河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再453号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：耿甲五，男，汉族，1975年6月28日生，住鲁山县。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：耿士恒，男，汉族，1966年3月12日生，住鲁山县。
共同委托诉讼代理人：臧幸辉，河南成胜律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：鲁山县瓦屋镇卧羊坪村卧羊坪组。
负责人：耿帅军，该组组长。
委托诉讼代理人：耿占根，该组村民。
委托诉讼代理人：张宽芳，河南博识律师事务所律师。
再审申请人耿甲五、耿士恒因与被申请人鲁山县瓦屋镇卧羊坪村卧羊坪组（简称卧羊坪组）合同纠纷一案，不服平顶山市中级人民法院（2015）平民三终字第446号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月25日作出（2016）豫民申字第318号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案。再审申请人耿甲�、耿士恒及其委托诉讼代理人臧幸辉，被申请人卧羊坪组负责人耿帅军及委托诉讼代理人耿占根、张宽芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿甲五、耿士恒申请再审称，二审法院认定案涉林地承包时未经本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定未经到会人员的过半数同意是错误的。二、二审判决适用法律错误。二审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条都是错误的。双方签订的林地承包合同，是以公开协商的方式进行的，属于《中华人民共和国农村土地承包法》第三章中其他方式承包，不需要经过民主议定程序。请求：依法撤销二审判决，维持一审判决。
卧羊坪组辩称，一、耿振通是代理组长，合同的内容没有向本组成员通报。合同的内容不完备，合同规定转让开发的部分内容违法。合同对价不平等，签订合同另有目的。签订合同时，未经本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定未经到会人员的过半数同意，违反了法律的强制性规定。二、村民组几次会议都没有形成一致决议，也没有会议记录，争议的林地承包经营权合同无效。故原审认定事实清楚，适用法律适当。应当驳回耿甲五、耿士恒申请再审的请求。
2014年10月27日卧羊坪组向鲁山县人民法院起诉请求：1、确认卧羊坪组与耿甲五、耿士恒签订的《林地承包经营权合同》无效，耿甲五、耿士恒返还卧羊坪组林地使用权。2、诉讼费由耿甲五、耿士恒承担。
鲁山县人民法�一审查明：2006年卧羊坪组选举耿哲理为组长、耿振通为会计。2009年耿哲理不再担任组长，由于该村民小组没有举行选举，耿振通作为本组会计代理本组组长职务。2014年卧羊坪组为修建本村民小组南河大路（实为修建河堰平整路基），召集村民小组会议，协商同意本小组村民不集资修路，而将本组一座山坡的林地承包给有意愿修路的村民，该山坡林地的承包费用折抵修路款。公开协商后，2014年5月7日，耿振通代表卧羊坪组同本组村民耿甲五、耿士恒签订《林地承包经营权合同》。该合同约定：“甲方：瓦屋乡卧羊坪村卧羊坪组。法人代表：耿振通。乙方：耿甲伍（五）耿恒（耿士恒）本着平等自愿的原则，经甲乙双方充分协商，甲方自愿将本组位于坟社坡的林地承包给乙方，具体事宜如下：一、位置及四至位置：该林地位于本组坟社坡四至：西至分水、北至龙脖�分界组（分水）、东至河底、南至水库坝头沿坡中分水至岭脊（西窝北分水）。二、承包时间：自2014年5月7日至2034年5月7日共计20年。承包人修好本组南河大堰和路基的一切费用折抵坡款；合同签订之日起一个月内开工，三个月内按组设计标准完工。三、甲方的权利：1、自承包之日起甲方不再看护。合同签订之后一切权利归乙方。四、乙方权利：1、乙方在承包期拥有该林地的全部收益权和用益权，可自行处置地表附着物，并享有该林地的政策性补助权益；2、承包期内乙方可自行转让、继承；3、承包期内乙方可自行开发，可以为植树造林或水保而改变地形、地貌；4、承包期内，因政策原因未采完的地表附着物作价或者延长承包期，同等条件下，乙方享有优先承包权。本合同一式三份，甲方、乙方（耿恒、耿甲五）各持一份。甲方：卧羊坪组法人代表：耿振通乙方�恒（耿士恒）、耿甲五村委会意见：情况属实（加盖印章）乡政府意见（加盖鲁山县瓦屋乡人民政府印章）。”合同签订后，耿甲五、耿士恒按照合同约定，为卧羊坪组修好该组南河大堰和路基，卧羊坪组将合同约定林地承包给耿甲五、耿士恒。现卧羊坪组以耿振通及耿甲五、耿士恒侵犯其合法权益为由，诉至法院，引起本案民事纠纷。诉讼过程中，耿甲五、耿士恒明确《林地承包经营权合同》第四条乙方的权利和义务中第3项“承包期内乙方可自行开发”中的“开发”是指植树造林。
