贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔义民初字第2998号
原告（反诉被告）章德建。
委托代理人黄天桥，贵州晶正律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）赵宇。
委托代理人赵磊，北京市东元律师事务所律师，特别授权代理。
原告（反诉被告）章德建诉被告（反诉原告）赵宇合伙协议纠纷一案，本院于2014年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。原告章德建及其委托代理人黄天桥，被告赵宇的委托代理人赵磊到庭参加了诉讼。庭审后，双方向本院申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）章德建诉称，2012年XX月，原告与被告之父赵某某因拟投标承建“某某县某某至某某通村公路改造工程某某至某某段项目工程”达成协议，共同合伙承建该工程，遂联系贵州某某有限公司（下称贵州某某公司）进行投标。2013年XX月XX日，国某某要求合伙人缴纳600000元的工程投标保证金，同日，原告自筹资金600000元通过某某银行转款到该公司驻兴义市办事处负责人刘某某的个人账户，贵州某某公司出具了收据。原告缴纳投标保证金后，贵州某某公司联系四川某某工程开发建设有限公司（下称四川某某公司）等进行投标，最后该工程由四川某某公司中标。四川某某公司中标后，将中标项目工程交给合伙人承建，原告按照四川某某公司的要求，于2012年XX月XX日个人自筹资金594100元交给四川某某公司作为工程履约保证金，四川某某公司向原告出具收据后将该款全额交付给某某县国库支付中心。2012年XX月至2013年XX月期间工程项目未聘请财务人员，所有日常开支均由原告筹集和支付，共支付59477元。2013年XX月中旬赵某某因病去世后，其子赵宇向原告提出由他一人来负责承接该工程，双方经协商于2013年XX月XX日签订了一份《协议》。该工程于2014年XX月已竣工，因被告未将签订协议之前的工程支付款额结清给原告，故请求：1、判令被告支付原告为合伙事项所支付的资金1253577元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）赵宇答辩及反诉称，原告陈述不符合事实。关于600000元投标保证的金系项目实际所有人赵某某实际出资，且贵州某某公司和四川某某公司也是认可的。对于履约保证金，在原告提出的答辩状中也认可了该履约保证金是原告先行借款而最后是赵某某还的，所以该保证金应归被告所有。对于原告所说的支出，并没有赵某某和被告的签字确认。且双方签订了《协议》，原告不但不履行该协议，反而起诉要求被告支付其父赵某某已支付的投标保证金及履约保证金，因此，请求：1、依法确认2013年XX月XX日原、被告之间签订的《协议》合法有效；2、依法判令四川某某工程建设开发有限责任公司应支付的未发生的剩余过程结算及应退还的594000元履约保证金属于被告；3、反诉费由原告承担。
原告（反诉被告）章德建针对反诉辩称，一、对于双方在2013年XX月XX日签订的《协议》，原告自始至终都认为它是合法有效的；二、原告缴纳的这两笔资金依据2013年XX月XX日原告与被告签订的《协议》约定，应由被告支付给原告。原告与赵某某从2012年XX月开始，为承接“某某县某某至某某通村公路改造工程”前后经过两次招投标。第一次投标共花费80000余元，但被废标。第二次招投标为四川某某工程开发有限公司中标，原告为此自筹资金缴纳了投标保证金600000元及履约保证金594100元。按照原告与被告签订的《协议》，该两笔资金应由被告返还原告。对于600000元的投标保证金贵州某某公司已划退给被告及其妻陈某某，工程已于2014年5月完工，履约保证金也应由被告退还给原告；三、被告向法院提交的录音记录及录音光盘，均不完整，系剪辑后的证据，没有完全反映当时的谈话内容，当天谈话的时间前后大约两小时，当时的原谈话内容包括以下几个方面：1、赵某某找原告合伙做工程的经过及口头约定情况；2、原告2012年XX月XX日至2013年XX月XX日筹借欠款及主要的用途情况；3、原告截止到2013年XX月XX日借用于某某县某某至某某通村公路改造工程某某至某某段工程项目的借款欠款情况；4、被告请求原告将工程转给被告的情况及原告对转与工程的要求及相关条件；5、原告陈述帮赵某某在贵州某某银行顶名借款500000元的经过及要求被告按时付息还本的情况，以及如果被告违约不按时付息还本金造成原告名誉等损失赔偿要求；6、原告2012年XX月XX日至2013年XX月XX日，手上用于工程项目的相关单据情况及需要列支的要求和双方同意写入协议的情况及协议签订情况；四、需要说明的几个问题：1、原告与赵某某约定：合伙期间赵某某利用自己多年形成的社会关系负责承揽工程，原告负责筹集前期工程资金，所有支出在今后工程的划拨款中抵付。