福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4273号
上诉人（原审原告）厦门市同安区建设发展有限公司。
法定代表人赖志军，经理。
委托代理人卢少敦、马忠文，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门西山岩矿泉水开发有限公司。
法定代表人杨仕识，董事长。
上诉人厦门市同安区建设发展有限公司（下称同安建发公司）因与被上诉人厦门西山岩矿泉水开发有限公司（下称西山岩公司）合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第1587号民事判决，向本院提起上诉，�院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
同安建发公司原审请求：1.判决西山岩公司址在厦门市同安区新民镇洋厝埔村和西塘村的8005㎡建设用地使用权以及附着于该土地上的办公楼、食堂及宿舍楼、灌装制瓶车间、仓库归同安建发公司所有；2.西山岩公司协助办理上述建设用地使用权以及附着于该土地上的办公楼、食堂及宿舍楼、灌装制瓶车间、仓库的权属转移登记手续。
经审理查明，1992年11月25日，同安县对外经济贸易委员会同意厦门同安建设发展公司所属企业厦门同发房地产开发经营部及同安县新民镇房地产开发公司与菲律宾杨长龙合作兴办厦门狮山岩矿泉水开发有限公司，公司设址同安县新民镇洋厝埔村。投资总额为人民币600万元，注册资本为人民币420万元。投资内容：中方为8亩土地使用权，2600平方米厂房和一口经鉴定的矿�水井，经营期限50年。1992年11月25日经厦门市人民政府批准为中外合作经营企业。1994年5月17日，厦门狮山岩矿泉水开发有限公司变更公司名称为厦门西山岩矿泉水开发有限公司，公司董事长变更为杨仕识。
1992年12月28日，同安县城乡建设委员会批准西山岩公司的设计方案，即单体建筑：1.建筑层数：宿舍、办公楼三层、其他均为单层；2.结构：灌装制瓶车间及仓库为钢筋混凝土框架结构，办公楼、宿舍为混合结构。1993年9月14日，同安县建筑工程质量监督站开具了编号为（93）156和（93）157的开工执照给西山岩公司。厦门同安房地产经营部于1993年9月13日将西山岩公司的办公楼、食堂、宿舍、车间等工程发包给同安县第三建筑工程公司施工。1994年3月20日将建设单位、施工单位、设计单位组织对西山岩公司的宿舍、办公楼工程质量进行验收，三方在竣工验收证明�注明：“经检查验收，宿舍、办公楼工程质量评定合格，同意验收交付使用。”
1994年7月20日，西山岩公司向厦门市土地管理局申请拟征用同安县新民镇洋厝埔村7.58亩土地，西塘村4.4275亩土地，自建厂房2800平方米，用于组织生产。同日，同安县土地管理局分别和同安县新民镇洋厝埔村民委员会及同安县新民镇西塘埔村民委员会签订《征地协议书》，征用同安县新民镇洋厝埔村民委员会7.58亩土地和同安县新民镇西塘村民委员会4.4275亩土地。1994年9月2日，同安县城乡建设经审核，认为该用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续，核准用地面积8005平方米，并向西山岩公司颁发了《建设用地规划许可证》。1994年10月23日，厦门市人民政府厦府（1994）地424号文件《厦门市人民政府关于同安西山岩矿泉水生产厂房建设用地的批复》，同意西山岩公司在同安县新民镇西山东侧的大松柏，征用土地8005平方米（其中：洋厝埔村的旱地5053.33平方米，西塘村的旱地2951.67平方米），并划拨给西山岩公司作为厂房及配套设施建设用地，土地使用年限至二O四三年元月七日止。用地红线及四至角点坐标详见附图。
