江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民再165号
上诉人（原审被告）：江苏钟山化工有限公司，住所地江苏省南京化学工业园区丰华路158号。
法定代表人：郭金东，钟山化工公司董事长。
委托代理人：余云，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人：史博文，男，1989年7月12日出生，江苏钟山化工有限公司人事主管，住江苏省南京市白下区。
被上诉人（原审原告）：樊蓉，女，1974年12月8日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
上诉人江苏钟山化工有限公司（以下简称钟山化工公司）与被上诉人樊蓉劳动争议纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人钟山化工公司的委托代理人余云，被上诉人樊蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钟山化工公司的上诉请求：1.撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民再3号民事判决，并依法改判上诉人无须支付被上诉人赔偿金。2.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、（2014）六沿民初字第265号生效判决认定双方劳动关系于2013年10月30日合法终止，本案再审一审判决认定内容实质与生效判决相悖。二、再审一审法院认定被上诉人属于从事接触职业病危害岗位，系事实认定错误、适用法律错误。三、本案双方未能续签合同的根本责任系被上诉人，上诉人不应承担任何责任。
被上诉人樊蓉辩称，再审一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。
樊蓉向一审法院起诉请求：要求钟山化工公司支付违法解除劳动关系的赔偿金84680元。
一审法院认定事实：樊蓉于2004年8月2日进入钟山化工公司工作，任质检分析工，双方签订了劳动合同，钟山化工公司为樊蓉缴纳了社会保险。双方最后一期劳动合同于2013年8月1日到期。之后，双方未能就续签合同约定条款达成一致意见。2013年8月31日，钟山化工公司向其公司工会提交关于不再与樊蓉续签劳动合同的请示。2013年10月30日，钟山化工公司书面通知樊蓉终止劳动关系，之后樊蓉离职。2013年10月31日，钟山化工公司工会通过关于审议“九名同志拒签劳动合同的处理意见”会议纪要，原则同意公司终止与樊蓉的劳动合同关系，但希望再给樊蓉一次续签合同的机会。
后因2013年度的年终绩效等发生纠纷。2014年4月18日，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会做出宁化劳人仲案（2014）178号仲裁裁决书，裁决钟山化工公司支付樊蓉2013年1月至10月年终绩效工资1750元、2013年10月交通费100元，其他请求不予支持，该裁决书已生效。
2014年2月10日，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会就樊蓉要求钟山化工公司支付2013年9、10月未签订劳动合同的另一倍工资和少发的工资以及撤销解除劳动合同决定、补签劳动合同作出宁化劳人仲案（2014）14号仲裁裁决书，裁决钟山化工公司支付樊蓉2013年9月和10月期间未签订劳动合同的另一倍工资2936元，对补签劳动合同等其他请求不予支持。樊蓉不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年6月23日作出（2014）六沿民初字第265号民事判决，维持了前述裁决。2014年10月30日，钟山化工公司书面通知樊蓉至南京市职业病防治医院做离职体检，樊蓉认为该通知为新证据，能够证明其属于从事接触职业病危害作业的劳动者，按照规定，未进行离岗前职业健康检查的，劳动合同期满，应当后续至相应的情形消失时终止。樊蓉以此为由，向南京市中级人民法院提出再审申请，2015年3月26日，南京市中级人民法院作出（2015）宁民申字第4号民事裁定，认为樊蓉在一审中未提出其系属于从事接触职业病危害作业的劳动者，超出了一审的诉讼请求和理由，驳回樊容的再审申请。
2014年7月24日，樊蓉再次向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求钟山化工公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金84680元。2014年9月15日，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会作出宁化劳人仲案（2014）508号仲裁裁决书，裁决钟山化工公司支付樊蓉经济补偿金37728元。樊蓉不服，诉至一审法院。
