广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终166号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨海龙，男，1993年10月26日出生，土家族，初中文化，户籍地贵州省沿河土家族自治县。因本案于2016年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
上诉人（原审被告人）何雪刚，男，1990年6月5日出生，土家族，小学文化，户籍地贵州省沿河土家族自治县。因犯抢劫罪于2010年8月2日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，2012年3月15日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年8月15日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2014年1月28日刑满释放。因本案于2016年4月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人曾泽刚，男，1989年10月1日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省隆昌县。因犯抢劫罪于2009年4月2日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元，2011年5月30日经减刑释放。因本案2016年4月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人杨文明，男，1991年12月4日出生，土家族，初中文化，户籍地贵州省沿河土家族自治县。因本案于2016年6月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。
原审被告人覃汉宁，男，1985年3月16日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区上林县。因犯盗窃罪于2009年9月21日被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2010年7月19日经减刑释放。因本案于2016年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人黄胜，男，1988年5月27日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区上林县。因本案于2016年4月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人杨海龙、曾泽刚、何雪刚、覃汉宁、黄胜、杨文明犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月8日作出（2016）粤0606刑初3934号刑事判决。原审被告人杨海龙、何雪刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月12日22时许，被告人覃汉宁等人在佛山市顺德区陈村镇石洲文海宏旺超市门前饮啤酒，期间见到被告人杨海龙与家人经过马路时，杨海龙没有照顾好自己的女儿，覃汉宁看不过眼就与杨海龙对骂了几句。被告人杨海龙带家人回到出租屋后，纠集被告人何雪刚、曾泽刚、杨文明、杨江海（另案处理）等人，杨海龙、曾泽刚分别拿着铁管，何雪刚拿着木棍，杨文明拿着一支辣椒水，伙同杨江海一起来到宏旺超市门前，对覃汉宁等人进行追打，杨江海用拳头殴打他人。被告人覃汉宁、黄胜等人则逃进超市，并分别拿起菜刀、木棍还击，致被告人何雪刚、曾泽刚二人受伤。经法医检查鉴定，何雪刚的损伤构成轻伤二级、曾泽刚的损伤构成轻微伤。
