山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终342号
上诉人（原审被告）：历城区港惠超市。经营场所：山东省济南市历城区港沟街道港沟村四区116号临街商铺。经营者：张小卫，男，1974年6月18日出生，汉族，住浙江省龙泉市。
委托诉讼代理人：王澎，济南历城君合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广州大道****号********************房。
法定代表人：古志斌，董事长。
委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。
上诉人历城区港惠超市（以下简称港惠超市）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
港惠超市上诉请求：依法撤销（2016）鲁01民初1498号民事判决书。事实和理由：一、咏声动漫公司诉求不应得到支持。港惠超市并没有给咏声动漫公司造成任何侵权。山东省枣庄市运兴公证处出具的公证书应属无效不能作为本案的证据使用：1、山东省枣庄市运兴公证处对该案的公证事项没有管辖权。公证法第25条规定，自然人、法人、或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出；公证程序规则第12条规定，公证事项由当事人住所地、法律行为地或者事实发生地的公证处管辖。咏声动漫公司住所地为广东省广州市，港惠超市的住所地为山东省济南市，当事人法律行为地或者事实发生地也不在山东省枣庄市，山东省枣庄市运兴公证处对该案的公证事项没有管辖权。2、山东省枣庄市运兴公证处的公证程序违法。公证程序规则第6条规定，当事人是指与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出申请，在公证活动中享有权利和承担义务的公民或者法人；第7条第2款规定，法人申办公证应当由其法定代表人代表。本案公证的申请人为山东省京杭律师事务所，与涉案公证事项不存在利害关系且亦非咏声动漫公司，公证程序及主体均存在错误。3、山东省枣庄市运兴公证处公证事项存在严重错误。涉案港惠超市购物小票明确记载出售的商品品名为“毛绒娃娃”及“唐老鸭手枪”，而该公证书中却把商品品名私自改变成“猪猪侠手枪”和“猪猪侠毛绒玩具”，咏声动漫公司与山东京杭律师事务所、山东省枣庄市运兴公证处恶意串通，损害港惠超市合法权益。综上，山东省枣庄市运兴公证处公证书存在严重瑕疵，应属无效，不应作为本案的证据使用。二、咏声动漫公司提交的山东省枣庄市运兴公证处公证书与广东省广州市海珠公证处（2015）粤广海珠第20693号公证书，上述两份公证书中记载的“猪猪侠”三维图像完全不一致，不能体现山东省枣庄市运兴公证处公证书所记载的商品存在侵权行为。三、港惠超市系终端的商品零售商，并非商品加工制造商，没有制造销售被诉侵权商品。
咏声动漫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，赔偿金额合理。
咏声动漫公司向一审法院起诉请求：1.判令港惠超市立即停止销售侵犯咏声动漫公司拥有的“猪猪侠”动漫形象著作权的产品；2.判令港惠超市赔偿咏声动漫公司经济损失及为本案支付的维权费用共计3万元。
一审法院认定事实：1、2013年7月17日，广东省版权局颁发登记号为粤作登字-2013-F-00002919的作品登记证书。登记记载：作品名称为猪猪侠三维POSE1，作者和著作人均为广东咏声文化传播有限公司，作品类别为F美术，首次出版制作日期为2013年5月1日。2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司的企业名称变更为广东咏声动漫股份有限公司。“猪猪侠”动漫形象是一卡通猪的造型，头戴一个老虎帽子，耳朵很小在帽子下露出；猪鼻子短，椭圆形；眉毛是八字眉，眼睛呈圆形，两眼睛相距较远，黑眼瞳特别大，嘴角宽大，对着眼睛正中间，构成萌态十足的表情。
2.2015年8月18日，山东京杭律师事务所向山东省枣庄运兴公证处申请，对购买“猪猪侠”系列产品的行为及结果进行保全公证。2016年4月1日，公证处公证员及申请人的委托代理人来到山东省济南市历城区港沟镇世纪华联购物中心港沟店，购买“猪猪侠”手枪一把、“猪猪侠”毛绒玩具一件，花费57.5元，取得《银联商务签购单》、《港惠世纪华联购物小票》各一张，并对购物店面和所购商品进行拍照。山东省枣庄运兴公证处对上述过程进行了现场公证，作出（2016）枣运兴证民字第520号公证书。经当庭拆封比对，公证取得的毛绒玩具为一猪头形象，其形象具有虎头帽子、小耳朵、椭圆形短鼻、八字眉、圆形眼睛、大黑眼瞳、两眼睛相距较远等特点，与涉案的“猪猪侠”动漫形象近似。该玩具上没有生产厂家标识，吊牌上有标记为“毛绒娃娃”的标签。
3.咏声动漫公司的动画片《百变猪猪侠》、《猪猪侠之幸福救援队》先后于2009年、2010年、2012年、2014年荣获中国十大最具产业价值影视动画作品奖、第二十五届中国电视金鹰奖青少年节目提名奖（三等奖）、中国电视动画十佳收视奖、“2013-2014天下动漫风云榜—年度动漫形象”等荣誉奖项。
4.港惠超市系个体工商户，其经营者为张小卫，成立于2015年11月26日，经营范围包括：预包装食品、日用百货、鞋帽、服装等。
