辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第359号
上诉人（原审被告）海门市飞虹机械制造有限公司，住所地江苏省海门市海门镇人民西路993号内8号房。
法定代表人黄惠萍，董事长。
委托代理人樊建平，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连金谷科技开发有限公司，住所地大连市花园口经济区管委会写字楼103号。
法定代表人崔洪生，董事长。
委托代理人薛维博，男，该公司法律顾问。
上诉人海门市飞虹机械制造有限公司（以下简称飞虹公司）因与被上诉人大连金谷科技开发有限公司（以下简称金谷公司）买卖合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2013）庄民初字第3784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人飞虹公司的委托代理人樊建平，被上诉人金谷公司的委托代理人薛维博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告为生产涤川活性小分子特殊营养口服液，于2010年8月15日与被告签订了设备采购及安装合同，合同约定原告购买下列产品：CXP超声波洗瓶机两台，每台价格62OO0元，合计价款1240OO元；GMH高温隧道烘箱两台，每台价格70000元，合计价款14OOOO元；KGF-10液体灌封机两台（灌装与轧盖各一台）每台价格105OOO元，合计价款21OOOO元；GP供瓶机两台（烘箱出口联线用），每台价格9O00元，合计价款18OO0元；定制推瓶机两台，每台价格125O0元，合计价款25OO0元；定制四门四车灭菌柜两台，每台价格63OO0元，合计价款1260OO元；定制专用小车八台，每台价格35OO元，合计价款28OO0元；定制3O4不锈钢，1毫米厚5OOx350周转盘500个，每个80元，合计价款40OO0元；JTB不干胶贴标机两台，每台价格35OO0元，合计70OO0元；GP供瓶机（配不干胶贴标机）两台，每台价格90OO元，合计价款18OO0元，总价款优惠16%，成交价为670OO0元。交货时间：本合同签订后，买方支付预付款到卖方账户后60天将合格、完整、齐全的设各发出，并保证在设备发出7天内在买方厂区交货。合同总价款的付款结算办法：合同签订后，买方支付合同总价款的30%，即人民币20OOOO元整，作为预付款给卖方；发货前付至总价款的70%，即付人民币2690OO元整。设备运到买方厂区安装现场交付给买方，经买方初步查验设备及附件、资料齐备后，卖方开始进行设备安装调试，设备安装调试完毕，经验收合格后，买方付至合同总价款的90%即付人民币13400O元整；同时卖方开具全额增值税发票给买方，买方留10%作为质量保证金，于质量保证期届满后14日内不附带利息一次性结清。合同设备质量的保证期（简称质保期）为设备安装调试验收合格之日起12个月。在合同规定的保质期内，如果发现设备质量或规格与本合同规定标准不符或证明设备有缺陷（包括潜在缺陷或使用不合格的原材料等）买方有权申请买方所在地技术监督部门检验。经检验，设备存在上述问题的，卖方应承担退货、换货、修理等相应责任。经检验，设备存在严重质量问题导致不能实现合同目的，买方有权单方解除合同，卖方应退还买方已支付的全额价款，并按合同总价的5%向买方承担违约金。设备安装调试，卖方按照设备说明书中《安装说明》所示，指示并协助买方人员将设备安装就位，然后进行单机和联机调试。调试结束后，卖方按企业验收标准，双方签订的合同款项及技术参数附件等内容，由买方负责验收，形成验收文件，并签字盖章确认。合同签订后，原告大连金谷科技开发有限公司按照合同约定于2010年8月24日、2011年1月13日分别给付被告海门市飞虹机械制造有限公司货款200000元、26OOOO元，合计46OOOO元。被告海门市飞虹机械制造有限公司于2011年1月18日将全套设备交付给原告大连金谷科技开发有限公司。2011年9月，设备安装完毕后，被告派员进行调试，机器设备不能正常运行、投产使用。双方没有形成验收文件，原告未签字确认产品质量合格。
