广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂01刑终387号
原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚肖明，男，1970年10月1日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，大学本科文化，系南宁市第四十五中学校长，中共党员，住南宁市兴宁区。因涉嫌犯受贿罪，�2013年8月31日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，同年11月4日由南宁市兴宁区人民检察院决定取保候审，2014年1月10日由南宁市兴宁区人民法院决定，南宁市公安局兴宁分局执行逮捕，2016年6月3日被南宁市兴宁区人民法院取保候审。
辩护人吴传华，广西领地律师事务所律师。
南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人姚肖明犯受贿罪一案，于2016年7月27日作出（2015）兴刑重字第2号刑事判决。原审被告人姚肖明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林铁城出庭履行职务，上诉人姚肖明及其辩护人吴传华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2011年至2013年间，被告人姚肖明分别与好品质公司、馨菜圆公司、鑫乐源公司经营者私下达成协议，由其利用其担任南宁市第四十五中学校长的职务便利，将南宁市第四十五中学食堂的餐饮原材料配送业务先后交由好品质公司、馨菜圆公司、鑫乐源公司进行负责，上述三个公司则每月按餐饮原材料配送额的3%至3.5%给予其回扣，在此期间，姚肖明共收取上述三公司经营者给予的现金回扣款合计8.6万元。其中，2011年分两次收受好品质公司邓某给予的现金1.5万元；2012年分多次收受馨菜圆公司黄某或邹某给予的现金5万元；2013年分三次收受鑫乐源公司何某心给予的现金约2.1万元。被告人姚肖明收受上述回扣款后，将款项混于个人收入一起使用，一部份用于个人开销，一部分给其妹妹还债，一部分用于学校的活动。
另查明，检察机关在办理张某1受贿案件中发现姚肖明的受贿线索后，将被告人姚肖明于2013年8月30日传唤到检察机关，次日将被告人刑事拘留。其在检察�关取候审前已被羁押二个月零六天，依法可折抵刑期。姚肖明在案发后向检察机关退款12万元。
原判认定上述事实的证据有：
立案决定书，户籍证明，到案经过，配送协议书，营业执照、工商信息登记情况，检察机关的暂扣款票据，证人苏某提供的记录时间从2012年2月11日至2013年10月30日的会议记录本，证人张某1的证言，证人邓某的证言，证人黄某的证言，证人邹某的证言，证人何某心的证言，证人姚某的证言，证人周某1的证言及其提供的南宁市第四十五中学食堂餐饮配送费用清单，证人方某、周某2、苏某、张某2、陆某能、青宏、韦某在检察机关的证言或自书材料，被告人姚肖明的供述和辩解，桂公明司鉴会字（2013）第39号司法鉴定意见书，广西壮族自治区人民检察院桂检技鉴（2014）59号鉴定书，辩护人所举的苏某、张某2、陆某能、青宏、韦某等证人自书材料及相关书证。
原审法院认为，被告人姚肖明身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物共计8.6万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人姚肖明犯受贿罪罪名成立。关于辩护人提出，主观上被告人没有将收受的回扣款归个人所有的心理，被告人有在学校会议上说明有老板赞助的事实，学校送餐的事情是整个兴宁区众所周知的事情，姚肖明的受贿行为应属学校单位行为的辩解及辩护意见，经查，虽然兴宁区学校食堂统一实施改革，由配送公司统一配送食材，但是姚肖明作为学校一把手是有权决定具体由哪家公司配送的职务便利。姚肖明利用该职务便利，为邓某、黄某、何某心三人谋取了利益即获得南宁市第四十五中食堂食材配送权，并非法收受了三人共计8.6万元的钱款。姚肖明收受回扣款收�后一直由其个人掌握，如何使用和支配款项由其个人决定，且与自己的个人钱款混为使用，其主观上已具有非法占有的目的。对于姚肖明在会上公开赞助款的事实，经查，姚肖明在收受钱款前并没有召开会议形成单位意志，从证人证言的内容证实姚肖明虽在会上提过赞助款，但是没有说过是哪个老板赞助、老板给了多少钱、谁管钱，只是在处置事项要用的时候，姚肖明让经办人到其处去拿钱，所以姚肖明所在会上所提的赞助款是其个人收受钱款后处置钱款的一个事后行为。对于姚肖明收取回扣款后确将部分款项用于学校开支的行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。所以姚肖明受贿后钱款用于学校支出，并不影响其个人受贿行为的性质。故本院辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。被告人姚肖明归案后对犯罪事实如实供述，并积极退出所有非法所得，认罪态度较好，对其予以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人姚肖明犯受贿罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人姚肖明退出款项中的非法所得人民币8.6万元予以没收并上缴国库；三、被告人姚肖明退出的剩余款项人民币3.4万元予以冲抵罚金上缴国库。姚肖明上诉称，一审法院认定事实失实，证据采用不当；本案应定性为单位受贿违法行为，其不构成受贿罪。如认定其构成受贿罪，一审判决量刑过重，罚金过重，没收上诉人的8.6万元上缴国库属于重复处罚，不公平合理。请求二审法院依法改判。
辩护人提出的辩护意见：1、姚肖明的行为属于单位受贿，单位受贿情节严重需要10万元以上，所以本案是违纪行为；2、姚肖明在收受过程中已经多次公开收受赞助款之事，并将该款实际用于学校开支，其行为不构成受贿罪；3、即使认定姚肖明的行为构成受贿罪，一审法院的判决量刑过重，收受的款项已经全部用于学校开支，仍判决没收财产也不公平合理。请求二审法院作出公正判决。
南宁市人民检察院的出庭意见认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实充�，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判认定的事实和证据均经原审庭审举证、质证属实，合法有效，本院予以确认。上诉人及其辩护人均未向法庭提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚肖明身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物共计8.6万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。姚肖明归案后对犯罪事实如实供述，并积极退出所有非法所得，认罪态度较好，对其予以从轻处罚。
关于姚肖明的上诉意见及辩护人提出姚肖明不构成受贿罪，而是单位受贿的意见，一审法院已作出详尽的评析，本院不再赘述。关于提出一审法院量刑过重、罚金过高的意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五�第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，受贿8.6万元在三年有期徒刑、拘役以下量刑，并处十万元以上五十万元以下罚金。一审法院对姚肖明的定罪量刑均在法定幅度内，本院对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出姚肖明收受的款项已经全部用于学校开支，仍判决没收财产也不公平合理的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。故姚肖明受贿后部分钱款用于学校支出，只是其个人使用赃款的去向问题，改变不了其个人受贿行为的性质，对受贿款项应予追缴。本院辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。上诉人姚肖明及辩护人请求二审法院改判的意见，没有新的事实和证据，故本院不予支持。南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李星林
审 判 员 丘 毅
代理审判员 柏 寒
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 何 丹