山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1414号
上诉人（原审被告）：刘劲松，男，1968年3月21日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：张晓明，山东弘誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张晓东，女，1972年1月12日出生，汉族，住威海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：王华强（张晓东之夫），住威海经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：毕晓波，男，汉族，现住址。
上诉人刘劲松因与被上诉人张晓东、毕晓波民间借贷纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣石商初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘劲松上诉请求：撤销原判，依法改判二被上诉人连带偿还上诉人借款38万元及利息。事实和理由：1.关于32万元借款，2014年1月7日毕晓波向上诉人转账32万元，该款系上诉人在银行的借款到期后，上诉人与毕晓波商定再由上诉人续贷后出借给毕晓波，因此毕晓波向上诉人账户转账32万元。2014年1月10日上诉人再次向银行贷款34万元，根据之前商定的内容，该贷款中的32万元应由上诉人转给毕晓波，但因银行内部有规定，避免贷款户之间循环拆借资金，故通过上诉人弟弟刘某账户进行了转账，故2014年1月10日通过刘某向毕晓波转账的32万元应认定为上诉人向毕晓波出借的款项，因此在本案中应予认定。2.毕晓波于2013年11月19日向刘劲松转款4100元、12月18日转款4000元，2014年2月20日、3月17日、4月20日、5月17日、6月2日分别转款4000元，2014年7月20日转款3400元，系偿还的借款利息，这从还款时间及金额均可以看出，不应抵扣借款本金。
被上诉人张晓东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人毕晓波未答辩。
刘劲松向一审法院起诉请求：2013年10月20日，被告毕晓波因生产生活需要，从原告处借款400000元进行周转。原告多次要求被告偿还借款，被告均以各种理由拖延。该借款为二被告婚姻关系存续期间的共同债务，理应共同偿还。为此，请求依法判令二被告偿还借款400000元及自2013年10月20日起按月息1%计算至偿还借款本金之日的利息。二被告负担担保费4000元。诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：二被告原系夫妻关系。2014年1月14日，二被告在荣成市民政局协议离婚，离婚协议载明：“双方因感情不和自愿离婚。1、女儿毕灵茜归女方抚养，……。2、婚后购买位于荣成市石岛盛世海景小区8号楼402室的商品房，归女方所有。现经营的鲁荣渔51255号渔船归女方所有。男方协同女方办理过户手续，费用由男女双方承担。3、渔船的贷款由女方承担。”2014年7月12日，二被告签订协议书一份，该协议书载明：“男方：毕晓波，女方：张晓冬，双方因感情不和自愿离婚，约定共同债务偿还清单如下：1、2013年4月份因毕晓波在辽宁省庄河捕鱼期间，欠外债原因把“鲁荣渔51256”号渔船以一百四十万元整卖给张良与曲燕夫妻，所有卖船款一百四十万元整由毕晓波领取，用于偿还银行贷款肆拾万元整，剩余壹佰万元整毕晓波偿还个人所欠债务。2、2014年7月因毕晓波在辽宁省庄河等地欠外债原因，将“鲁荣渔51255”号渔船以一百壹拾万元整卖给王民昌，其中卖船款叁拾万元整用于偿还农行船舶抵押贷款，另外的伍拾贰万元整打到张晓冬卡上，用于偿还2011年购买卞鸣所属“鲁荣渔51256”号渔船欠款，剩余贰拾捌万元整由毕晓波领取偿还个人所欠债务。3、本协议签订之日止，协议双方再无共同债务，为防止一方伪造债务，侵吞另一方个人财产，故在本协议双方签字后，另行出现的债务由协议双方各自负责自行解决。男方：毕晓波（盖手印），女方：张晓冬（盖手印）2014年7月12日。”
2012年1月9日，原告向被告毕晓波的账号转款300000元，2013年10月12日，原告向被告毕晓波的账号转款100000元。2013年10月20日，被告毕晓波给原告出具借条一张，该借条载明：“今借到刘劲松人民币大写肆拾万元整，￥400000.00元，月息壹分，借款人：毕晓波，2013年10月20日。”
2013年11月19日被告毕晓波向原告账号转款4100元，2013年12月18日被告毕晓波向原告账号存款4000元，2014年1月7日被告毕晓波向原告账号转款320000元，2014年2月20日、2014年3月17日、2014年4月20日、2014年5月17日、2014年6月20日被告毕晓波分别各向原告账号存款4000元，2014年7月20日被告毕晓波向原告账号存款3400元，以上被告毕晓波共计付给原告款351500元。2014年1月10日原告向其弟弟刘某账号转款340000元，同日刘某向被告毕晓波账号转款320000元。
