陕西省宝鸡市金台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）金刑初字第00154号
公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
被告人张红图（曾用名张宏图），男，1979年10月10日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，农民，家住福建省诏安县官陂镇。曾于2009年1月因犯销售伪劣产品罪被陕西省甘泉县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元。2011年1月20日被广州市公安局抓获，同年1月24日因涉嫌销售伪劣产品罪被宝鸡市公安局金台分局监视居住，同年1月29日被刑事拘留，同年3月4日因涉嫌非法经营罪被依法逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人方力，陕西国友律师事务所律师。
辩护人李秀朝，陕西国文律师事务所律师。
被告人陈其华（绰号老鬼），男，1961年8月27日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，家住浙江省温岭市城南镇，捕前租住本市渭滨区火炬路。2011年2月22日被温岭市公安局抓获，同年2月23日因涉嫌销售伪劣产品罪被宝鸡市公安局金台分局监视居住，同年2月25日被刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人董跃，陕西炎城律师事务所律师。
宝鸡市金台区人民检察院以宝金检刑诉（2011）75号起诉书指控被告人张红图、陈其华犯销售伪劣产品罪，于2011年7月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间延长审理期限一个月，于2011年9月27日作出（2011）金刑初字第00141号刑事判决，被告人张红图、陈其华均提出上诉。宝鸡市中级人民法院于2012年1月21日作出（2011）宝刑二终字第00079号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间延期审理一个月，延长审理期限一个月。宝鸡市金台区人民检察院指派代理检察员李亚博出庭支持公诉，被告人张红图及其辩护人方力、李秀朝，被告人陈其华及其辩护人董跃到庭参加了诉讼，现已审理终结。
宝鸡市金台区人民检察院指控，1、被告人张红图于2009年1月至2010年12月期间，通过银行汇款、物流发货的方式分21次向被告人陈其华贩卖“红好猫”、“蓝好猫”、“软中华”、“硬中华”、“苏烟”、“芙蓉王”等品牌的假冒伪劣香烟，销售金额共计558800元。
2、被告人陈其华从被告人张红图处购买假冒伪劣香烟后，一部分加价后贩卖给经营烟酒店的宋红、颜春林、戴荣君、曹云良、陈金芬、郭军发等人，共计价值100400元；一部分在其所经营的宝鸡市公园路“平安商店”、宝鸡市火炬路“华鑫商店”、宝鸡市经二路银座购物中心一楼烟酒柜台，三个烟酒店内以真烟价格予以销售。案发后民警从其经营的三个烟酒店及其租赁的本市渭滨区神农镇一农户家中，查获大量“芙蓉王”、“好猫”、“中华”、“苏烟”等品牌假冒伪劣香烟，共计价值37675元。
3、被告人张红图于2010年5月，通过物流发货的方式向莫利荣贩卖假冒伪劣“红好猫”香烟2件、“蓝好猫”香烟1件，价值9000元；于同年7月再次向莫利荣贩卖假冒伪劣“红好猫”香烟5件、“蓝好猫”香烟1件，价值19200元。
综上，被告人张红图销售金额共计587000元，被告人陈其华销售金额共计521125元。公诉机关认为应当以销售伪劣产品罪追究两名被告人的刑事责任，张红图属缓刑期间又犯罪，提起公诉，请求依法判处。提供的证据有书证、物证、证人证言、鉴定结论、被告人供述等证据证实。
被告人张红图辩称，公诉机关指控他贩卖21次假烟不属实，陈其华给他的汇款中有买茶叶款、家具款，还有还借他的16万元。其辩护人辩称，公诉机关指控张红图销售587000元的假烟，部分事实不清，证据不足；不能因证人李景彦参于了第一次庭审而否定其证人资格，张红图和陈其华之间16万元借款关系存在；张红图涉嫌的罪名应为销售假冒注册商标的商品罪。提供的证据有证人李景彦的证言。
