河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终1213号
上诉人（原审原告）：郑占明，男，汉族，1974年5月25日出生，住河南省西平县。
委托代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万振立，男，汉族，1953年11月29日出生，住河南省漯河市召陵区。
被上诉人（原审被告）：祁海军，男，汉族，1973年1月26日出生，住河南省临颍县。
被上诉人（原审被告）：祁焕申，男，汉族，1974年3月6日出生，住河南省临颍县。
被上诉人（原审被告）：祁俊启，男，汉族，1974年3月6日出生，住河南省临颍县。
被上诉人（原审被告）：郑州九鼎路桥工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区姚桥乡时埂村军冠路。
法定代表人：时长海，该公司董事长。
委托代理人：张颜强，该公司员工。
上诉人郑占明因与被上诉人万振立、祁海军、祁焕申、祁俊启、郑州久鼎路桥工程有限公司劳务合同纠纷一案，临颍县人民法院于2014年12月12日作出（2014）临民二初字第42号民事判决，郑占明不服，上诉至本院。本院于2015年3月30日作出（2015）漯民终第152号民事裁定，发回临颍县人民法院重审。临颍县人民法院于2016年2月5日作出（2015）临民二初字第42号民事判决，郑占明不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑占明及其委托代理人黄岗峰，被上诉人祁海军、祁焕申、祁俊启、被上诉人郑州九鼎路桥工程有限公司的委托代理人张彦强到庭参加了诉讼。被上诉人万振立经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
郑占明上诉请求：撤销临颍县人民法院（2015）临民二初字第42号民事判决书，依法改判。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人万振立、祁海军下欠上诉人工钱463997元，一审法院认定被上诉人欠款总额123997元与事实不符。被上诉人祁海军应当承担还款责任。祁焕申、祁俊启、郑州九鼎路桥工程有限公司应当承担上诉人请求44万元欠款的连带清偿责任。2、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定来认定上诉人请求的违约金有误。上诉人当时为了工人过年，向他人以月息贰分的利息支付了工人工资。上诉人请求5万元违约金合法合理。
祁海军辩称：答辩人只是万振立的委托代理人，一审卷宗有材料证明。答辩人与郑占明没有签过任何合同手续，对于郑占明的诉请不承担任何法律责任。
祁焕申辩称：工程上的问题与答辩人无关。2014年听说一笔工程款回来，郑占明找到答辩人担保这笔款要回来给郑占明，这笔钱要回来已经给郑占明，祁焕申只是阶段性的担保。
祁俊启辩称：郑占明承建的工程与村里无关。
郑州九鼎路桥工程有限公司辩称：答辩人没有进行专业承包资质的承包，与河南宏鼎建筑劳务分包有限公司签订了劳务合同，已经与河南宏鼎建筑劳务分包有限公司结清了全部劳务费用。郑占明与答辩人没有任何合同关系，郑占明与河南宏鼎建筑劳务分包有限公司及万振立签过合同，郑占明劳务费应该由河南宏鼎建筑劳务分包有限公司及万振立负责。答辩人不应承担任何责任。
郑占明一审诉讼请求：请求判令万振立、郑州久鼎路桥工程有限公司、祁焕申、祁海军、祁俊启支付郑占明建筑工程劳务款44万元及违约金5万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：2013年1月8日，郑州九鼎路桥工程有限公司作为甲方与河南宏鼎建筑劳务分包有限公司作为乙方签订了一份《劳务承包合同》。合同约定，路桥公司作为甲方将承包的“韩场新苑”建筑工程以每平方米300元的劳务费用价格发包给乙方。刘连芳作为甲方代表，万振立作为乙方代表分别在合同上签字。2013年3月5日，万振立作为甲方，郑占明作为乙方，双方签订了一份劳务合同。合同约定：甲方将承包的临颍县韩场新苑18#、22#楼建筑工程转包给乙方建筑。一、双方队伍进入施工现场后，本着互诚、互信、相互保证、搞好团结、统一目标、早日圆满竣工。二、甲方责任，甲方为乙方安排好住宿，提供图纸及中间生活费和工人工程款按时发放等。三、乙方责任，必须服从工地领导的统一安排，服从领导制定的工程进度计划，按时按量完成并到达验收合格。四、承包方式：甲方将以上工程交由乙方施工，乙方操作以下项目施工。主体工程：钢筋的制作及绑扎，木工组模及拆卸模板。