河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第00112号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：郑州未来酒店管理咨询有限公司。住所地：河南省郑州市。
法定代表人：王孝文，该公司董事长。
委托代理人：武中文，河南裕达律师事务所律师。
委托代理人：金新涛，河南裕达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南兴和置业有限公司。住所地：河南省焦作市。
法定代表人：杨青，该公司董事长。
委托代理人：朱卫平，河南成务律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州星联投资咨询有限公司。住所地：河南省郑州市。
法定代表人：张文平，该公司经理。
申请再审人郑州未来酒店管理咨询有限公司（简称郑州未来公司）因与被申请人河南兴和置业有限公司（简称河南兴和公司）及被申请人郑州星联投资咨询有限公司（简称郑州星联公司）企业借贷纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民一终字第98号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年2月14日作出（2013）豫法立二民申字第02575号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州未来公司法定代表人王孝文及其委托代理人武中文、河南兴和公司法定代表人杨青及其委托代理人朱卫平、郑州星联公司法定代表人张文平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年8月9日，一审原告郑州未来公司向修武县人民法院提起诉讼称，2009年3月20日，其同郑州星联公司和河南兴和公司三方签订协议，约定郑州星联公司于2009年12月31日前归还借款100万元及利息，河南兴和公司承担连带责任。诉请判令：1、郑州星联公司偿还其借款100万元，并且依约自2008年4月1日起按照月息2分计算，直至全部还款义务履行完毕之日；2、河南兴和公司承担连带责任；3、案件诉讼费用由郑州星联公司、河南兴和公司承担。郑州星联公司认可郑州未来公司的诉讼请求。河南兴和公司辩称，2009年3月20日协议签订时，张文平已不是河南兴和公司的法定代表人，签协议所用公章是伪造，该协议无效，所诉100万元属企业间借贷，行为无效。请求驳回对河南兴和公司的诉讼请求。修武县人民法院于2010年11月4日作出（2010）修民初字第488号民事判决。郑州未来公司不服，提起上诉，河南省焦作市中级人民法院于2011年2月25日作出（2011）焦民一终字第82号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。
修武县人民法院重审查明：2008年3月25日，郑州未来公司与郑州星联公司签订《酒店合作投资管理合同》，主要约定郑州未来公司借给郑州星联公司100万元，用于“兴和云台国际酒店”装修和前期开办，期限为二年，即2008年4月1日至2010年3月31日，无息。2008年4月1日，郑州未来公司将100万元支付给郑州星联公司，郑州星联公司给郑州未来公司出具了借款条。2008年4月29日，郑州星联公司代河南兴和公司支付货款20万元；5月16日，郑州星联公司代河南兴和公司支付购货定金91331元和货款65000元；5月29日，郑州星联公司向河南兴和公司转款64万元，以上支出均来自郑州星联公司所借郑州未来公司100万元款项。2008年9月29日，河南兴和公司法定代表人张文平将其所有的河南兴和公司的60%的股权转让给了卢某甲，并于同年10月17日将河南兴和公司的营业执照、公章等证件交接完毕。后张文平声称企业法人营业执照丢失，于2009年3月10日向郑州市工商行政管理局申请补办了河南兴和公司的营业执照，于2009年3月11日刻制了河南兴和公司印章。2009年3月20日，张文平代表郑州星联公司和河南兴和公司，与郑州未来公司签订协议书，协议内容为：“甲方为郑州星联公司，乙方为郑州未来公司，丙方为河南兴和公司，协议如下：1、解除甲乙双方于2008年3月25日签订的酒店投资合作管理合同。…2、甲方保证于2009年12月31日前归还乙方借款100万元，利息自2008年4月1日起至还款之日按月息2分计息。3、在甲方不能按期偿还乙方本息的情况下，丙方自愿为甲方承担连带责任担保。…甲方法人代表张文平签名，乙方盖公章和法人代表王孝文签名，丙方盖公章和法人代表张文平签名，落款日期为2009年3月20日”。协议签订后，郑州星联公司未履行义务，郑州未来公司提起诉讼。
