山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁14刑终8号
原公诉机关山东省德州经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李桂凤，女，汉族，1970年3月2日出生于德州市德城区，大专文化，德州经济技术开发区城乡建设局原主管会计，户籍所在地德州市德城区，住德州经济技术开发区。因涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪，于2015年8月20日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪于2015年9月6日被逮捕。
辩护人王智，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
辩护人王言自，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
山东省德州经济开发区人民法院审理德州经济开发区人民检察院指控原审被告人李桂凤犯挪用公款罪一案，于2016年10月20日作出（2016）鲁1491刑初32号刑事判决。原审被告人李桂凤不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人李桂凤，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年6月至2015年1月，被告人李桂凤担任德州经济技术开发区城乡建设局（以下简称建设局）主管会计，负责建设局及其所属单位的财务工作。期间：
1.2013年12月27日，被告人李桂凤将建设局下属的德州经济开发区墙体新材料推广办公室（以下简称墙改办）在德州银行账户内墙改专项基金60万元，以劳务费的名义转账至其在该行个人账户，随后电汇至其在中国银行个人账户，然后又以个人名义将该款办理七天通知存款业务，2014年1月3日七日期满，将本金60万元、利息157.50元结清后存入其个人账户，同日将该60万元汇入其在德州银行个人账户内，同年1月13日将该60万元归还墙改办；1月15日，通过ATM机取出利息100元，用于个人消费。
2.2013年12月30日，被告人李桂凤将建设局在德州银行账户内公款500万元，以劳务费的名义转至其在德城区农村信用合作联社营业部（以下简称联社）个人账户，次日，通过网银以个人名义办理七天通知存款业务，期满后于2014年1月9日将本金500万元、利息1550.73元通过网银转回其个人账户。后通过网银将本金500万元分批转入其在德州银行个人账户。2014年1月14日，又以个人名义将这500万元在德州银行办理七天通知存款业务，到期后于1月25日将本金500万元、利息1657.70元结清后取出转回个人账户，同日将本金500万元归还建设局，将利息1600元据为己有。
3.2014年1月28日，被告人李桂凤收到山东德建集团有限公司（以下简称德建公司）归还给建设局下属的德州山水预制构件有限公司（以下简称山水公司）欠款40万元，存入其在中国农业银行股份有限公司（以下简称农行）个人账户，次日，将其中27.8万元用作其丈夫周某负责的山东鑫鑫建设工程有限公司一分公司（以下简称鑫鑫公司）的周转资金转给了周某的合作人尹某。同年2月7日、8日，被告人李桂凤分两次将27.8万元归还山水公司。
案发后，被告人李桂凤的亲属代其将非法所得交至德州经济开发区人民检察院指定银行账户。
上述事实，有经原审法庭质证的下列证据予以证明：
证人证言
1.张某甲证明，2013年12月，李桂凤将公款60万元办理个人定期存款，相应利息及去向，其不知道，关于这60万元，中国银行的工作人员未找其揽储，其也不认识王某甲。2013年12月，李桂凤将公款500万元办理个人定期存款，相应利息及去向，其不知道，关于这500万元，联社和德州银行的工作人员未找其揽储。2014年1月，德建公司名下孙某甲还给山水公司40万元，其安排徐某甲将支票交给李桂凤，为什么转到李桂凤个人账户不清楚。
