山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第205号
上诉人（原审原告、反诉被告）艾龙飞，男，汉族，大同市机车厂职工。
上诉人（原审原告、反诉被告）艾金利，男，汉族，大同市机车厂职工。
二上诉人的委托代理人梁迎春，山西宝翰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）大同市御河房地产建设有限责任公司，住所地大同市御东恒安街北侧御昌佳园小区铺面B50-B52。
法定代表人史永峰，该公司总经理。
委托代理人裴雯，男，汉族，大同市御河房地产建设有限责任公司工作人员。
上诉人艾龙飞、艾金利因与被上诉人大同市御河房地产建设有限责任公司（以下简称御河房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长、法官马卉妍、王艳宏参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾龙飞、艾金利及其委托代理人梁迎春，被上诉人御河房地产公司的委托代理人裴雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
艾龙飞、艾金利在一审中起诉称：2013年1月28日，原、被告之间签订了《商品房认购协议书》，协议约定，原告购买被告座落于大同市御东区恒安街北侧御昌佳园18号楼1单元301室住宅楼一套，建筑面积为74.8平方米，单价为3840.3元／平方米，总价款287232元，订立协议后先支付112320元，余款170000元，由公积金贷款支付24个月，原告按照约定先支付了被告117232元。2014年11月份，被告方发告知书通知原告去交房产剩余款项，当原告交款时，被告要求原告交付82.04平方米的房屋剩余款项，并告知原告所购房屋结构有所改变。按照《商品房认购协议书》约定，原告交纳被告剩余的房款170000元遭到被告的拒绝，原告认为被告擅自改变房屋结构，增大房屋面积，违背了诚信原则，损害了原告的合法权益，故依法提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告商品房预售合同；2、被告退还原告购房款117232元；3、被告支付原告违约金14067.80元；4、案件受理费由被告负担。
御河房地产公司在一审中答辩称：原告与被告之间签订的《商品房认购协议书》合法有效，应当受到法律保护。双方关于本案诉争房屋的建筑面积的约定明确，即：建筑面积最终以产权部门登记为准。原告请求解除双方签订的《商品房认购协议书》没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
同时，御河房地产公司提起反诉称：2013年1月28日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订了《商品房认购协议书》，协议约定，原告（反诉被告）购买被告（反诉原告）座落于大同市御东区恒安街北侧御昌佳园18号楼1单元301室住宅楼一套，建筑面积为74.8平方米（建筑面积最终以产权部登记为准）。单价为：3840.3元／平方米，总价款287232元，订立协议后先支付112320元，余款170000元，由公积金贷款支付24个月。合同签订后，原告（反诉被告）按照约定向被告（反诉原告）支付首付款117232元。被告（反诉原告）多次催促反诉被告办理公积金贷款，反诉被告违反合同约定至今未办理，按照合同约定反诉被告应承担合同总价款30%的违约金，故反诉至人民法院，请求判令：原告（反诉被告）继续履行合同，并赔偿被告（反诉原告）因其违约造成的损失86169.6元。
艾龙飞、艾金利针对反诉请求答辩称：本案诉争房屋户型已发生变化，双方合同约定的面积为74.8平方米，而实际反诉原告准备向答辩人交付的房屋建筑面积为82.04平方米，平米相差绝对值达7.24平方米，相差幅度达9.68%，按照相关法律规定，应解除双方签订的合同。双方关于建筑面积最终以产权部登记为准的约定，系反诉原告提供的格式条款，并不由反诉原告作出对自己有利的解释，应驳回反诉原告的反诉请求。
一审法院审理查明：2013年1月28日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订了《商品房认购协议书》，协议约定，原告（反诉被告）购买被告（反诉原告）座落于大同市御东区恒安街北侧御昌佳园18号楼1单元301室住宅楼一套，建筑面积为74.8平方米（建筑面积最终以产权登记为准）。单价为3840.3元／平方米，总价款287232元，订立协议后先支付112320元，余款170000元，由公积金贷款分期支付24个月。合同签订后，原告（反诉被告）按照约定向被告（反诉原告）支付首付款117232元。2014年11月18日，被告（反诉原告）告知原告（反诉被告）办理公积金贷款手续后，双方对本案诉争房屋建筑面积实际为82.04平方米以及合同约定的建筑面积产生争议。双方诉至法院。
