山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第303号
上诉人（原审被告）广饶巨邦石化有限公司，住所地广饶县。
法定代表人秦海燕，经理。
委托代理人宋金华，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高学华。
委托代理人王树成，男，1938年6月13日出生，汉族。
上诉人广饶巨邦石化有限公司（以下简称“巨邦石化公司”）与被上诉人高学华民间借贷纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2013）东民四初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巨邦石化公司委托代理人宋金华，被上诉人高学华委托代理人王树成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年9月6日，原告高学华通过其中国农业银行账户向借款人燕卫祥转款500万元。2010年10月15日，原告高学华通过其中国建设银行账户分两次向燕卫祥转款500万元、370万元，通过其丈夫许建五的中国银行账户向燕卫祥转款130万元。燕卫祥于2010年10月15日向原告高学华出具收到1500万元的借条一份。
2010年10月16日，原告高学华与借款人燕卫祥、原广饶县天星石化有限公司就上述1500万元借款中的200万元签订借款及担保合同一份，约定借款期限自2010年10月16日至2011年4月16日，月息2万元，违约金60万元，原广饶县天星石化有限公司自愿为该借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金等及出借人实现债权的费用，保证期间为借款到期之日起二年，该合同由借款人燕卫祥签字，原广饶县天星石化有限公司在担保人处加盖了公章。
另查明，原广饶县天星石化有限公司于2012年7月9日变更为被告广饶巨邦石化有限公司。
原审认为，连带责任保证的债务人在债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。借款人燕卫祥虽以骗取担保为由被广饶县公安局立案侦查，但被告未提供证据证实原告高学华与借款人燕卫祥之间存在欺诈或恶意串通等情形，即使原告高学华与借款人燕卫祥存在上述情形，涉案借款及担保合同应属可撤销合同，但原、被告均未在法定期间内行使撤销权，依法应认定涉案借款及担保合同有效。
虽然原告高学华与借款人燕卫祥、原广饶县天星石化有限公司签订借款及担保合同的时间在款项出借之后，但在该合同签订前，原告高学华实际向借款人燕卫祥出借了借款1500万元，借款人燕卫祥亦向原告出具了收到借款的借条，且借款及担保合同系在借款人燕卫祥出具借条的次日签订，原告高学华认可除该1500万元借款及另案主张的2010年7月21日由山东坤特汽车配件公司提供担保的100万元借款外，其与燕卫祥不存在其他借贷关系，故能够认定涉案借款及担保合同已经实际履行，且未超过合同约定的保证期间，原广饶县天星石化有限公司应对该合同约定的200万元借款承担连带保证责任。
被告巨邦石化公司系原广饶县天星石化有限公司通过股东股权转让的方式变更名称而来，并非是新设立的公司，亦不存在免予承担责任的事由，变更后的公司即被告巨邦石化公司仍应对变更前原广饶县天星石化有限公司的债务承担责任，其整体转让协议或股东之间股权转让协议的约定均不能产生对抗第三人的法律效力，原告要求被告巨邦石化公司对变更前原广饶县天星石化有限公司应承担的债务承担偿还责任的诉讼请求并无不当，依法予以支持。
原告高学华依据合同约定，按月息2万元主张2010年10月16日至2013年4月2日的利息59万元，并同时主张违约金60万元，本院认为，虽然借款及担保合同既约定了利息又约定了违约金，但该两项总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对于原告高学华上述主张未超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的部分予以支持，对超出部分不予支持。
原告高学华主张律师代理费15万元，但其提供的证据仅能证明其为实现本案债权支出律师代理费2万元，且该2万元符合律师代理费规定收费标准，本院依法予以支持。原告高学华主张交通费6万元及其他费用2万元，均未提供证据证实，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、被告广饶巨邦石化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高学华担保借款200万元及利息（以200万元为基数，自2010年10月16日至2013年4月2日，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、被告广饶巨邦石化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高学华律师代理费2万元；三、驳回原告高学华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33440元，诉讼保全费5000元，共计38440元，由被告广饶巨邦石化有限公司负担。
