安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）亳刑终字第00307号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1984年9月11日出生于安徽省合肥市庐阳区，汉族，原系安徽松山堂中药饮片科技有限公司工作人员，户籍地安徽省合肥市庐阳区，居住地安徽省亳州市谯城区。2013年10月24日因涉嫌犯非法经营罪被亳州市公安局刑事拘留，同年11月29日经亳州市人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，同年12月7日被取保候审。2014年7月1日被谯城区人民法院决定取保候审，现在居住地。
辩护人李珩岩，安徽赵长利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1977年9月5日出生于安徽省亳州市谯城区，汉族，原系安徽省亳州市九方制药厂工作人员，住亳州市谯城区。2013年10月28日因涉嫌犯非法经营罪被亳州市公安局刑事拘留，同年11月29日被取保候审。2014年7月1日被谯城区人民法院决定取保候审，现在居住地。
上诉人（原审被告人）马某，男，1967年8月19日出生于安徽省蚌埠市禹会区，汉族，户籍地安徽省蚌埠市禹会区，原系安徽松山堂中药饮片科技有限公司工作人员，居住地。2013年10月26日因涉嫌犯非法经营罪被亳州市公安局取保候审。2014年7月1日被谯城区人民法院决定取保候审，现在居住地。
辩护人程彪，安徽赵长利律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1990年5月20日出生于安徽省亳州市谯城区，汉族，无业，住亳州市谯城区。2014年2月10日因涉嫌犯非法经营罪被亳州市公安局刑事拘留，同年3月19日经亳州市人民检察院批准逮捕，同年3月20日被亳州市公安局执行逮捕。于2015年5月12日因本案被谯城区人民法院判处有期徒刑一年六个月刑期已满被取保候审，现在居住地。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人刘某甲、杨某甲、王某、马某犯非法经营罪一案，于2014年6月20日作出（2014）谯刑初字第00551号刑事判决，宣判后，原审被告人刘某甲、杨某甲、王某、马某均提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日作出（2014）亳刑终字第00329号刑事裁定，发回亳州市谯城区人民法院重新审判。亳州市谯城区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年5月12日作出（2015）谯刑初字第00020号刑事判决，原审被告人杨某甲、王某、马某均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月6日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院检察员袁玉萍、魏海玉出庭履行职务，原审被告人刘某甲、杨某甲、王某、马某及其辩护人李珩岩、程彪均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：在2012年的前几年，被告人刘某甲认识了福建蒲田一姓郑的男子，并帮助该男子在亳州药材市场购买了一吨多麻黄草，后该男子又要求刘某甲购买麻黄浸膏，并接受该男子50万元的汇款。2012年，被告人刘某甲多次让杨某甲帮忙购买麻黄草并加工成麻黄浸膏，共支付被告人杨某甲购买麻黄草及加工费计30万元。被告人杨某甲让他人购买约17吨麻黄草，其中7吨麻黄草交给被告人王某加工出麻黄浸膏1吨多；交给被告人马某10吨麻黄草，加工出麻黄浸膏1吨多。被告人杨某甲把加工的麻黄浸膏交给被告人刘某甲。
上述事实有被告人刘某甲、杨某甲、王某、马某供述，证人杨某乙、张某、刘某乙等人证言、辨认笔录、照片，户籍证明等证据证明。
原判认为，被告人刘某甲、杨某甲、王某、马某未经许可，违反国家相关规定，非法经营麻黄草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人刘某甲、杨某甲、王某、马某归案后，认罪态度较好，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20万元。被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10万元。被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元。被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元。违法所得，予以追缴。
杨某甲上诉提出，其仅起中介作用，系从犯，原判对其量刑过重。其辩护人提出了相同的辩护意见。
王某上诉提出，其认罪悔罪，请求从轻改判。
马某上诉提出，其认罪态度好，请求从轻改判。
其辩护人提出，马某认罪悔罪，建议从轻改判。
经审理查明：2012年6、7月间，原审被告人刘某甲经人介绍与上诉人杨某甲认识后，让杨某甲帮忙购买麻黄浸膏，后共支付给杨某甲购买麻黄浸膏费用计30万元。杨某甲通过杨某乙购买约17吨麻黄草，其中7吨麻黄草交给上诉人王某加工出麻黄浸膏1吨多；其中10吨麻黄草交给上诉人马某加工出麻黄浸膏1吨多。杨某甲把加工的麻黄浸膏交给刘某甲，刘某甲通过亳州物流将麻黄浸膏运输到福建蒲田。
