广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终519号
上诉人（原审被告）卢某，女，香港居民身份证号码×××9501（）。
委托代理人温武拥、郑豪，广东中大中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某甲，男，汉族，住汕头市龙湖区，经常居住地汕头市金平区，公民身份号码×××2816。
委托代理人蔡飚，国信信扬（汕头）律师事务所律师。
委托代理人马伟钦，广东骏宏律师事务所律师。
上诉人卢某因与被上诉人黄某甲离婚纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2013）汕金法民一初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，于同年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人卢某及其委托代理人郑豪，被上诉人黄某甲及其委托代理人蔡飚、马伟钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，卢某与黄某甲于2005年11月21日按民俗举行婚礼后以夫妻名义开始同居生活，××××年××月××日补办结婚登记手续，××××年××月××日生育儿子黄某乙。婚后，双方因生活琐事发生纠纷，卢某于2012年下半年到香港居住，双方自此分居至今。儿子现随黄某甲生活。2013年9月2日，黄某甲诉至原审法院，请求原审法院判准黄某甲与卢某离婚；婚生儿子由黄某甲抚养，抚养费由其承担；诉讼费由卢某负担。
原审法院另查明，黄某甲于××××年××月购置汕头市升业路16号乐业苑1-10幢8幢203、204号房，2007年6月购置汕头市升业路16号乐业苑1-10幢底层17、18、19、20、21、22、23号房，2007年1月29日登记入户粤D×××××号宝马牌小轿车；汕头市金平区泰隆贸易有限公司成立于2001年3月8日（黄某甲持有34%的股权）、汕头万福肠衣食品有限公司成立于2001年7月10日（汕头市金平区泰隆贸易有限公司持有75%的股权）、汕头市时晋木业有限公司成立于2012年11月16日（黄某甲持有90%的股权）。
原审法院审理期间，双方对离婚及孩子的抚养等意见不一。此外，卢某提出夫妻共同财产还有汕头市金银岛花园村花园A6幢房产及黄某甲因资本投资者入境计划在香港有不少于10000000港元的资产。因双方各执己见，故无法达成调解协议。
原审法院查明以上事实，有《身份证》、《户口簿》、《结婚登记记录证明》、《房地产产权情况表》、《企业机读档案登记资料》、《车辆查询》和《庭审笔录》等证据在卷为证。
案经原审法院审理认为，黄某甲与卢某虽系自愿结婚，但在共同生活期间未能正确处理好婚姻家庭关系，致不堪同居生活，分居已达三年，可见夫妻感情确已破裂，故黄某甲请求与卢某离婚，原审法院予以照准。离婚后，为有利于孩子的健康成长，儿子黄某乙由黄某甲抚养较为适宜，黄某甲表示由其承担儿子抚养费，原审法院予以照准。在黄某甲抚养儿子期间，卢某享有探望孩子的权利。卢某提出黄某甲婚后对其实施家庭暴力及汕头市金银岛花园村花园A6幢房产属夫妻共同财产，但均未能提供证据予以证明，原审法院不予采信。黄某甲与卢某自2005年11月21日以夫妻名义同居生活，黄某甲在双方同居生活期间购置的汕头市升业路16号乐业苑8幢203、204号房应认定为夫妻共同财产；黄某甲提出该两套房产不是夫妻共同财产，原审法院不予采纳。黄某甲与卢某经原审法院释明后，双方没有申请对黄某甲名下汕头市升业路16号乐业苑的房产及车辆进行评估致无法确定具体价格，原审法院根据该财产的大致价值予以酌情分割。汕头市金平区泰隆贸易有限公司及汕头万福肠衣食品有限公司成立于双方同居生活之前，因此黄某甲在这两家公司中直接或间接持有的股权在婚后的增值部分并非夫妻共同财产，故卢某提出该增值部分应按夫妻共同财产予以分割，原审法院不予采纳；卢某提出分割黄某甲在这两家公司中直接或间接持有的股权在婚后所得红利，由于双方没有申请专业机构进行审计，故在一审中对该项主张不作处理。