江苏省无锡市锡山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锡法刑二初字第00247号
公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
被告人范志红，安徽省安庆市人，原系健鼎（无锡）电子有限公司团结厂员工，户籍地安徽省安庆市望江县，住无锡市锡山区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月20日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
被告人蒋峰，江苏省沭阳县人，原系健鼎（无锡）电子有限公司团结厂员工，户籍地江苏省沭阳县，住无锡市锡山区（无锡）电子有限公司团结厂2栋314宿舍。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月20日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人秦宇，江苏智和律师事务所律师。
被告人李某甲，湖南省宁乡县人，个体经营金银加工店，户籍地湖南省宁乡县，住无锡市锡山区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月20日被羁押，次日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人虞晓锋，江苏福庆律师事务所律师。
无锡市锡山区人民检察院以锡山检诉刑诉（2014）751号起诉书指控被告人范志红、蒋峰、李某甲犯职务侵占罪，于2014年11月21日向本院提起公诉。本院于同月24日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年12月12日公开开庭进行了审理。无锡市锡山区人民检察院指派代理检察员马龙前出庭支持公诉，被告人范志红、被告人蒋峰及其辩护人秦宇、被告人李某甲及其辩护人虞晓锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市锡山区人民检察院起诉指控：
2014年3月至2014年7月期间，被告人范志红、蒋峰伙同向科维（另案处理）至健鼎（无锡）电子有限公司团结厂化金车间，利用职务之便，用镍纸吸金的手法吸取金槽内的黄金后，至位于无锡市锡山区春笋路的被告人李某甲经营的金银加工店出售，将所得款非法占为己有。被告人李某甲在明知黄金来路不正的情况下仍然向被告人范志红等人教授吸金方法，并提供镍纸，之后将被告人范志红等人所得黄金予以收购。其中被告人范志红作案10起，涉案价值约人民币（下同）107000余元，被告人蒋峰作案9起，涉案价值约87000余元，被告人李某甲作案9起，涉案价值约106000余元。
对指控的事实，公诉机关提供了相关证据予以证明。
公诉机关认为：被告人范志红、蒋峰、李某甲的行为均已构成职务侵占罪，其中范志红、李某甲数额巨大，蒋峰数额较大，范志红、蒋峰系主犯、李某甲系从犯。被告人范志红、蒋峰、李某甲如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。提请依法惩处。
被告人范志红对公诉机关指控的犯罪事实不持异议并自愿认罪。
被告人蒋峰对公诉机关指控的基本犯罪事实不持异议，但称对于起诉书指控第10笔自己是否参与记不清了。其辩护人提出的主要辩护意见是：1.起诉书指控第10笔，没有确切的证据证明蒋峰参与，应予以扣除；2.蒋峰系自首；3.蒋峰积极赔偿，取得被害单位的谅解；4.蒋峰系初犯，自愿认罪，有悔罪表现。请求对蒋峰从轻处罚，并适用缓刑。
被告人李某甲对公诉机关指控的基本犯罪事实不持异议，但认为其没有传授被告人范志红、蒋峰等人犯罪方法；起诉书指控第4笔、第9笔使用的镍纸不是其提供的。其辩护人提出的主要辩护意见是：1.李某甲收购被告人范志红、蒋峰等人直接用刀从器具上刮得的金渣不能认定为职务侵占犯罪，应予以扣除；2.起诉书指控第4、8、9笔中，不是李某甲提供的镍纸；3.李某甲犯罪作用轻微。请求对李某甲减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2014年3月至2014年7月间，被告人范志红、蒋峰与向科维（另案处理）利用三人在健鼎（无锡）电子有限公司团结厂（以下简称健鼎团结厂）化金车间负责保养化金设备的职务之便，时分时合，多次使用被告人李某甲或他人提供的镍纸投入化金车间金槽内吸附黄金、用刀片刮取车间内黄金，并销赃至无锡市锡山区春笋路李某甲个人经营的金银加工店，所得赃款由三人拆分。被告人李某甲在明知被告人范志红、蒋峰和向科维向其销售的黄金系非法所得的情况予以收购，向三人提供镍纸、教导三人通过长时间吸附来增加吸附黄金的重量、并要求三人非法取得黄金后卖给其。其中被告人范志红作案10起，涉案金额共计107400余元；被告人蒋峰作案9起，涉案金额共计87200余元；被告人李某甲作案9起（即下述第4笔至第12笔），涉案金额共计106200余元。具体事实分述如下：
