吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2016）吉2401民初2605号原告：王开国，男，满族，无职业。委托代理人：李新儒，吉林吉延律师事务所律师。被告：延边博达建筑材料有限责任公司。法定代表人：董立友，该公司经理。委托代理人：何洁涵，吉林华烁律师事务所律师。被告：董立友，男，汉族，延边博达建筑材料有限责任公司经理。被告：王秀荣，女，汉族，延边博达建筑材料有限责任公司会计。第三人：延边云磊建筑材料有限责任公司。法定代表人：赵艳杰，该公司经理。委托代理人：麻百平，该公司法律顾问原告王开国与被告延边博达建筑材料有限责任公司（以下简称延边博达建筑材料公司）、董立友、王秀荣及第三人延边云磊建筑材料有限责任公司（以下简称延边云磊建筑材料公司）之间买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月6日立案后，依法适用简易程序，由审判员李春独任审理，于2016年5月19日对本案公开开庭进行了审理，原告王开国，被告延边博达建筑材料公司法定代表人董立友及委托代理人何洁涵，被告王秀荣，第三人延边云磊建筑材料公司委托代理人麻百平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王开国起诉称：2013年2月2日，我与延边博达建筑材料公司签订“多空砖定购合同”，我定购延边博达建筑材料公司生产的多空砖40万块，延边博达建筑材料公司应于2013年10月末前交付。并约定违约方承担30%的违约金，其公司法定代表人董立友及会计王秀荣签名表示同意对此承担连带责任。当日，我按照约定向延边博达建筑材料公司的会计王秀荣的银行账户中汇款15万元的订购款，并向其公司的承包人宗某某支付了1万元的订购款，宗某某为我出具了16万元的收条。2014年4月，我与董立友、王秀荣及延边云磊建筑材料公司法定代表人赵艳杰达成口头协议，约定由延边云磊建筑材料公司代为延边博达建筑材料公司给付40万块多空砖，赵艳杰代表延边云磊建筑材料公司为我出具了领取40万块多空砖的凭证，延边博达建筑材料公司会计王秀荣将“多空砖定购合同”的原件收回。我在延边云磊建筑材料公司提取了价值24500元的多空砖后其公司未再向我交付多空砖。我认为，延边云磊建筑材料公司只是代为延边博达建筑材料公司承担给付义务，故延边云磊建筑材料公司未支付的多空砖仍应由延边博达建筑材料公司承担给付义务。故要求延边博达建筑材料公司给付剩余的多空砖338750块，并按总货款的30%支付违约金4.8万元（16万元x30%），由董立友、王秀荣承担连带责任。延边博达建筑材料公司委托代理人何洁涵辩称：2014年4月，延边博达建筑材料公司已经与王开国及延边云磊建筑材料公司的赵艳杰达成口头协议，约定延边博达建筑材料公司欠王开国的砖款16万元债务转移至延边云磊建筑材料公司，由延边云磊建筑材料公司向王开国交付40万块多空砖。故延边博达建筑材料公司与王开国之间的债权债务关系已经消灭，王开国与延边云磊建筑材料公司形成新的债权债务关系。王开国应向延边云磊建筑材料公司主张权利，延边博达建筑材料公司不再有向王开国给付多空砖的义务。故应驳回王开国的诉讼请求。董立友辩称：我和王开国之间没有债权债务关系，我个人不同意承担连带责任。王秀荣辩称：我和王开国之间没有债权债务关系，我个人不同意承担连带责任。延边云磊建筑材料公司委托代理人麻百平陈述称：延边云磊建筑材料公司只是代为延边博达建筑材料公司履行给付王开国多孔砖。故应由延边博达建筑材料公司承担给付义务。