福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民再64号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李文明，男，1954年2月27日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县古雷半岛。
法定代表人：黄耀智，该公司董事长。
委托代理人：杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。
再审申请人李文明因与被申请人腾龙芳烃（漳州）有限公司（以下简称腾龙芳烃公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2015）漳民终字第480号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月29日作出（2015）闽民申字第2246号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理，现审理终结。
李文明申请再审称：一、腾龙芳烃公司应支付其从2011年5月1日至2013年3月17日加班工资126855.17元。腾龙芳烃公司与盛发电力公司签订的的《土建工程管理合同》实质为劳务派遣合同，双方并未对加班工资进行约定。李文明自2011年4月11日起担任腾龙芳烃公司土建工程技术顾问，接受该公司的工作安排，期间共加班112天，李文明先后三次向腾龙芳烃公司申请补休或加班费，其中2013年11月5日的《申请书》，腾龙芳烃公司并无异议，其人事部经理签署“需报公司领导研究后再答复”，由此可见，人事部的签署行为系履行职务行为，李文明存在加班的事实，本案也未超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。故二审以李文明要求支付该期间的加班工资缺乏事实根据和法律依据未予支持是错误的。二、如上所述，腾龙芳烃公司应向李文明支付2011年4月11日至2013年3月20日的经济补偿金共21066元。二审以李文明要求支付该期间的经济补偿金缺乏事实根据和法律依据未予支持是错误的。三、腾龙芳烃公司应向李文明支付一个月工资10533元。根据双方签订的《聘任协议书》约定，李文明受聘期限至其所负责项目竣工交接手续日止。但在2014年4月11日腾龙芳烃公司终止与李文明的聘任合同时，李文明所负责的宿舍楼、中控楼、化验楼并未竣工验收，腾龙芳烃公司此时正申报建设行政楼，可见项目并未完工，腾龙芳烃公司单方提前终止合同，应额外李文明一个月的工资。二审未予支持是错误的。四、腾龙芳烃公司应支付李文明三个月竞业限制补偿金共12000×30%×3=10800元。腾龙芳烃公司与李文明在2013年3月25日签订了《保密及竞业限制协议》，到2014年9月16日腾龙芳烃公司同意解除竞业限制协议，李文明一直在履行该协议所约定的义务，故二审未予支持是错误的。
腾龙芳烃公司辩称：2011年4月至2013年3月，李文明是盛发电力公司外派到腾龙芳烃公司工作，与腾龙芳烃公司没有劳动关系。李文明与腾龙芳烃公司签订劳动合同后，实行的是不定时工作制，李文明要求加班费缺乏依据。根据双方签订的劳动合同，工程完工时，双方劳动关系解除，不存在腾龙芳烃公司强制李文明离职的事实。双方关于竞业限制的条款是无效的，且李文明在劳动仲裁中也要求解除竞业限制条款，从李文明离职到其提起劳动仲裁相隔5天，竞业限制并未实施，故腾龙芳烃公司无需支付李文明竞业限制补偿金。综上，请求裁定驳回李文明的再审申请。
李文明向一审法院起诉请求：1.判令腾龙芳烃公司向其支付2011年4月至2013年3月两年的经济补偿金10533元/年×2个月=21066元；2.判令腾龙芳烃公司向其支付2013年3月21日至2014年4月16日的经济补偿金10533元/年×1.5个月=15799.5元；3.判令腾龙芳烃公司向其额外支付一个月工资12000元；4.判令腾龙芳烃公司支付2011年5月至2013年3月20日期间的节假日加班工资126855.71元；5.判令腾龙芳烃公司向其支付补偿金12000元×30%×24个月=86400元。一审认定事实：2011年4月11日，腾龙芳烃公司与河南省盛发电力工程有限公司（以下简称盛发电力公司）签订《腾龙芳烃（漳州）有限公司土建工程管理合同》。约定腾龙芳烃公司将建设的住宅楼及主厂区公用系统工程区域内的土建工程施工管理发包给盛发电力公司，盛发电力公司组织专业人员进行现场管理。合同履行期限为2011年4月11日至2011年12月31日止。合同签订后，盛发电力公司安排员工李文明等人进驻腾龙芳烃公司工程现场实施管理。因工程需要，腾龙芳烃公司与盛发电力公司签订补充协议，将合同履行期延长至土建工程终止。2013年3月21日，腾龙芳烃公司向盛发电力公司发出《关于盛发电力人员撤离事宜》。