河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）邯市刑终字第226号
抗诉机关河北省广平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某。因涉嫌犯金融凭证诈骗罪于2009年4月25日被复兴公安分局监视居住，同月30日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。同年11月23日被广平县人民检察院取保候审。因涉嫌犯吸收客户资金不入账罪于2010年8月13日被逮捕。现押于广平县看守所。
辩护人程鹏来，河北十力律师事务所律师。
河北省广平县人民法院审理河北省广平县人民检察院指控原审被告人何某犯吸收客户资金不入账罪一案，于2011年3月25日作出（2011）广刑初字第11号刑事判决。宣判后，原公诉机关河北省广平县人民检察院提出抗诉，原审被告人何某提出上诉。本院于2011年11月12日作出（2011）邯市刑终字第11号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省广平县人民法院于2012年8月21日作出（2012）广刑初字第32号刑事判决。宣判后，原公诉机关河北省广平县人民检察院提出抗诉，原审被告人何某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员赵春杰、李艳出庭履行职务，被告人何某及其辩护人程鹏来等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2008年3月至2009年1月，被告人何某以加盖中国建设银行股份有限公司邯郸人民东路储蓄所业务用公章的个人信贷重要权证资料收妥通知书的形式出具凭证，吸收客户资金苏某某300万元、陈某某40万元、袁某某30万元共计人民币370万元未入账。为获取高额利息回报，2009年1月15日被告人何某以个人名义将以上的370万元和本人的30万元共计400万元存入郭某某指定的邯郸市城郊农村信用合作联社百家分社其个人帐户。郭某某实际向其支付36万元。2009年10月26日被告人何某代表中国建设银行股份有限公司邯郸分行退还苏某某、袁某某、陈某某人民币50万元。
上述事实有被告人何某供述；苏某某、袁某某、陈某某、郭某某等人证言；编号分别为20081008、0016、20090102的个人信贷重要权证资料收妥通知书三张；被告人何某于2009年1月15日在邯郸市城郊农村信用合作联社百家分社的400万元存单及交易记录；2010年10月11日中国建设银行股份有限公司邯郸人民路营业厅查询存款通知书回执；被告人何某职务证明及户籍证明等证据在卷证实。
河北省广平县人民法院认为，何某作为国有金融机构的工作人员，以个人信贷重要权证资料收妥通知书的形式出具凭证，吸收客户苏某某、陈某某、袁某某的资金共计370万元未计入中国建设银行股份有限公司邯郸人民东路储蓄所帐户的行为，已经构成吸收客户资金不入账罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百八十七条、第六十四条之规定，认定被告人何某犯吸收客户资金不入账罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；涉案款370万元返还中国建设银行股份有限公司邯郸分行320万元，返还何某50万元；违法所得36万元及涉案款370万元的利息依法予以追缴。
河北省广平县人民检察院抗诉提出，被告人何某的行为给建行造成320万元的损失，损失特别重大，何某拒不认罪，无从轻、减轻的法定情节，依法应判处其五年以上有期徒刑，原判决适用法律错误，量刑畸轻。
