浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙商提字第141号
原审上诉人（一审被告）：叶军平。
委托代理人：叶文颖、赵金飞。
原审被上诉人（一审原告）：宋荣娟。
委托代理人：周尚檬。
一审被告：杭州沃华建筑节能科技有限公司。
法定代表人：沃永华。
原审上诉人叶军平为与原审被上诉人宋荣娟、一审被告杭州沃华建筑节能科技有限公司（以下简称沃华公司）居间合同纠纷一案，不服富阳市人民法院（2011）杭富商初字第1453号民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。该院于2012年4月23日作出（2012）浙杭商终字第288号民事判决。叶军平不服，向本院申请再审。本院于2012年10月18日作出（2012）浙民申字第851号民事裁定，驳回叶军平的再审申请。叶军平不服上述判决和裁定，继续向本院申诉。本院于2013年11月25日作出（2013）浙民监字第34号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭进行了审理。原审上诉人叶军平的委托代理人叶文颖、赵金飞，原审被上诉人宋荣娟委托代理人周尚檬到庭参加诉讼。沃华公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2011年8月3日，宋荣娟向富阳市人民法院起诉称：叶军平意欲承接半山路-
绕城北线隧道工程给水、电气工程、通风空调及消防电与其他弱电管线等安装工程（以下简称隧道安装工程），要求宋荣娟为其所在公司居间该工程项目，并承诺促成该工程合同支付居间业务费。2010年8月4日，宋荣娟与叶军平、沃华公司签订一份居间协议，约定宋荣娟为沃华公司承接秋石快速二期隧道工程2标机电、消防设施安装等分包工程业务，以及工程价款、居间报酬费用支付时间、违约责任等事项。后经宋荣娟的努力且在叶军平认同下，沃华公司于2010年8月11日与中铁二局股份有限公司杭州秋石半山隧道2标项目经理部（以下简称2标项目部）签订了劳务分包合同。该合同约定了项目名称、工程范围、工程价款、合同附件等内容。签约后，沃华公司派员进场开始施工。但叶军平、沃华公司对原本约定的居间报酬费迟迟未付。在宋荣娟催讨下，2010年9月5日收到叶军平支付的居间费20万元。宋荣娟当即出具收据并载明该款系代叶军平支付居间费。在施工过程中，由于沃华公司未按劳务合同履行相关责任，致使工期严重滞后而被发包方解除合同。基于上述事实，叶军平、沃华公司不但未支付所剩居间业务费，反而多次以恐吓、拦截等野蛮行为寻找宋荣娟麻烦。在第二次庭审中，宋荣娟对事实补充称：第一，叶军平陈述其同意李参军挂靠在沃华公司名下施工，对该事实不清楚。宋荣娟是居间人，没有参与合同履行，对合同如何施工不清楚；第二，宋荣娟没有口头承诺会和发包方协商更换电线电缆牌子，宋荣娟也没有权利；第三，叶军平提到2010年9月15日，李参军支付20万元，该20万元是叶军平委托李参军支付给宋荣娟的，收条上也是明确写明的，叶军平答辩是李参军直接支付不属实；第四，宋荣娟对施工方如何违约、如何施工的事实不清楚。为此，宋荣娟的诉讼请求：一、叶军平、沃华公司共同支付宋荣娟居间报酬费95万元及自起诉日起至该款付清为止利息（按银行同期同贷利率计算）；二、承担本案诉讼费。审理中，宋荣娟变更第一项诉讼请求，要求叶军平支付居间报酬费115万元及自起诉日起至该款付清为止利息（按银行同期六个月期贷款利率计），沃华公司对款项承担连带责任。
叶军平答辩称：叶军平和宋荣娟签订协议是事实，但该工程最后签订合同是沃华公司，不是叶军平。退一步讲，即使叶军平应当支付居间费，根据居间协议第二条、第四条及备注约定，进度款相对应的居间费叶军平不需要支付。请求驳回对宋荣娟的诉请。
沃华公司答辩称：沃华公司和宋荣娟不存在居间关系及担保关系。宋荣娟要求沃华公司支付居间费用没有事实和法律依据，请求驳回对沃华公司的诉讼请求。
