江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00505号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄磊，个体工商户。
委托代理人叶文。
上诉人（原审被告、反诉原告）福建省闽南建筑工程有限公司。
法定代表人邱仅生，该公司董事长。
委托代理人张妍。
委托代理人魏春富。
上诉人黄磊与上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称福建闽南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄磊及其委托代理人叶文，上诉人福建闽南公司的委托代理人张妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，福建闽南公司与案外人中住佳展地产（徐州）有限公司之间存在建设工程施工合同关系，承建该公司开发的徐州君临泉山项目一期工程施工。
2008年3月23日，黄磊（乙方）与福建闽南公司（甲方）签订了徐州君临泉山一期工程劳务承包合同书一份，合同约定：甲方将其承建的徐州君临泉山项目一期部分（YF1#楼至YF31#楼外墙）涂饰涂料工程委托乙方施工，本着互利互惠的原则，双方签订本合同。第一条：工程概况。一、工程名称：徐州君临泉山项目一期。二、工程地点：徐州铜山县铜山新区新茶路。三、建筑面积：约124000㎡。四、结构类型：砖混砌体。第二条：承包方式及承包范围。2.1涂饰涂料工程承包项目及范围：（1）YF26#至YF31#楼室内天棚；墙面腻子；踢脚线施工。（2）YF1#至YF31#楼外墙腻子及涂料（包括外立面、沿口、阳台顶棚、檐口雨棚挑檐）。（3）楼梯间公共部分及零星工程涂料。2.2承包内容：包人工、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包小型机具及施工用的手动工具、包施工人员住宿等。2.3承包方式：（1）包工包料，底漆、骨料、面漆均为“北京亚祺”厂产品。价格为每公斤捌元五角（8.5元／kg）。第五条：承包价格及付款方式。5.1严格按照施工图、图纸会审纪要及设计变更要求施工，以施工图为计算依据计算建筑面积。（1）天棚墙面腻子包工包料每平方米4.5元。（2）外墙质感涂料包工包料每平方米33元。（3）阳台顶棚、檐口雨棚挑檐及内墙，楼梯间公共部分及零星工程内墙部分涂料包工包料合计每平方米10元。以上价格包括基层处理、辅材、腻子、底漆、面漆等所有费用。5.4付款方式：（1）每月按所完成的工程量的70%，次月10日进行付款。（2）乙方承包范围内的所有工程完成，通过竣工验收后半个月内结算完毕，甲方收到该项工程款后付乙方总价95%。（3）余5%作保修金，等外墙部分一年保修期满后，半个月内付清。此外双方的合同还对违约责任、双方权利义务、停工索赔、保修期间等进行了明确。
合同签订后，黄磊按照约定进行了施工，施工后双方未就拖欠的工程款形成统一意见，黄磊诉至法院。2013年10月8日，经法院询问，福建闽南公司认可黄磊实际施工的外墙面积为80941.62平方米（单价33元每平方米）、内墙腻子面积在扣减掉踢脚线部分后为70839.72平方米（单价4.5元每平方米）、乳胶漆扣减A、B户型楼梯间部分面积为5844.72平方米（单价10元每平方米）、踢脚线26732米（单价1元每平方米）。经计算，福建闽南公司认可黄磊施工工程的工程款金额为3075030元。后经法院询问，黄磊认可上述工程款数额。
工程施工期间及工程结束后，黄磊领取工程款情况如下：1、2008年12月9日，黄磊因由案外人帮忙施工，由该帮工人黄已勇领取工程款及材料款合计6200元；2、2009年1月21日，黄磊收到工程款现金200000元并出具收条一张；3、2009年1月23日，金菊娥向黄磊转账200000元；4、2009年4月12日，案外人徐凤柏从福建闽南公司处领取生活费500元；5、2009年5月13日，黄磊从福建闽南公司处领取生活费1500元；6、2009年5月29日，案外人黄森从福建闽南公司处借支生活费2000元；7、2009年6月11日，案外人黄森从福建闽南公司处借支材料费3000元；8、2009年6月18日，案外人徐凤柏从福建闽南公司处借支材料费3000元；9、2009年6月23日，案外人徐凤柏从福建闽南公司处借支材料费3500元；10、2009年6月29日，案外人吴炳杰以黄磊名义从福建闽南公司处支取材料费2000元；11、2009年7月9日，案外人吴炳杰以黄磊名义从福建闽南公司处借支生活费1000元；12、2009年7月20日，案外人吴炳杰以黄磊名义从福建闽南公司处借款500元；13、2009年9月7日，案外人吴炳杰借款1000元作为生活费，并以黄磊名义出具收条一份；14、2009年11月2日，黄磊收到银行承兑汇票100000元并出具收条一张；15、2010年2月11日，黄磊收到工程款200000元并出具收据一张；16、2010年2月11日，案外人施路向黄磊转账工程款200000元。以上合计924200元，黄磊均认可上述款项从其应得工程款中扣减。
