山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吕刑终字第352号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年6月18日被兴县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于兴县看守所。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人白某犯盗窃罪一案，于二〇一四年十月二十七日作出（2014）兴刑初字第56号刑事判决。被告人白某不服，提出上诉。本院审理后，于二〇一五年四月十三日作出（2015）吕刑终字第75号刑事裁定，撤销原判，发回兴县人民法院重新审判。兴县人民法院重审后，于二〇一五年八月三日作出（2015）兴刑初字第73号刑事判决。被告人白某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年6月，被告人白某为华润联盛能源投资有限公司从关家崖煤矿往东坡煤矿运输废旧矿用设备运输过程中，白某指使他人将其中80余吨废铁秘密拉至兴县奥家湾乡交口村的一个空置预制厂内存放，后私自出售，得款223000元占为己有。经兴县价格认证中心鉴定，被盗80吨废铁价值168800元。
原判认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人张某的证言证明，当时关家崖煤矿被村民封堵，有部分煤和废旧设备拉不出去，在通过政府无法解决的情况下，白某说他能拉出去，公司开会研究决定让他负责组织拉设备和煤。是我和张某跟他谈的，约定让白某把设备拉到指定地点，完了给他付运费。后来在公司报表时发现丢了东西。让他把要拉的东西拉出来，具体怎么操作由矿上安排。当时公司要求白某把全部设备拉出来，需要用的拉到东坡煤矿，不需要用的拉到车家庄煤矿，后来有一部分设备在白某运输的过程中丢失了。他在把其中的一些废铁、液压支柱卖掉后也没和我说过。
2、证人刘某甲的证言证明，我是华润联盛公司关家崖煤矿机电副总。煤矿丢失设备的事是在白某往东坡煤矿运输过程中发生的，丢了液压支柱20几根、废铁和一些废旧的输送皮带大约五六农用车。当时拉设备的时候，白某在的时候由他在出库单签字，他不在时由司机签字。丢失的设备是在后来核对出库单时发现的。2012年6月16日，运输完废旧设备之后，我大概看了一下拉到东坡煤矿的废旧设备少了一部分，我就把这一情况和两家煤矿的保管反映了。经保管核对，发现部分东坡煤矿收到出库单上记载的东西与关家崖煤矿的出库单有出入，大概丢失了五六农用车废旧设备（包括角铁、废旧钢管、皮带滚子、铁架子、废旧溜槽等）。保安跟车负责什么，关家崖煤矿矿长谭某知道。
3、证人谭某的证言证明，我在2010年8月至2013年1月担任关家崖矿长一职。期间，我们从关家崖煤矿往东坡煤矿运输过一些机电配件、材料，是白某负责的，我们除了往东坡煤矿运再没往其他地方运。后来我听说有一些设备在运输过程中运到了别的地方，具体我不知道运到哪里了。在运输过程中我让旧矿那边留守了几个老干部，又派了4名保安负责路上来回押运。这4个人是保安队的队长和指导员负责安排的，新矿那边我让刘某甲、黄某负责接收。旧矿出库时保管要签字，门卫要签字，司机也要签字。公司让白某或白某雇佣的司机在出库单上签名，意图是确认白某从关家崖煤矿拉出的设备，原车再拉到东坡煤矿。废旧设备运输过程中，我们公司配保安押车，防止丢失设备，但后来好像执行得不好。运输的这些设备由公司控制，白某只是运输一下，然后给付白某运费。公司在运输过程中指派保安跟车是代表公司看管这些运输设备，防止运输过程中丢失。后来听说丢了设备，我问保安队长孙某甲，他说：“将废旧设备拉到交口预制厂时，司机就不通知保安跟车，保安就不知道，所以保安没有跟车”。丢了的废旧设备包括废旧钢材、液压支柱、铁架子、角铁、托滚等。
