江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00066号
上诉人（原审被告、反诉原告）协丰（徐州）房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市经济开发区洞山路金山桥大厦1201室（现办公地点：江苏省徐州市经济开发区协丰森林湾小区综合楼3楼）。
法定代表人王守浦，该公司董事长。
委托代理人程栋，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏三兴建工集团有限公司，住所地江苏省赣榆县青口镇黄海路58号。
法定代表人万延苏，该公司董事长。
委托代理人孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。
上诉人协丰（徐州）房地产开发有限公司（以下简称协丰公司）因与被上诉人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人协丰公司的委托代理人程栋，被上诉人三兴公司的委托代理人孟宪东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月25日及7月3日，协丰公司与三兴公司签订建设工程施工协议二份，约定：协丰公司将坐落于徐州经济技术开发区协丰森林湾住宅小区的1号楼、3号楼土建、安装工程发包给三兴公司施工，合同价款均约定约一千万元；协议的专用条款第23.2条第2款对合同价款与支付均约定执行《建设工程工程量清单计价规范》……及省市现行工程造价有关文件规定，材料价格按施工期间《徐州工程造价信息》中市场指导价格的算术平均值进行结算（分主体结构与装饰两个阶段），以此计算的造价整体3号楼下浮6%、1号楼下浮8%为最终结算价格，由发包人提供选用的品牌型号、生产厂家、产地的材料，应参与下浮，发包人认质认价的材料不参与下浮。此外，协议对于工程款的支付方式和时间也进行了约定，均为按工程进度支付工程款，竣工验收合格后15天内承包人提供决算书，发包人应于收到完整的竣工结算资料之日起30天内审计完毕，审计完毕后发包人应在10日内将工程款支付至工程结算价款的97%，留3%作为保修金。发包人违约责任：每欠一天按欠款的万分之五支付违约金，并赔偿承包人因此而产生的全部损失。承包人违约责任：每推迟一天罚承包人工程总造价的万分之五违约金，并赔偿发包人因此而产生的全部损失。合同签订后，三兴公司依约定组织人员进场施工。
2010年8月16日，刘安禄以三兴公司的名义将涉案工程结算书送审资料交给协丰公司。2008年9月1日，1号楼、3号楼实际开工，2009年5月1日3号楼竣工，2010年5月24日1号楼竣工，竣工验收日期均为2010年5月24日。2011年12月，江苏诚信天华投资咨询有限公司出具工程造价咨询报告书两份，认定协丰森林湾3号楼工程土建及安装工程造价审定数为6013433.57元、协丰森林湾1号楼工程土建及安装工程造价审定数为10062399.89元。
三兴公司于2013年4月26日向江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼，要求协丰公司支付工程款以及延迟付款违约金。在该案审理过程中，三兴公司撤回了要求支付延迟付款违约金的诉讼请求。该院作出（2013）徐民初字0056号民事判决：协丰公司向三兴公司支付工程款3042032.1元。该判决已发生法律效力。
另查明，涉案1、3号楼存在因甩项人防工程而对挖好基槽回填，甩项门窗、涂料未及时施工，阳台设计变更（将做好的阳台砸掉重新建设），外墙砖设计变更（原设计一层，变更后为十层），进度款给付不及时等行为，致使工期延长。2013年5月15日，协丰公司代三兴公司付乔罡20万元。
2014年3月，三兴公司向原审法院提起本案诉讼，要求协丰公司支付延迟付款违约金2205981.13元，并承担本案诉讼费。协丰公司辩称其不存在延迟付款的情形，不应当承担违约金。协丰公司同时提起反诉称，三兴公司严重拖延工期，其中1号楼延期竣工395天，施工总价10062399.93元，按照合同约定每推迟一天按万分之五计算违约金为1987245元；3号楼约定竣工日期2009年1月26日，实际竣工日期2009年5月1日，违约金285570元，上述两项仅主张1747970.57元。此外因三兴公司逾期竣工，导致协丰公司向小业主交房迟延，赔偿了小业主延期交房违约金，1号楼886555元，3号楼13563元，总计923592元。故反诉要求三兴公司支付逾期竣工违约金1747970.75元、赔偿损失923592元，承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：一、关于三兴公司主张的违约金是否成立的问题。根据合同约定：“竣工验收合格后15天内承包人提供决算书，发包人应于收到完整的竣工结算资料之日起30天内审计完毕，审计完毕后发包人应在10日内将工程款支付至工程结算价款的97%，留3%作为保修金”和送审资料移交时间为2010年8月16日的事实，协丰公司应于2010年9月26日向三兴公司支付除保修金以外的工程款，而其至今未付，应承担迟延付款责任，原审法院予以支持。即（3242032.1元－16075833.5元×3%）×0.05%×730天（2010年9月26日-2012年9月25日2年保修期限）＋3242032.1元×0.05%×231天（2012年9月26日-2013年5月15日，协丰公司代垫20万）＋3042032.1元×0.05%×511天（2013年5月16日-2014年10月9日）=2159005.2元。
