安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00543号
上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司肥西支公司，住安徽省合肥市肥西县上派镇三河路335号。
负责人：孙东彪，该公司经理。
委托代理人：谢祖德，男，1986年3月10日出生，汉族，保险公司职员，住安徽省滁州市琅琊区。
被上诉人（原审原告）：周飞，男，1982年1月5日出生，汉族，个体户，住安徽省滁州市南谯区。
委托代理人：沈国云，滁州市琅琊区清流法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黄永明，男，1972年5月15日出生，汉族，住安徽省全椒县。
委托代理人：丁守香，女，1971年2月8日出生，汉族，住安徽省全椒县。
上诉人国元农业保险股份有限公司肥西支公司（以下简称国元保险肥西支公司）因与被上诉人周飞、黄永明机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2014）南民一初字第01137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月3日9时35分，周飞驾驶皖12／011**号农用车，沿二朗路行驶至立文搅拌站西500米时，与黄永明的驾驶皖01／a2571号农用车相撞，导致周飞受伤、两车损坏。本起事故经滁州市公安局交警支队二大队认定，黄永明负事故的主要责任，周飞负事故的次要责任。周飞受伤后即被送往滁州市第二人民医院住院治疗至2011年3月8日，住院5天，出院医嘱：建议转上级医院继续诊治。周飞用去医疗费3346元。同日，周飞转入南京市鼓楼医院至3月28日出院，住院20天，入、出院均诊断：1、左腓骨骨折；2、左外踝骨折伴脱位；3、左足多发性骨折；4、左足皮肤软组织挫伤。周飞用去医疗费47846.71元。出院医嘱：1、休息3个月，术后3月拆除外固定支架，在门诊医师指导下功能锻炼；2、有情况门诊随诊，术后1月、2月、3月定期骨科门诊复查；3、避免患肢负重。之后，周飞又用去门诊费用1153元，并申请伤残及“三期”鉴定，2014年6月10日，安徽天正司法鉴定中心作出皖天正中心（2014）临鉴字第606号《关于周飞伤残等级、“三期”鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人周飞左足多发性骨折；左腓骨多段粉碎性骨折引起舟骨及距骨骨坏死遗留有左踝关节功能丧失评定为十级伤残；其休息期为700日，营养期为60日，护理期为90日。2014年7月30日，国元保险肥西支公司对周飞医疗费中的非医保用药进行鉴定，原审法院委托安徽天正司法鉴定中心对周飞的非医保用药进行鉴定，经鉴定，周飞52345.71元医疗费中非医保用药费用为2817.25元。
另查明：周飞育有一子周致远，2013年12月20日出生；一女周颜，2004年12月7日出生。黄永明系皖01／a2571号农用车车主，该车在国元保险肥西支公司处投保有交强险和保额为200000元的商业三者险。事故发生在保险期间内。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公安机关认定黄永明负事故的主要责任、周飞负事故的次要责任，各方均无异议，予以确认。鉴于肇事车辆皖01／a2571号农用车在国元保险肥西支公司处投保了交强险、商业三者险，故国元保险肥西支公司应先在交强险责任范围内承担责任，超过交强险责任限额部分再按主次责任比例在商业三者险范围内承担赔偿责任，因黄永明在商业三者险中未投不计免赔，此损失应由黄永明承担。保险合同的绝对免赔率不予支持。结合事故中双方的责任，酌定黄永明、周飞的比例为7：3。二、虽然周飞户籍系农业家庭户，但通过其提供的证据能够认定周飞在城镇居住生活达一年以上，其赔偿标准应当按城镇标准计算。周飞非医保用药费用为2817.25元，国元保险肥西支公司要求扣除，因该项费用未超出交强险医药费范围，对此辩称意见，不予采纳。周飞鉴定的误工期为700日，超过定残日，误工期限计算至定残前一日。周飞维修车辆证据不足，不予支持。周飞所遭受的损失核定如下：1、医疗费，52345.71元；2、误工费，参照受诉法院所在地相同或者相近行业即安徽省城镇私营单位就业人员上一年度的平均工资计算，30872元／年÷365天×450天=38061元；3、护理费，97.50元／天×90天=8775元；4、住院伙食补助费，30元／天×60天=750元；5、营养费，30元／天×60天=1800元；6、交通费，根据周飞住院治疗、鉴定情况酌定为800元；7、残疾赔偿金，23114元×20年×10%=46228元；8、精神损害抚慰金，结合周飞的伤残等级及双方的事故责任，酌定为4000元；9、鉴定费1600元；10、被抚养人生活费，周飞主张标准不高于规定，周致远16285元／年×17年÷2人×10%=13842.25元、周颜16285元／年×8年÷2人×10%=6514元。以上费用扣除鉴定费，合计173115.96元。其中医疗费、住院伙食补助费及营养费合计54895.71元，超出交强险医疗费限额44895.71元，应由国元保险肥西支公司在商业三者险范围内负担85%，即38161.35元，另15%，即6734.36元，由黄永明承担。剩余部分共计118220.25元，由国元保险肥西支公司在交强险责任限额内承担110000元，剩余8220.25元，由国元保险肥西支公司在商业三者险范围内负担85%，即6987.21元，另15%。