河北省承德市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀08民再35号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）林秀茹。
委托代理人计天明，河北泉盛律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）承德市普宁寺旅游服务公司。
法定代表人卢伟民，经理。
委托代理人陈建民，河北德律律师事务所律师。
再审申请人林秀茹与被申请人承德市普宁寺旅游服务公司（以下简称普宁旅游公司）因合同纠纷一案，承德市双桥区人民法院于2014年12月3日作出（2014）双桥民初字第2811号民事判决（驳回原告诉讼请求）；普宁旅游公司不服，向承德市中级人民法院提起上诉，我院于2015年4月19日作出（2015）承民终字第801号民事判决（改判支持原告诉讼请求）；林秀茹不服二审判决，向河北省高级人民法院申请再审，该院于2015年12月9日作出（2015）冀民申字第1536号民事裁定书，指令承德市中级人民法院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭，审理了本案。再审申请人林秀茹的委托代理人计天明与被申请人承德市普宁寺旅游服务公司的委托代理人陈建民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告普宁旅游公司诉称，2009年12月10日，原、被告双方签订了《承德市普宁寺上客堂经营管理协议书》，约定普宁寺上客堂自2009年12月10日至2017年12月10日由原告交由被告经营管理。其中对于上客堂佛教文化艺术团《四海普宁》节目的演出作了特别约定：“乙方（被告）应确保艺术团的完整性及《四海普宁》节目的原则标准，乙方不得以任何理由取缔佛教艺术团，做到随时随地进行原场节目保质保量的演出。如乙方不按上述所说视为单方违约，一次扣除当年保证金，违约两次扣除所有保证金，如三次违约视为乙方在上客堂主体经营中单方违约终止协议。”但是协议签订后，被告擅自解散了佛教艺术团，并拒绝演出，经原告多次督促，至今仍未恢复。
同时，双方对于上客堂取暖费的交纳也做了约定：“甲方（原告）代收乙方（被告）应支付供热公司的取暖费，取暖费应在年度11月20日前交清，逾期按供热公司标准交纳滞纳金。供热达不到标准，乙方（被告）应与供热部门协调解决，甲方（原告）概不负责。”协议签订后，被告自2009年至今一直拖欠部分取暖费，原告已经为其向供热公司缴纳了全部费用，至2014年度共拖欠1852962.00元。
综上，请求依法判令被告承担擅自取消普宁寺上客堂演出的违约责任，直至终止双方的经营管理协议。判令被告支付原告为其垫付的取暖费1852962.00元，并承担滞纳金1780623.00元。
被告辩称，被告不存在违约情形，不同意终止与原告的合同。因取暖温度达不到规定标准，不同意支付取暖费。
一审法院认定事实，2009年12月10日，旅游公司作为甲方与乙方林秀茹签订一份《承德市普宁寺上客堂经营管理协议书》，合同约定：甲方自2009年12月10日起至2017年12月10日止将普宁寺上客堂交付乙方管理使用。其中对于上客堂佛教文化艺术团《四海普宁》节目的演出作了特别约定：“乙方应确保艺术团的完整性及《四海普宁》节目的原则标准，乙方不得以任何理由取缔佛教艺术团，做到随时随地进行原场节目保质保量的演出。如乙方不按上述所说视为单方违约，一次扣除当年保证金，违约两次扣除所有保证金，如三次违约视为乙方在上客堂主体经营中单方违约终止协议。”同时，双方对于上客堂取暖费的交纳也做了约定：“甲方代收乙方应支付供热公司的取暖费，取暖费应在年度11月20日前交清，逾期按供热公司标准交纳滞纳金。供热达不到标准，乙方应与供热部门协调解决，甲方概不负责。”在协议履行过程中，自2012年起至2014年止，双方共同对上客堂宾馆的房间温度进行了测量。双方确认一部分房间供暖达不到规定的温度。林秀茹未缴纳取暖费。旅游公司向供热公司交纳了截止到2014年度的取暖费1852962.00元人民币。由于林秀茹未向旅游公司支付取暖费，旅游公司于2014年9月8日诉至本院，请求法院判令被告给付为其垫付的取暖费，并支付滞纳金。
