福建省福安市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）安行初字第42号
原告张裕民，男，1978年4月21日出生，汉族，农民，住福安市。
原告张圣基，男，1967年12月24日出生，汉族，农民，住福安市。
原告张安金，男，1976年11月20日出生，汉族，农民，住福安市。
原告张胜惠，男，1975年3月16日出生，汉族，农民，住福安市。
原告张胜全，男，1964年3月4日出生，汉族，农民，住福安市。
原告张胜金，男，1953年11月15日出生，汉族，农民，住福安市。
原告张惠光，男，1988年6月3日出生，汉族，农民，住福安市。
原告陈莲姿，女，1925年10月1日出生，汉族，农民，住福安市。
原告张惠华，男，1989年6月14日出生，汉族，农民，住福安市。
原告张桂光，男，1948年8月8日出生，汉族，农民，住福安市。
上述原告推选诉讼代表人张裕民、张圣基、张安金。
被告福安市住房和城乡规划建设局，住所地福安市城北新华中路2号。
法定代表人林裕明，局长。
委托代理人肖霞，福建人文律师事务所律师。
第三人福建鼎信实业有限公司，住所地福安市湾坞镇龙珠村。
法定代表人姜海洪，董事长。
委托代理人方捌明，福建鼎信实业有限公司法务部长。
原告张裕民等10人不服被告福安市住房和城乡规划建设局不履行责令第三人福建鼎信实业有限公司（下称鼎信公司）停止建设的法定职责，于2014年6月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，因鼎信公司与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。原告的诉讼代表人张裕民、张圣基，被告的委托代理人肖霞，第三人的委托代理人方捌明到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
原告诉称，原告在福安市湾坞镇龙珠村有合法的土地及房产，因征收拆迁事宜，原告于2012年11月5日向被告申请政府信息公开，要求公开第三人鼎信公司使用原告房屋所属地块进行项目建设所核发的建设工程施工许可证。2012年11月20日，被告出具了该项目建筑工程施工许可证正在补办的答复，此证据证明建设单位未依法办理建设工程施工许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”和第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款：无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，2012年-2013年，涉案地块在未办理建设工程施工许可证的前提下，正在进行非法建设。2013年1月7日，原告通过邮政快递的方式向被告提交了查处申请书，要求被告责令第三人鼎信公司停止非法建设，并依法对其进行查处或罚款。第三人鼎信公司在未办理《建设工程施工许可证》的前提下，非法进行建设，被告对其不予责令停止建设的具体行政行为侵害了原告的合法权益。请求确认被告不依法对第三人鼎信公司非法建设行为责令停止建设的具体行政行为违法；并责令被告履行法定职责，对第三人鼎信公司非法建设行为责令停止建设。
原告为证明其主张向本院提供的证据有：
证据A1、原告身份证；
证据A2、EMS回单；
证据A3、福安市住房和城乡规划建设局便函；
证据A4、照片。
证明原告申请查处及2013年11月份该建设项目还在施工中。
被告辩称，1、原告主体不适格，原告与本案没有法律上利害关系，被告已经取得《建设工程规划许可证》，原告与建设项目的土地已经没有关联。2、被告已经依法履行了相关法定职责，2011年5月，被告对第三人进行立案调查，认定其未取得《建设工程规划许可证》，对未取得《建设工程规划许可证》的建设行为处以罚款，依法履行了法定职责。3、第三人已经分别于2011年6月17日和2012年1月3日取得了《建设工程规划许可证》，原告要求被告责令第三人停止建设，没有事实和法律依据。
被告在举证期限内向本院提供的证据有：
证据B1、企业法人营业执照；
证据B2、授权委托书及相关人员身份证；
证据B3、询问笔录，证明第一份笔录涉及地块上的建设（6栋房屋）已经完毕了，第二份的笔录反映出只剩下熔炼厂房在建设中，其他建筑已经建设完毕；
证据B4、建设用地规划许可证，地字第350981201101004号、350981200901008号、地字350981201101006号，证明第三人已经取得用地规划许可证；
证据B5、国有土地使用证及宗地图，证明第三人已经依法取得了建筑物所在的占地使用权；
证据B6、福建省企业投资项目备案表（闽发改备（2008）02003号）、（闽发改备（2010）00003号），证明第三人建设项目已经经过有权机关的批准，建设项目是合法的；
证据B7、安建村规2011函07号（规划意见函），证明第三人的建设属于可采取措施，消除影响，不影响用地规划的实施，不一定要进行拆除；
证据B8、行政处罚决定书（安建罚（2011）61号、安建罚（2011）10号），证明被告已经履行了法定职责，对第三人未取得《建设工程规划许可证》的行为依照法律的规定进行处罚；
