云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终83号上诉人（原审原告）：昆明恒尔泰建筑劳务分包有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区金星小区***幢*单元***号。法定代表人：陈志辉，董事长。委托诉讼代理人：吕云山、沈军，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风西路***号***房。法定代表人：高文远，总经理。上诉人（原审被告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市环城南路东来大厦**层*号。负责人：史晏宇。二上诉人委托诉讼代理人：王雪，云南安正律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪红星天源置业发展有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区李棋镇陆蔑屯。法定代表人：杨学清，总经理。委托诉讼代理人：何亚菊、邱文庆，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明恒尔泰建筑劳务分包有限公司（以下简称恒尔泰公司）、上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（以下简称中煤地公司）及广东中煤地瑞丰建设集团有限公司云南分公司（以下简称中煤地云南分公司）因与被上诉人玉溪红星天源置业发展有限公司（以下简称红星公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒尔泰公司委托诉讼代理人吕云山、沈军，上诉人中煤地公司及中煤地云南分公司委托诉讼代理人王雪，被上诉人红星公司委托诉讼代理人邱文庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒尔泰公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由中煤地公司及中煤地云南分公司、红星公司承担。事实和理由：1、一审法院忽略了施工合同履行过程中双方资金往来的具体情况，仅以支付凭证上的金额简单相加就得出中煤地云南分公司支付给恒尔泰公司的总金额为43315750元不当；同时未查清每一笔款项支付的缘由，也未查清结算书中3512万元是如何计算得来便进行判决，损害了恒尔泰公司的合法权益。2、中煤地公司举证证实结算清单签署前已向恒尔泰公司支付工程款38215750元，恒尔泰公司认可，但其中部分款项是恒尔泰公司代中煤地公司支付人工工资和过账的款项。事实上在签署结算清单时已支付款项为40380150元，漏计算2164400元，扣减向恒尔泰公司借支及过账的款项5260150元后，即可计算得出结算清单第7项第一条确定的3512万元。3、一审法院通过鉴定已确认2016年9月3日《最终结算清单》上中煤地云南分公司的公章系伪造，史晏宇的签字和手印是其本人所签所捺，因此确定其行为构成表见代理，并确认结算清单真实有效，但又不以结算清单中的金额进行判决，令人不解。因结算清单形成于2016年9月3日，中煤地公司提交的所有转款记录均发生于之前，故结算清单第七项确定的10525625.8元应为双方最终结算未付金额，理应得到法庭采纳。该款扣减红星公司代付农民工工资510万元，其还应收工程款5425625.8元，原判只支持2329875.8元错误。4、红星公司与中煤地公司还未完成最终结算，红星公司还有部分工程款尚未支付给中煤地公司，故红星公司应在未支付工程款范围内承担支付义务。中煤地公司及中煤地云南分公司上诉请求：撤销原判第一项及诉讼费用分担部分。事实和理由：1、史晏宇虽是中煤地云南分公司的负责人，但中煤地公司仅授权其与红星公司签订合同，并未授权其与红星公司之外的其他公司签订合同。中煤地云南分公司与恒尔泰公司签订的合同有分公司印章，中煤地公司也认可，但史晏宇与恒尔泰公司签订最终结算清单未得到公司授权，且清单上的公章系伪造，其行为不构成表见代理。原判依据该结算清单认定中煤地公司及中煤地云南分公司承担付款义务缺乏事实依据。