江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3097号
上诉人（原审被告）：江苏云龙涧老年服务有限公司，住所地江苏省连云港市连云港经济技术开发区中云街道办事处金苏村。
法定代表人：徐根和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐洪辉，江苏尚扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李庆才，男，1968年1月30日生，汉族，住江苏省东海县。
原审被告：徐根和，男，1962年9月17日生，汉族，住江苏省灌云县。
上诉人江苏云龙涧老年服务有限公司（以下简称云龙涧公司）因与被上诉人李庆才及原审被告徐根和买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初7192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人云龙涧公司的委托诉讼代理人徐洪辉、被上诉人李庆才到庭参加诉讼。原审被告徐根和经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人云龙涧公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，由李庆才承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院判决云龙涧公司返还2万元与事实不符，因云龙涧公司己给付李庆才1万元，之前李庆才是认可的。2、一审法院判决云龙涧公司赔偿2万元不符合事实，云龙涧公司不是欺诈。云龙涧公司聘请了李庆才为律师，《消费合同》是李庆才写的，李庆才明知消费卡无法使用。3、本案的《消费合同》是李庆才拟定，并无具体消费内容，本身是不能履行合同，该合同无效。4、因李庆才称云龙涧公司至始至终不存在，其将不存在的公司列为被告，主体错误。
被上诉人李庆才辩称，本案是云龙涧公司徐根和欺骗善良人而进行的非法集资手段，李庆才从没有拿过本案中1万元。从始至终都是徐根和个人在欺骗所有人购买该卡，云龙涧公司没有建成，不存在，与一审判决没有关系，因为该公司仍是法律上的主体没有注销，徐根和是事实上的责任主体。徐根和的行为就是欺诈，因为他对所有人宣传他的公司几个月就可以建成使用，是新型材料现代高科技建筑，并且承诺由他个人承担责任。李庆才不是云龙涧公司的法律顾问，只是代理赵明而认识徐根和，涉案合同是徐根和及相关人员编制来欺骗消费者。如果徐根和上诉状中说的是事实，为何一审长期拒接法院传票。综上，请求二审法院驳回上诉。
原审被告徐根和未作答辩。
李庆才向一审法院起诉请求：云龙涧公司、徐根和退还本金2万元，按照消费者权益法承担三倍的赔偿责任；诉讼费、律师费和其他损失按实际发生赔偿。一审庭审中，李庆才表示放弃对律师费及其他损失的诉求，赔偿损失由法院在一至三倍之间酌定。
一审法院认定事实：2016年8月10日，李庆才（乙方）与云龙涧公司（甲方）签订《消费合同》一份，合同约定甲方向乙方提供新型养老服务模式服务会员，我公司在开业之前开展一项会员优惠活动，以每个会员费2万元为标准，有两种消费方案模式：1、一次性会员服务方式：①乙方可以直接保留三张价值6万元消费卡，可以直接到公司消费（标准同散客现金价格一致，具体服务内容详见公司对外公告）。②乙方可以保留一张作为消费卡，另两张可以到公司退回本金2万元（必须超过10个月）。2、代为推销购买方式：乙方先取一张二万元的会员卡，在本会所自由消费，另外两张价值4万元的会员消费卡托管在甲方销售平台代为推销，并按甲方分配方式获得收益，甲方扣除20%的运营费用（两张共计8000元），余下部分3.2万元消费服务卡，甲方通过本公司服务项目的消费标准定期向乙方交纳服务费用。按每周400元返回给乙方做服务费用，约二十个月80周返还完毕，3.2万元服务费用返还完毕，此合同自动结束，合同终止，已经使用的那一张消费卡可以正常使用。二、会员卡服务费用返还分配时间定为订单后的周四或周五（如遇春节，法定节假日自动顺延）。三、甲方在以下情况有权终止与乙方消费者的消费合同并退还消费卡内没有消费完的金额。①甲方如受国家政策约束或不可抗拒因素导致乙方无法消费。②乙方违反公司规定或国家相关的法律法规的。本合同一式贰份，甲乙双方各执一份，经甲方盖章乙方签字后生效，具有法律效益。如本消费合同产生争议方式，由甲方所在地人民法院调解。本合同最终解释权归云龙涧公司所有。
上述合同签订后，李庆才于2016年8月10日向云龙涧公司刷卡消费2万元，用于购买云龙涧公司的VIP会员卡一张。
云龙涧公司在一审庭审中陈述，涉案消费卡至今不能使用。
一审法院认为，云龙涧公司收取了李庆才2万元款项，向其出售了涉案消费卡，云龙涧公司应当按照合同约定向李庆才提供相应的服务，但根据庭审查明的事实，涉案消费卡至今不能使用，故李庆才诉求云龙涧公司退还2万元费用，符合法律规定，一审法院依法予以准许。对于李庆才诉求云龙涧公司承担三倍赔偿责任的意见。一审法院认为，庭审中云龙涧公司亦认可涉案消费卡至今不能使用，云龙涧公司向李庆才销售不能使用的消费卡，属于欺诈，一审法院酌情认定云龙涧公司赔偿李庆才损失2万元。对于李庆才要求徐根和承担给付责任的诉讼请求。一审法院认为，与李庆才签订涉案合同的系云龙涧公司，且收取费用的亦是云龙涧公司，徐根和并非合同的相对方，且云龙涧公司亦非自然人独资公司，故对李庆才的该诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于云龙涧公司、徐根和辩称的已经给付李庆才2万元款项的辩解意见。一审法院认为，李庆才并不认可其辩解意见，且云龙涧公司、徐根和亦未充分举证证明其辩解意见，故对该辩解意见，一审法院不予采信。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、云龙涧公司于判决生效后十日内返还李庆才款项2万元、赔偿李庆才款项2万元，共计4万元；二、驳回李庆才的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，保全费220元，公告费400元，合计920元，由云龙涧公司负担。