B9、《建设工程规划许可证》（建字第350981201101027号、建字第350981201201001号、建字第350981201201002号），证明第三人建设完毕，也已经取得《建设工程规划许可证》，第三人也于2013年4月19日补办了《建设工程施工许可证》。
第三人辩称与被告的意见相同。
原、被告双方提供的以上证据经庭审质证，本院综合认证如下：
原告提供的证据A1-A4，除证据A4在在形式要件上存在缺陷外，其余证据均符合作为证据应具备的三性，予以采信。被告提供的证据B1-B9，经质证原告对其三性无异议，亦予以采信。
根据原、被告双方提供的有效证据结合庭审笔录，可以认定如下事实：
原告系福安市湾坞镇龙珠村村民，2013年1月7日（落款时间），原告通过邮政快递的方式向被告寄出一份《关于请求责令福建鼎信实业有限公司停止非法建设，并依法对其进行查处或罚款》的查处申请，被告收到后于2013年3月6日（落款时间）作出安建村规2011函07号便函予以答复，答复载明：福建鼎信实业有限公司（第三人）于2009年3至2010年底未取得《建设工程规划许可证》而在湾坞镇龙珠村建设厂房等17栋建筑物；该建设行为属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设行为；我局（被告）于2011年5月、12月对福建鼎信实业有限公司违法建设行为作出行政处罚；处罚到位后，我局（被告）于2011年6月、2012年1月给予办理了上述17栋建筑物的《建筑工程规划许可证》；现上述17栋建筑物的《建设工程施工许可证》正在补办中。原告收到上述答复后，认为被告未责令第三人停止违法建设，存在不履行法定职责的不作为，遂诉至本院提出上述诉讼请求。
另查明，上述17栋建筑物的《建设工程规划许可证》于2011年6月17日、2012年1月13日已办理、《建设工程施工许可证》于2013年4月19日已补办。本案被告于2011年12月1日对福建鼎信实业有限公司违法建设行为作出行政处罚时的调查笔录中有责令其停止建设，但未作书面通知。被告于2011年5月、12月分别对第三人作出安建罚（2011）10号、安建罚（2011）61号行政处罚，处以罚款3060000元、2327500元，
本案主要争议焦点为：被告是否存在拒绝履行法定职责的不作为。本院予以评析、认定如下：
原告认为，其提出查处申请时第三人仍在进行违法建设，被告未责令第三人停止建设，存在不履行法定职责的不作为。被告认为，其对原告提出查处申请已依法予以答复，且已依法履行了相关法定职责，不存在拒绝履行法定职责的不作为。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款：无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，可见，第三人只有在“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”情形下，被告作为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门才能依法责令停止建设。本案第三人的违法建设行为属“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形，被告针对该违法建设行为于2011年5月、12月分别对第三人作出安建罚（2011）10号、安建罚（2011）61号行政处罚，处以罚款3060000元、2327500元，且第三人于原告提出查处申请之前的2011年6月17日和2012年1月13日已取得了涉案项目的《建设工程规划许可证》，《建设工程施工许可证》正在补办中（2013年4月19日已补办），不存在依法必须“责令停止建设”的情形。故本案被告不存在拒绝履行法定职责的不作为。
综上所述，本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，本案第三人只有在“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”情形下，被告作为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门才能依法责令停止建设。而本案原告提出查处申请之前第三人已取得了涉案项目的《建设工程规划许可证》，《建设工程施工许可证》正在补办中，不存在依法必须“责令停止建设”的情形，且被告也已针对第三人之前违法建设行为作出行政处罚，故原告主张被告拒绝履行法定职责的依据不足，即起诉被告不作为理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告张裕民等10人的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 王耀楠
代理审判员 罗文君
人民陪审员 雷寿坤
二〇一四年九月十六日
书 记 员 谢巧丹
附本案引用的主要法律条文：
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。