吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）延中民二终第319号上诉人（原审原告）：延边泰亚实业有限公司，住所地：延吉市长白路235号。法定代表人：李晓岗，总经理。委托代理人：金毅喆，北京国钦律师事务所律师。委托代理人：金龙，吉林衡丰律师事务所律师被上诉人（原审被告）：延边长白山天池日化有限公司，住所地：延边新兴工业集中区鸿运街1082号。法定代表人：李洪波，总经理。委托代理人：安忠泽，吉林延大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪波，公民身份号码为×××。委托代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人延边泰亚实业有限公司（以下简称泰亚实业公司）与被上诉人延边长白山天池日化有限公司（以下简称天池日化公司）、李洪波股东资格确认纠纷一案，前由吉林省延吉市人民法院于2015年月11日6日作出（2015）延民初字第2311号民事判决。宣判后，泰亚实业公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。泰亚实业公司原审诉称：一、2007年2月12日，延边州国有企业改革领导小组办公室向延边长白山香料有限公司（以下简称香料公司）下发延边州国企改发[2007]1号《关于香料公司改制方案批复》，其批复指出“同意该企业主辅分离改制”，“国有股全部退出，组建延边长白山天池日化有限公司。”二、2007年1月9日，香料有限公司与原告签订《关于生产经营合作开发协议合同书》，合同内容约定双方成立新公司，并且以股份制的形式合作生产、经营、置地、开发房地产等事宜达成协议。被告天池日化公司改制的现有土地及厂房含办公楼、车间、锅炉和其他生产经营设备等设施，双方协商定价为450万元作为被告天池日化公司的合作和加入股份的资金。原告先期投入450万元，此投资分两部分：第一部分200万元，此款根据被告对实际资金的使用情况按被告要求的期限内如期支付，第二部分为250万元，根据被告在生产经营过程中，需要流动资金的情况按比例支付，其余款项在购置土地新建厂房等生产设备时再协商投入。被告天池日化公司以不动产入股的450万元资金中的200万元用于生产经营、销售、购置土地、新建厂房和设备，250万元用于原厂房和土地出让或房地产开发的投入资金。被告天池日化公司对生产、经营、销售、管理有自主权，原告在共有的改制后获得的原土地、厂房及其他各项设施上进行出售、房地产开发、经营上有自主权，共同约定的重大的资金使用上必须同另一方协商，另一方有权对财务项目检查和监督。双方特别约定，在今后的企业发展和运营过程中，双方协商成立董事会，根据到时投资比例的实际情况组建公司，选举新的企业法人并进行相应的人事变更。原告在购置土地及新建办公室厂房及其他增加的设施上，需征求被告意见并与之协商。重大决定上原告有优先权，对以后的增加投资部分，再根据实际情况调整，并另行签订协议。关于利润分配问题，被告天池日化公司生产经营和销售取得的纯利润，双方各占50%，双方共有的原有土地、办公楼、厂房内的财产及设施上获得的利润各占50%。如有违约，违约方赔偿守约方的全部损失。三、原告与被告天池日化公司在签订《关于生产经营合作开发协议合同书》之后，原告履行了自己的出资义务，参与到公司运营当中负责房地产开发项目，并且用原告和李晓岗个人财产为被告提供抵押，使被告天池日化公司获得银行贷款，从而为被告天池日化公司的发展和壮大提供了充足的资金。四、被告天池日化公司没有按照合同书的内容履行实际出资义务，并且没有按照《公司法》及其司法解释的要求向原告签发出资证明书、记载于股东名册并办理登记。综上，原告实际履行了出资义务，但被告天池日化公司在企业改制完成后，不仅未置备股东名册，也未按照约定将原告作为改制后的企业股东在工商部门进行登记，而单方面将改制企业登记为被告李洪波自然人独资企业，违背合同约定和相关法律规定。故诉至法院，要求确认原告为被告天池日化公司的股东，占股份比例为50%。