湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00687号
上诉人（原审被告）：十堰市人民政府。住所地：湖北省十堰市北京中路*号。
法定代表人：张维国，十堰市市长。
委托代理人：彭青松，该政府法制办公室干部。
委托代理人：刘畅，湖北郧阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北省投资公司。住所地：湖北省武汉市水果湖东一路**号。
法定代表人：邹顺明，该公司董事长。
委托代理人：杨翊，湖北今天律师事务所律师。
委托代理人：张琳，湖北今天律师事务所律师。
原审被告：十堰市寿丰水务有限公司。住所地：湖北省十堰市白浪开发区田湖东路*号。
法定代表人：雷全，该公司执行董事。
委托代理人：刘合村，湖北天颐律师事务所律师。
原审被告：十堰经济开发区水务有限公司（原名称为十堰同路人水务有限公司）。住所地：湖北省十堰市广州路**号。
法定代表人：邓学良，该公司董事长。
委托代理人：李义江，湖北成和诚律师事务所律师。
上诉人十堰市人民政府为与被上诉人湖北省投资公司、原审被告十堰市寿丰水务有限公司、原审被告十堰经济开发区水务有限公司借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民商初字第00437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人十堰市人民政府的委托代理人彭青松、刘畅，被上诉人湖北省投资公司的委托代理人张琳，原审被告十堰市寿丰水务有限公司的委托代理人刘合村，原审被告十堰经济开发区水务有限公司的委托代理人李义江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1992年12月19日十堰市人民政府办公室发出十政办（1992）128号文，载明：余家湾防洪供水工程已通过省、市计委及有关专家评审立项，为加强对工程的组织领导，保证工程顺利进行，经市政府研究决定成立十堰市余家湾防洪供水工程指挥部（以下简称余家湾防洪工程指挥部）。1994年4月余家湾防洪工程指挥部向工商登记机关申请成立十堰市余家湾水厂，性质为全民所有制企业法人。
1996年7月23日湖北省投资公司与余家湾防洪工程指挥部、建设银行湖北省分行签订《经营性基金项目投资合同》，约定：因余家湾防洪供水工程建设需要，湖北省投资公司委托建设银行湖北省分行向余家湾防洪工程指挥部发放贷款50万元，借款期限五年，年利率7.8%，按年归还利息，放款时扣除一年利息，如果余家湾防洪工程指挥部逾期没有偿还借款，逾期期间按照年利率14.94%计算利息，并加罚20%罚息。
合同签订后，湖北省投资公司于1996年7月23日委托建设银行湖北省分行向余家湾防洪工程指挥部支付贷款50万元。同日，余家湾防洪工程指挥部返还湖北省投资公司利息39541.67元。
1999年至2001年，湖北省投资公司三次向余家湾防洪工程指挥部出具《结息对账单》，2005年2月28日向十堰市余家湾水厂出具《结息对账单》，余家湾防洪工程指挥部、十堰市余家湾水厂均盖章确认。
2005年十堰市余家湾水厂决定改制，改制方式为职工买断企业整体资产、承担原企业全部债权债务。2005年4月十堰市余家湾水厂职工雷全以十堰市余家湾水厂名义向十堰市同路人水务有限公司借款262.60万元，雷全以该款缴纳了企业改制保证金，并最终买断了十堰市余家湾水厂整体资产、承担了十堰市余家湾水厂全部债权债务，成立十堰市寿丰水务有限公司（以下简称寿丰公司）。2005年9月29日寿丰公司与十堰市同路人水务有限公司签订《债务抵偿协议》，约定寿丰公司坐落于十堰市田湖东路1号余家湾水库作价262.60万元抵债给十堰市同路人水务有限公司。
