广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1162号
上诉人（原审被告）：聂志刚，住江西省南昌市青山湖区。
委托代理人：蔡小奋，广东迅法律师事务所律师。
委托代理人：李文立，广东迅法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市乐智动漫科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：叶汝志，该公司经理。
委托代理人：黄作良，广东理恒律师事务所律师。
委托代理人：龚子英，广东理恒律师事务所律师。
原审被告：陈文贞，住广东省潮安县。
上诉人聂志刚因与被上诉人广州市乐智动漫科技有限公司（以下简称乐智公司）、原审被告陈文贞清算责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第1217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：广州市华某甲冠动漫科技有限公司（以下简称“华某甲冠公司”）是聂志刚一人独资的有限责任公司，聂志刚是该公司唯一股东暨法定代表人。2012年12月3日，广州市乐某动漫科技有限公司（以下简称“乐某公司”，即合同乙方，下同）与华某甲冠公司（即合同甲方，下同）签订《战略合作协议》，约定双方通过合作打造双赢、可持续发展的战略合作伙伴关系，甲方把乙方作为甲方所有研发产品的唯一销售合作企业（除乙方同意不予销售的产品外），乙方把甲方作为唯一的研发合作企业，生产中心后盾。甲方以每月总销售的完成率支付给乙方佣金，乙方月保底销售额为人民币200万元，如乙方连续三个月实际销售未能达标，乙方须完成月保底销售额度后，甲乙双方再行协商调整销售额度及销售系数。当乙方月销售额超人民币300万元/月（含）临界点时，甲方每月支付乙方月销售额的系数0.5%作为广告费。双方合作期限为3年，从2012年12月1日至2015年11月30日止，协议以年为单位，每年签署一次。乙方以双方定价95折结算给甲方（5%作为一方的基本开支），乙方须于双方签订本协议之日起五日内支付保证金人民币400万元，当月销售额超300万（含）时，第一年按月销售额5%比例返还冲抵保证金，第二年按月销售额10%比例返还冲抵保证金，直至保证金返还冲抵完毕。合同期满后，如保证金没能返还冲抵完毕，甲方需在合同期满后5日内把剩余部分无息退还给乙方。甲方以先收款后发货为原则，乙方采购前预付当次采购额的30%给予甲方，销售额每人民币50万元结算一次。甲方每月5日以前支付乙方销售佣金。合同约定双方权利义务为：甲方提供现有产品清单，甲方生产的产品是符合行业规范的合格产品并经乙方确认，认可，甲方以每2个月至少研发一款新产品作为责任目标，甲方有责任将所研发的产品标准化、规范化、模块化，不得在不告知乙方，乙方不同意的情况下，以任何形式出货给第三方（中文版）；乙方月销售额（业绩）不低于人民币200万元（除甲、乙双方同意外），乙方必须按时结算货款，每人民币50万元即时结算一次，乙方有责任无偿提供甲方新产品测试场所，并承担测试产品的保管义务和责任，乙方以商品的销售定价的80%作为测试机台的结算价格，销售完成后可纳入销售业绩。协议还约定了其他相关内容。
2012年12月7日，乐某公司向华吉某公司交纳了400万元保证金。2012年12月31日，双方确认了《主销产品分类》，约定自2013年1月1日起执行。
《战略合作协议》签订后，双方开始履行合同。2013年5月15日，双方对账显示截止到2013年4月30日止乐某公司应付华某甲冠公司货款283095.2元，另双方确认华某乙尚欠华某甲冠公司货款171154元，前述共计454249.2元，乐某公司于2013年5月16日支付154249.2元，另外30万元货款于保证金中予以冲减，尚欠保证金370万元，从2013年5月1日起结算方式调整为，按照货款的50%冲减保证金，另外50%的货款30万元以内月结，每月5日前结清。乐某公司称，《主销产品分类》表上所列的很多产品华某甲冠公司都不能提供，严重影响了乐某公司的销售，而且华某甲冠公司无法及时提供新研发的产品以供销售，亦无法保证所供货物的产品质量，这正是双方在上述对账时就保证金冲减比例作出临时调整的原因，后乐某公司主张按照100%的比例冲减保证金，双方就此不能达成一致意见引发纠纷。华某甲冠公司对此不予确认，称其一直按照乐某动漫的订单提供相应产品，并提交了《专利产品使用授权书》及10份《外观设计专利证书》、1份《计算机软件著作权登记证书》等予以证明，前述10项专利的申请日期为2012年8月至2013年5月不等，授权公告日为2013年2月至2013年11月不等，华某甲冠公司称其一直按照约定进行新产品研发，2013年1月1日至2015年12月31日期间，其通过授权取得10个新产品外观专利及1项软件著作权，但是新产品专利完成研发从申请到审批完成是需要时间的；本案纠纷的实际情况是乐某公司不能按照协议约定完成每月200万元的销售额，截止至2013年12月，乐某公司完成的销售额共计2393569.5元，实际已付款1387846.6元，乐某公司垫付采购配件款213706.25元，乐某公司应得返利172927.45元，冲减保证金499423.5元。