上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第29909号
原告周新根。
法定代理人陈月南。
委托代理人郑时光，上海必和律师事务所律师。
被告樊艺青。
被告王志高。
上述两被告共同委托代理人班志研，上海正贯长虹律师事务所律师。
被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司。
负责人张晓宇。
委托代理人庄哲。
委托代理人慎敏明。
原告周新根与被告樊艺青、王志高、天平汽车保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称天平汽车保险上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年9月26日公开开庭进行审理。原告周新根的委托代理人郑时光、被告樊艺青和王志高的共同委托代理人班志研、被告天平汽车保险上海公司的委托代理人庄哲、慎敏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周新根诉称，2012年10月8日7时许，被告樊艺青驾驶牌号为沪CGXX**轿车在上海市浦东新区祝桥镇卫民村由北向南行驶时，与原告驾驶的由西向东行驶的轻便二轮摩托车相撞，造成原告受伤、两车损坏。经交警部门责任认定，被告樊艺青违反让行规则承担事故主要责任，原告有其他过错行为承担事故次要责任。事故发生后，原告周新根先后两次在上海市浦东新区南汇中心医院（现更名为上海市浦东医院）进行住院治疗。原告出院后留下终身残疾，经司法鉴定，分别构成颅骨缺损后遗症XXX伤残和脑外伤所致精神障碍XXX伤残。沪CGXX**轿车系被告王志高所有，在被告天平汽车保险上海公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下至判决主文前简称交强险）和第三者商业责任险（以下至判决主文前简称商业险），事故发生在保险有效期间内。现因赔偿事宜协商未果，故诉至法院，提出下列损失：医疗费200，065.24元（人民币，下同）、住院伙食补助费1，000元、鉴定费5，300元、误工费27，540元、营养费7，200元、护理费18，430元、残疾赔偿金417，955.20元、交通费300元、衣物损失费500元、精神损害抚慰金26，000元、律师代理费10，000元。上述损失要求被告天平汽车保险上海公司在交强险和商业险范围内承担先行赔偿责任，非医保部分医疗费和精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，仍有不足的由被告樊艺青和王志高承担80%的赔偿责任。事故发生后，被告樊艺青已经给付原告现金100，000元用于治疗。
被告樊艺青、王志高辩称，对原告所陈述的事故经过、责任认定及车辆投保情况均无异议。被告樊艺青和王志高是朋友关系，车辆是借用的，被告王志高只是实际车主，不应当承担赔偿责任。关于原告提出的各项损失及相关证据，对证据的真实性均无异议，同意保险公司的质证意见，律师代理费过高。事故发生后，被告樊艺青已经给予原告现金100，000元用于治疗，如果该钱款已经超出其依法应承担的赔偿责任的，要求原告予以返还。
被告天平汽车保险上海公司辩称，对原告陈述的交通事故的基本事实和责任认定及投保事实均无异议，同意在交强险、商业险的限额范围内承担责任，商业险只认可70%的赔偿比例。对于原告提出的各项损失及相关证据，对证据的真实性均无异议，医疗费要求扣除非医保部分，对司法鉴定意见书的鉴定结论持有异议，申请重新鉴定，相关损失的具体金额均应以新的鉴定结论为依据，鉴定费、律师代理费不在保险赔偿范围，认可交通费，不认可衣物损失费。
经审理查明，2012年10月8日7时许，被告樊艺青驾驶牌号为沪CGXX**轿车在上海市浦东新区祝桥镇卫民村由北向南行驶时，与原告驾驶的由西向东行驶的轻便二轮摩托车相撞，造成原告受伤、两车损坏。经交警部门责任认定，被告樊艺青违反让行规定承担事故主要责任，原告有其他过错行为承担事故次要责任。事故发生后，原告周新根先后在上海市浦东新区南汇中心医院（现更名为上海市浦东医院）进行住院治疗，共产生医疗费198，444.60元。治疗过程中，被告樊艺青给付原告现金100，000元用于治疗。经上海市公安局浦东分局祝桥派出所委托，华东政法大学司法鉴定中心出具华政（2013）法医精残字第502号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人周新根于2012年10月8日的交通事故受伤，使其患有脑外伤所致精神障碍，构成XXX伤残。2、给予被鉴定人周新根休息期12个月，护理期8个月，营养期4个月。”为此，原告支出鉴定费3，000元。上海恒量医学交流服务中心司法鉴定所接受上海市公安局浦东分局祝桥派出所委托，出具恒量（2013）残鉴字第1122号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人周新根因交通事故致重度脑外伤等损伤，经治疗后，目前遗留颅脑外伤手术后颅骨缺损等后遗症，缺损面积大于6cm2，评定为XXX伤残，酌情给予休息5个月，营养2个月，护理2个月。”为此，原告支出鉴定费2，300元。后因赔偿事宜协商未果，原告诉至法院要求解决，又支出律师代理费10，000元。