二、关于协丰公司主张的违约金及损失是否成立的问题。双方当事人在履约中，协丰公司存在承包给三兴公司工程中部分工程另行发包他人，甩项人防工程基槽回填，甩项门窗、涂料未及时施工，阳台设计变更，外墙砖设计变更，进度款给付不及时等行为，三兴公司存在施工能力不够、工程管理有缺陷的问题，此外，双方沟通、协调、配合等方面也存在缺陷。以上综合原因，或先后、或交叉、或共同作用下导致工期延误，难以区分双方应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额。从查明情况看，协丰公司存在多处违约行为，因此，协丰公司主张工期逾期违约金，不应得到支持。同时，协丰公司主张上房违约损失，因三兴公司仅施工协丰公司开发的部分工程，且房屋在交付业主前尚有其他诸多条件，协丰公司也不能证明此损失与三兴公司有必然联系，故就此主张亦不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、协丰公司于判决生效后十日内一次性向三兴公司支付逾期付款违约金2159005.2元；二、驳回协丰公司的反诉请求。案件受理费24448元、反诉案件受理费14086元，合计38534元，由三兴公司负担550元，协丰公司负担37984元。
协丰公司不服原审判决，向本院上诉称：1.协丰公司不应承担逾期支付工程款的违约责任。根据双方合同约定，如发生了发包人不按约定支付工程款的情况，承包人应当向发包人提出书面催款通知或者在之后停止施工，只有在此情况下，发包人才承担违约责任。2014年5月24日，本案工程才竣工验收完毕，合同约定15天内承包人应当报送竣工验收资料，但三兴公司直到2010年8月16日才由刘安禄代为送交了结算资料，协丰公司在当日即将材料送交到审计部门，但因三兴公司送交的材料不符合审计条件而无法审计，导致审计拖延。因此，协丰公司不应承担逾期付款的违约金，另外，一审法院计算的违约金数额及起算日期均有误。2.三兴公司工期延误是客观事实，即使存在基槽回填等点滴工作，也不是造成三兴公司工期延误300余天的理由，一审法院未查明施工中是否存在外包工程，以及外包工程是否确实影响工期，即认定三兴公司不承担逾期竣工违约责任是错误的。三兴公司还存在将工程违法分包的情形，也是其工期延误的主要原因。由于三兴公司工期延误给协丰公司造成巨大损失，导致协丰公司向业主支付了巨额逾期交房违约金，该部分系协丰公司的实际损失，三兴公司应当予以赔偿。综上，请求二审法院依法予以改判，驳回三兴公司一审诉讼请求，支持协丰公司一审反诉请求。
三兴公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
二审中，协丰公司提供了如下证据材料：1.甩项部分工程的施工协议，具体有：基础基槽清理合同，铝合金门窗施工合同，外墙涂料施工协议，工业品买卖合同。协丰公司认为三兴公司不具备施工资质，为了赶进度，将原属于双方合同范围内的项目另行分包给其他人施工，减少了三兴公司的施工范围，非但不影响三兴公司的施工进度，反而促进其工程进度。2.本案1#楼工程消防部分的两份“建筑工程施工质量验收质量资料”，协丰公司认为三兴公司不具备消防施工资质，因此未及时通过验收，后又委托河南省海浪消防设备有限公司徐州分公司编制资料，拖延了三个月的时间。
三兴公司对于协丰公司提供的上述证据材料质证认为，对其真实性并无异议，甩项工程施工协议恰恰证明了本案工程确实存在协丰公司单独分包的工程，且该部分工程影响了施工进度。对于消防质量验收资料不能证明影响工期三个月。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.协丰公司应否承担逾期付款违约金；2.三兴公司是否应当承担逾期竣工违约责任。
一、关于协丰公司应否承担逾期付款违约金的问题。本院认为，双方当事人就本案协丰森林湾住宅小区的3号楼、1号楼土建、安装工程签订了两份工程施工协议，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。三兴公司签订合同后，是否将工程转包，并不影响协丰公司与三兴公司之间的合同效力。因此，双方当事人应当按约履行，如违约应当依约承担违约责任。双方当事人在合同通用条款第26.4款条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”专用条款第35.1条约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任，每欠一天按所欠款的万分之五支付违约金，并赔偿承包人因此而产生的全部损失”。协丰公司欠付三兴公司的工程款为3042032.1元，该事实已经法院生效判决所确认，因此对于协丰公司主张其未逾期支付工程款的上诉理由，本院不予采信。