黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民再20号
上诉人（原审原告、被申请人）：中城建第六工程局集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道3107号4楼。
法定代表人：纪殿友，系公司董事长。
委托诉讼代理人：黄德志，黑龙江省君德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周磊，男，1986年2月2日出生，汉族，现住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：郑建平，四川嘉云律师事务所律师。
上诉人（原审被告、再审申请人）：四川省超宇建筑工程劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区九如村5号。
法定代表人：孙超，系公司董事长。
委托诉讼代理人：赵戈克，四川超宇建筑工程劳务有限公司职员。
中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）、周磊、四川省超宇建筑工程劳务有限公司（以下简称超宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服佳木斯市郊区人民法院（2015）郊民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中城建公司的委托诉讼代理人黄德志、上诉人周磊的委托诉讼代理人郑建平、上诉人超宇公司的委托诉讼代理人赵戈克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中城建公司上诉请求：1、请求撤销佳木斯市郊区人民法院（2015）郊民再初字第1号民事判决第二项，改判被上诉人返还工程款1440677元；2、本案诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对鉴定中暂列项目予以认定，既无事实依据，也无法律根据。1、黑龙江省龙建司法鉴定所对委托鉴定的第二项作出“原阳台砖砌部分是否完成，是否重新搭设阳台砌筑用脚手架需向法院举证，此项属暂列项目”的鉴定意见。此鉴定意见表明被上诉人要求扣除工程增项费用，需要向法院提交证据予以证明。而且被上诉人主张工程量增加，举证责任也在被上诉人一方。再审法院在没有相关证据的情况下，作出扣除工程增项费用的判决，属于适用法律错误。2、一审法院依据周磊亲笔书写“此承诺作废”的《承诺书》作为判决依据不当。此承诺作废，表明双方对承诺书上记载的内容不认可，其次承诺书中只体现阳台栏板增加及塔吊租赁费，没有重新搭设脚手架的费用。原审法院基于对事实的错误认定，导致作出错误判决。
周磊辩称，原审判决采纳鉴定意见，支持重新搭设阳台砌筑用脚手架费用是正确的，原审判决对承诺书记载双方认定的事实部分采信与认定是适当的。
超宇公司辩称，中城建的上诉理由没有事实依据，请求法院驳回中城建公司的上诉请求或判决超宇公司不承担责任。
周磊上诉请求：1、撤销原审判决；2、对上诉人实际施工的E1、E2、E6栋的增加量和阳台变更部分进行补充鉴定或重新鉴定，确定劳务施工价值；3、对上诉人实际施工的E3、E4、E5栋的增加量和阳台变更部分进行鉴定，确定劳务施工价值；4、判决驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人不承担返还工程款义务；5、被上诉人承担一审、二审和再审的全部诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。首先，原审判决采信存在缺陷和失误的鉴定意见，导致认定事实有部分错误。黑龙江省龙建司法鉴定所出具的[2016]龙建鉴字第08号鉴定意见书仅对佳木斯松桦小区三期的E1、E2、E6栋的增加量和阳台变更部分进行鉴定，除该鉴定书已确定的工程量，该鉴定书存在对E1、E2、E6栋阳台变更部分鉴定内容有漏项，E1、E2、E6阳台栏板变更增加取费有误、费用归属不对，受托鉴定机构的鉴定人员没有到现场进行查勘等项缺陷和失误。