河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再15号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新乡市奥达建筑材料有限公司。住所地：河南省新乡市开发区朗公庙镇油房堤村北4公里处。
法定代表人：左玉英，该公司负责人。
委托诉讼代理人：姜媛媛，该公司职工。
委托诉讼代理人：张煜，河南国豪律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨福平，男，1972年5月20日出生，汉族，住河南省新乡县。
委托诉讼代理人：栗绍涛，河南启文律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国建筑第二工程局第二建筑工程公司。住所地：河南省郑州市金水区花园路**号招银大厦**层。
法定代表人：魏庆国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫超群，该公司职工。
委托诉讼代理人：闫华强，该公司职工。
再审申请人新乡市奥达建筑材料有限公司（以下简称奥达公司）因与被申请人杨福平、中国建筑第二工程局第二建筑工程公司（以下简称中建二局二公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民二终字第12号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月9日作出（2015）豫法立二民申字第01254号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。奥达公司委托诉讼代理人张煜，杨福平及其委托诉讼代理人栗绍涛，中建二局二公司委托诉讼代理人闫超群、闫华强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥达公司申请再审称，1、奥达公司与中建二局二公司货款结算包括两部分，一部分是转帐结算，即由杨福平先将奥达公司收据取走，再由中建二局二公司银行汇款到奥达公司帐上。另一部分是现金结算，即由杨福平打白条给奥达公司将收据先取走，中建二局二公司经杨福平手拿到收据后付款给杨福平，杨福平再将货款交予奥达公司，并将先前取收据时所打的白条收回。杨福平于2005年10月23日亲笔书写的内容为“今收发票号83438-83446，共计9张，未付款”的白条，加上中建二局确将部分货款现金交予杨福平的帐目记载，可证实杨福平将上述发票所载明的款项截留并未交付奥达公司。原一审法院指定的鉴定机构将杨福平取走的上述发票列入尚未结算的货款并无不当。奥达公司向中建二局供货402220.3元，实收中建二局二公司货款230000元，剩余172220.3元由杨福平从中建二局二公司领走未交回公司。中建二局已经将全部货款结清。2、鉴定报告上载明的“濮阳工地”未具体标明用货人，而濮阳十一化建是个具体明确的用货单位，濮阳十一化建的货款共三笔108640元已经结清，鉴定报告中出现的“濮阳工地”两次供货合计为11200元，濮阳工地和濮阳十一化建两者供货时间、数量、金额、产品名称都不吻合，可以证明濮阳工地与濮阳十一化建是两个单位。二审认定错误，并由此推翻鉴定报告效力属于错断误判。3、该鉴定报告系会计师事务所受法院委托作出，鉴定依据的基础性鉴定材料包括奥达公司提供的帐目材料，也包括杨福平提供的相关材料，鉴定机构对材料原件逐一进行了审核并充分听取双方陈述，多次出庭对专门问题进行了说明。二审判决以双方当事人对个别业务有争议为由，对鉴定报告全部结论予以否定，显属不当。奥达公司请求：杨福平扣除应得提成、应交税款后，归还货款153427.8元及利息。
杨福平辩称，1、其与奥达公司只存在货物买卖关系，赚取的是出厂价与销售价之间的差价。中建二局二公司与奥达公司的买卖合同是其以奥达公司名义签订，现货款已经全部付清，但奥达公司公司没有将货物差价全部支付。2、其与濮阳十一化建存在业务关系，奥达公司与濮阳十一化建没有业务关系。3、正源会计师事务所出具的豫正会鉴字（2009）006号《司法鉴定报告》存在程序违法和事实认定错误，不能作为定案依据。奥达公司申请再审理由不能成立，二审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，要求维持二审判决。