上述事实有下列证据证明：
1、户籍信息，证明刘某甲、杨某甲、王某、马某的基本情况。
2、情况说明，证明刘某甲的年龄变更情况。
3、辨认笔录、照片，证明杨某甲辨认出刘某甲。
4、证人杨某乙证言，证明其原系安徽亳州松雪堂药业公司职工。2012年下半年一天，杨某甲让帮忙购买麻黄草，先后几次给其9万元让其购买了11余吨麻黄草，由闫先峰提炼出麻黄膏，公司附近福建物流将麻黄膏从饮片厂拉走。提麻黄膏有马某负责。
5、证人张某证言，其做亳州跑福建专线托运站生意，与刘某甲系老表关系。2012年夏的一天，其为刘某甲介绍与杨某甲认识。几天后听刘某甲说从杨某甲处买了20桶麻黄膏要发往福建那边制药厂。又过几天，刘某甲将20桶约1吨重麻黄膏从其托运站用货车运到福建蒲田，具体给了谁不知道。又一两个月，杨某甲又把用白色塑料桶装的东西送过来，刘某甲接的货，然后连同其他货运到福建。
6、证人刘某乙证言，证明其于2012年在亳州松山堂医药公司与闫先锋搞中药提取。2012年夏天，其和闫先锋在松山堂医药公司用4天时间把麻黄草加工成膏状的东西，然后用白色塑料桶装好，之后由三轮车拉走了。
7、证人朱某证言，证明2013年底，刘廷华从东风牌汽车亳州代售点买一辆东风牌汽车。
8、书证，证明刘廷华购买东风牌汽车的情况。
9、无违法犯罪记录，证明公安机关经查，未发现刘某甲、王某、马某有违法犯罪记录。
10、原审被告人刘某甲供述，几年前因运输生意认识了福建蒲田姓郑的一男子。2012年上半年一天，姓郑的让其帮买一吨麻黄草。其从亳州市药材交易中心花3万多元买一吨多麻黄草，以5万多元的价格卖给姓郑的男子。过一个月左右，姓郑的男子问能否搞到麻黄浸膏。后其通过张某认识了杨某甲，杨某甲可以弄到麻黄浸膏。后姓郑的男子分两、三次打其卡上50万元款，其分两、三次给杨某甲现金30万元让他帮买三、四吨麻黄浸膏。其不知道杨某甲怎么搞到的麻黄浸膏。拿到麻黄浸膏后，其用白色塑料桶从张某货物托运站运到福建给姓郑的男子。其赚17万余元钱存在农行卡上于2013年用于买货车了。
11、上诉人杨某甲供述，2012年下半年一天，张某介绍其认识了刘某甲，让其帮助购买麻黄草并加工成黄草膏卖给制药厂，刘某甲开始给其5万元钱，其把钱交给杨某乙采购，第二天杨某乙把货买好，其找了本公司马某加工黄草膏，把货送到维涛饮片厂提炼，每公斤7元加工费。十余天，马某把麻黄膏送给了刘某甲。过一个月后，刘某甲又给5万元让购买7吨麻黄草并提炼，杨某乙购买后送到饮片厂提炼，之后刘某甲给4900元加工费。其得到7500元好处费。其也与九方制药厂王某说了情况，王某说他朋友手中有麻黄草，其让王某把麻黄草直接买过来加工成黄草膏。麻黄草提炼好其给了王某4万元钱，提炼好送给了刘某甲。其又得到5000元好处费及烟。后来刘某甲又让其购买4吨麻黄草加工黄草膏，其让杨某乙购买后让王某加工，刘某甲给其8000元及一箱酒，其给王某5000元好处费。
12、上诉人王某供述，2012年下半年一天，杨某甲找到其让其加工3吨麻黄草提炼麻黄浸膏，其在九方制药厂加工出600公斤麻黄浸膏。杨某甲给20000元钱，其中15000元是厂里加工费。两个月后，杨某甲让加工4吨麻黄草提炼麻黄浸膏，其在厂加工出800公斤麻黄浸膏交给杨某甲，杨某甲给其28000元钱，其中20000元是加工费。不知道杨某甲用于做什么。其与九方制药厂均没有加工麻黄草的资质。
13、上诉人马某供述，2012年上半年一天，本公司的杨某甲说有个朋友让帮忙加工点麻黄草提取麻黄膏给制药厂，其认为不是用来制造毒品就同意了，杨某甲让三轮车将约8吨左右麻黄草送到松山堂中药饮片公司，其以加工中药为由安排本公司工人小刘、闫先峰进行提炼，以每公斤7元钱收取加工费。一个月后，又让小刘、闫先峰提炼3吨左右麻黄草。其公司没有加工麻黄膏的资质。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对杨某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人杨某甲在未经许可违反国家相关规定情况下，积极购买麻黄草并联系王某、马某将麻黄草非法加工成为麻黄膏，在非法购买麻黄草并加工成麻黄膏的过程中起到主要作用；又经查：原判根据杨某甲犯罪的事实、性质、危害后果及在共同犯罪过程中所起作用，对其判处刑罚并不显重，故对其上诉理由及其辩护人意见均不予采纳。
对王某的上诉理由，经查：原判根据王某犯罪的事实、性质、危害后果、在共同犯罪中所起作用及认罪态度等，对其判处刑罚并不显重，故对其上诉理由也不予采纳。
对马某提出的与王某相同的上诉理由亦不予采纳，对其辩护人辩护意见也不予采纳。
本院认为：原审被告人刘某甲与上诉人杨某甲、王某、马某未经许可，违反国家相关规定，非法经营麻黄草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。对杨某甲、王某、马某的上诉理由及其辩护人意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 锁 晖
代理审判员 何宏民
代理审判员 王龙龙
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 李 鑫
附：相关适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。