其次，上诉人于2016年4月6日向原审法院提出鉴定申请书，申请原审法院委托鉴定机构对该申请书所列佳木斯松桦小区三期工程的6项施工增加量进行鉴定，确定劳务施工价值。但是，原审法院仅委托鉴定机构对E1、E2、E6栋的增加量和阳台变更部分进行鉴定，因对上诉人已申请的其他鉴定事项未进行鉴定，不能如实反映上诉人实际施工工程量的增加和变更，导致确定上诉人已完成劳务施工的价值失实，属于认定事实错误。2、原审判决适用法律不当。因原审判决采信存在缺陷和失误的鉴定意见，导致认定事实有部分错误，而且鉴定范围不全，不能如实反映上诉人实际施工工程量的增加和变更，确定上诉人已完成劳务施工的价值失实，导致认定事实错误。在此基础上原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条“不当得利”的法律依据进行裁判，属于适用法律不当。
中城建公司辩称，上诉人与周磊签订了《解除劳务分包协议书》，明确约定对工程结算，多退少补。双方对建筑面积无争议，对未完部分工程有确认单，无需对已完成部分工程进行造价鉴定。周磊称工程有增量，应当提供设计变更单，或相应证据。且竣工图纸与设计图纸比较没有反映增量内容。
超宇公司辩称，对于周磊的上诉主张予以认可。
超宇公司上诉请求：1、请求人民法院撤销再审判决第三项；2、改判上诉人不承担连带责任；3、人民法院对所有增量部分，委托鉴定机构进行重新鉴定；4、被上诉人承担一审、二审诉讼费及因诉讼衍生的全部费用。事实与理由：1、再审法院在认定工程款时存在错误。中城建只向申请人支付建筑劳务施工款总计：3845165.42元；再审法院将周磊与李艳之间的民间借贷金额766782元，认定为中城建支付的建筑施工劳务费显然不当；将中城建与周磊之间恶意串通形成的经济往来支付关系，总金额合计6088859元认定为向上诉人支付建筑施工劳务费用显然不当。上诉人不应当承担周磊与中城建之间串通损害上诉人的行为后果。二被上诉人在未通知合同主体的情况下，中途私自解除合同，并于2012年10月26日以承诺书形式办理结算事宜不符合建筑工程结算程序的规定，中城建与周磊之间存在暗箱操作。李艳与周磊之间民间借款不是工程款。2、原审法院判决适用法律不当。原判适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于不当得利的法律规定进行裁判，就应由实际的不当得利者承担返还义务。
中城建公司辩称，上诉人与周磊签订了《解除劳务分包协议书》，明确约定对工程结算，多退少补。双方对建筑面积无争议，对未完部分工程有确认单，无需对已完成部分工程进行造价鉴定。超宇公司在再审申请书中承认周磊是挂靠超宇公司资质进行施工，根据《民诉法解释》第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
周磊辩称，对超宇公司上诉意见不持异议。
中城建公司向一审法院起诉请求：2011年10月，原告将承建的佳木斯市松桦小区项目土建工程劳务部分分包给被告，签订了土建工程劳务分包协议，约定固定单价每平方米390元，工期从2011年10月6日至2012年7月30日。因被告耽误工期，双方于2013年4月17日签订解除劳务分包协议书，约定被告撤出工地，对已完工程进行结算，多退少补。2013年4月20日，双方签订土建劳务工程量确认单，对被告已完及未完工程进行了确认，但对于应扣除的未完工部分价款未能达成协议。原告共支付被告工程款10870807元，经原告预算，扣除被告已完工部分的工程款8940234元，原告多支付被告1930573元，原告多次催要，被告拒绝退还。