云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第20号
上诉人（原审原告、反诉被告）文山郑保骨伤科医院。
委托代理人李发贤，文山郑保骨伤科医院法律顾问，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）张付珍。
委托代理人刘帅，云南（文山）华汇律师事务所律师，特别授权。
上诉人文山郑保骨伤科医院因与上诉人张付珍医疗服务合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2013）文少民初字第85号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后确认的本案事实是：2009年10月8日，被告（反诉原告）张付珍因右锁骨中段粉碎性骨折，到文山郑保骨伤科医院住院治疗。住院期间，文山郑保骨伤科医院对张付珍实施右锁骨切开复位钢板螺钉内固定手术。2009年10月26日，张付珍病情好转出院。2011年9月27日，原告（反诉被告）张付珍到文山郑保骨伤科医院住院治疗。2011年9月29日，文山郑保骨伤科医院对张付珍实施钢板螺钉内固定取出手术。2011年10月4日，医院为张付珍摄X线片检查时发现张付珍右锁骨中段骨折，医院为张付珍实施保守治疗。2012年12月20日，医院为张付珍摄X片检查显示“右锁骨再次骨折，周围有部分骨痂形成”。2011年12月22日，张付珍第二次出院，出院时医院检查：张付珍右肩关节外展约80度。2012年2月9日，文山州人民医院DR诊断报告为：张付珍右锁骨中段骨折，断端对位线差，上下错位并翘起，大量骨痂生长。张付珍对文山郑保骨伤科医院提供的医疗服务有异议，向文山市卫生局提出医疗事故争议处理申请。文山市卫生局移送文山州医学会对张付珍病例是否属于医疗事故进行鉴定。2012年2月29日，文山州医学会作出文医会医鉴字（2012）4号《医疗事故鉴定书》。该鉴定书认为：“1、文山郑保骨伤科医院在为张付珍提供诊疗服务过程中，存在以下不足：（1）医院对张付珍的后续治疗方案无张付珍的签字认可；（2）张付珍发生再次骨折后，医院未采取积极有效的治疗措施；（3）张付珍住院期间发生再次骨折与医院的术后护理及功能锻炼指导不足有关。2、文山郑保骨伤科医院在为张付珍实施右锁骨内固定取出手术后，张付珍发生再次骨折属于内固定物取出术后并发症。3、文山郑保伤科医院的上述不足与张付珍的人身损害后果之间无因果关系。鉴定结论为：张付珍病例不属于医疗事故”。张付珍对此鉴定结论不服，向文山市卫生局提出再次鉴定的申请，文山市卫生局移送云南省医学会对张付珍病例是否属于医疗事故进行再次鉴定。2012年5月4日，云南省医学会作出云医会医鉴字（2012）23号《医疗事故鉴定书》。该鉴定书认为：“1、文山郑保骨伤科医院为张付珍实施手术治疗的医生郑玉华具有职业医师资格，专业为其他，类别为临床。2、文山郑保骨伤科医院为张付珍提供的医疗服务未违反诊疗规范和医疗常规，但医院对张付珍锁骨骨折内固定术后存在锁骨骨质酥松、原骨质部位萎缩，取出内固定后有可能发生再骨折并发病症的情况认识不足，术后未采取有效的保护措施，术后未及时摄X线片检查，存在不足。3、张付珍右锁骨再次骨折属于骨折内固定取出术后并发症，不是由于文山郑保骨伤科医院的医疗过失行为所致。张付珍病例不属于医疗事故”的结论。2012年6月8日，文山郑保骨伤科医院向本院起诉要求张付珍支付17515.53元医疗费并承担本案案件受理费。张付珍收到起诉状副本后，向本院提出反诉，要求驳回文山郑保骨伤科医院的诉讼请求，并判令①文山郑骨伤科医院赔偿其残疾赔偿金37152元、住院伙食补助费2700元、误工费14906元、护理费3132元、后续治疗费2000元、鉴定费6800元，合计66690元；②由被反诉人承担一切诉讼费用。在诉讼过程中，被告（反诉原告）张付珍向本院提出鉴定申请，要求对文山郑保骨伤科医院的医疗行为进行医疗过错鉴定和对张付珍进行伤残等级、后续治疗费鉴定。本院依据张付珍的申请，委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定。2012年10月14日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴（2012）医鉴字第310号《法医临床司法鉴定意见书》，该鉴定分析认为：“再次骨折属意外情况，与文山郑保骨伤科医院的诊断、治疗无关”。鉴定结论为：“1、文山郑保骨伤科医院对张付珍的医疗行为不存在过错，但存在不足，不足为：张付珍原骨折部位再次骨折确诊后，文山郑保骨伤科医院未对其采取有效措施，现张付珍右锁骨畸形愈合，右上肢外展受限活动度≤85°，肩关节上举不能；2、伤者目前损伤情况属十级伤残；3、约需人民币2000元”。
