山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）滨中商初字第41号
原告（反诉被告）：山东华韵新材料有限公司，住所地：山东省博兴县经济开发区。
法定代表人：王连桥，该公司董事长。
委托代理人：李相杰，山东誉实律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：时英，山东誉实律师事务所律师（特别授权代理）。
被告（反诉原告）：无锡市大阿福轧钢机械有限公司，住所地：江苏省无锡市新区鸿山镇北部工业集中区。
法定代表人俞福泉，该公司董事长。
委托代理人：华江燕，江苏泰伯律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：徐爱国，山东中捷律师事务所律师（特别授权代理）。
被告：无锡市大力神轧钢机械有限公司，住所地：江苏省无锡市新区鸿山镇北部工业集中区。
法定代表人：俞福泉，该公司董事长。
委托代理人：华江燕，江苏泰伯律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：徐爱国，山东中捷律师事务所律师（特别授权代理）。
原告（反诉被告）山东华韵新材料有限公司（以下简称华韵公司）与被告（反诉原告）无锡市大阿福轧钢机械有限公司（以下简称大阿福公司）、被告无锡市大力神轧钢机械有限公司（以下简称大力神公司）买卖合同纠纷一案，于2011年12月8日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月18日进行了证据交换，2012年10月16日、11月29日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托代理人李相杰、时英，被告（反诉原告）大阿福公司及被告大力神公司委托代理人华江燕、徐爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年5月21日，原告与被告大阿福公司签订《酸洗生产线设备购销及技术服务合同》，约定由原告购买被告大阿福公司生产的1450推拉式酸洗生产线一套，合同总金额为1150万元，合同签字七个月内交货，该工程为交钥匙工程。合同同时对产品质量、交货地点、工期、结算方式及开票、担保条款、违约责任等作出了约定。合同约定被告大力神公司对被告大阿福公司承担连带保证责任。2011年1月13日，原告与两被告的法定代表人俞福泉就上述合同签订一份《补充协议》，其中第3条约定：酸洗机组在2011年5月底在线调试出合格产品，保证三周内出合格产品，如达不到，两被告同意按《补充协议》第5条的约定执行，即：安装调试如延期，按伍万元／天罚款。合同履行中，原告按合同约定履行了付款义务，但被告大阿福公司存在严重的逾期供货、逾期安装调试行为，至今所供设备仍未调试完成。该套设备自2011年5月底起至今已逾期170天，按伍万元／天计算，应承担违约金850万元。鉴于此，原告也不能再行支付任何合同款项。由于被告大阿福公司的违约行为，导致原告无法按期生产，给原告的生产经营造成巨大经济损失，被告大阿福公司应承担违约责任，被告大力神公司对此承担连带责任。请求法院依法判令：1、被告大阿福公司立即履行合同并承担违约金人民币850万元；2、被告大力神公司对被告大阿福公司的违约行为承担连带责任；3、诉讼费全部由被告承担。
被告大阿福公司辩称，1、原告要求我们继续履行合同的诉讼请求不能成立，被告已经履行了合同义务，不存在继续履行的问题；2、原告要求被告承担违约金的诉讼请求不成立。按照合同以及补充协议第2条约定，原告应该在合同签订后分期付款，但原告仅仅在合同签订后的2010年7月5日付款300万，在2011年1月14日付款300万元，2011年7月4日、5日、8日付提货款200万元，合计付款800万元。而第三期的提货款是250万元，原告仅支付了200万元，原告没有按照合同约定付清提货款，违反合同约定，违约在先，故，被告大阿福公司至今没有交付设备的义务，也不存在逾期违约。基于上述事实，原告的诉讼请求不成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告大力神公司辩称，原告要求我公司承担连带责任，没有任何事实依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告大阿福公司诉称，2010年5月21日，反诉方与被反诉方华韵公司签订了一份《酸洗生产线设备购销及技术服务合同》，于2011年1月13日签订了一份补充协议。按照合同及补充协议的约定，被反诉方应该在提货时付款250万元，但被反诉方没有按照合同约定付足提货款。在被反诉方仅支付了200万元提货款的情况下反诉方是没有发货义务的。尽管如此，反诉方还是在2012年4月16日完成了安装调试。被反诉方至今仍未支付剩余的50万元提货款，反而提起了诉讼。反诉方依法提起反诉，请求法院依法判令：1、被反诉方立即向反诉方支付设备提货款50万元；2、诉讼费由被反诉方承担。
