浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终896号
原公诉机关杭州市上城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许玉玺，男，1994年5月2日出生，汉族，河南省安阳市人，初中文化程度，无业，户籍所在地安阳市殷都区。因本案于2017年4月16日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人胡梁，浙江靖霖律师事务所律师。
辩护人王良宝，浙江靖霖（上海）律师事务所律师。
原审被告人李寅帅，男，1998年9月9日出生，汉族，河南省汤阴县人，中专文化程度，无业，户籍所在地汤阴县。因本案于2017年2月14日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人李寅帅犯盗窃罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪、被告人许玉玺犯盗窃罪一�，于2017年9月21日作出（2017）浙0102刑初280号刑事判决。被告人许玉玺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、盗窃事实
2016年11月8日，被告人李寅帅通过陈某2（另案处理）及李某1（未满16周岁）与陈某1（作案时未满十八周岁，另案处理）取得联系，以人民币11776元的价格向陈某1购买了利用fiddler抓包软件从被害单位浙江诚隆金融信息服务有限公司“泰融理财”账户盗取财物的方法。当日15时许，被告人李寅帅使用从他人处购买的崔某的身份信息和银行卡号注册“泰融理财”账户并先后充值人民币1100元，然后利用“泰融理财”旗下理财产品“小鱼钱包”的系统漏洞，使用抓包软件篡改后台数据�盗充人民币40300元，随后全部提现至银行卡内。
当日16时许，被告人许玉玺与李某3、申某杰（另案处理）在得知上述非法获利的方法后，使用从他人处购买的夏某以及徐某的身份信息和银行卡号注册“泰融理财”账户，并将相关账户信息通过QQ发送给了被告人李寅帅，李寅帅在给夏某的账户充值人民币100元后，利用“小鱼钱包”的系统漏洞，使用抓包软件篡改后台数据，盗充人民币40000元，随后全部提现至银行卡内。被告人许玉玺随后取现人民币40000元，并支付李寅帅人民币10000元。
当日晚，被告人李寅帅告知赵某（作案时未满18周岁，另案处理）能利用抓包软件非法获利后，赵某使用从他人处购买的王某的身份信息和银行卡号注册“泰融理财”账户，并充值人民币100元。随后被告人李寅帅通过QQ远程指导操作方式，和赵某一起通过“小鱼钱包”�系统漏洞，利用抓包软件篡改后台数据，盗充人民币49900元。次日，赵某全部提现至银行卡并支付给李寅帅人民币888元。
同年11月9日上午10时左右，被告人李寅帅和被告人许玉玺联系后，给前述徐某的账户充值人民币200元后，通过“小鱼钱包”的系统漏洞，利用抓包软件篡改后台数据，盗充人民币199800元，并提现人民币200000元至徐某尾号为7269的招商银行卡内。随后该卡被湖南省公安厅因他案冻结。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2016年11月8日，“不凡”等人联系被告人李寅帅要其帮忙处理利用fiddler抓包软件从被害单位浙江诚隆金融信息服务有限公司“泰融理财”账户中盗取的财物。被告人李寅帅同意后又联系网友“情愫”，取得了“情愫”提供的银行卡号并告知“不凡”等人。随后“不凡”等人将盗取的人民币90000余元汇入该银行卡，之后又从该卡转入被告人李寅帅持有的支付宝账户内，被告人李寅帅扣除好处费至少人民币1112元后将人民币88888元汇入“不凡”持有的支付宝账户内。
2017年2月14日17时许，公安人员在河南省安阳市东风路168号工商局家属院4单位3楼西户将被告人李寅帅抓获。2017年4月16日14时许，被告人许玉玺至杭州市公安局上城区分局清波派出所投案。
在审理过程中，被告人李寅帅的家属代其向被害单位退缴违法所得人民币52288元，被告人许玉玺的家属代其向被害单位退缴违法所得人民币10000元。被害单位对李寅帅、许玉玺表示谅解。另外，李某3、申某杰的家属已向被害单位各退赃人民币10000元。