由于十堰市余家湾水厂曾向农业银行十堰市分行港晖分理处借款480万元，农业银行十堰市分行港晖分理处对十堰市余家湾水厂享有债权。2007年5月29日农业银行十堰市分行港晖分理处提起撤销权之诉，认为十堰市余家湾水厂并没有向十堰市同路人水务有限公司借款，寿丰公司与十堰市同路人水务有限公司签订《债务抵偿协议》是无偿转移财产的行为，目的是逃避债务，请求撤销《债务抵偿协议》。2007年11月14日湖北省十堰市中级人民法院作出（2007）十民二初字第64号民事判决，认为《债务抵偿协议》是双方真实意思表示，并不违反法律规定，判决驳回农业银行十堰市分行港晖分理处的诉讼请求。农业银行十堰市分行港晖分理处不服该判决，提起上诉，二审审理过程中，又撤回上诉，湖北省十堰市中级人民法院作出的（2007）十民二初字第64号民事判决已发生法律效力。
2008年1月11日湖北省十堰市中级人民法院作出（2005）十中法执字第60-6号民事裁定书，裁定将寿丰公司拥有的土地、房产、机械设备过户给十堰同路人水务有限公司。
2008年12月31日至2012年6月30日期间，湖北省投资公司三次向寿丰公司出具《结息对账单》，寿丰公司均盖章确认。在2012年6月30日《结息对账单》上载明：截止2012年6月30日应付利息598020元，尚欠558478.33元（598020元－39541.67元），贷款年利率调整为6.03%。湖北省投资公司为维护自身合法权益，诉至原审法院，请求判令：1、寿丰公司、十堰经济开发区水务有限公司（以下简称开发区水务公司）偿还借款本金50万元；2、寿丰公司、开发区水务公司支付其截至2014年4月15日的利息1273746.69元及至借款本息清偿完毕之日止产生的利息；3、寿丰公司、开发区水务公司支付其截止到2014年4月15日的逾期罚息1135440元及至借款本息清偿完毕之日止产生的逾期罚息；4、寿丰公司、开发区水务公司承担本案诉讼费用。审理中，原审法院依职权追加十堰市人民政府为共同被告参加本案诉讼。
原审法院认为：湖北省投资公司、余家湾防洪工程指挥部、建设银行湖北省分行签订的《经营性基金项目投资合同》名为投资合同，实为委托贷款合同。依据该合同，在湖北省投资公司和建设银行湖北省分行间形成委托合同关系，在建设银行湖北省分行与余家湾防洪工程指挥部间形成贷款合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。余家湾防洪工程指挥部与湖北省投资公司、建设银行湖北省分行共同签订《经营性基金项目投资合同》，应当知道湖北省投资公司与建设银行湖北省分行间的委托代理关系，因此，建设银行湖北省分行受托与余家湾防洪工程指挥部订立的贷款合同应当直接约束湖北省投资公司和余家湾防洪工程指挥部，湖北省投资公司可以直接向余家湾防洪工程指挥部主张偿还贷款。
十堰市余家湾水厂实际使用了委托贷款，在湖北省投资公司出具的对账单上，十堰市余家湾水厂、寿丰公司一直盖章确认，承诺偿还，寿丰公司应依对账单履行承诺，承担偿还责任，并应承担违约责任。十堰市余家湾水厂违反承诺，应当偿还借款本金50万元，支付截止2012年6月30日所欠利息558478.33元、支付2012年6月30日之后的利息（按2012年6月30日调整后的利率计算）。对寿丰公司关于与该案无关的主张，依法不予支持。
湖北省投资公司出具对账单，对逾期贷款利率作了调整，余家湾防洪工程指挥部、十堰市余家湾水厂、寿丰公司盖章确认，应视为对逾期利率、逾期利息、罚息的变更约定，依照变更后的利率计算利息，对湖北省投资公司关于依照1996年7月23日合同约定计算利息、罚息的主张依法不予支持。
余家湾防洪工程指挥部由十堰市人民政府办公室发文成立，并非独立机关法人，其对外只能代表十堰市人民政府进行民事活动，湖北省投资公司、建设银行湖北省分行在签订委托借款合同时明知余家湾防洪工程指挥部是十堰市人民政府成立，代表十堰市人民政府进行民事活动，余家湾防洪工程指挥部的借款行为构成表见代表，在该委托借款中的权利义务应当由十堰市人民政府享有和承担，十堰市人民政府在该案中应承担连带责任。
借款合同是余家湾防洪工程指挥部签订，借款进入了余家湾防洪工程指挥部账户，湖北省投资公司出具的对账单载明的借款单位一直是余家湾防洪工程指挥部，认定借款合同的借款人应为余家湾防洪工程指挥部，至于余家湾防洪工程指挥部将借款用于何处，因何用于他处，是余家湾防洪工程指挥部与他人之间产生的法律关系。对十堰市人民政府关于余家湾防洪工程指挥部只是名义借款人，自己不应承担责任的主张依法不予支持。