泥土方面包括基础清理砌砖，里外粉刷墙体和屋顶找平层。地面找平工人及楼房四周洒水。工具方面：塔吊及相应机械和所有小五金属于乙方。五、计算方式：基础＋层面找平层，按实际占地面积的一层计算，阁楼按标准层1.5倍计算，其余部分按实际占地的平方计算，每平方按197元计算。六、付款方式：每月按实际工程的75%计算，每月25号前向甲方提供实际工程量，主体封体后，按实际所完成工程项目的95%，剩余部分粉刷完成后的一个月内全部付清。七、违约责任：如有单方违约，所造成的一切经济损失由违约方负责。同日，万振立给祁海军出具了一份管理委托书，载明：委托祁海军对韩场工地9#、12#、18#、22#楼建设过程进行现场管理，在此期间，祁海军不负任何经济和法律责任。合同签订后郑占明组织人员开始施工，2013年9月30日万振立对郑占明承包的18#、22#楼工程进行了结算，并出具了结算清单，载明：今有郑占明施工队在王岗镇韩场社区18#、22#楼工程量总计11012.20㎡×197元＝2169408.32元，合计总额2169408.32×0.85＝1843997元，万振立在结算清单上签字。2014年1月1日，万振立与案外人陈程、崔鹏远共同签名各出具证明一份，载明：工程款已付98万元，下余工程款未结算。2014年1月9日，万振立给郑占明出具保证书一份，载明：今有万振立保证在2014年元月20日前付民工工资每平方米197元的85%付给郑占明施工队，担保人祁俊启、祁焕申、刘连芳、陈程。2014年1月25日，祁焕申出具保证书一份，载明：保证资金到位后从祁海军工程款中扣除70万元给郑占明。2014年6月6日，万振立出具证明一份，载明：郑占明施工队建的临颍县韩场新苑18#、22#工程已完工，经双方结算，工程合计总额为2169408元，除已支付部分，下余工程款由目前全权事务管理人祁海军依照万振立与郑占明的合同负责结算，并支付款项。郑占明在施工过程中于2014年1月1日领取工程款98万元；2014年1月28日领取30万元；2014年2月10日领取10万元；2014年3月20日至2014年6月1日领取34万元，共计172万元。另查明：2013年3月5日，张红涛、祁海军（作为甲方）与万振立（作为乙方）签订了一份协议，协议约定：由于乙方在韩场工地所承包的工程（9#、18#、22#）楼出现资金困难，经甲乙双方协商将（9#、12#、18#、22#）楼的承包经营权转让给甲方（自甲方付给乙方5万元押金款）乙方将来只收取利润分成（另有方案）。一、9#、12#以182元／㎡，由李召承包。二、18#、22#由郑占明、李付杰承包，甲方张红涛，乙方万振立在协议上签字。2014年6月10日，万振立出具了一份领条，载明：今领到韩场工地18#-22#楼工程款47718元，用于18#、22#楼最终决算，以后18#、22#楼人工款全部结清，与韩场工地项目部和祁海军再无任何经济和法律责任。又查明：2014年6月4日，万振立、祁海军出具收条一份，载明：今收到郑州九鼎路桥工程有限公司韩场新苑工程款人民币716409元，除264241.95元质保金，所有工程款全部结清，万振立、祁海军在收款人处签字。
一审法院认为：郑州九鼎路桥工程有限公司承包了临颍县“韩场新苑”建筑工程后，又将该工程分包给了河南宏鼎建筑劳务分包有限公司，万振立作为河南宏鼎建筑劳务分包有限公司的代表在合同上签字。2013年3月5日，万振立（作为甲方）与郑占明（作为乙方）签订一份劳务合同，将甲方承包的临颍县“韩场新苑”18#、22#楼转包给郑占明施工。证明河南宏鼎建筑劳务分包有限公司承包了“韩场新苑”建筑工程后，将该工程的18#、22#楼建筑工程转包给了万振立个人，万振立又将该工程转包给了郑占明。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。万振立与郑占明所签订的劳务合同违反合同法第二百七十二条第三款的规定，属无效合同。同日万振立又与张红涛、祁海军签订协议，将承包的韩场新苑工程的（9#、12#、18#、22#）承包经营权转让给张红涛、祁海军，该协议与万振立、郑占明所签订的合同法律关系相互混乱，并且同日万振立向祁海军出具委托，委托祁海军进行现场管理，不负责任何经济和法律责任。为此，万振立与张红涛、祁海军所签订的转让协议同样亦属无效合同。虽然万振立与郑占明签订的劳务合同无效，但郑占明依据该合同已实际进行了施工，并且该工程已经过验收合格，万振立已同郑占明经过结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。万振立应当根据与郑占明签订的合同实际工程量支付施工工资。