湖南省怀化市鹤城区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘1202行初52号
原告肖桂球，女，户籍所在地：湖南省怀化市鹤城区盈口乡赵家山村。
委托代理人赵凤梅，北京市盛廷律师事务所律师。
委托代理人常晓慧，北京市盛廷律师事务所律师。
被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局，住所地：怀化市金海路158号。
法定代表人张开森，局长。
被告出庭应诉负责人陈俊良，副局长。
委托代理人张松，男，系怀化市鹤城区城市管理和行政执法局法规股工作人员。
委托代理人黄军，男，系怀化市鹤城区城市管理和行政执法局红星大队工作人员。
原告肖桂球不服被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局（以下简称鹤城区城管执法局）强制拆除通知一案，于2018年3月19日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理，并于2018年3月21日向鹤城区城管执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2018年4月25日公开开庭审理了本案。原告肖桂球及委托代理人赵凤梅、常晓慧、被告鹤城区城管执法局出庭应诉负责人陈俊良及被告委托代理人张松、黄军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹤城区城管执法局于2018年3月16日作出怀鹤执强拆字[2018]第0104号强制拆除通知，决定于2018年3月21日由该局组织强制拆除原告肖桂球在鹤城区盈口乡赵家山村建设的违法建筑。
原告肖桂球诉称：原告在怀化市鹤城区盈口乡赵家山村有宅基地及在宅基地上建有房屋，并生活居住多年。因凯瑞名门项目建设，相关单位告知原告房屋所在土地及房屋将被占用，但就安置及补偿数额一直未达成一致。2018年2月2日，被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局作出《行政处罚决定书》，认定原告宅基地上房屋为违法建筑，责令原告限期拆除。2018年3月16日，被告作出《强制拆除通知书》，称决定于2018年3月21日强制拆除原告房屋。原告认为，被告所作处罚决定明显错误，应当予以撤销：其一，被告并无作出涉案强制拆除通知书的法定权限；其二，被告所作强制拆除通知书的依据，即涉案房屋违法建设认定的《行政处罚决定书》正在诉讼中，涉案强制拆除通知书的作出，在事实认定、法律适应及程序方面均存在错误；其三，涉案房屋目前正在拆迁过程中，被告明显执法目的不当，以拆违代拆迁，以达到逼迫被告签订补偿协议目的，不符合公平、正当、合理性行政原则。
综上，涉案处罚强制拆除决定，无论在主体，还是实体上、程序上，均严重违法，特向法院提起诉讼，请求：1、撤销被告作出的怀鹤执强拆字[2018]第0104号《强制拆除通知书》；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告肖桂球提交了下列证据（均系复印件）：1、怀化市鹤城区城市管理和行政执法局《强制拆除通知书》（怀鹤执强拆字[2018]第0104号），拟证明被告于2018年3月16日以原告为行政相对人作出强制拆除决定，原告与该决定具有利害关系，依法具有诉权；2、《公证书》、《请求解决建房用地的报告》、《果园承包合同》，拟证明1992年，杨青云代表怀化绿野开发中心与赵家山村委会签订《果园承包合同》，合同中明确约定村委会提供宅基地三亩给乙方建房居住，并同意接收乙方职工在甲方落户。同年，原告与杨青云为代表的绿野中心签订《果园承包合同》，自此在赵家山村生活，进行果树种植、养猪至今近30年，期间赵家山村委员会履行合同义务，划拨宅基地并同意原告建房；3、《村民宅基地登记》、《收款收据》2张、《证明》、《城镇地籍调查出席指界通知书》、户口本、《房屋拆迁基本情况调查表》，拟明原告在赵家山村居住、生产、生活近三十年，户口也已迁入，房屋建设在合法取得的宅基地上，经过村委会同意并缴纳了相关费用，不属于违法建设；4、《证明》，拟证明原告在赵家山村居住生产生活近三十年，在原籍及其他地方并无任何房屋及宅基地。