富阳法院一审审理查明：叶军平欲承接2标项目部工程，遂委托宋荣娟提供居间服务。2010年8月4日，叶军平（甲方）、宋荣娟（乙方）及沃华公司（丙方）签订《协议》一份，协议约定：一、应甲方要求：乙方为甲方提供居间服务，具体为：乙方为甲方承接秋石快速路二期隧道标工程II标机电、消防设施安装等分包工程业务（工程造价为869.1709万元）。二、甲方承诺支付乙方居间业务费用人民币壹佰壹拾伍万元（115万元），在该工程承包施工合同签订后二日内支付人民币贰拾万元（20万元），在工程发包第一期工程进度款到位时第二日内支付人民币肆拾叁万捌仟贰佰伍拾元整（43.825万元），在工程发包方第二期工程进度款到位第二日内付款人民币肆拾叁万捌仟贰佰伍拾元整（43.825万元）；在竣工验收合格后支付人民币肆万玖仟元整（4.9万元），余款人民币贰万肆仟伍佰元（2.45万元）在保修期满支付（该部分款项甲方不要求乙方承担税费等其他费用）。三、甲方另承诺：如该项工程有增加联系单部分的工程款项按6.9%的比例支付给乙方。四、违约条款：甲方应当严格按照本合同约定的期限及金额支付上述款项，如有任何一期逾期或不足额支付均为违约。乙方有权就未支付款项部分全额提前主张付款。甲方自愿承担乙方实际支出的催讨费用（包括但不限于诉讼费用、交通费等）。五、担保条款：丙方自愿为甲方在本协议中的上述付款义务向乙方提供连带责任担保，担保期限为本协议约定的付款期限届满之日起两年。如丙方发现甲方有违约情形，丙方有权直接向乙方支付。六、就本协议履行发生纠纷，三方应协商解决；协商不成由乙方所在地人民法院管辖。七、本协议经三方签字或盖章后生效。备注：此协议在主体工程承包合同签定后，因发包方无法履行或根本性违约导致甲方不能进场，乙方应于甲方终止履行协议后返还甲方人民币贰拾万元（20万元）。如甲方自身原因导致不能履行此工程承包合同，且乙方不予退还此款。补充：如工程进度款每期少于应支付的居间费时，甲、乙双方另外协商。
在宋荣娟居间下，2010年8月11日，叶军平代表沃华公司并以该公司名义与2标项目部签订了工程《劳务分包合同》。该合同就半山路-
绕城北线隧道工程及配电房劳务分包事项达成一致。合同约定的工程内容为隧道安装工程。开始日期为2010年8月15日，结束日期为2010年12月15日。合同第10.2条约定：本工程使用的材料品牌暂定为：电线及电缆采用瑞华牌，配电箱XLW-1采用恒光牌。若因业主要求更换其他品牌导致材料价格较原合同价增加，可协商调整材料价差。协商不一致则由甲方购买材料。合同所附工程项目费用合计869.1709万元。合同签订后，叶军平将该工程交给李参军施工。李参军接受了该工程的施工。2010年9月15日，李参军给付宋荣娟20万元居间费，宋荣娟出具收条一份，写明：今收到李参军代叶军平向宋荣娟支付关于杭州秋石快速路工程的居间费贰拾万元正（20万元）。特此为凭。该收条中的“代叶军平”文字已被涂销。事后，李参军以沃华公司名义进场施工。施工十多天后李参军停止施工。2010年9月27日，2标项目部向沃华公司发出公函一份，内容为：“致沃华公司函：我司现就有关合同履行事宜特致函贵司：2010年8月11日，贵我双方就秋石快速路二期隧道工程签订劳务分包合同。根据合同约定，贵司应立即组织该工程的排水工程、电气工程、通风空调工程及消防电与其他弱电管线等安装工程进行供货及制作安装。然而合同签订至今贵司未按约履行合同义务，工程至今未有进展，已严重影响了合同工期。对此，我司曾多次口头与贵司进行交涉但贵司仍无任何行为表示。为了保证该工程能按期、保质保量的完工，请贵公司务必于2010年9月29日前，将电缆支架、消防管及配件全部到场。逾期视为贵公司表明不再履行双方签订的合同义务。对此我司将依据法律和合同规定解除与贵公司签订的合同，并依法追究贵司的违约责任。”同年10月3日，2标项目部向沃华公司发出解除合同通知书一份，内容为：“沃华公司：鉴于贵司与我司于2010年8月11日签订的《秋石快速路二期隧道工程劳务分包合同》，合同约定由贵司承包我司安装项目工程，但贵司的施工进度明显落后于计划，致使我司工程出现进度问题，并多次受监理、业主等上级单位指责批评。对此，我司亦发函告贵司，但贵司却仍未能解决此事，这已严重影响我司该项目工程进度及造成我司难以估算的损失。鉴于此，为避免我司遭受更大的损失，我司决定通知贵司解除该合同，望贵司在该合同解除后协助我司处理好施工方退场及安排新的施工队进场事宜。特此函告。”该解除合同通知书于2010年10月3日由叶军平签收。
