广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第152号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方静（自报），男。因本案于2011年8月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人侯某彬，男。因本案于2011年8月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。于2013年8月15日被深圳市龙岗区人民法院取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人方静、侯某彬犯贩卖毒品罪一案，于2013年2月26日作出（2012）深龙法刑初字第825号刑事判决。宣判后，原审被告人方静不服，提出上诉。本院经审理认为原判认定事实不清，证据不足，于2013年7月4日作出（2013）深中法刑一终字第494号刑事裁定：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法刑初字第825号刑事判决；二、发回深圳市龙岗区人民法院重新审判。深圳市龙岗区人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2013年8月12日作出（2013）深龙法刑重字第18号刑事判决。宣判后，原审被告人方静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员刘科、崔术方出庭履行职务，原审被告人方静、侯某彬均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年8月17日，民警接群众匿名举报在深圳市布吉罗岗ｘｘ坊ｘｘ栋1楼房间内抓获被告人侯某彬和吸毒人员罗某明。在被告人侯某彬身上和床头下缴获13小包冰毒，其承认这些毒品准备用于贩卖，且承认之前多次贩卖毒品给罗某明。
侯某彬被抓获后，表示愿意配合公安机关抓获另外一名贩卖毒品的嫌疑人“阿武”（即犯人方庆民，已判刑），后侯某彬通过电话与“阿武”联系，侯某彬称要向“阿武”购买冰毒80克，并在电话里谈好每克240元，合计19200元，“阿武”表示同意。但“阿武”称其不在深圳，可以让其叔叔方静与侯某彬交易，后“阿武”一边将叔叔方静的联系方式告诉了侯某彬，另一边告诉方静去接侯某彬。方静应“阿武”和侯某彬要求去接侯某彬，未接到侯某彬，方静返回在深圳市罗湖区ｘｘ路ｘｘ坊ｘｘ号一楼开设的小店。随后，民警在该小店内将被告人方静抓获，并在小店内的麻将桌的抽屉里缴获准备用来和侯某彬交易的冰毒。经鉴定，从被告人侯某彬身上和床头下缴获的13小包冰毒，净重5.66克，从被告人方静小店里缴获的毒品，净重67.92克，均含有甲基苯丙胺成分。
原判另查，该院于2012年10月24日作出（2012）深龙法刑初字第2130号刑事判决书，以被告人方庆民犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万元；原犯贩卖毒品罪已被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币一万元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑三十年，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：被缴获的毒品73.58克，手机两部；接受刑事案件登记表，立案决定书，两被告人的身份信息，抓获经过，提取笔录，扣押物品、文件清单，疑似毒品收条，通话清单，情况说明，深圳市龙岗区看守所健康检查笔录，深圳市龙岗区人民医院体检表，（2012）深龙法刑初字第2130号刑事判决书；证人罗某明、罗某俊的证言；罪犯方庆民的供述，被告人侯某彬、方静的供述；现场勘查笔录与照片；鉴定结论等。
原判根据上述事实和证据认为，被告人方静无视国家法律，非法持有毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人侯某彬明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人在开庭审理过程中，提出在侦查阶段被刑讯逼供，侦查阶段的证据不可采信。该院就该意见通过补充侦查，公安机关亦出示相应证据，证实在侦查阶段取证合法，未采取刑讯逼供的非法行为，结合龙岗区人民医院、深圳市龙岗区看守所入所前体检报告，证实二被告人身体均无异常，二被告人该辩解不予采纳。公安机关的证据合法有效，予以确认。被告人方静不构成贩卖毒品罪，因被告人侯某彬、方静当庭明确表示不曾谈过交易之事，且同案犯方庆民也仅供述称其仅让方静去接侯某彬，并未谈到交易的事情，证据上不能形成证据链，难以证实被告人方静参与贩卖毒品，故对被告人方静的该项辩解予以采纳。