湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4710号
上诉人（原审被告）：武汉国龙房地产开发集团有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街工农路37号鑫江花园9栋1楼。
法定代表人：姚磊，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李尚银，湖北法正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北鑫益达商贸有限公司，住所地武汉市汉阳区琴台钢材市场南区2-56A号。
法定代表人：杨玉林，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：屈定革、王怡萱，均系湖北英达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卓峰建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区三店街西黄村，实际办公地武汉市洪山区铁机村1362号。
法定代表人：夏汉桥，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，湖北精图治律师事务所律师。
上诉人武汉国龙房地产开发集团有限公司（以下简称国龙房地产公司）与被上诉人湖北鑫益达商贸有限公司（以下简称鑫益达公司）、卓峰建设集团有限公司（以下简称卓峰建设公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00275号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
国龙房地产公司上诉请求：1、要求撤销一审判决，并改判上诉人不承担民事责任。2、一、二审诉讼费全部由鑫益达公司承担。事实和理由：一、原判适用法律错误。我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，应判决卓峰建设公司承担民事责任，而上诉人不承担付款责任。一审判决严重损害了上诉人的合法权益。二、就同样的事实，一审判决与武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民终字第01674号民事判决书，判决完全相反，应予纠正。
被上诉人鑫益达公司答辩认为，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人卓峰建设公司答辩认为当事人三方签订的《协调书》真实有效，请法院依法判决。
2015年3月，鑫益达公司向一审法院起诉称：国龙房地产公司为本案所涉项目的发包方，卓峰建设公司为项目承包方。2012年7月18日，鑫益达公司与卓峰建设公司所属的国龙·鑫江莲郡三期项目部（以下简称卓峰公司项目部）签订《钢材供货合同》，合同约定：鑫益达公司向卓峰公司项目部供应钢材，按送货实际吨位为准，卓峰公司项目部在主体工程封顶时支付总款的80%。余款3个月内付清，如果未按约定的方式付款，则按所供应钢材总金额每日1%进行违约赔偿。合同签订后，鑫益达公司认真履行了合同义务，但卓峰公司项目部并没有按约定支付货款。为此，国龙房地产公司、卓峰公司项目部与鑫益达公司进行了多次协商，2013年7月15日，三方签订了《协调书》，该《协调书》写明：国龙房地产公司同意代付鑫益达公司钢材款392万元，该款来源于卓峰建设公司所承建的国龙集团鑫江莲郡三期项目的款项。国龙房地产公司当时的法定代表人姚爱国、卓峰建设公司项目部负责人左春光、鑫益达公司代表人吴桂桥分别在《协调书》上签字。后虽经鑫益达公司多次催要，卓峰建设公司、国龙房地产公司仍然拒不支付所欠余款292万元。现诉请判令：1、卓峰建设公司、国龙房地产公司支付钢材款2920000元及逾期付款违约金327040元（逾期付款违约金暂计算至2015年3月1日，最终计算至欠款付清之日），共计人民币3247040元；2、本案全部诉讼费用由卓峰建设公司、国龙房地产公司承担。