原审法院认为，被告人杨海龙、曾泽刚、何雪刚、杨文明无视国家法律，持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人覃汉宁、黄胜无视国家法律，故意非法损害他人身体健康，其行为均已构成故意伤害罪。被告人覃汉宁、黄胜一方人员事前虽因琐事与被告人杨海龙发生口角，但从其在原地继续喝酒直至到超市结账等行为，可见其一方人员并未预见到杨海龙会纠集人员前来打斗，也未进行任何的准备，与杨海龙一方人员打斗时所持菜刀等工具都是临时从案发超市货架上取得，故覃汉宁、黄胜并没有聚众斗殴的主观犯意；但覃汉宁一方人员在面对杨海龙等人的殴斗时，即持菜刀等工具进行还击，且在杨海龙一方人员无法继续实施殴打行为及逃离超市过程中继续追砍，从而致何雪刚、曾泽刚受伤，依法构成故意伤害罪。被告人曾泽刚、何雪刚在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人杨海龙、何雪刚分别纠集人员参与斗殴，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人曾泽刚、杨文明起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人杨海龙、曾泽刚、杨文明、覃汉宁、黄胜归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人何雪刚当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于六被告人相互间取得谅解，对其均可酌情从轻处罚。根据六被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人杨海龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
二、被告人曾泽刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；
三、被告人何雪刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月；
四、被告人杨文明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月；
五、被告人覃汉宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月；
六、被告人黄胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月。
上诉人杨海龙上诉称：1.对方先挑起事端，辱骂并用啤酒瓶追打我，才引起后续事件的发生，应负有相应责任；2.我自愿认罪，主观恶性小，没有前科，可从轻处罚；3.案发后何雪刚叫我妻子打电话报警，我自己亦打电话报警，属于自首。综上原审量刑过重。
上诉人何雪刚上诉称：1.对方酒后无故挑起事端，辱骂并企图殴打杨海龙，有过错；2.案发后我用杨海龙妻子龚某的手机报警，警察到医院做了笔录，属自首；3.我行为应是寻衅滋事罪；4.我是从犯。综上原审量刑过重。
经审理查明，2016年4月12日22时许，原审被告人覃汉宁等人在佛山市顺德区陈村镇石洲文海宏旺超市门前饮啤酒，期间见到上诉人杨海龙与家人经过马路时，杨海龙没有照顾好自己的女儿，覃汉宁看不过眼就与杨海龙对骂了几句。上诉人杨海龙带家人回到出租屋后，纠集上诉人何雪刚、原审被告人曾泽刚、杨文明、杨江海（另案处理）等人，杨海龙、曾泽刚分别拿着铁管，何雪刚拿着木棍，杨文明拿着一支辣椒水，伙同杨江海一起来到宏旺超市门前，对覃汉宁等人进行追打，杨江海用拳头殴打他人。原审被告人覃汉宁、黄胜等人则逃进超市，并分别拿起菜刀、木棍还击，继而与对方互殴并追砍上诉人杨海龙、何雪刚等人，致上诉人何雪刚、曾泽刚二人受伤。经法医检查鉴定，何雪刚的损伤构成轻伤二级、曾泽刚的损伤构成轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1.抓获经过：证明民警于2016年4月12日23时许在案发现场抓获覃汉宁；2016年4月13日在陈村医院住院部将曾泽刚抓获，在陈村镇石洲文海宏旺超市门前将杨海龙抓获；2016年4月14日在陈村医院住院部将何雪刚抓获；2016年4月23日在佛山市禅城区张槎一出租屋内将黄胜抓获；2016年6月13日下午，在广东省中山市坦洲镇七村国亨酒店将杨文明抓获。