万振立已于2013年9月30日向郑占明出具结算清单，郑占明施工的18#、22#楼工程量为11012.20㎡×每平方197元=2169408.32元，2169408.32×85%=1843997元。郑占明对于万振立出具的结算清单均表示认可，予以确认。郑占明已领取工程款共计172万元（98万元＋30万元＋10万元＋34万元=172万元）。根据被告万振立出具的结算清单，郑占明85%的工程款为1843997元，减去原告郑占明已领取的172万元，万振立应欠郑占明85%工程款中的123997元。郑占明对于2014年3月20日至2014年6月1日领取的34万元，认为该款是内粉工资，与85%的工程款无关。关于郑占明与万振立签订的承包合同第四条，承包方式：甲方将以上工程交乙方施工。主体资格：钢筋制作及绑扎、木工组磨及拆卸，泥工方面包括基础清理砌砖，里外粉刷墙体。证人郑某、段某出庭均证实粉刷墙干完活之后是郑占明算的账，祁海军给的钱。足以证明郑占明说的34万元粉刷工程包括在总工程款之中，同时郑占明也没有证据能够证明粉刷不包括在工程量之中，故应认定郑占明领取的34万元为18#、22#楼的工程款。关于郑占明诉请要求支付5万元违约金的问题，虽然郑占明与万振立2013年3月5日签订的合同第七条约定如有单方违约，所造成的一切经济损失和一切法律责任，但没有约定违约责任的具体计算方法，郑占明诉请的5万元只是想象中的数字，没有计算依据和证据证明，该5万元诉请不予支持。根据公平原则，万振立长期拖欠郑占明工程劳务费，给郑占明造成一定经济损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。万振立于2013年9月30日给郑占明出具结算清单，应自2013年9月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于祁海军应承担连带责任的问题，2013年1月8日，九鼎公司与宏鼎公司签订了一份劳务承包合同，将“韩场新苑”工程承包给宏鼎公司。2013年3月5日，万振立同时与郑占明和祁海军签订了《承包合同》和转让协议。万振立将工程承包给郑占明的同时又转让给祁海军。同日万振立又出具管理委托，确认祁海军对韩场工地9#、12#、18#、22#楼建设进行现场管理，在此期间不负任何经济和法律责任。郑占明与万振立签订承包合同后，郑占明按照合同约定进行施工，并和万振立进行结算，足以认定郑占明与万振立是合同相对人，祁海军与万振立的法律关系是委托与被委托关系。郑占明虽然提供了万振立录音资料，但万振立没有出庭应诉，仅靠一份录音资料不能证明祁海军与万振立属合伙关系，郑占明与祁海军不是合同相对人，故郑占明请求祁海军承担连带清偿工程劳务费的证据不足，不予支持。关于祁俊启、祁焕申是否应当承担连带责任的问题：被告祁焕申、祁俊启任临颍县王岗镇韩场村书记、副书记。2014年1月9日，农民工为追要工资闹事，王岗镇政府领导为平息事态，要求村干部进行解决，祁焕申、祁俊启、刘连芳、陈程向郑占明出具了一份保证书，载明：今有万振立在2014年元月20日前付给民工工资每平方197元的85%付给郑占明施工队。祁焕申、祁俊启、刘连芳、陈程在郑占明，万振立所签订的主合同上并没有进行担保，并且主合同为无效合同。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干规定的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。祁焕申、祁俊启是在有关政府的压力下为郑占明出具的保证书，并不是他们的真实意思表示。另外保证内容并不是对郑占明所有的工程款进行担保，而是在2014年1月20日付给民工工资。保证书出具后郑占明于2014年2月28日领取工程款30万元，2014年2月10日领取10万元，2014年3月20日至2014年6月1日领取34万元。即使祁焕申四人出具的保证书成立，其保证责任也已终止。故祁焕申、祁俊启不应对万振立所欠郑占明的工程款承担连带责任。关于郑州九鼎路桥工程有限公司是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人。”郑州九鼎路桥工程有限公司将自己承包的工程全部转包给他人，违反了《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》应当对万振立所欠郑占明的18#、22#楼工程劳务费承担民事责任。万振立经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃诉讼权利。总上，郑占明请求万振立支付工程劳务费及利息，郑州九鼎路桥工程有限公司负连带清偿责任的理由成立，予以支持。