从2012年XX月开始至2013年XX月期间的工程开支均由原告筹集，工程支出以及赵某某以开展业务所需的接资费用均是由原告筹集的资金中支付的。2012年XX月XX日原告与赵某某对此前的所有支出进行了结算，此前用于工程开支及赵某某的借资共计624100元，赵某某提出500000元的工程已实际得到，此前的支出由他来承担，他还原告前期借用款580000元，余留支出在今后的工程款中列支，2012年XX月XX日，赵某某通过银行转账转给了原告580000元，此后赵某某将原工程支出的单据、他个人借资的单据及明细账拿走；2、2012年XX月XX日，原告向贵州某某公司缴纳的600000元的投标保证金是从原告此前筹集的资金中支付的，与赵某某没有任何关系；3、2012年XX月XX日向四川某某公司缴纳的594100元履约保证金也是原告筹集支付的，该笔资金的来源为向黔西南州某某投资管理有限公司借款300000元，向四川某某公司负责人岳某某借款294100元，岳某某收到594100元后又将此款转给了四川某某公司，四川某某公司又转给了某某县国库支付中心；4、原告在合伙期间向某某地产公司借款650000元（实得624000元，26000元被扣作利息），用于支付在黔西南州某某投资管理有限公司公司300000元借款及岳某某294100元借款。这650000元的借款后来是赵某某偿还的。赵某某之所以偿还这笔钱，是因为他在胡某某处借有200000元、在张某某处赊欠奇石款460000元，共计660000元，后原告与赵某某达成协议由赵某某偿还某某地产公司的借款及利息，由原告代赵某某偿还胡某某的借款和张某某的奇石赊欠款；5、被告在本诉的答辩及反诉中提供了原告在2012年XX月XX日出具给赵某某的10000元的领条，该领条涉及的款项是原告用于缴纳贵州某某公司组织多家公司招投标的费用，该领条涉及的款项与本案无关，因为该笔款已纳入原告与被告达成口头协议的另外款项中。原告起诉前与被告在2013年XX月因债权人催债紧迫，双方达成口头协议：由被告支付450000元给原告，用于支付原告因工程用款的借款，这450000元的计算为：向徐某某借款300000元及利息，向姚某某借款50000元及利息，原告交贵州某某公司投标费50000元，总计460000元，扣减原告在赵某某处领的10000元，最后由被告支付原告450000元。2013年底被告支付了50000元给原告，原告出具收条。原告手中其他单据欠款留待工程完工时结算。综上所述，被告的反诉事由不成立，请依法驳回被告的反诉请求。
本案争议焦点：1、原告与被告之父赵某某是否是承建某某工程的合伙人？2、原告所缴纳的投标保证金600000元、履约保证金594100元的资金来源是谁，谁是实际交款人？3、原、被告签的《协议》是否有效？4、原告要求被告支付1253577元是否得到支持？
原告（反诉被告）章德建为证明自己的本诉主张，提交了十组证据，其中被告（反诉原告）赵宇对第一、二、三、四、五、六、八、十组证据的真实性无异议，对第七、九组证据不认可。
被告（反诉原告）赵宇为证明自己的本诉及反诉主张，提交了十组证据，其中被告（反诉被告）章德建对第一、二、五、六、八、九、十组真实性无异议，对第三、四、七组证据不认可。
原告（反诉被告）章德建为证明自已的反诉主张，提交了七组证据，其中被告（反诉原告）赵宇对第一、三、五组证据真实性认定，对第二、四、六、七组证据不认可。
综合原、被告的举证、质证意见，本院认证：对原告（反诉被告）所举的本诉第一、二、三、四、五、六、八、十组证据，被告（反诉原告）对真实性无异议，本院对该八组证据的真实性予以认定，作为本案定案依据；对第七、九组证据，被告（反诉原告）不认可，该二组证据中无赵某某的签字，不能证明原告（反诉被告）的主张，对该二组证据，本院不予认定。