原审认为，医疗服务合同是指双方当事人约定的由一方当事人提供医疗服务，另一方接受医疗服务并支付医疗费的合同。原告（反诉被告）文山郑保骨伤科医院与被告（反诉原告）张付珍之间的医疗服务合同合法有效，双方均应根据合同的相关规定履行自己的义务。故文山郑保骨伤科医院有要求张付珍支付医疗费用的权利。反之，张付珍由支付医疗费用的义务。因文山郑保骨伤科医院在为张付珍提供诊疗服务的过程中存在不足，其应承担相应的责任并减轻张付珍的支付义务。综合文山郑保骨伤科医院医疗服务的不足程度及本案的实际，原告（反诉被告）文山郑保骨伤科医院的诉请，本院部分支持。即由文山郑保骨伤科医院自行承担张付珍应付医疗费17515.53元的40%即7006.2元，余下的60%即10509.33元由张付珍承担。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。简而言之，只有在医疗机构及其医务人员有过错和属于医疗事故的情况下，医疗机构才承担赔偿责任。因被告（反诉原告）张付珍的病例经文山州医学会、云南省医学会、云南春城司法鉴定中心鉴定不属于医疗事故，原告（反诉被告）文山郑保骨伤科医院在诊疗活动中也无过错。故被告（反诉原告）张付珍的反诉请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《医疗事故处理条例》第四十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）张付珍支付原告（反诉被告）文山郑保骨伤科医院医疗费10509.33元；二、驳回原告（反诉被告）文山郑保骨伤科医院的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张付珍的诉讼请求。本诉案件受理费240元，由原告（反诉被告）文山郑保骨伤科医院负担96元，由被告（反诉原告）张付珍负担144元；反诉案件受理费1460元，由被告（反诉原告）张付珍负担。
原判决宣判后，原审原告郑保骨伤科医院向本院提出上诉，请求：1、维持一审判决第三项，即：驳回张付珍的诉讼请求；2、撤销一审判决第一、二项，依法改判由张付珍支付文山郑保骨伤科医院医疗费17515.53元；3、一、二审本诉及反诉案件受理费全部由张付珍承担。事实与理由：一审法院对上诉人主张被上诉人支付医疗费的请求只部分支持错误，判归上诉人承担部分案件受理费错误。被上诉人要求上诉人为其进行医疗服务过程中产生的医疗费17515.53元分文未付，其申请经州、省医学会及司法鉴定中心进行鉴定，得出不是医疗事故，上诉人对被上诉人的医疗行为也不存在过错的结论，虽然认定上诉人存在不足，但已经明确不足与被上诉人的再次骨折无因果关系，被上诉人再次骨折属于内固定取出术后并发症，不是上诉人的行为所致，再次骨折与上诉人的诊断、治疗行为无关。这些事实已被一审客观采信，但一审偏要减轻被上诉人支付医疗费的义务，判决中也无减轻被上诉人支付义务的法律依据，凭空减轻是错误的，还判归上诉人承担部分案件受理费，这也是无法律依据的，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人张付珍对文山郑保骨伤科医院的上诉未作书面答辩。
上诉人张付珍不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的反诉请求；2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实及理由：一、造成上诉人张付珍再次骨折及右锁骨畸形愈合，构成十级伤残的后果，与被上诉人文山郑保骨科医院有法律上的因果关系，应当依法承担有关民事赔偿责任。一审人民法院既然认定被上诉人存在不足且承担40%的责任，而对上诉人的有关损失共计66690.00元不予计算和判决，显然是错误的，不符合本案事实和有关法律规定。本案反诉人张付珍的损害，是由于文山郑保骨伤科医院的医务人员未尽到有关诊疗义务而造成的，且不属于法律规定不承担赔偿责任的法定情形，文山郑保骨伤科医院应当承担有关损害赔偿责任。