四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民初字第121号
原告：刘顺明，男，生于1967年3月5日，汉族，住四川省德阳市。
委托代理人：袁德军，四川豪迈律师事务所律师。
委托代理人：赵品健，四川豪迈律师事务所律师。
被告：广元市众森实业有限公司，住所地四川省广元市下河街85号。
法定代表人：杜亚清，该公司总经理。
委托代理人：郑长明，四川广府律师事务所律师。
委托代理人：何明松，四川广府律师事务所律师。
第三人：广元市伊林建筑工程公司，住所地四川省广元市利州区河西办事处活力村。
法定代表人：王武文，该公司总经理。
原告刘顺明与被告广元市众森实业有限公司（简称众森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月26日、6月8日公开开庭审理了本案。原告刘顺明及其委托代理人袁德军、赵品健，被告众森公司委托代理人郑长明、何明松，第三人伊林公司法定代表人王武文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘顺明诉称，2009年，被告众森公司在四川省剑阁县开发“城北丽景多层”商品房。11月16日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，将工程发包给第三人施工，并于2010年4月备案，后由于其他原因工程未动工。2010年6月，原告与被告签订建设工程施工合同，将该商品房工程中的A、B栋发包给原告进行施工建设。原告在协议签订后依约向被告支付了履约保证金50万元、原施工方损失20万元及第三人管理费5万元。之后原告按照约定组织施工队伍并购买建筑材料进行施工。施工过程中，由于被告资金短缺，被告共计在原告处借款169万元。原、被告经过对账核算后，于2011年8月26日签订《补充协议书》，约定34万元的停工损失及169万元借款的归还时间为2011年10月31日，同时被告根据补充协议向原告出具欠条一张。2012年8月，原告完成了“城北丽景多层”A、B栋商品房的建设，被告仅向原告支付了部分工程款。完工后，原告多次催促被告进行决算，并按规定对工程质量进行验收。因为被告的违约，致使被告尚未与原告办理结算。2013年8月16日，工程经法定程序验收合格，同年9月进入建设工程质量监督备案程序。2013年12月28日，原告以书面形式向被告寄送要求进行竣工决算的通知，被告未予答复。请求：1、被告支付原告工程款2400000元（以工程造价审核评估鉴定金额为准）及自2014年1月20日起至2014年8月6日止的资金利息79200元；2、被告支付原告停工损失340000元及自2011年11月1日起至2014年8月6日止的资金利息59711.08元；3、被告退还原告履约保证金500000元及自2014年1月20日起至2014年8月6日止的资金利息16500元；4、被告偿还原告借款1690000元，并支付自2011年11月1日起至2014年8月6日止的资金利息1187196.80元；5、诉讼费用由被告负担。2015年9月17日，原告对诉讼请求部分放弃，重新确认诉讼请求第一项金额为：请求以6670734.00元的金额作为工程造价款（包括人工费调差），扣除被告已支付的5777082.00元，要求被告支付实际下欠的工程款893652.00元。
被告众森公司辩称，原告刘顺明并非建设工程施工合同当事人，原告起诉违反了合同相对性原则。2011年8月26日《补充协议书》签订后，双方并未实际履行，该协议对双方当事人均无拘束力。双方诉争的工程已经过广源会计师事务所审核并出具了《基建审核报告》，应以该报告为结算依据计算下欠工程款。众森公司已支付工程款6007736.00元，下欠的工程款应依审核报告计算。
第三人伊林公司陈述，伊林公司与众森公司签订建设工程施工合同属实，但“城北丽景”工程不是伊林公司实际施工的，合同签订后，众森公司一直未通知伊林公司进场施工，伊林公司并不知晓刘顺明参与工程之事。
