浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1220号
上诉人（原审被告）：上海谷德娱乐有限公司。
法定代表人：杨春堂。
委托代理人：高学明、李伟。
被上诉人（原审原告）：杭州浩田装饰设计工程有限公司。
法定代表人：文双华。
委托代理人：斯诚、李旭强。
上诉人上海谷德娱乐有限公司（以下简称谷德公司）因与被上诉人杭州浩田装饰设计工程有限公司（以下简称浩田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年2月21日，浩田公司与贝学良签订装饰工程设计合同，贝学良委托浩田公司承担上海娱乐会所工程的设计项目，建设地点为上海普陀区，约定浩田公司必须在3月20日前向贝学良交付初步设计文件，在4月10日以前交付施工图设计文件；设计费为360000元，合同生效后当天内，支付设计费30%；提交初步设计方案后2日内，支付40%的设计费；提交施工图文件后当天内，结清全部设计费；贝学良不按照合同规定的时间向浩田公司支付定金和设计费，应根据银行关于延期付款的规定，偿付违约金。
2012年3月22日，贝学良为代表，以“上海白宫娱乐会所”为发包方（甲方），以浩田公司为承包方（乙方），双方签订了装修施工合同，约定工程名称为上海白宫国际娱乐会所，工程地点上海长�路；工程项目及承包范围为KTV装饰工程，装修设计及装修施工，甲方认可的乙方设计的全部图纸内容；工程内容按乙方设计图纸；承包方式为包工包料；施工日期为自2012年3月28日至2012年7月28日止；工程总价合计为1038万元；付款方式为合同签署后，先付定金100万元，工程总价的80%按进度付款，其中4月28日付200万元，5月28日付378万元，6月28日付100万元，剩余20%等工程竣工验收合格，按决算金额预留总3%为质量保证金，剩下余款开业二个月内付清，施工日期以工程款到为生效日期；因工程项目（内容）变更引起工程预算造价变更，甲方应签订《项目变更单》，因此变更的费用应作相应的调整；如甲方未按以上约定及时付清款项或乙方未按合同约定竣工的，每延误一天，违约方应向对方支付万分之二的违约金；工程施工完毕，乙方开出《工程验收通知单》通知甲方进行竣�验收，甲方自接到《工程验收通知单》5日内，须协同乙方进行竣工工程验收，竣工合格验收完毕，甲、乙方双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续；保修时间为工程竣工验收合格次日起满一年。
2012年3月24日，贝学良与浩田公司法定代表人文双华签订备忘录，对于2月21日、3月22日签订的设计合同、施工合同进行补充约定，约定由于上海白宫国际娱乐会所现处于筹建阶段，名称是暂时的，今后工商部门正式登记的名称即是本工程的正式甲方；浩田公司确认自身资质较低，提供其他单位来满足资质的要求。
2012年7月28日，贝学良与浩田公司签订补充协议，确认增加该会所门头装饰，工程总价50万元，付款方式为首付20万元，工程完工付15万，余款15万元开业二个月内付清。2012年11月10日，贝学良对于本案工程进行了竣工验收合格并确认工程名称为上海白宫国际娱乐会所，工程地点上海普陀区长寿路，施工单位为浩田公司，客户名称为谷德公司。2013年3月11日，贝学良签收浩田公司发送的工程造价总计14863267.80元的工程决算书。2013年4月9日，谷德公司出具结欠浩田公司装修工程款200万元并承诺分期支付的欠条一份，谷德公司在该欠条上加盖公章并由其股东李顺签名。
原审法院另查明，2012年3月27日，上海市普陀区文化局文化市场核定在长寿路1080号1-3层基本符合设立文化娱乐场所的要求，并通知了贝根法；2012年11月7日，上海市普陀区环境保护局同意贝根法、贝学良、傅腾骏、杨春堂、盛传义关于谷德公司建设。谷德公司企业名称经预先核准，确定为上海谷德娱乐有限公司，住所地为上海市普陀区长寿路1080号1-3楼，公司发起人为贝根法、贝学良、傅腾骏、杨春堂、盛传义，投资比例分别为10%、50%、20%、5%、15%；谷德公司系2013�6月20日经相关主管部门核准设立完成登记，法定代表人为贝根法。2013年7月3日，谷德公司申请变更登记，谷德公司法定代表人变更为杨春堂；公司股东为李顺、江旭、傅腾骏、杨春堂，投资比例分别为60%、15%、20%、5%。
