辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第302号
上诉人（原审被告）：大连海尊大饭店有限公司，住所地：大连市中山区天津街189号。
法定代表人：张向清，系该公司总经理。
委托代理人：刘成礼，辽宁壹品律师事务所律师。
委托代理人：艾诗博，辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连盛达石材养护清洗有限公司，住所地：大连市甘井子区营泰街巷4141号3单元5越6层2号。
法定代表人：毛连有，系该公司经理。
委托代理人：田伟，辽宁大东律师事务所律师。
委托代理人：李雨，辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王洪亮，无职业。
委托代理人：周铁军，辽宁岭岩律师事务所律师。
原审原告王洪亮与原审被告大连盛达石材养护清洗有限公司、大连海尊大饭店有限公司雇员受害赔偿纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年12月8日作出（2014）中民初字第802号民事判决。大连海尊大饭店有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大连海尊大饭店有限公司的委托代理人刘成礼、艾诗博、被上诉人王洪亮及其委托代理人周铁军、被上诉人大连盛达石材养护清洗有限公司的委托代理人田伟、李雨均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称，2011年4月24日下午4点左右，原告受雇于被告盛达公司为被告海尊饭店清洗外墙，在清洗过程中从二楼雨棚坠落，致使原告身体多处受伤。后原告于2011年4月24日至7月20日和2012年9月19日至10月7日分别两次入院治疗。期间被告盛达公司仅支付医疗费3000元，被告海尊饭店未支付任何赔偿费用，因与二被告协商赔偿事宜未果，故原告诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费65526.54元、护理费13450元、交通护送费355元、残疾器具费150元、鉴定费3080元、营养费3000元、住院伙食补助费5200元（104×50元）、误工费41115元、被扶养人生活费42780.40元、残疾赔偿金60476元，合计235132.94元。被告盛达公司已给付3000元医药费，甘井子法院判决时给付10000元，扣除13000元，合计222132.94元。
被告盛达公司辩称，不同意原告的诉讼请求：一、原告与我方不存在雇佣关系，我方已将案涉工程转包给李玉发，原告也是由李玉发雇佣，原告的费用应当由李玉发承担；二、根据《中华人民共和国安全生产法》及《中华人民共和国安全生产许可证条例》，从事外墙清洗工作的企业和从业人员需要必要相应的资质和安全许可证，而原告作为完全民事行为能力人，在从事高危作业时，明知自己不具有相关的技能，也未接受相关的教育和培训，擅自从事高危作业，造成的损害，其本身具有过错，自己应当承担相应的损害赔偿责任。海尊饭店将外墙清洗发包给我方时没有核验我方是否具有相关的资质和从业许可，所以应当承担连带责任，请求判令减轻我方的赔偿责任。
被告海尊饭店辩称，不同意原告的诉讼请求。原告在2011年5月已经向大连市甘井子区人民法院主张10000元的住院费，未将我方列为被告，对该部分我方不应承担连带责任。本案不应适用最高院关于民事损害的解释，《侵权责任法》对连带责任的规定不包括本案的情形，依据新法优于旧法的原则，我方不应当与被告盛达公司承担连带责任。另，本案为雇佣关系造成的人身损害赔偿，本案海尊饭店在发包过程中无任何过错，盛达公司所谓资质要求属于行业自律性规定，并无法律强制性规定，因此我方无义务遵守此项要求。且我方已经将工程发包给盛达公司，工程施工所涉及的相关设备应由盛达公司提供给原告。同时，原告缺少相应的施工资质，为盛达公司提供超出自身服务能力以外的服务，造成自身损失，具有过错，应当承担相应的责任；二、甘井子法院的判决载明截至2011年5月25日已花费医疗费45005元，此期间原告没有向被告主张过该权利，此部分已超过诉讼时效。
一审法院经审理查明，2011年4月24日下午4点左右，原告受雇于被告盛达公司为被告海尊饭店清洗外墙，在清洗过程中从二楼雨棚坠落，致使原告身体多处受伤。2011年4月24日，原告入住大连市笫二人民医院，诊断为左股骨近端粉碎性骨折，进行了切开复位内固定术，2011年7月20日出院，实际住院88天；2012年9月19日，因后续治疗再次入住大连市第二人民医院，2012年10月7日出院，实际住院18天。期间，被告盛达公司支付医疗费3000元。