但公安机关当场在方静开设的小店内缴获毒品，其对缴获毒品的房间有实际控制权，故其行为构成非法持有毒品罪。被告人侯某彬认罪态度较好，依法予以从轻处罚，且其协助公安机关抓获同案犯，属于立功，依法予以从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人方静犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元。二、被告人侯某彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。三、缴获的毒品73.58克，依法交由公安机关做销毁处理。四、随案移送的手机二部，依法予以没收处理。
宣判后，原审被告人方静上诉提出，证人罗某俊的证言是不真实的，方庆民的犯罪行为与其无任何关系，当天方庆民打电话给其时从未提及毒品交易的事，只是让其帮忙接侯某彬到其小店，方庆民、侯某彬均可证实，请求二审查明事实，改判其无罪。
深圳市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2011年8月17日，民警根据群众匿名举报在深圳市布吉罗岗ｘｘ坊ｘｘ栋1楼房间内抓获原审被告人侯某彬和吸毒人员罗某明，在侯某彬居住的房间床头下及其身上共缴获13小包冰毒，经鉴定，净重5.66克，从中检出甲基苯丙胺成分。原审被告人侯某彬承认之前多次贩卖毒品给罗某明，查获的毒品准备用于贩卖，并表示愿意配合公安机关抓获向其贩毒的方庆民。
当日，在民警的安排下，原审被告人侯某彬通过电话联系方庆民购买冰毒80克，并谈好每克240元，合计19200元，方庆民表示同意，但称其本人不在深圳，可以让其叔叔即上诉人方静与侯某彬交易，并将方静的联系方式告诉了侯某彬。侯某彬与方静取得联系后，方静称在外面交易不安全，让侯某彬到其在深圳市罗湖区ｘｘ路ｘｘ坊ｘｘ号一楼开设的小店内进行毒品交易。后上诉人方静到附近公交站台接原审被告人侯某彬未果，便返回其开设的小店。随后，民警在该小店内将上诉人方静抓获，并在小店内的麻将桌抽屉里缴获准备用来与原审被告人侯某彬交易的冰毒。经鉴定，所缴获的冰毒净重67.92克，含甲基苯丙胺成分。
另查明，方庆民因本次贩卖毒品被深圳市龙岗区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万元，与其原所犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币一万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的证据证明：
一、物证
被缴获的毒品甲基苯丙胺73.58克，手机两部。
二、书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实深圳市公安局罗岗派出所民警于2011年8月17日根据群众举报在深圳市布吉罗岗ｘｘ坊ｘｘ栋1楼抓获原审被告人侯某彬及吸毒人员罗某明，并当场缴获冰毒约5克，之后又在深圳市罗湖区ｘｘ小学后面ｘｘ坊ｘｘ栋1楼小店内抓获上诉人方静，并缴获冰毒约80克。深圳市公安局龙岗分局于同日立案侦查。
2、抓获经过，证实2011年8月17日，深圳市公安局罗岗派出所民警根据匿名举报，在深圳市布吉罗岗ｘｘ坊ｘｘ栋1楼的房间内抓获贩卖毒品的原审被告人侯某彬和吸毒人员罗某明，并在侯某彬房间缴获冰毒13包。侯某彬被抓后表示愿意配合民警抓获贩毒人员方庆民，经与方庆民联系，方庆民称其本人不在深圳，可以让其叔叔方静代为送货，后民警于当日16时许在深圳市罗湖区ｘｘ路ｘｘ坊ｘｘ号小店内抓获上诉人方静。
3、提取笔录，证实2011年8月17日，民警在深圳市布吉罗岗ｘｘ坊ｘｘ栋1楼抓获原审被告人侯某彬，当场缴获冰毒约5克。同日在深圳市罗湖区ｘｘ小学后面ｘｘ坊ｘｘ号小店内抓获上诉人方静，从其身上查获手机两部，并在该店卧室的麻将台内缴获疑似冰毒一包约80克，民警依法提取了以上物品。
4、扣押物品、文件清单，证实民警将查获的手机、毒品依法予以扣押。
5、疑似毒品收条，证实深圳市公安局罗岗派出所将涉案毒品依法移送深圳市公安局刑警大队。
6、手机通话清单，证实原审被告人侯某彬（手机号码1376032****）与方庆民（手机号码1324240****）于2011年8月17日13时56分31秒至15时04分28秒间有多次通话记录；方庆民（手机号码1324240****）分别于14时29分44秒、14时56分26秒主叫上诉人方静（手机号码1316872****）各一次，并与上诉人方静另一部手机（号码1353006****）于15时06分14秒至16时17分16秒间有多次主、被叫记录；原审被告人侯某彬（手机号码1376032****）与上诉人方静（手机号码1316872****）于2011年8月17日15时56分57秒至16时10分36秒间有四次通话记录，第一次为主叫，后三次为被叫。
