福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2066号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军第一七五医院，住所地福建省漳州市芗城区漳华中路***号。
法定代表人：夏挺，该院院长。
委托诉讼代理人：薛贵滨，福建漳州九鼎律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：高炎妹（死亡受害人钟某2之妻），1977年6月23日出生，汉族，住福建省诏安县。
委托诉讼代理人：吴振华，福建泾渭明律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：许林禁，福建泾渭明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：钟某1。
法定诉讼代理人：高炎妹（钟某1母亲），汉族，住福建省诏安县深桥镇双港村双港**号。
委托诉讼代理人：吴振华，福建泾渭明律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：许林禁，福建泾渭明律师事务所实习律师。
上诉人中国人民解放军第一七五医院（以下简称一七五医院）因与被上诉人高炎妹、钟某1医疗损害责任纠纷一案,不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一七五医院的委托诉讼代理人薛贵滨、被上诉人高炎妹、钟某1的委托诉讼代理人吴振华、许林禁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一七五医院上诉请求：撤销原判第二项，改判一七五医院返还高炎妹、钟某1医疗费44250元（减少一审赔偿金额132750元）。事实和理由：1.院方医疗过错对损害后果的参与度为25%，与医疗损害有关的医疗费177000元应乘于该参与度比例后予以返还；2.患方新农合报销的医疗费依法应由医疗保险基金向一七五医院追偿，不应判决一七五医院对高炎妹、钟某1赔偿。
高炎妹、钟某1辩称，1.一审确定与一七五医院诊疗行为有关的损失时，已考虑了25%的参与度；2.社会保险不具有分散侵权人侵权责任的功能，一七五医院的侵权责任不因答辩人获得社会保险的给付而减轻或免除。
高炎妹、钟某1向一审法院起诉请求：判决一七五医院返还医疗费186464元，赔偿其他损失846317元的50%计423158元，合计609622元。
一审法院认定事实：患者钟某2于2013年4月16日因发热、咳嗽、咳痰等感冒症状主诉到一七五医院住院治疗，经诊断为左下肺感染，××区。4月18日胃镜检查诊断十二指肠球部溃疡并出血等，21时许出现右上腹部剧烈疼痛症状，19日上午腹痛无缓解，经查腹部立位片考虑消化道穿孔，医院未立即进行手术，当日19时行剖腹探查术+十二指肠球部溃疡穿孔修补术；术后因腹腔污染严重，转重症医学科治疗，29日转入普外科治疗；5月2日CT检查显示腹腔积液，5月3日在彩超引导下行腹腔穿刺置管引流术，5月13日出现左下肢肿胀，彩超显示左下肢深静脉血栓形成，予抗凝治疗，29日出院。5月31日，钟某2因术后20余天呕血、解黑便再次入院，于6月15日出院。6月25日因左下肢深静脉血栓再次入院，于7月27日出院。2013年9月18日在家中死亡。诉讼过程中，依当事人申请，一审法院委托福建省医学会对一七五医院的诊疗行为是否有过错及过错参与度进行鉴定。2014年9月3日，福建省医学会作出医疗损害鉴定书，作出如下分析：1.医方未能及时诊断消化道穿孔，延迟手术治疗，造成患者病情加重；医方的过失影响了手术方案的选择，××程延长；静脉穿刺部位选择欠妥，增加了患者左下肢静脉血栓形成的风险。2.患者在治疗中没有坚持胃肠减压治疗，并自行拔出胃肠减压管，后又拒绝胃肠减压治疗，使病情加重。3.经治疗，患者十二指肠球部溃疡伴出血、十二指肠球部溃疡穿孔、××治愈。4.患者于2013年7月27日出院时生命体征平稳，出院52天后才死亡。且出院至死亡期间无诊疗记录，无法确定医方的诊疗行为与患者的死亡存在因果关系。结论为：××患者消化道穿孔，延迟手术治疗，与患者病情加重有关，参与度25%；无法确定医方的诊疗行为与患者的死亡存在因果关系。依高炎妹、钟某1申请，一审法院委托福建鼎力司法鉴定中心对钟某22013年4月16日至2013年5月29日，2013年5月31日至2013年6月15日，2013年6月25日至2013年7月27日中与治疗原发病无关的医疗费用及未按医嘱用药治疗，收费清单与医嘱不符的医疗费用进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心2015年11月12日作出鉴定意见：钟某2于2013年4月16日至2013年5月29日，2013年5月31日至2013年6月15日，2013年6月25日至2013年7月27日中与治疗原发病无关的医疗费用在154586.22～183464.22元之间，收费清单中与医嘱不符的医疗费用约1000～3000元。钟某2三次在一七五医院住院治疗期间的医疗费分别为：2013年4月16日至2013年5月29日178516.22元，2013年5月31日至2013年6月15日31855.09元，2013年6月25日至2013年7月27日40679.69元，合计251051元。三次住院时间累计90天。钟某2生前为国营诏安建设农场职工。根据福建省统计局统计：2015年度福建省城镇居民人均可支配收入33275元/年，单位在岗职工平均工资47638元/年。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，一七五医院在诊疗过程中存在过失，未能及时诊断患者消化道穿孔，延迟手术治疗，与患者病情加重有关，参与度25%。