福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终746号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李祥辉，男，1981年7月8日出生于四川省达县，汉族，初中文化，农民，住达县。2003年2月17日因诈骗被治安拘留十五日；2004年8月19日因诈骗被劳动教养一年；2005年8月24日因犯诈骗罪被判处有期徒刑九个月，2006年2月24日刑满释放；2008年7月10日因犯诈骗罪被判处拘役三个月，2008年8月21日刑满释放；2012年6月13日因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月，2012年10月8日刑满释放；2014年3月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年九个月，2015年2月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人李祥辉犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2016年3月28日作出（2016）闽0582刑初124号刑事判决，原审被告人李祥辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李祥辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）诈骗部分
1．被告人李祥辉化名“冰刀”，通过QQ聊天认识被害人许某后，于2015年7月17日20时许约被害人到泉州市泉秀路欢乐笛KTVA17号包厢娱乐。在包厢内，被告人李祥辉以手机欠费，需借用手机为由，骗走被害人许某一部价值4905元的金色iphone6plus手机。
2．被告人李祥辉化名“志东”，通过QQ聊天认识被害人曾某后，于2015年7月30日19时许约被害人到晋江市青阳街道国贸欢唱KTV娱乐。在包厢内，被告人李祥辉以手机坏掉，需借用手机为由，骗走被害人曾某一部价值3625元的金色iphone6手机。案发后，从被告人李祥辉身上扣押到该手机发还被害人。
原判认定上述事实的证据有：
⑴被害人许某的陈述、辨认笔录及照片，证实了其于2015年7月份通过QQ认识网名叫“冰刀”的男网友（经辨认，系被告人李祥辉）。7月17日，李祥辉约其到泉州市泉秀路欢乐笛KTV喝歌。其赴约到了包厢，李祥辉称手机坏了，向其借了iphone6plus手机到外面打电话，其在包厢等李祥辉，大约过了5分钟，李祥辉没回来，其才意识到可能被骗了，其就到前台向服务员借手机打其手机却是关机，无法联系到李祥辉。其被李祥辉骗走手机之后，其通过微信与李祥辉联系，让李祥辉归还手机，否则就向警方报案。该酒店员工（后来才知道那员工叫刘某）帮其调取监控视频，看到“冰刀”拿其手机从包厢走出来，穿过KTV超市从消防通道的楼梯离开。因时间比较长，其每天接触的客人较多，其无法想起该男子的模样。
⑵证人刘某的证言，证实其系泉秀路欢乐笛KTV的管理员，2015年7月17日20时许，许某和一个男子到KTV消费，包厢是A17。大概1个多小时后，许某就跑出来向店内的员工称手机被骗走，并向前台员工借手机报警。其帮许某查看监控视频，发现那男子从包厢A17走出来，手拿着手机往店里的超市绕了一圈，紧接着就往消费通道逃走，许某也通过监控确认了该男子就是骗手机的人。因店内监控视频仅保存一个月，警方前来调取监控视频被覆盖了。
⑶被害人曾某的陈述、辨认笔录及照片，证实其于2015年7月份，一个自称“志东”（经辨认，系被告人李祥辉）的男子通过QQ加其做好友，聊了一段时间，二人见了一次面。7月30日19时30分，李祥辉在晋江市陈埭镇国贸欢唱KTV开好包厢，约其去唱歌。其约了两位女友谢某、胡某甲（即证人胡某）一起去。在包厢玩了一会儿，大约在20时40分左右，李祥辉称手机坏了，向其借手机打电话，其把手机借给李祥辉，李祥辉当着其面拨打电话，边打电话边走出去。大约过了2分钟左右，其没看到李祥辉就去找，但没找到，就觉得被骗了。其去查监控发现李祥辉把手机放进自己的裤袋迅速离开，其用女友的手机拨打电话，但无法联系上李祥辉。后，李祥辉也从QQ删除其，无法看到其与李祥辉的QQ聊天记录。这部手机被摔坏了，其拿到手机店维修时恢复手机出厂设置。