另查明，原告系非农业家庭户口。沪CGXX**轿车登记在被告王志高名下。在被告天平汽车保险上海公司处投保了交强险和商业险，事故发生在保险期间内。商业险的赔偿限额为100万元，未设置事故责任免赔率。商业险保险条款第七条至第十二条对于责任免除作出了约定，第十六条约定：“保险事故发生后，本公司按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的每次事故赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”
审理过程中，被告天平汽车保险上海公司对华东政法大学司法鉴定中心出具华政（2013）法医精残字第502号司法鉴定意见书中关于原告构成XXX伤残的鉴定意见提出重新鉴定申请，本院依法移送司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，该鉴定中心接受委托出具司鉴中心（2014）精鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人周新根因2012年10月8日交通事故受伤，导致患有脑外伤所致精神障碍，构成XXX伤残。”被告天平汽车保险上海公司垫付重新鉴定费4，250元。原告对该鉴定意见书不予认可，认为该鉴定意见书采用资料不当，鉴定人员有受情绪支配，不客观公正等因素。被告樊艺青、王志高认可该鉴定意见书。被告天平汽车保险上海公司认可该鉴定意见书，另认为休息期过长，误工费不认可，对营养费、护理费、精神损害抚慰金的具体金额持有异议，要求垫付的重新鉴定费在本案中一并处理。
上述事实，由道路交通事故认定书、医疗病史及收据、收条、司法鉴定意见书及鉴定费发票、律师代理费发票、户口簿、机动车行驶证和驾驶证、交强险和商业险保单及保险条款、原告及两被告的当庭陈述及书面质证意见等证据证实。
本院认为，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损害，机动车同时投保机动车交强险和商业险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，交通事故发生在机动车之间，经交警部门认定，被告樊艺青承担事故主要责任，原告周新根承担事故次要责任，被告樊艺青驾驶的机动车在被告天平汽车保险上海公司处同时投保了交强险和商业险。故对原告的合理经济损失，应先由被告天平汽车保险上海公司在交强险范围内承担赔偿责任，有不足再行在商业险保险范围内承担70%的赔偿责任，仍有不足的由被告樊艺青承担70%的赔偿责任。被告樊艺青已经给付原告的钱款，应当在原告的合理损失中予以扣除，如果该钱款已经超出其依法应承担的赔偿责任的，原告应当予以返还。关于原告提出的要求被告天平汽车保险上海公司和樊艺青对交强险外损失承担80%赔偿责任的意见无事实和法律依据，本院不予采信。关于原告对司鉴中心（2014）精鉴字第2号的异议，本院认为，首先原告提出重新鉴定人员受情绪支配不客观公正的问题，并无证据支撑，无事实依据，本院难以采信。其次关于采证问题，考虑到恒量（2013）残鉴字第1122号司法鉴定意见书系对原告颅脑外伤手术后颅骨缺损等后遗症作出伤残鉴定，该XXX伤残鉴定的伤情与XXX伤残鉴定直接相关，重新鉴定机构采用该鉴定意见书中对原告精神状态方面所做的相关检查资料作为印证并无不当，故对原告的相关异议本院不予采信。本院根据恒量（2013）残鉴字第1122号和司鉴中心（2014）精鉴字第2号司法鉴定意见书综合确定原告相关伤残程度的人身损害损失金额，根据恒量（2013）残鉴字第1122号和华政（2013）法医精残字第502号司法鉴定意见书综合确定原告相关三期的人身损害损失金额。关于原告要求被告王志高承担连带责任的意见，本院认为，原告并未举证证明被告王志高作为登记车主对本起交通事故的发生具有过错，故本院对原告的相关意见不予采信。关于商业险的赔偿范围问题，本院认为应当根据两被告之间的保险合同约定为准。首先非医保部分医疗费，鉴于商业险保险条款系格式条款，被告天平汽车保险上海公司作为该格式合同的提供者，对免除和减轻自身赔偿义务的条款负有提醒和释明义务，商业保险条款第十六条的约定实际上减轻了保险人的赔偿义务，但保险人并未向被保险人进行相关提醒和解释，故该条款对被保险人不产生效力，由此产生的不利后果由被告天平汽车保险上海公司负担，非医保费用仍然由被告天平汽车保险上海公司在保险限额范围内赔偿。关于鉴定费，商业险格式合同因未明确约定而产生理解分歧的，从不利于保险人的角度进行理解，鉴于商业险保险合同中未明确约定鉴定费是否属于不赔偿范围，故仍应当由天平汽车保险上海公司在商业险范围内按照事故责任承担赔偿责任。关于律师代理费，根据责任免除条款的具体约定及该损失的属性，本院确认由被告樊艺青承担。
