山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁民终556号
上诉人(原审原告)：山东合者光电新能源投资有限公司，住所地：山东省菏泽市定陶县黄店镇政府西300米东丰路南。
法定代表人：黄小然，总经理。
委托代理人：李存洋，北京市道成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京能高自动化技术股份有限公司，住所地：北京市海淀区上园村3号知行大厦六层。
法定代表人：曾春平，董事长。
被上诉人(原审被告)：微山县欢城建筑公司，住所地：山东省济宁市微山县欢城镇驻地。
法定代表人：朱耿亭，经理。
上诉人山东合者光电新能源投资有限公司（以下简称山东合者公司）因与被上诉人北京能高自动化技术股份有限公司（以下简称北京能高公司）、微山县欢城建筑公司（以下简称欢城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民五初字第40号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月5日，原告山东合者公司与被告北京能高公司签订了《EPC工程总承包合同》，约定被告北京能高公司承包原告山东合者公司位于山东省滕州市张汪镇大宗工业园的山东省滕州市大宗集团太阳示范工程3.5兆瓦光伏电站工程（以下简称电站）；被告北京能高公司的主要合同义务是为电站提供安装、调试主要电气设备，并承包该电站的建安工程。合同签订后，案外人大宗集团有限公司（以下简称大宗集团）、山东合者公司与北京能高公司签订合作协议书一份，明确大宗集团拟投资建设电站，授权委托原告山东合者公司代表大宗集团与被告北京能高公司已签订了《EPC工程总承包合同》。该合作协议书中第5条明确约定，合同签订、履行过程中发生争议，协商不成，任何一方均可提请北京仲裁委员会（以下简称北京仲裁委）按照该会届时有效的仲裁规则予以仲裁。后双方发生争议，北京能高公司向北京仲裁委提起仲裁申请，申请大宗集团及山东合者公司支付工程款及违约金等。山东合者公司提起了仲裁反请求，请求裁决北京能高公司支付违约金、因工期延误造成的损失；继续履行《EPC工程总承包合同》，完成未完工程并修复故障等。
2014年9月1日，北京仲裁委以（2014）京仲裁字第0503号裁决书驳回了山东合者公司的全部仲裁反请求。该裁决书第13页载明了驳回山东合者公司继续履行合同，完成未完成工程并修复故障的理由：在本案工程已经通过国家竣工验收的情况下，第一被申请人（山东合者公司）未能提供证明本案工程存在甩项工程、存在实际竣工验收工程内容与约定不符、存在质量问题等方面的充分、有效的证据，在仲裁庭释明后也未提出质量鉴定申请，应自行承担举证不能的责任。原告山东合者公司收到裁决后，向北京市第三中级人民法院（以下简称北京三中院）申请撤销该仲裁裁决。北京三中院以（2014）三中民（商）特字第13154号裁决驳回了原告山东合者公司的申请。
2015年5月5日，原告山东合者公司诉至原审法院，要求判令被告立即对电站土建工程的基础桩等工程进行无偿返工；判令被告向原告赔偿因工程返工而给其造成的全部经济损失1300万元（最终以司法鉴定确定的损失金额为准）；诉讼费由被告承担。
原审法院认为：山东合者公司与北京能高公司签订的合作协议书中明确约定了双方争议解决方式为仲裁。山东合者公司与北京能高公司就涉案工程是否欠付工程款及工期延误、未完工程修复故障等仲裁请求和反请求，已向北京仲裁委申请裁决。北京仲裁委以（2014）京仲裁字第0503号裁决对双方争议的问题已作出了仲裁裁决。而且北京三中院对山东合者公司不服仲裁裁决而提出的撤销申请已进行了审理并作出（2014）三中民（商）特字第13154号裁决书，驳回了山东合者公司的撤销仲裁裁决申请。山东合者公司针对基础桩等工程的质量问题再次提出诉讼主张，因该基础桩工程是涵盖在双方签订的工程总承包合同之内的，且涉案工程系电站建设，基础桩工程与总工程是紧密关联、不可分割的。山东合者公司就工程质量及返工的问题已在仲裁程序中提出反请求，又以同一事由提起本案诉讼，违反“一事不再理”的法律原则，依法应予以驳回。如山东合者公司确有新的事由，也只能依据双方签订的总承包协议书约定的仲裁方式主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
驳回原告山东合者光电新能源投资有限公司的起诉。