被告人陈其华辩称，他向张红图的汇款中有16万元是还借款，还有一部分是茶叶款、家具款，烟款有十五、六万元。其辩护人辩称，公诉机关指控两被告人销售假烟金额及贩卖次数来源于银行的21次汇款记录，但汇款中有茶叶款、家具款、归还借款，且物流发货单缺失，故指控陈其华销售521125元假烟事实不清，公诉机关指控罪名不成立，应为销售假冒注册商标的商品罪；指控被告人陈其华2009年贩卖假烟的事实不成立，2009年的银行汇款不应计入犯罪数额；指控陈其华的犯罪数额还应减去陈其华还张红图的16万元借款、在商店及库房查获的假烟38560元、被盗的假烟4万元。提供的证据有三份证人证言。
经审理查明，1、被告人张红图于2009年1月至2010年12月，在广州通过电话联系，采取以物流发货、银行汇款收取货款的方式多次向在宝鸡市经营烟酒店的被告人陈其华销售假冒好猫、中华、玉溪、苏烟、芙蓉王等品牌的伪劣卷烟，金额计558800元；于2010年5月至7月，以相同方式两次向在西安市经营烟酒店的莫利荣销售假冒好猫品牌的伪劣卷烟9件，金额计28200元。综上，被告人张红图销售假冒伪劣卷烟金额总计587000元。
2、被告人陈其华从张红图处购买558800元的假冒好猫、中华、玉溪、苏烟、芙蓉王等品牌伪劣卷烟后，向经营烟酒店的宋红、颜春林、戴荣君、曹云良、陈金芬低价销售了一部分，金额计86000元；其余在其经营的本市金台区联盟路47号平安烟酒副食商店、高新开发区火炬路华鑫烟酒店、渭滨区经二路50号银座购物中心烟酒柜台以真烟价格对外销售。案发后，公安人员从其经营的三个烟酒店及租赁的库房（位于本市渭滨区神农镇邵家山村七组一村民家）内查获了假冒芙蓉王、好猫、玉溪、中华、苏烟品牌的伪劣卷烟456.6条，价值38560元。综上，被告人陈其华已销售假冒伪劣卷烟金额为520240元。
另查，案发后，公安机关从涉案人员宋红等人处查获假冒利群及好猫、中华、玉溪、苏烟、芙蓉王品牌的伪劣卷烟214.9条。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，合议庭予以确认：（1）、抓获经过及情况说明证实，2011年1月20日广州市公安局民警在天河区怡新花园停车场将张红图抓获，2月22日温岭市公安局民警在温峤镇将陈其华抓获。
（2）、户籍证明证实两名被告人的身份情况。
（3）、刑事判决书证实张红图因犯销售伪劣产品罪于2009年1月被陕西省甘泉县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。
（4）、宝鸡市烟草专卖局直属分局证明、广州市烟草专卖局证明证实，被告人张红图在宝鸡市、广州市均未办理烟草专卖零售许可证；联盟路平安烟酒店、火炬路华鑫烟酒店、银座购物中心烟酒柜台三店均办理了烟草专卖零售许可证。
（5）、宝鸡市烟草专卖局直属分局价格证明及价格目录证实2010年下半年陕西省卷烟批发及零售价格。
（6）、金台区价格认证中心价格认证书对涉案品牌的卷烟价格进行了认证。
（7）、广州市公安局天河区分局兴华派出所情况说明证实涉案人员张良玉、老李二人信息不全现无法查明。
（8）、广州市恩明货运中心市场鸿基安发货运部（天平架货运中心C幢第六家）情况说明证实，该分部主要经营发往宝鸡等地的货物运输业务，2011年以前的货运单据已销毁无法查询。
（9）、现场指认笔录及照片证实经陈其华指认其存放假烟的地点位于本市渭滨区神农镇邵家山村七组刘喜琴（刘海祥儿媳）家。
（10）、辨认笔录及照片证实经莫利荣辨认张红图是向其贩卖假烟的“小张”；经刘海祥辨认，确认陈其华为租用其神农镇房屋放货的人。
（11）、搜查笔录、扣押清单证实，从陈海荣、郑敏雪、杨桂兰、熊传清、银座一楼烟酒柜台、刘海祥、殷小琼、宋红处扣押卷烟等物品的具体情况。
（12）、扣押清单及农行卡证实从张红图处扣押银行卡4张，其中涉案农行卡2张，户名分别是张春英、江应昌。
（13）、宝鸡市公安局金台分局查询存款、汇款通知书（回执）、农行广州五仙桥支行记账凭证、挂失申请书证实，户名江应昌的原银行卡于2010年12月20日申请挂失，补发了新卡。
（14）、宝鸡市公安局金台分局查询存款、汇款通知书（回执）、中国农业银行综合应用系统行名查询单、农行存款凭证证实2009年1月至2010年12月，陈婷婷、杜盈升、杨奶春、熊传清、潘海丹、杨健、潘灵通等人向户名为张春英、江应昌的农行账户存款21次，合计金额558800元。
