河南省信阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）豫15刑终144号
原公诉机关河南省息县人民检察院。
上诉人（原审被告人）霍清雷，男，汉族，1975年10月24日出生，农民。因涉嫌交通肇事犯罪，于2015年11月30日被息县公安局传唤到案，同年12月1日被刑事拘留；因涉嫌交通肇事犯罪，于2015年12月10日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。2015年12月18日被息县公安局取保候审。2016年1月28日经息县人民法院决定，同日被息县公安局执行逮捕。现羁押于息县看守所。
辩护人程升、程税，河南晓燕律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司（以下简称“中国人民财保信阳分公司”），住所地：河南省信阳市。
法定代表人彭永恒，该公司总经理。
委托代理人黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人姚某甲，男，汉族，1944年2月19日出生。系死者姚某丙侄子。
委托代理人崔国军，息县“148”法律服务所法律工作者。
原审被告人赵某，男，汉族，1996年8月12日出生，农民。因涉嫌交通肇事犯罪，于2015年11月26日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌包庇犯罪，于2015年12月10日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。2015年12月18日被息县公安局取保候审。2016年1月28日经息县法院决定，同日被息县公安局执行逮捕。2016年2月1日被息县法院决定取保候审。
原审附带民事诉讼被告人王兰，女，汉族，1973年9月26日出生。
息县人民法院审理息县人民检察院指控原审被告人霍清雷犯交通肇事罪、妨害作证罪，赵某犯包庇罪及原审附带民事诉讼原告人姚某甲对原审附带民事诉讼被告人中国人民财保信阳分公司、王兰提起附带民事诉讼一案，于2016年3月9日作出（2016）豫1528刑初45号刑事附带民事判决。原审被告人霍清雷、原审附带民事诉讼被告人中国人民财保信阳分公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务，原审被告人霍清雷及其辩护人程升，原审被告人赵某，原审附带民事诉讼原告人姚某甲的委托代理人崔国军，原审附带民事诉讼被告人中国人民财保信阳分公司的委托代理人黄烨到庭参加诉讼，原审附带民事诉讼被告人王兰经本院传票传唤未到庭。现已审理终结。
原审认定，2015年11月25日16时50分许，被告人霍清雷在机动车驾驶证暂扣期间驾驶豫L×××××号小型轿车，沿106国道由北向南行驶至息县小茴店镇张瓦坊村姚围孜组路段时，撞到驾驶三轮电动车同向行驶的姚某丙，致其重度颅脑损伤死亡。事故发生后，被告人霍清雷驾车逃逸。2015年11月26日凌晨，被告人赵某在霍清雷的指使、陪同下，到息县公安交通警察大队假冒交通肇事嫌疑人投案，作假证明包庇霍清雷。2015年12月1日，经息县公安交通警察大队集体研究认定：霍清雷负本次事故的全部责任。
2015年12月16日，双方达成民事赔偿协议，被告人霍清雷、赵某在豫L×××××号车辆投保的交强险保险责任赔偿外，一次性赔偿及补偿姚某丙的亲属姚某甲28万元。
姚某丙受伤后被送往息县第二人民医院、信阳市中心医院救治，后因抢救无效死亡，支付医疗费用共计1976.47元。姚某丙系息县小茴店镇张瓦坊村姚围孜村民组居民，是孤寡老人，与本案附带民事诉讼原告人姚某甲是叔侄关系。
肇事车辆豫L×××××号轿车的登记车主为王兰，该车辆于2015年7月22日在中国人民财产保险股份有限公司投保了交强险，本起事故发生在保险期间内。
上述事实有受理道路交通事故案件登记表、常住人口基本信息等书证，证人姚某乙、梁某等人证言，被告人霍清雷、赵某供述和辩解，道路交通事故车辆技术检验报告、法医学尸体检验报告等鉴定意见，现场勘验检查笔录等证据在卷佐证。
