江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01141号
上诉人（一审被告）江苏御庭置业有限公司，工商注册号*****，住所地泗洪县归仁镇归仁街富仁路27号。
法定代表人王连军，该公司董事长。
委托代理人张志伟，江苏远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南京海宁建设工程监理咨询有限公司，工商注册号*****，住所地南京市玄武区珠江路88号2幢3810室。
法定代表人李吉生，该公司董事长。
委托代理人宗晓军，江苏艾玛律师事务所律师。
上诉人江苏御庭置业有限公司（下称御庭置业公司）因与被上诉人南京海宁建设工程监理咨询有限公司（下称海宁监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2014）洪金民初字第00528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月22日立案受理后，依法组成合议，并于2015年10月28日、2016年1月14日、8月23日对本案组织公开听证，上诉人御庭置业公司的法定代表人王连军及委托代理人张志伟、海宁监理公司的委托代理人宗晓军到庭参加听证。本案现已审理终结。
上诉人御庭置业公司上诉称：1、一审法院认定被上诉人延长监理期间为2014年1月1日至2014年10月31日无相应的证据支持，实际上在2014年3月份上诉人就口头通知监理公司移交材料并且可以撤离了。从2014年6月份之后的监理日志可以得知，被上诉人监理工作时间最长应在2014年5月份，且2014年6月份至10月31日的监理日志没有关于监理工作内容的记录，2014年9月、10月的月报表监理签字均是2013年9月30日、2013年10月31日，证明监理日志的记录虚假；2、被上诉人严重违反合同约定，与上诉人签订的合同存在违约和部分无效的情形。监理人员的签名存在伪造情形，证实被上诉人未按照监理合同的约定派员到场履行合同，属违约。因被上诉人履行合同期间存在违约情形，上诉人不履行支付监理费是行使合同法规定的先履行抗辩权，因此上诉人不应承担逾期付款违约责任；3、施工期间发生的下雨、低温、高温无法施工的时间应从监理工作期间扣除；4、因被上诉人未尽到监理职责导致工程质量不合格，上诉人已对部分业主承担了20500元的赔偿责任，该部分责任应从监理费中扣除；5、一审法院对上诉人提供的证人证言不予采信，却在被上诉人未申请调取证据的情况下对被上诉人的监理工程师周善军进行调查，程序不规范；6、一审根据合同法第226条、227条规定作出判决无法律依据。综上，一审判决事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求予以撤销并依法改判，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人海宁监理公司答辩称，监理合同是委托合同，是上诉人委托被上诉人对涉案工程提供监理服务，按照委托合同的性质除非被上诉人有重大过错导致委托事项存在问题，才导致被委托人承担责任。上诉人没有证据证明被上诉人存在重大过错导致工程出现问题，被上诉人不应承担赔偿责任；2014年10月31日不是竣工日期也不是被上诉结束监理工作的时间，只是在10月31日后工作较少，被上诉人没有将这之后的时间计算在监理期间内，直到目前为止该工程仍未进行竣工验收，被上诉人仍处于待履行合同义务的状态，被上诉人还需要配合上诉人做后续的验收工作；不可抗力是法律术语，非经法律修改，不得任意理解。综上，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求予以维持。
海宁监理公司向一审法院起诉称，2013年5月10日，海宁监理公司与御庭置业公司签订《建设工程监理合同》，合同约定：1、由海宁监理公司对御庭置业公司建设的泗洪县归仁镇御庭花园小区工程提供监理服务；2、监理服务合同期限自2013年5月15日开始至2013年12月31日止；3、合同工期内的监理费按照实际施工面积×4.5元/平方米的标准计算（合同暂定签约报酬为180000元），最终监理费为按实际施工面积计算的合同工期监理费与附加费或额外工作报酬之和；4、合同暂定签约酬金的支付方式为：合同签订后7日内支付20000元，以后每月支付20000元，工程封顶付至总款的80%，监理及相关服务届满14天内付清余款；5、附加或额外工作报酬计算公式为：本合同期限延长时间（天）或善后工作及恢复服务的准备工作时间（天）×正常工作酬金/协议书约定的监理及相关服务期限（天）；6、如御庭置业公司未按规定支付监理费超过28天，应支付逾期付款利息（当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数）。