江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第17号
上诉人（原审被告）：吉安市新生房地产开发有限公司。住所地：江西省吉安市青原区。
法定代表人：雷金发，该公司董事长。
委托代理人：邹涛，江西吉泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉安市青原房地产交易所。住所地：江西省吉安市青原区。
法定代表人：易英姿，该交易所所长。
委托代理人：罗燕飞，江西向群律师事务所律师。
委托代理人：朱永琪，江西向群律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：吉安市三星物业有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区。
法定代表人：何喜保，该公司经理。
委托代理人：杨桂平，系该公司职工。
委托代理人：刘垣亮，吉安市高新法律服务所法律服务工作者。
上诉人吉安市新生房地产开发有限公司（以下简称新生公司）、上诉人吉安市青原房地产交易所（以下简称青原交易所）、上诉人吉安市三星物业有限公司（以下简称三星公司）因物业服务合同纠纷一案，均不服江西省吉安市青原区人民法院（2014）青民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月5日，新生公司与吉安市金钥匙物业服务有限公司（以下简称金钥匙公司）签订了《物业服务合同》，约定新生公司将某小区26栋多层楼房委托给金钥匙公司进行物业管理。物业服务费，由金钥匙公司按以下标准收取：（1）住宅0.35元／月／㎡；（2）写字楼0.8元／月／㎡；（3）商业0.8元／月／㎡；（4）其他0.25元／月／㎡；业主逾期不交纳物业管理费的，按日加收应缴纳费用3‰的滞纳金。约定委托服务期限自2009年11月5日起至永久。业主委员会成立后与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自然终止。因该《物业服务合同》没有高层住宅收费项目，双方于2009年11月5日签订《补充协议》，约定高层住宅收费1元／月／㎡。合同签订后，金钥匙公司即进入某小区，为小区提供物业管理服务。
2010年11月26日，新生公司与青原交易所签订了商品房买卖合同，约定：青原交易所向其购买某小区15#楼202号房建筑面积为935.53平方米，单价为1991.8元／平方米，总价款为1863389元；302号建筑面积为935.53平方米，单价为1991.8元／平方米，总价款为1863389元；402号建筑面积为935.53平方米，单价为1991.8元／平方米，总价款为1863389元；502号房建筑面积为823.2平方米，单价为1991.8元／平方米，总价款为1639650元。新生公司于2010年12月30日前验收合格交付给青原交易所。该合同的附件四第七条约定：15#楼物业由业主自行管理，不纳入物业公司管理范围之内。2011年6月1日，15#楼通过综合竣工验收，之后，青原交易所接受了新生公司交付的15#楼202、302、402、502房，但具体交房时间双方各执一词，该4套房屋青原交易所至今未入住。
2012年9月12日，金钥匙公司与三星公司签订债权转让协议，约定：金钥匙公司将某小区的物业管理服务业务及收取2010年8月1日至2012年9月12日拖欠物业服务费所有债权全部转让给三星公司，金钥匙公司退出某小区的物业管理服务，由三星公司以自己的名义催收拖欠的物业服务费。2012年9月13日，三星公司接管某小区的物业管理服务，并与新生公司签订了物业服务合同，约定：新生公司将某小区26栋多层楼房，1栋高层楼房委托给三星公司实行物业管理。物业服务费，由三星公司按以下标准收取：（1）住宅0.35元／月／㎡；（2）写字楼1元／月／㎡；（3）商业1元／月／㎡；（4）其他0.25元／月／㎡；业主逾期不交纳物业管理费的，按日加收应缴纳费用3‰的滞纳金。委托服务期限2年，即2012年9月12日起至2014年9月11日止；合同期满或业主委员会成立，与选聘或续聘的物业管理企业的物业服务合同生效时，本合同自然终止。合同签订后，三星公司即进入该小区，为小区提供物业管理服务。2012年12月4日，金钥匙公司与三星公司联合向该小区拖欠物业服务费的业主发出债权转让及催收通告，并在小区内张贴，还用邮寄、快递等方式送达青原交易所。因15#楼的楼梯等公共部位未安装扶手和铺贴地面，三星公司未对青原交易所15#楼202、302、402、502房楼梯等公共部位进行实际服务。