因此，诉至法院，请求依法判令被告返还原告多支付的工程款1930573元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月6日、2012年5月18日，被告周磊以被挂靠单位超宇公司名义与中城建公司先后签订了土建工程劳务分包协议及补充协议，分包协议共32条，主要内容是：“中城建（甲方）将承建的佳木斯市松桦小区项目土建工程劳务部分分包给周磊，约定固定单价每平方米390元，工期从2011年10月6日至2012年7月30日止；约定经发包方验收合格后14天内进行工程款结算；规定工程款按下列方法支付：（1）、合同生效后按每月已完工程量的80%支付进度款；（2）、主体验收合格双方结算后发包方（甲方）支付乙方已完工程量的85%工程款；（3）、竣工验收合格后，双方进行计算甲方支付乙方已完工程量90%的工程款；（4）、双方结算完成后甲方支付乙方已完工程量的95%工程款；（5）、余下5%工程款作为质保金，质量保修期满后，甲方将质保金退还。”补充协议共计6条，主要内容为“确定了乙方承包内容主要包括图纸中E1-E6栋楼的施工；已做E1、E2、E6基础工程量按图纸计算，单价按照钢筋550元每吨；模板按17元每平方米；混凝土按17元每立方米；砌体按照120元每立方米；塔吊按3万元进行计算扣除。”周磊于2012年6月5日正式施工。进场施工后，中城建公司在周磊未完成合同约定的工程时，于2012年10月30日之前先后拨付给周磊工程款共计10700807.22元。另查明，总工程款包括李艳（原中城建公司下属公司出纳员）支付给周磊的四笔款项计：766782.80元；中城建公司直接支付给周磊的五笔款项计：6088859元及中城建公司支付给超宇公司的五笔款项计：3845165.42元(超宇公司已通过浙江民泰商业银行将此款转至周磊名下)。2013年4月17日中城建公司与周磊签订解除劳务分包协议书，约定，周磊撤出工地，对已完工程进行结算，多退少补，并于2013年4月20日签订了土建劳务工程量确认单，对周磊已完及未完工程分别进行了确认。2013年6月3日中城建公司以双方对应扣除未完工程部分价款未能达成协议，中城建公司多支付给超宇公司1930573元为由诉讼来院，要求超宇公司返还多支付的工程款。一审法院认为，1、经超宇公司同意，周磊以超宇公司的名义与中城建公司签订了土建工程劳务分包协议及补充协议，现周磊承认其与超宇公司是挂靠关系，并同意承担上述协议的相应责任。再审追加其参加诉讼，周磊应是该案的民事法律关系的主体，应承担相应的合同义务。2、中城建公司与周磊于2013年4月17日签订解除土建工程劳务分包协议，对已完工程进行了结算，约定多退少补，是双方的真实意思表示，应认定为合法有效。双方均应按照此协议约定的内容行使权利、履行义务。中城建公司提出向周磊多支付了工程款并要求返还，应当提供证据证明被告周磊已完成工程量的造价。原审依据中城建公司申请所作出的工程造价鉴定，仅对周磊未完成工程量造价进行了鉴定，未对周磊已完成工程造价和工程增加量部分进行鉴定，且经本院核实中城建公司所提供的鉴定图纸为施工图纸，与竣工图纸一致，不能体现其工程变更和增加量部分。在庭审中各方当事人对阳台增加量部分没有异议，对塔吊租赁部分中城建公司持有异议。对上述争议事实有中城建公司与周磊鉴订的承诺书佐证，所以再审对中城建公司与周磊所争议的工程增加量部分（包括E1、E2、E6的阳台栏板由半封闭阳台改为全封闭阳台和塔吊拆除后又重新搭建）予以确认。中城建公司在庭审质证中提出的周磊没有重新搭建脚手架的质证观点不成立。3、超宇公司与周磊对再审鉴定结论均提出异议，认为该鉴定结论鉴定范围不全、不能如实反映周磊实际施工工程的增加量和阳台变更部分、阳台栏板变更增加量取费有误等。根据鉴定部门所提交的书面鉴定异议答疑，本院认为：本次鉴定的取费与原审鉴定取费标准不同，是因为两次鉴定的工程完成情况不一样，其所涉及的安全、管理费、税金等计算的基数等也不相同，虽然取费标准不同，但对鉴定结果影响较小，可以忽略不计。周磊提出的其他司法鉴定要求，因为没有证据支持，故无法进行鉴定，所以超宇公司和周磊提出的质证异议不成立。4、经再审查明，中城建公司支付给周磊的总工程款中，有李艳从个人账户中支付给周磊的四笔款项累计：766782.80元。超宇公司认为此款是李艳支付给周磊的个人往来款，但此款庭审中周磊予以认可，经本庭找李艳核实可以认定此款系中城建公司让其汇给周磊的工程款，所以超宇公司提出的异议不成立。