内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）赤刑一终字第8号
原公诉机关赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨原审反诉被告人）李某某，女，1973年11月28日出生于辽宁省阜新市，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。系本案被害人。
原审被告人刘某某，出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，捕前住赤峰市。2013年8月28日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年9月5日被逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
原审附带民事诉讼被告人暨某某，出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，住赤峰市。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人刘某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某某提起附带民事诉讼一案，于二0一三年十二月二十二日作出（2013）元刑初字第291号刑事附带民事判决。在法定期限内，原公诉机关未提出抗诉，原审被告人刘某某未提出上诉，刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问上诉人李某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年7月21日21时许，被告人刘某某同前妻蔡某某和孩子在被害人李某某开的“嘉客冷饮店”购买饮料，在购买饮料过程中，双方因是否购买饮料发生争议，被害人李某某将饮料杯扔至蔡某某身上，引起蔡某某的不满，被害人李某某与蔡某某互相厮打并倒在地上，被告人刘某某见状上前用脚踢被害人李某某腰部右侧，致使被害人李某某肋骨骨折。互殴中致蔡某某头面部外伤，多发软组织损伤。经法医鉴定，被害人李某某损伤程度构成轻伤。
另查明，附带民事诉讼原告人李某某住院治疗17天，住院期间普食，Ⅱ级护理，共花费医疗费6378.98元，误工费1751元，护理费1558.22元，伙食补助费680元，鉴定费800元，交通费200元，合计人民币11368.20元。
附带民事诉讼被告人蔡某某（反诉原告人）住院治疗14天，住院期间普食，Ⅱ级护理，共花费医疗费2075.06元，误工费1020.32元，护理费1283.24元，伙食补助费560元，交通费200元，合计人民币5138.62元。
上述事实，有被害人李某某陈述，白某某、付某某、连某某等证人的证言，视听资料，法医学人体损伤程度鉴定书，住院病历、发票，被告人刘某某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。附带民事诉讼被告人蔡某某与被害人李某某发生争执并厮打，互有过错，双方均受伤，应当互相赔偿医疗费、误工费等经济损失。被告人刘某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某某造成的经济损失合理部分应予赔偿；被告人刘某某与附带民事诉讼被告人蔡某某应承担连带赔偿责任。由于本案的发生附带民事诉讼原告人李某某存在过错，应相应减轻被告人刘某某与附带民事诉讼被告人蔡某某的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人李某某、附带民事诉讼被告人蔡某某请求赔偿精神抚慰金，不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持。各自要求对方给付营养费的诉讼请求，因未提供相应的证据，故对此项诉讼请求亦不予支持。双方均未提交交通费的有关证据，各酌定为200元。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条�规定，判决：一、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人刘某某、附带民事诉讼被告人蔡某某赔偿附带民事诉讼原告人李某某医疗费6378.98元，护理费1558.22元，住院伙食补助费680元，误工费1751元，鉴定费800元，交通费200元，合计人民币11368.20元的80﹪即9094.56元；三、附带民事诉讼原告人李某某（反诉被告人）赔偿反诉原告人蔡某某医疗费2075.06元，误工费1020.32元，护理费1283.24元，伙食补助费560元，交通费200元，合计人民币5138.62元的20﹪即1027.72元；以上第二项、三项相抵后被告人刘某某、附带民事诉讼被告人蔡某某于判决生效后的第二日起一个月内赔偿附带民事诉讼原告人李某某人民币8066.84元。被告人刘某某、附带民事诉讼被告人蔡某某负连带赔偿责任。
