四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终462号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司。住所地：四川省西昌市胜利南路二段市设计院新区侧*幢***层。
负责人刘华程，公司经理。
委托代理人张书书，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人蒋雷，男，1988年4月出生，汉族，四川省西昌市人，公司员工，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）谢永龙，男，1964年3月出生，彝族，四川省喜德县人，公务员，住四川省喜德县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司（以下简称平安财保凉山支公司）因与被上诉人谢永龙财产保险合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院(2016)川3433民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成由审判员马俊担任审判长，审判员郑坚、代理审判员邱学南参加的合议庭于2016年6月8日审理了本案，书记员朱国锋担任记录。上诉人平安财保凉山支公司的委托代理人张书书、蒋雷，被上诉人谢永龙，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月13日谢永龙在喜德县光明大道454号平安财保凉山支公司喜德县代理业务部购买了“都市达人”保险一份，当时谢永龙交了180元保险费及身份证复印件，平安财保凉山支公司喜德县代理业务部工作人员交与谢永龙保险卡一张，此保险系平安家庭综合保障计划保险，保险期限为一年，卡上正面载明房屋损失保险金7万，房屋装修损失保险金2万元，水暖管爆裂损失保险金0.5万元，室内财产损失保险金1万元等内容。卡上反面载明保险生效流程，客户须知等，其内容没有涉及理赔保险责任的内容。2012年8月31日喜德县发生特大洪水灾害，谢永龙住宅受灾，墙体裂开、门窗受损、室内电器、家具用品受损。当即谢永龙向平安财保凉山支公司报案，请求勘察现场并赔偿损失。平安财保凉山支公司派员进行了查勘和现场拍照。当时经办此案人是黄莹，当时拍照的是曹保龙。后谢永龙一直没有得到书面答复，2015年9月5日谢永龙以申诉书形式向平安财保凉山支公司要求理赔，2015年11月4日平安财保凉山支公司书面通知谢永龙不予理赔。拒赔理由水淹造成房屋等损失不属于“都市达人”保单的保险责任。庭审中平安财保凉山支公司述称：当时出现场拍照的工作人员曹保龙已调走了，此案是拒赔案件，无任何档案材料。
原审法院认为，谢永龙在平安财保凉山支公司处购买了“都市达人”平安家庭综合保障计划保险一份，就与平安财保凉山支公司形成了保险合同关系。是双方当事人的真实意思表示，属依法成立的有效合同。一、谢永龙在其住宅因洪水灾害受损后及时告知了平安财保凉山支公司，平安财保凉山支公司也派员进行了查勘和现场拍照，但一直没有做出财产损失核定及理赔与否的决定。平安财保凉山支公司虽主张已口头拒赔但没有举证证明，直到2015年9月5日谢永龙以申诉书形式向平安财保凉山支公司索赔，2015年11月4日平安财保凉山支公司书面通知谢永龙不予理赔。所以谢永龙的诉讼没有超过诉讼时效。
二、从谢永龙持有的保险卡上没有载明只赔偿火灾、爆炸等造成的财产损失。平安财保凉山支公司也没有举证证明平安财保凉山支公司已经亲自签了电子保单，和已经告知了谢永龙只赔偿火灾、爆炸等造成的财产损失内容。所以平安财保凉山支公司抗辩谢永龙诉求不属保险理赔范围的理由，不予采信。
三、平安财保凉山支公司对谢永龙住宅在发生洪水灾害时所受损失的事实予以认可，但派员进行了查勘和现场拍照后没有按规定及时就谢永龙所申报的损失财产项目作出财产损失核定，现以拒赔案件无档案材料、当时出现场人员已调走为由，拒不提供相关第一手材料，造成现无法核实评估谢永龙损失的责任在于平安财保凉山支公司，所以平安财保凉山支公司应在保险责任内全额理赔谢永龙的损失。房屋损失金7万，装修损失2万元，水暖管爆裂损失0.5万元，室内财产损失险1万元，共计105，000.00元。谢永龙诉请的从2012年10月1日起迟延履行金按年率24%计算过高，应按银行同期贷款的基准利率计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”、《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。”的规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司赔付谢永龙保险金105，000.00元限本判决生效后十日内付清，迟延履行金从2012年10月1日起按银行同期贷款的基准利率计算至判决指定给付日。案件受理费人民币1，200.00元，由中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司负担。
宣判后平安财保凉山支公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉讼请求：1、请求撤销四川省冕宁县人民法院（2016）川3433民初32号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人工作人员受被上诉人委托激活保险卡的行为属于委托代理行为，激活该保险的法律后果应由被上诉人承担，即被上诉人依法承担激活后的电子签章，保险合同的保险期间、保险责任、责任免除、免责提示及告知等法律后果；根据法律规定上诉人履行了相关的提示和说明义务。2、被上诉人一审提交的证据证明其损失的材料为被上诉人单方罗列，真实性、合法性存在问题，且未提供相关合法票据证明其实际支付该费用；证明内容为墙体裂开、门窗受损、室内电器、家具用品受损，受损范围并不包含装修损失及水暖气爆裂损失。3、被上诉人虽于2012年8月31日向上诉人报案，但被上诉人并没有像上诉人提出正式的索赔申请，被上诉人于2015年9月5日才提出索赔申请，因双方存在争议，上诉人向被上诉人出具了拒赔通知书；期间双方没有达成任何给付保险金的协议，上诉人并非故意拖延履行支付保险金的义务，不应适用《中华人民共和国保险法》第二十三条，上诉人不应承担迟延履行金。4、本案已经超过两年的法定诉讼时效，被上诉人的一审诉讼请求不应得到支持。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢永龙答辩称，1、上诉人上诉所称的激活保单是受我委托，根据相关法律规定，该举证责任在上诉人。2、上诉人所述一审认定的损失金额有误，但我的实际损失远超此金额，上诉人已派理赔人员对现场进行勘验，是上诉人弄丢了相关理赔资料。3、上诉人迟迟未赔付，根据《中华人民共和国保险法》第二十三条规定，上诉人应给付迟延履行金。4、根据《中华人民共和国保险法》第二十三条规定，上诉人必须在三十日内给我书面答复及书面告知救济途径，但上诉人在三年内都没有给我书面答复，为此事多次奔波，造成了我经济损失30,820.00元，现增加新的诉讼请求，希望一并处理。