祁海军因是万振立的委托管理人，不应承担支付郑占明工程劳务费的责任。祁焕申、祁俊启并不是对万振立全部工程款进行担保，而是对所欠农民工工资进行担保，后对所欠农民工工资已经支付，祁焕申、祁俊启的担保责任已经终止，祁焕申、祁俊启对万振立所欠郑占明的工程劳务费不应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条；《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告万振立于本判决生效后十日内支付原告郑占明工程劳务费123997元及利息（利息自2013年9月30日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）。二、被告郑州九鼎路桥工程有限公司对第一项付连带清偿责任。三、驳回原告郑占明的其他诉讼请求。案件受理费8650元，原告郑占明负担6461元，被告万振立负担2189元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，郑州九鼎路桥工程有限公司承包临颍县“韩场新苑”工程后，将工程转包给河南宏鼎建筑劳务分包有限公司，后万振立将18#、22#楼建筑工程转包给郑占明，郑占明将承建的上述工程完工，上述事实有郑州九鼎路桥工程有限公司与河南省宏鼎建筑劳务分包有限公司签订的《劳务承包合同》、万振立与郑占明签订的转包合同、万振立出具的结算清单、证明为证，各方当事人对此亦无异议，本院予以确认。万振立作为18#、22#楼建筑工程转包人，认可该工程由郑占明带人施工完成，万振立于2013年9月30日向郑占明出具结算清单，18#、22#楼工程量为11012.20㎡×每平方197元=2169408.32元，2169408.32×85%=1843997元，郑占明对该结算清单也予以认可，本院予以确认。而万振立向郑占明出具上述结算清单时，认可的是18#、22#基础加车库加屋面找平层面积，并未明确包括18#、22#墙面粉刷工程面积，且18#、22#楼墙面粉刷工程还未进行施工，郑占明在一审中认可于2014年3月20日至2014年6月1日领取的工程款34万元系18#、22#楼内粉工资，二审庭审中，郑州九鼎路桥工程有限公司、祁海军均认可该工程包括墙面粉刷均由郑占明施工完成，且在2013年9月30日万振立出具结算清单后进行墙面粉刷施工，可以认定2014年3月20日至2014年6月1日领取的工程款34万元系18#、22#楼内粉工资。一审已查明郑占明已领取工程款共计172万元（98万元＋30万元＋10万元＋34万元=172万元），扣除墙面粉刷款34万元后，郑占明领取18#、22#楼工程款共计1380000元（172万-34万），按照郑占明与万振立签订的合同及2013年9月30日万振立出具的结算单计算，下余工程款463997元（1843997元-1380000元）未支付，应当由万振立予以支付。郑占明一审时主张440000元，超出部分23997元属于其自愿放弃，本院予以认可。因祁海军、祁焕申、祁俊启并不是合同的当事人，郑占明没有提供充分的证据证明祁海军与万振立属于合伙关系，同时祁俊启、祁焕申并没有在郑占明与万振立所签订的主合同中提供担保，祁俊启、祁焕申只是对欠付部分农民工工资足额支付进行阶段性保证，且欠付民工工资已经支付到位，郑占明上诉称要求祁海军、祁焕申、祁俊启对万振立欠付的工程款承担连带清偿责任没有事实与法律依据，本院不予支持。违约金部分，因郑占明与万振立签订的合同中没有约定违约金计算方法，视为约定不明，一审法院按照中国人民银行同类贷款利率计算并无不当，本院予以支持。综上所述，郑占明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持临颍县人民法院（2015）临民二初字第42号民事判决第二项、第三项。
二、撤销临颍县人民法院（2015）临民二初字第42号民事判决第一项及诉讼费分担部分。
三、万振立于本判决生效后十日内支付郑占明劳务费440000元及利息（利息自2013年9月30日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）。
如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8650元，由万振立负担。
二审案件受理费3395元，由万振立负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 马甲恒
审判员 缑兵伟
二〇一六年十一月十一日
书记员 刘 芳