浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖民初字第2号
原告（反诉被告）：上海道饷建筑工程有限公司。
法定代表人：王筠。
委托代理人：舒文建。
委托代理人：王倩。
被告（反诉原告）：丰隆置业（湖州）有限公司。
法定代表人：赖小薇。
委托代理人：洪爱国。
委托代理人：王建芳。
被告：湖州丰润置业有限公司。
法定代表人：赖小薇。
委托代理人：洪爱国。
委托代理人：王建芳。
原告上海道饷建筑工程有限公司（以下简称道饷公司）与被告丰隆置业（湖州）有限公司（以下简称丰隆公司）、湖州丰润置业有限公司（以下简称丰润公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告道饷公司于2011年2月18日向本院起诉，本院受理后，依法组成由审判员冯新林担任审判长并主审，审判员杨林法、代理审判员袁惠康参加评议的合议庭，后因工作变动原因，合议庭成员变更为审判员杨林法担任审判长并主审，审判员周勇、冯杰民参加评议。审理期间，双方就道饷公司的部分诉讼请求也即解除双方的建设工程施工合同、前期部分款项支付以及合同解除后工程质量等事项达成了调解协议，本院根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条规定，制作调解书予以确认。2013年1月29日丰隆公司向本院提起了反诉，本院于同年1月30日立案受理。本案于2013年1月30日、6月26日上午进行了庭前证据交换，6月26日下午进行了公开开庭审理。道饷公司的委托代理人舒文建、丰隆公司及丰润公司的委托代理人洪爱国、王建芳到庭参加诉讼，道饷公司的委托代理人王倩参加了第一次庭前证据交换。本案现已审理终结。
原告道饷公司诉称：2007年12月1日、12月6日，道饷公司前身上海隆鑫建筑工程有限公司与丰隆公司签订《总承包意向协议书》及《补充协议》各一份，约定丰隆公司所开发的“星洲国际花园”房地产项目由道饷公司总包施工及有关施工中的概括性商务条件。双方又于2008年1月21日签订《协议书》，7月15日签订《建设工程施工合同》，11月15日签订《建筑工程承包协议书》各一份。上述协议明确约定道饷公司所施工工程的内容为星洲国际A区，工期总日历天数600天，地面地上建筑采用固定单价1700元／平方米计价方式计算工程款（后由于丰隆公司将总包范围内的电梯、弱电安装分包给第三方施工，单价调整为1600元／平方米），地下室建筑单方包死价2800元／平方米计价，等等。其间双方对工程款支付时间及方式作多次调整，2009年11月29日，丰隆公司承诺房屋中间结构验收后支付工程款至60%，2010年8月13日《补充协议》再次调整工程款支付时间为“补充协议签订后三个工作日内付清已欠付工程款：按地面建筑工程总量的65%，地下室部分按应付工程总造价的80%，复工后的工程款支付按当月完成工程量的80%”。道饷公司于2008年5月6日正式开始施工，道饷公司按约定履行义务，但丰隆公司在合同履行过程中存在严重违约：1.施工前期，丰隆公司不断变更调整施工图纸至2009年6月10日，由此造成道饷公司重复施工、工期延长，就此丰隆公司同意单体竣工时间延后至2011年1月31日。2.丰隆公司支付工程款严重违约。丰隆公司自2009年5月10日应支付工程款之后，每次款项的支付从未按约定的节点时间及时支付，一直处于欠付状态。例如中间结构验收后欠付1800万元，2010年8月13日补充协议签订后未支付任何进度款。经多次催讨未付，丰隆公司因考虑到合同履行期间存在严重违约，故除同意延长单体竣工时间至2011年3月15日外，同意对工期延长期间的人工、租赁设备、机械、被索赔款项等损失进行补偿。丰润公司在2010年8月13日的补充协议中自愿为丰隆公司连带保证担保，担保范围为丰隆公司应承担的工程款、逾期付款利息、违约金、道饷公司实现债权而支付的律师费用、诉讼费等。道饷公司认为，双方签订的《建筑工程施工合同》及相应协议均合法有效，理应得到保护，丰隆公司对自己的违约行为理应承担相应违约责任。道饷公司对丰隆公司欠付工程款的行为，经多次口头及书面催讨，丰隆公司仍不完全按约履行付款义务。因合同约定本工程造价为固定价格，丰隆公司应支付工程款为181858797元（含联系单增加工程量）-未完工程量18464458元-已支付工程款113580411.80元=49813927.20元。由于丰隆公司严重违约导致道饷公司施工工期延长而造成损失42556494.25元，丰隆公司理应赔偿。丰润公司作为担保人，未履行担保义务，对丰隆公司应承担的工程款、逾期付款利息、违约金、道饷公司实现债权而支付的律师费用、诉讼费等承担连带清偿责任。故请求法院判令：1.解除道饷公司与丰隆公司间的《建设工程施工合同》；2.丰隆公司支付工程款49813927.20元；3.丰隆公司因违约赔偿道饷公司损失42556494.25元；4.丰润公司对上述款项承担连带清偿责任；5.丰隆公司和丰润公司承担道饷公司支出律师费用100万元及诉讼费用。因审理中双方就合同解除事项达成了调解协议，丰隆公司造成道饷公司的违约赔偿损失更大，故庭审中道饷公司变更了诉讼请求，不再要求法院判决处理第一项诉讼请求，同时将第二项诉讼请求变更为丰隆公司因违约赔偿损失6255万元。