天池日化公司原审辩称：一、被告天池日化公司从未与原告签订过任何股权转让合同，也从未收取过原告的入股款项。被告天池日化公司系2007年3月6日由被告李洪波及案外人崔春玉共同出资成立的，而并非与原告成立。公司成立后，两个股东李洪波与崔春玉均未与原告签订任何股份转让合同，故原告主张的股东资格无事实依据。二、1.《关于合作生产经营开发协议合同书》的相对方系原告与香料有限公司，并非与二被告。该合同中所有的权利义务约定均是原告与香料公司之间的约定，而非原告与被告天池日化公司之间的约定。2.合同中约定原告应投入450万元给香料公司，但原告只投入180万元，不足二分之一，此外，原告和香料公司并未履行此合同。3.香料公司是外商投资企业，股东分别为延边宏达工贸总公司（该公司于2008年5月7日已注销）和韩国韩佛化农株式会社。香料公司所签订合同应受我国外商投资企业法律法规的约束。4.该合同中包含了原告投入450万元事项、与香料公司共同成立董事会事项、原告对香料公司的财务账目进行检查和监督的权力事项等，即对外商投资企业的设立、变更重大事项进行了约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷若干问题的规定》第一条的规定，该合同未生效。三、1.原告基于《关于合作生产经营开发协议合同书》向香料公司支付的180万元，自原告交付之日起属于香料公司所有，不属于原告所有。2.基于该合同未生效且未履行的事实，原告与香料公司形成了合同之债，香料公司应予返还，合同中所有约定不应履行。原告有权向香料公司主张债权而非向二被告主张所谓的“股东资格”。四、被告天池日化公司的厂区建设是被告为发包方、原告为承包方，即发包、承包关系，被告天池日化公司已向原告支付了工程款4928400元，并非原告参与经营，更非原告承包工程就必然成为被告天池日化公司的股东。2.原告的确提供过担保，其原因是原告需要及时收取被告天池日化公司的工程款，同时，基于良好的关系，被告天池日化公司也将600万元借给原告。不能因为原告提供了担保，就成为被告天池日化公司的股东，原告的主张无事实依据。五、原告公司经营期限是自2003年至2013年，且原告的营业执照于2007年11月30日已吊销。基于原告经营期限届满且营业执照已吊销的事实，原告无权请求确认股东资格。六、原告的诉讼请求，已过诉讼时效。李洪波原审辩称：一、被告李洪波未利用香料公司的名义于2007年1月9日与原告签订《关于合作生产经营开发协议合同书》，香料公司已于2007年7月4日注销，民事主体灭失。二、被告天池日化公司不是被告李洪波与原告按《关于合作生产经营开发协议合同书》成立的新公司。被告天池日化公司是被告李洪波与案外人崔春玉共同以现金出资设立的，且设立公司的现金与原告的180万元无关，与香料公司及原告亦无关。三、《关于合作生产经营开发协议合同书》并未履行，即便被告天池日化公司应当承接香料公司的债权、债务，争议的也应是被告天池日化公司是否应当按该合同约定的权利义务履行的问题，而不是原告主张的其系被告天池日化公司的股东。四、2007年，被告李洪波购买了香料公司的资产，相关厂房等资产属于被告李洪波的个人所有，而非被告天池日化公司的资产，被告天池日化公司成立时，也并没有使用这些资产注册，这些资产的购买是被告李洪波的个人行为，与原告无关，原告将这些资产当作被告天池日化公司的资产没有依据。即使这些资产曾落在被告天池日化公司的名下，被告李洪波和案外人崔春玉与被告天池日化公司之间也没有对这些资产按出资目的履行任何手续。故被告李洪波将这些资产又更名至自己名下也完全符合事实。五、被告天池日化公司的新建厂房与原告之间系建设工程承包合同关系，双方之间签订的建设工程承包合同和原告支付的工程款票据等相关证据均可证实，与《关于合作生产经营开发协议合同书》中涉及的房地产开发无关。原告曾提供担保协助被告天池日化公司贷款的行为，与原告主张的参与经营或者投资无关。提供担保并没有实际的资金投入，且与原告主张的参与经营不是一个概念，原告与香料公司之间签订的《关于合作生产经营开发协议合同书》从未约定提供担保是投资和参与经营的方式。