湖南省常德市鼎城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0703民初2600号
原告：谢腾清，男，1970年5月30日出生，汉族，农民，住湖南省常德市鼎城区牛鼻滩镇陈家铺村*组。
委托诉讼代理人：熊先金，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。
被告：诸暨市千足珍珠养殖有限公司。住所地浙江省诸暨市山下湖镇西斗门村。
法定代表人：陈夏英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张友亚，男，1966年12月20日出生，汉族，职工，住湖南省常德市武陵区城北新乐巷**号*栋*单元*号。代理权限为特别授权代理。
原告谢腾清与被告诸暨市千足珍珠养殖有限公司（以下简称“千足公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢腾清及其委托诉讼代理人熊先金，被告千足公司的委托诉讼代理人张友亚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢腾清向本院提出诉讼请求：1、判决千足公司立即支付牛鼻滩珍珠养殖基地三区筑堤土方工程款200113元；2、千足公司承担本案一切诉讼费。事实与理由：千足公司为牛鼻滩珍珠及池塘整修需要，经与谢腾清充分协商，于2014年12月18日签订了《关于金牛塘干塘及周边堤坝维修土方工程协议》。协议约定：1、工程土方以牛鼻滩镇水利站实际测算的土方为参考进行施工；2、土方价格为5.5元/㎥；3、完工时间为2015年2月10日；4、工程验收合格后付清全部工程款。为了全面履行协议，谢腾清在签订协议时向千足公司交纳了保证金，并约定如谢腾清不能按施工质量及施工时间要求完成，保证金不予退还（详见协议）。协议签订后，谢腾清除了按协议全面履行外，另外按千足公司新增要求，增加完成了池塘整修土方量15246㎥。筑堤工程如期完工后，经牛鼻滩镇水利站派员与千足公司共同验收合格，千足公司如数退还了谢腾清保证金，接着千足公司仅支付土方工程款10万元便在塘内放水进行养殖作业。时至今日，千足公司竟违反上述协议，以土方量不够为由，拒不支付拖欠的筑堤土方工程款。为维护谢腾清的合法权益，特向法院起诉，请求判如所请。
千足公司辩称，原审上诉至常德市中级人民法院审理过程中，双方同意由二审法院指定的湖南省常德工程勘察院做工程土方量鉴定，谢腾清的工程量应当以湖南省常德工程勘察院测量的土方量为准。
谢腾清为支持其诉讼请求，在举证期限内除了原审证据外还向本院提交了下列新证据：
证据1，牛鼻滩镇政府对工程土方的情况说明，拟证明牛鼻滩镇政府受千足公司的请求指派袁承文对工程测算设计监督施工和验收，施工完成后验收合格；
证据2，关于牛鼻滩镇珍珠养殖基地三区筑堤土方工程的证明，拟证明施工堤坝分八个区，共计土方为124454㎥；
证据3，证人杨少君、袁承文的身份证复印件。
千足公司为支持其答辩主张，在举证期限内除了原审证据外向本院提交了下列新证据：
证据1，千足公司珍珠养殖场防波堤土方测量报告，拟证明施工的土方量；
证据2，关于千足公司珍珠养殖场土方鉴定调整系数的补充说明，拟证明施工方2015年2月15日完成的土方量；
证据3，常德市中级人民法院（2016）湘003民初649号裁定书，拟证明谢腾清依据仅有的证人证言，无其他证据佐证，依据不足。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院当庭予以认定。对有异议的证据，本院认定如下：
本院依职权通过对蒋华（当时任牛鼻滩镇镇长主管千足公司珍珠养殖场项目，现任牛鼻滩镇党委书记）和孔祥猛雇请的挖掘机机主蒋彪询问调查，原审对双方当事人提交的证据认定本庭予以采信和认可。对于原、被告提交的新举证，经庭审质证，本院现分别认证如下：
