北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终320号
上诉人（一审原告）：郭泽龙，男，汉族，1988年3月7日出生，画家，住河北省邢台市平乡县。
委托诉讼代理人：张莉，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司，住所地江苏省泰州市凤凰东路139号。
负责人：陈冬生，总经理。
委托诉讼代理人：张少华，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹雯娜，江苏法德永衡律师事务所实习律师。
一审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。
法定代表人：刘运利，执行董事。
上诉人郭泽龙因侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0108民初30217号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于法定期限内对本案依法立案受理并组成合议庭进行审理，郭泽龙的委托诉讼代理人张莉、中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司（以下简称移动泰州分公司）的委托诉讼代理人张少华、尹雯娜到本院接受了询问。北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）经本院传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
上诉人郭泽龙的上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判移动泰州分公司在《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明；2.撤销一审判决第二项，改判移动泰州分公司赔偿郭泽龙经济损失40000元及合理支出5500元。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，郭泽龙并未在“送头像请截图使用”的微博下发布移动泰州分公司使用的作品，左歪脖子作品与右歪脖子作品系两幅作品，只构成近似作品，而非同一作品，一审法院认定与事实不符，明显错误。2.一审判决移动泰州分公司仅在微博平台24小时发表致歉声明，与侵权后果、影响范围及持续时间严重不符，存在错误。3.一审判决合理支出500元不足以补偿郭泽龙维权合理支出，与客观不符，显示公允。4.郭泽龙系漫画家，具有一定知名度，移动泰州分公司侵权过错明显，持续时间长，传播范围广，侵权性质严重，应参照同类案件判决赔偿经济损失。
移动泰州分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
微梦公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。
郭泽龙一审的诉讼请求为：1.移动泰州分公司、微梦公司停止侵权；2.移动泰州分公司、微梦公司在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明以消除影响；3.移动泰州分公司赔偿经济损失80000元及合理支出5500元；4.移动泰州分公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：
郭泽龙在其实名认证的站酷网（×××.zcool.com.cn）“_小矛”主页发布了一系列“歪脖子”卡通形象，其中包括其主张的涉案4幅图片，分别为：白色鸭子（向左歪、向右歪）、蜡笔小新（向左歪、向右歪），发布页面显示“3年前发布”以及“作品版权由_小矛解释，禁止匿名转载；禁止商业使用。临摹作品，同人作品原型版权归原作者所有”。郭泽龙亦提交了上述图片的电子文件，显示白色鸭子向左歪、白色鸭子向右歪的完成时间均为2012年12月20日22:38，蜡笔小新向左歪、蜡笔小新向右歪的完成时间均为2012年12月20日22:28。2016年10月24日庭前质证过程中，经法庭组织勘验，上述站酷网发布页面显示信息仍为“3年前发布”；分别使用用户名和密码登陆及以访客身份访问名称为“小矛”的新浪微博账号查看，个人简介中有禁止商业使用的声明。移动泰州分公司对勘验的情况及电子文件的真实性不持异议。
对于其创作的“歪脖子”卡通形象，郭泽龙做出如下说明：涉案4幅图片涉及的2个卡通形象均是其根据已经存在的卡通形象自行创作，所有的线条、表情、动作等均为其原创。移动泰州分公司认可郭泽龙的相关陈述，但主张根据已有卡通形象创作的应属于演绎作品。
对于上述“歪脖子”卡通形象，郭泽龙表示其创作时并未征得原形象权利人的许可，但认为其投入了智力想象创作出了不同于原形象的作品，具有独创性，不需取得原权利人许可，即使需要获得许可，也不影响本案中对其行为的定性。
