山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1215号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河中路126号亿家综合办公楼1-3层。
负责人张健，总经理。
委托代理人张海军，天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）康效才，山西省保德县东关镇居民。
委托代理人崔冰，山西宁丰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）阜阳市长盛物流有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区南二环路三和大厦5#楼。
法定代表人高维领，总经理。
委托代理人谢义海，安徽蓝邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司（以下简称“中保晋中分公司”），住所地晋中市榆次区新建北路308号。
负责人李志雄，总经理。
上诉人天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称“天安保险阜阳支公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2015）阳民撤诉字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，上诉人天安保险阜阳支公司的委托代理人张海军与被上诉人康效才的委托代理人崔冰、阜阳市长盛物流有限公司的委托代理人谢义海，到庭接受询问。中保晋中分公司经通知，未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月17日15时15分许，王慧霞驾驶皖K×××××号解放牌重型半挂牵引车、皖K×××××挂号麒强牌重型普通半挂车由北向南行驶至二广高速公路723km+630m处，与前方原告康效才驾驶的陕K×××××号宇通牌大型普通客车、马拉柱驾驶的晋A×××××号解放牌重型半挂牵引车、晋A×××××挂号华骏牌重型厢式半挂车连环尾随相撞，造成原告康效才及陕K×××××号车乘车人王瑞峰受伤，三车不同程度损坏的道路交通事故。2013年1月31日山西省公安厅交通警察总队高速一支队一大队对该起事故作出第121014号道路交通事故认定书，认为王慧霞驾驶制动性能不符合技术标准的机动车上路行驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条之规定，对事故的发生存在过错，应负事故的全部责任；康效才、马拉柱对事故的发生无过错，在事故中无责任；王瑞峰作为乘车人，在事故中无责任。
事故发生后，原告康效才在太原市中心医院住院治疗，被诊断为右小腿毁损伤（右胫骨开放粉碎性骨折、右腓骨开放粉碎性骨折）、高血压病2级（高危），急诊行右小腿毁损伤清创外固定架固定VSD负压吸引术；入院完善相关检查化验等；抗休克、补液、营养、消肿等对症治疗；行右小腿毁损伤清创外固定架固定VSD吸引术等；于2013年2月28日出院，实际住院73天，出院医嘱为1、出院后禁止右下肢下地负重；2、出院后患肢继续外固定架制动避免患肢剧烈活动；3、出院后1、2、3、6、9、12个月每逢周一上午8:30-11:30任龙韬主任医师专家门诊复查拍片，根据骨折愈合情况调整外固定架、指导功能锻炼、决定外固定架去除时间及下地负重时间；4、出院后复查拍片如发现骨折不愈合，则需考虑行再次手术治疗；5、出院后禁烟酒，否则影响骨折愈合，影响皮瓣成活，甚至骨折不愈合；6、如有不适，随时来诊。2013年12月17日原告康效才在山西医科大学第二医院住院治疗，被诊断为右胫骨骨折术后不愈合，骨髓炎，行右胫骨骨折外固定术后骨不愈合、骨髓炎清创+骨搬移术，于2014年1月29日出院，实际住院43天，出院医嘱为1、术后每月门诊复查拍右胫腓骨正侧位X线片，决定进一步治疗；2、右胫骨骨搬移每日1㎜；3、伤口3-5天换药一次；4、右膝、踝关节免负重功能锻炼；5、不适随诊。2015年1月4日原告康效才在山西医科大学第二医院住院治疗，被诊断为右胫骨骨搬移术后对合端骨不愈合，右足内收下垂畸形，行右胫骨骨搬移术后对合端骨不愈合断端切新取对侧髂骨植骨外固定架安置术+右足畸形矫形外固定架安置术等，于2015年2月4日出院，实际住院31天，出院医嘱为出院后切口规律换药，隔2日换药一次；视切口愈合情况2-3周后拆线；定期门诊随访、不适随诊。原告康效才在太原市中心医院、山西医科大学第二医院等住院及门诊治疗共支付医疗费用224859.54元，其中原告康效才在太原市中心医院住院期间的医疗费121715.9元，由榆林市恒泰汽车运输集团有限公司府谷盛源分公司垫付。
2015年4月12日山西省保德司法鉴定中心受山西省晋德律师事务所的委托就原告康效才的伤残等级及继续治疗费分别作出司法鉴定，认为原告康效才右下肢伤残等级为8级；原告择期行右胫腓骨骨折术后外固定支架取出术费用为9558元-11158元。原告康效才为此支付鉴定费3000元。原告康效才的父亲康文生出生于1921年9月21日，康文生系保德县居民办事处庙梁社区居民委员会居民，共生育6个子女。
