安徽省合肥市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）皖01行终225-2号
上诉人（原审原告）：方锦超，自由职业。
上诉人（原审原告）：马惠英，退休人员。
上诉人（原审原告）：张芳，无业。
被上诉人（原审被告）：合肥市包河区望湖街道办事处，住所地安徽省合肥市包河区合巢路，组织机构代码66143173-X。
法定代表人：李勇，主任。
委托代理人：罗斌。
委托代理人：牛和勇，安徽和永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市包河区住房和城乡建设局，住所地安徽省合肥市包河区包河大道118号，组织机构代码00299215-4。
法定代表人：康怀树，局长。
委托代理人：汪泳。
委托代理人：靳杨，安徽汉合律师事务所律师。
上诉人方锦超、马惠英、张芳因诉合肥市包河区望湖街道办事处（以下简称望湖街道办事处）、合肥市包河区住房和城乡建设局（以下简称包河区住建局）其他行政行为一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包行初字第00187-2号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
一审裁定查明：碧湖云溪园区（原泰峰花园）商品房项目于2001年6月14日经合肥市计划委员会审批通过，由合肥泰峰房地产开发有限公司开发，建筑面积26.4万平方米，采取总体规划设计、分期开发。2007年7月31日碧湖云溪园区一期建成交付使用。2011年4月底，马惠英所有的G5幢102室、张芳所有的G5幢1004室建成交付使用；2013年12月31日，马锦超妻子所有的G4幢406室建成交付使用。2011年9月11日，在望湖街道办事处和王大郢社居委的组织协调下，碧湖云溪园区（一期）成立首次业主大会，通过了《合肥市碧湖云溪园区管理规约》、《合肥市碧湖云溪园区业主大会议事规则》，同时选举产生了首届业主委员会及七位委员，首届业主委员会任期三年。2011年11月13日，包河区住建局对选举产生的业主委员会情况进行了备案。
一审裁定认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定了提起诉讼应当符合的条件包括属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。该法第十二条规定了人民法院受理行政诉讼案件的受案范围包括了十二种情形及法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。本案原告的诉请事项依法均不能提起行政诉讼，理由如下：一、《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款（三）项规定，选举业主委员会等有关共有和共同管理权利的重大事项由业主共同决定。《物业管理条例》第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。依据上述规定，碧湖云溪园区（一期）选举并成立业主委员会，是由业主通过召开业主大会共同选举决定的，是业主依法行使自治权的表现。望湖街道办事处仅是指导碧湖云溪园区（一期）成立业主大会，然后由业主大会选举产生业主委员会。在碧湖云溪园区（一期）业主选举业主委员会的过程中，望湖街道办事处起了行政指导的作用，该行政指导并非具体的行政行为，不具备可诉性。二、根据《物业管理条例》第十六条第一款“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”之规定，包河区住建局仅是在业主委员会选举产生后对业主委员会的选举结果进行依法备案的机关，其备案行为亦非具体的行政行为，不具备可诉性。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，裁定驳回原告方锦超等的起诉。
方锦超、马惠英、张芳上诉称：被上诉人在碧湖云溪一期业主大会召开过程中的行政指导违反了法律法规，已具有强制性而变为行政行为，在此情况下可以提起行政诉讼。2011年碧湖云溪小区一期召开业主大会期间，被上诉人对符合参加业主大会选举业主委员会的业主，不进行公示，乱用职权，擅自筹备成立一期业主大会，指定行政主管领导进行组织指导，滥用行政权力排除上诉人，违背法规、规章和规范性文件，帮助筹备一期业主大会，这种具有强制力的行政指导，是具体行政行为。对违背法律法规单独成立的业主委员会，被上诉人作为行政主管部门，予以备案，这一行为对公众产生了法律影响，并影响了上诉人的权益，上诉人有权提起诉讼。故请求二审法院撤销一审裁定，并确认第一被上诉人行政不作为。
望湖街道办事处辩称：一审法院在认定事实、证据认定、适用法律上均正确，应依法维持，驳回上诉。一、被答辩人的上诉请求第二项变更了一审的诉讼请求，该请求不属于二审法院的范围。被答辩人的一审诉请中均未涉及要求确认答辩人的行政不作为，因此不属于二审法院应当审查的范围，应予以驳回。二、答辩人在碧湖云溪园区（一期）成立业主大会并选举业主委员会的过程中仅起到行政指导作用，该行为不具备可诉性，一审法院裁定驳回起诉符合法律规定，请二审法院予以维持。成立业主大会的是业主，街道起到指导作用，上诉人以街道是行政许可行为起诉与法律规定相矛盾。一审法院在认定本案的性质上是行政指导行为是正确的。业主大会是业主的自治组织，行使自治权，答辩人只是行政指导，该指导不具有强制性。三、答辩人行使备案职责符合法律规定，备案本身不具有可诉性。根据《物业管理条例》第十六条、国务院法制办《对关于﹤物业管理条例﹥第十六条的请示的答复》（国法秘函【2005】439号）规定，碧湖云溪园区（一期）业主委员会向望湖街道办事处申请备案，望湖街道办事处作为法定备案的行政机关须履行法定备案职责，符合法律规定。备案只是程序性，不具有可诉性。一审法院在适用法律上正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
包河区住建局辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确。答辩人对选举结果进行备案的行为，只是告知的行为，不具有可诉性，一审法院驳回起诉，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
本院对一审裁定认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款（三）项以及《物业管理条例》第十条规定，选举业主委员会等有关共有和共同管理权利的重大事项由业主共同决定。在碧湖云溪园区（一期）业主选举业主委员会的过程中，望湖街道办事处对成立业主大会和选举业主委员会给予了行政指导和协助，并未就成立业主大会和选举业主委员直接作出行政决定，该行政指导和协助不具有强制性，并非具体行政行为，不具备可诉性。上诉人称望湖街道办事处的行政指导具有强制性而转变为具体行政行为无事实和法律依据，该上诉理由不能成立。根据《物业管理条例》第十六条的规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。业主委员会经选举产生后，应当向物业所在地的行政管理部门备案，业主委员会一经行政管理部门依法备案，其作出的决定将对业主具有约束力。本案中，被上诉人给予碧湖云溪园区（一期）业主委员会备案，实际是对碧湖云溪园区（一期）业主委员会依法成立的确认，该备案行为足以让公众相信碧湖云溪园区（一期）业主委员会成立的合法性，经备案的业主委员会可以对外从事活动，从而对小区业主产生实际影响，故上诉人对该备案行为不服应当属于行政诉讼的受案范围。一审法院认为备案行为不符合行政诉讼受案范围，应予纠正。据此，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包行初字第00187-2号行政裁定。
二、本案指令安徽省合肥市包河区人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李琦
代理审判员 潘攀
代理审判员 都宏
二〇一六年七月十四日
书 记 员 周波
附：相关法律依据
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第六十八条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指定原审人民法院依法立案受理或者继续审理。