甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第225号
上诉人（原审原告）西安汇知行房地产营销策划有限公司，住所地西安市莲湖区桃园路1号2单元404号。
法定代表人姚亮，该公司总经理。
委托代理人邓媛，该公司职工。
委托代理人王振华，甘肃隆庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）解媛。
委托代理人白宗礼，甘肃凌东律师事务所律师。
上诉人西安汇知行房地产营销策划有限公司（以下简称西安汇知行）因与被上诉人解媛劳动争议纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人西安汇知行及其委托代�人邓媛、王振华，被上诉人解媛及其委托代理人白宗礼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：西安汇知行于2007年1月25日在西安市工商行政管理局登记注册，系企业法人，法定代表人姚亮。2007年8月1日，西安汇知行与庆阳华兴土特产有限责任公司签订《劳务合同》，约定庆阳华兴土特产有限责任公司委托西安汇知行负责其公司开发建设的“翠珠花园”楼盘销售。2008年8月1日，庆阳华兴土特产有限责任公司（甲方）、解媛（乙方）、西安汇知行（丙方）签订《劳务合同》，主要内容为：合同期限：从2008年8月1日至“翠珠花园”项目销售工作结束；职务：甲方聘请乙方担任翠珠花园项目销售代表职务；劳动报酬：试用期月薪600元，转正后月薪800元，提成2‰（完成任务）；本合同期满后，甲乙双方一致同意，可以续订合同，此外还对劳动保护、政治待遇、教育与培训、劳动合同的解除等予以约定。该《劳务合同》甲方签名为姚亮，乙方签名为解媛，庆阳华兴土特产有限责任公司未加盖印章，亦无其公司工作人员签名。2011年11月11日，西安汇知行的法定代表人姚亮（甲方）与解媛（乙方）签订《劳动合同》，约定：“劳动合同期限自2011年11月11日至2014年11月10日止；乙方担任副总经理岗位工作，向总经理直接负责；薪资待遇=工资＋提成＋年底奖金，工资=1800元，于每月15日前结算，由财务转账到工资卡；提成=公司总收入的万分之一，于每月15日前结算，由财务转账到工资卡；年底奖金=人民币20000元整，于当年12月底年终工作总结时由甲方公司总经理一次性现金发放（此项含2011年度）；补充条款：有下列情形之一，甲方可以解除或终止合同：1）乙方患病或非因公负伤，医疗期满后不能从事原工作的；2）严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；3）被依法追究刑事责任的；4）乙方享有中国政府规定的公休、节假日、婚丧、计划生育及女工孕期、产期休假等有关待遇。”2012年5月19日，姚亮向解媛发送手机短信，内容为：“考虑很久，大家都很辛苦，你还是另谋高就吧”。同年5月23日，姚亮再次发送短信要求解媛腾交办公室，另谋高就。解援回复短信表示不同意。2012年5月25日，姚亮与解媛因解除劳动关系一事发生争吵。解媛承认办公室钥匙及公司配发的笔记本电脑一台现在由其掌管，姚亮的手机被其摔坏。次日，西安汇知行作出《关于解媛离职决定》，并通过网络、张贴形式告知公司员工，解媛表示该《关于解媛离职决定》已收到。自2012年5月26日起，解媛再未到西安汇知行上班，双方均认可西安汇知行与解媛解除劳动关系之日为2012年5月26日，解媛工资已发�至2012年4月30日，2011年年底奖金20000元未向解媛发放。2012年7月4日，解媛向庆阳市西峰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年8月28日作出西劳仲案字（2012）10号仲裁裁决书裁决：1、解除申诉人与被申诉人的劳动关系；2、由被申诉人支付申诉人违反《中华人民共和国劳动法》规定解除劳动合同的经济赔偿金34951.52元；3、由被申诉人支付申诉人2012年5月份工资1103.23元；4、由被申诉人按照双方2011年11月11日签订的书面劳动合同约定支付申诉人2011年年底奖金20000元，2012年年底奖金8333.3元；5、驳回申诉人的其他申诉请求；6、驳回被申诉人的反诉请求。西安汇知行不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。