北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京02刑终2号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹俊羽，男，出生于1974年12月6日，案发前系上海某贸易有限公司董事长，同年8月28日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人康文平，北京市盈科律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人曹俊羽犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月十五日作出（2015）丰刑初字第2100号刑事判决。原审被告人曹俊羽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派代理检察员张茜出庭履行职务，上诉人曹俊羽及其辩护人康文平到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
一、2013年年底，被告人曹俊羽伙同陈某1（另案处理），冒充北京某1投资咨询有限公司上海分公司的部门负责人，谎称能帮助被害人洪某所经营的某2（北京）国际投资管理有限公司（以下简称某2公司）融资，以收取好处费为由骗取洪某人民币25万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.被害人洪某的陈述及辨认笔录证明：2013年6月，其经朋友介绍认识了曹俊羽，曹俊羽自称是某1投资公司中国境内风险投资部门主管。7月，曹俊羽来其单位谈了某1公司对其公司的投资意向，称对中国境内5000万美元以下的投资都由曹一人拍板，但前期要公司风控部门主管陈某1进行风险评估。陈某1是曹俊羽的哥们，只要陈某1能批通过就没有问题。2013年11月，曹俊羽安排其与陈某1在某1公司见面，会面后曹俊羽、陈某1说一定能为某2公司融到约2000万美元的风险投资，陈某1让其准备一份公司财务数据，看看盈利情况，再确定是否投资。曹俊羽提出只要能帮其融到2000万美元的资金，其需要向他支付5%的好处费。2013年12月27日，曹俊羽让其支付前期费用25万元，这是第一笔好处费，其以自己的银行卡向曹俊羽交通银行卡汇款25万元。汇款后，其一直催曹投资进展的情况，曹俊羽以各种理由推托，说在美国总部审批。2014年4月3日，曹俊羽以美国总部已经通过融资方案为由，要求其继续支付好处费50万元。其汇款50万元后，也一直得不到某1公司相关人员的联系、洽谈。后曹俊羽又安抚其说公司只能投资1500万美元，资金已经转到”开曼”了，很快就能转入中国境内，并要求其继续支付入境费用60万元，其听信后分别通过林某、陈某2的银行卡向曹俊羽交通银行转账40万元、20万元。曹俊羽答复称投资款马上就能到国内了，让其安心等着。
其给曹俊羽的钱是个人的，有些是从其个人账户转给曹俊羽的，有些是让别人帮忙转账给曹俊羽的。曹俊羽律师提某的邮件复印件，是其之前与曹俊羽往来的内容，基本之前都看过，有些是曹俊羽要发给张某，其帮着转发的。关于邮件抬头为什么是”洪总”而不是”张总”，这个不好解释，只能说当时大家还很信任，可能邮件既是给其看的，也是给张某看的吧。
经辨认，被害人洪某指出5号照片男子就是曹俊羽，另一组8号照片男子就是陈某1。
2.证人王某的证言及辨认笔录证明：其于2013年6月介绍曹俊羽认识了洪某。曹俊羽之前告诉其，他们公司准备给美容美发行业融资并帮助上市，让其介绍合作单位，后其回北京后就把这件事告诉了洪某，之后的事就没有管。
经辨认，证人王某指出2号照片男子就是曹俊羽。
3.证人陈某2的证言：其于2014年4月30日至5月16日代洪某向曹俊羽共转账70万元。2015年5月25日，洪某告诉其自己被曹俊羽骗了。
4.证人林某的证言：其系某2公司法务。2013年11月左右，洪某通过朋友介绍认识了曹俊羽，曹俊羽自称系某1投资公司中国境内风险投资部门主管，对中国境内投资5000万美元以下的都由他一人拍板，但前期要让某1投资公司风控部门主管陈某1先进行风险评估，由曹俊羽安排陈某1与洪某见面。会面后曹俊羽、陈某1与洪某说，能够帮其公司融到约2000万美元投资。谈该事情是在公司所在地丰台区，其一直在场。汇给曹俊羽135万元是办这件事的费用及回扣。
