新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第1425号
上诉人（原审原告）：陈德瑞。
委托代理人：彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周宏。
第三人：程琳。
上诉人陈德瑞、上诉人周宏因房屋买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月2日受理后，依法组成合议庭于2014年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈德瑞及其委托代理人彭峰，上诉人周宏及其委托代理人赵迎春到庭参加诉讼。第三人程琳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月19日，周宏（出卖方、甲方）、陈德瑞（买受方、乙方）、程琳（居间方、丙方）三方签订一份房地产买卖居间协议约定，买卖的房屋为新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二A4号楼2单元501室，房价款为61.8万元。
该协议约定房价款的支付方式为：1、乙方于本协议签订后当日支付定金2万元，由甲方签收后交丙方暂为保管（其中1万元由丙方暂为保管作为交房尾款，丙方出具定金保管书给甲方）。签订本协议后15日内，乙方应支付给甲方部分首期房价款15.2万元，当日甲、乙双方签订《乌鲁木齐市房地产转让合同书》。加上交由丙方保管的定金2万元，如此共同构成乙方支付给甲方的首期房价款计17.2万元；2、待上述事项完成3个工作日后，且于抵押权人许可的最短时限内，丙方陪同甲方至抵押权人处全额还清贷款余额，待甲方取得该房屋的他项权证、注销抵押申请书、还款凭证原件当日，丙方协助甲方或者甲方自行办理抵押注销手续；3、乙方向贷款银行申请44.6万元的贷款支付第二期房价款，乙方应于签订买卖合同后7日内向贷款银行申请贷款，签订借款抵押合同等一切相关协议，办理一切相关手续，并支付一切相关费用；4、待乙方贷款获批后5个工作日内，甲乙双方亲赴乌鲁木齐市新市区房地产交易中心申请办理过户手续。待房地产交易中心出具以贷款银行为抵押权人的他项权证且送交贷款银行后2个工作日内，贷款银行将第二期房款直接打入甲方指定的账户；5、甲方收到乙方全部购房款后，双方应对该房屋进行验看、清点，同时甲方将交房前的所有物业费、采暖费等使用费用结清确认无误后，将房屋交付乙方，同时丙方代为转付给甲方房价款尾款1万元。
该协议还约定：甲、乙双方均接受本协议所述买卖条件，如乙方未能履行则已支付甲方的定金不予返还，如甲方未能履行则应向乙方双倍返还定金；本协议签订后，如甲方或乙方，或甲乙双方未能履行本协议，导致双方的《乌鲁木齐市房地产转让合同》或者类似合同无法签订的，违约方或者合意解除协议方应向丙方支付违约金，数额为本次交易中丙方应收取另两方总佣金之和。
同日，程琳向周宏出具一份定金1万元的保管书，双方签订一份佣金8000元的确认书。同年10月20日，程琳向陈德瑞出具购房定金2万元的收据一份。
2014年4月11日，三方签订一份补充协议约定：1、甲方于全款收到次日18：00前将该物业交付乙方使用，甲方需结清之前所产生的所有费用（物业费、暖气费、水、电、燃气费）；2、甲、乙双方做买卖房屋过户当日，乙方承诺赔偿甲方的2.5万元的赔偿金当日支付甲方1.5万元，剩余1万元于交房当日支付给甲方。甲方同时承诺在收到银行尾款42万元的5日内，把该房屋交付给乙方，并结清该物业所产生的所有费用；3、附属家具家电、设施设备详见甲方签署的清单。同年5月4日，周宏向陈德瑞出具一份收条，内容为“今收到陈德瑞购新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区-4-2-501室房款13.2万元，定金6.6万元，共计19.8万元”。陈德瑞、周宏未签订房屋买卖合同，现陈德瑞诉至法院。
原审法院认为：陈德瑞、周宏经程琳居间签订房地产买卖居间协议及补充协议，现陈德瑞主张解除该房地产买卖居间协议及补充协议并由周宏返还购房款，实质上即为解除其与周宏之间的法律关系，而未涉及其与程琳的居间合同关系。
陈德瑞、周宏签订房地产买卖居间协议及补充协议是以双方将来订立房地产转让合同为目的，在性质上为预约，现双方虽未订立房地产转让合同，但从居间协议及补充协议约定的内容和履行情况来看，双方对房屋的价款及交付、房屋过户及价款支付、违约责任等均有明确约定，且双方2013年10月与程琳签订居间协议后还在2014年4月进行协议补充，陈德瑞也履行了其支付首付款的义务，故双方就房屋的买卖已达成合意且已部分履行，陈德瑞、周宏的房屋买卖关系即本约已成立。《合同法》规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除”。陈德瑞、周宏协议约定第二期房价款由陈德瑞以银行按揭贷款方式支付，陈德瑞因自己的原因未能申请银行按揭贷款以支付房款不属于不可抗力，其无法继续履行合同非周宏违约所致。