被告丰隆公司、丰润公司一并答辩称：一、丰隆公司已不存在结欠道饷公司工程款。根据诉讼中鉴定机构出具造价鉴定报告，结合丰隆公司已经支付的工程款项，不仅已不存在丰隆公司拖欠道饷公司的工程款，而且丰隆公司已超付了4000余万元的工程款。二、对于违约金，道饷公司也没有提供相应的证据来证明丰隆公司已经构成违约。三、因丰隆公司已经超付工程款，故作为保证人的丰润公司也不需要承担担保责任，四、关于道饷公司提出的支付律师费主张，因其未提供已实际支付款项的证据，且丰隆公司已超额支付工程款，律师费应该自行承担。故请求法院驳回道饷公司的诉讼请求。
丰隆公司提起反诉称：2008年1月21日，丰隆公司与道饷公司就“星洲国际花园”项目工程签订一份《协议书》约定，系争工程合同价款采用闭口价的方式。11月15日，丰隆公司与道饷公司又签订了一份《建设工程承包协议书》约定：工期总日历天为600天，地面建筑价格由原1700元／平方米调整为1600元／平方米（不含电梯、弱电工程），地下室部分按2800元／平方米。2009年11月29日，丰隆公司与道饷公司就付款期限又进行约定：工程施工至中期验收，工程款付到已完工程量的60%；单体竣工验收，工程款付至已完工程量的80%，工程整体竣工移交后，工程款付至已完工程量的95%。经丰隆公司核对相关财务凭证，截至2011年4月30日，丰隆公司实际已支付道饷公司工程款达165141470.57元。由于道饷公司未按约履行全部施工义务，难以计算已完工程量及相应的工程价款，丰隆公司向本院提出工程造价鉴定申请，现浙江科佳工程咨询有限公司对道饷公司实际已完工程造价进行鉴定，鉴定结论为：道饷公司已完工程造价为121011055.30元。由此，丰隆公司已向道饷公司超付的工程款达44130415.27元，该超付的工程款理应返还丰隆公司。在施工期间，道饷公司曾屡次组织施工人员“闹访”，丰隆公司为维护社会稳定，安抚施工人员，保障工程顺利进行，所以才多次支付了超付工程款。但道饷公司在获取超付的工程款后，仍擅自停工长达一年之久，致使丰隆公司无法按《商品房买卖合同》约定的交房期限向购房者如期交房。为此，丰隆公司按约须向购房者偿付逾期交房的违约金每月达2165377元，现丰隆公司实际支付购房者违约金高达3500万元之多。丰隆公司认为，双方签订的合同合法有效，双方理应严格按约履行各自的义务。丰隆公司已超额向道饷公司支付了工程款，道饷公司理应予以返还。道饷公司未按约履行施工义务，致使丰隆公司延期交房，道饷公司理应承担相应的赔偿责任。故提起反诉，请求判令：1.道饷公司返还超付的工程款44130415.27元；2.道饷公司偿付超付工程款占用期间的利息损失5135677元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计自2011年5月1日起至2013年1月31日止，2013年2月1日至判决生效之日止的利息另行主算）；3.道饷公司赔偿丰隆公司逾期交房的损失21653770元；4.本案诉讼费由道饷公司承担。
道饷公司针对反诉答辩称：一、对于返还超付款项，道饷公司认为鉴定报告结论不正确，导致对涉案工程造价的确定错误。主要体现在：1.鉴定报告未以双方签订的备案合同为依据；2.桩基工程的工程量不应包含在地下室建筑物造价之内，不属于涉案合同的施工范围，从工程实务上讲工程包括桩基、地下室、地上建筑三部分，所以桩基工程的独立造价2800多万元应另行计算；3.应对工期延误而造成的损失作出鉴定；4.对于人工费、材料费应当予以补差；5.钢筋数量严重少算；6.在测算完成率时应作双向调整，已全部完成的分部分项工程按照实际在工程中所占比例全额计算，未完成的部分在其分部分项工程中占的比例应予以扣除。二、违约的责任在于丰隆公司自身。道饷公司提供的证据已充分证明丰隆公司存在违约行为。合同工程工期为600天，开工日期为2008年5月6日，竣工日期应在2009年11月26日，至2011年4月30日该工程道饷公司移交丰隆公司，实际已超过工期520天。而超过工期的原因在于存在设计变更、工程款支付滞后等，所以违约主体应为丰隆公司。三、关于工程款支付情况。丰隆公司主张其已支付的工程款是165141470.57元，但2008年1月25日支付的款项500万元，支付桩基工程施工单位浙江有色建设工程有限公司湖州分公司（以下简称有色公司）的660万元，并非支付案涉工程款；上海利灿金属材料有限公司（以下简称利灿公司）诉讼案中190万元违约金根据补充协议约定，需待责任明确后再来确定款项最后承担者，因丰隆公司未按时支付工程款，因此道饷公司被上海法院判决承担，该款项不能作为丰隆公司代付工程款。故请求法院驳回丰隆公司的反诉请求。