中建二局辩称，其与奥达公司签订供需合同，双方以收据发票作为付款依据，对杨福平与奥达公司之间的关系不清楚，目前与奥达公司的买卖合同已经履行完毕，双方不存在争议。
一审原告奥达公司于2008年11月11日向新乡县人民法院起诉称，2005年12月23日杨福平给奥达公司出具证明一份，内容为“今收发票号83438-83436共计9张，未付款”，合计61412元。2008年元月28日，杨福平给奥达公司出具取条一份欠奥达公司42220元，以上两笔合计103632元，与此两笔相对应的货物，奥达公司已卖给一审两被告杨福平与中建二局二公司，对方至今未付清货款。此外，截止到2007年8月30日，杨福平从奥达公司取货，共为新乡一中工地供货价值52019元。2006年4-5月份，杨福平将泵送剂等建筑材料供货给新建街工地，折合人民人民币3840元。2006年4-7月份，杨福平将膨胀剂等建筑材料供货给向阳路工地折合人民币2900元。2005年12月5日-2006年11月24日，杨福平供货A型防冻剂等建筑材料给南干道工地、古固寨工地，折合人民币1447.50元。2005年12月26日至2006年1月13日，杨福平供货B型防冻剂等建材给新乡宾馆工地折合人民币2975元。2005年12月杨福平供货A型防冻剂等建材给吕村工地，计480元。2006年5月至12月，杨福平供货泵送剂等材料给其他工地，计款6443元。以上供货杨福平从奥达公司购买，均未付款，合计173736.50元。其中需要杨福平与中建二局二公司承担连带责任的为103632元。奥达公司要求杨福平支付货款173736.50元及利息32250.50元，要求中建二局二公司对103632元货款承担连带责任。杨福平辩称，其不欠奥达公司货款，奥达公司应该是欠款方，具体数额因双方未算帐不清楚，要求驳回奥达公司诉请。中建二局二公司辩称，其已按合同履行完义务，要求驳回对方诉请。新乡县人民法院于2011年1月13日作出（2009）新经初字第14号民事判决，奥达公司与杨福平均不服提出上诉，河南省新乡市中级人民法院于2012年1月11日作出（2011）新中民二终字第369号民事裁定，将本案发回重审。
新乡县人民法院一审查明：奥达公司与杨福平之间有货物买卖合同关系，2005年6月份，杨福平与中建二局二公司有业务往来，但中建二局二公司不与个人签订合同，故奥达公司与中建二局二公司签订了物资采购合同书。在审理过程中，奥达公司申请对双方往来账目进行鉴定，河南正源会计师事务所作出豫正会鉴字第（2009）006号司法鉴定报告。但双方在选择鉴定机构过程中没有通知中建二局二公司参加，且该鉴定报告的内容缺乏相应鉴定方法的说明，另外，奥达公司提出鉴定报告所鉴定内容不包括濮阳十一化建的业务，但该鉴定报告中包含该业务情况，且计入杨福平的欠款数额。杨福平申请对双方往来账目进行重新鉴定，奥达公司不同意，双方也均未提交相关往来账目的原件。杨福平在重新审理期间第一次开庭时提出反诉，要求奥达公司支付欠款143953元及相应利息。
新乡县人民法院一审认为，奥达公司要求杨福平支付货款173736.50元及利息32250.50元，并由中建二局二公司对其中103622元货款承担连带责任。根据双方的诉辩意见及奥达公司原法定代表人郭誓红的证言，可以认定奥达公司与杨福平之间为买卖合同关系，奥达公司与中建二局二公司之间亦为买卖合同关系，奥达公司要求中建二局二公司对103632元货款承担连带责任不当，不予支持。奥达公司诉请的主要依据鉴定报告存在以下情况，第一、该鉴定报告内容涉及中建二局二公司，但在选择鉴定机构过程中没有通知其参加；第二，鉴定报告内容缺乏鉴定方法的说明；第三，奥达公司称鉴定报告内容不含濮阳十一化建的业务，但该报告实际包含了上述业务，相互矛盾。上述情况不符合法律规定，严重影响了该鉴定报告的证据效力，不能作为本案定案依据。奥达公司在指定期间未提交证据原件，应承担举证不能的法律后果。关于杨福平的反诉请求，因其在重新审理程序后提出，不符合法律规定，已超出法定期限，应当裁定驳回其反诉请求，诉讼费予以退还。但鉴于本案由判决形式作出，可判决驳回其反诉请求，其可另行起诉。新乡县人民法院于2013年9月18日作出（2009）新经重字第14-4号判决：一、驳回奥达公司的诉讼请求；二、驳回杨福平的反诉请求。本诉案件受理费4590元，由奥达公司负担；反诉案件受理费1590元，退还给杨福平。
