苏州市吴中区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）吴民初字第0112号 原告苏州市蠡口建筑安装实业有限公司，住所地苏州市相城区蠡口镇万里路**。 法定代表人唐建中，总经理。 委托代理人周雪明，北京市中银（苏州）律师事务所律师。 委托代理人吕红芳，江苏永德律师事务所律师。 被告苏州市俊欣制衣厂，，住所地苏州市吴中区横泾街道天鹅荡路**** 投资人汤青青，厂长。 被告汤俊康。 以上两被告共同委托代理人王廷芳，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。 第三人夏洪良。 原告苏州市蠡口建筑安装实业有限公司（以下简称蠡口公司）诉被告苏州市俊欣制衣厂（以下简称俊欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月8日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。审理中，本院依法追加夏洪良为第三人。另，因汤俊康自愿为被告提供担保，本院依原告申请追加其为被告。原告蠡口公司的委托代理人周雪明、吕红芳，被告俊欣公司、汤俊康的共同委托代理人王廷芳、第三人夏洪良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蠡口公司诉称，原、被告双方于2010年签署了编号为0093899的《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告工厂3号至6号车间工程，工程地点为苏州市吴中区横泾天鹅荡路2639号，合同约定固定价格为人民币550万，付款时间为工程结构完成三成楼面砼浇好，被告支付30%即165万元，结构完成七层楼面砼浇好付20%，即110万元，主体完工，屋面砼浇好付15%，即82.5万元，装饰完成付10%，即55万元，余款25%，即137.5万元，竣工验收合同后付清。合同签订后，原告按约履行了相应的义务，房屋完全按照合同约定日期完工并经验收合格，已交付给被告使用，但被告却迟迟不予付款，经原告多次催促，现仍不付款。故请求法院判决被告支付工程款550万元，以及前述款项自2010年11月18日起至法院生效判决确定的被告应付款之日止的按照银行同期贷款利率确定的利息；本案诉讼费用由被告承担。审理中，因原告追加汤俊康为被告，故变更第一项诉讼请求为：请求法院判令两被告支付工程款550万元，以及前述款项自2010年11月18日起至法院生效判决确定的被告应付款之日止的按照银行同期贷款利率确定的利息。 被告俊欣公司辩称，本案所涉工程实际施工人为第三人，原告并未实际施工，第三人与原告系借用资质的挂靠关系，第三人只需向原告支付一定数额的挂靠费，按照相关法律规定，工程款应支付给夏洪良，原告无权向被告主张工程款；即使第三人系原告员工，因该工程始终由第三人与被告接洽，被告有理由相信第三人有权代表原告行使一切权利和义务，至今，除第三人外，原告从未要求被告支付过工程款；在施工过程中，被告将工程款均支付给第三人夏洪良，且就涉诉工程已经结算并支付完毕。 被告汤俊康辩称，同上述被告俊欣公司的答辩意见；若法院判决被告俊欣公司有付款义务，则其愿意与被告俊欣公司共同承担付款责任。 第三人夏洪良辩称，因其没有施工资质，故挂靠在原告名下，其为本案所涉工程的实际施工人。后其又辩称，2010年，原告指派其作为项目经理负责被告厂房施工，施工过程中其也是听从原告安排。因原告给其的资金和其现有的资金远远不够建造厂房，所以只得向被告借钱，该借款为其个人借款，大部分用于购买建筑材料。借钱过程中，一部分是向借贷公司拆借的，拆借钱的时候产生了较大的利息。2012年，其向被告出具的收款收据，都是作为支付利息，被告没有支付，后来又写了作为工程款他才肯支付，所以其写作工程款支付。被告应将工程款支付给原告。 