上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第177号
上诉人（原审原告、反诉被告）金童资产管理（上海）有限公司。
法定代表人朱展谷。
委托代理人徐笑蕾，上海融孚律师事务所律师。
委托代理人许丽，上海融孚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江致中和实业有限公司。
法定代表人李潇。
委托代理人张彦周。
委托代理人周怡兵，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）建德致中和酒销售有限公司。
法定代表人李潇。
原审第三人浙江盈通科技发展有限公司。
法定代表人邵俪黎。
原审第三人大运盈通（杭州）实业有限公司。
法定代表人邵俪黎。
上诉人金童资产管理（上海）有限公司（以下简称“金童公司”）、上诉人浙江致中和实业有限公司（以下简称“致中和实业公司”）因服务合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院（2013）普民二（商）初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金童公司的委托代理人徐笑蕾，上诉人致中和实业公司的委托代理人张彦周、周怡兵到庭参加诉讼。被上诉人建德致中和酒销售有限公司（以下简称“致中和酒销售公司”）、原审第三人浙江盈通科技发展有限公司（以下简称“浙江盈通公司”）、原审第三人大运盈通（杭州）实业有限公司（以下简称“大运盈通公司”）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月20日，浙江宋都控股有限公司与金童公司就致中和酒上市运作计划安排达成《会议纪要》，该纪要主要内容为，双方一致同意将致中和酒推向上海国际酒业交易中心进行交易；上市规模为1亿元（本文所涉币种均为人民币），2012年6月底前完成发行；如上市发行过程中，不能募集1亿元规模，金童公司或金童公司指定的第三方负责包销；路演原则上为广州、上海、河南、杭州四地，前三地路演由金童公司负责安排，杭州地区由致中和实业公司负责路演；金童公司明确该酒上市后，不存在退货机制。朱展谷、俞建午、戎炳海、龚睿在该纪要上签字确认。2012年3月28日，金童公司作为乙方、致中和实业公司作为甲方达成《合作协议》，约定甲方作为中华老字号“致中和”品牌所有者，主要业务为生产和销售“致中和”系列酒类产品，其中致中和国养芝兰香型白酒产品定位为中国高端白酒。乙方为资产管理公司，具有品牌运营管理经验和资金运作渠道，致力于中国高端酒的品牌和市场运营。甲方现委托乙方作为品牌运营管理商，通过上海国际酒业交易中心的运作平台运营“致中和国养酒”，各方根据《中华人民共和国合同法》及其他相关规定，遵照平等自愿和诚信信用的原则，经充分协商达成以下共识，以兹遵守执行；本次运作在上海国际酒业交易中心挂牌交易的产品为甲方推出的百年国养酒52或53度芝兰香型白酒，规格为1000ml／瓶（坛）装；乙方作为甲方授权在上海国际酒业交易中心挂牌交易酒产品的品牌运营商负责该酒产品在上海国际酒业交易中心挂牌整体运作，包括路演安排，承销商选定、资金募集等事项。募集资金首期为1亿元，在2012年6月30日前完成募集发行不低于5，000万元；经甲、乙双方协商，挂牌产品价格区间在800—1，200元／500ml，具体根据市场情况确定；本协议有效期3年；全国四场路演费用及其他有关产品的相关费用（促销小样品、包装、运输、保险等）由甲方承担，其中上海、广州、河南三地路演由乙方负责组织，甲方予以配合，上述三地路演费用总额不超过60万元（不包括甲方洋酒礼品），杭州地区路演由甲方负责组织；三场路演费用，全国承销商联络召集，上海国际酒业交易中心会员召集协调、差旅招待支出等由乙方负责，甲方承担其中的80万元，签约后三天内支付该费用。