江西省寻乌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0734刑初52号
公诉机关江西省寻乌县人民检察院
被告人周成威，男，1965年12月1日出生，汉族，高中文化，原系江西省成威牧业发展有限公司董事长，户籍所在地江西省赣州市寻乌县，现住江西省赣州市寻乌县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年3月20日被寻乌县公安局刑事拘留，2017年4月1日经寻乌县人民检察院批准逮捕，2017年4月1日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。
辩护人谢昌跃，江西正制律师事务所律师。
辩护人肖文君，江西理公律师事务所律师。
江西省寻乌县人民检察院以寻检公诉刑诉[2017]46号起诉书指控被告人周成威犯合同诈骗罪，于2017年4月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寻乌县人民检察院指派检察员朱红斌、代理检察员谢小峰出庭支持公诉，被告人周成威及其辩护人谢昌跃、肖文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
寻乌县人民检察院指控，2017年1月25日，被告人周成威为少交竞拍国有土地出让价款，采用无效的购买原光荣敬老院土地保证金进账单冒充购买环城西路土地保证金进账单的方法，将江西省农村信用社（合作银行）现金缴款单三张（金额人民币116万元）及无效的寻乌县农村信用社进账单（NO.02603253，金额人民币100万元）提交给寻乌县行政服务中心国土窗口办理缴交土地出让价款手续，虚报缴交土地出让价款人民币100万元，寻乌县行政服务中心国土窗口工作人员开具寻乌县非税收入交款专用进账单及一张江西省政府非税收入票据金额人民币216万元给被告人周成威，随后，被告人周成威又交代寻乌县行政服务中心国土窗口工作人员将江西省政府非税收入票据作废，重新交代寻乌县行政服务中心国土窗口工作人员开具一张江西省政府非税收入票据土地出让价款人民币92万元、一张江西省政府非税收入票据土地出让价款人民币124万元，从而取得寻乌县国土资源局开具的江西省非税收入票据，并在国土部门土地款中予以抵扣，骗取国家土地出让价款人民币100万元。
指控上述事实，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人周成威的行为已构成合同诈骗罪，同时具有未遂、立功和坦白情节，提请法院依法处理。
被告人周成威对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。希望法院综合考虑其情节和身体状况，判处缓刑。
辩护人谢昌跃的辩护意见是：1、从民商事法律角度，这是平等民事主体之间的合同问题，不是即时清结的合同，涉案土地未交付，合同的另一方当事人有履行合同的瑕疵。从刑事法律角度，被告人由于意志以外的原因没有达成非法占有土地的目的，没有达到合同诈骗既遂标准；2、对起诉书指控数额特别巨大的问题。因目前没有明确规定100万元属于数额特别巨大的标准，在法律适用上应选择有利于被告人的规定，不认定是数额特别巨大。
辩护人肖文君的辩护意见是：1、虽然被告人已经着手实施诈骗，但因意志以外的原因导致其骗取国有土地使用权的犯罪目的未得逞，构成犯罪未遂；2、被告人具有自首情节；3、具有立功情节；4、系临时起意，当庭自愿认罪。请求判处缓刑。
经审理查明：
寻乌县国土资源局于2009年11月25日发布江西省寻乌县国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告（寻国土告字[2009]02号），以拍卖方式公开出让原光荣敬老院国有建设用地使用权。被告人周成威于2009年12月16日通过寻乌县农村信用社向寻乌县财政局缴交购买土地保证金人民币100万元参加竞拍，因未竞得，寻乌县财政局于2009年12月18日通过寻乌县农村信用社退回给被告人周成威购买土地保证金人民币100万元。此后，被告人周成威仍持有一张无效的寻乌县农村信用社进账单（NO.02603253，金额人民币100万元）。
2010年2月10日、2011年1月15日，被告人周成威通过竞拍取得寻乌县城环城西路的国有土地A区24号、A区9号、A区10号、A区11号、A区12号、A区75号地块，总价款466万元，并与寻乌县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，约定土地出让价款及缴交时间、办理土地使用权登记等事项。此后，被告人周成威陆续缴交土地出让价款，至2017年1月25日前，被告人周成威仍欠竞拍环城西路的国有土地的A区10号、A区11号、A区12号地块土地出让价款。