反诉被告辩称，1、按照双方合同的约定，没有付款是原告履行的不安抗辩权；2、依据双方签订的补充协议第2条的约定，双方就轧机及酸洗设备付款进行了重新约定，依据约定原告应在2011年1月14日共计付款1175万元，其余的款项按原合同执行，付款的义务原告已全面履行；3、按被告方人员俞某的承诺，反诉提到的250万元的付款事宜也是按发货情况支付，但根据被告实际发货情况，当时原告（反诉被告）不具备支付剩余50万元的条件。反诉原告提出的反诉没有事实依据，应予驳回。
对于本诉部分，原告提交了以下证据：1、双方签订的《购销及技术服务合同》，合同约定供货和交货时间是合同签订后7个月内，调试时间为3个月，从合同签订之日起10个月内设备安装调试完毕，证明在实际履行过程中被告存在逾期供货和逾期调试安装；2、补充协议一份，证明原、被告对原合同履行期限及违约责任等作了补充约定。第3条约定应该在2011年5月底在线调试出合格产品，且保证3周内出合格产品，如果达不到按照第5条的违约责任处理；3、付款凭证五份，证明原告支付合同款800万元的事实；4、俞某（被告大阿福公司法定代表人俞福泉的侄子）签字确认的发货承诺一份，证明被告存在逾期供货的事实。被告大阿福公司承诺在2011年7月5日前将电控和液压发货至原告院内，原告根据发货的情况支付剩余发货款250万元，如果被告没有按时发货则按每日5万元支付违约金；5、授权委托书两份，证明在合同履行中，被告大阿福公司授权杨文斌、程国忠负责合同的相关事宜；6、调试生产报告及商务函各一份，被告大阿福公司认可生产线投产的时间是2012年4月16日，按照补充协议应该是2011年5月底调试出合格产品，证明被告大阿福公司逾期违约行为。
经两被告质证，对证据1、3、5、6的真实性无异议。对证据2的真实性有异议，称补充协议确实签过，但我方复印件上第一页的内容与原告提交的不一致，复印件没有涉及到大力神公司的内容。对证据4的真实性无法确认，假如系俞某签字确认，俞某的行为也不能代表公司，不是职务行为，该证据不能证实逾期供货及罚款5万元的事实。两被告确认原告提交证据1、3、5、6的真实性，经审查本院认为，上述证据具有合法性、真实性，与本案有关联性，对证据的证明效力应予确认。两被告对证据2的真实性虽提出异议，但并未提交证据证明；而对证据4已经俞某确认系其所签，故对证据2、4的真实性予以确认。原告提交的证据5（两份授权委托书）证明，被告大阿福公司授权杨文斌、程国忠负责涉案合同的相关事宜，原告提交的该证据证明其知道被告大阿福公司外派工作人员有书面授权，原告知晓俞某的工作权限和职责范围，因此，俞的行为不构成原告所称的表见代理，对证据4的证明效力不予确认。
原告提交有关损失的证据复印件一宗：2012年1月-6月期间，我公司对外委托其他公司对酸洗碱进行加工的委托加工合同和发票，证明在2012年6个月期间，委托加工的酸洗量为41638.565吨，按每吨利润82.62元计算，产生的直接损失为3440178.24元。按照被告大阿福公司提供的设备产能50万吨计算，2012年上半年25万吨，计算的间接损失为20655000元，折算每天的损失为13.6万元，大于双方约定的5万元／天违约金。证明我们主张的违约金不高于我方因此而遭受的实际损失。
对以上证据，两被告共同质证认为：证据是复印件，对证据的真实性提出异议，无法确认其真实性，无法质证。且时间也与本案涉及的时间无关，看不出与本案的关联性。原告计算损失的方式也是站不住脚的，法律上的损失是有证据证明的，客观存在的，原告提交的证据损失是自己计算的。除对证据的真实性有异议外，我们还认为，这部分证据不能证实其本身所受到的真实损失。1、原告要求赔偿的违约金是按照该套设备自2011年5月起至今170天，按每日5万元计算，被告提供的合同及发票产生的日期是2012年1月份至6月份，假如该加工合同是真实的，也仅仅证实2012年1-6月份的损失，而不能证实原告主张的自2011年5月至起诉时的损失。2、仅凭合同及发票没有其他证据加以印证也不能证明其与委托单位形成真实的交易关系，同时，其约定的委托加工的价款数额也过分的高于当时市场价格。故，该组证据不能证其所诉。对此，本院认为，原告提交的该组证据均为复印件，难以确认其真实性，对两被告的质证意见予以采纳，对该组证据的证明效力不予确认。