原审以盗窃罪，判处被告人李寅帅有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；二罪并罚，决�执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币7000元；以盗窃罪，判处被告人许玉玺有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；对其余违法所得人民币248824元继续予以追缴。
上诉人许玉玺提出，（1）盗窃犯意系李寅帅提出，具体盗窃行为也是李寅帅实施，其只是提供了帮助行为，系从犯。（2）涉案徐某账户中的20万应认定为未遂，故请求减轻处罚。其辩护人提出，（1）原判认定徐某这笔盗窃金额20万元，许玉玺为概括故意，依据的客观证据有误。李寅帅与许玉玺商议金额为2万元，QQ记录中表示“改多少都行”并非针对该笔，且该笔既未遂事实亦未查清。（2）整个网络盗窃行为是李寅帅主导、指挥，许玉玺仅提供“黑卡”账号或绑定理财账号等帮助、辅助行为，不能以赃款平分倒推许玉玺即为主犯，综上，原判认定部分事实有误，导致量刑过重，请求依法改判。
经审理查明，原判认定被告人李寅帅盗窃及掩饰、隐瞒犯罪所得、被告人许玉玺盗窃的事实有经原审庭审质证的证人傅某、陈某1、陈某2、李某1、陈某3、赵某、井某、许某、李某2、肖某的证言，扣押清单，接受证据清单，异常账户手机姓名查询情况、异常账户情况整理，提现数据汇总统计，授权委托书，营业执照、情况说明，补充说明，协助查询存款通知书、招商银行交易明细表，银行卡客户交易查询信息表，个人活期信息明细表，协助查询财产通知书及银行个人账户余额清单、交易明细表，微信转账照片，情况说明、调取证据通知书、调取证据清单，支付宝明细、数据，临时羁押证明信，辨认笔录及照片，搜查笔录、搜查及扣押视频，电子物证检出数据光盘，司法鉴定意见书，还款证明、谅解书，户籍证明，归案经过及被告人李寅帅、许玉玺的供述等证据予以证实。
关于诉辩意见，经查：（1）在案手机QQ截图照片证实“改多少都行”的QQ聊天系4万元到账后的聊天记录，被告人李寅帅的供述亦在案印证，故上诉人许玉玺的辩护人提出“改多少都行”的QQ记录并非针对该笔20万的意见不能成立。（2）协助查询通知书、银行账户余额清单、交易明细表等证据，可证明2016年11月9日上午上诉人许玉玺控制的徐某的招商银行卡内转入人民币20万元，该账户的冻结时间经核实与在案调取证据通知书载明一致，即涉案人民币20万元转入该账户时，该账户并未冻结，故上诉人许玉玺、原审被告人李寅帅的盗窃行为已属既遂，上诉人许玉玺提出该笔系未遂、其辩护人提出该笔既未遂事实未查清的诉辩意见均不能成立。（3）上诉人许玉玺全程参与谋划商议决定盗窃数额，并实施提供黑卡账号、注册绑定理财账号及套现等行为，足以证实其具有积极参与盗窃的故意和行为，并不符合从犯的认定条件，上诉人许玉玺及其辩护人分别提出许玉玺系从犯的诉辩意见亦依据不足，综上，对上诉人许玉玺及其辩护人的诉辩意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人许玉玺、原审被告人李寅帅以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，部分系共同犯罪。原审被告人李寅帅明知是犯罪所得财物仍帮助他人转移，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应数罪并罚。原审被告人李寅帅如实供述犯罪事实，上诉人许玉玺具有自首情节，上诉人许玉玺、原审被告人李寅帅取得被害单位谅解，可依法予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，并根据本案盗窃犯罪的事实、性质、情节所综合裁量的刑罚适当，上诉人许玉玺及其辩护人提出量刑过重、请求依法改判�诉辩意见不能成立，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）许玉玺之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 洁
审 判 员 钱晓明
审 判 员 胡 荣
二〇一七年十二月十四日
法官助理 陈俊杰
书 记 员 徐 华