黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终858号
上诉人（原审原告）：大连港信粮食经销有限责任公司，住所地：辽宁省大连市。
法定代表人：李国强。
委托诉讼代理人：任洪章，黑龙江万杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江金谷物流有限公司。住所地黑龙江省绥芬河市。
法定代表人：武常山。
委托诉讼代理人：刘子荣，黑龙江友翔律师事务所律师。
上诉人大连港信粮食经销有限责任公司（以下简称港信公司）因与被上诉人黑龙江金谷物流有限公司（以下简称金谷物流）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人港信公司的法定代表人李国强及委托诉讼代理人任洪章、被上诉人金谷物流的委托诉讼代理人刘子荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人港信公司的上诉请求：1.请求法院撤销黑龙江省绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初1095号民事判决书，给予改判；2.请求法院判令被上诉人金谷物流承担违约责任，赔偿上诉人经济损失共计6477990.92元。3.请求法院判决被上诉人承担本案两审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定合同合法有效，本案审理中，就应按合同约定的条款作为审判依据。本案中不存在合同变更的情况。结算协议的结算意见是被上诉人的单方意愿，与事实不符，被上诉人是想以签订结算协议的方式，来掩盖供货违约的事实。以单方整理的货物出库数，强加给上诉人进行财务结算。上诉人对此根本不予认可，故未签章，属无效协议。上诉人在一审法院提交的证据已经构成证据链，足以证明被上诉人的供货违约事实和由此给上诉人造成的重大经济损失。一审法院认定事实错误、适用法律的错误。二、上诉人与被上诉人签订的合同合法、有效。被上诉人未能履行合同中应履行的合同义务，已构成违约，应当承担违约赔偿责任。三、一审法院作出的（2016）黑1081民初1095号民事判决书中的审判长、主审法官均系赵某，违反了法定回避情形的规定，程序违法，应予撤销，给予改判。
被上诉人金谷物流辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，上诉人上诉没有事实和法律依据，应依法予以驳回，维持原判。一审法院以《结算协议》认定双方在合同履行中已对原合同经协商进行了变更有事实依据。上诉人已对被上诉人所发的《结算协议》进行了回函确认，并且回函中对双方整体进行结算及均无违约没有提出异议并明确要求被上诉人开具发票，由此法院认定双方经协商对合同进行了变更具有事实依据；被上诉人不存在违约行为，违约的是上诉人，上诉人认为被上诉人发货时间不符合合同约定、第二批次发货没有达到补充协议约定的500吨构成违约，该理由不成立。按照合同约定，上诉人第一批次就没有按照合同约定付款，已构成违约。上诉人将第一批次货物出售后的价格即低于进货价格，被上诉人有理由相信上诉人可能丧失履行债务的能力，为此与上诉人进行了整体结算，结算后，上诉人收到被上诉人开具的发票仍然没有付款，基于上诉人先行违约的行为，被上诉人有权中止履行合同，停止供货。综上，被上诉人不存在违约行为，违约的是上诉人。关于上诉人是否存在损失及损失责任承担问题。本案上诉人并未有充分的证据证明其存在损失及损失系由被上诉人造成的，并且上诉人所称410万元损失及因被上诉人违约造成上诉人支付案外人10万元定金损失的事实是不真实的。因被上诉人没有违约行为，违约的是上诉人，并且上诉人没有合法有效证据证明存在损失及损失系被上诉人造成的，所以本案不存在损失承担问题，上诉人所谓损失应由其自负其责。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回其诉请，维持原判。
港信公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告黑龙江金谷物流有限公司赔偿原告经济损失4100000元，定金损失100000元、诉讼费损失2200元，合计4202200元。2016年12月16日，原告申请增加诉讼请求，请求法院判令被告向原告赔偿损失875790.92元。2017年5月10日，原告申请增加诉讼请求，请求法院判令被告承担违约责任，赔偿原告经济损失1400000元。
