新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吐中民一终字第212号
上诉人（原审被告）鄯善宏鑫煤业有限责任公司。
法定代表人吉军，系该公司董事长。
委托代理人张春梅，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）陈继红，男，汉族。
原审第三人骆敬元，男，汉族。
上诉人鄯善宏鑫煤业有限责任公司因与被上诉人陈继红以及原审第三人骆敬元合伙协议纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2013）鄯民二初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案，上诉人鄯善宏鑫煤业有限责任公司的委托代理人张春梅和被上诉人陈继红，以及原审第三人骆敬元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年8月19日，第三人骆敬元作为甲方鄯善宏鑫煤业有限责任公司乌鲁木齐分公司的负责人与作为乙方的原告签订了合作协议，且最后落款的甲方处加盖了鄯善宏鑫煤业有限责任公司乌鲁木齐分公司公章。该合作协议约定：“一、合作项目：乌石化西峰公司30万吨供煤项目；二、甲方全面负责项目运营负完全责任；三、乙方出资120万元（壹佰贰拾万元整），由甲方按每2万吨结算一次（甲方资金进账日）返利2元／吨；四、乙方提供一人参与乌石化项目运营，由乙方每月发放3000元工资，其他按公司规定办理；五、项目结束12O万元资金全额返还乙方；六、若项目因特殊情况不能运行，资金全额返还乙方，不计任何利及息；七、在经营中出现任何其他问题一律由甲方负责承担责任；八、本协议一式两份，甲乙双方签字后生效。”2011年8月22日，鄯善宏鑫煤业有限责任公司乌鲁木齐分公司给原告出具一张借条，内容为：“今借陈继红人民币800000元（捌拾万元整）。”2011年9月15日，第三人骆敬元给原告出具一张借条，内容为：“今借到陈继红现金肆拾万元正，按协议承付利润。”后合作协议未能履行，原告索款不着而起诉至本院。庭审中，被告及第三人均称鄯善宏鑫煤业有限责任公司乌鲁木齐分公司已经注销了。
原审认为，鄯善宏鑫煤业有限责任公司乌鲁木齐分公司与原告签订的合作协议是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。原被告双方及第三人均认可合作协议最后未能实际履行，且原告称合作项目因特殊情况不能运行，故据该合作协议约定的第六条：“若项目因特殊情况不能运行，资金全额返还乙方，不计任何利及息”及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”可知原告要求被告鄯善宏鑫煤业有限责任公司返还其出资款8O00O0元的诉讼请求，应予以支持，而原告要求被告赔偿利息117000元的诉讼请求，本院不予支持。原告是将400000元打到第三人个人账户上的，且第三人是以个人名义给原告出具的借条，内容中亦未包含鄯善宏鑫煤业有限责任公司乌鲁木齐分公司字样，故对原告要求被告返还这4000O0元的诉讼请求，于法无据，不予支持。因原告主张被告承担其催要出资借款而产生的交通费189元有三张交通费票据佐证，应予以支持。原告主张被告承担催要出资借款而产生电话费、住宿费的诉讼请求，因其未能提供任何证据，且被告及第三人亦不予认可，故不予支持。虽然被告申请追加了第三人骆敬元，被告及第三人均辩解签订的合作协议没有实际履行后，第三人和原告又一起投资在硫磺沟、铁厂沟挖煤，最后将原告的120万元全部花完了，对此，被告提供的证据就是证人陈发生和潘兴林的出庭证言，但因陈发生与第三人是亲戚关系，而潘兴林的证言又不能肯定，且原告亦不予认可，故本院对上述辩解意见不予采信。综上，为保护公民合法权益，依照﹤﹤中华人民共和国民法通则﹥﹥第一百零六条第一款、第一百零八条，﹤﹤中华人民共和国公司法﹥﹥第十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告鄯善宏鑫煤业有限责任公司应自本判决书生效之日起十日内返还原告陈继红出资借款800000元；二、被告鄯善宏鑫煤业有限责任公司应自本判决书生效之日起十日内支付原告陈继红催要出资借款而产生的交通费189元；三、驳回原告其余诉讼请求。
宣判后，原审被告鄯善宏鑫煤业有限责任公司不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实不清。l、2011年8月19目，上诉人的乌鲁木齐分公司与被上诉人签订了一份“合作协议”。协议约定被上诉人提供一人参与项目运营且由被上诉人每月发放3000元工资。协议签订后，被上诉人分别于2011年8月19日、2011年8月22日向上诉人的乌鲁木齐分公司帐上打款15万元和65万元，同时按照协议约定委派林海勇（被上诉人系林海勇的妹夫）于2011年8月22日到上诉人的乌鲁木齐分公司上班参与项目运营。2、上诉人的乌分公司与乌西峰公司的合作项目实际自2011年8月16日开始运行至2011年8月22日终结。而上诉人恰好于2011年8月22日给被上诉人出具了一张80万元的借条，且林海勇也于8月22日报到。这说明80万元根本没有用于乌西峰公司的合作项目上。3、一审法院没有查明林海勇（被上诉人系林海勇妹夫）是被上诉人的代理人这个客观事实。合作协议第四条约定：乙方提供一人参与乌石化项目运营，由乙方每月发放3000元工资。乌分公司因缺少人手，将被上诉人的哥哥吸纳为员工，每月发放工资。