2.证人谢某的证言及辨认、指认笔录：2016年4月12日晚，我、覃汉宁、“阿棍”、“阿苏”、“村哥”及两个不知名的老乡共七人在一间超市下面喝酒，至22时许，一对夫妻带着一个小女孩走在路上，后来小女孩不知怎么躺在路中间，那两夫妻却不理小女孩，于是覃汉宁就对那两夫妻说“你们这样不好吧”，那两夫妻对覃汉宁说“我管我小孩关你什么事”，我听后就对这两夫妻说“你这样是虐待小孩”，之后这两夫妻就把小孩抱走了，我们则在那里继续喝酒。大约过了一个多小时，我们准备结账的时候，覃汉宁把他的钱包给了“村哥”让“村哥”和“阿苏”进去店里结账，等“村哥”和“阿苏”进去后，超市侧面的巷子里突然跑出五六名男子，其中有几名男子手持棍棒。突然出现的这伙男子跑进超市对“村哥”和“阿苏”进行殴打，我们店外的广西老乡共四人就跑进店里帮忙还手，之后我看见“村哥”因被人打便从超市内抄起一把菜刀还击对方，覃汉宁和“村哥”等人追出去追打对方，而我因为害怕是最后一个追出去的，后来我看到覃汉宁回来找钱包我便和覃汉宁留在此处，参与打斗的其余人员去哪里我就不清楚了。
证人谢某辨认了覃汉宁，辨认出黄胜就是“阿棍”，辨认出苏华就是“阿苏”；指认了案发现场陈村镇宏旺超市。
3.证人郑某的证言：2016年4月12日22时许，我与老婆黄秀娴正在宏旺超市内经营，当时有五六名广西男子到店内购买啤酒喝，他们买了啤酒后就在我们店外的圆台上喝酒的。到了22时30分左右，我听到外面人声较嘈杂，我便走去看究竟发生何事，我走到店外时就见在外面喝酒的广西男子比较激动，于是我就问他们发生什么事，他们说他们不是闹事，刚才有一个小孩独自在路中间行走，小孩父母却不管那小孩，他们只是要求小孩父母照看好那小孩，就因此事，小孩的父亲就和他们发生口角了。但当时我并没有看到广西男子所说的小孩及其父母，我见没什么事发生，就又返回店里面了。约50分钟后，在店外喝酒的其中一名广西男子A走进店里结账时，从店外面冲进二三名广西男子（本在店外喝酒的），而后面紧跟着四五名手拿水管、木棍的男子也冲进店。那些手拿工具的男子冲进店后就对先前冲进店里的广西男子进行殴打，见此情况，正在结账的广西男子A就叫不要打架，我怕他们会损坏店里的物品，我也叫双方人员停手不要打架，不然我就要报警，但双方人员并没有停止打斗，我老婆准备上前叫双方停手，但被打架人员撞倒在地上。我看见我老婆被撞倒在地上后，就拨打电话报警了。我打完电话报警后，就看见双方人员都从店内往店外跑，当时我还看见其中一名广西男子手持菜刀从店内往店外追，待打架的双方人员都离开店后，我和老婆就对店里进行收拾，我们发现店里货架的货物很多都被打翻在地上，地面上除了部分货物外，还发现地面上有一根水管、一根木棍及多处血迹。广西籍男子一方人员均为20多岁男子，打斗时使用过菜刀，所用菜刀是我店内货架上偷来的，长约20厘米，不锈钢质地，木质手柄；贵州籍（事后了解）男子也均为20多岁，打斗时使用过水管和木棍，水管长约一米为铁质，木棍长约1米。
4.证人龚某的证言：2016年4月12日晚9点多钟，我与老公杨海龙带着1岁10个月的女儿在文海散步，当我们经过宏旺超市门口时我女儿摔了一跤倒在路上哭了，我就叫我老公杨海龙把女儿扶起来，我老公就大声叫我把女儿扶起来，于是我就把女儿抱起来了。这时有七八名在宏旺超市门口喝酒的男子中的一个对着我们骂“小孩跌倒在地上都不扶一下”，我老公就问他们“什么事”，那几个喝酒的男子就拿着酒瓶指着我们，我怕他们会打我们，我就急忙对他们说“大哥，这是我们的小孩”。那伙男子就骂我们说“就算是自己的小孩也不能这样”。我就对他们说“对不起，大哥，我错了、我错了”。我向他们道歉后，就抱着女儿和老公杨海龙离开了现场。我和女儿回家了，我老公杨海龙和我分开，不知道他去哪了。晚上11点左右，我听到宏旺超市传来打架的声音，我叫老乡先帮我照顾我女儿，然后走过去宏旺超市那里。到了宏旺超市我看见老乡何雪刚和一个不认识的男子受伤流血了，何雪刚叫我找车送他们去医院，接着有老乡找来车，然后将何雪刚两人送去陈村医院了。第二天早上我听我老公说昨晚他和我分开后，他又回去找那几个在宏旺超市门口喝酒的男子，何雪刚和那个受伤的男子也过去看，谁知道那几个喝酒的男子在超市拿了货架上的菜刀砍他们，结果何雪刚和那个朋友被砍伤了。
