河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫15刑终247号
抗诉机关河南省罗山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕本亮，曾用名吕志辉、吕本辉，男，1967年12月14日出生于河南省信阳市平桥区，汉族，高中文化，原袁寨村委会报账员，住。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，经罗山县人民检察院决定，2015年9月23日被罗山县公安局指定居所监视居住；2015年10月2日被罗山县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，经信阳市人民检察院批准，2015年10月16日被罗山县公安局执行逮捕。2016年7月26日被本院决定取保候审。
辩护人程升，河南晓燕律师事务所律师。
辩护人程锐，河南晓燕律师事务所律师。
原审被告单位信阳市高新技术产业开发区珍珠路街道办事处袁寨社区居民委员会（2012年以前名称为信阳市信阳工业城城东街道办事处袁寨村民委员会，2012年更名为信阳市信阳工业城珍珠路街道办事处袁寨村民委员会，2015年8月更名为信阳市高新技术产业开发区珍珠路街道办事处袁寨社区居民委员会，以下均简称为“袁寨村委会”）。
诉讼代表人董世春，信阳市高新技术产业开发区珍珠路街道办事处（以下简称珍珠路办事处）主任科员，主持袁寨社区工作。
原审被告人董俊，男，1968年12月6日出生于河南省信阳市平桥区，汉族，初中文化，中共党员，原中共袁寨村委会党支部书记，住。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，经罗山县人民检察院决定，2015年9月23日被罗山县公安局指定居所监视居住；2015年10月2日被罗山县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，经信阳市人民检察院批准，2015年10月16日被罗山县公安局执行逮捕。2016年7月26日被本院决定取保候审。
辩护人熊庭富，河南金誉律师事务所律师。
河南省罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控原审被告人董俊、吕本亮犯贪污罪、挪用公款罪、单位行贿罪一案，于二〇一六年六月二十八日作出（2016）豫1521刑初69号刑事判决。罗山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派代理检察员张振家出庭履行职务，原审被告人董俊及其辩护人熊庭富，原审被告人吕本亮及其辩护人程升、程锐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贪污的事实
2014年5月至2015年2月期间，被告人董俊利用其时任中共袁寨村党支部书记的职务便利，在协助政府发放该村征地补偿款的过程中，与被告人吕本亮（时任该村委会报账员）及该村委会其他有关人员商议决定，以项目拆迁误工、奖励的名义，将14万元人民币公款分三次发给该村七名干部。其中董俊、吕本亮各分得2万元人民币。事后，董俊、吕本亮等人采取编造被拆迁户领取拆迁补偿款条的方式，将上述款项在办事处财税所账上冲销。案发后，董俊、吕本亮的亲属分别代其退出所得赃款人民币2万元。
二、单位行贿的事实：
2012年1月至2014年11月，被告单位袁寨村委会在征地拆迁补偿过程中，为多拨补偿款，由被告人董俊（该村党支部书记）、吕本亮（该村报账员）等人，代表该村委会先后多次向吕某4、易某、黎某、程某等国家工作人员行贿，共计70.5万元人民币。事后，董俊、吕本亮等人使用编造的被拆迁户领取拆迁补偿款领条的方法，将上述行贿款项在办事处财税所账上冲销。
针对上述事实，原判采纳的主要证据有：证人郑某1及王登礼自书情况说明、吕本亮个人记录、基地项目拆迁误工及奖励款发放表、信阳市高新技术产业开发区珍珠路办事处出具的证明及珍珠路办事处党委会会议记录、扣押决定书，扣押财物、文件清单、收据、信阳工业城管理委员会信工政（2013）6号文件《关于信阳工业城2013年度下半年重点推进项目征地拆迁工作的奖励意见》、信阳工业城城东办事处信工城东政文（2013）11号文件《关于上级对村级奖励资金发放有关规定的通知》、珍珠路办事处袁寨村委会向珍珠路办事处的报告、袁寨村委会向珍珠路办事处财税所出具的河南省行政事业单位资金往来结算票据、珍珠路办事处关于董俊同志的表现证明、信阳工业城城东街道办事处工作委员会《关于表彰2012年度先进党支部和优秀共产党员的决定》、《关于表彰2012年度先进单位和先进个人的决定》、袁寨社区向城东办事处出具的河南省行政事业单位资金往来结算票据、珍珠路街道办事处出具的情况说明、珍珠路办事处出具的《关于吕本亮同志的表现证明》、袁寨村记账凭证及附件复印件、归案经过、珍珠路办事处出具的被告人董俊、吕本亮任职情况说明、城东街道办事处工作委员会关于党支部换届选举结果的批复、信阳市人民检察院指定管辖决定书、罗山县人民检察院立案决定书、被告人董俊及吕本亮的户籍证明及无前科证明等书证，证人沈某、张某、陶某、王某1、王某2、王某3、王某4、王某5、付某、王某6、吕某1、李某、王某7、王某8、郑某2、杨某、吕某2、吕某3、吕某4、易某、黎某、程某、沈某的证言，被告人董俊、吕本亮供述和辩解。