（15）、中国农业银行广州燕塘支行及五仙桥支行户名为张春英、江应昌的农行卡账户交易明细查询记录证实，该两账户在2009年及2010年存款及支出情况。
（16）、证人林清俊证实其在2010年曾向张红图卖过两次假烟，品牌分别是芙蓉王和中华。
（17）、证人莫利荣证实其在西安市雁塔西路118号经营鑫汇商店，在雁塔西路72号经营永宁商店。其在2010年5月左右，7、8月份左右从张红图处买了两次假烟。第一次买了两箱红好猫、一箱蓝好猫，付款9000元。第二次买了五箱红好猫、一箱蓝好猫，每箱3200元，一直欠着未付款。他把其中4箱红好猫卖给了陈海荣，其余都在店里卖了。
（18）、证人陈贤英（莫利荣之妻）证实莫利荣从外边买回两箱红好猫和一箱蓝好猫在永宁商店里卖了，后来又弄回来六箱假烟，放在商店里卖了一些，有四箱莫在2011年1月份去宝鸡时拉走了。都是假烟。
（19）、证人陈海荣证实，其经营火炬路勇帆商行，2010年1月18日从莫利荣处购买了四件假红猫烟，19日去给莫利荣烟款时被民警抓获，其卖后剩余的两件假烟被扣押。
（20）、证人郑敏雪（陈海荣之妻）证实，从勇帆商行和她家里搜出的假烟、假酒都是陈海荣弄回来的，在店里掺真品出售。
（21）、证人王金戈证实五六年前张红图到其店里推销假烟时两人认识，2008年左右他带陈其华和张红图一起吃饭时，张红图认识了陈其华。后来，他把在银座一楼的烟酒店转租给了陈其华，未变更手续。
（22）、证人杨桂兰（陈其华妻子）证实其和丈夫经营火炬路华鑫烟酒店。2010年10月前后，陈其华先后几次拿回假的红猫烟，她在商店以真烟价格零卖了，陈还进过假的芙蓉王烟，从哪里进的假烟她不知道。
（23）、证人熊传清（联盟路平安商店店员）证实，陈其华安排她在联盟路平安商店上班，她帮陈在农行汇过几次款，汇款签的都是自己名字。
（24）、证人刘喜琴（银座烟酒柜台营业员）证实，她从2010年5月份开始在陈其华的烟酒店里打工，陈在2010年8、9月份的时候租了神农镇她家的一间房子放货，放的啥东西不知道，只是偶尔见陈往房子里搬运纸箱子。2010年11月份，她曾帮陈接过两次货。
（25）、证人刘海祥（刘喜琴公公）证实，2010年9月他将家中一楼西南角一个小间房子租给了他大儿媳刘喜琴的老板，这个老板在里面放的什么东西他不知道，只是见他搬过纸箱子。民警搜查的时候，他看见查获的是几箱子香烟。
（26）、证人杜盈升证实其2008年到宝鸡后和陈其华合伙经营银座一楼烟酒柜台，后两人又从别人手里转接了联盟路平安烟酒店共同经营，在这两个店卖的烟中有一部分是陈拿的假红蓝好猫、软硬中华、芙蓉王、盛世好猫等，在柜台上按真烟出售；他先后用孙洪兵、李超及自己的身份证帮陈其华往张春英、江应昌的账户上汇过6次款。
（27）、证人陈婷婷（陈其华女儿）证实，2009年年前的一天及2010年3月，她帮父亲陈其华两次在农行账户上打款的经过。
（28）、证人杨健证实2010年6月底其帮姑夫陈其华给一农行账户（户名姓江）汇过一次款。
（29）、证人潘灵通证实2010年7月其帮火炬路姓陈的老乡在农行汇过一次款，签的是自己名字，钱应该是汇给姓江的人了。
（30）、证人潘海丹（杜盈升妻子）证实其帮陈其华汇款3次，都是汇在一个姓江的账户了。
（31）、证人曹云良证实其在2010年经营烟酒店期间，共向陈其华购买了约100条左右的假烟，都是红好猫和芙蓉王，每条80元；他还用王青君的身份证复印件帮陈其华在农行汇过两次款，户名张春英，中间间隔10来天。
（32）、证人宋红（玖玖商行老板）证实其从陈其华处共买了27000余元的假烟，有好猫、芙蓉王、中华、苏烟等，都当真烟卖了。
（33）、证人颜春林证实2010年其从陈其华处多次购买假烟，有红好猫110条左右，芙蓉王10条，每条都是80元，软硬中华各15条，每条120元。
（34）、证人陈金芬证实其在中山路经营烟酒行，2010年她从陈其华处买过总共22000多元的假烟，有好猫、芙蓉王、苏烟等品牌。
（35）、证人戴荣君证实其从陈其华处购买过假烟，其中红好猫115条，每条80元，盛世好猫20条，每条160元，如意好猫15条，每条120元。2011年1月17日前后的一天，其还从陈海荣处联系给别人买过两件假红好猫烟。