奥达公司不服，上诉称，一、重审判决对鉴定报告不予认定错误，选择鉴定机构，中建二局二公司在场且始终对鉴定报告不持异议，鉴定机构是由法院指定，中建二局二公司是否参加没有任何影响。关于鉴定方法问题，鉴定报告中有关于鉴定方法的说明，并附有详细的明细表，事后鉴定部门也根据法院要求提供了审计说明，以此来否认该鉴定报告理由不能成立。关于濮阳十一化建业务问题，该鉴定报告中并没有关于该单位业务的记载，只是被上诉人和原审的主观猜测，即使该鉴定报告个别存在瑕疵，也可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证的方法解决，重审全盘否定属违法认定。二、奥达公司就欠款事实提供了大量证据，已完成举证责任，重审驳回奥达公司的诉讼请求错误。中建二局二公司始终对欠奥达公司11062.30元的事实没有异议，并同意付款，重审对此不予认定和支持错误。对杨福平的反诉请求，重审认为既可以判决驳回其诉讼请求，又可裁定驳回起诉，对判决和裁定的适用不加区分，混淆实体和程序的不同处理方式，请求二审依法改判。杨福平辩称，协商鉴定时中建二局二公司不在场，鉴定程序不符合法律规定，鉴定结论与其他证据相矛盾，确有错误之处。濮阳十一化建业务在鉴定结论中确有显示，共有三笔业务，但鉴定报告中仅显示一笔。报告中关于双方认可的五项内容是双方的对账单，不能作为欠款依据，中建二局二公司的欠款不应由杨福平承担。请求维持重审判决。中建二局二公司辩称，通过杨福平介绍业务，被上诉人与奥达公司签订供需合同，双方以收据、发票作为付款依据。鉴定报告对被上诉人与奥达公司之间的业务情况认定正确，并认可还欠奥达公司货款11062.30元。
河南省新乡市中级人民法院二审查明事实除与一审认定事实一致外，另查明，奥达公司与濮阳十一化建共发生三笔业务，金额分别为2006年2月23日的71000元，2007年4月9日的15640元，2007年6月11日的22000元，上述款项濮阳十一化建已通过银行转账的方式支付给奥达公司，奥达公司认可上述三笔货款支付完毕。
河南省新乡市中级人民法院二审认为，杨福平从奥达公司购货后又供应给他人，杨福平与奥达公司就此部分交易已构成事实上的买卖合同法律关系，奥达公司与中建二局二公司签订有书面供需合同，双方亦构成买卖合同法律关系。上述两种买卖合同系不同的法律关系，就奥达公司与中建二局二公司之间的买卖合同关系，奥达公司称中建二局二公司尚欠货款11062.3元，中建二局二公司对此欠款数额也予以认可，故双方的债权债务关系明确，对该欠款中建二局二公司应当予以支付，同时应当承担逾期付款的违约责任，即支付相应的逾期付款利息。一审判决对该部分请求未予支持错误，应予纠正。关于奥达公司与杨福平之间的买卖合同关系，一审法院根据各方提供的证据材料委托审计部门进行了司法鉴定，并出具了相应的鉴定结论，但杨福平对该鉴定结论不予认可，并且双方对该鉴定结论所依据的基础证据材料存在较大争议。首先，关于奥达公司与中建二局二公司之间的债权债务，根据双方提供的供货发票和付款收据，可以确认中建二局二公司尚欠奥达公司货款11062.3元的事实，而奥达公司就中建二局二公司已经支付的货款又向杨福平进行主张，其主要依据为鉴定报告中所载明杨福平从奥达公司取走8张发票的证明，但该证据的证明效力不足以对抗奥达公司向中建二局二公司出具的相应收据，杨福平对此也提出了异议，故鉴定报告将该部分款项作为杨福平尚未结算的欠款依据不足。其次，关于双方对濮阳十一化建的业务情况，鉴定报告中显示有双方在濮阳的相关业务，奥达公司称其并非濮阳十一化建的业务，而杨福平则主张其只是濮阳十一化建的部分业务，另有两笔濮阳十一化建的付款未在审计报告中显示。根据奥达公司提供的其向濮阳十一化建开具的发票及杨福平提供的濮阳十一化建项目经理部出具的证明等证据，并不能排除濮阳十一化建业务系杨福平经办以及鉴定报告中包含部分濮阳十一化建业务的可能，故在双方对此存在较大争议的情况下，鉴定报告对双方该部分业务的认定不够客观、完整。为此，该鉴定报告所依据的鉴材存在争议，其不能作为本案的定案依据，奥达公司据此向杨福平主张权利证据不足，不予支持。