丰润公司同意丰隆公司主张的事实和理由。
道饱公司为支持其本诉请求和反诉答辩主张，向本院提供了以下证据：
第一组证据：
1.补充协议（2007年12月6日）、2.承包协议（2008年1月21日）、3.建设工程施工合同（2008年7月15日）、4.建设工程承包协议书（2008年11月15日），用于证明道饷公司与丰隆公司之间的法律关系及道饷公司的施工范围、工程结算方式、合同工期等双方之间的权利义务。
第二组证据：
5.工程试打桩记录，用于证明工程于2008年5月6日开工。
第三组证据：
6.联系单四份，用于证明丰隆公司工程开工后，于2009年6月11日前在不断调整施工图纸，导致工期延误。
7.证明（2010年5月13日），用于证明丰隆公司因考虑到施工过程中情况复杂，同意工程延期到2011年1月31日。
8.工程联系单，催款函共8份，用于证明丰隆公司对每一时间节点付款延期，道饷公司为此多次书面催讨。
9.停工报告二份，用于证明因丰隆公司未履行付款义务，经多次催讨无果，2010年7月5日、11月13日道饷公司申请停工。
10.备忘（2009年11月29日）、工程联系函（2010年6月29日）、补充协议（2010年8月13日）共三份，用于证明在合同履行过程中，丰隆公司未及时支付工程款，施工变更现象严重，协商后调整施工期限，工程款支付时间与比例，对延长工期期间造成道饷公司损失的赔偿办法等内容。
11.对帐单（2010年10月26日），用于证明2010年10月26日双方确认丰隆公司已支付工程款113580411.8元，同时也可证明丰隆公司每次付款时间均延迟及至今未按约付款的违约事实。
第四组证据：
12.建设工程决算书，用于证明至道饷公司起诉时，丰隆公司应支付工程款总价181858797元。
13.未完工程量清单，用于证明因双方之间的合同约定为固定价，对未完成工程量18464458元应在丰隆公司应支付工程款中予以扣除。
14.建筑工程索赔清单，用于证明因丰隆公司存在严重违约，导致道饷公司各类损失62556494.25元。
第五组证据：
15.上海市松江区人民法院民事判决书一份，用以证明因丰隆公司未及时付款，导致道饷公司被判决承担违约金190万元，该违约金不应作为支付的工程款项。
丰隆公司、丰润公司一并质证认为，对第一组证据四份协议真实性没有异议，但认为该建设工程承包协议所涉工程是整个开发项目的一部分内容；对第二组证据真实性和内容没有异议；对第三组证据中证据6联系单四份真实性没有异议，但认为房地产施工过程中调整图纸是正常现象，道饷公司作为有经验的一级施工企业，理应知道工程变更、调整图纸也是常识，不存在因调整图纸而造成工程延期；对证据7真实性没有异议；对证据8联系单真实性没有异议，但认为该联系单出具时，实际上丰隆公司已经超期支付合同进度款，不存在丰隆公司未按约付款的事实；对48号联系单真实性没有异议，但认为在该时间节点上，尚未达到单体六层以上的付款时间节点，对其中的催款函真实性没有异议，但是载明的内容与实际不符，合同约定的付款条件应是每个楼层都需建到六层，而不是各单体相加后的平均值为六层，故此时尚不符合付款条件，而且截至当时丰隆公司已支付了6088万元工程款；催款函（2009年11月18日）的真实性没有异议，但认为当时丰隆公司已经支付了75955517.77元；对停工报告，因至当时丰隆公司已经支付近8000万元，没有需进一步支付的事实；对工程联系单（2010年4月16日）及工程联系函（2010年3月29日）的真实性没有异议，但工程验收不能由丰隆公司掌控，而且地下室基础桩工程也系道饷公司承建，相关检测报告应由道饷公司自己提供，故桩基检测责任不在于丰隆公司；且当时丰隆公司已支付117624259元，已超付工程款；现场每日损失清单（2010年3月29日）是道饷公司自行制作，不能作为证据，不予认可；对催款函（2010年5月13日）、工程联系函（2010年5月18日）、093号工程联系单（2010年5月18日）、催款函（2010年5月18日）、工程联系函（2010年5月24日）的真实性没有异议，但认为当时丰隆公司已不欠付工程款，并已超付；对证据9停工报告（2010年7月5日1份、11月3日4份）的真实性没有异议，但当时丰隆公司已支付122754259元，超过了审计报告确定的工程造价；对证据10备忘录（2009年11月29日）真实性没有异议；对工程联系单（2010年6月29日）真实性没有异议，但该联系单出具时丰隆公司没有欠付工程款，记载内容不真实；对补充协议（2010年8月13日）的真实性没有异议，该协议是在道饷公司已经收取了超额工程款的情况下，在民工闹访，当地政府施压的情况下签订的。根据审计报告，已不存在欠付款项；对证据11对帐单的真实性没有异议，但对账单包括没有争议的部分，还有需进一步确认的款项；对第四组证据中的证据12建设工程决算书和证据13未完工程量清单是道饷公司私自制作，不予认可，且诉讼中已委托审计，应以鉴定报告为准；证据14建筑工程索赔清单，也是道饷公司自行制作，不予认可；第五组证据即证据15的真实性没有异议，但认为当时丰隆公司已经超付工程款，故违约责任在于道饷公司，相关的违约金应由道饷公司承担。
