福建省厦门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽02民终369号上诉人（原审被告）：厦门市华永通房地产代理有限公司，住所地厦门市思明区莲前西路725号之一01室。法定代表人：陈学军，该公司经理。委托诉讼代理人：王恩接，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱艳丽，福建兴世通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门市东芳花园业主委员会，住所地厦门市思明区莲前西路东芳花园B幢。主要负责人：姜玲，该业委会主任。委托诉讼代理人：邹汪雨，福建法正联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈维锋，福建法正联盟律师事务所律师。原审被告：陈美华，女，1971年10月12日出生，汉族，住厦门市集美区。委托诉讼代理人：王恩接，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱艳丽，福建兴世通律师事务所律师。上诉人厦门市华永通房地产代理有限公司（以下简称华永通公司）因与被上诉人厦门市东芳花园业主委员会（以下简称东芳花园业委会）、原审被告陈美华物权保护纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初12060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华永通公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回东芳花园业委会的起诉或其诉讼请求；二、本案诉讼费用由东芳花园业委会承担。事实和理由：一、对违法建筑物的拆除问题，不属于法院受理民事诉讼的范围，请法院驳回东芳花园业委会的起诉。（一）法律及司法解释明确规定，违法建筑物的强制拆除应当由行政机关来执行。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释【2013】5号）规定已明确违法建筑物的强制拆除应当由行政机关执行，如果法院判决华永通公司自行拆除涉案的房屋及广告牌，在华永通公司不履行判决的情况下，将由人民法院强制拆除，此则违反“违法建筑由行政机关强制拆除”的法律规定。因此，只有认定拆除违法建筑不属于法院受理民事诉讼的范围，才不发生法律冲突。（二）厦门地区的司法判例已明确违法建筑物的拆除问题，不属于受理民事诉讼的受理范围。二、华永通公司并非涉案违法建筑的搭建者，目前也不是实际控制者，仅仅是承租人，不应承担拆除之义务。（一）、东芳花园业委会在原审中所提的诉讼请求是“恢复原状”，“恢复原状”相对应的义务主体应当是原状的破坏者。只有判决原状的破坏者承担“恢复原状”的义务，才符合奖罚分明、公平合理的法律精神。东芳花园业委会提交的证据4《会议纪要》中已经明确记载“东芳花园A幢水泵房西侧公共用地违章建成已多年，经核实为东芳花园A幢二层出租户为了经营需要而建”，可见东芳花园业委会已明知涉案建筑物的搭建者是“二层出租户”。而华永通公司成立于2015年5月28日，非“二层出租户”，并非原状的破坏者，无须承担“恢复原状”的法律义务。特此，华永通公司在原审中提出了追加被告的申请，但原审法院不予追加，遗漏了必须参加诉讼的当事人。（二）、华永通公司基于对法律规定及生效判决的信仰，基于“受让者”的身份提出相应抗辩。在华永通公司收到一审判决书后，才得知即便是受让者也要承担拆除义务后，华永通公司于2016年10月21日与吴仁荣签订一份《房屋租赁合同》，解除了原先的受让关系，建立新的租赁关系。因此，华永通公司已不再是涉案违章建筑的受让者，也不是实际控制着，无须承担拆除之义务。东芳花园业委会辩称，一、本案所涉及的违法建筑拆除问题，属于人民法院受理民事诉讼的范围。1、华永通公司控制并使用的诉争房屋及广告牌侵害了小区业主的合法权益，属于民事诉讼审理范围。诉争房屋及广告牌在该业委会所在区域，业委会经召开业主大会经过投票表决授权后提起诉讼，业委会有权代表全体小区业主提起本案诉讼，其主体适格。诉争房屋及广告牌所占土地使用权属于东芳花园全体业主，华永通公司在没有取得东芳花园业委会业主同意授权的情况下，擅自使用该房屋及广告牌，损害了东芳花园小区全体业主的合法权益，属于民事诉讼审理范围。2、华永通公司举出的厦门地区的司法判例和本案有所不同，本案是侵权纠纷，是华永通公司侵害了东芳花园业委会小区全体业主的合法权益，不同于拆除违法建筑。而且我们国家不是判例制，不同时间段的判决不同也是正常的。二、华永通公司在案外人手中以柒万元的价格受让了诉争房屋的使用权，且实际控制着诉争房屋和广告牌，因此，其为实际的侵权者，理应承担侵权的法律后果，应承担诉争房屋及广告牌的拆除义务。因诉争房屋及广告牌是违法建筑，其不受法律保护，华永通公司在案外人处受让诉争房屋时就非常清楚，理应承担不利后果。华永通公司和案外人虽然签订了《房屋租赁合同》，因该租赁协议不合法，并且不能更改华永通公司是实际控制者的地位，因此，华永通公司应承担拆除诉争房屋及广告牌的义务。