另查，2011年，原告将被告盛达公司起诉至大连市甘井子区人民法院要求盛达公司先行支付医疗费10000元。2011年11月28日，大连市甘井子人民法院作出（2011）甘民初字第4620号民事判决书，现该判决已生效，认定原告与被告盛达公司间雇佣关系成立，判决盛达公司给付原告人身损害赔偿款10000元；同时判决查明截至2011年5月25日原告巳花费医疗费45005元。在本案审理过程中，原告王洪亮提出司法鉴定申请，2014年11月20日，大连中山司法鉴定中心出具（2014）中司临鉴字第476号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王洪亮外伤致左侧股骨粗隆间粉碎性骨折，现左下肢丧失功能为15.2%，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》项规定，构成X级伤残；2、建议合理休治时间为伤后270日；3、建议两次住院时间1人陪护；4、建议伤后60日适当增加营养；5、已评残，目前暂不考虑后续治疗；6、针对本次损伤按医嘱及处方用药属合理。
再查，原告有两名被扶养人，其父王满堂1952年11月5日生，现年62周岁；其母梁玉莲1955年3月23日生，现年59周岁。两名被抚养人丧失劳动能力，生活来源完全依靠长子王洪伟和本案原告王洪亮。被告盛达公司无从事外墙清洗相关资质。原告王洪亮自2009年10月至2014年11月在大连居住，已连续居住满一年以上。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于原告要求被告盛达公司赔偿医疗费65526.5元的诉讼请求，依据（2014）中司临鉴字第476号司法鉴定意见第6条，针对本次损伤按医嘱及处方用药属合理。鉴于海尊饭店提出截至2011年5月25日已花费医疗费45005元，此期间原告没有向被告主张过该权利，此部分已超过诉讼时效的抗辩，在甘井子法院（2011）甘民初字第4620号判决中确认截至2011年5月25日已花费医疗费45005元，被告盛达公司支付3000元，原告在甘井子法院已主张被告盛达公司先行支付10000元，其余32005元，原告一直未向被告盛达公司、海尊饭店主张权利，且未提供证据证明存在诉讼时效中止或中断的法定事由。故，对被告海尊饭店的此项抗辩，本院予以采纳，但超过诉讼时效请求部分的金额应为32005元。因此，被告盛达公司应赔偿原告医疗费的金额为33521.5元；关于原告要求被告盛达公司赔偿护理费13450元的诉讼请求，2011年原告住院88天，参照《2011年大连市人力资源市场部分职业（工种〉工资指导价位》中医院护工护理费120元／日的标准，被告盛达公司应支付原告护理费10560元（120元／日×88天=10560元）；2012年原告住院18天，参照《2012年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位》中医院护理费120-150元／日的标准，结合原告X级伤残的鉴定意见，被告盛达公司应支付原告护理费2160元（120元／日×18天=2160元），故被告盛达公司应支付原告护理费12720元（10560元＋2160元=12720元），对原告主张的超额部分，本院不予支持；关于原告要求被告盛达公司支付交通护送费355元的诉讼请求，原告提供了大连市阳光汽车租赁服务有限公司出具的175元的护送费收据，被告盛达公司、海尊饭店对175元护送费均予以认可，但对剩佘的180元未提供证据予以证明，且二被告均不予认可，故被告盛达公司应支付原告交通护送费175元；关于原告要求被告盛达公司支付残疾器具费150元的诉讼请求，原告提供了相关票据且二被告均以认可，故本院予以支持；关于原告要求被告盛达公司支付营养费3000元的诉讼请求，依据大连中山司法鉴定中心出具（2014）中司临鉴字第476号司法鉴定意见书第4条：“建议伤后60日适当增加营养。”原告主张按每日50元计算符合法律规定，故被告盛达公司应支付原告营养费3000元（50元／日×60日）；关于原告要求被告盛达公司赔偿住院伙食补助费5200元的诉讼请求，原告两次住院共计106天（88＋18=106天），按50元／天计算，原告主张5200元未超过法定金额，故本院予以支持；关于原告要求被告赔偿误工费41115元的诉讼请求，根据大连中山司法鉴定中心出具（2014）中司临鉴字第476号司法鉴定意见书第2：“建议合理休治时间为伤后270日”。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，参照《关于发布2013年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》附件2中其他服务业年平均工资36988元的标准，被告应赔偿原告误工费27741.00元（36988÷12÷30×270=27741.00元），对于原告主张的超额部分，本院不予支持；关于原告要求被告盛达公司支付赔偿被扶养人生活费42780.40元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，参照大连市统计局公布的《2013年大连市国民经济和社会发展统计公报》中农村居民人均年生活消费支出8871元的标准，因原告有父、母两名被扶养入，有长兄一名，故被告盛达公