湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2584号
上诉人（原审原告）张学军。
委托代理人陈思玉，湖南省湘潭市岳塘区五里堆法律服务所法律工作者。
委托代理人戴曙高，湖南省湘潭市岳塘区五里堆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张正权（系张学军之弟）。
被上诉人（原审被告）赵小平。
被上诉人（原审被告）湖南省湘天建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段268号蓉苑C座2901号。
法定代表人谭新文，董事长。
委托代理人罗学民，湖南湘鼎律师事务所律师。
委托代理人戴雄同，湖南湘鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南景明电力器材有限责任公司，住所地湖南省浏阳制造产业基地。
法定代表人赵建平。
被上诉人（原审被告）贺均良。
被上诉人（原审被告）贺谷良（系贺均良之兄）。
上诉人张学军因与被上诉人张正权、赵小平、湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称湘天公司）、湖南景明电力器材有限责任公司（以下简称景明公司）、贺均良、贺谷良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市浏阳市人民法院（2015）浏民初字第01840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年，景明公司将其永安基地新厂区镀锌车间的建设工程承包给湘天公司。湘天公司随后将上述建设工程中地基与基础、主体结构、构件吊装、装饰装修、屋面、室（内）外水池及其附属项目分部分项工程的土方、基础、钢筋等施工项目承包给贺均良、贺谷良。2014年3月15日，贺均良与赵小平签订合同，双方约定将上述景明公司镀锌车间建设工程中的砌砖、内墙粉刷、外墙贴砖、混凝土工程等施工项目以包工不包料的方式发包给赵小平，如果赵小平不服从其管理，在施工过程中因违章操作造成的事故由其自行担责。2014年7月22日，赵小平又将其承包项目中的内、外墙粉刷施工项目转包给张正权。随后，张正权雇请张学军到工地做副工。2014年8月21日上午10点左右，张学军从工地的吊篮内掉落至地面。张学军主张当时其为粉刷外墙而到吊篮内拖湿灰，由于吊篮突然失灵而导致受伤，赵小平、贺均良及湘天公司对此不予认可，均主张张学军当时是违规拎两斗湿灰乘坐吊篮，因吊篮失灵而摔落至地面，但均未能提交充分、有效的证据予以证实。张学军受伤后，被当即送往浏阳市人民医院永安医院住院治疗，在住院32天后于2014年9月22日出院，出院诊断如下：1、T12椎体爆裂性压缩性骨折；2、T11椎体前缘线状骨折。出院医嘱为：1、建议至上级医院进一步诊治；2、继续绝对卧床2个月；3、不适及时复诊。在浏阳市人民医院永安医院住院期间，张学军曾由贺均良多次接送至浏阳市骨伤科医院进行门诊治疗。受湘潭县司法局射埠司法所的委托，湘潭市潭州司法鉴定所对张学军的伤残程度、致伤物推断及后续治疗进行了鉴定、评估。2015年1月19日，该鉴定中心出具如下司法鉴定意见书：1、张学军损伤的特征符合高处坠伤；2、张学军所受损伤构成捌级伤残；3、张学军左坐骨神经不完全轻度损伤，建议2014年9月22日出院后继续休息和门诊治疗5个月，门诊费用凭据。因上述鉴定系单方委托，湘天公司申请进行重新鉴定，原审法院依法予以准许并委托湖南省人民医院司法鉴定中心对张学军的伤残等级、后续治疗费用及误工期进行重新鉴定。2015年9月14日，该鉴定中心出具如下法医临床鉴定意见：张学军外伤致腰背部损伤，综合评定为捌级伤残；根据目前情况，张学军病情稳定，临床治疗基本终结，其后续医疗费用不予评估，本次鉴定之前产生的费用以实际发生的有效合理性医药票据为准；建议伤后休息180日。
另查明：1、张学军系农业家庭户口；2、经原审法院依法审查、核算，张学军因此次受伤所遭受的各项损失如下：医疗费9100元、住院伙食补助费960元（30元/天×32天×1人）、护理费3602元（3376.67元/月÷30天×32天×1人）、误工费20823.5元（3470.58元/月÷30天×180天）、交通费128元、基本残疾赔偿金60360元（10060元/年×20年×30%）、鉴定费800元。以上共计95773.5元；3、从张学军受伤后至今，湘天公司已赔付13600元，贺均良已赔付1500元，张正权、赵小平、景明公司、贺谷良均未进行赔付。
原审法院认为，张学军与张正权之间为雇佣关系，景明公司将建设工程承包给湘天公司，湘天公司、贺均良、贺谷良兄弟，赵小平及张正权之间进行层层转包的事实均不持异议。本案的争议焦点在于：一、张学军的损失如何确定？二、张学军的损失如何分担?
