广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终1366号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李可荦，男，1957年3月28日出生，汉族，高中文化，经营制衣厂，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人欧阳启耀，男，1976年2月22日出生，汉族，初中文化，经营服装公司，户籍地广东省佛山市顺德区。曾因犯合同诈骗罪于2011年6月21日被取保候审，2011年12月23日被逮捕，2012年3月18日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元（已缴纳），2012年4月20日被释放，缓刑考验期至2017年4月19日。因本案于2015年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人李可荦、欧阳启耀犯诈骗罪一案，于2016年11月30日作出(2016)粤0606刑初1855号刑事判决。原审被告人李可荦对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2011年，被告人欧阳启耀因涉嫌犯合同诈骗罪被关押在佛山市顺德区看守所，期间认识了监仓管教胡某（另案处理），后欧阳启耀被判缓刑。2012年6月份，黄某2因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留并关押在佛山市顺德区看守所。胡某是黄某2的监仓管教，私下帮黄某2与其儿子黄某1传递信件，并收取好处费。胡某取得黄某2的信任后，称认识有关系的朋友，收钱后可以帮黄某2不用坐牢。黄某2同意，并通过写信及电话告知黄某1与胡某商议。胡某将此事告诉欧阳启耀。欧阳启耀得知后与李可荦商议，李可荦因工厂经营困难，遂决定一起以帮黄某2不用坐牢为由收取黄某2亲属的钱财。经胡某介绍，李可荦、欧阳启耀与黄某1、张某夫妇及黄某2的弟弟黄太和相互认识，李可荦、欧阳启耀明知自己没有能力找关系，仍声称能办成此事。经过多次商议，李可荦、欧阳启耀与黄某1夫妇商定收53万元帮黄某2不用坐牢。商议期间主要由李可荦和黄某1沟通。李可荦写了一张借款金额为53万元的“借据”给张某作为收款依据，2012年8月3日，张某转账53万元给李可荦。李可荦从张某给的款项中分出6.6万元给欧阳启耀。为增加可信度，李可荦按正常程序聘请律师谢某担任黄某2的辩护人并支付律师费3万元，谢某按正常程序与黄某2签订授权委托书并为其辩护。2012年8月15日，李可荦转账退给张某5万元。后李可荦将剩余款项中的大部分用于工厂经营。2012年8月24日佛山市顺德区人民法院依法判决黄某2犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零六个月，2012年10月26日佛山市中级人民法院依法维持一审对黄某2的定罪量刑。
综上，被告人李可荦、欧阳启耀共诈骗45万元。
案发后，被告人欧阳启耀退给黄某26.6万元，黄某2对其表示谅解。
原判认定上述事实的证据有抓获经过，二被告人户籍证明，被害人黄某2、黄某1、张某的陈述及辨认笔录，证人黄太和、谢某的证言及辨认笔录，证人胡某、林某、卢某的证言，被告人李可荦、欧阳启耀的供述及辨认笔录，被告人李可荦、被害人张某的银行账户交易流水，欧阳启耀出具的收据、李可荦出具的借据，黄某2在看守所期间写的由胡某带给黄某1的亲笔信，刑事委托代理合同、授权委托书，扣押决定书，被告人欧阳启耀前罪的刑事判决书、释放证明、顺德区均安镇司法局出具欧阳启耀缓刑考验期间执行情况证明，黄某2案件一审、二审刑事判决书，讯问被告人李可荦、欧阳启耀的同步录音录像，刑事和解协议书、谅解书、黄某2出具的收据，李可荦出具的收据（2012年9月10日）等。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人李可荦、欧阳启耀无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人李可荦、欧阳启耀以损害司法公信力的方式实施诈骗，在量刑时酌情从严处理。被告人李可荦在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人欧阳启耀在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人欧阳启耀退赃6.6万元，在量刑时酌情考虑。黄某2及其亲属意图花钱买刑从而被骗，其作为被害人本身的行为也具有不正当性，在量刑时予以考虑。被告人欧阳启耀在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。综合考虑二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：
一、被告人李可荦犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法刑初字第286号刑事判决对被告人欧阳启耀宣告缓刑五年的执行部分。
三、被告人欧阳启耀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；与前罪犯合同诈骗罪所判有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零四个月，并处罚金人民币一万三千元。
宣判后，原审被告人李可荦提出如下上诉意见：1.在侦查期间遭受违法取证，所作供述不实；2.其并未虚构事实诈骗被害人；3.本案被害人有过错。
经审理查明，原判认定上诉人李可荦、原审被告人欧阳启耀犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人李可荦所提其在侦查期间遭受违法取证，所作供述不实的上诉意见，经查，本案未发现侦查阶段存在对上诉人违法提取口供行为的迹象，且上诉人李可荦也未提供有价值的相关线索。在本案侦查过程中，侦查机关在法定权限范围内依法侦查，侦查程序符合法律规定，所取得的证据可以作为本案定案依据。上诉人李可荦的该上诉意见理据不充分,不予采纳。
对于上诉人李可荦所提其并未虚构事实诈骗被害人的上诉意见，经查，上诉人李可荦、原审被告人欧阳启耀明知自己没有能力找关系让羁押在看守所的黄某2不用坐牢，而向黄某2的亲属黄某1等人声称给钱可以让黄某2不用坐牢，黄某2的亲属信以为真，以黄某2不用坐牢为条件给李可荦、欧阳启耀53万元。虽然李可荦、欧阳启耀对黄某1等人称办不到就退款，但经被害人一方追讨，至案发前仍未退款。上述事实，有被害人黄某2、黄某1、张某的陈述，证人黄太和、胡某的证言，上诉人李可荦在一审开庭前的有罪供述，相关银行账户交易流水等证据予以证实，并有黄某2在看守所期间所写亲笔信予以印证，足以认定李可荦、欧阳启耀以非法占有为目的，虚构事实共同诈骗黄某2及其亲属钱财的事实。上诉人李可荦的该上诉意见与事实不符,不予采纳。
对于上诉人李可荦所提本案被害人有过错的上诉意见，经查，黄某2及其亲属意图花钱买刑从而被骗，其作为被害人本身的行为也具有不正当性，原审判决已经在量刑时对该情节予以考虑。现上诉人李可荦再次以此为由上诉，不予支持。
本院认为，上诉人李可荦、原审被告人欧阳启耀无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李可荦、原审被告人欧阳启耀以损害司法公信力的方式实施诈骗，在量刑时酌情从严处理。黄某2及其亲属意图花钱买刑从而被骗，其作为被害人本身的行为也具有不正当性，在量刑时予以考虑。上诉人李可荦在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人欧阳启耀在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。原审被告人欧阳启耀退赃6.6万元，在量刑时酌情考虑。原审被告人欧阳启耀在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡大宇
审 判 员 唐毅军
代理审判员 彭世宇
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 叶少东