广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终3032号
上诉人（原审原告）：太原市市政工程总公司，住所地：太原市杏花岭区新建路85号。
法定代表人：ＸＸ国，总经理。
委托代理人：让玉成，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人：张幼山，广东玉成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：沈锦辉，男，1987年10月9日出生，汉族，住址：湖北省黄梅县。
委托代理人：胡三乔，男，1957年7月26日出生，汉族，住址：湖北省黄梅县。
上诉人太原市市政工程总公司因与被上诉人沈锦辉劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明本案相关情况：一、员工入职情况：沈锦辉仲裁时称，2014年8月1日，刘斌以太原市市政工程总公司招工办名义招聘沈锦辉，并负责安排工作和发放工资。太原市市政工程总公司主张，其将太原市市政工程总公司所承建的工程的部分劳务分包给广东伟源市政路桥工程有限公司，刘斌又从该公司承揽了部分业务并招用沈锦辉等人做临时工，太原市市政工程总公司从未对沈锦辉进行用工管理，也没有向沈锦辉发放过工资，双方不存在劳动关系。
二、签订劳动合同情况：未签订。
三、参加社会保险情况：未参加。
四、员工工资收入情况：130元/天。太原市市政工程总公司主张沈锦辉平均每月工作21.75天，月平均工资为2827.5元。沈锦辉主张每月工作30天，仲裁时主张月工资为3900元，现主张月平均工资应按珠海市在岗职工的平均工资即4456元计算。
五、员工受伤治疗情况：2014年12月18日，沈锦辉在工作过程中受伤。2015年1月28日，沈锦辉被诊断为右足舟骨撕脱性骨折，当天支付医疗费129.8元。
六、工伤认定情况：落款时间为2015年8月24日的珠人社工决字[2015]1830号工伤认定决定书载明：“因当事人（沈锦辉）受伤，用人单位（太原市市政工程总公司）于2015年3月18日向本局提出工伤认定申请。我局已于2015年5月26日作出《工伤认定决定书》（珠人社工决字[2015]1147号）认定当事人于2014年12月18日所受的右足舟骨撕脱性骨折为工伤。当事人于2015年7月10日就同一受伤情形再次提起工伤认定申请，补齐资料于2015年8月12日收齐，要求增加广州正骨医院诊断的右跟骨骨折为工伤。本局认为当事人的受伤情况符合工伤认定范围……认定当事人于2014年12月18日所受的右跟骨骨折为工伤。”
七、劳动能力等鉴定情况：2015年10月29日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，载明被鉴定人为“沈锦辉”、用人单位为“太原市市政工程总公司”、工伤认定部位或诊断为“右足舟骨撕脱性骨折、右跟骨骨折”、劳动功能障碍等级为“十级”、生活自理障碍等级为“不入级”。为此，沈锦辉支付伤残鉴定费250元。2016年3月1日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具《停工留薪期（确认）结论书》确认沈锦辉的停工留薪期为2014年12月18日至2015年6月18日。
八、员工离职时间：2015年10月29日。
九、仲裁请求：支付一次性伤残补助金27300元（3900元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金3900元、一次性伤残就业伤残补助金15600元、2014年12月18日至2015年10月29日误工费共计40796.52元、伤残等级鉴定费509.60元、治疗费770.80元、受工伤后申请人与亲属往返交通费共计2100元、2014年12月18日至2015年10月18日停工留薪期工资共计39000元、2014年8月1日至2014年12月18日未签订书面劳动合同二倍工资差额22734.96元。
十、仲裁结果：一、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金27300元、一次性工伤医疗补助金3900元、一次性伤残就业伤残补助金15600元；二、被申请人向申请人支付2014年12月18日至2015年6月18日停工留薪期工资共计23400元（3900元/月×6个月）；三、被申请人向申请人支付伤残鉴定费250元；四、被申请人向申请人支付工伤治疗费129.80元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。
十一、需要说明的其他事项：太原市市政工程总公司提交了一份刘斌于2015年5月20日出具的《承诺书》，载明：“关于太原市市政工程总公司（珠海市金港路翠屏段一期工程T2标项目经理部）出具的沈锦辉为珠海市金港路翠屏段一期工程T2标合同劳务中对刘斌班组的临时劳务配合工的证明材料，仅作为沈锦辉办理验伤证明用，沈锦辉与太原市市政工程总公司没有任何关系，如产生伤残赔付及司法纠纷的一切事宜均由刘斌和沈锦辉处理，与太原市市政工程总公司无关。若因此给太原市市政工程总公司造成的一切损失，应由刘斌承担”。
十二、太原市市政工程总公司的诉讼请求：1.判令太原市市政工程总公司无需向沈锦辉支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业伤残补助金、停工留薪期工资、伤残鉴定费、工伤治疗费等工伤保险待遇共70579.8元；2.本案诉讼费由沈锦辉承担。
一审法院认为，从太原市市政工程总公司提交的证据来看，太原市市政工程总公司将涉案工程分包给广东伟源市政路桥工程有限公司，广东伟源市政路桥工程有限公司又将部分工程分包给刘斌。太原市市政工程总公司从未对沈锦辉进行用工管理，也没有证据证明系太原市市政工程总公司直接或委托他人向沈锦辉发放劳动报酬，因此，不能据此认定太原市市政工程总公司、沈锦辉之间存在劳动关系。但根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”，同时参照《劳动和社会保障部作出的关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，即由于聘用沈锦辉的刘斌不具备用人单位资格，故应由具备用人单位资格的发包人即太原市市政工程总公司承担工伤保险责任和用工主体责任。《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”，因此，太原市市政工程总公司应向沈锦辉支付由工伤保险基金及用人单位向工伤（伤残）职工支付的工伤保险费用。