2013年3月25日，李文明在向腾龙芳烃公司作出书面承诺，证实其与原用人单位盛发电力公司正式办理完毕解除劳动合同相关手续，及不与其他单位存在保密及竞业限制或禁止协议关系的情况下，与腾龙芳烃公司签订了《聘任协议书》及《保密及竞业限制协议》，约定腾龙芳烃公司聘用李文明为工程管理部门土建顾问。聘用期限为2013年3月21日起至履行完所负责项目竣工交接手续之日止；月职务工资为基本工资930元，职称工资1500元，岗位浮动及加班费9570元，合计12000元；职务聘用期内采用不定时／综合工时制，上列薪资中已计入加班加点工资，不再申领额外加班加点工资。在《保密及竞业限制协议》中，双方约定，在不迟于双方的劳动关系终止时，甲方（腾龙芳烃公司）有权以书面形式通知乙方（李文明）放弃对乙方的竞业限制要求。在此情况下，甲方无须向乙方支付补偿金。2014年4月11日，腾龙芳烃公司向李文明送达“《聘任协议书》终止通知”，提出腾龙芳烃公司土建工程完工，合同期限届满。2014年3月25日已依照合同约定正式通知（李文明）终止合同并办理所负责项目交接手续，现再次通知（李文明）必须在2014年4月15日前办理相关离职交接手续，职务工资结算至办理离职交接手续之日。李文明于当天签收该通知，并已依照腾龙芳烃公司的要求办理离职交接手续。腾龙芳烃公司支付李文明的工资日截止2014年4月16日。2014年4月18日，李文明向漳浦县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申诉，在仲裁申诉书中，李文明明确提出解除与腾龙芳烃公司的保密及竞业禁止协议，腾龙芳烃公司表示同意。2014年7月18日，漳浦县劳动争议仲裁委员会作出浦劳仲案字（2014）第036号仲裁裁决书，裁决腾龙芳烃公司支付李文明解除劳动合同一个月的经济补偿金人民币10533元（漳州地区上年度职工月平均工资的三倍）。2014年9月6日，腾龙芳烃公司依照该仲裁裁决，支付给李文明经济补偿金10533元。李文明不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审判决:一、腾龙芳烃公司应于判决生效后十日内支付李文明经济补偿金5266.5元；二、驳回李文明的其他诉讼请求。
李文明不服一审判决，上诉请求：1.腾龙芳烃公司应支付李文明从2011年5月1日至2013年3月17日加班112天的加班工资126855.71元。2.腾龙芳烃公司应支付两个月经济补偿金10533元/月×2个月=21066元。3.腾龙芳烃公司应额外支付给李文明一个月工资10533元。4.腾龙芳烃公司应支付给李文明竞业限制经济补偿金86400元。二审法院对一审判决查明认定的事实予以确认。二审法院认为，（一）李文明要求腾龙芳烃公司支付加班工资126855.71元，依据不足。根据腾龙芳烃公司与盛发电力公司签订的《土建工程管理合同》及补充协议，以及李文明自己签名确认的《承诺书》及《聘任协议书》约定的内容，可以证明李文明与腾龙芳烃公司之间在2011年4月11日至2013年3月20日期间，不存在劳动合同关系，亦不存在劳务派遣关系。故李文明向腾龙芳烃公司主张该期间的加班工资，缺乏事实和法律依据。（二）李文明要求腾龙芳烃公司支付经济补偿金计21066元，依据不足。因2011年4月至2013年3月20日期间，李文明只是受盛发电力公司的委派，参与腾龙芳烃公司土建工程项目的管理，腾龙芳烃公司与李文明之间不存在劳动关系。2013年3月25日，李文明在其自己签名确认的《承诺书》中明确表示，在与腾龙芳烃公司建立劳动关系之前，其与原单位正式办理完毕解除劳动合同的相关手续。故李文明主张从2011年4月11日起李文明与腾龙芳烃公司已建立劳动合同关系，要求腾龙芳烃公司支付从2011年4月11日至2013年3月20日两年间的解除劳动合同关系经济补偿金，缺乏事实和法律依据。（三）李文明要求腾龙芳烃公司额外支付一个月工资10533元，依据不足。根据双方签订《聘任协议书》约定，聘用期限为至李文明履行完所负责项目之竣工交接手续日止。而李文明所负责工作是项目土建顾问，并非土建工程施工。故当腾龙芳烃公司提出终止《聘任协议书》时，应视为李文明所负责项目土建顾问工作已完成，《聘任协议书》约定聘用期限已满，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付给劳动者一个月工资的情形。故李文明该主张缺乏事实和法律依据。（四）李文明要求腾龙芳烃公司支付保密及竞业限制经济补偿86400元，依据不足。依据双方2013年3月25日签订的《保密及竞业限制协议》第九条第二项约定，在不迟于双方的劳动关系终止时，甲方（腾龙芳烃公司）有权以书面形式通知乙方（李文明）放弃对乙方的竞业限制要求。在此情况下，甲方无须向乙方支付补偿金。而本案中，根据已查明事实，腾龙芳烃公司两次通知李文明终止合同并办理离职手续，李文明于2014年4月15日办理离职交接手续。腾龙芳烃公司支付给李文明的工资日截止至2014年4月16日。2014年4月18日，李文明提出劳动仲裁。李文明在劳动仲裁申请书中已明确要求解除《保密及竞业限制协议》，腾龙芳烃公司也给予表示同意。故应视为双方在劳动仲裁阶段已达成解除《保密及竞业限制协议》的一致意思表示。现李文明要求腾龙芳烃公司应支付给李文明竞业限制经济补偿86400元，缺乏事实和法律依据。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本案再审中，李文明提交三份新证据：证据1，加班换休申请表及请假卡，拟证明其存在加班及换休的事实；证据2，工作移交清单，证明工程未完成，公司提前解除双方劳动合同；证据3，工友张某的《证明》，拟证实腾龙芳烃公司部门领导要求其加班，并承诺支付加班费。