丰隆公司支持其反诉请求及本诉答辩主张，向本院提供了以下证据：
1.浙江科佳工程咨询有限公司造价鉴定报告书一份，丰隆公司对该鉴定报告书表示认可，根据该报告，用以证明地下部分为15539.4平方米，地上部分为82835.64平方米，道饷公司所完成的工程量造价为121011055.30元。
2.承包协议（2008年1月21日）、建设工程施工合同（2008年7月15日）、协议书（2009年11月29日），用以证明丰隆公司与道饷公司之间的合同合法有效，并对合同价款以及付款方式予以了明确约定。
3.付款明细、民事调解书，用以证明丰隆公司向道饷公司支付工程款达165141470.57元，其中付款明细第39项之后的付款加上再列一笔支付款项2009年徐干勤代丰隆公司支付给有色公司的30万元，另外对于72项丰隆公司支付给励伟臻的30万元，不作为支付款项。
4.商品房买卖合同若干份以及赔偿明细表，用以证明因道饷公司延误工期，造成丰隆公司依据商品房买卖合同向购房者赔付违约金的事实。
5.（2012）浙湖民初字第2号民事判决书，用以证明道饷公司作为总包单位将桩基工程分包给第三人有色公司，涉案合同应包括桩基工程的事实。
道饷公司质证认为，对证据1鉴定报告认为：1.鉴定报告未以双方签订的备案合同作为计价依据；2.桩基工程的工程量不应包含在地下室建筑物造价之内，不属于涉案合同的施工范围，所以桩基工程的独立造价2800多万元应另行计算；3.对于人工费、材料费应当予以补差；4.对于因合同工期延长而造成的损失未予鉴定；5.钢筋数量严重少算；6.测算完成率应作双向调整，即对已全部完成的分部分项工程按照实际在工程中所占比例全额计算，而对未完成的部分应在其分部分项工程中占的比例应予以扣除。故认定鉴定结论错误，应予重新鉴定。对证据2三份协议书的真实性没有异议，但认为除2008月7月15日建设工程施工合同已经备案有效，其余协议不具有合法性，本案应以7月15日的备案合同作为定案依据。对证据3的真实性没有异议，但认为其中2008年1月25日支付的500万元，支付给有色公司660万元，与本案没有关联，不应作为工程款支付，由丰隆公司支付利灿公司的款项中违约金部分需待违约责任明确后再由责任方承担。对证据4的真实性、关联性均有异议，不能证实丰隆公司实际已支付了上述款项。对证据5没有异议。
丰润公司对丰隆公司提供的证据没有异议。
本院经审查认为：丰隆公司、丰润公司对道饷公司提供的第一组、第二组、第三组证据（除证据8中的每日损失清单，系道饷公司单方制作且无其他证据印证，不予确认外）的真实性均无异议，且与本案具有关联性，故对该三组证据予以确认；对于道饷公司提供的第四组证据，系其自行制作，已完工程量已经司法鉴定，应以鉴定报告结论为准，故不予确认；赔偿清单中的停工损失，系其单方制作计算且对方不予认可，诉讼中对该损失申请鉴定后又未履行诉讼义务，故不予确认；对于第五组证据，系已发生法律效力的判决书，本院予以确认。
对于丰隆公司提供的证据1，系其为确定道饷公司已完工程量而提出申请并经本院对外委托有鉴定资质的鉴定机构所出具的鉴定报告，鉴定依据充分，程序合法，故予以确认；对于证据2，与道饷公司提供的部分证据相同，且对方无异议，故予以确认；对于证据3，对付款明细中支付利灿公司的违约金190万元，本院结合其他证据认定该款应由丰隆公司承担外，对其余支付款项，系真实发生，且与本案相关，故予以确认；对于民事调解书，系本案部分事实先行调解处理而形成，予以确认；对于证据4，结合本案其他事实，不能据此认定丰隆公司对购房户应承担的违约损失以及该损失系由道饷公司延误工期而形成，故不予确认；证据5，系本院已生效的民事判决书，与本案具有关联性，故予以确认。
经对上述证据的分析认定，结合双方当事人的陈述，本院查明事实如下：2007年12月1日、12月6日道饷公司前身上海隆鑫建筑工程有限公司与丰隆公司签订总承包意向协议书及补充协议各一份，约定丰隆公司所开发的“星洲国际花园”房地产项目由道饷公司总包施工及施工中概括性商务条件。2008年1月21日、7月15日、11月15日双方分别签订《承包协议》、《建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议书》各一份，其中2008年7月15日的建设工程施工合同经建设主管部门登记备案。上述协议约定，道饷公司所施工工程的内容为星洲国际A区，工期总日历天数600天，地面地上建筑采用固定单价1700元／平方米计价方式计算工程款，地下室建筑单方包死价2800元／平方米，政策性计价调整文件不适用于本工程结算，等等。