2.王某乙证明，2014年2月其接任局长时，李桂凤是主管会计，同年3月审计局来审计，年底出具了审计意见，建设局根据审计意见整改完毕，将李桂凤调离工作岗位，期间，其不知道李桂凤挪用公款及利息处理情况。
3.刘某甲证明，2007年10月至2014年，其负责建设局财务和建设工程招标等工作，时任主管会计是李桂凤，负责建设局及下属单位的全部账目、收费和报销工作。在其任职期间，没有发现李桂凤将公款办理个人定期存款，也不知道相应利息及去向。
4.张某乙证明，2014年11月以来，其担任建设局副局长，协助局长王某乙分管财务工作，李桂凤是主管会计。在其任职期间，未发现李桂凤挪用公款办理个人定期存款，李桂凤也未向其汇报过相关利息的处理情况。
5.刘某乙证明，2008年8月至2014年10月，其在建设局财务科工作，李桂凤是主管会计，其是出纳。山水公司是建设局出资设立的下属企业，贾某甲和其是名义股东，实际没出资，不参与管理。
6.王某甲证明，2013年12月27日，其同学李桂凤在中国银行办理七天通知个人存款60万元，是李桂凤帮助其完成的存款业务；并证明其不认识张某甲，也没有找过张某甲及建设局的其他工作人员揽储。
7.刘某丙证明，上述500万元转账存款是其办理的，其拿着先到人民银行进行支票交换，票款结算后把进账单交给当时的记账会计陈某记账，这笔钱就转到李桂凤的7012账户了。并证明，这张转账支票和已填好的进账单是谁放到其办公桌上的，其不清楚。
8.陈某证明，上述500万元转账存款，其只负责记账。
9.侯某证明，其不认识张某甲和李桂凤，其本人和联社其他工作人员也未找过建设局的人员揽储。
10.张某丁、孙某乙等11人（均为联社职工）的证言，所证与侯某甲一致。
11.苗某证明，上述500万元是其找李桂凤拉的存款。
12.孙某甲证明，2012年，其在德建公司名下承揽了开发区新城高中的建设工程，曾在山水公司买过混凝土。2014年，建设局让其归还山水公司的欠款，其没钱还，经过协商由建设局出面，找开发区财政局把应给其的工程款扣留后还给山水公司40万元。
13.徐某证明，2014年1月28日，局长张某甲安排其去开发区财政局拿回一张支票，收款人是德建公司，金额40万元，交给了李桂凤。
14.周某（李桂凤丈夫）证明，2012年，其和同学尹某合作，以鑫鑫公司的名义通过招标在淄博热电厂承揽了装修工程，2013年，淄博热电厂汇给鑫鑫公司工程款127万元，因李桂凤帮助其管理鑫鑫公司的账目，就让她把这127万元转给尹某，同时还让她拨给尹某设计费8000元，具体李桂凤怎么转给尹某的，其不清楚。
15.尹某的证言与周某甲所证一致，另证明，2013年12月，鑫鑫公司付给其100万元后，2014年1月29日又付给其27.8万元，为什么分两次支付不清楚。
16.贾某甲证明，山水公司是建设局成立的下属公司，其和刘某乙是名义股东，实际没有出资，也不参与管理。
（二）书证
1.立案决定书证明，德州经济开发区人民检察院以李桂凤涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪，于2015年8月20日立案侦查。
2.查询通知书副本及回执、调取证据通知书副本及回执证明，侦查机关立案后向相关单位调查取证情况，其取证程序合法。
3.常住人口信息表证明，被告人李桂凤出生于1970年3月2日，作案时具备完全负刑事责任年龄等基本情况。
4.建设局于2015年8月31日出具的证明、李桂凤个人简历等书证证明，李桂凤于2008年6月至2015年1月任该单位财务主管，负责该单位及其所属单位的财务工作。
5.组织机构代码证复印件（004232765）证明，建设局的名称、地址和机构类型是机关法人。
6.组织机构代码证复印件（661997645）、营业执照副本复印件、建设局于2015年8月21日出具的证明均证明，建设局下属单位德州经济技术开发区建筑材料检测中心工商登记情况，其类型是全民所有制企业法人；墙改办成立于2011年7月，是建设局下属的一个科室部门；山水公司工商登记情况。
7.德州市工商行政管理局信息档案复印件证明，鑫鑫公司工商登记情况，其负责人是周某。