经审理查明，2010年5月，俊欣公司作为发包方（建设单位），蠡口公司作为承包方（施工单位）签订建设工程施工合同一份，约定俊欣公司将位于横泾天鹅荡2639号3-6号车间包括土建、水电安装、消防等设施工程发包给蠡口公司，开工日期为2010年5月18日，竣工日期为同年11月18日，合同工期为180天。合同采用固定价款为550万元。双方约定工程款支付的方式和时间为工程结构完成（二层）三层楼面砼浇好，被告俊欣公司支付30%即165万元，结构完成七层楼面砼浇好付20%，即110万元，主体完工，屋面砼浇好付15%，即82.5万元，装饰完成付10%，即55万元，余款25%，即137.5万元，竣工验收合同后付清。双方还对其他权利义务进行了约定。发包人处盖有被告的公章及法定代表人汤青青的签名，承包方处盖有原告公章及法定代表人居建中的签字。上述工程于2011年8月5日通过竣工验收，并由原、被告双方、监理单位、设计单位签署了单位工程竣工验收证明书。 以上事实由原告提供的建设工程施工合同、竣工验收证明书、被告提供的付款凭证、收条及庭审笔录等予以证实。 审理中，原、被告及第三人对本案所涉工程的实际施工人存有争议。 原告为证明本案工程为其实际施工，提供了上述在苏州市吴中区城建档案馆调取得建设工程施工合同、竣工验收证明书证明书，并称合同原件因保管不善，无法找到。当庭陈述第三人为原告一分公司的现场负责人、管理人员，非实际施工人；被告俊欣公司在施工过程中没有支付过工程款，在其起诉之后支付其20万元，虽然合同约定为分期支付，但后原、被告变更为工程结束后一次性支付。 被告俊欣公司、汤俊康为证明第三人为实际施工人，提供了如下证据： 1、本院（2012）吴木商初字第65号案卷中原告一分公司与苏州宏盛混凝土有限公司签订的混凝土购销合同，该合同载明原告一分公司指定徐定华为其送货单签收人，并通知徐定华、谭建国到庭接受询问。其中谭建国称，其在本案所涉工程项目部工作，具体负责施工技术管理，这个项目的承包人是夏洪良，是挂靠在蠡口公司名下做工程，工程价格系夏洪良与被告俊欣公司之间协商确定的，后听夏洪良说相关工程款已经结算清了。徐定华称本案所涉工程的混凝土系从苏州宏盛混凝土有限公司采购，该份合同是其代夏洪良与对方签订的，上面的字是其所写，其当时其负责现场管理包括材料进出，夏洪良是挂靠在蠡口公司名下做工程的，原告基本上不管工地上的事情，具体结算也是夏洪良与被告俊欣公司进行结算，当时其在现场，被告支付了530多万元。经质证，原告对混凝土购销合同及询问笔录真实性没有异议，但认为谭建国、徐定华仅仅是原告的施工人员，不可能知道原、被告之间如何签订工程合同及工程款支付情况的。第三人对此没有异议，但认为被告支付的不是工程款而是借款。 2、苏州市公安局吴中分局横泾派出所出具的处警证明，该证明载明夏洪良因建天鹅荡路2639号二期厂房讨要工程款与被告发生纠纷。经质证，原告对证据真实性没有异议，但认为不能证明夏洪良是实际施工人。第三人夏洪良对此无异议。 3、落款日期为2012年11月18日的土建工程结算清单。载明工程总造价520万元，已付283万元，通过甲（汤青青）乙（夏洪良）双方协商如下：（1）甲方汤青青同意支付乙方夏洪良248万元，其中包括工程量外工程补贴。（2）甲方汤青青由2012年11月30日前全部付清248万元给夏洪良，如逾期付款，利息由汤青青支付姚军150万担保款利息。（3）甲方房屋漏水由乙方维修。以上协商价格作为甲乙双方终结价。如蠡口建筑安装公司与俊欣制衣厂如有经济纠纷由夏洪良承担。后第三人夏洪良向被告出具一张落款日期为2012年12月30日的说明，载明苏州市俊欣制衣厂二期总工程款520万元全部结清，对此，被告俊欣公司称实际书写日期为2013年1月19日。经质证，原告表示对结算清单不清楚，按照合同的约定总造价应当是固定价款550万元，结算单上的520万元是不符合事实的，原告未收到结算单的280多万的工程款，从结算单的第二条看，汤青青和第三人之间约定的利息支付，反映出是汤青青与第三人在外面拆借资金的事实。