另查，被告没有按照合同中约定，向原告提供设备相应的生产厂家配套产品。其中洗瓶机：洗瓶机的主电机合同约定的品牌是美国ABB，而实际交付的电机品牌为“开平三威”；清洗水泵合同约定品牌是意大利，而实际交付产地为杭州；齿轮减速电机合同约定品牌是上海，而实际交付产地是诸城东阳；减速电机合同约定品牌是浙江迈力微特，而实际交付产地是西门子中国。高温隧道机：主电机合同约定品牌为美国ABB，而实际交付产地为无锡铮飞电机厂；PLC触摸屏合同约定品牌是台湾台达，而实际交付产地是中达电通有限公司；温度控制仪合同约定品牌为苏州跃胜电子有限公司，而实际交付产地为浙江正泰。液体灌封机：主电机合同约定品牌是美国ABB，而实际交付产地为西门子中国电器；PLC触摸屏合同约定品牌为台湾台达，而实际交付中达电通有限公司；变频调速器合同约定品牌为台湾台达，而实际交付产地为紫日电器科技公司；活塞环合同约定品牌为台湾汉升密封科技有限公司，而实际交付没有标牌。贴标机：PLC触摸屏合同约定品牌为台湾台达，而实际交付产地为中达电通有限公司；步进电机及驱动器合同约定品牌为上海期达普科技有限公司，而实际交付产地为浙江迈克微特。四门灭菌柜：传感器合同约定品牌为韩国Autonlcs，而实际交付无标牌；温度控制仪合同约定品牌为苏州胜跃电子有限公司，而实际交付地为上海图灵。原告发现被告提供机械器件的配置与合同约定产地品牌不一致，于2011年9月7日通过电子邮件函告被告。被告于当日通过电子邮件回复原告，对其提出相关问题给予答复，但没有提出解决的具体方案。2011年12月30日，原告又以电子邮件的形式函告被告：贵公司提供的货品与合同不相一致，及不合格部分由我公司另寻厂家购买及修正，所发生的费用从剩余货款中扣除。2012年2月10日，原告的法律顾问向被告发出催告函，要求被告认真履行合同约定条款，及时给原告更换合同约定的合格产品，否则，将通过诉讼方式解决纠纷。2012年3月8日，被告函告原告：仍按贵公司在201I年12月3O日明确提出的解决方案处理。2012年5月，在本案诉讼过程中，被告再次派员对所安装的机械设备进行调试，仍不能正常运行、投产使用，产品质量不合格。
原审法院认为，原、被告签订的设备采购及安装合同系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。原、被告应诚信守约，全面履行合同义务，实现订立合同时的预期目的。本案双方当事人争议的焦点：1、被告向原告提供设备主要器件部件配置与合同约定的生产厂家不相符是否经过原告同意。原告为证明被告在没有征得其同意的情况下，擅自将不符合合同约定的产品提供给原告，向法庭提供了设备实际交货与合同约定品牌不相一致的明细表和设备核查报告，证明合同约定设备器件配置与实际核查结果不符。该证据经原审法院审查，客观真实，具有证据证明效力。被告辩称：在设备加工制造过程中，原告始终派员在现场，得到原告在场人员确认后才安装，以此说明设备实际交货与合同约定品牌不相一致是经原告的同意。因原告对被告该项答辩意见不予认可，被告又未提供相应的证据加以证明，故应认定被告更换合同约定产品未经原告同意，系违约行为所致。2、被告提供与合同约定品牌不相符的设备主要器件部件是原告在质保期内还是质保期前发现的，是否具备合同约定解除条件或合同法定解除条件。按照合同约定，设备的质保期为自设备安装调验收合格之日起12个月。虽然原、被告对涉案设备进行调试不存有异议，但涉案设备是否验收合格存有争议。原告以涉案设备经调试不能正常运行，双方未形成验收文件，其未签字盖章确认，主张涉案设备经验收质量不合格。原告的主张符合合同关于设备安装、调试、验收条款的约定。被告未按合同约定提供设备器件部件配置，致使配套设备质量出问题，不能正常运行，投入生产，无法实现合同目的，已构成根本违约，符合合同解除的法定条件。被告在答辩中则以其对设备进行安装调试，原告没有提出任何异议作为设备验收合格的抗辩理由，不能成立，原审法院不予采纳。