谢腾清提交的证据：证据1，千足公司对其真实性和合法性均不予以认可，但本院在开庭后为了调查事实找到蒋华询问调查，蒋华对此份说明予以认可并简要陈述了双方当事人签订《关于英湖塘干塘及周边堤坝维修土方工程协议》的经过以及工程完工后经过了双方及政府的验收，故本院予以认定；证据2，千足公司对其真实性、合法性均不予以认可，认为记录是袁承文个人记录，但本院结合原审一审的证据认定情况和雇请进行挖土机工作的蒋彪调查情况，认为记录与水利站的测算土方和蒋彪承揽工作产生的劳务费是相吻合的（孔祥猛支付蒋彪的劳务报酬为43万元左右），故本院对其真实性予以认定；证据3，因千足公司提出两位证人在原审二审作证后旁听了开庭，违反了法律规定，故本院对孔祥猛申请两位证人出庭作证当庭口头做出不予准许的决定。
千足公司提交的证据：证据1、2，因系原审二审中指定湖南省常德工程勘察院做出的鉴定，对其真实性予以认定，但是结合孔祥猛提出的质证意见（详见代理词中的质证意见）和两份证据中的说明，可以得知鉴定结果只对鉴定时报告提交的时间段的土方量进行的计算，以及证据2中测量说明的第4、5项（详见证据2），不能计算出完工时的土方量，故本院对其证明目的不予采信；证据3，因是常德市中级人民法院做出的生效文书，本院予以认定。
另外，本院为了查清案件事实，本院依职权对当时负责“英湖塘及周边堤坝维修土方工程”的政府主管领导蒋华（时任牛鼻滩镇政府镇长）和孔祥猛雇请的蒋彪做了调查笔录。
根据上述确认的证据（包括原审一审的证据）、当事人的当庭陈述，以及本院依职权做的调查笔录，本院查明以下案件事实：2014年因千足公司承包的英湖塘及周边的堤坝水土流失严重，常德市鼎城区牛鼻滩镇政府要求千足公司对堤坝进行维修和加固。在2014年12月18日，在牛鼻滩镇政府督促下，谢腾清与千足公司签订《英湖塘及周边堤坝维修土方工程协议》，协议约定干塘和筑堤两方面的工程。签订协议后，根据镇政府的决定和双方协议的约定，牛鼻滩镇政府指派了镇水利站的工作人员袁承文对筑堤工程进行免费设计和测算。之后，孔祥猛雇请了蒋彪为其进行挖掘机工作，施工期间牛鼻滩镇政府、千足公司均派有人员进行监工，其中包括筑堤和池塘整修的土方量为39320㎥，应千足公司的要求新增池塘整修的土方量为13342㎥（详见本院认为说理部分），总计52662㎥，工程价款总计289641元（52662㎥×5.5元/㎥）。期间，有一部分工程千足公司认为未达到要求，于2015年2月6日至2015年2月12日单独雇请蒋彪为其提供了89.5小时的挖掘工作，但未支付相应的报酬给蒋彪。工程完工后谢腾清、千足公司和牛鼻滩镇政府工作人员均到工程现场进行验收，经三方验收合格后千足公司放水投入使用。但千足公司以不认可工程土方量，于2015年4月13日单方委托浙江艺佳地理信息技术有限公司对施工土方量进行鉴定，鉴定全部施工土方量为44739.85㎥（其中孔祥猛占16977.98㎥），故千足公司以此为由仅支付谢腾清工程款100000元，尚欠谢腾清工程款189641元。之后上诉至常德市中级人民法院后，经常德工程勘察院于2017年1月16日做出的鉴定土方量认定工程总土方量17573.94㎥。
本院认为，本案的争议焦点为：千足公司是否应当支付谢腾清工程款200113元。
根据我国《合同法》中对建设工程合同的要求，需要对建设工程进行招标投标活动，而《招标投标法》对投标方的规定必须为法人或其他组织。本案因千足公司承包用于养殖珍珠的水塘堤坝年久失修，应牛鼻滩镇政府的要求对堤坝进行维修加固，对集体所有的水塘进行堤坝加固维修的施工不属于我国《招标投标法》规定的事项，故不属于我国《合同法》中建设工程合同，因此，本案应属于承揽合同纠纷。
一、本案双方当事人是否是按照牛鼻滩镇水利站提供的施工平面图进行施工和验收结算？
承揽合同对承揽人的资质以及图纸的制作人均未提出限制，而双方当事人自愿协商签订的合同又约定由牛鼻滩镇水利站提供施工平面图，故在千足公司没有提出相反证据证明双方没有按照牛鼻滩镇水利站提供的施工平面图进行施工情形下，应当认定双方是按照约定的牛鼻滩镇水利站提供的施工平面图进行施工。另外，在承揽工作完成后，通过牛鼻滩镇政府、千足公司和谢腾清三方验收也可以得知谢腾清是按照牛鼻滩镇水利站提供的施工平面图进行施工。否则，若未按照牛鼻滩镇水利站绘制的施工平面图进行施工，牛鼻滩镇政府是不会让工程通过验收的（通过向当时政府主管领导蒋华调查得知）。