西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初1741号
原告付保奇，男，汉族，住陕西省西安市太乙宫镇。
原告魏亚玲，女，汉族，住陕西省西安市太乙宫镇。
被告西安市长安区太乙宫街道办事处，
负责人田亚军,主任。
委托代理人张小峰，该街办工作人员。
委托代理人姚红妮，陕西宽明律师事务所律师。
原告付保奇因要求确认西安市长安区太乙宫街道办事处（以下简称太乙宫街办）强制拆除行政行为违法，于2017年10月17日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭审理了本案。原告付保奇、魏亚玲，被告太乙宫街办委托代理人张小峰、姚红妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告付保奇、魏亚玲诉称，原告系黄代湾村村民，且仅有一处祖遗宅基地，符合国家一户一宅的规定。原告在该宅基地上修建房屋，被告于2017年3月27日下午给原告下发责令停止土地违法行为通知书，责令原告在3日内拆除建筑物，回复土地原貌。2017年3月28日被告动用大型机械强行将原告修建的四间二层楼房全部拆除，被告的行为无论从实体上还是程序上均违法，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求：一、请求法院依法确认被告2017年3月28日强行拆除原告黄代湾村二层楼房的行为违法；二、诉讼费由被告承担。
原告付保奇、魏亚玲向本院提交以下证据（依据）
第一组证据：1.户口本、2.宅基地使用证、3.户口注销证明付志信宅基地使用权人信息、4.户口登记薄、5.证人证言，证明原告是房屋的合法使用权人。
第二组证据：6.情况说明、7.责令停止土地违法书，证明被告于2017年3月27日向原告发放拆除通知书，被告拆除原告的房屋。
第三组证据：8.房屋建筑合同、9.房屋设计图纸、10.收条，证明被告拆除的是原告的房屋，原告是在合法的宅基地上建造的房屋及原告的实际支出。
第四组证据：11.房屋被拆除前后期住房照片、视频，证明所诉房屋是被告拆除的。
第五组证据：12.西安铁路运输法院行政裁定书，证明原告起诉不属于重复起诉。
被告太乙宫街办辩称，一、本案系土地使用权纠纷，应当先申请复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。原告违反法定程序直接诉讼，人民法院不应受理。被告主张强拆违法客观事实上是因为原告违法使用土地导致的，换而言之，原告主张的是土地使用权纠纷。依据《中华人民共和国行政复议法》，第三十条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵害其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”而结合本案客观事实，原告在一审起诉前并未向相关机关提出复议，因此不符合提起行政诉讼的条件。二、涉案建筑的拆除系西安市国土资源局长安分局太乙土地所的行政行为，被告只是配合土地所的行为，不存在确认行政行为违法的问题。西安市国土资源局长安分局太乙土地所系国土资源局的派出机构，其受西安市国土资源局委托在拆除涉案建筑，被告只是配合土地所拆除违法建筑。故被告不是实施该行为的主体，故不存在确认被告行政行为违法的问题。三、涉案房屋系违法建筑，依法予以拆除。根据法律规定，农村村民住宅用地，需经乡（镇）人民政府审核，并由县级人民政府批准。原告未经审批，擅自建房，属于违法行为。依据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，违法建筑应该依法予以拆除。本案中，原告违规建房属实，被告作为乡镇土地规划利用的具体管理者，与西安市国土资源局长安分局太乙土地所联合按照法定程序进行执法，向原告作出“责令3日内拆除违法建筑，恢复土地原状”处理通知，并用执法记录仪记录下向原告告知和规劝的过程。原告逾期不予拆除，鉴于原告私建房屋并未取得相关批准，也未采取安全护挡措施，安全存在重大隐患，被告与西安市国土资源局长安分局太乙土地所为了保证广大村民的生命健康才予以拆除。综上，涉案建筑属于违法建筑，依法需要拆除。被告的行为合法合理，故法院也不应支持原告要求确认被告行政行为违法的诉讼请求。
被告太乙宫街办在法定期限内未向本院提交任何证据。
经庭审质证，被告对原告提交的证据的质证意见如下：
被告对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、12及视频的真实性予以认可，对其余证据的真实性不予认可，对所有证据的证明目的不予认可。
本院对上述证据作如下认证：
