广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终226号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢高美，男，1973年8月9日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省陆丰市。因本案于2015年12月17日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。
辩护人杨雪标，广东省汕尾市法律援助处律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）林永言，男，1961年5月20日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省陆丰市。因本案于2015年12月17日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。
辩护人蔡少锋，广东众诚律师事务所律师。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人卢高美、林永言犯运输毒品罪一案，于2016年12月15日作出（2016）粤15刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人卢高美、林永言不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，提讯上诉人卢高美、林永言，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月16日21时许，被告人卢高美、林永言事先商量贩卖毒品事宜，以每公斤毒品人民币2.2万元的价钱向他人购买了2公斤毒品后，准备以人民币3万元的价钱贩卖给“坂田陆友”。之后，二被告人乘坐由卢高美雇请的韩某1驾驶的出租车（车牌号粤Ｎ×××××小轿车），从陆丰市桥冲镇大塘村将毒品运往深圳坂田，途经陆丰市东海镇霞湖高速路口附近时被公安民警查获。公安人员在该车的后排座位处，查获疑似毒品结晶状物2袋净重1994克，在被告人林永言的身上查获疑似毒品1小袋0.91克。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定：查获的疑似毒品2袋净重1994克，检出甲基苯丙胺成分，含量为78.53g/100g；查获的疑似毒品1小袋净重0.91克，检出海洛因成分。
上述事实，有物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、证人韩某1的证言、被告人卢高美、林永言的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人卢高美、林永言违反国家对毒品的管制，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控二被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名与查明的罪名不符，应予纠正。二被告人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且在共同犯罪中，两人一拍即合，共同实施了贩毒、运输毒品行为，均起积极、主要作用，依法不能认定为从犯，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条、第五十七条、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决：
一、被告人卢高美犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人林永言犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、本案缴获的毒品予以没收，依法由公安机关销毁。
上诉人卢高美上诉及其辩护人辩护提出，1、上诉人卢高美为了节省车费才与林永言同车，并不知道林永言携带毒品上车，手机通话记录也证实是林永言联系买家贩卖毒品。2、卢高美是从犯，毒品不是他的，他既不是毒品的卖家或者买家，也没有对毒品进行包装，在买卖毒品时也没有预谋，卢高美只是在本案中为同案人买卖毒品提供了担保。3、本案毒品未流入社会造成更大的危害。综上，一审量刑偏重，请求从轻处罚。