1.2014年3月中下旬，被告人范志红、蒋峰伙同向科维利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金2.08克，物品价值534.56元，后以500元价格销赃给被告人李某甲。
2.2014年4月上旬，被告人范志红、蒋峰伙同向科维利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金1.46克，物品价值372.3元，后三人将黄金以350元的价格销赃给被告人李某甲，李某甲明知黄金系非法所得仍予以收购，向三人提供吸金镍纸、教导三人通过长时间吸附来增加吸附黄金的重量、并要求三人非法取得黄金后仍卖给其。
3.2014年4月中下旬，被告人范志红、蒋峰利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金20克，物品价值5100元，后以3000元的价格销赃给况钰凤。
4.2014年5月初，被告人范志红伙同向科维利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用被告人李某甲提供的镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金12.5克，物品价值3125元，后以3000元的价格销赃给李某甲。
5.2014年5月初，被告人蒋峰利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用被告人李某甲提供的镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金2.5克，物品价值625元，后以600元的价格销赃给李某甲。
6.2014年5月中旬，被告人范志红利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用被告人李某甲提供的镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金33.33克，物品价值8332.5元，后以8000元的价格销赃给李某甲。
7.2014年5月上旬，被告人蒋峰利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用被告人李某甲提供的镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金16.67克，物品价值4167.5元，后以4000元的价格销赃给李某甲。
8.2014年5月中下旬，被告人范志红、蒋峰利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用被告人李某甲提供的镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金87.5克，物品价值21875元，后以21000元的价格销赃给李某甲，赃款由范志红、蒋峰拆分。
9.2014年5月中下旬，被告人范志红、蒋峰伙同向科维利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用被告人李某甲提供的镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金，并用刀片刮取报废加热器上的黄金，共得黄金133.33克，物品价值33332.5元，后以32000元的价格销赃给李某甲，赃款由范志红、蒋峰、向科维拆分。
10.2014年5月下旬，被告人范志红、蒋峰伙同向科维利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用被告人李某甲提供的镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金50克，物品价值12500元，后以12000元的价格销赃给李某甲，赃款由范志红、蒋峰、向科维均分。
11.2014年6月中旬，被告人范志红利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用刀片刮取报废加热器上的黄金54.17克，物品价值13542.5元，后以13000元的价格销赃给李某甲。
