山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第801号
上诉人（原审被告）青岛大学医学院附属医院。
法定代表人王新生，职务院长。
委托代理人肖兴国、陈瑞香，系山东瑞康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于某。
被上诉人（原审原告）隋某某。
两被上诉人之共同委托代理人颜冲，系山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人青岛大学医学院附属医院因与被上诉人于某、被上诉人隋某某医疗损害责任纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2012）崂民一初字第754号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，由审判员高中日担任审判长并主审、与审判员陈晓静、代理审判员徐永海共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于某、隋某某在一审中诉称，2011年11月13日原告隋某某因足月妊娠到被告处就医，经被告诊断为：1、孕38周＋6天，2、胎膜早破，3、子宫肌瘤，4、高龄初产，5、临产，同日住院治疗，并于当天13时36分经会阴侧切娩一男婴。因被告严重不负责任，疏忽大意以及在诊疗过程中违反医疗、护理操作规程，造成婴儿出生后不久死亡。原告认为被告存在以下医疗过错：1、原告到被告处就诊后，在分娩前被告没有向原告及家属告知分娩方式及利弊，严重侵害了原告的知情权和选择权；2、隋某某在整个分娩过程中腹部有下坠感，胎儿胎心明显不规律，多次出现胎心下降等情况，而被告未予重视，一意孤行，继续坚持要求原告自己生产，从而导致胎儿宫内窘迫，被告的漠视患者，漠视生命的行为导致胎儿宫内窘迫进一步加重；3、婴儿出生后没有采取及时、有效的抢救措施。在分娩前已经出现明显的胎儿宫内窘迫，婴儿出生后发生危险的可能性非常大，被告作为正规综合性医院专业技术人员，完全能够也应该预见到危险的存在，然而被告疏忽大意，既没有为婴儿的出生做充分准备，也没有在婴儿出生后采取及时、有效的抢救措施，存在明显过失，这种过失直接导致婴儿死亡的发生；4、被告病历资料记录混乱，有明显的涂改痕迹，并且与事实严重不符。综上，被告的诊疗行为给原告带来了巨大的精神损害和经济损失，请求法院判令被告赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计746768.5元，诉讼费由被告负担。
青岛大学医学院附属医院在一审中辩称，一、原告隋某某在被告医院的分娩及新生儿诊疗经过。原告隋某某（就诊时36岁），女，于2011年11月13日上午8：33因停经38＊6周，阴道流液，腹阵痛5小时入住被告医院。入院后全身查体未见明显异常，专科检查：宫高34cm，腹围102cm，胎儿估计体重3400g，宫缩20-30s／3min，胎方位LOA，胎心率155次／分，肛诊：宫颈软，容受100%，宫口开大2cm，先露头S-1，阴道未见明显流液，未触及羊膜囊感，阴道检查见胎儿毛发，未见羊膜囊，骨盆内外检测正常。B超提示多发性子宫肌瘤，宫内晚孕单活胎：双顶径9.3cm，腹围33.9cm，AFI8.5cm，胎方位LOA，胎心率150次／分。入院诊断：1.孕39＋6周，孕2产0，临产2.子宫肌瘤3.胎膜早破4.高龄初产。入院后考虑产妇孕足月已临产，胎儿估计3400g左右，骨盆测量未见异常无明显头盆不称，虽有子宫肌瘤但不阻塞产道，胎心监护正常，符合经阴试产的条件，被告与孕妇家属充分谈话，其家属同意经阴分娩并签字，被告完善相关化验及检查，予密切观察产程进展及胎心情况，于11：10将产妇送至产房待产，11：20查宫口开大5＋cm，先露S＋1，LOA。