广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1939号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江鑫泰投资有限公司。住所地：湛江市赤坎区体育南路218号一号商住小区会所。
法定代表人：李棠琦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尹克伟，广东展望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈如，女，1962年6月24日出生，汉族，住湛江市霞山区，
委托诉讼代理人：郭汴阳，广东粤正律师事务所律师。
上诉人湛江鑫泰投资有限公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人陈如商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人尹克伟，被上诉人陈如及其委托诉讼代理人郭汴阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
鑫泰公司上诉请求：1.确认陈如违约，鑫泰公司没收其50000元定金合法；2.陈如承担鑫泰公司因本案支出的律师费9000元；3.陈如承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认为陈如没有违约是错误的。双方于2016年3月2日就公园一号商住小区7号楼2017房签订了《公园一号商住小区认购书》，约定陈如应于合同签订之日起10日内必须与鑫泰公司签订正式的《商品房买卖合同》，缴清首付款，缴纳相关税费、物业专项基金等。50000元定金的性质是履约定金，即是保证陈如必须依约签订正式的《商品房买卖合同》，陈如在约定期间内不签订《商品房买卖合同》就是违约；二、一审法院认为鑫泰公司与陈如因房屋质量问题进行协商，双方协商解除没有事实和法律依据。1.鑫泰公司出售的房屋经过国家职能部门验收合格，相关手续齐备，不存在质量问题，有《建筑工程竣工验收备案表》为证。陈如没有也没有必要就质量问题跟鑫泰公司进行协商，更不可能存在协商解除《公园一号商住小区认购书》。2.该房屋另行出售后，新的买受人已经装修入住，从来没有出现质量问题，也可以印证该房屋质量合格。3.一审中陈如没有提供充分证据证明鑫泰公司出售的房屋存在质量问题。4.提出解除《公园一号商住小区认购书》的是陈如，系单方面提出解除，鑫泰公司同意其解除《公园一号商住小区认购书》的前提就是没收定金。5.陈如违约的时间点应该是2016年3月12日，如无法定原因，自2016年3月12日起鑫泰公司已经有权没收定金。且陈如在填写《公园一号退房申请表》签名时，已经阅读过内容，鑫泰公司工作人员也向其解释了挞定的意思就是没收定金，如果陈如理解不了这个意思，完全可以不签名。每个人对签名带来的法律后果都应承担。三、一审法院认为《公园一号退房申请表》是一份合同是错误的。1.《公园一号退房申请表》是鑫泰公司内部的管理表格，不是一份合同，该表格只有一份，对内不对外，陈如提出解除后，经过公司领导批准各部门才能办理退还公积金、预付款手续，其主要作用就是解决确认是谁提出解除房屋、领导指示如何办理相关手续的问题，不是合同，自然也没有义务交给陈如。2.假设《公园一号退房申请表》是一份合同，那么鑫泰公司签订这份合同的真实意思就是解除《认购书》的前提必须是没收定金，一审法院如果认为该“合同”有效，那就应该确认鑫泰公司的真实意思表示，如果不认可鑫泰公司的真实意思表示，该合同无效。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持鑫泰公司的上诉请求。
陈如辩称，一、陈如没有违约，陈如已经履行全部义务，陈如是看到涉案房屋的墙体受损，才要求更换同面积的房屋的，但是鑫泰公司要求加价，陈如认为换房是鑫泰公司的职责，因此在与工作人员协商后无法解决问题才没有签订商品房买卖合同。二、一审法院认为双方协商没有事实依据，陈如认为是有的。鑫泰公司主张其所出售的房屋是已经验收合格的，但是与陈如当时看到的情形是不一致的，陈如已将其当时看到的房屋漏水的情形拍了下来，并已转发给鑫泰公司，但鑫泰公司没有作出答复和提出解决办法。三、陈如没有提出解除认购书，而是向鑫泰公司提出换房，但最终双方没有达成一致意见才导致商品房合同无法签订，最后双方才协商退房。四、《退房审批表》前面的内容是鑫泰公司的工作人员填写好的，陈如曾向工作人员询问挞定所表达的意思，《退房审批表》上面的内容是按挞定处理，但是下面的内容却是没收处理，显然这份《退房审批表》的程序是不正确的，是鑫泰公司自己胡编乱造的。五、双方签订《公园一号商住小区认购书》后，是经过双方协商后才不签订《商品房买卖合同》的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，定金应该予以退回。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈如向一审法院起诉请求：1.鑫泰公司向陈如返还购房款50000元及利息（利息以50000元为本金，从起诉之日起按同期贷款利率计算至付清款项时止）；2.鑫泰公司承担本案诉讼费用。