本院二审期间，上诉人云龙涧公司为支持其上诉请求提交了李庆才所写的安排云龙涧公司客户费用报销单据，证明李庆才在公司组建阶段参与公司的内部事务。被上诉人李庆才对该证据的质证意见：真实性无异议，当时徐根和曾经任命李庆才为总经理，因为公司一直没有经营，李庆才实际没有真正参与，具体事项都是其内部相关人员操作。被上诉人李庆才未提供新证据。本院对上诉人云龙涧公司提供证据的认证意见：因李庆才对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
本院经审理查明，对于一审法院认定事实，当事人并无异议，本院予以确认。
另查明，李庆才曾任云龙涧公司总经理，并曾从事安排接待云龙涧公司外来人员事务。李庆才购买涉案会员卡后，云龙涧公司支付了部分服务费。对于服务费的金额，二审庭审中，云龙涧公司称为2000元，并要求本案中扣除该笔款项；李庆才称开始返还几次，不记得具体多少。
二审庭审中，云龙涧公司称据该公司委托诉讼代理人所知，除李庆才外，其他人的《消费合同》都已解除，并返还款项。李庆才称款项返还给了大部分人，还有包括其在内的几个人没有还，因为私怨没有向其返还。李庆才还称其现系港通陆桥律师事务所律师，从2001年开始执业。李庆才称签订涉案《消费合同》时，整个项目没有建。
本院归纳本案二审争议焦点为：1、涉案《消费合同》是否无效；2、云龙涧公司是否以欺诈手段订立涉案《消费合同》；3、云龙涧公司是否已给付李庆才涉案款项中1万元。
本院认为，关于涉案《消费合同》是否无效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。云龙涧公司上诉称涉案《消费合同》并无具体消费内容，不能履行，该合同无效，但该理由并非上述法律规定的合同无效情形，故云龙涧公司该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于云龙涧公司是否以欺诈手段订立涉案《消费合同》的问题。云龙涧公司上诉称其不存在欺诈。李庆才对此不予认可。本院认为，云龙涧公司并不存在欺诈行为，理由如下：1、李庆才曾任云龙涧公司的总经理，对公司情况有一定了解，并且其作为律师对于云龙涧公司是否存在欺诈行为应当具有高于常人的认知能力以及风险防范意识和手段，但其未能提供充分证据证明云龙涧公司存在故意告知其虚假情况或者故意隐瞒真实情况的事实，并且云龙涧公司的该行为足以诱使其做出错误意思表示。2、云龙涧公司签订的《消费合同》多已解除且退款，结合云龙涧公司曾支付李庆才部分服务费以及李庆才陈述因为存在私怨未向其退款的事实，表明云龙涧公司收取涉案款项时并非以占有而不返还为目的。因此，云龙涧公司的该上诉理由成立，本院予以采纳。李庆才关于云龙涧公司存在欺诈应承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于云龙涧公司是否已给付李庆才涉案款项中1万元的问题。云龙涧公司上诉称其已给付李庆才1万元，且李庆才也认可。李庆才对云龙涧公司该上诉主张不予认可。本院认为，云龙涧公司在二审庭审中称该1万元系李庆才代理徐根和个人其他案件收取的找关系费用，从云龙涧公司的陈述来看，该款与本案并非同一法律关系，并且双方当事人对该笔款项尚存争议，因此，本案对该笔款项不予审理，云龙涧公司该上诉理由缺乏依据，不予不采纳。
云龙涧公司还上诉称因李庆才称云龙涧公司不存在，故主体错误。本院认为，当事人的自认并非认定法律主体是否存在的依据，云龙涧公司也未能提供充分证据支持该上诉主张，故其该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
至于云龙涧公司称其已付的服务费应在本案中扣除的问题。本院认为，云龙涧公司占有涉案款项，并且在李庆才要求返还后仍未返还，给李庆才造成一定损失，故其要求在本案中扣除已付服务费缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人云龙涧公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条、《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初7192号民事判决第二项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初7192号民事判决第一项；
三、江苏云龙涧老年服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还李庆才款项2万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元、保全费220元、公告费400元，二审案件受理费300元，共计1220元，由上诉人云龙涧公司负担920元，被上诉人李庆才负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 李江蓉
审判员 曹 洋
审判员 王小姣
二〇一七年十月十七日
书记员 高亚威
法律条文附录
一、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
68.一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。