四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终11345号
上诉人（原审原告）：成都九天建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区九里堤北路**号。
法定代表人：张明生，董事长。
委托诉讼代理人：熊榜国，四川炜烨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭思聪，四川炜烨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川家化可采化妆品股份有限公司。住所地：成都市武兴二路*号武侯科技园。
法定代表人：马俊，董事长。
委托诉讼代理人：刘钢，四川中超律师事务所律师。
上诉人成都九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）因与上诉人四川家化可采化妆品有限公司（以下简称家化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第11850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
九天公司上诉请求：撤销原判，改判支持九天公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为“应以《四川可采非生产工业用房已完成工程结算编制报告》（以下简称《编制报告》）所确认的32185196.84元确定为九天公司已完成总值”属于认定事实错误。首先，终止协议书约定两个月内完成审计，逾期未完成，视为认可九天公司提交的结算文件；其次，华衡胜达工程造价咨询有限公司（以下简称华衡胜达公司）出具的《编制报告》不是一份正式、合法、有效的建设工程造价结算审计报告，而是一份没有任何法律效力的编制报告；最后，即使一审法院不支持按照九天公司提交的竣工结算书来计算其已完成工程量总价款的请求，也应当委托司法鉴定机构进行鉴定。2.一审法院认为家化公司借给彭胜的704万元应冲抵九天公司的工程款也是认定错误。彭胜与家化公司签订的《借款协议》与本案不是同一法律关系、同一法律事实，是另外一层法律关系，与本案无关。3.一审法院未支持九天公司要求支付租赁费、机械费也是错误的。九天公司为本案诉争工程支付了巨额的租赁费、机械费，有九天公司提交的证据为证。4.一审法院未支持九天公司要求家化公司承担500万元违约金也是错误的。家化公司未严格履行双方签订的《建设施工合同终止协议书》（以下简称《终止协议书》）、《建设工程施工合同》中约定的付款义务，未按约定支付工程进度款，并给九天公司造成巨大的经济损失，已属于严重违约。
家化公司辩称，1.一审判决认定“以《编制报告》所确认的32185196.84元确定为九天公司已完成总值”认定事实清楚、证据充分，应予维持。双方签订的《建设工程合同终止协议书》确定了双方共同委托中介机构作出的《编制报告》确认工程量价款的效力；本案不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定适用要件，本案中，双方既未约定不予答复的后果，也无不予答复的事实，家化公司始终积极寻求共同委托中介机构，公允的认定已完工程量造价；华衡胜达公司出具的《已完成工程结算编制报告》是双方根据约定共同委托有工程造价资质的中介机构完成的，其所确认的金额与双方审核确认金额接近，符合已完成工程量的客观实际；九天公司未对已完成工程造价申请鉴定，应承担相应责任；九天公司要求按其提交的结算资料作为已完成工程款依据，其理由不成立，九天公司未向家化公司有效送达《结算资料》，结算资料收条明确注明以共同委托书的审计机构确定为准，其一审诉讼请求也不是依据结算资料作为请求的依据。2.一审判决认定九天公司借款已抵偿工程款事实清楚，证据充分，应予维持。彭胜是九天公司的项目负责人、实际施工人、授权代表，九天公司在上诉状中确认彭胜签订的《合作备忘录》为九天公司签订；根据《合作备忘录》约定，借款人名为彭胜，实为九天公司，且借款协议书为《合作备忘录》的附件。3.九天公司在一审中未向法庭提交证据证明租赁费、机械费，其请求不应支持。4.家化公司在签订《终止协议书》后，全面履行了合同义务，没有违约行为，一审法院不支持九天公司承担500万元违约金的请求正确。