上诉人林永言上诉及其辩护人辩护提出，1、一审起诉书指控上诉人林永言犯运输毒品罪，但一审判决判处林永言犯贩卖、运输毒品罪，属适用法律错误。2、林永言在本案中应认定为贩卖毒品罪，并应认定为贩卖毒品罪的从犯。3、因一审判决定性错误，导致未认定林永言属于犯罪未遂。4、林永言属初犯、有坦白情节，认罪态度好，涉案毒品已缴获。综上，一审认定事实不清、定性错误，量刑过重，请求二审依法作判决。
经审理查明，2015年12月16日，上诉人卢高美、林永言商量携带毒品到深圳。同日21时许，二人乘坐由卢高美雇请的韩某1驾驶的出租车（车牌号粤Ｎ×××××小轿车），从陆丰市桥冲镇大塘村将毒品运往深圳坂田，途经陆丰市东海镇霞湖高速路口附近时被公安民警查获。公安民警在该车的后排座位处，查获疑似毒品结晶状物2袋净重1994克，从林永言的身上查获疑似毒品1小袋0.91克。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定：查获的疑似毒品2袋净重1994克，检出甲基苯丙胺成分，含量为78.53g/100g；查获的疑似毒品1小袋净重0.91克，检出海洛因成分。
认定上述事实，有下列证据：
1、陆丰市公安局湖东边防派出所出具的查获经过，证实2015年12月16日22时许，汕尾边防官兵在陆丰市霞湖高速路收费站匝道设卡执勤（陆丰往深圳方向），执勤官兵对一辆红色出租车（车牌号码为粤Ｎ×××××）进行搜查，在出租车后座左侧发现一纸盒，里面装有两袋疑似毒品（白色结晶状物，用透明塑料封口袋包装，共重约2公斤），在坐在出租车后座右边的林永言身上查获一小袋疑似毒品（白色块状物，用透明塑料封口小袋包装，重约0.19克）。车上还有出租车司机韩某1和坐在副驾驶位置的卢高美，执勤官兵未在韩某1和卢高美身上查获任何可疑物品。
2、现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、称量笔录、扣押清单，证实2015年12月16日22时许，公安人员对案发现场广东省汕尾市陆丰市霞湖高速收费站路口往深圳方向匝道对出租车（粤Ｎ×××××）及车上两名人员进行勘验、搜查的情况。案发车辆为一辆悬挂“粤Ｎ×××××”红色丰田的士，在车辆驾驶座后座位踏板上见一个标有“绿色环保厨具”字样的纸盒内用两层黑色塑料袋装有封口袋包装白色晶体2袋（编号为1—2），用实物提取法提取黑色塑料袋两个及白色晶体两袋，在副驾驶座后座踏板上有一白色纸巾包着一用小封口袋盛装白色块状物，用实物提取法提取块状物。对坐在出租车后座右边的林永言进行搜查，在其身上搜到一部黑色小米牌手机（手机号码134××××7839），一部黑色诺基亚牌手机（手机号码159××××2365），面值一百元的人民币十张。对副驾驶位的卢高美进行搜查，在其身上搜到一部金色酷派牌手机（手机号码134××××2658,157××××3413）；一部蓝色BOMY牌手机（号码136××××9370,136××××8084）和面值一百元的人民币十张。在林永言、卢高美及见证人黄某的见证下，经称量，编号为1的用透明塑料袋盛装的结晶状物疑似毒品毛重1009克，净重997克；2号的用透明塑料袋盛装的结晶状物疑似毒品毛重1009克，净重997克。上述物品，公安人员依法进行扣押。
3、陆丰市公安局湖东边防派出所出具的情况说明，证实两包毒品分别用透明封口塑料袋包装，两包毒品外面一层使用两个黑色塑料袋包装，最外面用一个纸箱包装。
4、广东省汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公（司）鉴（化）字[2015]607号刑事化验检验报告，证实送检检材和样本：（1）结晶状物，净重计5.23g；（2）碎小块状物，净重计0.19g。送检1号检材中检出甲基苯丙胺的成分，且1号检材中甲基苯丙胺的含量为78.53g/100g；2号检材中检出海洛因的成分。
5、汕尾公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（DNA）字[2015]375号法医学DNA检验鉴定书，证实将透明封口袋2个、黑色袋口2个、矿泉水瓶盖、纸巾、卢高美、林永言血样进行DNA比对。鉴定意见：经STR基因座检验，（1）矿泉水瓶盖与卢高美血样的基因分型一致；（2）纸巾与林永言血样的基因分型一致；（3）黑色袋口1检见混合基因分型，包含林永言血样的基因分型；（4）黑色袋口2检见混合基因分型，包含卢高美、林永言的基因分型；（5）透明封口袋1、2未检见有效基因分型，无法比对。