如因乙方原因未进行规定的三场路演，则以每场20万元退回甲方；本次发行产品在上海国际酒业交易中心挂牌交易、发行募集资金全部到达甲方账户后，甲方承担并一次性支付的费用为上海国际酒业交易中心会员费500万元、渠道等发行管理费5%（挂牌募集总额）。乙方品牌运作费为募集资金的25%（以实际募集资金为准）。承销商返利费用由乙方承担，乙方从所得品牌运作费中支付。如乙方不承担支付承销商返利费用，则由甲方从乙方品牌运作费中扣除相应费用另行支付。具体事宜由甲、乙方双方与承销商另行签署协议。甲方指定或相关单位承销的1，000万元，但不支付乙方上述费用；甲方需负责买家对酒品质量提出争议、及时应买方客户要求发货、对酒品损耗、破损、包装损坏等、负责提供给乙方不少于总量1%的样品及品尝促销品；乙方负责落实本次产品发行的承销商，并在2012年6月30日前完成募集工作，募集资金1亿元，如募集发行认购额低于5，000万元，在上述签约期限六个月内，乙方指定的承销商应负责包销至认购额5，000万元，若无法发行，则乙方以800—1，200元／500ml，向甲方现金认购1，000万元，若发行在5，000万元至7，500万元（含），则乙方线下再认购1，000万元，发行超过7，500万元，乙方免责；因乙方在本次运作合作时投入大量人力物力及渠道资源，如果本次发行运作成功，乙方在三年内有权独家经营致中和实业公司酒产品在上海国际酒业交易中心等其他交易所平台的运作。如有越过乙方则为违约，甲方应承担后续交易额的20%作为赔偿。但乙方应履行义务为，本次发行的酒为乙方上海地区指定总经销，第一年销售额不低于500万，第二年销售额不低于1，000万，第三年销售额不低于1，200万元。乙方可享受甲方其他白酒经销商待遇。同时，乙方每年在上海国际酒业交易中心发行不少于1亿元的白酒产品，具体协议另行议定。同年4月26日金童公司收到致中和实业公司支付的路演及相关费用80万元，并于同年5月4日、5月21日分别收到致中和实业公司作为路演使用的“致中和国养国际金奖”（2012珍藏版）酒（100ml·瓶）4704瓶以及“致中和国养1876酒”120瓶。
2012年5月9日，经金童公司推荐，致中和酒销售公司与上海宏逸广告有限公司达成《广告发布制作合同》，约定由上海宏逸广告有限公司在沪杭高速临平段为致中和酒销售公司制作、安装两座立柱式广告牌，目的是为了展现致中和酒销售公司的企业形象。相应广告费已由致中和酒销售公司另行支付完毕。
2012年5月20日，金童公司将有关《致中和发行承销合作框架协议》通过邮件的形式发送至致中和实业公司处，金童公司向致中和实业公司推荐牛尔（上海）资产管理有限公司（以下简称“牛尔公司”）作为酒品发行的承销商，但三方未达成相关协议。2012年5月21日，金童公司制作完成了《首次公开发行53°1000ML宋都—致中和国养金奖纪念承销报告》，该报告涉及涉案酒产品的概念、发展背景、投资潜力分析等诸多内容，并明确该次发行的承销人为浙江盈通公司。2012年5月24日，在金童公司法定代表人朱展谷以浙江盈通公司的名义所参与的洽谈中，上海国际酒业交易中心有限公司作为甲方、致中和酒销售公司作为乙方（发行会员）、浙江盈通公司作为丙方（承销会员）签署了一份国际酒业XXXXXXXX-2《上海国际酒业交易中心国产收藏类酒品发行、承销协议》（以下简称“国际酒业XXXXXXXX-2承销协议”），其中第二条约定：本协议所称回购，系指酒品上市后一定期限内，发行会员须根据交易中心要求，通过交易中心的交易系统对一定数量的发行酒品按约定价格进行回购；第八条约定：乙方自愿通过甲方交易平台公开发行致中和国养国际金奖（2012珍藏版】酒品，数量为61000瓶，价格为1，658元／瓶，合829元／500ml，发行总值为101，138，000元（含税价），乙方为本次发行提供的备份酒数量为1830瓶；第十条约定：甲乙丙三方一致确认，在本次酒品发行中，丙方通过交易系统包销数量为12200瓶，合20，227，600元，占乙方本次发行总额的20%。