辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1846号
上诉人（原审被告）：梁凤丽，女，1958年11月8日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。
委托诉讼代理人：付静，辽宁湘辉律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：裴丽敏，女，1965年10月10日出生，满族，现住辽宁省本溪市明山区。
委托诉讼代理人：裴志家，男，1968年8月20日出生，满族，现住辽宁省本溪市平山区。
委托诉讼代理人：由靖，辽宁由靖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁晓春，男，1962年6月30日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。
上诉人粱凤丽、裴丽敏因与被上诉人梁晓春健康权纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2015）平民初字第00132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁凤丽上诉请求：撤销原判，依法改判梁凤丽对裴丽敏不承担赔偿责任，本案诉讼费由裴丽敏承担。理由：1、一审判决认定事实不清。一审判决对裴丽敏是否中河豚鱼毒没有查清。2011年7月3日18时许，裴丽敏等一共七人在梁凤丽经营的鱼馆专食河豚鱼，于2011年7月4日14时50分许因病到本钢总院治疗，自称18小时前吃一条河豚鱼中毒。一审判决没有查清裴丽敏中的是什么毒或是过敏。因为河豚鱼的做法是按照客人的购买量，无论一条或是几条均由一锅做出，裴丽敏等一共七个人都食用了河豚鱼，其余六人却没事。同时，从时间看也不是河豚鱼中毒。裴丽敏于2011年7月3日18时食用河豚鱼，2011年7月4日14时50分入院，自述咽部及周身疼痛、麻木3小时，距食用河豚鱼15小时，而河豚鱼中毒的潜伏期不超过6小时，故裴丽敏不是河豚鱼中毒。2、一审判决认定裴丽敏系河豚鱼中毒证据不足。一审判决认定该事实的依据为本钢总院的诊断以及专家会诊，本钢总院只是临床医疗机构，没有鉴定资质，医疗专家也不是防疫机构的医生，没有鉴定能力，所以本钢总院的诊断没有法律效力，不能作为证据。而梁凤丽已经提供辽宁省疾病预防控制中心的检验报告证明梁凤丽鱼馆所销售的河豚鱼无毒。3、对裴丽敏是否属于河豚鱼中毒及相关治疗费用是否合理申请鉴定。
裴丽敏辩称：梁凤丽的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。一审判决依据本钢总院诊断认定裴丽敏系河豚鱼中毒事实清楚。裴丽敏已经尽到了相应的举证义务，但梁凤丽却未能提交证据予以反驳且其在一审法院审理过程中并未申请对河豚鱼中毒与裴丽敏的病情做因果关系鉴定，故其上诉请求，应予驳回。
梁晓春未予答辩。
裴丽敏上诉请求：撤销原判，依法改判梁凤丽、梁晓春对裴丽敏承担连带赔偿责任及裴丽敏的自付医疗费用应全部支持。本案诉讼费由梁凤丽、梁晓春承担。理由：1、裴丽敏病历记载为河豚鱼中毒，ICU病房39天，之后一级护理48天，二级护理416天，在一级、二级护理期间，医生安排VIP病房并计入病历，这就足以证明裴丽敏入住VIP病房是病情需要，无需再另行提交证据予以证明。如对方当事人认为不需要，应提交证据予以证明。2、梁晓春与梁凤丽签订的无偿使用协议中仅涉及本案所涉鱼馆的地下一层，而实际上本案所涉鱼馆的经营场所还包括地上1层和2层，而地上1、2层并不在双方无偿使用协议的范围内，由此可以证明梁晓春提供地上1、2层用于梁凤丽的鱼馆经营为投资行为。同时，本案事件发生后，梁晓春将地上1、2层通过法院民事调解的方式转让给李某，上述事实证明梁晓春对梁凤丽经营的鱼馆存在投资并获利的行为，一审判决梁凤丽的鱼馆对梁晓春的房屋仅是无偿使用，不存在获利的行为与事实不符。
梁凤丽辩称：不同意裴丽敏的上诉请求。裴丽敏提出梁凤丽与梁晓春承担连带赔偿责任没有事实依据。同时VIP病房的费用应由裴丽敏自行承担。
梁晓春未予答辩。