2011年8月16日，吉安市青原区物价局下发吉青价费字（2011）8号《关于核定某小区物业管理服务费收费标准的批复》，该批复规定“某小区的收费标准为：1、多层（七层以下）住宅公共性服务费0.35元／月／㎡（建筑面积）。2、高层（八层以上）公共性服务费0.6元／月／㎡（建筑面积），电梯运行费等专项服务费按赣计商价字（2003）766号文件规定每月据实分摊收取。3、商铺（写字楼）公共性服务费：1.5元／月／㎡（建筑面积）。以上收费为最高标准，下浮不限。以上收费有效期至2012年8月15日。”2012年11月1日，吉安市青原区物价局下发吉青价费字（2012）4号《关于核定某小区物业管理服务费收费标准的批复》，该批复规定“某小区的收费标准为：1、多层（七层以下）住宅公共性服务费0.35元／月／㎡（建筑面积）。2、高层（八层以上）公共性服务费0.6元／月／㎡（建筑面积），电梯运行费等专项服务费按赣计商价字（2003）766号文件规定每月据实分摊收取。以上收费为最高标准，下浮不限。以上收费有效期至2013年10月31日。”目前该小区尚未成立业主委员会。现因青原交易所一直未缴纳物业服务费，三星公司诉至法院。
原审法院认为，国务院颁布的《物业管理条例》第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”第二十二条规定：“建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。”第二十三条规定：“建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。”第二十五条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”第四十二条第二款规定：“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”因此，物业管理不仅对房屋进行管理，还包括与之相配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。但是2010年11月26日，新生公司与青原交易所签订的商品房买卖合同附件四第七条双方约定，15#楼物业由业主自行管理，不纳入物业公司管理范围之内，不仅违反了以上法规的强制性规定，还损害了三星公司及其他业主的利益，故该约定无效。15#楼应按前期物业服务合同约定交纳物业服务费。导致该条款无效新生公司存在重大过错，且其没有举证证明交房的具体时间，应承担主要责任，青原交易所也存在一定过错，也应承担一定的责任。况且新生公司与金钥匙公司签订《物业服务合同》时，又未明确约定15#楼物业不纳入物业公司管理范围，新生公司与青原交易所在此之后签订的《商品房买卖合同》也不能对抗之前签订的《物业服务合同》。金钥匙公司将收取拖欠其物业服务费的债权转让给三星公司，有挂号信回折、快递单存根证明已通知了青原交易所。青原交易所本应按新生公司与三星公司签订委托合同约定的交纳物业费，但考虑到三星公司对青原交易所15#楼202、302、402、502房楼梯等公共部位未进行全面的实际服务，根据公平原则适当下浮物业服务收费，酌定计算物业服务费为0.6元／月／㎡。本案物业服务费仅限于青原交易所所购买的该楼部分，三星公司主张15#楼整栋楼的物业服务费要青原交易所承担，不予支持。青原交易所其应支付三星公司物业服务费（935.53㎡×3＋823.2=3629.79）×29个月（2011年6月1日至2013年10月31日）×0.6元／月／㎡×30%=18947.5元。新生公司应支付三星公司物业服务费（935.53㎡×3＋823.2=）3629.79×29个月（2011年6月1日至2013年10月31日）×0.6元／月／㎡×70%=44210.8元。本案系因纠纷引起，并非青原交易所和新生公司违约所致，故对三星公司要求青原交易所和新生公司按日加收所欠缴费用千分之三的滞纳金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条之规定，判决：一、被告吉安市青原房地产交易所支付原告吉安市三星物业有限公司自2011年6月1日至2013年10月31日止的物业管理费18947.5元；二、被告吉安市新生房地产开发有限公司支付原告吉安市三星物业有限公司自2011年6月1日起至2013年10月31日止的物业管理费44210.8元；三、驳回原告吉安市三星物业有限公司的其它诉讼请求。以上给付款项限在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，由原告吉安市三星物业有限公司负担3140元，被告吉安市青原房地产交易所负担420元，吉安市新生房地产开发有限公司负担980元。