且原告提供担保的目的是因为被告天池日化公司与原告之间存在新厂房的建设工程承包合同关系，系因被告天池日化公司经营不好，支付工程款存在资金困难，原告提供担保贷款是为了被告天池日化公司能顺利向其支付工程款。另外，被告天池日化公司向中国农业银行贷款700万元，是因为李晓岗有不良贷款记录，他作为原告的控股股东及法定代表人不能向银行贷款，另原告营业执照被吊销等原因，为取得贷款，原告才利用被告天池日化公司为其贷款。贷款发放后，被告天池日化公司将600万元交付给原告、李晓岗及姜香淑。六、原告的营业执照已于2007年11月30日被吊销，且该公司的法定营业期限已于2013年12月届满，原告只能进行清算行为，无法进行新的生产经营活动。原审法院经审理查明：被告李洪波于2003年起在香料公司担任法定代表人职务。原告于2003年12月9日成立，于2007年11月30日被吊销营业执照。2007年1月9日，原告与香料公司签订了《关于合作生产经营开发协议合同书》，合同约定，双方以股份制的形式合作生产、经营、置地、开发房地产等事宜达成协议。合同主要内容如下：香料公司现有土地及厂房一座面积8700平方米，内有办公楼、车间、锅炉和其他生产经营设备等设施；上述香料公司的土地和厂房内的各项办公楼及其他全部财产经双方共同协商定价为450万元，作为香料公司的合作和入股份的资金。原告先期投入450万元：第一部分200万元，此款根据香料公司对实际资金的使用情况，按香料公司的要求期限内如期支付。第二部分为250万元，根据香料公司在生产经营过程中，需要流动资金的情况按比例支付，其余款项在购置土地及新建厂房等生产设备时再协商投入。香料公司实际按双方定价的450万元作为总投资来作为入股资金。在生产经营和销售上，购置土地、新建厂房和设备上投入资金为200万元，其余250万元作为对原厂房和土地出让或房地产开发的投入资金。具体在生产经营、置地、开发房地产权属问题方面，香料公司在生产产品和经营销售及管理员工使用上有独立的自主经营权，在对上述情况下，和生产、销售有关的财务各项支出方面有决定权，但重大资金使用上必须同原告协商，原告有权对香料公司的财务账目进行检查和监督；双方对此地块有共同产权，原告在土地、厂房及其他各项设施上，出售、房地产开发和经营上有自主权，在出售土地和房地产开发上的财务支出方面有决定权。但重大资金使用上必须同香料公司协商、香料公司有权对原告的财务账目进行检查和监督；在今后的企业发展和运营过程中，双方协商成立董事会，根据到时投资比例的实际情况组建公司，选举新的企业法人和认识变更；原告在购置土地及新建办公、厂房及其他增加设施上，须向香料公司征求意见并协商。但重大决定上原告有优先权，对以后的增加投资部分，再根据实际情况调整，并另行签订协议。关于利润分配方面，在生产经营和销售上取得的纯利润，双方各占50%利润；在出售双方共有的土地、办公楼、厂房内的所有财产及设施上获得的纯利分配各占50%；在此地块上，搞房地产开发、销售经营中，由于房地产开发的资金投入比较大，风险性也比较大，到时根据双方实际资金投入情况，按比例对利润分成。在违约责任方面，如有一方先撤资，必须经财务部门审计后，提前通知对方。如有一方违约，因违约所造成的损失，由违约方负全部损失。签订合同后，原告分三次向香料公司的法定代表人李洪波支付了180万元。2007年2月12日，延边朝鲜族自治州国有企业改革领导小组办公室下发延边州国企改发[2007]1号《关于延边长白山香料有限公司改制方案的批复》，同意香料公司国有股全部退出，组建天池日化公司。2007年3月6日，被告李洪波与案外人崔春玉共同出资50万元组建成立了天池日化公司，持股比例分别为68%、32%，法定代表人为李洪波。2007年7月4日，香料公司注销。2007年9月10日，崔春玉将其所有的股份转让给被告李洪波后，该公司变更为李洪波个人自然人独资企业。2009年5月13日，公司增加注册资本50万元，变更注册资金为100万元。2011年9月8日，公司增加注册资本为600万元。2008年4月30日，原告与被告天池日化公司签订建设工程施工合同，约定由原告承包被告天池日化公司厂房、办公楼建设工程。2008年5月3日，被告天池日化公司与延吉市瑞丰建筑安装有限公司签订工程施工合同，将被告天池日化公司在延边新兴集中工业区内的新建办公楼、厂房及附属用房工程承包给延吉市瑞丰建筑安装有限公司。