12：30胎心监护显示：胎心率突发下降，减速最低至70次／分左右，被告立即给予改变体位，吸氧、长二联等处理，胎心率很快恢复正常，之后再无明显下降；12：50查宫口近全、先露S＋2；13：20宫口全开，胎头拨露，上台接生，同时做好新生儿准备工作，并通知麻醉科、儿科做好准备，13：36在会阴侧切下顺娩一男婴，1分钟阿氏评分5分（肤色、呼吸、肌张力、心率、反应各扣1分），产、儿及麻醉科协力积极给予保暖、清理呼吸道、刺激、人工气囊正压给氧、胸外按压措施，5分钟阿氏评分6分（心率100次／分，心音有力。有自主呼吸，但明显三凹征）。根据儿科意见给予患儿气管插管行人工气囊辅助呼吸，13：45患儿自主呼吸恢复40次／分，准备带管带氧转儿科治疗，13：50患儿突发全身青紫、心跳呼吸骤停，即可再次紧急抢救，抢救35分钟，生命体征无恢复，与家属谈话后终于停止抢救。为查明死因，建议行新生儿尸检，2011年11月18日征得××理科尸检。隋某某产后宫缩好，阴道流血少，会阴切口愈合好，于2011年11月25日出院。二、被告对原告隋某某实施的分娩过程及对新生儿的抢救符合诊疗规范，与原告诉称的损害后果没有因果关系。被告根据原告隋某某的实际情况建议选择经阴分娩符合医疗规范，产妇家属在知情同意书中签字同意。分娩过程中，被告通过采取会阴侧切术缩短产程，改善了胎儿在产道中的状况，同时，对产妇及胎儿的生命体征予以密切监护。胎儿娩出后，被告及时采取了积极的抢救措施。综上，被告的医疗行为符合诊疗规范，不存在过错，与原告诉称的损害后果之间没有因果关系，请求法院依法查明事实做出公正判决。
原审查明，原告于某、隋某某系夫妻。隋某某于2011年11月13日到被告处就医，入院诊断为：1、孕38周＋6天，孕2产0，临产，2、子宫肌瘤，3、胎膜早破，4、高龄初产。同日住院治疗，主治医师为李贵瑜，并于13时36分经会阴侧切娩一男婴，13时50分男婴生命体征出现异常，经抢救无效死亡。隋某某于2011年11月28日出院，花费医疗费6000元。被告于2011年11月18日将原告之子送青岛市尸体解剖鉴定中心进行尸检，该中心于2011年12月7日做出病理报告单，病理诊断为：1、脐带脐静脉囊性扩张，部分区域血管壁破裂，红细胞漏出至间质内，血管腔内见血栓形成，病变符合脐静脉动脉瘤样扩张、破裂、局部血肿，管腔内血栓形成。2、新生儿羊水吸入，肺泡内见大量角化物及散在胎粪小体，病变符合新生儿宫内缺氧症。3、胸腺区囊肿，囊壁被覆单层立方上皮，可符合单房性胸腺囊肿；4、轻度脑水肿；5、肝脏髓外造血，汇管区少许炎细胞浸润，肝细胞呈空泡状；6、肝脏、脾脏、双侧肾脏、胰腺等脏器淤血。该中心于2012年8月8日做出彩色病理图文报告，病理诊断为：新生儿尸体一具，腹部残留脐带长2.3cm，灰红色，已干枯。原告对隋某某病历分娩记录（）当中11月13日12时30分胎心速率记录“70-140”有异议，认为“70-”是后添加的，被告伪造、篡改病历。原告称12时30分时的胎心速率没有在70-140次之间波动。被告委托代理人当庭称“70-”不是后添加的。被告工作人员隋某某生产时的助产士、也是以上病历的书写者刘磊到庭称，“70-140”是正常书写的，不存在添加的情况。