十堰市同路人水务有限公司取得寿丰公司财产经过人民法院生效法律文书确认，且即使寿丰公司与十堰市同路人水务有限公司恶意串通，签订《债务抵偿协议》。如果湖北省投资公司认为该行为损害了其债权，应当提出撤销权之诉，而不能直接在该案中要求开发区水务公司承担责任，对湖北省投资公司关于开发区水务公司在该案中承担责任的主张依法不予支持。
湖北省投资公司支付的50万元贷款有银行转账支票为证，且余家湾防洪工程指挥部、十堰市余家湾水厂、寿丰公司多次在对账单上盖章确认，对寿丰公司关于湖北省投资公司没有履行提供贷款义务的主张依法不予支持。寿丰公司主张湖北省投资公司的委托贷款已转为投资，没有证据证明，对该主张依法不予支持。
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。借款期限届满前至2012年6月30日，湖北省投资公司一直连续不断的向余家湾防洪工程指挥部、十堰市余家湾水厂、寿丰公司主张债权，每次均发生诉讼时效中断的法律效力，诉讼时效应当重新起算，湖北省投资公司最后一次催债发生于2012年6月30日，诉讼时效应计算至2014年6月30日，湖北省投资公司于2014年5月15日起诉，并未超过诉讼时效。对寿丰公司、十堰市人民政府关于诉讼时效的主张依法不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百四十条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、十堰市寿丰水务有限公司偿还湖北省投资公司贷款50万元。二、十堰市寿丰水务有限公司支付湖北省投资公司截止2012年6月30日所欠利息558478.33元。三、十堰市寿丰水务有限公司以50万元贷款为本金，自2012年6月30日起，按照年利率6.03%向湖北省投资公司支付逾期利息，支付至判决确定的上述款项给付之日止。上述第一项、第二项于判决生效后十日内履行完毕。四、十堰市人民政府对上述第一、二、三项承担连带责任。五、驳回湖北省投资公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债权利息。案件受理费30073元，保全费5000元，合计35073元，由十堰市寿丰水务有限公司负担。
上诉人十堰市人民政府不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第四项，依法改判十堰市人民政府不承担责任。其上诉事实和理由：一、十堰市人民政府不应对本案债权承担清偿责任。1、在十堰市余家湾水厂设立过程中，余家湾防洪工程指挥部作为发起人，以自己的名义为设立公司而对外签订的合同，所产生的责任和后果，应当由十堰市余家湾水厂独立承担。①余家湾防洪工程指挥部只是以自己的名义为设立十堰市余家湾水厂对外签订借款合同，并非真正的借款人和使用人，对此湖北省投资公司是明确知晓的。②十堰市余家湾水厂成立后，对以余家湾防洪工程指挥部名义签订的借款均予以确认，同时也实际使用了全部借款，并向湖北省投资公司偿还了部分借款本息。③湖北省投资公司作为合同相对人，自始就选定十堰市余家湾水厂（包括承债式改制的寿丰公司）承担合同责任。湖北省投资公司在借款发生之初，就一直向十堰市余家湾水厂（包括寿丰公司）主张偿还合同借款本息，也实际收取了十堰市余家湾水厂（包括寿丰公司）偿还的部分借款本息，从来就没有向作为发起人的余家湾防洪工程指挥部主张过权利。湖北省投资公司2014年5月15日起诉寿丰公司，也根本没有列十堰市人民政府为被告，说明其自始至终选定的都是由十堰市余家湾水厂（包括寿丰公司）承担债务清偿责任，一审法院依职权追加湖北省投资公司为共同被告，严重违反我国司法解释的相关规定。2、按照《合同法》债务移转原则，湖北省投资公司明确表示同意，余家湾防洪工程指挥部为设立十堰市余家湾水厂所形成的借款债务，实际移转至寿丰公司独立清偿，故余家湾防洪工程指挥部不负有债务清偿责任。二、一审判决认定十堰市人民政府与余家湾防洪工程指挥部构成“表见代表”，故判决十堰市人民政府承担连带责任，是完全错误的。1、十堰市人民政府与余家湾防洪工程指挥部之间不构成“表见代表”。