若没有施工图纸显然不符合常理，谢腾清就无法进行施工,牛鼻滩镇政府和千足公司派去对施工进行了监督的人员也无法有一个标准进行监工，故本院对千足公司辩称的仅以镇水利站提供的图纸为参考而为以其图纸进行施工的陈述不予认可。完工后，谢腾清、千足公司和牛鼻滩镇政府三方根据《关于英湖塘干塘及周边堤坝维修土方工程协议》约定按照镇政府要求设计标准进行验收，若施工未达到镇政府要求镇政府是不可能通过验收，镇政府也不可能允许千足公司放水进行生产，否则镇政府就达不到堤坝维修加固的目的。在千足公司没有证据证明谢腾清施工和三方验收未按照协议约定进行下（镇政府要求设计的标准），千足公司应当承担举证不能的不利后果，故本院认定谢腾清是按照牛鼻滩镇水利站提供的施工平面图进行施工以及三方是按照牛鼻滩镇水利站提供的施工平面图进行验收结算。
二、谢腾清施工完成的土方量是多少？
千足公司认为应当按照常德工程勘察院于2017年1月16日做出的鉴定土方量认定工程总土方量（17573.94㎥），原审一审中千足公司陈述额外雇请蒋彪为其提供量89.5小时的工作，报酬按每小时280元支付。把蒋彪的报酬按照谢腾清的报酬5.5元／㎥换算成其完成的土方量为4556㎥（89.5小时×280元／小时÷5.5元／㎥）。蒋彪一台挖土机工作七天可以完成4556㎥，而孔祥猛和谢腾清两人雇请的多台挖土机工作41天不可能才完成17573.94㎥，否则孔、谢二人无法从完成的土方量报酬中支付雇请多台挖土机工作报酬，所以无论是常德工程勘察院在2017年1月16日做出的鉴定结论，还是浙江艺佳地理信息技术有限公司对施工土方量进行鉴定得结论，均不能客观真实反映完工时的土方量。通过对蒋彪的调查，水利站的测算土方和蒋彪承揽工作产生的劳务费是相吻合的。且常德工程勘察院自己出具报告说明中也提到了不能计算出自2014年到测量前期间土的沉降量与雨水侵蚀所带来的损失量，故本院对工程总土方量为17573.94㎥的鉴定结果不予采信。按照牛鼻滩镇水利站提供的施工平面图计算，谢腾清对堤坝加固和池塘整修的土方量为39320㎥，因为新增整修的土方工作量中千足公司额外雇请蒋彪为其提供了89.5小时的工作，蒋彪完成的土方量为4556㎥，以谢腾清额外增加的土方量占孔、谢二人总的额外增加土方量（36322㎥）的比例42%（15246÷36322＝42%）来计算孔、谢二人扣除千足公司另外雇请蒋彪施工量后所完成的土方量，故谢腾清实际额外施工增加的土方量为13342㎥（36322㎥-4556㎥=31766㎥×42%=13342㎥）。因此，谢腾清施工完成的总土方量为52662㎥（39320㎥+13342㎥），总价款为289641元（52662㎥×5.5元／㎥＝289641元），而千足公司在支付100000元的报酬后拒绝支付剩余189641元报酬已经构成违约，故谢腾清请求千足公司支付未支付的报酬，于法有据本院予以支持。
综上所述，谢腾清与千足公司签订的《英湖塘及周边堤坝维修土方工程协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，对双方均具有法律约束力，双方均应当按照约定履行自己的义务。本案中，谢腾清已按照约定履行了自己的义务（按照约定施工完成工作并经验收合格），而千足公司拒绝支付剩余报酬已经构成违约，故谢腾清请求千足公司支付未支付的报酬，于法有据本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条之规定，判决如下：
被告诸暨市千足珍珠养殖有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢腾清工程款189641元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4302元，由被告诸暨市千足珍珠养殖有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 彭 友
人民陪审员 张春芳
人民陪审员 刘丽君
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 刘海兰
附相关法条
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。