寻乌县国土资源局于2016年12月26日出具限期缴交土地出让金催告通知书给被告人周成威，限期在2017年1月25日之前缴清A区10号（82万元）、A区12号（88万元）地块土地出让价款。2017年1月25日，被告人周成威携带二张江西省农村信用社（合作银行）现金缴款单（2011年1月10日缴交的60万元保证金、2014年1月14日缴交的32万元），现场缴交土地出让价款24万元，三单合计人民币116万元。被告人将已经作废的原光荣敬老院土地保证金进账单（NO.02603253，金额人民币100万元）及江西省农村信用社（合作银行）现金缴款单三张（金额人民币116万元）提交给寻乌县行政服务中心国土窗口办理缴交土地出让价款手续，国土窗口工作人员开具寻乌县非税收入交款专用进账单及一张政府非税收入票据金额人民币216万元给被告人周成威，随后，被告人周成威又交代寻乌县行政服务中心国土窗口工作人员将上述江西省政府非税收入票据作废，重新开具二张江西省政府非税收入票据（一张土地出让价款人民币92万元、一张土地出让价款人民币124万元），并在国土部门土地款中予以抵扣。被告人为少交竞拍国有土地出让价款，采用无效的购买原光荣敬老院土地保证金进账单冒充购买环城西路土地保证金进账单的方法，骗取国家土地出让价款人民币100万元。
被告人成威于2017年3月20日被公安机关传唤归案。案发后，被告人周成威退出赃款人民币100万元、另补缴拖欠的土地出让价款人民币70万元。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）关于举报周成威骗取缴交土地价款的函、受案登记表、立案决定书，证明本案来源系由寻乌县国土资源局于2017年3月15日报案，寻乌县公安局当日受理后于2017年3月19日立案侦查。
（2）归案情况说明、传唤证，证明被告人周成威于2017年3月20日被公安机关书面传唤归案。
（3）调取证据通知书、寻乌县人民政府关于收回县农业局花园宾馆县民政局原光荣敬老院两宗划拨存量国有土地和实行公开拍卖有关事项的批复，江西省寻乌县国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告（寻国土告字[2009]02号）、农村信用合作社进账单、收据、寻乌县农村信用社进账单（NO.02603253、NO.02037014）、收据（NO.0044830）、关于退还原光荣敬老院、花园宾馆土地拍卖保证金的报告及开发商情况表，证明寻乌县国土资源局于2009年11月25日发布原光荣敬老院国有建设用地使用权公开拍卖公告，被告人周成威申请参加竞拍，并于2009年12月16日通过农村信用社向寻乌县财政局缴交购买土地保证金100万元；因未竞得，寻乌县财政局于2009年12月18日通过农村信用社将购买土地保证金100万元退回给被告人周成威。
（6）调取证据通知书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、成交确认书、江西省行政事业性收费收据、国有建设用地使用权出让合同、寻乌县非税收入缴款专用进账单、寻乌县地方税务局房地产完税（免税）证明、寻乌县地方税务局出具契税完税（免税）证明、江西省政府非税收入票据，证明寻乌县公安局分别在国土资源局和被告人周成威家依法取得证据，寻乌县被告人周成威与寻乌县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，被告人周成威已取得寻乌县城环城西路A区9号、10号、11号、12号、24号、74号、75号土地，成交价格分别是94万元、92万元、96万元、98万元、53.5万元、38.48万元、86万元。
（4）江西省寻乌县国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告（寻国土告字[2010]01号、寻国土告字[2010]13号）、成交确认书、限期缴交土地出让金催告通知书、寻乌县行政服务中心国土窗口业务办理情况登记表、寻乌县非税收入缴款专用进账单、江西省政府非税收入票据、周成威身份证复印件、中华人民共和国组织机构代码证、谢某2身份证复印件，证明被告人周成威及其妻子谢某1通过竞拍方式取得县城环城西路东侧、西侧部分国有建设用地使用权，缴纳清楚部分土地款，被告人周成威在2017年1月25日之前，仍欠10号地块土地款人民币92万元、11号地块土地款人民币96万元、12号地块土地款人民币98万元，共计仍欠竞拍土地款人民币286万元。
（5）关于环城西路周成威所购地块调整的报告，证明寻乌县城乡规划设计研究院将被告人周成威及其妻子谢某1竞拍的21号、22号土地调整为76号、77号、78号土地。