鑫泰公司反诉请求：1.确认陈如违约，鑫泰公司没收陈如定金50000元合法；2.判令陈如承担鑫泰公司为解决本案所支出的律师费9000元；3.判令陈如承担本案全部诉讼费用
一审法院认定事实:陈如于2016年3月2日与鑫泰公司签订《公园一号商住小区认购书》，认购位于湛江市赤坎区体育南路218号公园一号7号楼2017房，房款共762000元。认购书约定：陈如于签署本协议书时交付定金50000元，双方签订《商品房买卖合同》时，购买定金直接转为首期或房价款。陈如选择银行按揭、公积金贷款支付商品房价款。陈如必须于签订本认购书之日起10天内，持本人身份证原件和携带本协议书及本协议书约定的款项与鑫泰公司签订《商品房买卖合同》，否则，视陈如违约，本协议自动失效，陈如所交的购买定金不予退回，鑫泰公司有权将陈如所认购的商品房另行出售。
认购书签订后，陈如依约支付了定金50000元给鑫泰公司。陈如于2016年3月31日将在公积金账户提取的175000元支付给鑫泰公司，又于4月2日支付207000元给鑫泰公司。之后，陈如因为房屋质量问题与鑫泰公司进行协调沟通。经双方协商，2016年5月13日，鑫泰公司提供一份《公园一号退房审批表》给陈如填写。在该审批表第一栏“事由”，陈如签名确认内容：“已交首期款432000，其中公积金175000元退回公积金帐户，207000元退回本人帐户，本人自愿放弃该房产购买权益，已付50000元定金按挞定处理。”在该审批表第二栏“部门意见”，由鑫泰公司有关部门填定以下内容：“该业主属自动放弃该房产的购买权益，并同意支付的50000元定金按挞定处理，故我部门同意该业主的退房申请。”在该审批表最后一栏“董事长”，签批内容为：“同意退房处理，予以没收定金。”庭审中，鑫泰公司确认《公园一号退房审批表》经董事长签批后，并没有提供一份给陈如。
另查明，除了50000元定金外，鑫泰公司将陈如所交付的房款均已退还给陈如，并且鑫泰公司已将公园一号7号楼2017房销售给其他业主。
一审法院认为，陈如与鑫泰公司签订的《公园一号商住小区认购书》，明确约定涉案商品房的基本状况、总价款、定金数额及约定陈如签订本认购书之日起10天内与鑫泰公司签订《商品房买卖合同》等内容，故本案案由是商品房预约合同纠纷。该认购书是双方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，应予遵照履行。本案中，陈如因为房屋质量问题与鑫泰公司进行协商。经双方协商后，陈如于2016年5月13日在鑫泰公司提供的《公园一号退房审批表》中签名确认自愿放弃该房产购买权益，已付50000元定金按挞定处理。鑫泰公司在该审批表中的部门意见和董事长意见，均表明同意了陈如退房申请，亦将陈如所交付的除了50000元定金之外的房款退还给陈如，并且鑫泰公司已将涉案房屋销售给其他业主。为此，可视为双方协商同意解除《公园一号商住小区认购书》。
关于解除认购书后，陈如交付的50000元定金应当如何处理问题。陈如在鑫泰公司提供的《公园一号退房审批表》中意见为同意50000元定金按挞定处理，而双方并没有对“挞定”理解作出明确的约定，鑫泰公司亦没有证据证明其已向陈如明确“挞定”即为没收定金的意思。而鑫泰公司在该审批表中关于“予以没收定金”的董事长意见，为鑫泰公司内部对陈如退房申请最终审批意见，已收归公司保管，“予以没收定金”的意见没有向陈如出示，陈如亦无法对该意见予以确认。因此，不能视为陈如已自动放弃请求返还定金的权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”规定，当事人违约不履行债务时，才能对给付的定金予以没收。而本案中为双方协商同意解除认购书，并非陈如违约行为导致解除认购书，且双方协商解除认购书时并没有明确对定金的处理。因此，陈如请求鑫泰公司返还50000元及以50000元为基数按银行同期贷款利率从起诉之日即2017年7月28日起至付清款项之日止计付利息合法有据，予以支持。鑫泰公司反诉请求确认陈如违约、没收50000元定金，以及要求陈如承担律师费9000元缺乏法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限湛江鑫泰投资有限公司于判决生效之日起十日内返还50000元及以50000元为基数按银行同期贷款利率从2017年7月28日起至付清款项之日止计付利息给陈如。二、驳回湛江鑫泰投资有限公司的全部反诉请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由湛江鑫泰投资有限公司负担。案件反诉费262.5元，由湛江鑫泰投资有限公司负担。
本院二审期间，鑫泰公司向本院提交《竣工验收备案表》一份，证明鑫泰公司出售的商品房质量是合格的。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈如质证认为，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，验收内容包括很多，如主体结构，但没有意向说明墙体验收合格，我们正是因为墙体问题才对鑫泰公司提出异议，该证明不能证明墙体验收合格。