对原告（反诉被告）所举的反诉第一、三、五组证据，被告（反诉原告）对真实性认可，本院对该三组证据的真实性予以认定，作为本案定案依据，被告（反诉原告）对第二、四、六、七组证据不认可，其中第二组无赵某某的签名，第四组证据的回执上所记载的客户名并非赵某某，且该组证据与第七组证据中与赵某某的交易总金额不能足以证明原告（反诉被告）的主张，第六组证据证人证言所证明内容无其他证据佐证，不能证明原告（反诉被告）的主张，故对该三组证据不予认定，对第七组证据被告（反诉原告）不发表质证意见，在庭审中已依法对原告（反诉被告）进行了训诫，该组证据可客观反映原告（反诉被告）银行卡的交易情况，故本院予以认定，作为本案定案依据。对被告（反诉原告）所举第一、二、五、六、八、九、十组证据，原告（反诉被告）对真实性无异议，本院对该七组证据予以认定，作为本案的定案依据，原告（反诉被告）对第三、四、七组证据不认可，第三组证据原告（反诉被告）也作为证据提交，对该组证据予以认定，作为本案定案依据，对第四组证据原告（反诉被告）认可该录音中的声音系其本人，且该录音中对话内容均是一问一答的形式，问答内容相互连贯、逻辑清晰，该录音内容能客观反映本案所争议焦点，故对该组证据予以认定，作为本案定案依据。第七组证据与赵某某的打款记录能相互形成证据链，与本案具有关联，故该组证据应予认定。
经审理查明，2012年，赵某某与原告就某某县某某至某某通村公路改造工程某某至某某段工程（以下简称某某工程）达成口头约定，以原告的名义承接该工程，赵某某以月工资形式向原告支付报酬，并按工程15%左右盈利向其分红。2012年XX月XX日，某某县某某局向贵州某某工程有限公司（以下简称贵州某某公司）发出投标邀请书（代资格预审通过通知书），就某某县某某至某某通村公路改造工程二标段施工投标进行邀请，2012年XX月XX日，某某县某某局就某某工程施工进行招标公告。
2012年XX月XX日，赵某某从6222002409XXXX的银行卡向原告6217007160XXXX的银行卡转款580050元，同日，原告从该银行卡中通过刘某某6227007160XXXX的账号向贵州某某公司缴纳了投标保证金600000元，贵州某某公司向原告出具《收据》，并注明“今收到章德建交来某某至某某通村公路改造工程某某至某某段（投标保证金），经手人刘某某”。2012年XX月XX日，原告向赵某某出据一份《领条》，载明：今领至赵某某人民币壹万元用于还贵州某某公司招投标费余款。2012年XX月XX日，因贵州某某公司未能中标，根据赵某某所提供的账户，贵州某某公司分别向赵某某之子赵宇的6222080200XXXX的账号电汇150000元、赵宇之妻陈某某6216610100XXXX的账号电汇450000元，共退还某某工程投标保证金600000元。
2012年XX月XX日，四川某某工程建设开发有限责任公司（以下简称四川某某公司）在某某工程竞标中中标后，向原告出具一份《授权委托书》，委托原告为其代理人，代为以四川某某公司名义签署、澄清、递交、撤回、修改某某工程签订合同和处理有关事宜，委托期限为30天。2012年XX月XX日，原告分别向岳某某借款294100元、黔西南州某某投资管理有限公司借款300000元后，通过岳某某6228451190XXXX的账号向四川某某公司2022100001XXXX的账号转款594300元，同日，四川某某公司该账号向某某县国库支付中心（会计核算中心）账号为2914010001XXXX电汇594100元，该电汇凭证上载明：交某某县某某工程中标履约担保金。后四川某某公司向原告出据《收据》，载明“今收到章德建交来某某县某某至某某通村公路履约保证金594100元”。2012年XX月XX日，某某县某某局与四川某某公司签订一份了《施工合同》，在该合同尾部有双方的印章，原告在乙方委托人处签名。2012年XX月XX日，原告向某某地产公司借款650000元，在收到6222082409XXXX账号的转款624000元后，分别向岳某某6228451190008293718的账号转款294100元、向徐某某6222082409XXXX的账号转款300000元，偿还2012年XX月XX日向岳某某和黔西南州某某投资管理有限公司的借款。2013年XX月XX日，赵某某通过自已6222002409XXXX的银行卡向6222082409XXXX的账户转款650000元，偿还原告向某某地产公司的借款。
