重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第474号
上诉人（原审被告）：田武，男，汉族，1972年3月出生。
委托代理人：肖明月，男，汉族，1952年5月出生。
被上诉人（原审原告）：闫晓霞，女，汉族，1965年1月出生。
上诉人田武与被上诉人闫晓霞借款合同纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2013年11月5日作出（2013）巴法民初字第110号民事判决，上诉人田武对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年3月11日，田武因承包项目过账缺乏周转资金向闫晓霞借款，闫晓霞、田武于重庆市巴南区西部国际汽车城2栋3-4签订了《借款合同》一份，主要约定田武向闫晓霞借款40万元，年息10%，还款期限为2010年3月11日，若田武违反合同的约定，闫晓霞可要求田武承担借款总额20%的违约金等。若双方协商不成，可以向合同签订地人民法院起诉。合同签订当日，闫晓霞通过案外人徐朗的中国建设银行账户向田武转款40万元，同时田武向闫晓霞出具还款承诺书，承诺该借款于2010年3月25日前无条件还清。承诺期间届满后，田武未归还上述借款。在闫晓霞的催收下，田武于2011年8月16日以信件的形式向闫晓霞承诺用其老家土地征用的补偿款偿还等内容。后闫晓霞多次催收未果，遂于2013年1月4日起诉来院要求如前述。审理中，田武以不服一审法院（2013）巴法民管异初字第00054号民事裁定及重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民管异终字第02251号民事裁定已提起再审申请为由，多次要求一审法院延期开庭及本案审书人员回避。同时要求对《借款合同》落款处田武的签字捺印的真实性进行鉴定，后经一审法院司法技术室传票通知田武选择鉴定机构并提取指纹用于鉴定，但田武无正当理由未到院参加机构选择及指纹的提取，鉴定材料于2013年10月29日退回一审法院民二庭，一审法院于2013年11月4日再次开庭审理此案。审理中闫晓霞坚持其诉讼请求，田武仍称庭审程序不合法，各方坚持己见，故调解未果。
闫晓霞在一审中诉称，2010年3月11日，田武向闫晓霞借款40万元，并订立了借款合同，约定借款金额为40万元，利息为10%，还款时间为2010年3月11日，借款用途为承包工程项目过账。借款后，田武未按约定归还闫晓霞借款，闫晓霞多次催收未果，遂起诉来院要求：1、田武归还闫晓霞借款本金40万元并给付利息（利息以借款本金40万元为基数按年息10%从2010年3月11日起计算至还清款止）和违约金8万元（违约金按约定借款总额的20%计算）；2、本案诉讼费由田武承担。
田武在一审中答辩称，田武因不服一审法院（2013）巴法民管异初字第00054号民事裁定和重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民管异终字第02251号民事裁定，已向一审法院提出再审申请，本案处于再审和检察院抗诉审查监督当中，要求延期审理，否则审理不合法，且要求本案审书人员回避，同时要求对借款合同落款中田武签字捺印的真实性予以鉴定。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，本案中，田武向闫晓霞借款后，应按约及时归还该借款，但截至闫晓霞起诉时，田武仍未归还该借款，田武的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。闫晓霞现起诉要求田武归还借款本金40万元并按约定给付相应利息和违约金，其理由正当，证据充分，一审法院予以支持。关于田武辩称本案处于再审和检察院抗诉审查监督中，继续开庭审理程序不合法的问题，一审法院认为，田武于2013年1月18日向一审法院提出管辖异议，一审法院因借款合同明确约定合同签订地人民法院为管辖法院，以（2013）巴法民管异初字第00054号民事裁定驳回，后田武上诉到重庆市第五中级人民法院，重庆市第五中级人民法院以（2013）渝五中法民管异终字第02251号民事裁定维持原裁定，即田武提出的管辖权异议的程序问题已经一审法院和重庆市第五中级人民法院两级法院审理并作出终审生效裁定，且田武虽称已提出再审申请，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的申请再审的，不停止判决、裁定的执行，因此对田武的该抗辩理由，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，判决如下：一、田武于判决发生法律效力之日起十日内归还闫晓霞借款本金40万元并给付利息（利息以借款本金40万元为基数按年息10%从2010年3月11日起计算至还清借款本金时止）；二、田武于判决发生法律效力之日起十日内给付闫晓霞违约金8万元。一审案件受理费7300元，由田武负担。