对于黄某甲在汕头市时晋木业有限公司所持有的股权，可按双方各分得一半的比例进行分割；由于卢某并非该企业的股东，因此，对于卢某所分得的股权权益，须根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国婚姻法》等法律及相关司法解释的规定办理有关手续。卢某提出夫妻共同财产还有黄某甲因资本投资者入境计划在香港有不少于10000000港元的资产，但未能举证证明，且该主张所涉及的资产在香港，原审法院对该项主张不予审查。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百六十四条第一款、第二百六十九条的规定，原审法院作出如下判决：一、准予黄某甲与卢某离婚。二、婚生儿子黄某乙由黄某甲负责抚养并承担抚养费；孩子成年后随父随母生活由其选择。三、卢某于每月第四周的周日上午9时前到儿子居住地接出儿子共同生活，并于当天下午5时前将儿子送交黄某甲监护。四、位于汕头市升业路16号乐业苑1-10幢8幢203号房、汕头市升业路16号乐业苑1-10幢底层17、18、19号房及粤D×××××号宝马牌小轿车一辆归黄某甲所有；汕头市升业路16号乐业苑1-10幢8幢204号房及汕头市升业路16号乐业苑1-10幢底层20、21、22、23号房归卢某所有，黄某甲于判决生效之日起三十日内协助卢某办理该房产的产权过户至卢某名下的手续，所需费用由卢某承担。五、以黄某甲的名义在汕头市时晋木业有限公司所持有90%的股权权益黄某甲与卢某各得一半。一审案件受理费9300元，由黄某甲与卢某各负担受理费4650元。黄某甲已预交受理费150元，于判决生效之日起七日内向原审法院补缴纳受理费4500元，卢某于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳受理费4650元。
上诉人卢某不服原审判决，向本院提起上诉认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，造成错判，上诉人不服。
一、上诉人与被上诉人的感情尚好，未达到破裂的程度，一审法院判决准予离婚，适用法律错误。上诉人与被上诉人于2001年认识，2002年确定恋爱关系，到2005年11月摆婚宴，开始婚姻生活。2006年9月，双方补办结婚证。2007年8月婚生子出生，双方的感情不断加深。双方分居是由于2013年年初上诉人开始在香港脱产学习，并非由于感情不和，双方的感情尚未破裂。上诉人一直不同意离婚，一审法院执意判决离婚于法无据。
二、婚生子从小跟随上诉人生活，一审法院判决由被上诉人抚养小孩有失公允。1、从出生到2012年12月，婚生子都是由上诉人抚养，被上诉人忙于工作，儿子一直由上诉人照顾。特别是2012年儿子到香港读幼儿园，上诉人和母亲一同在香港照顾孩子。因此，小孩与上诉人的感情深厚，由上诉人抚养对孩子的生活有利。2、被上诉人提出上诉人没有工作不适合抚养孩子，没有法律依据。对于孩子的抚养，夫妻双方都有义务承担费用。被上诉人应当依法支付孩子的抚养费。就业和失业都是相对的，只要有劳动能力，上诉人就能抚养孩子。
三、一审判决未处理绝大部分的夫妻共同财产，损害了上诉人的权益。具体包括：1、被上诉人在香港拥有1000万以上港币的资产。经过公证的香港入境事务处答复函《资本投资者入境计划》，确定上诉人作为被上诉人的受养人获得入境批准。结合香港入境事务处公示的《资本投资者入境计划入境指南》第5、10、12条，可以确认被上诉人在香港拥有1000万港币的资产。上诉人与汕头市捷旅出入境中介服务有限公司工作人员的录音和证人李某的证词可以相互印证。被上诉人在2012年到2014年期间以资本投资者入境计划主申请人身份两次办理移民，2012年10月已经获得批准。因此，被上诉人在香港拥有不少于一千万港元的资产。