乐某公司对此不予确认，补充提交了双方交易过程中的QQ聊天记录打印件，从聊天记录内容来看，是对话双方就产品故障及维修情况进行的沟通，并不能直接反映华某甲冠公司不能完成某甲公司要求的订单产品，从记载形式来看，聊天记录没有载明对话时间及对话人真实身份，打印件仅为部分聊天记录的节选，不具有连续性，华某甲冠公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认。另乐某公司称截至2013年12月31日，乐某公司完成的销售额共计2289158.7元，实际已付款1307192.15元，乐某公司垫付采购配件款228312.6元，乐某公司应得返利172927.45元，冲减保证金300000元。但对于各自主张的销售数额，双方均未能提供全部原始交易单据。
另乐某公司认为华某甲冠公司未将其产品交给乐某公司进行唯一销售，而将其产品交给乐某公司之外的第三方进行销售并且在行业杂志内进行广告宣传，华某甲冠公司对此不予确认，为此，乐某公司提交了两份杂志宣传页，但从宣传页内容来看，不能得出与华某甲冠公司存在何种关联。
乐某公司认为华某甲冠公司的前述行为构成违约，于2013年11月27日向原审法院提起诉讼要求解除双方之间的《战略合作协议》，并要求华某甲冠公司退还剩余保证金370万元【案号：（2013）穗番法民二初字第1053号】。对于前述纠纷，原审法院于2014年2月24日作出（2013）穗番法民二初字第1053号民事判决书，认为乐某公司提交的证据不足以证明华某甲冠公司在履行协议过程中构成违约，驳回了乐某公司要求解除双方之间的《战略合作协议》及退还保证金的请求。前述民事判决书已经发生法律效力。
另查明，华某甲冠公司于2013年9月10日召开股东会决议解散，并成立清算小组，清算小组由聂志刚、陈文贞组成，其中，聂志刚任清算小组负责人，并于同日向广州市工商行政管理局番禺分局对前述清算组成员进行备案确认。2013年9月10日，华某甲冠公司在《民营经济报》刊登清算公告，称：华某甲冠公司股东决定，自2013年9月10日起停止经营，清理债权债务，请有关债权人自本公司公告见报之日起45天内，向本公司清算小组申报债权，逾期不申报，视为放弃权利，清算结束后，本公司将向公司登记主管机关申请注销登记。2014年1月24日，华某甲冠公司向广州市工商行政管理局番禺分局申请公司注销登记，同日，该公司被广州市工商行政管理局番禺分局核准注销登记。但在前述纠纷的审理过程中，华某甲冠公司未向某甲公司及法庭披露前述情况。现乐某公司认为华某甲冠公司自2013年9月10日就决议解散，但是未将此信息披露给乐某公司，甚至在双方保证金纠纷的诉讼过程中，华某甲冠公司已经注销，但是华某甲冠公司未将此事实告知法庭，华某甲冠公司的行为已经构成违法清算，理应由其清算组成员即聂志刚、陈文贞承担其剩余保证金损失的赔偿义务。
聂志刚认为，（2013）穗番法民二初字第1053号已经判令驳回乐某公司的全部诉讼请求，可见乐某公司并非华某甲冠公司的合法债权人，清算过程中，华某甲冠公司无需履行通知义务，且华某甲冠公司已经按照清算程序在当地有影响力的报纸上刊登清算公告，乐某公司亦未申报债权，现华某甲冠公司已按法定程序清算完毕并注销，不违反法律的规定。
乐某公司原审诉讼请求判令：聂志刚、陈文贞向乐智公司赔偿3700000元及利息（利息以3700000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年1月24日起计至实际清偿之日止，到立案之日暂计为190372.6元）；2.本案的全部诉讼费用由聂志刚、陈文贞承担。
原审法院审理认为：案涉《战略合作协议》履行过程中，乐某公司按照约定向华吉某公司交纳了400万元保证金，对此400万元保证金，《战略合作协议》约定按照一定销售额比例以冲抵货款的形式返还，直至保证金返还冲抵完毕，合同期满后，如保证金没能冲抵返还完毕，华某甲冠公司需在合同期满后5日内把剩余部分无息退还给乐某公司。可见，此400万元保证金的性质并非是履约保证金，即使乐某公司没有达到约定的销售数额，华某甲冠公司亦无权没收此保证金。案涉《战略合作协议》约定双方合作期限为3年，从2012年12月1日至2015年11月30日止，华某甲冠公司在2013年9月10日决议解散并宣布自该日起停止经营，也即是说，自2013年9月10日起，华某甲冠公司已实际无能力继续履行与乐某公司之间的《战略合作协议》，对于尚未抵扣的保证金理应结算并退还给乐某公司，乐某公司当然是其债权人。已生效的（2013）穗番法民二初字第1053号民事判决书查明的事实显示，合作过程中，仅有一次双方均确认的对账，即2013年5月15日的对账，该次对账显示截止到2013年4月30日止乐某公司应付华某甲冠公司货款283095.2元，另双方确认华某乙尚欠华某甲冠公司货款171154元，前述共计454249.2元，乐某公司于2013年5月16日支付154249.2元，另外30万元货款于保证金中予以冲减，尚欠保证金370万元。