湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终623号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司。
法定代表人孔新华,系该公司经理。
委托代理人ＸＸ明,湖南新星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张小清。
被上诉人（原审原告）张爱民。
二被上诉人共同委托代理人雷鸣，湖南杰联律师事务所律师。
原审被告杨国祥。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司（以下简称平安保险永州公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第2584号民事判决，于2016年3月18日通过原审法院向本院提起上诉。本院于2016年4月1日收到上诉案卷，同日受理后，依法组成由审判员彭样平担任审判长，代理审判员唐英虎、熊孝航参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月22日7时57分，被告杨国祥驾驶湘MX**小车从祁阳县城驶往祁阳县浯溪镇祁峰水泥厂方向,途经祁峰水泥厂地段转弯时,与原告张小清搭载张爱民驾驶从祁阳黎家坪往县城方向行驶的湘MXX**二轮摩托车相撞,造成了二原告受伤的交通事故。原告张小清伤后在南华大学附属南华医院住院治疗185天，共花医疗费187,562.54元，在祁阳中医院住院1天用医疗费18,529.55元；张爱民在祁阳中医院住院12天，用医疗费6,371.81元。本次事故经祁阳县交通警察大队认定，被告杨国祥承担事故的主要责任,原告张小清承担次要责任。被告杨国祥所驾车辆在被告平安保险永州公司投保了交强险和商业险。事故发生在保险期限内。经永州市潇湘司法鉴定所鉴定，原告张小清伤后,构成九级伤残。已用医疗费及鉴定费及误工损失日自受伤之日起至2015年2月2日止；伤后休息治疗3个月，2人陪护1个月；1人陪护6个月；后续治疗费1万元；营养费2,000元。原告张小清系农村户口，但事故发生前，一直在城镇居住。原告张小清有兄弟姊妹三人，父母需赡养。
原审另查明,被告杨国祥垫付医疗费154,645.15元（含保险公司预赔13,376元），实际垫付141,269.05元。
原判认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，被告杨国祥驾驶车辆转弯时未避让直行车辆，是造成该事故发生的直接原因。经交警部门认定，被告杨国祥承担此次事故的主要责任，原告张小清负次要责任，法院认为该认定意见并无不当，予以确认，对原告的损失根据责任认定，应由二被告按责赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。该案中，首先应由保险公司在交强险责任限额内对第三者人身伤亡、财产损失担责。对于第三者超出交强险责任之外的损失，即商业第三者责任险部分，《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险公司可以依照法律规定直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险公司请求赔偿保险金。因此，原告要求被告平安保险永州公司在交强险及商业第三者责任险限额内担责的诉讼请求，法院予以支持；对于原告张小清要求被告赔偿精神损害抚慰金2万元，因本次事故造成原告张小清九级伤残，对精神有一定伤害，法院酌情考虑抚慰金1万元；对于被告平安保险永州公司提出，原告张小清误工费及护理人员的工资只能按农村标准计算，不能按城镇居民计算，因原告张小清虽系农村户口，但事故发生前，一直在城镇居住，应按城镇居民对待。原告误工费因提供的证据不实,要求按建筑业标准计箅误工费的诉请,法院不予支持。对于原告要求被告赔偿交通费5,000元，虽没有票据,但该事故发生后,花费交通费,是客观存在的,被告平安保险永州公司愿支付交通费1,000元，法院酌情考虑交通费为2,000元；对于被告平安保险永州公司提出，原告的司法鉴定费，只能由被告杨国祥承担，因交通事故责任纠纷，司法鉴定是必经程序，并非被告杨国祥故意所为，该费用应当按医疗费同等对待。
对原告张小清、张爱民的损失数额法院依法计算如下：1、医疗费212,463.9元(张小清206,092.09元+张爱民6,371.81元)；2、后期治疗、康复费12,000元（张小清10,000元+张爱民2,000元）；3、误工费41,011.46元【张小清26,570元（城镇居民收入）÷365天×552天＝40,182.58元+张爱民25,212元（农村居民收入）÷365天×12天＝828.88元】；4、护理费25,724.67元【张小清38,587元（居民服务）÷12个月×8个月】；5、交通费2,000元；6、残疾赔偿金106,280元【张小清26,570元（城镇居民收入）×20%×20年】;7、精神损害抚慰金10,000元；8、张小清营养费2,000元；9、鉴定费2,000元（张小清1,500元+张爱民500元）；10、住院伙食补助费18,860元（张小清185天×100元＝18,500元+张爱民12天×30元＝360元）；11、张小清被抚养人生活费16,245元【张小清父亲张绪明6,618.33元（9,025元×11年×20%÷3人）,张小清母亲伍秋华9,626.67元（9,025元×16年×20%÷3人）】,原告张小清主张5,415元,是其真实意思表示,法院予以确认。