2013年XX月XX日，赵某某因病去世，其合法继承人为配偶黄某某及子赵宇。2013年XX月XX日黄某某向赵宇出具一份《声明》，自愿放弃对赵某某在某某工程中的遗产继承。2013年XX月XX日，原、被告签订一份《协议》，约定：“赵宇承诺2012年XX月XX日至2013年XX月XX日之间，项目经理人章德建在《某某至某某》项目上对外借款的利息及未归还借款实际用于该项目上可作为项目成本列支（含项目过程经赵某某认可未签字流水账及单据）。该项目剩余工程款及履行保证金全部划入赵宇在贵州省某某银行账户上（卡号为6228930001XXXX）。…本协议经双方签字确认后该项目（某某至某某）的实际所有人为赵宇。本协议经双方签字生效，一式两份”。2013年XX月XX日，黄某某与被告签订一份《协议》，对被告在某某工程中的继承权进行了约定。2013年XX月XX日，四川某某公司向某某县某某局报送一份《通知》，将某某工程项目负责人由原告变更为被告。后因原、被告在对交土工程的投标保证金、履约保证及项目支出发生争议，故诉至我院。
本院认为，一、关于原告与被告之父赵某某是否是承建某某工程合伙人的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，本案中，原告与赵某某就某某工程并未订立书面合伙协议，也未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，且无两个以上无利害关系人能证明原告与赵某某之间在某某工程中存在合伙关系，在赵宇所提供的录音中，原告陈述其只是在工地上管理项目，赵某某每月按月工资的形式支付其报酬，在工程结束后有盈利可分到15%左右的红利。因此，原告在某某工程中并未提供资金或者实物，也未提供技术性劳务，在工程项目中也不承担事务风险，其是以月工资形式获取报酬，因此，不符合合伙构成要件，故原告主张与赵某某在某某工程中系合伙关系，理由不成立，本院不予支持；
二、关于原告所缴纳的投标保证金600000元、履约保证金594100元的资金来源是谁，谁是实际交款人的问题。根据赵某某银行卡号为6222002409XXXX的《流水单》记录，该卡于2012年XX月XX日向原告转款580050元，同日，原告向贵州某某公司缴纳了600000元投标保证金且贵州某某公司向章德建所出具的投标保证金《收据》载明日期也为2012年XX月XX日。2012年XX月XX日，原告向赵某某出具一份领到10000元的招投标费余款的《领条》，故赵某某向原告转账记录、原告向刘某某转账凭条、贵州某某公司向原告出具的《收据》、原告向赵某某出具的《领条》与原告在录音中的陈述“其向贵州某某公司所缴纳的600000元投标保证金资金来源系赵宇转款的580000元加上前期工程款项所缴纳，投标之后，该投标保证金根据赵某某所提供的账号已将该笔资金退回”之间形成证据链，能相互印证，足以认定2012年XX月XX日原告向贵州某某公司所缴纳的投标保证金系赵某某出资。原告主张赵某某所转款项580050元系归还其借款而非保证金，但按原告所举证银行卡号为6222022409XXXX的交易记录标记内容来看，该交易记录中有75000元系现金取款，并没有证据证明该75000元系赵某某所借用，有50000元的转款的交易时间发生在赵某某2012年XX月XX日转款之后，原告又举证91000元的《某某银行客户回单》以证明向赵某某借款的事实，但该客户回单上所载明的收款方为赵某乙，并非赵某某，且该客户回单的交易日期为2012年XX月XX日，也是发生在赵某某2012年XX月XX日转款之后，故原告举证的2012年XX月XX日前交易记录金额远远达不到其所主张的赵某某前期向其借款的事实，其主张赵某某2012年XX月XX日转款580050元系归还前期借款与所举证据不能相互印证，因此，对原告的主张，本院不予支持。2012年XX月XX日原告向贵州某某公司所缴纳的600000元投标保证金资金来源系赵某某出资，赵某某为该保证金的实际交款人。
对于原告于2012年XX月XX日向四川某某公司所缴纳的591000元履约保证金，原告自认该笔资金系其分别向案外人岳某某借款294100元及黔西南州某某投资管理有限公司借款300000元后缴纳，之后，又从某某地产公司借款650000元偿还了上述二笔借款，最后，由赵某某偿还了某某地产公司的650000元借款，并主张赵某某之所以偿还650000元借款是因其有660000元的欠款是由章德建代为偿还，故涉案履约保证金应归原告所有。根据原告所自认的事实及其银行卡的流水记录、赵某某的银行卡流水记录及原告在录音中的陈述，足可认定原告向四川某某公司所缴纳的594100元履约保证金资金来源为赵某某，赵某某为实际交款人。原告为证明赵某某之所以偿还650000元的借款是因为原告为赵某某偿还660000元的主张，举证《欠款条》、《借款条》及证人证言，但原告举证的二张单据上署名均为章德建并非赵某某，且《欠款条》中所记载的内容并未涉及到赵某某，仅有“章德建朋友”的字样，《借款条》中记载的内容虽有“章德建帮朋友赵某某担保的借款”字样，但赵某某并未在该借款条上签字认可，且该借款条也未载明出借人，证人也未能证明其系《借款条》上的出借人并已实际将该款项支付给赵某某，故在仅有一名证人而无其他证据佐证的情况下，原告所举证据不能形成证据链，证明其主张，故对原告的辩解理由，本院不予采信；
