江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3738号上诉人（原审原告）：石高建，男，1960年6月27日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：胡翠萍（系石高建的妻子），住如皋市。被上诉人（原审被告）：如皋市吴窑镇江中小学，住所地如皋市。法定代表人：刘国兵，该小学校长。委托诉讼代理人：刘文海，该小学总务主任。委托诉讼代理人：张新明，江苏敏政律师事务所律师。上诉人石高建因与被上诉人如皋市吴窑镇江中小学（以下简称江中小学）劳动争议一案，不服（2016）苏0682民初6289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石高建上诉请求：改判江中小学支付不订劳动合同应支付的双倍工资36000元（12个月×3000元/月）、在病期无固期合同期间生活保障工资22500元（15个月×1500元/月）、违法解除的经济赔偿金33000元（5.5个月×2倍×3000元/月）、江中小学不合理收取其伙食费2300元（23个月×100），并由江�小学承担诉讼费。事实和理由：其2011年3月份到吴窑中学食堂上班，当时中小学食堂在一起就餐，于2012年九月份中小学食堂分开。江中小学于2012年9月份与其订了一份劳动合同，每月工资为1080元，扣除每天一餐每月200元的伙食费，每月其只拿880元，到学期结束发每个月的绩效工资600元，其中还要扣除自己缴纳的五项保险。由于工资太低，江中小学才补了每个月240元。其和孟师傅要烧2500人师生的菜，还要洗碗、打扫卫生、冲地等工作。全食堂只有14个职工要承担2500人师生的工作量。每个职工平均要超过全天工作量许多。由于工资太低，我们要求江中小学重新订立合同，明确劳动报酬，可是江中小学只与其他13位员工签订承诺书，而不明确劳动报酬。由于不合理，其连承诺书都没有签。从2013年9月份至2014年11月19日其生病住院也没有订劳动合同。按照《中华人民共和国�动合同法》（以下简称劳动合同法）第82条规定，应支付其二倍的工资，视为无固定期劳动合同。2016年3月在其不知情的情况下停了其保险，解除了无固定期限劳动合同，依法应支付12个月的双倍工资。仲裁裁决和一审判决不支付其双倍工资没有法律依据，也没有过期的规定。其在江中小学工作五年，累计工龄有三十多年，江中小学只付九个月的生活保障工资。吴窑中学三餐扣除200元，江中小学一餐扣除200元，不合理。在其不知情的情况下就解除无固定期劳动合同，属于违法解除，应以每月行业职工的平均工资3000元计算赔偿金。江中小学辩称，1.根据双方之间劳动关系的存续事实，不能认定其单位违法解除与石高建的劳动关系，不应支持其赔偿金主张。石高建2011年3月份到其单位工作，从2013年9月起双方未签订劳动合同，客观原因如石高建在上诉状中所述，是其认为“由于工资太低”“由于不合理”。其单位食堂所有员工14人，仅石高建一人拒绝签订劳动合同，在其单位要求员工签订与合同相关的承诺书时，石高建“我连承诺书都没有签”。石高建虽然拒签劳动合同，但与其单位仍然延续劳动关系。2014年11月19日石高建生病住院，没有履行任何请假手续，其单位基于对其照顾，对其正常发放工资至2015年1月，之后，视为其自动离职。至2015年5月18日规定的医疗期满，石高建没有向其单位提供任何医疗资料、病休证明等材料，也没有到岗，没有就医疗期满后的工作安排与其单位有任何联系，因此，其单位也不可能对其医疗期满后的工作进行安排，双方之间劳动关系事实上的终止最多只能计算至2015年5月18日，劳动关系终止的原因是其自动离职。2016年3月31日，其单位根据劳动用工减员的程序要求向石高建发出解除劳动关系通�，通知仅仅是对事实上终止劳动关系的确认，因此，不存在违反劳动合同法第四十条的规定解除与石高建之间劳动关系的事实。如果石高建对2015年1月底与其单位终止劳动关系存有异议，根据法定的劳动争议时效，也应当在2016年1月底前提起仲裁，否则可以确认2015年1月底与其单位终止劳动关系的事实。由于不存在违法解除劳动关系的事实，故不能支持石高建赔偿金的主张。2.其单位不存在应向石高建支付工资的事实。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，石高建实际工作年限在10年以上，在其单位工作自2011年3月至2014年11月18日不足4年，医疗期应当为6个月。结合《江苏省工资支付条例》的规定，其医疗期工资只能计算为7008元（1460×80%×6）。仲裁过程中，其单位认可石高建医疗期9个月是对其照顾，但是仲裁和判决予以认可，违反了劳动保险条例和劳动保险条例实施细则修正草案的规定，因为“连续医疗期超过6个月时，病伤假期工资停发，××或非因公负伤救济费”。其单位应支付2014年11月正常工作的工资1059.31元（1920/21.75×12），加上应支付的医疗期的工资7008元，减去已对石高建发放的2014年11月之后6820元，减去2015年11月以后其单位为石高建垫付的社会保险中应由个人承担的部分3676.75元，石高建应找回其单位多支付的2429.44元。3.对于双方之间终止劳动关系，如果认定为石高建的自动离职，其单位无需向其支付经济补偿金；如果认定其单位违法解除劳动关系，则需要依据规定正确计算经济补偿金，并正确认定赔偿金的数额。4.