2008年7月28日原告与延吉市精工钢结构彩板有限公司签订建筑工程施工合同，将被告天池日化公司新建厂房钢结构厂房制作、安装承包给延吉市精工钢结构彩板有限公司完成。该工程于2008年底主体工程结束。2010年10月正式交付使用。原审法院认为：关于原告主体资格的问题，本院认为，根据最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函（法经[2000]24号函）的规定:“企业法人被吊销营业执照后至注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”原告虽已吊销营业执照，但并未注销，故原告仍具有诉讼主体资格。关于被告李洪波的诉讼主体资格问题，本院认为，本案是股东资格确认纠纷，被告李洪波是香料公司的法定代表人，其行为是履行职务行为。因此，李洪波个人作为本案被告不适格。2007年1月9日，原告与香料公司签订《关于合作生产经营开发协议合同书》时，被告天池日化公司尚未成立，故该合同的相对方应为原告与香料公司，合同中所约定的权利义务仅对原告及香料公司具有约束力。原告主张该合同系其与被告天池日化公司签订的，无事实依据，本院不予支持。同时，合同约定，原告与香料公司以股份制的形式合作生产、经营、置地、开发房地产等事宜，原告按约定将180万元支付给了被告李洪波。原告主张该180万元系入股被告天池日化公司的资金，但被告天池日化公司否认收到该笔资金，而原告亦无证据证实，故对原告的该项主张，本院不予支持。对原告提出的其在新建厂房中投入了250万元入股金的主张，本院认为，原告与被告天池日化公司之间签订的建设工程承包合同，可以证实双方之间系建设工程承包合同关系，原告按合同约定为被告天池日化公司新建厂房，故其应向被告天池日化公司主张支付工程款。原告为被告天池日化公司新建厂房并不能证明其入股被告天池日化公司的事实，故对原告的该项诉讼主张，本院不予支持。2007年7月4日，香料公司注销，原告与香料公司签订的《关于合作生产经营开发协议合同书》已无法履行，故原告应主张返还资金180万元，而非要求确认股东资格。对原告提出的要求确认其为被告天池日化公司的股东，占股份比例为50%的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告延边泰亚实业有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告延边泰亚实业有限公司负担。泰亚实业公司不服原审判决，上诉称：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：2007年1月3日，延边长白山香料有限公司的上级主管单位宏达公司制定了“主辅分离、辅业改制”实施方案，改制以“国退民进”的原则进行改制，组建延边长白山天池日化有限公司。2007年1月30日，延边宏达工贸总公司与延边长白山天池日化有限公司签订了《延边长白山香料有限公司改制协议书》。协议约定，以净资产评估价值为1,373,593.42元一次性购买进行改制企业。依据企业改制实施方案，李洪波于2007年1月9日以延边长白山香料有限公司和本人自然人的名义与上诉人签订了《关于合作生产经营开发协议合同书》，对公司进行改制，组建延边长白山天池日化有限公司以及如何以股份制形式合作生产、经营、置地开发事宜进行了约定。李洪波以改制的现有土地及厂房（含办公楼、车间、锅炉和其他生产经营设备等设施）折价为450万元作为合作和加入股份的资金，上诉人先期投入450万元（投资分两部分，第一部分200万元，根据李洪波对实际资金的使用情况按李洪波的要求限期内支付；第二部分为250万元，根据李洪波在生产经营过程中，需要流动资金的情况下按比例支付）其余款项在购置土地及新建厂房等生产设备时再协商投入。上诉人依约相继先后向长白山天池日化有限公司注入180万元和250万元股金。之后，李洪波违反合同约定采取非法手段将长白山天池日化有限公司变更为个人名下，侵占了上诉人的股东资格合法权益。