一审法院判决认为：依法成立的合同应当受到法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订的《商品房认购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定全面履行自己的合同义务，本案双方争议的焦点是，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交付的房屋建筑面积是否与双方合同中约定的面积不符以及本案诉争房屋户型是否发生结构性变化。而本案双方当事人对本案诉争房屋的建筑面积有明确约定，即：建筑面积最终以产权登记为准，且被告（反诉原告）向原告（反诉被告）准备交付的本案诉争房屋户型与合同约定的户型并没有发生结构性变化，故原告（反诉被告）请求解除双方签订的商品房预售合同以及被告（反诉原告）退还原告（反诉被告）购房款117232元及被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）违约金14067.80元的请求没有事实和法律依据，不符合法律规定的解除合同条件，该院不予支持。关于被告（反诉原告）提出的请求原告（反诉被告）赔偿违约金86169.6元的请求，因本案诉争房屋被告（反诉原告）尚不具备交付房屋的条件，而被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）办理相关付款手续条件并不具备，该院对被告（反诉原告）的该请求不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）艾龙飞、艾金利继续履行双方签订的《商品房认购协议书》；二、驳回原告（反诉被告）艾龙飞、艾金利的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）大同市御河房地产建设有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费2925元，法院专递费120元，共计3045元，由原告（反诉被告）艾龙飞、艾金利负担；反诉案件受理费1954元，由被告（反诉原告）大同市御河房地产建设有限责任公司负担。
艾龙飞、艾金利不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同，判令被上诉人退还上诉人购房款117232元，并支付14067.80元违约金。2、一、二诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、在一审中上诉人明确提出上诉人购买的房屋为74.8平米，而当上诉人交纳尾款时被告知要按82.04平米的面积交纳。明显被上诉人要求多缴纳的大约8平米房款超出了我国关于房屋买卖的相关法律规定，虽然双方约定最终建筑面积以产权登记为准，但在房产登记未做出之前，被上诉人单方面变更增加房屋建筑面积达9.68%，已经超出《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十一条的规定，“建筑面积误差在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。面积误差超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将已付房价款退还买受人，同时支付相应利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人；产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差在3%以内（含3%）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人，超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。”作为消费者购买方的上诉人，已经依法取得解除合同，选择退房的权利。因为按照百分比计算该面积已经远远超出了原面积的3%，按照法律规定被上诉人要不对超出3%的平米数无偿给予上诉人，要不上诉人可以无偿解除房屋买卖合同。而一审法院未考虑法律的规定，依据《认购合同》中的关于房屋面积最终按产权部门的测绘为准的约定认为认购合同真实有效，所以判决上诉人不能解除合同明显错误。上诉人认为《认购合同》的规定明显违反了法律的规定，因为如果最终测绘面积为200平米是否上诉人依然要按测绘面积交纳房款，这很明显不符合常理，同时就因为上诉人资金不足才进行按揭贷款购买房屋，如果面积明显超出了上诉人的购买能力显然有违合同的规定，被上诉人拿一份格式合同欺诈上诉人的行为，严重损坏了上诉人的合法权益，而根据我国《民法通则》关于格式条款的规定，被上诉人应当承担不利后果。因此被上诉人的行为已经构成根本违约，合同应当得到解除。