（36）、证人乔安财证实他在渭滨区信鸽货运部开车送货，负责送西安过来的零担货，2010年秋天及当年12月份给一个姓陈的南方人送过两次货，送的是纸箱子，送到益门堡过去不远秦岭底下的村子里。
（37）、证人张春英证实2008年下半年张红图说做生意要办银行卡借走了她的身份证，一直没归还，后来她要身份证时张红图说丢了。不知道张办的什么银行卡，她自己从未开过银行账户办过银行卡。
（38）、证人江应昌证实他的一代身份证在2009年初丢失了，一直没补办。他自己从未开过银行账户办过银行卡。
（39）、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，从陈其华经营的火炬路华鑫商店、经二路银座一楼烟酒专柜、宝鸡市联盟路平安商店及其租用库房中查扣的芙蓉王、好猫、玉溪、中华、苏烟等品牌卷烟456.6条、从陈海荣经营的勇帆烟酒店、宋红经营的宝鸡市中山路玖玖商行等处查扣的利群、好猫、中华、玉溪、苏烟、芙蓉王等品牌卷烟214.9条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（40）、被告人张红图在公安机关的供述证实，其于2009年1月底开始和陈其华做假烟生意，双方电话说好假烟品牌、数量及价格后，陈向其指定帐户上汇款，2009年至2010年陈先后在他指定的张春英、江应昌的农行账户上汇过款，款收到后，他就通过广州的天平架货运公司将假烟发给陈。陈其华汇给他的钱都是购买假烟的货款，没有别的用途。他给莫利荣卖了二次假烟，2010年5月卖了二件红好猫、一件蓝好猫，老莫给他9000元；2010年7月他又给老莫卖了五件红好猫、一件蓝好猫，共计19200元，但钱一直欠着。2010年5月份、12月份，他还从福建云霄县林清俊那里买过假芙蓉王、中华烟。
（41）、被告人陈其华在公安机关的供述证实，其在2009年初通过王金戈认识了福建人张红图，2009年1月底到2010年12月底他从张处买过假烟，牌子有红蓝好猫、芙蓉王、软硬中华、盛世好猫、如意好猫、苏烟、玉溪等。烟款直接打到张指定的两个农行账户（户名分别为张春英、江应昌）上，打的款都是购买假烟的货款，他从张处没有买过别的东西。每次打款他都是叫别人去的，曾让杜盈升、杨乃春、杨建、陈婷婷、熊传清、潘灵通、潘海丹、曹云良等帮忙打过款，他们不知道是买假烟的钱。张通过汽车货运发货，货到后，货运公司给他打电话。有个姓乔的货运公司的人，曾给他送过两次货，都是送到益门他租的小刘家的库房。2010年11月份，刘喜琴也曾帮他收过两次货。假烟有一部分在三个烟酒店以真烟价格销售了，一部分他卖给宋红、颜春林、戴荣君、曹云良、陈金芬等人，一部分被公安查获了。
上述证据来源合法，内容真实，且相互印证，足以定案。
对被告人张红图的辩护人提供的证人李景彦的证言，经查，证人李景彦当庭陈述，2009年5、6月份的一天他们约好吃饭，他开车接上张红图到了西北三路，后来陈其华来了就上了他的车，当时他接了个电话，期间他听到张和陈说借钱的事，他也看到张给了陈一个袋子，他心想应该是钱吧，但袋子里面到底装的什么东西他不知道；另外，这个案子上次金台法院开庭时他从头至尾在法庭里旁听了。本院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十九条之规定，证人不得旁听对本案的审理，李景彦在参于了上次庭审之后即丧失了证人资格，其再出庭作证，其证言内容不具备真实客观性，应认定无效，故对该证人证言不予认定。
对被告人陈其华的辩护人提供的杨桂兰、潘宝侠、周千让的证言，经查，杨桂兰系陈其华妻子，其称2010年4月其租住的火炬路一号小区5号楼1单元5层东户的家中遭窃；潘宝侠的证言为“兹证明1号小区5号楼房东潘宝侠的租住户陈新华在租住其间门被盗”；周千让的证言为“兹证明1号小区原租户陈其华在1号小区门前烟酒门市部于2010年4月被盗”。本院认为，杨桂兰与本案有利害关系，潘宝侠的证言与本案没有关联性，周千让的证言与证明目的相矛盾，且无其他有效证据相印证，故对该三份证人证言均不予认定。
关于公诉机关指控被告人陈其华向郭军发销售部分伪劣卷烟的事实，经查，该事实仅有被告人陈其华的供述，再无其他证据印证，该指控证据不足，本院不予支持，故被告人陈其华向宋红等人销售假烟的金额应认定为86000元。关于指控从陈其华经营的三个烟酒店及库房内查获的伪劣卷烟的价值，经查，根据两名被告人供述所确定的伪劣卷烟交易价格进行计算，查获卷烟确切价值为38560元，故对公诉机关指控的该部分数额应予变更。