根据《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》的规定，对于该部分可以确认的财产如果法庭判准离婚的话应当一并予以处理。2、被上诉人拥有汕头时晋木业有限公司90%的股份，该部分股份属于夫妻共同财产。公司经济实力雄厚，设有金平公司，汕头旗舰店、番禺专卖店、惠州专卖店、晋江专卖店，有工商登记信息、公司网站和被上诉人博客为证。一审法院提出股权权益各得一半，语义不明，不具有操作性，股权权益无法真正落实，且违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第16条的规定，损害上诉人利益。按照上述法律规定，股份应直接转到上诉人的名下或者以现金的方式折价补偿上诉人，才比较有可操作性。3、被上诉人持有汕头市金平区泰隆贸易有限公司34%的股份和间接持有汕头万福肠衣食品有限公司25%的股份，一审法院认为这两家公司的股份的增值部分不属于夫妻共同财产，上诉人认为这样的理解是错误的，因为该两家公司的法定代表人都是被上诉人，被上诉人实际经营着这两家公司，这两家公司股份的增值部分属于经营收益，不属于法律规定的孳息与自然增值，应当列为夫妻共同财产。4、金银岛花园村花园别墅A6幢房产，该房产是由原房东抵债给被上诉人而取得，并自2012年开始在该处居住。有居住照片和被上诉人代签的对香港入境事务处的出具的声明为证，可以确定被上诉人是实际所有人，应予分割。
综上，上诉人请求二审法院查明夫妻感情尚未破裂、婚生子与上诉人感情深厚和双方存在大量的共同财产等事实，依法撤销（2013）汕金法民一初字第524号民事判决书，判决不准上诉人与被上诉人离婚，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人黄某甲在法定答辩期内没有提交书面答辩状，二审开庭时答辩称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人夫妻感情确已破裂的事实清楚，适用法律和判准双方离婚正确。被上诉人与上诉人因为婚前缺乏了解，婚后因为性格不合以及生活习惯、志趣爱好等方面存在诸多距离，经常因生活琐事而发生吵闹，在一审的庭审中上诉人也亲自承认双方有多次发生争吵，被上诉人曾经对其进行殴打。被上诉人对其殴打是假，但双方经常发生争吵是真，这个事实双方当事人均予以承认，依法可以认定，因此可见双方的感情并非上诉人所说的感情不断加深，而是感情破裂逐渐加深，特别是因为感情不合，上诉人自2012年12月开始借故到香港读书为名，长期居住在香港与被上诉人分居生活长达三年多的时间，并且分居期间双方互不履行任何夫妻义务，双方分居的事实，上诉人在一审中也当庭予以承认，而根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚。……（四）因感情不和分居满2年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定，被上诉人与上诉人因为感情不和，分居达三年以上，双方夫妻感情确已破裂的事实是清楚的，证据也确实充分，而一审法院在调解无效后，依法作出准予双方离婚的判决是完全正确的。
二、婚生儿子黄某乙由被上诉人抚养合理合法。婚生儿子黄某乙一直随被上诉人生活并由被上诉人抚养和教育，并且小孩已经在上小学了，每天都是被上诉人和家人负责接送和教育，而上诉人自2012年12月离家后，对家庭及儿子不闻不问，既没有尽到为人妻的职责，也没有尽到为人母的职责，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的……”。另外，被上诉人本人具有相对稳定的职业和稳定的经济收入，相反，上诉人既没有固定职业，也没有稳定的经济来源，根本无能力抚养小孩，因此，不管是从小孩的生活习惯还是从被上诉人与上诉人的经济基础来看，维持儿子现在的生活状况，即儿子归被上诉人抚养，将更加有利于小孩的健康成长，如果突然改变儿子的生活现状将不利于他的健康成长，而一审法院根据上述的事实和法律规定，判决婚生儿子黄某乙归被上诉人抚养既合情合理也合法。
