山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第308号
上诉人（原审被告）刘元青，男，汉族，农民。
委托代理人张树鹏，山东同力兴国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫正坤，男，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）闫正委，男，汉族，农民。
两被上诉人共同委托代理人徐兴涛，山东阳都律师事务所律师。
上诉人刘元青因退伙纠纷一案，不服沂南县人民法院（2013）沂南民初字第2533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年6月，原告闫正坤、闫正委与被告刘元青三人口头约定合伙共同出资购买柳工907型挖掘机一台及拖车一台，约定由被告刘元青联系工程活，对工程款进行催要并全权管理分配，闫正坤负责记账，闫正委负责开车。合伙期间三人共完成各种工程计5700小时，每小时200元，累计赚款114万元。部分工程款收回后原、被告三人已平分，剩余工程款在回收金额分配时，原、被告三人产生分歧，并于2010年10月20日协议散伙，将合伙购买的挖掘机折价15万元卖与闫正委。另查明：原告闫正委独自经营挖掘机期间，被告刘元青盖楼施工欠原告闫正委施工费2890元，被告刘元青将青驼镇河东村井泉庄村刘长清拖欠原�闫正委的施工费300元收回。再查明：原告闫正坤、闫正委当庭提交合伙期间未平分且由被告刘元青已独自收回的外欠账目明细一份，内容为：闫正坤、闫正委、刘元青三人合伙期间为朱家屋子村宁登会、临沂河东等挖掘机施工费外欠账25笔共计人民币162620元，庭审中，被告刘元青认可该明细中由其收回的外欠账累计为人民币100106元（分别为：朱家屋子18680元、盆泉任刚12000元、魏文学2400元、靳永堂1250元、双堠镇政府24300元、桃花峪高伟2200元、张铁峪黄宝强5700元、刘乃生650元、刘元兰360元、刘元美2100元、刘元杰100元、王继业3576元、苏子峪田相贵37**元、泉桥鞋厂680元、孙祖王家峪1620元、刘元合妹妹790元、双堠镇崖子村20000元），被告刘元青辩称其中回收账款人民币80106元三人已平分，双堠镇崖子村20000元系另外债务与本案无关，并认可卖合伙面包车3000元在其手中。
�审法院认为，2007年6月，原告闫正坤、闫正委与被告刘元青三人口头约定合伙共同出资购买柳工907型挖掘机一台及拖车一台，约定由被告刘元青联系工程活，对工程款进行催要并全权管理分配，闫正坤负责记账，闫正委负责开车。合伙期间三人共完成各种工程计5700小时，每小时200元，累计赚款114万元。部分工程款收回后原、被告三人已平分，剩余工程款在回收金额分配时，原、被告三人产生分歧，并于2010年10月20日协议散伙，将合伙购买的挖掘机折价15万元卖与闫正委。原告闫正委独自经营挖掘机期间，被告刘元青盖楼施工欠原告闫正委施工费2890元，被告刘元青将青驼镇河东村井泉庄村刘长清拖欠原告闫正委的施工费300元收回。上述事实，原、被告均无异议，予以确认。本案争议的焦点一，原、被告未分施工费且已由被告刘元青收回的具体数额是多少？经审理认为，通过二原告提交被告刘元青认可的独自收回施工费外欠账累计为人民币100106元；证人任刚证实付给刘元青166**元，而非刘元青认可的12000元，少计算4600元；双堠镇崖子村出具的书面证明已付给刘元青挖掘机施工费22000元，非刘元青认可的20000元，少计算2000元；另外还包括刘元青当庭认可卖合伙面包车3000元；上述被告刘元青收回及占有的合伙款额共计人民币109706元。本案争议焦点二，被告刘元青辩称其收回的施工费已与二原告平分的意见是否成立？经审理认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”，被告刘元青对独自收回部分合伙期间的挖掘机施工费予以认可，但被告刘元青对其提出已将收回的施工费平分�辩解意见，已返还原告闫正委挖掘机施工费2890元及代收井泉庄刘长清施工费300元的辩解意见，均未举证证实，被告刘元青该两项辩解意见均不能成立。二原告请求被告返还应分的合伙债权施工费合理的请求及原告闫正委请求返还其个人施工费的诉讼请求成立，予以支持。原告闫正坤、闫正委诉请被告刘元青支付在柳泉村盆泉大组所得好处费2560元、支付二原告精神损失费、误工费3万元、支付原告面包车、拖车、发动机及挖掘机小斗变卖费21400元或提供原物的请求，因举证不足，被告刘元青予以否认，导致该事实不清，如有证据可另行主张，不予支持。原、被告三人均承认系合伙关系，未说明合伙比例，被告刘元青收回及占有的合伙款额共计人民币109706元应属原、被告三人共有财产，平均分配。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八条，《中华人民共和�物权法》第三十三条、第九十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告刘元青于判决生效后十日内返还原告闫正坤合伙债权人民币36568.67元（109706元÷3）。二、被告刘元青于判决生效后十日内返还原告闫正委合伙债权人民币36568.67元（109706元÷3），返还原告闫正委个人挖掘机施工费人民币3190元，累计人民币39758.67元。三、驳回原告闫正坤、闫正委的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3580元，原告闫正坤负担人民币300元，原告闫正委负担人民币280元，被告刘元青负担人民币3000元。