合计437,755.03元。上述损失，保险公司在交强险范围内赔偿二原告医疗费10,000元、伤残赔偿金及精神损害抚慰金110,000元，以上合计120,000元；其余损失，由保险公司在三责险范围内按责赔偿即：（437,755.03元－120,000元）×70%＝222,428.5元。
综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在交强险责任限额内赔偿二原告110,000元【120,000－10,000（预赔款）元】；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在商业第三者责任险责任限额内赔付二原告219,052.5元【222,428.5－3,376（预赔款）元】；三、驳回二原告其他诉讼请求。上述损失共329,052.5元，（此款应减除被告杨国祥先垫付给原告张小清医疗费141,269.05元,二原告应占187,783.45元）,限被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司于本判决发生法律效力之日起10日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6,480元，由原告张小清承担2,480元、被告杨国祥承担4,000元。
宣判后，原审被告平安保险永州公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：1、一审法院不准许上诉人对张小清的伤势重新鉴定违反了法定程序；2、原审法院核定张小清的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费及鉴定费不合理；3、保险公司不承担上诉费。
被上诉人张小清、张爱民答辩称：1、保险公司的上诉没有事实和法律依据，一审法院根据两答辩人提供的病历、医疗收费收据、门诊发票等证据核定两答辩人医疗费用为212,463.9元符合法律规定。答辩人张小清虽是农村户口，但交通事故发生前，张小清一直居住在城镇且收入来源于城镇，一审法院按照城镇标准核定答辩人张小清的残疾赔偿金106,280元，误工费41,011.46元及其他损失是正确的；2、保险公司在本案中应承担上诉费和鉴定费；3、一审法院核定答辩人张小清的被扶养人生活费为5,415元错误，答辩人张小清被抚养人生活费应为16,245元，请求二审法院予以改判。
原审被告杨国祥答辩称：同意保险公司的上诉意见。
二审期间，上诉人平安保险永州公司，被上诉人张小清各提交了二份证据。上诉人上诉人平安保险永州公司提交的证据1、司法鉴定意见书，拟证实被上诉人张小清医药费中有非医保用药23,958.82元；证据2、商业保险条款，拟证实非医保用药需伤者自行承担。被上诉人张小清提交的证据1、户籍资料，拟证明张小清父母的身份资料；证据2、证明，拟证实2010年至2013年4月张小清一直在新欣花园工作，张小清应按城镇标准计算损失。
被上诉人张小清、张爱民对上诉人平安保险永州公司提交的证据质证认为：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该鉴定不属于新证据；证据2、若保险条款对非医保用药不承担责任，被上诉人也不应承担，应由原审被告承担。
原审被告杨国祥对上诉人提交的证据，质证认为对证据1-2的真实性无异议，若保险条款与法律规定不符，以法律规定为准。
上诉人平安保险永州公司对被上诉人提交的证据质证认为：证据1不属于新证据，且被上诉人张小清未提出上诉，说明被上诉人对一审法院关于张小清的被抚养人的生活费是服判的；证据2不属于新证据。
原审被告杨国祥对被上诉人张小清提交的证据未发表质证意见。
经双方当事人举证、质证，本院认证认为，上诉人平安财保提供的二份证据原审被告，被上诉人对其真实性不表异议，对其真实性予以确认；被上诉人提交的二份证据不属于新证据，对二份证据拟证实的事实，本院不予采信。
二审查明，被上诉人张小清系农村户口，永州市华亚房地产开发有限公司于2013年4月22日成立。2010年4月28日永州市华亚房地产有限公司与张小清签订劳动合同有悖常理。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点是:1、一审法院不同意上诉人对被上诉人张小清的伤势重新鉴定是否违反了法定程序及诉讼费如何负担；2、一审法院核定被上诉人张小清的医疗费、残疾赔偿金、误工费等损失是否合理；