对此，原告申请对以上病历中“70-”是否为后添加形成的进行鉴定，并对“70-”与“140”的形成时间进行鉴定。经委托，山东永鼎司法鉴定中心于2012年12月4日作出鲁永司鉴中心（2012）文检字第275号鉴定报告书，载，……发现被检“70-”字迹与“140”字迹荧光反映不一致。经进一步检验发现，“70-”字迹与“140”字迹书写位置关系不协调，“70-”靠前位置不合理，违反书写规律，以上情况说明二者不是同一书写工具一次性连续书写形成。检验结果为“70-”是后添加形成，该中心不对笔迹形成时间进行鉴定。被告对以上鉴定报告提出异议并申请重新鉴定，被告提出的具体问题为：1、所谓“先”与“后”是时间概念，报告若不对笔迹形成时间进行鉴定，如何能得出“70-”是后添加形成的检验结果？2、报告提到的“字迹书写位置关系不协调”、“位置不合理违反书写规律”、“不是同一书写工具一次性连续书写”等表述反映的均不是时间概念，那么根据以上表述判断“70-”是后添加形成的依据是什么？否定“70-”是先书写的理由是什么？3、鉴定人做出报告所采用的技术标准和技术规范是什么？对此，山东永鼎司法鉴定中心作出书面答复：1、本案不需要对笔迹形成时间进行鉴定亦可得出检验结果，被检“70-”字迹与“140”字迹荧光反映不一致，即说明二者不是同一书写工具书写形成的。如检材图片所示……按从左到右的书写习惯，在表格右半边还有充足空间的情况下，先书写的“70-”是否有必要出现在图示的跨左侧表格线的位置，出现在该位置是否符合正常的书写习惯？鉴定采用的技术标准和技术规范为司法部颁发的《司法鉴定技术规范SF／ZJD0201005-2010》中《篡改文件鉴定规范》。原告支出鉴定费2000元。
原告称2011年11月13日12点30分胎儿胎心率出现异常变化，分娩记录上记载通知张医生进行处理，医嘱当中12点30分是由李贵瑜医生签名，病历当中12点35分李贵瑜、张某某共同进行处理，并有两人签字。原告要求被告明确张某某在12点30分进行的处理中是独立处理的，还是在上级医师李贵瑜指导下进行的处理。对此，被告称12点30分的处理是李贵瑜医师完成，病历中没有体现此时张某某处理患者，分娩记录中护士记录的“通知张医生”和由张医生完成诊治是不同的概念。医生办公室和护士办公室是分开的，患者出现变化是护士先发现，发现后通知医生，但是接到通知的医生并不一定就是完成医疗诊治的医生。但原告称李贵瑜在12时30分并未进行处置，并提交2011年11月27日下午4时19分于某与李贵瑜的电话录音予以证明。录音中，李贵瑜称“如果有什么情况的话找大夫，因为你爱人在下面的情况确实没有人告诉我”，于某称“但是我问了好几次他们也说过了和你说了，俺对象在下面，我要求剖宫产，她们也说通知过你来，就是胎心下降的时候……”，李贵瑜称“没有，在产房里就没有通知过我，因为我在楼上手术室，因为当时主任也做，因为我们两个都在手术室，××”等内容。李贵瑜到庭对录音进行质证，认可录音的真实性，但称2011年11月13日上午其在四楼手术室进行了两台手术，第一台手术患者陈晓英是9点30分到10点，10点之后半个小时要处理术后相关问题。××患者王晓静是12点13分到12点40分，其是助手，手术者是徐主任，其可能提前几分钟下来了，具体时间记不清楚了。李贵瑜称12点30分时胎儿胎心率下降时其不知情，做完××后到病房就知道了，之后其和徐主任沟通采取抢救措施。并称××结束后，其还没到达产房时就已经通知张大夫进行处理了，张大夫和助产士进行了处理。
被告提交2011年11月13日李贵瑜参与的两台手术的病案的病案首页及手术记录，主张李贵瑜参与其他患者的手术治疗时间与隋某某分娩时间不冲突，××病历中长期医嘱单和临时医嘱单中，显示李贵瑜12点16分下达医嘱，说明她已经下手术台。经查，病历记载第一台手术的时间为9点30分到10点，××的时间为12点13分到12点40分。李贵瑜庭审中称××中其为助手、手术者是徐主任，其可能提前几分钟下来了，具体时间记不清楚了。原告质证称对第一台手术病历无异议，对第二台病历的真实性有异议，不能确定是否是当时的真实病历。
