安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00238号
上诉人（原审原告、反诉被告）：凤台县华厦房地产开发有限公司，住所地安徽省凤台县。
法定代表人：童树祥，该公司总经理。
委托代理人：李诚，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京大舍房地产投资顾问有限公司，住所地南京市白下区。
法定代表人：李志刚，该公司董事长。
委托代理人：徐鑫，该公司经理。
委托代理人：王海，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人凤台县华厦房地产开发有限公司（简称华厦开发公司）因与被上诉人南京大舍房地产投资顾问有限公司（简称南京大舍公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2014）淮民一初字第00118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年11月22日，华厦开发公司（甲方）与南京大舍公司（乙方）签订《凤台县“华厦中央广场”项目房地产营销策划代理合同》，合同第三条约定：合同签订日期以取得A栋预售许可证日期起算乙方住宅销售考核期为6个月，每个月完成24套，三个月完成总套数72套（计45%）。再三个月完成总套数45%（计72套）总共计144套。乙方承诺顶层与中间层搭配销售，每月销售顶层一套，6个月乙方销售不得低于6套。乙方中途退场的，按照甲乙双方合同约定未销售的套数面积乘以双方签字确认的一房一价表，得出的总金额乘以双方约定的代理佣金的1.2%，由乙方赔偿甲方。合同第六条约定：1、乙方营销代理佣金计提标准：住宅为底价销售额×1.2%＋销售底价外的溢价×15%，商铺为底价销售额×1.5%＋销售底价外的溢价×15%。2、乙方销售代理佣金结算与支付条件：⑴乙方的销售必须把购房户按揭商贷及公积金手续提供齐全，乙方承诺以按揭银行批准的为准，并且乙方与购房户签订了商品房合同书，并支付首付款的视为乙方销售，甲方按甲乙双�约定的住宅佣金销售每一套成交金额底价的1%按月支付给乙方50%佣金，银行按揭和商贷公积金贷款全额到账甲方按月给乙方结算50%，购房户一次性付款的按月支付总销售额的1%支付给乙方住宅代理佣金，商贷公积金银行按揭一次性付款全部到账都按销售总额的1%结算，预留总销售额的0.2%交房后一次性付清给乙方，乙方提前交房的甲方按照合同提前给乙方付清佣金。购房户超出时间按照双方合同约定时间通知后未收房子并且超出商品房合同约定的交房时间视为乙方交房，甲方付清乙方总销售额剩余的0.2%的佣金。⑵销售代理佣金按符合双方约定上述成交确认标准的合同金额结算，乙方可于每月5日前根据上一个日历月或销售阶段的销售情况编制销售代理佣金结算表。甲方应于收到乙方销售代理佣金结算表的7日内，依照本合同的约定确认该结算�。若甲方审计无异议应从收到之日7日内给乙方结算，若甲方有异议以书面形式通知乙方。3、广告、市场推广及办公费用承担：⑴为了保障本项目的顺利销售，双方约定根据本项目营销推广经费预算不超过总销售额的大于或小于或等于1.5%，乙方根据各销售阶段提交阶段性营销推广方案给甲方，经甲方确认后执行。⑵本合同期间该项目所有的广告、营销活动、市场推广等费用由甲方承担。a.本项目销售之用宣传包装品制作、媒体广告以及促销活动等的费用由甲方承担。b.该项目销售展示中心建造（或租赁）、装修、销售模型、效果图、样板区以及其中的软装饰、家具、家电、绿化配置，由甲方实施并承担费用（以现有售楼处为准）。⑶办公费用。a.售楼处内需要的办公家具、电器、办公设备等由甲方提供，包含：谈判桌椅、沙发、控台、复印机、电脑、专用打印机�电话、传真机、合同文本等。b.售楼处内水、电、电话费用及办公所需的办公耗材由乙方承担。合同第十二条约定：甲方如未按本合同约定付佣金条款而逾期支付乙方各项费用，则甲方将须向乙方未支付佣金的万分之五的每天的滞纳金；乙方按月销售住宅和商铺按照合同约定每月所销售的套数，若乙方达不到甲乙双方合同约定的住宅和商铺的套数和个数，甲方按乙方未销售的套数的面积乘以一房一价的房屋每平方米价格款得出未销售套数的总款数乘以1.2%的佣金，乙方每日按佣金的万分之五赔偿给甲方。商铺按一铺一价款销售的面积乘以一铺一价款得出总款数乘以1.5%的佣金，乙方每日按佣金的万分之五赔偿给甲方。