5.证人陈某3的证言：其系北京某1投资咨询有限公司上海分公司员工，因其公司要做中国零售行业的投资，曹俊羽帮其介绍过几个零售行业的项目，其也见过几个零售行业的负责人，但都没有投资。其公司有一个叫某的人，公司不招兼职，曹俊羽不是公司员工或兼职员工。曹俊羽给其公司介绍零售行业投资，曹带行业负责人来公司商谈，其和曹俊羽一起用公司的会议室和对方会面。后曹俊羽于2013年、2014年在其不知情的情况下通过秘书使用过其公司的办公室，使用了几次不知道。后其告诉秘书没有其的允许不给曹俊羽用公司的会议室。没有人向其说过向某2公司进行风投的事。曹俊羽2012年至2015年期间介绍过项目，但最后都被否定了。
6.证人何某的证言：其系北京某1投资咨询有限公司上海分公司办公室主任，曹俊羽、陈某1均不是公司员工，也没有风控部门。据其所知，2013、2014年公司与某2公司没有洽谈或者签署过投资2000万元的项目。
7.转账记录、交易记录、网上银行电子回单证明：2013年12月27日洪某账户转给曹俊羽25万元，2014年4月3日洪某转给曹50万元，2014年4月30日林某（洪某公司法定代表人）转给曹俊羽40万元，同日陈某2银行账户共转给曹俊羽20万元，
2014年5月16日陈某2银行账户分多笔共转给曹俊羽50万元，2014年5月19日洪某转给曹俊羽100万元。
8.保密协议证明：被害人提出的其与曹俊羽签订的保密协议，对方落款章为”北京某1投资咨询有限公司上海分公司”。
9.营业执照复印件证明某2公司的工商登记情况。
10.工商登记查询证明某3、某4等公司的注册成立情况。
11.邮件复印件证明洪某与曹俊羽通过邮件沟通投资事宜的过程。
12.北京某1投资咨询有限公司上海分公司出具的证明材料证明：该公司员工中没有曹俊羽、陈某1两人，也未与二人签署过任何业务合同，也未与某2公司签署过任何文件或协议。
13.视听资料证明：曹俊羽以某1投资集团副总裁的身份发表讲话。
二、2014年5月，被告人曹俊羽伙同陈某1（另案处理），隐瞒曹俊羽因涉嫌合同诈骗被辽宁省沈阳市公安局沈河分局查获的事实，虚构曹俊羽在沈阳市交通肇事需借钱赔偿，骗取被害人洪某在本市丰台区某2公司等地的多次转账共计人民币170万。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.被害人洪某的陈述：2014年5月中旬，其接到曹俊羽、陈某1电话，说曹俊羽撞人逃逸被拘，需要赔偿170万元才能出来，需要帮他，否则某1公司投资的相关事宜就没戏了。后其通过陈某2杭州银行卡向曹俊羽交通银行卡转账40万元、通过陈某2华夏银行卡向曹俊羽交通银行转账10万元，从其名下银行卡向曹俊羽交通银行卡转账共100万元。其还让张某帮忙给陈某1卡里汇了20万元。2014年6月初，陈某1让其到上海，见到了陈某1和曹俊羽的妻子，陈某1跟其说了实话，曹俊羽是因为合同诈骗被拘留的，其汇的170万元是赔偿给被骗的事主的钱。而且说某1公司投资的事情是假的，说了曹俊羽骗其的真相。曹俊羽妻子说卖房子还钱，其就一直等着，但没有还钱，其联系曹俊羽，曹俊羽说没钱，让其等着。其就只好报警了。其报案后陈某1的父亲陈某4代表陈某1赔偿了其190万元。
2.证人张某的证言：2013年12月31日，其公司在山东潍坊组织了一个投资会议，邀请了洪某参加，洪某带了一个叫曹俊羽的男子来，介绍该男子是美国某1公司的工作人员。曹俊羽介绍自己是某1投资公司的高级副总裁。后曹俊羽带了一个叫陈某1的来跟其谈潍坊的项目，2014年5月16日，陈某1一个人来到潍坊看项目，16时左右，曹俊羽打电话说他在沈阳出车祸了，被警察抓了，需要赔偿对方170万元，让其帮忙准备钱，还让其向洪某解释一下。后其联系洪某帮助曹俊羽准备钱，洪某称他钱不够，让其也帮助一下。2014年5月18日，其让财务给陈某1的卡里打了20万元，并让陈某1转给洪某。这钱算是洪某向其借的。后来曹俊羽被放出来说需要成立一个中间公司才能让某1公司投资，还提出要占百分之十的股份。2014年8月8日，其和洪某、曹俊羽，还有另外两个朋友成立了”潍坊某4投资有限公司”，实际上是一个空壳公司，没有实际的业务和项目，曹俊羽说要在上海开设分公司，其和股东都没有同意。2014年底，洪某告诉其曹俊羽是骗子，全是假的。
3.证人林某的证言：2014年5月16日其和洪某在公司，陈某1打电话称曹俊羽在沈阳出了交通事故，需要170万元解决，让洪某汇款，如果没有钱解决，其公司融资上市的事就办不成了。之后洪某给曹俊羽汇款150万元。
4.证人吴某的证言：2012年12月其经朋友认识了曹俊羽，他是做国家地理产品的，其想做东三省的代理，后来发现产品都是假的。2014年2月其向沈河分局报案，2014年5月16日公安机关将曹俊羽抓获，其要求曹赔偿损失，曹同意。5月19日，其账户上转入了一笔150万元，一笔20万元。后来公安如何处理其就不清楚了。
5.立案决定书、拘留证证明：曹俊羽因涉嫌合同诈骗于2014年5月16日被沈阳市公安局沈河分局刑事拘留。