太原市市政工程总公司、沈锦辉均认可沈锦辉每天工资130元，一审法院予以确认。太原市市政工程总公司主张沈锦辉平均每月工作21.75天，月平均工资为2827.5元，但没有提供证据支持，一审法院不予采信。沈锦辉仲裁时主张每月工作30天，月工资3900元，该标准并未超过2013年度珠海市在岗职工月平均工资4665元，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条和《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，沈锦辉为十级伤残，太原市市政工程总公司应当支付沈锦辉一次性伤残补助金即27300元（3900元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金3900元（3900元/月×1个月）及一次性伤残就业补助金15600元（3900元/月×4个月）。
《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”依据《停工留薪期（确认）结论书》，沈锦辉的停工留薪期为2014年12月18日至2015年6月18日，据此太原市市政工程总公司应当支付沈锦辉停工留薪期工资共计23400元（3900元/月×6个月）。
沈锦辉已经被认定为工伤，其为治疗工伤而花费的治疗费129.8元，太原市市政工程总公司作为具备用人单位资格的发包人即太原市市政工程总公司承担工伤保险责任和用工主体责任，依法应当予以支付沈锦辉该费用。
劳动能力鉴定费属于工伤保险基金支出的项目，沈锦辉已垫付鉴定费250元，沈锦辉仲裁申请太原市市政工程总公司予以支付，理据充分。太原市市政工程总公司诉请无需支付鉴定费250元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法?》第六条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十二条第二款、第四十九条第一款、第五十七条之规定，判决如下:一、太原市市政工程总公司于判决发生法律效力之日起五日内向沈锦辉支付一次性伤残补助金即27300元、一次性工伤医疗补助金3900元及一次性伤残就业补助金15600元；二、太原市市政工程总公司于判决发生法律效力之日起五日内向沈锦辉支付2014年12月18日至2015年6月18日的停工留薪期工资共计23400元；三、太原市市政工程总公司于判决发生法律效力之日起五日内向沈锦辉支付工伤治疗费129.80元；四、太原市市政工程总公司于判决发生法律效力之日起五日内向沈锦辉支付伤残鉴定费250元；太原市市政工程总公司如未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由太原市市政工程总公司负担。
一审判决后，太原市市政工程总公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判：太原市市政工程总公司无须向沈锦辉支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、伤残鉴定费、工伤治疗费等70579.8元，一、二审诉讼费用由沈锦辉负担。理由：一、太原市市政工程总公司与沈锦辉不存在劳动关系，本案情形也不符合《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，沈锦辉的工伤保险费用应由刘斌承担。太原市市政工程总公司将工程部分劳务分包给广东伟源市政路桥工程有限公司，刘斌从广东伟源市政路桥工程有限公司承揽了一部分业务，沈锦辉是刘斌招用的临时务工人员。2014年12月18日，沈锦辉在工地摔伤，当时刘斌将其送往医院并为其支付了医疗费用。事后刘斌出具了一份《承诺书》，表示医疗费用及伤残赔付由其负责承担。本案中，太原市市政工程总公司将工程发包给了广东伟源市政路桥工程有限公司，该公司具备用工主体资格，因此，本案情形不符合上述规定，一审法院适用法律错误。沈锦辉是刘斌招用的工人，与太原市市政工程总公司不存在劳动关系，与刘斌存在合同关系。在刘斌与广东伟源市政路桥工程有限公司的承包合同中，双方约定了施工人员事故、伤残的费用由刘斌负责。事故发生后，刘斌也向太原市市政工程总公司出具了《承诺书》，表示愿意承担沈锦辉事故造成的损失。因此，沈锦辉的工伤保险待遇应当由刘斌承担。二、一审判决认定工资数额有误，庭审中双方均认可沈锦辉的日工资为130元/天，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工月计薪天数为21.75天，因此，沈锦辉的月工资正确算法应为130元/天×21.75天＝2827.5元。一审判决认定工资为3900元/月，与事实不符，也与法律法规所确定的工资折算方法不符。
沈锦辉答辩称，请求二审维持一审判决，驳回太原市市政工程总公司的所有上诉请求。在双方均无法确认工资的情况下，应以有利于劳动者为原则，以每月4665元计算工资。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于太原市市政工程总公司是否应当承担沈锦辉的工伤待遇赔偿责任问题，由于珠海市人力资源和社会保障局已作出了认定，认定沈锦辉所受伤是工伤，太原市市政工程总公司是其用人单位，太原市市政工程总公司对此也没有提出复议或行政诉讼，该工伤认定书已发生法律效力。太原市市政工程总公司据此应承担沈锦辉的工伤保险责任。一审法院对此的认定正确，本院予以维持。
二、关于沈锦辉的工资数额问题，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工月计薪天数为21.75天，前提是劳动者享受了正常的休息日和法定节假日。本案中，由于双方并没有提交证据证实沈锦辉每月实际工作天数，一审法院按30天计算工资为3900元每月，该标准低于2014年建筑业国有同行业在职职工平均工资51588元/年，也低于2014年度珠海市在岗职工月平均工资5227元，沈锦辉主张的数额没有偏高，符合本地建筑行业的工资水平，本院对此予以维持。
综上所述，太原市市政工程总公司的上诉意见不成立，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由太原市市政工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭炜杰
审 判 员 李 灵
代理审判员 黄汉源
二〇一六年十二月二十一日
异
书 记 员 陈园园