上诉人何某上诉及其辩护人辩护提出：一、原判决程序违法，苏某某、袁某某、陈某某三人应是被害人，不能作为本案的证人；郭某某没有当庭作证，其证言不能作为证据使用；何某在公安阶段的供述与当庭供述矛盾，其在公安机关的供述不能作为定案依据。二、何某只是采取了欺骗的说法，使苏某某、陈某某、袁某某相信通过何某能取得更大的利益，并将款交给何某，苏某某等三人没有到建行储蓄所填写存单、交付存款，没有与建行建立储蓄存款合同关系，不是建行的客户，何某与该三人之间是个人借贷关系；50万元不是何某退还的款项，而是何某父亲何书云为了证明事实真相，用该50万元换取的何某给苏某某等三人出具的收条。故何某的行为不构成吸收客户资金不入账罪，应宣告何某无罪。三、原判决认定何某非法所得36万元及何某已缴纳19万元没有事实依据，19万元是何某被取保候审时所交保证金，应当退回给何某。
对于上述辩护意见，辩护人在二审庭审中提交了如下证据：
1、落款日期为2009年4月26日、署名为何某的收苏某某300万元、袁某某30万元、陈某某40万元的三张收条复印件分别记载：今收到苏某某人民币300万元整，到期凭此支取，支取日2009年10月8日；今收到陈某某人民币40万元整，到期凭此支取，到期日2010年1月2日；今收到袁某某人民币30万元整，到期凭此支取本息，到期日2010年1月2日。三张收条下方均写到：2009年4月26日苏某某给的复印件，见证人有李某某、马某乙，提供人邢某某。
2、河北省广平县人民检察院于2011年3月3日对李某某的询问笔录。李某某在该笔录中证明，三张收条复印件上见证人处的签名不是其本人签的，他们只是想证明其知道这个事。当时是其和何某妻子邢某某、何某父亲及苏某某、袁某某、陈某某一起到广平县人民检察院，他们几人怎么商量的其不知道，后来可能是何某父亲说没有条不能给那三个人转款，当天回到邯郸后，那三个人拿出条去复印后可能给了何某父亲，然后邢某某就给他们转钱，听说可能转了50万元。关于这三张条的情况其不清楚。
3、2011年3月9日程鹏来和赵俊峰调查邢某某的笔录一份。邢某某在该笔录中证明，2009年10月26日苏某某等三人拿出三张收条的复印件后，其公公将款转给了苏某某。给他们的50万元其借了20万元，其公公借了30万元，与建行没有关系。其见过三张收条的原件，是2009年4月26日苏某某等三人拿着原件到其家找其要钱时见的。
经审理查明，原审被告人何某于2007年9月任中国建设银行股份有限公司邯郸分行（以下简称建行）人民东路储蓄所所长。2008年3月至2009年1月，原审被告人何某以用客户的钱对外发放贷款，支付客户高利息，由储蓄所进行担保为由，分别吸收苏某某300万元、陈某某40万元、袁某某30万元，共计370万元未交付储蓄所入账，并分别向苏某某等三人出具了加盖其所在储蓄所业务用公章及其个人签名的《个人信贷重要权证资料收妥通知书》。原审被告人何某为获取高额利息，于2009年1月15日将上述370万元和本人的30万元共计400万元以何某个人名义存入邯郸市城郊农村信用合作联社百家分社（以下简称百家分社），并获取利息36万元。2009年10月26日原审被告人何某的父亲何书云代替何某退还苏某某、陈某某、袁某某人民币50万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、原审被告人何某供述，2009年1月份，其和刘三等人达成口头协议，其往信用社存上400万元，定期一年，不设密码，给其5分利。其想截取高额利息，就跟王某一起块到信用社去办理手续，以其名义存入400万元。存完400万元后，刘三给了其三个月的利息36万元。这400万元有其使用苏某某的资金300万元，陈某某的资金40万元，袁某某的资金30万元及自己借的30万元。其使用苏某某等人的资金属于个人委托贷款，因其想放高贷，就给苏某某、陈某某、袁某某说这是建行的第三方委托贷款业务，年利率12%，在储蓄所给他们办的这种业务，当时陈某某、袁某某是给的现金，苏某某是办的存款，将存款打在其名下。后其给三个客户出具了质押物收妥通知书，并且在上边加盖了储蓄所公章，给他们解释说这个质押物收妥通知书证明他们有一笔钱在这儿放着，告诉他们是银行的业务，没有告诉他们是谁用钱。储蓄所没有这种业务，其欺骗了客户。其当时给苏某某等三人说每月1分利息，利息由其出，告诉苏某某他们有这个业务，是为了其个人吃高利。