被告大阿福公司提交证据：2012年3月14日、2012年3月24日两份授权委托书，在酸洗线的合同中，委托杨文斌处理事务，证明我们在涉案合同的安装调试中，委托员工处理事务的我们均出具书面的委托书。同时，该份证据可以印证原告对于我公司所派出人员的委托权限、具体事宜均是明知的，不存在表见代理的情形。
原告质证认为，1、对2012年3月24日授权委托书的真实性无异议，对被告所称的2012年3月14日的委托书我方没有见过，对被告证实的事实不予认可。这份授权委托书仅能认定杨文斌的授权范围、授权事项，而不能像被告所说的公司的其他事务也出具书面授权。2、这份授权委托书不能证明被告对其员工的授权经过原告的同意。对于以上证据，本院审查认为，原告对2012年3月24日授权委托书的真实性无异议，该证据具有合法性、真实性，与本案有关联性，对证据的证明效力应予确认；原告对2012年3月14日的委托书不认可，被告大阿福公司无其他证据印证其意欲证明的事项，对其证明效力不予确认。
被告申请证人俞某出庭作证，证人到庭并接受了双方当事人的发问。证人俞某陈述：其是大力神公司的业务员，与大阿福公司没有关系，负责原告轧机设备的安装调试，没有酸洗设备的内容。承诺是其本人签的，大力神公司和华韵公司签订了两台轧机合同，在轧机安装期间，大阿福公司酸洗设备要发货了，华韵公司的王连桥起草了这份承诺书，就在上面签了字，大阿福公司没有授权，这纯粹是个人行为。公司委托的业务员外派工作都有授权委托书，委托书对委托的事宜有明确记载。俞福泉是其叔叔。对于该证人证言，本院认为，该证人系被告大力神公司的业务员，其与两被告的法定代表人又有亲属关系，其所作陈述缺乏证据的证明效力，故不予采信。
针对反诉部分，反诉原告向法庭提交了双方签订的《购销及技术服务合同》，证明反诉被告应该支付的提货款是250万元，而其只支付了200万元，尚欠50万元，鉴于与反诉被告在付款数额上无争议，不再另行提交付款凭证。
反诉被告对证据的真实性无异议。认为依据合同第3、9条的约定，反诉原告所涉及的250万元货款，应当是全部设备到达反诉被告厂区内支付，依据这两条的约定，反诉原告的反诉主张不成立。本院认为，上述证据具有合法性、真实性，与本案有关联性，对证据的证明效力应予确认。
根据被告大阿福公司、大力神公司的申请，本院到滨州市质量技术监督局调取、查阅了本诉原告生产线所需起重机械的使用、注册登记等档案。滨州市质量技术监督局出具并提供了酸洗线起重机械的注册登记表及说明等证据，证明该特种设备于2011年1月12日办理检验，于2012年2月9日办理特种设备使用登记手续。
上述证据经双方质证，本诉原告认为，对证据的真实性无异议。但被告申请调取证据的目的不能成立。1、注册登记表中起重机投用日期是2011年1月20日，被告认可酸洗设备到2012月4日16日才调试完成，这证明原告的经营损失是被告的逾期供货逾期安装调试导致。2、被告说的必须办理登记手续后才能使用，我们认为办理特种设备的登记是原告和技术监督部门的行政管理上的法律关系，与本案被告的合同法律关系不具有关联性。2、该证据不能够证实原告存在不具备酸洗设备安装条件的情形。依据法院调取证据材料的显示，该台桥式起重机的检验合格日期为2011年1月17日，投用时间为2011年1月20日，2012年2月9日只是办理特种设备的登记时间。原告使用是否符合技术监督部门规章的行为与被告大阿福公司无关，即便该事实存在，也不能减免被告的责任。3、虽然被告大阿福公司申请调取了该证据，但依据合同和补充协议的约定，被告大阿福公司应提供证据证实其所有设备均已到达安装现场，而原告却不具备安装条件的情形。
两被告认为，起重机械是特种设备，对于特种设备的使用法律法规有强制性的规定，要登记审批后方可使用，调取的证据证实原告的起重机械设备是在2012年2月9日登记的，原告的起重机在未办理特种设备使用登记前不允许其使用，故，也就不产生原告所说的损失。没有该起重机，该酸洗线车间不能正常生产，由于该起重机登记使用日期为2012年2月9日，印证该车间正常的投产使用时间应在2012年2月9日之后而非之前。
本院认为，对调取的证据，经原、被告质证均无异议。该证据具有合法性、真实性，与本案有关联性，对证明效力予以确认。
经审理查明，2010年5月21日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）大阿福公司签订《酸洗生产线设备购销及技术服务合同》，约定由原告购买被告大阿福公司生产的1450推拉式酸洗生产线一套，合同总金额为1150万元，合同签字之日起七个月内交货。合同第9条约定货款分四期支付，第一期预付款300万元，第二期付款300万元，第三期提货款250万元，余款为质保金，质保期满后支付。合同对产品质量、工期、付款方式及违约责任等作出了约定。合同内容中有，被告大力神公司对被告大阿福公司承担连带保证责任的表述，但在签字盖章栏中没有被告大力神公司的印鉴及法定代表人俞福泉的签字。