合同签订后，双方于2013年11月30日办理了凤台县“华厦中央广场”项目交接手续。2014年1月28日，华厦开发公司取得商品房预售许可证。2014年1月29日，南京大舍公司开始正式销售。2014年3月5日，南京大舍公司按照销售房屋套数制作了《南京大舍房地产投资顾问有限公司关于凤台“华厦.中央广场”项目销售代理佣金第一期（2014.2月）结算表》，销房26套房，应结算佣金为146941元，预留佣金为77177元。2014年3月20日，华厦开发公司向南京大舍公司发出函告，要求南京大舍公司三日内派人员协商解决销售代理事宜。2014年3月25日，南京大舍公司以华厦开发公司既无营销投入，又拖欠佣金支付，拒不履行合同约定之主要义务为由，向凤台华厦开发公司发出解除（终止）合同通知书，要求解除与华厦开发公司2013年11月22日签订的《凤台县“华厦中央广场”项目房地产营销策划代理合同》、《凤台县“华厦中央广场”项目招商代理合同》及所有补充协议，在三日内办理交接手续并结算全部佣金和费用。截至2014年3月28日，南京大舍公司共完成签约房屋37套，其中签订商品房买卖合同一次性付款9套房屋，签订商品房买卖合同办理按揭贷款28套房屋。2014年4月1日，华厦开发公司申请凤台县公证处对华厦中央广场销售处销售人员的上班情况进行现场保全，以证实无人在销售处上班。2014年3月31日，南京大舍公司制作了《安徽省凤台县“华厦中央广场”房地产项目营销代理佣金汇总表》，结算起止时间为2013年12月1日起至2014年3月31日止，售房47套，应付代理佣金为455775元。华厦开发公司未在该佣金计算表签字盖章。
2014年4月1日，华厦开发公司诉至安徽省凤台县人民法院，请求判令：1、解除双方签订的《凤台县“华厦中央广场”项目房地产营销策划代理合同》；2、南京大舍公司赔偿华厦开发公司742828.89元；三、全部诉讼费用由南京大舍公司承担。南京大舍公司于同年4月25日提起�诉，请求判令：1、解除双方签订的《凤台县“华厦中央广场”项目房地产营销策划代理合同》；2、华厦开发公司支付拖欠南京大舍公司的销售代理佣金455775元及滞纳金8431.8元（至2014年4月25日）及至实际给付日的滞纳金；3、华厦开发公司支付拖欠南京大舍公司的招商服务费2万元；4、华厦开发公司赔偿南京大舍公司742828.89元；5、全部诉讼费由华厦开发公司承担。安徽省凤台县人民法院依据级别管辖的相关规定，将本案移送至安徽淮南市中级人民法院。
原审法院认为：华厦开发公司与南京大舍公司签订的《凤台县“华厦中央广场”项目房地产营销策划代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律与行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。但是，在南京大舍公司2014年1月29日开始正式销售至2014年3月28日退场期间，华厦开发公司既无营销投入，又未按照合同约定每月结算和支付上月代理销售佣金，致使双方签订的销售代理合同之目的已经无法实现，南京大舍公司因此向华厦开发公司发出通知要求解除合同后撤场并无过错，故华厦开发公司应当按照合同约定及法律规定向南京大舍公司支付佣金并赔偿损失。南京大舍公司在合同履行期间销售房产37套（其中一次性付款9套，办理按揭28套），相关销售代理佣金为335879元，该款滞纳金自南京大舍公司通知解除合同之日2014年3月27日起至其反诉之日即4月25日止为4702.3元（335879元×万分之五×28天=4702.3元）。至于南京大舍公司称另有10套房产已签订预订合同并支付定金，华厦开发公司亦应支付佣金134896元的主张，因该10套房屋并未签订商品房合同书，不符合合同约定给付佣金条件，故原审法院未予支持。关于南京大舍公司主张进出场费用�人员开支、差旅费用、办公及管理成本的损失费用，因上述费用并非双方在合同中约定由华厦开发公司承担的广告、营销活动、市场推广等费用，原审法院对该主张亦未予支持。关于南京大舍公司主张判令华厦开发公司给付拖欠的招商服务费2万元诉请，因《招商代理合同》与本案并不是同一法律关系，故原审法院未予处理。关于南京大舍公司主张华厦开发公司赔偿损失742828.89元，因该项诉求无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除华厦开发公司和南京大舍公司签订的《凤台县“华厦中央广场”项目房地产营销策划代理合�》；二、华厦开发公司于判决生效之日起十五日内向南京大舍公司支付销售代理佣金335879元，滞纳金4702.3元，合计340581.3元；三、驳回华厦开发公司的诉讼请求。四、驳回南京大舍公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11228元，保全费4320元，均由华厦开发公司负担；反诉案件受理费7922元，由华厦开发公司负担1514元，南京大舍公司负担6408元。