上诉人山东合者公司不服原裁定提起上诉，请求二审法院依法撤销原裁定,指令原审人民法院审理。事实与理由:原判认定事实、适用法律均完全错误;上诉人有权就电站土建基础桩工程质量问题以两被上诉人为共同被告提起本案诉讼。一、原判认定事实完全错误。1、原判认定的“山东合者公司就工程质量及返工的问题已在仲裁程序中提出反请求,原告又以同一事由起诉”之事实是完全错误的。首先,事实证明,上诉人在本案中的诉讼请求不仅与在先前仲裁程序中提出的反请求完全不同,与被上诉人北京能高自动化技术股份有限公司的仲裁请求也全然不同,且与仲裁裁决结果也毫无关联。即二者决非“同一事由”。下面将本案与先前仲裁案对照如下:上诉人一审诉讼请求是:“1、请求依法判令被告立即对山东省滕州市大宗集团金太阳示范工程3.5兆瓦光伏电站土建工程的基础桩等工程进行无偿返工；2、请求依法判令被告向原告赔偿因工程返工而给原告造成的全部经济损失1300万元(最终以司法鉴定确定的损失金额为准)；3、本案诉讼费用全部由被告承担。”上诉人在仲裁程序中提出的反请求是:“1.申请人承担违约金1800000元;2.申请人赔偿第一被申请人因工期延误而损失的发电量约3289879元;3.申请人继续履行《EPC合同》,完成未完工程并修复故障;4.申请人承担反请求仲裁费用和仲裁律师费110000元。”被上诉人北京能高自动化技术股份有限公司仲裁程序中的请求是:“1.第一被申请人向申请人支付合同款12757500元及违约金7235500元;2.第二被申请人对第一被申请人在上述仲裁请求项下的支付义务承担连带清偿责任;3.两被申请人向申请人支付仲裁律师费140000元;4.本案仲裁费用由两被申请人承担。”仲裁裁决结果为:“(一)第一被申请人向申请人支付合同款12757500元,第二被申请人承担连带支付责任。(二)第一被申请人向申请人支付仲裁律师费20000元,第二被申请人承担连带责任。(三)驳回申请人的其他仲裁请求。(四)驳回第一被申请人的全部仲裁反请求。(五)本案本请求仲裁费……。”等五项内容。显然,上诉人在本案中就电站土建工程的基础桩工程质量及返工问题提起的诉讼请求与先前仲裁程序中审理的请求事项没有任何相同或交叉之处,本案上诉人的诉讼请求及事实和理由在先前仲裁程序中既未提起,也更未被处理。不难看出,不仅上诉人在本案中所提起的诉讼请求与先前的仲裁请求完全不同,而且各自依据的事实与理由也均不相同,结果也肯定各异。其次,先前仲裁程序中仲裁庭所作“释明”,与本案毫无关联。仲裁程序中，仲裁庭对上诉人的“释明”依法围绕仲裁双方仲裁请求和反请求进行,不可能超出仲裁审理的双方请求和反请求的范围,否则,若该“释明”若超出仲裁请求范围,上诉人依法可不予理会。事实是,上诉人的反请求中并没有涉及任何本案中电站的土建桩基础工程质量问题。原判假借仲裁程序中仲裁庭所谓“释明”,欲将两码事混同为一事,没有事实依据。因此,仲裁庭的“释明”事项与电站土建桩基础工程质量无关,即该“释明”与本案毫无关联,上诉人有权依法就电站的土建桩基础工程质量问题依法另行追究相关责任人的责任。综上,本案与先前的仲裁程序审理的并非“同一事由”,而是实实在在的“两码事”。原判却将此径直认定为相同的“一事”,明显枉顾事实、混淆是非,该认定是完全错误的。原判认定本案诉讼的提起违反“一事不再理”的法律原则，无任何事实依据,是完全错误的。2、原判继而作出“如山东合者公司确有新的事由,也只能依据双方签订的总承包协议书的仲裁方式主张权利”之认定,更是毫无事实依据。先前仲裁程序中的仲裁条款对本案诉讼无约束力,上诉人就本案中分包工程质量问题不能也无权以选择仲裁的方式提出权利主张。其一,本案与先前仲裁程序主体不同。仲裁案的主体分别为:上诉人与被上诉人北京能高自动化技术股份有限公司及本案案外人大宗集团有限公司三方。而本案的诉讼主体分别为:上诉人与被上诉人北京能高自动化技术股份有限公司及被上诉人微山县欢城建筑公司。显然,被上诉人微山县欢城建筑公司始终不是仲裁条款中的当事人。其二,本案与先前仲裁案各自基于不同的合同而产生。上诉人在本案中基于《分包合同》提起诉讼,要求实际施工人和总承包人对分包的工程质量问题承担连带责任。而先前的仲裁案是基于三方《合作协议书》中的仲裁条款而提起。其三,本案与先前的仲裁案法律关系不同。本案因土建桩基础工程分包,所涉及的工程的总承包人、分包人(实际施工人)、发包人相互间权利与义务关系。而先前的仲裁案始终没有涉及过工程分包问题,提及的主要是本案案外人大宗集团有限公司关于工程款和违约金的连带担保责任问题。两案依据不同的事实和法律规定,其二者的法律关系显然并不相同。综上,除非被上诉人微山县欢城建筑公司与上诉人及被上诉人北京能高自动化技术股份有限公司就本案土建基础桩工程分包另外达成仲裁协议,否则,上诉人将无权申请仲裁方式主张权利。