8.记账凭证复印件、中国银行转账支票存根复印件、收据复印件、德州银行进账单复印件、建设局记账凭证复印件、账户明细，结合证人刘某乙等人的证言和被告人李桂凤的供述证明，2009年10月20日，李桂凤收到嘉城置业转账支票2份，分别是墙改专项基金217147元和工资保证金564582元，合计781729元，李桂凤出具了收据。次日，刘某乙以“无折存款”方式将这781729元存入李桂凤在德州市商业银行的个人账户（尾号6510）。同日，这781729元以“凭折取款”方式被全部取出，办理了三张定期一年储蓄存款，金额分别是30万元、30万元、181729元，存入李桂凤名下，银行经办人霍某在客户确认栏代签“李桂凤”予以确认。一年期满后，2010年11月10日，刘某乙将该三笔存款本金781729元、利息17745.25元结清后全部取出，本金781729元转至建设局账户（尾号1883）。
9.德州银行转账支票复印件、电汇凭证复印件、中国银行个人业务交易单复印件、汇兑支付往账凭证复印件、账户明细，结合被告人李桂凤的供述证明，2013年12月27日，李桂凤将墙改办在德州银行账户（尾号0313）内墙改专项基金60万元，以劳务费的名义转至其在该行个人账户（尾号1727）内，随后电汇至其在中国银行个人账户（尾号9302），然后又以个人名义将该款办理七天通知存款业务（尾号3550），2014年1月3日七日期满，将本息600157.50元结清后存入其个人账户（尾号7662），同日将该60万元汇入其在德州银行个人账户（尾号6528）内，同年1月13日将该60万元归还至墙改办账户（尾号0313）；1月15日，通过ATM机取出利息100元，用于个人消费。
10.德州银行转账支票复印件、联社进账单影印件、个人业务取款凭证复印件、同城交换转账凭证复印件、个人定期存款销户历史资料查询明细，结合被告人李桂凤的供述证明，2013年12月30日，李桂凤将建设局在德州银行账户（尾号0038）内公款500万元，以劳务费的名义转至其在联社个人账户（尾号7012）内，次日，通过网银以个人名义办理七天通知存款业务，期满后于2014年1月9日将本息通过网银转回其在联社个人账户（尾号7012），后通过网银将本金500万元分批转入其在德州银行个人账户（尾号6528）。同年1月14日，又以个人名义将这500万元在德州银行办理七天通知存款业务，到期后于1月25日将本息取出转回上述个人账户（尾号6528），同日将本金300万元归还至建设局账户（尾号2849），将本金200万元归还至建设局账户（尾号1883）。
11.建筑装饰工程施工合同复印件、淄博热电股份有限公司项目明细账复印件、银行过付凭证复印件、山水公司明细账复印件、山水公司账户明细、鑫鑫公司账户明细、李桂凤个人账户明细、尹某个人账户明细、结合证人周某、尹某的证言和被告人李桂凤的供述证明，2012年12月，周某和尹某合作，以鑫鑫公司的名义承包了淄博热电股份有限公司建筑装饰工程，淄博热电股份有限公司向鑫鑫公司支付了相关工程款。2013年12月3日，鑫鑫公司收到淄博热电股份有限公司127万元工程款，周某让李桂凤把这127万工程款和设计费8000元支付给尹某，因鑫鑫公司财务紧张，李桂凤先支付了100万元。2014年1月28日，李桂凤收到山东德建集团有限公司归还建设局下属的山水公司欠款40万元，存入其农行个人账户（尾号6815），次日，将其中27.8万元支付给尹某（账户尾号4819），同年2月7日、8日，被告人李桂凤分两次将27.8万元归还给山水公司（德州银行账户尾号0421）。
12.建设局于2016年2月1日出具的《证明》证明，2013年12月30日，建设局账户（尾号0038）转账支取了500万元，2014年1月25日，建设局账户（尾号2849和1883）转账存入500万元，未记账，未找到2013年12月30日500万元转账支票存根。建设局账户（尾号1883）是用来收取农民工工资保证金的专用账户，建设局农民工工资保证金立账时间是2010年5月19日。
13.建设局于2016年2月19日出具的《证明》证明，建设局财务人员李桂凤与唐某于2015年2月2日办理财务资料交接，自2015年以来，为配合省、市、区各级审计、检查工作，多次频繁移送相关财务资料，造成交接表等个别财务资料遗失。
14.德州银行股份有限公司经济开发区支行于2016年6月2日出具的《证明》证明，2009年10月21日，李桂凤名下在该行存款781729元，是该行自然增长存款业务，并非该行员工揽储业务。