2、苏某某陈述，其从2006年开始通过何某给银行几笔款，其收个高利息。2006年七八月份，何某说把其的钱通过人贷出去，每月给1分利，一贷一年，还说由银行作担保，并给收据，要不回来，其可以拿收据给银行要款，其听了觉得挺保险，就交给何某150万元现金，何某给了一份《个人信贷重要权证资料收妥通知书》，并盖有储蓄所业务公章，然后利息给的很正常，每月给其打到卡上，一年到期后，何某连本带息都付清了。2007年10月左右，除了上面150万元，其又拿出80万元现金交给何某，何某给了同上次内容一样的手续，到期后连本带利结清。2008年10月，其交给何某300万元，约定利息一年一付，直到2009年4月何某才给了其一份同上次一样的手续，只是金额直接写成300万元，盖有银行业务公章，有何某签名。何某当时给其说是银行业务，说有人到建行贷款，但是办理贷款手续特别麻烦，其把钱存到他们所里，建行把其的钱先贷出去，等对方手续办下来以后把钱还给其，银行给其担保，如贷出的钱收不回来，银行负责还，其就相信了，这笔钱原来就存在何某的储蓄所。其和何某之间不是个人借贷关系，除了收妥通知书外，何某没有给其出过任何手续。这个业务其还介绍给其姐夫袁某某、朋友陈某某。
3、袁某某陈述，2007年底，其听孩子舅舅苏某某说在何某那里存款能得高利息，就通过苏某某认识了何某。2008年1月，其在何某那里存了15万元，说好月息1分利，何某给其出具了一份《个人信贷重要权证资料收妥通知书》，后在2009年1月，其又给了何某15万元，何某给其换成了30万元的收妥通知书。这30万元是原来就存在何某的储蓄所里，其把卡给了何某，告诉他密码，后何某给了其《个人信贷重要权证资料收妥通知书》。何某没有以个人名义给其打过欠条。
4、陈某某陈述，其通过苏某某认识的何某。2008年2月份，苏某某说他有个朋友何某是储蓄所所长，可以办《个人信贷重要权证资料收妥通知书》，苏已经办了好几年了，其听了挺感兴趣，后跟何某见面，何某讲如果有钱放到银行里边，银行每月给1分利，如果急用，还可以马上拿走。其问何某如拿不到钱怎么办，何某说银行会给的，银行给出具合同书和通知书，上边都盖有公章，又说和苏某某都是朋友，没事的，其感觉没问题，就把40万元从工商银行取出来，和苏某某到储蓄所门口将40万元现金给了何某，何某给了其一份收妥通知书，这款是一个月一付利息，每月4000元，已付了9个月或10个月。何某没有以个人名义给其打过欠条。
5、马某甲证实，其以前没见过署名为何某的收苏某某300万元、袁某某30万元、陈某某40万元的三张收条复印件，条上马某乙的签名不是其签的，其名字是马某甲。其不清楚这些钱是苏某某、袁某某、陈某某三人与何某个人之间的经济纠纷，还是和建行之间的纠纷。
6、郭某某证明，2009年1月的时候，刘永旗介绍何某给其认识，说何某能给其完成存款任务，其许诺给何某每月5分利。其同王某告诉何某，他把钱存在信用社，其想办法弄出来使用，他把存单拿在自己手里，如果还不了，可以找银行要，何某同意，并以他的名义在百家村信用社开户，办理了400万元的定期存单。其提前给何某60万元的利息和60万元的保证金，给的都是现金，没出具手续。
7、王某证明，2009年1月中旬左右，郭某某给其介绍一个人说是何某，让其和何某到百家分社里边把钱存了。其和何某进了百家分社，何某用自己的身份证在该社办理了一个400万元的一年定期存单，并把这个定期存单给了郭某某。后其和郭某某一块将以何某名义存入的400万元骗取出来。
8、落款日期为2008年10月8日的《个人信贷重要权证资料收妥通知书》记载，收到苏某某质押物一份，总金额300万元，作为借款人申请贷款的质押物凭证交由建行审查、占管。此收据不是存款证明或资信证明，不能流通，不能代替存单或凭证式国债作为提款的凭证。贷款本息全部归还后，以此收据换取您的质押物。何某在负责人处签名，并加盖了中国建银行股份有限公司邯郸人民东路储蓄所业务用公章（5），公章上日期为2009年4月25日。
9、落款日期为2009年1月2日的《个人信贷重要权证资料收妥通知书》记载，收到袁某某质押物一份，总金额30万元。其他内容同苏某某的收妥通知书内容一致。何某在负责人处签名，并加盖了中国建银行股份有限公司邯郸人民东路储蓄所业务用公章（5），公章上日期为2009年2月10日。