家化公司上诉请求：撤销原判，依法改判家化公司支付九天公司工程款68407元。事实和理由：1.原判决认定借款66万元为头息，不支持抵偿工程款，认定事实错误。借款770万元均为实际借款，其中66万元，不是借款利息，而是九天公司实际承包人彭胜借款770万元后，家化公司代九天公司实际承包人彭胜向第三方支付利息。九天公司实际承包人彭胜实际借款为770万元，而非704万元。2.原审判决认定建设工程合同终止，质保义务自然解除错误，应予以改判。家化公司依据《建设工程施工合同》在支付工程款时预扣质保金，不违反法律的规定，也不违背双方签订的《终止协议书》真实的意思表示。质保金共计1609259.84元，不应判决家化公司立即支付九天公司，应待质保到期再支付。3.原审判决家化公司支付九天公司租赁费、机械费20万元，免除了家化公司举证责任，没有法律依据与事实举出，其判决应予以撤销。
九天公司辩称，家化公司的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。本案不能以编制报告作为结算依据；借款系彭胜的个人借款；案涉合同已经解除，质保金应予返还；租赁费、机械费应为100万元，而非一审判决认定的20万元；家化公司不按照支付工程进度款，也未按终止协议履行付款义务，家化公司应当承担违约金。
九天公司向一审法院起诉请求判令：1.家化公司支付工程款23363741.6元；2.家化公司按协议约定承担2014年10月1日起至九天公司实际撤场之日止的租赁费、机械费用；3.家化公司承担500万元违约金。
一审法院认定事实：2013年12月1日，九天公司、家化公司签订《建设工程施工合同》，合同约定家化公司将位于成都武兴二路9号的四川可采非生产性工业用房建设工程总承包给九天公司施工，承包范围为土建、装饰、安装工程及施工图内全部内容。
九天公司实际施工工期为2014年1月-2015年2月。施工期间家化公司向九天公司支付的工程款为900万元（其中200万元受九天公司委托直接支付给了四川欣旭建筑劳务有限公司）。
2015年7月24日，九天公司、家化公司签订《终止协议书》，双方约定终止《建设施工合同》，并且主要约定：一、十日内，家化公司以该项目写字楼第七层及第八层2888平方米的房屋按4500元/平方米的单价，向九天公司暂抵工程进度款12996000元；二、双方三日内对已完成工程量形象进度进行实测；三、双方共同委托有资质的审计机构对九天公司在该项目已完工程量进行审计，双方同意审计结果为九天公司实际完成工程量（家化公司同意两个月内完成审计，逾期未完成审计，视为家化公司确认九天公司上报的已完产值为九天公司在该项目的实际已完总产值）。双方收到审计结果后，家化公司按照审计结果，以该项目写字楼第七层、第八层及第九层的房屋按4500元/平方米的单价，全额抵偿九天公司剩余工程款；四、双方领取上述审计报告，或双方共同确认九天公司在该项目的已完成总产值，家化公司按协议第一条约定抵偿九天公司房屋后次日解除双方签订的原《建设工程施工合同》，九天公司25日内退出可采非生产性项目工程施工；五、该项目停工之日起至九天公司撤场之日止的机械费用、租赁费用由家化公司承担，具体金额以双方及租赁公司确认金额为准；六、如单方违反该协议约定内容，应向守约方承担该工程总价20%的违约金。
2015年7月27日，九天公司与家化公司签订了八份《房屋转让协议》，约定家化公司以位于成都市武侯区武兴二路9号的8套房屋作价13807530元转让给九天公司用于抵偿工程款。
上述协议签订后，2015年8月25日，九天公司、家化公司共同与华衡胜达公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托华衡胜达公司为非生产性工业项目提供建设工程造价咨询服务，服务类别为已完成工程结算编制，提交成果为编制报告及结算书。
《建设工程造价咨询合同》签订后，2015年10月26日，华衡胜达公司出具《编制报告》附《工程造价结算书》，告知：四川可采非生产性工业用房截止2014年10月已完工程造价编制结果为32185196.84元。此后，双方未办理对九天公司已完成总产值的审计事宜，九天公司认为已超过《终止协议书》约定的两个月时间，所以应当视为家化公司确认九天公司上报的已完产值51958627元，减去停工损失6598885元、家化公司已付工程款900万元、以房抵款价值12996000元后，家化公司尚应支付九天公司工程款23363742元；家化公司则予以反对，家化公司认为《终止协议书》签订一个月后，双方共同委托华衡胜达公司进行已完成工程结算编制，该咨询公司又在两个月后才完成《四川可采非生产性工业用房已完成工程结算编制报告》并确认九天公司已完成工程造价为32185196.84元，所以不符合《终止协议书》所约定的“视为家化公司确认九天公司上报的已完产值”的条件，不应当采纳九天公司单方主张的总产值金额，而九天公司在收到《四川可采非生产性工业用房已完成工程结算编制报告》后未继续要求家化公司抵偿房屋，明显接受了该报告的结果即已完成工程总产值为32185196.84元，在扣除已付工程款900万元、以房抵款13807530元、九天公司委托人彭胜借款770万元、5%质保金1609259.84元以后，家化公司仅欠九天公司工程款68407.04元。