2、中煤地云南分公司与恒尔泰公司签订的劳务合同第六条明确约定“以建筑面积476元每平方综合包干单价结算”，而“综合包干单价”包括了税金在内的所有费用，这是建筑行业的常识，因此没有必要再单独约定税费由谁承担。本案中煤地公司代恒尔泰公司缴纳税款993596元，应在支付给恒尔泰公司的款项中进行扣减。现中煤地公司不但不欠恒尔泰公司工程款，反而还多付了工程款，故保留要求返还的权利。针对恒尔泰公司的上诉请求，红星公司答辩称，其与中煤地公司之间的工程款已全部结算付清，也就不存在在欠付工程款范围内承担支付义务的问题。且恒尔泰公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，请求驳回恒尔泰公司对红星公司的诉讼请求。针对中煤地公司及中煤地云南分公司的上诉请求，红星公司答辩表示同意。恒尔泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中煤地公司及中煤地云南分公司共同支付其工程款5425625.80元，由红星公司在未支付工程款范围内承担支付义务；判令三被告按银行同期贷款利率（6%）支付自2016年9月4日起至全部工程款付清之日止的利息；2、诉讼费由三被告承担。一审认定事实：2014年8月22日，红星公司作为发包人与中煤地公司授权的代理人史晏宇签订（GF-2013-0201）《建设工程施工合同》，约定红星公司以总承包方式将红星国际广场F地块紫郡项目Ⅰ标段1-6栋高层及附属商业、车库、住宅工程发包给中煤地公司施工。同年8月26日，中煤地云南分公司（甲方）与恒尔泰公司（乙方）签订《建筑工程劳务、辅材承包合同》，约定：“……二、工程名称：玉溪红星国际广场紫郡项目一标段；……承包方式：承包的固定单价承包方式，包工不包主料。乙方还应负责的部份为：所有周转材料、辅材、低值易耗品，机具设备，临时设施的钢管，工具用具等等，包质量、包工期、包文明施工。承包范围：按发包人所提供的设计施工图以及技术洽商、设计变更、会议纪要及通知所包含的所有模板、钢筋、砼、砌砖、脚手架、屋面、楼地面、内墙面抹灰、外墙面抹灰、二次结构（过梁、圈梁、女儿墙压顶）等等分部分项工程，同时还应无条件的负责基础部分回填、钢筋分项、模板分项、混凝土分项工程的劳务施工……三、工程工期：以施工总承包合同开工的时间起，验收之日止……四、质量标准1、工程质量按甲方同项目发包人签订的总承包合同有关质量及甲方要求的质量约定，和国家现行的施工规范、规程和质量验收标准组织施工管理，本工程必须一次性验收达到合格等级标准……六、计价方式及结算、付款方式：1、承包单价及总造价：1）基础承台上口以下部分工程内容，包含在综合包干价里，不另行计价。2）基础承台（基础梁）上口以上至完成本合同的全部承包范围……执行以建筑面积476元/㎡综合包干单价，建筑面积按结算审定的面积双方核算为准……2、付款方式1）本工程为：分阶段进场3个月以后支付完成实际工程量的75%；……2）初验收后1个月内支付至结算价的90%；余下的10%竣工验收后3个月内结清……”合同签订后，恒尔泰公司按约定提供劳务至工程封顶。2016年9月26日，红星国际广场F地块紫郡项目Ⅰ标段工程竣工验收完毕，现已交付使用。2016年11月25日，红星公司与中煤地公司签订《竣工结算造价协议清单》，载明：“双方确认最终审定结算造价7467279.25元；其中应扣款项74676279.25元；已付工程款74676279.25元；……应付余款0.00元……。”恒尔泰公司在施工过程中，因工期紧张而增加工人、加班及中煤地云南分公司不能及时供应建筑材料导致停工。2015年6月20日，恒尔泰公司与中煤地云南分公司签订《补充协议》，约定中煤地云南分公司同意一次性补贴220万元，并入工程结算，分期分批支付。2016年9月3日，恒尔泰公司与中煤地云南分公司签订《玉溪红星国际广场F地块一期恒尔泰建筑劳务公司最终结算清单》，载明：“1、建筑总面积：90678平方，每平方单价476元；……5、总建筑面积总价：90678×476=43162728元；6、补充协议：220万元；7、总计恒尔泰总进工资：46187961.6－123000=46064961.6元，扣除恒尔泰以收进度款：3512万元，扣除对恒尔泰劳务公司的工程质量安全所有罚款10万元，扣除恒尔泰劳务公司楼层清洁清扫费5万元，恒尔泰劳务公司优惠钢管超期租金费269335.8元，恒尔泰劳务公司总计还应进工资款项10525625.8元。”