湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑一终字第215号
原公诉机关湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某甲，男，1987年11月10日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2012年9月25日经湖南省东安县人民检察院批准逮捕，2013年12月24日被东安县公安局执行逮捕并采取监视居住措施，2014年4月17日经湖南省东安县人民检察院决定对其取保候审，2014年11月11日经湖南省东安县人民法院决定逮捕，同日被湖南省东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县公安局看守所。
湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人蒋某甲犯聚众斗殴罪一案，于二○一四年十一月十四日作出（2014）东法刑初字第61号刑事判决。蒋某甲不服，于2014年11月21日提起上诉。原审人民法院于2014年12月4日移送案卷及上诉材料，本院于同月8日受理。永州市人民检察院于2014年12月12日向本院借阅案卷，于2015年1月22日归还案卷。同日本院依法组成由审判员黄文德担任审判长，审判员唐爱明、徐国贤参加的合议庭，在东安县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。代理书记员郑兵担任庭审记录。永州市人民检察院指派检察员刘伶俐出庭履行职务。上诉人蒋某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年7月10日，被告人蒋某甲在东安县白牙市镇马迹塘处被白牙市镇弹夹村蒋某乙、陈某甲一伙人砍伤。由于蒋某乙等人一直未被抓获，蒋某甲心生怨恨，不甘罢休，便与其弟弟陈某丙等人四处寻找蒋某乙等人伺机报复。
2012年8月22日19时许，被告人蒋某甲之弟陈某丙和“小胖”在白牙市镇弹夹村附近玩耍，发现蒋某乙、蒋某丁、陈某甲三人骑摩托车回到村里，陈某丙遂打电话告知被告人蒋某甲、唐某甲、“老五”、朋子”、“谭某甲”、“花篮”等人，并要大家赶到东安到白牙市镇弹夹村桥边会合，紧接着，又打电话租好陈某乙（另案处理）的面的车。陈某丙、“小胖”与“朋子”会合后，三人先到东安火车站找到陈某乙，一起坐陈某乙的面的车到达职业技术中专（原培训总校），把一些钢管、砍刀等凶器带到车上。陈某乙见状，借故返回医院办事，“朋子”不准，陈某乙于是将面的车开回到弹夹村桥边，等侯蒋某甲、唐某甲等人会合。不一会，蒋某甲、唐某甲、“老五”、谭某甲、“花篮”等人先后来到弹夹村桥边，并同时提了一袋钢管、砍刀等凶器放在陈某乙的车上。人员到齐后，被告人蒋某甲、陈某丙一伙人驱车直奔弹夹村蒋某乙家。到蒋某乙家旁的村级公路上，车一停下，陈某丙、唐某甲、“老五”、“花篮”、“朋子”、“谭某甲”、“小胖”八人就从车上拿出钢管、刀具等凶器，被告人蒋某甲则拿了一根钢管，直冲蒋某乙家进行报复。在家的蒋某乙、蒋某丁、陈某甲发现被告人陈某丙一伙人之后，立即持刀退到了楼顶。后双方发生对峙，械斗。械斗中，蒋某乙持管杀从门缝里将唐某甲的胸部、腹部捅伤。陈某丙、“老五”等人见唐某甲被杀伤，便扶着唐某甲从蒋某乙家里撤了出来。陈某乙刚把车掉过头来，就看见蒋某甲、陈某丙一伙人扶着受伤的唐某甲到了跟前，便马上将唐某甲送往东安县人民医院抢救。因伤势过重，唐某甲经抢救无效死亡。
另查明，被告人蒋某甲被批准逮捕后一直在逃，直至2013年12月24日才到东安县公安局主动投案，并如实供述了其参与聚众斗殴的犯罪事实。在其弟陈某丙聚众斗殴案的一、二审期间，其父亲赔偿了被害人唐某甲家属的经济损失35，000元，取得了被害人唐某甲家属的谅解。