3、原、被告谁违约在先，被告是否应承担违约责任。本案原告应履行的义务是按期付款。按合同约定，设备安装调试经验收合格后，买方付至合同总价款的90%，在被告未按合同约定提供设备配套部件，致使产品质量经检验不合格的情况下，原告有权利拒绝给付余下货款，被告以原告没有按照合同约定的时间付款违约在先，其没有违约，不应承担违约责任的抗辩理由，于法无据，原审法院不予采纳。4、2011年12月30日，原告回函所明确的意见与2012年3月8白被告以传真形式向原告复函，仍按贵公司在2011年12月30日提出解决方案处理，能否视为双方形成新的合意，补充和变更了合同的履行方式。原审法院认为，原告向被告回函所明确的意见只是对合同履行采取补救措施的一种意向，在被告没有及时回复的情况下，原告的法律顾问于2012年2月10日向被告发催告函，要求被告按约定提供合格产品，已表明原告仍要求被告按原合同履行义务。原告对合同采取补救措施的意向与被告迟后的答复，不能视为对合同履行的补充和变更，对双方均不具有约束力，况且，在本案诉讼过程中，被告再次派员对原告所购买机械设备进行调试，产品质量仍不合格，这足以说明被告仍在按原合同履行调试义务，故被告以双方达成了新协议，应按新协议办理的辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。被告经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综合上述，对原告主张解除合同、被告返还货款并承担违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十七条、第九十四条四款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告大连金谷科技开发有限公司于2010年8月15日与被告海门市飞虹机械制造有限公司签订的设备采购及安装合同；二、被告海门市飞虹机械制造有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告大连金谷科技开发有限公司货款46OOOO元；三、被告海门市飞虹机械制造有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告大连金谷科技开发有限公司违约金335O0元；四、被告海门市飞虹机械制造有限公司在付清应返还货款和承担的违约金后10日内自行拆除其依据2010年8月15日与原告大连金谷科技开发有限公司签订的设备采购及安装合同中，而在原告厂区内所安装的配套设备。原告大连金谷科技开发有限公司予以配合。案件受理费88OO元，由被告负担。
宣判后，飞虹公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定事实错误。双方订立合同后，2011年12月30日经双方协商，又达成了新的合意，改变了原合同的内容，应当受法律保护。2、原审法院认定货款46万元是错误的，因双方除了本次合同外，之前也有买卖关系，金谷公司因本案合同支付的货款数额应当为40万元。3、被上诉人金谷公司未按合同约定，在交货前支付70%的货款即469000元，存在违约行为。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，并驳回被上诉人金谷公司的诉讼请求。
被上诉人金谷公司表示服从原审判决。
本院经审理查明，2010年8月15日，金谷公司与飞虹公司签订《设备采购及安装合同》，合同签订后，海门公司对设备进行了安装交付，双方没有形成验收文件，金谷公司主张其于2011年9月7日向飞虹公司就产品规格提出异议。飞虹公司于2011年9月18日致金谷公司函，要求金谷公司支付该设备余款14.3万元，并表示待金谷公司生产前再派员前来协助试生产。