一审法院认为，原、被告于2009年12月10日所签《承德市普宁寺上客堂经营管理协议书》系双方真实意思表示，合法有效。原、被告双方均应按协议约定履行各自义务。根据该协议，被告应当履行确保艺术团的完整性及《四海普宁》节目演出的义务。庭审中，原告主张被告违约，但就此未向本院提交充分有效的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故其要求解除合同无事实及法律依据，本院对其此部分诉请不予支持。原告主张由被告支付其垫付的取暖费，但庭审中原告未能提供双方确认的被告实际取暖面积，且在原告提交的支付单据中面积及金额计算有矛盾。无法确定被告实际应支付的取暖费金额。原告可在搜集相关证据后另行起诉。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回原告承德市普宁寺旅游服务公司的诉讼请求。
宣判后，原审原告旅游公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：一、被上诉人在履行协议过程中擅自解散了佛教艺术团，上诉人先后三次通知被上诉人恢复节目的演出，但被上诉人拒绝演出，被上诉人违反了双方当事人签订的协议，其违约事实清楚，上诉人完全有权解除合同；二、双方当事人在协议中约定了取暖费用的支付方式，以及双方就此的权利义务，被上诉人除应支付上诉人自2009年至2014年度为其垫付的1852962.00元取暖费外，还应承担滞纳金1780623.00元人民币。原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人林秀茹辩称：艺术团是营业性演出，其自身经营管理不善导致不能演出的责任与被上诉人受托经营上客堂无关，上诉人不能以此为由终止合同；经双方对冬季取暖温度测量，供热温度达不到国家规定的供热标准，上客堂并不与承德热力集团公司直接发生法律关系，没有向承德热力集团公司缴纳取暖费的义务，因此委托管理协议中约定上诉人代收取暖费无事实依据，也无法律依据，滞纳金的约定也不成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审判决认定的部分事实一致。
另查明，上客堂采暖收费面积为7976.74平方米，2009年至2011年上客堂欠缴取暖费649160.41元人民币，2011年至2012年上客堂欠缴取暖费425261.98元人民币，2012年至2013年上客堂欠缴取暖费400023.62元人民币，2013年至2014年上客堂欠缴取暖费378515.99元人民币，合计为1852962.00元人民币。旅游公司已按时全额交缴了取暖费，供热公司并未收取旅游公司滞纳金。
二审法院认为，上诉人与被上诉人之间所签《承德市普宁寺上客堂经营管理协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自义务。协议中约定乙方应支付供热公司的取暖费，取暖费应在年度11月20日前交清。而被上诉人未按协议约定支付相应的取暖费。对于被上诉人主张取暖温度未达到标准，按双方协议约定其应向供热公司主张，不应以此作为不缴纳取暖费的抗辩理由。双方当事人在协议中约定了取暖费用的支付方式，以及双方就此的权利义务，被上诉人应支付上诉人自2009年至2014年度为其垫付的1852962.00元人民币取暖费。交纳取暖费的计算标准是7976.74平方米（上客堂采暖收费面积）÷16496.09平方米（普宁寺管理处采暖收费面积）×普宁寺管理处年缴费金额。上诉人请求被上诉人支付取暖费1852962.00元的请求，本院予以支持。对其请求被上诉人支付滞纳金的主张，没有事实根据，本院不予支持。因被上诉人逾期缴纳取暖费，应分别按每年欠缴取暖费数额，按中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付欠款利息。因上诉人未能提供证据证明被上诉人解散了佛教艺术团，且其提交的“关于第三次审查大型佛乐舞《四海普宁》的通知”仅能证明其向被上诉人通知了三次，并不能证明被上诉人三次违反管理协议的约定，第三次通知后被上诉人是否存在违约行为，上诉人未能提供证据证明，因此，双方所签订的管理协议解除条件并不成就，应当继续履行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：（一）撤销承德市双桥区人民法院（2014）双桥民初字第2811号民事判决；