宣判后，原审附事民事诉讼原告人李某某不服，提出上诉，上诉理由是一审�决民事赔偿部分认定事实错误，她没有过错，误工费应依法保护11021元，其他费用判决合理。
经二审审理查明，2013年7月21日21时许，原审被告人刘某某同前妻蔡某某、儿子刘铭赫在赤峰市元宝山区平庄镇上诉人李某某经营的“嘉客冷饮店”购买饮料过程中，蔡某某因定制的饮料非鲜榨果汁而离店另购饮料，上诉人李某某为此不满，追至店外与蔡某某发生争执，并将饮料杯扔至蔡某某身上，二人发生厮打。原审被告人刘某某见状上前用脚踢上诉人李某某腰部右侧，致使上诉人李某某肋骨骨折。经法医鉴定，上诉人李某某的损伤程度构成轻伤。
另查明，上诉人李某某受伤住院治疗17天，住院期间普食，Ⅱ级护理，支付医疗费6378.98元，误工费1751元，护理费1558.22元，伙食补助费680元，鉴定费800元，交通费200元，合计人民币11368.20元。
原审反诉原告人蔡某某受伤住院治疗14天，住院期间普食，Ⅱ级护理，支付医疗费2075.06元，误工费1020.32元，护理费1283.24元，伙食补助费560元，交通费200元，合计人民币5138.62元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人李某某陈述证实，2013年7月21日21时许，一男一女（刘某某、蔡某某）领着一个孩子（刘铭赫）到她经营的嘉客冷饮店买饮料，男的说要西瓜味的，男的后来说她这不是鲜榨的，她说不是鲜榨的，她说不要也行，她就去做饮料。她刚倒上一部分配料时，女的就到别的店买饮料了。她就端着杯子问女的做还是不做，后来就回店了。她端着做好的饮料找那个女的问其凭啥不要了，男的要掏钱，女的就不让，那个女的推摩托车就走，她就把饮料扔了过去，饮料洒到那个女的身上了。她和那个女的相互抓对方的头发厮�，那个男的上来踢她右侧腰部一脚、肚子一脚。她和那个女的还是抓着对方头发，后来她丈夫付某某就抓着那个女的胳膊让她起来，她和那个女的谁也不撒手，其他事她就不知道了。
2、证人蔡某某的证言证实，2013年7月21日21时许，她与其前夫刘某某、儿子刘铭赫走到平庄镇百货大楼东侧时，她儿子要喝冷饮，她们就到南侧的冷饮店里。女老板问想要什么口味的，刘某某说要西瓜味的，她儿子说西瓜味不是现做的，女老板说她们不要也可以，女老板说完就去接她们要的冷饮。她就出去到靠北侧的那个冷饮店要了一杯冷饮。在这过程中女老板拿着那杯冷饮过来找她说：“这杯饮料你要也得要，不要也得要。”她说凭什么，女老板就回店了。她在北侧的冷饮店买了一杯10元的冷饮，她和刘某某及其儿子推着摩托车要走，女老板拿着冷饮追过来让她必须买饮料，�老板说完就把冷饮杯打到她身上了，她用手接住冷饮杯扔过去打女老板，二人就厮打在一起，相互抓着对方的头发，双方都倒在地上了。后来女老板的丈夫去了踢她腿部两脚，刘某某和女老板的丈夫厮打在一起，女老板就把她放开朝刘某某去了，她上去和女老板又相互抓到一起，她的腿部、膝盖、胳膊、脸和脖子让女老板给挠伤了。
3、证人白某某的证言证实，2013年7月21日21时，有一男一女带着一个孩子到平庄百货大楼东侧嘉客冷饮店买饮料，要买一杯西瓜汁，李某某去做西瓜汁。后来那三个人就去边上那个店了，李某某就追出去了，李某某就问那个女的还要西瓜汁吗，那女的说不要了，李某某说都快做好了，怎么不要了，那个女的就往一辆摩托车跟前走，李某某就追他们去了。后来那个女的就和李某某互相抓着头发撕扯，两个人都倒地了。那个男的踹李某某，大约踹了五、六脚后，她就打电话报警，又给付某某打电话，付某某来后拉架，李某某说那个男的也打来，付就把那个男的推出人群，警察就来了，把他们都带到派出所了。
4、证人付某某的证言证实，2013年7月21日21时许，店员白某某给他打电话让他回来说是打起来了，他赶到店门前时，看见一男一女正打他妻子李某某，李某某躺在地上，那个男子抓着李某某头发，但没动手打李某某，那个女子也抓着李某某头发打其头部，具体怎么打他没看清楚。他上前抓住那个男子拽到一边，又把他妻子和那个女的拉开，他见他妻子起不来了，就打120急救电话，也不知道谁报警了，警察和120急救车都去了。