包销部分外的剩余部分将通过甲方交易系统网上发行的方式向客户销售，由客户自愿认购。通过交易系统网上发行的部分，客户认购后仍有余额的，余额部分由丙方在甲方摇号确定网上申购中签客户当日按照发行价无条件进行包销；第十一条约定：发行酒品的认购数量达到100%，则视为发行成功；第十四条约定：丙方承诺在2012年6月20日前与金童公司就本协议第二十五条以及以下条款达成一致并签订书面协议：（1）由金童公司自酒品上市之日起一年期到期前5个工作日（回购期）内，通过交易系统对发出回购请求的客户的酒品，以高于发行价15%的价格（即回购价格：1，908元／瓶）进行回购，回购数量为客户在回购期内以回购价格卖出的数量。（2）金童公司应于回购期起始日前1个工作日将回购保证金支付至甲方指定账户，用于实施回购。回购保证金由甲方统一计算，计算方法为：回购期起始日前1个工作日交易系统记录的未提货量乘以回购价格。回购完成后，甲方将剩余的保证金退还金童公司。（3）如金童公司于回购期起始日前1个工作日未将回购保证金支付至指定账户，则构成违约，甲方有权直接主张保函（即本协议第二十五条所述保函）金额作为违约金；违约金仍不足以弥补损失的，甲方将按客户委托向丙方追究赔偿责任；第十五条约定：如果丙方在2012年6月20日之前还不能与金童公司按照本协议第十四条的约定签订书面协议，则本协议不生效，本协议的所有条款对各方均无法律约束力，各方互不追究任何责任；第二十五条约定：为保证发行酒品回购条款的充分履行，金童公司必须按照附件一保函格式开具银行履约保函，并将保函原件交给甲方，方可继续发行程序。履约保函应以甲方为受益人，有效期至2013年9月26日，保函金额为5，000万元整。浙江盈通公司在落款处盖章，朱展谷也在该公司授权代表处签名。
在2012年6月20日前，金童公司与浙江盈通公司并未就履约保函达成协议。同日，致中和实业公司致函金童公司，该函主要内容为：致中和实业公司及相关单位均已全部做好酒产品发行的各项准备，现时间距协议约定的最后的发行期2012年6月30日已越来越近，要求金童公司尽快完成与上海国际酒业交易中心、承销商的相关工作。2012年6月25日，金童公司发函至致中和实业公司，该函主要内容为：金童公司已按照双方的《合作协议》做好了相应的工作，致中和实业公司的首要义务是完成酒品的准备和发行，但是致中和实业公司至今没有完成酒品准备（含备货、包装、保险、运输等）及发行，但金童公司为履行协议内容，不论由于致中和实业公司自身还是客观原因造成的酒品发行拖延，金童公司随时准备酒品发行的各项工作，并将在2012年6月25日起在上海举行酒品路演会。2012年7月10日，致中和实业公司致函金童公司，该函内容为：根据金童公司与致中和实业公司于2012年3月28日签订的《合作协议》的约定，金童公司应当负责落实本次产品发行的承销商，并履行在2012年6月30日前完成募集工作，募集资金1亿元等义务。但金童公司至今未能按约履行义务。为此，致中和实业公司特函告金童公司，敦请金童公司务必于2012年7月16日前按照《合作协议》的约定履行完毕全部义务。否则，致中和实业公司将依法行使合同解除权。金童公司于2012年7月14日收到该函。2012年7月17日，致中和实业公司致函金童公司要求解除《合作协议》，该函内容为：根据《合作协议》的约定，金童公司应当负责落实本次产品发行的承销商，并在2012年6月30日前完成募集工作，募集资金1亿元。但金童公司一直未能按约履行义务。为此，致中和实业公司曾于2012年7月10日函告金童公司，敦促金童公司务必于2012年7月16日前按照《合作协议》的约定履行完毕全部义务。但金童公司至今仍未履行，为此，致中和实业公司特郑重通知金童公司，解除金童公司与致中和实业公司于2012年3月28日签订的《合作协议》。金童公司于2012年7月18日收到该解除函。同日，金童公司致函致中和实业公司，认为致中和实业公司未能履行《合作协议》的约定，导致产品发行和募集资金拖延。致中和实业公司单方解除合约是无效行为，应立即纠正严重违约行为，否则将追究全部违约责任和赔偿责任。
