河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终3222号
上诉人（原审原告）：陈青海，男，1970年9月24日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：风神轮胎股份有限公司。住所地：焦作市焦东南路**号。
法定代表人:白忻平，董事长。
委托诉讼代理人:赵振华，河南苗硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人:吴明明，河南苗硕律师事务所实习律师。
上诉人陈青海与上诉人风神轮胎股份有限公司（以下简称风神公司）劳动争议纠纷一案，均不服山阳区人民法院于2016年11月2日作出的（2016）豫0811民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭于2016年12月20日公开开庭审理了本案，上诉人陈青海及其委托诉讼代理人梁美萍，上诉人风神公司的委托诉讼代理人赵振华、吴明明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈青海上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判风神公司支付其违法解除劳动合同赔偿金317074.7元（7373.83×21.5×2）；要求风神公司赔偿其失业损失26880元（1400×80%×24个月）。事实与理由：一、原审法院认定风神公司违法解除劳动合同正确，但赔偿金的计算方法错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条之规定，计算经济补偿金的月平均工资应按照应得工资计算，不应按净发工资计算。因此，原审法院以陈青海的净发工资计算赔偿金错误。应以应得工资计算为7373.83元。2、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条之规定，计算赔偿金应从用工之日其计算，一审从2008年1月1日开始计算赔偿金错误。二、风神公司解除陈青海劳动合同时，未依法告知陈青海，且未依法送达《解除劳动合同通知书》，客观上导致陈青海无法到失业部门办理失业登记手续。陈青海的该损失是由风神公司造成的，其应当承担赔偿责任。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，导致了错误的判决，请求二审法院查明事实，依法改判支持陈青海的上诉请求。
上诉人风神公司辩称，一、陈青海无故旷工超过十日，其行为违反了《风神轮胎股份有限公司员工奖惩细则》第二十四条第（四）项的规定：连续旷工时间十个工作日，或者一年以内累计旷工时间十五个工作日。《风神轮胎股份有限公司员工奖惩细则》经职工代表大会表决一致通过，并组织员工集体学习，并不违反法律规定，合法有效，对全体员工具有约束力。被答辩人严重违反公司规章制度，答辩人可以解除劳动合同，无需支付被上诉人任何费用。二、风神公司经过电话直接通知、邮寄送达被退回、报纸登报的形式解除了劳动合同，履行了通知义务，程序合法，不应当支付赔偿金。三、陈青海要求的失业损失也没有事实和法律依据。根据《失业保险条例》第十七条：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的……重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过２４个月。因此，陈青海并不存在失业损失，其本人仍然可以领取失业金。根据陈青海在庭审时提交的判决书及裁定书，恰好证明陈青海至迟在２０１５年１月份知道风神公司与其解除了劳动合同，但其本人却未及时去领失业保险，由此造成的损失由自己承担。四、陈青海从风神公司离职后，又从事其他工作，对这些情况陈青海所在的部门同事都知悉，陈青海本人也予以认可，其本人不符合领失业保险的条件。对于失业科不让其领失业金的情况，陈青海本人应当向该部门询问原因，争取权益，这部分费用不应该由风神公司承担。综上，被答辩人的上诉请求没有任何的事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
风神公司上诉请求，撤销一审判决第一项，改判风神公司无需支付陈青海经济补偿金和赔偿金。事实与理由：一审判决对风神公司提交的考勤表不予认定，属于事实认定错误。陈青海在风神公司工作期间，无故旷工连续10天以上，其行为已经给公司带来了恶劣影响，严重违反了公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，公司解除与陈青海的劳动关系，不应当支付任何费用。综上，请求二审法院查清事实，依法予以改判，支持公司的上诉请求。
上诉人陈青海辩称，风神公司上诉理由不成立，应当驳回上诉，风神公司所说陈青海旷工是在2014年4月份主要依据是考勤表，事实上考勤表是虚假的是伪造的，从双方当事人都认可的工资表上可以看出风神公司在2014年4月份核定陈青海的工资是应得工资8208元，风神公司提交的4月份的考勤表上是陈青海和ＸＸＸ在一张考勤表上，事实上两人不是一个部门的人，因此考勤表明显是虚假的，风神公司在2014年11月份解除陈青海劳动合同时并没有向陈青海送达解除劳动合同通知书，违反法律规定解除陈青海劳动合同，因此风神公司上诉理由不成立，应当驳回上诉。
陈青海向一审法院起诉请求，⒈确认被告违法解除原告劳动合同；⒉被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金317074.7元；⒊被告赔偿原告失业损失26880元。
一审法院认定事实:原告陈青海于1993年7月被分配到被告处工作，双方于2006年11月20日签订了无固定期限劳动合同。原告从事销售工作，被告于2012年3月聘任原告为国内营销事业总部卡客车胎销售部副部长，聘期自2012年3月至2015年3月。2011年1月25日，风神公司四届四次职工代表大会审议通过了《风神轮胎股份有限公司员工奖惩细则》，经公示后于2011年3月16日下发施行。根据该细则第二十六条第四项规定，有连续旷工十天，或者一年内累计旷工二十天的行为者，解除劳动合同。2014年4月，被告公司人力资源部以原告旷工10天以上为原由，上交公司解除劳动合同。被告于2014年6月向原告作出解除劳动合同告知书，内容为告知原告接到本告知后，带齐养老手册、劳动合同书等资料，15日内到公司人力资源部办理解除劳动合同手续，否则造成无法享受失业等相关待遇。被告于2014年6月19日向原告邮寄该告知书，邮件于2014年6月23日退回。原告认可其于2014年6月21日收到该告知书。被告于2014年7月24日在《焦作日报》登报通知原告等人于本通知见报之日起30日内到公司办理解除劳动合同手续，逾期不到将按相关规定处理。2014年11月21日，被告作出“解除劳动合同通知书”，主要内容：陈青海同志现在我单位销售岗位工作，工作年限21年3个月。