上诉人新生公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项，并改判驳回被上诉人三星公司对新生公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。其理由是：1、案涉房屋已于2011年3月10日通过了综合验收并交付给了青原交易所，青原交易所也将一楼租赁给了他人卖家具，二楼至五楼至今未入住，根据《物业管理条例》的相关规定，该物业的业主为青原交易所，物业使用人为一楼卖家具的租户，原审法院将与本案没有任何关联的合同部分条款是否有效及谁应承担责任作为判决的依据，属认定事实错误；2、原审判决未将一楼租户作为本案被告，违反了法定程序。
针对新生公司的上诉三星公司答辩称：1、新生公司与青原交易所签订的合同无效，该约定会损害小区整体业主的利益；2、新生公司未将其房屋销售及变更相关情况告三星公司，并在三星公司主动了解房屋建设相关情况时故意隐瞒，致使三星公司对物业管理和服务的面积、业主等情况不明。不能将一楼租户列为本案被告。
针对新生公司的上诉青原交易所答辩称：青原交易所与新生公司签订的《商品房买卖合同》中已约定物业由其自行管理，三星公司与新生公司签订的《物业服务合同》对其不产生法律效力，本案纠纷与青原交易所无关，不应将其列为本案被告。
上诉人青原交易所不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，并改判驳回青原交易所无需支付18947.50元物业服务费，一、二审案件受理费由被上诉人负担。其理由是：1、青原交易所与新生公司关于“15#楼物业由业主自行管理，不纳入物业公司管理范围之内”的约定，未违反任何法律的效力性强制性规定，也未损害国家利益和公共利益，该约定有效，且三星公司对该约定是认可的；2、关于15#楼自行管理的约定，是新生公司对青原交易所的承诺，青原交易所并无任何过错，原审法院认为青原交易所存在过错，没有事实依据；3、现有证据不能表明新生公司已将案涉房屋交付给青原交易所，房屋未交付前的物业费用不应由青原交易所承担；4、原审判决认定事实错误，适用法律错误。
针对青原交易所的上诉三星公司答辩称：1、新生公司与青原交易所签订的合同无效，该约定会损害小区整体业主的利益，新生公司与青原交易所未将该约定告知三星公司，三星公司完全是按照标准及合同约定对整个小区进行管理，不存在管理瑕疵的情形；2、无论案涉房屋是否交付，三星公司都有权根据合同约定要求对方及时缴纳物业费。
针对青原交易所的上诉新生公司答辩称：青原交易所与新生公司之间的约定是否违反了相关规定与本案无关，新生公司已将案涉房屋交付给了青原交易所，案涉房屋所有权已经发生了转移，物业费应由房屋使用人交纳，业主承担连带责任。本案中，新生公司既不是房屋使用人，也不是业主，不应承担交纳物业服务费的责任。
上诉人三星公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并改判青原交易所与新生公司支付拖欠的2010年10月1日至2013年10月31日的物业服务费179961.60元（24个月×0.8元／月／㎡×5768㎡＋12个月×1元／月／㎡×5768㎡），并支付滞纳金35992.30元，一、二审案件受理费由该两公司负担。其理由是：1、三星公司提供的物业服务是房屋建筑共用部位、共用设施和设备、公用绿地、花木等的维修、养护和管理，其已完全履行了《物业服务合同》约定的义务，二被上诉人未提供任何证据证明三星公司未进行全面的实际服务。2、只有在法律没有规定或者合同没有约定，或者规定、约定得比较原则笼统，或者约定显失公平等情形时，才能适用公平原则。