（二）自本判决生效之日起十日内，由被上诉人林秀茹给付上诉人承德市普宁寺旅游服务公司取暖费人民币1852962.00元及欠缴取暖费利息（利息计算方法自2009年11月21日起，以欠缴取暖费649160.41元人民币为基数、2011年11月21日起，以欠缴取暖费425261.98元人民币为基数、2012年11月21日起，以欠缴取暖费400023.62元人民币为基数、2013年11月21日起，以欠缴取暖费378515.99元人民币为基数，至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息）。（三）驳回上诉人承德市普宁寺旅游服务公司的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各35870.00元人民币，由上诉人承德市普宁寺旅游服务公司承担35160.00元人民币，由被上诉人林秀茹承担36580.00元人民币。
再审申请人林秀茹的主要理由，（一）、按照《合同法》关于租赁合同的规定，出租人（被申请人）应当保障租赁物符合约定用途，应当保证承租人（申请人）正常使用。被申请人对上客堂未进行节能改造，导致供热不达标，上客堂冬季不能正常使用，属于被申请人提供的租赁物不适格。在取暖问题解决前，申请人有理由不缴纳租金及取暖费。（二）、被申请人必须对上客堂取暖不达标负责。1、被申请人的实际管理人普宁寺管理处与供热公司签订《供热入网合同》第十二条约定：被申请人自行建设换热站，并自行运营管理。因此，上客堂宾馆供热管网作为普宁寺总供热网的一部分，冬季取暖温度能否达标完全依赖被申请人对自建的换热站运营管理，取暖不达标，被申请人应当负责。2、《供热入网合同》第十条约定：如因甲方建筑节能改造未进行或不达标出现采暖温度不达标问题，乙方不承担责任。由于被申请人对建筑物未进行节能改造，根据合同约定供热部门不承担供热温度不达标的责任，所以申请人只能找被申请人解决，被申请人应当承担供热不达标的责任。3、不能仅依据《协议》约定：取暖不达标找供热部门解决，而否认申请人与被申请人的用热关系即权利义务关系。实际上被申请人与供热公司签订供热合同，形成供热合同关系，被申请人与申请人之间直接形成用热合同关系。4、国家有明确的宾馆室内温度标准。根据中华人民共和国《旅游业卫生标准（GB/9663—1996）》的规定：1-2星级饭店、宾馆和非星级带空调的饭店、宾馆冬季室内温度＞20℃。上客堂宾馆属于准四星级宾馆，冬季取暖的室内温度必须符合该标准。经申请人与被申请人于2010年—2014年度联合对客房室内温度进行检测，结果全部不达标。特别是2013-2014年度的测试结果，室内平均温度仅在11度。【3号证据（新证据）第三条，证据卷第21页】【4号证据，证据卷第25-53页】《河北省供热管理办法》第二十二条第二款规定：“非居民热用户的室温执行国家标准”，即执行GB9663—1996标准。【详见证据2（新证据），证据卷第15页】综上，取暖达标是申请人履行缴费义务的前提，由于被申请人原因造成取暖不达标，其应当负责解决。申请人有权依据《合同法》第66条、67条规定，向被申请人行使抗辩权，要求供热达标，暂不缴费及租金。原二审判决免除被申请人取暖不达标的责任，肯定其收费的权利，要求申请人履行缴费义务，排除申请人救济权利，严重违背权利义务相统一原则，有失公平、公正。【证据5，证据卷47页】【证据6第一段，证据卷第50页】【7号证据（新证据）第三段，证据卷第51页】。（三）、《管理协议》约定的是：“被申请人代收申请人应支付供热公司的取暖费”。依据该约定，被申请人是代收单位。被申请人代收取暖费是应在没有争议的情况下可以履行的约定。当申请人用行动表明因取暖不合格暂不缴纳取暖费，要求与热力集团及被申请人协商解决取暖问题，被申请人也就无权代收。