12.2014年6、7月左右，被告人范志红、蒋峰利用在健鼎团结厂化金车间负责保养化金设备的职务之便，用被告人李某甲提供的镍纸吸金的手法吸取化金车间金槽内的黄金，并用刀片刮取报废加热器上的黄金，共得黄金34.17克，物品价值8781.69元，后以8200元的价格销赃给李某甲，赃款由范志红、蒋峰拆分。
2014年7月20日，公安机关将被告人范志红、蒋峰、李某甲抓获，归案后，三人均如实供述了上述基本事实。
案破后，被告人范志红、蒋峰、李某甲的家属分别代三人向被害单位退赔赃款53650元、32000元、6000元，被害单位对蒋峰表示谅解。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人唐某的证言，其在健鼎团结厂评核室工作，证明被告人范志红、蒋峰和向科维均系健鼎团结厂员工，负责化金车间的设备维护保养，有人举报三人偷金，2014年7月20日凌晨，其找到蒋峰让他说清楚偷金的事情，蒋峰告诉其从2014年5月份起伙同范志红、向科维偷金，后其打电话给民警，民警来厂里将蒋峰带走，同时证明范志红、蒋峰、李某甲的家属代被告人退赃的情况。
2.证人张某的证言，其在健鼎团结厂管理部工作，证明2014年7月20日凌晨，其和唐某一起抓偷金的被告人蒋峰，后来打电话给派出所，警察把蒋峰带走的。
3.证人李某乙的证言，其系健鼎团结厂员工，负责化金车间机器保养和维护，证明被告人范志红曾向其提过他和蒋峰、向科维一起吸金，范志红还给过其吸金纸。
4.证人吴某的证言，其系健鼎团结厂维护部员工，证明被告人范志红、蒋峰和向科维均系化金车间负责设备维护保养的员工。
5.证人姚某的证言，其系被告人范志红室友，证明2014年7月20日下午，民警上门来抓范志红但是没有找到人，后来范志红回家其告诉他的情况。
6.证人范某、蒋某乙、周某（分别系被告人范志红、蒋峰、李某甲的家属）的证言以及唐某出具的收条、健鼎（无锡）电子有限公司出具的《刑事谅解书》，证明本案的退赔和谅解情况。
7.《搜查笔录》、《扣押清单》、刑事摄影照片，证明公安机在被告人范志红位于健鼎团结厂的工作地点搜得吸金镍纸的情况。
8.无锡市锡山区价格认证中心出具的《关于涉案千足金黄金原料的价格鉴证结论书》，证明涉案黄金的价值。
9.健鼎（无锡）电子有限公司出具的《劳动合同书》、面谈记录表，证明被告人范志红、蒋峰的工作情况。
10.无锡市公安局锡山分局云林派出所出具的《刑事案件侦破经过》、《情况说明》，证明被告人范志红、蒋峰、李某甲均系被动归案的情况。
11.银行交易明细、转账凭证，证明涉案赃物的部分销赃情况。
12.被告人范志红的供述笔录、辨认笔录、辨认照片及当庭供述，证明其伙同被告人蒋峰等利用职务之便，通过镍纸吸金、刀片刮金的手法非法取得黄金后销赃给被告人李某甲，得款由参与人员拆分的情况，其证明起诉书指控第10笔是其和蒋峰、向科维共同参与并一起去卖的，并证明在第二次去李某甲处卖黄金时（即起诉书指控第2笔），李某甲就把能吸附更多黄金的好点的镍纸给他们，让他们“放时间久一点”，要求他们把黄金卖给他，如果不卖给他的话就要收镍纸的费用，其自起诉书指控第4笔起均一直使用的是李某甲提供的镍纸。其辨认出同案犯及作案、销赃等地点。
13.被告人蒋峰的供述笔录、辨认笔录、辨认照片、当庭供述，证明其伙同被告人范志红等利用职务之便通过镍纸吸金、刀片刮金的手法非法取得黄金后销赃给被告人李某甲，得款由参与人员拆分的情况，证明其和范志红等将黄金卖给被告人李某甲，李某甲给他们用于吸金的镍纸，自己也单独去李某甲那里拿过镍纸，其使用的镍纸都是问李某甲拿的，和李某甲都是心知肚明的，吸金以后要卖给他的。其辨认出同案犯及作案、销赃等地点。
14.被告人李某甲的供述笔录、辨认笔录和当庭供述，证明其明知被告人范志红、蒋峰等来其店卖的黄金来路不正仍予以收购，其在范志红、蒋峰等第二次来卖黄金的时候（即起诉书指控第2笔）向他们提供镍纸的，让他们放时间长一点，没有收他们镍纸的钱，但是要求他们以后把黄金卖给其，并在下一次收购黄金付款时将前一次已经使用的镍纸的费用予以扣除，其证明起诉书指控第10笔是范志红、蒋峰、向科维三人一起来卖黄金的。其辨认出范志红、蒋峰、向科维。
15.户籍资料，证明被告人范志红、蒋峰、李某甲的身份情况。
关于各被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于被告人蒋峰是否参与起诉书指控第10笔犯罪的问
题。