另查明，2014年7月30日卧羊坪组村民选举耿帅军为该村民小组组长。2014年9月8日，卧羊坪组半数以上村民代表同意通过法律途径，确认2014年5月7日耿振通代表卧羊坪组同本组村民耿甲五、耿士恒签订《林地承包经营权合同》无效。
鲁山县人民法院认为，2014年卧羊坪�通过公开协商的方式，同意将本组一座山坡的林地承包给有意愿修本组南河大路的村民，并用山坡林地的承包费用折抵修路款。后该组村民耿甲五、耿士恒同意修路，并同卧羊坪组签订《林地承包经营权合同》承包位于本组坟社坡的林地并按照合同约定修好该组南河大堰和路基。该发包、承包行为符合《中华人民共和国农村土地承包法》“其他方式的承包”的规定，予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”诉讼过程中，卧羊坪组没有提供确凿证据证明双方签订的《林地承包经营权合同》违反了上述规定。2009年耿哲理不再担任卧羊坪组组长后，耿振通作为本组会计代理本组组长职务，由于没有选举出新任组长，对于耿振通代理组长的行为，卧羊坪组村民并无异议，故对双方签订《林地承包经营权合同》时，耿振通代理组长职务的资格应当予以认定。在合同签订后耿甲五、耿士恒也积极履行了合同义务，即修好该组南河大堰和路基，且不存在损害集体利益的行为。综上，卧羊坪组请求确认双方签订的《林地承包经营权合同》无效，耿甲五、耿士恒返还其林地使用权的诉讼请求，不予支持。因本次诉讼经卧羊坪组半数以上群众代表同意起诉，故对耿甲五、耿士恒称卧羊坪组的主体资格不适格，且本次诉讼并没有经该组大部分村民同意，属于无权起诉行为的辩称，不予支持。2015年3月27日该院作出（2014）鲁民初字第2210号民事判决：驳回卧羊坪组的诉讼请求。案件受理费100元，由卧羊坪组负担。
卧羊坪组不服上诉请求：依法改判确认《林地承包经营权合同》无效，耿甲五、耿士恒返还卧羊坪组林地使用权；
平顶山市中级人民法院查明，2014年6月3日瓦屋乡人民政府及2014年6月9日卧羊坪村委会两份证明，证明卧羊坪组2014年5月7日与本组群众耿士恒、耿甲伍所签《林地承包经营权合同》，因组中多户群众不同意该合同，乡政府、村委会在该合同中所加盖“同意”的公章现予撤销，该合同由村组自行协商或者走法律途径解决。卧羊坪村委会证明卧羊坪组户代表为44户。卧羊坪组与耿甲五、耿士恒双方均认可卧羊坪组共有群众44户及44户的户主名单。卧羊坪组超过三分之二户的代表不认可本案合同有效。耿甲五、耿士恒未提供有效证据证明有三分之二以上的本组群众户代表参加会议。耿甲五、耿士恒在原审庭审笔录上自认本组群众同意承包名单为27户，但卧羊坪组称27户名单中存在一户多人签字及不符合年龄的情况：耿振国和耿甲伍是一户，耿哲耀和周小娜是一户，耿燕歌未满18周岁常年不在家，减掉这三户应是24户，卧羊坪组对该名单不认可，认为该名单不能作为卧羊坪组群众同意承包土地的合法证据。除此外其他事实与原审认定的事实相一致。
平顶山市中级人民法院二审认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法”。本法第十九条“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟定并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同”。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（四）土地承包经营方案”。本法第二十八条“召开村民小组会议，应当由本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的�营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布”。本案中双方签订的《林地承包经营权合同》涉及村民的利益，应经村民会议讨论决定方可办理，所作决定按照《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意及按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条规定应当由本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加。