一审法院认定事实：2014年9月19日，原、被告签订联营合同。该《联营合同》是经佛山市良顺贸易有限公司法定代表人黄某联系签订的，该公司又是双方履行合同的担保人。该联营合同约定，甲方（被告）负责组织东北玉米，长期定量供给乙方（原告），价格随行就市；业务量初期每月20000吨左右，后视经营情况适当调整业务量。批量1500吨，以补充合同的形式确定质量、价格等；货物验收，质量以乙方下游饲料厂的检测结果为准，验收过程中对不符合合同约定的指标，乙方应及时通知甲方，双方协商处理；如双方对质量标准各有异议，则由甲、乙双方共同抽样送双方认可的质量监督检验机构复检，并以该结果作为最终检验结果。散粮发运重量以鲅鱼圈港磅单为谁；集装箱发运重量以甲方库内检斤数量为谁，数量到乙方下游饲料厂验收，误差在1‰以内由乙方承担，超过1‰部分由甲方承担；交货地点，甲方烘干库车板交货。交货前费用甲方承担，交货后费用乙方承担；结算方式，货物按批量集港后，两个银行工作日内付60%货款，余款待集装箱发运到乙方下游饲料厂收货完毕后，7个工作日内付清货款。散粮发运的到乙方下游饲料厂验收两个工作日内付清余款。但最迟甲方散粮出库十五日内，集装箱二十日内，乙方付款额不得低于货款的90%，付款方式银行转帐。2014年9月19日，原、被告签订《补充协议》，该协议约定：玉米数量：1500吨；质量标准：容重≥710g/L,水分≤14.5%，霉变粒≤1，其他指标符合GB1353-2009）；价格：结算单价（含税）在乙方辽中地区库内车板价格首发16车2450元/吨，后发14车2440元/吨；交货时间：2014年9月30日前。2014年9月19日，原告与佛山市良顺贸易有限公司签订了《购销合同》，约定的玉米价格为2570元/吨，鲅鱼圈港交货，数量20000吨，交货期限2014年10月5日至2014年11月4日。2014年9月22日，原告与大连生威玉米有限公司签订《购销合同》约定的供货数量1500吨；单价为2440元／吨（鲅鱼圈港交货价）；3．质量：容重≥710g/L，水分≤14.5霉变粒≤1。2014年10月10日,原、被告签订《补充协议》,该协议约定：玉米数量：500吨；质量标准：容重＞700g/L,水分＜15%，杂质＜1%、不完善粒＜8%，其中生霉＜2%，热损≤1%。；价格：结算单价（含税）在甲方辽中地区库内车板价格2330元/吨，价款1165000元；运输方式：散粮运输；交货时间：2014年10月20日前；其他按原合同执行。被告按合同自2014年9月24日至2014年10月3日陆续通过集装箱的方式给原告发货，发货数量为1532.55吨，货款为3747598.2元。2014年10月13日被告给原告发货185.1吨，货款为431283元。合计发货总数量为1717.65吨,货款为4178881.2元。2014年10月9日和10月15日，原告分别给付被告货款2200000元、1170000元，合计3370000元。2014年11月6日，被告对原告结算协议载明：执行数量1717.85吨，执行价款4186496.5元，已结算付款3370000元，未付款816496.5元。2014年11月21日，原告对被告结算协议回复及对账单载明：执行数量1717.65吨，执行价款4178881.2元，已结算付款3370000元，未付款808881元。原告要求被告核查无误后，尽快开出增值税专用发票。被告按照原告的要求，为原告开出了增值税专用发票。2014年11月2日，被告停止供货。
一审法院认为，原告与被告签订的《联营合同》、两份《补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效。原、被告之间的《联营合同》实际为玉米买卖合同。被告将记载货物的数量、价款等信息的结算协议发给原告后，原告将其整理的对账单发给被告，原告出具的对账单重新确定了其与被告之间货款为4178881.2元，已结算3370000元，未付款808881.2元，并要求被告核查无误后，尽快开出增值税专用发票。被告按照原告的要求，为原告开出了增值税专业发票，可见被告与原告双方对原告最后认定的未付货款808881.2元是予以认可的。被告履行了供货的义务，原告应当按照合同约定支付货款。被告按合同自2014年9月24日至2014年10月3日陆续通过集装箱的方式给原告发货，发货数量为1532.55吨，货款为3747598.2元。根据双方合同约定，原告最迟应在集装箱出库二十日内即2014年10月23日前支付货款3747598.2元的90%即3372838.38元，但原告仅支付了3370000元，构成违约。2014年10月13日，被告给原告发货185.1吨，货款为431283元。根据双方合同约定，原告最迟应在集装箱出库二十日内即2014年11月3日前支付货款431283元的90%即388154.7元，原告未按照合同约定付款，构成违约，且该违约的事实被生效的（2016）黑0104民初1233号民事判决确认。