5、根据再审鉴定结论周磊工程增加量部分的工程款合计应为784507.96元，扣除此款中城建公司多支付给周磊的工程款应为1146065.04元。6、超宇公司是被挂靠公司，应承担返还工程款的连带责任。综上，由于中城建公司与周磊在原审时均未向本院提交“承诺书”等相关证据，导致本院原审判决结果不当，原审判决应予撤销。判决：1、撤销本院（2013）郊民初字第381号民事判决；2、被告周磊于判决生效后立即返还原审原告中城建第六工程局集团有限公司工程款1146065.04元；3、原审被告四川省超宇建设工程劳务有限公司承担连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，周磊以被挂靠单位超宇公司名义与中城建公司签订了土建工程劳务分包协议，周磊与超宇公司是挂靠关系。后来双方又签订了补充协议、解除劳务分包协议书，以上协议为双方的真实意思表示，合法有效，双方应按照协议的约定行使权利、履行义务。对中城建公司多支付的施工费用，周磊应当返还。上诉人中城建公司上诉提出，一审法院对鉴定中暂列项目予以认定，既无事实依据，也无法律根据。经审理认为，《黑龙江省龙建司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书》特殊说明第2项内容为：“原阳台砖砌部分是否完成，是否重新搭设阳台砌筑用脚手架需向法院举证”，即周磊应对此项案件事实承担举证责任。但是，在原审庭审中经法官释明，周磊认为无须举证。周磊应当承担举证不能的责任，对中城建公司上诉请求应予支持。上诉人周磊上诉提出，原审判决采信存在缺陷和失误的鉴定意见，导致认定事实有部分错误；周磊在原审提出对6项施工增加量进行鉴定，而原审法院委托鉴定机构鉴定的范围不全，不能如实反映上诉人实际施工工程量的增加和变更。经审理认为，鉴定机构与鉴定人员具备鉴定资质，委托程序、鉴定程序合法。在原审法院的主持下，各方当事人对能进行鉴定的项目进行了确认，鉴定机构对周磊的异议给予了书面答疑，鉴定结论合法有效，原审判决采信鉴定结论并无不当；鉴定进行前，经法院核实，竣工图纸与施工图纸一致，不能体现工程变更和增加量部分，各方当事人亦对能进行鉴定的项目进行了确认，并进行了现场确认，原审法院委托鉴定项目并无不当。上诉人超宇公司提出超宇公司不承担连带责任；周磊与李艳之间的民间借贷金额766782元，不能计算在中城建支付的建筑施工劳务费中。经审理认为，超宇公司违反规定，允许周磊以超宇公司的名义从事建筑施工，并在周磊与中城建公司签订的土建工程劳务分包协议上加盖超宇公司公章，超宇公司对周磊所负债务应当承担连带责任；李艳从个人账户中支付给周磊的四笔款项766782元，周磊和李艳均认可此款系中城建公司汇给周磊的工程款，原审对此笔款项的认定是正确的。
综上所述，上诉人中城建公司的上诉请求成立，本院予以支持；周磊和超宇公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
维持黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2015）郊民再初字第1号民事判决第一项、第三项；
二、变更黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2015）郊民再初字第1号民事判决第二项为：上诉人周磊于判决生效后立即返还上诉人中城建第六工程局集团有限公司工程款1440677.8元。
一审案件受理费22175元由中城建第六工程局集团有限公司负担4409元，周磊、四川省超宇建筑工程劳务有限公司负担17766元。二审案件受理费35949元，由上诉人周磊负担17974.5元，上诉人四川省超宇建筑工程劳务有限公司负担17974.5元。一审工程鉴定费55000元、再审工程鉴定费20000元由中城建第六工程局集团有限公司负担15263元，周磊负担59737元，再审字迹鉴定费3000元由周磊承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵晓华
审判员 李伊佳
审判员 王云礼
二〇一七年三月二十七日
书记员 张 晶