二、上诉人认为，本案文医会医鉴字（2012）4号《医疗事故技术鉴定书》、云医会医鉴字（2012）23号《医疗事故技术鉴定书》，在案件中仅仅是作为一种证据使用，其认定的结论不符合事实和有关医疗卫生管理相关的法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护埋规范，被上诉人主张没有过错依法不能成立，（一）、被上诉人对张付珍行右锁骨取内固定手术的医务人员不具备做手术的资质，其行为违反了医疗卫生管理相关的法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，上诉人的病例应当认定为医疗事故。（二）、被上诉人不具有为上诉人张付珍实施手术的资质。根据卫生部颁布的《手术分级管理制度》的规定，张付珍的手术需要在具备二、三级以上资质的医院才可以施行手术，而被上诉人不具备法定的资质。综上所述，上诉人恳请二审人民法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条等有关规定，对本案的有关证据依照法定程序，全面、客观地审核后，不予采信被上诉人的主张。在医患纠纷中，患者一直处于弱势地位，而医方凭借其很多有利、优势等条件处于一种强者地位，造成事实上的不平等地位，上诉人恳请二审人民法院依法判决被上诉人郑保骨伤科医院赔偿上诉人的有关经济损失，以维护上诉人的合法权益，维护法律的正确实施。
上诉人文山郑保骨伤科医院对张付珍的上诉未作书面答辩。
本院认定事实与一审认定事实一致。
归纳双方的诉、辩主张，本案的争议焦点是：上诉人张付珍应当支付多少医疗费给文山郑保骨伤科医院；上诉人张付珍反诉请求是否应当支持。
关于上诉人张付珍应当支付多少医药费给上诉人文山郑保骨伤科医院的问题。
本院认为，医疗服务合同是指双方当事人约定的由一方当事人提供医疗服务，另一方接受医疗服务并支付医疗费的合同。2009年10月8日张付珍因右锁骨中段粉碎性骨折，到文山郑保骨伤科医院住院治疗。2009年10月26日，张付珍病情好转出院。2011年9月27日张付珍再次到文山郑保骨伤科医院住院治疗。同年9月29日，文山郑保骨伤科医院对张付珍实施钢板螺钉内固定取出手术，2011年12月22日，张付珍第二次出院，出院时医院检查：张付珍右肩关节外展约80度。张付珍未支付两次住院产生医疗费用17515.53元。2012年2月9日，文山州人民医院对张付珍DR诊断报告为：张付珍右锁骨中段骨折，断端对位线差，上下错位并翘起，大量骨痂生长。导致张付珍对文山郑保骨伤科医院提供的医疗服务有异议，并向文山市卫生局提出医疗事故争议处理申请。2012年2月29日，文山州医学会作出文医会医鉴字（2012）4号《医疗事故鉴定书》，认为文山郑保骨伤科医院在为张付珍提供诊疗服务过程中，存在以下不足，结论为：张付珍病例不属于医疗事故。后张付珍对该鉴定不服并提出重新鉴定申请。2012年5月4日，经云南省医学会作出云医会医鉴字（2012）23号《医疗事故鉴定书》。本案在一审审理过程中，张付珍提出司法鉴定申请，要求对文山郑保骨伤科医院的医疗行为进行医疗过错鉴定和对张付珍进行伤残等级、后续治疗费鉴定。2012年10月14日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴（2012）医鉴字第310号《法医临床司法鉴定意见书》，该鉴定分析认为：“再次骨折属意外情况，与文山郑保骨伤科医院的诊断、治疗无关”。鉴定结论为：“1、文山郑郑保骨伤科医院对张付珍的医疗行为不存在过错，但存在不足，不足为：张付珍原骨折部位再次骨折确诊后，文山郑保骨伤科医院未对其采取有效措施，现张付珍右锁骨畸形愈合，右上肢外展受限活动度≤85°，肩关节上举不能；2、伤者目前损伤情况属十级伤残；3、约需人民币2000元”。从以上案件事实，可以确认本案经文山州医学会、云南省医学会、云南春城司法鉴定中心三次对文山郑郑保骨伤科医院为张付珍提供的医疗服务作出鉴定，鉴定结论均为文山郑保骨伤科医院为张付珍提供的医疗服务不存在过错，也不属于医疗事故，但存在不足。上诉人张付珍两次住院的医疗费为17515.53元，其应当支付医疗费为17515.53元给文山郑保骨伤科医院。因文山州医学会、云南省医学会、云南春城司法鉴定中心的鉴定结论均对文山郑保骨伤科医院在为张付珍提供的医疗服务中存在不足的事实。一审根据本案的实际，酌情作出由文山郑保骨伤科医院承担张付珍应付医疗费17515.53元中的40%即7006.2元，余下的60%即10509.33元由张付珍承担的判决。依据文山郑保骨伤科医院在提供医疗服务过程中不存过错，也不构成医疗事故，但存在不足的事实，酌情由文山郑保骨伤科医院承担张付珍的医疗费17515.53元中的40%即7006.2元。张付珍还应承担医疗费17515.53元中的60%即10509.33元给文山郑保骨伤科医院。