修武县人民法院一审认为：郑州未来公司与郑州星联公司均无借款的法律资质，其性质属于企业间借款。郑州未来公司向郑州星联公司出借资金的行为，违反了有关金融法规的相关规定，属无效行为。对造成合同无效，双方均有过错，对由此造成的损失，应各自承担相应的责任。郑州未来公司以借贷形式将100万元支付给郑州星联公司，郑州星联公司应当将因该合同取得的借款本金返还郑州未来公司。郑州未来公司与郑州星联公司约定的利息于法无据，不予支持。由于郑州星联公司所借款项一部分用于代替河南兴和公司支付货款，一部分转账给河南兴和公司，该行为经河南兴和公司所有股东承认，并承诺归还该借款。依据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条的规定：主合同无效，担保合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。虽然张文平在签订协议书时已将公章交出，但根据股权转让协议，因卢某甲未给付第二笔股权转让款，股权变更并未履行，在签订协议书时，张文平仍是河南兴和公司工商登记上的法定代表人，对外仍是河南兴和公司的法定代表人，其明知借贷行为无效，仍然为河南兴和公司设定担保义务，为郑州星联公司的借款提供担保，故河南兴和公司应与郑州星联公司承担连带赔偿责任。修武县人民法院于2013年2月5日作出（2010）修民重字第488号民事判决：一、郑州星联公司于判决生效后十日内返还郑州未来公司借款本金100万元；二、河南兴和公司对上述借款承担连带偿还责任；三、驳回郑州未来公司的其它诉讼请求。案件受理费18120元，由郑州星联公司承担。
河南兴和公司上诉称，一、重审认定事实错误。1、原审时，郑州未来公司没有提供股权转让协议原件，河南兴和公司对该证据不予认可。工商部门的询问笔录为复印件，河南兴和公司对其真实性有异议。仅有张文平的收条不能证明股权转让协议是真实的。2、郑州星联商业管理咨询有限公司与郑州星联公司是两个不同的公司。3、河南兴和公司是一个合法成立的有限公司，其如果借款，可以自己名义，不会让别的公司借款代替其支付货款。张文平原来既是河南兴和公司的法定代表人也是郑州星联公司的法定代表人，两个公司有业务往来很正常。张文平对河南兴和公司的注册资金不到位，至今河南兴和公司的账上还有张文平几百万的欠款。河南兴和公司与郑州星联公司之间的经济纠纷与本案无关。4、2008年10月，张文平已将全部手续交接完毕，公章也交出，不再是河南兴和公司的法定代表人。之后，张文平却私刻公章与郑州未来公司恶意串通，为河南兴和公司设定了100万元债务担保，所以担保协议是无效协议，不是河南兴和公司真实意思的表示。作为主债务人的郑州星联公司也未在协议书上加盖公章，重审判决河南兴和公司偿还100万元债务是错误的。二、重审适用法律错误。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中主合同的无效是郑州未来公司和郑州星联公司导致的，所谓的担保合同条款不是河南兴和公司的真实意思，所以河南兴和公司不应承担担保责任。《最高人民法院﹤关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定﹥》已经失效，重审根据该规定判决河南兴和公司承担连带赔偿责任，属适用法律错误。请求二审撤销重审判决，驳回郑州未来公司的诉讼请求。
郑州未来公司上诉称，一、重审对纠纷定性错误。本案应定性为“联营合同纠纷”。郑州未来公司借给郑州星联公司100万元是用于兴和云台国际酒店的装修和前期的开办费用。该借款在约定的使用期间没有利息。后由于情势变迁，双方约定解除合同。二、重审适用法律错误。1、郑州未来公司与郑州星联公司合作联营是真实的，不存在名为联营、实为借贷的情况。2、本案还款源自经营盈利。3、郑州未来公司与郑州星联公司在借款条中明确约定无息借款，所以本案“借款”不能定性为借款或借贷合同。4、利息是合同解除后的约定，是资金实际被占用的成本，郑州未来公司与郑州星联公司不是借贷合同关系而是投资合作联营关系。三、双方约定的利息并不违法，利息应得到支持。四、《浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》第三条明确提出：企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作为无效借款合同处理。如果最高院的相关司法解释仍然有效，浙江高院不可能作出如此的指导意见。请求二审判决郑州星联公司承担100万元的利息，河南兴和公司承担连带担保责任。
郑州星联公司认为河南兴和公司上诉请求不成立，郑州未来公司上诉请求成立。
