山东省宁津县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民初字第577号
原告王文友。
委托代理人陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。
被告张春来。
委托代理人王树萍。
被告赵胜奎。
委托代理人刘彩霞，山东德新白云律师事务所律师。
原告王文友诉被告张春来、赵胜奎提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年4月21日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月9日、7月21日公开开庭审理了本案。原告王文友委托代理人陈新生，被告张春来委托代理人王树萍，被告赵胜奎，委托代理人刘彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王文友诉称，原告受被告张春来雇佣在其承揽的宁津县五金福利弹簧厂工地干活。2014年1月14日下午1点半左右，被告赵胜奎开吊车在该工地吊钢梁时，吊起的钢梁在平移过程中碰到了工地上别的钢梁，砸伤原告的右脚。原告被送到宁津人民医院检查，后转入山东省省立医院住院治疗，因济南费用较高，待伤情稳定，原告又转回宁津县中医院住院治疗，原告右足第3、4趾被切除。经法医鉴定构成九级伤残。被告赵胜奎承揽了张春来的钢梁吊装，与张春来形成承揽合同关系。原告认为原告与被告张春来系雇佣关系，受伤是在从事雇佣活动中，被告张春来依法应承担雇主赔偿责任。被告赵胜奎在从事吊装作业时，疏于观察碰倒钢梁砸伤原告右脚，作为雇佣关系以外的第三人也应对原告伤情承担赔偿责任。故原告诉至法院，请求判令二被告赔偿原告因受伤造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等61769.86元。庭审中原告请求雇主承担赔偿责任。
被告张春来辩称，一、原告所受的损害是被告赵胜奎在从事吊钢梁作业起吊钢梁时未保持垂直，吊钩钢丝绳在倾斜状态下违章操作歪拉斜拽重物造成的。赵胜奎与被告张春来之间按照交付的劳动成果计算报酬，生产工具设备吊车系赵胜奎自身提供，赵胜奎的吊车作业具有独立性，不受被告张春来的指挥和管理，定期支付劳动报酬。赵胜奎与被告张春来系承揽合同关系。赵胜奎作为雇佣关系以外的第三人造成原告损害，应当承担赔偿责任；二、被告为原告垫付医药费、鉴定费等共计22500元，因原告所受伤害系赵胜奎造成，最终的赔偿责任应由赵胜奎承担，要求原告返还垫付费用且保留向赵胜奎追偿的权利；三、原告在同一案件中同时起诉了雇主和第三人，依法应选择一个法律关系主张权利。即选择雇主或者第三人作为被告起诉，所以原告的诉讼请求不明确，要求驳回原告起诉。
被告赵胜奎辩称，一、赵胜奎与张春来之间并非承揽合同关系，而是雇佣关系。赵胜奎为张春来吊钢梁是按天开工资，且吊钢梁并非赵胜奎独立完成，还有张春来方的工人参与一块完成，并受张春来方工人的指挥、支配，赵胜奎的工作不是一次性提供劳动成果，而是提供继续性劳务，符合雇佣关系的特征；二、对于原告的损伤被告赵胜奎没有过错。钢梁是被告张春来自制的，非正规厂家成品，且钢梁材质软，用板钩吊中间一个点，钢梁两边须有人招扶，招扶钢梁的工人张兴因接听电话，导致所吊钢梁失去控制，不能按预想的路线行进，碰到了别的钢梁，砸倒另一个钢梁，碰到了王文友。本案中赵胜奎作为提供劳务一方，因劳务造成他人损害应由接受劳务一方张春来承担侵权责任。综上被告赵胜奎不应承担任何责任，请求依法驳回原告对其的诉讼请求。
经审理，当事人对以下事实无异议：2014年1月14日下午1点30分左右，被告赵胜奎开吊车在宁津县五金福利弹簧厂工地吊钢梁时，吊起的钢梁在平移过程中碰到了工地上别的钢梁，砸伤原告的右脚，原告当即被送往宁津县人民医院检查，后转入山东省立医院住院治疗，花费医疗费15581.46元（包括宁津县人民医院177.61元、山东省立医院6451.60元、宁津县中医院8952.25元），被告张春来为原告垫付医疗费22500元。
当事人争议的焦点是：原告请求赔偿的数额及事实依据和法律依据。
针对上述争议焦点原告王文友提交以下证据：
证据一：被告张春来签字的证明材料，证明原告是在雇佣合同中受伤以及二被告是承揽关系，同时证明原告打工工资一天70元；
证据二、宁津县人民医院治疗单据三张，证明原告在宁津县人民医院支出医药费177.61元；
证据三、山东省立医院检查住院单据四张，证明原告在省立医院住院治疗支出6451.60元；
证据四、山东省立医院诊断证明书，证明原告的伤情；
证据五、山东省立医院住院费用清单，证明原告费用支出情况；
证据六、山东省立医院住院病历，证明详细的检查和治疗情况；
证据七、宁津县中医院检查费、住院费单据九张，证明原告在宁津县中医院治疗支出8952.25元；
证据八、宁津县中医院诊断证明书，证明原告的伤情；
证据九、宁津县中医院费用清单，证明原告在中医院的详细支出；
证据十、宁津县中医院住院病历，证明在中医院详细检查和治疗过程；
