浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象民初字第979号
原告（反诉被告）：蒋善智。
委托代理人：周文献。
委托代理人：励旭。
被告（反诉原告）：象山县万象房屋开发有限公司。
法定代表人：周开世。
被告：应跃平，农民。
两被告共同委托代理人：章国锋。
原告蒋善智为与被告象山县万象房屋开发有限公司（下称象山万象公司）、应跃平商品房买卖预约合同纠纷一案，于2013年7月1日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，因原告蒋善智于同月11日提出诉讼财产保全申请，要求对登记在被告象山万象公司、应跃平及其妻子王文雅名下的相关土地和房产采取保全措施。本院经审查，于同月12日对上述土地和房产在价值350万元限额内予以查封。同年8月26日、9月27日，本院依据被告应跃平提出的解保申请，分别裁定解除对被告应跃平及其妻子王文雅名下上述已行保全房产的查封。2013年7月25日，因被告象山万象公司提出反诉，本院经审查，决定反诉与本诉合并审理。本案依法组成合议庭，于2013年8月8日公开开庭进行了审理。原告蒋善智的委托代理人周文献、励旭，被告象山万象公司的法定代表人周开世及两被告象山万象公司、应跃平的共同委托代理人章国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋善智起诉称：被告象山万象公司通过公开竞拍，摘牌取得位于象山县丹东街道塔山花园二期北侧、面积17130.20㎡、用途为住宅及配套、年限为70年的塔山花园三期国有建设用地使用权后，于2008年5月10日，与象山县国土资源局签订一份国有建设用地使用权出让合同，合同载明：本合同项下宗地建设项目在2008年11月15日之前开工，于2010年5月15日之前竣工。同年6月12日，以被告应跃平为甲方、原告蒋善智为乙方、被告象山万象公司为丙方，签订一份塔山花园三期联合建房协议书（下称联建协议），联建协议载明：甲方从丙方处承包的上涉建设用地开发经营权，乙方愿投资参股、联合开发。投资参股方式（即合同第三条）为乙方先支付第一期投资款110万元，同时可以获取本期开发的二套住宅的参建投资权，房屋具体位置待本项目有关设计方案经规划局审批后确定（起诉时明确为252幢103室和252幢203室二套房屋）。付款办法（即合同第四条）为乙方应在双方约定时间将全部投资款汇入甲方指定帐户，项目建设的前后期费用、建设成本、配套设施等开发建设成本费用，按甲方通知按时支付。延期付款违约责任（即合同第五条）为乙方在约定时间内，未将投资的全部金额汇入甲方指定帐户，则视为自动放弃投资权，甲方在三天内退还乙方已付款（不计息）；以后各阶段成本费用，在接到甲方通知之日起三天内支付，若延期付款在15天之内，需向甲方支付2‰的实付款项的滞纳金，超过15天的，视为乙方违约，则甲方有权单方取消合同并追究其相应的责任，甲方在取消合同之日起15天内退还乙方已付的全部款项（不计息）。双方工作职责（即合同第六条）为甲方全面负责项目的方案设计、报批及建设全过程的监督、管理、财务管理、后期权证的办理等一切工作，乙方应配合甲方及时做好各项工作。甲方管理费（即合同第七条）为按建筑面积300元／㎡计收，在乙方各次付款时一并收取。房价组成（即合同第八条）为土地摘牌价加相关税费、拍卖价，前后期费用（包括设计费、监理费及政府相关部门规定应缴的各项费用等），建筑安装工程费用，小区各配套设施费，甲方按建筑面积300元／㎡计取的管理费，房屋销售相关税费、企业带征税。利润（即合同第九条）为甲方不计取开发利润，乙方以认购房屋的建设开发成本价为房屋总价，甲方对利润空间大小不予保证。有关说明（即合同第十条）为本协议约定的甲方一切责任，均由丙方担保履行。
联建协议签订后，原告于同年5月27日、6月12日及2012年1月9日支付了建（购）房款60万元、50万元、36万元，累计共支付建（购）房款146万元。而被告象山万象公司负责开发建设的房产项目因故未能依期开工，至今仍不具备交付条件。合同约定的房价，因迟延开发致建筑材料等建设成本在此期间大幅攀升，远远超出其签约时口头承诺的每平方8000元的房价。而原告又因被告未在预定的开发期内完成建设，致嗣后出台的房产限购政策的限制不具购买资格，按揭贷款又因被告资信因素无法办理。且被告在房产开发建设过程中，又擅自改变房屋结构，并在履约期间将原告预购的涉案房产，事实上转售给他人，无法继续履行。