河南省焦作市中级人民法院二审查明的事实与原审一致。该院二审认为，郑州未来公司向郑州星联公司出借100万元属于企业间借款，该借款行为因违反法律法规强制性规定而无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故郑州星联公司应将借款本金100万元返还郑州未来公司。郑州未来公司主张郑州星联公司应支付利息无事实法律依据，不予采纳。2009年3月20日，签订担保协议书时，张文平已经实际丧失了对河南兴和公司的经营管理权。张文平知晓其已不能代表河南兴和公司从事经营性行为，于是补办河南兴和公司的营业执照并私刻该公司公章，在河南兴和公司不知情的情况下，意图为河南兴和公司设定100万元的担保义务，河南兴和公司对张文平该行为始终不予认可，故2009年3月20日的担保协议并非河南兴和公司真实意思表示，该协议对河南兴和公司无约束力。河南兴和公司在本案中并无过错，不应承担民事责任。综上所述，郑州未来公司上诉请求不成立，河南兴和公司上诉请求成立。原审认定事实清楚，适用法律错误，处理不当。该院于2013年8月5日作出（2013）焦民一终字第98号民事判决：一、维持修武县人民法院（2010）修民重字第488号民事判决第一项和第三项。二、撤销该民事判决第二项。一审案件受理费18120元，由郑州星联公司承担。二审案件受理费18120元，由郑州未来公司承担。
郑州未来公司不服，向本院申请再审称，一、涉案法律关系定性错误。依据双方于2008年3月25日签订的《酒店合作投资管理合同》，双方各出人力、财力（包括无形资产）共同参与“兴和云台国际酒店”的经营，很显然双方之间属于联营合同关系。100万元“借款”实际应该定性为“合作出资款”。“借入”应该按照投资认定，“返还”应该按照撤资认定。由于情势变迁，双方约定解除联营合同，同时约定该款按照每月2分计息，逻辑上与联营合同一脉相承。本案应该定性为“联营合同纠纷”而非“企业借贷纠纷”。二、原判基本事实认定错误。2008年9月29日，张文平、李某某、刘某某、卢某甲四人签订股权转让协议第七条第5项规定：郑州星联商业管理咨询有限公司借郑州未来公司100万元借款由河南兴和公司承担偿还责任，该项约定实际上就是一个债务转移，即新老股东已经明确约定该笔款项由实际使用者河南兴和公司偿还。2009年3月20日张文平代表河南兴和公司签订协议时，仍然是该公司的合法代表，且该协议没有加重河南兴和公司责任，100万元借款由河南兴和公司承担公平合理，更无论是承担连带责任。三、本案二审判决适用法律错误。即使认定郑州未来公司与郑州星联公司属于企业间借贷，也属于合法。郑州未来公司与郑州星联公司的《酒店合作投资管理合同》第三章明确约定借款100万元用于酒店装修和前期开办，其余部分全部由郑州星联公司出资；酒店注册后郑州未来公司享有10%股权；酒店全权委托郑州未来公司管理，同时还规定郑州未来公司投入自己的企业标志等无形资产。当事人之间的合作联营是真实的，不存在名为联营、实为借贷的情况。所以，本案不应适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款的规定。利息是解除合同后的约定，是资金实际被占用的成本，双方的开始根本不是经由形式表现出来的借贷合同关系而是实际的投资合作联营关系。依据2000年2月1日财政部、国家税务总局关于非金融机构统借统还业务征收营业税问题的通知及财税字（2000）7号通知第一条，关于企业集团的核心企业将资金借给下属企业，不征营业税；如果收取的利息高于金融机构的借款利息，应对收取的利息征收营业税的规定，至少企业集团中核心企业可以与下属企业有合法借贷关系。郑州未来公司和郑州星联公司联营的云台酒店注册后，双方当事人之间的关系也近似于集团公司。《浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》第三条明确提出：企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作为无效借款合同处理。请求：1、撤销河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民一终字第98号民事判决；2、判决郑州星联公司返还郑州未来公司借款100万元，并依约定承担付息义务。3、判决河南兴和公司对上述借款本息承担连带偿还责任。
河南兴和公司答辩称，1、郑州未来公司和郑州星联公司签订的《酒店合作投资管理合同》名为联营，实为借贷，属无效合同。2、2009年3月20日的协议书签订时，张文平已经交出了河南兴和公司的印章、证件、账册等资料，不再管理和控制公司以及履行法定代表人的职责。张文平虚称证照丢失补办河南兴和公司营业执照、私刻公司印章签订该协议，该协议没有经过公司股东决议，所以，涉案的2009年3月20日协议，不是河南兴和公司的意思表示，是郑州未来公司和张文平恶意串通的结果，对河南兴和公司没有约束力。3、河南兴和公司的股权转让纠纷在郑州市二七区人民法院审理时达成了和解协议，张文平认可了河南兴和公司于2009年4月29日和9月9日的工商变更登记，该和解协议中没有约定河南兴和公司为郑州星联公司承担债务。