道饷公司于2008年5月6日进行试打桩并正式开始施工；在施工过程中，丰隆公司在地下室施工过程中，因涉及部分工程施工图纸进行了修改，其向道饷公司、监理单位中环公司多次发出通知，要求收回旧图，严格按新图施工；2010年5月13日，丰隆公司出具证明，认为因工程在设计和施工过程中情况较为复杂，同意将工程工期顺延至2011年1月底。
在施工过程中双方对工程款支付时间及方式作多次调整。2008年7月15日《建设工程施工合同》约定，单体至主体六层支付已完工程量的80%进度款，工程竣工验收后付总价款的95%，5%作保修金完工后贰年内结算。2009年11月29日，丰隆公司承诺房屋封顶支付至工程款40%，房屋中间结构验收后支付工程款至60%，单体竣工验收付至80%等等。2010年8月13日《补充协议》再次调整工程款支付时间为：补充协议签订后三个工作日内付清已欠付工程款：按地面建筑工程总量的65%，地下室部分按应付工程总造价的80%，复工后的工程款支付按当月完成工程量的80%。在合同履行过程中，道饷公司认为丰隆公司未及时拨付工程进度款，多次向丰隆公司催款，要求按照合同支付工程进度款。2010年6月29日，道饷公司向丰隆出具工程联系单，载明：根据丰隆公司2009年11月29日承诺，房屋中间结构验收后支付工程款到60%，2010年1月道饷公司已提交中间验收报告，因丰隆公司原因，本应于2010年1月完成中间结构验收，一直拖至4月15日验收；应付进度款1800万元，故从2010年2月1日始至该进度款实际支付日止期间按银行同期贷款利率的4倍支付违约金；由于丰隆公司将总包范围内的电梯、弱电安装分包第三方施工，所涉工程款由丰隆公司与第三方结算，考虑到此因素，双方协商一致同意地面地上建筑的单价调整为1600元／平方米，面积按实测为准；等等。丰隆公司在该联系单中签署“情况属实，请公司解决”的意见。2010年8月13日，道饷公司与丰隆公司、丰润公司达成《补充协议》一份，协议载明，由于丰隆公司对于工程变更、未按时支付工程款、道饷公司申请停工等原因，丰隆公司同意工程单体竣工时间顺延至2011年3月15日；地面建筑1600元／平方米（不含电梯、弱电工程），地下室部分按2800元／平方米；进度款支付约定为该协议签订生效的三个工作日内付清已欠付工程款：按地面建筑工程总量的65%，地下室部分按应付工程总造价的80%，加中验后已发生的工程量300万元；上海诉讼案的违约金不计入应付工程款，待责任明确后由责任方负担；复工后的工程款支付按当月完成工程量的80%，道饷公司应于当月25日上报工程量，丰隆公司应于当月30日审核完毕，次月5日支付上月完成量80%的工程款；丰润公司自愿为丰隆公司提供担保，担保方式为连带责任担保，担保范围为丰隆公司应承担的工程款、逾期付款利息、违约金、道饷公司实现债权而支付的律师费用、诉讼费等。诉讼前，道饷公司对其施工完成的工程量制作工程结算书，认为已完工程量为181858797元，其中对于工程的确定价认为包括三部分，即地面以上建筑物造价（含会所）、地下室建筑物造价和电梯、弱电配套费；在施工联系单的增加项目中包括桩帽、圆钢、钻孔灌注桩、冲孔桩灌注水下商品砼、地下室基坑和电梯井围护等内容。
丰隆公司与道饷公司于2010年10月26日进行对账，确认至当时丰隆公司已经支付113580411.80元；对账单另载明，到目前为止，丰隆公司只收到400万元的发票，尚欠水电费总数分配比例，以下的付款有待确认：2008年1月15日暂借道饷公司1300万元，同日道饷公司归还借款800万元，2008年7月21日垫付1#地块工地电费45240.65元，2009年9月27日支付2148847.77元，2009年12月2日支付293330元，2009年12月3日支付13万元，2009年12月10日代付杭州恒海贸易公司45000元，2010年8月21日支付50万元，同时还载明代道饷公司支付有色公司打桩款630万元，需道饷公司出具委托付款证明给丰隆公司。庭审中双方确认，至2011年1月10日，道饷公司除对丰隆公司2008年1月25日支付的款项500万元，支付有色公司660万元，代付利灿公司的违约金190万元认为不应作为工程款支付外，对其余已支付的工程款124696547.57元没有异议。