吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终823号
上诉人（原审原告）：翟兴明。
委托诉讼代理人:刘春林，吉林德成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郎平。
委托诉讼代理人：马光天，吉林竞捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏忠梅。
委托诉讼代理人：马光天，吉林竞捷律师事务所律师。
原审第三人：吴美雪。
上诉人翟兴明因与被上诉人郎平、夏忠梅、原审第三人吴美雪民间借贷纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2015）珲民一初字第1059号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
翟兴明上诉请求：一、一审判决认定事实不清。吴美雪与郎平、夏忠梅协商用房屋抵押借款，用于办理出国手续，郎平、夏忠梅同意用房屋抵押借款。2010年12月2日，郎平、夏忠梅与翟兴明共同到珲春市房屋产权管理中心签订个人借款抵押担保合同，并办理抵押登记。办理抵押登记后，郎平、夏忠梅为翟兴明出具借据，翟兴明将借款交付给吴美雪。上述事实可以证明郎平、夏忠梅签订个人借款合同，办理抵押登记，是其真实意思表示。翟兴明的借款虽然没有直接交付给郎平、夏忠梅，但是不能因借款交给吴美雪，而否认郎平、夏忠梅向翟兴明借款的事实，根据吴美雪在公安机关的供述，因郎平、夏忠梅没有钱交付出国费用和保证金，吴美雪与他们二人协商，郎平、夏忠梅同意用房屋抵押借款。郎平、夏忠梅借款的目的是向吴美雪交保证金，吴美雪收款后为郎平、夏忠梅出具借据，为郎平、夏忠梅亲属办理出国手续，达到了郎平、夏忠梅亲属出国的目的。吴美雪收取的是郎平、夏忠梅为其亲属交付的出国费用，不是翟兴明的借款，所以，一审判决认定借款不成立、抵押登记不成立属认定事实错误。珲春市人民法院（2013）珲刑初字121号刑事判决及（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书中表述的是吴美雪在签订、履行合同过程中的合同，是指吴美雪与郎平、夏忠梅之间的出国合同，骗取的是郎平、夏忠梅的保证金，因此郎平、夏忠梅才是吴美雪合同诈骗罪的当事人，与翟兴明之间没有法律上的因果关系。二、一审判决适用法律错误。一审判决以借款合同不成立和担保合同不成立为由，判决驳回翟兴明的全部诉讼请求，其结果导致翟兴明对郎平、夏忠梅的债权、债务消灭。郎平、夏忠梅债务消灭以后，吴美雪无需向郎平、夏忠梅履行赔偿义务，司法机关扣押的吴美雪的财产处于无处赔偿的状态。根据法律规定，吴美雪的财产应当优先偿还债务，然后才会承担罚金或没收财产的附加刑义务。郎平、夏忠梅对翟兴明的债务因一审判决而消灭，如果吴美雪继续向郎平、夏忠梅履行债务，那么郎平、夏忠梅不用对翟兴明承担还款义务，还可以依据与吴美雪的债权获得赔偿，这与司法审判的理念背道而驰。如果吴美雪被扣押的财产被法院判决收缴国库，违背法律关于优先偿还债务的规定。因为没有法定的事由，吴美雪不能向翟兴明履行赔偿义务，最后就会出现一个结果，被扣押的财产要返还给吴美雪。吴美雪因刑事犯罪被刑法处罚，其承担刑事责任后，是否可以免除其民事赔偿义务，答案是否定的。综上，一审判决漏列案件事实，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，支持翟兴明的诉讼请求。
郎平、夏忠梅辩称,一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方从未达成过借款合意，也未签订过借款合同。所谓借款不是我方的真实意思表示，签订的原因是受吴美雪蒙骗，为出国做担保走形式的情况下签署的。
翟兴明在一审起诉请求：2010年12月2日，我与郎平在珲春市房屋产权管理中心签订抵押借款合同，约定郎平向我借款12万元，还款期限至2011年3月2日，月利率2%，郎平向我出具了10万元的借条。郎平与夏忠梅以二人共有的房屋为抵押并办理了他项权利证书。现吴美雪的刑事案件已经审结，故要求郎平立即偿还借款本金12万元，并对郎平、夏忠梅设定抵押的房屋享有优先受偿权。