原审认为，被告人霍清雷违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡的重大事故，且负事故全部责任，同时，被告人霍清雷在交通肇事逃逸后，指使赵某作伪证，其行为已分别构成交通肇事罪、妨害作证罪；被告人赵某明知霍清雷是交通肇事犯罪嫌疑人而作假证明进行包庇，其行为已构成包庇罪。被告人霍清雷犯数罪，依法应当数罪并罚。二被告人具有坦白情节，依法可从轻处罚。案发后，二被告人积极赔偿被害人经济损失，已取得了被害人亲属的谅解，且系初犯、自愿认罪悔罪，依法可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人姚某甲的损失155314.47元，附带民事诉讼被告人中国人民财保信阳分公司应在交强险范围内赔偿111976.47元。附带民事诉讼原告人请求的其它损失因双方已达成民事调解协议，且履行完毕，不再予以支持。依法判决：一、被告人霍清雷犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月。二、被告人赵某犯包庇罪，判处拘役六个月缓刑一年。三、附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于本判决生效后二十日内，在交强险限额内赔偿附带民事诉讼原告人姚某甲各项损失共计111976.47元。四、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人霍清雷上诉称，一、上诉人不构成交通肇事逃逸，并且有坦白、积极赔偿并取得被害人谅解、认罪悔罪、初犯等法定或酌定减轻处罚情节。二、上诉人不构成妨害作证罪。一审认定事实错误，量刑过重。请求二审查明事实，依法改判。其辩护人辩护称，一、原审对霍清雷交通肇事后找人顶替的行为认定为交通肇事罪和妨害作证罪进行数罪并罚，没有法律依据，应以交通肇事罪一罪定罪量刑。二、上诉人霍清雷在接到公安人员的电话通知后立即到交警大队接受调查并如实交代全部案情，其行为应当属于自首，原审认为其非主动到案不认定自首是错误的。三、上诉人霍清雷另具有初犯偶犯、积极赔偿经济损失取得受害人谅解等酌定从轻处罚情节，建议对其在三年以下有期徒刑幅度内量刑并适用缓刑。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司上诉称，一、被上诉人姚某甲与死者姚某丙只是叔侄关系，且无任何证据证明二人之间存在抚养与被抚养关系，不是法定继承人，不具有诉讼的主体资格，依法应当驳回其诉讼请求。二、死者的损失已经得到足额且极大超出限额的赔偿，无再请求赔偿的必要。根据原告自己的请求，其全部损失为13万余元，但其已得到了28万元的赔偿，远远超出其应当得到的赔偿。三、判决赔偿不符合法律规定，且只能引起新的矛盾和纠纷。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。
出庭检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人霍清雷交通肇事行为与指使赵某作虚假证明顶罪行为在主客观上各自独立，二者之间并无法定的吸收和牵连关系，不适用禁止重复评价原则，对霍清雷应以交通肇事罪和妨害作证罪数罪并罚。原审适用法律、定罪量刑正确，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
原审附带民事诉讼原告人姚某甲答辩称，一、答辩人与叔父姚某丙之间的扶养关系是经答辩人和受害人所在村民组出具证明证实了的事实，答辩人诉讼主体适格，上诉人仅依据答辩人和受害人年龄就否认二者之间的扶养关系，缺乏事实和法律依据。二、两被告人为取得答辩人的谅解，自愿在保险责任外给予答辩人一定的经济补偿，受法律保护，与上诉人应承担的保险责任无关。三、本案为侵权之诉，保险人与被保险人的格式合同条款的约定，不能约束合同外第三人即本案原告根据法律规定，向保险公司提出先行赔付的诉请。原审判决正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年11月30日，霍清雷接到公安机关的口头传唤后，主动到案，并于当日在接受公安机关询问过程中，如实供述了交通肇事及指使赵某作假证明的全部犯罪事实。二审期间，经上诉人霍清雷辩护人申请及本院委托，霍清雷所在社区矫正机构向本院出具了杞司（2016）矫字089号调查评估意见书，认为霍清雷具备适用社区矫正的条件。其他事实、证据与一审相同，并经一、二审庭审质证予以证实，本院予以确认。
关于上诉人霍清雷及其辩护人所提霍清雷交通肇事后找人顶替的行为不另构成妨害作证的上诉理由及辩护意见，本院认为，交通肇事后找人“顶包”的行为，从本质上看仍属于交通肇事后为逃避法律追究的“逃逸”行为，与一般交通肇事后的逃逸行为在主观上具有一致性，即都是为了逃避法律追究，只是该种行为在客观上还妨害了司法机关的正常活动，社会危害较一般的交通肇事逃逸更大，因此，应以交通肇事罪一罪从重处罚，而不应另定妨害作证罪。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。