在原告两次违约的情况下，被告停止供货。原告主张佛山市良顺贸易有限公司与原告签订的联营合同以及原告与被告签订的联营合同，同属一个时间，一个内容，供货数量相、结算方式相一致。原告主张以该合同的约定可得利润4100000元。该利润应由被告赔偿。经查，2014年9月19日，原、被告签订《补充协议》约定：结算单价（含税）在乙方辽中地区库内车板价格首发16车2450元/吨，后发14车2440元/吨。2014年10月10日,原、被告签订《补充协议》约定：结算单价（含税）在甲方辽中地区库内车板价格2330元/吨。同日，原告与佛山市良顺贸易有限公司签订了《购销合同》约定的玉米价格为2570元/吨。佛山市良顺贸易有限公司作为原、被告签订《联营合同》联系人，当时掌握玉米的价格。如果佛山市良顺贸易有限公司购买玉米，应直接与被告签订合同，反倒介绍原告与被告签订合同后，再以高价向原告购买玉米，明显不符合常理。原告收到被告的货物后，应按约定的期限给付被告货款，原告没有及时给付被告货款，被告有理由怀疑原告有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，被告有理由停止继续向原告发货，而非被告违约。原告与被告签订的第二份协议约定的500吨玉米价格为2330元/吨。原告主张获得利润4100000元[（2570元/吨-2330元/吨-35元/吨运费）×20000吨=4100000元],其中价格2330元/吨是第二次协议中玉米数量500吨的价格，《联营协议》约定价格随行就市，双方以补充合同的形式确定质量和价格。原告主张20000吨中的其他19500吨玉米的价格双方未签订补充协议来确定价格。原告以其与佛山市良顺贸易有限公司签订的《购销合同》约定的玉米价格为2570元/吨，后期19500吨玉米销售价格以原、被告约定的500吨玉米销售价格2330元/吨及相关费用的差额计算可得利益损失，因原、被告后期19500吨玉米销售未另签订补充协议来确定价格，原告计算可得利益的依据不充分，亦不应得到支持。原告主张被告违约，要求被告赔偿损失6477990.92元无充分证据证明。故本院对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求不予支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告大连港信粮食经销有限责任公司的诉讼请求。案件受理费57146元，由原告大连港信粮食经销有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人为了证明自已的主张，提供三份新的证据：证据一，（2017）黑民申1421号民事裁定。意在证明，该裁定认定上诉人没有违约行为。证据二，购销合同。意在证明以此计算转售利润140万元的依据和该损失存在事实上的依据。证据三，辽宁省大连甘井子区法院证明书，意在证明（2016）辽0211民初字3325号判决书已生效。
被上诉人为了支持其答辩理由，向本院举证：证据一，结算协议，证明双方已对合同进行了整体结算，结合被上诉人一审提供的证据四上诉人的回函可证明双方对合同数量、价格、已付款的数额及尚欠尾款的数额协商一致，并明确了被上诉人已完成了交货义务，双方均无违约，被上诉人为上诉人开具增值税发票，上诉人收到发票即支付尾款，这是双方对合同付款方式的变更及整体结算。上诉人收到发票后没有支付尾款构成违约，违约事实经生效判决认定，被上诉人有权停止供货，中止履行合同。证据二，（2017）黑民申1421号民事裁定。证明该裁定已驳回了上诉人的再审申请，原一、二审判决已经生效，生效判决已认定上诉人没有按合同及双方的结算协议付款构成违约。被上诉人有法律依据停止供货，终止履行合同，不构成违约。
综合双方当事人质证意见，本院对上诉人、被上诉人所举示的（2017）黑民申1421号民事裁定所载明的内容予以确认；对上诉人举示的证据三辽宁省大连甘井子区法院证明书、被上诉人举示的证据二结算协议的内容及证明的问题本院予以确认。
本院二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。