证据十一、德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书一份，证明原告构成十级伤残，误工时间120日，营养期限60日，护理期限75日。住院期间需二人护理，出院后需一人护理；
证据十二、鉴定时检查费、鉴定费单据各一张，证明支出检查费150元，鉴定费2400元。
被告张春来提供二位证人到庭，证明被告赵胜奎吊装作业时有过错，应对原告的伤情承担赔偿责任。
被告赵胜奎提供证人辛永胜到庭。证明赵胜奎是通过辛永胜介绍给张春来吊钢梁，用以证明张春来和赵胜奎是雇佣关系。
被告张春来、赵胜奎对原告营养费的计算及鉴定期限有异议，对原告主张的营养费标准有异议，对护理费的赔偿标准有异议，称原告没有提供护理人员的相关信息以及护理人员的收入情况，对交通费有异议，认为原告住院往返都是由被告张春来提供车辆，不应该有交通费。对精神损害抚慰金5000元有异议，认为要求过高。对德弘法医司法鉴定报告中的伤残级别和营养期限无异议，对误工日期120天，护理期75天，以及注明的出院期间1人护理，住院期间2人护理有异议。误工日期应计算为第一次评残日前一天，护理期限75天没有依据，原告没有讲明住院期间需要二人护理的护理人员情况，应依据第一次鉴定的护理期限60天，由一人护理计算护理费用。第二次鉴定费是因为原告未能提供依据法律规定的鉴定标准所做的符合条件的鉴定报告而申请重新鉴定的，该鉴定费用应由原告自行承担。被告赵胜奎对被告张春来签字的证明材料中二被告是承揽关系有异议，认为二被告是雇佣关系。被告赵胜奎对被告张春来提供的证人证言有异议，认为与张春来有利害关系；原告王文友、被告张春来对被告赵胜奎提供的证人证言有异议，认为赵胜奎与张春来不是雇佣关系，更符合承揽关系的特征。二被告对原告提供的证据二至十均无异议，本院可以采信。
经庭审质证，德州德弘法医司法鉴定中心出具的司法鉴定书，从鉴定程序到鉴定结论均符合法律规定，本院可以采信。鉴定书认定原告王文友伤残程度为十级伤残，残疾赔偿金为13806元；误工日期120天，误工费为70元×120天＝8400元；营养期60天，营养费为30元×60天＝1800元；护理期为75天，住院期间34天，需2人护理，按城镇居民人均可支配收入标准，77.44元×109天＝8441元；医疗费15581.46元；住院伙食补助费1160元，本院可以采信，二被告对误工日期和护理期限的辩解，未提供相关反驳证据，本院不予支持。关于鉴定费，原告要求2400元于法无据，德弘司法鉴定中心收取的鉴定费1400元本院可以采信；原告主张精神损害抚慰金5000元偏高，根据原告脚趾足趾缺失及伤残情况，认定1000元较为适宜，原告主张的被告张春来拖欠工资款1750元，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。原告主张交通费1200元，未提供相关证据，本院不予采信，二被告对交通费的辩解，本院可以采信。被告张春来辩解原告作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到谨慎注意义务应承担相应的责任，未提供相关证据证明，本院不予采信。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定“公民享有生命健康权。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。原告王文友与被告张春来系雇佣合同关系，在雇佣活动中遭受人身损害，造成的合理损失为：残疾赔偿金13806元、误工费8400元、营养费1800元、护理费8441元、医药费15581.46元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金1000元、住院伙食补助费1160元，共计51588.46元。扣除被告张春来已经给付的22500元，剩余款29088.46元，被告张春来应予赔偿。被告张春来辩解原告王文友本身有过错，证据不足，本院不予支持。因此，对原告王文友的诉讼请求，本院应予部分支持。因原告王文友选择雇佣关系主张雇主承担赔偿责任，因此被告赵胜奎在本案中不承担赔偿责任。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：
被告张春来赔偿原告王文友残疾赔偿金13806元、误工费8400元、营养费1800元、护理费8441元、医药费15581.46元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金1000元、住院伙食补助费1160元，共计51588.46元。扣除被告张春来给付的22500元，剩余款29088.46元，限本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1344元，诉讼保全费638元，共计1982元，由原告王文友承担817元，被告张春来承担1165元。限本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 孟春宏
审 判 员 王新刚
人民陪审员 尹海勇
二〇一四年八月二十日
书 记 员 商京迪
附注：当事人向法院提出执行的期限为二年。