榆林市恒泰汽车运输集团有限公司府谷盛源分公司系陕K×××××号宇通牌大型普通客车的所有人；被告阜阳市长盛物流有限公司系皖K×××××号解放牌重型半挂牵引车、皖K×××××挂号麒强牌重型普通半挂车的所有人，皖K×××××号解放牌重型半挂牵引车在被告天安保险阜阳支公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险，第三者责任保险责任限额为500000元，皖K×××××挂号麒强牌重型普通半挂车在被告天安保险阜阳支公司投保第三者责任保险，第三者责任保险责任限额为50000元；晋A×××××号解放牌重型半挂牵引车在被告中保晋中分公司投保机动车交通事故责任强制保险，该起事故发生在保险期间内。榆林市恒泰汽车运输集团有限公司府谷盛源分公司曾经以王慧霞、阜阳市长盛物流有限公司、天安保险阜阳支公司为共同被告诉至本院，要求连带赔偿车辆修理费、施救费、营运损失费、垫付康效才、王瑞峰的医疗费等共计504838.6元，2014年10月15日本院以（2014）阳民初字第13号民事判决书认为，被告天安保险阜阳支公司已支付陕K×××××号宇通牌大型普通客车车辆修理费116000元，对该项请求不予支持，故判决：被告天安保险阜阳支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿榆林市恒泰汽车运输集团有限公司府谷盛源分公司为康效才、王瑞峰垫付的医疗费10000元，在财产损失赔偿限额内赔偿榆林市恒泰汽车运输集团有限公司府谷盛源分公司施救费2000元，合计12000元；被告天安保险阜阳支公司在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿榆林市恒泰汽车运输集团有限公司府谷盛源分公司为康效才、王瑞峰垫付的医疗费123429.6元、施救费300元，合计123729.6元（包括阜阳市长盛物流有限公司已向榆林市恒泰汽车运输集团有限公司府谷盛源分公司垫付医疗费5000元）等。
原告以王慧霞为共同被告诉至本院，在本案审理中，原告申请撤回对王慧霞的起诉；被告阜阳市长盛物流有限公司以耿玉侠是事故车辆的实际车主为由申请本院追加其为本案的共同被告，原告向本院出具情况说明，不要求被告阜阳市长盛物流有限公司在本案中承担赔偿责任，也不要求被告阜阳市长盛物流有限公司承担诉讼费、鉴定费。后被告阜阳市长盛物流有限公司申请撤回追加被告申请。根据被告天安保险阜阳支公司的申请，本院委托太原市小店司法鉴定中心对原告康效才误工期、护理期、营养期限评定，2015年10月20日太原市小店司法鉴定中心作出司法鉴定，认为被鉴定人因道路交通事故致右胫骨、腓骨开放性粉碎性骨折，误工期限180日、护理期90日、营养期90日。
原审判决认为，公民的生命健康权等民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。原告康效才因交通事故受伤，该事故经山西省公安厅交通警察总队高速一支队一大队认定王慧霞负事故的全部责任；康效才、马拉柱、王瑞峰在事故中无责任，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。被告阜阳市长盛物流有限公司作为皖K×××××号解放牌重型半挂牵引车、皖K×××××挂号麒强牌重型普通半挂车的所有人，对原告康效才因此受到的损失承担赔偿责任。因皖K×××××号解放牌重型半挂牵引车在被告天安保险阜阳支公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险，皖K×××××挂号麒强牌重型普通半挂车在被告天安保险阜阳支公司投保第三者责任保险，车辆驾驶人王慧霞承担事故全部责任，晋A×××××号解放牌重型半挂牵引车在被告中保晋中分公司投保机动车交通事故责任强制保险，车辆驾驶人马拉柱在事故中无责任，且事故发生在保险期间内，被告天安保险阜阳支公司应当在机动车交通事故责任强制保险责任限额内先行对原告承担民事责任，被告中保晋中分公司应当在机动车交通事故责任强制保险无责任限额内先行对原告承担民事责任，剩余部分由被告天安保险阜阳支公司在第三者责任保险责任限额内赔偿，但应当扣除被告天安保险阜阳支公司在保险限额内已支付的赔偿金额，不足部分由原告自行负担。
对于原告康效才的误工期、护理期、营养期限的确定，应当结合原告的病情、治疗情况，参照医院的医嘱等并依据相关法律规定予以确定，被告天安保险阜阳支公司主张按太原市小店司法鉴定中心司法鉴定的标准计算原告康效才的损失，不予支持。原告申请撤回对王慧霞的起诉、被告阜阳市长盛物流有限公司申请撤回追加被告的申请，不违反相关法律规定，予以准许。原告不要求被告阜阳市长盛物流有限公司在本案中承担赔偿责任，也不要求被告阜阳市长盛物流有限公司承担诉讼费、鉴定费，本院予以支持。被告中保晋中分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自已诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。
原告康效才因本次事故造成的损失有：1、医疗费113143.64元。原告要求被告赔偿在太原市中心医院、山西医科大学第二医院等住院及门诊治疗支付医疗费用103143.64元，予以支持；根据鉴定意见，原告择期行右胫腓骨骨折术后外固定支架取出术费用为9558元-11158元，本院酌情支持10000元；原告要求被告赔偿在北京同仁堂山西连锁药店有限责任公司等购买药品医药费，提供的北京同仁堂山西连锁药店有限责任公司发票、东野庄富招正骨医院收费通知单等，不能足以证明其主张，本院不予认定。2、护理费25389.17元。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告主张住院期间其妻子杨永花护理，杨永花月工资为2700元，要求按29个月计算护理费共计78300元，提供的保德县鑫盛达电梯维修有限公司误工证明、企业法人营业执照、组织机构代码证，不能证明其主张，不予支持。