三、一审法院有关夫妻共同财产的认定和判决，并没有损害上诉人的权益，相反存在明显照顾上诉人的事实。1、一审法院在被上诉人没有主张，上诉人没有提出反诉的情况下审理双方的夫妻共同财产并作出分割，明显存在照顾上诉人的事实。在一审审理之中被上诉人在起诉书中的诉讼请求只有三点：“1、判准原、被告解除婚姻关系；2、判决婚生儿子由原告抚养，抚养费由原告承担；3、本案诉讼费由被告承担。”那么法庭应当围绕原审原告所提出的诉讼请求进行审理，同时根据民事诉讼法第一百四十条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，上诉人在一审中必须提起反诉，才能合并审理，但在一审原告起诉后至法院判决之前，一审被告一直没有就财产分割的问题提起反诉，也没有缴纳相应的诉讼费，而一审法院却对双方的财产进行审理并依法做出判决，明显有照顾上诉人的事实。2、一审认定汕头市升业路16号乐业苑1-10幢8幢203、204号房为夫妻共同财产，明显错误。所谓夫妻共同财产，是指在夫妻关系存续期间夫妻所共同拥有的财产。所谓夫妻关系存续期间，是指夫妻结婚后到一方死亡或者离婚之前这段时间，这期间夫妻所得的财产，除约定的外，均属于夫妻共同财产。而上述二套房产的购买时间是在××××年××月，而双方登记结婚的时间是在××××年××月××日，明显可以看出房产是在婚前购买的，依据婚姻法第十八条第一项的规定，上述的财产应当认定为被上诉人的个人财产，但一审却将其认为夫妻共同财产，本来被上诉人是可以上诉的，但考虑到上诉人毕竟是小孩的母亲，而不予以上诉追究。3、一审将汕头市升业路16号乐业苑1-10幢底层17、18、19号房及粤D×××××号宝马牌小轿车一辆归被上诉人所有；而将汕头市升业路16号乐业苑1-10幢底层20、21、22、23号房产归上诉人所有也存在照顾上诉人的事实。粤D×××××号宝马牌小轿车的现有价值明显比汕头市升业路16号乐业苑1-10幢底层20、21、22、23号任何一间铺间都要低很多，但一审却将轿车判给被上诉人，而上诉人却多分得一间铺间，也明显存在照顾上诉人的事实。4、上诉人认为被上诉人在香港拥有不少于一千万港币的资产，明显缺乏事实和法律依据。在一审的审理过程中，上诉人所提供的证据，根本无法证明被上诉人有申办过以资本投资者入境计划的事实，更无法证明被上诉人拥有不少于一千万港币的资产，而事实上被上诉人也不可能拥有一千万以上港币的资产，而根据谁主张谁举证的原则，上诉人对其主张应当尽到举证的义务，而上诉人并没有充分的证据证明被上诉人拥有上千万港币的资产，因此，一审法院对此没有认定，完全正确。5、一审法院对于以被上诉人的名义在汕头市时晋木业有限公司所持有的90%的股权权益作出由被上诉人、上诉人各得一半的判决，适用法律正确，判决公平公正。被上诉人在汕头市时晋木业有限公司所持有的90%的股权，上述的股权属于夫妻共同财产，被上诉人在一审中也予以认可。由于是上诉人在一审中提出要求分割夫妻共同财产的，一审法院在审理的过程中，要求上诉人对上述的股权以及涉及的夫妻共同房产等价值提出申请委托相关机构进行价值评估，但上诉人却没有在一审法院规定的时间内提出任何申请，本来一审依法应当不予审理和分割，但遗憾的是一审并没有如此执行，而是对上述的股权进行确认并分割。从一审法院的分割来看，一审的分割公平、合法，因为根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十五条：“夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。”之规定，在双方既无法协商，而上诉人又无提出申请价值评估的情况下，一审法院的判决，适用法律正确，并无不当。6、被上诉人原持有汕头市金平区泰隆贸易有限公司34%的股份和汕头万福肠衣食品有限公司25%的股份及它们在婚后的增值部分和所得红利均属于被上诉人的个人财产。