本案中，三星公司与新生公司对物业服务价格约定得非常清楚明白，不存在没有约定或约定笼统的问题，约定的物业服务价格在政府规定的指导价之内，不存在显失公平的问题，且没有任何法律规定裁判机构有权直接调整当事人约定的不存在显失公平情形的价格，如果认为三星公司未尽合同义务，只能适用违约责任的相关法律规定，而适用公平原则显然自相矛盾；2、三星公司与新生公司签订了《物业服务合同》，因为青原交易所与新生公司违反强制性法律规定的原因致使三星公司至今仍未与青原交易所签订物业服务合同，三星公司只能根据其与新生公司签订的《物业服务合同》收取物业服务费，某小区15#楼的总建筑面积为5768㎡，如果判决青原交易所仅支付3629.79㎡的物业服务费，则余下的2138.21㎡的物业服务费应由新生公司承担；3、青原交易所与新生公司自2010年10月1日起至今一直未缴纳物业服务费，青原交易所以自行管理的约定为由一直拒绝与三星公司签订物业服务合同，不仅是一种故意逃避物业管理的行为，也是一种根本违约的行为，新生公司未及时向三星公司移交物业管理相关工程建设资料，且与青原交易所串通，未规定对商品房预售合同进行登记备案，致使三星公司对物业管理和服务的面积、业主等情况不明，由此导致本案纠纷，但原审判决认定本案因纠纷引起并非青原交易所与新生公司违约所致为由，不支持三星公司关于要求该两公司按日加收所欠缴费千分之三滞纳金的诉讼主张，属于逻辑推理错误，且认定事实不清；4、三星公司按欠缴的物业服务费总额20%计算滞纳金，不仅是严格按照吉安市政府管理办法执行，而且明显少于按合同约定方法计算的滞纳金，应得到法律的支持。
针对三星公司的上诉青原交易所答辩称：1、青原交易所与新生公司约定了案涉房屋不包含在物业公司管理的范围内，其是单独物业服务区域，不同于案涉小区的其他业主，本案纠纷与其无关；2、根据相关规定，物业公司服务存在质量问题，物业服务不到位，法院有权核减甚至扣除物业服务费，原审判决并不是对单价进行调整；3、三星公司主张的面积与青原交易所无关，其未与三星公司签订物业服务合同，也未签订前期物业服务合同，三星公司也未对案涉楼房提供物业服务，三星公司要求青原交易所缴纳物业服务费不合理。
针对三星公司的上诉新生公司答辩称：1、物业服务费是业主和实际使用人缴纳的，与开发商新生公司没有关系；2、青原交易所与新生公司已约定15#楼的物业由业主自行管理，这符合《中华人民共和国物权法》的规定，三星公司主张支付物业服务费所依据的《物业管理条例》法律效力在《中华人民共和国物权法》之下，新生公司与三星公司签订的合同约定将某小区27栋楼房交由三星公司管理，该小区规划共28栋楼房，15#楼是独立于小区其他楼房的，三星公司未对该楼房实施物业管理服务，三星公司无权要求青原交易所交纳物业服务费。
综合上诉人新生公司、上诉人青原交易所和上诉人三星公司的上诉理由及答辩意见，归纳本案的争议焦点如下：1、本案是否漏列当事人；2、青原交易所与新生公司签订的关于自行管理物业的特别约定是否有效；3、新生公司应否支付本案所涉物业服务费和滞纳金；4、本案所涉物业服务费的金额如何确定？
本院经二审审理查明：新生公司与吉安市青原房地产评估所于2010年11月29日签订《商品房买卖合同》，约定吉安市青原房地产评估所购买新生公司开发的某小区15#楼中的101号、201号、301、401、501共5套房屋。新生公司与吉安市青原房地产测绘队于2010年11月26日签订《商品房买卖合同》，约定吉安市青原房地产测绘队购买新生公司开发的某小区15#楼中的102号房屋。上述《商品房买卖合同》均约定：“该栋楼物业由业主自行管理，不纳入物业公司管理范围之内。”吉安市青原房地产测绘队与王秋荣于2011年9月13日签订《房屋租赁合同》约定，吉安市青原房地产测绘队将其合法拥有的某小区15#楼102号房屋出租给王秋荣销售家具。
另查明：二审期间经现场勘查，各方均认可某小区共有27栋楼房，其中多层26栋，高层1栋。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于本案是否漏列当事人的问题。青原交易所购买了新生公司开发的某小区15#楼中的202号、302号、402号和502号房屋，共计面积3629.79㎡，该栋楼中的102号和101号、201号、301号、401号及501号房屋分别由吉安市青原房地产测绘队和吉安市青原房地产评估所购买。本案系三星公司起诉青原交易所和新生公司支付拖欠的物业服务费产生纠纷，15#楼中的102号房屋并非青原交易所购买的，而是吉安市青原房地产测绘队购买的，该房屋也是由吉安市青原房地产测绘队出租给王秋荣销售家具。因此，新生公司主张应将102房的承租户作为本案被告的上诉意见没有事实和法律依据，依法不予支持，本案不存在漏列当事人的情形。
