吉林省通化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通中刑终字第147号
抗诉机关通化市东昌区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）通化欣洛维物资贸易股份有限公司（原通化恒瑞药业有限公司），注册地址：通化市蓝岛工业园区。
法定代表人：李业愉，经理。
诉讼代理人吴某某，系该公司职工。
上诉人（原审被告人樊牧），曾用名万木、万牧，男，53岁，汉族，高中文化。2003年10月24日因犯虚报注册资本罪被通化市东昌区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年1月10日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
辩护人邱嘉煜，北京深石律师事务所律师。
通化市东昌区人民法院审理东昌区人民检察院提起公诉的被告通化欣洛维物资贸易股份有限公司非法吸收公众存款、被告人樊牧非法吸收公众存款、伪造金融票证、挪用资金、骗取贷款一案，于2015年8月6日作出（2015）东刑再字第2号刑事判决。原审被告人樊牧及原审被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司均不服，提出上诉，东昌区人民检察院提起抗诉。通化市人民检察院于2015年11月17日以通检刑检支刑抗（2015）6号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。通化市人民检察院指派代理检察员张丹、杨永鹏出庭执行职务，上诉人樊牧及其辩护人邱嘉煜、上诉单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司法定代表人李业榆及诉讼代理人吴某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
抗诉机关针对原审被告人提出了四项指控，庭审中，上诉人阐述了上诉理由，抗诉机关说明了抗诉理由，双方进行了法庭辩论，法庭辩论终结后，上诉人做了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：
（一）非法吸收公众存款事实
原审判决认定：被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司（原通化恒瑞药业股份有限公司）在时任董事长樊牧的主张下，于2000年11月至2001年间，未经国家相关部门的批准，以发行股票的形式面向社会公众募集资金，并以“恒瑞公司要在香港上市”、“公司发行股票上创业板，以后一定会赚很多钱”、“上市以后肯定会翻好几翻的钱”、“现在卖给你股票，就等于白给钱一样”等诱惑语言进行宣传，以“原始股”的形式发行所谓的“股票”，发行价为每股1.00元，每股加收手续费0.20元，实际发行价为每股1.2元，社会公众有2929人购买了该公司的“股票”，非法吸收公众存款共计3253.28万元。据此，以非法吸收公众存款罪判处被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司罚金人民币20万元，判处被告人樊牧有期徒刑四年，追缴被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司非法所得人民币3253.28万元返还被害人。
上诉单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司上诉称，樊牧在担任通化欣洛维物资贸易股份有限公司法定代表人期间，实施了非法吸收公众存款的犯罪行为，且所获赃款没有实际用于上诉人处，由樊牧实际占有和使用，故应当对樊牧判处刑罚，追回樊牧侵占的资产清偿公司的债务及公司股东的投资。
上诉人樊牧上诉称其不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人认为，指控被告人樊牧犯非法吸收公众存款缺乏构成要件，没有公开宣传，故不构成本罪。