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定了人民法院准许重新鉴定的情形，上诉人保险公司对鉴定结论不服，申请重新鉴定，但没有证据证实鉴定机构或鉴定人员，鉴定程序、鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审法院不准许保险公司重新鉴定，未违反法律规定。《诉讼费用交纳办法》对诉讼费的负担有明确规定，故上诉人提出其不承担上诉费的上诉理由依法无据，本院不予支持。被上诉人张小清答辩称一审法院核定张小清的被抚养人生活费错误，请求二审法院改判。经查，一审宣判后，被上诉人张小清没有上诉，表明张小清对一审判决是服判的，故张小清请求二审法院对被抚养人生活费进行改判，没有法律依据，本院不予采纳。
二、本案系机动车交通事故责任纠纷。上诉人平安保险永州公司认为张小清、张爱民医疗费212,463.9元，包括23,958.82元非医保用药，根据保险公司与原审被告杨国祥签订的《交强险保险条款》第十九条，《商业第三者责任保险条款》第三十六条约定，对非医保用药23,958.82元应从医疗费中扣除。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任”。这一规定并没有将医疗费限定在医保用药范围内，况且保险条款约定保险公司按国家基本医疗保险标准进行赔偿，这样的约定剥夺了被保险人享受更多理赔事宜的权利并免除了保险公司自身本应承担的赔偿义务，根据《保险法》第十九条规定，该条款是无效的。本院确认被上诉人张小清、张爱民的医疗费212,463.9元。被上诉人张小清系农村户口，其提供2010年4月28日与永州市华亚房地产有限公司签订的劳动合同，拟证实其主要生活来源于城镇，应按城镇标准计算相关损失。经查，永州市华亚房地产有限公司于2013年4月22日成立，2010年4月28日永州市华亚房地产有限公司尚未成立，不可能与张小清签订劳动合同，张小清提供的证据不能证实其连续居住在城镇一年以上且主要收入来源于城镇。故上诉人张小清的残疾赔偿金、误工费应按农村标准计算，张小清的残疾赔偿金40,240元（10,060元／年×20年×20%）；张小清、张爱民误工费38,957.68（25,212元／年÷365天×552天+828.88元）。张小清受伤后，由其亲属护理，其亲属不是专业护理人员且张小清没有提供护理人员的收入证明，故护理费应按农村标准计算，护理费16,808元（25,212元／年÷12月×8月）。一审法院按100元／天计算伙食补助费偏高，结合永州市的实际情况，本院确定伙食补助费为50元／天，张小清、张爱民的伙食补助费9,610元（185天×50元／天+360元）；鉴定费2,000元按合同约定由原审被告杨国祥负担。后期治疗、康复费12,000元；交通费2,000元；精神抚慰金10,000元；营养费2,000元；被抚养人生活费5,415元。被上诉人张小清、张爱民的损失总计349,494.58元（不包含鉴定费2,000元）。上述损失，保险公司先在交强险额范围内赔偿二被上诉人120,000元，剩余损失，由保险公司在第三者责任险范围内按责任赔偿160,646.2元（349,494.58元-120,000元）×70%。由于保险公司在交强险限额内已赔付二被上诉人医疗费10,000元，第三者责任险责任限额内赔付二被上诉人3,376元，原审被告杨国祥垫付了141,269.15元，被上诉人张小清、张爱民还有126,001元(120,000+160,646.2-10,000-3,376-141,269.15)损失未得到赔偿。保险公司应承担赔付的金额为267,270.2元（120,000元+160,646.2元-13,376元）。为了减少诉累，结合本案实际情况，保险公司应对原审被告杨国祥垫付的141,269.15元一并予以赔偿。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第2584号民事判决；
二、限原审被告杨国祥在收到本判决书之日起十日内赔偿二被上诉人张小清、张爱民鉴定费2,000元；
三、限上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在收到本判决书之日起十日内赔偿被上诉人张小清、张爱民损失元126,001元；限上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司在收到本判决书之日起十日内支付原审被告杨国祥垫付的医疗费141,269.15元；
四、驳回被上诉人张小清、张爱民其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计12,960元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司负担5,480元，被上诉人张小清、张爱民负担3,480元，原审被告杨国祥负担4,000元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 彭样平
代理审判员 唐英虎
代理审判员 熊孝航
二〇一六年六月一日
代理书记员 吴雪芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。