6、陆丰市公安局湖东边防派出所出具的现场检测报告书，证实林永言的尿液检测样本经用甲基安非他明检测试剂检测，结果呈甲基苯丙胺阳性。
7、陆丰市公安局湖东边防派出所出具的现场检测报告书，证实卢高美的尿液检测样本经用甲基安非他明检测试剂和吗啡检测试剂检测，结果呈阴性。
8、中国移动汕尾分公司出具的通话记录，证实卢高美136××××8084的号码与林永言159××××2365的号码在2015年11月21日至12月16日有通话，其中在2016年12月16日有频繁通话。
9、中国移动汕尾分公司出具的通话记录，证实林永言159××××2365的号码与“坂田陆友”136××××1758在2015年12月15日至12月16日有频繁通话。
10、手机短信息照片，证实现场从林永言身上缴获的NOKIA手机中检获其与“坂田陆友”（136××××1758）的短信息，显示“坂田岗头村委”、“兄弟生意好吗？有人想一件多点东西，如方便请回电话”等内容，并经林永言签名确认。
11、陆丰市公安局博美派出所出具的户籍证明及证明材料，证实林永言的身份情况及其系吸毒人员。
12、陆丰市公安局桥冲派出所出具的户籍证明，证实卢高美的身份情况。
13、证人韩某1（出租车司机）证实：2015年12月16日晚上19时40分许，我接到手机存为“大塘”的电话，说两个人要去深圳坂田，后谈好往返1500元，并约好在大塘接他。那名男子之前坐过几次我的车，有点残疾。晚上21时许，我开车到了桥冲镇大塘村大塘路中段，那名残疾男子和另一名男子已经等在那。那名残疾男子直接上车坐到副驾驶，另一名男子好像拿着什么东西坐到后面座位。当我们的车开到白沙的望饶村路边一个店铺前时，那名残疾男子叫店铺老板送了四瓶水过来，我们都没有下车。后来车经过陆丰东海镇马街尾的时候，后面男子说要买吃的，残疾男子说前面刚好有美宜佳，我就开车到美宜佳门口，后面男子就下车买东西，过了大约十分钟才上车，上车后还丢了一盒吃的东西在前面。到了22时许，当我开车到陆丰市霞湖高速路收费站往深圳方向的匝道时，边防的同志示意我停车接受检查，然后就从出租车上发现了毒品。途中坐后右位置那名男子接了一个电话后又跟坐在我旁边的那名残疾男子说了几句本地话，那名残疾男子就用普通话跟我说要去深圳坂田岗头村委会。除了去深圳坂田，他们没有告诉我还要去什么地方。
经混杂相片辨认，证人韩某1辨认出卢高美就是坐在副驾驶位置的男子。
14、上诉人卢高美的供述：2016年12月6日下午，林永言打电话问我有没有货（冰毒），我说没有。林永言便问我要一个“博美人”（一直从事贩毒）的电话，我就把电话发给了他。到晚上8点多的时候，林永言又打电话给我，告诉我已经同“博美人”联系好，但需要我打电话做个担保，我没打。晚上9点多的时候，林永言到陆城商场找到我，告诉我如果肯担保并陪他一起去深圳交易毒品，车费由他出，并且交易完毒品后一条货给我2000元。当时，我已经联系好一个出租车司机去惠阳接我女朋友“诗诗”，想着做能省车费还能赚点钱，便同意了。林永言便接通“博美人”的电话，我通过电话向“博美人”做了担保。大概过了十来分钟，一个小伙子开车黑色起亚小车过来，摇下车窗后就把黑色塑料装的货给了林永言。林永言拿了货之后，我们就坐摩托车去到我家，他在我家的厕所验货后，就把冰毒连同黑色塑料袋一起用带来的纸盒打包并用胶纸贴好。九点多钟，出租车到了之后，我上车坐到出租车副驾驶，林永言拿着毒品坐到出租车后排。车经过万寮村路口村，我在车上叫路边小卖部老板送了四瓶水和花生。经过陆丰市马街尾美宜佳超市时，林永言说要下车去买吃的，林永言下车后过了大约十分钟上车，上车时提了一个塑料袋。车经过陆丰市霞湖高速路收费站时，我们被边防警察查获。查获的毒品是林永言的，我不清楚为什么毒品包装袋上有我指纹，我不认识“坂田好友”，也不认识“坂田陆友”。毒品不是我提供的，是林永言与林某1已事先联系好，由卓某1将毒品拿到我大塘村的铺面，要求我转交给林永言的。卓某1现在羁押在陆丰市看守所，林永言的毒品是向他买的，可以提审卓某1印证一下。我没有作担保人向“博美人”购买毒品。林永言没有将毒品交给我验货，我没有联系深圳货主买毒品，但林永言手机有与买主联系的信息。
卢高美在一审庭审中供认，毒品是林永言叫一个叫林某1的人拿到其家里进行包装后送到深圳，送给谁其不知道，其只是在中间担保，其有拿过毒品。