本院在开庭审理中，王开国举出如下证据：证据1.2013年2月2日的中国建设银行的银行转账凭条及宗某某出具的“收条”复印件各一份，证明王开国于2013年2月2日向延边博达建筑材料公司支付订购多空砖款16万元；经质证，延边博达建筑材料公司的委托代理人何洁涵及董立友、王秀荣对以上银行转账凭条及收条的真实性均无异议，但认为该款项实际由承包人宗某某收取，王秀荣当时给宗某某当会计，代宗某某收取了其中的银行转账款15万元。延边云磊建筑材料公司委托代理人麻百平无异议。证据2.赵艳杰于2015年9月10日出具的“证明”复印件一份，证明三方达成协议约定，延边博达建筑材料公司应给付王开国的40万块多孔砖由延边云磊建筑材料公司代为给付，之后从延边云磊建筑材料公司应支付给延边博达建筑材料公司的租赁费中扣除。经质证，延边博达建筑材料公司的委托代理人何洁涵及董立友、王秀荣对以上“证明”的真实性无异议，但认为该“证明”的内容反映出是延边博达建筑材料公司将债务转移至延边云磊建筑材料公司。延边云磊建筑材料公司委托代理人麻百平无异议。证据3.（2015）延民初字第4924号民事判决书及第四次庭审笔录复印件各一份，证明延边博达建筑材料公司承认欠王开国价值16万元的多孔砖，其已经通过延边云磊建筑材料公司向王开国交付了价值24500元的多孔砖。经质证，延边博达建筑材料公司的委托代理人何洁涵及董立友、王秀荣对以上判决书及庭审笔录的真实性无异议，但认为该笔录反映出由延边云磊建筑材料公司与王开国单独结算，故应认定延边博达建筑材料公司与王开国之间的债务已转移至延边云磊建筑材料公司。该16万元债务已经在与延边云磊建筑材料公司结算租赁费时扣除。延边云磊建筑材料公司委托代理人麻百平无异议。本院在开庭审理中，延边博达建筑材料公司的委托代理人何洁涵举出如下证据：证据1.营业执照及组织机构代码证复印件各一份，证明延边博达建筑材料公司诉讼主体资格；经质证，延边博达建筑材料公司的委托代理人何洁涵及董立友、王秀荣及延边云磊建筑材料公司委托代理人麻百平无异议。证据2.2013年2月2日宗某某出具的“收条”原件一份，证明王开国将“多空砖定购合同”及“收条”交还给了延边博达建筑材料公司，由此证明双方债权债务关系已经消灭。经质证，王开国对该“收条”的真实性无异议，但认为其与延边博达建筑材料公司的债权债务并未消灭，因延边云磊建筑材料公司只是代付义务，延边博达建筑材料公司的债务并未转移。董立友、王秀荣无异议。延边云磊建筑材料公司委托代理人麻百平对该“收条”的真实性无异议，但认为王开国的订购款16万元是宗某某在承包延边博达建筑材料公司砖场期间收取的，与延边云磊建筑材料公司无关。证据3.证人李某某出庭证实：2014年4月下旬，王开国找我帮忙，说他已不相信延边博达建筑材料公司，让我联系由赵艳杰承担给付16万元多孔砖的义务。我找到赵艳杰让从承包费中扣除，赵艳杰同意后让王开国挂账取砖。王开国说该16万元转给赵艳杰后就与延边博达建筑材料公司没有关系了，之后王开国将收条交给了王秀荣。另外，我曾经在董立友手下干过活。经质证，王开国的委托代理人李新儒对证人证言的真实性有异议，认为在证人陈述时王秀荣进行了提醒，故证人证言不可信。延边云磊建筑材料公司委托代理人麻百平对证人证言的真实性有异议，认为证人是延边博达建筑材料公司的员工，其证言不可信。董立友及王秀荣对证人证言无异议。本院在开庭审理中，延边云磊建筑材料公司的委托代理人麻百平举出如下证据：证据1.营业执照及组织机构代码证复印件各一份，证明延边云磊建筑材料公司诉讼主体资格；经质证，王开国及延边博达建筑材料公司的委托代理人何洁涵及董立友、王秀荣均无异议。证据2.（2015）延民初字第4924号民事判决书复印件一份，证明延边云磊建筑材料公司与延边博达建筑材料公司解除了租赁关系，双方之间的债权债务关系已经消灭。经质证，延边博达建筑材料公司的委托代理人何洁涵及董立友、王秀荣对该判决书的真实性无异议，但认为该判决解除双方的租赁合同与本案中三方的债权债务转移协议没有关联性。