被上诉人在汕头市金平区泰隆贸易有限公司和汕头万福肠衣食品有限公司所占的股份都是被上诉人婚前投资的，属于被上诉人的婚前财产，上述二个公司一直是亏损经营，并不存在增值及分红的情况，即使有增值及分红也是被上诉人个人财产所产生的孳息和自然增值部分，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第五条关于“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”的规定，上述股份在婚后增值部分及红利并非夫妻共同财产，而应当属于被上诉人的个人财产。7、金银岛花园村花园别墅A6幢房产并非被上诉人所有。被上诉人并非金银岛花园村花园别墅A6幢房产的权属人，而上诉人认为金银岛花园村花园别墅A6幢房产是被上诉人所有，应当依法举证，但上诉人在一审中却没有提供任何证据能够证明金银岛花园村花园别墅A6幢房产属于被上诉人所有，因此，其应当依法对其无法举证承担相应的法律后果。
综上所述，被上诉人认为，一审法院认定双方夫妻感情破裂的事实清楚，判决双方离婚和小孩归被上诉人抚养，适用法律正常，所作判决公平合理，至于一审法院对于双方夫妻财产的认定和判处，虽然存在照顾上诉人的客观情况，但考虑到被上诉人与上诉人毕竟夫妻一场，并且双方共同生育一个儿子，被上诉人不予以追究，而现在上诉人所提出的上诉请求是明显缺乏事实和法律依据，请二审法院维持原判，依法驳回上诉人的请求。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
二审审理期间，黄某甲向本院提交了一份汕头市中广远洋工贸有限公司的工商登记信息查询表，拟证明卢某在该公司名下也有股份，其在夫妻共同财产分割上隐瞒自己名下有财产。
卢某对上述证据质证称，对该证据的真实性不予认可，来源不明，且该证据只是显示汕头市中广远洋工贸有限公司的法定代表人为卢伟明，与本案无关。
本院认为，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、有无和好的可能等方面综合分析。具体到本案，黄某甲与卢某已结婚多年且婚后共同生育了儿子黄某乙，应当说双方的婚姻具有一定的感情基础。黄某甲主张夫妻感情确已破裂，向原审法院提出离婚诉讼，卢某对黄某甲的主张予以否认，不同意离婚。双方虽于2012年12月起开始分居，但至黄某甲向原审法院提起离婚诉讼时即2013年9月2日止，分居时间尚未满两年，不符合《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定的“因感情不和分居满2年的”应当准予离婚的情形，黄某甲也未能举证证明其与卢某之间符合认定夫妻感情确已破裂的其他情形。婚后双方虽因家庭琐事产生一些矛盾，对夫妻感情造成一定影响，但夫妻感情并未完全破裂。据此，为了维护婚姻家庭的稳定，同时从有利于子女健康成长的角度考虑，对于黄某甲的离婚诉求，应当不予支持。原审法院将案件审理时间等同夫妻双方因感情不和分居的时间，属于适用法律错误，本院依法予以纠正并改判。因有关子女抚养问题及夫妻共同财产分割问题须以当事人双方离婚为前提，故对本案该部分的争议已无继续审理的需要。
综上，卢某上诉请求撤销原审判决，改判不准双方离婚，理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销汕头市金平区人民法院（2013）汕金法民一初字第524号民事判决；
二、不准黄某甲与卢某离婚；
三、驳回黄某甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，由被上诉人黄某甲负担；二审案件受理费300元，由上诉人卢某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁汉光
审 判 员 肖少峰
审 判 员 吴晓如
二〇一六年五月三十日
法官助理 范晓武
书 记 员 郑晓芸