但被申请人却在问题没有解决，无权代收的情况下，仍然代缴了取暖费，其损失是由自身过错造成的，不应向我方追偿代缴的取暖费。（四）、申请人按面积比例缴费依据错误：1、申请人没有与供热公司及被申请人对取暖费缴纳办法进行约定。仅在《管理协议中》约定：被申请人代收申请人应向供热部门缴纳的取暖费。依据《合同法》第六十一条，第六十二条规定，应按市场价格计算或按政府指导价或政府定价计算。即执行按承价字【2010】94号文件规定的价格标准，缴纳取暖费，33元/㎡【证据8第52页53页】。被申请人向供热公司缴纳取暖费的办法在未经申请人同意的情况下，不能想当然就成为申请人缴纳取暖费的依据。2、强行按面积比例分摊取暖费，逼迫申请人缴费，强买强卖，显失公平。林秀茹2009-2011年度应缴649160.41元，2011年-2012年应缴425261.98元，2012-2013年度应缴400023.62元，2013-2014年度应缴378515.99元，合计1852962元。【详见11号证据，证据卷第57页】四个阶段年度的取暖费分别为每平米：40.5元、53.10元、50.15元和47.50元，分别超出承德市物价局【8号证据，承价字(2010)94号文件】标准33元的21/%，61/%，52/%和44/%，属于最高人民法院合同法解释二第19条属于不合理价格。（五）、计算面积错误。1、2011年7月被申请人将上客堂7区、8区收回自用后，申请人的取暧面积应减除八区的315.32平方米，变为7661.42平方米。因此2011年7月后取暖面积仍为7976.74㎡是错误的。【证据9、证据10(证据卷第54、55、56页)】2、普宁寺管理处计算缴费总面积计算错误：被申请人总缴费面积确认时不包括八区的2、3、4、5栋房间面积和七区面积，实际上七区、八区都有接入管道取暖（可到现场查看）。认定的16496.09平方米比实际取暖面积小。3、被申请人采取“面积分摊法”要求申请人承担供热费，认定的总面积变小，申请人分摊比例变大，申请人承担的1852962.00元取暖费就多分摊了七区、八区的取暖费。因七区、八区已退回被申请人，故七区、八区供热费应由被申请人全部承担，申请人不应分摊。4、因此计算总供热面积时要加上八区的2、3、4、5栋房屋供热面积和七区的供热面积，计算申请人的供热面积要减去八区的315.32平方米。5、申请人从2009年12月10日开始承租上客堂宾馆，2009年承德市的供热是在11月20日开始的，被申请人在计算供热费时没有减去这20天的流量。（六）、被申请人存在恶意欺诈行为，违反公平交易原则，给申请人造成特别重大损失。2009年12月被申请人与申请人在签订《承德市普宁寺上客堂经营管理协议》时，没有出示和说明其与热力集团签订《供热入网合同》，并且被申请人明明知道因自己与供热集团公司的约定，被申请人自己未进行节能改造致使取暖不达标，申请人无法向供热集团公司主张，还故意在协议中约定：“供热达不到标准，乙方应与供热部门协调解决，甲方概不负责。”，其严重推卸责任，违背诚实信用、公平交易原则，存在欺诈,严重侵害了申请人权利。在被申请人供热严重不达标准，恶意欺诈，给申请人造成重大损失情况下，申请人全额缴纳取暖费1852962.00元及相应利息。申请人承担如此繁重义务的同时，其相应的取暖不达标的救济权利却无处行使，有悖于公平交易原则。（七）、被申请人违反“不达标不用交费”的承诺，且超过诉讼时效。
被申请人请求申请人承担2009年至今共6年热费，被申请人到现在才起诉。事实是：2010年当时的被申请人领导普宁寺管理处处长向申请人承诺“供热不达标不用交钱”因此才产生了双方共同测温并确认了不达标的事实，以及申请人多年不用交费的事实。2012年，普宁寺处长换人，现在的处长不认可以前处长的承诺。但前任处长的承诺是一种职务行为，对被申请人具有约束力。另外被申请人2009年至2012年期间的欠费已超过两年的诉讼时效，依法不受法律保护。
基于以上事实和理由，原二审判决不但认定事实错误、不清，判决显失去公平，违反《民法》的公平、公正原则，违反权利义务相统一原则，请法院公平、公正判决。