2011年12月29日飞虹公司致函金谷公司，内容为：洗瓶机、灌封机、电机、消耗等外购件确实与合同品牌不一致，但产品性能均能达到要求。四门灭菌柜、温控仪系现场改制，在贵公司当地现场购买可能与合同品牌有误。PLC、触摸屏为台湾台达产品，该产品正面无明显标志，应在屏背面均有条形码，贵公司可按条形码核对。活塞环为台湾汉升科技，该产品为非标，发货时对方均无商标。上述情况属实，造成差价可协商，在合同余款中扣除。
2012年2月10日，飞虹公司在接到金谷公司的律师函后，作出回函，内容为：律师函收悉，就有关外购件与合同品牌不一致问题，我公司于2011年12月29日已作出回复，同意金谷公司负责更换。造成费用在合同款中扣除。该公司于2011年12月30日已回复我公司，并同意自己更换。上述情况请核实后回复，以便进一步做出今后服务工作。
2012年5月15日，飞虹公司曾派员到金谷公司。
以上事实有2011年12月29日、2012年2月10日飞虹公司致金谷公司的函件及双方当事人的陈述为证，本院予以确认。
本院经审理查明的其它事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，案涉设备采购及安装合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，是合法有效的合同。飞虹公司虽然将设备安装完毕，但其提交的设备零部件与合同约定不符，依据案涉合同第6.2条的约定，金谷公司应当申请技术监督部门检验，经检验，设备存在上述问题，卖方承担退货等相应责任。金谷公司虽然未经申请技术监督部门检验等程序，但因飞虹公司提供的产品与合同约定的品牌不一致，无需检验即可得出不符合合同规定的结论，故金谷公司享有合同6.2条约定的解除权。对金谷公司要求解除合同，并退货返款的诉讼请求，本院予以支持。
关于金谷公司主张飞虹公司依据合同10.4条的规定，向金谷公司支付合同总价款5%违约金一节，本院认为，因依据合同第6.2条、10.4条的约定，仅在设备存在严重质量问题导致不能实现合同目的的情形下，飞虹公司按合同总价的5%向金谷公司承担违约金。本案中金谷公司是因设备不符合合同约定的规格要求解除合同并支付违约金的，不符合合同关于支付违约金的约定，对金谷公司的此项主张，本院不予支持。
关于飞虹公司主张双方经2011年12月29日及2011年12月30日通过函件协商，已经确定变更合同的履行方式，故金谷公司无权按原合同约定要求解除合同一节，本院认为，因2011年12月29日飞虹公司函中写明“造成差价可协商，在合同余款中扣除”。而2011年12月30日金谷公司回函中写明“贵公司提供的货品与合同不相一致及不合格部分由我公司另寻厂家购买及修正，所发生的费用从剩余货款中扣除”其意思表示并非一致，而至2012年2月10日金谷公司向飞虹公司发出的律师函表明金谷公司要求按原合同执行，双方未就合同变更达成合意，对飞虹公司的此项主张，本院不予支持。
关于飞虹公司主张金谷公司就案涉合同只付款40万元，余款是因案外合同向飞虹公司支付的价款一节，本院认为，因飞虹公司未能提交有效的证据，对其此项主张，本院不予支持。
关于飞虹公司主张金谷公司在交货前未按合同约定交付70%的货款即469000元，属于违约在先一节，本院认为，金谷公司至飞虹公司交货，付款460000元，尚差9000元达到70%，属于违反了合同关于货款支付的约定，但因合同没有关于未足额支付进度货款的违约条款，飞虹公司在合同履行过程中未提出异议，亦未能证明尚差9000元钱给其造成了损失，且其提交的设备不符合合同的约定，故金谷公司的违约行为不影响案涉合同解除并退货返款的后果。
综上，原审判决认定事实不全面，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省庄河市人民法院（2013）庄民初字第3784号民事判决第一、二、四项；
二、撤销辽宁省庄河市人民法院（2013）庄民初字第3784号民事判决第三项；
三、驳回大连金谷科技开发有限公司其它诉讼请求。
案件受理费8800元，由上诉人海门市飞虹机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任延光
审 判 员 宁 宁
代理审判员 曲 强
二〇一四年十月十七日
书 记 员 张文秀