浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4262号
上诉人（原审被告）：上海正欧涂料有限公司，住所地：上海市杨浦区翔殷路81号3幢1058室。
法定代表人：宗正新，董事长。
委托诉讼代理人：江琳，浙江浙中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴鹏辉，男，1976年5月10日出生，汉族，住江西省上饶市余干县，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：浙江省东阳市塑料有限公司，住所地：浙江省东阳市湖溪镇东塑路15号。
法定代表人：张德兴，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：徐小刚，浙江刚刚行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡民，男，1979年11月16日出生，汉族，住湖北省钟祥市，系该公司员工。
上诉人上海正欧涂料有限公司（以下简称正欧涂料公司）因与被上诉人浙江省东阳市塑料有限公司（以下简称东阳塑料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初8539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正欧涂料公司上诉请求：撤销原判，改判正欧涂料公司不承担违约金10万元。事实和理由：一、其不存在违约事实，不应承担违约责任。合同签订后，其即安排工人进场打磨清理，当时施工现场门窗没装、道路没浇、并有其它工种交叉作业。因施工条件不具备，其只能留少数工人局部打磨，局部刮底漆。随后遇多雨天气，因屋漏、窗无玻璃，许多地坪被浸泡在雨水中，无法继续施工，只能中断。中途又二次进场，因现场还是不具备施工条件，又撤场。地坪漆是最后一道工序，前提是其它工种全部结束才能施工。因此，由于东阳塑料公司不能提供符合施工的场地，才导致其无法按合同约定工期完成施工，造成工期延误的责任在东阳塑料公司。原审法院在未查清违约事实，且计算依据不明确的情形下，判定其承担违约金10万元，缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院推定合同签订时，场地即具备施工条件认定错误。合同签订后，东阳塑料公司场地因施工现场堆放有建筑材料、施工机械、建筑垃圾及其它材料，门窗未装、屋漏，直至2016年3月7日尚未完成提供可供其施工的场地，导致其不能按合同约定的日期完成施工任务。2、开工日期起算明显不符合常理。合同签订日为2015年12月12日，合同工期起算日为2015年12月10日，即合同尚未签订就已起算开工日期，明显不符合常理。3、原审法院关于“正欧涂料公司无故停止施工，以其行为表明不履行合同义务”的认定与事实不符。中途停止施工因气候和东阳塑料公司场地未具备施工条件等因素，地坪被浸泡雨水中，其被迫撤场。在2016年3月15日东阳塑料公司函中内容确认，春节前是遭遇低温的，工期需要顺延。而春节是传统假日，春节前后招工很难。且截止2016年3月27日，其已完成除一楼未完部分地坪外的全部施工内容。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。
东阳塑料公司二审答辩称：正欧涂料公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，具体理由如下：一、正欧涂料公司所谓施工场地不具备施工条件、不存在违约的上诉理由不符合事实，且无证据证实。所谓的门窗未装、屋顶漏水等情况，正欧涂料公司从施工开始至工期延期一个多月，从未提及此事，直到东阳塑料公司于2016年3月5日向正欧涂料公司发函催促抓紧施工，否则要依约解除合同以后，正欧涂料公司在回函中才有此说，正欧涂料公司虚构事实，为自己工期延误找借口。所谓天气原因，按照环氧地坪施工要求，天气情况对施工影响是很小的，如若环氧地坪在室外施工，只要不下雨就可以施工的，而本案是室内工程，就算门窗没有装，也可以用塑料薄膜挡一下就可以施工的。退一步讲就算是门窗的原因，按合同约定正欧涂料公司应在1月12日前一个月内施工，即春节前一个月就应该竣工，正欧涂料公司如果正常施工的话，不会碰到春节前低温和招工难的问题，与门窗、天气无关，不存在不能施工的问题。而且春节后的大部分天气都是晴好天气，但正欧涂料公司一直未施工，到3月份时正欧涂料公司基本上没有施工了，整个工程从开始就只有一小部分施工。真实原因据说是正欧涂料公司的项目经理与人发生了矛盾纠纷，无法经常组织施工。二、正欧涂料公司所谓工期延期的理由也不符合合同约定，按合同约定如果需要延长工期，应当取得东阳塑料公司的书面签证，但正欧涂料公司从未提起这些问题，也没有要求签证延长工期，所以正欧涂料公司不能施工的情况是事后虚构及在找借口。三、关于违约金问题。根据合同约定正欧涂料公司每延期一天要承担2000元的违约金，该规定不违反法律规定，系双方自愿意思表示，应当遵守。且违约金数额并没有明显过高，由于正欧涂料公司延期施工，造成东阳塑料公司后续一系列工期延期，导致新厂房延期投入使用，正欧涂料公司的施工是半拉子工程，造成其后期施工难度加大，也影响施工质量，其损失根本不是违约金能够弥补的。同时正欧涂料公司在一审中未提出要求将违约金降低的请求。四、所谓工期起算时间先于合同签订两天的问题，这是正常的，正欧涂料公司在合同签订前两天就入场了。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