关于杨福平的反诉主张，因其提起反诉超过法定期间，违反了相关法律规定，对其反诉请求应不予审理，对此杨福平可另行主张权利，其所交纳的反诉费应予退还，故一审判决驳回杨福平的反诉请求处理方式不当，应予撤销。综上，一审判决认定事实基本清楚，但处理结果有误，应予纠正。河南省新乡市中级人民法院于2014年6月17日作出（2014）新中民二终字第12号判决：一、撤销新乡县人民法院（2009）新经重字第14-4号民事判决；二、中建二局二公司于判决生效后十日内支付奥达公司欠款11062.30元及利息（利息自2008年11月11日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、驳回奥达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4590元，由奥达公司负担4000元，由中建二局二公司负担590元；杨福平交纳的反诉案件受理费1590元予以退还。二审案件受理费4390元，由上诉人奥达公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
一审法院根据各方当事人提供的证据材料，委托河南正源会计师事务所对各方的往来帐目及欠款数额进行司法鉴定，于2009年11月15日作出豫正会鉴字（2009）006号司法鉴定报告，结论为：1、经鉴定，自2005年4月30日至2007年9月10日，杨福平经手从奥达公司购货，尚未完全结清的购货金额共计264927.50元，其中已交回奥达公司货款149847.50元，退货折款5680.00元，尚欠奥达公司购货款109400.00元。另杨福平在奥达公司取走业务费61397.00元。2、经鉴定，奥达公司在2005年8月22日至2006年5月22日，销售给中建二局二公司货款总价值402220.3元，已付款391158元，尚欠11062.30元。3、经鉴定，杨福平已打白条取走奥达公司收到中建二局二公司货款的收据，但未将所收货款交回奥达公司公司的欠款金额为42220.00元。杨福平认为该鉴定报告程序不合法，内容不准确不应作为双方债权债务的计算依据，奥达公司认为该鉴定报告程序合法，即使内容存在个别争议也不应影响其效力。本院认为，1、鉴定机构系杨福平与奥达公司同意，由法院指定，中建二局二公司虽没有参与选择鉴定机构，但对鉴定结论不持异议，并参与了此后的庭审质证，对鉴定结论中中建二局二公司与奥达公司的业务往来情况及欠款数额均予认可，二审后按鉴定结论偿还所欠奥达公司货款11062.3元。故中建二局二公司是否参加鉴定机构选择不影响鉴定程序的合法性及鉴定结论的客观性。2、鉴定机构对所委托事项、鉴定事项、鉴定过程及鉴定的基本情况等均有论述，对需要说明的鉴定事项也予以明确，同时附与原件一致的相关证据明细表。在质证过程中，根据一审法院要求，鉴定机构出具了书面的审计说明，对其审计依据及计算方法进行了补充说明，并出庭接受质询。故该审计报告结构基本完整，形式上并不存在瑕疵。3、关于其内容是否包括濮阳十一化建业务的问题，根据查明事实，本案中奥达公司与濮阳十一化建共发生三笔业务，并认可三笔货款均已付清，奥达公司公司提供的杨福平购货明细表中并不包括涉及濮阳十一化建的未付款金额。但根据奥达公司提供的其向濮阳十一化建开具的发票及杨福平提供的濮阳十一化建项目经理部出具的证明等证据，特别是杨福平交来货款明细中显示一笔濮阳货款15640元，与十一化建的三笔之一完全相同，该笔款项也实际从奥达公司主张的欠款中予以抵扣。因而并不能排除鉴定报告中包含部分濮阳十一化建业务的可能，故在双方对此存在较大争议的情况下，鉴定报告对双方该部分业务的认定不够客观、完整。对该报告涉及的“濮阳工地”两次供货合计为11200元的杨福平欠款，本院不予认定。4、杨福平于2005年10月23日亲笔书写的内容为“今收发票号83438-83446，共计9张，未付款”的白条，加上中建二局确将部分货款现金交予杨福平的帐目记载，可证实杨福平将上述发票所载明的款项截留并未交付奥达公司。故鉴定报告将该部分款项42220元作为杨福平尚未结算的欠款依据并无不当。