7、深圳市公安局罗岗派出所从公安网上调取的常住人口信息资料及广东省揭西县公安局凤江派出所出具的户籍证明，证实上诉人方静、原审被告人侯某彬的基本身份情况。
8、深圳市公安局罗岗派出所出具的情况说明，证实案件侦破后，依法讯问了上诉人方静及原审被告人侯某彬，没有刑讯逼供，上诉人方静、原审被告人侯某彬被送入深圳市龙岗区看守所羁押前，由深圳市龙岗区人民医院体检，体检结果为未见伤情。进入看守所时，由看守所医生对两被告人再次进行体检，亦未见伤情。
9、深圳市龙岗区看守所健康检查笔录，证实上诉人方静、原审被告人侯某彬入所检查的情况，结论均为未见明显异常。
10、深圳市龙岗区人民医院体检表，证实上诉人方静、原审被告人侯某彬体检结论均为所查项目正常，外科检查无异常。
11、深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法刑初字第2130号刑事判决书，证实方庆民因本次贩卖毒品被深圳市龙岗区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万元，与其原所犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币一万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元。
三、证人证言
1、证人罗某明证言及辨认笔录，证实其吸食毒品，每次吸毒都向“小白”买，每次买100元的毒品。
证人罗某明从混杂照片中辨认出原审被告人侯某彬就是卖毒品给其吸食的“小白”。
2、证人罗某俊（罗岗派出所巡防员）证言及辨认笔录，证实抓到原审被告人侯某彬后，侯某彬表示愿意配合民警抓获另外一名嫌疑人“阿武”。在民警的安排下，下午两点左右，侯某彬通过电话联系“阿武”，在电话里称要向“阿武”买80克冰毒，每克240元，一共19200元，“阿武”说自己不在深圳，人在老家陆丰，但可以让其舅舅与侯某彬交易。在民警安排下，侯某彬要“阿武”让人将毒品送至布吉百合酒店，“阿武”同意了。后来“阿武”打电话称其舅舅在罗湖来不了，让侯某彬去罗湖ｘｘ路找他舅舅交易，侯某彬同意了。大概下午四点左右，民警带侯某彬来到罗湖区ｘｘ路ｘｘ快餐店附近，侯某彬打电话联系“阿武”舅舅，让其将冰毒送到ｘｘ快餐店来，“阿武”舅舅说外面交易不安全，让侯某彬到他小店交易，侯某彬说找不到小店，让“阿武”舅舅到ｘｘ路接他。过了两分钟，“阿武”舅舅走到ｘｘ路边等候侯某彬，侯某彬告诉警察那个是“阿武”舅舅，民警出于安全考虑，没有让侯某彬与“阿武”舅舅见面。后来，“阿武”舅舅打电话给侯某彬，侯某彬说还在路上，让“阿武”舅舅回小店等，“阿武”舅舅回到小店，民警带着其与侯某彬一同在小店抓获“阿武”舅舅，并在小店内的麻将桌抽屉内查获一大袋毒品。
证人罗某俊从混杂照片中辨认出原审被告人侯某彬就是配合民警抓获“阿武”舅舅的人，辨认出上诉人方静就是“阿武”的舅舅。
四、上诉人、原审被告人及同案犯的供述和辨认笔录
1、原审被告人侯某彬的供述，称：2011年8月17日11时许，其在家睡觉，警察过来检查，在其身上的烟盒内发现7小包冰毒，在床头下发现6小包冰毒。冰毒是其上家“阿伟”给其让其帮忙卖的，并答应其从中收取10%的费用。罗某明是其房东，他每次向其购买100元的冰毒，大概买了3次。其被抓获后，答应帮警察抓另一贩毒人员“阿武”，经电话联系，“阿武”称其不在深圳，可让其舅舅与其交易，于是“阿武”让其去罗湖区ｘｘ路找他舅舅拿。其电话联系“阿武”舅舅，让其将冰毒送到ｘｘ快餐店来，“阿武”舅舅说外面交易不安全，让其到他小店交易，其说找不到小店，让“阿武”舅舅到ｘｘ路接其。过了两分钟，“阿武”舅舅走到ｘｘ路边，警察不让其与“阿武”舅舅见面，“阿武”舅舅打电话给其，其说还在路上，让“阿武”舅舅回小店等，“阿武”舅舅回到小店，民警在小店抓获“阿武”舅舅。
原审被告人侯某彬从混杂照片中辨认出上诉人方静就是“阿武”的舅舅，辨认出罗某明。
2、上诉人方静在公安机关的三次供述（讯问时间分别为2011年8月17日20时34分至21时33分，2011年8月18日19时10分至20时05分，2011年9月6日16时00分至16时50分，前两次讯问地点为深圳市公安局罗岗派出所，第三次讯问地点为深圳市龙岗区看守所），内容基本一致，称：方庆民是其大哥的儿子，之前住在其罗湖区ｘｘ小学旁ｘｘ坊ｘｘ号的小店内，方庆民靠贩毒赚钱。2011年8月17日15时许，方庆民打电话给其，说有一个叫“阿彬”的男子要过来拿80个货（指冰毒），并将“阿彬”的电话号码给其，让其与“阿彬”联系，同时告知其“阿彬”要的货就在其店里面卧室中的麻将桌里。后其与“阿彬”联系，“阿彬”要求到ｘｘ路的ｘｘ餐厅交易，其觉得不安全，就让他到其ｘｘ路的小店里拿货。其到公交站等“阿彬”，其打电话给“阿彬”，“阿彬”称有警察查车，让其回店里等。其回到店里没多久，民警来到店里将其抓获。民警在店内搜出的一个用蓝色药盒装着的白色晶体是冰毒，该毒品是方庆民放在店里的，事成之后方庆民会支付100元好处费给其。其使用的电话号码是1316872****和1353006****。