即1233.04元，由黄永明承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条的规定，判决：一、被告国元农业保险股份有限公司肥西支公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围内赔偿原告周飞因交通事故所致的各项费用165148.56元；二、被告黄永明于本判决生效之日起十日内赔偿原告周飞因交通事故所致的各项费用7967.4元；三、驳回原告周飞的其他诉讼请求。案件受理费4272元，减半收取2136元，由原告周飞负担236元，被告黄永明负担40元，被告国元农业保险股份有限公司肥西支公司负担1860元；鉴定费1600元，由被告黄永明负担200元，被告国元农业保险股份有限公司肥西支公司负担1400元。
国元保险肥西支公司上诉称：1、本案周飞非医保用药费用经鉴定为2817.25元，原审未予以扣除，违反法律规定；2、周飞系农业户口，庭审中提供的证据均不能支持残疾赔偿金及被扶养人生活费能够按照城镇标准计算，原审法院按照城镇标准计算本案的残疾赔偿金、被扶养人生活费无事实依据；3、周飞未提供证据证明收入减少情况或从事的行业，误工费应按照2011年度安徽省农林牧副渔的平均工资计算；4、本案肇事车辆投保的商业三者险未投不计免赔，根据商业三者险特别约定“该车三者每次事故设定1000元或20%的绝对免赔额，二者以高者为准”，原审法院未予支持该项绝对免赔率，无事实和法律依据；5、原审法院划分了事故双方的赔偿比例为7：3，但判决时，超过交强险部分却未按照该项比例进行计算，加重了其赔偿义务，损害其利益。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判其赔偿93810.60元。
周飞辩称：1、根据法律规定非医保用药费用应在交强险范围优先承担；2、南谯区腰铺镇在城市规划范围内，其以家庭为单位在街道上从事修理业务并在原审中提供了营业执照，因此按照城镇标准赔偿其残疾赔偿金及被扶养人生活费符合相关法律规定；3、保险条款是相互矛盾，既然事故车辆已经购买了不计免赔险，增加的绝对免赔条款是矛盾的，对于矛盾的格式条款应当不予支持；4、原审法院按照同行业标准确定受害人的职业符合法律规定，其已经提供从事职业的证明；5、本案肇事方承担主要责任，原审认定的责任划分符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
黄永明辩称：同意周飞的答辩意见。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、国元保险肥西支公司主张扣除周飞的医疗费用中2817.25元的非医保用药费用是否应当支持；2、本案周飞残疾赔偿金和被扶养人生活费应适用何种标准计算，原审按照城镇标准有无依据；3、原审认定的周飞的误工费标准是否适当；4、国元保险肥西支公司主张扣除绝对免赔率20%是否应当支持；5、原审关于超出交强险范围内的赔偿责任划分是否正确。
关于争议焦点1，国元保险肥西支公司主张不承担赔偿周飞医疗费25984元中20%的非医保用药费用，即2817.25元。经查，周飞在本起事故所造成的损失，国元保险肥西支公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任，其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元。本案交强险条款中虽有约定根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡赔偿金额的内容，但《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条仅规定医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员，并未规定交强险对于非医保用药费用不予赔偿。交强险为国家强制保险，其条款内容应符合法律、法规的规定，上述交强险条款内容缺乏法律依据，故对其效力不予认定。从交强险的设立目的及保障受害人得到充分救济的角度考虑，非医保用药费用可优先在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔偿。国元保险肥西支公司主张的非医保用药费用2817.25元并未超出交强险医疗费用赔偿限额10000元，因此，其主张不予赔偿非医保用药费用2817.25元的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。农村居民在城镇连续居住、生活满一年以上，在城镇有相对固定的工作和收入，其残疾赔偿金应按城镇居民的收入标准计算。根据被扶养人生活费的性质，被扶养人生活费应依据扶养人的身份情况确定。本案周飞系农业户口，其于原审时提供的证据有南谯区腰铺镇腰铺社区出具的《证明》及经营者为周长青的个体工商户营业执照复印件各一份，拟证明其残疾赔偿金及被扶养人生活费应按照城镇居民收入标准计算。经查，南谯区腰铺镇腰铺社区出具的《证明》内容为：兹有我辖区周长青户，自2004年开始至今，周长青与儿子周飞一直经营日杂零售、补胎、充气及电焊业务，该户是我辖区长期居住户，居住于腰铺镇街道。该《证明》表述的居住时间为“长期”，具体居住地址亦不明确，该份证据并不能证明周飞于本次事故发生前在腰铺镇街道连续居住、生活满一年以上。