河北省唐山市路南区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）南民初字第2091号 原告：唐山宏冶机械集团有限公司，住所地唐山市路南区解放路扶轮后街2号。 法定代表人：张秀芳，该公司董事长。 委托代理人：刘秀明,河北东明律师事务所律师。 委托代理人：白仲颖。 被告：中隆机械化建筑工程有限公司高碑店分公司，住所地河北省保定市高碑店市五一北路东侧。 法定代表人：全建华，该公司经理。 委托代理人：宋守娜，河北宋守娜律师事务所律师。 委托代理人：熊雪松，该公司员工。 原告唐山宏冶机械集团有限公司与被告中隆机械化建筑工程有限公司高碑店分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告唐山宏冶机械集团有限公司（以下简称宏冶公司）的委托代理人刘秀明、白仲颖、被告中隆机械化建筑工程有限公司高碑店分公司（以下简称中隆公司）的委托代理人宋守娜、熊雪松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏冶公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告间《建设工程施工合同》，并判令被告撤出原告新厂区施工现场；2、被告赔偿修复质量缺陷、水电费、建材费（以人民法院委托鉴定结论为准）；3、判令被告交付全部施工资料、文件；4、案件受理费和鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年10月31日，原告将位于唐山市路南区临建房等附属设施扫尾工程，以固定价格1620万元发包给被告承建；开工时间为2013年11月1日，竣工时间为2014年5月31日；双方还约定了承发包具体范围、质量要求、原被告责任、工程款支付、纠纷管辖等事项。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第17.2条约定，被告应按工程施工进度计划进行施工，被告的工程实际进度严重滞后于工程进度计划时（连续两个月不能完成月进度计划工程量的70%），或因被告的原因擅自停工10日以上的，原告有权解除合同，被告应无条件撤场。但在合同履行过程中，因被告管理混乱、施工人员严重不足等原因，工程于2014年6月26日停工，且完工工程存在诸多质量问题。综上所述，被告施工工程质量问题严重且不能按照合同约定完工，现被告施工已完全停止。为此，原告向《建设工程施工合同》约定的纠纷管辖法院提起诉讼，恳请人民法院依据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，依法支持原告的诉讼请求。 被告中隆公司辩称，一、原告诉称因被告管理混乱、施工人员不足等原因工程停工是不属实的。被告工程进度提前十天达到了第二个付款节点，不存在滞后于工程进度的情况。停工的原因主要是由于原告不按合同约定支付工程进度款，给被告造成了巨大的经济损失，在被告按合同约定多次向其催要工程进度款后，原告仍拖欠50万元进度款无能力给付，在这种情况下被告仍然垫资继续施工到主体全部完工，等原告方主体验证，厂房钢结构继续施工，在原告方迟迟不支付被告进度款后，被告依据合同26.4条款之规定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”被告停止施工。依据合同第35条违约中的35.1“发包人违约。当发生下列情况时：（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；”原告的行为已构成违约，停工是因原告违约在先；二、被告不同意解除合同。停工后被告在施工现场一直留有工作人员看守，直到被原告方工作人员强行禁止进入后才撤回公司。但是被告租赁的施工工具搅拌机、提升机，脚手架等仍留在工地随时准备开工。原告要求解除合同既不符合合同约定，也不符合法律规定，被告要求继续履行合同，并要求原告方赔偿被告因其违约造成的经济损失；三、原告申请的工程量鉴定当中遗漏了多项被告已实际完工工程，不能真实客观的反映被告的实际工程量。遗漏工程有清理原江苏华宝施工场地、拆除脚手架、模板、钢筋的工程，原现浇基础改为杯型基础，重新开挖发生的工程量，预制柱现场制作抬模。此外，原江苏华宝不合格工程全部由被告接手后修复，江苏华宝工程的修复费用861385.45元（修复费用有判决书为证）应当支付给我公司；四、原告方申请的工程质量鉴定中存在的质量问题，有多项质量问题的责任是原告方原因造成，责任不应由被告承担。在被告承包合同有效存在的情况下，主体工程完工后未经过验收，原告方就擅自进行装饰抹灰，严重的违反了《建筑法》“建筑工程施工中，上道工序未经检验合格，不准进行下道工序施工。”