审理中，叶军平明确未委托李参军代其向宋荣娟支付20万元居间费。李参军明确：其支付给宋荣娟的20万元居间费是因为叶军平将工程交给其施工后就由李参军来支付。该20万元是李参军代表自己支付的，未受叶军平委托支付。叶军平、沃华公司明确案涉工程合同由沃华公司签订是因为叶军平无施工资质。
另查明：李参军于2011年6月29日起诉宋荣娟，要求宋荣娟返还居间费20万元。原审法院以（2011）杭富商初字第1178号予以受理。鉴于该案的审理需以本案审理为前提，故原审法院中止对（2011）杭富商初字第1178号案件的审理。
富阳市人民法院一审认为：从案涉协议内容看，系叶军平委托宋荣娟办理隧道安装工程的居间事宜，故应认定叶军平与宋荣娟间的居间关系成立。该协议有关条款系叶军平、宋荣娟及沃华公司真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同法第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒体介绍服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条规定：居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。据此可知，在居间合同中，委托人支付报酬是居间关系成立的要件，但委托人支付报酬的前提是受托人促成合同成立。根据现有事实，在宋荣娟的居间下，叶军平所在的沃华公司与2标项目部就隧道安装工程签订了劳务分包合同，故应认定宋荣娟已完成了叶军平委托的居间事务。根据协议第二条约定，叶军平承诺支付的居间业务费为115万元，故宋荣娟有权根据该约定请求叶军平支付115万元居间报酬。叶军平辩称根据协议第二条、第四条及备注可确定叶军平不需再支付居间费。对此，从合同法第四百二十四条、第四百二十六条规定可知，在居间关系下，受托人在促成合同成立后，委托人即应支付居间费。至于合同是否得以履行则与报酬的支付无涉。案涉协议备注虽注明“如甲方自身原因导致不能履行此工程承包合同，且乙方不予退还此款”，但该条并未明确叶军平可不再支付剩余居间费。故宋荣娟仍有权请求叶军平支付剩余居间报酬。叶军平该辩称没有事实依据，也与法律规定不符，不予采纳。至于叶军平在本案中尚需支付的居间费是95万元还是115万元。根据现有事实，李参军于2010年9月15日给付宋荣娟20万元居间费。对该20万元费用的支付人，宋荣娟与李参军发生争议。宋荣娟认为系叶军平委托李参军支付，支付人实际是叶军平，但叶军平否认委托李参军支付该20万元。李参军在接受调查时也否认代叶军平支付。鉴于宋荣娟并无证据证明其收取李参军20万元居间费系基于叶军平的委托，故宋荣娟在收条中写名“代叶军平”系其个人单方意思表示，对叶军平、李参军不具有约束力。故宋荣娟事实上尚未从叶军平处取得20万元首付居间款。叶军平需支付的居间费是115万元。宋荣娟要求叶军平支付115万元居间费具有事实依据，予以支持。宋荣娟要求叶军平按人民银行同期六个月期贷款利率支付自起诉日起至该款付清为止利息的请求合理，亦予支持。沃华公司就案涉居间费向宋荣娟提供连带责任保证的意思表示明确。宋荣娟要求沃华公司对案涉款项承担连带清偿责任的诉讼请求符合协议约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条和《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，富阳市人民法院于2011年12月21日作出（2011）杭富商初字第1453号民事判决：一、叶军平支付宋荣娟居间费115万元；二、叶军平以115万元为基数，按人民银行同期六个月期贷款年利率6.1%支付宋荣娟自2011年8月3日起到付清日止利息。上述一、二项款项，叶军平于判决生效后十日内付清。三、沃华公司对上述一、二项款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，财产保全费5000元，合计20150元，由叶军平负担，沃华公司承担连带责任。