根据合同专用条款第26.1款约定“竣工验收合格后15天内承包人提供决算书，发包人应于收到完整的竣工结算资料之日起30天内审计完毕，审计完毕后发包人应在10日内将工程款支付至工程结算价款的97%，留3%作为保修金。”本案竣工验收合格之日为2010年5月24日，而三兴公司提交竣工结算资料的时间为2010年8月16日，因此协丰公司应当于2010年9月16日前审计完毕，于2010年9月26日前向三兴公司支付除保修金外的工程款，逾期支付工程款则应当按上述约定，承担逾期付款的违约责任。协丰公司虽然主张三兴公司报送的资料不完整，导致审计工作拖延，但就此仅提供了2010年4月5日向三兴公司发出的一份函件，在该函件中催促三兴公司报送工程竣工资料，但三兴公司已于2010年8月16日报送了结算资料，在此之后，协丰公司并无证据证明因三兴公司报送资料不全而影响审计。二审中，协丰公司提供的两份消防工程质量验收资料，显示的编制日期均为2009年8月，亦不能证明因三兴公司的原因而导致审计迟延。因此，协丰公司主张系三兴公司原因导致审计迟延的理由不能成立，本院不予采信。原审法院根据协丰公司逾期支付工程款的数额，结合逾期支付的天数，依据合同约定的每天0.05%为标准，计算协丰公司逾期支付工程款的违约金为2159005.2元并无不当。协丰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于三兴公司应否承担逾期竣工违约责任的问题。本院认为，根据双方当事人提供的工程联系单，本案工程确实存在设计变更、工程量增加以及协丰公司单独分包工程的问题，而根据三兴公司提供的2009年4月1日工程联系单，三兴公司因门窗玻璃、防盗门安装的问题，就3#楼工程向协丰公司申请顺延工期；根据2009年4月20日的工程联系单，因1#楼图纸变更的原因，三兴公司申请增加40天的工期。根据两幢楼的竣工验收备案表来看，3#楼的开工日期为2008年9月1日，完工日期为2009年5月1日，合同约定工期为230天，该幢楼扣除顺延工期、设计变更等原因，可以认定竣工验收迟延的责任不在三兴公司，其对3#楼的竣工验收迟延不应承担违约责任。
而对于1#楼，根据竣工验收备案表，开工日期为2008年9月1日，完工日期与竣工验收日期均为2010年5月24日，合同工期为300天，其竣工日期比合同工期迟延了331天，虽然联系单中申请顺延工期40天，但仍然延期了291天。并且根据双方在施工过程中，协丰公司多次向三兴公司发出联系单，认为三兴公司进度缓慢，要求其积极组织施工的事实，可以认定三兴公司在施工过程中存在施工进度缓慢、逾期竣工的事实，即使考虑到设计变更、工程量增加、甩项工程的原因，也不能免除三兴公司应当对1#楼承的逾期竣工的违约责任。原审法院以责任无法分清为由，不予认定三兴公司逾期竣工违约责任不当，本院予以纠正。
虽然协丰公司要求三兴公司按合同约定的违约金计算方式承担逾期竣工违约金，但考虑工期延误的责任并不能完全归责于三兴公司，故本院酌情以协丰公司的实际损失为依据，认定三兴公司应当承担的逾期竣工违约责任。根据协丰公司提供的与小业主签订的购房合同、理赔清单、小业主的收条，以及协丰公司的记账凭证，能够证实协丰公司确实产生了900118元逾期交房违约金的损失。其中1#楼对应的违约金为886555元，3#楼为13563元。对此，本院考虑双方责任大小、协丰公司实际损失的数额，酌定三兴公司应当对1#楼逾期竣工承担50万元的违约金。违约金以损失弥补为原则，协丰公司一审中反诉要求支付违约金1747970.75元的同时要求赔偿损失923592元，于法无据，对于超出部分，本院不予支持。
综上，协丰公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对于1#楼逾期竣工违约责任的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00061号民事判决第一项，即：协丰（徐州）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向江苏三兴建工集团有限公司支付逾期付款违约金2159005.2元；
二、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00061号民事判决第二项，即：驳回协丰（徐州）房地产开发有限公司的反诉请求；
三、江苏三兴建工集团有限公司于本判决生效之日起十日后十日内支付协丰（徐州）房地产开发有限公司逾期竣工违约金50万元；
四、驳回江苏三兴建工集团有限公司其他诉讼请求；
五、驳回协丰（徐州）房地产开发有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24448元、反诉案件受理费14086元，合计38534元，由江苏三兴建工集团有限公司负担4950元，协丰（徐州）房地产开发有限公司负担33584元；二审案件受理费14086元，由江苏三兴建工集团有限公司负担4400元，协丰（徐州）房地产开发有限公司负担9686元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一五年四月十三日
书 记 员 闫 朋