而被上诉人的舅哥林海勇不仅参与公司各项业务，还时常代陈永红领取工资。说明林海勇系被上诉人委派到乌分公司的，且陈永红及林海勇对乌分公司的各项业务十分熟悉并了如指掌，且全分公司的人均知道此事实。但被上诉人辩称对公司的业务一概不知，这一辩称不符合事实且有违常理。4、一审中，因陈发生是第三人骆敬元的亲戚故对其证言不予采信，对此上诉方理解。但法庭应调查陈发生所说是不是客观事实。5、一审法院只查明上诉人与被上诉人合作的乌石化西峰公司30万吨供煤项目，没有查明此项目白2011年8月22日结束后被上诉人与第三人合谋非法盗采国家资源的客观事实。被上诉人及其代理人林海勇明知双方的合作项目于2011年8月22日已终止，但为了与第三人合谋谋取非法暴利，不仅没有索要其已投入的80万元，反而于2011年9月15日又拿出40万元投给第三人个人卡上，投资的目的和用途被上诉人心知肚明，且有相关证据证明林海勇参与硫磺沟及米泉铁厂沟挖煤的事实。这两个非法项目因受到政府相关部门的执法打击处罚而很快告终，造成血本无归。其中硫磺沟非法盗采煤炭项目仅开挖了3天（2011年9月12日至2011年9月14日）；米泉铁厂沟非法盗采煤矿项目开挖了进两个月（2011年l1月2日至2012年1月2日）。非法盗采国家资源是违法行为，其投资行为不应保护，理应受到打击，其损失咎由自取。综上，一审认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，并判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈继红辩称：一审认定事实清楚。一、合作协议中提到的“乙方提供一人参与乌石化项目运营，由乙方每月发放3000元工资”，被上诉人即是“乙方提供一人”，亲自参与项目运营。被上诉人没有委派林海勇代表被上诉人参与项目运营，因第三人骆敬元说宏鑫煤业公司缺人，是我帮他找的，林海勇的工资是由上诉人发放。上诉人称林海勇代陈永红领取工资一事，并不能证明林海勇是被上诉人委派。陈永红和陈继红是两个自然人，并非是同一人。二、上诉人与被上诉人于2011年8月19日签订合作协议，上诉人负责项目运营，被上诉人出资120万元参与合作。被上诉人于8月22日出资80万元，剩余40万元于9月15日出资，被上诉人按协议出资120万元，事后10天左右，合作项目因上诉人原因停止。即项目停止时间是9月25日，并非上诉人所称的8月22日。从上诉人和被上诉人合作协议内容以及协议具体执行过程中可以反映出上诉人没有出资，由被上诉人出资120万元，由上诉人全面负责项目运营，负完全责任。合作项目停止后，上诉人应按合作协议内容，退还被上诉人120万元投资款。被上诉人没有参与硫磺沟及米泉铁厂沟挖煤。上诉人为了逃避责任，恶意编造被上诉人参与硫磺沟及铁厂沟非法采煤，实属无赖。恳请法院公正判决，挽回被上诉人的投资损失。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人骆敬元辩称：我同意上诉人的上诉请求。陈永红（陈继红的哥哥）是陈继红派来的，陈永红因搞工程没有过来，陈继红又派了七哥林海勇过来。因煤炭不行，原先的协议没有实际履行，经过我和林海勇、陈继红商量后，林海勇去采煤，后面煤没采上（别人的矿包给我们，结果他们的手续不全采不下去，100多万元全赔了），去吐鲁番挖石头林海勇也去了。请求法院驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人鄯善宏鑫煤业有限责任公司是否应当返还被上诉人陈继红出资款800000元的问题。
上诉人鄯善宏鑫煤业有限责任公司诉称，其乌鲁木齐分公司与被上诉人陈继红签订的合作协议中约定的乌石化项目已于2011年8月22日终止，而被上诉人还在当天给上诉人打款，之后2011年9月15日继续给原审第三人骆敬元打款400000元，并委托其姐夫林海勇参与了项目运营，且其出资的钱最终也是投入硫磺沟及铁厂沟用于非法采煤的；因此被上诉人所主张的800000元投资的返还，不应得到法院支持。首先，上诉人一、二审庭审中所提供的会议纪要、与乌石化的合同、过磅单、进账单、增值税发票等，并不能反映出乌石化项目已于2011年8月22日终止，且发票、进账单中的日期为2011年11月；被上诉人对此终止时间亦不认可。其次，上诉人称林海勇（被上诉人姐夫）系被上诉人因双方合作协议派驻参与乌石化项目经营的代理人，并用所出具的工资表中林海勇代领陈永红（被上诉人哥哥、上诉人分公司员工）工资，单据中林海勇领取加油卡等行为，以及其员工及原审第三人（上诉人乌鲁木齐分公司负责人）朋友的证言予以佐证。因上诉人未提交林海勇系被上诉人代理人的授权证明，其工资表和单据亦无法反映林海勇的身份情况；上诉人庭审中一会称代理人是林海勇一会又称委派的是陈永红的说法，原审第三人陈述陈永红没有实际来分公司上班而工资表中却反映给陈永红发了工资等情况，均存在自相矛盾之处。故对上诉人的上述说法，本院不予采纳。第三，对于上诉人称被上诉人将出资的钱用于了硫磺沟及铁厂沟的非法盗采，其违法行为不应得到保护。上诉人庭审中提交的收条、证人证言、录音等证据，均不能证明该主张，且上诉人未能拿出其他关于被上诉人非法盗采的相关证据，因此上诉人应承担举证不能的不利后果。故，本院对上诉人的上述诉称，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人鄯善宏鑫煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 彬
代理审判员 南 斐
代理审判员 尚要强
二〇一四年九月一日
书 记 员 庞玉平