华厦开发公司不服上述判决，上诉称：1、原判认定事实错误。南京大舍公司在代理销售期间仅销售房屋36套，未完成合同约定销售任务，也未向华厦开发公司提交销售代理佣金结算表，不符合佣金结算条件，故南京大舍公司无权要求给付佣金。2、南京大舍公司在代理销售期间仅售出36套房且未按月出售顶层，在自认为不能完成销售任务的情况下于2014年3月29日擅自退场，导致双方合同无法继续履行，属于严重违约。虽南�大舍公司主张已于2014年3月25日向华厦开发公司发出解除合同通知书，但华厦开发公司并未收到该份解除通知。根据南京大舍公司提交的自行制作的佣金结算单也可看出，该公司在2014年3月25日仍在销售代理房屋，与其前述于该日解除合同相悖，故原判认定南京大舍公司因华厦开发公司未支付佣金并在发出书面解除合同通知后撤场无事实依据。3、合同约定南京大舍公司应销售总套数为144套，南京大舍公司实际仅销售36套，应当依据合同约定赔偿华厦开发公司违约金742828.89元。综上，请求判令：1、撤销原判第二、第三项，改判南京大舍公司赔偿华厦开发公司742828.89元；2、本案一、二审诉讼费用由南京大舍公司承担。
南京大舍公司辩称：1、原审认定华厦开发公司违约事实正确，华厦开发公司未按期支付代理佣金，未如约投入营销费用，直接影响了项目的推广�售，并导致合同无法履行，南京大舍公司被迫退场后通知解除合同于法有据。2、华厦开发公司主张的损失没有事实依据，在南京大舍公司尚未退场时，华厦开发公司已与他人另行签订了代理销售合同。综上，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
双方在二审提交的证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：原审对案涉合同解除的责任认定及处理是否正确。
根据南京大舍公司所举《安徽省凤台县“华厦中央广场”房地产项目营销代理佣金汇总表》，其至2014年3月31日销售房屋47套，应取得代理佣金为455775元，但该汇总表未能证明其兑现了“每月销售顶层一套”的承诺，且在时间上与其主张已于2014年3月25日通知解除合同的事实存在矛盾。因此，南京大舍公司的履约行为有违合同约定，且其主张已通知华厦开发公司解除合同的依据不足。华厦开发公司的该上诉理由成立，本院予以支持。根据双方合同约定，华厦开发公司应承担“本合同期间该项目所有的广告、营销活动、市场推广等费用”，虽然合同对相关支付时间未明确约定，但因上述费用主要发生在房屋销售的前期，而自双方签订代理销售合同至南京大舍公司撤场的四个月时间，华厦开发公司始终对此未有投入，不仅超出了合理的支付时间，而且与南京大舍公司未能完成销售任务存在一定的因果关系。因此，原审认定其存在违约行为，并无不当。由于双方的违约行为均非根本违约，且未给相对方造成实质性损失，故对双方主张的相关损失，本院均不予支持。案涉合同履行期间，南京大舍公司实际销售房屋37套，如完成“每月销售顶层一套”的销售指�，应取得销售代理佣金335879元。虽然南京大舍公司未按约完成房屋销售任务，但其为此存在实际付出，现双方一致同意解除合同，故本院酌定华厦开发公司可参照约定佣金三分之二的比例向南京大舍公司支付代理佣金223919元。
综上，原判认定事实有误，处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市中级人民法院（2014）淮民一初字第00118号民事判决第一、三、四项，即“解除凤台县华厦房地产开发有限公司和南京大舍房地产投资顾问有限公司签订的《凤台县“华厦中央广场”项目房地产营销策划代理合同》”、“驳回凤台县华厦房地产开发有限公司的诉讼请求”、“驳回南京大舍房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省淮南市中级人民法院（2014）淮民一初字第00118号民事判决第二项，即“凤台县华厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向南京大舍房地产投资顾问有限公司支付销售代理佣金335879元，滞纳金4702.3元，合计340581.3元”为：凤台县华厦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向南京大舍房地产投资顾问有限公司支付销售代理佣金223919元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11228元，保全费4320元，均由凤台县华厦房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费7922元，由凤台县华厦房地产开发有限公司负担1446元，南京大舍房地产投资顾问有限公司负担6476元。二审案件受理费11228元，由凤台县华厦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 蓉
审 判 员 张跃芳
代理审判员 杨福来
二〇一五年十月十二日
书 记 员 徐珍妮
附相应法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销�判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。