本案审理过程中，2011年4月30日丰隆公司、丰润公司与道饷公司就合同解除及其他事项达成了调解协议约定：道饷公司与丰隆公司、丰润公司于2011年4月30日解除“星洲国际花园项目工程”建设工程施工合同；对于道饷公司提出的其余诉讼请求，由法院继续审理（违约损失计算至2011年4月30日止）；道饷公司置于“星洲国际花园项目工程”现场的临时设施、设备、材料等作价220万元转让给丰隆公司；道饷公司对其已完工程存在的质量瑕疵（主体结构质量除外）在确认转让临时设施、设备、剩余材料作价时对丰隆公司已作补偿；丰隆公司对道饷公司已建工程的主体结构质量予以认可，合同解除后道饷公司对其已建工程质量不再承担民事责任；双方共同确认丰隆公司已垫付水电费75万元；道饷公司确认收到丰隆公司支付的314619元美金，该款项作为工程进度款已经收讫（该款也即丰隆公司主张的2009年9月18日支付的款项，包含在前述无异议的124696547.57元中）；丰隆公司于2011年5月5日前为道饷公司垫付工程款2284万元（含本协议上述转让款220万元），其中1030万元支付湖州市经济技术开发区管理委员会2011年春节前垫付的民工工资、材料款等，余款交湖州市经济技术开发区管理委员会保管用于支付工程欠款。根据该调解协议，丰隆公司又垫付水电费用75万元，支付了工程款2064万元（已扣除设施材料转让费220万元）。
在诉讼过程中，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司对道饷公司已施工完成的涉案工程造价进行了司法鉴定，该公司于2012年12月31日出具造价鉴定报告书一份，鉴定结论为道饷公司已经完成的建筑及安装工程总造价为121011055.30元，其中地面以上部分为93087460.35元，地面以下部分为37923594.91元（其中桩基工程为20099505元）；该报告对建筑面积的核定、合同包干造价、已完工程的完成率还作出了说明。丰隆公司为此已预付鉴定费用31万元。本院已生效的（2012）浙湖民初字第2号民事判决确认，桩基工程的工程造价为28210215.30元；同时根据该案查明的事实，涉案工程由丰隆公司总包给道饷公司后，2008年4月8日就桩基工程有色公司与道饷公司、丰隆公司签订《建设工程分包合同》一份，约定由道饷公司承包的湖州星洲国际花园A区承包给有色公司施工，工程款暂定3000万元，桩基混凝土由道饷公司提供，并约定建设单位丰隆公司为总包、分包单位双方提供担保。该合同履行过程中，丰隆公司支付道饷公司1000万元后支付有色公司，道饷公司提供了混凝土620万元，丰隆公司以借款形式垫付工程款项660万元。
本院认为：双方当事人之间订立《建设工程施工合同》以及合同订立、履行过程中形成的补充协议均是双方当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，故应确认合法有效。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点如下：
一、道饷公司施工完成工程造价的确定。案件审理过程中，为确定道饷公司已施工完成的工程量，经丰隆公司申请，本院依法委托浙江科佳工程咨询有限公司对道饷公司已经完成的建筑安装工程量进行了司法审计，鉴定结论为道饷公司已经完成的建筑及安装工程总造价为121011055.30元，其中地面以上部分为93087460.35元，地面以下部分为37923594.91元（其中桩基工程为20099505元）。对于该鉴定结论，丰隆公司、丰润公司表示认可，但道饷公司提出异议并要求重新鉴定，其理由是：1.鉴定报告未以双方签订的备案合同作为依据；2.桩基工程的工程量不应包含在地下室建筑物造价之内，不属于涉案合同的施工范围，从工程实务上讲工程包括桩基、地下室、地上建筑三部分，所以桩基工程的独立造价2800多万元应另行计算；3.对于人工费、材料费应当予以补差；4.钢筋数量严重少算；5.测算完成率应该双向调整，已全部完成的分部分项工程按照实际在工程中所占比例全额计算，未完成的部分在其分部分项工程中占的比例应予以扣除。对此，本院分析认为，对于道饷公司的异议一，2008年7月15日双方签订的建设工程施工合同经过主管部门备案，该合同约定的合同价款为暂定价11000万元，同时约定组成合同的文件除该合同协议、中标通知书等外，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为该合同的组成部分，合同价款及调整价款采用暂定固定总价方式确认；根据合同关于价款的约定，鉴定造价实际已经高于暂定固定总价11000万元，而且该合同明确约定合同履行中有关变更的书面协议是合同的组成部分；在双方于2008年1月21日签订的施工协议中明确约定地上建筑物1700元／平方米结算，施工内容除土建外，还包括门窗工程、精装修工程部分、消防报警系统安装工程，智能化系统及安防安装工程强电、变配电设备安装工程、电梯设备及安装工程、弱电智能化布线安装工程等等；在备案合同签订后，因遗留地下建筑物部分工程造价未予约定，2008年11月15日双方补充协议约定地下室建筑包死价格为2800元／平方米；合同履行过程中，因双方一致同意将地上建筑部分的本属于道饷公司的施工范围的安装工程中的电梯、弱电工程交由第三人施工，故将施工单价从1700元／平方米调整为1600元／平方米，根据施工内容实际发生部分变化而对单价进行调整也不是属于对备案合同约定的工程单价进行实质性变更；此外，道饷公司在起诉时也述称双方签订《建设工程施工合同》及相应协议均合法有效。