郑州星联公司答辩称，在签订2008年9月29日的股权转让协议时，张文平同时是郑州星联公司和河南兴和公司的法定代表人，股权变更经历了很长时间，直到2010年行政诉讼案件在郑州市二七区人民法院协调和解，这期间张文平一直是河南兴和公司的法定代表人。认可给付涉案100万元借款的利息。
根据涉案双方当事人的诉辩意见，经双方当事人同意，本院确定本案的争议焦点是：河南兴和公司应否对借款本息承担连带清偿责任。
本院再审查明的事实除“2008年4月1日，郑州未来公司将100万元支付给郑州星联公司，郑州星联公司给郑州未来公司出具了借款条”外，其它与河南省焦作市中级人民法院二审查明的事实一致，另查明：
1、2008年3月25日，郑州未来公司与郑州星联公司签订的《酒店合作投资管理合同》的合作形式部分的主要内容是：郑州未来公司借给郑州星联公司100万元，用于酒店的前期开办，其余全部由郑州星联公司出资。酒店运营后，在酒店经营有盈余的情况下郑州未来公司优先收回借款，每半年一次。郑州星联公司返还借款的期限不超过两年。在郑州未来公司收回借款后，酒店经营利润计算周期为一年。郑州未来公司收回借款后，双方按照股权比例分红。
2、2008年4月1日，郑州星联公司向郑州未来公司出具借款条，内容是：“今借郑州未来酒店管理咨询有限公司无息借款人民币壹佰万元整，两年内还清（借款日期为2008年4月1日-2010年3月31日）”。该公司法定代表人张文平于2008年4月7日签名。所涉款项100万元，于2008年4月7日通过银行转账支付给郑州星联公司。
3、2008年9月29日，张文平、卢某甲、刘某某和李某某四人就河南兴和公司的股权签订转让协议一份，主要内容是：张文平将其持有的河南兴和公司60%的股权等作价500万元转让给卢某甲（或其指定人），转让成交后受让方享有相应的股东权益。协议签订后10日内，卢某甲支付第一笔款43万元，同时借给河南兴和公司200万元流动资金使用一年（按银行贷款计息）。卢某甲支付上述款项后，即派人入驻公司办理接管手续。张文平需将河南兴和公司所有重要文件、印章、证件及其他相关资料交给刘某某代管，此期间内发生的任何经营行为由刘某某担负法律责任。张文平和卢某甲双方股权转让完成后，所有资料交由新法人代表管理，刘某某不再承担任何责任。张文平和卢某甲任何一方违约，需赔付守约方50万元违约金，该协议中违约方权益自动失效。卢某甲需在协议签订之日起一个月内将第二笔款217万元存入张文平、卢某甲和刘某某三人共管账户。张文平和卢某甲开始办理股权及法人变更手续。该协议的第七条第5项约定“郑州星联商业管理咨询有限公司”借郑州未来公司100万元借款由河南兴和公司承担偿还责任。郑州星联公司证明上述协议中的“郑州星联商业管理咨询有限公司”是其公司名称的误写，不存在“郑州星联商业管理咨询有限公司”。
4、2010年1月8日，张文平向郑州市二七区人民法院提起行政诉讼，起诉郑州市工商行政管理局、卢某乙、杨青等擅自将河南兴和公司的法定代表人由张文平相继于2009年4月29日和9月9日变更为卢某乙、杨青。该案因张文平和杨青、卢某乙等人达成和解协议，而以张文平撤诉方式结案。各方在和解协议中就股权转让数额及支付方式进行了约定，同时约定在股权转让款打入人民法院账户后协助杨青一方到工商行政管理局办理股权转让变更登记手续。协议生效后，除本协议约定的权利义务以外，张文平和李某某同河南兴和公司不存在任何债权债务关系。
5、郑州星联公司当庭表示愿意按照月息2分的利率给付郑州未来公司借款利息。
本院再审认为，关于本案的法律关系性质以及适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》是否错误的问题。本案中郑州未来公司和郑州星联公司虽然签订了合作投资云台国际酒店项目，并签订了合作投资合同，但在合作合同中，明确约定了本案所涉借款100万元的最终期限为两年，并且还约定，双方的合作是在郑州未来公司的借款收回后，双方才开始按照股权比例分红。借款时，郑州星联公司出具有借条，借条上明确记载是借款，并且写明了借款期限。郑州未来公司和郑州星联公司的这些约定，符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规”的规定，属于到期不论盈亏按期收回投资的约定。所以，虽然郑州未来公司与郑州星联公司的《酒店合作投资管理合同》第三章明确约定郑州未来公司的出资、资金使用方向、合作酒店的股权分享比例、管理等内容，原审判决将本案定性为企业借贷纠纷，并适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》处理本案适当，郑州未来公司申请再审认为本案应定“联营合同纠纷”而非“企业借贷纠纷”的理由以及原审判决适用法律错误的理由不能成立，本院再审不予采信。