至于华永通公司与案外人之间的纠纷，应由华永通公司与案外人另案解决。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回华永通公司的诉求。陈美华述称，同意华永通公司上诉意见。东芳花园业委会向一审法院起诉请求：判令陈美华、华永通公司立即拆除位于厦门市思明区莲前西路725号之一01室门面旁违章搭建的房屋和广告牌，恢复原状。一审法院认定事实：2015年5月19日，陈美华与华永通公司签订了一份《房屋租赁合同书》，约定陈美华将位于厦门市思明区莲前西路725号之一01室房屋出租给华永通公司使用，建筑面积为23.21平方米，租赁期限自2015年5月19日至2017年5月18日，月租金为2000元。后，该房屋由华永通公司使用至今，该房屋旁搭盖有一处房屋及广告牌（以下简称讼争房屋及广告牌），其中广告牌架设于该处房屋上方。2015年12月8日，华永通公司法定代表人陈学军与案外人吴仁荣签订一份协议，约定讼争房屋使用权归吴仁荣所有，其承诺将该房屋使用权转让给陈学军，陈学军支付吴仁荣装修补偿款70000元。陈学军于同日依约向吴仁荣支付了70000元后，华永通公司开始实际使用讼争房屋及广告牌至今。另查明，厦门市莲前西路725-743号属东芳花园业委会的物业区域范围内。东芳花园业委会召开第二次业主大会，就“是否同意就东芳花园A幢水泵西侧公共用地被违法侵占提起法律诉讼”进行投票表决，根据会议表决结果，超过半数业主人数以及超过半数建筑面积业主同意授权东芳花园业委会提起该诉讼。审理中，双方当事人均确认讼争房屋并无合法建设手续。一审法院分析认为，陈美华、华永通公司对东芳花园业委会提交的东芳花园小区总平面布置图的真实性均无异议，法院对该证据的真实性予以认定。双方均确认讼争房屋及广告牌即为该布置图中标注的阴影部分，根据东芳花园小区总平面布置图显示，讼争房屋及广告牌在东芳花园小区宗地范围内，东芳花园小区业主共同享有讼争房屋及广告牌所占土地的使用权。法院认为，东芳花园业委会经业主合法选举产生并经行政主管部门批准成立，讼争房屋及广告牌亦在该业委会所在区域内，且该业委会经召开业主大会经过投票表决依法授权后提起本案诉讼，故其有权代表全体小区业主提起本案诉讼，系本案适格诉讼主体。如前所述，讼争房屋及广告牌所占土地使用权应属东芳花园全体业主，华永通公司在未经业主同意授权下，擅自使用该房屋及广告牌，已损害了东芳花园小区全体业主之合法权益，属于民事诉讼审理范围，华永通公司抗辩认为本案不属民事诉讼审理范围，不符合法律规定，法院不予采纳；本案之处理亦不影响相关行政管理部门对讼争房屋是否属违法建筑进行认定及作出相应处理。华永通公司主张其并非讼争房屋及广告牌的实际搭建者，故不负有拆除之义务，但根据其所举示的前述协议之具体内容，华永通公司已实际完全受让了讼争房屋及广告牌的相关使用权益，已为该房屋及广告牌的实际控制者，故其依法应拆除侵犯东芳花园小区全体业主合法权益的讼争房屋及广告牌，其与案外人吴仁荣就此产生的相关权利义务应另行处理；亦据此理由，对华永通公司主张追加案外人吴仁荣为本案被告之申请，法院不予准许。另，鉴于东芳小区业委会并未举证证明陈美华实际控制讼争房屋及广告牌，故对其要求陈美华拆除讼争房屋及广告牌之诉求，法院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第八十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市华永通房地产代理有限公司于判决生效之日起十日内将位于厦门市思明区莲前西路725号之一01室房屋旁搭建的房屋和广告牌（具体范围参见附图《东芳花园小区总平面布置图》所载阴影部分）予以拆除，恢复原状；二、驳回厦门市东芳花园业主委员会的其他诉讼请求。本案经审理查明，对于一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，业主大会和业主委员会根据《物权法》的相关规定，为维护业主的利益不受损害，可向人民法院提起诉讼。但本案双方当事人争议的房屋和广告牌没有合法批建手续，目前讼争标的物属于违法建筑，东芳花园业委会原审的“拆除违章搭建的搭盖物房屋和广告牌”之诉讼请求应由相应的政府行政管理机构依法执行，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，东芳花园业委会可通过其他途径解决。故东芳花园业委会的起诉应裁定驳回，原审作出判决不当，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初12060号民事判决；二、驳回厦门市东芳花园业主委员会的起诉。一审案件受理费50元，退还东芳花园业委会；华永通公司预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘  宁审 判 员 李 向 阳审 判 员 柯 艳 雪二〇一七年四月十二日代书记员（ 肖子发）附本案适用的法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。