裴丽敏向一审法院起诉请求：梁凤丽、梁晓春连带赔偿裴丽敏医疗费299438元、误工费126284元、护理费67986元、住院伙食补助费23200元、交通费13920元、营养费23200元、精神损害抚慰金50000元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：梁凤丽、梁晓春系姐弟关系。位于本溪市明山区的本溪市某某鱼馆原系登记在梁凤丽名下的个体工商户，该鱼馆所使用的房产系由梁晓春无偿借给梁凤丽使用，营业执照上登记的经营范围为正餐服务，该鱼馆在经营过程中向顾客加工销售食用河豚鱼菜品。2011年7月3日18时，裴丽敏一行7人到该鱼馆食用河豚鱼，后裴丽敏于2011年7月4日14时50分入住本钢总医院住院治疗，入院时裴丽敏称：“18小时前吃河豚鱼1条，咽部及周身疼痛、麻木3小时，视物不清、腿部不适，急来诊”，裴丽敏在入院记录中的食物药物过敏史一栏称：“过敏体质、多种药物、食物过敏，过敏性哮喘多年”。裴丽敏在本钢总医院住院治疗464天，被诊断为：河豚鱼中毒、尿崩症、双眼干眼症、植物神经功能紊乱，裴丽敏住院治疗期间自付医疗费用29.922261万元。裴丽敏住院治疗期间一级护理48天，二级护理416天。裴丽敏出院后，医院建议自2012年10月10日至2012年10月31日休工22天，同时诊断书记载需要家庭门诊护理。另查，裴丽敏入院时入住ICU病房（重症监护室），39天后从ICU病房转入VIP病房，至裴丽敏出院。裴丽敏住院期间该院VIP病房的床位费为210元/天，同期普通病房的床位费为22元/天。庭审中，裴丽敏自述，其在入院接受治疗半年左右，在其他人搀扶下可以行走。再查，2011年6月9日，国家食品药品监督管理局办公室下发食药监办食函[2011]242号文件，指出严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼，要求加大餐饮服务提供者经营河豚鱼行为的监督检查力度。辽宁省食品药品监督管理局于2011年6月22日作出辽食药监餐发（2011）第150号文件，要求采取有力措施，严禁任何餐饮服务提供者加工制作河豚鱼。2011年7月8日，本溪市食品药品监督管理局向本溪市某某鱼馆下达监督意见书，以在该鱼馆发现几条河豚鱼为由，责令该鱼馆自行销毁现有的全部河豚鱼。2011年7月12日，裴丽敏家属向本溪市食品药品监督管理局举报，称一行共7人于7月3日晚8时左右在本溪市某某鱼馆就餐，6人食用了河豚鱼，有人出现不同程度不适，其中裴丽敏已住院治疗，举报人称7月11日晚发现该鱼馆仍在经营，因此要求查处。本溪市食品药品监督管理局于2011年7月14日下发本食药监函[2011]30号文件，就裴丽敏家属举报一事向本溪市卫生局进行通报，要求该局组织调查处理。2011年7月18日，本溪市食监所执法人员到本溪市某某鱼馆现场进行调查、控制，下达监督意见书，禁止加工销售河豚鱼。
一审法院认为，餐饮服务的提供者进行民事活动应该遵守国家的法律法规及相关规定。本案中，梁凤丽系本溪市某某鱼馆的经营者，当裴丽敏到其经营场所就餐时，其违反国家规定向裴丽敏销售加工制作的河豚鱼，致使裴丽敏中毒住院治疗，故梁凤丽应对裴丽敏的损害后果承担赔偿责任。关于梁凤丽辩解裴丽敏的病情不属于河豚鱼中毒的观点，因裴丽敏的病情经过了医疗机构的会诊及治疗，且医疗机构在对裴丽敏治疗过程中听取了裴丽敏对病情的陈述及由医疗专家对裴丽敏病情进行了分析判断，最终确认裴丽敏属于河豚鱼中毒，该诊断结果具有较高的可信度，可以作为证据使用，梁凤丽虽然予以否认，但未提供相反的证据予以反驳，故可以认定裴丽敏的病情属于河豚鱼中毒，梁凤丽的该辩解观点，没有事实依据，本院不予采纳。关于裴丽敏提出梁晓春系本溪市某某鱼馆的实际经营者，要求梁晓春与梁凤丽承担连带赔偿责任的主张，经过庭审调查可知，该鱼馆只是使用梁晓春的房产进行经营，且属于无偿使用，梁晓春在该鱼馆的经营活动中并未因提供了该房屋而获利，故裴丽敏的该主张没有事实依据，本院不予支持。关于梁凤丽应赔偿给裴丽敏的具体项目及数额确认如下：（1）医疗费，裴丽敏提供的医疗费票据显示裴丽敏自付的医疗费为29.922261万元，其中包括裴丽敏的VIP病房床位费，因裴丽敏的住院病历中没有关于裴丽敏是否需要入住VIP病房的记载，且裴丽敏未提供证据证明其入住VIP病房确有医生的医嘱，故对于裴丽敏的VIP病房床位费本院不予支持，仅支持其同期的普通病房床位费。裴丽敏住院464天扣除39天的ICU病房治疗时间，裴丽敏在VIP病房共计入住425天，故裴丽敏的医疗费数额为21.932261万元；（2）护理费，裴丽敏住院期间一级护理48天，二级护理416天，因裴丽敏未提供护理人员的工资标准，故护理费可参照辽宁省2011年度居民服务和其他服务业收入标准即28760元进行计算，经计算护理费为4.01829万元；（3）住院伙食补助费，每日按50元计算，裴丽敏住院464天，应为2.32万元；（4）误工费，裴丽敏住院464天及出院后医院建议休息22天，故裴丽敏的误工时间为486天，而误工费的计算标准问题，裴丽敏虽然提供了本溪钢铁（集团）国贸腾达有限公司的工资证明，但经审查不足以证明其工资收入情况，故裴丽敏的误工损失可参照辽宁省2011年度城镇单位在岗职工平均工资即3.8713万元予以计算，本院确认其误工费为5.154516万元；（5）交通费，根据本市交通情况，本院确认裴丽敏入院、出院的交通费各按15元计算，剩余住院期间必要陪护人员的交通费按乘坐公共汽车计算，交通费应为1050元。