除上述黄磊或其余人员单独出具的借据及汇款凭证外，福建闽南公司自己保留一份记账本（两页），黄磊在每次领取款项后在该记账本后签字，具体情况如下：2008年8月9日，黄磊领取生活费10000元；8月14日，黄磊领取工资款50000元；8月15日，黄磊领取工资款50000元；8月28日，案外人黄森领取工资款190000元；9月12日，案外人黄森领取工资款200000元；9月29日，黄磊领取材料费及工资款合计74000元；10月18日，黄磊领取工程款110000元；10月23日，黄磊领取生活费4000元；10月31日，黄磊领取生活费4000元；11月6日，黄磊领取材料款30000元；11月12日，黄磊领取生活费30000元；11月28日，黄磊领取生活费及材料款690000元；12月10日，黄磊领取生活费23000元；12月22日，黄磊领取人工工资款100000元，以上合计1565000元，黄磊亦认可上述款项从其应得工程款中扣减。在该记账本上，福建闽南公司将黄磊等人单独出具借条或转账的款项也单独列明。在该记账本尾部有2009年5月26日会所及维修材料甲代付161378元，该款项后未有黄磊的签名。福建闽南公司主张该费用由中住佳展公司支付，黄磊将材料领取后未用于会所工程，应当从黄磊的工程款中扣减。经询问，双方一致认可，黄磊在施工过程中增加了对会所的施工量，但黄磊本次诉讼未主张会所的工程款，其领取的材料已用于会所施工。福建闽南公司认可已经支付的工程款中也未包含会所的工程款。
除上述款项外，福建闽南公司还提供记账本一份（两页），该记账本载明黄磊分别于2009年5月12日、5月21日、7月17日、8月17日、9月7日、9月27日、10月18日、11月1日、11月22日、12月8日、12月30日、2010年1月30日、3月17日、4月1日、4月22日、5月11日、5月18日、5月20日、6月7日、6月19日、6月25日、7月2日、7月17日共计领取生活费及人工工资621260元。关于该记账本上载明的工程款，黄磊陈述系其在安徽省合肥市滨湖世纪城工地施工期间所产生，并非涉案的工程。该记账本尾部注明7区腻子款44200元并被划掉，福建闽南公司抗辩系会计笔误。对比两本记账本，其中注明7区腻子款的每页20行，另一份每页21行，福建闽南公司在首次开庭代理词中陈述“无论从纸质、颜色、大小、纸上的横格及纸上印刷的字母都可以断定这四页纸是出自同一个笔记本”，但在普通程序开庭后福建闽南公司陈述“不是同一个本子中的纸”。
另查明，福建闽南公司陈述黄磊的施工期间主要是在2008年，“YF1-31号楼是从2007年8月到2009年9月18日竣工验收的，当然还有两年的保修期。黄磊所承包的项目是从2008年3月到2009年9月18日，但竣工验收后还有验收时不合格地方的整改时间。另外还有两年质量保修期，在此期间必须派人维修。”黄磊并无从事建设工程的施工资质。
还查明，福建闽南公司在合肥从事了滨湖世纪城工程的施工，该工程存在7区工地，但福建闽南公司否认其与黄磊在该工程有过施工协议。
原审法院认为，一、福建闽南公司记录的会所料款不应在黄磊主张的工程款中扣减。双方签订建设工程分包协议，无论该协议效力如何，福建闽南公司陈述涉案工程在2009年9月18日进行了竣工验收，即使双方的分包合同为无效合同，福建闽南公司也应当按照双方的约定向黄磊支付工程款。除黄磊施工的会所工程外，双方一致认可黄磊应得工程款总额为3075030元，黄磊或者由他人代领的款项应当在该工程款总额中予以扣减。福建闽南公司提交的带有会所材料款字样的账本中有其单方记载的发包方代付的款项，但该款项是否是由中住佳展地产（徐州）有限公司代付并无证据证明，其次黄磊在此次诉讼中并未就会所部分的工程款进行主张，即使中住佳展公司就会所代付了部分材料款也不应在涉案的工程款中扣减，对于福建闽南公司的要求将161378元在涉案工程款中扣减的主张法院不予支持。二、关于带有“7区”字样的工程收款记录是否应在涉案工程款中扣减的问题。福建闽南公司陈述其在合肥进行过施工，结合双方的举证，法院认定上述款项不应在涉案工程款中扣除，理由如下：第一，关于两份记账本的出处，福建闽南公司前后陈述明显矛盾，其先陈述是同一份记账本，后陈述是不同的记账本。根据两份记账本的行数，可以看出应为两份记账本中所取得。通常情况记账应当将一个工程的付款情况连续记账，分成不同账本记账本就违反常理。