本案中卧羊坪组三分之二的户为29.33户，按照上述法律规定应有29.33户以上的户的代表参加会议，而耿甲五、耿士恒未提供有效证据证明有三分之二以上的本组群众户代表参加会议，故与上述法律规定相违背。按照《中华人民共和国�同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本案中合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。综上，卧羊坪组的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。对于耿甲五、耿士恒的损失可另行解决。一审判决适用法律错误，判决不当，二审予以改判。
平顶山市中级人民法院于2015年8月19日作出（2015）平民三终字第446号民事判决：一、撤销鲁山县人民法院（2014）鲁民初字第2210号民事判决。二、卧羊坪组与耿甲五、耿士恒于2014年5月7日签订的《林地承包经营权合同》无效，耿甲五、耿士恒返还卧羊坪组林地使用权。�、二审案件受理费各100元，由耿甲五、耿士恒负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：卧羊坪组和耿甲五、耿士恒之间签订的《林地承包经营权合同》所涉林地没有取得林权证书，村支部副书记耿建国证明卧羊坪组为本案的林地承包开了三次会。2014年5月7日，卧羊坪组最终公开协商发包方案时，在参加村民小组会议表示同意的名单上签字、捺印的户代表有李捞、耿哲耀（周小娜）、耿甲五（耿振国）、温转、耿工化、耿工业、耿民、耿要强、耿哲荣、耿国强、耿恒、闫松梅、耿哲松、李够、耿士龙、耿哲理、耿振通、耿艳歌、李金点、耿振明、耿耀武、耿帅军、耿建国、耿占根、耿权、耿书贵共计26户。耿长现、耿帅军分别于一审、再审庭审中陈述，参加过村民小组会议，但不同意承包方案而没有签字，有耿长现、耿雷刚、�耀杰的爱人等三户，应视为参加过会议。卧羊坪组一审庭审中认可卧羊坪组44户的三分之二为29户。其他事实与原审认定一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：案涉坟社坡的林地不属于家庭承包方式的土地，卧羊坪组通过三次公开协商与耿甲五、耿士恒，签订的《林地承包经营权合同》，是双方的真实意思表示，并经村委会、乡政府同意，双方均应遵照履行。由于案涉林地涉及村民重大利益，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条“召开村民小组会议，应当由本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”在同意将坟社坡的林地出租承包的名单上共有28户签字捺印。未满18周岁的耿燕歌（又名耿艳格）为1997年出生的耿留现的女儿，未参加本次会议�其中，签字同意承包的是1990年出生的耿艳歌。耿振国和耿甲伍是一户，耿哲耀和周小娜是一户，故有效签名为26户。卧羊坪组虽对该26户签名的真实性提出异议，但没有申请对相关签字和指纹进行司法鉴定，故可以认定卧羊坪组同意承包坟社坡林地的户代表为26户。加上参加过村民小组会议但不同意承包且没有签字的3户，共计29户代表参加了村民小组会议，且所作决定26户同意已过半数。故卧羊坪组关于《林地承包经营权合同》未经民主议定程序，违反法律强制性规定的再审理由不能成立。耿甲五、耿士恒已经履行了合同约定的修路义务，卧羊坪组现要求耿甲五、耿士恒返还卧羊坪组林地使用权，有违诚实信用原则，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原二审判决认定部分事实有误，适用法律不当，应予纠正。耿甲五、耿士恒的再审请求成立，本院予以支持，原一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2015）平民三终字第446号民事判决；
二、维持河南省鲁山县人民法院（2014）鲁民初字第2210号民事判决。
一、二审案件受理费各100元，由鲁山县瓦屋镇卧羊坪村卧羊坪组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧娟
代理审判员 万宗杰
代理审判员 魏佳佳
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 韩 宇