高炎妹、钟某1的损失认定如下：1.医疗费251051元。社会保险作为一种社会性风险分担机制，是社会保障制度的核心，侵权责任则是行为人因自己侵害他人权益应承担的责任，二者不存在冲突，社会保险没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除，因此，一七五医院关于高炎妹、钟某1在新农合医疗保险报销的部分应予扣除的辩解不予采纳；2.与治疗原发病无关及收费清单中与医嘱不符的医疗费用：经鉴定，与治疗原发病无关的医疗费用在154586.22～183464.22元之间，收费清单中与医嘱不符的医疗费用约1000～3000元，酌定为177000元；3.误工费：钟某2为国营农场职工，应按城镇居民标准计算，即11746元（47638元/年÷365天×90天）；4.护理费11746元（47638元/年÷365天×90天）；5.住院伙食补助费1800元（20元/天×90天）；6.交通费酌定为2000元；7.因无法确定医方的诊疗行为与患者的死亡存在因果关系，高炎妹、钟某1主张的丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金不予支持。综上，高炎妹、钟某1的损失与一七五医院诊疗行为有关的数额合计为101343元，一七五医院在诊疗过程中存在过失，参与度25%，应赔偿25335.75元（101343×25%）；与治疗原发病无关的医疗费用及收费清单中与医嘱不符的医疗费用177000元，一七五医院应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第五十四条规定，判决：一、被告中国人民解放军第一七五医院应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告高炎妹、钟某1医疗费、误工费、护理费住院伙食补助费、交通费等25335.75元；二、被告中国人民解放军第一七五医院应于本判决发生法律效力后十日内返还原告高炎妹、钟某1医疗费177000元；三、驳回原告高炎妹、钟某1的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9641元，减半收取为4820.5元，由高炎妹、钟某1负担2653元，中国人民解放军第一七五医院负担2167.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审还查明：1.钟某2第一次住院支出医疗费用178516.22元，新农合报销78912.39元，第二次住院支出医疗费用31855.09元，新农合报销15359.97元，两次住院费用金额合计210371.31元，报销金额合计94272.36元；2.钟某2三次住院治疗合计产生医疗费251051元，其中第三次住院产生的部分医疗费30179.69元尚未实际支付给一七五医院。
上述事实有2013年5月29日和2013年6月15日两张《参合人员住院费用结算表》为证，当事人亦陈述在案，可以认定。
本院认为，福建省医学会鉴定一七五医院过错参与度25%，该参与度的适用，限于原发病和医疗损害共同造成的损害后果不能区分的情形。钟某2三次住院治疗产生医疗费251051元，包含治疗原发病的医疗费和治疗与医疗损害有关的医疗费两个部分。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，治疗原发病的医疗费和治疗与医疗损害有关的医疗费能够区分。一审法院根据鉴定意见，已将治疗原发病的费用全部从一七五医院的责任范围中予以剔除，剔除后剩余的医疗费用177000元，即为医疗损害产生的费用，依法应由一七五医院予以赔偿。一七五医院关于177000元亦应考虑参与度的上诉理由与法不符，不予采纳。
《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”钟某2住院产生医疗费合计金额251051元，报销医疗费金额合计94272.36元，报销比例为37.55%（94272.36÷251051）。一七五医院因医疗过错侵权行为而应负责赔偿的医疗费177000元，部分已由社会保险管理机构先行支付，该部分费用参照报销比例计为66463.5元（177000×37.55%），依法应由社会保险管理机构向一七五医院追偿。一审法院在高炎妹、钟某1已获得社会保险管理机构先行支付部分费用的情况下，仍判决一七五医院向高炎妹、钟某1赔偿该部分费用，有碍社会保险管理机构行使追偿权，应予纠正。
综上所述，一七五医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初5090号民事判决第一项；
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初5090号民事判决第三项；
三、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初5090号民事判决第二项为：上诉人中国人民解放军第一七五医院应于本判决发生法律效力后十日内，赔偿被上诉人高炎妹、钟某1医疗费110536.5元；
四、驳回上诉人高炎妹、钟某1其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2955元，由中国人民解放军第一七五医院负担1477.5元，高炎妹、钟某1负担1477.5元。一审案件受理费4820.5元，由中国人民解放军第一七五医院负担1074.4元，高炎妹、钟某1负担3746.1元。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一六年十二月十三日
书记员 林延龄