（7）调取证据通知书、搜查证、搜查笔录、寻乌县农村信用社进账单（NO.02603253）、江西省农村信用社（合作银行）现金缴款单、江西省农村信用社（农商银行）综合凭证通存通兑回单、寻乌县非税收入缴款专用进账单、江西省政府非税收入票据（NO.00083519）、江西省政府非税收入票据、寻乌县农村信用社进账单（NO.02603253、NO.02037014）、收据（NO.0044830）、关于退还原光荣敬老院、花园宾馆土地拍卖保证金的报告及开发商情况表、江西省农村信用社（农商银行）综合凭证通存通兑回单、江西省农村信用社（合作银行）现金缴款单，证明被告人周成威持寻乌县农村信用社进账单（NO.02603253）（竞拍原光荣敬老院缴交保证金的无效票据）、江西省农村信用社（合作银行）现金缴款单、江西省农村信用社（农商银行）综合凭证通存通兑回单等四张216万元票据于2017年1月25日在寻乌县国土资源局窗口办理进账开具票据手续，工作人员刘某依据被告人周成威提供的银行进账单开具寻乌县非税收入缴款专用进账单，经银行工作人员核对盖章后，开具了一张216万元江西省政府非税收入票据，尔后该票据被作废，分开开具了金额92万元、124万元的江西省政府非税收入票据。
（8）自助转账终端签购单、江西省政府非税收入票据，证明被告人周成威于2017年3月21日退清拖欠的招拍挂总价款170万元给寻乌县国土资源局。
（9）调取证据通知书、江西省农村信用社（农商银行）综合凭证通存通兑回单、江西省农村信用社（合作银行）现金缴款单、江西省寻乌县财政局材料纸记录单、周成威、谢某1购买环城西路土地情况表,证明被告人周成威及其妻子谢某1在2012年11月9日前缴清了所购买的环城西路9、23、24、74、75、76、77、78号共八块土地的价款，10号土地价款92万元由2011年1月10日缴纳的60万元竞买土地保证金和2014年1月14日缴纳的32万元土地出让金，在2017年1月25日抵扣；11号、12号土地价款共计194万元，于2017年1月25日缴纳24万元，2017年3月21日缴纳170万元。
（10）寻乌县国土局说明，证明涉案环城西路A区10、11、12号土地没有办理国有土地使用权证，该地块前面大道距规划线红线4米左右的房屋未被征收。
（11）调取证据通知书、土地使用权证复印件，证明被告人周成威通过竞标取得的环城西路A区9、24、74、75号土地已经办理土地使用权证。
（12）出让国有建设用地使用权初始登记告知单，证明缴交土地出让金之后，办理土地使用权证书还需经过窗口受理、地籍调查、权属审核、县局审批、报县人民政府批准、注册登记、核发证书等程序。
（13）规劝信、受案登记表、拘留证、逮捕证、在逃人员登记表、归案情况说明、讯问笔录，证明被告人周成威规劝涉嫌赌博的犯罪嫌疑人周某投案的事实。
（14）户籍证明,证明被告人周成威的出生时间等身份状况。
2、证人证言
证人刘某、廖某、严某、邝小健、谢某1的证言，证实被告人周成威竞拍得到环城西路的9、10、11、12、24、75号土地，在2017年1月25日之前共仍欠170万元土地款未缴清，寻乌县国土资源局工作人员于2016年8月、2016年12月书面催收两次，被告人周成威说土地基础设施没有建好，要等各项基础设施完善后才会缴清。2017年1月25日，被告人周成威拿了4张江西省农村信用社进账凭证，合计金额216万元，刘某给被告人周成威开具3张某乌县非税收入缴款专用进账单，一张金额24万元，一张金额92万元，一张金额100万元，之后，被告人周成威把3张进账单拿去信用社窗口廖某处核实并盖章再拿回给刘某，刘某给被告人周成威开具一张216万元的收款收据，被告人周成威离开后又返回刘某处，说216万元的收据要给他重新开，刘某将之前开具的216万元的收据作废，按照被告人周成威的要求，重新开具了一张124万和一张96万元的收款收据。2017年2月6日，被告人周成威到国土资源局土地交易中心核对缴纳土地出让金的情况，因邝小健有事，被告人周成威将票据交给办公室的见习生复印，留下复印件后离开。之后邝小健多次打电话给被告人周成威核对票据，被告人周成威以没有时间，下次来等理由一直没有到邝小健办公室核对。2017年2月间，国土局对环城西路欠缴土地出让金一事进行民事诉讼申请，其中，被告人周成威欠2块土地的土地出让金未缴，邝小健为核实清楚被告人周成威的具体交款情况，向寻乌县财政局国库股核实被告人周成威退还购买土地保证金的情况，2017年3月13日，财政局国库股反馈给邝小健，被告人周成威在2009年12月16日进账的100万元的购地保证金，是其购买原光荣敬老院时缴交的保证金，且已经退还给被告人周成威，邝小健才发现被告人周成威用无效凭证来开具票据抵扣土地款。
被告人周成威的供述，证实2010年至2011年间，他与妻子谢某1在寻乌县长宁镇环城西路竞拍得11块土地，2017年1月25日前，10号、11号、12号地块没有缴清土地款，其余地块全部缴清土地款。寻乌县国土局于2016年12月26日送达《限期缴交土地出让金催告通知书》后，他于2017年1月25日在寻乌县农商银行营业部缴交24万元土地出让金款，并开具了24万元的缴款凭证，随后，他持该张缴款凭证（24万元）及家里放置的三张缴款凭证（面值分别是100万元、60万元、32万元）到寻乌县行政服务中心国土窗口办理开票业务，开了进账单，然后到寻乌县行政服务中心信用社窗口在进账单上盖章。盖好章后再把进账单交回国土窗口，然后开了216万的一张非税收入票据。后来他要求分开两张发票来开，开了一张124万、一张92万的发票。面值100万元的缴款凭证是他于2009年12月16日竞拍原光荣敬老院那块地交的保证金，因没竞拍成功，政府将100万元保证金退还给他。当时国土局开出216万元的发票后，他想蒙混过去，没有主动说明情况，不能蒙混过去就等以后国土局对账可以对清楚。