相应地，上诉人霍清雷关于其不构成交通肇事逃逸的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提霍清雷成立自首的辩护意见，经查，2015年11月30日，侦查机关虽已掌握了霍清雷的犯罪事实，但尚未对霍清雷采取讯问或强制措施前，霍清雷接到侦查机关的口头传唤即主动到案，并在接受询问过程中全部交代自己的犯罪事实，霍清雷的行为符合成立自首应具备的“自动到案”和“如实供述”两个条件，依法应认定为自首。该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人中国人民财保信阳分公司所提姚某甲不具有诉讼主体资格的上诉理由。经查，在案证据显示，死者姚某丙生前无其他亲属，一直与姚某甲共同生活，已实际形成抚养与被抚养关系；同时，姚某甲的父亲与姚某丙系同胞兄弟关系，姚某甲的父亲系姚某丙唯一的法定继承人，但在继承开始之前，姚某甲的父亲先于被继承人姚某丙死亡，由此姚某甲依法取得代位继承权。因此，姚某甲当然地具有诉讼主体资格。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人中国人民财保信阳分公司所提死者损失已得到超额赔偿无再赔偿必要的上诉理由。经查，事故发生后，被告人霍清雷、赵某的代理人王兰、赵新杰与姚某甲就民事部分所达成的协议，明确表述为“在车辆投保的保险公司交强险保险责任赔偿外再赔偿28万元，如有超出视为补偿”，从协议内容看，姚某甲作为受害人保留了对保险公司在保险责任限额内的赔偿请求权，被告人亲属所付28万元主要是为了取得被害人的谅解而给予的补偿。原审在交强险责任限额内判决上诉人给付赔偿与法有据，并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人中国人民财保信阳分公司主张追偿权的上诉理由。本院认为，上诉人在履行保险金给付义务之后，是否享有追偿权，可依相关法律规定和合同约定，另行主张权利，不属本案调整范围。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）霍清雷违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡的重大事故，且负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪；被告人赵某明知霍清雷是交通肇事犯罪嫌疑人而作假证明进行包庇，其行为已构成包庇罪。霍清雷交通肇事后逃逸并指使他人向司法机关作虚假证明，应从重处罚。霍清雷在接到侦查机关口头传唤后即主动到案并如实供述自己的犯罪事实，成立自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审法院认定事实清楚，对赵某构成包庇罪并适用缓刑，定性准确，量刑适当，对附带民事诉讼部分适用法律正确，应予维持。原审将霍清雷交通肇事后找人顶替的行为另行评价为妨害作证罪，并与交通肇事罪数罪并罚，以及以霍清雷口头传唤到案不属于主动到案为由，对霍清雷不认定自首，属适用法律不当，应予纠正。霍清雷对其犯罪行为给受害人所造成的损失已给予充分赔偿并取得了受害人的谅解，化解了矛盾，其所在社区也认为其符合社区矫正条件，根据霍清雷犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对霍清雷可依法从轻处罚并适用缓刑。上诉人霍清雷及其辩护人关于霍清雷仅成立交通肇事罪不成立妨害作证罪及霍清雷成立自首，对其从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人中国人民财保信阳分公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
一、维持息县人民法院（2016）豫1528刑初45号刑事附带民事判决的第二、三、四项，即被告人赵某犯包庇罪，判处拘役六个月缓刑一年；附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于本判决生效后二十日内，在交强险限额内赔偿附带民事诉讼原告人姚某甲各项损失共计111976.47元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
二、撤销息县人民法院（2016）豫1528刑初45号刑事附带民事判决的第一项，即被告人霍清雷犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月。
三、上诉人（原审被告人）霍清雷犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 鑫
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 刘 斌
二〇一六年七月八日
书 记 员 张海龙