经询，对于上述同一卡通形象向左或向右歪脖子的两幅图片，郭泽龙表示两幅图片系其分别创作，创作向左、向右两幅图片是为了对称，两幅图片除了歪脖子的方向不同外，服装、搭配、色彩、线条等方面均相同，两幅图叠在一起比较没有任何差别，因为系使用电脑创作，对于线条、尺寸均可以控制。移动泰州分公司对此则不予认可，认为同一卡通形象向左、向右歪脖子两幅图片仅是角度不同，应为同一作品。
2015年3月26日，经郭泽龙申请，河南省许昌市天平公证处对郭泽龙使用公证处已连接至互联网的电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2015）许天证民字第4144号公证书记载：在新浪微博（×××.weibo.com）搜索栏中输入“江苏移动泰州公司”进行搜索，点击搜索结果中的“江苏移动泰州公司V”进入相应微博进行浏览，认证信息显示“中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司官方微博”，粉丝量为3235。该微博账号于2014年1月15日发布的一条内容为“#e点贴士#【7种手机使用方式毁健康】”的微博中使用了涉案4幅图片作为配图，未予署名，图片上标有“请勿长期歪脖子打电话！”字样。该微博转发、评论、点赞量均为0。该公证书共计对包含涉案微博在内的多个新浪微博进行了公证。
移动泰州分公司对该证据真实性不持异议，认可其微博使用了涉案图片。
移动泰州分公司主张郭泽龙曾在其个人微博中提供涉案作品的下载地址，未标示权利限制或表明送给网友使用，为此提交了杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第510号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第244号民事判决书，法院在上述案件中查明：2012年12月21日16:40，郭泽龙通过其昵称为小矛的新浪微博发布一组歪脖子系列美术作品，并于2012年12月21日16:58重新发布上述微博内容，并提供打包下载地址；2012年12月30日12:43，郭泽龙通过其微博发布一组歪脖子情侣头像，其中微博注明“歪脖子情侣头像送给大家使用”；2012年12月15日11:56，郭泽龙通过其微博发布“#送头像请截图使用#脖子没事儿只是在卖萌”等内容。
郭泽龙对上述证据的真实性予以认可，但对其关联性及证明目的均不认可。郭泽龙表示，其从未表述过“免费”、“授权”等字眼，提供下载地址不代表其对于商业使用的授权。
经移动泰州分公司申请，一审法院向杭州市余杭区人民法院调取了（2014）杭余知初字第510号案件的庭审笔录及该案中提交的公证书，其中公证书中显示“小矛”新浪微博于2012年12月21日16:40发布的一组“#歪脖子拯救地球#”图片，并于同日16:58转发并提供打包下载地址，该组图片中包括涉案4幅图片，该公证过程于2014年10月24日操作，在查看“小矛”新浪微博时，未看到禁止商业使用的声明；庭审笔录中显示，经法庭询问，郭泽龙的委托代理人表示，郭泽龙在该案中主张权利的作品系通过新浪微博首次发表，没有通过其他方式发表。上述证据还显示，该案中主张的图片共8幅，不包括本案中的4幅图片。
移动泰州分公司对上述证据的真实性认可，认为从郭泽龙在其新浪微博中发表涉案4幅图片时的表述能够看出，其是免费将相应图片提供给网友使用，没有进行权利限制，因此移动泰州分公司认为其不构成侵权。郭泽龙对上述证据的真实性认可，但认为其在微博中提供下载地址的行为仅为分享行为，而非授权行为，亦非允许商业使用。经询，郭泽龙表示其创作完成的图片通常都是在微博及站酷网同时发表。
经当庭勘验，“小矛”新浪微博中已无上述提供打包下载地址的微博。
郭泽龙还向法庭提交了（2014）海民（知）初字第21059号、（2015）杭余知初字第145号、（2015）朝民（知）初字第11461号、（2016）京0108民初9609号、（2016）京0108民初19818号，欲证明在（2014）杭余知初字第510号等判决之后，其他各地法院也作出过支持郭泽龙的判决。移动泰州分公司对上述判决书的真实性、合法性认可，对其关联性不认可。
经询，郭泽龙表示其在起诉前曾向移动泰州分公司发送过要求停止侵权的通知函，但对此未提交相应证据。移动泰州分公司则否认收到过通知函。
微梦公司向法庭提交了涉案微博网页打印件，证明其在收到起诉状后经查找，涉案图片已不存在，移动泰州分公司与郭泽龙对此均不持异议。移动泰州分公司表示其在收到起诉状后将涉案图片删除，郭泽龙对此予以认可。
郭泽龙主张公证费500元、律师费5000元，对此未提交相应证据。
上述事实，有郭泽龙提交的电子底稿、网页打印件、公证书、判决书、移动泰州分公司提交的判决书、微梦公司提交的网页打印件、一审法院调取的公证书、庭审笔录以及一审法院的质证笔录、开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为：