2017年初，因农民工索要工资，红星公司代中煤地云南分公司向恒尔泰公司支付510万元用于发放工资。恒尔泰公司认可中煤地公司、中煤地云南分公司向其支付工程款总计43315750元（包括红星公司代付的农民工工资510万元）。一审法院认为，红星公司与中煤地公司签订的《建设工程施工合同》及中煤地云南分公司与恒尔泰公司签订的《建筑工程劳务、辅材承包合同》系合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，当事人应当严格履行合同义务。红星公司作为工程发包方，已向总承包方中煤地公司付清全部工程款，对恒尔泰公司要求红星公司支付工程款的诉讼请求不予支持。恒尔泰公司完成劳务分包工程，中煤地云南分公司应当按照合同约定向其支付工程款。恒尔泰公司与中煤地云南分公司结算后应得工程款的数额为恒尔泰公司“已收取进度款3512万元”与“应进工资款项10525625.8元”两项之和45645625.8元，扣减中煤地云南分公司已付工程款43315750元（包括红星公司代付农民工工资510万元），中煤地云南分公司尚欠工程款2329875.8元未付，故对恒尔泰公司要求中煤地云南分公司支付工程款5425625.8元的诉讼请求，支持由中煤地云南分公司支付2329875.8元，超出部分不予支持。恒尔泰公司提交的银行收付款业务回单、收款收据不能证明其将中煤地云南分公司支付给其的工程款又返还了526万元给中煤地云南分公司，对该诉讼主张不予支持。因恒尔泰公司与中煤地云南分公司对欠付工程款利息没有约定，故应按照2017年度中国人民银行一年期贷款利率4.35%计息，工程竣工结算时间为2016年9月3日，依据双方“余下10%竣工验收后3个月内结清”的约定，利息自2016年12月3日起计息。中煤地公司以恒尔泰公司提交的《玉溪红星国际广场F地块一期恒尔泰建筑劳务公司最终结算清单》中中煤地云南分公司的印章及负责人史晏宇的签字系伪造，公司未授权史晏宇作结算为由，对该份证据不认可。经鉴定，中煤地云南分公司的印章非真实印章，但史晏宇的签字系本人所签。因总包合同中史晏宇系中煤地公司授权与红星公司签订合同的受托人，且《建设工程劳务、辅材承包合同》落款甲方处有中煤地云南分公司的印章，史晏宇系该分公司负责人，也在合同上签字，依据表见代理的法律规定，虽《玉溪红星国际广场F地块一期恒尔泰建筑劳务公司最终结算清单》中中煤地云南分公司的印章系伪造，但有史晏宇本人签字，恒尔泰公司有理由认为史晏宇有权代表公司进行工程结算，故对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对恒尔泰公司提交的《补充协议》的真实性、合法性、关联性亦应认定。对中煤地公司、中煤地云南分公司提出未授权任何人对工程进行结算的意见不予采信。中煤地公司仅依据税收缴款书不能证明其替恒尔泰公司缴纳税款993596元应在工程款中作扣除，税收缴款书虽载明纳税人名称为恒尔泰公司，但双方仍可约定由任一方承担纳税义务，因中煤地公司对替恒尔泰公司纳税的原因未提交相应证据证明，故对其答辩主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，判决：“一、由广东中煤地瑞丰建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明恒尔泰建筑劳务分包有限公司工程款2329875.8元，并自2016年12月3日起按中国人民银行一年期贷款利率4.35%计算利息至欠付工程款2329875.8元支付完毕之日止，被告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司对上述付款义务承担补充清偿责任；二、驳回原告对被告玉溪红星天源置业发展有限公司的诉讼请求。”二审中，恒尔泰公司提交以下证据：1、银行转账记录多份，证实一审法院漏认定中煤地公司转给恒尔泰公司2164400元；2、银行转账记录多份，证实恒尔泰公司借支及过账的款项共5260150元，两组证据共同证明结算清单中3512万元如何计算得出；3、申请法院调取以下证据：（1）2017年1月李棋街道办事处召开解决玉溪红星国际紫郡项目F地块农民工工资发放会议的录音录像，证明此次会议解决拖欠的农民工工资金额只有全部应付工资的一半；（2）红星公司于2017年1月18日向玉溪市红塔区人力资源和社会保障局缴纳820万元农民工工资保证金的相关材料，证明红星公司在2016年11月结算以后还帮中煤地公司垫付了820万元。