相关司法解释规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。陈德瑞、周宏约定了定金作为履约的担保，现周宏同意继续履行而陈德瑞不愿继续履行，双方就第二期房价款支付的期限及方式无法再协商确定，在此情况下，陈德瑞可以以丧失定金为代价而解除与周宏的房屋买卖关系。实际交付的定金数额多于或者少于约定的数额，视为变更定金合同。陈德瑞、周宏书面协议中约定的定金为2万元，但在签订补充协议后周宏向陈德瑞出具的收条中载明定金为6.6万元，故应视为双方变更了定金数额。相关司法解释还规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。陈德瑞、周宏协议约定房价款为61.8万元，陈德瑞已支付含定金在内的房价款19.8万元，其未履行部分42万元占双方约定房价款的68%，故陈德瑞丧失定金6.6万元的68%即44880元，周宏应返还陈德瑞房款为153120元。遂判决如下：一、解除陈德瑞与周宏的位于本市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区4号楼2单元501室房屋买卖关系；二、周宏返还陈德瑞房款153120元；三、程琳在本案中不承担责任。
上诉人陈德瑞不服一审判决上诉称：一审法院认定事实错误。2013年10月19日，三方签订的房地产买卖居间协议确认的定金为2万元。2014年4月11日，三方签订的补充协议中并没有变更定金的条款。2014年5月4日周宏出具的收条中6.6万元定金的表述是周宏的单方行为，没有得到我方与程琳的认可，该收条不发生改变购房款性质的效力，也不具备定金的法律效力。一审法院认定上述收条是对定金的变更错误。综上，二审法院撤销一审判决第二项，依法改判。
上诉人周宏针对陈德瑞的上诉答辩称：原审中对定金数额的认定正确，我方收到的首付款，与我方的收益无关，陈德瑞称转化为我方的收益与事实不符。
上诉人周宏不服一审判决上诉称：一、一审法院认定事实不清。原审判决对给我方造成的实际损失只字未提，导致判决脱离事实显失公平。关于由乙方赔偿甲方2.5万元的约定系双方关于违约的真实意思表示，应根据陈德瑞给我方造成的实际损失对违约赔偿予以支持。二、一审法院程序违法。一审法院对我方提起的反诉未予受理，使整个案件事实不清，侵犯了我方的诉讼权利。三、一审法院适用法律错误。一审法院即认定以丧失定金解除合同，又认定部分履行部分未履行，明显错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十七条及第一百二十条之规定处理本案不当。综上，请求二审法院查明事实发回重审。
上诉人陈德瑞针对周宏的上诉答辩称：周宏一审中未提出反诉，也没有证据证明其损失数额，二审不应对其损失进行审理。一审程序并不存在违法之处。一审法院在认定事实与适用法律存在错误，理由与我方上诉状内容一致。
第三人程琳未到庭陈述意见。
经本院二审查明事实与一审查明事实一致。
上述事实有协议书、收据、收条、保管书、确认书及一、二审庭审笔录存卷为证。
本院认为：一、陈德瑞庭审中出示的2014年5月4日的收据是周宏向其出具，该收据中明确表述定金为6.6万元，而陈德瑞在取得该收据后，对收据中定金的内容未提出任何异议，也未要求周宏对收据中定金的数额进行更改，应视为陈德瑞对收据的内容认可，其与周宏就定金数额的变更达成了合意，故陈德瑞认为该收据为周宏的单方意思表示的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、根据《中华人民共和国担保法》第八十九条，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中陈德瑞作为买受方，因其个人原因导致其无法履行向周宏支付购房款的义务，其应当按上述法律规定承担定金罚则，故陈德瑞就定金部分即6.6万元无权要求周宏返还。周宏应就其收取的房款13.2万元承担返还责任。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。三、周宏上诉认为原审程序违法，但其未提供相应证据以证实其主张，经本院审查原审卷宗，也未发现原审程序存在违法之处，故本院对周宏认为原审程序违法的上诉理由不予支持。四、周宏上诉称原审法院对其损失未作任何处理，对此本院认为，审理民事案件只针对当事人提出的诉讼请求，周宏所主张的损失不属于本案的诉讼请求，故其主张的损失不属于本案的审理范围，原审法院对此未予处理符合法律规定，周宏就损失可另案主张。综上，原审判决部分有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项）之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第981号民事判决第一项与第三项即“解除陈德瑞与周宏的位于乌鲁木齐市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区4号楼2单元501室房屋买卖关系；第三人程琳在本案中不承担责任”；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第981号民事判决第二项“周宏返还陈德瑞房款153120元”为周宏返还陈德瑞房款132000元。
以上周宏应给付陈德瑞款项132000元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的198000元，核定给付标的132000元，占请求标的的67%，一审案件受理费4260元（陈德瑞已预交），减半收取2130元，由周宏承担67%即1427.1元，由陈德瑞承担33%即702.9元，余款2130元由原审法院退还陈德瑞；二审陈德瑞上诉案件受理费922元（陈德瑞已预交），由陈德瑞承担；二审周宏上诉案件受理费3362.4元（周宏已预交），由周宏承担67%即2252.81元，由陈德瑞承担33%即1109.59元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 曾 敏
代理审判员 马小梅
二〇一五年一月十三日
书 记 员 李 杰