原审法院又查明，浩田公司截止2012年8月9日已收到装修工程款630万元，设计费16万元。2013年5月31日，浩田公司收到谷德公司支付的20万元。
2013年8月21日，浩田公司诉至原审法院，请求：1、判令谷德公司支付工程款856万元，逾期付款违约金1021392元（暂计至2013年8月20日）；2、判令谷德公司支付设计费20万元，逾期付款违约金20580元（暂计至2013年8月20日）；3、判令谷德公司以上二项逾期付款违约金支付至实际款项付清之日。
原审法院审理认为：浩田公司主张贝学良系谷德公司的公司发起人，装饰工程设计合同、装修施工合同以及补充协议系由贝学良�表谷德公司签订，并以备忘录的形式明确在谷德公司公司完成设立登记前以上海白宫国际娱乐会所为名义，该名称系暂时的，以工商部门正式登记的名称为工程的正式甲方；后谷德公司出具欠条认可了浩田公司施工的事实，并承诺付款，依据以上事实和法律规定，谷德公司主体适格，应由谷德公司向浩田公司承担支付欠付工程价款的责任。谷德公司抗辩称，谷德公司成立公司明显晚于浩田公司与案外人贝学良签订合同以及合同履行完毕的时间，工商登记资料未能显示该工程系谷德公司预出资建设，浩田公司也无谷德公司其他股东对于贝学良的授权或者事后追认的证据，谷德公司并未实际享受权利，也未履行相关合同义务，谷德公司不应承担合同责任。该院认为，贝学良系谷德公司公司的发起人之一，本案装修工程地点为谷德公司的公司住所地，且装修的工程项目为KTV装饰工程、娱乐会所与谷德公司的经营范围一致；在本案合同的签订和履行过程中，贝学良与其他发起人同时进行向有关主管部门进行了审批、申报等公司成立的筹备活动；贝学良与浩田公司通过备忘录的形式确认了对于涉案工程的正式合同主体的名称应以工商部门登记名称为准；谷德公司依法登记设立，并于2013年4月9日向浩田公司出具欠条确认了结欠工程价款的事实。同时，谷德公司未能举证证明该地点上成立上海白宫国际娱乐会所等其他公司，也未能举证证明贝学良系为自己的利益与浩田公司签订合同。至于贝学良是否将装修款作为公司出资，股东与公司之间关系以及股东转让股权等问题，与本案属于两种不同法律关系，不在本案审理范围之列。原审法院综合以上事实认为，浩田公司的主张符合公司法关于发起人以设立中公司名义对外签订合同的，应由成立�的公司承担合同责任的规定，原审法院予以准许，谷德公司关于其无须承担责任的抗辩不予采信。
由于浩田公司自身资质较低，提供其他单位来满足资质的要求，属于借用资质，上述合同应当认定为无效。本案装饰设计工程系为履行装修施工工程，依据装修施工合同的约定，施工承包范围为浩田公司设计的全部图纸内容，该院认定装饰设计工程已于装修施工合同施工开始日2012年3月28日即履行完毕。装修施工工程于2012年11月10日竣工验收合格，依据装修施工合同约定，双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续，因此，竣工日即为工程交付之日，装修施工合同也已履行完毕。涉案工程经过竣工验收合格的，浩田公司请求谷德公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予以支持。
关于工程价款的结算问题，依据合同约定，设计费为36万元，装修工程造价为1038万元。工程项目造价变更，应当签订《项目变更单》，据此调整工程造价。浩田公司提供了门头装饰造价增加50万元的证据，对于该造价变更部分，原审法院认为应予以增加。浩田公司未能提供其他的证据予以证实工程造价变更的事实，且涉案合同再无其它关于工程其他造价竣工结算的约定，现浩田公司申请对于工程造价申请鉴定不符合约定，该院不予准许。浩田公司提供的工程决算书，结算造价为14863267.80元，谷德公司现不予确认，且装修施工合同中未约定工程造价最终确定或者调整等其他结算条款，浩田公司未能提供证据证实其实际发生的工程量经过了谷德公司的确认，因此，该院核定本案装修工程价款为1088万元，设计费36万元。扣除已支付的款项，尚余438万元，设计费20万元。