1996年2月8日，由杨仕识主持，西山岩公司召开董事临时会议，董事会做出了同意外方提出的终止承包合同的请求及对公司成立临时工作小组，全权处理公司的清产核资事宜的决议。1996年5月28日下午，西山岩公司召开董事会研究决定将公司产权转让，总计公司财产转让的最低线为619万元；公司转让成交后，因公司原由外方承包经营，故外方所得收入应先用于偿还外方经营期间的债权债务。1997年7月16日，西山岩公司召开董事会，经三方股东代表研究决定，三方股东一致同意提前终止西山岩公司的合作经营。外�代表杨长培及中方代表均在会议纪要上签字。1997年12月16日，杨仕识出具一份信函给同安建设发展公司，信函载明：“经我们各方成员核算后，我已熟知矿泉水公司的详细情况，在我方经营期间已亏损100多万元人民币。另有兴业银行贷款本金80万元人民币，利息约75万元人民币。我与同安建发公司商讨后，我方资产约175万元人民币（其中设备折余170万元，你方和我方共有矿泉水井10万元的一半股权约5万元）归建发公司所有，但建发公司应承担兴业银行之债务。特立此凭！”西山岩公司在信函书面加盖公司公章。之后，厦门市同安区大嶝建筑工程公司（作为乙方）与厦门同安建设发展公司（作为甲方）共同签订《委托付款协议》，约定：一、乙方同意代为与福建兴业银行同安支行协商签订协议，代为清偿西山岩公司对福建兴业银行同安支行的欠款。二、乙方清偿上述欠款后，其取得的权益由甲方继受，甲方即取得杨仕识在西山岩公司的所有投资权益，乙方没有任何异议。
2001年7月23日，厦门市同安区大嶝建筑工程公司与福建兴业银行同安支行签订《协议书》，双方确认西山岩公司共结欠福建兴业银行同安支行贷款46万元，利息621826.8元。厦门市同安区大嶝建筑工程公司同意代为偿还60万元，在厦门市同安区大嶝建筑工程公司代为清偿完上述约定的60万元债务后，福建兴业银行同安支行将享有的对西山岩公司的该部分债权转让给厦门市同安区大嶝建筑工程公司，厦门市同安区大嶝建筑工程公司对代为清偿的60万元债务依法享有对西山岩公司追偿的权利。2002年1月10日，厦门市同安新民镇房地产开发公司（作为甲方）与厦门同安建设发展公司（作为乙方）共同签订《协议书》，约定甲方同意将原合作公司中甲方出资的土地、矿�水井等甲方拥有的一切资产转让给乙方，转让费40万元人民币。厦门市同安区新民镇人民政府作为见证人在《协议书》见证单位盖章确认。2002年1月15日，厦门同安建设发展公司厦禾经营部（作为甲方）与厦门同安建设发展公司（作为乙方）共同签订《协议书》，约定甲方同意将原合作公司中甲方投资建设的厂房及配套设施以及其他甲方在西山岩公司的投资和一切资产，包括任何所有者权益和其他权益，一并转让给乙方，乙方同意接受。2002年2月28日，西山岩公司（作为甲方）与厦门同安建设发展公司（作为乙方）共同签订《厦门西山岩矿泉水开发有限公司土地转让协议书》，约定甲、乙双方就甲方位于新民镇洋厝埔村大松柏的原甲方生产用地转让给乙方，转让土地面积8005平方米，折12亩；每亩转让价1.8万元人民币；转让金额：21.6万元人民币；付款方式：于土地“红�图”转于乙方名下转让起三天内一次性付清该款项；转让产生的税费各自承担。杨仕识在甲方处签字并加盖西山岩公司公章。2004年12月29日，厦门同安建设发展公司代为清偿将西山岩公司尚欠厦门市同安区第三建筑工程公司的工程款人民币104193.53元，取得了对西山岩公司追偿的权利。
另查明，厦门同发房地产开发经营部于2001年1月5日更名为厦门同安建设发展公司厦禾经营部。同安县新民镇房地产开发公司于1997年8月18日更名为厦门市同安新民镇房地产开发公司，厦门市同安新民镇房地产开发公司因不按规定年检，于2008年5月29日被工商行政管理部门依法吊销营业执照。西山岩公司因不按照规定接受年底检验，于1999年12月7日被工商行政管理部门依法吊销营业执照，西山岩公司目前状态为被吊销未办理注销。2007年4月19日，厦门同安建设发展公司更名为厦门市同安区建设发展有限公司。厦门同安建设发展公司受让西山岩公司、厦门同安建设发展公司厦禾经营部及同安县新民镇房地产开发公司股权后，未到工商行政管理部门办理股权变更登记手续，亦未与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，并交付土地出让金。西山岩公司以划拨方式取得8005平方米的土地使用权，但未办理建设用地使用权登记。