司应赔偿原告被扶养人王满堂生活费7983元（8871×18年×0.1×0.5=7983），赔偿原告被扶养人梁玉莲生活费8871元（8871×20年×0.1×0.5=8871），对原告主张的超额部分，本院不予支持；关于原告要求被告赔偿残疾赔偿金60476元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，参照大连市统计局公布的《2013年大连市国民经济和社会发展统计公报》中城镇居民年人均可支配收入30238元的标准，被告盛达公司应赔偿原告残疾赔偿金60476元（30238×20年×0.1=60476元），原告的主张符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告海尊饭店应与被告盛达公司共同赔偿原告损失的主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条第二款，被告海尊饭店未尽合理审查义务，将工程发包给无相应资质的盛达公司，应与盛达公司承担连带赔偿责任。关于原告主张被告盛达公司已给付的3000元及甘井子法院生效判决已判决的10000元应从赔偿总额中扣除的主张，事实清楚、证据充分，本院予以支持。关于被告盛达公司提出的其与原告不存在雇佣关系，其已将案涉程转包给李玉发的抗辩，大连市甘井子人民法院作出（2011）甘民初字第4620号生效民事判决书已认定原告与被告盛达公司间雇佣关系成立，盛达公司未提供相反证据足以推翻此判决，故对盛达公司的抗辩意见，本院不予采纳；关于被告海尊饭店提出原告工作中存在重大过失，应对其坠落承担主要责任的抗辩，因未提供证据加以证明，故本院不予采纳；关于被告盛达公司、海尊饭店的其他抗辩意见，因缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》笫十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：一、被告大连盛达石材养护清洗有限公司赔偿原告王洪亮医疗费33521.5元；二、被告大连盛达石材养护清洗有限公司赔偿原告王洪亮护理费12720元；三、被告大连盛达石材养护清洗有限公司赔偿原告王洪亮护送费175元；四、被告大连盛达石材养护清洗有限公司赔偿原告王洪亮残疾器具费150元；五、被告大连盛达石材养护清洗有限公司赔偿原告王洪亮营养费3000元；六、被告大连盛达石材养护清洗有限公司赔偿原告王洪亮住院伙食补助费5200元；七、被告大连盛达石材养护清洗有限公司赔偿原告王洪亮误工费27741元；八、被告大连盛达石材养护清洗有限公司赔偿原告王洪亮被扶养入生活费16854元；九、被告大连盛达石材养护清洗有限公司赔偿原告王洪亮残疾赔偿金60476元；十、被告大连海尊大饭店有限公司对上述被告大连盛达石材养护清洗有限公司应给付原告王洪亮之款项承担连带清偿责任；以上一至九项合计159837.5元，扣除13000元，被告大连盛达石材养护清洗有限公司，大连海尊大饭店有限公司应给付原告之款项应为146137.5元，于本判决发生法律效力之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十一、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费7710元（含案件受理费4630元，鉴定费3080元）由大连盛达石材养护清洗有限公司负担，大连海尊大饭店有限公司连带负担。
宣判后，大连海尊大饭店有限公司向本院上诉，请求撤销原审判决第十项，或撤销原审判决发回重审。事实和理由为：1、王洪亮的诉讼已过诉讼时效。被上诉人王洪亮最后一次治疗结束为2012年9月，距2014年1月起诉已超过一年，一审法院仅对医疗费采纳诉讼时效抗辩、对其余未予认定有误；2、一审程序违法，对被上诉人临时提出的被扶养人生活费的诉讼请求未给予答辩期；3、被上诉人王洪亮个人存在过错，外墙清洗属于高危作业，应具有相关专业技能、接受专业培训，王洪亮本人应当认识到从事高危作业可能存在的风险，应当对发生的损害承担部分责任；4、《侵权责任法》对承担连带责任的情形有明确规定，不包括本案认定的情形，因此本案依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定上诉人承担连带责任属适用法律错误。另外，盛达公司应具备资质条件的规定属行业自律性规定、非法律法规，一审不应依据该规定确认上诉人负有选择有资质企业的义务和责任。
被上诉人王洪亮二审辩称：王洪亮出院后一直在持续治疗，没有医疗终结，从医疗终结开始计算，并未超过诉讼时效；一审时对被扶养人生活费一节，上诉人并没有对答辩期的问题提出异议；上诉人没有安全生产条件、将工程发包给没有资质的公司，导致本案的发生，上诉人没有证据证明王洪亮有过错；《侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并不冲突，原审法律适用并无不当。