审理中，西安汇知行提交了2012年1月-5月公司员工工资表，解媛1-5月工资分别为：1月工资1800元，扣款（处罚lOO元，事假5日），实发140O元；2、3、4月均为：工资1800元，�发1800元；5月工资1800元，出勤18（天），提成288元，实发l368元（事假1日，提成已发放）。解媛辩解该工资表无员工签名，不予认可，称其当月工资大约于下月15日左右，由公司直接汇入其工资卡中，并提交其名下银行卡自2010年4月17日至2012年6月7日期间的《新线存款历史交易明细清单》一份。解媛称清单中“转入”数额即为公司发放的工资。西安汇知行称解媛向公司的借款也通过该账户进行。经统计，《新线存款历史交易明细清单》共发生“转入”业务33次，取款等其他业务94次，其中从2011年6月6日至2012年6月7日，共发生“转入”业务19次，取款及其他业务63次。西安汇知行认为自2011年6月至解媛离职期间，解媛月平均工资1800元，解媛认为其月工资大约2700元。法院告知双方应对各自主张的数额提供证据及计算方法，否则，法院以月平均工资2450元为准核算。但双方均未提交相关证据，亦未申请法院依职权调取证据。另，西安汇知行提交了甘肃康盛房地产开发有限公司于2012年5月15日的《处罚决定》，内容为：“经公司会议决定根据康盛2011（031）号文件现对西安汇知行房地产营销策划公司处罚如下：1、未完成按揭任务处罚15800元。2、未完成康盛丽晶销售回款任务处罚12万元。3、截止2012年5月15日未完成没有销售任务处罚10000元。以上三项处罚即日起执行，处罚款在销售提成佣金结算时扣除。”
原审法院审理认为，一、关于西安汇知行与解媛劳动关系建立时间的认定：2008年8月1日解媛与西安汇知行签订《劳务合同》时，虽然该劳务合同将庆阳华兴土特产有限责任公司列为甲方，但庆阳华兴土特产有限责任公司并未签名，“甲方”签名系西安汇知行的法定代表人姚亮，故应视为西安汇知行与解媛建立了劳动关系。该劳务合同�定的期限从2008年8月1日起至“翠珠花园”项目销售工作结束，此情形属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十五条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同，属有效劳动合同。西安汇知行辩解解媛是与庆阳华兴土特产有限责任公司建立的劳动关系，但根据双方提交的证据可证明：西安汇知行系受庆阳华兴土特产有限责任公司委托，销售庆阳华兴土特产有限责任公司开发建设的楼盘，解媛与庆阳华兴土特产有限责任公司并无直接劳动关系，故庆阳华兴土特产有限责任公司并非本案劳动合同当事人。因此，根据现有证据，可确定解媛进入西安汇知行的工作时间为2008年8月1日，至解除劳动关系的2012年5月26日止，工作时间共为3年9个月零25天。二、西安汇知行解除与解媛的劳动合同是否违法：《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者�商一致，可以解除劳动合同。第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训�者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。据此，在劳动合同履行中，发生前述规定的情形时，用人单位解除劳动合同属于合法解除。本案西安汇知行解除其与解媛的劳动关系，并不存在上述情形，故应属违法解除劳动合同。西安汇知行以解媛自2012年5月21日起未到岗，至2012年5月26日止已连续旷工5日，违反其公司制度“当月累计三天（旷工），予以除名”之规定，认为解除与解媛劳动关系应属合法。经审查：1、姚亮于2012年5月19日、23日给解媛发送手机短信时未告知解媛解除劳动关系的原因，于2012年5月26日作出的《关于解媛离职决定》中，亦未说明解除劳动关系的依据；此两份证据可证明西安汇知行已向解媛表达解除劳动关系的意思表示，在该期间西安汇知行仍要求解媛正常上班，显然自相矛盾；2、西安汇知行未提供完整的考勤表册，不能证明解媛旷工的客观事实存在。因此西安汇知行的辩解不能成立。三、关于解媛赔偿金的数额计算：《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；由于西安汇知行提交的员工工资表不完整，且无员工签字，不能作为有效证据采信；解媛提交的《新线存款历史交易明细清单》往来交易繁多，不能证明“转入”的款项全部为发放的工资，不具有排他性，解媛亦未提交其他证据佐证（如其他员工工资卡等），因此该证据亦不能采信。对此，在审理中法院已行使释明权，告知双方若举证不能，则解媛离职前12个月的月平均工资即以2450元为标准计算。