关于周飞提供的个体工商户营业执照复印件，修理铺经营者为周长青，场所为南谯区腰铺镇二郎村，有效期自2004年9月1日至2011年12月31日。该份营业执照仅证明周长青以家庭为单位在腰铺镇二郎村从事修理业务，不足以证明周飞在城镇有相对固定的工作和收入。据此，周飞提供的证据并不能证明其在发生交通事故时在定城镇连续居住、生活一年以上及在城镇有相对固定的工作和收入的事实，其残疾赔偿金、被扶养人生活费应根据其户籍性质确定，分别按照安徽省上一年度农村居民人均纯收入、人均年生活消费支出标准计算，即伤残赔偿金为16196元（8098元／年×20年×10%）、被扶养人生活费为9446.25元（周致远5725元／年×17年÷2人×10%=4866.25元＋周颜5725元／年×8年÷2人×10%=2290元）。原审判决周飞的残疾赔偿金、被扶养人生活费按照安徽省城镇居民标准计算无事实和法律依据，本院予以纠正。
关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案结合周飞提供的营业执照及南谯区腰铺镇腰铺社区出具的《证明》能够证明周飞工作情况，即与其父亲周长青在腰铺镇二郎村从事修理业务，周飞的误工费标准可参照2013度安徽省居民修理行业标准的平均工资计算，原审参照安徽省城镇私营单位就业人员上一年度的平均工资计算计算周飞的误工损失为38061元（30872元／年÷365天×450天）并未超出周飞所从事职业的行业标准，本院予以确认。国元保险肥西支公司主张关于按照2011年度农、林、牧、副、渔业行业标准计算本案误工费标准的上诉请求未提供证证明，本院不予支持。
关于争议焦点4，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。国元保险肥西支公司提供机动车辆保险投保单原件主张在商业三者险赔偿范围内应扣除20%的绝对免赔率。经查，该投保单原件特别约定栏处虽有两行红色签章字迹，但该签章字迹不清，无法辨别约定的内容。同时，投保人黄永明对特别约定的免赔率事项亦不予认可，且无其他证据证明双方免赔事项有明确约定，国元保险肥西支公司应承担举证不能的法律后果。故对国元保险肥西支公司的该项上诉主张，本院不予采信。
关于争议焦点5，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起事故中，黄永明负事故的主要责任、周飞负事故的次要责任，对于周飞的各项损失应先由国元保险肥西支公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分由黄永明根据责任划分，承担70%的赔偿责任。因黄永明驾驶的肇事车辆在国元保险肥西支公司投保了保险限额为200000元商业三者险，故国元保险肥西支公司应根据保险合同约定，在交强险范围以外对黄永明所承担的赔偿责任承担相应的保险赔偿责任。原审法院虽确定黄永明赔偿责任比例，但在商业三者险中，未根据责任划分确定保险公司所应承担的赔偿责任，本院予以纠正。国元保险肥西支公司关于超出交强险范围内的赔偿责任划分的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。
据此，周飞应本次事故产生的各项损失除鉴定费1600元外合计132173.96元，其中医疗费、住院伙食补助费及营养费合计54895.71元，因超出交强险医疗费限额44895.71元，根据责任划分，由黄永明承担31427元。因肇事车辆未投不计免赔，故上述医疗费用由国元保险肥西支公司在商业三者险范围内负担85%，即26712.95元（31427元×85%），由黄永明自行承担4714元（31427元×15%）。剩余部分共计77278.25元，由国元保险肥西支公司在交强险死亡伤残责任限额内承担。
国元保险肥西支公司的上诉主张及理由部分成立，本院予以支持。原审判决周飞的残疾赔偿金、被抚养人生活费按照安徽省城镇居民标准计算及超出交强险范围内的赔偿责任划分错误，本院应予纠正，其他部分的判决并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2014）南民一初字第01137号民事判决；
二、国元农业保险股份有限公司肥西支公司于决生效之日起十日内在保险责任范围内赔偿周飞因交通事故所致的各项费用113991.20元（10000元＋26712.95元＋77278.25元）；
三、黄永明于决生效之日起十日内赔偿周飞因交通事故所致的各项费用4714元；
四、驳回周飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4272元，减半收取2136元，由周飞负担859元，黄永明负担35元，国元农业保险股份有限公司肥西支公司负担1242元；鉴定费1600元，由黄永明负担200元，国元农业保险股份有限公司肥西支公司负担1400元。二审案件受理费513元，由国元农业保险股份有限公司肥西支公司负担153元，周飞负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 司金虎
代理审判员 刘 勇
代理审判员 苏春琴
二〇一五年六月二十九日
代理书记员 杨 娟
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条第一款同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
…