2012年11月20日，上海国际酒业交易中心有限公司、致中和实业公司、致中和酒销售公司、大运盈通公司签订了国际酒业XXXXXXXX《上海国际酒业交易中心国产收藏类酒品发行、承销协议》（以下简称“国际酒业XXXXXXXX承销协议”）。2012年11月30日，北京银行股份有限公司杭州分行针对上述承销协议同意为致中和实业公司出具不可撤销的履约保函，金额为5，000万元。保函自2012年12月3日起至2014年1月7日止。2012年12月18日，致中和实业公司作为出品人、致中和酒销售公司作为发行会员、大运盈通公司作为承销会员通过上海国际酒业交易中心有限公司发售了“致中和国养国际金奖（2012珍藏版】”，发行量为61000瓶，公开发行量为15000瓶；承销会员包销数量为12200瓶；定向配售数量为33800瓶。发售成功后，致中和酒销售公司收到了相应的募集资金。
原审法院另查明，致中和实业公司是“致中和”酒的品牌所有者，根据上海国际酒业交易中心国产收藏类酒交易细则规定，拟发行酒品系国产并为发行会员所有。“致中和国养国际金奖（2012珍藏版】”酒品系致中和酒销售公司所有。上海国际酒业交易中心有限公司在2012年5月前发行的四款酒品均没有要求相关方作出回购承诺，自2012年5月至今，该中心在白酒发行过程中都会要求酒品发行结合市场情况设置回购制度，并且在此期间内发行的白酒均向客户作出了回购承诺。
原审法院再查明，浙江宋都控股有限公司与杭州和业投资管理有限公司的法定代表人都为俞建午；杭州和业投资管理有限公司的股东分别为浙江盈通科技发展有限公司、浙江宋都控股有限公司；浙江盈通科技发展有限公司的90%股权系浙江宋都控股有限公司出资；致中和实业公司系杭州和业投资管理有限公司的全资子公司；致中和酒销售公司系致中和实业公司的全资子公司；浙江盈通公司与大运盈通公司的法定代表人均为邵俪黎。
审理中，金童公司还提供了一份协议编号为国际酒业XXXXXXXX的《上海国际酒业交易中心国产收藏类酒品发行、承销协议》，称该协议系致中和实业公司于2012年6月11日向金童公司发送的承销协议签约稿，但该协议的落款处并无任何公司盖章。
因致中和实业公司未按约支付品牌运作费，故金童公司起诉至法院，请求：1、判令致中和实业公司向金童公司赔偿2，500万元；2、判令致中和酒销售公司与致中和实业公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费由致中和实业公司、致中和酒销售公司共同承担。原审审理中，致中和实业公司提起反诉，请求：1、确认致中和实业公司与金童公司签订的《合作协议》于2012年7月18日解除；2、判令金童公司返还致中和实业公司80万元；3、判令金童公司返还致中和实业公司“致中和国养国际金奖”（2012珍藏版）酒（100ml·瓶）4704瓶以及“致中和国养1876酒”120瓶，如不能返还则按照“致中和国养国际金奖”（2012珍藏版）酒（100ml·瓶）每瓶168元、致中和国养1876酒”每瓶2，180元进行赔偿，合计1，051，872元；3、金童公司承担全部反诉费用。
原审法院认为，致中和实业公司是“致中和”酒的品牌所有者，致中和酒销售公司既是致中和实业公司的全资子公司，也是案涉酒品的所有者，虽然《合作协议》系金童公司与致中和实业公司之间达成，但从合同的实际履行来看，致中和酒销售公司是参与其中的，金童公司对此也无异议，故原审法院认定该协议是致中和实业公司、致中和酒销售公司与金童公司共同订立并履行的。金童公司在与致中和实业公司签订《合作协议》之前就已明确告知致中和实业公司就案涉酒品不存在退货机制。在此基础上，金童公司与致中和实业公司签订了《合作协议》，协议约定金童公司的主要义务不仅要负责落实承销商，更是要求指定的承销商须负责一定数额的包销义务，且金童公司也需视情认购价值为1，000万元的案涉酒品。