⑷证人谢某的证言、辨认笔录及照片，证实了其与被害人曾某赴李祥辉之约到国贸大厦欢唱KTV玩，李祥辉向曾某借手机打电话，后人就不见了。其拨打曾某的手机就被挂断并关机。就到KTV前台调取监控发现李祥辉带着曾某的手机离开了KTV，就向青阳街道派出所报案。曾某被骗的手机是苹果牌6代手机。那男子自称“志东”（经辨认，系被告人李祥辉）。
⑸证人胡某的证言、辨认笔录及照片，证实的内容与证人谢某的证言、被害人曾某的陈述基本一致。
⑹价格鉴定结论意见书，证实被害人许某、曾某二人被骗手机的价值。
⑺扣押及发还物品清单，证实从被告人李祥辉处扣押到被害人曾某被骗的手机，公安机关已把手机发还被害人曾某。
⑻抓获破案经过，证实被害人曾某手机被骗之后向警方报案。公安机关接警之后，经研判于2015年8月17日抓获自称“陈小明”的男子，按“陈小明”自报身份信息无法在全国公安系统查询其身份，后经收集相关线索证实“陈小明”的真实身份系李祥辉。
⑼被害人许某与“冰刀”的聊天记录，证实被害人许某手机被骗后，其要求李祥辉将手机归还，若不归还就向警方报案的具体情况。
⑽被告人在侦查阶段的讯问笔录、辨认笔录及照片，证实其自称系“陈小明”（系云南省昆明市西山区马街188号），2015年7月份，其加一个女QQ，昵称“莹”，聊了几天。7月底，其约“莹”到晋江市青阳街道国贸欢唱KTV唱歌，“莹”带两个女友一起到包厢唱歌，因其手机坏了，“莹”主动将手机借给其使用，其问“莹”是否将一部ipone6型手机送给其，“莹”回答是。其拿该部手机走出包厢打电话后就离开KTV，“莹”送其手机时并未将号码卡取出，其拿该手机到手机店刷机，因其不小心将该手机的屏幕摔破了。其记不得是否曾与一女性到泉州市泉秀路欢乐笛KTV唱歌、消费。
（二）盗窃事实
1．被告人李祥辉化名“冰刀”，通过微信聊天认识被害人黄某后，于2015年8月5日2时许和被害人到泉州宝洲路万达2号门B座万象酒店15楼1510号开房。当晚，被告人李祥辉趁被害人黄某睡觉之机，盗走其放在桌上的一部价值3484元的金色苹果6代手机一部、一条金项链（无法估价）及现金1100元。
2．被告人李祥辉化名“小东”，通过微信聊天认识被害人涂某后，于8月14日16时许约被害人涂某到厦门玩。被害人涂某约其朋友被害人陈某甲、被害人陈某乙一同前往，后四人在厦门京华大厦开一间房休息。当晚，被告人李祥辉趁三名被害人睡觉之机，盗走三名被害人各自放在床头的金色苹果iphone6Plus手机。经价格鉴定，被害人涂某、陈某甲、陈某乙被盗的手机价值分别为4743元、4738元、4807元。
原判认定上述事实的证据有：
⑴被害人黄某的陈述、辨认笔录及照片，证实了其于2015年7月底通过微信认识网名叫“王志东”男网友（经辨认，系被告人李祥辉）。8月5日2时许，其与“志东”到泉州市宝洲路万象酒店1510房约会。睡觉前，其把手机及包放在桌上。早上9时许，酒店前台打电话给其，让其拨打自己的电话，其觉得奇怪就查看自己的财物，发现自己的一部金色iphone6手机、1条金手链及现金1100元不见了。其打自己的电话，李祥辉接听称其欺骗感情，这些财物作为感情补偿，其一直联系李祥辉，李祥辉就是不归还财物。
⑵证人邓某的证言、辨认笔录及照片、其QQ与被害人黄某的聊天记录，证实黄某于2015年8月中旬向其称2015年8月5日凌晨2时许，与李祥辉在万象酒店开房，黄某于第二天醒来发现财物被李祥辉偷走了，被盗财物有一部金色iphone6手机、1条金手链及现金1100元。其曾见过李祥辉，其也在微信朋友圈看到黄某发表财物被偷之类的话。
⑶被害人涂某的陈述、辨认笔录及照片，证实其于2015年8月上旬，一个自称“小东”（经辨认，系被告人李祥辉）通过微信加其成好友。李祥辉于8月14日约其到厦门玩，其约了陈某甲、陈某乙应约来到厦门京华大厦。李祥辉称路程太累了，在京华大厦一个私人无名宾馆开一个房间休息，四人在房间内聊天到很晚，其三人称太晚想睡觉，李祥辉称睡不着想看电视，其三人就各自把金色苹果iphone6Plus手机放在床头先睡觉了，次日9时醒来才发现三部手机被不见了，电话无法联系到李祥辉，李祥辉也把微信将其删除，其三人才发现被骗了。陈某乙、陈某甲被拿走的手机也是金色苹果iphone6Plus手机。