东阳塑料公司向一审法院诉讼请求：1、判令正欧涂料公司归还工程借支款10万元；2、由正欧涂料公司支付违约金10万元。
一审法院认定事实：经招、投标，正欧涂料公司以包工包料形式中标东阳塑料公司厂房车间涉案地坪工程的施工，后东阳塑料公司（甲方）与正欧涂料公司（乙方）于2015年12月12日签订了施工合同。合同约定总价款为652510元，合同其他部分内容为：第五条：施工日期由甲方确定，定于2015年12月10日至2016年1月15日，共35天，如气候条件达不到环氧地坪施工要求，工期顺延，必须有甲方书面认可；工期验收时间为7天，验收合格之日为竣工日。第六条付款方式：1、合同签订后，乙方完成甲方所有地上1层地坪施工，经甲方初步验收合格后，甲方支付总额的30%（即195750元）；2、乙方完成甲方所有地上2层地坪施工，经甲方初步验收合格，甲方支付总工程款项的30%（即195750元）；3、工程完工后，经双方验收签字确认，加盖甲方公章，乙方开具了总额的增值税发票后，甲方需付乙方总款项的30%（按实际测量面积结算，195750元）；4、质保金工程总造价10%，在质保期满后支付；5、合同价格已含乙方人员交通、住宿、运输、材料、保险、在现场取样试验费等一切施工所发生的费用。第十条、违约责任：3、乙方未按合同规定竣工的，每延迟一日应按2000元每天支付违约金，逾期超过30日，甲方有权单方解除合同。乙方应返还已支付款项并承担相应责任；4、如有其他乙方未能严格履行合同义务超过7日未能纠正的，甲方有权单方解除本合同。合同还对东阳塑料公司、正欧涂料公司的其他权利义务进行了约定。东阳塑料公司陈述，合同签订后正欧涂料公司依照合同约定的时间进场施工，但未按合同约定工期完成。由于正欧涂料公司未按期完工，东阳塑料公司于2016年3月5日书面通知正欧涂料公司要求抓紧施工，保质保量及时完成涉案地坪工程的施工，否则依照合同第十条第3项的约定解除合同。后又于2016年3月14日发函给正欧涂料公司，对正欧涂料公司于2016年3月10日回函进行了答复，对正欧涂料公司所陈述的不能施工的理由进行了批驳。2016年4月8日，东阳塑料公司又向正欧涂料公司发了一份通知，内容为：我公司（甲方）与贵公司（乙方）于2015年12月签订的《环氧砂浆地坪工程合同》，合同号为DS20151203-001，合同规定该工程于2016年1月15日完成，工期为35天，但至今工程未完成。现1-4层无一处全部完成工程施工，施工质量达不到规定要求。有鉴于此，我公司决定按照合同约定解除本合同，由此造成的一切损失乙方应予承担。上述通知及函件均以顺丰速运邮寄给正欧涂料公司，其中2016年4月8日的解除合同通知于同月9日由正欧涂料公司门卫代收。嗣后，东阳塑料公司将涉案地坪施工工程剩余部分工程自行发包给上海秀珀装潢有限公司施工完成。另查明，戴鹏辉于2016年1月15日向东阳塑料公司出具了借条一份，内容为：“财务科：兹有上海正欧涂料公司因向贵公司施工环氧地坪需要向东阳市塑料有限公司借款人民币100000元，大写壹拾万元整。回来一星期内结算还款，特立此据。”戴鹏辉在借款人一栏签字，并在借条右上角书写了上海正欧实业有限公司的开户银行、账号及户名等内容。东阳塑料公司于2016年1月18日将上述10万元款项汇入上海正欧实业有限公司的账户内。
一审法院认为：经招投标，双方当事人就涉案地坪工程施工合同，和正欧涂料公司未按合同约定工期完成施工的事实清楚，证据确实充分，予以确认。双方当事人签订的涉案地坪工程施工合同系双方的一致真实意思表示，程序合法，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合法有效。双方均应本着诚实信用的原则全面履行各自的义务。按照双方签订的施工合同的约定，施工工期自2015年12月10日至2016年1月15日，如需顺延应由东阳塑料公司书面签字确认，但正欧涂料公司未提供可以顺延工期的相关证据，且至东阳塑料公司向正欧涂料公司通知解除涉案地坪施工合同之日（2016年4月8日）已超过合同约定的逾期30日东阳塑料公司可单方解除合同的期限，正欧涂料公司已构成严重违约，且正欧涂料公司无故停止施工，以其行为表明不履行合同主要义务，东阳塑料公司有权依照合同的约定及相关法律和司法解释的规定解除双方签订的涉案地坪施工合同，故原审法院确认解除合同通知到达之日（即2016年4月9日）为合同解除之日。