经审理查明，原审判决认定被告单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司及被告人樊牧犯非法吸收公众存款罪的事实，有多名被害人陈述及证人证言、书证等证据在卷为凭，证据之间相互印证，能够形成完整的证据链条，足资认定。
本院认为，上诉单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司不具有发行股票的真实内容，采取虚假转让股权、发售虚构债卷等方式非法吸收公众资金，数额巨大的行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人樊牧作为该公司的法定代表人，决定并实施了非法吸收公众存款的行为，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律适当，上诉单位及上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）伪造金融票证事实
原审判决认定，被告人樊牧在任通化欣洛维药业股份有限公司董事长期间，事先与市农业银行人员串通，于2000年11月28日在该行办理了5040万元虚假存单，并以此进行了验资，取得注册增资资格，将注册资本由原来的1560万元增加至6600万元，虚报注册资本5040万元。2001年4月26日至28日，樊牧采取同样手段，以4460万元注册成立了蓝岛科技有限公司，剔除原有资本660万元，虚报注册资本3800万元。
原审法院认为，被告人樊牧指使银行工作人员伪造金融票证，并以此虚报公司注册资本的行为，既触犯了伪造金融票证罪，又触犯了虚报注册资本罪，两罪之间具有手段与目的的牵连关系，系牵连犯，依法应择一重罪处罚，应以伪造金融票证罪定性。据此，以伪造金融票证罪判处被告人樊牧有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。
抗诉机关认为，原审判决认定事实错误、适用法律不当。首先，原审判决认定樊牧伪造金额为9500万元，而其伪造金融票证票面总额应为1.19亿元。其次，樊牧伪造金融票证票面金额达亿元以上，基于其伪造金融票证的行为，顺利的取得了工商注册登记等手续，制造了该公司资金充裕的假象，使得不明真相的投资者被非法吸收公众存款的金额达3200余万元，其犯罪情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑，原审判决量刑畸轻。
上诉人樊牧及其辩护人均认为樊牧的行为不构成伪造金融票证罪。
经审理查明，通化恒瑞药业有限公司于2000年11月22日召开董事会及临时股东大会，决议“将‘通化恒瑞药业有限公司’变更为‘通化恒瑞药业股份有限公司’，公司增资扩股，由原股本1560万元增加到6600万元。董事会授权董事长及总经理依法办理股份转制事宜”。2000年12月20日，该公司再次召开股东会议，决议“将通化恒瑞药业有限公司变更为通化欣洛维药业股份有限公司，公司股本总额6600万元，并授权委托樊牧和公司董事会全权办理通化欣洛维药业股份有限公司设立事宜”。
2000年11月至2001年4月间，上诉人樊牧以恒瑞药业公司要搞股份制改造、蓝岛公司注册验资缺少资金为由，多次找到通化农行营业部主任王某某，要求王通过农行营业部出具虚假的银行存款单、汇款单，王某某答应后指使坐班主任李某、办事员王某某分别为欣洛维药业、蓝岛高科技有限公司出具了没有真实发生的金融票证16张，樊牧指派欣洛维财物总监王某某和会计唐某某在农行填写票据，待银行盖章后，带回欣洛维公司入账，其票证款额累计1.19亿元。凭借上述虚假票证，恒瑞药业骗取了工商注册登记，顺利通过了增资、验资审批程序，变更为通化欣洛维药业股份有限公司；蓝岛公司骗取了工商注册登记。
在农行营业部开具的16张虚假票证中，为欣洛维药业注册而出具虚假现金存款票据8张计5040万元；为蓝岛公司注册而出具虚假现金存款票据4张计4460万元；为欣洛维药业财会平账而虚构汇往上海康森金融票据二张计1400万元，汇往北京明德金融票据一张计200万元，支付吉林省医药对外经济技术开发区金融票据一张计800万元。上述款额共计人民币1.19亿元。