表见代表的主体只能是“法定代表人”或“负责人”，余家湾防洪工程指挥部只是十堰市人民政府的一个临时性组织，显然不能构成“表见代表”。2、承担连带责任必须依法定或约定，而表见代表根本不是承担连带责任的法定情形。三、一审判决对十堰市人民政府为什么要对寿丰公司承担连带责任，没有任何阐述和说理。四、如承担连带责任没有依据，则一审判决适用诉讼时效错误。1、十堰市人民政府不是更不可能是寿丰公司的连带责任人。2、湖北省投资公司长达21年，未向十堰市人民政府主张过权利，诉讼时效已过。五、十堰市人民政府不应作为本案共同被告，一审法院违法处分湖北省投资公司的诉权。承担连带责任并非是《民事诉讼法》规定的人民法院依职权追加“必要共同诉讼人”的法定情形，湖北省投资公司在没有起诉或追加十堰市人民政府为共同被告的前提下，一审法院在庭审结束后，依职权追加十堰市人民政府为共同被告，系违法代为处分湖北省投资公司的诉权，是完全错误的。
被上诉人湖北省投资公司答辩称：一、十堰市人民政府应对本案债权承担连带偿还责任。1、余家湾防洪工程指挥部系十堰市人民政府成立的临时机构，受十堰市人民政府委托与湖北省投资公司签订借款合同，故依法应由十堰市人民政府承担本案债权的偿还责任。2、余家湾防洪工程指挥部自1992年由十堰市人民政府发文成立至今一直存续，其财务专用章和银行账户等资料一直由十堰市余家湾水厂及寿丰公司管理和使用，十堰市人民政府对此知情并且予以默认。因此，湖北省投资公司与余家湾防洪工程指挥部、十堰市余家湾水厂及寿丰公司三者中任何一个主体进行对账催收产生的法律效力及于其他两个主体。3、本案债务转移仅发生在十堰市余家湾水厂和寿丰公司之间，且债务转移的行为未经债权人湖北省投资公司的认可，依法不发生转移的效力。寿丰公司依法应在其接收十堰市余家湾水厂资产的范围内对本案债权承担连带偿还责任。4、余家湾防洪工程指挥部与十堰市余家湾水厂之间不是发起人与公司之间的关系，依法不适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定。综上所述，余家湾防洪工程指挥部自1992年成立一直存续至今，与十堰市余家湾水厂资产混同、主体并存，互相对对方行为产生的法律效果承担连带责任，十堰市余家湾水厂改制成立寿丰公司后，由寿丰公司在接受资产的范围内与余家湾防洪工程指挥部一起对湖北省投资公司债权承担连带偿还的责任。因余家湾防洪工程指挥部只是十堰市人民政府成立的一个临时机构，依法应由十堰市人民政府承担还款义务，故本案债权应由十堰市人民政府和寿丰公司承担连带偿还的责任。二、一审判决认定十堰市政府与余家湾防洪工程指挥部之间构成表见代表，并无不妥。三、十堰市人民政府应该依法被追加为本案被告。四、因十堰市人民政府与寿丰公司对本案承担连带偿还责任，故本案仍在法定诉讼时效内。
原审被告寿丰公司述称：一、原审判决认定事实不清，主要证据不足。1、本金及利息计算错误；2、原审判决审核证据不客观公正，对各方质证意见的归纳采用不同的标准，没有平等对待各方当事人；3、十堰市余家湾水厂企业改制时，十堰市国有资产监督管理委员会代表国家行使出资人职责，故同一资金不能既由十堰市国有资产监督管理委员会行使股权，又由湖北省投资公司行使债权。二、原审判决适用法律错误。1、湖北省投资公司起诉主体错误；2、预先扣除利息应当从约定的借款本金中扣除，扣除后的金额作为出借人履行借款合同而发放的本金金额，并以此计算应付利息；3、原审判决结果不当。综上所述，原审判决认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，判决结果不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。
原审被告开发区水务公司述称：1、原审判决没有全面、完整、准确的表述我方的质证意见；2、原审判决假设我方存在恶意串通是对我方的污蔑；3、本案已经超过诉讼时效，故我方不应在本案中承担民事责任。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本案二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是十堰市人民政府在本案中应否承担连带清偿责任。