对于石高建提出的不签订劳动合同双倍工资和不合理收取伙食费问题，仲裁和一审已经根据事实和法律作为认定，其单位不存在异议。石高建向一审法院起诉请求：判令江中小学支付�2013年9月1日起至2014年11月19日未订立劳动合同的双倍工资36000元（12个月×3000元/月）、从2015年2月至2016年4月在病期无固期合同期间生活保障工资22500元（15个月×1500元/月）、经济赔偿金33000元（5.5个月×2倍×3000元/月）、从2012年9月至2014年11月校方不合理收取其伙食费2300元（23个月×100元/月），并由江中小学承担诉讼费。一审法院认定事实：石高建于2011年3月到江中小学工作。江中小学自2013年9月起一直未与石高建签订劳动合同。2014年11月19日，石高建生病住院后一直休息，未再至江中小学上班。石高建的工资发放到2014年10月份。其中2014年9月份扣除100元伙食费后发放工资1000元、2014年10月份扣除100元伙食费后发放工资1030元。江中小学于2015年1月份集中发放了石高建2014年11月、12月、2015年1月份的工资2640元（880元×3）、扣除个人应缴纳保险部分1060元的考核工资740元以及2014年11月份之前的加班工资150元。2016年3月30日，江中小学向如皋市吴窑镇教育工会出具申请报告，载明：“吴窑镇教育工会：我校食堂职工石高建于2014年11月患病，在法律规定的医疗期满后未能恢复劳动能力，学校拟与其解除劳动关系。望批准。”同日，如皋市吴窑镇教育工会签署审批意见“同意解除”，并加盖公章。2016年3月31日，江中小学向石高建送达解除劳动关系通知书，载明：“石高建：因你于2014年10月生病，医疗期满后不能从事原工作，本单位决定于2016年3月31日起解除与你的劳动关系。本单位将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你与2016年4月30日前办理离职手续。”2016年4月6日，石高建向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求江中小学支付其双倍工资36000元、生活保障工资22500元、经济赔�金33000元。2016年6月8日，该委作出皋劳人仲案字[2016]第256号仲裁裁决，裁决：一、双方劳动关系自2016年3月31日起解除；二、江中小学在裁决生效之日起十日内支付石高建病假工资6982元、赔偿金21120元；三、不予支持石高建其他仲裁请求。石高建于2016年6月30日诉至一审法院，要求判如所请。一审审理中，石高建陈述其生病前的实际工资标准为1920元/月。江中小学陈述基于体恤员工，认可平均工资为1920元/月，并同意按照最低工资标准的80%支付9个月的医疗期工资，但应扣除江中小学已发放石高建的病假工资3530元。一审法院认为，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。江中小学自2013年9月起就未与石高建签订书面劳动合同，至2014年9月即已满一年，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。石高建于2016年4月6日申请仲裁要求江中小学支付未签订劳动合同的双倍工资，超过申诉时效，不予支持。职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位实际工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。石高建自2011年3月至江中小学工作，2014年11月19日生病住院治疗，江中小学于2016年3月31日解除与石高建的劳动关系。因江中小学同意按照9个月计算石高建的医疗期，不违反法律规定，予以确认。劳动者患病或非因工负伤停止劳动，且在国家规定的医疗期内的，病假工资不低于当地最低工资标准的80%。则江中小学应支付石高建自2014年11月19日起九个月的病假工资为10512元。因江中小学认可石高建的平均工资为1920元/月，2014年11月1日至18日应有工作日为12天，则石高建自2014年9月至11月18日的工资为4899.31元（1920×2+1920/21.75×12）。则石高建自2014年9月至2014年11月18日的正常上班工资、九个月的病假工资以及加班费共计为15561.31元，扣除江中小学已发放石高建的工资、伙食费、代扣保险费及加班费6820元（1100+1130+1800+2640+150），江中小学还应支付石高建8741.31元。石高建主张支付15个月每个月1500元的病假工资，依据不足，不予支持。劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。江中小学未能提供证据证实其在石高建的医疗�满后另行安排其工作，而于2016年3月31日以石高建医疗期满后不能从事原工作为由解除与石高建的劳动关系，属违法解除。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。石高建自2011年3月进入江中小学至2016年3月31日解除劳动关系，江中小学应支付石高建的赔偿金为21120元。石高建主张赔偿金的标准按照3000元/月计算，依据不足，不予采信。