原判据以认定案件事实的证据有书证：东安县公安局出具的被告人蒋某甲户籍证明、到案经过、自首情况说明、被害人唐某甲户籍证明，被害人唐某甲母亲唐某乙出具的收条（复印件）、谅解书，东安县人民法院东法刑初字（2013）第20号刑事判决书、永州市中级人民法院（2013）永中法刑一终字第49号刑事判决书；证人证言：蒋某乙、蒋某丁、陈某甲、蒋某戊、陈某丙、蒋某己的证言；同案人陈某丙、陈某乙的供述；勘验检查笔录：案发现场勘验检查笔录、示意图及照片；鉴定意见：东安县公安局刑事科学技术室出具的（东）公（尸）鉴（法）字（2012）08号鉴定文书等证据。
原判认为，被告人蒋某甲为泄愤报复，竟然纠集多人持械殴斗，致一人死亡，其行为已构成聚众斗殴罪。湖南省东安县人民检察院指控被告人蒋某甲犯聚众斗殴罪的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人蒋某甲在作案过程中起了主要作用，系本案主犯。被告人蒋某甲能主动投案并如实供述其所犯罪行，系自首，依法可从轻处罚，案发后其家属也代为赔偿了被害人家属的部分经济损失并取得了被害人家属的谅解，可以酌情从轻处罚。按照量刑基本方法，综合平衡以上一个法定从轻、二个酌定从轻处罚情节，总体上对被告人蒋某甲可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款之规定，判决：被告人蒋某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，蒋某甲不服，以“原判认定自己为主犯的依据不足，自己仅为从犯又是受害者，平时表现尚好，案发时自己并没想报复，且案发后能投案自首并积极赔偿，得到了受害方的谅解，而原判量刑过重”等为由，向本院提起上诉，请求改判。
出庭检察人员则认为原判正确，应予维持。
本院经二审审理查明，原判认定的事实和证据均属实，本院予以确认。二审期间，蒋某甲提供了东安县公安局城东派出所的“证明”，内容为：案发当晚20时许，蒋某甲曾给东安县城东派出所报警，称派出所正在找寻的蒋某乙、蒋某丁、陈某甲正在蒋某乙家吃饭，请求派出所出警抓获。该所遂出警将三人抓获：欲证实当晚自己并非有意报复，检察机关则对此质证认为该证据不能证实其没有报复斗殴的故意和行为。
本院认为，上诉人蒋某甲参与多人持械斗殴，致一人死亡，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控蒋某甲犯聚众斗殴罪的罪名成立。原判认定上诉人蒋某甲系聚众斗殴犯罪的主犯，但在聚众斗殴犯罪中不宜按主从划分，本案的起因虽与蒋某甲原被打有关，但实际提起犯意，起组织、策划、指挥作用的为蒋某甲出头的胞弟陈某丙，这有本院生效裁判（2013）永中法刑一终字第49号刑事判决予以证实，因此，陈某丙应属本案首要分子，应认定上诉人蒋某甲系聚众斗殴的积极参与者，蒋某甲在案发现场主动打电话给当地派出所报警，在斗殴过程中又没有造成对方人员任何伤害，案发后又能投案自首和积极赔偿并得到谅解。根据罪刑相适应原则，比照首要分子陈某丙的定罪量刑，蒋某甲的量刑应有区别，故对原判中蒋某甲的刑期应作适当调整。虽东安县司法局调查评估认为对蒋某甲可实行社区矫正，但由于本案犯罪后果严重，社会影响较大，本院对蒋某甲要求改判缓刑的上诉请求不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持东安县人民法院（2014）东法刑初字第61号刑事判决中对被告人蒋某甲的定罪部分；
二、撤销东安县人民法院（2014）东法刑初字第61号刑事判决中对被告人蒋某甲的量刑部分；
三、上诉人蒋某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行监视居住的，二日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2017年9月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文德
审 判 员 唐爱明
审 判 员 徐国贤
二〇一五年二月十二日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。