内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第321号
上诉人（一审被告）郑中凯，男，1976年6月4日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人丁文才，内蒙古卫益律师事务所律师。
上诉人（一审被告）科右中旗信粮粮油经贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区科右中旗杜尔基镇。
法定代表人徐广仁，该公司经理。
委托代理人孟福珍，内蒙古卫益律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）白青所，男，1986年5月26日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区科左中旗。
委托代理人陈妍，内蒙古鑫鑫律师事务所律师。
上诉人郑中凯、科右中旗信粮粮油经贸有限责任公司（以下简称信粮公司）与被上诉人白青所因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服科右中旗人民法院（2014）右民初字第1093号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭于同年5月7日公开开庭进行了审理，上诉人郑中凯的委托代理人丁文才、上诉人信粮公司的委托代理人孟福珍，被上诉人白青所及其委托代理人陈妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，信粮公司要建彩钢结构仓库，将承建工程承包给郑中凯。郑中凯雇佣白青所等人从事彩钢瓦安装工作。2013年12月27日上午，白青所在劳动期间，从升空的吊车起吊上坠落受伤。事发后，白青所在科右中旗人民医院救治70天，于2014年3月7日出院，白青所被诊断为：盆骨骨折、右足1-5跖趾关节脱位并骨折、右肺外伤性湿肺。上述医疗费均由信粮公司和郑中凯垫付。白青所自行支付16元。同年3月10日，白青所前往内蒙古民族大学附属医院住院治疗10天，于3月19日出院。白青所被诊断为右肩关节外伤、骨盆及右足多发性骨折、左侧睾丸少量鞘膜积液。支付住院费2488.50元，门诊费3200.35元，支付交通费800元。审理中，经白青所申请，兴安盟中级人民法院技术鉴定室委托兴安盟博广司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出（2014）临鉴字第621号司法鉴定意见书，结论是：1、白青所伤残等级为Ⅹ级和Ⅹ级，伤残赔偿指数应按15%计算。2、二次手术费7000元左右人民币。3、误工损失日为180日。白青所支付鉴定费2400元、复印费30元。另查明，白青所父亲白留喜1960年5月29日出生，母亲努恩吉雅1962年6月10日出生，弟弟白青龙。又查明，郑中凯不具备承建建筑工程方面的资质。
原审判决认为：白青所与郑中凯之间的雇佣关系双方均无异议，法院予以认定。雇员在从事雇佣活动中受伤，由雇主承担赔偿责任。信粮公司将建筑仓库的工程发包给没有相关资质的郑中凯，在本案中存在过错。信粮公司主张与郑中凯之间属于承揽关系，但未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，其辩解理由不成立。因白青所在信粮公司的仓库建设施工劳动中受伤，信粮公司应与郑中凯承担连带责任。郑中凯对兴安盟博广司法鉴定所（2014）临鉴字第621号司法鉴定意见书有异议，认为不客观，但未能提供反驳证据，故对兴安盟博广司法鉴定所（2014）临鉴字第621号司法鉴定意见书予以采信。郑中凯主张白青所自身有过错，应承担一定责任。白青所之所以在施工过程中坐在吊起物上升空，是其雇主郑中凯没有提供相应的安全设施或安全保障，由郑中凯承担全部责任并无不当。综上，白青所自行支付的治疗费5704.85元、护理费8080元（80天×101元）、伙食补助费3300元（40元×70天＋50元×10天）、营养费3200元、误工费14760元（180天×82元）、二次手术费7000元、残疾赔偿金76491元，其父母的赡养费21804元（7268×20年×15%×2人÷2人），交通费800元，鉴定费及复印费2430元，上款合计143569.85元由郑中凯负担。信粮公司负连带责任。白青所主张其女儿的抚养费，从其提供的证据看，难以确认白青所已经结婚并生育一女，故对其主张的子女抚养费不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第七十三条之规定，判决：郑中凯在判决发生法律效力后30日内赔偿白青所各项损失143569.85元人民币，信粮公司负连带责任。案件受理费3820元，由郑中凯负担。
宣判后，郑中凯、信粮公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人郑中凯上诉称，原审程序违法、认定事实错误。1、在原审中，白青所提举的“司法鉴定”上诉人不但提出异议，认为在选择鉴定机构时未告知上诉人，原审法院未同意上诉人的重新鉴定要求，程序违法。2、白青所的损害后果是多种原因所致，直接原因是吊车司机陈建坤操作不当，陈建坤是吊车所有者哈莆宇的雇员。应将主要责任人陈建坤、哈莆宇列为第三人，有利于实现赔偿。白青所的损害后果是由于白青所本人的主观过错和吊车司机的客观操作不当所致，将陈建坤、哈莆宇列为第三人更符合法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，裁定发回重审或改判上诉人承担部分责任。
被上诉人白青所答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。
上诉人信粮公司陈述称，同意郑中凯的上诉意见。
上诉人信粮公司上诉称，信粮公司与郑中凯是承揽关系，而非承包关系，在原审时信粮公司的有关人员未能及时到庭，未能及时提举关于承揽关系的书证。且郑中凯与信粮公司对此说法一致即承揽关系，所以原审认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人白青所答辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决正确。
上诉人郑中凯陈述称，同意信粮公司的上诉意见。
经审理查明，本院查明事实与一审法院查明事实一致。二审庭审中，上诉人郑中凯提供《钢结构制作及安装合同》一份，证明信粮公司与郑中凯是加工承揽关系。经质证，被上诉人白青所认为不属于二审新证据，无法认定证据的真实性。上诉人信粮公司对证据真实性无异议。因上诉人郑中凯提供的证据不属于二审新证据，被上诉人白青所对该证据不予认可，且郑中凯与信粮公司存在利害关系，信粮公司的上诉主张与该公司法定代表人在公安机关的陈述内容不一致，故本院对该证据不予采信。
本院认为，郑中凯雇佣白青所等人从事彩钢瓦安装工作，双方形成劳务雇佣关系。白青所等人在高空从事彩钢瓦安装工作时坠落受伤，雇主郑中凯未能尽到安全管理义务，应当承担相应赔偿责任。白青所作为雇员及被管理者，日常工作须听从雇主郑中凯指挥，白青所等人在郑中凯提供的吊车上从事高空作业，郑中凯应当确保高空作业安全，其有义务提供安全保障条件而未能提供，对此安全事故的发生雇员白青所没有过错，原审判决雇主承担全部赔偿责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案上诉人信粮公司建筑的仓库高度为8至12米间，系高空作业，信粮公司将工程发包给没有相关资质的郑中凯，在本案中存在过错，应与郑中凯承担连带赔偿责任。故信粮公司上诉请求不承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。郑中凯上诉请求追加吊车司机陈建坤及车主哈莆宇为第三人参加诉讼无相关法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案在两项请求权竞合的情况下，白青所具有择一而诉的权利，白青所选择雇主责任，则雇主应当先行承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。鉴于二者的不同法律关系，本案不应追加哈莆宇、陈建坤参加诉讼，郑中凯的上诉请求，本院不予支持。郑中凯在原审中无正当理由不同意进行司法鉴定，对兴安盟博广司法鉴定所（2014）临鉴字第621号司法鉴定意见书提出异议，但未能提供反驳证据，原审法院不予支持郑中凯重新鉴定请求并无不当。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计6342.76元，由上诉人郑中凯负担3171.38元，由上诉人科右中旗信粮粮油经贸有限责任公司负担3171.38元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱靖荣
审 判 员 李 杨
代理审判员 林岩霞
二〇一五年六月三十日
书 记 员 青 梅