一审法院认定本案事实的证据还有：
1.公安机关出具的到案经过、破案报告证明被告人曹俊羽到案的经过和案件破获的情况。
2.证人陈某1的证言：其与曹俊羽系大专同班同学，曹俊羽2006或2007年的时候从另一个同学那里借了40万元做生意，没有还钱，因其系担保人，就一直在帮曹俊羽向对方还钱。2013年下半年，曹俊羽告诉其，他在美国某1公司上班，负责找项目投资，他还给其一张名片，写的是副总裁。2013年冬天，曹俊羽让其帮忙去谈一笔业务，谈成了有奖金。其考虑到如果曹俊羽拿到奖金了，就有钱还自己钱了，于是同意。曹俊羽让其坐在那里不说话，听不懂的地方点头就行了。后曹俊羽将其带到了某1公司的会议室，过了五到十分钟来了两个人，其中一个介绍自己叫洪某，是北京某2公司的负责人，曹俊羽介绍其是某1公司风投部的负责人，其当时没有说话也没有否认。曹俊羽就跟洪某谈投资的事，投资多少钱忘了。谈的时候其点头就行了。谈完后，曹俊羽就没有再跟其说过这件事。
2014年三四月，曹俊羽找到其说山东某3有限公司在上海成立一个办事处，他是上海办事处的负责人，让其做兼职，一个月一万元工资，负责投资教育信息化。后曹俊羽招了6个人。这个办事处没有办公地点，曹俊羽让其和其他员工找办公地，也没有找到合适的。后来每次开会都是在咖啡厅或者宾馆的大厅里，曹俊羽当时还给每个人发了一台苹果笔记本电脑，后来公司也没有开展任何业务，干了一两个月曹俊羽也没有发工资。其还听说这个公司的负责人是洪某。2014年4月，曹俊羽给了其3万元，其中2万元工资，1万元是还款。
2014年5月的一天，曹俊羽打电话告诉其，他因为酒驾肇事逃逸被公安机关拘留了，曹称自己给洪某打过电话了，说洪某和洪某的朋友张某同意给他筹170万元赔给对方，这个人叫吴某，让其到沈阳后把钱给吴某。其到了沈阳后，民警告诉其曹俊羽是因为诈骗被抓的，当时其就问民警，如果曹俊羽朋友知道他是因为诈骗被抓的，肯定不会再筹钱了。民警说你们朋友之间的事，他不管这个。后来其见到了吴某，其给洪某打电话称见到曹俊羽交通肇事的受害人家属了，警察也认可，让洪某赶紧打钱。当天，洪某给曹俊羽账号打了150万元，张某打了20万元，吴某写了一张收到曹俊羽170万的收条及谅解备忘录。大概过了一周，其告诉洪某，曹俊羽是因为诈骗被抓的，不是因为交通肇事，而其也不是某1上海分公司风控部门的主任。
3.被告人曹俊羽的供述：其不是某1公司的员工，其在某1公司兼职负责找项目。2014年春节洪某跟其说他的某2公司要融资，给其发了一个公司简介和策划书，其给某1的陈某5看了，陈某5说策划书缺乏想象空间，生意太小，其跟洪某说重新做策划书，并向洪某要了25万元好处费。这些钱其花在自己的公司上了。其让陈某1冒充某1公司风控部的人员是为了让陈某1看看自己是怎么谈生意的。
2014年5月，其在沈阳被抓，因为他人告其合同诈骗，抓了之后对方和公安让其还钱，其当时没钱，就跟洪某说起需要钱有急用，其没有跟洪某说要钱的理由，洪某问没问其忘了。后其给陈某1打电话，告诉陈某1其在沈阳因为欠钱被抓了让其找洪某、张某筹钱。20多天后其放出来了，知道是给了对方170万元，张某说自己出了20万元。
洪某、张某、李某在山东成立了某3投资有限公司及二十六楼投资有限公司，这两个公司委托其成立产业基金，这两个公司募集基金，但是这两个公司没有资质，需要成立一个新的公司，洪某、张某、李某与其在潍坊注册成立了某4基金管理有限公司，办公地在上海，由其全权负责，洪某给了其100多万元，其在上海招募人员，找办公地点、买电脑，人员开支，全都花了。
案发后陈某1家属已代为赔偿被害人洪某人民币190万元，洪某对陈某1予以谅解；在一审法院审理期间，被告人曹俊羽家属代为退还人民币5万元。
一审法院认定上述事实的证据有：谅解书、收条、汇款凭证、证人陈某4证言、案款收据等。
根据上述事实和证据，一审法院认为：被告人曹俊羽以非法占有为目的，伙同他人虚构事实诈骗财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。鉴于同案人员陈某1已经赔偿被害人190万元，在审理期间曹俊羽家属代为退还了剩余5万元违法所得，客观上弥补了被害人损失，对此情节在量刑时酌予考虑。故判决：一、被告人曹俊羽犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万二千元。二、已追缴的人民币五万元发还被害人洪某。
