新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终1753号上诉人（原审原告）：昭苏县建筑安装工程有限责任公司。住所地：昭苏县解放街*****号。法定代表人：杨军平，该公司经理。委托诉讼代理人：钱永浩，新疆同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉华，女，该公司出纳。被上诉人（原审被告）：薛万林，男，1970年10月12日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。上诉人昭苏县建筑安装工程有限责任公司(以下简称昭苏建安公司)因与被上诉人薛万林建设工程施工合同纠纷一案，不服昭苏县人民法院（2016）新4026民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昭苏建安公司的委托诉讼代理人钱永浩、李莉华到庭参加诉讼，薛万林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昭苏建安公司上诉请求：撤销一审判决，改判薛万林返还工程款646,523.8元或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由薛万林承担。事实和理由：1.本案法律关系认定错误，应属建设工程施工合同纠纷；2.挂靠合同并非当然无效，即使合同无效，也应参照合同约定的计价方式计算工程款；3.因本案定性错误，导致适用法律错误。薛万林未到庭答辩。昭苏建安公司向一审法院起诉请求：薛万林返还工程款698,204.4元；诉讼费用由薛万林承担。一审法院认定事实：2011年6月13日，昭苏建安公司中标承建昭苏县第二批职工统建房项目1标段A1、A5号楼房工程，并与发包方昭苏县住房和城乡建设局（以下简称昭苏县建设局）签订一份《建设工程施工合同》，约定工程总造价为5,936,000元。后昭苏建安公司将该工程全部交薛万林负责施工。昭苏建安公司收到昭苏县建设局支付的工程款后，扣除管理费将剩余工程款给付薛万林。截止2016年3月10日，昭苏县建设局共计给付昭苏建安公司工程款5,673,703元，昭苏建安公司实际给付薛万林工程款4,893,007元。另查明，上述工程税金191,640元、保险费32,176元、昭苏县建设局要求缴纳的工程款96,111.52元、拖欠工人工资87,308元，以上均由昭苏建安公司于2015年12月前给付完毕。2013年起，因上述工程产生纠纷，昭苏县人民法院受理了昭苏县纵横商砼有限责任公司、赵瑞林、施云红、薛万虎、包晓明、牟磊等诉昭苏建安公司、薛万林的案件，分别以调解（昭苏县纵横商砼有限责任公司一案）、判决（赵瑞林、施云红、薛万虎、包晓明、牟磊）的方式，责令昭苏建安公司、薛万林共同给付案件款850,000余元。截止2015年12月25日，昭苏建安公司共支付案件款及诉讼费787,443元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。昭苏县建设局共支付工程款5,673,703元，薛万林从昭苏建安公司处共计领取4,893,007元，薛万林实际获得工程款并未超过昭苏县建设局支付工程款；虽然昭苏建安公司举证证实实际支付超过5,673,703元，但未举证证明其实际支付的款项应由薛万林全部承担以及薛万林从中实际获得利益。昭苏建安公司欲证明薛万林已经取得不当利益，造成他人损失，但仅提交了其付款证据，故证据不足，应承担举证不能的后果。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回昭苏建安公司的诉讼请求。案件受理费6,540元，减半收取3,270元，由昭苏建安公司负担。二审中，昭苏建安公司围绕上诉请求依法提交了证据。薛万林未到庭质证。证据一：《工程质量目标管理责任书》及《安全生产目标管理责任书》，拟证明双方当事人之间形成建设工程施工合同关系，涉案项目由薛万林负责施工。证据二：付款凭据57张，拟证明薛万林分25次从昭苏建安公司领取工程款4,893,006.6元，并佐证双方当事人之间存在建设工程施工合同法律关系。证据三：付款凭证16张、法律文书10份。拟证明昭苏建安公司分八次代薛万林支付工程欠款共计717,808元。证据四：付款凭证3张、《昭苏县统建房1、5号楼发放表》、欠条1张、收条一张。拟证明昭苏建安公司在昭苏县劳动监察大队监督下代薛万林支付欠付人工工资47,308元。