根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，自2014年11月21日起，本单位与你解除劳动合同，如不服，可依照相关法律规定进行协商、调解或自解除劳动合同之日起在1年内向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请职工在本证明书上签字并持本证明书60日内到焦作市社会保险经办机构办理失业登记手续，逾期则不再受理。该通知书亦未向原告陈青海送达。原告于2013年11月2014年4月的工资发放情况为：2013年11月工资8478.2元、12月工资8578.2元、2014年1月工资15506.25元、2月工资3278元、3月工资3278元、4月工资7821.4元。原告以被告为被诉人，曾先后两次向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告首次申请仲裁时要求被诉人支付其经济补偿金156609元、赔偿金313218元，支付拖欠的工资13051元，该委于2014年11月25日作出焦劳人案仲字（2014）第198号仲裁裁决书，以申诉人的请求无事实依据为由，裁决驳回申诉人的仲裁请求。原告不服该裁决提起诉讼，本院以（2015）山民劳初字第00017号案件立案受理，原告在该案件庭审中称其认为与被告于2014年6月21日解除劳动合同，但被告解除劳动合同违法。2015年7月7日，原告申请撤回（2015）山民劳初字第00017号案件的起诉，一审法院于当日裁定准许。后原告再次申请仲裁，要求确认被诉人风神公司违法解除劳动合同，支付其违法解除劳动合同赔偿金589344元，赔偿其失业损失26880元。该委于2016年4月12日作出焦劳人案仲字（2015）第109号仲裁裁决书，裁决：被诉人风神公司支付申请人陈青海经济补偿金及赔偿金44800元、失业损失26880元，驳回申请人陈青海的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中被告以原告旷工10天以上，严重违反用人单位规章制度为由，于2014年11月21日作出解除劳动合同通知书，与原告解除劳动合同，但被告未能提供证据证明原告旷工10天以上，亦未向原告送达该解除劳动合同通知书，故被告解除劳动合同违法，应当向原告支付赔偿金。原告认可其与被告已解除劳动合同，但主张双方于2014年6月21日解除劳动合同，原告主张的解除劳动合同日期无事实和法律依据，但据此可知原告不要求继续履行与被告之间的劳动合同，双方解除劳动合同的日期仍应认定为2014年11月21日。原告于2013年11月至2014年4月的工资以其提供的工资表记载为准，原告未能提供证据证明其2014年5月至2014年10月的工资数额，其在此期间的工资按焦作市最低工资标准每月1400元计算为宜，故原告在劳动合同解除前12个月的月平均工资应为[8478.2+8578.2+15506.25+3278+3278+7821.4+（1400×6）]÷12=4611.67元。在我国《劳动合同法》于2008年1月1日实施前的经济补偿，应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定计算和执行。计算方式为每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。因该补偿办法并未规定用人单位违法解除劳动合同应支付双倍赔偿金，则按该补偿办法执行，在1993年7月原告参加工作至2007年12月31日，共计14年有余，被告应向原告支付经济补偿金而不是赔偿金，且经济补偿金应按12个月来计算，4611.67×12=55340.04元。我国《劳动合同法》于2008年1月1日实施后，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。赔偿金是经济补偿标准的二倍。自2008年1月起至2014年11月，共计6年零11个月，被告向原告支付的赔偿金应按7个月计算，4611.67×7×2=64563.38元。综上，被告风神公司应支付原告陈青海的经济补偿金和赔偿金总额为55340.04+64563.38=119903.42元。原告要求被告赔偿其失业损失，因原告在首次提起仲裁申请时已知晓被告与之解除劳动关系，其未及时领取失业保险金的责任不在被告，故原告该请求理由不足，不予支持。
一审法院判决：一、被告风神轮胎股份有限公司违法解除与原告陈青海的劳动合同，应于本判决生效之日起五日内支付原告陈青海经济补偿金和赔偿金共计119903.42元；二、驳回原告陈青海的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告风神轮胎股份有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。除确认一审法院认定的事实外，本院另查明，2013年1月1日至2014年6月30日焦作市最低工资标准为1240元/月；2014年7月1日至2015年6月30日焦作市最低工资标准为1400元/月。
本院认为，上诉人陈青海1993年7月到上诉人风神公司，从事销售工作，2014年11月21日，风神公司以旷工为由作出解除劳动合同通知书，解除与陈青海的劳动合同。但风神公司未能提供陈青海旷工的证据，也未向陈青海送达解除劳动合同通知书，因此，风神公司解除陈青海的劳动合同系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，风神公司应当向陈青海支付赔偿金。风神公司认为其系合法解除，不应支付赔偿金的理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限应从用工之日起计算，一审从2008年1月1日起计算不当，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金应按照劳动者的应得工资计算，一审以实发工资计算不当，应予纠正。陈青海解除劳动合同前十二个月的平均工资为：(10523+10623+19740+4883+4883+8208+1240×2+1400×4)÷12=5578.33元。陈青海在风神公司的工作年限为21年4个月，应计算21.5个月。陈青海的赔偿金为：5578.33×21.5×2=239868.19元。一审对于失业金损失的认定并无不当。综上，风神公司的上诉理由不成立，不予支持，陈青海的部分上诉理由成立，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山阳区人民法院（2016）豫0811民初1314号民事判决；
二、风神轮胎股份有限公司违法解除与陈青海的劳动合同，应于本判决生效之日起五日内支付陈青海赔偿金共计239868.19元；
三、驳回陈青海的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人风神轮胎股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 张 杰
审判员 王长坡
二〇一六年十二月二十一日
书记员 李彦婷