4、证人孙某甲的证言证明，我在2012年6月份至2013年1月份担任保安队长。2012年关家崖煤矿将部分设备拉走的事情是煤矿保卫科长马某告诉我的，让我抽调4个保安作为拉走关家崖煤矿设备的押车员。我就派吕某、王某、康某、郭某去了。
5、证人康某的证言证明，2012年6月份从关家崖煤矿往东坡煤矿运输设备时我押过车，我护送的那几车全部都拉到东坡煤矿了。司机也没和我们说过不让跟车。
6、证人刘某乙的证言证明，2012年6月份，白某雇我从关家崖煤矿往出运输设备，让我往交口预制厂运输了四五车废旧设备、铁架子等。往预制厂运输时车上还坐着一个人，是那个人把我带到交口的，卸货后再坐我的车回关家崖煤矿。往交口运的那几车废旧设备装车时白某都在场。2012年6月初的一天下午4点多白某对我说：“先装车吧，装好车之后等一会再往出拉”。装好设备等到天黑了以后，白某打发得一个人过来让他坐到我的车上，出了关家崖煤矿后，跟车的那人说让我往交口村的预制厂拉。我拉到预制厂之后，按那个人指定的地点卸下，我就开车回家了。第二天晚上8点多钟的时候，白某过来让我准备拉设备，装车完毕之后，白某在出库单上签好字后给了我，并打发的上次跟车的那个四十岁左右的人坐到车上，跟车那个人说继续拉到交口预制厂，我们就把设备拉到预制厂卸下。当晚共往预制厂拉了两车设备，拉完后已经快12点了。最后一天白天我往东坡煤矿拉了两车设备，仍然跟着穿迷彩服的保安。晚上7点多的时候，我又往交口预制厂拉了一车设备，这次跟得白某打发的那个中年人，到了卸下后我就回家了。运费到现在还没给我。
7、证人刘某丙的证言证明，2012年的6月份的一天，白某在交口村和我说他买了些废铁要找个放的地方，让我帮忙找找。我后来给联系的交口村黄某的牛场，完了白某把东西在那里放了十几天就拉走了。
8、证人李某的证言证明，2012年6月份的一天，我姑舅白某遇见我说他在交口村有一批铁器要卖，让我联系买主。后来我联系的“四宝”，他给我叫的河北人“利宏”来的兴县。我约白某和“利宏”见面看了东西，谈价钱时没谈成，河北人就回去了。过了几天白某让我再联系“利宏”，谈好价钱后“利宏”就让车去把铁拉走了。当时卖了二十几万，在金凤油城过的磅。
9、证人孙某乙的证言证明，2012年六七月份，白某给我打电话说他在交口桥头附近的牛场有事叫我帮忙。我去了以后见里面有堆废铁和两三个拖头车。白某说那堆铁卖给人了，让我帮忙装车拉到二十里铺石料厂过磅。过了一会来了个铲车，完了我带上人过的磅，买铁的那个外地人给了我223000元。我完了把钱给了白某。那些废铁里有工字钢、角铁、钢板、铁管子、传送带下的铁轮子和七八个铁球。
二、被告人供述与辩解
被告人白某供述，2012年6月份，华润联盛公司外联部经理张某、张某让我负责将关家崖煤矿设备拉到东坡煤矿。拉设备首先需要库房保管签字，再由分管矿长刘某甲签字，司机签字，我在时还需要我签字，然后由华润联盛给每车派两名保安负责押运，设备才能拉上走，拉到目的地以后，由保管负责签字，这一趟运输就完了。我雇得五六个车拉了十几天，共拉了70多车废旧设备。在拉的过程中我私自让司机刘某乙将关家崖煤矿设备中的一些我认为是废铁拉出来后，就没往东坡煤矿送，偷的拉到预制厂放下准备找机会卖掉。拉到预制厂的废铁约80吨，卖得价值223000元。刘某丙给我联系的场地，孙某乙与河北人交易的。刘某乙往交口预制厂拉设备是我指使的，是我让拉到交口预制厂卖给河北人了。我让我朋友刘某丙给我联系的他侄儿刘某乙的车运输废旧设备。往交口预制厂拉是在2012年6月10日前后拉的，拉时没有保安跟车，我打发得刘某丙跟车。因为刘某丙是交口村人，预制厂这个卸废旧设备地点就是刘某丙帮我找到的，所以我让刘某丙跟上刘某乙的车到预制厂卸铁。
三、鉴定意见
兴县价格认证中心兴价认证字（2013）26号鉴定结论证明，被盗80吨废铁基准日价格鉴定为168800元。
四、辨认笔录证明，辨认人刘某乙往交口预制厂拉废旧设备时没有辨认出有煤矿保安跟车。
五、书证
1、抓获经过证明，被告人白某于2013年6月18日被抓获的过程。