10、落款日期为2008年3月2日的《个人信贷重要权证资料收妥通知书》记载，收到陈某某质押物一份，总金额40万元。其他内容同上述收妥通知书内容一致。何某在负责人处签名，并加盖了中国建银行股份有限公司邯郸人民东路储蓄所业务用公章（5），公章上日期为2009年3月1日。
11、苏某某、袁某某、陈某某于2009年10月26日出具的收到何某还款现金50万元、房产证一本的证明及上述50万元的转款凭证。
12、2009年1月15日原审被告人何某在百家分社存款400万元的存款凭条、交易记录。
13、建行2010年10月11日出具的查询存款通知书回执记载，2008年10月8日苏某某300万元存款无记录；2009年1月2日袁某某30万元无记录，存款身份证号不存在；2009年3月2日陈某某40万元存款无记录。
14、建行出具的何某职务证明材料记载，何某2003年2月任建行光明支行迎宾分理处主任，2007年9月任建行人民东路储蓄所所长。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人何某及其辩护人提出原判决程序违法，苏某某、袁某某、陈某某三人应是被害人，不能作为本案的证人；郭某某没有当庭作证，其证言不能作为证据使用；何某在公安阶段的供述与当庭供述矛盾，其在公安机关的供述不能作为定案依据的理由和意见，经查，无论是被害人陈述，还是证人证言，都是我国刑事诉讼法规定的证据种类之一，只要经查证属实，就可以作为定案依据，苏某某、袁某某、陈某某作为涉案客户，对当时被吸收资金的情况向侦查机关依法进行的陈述与其他证据相互印证，应当作为定案依据；郭某某证言及何某的庭前供述是侦查机关依法取得的证据，何某作为一名具有专业业务知识的成年人，庭前对其以用客户的钱对外发放贷款，支付客户高利息，由储蓄所进行担保为由欺骗苏某某等三人的情节多次供述，虽在一审法院开庭审理时当庭翻供，但所辩解理由与其他证据矛盾，不能合理说明翻供理由，且苏某某等三人所证明的事实及部分书证等证据与何某庭前的多次供述基本一致，故何某的庭前供述应当作为定案依据。该项上诉理由和辩护意见不能成立。
对于上诉人何某及其辩护人提出何某只是采取了欺骗的说法，使苏某某、陈某某、袁某某相信通过何某能取得更大的利益，并将款交给何某，苏某某等三人没有到建行储蓄所填写存单、交付存款，没有与建行建立储蓄存款合同关系，不是建行的客户的理由和意见，经查，上述事实情节正好符合吸收客户资金不入账罪的行为特征，如果苏某某等三人将涉案款项直接交于建行，并有该行正规的存取款手续，存款再被何某用于他处的话，则何某的行为涉嫌挪用公款罪，而不是吸收客户资金不入账罪，故对上述理由和意见不予采信；还提出何某与该三人之间是个人借贷关系，50万元不是何某退还的款项，而是何某父亲为了证明事实真相，用该50万元换取的何某给苏某某等三人出具的收条的理由和意见缺乏相关证据支持，苏某某等三人对此予以否认，且与苏某某等人出具的收到何某还款50万元的书证的内容相矛盾，故对该项理由和意见，本院不予采信。
对于上诉人何某及其辩护人提出原判决认定何某非法所得36万元及何某已缴纳19万元没有事实依据，19万元是何某被取保候审时所交保证金，应当退还给何某的理由和意见，经查，何某在侦查阶段和二审庭审时多次供述其存入百家分社400万元后，得到36万元利息，部分证人证言亦证实何某得到了高于36万元的利息，故能够认定该事实的存在。但何某得到的36万元利息是基于400万元的存款，并非均为涉案款370万元的利息。按照370万元所占400万元的比例计算，上述36万元中应有33.3万元为涉案款的非法所得。故对上诉人何某及辩护人所提该项的部分上诉理由和辩护意见予以采信。