合同签订后，海宁监理公司立即入场履行监理义务，由于非监理公司原因，建设工程项目虽然目前已封顶完毕，但整个工程仍未竣工验收，监理公司一直在履行监理工作。截止到2014年10月31日，履行监理工作延长了306天，故御庭置业公司应支付正常合同期限内的监理费181137.6元外，还需支付附加工作报酬费用240991.8元，监理费总计422129.4元（施工面积暂定以40252.8平方米计算，时间暂计算至2014年10月31日），按照合同约定，工程封顶应支付总款的80%即337703.5元，御庭置业公司已支付65000元，尚欠272703.5元，多次交涉协商无果，故请求法院判令1、御庭置业公司向海宁监理公司支付监理费272703.5元及逾期付款利息（自2014年9月1日起计算至实际给付之日止，按照银行同期贷款逾期利率计算）；2、御庭置业公司承担本案的诉讼费用。
一审法院审理查明，2013年5月10日，原、被告签订《建设工程监理合同》，合同约定：1、由原告对被告建设的泗洪县归仁镇御庭花园小区工程提供监理服务；2、监理服务合同期限自2013年5月15日开始至2013年12月31日止；3、合同工期内的监理费按照实际施工面积×4.5元/平方米的标准计算（合同暂定签约报酬为180000元），最终监理费为按实际施工面积计算的合同工期监理费与附加费或额外工作报酬之和；4、合同暂定签约酬金的支付方式为：合同签订后7日内支付20000元，以后每月支付20000元，工程封顶付至总款的80%，监理及相关服务届满14天内付清余款；5、附加或额外工作报酬计算公式为：本合同期限延长时间（天）或善后工作及恢复服务的准备工作时间（天）×正常工作酬金/协议书约定的监理及相关服务期限（天）；6、如被告未按规定支付监理费超过28天，应支付逾期付款利息（当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数）。原告在履行监理合同中，按照合同约定履行监理义务，派驻周善君为总监、马顺民、张雷、张小军、周磊先后参与监理，自2013年5月13日进场，2014年10月31日撤场，累计监理534天。目前御庭花园已经封顶，并投入使用，但未进行竣工验收，被告已支付原告监理费65000元，施工单位银龙建设公司自被告处已结工程总款95%，因被告未按照合同约定支付原告监理费，故原告起诉来院。2014年11月22日，中国人民银行六个月以下贷款年利率为5.60%。
一审法院认为，关于原告在履行监理合同过程中是否存在违约行为，存在的违约行为与减少监理费有无因果关系的问题。原告提供的监理日志、监理工程师通知单、回复单等证据，以及周善军证人证言、照片、银龙公司报告等证据足以证明原告已经按照《建设工程监理合同》履行了合同规定的监理职责；在原告履行了合同规定的监理职责情况下，工程出现质量问题应由施工方对被告承担相应的法律责任。本案并无证据证明原告在履行监理合同中存在违约行为，被告应按照合同约定向原告支付相应的监理费；关于附加监理费的计算前提和标准如何确定，监理合同中的逾期天数如何确定的问题。根据原、被告签订的《建设工程监理合同》第二部分6.2.2除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作。附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。据此，关于附加监理费的计算标准，应根据合同第三部分专用条件6.2.2附加工作酬金按下列方法确定：本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金/协议书约定的监理及相关服务期限（天）。御庭花园工程因施工单位银龙建设公司未按照施工进度计划表规定完成工程进度，原告自2014年1月1日至2014年10月31日期间共计延长监理时间304天。被告主张剔除监理单位不严格履行监理义务导致工程逾期的时间，剔除下雨日和低温、高温天数134天。根据合同约定“除不可抗力外，非监理人原因导致监理合同期限延长……增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作”，合同第二部分1.1.18“不可抗力”是指委托人和监理人在订立本合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发时间，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条件约定的其他情形。据此，被告主张剔除监理时间的原因并不符合合同约定的扣除情形。关于被告应付监理费数额，根据监理合同计算，正常监理期间监理费为40000平方米×4.5元/平方米=180000元，附加工作监理费为304天×（180000元÷230天）=237913元，总计417913元；合同约定工程封顶付至总款80%，被告已经支付65000元，故被告应向原告支付监理费为417913×80%-65000=269330.4元。