故鉴定机构对地上建筑物以1600元／平方米、地下建筑物2800元／平方米计价符合双方合同约定。对于异议二，本院认为鉴定机构作出桩基工程包括在涉案合同范围之内的结论是正确的，理由是：1.双方协议中明确约定道饷公司施工工程的内容为星洲国际A区，A区整个都是其施工内容，建设范围为建筑物地下室外墙外轴线以内部分，桩基工程应属地下室外墙外轴线以内的施工的部分，双方也未单独约定桩基工程的造价排除在约定的地下建筑物工程之外；2.虽然本院对道饷公司自行制作的建筑工程结算书的造价并未予以确认，但道饷公司在该结算书中自认确定工程造价包括地上建筑物造价，地下室建筑物造价，电梯、弱电配套费，而且该结算书的第二部分中部分施工单位联系单增加项目，都涉及到了桩基工程的施工内容；3.根据有色公司与道饷公司、丰隆公司签订的桩基工程分包合同，道饷公司是总包单位，有色公司是桩基工程的分包单位，该合同并未约定该部分内容是丰隆公司的直接分包内容，丰隆公司仅作为担保人为总包、分包单位双方提供担保；4.丰隆公司已支付的桩基工程工程款均通过道饷公司转付，且道饷公司也直接提供有色公司混凝土620万元。对于异议三，本院分析认为，首先双方于2008年1月21日协议中明确约定采用固定单方包死价价格结算，同时还约定了合同履行期间政策性计价调整文件不适用于本工程结算，再者从道饷公司实际施工的期间来看，其自2008年5月6日开工至2011年4月份双方解除合同，期间的人工费用和材料费用也并未发生较大的变化，合同履行中并未发生情势变更的情形，再次双方也未签订补充协议另行对人工及材料费用补差调整，故道饷公司要求进行人工费用补差的主张既无合同依据也无法律依据，本院不予采纳。关于异议四、五，鉴定机构在接受鉴定报告时对有关事项作出了说明，由于道饷公司尚未完成施工图全部内容即停止施工，仍需按约定的固定单方包死价格办理。对已完造价及施工图造价的计量、计价，是供计算完成率用，而不是用作按实计量，按实结算，并认为计量、计价方式必须同口径，如果按照道饷公司提出的计算方法，涉案工程造价将略有减少；在本院将鉴定初稿送达道饷公司后，道饷公司也未对此提出异议，故对道饷公司在鉴定报告出具后又要求重新调整的意见不予采纳。综上，鉴定机构浙江科佳工程咨询有限公司是一家具有国家甲级资质的专业建筑造价鉴定机构，鉴定机构根据合同约定的计价口径，对法院委托的鉴定事项进行了核查，鉴定依据较为充分；鉴定过程中鉴定机构出具了初稿交双方当事人提出意见，在综合各方意见的基础上，又形成了涉案造价鉴定报告书，鉴定报告书对有关事项也作出了说明，同时鉴定机构又派员出庭接受当事人和法庭的质询，对有关事项作出较为明确的回答，鉴定程序合法。所以对于鉴定机构出具的造价鉴定报告书中的鉴定意见本院予以采纳。
二、丰隆公司已支付道饷公司的工程款项确认。本案审理中，经核对至2011年1月10日，道饷公司除对丰隆公司2008年1月25日支付的款项500万元，支付浙江有色建设工程公司湖州分公司660万元，代付利灿公司的违约金190万元认为不应作为工程款支付外，对其余丰隆公司已支付的工程款124696547.57元没有异议。对于道饷公司提出的几笔异议支付款项，本院分析认为，1.对于2008年1月25日所支付的500万元，因当时双方就涉案工程施工事宜经洽商后于2007年12月6日签订了补充协议，2008年1月21日又签订了建设工程承包协议，此后所支付的款项因与涉案合同履行有关，且道饷公司在庭审中也未举证证明该款项系双方存在其他法律关系而支付的款项，故本院认定上述款项也系涉案合同履行过程中所支付的款项；2.对于支付有色公司的660万元工程款，因前述桩基工程包含在涉案合同范围之内，另从支付的过程来看，该款项也均系丰隆公司先行支付至道饷公司，道饷公司再支付给分包单位有色公司，故也应作为丰隆公司所支付的工程款项；3.关于丰隆公司支付利灿公司的违约金190万元。根据生效的（2010）松民二（商）初字第751号民事判决书，利灿公司与道饷公司建立钢材买卖合同关系，丰隆公司为道饷公司的付款承担保证。2008年9月至2009年6月，利灿公司总共向道饷公司供货3637.7吨，计货款13332330元，道饷公司已支付850万元，尚欠货款4832330元。而在上述买卖合同履行期间，根据丰隆公司的付款情况，丰隆公司存在未按约定支付道饷公司相应的工程进度款，从而造成道饷公司对外违约的责任在于丰隆公司，由此而产生的违约金190万元，理应由丰隆公司负担，不应作为代为履行款项。诉讼中双方达成民事调解协议以及履行情况，丰隆公司又支付道饷公司工程款2064万元，垫付水电费用75万元。综上，涉案工程的造价为121011055.30元，丰隆公司实际已支付道饷公司157686547.57元。丰隆公司已多付工程款36675492.27元，道饷公司应当予以返还。
