内蒙古自治区牙克石市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牙民初字第1369号
原告荆万波，男，1965年2月24日出生，汉族，牙克石林业宾馆职工，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人闫俊岭，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。
被告呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人左玉林，公司董事长。
委托代理人杨蕴彰，呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司第十项目部经理。
被告杨蕴彰，男，1968年6月23日出生，汉族，呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司第十项目部经理，现住内蒙古自治区阿荣旗。
原告荆万波与被告呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司（以下简称农华公司）、杨蕴彰承揽合同纠纷一案，本院于2014年7月23日受理后，依法组成由审判员姜晓文担任审判长，代理审判员孟庆艳、人民陪审员李玉玲参加的合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理。原告荆万波及其委托代理人闫俊岭，被告农华公司的委托代理人杨蕴彰，被告杨蕴彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荆万波诉称，2010年10月26日，原、被告签订了塑钢窗承包合同。被告将其承建的位于根河市安泰小区15、16、17、18号楼的塑钢窗制作安装工程承包给原告，原告包工、包料。具体事宜约定如下：“三玻”塑窗，280元／㎡；“二玻”塑窗，200元／㎡；塑窗成品运到施工现场，被告给付货款30万元，待工程验收合格后，结清余款。回访费待保修期结束后，予以返还。原告按约定完工后，于2011年12月11日，被告的会计牛栋良通过与原告结算，为原告出具了结算清单，证实原告总工程款为927032元，支出费用为518020元，扣除5%的回访费46351.60元，扣6.06%的税款56178元，尚欠原告306482元。上述款项经原告多次催要，被告于2011年12月17日，给原告出具了同意由相关部门暂付20万元的证明，但并未支付。在2013年3月21日被告通过汇款仅给付原告5万元。从结算单据上看，回访费46351.60元、税款56178元、不应由原告负担的费用30120元，合计132649.60元，均应由被告返还。因被告已支付给原告5万元，故请求被告给付原告工程款389131.60元（306482元＋132649.60元-50000元=389131.60元）、利息159862.88元（按同期信用社贷款利率11.25‰／月计算，自2012年10月26日起至2014年10月26日止），合计548994.48元。
被告杨韫彰辩称，原告诉讼请求及理由与事实不符，原、被告于2010年10月26日签订塑钢窗承包合同。合同约定，被告承建的根河市安泰小区15#至18#楼塑钢窗制作安装工程承包给原告。“三玻”塑窗280元／㎡，“二玻”塑窗200元／㎡，成品运到施工现场后付款30万元，待工程验收合格后，付清余款。按造价的5%扣留回访费，保修期过后，返回回访费，检测费用由原告负责，若因原告产品质量出现问题由原告承担全部责任，原告提供产品质量证书，并按总造价比例承担税金。2011年12月11日，双方对账，原告的总工程造价为927032元，已经支付给原告518020元，扣除原告回访费46351.60元，税金56，456元（税率6.06%），双方对上述结算并无异议。之后被告为原告支出检测费10800元，该费用按约定应由原告负担。2013年2月8日，被告给原告付款5万元，根据以上事实，被告尚欠原告245404.40元，其中包括回访费46351.60元。以上工程款并非被告不给付原告，而是原告承包的塑钢窗质量及安装不合格，导致业主不断投诉，当地政府不断责令被告处理，根据合同约定，维修和回访应由原告负责，但原告至今不予理睬。被告对部分塑钢窗进行了处理，支出4720元。尚有153户窗户存在透气、关闭不严、玻璃炸裂及压条脱落的现象。导致业主不断上访，由于塑钢窗质量问题的维修费用远高于回访费用，在原告履行维修义务之前，被告不能给付原告剩余工程款。根据合同法履行在先的原则，人民法院应驳回原告的诉讼请求。