证据五：付款凭证2张、昭苏县住房和城乡建设局证明一份。拟证明上诉人代被上诉人支付门款58,000元。证据六：昭苏县建设局证明1分、进账单1张、收据1张。拟证明涉案工程发生质量维修金92,527.6元，由昭苏县建设局从质保金中予以扣除。证据七：建筑业统一发票1张、税收通用缴款书6张。拟证明税率为4.33%，税款总额为257,028.8元（5,936,000元×4.33%）。证据八：建筑工程社会保险费收费单1份、伊犁哈萨克自治州建筑企业劳保费用行业统筹管理站昭苏县代办点出具的《2011年-2012年统建房劳保统筹费》。拟证明劳保统筹收费比例为2.86%，昭苏建安公司为涉案工程缴纳劳保统筹费169,770元（5,936,000元×2.86%）。本院认证:上述证据均为原件，由薛万林签字或有关单位签章，与待证事实具直接关联，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。根据当事人陈述及举证，本院认定事实如下：2011年5月20日，昭苏建安公司中标承建昭苏县第二批职工统建房项目1标段A1、A5号楼房工程。2011年6月13日，昭苏建安公司与发包方昭苏县建设局签订一份《建设工程施工合同》，约定工程总造价为5,936,000元。2011年5月26日，昭苏建安公司与昭苏县第二批统一建设职工住房项目一标段设项目工程项目部（以下简称统建房项目部）签订《昭苏县第二批统一建设职工住房项目一标段设项目工程项目附加合同》（以下简称《项目附加合同》），附《费用收取制度》、《工程质量目标管理责任书》、《安全生产目标管理责任书》，薛万林分别作为项目经理或项目负责人在上述四份协议上签字，统建房项目部未在合同上签章。上述合同约定”在伊犁招标的工程，纯管理费以工程决算总造价的5%收取；管理费的收取方法，按实际专款金额扣取管理费及税金”等内容。后昭苏建安公司将工程全部交薛万林负责施工。现工程已经竣工验收。截止2016年3月10日，昭苏县建设局已向昭苏建安公司付清全部工程款5,936,000元。其中，防水工程质保金71,250元、散水工程15,277.6元及工程垃圾清运费6,000元,共计92,527.6元，计入昭苏县建设局已付工程款中，由昭苏建安公司向昭苏县建设局出具收据，但未实际支付。昭苏建安公司先后分22次向薛万林直接付款4,763,006.6元；于2013年2月1日经薛万林签字确认向熊强裕支付70,000元、向施云红支付30,000元；于2014年1月22日向薛万林支付30,000元借款。昭苏建安公司一审中自认薛万林已于2015年1月7日偿还30,000元借款。薛万林对上述付款情况均予以认可。2012年，另有一笔属于薛万林的款项（35,000元）汇入昭苏建安公司账户，薛万林尚未领取。昭苏建安公司履行生效法律文书或经昭苏县人民法院强制执行案款共计717,808元。一审中，薛万林对该费用计入昭苏建安公司已付工程款不持异议。二审中，昭苏建安公司放弃向薛万林主张因诉讼产生的案件受理费。2015年1月，昭苏县人力资源和社会保障局监督昭苏建安公司发放涉案工程人工工资47,308元。包括涉案工程在内的昭苏县第二批职工住房工程用门均由发包方统一采购，昭苏建安公司为此向昭苏县建设局支付涉案工程的门款58,000元。昭苏建安公司从昭苏建设局领取工程款时按4.33%扣缴税款。另，昭苏建安公司为涉案工程缴纳劳保统筹费169,770元。本院认为，双方当事人对涉案工程造价为5,936,000元均无异议，本院予以认定。本案争议焦点为：一、双方当事人之间的法律关系；二、已付工程款数额;三、是否存在超付工程款的事实以及超付数额的认定。关于争议焦点一。虽然双方签订的《项目附加合同》及其附件形式上为内部管理合同，但昭苏建安公司将其承包的涉案工程整体交由薛万林施工，自身除收付工程款外并未实际从事建设活动，而薛万林组织人员和机械进行施工，享受除管理费以外的建设受益并承担工程进度、工程质量、安全生产等方面的风险，该合同本质上为建设工程转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，昭苏建安公司将涉案工程发包给不具备施工资质的个人施工，属于非法转包，双方签订的《项目附加合同》及其附件无效。昭苏建安公司将涉案工程转包给薛万林，双方形成建设工程施工合同关系，本案性质应按双方基础法律关系予以认定，一审认定不当得利纠纷不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。