其引起的一切后果，应由原告方承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交证据6、侯边庄装备制造园建设工作调度会议纪要、证据7、土地使用权证、证据8、固定资产投资项目备案证、证据9、《建设用地规划许可证》、证据10、路南发改局建设用地拟建工业项目投资强度及产业初步意见、证据11、唐山市路南区高新技术产业聚集区地块出让范围图及规划设计条件、证据12、项目开工证明、证据13、唐山中院（2014）唐民三终字第84号民事判决书，该组证据来源形式合法，对该组证据的证明效力予以确认，对原告的证明目的本院予以支持；二、原告提交的证据17、《唐山宏冶机械集团有限公司锻造、铆焊、热处理车间施工组织设计》、证据18、《唐山宏冶机械集团有限公司职工餐厅施工组织设计》、证据19、被告施工现场照片、证据20、监理公司《停工证明》、证据21、《唐山建友工程咨询有限公司工程造价鉴定报告》、证据22、委托监理合同、证据25、监理公司《唐山宏冶机械集团有限公司铆焊车间职工餐厅不合格须修复工程》证据26、《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、证据27、被告使用原告材料单、证据28、被告收款收据、借条。对该组证据的17、18、19、21的真实性予以确认，其他证据的证明效力及原告的证明目的，本院结合原、被告提交的全部证据予以综合认定；三、原告提交的证据29、原告邮寄被告的《工作联系函》、证据30、申通快递详情单和邮件跟踪单、证据31、《监理工程师通知单》、证据33女织寨派出所询问笔录一份、证据34、2013年12月17日被告及熊雪松给原告的工程款支付申请一份，该组证据的形式合法，对其证明效力及原告的证明目的，本院予以综合认定；四、原告提交的证据32鉴定费票据三张，该证据来源、形式合法，对其证明效力本院予以确认，对原告的证明目的，本院综合认定；五、被告提交的证据1、证人万某、姚某、吴某的证人证言，该组证人证言的形式合法，对其证明效力予以确认，对被告的证明目的本院综合认定；六、被告提交的证据2、建设工程施工合同一份、证据4、（2014）唐民三终字第84号民事判决书一份，该组证据的来源、形式合法，对其证明效力予以确认，对被告的证明目的本院综合认定；七、被告提交的证据2、施工现场照片15张、证据五、（1）会议记录三份、（2）录音材料一份、（3）原告在厂内制作钢结构现场照片5张、（4）被告向原告和监理发出的顺延工期的报告、证据六、（1）图纸一张、（2）钢筋分项工程质量验收记录一份、（3）混凝土、砂浆配合比报告一份、（4）钢筋工程报验单一份、（5）塑钢制作厂家资质证书、（6）拉拔试验检验报告单、（7）脚手架施工方案、（8）砖砌体工程报验单、（9）图纸会审记录和销货清单、（10）被告发给原告方的工作联系单和钢结构施工不合格照片5张、（11）混凝土、砂浆配合比报告、（12）现浇结构分项工程质量验收记录、（13）原江苏华宝工程洽商和柱钢筋移位整改通知、证据七、被告购买预埋铁过磅单，对该组证据的证明效力及证明目的，本院予以综合认定。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月31日，原告宏冶公司将位于唐山市路南区临建房等附属设施扫尾工程，以固定价格1620万元发包给被告中隆公司承建，双方于当日签订《建设工程施工合同》一份，合同中另约定：工程开工时间为2013年11月1日，竣工时间为2014年5月31日，总有效施工工期天数为120天；工程质量标准为合格。合同中的通用条款约定了词语定义、合同文件及解释顺序、双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验等内容，其中第44.4、有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约制式合同无法履行。合同中的专用条款13.1本工程经双方协商、达成共识，采取固定价款，一次性包干的方式；13.2结算方式：合同签订后，乙方（中隆公司）将所需的钢材水泥材料组织进场，甲方（宏冶公司）付乙方50万元工程款，在职工食堂一、二层混凝土浇筑完毕，厂房预制柱吊装完工、甲方拨付给乙方工程款450万元；职工食堂二次结构完工、厂房钢结构完成，拨付工程款200万元；职工食堂、厂房整体工程装修完毕、工程全部竣工，双方施工监理单位及建筑管理相关管理部门对完成的工程验收合格后30日内，甲方付至工程款的97%，剩余3%，作为质保金，待保修期满无质量问题，付清余款3%质保金（无息）；17.2承包人应按工程施工进度计划进行施工，承包方的工程实际进度严重滞后于工程进度计划时（连续两个月不能完成月进度计划工程量的70%），或因承包人的原因擅自停工10日以上的，发包人有权解除合同，承包方应无条件撤场。后被告中隆公司因故停工，未按照合同约定完成工作。另查明，原告在本案工程施工期间共给付被告工程款450万元。熊雪松系被告工程的负责人，其向原告借款30万元。 诉讼中，原告增加诉讼请求：5、判令被告退还超付的工程款369714.49元；6、判令被告开具4430285.51元的票据。后原告再次明确诉讼请求为1、解除双方之间建筑工程施工合同并判令被告撤出施工现场；2、被告赔偿修复质量缺陷费用514731.82元，支付所用原告建材8000元，水电费61636.95元，合计584368.77元；3、判令被告交付全部施工资料及文件；4、案件受理费由9345元、鉴定费195000元由被告承担。