山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终10076号上诉人（原审被告）山东海航商业发展有限公司。法定代表人闫伟，职务总经理。委托代理人鄂长青，山东鲁宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司青岛市分行。法定代表人段红涛，职务行长。被上诉人（原审被告）邱岩。被上诉人（原审被告）宗海龙。上诉人山东海航商业发展有限公司与被上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行、邱岩、宗海龙金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第70973民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员宿敏、代理审判员林伟光共同组成合议庭，于2016年12月14日审理了本案。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司青岛市分行在一审中诉称：2010年4月16日，原告与被告邱岩签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定，被告邱岩向原告借款5420000元，借款期限为264个月，即2010年5月6日至2032年5月6日；被告邱岩按月向原告偿还借款本息；被告邱岩以其名下位于青岛市市南区延安三路×号×号楼×单元×户房产作为其贷款的抵押担保。被告宗海龙出具共同还款承诺书，承诺共同还款；被告山东海航商业发展有限公司为该笔借款提供保证。合同签订后，原告按照合同约定向被告发放了贷款，但被告未完全按照合同约定向被告偿还借款，也未配合原告办理抵押登记。现原告起诉请求：1、判令解除原告与被告邱岩签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告邱岩、被告宗海龙偿还原告剩余借款本金4661271.93元及截止到2015年6月3日的利息等101936.97元；3、判令被告邱岩、被告宗海龙偿还自2015年6月4日起至实际清偿之日止的利息及罚息（按借款合同约定计算）；4、判令被告邱岩、被告宗海龙配合原告补办抵押登记并确认原告对青岛市市南区延安三路×号×号楼×单元×户的房产享有抵押权及优先受偿权；5、判令被告邱岩、被告宗海龙承担律师费202928元；6、判令被告山东海航商业发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任；7、本案诉讼费用由被告承担。山东海航商业发展有限公司在一审中辩称：第一项诉讼请求与第四项诉讼请求相矛盾，且与被告无关；第二、三项诉讼请求系原告与被告邱岩的结算，与被告无关；第四项诉讼请求与第一项诉讼请求矛盾且有两个抵押登记和查封，第五项诉讼请求无法律依据，被告应当免除担保责任，第七项诉讼请求与被告无关。邱岩在一审中未答辩。宗海龙在一审中未答辩。原审法院查明和认定的事实是：2011年11月22日，万邦（青岛）置业发展有限公司更名为被告山东海航商业发展有限公司。2010年3月29日，中国建设银行股份有限公司青岛市南第三支行与被告山东海航商业发展有限公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定：为保障原告债权的实现，被告山东海航商业发展有限公司愿为原告与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证，原告授权中国建设银行股份有限公司青岛市南第三支行与被告山东海航商业发展有限公司签订本合同；本合同所称“债务人”系因购置座落于青岛市市南区延安三路234号“万邦中心”项目所属的住房或商业用房而与中国建设银行股份有限公司青岛市南第三支行发生借贷关系的全部债务人；担保的债权系自2010年3月29日至2013年3月29日期间所形成的全部债权，担保范围包括借款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金及为实现债权与担保权支出的费用，最高额为450000000元；被担保的债权项下的利息、罚息、违约金等各项费用的实际形成时间即使超出本合同约定的债权确定期间，仍然属于本最高额保证的担保范围；保证方式为连带责任保证，保证期间按每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自原告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他项权利证书交贷款人核对无误收执之日；若债务人未按时足额履行债务，原告有权直接要求被告山东海航商业发展有限公司在保证范围内立即承担连带保证责任，不论是否存在其他担保方式；对通过审批的贷款，原则上自债权人与债务人签订借款合同之日发放；被告承诺在上述商品房竣工验收可办理房地产权证的情况下，在未办妥抵押登记手续并将抵押房地产他项权利证书、抵押登记证明文件正本交原告收执之前，不得将购置房产发票等办理房地产权证的一切手续教育申请贷款购买房产的购房人，并承诺在上述商品房贷款发放后390日内将购置房产发票等上述材料交于原告，若被告违约，原告有权随时要求被告在保证范围内立即履行无条件的连带责任。2010年4月16日，原告与被告邱岩签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：被告邱岩向原告借款5420000元，用于购买位于青岛市市南区延安三路234号万邦中心（湛山宾馆改造）×号楼×单元×层×户房产；借款期限为264个月，自2010年4月27日至2032年4月27日；贷款利率为浮动利率，以中国人民银行同期贷款利率为基础下浮30%确定，逾期罚息利率为合同约定利率的150%；还款方式为等额本息；被告邱岩以其购买的位于青岛市市南区延安三路234号万邦中心（湛山宾馆改造）×号楼×单元×层×户房产为上述借款提供抵押担保；若被告未按合同约定按时足额偿还借款本息，则构成违约，原告有权宣布合同项下贷款立即到期，要求被告偿还借款本息及相关费用，解除借贷关系，原告为追偿借款本息产生的一切费用由被告承担。上述抵押房产已办理房地产权属证书，但未办理房地产抵押登记手续。被告宗海龙出具《共同还款声明》，承诺对上述借款承担共同还款责任。