5.上诉人杨海龙的供述及辨认、指认笔录：2016年4月12日22时许，我与妻子龚某及女儿一起在陈村石洲文海出租屋附近散步，当我们经过宏旺超市门口的时候，我女儿摔了一跤倒在地上，我就大声叫我妻子龚某把女儿拉起来，这时有多名在宏旺超市门口旁边喝酒的男子用粗口骂我，见状我拉着我的妻子及女儿就跑开了。我妻子、女儿就返回出租屋，我就在文海庙发微信给杨江海告诉他我被别人打并要他过来，并告诉他位置，这时我又碰见了我的老乡何雪刚和何雪刚的一个四川籍的朋友，我把我刚才发生的事情告诉了他们，并叫他们陪我一起去找那帮人理论，途中我捡了一条木棍，何雪刚的四川朋友拿了铁棍，我们三人快到宏旺超市侧门时就碰到了杨江海已经在那等我们了，杨江海的旁边站了两个陌生男子，其中一人拿了木棍。我还看见对方那帮男子有几人在超市里面，于是我就对杨江海他们说我们进去超市找那帮男子要个说法，于是我们冲进去并与对方打起来了，过程中我把自己的木棍打断了，又见到对方男子中有人拿出了菜刀，我就拿着断了的木棍跑离超市躲在不远的草丛里，没多久何雪刚打电话给我说他们被砍伤了，然后我就去陈村医院照顾他们。
杨海龙辨认出何雪刚、曾泽刚和覃汉宁，辨认出另案处理人杨江海；对案发现场陈村镇宏旺超市进行了指认。
6.原审被告人曾泽刚的供述及辨认、指认笔录：2016年4月12日23时许，我推销完产品后打电话叫“雪刚”吃宵夜，他老婆接的电话，我就步行到“雪刚”的出租房，出租房里没人，我拨打“雪刚”电话，他说他在出租房楼下超市门口（不是发生打架的电话），然后我就下楼在楼下找到“雪刚”，当时我叫他去吃宵夜，但“雪刚”说要等一下他朋友，后来他朋友过来了，那朋友说他的小孩被广西人推倒了，广西人还用啤酒瓶打他，但我不清楚具体什么事，“雪刚”就说要过去找那广西人要求对方道歉，并叫我们随便拿些工具防身，“雪刚”的老乡（即前述“朋友”）从附近坛子里拿了2根铁管，其中一根给我，另一根他自己使用，“雪刚”则从他租房楼下超市旁边拿了一根棍子，拿上工具后，我们3人就往广西人所在超市方向走去，“雪刚”和他老乡在前面，我在后面，到超市后，“雪刚”跟他老乡拿着工具冲进超市里面，我也跟着跑进超市，跑进超市后我就看见“雪刚”和他朋友已经和对方打起来了，我便用手中的铁管帮忙打对方，但没打到。后来越来越多人参与打架，超市里变得很混乱，而这时我的眼镜也被打掉了，但我还是继续用手中的铁管去砸，但我并不清楚有无砸到人。我发现情况不对，便往超市门口方向退去，但还没到超市门口就被对方二三名男子拦住，对方就用刀砍我，我用手中的铁管挡住，然后趁机跑离超市，后来我被送往医院接受治疗。
曾泽刚辨认出何雪刚是“雪刚”，黄胜是对方参与打架的男子，杨海龙是“雪刚”的老乡；对案发现场陈村镇宏旺超市进行了指认。
7.原审被告人杨文明的供述及辨认、指认笔录：2016年4月的一天晚上，我在通过电话收到“小贵州”的通知要我去打架，我同意后来到宏旺超市附近的一个小巷。到达后我得知打架的原因是“小贵州”的老乡的孩子在摔倒后，“小贵州”的老乡被在宏旺超市门口喝啤酒的几名男子辱骂。在当场商量打架的事情的有“小贵州”、“小贵州”的老乡、“小贵州”叫来的一高一矮两名四川老乡、一名较矮的贵州老乡、杨近平和我，之后我们六人参与了打架，杨近平是否参与我不清楚。商量一会后，身材较矮的贵州老乡拿钢管，“小贵州”老乡拿劈柴刀，两名四川老乡拿丁字棍，我拿了辣椒水，其余人也持械冲向宏旺超市，对方几个人就躲入宏旺超市，随后，“小贵州”、“小贵州”的老乡、两名四川老乡以及身材较矮的贵州老乡就开始在超市内与对方斗殴，而我则手持辣椒水在超市收银台附近看着他们打架，并没有参与。之后，我方参与打架的几人跑出了超市，为躲避对方的追打，我也跟着跑了出来，随后返回自己的出租屋，而其他人则乘四川男子的红色轿车离开。