原告刘顺明为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、刘顺明身份证复印件。
2、四川广源会计师事务所有限责任公司出具的《基本建设工程结算审核定案表》。
3、剑阁县发展和改革局于2009年9月24日向众森公司作出的川投资备（51082309092401）0283号《企业投资项目备案通知书》。
4、剑阁县规划和建设局于2010年5月13日作出的剑建施（2010）081号《建筑工程施工许可证》。
5、众森公司与伊林公司于2009年11月16日签订的《建设工程施工合同》。
6、众森公司与刘顺明于2010年6月3日签订的《协议》。
7、城北丽景工程通讯录。
8、伊林公司于2010年9月6日出具的《委托书》。
9、众森公司与刘顺明于2011年8月26日签订的《补充协议书》。
10、众森公司于2011年8月26日向刘顺明出具的《欠条》。
11、众森公司与刘顺明于2011年10月31日签订的《补充协议》。
12、众森公司与刘顺明于2012年2月24日签订的《协议》。
13、2012年9月21日形成的关于后期工程款支付原则及方案的《会议纪要》。
14、2013年8月16日形成的城北丽景A、B栋《竣工验收报告》。
15、2013年9月形成的城北丽景（A、B栋）《工程质量监督报告》。
16、（1）四川豪迈律师事务所律师袁德军、赵品健于2013年8月21日向众森公司出具的《律师函》。（2）2013年8月21日EMS全球邮政特快专递业务寄件人存联、通用凭证。
17、（1）刘顺明于2013年12月28日作出的《工程决算通知书》；（2）2013年12月28日EMS全球邮政特快专递业务寄件人存联、回执联。
18、（1）2010年6月4日中国农业银行银行卡卡卡转账业务回单；（2）众森公司于2010年6月4日向刘顺明出具的履约保证金收据。
19、2010年5月22日中国农业银行银行卡卡卡转账业务回单两份。
被告众森公司质证认为，对证据1-6、12-16、18、19的真实性及与本案的关联性无异议。证据7与本案无关联性。证据8系复印件，未与原件核对其真实性存疑。证据9与本案无关联性，该协议签订后双方均未履行，而且协议中有约定管辖，如发生争议，应由绵竹法院管辖。证据10与本案没有关联性。对证据11的真实性无异议，但该协议是针对2011年8月26日补充协议的再次补充，因补充协议未履行，故证据11与本案不具有关联性。证据17被告众森公司并未实际收到。
第三人伊林公司质证认为，对证据5的真实性无异议，合同系第三人签章，但伊林公司并未实际施工。证据8系复印件，伊林公司未向刘顺明出具过委托。其他证据与伊林公司无关，都不清楚。
被告众森公司为反驳原告刘顺明的主张，向本院提交以下证据：
1、四川广源会计师事务所于2015年2月12日出具的川广会基审（2015）46号《基建审核报告》。
2、众森公司就“城北丽景”项目向刘顺明已付工程款明细表及记账凭证。
3、众森公司与刘顺明于2011年8月26日签订的《补充协议书》。
原告刘顺明质证认为，对证据1计算的基础工程量原告无异议，但该报告是按照2000定额审定的工程造价，工程实际造价应当按照双方《补充协议书》的约定，定额中的人工费调整系数执行（2009）定额中人工单价及调整系数，其他决算项目执行（2000）定额。证据2中，有异议的部分包括：（1）凭证11-010号2011年1月17日中国农业银行的打款凭证100000.00元与11-003号中2011年1月17日的借支100000.00元重复计算；（2）凭证12-049号凭证记账金额为876.00元，而发票金额为222.00元，多出的654.00元应予扣除；（3）凭证12-026、12-081号，记载分别领款10000.00元、20000.00元，无领款人签字认可，与13-006号凭证（系补签）中的30000.00元重复计算；（4）凭证13-147号凭证，记载领款10000.00元，签名不是刘顺明本人所签；（5）凭证13-184号，该存款凭证30000.00元无存款人姓名，无存入户名，不能证明支付给刘顺明的事实；（6）凭证13-212号中的50000.00元与凭证13-115号重复计算50000.00元。证据3中确认的进度款、保证金、停工损失、借款是协议签订之前已发生的事实，协议签订后也并非没有履行，协议对双方当事人有拘束力。协议管辖条款所指定的绵竹法院，并非与案件相关联的法院，约定无效。