2010年5月6日，原告按照合同约定向被告发放贷款本金5420000元。原告依约向被告发放贷款后，被告未能按期足额还款，截至2015年6月3日，被告邱岩尚欠原告借款本金4661271.93元、利息（包括罚息）101936.97元。另查明，原告为向被告追索上述债务支付给山东汉通律师事务所律师代理费202928元。原审法院认为，原告与被告邱岩签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及中国建设银行股份有限公司青岛市南第三支行与被告山东海航商业发展有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》系合同签订各方的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的规定，因此上述合同依法成立，合法有效。合同各方当事人均应按照合同约定的内容完全、及时的履行合同义务，原告向被告邱岩发放了贷款，履行了自己的合同义务，被告邱岩亦应按照合同约定的还款时间，按期足额偿还借款。被告邱岩逾期还款，已构成违约，依法应承担违约责任，应按照合同约定偿还所欠贷款本金、利息、罚息及原告为向被告追索拖欠的借款本息而产生的律师代理费。被告宗海龙作为共同债务人亦应对上述债务承担共同还款责任。因上述合同约定抵押房产未办理房地产抵押登记手续，故该抵押权不成立，原告要求对约定抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求，原审法院不予支持。被告山东海航商业发展有限公司承诺为被告邱岩的上述借款承担阶段性连带保证责任，上述约定抵押房产虽已办理房地产权属证书但未办理房地产抵押登记手续，被告山东海航商业发展有限公司的担保责任未超出保证期间，仍应对上述债务承担连带保证责任。被告邱岩、被告宗海龙经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零六条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行与被告邱岩签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告邱岩、被告宗海龙于判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行截至2015年6月3日的借款本金4661271.93元、利息（包括罚息）101936.97元及自2015年6月4日起至实际给付之日止的利息、罚息，按照合同约定的比例支付；三、被告邱岩、被告宗海龙于判决生效之日起十日内偿付原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行律师费损失202928元；四、被告山东海航商业发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司青岛市分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46529元，保全费5000元，公告费300元，由被告负担。因原告已预交，被告于判决生效之日起十日内给付原告。宣判后，山东海航商业发展有限公司不服，上诉至本院，要求撤销原判第四项，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。其主要理由是：上诉人不是借款合同的一方当事人，借款合同对上诉人不具有合同的约束力，合同中也没有约定保证期间，即使所附条件成就而成立的保证期间也必定是早于主债务履行期限，也就是2032年4月27日，因此即使上诉人承担保证责任，保证期间约定不明而且也并未成立。上诉人具有免除保证责任的情形，根据法律规定，保证期间应为保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起六个月内，而在六个月内被上诉人建设银行青岛分行未向上诉人主张过保证责任，因此上诉人应予免责。同时，合同中有物保、人保同时并存的情形，债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃的权利范围内免除保证责任，借款合同约定，借贷双方设定了物的担保抵押，在合同的履行上，被上诉人建设银行青岛分行在至今长达六年的时间内，违反合同约定和法定监管职责，未对物的担保抵押进行具有受偿优先权的抵押登记，包括预抵押也未设立，这足以证明被上诉人建设银行青岛分行放弃物的担保，故上诉人在这个法律规定下，也应免除保证责任。被上诉人中国建设银行青岛分行未答辩。被上诉人邱岩未答辩。被上诉人宗海龙未答辩。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。本案系金融借款合同纠纷，当事人诉争的焦点是：上诉人山东海航商业发展有限公司是否应承担担保责任。本案中，上诉人与被上诉人建设银行青岛分行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定上诉人为被上诉人建设银行青岛分行自2010年3月29日至2013年3月29日期间，与债务人所形成的全部债权提供最高额保证。保证期间为自债务人签订合同之日至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他项权利证书交贷款人核对无误收执之日。本案诉争的被上诉人邱岩与被上诉人建设银行青岛分行之间的借款发生在保证合同期限内，借款合同项下的房屋未办理房地产抵押登记手续，故原审依据合同约定判决上诉人承担保证责任并无不当。上诉人山东海航商业发展有限公司主张被上诉人建设银行青岛分行对于本案借款合同项下的房屋未设立抵押存在过错，其应免除保证责任，对此，本院认为，被上诉人建设银行青岛分行是否存在过错责任与上诉人是否承担保证责任系二个法律关系，上诉人关于过错责任可另案主张权利。综上，上诉人山东海航商业发展有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46529元，由上诉人山东海航商业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓静审 判 员  宿 敏代理审判员  林伟光二〇一六年十二月二十二日书 记 员  杜 鹃