在钟山化工公司提供的2013年控评报告、2012年及2013年职业病危害项目申请表中，均未将樊蓉所在的质检分析岗位列为接触职业病危害因素岗位。南京化学工业园区安全生产监督管理局（以下简称化工园安监局）接收该申报，并要求钟山化工公司的相关申报内容发生变化应及时变更申报。樊蓉认为其所从事的质检分析工作也属于接触职业病危害因素岗位，而钟山化工公司在申报中漏报该岗位，并向南京123**政府服务中心投诉（工单号NJ2015022613251781）,化工园安监局对原告投诉事宜进行调查，并于2015年3月4日书面回复南京123**政府服务中心，其中载明樊蓉在岗位期间一直在用人单位的质检中心分析化验岗位工作，工作中接触到化学类职业病危害因素，按照相关法律法规的要求，用人单位应当根据劳动者所接触的职业病危害因素，定期安排投诉人进行在岗期间的职业健康检查，劳动者离岗时要进行职业健康检查，并要求钟山化工公司为樊蓉安排离岗体检，等等。2015年5月6日，钟山化工公司安排樊蓉在南京市职业病防治院进行了职业健康检查，体检报告中列明了接触职业危害种类。
2015年5月11日，南京化工园安监局书面告知樊蓉，钟山化工公司委托出具2013年控评报告的江苏国恒安全评价咨询服务有限公司对樊蓉曾经的工作场所再次进行职业病危害因素的辨识工作，辩识报告中载明了质检中心中控分析岗位所存在的职业病危害因素。
2015年5月19日，南京市职业病防治院出具南京市有害作业人员职业健康监护报告。
一审法院认为，双方有争议的事实：
1、樊蓉是否从事接触职业病危害岗位作业。
樊蓉认为其所从事的质检分析工作也属于接触职业病危害因素岗位，而钟山化工公司在申报中漏报该岗位，樊蓉向南京123**政府服务中心投诉（工单号NJ2015022613251781）,南京化工园安监局对原告投诉事宜进行调查，并于2015年3月4日书面回复南京123**政府服务中心，其中载明樊蓉在岗位期间一直在用人单位的质检中心分析化验岗位工作，工作中接触到化学类职业病危害因素，按照相关法律法规的要求，用人单位应当根据劳动者所接触的职业病危害因素，定期安排投诉人进行在岗期间的职业健康检查，劳动者离岗时要进行职业健康检查，并要求钟山化工公司为樊蓉安排离岗体检，等等。2015年5月6日，钟山化工公司安排樊蓉在南京市职业病防治院进行了职业健康检查，体检报告中列明了接触职业危害种类。2015年5月11日，化工园安监局书面告知樊蓉，钟山化工公司委托出具2013年控评报告的江苏国恒安全评价咨询服务有限公司对樊蓉曾经的工作场所再次进行职业病危害因素的辨识工作，辩识报告中载明了质检中心中控分析岗位所存在的职业病危害因素。由此可见，经安全生产监督管理部门调查，樊蓉从事了接触职业病危害岗位作业，故本院对此予以确认。
2、钟山化工公司有无违法解除劳动关系及双方劳动关系终止时间。
本案中，樊蓉与钟山化工公司的最后一期劳动合同于2013年8月1日到期后，樊蓉虽仍在钟山化工公司工作，但当事人双方因未就续签劳动合同事宜达成一致意见，钟山化工公司可以终止与樊蓉的劳动关系，故钟山化工公司没有违法解除劳动关系。
樊蓉系从事接触职业病危害岗位作业的劳动者，钟山化工公司在作出与樊蓉解除劳动合同前，未安排樊蓉进行离岗前职业健康检查，故钟山化工公司于2013年10月30日作出的与樊蓉解除劳动合同的通知不符合法律规定，双方劳动关系应当续延至樊蓉完成离岗前职业健康检查时终止。2015年5月6日，钟山化工公司安排樊蓉在南京市职业病防治院进行了职业健康检查。2015年5月19日，南京市职业病防治院出具南京市有害作业人员职业健康监护报告，应视为樊蓉完成了离岗前职业健康检查。因此双方当事人之间的劳动合同关系于2015年5月19日终止。
一审法院认为本案争议焦点为：钟山化工公司是否应向樊蓉支付违法解除劳动合同的赔偿金。
一审法院认为：如前所述，钟山化工公司没有违法解除与樊蓉之间的劳动合同关系，故樊蓉主张钟山化工公司支付赔偿金，本院不予支持。钟山化工公司提供的续签劳动合同未明显降低原劳动合同条件，故其不构成拒绝与樊蓉续签劳动合同，但钟山化工公司未能在法律法规规定的期限内终止与樊蓉的劳动关系，故钟山化工公司与樊蓉终止劳动关系的行为，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的情形，钟山化工公司应当按照樊蓉在钟山化工公司的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向其支付经济补偿金。经济补偿金的计算基数为劳动者在劳动合同终止前12个月的平均应发工资。本案中，双方的劳动关系虽于2015年5月19日终止，但2013年9月之后樊蓉未正常工作，故本院酌定以2012年9月至2013年8月期间月平均应发工资数额作为经济补偿金的计算基数，即3798元［（37366元＋1300＋1750元＋690元＋100×12＋2889元÷12个月×4个月＋2311元）÷12个月］。