宣判后，叶军平不服一审法院上述民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：一、本案所涉的《劳务分包合同》系因承包方自身原因导致不能履行而被发包方终止，而且是因宋荣娟无法兑现口头作出的改换电线电缆牌子的承诺，预见到工程要严重亏损，李参军进场施工约一周后撤场。根据居间协议备注条款的约定，因承包方自身原因导致不能履行《劳务分包合同》，宋荣娟不予退还收取的20万元居间费用。李参军因没有施工资质而挂靠在沃华公司名下施工，故从法律层面来说该20万元居间费应当认定是叶军平支付的。二、从双方签订的居间协议的整体文意来看，双方约定居间费的金额、支付与《劳务分包合同》的履行情况相关联，备注条款和补充条款是对居间协议第二条约定例外情况的补充。本案的情形应属宋荣娟不予退还20万元居间费，叶军平无需再支付余下的居间费。《劳务分包合同》解除后，叶军平并未从该工程中谋取利益，根据民法公平正义原则，宋荣娟要求叶军平支付居间费115万元并不合理。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回宋荣娟的原审诉讼请求，并判令宋荣娟承担本案一、二审诉讼费用。
宋荣娟答辩称：一、宋荣娟并未向叶军平口头承诺会与发包方协调改用其他牌子的电线电缆。宋荣娟从没同意李参军挂靠沃华公司名下施工。2010年9月15日李参军向宋荣娟支付的20万元居间费是李参军代叶军平支付的。二、一审判决对居间协议的理解正确。备注条款是针对不能进场施工的情况、系针对首期20万元居间费，备注条款未约定叶军平无需支付居间费。三、合同法明确规定居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬。综上，请求二审法院驳回叶军平的上诉请求。
沃华公司未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
杭州市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
杭州市中级人民法院二审认为：叶军平对其与宋荣娟存在居间合同关系，经宋荣娟居间，叶军平所在沃华公司与2标项目部签订劳务分包合同的事实无异议。根据有效证据显示，本案所涉劳务分包合同系因承包方存在违约行为而解除，叶军平认为因宋荣娟未兑现更换电线电缆品牌的承诺导致其不得不撤场，但并未就该主张提供证据证明，故宋荣娟已依约促成劳务分包合同订立，由此，居间合同报酬的法定支付条件已经成就。叶军平认为根据双方居间协议备注条款和补充条款的约定，由于承包方自身原因导致劳务分包合同无法履行时，其仅需支付首期居间费，无需支付剩余居间费，对此，该院认为，法律并未规定居间报酬的支付应与合同的实际履行情况挂钩，除非当事人在居间协议中已事先就居间报酬的支付与合同履行进度的关联性作出明确的安排。本案居间协议备注条款仅就合同无法履行时首期居间报酬的处理作出约定，补充条款虽提及工程进度款每期少于应支付居间费的情形，但仅明确由双方另外协商，而叶军平又未能举证证明双方就此已通过协商达成合意，故此，叶军平关于其仅需支付20万居间费，无需支付剩余居间费用的上诉理由事实依据不足，不予采纳。根据居间协议中补充条款的约定，结合宋荣娟为促成劳务分包合同的签订提供的劳务、居间事务的性质等因素，酌情确定本案居间报酬为60万元。