对于两名被告人当庭辩称陈其华给张红图的汇款中包含付茶叶款、家具款的辩解意见，经查，两名被告人均未提供证据证实二人之间有买卖茶叶、家具的事实及付款情况。对于两名被告人当庭辩称陈其华给张红图的汇款中包含归还16万元借款的辩解意见，经查，张红图、陈其华在借款及还款的细节上，描述出入很大，不相一致。本院认为，两名被告人均无有效证据证实二人之间确有16万元借款，即使假设借款属实，但从有零有整的汇款中也无法将哪几笔加起来凑整16万元，两名被告人在公安机关关于汇款用途的供述均一致，证实陈其华给张红图的银行汇款全部用于假冒伪劣卷烟交易，再无其他用途，二人当庭翻供均不能合理说明翻供理由，亦无有效证据支持其辩解，故对上述辩解意见均不予采信。
关于被告人陈其华的辩护人辩称陈其华从2010年2月开始从张红图处购卖假冒伪劣卷烟，之前的银行汇款数额应予扣减，及陈其华家中被盗4万元的假烟数额也应扣减的辩解意见，经查，陈其华在侦查阶段关于其自2009年1月底开始与张红图进行假冒伪劣卷烟交易的供述稳定，张红图部分庭前供述也证实二人自2009年初认识后就开始通过货运公司发货、银行接收货款的方式从事假冒伪劣卷烟交易，两名被告人的供述亦与证人陈婷婷等人的证言及陈婷婷于2009年1月24日帮陈其华向张春英的银行卡上汇款的银行交易票据、账目往来明细等相互印证，足以证实公诉机关的指控事实，本院认为公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，故对该辩护意见不予采纳。被告人陈其华及其辩护人未能提供有效证据证实其家中失窃的事实及被盗假烟的具体情况，对该辩护意见亦不予采纳。
本院认为，被告人张红图、陈其华以非法牟利为目的，违反国家产品质量管理法律法规，故意销售假冒伪劣卷烟，张红图销售金额达587000元，陈其华销售金额达520240元，两名被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控两名被告人所犯罪名成立，应依法惩处。被告人张红图在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。涉案假冒注册商标且伪劣卷烟等罪证应依法没收。对两名被告人的辩护人辩称本案构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，经查，根据本案的犯罪构成，两名被告人的行为既构成销售假冒注册商标的商品罪，又构成销售伪劣产品罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定，本案应认定为销售伪劣产品罪。故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省甘泉县人民法院（2009）甘刑初字第04号刑事判决书对被告人张红图所处缓刑部分。
二、被告人张红图犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元，与前罪刑罚有期徒刑一年又六个月，并处罚金十万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金四十万元（所处罚金于判决生效后三十日内一次缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二零一一年一月二十日起至二零一九年一月十九日止。）
被告人陈其华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十七万元（所处罚金于判决生效后三十日内一次缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二零一一年二月二十二日起至二零一八年二月二十一止。）
三、涉案假冒注册商标且伪劣卷烟共计六百七十一条零五盒依法没收；户名为张春英、江应昌的中国农业银行卡两张依法没收，收作案证。
审 判 长 赵晓云
代理审判员 柳 妍
代理审判员 韩宏哲
二〇一二年十月十二日
书 记 员 徐剑峰