上述费用合计33.530067万元，应由梁凤丽予以赔偿。关于裴丽敏主张的应赔偿其营养费及精神损害抚慰金的诉讼请求，因没有相关的证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，裴丽敏诉请中有法律依据的部分应该予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告梁凤丽于本判决生效后十日内赔偿原告裴丽敏医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费，合计三十三万五千三百零六角七分；二、驳回原告裴丽敏的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万零三百元，由原告裴丽敏负担三千九百七十元，由被告梁凤丽负担六千三百三十元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、裴丽敏是否属于河豚鱼中毒；2、裴丽敏的医疗费用数额如何确定；3、梁晓春应否与梁凤丽承担连带赔偿责任。
关于第一个争议焦点：裴丽敏在梁凤丽经营的鱼馆食用河豚鱼后身体不适就诊于本钢总医院，本钢总医院病历诊断及会诊记录均记载为河豚鱼中毒，裴丽敏对其病情已经完成了举证义务，如梁凤丽对此不予认可应承担相应的举证义务。在一审审理过程中梁凤丽并未提供证据予以反驳同时明确提出对裴丽敏是否属于河豚鱼中毒不申请因果关系鉴定，故对梁凤丽二审期间提出的裴丽敏并非河豚鱼中毒，其不应承担责任并申请对裴丽敏是否属于河豚鱼中毒进行因果关系鉴定的上诉请求，不予支持。同时，依据现有证据，可以认定裴丽敏的病情为河豚鱼中毒，梁凤丽应承担赔偿责任，但裴丽敏明知自身属于过敏体质，在食用河豚鱼过程中未能尽到谨慎注意义务，自身存在过错，应对其自身损害后果承担一定的责任。结合本案具体情况，梁凤丽应对裴丽敏承担百分之八十的赔偿责任。经审查，裴丽敏的合理损失为33.530067万元，梁凤丽承担百分之八十的赔偿责任即26.824054万元。
关于第二个争议焦点：裴丽敏住院共计464天，其中VIP病房共计425天，因其医嘱对此并未有明确记载且裴丽敏并未提供证据证明其病情需入住VIP病房的必要性，故裴丽敏入住VIP病房的床位费不应支持，一审判决该期间按照普通病房床位费予以支持正确，本院予以维持。对裴丽敏提出其自负医疗费用应全部支持的上诉请求应不予支持。关于梁凤丽提出对裴丽敏医疗费用合理性进行鉴定的上诉请求，因其未能提供相关证据予以证明该事实成立，故对其该项上诉请求不予支持。
关于第三个争议焦点：因本案所涉鱼馆的经营者为梁凤丽，梁凤丽无偿使用梁晓春的房产作为经营场所用于经营，裴丽敏虽对此不予认可，但未能提供证据证明梁晓春对本案所涉鱼馆存在投资获利行为，故裴丽敏提出梁晓春与梁凤丽应对其承担连带赔偿责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审判决赔偿义务人主体认定正确，但责任比例确定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪市平山区人民法院（2015）平民初字第00132号民事判决书第二项；
二、变更辽宁省本溪市平山区人民法院（2015）平民初字第00132号民事判决第一项为：上诉人梁凤丽于本判决生效后十日内赔偿上诉人裴丽敏医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费，合计二十六万八千二百四十元五角四分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万零三百元，由上诉人裴丽敏负担五千五百七十六元，由上诉人梁凤丽负担四千四百五十四元；二审案件受理费六千三百三十元，由上诉人梁凤丽负担二千八百一十一元，由上诉人裴丽敏负担三千五百一十九元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓明
审判员 赵艳强
审判员 刘 颖
二〇一七年八月十八日
书记员 刘云龙
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。