被上诉人大连盛达石材养护清洗有限公司二审辩称：同意上诉人的前三项上诉理由；不同意上诉人第四项上诉理由。
本院经审理查明：原审查明事实属实。
另查明：大连海尊大饭店有限公司与大连盛达石材养护清洗有限公司签订楼宇清洗协议书，约定：一、清洗范围：甲方所属酒店外墙玻璃及铝塑板。二、清洗时间：自2011年4月15日起至2011年4月20日止，共计6天。三、清洗价格：经双方协商，甲方所属酒店外墙清洗价格为人民币九千五百圆整（￥9500.00）。四、甲方权利及义务：1、确保乙方在清洗过程中所需要的水、电。2、确保乙方清洗过程中上下楼道的畅通。3、对乙方清洗过程实施监督，并负责清洗完工后的验收。4、验收合格后，在一个月内付清全部清洗款。五、乙方权利及义务：1、确保清洗过程中人员的安全。造成人员伤亡的由乙方负全部责任，甲方概不负责。2、确保在规定的时间内清洗完毕。（如遇下雨天或风力5级以上需延长清洗时间的，由甲乙双方再协商而定）3、清洗中使用专用中性清洁剂，以免对铝塑板造成破坏。4、清洗中做到：（1）玻璃干净、明亮；（2）窗框无尘土；（3）铝塑板无明显划痕。六、违约责任：甲乙双方需严格遵守本协议执行。出现违约的，由违约方按总清洗费用的20%对对方予以赔付。
本院认为：首先，关于诉讼时效一节，尽管案涉事故发生于2011年4月24日，但王洪亮的治疗行为持续至2012年10月，且被上诉人王洪亮曾于2013年7月起诉，当时起诉的被告为大连盛达石材养护清洗有限公司和大连海尊智选假日酒店，因为名称书写错误而撤回。因此至2014年1月王洪亮起诉并不超过诉讼时效，原审认定并无不当，本院予以维持。其次，关于一审程序违法一节。对于王洪亮在一审时提出被扶养人生活费的诉讼请求，上诉人并未要求给予答辩期也未提出异议，并实际进行了答辩，因此上诉人认为原审程序违法没有事实依据。再次，关于承担责任的主体和承担责任的比例认定一节。上诉人大连海尊大饭店有限公司将所属酒店的外墙清洗工作交由大连盛达石材养护清洗有限公司完成，大连海尊大饭店有限公司向大连盛达石材养护清洗有限公司支付清洗费用，双方之间形成的是加工承揽关系。王洪亮与大连盛达石材养护清洗有限公司之间为雇佣关系已经生效判决确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。大连盛达石材养护清洗有限公司作为雇主应当对王洪亮在雇佣活动中遭受的人身损害后果承担赔偿责任，王洪亮无需承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人大连海尊大饭店有限公司未选任有资质的承揽人，应对自己选任过失承担相应的责任，本院认为以30%为宜。王洪亮的损失包括医疗费33521.50元、护理费12720元、护送费175元、残疾器具费150元、营养费3000元、住院伙食补助费5200元、误工费27741元、被扶养人生活费16854元、残疾赔偿金60476元，合计159837.50元，扣除大连盛达石材养护清洗有限公司已经给付的3000元及生效判决已经确认的10000元，大连盛达石材养护清洗有限公司应当对王洪亮的146837.50元（159837.50元-13000元）承担赔偿责任。大连海尊大饭店有限公司应当对其中的30%即44051.25元（146837.50元×30%）承担补充赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2014）中民初字第802号民事判决第一至第九项；
大连盛达石材养护清洗有限公司已经给付的3000元及大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第4620号民事判决确认的10000元应予以扣除，即大连盛达石材养护清洗有限公司应给付王洪亮的款项为146837.50元；
二、变更大连市中山区人民法院（2014）中民初字第802号民事判决第十项为：上诉人大连海尊大饭店有限公司对大连盛达石材养护清洗有限公司应给付被上诉人王洪亮之款项的30%，即44051.25元承担补充赔偿责任；
三、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第802号民事判决第十一项；
四、驳回被上诉人王洪亮的其他诉讼请求。
上述款项应于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7710元（含案件受理费4630元，鉴定费3080元），由被上诉人大连盛达石材养护清洗有限公司负担5397元，由上诉人大连海尊大饭店有限公司负担2313元；二审案件受理费4630元，由上诉人大连海尊大饭店有限公司负担1389元，由被上诉人大连盛达石材养护清洗有限公司负担3241元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 潇
代理审判员 苏 娓
代理审判员 郑福一
二〇一五年四月十七日
书 记 员 罗蔓兰
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。