三、违约事实的确认和责任分配。根据丰隆公司发出的通知、工程联系单、补充协议以及丰隆公司的付款情况，确实存在丰隆公司对工程设计进行变更、未按时支付工程款等情况，为此道饷公司也申请了停工，双方也商定将工程工期予以相应顺延。由此证明丰隆公司在本案施工过程中违反合同的相关约定，应承担相应的违约责任。庭审中道饷公司增加主张要求赔偿违约损失2000万元，但其并未交纳相应的诉讼费用，故对于该部分诉讼请求，本院不予处理。道饷公司对于因合同工期延长而造成的相关损失向法院提出鉴定申请后，本院在征询双方当事人意愿的基础上，决定对该部分损失继续由浙江科佳工程咨询有限公司进行鉴定，但道饷公司未在法院指定的期限内交纳鉴定费用10万元，2013年3月5日其向本院要求将缴费时间延迟到2013年3月20日，并承诺逾期视为其自动放弃申请，但此后其仍未能按承诺交款期限交纳费用，从而造成不能进行司法鉴定。道饷公司未履行其诉讼义务，由此造成的不利法律后果应由其自行承担。故对道饷公司要求丰隆公司赔偿停工损失的请求，本院不予支持。同时丰隆公司前期未按工程款约定支付而造成道饷公司的利息损失，因在道饷公司施工后期，丰隆公司实际也已超付相应的工程款项，道饷公司占用丰隆公司资金未予以返还，将造成丰隆公司的相关利息损失，所以双方都违反了合同义务，应当各自承担相应的违约责任，鉴于双方均存在过错，违约利息损失也基本相当，本院为平衡双方利益，酌情确定双方互不追究利息损失部分的法律责任。至于丰隆公司要求道饷公司赔偿逾期交房损失，本院注意到以下事实：1.前期施工由于丰隆公司违约，致使工期延迟的主要责任在于丰隆公司；2.双方为此多次商定顺延了施工工期，并最终决定顺延工期至2011年3月15日，该时间离诉讼中双方于2011年4月30日解除合同的时间并不是很长；3.双方合同解除后，接替施工单位又与道饷公司签订施工合同继续施工，也不排除后期施工导致工期延后。所以造成工程未能如期竣工，并向购房者交房的原因也不在于道饷公司，故丰隆公司要求道饷公司赔偿该部分损失与事实不符，本院不予支持。
另本案工程造价司法鉴定系丰隆公司提出申请并属于其举证的范畴，故由此产生的鉴定费用31万元属其收集证据而产生的费用，该费用应由丰隆公司负担。
综上，道饷公司与丰隆公司之间的《建设工程施工合同》及有关补充协议合法有效，道饷公司施工后，丰隆公司应当按照约定的计价方式向道饷公司支付工程款，查明的事实已表明丰隆公司实际超付工程款，故道饷公司再行要求丰隆公司支付工程款的诉讼请求没有事实和理由，故对其该诉讼请求，本院不予支持。对于道饷公司要求丰隆公司承担违约赔偿损失的诉讼请求，因丰隆公司未承担诉讼义务，本院难以确定相关损失并予支持；鉴于丰隆公司对道饷公司的合同主债务已不再存在，故作为保证人的丰润公司无需再承担相应的保证责任；鉴于道饷公司主张丰隆公司结欠债务的请求不能成立，其要求丰隆公司、丰润公司承担诉讼费用及律师费用的主张自然也不应予以支持。至此，丰隆公司本诉主张的各项诉讼请求，均不能成立。对于丰隆公司超付道饷公司的工程款部分，丰隆公司已提出反诉要求返还，故道饷公司理应予以返还；对于丰隆公司提出要求道饷公司偿付超付工程款占用期间的利息损失的请求，鉴于丰隆公司在涉案工程前期施工时也存在违约的事实，构成双方违约，为平衡双方利益，酌情确定互不追究违约责任；丰隆公司主张的逾期交房损失，并不能证明系道饷公司延误施工所致，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，判决如下：
一、上海道饷建筑工程有限公司返还丰隆置业（湖州）有限公司工程款36675492.27元，限于本判决生效后十日内支付。
二、驳回上海道饷建筑工程有限公司的本诉诉讼请求。
三、驳回丰隆置业（湖州）有限公司的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费508652元，由上海道饷建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费198200元（已减半收取），被告上海道饷建筑工程有限公司负担102497元，丰隆置业（湖州）有限公司负担95703元。鉴定费31万元，由丰隆置业（湖州）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状之时应预缴上诉案件受理费706852元，上诉期满七日后仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；开户行：农业银行西湖支行；账号：39×××75；单位编码：515001。
审判长 杨林法
审判员 冯杰民
审判员 周 勇
二〇一三年八月八日
书记员 贾艳红