被告农华公司答辩与被告杨韫彰一致。
经审理查明，2010年10月26日，原、被告签订了塑钢窗承包合同。被告将其承建的位于根河市安泰小区15、16、17、18号楼的塑钢窗制作安装工程承包给原告，原告包工、包料。具体事宜约定如下：“三玻”塑窗，280元／㎡；“二玻”塑窗，200元／㎡；塑窗成品运到施工现场，被告给付货款30万元，待工程验收合格后，结清余款。回访费待保修期结束后，予以返还。原告于2011年1月将承包的塑钢窗安装完毕，住户于2011年1-2月入住。2011年12月11日，被告的会计牛栋良通过与原告结算，为原告出具了结算清单，证实原告总工程款为927032元，支出费用为518020元，扣除5%的回访费46351.60元，扣6.06%税款56178元，尚欠原告306482元。在2013年3月21日被告通过汇款仅给付原告5万元。原告认为，回访费46351.60元、税款56178元、不应由原告负担的费用30120元，合计132649.60元，均应由被告返还。因被告已支付给原告5万元，故请求被告给付原告工程款389131.60元（306482元＋132649.60元-50000元=389131.60元）、利息159862.88元（按同期信用社贷款利率11.25‰／月，自2012年10月26日起至2014年10月26日止），合计548994.48元。
另查明，被告杨韫彰是被告农华公司在根河市安泰家园小区施工项目部负责人；被告杨蕴彰以被告农华公司名义与原告荆万波签订塑钢窗承包合同。
原告荆万波提交证据如下：
1、2010年10月26日，原、被告之间签订的“塑钢窗承包合同”。证明原告按合同约定完成任务。二被告无异议，本院对该证据予以采信。
2、2011年12月11日，牛栋良为原告出具结算凭据一份。证明结算时余款是306482元，应加上税款56178元、回访费46341.60元、扣除杂费30120元，减去被告已给付5万元，剩余389131.60元应由被告给付。二被告质证认为，对该证据的真实性无异议，合同约定，检验费、税金应由原告承担，回访费是按5%的统一规定扣除的，因原告的塑钢窗做小了，产生了杂费，这个杂费是我方支付的。因二被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的予以采信。
3、2011年8月13日、2011年8月21日，贾月金、贾春文为原告出具的收到维修塑钢窗款项及维修报告单若干。证明原告已经履行了维修义务，被告不应再扣除维修费。二被告对该组证据予以否认。本院认为，对塑窗的维修是原告应尽的义务，该组证据证明了在回访期内原告维修塑窗的事实，对该证据的真实性予以采信，但被告是否应扣除原告的维修费（回访费），应与被告维修塑窗发生的费用关联。故对原告的证明目的不予采信。
4、牛某某证明并附单据十一张，合计金额为30120元。牛某某证实安泰小区门帘窗安装错误的责任不在原告应由罗某某、董某某负责；证明原告与被告结算时，被告扣除原告30120元。二被告质证认为，牛某某的证明与扣除费用无关，原告制作的并不是门帘窗，对单据无异议。本院认为，因牛某某未出庭，无法证实该款项是否包含在结算单的扣款费用当中，且涉及罗某某、董某某的民事责任问题。故对该组证据不予采信。
5、检验报告、生产许可证各一份。证明原告提供的塑钢窗是合格产品。二被告对该证据的真实性无异议，但认为塑钢窗是安装后出现的质量问题。因二被告对该组证据无异议，本院予以采信。
被告农华公司、杨韫彰提交证据如下：
1、2014年10月14日根河市建设工程质量检测中心证明一份。证实根河市安泰小区15、16、17、18栋楼拖欠塑窗试验费10800元（2200元／栋楼）。原告认为，被告应出具正规发票，该试验费原告已经支付。本院认为，因该证明是工程质量检测部门出具，证明原告承包的楼区拖欠试验费的事实，原告虽然提出已经交付，但并没有提供证据加以证明，故对该证据及被告的证明目的予以采信。
2、维修用户单据七张，证明原告提供的塑钢窗有质量问题。原告质证认为，原、被告结算时间是2011年，业主已经入住，按照行业规定塑钢窗的回访期为一年。本院认为，该维修用户单据发生的时间系2013年，具体日期不详，虽加盖根河市顺和物业管理有限责任公司的印章及宫某某的签名，但不能证明证据形成的真实性及与本案的关联性。故本院对该证据不予采信。
