重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终97号
上诉人（原审原告）：张正春，男，1965年9月7日出生，汉族，住重庆市江北区，
委托诉讼代理人：龙云辉，重庆康实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋诗敏，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆乐普生房地产开发有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路18号3幢1单元14-1，统一社会信用代码500903000450123。
法定代表人：黄亮，董事长。
上诉人张正春因与被上诉人重庆乐普生房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初6131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。因工作调整，本案审理期间合议庭组成人员由审判长胥庆、审判员向川、审判员乔小勇变更为审判长向川、审判员章兴东、代理审判员钟慧。本院于2017年3月17日对本案进行了调查询问。上诉人张正春及其委托诉讼代理人龙云辉到庭应诉。2017年8月24日，本院对本案进行了公开开庭审理。上诉人张正春及其委托诉讼代理人龙云辉到庭应诉，被上诉人重庆乐普生房地产开发有限公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张正春上诉请求：1.依法撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初6131号民事判决书；2.依法改判重庆乐普生房地产开发有限公司立即返还张正春借款449000元，并向张正春支付相应借款利息损失（从2014年6月14日起以449000元为基数，按人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；3.本案一、二审诉讼费由重庆乐普生房地产开发有限公司承担。事实与理由：一审判决认定的张正春向重庆乐普生房地产开发有限公司支付款项的过程和金额完全属实，但一审判决将张正春支付的借款认定为股东出资款，是性质认定错误，所做出的判决也就是错误的，应当予以纠正。2014年3月1日实施的《中华人民共和国公司法》对原《中华人民共和国公司法》做了重大修改：公司登记由审核制变更为核准制；公司股东出资由实缴制改为认缴制，并且不再需要验资。在法定期限内，股东出资期数及额度可由股东自行约定，即使各股东未按约定足额缴清认缴注册资本金，其承担的法律责任是向公司继续缴足资本及向股东承担违约责任；公司章程内容允许当事人在法律许可的范围内自行约定，实行意思自治。2014年1月10日，黄亮、岳好、章春树、张正春及陈钶等五人签订《协议书》，约定：共同投资设立重庆乐普生房地产开发有限公司；注册资本2000万元；张正春占10%（出资200万元）；前期投资（启动资金）500万元，按股权比例承担，张正春应投入的前期启动资金额为50万元（实际为首期应缴纳的注册资本金额度）。值得特别说明的是，前期启动资金500万元是包含在注册资本金2000万元之内的，即张正春前期出资总额为50万元。各股东于同年2月24日签订《公司章程》，做出股东会决议，随后进行了公司设立登记。从时间节点上看，前列各股东投资设立公司的行为适用新《中华人民共和国公司法》的相关规定。本案的实际情况是：重庆乐普生房地产开发有限公司设立后，并未开展任何经营活动。各股东约定前期出资总额500万元中，除了张正春应出资的50万元全部到位外，其他股东均未对其应缴部分出资到位。因公司前期费用不足，张正春同意借款449000元给重庆乐普生房地产开发有限公司。其中，2014年4月21日借款100000元，2014年6月12日借款101000元，重庆乐普生房地产开发有限公司出具的收据明确载明“借入周转金”，其借款性质是显而易见的。即使要将借款冲抵出资，也需要当时人明示，并办理相关手续（收回借据，账务做相应调整：由借款调整为实收资本）。不可否认，重庆乐普生房地产开发有限公司的股东都未缴足全部认缴注册资本金。但是，2014年1月10日《协议书》只约定了前期投资的到位时间，并未限制注册资本整体到位的时间。在张正春向重庆乐普生房地产开发有限公司付款的当期，张正春付款义务就是50万元，而不是认缴的注册资本额200万元。一审判决混淆了两对概念：借款与出资；认缴出资和当期应缴出资。按照《中华人民共和国公司法》的规定，即使股东认缴的出资到期未出资到位，其追索权是由公司享有或由其他股东追究违约责任，人民法院无权主动干预，更无权将借款“依职权”直接认定为股东出资或“冲抵”出资。
被上诉人重庆乐普生房地产开发有限公司未作答辩。
张正春向一审法院起诉请求：判令重庆乐普生房地产开发有限公司立即返还张正春借款人民币450000元，并向张正春支付相应借款利息损失（从2014年6月14日起以450000元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至本金还清之日为止）。
一审法院认定事实：2014年1月10日，张正春与黄亮、岳好、章春树、陈钶一同签订了协议书一份，约定共同投资设立重庆乐普生房地产开发有限公司，协议第二条约定总投资额为20000000元，包括启动资金和注册资金两部分，其中启动资金5000000元，张正春出资500000元，占启动资金10%，还约定启动资金主要用于公司前期开支，包括办公用房租赁、装修、购买办公设备等，剩余资金将作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回，各方均应于2014年4月20日前，将各自应支付的启动资金转入公司账户。其中注册资金为20000000元，张正春出资2000000元，占注册资本10%，该注册资本主要用于公司注册时使用，公司成立后用作流动资金，股东不得撤回。2014年2月26日，重庆乐普生房地产开发有限公司成立并进行了注册登记，类型为有限责任公司。