上诉人认为：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院否认李洪波在本案中具有双重身份这一事实，有失法律的公平和公正。1、一审法院认定2007年1月9日，泰亚实业公司与香料公司签订《关于合作生产经营开发协议合同书》中所约定的权利义务仅对香料公司具有约束力是错误的。上诉人出资180万股金是分三次交付给李洪波，2007年1月9日支付30万，2月8日支付130万，8月16日上诉人支付的20万股金直接入到天池日化公司账户。一审法院在认定泰亚实业公司投资入股天池公司180万元资金去向和天池公司购买改制资产资金来源问题上，存在明显的偏袒行为。从一审法院庭审记录和李洪波个人承认的事实上充分证明，《关于合作生产经营开发协议合同书》一直在履行合同。香料公司改制为天池日化公司是经过上级主管机关和政府的批复，并且经由香料公司股东会议决议通过之后开始实施的，依据国退民进原则组建延边长白山天池日化有限公司。李洪波正是利用这个国企改制这个契机，与泰亚实业公司签订协议，利用泰亚实业公司的入股金达到其购买资产目的。2、一审法院认定李洪波个人作为本案被告不适合是错误的。李洪波不仅是香料公司的法定代表人，还是长白山天池日化有限公司法定代表人，而且还是本案的直接利害关系人。从案件事实的发展演变过程可以看出，李洪波系延边长白山香料有限公司企业改制前的法定代表人，李洪波利用泰亚实业公司的入股金促成了香料公司企业改制后，又成为长白山天池日化有限公司的法人代表，之后将长白山天池日化有限公司的股权变更为李洪波个人名下。因此，李洪波系本案的直接利害关系人，上诉人向其主张权利是法律赋予的。3、上诉人依约注入250万元股金并非工程款，依据双方签订的《关于合作生产经营开发协议合同书》，在购置土地及新建厂房等生产设备时再协商投入的约定注资是符合双方当事人的真实意思表示，也是符合诚实信用的原则。一审法院人为的将此认定为工程款，明显地违反了相关法律法规。二、通过一审法院审理和大量的事实证据调查，李洪波明显存在严重的违法犯罪行为，一审法院有义务应当将本案移交检察机关追究其刑事责任而不作为。上诉人认为一审法院事实认定存在严重错误，但如果依据此事实，则李洪波涉嫌合同诈骗罪和贪污罪。另通过一审法院审理当中的证据显示，李洪波还涉嫌犯有挪用公款，徇私舞弊低价折股、出售国有资产的犯罪行为。天池日化公司答辩称：一、上诉人主张2007年1月9日的《关于合作生产经营开发协议合同书》是其与延边长白山香料公司、李洪波自然人签订的是错误的。从该合同中甲方、乙方的名称及落款看，该合同的相对方为泰亚实业公司与延边长白山香料公司，合同内容第一条第一项及第三条第三项均明确了合同的乙方为延边长白山香料公司，李洪波并非合同主体。从泰亚公司原审的起诉状、原审庭审笔录第27页第6行和另案庭审笔录看，泰亚公司清楚并认可该合同的相对方为延边长白山香料公司。根据合同相对性原则，在本案中不应突破和违背。因此该合同中的权利、义务对泰亚实业公司与香料公司产生约束力，对二被上诉人不产生约束力。二、上诉人“《关于合作生产经营开发协议书》一直在履行的”主张是错误的，该协议未依法生效。根据延边长白山香料公司营业执照、工商局机读资料（被上诉人1原审证据6），均证明香料公司股东分别为延边宏达工贸总公司和韩国韩佛化农株式会社，即香料公司是外商投资企业，并非国有企业。香料公司所签订合同受我国外商投资企业的法律法规的约束。根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”之规定和《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷若干问题的规定》第一条“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效”之规定，该合同未生效，未生效合同无法履行也不应履行。且香料公司已于2007年7月4日注销。三、延边长白山香料公司并非改制，而是出售资产，购买人为李洪波。根据：1.延边经纬资产评估公司的资产评估表、资产评估报告书、延边宏达公司收据（被上诉人1原审证据8）。