关于上诉人张付珍反诉请求是否应当支持的问题。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定“患者在诊疗活动中，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定。2009年10月8日至2011年12月22日期间，张付珍两次到文山郑保骨伤科医院住院治疗。2012年2月9日，文山州人民医院DR诊断报告为：张付珍右锁骨中段骨折，断端对位线差，上下错位并翘起，大量骨痂生长。导致张付珍对文山郑保骨伤科医院提供的医疗服务有异议，向文山市卫生局提出医疗事故争议处理申请。2012年2月29日经文山州医学会作出文医会医鉴字（2012）4号《医疗事故鉴定书》。该鉴定书认为：“1、文山郑保骨伤科医院在为张付珍提供诊疗服务过程中，存在以下不足：（1）医院对张付珍的后续治疗方案无张付珍的签字认可；（2）张付珍发生再次骨折后，医院未采取积极有效的治疗措施；（3）张付珍住院期间发生再次骨折与医院的术后护理及功能锻炼指导不足有关。2、文山郑保骨伤科医院在为张付珍实施右锁骨内固定取出手术后，张付珍发生再次骨折属于内固定物取出术后并发症。3、文山郑保伤科医院的上述不足与张付珍的人身损害后果之间无因果关系。鉴定结论为：张付珍病例不属于医疗事故”。张付珍对此鉴定结论不服，提出再次鉴定的申请，文山市卫生局移送云南省医学会对张付珍病例是否属于医疗事故进行再次鉴定。2012年5月4日，云南省医学会作出云医会医鉴字（2012）23号《医疗事故鉴定书》。该鉴定书认为：“1、文山郑保骨伤科医院为张付珍实施手术治疗的医生郑玉华具有职业医师资格，专业为其他，类别为临床。2、文山郑保骨伤科医院为张付珍提供的医疗服务未违反诊疗规范和医疗常规，但医院对张付珍锁骨骨折内固定术后存在锁骨骨质酥松、原骨质部位萎缩，取出内固定后有可能发生再骨折并发病症的情况认识不足，术后未采取有效的保护措施，术后未及时摄X线片检查，存在不足。3、张付珍右锁骨再次骨折属于骨折内固定取出术后并发症，不是由于文山郑保骨伤科医院的医疗过失行为所致。张付珍病例不属于医疗事故”的结论。2012年6月8日，文山郑保骨伤科医院向一审法院起诉。在诉讼过程中，张付珍提出鉴定申请，要求对文山郑保骨伤科医院的医疗行为进行医疗过错鉴定和伤残等级、后续治疗费鉴定。2012年10月14日，经云南春城司法鉴定中心作出云春鉴（2012）医鉴字第310号《法医临床司法鉴定意见书》，该鉴定分析认为：再次骨折属意外情况，与文山郑保骨伤科医院的诊断、治疗无关。鉴定结论为：“1、文山郑保骨伤科医院对张付珍的医疗行为不存在过错，但存在不足，不足为：张付珍原骨折部位再次骨折确诊后，文山郑保骨伤科医院未对其采取有效措施，现张付珍右锁骨畸形愈合，右上肢外展受限活动度≤85°，肩关节上举不能；2、伤者目前损伤情况属十级伤残；3、约需人民币2000元”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条的规定，只有在医疗机构及其人员有过错的由医疗机构承担赔偿责任。文山郑保骨伤科医院对张付珍提供医疗服务的行为分别由文山州医学会、云南省医学会、云南春城司法鉴定中心进行鉴定，所作出的鉴定结论均认为文山郑保骨伤科医院对张付珍的医疗行为不存在过错。因上诉人文山郑保骨伤科医院对张付珍进行诊疗过程中不存在过错，且不构成医疗事故。故上诉人张付珍主张给其造成的损害应由文山郑保骨伤科医院依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定及其所提供的医务人员未尽到有关诊疗义务而造成，不属于法律规定不承担赔偿责任的法定情形，文山郑保骨伤科医院应当承担有关损害赔偿责任的上诉理由不能成立。对张付珍所提出的反诉请求本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人文山郑保骨伤科医院及上诉人张付珍的上诉无事实和法律依据，上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本诉案件受理费240元，由上诉人文山郑保骨伤科医院负担100元，由上诉人张付珍负担140元；反诉案件受理费1460元，由上诉人张付珍负担。鉴定费6800元，由上诉人张付珍负担。一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 莫 文
审判员 陆正义
二〇一四年三月十三日
书记员 谢忠伶