关于家化公司所主张的九天公司委托人彭胜借款770万元事宜，家化公司具体主张如下：一、2013年11月19日，九天公司向家化公司出具《委托书》，委托彭胜办理与家化公司“非生产性工业项目合同洽商、签署及相关合同、协议等文件的事宜”，彭胜是九天公司承接该非生产性工业用房项目的实际承包人；二、2014年11月26日彭胜与家化公司签订《借款协议》，约定家化公司以向唐绍兰抵押借款的800万元出借给彭胜使用，借款期限届满后，由彭胜在扣除头息30万元以后开具770万元的正式工程款发票，在其应收取的工程款中冲抵借款，视为彭胜已归还借款本息；三、2014年11月26日，家化公司与九天公司签订《合作备忘录》，约定发包人家化公司以借款方式支持承包人九天公司用于解决支付民工工资及部分材料款；四、九天公司在承接该非生产性工业用房项目期间，将劳务部分分包给四川欣旭建筑劳务有限公司，因此，家化公司根据彭胜的指定将出借给九天公司的770万元在扣除彭胜承诺的利息66万元后，直接支付给了四川欣旭建筑劳务有限公司704万元。彭胜也因此在2014年11月26日向家化公司出具了《收据》，家化公司也有2014年11月26日《网上银行支付操作凭证》为证。五、家化公司因此出借给九天公司770万元，作为工程款进行冲抵。对此，九天公司未否认彭胜是九天公司承包人，也对四川欣旭建筑劳务有限公司是否系其劳务分包单位未作答复，但九天公司认为该公司只授权彭胜签订合同，未授权彭胜借款，借款人仅仅是彭胜个人，所以不同意以此借款冲抵工程款770万元。
九天公司于2015年12月21日撤出施工现场。
一审法院认为，九天公司与家化公司之间的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。在合同履行中，双方决定解除合同，并签订了《终止协议书》对合同解除事宜、双方的责任进行了约定，该《终止协议书》合法有效，应予遵照执行。根据《终止协议书》的约定，九天公司退出可采非生产性工业用房的施工，双方共同委托有资质的审计机构对九天公司在该项目已完工程量进行审计，双方同意审计结果为九天公司实际完成工程量（家化公司同意两个月内完成审计，逾期未完成审计，视为家化公司确认九天公司上报的已完产值为九天公司在该项目的实际已完总产值）。但在实际操作中，双方没有委托审计机构，而是在一个月后才共同委托某咨询公司对九天公司在该项目已完工程量提供造价咨询服务，并提供已完成工程结算编制，该咨询机构又在两个月后才出具了《四川可采非生产性工业用房已完成工程结算编制报告》，九天公司因此认为家化公司未在承诺的两个月内完成已完工程量审计，所以家化公司应以九天公司单方报价金额确定工程价款并予支付。对此，一审法院认为，审计是由独立的机构和人员检查被审计单位的会计凭证、会计账本、会计报表以及其他与财政收支、财务收支有关资料和资产，监督财政收支、财务收支是否真实、合法和有效的行为。审计的目的是加强对公有制投资者资金进行有效的控制，减少投资者滥用职权截留资金，转移资金于小金库，造成建设资金流失，实施违法违规行为。其职能是一种监督行为。而工程造价审核是运用科学、技术原理和经济法律手段，解决工程建设活动中工程造价的确定与控制，从而达到提高投资效益的经济效益目的的行为，是确定造价的实施过程和行为。因此，虽然双方当事人在《终止协议书》中约定在两个月内对已完工程量进行审计，但其真实意思显然不是真正意义上的审计，而是对工程造价进行审核，以确定家化公司应付九天公司工程款的金额。从双方在此后一个月才委托某咨询公司提供造价咨询服务即可识别双方的真实意思是对已完工程量进行工程造价审核。所以，双方委托该咨询公司提供服务的行为就是协议书所要求的所谓“审计”行为，该咨询公司提供的《四川可采非生产性工业用房已完成工程结算编制报告》的工程造价结论是双方共同委托行为的后果，应当采信。因此，应以《四川可采非生产性工业用房已完成工程结算编制报告》所确认的32185196.84元确定为九天公司已完成总产值。九天公司仅仅以家化公司在两个月内未完成“审计”为由即要求按其单方报价确定其已完成总产值是不合理的。
关于家化公司借款给彭胜是否应当冲抵九天公司工程款的问题，一审法院认为，九天公司以《委托书》确认了彭胜代表其与家化公司签订非生产性工业项目合同的权利，而且九天公司也没有否认彭胜系其在该项目中的承包人，所以，彭胜代表九天公司与家化公司签订的《合作备忘录》的效力及于九天公司。根据《合作备忘录》，发包人家化公司同意以借款方式支持承包人九天公司，解决民工工资及部分材料款的支付，将来以借款本息冲抵工程款。而家化公司实际通过向四川欣旭建筑劳务有限公司转款704万元完成了出借（从家化公司向九天公司支付的900万元工程款中有200万元直接支付给了四川欣旭建筑劳务有限公司可以印证九天公司指定支付的高度可能性），彭胜也向家化公司出具了《收条》确认收到借款770万元（含头息），现家化公司要求以此借款本息冲抵工程款符合《合作备忘录》的约定，一审法院予以支持，但出借时扣除头息违反法律规定，应以实际出借金额为准。