虽金童公司提出其已联系了牛尔公司担任承销商，但由于该公司未与上海国际酒业中心有限公司、致中和实业公司达成相关承销协议，故金童公司落实承销商的合同义务未完成，金童公司已构成初步违约。后致中和实业公司指定浙江盈通公司作为承销商，浙江盈通公司作为致中和实业公司的关联公司是应致中和实业公司的要求出任承销商的，是没有理由将本应由金童公司承担的主要合同义务揽下来，故在这个承销商与上海国际酒业中心有限公司、致中和酒销售公司签订的相关发行、承销协议中，附加了生效条件，即必须由金童公司承担回购义务及开具银行履约保函，只有这样才是公平合理的。金童公司享有巨额收益的前提是承担相应的风险。金童公司的法定代表人朱展谷虽是以浙江盈通公司代表的身份，参与了该协议的签订，但这只应当是相对于上海国际酒业中心有限公司而言的。在关系到金童公司、致中和实业公司、浙江盈通公司之间权利义务的约定中，朱展谷仍应作为金童公司的代表，相关条款的文义清晰无歧义，金童公司理应知道该协议生效的条件是在2012年6月20日前，金童公司就案涉酒品的回购开具5，000万元的银行履约保函。由于金童公司到期后未开具相应保函，故该发行、承销协议未发生法律效力，则金童公司仍未完成确定承销商的合同义务。从上述两份协议中可以看出，致中和实业公司支付品牌运作费的前提，在没有回购承诺的情况下，是基于金童公司所落实的承销商有负责包销及金童公司本身有现金认购的义务；在有回购承诺的情况下，由于风险转移到浙江盈通公司（间接转移到了致中和实业公司），变成由浙江盈通公司包销及回购，故金童公司除上述义务外，还需负责开具履约保函。既然金童公司没有完成合同约定的主要义务，致中和实业公司依法行使合同解除权，于法有据，故金童公司要求致中和实业公司赔偿2，500万元是没有事实和法律依据的，原审法院不予支持。由于金童公司根据合同约定已组织了一系列路演活动，且合同中没有对路演活动的具体标准作出约定，故原审法院认定金童公司的路演活动已合理完成，而相应的酒类促销品也在为致中和实业公司酒产品的实际宣传过程中使用，金童公司为致中和实业公司酒产品的推广付出了一定的努力，起到了一定的作用，致中和实业公司也因此获益，故致中和实业公司要求金童公司返还有关费用80万元及酒类促销品的诉讼请求，原审法院不予支持。致中和酒销售公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，则视为放弃抗辩权，不影响对本案的依法处理。原审法院据此判决：一、对金童公司的本诉诉讼请求不予支持；二、确认致中和实业公司与金童公司的《合作协议》于2012年7月18日解除；三、对致中和实业公司的其余反诉诉讼请求不予支持。一审案件本诉受理费166，800元、财产保全费5，000元，由金童公司负担；一审案件反诉受理费10，733元、财产保全费5，000元，由致中和实业公司负担。
原审判决后，金童公司不服，向本院提起上诉称：原审法院以国际酒业XXXXXXXX-2承销协议为据作出金童公司具有承担回购和开具银行保函义务的认定错误。金童公司法定代表人朱展谷在签订上述协议时，并未附合同内容，仅有封面和签章页，故金童公司对回购及银行保函的开具不承担责任。金童公司已落实了承销商，而回购义务在双方签订《合作协议》时并未约定，故金童公司在履行《合作协议》过程中并无违约情形。综上，请求撤销原判第一项、第二项，改判支持金童公司原审诉讼请求。对于致中和实业公司的上诉意见，金童公司答辩称：金童公司已按约完成了路演，相关酒品已在路演中使用，故金童公司不应返还路演费用及相应酒品或承担赔偿责任。