乐某公司称后来双方就保证金冲减比例作出临时调整但未能达成一致意见，截至2013年12月31日，乐某公司完成的销售额共计2289158.7元，实际已付款1307192.15元，乐某公司垫付采购配件款228312.6元，乐某公司应得返利172927.45元，冲减保证金300000元。华某甲冠公司对此不予确认，称截止至2013年12月，乐某公司完成的销售额共计2393569.5元，实际已付款1387846.6元，乐某公司垫付采购配件款213706.25元，乐某公司应得返利172927.45元，冲减保证金499423.5元。但对于各自主张的销售数额，双方均未能提供全部原始交易单据或相应证据予以证明。华某甲冠公司是出售货物一方，其理应对销售额及保证金冲减差额承担举证责任，但是华某甲冠公司提交的相关证据不足以证明自己的主张，原审法院对其抗辩不予采信，认定已冲抵的保证金数额为30万元，尚余370万元保证金，华某甲冠公司理应退回。
《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条规定“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。华某甲冠公司在2013年9月10日决议解散并成立清算小组，刊登清算公告宣布自该日起停止经营，清算组理应将华某甲冠公司解散事由书面通知乐某公司，但是清算组没有履行通知义务，反而在乐某公司就《战略合作协议》履行纠纷对华某甲冠公司提起的诉讼过程中隐瞒华某甲冠公司已停业着手清算的事实，并在前述纠纷诉讼过程中完成某乙冠公司的注销，亦未将注销情况告知法庭，仍继续以华某甲冠公司的名义参加诉讼。华某甲冠公司的前述行为违反了公司法关于清算的相关法律规定，侵害了乐某公司的合法权益，聂志刚、陈文贞作为清算组成员，理应对违法清算造成某甲公司的损失承担赔偿责任。现乐某公司要求聂志刚、陈文贞对前述370万元保证金承担赔偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。另乐某公司主张自华某甲冠公司被核准注销登记之日即2014年1月24日起以370万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准要求聂志刚、陈文贞支付利息损失，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条之规定，原审法院作出判决：聂志刚、陈文贞于判决生效之日起五日内向某甲公司赔偿损失370万元及利息（以370万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年1月24日起计至本判决发生法律效力之日止）。案件受理费37922元、财产保全费5000元，由聂志刚、陈文贞负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人聂志刚不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）案涉《战略合作协议》履行过程中，乐某公司按照约定向某乙吉某公司交纳的400万元保证金为履约保证金。1.根据案涉《战略合作协议》约定，乐某公司是华某甲冠公司的唯一销售商。因此，为了维持华某甲冠公司的基础成本，约定了乐某公司月保底销售额为200万元。2.案涉《战略合作协议》约定，乐某公司必须完成3个月的月保底销售额即600万元后，华某甲冠公司、乐某公司双方再协商调整销售额度。因此，乐某公司未按协议约定每月完成“月保底销售额200万元”的任务（月销售额不低于200万元）已经违约，且乐某公司的违约行为已给华某甲冠公司造成重大经济损失。3.乐某公司向华吉某公司交纳的400万元保证金，实际是为了保证乐某公司作为华某甲冠公司的唯一销售商在其未能完成保底销售额时给华某甲冠公司所造成损失的赔偿。因此，乐某公司交纳的400万元保证金为履约保证金，对此，基于乐某公司未按协议约定每月完成“月保底销售额200万元”的任务等违约行为，华某甲冠公司有权没收此保证金。
（二）乐某公司与华某甲冠公司之间，没有产生债权。1.乐某公司未按协议约定每月完成“月保底销售额200万元”的任务的行为已经违约，故不存在退还保证金给乐某公司。因此，乐某公司并不是华某甲冠公司的债权人。2.华某甲冠公司于2013年9月10日已发出清算公告，限期债权人申报债权，但乐某公司在华某甲冠公司清算期间，也没有申报债权。3.退一步说，即使乐某公司认为其是华某甲冠公司的债权人，那么乐某公司也应当按时申报债权，但乐某公司没有申报债权。因此，乐某公司现声称“聂志刚利用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务”无事实依据。