第三人伊林公司认为与其无关，对被告所举证据不予质证。
第三人伊林公同举证期限内未向本院提交证据。
本院认证认为，原告刘顺明所举证据1-6、12-16、18、19，被告众森公司无异议，本院予以确认。证据7、8系复印件，原告未提供原件进行核对，对该证据的真实性不予确认。证据9、10、11有众森公司及其法定代表人签章，对其真实性本院予以确认。证据17能够证明工程决算通知书寄出及拒收的事实，对证据17（1）、（2）的真实性予以确认。被告众森公司所举证据1，刘顺明虽有异议，但其于2015年9月17日变更诉讼请求时，请求以6670734.00元的金额作为工程造价款（包括人工费调差）的依据，系对该证据内容的认可，故对证据1予以确认。证据2中，11-010号凭证中国农业银行转账业务回单，与11-003号凭证中刘顺明第三份借支单，形成时间及金额均一致，众森公司未对转账业务回单的形成事由进行清楚说明，应认定为二者系同一事由产生；12-049号凭证包括水费发票两张，金额分别为222.00元、654.00元，并无超额计账情形；12-026号凭证显示龙慧明签字领款、12-081号凭证显示李伟签字领款，两份凭证均有众森公司吴学成签字认可，而且二人在其他借支、领款单上有多次领款签字行为，故其签字领款效力及于刘顺明，另外12-026号凭证形成于2012年2月28日，12-081号凭证形成于2012年12月28日，13-006号凭证形成于2012年1月13日，无证据证实三者形成事由同一；13-147号凭证有刘顺明签字，刘顺明否认但未举出证据予以反驳，该凭证的真实性本院予以确认；13-184号凭证显示存入户名为熊元刚，账户、户名与13-115号凭证载明的内容一致，熊元刚系刘顺明工程建设中材料租赁业务债权人，原告所持无存入户名的质证意见本院不予支持；13-212号凭证形成于2013年1月22日，13-115号凭证形成于2013年4月8日，金额也不一致，无证据证实二笔款项存在关联。证据3的真实性原告无异议，本院予以确认。
经审理查明，2009年9月24日，剑阁县发展和改革局以川投资备（51082309092401）0283号《企业投资项目备案通知书》通知众森公司“你单位申请备案的城北丽景（项目）经审核，符合《四川省企业投资项目备案暂行办法》的有关要求，准予备案”。2010年5月23日，众森公司取得“城北丽景A、B栋”建筑工程施工许可。
2009年11月16日，众森公司（发包人）与伊林公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定伊林公司承包众森公司发包的剑阁县老城“城北丽景”多层A、B、C、D栋土建、装饰、保温节能施工工程。合同工期240天。合同价款9987439.00元，采用可调合同价款方式确定，“按实际完成工程量套用四川（2000）定额，四类工程，四级企业Ⅱ取费，人工费按相关规定调整”。“材料调价只调八大主材料及保温节能材料（材料价格按当时市场价，按月调查价格，取综合平均单价”。“由发包人组织验收，竣工验收后一个月内办理完决算”。“发包人将叁拾万元履约保证金转入发包人账户后合同生效，如该工程合同生效后发包人未将该工程交由承包人承建，发包人应偿付承包人合同履约保证金共计陆拾万元人民币”。众森公司与伊林公司签订协议后，伊林公司未实际进场施工。