本院认为，上诉人樊牧为虚报注册资本，指使中国农业银行通化分行营业部相关工作人员，伪造没有真实发生的现金存款单及汇票票据的事实有证人王某某、唐某某、李某、王某某、王某某的证言，虚假现金存款单据、汇款票据，欣洛维公司记账凭证，中国农业银行通化分行出具的证明等证据在卷为凭，与上诉人樊牧的供述相互印证，足资认定。其行为同时触犯了虚报注册资本罪与伪造金融票证罪，属牵连犯，应择一重罪处罚。原审判决认定上诉人樊牧构成伪造金融票证罪定性准确。
关于抗诉机关认为樊牧伪造金融票证应属情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑的抗诉意见，本院认为，首先，关于刑法认定伪造金融票证罪情节严重以及特别严重的标准目前尚无明确的司法解释，其次，从本案侵害的客体看，伪造金融票证罪侵犯的客体是金融管理秩序，而上诉人樊牧伪造存款、汇款票据的目的是用于验资及企业内部平账，没有进入金融领域流通，其行为虽也侵害了金融管理秩序，但主要侵害的是工商登记管理制度和企业管理秩序；再次，从危害后果看，上诉人的行为并未对金融机构造成财产上的损失；最后，从社会危害性上看，上诉人伪造票证的目的就是为了验资及平账，其社会危害性不足以达到情节特别严重的标准。
综上，本院认为，上诉人樊牧的行为构成伪造金融票证罪，但不属于情节特别严重。抗诉机关认定的事实成立，但原审判决适用法律并无不当，对抗诉机关认为原审判决量刑畸轻的抗诉理由本院不予支持。
（三）挪用资金事实
原公诉机关指控：被告人樊牧于2001年至2003年1月期间，利用同时担任通化恒瑞药业股份有限公司（后更名为通化欣洛维药业股份有限公司）及蓝岛高科技有限公司两家公司的法人代表的职务之便，为谋取个人利益，私自决定将通化恒瑞药业股份有限公司资金2000余万元划归蓝岛高科技有限公司使用，至今未还。其行为已构成挪用资金罪。具体事实如下：
2001年4月25日，樊牧指使公司财务人员将王某某卡中的欣洛维药业资金600万元划给蓝岛公司；2001年4月25日，将万木账户中的欣洛维药业资金125万元划给蓝岛公司；2001年4月26日，将万木账户中的欣洛维药业资金200万元划给蓝岛公司；2001年4月26日，将樊牧账户中的欣洛维药业资金198万元划给蓝岛公司。
2001年7月19日至2002年12月18日间，樊牧在未签署借款协议、未经欣洛维药业董事会、股东会决议的情况下，为了个人利益，擅自将欣洛维药业资金转借给蓝岛公司12137248.22元。在12137248.22元中，将2002年8月12日凭证记录的蓝岛公司借款200万元，视为原虚列北京明德恒昌公司的200万元欠款，在2003年末冲减了蓝岛公司的欠款200万元，再冲减蓝岛公司还款138809.29元，蓝岛公司挪用欣洛维药业帐内资金共计9995438.93元。
原审法院认为，樊牧作为蓝岛公司的法定代表人确实有挪用欣洛维药业资金的情况，侦查机关委托司法会计鉴定部门对该事实进行鉴定，但由于缺少蓝岛公司的账目，无法作出结论，二公司之间经济往来账目不清，具体犯罪数额无法认定。公诉机关出具的新的银行凭证证明的内容与2003年卷宗第140页证人唐某某的证言证明问题相同。且樊牧挪用资金的事实该院已于2003年作出生效判决，未予认定犯罪。现抗诉机关并未针对该罪名进行抗诉，再次起诉违反一事不再理原则。据此，认定被告人樊牧不构成挪用资金罪。
抗诉机关认为，樊牧利用职务便利，将非法吸收公众存款所募集资金挪作蓝岛公司使用，符合挪用资金罪构成要件，构成挪用资金罪。首先，根据公安机关重新侦查所取得的证据，该事实及相关证据均已经发生变化，现阶段查明蓝岛公司系樊牧虚设股东、虚假出资、虚报注册资本骗取工商登记成立，其创设的手段和股本分配情况，均能说明蓝岛公司系为了实现樊牧个人利益而以非法手段所创设，其最终目的是为了实现个人利益，符合挪用资金罪犯罪构成要件。关于一事不再理原则，目前仅在民事诉讼中予以明确，刑事诉讼中并无此项规定，而关于樊牧挪用资金犯罪的事实及证据均发生重大变化，并不违反此原则。其次，樊牧将所募集的大量资金在其他股东均不知情、未签署借款协议、未经欣洛维药业董事会、股东会决议的情况下无偿划给蓝岛公司使用，客观方面表现为其利用公司董事长身份的职务便利，符合挪用资金的客观方面要求和主体身份要求。最后，樊牧所挪用至蓝岛公司的资金，在无任何监管的情况下，被樊牧任意支配和使用，造成资金无法挽回，众投资者经济受损的严重后果，严重侵害了单位资金的使用和收益权，符合挪用资金罪的客体方面要求。