一审法院审理查明，2012年7月18日，鑫益达公司与卓峰建设公司所属的国龙·鑫江莲郡三期项目部签订《钢材供货合同》，约定：鑫益达公司向卓峰公司项目部供应钢材，鑫益达公司为任一厂家必须确保钢材质量符合国家标准，由于钢材价格波动频繁，经双方协商确定每批次钢材的单价以当天的意达钢材网价为准。卓峰建设公司根据施工需要，提前五天书面通知鑫益达公司供货，鑫益达公司必须保证卓峰建设公司施工用钢材应按卓峰建设公司指定的时间分批次送货；鑫益达公司负责送货到卓峰建设公司指定施工现场，卓峰建设公司负责卸货，点数收货。钢材价格通告鑫益达公司、卓峰建设公司双方当天意达网网价为准，螺纹钢、圆钢按鄂钢网价加价500元每吨。总钢材量约1200吨，按送货实际吨位计算为准，在主体工程封顶时支付总款的80%，余款3个月内付清，如果卓峰建设公司未按约定的方式付款，则视为违约，鑫益达公司有权要求卓峰建设公司三日内结清全部钢材款，并按所供应钢材总金额每日1%进行违约赔偿。合同签订后，2013年3月至5月，鑫益达公司按合同约定向卓峰建设公司项目部供应了钢材，卓峰建设公司项目部并没有按约定支付货款。2013年6月1日，卓峰建设公司项目部向鑫益达公司出具了欠条，载明“今欠到鑫益达公司吴桂桥钢材款3920000元，经双方同意将此款转给国龙公司代付”。2013年7月15日，国龙房地产公司、卓峰建设公司项目部与鑫益达公司三方签订了《协调书》，约定卓峰建设公司所承建的国龙房地产公司开发的鑫江莲郡三期项目，钢材由鑫益达公司供应，现已供应钢材3920000元，因卓峰公司现阶段紧张无法及时支付该材料款，经以上三家公司协商一致，卓峰建设公司恳请国龙房地产公司代付鑫益达公司以上全额3920000元整。该款项来源于卓峰建设公司所承建的国龙房地产公司鑫江莲郡三期项目的款项。国龙房地产公司时任法定代表人姚爱国、卓峰建设公司项目部负责人左春光、鑫益达公司代表人吴桂桥分别在《协调书》上签字。国龙房地产公司于2014年1月23日、2014年6月16日、2015年2月23日分别向鑫益达公司支付支付钢材款400000元、300000元、300000元，合计1000000元。
2015年1月6日，国龙房地产公司向卓峰建设公司发出催办函，载明：国龙房地产公司开发的国龙·鑫江莲郡三期1#楼项目由卓峰建设公司承建。该工程合同工期为420天，该工程于2012年7月10日正式开工建设，于2014年8月29日竣工，但竣工交房验收手续卓峰建设公司一直拖延未办，应视为未验收合格……
2015年6月1日，国龙房地产公司向卓峰建设公司发出工程结算催告函，载明：国龙房地产公司开发的国龙·鑫江莲郡三期1#楼项目由卓峰建设公司承建。该工程合同工期为420天，该工程于2012年7月10日正式开工建设，于2014年8月29日竣工，但竣工交房验收手续卓峰建设公司一直拖延到2015年5月12日办理……
一审另查明，2012年7月15日，国龙房地产公司与卓峰建设公司签订《建设工程补充协议》，约定国龙房地产公司将国龙·鑫江莲郡三期1#楼整体承包给卓峰建设公司，承包内容为国龙房地产公司向卓峰建设公司提供编制合同价款的施工图及修改图所有项目。合同工期为420天，开工日期2012年7月8日。本工程约16585平方米按单位平方米造价包干形式承包。后双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定国龙房地产公司将国龙·鑫江莲郡三期1#楼加层部分承包给卓峰建设公司，建筑面积为1747.35平方米，工期从2012年11月21日至2014年3月21日，为480天，合同价款为2368500元。二份签订后，卓峰建设公司履行了施工义务。国龙房地产公司累计向卓峰建设公司支付工程款18891278元。
一审审理中，国龙房地产公司于2015年5月22日向鑫益达公司支付钢材款600000元。经法院释明，鑫益达公司诉请中的逾期付款违约金的计算方式确定为以2920000元为计算本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年11月25日起至判决确定给付之日止。
一审法院审理认为，本案系鑫益达公司要求卓峰建设公司、国龙房地产公司支付货款的买卖合同纠纷，鑫益达公司与卓峰建设公司签订的买卖合同是双方当事人真实意思的表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格遵守履行。
本案的争议焦点为鑫益达公司与卓峰建设公司、国龙房地产公司签订《协调书》后，卓峰建设公司是否免除债务的问题。