对于李参军支付宋荣娟的20万元居间费，由于李参军明确系代表自己支付而非受叶军平委托支付，叶军平亦未能举证证明其曾委托李参军代其支付该20万元居间费，故一审法院对该节事实的认定和处理并无不当，叶军平理应向宋荣娟支付60万元居间报酬。宋荣娟主张叶军平支付自起诉之日起至款项付清之日止按银行六个月期贷款利率计算的利息损失与法有据，但应以60万元为基数。沃华公司在居间协议上作为保证人签章，理应就叶军平基于居间协议的应付款项向宋荣娟承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，但实体处理部分不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款之规定，杭州市中级人民法院于2012年4月23日作出（2012）浙杭商终字第288号民事判决：一、撤销富阳市人民法院（2011）杭富商初字第1453号民事判决。二、叶军平于判决生效之日起十日内支付宋荣娟居间报酬60万元。三、叶军平于判决生效之日起十日内支付宋荣娟以60万元为基数，按中国人民银行同期六个月期贷款利率自2011年8月3日起至实际履行日止的利息损失。四、沃华公司对叶军平的上述第一、二项款项承担连带清偿责任。五、驳回宋荣娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15150元，财产保全费5000元，合计20150元，由宋荣娟负担9637元，由叶军平、沃华公司负担10513元；二审案件受理费15150元，由宋荣娟负担7246元，由叶军平、沃华公司负担7904元。
叶军平申请再审称：1.本案认定事实、适用法律均有错误。依照本案居间协议第二条、备注条款、补充条款的约定，居间报酬的支付与劳务分包合同的签订和履行相关联，合同目的之一即为叶荣娟在与《劳务分包合同》的签订和履行相关联的过程中获取居间报酬。综合居间协议的第二条条款、协议目的，可以明确认定备注条款就《劳务分包合同》未能正常履行时居间报酬的处理作出了整体的约定，即如叶军平因自身原因导致不能履行《劳务分包合同》，一次性的整体处理结果就是宋荣娟不予退还20万元居间报酬，叶军平无需另行支付其余任何居间费用。2.本案所涉居间协议的补充条款仅规定了工程进度款每期少于应付居间费的情形，未涵盖发包方完全不支付工程进度款的情形，故本案不适用补充条款，应适用备注条款，无需双方当事人另行协商。3.因宋荣娟未兑现其改换电线电缆牌子的承诺，李参军进场施工约一周后撤场。叶军平未通过工程获利，却要承担60万元的支付义务，显失公平，与民法公平正义原则相悖。请求：1.依法撤销杭州市中级人民法院（2012）浙杭商终字第288号民事判决。2.判令确认叶军平仅需支付20万元居间报酬，无需支付其余任何居间费用。3.判令宋荣娟承担一、二审诉讼费用。
宋荣娟答辩称：1.宋荣娟已全部履行合同义务，叶军平应按约支付相应对价。居间人的主要义务是报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，宋荣娟已通过自己的居间活动促成了叶军平与相对人施工合同的订立，完成了合同义务，有权获得115万元居间费。2.叶军平关于仅需支付20万元居间费的理由并不成立，本案根据合同约定本身来看，宋荣娟也有权一次性主张全部居间费。首先，合同约定的居间费为115万元，且如果工程量有增加，居间费还应增加，该约定双方意思表示真实，不违反法律规定，应为有效。其次，合同约定居间费随工程进度支付，仅仅考虑缓解叶军平的资金压力而已，未将支付工程进度款约定为支付居间费的条件。合同第四条也明确约定了宋荣娟一次性主张全额付款的权利。最后，在几次庭审陈述中，叶军平均认为从未支付首期20万元，故依据合同第四条宋荣娟也可以主张全部115万元居间费。3.叶军平的申诉无非是认为居间费过高不愿支付而已，并无任何事实及法律依据，明显属于恶意申诉，浪费司法资源，违背诚实信用原则，恳请予以驳回。
再审中，各方当事人未提交新证据。