原告认为，原、被告签订的联建协议，具备商品房预售合同的基本法律特性，宜定性为商品房预售合同。现因被告象山万象公司在履行联建协议过程中，未能在合理期限内完成房产项目开发建设，致原告最初签约的目的因建设周期的不合理延长，导致最终签约房价远高于联建协议签订时口头承诺的房价而落空。因此，依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，原告有权解除联建协议并主张损失赔偿。
据上，提出如下诉讼请求：一、解除原、被告于2008年6月12日签订的塔山花园三期联合建房协议书；二、判令被告象山万象公司返还原告建（购）房款146万元，并赔偿该款自支付之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息损失；三、判令被告象山万象公司赔偿原告购房差价损失138.32万元（按拟购房182平方签约当时每平方8000元，与现在每平方15600元的价差计算，具体以有关部门的审计结果为准）；四、判令被告应跃平对上述二、三两项承担连带责任。
被告象山万象公司答辩并反诉称：1.联建协议的性质和效力应按（2013）甬象民初字第23号民事判决进行界定，因为该判决已就此作出一审认定。2.本被告在履行联建协议过程中不存在履约过错的事实，造成涉案房产开发周期过长，责任不在被告一方，系政府未依期交付建设用地所致。3.联建协议中对案涉房产的动、竣工日期未作具体约定，至于国有建设用地使用权出让合同规定的动、竣工日期，对此无约束力，原告不得据此主张被告存在不合理延长开发周期的过错。4.房产建筑成本在建设周期内随成本构成要素上下浮动而升涨或下降，属正常的履约风险，依协议约定由原告自行担责，与被告无涉。5.原告购房资格已商报象山县人民政府同意，不存在房产限购政策的障碍。6.至于房贷按揭不能办理，仅系原告主观臆测，因为双方至今尚未依约签订商品房预售合同。7.本案中不存在一房两卖和房屋核心结构改变的事实。8.原告在履行联建协议过程中，存在未依被告通知交付投资款的事实，已构成违约，应当承担违约责任。
综上，请求驳回原告要求本被告承担赔偿已付款利息及房屋价差损失的诉请，并反诉要求原告承担未付投资款自2012年9月8日通知确定的限期付款之日起至本判决生效或解除保全日（以后到者为准）迟延付款的利息损失（按未付房价款111.5698万元为基数，依照中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂算至2013年8月7日为6.1363万元）。
被告应跃平答辩称：本被告在联建协议中的合同地位，已经象山县人民法院（2013）甬象民初字第23号民事判决认定，系涉案房产名义承包商，依法无需担责。据此，请求驳回原告对本被告提出的诉请。
为证明诉请事实成立，原告向本院提供如下证据予以佐证：
1.国有建设用地使用权出让合同及联建协议各一份，拟证明原、被告之间存有商品房预售合同关系及相关的合约事实；
2.借条二份、收款收据一份，拟证明原告签约后累计共支付建（购）房款146万元的事实；
3.我们的意见及收函据各一份，拟证明原告等建（购）户在收到被告发出的限期付款函后，已提出抗辩的主张。
上涉各证，被告质证后认可真实，但主张联建协议的性质和效力，应按（2013）甬象民初字第23号民事判决予以认定。
就上举证、质证，本院认证如下：上涉证据，因真实性均获被告质证认可，证明力可予确认，并可采为本案定案证据。至于双方对联建协议的性质和效力所提出的举、质证意见，因（2013）甬象民初字第23号民事判决现已生效，应按该判决就此作出的认定予以界定。
为证明本诉答辩及反诉主张，被告象山万象公司向本院提供下列证据予以佐证：
1.（2013）甬象民初字第23号民事判决书一份，拟证明联建协议的性质和效力，已经象山县人民法院一审判决认定及被告应跃平系涉案房产开发项目名义承包商和被告在履行联建协议过程中，房产开发周期进度合理、不存在主观过错等事实；
2.通知书、催告函及邮寄凭证若干份，拟证明被告已多次通知原告缴款、签约事实；
3.房屋信息组成说明一份、价格组成费用估算表与信息明细表各一份、塔山三期工程汇总付款一份、桩基工程汇总及工程造价审定单、请示单、建筑工程结算书及塔山三期工程报审汇总表各一份、工程前期费用汇总六份及付款凭证若干份，拟证明被告通知的签约房价具体明确，原告拒签本约合同的抗辩理由不具表面合理性的事实；
4.人民银行基准利率表一份，拟证明反诉依据的利率标准。
上涉各证，原告质证后认为证1所涉的判决书，至今仍在二审审理中，不能作为本案的定案依据，且无法证明被告需要证明的事项；证2及证3均系被告单方意思，对原告无约束力。因为原告对被告通知确定的签约房价，是否符合联建协议的约定房价，在真实性、关联性等层面具有正当的抗辩权，不构成对联建协议履行的违约。