湖北省投资公司、余家湾防洪工程指挥部、建设银行湖北省分行签订的《经营性基金项目投资合同》，均系各方当事人之间真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，当事人各方均应全面履行合同义务。合同签订后，借款进入余家湾防洪工程指挥部的账户，说明余家湾防洪工程指挥部是借款的实际使用人。并且自1999年至2001年，湖北省投资公司三次向余家湾防洪工程指挥部出具《结息对账单》，余家湾防洪工程指挥部均盖章确认，说明湖北省投资公司当时系向余家湾防洪工程指挥部主张债权。按照合同约定，余家湾防洪工程指挥部理应向湖北省投资公司承担偿还责任。后湖北省投资公司于2005年2月28日向十堰市余家湾水厂出具《结息对账单》，上面载明借款单位为余家湾防洪工程指挥部，但十堰市余家湾水厂仍予以盖章确认，该事实表明十堰市余家湾水厂同意承继余家湾防洪工程指挥部的债务。对此湖北省投资公司接受并未表示异议，说明湖北省投资公司对余家湾防洪工程指挥部将债务转移给十堰市余家湾水厂是明知的，故本院视为湖北省投资公司同意余家湾防洪工程指挥部将合同义务转移给十堰市余家湾水厂。2005年4月十堰市余家湾水厂改制成立寿丰公司，由寿丰公司承继十堰市余家湾水厂全部资产及债务。2008年12月31日至2012年6月30日期间，湖北省投资公司三次向寿丰公司出具《结息对账单》，载明借款单位仍为余家湾防洪工程指挥部，寿丰公司均盖章确认。且湖北省投资公司承认寿丰公司多次向其请求宽延债务或减免债务，说明其认可债务已由十堰市余家湾水厂转移至寿丰公司。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，鉴于本案中债务发生了转移，故余家湾防洪工程指挥部不应承担债务清偿责任，十堰市人民政府在本案中不承担民事责任。
关于原审依职权追加十堰市人民政府为共同被告程序上是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，追加共同被告属于共同诉讼的范畴，而必要的共同诉讼是一种不可分之诉，要求共同诉讼人必须一同起诉或一同应诉，不具备上述条件，人民法院则不得依职权追加被告。鉴于本案中十堰市人民政府不符合必要共同诉讼被告条件，承担连带责任也不是法律规定人民法院依职权追加共同被告的法定情形，根据不告不理的原则，本院认为湖北省投资公司在没有起诉也没有申请追加十堰市人民政府为被告的情况下，原审依职权追加十堰市人民政府为共同被告不当，应依法予以纠正。虽然本案审理程序上存在问题，但并不影响湖北省投资公司主要权利义务的行使。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民商初字第00437号民事判决第一、二、三项，即：一、十堰市寿丰水务有限公司偿还湖北省投资公司贷款50万元；二、十堰市寿丰水务有限公司支付湖北省投资公司截止2012年6月30日所欠利息558478.33元；三、十堰市寿丰水务有限公司以50万元贷款为本金，自2012年6月30日起，按照年利率6.03%向湖北省投资公司支付逾期利息，支付至判决确定的上述款项给付之日止；上述判决第一项、第二项于判决生效后十日内履行完毕。
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民商初字第00437号民事判决第四、五项，即：四、十堰市人民政府对上述判决第一、二、三项承担连带责任；五、驳回湖北省投资公司其他诉讼请求。
三、驳回湖北省投资公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债权利息。
本案一审案件受理费30073元，保全费5000元，合计35073元，由十堰市寿丰水务有限公司负担。
本案二审案件受理费30073元，由湖北省投资公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一五年十一月十日
书记员 李雯瑾