因原告提交的所有证据能够形成有效的证据链，能够证明被告实施强拆行为的事实，且被告没有相反证据能够推翻原告提交的证据的合法性，同时该证据与本案待证事实相关，据此本院对原告提交的上述证据的真实性予以确认。
经审理查明，原告系被告辖区内黄代湾村79号村民，其父付志信在该村79号拥有合法的宅基地，原告一直居住并使用该宅基地。2017年3月原告在该宅基地上修建房屋，被告太乙宫街办于2017年3月27日向原告下发《责令停止违法行为通知书》，内容为“付保奇，经查你单位（户）于2017年3月19日动工修建房屋使用土地，违反《中华人民共和国土地管理法》和《陕西省土地管理实施办法》相关条例。现责令3日内拆除违法建筑恢复土地原貌。逾期不拆除的，街办及土地所将联合相关部门依法实施强制拆除，强制拆除造成的一切损失由你户自行承担。”2017年3月28日被告将原告在建的房屋拆除。原告不服，诉至本院，诉请如上。
另查明，原告之父付志信于200年9月去世，原告兄弟姐妹五人，即付保平、付新平、付宝智、付保玲，原告以外其他人均认可原告在该村79号宅基地是唯一合法使用人。2017年6月22日西安市国土资源局长安分局太乙国土资源所出具书面情况说明：“2017年3月28日，接群众举报，太乙宫街办和我所联合对辖区黄岱湾村原村民付志信所有的宅基地上正在违法建设的房屋进行了拆除，我单位干部张红延参与了此次执法。”2017年12月4日本院作出（2017）陕7102行初1741号裁定书，裁定驳回原告对被告长安分局的起诉。2017年5月26日原告付保奇以其为原告以太乙宫街办为被告提起行政诉讼，经本院释明，原告付保奇撤诉，另行诉讼，形成本案。
本院认为，本案的争议焦点被告是否实施拆除原告所建位于黄代湾村79号的房屋及拆除行为是否合法。
一、关于被告是否实施了拆除原告所建的房屋的问题。根据被告太乙宫街办于2017年3月27日向原告下发《责令停止违法行为通知书》、2017年6月22日西安市国土资源局长安分局太乙国土资源所出具书面情况说明及原告提交的视频、照片等证据，能够证明被告太乙宫街办于2017年3月28日强行拆除了原告付保奇位于黄岱湾村79号在建的房屋。被告称原告的房屋系西安市国土资源局长安分局下属的太乙国土资源所所为，本院于2017年12月4日作出（2017）陕7102行初1741号行政裁定书，认为西安市国土资源局下属的太乙国土资源所没有直接实施拆除行为，西安市国土资源局不是适格的被告，裁定驳回原告对西安市国土资源局长安分局的起诉。
二、关于被告实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，被告称原告的在建房屋系违法建设，但其没有任何用于证明原告在建房屋违反乡村建设规划的证据，故被告称涉案建筑系违法建筑的意见，本院不予支持。同时，即使涉案的建筑物系违法建筑，被告在实施拆除时亦应依照《中华人民共和国行政强制法》的规定程序依法拆除。据此，被告该辩解意见，缺乏证据及事实依据，本院依法不予支持。但因该行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。
三、被告太乙宫街办称本案系土地使用权纠纷，应当先申请复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《最高人民法院关于适用＜行政复议法＞第三十条第一款有关问题的批复》规定“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后．才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”上述法律规定的复议前置的情形应当具备以下要件：1、行政行为要件：该行政行为必须是确权的行政行为，即当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作出的确权性行政行为，不包含涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制等其他行政行为；2、权益要件：第三人认为行政机关的行政行为侵犯其已经取得的自然资源的所有权或者使用权。本案中，被告拆除原告付保奇房屋的行为系行政强制行为，不符合上述法律规定的复议前置的要件，原告就被告的行政强制行为可以直接提起行政诉讼，被告该意见于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告西安市长安区太乙宫街道办事处于2017年3月28日拆除原告付保奇、魏亚玲在建的位于黄岱湾村79号房屋的行为违法。
案件受理费50元，由被告西安市长安区太乙宫街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 张成金
代理审判员 蔡淑芳
代理审判员 吕建鹏
二〇一七年十二月四日
书 记 员 鲁亚菊