5、证人连某某的证言证实，2013年7月21日21时许，她看见嘉客冷饮店老板娘拿着一杯西瓜汁和一个穿绿色裙子女的发生争吵并厮打，二个人相互抓着�方头发撕扯，撕扯几分钟后，嘉客冷饮店的男老板回来了。男老板和一名男子相互推着对方从人群中出来，两个人相互打了几下就不打了。老板娘和穿绿色裙子女的在人群里又相互抓着对方的头发骂起来，后来老板娘和穿绿色裙子女的也不吵吵了，两个人都在地上躺着，不一会警察来了把他们都带走了。
6、证人张某某的证言证实，她在平庄百货大楼侧经营冷饮店。2013年7月21日21时许，一个绿色衣服女的问她：“你这里的西瓜汁是鲜榨的吗，”她说是，那个女的就要了一杯大的，接着过来一名男子领着一个男孩。她正做着西瓜汁，嘉客冷饮店的老板娘拿着一个半杯的西瓜汁问那个女子：“你们这杯西瓜汁还要不要了，”那个女子说：“我不要了，你那不是鲜榨的果汁。”那个男的说：“要不两个都买了吧，”老板娘就走了，那个女子拿着她做好的西瓜汁�走了。三个人走到台阶下的摩托车处，老板娘拿着西瓜汁又追上去说了几句话就吵起来了。那个女子的摩托车倒了，西瓜汁洒了一地，那个女子和老板娘就厮打到一起，二人互相抓着头发打着对方，那个男的也上前与老板娘撕扯，那个女子和老板娘厮打几下后就都倒地了。倒地后二人还是抓着对方头发不放手，她就上前拉架，嘉客冷饮店的男老板回来，老板娘对男老板说：“那个男的踢我了。”男老板就把那个男的拽到一边互相撕扯在一起，那个女的和老板娘还是相互抓住对方的头发不放手，后来警察来了把人都带走了。
7、提取笔录证实，2013年7月21日21时30分，公安人员提取嘉客冷饮店内监控录像。
8、视听资料-
嘉客冷饮店的监控录像证实，2013年7月21日20时57分，穿绿色裙子女子领着一个孩子来买饮料，20时57分40秒李某某开始制做，20时58分49秒�某某出去后又回来，21时01分李某某拿着一杯做好的饮料出去，21时03分店员白某某出去了，21时09分付某某进店；21时12分白某某进店。
9、赤峰市公安局元宝山区分局（元）公（刑）鉴（医）字（2013）079号、赤峰市公安司法鉴定中心（赤）公（司）鉴（临）字（2013）800号法医学人体损伤程度鉴定书证实，李某某所受损伤符合钝性外力作用所致，确定右4、5、6肋骨骨折，根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十三条之规定，李某某损伤程度构成轻伤。
10、抓获经过证实，2013年8月28日，在赤峰市元宝山区佳园旅店将刘某某抓获。
11、平庄矿区总医院、赤峰宝山医院入院、出院记录、住院病历、费用明细汇总、发票及疾病诊断书证实，李某某头部、胸部外伤，右4、5、6肋骨骨折，住院治疗17天，住院期间普食，Ⅱ级护理，医疗费6378.98元。�某某头面外伤、多发软组织伤，住院治疗14天，住院期间普食，Ⅱ级护理，医疗费2075.06元。
12、户籍证明证实，原审被告人刘某某及上诉人李某某的自然身份情况。
13、原审被告人刘某某的供述证实，2013年7月21日21时，他和其前妻蔡某某、儿子刘某某在平庄百货大楼东侧嘉客冷饮店买冷饮，他问女老板有西瓜汁吗，女老板说有，他说要一杯。他看女老板去里面做饮料，他说女老板西瓜汁不是鲜榨的，女老板说不是鲜榨的，并说他不要也行。他前妻就到北侧冷饮店买冷饮，他后来也去了。女老板拿着半杯西瓜汁过去问他们到底要不要西瓜汁，他前妻说不要了，女老板就回去了。不一会女老板又拿着满杯西瓜汁去了，让他们必须买西瓜汁，他们推摩托车要走，女老板不让，后来女老板把饮料扔到他前妻身上，他前妻与女老板撕扯在一起，相互抓住头�，二人都倒在地上了。他上去拉架，后来女老板的丈夫上来打他，他也打女老板的丈夫，这时警察来了，把他们都带到派出所了。
本院认为，原审被告人刘某某故意损害李某某的身体健康，致李轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因原审被告人刘某某、原审附带民事诉讼被告人蔡某某的行为给上诉人李某某造成的经济损失的合理部分应予赔偿。上诉人李某某提出的一审判决民事赔偿部分认定事实错误，她没有过错；误工费应依法保护11021元，其他费用判决合理的上诉理由，本院认为，原审附带民事诉讼被告人蔡某某在上诉人李某某经营的冷饮店内购买饮料，因西瓜汁不是鲜榨的又在其他店购买，李某某持饮料杯追出店外质问蔡某某，二人发生争执，李某某先将饮料杯掷向蔡某某，双方发生厮打，刘某某见状上前踢打李某某，致李某某肋骨骨折构成轻伤，上�人李某某在案件起因方面确有过错；原审法院根据被害人李某某接受治疗的医疗机构出具的住院病历等证据依法确定护理费、住院伙食补助费，并根据住院时间确定误工费符合法律规定，上诉人李某某提出的上诉理由不能成立。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郝剑辉
审判员 徐国友
审判员 胡晓静
二〇一四年二月十七日
书记员 林少康