福建闽南公司抗辩因为一个本子要记好多个班组的账，每个班组用几页纸记满就换本子，因为黄磊付款的频率高，所以换的快。但带有会所字样的记账本福建闽南公司仅提供了两页纸，且仅有的两页纸也未记满账，此情况也与其主张的记满换本子的情况不符。第二，从记账的形式看，带有会所字样的两页记账纸均记载有年份及月份，而带有7区字样的两页记账纸的第一页并无具体的年份，从书写的顺序看应为2009年，但即便是2009年也是从5月12日开始记账。2008年8月9日至12月22日、2009年5月12日至2010年7月17日黄磊或案外人每个月均有在福建闽南公司处账本上签字领款的记录。2008年12月22日至2009年5月12日之间，黄磊或案外人除了单独给福建闽南公司出具借据等形式外，没有任何在福建闽南公司账本上签字领款的记录，而该期间仍在福建闽南公司陈述的施工期间内，此情况极不符合常理。第三、从付款指向的施工内容看，涉案的工程中并无所谓的“7区”称谓，而黄磊陈述的滨湖世纪城工地经查询却有一至九区的称谓，福建闽南公司抗辩是因为会计笔误且已经划掉，但法院仍能清晰辨认“7区腻子款”字样，且即使福建闽南公司将上述内容划掉，但在该内容下面一行仍记载腻子款（腻子款前字样被划掉）。从该本两页记账纸的付款内容看，仅有此项为腻子款，应认定是对上一行计算数额的更正，而付款内容结合上一行内容仍应为“7区腻子款”。第四，从付款时间及付款内容看，福建闽南公司陈述涉案工程在2009年9月18日已经竣工验收，即使有需要整改的地方，黄磊自该竣工验收日期后仍和正常施工期间一样多次密集从福建闽南公司处领取生活费及材料款，领取时间长达将近一年，此与常理亦不符合。另保修义务是黄磊按照合同应履行的后续义务，即使需要整改，福建闽南公司也应在此期间与黄磊进行工程款数额的结算而非像施工期间陆续支付生活费及材料款。综上几点，法院认定带有“7区”字样的两页记账纸非涉案工程所发生，不应从涉案工程款中扣减。三、关于黄磊主张的工程款本金及利息如何计算。福建闽南公司就涉案工程应支付黄磊工程款总额3075030元，黄磊本人或案外人共计从福建闽南公司处领取工程款合计2489200元（924200元＋1565000元），上述款项应从福建闽南应付工程款中扣减，故福建闽南公司还应支付黄磊工程款585830元。因该工程黄磊施工部分的质保期一年早已届满，故福建闽南公司应将上述款项全部支付给黄磊。关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人对欠付工程款的利息标准有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息的计算起点从应付工程款之日起算。双方对于逾期付款的利息标准未有约定，法院按照中国人民银行同期贷款利率标准予以支持黄磊该诉请。关于利息的计算起点，因双方合同约定福建闽南公司在竣工验收合格后15日内付至工程款的95%，福建闽南公司自认2009年9月18日涉案工程竣工验收，黄磊主张自2011年3月9日起要求福建闽南公司支付逾期付款利息法院予以支持。遂判决：一、福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄磊工程款585830元及利息（利息计算方法：以585830元为本金，自2011年3月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的履行期满）；二、驳回黄磊其他诉讼请求；三、驳回福建省闽南建筑工程有限公司的反诉请求。
上诉人黄磊不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决个别事实认定错误。其中一审认定2010年2月11日黄磊收到工程款200000元并出具收据，同日，案外人施路向黄磊转账200000元。但实际上2010年2月11日发生的系同一笔款项，并非一审法院认定的两笔款项共计400000元，故致使一审判决工程款计算错误。
上诉人福建闽南公司答辩称：黄磊收到款项200000元与案外人施路向黄磊转账200000元，系2010年2月11日发生的两笔款项，其中一笔是现金，一笔是转账，合计金额400000元，故一审法院对此认定并无不当。