3、证人杨某某出庭证实：自2011年起，根河市市政府、建设局一直要求被告进行塑钢窗维修，直到现在还在维修，几次联系原告的维修人员，不是不接听电话就是维修时不认真，并将维修记录复印件提交本院。二被告以此证明原告的塑钢窗有质量问题且维修不到位。原告质证认为，对证人证言不予认可，证人与被告是雇佣关系，证人提出的维修时间是2013年，已超过塑钢窗回访期。本院认为，该证人证言无法证实原告的产品质量不合格及原告不履行维修义务的证明目的，故对该证据不予采信。
本院认为，原告荆万波与被告农华公司之间的承揽合同成立。原告荆万波按照被告农华公司的要求制作安装塑钢窗，被告农华公司支付报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定。被告荆万波作为被告农华公司的项目部负责人与原告荆万波签订的“塑钢窗承包合同”，被告农华公司未提异议，并实际履行。其合同的权利义务应由被告农华公司承担。原告按约定完成了塑钢窗的制作安装义务，被告农华公司应当按约定支付价款，将工程款306482元给付原告。因原、被告之间的合同明确约定原告按合同总价款6.06%缴纳税金56178元，该约定是双方真实意思表示且不违反法律法规和社会公共利益，应从原告价款中予以扣除；原、被告之间约定塑钢窗检测费（试验费）由原告负担，塑窗试验费10800元应在价款中予以扣除；原告自认被告给付5万元在价款予以扣除；原告提交牛某某证明安装门帘窗错误的责任应由罗某某、董某某负责的证言，并附单据金额30120元一项，因牛某某未出庭作证，无法证实该扣款是否包含在结算单中，且涉及罗某某、董某某的民事责任等其他法律关系问题，故原告可另案起诉。原告完成了塑钢窗的制作安装后，完成了对塑钢窗的回访，合同中约定回访期为一年。该期限应自2011年2月起（业主入住）至2012年2月止。超过回访期，被告应将原告预留的回访费46351.60元返还。被告提出因原告未履行维修义务，被告维修塑钢窗支出4720元的抗辩理由，因未提交证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，原告请求被告给付工程款389131.60元诉讼请求，本院支持292033.60元（含回访费）（306482＋46351.60-10800元-50000元=292033.60元）。原告提出被告应支付利息159862.88元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，本院对其合理的部分予以支持：原告请求自2012年10月26日起至2014年10月26日止由被告给付利息的计息时间，符合法律规定；原告请求按农村信用社贷款利率11.25‰／月计息无依据，应参照中国人民银行2012年7月6日公布一至三年期年贷款基准利率为6.15%计算。被告应支付原告利息为35920.13元（292033.60元×6.15%／年×2年=35920.13元），因此原告提出被告支付利息的诉讼请求，本院支持35920.13元。被告提出因工程整体未验收，拒绝给付原告工程款的抗辩理由不成立。因为原告承揽塑钢窗工程已经过有关部门检验，被告并未提交原告承揽的工程不合格的证据且被告为原告出具结算凭证，至于其他工程验收与否，不能作为被告不支付原告塑窗价款的理由。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百五十一条，第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告荆万波292033.60元、利息35920.13元，合计327953.73元；
二、驳回原告荆万波要求被告杨蕴彰承担给付责任的诉讼请求；
三、驳回原告荆万波其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9290元（原告已预交），由原告荆万波负担3740元，由被告呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司负担5550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 姜晓文
代理审判员 孟庆艳
人民陪审员 李玉玲
二〇一五年一月十二日
书 记 员 朱胜男
附本案判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
二、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
三、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。