安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民二终字第00347号
上诉人（原审被告）：李冬冬。
委托代理人：周明，安徽永诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥诺科冷暖设备工程有限公司。
法定代表人：张玉，该公司董事长。
委托代理人：施申文，舒城县桃溪镇法律服务所法律工作者。
原审被告：合肥名振环保科技有限公司。
法定代表人：李冬冬，该公司总经理。
上诉人李冬冬因与被上诉人合肥诺科冷暖设备工程有限公司（以下简称诺科公司）、原审被告合肥名振环保科技有限公司（以下简称名振公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2013年8月30日作出的（2013）舒民二初字第00268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人李冬冬及其委托代理人周明、被上诉人诺科公司的委托代理人施申文、原审被告名振公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告是以销售、安装地暖设备为主要业务的公司，2012年通过李冬冬了解到舒城县广进房地产开发有限公司（以下简称广进公司）投资兴建的广进久富商业广场需为住户安装地暖设施，原告即与该公司进行联系，考虑到李冬冬熟悉情况，原告要求李冬冬帮忙协调关系，以促成签约。李冬冬与原告方经理许根发出面与广进公司洽谈合同事宜，期间广进公司派员到原告公司进行了实地考察，参观原告公司在合肥市的施工工地，原告为签约花费了部分费用。2012年7月下旬，原告与广进公司项目工程部就合同的具体价款、供暖设备品牌等进行磋商，双方达成了意向。应李冬冬的要求，原告与李冬冬于同年8月7日达成《舒城广进久富地暖＋锅炉合作协议》，协议约定：乙方（李冬冬）负责合同的签约及签约后的项目催款、付款、关系维护、协调关系；合同签约总金额430万元（共541户），总提成20万元；收到首笔款后原告支付李冬冬10万元劳务费，剩余款项按合同签约相应比例进度支付。考虑到地暖工程需在主体工程竣工后方可施工，广进公司授权其下属子公司舒城县广源物业管理有限公司（以下简称广源物业公司）负责地暖工程的具体签约和施工。2013年1月14日，广源物业公司通知李冬冬签约，李冬冬以自己注册的名振公司的名义与广源物业公司签订了一份《地暖施工合同》，合同涉及2号、4号楼地暖工程，计300户，合同价2429565.90元。原告得知这一情况后，及时告知广源物业公司要求解决未果。2013年2月27日原告向原审法院提起诉讼，要求确认名振公司与广源物业公司签订的地暖施工合同无效，广源物业公司在答辩状中认可原告诉称的事实，但认为合同主体错误责任不在物业公司，原、被告应协商解决，广源物业公司无任何倾向性意见。因协商不成，原告于3月22日撤诉。
在原审中，原告申请安徽瑞邦工程造价有限公司对该地暖工程造价进行了鉴定，鉴定出的工程造价为1835429.70元。
原审法院认为：原告与李冬冬签订的《舒城广进久富地暖＋锅炉合作协议》虽名为合作协议，但从协议的内容看，法律属性应属于委托代理合同的范畴，根据该合作协议，原、被告已形成委托代理关系。李冬冬在从事代理活动中，利用签约方广源物业公司具体经办人员对原告公司名称不熟悉的客观情况，以自己注册的名振公司名义冒名顶替签下了本应由原告公司签订的《地暖施工合同》，致使原告损失该合同项目下的全部可得经济利益，李冬冬的行为构成对原告公司的违约。根据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。民法通则第六十六条规定，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。本案中，名振公司的法定代表人即为李冬冬，名振公司对李冬冬的违约行为应当是明知的，其与广源物业公司签订施工合同行为可认定为两被告的恶意串通，据此，李冬冬应当承担原告的可得利益损失，名振公司应当承担连带责任。因涉案工程尚未施工，工程施工过程中存在诸多不特定的因素，工程鉴定结论确定的利润不能等同于实际利润。根据李冬冬的过错，原告要求其承担594136.20元的损失有失公允。根据权利义务相一致及公平原则，酌定被告承担损失数额为240000元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，判决：一、被告李冬冬赔偿原告合肥诺科冷暖设备工程有限公司经济损失240000元；二、被告合肥名振环保科技有限公司对上述损失承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9700元，原告负担3000元，被告负担6700元。