经查，张某某于2011年12月30日注册取得执业医师执业证书。另，分娩记录记载，11月13日12点30分，通知张医生；13点20分，李贵瑜医生进产房。病历临时医嘱单11月13日12点30分医师签名处为李贵瑜签字。病历2011年11月13日12点35分病程记录处为李贵瑜、张某某共同签字。诉讼中，原告曾申请对被告的诊疗行为是否有过错，过错行为与原告及其子的损害结果是否有因果关系及参与度进行鉴定。后，原告认为被告存在违反法律、行政法规、规章的行为，被告提供的病历经过篡改、伪造，举证责任应由被告承担，撤回鉴定申请。经向被告释明举证责任的分配后，被告表示医院的过错和因果关系应通过鉴定来确定，过错、过错与损害后果的因果关系的举证责任在原告，其不申请鉴定。原告主张隋某某误工费5000元、护理费6000元（100元／天×60天）、医疗费6000元、营养费3000元，原告及亲属处理事故的交通费、误工费、住宿费10000元，死亡赔偿金642900元，丧葬费21418.5元，精神损害抚慰金50000元，鉴定费2000元。
原审认为，本案为医疗损害责任纠纷，《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该规定确定了医疗损害责任纠纷案件的归责原则为过错责任原则，即一般情况下，原告应就医疗机构的诊疗行为存在过错、损害事实、过错与损害事实之间存在因果关系进行举证证明。《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。该规定确定了医疗损害责任纠纷案件实行过错推定的几种情形，具有第五十八条规定情形之一的，推定医疗机构有过错。并且，第五十八条规定的推定医疗机构有过错，与《侵权责任法》第六条第二款规定的过错推定不同，是不允许医疗机构通过反证证明自己没有过错的。
本案的焦点有二：一是根据庭审查明的事实，能否认定被告的诊疗行为存在《侵权责任法》第五十八条规定情形，进而推定被告的诊疗行为存在过错；以及根据庭审查明的事实能否认定被告的诊疗行为存在过错。二是如果能推定或认定被告的诊疗行为存在过错，那么过错行为与隋某某及其子的损害后果之间的因果关系及参与度的举证责任应由谁承担。
对于第一个焦点问题，1、鉴定机构作出的鲁永司鉴中心（2012）文检字第275号鉴定报告书，鉴定机构对被告提出的异议进行了合理答复，本院予以采信。鉴定结论为“70-”字迹与“140”字迹不是同一书写工具一次性连续书写形成，“70-”是后添加形成。即“70-”既是后添加的、且是由另一书写工具书写的，根据鉴定结论可以认定被告有篡改病历的行为，当天12点30分时是胎儿胎心率出现较大波动变化的重要时间点，对该重要时间点的病历记载进行篡改，根据《侵权责任法》第五十八条第（三）项规定，可以推定被告存在过错。
2、关于12点30分之后，李贵瑜医生是否在产房、是否对隋某某进行了处置。从原告提交的录音证据看，李贵瑜称“没有，在产房里就没有通知过我，因为我在楼上手术室，因为当时主任也做，因为我们两个都在手术室，××”等，李贵瑜在庭审中称12点30分胎儿胎心率下降时其不知情，做完××后到病房就知道了，之后其和徐主任沟通采取抢救措施，并称××结束后，其还没到达产房时就已经通知张大夫进行处理了，张大夫和助产士进行了处理。本院认为，第一、李贵瑜在电话录音及庭审中均称12点30分胎儿胎心率下降时其不知情，其虽然在庭审中称××提前几分钟下来了，但是××时间为12点13分到12点40分，正常情况下，手术参与者不仅不应提前下来、而且正如李贵瑜称第一台手术术后半个小时要处理术后相关问题，××做完后一般也要处理术后相关问题，且分娩记录记载13点20分李贵瑜医生进产房，所以李贵瑜在庭审中所述与常理、分娩记录记载均有矛盾，本院不予采信。