另查，2012年1月9日原告从山东荣成农村商业银行股份有限公司贷款300000元，2013年1月9日原告从山东荣成农村商业银行股份有限公司贷款340000元，2014年1月7日原告偿还借款320000元，利息1632元，2014年1月10日原告从山东荣成农村商业银行股份有限公司贷款340000元。
审理中，原告称借款是原告从银行贷款后交给被告毕晓波使用。2013年10月20日前原告与被告毕晓波有多次借款。原告处能查出来原告将款转到被告毕晓波银行账上的两张交易凭证，一张是300000元（2012年1月9日），一张是100000元（2013年10月12日），这两张交易凭证，并不是想证实这两天借款给被告毕晓波，只证明出借款给被告毕晓波。被告毕晓波最后写了一张总欠条给原告。2013年10月20日以前被告毕晓波写过一张500000元的借条，后来在2013年10月20日对账，被告毕晓波把原来的欠条收回，重新写了一张欠条。原告在鲁荣渔51256号船上没有股份。对被告张晓冬提交的被告毕晓波转账351500元的转账凭证真实性没有异议，但对证明的内容有异议。400000元借款中有340000元是从银行贷款，实际情况是被告毕晓波在银行贷款比较多，从2012年1月开始被告毕晓波请原告帮忙以原告的名义从山东农村商业银行连续贷款，具体时间是2012年1月9日贷款300000元，2013年1月8日到期，到期后被告毕晓波偿还该款，2013年1月9日贷款340000元，到期日为2014年1月8日，2014年1月7日被告毕晓波从其他地方拆借了320000元通过银行转账给原告，该笔款直接由银行作为本金收回。2014年1月10日银行再次发放340000元贷款给原告，原告通过其弟弟刘某的银行账户将其中的320000元转给了被告毕晓波。因为山东农村商业银行有不成文的规定，借款人所取得的贷款，不能直接转给同行的其他借款人，因为被告毕晓波在该行有其他贷款，为避免其用贷款偿还其他贷款，所以通过刘某的账户将其中的320000元转给被告毕晓波。被告提交的除320000元转账凭证外，其他八张银行客户回单上的款项转至原告的账户后均被银行作为利息划走。通过被告毕晓波自2014年1月以后仍支付银行贷款利息的事实说明，被告毕晓波至少使用了320000元的贷款，截止2014年7月20日被告毕晓波一直支付贷款利息，说明被告以原告的名义从银行贷款，除了偿还银行部分利息外，本金至今没有偿还的事实。原告与被告毕晓波约定银行320000元的贷款利息由被告毕晓波自行支付，被告毕晓波另行按400000元的借款数额按月息一分的利息支付给原告。如果被告不认可八笔转款是偿还银行利息，原告认为是偿还原告个人利息，可以从利息总数中扣除。被告张晓冬称，与被告毕晓波自2011年起就长期分居，被告毕晓波400000元借款与其无关。被告毕晓波并没有借款来还原告的款，2013年4月卖了一条船给张良，卖了1400000元，两年的油补800000元，借条是真实的情况下，偿还银行借款不用向原告借款。如果借条是真实的情况下，为何在2014年1月7日偿还320000元的情况下，借条时间却是2013年10月的，并且金额是400000元。自2013年11月19日起被告毕晓波转账给原告，到2014年7月20日停止，被告张晓冬不知情，特别是二被告离婚后，被告毕晓波又继续转账给原告半年。如果借条是真实的，也是被告毕晓波的个人债务，与其无关。原告称的偿还利息的钱也可能是本金，被告张晓冬不知情。对刘某转账给被告毕晓波320000元、现金20000元给原告不认同，不能排除刘某欠毕晓波的钱。被告张晓冬不认同2012年1月9日、2013年10月12日二张共400000元转款与400000元借条有关。
审理中，原告没有证据证实被告毕晓波用原告的名字从银行贷款。被告张晓冬没有证据证实被告毕晓波给原告出具借条的400000元约定为被告毕晓波个人债务。
审理中，一审法院依照原告的申请对被告毕晓波名下的鲁荣渔51255号渔船的2013年燃油补贴，被告张晓冬名下的坐落在荣成市港湾街道办事处盛世海景小区8号楼402室的房屋进行了诉讼保全。荣成市百盛融资担保有限公司为原告诉讼保全提供担保，原告为此支付给荣成市百盛融资担保有限公司担保费4000元。