上诉人广饶巨邦石化有限公司上诉称，原审判决认定事实错误，上诉人依法不承担担保责任。主要理由：一是涉案借款及担保合同中的200万元借款形成的借贷关系与被上诉人与燕卫祥之间的1500万元借贷关系不是同一法律关系，二者之间没有任何关联性。燕卫祥出具的1500万元借条中没有表明其中200万元借款有担保，上诉人、被上诉人与燕卫祥签订的借款及担保合同也未约定200万元属于燕卫祥1500万元借款的一部分，因此，涉案的借款及担保合同是一份新的借款合同，与高学华出借给燕卫祥的1500万元借款无关。原审在借款人燕卫祥未出庭的情况下认定涉案款项200万元属于高学华出借给燕卫祥1500万元借款的一部分，属于认定事实错误。二是涉案借款合同未生效，担保合同亦未生效。民间借贷合同为实践性合同，只有出借人实际向借款人支付出借款项合同才生效，由于高学华未向燕卫祥支付借款，故借款合同未生效，担保合同也不生效，上诉人依法不承担担保责任。三是原审判令上诉人承担担保责任违反了法律规定。借款及担保合同没有约定上诉人担保的200万元借款是被上诉人与燕卫祥2010年10月15日1500万元借款的一部分，上诉人也未同意为被上诉人与燕卫祥之间借款1500万元中的200万元承担担保责任的意思表示，原审判令上诉人承担担保责任违反了最高人民法院担保法司法解释第30条的规定。综上，原审认定事实错误，请求二审依法判令上诉人不承担担保责任。
被上诉人高学华辩称，本案认定事实清楚，适用法律妥当，判决反映了实际情况，应予维持。
二审查明，被上诉人曾于2012年1月9日就本案纠纷事实向原审法院起诉，原审法院于2012年3月1日通知当事人，因案外人燕卫祥确有经济犯罪嫌疑，将此案移送广饶县公安局。以上事实由原审法院相关诉讼文书等予以证实。本案二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）上诉人担保的借款是否属于被上诉人出借给借款人燕卫祥1500万元的一部分。（二）案涉借款及担保合同是否生效。（三）原审判决上诉人对被上诉人出借的款项承担还款的担保责任是否正确。
对于焦点问题一，上诉人主张涉案合同约定的200万元借款与被上诉人高学华出借给燕卫祥的1500万元没有关联，原审认定该200万元是燕卫祥向高学华借款1500万元的一部分是错误的。对此本院认为，被上诉人高学华出借给借款人燕卫祥1500万元，且已实际支付，借贷合同成立并生效，事实清楚，证据充分。在借款人燕卫祥给被上诉人高学华出具借条的次日，由出借人高学华、借款人燕卫祥和担保人广饶县天星石化有限公司三方签订的借款及担保合同就高学华和燕卫祥之间借款200万元的有关担保事项达成一致协议，该合同中虽未明确约定此200万元借款是被上诉人高学华先行出借给燕卫祥1500万元款项的一部分，但根据借款人燕卫祥出具借条的时间和三方签订借款及担保合同的时间之间的紧密联系，结合另案（包括高学华与广饶县民丰工贸有限公司民间借贷纠纷、高学华与山东美加好农业科技有限公司民间借贷纠纷，上述纠纷中，借款及担保合同签订的时间与本案所涉借款及担保合同是一致的，合同样式和内容也是一致的，不同的仅是借款金额和担保人）中不同担保人为燕卫祥借款1500万元的一部分提供担保的相关事实，应当认为上诉人对本案借款及担保合同约定的借款指向的就是被上诉人高学华先行出借给燕卫祥的借款是明知的，根据三方之间的关系及日常生活经验，也有充分理由确信案涉三方所签订的借款及担保合同约定的借款指向的就是被上诉人高学华出借给燕卫祥1500万元借款的一部分。因此，上诉人关于涉案借款及担保合同中约定的借款与被上诉人高学华1500万元出借款项没有关联性的上诉主张，本院不予采纳。
对于焦点问题二，上诉人主张根据合同法第二百一十条的规定，民间借贷合同是实践性合同，涉案借款被上诉人未实际支付，因而涉案借款及担保合同未生效。对此本院认为，基于第一个焦点问题的阐述，涉案借款被上诉人高学华已经先行支付给借款人燕卫祥，且此种合同履行方式不违反法律规定。从合同形式和内容来看，上诉人、被上诉人与借款人燕卫祥签订的借款及担保合同主要条款完备，形式要件符合合同法规定，三方当事人均在合同上签字或者盖章，且合同无需办理批准或者登记手续，因此，应认定涉案合同成立并生效，上诉人主张涉案合同未生效的理由，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
对于焦点问题三，上诉人主张原审判决其承担担保责任有违法律规定。对此本院认为，一是对于涉案200万元借款与被上诉人出借给燕卫祥1500万元借款之间的关系，第一个焦点问题已经作了阐述，现有证据证明涉案200万元借款与燕卫祥的1500万元借款具有关联性。二是被上诉人高学华虽然不是在主合同约定的履行期限向借款人燕卫祥支付的借款，但债权人先行支付，后订立合同予以确认不违反法律规定，也符合市场交易习惯，且主合同约定的债务履行期间与从合同约定的担保期间是性质不同的两种期限，上诉人以债务履行没有发生在合同约定履行期间或者担保期间而主张免除承担担保责任，缺乏充分的法律依据。三是连带责任保证合同具有相对独立性，借款人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效。上诉人没有提供证据证明作为涉案主合同的借款合同，违反了合同法第五十二条的规定而应认定无效，那么作为借款合同从合同的担保合同也应当是有效的，在合同有效的情况下担保人承担担保责任具有合同依据。四是保证合同对保证人而言是一种风险性较高的法律行为，在设定保证的情况下，保证人不仅要担保债务人不逃避履行债务，而且还要担保在债务人不能履行债务时代偿债务，这样才能保证资金交易安全。如果发生诈骗风险，保证人就以受骗或者骗取保证为由请求免除其担保责任，有悖于权利义务对等原则和公平原则，也不符合担保法的立法宗旨。本案中上诉人作为担保人在订立合同时应当预见到合同履行可能遇到的诈骗风险，而其没有审慎考察和预见到债务人的借款动机和目的，此种情形下发生的风险理应由担保人承担。依据我国担保法的规定，在连带责任保证中，担保人不具有先诉抗辩权，因此，在借款人于涉案借款合同约定的履行期限内没有履行债务的，原审判决上诉人直接承担担保责任符合担保法和最高人民法院担保法司法解释的相关规定。上诉人承担涉案债务的清偿责任后，可以向债务人行使追偿权利，或者向当地公安机关申请追赃。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33440元，由广饶巨邦石化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
代理审判员 陈东强
代理审判员 张 磊
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 王晓燕