本院认为，从庭审中双方举证查明的事实，上诉人与被上诉人于2014年9月19日签订的《联营合同》、两份《补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效。该联营合同约定，甲方（被上诉人）负责组织东北玉米，长期定量供给乙方（上诉人），价格随行就市；业务量初期每月20000吨左右，后视经营情况适当调整业务量。批量1500吨，以补充合同的形式确定质量、价格等；货物验收，质量以乙方下游饲料厂的检测结果为准，验收过程中对不符合合同约定的指标，乙方应及时通知甲方，双方协商处理；如双方对质量标准各有异议，则由甲、乙双方共同抽样送双方认可的质量监督检验机构复检，并以该结果作为最终检验结果。散粮发运重量以鲅鱼圈港磅单为准；集装箱发运重量以甲方库内检斤数量为准，数量到乙方下游饲料厂验收，误差在1‰以内由乙方承担，超过1‰部分由甲方承担；交货地点，甲方烘干库车板交货。交货前费用甲方承担，交货后费用乙方承担；结算方式，货物按批量集港后，两个银行工作日内付60%货款，余款待集装箱发运到乙方下游饲料厂收货完毕后，7个工作日内付清货款。散粮发运的到乙方下游饲料厂验收两个工作日内付清余款。但最迟甲方散粮出库十五日内，集装箱二十日内，乙方付款额不得低于货款的90%，付款方式银行转帐。2014年9月19日，上诉人、被上诉人签订《补充协议》，该协议约定：玉米数量：1500吨；质量标准：容重≥710g/L,水分≤14.5%，霉变粒≤1，其他指标符合GB1353-2009）；价格：结算单价（含税）在乙方辽中地区库内车板价格首发16车2450元/吨，后发14车2440元/吨；2014年10月10日,上诉人、被上诉人又签订《补充协议》,该协议约定：玉米数量：500吨；质量标准：容重＞700g/L,水分＜15%，杂质＜1%、不完善粒＜8%，其中生霉＜2%，热损≤1%。；价格：结算单价（含税）在甲方辽中地区库内车板价格2330元/吨，价款1165000元；运输方式：散粮运输；交货时间：2014年10月20日前。据此可以看出，双方2014年9月19日所签《联营合同》是框架型合同，对合同具体的履行内容是以双方的补充协议来约定。而履行过程中，双方确实以两份补充协议对供货的数量及价款等主要条款进行了约定，两份补充协议的约定供货数量只有2000吨，双方依此进行履行。因此上诉人主张被上诉人未履行联营合同第六条规定的：“初期每月20000吨左右”认为被上诉人违约与事实不符，以此作为计算其损失，没有法律依据。因此，上诉人上诉称：“一审法院认定事实错误、适用法律的错误。本案中不存在合同变更的情况。”的理由不成立，本院不予支持。
关于结算协议效力的问题。从庭审查明的事实，在履行两份补充协议过程中，被上诉人共按约定分两批给上诉人发货，分别为1532.55吨，185.1吨，而上诉人在履行付款义务时，没有按合同及补充协议的时间给付货款，在第一批1532.55吨的货款到约定应支付期限时还余384747.5元未付，此时已构成违约。而被上诉人在履行第二批供货500吨时，没有按约定于10月20日前供足数量，只供货185.1吨，也构成违约。因此在合同履行过程中双方均有违约行为。上诉人于2014年11月6日，在给被上诉人发的结算协议中，虽单方要约写明了结算欠款等事项，但注明了双方均无违约的意思表示，是对双方在此之前互存的违约行为的互不予追究的协商意思表示，而被上诉人于11月21日回复的函中并没有对此提出异议，应视为对要约的承诺。因此，双方在结算协议形成前均不构成违约，与黑龙江省高级人民法院（2017）黑民申1421号民事裁定所载明的内容相符，因此上诉人否定该结算协议的效力，并认为被上诉人违约的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人上诉称一审法院程序违法的问题。赵某在本案受理时，曾作出移送管辖的裁定，但该审理程序是本案一审程序中的一个程序部分，其参与案件的审理并不违反法律的规定。
关于上诉人因向佛山市良顺贸易有限公司违约供货支付10万元定金问题，该违约损失与被上诉人没有任何关系。除本院论述的被上诉人没有违约的事实理由外，根据庭审查明的事实，上诉人与佛山市良顺贸易有限公司之间的《购销合同》与上诉人与被上诉人之间的《联营合同》均是同日签订，上诉人与佛山市良顺贸易有限公司之间的《购销合同》约定了具体的供货价格、数量履行时间，而在与被上诉人签订的《联营合同》供货数量、价格、时间却是由双方事后另行签订《补充合同》来确认，而双方在履行中仅对2000吨的供货时间、价格进行了确认，因此上诉人该违约损失与被上诉人并无关联。本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人港信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57146元，由上诉人大连港信粮食经销有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄为民
审 判 员 王 凡
审 判 员 王 欢
二〇一七年十月十八日
法官助理 王盛澎
书 记 员 蔡 丽