杨文明辨认出何雪刚是“小贵州”，杨海龙是“小贵州”的老乡，曾泽刚是高个四川老乡；对案发现场陈村宏旺超市及视频截图进行了指认。
8.原审被告人覃汉宁的供述及辨认、指认笔录：2016年4月12日晚八时许，我、苏华、谢某、“阿村”、“阿棍”还有两名陌生男子（广西籍）共七人到陈村某士多店吃宵夜喝酒，期间我们见一个小女孩在路边摔倒了而其父母置之不理，我们几人就起哄指责该女孩父母不负责任，我指着该女孩父母说了他们几句，“阿村”骂他们不配当人父母，对方就和我们这边对骂，后来对方离开了。晚上10时许，我把钱包给了“阿村”让其进去士多店帮我结账，然后“阿村”就进士多店结账。这时我们看见士多店的侧面跑出至少四个手持棍棒的陌生男子，这几名男子直接冲进士多店用棍棒对里面的“阿村”进行殴打，这时我们吃宵夜的老乡就冲进去帮“阿村”还击对方，我进去超市后在门口附近推了对方一名陌生男子，并随手抄起一个纸皮箱打算还击对方，这时我看到对方冲出超市跑向马路，我便手持纸皮箱想追打对方，我追出约100米后使劲把纸皮箱朝对方扔出但没打到对方。之后我跑回超市想找回自己的钱包，途中见超市地上有一滩血。
覃汉宁辨认出苏华、谢某，辨认出黄胜是“阿棍”，蓝罗村是“阿村”；对案发现场陈村宏旺超市进行了指认。
9.原审被告人黄胜的供述及辨认、指认笔录：2016年4月12日晚，我、“阿村”、“阿华”、“阿龙”、“阿弟”、谢某、“光头”等人在陈村文海平康村一超市门口喝啤酒，21时许我小便回来看到“光头”和一个小女孩父母吵架，原因是小女孩摔倒而其父母不管，“光头”多嘴批评了对方，因而吵起来。大概到13日凌晨1时许，“光头”就把钱包给我让我和“阿村”去超市里面买单，当我和“阿村”进入超市里面时突然从外面冲进四五个手持棍棒的人，他们一进超市就用棍棒打我，我就跑进超市，他们在后面追，后来我跑到超市里面被他们追上，对方几人就开始用棍棒打我头、手部、背部、腿部，我用拳头反击，但具体打到对方几个人及什么部位我就不清楚，总之打到对方上半身。我看见“阿龙”也用拳头和对方的人打，没过多久，我看见“阿龙”手持一把菜刀和对方手持棍棒的人打架，打了一会，“阿龙”就拿着刀追着对方出了超市，我也跟着追了出去，到超市门口时，我看见“阿弟”手拿着刀和对方拿着棍棒的人在打架，过了一会，对方的人就跑上了一部小汽车（没看清车牌号码）逃跑了。
黄胜辨认出覃汉宁是“光头”，苏华是“阿华”，蓝罗村是“阿村”；对案发现场陈村宏旺超市进行了指认。
10.现场勘查笔录：证明民警对广东省佛山市顺德区陈村镇石洲文海西园坊路宏旺超市的勘查情况，宏旺超市有两个入口，分别朝向西面及北面。西侧入口处有散落在地面的货物及一条铁棍，铁棍附近的地面上有滴落状血迹；西侧入口的南面是收银台，在收银台东面的地面上有一片滴落状血迹；在收银台南面是一排紧靠超市南墙的货架，在该货架地面上，由东至西散落有滴落状血迹及货物，附现场勘查平面示意图及现场照片。
11.鉴定意见：证明曾泽刚的损伤已构成轻微伤，何雪刚的损伤已构成轻伤二级。
12.微信聊天记录：证明杨海龙与对方微信号“yjh0856”、昵称“杨洋阳”、备注“江海”的聊天记录，内容为杨海龙告知对方自己打架了，要对方“过来”、“马上”，并告知对方地点“文海”。
13.情况说明：证实证人郑某在询问笔录中称因本案损坏其店内多件物品合计损失2654元人民币，由于郑某无法提供损坏物品的具体品牌、生产日期、商品型号，公安局民警无法委托顺德区价格认证中心进行价格鉴定。
14.户籍证明：证实六被告人的身份情况。
15.刑事判决书、释放证明书：证明曾泽刚、何雪刚、覃汉宁的前科情况。
16.视听资料：证明本案中双方互相打斗的情况。
关于上诉人杨海龙、何雪刚上诉提出对方先挑起事端，有过错的意见，经查，上诉人杨海龙与原审被告人覃汉宁因琐事发生口角后，杨海龙纠集何雪刚、曾泽刚、杨文明等人一起持铁管、木棍等工具去殴打覃汉宁等人，覃汉宁等人在本案事发起因上并无过错，该意见无事实依据，不予采纳。