被告人范志红明确指认该笔系其与蒋峰、向科维共同参与并一起销赃，赃款三人均分，被告人李某甲明确指认该笔系蒋峰与范志红、向科维共同销赃，两人的供述能够相互印证，足以证明蒋峰参与了第10笔犯罪事实，故对于蒋峰作出的“记不清”的辩解理由和其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人蒋峰是否构成自首的问题。
被告人蒋峰的供述及证人唐某、张某的证言均证实，
2014年7月20日凌晨，被害单位在已经掌握蒋峰有关犯罪线索的情况下找蒋问话，并在当日报警，公安机关赶赴被害单位将蒋峰带走，蒋峰的归案情况不具有自己积极主动投案的情形，系被动归案，依法不能认定为自首。
3.关于被告人李某甲是否构成职务侵占犯罪以及相应犯罪金额的问题。
（1）被告人李某甲在明知被告人范志红、蒋峰等向其销售的黄金系非法所得的情况仍予以收购，进一步向范志红、蒋峰等人提供吸金镍纸、言明“需要放时间久一点”才能吸附更多的黄金，并要求范志红、蒋峰等人非法取得黄金后卖给其，李某甲的行为区别于单纯的犯罪后的收赃行为，而是在犯罪行为发生前就提供了相应的作案工具、提示了犯罪方法并承诺了稳定的销赃渠道，其与被告人范志红、蒋峰等人已经构成了共同犯罪，并因范志红、蒋峰犯罪行为的性质而依法构成了利用他人职务便利侵占他单位财物的职务侵占罪。事实上，也正是因为李某甲所提供的帮助，才使得范志红、蒋峰等人之后的犯罪数额有了明显的增加，社会危害性也更为显著。
（2）被告人李某甲在为被告人范志红、蒋峰等人提供犯罪帮助时并无法预见范志红等人会通过何种具体方式非法取得黄金，其事后全部予以收购的行为也能够说明其对于范志红等人取得黄金的具体细节是持放任的态度，因此，对于范志红等人通过李某甲提供的镍纸吸金还是刀片刮金非法取得的并最终由李某甲予以收购的黄金，均应当计入李某甲的犯罪金额。
（3）被告人范志红、蒋峰的多份供述均称起诉书指控第4笔至第12笔所用的镍纸系被告人李某甲提供的镍纸，能够相互印证，足以证明李某甲作案9起。
故对于被告人李某甲及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人范志红、蒋峰伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，其中范志红数额巨大、蒋峰数额较大；被告人李某甲伙同他人利用他人的职务便利，将他单位财物非法占为己有，数额巨大，三名被告人的行为均已构成职务侵占罪。无锡市锡山区人民检察院指控被告人范志红、蒋峰、李某甲犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人范志红、蒋峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某甲起次要作用，系从犯。被告人范志红、蒋峰、李某甲在公安机关侦查阶段虽非自动投案，但归案后均能如实供述犯罪事实；案破后，三名被告人的家属分别代为退出赃款，被害单位对蒋峰表示谅解。综上，本院决定对被告人范志红、蒋峰分别予以从轻处罚，对被告人李某甲予以减轻处罚。
关于被告人蒋峰的辩护人提出的蒋峰“有悔罪表现，积极退赃、取得谅解”，请求对蒋峰从轻处罚以及被告人李某甲的辩护人请求对李某甲“减轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人蒋峰、李某甲的辩护人提出对二人适用缓刑的辩护意见，本院认为，蒋峰、李某甲的犯罪事实和情节不符合适用缓刑的相关条件，故对于该辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人范志红犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
二、被告人蒋峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。
三、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
四、本案尚未追缴的赃款人民币二万零六百三十八元五角五分责令被告人范志红、蒋峰、李某甲予以退赔，并发还给被害单位健鼎（无锡）电子有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵晓燕
审 判 员 林 琳
人民陪审员 颜冠华
二〇一五年三月六日
书 记 员 匡 颖
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》：
第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。