上诉人方静从混杂照片中辨认出原审被告人侯某彬就是要购买毒品的“阿彬”。
3、同案犯方庆民供述，称：2011年8月中旬的一天，其接到侯某彬的电话，称要向其购买80克冰毒，其同意了，价格为每克240元。侯某彬让其将毒品送到布吉百合酒店，其说没有空，要侯某彬到罗湖交易，并跟侯某彬说到罗湖后找人去接他。其将侯某彬的电话发给叔叔方静，并打电话让方静帮忙接侯某彬到小店里等。然后其打电话给其舅，让其舅带50克毒品到ｘｘ路等电话。后其打电话给侯某彬，侯某彬说塞车，之后电话就打不通了，再后来其打电话到店里，知道叔叔方静被抓。其否认方静知道要贩卖毒品给侯某彬，称准备要舅舅带毒品连同已放在小店内的毒品与侯某彬交易。称其所说的舅舅是一个朋友的舅舅，具体情况不详。
五、现场勘查笔录与照片、深圳市公安局龙岗分局刑警大队四中队出具的情况说明，记录了公安人员于2011年8月17日分别对现场深圳市罗湖区ｘｘ小学后面ｘｘ坊ｘｘ栋1楼小店、深圳市龙岗区布吉罗岗ｘｘ坊ｘｘ栋1楼进行勘查的情况。
六、鉴定结论，证实从原审被告人侯某彬身上和床头下缴获的13小包冰毒净重5.66克，从上诉人方静小店里缴获的毒品净重67.92克，均含有甲基苯丙胺成分。
对于上诉人方静所提上诉理由，本院认为，上诉人方静被抓获后除在罗岗派出所做出过有罪供述外，被换押至深圳市龙岗区看守所后也做出过有罪供述，其均稳定供述了受方庆民的指使与侯某彬进行毒品交易的事实；原审被告人侯某彬在公安机关供述了其向方庆民购买毒品，方庆民让其与方静交易，经与方静联系后，方静表示外面不安全，要求到其小店交易，后公安人员在小店内抓获方静的经过；虽然在一审庭审至二审期间上诉人方静、原审被告人侯某彬均翻供，否认方静知道毒品交易的事，辩称在公安机关的供述系被刑讯逼供做出，但二人于2011年8月18日进入深圳市龙岗区看守所时的体检材料及深圳市龙岗区人民医院体检表均显示二人身体无异常，深圳市公安局罗岗派出所亦出具了侦查阶段取证合法，未采取刑讯逼供行为的情况说明。以上证据相互印证，能够排除上诉人方静、原审被告人侯某彬审判前的供述属非法取得的情形，且二人的供述与在案证据能够相互印证，故对上诉人方静、原审被告人侯某彬在公安机关的供述应予采信，并作为定案的证据使用。方庆民是在时隔二十余日后才被抓获，其虽供称系其让方静将侯某彬接到小店，准备让一朋友的舅舅到小店与侯某彬交易，但却不能提供其朋友或朋友舅舅的详细情况和有效的身份信息，且其相关供述与在案证据也是矛盾的，故本院不予采信。本案中，上诉人方静、原审被告人侯某彬在公安机关的供述与证人罗某俊证言相互印证，并有通话清单、抓获经过等书证的佐证，可证实上诉人方静明知是毒品犯罪而参与其中的事实。上诉人方静的行为符合贩卖毒品罪的全部构成要件，构成贩卖毒品罪，上诉人方静所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人方静无视国家法律，明知他人贩卖毒品而参与其中，原审被告人侯某彬明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人方静系受方庆民指使实施犯罪，系共同犯罪中起次要作用的从犯，依法可减轻处罚。原审被告人侯某彬协助公安机关抓获同案犯，构成立功，依法可从轻处罚。原判根据原审被告人侯某彬犯罪事实和量刑情节，对其决定刑罚适当，本院予以确认。综上，原判认定上诉人方静、原审被告人侯某彬的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但根据在案证据和查明的事实，认定上诉人方静构成非法持有毒品罪不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法刑重字第18号刑事判决中第二项、第三项、第四项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法刑重字第18号刑事判决中第一项；
三、上诉人（原审被告人）方静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月17日起至2018年8月16日止。罚金限于本判决生效之次日起三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 武 文 芳
审 判 员 李 辉
代理审判员 孙 霄
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 李月娥（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。