上述事实，有同安建发公司提供的中华人民共和国中外合作经营企业批准证书、同安县对外经济贸易委员会同外批字（1992）016号文件、同安县对外经济贸易委员会同外批字（1994）045号文件、中外合作厦门狮山岩矿泉水开发有限公司合同、章程、1994年底年检报告书、用地申请报告、建设用地规划许可证、征地协议书2份、厦门市人民政府关于西山岩公司生产厂房建设用地批复、用地红线图、关于厦门狮山岩矿泉水开发有限公司工程初设计方案的批复、项目设计总平图、开工执照2份、开工报告书2份、建设施工合同2份、建设工程竣工报告、竣工验收证明单、隐蔽工程检查验收记录、厦门市土木建筑学会关于西山岩公司厂房等结构安全性技术论证意见、西山岩矿泉水厂工程质量核定报告、1996年2月8日和1997年7月16日董事会纪要、会议纪要、转让函、委托付款协议、通知、同安县人民法院（1995）同经初字第097号民事调解书、协议书、土地转让协议书、厦同政（2007）号文件、企业基本信息、同安区人民法院（2013）同民初字第2407号民事裁定书和庭审笔录等证据加于佐证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十一条规定：“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”。从本案查明的事实看，同安建发公司与西山岩公司共同签订的《土地转让协议书》约定，西山岩公司将面积为8005平方米的土地转让给同安建发公司，但同安建发公司直至起诉前仍未与土地行政主管部门签订土地使用权出让合同及缴纳土地使用权出让金。故，同安建发公司主张西山岩公司址在在厦门市同安区新民镇洋厝埔村和西塘村的8005㎡建设用地使用权以及附着于该土地上的办公楼、食堂及宿舍楼、灌装制瓶车间、仓库归其所有，并要求西山岩公司协助办理上述建设用地使用权以及附着于该土地上的办公楼、食堂及宿舍楼、灌装制瓶车间、仓库的权属转移登记手续的诉讼请求，于法相悖，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百四十一条、《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款之规定，判决：驳回厦门市同安区建设发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币100元，由厦门市同安区建设发展有限公司承担。
宣判后，同安建发公司不服，向本院提起上诉。
上诉人同安建发公司上诉称，一、西山岩公司享有的案涉8005平方米的土地使用权及其办公楼、食堂、宿舍楼、灌装制瓶车间和仓库均有合法的手续。二、本案不是单纯的土地使用权“转让”（或“买卖”）纠纷，而是因西山岩公司的外方股东杨长龙（已故，后变更为杨仕适）出资未全部到位，且西山岩公司经营不善，同安建发公司及其委托的单位代为清偿债务，西山岩公司及其全部股东即杨长龙、厦门市同安新民镇房地产开发公司和厦门同安建设发展公司厦禾经营部以董�会和协议书等形式，同意将三个股东持有的西山岩公司的股份及西山岩公司享有的全部资产（含土地使用权，厂房等等）转让给同安建发公司即抵债。这说明，本案不能简单地认定为“土地使用权转让”并适用相关的土地法，即本案是抵债而发生的相关权属的变更。三、既然本案的诉求是源于抵债，那么，在西山岩公司经合法传唤拒不到庭的情况下，就应该认定抵债合法有效，西山岩公司也应该配合协助有关房产等等的过户。四、本案不属于国有土地使用权争议，也就是说，本案并不存在任何争议，不属于政府先行处理的范畴。五、西山岩公司成立于1992年，同安建发公司于1996年至2004年代为清偿债务，西山岩公司及其三个股东于2002年分别同意以西山岩公司的全部资产即股权、房产、土地使用权等抵债，且西山岩公司于1999年就被吊销营业执照，外方作为西山岩公司�股东及法定代表人也拒绝配合办理相关土地使用权及房屋所有权的转移登记，西山岩公司的其他股东也找不到西山岩公司的公章，导致从2002年之后就无法办理相关的手续（包括股权转让）。六、一审法院适用《土地法》第五十五条是错误的。因为，本案不是土地出让纠纷。退一步讲，即使按照一审所适用的《土地法》的相关规定，也不是由同安建发公司与土地行政部门签订出让合同及缴交出让金。当然，同安建发公司同意代为缴交土地使用权出让金。