辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）沈中行终字第99号
上诉人（原审原告）：祝普贵。
委托代理人：董永辉，男，1966年11月13日出生，汉族，个体工商户，住址沈阳市皇姑区怒江街***号143。
被上诉人（原审被告）：沈阳市大东区人民政府，住所地沈阳市大东区津桥路20号。
法定代表人：李军，男，系区长。
委托代理人：李刚，男，系沈阳市大东区国有土地房屋征收管理办公室工作人员。
委托代理人：龚剑，男，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人祝普贵因强制拆除并赔偿一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵行初字第13号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人祝普贵，被上诉人沈阳市大东区人民政府的委托代理人龚剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2001年4月10日，原告祝普贵与原沈阳市东陵区英达镇后陵村委会签订《承包土地合同书》，承包土地11亩，用于果树种植，承包期限至2019年12月31日。2007年1月18日，被告沈阳市大东区人民政府因沈阳铁路枢纽东北环线工程对原东陵区英达镇后陵村部分集体土地实施征收，原告上述11亩承包土地在被征收范围内。拆迁前，被告曾委托辽宁东晟房地产评估事务所有限公司对原告上述承包土地上的果树及相关附属设施进行预评估鉴定，拟补偿原告各项经济损失合计1543562元。虽然原告对《祝普贵补偿结果表》中有关附属设施的种类、数量以及补偿标准没有异议，但对果树的种类、数量以及种植面积不予认可，故原、被告双方没有达成拆迁安置补偿协议。2012年1月5日，被告未经任何法定程序，强行拆除了原告上述承包土地上的果树及相关附属设施。故原告起诉至法院，请求法院依法确认被告强制拆除行为违法，判令被告给付原告拆迁补偿款27733073元。
原审认为，根据国家有关法律规定，征收土地的，应按照被征收土地的原用途给予补偿，征收人与被征收人达不成拆迁安置补偿协议的，如果有关部门要对被征收人实施拆除，其应当根据我国相关法律规定，按照法律规定的程序来进行。本案中，被告在未对原告承包土地上的果树的种类和数量予以确认的情形下，直接将原告上述承包土地上的果树及相关附属设施强制予以拆除的行为，属程序违法。关于原告要求赔偿损失的具体数额问题，原告不能提供相关证据证明其损失的具体数额，被告在实施上述强制拆除行为过程中亦未采取相应的证据保全措施，双方应各自承担相应的举证不能的法律后果。因原、被告双方对被拆除的果树的种类、数量以及种植面积争议较大，无法达成一致意见，评估机构无法进行评估鉴定，故原告的经济损失无法确定，本院对原告的赔偿请求在本案中无法予以支持。关于原告提出的被告强制拆除原告的果树种植面积实际测量为20亩的主张，因原告承包土地为11亩，且没有提供相应的证据予以证明，本院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条一款（四）项以及第五十七条二款（二）项之规定，判决：一、确认被告沈阳市大东区人民政府于2012年1月5日强制拆除原告祝普贵11亩承包土地上的果树及相关附属设施的行为违法；二、驳回原告祝普贵要求被告沈阳市大东区人民政府赔偿经济损失的请求。案件受理费50元，由被告沈阳市大东区人民政府承担。
上诉人祝普贵上诉称，一审法院不作为，没有对上诉人的赔偿问题进行判决，一审中，被上诉人已经同意对上诉人的损失予以赔偿，一审法院未适用辽宁省政府办公厅下发的辽政发（2008）95号文件的相关规定判决赔偿属于认定事实不清，适用法律错误，一审法院判决驳回上诉人的赔偿请求属枉法裁判，应予撤销，请求二审法院查明事实，依法改判赔偿27，733，073元。判令上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人沈阳市大东区人民政府答辩称，关于上诉人种植果树的面积根据承包土地合同记载为11亩，上诉人提出种植果树的种类和株数因系上诉人自报的数据，不具有客观性和真实性，上诉人主张的赔偿数额过大，明显与事实不符，被上诉人同意根据客观情况，按照科学的种植规律评估上诉人所种果树的价值予以赔偿。请求二审法院查清事实，依法裁判。
原审被告向原审法院提供的证据材料有：1、拆迁公告及拆迁征收土地规划图各一份，用以证明原告所承包的土地只有约二分之一部分在征地拆迁范围内；2、土地承包合同书及土地承包协议书各一份，用以证明原告承包的土地在被告拆迁范围内；3、祝普贵补偿结果表一份，用以证明拆迁前原告地上物现状及补偿的项目和范围，价格是在协商的前提下按照补偿上限进行计算，现不同意按照该数额进行赔偿。
原审原告向原审法院提供的证据材料有：1、赔偿申请书二份，用以证明2012年3月13日，原告分别向沈阳市大东区城市拆迁管理办公室及沈阳市大东区人民政府提出的赔偿申请，提出后至今未给予答复，原告向法院提起行政诉讼是合法的；2、土地承包合同书及协议书各一份，用以证明原告承包土地合法，合同上是11亩，但实际测量是20亩；3、拆迁公告一份，用以证明被告将原告承包果园里的地上物等设施拆除；4、沈阳市铁路工程建设领导小组办公室文件一份，用以证明原告承包经营土地全部在承包范围内；5、2011年3月东陵区英达镇后陵村委会及沈阳市大东区城市拆迁管理办公室对原告果园果树及房屋设施清点清单及2011年11月5日沈阳市大东区人民法院行政庭庭审笔录各一份，用以证明拆迁前原告房屋及地上物、果树等情况，以及当时拆迁办对原告承包土地上的房屋及地上物、果树等情况进行清点和确认；6、录像和照片光盘（存照片35张）各一张，用以证明原告承包果园被拆除前拆除后的情形。