就上举证、质证，本院认证如下：上涉证据的真实性，原告质证后虽未认可，但未提出足以反驳的相反证据予以推翻，证明力可予确认，可采为本案的定案证据。至于原告就上证据关联性提出的质证异议，因仅涉及对同一证据事实在法律适用层面的不同解读，不影响对该证据事实本身的认定，为避免重复，安排在本院认为部分一并阐述。
基上认证后采信的定案证据，并结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案的基本事实认定如下：
2008年4月3日，象山县国土资源局发布一份（2008）05号国有建设用地使用权挂牌出让公告，拟将原告诉请述及的一宗地号为25－001－142－0238的案涉用地，按动工时间为2009年4月8日前、竣工时间为2010年10月8日前的规划设计条件，通过象山县公共资源交易中心向具备房地产开发资质的企业进行挂牌出让。象山万象公司于同年5月8日通过公开竞拍以8700万元摘牌取得该宗建设用地使用权后，于同年5月10日与象山县国土资源局签订一份国有建设用地使用权出让合同，合同载明的内容与原告诉请的该合同内容一致。
象山万象公司竞得上述建设用地后不久，因故决定将该建设用地的开发经营权，以内部承包方式发包给应跃平，由其对外采取投资参股、联合开发的形式，通过向有意投资建（购）房的业主以个人预借款方式先筹集部分开发资金。之后，以被告应跃平为甲方、原告蒋善智为乙方、被告象山万象公司为丙方，于同年6月12日签订一份联建协议，联建协议约定的内容与原告诉请涉及的该协议内容一致。
联建协议签订后，原告于同年5月27日、6月12日向被告应跃平支付第一期房款60万元、50万元，共计110万元。被告象山万象公司自受让上涉建设用地后，于2009年5月5日取得建设用地规划许可证、于2009年5月6日取得国有土地使用权证、于2010年12月15日获重新核准立项备案，于2011年1月4日取得建设工程规划许可证、于2011年1月12日取得建设工程施工许可证。之后，涉案房产建设工程开始正式进场施工。
2012年1月9日，原告另向被告支付房款36万元。在涉案房产于2012年8月16日取得商品房预售许可证后，被告象山万象公司于同年8月23日向原告寄送一份商品房销售合同签订通知书，要求原告携带函中指定的证件、资料及首付款，于同年8月27日至9月7日期间，与其签订商品房买卖合同并办理按揭手续，逾期按违约论处。
原告等建（购）房户收函后，于同年9月3日联名回函象山万象公司，函中除申明其在履约中存在严重违约等主张外，并提出要求依其之前承诺签订买卖合同等7项诉求。后因双方歧见未能弥合，被告遂于同年11月12日再次致函原告，限其自接到通知之日起15日内缴付函中确定的房价款，如不按期缴纳，则按违约论处。后因原告未在限期内如数付款，两被告遂于同年12月4日书面通知原告解除合同，并自通知收到之日起15日内办理退款手续。但原告收函后，既未履行缴款签约手续，也未办理解约退款手续。
2012年12月27日，两被告以自己为共同原告、以其中一个购房户郑慈夫为被告，向本院提出解除联建协议诉讼，案号为（2013）甬象民初字第23号。该案经本院一审判决，确认联建协议系名为个人合作开发房地产合同，实为公司商品房买卖预约合同，其中象山万象公司系涉案房产实质开发商，应跃平系房产开发名义承包商。因该案原告不服判决提起上诉，宁波市中级人民法院经审理，于2013年8月7日作出二审终审判决，驳回上诉，维持原判。
本案审理中，原告蒋善智、被告象山万象公司均于2013年8月9日分别向本院申请要求依签订合同当时建设成本和目前市场价对案涉房屋进行损失评估、对案涉塔山花园三期实际开发建设成本进行司法鉴定。
本院认为，本案所涉联建协议的性质，已经本院（2013）甬象民初字第23号同类生效民事判决，确认系名为个人合作开发房地产合同，实为公司商品房买卖预约合同。因此，原告主张联建协议的性质系商品房预售合同，因与该生效判决的上述认定不合，不予采纳。
鉴于商品房买卖预约合同的法律属性，系在将来一定期限内订立商品房买卖本约合同，因此，预约合同原则上应对本约合同的签约期作出具体约定，在本约合同签约期关乎预购方最终签约房价时尤应明确。预约合同签订当时无法确定的，应在签约后的合理期限内，按预约合同的上述属性，本着诚实信用原则，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，达成补充协议；因嗣后不能达成补充协议，致预约合同的房产开发期和本约合同的签订期始终处于不确定状态，造成签约双方签订本约合同的目的落空的，按嗣后履行不能予以解除。预约合同解除后，签约一方基于该合同从对方取得的预付房款，应当依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定予以返还，因此造成对方预付的建（购）房款被己方占用期间的合理利息损失，在双方均有缔约过错的情形下，依公平原则予以承担。