谷德公司认为浩田公司与贝学良有恶意串通的情形，但是根据谷德公司自�提供的证据12，原审法院认为贝学良披露的结欠工程款与本案谷德公司尚欠的工程价款大体相当，不应认定贝学良与浩田公司双方存在恶意串通。谷德公司主张浩田公司、谷德公司之间就工程价款结算最终确认为200万元，谷德公司即使须承担责任也仅承担上述200万元工程价款的责任，并扣除谷德公司实际已支付的20万元。上述关于工程价款的结算的意见与原审法院的认定不符，该院不予采纳。关于谷德公司已支付20万元的情况，原审法院对于谷德公司提供的证据已认定，因此谷德公司的扣除已付20万元的意见，该院予以采纳。
浩田公司变更其诉讼请求，要求将逾期付款违约金变更为逾期付款损失，该院认为，浩田公司关于谷德公司支付逾期付款损失的请求，于法有据，但是其具体的计算方式不符合法律规定。合同约定的违约金条款因本案合同无效不应适用，谷德公�抗辩称违约金不应支付的主张成立，原审法院予以采纳。同时，浩田公司主张的按照每日万分之二点一的标准计算逾期付款损失，于法无据，不予支持。因此，原审法院以欠付工程价款利率未约定的情形适用法律规定，确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照合同约定，至竣工验收合格时，谷德公司应支付至工程造价1088万元的80%，即2012年11月10日前谷德公司应支付870.40万元，因谷德公司仅支付至630万元，欠付工程款240.40万元应自2012年11月11日起计算至2013年5月31日止；欠付工程款220.40万元应自2013年5月31日次日起至判决确定的履行日止。至开业二个月内付清剩余工程决算造价1088万元的17%即1849600元，浩田公司虽然主张谷德公司开业时间为2012年11月18日，但是未能提供证据证实，原审法院查明谷德公司登记成立的时间为2013年6月20日，因此，应以该时间�谷德公司的开业时间，具体计算欠付工程款利息，应自2013年8月20日次日起至判决确定的履行日止。质量保证金到期日为竣工验收合格次日起满一年，即应自2013年11月10日次日起计算质量保证金的利息。浩田公司超出原审法院支持部分的诉讼请求，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百六十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年2月28日判决：一、谷德公司于判决生效之日起十五日内支付浩田公司装修工程价款4380000元，并支付欠付工程款利息（具体计算方式：以2404000元为基数，自2012年11月11日起计算至2013年5月31日止；以2204000元为基数，自2013年6月1日起至判决确定的履行日止；以1849600元为基数，自2013年8月21日起至判决确定的履行日止；以326400元为基数，自2013年11月11日至判决确定的履行日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、谷德公司于判决生效之日起十五日内支付浩田公司设计费200000元，并支付欠付设计费利息（具体计算方式：以设计费200000元为基准，自2012年3月28日次日起至判决确定的履行日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回浩田公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80414元，财产保全费5000元，合计85414元，由浩田公司负担37414元，谷德公司负担48000元。