再审查明的事实与双方当事人不持异议的予以认定，本院另查明李参军为履行案涉居间合同于2010年9月15日给付宋荣娟20万元居间费。
本院认为：双方当事人争议的焦点系居间报酬的给付数额问题。
（一）根据合同法第四百二十六条规定：居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。可见法律尊重当事人意思自治，且不排斥当事人就居间报酬的给付与居间所促成合同的履行情况挂钩。而一审法院认为，居间行为所促成的有关合同是否履行与居间费给付无涉，该认定明显与上述法条相悖。本案居间合同第二条明确约定了居间报酬总款为115万元，且需分期给付，每一期给付均设定了相应的期限和不同的条件，如“工程承包施工合同签订”、“第一、二期工程进度款到位及竣工验收”等。当事人在居间协议中已就居间报酬的支付与工程款的支付的关联性作出明确的约定，但二审判决对此未予以认定不当。
（二）叶军平应给付多少居间费。一、二审期间，宋荣娟均主张首期20万元系李参军代叶军平向宋荣娟支付。本次再审中，宋荣娟提出了新的答辩理由，即叶军平此前连首期20万元都未付，故其有权依据居间合同第四条的约定主张全部115万元居间费。首先，李参军向宋荣娟支付20万元的行为性质。根据查明的事实，2010年9月15日，李参军向宋荣娟汇款20万元，宋荣娟出具收条，记载“今收到李参军代叶军平向宋荣娟支付关于杭州秋石快速路工程的居间费贰拾万元正”，其中的“代叶军平”几个字被涂销。关于“代叶军平”字样被涂销的情形，据李参军在公安机关调查时陈述，上述文字系被其接收收条核对后向宋荣娟指出其并非代叶军平支付并当场涂销；而宋荣娟在公安机关的陈述则相反，其述称收条写好之后李参军同意该写法并立即汇款，诉讼中表示“代叶军平”何时被涂销不知情。实际上，宋荣娟和李参军不同陈述背后的法律含义可能大相径庭，宋荣娟书写含有“代叶军平”的收条，意味着其认为履行居间合同给付报酬义务的仍为叶军平；而李参军陈述其涂销“代叶军平”字样宋荣娟未予反对并接受20万元居间费，则意味着宋荣娟事实上接受了李参军的给付居间费，结合宋荣娟陈述系叶军平介绍其向李参军要居间费的事实，则在法律意义上，叶军平给付居间合同报酬的债务已经宋荣娟同意而转移至李参军，这将既导致居间合同权利义务主体变更，还将导致担保人沃华公司不再承担保证责任，对宋荣娟利益产生巨大影响。由于收条系宋荣娟书写后交予李参军，而双方均承认收条上本有“代叶军平”字样，表明宋荣娟的真实意思是意欲接受居间合同当事人叶军平的居间费给付，意即宋荣娟仅将李参军当作叶军平指示的付款辅助人，而非直接接受非合同当事人李参军的居间费给付，因李参军无法证明宋荣娟同意其涂销“代叶军平”字样，故不能认定宋荣娟同意叶军平将其居间债务转移至李参军。既然李参军给付的20万元明确为居间费，其性质要么是代叶军平支付，要么是李参军本人支付，二者必居其一。如前分析，本案尚不能认定宋荣娟同意接受李参军支付居间费，则该20万元居间费的性质应为代叶军平支付，一审认为宋荣娟尚未从叶军平处取得该20万元不当。一审既认为该20万元系李参军本人支付，又认为叶军平及沃华公司仍需承担合同责任，实为互相矛盾的结论。其次，本案究竟应适用涉案“协议”第四条还是备注条款。宋荣娟本人及一审、二审法院此前从未提及应适用“协议”第四条的问题，此次宋荣娟在答辩意见中首次提及其依据该条款。依据前述分析，本案的居间报酬并非一次性支付，而是根据居间所促成的承包施工合同进度款的给付分阶段支付。但合同第四条也约定，如有任何一期逾期或不足额支付均为违约，乙方有权就未支付款项部分全额提前主张付款。而叶军平并未依约在居间所促成的承包施工合同签订后二日内支付20万元，应属违约，根据该条约定，宋荣娟似乎有权以叶军平逾期付款为由请求支付剩余居间费。但根据合同备注部分的约定，当叶军平给付了首期20万元居间费且又因其原因不能履行承包合同时，宋荣娟的合同权利为不退还已收取的首期20万元居间费。根据两个条款所得出的结论差别如此之大，何者更符合当事人的签约时预期及利益平衡，从合同整体内容看，居间合同对居间所促成的施工承包合同的履行作了全面的假设，并约定了相应条件下双方居间费的给付情况，双方权利义务的约定是明确的。