原告主张的监理费余款，可待合同全部履行完毕后，被告予以支付。关于逾期付款利息，原告要求自2014年12月1日起计算至实际给付之日止，符合合同第三部分4.2.3条款约定，被告应自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类基准贷款利率（6个月以下）标准计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决御庭公司支付海宁监理公司监理费269330.4元及逾期付款利息（按照年利率5.6%自2014年12月1日起计算至实际给付之日止），于判决生效后十日内履行完毕。
本院二审中上诉人御庭置业公司为证实海宁监理公司在2014年5月份就撤离涉案施工现场提供的证据有：
1、2014年5月13日工程会议纪要、2014年4月7日旁站监理记录表和5月6日监理工程师通知单各一份。证明被上诉人最后在工地履行监理义务的时间为2014年5月13日；
2、《监理工作总结》一份。证明监理工作总结记载的监理时间为“2013年5月至2014年”，没有具体时间，且记载有6位监理，但实际上并未有这么多监理人员到现场；
3、《前期物业服务合同》、《御庭花园小区自来水安装承包协议书》及证明、御庭花园小区上房通知单及收据（唐亚辉、吴静、黄闯、唐军、秦芝龙、吴小军、孙先瑞等七人）。证明涉案监理合同涉及的小区在2014年5月陆续上房，监理工作在2014年5月已经结束，被上诉人不应主张之后的监理费；
4、建设工程质量检测鉴定合同一份及鉴定报告四份（每栋楼一份，因太多仅提交四份在卷）。证明上诉人在2014年6月份就与江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司签订了合同，对每栋楼的安全性进行相关检测鉴定，此时房屋已经主体竣工。
本院二审中被上诉人海宁监理公司提供的证据有：被上诉人于2015年5月15日向上诉人发出的《通知函》一份、上诉人于2015年5月25日向被上诉人出具的收条一份。证明至被上诉人向上诉人发函时监理事项还未完全中止，上诉人接收了相关监理资料，说明上诉人对监理资料是认可的。
本院对上述证据认证如下：上诉人所举的证据1会议纪要、旁站监理记录表和监理工程师通知单具有真实性，但该组证据只是整个监理资料的一部分，且监理公司也并非在履行监理工作的过程中每天都要形成会议记录及监理工程师通知单等资料，因此，该组证据并不能证据上诉人的观点；证据2《监理工作总结》确实没有记载海宁监理公司撤离涉案施工现场的时间，因此该证据亦不能证明上诉人的观点；证据3是上诉人和案外人之间的相关事宜，不能证明被上诉人在涉案工程施工现场的具体行为；证据4《建设工程质量检测鉴定合同》签订时间是2014年6月9日，而鉴定报告记载江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司是2014年6月5日进场检测，时间上不吻合，该证据是有瑕疵的证据，且该组证据反映的仅是对住宅主体结构安全性能的检测，并未包括外墙粉刷、商铺等其他部分，亦不能证明上诉人的主张。
综上，上诉人御庭置业公司提供的证据不能证明被上诉人在2014年5月份撤离涉案施工现场。
对被上诉人提供的证据，本院认为能够证实被上诉人向上诉人移交相关监理材料的具体时间。
本院在二审期间调取的证据有：泗洪县人民法院（2016）宿1324民初2189号民事案件2016年5月3日的庭审笔录。该案系御庭置业公司（原告）与本案涉案工程施工方宿迁市银龙建筑工程有限公司（被告）之间建设工程施工合同纠纷。此案的庭审笔录可以反映以下内容：1、御庭置业公司陈述“工程联系单及监理月报表一份，证明2014年4月30日、7月26日，原告两次向被告发函，并经被告单位签收和监理公司证实，函的内容是要求被告施工的工程按照约定施工，以及工程存在诸多质量问题，要求被告修复。监理月报表证实，南京海宁建设工程监理咨询有限公司出具的2014年6月30日的监理月报证实至2014年6月30日被告施工仍未完工……”2、御庭置业公司主张宿迁市银龙建筑工程有限公司延期施工至2014年6月30日。该庭审笔录经当庭质证，御庭置业公司对其所陈述的内容未提出异议，海宁监理公司亦同意法院按照该庭审笔录中御庭置业公司认可的时间计算监理服务费用。本院认为，御庭置业公司在此案中的陈述可以证实其认可在2014年7月26日海宁监理公司仍就涉案工程履行监理职责，故对本案庭审中御庭置业公司陈述海宁监理公司自2014年5月13日后未履行监理职责的意见不予采信。
本院二审查明案件事实如下：海宁监理公司撤离涉案工程施工现场的时间应为2014年7月底。海宁监理公司于2015年5月25日向御庭置业公司移交了涉案工程的相关监理资料。其他案件事实与一审认定一致。