原判认为：被告人董俊、吕本亮在担任袁寨村民委员会工作人员期间，在协助政府从事征地拆迁补偿工作中，利用职务上的便利，与他人共同贪污国家拆迁补偿款14万元，数额较大，其行为均已构成贪污罪；被告单位袁寨村民委员会为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿70.5万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，董俊、吕本亮分别作为袁寨村民委员会直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为亦构成单位行贿罪。二被告人及其辩护人关于二被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。但二被告人亲属代其退出所得赃款，依法可酌予从轻处罚。董俊的辩护人关于村民委员会不具备单位行贿罪的主体资格及吕本亮辩护人关于吕本亮是单位行贿犯罪的从犯的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。二被告人的辩护人关于二被告人对贪污罪和单位行贿罪应认定为自首的辩护意见与审理查明的事实相符，依法可从轻处罚，且由于二被告人单位行贿罪具有自首情节，袁寨村民委员会亦应认定为具有自首情节，依法可从轻处罚。公诉机关关于吕本亮的行为构成挪用公款罪的指控意见与审理查明的事实不符，不予采纳。而吕本亮的辩护人关于吕本亮的行为不构成挪用公款罪的辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。据此，以被告单位信阳市高新技术产业开发区珍珠路街道办事处袁寨社区居民委员会犯单位行贿罪，判处罚金人民币十五万元；以被告人董俊犯贪污罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行其有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；以被告人吕本亮犯贪污罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行其有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。
抗诉机关河南省罗山县人民检察院抗诉称：原判未认定吕本亮犯挪用公款罪错误。
出庭检察员发表意见：支持抗诉机关理由，请求二审改判。
上诉人吕本亮及其辩护人上诉、辩护称：吕本亮的行为不构成贪污罪。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉及出庭检察员的意见称“原判未认定吕本亮犯挪用公款罪错误”及上诉人吕本亮的辩护人辩护称“吕本亮的行为不构成挪用公款罪”的理由，经查，被告人吕本亮系袁寨村报账员，其个人银行账号常作为村中款项存放使用，为他人完成揽储任务，经作为村支书的被告人董俊同意，将自己保管的存于信阳市平桥区东城信用社的该村征地补偿款11898896元人民币，转至信阳建设银行南京路支行的其个人账户上，该转账行为并非挪用行为。同时转账时，因银行工作人员向其推荐而购买理财产品500万元的基金，吕本亮无挪用的故意。原公诉机关没有提供证据证实吕本亮将此款归“个人使用”，原判不认定吕本亮犯挪用公款罪正确，故此抗诉理由、出庭检察员意见不能成立，该辩护理由成立。
关于上诉人吕本亮及其辩护人上诉、辩护称“吕本亮的行为不构成贪污罪”的理由，经查，虽然有办事处拨付给袁寨村的奖励资金，但被告人董俊、吕本亮却另立名目，以拆迁误工补助及奖励的名义给包括自己在内的7名村干部发放共计14万元。且二人明知发放的钱不能直接在账上列支，却冒用拆迁户的名义虚列拆迁补偿款，向办事处财税所报账进行冲销了，采取骗取的手段，非法占有公款进行私分的行为明显，原判认定二人构成贪污罪正确。故此上诉、辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人吕本亮、原审被告人董俊在担任袁寨村民委员会工作人员期间，在协助政府从事征地拆迁补偿工作中，利用职务上的便利，骗取国家拆迁补偿款14万元与他人私分，共同贪污数额较大，其行为均已构成贪污罪；被告单位袁寨村民委员会为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿70.5万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪，董俊、吕本亮分别作为袁寨村民委员会直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为亦构成单位行贿罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关及出庭检察员抗诉称“原判未认定吕本亮犯挪用公款罪错误”的理由和意见本院不予采纳。吕本亮的辩护人提出“吕本亮的行为不构成挪用公款罪”的辩护理由本院予以采纳。吕本亮及其辩护人提出“吕本亮的行为不构成贪污罪”的上诉、辩护理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论后决定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张楷永
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 张贞贞