我国《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。根据此条规定，债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担，两者的区别在于原债务人的责任是否免除、是否脱离债的关系。根据该条规定，免责的债务承担中除有第三人愿意承担债务人债务外，还需以债权人明确同意免除原债务人债务的意思表示为要件。意思表示有明示和默示之分。从本案鑫益达公司与卓峰建设公司、国龙房地产公司签订的《协调书》内容来看，仅表明国龙房地产公司愿意承担卓峰建设公司欠鑫益达公司的货款，并无免除卓峰建设公司的支付货款责任的明确意思表示；从当事人的行为看，鑫益达公司与卓峰建设公司、国龙房地产公司多次协商的行为也不能推定其有免除卓峰建设公司的支付货款责任的意思。再者，在卓峰建设公司违约，作为项目的发包方即国龙房地产公司愿意代付款项的情况下，鑫益达签署了《协调书》，目的是为了更好地实现债权，在此情况下，也只有并存的债务承担更符合鑫益达公司签署《协调书》的本意，免责的债务承担会给其带来一定的风险。由于成立免责债务承担的条件比成立并存债务承担更加严格，故本案在欠缺鑫益达公司免除卓峰建设公司债务的意思表示下，认定为并存债务承担，即卓峰建设公司没有脱离债的关系，仍需承担还款责任。因国龙房地产公司是与债权人鑫益达公司签订《协调书》的方式，作出承担还款责任的承诺，与《中华人民共和国合同法》第六十五条债权人和债务人之间约定，由第三人向债权人履行债务的第三人代为履行的情况并不相符，国龙房地产公司认为应依据该条款认定其是代为履行第三人的抗辩理由，不予采纳。另，卓峰建设公司承建的项目于2014年8月29日竣工，具备涉案协调书中约定的代付时间。本案应由卓峰建设公司、国龙房地产公司承担连带还款责任。鑫益达公司与卓峰建设公司签订的钢材供货合同中约定按供应钢材总金额每日1%计算违约金。审理中，鑫益达公司认为应按未付货款的同期贷款四倍计算违约金，卓峰建设公司认为应按照银行同期贷款利率计算违约金。因违约金是具有“补偿和惩罚”的双重性质，其是以赔偿损失为主要功能，并不旨在严厉惩罚违约方，故对数额过高的违约金条款，法院可以根据当事人的请求适当进行调整。案件审理过程中，国龙房地产公司向鑫益达公司支付的600000元从货款本金2920000元中扣减。依据本案的实际情况确认卓峰建设公司违约未付的货款为2320000元，违约金即以2320000元的30％为限，即应付违约金为696000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第八十五条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、卓峰建设公司、国龙房地产公司于本判决生效之日起三日内向鑫益达公司支付钢材款2320000元；二、卓峰建设公司、国龙房地产公司于本判决生效之日起三日内向鑫益达公司支付逾期付款违约金696000元；三、驳回鑫益达公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32776元、保全费5000元，由卓峰建设公司、国龙房地产公司承担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院审理查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，本条规定是指合同双方当事人约定，由合同以外的第三人代表债务人向债权人履行合同约定的债务，该第三人并不是合同的当事人。本案中，卓峰建设公司、鑫益达公司、国龙房地产公司三方达成《协调书》，约定国龙房地产公司代付卓峰建设公司差欠鑫益达公司的钢材款，该情形并不符合上述条款的规定。国龙房地产公司自愿代替卓峰建设公司对鑫益达公司还款，是属于债务的加入。国龙房地产公司上诉认为本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，在其没有完全履行的情况下应由原债务人履行的理由，缺乏事实和法律依据。根据《协调书》的约定，国龙房地产公司以当时应当支付给卓峰建设公司的建设工程款，在项目全部竣工后向鑫益达公司代为支付，现付款条件已经成就，国龙房地产公司没有及时付款，应当承担相应的违约责任。国龙房地产公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30928元，由武汉国龙房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年十月十九日
书记员 陈 皞