5、对鉴定报告中关于一中工地欠款部分，该五项供货的依据是杨福平与奥达公司于2007年5月30日共同出具的对帐明细，双方对奥达公司向杨福平的部分供货进行了对帐确认，同时注明“双方认可”，且与鉴定报告中的一中工地其他供货均不相重复，该部分供货事实清楚，证据充分，鉴定报告将“双方认可”的供货计入杨福平购货明细表并无不当。6、关于鉴定报告中新乡万尔建筑有限公司的业务问题，对此，鉴定报告予以认定的依据为杨福平于2005年6月25日的证明，该证明的主要内容为杨福平从奥达公司取走发票四张，但并未注明款项未予支付，因奥达公司不能提供其他供货或欠款凭证相印证，仅有四张发票不能证明其供货的事实，亦不能单独作为债权凭证，故鉴定报告将此四张发票共计23200元计入未付款的供货明细欠妥，应从杨福平实际所欠货款中予以扣除。因此，本院对涉案鉴定报告部分采信。本院再审查明其他事实与一、二审查明事实一致。
本院再审认为，杨福平应否支付奥达公司所要求的涉案欠款153427.8元及利息是此案争议焦点。杨福平与奥达公司之间除中建二局二公司外的其他业务中，是杨福平购货后再出售给相关工地，杨福平与奥达公司构成买卖合同法律关系，对这部分货款杨福平应及时向奥达公司结清。至于奥达公司与中建二局二公司之间的供货问题，因中建二局二公司不与个人签订买卖合同，杨福平以奥达公司代理人身份代表奥达公司与中建二局二公司签订有书面供需合同，奥达公司与中建二局二公司构成买卖合同法律关系。中建二局二公司用转帐方式向奥达公司公司支付货款，另有部分以现金方式通过杨福平向奥达公司付款。杨福平在奥达公司与中建二局二公司的买卖行为中，其法律地位仅是代收款项。故杨福平应当将由其经手的货款及时支付给奥达公司。鉴定报告第1项中认定的尚未完全结清的购货金额共计264927.50元，第3项中杨福平从中建二局二公司取回货款42220元未交回奥达公司，杨福平应予偿还。其中第1项应当扣除杨福平购货明细表中本院不予认定的四张发票金额23200元和本院不予认定的濮阳工地金额11200元。另扣除杨福平已交回奥达公司货款149847.50元，退货折款5680.00元，因此杨福平尚欠奥达公司购货款117220.00元（264927.50元＋42220元-23200元-11200元-149847.50元-5680.00元）。因双方未约定付款时间及利息，奥达公司公司主张的利息应从其起诉主张权利之日即2008年11月11日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于杨福平主张的反诉内容，因其提起反诉超过《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第三十四条第三款规定期间，对其反诉本案不予审理，杨福平可另行主张权利，其所交纳的反诉费应予退还。
综上所述，原审认定事实部分有误，判决欠妥，奥达公司申请再审的部分请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第二百零七条第一款规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民二终字第12号判决第二、三项；
二、撤销河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民二终字第12号判决第一项；
三、杨福平于判决生效后十日内支付新乡市奥达建筑材料有限公司欠款117220.00元及利息（利息的计算方法为：以117220.00元为基数，自2008年11月11日起至判决确定的给付之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。利息最高不超过32250.50元）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4590元、由杨福平负担4000元，由中国建筑第二工程局第二建筑工程公司负担590元；杨福平交纳的反诉案件受理费1590元予以退还。二审案件受理费4390元，由杨福平负担4000元，由中国建筑第二工程局第二建筑工程公司负担390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 炜
代理审判员 卞亚峰
代理审判员 张 伟
二〇一六年十一月一日
书 记 员 侯洪涛