对于辩护人当庭提交的何某个人出具的三张收到条复印件及李某某证言，苏某某、袁某某、陈某某对三张收到条均予以否认，称从未见过收条，原审被告人何某则辩称，是其在2009年4月25日向苏某某出具了收妥通知书后没多久，苏某某、袁某某、陈某某三人又到其办公室要求其个人再给他们出具借条，于是其当日又给该三人出具了个人署名的收条，由于慌张，把三张收条的落款日期写成2009年4月26日。因三张收条目前没有原件，均是复印件，且苏某某、陈某某、袁某某三人对该收条予以否定，见证人李某某不能明确证明三张收条的内容及相关情况，且条上的见证人签名亦不是李某某本人所签，三张收条上的落款日期是2009年4月26日，而何某于同月25日已被监视居住，不可能在被监视居住的次日还给苏某某等三人出具收条。另外，不论何某与苏某某等三人是个人借贷关系还是违反规定吸收了客户资金，何某作为专业的银行工作人员，对于同一笔款项，不可能给苏某某等人既出具加盖公章的收妥通知书，又出具个人署名的收条。且从严格意义上讲，收条并不等于借条。故对辩护人提交的上述两份证据不予采信。
对于辩护人当庭提交的邢某某的证言，因该证言与其他证据不能相互印证，故不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某作为金融机构的工作人员，吸收客户资金不入账，数额巨大，该事实有苏某某、袁某某、陈某某陈述，郭某某等人证言，何某在侦查阶段的多次供述及收妥通知书等证据相互印证，何某的行为已构成吸收客户资金不入账罪。上诉人何某及其辩护人提出何某的行为不构成该罪，应宣告何某无罪的上诉理由和辩护意见不能成立。河北省广平县人民检察院提出上诉人何某的行为给建行造成320万元的损失，损失特别重大，何某拒不认罪，无从轻、减轻的法定情节，依法应判处其五年以上有期徒刑，原判决适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见，经查，关于本罪造成重大损失、特别重大损失的标准，2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》要求，用帐外客户资金违法拆借、发放贷款罪（后刑法修正案修订为吸收客户资金不入账罪），造成300万-500万元以上损失的，可以认定为造成特别重大损失，而河北省对本罪造成特别重大损失的数额没有进一步具体规定。结合本案实际情况，何某吸收客户资金不入账370万元，尚有320万元没有退回，但原审法院已经冻结何某在百家分社的存款400万元，目前尚不足以认定上诉人何某的行为造成特别重大损失，故对上述抗诉意见不予采信。原判决根据上诉人何某的犯罪事实、情节，对其定罪量刑并无不当。但根据上诉人何某的犯罪情节，对其并处该量刑幅度的法定最高罚金数额欠妥；且原判决认定2009年10月26日原审被告人何某代表中国建设银行股份有限公司邯郸分行退还苏某某、袁某某、陈某某人民币50万元，并判决涉案款370万元返还中国建设银行股份有限公司邯郸分行320万元、违法所得36万元及涉案款370万元的利息依法予以追缴不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、第一百九十七条，《中华人民共和国刑法》第一百八十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持河北省广平县人民法院（2012）广刑初字第32号刑事判决对上诉人（原审被告人）何某的定罪及主刑部分，即被告人何某犯吸收客户资金不入账罪，判处有期徒刑三年；
二、撤销河北省广平县人民法院（2012）广刑初字第32号刑事判决对上诉人（原审被告人）何某量刑的附加刑部分及该刑事判决的第二项、第三项和（2012）广刑初字第32号刑事裁定，即并处罚金20万元；涉案款370万元返还中国建设银行股份有限公司邯郸分行320万元，返还何某50万元；违法所得36万元及涉案款370万元的利息依法予以追缴（已追缴19万元，370万元的利息自存款日起算至实际追缴之日止，按中国人民银行规定的同期存款利率计算）；
三、上诉人（原审被告人）何某犯吸收客户资金不入账罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元（罚金于本判决生效后十日内缴纳）；
四、违法所得33.3万元依法予以追缴；违法所得320万元及利息依法追缴后予以返还（利息自何某2009年1月15日将涉案款存入金融机构之日起至实际追缴之日止按照中国人民银行同期存款利率计算）。
本判决为终审判决。
审判长 王建平
审判员 董果芳
审判员 夏魁利
二〇一二年十二月六日
书记员 许红丽