本案争议焦点为：一、海宁监理公司是否按照合同约定履行了监理职责；二、监理费用应计算到何时。
关于第一个争议焦点。御庭置业公司认为海宁监理公司未按照合同约定派驻不少于2名监理人员到场，对施工中存在的质量问题未及时发现并要求整改，存在违约情形。因海宁监理公司不尽职，造成工程质量存在问题，房屋交付后业主要求退房、维修，御庭置业公司因此受到一定的经济损失，海宁监理公司应承担御庭置业公司已经支付的维修费用和对业主的赔偿费用，并承担后期可能产生的同类费用。海宁监理公司认为，监理合同是委托合同，只有监理公司存在重大过错导致委托事项存在问题，才应承担责任，海宁监理公司对施工过程中存在的质量问题已经及时发现，并通知施工方整改，不存在违约情形。
本院认为，关于海宁监理公司是否存在违约情形应按照双方签订的《建设工程监理合同》的内容来认定，该合同第二部分通用条件2与第三部分专用条件2约定了海宁监理公司的义务，具体义务内容繁多，但本案中，御庭置业公司仅对海宁监理公司应到场的监理人员数量及对工程质量存在的问题未及时发现并要求施工方整改提出异议，对御庭置业公司未提出异议的部分，本院不予审查。针对御庭置业公司主张海宁监理公司存在的违约情形，根据海宁监理公司编制、整理的工程监理归档材料记载可知，监理日记及监理工程师通知单均显示在涉案工地的人员达到了合同规定的要求，海宁监理公司对施工方出现的安全问题、质量问题发出了通知单，要求整改，施工方也针对通知单的内容进行了回复，相关的证据可以证实海宁监理公司履行了监理义务，御庭置业公司提供的证据不足于证实海宁监理公司存在违约情形，并因此导致涉案工程质量存在问题。因此，本院对御庭置业公司的该项上诉主张不予支持。
关于第二个争议焦点。御庭置业公司和海宁监理公司对一审监理费用的计算方式和标准均无异议，仅对监理期限有异议。御庭置业公司上诉主张海宁监理公司在2014年5月13日之后就未履行监理职责，而海宁监理公司主张根据监理日志记载应计算到2014年10月31日。
本院认为，御庭置业公司提供的证据不能证实其主张，而海宁监理公司仅凭其编制的监理日志（日记）记载的时间也不足以证实其主张，本院对双方主张的计算监理费的期限均不予采纳。在御庭置业公司与海宁监理公司关于计算监理费用的期间产生争议的情况下，涉案工程的施工方作为第三方应该能够证实此问题。本院依法调取了（2016）宿1324民初2189号民事案件的庭审笔录，根据御庭置业公司在此案中陈述内容可知，御庭置业公司认可在2014年7月份海宁监理公司仍在履行监理职责，且御庭置业公司对其陈述的内容并未予以否认，而海宁监理公司亦同意监理费用计算至2014年7月底，本院予以支持。关于御庭置业公司应支付海宁监理公司的监理费的数额，根据监理合同计算，正常监理期间监理费为40000平方米×4.5元/平方米=180000元，附加工作监理费为212天×（180000元÷230天）=165913元，总计345913元；合同约定工程封顶付至总款80%，被告已经支付65000元，故被告应向原告支付监理费为345913×80%-65000=211730.4元。关于逾期付款利息，海宁监理公司主张自2014年12月1日其起计算至实际给付之日止，符合合同第二部分4.2.3条款和第三部分4.2.3条款约定，御庭置业公司应该承担自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类基准贷款利率（6个月以下）标准计算至实际给付之日的逾期付款利息。
综上所述，御庭置业公司关于计算监理费用期限方面的上诉请求成立，予以支持，对其他上诉请求不予支持。一审法院认定事实部分错误，应当予以变更。依照《依照中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泗洪县人民法院（2014）洪金民初字第00528号民事判决；
二、上诉人江苏御庭置业有限公司支付被上诉人南京海宁建设工程监理咨询有限公司监理费211730.4元及逾期付款利息（按照年利率5.6%自2014年12月1日起计算至实际给付之日止），于判决送达后十日内履行完毕。
如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5391元，由上诉人江苏御庭置业有限公司负担4605元，被上诉人南京海宁建设工程监理咨询有限公司负担786元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志群
审 判 员 周丽丽
代理审判员 于元祝
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 周 莹
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