石高建主张江中小学支付不合理收取的伙食费，依据不足，且石高建确实在江中小学用餐，故不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十七条、第�十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，判决：一、石高建与江中小学的劳动关系自2016年3月31日起解除。二、江中小学于判决生效后十日内支付石高建病假工资8741.31元、赔偿金21120元。三、驳回石高建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由江中小学负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中双方均确认江中小学未发放石高建2014年7月、8月的工资。本院对一审查明的其它基本事实予以确认。经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：丁为君要求振华公司支付其欠付工资153360元、未签订劳动合同的双倍工资、购车补贴以及解除劳动合同的经济补偿是否应该支持？本院认为，关于石高建要求江中小学支付未签订劳动合同的双倍工资的问题。依照劳动合同法第十条、第十四条、第八十二条，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，劳动合同法施行后，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。一年届满后，用人单位无需再支付双倍工资。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动合同法第八十二条规定的立法目的在于推行劳动合同书面化，避免因事实劳动关系的泛滥导致劳动者权益受侵害，因此，用人单位在劳动合同期满后继续使用劳动者，但超过一个月仍未与劳动者签订书面劳动合同的，亦应适用劳动合同法第八十二条的惩罚性规定，即应向劳动者支付双倍工资。关于未签订书面劳动合同加付的一倍工资的申请仲裁时效问题。该一倍工资是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，具有惩罚性赔偿金的性质，并非是劳动者提供劳动的对价给付，不属于劳动报酬的范畴，故劳动者主张加付的一倍工资的申请仲裁时效不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，而应适用该法第二十七条第一款关于申请仲裁时效期间为一年的规定。本案中，石高建于2011年3月到江中小学工作，自2013年9月后未再与石高建签订书面劳动合同，应当从2013年10月2日至2014年8月底向石高建支付双倍的工资。未签订书面劳动合同加付的一倍工资申请仲裁时效为一年，从未订立书面劳动合同的满一年视为双方已订立无固定期限劳动合同之日即2014年9月开始计算一年，即时效至2015年8月底已经届满。石高建于2016年4月6日申请仲裁，已超过时效，因此其加付的一倍工资的主张不应当支持。关于石高建主张从2015年2月至2016年4月期间的生活保障工资22500元问题。原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》[劳部发（1994）479号]第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个�。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费有约定的，按照双方约定执行，××救济费未作约定的，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。石高建实际工作十年以上，自2011年3月至江中小学工作，2014年11月19日生病住院治疗后一直休息，江中小学于2016年3月31日解除与石高建的劳动关系。江中小学同意按照9个月计算石高建的医疗期，不违反规定，应予准许。一审判决从石高建2014年11月19日患病医疗停止工作开�计算其九个月的医疗期，并无不当。医疗期满后，石高建未从事劳动，不应支持其工资。石高建主张支付15个月每个月1500元的保障工资，没有依据，一审判决未予支持，并无不当。至于二审中石高建主张2014年7月、8月的工资，因属于二审中增加的请求，故本院对此不予理涉。关于石高建主张江中小学收取的伙食费问题。石高建在江中小学用餐，石高建认为江中小学收取伙食费不合理，依据不足，一审未支持其主张，亦无不当。关于违法解除劳动合同的赔偿金的月工资标准问题。劳动合同法第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审中石高建陈述其工资标准为1920元/月。江中小学认为石高建月工资为1480元，额外给付的240元/月，是困难职工补助，不是工资组成部分，但考虑石高建身体�况不佳，基于体恤员工，认可其平均工资为1920元/月。解除劳动合同关系前12个月石高建应得的正常的月平均工资也未超过该标准。故一审按照1920元/月的标准计算赔偿金并无不当。石高建要求按照3000元/月的标准计算赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，石高建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  吴 风审判员  王建勋二〇一六年三月二十八日书记员  盛姝玲