三.华某甲冠公司依法注销，程序合法。如上所述，华某甲冠公司已依法发出清算公告，限期债权人申报债权；即使乐某公司认为其是华某甲冠公司的债权人，那么乐某公司也应当按时申报债权，但乐某公司在华某甲冠公司清算期间，没有申报债权。华某甲冠公司现已依法注销。因此，乐某公司以聂志刚是华某甲冠公司的股东及清算组成员而要求聂志刚对公司债务承担连带责任，无法律依据。
综上所述，华某丙上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.改判驳回乐某公司诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用及财产保全费等均由乐某公司承担。
被上诉人乐某公司答辩称：1.聂志刚主张的有关乐某公司违约的陈述都没有证据证实，相反华某甲冠公司在2014年1月24日，在其与乐某公司尚有未了结的诉讼，就直接把公司注销。导致乐某公司与华某甲冠公司的战略合作协议无法履行，该行为属于根本性违约。2.华某甲冠公司与乐某公司之间有关保证金的约定，在协议的第二点中明确约定了保证金是用作冲抵货款，如果冲抵完毕后，应该退还，所以保证金不是定金，也没有合同依据可以由华某甲冠公司进行扣减。所以聂志刚有关不存在退还400万保证金的说法是不成立的。3.本案是清算责任纠纷，聂志刚是否应该承担清算责任，要看在清算过程中有无过错，华某甲冠公司清算组成员在清算程序中，存在确定的违法程序及事实，及华某甲冠公司在与乐某公司尚有未了结的诉讼，隐瞒注销的事实，明显违反了法律规定，聂志刚作为清算组的责任，应该对乐某公司承担清算责任。据此，乐某公司认为原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回聂志刚的上诉请求，维持原判。
原审被告陈文贞经本院依法传唤，没有到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。
经核查，原审判决查明事实无误，本院依法予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点是华某甲冠公司应否向某甲公司退还保证金、华某甲冠公司在清算过程中是否存在过错及聂志刚应否对华某甲冠公司的债务承担赔偿责任。对于第一个争议焦点，根据涉案《战略合作协议》相关条款约定，乐某公司向某乙吉某公司支付的400万元保证金，是用于“按月销售额比例返还冲抵”的用途，双方明确约定在合同期满后如保证金没能返还冲抵完毕，华某甲冠公司需在合同期满后5日内把剩余部分无息退还给乐某公司。由此可见，该笔400万元的保证金并非是聂志刚上诉所称的“为保证乐某公司作为华某甲冠公司的唯一销售商在其未能完成保底销售额时给华某甲冠公司所造成损失的赔偿”的履约保证金，即使是乐某公司未能按协议约定完成每月的保底销售额度，华某甲冠公司也无权没收该笔保证金。现根据本案已查明事实，华某甲冠公司已在涉案《战略合作协议》的合作期限内办理了注销工商登记手续，导致该协议实际已无法继续履行，而华某甲冠公司亦未能提交证据证明该笔400万元保证金已在协议履行过程中全部用于返还冲抵的用途。故原审法院认定华某甲冠公司应将剩余保证金退还给乐某公司合法有据，聂志刚上诉提出华某甲冠公司无需向某甲公司退还保证金、华某甲冠公司与乐某公司之间没有产生债权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
对于第二个争议焦点，根据本案已查明事实，华某甲冠公司作出《股东会决议》通过该公司的解散决定及其向工商、税务机关申请办理注销手续等行为，均发生在其与乐某公司签订涉案《战略合作协议》的合作期限之内，华某甲冠公司在尚未与乐某公司就该《战略合作协议》的履行情况进行结算的情况下，就在其向工商行政管理部门提交的《清算报告》中声称“清算小组对公司的债权债务进行了清理，通知了所有债权人，……已对公司所有债权、债务清理完毕。……已处理清算完公司有关业务”，显然与事实不相符。且华某甲冠公司在向工商行政管理部门提交该份《清算报告》时，其与乐某公司之间的另案解除合同及退还保证金的诉讼正在进行当中，但华某甲冠公司及聂志刚均向原审法院和乐某公司隐瞒了上述事实，亦未向某甲公司发出书面通知。原审判决据此认定华某甲冠公司和聂志刚在华某甲冠公司的清算过程中违反了公司法中关于清算的相关法律规定、侵害了乐某公司的合法权益，并依照公司法的相关规定判令聂志刚应对上述违法清算行为所造成某甲公司的损失承担赔偿责任合法有据。聂志刚提出华某甲冠公司依法注销，程序合法，其作为清算组成员无需对公司债务承担连带责任的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人聂志刚的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37922元，由上诉人聂志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 陈 勉
李泳筠