关于争议焦点一，张学军的损失如何确定？张学军主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费均合理合法，原审法院经依法审查、核算后均予以支持；关于护理费，张学军主张按120元/天予以计算，但其未能提交证据予以证明，故原审法院依法参照湖南省2014年度居民服务行业月平均工资标准结合张学军的住院天数予以计算；关于误工费，张学军主张按200元/天计算182天的误工费，但其未能提交充分、有效的证据来证明其实际误工损失，考虑到张学军受伤前系建筑行业从业人员，原审法院酌情按照湖南省2014年度建筑业职工平均工资标准结合其伤休期予以计算；关于基本残疾赔偿金，张学军主张按城镇居民人均可支配收入标准予以计算，对此提出异议。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，张学军在事发前一年的经常居住地和主要收入来源地均为城镇才能按城镇居民标准予以计算，现张学军仅提交了劳动合同、工资发放表及居住证明予以证实，未能提交公司营业执照、社保缴纳记录等证据予以证明，其提交的证据不足以证明其主张，故原审法院依法按农村居民人均可支配收入标准予以计算；关于营养费，因张学军接受治疗的医疗机构未出具“加强营养”的相关意见，故原审法院依法不予支持；关于鉴定费，张学军主张鉴定费800元，因鉴定事实客观存在，有相应的鉴定费发票予以证实，且重新鉴定后的鉴定意见未改变第一次的鉴定意见，故原审法院依法予以支持；关于精神抚慰金，本案系基于雇佣关系而发生的意外受伤事故，而精神抚慰金是基于人格权利遭受非法侵害产生的精神损害所给予的赔偿，故原审法院依法不予支持。
关于争议焦点二，张学军的损失如何分担？张正权雇请张学军做副工，双方形成了雇佣关系。张学军在提供劳务的过程中遭受人身损害，张正权作为接受劳务的一方应承担赔偿责任。赵小平辩称张学军违反操作规程在乘坐吊篮的过程中受伤，其自身应承担责任，张学军对此予以否认，故赵小平有责任提供证据予以证明，现赵小平提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对赵小平等的抗辩理由不予采纳，依法认定张学军对自身损害不存在过错；张学军与赵小平等均主张张学军受伤时所处的吊篮系景明公司提供，且因吊篮失灵导致张学军受伤，但景明公司并未予以认可，张学军、赵小平等亦未能提交相应的证据予以证明，故原审法院对张学军、赵小平的上述主张均不予采纳。景明公司将建设工程发包给具有从事建筑工程施工资质的湘天公司，其作为发包方在本案中不具有选任过失，无需对张学军的损失承担赔偿责任；湘天公司将建设工程违法分包给不具备施工资质的贺均良、贺谷良，贺均良、贺谷良随后又将建设工程违法转包给赵小平，赵小平又将工程违法转包给张正权，故湘天公司、贺均良、贺谷良、赵小平均应对张学军所受损失承担赔偿责任。贺均良辩称其与赵小平签订的协议中约定了免责条款，但该条款系双方的内部约定，不能产生对抗第三人的效力，原审法院对其抗辩理由依法不予采纳。综上所述，对于张学军的损失，原审法院根据实际情况酌情确定张正权承担40%的赔偿责任，湘天公司承担30%的赔偿责任，贺均良、贺谷良共同承担15%的赔偿责任，赵小平承担15%的赔偿责任，且张正权、湘天公司、贺均良、贺谷良及赵小平之间应相互承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、张学军因提供劳务受害所遭受的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、基本残疾赔偿金、鉴定费损失共计95773.5元，由张正权赔偿38309.4元，由湖南省湘天建设工程有限公司赔偿28732.1元（已赔付13600元，尚差15132.1元），由赵小平赔偿14366元，由贺均良、贺谷良共同赔偿14366元（已赔付1500元，尚差12866元）。以上给付内容均限本判决生效后五日内履行，并由张正权、湖南省湘天建设工程有限公司、赵小平、贺均良、贺谷良相互承担连带赔偿责任；二、驳回张学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1408元，由张学军负担802元，由张正权负担242元，由湖南省湘天建设工程有限公司负担182元，由赵小平负担91元，由贺均良、贺谷良共同负担91元。
上诉人张学军不服原审判决，上诉称：（一）原审法院适用法律错误，上诉人张学军应当适用城镇居民赔偿标准确定相关损失。本案中，张学军在事故发生之前一年内一直于××××公司从事后勤部门卫工作，并在一审时提供了劳动合同、单位出具的证明、工资表、用人单位所在地派出所的居住证明等证据。上述证据已足以证明张学军的居住情况与收入来源于城镇，原审法院也对上述证据进行了质证与采纳，仅就张学军原单位未提供社保缴纳记录，就否定其在城镇工作的事实为适用法律错误。（二）精神抚慰金的认定。原审法院认为本案是基于雇佣关系发生的意外事故，张学军基本人身权利未遭受侵害，故未对其精神抚慰金赔偿进行认定。本案发生的原因是由于被上诉人景明公司提供的建筑机械器材吊篮失灵所致，且被上诉人赵小平、张正权对此进行认可。（三）被上诉人景明公司应当承担相应赔偿责任。景明公司提供的建筑机械工具本身存在一定的安全隐患，其在建筑施工周围并未安装任何防护网，景明公司作为涉案建筑施工场地的发包人，其应当履行一定的安全监管义务。（四）关于营养费的赔偿。原审法院以医嘱中未有加强营养的表述，片面否定上诉人的营养费赔偿要求，应当根据事实酌情对张学军的营养费进行认定。综上，（一）请求撤销（2015）浏民初字第01840号民事判决第一项，并依法改判被上诉人共同承担221548元的赔偿责任。（二）本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人张正权答辩称：请求法院公正判决。