一审宣判后，田武不服该判决，向本院提起上诉。田武的上诉请求为：1、撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第00110号民事判决书，撤销本院（2013）渝五中民管异终字第02251号民事裁定书；2、要求对本案重新确定管辖权，并对借款合同进行鉴定。其上诉的主要理由为：1一审法院对本案无管辖权，本案中借款合同的履行地不在巴南，一审法院对本案无管辖权。另外一审法院程序严重违法，上诉人田武多次申请审判员回避，但一审合议庭均未依法回避；2、本案借款事实并不成立，闫晓霞打款后田武并未收到钱，双方已经向江北区公安局报案。事后田武被迫与闫晓霞签订了借款合同，该合同违背其真实意思表示，应为无效，利息和违约金等约定也同样无效，一审法院对此认定错误。
被上诉人闫晓霞二审辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审审理中，上诉人田武向本院提交了下列证据：
借条一张，拟证明双方对该笔借款并未约定利息。
闫晓霞对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对此本院认为，上诉人田武承认该借条系作废借条，并没有产生法律效力，故该借条不能证明其主张的事实，对该借条本院不予确认。
本院二审另查明，闫晓霞二审庭审中认可其曾经用田武的工资卡取钱抵偿借款利息，一共取款8000元，田武对该金额予以确认，但认为应抵偿借款本金。另外田武在出具借条之后，又以还款承诺书的形式向闫晓霞承诺了具体还款时间为2013年3月25日为最后还款期限。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于本案的管辖权问题，本案中借款合同的签订地是巴南区，故根据民事诉讼法的相关规定，一审法院对本案有合法的管辖权。田武认为该借款合同的签订地并非巴南区，本院以（2013）渝五中法民管异终字第02251号民事裁定已经生效，故对其提出的管辖权异议，本院不予支持。另外田武在一审中提出合议庭回避申请，但其并未举示充分证据证明一审合议庭成员有回避事由存在，故一审法院驳回其回避申请并无不当，对田武的该上诉请求，本院不予支持。
关于借款合同的鉴定问题，根据查明的事实，一审中田武在申请鉴定后，无正当理由拒绝到庭参加机构选择及指纹的提取，导致鉴定无法进行，系其自行放弃鉴定，并非一审法院程序违法，故对于借款合同真实性的鉴定就再无必要，至于该借款合同是否违背其真实意思表示，则应当由田武举示相应证据加以证明。但田武除了口头陈述之外，并无任何其他证据证明该主张，故对借款合同的真实性和合法性本院予以确认，对田武的该上诉理由，本院不予支持。
关于本案借款的利息问题，本案中借款合同虽然约定了借款利息以及逾期违约金，但约定的还款期限与借款时间一样，故并没有可以产生利息的时间期间。故应当理解为借款期内并未约定利息，双方约定的年息10%应当认定为逾期利息。随后田武以还款承诺书的形式确定了还款期限，时间为2010年3月25日，故利息计算应当从最后还款日即2010年3月25日起算，以年息10%为标准计算，一审对于还款期限起始点认定有误，应予纠正。
本案二审庭审中，闫晓霞认可其曾经用田武的工资卡取钱抵偿借款利息，一共取款8000元，田武对该金额予以确认，但认为应抵偿借款本金。本院认为，此款双方并无约定，按照先还息后还本的原则，该款系归还借款利息，故此部分应当从欠款利息中扣除。
综上所述，由于二审当事人双方确认了新事实，导致一审判决部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第00110号第二项；
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第00110号第一项；
三、田武于本判决发生法律效力之日起十日内归还闫晓霞借款本金40万元，并从2010年3月25日起，以40万本金为基数按年利率10%计算利息至还清借款本金时止，最终利息金额扣减已经归还的8000元；
四、驳回闫晓霞的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费7300.00元，二审案件受理费7300元，共计14600元，由上诉人田武负担11680元，被上诉人闫晓霞2920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
代理审判员 王丽丹
代理审判员 章若微
二〇一四年三月十一日
书 记 员 刘 瑶