被告鹤城区城管执法局辩称：一、我局对城区范围内的违法建设具有行政执法权。我局是2011年9月22日依据《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2011]223号）依法成立的具有管理事务职能的组织，《怀化市城市规划区拆违控违专项整治实施方案》（怀政办函[2015]1号）明确鹤城区人民政府为管辖范围内违法建设发现、制止、查处的责任主体，各乡人民政府、街道办事处和区直相关单位为辖区范围内违法建设发现、制止、查处的执行主体。《关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》（怀办[2015]46号）明确鹤城区政府是辖区内违法建设日常监管和违章建筑拆除工作的责任主体，负责辖区内违章建筑的处罚、拆除；以及《怀化市鹤城区人民政府城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》（鹤政办发[2016]21号）明确由我局行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设行为的行政处罚权。所以我局具有对城市规划区范围内违法建筑的行政处罚权。
二、我局对被答辩人违法行为事实认定清楚。我局于2018年1月8日对被答辩人修建的建筑物进行调查。1月11日进行现场勘验，并拍摄现场照片。在掌握建筑物基本情况后，1月10日对其（身份证号码：433001195212193628）做了调查询问笔录，其对该建筑物未取得《建设工程规划许可证》的事实未予否认。为进一步确定事实，我局于2018年1月18日向怀化市规划局去函了解该建筑物办证情况，怀化市规划局复函该建筑未办理《建设工程规划许可证》，同时出具了怀化市规划局档案室的情况说明，未查询到其办证相关资料。至此，该建筑物未取得《建设工程规划许可证》擅自建设的事实调查清楚。
三、我局对其作出强拆通知书程序合法。在事实调查清楚之后，我局根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，向其下达《权利告知书》，告知其听证、质证、陈述、申辩的权利。2018年2月1日，我局依法举行听证会，在举证质证阶段当事人自愿放弃听证权利。经过我局召开重大案件讨论决定向其下达限期拆除的决定，而当事人在规定期限内未履行行政处罚决定书的义务，我局依据《行政强制法》的相关规定，对其送达了催告通知书，经催告当事人也未对所涉的违法建设进行拆除，基于此，我局依法对其送达了强拆通知书。被答辩人虽然就我局送达的《行政处罚决定书》向法院提起诉讼，但法院并未依据《行政诉讼法》第五十六条的规定裁定停止执行，我局向其送达强拆通知书是符合法律规定的。所以我局是依法依规依程序作出该强拆通知的。
四、我局作出的行政处罚法律适用恰当。《城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。以及《湖南省实施<城乡规划法>办法》第五十条规定：违反本办法规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地城市、县人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据上述规定，依据《行政强制法》第三十七条的规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。故我局作出限期拆除的决定法律适用准确。
五、我局的执法行为公平、正当、合理。我局对行政执法中的违法建设查处权是遵循“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本法治原则，其房屋的拆迁的职能部门是怀化市征拆办，与我局既无隶属关系，又无职能交叉。我局完全是根据法定授权对其违反《城乡规划法》相关规定违法建设行为进行查处。
六、被答辩人立案时并未提供证据证明其合法权益遭受侵犯，人民法院应依法裁定驳回其起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，原告诉称“在怀化市鹤城区盈口乡赵家山村有宅基地及在宅基地上建有房屋”，应当就已合法取得宅基地以及房屋修建已履行相应报批手续承担举证责任，即其对房屋及土地已具有合法物权，这是原告与拆除行为具有法律上的利害关系的前提，在这个前提下，本案原告才能向人民法院提起诉讼。
综上所述，我局对其在盈口乡赵家山村违法修建的建筑物进行查处的行为，事实清楚，程序合法，适用法律恰当，为维护执法严肃性，请贵院依法驳回原告的所有诉求。