但双方均未提交证据，故月平均工资应确定为2450元。据此，解媛赔偿金为：2450元×4年×2=19600元。四、关于年底奖金20000元是否应当支付：根据国务院《关于工资总额组成的规定》，奖金属于工资总额的组成部分；按照惯例，奖金虽然属于工资构成之一，但并非必然发放，一般与劳动者工作业绩、用人单位效益相联系。西安汇知行与解媛签订的《劳动合同》约定年底奖金为20000元，发放时间及方式为当年12月底年终工作总结时一次性现金发放，且明确约定此奖金含2011年度在内，此约定不违反法律规定；现双方约定的奖金发放期限己经成就，因此西安汇知行应向解媛支付2011年度奖金20000元。西安汇知行认为解媛工作失职造成公司被甘肃康盛房地产开发有限公司处罚，但该处罚作出时间为2012年5月15日，且不能证明该损失与解媛之间存在必然联系，故西安汇知行的辩解，不予采信。关于2012年的奖金，因约定的支付期限未到，加之解媛2012年度的工作业绩尚未确定，故2012年的奖金不予支付。另外，双方均认可劳动关系解除之日为2012年5月26日，应确定此日为劳动关系解除之日；对于2012年5月1日至当月26日期间的工资，西安汇知行应向解媛支付，经计算为：2450元（月平均工资）÷31天×25天=1976元［计算正常工作期间的日工资，不能适用《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）］。此外，《劳动合同法》五十条第二款规定：“劳动者按照双方约定，办理工作交接。……”，故解媛应向西安汇知行交回笔记本电脑一台，并交回办公室钥匙；西安汇知行要求解媛返还借款8000元、超领提成款8292元及公司商业资料、会议记录，解媛予以否认，西安汇知行未提供证据证明，不予支持；西安汇知行要求返还手机一部，因该手机系姚亮个人物品，西安汇知行不是权利主体，该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第五十条第二款、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、西安汇知行房地产营销策划有限公司支付解媛2011年度奖金20000元，支付赔偿金19600元，支付2012年5月1日至26日工资1976元，以上共计41576元；二、解媛返回西安汇知行房地产营销策划有限公司笔记本电脑一台，并交回办公室钥匙；三、驳回西安汇知行房地产销售策划有限公司与被告解媛的其�诉讼请求。上述所判第一项，限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告西安汇知行房地产营销策划有限公司与被告解媛各负担5元。
西安汇知行不服上述判决向本院提起上诉称：1、原判认定从2007年8月1日上诉人与解媛之间存在劳动关系，解媛的月工资2450元、并以此计算经济赔偿金，解媛2012年5月工资为1976元错误，上诉人认为其与解媛在此期间并不存在劳动关系，解媛的月工资为1800元，解媛2012年5月工资为1103.23元；2、本案劳动关系的解除，是因被上诉人旷工，不存在违法解除，原审计算经济赔偿金不当，判决年度奖亦违背了日常经验法则和合同本意；3、原审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，解�多领提成款8292元应予返还。请求：1、驳回被上诉人2011年度奖金之诉讼请求；2、依法改判原审关于被上诉人经济赔偿金之数额；3、判决被上诉人返回超领提成8292元、笔记本电脑一台、公司会议记录两本，价值10000元的商业资料，手机一部；4、一、二审案件受理费，均由上诉人承担。
解媛当庭口头答辩认为，原判认定事实清楚，应予维持。
二审中，上诉人西安汇知行向法庭提交以下证据：1、收条，欲证明解媛与庆阳市华兴土特产有限责任公司存在劳动关系；2、汇知行公司2011年12月第3、4周及2012年2月第1周工作安排及考评表，欲证明解媛管理公司运营、副总经理职责、对康盛销售有责任。3、汇知行员工工资表，欲证明解媛的月工资为1800元；4、丽景项目提成邮件、工资邮件，欲与一审提交的工资表印证；5、甘肃康盛房地产开发有限公司文件，欲证明解媛对康盛销售负有管理责任；6、证明，欲证明2011至2012年4月西安汇知行公司的收入情况；被上诉人解媛及其代理人对以上证据作为二审的新证据不认可，认为上述证据均产生于一审前，除证据5、6外，其余均为复印件，对其真实性及其证明目的有异议；对证据5的关联性亦有异议。经本院审查，证据1仅证明解媛收到2009年11月至2010年1月提成11746元，2010年1月工资4600元，并不能证明解媛与庆阳市华兴土特产有限责任公司存有劳动关系的事实；证据2，仅证明表格系解媛制作，但表格中项目的负责人栏内解媛负责的工作为年终工作会议的准备、召开，卫生扫除及在南大街20号商业项目中确立甲方工程进度，不能直接证明解媛负责康盛项目；证据3，无解媛的工资发放情况；证据4，仅有解媛部分工资发放情况；证据5，仅证明甘肃康盛房地产开发有限公司对西安汇知行关�销售任务的通知；证据6，仅证明西安汇知行在2011年至2012年4月从康盛房地产开发有限公司的销售佣金收入，并非此期间西安汇知行的全部收入。