当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。郭泽龙提交的证据显示，涉案图片发布在其实名认证的站酷网主页“_小矛”中，郭泽龙亦提交了上述图片的电子底稿，在无相反证据的情况下，据此可以认定郭泽龙系涉案图片的作者，依法享有著作权。移动泰州分公司辩称涉案图片系改编自动漫人物形象，应属于演绎作品，不具有独创性。对此一审法院认为，涉案图片虽系在已有动漫形象的基础上创作而成，但其中人物的五官、脸型等均具有一定的个性化特点，且郭泽龙将相应卡通形象头像以向左或向右倾斜的“歪脖子”方式设计，亦具有其独特的风格特点，故涉案卡通形象具有一定的独创性，符合作品的构成要件。虽然涉案图片基于已有动漫形象进行创作且未获得原权利人许可，但作品是否可受到著作权法保护取决于其是否有独创性部分，只要该作品中有作者独创性部分，则作者对该独创性部分依法享有著作权，他人未经许可不得随意使用。故一审法院对于移动泰州分公司该项辩称不予采信。综上，一审法院认为郭泽龙有权提起本案诉讼。
本案中，移动泰州分公司在未经许可、未予署名的情况下，在官方微博账号“江苏移动泰州公司V”中使用了涉案4幅图片。移动泰州分公司辩称郭泽龙最早将涉案图片发表在新浪微博中并提供打包地址或表示送给大家，供网络用户免费下载使用；郭泽龙则主张其仅为分享，而非授权行为，且网络用户下载其作品不能用于商业用途，故移动泰州分公司的使用构成侵权。对此一审法院认为，著作权本质上属于私权利，民事主体享有自主支配和处分的权利，权利人有权自主决定无偿或者有偿、许可或是不许可他人使用。对于郭泽龙通过其新浪微博提供涉案图片的打包下载地址的行为性质，鉴于郭泽龙在该条微博中并未明确作出“送”的意思表示，因此其将涉案图片提供给公众自行下载的行为仅应视为一般的分享行为，并非允许公众免费使用，公众下载后仅可以按照著作权法中规定的合理使用方式进行使用。如果移动泰州分公司公司需要在其企业官方微博使用涉案图片，则不符合郭泽龙分享作品的本意，故相应使用行为仍应取得郭泽龙的许可。现移动泰州分公司的使用行为未经郭泽龙许可，因此侵犯了其享有的信息网络传播权，应承担相应赔偿责任。
就郭泽龙主张移动泰州分公司侵犯其署名权一节，一审法院认为，因本案中涉案图片的使用方式系在微博中作为配图展示，并非因使用方式具有特殊性而导致无法署名的情形，因此移动泰州分公司在使用涉案图片时未予署名的行为侵犯了郭泽龙享有的署名权，应对此承担相应责任。
综上，郭泽龙要求移动泰州分公司赔礼道歉、赔偿经济损失等诉讼请求，一审法院予以支持。对于刊登致歉声明的位置及期间，一审法院将综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定，不再全部支持郭泽龙提出的诉讼请求。至于具体的赔偿数额，鉴于郭泽龙未提交证据证明其实际损失或移动泰州分公司的违法所得，一审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：第一、涉案图片为漫画作品，具有一定独创性，系郭泽龙智力劳动成果的体现；第二、涉案作品仅为一般卡通漫画，且郭泽龙以“歪脖子”为主题创作了一系列漫画作品，同时，涉案作品系在已有卡通形象的基础上创作而成，不具有较高的创作难度及艺术价值；第三、郭泽龙未提交证据证明其将涉案作品对外授权，存在较高的市场收益；第四、移动泰州分公司并未将涉案图片直接用于其商业经营活动，亦无证据证明其因此获得经济利益；第五、涉案微博粉丝量不高，且通常而言，衡量微博内容热度的标准是转发、评论及点赞数量而非微博粉丝量，涉案微博内容并无转发、评论及点赞量，可见受关注度极低。综合以上意见，一审法院依法酌情判定经济损失赔偿额为每幅图片1000元，郭泽龙提出的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。特别需要指出的是，鉴于同一卡通形象向左、向右歪脖子的两幅图片创作时间完全相同，服装、搭配、线条、色彩等方面也均一致，郭泽龙亦认可两幅图片放在一起比较没有任何差别，故一审法院认为上述向左、向右歪脖子的两幅图片实际为同一作品，移动泰州分公司分别使用向左、向右歪脖子的两幅图片，不应视为使用了两幅作品，而应按照同一作品多次使用来确定赔偿数额。
郭泽龙主张律师费、公证费，虽未提交相应证据，但考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，且郭泽龙确为保全涉案侵权行为向公证处申请证据保全，同时又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，以及公证书不仅针对涉案内容，亦包括较多案外内容，综合上述因素，一审法院将上述费用酌情判定为510元，亦不再全额支持郭泽龙的诉讼请求。