2、被上诉人所提供的房屋虽然为82.04平米，但房屋的结构明显发生了变化，房屋内又多了一个1.43平米的储存室（楼道管道井改的），建筑外墙拆除后窗户推移建筑墙外的建筑挂件上。虽然面积增大了将近8平米，但实际居住面积未发生明显变化，被上诉人非法得利3万元。由于被上诉人的恶意改变房屋结构给上诉人造成了如下损失，建筑外墙的拆除导致建筑外墙体的隔热、保温性降低、采光度反而减小，房屋质量无法保证留下安全隐患，增加了装修费用。建筑外墙受到破坏。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十四条，商品房交付使用后，交付的商品房与设计图纸、合同约定、样板房及说明的情况不一致的，或经具有相应资质的工程质量检测机构鉴定，确属主体结构质量不合格，买受人有权退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。房屋结构的改变被上诉人也已经构成根本违约，合同应当解除。3、被上诉人承诺2014年1月28日的交房期限已超出三个多月，但上诉人到施工现场发现房屋仍在框架施工阶段，近期根本无法交房，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，《中华人民共和国合同法》第93条、94条的规定，对于逾期交房的，催告后应给予三个月的合理期限，期限届满时，开发商仍不能按时交付的，购房人请求解除合同应得到法院支持，而上诉人已给予被上诉人催告书要求解除合同，但被上诉人未给予答复。被上诉人的这种行为严重损坏了上诉人的合法权益，已经构成违约，应当承担违约责任。
御河房地产公司服从一审法院民事判决，其针对上诉人的上诉请求答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人已经达成房屋认购协议，上诉人应当认真履行，其提出解除合同，具有违约行为。关于上诉人所提逾期交房的事实及理由，这不是一审法院认定的争议焦点，一审中上诉人没有提出这一理由，因此作为上诉理由不成立。
经审理查明，对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，对双方无争议的事实本院依法予以确认。
本案争议焦点问题是：上诉人主张解除与被上诉人之间签订的房屋认购协议的事由能否成立？被上诉人是否应当退还上诉人购房款117232元并支付违约金14067.8元？
围绕争议焦点，上诉人二审中提交以下证据予以证实：
延期交房退房通知书一份。载明：“艾金利和艾龙飞于2013年1月28日与大同市御河房地产建设有限责任公司签订商品房认购协议书（编号132）一份，购买御昌佳园二期18楼1单元3层301号住宅一套，今由于御河房地产公司无法在合同约定的交房时间（2015年1月28日）内交房，针对御河房地产公司无法履行协议应尽义务和责任按时按质交房，无法满足协议第三条的交房约定，本人按购房协议规定直接要求退房。请开发商在收到通知三日内向我们做出书面答复，三十天内按法律规定做好相关退房事宜。否则一切后果由开发商御河房地产公司全部承担，并承担因此给我们造成的一切经济损失，承担协议总额百分之三十的违约金和退还该房首付认购款117232元及认购款的同期银行定期二年利息。买售人艾金利，时间2015年2月7日。”二上诉人欲以此证明被上诉人延期交房已违约，上诉人有权退房；
2、邮政特快专递收据一份。欲以此证明上述通知书已经送达被上诉人；
3、水泊乡工商所的证明材料一份。载明：“兹证明艾金利于2014年11月20日向大同市工商局12315投诉反映：当时从御昌佳园购买房屋时，双方签订购房合同时房屋面积74.8平米，可是现在准备交房，商家通知说房屋面积变为82.04平米，结构也变了，艾先生认为不合理，要求退房。工商所了解情况后，与御昌佳园裴经理、艾先生共同协商解决，经调解最终没有成功。特此证明。”水泊寺工商所王xx、赵xx签字，证明时间为2015年2月3日；
4、房管局证明材料一份。载明：“兹证明艾金利于2014年11月26日向12345热线反映，2013年1月28日从御昌佳园购房时，双方签订商品房认购协议书时房屋面积为74.8平米，可现在准备交房，开发商通知说房屋面积变为82.04平米，结构也有变动，艾先生认为不合理，要求退房。经市房管局监察大队了解情况后，协调御昌佳园裴经理与艾先生共同协商，经调解最终双方未达成一致。特此证明。”落款处大同市房管监察大队赵xx签字，时间2015年2月5日。上诉人欲以证据3、4证实被上诉人提供的房屋与购房协议房屋结构改造、面积增大7.24平米，被上诉人单方面增加房屋建筑面积达9.68%；
5、房屋照片一份。欲以此证明房屋的结构明显发生了变化，房屋内又多了一个1.43平米的储藏室（楼道管道井改的）；建筑外墙拆除后窗户推移至大建筑墙外的建筑挂件上；
6、被上诉人与其他业主签订的购房协议书。欲以此证明被上诉人提供的购房协议是重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款，该协议是一格式条款。
