山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第597号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，系山西省经贸委宾馆保卫科长。2015年1月30日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。
太原市杏花岭市区人民检察院指控原审被告人徐某犯故意伤害罪一案，于2015年7月30日作出（2015）杏刑初字第196号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
一审判决认定，2013年12月29日晚21时许，被害人樊某与赵嘉在本市福莱特歌城313号歌厅唱歌时，被告人徐某与方明（未抓获）进入该歌厅并推打歌厅老板白中艳，后与樊某对骂，后双方发生打斗，互相用啤酒瓶击打对方头面部等部位，被告人徐某与方明、被害人樊某均受伤。经太原市杏花岭区公安司法鉴定中心鉴定：被害人樊某之损伤构成轻伤一级。经太原市小店区司法鉴定中心鉴定：被害人樊某之损伤为十级伤残。
本案在审理过程中，双方达成刑事调解协议书，被害人对被告人的行为予以谅解。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、太原市公安局杏花岭分局巨轮派出所出具的受案登记表、到案经过，证实2013年12月29日21时许，被害人樊某报案称在福莱特歌城被人打伤。接警后民警赶到现场，经调查了解，樊某与徐某在313歌厅发生互殴，被徐某殴打致伤。2014年8月7日，樊某的损伤被鉴定为轻伤一级，公安机关于当日将此案立为刑事案件侦查。2015年1月30日，被告人徐某接到公安机关电话通知到案接受调查。
2、书证。
⑴被告人徐某的常住人口详细信息,证实被告人的身份情况，已达刑事责任年龄。
⑵刑事调解协议书、谅解书，证实2015年7月10日，双方达成刑事调解协议书，被害人对被告人的行为予以谅解。
3、被害人樊某陈述节录，2013年12月29日晚，我和赵嘉在福莱特313号歌厅唱歌，当时有我、赵嘉、歌厅老板白中艳，还叫了个小姐。到晚上21点左右，有两个男子踹开门就进来了，白中艳后来告我一个叫方明，另一个叫老徐。白中艳就上去劝他们说这儿已经有人唱歌了，老徐说我就要在这儿唱，说完老徐就打了白中艳脸上一拳，我当时脱了鞋在沙发上盘腿坐着，我说你们怎么还打人了，老徐就骂我，然后我们就争吵起来，老徐过来从茶几上拿起酒瓶砸我，我躲开了没砸住，我穿上鞋站到地上，老徐和方明就上来用酒瓶打我头上、身上和胳膊上，我也拿起酒瓶朝对方两个人头上、身上打，我们就互相用酒瓶打。我们打了几分钟，我就躺在地上。过了一会，不知道谁报了警，民警就到了现场。
4、证人证言。
⑴白中艳的证言节录，2013年12月29日下午16时许，樊某和嘉嘉去我的歌厅唱歌，我们吃完饭后他俩继续到我那里唱歌，我和一个小姐叫小花（刘玉华）陪着唱歌。晚21时许，方明给我打电话说要来我这里唱歌，我说你还钱呀，方明说他没钱，就是要唱歌。过来一会方明又打电话说要来，我说我家有客人，方明说把你家客人撵出去，我说那怎么可能，他说给我滚出去。话音没落，我听到歌厅被人踢开，我就走过去，方明拿着电话进来，后面老徐（徐某）也进来了。我和方明是老乡，通过方明认识的老徐，我和他俩没有矛盾，他俩在我这里唱过歌，我给他们垫付了1700元。方明进来就骂了一句，打了我脸上一拳，我就倒在沙发上，樊某就说怎么打人，这时徐某冲着樊某走过去骂，从茶几上拿酒瓶摔过去砸到墙上，当时樊某坐在沙发上躲过去了，樊某就从沙发上站起来和对方骂起来，方明和徐某从茶几上一人拿了一个酒瓶，我和嘉嘉从中挡没挡住，嘉嘉让小花出去了，樊某把茶几踹开伸手拿了一个酒瓶，樊某头上就挨了一酒瓶，但没看清是谁砸的，樊某就从茶几绕过来和方明、徐某用酒瓶互相往对方头上打去，砸碎一个酒瓶就再拿一个酒瓶打，我歌厅20多个酒瓶就全打光了，打了五六分钟，有四、五个保安进来把他们分开，徐某在沙发和茶几中间躺着，方明在卫生间地上躺着，脸上有一划伤，樊某在点歌台沙发上躺着，满脸是血，双手都是血。方明后来去了厕所报了警。之后110民警就到了现场。樊某和徐某他们互相不认识，没有矛盾。因方明要唱歌打了我一拳，樊某就和他们吵着打开了。当时方明左脸有一划伤，徐某没看清有什么伤，樊某满脸是血，双手也是血。我一直在现场，嘉嘉给了小花钱，小花就走了，嘉嘉没拉开架就走了，我一直在拉架。然后我左脸有青肿，左手胳膊和食指有划伤，这都是拉架的时候受伤的。
⑵侯俊义的证言节录，2013年12月29日晚上10点左右，我正在杏花岭区福莱特歌城大厅值班，服务员下来反映313号房间有人打架，我带领四、五个保安就去了313号房间，看见地上和沙发上各躺着一名男子，卫生间躲的一名男子，沙发上的男子还用脚蹬地下躺着的那名男子，老板在地下坐着，抱着沙发上那名男子的腿，三名男子身上都是血，地上也是血。我就拨打了110和120。我不认识那三名男子，也不知道他们为什么要打架，就看见啤酒瓶碎的满地，沙发上的那名男子还用脚蹬地下躺着的那名男子。我不记得那三名男子的体貌特征，福莱特313号房间大概有不到20平米，我当时没有看到现场有其他的人，就看见三名伤者男子和313号房间的老板。