王开国无异议。本院对三方举出的证据认证如下：证人承认曾经是董立友的员工，故其与董立友有利害关系，而董立友系延边博达建筑材料公司的法定代表人，故对其证言本院不予采信。但本院对以上全部书证予以采信。关于各方质证主张，本院认为，“收条”及“庭审笔录”能够证明延边博达建筑材料公司砖场承包人宗某某收到了王开国的多孔砖订购款16万元，延边博达建筑材料公司作为发包方承认与王开国之间的债务关系。2015年9月10日赵艳杰出具的“证明”，其内容是“赵艳杰和王开国、延边博达建筑材料有限公司董立友、王秀荣三方在砖厂达成协议，延边博达建筑材料有限公司欠王开国40万块多孔砖（价值16万元）。由砖厂承包人赵艳杰代为给付，赵艳杰代为给付王开国多孔砖后从承包延边博达建筑材料有限公司砖厂的承包费中扣除，给付数量以对账为准。”从此“证明”的内容可以认定王开国的证明主张成立，延边博达建筑材料公司的委托代理人何洁涵及董立友、王秀荣的质证主张不成立。本院认定的理由有以下两点，一是该“证明”的内容已明确写明是“代为给付”，并未写明是转移承担。二是该“证明”的内容有“赵艳杰代为给付王开国多孔砖后从承包延边博达建筑材料有限公司砖厂的承包费中扣除，给付数量以对账为准。”即扣除多少承包费以赵艳杰给付王开国多孔砖的数量双方对账。如果是转移承担，则不应有“以给付数量对账为准”的内容。而应当直接确定在承包费中扣除16万元。（2015）延民初字第4924号民事判决书认定的内容有“挂至王开国名下的24500元，折抵延边云磊建筑材料公司应付给延边博达建筑材料有限公司的2015年的租金。”如果是转移承担，不应只按王开国收取多孔砖的价款结算折抵，而应直接扣除16万元。故延边博达建筑材料公司的委托代理人何洁涵及董立友、王秀荣关于该16万元债务已经在与延边云磊建筑材料公司结算租赁费时扣除的质证主张不成立。本院根据庭审采信的证据并结合双方当事人的陈述，综合认定如下事实：2013年2月2日，王开国为倒卖多空砖与延边博达建筑材料公司砖场承包人宗某某签订“多空砖定购合同”，约定王开国订购延边博达建筑材料公司砖场生产的多空砖40万块。当日，王开国即向延边博达建筑材料公司的砖场会计王秀荣的银行账户中汇款15万元，并向宗某某支付了1万元，宗某某为王开国出具了一张收条，内容是“今收到王开国购多孔砖款壹拾陆万元整（160000.00元）收款人：宗某某，2013、2、2”。2013年11月宗某某去世。之后，赵艳杰以延边云磊建筑材料公司名义租赁延边博达建筑材料公司砖场设备进行经营。2014年4月，王开国与王秀荣及赵艳杰达成口头协议，约定由赵艳杰代为延边博达建筑材料公司给付40万块多空砖，赵艳杰为王开国出具了领取40万块多空砖的凭证，延边博达建筑材料公司会计王秀荣将“多空砖定购合同”的原件收回。之后，王开国在赵艳杰租赁的砖场提取了价值24500元的多空砖，后因赵艳杰与延边博达建筑材料公司产生纠纷赵艳杰未再向王开国交付多空砖。2015年9月10日，赵艳杰出具了一份“证明”，内容是：“赵艳杰和王开国、延边博达建筑材料有限公司董立友、王秀荣三方在砖厂达成协议，延边博达建筑材料有限公司欠王开国40万块多孔砖（价值16万元）。由砖厂承包人赵艳杰代为给付，赵艳杰代为给付王开国多孔砖后从承包延边博达建筑材料有限公司砖厂的承包费中扣除，给付数量以对账为准。特此证明，证明人：赵艳杰，2015年9月10日。”2015年8月28日，延边博达建筑材料公司向本院起诉延边云磊建筑材料公司，要求延边云磊建筑材料公司支付2014年11月20日至2015年11月20日期间拖欠的租金75万元。本院经审理认定其中挂至王开国名下的24500元的多孔砖款应折抵延边云磊建筑材料公司应付租金，故在该案判决中扣除了延边云磊建筑材料公司已经支付给王开国的多孔砖砖款24500元。