被告鹤城区城管执法局在法定期限内向本院提交了下列证据（均系复印件）：1、《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》，拟证明该局是依法成立承担具体职能的机构；2、《关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》，拟证明该局具有对违法建筑的行政执法权；3、《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，拟证明该局具有对违法建筑的行政执法权；4、《怀化市城市规划区拆违控违专项整治实施方案》，拟证明该局具有对违法建筑的行政执法权；5、《现场勘验笔录》，拟证明该违法建筑的位置、面积、层高等基本信息；6、《现场照片》，拟证明该违法建筑的现状；7、肖桂球《调查询问笔录》，拟证明当事人的陈述与前期调查情况相符，且未取得《建设工程规划许可证》擅自建设；8、《关于鹤城区盈口乡赵家山村肖桂球建房情况的复函》（怀规鹤2018第015号），拟证明该建筑未取得《建设工程规划许可证》；9、《情况说明》，拟证明未查询到其建房办理规划手续相关资料；10、《行政处罚权利告知书》（怀鹤执告字2018第0104号），拟证明告知其享有的各项权利及适用的法律法规，程序合法；11、送达回证（权利告知书）及照片和通话、短信记录，拟证明文书已送达当事人；12、《行政处罚听证通知书》（怀鹤执听字2018第13号），拟证明该局依法举行听证会；13、送达回证（行政处罚听证通知书）及照片，拟证明文书已送达当事人；14、《行政处罚决定书》（怀鹤执罚决字2018第0104号），拟证明该局作出的处罚决定程序合法、事实清楚、处罚适当并告知救济途径；15、送达回证（行政处罚决定书）及照片和通话、短信记录，拟证明文书已送达当事人；16、《催告通知书》（怀鹤执催字2018第0104号），拟证明该局依法履行了催告程序；17、送达回证（催告通知书）及照片，拟证明文书已送达当事人；18、《强制拆除通知书》（怀鹤执强拆字2018第0104号），拟证明该局依法作出强制拆除决定并告知救济途径；19、送达回证（强制拆除通知书）及照片和通话、短信记录，拟证明文书已送达当事人；20、放弃听证材料，拟证明当事人自愿放弃听证权利。
为查明案件事实，本院依职权调取下列证据：本院（2018）湘1202行初42号行政判决书及该判决书送达回证。
经庭审质证，原告、被告提出以下质证意见：原告对被告提交的1-4号证据，真实性没有异议，但上述证据与本案无关联性，无法达到被告的证明目的，四项证据证实的是被告所称在城市规划区内享有相应权利，而本案涉案房屋所依附土地性质是集体土地，被告并没有提供涉案土地已列入城市规划区的证据，根据城乡规划法，被告并无对集体土地上的房屋作出处罚职权。被告提供的证据2即怀办[2015]46号通知，也规定即便是城市规划区内违法建设的处罚拆除责任主体也是鹤城区政府和经开区管委会，实施单位是市规划局鹤城分局，而非被告，所以无论涉案房屋是否在城市规划区内，被告都无相应处罚职权；对5-7号证据，三性均有异议，被告提交的现场勘验笔录没有本人签名，没有对当天勘验情况、勘验过程的记录，勘验参加人身份不明，也未显示在勘验过程中，有相应的执法人员出示执法证件，勘验没有起止时间，没有现场见证人签字，所附照片均无拍摄人及原始载体，更没有数字标示的现场房屋的图纸说明，可见被告对于所谓违法建筑面积的认定显然是没有任何依据，勘验也没有达到调查核实的目的；调查询问笔录均是格式化的笔录，也没有对房屋详细情况进行调查，特别是在被调查人提出涉案房屋的性质及具有相关手续材料时，被告并没有进一步调查核实，显然是以处罚目的的调查，不具备合法性。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、《湖南省行政程序规定》第六十八条都明确规定要全面客观公正的收集有关证据，在收集过程中不但要程序合法，更不能仅收集对当事人不利的证据，该三项证据不能证明被告对原告建筑物基本情况进行了调查，可见被告对最基本的情况认定事实不清；对8-9号证据，真实性无异议，但是不能达到被告的证明目的；对10-19号证据，三性均不认可，所有法律文书的送达均不符合法律规定，没有本人签字，即便是留置送达，也不符合民事诉讼法中关于留置送达的规定，其中17号证据，根据行政强制法的规定，应该直接送达，被告提供证据显然没有达到法律规定的要求；对20号证据，该证据可以看出被告已经开始举行听证会，但是被告并没有举行听证会的听证笔录等法律要求的文件，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条对听证程序有明确的要求，如果被告已经开始举行听证会，就应该提供相应的听证笔录等证据材料，如实记录听证过程，被告未提供听证笔录，单方以所谓放弃听证来规避自己的法律义务，显然剥夺了原告的陈述申辩权利。
原告对本院依职权调取的证据三性均无异议。