此外，上诉人还提交了一审的证据：房屋图纸以及被上诉人给上诉人下发的告知书以证明房屋面积、结构发生变化。
被上诉人针对上述证据发表如下质证意见：证据1、2即迟延交房退房通知书是否收到需回去核实；证据3、4工商局、房管局证明材料真实性认可，是被上诉人代理人亲自参与的，但不认可证明内容；对证据5照片的真实性也认可，但不认可证明内容；对证据6的真实性认可。对上诉人一审提供的证据真实性均认可，也认可告知上诉人按82.04平米交款。
二审中被上诉人未向本院提交任何证据。
本院认为，上诉人给被上诉人下发的迟延交房退房通知因有邮政特快专递回执为证，故对该证据真实性予以确认。被上诉人对上诉人所举其他系列证据的真实性无异议，该部分证据来源合法，与本案有关联性，故对上诉人所举证据予以采信。
根据以上认证本院另查明以下事实：
2014年11月18日，被上诉人给上诉人艾龙飞、艾金利书面下发告知书，通知二上诉人现金补交购房余款，上诉人交款时，被告知应按82.04平米交付剩余款项。截止目前，被上诉人未向上诉人交付所购房屋。
关于双方当事人争议的房屋面积、结构发生变化的问题，上诉人认为被上诉人通知其按82.04平米交款，而原合同约定的面积为74.8平米，增大7.24平米，已经违反了法律规定的允许开发商误差3%的标准，上诉人依法可以退房、解除合同。被上诉人认为82.04平米是其委托专业人员测量获得的，是报网签的面积，也不是最终的面积。本院对此认为，双方所签房屋认购协议明确约定房屋面积为74.8平米，而目前房屋实际面积被上诉人认可为82.04平米，两者相差较大，面积误差比绝对值已超出3%，且被上诉人要求上诉人按82.04平米的面积交付房款差价。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第（二）项规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持……”。本案中，双方在合同中约定房屋建筑面积最终以产权登记为准，该约定属于双方对房屋面积最终确认机构及标准的确认，不属于前述司法解释中实际建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符时处理约定。故上诉人所持解除合同、返还已付房款及利息的主张具有相应的事实依据，本院予以支持。一审法院以“双方已约定房屋建筑面积最终以产权登记为准”为由驳回二上诉人的该项请求系适用法律错误，本院予以纠正。关于双方争议的房屋结构是否发生变化的问题，因上诉人提供的图纸及照片不能完全反映目前房屋的实际状况，本院不予确认。
关于上诉人主张被上诉人延迟交房，根据合同约定上诉人也可以选择解除合同并退房的意见。被上诉人认可延迟交房的事实，但认为由于施工中挖出了古墓所以耽误了交房时间，对此主张被上诉人并未提供证据。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”本案中，被上诉人迟延交房，但二上诉人并未进行催告并给被上诉人留出合理期限，而是直接通知被上诉人退房，故二上诉人请求解除合同的该项理由不符合前述规定，本院不予支持。
关于上诉人主张的14067.8元违约金，经本院审查，该数额系按照银行同期贷款利率标准计算得出，上诉人的该项主张符合法律规定，本院予以确认。
综上，本院认为，二上诉人与被上诉人签订的《商品房认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定全面正确履行自己的合同义务。在合同履行过程中，被上诉人提供的房屋实际面积与双方合同约定面积不符，已超出合理范围，在此情况下，二上诉人有权选择解除合同并要求被上诉人支付相应违约金。被上诉人要求继续履行合同无相应的事实及法律依据，本院不予支持。一审法院基本事实认定清楚，但适用法律不当，判决结果有误，本院予以纠正。二上诉人的上诉请求成立，应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第（二）项、第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第35号民事判决；
二、解除上诉人艾龙飞、艾金利与被上诉人大同市御河房地产建设有限责任公司之间签订的《商品房认购协议书》；
三、被上诉人大同市御河房地产建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人艾龙飞、艾金利购房款117232元、违约金14067.8元；
四、驳回被上诉人大同市御河房地产建设有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3045元，二审案件受理费2926元，合计5971元，由被上诉人大同市御河房地产建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐立波
审判员 马卉妍
审判员 王艳宏
二〇一五年七月二十八日
书记员 陈 霞