薛万林对昭苏建安公司先后分22次向其支付的4,763,006.6元及经其确认向熊强裕支付的70,000元、向施云红支付的30,000元予以认可，均应计入本案已付工程款；薛万林向昭苏建安公司借款30,000元已经偿还，不计入已付工程款；昭苏建安公司对薛万林主张2012年汇入其账户的35,000元予以扣减不持异议，本院予以确认。上述款项小计4,828,006.6元（4,763,006.6元+70,000元+30,000元-35000元）。关于717,808元执行案款。因薛万林一审予以认可，且对该笔费用计入已付工程款不持异议，故应计入本案已付工程款。昭苏建安公司放弃向薛万林主张因诉讼产生的案件受理费，是其对实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。关于双方当事人存在争议的代付人工工资和材料款问题。本院认定如下：1.关于昭苏建安公司在昭苏县人力资源和社会保障局监督下发放的人工工资47,308元。因昭苏建安公司提供的《昭苏县统建房1、5号楼发放表》有昭苏县人力资源和社会保障局签章，可以证实该笔费用确属涉案工程人工工资，应计入本案已付工程款。薛万林对其中部分人工工资不予认可，但未提交反驳证据，本院不予采信。2.关于门款58,000元。昭苏县建设局出具的《证明》证实因该工程系昭苏县统一职工住房项目，门由昭苏县建设局统一采购，门款已由昭苏建安公司支付，故此款应计入已付工程款。薛万林对此款项不予认可，但既未提交其购买凭证，也未证实已向昭苏建安公司支付该款，故对其反驳意见不予采信。上述已付款合计为5,651,122.6元（4,828,006.6元+717,808元+47,308元+58,000元）。关于争议焦点三。双方签订的转包合同虽然无效，但薛万林施工的涉案工程已经验收合格。薛万林投入的建筑材料及人力已物化到建筑产品中，昭苏建安公司从薛万林的建设行为中受益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，薛万林有权按照合同约定向昭苏建安公司主张工程款。本案工程总造价为5,936,000元,昭苏建安公司主张管理费、税金、质保金、劳务统筹费应予以扣除，对此本院逐一审定如下：1.管理费。双方签订的《费用收取制度》第2条约定：在伊犁招标的工程纯管理费以工程总造价的5%计取。现昭苏建安公司主张按4%计取是对其实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。本案管理费5,936,000元×4%=237,440元，应从工程总价款中予以扣除。2.税金。昭苏建安公司提交的建筑业统一发票证实其从昭苏建设局领取工程款按4.33%纳税，故本案税金为257,028.8元（5,936,000元×4.33%），按照《费用收取制度》第6条约定，应从工程总价款中予以扣除。3.质保金。涉案工程质保期已满，昭苏建安公司应当向薛万林支付质保金。昭苏建安公司认为昭苏县建设局扣留的质保金92,527.6元，系其代薛万林支付的质量维修款，应从工程总价款中予以扣除。因昭苏建安公司一审诉讼请求为返还工程款，不涉及因质量不合格造成的损失问题，故本院二审对此项主张不予审理。4.劳保统筹费。双方当事人未对劳保统筹费的承担进行约定。因劳保统筹费由建设单位在办理施工许可证时缴纳，昭苏建安公司要求从薛万林施工的工程款中予以扣除既无法律依据也无合同依据，故本院不予支持。前述各项费用合计、扣减，昭苏建安公司超付工程款209,591.4元[已付工程款5,651,122.6元-（工程总造价5,936,000元-管理费237,440元-税金257,028.8元）]。综上所述，昭苏建安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，判决如下：一、撤销昭苏县人民法院（2016）新4026民初450号民事判决；二、薛万林于本判决生效之日起十日内返还昭苏县建筑安装工程有限责任公司工程款209,591.4元。三、驳回昭苏县建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,270元、二审案件受理费6,540元，合计9,810元，由昭苏县建筑安装工程有限责任公司负担6,865元，由薛万林负担2,945元。本判决为终审判决。审 判 长  王英奇审 判 员  汤宜娟代理审判员  尹玉婷二〇一八年一月二十六日书 记 员  刘 洋