关于青原交易所与新生公司签订的关于自行管理物业的特别约定是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。青原交易所与新生公司签订《商品房买卖合同》时，已明确约定所涉房屋物业由业主自行管理，不纳入物业公司管理范围内。该约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条的规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。因此，青原交易所与新生公司关于自行管理物业的约定有效，青原交易所无需支付物业服务费。
关于新生公司应否支付本案所涉物业服务费和滞纳金的问题。新生公司与金钥匙公司于2009年11月5日签订的《物业服务合同》约定，新生公司将某小区26栋多层建筑共计建筑面积98000㎡委托给金钥匙公司实行物业管理。新生公司与三星公司于2012年9月13日签订的《物业服务合同》约定，新生公司将该小区26栋多层建筑及1栋高层建筑建筑面积98000㎡委托给三星公司实行物业管理。二审期间，经现场勘查各方的认可该小区共有27栋楼房，其中多层26栋，高层1栋。本案所涉15#楼属多层建筑，故本案中的《物业服务合同》包括15#楼，新生公司在与金钥匙公司和三星公司签订物业管理服务合同时未注明15#楼不属于物业公司管理服务的范围，也未提供任何证据证明其已将15#楼由业主自行管理的约定告知该两家物业管理服务公司，且未提供证据证实其已将案涉房屋交付给了青原交易所，故其应当按合同约定和法律规定支付物业服务费。由于三星公司未对15#楼的公共楼道和通道、走廊等公共部分进行管理服务，自身存在过错，对其要求支付欠缴物业服务费滞纳金的上诉请求不予支持。
关于本案所涉物业服务费的金额如何确定的问题。新生公司与青原交易所、吉安市青原房地产测绘队和吉安市青原房地产评估所签订的《商品房买卖合同》均约定，15#楼的物业由买受人自行管理，不纳入物业公司管理范围。新生公司与三星公司签订的《物业服务合同》中包括某小区15#楼，该栋楼总面积为5768㎡，其应按15#楼的总面积向三星公司支付物业服务费，故三星公司主张按5768㎡计算本案物业服务费的上诉请求，依法应予支持。15#楼于2011年6月1日经综合验收合格，本案物业服务费的计算起始时间应为2011年6月1日。本案中的《物业服务合同》约定委托物业管理服务事项包括公共楼道、通道、走廊等公共场地的清洁卫生、垃圾的收集和清运。15#楼系由青原交易所、吉安市青原房地产测绘队和吉安市青原房地产评估所三家单位购买的，但三星公司未对该栋楼房的公共楼道、通道、走廊等公共部位进行物业管理服务，三星公司关于该栋楼的楼道、通道等属于专有部分无需提供服务的上诉理由与合同约定不符，依法不予采纳。三星公司对15#楼未尽到主要的物业管理服务，违反了合同约定之义务，存在过错，应当核减相应的物业服务费。根据本案实际情况，三星公司应收取的物业服务费为59525.76元（5768㎡×0.8元／月／㎡×16个月＋5768㎡×1元／月／㎡×16个月）×40%，该款由新生公司向三星公司支付。
综上，原审判决适用法律不当，处理不妥，应当依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉安市青原区人民法院（2014）青民初字第274号民事判决第三项；
二、撤销江西省吉安市青原区人民法院（2014）青民初字第274号民事判决第一项；
三、变更江西省吉安市青原区人民法院（2014）青民初字第274号民事判决第二项为：上诉人吉安市新生房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人吉安市三星物业有限公司支付自2011年6月1日起至2013年10月31日止的物业管理服务费59525.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4540元，二审案件受理费5010元，合计9550元，由上诉人吉安市三星物业有限公司负担6660元，上诉人吉安市新生房地产开发有限公司负担2890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖建文
审 判 员 廖东江
代理审判员 肖永兰
二〇一五年四月一日
书 记 员 张志坚