第二、病历中临时遗嘱单、病程记录中12点30分处均有李贵瑜签字，从病历看李贵瑜应参与了12点30分时的处置，但与李贵瑜称12点30分胎儿胎心率下降时其不知情、从被告提交的病历看12点30分时李贵瑜应在做××、分娩记录记载13点20分李贵瑜医生进产房均相矛盾。综上，李贵瑜作为原告的主治大夫，在原告生产的同时在另一楼层的手术室做手术，在胎儿胎心率出现较大波动时不知情、未在现场及时进行处置，但却在病历上签字，而进行处置的张某某当时并未注册取得执业资格，这些都是被告的不当、违法之处，应认定被告存在过错。
对于第二个焦点问题，在推定、认定被告的诊疗行为存在过错的情况下，过错行为与隋某某及其子的损害后果之间的因果关系及参与度的举证责任应由谁承担。原审认为，此时不应继续由原告承担举证责任，理由如下：1、《民事诉讼法》第六十五条规定，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。因此，举证责任的承担不是一成不变的，随着案件的进展可以在原、被告之间发生转移，法院应当根据具体案情、当事人的举证情况合理分配举证责任的承担。2、青岛市尸体解剖鉴定中心对原告之子所作的尸检，并未明确原告之子的死亡原因及其死亡与被告的诊疗行为是否有因果关系，该尸检报告不能作为本案医疗损害责任纠纷确定侵权责任成立与否的依据。3、在推定、认定被告的诊疗行为存在过错的情况下，隋某某及其子在诊疗过程中产生了人身伤害、死亡的损害后果，此时，应由被告举证证明其诊疗行为与隋某某及其子的损害后果之间没有因果关系、或者证明损害后果的具体原因是什么，如果被告不能举证证明诊疗行为与隋某某及其子的损害后果之间没有因果关系或者证明损害后果的具体原因，则应承担不利的法律后果，尤其是在法院向被告明确释明举证责任由其承担之后，被告仍拒不申请司法鉴定，应承担不利的法律后果。
综上，被告的诊疗行为存在过错，被告未举证证明其过错行为、诊疗行为与原告及其子的损害后果之间没有因果关系，被告应对原告及其子的损害后果承担赔偿责任，现对原告的损失分析如下：1、医疗费6000元，有住院病历、押金单佐证，被告无异议，予以确认。2、住院伙食补助费，原告住院16天，按20元／天计算，应为320元。3、隋某某误工费，原告并未举证证明其误工损失，不予支持。原告及其亲属为处理原告之子丧葬事宜造成的误工费，以两人、各十天为宜，可按本市上年度社会平均工资计算，为2049元（37399元÷365天×10天×2人）。4、护理费，根据原告的病情，护理期限以住院期间及出院后30天为宜，原告提交的证据不能证明护理人的收入减少情况，可按本市上年度社会平均工资计算，为4713元（37399元÷365天×46天）。5、交通费，根据住院时间等因素，酌定以300元为宜。6、死亡赔偿金，原告之子死亡，被告应赔偿死亡赔偿金，应按本市上一年度城镇居民人均可支配收入计算二十年，为642900元（32145元×20年）。7、丧葬费，应按本市上一年度职工月平均工资标准计算六个月，为18699元（37399元÷12个月×6）。8、精神损害抚慰金，原告之子死亡，必然给原告带来巨大的精神痛苦，可酌情支持，原告主张数额过高，根据本案案情，酌定数额以20000元为宜。营养费、住宿费，原告未提交证据证明，不予支持。原告的以上各项损失共计694981元，应由被告赔偿原告，于判决生效后十日内支付。原告的诉请，在此范围内的，予以支持，超过部分，应予驳回。据此判决：一、被告青岛大学医学院附属医院于本判决生效后十日内支付原告于某、隋某某经济损失人民币694981元。二、驳回原告于某、隋某某的其他诉讼请求。案件受理费11268元，鉴定费2000元，共计13268元，由被告负担12347元，原告负担921元。此款原告已预交，被告将其负担部分于本判决生效后十日内支付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，青岛大学医学院附属医院不服，上诉至本院。