上诉人福建闽南公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。其一，一审判决书第三页第二段反复表述福建闽南公司的反诉诉请为255886元，而实际福建闽南公司的反诉请求是要求黄磊返还80000元，反诉费为910元。其二，判决书审理查明双方签订的徐州君临泉山一期工程劳务承包合同书约定“甲方收到该项工程款后付乙方总价95%。”，即福建闽南公司向黄磊支付涉案工程款的前提是福建闽南公司收到发包方支付的工程款，而至今福建闽南公司与发包方关涉工程款纠纷在徐州市中级人民法院仍未解决，也未收到发包方支付的相关工程款，故福建闽南公司向黄磊支付工程款的条件尚未成就。2、一审法院举证责任分配不当。首先，会所及维修材料发包方代付161378元，该笔款项在上诉人与发包方的结算中已经扣除，黄磊庭审中承认后增加会所施工，因此就会产生材料费，但实际上黄磊并未施工，而一审法官亦未要求黄磊就会所施工的事实进行举证，故因上述材料用于会所以外的工程施工，应在福建闽南公司的应付款中予以冲抵。其次，关于福建闽南公司支付的666620元已付款问题，黄磊并无任何证据证明该笔款项系用于合肥工程，一审法官也未要求黄磊就合肥工程的履行问题进行举证，且涉案工程自2007年8月-2009年9月，外加两年质保期，在此期间据发包方要求对工程进行整改，产生上述已付款符合情理。另据黄磊所述合肥工程仅有470000元左右工程款，与上述已付款数额相差巨大，一审法院不能仅以福建闽南公司用一本记账以及会计笔误即否认已付款的事实。3、一审判决错误。据上述理由，应扣除发包方代付的材料款161378元和福建闽南公司已付款666620元。4、因已付款认定错误，一审判决确定的诉讼费用亦有不当。
上诉人黄磊答辩称：1、福建闽南公司的反诉无事实依据。2、当事人就合同约定的工程款支付条件在合同履行过程中，已因双方付款、收款的行为表明，双方对该条款的原约定已进行实际变更，且诉讼中，福建闽南公司并未否认其已向黄磊支付工程款，尤其是在福建闽南公司的反诉中，亦自认向黄磊支付的工程款已超支，故福建闽南公司欲以不合理的约定推翻已成就的事实行为缺乏合理、合法性。3、一审判决对161378元、666620元两笔款项认定事实清楚，裁判正确。首先，会所是合同外新增工程量，福建闽南公司也未否认黄磊的施工行为，鉴于双方对该工程量的确认分歧较大，黄磊在一审诉讼中并未主张会所工程款。事实上，161378元也并非福建闽南公司支付的工程款，故其该项上诉主张并无事实依据。其次，由于双方当事人就7区工地工程并无书面协议，但依据庭审询问和福建闽南公司提交的工程收款记录等，一审法院就该笔款项不应从涉案工程款中扣除的认定符合逻辑推理和日常生活经验，足以认定福建闽南公司的观点不成立。另外，福建闽南公司将666620元作为本案工程款系在故意歪曲事实，实属虚假陈述。4、福建闽南公司就诉讼费用分担提起的上诉亦无法律依据。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、福建闽南公司应否向黄磊支付工程款；2、福建闽南公司就涉案工程已付黄磊工程款数额如何认定。
二审期间，上诉人黄磊向法庭提供以下证据：1、黄磊就合肥滨湖世纪城7区T4塔楼工程的书面陈述，与一审提交的工程图纸以及福建闽南公司提交的带有“7区”字样的工程收款记录相互佐证，依据书面陈述谈及的施工时间、人员、用料来源、特殊工艺和发生的事件，证明黄磊是该工程的施工负责人。2、合肥世纪金源塔楼-4内墙面积清单，证明黄磊就合肥工程的具体工程量进行了确认。3、2010年2月11日的银行转账凭条和收据各一份，以上证据福建闽南公司在（2011）铜民初字第666号案件中，与其他20份证据一起作为已向黄磊付款3117198元的证据提交，而在本案一审卷宗第71、72页，福建闽南公司将该两份票据分成两份付款凭证，且认为是两次付款，可见其举证行为亦自相矛盾。闽南公司质证称：1、对黄磊书面陈述内容的真实性有异议，黄磊与福建闽南公司之间从未签订任何有关合肥工地的项目施工合同，也未有相关业务联系，故对黄磊主张的其曾在合肥工地施工的说法不予认可。2、对工程内墙面积计算清单的真实性有异议，该清单系黄磊单方制作，且未经福建闽南公司合肥项目部盖章确认，亦无项目相关人员和技术监理人员签字，不能以此证明黄磊在合肥工地施工的事实。3、2010年2月11日支付给黄磊两笔款项，一笔款项为福建闽南公司直接转账至黄磊银行卡账户的200000元，另一笔为福建闽南公司在工地上交付黄磊的现金200000元。黄磊称收条对应的仅是银行转账的200000元，与事实不符。本院认为，福建闽南公司记账本仅载有“2010.2.11施路汇200000元”，并无其他现金支付200000元的记账或领用记录，即2010年2月11日黄磊出具的收据仅能与当日200000元银行转账对应，故黄磊关于200000元收据与银行转账系同一笔款项的主张，本院予以认定。
二审查明，2009年5月12日至2010年7月17日，福建闽南公司记账本载明黄磊在此期间共计领取生活费及人工工资为666620元。黄磊或其余人员单独出具的借据及汇款凭证的款项合计应为724200元。其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