⑶赵嘉的证言节录，2013年12月29日晚，我和樊某、福莱特313号歌厅的老板燕儿（白中艳）一起吃晚饭，吃完饭后我们又去了福莱特313歌厅唱歌，一直到21点20分左右，有两名一高一低的男子踹开门就进来了，燕儿就迎上去，他们没说几句话，那个低个子男子就抬手打了燕儿左脸一拳，樊某站起来就和那两名男子说，你们这是干什么了，怎么还打人了。那个低个子男子走到樊某跟前说，你还敢管了，然后就从茶几上拿起啤酒瓶往樊某头上打，把啤酒瓶打碎了，高个子男子就往上冲，我就拉高个子男子，没拉住，我就跑出去叫保安，出去大概十分钟左右，回来就看见120的往外抬人。我和樊某是邻居，我不认识另两名男子。
⑷刘玉华的证言节录，2013年12月29日晚21点左右，我和歌厅老板白中艳，还有两个客人在福莱特313歌厅坐着，有两个人进来要唱歌，白中艳说有人了，其中有个高个子男子骂了一句，白中艳就站起来，高个子男子就推了白中艳一下，把白中艳推倒了，白中艳就叫后进来的这两名男子走，这两名男子不走就骂白中艳，我看到他们准备打架，就跑到歌厅外面了。后进来的这两名男子像是喝酒了，进来就骂骂咧咧的。高个子男子推了白中艳后，和坐在沙发上的男子互骂。
⑸方明的证言节录，2013年12月29日晚上20时我和徐某一起吃了饭准备去唱歌，我给福莱特歌厅姓白的老板打电话说去唱歌，她说让我们过来，我和徐某就打车到了这个歌厅，然后走上了三楼，在三楼的走廊里我给姓白的老板打电话，她说你们进来吧。我们是在歌厅认识的，只知道她姓白，不知全名，和我是老乡，之间没有矛盾，我们欠她一千多元。之后我们推门进去，看到一名男子在电视正对面的沙发上坐着，姓白的老板在他右边坐着，他们在里面也没有看电视，徐某就坐到姓白的老板旁边，我站在进门处，又有一名青年男子从门口进来站在电视机前，坐在沙发上的这名男子就骂我们，骂了几句我们就还嘴，这名男子就站起来，从茶几上左右手各拿了一个酒瓶，先砸了徐某头上一下，接着用酒瓶打了我头上一下，我们就还手打他，徐某和这名男子就打起来了，站在电视机前的这名男子拿起酒瓶打了我头上两、三下，把我打倒在沙发上，后我看到徐某躺在沙发旁边的地上，和徐某对打的男子用酒瓶打我，当时我脸上都是血，后有人进来把我们拉开，我就去厕所洗脸，报了110。后110民警到了现场，120把我们拉到中心医院。
5、被告人徐某的供述节录，2013年12月29日下午6点多，我和方明在东华门一饭店一起吃饭，我俩每人喝了三、四两二锅头白酒，吃完饭后方明给福莱特歌厅的白中艳打电话说，我俩要过去唱歌。我俩打车去了三楼白中艳的歌厅，当时方明在前面走，我在后面跟着，进了歌厅看见白中艳和一个脸上有块记的男的（樊某）坐在沙发上，还有一个年轻男子（赵嘉）在厕所。方明进去就坐在门旁的沙发上，我坐到方明的旁边。白中艳过来就和方明说话，说了些问候的话，脸上有块记的男子就骂，让我们滚，我就和他骂起来，那个年轻男子就往过冲，我说这事和你没关系。脸上有块记的男子从茶几上拿起一瓶啤酒打到我的头上，酒瓶烂了，他就拿烂了的酒瓶刺到我脸上，我顺手也从茶几上拿了个啤酒瓶挡他，他用酒瓶刺到我嘴上、眼上，我就倒在沙发上，接着我又爬到地上。当时方明和那个年轻人打在一起，怎么打的不清楚，110来了我也不清楚，后来我被送到医院。
6、鉴定意见
⑴太原市杏花岭区公安司法鉴定中心出具的（杏）公（法）鉴（伤）字[2014]第87号法医学人体损伤程度鉴定书，证明伤者樊某2013年12月29日外伤致面部皮肤裂伤，裂伤愈合后疤痕累计达14㎝，该损伤已构成轻伤一级；伤者樊某同日外伤致双手多处皮肤裂伤，裂伤愈合后疤痕累计达16.9㎝，该损伤已构成轻伤二级。
综上所述，樊某之损伤构成轻伤一级。
⑵太原小店司法鉴定中心出具的[2015]伤鉴字第106号司法鉴定意见书，证明被鉴定人樊某外伤致面部皮肤裂伤疤痕形成，鉴定为十级伤残。
一审法院认为，被告人徐某故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，伤残十级，其行为已构成故意伤害罪。被告人归案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪悔罪，予以从轻处罚。被告人与被害人就民事赔偿双方达成调解协议，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综合被告人徐某的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现等因素，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，作出如下判决：被告人徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又九个月，缓刑二年。
一审后，被告人徐某以“其与被害人已就民事赔偿达成调解协议，并取得被害人的谅解；没有前科，当庭自愿认罪，左眼失明，家属患××需要护理等与一审相同的理由，请求从轻处罚”为由，提出上诉。
经二审查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人徐某故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，伤残十级，其行为已构成故意伤害罪。对于其二审所提上诉理由，一审法院已在判决时予以充分考虑，并对其依法适用缓刑，其再要求从轻，已再无法律依据，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张永明
代理审判员 杨天山
代理审判员 赵 鹏
二〇一五年十月十四日
书 记 员 王 靓