李冬冬上诉称：1、上诉人行为不构成违约。广源物业公司对合同的相对方有选择权，上诉人与被上诉人签订的合作协议无权剥夺“广源物业公司”选择《地暖施工合同》中合同相对人的权利。因此，不存在上诉人违约问题。2、原审判令上诉人赔偿24万元无事实法律依据。名振公司与广源物业公司签订的《地暖施工合同》并未履行，商机依然存在，诺科公司未受损失。鉴定出的利润与实际利润相差甚远，即使诺科公司承接该工程，依据鉴定确认的利润也并非当然获得。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
诺科公司辩称：1、李冬冬构成违约。广源物业公司已明确表示其与名振公司签订合同是因对李冬冬身份的误解所造成。2、我方主张的可得利益损失，有法律依据，也有鉴定结论，依据充分。名振公司与广源物业公司之间的合同没有履行，是因为我方交涉所致。
上诉人、被上诉人的举证、质证意见同于一审。本院认为：诺科公司在原审中举证的工程造价鉴定报告，具有真实性、合法性、关联性，但该证据仅能证明依据诺科公司提供的鉴定资料所鉴定的工程造价，不能充分证实诺科公司实际承建该工程所能获得的实际利润。本院的其他认证意见同于一审。
原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：李冬冬与诺科公司签订的协议合法有效，双方形成了委托代理合同关系，李冬冬应当按照诚实信用原则处理受托事务。李冬冬以自己为法定代表人的名振公司名义签下本应由诺科公司签订的《地暖施工合同》，此违背诚实信用原则，致使诺科公司丧失该合同的经济利益，其行为构成违约，应向诺科公司承担违约责任。李冬冬是名振公司的法定代表人，李冬冬与名振公司的行为显属恶意串通，对造成诺科公司的损失，应当承担连带赔偿责任。李冬冬上诉所提广源物业公司选择合同相对人是该公司权利，其不构成违约之理由，显不符合本案事实，不能成立，不应支持。关于上诉人提出涉案《地暖施工合同》没有履行，商机依然存在，诺科公司未受损失之理由，因诺科公司与广源物业公司如签约成功，则诺科公司对合同利益即具有可期待性和现实性，而李冬冬的恶意行为既导致合同未能签订，又导致诺科公司与广源物业公司产生纠纷，损害了双方的合作基础，破坏了诺科公司对合同利益的现实性和可期待性，致诺科公司丧失该合同利益。因此，李冬冬的此节上诉理由，不符合事实，不予支持。关于本案损失认定问题。本案中诺科公司与广源物业公司即便签约成功，在合同履行过程中也存在诸多不特定和不确定因素，这都会对合同的履行及合同利润产生影响，且诺科公司所举证据也不能充分证实该工程的实际利润额，因此原审根据权利义务一致原则及公平原则酌定诺科公司的损失，此并无不当；但原审酌定损失额为240000元过高，本院认为酌减至160000元为宜。
综上，原审判决认定事实清楚，部分处理不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省舒城县人民法院（2013）舒民二初字第00286号民事判决第二、三项，即“被告合肥名振环保科技有限公司对上述损失承担连带清偿责任”、“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省舒城县人民法院（2013）舒民二初字第00286号民事判决第一项，即“被告李冬冬赔偿原告合肥诺科冷暖设备工程有限公司经济损失240000元”为：李冬冬赔偿合肥诺科冷暖设备工程有限公司经济损失160000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9700元，由合肥诺科冷暖设备工程有限公司负担3000元，由李冬冬、合肥名振环保科技有限公司负担6700元；二审案件受理费9700元，由合肥诺科冷暖设备工程有限公司负担2000元，由李冬冬、合肥名振环保科技有限公司负担7700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 明
代理审理员王丽
代理审判员 高 华
二〇一四年一月二十日
书 记 员 蔡金贺
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。