关于上诉人杨海龙、何雪刚提出其构成自首的意见，经查，立案登记表证实报警人是冯小姐，联系方式是上诉人杨海龙使用的电话183××××7780。公安机关出具的抓获经过及情况说明证实，2016年4月12日23时许民警接群众报案的同时亦接报警中心指令到达案发现场，发现二名伤者何雪刚、曾泽刚后通知陈村医院前往抢救并当场抓获覃汉宁等人。民警联系110报警人但没人接听电话，后民警经侦查及在医院了解情况与查看现场监控视频，确定参与打架人员，并于4月13日在陈村镇石洲文海宏旺超市门前将杨海龙抓获，4月14日在陈村医院抓获何雪刚。综上，上诉人杨海龙使用的电话虽然在案发后有报警，但杨海龙本人并无实际的投案行为。上诉人何雪刚称用杨海龙妻子的电话报警，但没有相关证据证实，故上诉人杨海龙、何雪刚该意见无事实与法律依据，不予采纳。
关于上诉人何雪刚上诉提出其构成寻衅滋事罪的意见，经查，上诉人何雪刚得知杨海龙与覃汉宁等人发生口角后，与杨海龙等人持械殴打覃汉宁等人。从上诉人何雪刚等人行为的目的、客观表现及犯罪对象的针对性来看，何雪刚的行为符合聚众斗殴罪的犯罪构成。该意见无事实与法律依据，不予采纳。
关于上诉人何雪刚提出其是从犯的意见，经查，上诉人何雪刚纠集他人并持械参与聚众斗殴，其在聚众斗殴中积极、主动，系主犯，该意见无事实与法律依据，不予采纳。
关于上诉人杨海龙提出其主观恶性小、没有前科及两上诉人均认为原审量刑过重的意见，经查，原审法院根据本案案情、上诉人在本案中所起的作用、前科情况、认罪态度等情节量处刑罚并无不当，该意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨海龙、何雪刚、原审被告人曾泽刚、杨文明、覃汉宁、黄胜无视国家法律，持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人覃汉宁、黄胜一方人员事前因琐事与上诉人杨海龙发生口角，在杨海龙等人持械前来斗殴过程中先是从超市拿刀具等进行还击，继而与对方互殴并追砍上诉人杨海龙、何雪刚等人。原审被告人覃汉宁、黄胜一方在事态发展过程中产生斗殴故意进而与对方互殴，构成聚众斗殴罪。原审被告人曾泽刚、何雪刚在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人杨海龙、何雪刚分别纠集人员参与斗殴，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人曾泽刚、杨文明、覃汉宁、黄胜起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人杨海龙、原审被告人曾泽刚、杨文明、覃汉宁、黄胜归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定的基本事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人覃汉宁、黄胜定罪有误，应予纠正。上诉人杨海龙、何雪刚的上诉意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初3934号判决第一项至第四项及第五项、第六项的量刑部分。
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初字3934号刑事判决第五项、第六项对原审被告人覃汉宁、黄胜的定罪部分。
三、原审被告人覃汉宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2017年6月11日止。）
四、原审被告人黄胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月23日起至2017年6月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 劲
审 判 员 达 琳
代理审判员 邱汉中
二○二○一七年三月十七日
书 记 员 黄楚正
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。