本院认证认为，《竣工验收备案表》来源合法，内容真实，本院予以确认。
本院经审理查明，一审判决认定“陈如因为房屋质量问题与鑫泰公司进行协调沟通。经双方协商，2016年5月13日，鑫泰公司提供一份《公园一路退房审批表》给陈如填写”有误，本院纠正为：“陈如以商品房存在质量问题为由未同意与鑫泰公司签订《商品房买卖合同》。2016年5月13日，鑫泰公司提供一份《公园一路退房审批表》给陈如填写。”
一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
另查明，2015年10月20日，鑫泰公司取得公园一号商住小区7号楼的《竣工验收备案表》。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。根据鑫泰公司的上诉理由和陈如的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：不能签订商品房买卖合同的责任在于陈如还是鑫泰公司，陈如是否有权要求鑫泰公司退还定金。
鑫泰公司与陈如签订的《公园一路商住小区认购书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定合同有效正确，本院予以确认。相对商品房预售合同来说，认购书是本约订立之前先行订立的预约合同，签订认购书的目的在于本约订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终为订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同即认购书中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对认购书的违约，应当承担认购书中约定的违约责任。本案中，鑫泰公司作为甲方与陈如作为乙方签订了《公园一路商住小区认购书》，该认购书第四条约定：乙方必须于签订本认购书之日起10天内，持本人身份证原件和携带本协议书及本协议书约定的款项与甲方签订《商品房买卖合同》，否则，视乙方违约，本协议自动失效，乙方所交的购买定金不予退回。甲方有权将乙方所认购的商品房另行出售。陈如依约交付定金50000元和首期款382000元给鑫泰公司后，却不同意与鑫泰公司签订《商品房买卖合同》，其理由是涉案商品房存在质量问题。虽然陈如在一审时提供了照片四张，但单凭该照片尚不能证明涉案商品房存在质量问题，而且根据鑫泰公司在二审时提交的《竣工验收备案表》显示，涉案的商品房已经于2015年10月20日取得《竣工验收备案表》，工程质量符合国家验收标准和设计要求，质量等级达到合格，是不存在质量问题的。因此，陈如主张涉案商品房存在质量问题缺乏事实依据，本院不予采信。
陈如主张其要求退回所交的定金和首期款时，鑫泰公司的销售人员要求其在《公园一号退房审批表》的事由一栏签名时，并未向其释明“挞定”即为没收定金的意思，所以鑫泰公司无权没收定金。本院认为，由于涉案商品房不存在质量问题，根据《公园一路商住小区认购书》第四条的约定，陈如未与鑫泰公司签订《商品房买卖合同》，已构成违约，陈如已无权要求退回所交的50000元定金，因此无论鑫泰公司的销售人员是否对陈如释明过“挞定”的真实意思，都不能免除陈如的违约责任，陈如均无权要求鑫泰公司退回50000元定金。一审法院认定陈如未构成违约，而且鑫泰公司与陈如协商解除认购书时没有明确对定金的处理，从而判决鑫泰公司返还定金50000元及利息给陈如，驳回鑫泰公司关于没收陈如的50000元定金的反诉讼请求没有事实和法律依据，本院予以纠正。鑫泰公司关于陈如构成违约，要求没收陈如所交付的50000元定金的上诉理由成立，本院予以采纳。
至于陈如应否承担鑫泰公司因本案而支出的律师费的问题，由于鑫泰公司与陈如签订的《公园一路商住小区认购书》并没有关于违约方承担对方律师费的约定，而且法律、司法解释也没有规定商品房预约合同案件的败诉方需要承担胜诉方合理的律师费，故鑫泰公司关于陈如应承担鑫泰公司因本案而支出的律师费9000元的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，鑫泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初1779号民事判决；
二、陈如所交付的定金50000元由湛江鑫泰投资有限公司予以没收；
三、驳回陈如的诉讼请求；
四、驳回湛江鑫泰投资有限公司的其他反诉请求。
一审本诉受理费525元，反诉受理费262.5元，由被上诉人陈如负担737.5元，上诉人湛江鑫泰投资有限公司负担50元；二审案件受理费1275元，由上诉人湛江鑫泰投资有限公司负担225元，被上诉人陈如负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 王 励
代理审判员 林 竹
二〇一八年二月二日
法官 助理 李皓冰
书 记 员 林菲菲
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。