上诉人在二审期间提交了以下证据，第一组被上诉人的报案材料和报案录音，证明被上诉人报案时间是2012年9月5日，报案只是向保险公司履行了通知义务，未提出理赔申请。
被上诉人对上诉人提交的证据发表了以下质证意见，报案人是晏龙，而不是我，晏龙报给保险公司的电话号码是我妻子的，不是我的，发生保险事故后，我及时向喜德代办点报了案，这个录音是晏龙在报案的时候就顺便帮我的也报了，与本案无关。
对上诉人提交的证据，本院将围绕证据的真实性、合法性、关联性，结合本案其余证据，综合予以认定。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决审理查明的事实，本院予以确认。另查明，一审庭审中上诉人认可，在2012年9月上诉人就口头告知了被上诉人，不予赔付，后被上诉人多次投诉。一审庭审举证中，被上诉人主张的房屋损失为70,000.00元。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有四，一是上诉人是否应向被上诉人给付保险金；二是给付的保险金具体金额是多少；三是上诉人是否应该承担支付迟延履行金的责任；四是本案是否已过诉讼时效。
关于上诉人是否应向被上诉人给付保险金的问题。从本案审理查明的事实来看，本案被上诉人的卡式电子保单是上诉人在喜德县代办点的保险业务员李谧激活的。故本案的关键在于上诉人的保险业务员李谧激活被上诉人电子保单是主动代为激活，还是取得了被上诉人的授权，在激活过程中是否向被上诉人尽到了明确的说明义务。但上诉人并未举证证明李谧激活电子保单的行为，已得到被上诉人的明确授权，且已向被上诉人尽到了明确的说明义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不利的后果，故上诉人应承担向被上诉人给付保险金的责任。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于给付的保险金具体金额是多少的问题。上诉人虽然派保险人员到现场进行了查验，但认为因是拒赔案件，故未定损，也未留存任何档案。根据《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。”之规定，无论是否属于保险责任范围，在法律规定或双方约定的时间内对损失作出核定是保险公司的义务，也应是保险公司享有的抗辩权。但事故发生后，上诉人未对损失进行核定，也未对现场资料予以保存，应视为上诉人放弃了抗辩权。故对被上诉人在一审中主张的房屋损失70,000.00元、装修损失20,000.00元、水暖管爆裂损失5，000.00元、室内财产损失10,000.00元，合计105,000.00元，本院予以确认。因此，上诉人应给付的保险金为105,000.00元。
关于上诉人是否应该承担支付迟延履行金责任的问题。根据《中华人民共和国保险法》第二十三条第一、二款“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”之规定，在保险人与被保险人或受益人在达成给付保险金的协议后，而保险人未按照协议约定履行给付保险金义务的，保险人应承担被保险人或受益人的损失。但本案中双方当事人对该事故造成的损失是否应予以赔偿一直存有争议，上诉人与被上诉人从未达成过给付保险金的协议。故上诉人不应承担支付迟延履行金的责任，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。一审判决判令上诉人支付迟延履行金错误，本院予以纠正。
关于本案是否已过诉讼时效的问题。从审理查明的事实来看，上诉人在一审中认可，于2012年9月就口头告知被上诉人不予赔付，后被上诉人多次投诉，且上诉人在2015年11月4日向被上诉人送达了意外险及健康险客户理赔通知书，告知被上诉人不予理赔，而被上诉人于2015年11月12日向一审法院起诉。故本案未过诉讼时效，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
被上诉人在二审答辩中提出诉讼请求，要求对因主张理赔而产生的损失30,820.00元，一并处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，被上诉人在二审中提出的诉讼请求，不属于本院审理范围。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但判令上诉人支付迟延履行金错误，依法应予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更四川省冕宁县人民法院（2016）川3433民初32号民事判决主文的“中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司赔付谢永龙保险金105，000.00元限本判决生效后十日内付清，迟延履行金从2012年10月1日起按银行同期贷款的基准利率计算至判决指定给付日。”为“中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司于收到本判决之日起十日内给付谢永龙保险金105，000.00元”。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1,200.00元，由中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司负担1，000.00元，由谢永龙负担200.00元；二审案件受理费人民币1,200.00元，由中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司负担1，000.00元，由谢永龙负担200.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俊
审 判 员 郑 坚
代理审判员 邱学南
二〇一六年七月七日
书 记 员 朱国锋
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。