上诉人致中和实业公司上诉称：金童公司并无证据证明其已完成了路演，且金童公司所谓的路演也不符合上海国际酒业交易中心的规定，其路演也未为致中和实业公司带来利益，因此原审所作认定错误，请求撤销原审判决第三项，支持致中和实业公司原审诉讼请求。对于金童公司的上诉意见，致中和实业公司答辩称：金童公司并不能证明其对国际酒业XXXXXXXX-2承销协议关于回购及开具银行保函的内容是不知情的，金童公司实际也未落实承销商，因此其已违约，因金童公司已构成根本违约，且致中和实业公司也通知了金童公司解除《合作协议》，故金童公司主张赔偿2500万元损失不能成立，请求驳回金童公司的上诉。
被上诉人致中和酒销售公司、原审第三人浙江盈通公司、原审第三人大运盈通公司均未作答辩。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上海国际酒业交易中心国产收藏类酒交易细则（2012修订版）规定：“……2.1.4发行会员承诺通过发行审核后为发行酒品购买一年期（酒品发行公告公布的起始提货日之后一年）的保险或办理相应期限的银行见索即付保函；……2.9发行会员、承销会员或其他第三方可对上市酒品进行回购并提供回购担保，回购及其担保事项在酒品发行公告中公布。……4.9国产收藏类酒品发行时，发行会员须为其购买一年期（酒品发行公告公布的起始提货日之后一年）的保险或办理银行见索即付保函。……”。
本院再查明：国际酒业XXXXXXXX-2承销协议约定：“……第二十五条为保证发行酒品回购条款的充分履行，品牌运营商必须按照附件一保函格式开具银行履约保函，并将保函原件交给甲方，方可继续发行程序。履约保函应以甲方为受益人，有效期至2013年9月26日，保函金额为RMB50，000，000元整（大写人民币伍仟万元整）。为保证发行酒品的质量、数量，乙方必须按照附件一保函格式开具银行履约保函，并将保函原件交给甲方，方可继续发行程序。履约保函应以甲方为受益人，有效期至2012年8月25日，保函金额为RMB30，000，000元整（大写人民币叁仟万元整）……”。国际酒业XXXXXXXX承销协议约定：“……第三十条为保证乙方发行酒品交货义务（含质量、数量、保险单／保险合同交付等）以及丙方回购义务的充分履行，丁方必须按本协议附件四开具见索即付的银行履约保函，并在2012年12月3日前将保函原件交给甲方，方可继续发行程序。履约保函须以甲方为受益人，有效期自2012年12月3日至2014年1月7日，保函内容必须经甲方认可。保函有效期届满或其所担保的义务全部履行完毕后，甲方将该保函退还给丁方。保函金额按以下第（一）种方式确定：（一）保函金额为RMB50，000，000.00元整（大写人民币伍仟万元整）；……”。
本院认为，关于金童公司未落实承销商是否构成违约的问题。因《合作协议》约定承销商是由上海国际酒业交易中心、致中和实业公司、致中和酒销售公司、金童公司共同确认并指定，但在国际酒业XXXXXXXX-2承销协议签字时承销商已变更为浙江盈通公司，致中和实业公司并无证据证明在该协议签字之前已向金童公司提出因其未落实承销商而违约，因此，各方显然对指定承销商已达成新的约定，金童公司联系的牛尔公司虽未能签订相关承销协议，但也不能认定金童公司构成违约。关于金童公司是否受国际酒业XXXXXXXX-2承销协议约束的问题。根据国际酒业XXXXXXXX-2承销协议约定，若浙江盈通公司在2012年6月20日之前未能与金童公司按照上述协议第十四条约定签订书面协议的，则该协议不生效，该协议的所有条款对各方均无法律约束力。而浙江盈通公司与金童公司此后实际亦未签订书面协议，故国际酒业XXXXXXXX-2承销协议尚未生效，该协议约定的条款对各方均无约束力。虽金童公司法定代表人朱展谷在该协议中浙江盈通公司授权代表一栏签字，但并无证据证明金童公司亦为该协议当事人，鉴于金童公司未与浙江盈通公司关于回购及开具保函的事宜达成新的协议，则反映各方对于回购及保函开具等事宜仍存有争议，故仅以朱展谷在上述协议浙江盈通公司授权代表处签字及知晓协议内容而认定金童公司必须承担回购及开具银行保函的义务缺乏合同依据。