浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）甬慈刑初字第2282号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人夏爱国，男，1966年11月12日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，个体经商，家住余干县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月25日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。
辩护人马超群，浙江云驰律师事务所律师。
被告人夏海明，男，1985年12月10日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，个体经商，家住余干县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月25日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。
辩护人吴琼，浙江云驰律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）2464号起诉书指控被告人夏爱国、夏海明犯销售假冒注册商标的商品罪，于2012年10月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院于2012年11月15日以慈检刑变诉（2012）7号变更起诉书变更指控被告人夏爱国、夏海明犯非法经营罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派代理检察员吕丛杰出庭支持公诉，被告人夏爱国、夏海明及辩护人马超群、吴琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2010年12月至2012年6月，被告人夏爱国、夏海明共同经营慈溪市浒山街道浒山路慈溪市浒山食品商行（并变更烟草专卖零售许可证为，经营者王国芬，系被告人夏海明之妻）、慈溪市古塘街道浒崇公路慈溪市烟酒商行（变更烟草专卖零售许可证为，经营者夏爱国）、慈溪市浒山街道环城南路红枣店（未变更烟草专卖零售许可证，原经营者王化龙，烟草专卖零售许可证号）,并在上述三家店铺内从事烟草销售活动。经营期间，被告人夏爱国经与一福建商人（另案处理）联系，获知可销售假烟牟利，遂从该福建商人处多次购入假冒“中华”、“利群”、“芙蓉王”等品牌香烟，予以销售，并由被告人夏海明负责汇款及联系收货等事宜。2012年6月25日，慈溪市烟草专卖局执法人员在其租用的库房内查获各类假冒品牌卷烟16种726条，价值人民币337060元。
到案后，被告人夏爱国、夏海明均如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人夏爱国、夏海明违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人夏爱国、夏海明到案后均如实供述自己罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人夏爱国、夏海明对起诉书指控的基本犯罪事实均无异议，均辩解，其行为不构成非法经营罪。
辩护人马超群、吴琼分别对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，均认为，公诉机关以非法经营罪定性，属定性错误，本案应当对被告人夏爱国、夏海明以销售假冒注册商标的商品罪定罪。被告人夏爱国、夏海明认罪态度较好，请求予以从轻处罚。
经审理查明：
被告人夏爱国、夏海明父子俩及其亲属共同出资，于2010年12月在慈溪市浒山街道浒山路设立慈溪市食品商行，于2011年7月14日以被告人夏海明的妻子王国芬的名义申办了慈溪市浒山云食品商行的烟草专卖零售许可证，后又在同年8月申办了个体工商户营业执照从事烟草制品经营；于2011年6月在慈溪市古塘街道浒崇公路225号设立慈溪市古塘昌源烟酒商行，于2011年10月21日以被告人夏爱国名义申办了慈溪市古塘昌源烟酒商行的烟草专卖零售许可证，后又于同年11月申办了个体工商户营业执照从事烟草制品经营；于2012年5月，买入慈溪市浒山街道环城南路315号慈溪市真的常想你红枣店,并借用原业主王化龙的烟草专卖零售许可证从事烟草制品经营。期间，在慈溪市横河镇宜青桥村租用一民房作为仓库。在经营期间，被告人夏爱国经与一福建商人（另案处理）联系，从该福建商人处多次购入假冒“中华”、“利群”、“芙蓉王”等品牌香烟，在上述三家店铺内予以销售，并由被告人夏海明负责汇款及联系收货等事宜。2012年6月25日，慈溪市烟草专卖局执法人员在其租用的库房内查获各类假冒品牌卷烟16种726条，按浙江省烟草专卖局出具的价格证明计算，合计价值人民币337060元。
被告人夏爱国、夏海明到案后，均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人徐某1证言笔录及物流单据，证实：其是个体经营物流业务的。2012年6月16日及同月25日，其给手机号码为158××××2199的客户各送过一次货。
2.证人陈某证言笔录，证实：其按照物流公司工作人员的要求，分别于2012年6月16日及同月25日送货到慈溪市横河镇宜青桥53号隔壁的一间房子的一个客户。