一审法院认为，咏声动漫公司依法享有“猪猪侠”美术作品的著作权，其享有的著作权合法权益依法应予以保护。山东京杭律师事务所购买被诉侵权产品，向其住所地公证处申请保全证据，符合法律规定，涉案公证书记载的事实能够作为定案的依据。公证购买被诉侵权产品的地点与港惠超市经营地址相一致，银联签购单和购物电脑小票均由港惠超市出具，港惠超市虽否认其销售了被诉侵权产品，但未提交证据。因此，在港惠超市未提交反证以推翻公证书记载的事实情形下，应认定被诉侵权产品系港惠超市销售。港惠超市未经咏声动漫公司许可，销售的“毛绒娃娃”上使用与涉案作品近似的动漫形象，系对涉案作品的侵权复制，构成著作权侵权，其未提供合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因咏声动漫公司缺乏侵权受损或港惠超市侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、港惠超市侵权行为的性质、港惠超市的经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格及制止侵权的合理费用支出等因素酌定赔偿数额。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，判决：一、历城区港惠超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯广东咏声动漫股份有限公司“猪猪侠三维POSE1”美术作品的产品；二、历城区港惠超市于判决生效之日起十日内赔偿广东咏声动漫股份有限公司经济损失及合理支出共计10000元；三、驳回广东咏声动漫股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由广东咏声动漫股份有限公司负担150元，由历城区港惠超市负担400元。
二审中，惠港超市提交了济南槐荫福子邦毛绒玩具商行销售出库单三份，日期为2015年12月14日，收货单位为世纪华联，证明所出售的毛绒玩具具有合法来源。咏声动漫公司质证意见为，对该证据的真实性不予认可，与本案没有关联性。本院认为，该出库单系原件，在没有相反证据的情形下，对于证据真实性可以认定，但与本案的关联性将在后论述。二审查明其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案当事人双方争议的主要问题有二：一是涉案公证文书是否能作为认定本案事实的依据；二是港惠超市是否应当承担侵权责任。
关于第一个问题。港惠超市认为涉案公证违反公证法及公证程序规则，公证管辖、申请公证的主体及公证购买涉案商品的事实均存在问题，公证无效。咏声动漫公司认为涉案公证合法有效。本院认为，公证法及公证程序规则中关于公证管辖的相关规定系管理性规范而非效力性规范，未按相关规定执行并不当然导致公证行为无效。本案中，山东京杭律师事务所向枣庄运兴公证处申请办理公证的行为具有法律效力。山东京杭律师事务所为咏声动漫公司利益申请证据保全公证，咏声动漫公司据此提出诉讼并承担该行为的法律后果，可以认定山东京杭律师事务所申请涉案公证的行为系受托行为，并不违反法律规定。至于涉案公证书中记载购买的“猪猪侠”毛绒玩具与港惠超市购物小票中记载的“毛绒娃娃”名称不一致的问题，根据公证工作记录、购物小票、现场店面照片、购买的被诉侵权商品照片等证据，在港惠超市没有提供相反证据推翻公证事实的情形下，可以认定“猪猪侠”毛绒玩具与“毛绒娃娃”具有同一性，系本案被诉侵权商品。综上，港惠超市关于涉案公证书应属无效的相关主张缺乏法律和事实依据，本院不予支持，一审认定并无不当。
关于第二个问题。港惠超市认为涉案毛绒玩具形象与“猪猪侠”动漫形象完全不一致，被诉侵权产品具有合法来源，不应承担侵权责任。咏声动漫公司认为被诉侵权商品形象与涉案动漫形象相近似，构成侵权并应承担侵权责任。本院认为，经比对，涉案毛绒玩具形象在帽子装饰、五官布局、身体标志及颜色搭配等方面均与“猪猪侠”动漫形象构成实质性相似，被诉侵权商品形象特征与“猪猪侠”动漫形象特征存在局部性的个别差异和细微变化并不影响对于实质性相似的认定。因此，一审关于港惠超市未经咏声动漫公司许可，销售的相关商品上使用与涉案作品形象近似的动漫形象，构成著作权侵权的认定正确。二审中，港惠超市提交了相关商品销售出库单，认为被诉侵权商品具有合法来源。本院认为，该出库单虽然显示济南槐荫福子邦毛绒玩具商行曾向世纪华联销售出库部分毛绒玩具，但该部分毛绒玩具是否是本案被诉侵权商品无法认定，与本案待证事实的关联性不足，本院不予采信。且被诉侵权商品上没有生产厂家、产品合格证等规范性标识，作为零售商的港惠超市在主观上亦存在过错。因此，港惠超市应当承担民事侵权的赔偿责任。至于赔偿数额，一审在无法确定侵权造成的损失及侵权获利的情况下，结合涉案作品知名度、港惠超市侵权行为的性质、经营规模、过错程度、制止侵权的合理开支等因素，综合认定港惠超市赔偿咏声动漫公司经济损失及合理开支10000元并无不妥。
综上所述，港惠超市上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由历城区港惠超市负担。
本判决为终审判决。
审判长 于军波
审判员 刘晓梅
审判员 张金柱
二〇一七年五月二十五日
书记员 张瑞瑞