2010年6月3日，众森公司（甲方）与刘顺明（乙方）签订《协议》，约定“甲方就剑阁县普安镇'城北丽景'A、B幢工程于2009年11月16日与广元市伊林建筑工程公司签订了工程施工承包协议（已于2010年4月15日备案），由于其他原因，该工程迟迟未动工，现甲方同意将该工程通过合法途径交给刘顺明进行承包施工”、“1、刘顺明执行原广元市众森实业有限公司与广元市伊林建筑工程公司于2009年11月16日签订的工程施工合同，并作如下修改：①工程竣工结算按四类工程、三级二档取费。②工程施工至一楼时付已完工程的75%，以后每月按已完工程量的75%支付工程款。2、由甲方负责将该工程通过合法途径将该工程交给刘顺明进行承包施工，包括广元市伊林建筑工程公司对项目承包人刘顺明的相关委托（就该工程合同执行及财务管理的委托）和广元市伊从建筑工程公司与项目承包人刘顺明签订的内部项目承包合同等相关手续”、“乙方愿一次性支付人民币75万元（柒拾伍万元）给甲方（该项费用包括该工程的履约保证金50万元和支付广元市伊林建筑工程公司原施工方的损失20万元，广元市伊林建筑工程公司对该项目收取的管理费5万元，及人工保证金不足部分发生的担保费、该工程的建安险、原施工队伍进场所施工的临时设施费、进出场费及损失费，甲方对原施工队伍的违约赔偿费等所有费用）。以上费用的退还按甲方与广元市伊林建筑工程公司签订的施工合同及国家相关规定执行”。次日，刘顺明依约向众森公司转账支付履约保证金500000.00元、原施工方损失及管理费250000.00元，合计750000.00元，众森公司出具了收据。协议签订后，刘顺明组织人员、机械进场施工。
2011年8月26日，众森公司（甲方）与刘顺明（乙方）签订《补充协议书》，约定“乙方根据广元市伊林建筑工程公司授权委托，承接修建甲方开发的剑阁县'城北丽景'项目A、B栋工程。由于甲方未取得预售许可证，资金无法及时回笼，致使下欠部分工程进度款，为确保该项目在2011年11月底前竣工，经双方协商达成如下协议：一、甲方与广元市伊林建筑工程公司签订的施工合同继续履行，工程决算时继续执行四川省（2000）土建与装饰定额，对定额中的人工费调整系数现调整为：按四川省（2009）定额中人工单价及现行调整系数调整后进入决算”，“三、该项目A、B栋工程乙方已完工程量约470万元，按合同约定应拨进度款约352万元，甲方实际以现金拨付乙方248万元，代支水池款现金10万元，乙方所欠钢材款及利息由甲方全权负责支付（甲方从乙方的工程款中扣除32万元）。甲方代支款项从乙方的进度款中合计应扣除42万元，实际下欠乙方工程进度款约62万元，其余乙方下欠水泥款由甲方从乙方的工程款中扣除支付（以上所有金额最终以核实的实际金额为准）。四、根据施工合同约定，主体完工后，应退乙方保证金25万元。五、由于停工，甲方应付乙方停工损失约34万元。六、由于甲方资金短缺，截止2011年8月份在乙借款169万元。七、以上第三、四、五、六项所欠金额合计约290万元整，从2011年9月开始每月按5%计息，归还日期为2011年10月31日，若逾期本息未归还，乙方按照每月复利计息向甲方收取。八、本协议签订后，乙方必须于2011年9月1日前恢复施工。该项目未完成的所有工程（含附属工程）由乙方在2011年11月底前全面负责完成。施工期间的所有工程款由乙方自行负责组织承担，甲方不承担工程进度款。该项目工程竣工验收合格后七日内由甲方向乙方支付总工程款的90%，同时向乙方补偿120万元（否则乙方要求甲方承担未付款每月10%的利息）。若由于乙方原因下欠的人工费、材料款造成的停工，甲方不承担责任。余款在乙方提供完所有资料后一个月内办完决算，决算完后一个月内付清除3%的质保金外的余款”。同日，众森公司向刘顺明出具欠条“根据2011年8月26日广元市众森实业有限公司与刘顺明签订的补充协议书，共欠到刘顺明贰佰玖拾万元整（2900000.00元），月利率按5%计算”。
2011年10月31日，众森公司与刘顺明于签订《补充协议》，约定“经甲、乙双方友好协商，就甲方于2011年8月26日欠到乙方的欠款事项双方达成如下补充协议：一、甲方于2011年11月30日前付清乙方欠款及支付利息（欠条上二○一一年八月二十六日的欠条）。二、其他按原补充协议（2011年8月26日签订）执行。三、甲方若未按以上第一条履行付款义务，甲方支付乙方5000元／天的损失费用（未付利息及本金除外）”。