一、关于福建闽南公司应否向黄磊支付工程款的问题。本院认为，涉案工程于2009年9月18日已经竣工验收，依照双方合同关于付款方式的约定，“通过竣工验收后半个月内结算完毕，甲方收到该项工程款后付乙方总价95%”，福建闽南公司据此诉称向黄磊支付涉案工程款的前提是福建闽南公司收到发包方支付的工程款，但合同约定的付款条件实为福建闽南公司收到发包方“该项”即涂饰涂料部分工程款，故虽福建闽南公司主张其与发包方就工程款问题尚处争议阶段，但并未提供证据证明发包方就涉案合同欠付工程款的事实，故福建闽南公司关于向黄磊支付工程款条件未成就的主张，本院不予支持。
二、关于福建闽南公司向黄磊就涉案工程支付的已付款数额如何认定的问题。首先，关于161378元会所及维修材料款的问题。本院认为，虽福建闽南公司举证的记账本记载了“2009.5.26会所及维修材料甲代付161378元见票据”，但该笔记账后并无黄磊签字，亦无其他票据或证据就该笔款项的支付情况加以证明，另因会所部分属合同外工程，而黄磊在本案中并未就会所部分所涉款项主张权利，故福建闽南公司主张该161378元会所及材料款应冲抵其应付款的主张，本院不予支持。其次，关于2009年5月12日至2010年7月17日福建闽南公司记账本所载工程款666620元的认定问题。本院认为，黄磊主张该记账本中的666620元系其承建福建闽南公司合肥项目所涉工程款，不应计入涉案工程已付款。但主张合同关系成立的一方即黄磊应就其与福建闽南公司订立合肥项目施工合同的事实承担举证责任，但其为此举证的自述材料、面积清单均系自制，且福建闽南公司并不予认可，另据黄磊举证的其与“张宇”签字确认的合肥项目工程量，工程款合计金额为473660.4元，与该记账本中所涉666620元有较大差距，且福建闽南公司对“张宇”身份亦有争议。因此，黄磊未提供充分证据证明其与福建闽南公司之间就所谓合肥项目存在合同关系，故一审法院仅以该记账本第二页中含有被划去的“7区腻子款”等字样即认定该记账本所涉666620元均非涉案工程已付款确有不当，本院予以纠正。该记账本所涉666620元记账项目后均有黄磊签字，且黄磊对该笔款项领用的事实亦表示认可，故福建闽南公司主张该666620元为涉案工程已付款的主张，本院予以支持。再者，关于2010年2月11日银行转账200000元及黄磊当日出具的收据是否为同一笔款项的问题。本院认为，2010年2月11日黄磊出具的收据与当日200000元银行转账可相对应，对此亦有福建闽南公司记账本所载“2010.2.11施路汇200000元”与之佐证，且福建闽南公司对其所称的现金支付黄磊200000元并未提供证据证实，故黄磊诉称该转账凭证与收据系同一笔款项的主张，本院予以支持。综上，福建闽南公司就涉案工程应支付黄磊工程款总额为3075030元，黄磊本人或案外人共计从福建闽南公司处领取工程款合计2955820元（724200元＋1565000元＋666620元），扣减上述款项后，福建闽南公司就涉案工程尚欠黄磊工程款119210元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第1222号民事判决第二项、第三项：即驳回黄磊其他诉讼请求、驳回福建省闽南建筑工程有限公司的反诉请求；
二、撤销徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第1222号民事判决第一项：即福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄磊工程款585830元及利息（利息计算方法：以585830元为本金，自2011年3月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的履行期满）；
三、福建省闽南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄磊工程款119210元及利息（利息计算方法：以119210元为本金，自2011年3月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8337元，由黄磊负担7231元，福建省闽南建筑工程有限公司负担1106元，反诉案件受理费910元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担；二审案件受理费13958元，由黄磊负担6263元，福建省闽南建筑工程有限公司负担7695元。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一五年四月二十八日
书记员 陆滢冰