一审法院认为，被告毕晓波向原告借款400000元，有被告毕晓波给原告出具的借条及原告向被告毕晓波账号转款的记录相佐证，因此应认定被告毕晓波向原告借款400000元。被告张晓冬虽称对借款不知情，借款不真实，借款与其无关，如果借条是真实的，也是这被告毕晓波的个人债务，但依照被告毕晓波出具借条的时间及原告向被告毕晓波账号转款的时间，可以认定借款发生在二被告夫妻关系存续期间，且原、被告在2014年7月12日签订的协议中亦载明二被告卖出的共同财产渔船除偿还银行贷款及买渔船欠款外，剩余部分用于偿还被告毕晓波个人所欠债务，故可以认定被告张晓冬知晓被告毕晓波对外欠有债务。被告张晓冬虽称借款没有用于家庭共同生活和经营，但没有提交证据予以证实。依照有关规定债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，除夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。因此在被告张晓冬没有证据证明被告毕晓波借原告款并非夫妻共同债务的情况下，应认定被告毕晓波借原告的400000元，系二被告的夫妻共同债务，应由二被告共同偿还。
被告毕晓波向原告出具借条后，自2013年11月19日至2014年7月20日共向原告账号转账和存入款项351500元，原告虽主张被告毕晓波用其名字向银行贷款，上述款项中除320000元外，余下均系支付的320000元的贷款利息，但未提供证据证实，且原告提起诉讼时亦要求被告支付自2013年10月20日起的利息，故应认定被告毕晓波偿还原告借款本金351500元。原告主张通过案外人刘某账号转给被告毕晓波的320000元系原告款项，因涉及刘某与毕晓波之间的法律关系，且毕晓波未到庭应诉，无法认定。原告向其弟弟刘某账号转款340000元，刘某向被告毕晓波账号转款320000元，系另一法律关系，不予审理。被告毕晓波在借条中约定月息一分，按照民间交易习惯，应认定为双方约定月息1%，因此对原告要求被告按月息1%计算至偿还借款本金之日止的利息的请求，予以支持。原告要求二被告负担申请对二被告财产进行诉讼保全而支付的担保费4000元，于法无据，不予支持。被告毕晓波未到庭诉讼，应视为放弃抗辩。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告毕晓波、张晓冬于判决生效之日起十日内付给原告借款本金48500元及自2013年10月20日起按月息1%计算至付款之日止的利息。二、驳回原告要求被告毕晓波、张晓冬负担担保费4000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元，诉讼保全费2520元，原告负担8694元，被告负担1186元；公告费940元，由被告负担。
二审中，上诉人刘劲松提交如下证据：1.山东荣成农村商业银行股份有限公司个人业务转账回单一份，证实2013年10月28日上诉人向被上诉人毕晓波转账10万元；2.2014年7月19日毕晓波为上诉人出具的欠款38万元的欠据一张，载明“借刘劲松的叁拾捌万元整（人民币380000.00），定于2014年9月30日前还清，还不清毕晓波拥有的51255船由宋建荣处理。立字人：毕晓波2014.7.19”；3.证人刘某证言，刘某称其与2014年1月10日转入毕晓波账户的款项系刘劲松出借毕晓波的款项。经质证，被上诉人张晓东对证据1、2的真实性不认可，且认为即使有借款关系也属于另一法律关系，与本案无关，对于刘某的证言，被上诉人认为刘某系刘劲松的弟弟，有利害关系，不应采信。
本院经审查认为，本案系上诉人刘劲松依据毕晓波于2013年10月20日向其出具的借条要求毕晓波、张晓东偿还2013年10月20日前的借款40万元，上诉人提交的2013年10月28日的银行个人业务转账回单，日期在2013年10月20日之后，与上诉人刘劲松主张的本案借款无关，对于该证据的关联性不予认定，上诉人可另行主张；上诉人提交的日期为2014年7月19日的借条，因毕晓波已下落不明，无法核实借条的真实性，且该借条系在毕晓波与张晓东离婚后出具，即使属实是毕晓波个人新发生的欠款还是对以前夫妻关系存续期间借款的汇总，亦无法核实，故对于该证据在本案中的证明效力，无法确认，上诉人可以另行主张。对于刘某的证人证言，因刘某系刘劲松弟弟，存在利害关系，且无其他证据相佐证，故对其证人证言，不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，对于借款数额40万元，由毕晓波于2013年0月20日出具的借条及银行转款记录予以证实，且该债务发生于毕晓波与张晓东婚姻关系存续期间，毕晓波、张晓东均应偿还。本案二审争议焦点为：被上诉人张晓东、毕晓波欠付上诉人刘劲松借款的数额如何确定。一审中，被上诉人提交了银行转账记录证实其先后还款351500元，上诉人称其中的32万元并非还款，其后通过刘某又转账给毕晓波，被上诉人不认可，上诉人未提交充分证据证实，一审未予支持，并认定刘某向毕晓波账户转账支付的32万元系另一法律关系，本案中不予审理并无不当。上诉人称剩余的31500元系毕晓波支付的借款利息，但对于双方借款是否约定利息并未提交证据证实，其主张上述还款系利息，无事实依据，一审未予认定亦无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7360元，由上诉人刘劲松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 姚玉娇