经本院审查：
1、卷中除抗诉机关认定上诉人樊牧挪用欣洛维公司资金2000余万元的证据外，另查，欣洛维公司及蓝岛公司之间资金互有往来，侦查机关虽曾委托司法会计鉴定部门对该事实进行鉴定，但由于缺少蓝岛公司的账目，无法作出结论，两个公司之间至今没有结算，故对具体数额无法认定。
2、抗诉机关认定被告人樊牧挪用资金归个人使用，但卷中有欣洛维公司总经理办公会记录证实，2001年4月9日欣洛维公司召开总经理办公会，会议中樊牧提出组建蓝岛高科技有限公司，并对具体的组建事项进行了规划，参会人员均未提出异议。结合上诉人樊牧的辩解“成立蓝岛公司主要就是为欣洛维公司上市服务”，以及蓝岛公司为欣洛维公司垫付的诸多项目资金，现有证据无法确认樊牧为实现个人利益而组建蓝岛公司。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利性活动的，或者进行非法活动的……”以及最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人或者单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定处罚”，本案既无证据证明樊牧挪用公司资金归个人使用，又无证据证明樊牧以个人名义将挪用的资金借给其他自然人或单位，故认定上诉人樊牧构成挪用资金罪缺乏构成要件。
3、抗诉机关认定上诉人樊牧挪用欣洛维公司的资金用于个人征地等支出，由于涉案土地的权属不清，樊牧与欣洛维公司存在争议，公诉机关对土地权属问题未能提供相应的证据，故认定樊牧构成挪用资金罪事实不清，证据不足。
综上，本院认为，抗诉机关指控上诉人樊牧犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，原审判决并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立。本院不予支持。
（四）骗取贷款事实
原公诉机关指控：被告人樊牧于2006年11月至2007年8月间，以虚假身份、提供无效担保等手段，先后骗取吉林银行贷款8笔，贷款总金额合计为675万元，贷款期限分别为半年或一年。除2010年12月20日还款30万元外，余款645万元及其产生的利息300余万元共计1000余万元至今未还，给通化市振通城市信用合作社造成巨大损失。
原审法院认为，1990年3月13日，万木申请公安机关更名为樊牧。卷宗存有万木身份证，号码亦是真实号码，樊牧使用万木名称贷款，银行工作人员能辨识“樊总”就是万木，同时银行对樊牧拖欠贷款提起民事诉讼时，樊牧正常应诉，现有证据无法体现樊牧使用万木名字进行贷款具有恶意欺骗的目的。另查樊牧使用的林海药业的二年期土地使用证作为抵押贷款，樊牧称在其辞去欣洛维药业董事长后个人向林海药业支付了30万元征地款，林海药业法定代表人杨某某关于土地转让给欣洛维药业还是蓝岛公司，在通化市中级法院民事案件中的陈述及在本案侦查阶段的证言内容不一致，同时该块土地权属问题欣洛维药业与樊牧存在争议，因土地权属不明，目前证据无法充分证明被告人樊牧采用无效担保等手段骗取贷款。因此，樊牧骗取贷款事实不清、证据不足，对公诉机关的指控不予支持。
抗诉机关认为，在骗取贷款犯罪事实中樊牧使用了虚假身份和无效担保，骗取银行贷款，符合骗取贷款罪的构成要件。首先，樊牧于1990年3月13日，便由万木更名为樊牧，贷款时有效身份是樊牧，而其向银行提交的名为万木的身份证发证日期为1994年12月31日，显系伪造。其次，骗取贷款中樊牧用于抵押的林海药业土地，系樊牧担任欣洛维药业董事长期间，以林海药业（后更名为永仓药业）名义，以非法吸收公众存款的资金为欣洛维药业的建设而征用。在林海药业董事长杨子清误以为樊牧仍是欣洛维董事长的前提下，才同意以该土地向樊牧提供担保；而樊牧明知自己和欣洛维药业已无任何关系，且在欣洛维各股东均不知情的情况下，要求杨子清用该土地向银行提供担保，显系通过提供无效担保的手段骗取银行贷款。樊牧在贷款过程中，明知其本人有效身份为“樊牧”、明知林海药业名下土地实质属欣洛维药业所有、其本人无权要求林海药业以该土地提供担保，仍向银行提供无效担保骗取银行贷款，符合骗取贷款罪的构成要件，构成骗取贷款罪。