3.证人徐某2证言笔录，证实：2012年4月21日，一个江西老头（指被告人夏爱国）租用了位于慈溪市横河镇宜青桥村其公公胡和根的房子。
4.中国移动通信客户详单，证实：被告人夏海明号码为158××××2199的手机与徐某1号码为133××××1129的手机之间的通话情况。
5.慈溪市烟草专卖局检查（勘验）笔录及现场照片、店面照片、慈溪市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证实：经慈溪市烟草专卖局对慈溪市横河镇宜青桥村一出租房检查，扣押了16种品牌的卷烟726条。
6.鉴别检验报告，证实：被慈溪市烟草专卖局扣押的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
7.宁波市烟草公司慈溪分公司涉案卷烟定价表、浙江省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证实：按照案发当日所扣押的上述卷烟的真品价格计算，合计为人民币337060元。
8.个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证，证实：慈溪市浒山云发食品商行、慈溪市古塘昌源烟酒商行、慈溪市真的常想你红枣店的工商登记情况及烟草专卖许可的登记情况。
9.到案经过，证实二被告人被抓获的经过情况。
10.身份证明，证实被告人夏爱国、夏海明的身份情况。
11.被告人夏爱国在公安侦查阶段的供述笔录，供认：其与其妻子潘三枚、其儿子夏海明与他妻子王国芬、其女儿夏海燕及她丈夫闵汉庆三户人家共同出资在慈溪市开了三家店经营香烟。最先开的是慈溪市浒山街道浒山路381号浒山云发食品商行，大约在2010年12月开的。2011年6月20日左右在慈溪市古塘街道浒崇公路225号开了一家古塘昌源烟酒商行，到同年8月1日正式开业。2012年5月又开了一家慈溪市真的常想你红枣店，这家店是转入的。这三家店费用三户人家是平摊，利益也是平分的。这三家店在销售时一般是有记录的，只要一家店经营额有3000元以上了，三家就平分。多数的时候是其分的，有时候是其妻子潘三枚分的。浒山云发食品商行是其老婆潘三枚和女儿夏海燕负责管理，以其老婆为主；真的常想你红枣店主要是其在管理，其出去的时候，由其女儿夏海燕来管店；古塘昌源烟酒商行是其女婿、儿媳在管理，以其女婿为主。三家店是合伙经营，都是自己人。三家店都在销售假烟，其三家人都知道的，不知道就不能管理店了。其以前从杭州进过二次假烟，后来福建一个姓张的人上门来推销假烟，其与他谈好假烟的价格，后来就由其儿子夏海明与他联系。其只是告诉他要的假烟的品种、数量等。2012年4月21日，其租用横河镇宜青桥村的一民房作为仓库，房东叫胡和根，他儿媳叫徐某2，房子其是向徐某2租的。2012年6月25日，其仓库内被查获726条假烟，其中480条是当日刚进的，其余246条是以前进的货在其三家店内卖剩的。其三家店卖假烟是按照市场零售价卖的。
12.被告人夏海明在公安侦查阶段的供述笔录，供认：其家里一共经营三家烟酒商行，由其与其父夏爱国、其母潘三枚、其妻子王国芬、其妹夫闵汉庆、其妹妹夏海燕一起经营。这三家店分别是慈溪市浒山云发食品商行、慈溪市古塘昌源烟酒商行、慈溪市真的常想你红枣店。这三家店有真烟、也有假烟，都是卖给过路的消费者的，利润也是平分的。2012年4月，其父亲在横河镇租了一间仓库，卖的假烟都是从那里拿过来的。2012年6月25日，在其父亲租用的仓库里，被慈溪市烟草专卖局查获的假烟，是当日物流公司的人打电话给其，说货到了，其帮忙搬进来的，合计被查获了16个品种726条假烟。这些烟是其与福建人电话联系后，其父亲从店里拿来钱，其汇给福建人后，福建人托运过来的。
本院认为，被告人夏爱国、夏海明伙同他人违反国家烟草管理法律法规，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏爱国、夏海明的行为同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，因本案涉案金额人民币33万余元，按照择一重罪处罚的刑事原则，对被告人夏爱国、夏海明应当按照非法经营罪处罚。被告人夏爱国、夏海明的相关辩解及辩护人马超群、吴琼的相关辩护意见，与法相悖，不予采纳。被告人夏爱国、夏海明到案后，能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被查获的假烟，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人夏爱国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月25日起至2017年12月24日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
二、被告人夏海明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月25日起至2017年6月24日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
三、被查获的假冒注册商标的伪劣卷烟合计七百二十六条（均扣押于慈溪市烟草专卖局），予以没收，由慈溪市烟草专卖局予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 杨法弟
人民陪审员 施群霞
二〇一二年十二月十日
书 记 员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。