河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终2736号
上诉人（原审被告）：张杰，男，生于1989年12月7日,汉族，农民，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司，住所地:河南省南阳市宛城区张衡东路739号2号楼门面房。
法定代表人：龚建军，任该公司经理。
委托诉讼代理人：孔磊，河南梅溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仵志华，男，生于1969年8月7日，汉族，农民，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：李德祥，河南宛平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵英豪，男，生于1987年1月24日,汉族,住河南省镇平县。
上诉人张杰、中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称平安财险南阳支公司）因与被上诉人赵英豪、仵志华为机动车交通事故责任纠纷一案，不服镇平县人民法院（2017）豫1324民初755号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人张杰的委托诉讼代理人徐玉雷、上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司的委托诉讼代理人孔磊、被上诉人仵志华及其委托代理人李德祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张杰上诉请求：1、撤销原判第三项内容，改判驳回仵志华的此项诉讼请求；2、鉴定费及二审诉讼费由仵志华负担。事实与理由：1、事故发生后，双方已达成和解协议，只赔偿仵志华车辆损失，上诉人立即支付仵志华替代性工具费2800元。后仵志华在车辆未维修完毕就起诉至一审法院，在此期间被上诉人长期包车，上诉人认为仵志华完全可以租车出行，完全没有必要包车，其存在故意扩大损失的故意。2、原审庭审期间车辆损失已固定，没有进行鉴定的必要，依法不应当承担鉴定费。
中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司辩称：对张杰的部分原审判决正确，无其他意见。
仵志华辩称：请求维持原判。事故发生后，双方协商和解，在交警大队的事故认定书出来前，张杰为了避免认定为逃逸，先期给付被上诉人2800元，换取仵不做对张杰不利的陈述，但在事故认定书出来后，认定张杰逃逸，张杰随即不履行和解协议，不再对被上诉人的车辆维修做出赔偿，后被上诉人起诉。被上诉人起诉时车辆未修好，故申请对车辆损失委托鉴定，但在一审开庭时，车辆修好并向原审法院提交维修票据和清单，原审按照实际维修数额判定损失并无不当，鉴定也是必要，张杰需要承担相关费用。被上诉人为做生意包车，该费用系替代性支出且为必要费用，应予支持。
中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司上诉请求:张杰肇事后逃逸，保险公司在商业三者险范围内不应当承担赔偿责任。
张杰辩称：保险条款未规定逃逸不赔偿，当时张杰只是为了采取措施抢救伤者而离开事故现场，不属于逃逸，保险公司应当对张杰的损失进行赔偿。
仵志华辩称：同意张杰对保险公司的答辩意见。
仵志华向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失70273元（车损55073元、租车费用11700元、鉴定费3000元、财产保全费500元）。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月23日21时许，被告张杰驾驶其借用赵英豪所有的豫Ｒ×××××轿车沿石佛寺龙翔路自东向西至“贺庄19#台区西干0二”线杆处，与同向行驶的刘长合驾驶的无号牌二轮摩托车相撞后，又与在路边停放的仵棒驾驶原告所有的豫Ｒ×××××号小轿车相撞，造成刘长合受伤及原告车辆受损的交通事故。事故发生后，豫Ｒ×××××轿车未驶离现场，张杰随电话报警并拨打120急救。该事故经镇平县公安交通警察大队事故认定，被告张杰在事故发生后弃车逃逸，负事故全部责任，仵棒不承担事故责任。豫Ｒ×××××号车在被告平安财险南阳支公司投保有交强险和商业第三者责任险，其中交强险保险期间自2016年6月3日零时起至2017年6月2日二十四时止，责任限额122000元，其中：死亡伤残赔偿限额110000元(含丧葬费、死亡、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金)、医疗费赔偿限额10000元(含医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、整容费、营养费)，财产损失赔偿限额2000元；商业第三者责任险保险期间自2016年9月3日零时起至2017年9月2日二十四时止，责任限额500000元（含不计免赔）。
事故发生后，豫Ｒ×××××轿车在南阳众业汽车有限公司维修并支付维修费55073元，修理期间为2016年12月9日至2017年3月4日。车辆维修过程中，仵志华委托南阳众义达汽车鉴定评估有限公司对豫Ｒ×××××轿车的车辆损失进行了评估，鉴定意见为58915元，原告仵志华支付鉴定费3000元。事故在交警部门处理阶段，双方约定豫Ｒ×××××轿车维修费用由被告张杰全部负担，但该协议未能履行。在车辆维修期间，原告仵志华在镇平三鑫租赁行租赁车辆使用，提供租车费票据11700元。被告张杰在事故发生后支付原告仵志华2800元。
一审法院认为：车辆行驶必须遵守交通安全法律法规，违反交通安全法律法规造成他人伤害的应承担相应的损害赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成他人人身、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，××等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”被告张杰借用被告赵英豪的车辆发生交通事故，造成原告车辆受损，其应当对损失予以赔偿。事故车辆在被告平安财险南阳支公司处投有交强险及商业三者险，因此，本次事故给仵志华造成的损失，应由被告平安财险南阳支公司在交强险限额内先予以赔偿，不足部分在商业三者险责任限额内直接理赔给仵志华，保险不足部分由被告张杰负担。而在本案中，仵志华亦未能提供有效证据证实被告赵英豪在出借车辆过程中存在过错，故被告赵英豪不应承担事故的赔偿责任。