本院依法调取了相关证据并交由各方当事人质证，中煤地公司及中煤地云南分公司对第1组证据的三性无异议；第2组证据中，认可中煤地公司转给恒尔泰公司的款项，对恒尔泰公司转给中煤地湖南分公司的款项表示不清楚；第3组证据，对视频资料的合法性、关联性及证明目的均有异议，认为红星公司已经出具证据证明双方进行过结算；对红星公司垫付的820万元无异议，但认为只能证明红星公司帮中煤地公司垫付过款项，不能证明双方未结算。红星公司对第1、3组证据不认可，对第2组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。本院认为，恒尔泰公司提交的上述证据客观真实，应予采信。但对银行转款能否证实是恒尔泰公司与中煤地公司关于涉案工程的转款，以及红星公司是否还欠中煤地公司工程款，系本案争议所在，说理部分进行评析。为查明案件事实，本院依职权到李棋街道社会保障服务中心调取了红星公司出具的情况说明和关于中煤工程结算的函、玉溪市红塔区人力和社会资源保障局发出的告知书、中煤地公司的回函；到玉溪市红塔区人力和社会资源保障局调取了劳务费清单，并交由各方当事人质证。对各方无争议的证据，本院予以确认。对有争议的证据认定如下：中煤地公司对情况说明中载明欠恒尔泰公司劳务费1050万元有异议，认为红星公司作为发包方，不清楚中煤地公司与恒尔泰公司之间的工程款欠付情况。红星公司认为证据中涉及到其公司的一些数字不一定准确，具体要以当事人的结算为准。本院认为，以上证据客观真实，应予采信。经二审审理，恒尔泰公司提出除一审认定中煤地公司及云南分公司已支付其工程款43315750元外，还漏认定已支付的2164440元，中煤地公司及中煤地云南分公司表示认可，应予认定。一审认定红星公司与中煤地公司签订《竣工结算造价协议清单》中“双方确认最终审定结算造价7467279.25元”应为74676279.25元。二审中，中煤地公司庭后提出与红星公司之间实际未结算，但红星公司不认可，双方存在争议。其余查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。另查明，恒尔泰公司具有模板脚手架专业承包及施工劳务不分等级资质。中煤地云南分公司与恒尔泰公司签订《建筑工程劳务、辅材承包合同》，合同尾部甲方处是史晏宇签字并加盖公章。2014年7月31日，中煤地公司出具一份授权委托书，载明：授权史晏宇作为我公司正式合法的代理人以我公司名义并代表我公司全权处理工程投标的以下事宜：投标文件的准备，包括参加各种标前会议；投标文件的签署；进行合同及价格谈判；签订承包合同；执行承包合同。在此授权范围和期限内，被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可。本授权限期自2014年7月31日起至以上委托事项全部完成之日止。2016年9月3日恒尔泰公司与中煤地云南分公司签订的《玉溪红星国际广场F地块一期恒尔泰建筑劳务公司最终结算清单》内容除一审认定的以外，还有以下几项：“2、按照合同工期超时逾期租金费：569335.8元；3、现场发生临时计时工、图纸变更费用总计：255897.8元；4、扣除地下室无沙地坪浇灌垃圾清扫每平方10元，总计面积12300平方，总价123000元。”2017年1月12日，本案各方当事人的相关工作人员在李棋街道办、住建局、人社局参与下召开中煤地瑞丰农民工工资专题协调会议，就工程款支付情况进行落实，其中“中煤同劳务之间的支付情况”载明恒尔泰劳务80%左右（实际支付3512万元）。本院认为，红星公司与中煤地公司签订的《建设工程施工合同》、中煤地云南分公司与恒尔泰公司签订的《建筑工程劳务、辅材承包合同》系合同双方当事人的真实意思表示，中煤地公司具有建筑施工资质，恒尔泰公司具有施工劳务资质，两份合同不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定合法有效正确。归纳当事人在二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、中煤地公司是否还欠恒尔泰公司工程款，如果欠，数额是多少？