以上证据清楚载明137余万元为香料公司净资产转让给李洪波个人的对价。2.上诉人在一审向法庭提交的证据目录中证据三证明目的2中“李洪波个人作为资产买受人一次性向宏达公司支付137万元，购买香料厂的净资产”，即上诉人认可李洪波个人购买资产的事实。3.延边香料公司的营业执照、工商局机读文件（被上诉人1原审证据6），此证据证明了香料公司为外商投资企业，外商投资企业不存在改制，改制针对国企而言，即本案中不存在改制。根据最高人民法院对《商务部关于请确认＜关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定＞是否适用于外商投资的函》的复函，（[2003]民二外复第13号）中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商投资行为不受上述司法解释的调整。据此规定，香料公司不属于改制，而是资产转让。长白山天池日化并不是香料公司所谓“改制”的结果。四、延边长白山天池日化公司是由李洪波与崔春玉共同成立。根据：1.吉林通汇会计师事务所验资报告（被上诉人1原审证据9）。2.记账凭证和银行支票存根（被上诉人1原审证据16）。以上证据证明李洪波和崔春玉成立天池日化公司且注册资金来源与上诉人无关，是二人自筹资金注入50万元货币而成立的。李洪波个人购买的香料公司财产也未成为天池日化公司的注册资本，即李洪波个人购买的香料公司财产与天池日化公司成立无关。综合以上四点，可以明确上诉人与香料公司的1月9日合同与李洪波个人购买净资产无关；李洪波个人购买的香料公司资产与延边长白山天池日化公司成立无关，即上诉人并不是天池日化公司的股东。五、关于上诉人主张的180万元和250万元的问题。1.上诉人主张180万元已支付给李洪波的问题。上诉人在其原审起诉状中（被上诉人1原审证据4）和2015年10月14日原审庭审笔录27页第5行-15行，上诉人法定代表人承认180万元是依据2007年1月9日合同书履行的，180万元是基于上诉人与延边长白山香料有限公司之间约定履行的。180万元并非支付给李洪波个人，更非支付给被上诉人1，被上诉人1从未收取过。2.上诉人主张的250万元是以其在原审提供的新建厂房明细表为佐证的（上诉人原审证据10），其内容是上诉人承包工程后与分包人之间工程款明细，而非入股金。被上诉人基于建设工程承包合同（被上诉人原审证据10、11）已向上诉人支付工程款4928400元。上诉人无任何证据证明是入股款，故上诉人主张无事实依据。六、上诉人无权主张股东资格。根据上诉人营业执照、工商局中机读资料，证明了上诉人营业执照已吊销和营业期限届满事实。根据我国《公司法》180条第（一）款、（四）款规定，应予以解散，终止所有经营活动，进入清算程序，即上诉人无请求确认股东资格的权利。七、即使上诉人有请求股东资格确认权利，也已过诉讼时效。根据：1.上诉人起诉状日期为2015年5月6日。2.被上诉人在2007年3月28日开业照片、光盘。证明上诉人法定代表人参加并已知。根据最高人民法院《对江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案的请示的答复》内容，当股权受他人侵害时，请求法院保护的诉讼时效应适用《民法通则》135条的规定，即二年。上诉人诉讼时效已过。八、关于上诉人“李洪波存在违法犯罪行为”主张是错误的，李洪波并无犯罪行为。李洪波购买延边长白山香料公司的净资产，包括财产和负债，并已将购买款足额缴纳，被上诉人承接了香料公司所有债务。2014年3月26日被上诉人已向上诉人发出偿还180万元的书面通知，且上诉人现尚欠被上诉人600万元借款【延边州中级人民法院（2015）延中民二终字第287号判决书已确认】，延边长白山香料公司和股东延边宏达公司分别于2007年7月4日和2008年5月7日注销。故，李洪波无违法犯罪行为。综上，请人民法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。李洪波答辩称：一、2007年1月9日的《关于合作生产经营开发协议合同书》就是泰亚实业公司与延边长白山香料有限公司签订的，有双方法定代表人及公司加盖的公章为证。