被告鹤城区城管执法局对原告提交的1号证据无异议；2号证据中的公证书和公证书里的果园承包合同、《请求解决建房用地的报告》只提供了复印件，故对真实性有异议；公证书里的果园承包合同签订对象是杨青云，被告在举证时说杨青云是代表怀化绿野开发中心签订该合同，但公证书里的果园承包合同乙方显示杨青云是新晃县贡溪乡上田村村民，故对杨青云是不是怀化绿野开发中心的法人代表有异议；对公证书里的果园承包合同合法性有异议，该合同违反了土地管理法第十五条规定，原告没有提交证据证明其依据合同第二款向村委会缴纳承包金，应视为合同已经终止；合同第七项第三点约定宅基地权属归甲方，由村委会协助乙方办好建房手续，但是至今为止原告都没有办好建房手续；第八项约定在承包期间未经对方同意，单方无权将果园转让他人，否则视单方终止合同处理，而肖桂球与杨青云签订的果园承包合同中没有村委会的意见，也没有村委会的相关印章，应视为无效合同；第十一项约定了征收所得土地款归甲方所有，与原告无关；第十八项约定除已办好建房手续并且已迁入甲方的住户，建房以外的地均属于甲方所有；第二十项，原告是否是怀化绿野开发中心的员工，无法证实；《请求解决建房用地的报告》上是2004年以单位名义申请的，但原告没有提供单位工作人员的证明材料，个人建房由单位递交申请报告不合法；《果园转包合同》真实性无异议，合法性有异议，没有提供交租金的收款收据，合同约定的甲方是怀化市街道企业办种养场，但是最后落款签字的有三方，有怀化市街道企业办种养场、杨青云、吴泽瑞；3号证据，《村民宅基地登记》的真实性无异议，合法性有异议；《收款收据》真实性无异议，合法性有异议，修建房屋在取得土地权属之前，是非法的；4号证据，真实性无异议，合法性有异议。
被告对本院依职权调取的证据三性均无异议。
本院对上述证据认证如下：被告鹤城区城管执法局提交的1-17、19-20号证据，能证明被告作出案涉强制拆除通知的经过，与本案有关联性，符合证据基本形式要件，本院予以确认；18号证据《强制拆除通知》系本案合法性审查对象，不作为单一证据进行认证。
原告提交的1号证据与被告提供的18号证据系同一证据，本院已作认证；2-4号证据，因原告未在被告鹤城区城管执法局作出案涉强制拆除通知的过程中提交上述证据，故本院在本案中对上述证据不予评判。
本院依职权调取的证据能证明被告作出涉案强制拆除通知所依据的主要证据即怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定书已被本院生效判决撤销，与本案有关联性，符合证据基本形式要件，本院予以确认。
经审理查明：2018年2月2日，被告鹤城区城管执法局作出怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定书，以原告肖桂球未取得《建设工程规划许可证》擅自于1995年在鹤城区盈口乡赵家山村修建房屋一栋为由，对原告肖桂球作出限2018年2月9日前自行拆除该违法建筑的处罚决定。2018年3月5日，被告鹤城区城管执法局作出怀鹤执催字[2018]第0104号《催告通知书》，催告原告肖桂球接到该通知书之日起七日内对违法建筑自行拆除。在送达该《催告通知书》时，因原告未在家，被告鹤城区城管执法局工作人员将文书贴在其房门上并拍照。该《催告通知书》送达回证中“受送达人”一栏载明“肖桂球”、“送达地点”一栏载明“鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾”、“送达方式”一栏载明“留置送达”、“备注”一栏载明“证明人：蒲剑尹秀海”、“送达人”一栏载明“龙建松邓辉”。2018年3月16日，被告鹤城区城管执法局以原告肖桂球在指定的期限内未履行怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定即未自行拆除擅自在鹤城区盈口乡赵家山村建设的违法建筑为由，对原告肖桂球作出怀鹤执强拆字[2018]第0104号强制拆除通知，决定于2018年3月21日由该局组织强制拆除原告肖桂球在鹤城区盈口乡赵家山村建设的违法建筑。在送达该《强制拆除通知书》时，因原告未在家，被告鹤城区城管执法局工作人员将文书贴在其房门上并拍照。该《强制拆除通知书》送达回证中“受送达人”一栏载明“肖桂球”、“送达地点”一栏载明“鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾”、“送达方式”一栏载明“留置送达”、“备注”一栏载明“2018年3月16日15时36分电话通知证明人：蒲剑尹秀海”、“送达人”一栏载明“龙建松邓辉”。原告肖桂球不服该通知，于2018年3月19日向本院提起行政诉讼。