关于郑州星联公司是否应该承担借款利息的问题。由于郑州未来公司和郑州星联公司之间的借款合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，原审判决郑州星联公司将100万元借款返还给郑州未来公司正确，本院再审予以确认。虽然郑州星联公司当庭表示愿意给付郑州未来公司月息2分的借款利息，但因为双方之间的借款关系违反了有关金融法规，依法不应受到法律的保护。所以，郑州未来公司申请再审请求给付其借款利息的主张，本院再审不予支持。
关于河南兴和公司是否应该承担赔偿责任以及应如何承担的问题。郑州未来公司、郑州星联公司和河南兴和公司于2009年3月20日签订的协议约定，在郑州星联公司不能按期偿还郑州未来公司本息的情况下，河南兴和公司自愿为郑州星联公司提供连带责任担保。确定河南兴和公司是否承担约定的担保责任，应确定该担保协议的签订是否当事人的真实意思表示、是否违反相关法律法规的强制性规定。结合本案，确定该担保协议的签订是否各方当事人的真实意思表示，关键问题是确认张文平在签订该协议时是否有权代表河南兴和公司。张文平在2008年9月29日同卢某甲等签订股权转让协议时，明确约定了分期付款和交付公章、办理股权及法定代表人变更手续的时间等事项，但是，卢某甲仅支付了第一笔转让款43万元，之后的分期付款没有缴纳。根据该转让协议的约定，违约方权益自动失效，张文平和卢某甲等之间的股权转让并未完成，依违约条款，在重新协商合同履行事宜之前，受让方已失去取得公司股权的权利和股东资格的可能。而此时，张文平仍是河南兴和公司的法定代表人，且张文平在不服工商行政管理机关将河南兴和公司法定代表人变更登记为卢某乙和杨青而提起的行政诉讼中与杨青等达成和解协议，也印证了张文平在签订该担保协议时仍是河南兴和公司的法定代表人的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人的经营活动，承担民事责任”的规定，河南兴和公司应承担其法定代表人张文平签订该协议的民事责任。但是，由于该协议属为郑州未来公司和郑州星联公司之间的借款关系提供担保的协议，属于从协议，其法律效力受制于涉案借款关系的法律效力。由于郑州未来公司和郑州星联公司之间的借款关系无效，所以，该担保协议无效。而张文平明知郑州星联公司与郑州未来公司之间的借款关系违反相关金融法律法规的规定，仍代表河南兴和公司签订该担保协议，河南兴和公司作为担保人存在一定过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，所以，河南兴和公司应承担郑州星联公司不能清偿本案债务部分三分之一的赔偿责任。郑州未来公司申请再审认为河南兴和公司应该承担连带责任的理由不足，本院不予采信。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条的规定，规范的是“主合同无效，担保合同也无效”的情形，并不能等同于本案中的“主合同无效而导致担保合同无效”的情形。故一审判决河南兴和公司应对郑州星联公司的债务承担连带赔偿责任及二审判决河南兴和公司不承担责任失当，本院予以纠正。此外，张文平和卢某甲等签订的2008年9月29日的股权转让协议第七条第5项，虽有涉案100万元借款由河南兴和公司承担偿还责任的约定，但是该约定是售买股东对于股权转让事宜的协商，且该股权转让并未完成，所以，郑州未来公司申请再审认为河南兴和公司应直接偿还涉案借款的主张不能成立。
综上，郑州未来公司申请再审的部分理由成立。一、二审判决在认定河南兴和公司的责任承担等问题上处理欠妥，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）的规定，判决如下：
一、维持河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民一终字第98号民事判决第一项；
二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民一终字第98号民事判决第二项；
三、河南兴和置业有限公司承担郑州星联投资咨询有限公司不能清偿本案债务部分三分之一的赔偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费18120元，由郑州未来酒店管理咨询有限公司各负担6000元；由郑州星联投资咨询有限公司各负担12120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史昶伟
审 判 员 邵 炜
代理审判员 张 伟
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 王 萌