河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第2177号
上诉人（原审原告、反诉被告）陶家强，男，1954年7月7日出生。
委托代理人吴继寿，河南银辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）河南省兴达科技发展有限公司。
住所地：河南省开封市金明区大梁路***号。
法定代表人吴超，该公司经理。
委托代理人姚建勇，男，1972年5月9日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）ＸＸ才，男，1960年9月24日出生。
委托代理人宋昕岳，男，1963年11月21日出生。
上诉人陶家强与被上诉人河南省兴达科技发展有限公司（以下简称兴达公司）、ＸＸ才建设工程施工合同纠纷一案因不服罗县人民法院（2014）罗民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶家强及其委托代理人吴继寿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年，罗山县永兴建筑安装工程有限公司承包罗山县污水处理工程，后罗山县永兴建筑安装工程有限公司将罗山县污水处理工程项目中的顶管工程承包给原告陶家强。2011年1月6日，原告陶家强与被告ＸＸ才签订《顶管协议》（签订合同时，被告ＸＸ才系被告兴达公司法定代表人），将自己承揽的罗山县污水处理工程项目中的顶管工程（位于龙山乡长岗村和沈畈村辖区内）承包给被告ＸＸ才。原告陶家强按照要求购买水泥管材、电线等施工材料，同时还架设了一条电路专线，修建了两个工作井。被告ＸＸ才亦按约将一套施工设备运至该工地，原告陶家强按约定给付设备进场费20000元及预支工程款5000元。在施工过程中，因无法再进行施工，导致停工。被告ＸＸ才认为原告陶家强在施工前未能提供地下勘探报告，且在发现障碍物后又不及时排除，导致无法施工，便将施工设备运回。此后双方协商未果。原告另提供有喻国金、尹前程、王剑证人证言证明被告ＸＸ才于2011年3月27日将设备运走。被告ＸＸ才在庭审中称其是2011年2月底离开工地的，但没有提供证据证明。
原审认为，经过司法鉴定认定原告陶家强提供的“顶管协议”中第1页是替换页。被告ＸＸ才提供的“顶管协议”中第1页甲方和乙方处为空白，原告陶家强和被告ＸＸ才提供的“顶管协议”第2页均落款为：甲方陶家强（签名），身份证413028195407070018；乙方ＸＸ才（签名），身份证410211196009241032，该协议无加盖被告河南省兴达科技发展有限公司单位印章，故该顶管协议应为原告与被告ＸＸ才之间签订的协议。原告要求被告兴达公司承担赔偿损失和违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
原告陶家强诉称第一口工作井因被告撤回施工导致毁弃，致使重建第二个工作井，第一口工作井造价266522.44元，第二口工作井造价533012.73元，但两口井的结算书均没有编制单位，亦无编制单位公章，且原告陶家强未提供证据证实第一口工作井毁弃致使重建第二个工作井，二被告亦不予认可，故本院不予认可。原告提供上述第2、3、4、6、8、9项证据，二被告不予认可，该款没有扣除该工程施工中应投入的成本，且没有核清发包方应支付的工程费用，原告所列举的证据不足以证明其投入的费用全部为损失，故本院不予认可。关于第5项部分，因罗山县永兴建筑安装工程公司与原告陶家强有利害关系，罗山县永兴建筑安装工程公司无资质证明被告的顶管设备陈旧淘汰不能正常施工，且原告陶家强未提供其他证据证实延误工期罚款15万元，故本院对此项亦不予认可。
反诉原告ＸＸ才顶管顶了的工程量未经反诉被告陶家强签字认可，亦未经验收，其工程量无法确定，故本院对反诉原告ＸＸ才主张其实际施工54米的诉求不予认可。反诉原告ＸＸ才提供的白条5张亦不能证明其损失。
综上，依据我国法律相关规定，从事建筑工程应取得主管部门颁发的相应资质，在未取得资质的情况下，不得从事建筑工程。原告与被告ＸＸ才在没有提供任何建筑资质的情况下以个人名义签订的顶管施工合同，违反法律强制性规定，属无效合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告陶家强要求被告赔偿其损失1039000元，但其未提供证据证实其损失情况，其请求本院不予支持。原告陶家强要求被告支付违约金60000元，因原告与被告ＸＸ才签订的顶管施工合同无效，故对其该诉求本院亦不予支持。关于被告提出原告的起诉已超过诉讼时效，但原告提供了证人证言证明被告撤离工地时间为2011年3月27日，被告没有提供证据证明其是2011年2月底撤离工地的。原告起诉时间为2013年3月6日，尚没有超过民法通则规定的诉讼时效。因原告与被告ＸＸ才签订的顶管施工合同无效，被告ＸＸ才顶管施工的工程量未经反诉被告陶家强签字认可，亦未经验收为合格工程，工程量无法确定，故反诉原告ＸＸ才要求反诉被告陶家强支付工程款38880元的诉求，本院不予支持。因反诉原告ＸＸ才提供白条5张不能证明其损失，且反诉被告不予认可，故反诉原告要求赔偿损失费用的诉求本院亦不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告陶家强的诉讼请求；二、驳回反诉原告ＸＸ才的反诉请求。本诉案件受理费14690元，由原告陶家强负担；反诉案件受理费386元，由反诉原告ＸＸ才负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