但对王开国未提取的剩余多空砖款并未扣除。本院认为：虽然王开国是向承包人宗某某订购多空砖，且宗某某亦收取了王开国的订购款16万元。但宗某某去世后，延边博达建筑材料公司作为发包方已承接了宗某某的债权债务，故延边博达建筑材料有限公司应继续向王开国履行支付40万块多孔砖的义务。2014年4月，王开国与王秀荣及赵艳杰达成的由赵艳杰代为延边博达建筑材料公司给付40万块多空砖口头协议，事后已经延边博达建筑材料公司法定代表人董立友追认，故应认定为有效协议。关于该口头协议是债务转移协议还是第三人代为履行协议，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因债权人王开国不认可已同意延边博达建筑材料公司的债务转移至了延边云磊建筑材料公司。而延边博达建筑材料公司提供的证人因与董立友有利害关系，其证言本院不予采信。另外，延边博达建筑材料公司以将“收条”收回为由主张债务转移理由亦不成立。综合赵艳杰出具“证明”的内容及本院已生效的（2015）延民初字第4924号民事判决书中认定的内容，一是该“证明”的内容已明确写明是“代为给付”，并未写明是转移承担。二是该“证明”的内容有“赵艳杰代为给付王开国多孔砖后从承包延边博达建筑材料有限公司砖厂的承包费中扣除，给付数量以对账为准。”即扣除多少承包费以延边云磊建筑材料公司给付王开国多孔砖的数量双方对账。如果是转移承担，则不应有“以给付数量对账为准”的内容。而应当直接确定在承包费中扣除16万元。（2015）延民初字第4924号民事判决书认定的内容有“挂至王开国名下的24500元，折抵延边云磊建筑材料公司应付给延边博达建筑材料有限公司的2015年的租金。”如果是转移承担，不应只按王开国收取多孔砖的价款结算折抵，而应直接扣除16万元。综上，本院认定2014年4月，王开国与王秀荣及赵艳杰达成的口头协议，不是债务转移协议，而是第三人代位履行协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，因延边云磊建筑材料公司未按协议约定向王开国交付全部多孔砖，而延边云磊建筑材料公司只有代为履行义务，故应当由延边博达建筑材料公司向王开国承担违约责任，向王开国交付剩余未交付的多空砖。按王开国与宗某某约定的40万块多孔砖价款为16万元计算，每块多孔砖价款为0.4元，王开国已取多孔砖总价款为24500元，折算多孔砖为61250块，故王开国还应取多孔砖数量是338750块。王开国要求延边博达建筑材料公司给付多孔砖338750块有事实及法律依据，本院予以支持。但因王开国未提供证据证实其主张的双方在协议中约定了30%的违约金及董立友、王秀荣签名同意承担连带责任的事实成立。故王开国要求延边博达建筑材料公司按总货款的30%支付违约金4.8万元及要求由董立友、王秀荣承担连带责任的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告延边博达建筑材料有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告王开国支付多孔砖338750块；二、驳回原告王开国的其他诉讼请求。如被告延边博达建筑材料有限责任公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费3970元（原告王开国已预交），由被告延边博达建筑材料有限责任公司负担3010元，减半收取1505元；由原告王开国负担960元，减半收取480元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判员  李春二〇一六年六月十五日书记员  宋花