鉴于国际酒业XXXXXXXX-2承销协议对金童公司不具有约束力，则金童公司与致中和实业公司仍应履行《合作协议》的约定，而《合作协议》并未约定金童公司有回购与开具银行保函的义务，则双方若需履行《合作协议》则应当依据上海国际酒业交易中心的相关规定。现上海国际酒业交易中心国产收藏类酒交易细则（2012修订版）规定了发行会员、承销会员或其他第三方均可进行回购，据此亦无法获得必须由金童公司承担回购义务的结论。但经过对国际酒业XXXXXXXX-2承销协议与国际酒业XXXXXXXX承销协议的比照，在国际酒业XXXXXXXX-2承销协议中要求金童公司开具的5，000万元银行保函仅对回购进行担保，而国际酒业XXXXXXXX承销协议中由致中和实业公司开具的5，000万元银行保函担保的对象包含回购以及酒品发行交货义务。而在各方协商往来函件中致中和实业公司始终要求金童公司承担全部回购义务及开具5，000万元的银行保函，最终致使各方无法达成一致，亦使金童公司无法继续履行《合作协议》。综上，本院认为，虽各方因回购及开具银行保函等问题未能最终达成协议，亦非由金童公司安排系争酒品上市，但系争酒品已实际完成发行上市，而金童公司在履约过程中并未违约，且实际为系争酒品的上市付出了人力、财力等资源，原审法院认定金童公司的行为构成违约并判决驳回金童公司的所有诉请有失公平。基于本案的各种实际情况，本院酌定致中和实业公司应向金童公司补偿品牌运作费2，500，000元。因致中和酒销售公司实际与致中和实业公司共同履行《合作协议》，则应当对致中和实业公司应付的费用承担连带责任。另，因系争酒品已发行上市，则《合作协议》所期目的已无法达成，原审法院判决《合作协议》予以解除并无不当。关于致中和实业公司提出返还路演费用及酒品的问题。因金童公司已提供证据证明其已组织了一系列的路演活动，相关酒品已在路演活动中使用，致中和实业公司并无证据证明金童公司的路演违反约定，故本院对致中和实业公司的上诉请求不予支持。综上，本院认为，原审所作判决有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院（2013）普民二（商）初字第148号民事判决第一项；
二、维持上海市普陀区人民法院（2013）普民二（商）初字第148号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人浙江致中和实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人金童资产管理（上海）有限公司品牌运作费人民币2，500，000元；
四、被上诉人建德致中和酒销售有限公司对上诉人浙江致中和实业有限公司向上诉人金童资产管理（上海）有限公司支付的品牌运作费人民币2，500，000元承担连带清偿责任；
五、驳回上诉人金童资产管理（上海）有限公司其他原审诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费人民币166，800元，由上诉人金童资产管理（上海）有限公司负担人民币150，120元，上诉人浙江致中和实业有限公司与被上诉人建德致中和酒销售有限公司共同负担人民币16，680元；一审案件反诉受理费人民币10，733元，由上诉人浙江致中和实业有限公司负担。财产保全费人民币10，000元，由上诉人金童资产管理（上海）有限公司、上诉人浙江致中和实业有限公司各半负担。二审案件受理费人民币188，266元，由上诉人金童资产管理（上海）有限公司负担人民币150，120元，上诉人浙江致中和实业有限公司与被上诉人建德致中和酒销售有限公司共同负担人民币38，146元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈显微
代理审判员 王丹丹
代理审判员 陈晓伟
二〇一四年十二月十日
书 记 员 胡雪怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。