腾龙芳烃公司质证认为:对证据1，真实性不予确认，不能证实李文明的主张；对证据2，工作移交清单系复印件，真实性无法确认，也不能证明系腾龙芳烃公司强制要求李文明加班；对证据3，因证人张某未出庭作证，故对真实性不予确认。
本院认为:对证据1，李文明只提供复印件，真实性无法确认，且不能证明李文明的主张，故不予采信；对证据2，工作移交清单无任何部门盖章确认，真实性无法确认，故不予采信；对证据3，证人张某未出庭作证，故对该证人证言不予采信。
李文明再审中确认，其与腾龙芳烃公司的劳动关系始于2013年3月21日，在此之前其系盛发电力公司外派到腾龙芳烃公司工作，其工资由盛发电力公司发放。同时确认，至申请再审前其已领取共1.5个月经济补偿金。
本院另查明，2014年4月18日，李文明向漳浦县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申诉，请求：1.节假日加班工资人民币126855.71元；2.补偿4个月工资计48000元；3.解除保密及竞业限制协议，否则按月工资30%即3600元发费用至2016年4月。2014年7月18日，漳浦县劳动争议仲裁委员会作出浦劳仲案字（2014）第036号仲裁裁决书。该仲裁裁决认定，2013年3月25日至2014年4月11日期间李文明与腾龙芳烃公司的劳动关系明确，系劳动法调整的范围。但2011年4月11日至2013年3月25日期间，李文明系由盛发电力公司委派到腾龙芳烃公司土建工程管理部的现场工作人员，与腾龙芳烃公司不存在劳动关系和劳务派遣关系的情形。因此，李文明主张在此期间的加班费及解除劳动合同的经济补偿金主体不适格，而且超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年申请仲裁时效。
本院再审认为，首先李文明在2011年4月11日至2013年3月25日期间系由盛发电力公司委派到腾龙芳烃公司土建工程管理部的现场工作人员，与腾龙芳烃公司不存在劳动关系和劳务派遣关系的情形，且其超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年申请仲裁时效，故一、二审对其主张在此期间的加班工资126855.17元和经济补偿金21066元未予支持，判决正确。其次，李文明与腾龙芳烃公司于2013年3月25日签订了《保密及竞业限制协议》，但李文明于2014年4月18日提起劳动仲裁时就要求解除竞业限制协议，腾龙芳烃公司亦已表示同意，故李文明要求腾龙芳烃公司支付其三个月的履行竞业限制补偿金10800元，缺乏事实与法律依据，一、二审判决不予支持亦正确。第三，根据双方签订的《聘任协议书》约定，李文明受聘期限至其所负责项目竣工交接手续日止。但腾龙芳烃公司所提供的证据尚无法证明其于2014年4月11日终止与李文明的聘任合同时，李文明所负责的宿舍楼、中控楼、化验楼等已经竣工验收，故应认定腾龙芳烃公司属于单方提前终止合同，系非法解除劳动关系。因此，李文明主张额外支付一个月工资的赔偿金，应予支持。一、二审法院仅以李文明所负责工作是项目土建顾问，并非土建工程施工为由，认定腾龙芳烃公司提出终止《聘任协议书》时，即视为李文明所负责项目土建顾问工作已完成，《聘任协议书》约定聘用期限已满，从而对李文明要求额外支付一个月工资10533元的请求不予支持是错误的，应予纠正。
综上，李文明再审申请部分理由成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2015）漳民终字第480号民事判决；
二、撤销福建省漳浦县人民法（2014）浦民初字第2359号民事判决第二项；
三、变更福建省漳浦县人民法（2014）浦民初字第2359号民事判决第一项为，腾龙芳烃（漳州）有限公司应于本判决生效之日起十日内向李文明支付赔偿金15799.5元（已支付5266.5元，需再行支付10533元）；
四、驳回李文明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，由腾龙芳烃（漳州）有限公司和李文明各半负担。
审 判 长 林国新
审 判 员 田 青
代理审判员 陈志辉
二〇一六年十二月二十日书记员朱彤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
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