合同第四条主要解决的应该是居间所促成的工程承包合同正常履行时的甲方（叶军平）违约责任问题，可以理解为只要居间促成的合同正常履行，发包方如期支付工程进度款，则居间费不依约给付只能是甲方（叶军平）的责任，此时苛以甲方提前给付全部115万元居间费的违约责任是适当的。一般而言，只要承包合同正常施工完毕，居间费的给付应有保障，况且该合同履行期限只有四个月，乙方（宋荣娟）主张权利需要时间成本，故该违约责任的设定相对公平。当然叶军平也必须从双方利益出发努力完成该工程。而合同备注部分考虑的是极端情况，要解决的是该合同因故不能履行时的首期居间费处理问题。因本案恰巧是所涉工程承包合同未能履行，故应适用备注部分的约定解决当事人居间合同权利义务问题。相反，如果认为首期居间费的给付逾期或未足额支付甚至未支付，宋荣娟也可主张全部115万元居间费，则存在以下两方面的问题：一是宋荣娟自2010年9月15日收到该20万元至本次答辩（2013年10月29日）期间，从未主张首期20万元居间费的给付逾期并因此根据合同第四条享有全部115万元居间费的支付请求权，即宋荣娟本来对于该20万元逾期给付并无异议，也没有主张叶军平方的违约责任，前述解释显然与宋荣娟的意思不符；至于宋荣娟本次答辩方才提出的对方未给付该20万元从而可依据第四条主张115万元居间费问题，一审诉讼期间叶军平方认为未委托李参军支付该20万元，而宋荣娟坚持认为该20万元系叶军平给付，但如法院认定非叶军平给付则诉请变更为115万元，虽然李参军也认为该20万元系自己支付，但应认定系履行案涉居间合同，宋荣娟的主张缺乏事实基础。其二，备注条款相对于第四条而言为特别约定，即居间促成的施工承包合同不能履行、叶军平无法取得后期工程进度款时的约定。由于该合同不能履行系叶军平方的自身原因，故即使其无法取得工程进度款，也需付出20万元首期居间费的代价，这一约定就双方权利义务分配而言也较为合理。而第四条本为施工承包合同正常履行时的违约责任条款，虽然首期20万元逾期给付或未给付也在其文义范围之内，但既然备注条款就施工承包合同未能履行时的双方权利义务作了特别约定，且约定本身公平合理，说明出现该备注的情形应依据该条款解决是符合双方当事人订约时预期的，自然不应适用第四条解决本案纠纷，否则对于当事人间权利义务而言过于失衡，违反合同整体解释原则。
综上所述，本案应适用备注条款，即“备注：此协议在主体工程承包合同签定后，因发包方无法履行或根本性违约导致叶军平不能进场，宋荣娟应于叶军平终止履行协议后返还叶军平人民币贰拾万元（20万元）。如叶军平自身原因导致不能履行此工程承包合同，且宋荣娟不予退还此款。”据此，叶军平应给付宋荣娟居间费20万元。一、二审判决认定宋荣娟事实上尚未从叶军平处取得20万元首付居间款的事实有误，一审判决叶军平需支付的居间费是115万元、二审判决叶军平需支付的居间费是60万元的处理均错误。李参军支付给宋荣娟居间费20万元，实际上是为履行案涉居间合同。由于叶军平方的原因，致工程承包合同没有履行，根据居间合同备注条款，宋荣娟已收取的20万元居间费收取有据，无需退还。但对其再主张的115万元居间费及利息没有事实依据，不予支持。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第四百二十六条之规定，判决如下：
一、撤销富阳市人民法院（2011）杭富商初字第1453号民事判决、杭州市中级人民法院（2012）浙杭商终字第288号民事判决。
二、驳回宋荣娟的诉讼请求。
一审案件受理费15150元，保全费5000元，二审案件受理费15150元，均由宋荣娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 倪佳丽
代理审判员 方素平
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 吕 俊