上述证据均已随案移送本院。
二审期间，上诉人向本院提供了沙宪芬、钟伟红、ＸＸ、李宝江的证人证言，其中沙宪芬、钟伟红、ＸＸ出庭作证，证明上诉人所种植果树的种类、数量、树龄。
2015年4月15日，本院按照《沈阳市中级人民法院专家咨询团工作办法》的规定，邀请了本院聘请的专家咨询团中的两位农业专家（辽宁省农科院副研究员金桂华、沈阳农业大学植物保护学院教授曹远银）对上诉人主张其种植果树的种类、数量、树龄的科学性、客观性、合理性进行了论证。根据专家论证意见，本院将上诉人的种植的果树确定为：李子600棵16年生（4亩）、葡萄3000株9年生（4亩）、梨树450棵16年生（3亩）、大樱桃332株8年生（2亩）、红河寒桃664棵8年生（4亩）。
后本院于2015年4月30日经随机选定评估机构，委托辽宁永安资产评估有限公司对上诉人种植的果树价值进行了评估。2015年10月28日，辽宁永安资产评估有限公司做出《资产评估报告》（辽永安评（2015）B253），结论为祝普贵所有的果树资产市场价值为人民币2，610，800元。
经审查，根据原审被告提供的证据3《祝普贵补偿结果表》，可以证明上诉人种植果树的面积共计17亩。对于上诉人二审期间提供的证人证言，能够证明上诉人购买树苗的时间以及强拆前果树的基本情况，本院予以采信。对于辽宁永安资产评估有限公司做出《资产评估报告》（辽永安评（2015）B253），经质证双方当事人并无异议，本院对该证据予以采信。原审法院对其他证据的认定基本正确，本院予以确认。
本院经审理查明，上诉人祝普贵20**年在沈阳市东陵区英达镇后陵村种植果树李子600棵16年生（4亩）、葡萄3000株9年生（4亩）、梨树450棵16年生（3亩）、大樱桃332株8年生（2亩）、红河寒桃664棵8年生（4亩），共计17亩。本院查明的其他事实与原审法院审理查明的事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定：“…对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决…。”被上诉人在上诉人对补偿标准有争议的情况下，未由批准征用土地的人民政府进行裁决，便迳直对上诉人的房屋及地上物实施了强制拆除行为，属程序违法。故本案应确认被上诉人实施的强制拆除行为违法。
关于赔偿问题根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，因被上诉人的违法强拆行为造成了上诉人的财产损失，上诉人有取得国家赔偿的权利。
关于上诉人种植果树的赔偿数额，根据2015年10月28日辽宁永安资产评估有限公司做出的《资产评估报告》（辽永安评（2015）B253），被上诉人应赔偿上诉人种植果树损失人民币2，610，800元。
关于地上物损失，根据被上诉人提供的在拆迁过程中经核量后制作的《祝普贵补偿结果表》记载：“房屋122，562元，地上附属物54，200元”，因双方对该部分数额均无异议，故被上诉人应赔偿上诉人房屋及地上物损失共计人民币176，762元。
关于上诉人主张的1500米灌水地下器管道，虽然上诉人并未提供证据证明其具体损失数额，但被上诉人在实施强拆行为时亦未对该部分设施的相关证据进行保全。鉴于该设施属于种植果树的必要设施，对上诉人的该请求本院予以支持。综合考虑上诉人建造成本及折旧损失，本院酌定被上诉人应赔偿上诉人灌水地下器管道损失人民币20，000元。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项、第三十六条（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更一审判决第一项为：确认沈阳市大东区人民政府于2012年1月5日强制拆除祝普贵17亩承包土地上的果树及相关房屋、附属设施的行为违法；
二、撤销一审判决第二项；
三、被上诉人沈阳市大东区人民政府于本判决生效后三十日内赔偿上诉人祝普贵种植的果树损失人民币2，610，800元；
四、被上诉人沈阳市大东区人民政府于本判决生效后三十日内赔偿上诉人祝普贵房屋及相关附属设施损失共计人民币196，762元；
五、驳回上诉人祝普贵的其他赔偿请求。
评估鉴定费52，000元，由被上诉人沈阳市大东区人民政府承担。
二审案件诉讼费50元，由被上诉人沈阳市大东区人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董凤瑞
审 判 员 白凤岐
代理审判员 杨晓鹏
二〇一五年十二月七日
书 记 员 杨 娃
本案判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项：行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
二、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。
三、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
四、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；