贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第227号
原公诉机关贵州省雷山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明明，原雷山县水利局工作人员兼贵州水投水务雷山有限责任公司出纳员。因涉嫌挪用公款罪，2015年1月16日被刑事拘留，同年1月29日被执行逮捕。现羁押于雷山县看守所。
雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控被告人李明明犯挪用公款罪一案，于2015年6月11日作出（2015）雷刑初字第44号刑事判决。宣判后，被告人李明明不服，提出上诉。本院提依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月至2014年12月，雷山县水利局职工李明明，在兼任贵州省水投水务雷山有限责任公司出纳期间，利用经手、保管公司财物的职务之便，先后四次挪用公款35.345万元，用于购买网络彩票。具体犯罪事实如下：
1、2014年9月初，因水投公司需支付雷山县深蓝电脑科技公司的货款，公司会计吴灵美将领导审核完的共计1.355万元的发票和底单交给被告人李明明，让被告人李明明将货款付给雷山县深蓝电脑科技公司，被告人李明明便开具了一张1.355万元的现金支票，现金支票开好后，被告人李明明曾通过电话催促深蓝电脑公司胡喜煌来领取货款，但胡喜煌因事未来领取，2014年9月15日，被告人李明明将上述1.355万元存入自己卡号为62×××79的中国农业银行账户中，随后将该笔钱分批次用于购买网络彩票。2015年2月11日，被告人李明明将该笔钱上缴检察机关用于归还货款。
2、因水投公司提取备用金的需要，2014年9月27日，被告人李明明分两次提取出2万元和5万元公司备用金，同日分两次将其中的2万元和4.99万元存入自己卡号为62×××79的中国农业银行账户中，2014年9月28日，被告人李明明提取2万元公司备用金，并于同日将该笔钱存入自己卡号为62×××79的中国农业银行账户中，随后将三笔钱分批次用于购买网络彩票。2014年12月29日，被告人李明明将上述款项归还到公司账户。
3、2014年12月份，因水投公司需要向贵州省水利厅水保处上缴38.4万元的水土保持补偿费，由于公司资金紧张，公司经请示同意后准备先支付20万元。2014年12月12日，被告人李明明开具一张3.84万元的现金支票和一张16.16万元的转账支票欲用于支付水土保持补偿费，但被告人李明明于同日将该两笔款项存入自己卡号为62×××79的中国农业银行账户中，随后将上述钱分批次用于购买网络彩票。被告人李明明已将上述20万元水土保持补偿费归还公司。
4、2014年12月17日，被告人李明明提取出5万元备用金后于同日将该笔钱存入自己卡号为62×××79的中国农业银行账户中，随后将该笔钱分批次用于购买网络彩票。被告人李明明已将上述5万元归还公司。
同时查明，2014年12月20日，水投公司将被告人李明明挪用公款的情况汇报到雷山县水利局，2014年12月22日上午，雷山县水利局纪检组长通过电话通知李明明到局纪检监察室约谈时，被告人李明明将自己挪用鸡鸠水库工程款的情况在电话上主动向局纪检组长作了汇报。局纪检组长要求李明明于2014年12月23日到单位作详细汇报，2014年12月23日下午，雷山县水利局纪检监察室向被告人李明明作调查笔录。
原审依据上述事实及相关证据，认为被告人李明明身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款35.345万元归个人进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。本案中，被告人李明明挪用公款35.345万元归个人进行营利活动，数额巨大，其行为属于挪用公款情节严重的情形，依法应当在五年以上有期徒刑内判处刑罚。鉴于本案被告人李明明系初犯，认罪态度较好，能主动如实交代自己的罪行，并已退还了全部挪用的公款，确有悔罪表现，故本院予以酌情从轻处罚。对于被告人提出支付深蓝电脑公司的1.355万元不应当计入其挪用公款数额的辩护意见，因该部分钱确被被告人存入其银行卡，并用于购买网络彩票，对其该项辩护意见，本院不予采纳。对于被告人提出2014年9月27日存入其银行卡内中有6.99万元的公司备用金并非是公司备用金，而是用自己的资金存入的，以及2014年12月17日存入其银行卡内的5万元公司备用金是错存并非挪用的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。对于被告人提出其存入自己银行卡内的20万元水保费只挪用了12.84万元的辩护意见，因被告人挪用公司的20万元均已被存入自己的银行卡内并已用于消费，因被告人挪用的目的是用于购买网络彩票进行营利活动，其不受挪用时间和是否归还的限制，故对其项辩护意见，不予采纳。对于被告人提出其有自首情节的辩护意见，因与庭审查明的事实不符，对该项辩护意见，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、第三条的规定，判决：被告人李明明犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