中煤地公司支付的税款是否应扣除？恒尔泰公司主张的利息应否支持？二、红星公司在本案中应否承担责任？焦点一，经审查，中煤地公司于2014年7月31日出具一份授权委托书，明确授权史晏宇作为该公司代理人以公司名义并代表公司全权处理工程投标的事宜，包括签订和执行承包合同，期限至委托事项全部完成之日止。红星公司与中煤地公司签订的《建设工程施工合同》、中煤地公司云南分公司与恒尔泰公司签订的《建筑工程劳务分包、辅材承包合同》均是由史晏宇分别代表中煤地公司、中煤地云南分公司签订。恒尔泰公司与中煤地云南分公司于2015年6月20日、2016年9月3日分别签订《补充协议》和《玉溪红星国际广场F地块一期恒尔泰建筑劳务公司最终结算清单》，史晏宇在协议及结算清单上签字，因史晏宇是中煤地云南分公司负责人，其行为并未超出职权范围，虽然结算清单上加盖的印章经鉴定不是真实的印章，但史晏宇的签字是真实的，且结算清单确定的欠款金额与会议纪要载明的一致，作为合同相对方的恒尔泰公司无法识别印章的真伪，其基于对史晏宇系中煤地云南分公司负责人身份的信赖，有理由相信史晏宇的行为是代表云南分公司。故史晏宇与恒尔泰公司于2015年6月20日签订补充协议，于2016年9月3日签订结算清单是代表中煤地云南分公司的行为，而不是个人行为。经审查，结算清单载明的工程总价款双方无争议，针对恒尔泰公司已收进度款3512万元，恒尔泰公司能够说明金额的构成，且与协调会议记录载明的金额一致，应扣款也符合建设工程合同履行过程中的实际情况，故该份结算清单可以作为定案依据，由此认定中煤地云南分公司欠恒尔泰公司劳务费10525625.8元，扣除之后红星公司代付的510万元，还欠5425625.8元。中煤地公司主张为恒尔泰公司代扣代缴税款993596元，要求在应支付的工程款中进行抵扣，恒尔泰公司对数额无异议，但认为应当由中煤地公司缴纳。因缴税时间发生在2015年，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当按照本条例缴纳营业税”的规定，恒尔泰公司对其提供的劳务负有缴纳营业税的义务，故对中煤地公司的主张予以支持。该款应当在工程款中进行抵扣，抵扣后，中煤地云南分公司还欠恒尔泰公司工程款4432029.8元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方对利息没有约定，一审法院按照2017年中国人民银行一年期贷款利率4.35%从2016年12月3日起计息符合以上规定，二审予以维持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故中煤地云南分公司应承担的支付责任由中煤地公司承担。焦点二，因恒尔泰公司具有施工劳务资质，中煤地云南分公司与恒尔泰公司签订的《建筑工程劳务、辅材承包合同》合法有效，根据合同相对性原则，恒尔泰公司只应向中煤地云南分公司主张权利，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故对恒尔泰公司要求红星公司在欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持。综上，恒尔泰公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初1046号民事判决；二、由广东中煤地瑞丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明恒尔泰建筑劳务分包有限公司工程款4432029.8元，并自2016年12月3日起按中国人民银行一年期贷款利率4.35%计算利息至工程款付清之日止；三、驳回昆明恒尔泰建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51108元，减半收取25554元，由昆明恒尔泰建筑劳务分包有限公司负担4680元，由广东中煤地瑞丰建设集团有限公司负担20874元；二审案件受理费31566元，由昆明恒尔泰建筑劳务分包有限公司负担13736元，由广东中煤地瑞丰建设集团有限公司负担17830元。本判决为终审判决。本判决生效后，申请执行的期间为二年。审 判 长 黄延林审 判 员 龚 辉审 判 员 殷红珍二〇一八年七月十六日法官助理 许家斌书 记 员 刘 震