⑷被害人陈某甲、陈某乙的陈述、辨认笔录及照片，所证实的内容与被害人涂某的陈述基本一致。
⑸破案及抓获经过，证实本案的侦破及被告人归案过程。
⑹刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人的前科情况。
⑺户籍证明材料，证实被告人及上述被害人身份的基本信息。
⑻扣押及发还物品清单，证实从被告人李祥辉处扣押到一部苹果牌iphone6型手机，并发还被害人曾某。
⑼价格鉴定结论意见书，证实上述被害人被盗手机的价值。
⑽被告人李祥辉在侦查阶段的讯问笔录、辨认笔录及照片，证实其虽认识黄某，但记不得曾与黄某到泉州市宝洲路万达2号门B座万象酒店开房消费；也记不起是否与三名女性到厦门京华大厦一私人无名宾馆开房休息。
原审法院认为，被告人李祥辉以非法占有为目的，采用虚构事实骗取他人财物、数额较大；还采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、盗窃罪。被告人李祥辉在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李祥辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑的故意犯罪，是累犯，予以从重处罚。被告人有前科劣迹，酌情从重处罚。案发后，追回一部手机发还被害人曾某，对被告人李祥辉犯诈骗罪，酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人李祥辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元；二、责令被告人李祥辉退赔被害人许某的经济损失4905元、被害人黄某的经济损失4584元、被害人涂某的经济损失4743元、被害人陈某甲的经济损失4738元、被害人陈某乙的经济损失4807元。
上诉人李祥辉诉称：其向许某借用手机后已归还，没有盗窃黄某、涂某、陈某甲、陈某乙的手机。原判认定事实不清，量刑偏重，请求予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李祥辉犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人李祥辉诉称其向许某借用手机后已归还的上诉意见。经查，证人许某证实其发现手机被骗走后曾求助欢乐迪工作人员并调取监控视频，其证言得到证人刘某的印证。且有许某与上诉人李祥辉的QQ聊天记录可以佐证。足以认定上诉人李祥辉以借用手机为借口骗走被害人许某手机的事实。上诉人的上诉意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉人李祥辉诉称其没有盗窃黄某、涂某、陈某甲、陈某乙手机的上诉意见。经查，证人黄某、邓玉录的证言及QQ聊天记录可以相互印证，足以证实上诉人李祥辉盗窃黄某手机的事实。证人涂某、陈某甲、陈某乙的证言可以相互印证，足以证实上诉人李祥辉盗窃涂某、陈某甲、陈某乙手机的事实。上诉人李祥辉提出其未盗窃上述被害人手机的上诉意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人李祥辉以非法占有为目的，采用虚构事实骗取他人财物、数额较大；还采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、盗窃罪。上诉人李祥辉在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。并根据上诉人李祥辉系累犯且有犯罪前科的犯罪事实、性质及情节作出判决，量刑适当。上诉人李祥辉请求改判的上诉意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王柳玲
代理审判员 王 莹
二〇一六年七月七日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。