综上，九天公司与家化公司在确定解除四川可采非生产性工业用房工程施工合同后，九天公司所完成的工程总产值已经确定，为32185196.84元，家化公司已经支付工程款900万元，家化公司通过以房抵款支付工程款13807530元，家化公司通过借款冲抵工程款704万元，尚欠九天公司工程款2337666.84元。由于九天公司在没有完成全部建设工程时双方即解除了合同，相应的质保义务自然解除，家化公司不应再扣留九天公司质保金。
关于2014年10月1日至九天公司撤场之日的租赁费、机械费，九天公司未提供证据对金额予以证明，而是估计主张100万元，其证据不足，本应不予处理，但因家化公司认可20万元，一审法院同意在本案中暂时按20万元处理，如九天公司认为不足的，可在有证据时另案起诉。
关于九天公司对家化公司提出的500万元违约金请求，因无证据证明被告家化公司有违反《终止协议书》约定的行为，所以不成立。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、家化公司于判决生效之日起十日内支付九天公司工程款2337666.84元；二、家化公司于判决生效之日起十日内支付九天公司租赁费、机械费200000元；三、驳回九天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费188620元，由九天公司承担173420元，家化公司承担15200元。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，九天公司提交的上诉状P3中载明：“家化公司与九天公司于2014年11月26日签订的《合作备忘录》虽然约定家化公司以借款方式支持九天公司，用于解决支付农民工工资的问题，但并没有约定具体的借款金额、借款时间等。”
再查明，家化公司对于九天公司主张机械费、租赁费100万元的意见，于2016年9月27日一审庭审笔录P10记载：“不认可，据我们所知这期间的租赁费、机械费不超过20万元，这也是九天公司不提供有关依据的原因。”
本院认为，九天公司、家化公司签订的《建设工程施工合同》、《终止协议书》均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案二审争议的焦点有五个，现分别评述如下：
一、关于九天公司已完总产值确定的问题。九天公司认为华衡胜达公司出具的《编制报告》不是一份正式、合法、有效的建设工程造价结算审计报告，而是一份没有任何法律效力的编制报告，不是《终止协议书》中约定的审计，而且已经超过《终止协议书》约定的2个月，应以九天公司上报的已完产值为准，即使不以九天公司上报的产值为准，也应当委托司法鉴定机构进行鉴定。对此，本院认为，2015年7月24日双方签订的《终止协议书》约定：“双方共同委托有资质的审计机构对九天公司在该项目已完工程量进行审计，双方同意审计结果为九天公司实际完成工程量（家化公司同意两个月内完成审计，逾期未完成审计，视为家化公司确认九天公司上报的已完产值为九天公司在该项目的实际已完总产值）。”其后，双方于2015年8月25日共同与华衡胜达公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托华衡胜达公司提供建设工程造价咨询服务。工程造价咨询服务是指工程造价咨询企业接受委托，对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，出具工程造价成果文件的活动。其主要内容包括建设工程概、预、结算及竣工结（决）算报告的编制和审核。虽工程造价咨询服务并非《终止协议书》约定的“审计”，但工程造价咨询服务为双方共同委托，系双方的真实意思表示，应视为双方愿意接受工程造价咨询服务的结果，即其结果对双方应有约束力。华衡胜达公司也根据双方的共同委托于2015年10月26日出具了《编制报告》附《工程造价结算书》，确定九天公司已完工程造价为32185196.84元，一审判决以此认定九天公司已完成总产值并无不当，本院予以维持。