二、2007年1月30日的《延边长白山香料有限公司改制协议书》是延边宏达工贸总公司和李洪波签订的，并非是宏达公司和天池日化公司签订的，当时天池日化公司并未设立。是李洪波在该改制协议上签字后，也是其个人向宏达公司支付购买净资产的资金137万余元。三、在一审庭审过程中，对于2007年1月3日的《主辅分离、辅业改制》实施方案、及2007年1月30日的改制协议书等相涉及香料公司的文件，全部是在股东资纠纷案件诉讼过程中才知道的，故其要上诉状中所主张的订立2007年1月9日合同的前后过程，与其在与香料公司订立合同时的意思表示根本就没有关联性。四、延边长白山香料有限公司于2007年7月4日注销，延边长白山天池日化有限公司是2007年3月6日李洪波与崔春玉共同出资50万元设立的公司。2007年1月9日的合作生产经营开发协议书合同书中约定要成立的新公司根本就没有履行，合同当中约定要成立新公司，也并没有将天池日化公司写入该协议中。该合同签订后泰亚实业公司交付的180万元，均是香料公司的行为，李洪波个人与泰亚实业公司之间并无任何合同关系。五、关于上诉人主张的李洪波涉嫌犯罪的问题。李洪波在担任香料公司法定代表人期间，是依法履行职务行为，香料公司是中外合资企业，李洪波购买香料公司资产是支付了对价的，故不存在贪污问题。关于合同诈骗一事更不存在，2007年1月9日的合作开发协议是香料公司签订的，关于180万元的问题，李洪波也向上诉人发出过还款通知，但其拒不接受。综上，泰亚实业公司上诉无事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求二审审理期间，被上诉人天池日化公司提供（2015）延中民二终字第287号判决书。证明：上诉人主张的600万元为待分配利润与事实不符，应为借款。上诉人质证对证据的真实性没有异议。600万元的定性与判决书为准，剩余的100万元由天池日化公司使用了，证明上诉人参与经营。因上诉人对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据予以采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：依据查明的案件事实，天池日化公司设立时，该公司的章程、工商登记均明确记载李洪波、崔春玉为发起人，李洪波出资34万元，崔春玉出资16万元，并没有记载泰亚实业公司为天池日化公司发起人或股东。诉讼中，泰亚实业公司提交上诉人与香料公司于2007年1月9日签订的《关于合作生产经营开发协议合同书》及依据该合同分三次向香料公司的法定代表人李洪波支付的180万元收据以此证明其已经向天池日化公司履行出资义务，但《关于合作生产经营开发协议合同书》甲方、乙方的名称及落款上看，该合同的主体为泰亚实业公司与香料公司，合同的相对方并非天池日化公司，合同中所约定的权利义务仅对泰亚实业公司和香料公司具有约束力，且天池日化公司成立于2007年3月6日，对天池日化公司不具有约束力。泰亚实业公司主张180万元资金系入股天池日化公司，但依据天池日化公司章程、工商部门登记、出资证明及出资等要件综合审查，泰亚实业公司不具备天池日化公司股东。上诉人泰亚实业公司主张在新建厂房中投入250万元系天池日化公司股金的主张，因泰亚实业公司与天池日化公司之间存在建设工程承包合同关系，且未能提供证据证明该250万元为入股资金，因此对该项上诉主张不予支持。关于上诉人主张的李洪波涉嫌犯罪的问题。李洪波在担任香料公司法定代表人期间，是依法履行职务行为，现有证据并不足以认定其涉嫌犯罪，因此上诉人该上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院第16次审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元（上诉人已预交），由上诉人延边泰亚实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金春秋审判员  林 一审判员  崔 玉二〇一六年六月十四日书记员  朴 民