曹俊羽提出的上诉理由是：第一笔25万元系其与洪某合作山东潍坊项目收取的定金，第二笔170万元系其向洪某的借款，其并未虚构身份和事实，故其的行为不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见是：首先，曹俊羽自2013年年初至2015年期间一直为某1公司做项目推荐工作，并未虚构身份，曹俊羽将某2公司的情况也向陈某3做了汇报，并未虚构事实，且向洪某表示如果未为某2公司找到投资人，会将好处费退回，故曹俊羽收受洪某25万元好处费不构成诈骗罪。其次，涉案170万元系民间借贷，并非诈骗。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：首先，曹俊羽非某1公司员工，不具有为他人进行投资融资的能力。其次，曹俊羽未能成功帮助某2公司投资融资，而是以索要好处费为名诈骗钱款25万元。第三，曹俊羽隐匿合同诈骗被查获的事实，虚构因交通肇事需要给被害人赔款的事实骗取被害人钱款170万元。综上，原审法院判决认定上诉人曹俊羽的行为构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人曹俊羽以不存在诈骗事实的上诉理由不能成立。
经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）曹俊羽犯诈骗罪的事实是正确的。上述事实有一审法院判决书中列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。
本院审理期间，曹俊羽的辩护人提交了自曹俊羽电子邮箱中提取到的曹俊羽与洪某等人往来的电子邮件，用以证明25万元系曹俊羽与张某、洪某合作山东潍坊项目及相关公司在上海开展筹备工作的费用。
本院认为，辩护人出示的电子邮件收发时间均在曹俊羽收取洪某给予的钱款25万元后，且上述电子邮件中从未提及涉案的25万元，辩护人出示的上述证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。
关于上诉人曹俊羽及其辩护人所提曹俊羽未虚构身份的上诉理由及辩护意见，经查，被害人洪某的陈述、证人陈某5、王某、陈某3、何某的证言及相关书证材料相互印证，证明曹俊羽并非某1公司的员工或兼职员工，却向被害人洪某等人谎称自己系某1公司高级管理人员，对5000万美元以下的投资事项具有决定权。上诉人的此节上诉理由及辩护人的此节辩护意见与在案证据相矛盾，且未提出证据支持，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曹俊羽所提涉案25万元系其与洪某合作山东潍坊项目收取之定金的上诉理由，经查，被害人洪某的陈述及证人林某的证言相互印证，证明因曹俊羽表示其帮助某2公司向某1公司融资需要收取好处费，洪某才向曹俊羽给付25万元，曹俊羽所提涉案25万元系合作项目的定金并无证据支持，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曹俊羽及其辩护人所提涉案170万元系借款的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证明曹俊羽并非某1公司的员工，也并没有能力帮助洪某从某1公司处获得融资，却向洪某虚构自己的身份和能力，使得被害人处于该种错误认识下与曹俊羽交往，此后洪某愿意筹集资金交付曹俊羽亦是处于该种错误认识下实施的行为，并非民事主体之间平等自愿的行为，故上诉人及其辩护人所提170万元系借款的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提曹俊羽将某2公司的情况向陈某3予以汇报，并未虚构事实，且向洪某表示如果未为某2公司找到投资人，会将好处费退回，故曹俊羽收受洪某25万元好处费不构成诈骗罪的辩护意见，经查，辩护人所提的此节辩护意见与证人陈某3、何某等人的证言相矛盾，且无证据支持，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）曹俊羽以非法占有为目的，伙同他人虚构事实诈骗财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。鉴于同案人员陈某1已经赔偿被害人190万元，在一审法院审理期间曹俊羽的家属代为退赔了5万元，客观上弥补了被害人的损失，在量刑时可酌予考虑。一审法院根据曹俊羽犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回曹俊羽的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 常 燕
审判员 郑 敏
审判员 周 耀
二〇一七年三月二十一日
书记员 陈兢佩
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