七、按照办证的相关规定，必须双方共同到土地和房屋行政主管部门办理，但由于西山岩公司已被吊销营业执照，目前西山岩公司的法定代表人也下落不明，西山岩公司的公章也不知去向，故，同安建发公司在起诉前曾经征询相关土地和房屋行政主管部门如何处理，相关部门的口头答复是：可以办理，但必须先向法院�诉，由法院出具一份协助执行函。故，本案并非不允许办理权属转移的纠纷。八、西山岩公司是一家中外合作企业。根据该公司的合同和章程以及中外合作企业法的有关规定，中方股东即厦门市同安新民镇房地产开发公司以划拨土地等出资，厦门同安建设发展公司厦禾经营部的出资是负责厂房的建设资金，外方股东即杨长龙出资人民币420万元（但实际仅出资一部分）。公司成立后即发包给外方股东杨长龙；因承包人经营不善，公司董事会于1997年7月16日决定对公司进行清算；之后，西山岩公司及其股东分别与同安建发公司签订协议，股东将其持有西山岩公司的股权及其出资即土地使用权、厂房等等转让即抵债给同安建发公司，所以说，本案不是单纯的划拨土地转让的问题，而是因抵债涉及的土地权属的变更。从保护国有资产和长达十几年的历史以及西山岩公司早于1999年就被吊销营业执照且停业至今的实际情况讲，应该支持同安建发公司的一审全部诉求。综上，一审法院适用法律错误，请求撤销原审判决，改判支持同安建发公司原审全部诉讼请求。
被上诉人西山岩公司未作答辩。
经审理查明，双方当事人均述称对原审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，双方均未提交新的证据。
二审审理期间，本院向厦门市国土资源与房产管理局发函询问讼争地块使用权归属、讼争办公楼、食堂等设施的产权登记情况及讼争建设用地使用权及相关设施转让是否需主管部门批准、需办何手续。厦门市国土资源与房产管理局回函称，讼争地块于1994年经厦门市人民政府厦府（1994）地424号文批复划拨给厦门西山岩矿泉水开发有限公司作为厂房及配套设施建设用地。该宗用地从批准到现在，未办理权属登记，也未申请经审批办理土地使用权变更手续，现使用权应属批文确定的使用者厦门西山岩矿泉水开发有限公司。经我局所属登记中心登记系统查询，讼争地块及地上房屋均未办理权属登记。讼争地块系划拨用地，根据《中华人民共和国房地产管理法》规定，以划拨用地取得土地使用权的，转让房地产时应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权转让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。同安建发公司对该证据三性无异议。
本院认为，根据查明的事实，本案讼争标的物至今尚未办理产权初始登记手续，即西山岩公司尚未取得本案讼争标的物的权属证书，依照《城市房地产管理法》第三十七条的规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土�使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。本案西山岩公司尚未取得权属证书，故讼争标的物尚不具备过户条件。而且依照《城市房地产管理法》第四十条规定以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。本案讼争标的物系国有划拨用地及地上物，据此规定，本案讼争标的物能否转让还需相关部门批准。现同安建发公司在条件未具备的情形下要求过户缺乏依据，本院不予支持。加之同安建发公司仅是与西山岩公司签订《厦门西山岩矿泉水开发有限公司土地转让协议书》，其所享有的是合同债权，而非讼争标的物的物权，同安建发公司以合同为由要求确认对讼争标的物享有物权，显然于法无据，本院不予支持。综上，原审判决结果正确，应予维持。同安建发公司的上诉缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元，由上诉人厦门市同安区建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
代理审判员 许 莹
二〇一六年四月一日
代书 记员 肖子发
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。