上诉人刘元青不服一审判决上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。一、上诉人虽然对合伙的事实没有异议，但是因为上诉人与被上诉人之间的合伙债务并未清算，所以双方之间的债权债务关系并不明确。一审法庭调查并未查清合伙期间的债权的具体数额以及是否确实存在，仅凭被上诉人的陈述即认定合伙债权的具体数额，属认定案件事实不清，上诉人在一审庭审期间抗辩，在合伙期间的大部分债权未能实现，所干的工程款项至今拖欠并未偿付。二、一审认定事实的证据不足。一审法院仅凭被上诉人的自己书写的欠账明细即认定为双方合伙期间的共同债权，明显证据不足。被上诉人应当提供双方认可的对账记录及结算记录，并经双方签字认可，否则，不能作为认定案件事实的依据，以及作为判令上诉人返还收益款的依据。
三、上诉人有新的证据提供。在一审期间，被上诉人提供的证据不符合证据规则的要求，现上诉人提供�证据包括被上诉人起诉的诉讼请求中部分款项债务人自认从未清偿的证据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，侵害了上诉人的合法权益，为此上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法查明事实将本案发回重审或依法改判。
被上诉人闫正坤、闫正委答辩称，一审判决正确，上诉人上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，理由如下：一、一审期间双方对合伙、退伙及合伙期间刘元青收取帐务的事实均没有异议，被上诉人提出尚未分配的债权25笔，合计162620元，一审庭审中刘元青仅认可其中17笔独自收取，合计100106元，及卖面包车3000元，另外两笔债务人证实刘元青少报6600元，刘元青实际收回占有的数额为109706元。一审法院对刘元青认可的数额，依据约定予以分割，合法有据。二、一审法院对部分债权认定依据充分，虽然外欠帐明细是由�上诉人记录，但双方是在当庭每笔核实的，一审对刘元青认可的部分作出判决，而对其未认可的部分未有处理，被上诉人将对未认可的债权另行主张权利。三、刘元青称有新证据提供，无论其证据来源是否合法，均不能否认一审当庭认可的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提供两组证据，一组是欠条和书面证明，证明原审判决当中认可的17笔款项其中有一部分是没有收取的，包括双堠镇崖子村20000元、黄宝强5000元、刘元杰100元（这个钱三人已认可不用还）、朱家屋子村委18680元（实际欠12030元并已收取）；第二组证据是当时三人分钱时记得流水帐，包括：1、双堠镇政府24300元、是分两次要来的，第一次分了13000元，第二次分了11000元，另外300元不要了。2、盆泉任刚12000元，收来后三人也都分了。3、桃花峪高伟2200元，也分了；4、王继�3576元，当时实际记账2710元，也分了；5、泉桥鞋厂680元，实际应当是750元，也分了；6、刘元兰360元，实际是200元，也分了。7、田相贵37**元，当时也分了。被上诉人认为，上诉人所提供的上述证据都不属于新的证据，并且与一审过程中其认可的事实相矛盾，针对第一组证据，作如下质证：一、双堠镇崖子村村委的证明，该证据也能证明上诉人已经收取20000元，实际工程款是29650元；二、黄宝强的证明，黄的工程款有两笔，一笔是5700元，另一笔是5000元，一审过程中上诉人认可已收取5700元，另一笔5000元上诉人没有认可，原审法院也没有判决；三、刘元杰100元，刘与上诉人有利害关系，实际100元已经认可且已经收取，该证据是不是刘写的也不清楚；四、朱家屋子村委证明与一审时上诉人陈述相矛盾，该份证据是谁写的不清，也没有村委会的章，不能作为有效证据。针对�二组证据，质证如下：对工程量没有异议，但是不能证明三人已经进行了分配，分配应当有分账记录，上诉人提供的账目，事实上都是上诉人用笔勾划的。另外，上诉人与被上诉人分别提供任刚的书面证明一份，内容与一审中任刚出具的书面证明不一致。
二审查明案件其他事实同一审。
本院认为，上诉人刘元青与被上诉人闫正坤、闫正委对合伙期间分工、总工作量及部分工程款收回后已平分、协议散伙等事实无异议，但对于闫正坤、闫正委主张的剩余工程款是否已由刘元青收回及收回后是否已由三人平分的事实有争议。
关于闫正坤、闫正委主张的25笔剩余工程款，刘元青在一审对其中的部分工程款予以认可，认为已由其收回且三人已平分。其中包括朱家屋子18680元、黄宝强5700元、刘元杰100元。但在二审中提交书面证据证明朱家屋子18680元实收12030元，黄宝强5700元及刘元杰100元未实际收取。本院认为，刘元青在二审中的主张与一审中自认的事实不符且与一审中朱家屋子村和黄宝强出具的书面证明相矛盾，对其主张本院不予支持。关于双堠镇崖子村委及任刚在二审出具的书面证明与其在一审中出具的书面证明相矛盾，且不能证实一审中出具的证明是虚假证明，本院对其在二审中的书面证明不予采信。
关于上诉人在二审提交的分钱流水帐，对于主张的已分帐部分仅用横线勾划，未记载具体的钱款分帐记录且被上诉人不予认可，不能作为有效证据使用。
综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件�理费3000元，由上诉人刘元青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 吴淑艳
代理审判员 朱萱萱
二〇一四年四月十六日
书 记 员 吴 琳