原告于2004年8月2日进入被告处工作，双方之间的劳动合同关系应延至2015年5月19日樊蓉完成离岗前职业健康检查时终止。因此，钟山化工公司应向樊蓉支付经济补偿金41778元（3798元×11）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十五条、第四十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第十六条、第十八条、第三十六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《江苏省劳动合同条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏钟山化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告樊蓉支付经济补偿金41778元；二、驳回原告樊蓉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由钟山化工公司负担。
一审法院再审查明的事实除南京市职业病防治院出具南京市有害作业人员职业健康监护报告的时间为2015年6月1日外，再审查明的事实与原审查明的事实相同。
再审中，双方当事人对下列事实无异议：双方对原审计算的劳动合同解除前12个月的平均工资为3798元；原审判决后，钟山化工公司已经履行了原审判决书确定的义务即向樊蓉支付41778元。
一审法院再审认为，用人单位应当依法用工，不得违法解除（终止）劳动合同。违法解除（终止）劳动合同，应当依法支付赔偿金.用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者在离岗前应当进行职业病检查，未进行职业病检查的，其劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。本案中，相关证据能够证明樊蓉属于从事接触职业病危害作业的劳动者，虽然樊蓉的劳动合同于2013年8月1日到期，但由于钟山化工公司未安排樊蓉进行离职健康检查，其劳动合同应当延续至樊蓉完成了职业病检查之日，即南京市职业病防治院出具南京市有害作业人员职业健康监护报告的2015年6月1日，应视为樊蓉完成了离岗前职业健康检查。因此双方当事人之间的劳动合同关系应延续至2015年6月1日才能终止。因此，钟山化工公司于2013年10月30日通知樊蓉不再续签劳动合同，构成违法终止劳动合同，违反相关规定，应当依法向樊蓉支付赔偿金。违法终止劳动合同，应当依法支付赔偿金。樊蓉自2004年8月2日进入钟山化工公司工作至2013年10月30日被通知不续签劳动合同，超过9年不满9.5年，应按9.5年计算，据此，对樊蓉诉讼请求的赔偿金本院支持其中的72162元（3798元*9.5*2），其余部分无事实和法律依据，一审法院不予支持。
根据樊蓉的诉讼请求，原审认定钟山化工公司不构成违法解除劳动合同，不需支付赔偿金而判决钟山化工公司向樊蓉支付经济补偿金，属适用法律错误，应予纠正。
依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决：一、维持南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第1137号民事判决的第二项。二、撤销南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第1137号民事判决的第一项。三、钟山化工公司于本判决生效后十日内向樊蓉支付赔偿金72162元（减去钟山化工公司已付的41778元后，实际还需支付30384元）。原审案件受理费10元，由钟山化工公司负担。
双方当事人对再审一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人未提交新的证据。
本院认为，用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者在离岗前应当进行职业病检查，未进行职业病检查的，其劳动合同应当延期至相应的情形消失时终止。本案，被上诉人樊荣自2004年8月2日进入上诉人钟山化工公司工作，钟山化工公司于2013年10月30日通知樊荣终止劳动合同。因被上诉人樊荣属于接触职业病危害作业的劳动者，离岗前应进行职业病检查，但上诉人钟山化工公司未安排樊荣进行离岗前职业病检查，构成违法终止劳动合同。再审一审法院判决上诉人支付相应的赔偿金，于法有据。上诉人钟山化工公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持南京市六合区人民法院（2017）苏0116号民再3号民事判决。
再审二审案件受理费10元，由钟山化工公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 陈红旗
审判员 刘 杰
二〇一七年十二月二十八日
书记员 王嘉玉