三、关于原、被告签的协议是否有效的问题。赵某某于20XX年XX月XX日病世，其合法继承人为其配偶黄某某与其子赵宇。因黄某某于2013年XX月XX日出具《声明》自愿放弃了对赵某某在某某工程的继承权并转予被告一人继承，且在2013年XX月XX日黄某某与被告签订了一份《协议》追认了原、被告所签订《协议》的行为，被告对某某工程相关权利享有处理的权利。因此，2013年XX月XX日，原、被告之间所签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务。《协议》内容虽涉及“经赵某某认可未签字流水账及单据可作为项目成本列支”，但协议对赵某某所认可未签字的流水账及单据并未明确，原告也未举证证明《合伙工程账薄》属协议中“赵某某未签字认可的流水账”，故对原告所主张《合伙工程账薄》所记载内容为工程列支项目，本院不予采信；对于协议中约定的项目剩余工程结算款，因双方当事人均未举证项目剩余工程结算款款项，故该举证不利后果应由当事人自行承担。对于协议约定将履约保证金应划入赵宇账户，因该履约保证金由四川某某公司缴纳给某某县某某局后现仍存放于某某县国库中心（会计核算中心），原告并未实际占有，不能按约定将该笔款项汇至被告账户，故被告主张明确该履约保证金属于其所有，理由成立，本院予以支持；
四、关于原告要求被告支付1253577元是否得到支持的问题。根据前述认定，原告并非投标保证金及履约保证金的实际出资人，其对该二笔款项并不享有权利，故其诉请被告支付其投标保证金600000元及履行保证金594100元的主张，本院不予支持。对于原告所主张被告应支付合伙期间未结算的支出59477元的诉请，其所举的票据中只有汽车修理《结算单》上有赵某某的签字，其余发票及单据中均没有赵某某的签字认可，对于汽车修理《结算单》原告未举证证明该费用已由其实际支付，而对于其余发票及单据原告未并举证证明属于与被告所签订的协议中约定的“经赵某某认可未签字流水账及单据”，也未举证证明上述单据的费用发生在项目施工期间，故该举证不利后果应由其自行承担，其诉请主张，本院不予支持。
综上所述，原告在管理某某工程期间，先后由赵某某出资并以章德建的名义缴纳了该工程的投标保证金及履约保证金，原告并非该二笔款项的实际出资人，其要求被告支付该二笔款项的主张，本院不予支持。在赵某某病故后，作为其合法继承人的配偶黄某某自愿放弃了某某工程的继承权利，其子赵宇作为赵某某在某某工程的唯一合法继承人，享有对赵某某在该工程所有的权利及遗产的合法继承权，其主张该工程的履行保证金归其所有，本院予以支持。对于被告主张的剩余工程结算款款项，其并未举证证明，该举证不利后果应由其自行承担，其该项主张，本院不予支持；对于原告所主张的工程支出59477元，其所举证据并不能足以证实，该举证不利后果应由其自行承担，对其该项主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国继承法》第二十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2013年XX月XX日所签订的《协议》合法有效；
二、四川某某工程建设开发有限责任公司于2012年XX月XX日向某某县某某局所缴纳存放于某某县国库支付中心（会计核算中心）的某某县某某至某某通村公路改造工程某某至某某段工程中标履约担保金人民币594100元属被告（反诉原告）赵宇所有；
三、驳回原告（反诉被告）章德建的诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）赵宇的其余诉讼请求。
案件受理费21520元（其中本诉案件受理费16082元，反诉案件受理费5420元），由原告（反诉被告）章德建承担20165元，被告（反诉原告）赵宇承担1355元。
上列义务，限判决生效后十日内自动履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 穆 亮
代理审判员 李 海
人民陪审员 王 选 新
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 陶进（代）