另查明，2018年3月7日，原告肖桂球不服被告鹤城区城管执法局作出的怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。2018年5月15日，本院作出（2018）湘1202行初42号行政判决，撤销了怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定，该判决现已发生法律效力。
再查明，2011年9月22日，湖南省人民政府作出湘政函［2011］223号《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》，同意怀化市在城市管理领域实行市、区两级分级执法，设立怀化市城市管理行政执法局和鹤城区城市管理行政执法局。2015年10月12日，中共怀化市委办公室下发怀办［2015］46号《中共怀化市委办公室、怀化市人民政府办公室关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》，载明将市本级履行的城市管理行政执法职能下放鹤城区，设立鹤城区城市管理和行政执法局，为区政府工作部门。2016年12月24日，怀化市鹤城区人民政府办公室下发鹤政办发［2016］21号《关于印发〈怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定〉编制的通知》，载明设立怀化市鹤城区城市管理和行政执法局，其主要职责包括行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设，影响及严重影响城市规划行为的行政处罚权。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《城市管理执法办法》第八条规定：“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。”第十四条规定：“直辖市、设区的市城市管理执法推行市级执法或者区级执法。直辖市、设区的市的城市管理执法事项，市辖区人民政府城市管理执法主管部门能够承担的，可以实行区级执法。直辖市、设区的市人民政府城市管理执法主管部门可以承担跨区域和重大复杂违法案件的查处。”据此，依据《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》、《中共怀化市委办公室、怀化市人民政府办公室关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》及《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，被告鹤城区城管执法局具有查处在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设行为的行政职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。但本案中被告鹤城区城管执法局在怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定未生效前即作出了被诉强制拆除通知，属于主要证据不足。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《湖南省行政程序规定》第一百七十六条规定：“行政机关应当按照下列顺序选择送达方式送达行政文书：（一）直接送达；（二）留置送达；（三）委托送达与邮寄送达；（四）公告送达。送达的具体操作程序参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，在送达怀鹤执催字[2018]第0104号《催告通知书》和怀鹤执强拆字[2018]第0104号《强制拆除通知书》时，被告鹤城区城管执法局采取张贴于原告房门上的方式送达于法无据，且未能提供证据证明其将上述行政文书按照法律规定的方式送达给了原告，属于程序违法。
综上所述，被告鹤城区城管执法局作出的怀鹤执强拆字[2018]第0104号强制拆除通知主要证据不足，且违反法定程序，依法应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局于2018年3月16日作出的怀鹤执强拆字[2018]第0104号强制拆除通知。
案件受理费50元，由被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 旷 洁
审 判 员 李 兰
人民陪审员 罗德田
二〇一八年七月九日
代理书记员 谌 熹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。