福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终517号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘进华，男，1977年6月28日出生，汉族，小学文化，无业，家住泉州市泉港区。因涉嫌非法经营罪，于2015年6月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人刘进华犯非法经营罪一案，于2016年3月21日作出（2015）港刑初字第314号刑事判决。原审被告人刘进华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年初至2015年6月25日，被告人刘进华在其位于本区南埔镇先锋村刘厝家中，通过电话方式非法接受刘某甲、肖某甲、林某甲等人（均已行政处罚）香港“六合彩”投注，后将他人所投注的号码及金额汇总后，通过网络方式上报给其上家，被告人刘进华以销售金额1%的比例抽头渔利。期间，被告人刘进华共非法接受香港“六合彩”投注64期，投注金额计人民币1238325元。
2015年6月25日晚，公安机关根据群众举报到被告人刘进华家中搜查，查获被告人刘进华用于非法销售香港“六合彩”的笔记本电脑一台、白色手机一部、记账本2本、记账单91张等物品，并将被告人刘进华带回公安机关接受调查。案发后，被告人刘进华的家属已代为向公安机关和本院分别退出违法所得人民币12300元和84元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人蔡某甲、刘某甲、肖某甲、林某甲证言及辨认笔录和照片证实，2015年初至6月间，被告人刘进华开始通过电话方式非法接受刘某甲、肖某甲、林某甲等人香港“六合彩”投注。蔡美兰还证实被告人刘进华在汇总投注号码及金额后，通过网络上报给上家。
2、搜查笔录、扣押清单、财物入库清单、记账本、记账单证实，2015年6月25日晚，公安机关对被告人刘进华位于本区南埔镇先锋村刘厝家中进行搜查，并扣押了作案工具白色手机一部，笔记本电脑一台，被告人刘进华用于接受他人香港“六合彩”投注并汇总的账本两个，单据91张（表名为“工时计件表”、“计时表”、“工资表”）。
3、电子证物检查笔录、提取数据光盘、工作说明证实，公安机关对刘进华登陆下单“六合彩”后台网站进行取证，该网站已经被删掉，未能提取到该网站后台相关信息。
4、泉州东南有限责任会计师事务所出具的泉东专审字（2015）第011101号专项审计报告证实，被告人刘进华收售2015第11至第73期六合彩参赌投注金额为1238325元。
5、通话清单证实，被告人刘进华通过电话接受刘某甲、肖某甲、林某甲等人投注香港“六合彩”。
6、公安机关出具的到案经过说明证实，被告人刘进华到案基本过程及在侦查过程中不存在刑讯逼供和诱供等违法行为。
7、公安机关出具的户籍证明、行政处罚决定书证实，被告人户籍情况及无违法犯罪记录，刘某甲、肖某甲、林某甲因非法购买“六合彩”被行政处罚。
8、被告人刘进华的供述，证实被告人刘进华从2015年初至2015年6月25日，在其位于本区南埔镇先锋村刘厝家中，通过电话方式非法接受刘某甲、肖某甲、林某甲等人的香港“六合彩”投注，后将他人所投注的号码机金额汇总后，通过网络方式上报给其上家，其共非法接受香港“六合彩”投注64期，并以销售金额1%的比例抽头渔利。
据此，原审法院认为，被告人刘进华违反国家规定，非法销售“六合彩”，销售金额计人民币1238325元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。被告人刘进华如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人刘进华已退出全部违法所得，酌情从轻处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人刘进华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘进华向泉州市公安局泉港分局退出的违法所得人民币12300元及向本院退出的违法所得人民币84元，合计人民币12384元，予以追缴，由扣押单位上缴国库；三、扣押在泉州市公安局泉港分局作案工具笔记本电脑一台，白色手机一部，均以没收。
上诉人刘进华诉称：其系接受他人电话投注后通过网络代为投注，并未发行和销售彩票，应当认定为开设赌场罪；其行为社会危害性小，归案后认罪态度好，已退出全部违法所得，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定2015年初至2015年6月25日，上诉人刘进华在其位于泉港区南埔镇先锋村刘厝家中，通过电话非法接受刘某甲、肖某甲、林某甲等人香港“六合彩”投注，将他人投注的号码及金额汇总后，通过网络上报给其上家，共非法接受香港“六合彩”投注64期，投注金额人民币1238325元，上诉人刘进华以销售金额1%的比例抽成获利；2015年6月25日，公安机关根据群众举报到上诉人刘进华家中搜查，查获其用于非法销售香港“六合彩”的笔记本电脑一台、白色手机一部、记账本2本、记账单91张等物品，并将上诉人刘进华带回公安机关接受调查；案发后，上诉人刘进华的家属已代其退出违法所得人民币12384元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘进华违反国家规定，非法销售“六合彩”，销售金额人民币1238325元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人刘进华未经国家批准，通过电话非法销售“六合彩”并将投注金额、号码通过网络传给上家，属于擅自销售彩票之行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，应当以非法经营罪定罪处罚。原判定罪准确，且已根据上诉人刘进华具有认罪态度好、全部退赃等情节，对其从轻处罚，量刑适当。上诉人刘进华提出的上诉意见于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年五月三十日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照第第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。