辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
辽08民终2474号
上诉人（原审原告）：薛斌，男，1980年9月26日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：于福华，女，1950年9月10日出生，系原告的母亲，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：金广君，系营口经济技术开发区海星法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：鞍钢股份有限公司，住所地鞍山市铁西区。
法定代表人：姚林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：高良智，男，1958年4月6日出生，系该公司员工，现住鞍山市立山区。
上诉人薛斌因与上诉人鞍钢股份有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2016)辽0804民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛斌委托诉讼代理人于福华、金广君，上诉人鞍钢股份有限公司的委托诉讼代理人高良智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人薛斌上诉请求：1、撤销(2016)辽0804民初77号民事判决。2、被上诉人赔偿上诉人果树损失价格59,241元(评估价)。3、排除妨碍，恢复原状。4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在鲅鱼圈区xx村有一处果园，果园每年收入较好果园呈南高北低趋向，并有一条由南向北的排水沟，水流可自然正常排出。2008年被上诉人在上诉人果园北下方，也就是排水口北处修建地面基础，远远高于上诉人的原排水通道，落差2米之多，岂有不积水之理?致使果园内的水无法排出，果树生长在一片ＸＸ大水之中，因水涝果树开始落叶，并大幅减产，在2010年春发现大部分果树死亡，之后又进行了栽种，到2012年果树己全部死亡。上诉人发现原因后，向鲅鱼圈区人民法院提起诉讼，请求排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。经两审后，由人民法院委托营口市佳成价格评估有限公司对树的死亡进行了鉴定，鉴定果树损失价格为59,24l元。而一审法院判令被上诉人只承担一半(29,620.5元)无依无据。对上诉人排除妨碍，恢复原状的请求，只凭上诉人不予认可修建工程未提高地势，推脱有一养鹅场造成排水不畅为由，况且上诉人周围根本不存在养鹅场的事实，上诉人村委会及证人证言足以证明排水不畅是被上诉人修建工程提高地势所致。而一审法院不予实质性审理，即便“判断”“确认”“推理”做出了具有因果关系的阐述，而不予判决排除妨碍，恢复原状的判决，明显系漏判。上诉人请求被上诉人赔偿损失，排除妨碍，恢复原状，有事实依据与法律依据，应依法支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，诉人请求二审法院判令如上所请。
上诉人鞍钢股份有限公司辩称，一、上诉人所谓村委会书证及证人证言存在重大瑕疵上诉人称果园排水不畅与答辩人修建输送走廊工程有因果关系，其依据的是xx社区居民委员会的证明及被上诉人的两个证人证言。第一，答辩人在原审法院庭审中对xx社区居委会的《证明》明确提出四点异议：一是证明指代不明。证明开始指向薛斌，在文中又指向“个别经营户”，文中前后指代不清；二是证明地点不清。本案为薛斌果园排水沟，文中却又指向“哑巴沟”，证明地点不清；三是证明不实。证明“改变了排水通道”为不实，鞍钢人从未改变排水通道，此为不实之证：四是未曾调解。本案前后，xx社区居委会从未找过鞍钢人进行过调解，调解一说为不实之词。所以，xx社区居委会的《证明》缺乏证据“三性”原则，上诉人提供的该证据存在重大瑕疵。第二，上诉人的两个证人证言从未表明答辩人修建输送走廊工程与上诉人排水通道之间的关系，且其证言与上诉人的表述存在矛盾，例如证人张学礼证明，二、三年前沟不畅通，而上诉人在起诉状及本次上诉状中表述2010年春天发现大部分果树死亡，两者时间差距长，该证言也存在重大瑕疵。另外，张学礼是上诉人所雇员工，与上诉人有利害关系，依据证据规则也存在重大瑕疵。二、上诉人无视存在的客观事实上诉人称其果园周围根本不存在养鹅场，上诉人不正视客观事实。答辩人在一审时曾提供五张照片证明排水渠附近有一养鹅场，且上诉人的排水口就在养鹅场内，不能排除养鹅场亦是造成上诉人果园排水不畅的原因。对此证据，一审时上诉人曾经进行了质证。现在上诉人否认养鹅场的存在，这种否定客观事实的表现不能根本解决问题，只会增加人民法院的工作量。综上所述，请二审人民法院查清事实，依法公正判决，以彰显法律的尊严。
上诉人鞍钢股份有限公司上诉称，1、依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实不清、被上诉人证据存在重大瑕疵。原审法院推定，被上诉人果园内排水不畅与上诉人修建输送走廊工程具有因果关系，其依据的是xx社区居民委员会的证明及被上诉人的两个证人证言。第一，上诉人在原审法院庭审中对xx社区居委会的《证明》明确提出如下四点意见：一是证明指代不明。证明开始指向薛斌，在文中又指向“个别经营户”，文中前后指代不清；二是地点不清。本案为薛斌果园排水沟，文中又指向“哑巴沟”，证明地点不清；三是证明不实。证明“改变了排水通道”为不实，鞍钢人从未改变排水通道，此为不实之证；四是未曾调解。本案前后，xx社区居委会从未找过鞍钢人进行过调解，调解一说为不实之词。所以，xx社区居委会的《证明》缺乏证据“三性”原则，不应之被法院采纳。