被上诉人湘天公司答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人贺均良答辩称：一审判决合法合理，请求维持原审判决。
被上诉人贺谷良答辩称：请求法院公正审理。
被上诉人景明公司、赵小平均未发表书面或口头答辩意见。
本院二审中，上诉人张学军提交如下新证据：营业执照及组织机构代码证，拟证明上诉人张学军事发前一年经常居住地和收入来源地均为城镇。
被上诉人张正权质证称：对证据一的真实性认可。
被上诉人湘天公司质证称：证据一真实性、合法性、关联性没有异议，但上述证据不属于新证据。
被上诉人贺均良质证称：证据一不属于新证据，且未加盖公司公章。
被上诉贺谷良质证称：同意贺均良的质证意见。
被上诉人景明公司、赵小平未对上述证据发表质证意见。
本院对上诉人张学军提交证据的真实性、合法性、关联性予以认定，但是该证据不足以实现其证明目的。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人张学军的损失认定及赔偿问题。
（一）关于上诉人张学军的损失认定问题。1、残疾赔偿金。2014年8月21日上午10点左右，张学军从工地的吊篮内掉落至地面而受伤，治疗终结后经鉴定构成捌级伤残。张学军上诉称其伤残赔偿金应当适用城镇居民标准予以认定。本院认为，参照最高人民法院《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素来确定是否适用城镇居民赔偿标准。本案中，张学军系农村居民户口，其虽提交了××××公司开具的书面证明、劳动合同、工资发放清单及当地派出所的居住证明以证明其在本案事故前在城镇居住及生活一年以上。但上述证据存在瑕疵且不能相互佐证，如公安派出所出具的书面证明中并无经办人员签名及标注联系方式；《劳动合同》中载明用人单位需要缴纳社会保险费用，但张学军并未提供相关证据予以证明；仅提供三个月工资表等。张学军提供的证据不足以证明其在本案事故前主要收入来源地、经常居住地属于城镇区域，故原审法院认定上诉人张学军适用农村居民标准确认残疾赔偿金等并无不当。2、营养费。上诉人张学军经过治疗后，××情已比较稳定。司法鉴定中心司法鉴定意见书及出院医嘱中并没有加强营养的相关表述。故原审法院对上诉人张学军营养费主张不予支持，处理并无不当。3、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应当结合侵权行为方式、侵权后果等因素予以确定。本案中，张学军系在提供劳务过程中因意外事故坠落受伤导致八级伤残，其精神受到严重损害，应当赔偿其精神损害抚慰金。本院酌情认定精神损害抚慰金为15000元。原审法院未予认定精神损害抚慰金，处理不当，本院予以纠正。
结合原审法院认定的其他损失项目及金额，上诉人张学军因本案事故产生的损失共计110773.5元。
（二）张学军损失的赔偿问题。上诉人张学军称景明公司作为发包方，其未尽到监管义务，应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条第二款规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”本案中，景明公司将涉案工程发包给有资质的湘天公司，其已尽到相应的选任义务。且张学军并未提供证据证明景明公司存在其他过错行为导致其受损，故原审法院认定景明公司不承担赔偿责任并无不当。原审法院认定的赔偿责任比例、责任形式妥当，本院予以维持。
结合张学军的损失，张正权应赔偿44309.5元，湘天公司赔偿33232元（已经赔偿13600元，尚差19632元），赵小平赔偿16616元，由贺均良、贺谷良共同赔偿16616元（已经赔偿1500元，尚差15116元）。上述赔偿责任人相互承担连带赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当。上诉人张学军的上诉理由部分成立，原审判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第01840号民事判决；
二、张学军因提供劳务产生的损失110773.5元，由张正权赔偿44309.5元，湘天公司赔偿33232元（已经赔偿13600元，尚差19632元），赵小平赔偿16616元，由贺均良、贺谷良共同赔偿16616元（已经赔偿1500元，尚差15116元）。以上给付内容均限于判决生效之日起10日内履行，并由张正权、湖南省湘天建设工程有限公司、赵小平、贺均良、贺谷良相互承担连带赔偿责任。
三、驳回张学军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1408元，二审案件受理费1408元，共计2816元，由张学军负担1408元，由张正权负担564元，由湖南省湘天建设工程有限公司负担422元，由赵小平负担211元，由贺均良、贺谷良共同负担211元。
本判决为终审判决。
审 判 长 游慧艳
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。