第三人称该结算单是其于2012年12月30日书写，其向姚军借款248万元，用于其垫资建造被告厂房，该借款担保人为汤青青，当时约定由汤青青在1年内付清这笔款项，因汤青青未付清，故其向被告俊欣公司出具该结算单，要求被告在2012年11月30日前付清该笔款项，逾期，则应承担其中150万元的利息。对此，被告俊欣公司称第三人让汤青青承担248万元的借款利息，后经双方协商，汤青青承担承担150万担保款利息，共计12万元，汤青青已经支付。 4、第三人夏洪良出具的工程款收条、被告俊欣公司向第三人支付款项的银行付款凭证。从上述证据反映：2010年9月3日、7日、9日、17日、29日、10月25日，被告俊欣公司共计转账支付第三人夏洪良248.7万元。2012年7月6日，第三人夏洪良向被告俊欣公司出具收条一张，载明今收到俊欣制衣二期工程款10万元。2012年7月13日，第三人夏洪良向被告俊欣公司出具收条，载明今收到徐定华俊欣制衣厂二期工程款20万元，同时在该收条下方写有2012年4月收到汤青青付俊欣制衣厂二期工程款10万元。以上款项，第三人夏洪良确认为被告俊欣公司向其支付的工程款。原告对银行付款凭证真实性没有异议，但其未收到相关款项；收条为夏洪良签字确认，其未收到工程款，同时质疑徐定华与被告俊欣公司的关系。另，被告向案外人李永刚、姚庭支付款项的银行凭证。该银行凭证反映：2013年1月18日、19日，汤青青共向李永刚转账支付250万元，向姚庭支付20万元，被告俊欣公司解释称其中10万元系汤青青本人向担保公司借款的还款；12万元系汤青青为夏洪良担保150万元向担保公司支付的借款利息；20万元系汤青青代夏洪良向原告支付的挂靠费；228万元系夏洪良指定被告归还给担保公司的借款。对此，原告称其仅认可被告俊欣公司向姚庭支付的20万元，为被告支付的工程款，其余款项不能证明系被告支付给原告的工程款；该付款时间与第三人出具给被告的工程结算单种反映的工程款全部结清相矛盾。第三人称向姚庭支付的20万元系被告支付给原告公司的钱，李永刚系姚军指定的收款人。但其不清楚被告支付给李永刚的钱。 本院认为，本案的争议焦点是第三人是否为实际施工人的地位。对此，原告认为第三人仅是其员工，第三人履行合同的行为是代表原告的行为，但原告该主张未得到被告的认可。原告在本案诉讼中，除提供了建设工程施工合同、竣工验收证明书外，未能提供讼争合同由其实际施工的相关证据，亦未提供证据证明第三人为其员工，并代表其施工。同时，从常理分析，原告主张被告工程款未付，在讼争工程合同施工过程中，原告从未向被告主张工程款，此与常理不符，而原告又未能就此异常情形作出合理解释。同时，被告提供的证人证言、处警记录及第三人与被告签订的工程结算单等可以反映出，讼争合同的实际施工人为第三人。此外，原、被告双方对第三人关于第三人垫资建造的陈述未有异议，故第三人该陈述的事实，亦可以表明其实际施工人的地位。由此认定，尽管讼争合同形式是由原、被告签订，但系无资质的第三人借用原告的名义与被告订立合同，并且实际履行了合同，故讼争工程施工合同的双方当事人系被告与第三人，因此，就讼争合同工程的结算、付款等权利义务，应由被告与第三人承担。由于原告并非讼争工程施工合同的一方当事人，由此，在其未举证证明其承受了合同一方权利义务的情形下，无权向讼争工程施工合同的一方当事人即被告主张合同权利。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告苏州市蠡口建筑安装实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费50380元，财产保全费5000元，合计人民币55380元，由原告苏州市蠡口建筑安装实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，帐号：10×××99。 审 判 长  顾小炜 代理审判员  鲁 超 人民陪审员  陈其林 二〇一三年八月六日 书 记 员  殷 毅