本院再审查明事实。2008年9月18日，承德市普宁寺管理处作为甲方与承德热力集团有限责任公司作为乙方签订了一份《供热入网合同》，该合同第十条约定：如因甲方建筑节能改造未进行或不达标出现釆暧温度不达标问题乙方不承担责任。该合同第十二条第一项约定：甲方同意按乙方技术要求自行建设换热站一座，换热站归甲方自行运行管理。该合同第十二条第二项约定：如甲方未按期将换热站建成而影响正常供热，甲方承担相应责任。
2009年12月10日，承德市普宁寺旅游服务公司作为甲方与乙方林秀茹签订一份《承德市普宁寺上客堂经营管理协议书》，合同第二条约定：甲方自2009年12月10日起至2017年12月10日止将普宁寺上客堂交付乙方管理使用（承包期八年）。合同第三条第一款约定：在中标之日一次性交纳保证金120万元人民币，第二款约定：双方签订协议3日内乙方林秀茹交纳第一年度承包费115万元，每年交费时间按上一年度交费时间确定，逾期按日支付千分之五的滞纳金，第七、第八年度在原承包费递增10%。合同第十七条对上客堂佛教文化艺术团《四海普宁》节目的演出作了特别约定：如乙方不按约定履行单方违约，一次扣除当年保证金，违约两次扣除所有保证金，如三次违约视为乙方在上客堂主体经营中单方违约终止协议。同时，合同第七条第一款双方对于上客堂取暖费的交纳也做了约定：“甲方代收乙方应支付供热公司的取暖费，取暖费应在年度11月20日前交清，逾期按供热公司标准交纳滞纳金。合同第七条第二款约定供热达不到标准，乙方应与供热部门协调解决，甲方概不负责。（双方未约定收取暖交费的标准）。
在协议履行过程中，自2012年起至2014年止，双方共同对上客堂宾馆的房间温度进行了测量。双方确认一部分房间供暖达不到规定的温度。林秀茹根据与承德市普宁寺旅游服务公司签订的合同第七条的规定，向承德热力集团有限责任公司提出取暖不达标问题,其口头答复该问题不属于我公司责任，2015年10月16日,承德热力集团有限责任公司给承德市普宁寺上客堂就供热问题书面复函如下:根据合同相关规定普宁寺管理处自行建设换热站，自行调节及运行管理及维护和更新。由于普宁寺管理处未进行建筑节能改造未进行或不达标出现采暧温度不达标问题,热力集团公司不承担责任。林秀茹在取暖问题解决无望的情况下只能在取暖期间停止经营活动,同时拒绝交纳取暖费。上客堂采暖收费面积为7976.74平方米，2011年7月上客堂7区8区被收回315.32平方米,实际取暖面积变更为7661.42平方米。旅游公司向供热公司交纳了截止到2014年度的取暖费。林秀茹以承德市普宁寺旅游服务公司既不解决取暖问题又不赔偿停业损失也不考虑减少承包费用而拒绝交纳2015年度的承包费用。2015年11月18日，承德市普宁寺旅游服务公司给林秀茹下达了终止合同通知书。双方因120万的保证金退还问题及林秀如停业损失问题及林秀如装修700多万元二年未到期的补偿问题而至今未能达成终止合同协议。2016年1月20日,承德市避暑山庄旅游集团将上客堂歺厅查封（案外另一承包人）。
本院再审认为,二审判决认定事实不清,适用法院错误。自2012年起至2014年，双方共同对上课堂宾馆的房间温度进行测量，双方确认一部分房屋供暖达不到规定的温度。虽然双方签订管理协议书中约定，如供暖达不到规定温度，由林秀茹向供热公司主张，但普宁寺旅游服务公司的上级单位普宁寺管理处与供热公司签订的供热协议约定“如甲方未按期将热换站建成而影响正常供热，甲方应承担相应责任”，并且供热公司给普宁寺上客堂的函复主张供热不达标的原因是普宁寺管理处未按供热合同约定进行改造，此责任应由普宁寺管理处承担。如属实，林秀茹以供热不达标作为不交付旅游公司供热费的抗辩理由是成立的，原审认定此不能作为林秀茹不交供热费的抗辩理由不当。再审时，应将普宁寺管理处和承德热力集团有限公司作为当事人加入，参加本案诉讼，此有助于查明事实，明辨责任，并在查明事实的基础上依法判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条；第一百七十条，第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销承德市中级人民法院（2015）承民终字第801号民事判决及承德市双桥区人民法院（2014）双桥民初字第2811号民事判决。
二、发回承德市双桥区人民法院重审本案。
审判长 金小雁
审判员 刘福泉
审判员 王丽丽
二〇一六年六月二十八日
书记员 杨文静