘用合同又规定，任何一方均不得单方终止本合同，如一方在期限内没有发生本合同第七条所列解除合同情形的而单方终止合同，应向对方偿付违约金300000元。该聘用合同另对北开公司的岗位职责、北开公司的权利、费用报销、合同解除等作了详细约定。2009年9月18日，北开公司正式任命叶表华为公司总经理，全权处理北开公司项目建设管理和销售相关的一切事宜。2010年7月30日，北开公司向叶表华发出通知书，认为叶表华从未到北开公司处履行出勤义务，更未履行合同第三条规定的岗位职责，根据聘用合同第七条的规定与叶表华解除《聘用合同》，并要求叶表华承担违约责任。叶表华认为系北开公司单方无故解除聘用合同，其行为属违法解除劳动合同，遂向嘉善县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2010年9月7日，嘉善县劳动争议仲裁委员会作出善劳仲不字（2010）第106号不予受理案件通知书，决定不予受理。2010年9月8日叶表华向一审法院起诉，请求依法判令：1、北开公司支付叶表华拖欠的工资395000元、经济补偿金98750元、报销叶表华的费用8790元，合计502540元；2、北开公司支付叶表华经济赔偿金14290元、违约金300000元，合计314290元；3、北开公司按2009年社会平均工资的标准补偿叶表华医疗、养老、工伤保险等社会保险费用，并赔偿叶表华失业保险待遇损失3136元。2010年10月16日，叶表华对第一项诉讼请求变更为：请求判令北开公司支付叶表华拖欠的工资600000元、经济补偿金150000元、报销叶表华的费用8790元，合计758790元。
一审另查明，2009年10月27日，叶表华代表宁波普宇房地产投资咨询有限公司与北开公司签订有《梦里水乡》项目全程策划销售服务合作协议补充条款一份。结合本案的证据，可确认叶表华在北开公司处工作至2010年1月15日。
一审法院经审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案叶表华与北开公司间签订有《聘用合同》一份，该聘用合同系叶表华、北开公司双方的真实意思表示，合同内容并未违反我国法律的禁止性规定，依法予以确认。北开公司向叶表华颁发了人事任命书，双方间有关聘任、解聘以及权责等受《中华人民共和国公司法》及相关《聘用合同》的约束，当然，期间不排除双方依劳动法和社会保险法的有关规定调整各自的权利义务。本案叶表华系经北开公司董事会决定聘任的总经理，故其与北开公司之间的权利义务应依上述原则确定之。本案经审理查明，叶表华向一审法院提供的现有证据能够证明其已按其与北开公司签订的《聘用合同》约定间断性地去北开公司处履行总经理职务这一事实。北开公司辩称叶表华未按《聘用合同》约定履行岗位职责、严重违反北开公司规章制度、每月出勤日低于10日，与叶表华提供的证据相悖，但叶表华提供的证据也仅能证明其在北开公司处工作至2010年1月15日，故确认叶表华在北开公司处实际仅工作了4个月，故对北开公司的抗辩意见，部分予以支持。有关工资福利报酬，依叶表华、北开公司双方《聘用合同》约定，叶表华年工资福利总报酬为600000元（含由叶表华聘用的工程部经理1人及对外关系协调管理人员1人的工资福利待遇），而实际叶表华至2010年1月15日止共在北开公司工作了4个月，故确认叶表华应得的工资福利总报酬为200000元；叶表华诉请的要求北开公司支付嘉善至宁波往返车辆通行费1170元的诉讼请求，尚在合理范围之内，依法予以支持；叶表华诉请的要求北开公司支付经济赔偿金14290元、补交社会保险费用、支付经济补偿金150000元、报销叶表华的费用7620元、违约金300000元、失业保险待遇损失3136元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、北开公司结欠叶表华工资福利报酬200000元，于判决生效日始5日内履行完毕；二、北开公司给付叶表华嘉善至宁波往返车辆通行费1170元，于判决生效日始5日内履行完毕；三、驳回叶表华的其他诉讼请求。如果北开公司未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，诉讼保全费4620元，合计4630元（叶表华已预缴），由叶表华、北开公司各半负担。