2012年2月24日，众森公司（甲方）与刘顺明（乙方）签订《协议》，约定“乙方承建甲方开发的剑阁县普安镇'城北丽景'工程已近尾声，由于甲方未能按照双方签订的《协议》和《补充协议》履行因拖欠工程进度款所形成的欠款给付义务，导致该工程不能按期竣工。为保证该工程的继续施工，经甲乙双方协商，达成以下协议：一、从人民法院查封和接管甲方的资金账户之日起，甲方的所有房屋销售款（包括购房定金）和其他进账必须全部进入法院监管的账户内，乙方从法院监管甲方账户之日起参与甲方的房屋销售。二、由于乙方对所承建房屋具有工程价款优先受偿权，因此对人民法院监管的甲方资金账户内的款项应当优先支付乙方，包括甲乙双方的补充协议中对所欠工程款约定而成的全部欠款及利息”、“四、不论甲方直接付款或以卖房价款给付工程款，乙方收到甲方工程60万元后开始继续施工，但在甲方未支付该款时，乙方应先进入工地，保证购房在上班时间能看房，同时装饰工程、水电及化粪池工程先行施工。全部工程完工后，甲方应支付乙方建设工程总价款的90%（含欠款），乙方即办理交工验收手续。工程交工后乙方提供工程决算资料，从乙方提供工程决算资料之日起，甲方应当保证在30天内审核完成，并在45天内付清工程款（非乙方原因影响交工资料备案的时间不影响付款时间）。如甲方不在规定期限内完成对工程决算的审核，逾期视为对乙决算的认可，届时按乙方结算金额支付工程价款”。
2013年8月21日，四川豪迈律师事务所律师袁德军、赵品健受刘顺明委托，向众森公司出具寄出的《律师函》，告知“一、请你公司就该工程及时与刘顺明进行工程及财务结算，完全履行合同约定义务。二、请你公司就2011年8月26日向刘顺明出具的欠条一张，在2013年10月31日之前向刘顺明支付欠款贰佰玖拾万元整及其资金利息、复息。三、如你公司在告知时限内，未履行工程结算和还款义务，刘顺明将依照法律规定主张自己的合法权益”。
2013年8月16日，工程质量经建设单位、设计单位、监理单位验收合格。2013年9月22日，剑阁县建设工程质量安全监督站对城北丽景（A、B栋）工程质量出具监督结论，项目监督人员认为“该工程符合基本建设程序，各方质量主体和相关机构能履行各自质量职责，未发现违反强制性标准的规定和工程质量遗留问题，具备备案条件”，剑阁县建设工程质量安全监督站签章同意进入备案程序。
2013年12月28日，刘顺明向众森公司邮寄《工程决算通知书》，要求众森公司及时组织相关人员在二十日内完成工程决算，并了结合同权利义务。众森公司拒收该邮件。
就本案所涉工程造价，众森公司委托四川广源会计师事务所进行审核，四川广源会计师事务所就《补充协议书》所约定“执行四川省（2000）土建与装饰定额，对定额中的人工费调整系数现调整为按四川省（2009）定额人工费单价及现行调整系数调整后进行决算”的内容，是否符合建设造价法规请示了广元市建设工程造价管理站，广元市建设工程造价管理站于2015年2月9日作出《关于剑阁县“城北丽景”工程定额人工费调整请示函的回复》，回复内容为“采取定额计价方式进行结算，相关的人工费用调整应采用与之配套的人工费调整文件进行调整。即如采用四川省2000定额，只能采用2000定额配套的人工费调整文件进行调整，而不能采用2009定额人工费调整文件进行调整”。四川广源会计师事务所于2015年2月12日出具川广会基审（2005）46号基建审核报告，审核结果为：“一、双方无争议部分的审定金额为6670734.00元（审减3696190.00元）”，二、“无法采用2009定额人工费单价及现行调整系数进行调整”。
至起诉时止，众森公司通过借支、预支、代付等方式已付刘顺明工程款5907736.00元。
案件审理过程中，刘顺明于2015年5月31日向本院提出司法鉴定申请，请求按照“执行四川省（2000）土建与装饰定额，定额中人工费调整系数调整为按四川省（2009）定额中人工单从及现行调整系数调整后进入决算”的约定，对剑阁“城北丽景”A、B栋工程项目的工程造价进行鉴定。本院依法移交鉴定机构进行鉴定，因申请人刘顺明逾期未缴纳鉴定费用，鉴定机构于2015年8月24日将鉴定案退回本院。