微梦公司作为新浪微博的经营者，是信息存储空间服务提供商。涉案微博并非处于新浪微博的显要位置，在收到通知之前，微梦公司未注意到涉案微博并无过错。微梦公司在收到本案起诉状后，经查找涉案微博已经删除，已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任。就郭泽龙对微梦公司提出的相应诉讼请求，一审法院不予支持。
微梦公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法做出缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十五日内，中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司在涉案侵权新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明，就侵犯署名权一事向郭泽龙致歉（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司负担）；二、自本判决生效之日起十日内，中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司赔偿郭泽龙经济损失3000元合理开支510元；三、驳回郭泽龙的其他诉讼请求。如果中国移动通信集团江苏有限公司泰州分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审阶段，郭泽龙提交了站酷网网页打印件七张，主张依据网页打印件显示的具体时间，可以认定郭泽龙通过微博于2012年12月15日、12月21日、12月30日三次发布相应涉案作品后，同日稍后即在站酷网发表同样作品，在站酷网发表时明确不允许商业使用。据此，可推知其发过微博发表时做出的“送头像”意思表示，不包括商业使用，而仅限于网络用户作为社交软件或平台的个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究。
郭泽龙对一审法院认定的事实无异议。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据本案当事人的主张，本案二审的争议焦点为：
一、被诉侵权使用的左歪脖子作品与上诉人“送头像请截图使用”下的右歪脖子作品是否为同一作品
郭泽龙主张其2012年12月15日发布的图片中所包含的与涉案图片卡通形象一致、脖子向右歪的图片，与涉案图片并不构成同一作品。本院认为，上述两幅图片在服装、搭配、线条、色彩等方面均一致，两幅图片构成左右对称的镜像，且郭泽龙在一审审理中亦认可两幅图片放在一起比较没有任何差别，故一审法院认定上述向左、向右歪脖子的两幅图片实际为同一作品，并无不当。因此，郭泽龙关于两幅图片不是同一作品的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
二、一审法院就移动泰州分公司使用涉案图片“辛普森”一节认定的赔偿数额是否适当
一审法院认定移动泰州分公司使用涉案图片“辛普森”的行为侵犯了郭泽龙对该图片享有的信息网络传播权，移动泰州分公司应向郭泽龙赔偿相应损失。郭泽龙对一审法院认定的赔偿数额有异议，认为数额过低。对此，本院认为，在当事人未就实际损失、违法所得进行充分举证的情形下，法院可以根据侵权行为的情节在法律规定范围内酌定具体赔偿数额。本案一审法院根据涉案作品类型与独创性、侵权持续时间以及涉案微博转发、评论情况等因素确定的具体数额，系属合理范围，本院予以确认。
三、一审法院关于赔礼道歉具体方式的认定是否适当
一审法院认定移动泰州分公司未在涉案图片上为郭泽龙进行署名，侵犯了郭泽龙的署名权，据此判令移动泰州分公司赔礼道歉。郭泽龙就一审法院认定的赔礼道歉具体方式存在异议，认为移动泰州分公司应在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明。对此，本院认为，刊登致歉声明的位置及期间的确定应考虑具体案件中相应侵权行为的实施范围、造成影响等因素，一审法院考虑到本案具体侵权情形所确定的赔礼道歉具体方式合理，本院予以维持。
四、一审法院关于合理支出数额的认定是否适当
关于合理支出数额，郭泽龙未就其与本案诉讼相关的律师费、公证费支出情况提交证据予以证明，一审法院根据律师作为其委托诉讼代理人实际参与案件代理活动、本案申请证据保全等具体情况和案件特点，所酌定合理支出数额，亦属合理，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。郭泽龙的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由郭泽龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 鹏
审 判 员 冯 刚
审 判 员 杨 洁
二〇一八年五月二十八日
法官助理 王曹翼
书 记 员 刘 依