被告辩称施工不能正常进行的主要原因系原告未能按约定日期支付工程进度款。原告对被告的抗辩不予认可，其主张系因被告管理混乱、施工人员严重不足以及被告施工工程质量存在严重问题导致本案施工不能正常进行。原告向法院提出司法鉴定申请并垫付鉴定费，申请对被告施工工程量、工程质量（含窗）是否合格、修复不合格工程方案及所需费用、工程价款、被告使用原告水电费、建筑材料价值进行鉴定。唐山市中级人民法院委托唐山市科技咨询服务中心对被告施工工程质量是否合格、修复不合格工程方案进行技术鉴定，唐山市科技咨询服务中心做出编号为唐科咨询中心（2015）技鉴字第1号鉴定意见书，结论为被告为原告承建工程中存在十六项工程质量问题（1、铆焊车间内X光探伤室；2、铆焊车间南北墙体排风扇预留洞口；3、铆焊车间墙体脚手眼；4、铆焊车间南北四个大门门口预埋件；5、铆焊车间四个墙角墙面垂直度偏差；6、铆焊车间南墙12M高处圈梁与墙体错台；7、铆焊车间预制柱表面平整度；8、铆焊车间预制柱轴线位置偏差；9、铆焊车间预制柱牛腿标高偏差；10、铆焊车间预制柱垂直度偏差；11、铆焊车间柱预埋件；12、铆焊车间沿墙消防控制线管；13、铆焊车间、职工餐厅电气预埋线管；14、二次结构植筋；15、职工餐厅室内回填土；16、铆焊车间东西向总长度）并给出维修方案。唐山市中级人民法院委托河北建友工程咨询有限公司对被告施工工程量、工程质量（含窗）是否合格、修复不合格工程方案及所需费用、工程价款、被告使用原告水电费、建筑材料价值进行鉴定，该公司做出文号为造价鉴字（2016）第12号的工程造价鉴定意见书，该意见书中表明了鉴定范围，称由于“工程质量（含窗）是否合格、修复不合格工程方案”鉴定内容，唐山市中级人民法院已另行委托质量监督单位，故本鉴定不包括此质量鉴定内容。“被告使用原告建筑材料价值”鉴定内容，由于没有任何证据资料，无法鉴定，本鉴定意见未包含此鉴定内容。最终鉴定结论为实际已完工程造价为4567304.51元、工程修复造价为514731.82元、被告使用原告水电费用61636.95元。原告另主张其已向被告支付工程款480万元，其中包括原告借给熊雪松的30万元借款。被告对此不予认可，辩称该30万元系熊雪松个人借款，与本案工程款无关。 本院认为，原、被告提交的证据可以证明双方系建设工程施工合同关系，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方应按照合同约定履行各自义务。被告未按照约定期限完成工作且在完成的工程中存在较多质量问题，致使不能实现合同目的，故原告要求解除原、被告签订的《建设工程施工合同》，被告撤出原告新厂区施工现场的诉讼请求，本院予以支持，被告应向原告返还全部的施工资料及文件。被告辩称原告未按约定支付工程进度款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”之规定，被告应提交相应证据予以证明，现其提交的证据不足以证明其抗辩理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由被告承担举证不能的不利后果，故对被告的抗辩理由，本院不予采信。本院对唐山市中级人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见书予以确认，工程质量是是否存在问题的鉴定费105000元由被告负担，原告申请鉴定工程修复造价及被告使用原告水电费用系本案原告诉讼请求所需，但被告实际已完工程造价与本案原告的诉讼请求无直接关系，故本院酌定鉴定费9万元由原被告各负担45000元。被告已经完工的工程中存在质量问题，被告应向原告赔偿修复质量缺陷的费用，即514731.82元。原告主张被告赔偿其水电费61636.95元、建材8000元，因水电费数额有司法鉴定意见书为依据，本院予以支持，关于建材的费用主张，因原告提交的证据不足以证明实际花费数额，本院对该主张不予支持。因原告在诉讼中明确了诉讼请求且主张部分诉讼请求另案解决，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》，被告中隆机械化建筑工程有限公司高碑店分公司十日内向原告唐山宏冶机械集团有限公司交付全部的施工资料及文件并撤出原告位于唐山市路南区的的新厂区施工现场； 二、被告中隆机械化建筑工程有限公司高碑店分公司于本判决生效之日后十日内给付原告唐山宏冶机械集团有限公司修复质量缺陷费514731.82元、水电费61636.95元、鉴定费150000元； 三、驳回原告唐山宏冶机械集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费9643元，由被告中隆机械化建筑工程有限公司高碑店分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  马元庆 人民陪审员  石丽娜 人民陪审员  刘温媚 二〇一七年六月二十六日 书 记 员  刘 洋