一审法院认定：2010年10月，吴美雪向高娟打电话称美雪旅游公司有人出国没有钱，要借钱出国。2010年12月，因夏忠全在吴美雪经营的珲春市美雪旅游服务有限公司已经办理出国手续，吴美雪以需要办理出国风险抵押为由，要求夏忠全提供房屋进行抵押，夏忠全遂安排其姐夫郎平、姐姐夏忠梅为其办理。2010年11月19日，经吴美雪与高娟联系，高娟指派翟兴明到珲春市房屋产权管理中心政务大厅，以翟兴明名义与郎平、夏忠梅签订了个人借款抵押合同，约定郎平向翟兴明借款12万元，月利率2%，借款期限为2010年12月2日至2011年3月2日，郎平与夏忠梅以二人共有房屋办理了抵押登记他项权利证书，郎平在事先打印好的欠条上签字捺印。同日，高娟来到美雪旅游公司，将10万元借款扣除三个月利息后，交付给吴美雪。嗣后，吴美雪又向高娟支付了郎平名义的利息28000元。珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书认定：“吴美雪在签订、履行合同过程中，收受对方给付的预付款、担保财产以及在前述合同的履行过程中，利用无经济能力提供现金担保的对方交付的房屋所有权证，加以居间诱骗涉案相关人员签订个人借款抵押合同、办理他项权利证的方式套取现金后逃逸的行为，构成合同诈骗罪”。珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书均已发生法律效力。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。自然人之间的借款合同为实践性合同，其成立并生效应当以当事人的意思表示一致、借款实际交付为要件。翟兴明虽与郎平签订个人抵押借款合同并与郎平、夏忠梅办理了房屋抵押登记手续，但郎平并未取得10万元借款，而是由高娟将借款扣除三个月利息后交付给吴美雪，由吴美雪占有使用。珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书已经认定：“吴美雪在签订、履行合同过程中，收受对方给付的预付款、担保财产以及在前述合同的履行过程中，利用无经济能力提供现金担保的对方交付的房屋所有权证，加以居间诱骗涉案相关人员签订个人借款抵押合同、办理他项权利证的方式套取现金后逃逸的行为，已构成合同诈骗罪”。故翟兴明虽与郎平签订个人抵押借款合同并与郎平、夏忠梅办理了房屋抵押登记手续，但实际双方并未形成借款及抵押的一致意思表示。综上，翟兴明与郎平之间的借款合同关系不成立，翟兴明与郎平、夏忠梅之间的房屋抵押合同亦不成立，郎平不应承担还款责任，郎平、夏忠梅亦不应承担抵押担保责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二百一十条之规定，判决：驳回原告翟兴明的全部诉讼请求。案件受理费2700元由原告翟兴明负担。
在二审审理过程中，双方当事人均未提供新证据。
本院二审对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为,翟兴明作为涉案借款的出借人，虽然与郎平签订个人抵押借款合同，并办理房屋抵押登记手续，但郎平并没有向翟兴明借款的意思表示，且郎平并未取得借款本金10万元，而是由翟兴明将10万元扣除三个月利息后交付给吴美雪，由吴美雪占有并使用。吴美雪收取并使用涉案钱款的行为，已经珲春市人民法院（2013）珲刑初字第121号刑事判决书及本院（2014）延中刑终字第4号刑事裁定书认定为构成合同诈骗罪，故一审判决认定翟兴明与郎平之间借款合同关系不成立，翟兴明与郎平、夏忠梅之间的房屋抵押合同亦不成立的判断正确，应予维持。翟兴明的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人翟兴明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
审 判 员 池东波
代理审判员 金 花
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 池宥贞