2、拘留证、逮捕证证明，被告人白某被采取强制措施的时间。
3、户籍证明证实，被告人白某的出生时间等身份状况。
4、出库单、调拔单复印件证明，被告人白某拉废旧设备时所使用的手续。
原判认为，被告人白某以非法占有为目的，在为他人运输财物过程中秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人白某卖废铁所得赃款223000元属违法所得，依法应予以追缴，返还被害人华润联盛能源投资有限公司。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人白某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人白某违法所得223000元予以追缴，返还被害人山西华润联盛能源投资有限公司。
上诉人白某上诉提出：1、原判认定其犯盗窃罪证据不足，在运输过程中，煤矿没有派保安跟车；2、原判适用法律错误，其行为不构成犯罪。请求二审改判无罪。
经审理查明，2012年6月，山西华润联盛能源投资有限公司与上诉人白某约定，由白某负责将该公司关家崖煤矿的废旧设备运送到东坡煤矿，联盛公司支付白某运费。上诉人白某在履行该运输合同的过程中，未经煤矿管理人员同意，私自将其中的80余吨废铁拉至兴县奥家湾乡交口村的一个空置预制厂内并出售，得款223000元占为己有。经兴县价格认证中心鉴定，被盗80吨废铁价值168800元。本院认定上述事实的证据与一审相同。
本院认为，上诉人白某以非法占有为目的，在履行运输合同的过程中，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪。上诉人白某出售废铁所得223000元属违法所得，依法应予以追缴，返还被害人华润联盛能源投资有限公司。关于上诉人白某所提原判认定其犯盗窃罪证据不足，在运输过程中，煤矿没有派保安跟车的上诉意见，经查，在运输过程中是否派保安跟车是本案定性的一个关键情节，本案在最初侦查阶段及第一次补侦期间，并未出现煤矿派保安跟车押运这一情节，是在第二次补侦时才调取的相关证据，但相关证据之间相互矛盾：证人谭某（生产运营部副总）证明是他给保安队长和指导员安排让保安负责跟车，具体让他们安排；证人孙某甲（保安队长）证明是马某让他安排4个保安跟车；证人高某（保安队指导员）证明是孙某甲让他安排保安负责押运；证人马某（保卫科长）证明是谭某让保安队派几个保安去关家崖煤矿，具体做什么他不知情；证人康某（保安）证明，高某安排4名保安每人固定跟一辆车，没有司机不让跟车的情况；证人刘某乙（司机）无法辨认出跟车的保安，故现有证据无法形成完整的证据链条，无法充分证明保安跟车押运这一情节，该上诉意见成立，本院予以支持。关于上诉人白某所提原判适用法律错误，其行为不构成犯罪的上诉意见，属于对法律的认识错误，本院不予支持。综上，原判认定本案的事实不清，适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山西省兴县人民法院（2015）兴刑初字第73号刑事判决的第二项，即“二、被告人白某违法所得223000元予以追缴，返还被害人山西华润联盛能源投资有限公司”；
二、撤销山西省兴县人民法院（2015）兴刑初字第73号刑事判决的第一项，即“被告人白某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元”；
三、上诉人白某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年6月18日起至2016年6月17日止。所处罚金于判决生效后三个月内缴纳。期满不缴纳的强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 杨淑红
代理审判员 李高峰
二〇一五年十一月九日
书 记 员 刘珊珊