仵志华车辆损失鉴定意见虽为58915元，但实际维修费用为55073元，故其要求按实际支出赔偿车辆损失的诉讼请求成立，原审法院予以支持。豫Ｒ×××××轿车在被告平安财险南阳支公司投保有交强险，故保险公司应首先在交强险财产限额范围内赔付原告车辆损失2000元。该车在被告平安财险南阳支公司投保有商业第三者责任保险50万元，且购买有不计免赔特约险，在本次事故中被告张杰又承担全部责任，因此仵志华在交强险赔付之外的车辆损失53073元应由保险公司在第三者商业险限额范围内予以赔付。
原告仵志华在车辆维修过程中租赁车辆所产生替代性交通工具费用11700元，该租车费用应为原告的间接损失，根据保险合同约定，被告平安财险南阳支公司不承担该损失的赔付责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，发生道路交通事故导致非经营性车辆无法继续使用，造成车辆所有人支出的的通常替代性交通工具的合理费用，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。因此仵志华的租车费用11700元，应由张杰承担赔偿责任。
被告保险公司提供的保险条款明确规定,事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场属于免责条款。在本案中,被告张杰在事故发生后拨打报警和救助电话，说明其依法采取了相应的措施。故被告平安财险南阳支公司的辩称被告张杰弃车逃逸，商业第三者保险不予理赔的理由不能成立，原审法院不予支持。因原告仵志华的部分诉讼请求得到支持，且依据保险合同约定被告保险公司不承担案件受理费、财产保全费、鉴定费，故应由仵志华和被告张杰分担。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、第十五条之规定，判决，一、限被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付原告仵志华车辆损失2000元；二、限被告中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后十日内在商业第三者保险限额范围内赔付原告仵志华车辆损失53073元；三、限被告张杰于本判决生效后十日内赔偿原告仵志华租赁车辆费用11700元（含被告张杰已付的2800元）；四、驳回原告仵志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取为775元，鉴定费3000元,财产保全费500元，共计4275元，原告负担75元，被告张杰负担4200元。
诉辩各方均无新的证据出示。
本院另查明，在此次交通事故发生后，双方为解决纠纷在第三人徐文森见证下签订协议，协议内容如下：“协议书甲方：张杰，身份证号411324198912034571乙方：仵棒，身份证号411324199310031511在2016年11月23日晚大约21点左右，张杰驾驶豫Ｒ×××××号小型轿车与仵棒驾驶豫Ｒ×××××号小型轿车发生碰撞，造成双方车辆损失。现经双方协商达成以下协议：一、甲方负责乙方车辆维修等一切费用（事故责任由交警队认定），车辆维修以4S店标准。二、乙方不再承担此次事故的任何费用。乙方负责提供甲方所需的一切手续。三、此协议一式三份，签字生效，互不追究对方责任。甲方：张杰（父亲张荣朝代签）乙方：仵棒中介方：徐文森2016年11月24日”。一审仵志华的起诉时间是2017年1月4日，镇平县人民法院的一审立案时间是2017年3月1日，仵志华的车辆于2017年3月4日维修完毕。2017年3月15日原审法院送达张杰相关法律文书。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，张杰与仵棒订立的协议内容不违反法律及行政法规的强制性规定，且在本案二审庭审中，车辆所有人仵志华已对协议书的效力进行追认，故该协议应为双方合意产生，真实有效。本案所涉该协议系仵志华为使其因本次交通事故所产生的损失得到及时弥补所签订，张杰作为侵权人应当在仵志华车辆维修完毕后即时清结维修款项，但其怠于履行合同义务，致使受害人为防止损失扩大，导致本案诉讼发生，张杰以自己的行为表明不履行协议主要义务，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项合同法定解除条件，双方所订立协议已依法解除，故上诉人张杰要求仅支付仵志华车损费用的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定：“发生道路交通事故导致非经营性车辆无法继续使用，造成车辆所有人支出的的通常替代性交通工具的合理费用，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。”仵志华虽提供了11700元的包车费用票据，但对该替代性交通工具的费用应当以诚实信用为基础，遵循必要性、合理性原则进行确定，本院根据受损车辆价值、本地租车价格等因素综合考量，酌定该费用9000元为宜。
原审认定保险公司提供的保险条款明确规定,事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场属于免责条款。在本案中,张杰在事故发生后拨打报警和救助电话，说明其依法采取了相应的措施。平安财险南阳支公司上诉称张杰弃车逃逸在商业第三者保险不予理赔的理由不能成立，且在本次事故中张杰承担全部责任，保险公司应首先在交强险财产限额范围内赔付仵志华车辆损失2000元，在第三者商业险限额范围内赔付仵志华车辆损失53073元，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定费问题，车辆已处在维修状态下，仵志华单方面委托鉴定，该鉴定费应当由仵志华承担。综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审认定事实清楚，但处理欠妥，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持镇平县人民法院（2017）豫1324民初755号民事判决第一、二、四项内容；
二、撤销镇平县人民法院（2017）豫1324民初755号民事判决第三项内容；
三、张杰于本判决生效后十日内赔偿仵志华租赁车辆费用9000元（含张杰已付的2800元）。
四、驳回上诉人的其他上诉请求。
一、二审案件受理费共计1600元，一审鉴定费3000元,财产保全费500元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担900元，由上诉人张杰负担1200元，鉴定费3000元由仵志华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李新华
审判员 王 生
审判员 罗 军
二〇一七年七月十一日
书记员 孙方超