15、上诉人林永言的供述：案发前一两天，我手机存为坂田好友的女子打电话让我帮忙找货。12月15日，一名男子（手机存储为坂田陆友）打电话跟我说要两条货（冰毒，一条一公斤），一条3万元。我就联系卢高美找货，卢高美就说货卖了后一公斤可以赚8000元，到时一人分一半。没多久，卢高美就让我去他店铺拿货。我就到卢高美的店铺，卢高美当时就站在店铺门外，指着脚下放着的一个黑色塑料袋子说就是货。后来，我和卢高美回到卢高美家中，卢高美用一个红色的袋子把货包起来，我在他家找一个纸箱装着。卢高美联系了一辆出租车，出租车到了后，卢高美坐到副驾驶位置，我坐到的士后座的右边，东西放在左边。当我们的车子经过陆丰市霞湖高速路收费站时，边防警察查车，在我们的士后座发现了那袋东西。卢高美平时叫我永言，查获的毒品是卢高美的，因卢高美行动不便，所以是我拿上出租车的。我是听别人说卢高美有毒品的。我和卢高美一起去运输毒品，毒品是卢高美的，他收到钱后答应我到时候一人一半平分。我没有和卢高美商量那包“东西”要卖多少钱，我没与打开卢高美提供的那包“东西”，我没有问卢高美那包“东西”多重。我不认识那名载我们过去深圳的司机，是卢高美打电话给他的。在车上我没有和司机交流，卢高美有和司机在那里讨论导航去深圳坂田的事。
对上诉人卢高美、林永言所提上诉理由及卢高美、林永言的辩护人所提辩护意见，综合评析如下：
1、关于罪名及主从犯的认定。上诉人卢高美归案后供述毒品是林永言的，其只是作为中间人为林永言交易毒品作担保。上诉人林永言归案后供述是因为“坂田陆友”需要毒品，其才联系卢高美，卢高美提供毒品，并联系了出租车司机，其是帮卢高美拿毒品。出租车司机韩某1证实是卢高美通过手机联系让其去深圳坂田。破案经过、现场勘验检查笔录、称量笔录、扣押清单、鉴定意见等证据证实公安人员在韩某1驾驶的粤Ｎ×××××出租车上查获甲基苯丙胺1994克，并在装毒品的黑色塑料袋上检测出卢高美、林永言的基因分型。综合现有证据，虽然该案未查获毒品的上、下家，且卢高美、林永言在毒品的来源上互相推诿，但可以证实是卢高美联系了出租车司机，且卢高美、林永言二人都接触过毒品，并且都知道查获的毒品是运输到深圳坂田，现有证据足以证实卢高美、林永言构成运输毒品罪。在共同犯罪中，卢高美联系出租车司机，林永言负责携带毒品上车，二人均起积极、主要作用，均是主犯。
2、一审判决根据卢高美、林永言的犯罪事实、性质、情节、认罪态度对二人量刑适当，二上诉人及辩护人请求从轻处罚的意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人卢高美、林永言违反国家对毒品的管制，运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，二人均起积极、主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审判决认定上诉人卢高美、林永言贩卖毒品的证据不足，应予纠正；但认定卢高美、林永言构成运输毒品罪的事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢高美、林永言上诉及二人的辩护人所提辩护意见经查据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条、第五十七条、第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15刑初112号刑事判决第一、二项中对被告人卢高美、林永言的量刑部分和第三项。
二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15刑初112号刑事判决第一、二项中对被告人卢高美、林永言的定罪部分。
三、上诉人卢高美犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
四、上诉人林永言犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘旭烜
审 判 员 陈志翔
审 判 员 连辉海
二〇一七年三月二十九日
法官助理 付龙飞
书 记 员 洪梓超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十七条于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。