经审理查明：
上诉人樊牧原名万牧，于1990年3月13日更名为樊牧。2007年其到通化市振通信用合作社（现更名为吉林银行通化分行）贷款时出示了名为“万木”的身份证件（侦查卷12第23页），其身份证照片以及号码均真实无误，但身份证来源不清。通化市振通信用合作社同贷款人“万木”于2007年4月至8月间分别签订了8份《抵押担保借款合同》，贷款总金额合计为675万元，现8笔贷款均已逾期。至2012年4月20日止，“万木”共计欠银行本金645万元，利息367.2994万元。2010年3月1日，上诉人樊牧将一台奥迪Q7汽车交给吉林银行通化分行，顶抵所欠贷款110万元，吉林银行通化分行对车辆出具了收条，但并未冲抵贷款余额。2010年12月20日，上诉人樊牧还款30万元。
本院认为，抗诉机关认定上诉人樊牧构成骗取贷款罪的依据有两点：1、樊牧明知其本人有效身份为“樊牧”而使用虚假身份“万木”履行贷款手续；2、樊牧明知林海药业名下土地实属欣洛维药业所有，其本人无权要求林海药业以该土地提供担保，仍向银行提供无效担保骗取银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪。
关于上诉人樊牧是否使用虚假身份履行贷款手续的事实，有证人宋守杰（为樊牧办理贷款的信贷员）证实万木和樊牧是同一个人，2012年吉林银行通化分行对樊牧等提起诉讼时的诉状上标明樊牧（曾用名万木），樊牧对此并未回避并正常应诉，在庭审中对其拖欠银行贷款的事实均无异议。我院（2012）通中民初字第117号民事判决中对该事实亦予确认，故现有证据不能认定上诉人樊牧为骗取贷款而虚构身份的事实。
关于抗诉机关提出樊牧明知林海药业名下土地实属欣洛维药业所有，其本人无权要求林海药业以该土地提供担保，仍向银行提供无效担保骗取银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪的抗诉理由，因该土地权属樊牧与欣洛维药业之间存在争议，公诉机关未能提供相关证据，故认定樊牧向银行提供无效担保的证据不足。
综上，本院认为，认定上诉人樊牧犯骗取贷款罪的事实不清，证据不足。原审判决并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人樊牧及其辩护人提出通化市公安局号召干警集资入股欣洛维药业，既是股东又是侦查机关，程序违法，违反刑事诉讼法关于回避的规定的上诉理由，经查，当年通化市公安局号召干警自愿集资入股欣洛维药业，并将所购买的“股份”集中，以周树元个人名义入股欣洛维药业，公安机关并非该公司股东，且《中华人民共和国刑事诉讼法》并未规定单位回避的情形，樊牧及辩护人的申请没有事实及法律依据，不予支持。
综上所述，本院认为，上诉单位通化欣洛维物资贸易股份有限公司不具有发行股票的真实内容，采取虚假转让股权、发售虚构债卷等方式非法吸收公众资金，数额巨大的行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人樊牧作为该公司的法定代表人，决定并实施了非法吸收公众存款的行为，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。上诉人及上诉单位的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人樊牧为虚报注册资本，指使中国农业银行通化市分行营业部相关工作人员，伪造没有真实发生的存款及汇票票据，其行为已构成伪造金融票证罪，但不属情节特别严重。抗诉机关的抗诉理由及上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。
原公诉机关指控上诉人樊牧犯挪用资金罪、骗取贷款罪的事实，因据以定罪的关键因素即涉案土地权属不清，公诉机关就该问题未能提供相关证据，故指控的事实不清，证据不足，原审判决并无不当，抗诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志刚
代理审判员 王均红
代理审判员 薛征平
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 刘敬斯