宣判后，谷德公司不服，向本院提起上诉称：一、谷德公司向浩田公司出具的金额为200万元的欠条是双方真实意思的表示，是就此工程款达成的最终总金额的解决方案，一审法院曲解其真实意思，导致本案事实认定错误。谷德公司认为，欠条由浩田公司提出并认可，欠条形成中发生的事实是双方共同参与的结果，欠条中金额、还款期限明确，且谷德公司已经针对欠条金额进行了还款。所以，此份证据的内容应予以认定，谷德公司仅仅应在180万元内承担责任。二、一审判决谷德公司承担逾期付款利息属于适用法律错误，因合同无效，相关司法解释并不适用于本案。三、对于无施工资质导致的合同无效，法律规定工程竣工后“参照合同金额”付款，但一审法院参照的结果明显偏高，没有考虑案件基本事实，进而做出对谷德公司显失公正的判决。四、一审判决认定，案外人贝学良是公司发起人，其行为由成立后公司承担，但对贝学良是否有基于个人利益与浩田公司串通交易的事实没有进行认定。根据本案已经认定的事实，谷德公司认为，案外人贝学良为自己的利益，以发起人名义与浩田公司串通进行的交易，由此产生的责任，不应由设立后的公司承担。综上，浩田公司明知除了贝学良外有其他发起人，但历经多个关键环节均只是和贝学良一个人联系，而双方又随意、草率的通过验收报告、决算书，所有这些环节都违反正常商业逻辑，浩田公司对此具有明知的、故意的配合，谷德公司不应为此种恶意串通交易行为承担责任。五、一审判决财产保全费5000元由双方共同负担，但谷德公司从未接到相关裁定，一审法院的行为违反公开审判等基本诉讼原则，并非法剥夺当事人对此进行复议的权利，审判程序严重违反法律规定，已经实际影响到本案审理结果的公正性。请求：1、撤销原审判决，依法改判谷德公司在180万元内承担付款责任，并不承担违约金利息；依法驳回浩田公司其余的诉讼请求。2、本案存在严重程序错误，应发回重审。3、本案一审二审诉讼费用由浩田公司承担。
被上诉人浩田公司答辩称：一、谷德公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。1、谷德公司出具的200万元欠条，并非双方协商一致的结果。而是谷德公司利用自身的有利地位，强加给浩田公司的。该欠条所列的金额远远低于实际所欠的款项，是不合理的，浩田公司从未予以认可。2、一审判决谷德公司支付欠付工程款利息，适用法律正确。由于谷德公司拖欠巨额工程款，给浩田公司造成直接的经济损失是显而易见的事实。同时，谷德公司已经实际使用了该工程，进行营业并赚取利润。一审判决谷德公司向浩田公司支付部分利息损失，实际上仅仅是对浩田公司的一种很有限的补偿。在这中间，最大的得益者恰恰是谷德公司。3、一审判决谷德公司按合同约定支付工程款，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中是谷德公司要求浩田公司寻找较高资质以利于谷德公司办理相关手续，并承诺支付工程总价4%的资质使用配套费。浩田公司保留向谷德公司追索该笔款项的权利。4、一审判决谷德公司承担合同责任，符合法律规定。案外人贝学良并非为个人利益与浩田公司签订合同，而是以拟设立的公司名义，其目的是为了设立公司，事实上公司也因此成立，且谷德公司已实际使用该工程，并履行了部分债务。因此谷德公司是本案的适格被告。5、一审关于诉讼费用的分担合理合法，一审不存在谷德公司所指责的程序违法事实。相反一审在程序问题上倒是给了谷德公司莫大的方便。本案一审是2013年8月21日立案的，而谷德公司在2013年11月26日才提出管辖异议。民诉法规定，管辖异议只能在15天的答辩期间提出才是有效的。但是一审法院却莫名其妙地受理了。谷德公司还对一审的管辖异议裁定提出上诉，以达到拖延时间的目的。2014年1月20日二审裁定驳回谷德公司的管辖异议上诉，案子重新回到一审法院，一审法院于2014年2月19日第一次公开开庭审理此案。一来一去，致使本案在一审立案后6个月才得以开庭。有苦说不出的是浩田公司，谷德公司是得了便宜又卖乖。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审中，浩田公司向本院表示，放弃本案中除工程款及设计费以外的所有诉讼请求，并放弃再向谷德公司主张利息等损失的权利。