现场勘查笔录和刑事摄影照片，证明涉案环城西路A区10、11、12号土地上无建筑物，地上种植蔬菜等农作物。
5、辨认笔录
证明侦查机关提供辨认照片10张，在二名侦查人员及见证人的见证下，证人刘某对照片进行辨认，指出4号照片的男子（被告人周成威）就是于2017年1月15日前往寻乌县行政服务中心国土缴费窗口缴纳216万元的环城西路土地出让金的人。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，经庭审质证，被告人及辩护人没有异议，本院予以认定。
对被告人的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人是否具有诈骗未遂情节的问题。本院审查认为，合同诈骗除必须符合普通诈骗的构成要件外，还必须审查具体的书面合同，是否在合同签订、履行过程中实施的犯罪行为，合同的目的等内容。寻乌县国土资源局与被告人周成威签订的《国有建设用地使用权出让合同》是明确双方权利和义务的双务合同，双方当事人必须依合同履行义务。被告人周成威有义务交清合同规定的土地出让价款，合同另一方寻乌县国土资源局有义务办理建设用地使用权登记和颁发土地使用权证。缴纳土地出让金是合同履行的一部分内容，土地使用权转移后合同才履行完毕。在颁发土地使用证前，还有调查、审核、审批、批准等一系列环节。因此，被告人周成威骗取100万元土地价款是行为和手段，表明其已着手实施犯罪，其最终目的是获得土地使用权。本案合同另一方县国土局并未办理涉案土地使用权证书，被告人也没有实际占有该土地，现有证据表明该土地仍在国土局的控制中，被告人诈骗的最终目的没有实现。因此，公诉机关和辩护人认为被告人周成威具有合同诈骗未遂情节的意见，符合事实和法律，本院予以支持。
2、关于被告人是否具有自首情节的问题。本院审查认为，公安机关出具的归案情况说明和补充说明，证实公安人员接到寻乌县国土资源局报案后，到被告人处出示证件并当场书面传唤至公安机关进行讯问，被告人没有主动投案的时机条件，不能认定为自首。但被告人到案后如实供述犯罪事实，依法可以认定为坦白。
3、关于立功情节的认定问题。经审查，被告人在寻乌县看守所羁押期间，通过寻乌县检察院驻看守所人员递交规劝信，规劝刑拘在逃涉嫌赌博犯罪的周某投案自首。由被告人周成威的家属陪同涉嫌赌博犯罪的周某到公安机关投案，公安机关对周某进行讯问后送往寻乌县看守所执行刑事拘留。以上事实的线索来源合法，行为具有社会功利价值，符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的规定精神，可以认定被告人具有一般立功情节。
本院认为，被告人周成威以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取国家财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于被告人具有未遂情节，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人具有立功情节，依法可以减轻处罚；被告人具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人退清全部赃款，未造成国有资产流失，依法可以酌情从轻处罚。因被告人是初犯、偶犯，平时表现较好，悔罪态度较好，对其判处缓刑不致危害社会，综合上述减轻、从轻情节，故对被告人及其辩护人判处缓刑的意见，本院予以采纳。但被告人确有诈骗恶性，并且数额特别巨大，应判处数额较大的罚金。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第二十三条、第六十七条第二款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第三款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人周成威犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三日内交清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄忠信
人民陪审员 黄 珊
人民陪审员 赖梅灵
二〇一七年七月十八日
书 记 员 李 忞
附《中华人民共和国刑法》法条：
第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
法官寄语
合同诈骗侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权。我省数额特别巨大的标准目前参照普通诈骗的数额标准。