一审判决宣告后，叶表华不服，向本院提起上诉称，叶表华与北开公司于2009年9月16日签订了聘用合同，约定了双方的权利义务，北开公司于同月18日向叶表华颁发人事任命书。叶表华随即开展工作，积极履行合同义务，但北开公司一直拖欠工资。叶表华一直与北开公司进行交涉，但北开公司单方面发出解除合同通知。叶表华在北开公司工作了1年时间，而非一审认定的4个月时间，在一审时叶表华亦举证证明了其为北开公司工作的事实。北开公司认为叶表华没有履行合同，其应提供证据加以证明。聘用合同是双方真实意思表示，除支持叶表华要求支付工资的诉讼请求外，其他请求亦应予以支持。综上，请求撤销原判，改判支持叶表华的一审诉讼请求。
被上诉人北开公司答辩称，叶表华未履行聘用合同，故叶表华提出的诉讼请求均没有依据，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。经审理，除一审认定叶表华工作至2010年1月15日与本院查明不符外，其余一审所认定的事实，证据确实充分，本院予以确认。
二审另查明，叶表华在一审起诉时诉称北开公司已支付其180000元。
本院认为，根据叶表华与北开公司签订的聘用合同，北开公司聘用叶表华及其团队为其“梦里水乡项目”提供为期一年的项目建设管理与销售管理服务，作为回报，北开公司需支付叶表华及其下属工资福利报酬600000元。合同同时还约定了任意一方单方解除合同的违约金。考察该合同，双方地位平等，除经济关系外，不存在人身依附关系，此符合劳务关系的特征，而与劳动关系兼具经济关系和人身关系的特征不符，一审确定双方系劳动关系并确定本案案由为劳动争议不妥，本院予以纠正。本案案由宜定为劳务合同纠纷。
本案主要争议在于叶表华在北开公司工作的具体时间，根据叶表华提供的工作联系单、外墙涂料工程商务标、铜条及封塑钢框缝测算单、监理例会签到单等，均证实叶表华下属俞仁岳参与了“梦里水乡”工程的施工管理；其提供的劳动监察询问笔录及俞仁岳的证人证言则证明叶表华系北开公司聘请的总经理且实际行使了总经理的职权。而在俞仁岳工作笔记本中有一份北开公司法定代表人黄星弟于2010年5月25日签复的传真件，传真件上明确载有参与“梦里水乡”排水及道路施工的投标单位之一系“叶总推荐”，这说明叶表华在当时还在北开公司履行职务，北开公司辩称叶表华及其下属自聘用合同签订后即从未到公司上过一天班，显与事实不符，本院不予采信。鉴于北开公司解除合同是在2010年7月30日，而此前后叶表华及俞仁岳的工作仍在进行当中，故本院推定叶表华履行聘用合同至2010年7月30日止，一审认定叶表华履行聘用合同至2010年1月15日与事实不符，本院予以纠正。叶表华的报酬应计算至2010年7月30日北开公司出具解除合同通知之日止。经计算，叶表华在北开公司工作10个月零15天，北开公司共应支付其报酬525000元。同时，由于北开公司单方提前解除合同，依约应向叶表华支付违约金，但鉴于合同约定违约金300000元过高，本院考虑叶表华可得利益损失酌情调整为50000元。以上合计北开公司应支付叶表华575000元。一审起诉时，叶表华自认北开公司已支付其报酬180000元，后因北开公司否认曾部分履行合同的事实，叶表华遂改变其陈述，称北开公司从未向其支付过报酬，鉴于叶表华改变陈述的原因和出于禁止反言原则的考虑，该180000元应从上述应付款中扣除，北开公司尚应支付叶表华395000元。有关叶表华主张的经济补偿金、赔偿金及补缴医疗、养老、工伤保险费用等请求，由于双方之间不构成劳动关系，故其无权按照劳动法的相关规定主张上述款项和费用，其请求本院不予支持。综上，一审认定的事实部分有误，对双方法律关系定性有误，二审予以纠正。叶表华的上诉理由部分成立，相应的上诉请求部分应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第2308号民事判决第二项，即嘉善北开房地产开发有限公司给付叶表华嘉善至宁波往返车辆通行费1170元，于判决生效日始5日内履行完毕；
二、变更浙江省嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第2308号民事判决第一项为：嘉善北开房地产开发有限公司支付叶表华395000元，于本判决生效日始5日内履行完毕；
三、驳回叶表华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，诉讼保全费4620元，合计4630元，由叶表华、嘉善北开房地产开发有限公司各半负担2315元；二审案件受理费10元，由叶表华、嘉善北开房地产开发有限公司各半负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一三年三月二十九日
书 记 员 阮美琴