福建省龙海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0681刑初382号
公诉机关龙海市人民检察院。
被告人赖某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年12月4日变更为取保候审，2016年3月7日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
被告人赖某乙，农民。困涉嫌诈骗罪于2015年11月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年12月4日变更为取保候审，2016年3月7日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
被告人赖某丙，曾用名赖某某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年12月4日变更为取保候审，2016年3月7日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于龙海市看�所。
被告人赖某丁，农民。2013年10月15日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，2014年12月14日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年12月11日变更为取保候审，2016年3月7日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人何志勇，福建弘信律师事务所律师。
被告人赖某戊，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年12月4日变更为取保候审，2016年3月7日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。
龙海市人民检察院以龙检诉刑诉（2016）308号起诉书指控被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊犯诈骗罪，于2016年5月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院在审理中发现本案不宜适用简易程序，决定转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙海市人民检察院指派代理检察员黄思佳、唐艺萍出庭支持公诉，被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙、被告人赖某丁及其辩护人何志勇、被告人赖某戊到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年10月5日至11月3日间，被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊先后在龙海市海澄镇水岸名城3幢1502室，通过向不特定对象拨打电话虚构事先知道七星彩特码，让对方按其说的特码购买七星彩，中奖后再让对方汇钱至指定银行卡账户的方式进行诈骗。其中，2015年10月5日至11月3日间被告人赖某甲以上述方法拨打诈骗电话3223人次，被告人赖某乙以上述方法拨打诈骗电话2101人次；2015年10月7日至11月3日间被告人赖某丙以上述方法拨打诈骗电话1045人次；2015年10月20目至11月3日间被告人赖某丁以上述方法拨打�骗电话512人次；2015年10月23日至11月3日间被告人赖某戊以上述方法拨打诈骗电话668人次。
针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、现场勘验笔录及照片等证据。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪追究五被告人的刑事责任。并认定五被告人均是主犯，被告人赖某丁是累犯，应当从重处罚，五被告人归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对被告人赖某甲在有期徒刑一年六个月至二年六个月、对被告人赖某乙在有期徒刑一年四个月至二年四个月、对被告人赖某丙在有期徒刑一年二个月至二年二个月、对被告人赖某丁在有期徒刑一年六个月至二年六个月、对被告人赖某戊在有期徒刑一年至二年的幅度内判处刑罚。
被告人赖某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名�无异议。
被告人赖某乙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人赖某丙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人赖某丁对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，其辩护人提出被告人赖某丁是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；且归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人赖某戊对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，2015年10月5日至11月3日间，被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊先后在龙海市海澄镇水岸名城3幢1502室，通过向不特定对象拨打电话虚构事先知道七星彩特码，让对方按其说的特码购买七星彩，中奖后再让对方汇钱至指定银行卡账户的方式进行诈骗。其中，2015年10月5日至11月3日间被告人赖某甲以上述方法拨打诈骗电话3223人次，被告人赖某乙以上述方法拨打诈骗电话2101人次；2015年10月7日至11月3日间被告人赖某丙以上述方法拨打诈骗电话1045人次；2015年10月20目至11月3日间被告人赖某丁以上述方法拨打诈骗电话512人次；2015年10月23日至11月3日间被告人赖某戊以上述方法拨打诈骗电话668人次。
上述事实，五被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某的证言；扣押决定书、扣押清单；现场勘验笔录及照片；公安机关出具的发破案报告、抓获经过、户籍证明、情况说明；刑事判决书、释放证明书、漳州市看守所的证明；通话清单等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赖某甲、赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊以非法占有为目的，拨打电话发布虚假信息，向不特定多数人实施诈骗，被告人赖某甲拨打诈骗电话3223人次，被告人赖某乙拨打诈骗电话2101人次，被告人赖某丙拨打诈骗电话1045人次，被告人赖某丁拨打诈骗电话512人次，被告人赖某戊拨打诈骗电话668人次，五被告人的行为应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，五被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂），根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯减轻处罚并确定对应的法定刑幅度。五被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赖某丁系曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。案发后，五被告人均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人赖某丁的辩护人提出的辩护意见可以采纳。公诉机关提出对被告人赖某甲的量刑建议适当，可以采纳，提出对被告人赖某乙、赖某丙、赖某丁、赖某戊的量刑建议予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人赖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押32日折抵刑期32日。即从2016年3月7日起至2017年10月5日止。）。
二、被告人赖某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押32日折抵刑期32日。即从2016年3月7日起至2017年4月4日止�）。
三、被告人赖某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的32日折抵刑期32日。即从2016年3月7日起至2016年10月5日止。）。
四、被告人赖某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押39日折抵刑期39日。即从2016年3月7日起至2016年9月28日止。）。
五、被告人赖某戊犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押32日折抵刑期32日。即从2016年3月7日起至2016年8月5日止。）。
六、扣押的移动电话等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 曾聪明
人民陪审员 吴敏茹
人民陪审员 陈连才
二〇一六年六月十四日
书 记 员 李昊蓝
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；�当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，�当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、�联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。