第二，两个证人证言从未表明上诉人修建输送走廊工程与被上诉人排水通道之间的关系，且其证言与被上诉人的表述存在矛盾，例如证人张学礼证明，二、三年前沟不畅通，而被上诉人表述2010年春天发现大部分果树已经死亡，两者时间差距太长。二、原审法院将上诉人提供的证据遗忘。原审法院认为，上诉人未提供证据加以证明排水渠附近存在一养鹅场，养鹅场亦是造成原告果园排水不畅的原因。上诉人在原审法院审理时，曾提供五张照片证明排水口在贾六场院，排水不畅是他人所致。对此证据，被上诉人已经进行了质证。但遗憾的是，原审法院未采纳上诉人的证据。三、鉴定费不应由上诉人承担。诉讼是有风险的，对此，被上诉人起诉时，法院就己向其告之。第一次鉴定未被法院采信，才有了第二次鉴定。第一次鉴定费不应由上诉人承担；第二次鉴定费，原审法院推定，上诉人承担50％的责任，也不应由上诉人承担全部鉴定费用。然而，原审法院判决上诉人全部承担鉴定费，不合理。综上，请二审人民法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人薛斌辩称，1、上诉人财产损失与被上诉人是由直接因果关系，有村委会及村民张学理证明，是由被上诉人修建走廊工程抬高了路基使上诉人院内汪水造成的果树死亡，故上诉人损失应由被上诉人承担。2、果园路基落差2米，照片为证；不承认养鹅场的存在；调解未果，所以走法律程序。
上诉人薛斌向一审法院起诉请求:1、赔偿80棵果树损失240,000元。2、排除妨碍，恢复原状。3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2002年2月10日，原告与鲅鱼圈区xx居民委员会签订了果树作价归户合同一份，双方约定，xx村一处果园作价8,000元归由原告经营。2010年原告发现园内大量果树死亡，2012年原告园内的果树全部死亡。2013年经营口市中级人民法院委托，锦州辽西果树司法鉴定所鉴定：原告果园死亡果树株树为104株（8-10年生），其中李子树22株，杏树55株，梨树27株。果树死亡原因：死亡果树地块地势较周围（东、南、西）平洼，向北自然下排水不通畅、果园积水涝害，造成果树根系窒息死亡，后导致地上整株死亡。原告垫付鉴定费6,000元。
又查，据鲅鱼圈区xx居民委员会证实，原告家果园外有一条自然排洪沟，排洪通畅。2008年被告建设输送走廊，改变了排水通道，致排水受阻，导致部分经营户果树受淹。贾忠胜、张学礼二证人证明，被告修建输送走廊将原告果园附近排水管道堵塞，造成排水不畅。
再查，经原告申请，营口市中级人民法院委托营口市佳成价格评估有限公司于2016年4月14日出具评估报告，原告薛斌果树损失价格为59,241元。原告垫付鉴定费3,000元。
一审法院认为，公民合法的财产受法律保护。本案中，原告果园内104株果树因果园内排水不畅、积水涝害、根系窒息死亡的事实，双方并无争议，本院予以确认。就果园内排水不畅的原因，原告认为系因被告在其果园附近修建输送走廊工程，将北侧地势抬高造成的，为证明其主张原告向本院提交了xx社区居民委员会的证明和证人证言，被告对于修建输送走廊的事实予以认可，但辩称修建上述工程并未抬高地势，在排水渠附近存在一养鹅场，养鹅场亦是造成原告果园内排水不畅的原因，但被告未提供证据加以证明，故应由其承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，结合本案双方当事人的举证情况，可以推定，原告果园内排水不畅与被告修建输送走廊工程具有因果关系，对于原告的损失，被告负有赔偿义务。但考虑到原告果园地势特点，较周围（东、南、西）平洼，且近年夏季雨水较为丰沛的实际情况，自然、地理因素亦是造成原告损失的原因之一，应减轻被告的赔偿责任较为适宜。综合以上因素和鉴定结论，本院酌定由被告承担50%的赔偿责任。对于具体的果树损失赔偿，经评估鉴定原告果树园损失总计为59,241元，即被告应承担的数额为29,620.5元。至于原告提出的排除妨碍、恢复原状的请求，因原告未明确妨碍的具体位置和地块原貌，亦未举出相应证据，本院暂不予处理。判决如下：被告鞍钢股份有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告薛斌财产损失29,620.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,900元，由原告薛斌承担4,295元，被告鞍钢股份有限公司承担605元；鉴定评估费总计9,000元，由被告鞍钢股份有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为,锦州辽西果树司法鉴定所鉴定，上诉人薛斌果园内104棵果树因果园内排水不畅、积水涝害、根系窒息死亡，后导致地上整株死亡，双方当事人均对此鉴定结论无异议。上诉人薛斌提交的xx社区居民委员会的证明和证人证言，证明上诉人鞍钢股份有限公司修建输送走廊工程，将北侧地势太高造成果园内排水不畅，上诉人鞍钢股份有限公司辩称，排水沟附近存在一养鹅场，养鹅肠亦是造成上诉人薛斌果园排水不畅的原因，但上诉人鞍钢股份有限公司未提供养鹅场及养鹅场造成上诉人薛斌果园排水不畅的证据。根据证据归责的相关规定，原审认定上诉人鞍钢股份有限公司修建输送走廊工程与上诉人薛斌果园内排水不畅具有因果关系并无不当。原审法院考虑今年夏季雨水情况及本案涉案土地的地里因素，认定双方当事人的责任比例亦无不当。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,425元，由上诉人薛斌承担4,900元，由上诉人鞍钢股份有限公司负担525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 赵 群
代理审判员 鲍世帅
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 宫 剑