本院认为，浩田公司与贝学良于2012年2月21日签订的装饰工程设计合同、于2012年3月22日签订的装修施工合同，以及随后签订的备忘录和补充协议，从内容来看，设计、施工的工程是谷德公司的住所地和经营场所，且贝学良与浩田公司法定代表人文双华签订的备忘录明确工商部门正式登记的名称即为合同甲方；从签订主体来看，协议签订当时谷德公司尚在筹备设立过程中，贝学良系谷德公司的发起人之一；从履行来看，在浩田公司催讨工程款时，谷德公司也向浩田公司出具欠条。据此，原审法院认定贝学良签订的上述合同对谷德公司具有约束力并无不当。上述数份合同，谷德公司主张贝学良基于个人利益与浩田公司恶意串通所签订，并无相应证据证明，本院不予采信。对于上述装饰工程设计合同、装修施工合同的效力，原审法院根据双方签署的备忘录以及浩田公司在代理意见中自认的设计合同签订时确实存在浩田公司资质不足的内容，认定属于借用资质而无效并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然浩田公司和谷德公司签订的装饰工程设计合同、建设工程施工合同无效，但该建设工程已经竣工验收合格，浩田公司可以参照合同约定要求谷德公司支付相应的工程价款。谷德公司关于“参照金额”应当小于施工合同约定付款金额的上诉理由不能成立。关于欠付工程款的金额，谷�公司主张，其出具的200万欠条系双方真实意思表示，扣除欠条出具后已支付的20万元，实际只应在180万元内承担付款责任；浩田公司则主张，欠条是谷德公司单方出具，其并不认可该欠条所载欠款金额，其提交欠条只是为了证明谷德公司认可浩田公司施工的存在。对此，本院认为，首先，虽然在一般情况下，当事人提供欠条是为了证明对方欠款金额及还款承诺，但是，本案中，鉴于合同签订时谷德公司尚在设立过程中而合同由贝学良个人签署的特殊情况，浩田公司主张的欠条出具经过及举证目的有其合理性；其次，谷德公司二审中明确表示，除了原审判决认定的已经支付的款项，谷德公司并未支付过其他款项；再次，谷德公司原审中提交的证据12收款及承诺书虽因系复印件而未得到浩田公司的认可，但该证据本身反映出的贝学良与李顺股权转让时结算的所欠工程款�示为“欠杭州浩田装饰款347.5万（三百四十七万五千元正）”，也与欠条所载欠款金额相差巨大，且该证据的落款日期为2013年4月28日，形成于欠条之后。因此，原审法院未采信谷德公司主张的欠款金额并无不当。进而，原审法院根据双方合同约定的设计费36万元、装修工程造价1038万元加上门头装饰造价增加50万元，扣除已付款的金额，确定谷德公司尚欠装修工程款438万元、设计费20万元并无不当。关于谷德公司认为原审法院判决其承担逾期付款利息属于适用法律错误的意见，因二审中浩田公司明确表示放弃违约金诉讼请求，且放弃向谷德公司主张利息等损失的权利，故本院对原审就欠付工程款及设计费的利息所作判决予以撤销。至于谷德公司主张案外人贝学良和浩田公司恶意串通交易，由此产生的责任不应由设立后的公司承担的意见，因谷德公司未能提供充分证据�此予以佐证，故该意见本院不予采纳。关于谷德公司提出其未收到一审财产保全裁定，已经实质影响案件审理结果公正性的意见，本院经审查认为，原审法院在财产保全民事裁定书的送达程序上确实存有瑕疵，但该瑕疵并不影响本案的实体处理。综上，原审判决认定事实清楚，因二审中浩田公司放弃部分权利，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1499号民事判决；
二、上海谷德娱乐有限公司支付杭州浩田装饰设计工程有限公司装修工程款4380000元、设计费200000元，共计4580000元，于本判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回杭州浩田装饰设计工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费80414元，由杭州浩田装饰设计工程有限公司负担42840元，由上海谷德娱乐有限公司负担37574元；一审财产保全申请费5000元，由上海谷德娱乐有限公司负担。
二审案件受理费29040元，由上海谷德娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年七月十五日
书记员 何英杰