2011年1月13日，原告与同为两被告法定代表人的俞福泉就合同的履行签订了《补充协议》一份，协议第2条约定：“山东华韵公司确保2台11**轧机款、一套酸洗线款合计壹仟壹佰柒拾伍万元在2011年1月14日汇无锡市大阿福（大力神）轧钢机械公司，其余留款部分根据原合同执行付款。”第3条、第5条分别约定，1500酸洗机组在2011年5月底在线调试出合格产品，保证在三周内出合格产品，如达不到，按协议约定的罚则执行，即：安装调试如延期，按伍万元／天罚款。第4条约定：“山东华韵公司货款不到位，无锡市大阿福（大力神）轧钢机械公司可按原合同不发货。”同样，在签字盖章处也没有被告大力神公司的印鉴及法定代表人俞福泉的签名，仅有俞福泉在被告大阿福公司名下的个人签名。
合同及补充协议对交货、付款的约定及实际履行情况是：合同约定的交货时间为2010年12月21日，补充协议约定2011年5月底在线调试出合格产品，保证在三周内出合格产品。原告提交的调试生产报告及商务函载明的交付投产日期为2012年4月16日。合同第9条约定，酸洗线的付款进度分四期付款。第一期是在合同签订时预付款300万元，第二期是中期款300万元，2011年1月14日支付，第三期提货款250万元，余款为质保金，质保期为一年，质保期满后支付。双方对第一期、第二期的履行均无争议，对于第三期提货款，合同约定在提货时付款250万元，而对于该提货款，原告分别于2011年7月4日、7月5日各支付50万元，7月8日付100万元，实际共支付200万元，尚欠50万元至今未付。
本院认为，原告与被告大阿福公司签订的《酸洗生产线设备购销及技术服务合同》以及双方在合同履行过程中签订的补充协议，均是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。双方当事人争议的焦点问题在于：一、合同是否存在（立即）履行问题；二、本诉原告主张本诉被告大阿福公司承担违约责任是否成立；三、被告大力神公司应否承担连带保证责任；四、反诉被告应否向反诉原告大阿福公司支付设备提货款50万元。对于焦点一，本院认为，庭审查明的事实及证据证实各方当事人对于双方签订的合同及补充协议一直处于实际履行中，且原告提交的调试生产报告及商务函等证据证实，2012年4月16日对被告大阿福公司交付的设备进行了安装调试并投产，已不存在原告主张的立即履行合同的情形。故原告主张立即履行合同已无事实依据，本院不予支持。对于焦点二，原告与被告大阿福公司签订的《补充协议》第3条、第4条、第5条分别约定：“1500酸洗机组在2011年5月底在线调试出合格产品，保证在三周内出合格产品，如达不到，按协议约定的伍万元／天罚款罚则执行”。“山东华韵公司货款不到位，无锡市大阿福（大力神）轧钢机械公司可按原合同不发货。”而在合同履行中，原告实际支付提货款200万元，尚欠50万元未付，存在货款不到位的情形。根据补充协议的约定，被告大阿福公司在原告付款不到位时有权不发货，据此原告主张被告大阿福公司承担违约责任，支付违约金的理由不成立，本院不予支持。关于焦点三，本院认为，合同中虽明确写有大力神公司对供方-
大阿福公司承担连带保证责任的字样，但合同及补充协议中并没有被告大力神公司的落款及印鉴，原告依此主张大力神公司为大阿福公司履约提供担保证据不足，被告大力神公司的抗辩理由成立，本院予以采信。关于焦点四，本院认为，反诉被告华韵公司应向反诉原告支付设备提货款50万元。合同约定对于第三笔提货款，反诉被告华韵公司应在反诉原告交货时支付提货款250万元，原告实际支付200万元，至今尚欠50万元未付，显然违反双方关于付款的约定。对此，反诉被告虽以履行不安抗辩权为由作了辩解，但本院认为，合同履行过程中，当事人双方就合同的履行经过多次协商、变更，双方签订的补充协议对付款也有明确约定。反诉被告并不具备合同法第六十八条规定的行使不安抗辩权的情形，反诉被告所作的此项抗辩理由不成立，反诉原告主张反诉被告华韵公司支付所欠提货款50万元理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、驳回本诉原告山东华韵新材料有限公司的诉讼请求；
二、反诉被告（原告）山东华韵新材料有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告（被告）无锡市大阿福轧钢机械有限公司支付提货款50万元。
本诉案件受理费71300元，反诉案件受理费4400元，均由原告（反诉被告）山东华韵新材料有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 王忠民
审判员 王 霞
审判员 张 雷
二〇一三年三月二十九日
书记员 李海云