本院认为，伊林公司与众森公司签订《建设工程施工合同》后，伊林公司未实际进场施工，施工合同约定的双方义务并未实际履行。众森公司与刘顺明于2010年6月3日签订的《协议》，明确了双方权利义务，刘顺明依照协议实际履行了工程施工合同义务，众森公司对刘顺明实际施工的事实也未提出异议，故对刘顺明实际施工人的身份，本院予以确认。从事建筑活动的建筑施工主体，必须取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。刘顺明系从事建筑实际施工的个人，不具备建筑施工资质，其与众森公司于2010年6月3日签订的关于“城北丽景”A、B栋工程项目施工的《协议》因违反法律的强制性规定而无效。本案所涉商品房建设工程已经质量验收合格，实际施工人刘顺明可以参照双方所签《协议》的约定，向发包方主张给付工程价款。众森公司主张本案工程价款应以四川广源会计师事务所川广会基审（2005）46号基建审核报告审定的金额为准，刘顺明在庭审中虽然提出了异议，但其于2015年9月17日以放弃部分请求的方式，对该审定金额进行了认可，因此，双方对工程价款意见一致，本院予以确认，即“城北丽景”A、B栋工程项目施工工程价款为6670734.00元。众森公司已付工程款5907736.00元，应继续履行给付余款762998.00元的义务。
众森公司与刘顺明于2011年8月26日签订《补充协议书》，约定众森公司应付刘顺明停工损失34万元、应返还刘顺明借款1690000.00元，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方具有拘束力。协议中所涉借款系因工程施工过程中众森公司资金短缺而产生，与本案工程施工争议具有关联系，应予一并处理。众森公司于同日向刘顺明出具的欠条对停工损失及借款进一步予以了证实。因此，众森公司应当按照协议约定支付刘顺明停工损失34万元、并返还刘顺明借款1690000.00元。借款双方约定月利率为5%，折合年利率为60%，同时约定逾期未还的复息给付，对以上超出年利率24%的部分，本院不予支持。众森公司所持合同未实际履行，故而不应给付的主张，本院不予支持。
刘顺明向众森公司缴纳履约保证金500000.00元的事实，有收据及转账凭证予以证实，双方当事人无异议，本院予以确认。本案所涉建设工程已交付并验收合格，发包方应当将履约保证金返还实际施工人，对刘顺明要求众森公司返还履约保证金500000.00元的请求，本院予以支持。
综上，原告刘顺明要求众森公司支付停工损失、返还借款及履约保证金的请求，本院予以支持。原告刘顺明要求众森公司支付工程欠款893652.00元，与本院查明的欠工程款762998.00元的事实不符，对超出部分本院不予支持。依照最高人民法院《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告广元市众森实业有限公司向原告刘顺明支付'城北丽景'A、B幢建筑施工工程价款762998.00元，并自2014年1月20日起至2014年8月6日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；
二、被告广元市众森实业有限公司向原告刘顺明支付停工损失340000.00元，并自2011年11月1日起至2014年8月6日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；
三、被告广元市众森实业有限公司向原告刘顺明返还履约保证金500000.00元；
四、被告广元市众森实业有限公司向原告刘顺明返还借款1690000.00元，并自2011年11月1日起至2014年8月6日止按年利率24%计付利息；
五、驳回原告刘顺明的其他诉讼请求。
本判决确认的金钱给付义务，限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费55708.00元，由原告刘顺明负担18508.00元，被告广元市众森实业有限公司负担37200.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 刘顺波
审 判 员 张 明
人民陪审员 吴显月
二〇一五年十月二十日
书 记 员 孟 欣