15.中国银行股份有限公司德州德兴支行于2016年6月1日出具的《证明》证明，2013年12月27日，李桂凤在该行存款60万元，系该行工作人员王某甲揽储业务。
16.德州市德城区农村信用合作联社于2015年8月29日出具的《证明》证明，李桂凤在2013年12月30日存入500万元不是该社工作人员的揽储，是李桂凤在该社的正常存款。
17.收据证明，案发后，李桂凤亲属代其将非法所得交至检察机关指定银行账户。
（三）视听资料
光盘证明，李桂凤到案后供述情况，侦查机关取证程序合法。
（四）被告人供述和辩解
被告人李桂凤供述，尹某是其丈夫周某的同学，2013年周某以鑫鑫公司名义和尹某合作了淄博热电厂的一个装修工程，年底尹某急需用钱，其账户进来40万元公款，就私自把这40万元中的27.8万元转给了尹某。2013年12月，其同学王某甲在中国银行工作，为了帮助王某甲完成存款任务，其私自把墙改办的60万元通过其个人账户转存到中国银行个人账户，又以个人名义办理了七天通知存款。2014年1月，为了帮助德州银行工作人员完成存款任务，其私自将建设局公款500万元转存到德州银行其个人账户，又以个人名义办理了七天通知存款。对于嘉城置业交来的781729元，其记不清了。另供述，山水公司是建设局出资成立的下属单位，刘某乙和贾某甲未出资，与证人刘某乙等所述基本一致。
原审法院认为，被告人李桂凤利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项之规定，以挪用公款罪判处被告人李桂凤有期徒刑五年六个月。
宣判后，原审被告人李桂凤以“1.一审判决认定其挪用500万元事实不清、证据不足，500万元是当时的建设局局长张某甲让其给苗某揽储的存款。2.一审判决对其挪用公款500万元事实认罪态度的认定错误，其对行为性质的辩解不能作为认定其认罪态度的依据。3.一审判决认定挪用公款500万元的事实错误，造成对其量刑过重”为由提出上诉，二审提审时上诉人李桂凤还提出其不是国家工作人员的上诉理由。
上诉人李桂凤的辩护人提出的辩护意见：1.一审认定李桂凤的主体身份为国家工作人员错误。李桂凤与德州经济开发区建筑材料检测中心《劳动合同书》，实际在该中心从事会计工作，其与建设局未建立劳动关系，双方存在雇佣（借用）关系，在本案中不应认定其具有国家工作人员身份。2.一审判决认定李桂凤挪用500万元事实不清、证据不足，不能排除建设局领导安排李桂凤为银行揽储的可能性。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人李桂凤及其辩护人均提出“一审认定李桂凤为国家工作人员错误”的上诉理由及辩护意见，经查，德州经济技术开发区城乡建设局出具的《证明》、上诉人在侦查阶段的供述、证人张某甲、刘某甲等的证言均证明，李桂凤于2008年6月至2015年1月任该单位财务主管，负责该单位及其所属单位的财务工作，上诉人李桂凤虽然没有国家机关人员编制，但系在国家机关中从事公务的人员，应视为国家工作人员。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李桂凤提出“500万元是当时的建设局局长张某甲让其给德州银行苗某揽储的存款”的上诉理由及其辩护人提出“李桂凤挪用500万元事实不清、证据不足，不能排除建设局领导安排李桂凤为银行揽储的可能性”的辩护意见，经查，上诉人在侦查阶段的供述、证人张某甲、苗某等的证言证明，500万元是苗某找李桂凤揽储的存款，不能证实张某甲安排李桂凤为苗某揽储，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李桂凤利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人李桂凤的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯世联
审 判 员 蔡学英
代理审判员 郭伟伟
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 崔晓华