本案原告合理损失的确认：（1）医疗费，原告提交的票据中，编号为NO（12）XXXXXXXX的票据无姓名记载，无病史印证，无法确认与本起交通事故的关联性，本院难以支持；编号为NO.12-XXXXXXXX、NO.12-XXXXXXXX的票据显示的就诊日期发生在本起交通事故发生之前，不能确认与本起交通事故的关联性，本院难以支持；本院凭据审核确认原告因本起交通事故产生的医疗费金额为198，444.60元。（2）住院伙食补助费，结合住院病史，原告的实际住院天数为49天，故本院按照每天20元的标准支持980元。（3）鉴定费，原告主张5，300元，有两份司法鉴定意见书和鉴定费发票为证，本院予以支持。（4）误工费，本院根据原告的实际年龄和劳动能力情况，对原告要求按照2013年上海市最低工资标准每月1，620元计算误工费的意见予以采信，并根据司法鉴定意见书原告需要休息最长期限为12个月，支持误工费19，440元。（5）营养费，本院根据原告的实际伤情，酌定每天40元，结合司法鉴定意见书的鉴定结论原告需营养的最长期限是4个月，支持4，800元。（6）护理费，根据司法鉴定意见书的鉴定结论，原告需护理的最长期限是8个月，在治疗过程中，原告实际产生了46天的护理费2，230元，有发票为证，本院予以确认。剩余的194天，本院综合原告的实际伤情及本市护工市场的一般报酬标准，酌定每天45元的标准，支持8，730元。综上，本院支持护理费10，960元。（7）残疾赔偿金，原告系非农业家庭户口，故本院按照2013年度上海市城镇居民人身损害赔偿残疾赔偿金每年40，188元的标准支持XXX伤残、XXX伤残（伤残等级系数32%）20年的残疾赔偿金257，203.20元。（8）交通费，本院认为，原告为处理交通事故及治疗必然发生一定的交通费用，结合原告伤情、就诊次数、就诊地点等实际情况，原告主张300元尚在合理范围，本院予以支持。（9）衣物损失费，本院根据本起交通事故的实际情况，酌情支持300元。（10）精神损害抚慰金，本院认为，原告因伤致残遭受了一定的精神痛苦，现主张精神损害赔偿，于法有据，应予支持；具体金额，考虑原告的伤害后果、被告方的过错程度等因素，本院支持11，200元，并在交强险中优先赔付。（11）律师代理费，根据本案的诉讼标的及相关律师收费标准，本院酌情支持5，000元，由被告樊艺青全额承担，不再分摊比例。综上，本院对原告的合理损失确认如下：①交强险“死亡伤残赔偿限额”项下损失为误工费19，440元、护理费10，960元、残疾赔偿金257，203.20元、交通费300元、精神损害抚慰金11，200元，上述金额总计299，103.20元，由被告太平洋保险上海公司先行在交强险范围内承担110，000元（含精神损害抚慰金11，200元），再行在商业险范围内承担余款189，103.20元70%的赔偿责任计132，372.20元。②交强险“医疗费用赔偿限额”项下损失为医疗费198，444.60元、住院伙食补助费980元、营养费4，800元，上述损失共计204，224.60元，由被告天平汽车保险上海公司先行在交强险范围内先行承担10，000元，再行在商业险范围内承担余款194，224.60元70%的赔偿责任计135，957.20元。③交强险“财产损失赔偿限额”项下损失为衣物损失费300元，由被告天平汽车保险上海公司在交强险范围内承担。④鉴定费5，300元，由被告天平汽车保险上海公司在商业险范围内承担70%的赔偿责任计3，710元。⑤律师代理费5，000元，由被告樊艺青全额承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔付原告周新根各项损失共计120，300元，在第三者商业责任险限额范围内赔付原告周新根各项损失共计272，039.40元，上述损失共计392，339.40元；
二、被告樊艺青赔付原告周新根各项损失共计5，000元，抵扣被告樊艺青已经给付原告的钱款100，000元，原告周新根于本判决生效之日起十日内返还被告樊艺青95，000元；
三、驳回原告周新根的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9，767元（原告周新根已预交），减半收取计4，883.50元，由原告周新根负担2，003.50元，被告樊艺青负担2，880元。重新鉴定费4，250元（被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司已垫付）由原告周新根负担。原告周新根、被告樊艺青负担之款于本判决生效之日起七日内交至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 叶利芳
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 周尊意
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
……
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
……
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。