本案中，联建协议（预约合同）对涉案房产的开发期和本约合同的签订期均未作出明确约定系事实，而这又直接关系到原告签订本约合同的最终房价是否符合预期的切身利益。因为预约合同中对本约合同的最终签约房价仅作概括式约定（房产开发成本＋300元管理费／㎡），开发成本中的钢材、水泥、人工费等成本要素，随房产开发周期内市场价格波动的影响，最终及于本约合同的签约房价。因此，对预约合同中应当约定而未约定的上述未涉事项，签约双方应当在嗣后的合理期限内，予以明确或达成补充协议，不能达成补充协议的，可据上原则予以处理。
综上，原告诉请解除联建协议，并要求被告象山万象公司返还预付房款146万元，于法有据，予以支持。至于该预付房款自实际支付之日起至返还之日止的利息损失，因原告在签订联建协议时，对关乎自己切身利益且极有可能造成嗣后履约争议的上述未涉事项，未引起足够重视，也有一定的过错，并结合本地市场签约当时民间资金拆借利率的实际情况，本院酌情确定按月利率1.2分计息。因此，原告诉请被告象山万象公司承担该预付房款自实际支付之日起至返还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息损失，其中按月利率1.2分计息部分，本院予以支持，超出部分，不予支持。
鉴于联建协议（预约合同）因存在上述未涉事项的瑕疵，在嗣后履行不能并予解除的情形下，原告再诉请被告象山万象公司承担合同正常履行时的房屋价差损失，于法无据，不予支持。
被告应跃平在联建协议项下的地位，已经本院（2013）甬象民初字第23号生效民事判决确认系涉案房产名义承包商，依法无需承担上述合同责任。因此，原告诉请被告应跃平承担诉请款项连带给付责任，于法无据，不予支持。
虽然原告经本院释明，在已付房款利息损失和房屋差价损失两项诉求中，选择房屋差价损失作为主诉请求系事实。但因原告作出的该一选择，系针对上两请求权依法均可成立，且只能择一主张的情形。在其中一项请求权依法不能成立的情形下，应当按原告诉请本旨作出判决。因此，本案按已付房款的利息损失作出判决，并不违反不得诉外裁判的原则。
原告未依被告通知确定的房价，支付联建协议项下的剩余购房款，系对该通知房价是否符合联建协议约定房价提出的正当抗辩，不构成其所谓的违约。因此，被告象山万象公司反诉要求原告给付联建协议项下未付房款的迟延付款违约金，于法不合，不予支持。
基上，本院对审理中原告要求依签订合同当时建设成本和目前市场价进行损失评估的申请、被告象山万象公司要求对案涉塔山花园三期实际开发建设成本进行司法鉴定的申请均不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第五条之规定，判决如下：
一、解除原告蒋善智与被告象山县万象房屋开发有限公司、应跃平三方于2008年6月12日签订的塔山花园三期联合建房协议书；
二、被告象山县万象房屋开发有限公司于判决生效十日内返还原告蒋善智预付房款146万元，并承担该款项自实际支付之日起至判决生效确定返还之日止，按月利率12‰计算的利息损失（其中第一笔60万元预付房款自2008年5月27日起计息、第二笔50万元预付房款自2008年6月12日起计息、最后一笔36万元自2012年1月9日起计息）。款定于本判决生效后十五日内履行；
三、驳回原告蒋善智的其他诉讼请求；
四、驳回被告象山县万象房屋开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费30346元，由原告蒋善智负担4394元、由被告象山县万象房屋开发有限公司负担25952元。保全费5000元，由原告蒋善智负担1000元、由被告象山县万象房屋开发有限公司负担4000元。本案反诉案件受理费667元，由被告象山县万象房屋开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：招商银行宁波象山支行。账号：57×××01）。如义务人拒不履行的，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 谢世常
审 判 员 王云奖
人民陪审员 郑存祥
二〇一三年十月九日
书 记 员 张静宜