张正春于2014年4月21日至2014年6月13日向重庆乐普生房地产开发有限公司一共支付了95万元。其中张正春于2014年4月21日支付了100000元，重庆乐普生房地产开发有限公司同日出具了收据，载明收款事由为借入周转金；张正春于2014年5月7日向重庆乐普生房地产开发有限公司支付了50000元，重庆乐普生房地产开发有限公司同日出具收据，载明收款事由为备用金；张正春于2014年5月30日向重庆乐普生房地产开发有限公司支付了100000元，重庆乐普生房地产开发有限公司同日出具收据，载明收款事由为备用金；张正春于2014年6月12日支付了101000元，重庆乐普生房地产开发有限公司同日出具收据，载明收款事由为借入周转金，数额为10万元；张正春于2014年6月13日支付了599000元，重庆乐普生房地产开发有限公司未出具收据。上述款项都是通过转账支付。一审审理中，张正春诉称其中500000元为张正春自己的首期股权出资款，其余450000元为重庆乐普生房地产开发有限公司向张正春所借的借款。张正春于2015年8月14日向重庆乐普生房地产开发有限公司发出律师函进行催收无果。
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。本案中，张正春与案外人黄亮、岳好、章春树、陈钶一同签订的协议书约定投资设立重庆乐普生房地产开发有限公司，该协议书实质上属于公司章程。根据协议书约定，张正春的出资额应为人民币2000000元，而张正春应当首先履行其出资义务，但张正春实际只向重庆乐普生房地产开发有限公司支付了950000元，尚未达到其应当缴纳的出资额。因此，张正春诉称的450000元不能认定为重庆乐普生房地产开发有限公司向张正春所借的借款，张正春的诉讼请求与本案查明的事实不符，本院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回张正春的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要是张正春于2014年4月21日至2014年6月13日期间向重庆乐普生房地产开发有限公司所支付的95万元款项的性质。首先，张正春系重庆乐普生房地产开发有限公司的股东，其应根据法律规定和公司章程的约定向公司履行出资义务。虽然公司注册资本金依法实行认缴制，但认缴不等于不缴。因此，张正春向重庆乐普生房地产开发有限公司所支付的款项在无特别约定或有证据证明是其他款项的情况下，应当认定为是张正春为履行股东出资义务而支付的款项。故本院对张正春认为其向重庆乐普生房地产开发有限公司所支付的95万元中有449000元均是向公司提供的借款的上诉理由不予支持。但是，张正春于2014年4月21日所支付的100000元，在重庆乐普生房地产开发有限公司向其出具的收据上明确载明收款事由为“借入周转金”；张正春于2014年6月12日所支付的101000元，重庆乐普生房地产开发公司也向其出具了载明收款数额为10万元，收款事由为“借入周转金”的收据。由于上述两笔共计201000元的付款中有20万元，在重庆乐普生房地产开发公司向张正春所开具的收据中明确载明收款事由为“借入周转金”，表明针对这20万元张正春与重庆乐普生房地产开发有限公司之间具有建立借款法律关系的合意，因此该20万元应当认定为是张正春向重庆乐普生房地产开发有限公司出借的借款，应由重庆乐普生房地产开发有限公司偿还给张正春。
此外，关于张正春要求重庆乐普生房地产开发有限公司向其支付利息的问题。首先，本院认为由于无证据证明双方当事人对本案借款约定了利息，故根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”之规定，本案借款应视为不支付利息。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持……”之规定，本院对张正春所请求的利息中的逾期利息部分予以支持。利率标准按张正春所请求的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率予以确定，但利息不得超过按年利率6%计算得出的利息数额。其次，关于利息的起算时间。由于本案借款没有约定借款期限，故根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，逾期利息应从张正春催告重庆乐普生房地产开发有限公司还款的合理期限届满之次日开始起算。本案中，虽然张正春在一审期间举示了律师函和邮政特快专递寄件单，欲证明其于2015年8月14日向重庆乐普生房地产开发公司发出律师函，要求其在收到函件后的10日内偿还借款。但根据邮政特快专递寄件单显示该律师函的收件地址为重庆市南岸区南坪街道江南大道19号27-1至4号，而该地址既非重庆乐普生房地产开发有限公司工商登记的住所地，也无证据证明是重庆乐普生房地产开发有限公司的主要营业场所所在地，故不能证明重庆乐普生房地产开发有限公司收到了律师函，也不能证明张正春于2015年8月14日向重庆乐普生房地产开发有限公司进行了催告。现张正春起诉要求重庆乐普生房地产开发有限公司还款，应视为其向重庆乐普生房地产开发有限公司催告还款，至于还款的合理期限本院认为以一审答辩期届满为宜，即2016年6月29日，故本案逾期利息应从2016年6月30日起算。
综上所述，张正春的上诉理由部分成立。一审判决认定事实部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初
6131号民事判决；
二、重庆乐普生房地产开发有限公司于本判决生效后
十日内向张正春偿还借款本金200000元，并以借款本金200000元为基数，从2016年6月30日起至借款本金还清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向张正春支付逾期利息（利息金额不得超过按年利率6%计算得出的金额）；
三、驳回张正春的其他诉讼请求。
如果重庆乐普生房地产开发有限公司未按本判决指定
的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8770元，由张正春负担4870元，重庆乐普生房地产开发有限公司负担3900元；二审案件受理费8770元，由张正春负担4870元，重庆乐普生房地产开发有限公司负担3900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 川
审 判 员 章兴东
代理审判员 钟 慧
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 倪誉玲