上诉人青岛大学医学院附属医院上诉称：一、原判严重违反法定程序，原审合议庭成员孙未、许珊自始至终未参加开庭审理，故本案应当发回重审。二、原判认定事实不清，仅仅根据病历中一处“70-”书写不规范的形式瑕疵，便认定上诉人全部病历“篡改”是完全错误的。三、原判适用法律错误。本案应当由原告即被上诉人承担申请鉴定的举证责任。
被上诉人于某、隋某某辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
二审中，本院将上诉人青岛大学医学院附属医院的诊疗行为与被上诉人隋某某及其子的损害后果之间因果关系的证明责任，分配给了上诉人青岛大学医学院附属医院。上诉人青岛大学医学院附属医院提出了鉴定申请。被上诉人于某、隋某某以病历不真实、超过举证期限为由，不同意进行鉴定。
原判认定的其他事实属实，本院予以确认。本案经调解，当事人未能达成一致意见。
本院认为，原判基于鉴定机构山东永鼎司法鉴定中心出具的鲁永司鉴中心（2012）文检字第275号鉴定报告书，认定上诉人青岛大学医学院附属医院的诊疗行为符合《侵权责任法》第五十八条第（三）项规定的情形，进而推定上诉人青岛大学医学院附属医院存在过错。同时，基于上诉人青岛大学医学院附属医院工作人员，即被上诉人隋某某的主治大夫李贵瑜，在被上诉人隋某某生产时未在现场及时进行处置，但却在病历上签字，而在现场进行处置的张某某当时并未注册取得执业资格等不当、违法之处，认定上诉人青岛大学医学院附属医院存在过错，事实依据充分，本院予以确认。
原审在推定、认定上诉人青岛大学医学院附属医院的诊疗行为存在过错的情况下，应当依法及时对该过错行为与被上诉人隋某某及其子的损害后果之间因果关系的证明责任进行确定。被上诉人于某、隋某某于2012年9月3日便对此提出了书面申请，2013年7月2日的庭审中再次提出申请，然原审未能根据上述申请，及时启动鉴定程序。该是导致上诉人青岛大学医学院附属医院一审中不申请鉴定的重要因素。二审中，根据本院证明责任的分配，上诉人青岛大学医学院附属医院提出了鉴定申请，然被上诉人于某、隋某某以病历不真实、超过举证期限为由，不同意进行鉴定。本院认为，为避免案件审理期间过长，增加当事人的讼累，根据上诉人青岛大学医学院附属医院诊疗行为的过错、被上诉人隋某某及其子的损害后果，结合双方当事人的陈述，酌定上诉人青岛大学医学院附属医院对被上诉人隋某某及其子的损害后果承担70%责任为宜。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市崂山区人民法院（2012）崂民一初字第754号民事判决第二项；
二、变更青岛市崂山区人民法院（2012）崂民一初字第754号民事判决第一项为：上诉人青岛大学医学院附属医院于本判决生效后十日内支付被上诉人于某、被上诉人隋某某经济损失人民币486486.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按照原审判决执行；、二审案件受理费10700元，由上诉人青岛大学医学院附属医院负担7490元，由被上诉人于某、被上诉人隋某某负担3210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
审 判 员 陈晓静
代理审判员 徐永海
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 岳峰婷
速 录 员 卢 伟