原判该错误事实的认定,违法剥夺了上诉人的诉讼权利。二、原判适用法律错误。1、原判依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定,裁定驳回上诉人的起诉,确系适用法律错误。《民事诉讼法》第一百零八条之规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”原判适用法律错误。2、原判滥用“一事不再理”的法律原到,损害了上诉人追究实际施工人的诉讼权利。假如先前的仲裁程序中上诉人提出了与总承包人之间关于土建基础桩工程的质量问题,然而由于实际施工人并没有参与仲裁程序，所以上诉人依法有另行起诉实际施工人的诉讼权利。可是原判以所谓“一事不再理”,将上诉人对实际施工人的诉讼一概予以驳回，是对“一事不再理”法律原则的滥用，没有法律依据。更甚者,在本案实际施工人即被上诉人徽山县欢城建筑公司没有与任何人签订仲裁协议,不受仲裁程序约束的情况下,原判仍强行裁判，上诉人“只能依据双方签订的总承包协议书的约定的仲裁方式主张权利”。不仅无事实依据,更是适用法律错误、典型的枉法裁判。三、上诉人有权就电站土建基础桩工程质量问题以两被上诉人为共同被告提起本案诉讼。因总承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人,对业主而言均是施工方,应当按照《建筑法》第五十八条规定对工程的施工质量负责,出现质量缺陷时,承担连带责任,在程序上表现为共同被告。最高人民法院相关司法解释对此已有明确规定。因此,本案因土建工程质量问题,上诉人有权将实际施工人微山县欢城建筑公司和被上诉人北京能高自动化技术股份有限公司列为共同被告。另外,本案原审审理过程及裁判文书的制作均有诸多不妥、错误之处。1、本案的一审并未开庭,仅仅是上诉人与被上诉人北京能高自动化技术股份有限公司交换了证据,且证据交换时另一被上诉人欢城建筑公司没有到场。交换证据过程中,主持法官还口头安排双方协助联系欢城建筑公司,以便下次开庭时都到庭,以便查清事实。料想不到的是,上诉人本以为原审法院会寄来的“开庭通知”,打开却俨然成了一纸“民事判决书”。一审法庭在没有进行事实审理、没有充分听取当事人意见、明知总承包协议中的仲裁条款不能约束被上诉人欢城建筑公司的情况下,就仓促下判驳回上诉人的起诉,实为不妥。2、原审裁判法律文书缺乏规范性、法律性和准确性,充斥着错误。如,裁判文书的标题写明的是“民事判决书”,然而,上诉期限却只给予十日,该法律文书是“判决”还是“裁定”，不清楚？再如,关于本案诉讼费用如何承担分配？这一重要的裁判事项,该裁判文书中竟然只字未提等等。
被上诉人北京能高公司、欢城公司未作答辩。
本院经审理认为，山东合者公司与北京能高公司针对涉案项目欠付工程款和工程逾期、质量问题所产生的纠纷，双方当事人已按照《合作协议书》的约定分别提起仲裁申请和反请求申请，2014年9月1日，北京仲裁委员会作出（2014）京仲裁字第0503号裁决书，裁决山东合者公司向北京能高公司支付合同款12757500元及律师费20000元，大宗公司承担连带支付责任；驳回山东合者公司的全部仲裁反请求。山东合者公司不服，向北京市第三中级人民法院提出撤销上述仲裁裁决申请，北京市第三中级人民法院经审理后作出（2014）三中民（商）特字第13154号民事裁定书，驳回山东合者公司要求撤销上述仲裁裁决的申请，上述法律文书已发生法律效力。现山东合者公司提起本案诉讼，要求北京能高公司、欢城公司对涉案项目土建工程的基础桩等进行无偿返工并赔偿损失，本院认为，针对涉案工程，山东合者公司与北京能高公司之间的权利义务应受《EPC工程总承包合同》、《合作协议书》的约束，即围绕涉案工程产生的所有争议应按照仲裁规则予以仲裁，且双方当事人亦已经过了仲裁程序。至于上述仲裁裁决所认定的山东合者公司与大宗公司之间的委托、保证合同关系，及本案山东合者公司所主张的北京能高公司与欢城公司之间的分包合同关系均不影响山东合者公司与北京能高公司之间工程承包的核心合同关系的认定，因此，原审法院裁定驳回其起诉，并无不当。针对原审法律文书中的瑕疵，原审法院于2015年9月17日已作出（2015）枣民五初字第40号民事裁定书予以更正。原审法院收取的案件受理费99800元，应予以退还。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
案件受理费99800元，退还山东合者光电新能源投资有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 李明明