陶家强不服一审判决，上诉请求撤销原审判决第一项，改判支持上诉人的诉讼请求。理由在于：1、ＸＸ才作为兴达公司的法定代表人，在签订合同时，出具了营业执照，应视为职务行为，由兴达公司承担赔偿责任。2、上诉人在一审时提供的结算书应作为证据适用。3、原审认为上诉人所列举证据没有扣除该工程施工中应投入成本，不足以证明其投入的费用全部为损失，不能成立。4、罗山县永兴建筑安装工程公司的证明应当作为证据予以采信。被上诉人应承担因其违约造成误工延期损失15万元。5、被上诉人预支工程款应予返还。6、上诉人与ＸＸ才签订的合同应为有效合同。
兴达公司书面答辩称，1、根据真实的顶管协议反映，协议中未显示答辩人公司全称，其提供的营业执照复印件也没有答辩人单位加章。2、答辩人公司财务从未收到四万元的水泥预付款，故不应该退还。
ＸＸ才书面答辩称，1、根据双方的顶管协议，答辩人本人只负责施工，其他的均由被答辩人负责。因被答辩人在施工期间不履行约定义务，顶管遇到石块致使工程推进不下去，答辩人才撤出工地，故答辩人不存在违约，也不应该赔偿损失。2、所签协议标的金额仅为10万元，起诉要求109万，没有事实依据，其提供的证据不能证明损失范围，不应该承担赔偿责任。3、被答辩人起诉已超出诉讼时效。
上诉人陶家强在二审期间提供新证据：
照片七张，以证明ＸＸ才施工时工地现状及损失范围。
河南日新工程造价咨询有限责任公司（2014）日新司鉴字第005号司法技术鉴定书一份，以证明废弃工作井及重置工作井造价。
被上诉人未发表质证意见。
二审查明事实与一审基本相同。
本院认为，公民合法的民事法律行为应受法律保护。本案双方争议的问题主要在于：1、兴达公司是否应承担责任。因上诉人陶家强提供的《顶管协议》经司法鉴定有换页现象，不能作为证据采信，而被上诉人ＸＸ才提供的《顶管协议》中未显示兴达公司系合同相对方，且上诉人亦未提供证据证实ＸＸ才签订合同时出具兴达公司委托书或出示兴达公司营业执照，故ＸＸ才的行为不能视为兴达公司的职务行为，兴达公司不应承担责任。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2、ＸＸ才是否应承担责任。被上诉人ＸＸ才明知自己没有相应的建筑资质仍承接顶管工程，上诉人陶家强在签订合同时亦未审查对方是否具备相应的建筑资质，其二人对于合同无效均应承担相应的法律责任。在合同履行过程中因故不能继续履行，双方未采取合理方式解决，亦应承担相应的法律责任。3、损失范围。上诉人主张其投入施工的电缆、钢管、石蜡均应由被上诉人承担，但其在ＸＸ才入场时，未对入场物品清点计数并签收，在ＸＸ才离场后，也未丢失物品清点计数，现要求被上诉人予以赔偿，显属证据不足，原审法院不予支持处理得当；因双方所签《顶管协议》为无效协议，该协议的违约条款亦为无效条款，故上诉人要求被上诉人承担违约金60000元，原审法院不予支持处理得当；因上诉人未提供充分证据证明被上诉人退出工地是造成其工期延期的唯一原因，故其主张延误工期罚款15万元，原审法院不予支持处理得当；因无证据显示水泥预收款系被上诉人ＸＸ才收取，故上诉人要求被上诉人返还水泥预收款40000元，原审法院不予支持处理得当，上诉人的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人要求由被上诉人承担废弃工作井及重建工作井损失，经审查，上诉人陶家强重建工作井已投入使用并与发包方结算，故其损失范围应为废弃工作井的成本造价。根据（2014）日新司鉴字第005号司法技术鉴定书，废弃工作井（即73#工作井）成本造价应为：合价（6917.09元＋3667.72元＋1601.16元＋21866.95元＋9548.17元＋3608.9元＋84426.93元＋56809.53元＋6180.72元＋1832.06元＋335.62元＋263.69元＋13237.55元＋9332.65元）—利润合价（142.94元＋379.42元＋165.64元＋336.85元＋376.71元＋240.24元＋4083.92元＋2195.19元＋741元＋101.78元＋52.81元＋46.2元＋1180.23元＋157.54元）=209428.27元。但在工作井废弃原因上，是施工遇石块不能继续推进或是设备陈旧不能继续推进，上诉人陶家强与被上诉人ＸＸ才均未提供充分证据证明，但ＸＸ才负责施工属实，并最终未经协商退出工地属实，综合双方的过错程度及举证责任承担，决定上诉人陶家强与被上诉人ＸＸ才对以上损失承担同等责任。故被上诉人ＸＸ才应赔偿上诉人陶家强损失104714.1元。综上，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。因上诉人提供新证据，二审予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持罗山县人民法院（2014）罗民初字第667号民事判决第二项；
二、撤销罗山县人民法院（2014）罗民初字第667号民事判决第一项；
三、被上诉人ＸＸ才于本判决书生效后十日内赔偿上诉人陶家强104714.1元。
一审诉讼费14690元，由上诉人陶家强负担13000元，被上诉人ＸＸ才负担1690元。二审诉讼费14690元，由上诉人陶家强负担13000元，被上诉人ＸＸ才负担1690元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 牧
二〇一五年三月十日
书记员 段凤娇