结合原告的病情、治疗情况，参照医院的医嘱等，护理期限酌情认定10个月，参照山西省统计局2014年全省有关统计数据中从事居民服务、修理和其他服务业年平均工资30467元的标准计算，即30467元÷12月×10月。3、营养费4380元。原告要求每天按30元计算146天营养费，予以支持。4、住院伙食补助费7300元。原告要求每天按50元计算146天的住院伙食补助费，予以支持。5、残疾赔偿金144414元。原告因道路交通事故构成8级伤残，按照山西省统计局2014年全省有关统计数据中城镇居民人均可支配收入24069元的30%计算20年，即24069元×20年×30%。6、鉴定费3000元（凭票）。7、精神损害抚慰金15000元。8、误工费139166.67元。在事故发生前原告从事交通运输业，原告主张其月工资收入5000元，未超过山西省统计局2014年全省有关统计数据中从事交通运输、仓储和邮政业年平均工资60187元，予以支持；从事故发生之日2012年12月17日计算至定残前一日2015年4月11日共计139501.92元，即60187元÷365天×846天，原告主张139166.67元，符合法律规定，予以支持。9、交通费5000元。原告要求被告赔偿交通费8546.1元，提供的山西省高速公路车辆通行费专用收据、山西省地方税务局通用机打发票、山西省地方税务局通用定额发票、保德新康医院收据等，不能足以证明其主张，不予支持，但因交通事故给原告造成了一定的交通损失费，酌情支持5000元。10、被抚养人生活费3607.5元。原告康效才的父亲康文生超过75周岁，按山西省统计局2014年全省有关统计数据中城镇居民人均消费性支出14637元计算5年，原告主张3607.5元，予以支持，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》，该项费用应计入残疾赔偿金。
综上所述，原告因交通事故造成各项损失共计460400.98元，由被告天安保险阜阳支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿110000元，被告中保晋中分公司应当在机动车交通事故责任强制保险无责任限额内赔偿12000元，由被告天安保险阜阳支公司在第三者责任保险责任限额内赔偿310270.4元，剩余部分28130.58元，由原告康效才承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下，一、被告天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险责任限额内赔偿原告康效才医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计420270.4元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险无责限额内赔偿原告康效才医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计12000元。三、驳回原告康效才的其他诉讼请求。
上诉人天安保险阜阳支公司不服原审判决，向本院上诉称，1、一审判决认定金额错误，没有按照鉴定的误工期、护理期、营养期限计算；2、被上诉人的损失计算错误，误工费计算无任何依据；3、一审判决将我司的第三者责任保险金额多认定5万元。请求改判上诉人减少赔偿金额225766.67元；二审上诉费由被上诉人承担。
被上诉人康效才辩称，1、一审判决认定的金额正确,误工期、护理期、营养期限有事实依据,符合法律规定，鉴定报告与事实不符;2、被上诉人与车主是雇佣关系，事故发生后没有工资收入；3、上诉人主张免除保险人责任所依据的保险条款无效，因未对被保险人做提示或者明确说明。请求维持原判。
被上诉人阜阳市长盛物流有限公司辩称，一审中康效才明确放弃对我方的赔偿责任。请求法院依法判决。
被上诉人中保晋中分公司辩称，1、本案的事故过程和责任认定无异议；2、我公司在交强险12000元的范围内已承担了责任，并已履行；3、本案的一、二审诉讼费系间接损失，不属于保险责任，本公司不予承担。
二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认为，康效才、天安保险阜阳支公司、阜阳市长盛物流有限公司和中保晋中分公司对于交通事故过程，交警部门的道路交通事故认定书所作出的责任划分，均无异议，本院予以确认。关于康效才误工期、护理期、营养期限认定的问题。一审法院根据康效才的病情、治疗情况，按照医院的医嘱等，酌情认定误工期、护理期、营养期限，符合实际情况，并无不妥。关于是否赔偿康效才的误工费的问题。本案中，康效才自认是受雇于车辆的承包人，与车辆所有人之间无劳动关系，事故发生后没有收入。由于交通事故，康效才不能提供劳务，产生误工费，作为机动车交通事故的责任人应当承担赔偿责任。天安保险阜阳支公司所提供的现有证据，不足以证明，康效才与车辆所有人存在劳动关系，其不赔偿康效才误工费的主张，本院不予以支持。关于是否在第三者责任保险额中多认定5万元的问题。《保险法》规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的条款无效。本案中，保险合同第十二条的约定加重了投保人、被保险人责任，属无效条款，一审法院按照55万元的限额进行赔偿，符合法律规定，本院予以确认。
综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4687元，由上诉人天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉根
审 判 员 米青山
代理审判员 张 燕
二〇一六年六月十四日
书 记 员 辛磊磊