宣判后，原审被告人李明明不服，提出上诉，认为一审判决事实不清，处理不公，其理由有：1、有自首情节，侦查机关没有收集对被告人有利的证据；2、只挪用了23万元，不应将进入被告人卡里还没有被使用的款项认定为挪用金额。
经审理查明，2014年9月至2014年12月，雷山县水利局职工李明明，在兼任贵州省水投水务雷山有限责任公司出纳期间，利用经手、保管公司财物的职务之便，将公司资金35.345万元转入其62×××79的中国农业银行账户中，通过该账户网银在在网络上频繁下注购买彩票。具体犯罪事实如下：
1、2014年9月15日，水投公司以现金支票形式支付给雷山县深蓝电脑科技公司货款1.355万元，深蓝电脑科技公司经李明明电话催促未能及时前来领取，当天，李明明将该货款存入其中国农业银行账户，通过该账户网银频繁在网站下注，第二天，其账户显示剩余16.29元。2015年2月11日，李明明将1.355万元上缴检察机关用于归还货款。
2、2014年9月27日、28日，经水投公司同意，李明明以现金支票形式三次从公司账户提取备用金2万元、5万元和2万元，并于提取的当日将上述款项的2万元、4.99万元和2万元转入其中国农业银行账户，通过该账户网银频繁在网站下注，9月27日、9月28日，其账户均显示剩余99.18元。2014年12月29日，被告人李明明将上述款项归还到公司账户。
3、2014年12月份，水投公司决定支付贵州省水利厅水保处水土保持补偿费20万元，2014年12月12日，李明明以现金支票和转账支票形式将该水土保持补偿费3.84万元和16.16万元分两次转入其中国农业银行账户，通过该账户网银频繁在网站下注，12月15日，其账户显示剩余15.68元。2014年12月29日，被告人李明明将上述款项归还到公司账户。
4、2014年12月17日，李明明以现金支票形式从水投公司账户提取出备用金5万元转入其中国农业银行账户，通过该账户网银在网站下注，当日，其账户显示剩余15.68元。2014年12月30日前，被告人李明明已将该款归还公司。
同时查明，2014年12月16日，水投公司会计吴灵美在公司网银上发现李明明将16.16万元水保费转入其账户后，向公司全远康经理汇报，20日，水投公司将被告人李明明挪用公款的情况汇报到雷山县水利局，22日，水利局纪检组长电话约谈李明明，李明明主动交待挪用鸡鸠水库工程款的情况，纪检组长要求李明明第二天到单位作详细汇报，2014年12月23日下午，李明明到雷山县水利局纪检监察室交待其挪用公款26.16元玩网银游戏的事实。
关于上诉人李明明挪用公款的数额问题。首先，对上诉人辩解深蓝电脑科技公司货款，当时自己的现金足够支付，因该公司没有及时来领取，才将该款转入自己账户用于购买彩票的意见。通过调取李明明在雷山县开户的中国农业银行和农村信用社账户流水，在9月15日至9月18日期间，其农村信用社账户余额12.43元，中国农业银行账户虽有存有取，但被其频繁大宗支付后，到18日只剩72.10元，由此可见，该款项已经被其使用，故其辩解与查明事实不符，本院不予采信。其次，对上诉人辩解转入其账户的款项，有一部分提取了现金，没有用于购买彩票的意见。通过调取水投公司财务凭证和上诉人的农业银行账户流水，证实其公司备用金和水保费支票头上的日期及金额与转入其账户的时间及金额吻合，其账户还显示转入的款项被上诉人多次支付后，在三日内均所剩无几，而在此期间并无取款记录。故该辩解亦与查明事实不符，本院不予采信。因此，上诉人李明明将水投公司支付给深蓝电脑科技公司的货款1.355万元、支付给贵州省水利厅水保处的水土保持补偿费20万元、以及水保公司的备用金13.99万元，合计35.345万元转存入其个人账户，通过该账户网银在网络上从事非法活动，该数额应为其挪用公款数额。
关于上诉人李明明是否构成自首问题。经查明，李明明虽然在雷山县水利局纪检监察室约谈期间，如实交待其挪用公款用于购买网络彩票的事实，但其没有自动投案，且交待的事实属纪检监察室已掌握其挪用公款线索所针对的犯罪事实，不能认定为自首，既使上诉人在2014年12月22日将挪用公款购买网络彩票的事实电话告知水投公司经理全远康，也是在雷山县水利局纪检监察室掌握其挪用公款的事实之后，李明明与全远康在22日是否通话，均不构成自首，故对李明明辩解其具有自首，要求收集对其有利的通话记录的意见，本院不予采纳。
本院认为，李明明身为国家工作人员，利用职务之便，多次挪用公款共计35.345万元在网上赌博，进行非法活动，其行为已构成挪用公款罪。原审判决认定其挪用公款归个人进行营利活动与本院查明事实不符，本院予以纠正。在本案二审中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，依照该解释的规定，本案上诉人李明明挪用公款的罪行，不存在情节严重，根据从旧兼从轻原则，应当对上诉人李明明适用该司法解释的规定，在五年以下有期徒刑适用刑罚，为此本院对原判的量刑进行改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用司法解释的时间效力问题的规定》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省雷山县人民法院（2015）雷刑初字第44号刑事判决。
二、上诉人李明明犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2018年1月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 肖 遥