二、关于彭胜借款是否抵扣工程款及抵扣金额的问题。九天公司认为，彭胜与家化公司签订的《借款协议》与本案不是同一法律关系、同一法律事实，与本案无关，不应抵扣工程款。家化公司认为，彭胜借款不仅应抵扣工程款，还应全额抵扣770万元，而非704万元。对此，本院认为，（一）彭胜借款应抵扣工程款。首先，九天公司向家化公司出具《委托书》，委托彭胜办理与家化公司案涉项目合同洽商、签署及相关合同、协议等文件的事宜；其次，彭胜与家化公司签订《借款协议》约定家化公司借款770万元给彭胜，彭胜开具770万元发票，并在应收工程款中冲抵借款；第三，九天公司在上诉状中认可其与家化公司2014年11月26日签订《合作备忘录》约定家化公司以借款方式支持九天公司，用于解决支付农民工工资的问题，只是认为并未约定具体的借款金额、借款时间等。可见，九天公司对于彭胜向家化公司借款及借款抵扣工程款的事宜是知情的；第四，家化公司根据彭胜的指定将借款770万元扣除利息66万元后支付给了案外人。（二）抵扣工程款金额应为704万元。家化公司既然主张借款抵扣工程款，那应以实际支付的金额为准，本案中，家化公司实际按彭胜的指定支付案外人的金额为704万元。至于家化公司上诉认为66万元系彭胜承诺向案外人支付的利息的问题，本院不予处理，各方可另行处理。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
三、关于九天公司主张的租赁费、机械费问题。九天公司认为其为本案诉争工程支付了巨额的租赁费、机械费，不应仅支持20万元。但九天公司未提交证据证实，本院不予支持。家化公司认为，其在一审中的意见为租赁费、机械费不超过20万元，并非认可20万元，一审判决认定错误。对此，本院认为，家化公司于一审庭审中对九天公司主张的租赁费、机械费的意见为“租赁费、机械费不超过20万元”，并非一审判决认定的“家化公司认可20万元”，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。因此，九天公司主张的租赁费、机械费，因无证据证实，本院不予支持。
四、关于九天公司主张的500万元违约金的问题。九天公司认为家化公司未按《终止协议书》约定的2个月内完成审计，且至今未支付剩余工程款，应承担违约责任。本院认为，关于审计的问题，前述第一争议焦点中已论述，在此不再赘述；九天公司与家化公司于2015年8月25日共同委托华衡胜达公司进行工程造价咨询，华衡胜达公司于2015年10月26日出具《编制报告》，基本符合《终止协议书》约定的2个月时间。
关于剩余工程款未支付是否违约的问题。《终止协议书》约定：“双方收到审计结果后，家化公司按照审计结果，以该项目写字楼第七层、第八层及第九层的房屋按4500元/平方米的单价，全额抵偿九天公司剩余工程款。”该约定的以房抵款需九天公司、家化公司共同协议一致方能完成，但华衡胜达公司于2015年10月26日出具《编制报告》后，九天公司、家化公司对此产生分歧，九天公司随即于2015年12月28日起诉至一审法院，双方未能就剩余工程款达成以房抵款协议，致家化公司未能支付九天公司剩余工程款。因此，本院认为家化公司未支付剩余工程不构成违约。一审判决认定并无不当，本院予以维持。
五、关于质保金是否应支付的问题。家化公司认为九天公司应当承担质保义务，质保金不应支付。本院认为，在九天公司、家化公司已解除案涉《建设工程施工合同》，双方无须再按照《建设工程施工合同》的约定扣除相应的工程质保金，因此质保金应当在合同解除后支付给九天公司。同时，质保金支付九天公司，并不影响九天公司在质保期间质保义务。
综上所述，九天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；家化公司的上诉理由部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第11850号民事判决第一项，即“四川家化可采化妆品股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都九天建设工程有限公司工程款2337666.84元”；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第11850号民事判决第二项、第三项，即“四川家化可采化妆品股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都九天建设工程有限公司租赁费、机械费200000元”、“驳回成都九天建设工程有限公司的其他诉讼请求”；
三、驳回成都九天建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费215175元，由成都九天建设工程有限公司负担190770元，四川家化可采化妆品股份有限公司负担24405元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 洁
审判员 冯 璐
审判员 张卫敏
二〇一七年二月十七日
书记员 徐玉箫