因正欧涂料公司严重延误工期，按照双方签定的合同中关于“乙方未按合同规定竣工的，每延迟一日应按2000元每天支付违约金”的约定，及正欧涂料公司未提出约定的违约金过高要求减少的事实，经计算，东阳塑料公司要求正欧涂料公司支付违约金10万元的诉请，符合本案事实及相关法律、司法解释的规定，予以支持。因东阳塑料公司提供的借条由案外人戴鹏辉出具，款项也系汇入戴鹏辉指定的上海正欧实业有限公司的账户，而非支付给正欧涂料公司，且东阳塑料公司提供的戴鹏辉代理权限仅限于开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理有关的一切事务，并不具有其他委托权限，故不能认定戴鹏辉收取涉案10万元款项行为系履行正欧涂料公司的职务行为，也不能认定为东阳塑料公司支付给正欧涂料公司的工程借支款，而应认定为戴鹏辉向东阳塑料公司的借款，其与本案不属同一法律关系，东阳塑料公司要求正欧涂料公司返还，不符合本案事实及相关法律规定，不予支持。东阳塑料公司可另行向戴鹏辉主张权利。综上，东阳塑料公司诉讼请求部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。正欧涂料公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）、（三）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、正欧涂料公司应于判决生效之日起十日内支付东阳塑料公司违约金10万元。二、驳回东阳塑料公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由东阳塑料公司负担1000元，正欧涂料公司负担1150元。
二审中，正欧涂料公司向本院提供如下证据：
一、施工现场照片16张，证明截止到2016年3月11日东阳塑料公司的施工场地尚不具备施工条件的事实。
二、2016年3月10日正欧涂料公司的回函一份，证明合同约定施工场地门窗未装、屋顶漏水不能施工的事实。
三、2015年12月17日东阳塑料公司1#厂房环氧地坪施工工序明细表四份，证明除地上一层地坪外，其它施工场地的最早可施工时间为2016年1月6日。
四、百度网页中搜索的东阳市2015年12月、2016年1月、2月天气预报，系打印件共3页，证明雨水多、气温低的事实。
对正欧涂料公司二审中提供的上述证据，经庭审质证，东阳塑料公司认为正欧涂料公司提供的四组证据，不属于新证据。对证据一，现场照片的真实性有异议，该现场照片不能反映系东阳塑料公司要求正欧涂料公司进行环氧地坪施工的当时的场地，退一步说即使这是当时施工现场的话，本身施工场地面积是很大的，很多施工现场稍做清理就可以施工了，不存在需要花费很长时间进行清理的问题。对证据二，真实性、合法性有异议。函件上并没有加盖有正欧涂料公司的公章，该回函并不是发给东阳塑料公司的函件。对证据三，对真实性有异议，这本身是明细表，所谓的明细表本身是施工内容的明细，并不是施工日期的安排，明细表中是没有必要排时间的，所以在该明细表里面所谓的日期是后来正欧涂料公司自己添加的，而且在该明细表中有多处没有任何所谓甲方的签字。对证据四，无法确定其真实性，对证明目的也有异议，这仅仅只是天气预报，不能反映真实的天气状况。即使天气有小雨，但对案涉室内施工并没有影响。
本院经审查认为，以上证据不属于二审的新证据，本院不予采信。
东阳塑料公司在二审中未提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为,本案二审的争议焦点为：一是正欧涂料公司在履行东阳塑料公司厂房车间地坪工程的施工中未按期完成施工是否系因东阳塑料公司不能提供符合施工要求的场地所致；二是正欧涂料公司是否应向东阳塑料公司承担10万元的违约责任。关于争议焦点一，正欧涂料公司未提供有效的证据证明东阳塑料公司提供的施工场地不符合施工要求。双方在合同中约定，工期顺延需有东阳塑料公司书面认可，正欧涂料公司亦未能提供东阳塑料公司书面认可工期顺延的相关证据。故正欧涂料公司应承担举证不能的不利后果。本院无法认定正欧涂料公司工期顺延系由东阳塑料公司方面的原因所致。关于争议焦点二，根据双方协议约定“乙方未按合同规定竣工的，每延迟一日应按2000元每天支付违约金”，结合正欧涂料公司工期延误的时间测算，东阳塑料公司主张10万元违约金并未超出合同约定，且正欧涂料公司在一审期间未通过反诉或者抗辩的方式请求法院对违约金过高提出调整，因此，原审法院认定正欧涂料公司支付东阳塑料公司违约金10万元未违反法律规定和双方的约定。综上所述，正欧涂料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人上海正欧涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年十二月五日
代书 记员 施秀慧