被上诉人解媛向法庭提交的证据有：1、请假单，欲证明2012年5月12日其请假一日；2、汇知行4月员工考勤公告，欲证明汇知行在解媛在职期间还有其他项目；西安汇知行对证据1的真实性有异议，因旷工发生在2012年5月19日之后，对证据2的真实性有异议，但该考勤表可证实解媛长期不考勤。经本院审查，证据1，系原件，但西安汇知行有异议，证据2，非原件，无法认定其真实性。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致，有双方当事人的陈述、庭审笔录、《劳务合同》两份、西安汇知行员工工资表、手机短信照片，《关于解媛离职决定》、西劳仲案字（2012）10号仲裁裁决书、《新线存款历史交易明细表》、《处罚决定》等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为一、解媛与西安汇知行的劳动关系从何时开始；二、西安汇知行是否存在违法解除劳动合同的行为，原判计算赔偿金的标准是否合理，判处奖金是否适当；三、驳回西安汇知行要求解媛退还提成款8292元的诉讼请求是否正确。
关于焦点一。西安汇知行受庆阳市华兴土特产有限责任公司委托，销售该公司开发建设的楼盘。2008年8月1日解媛与西安汇知行签订《劳务合同》时，虽将庆阳市华兴土特产有限责任公司列为甲方，但庆阳市华兴土特产有限责任公司并未在劳务合同上签名、盖章，合同中“甲方”签名为西安汇知行的法定代表人姚亮，故应视为西安汇知行与解媛建立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即解媛进入西安汇知行的工作时间为2008年8月1日，至2012年5月25�解除劳动关系止，工作时间为3年9个月零25天。
关于焦点二。西安汇知行与解媛解除劳动合同，不存在《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动�同：（一）劳动者患病或者因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的情形，且西安汇知行的法定代表人姚亮于2012年5月19日、23日向解媛发送手机短信时未告知解媛解除劳动关系的原因，2012年5月26日作出的《关于解媛离职决定》中，亦未说明解除劳动关系的依据，此两份证据可证明西安汇知行已向解媛表达解除劳动关系的意思表示，在此期间解媛显然无法上班，且西安汇知行未提供完整的考勤表册。西安汇知行上诉认为解媛是因旷工被解除劳动合同，不存在违法解除的理由无事实依据。在双�当事人均不能拿出有力证据证明其主张的事实的情形下，一审法院行使释明权若双方当事人举证不能，解媛离职前12个月的月平均工资即以2450元计算，让双方当事人平均承担举证责任，并无不当。此外，西安汇知行与解媛签订的《劳动合同》约定年底奖金为20000元，发放时间及方式为当年12月底年终工作总结时一次性现金发放，且明确约定此奖金含2011年度在内，现双方约定的奖金发放期限已经成就，西安汇知行应向解媛支付2011年度的奖金20000元。
关于焦点三。西安汇知行虽提交甘肃康盛房地产开发有限公司的证明，证明2011年至2012年4月共支付销售佣金捌拾伍万元整，但其与解媛在《劳动合同》中约定“提成=公司总收入的万分之一”，西安汇知行并未提供证据证明甘肃康盛房地产开发有限公司的销售佣金是2011年至2012年4月西安汇知行公司的唯一收入来源。�此，西安汇知行上诉认为解媛多领提成款8292元的请求，无事实依据。
综上，原判认定事实清楚，判处适当。上诉人西安汇知行的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人西安汇知行房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
审 判 员 于恒学
代理审判员 沈晋芳
二〇一三年五月十四日
书 记 员 刘 超