吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民再终字第6号
上诉人（一审被告）：吉林市巨龙房地产开发有限责任公司，住所地吉林市船营区。
法定代表人：吕鹏，董事长。
委托代理人：李国良，该公司行政部经理。
委托代理人：唐书恒，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：张荣，男，1961年5月11日生，汉族，吉林市荣信种业有限公司经理，住吉林市船营区。
一审第三人：綦恒立，男，1971年3月24日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
委托代理人：邱继图，男，1973年12月27日生，汉族，无职业。
张荣与吉林市巨龙房地产开发有限责任公司（以下简称巨龙公司）房屋买卖合同纠纷一案，吉林高新技术产业开发区人民法院于2012年3月30日作出（2011）吉高新民二初字第163号民事判决。巨龙公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月26日作出（2012）吉中民三终字第334号民事判决，已经发生法律效力。本院于2013年2月4日作出（2013）吉中民监字第1号民事裁定，再审本案，并于2013年3月29日作出（2013）吉中民再字第31号民事裁定，将本案发回重审。吉林高新技术产业开发区人民法院于2013年11月25日作出（2013）吉高新民再初字第2号民事判决。张荣、巨龙公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日作出（2014）吉中民再终字第7号民事裁定，将本案发回重审。吉林高新技术产业开发区人民法院准许綦恒立作为本案第三人参加诉讼，于2014年11月20日作出（2014）吉高新民再字第2号民事判决。巨龙公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巨龙公司委托代理人李国良、唐书恒，被上诉人张荣，一审第三人綦恒立及委托代理人邱继图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张荣重审时诉称：张荣与巨龙公司的房屋买卖合同并未解除。巨龙公司在双方争议仍在诉讼的情况下，将争议房屋卖给綦恒立并办理更名过户，属于一房二卖。请求依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同司法解释）第八条第二项的规定，判令巨龙公司返还已付购房款及利息，并承担已付购房款一倍的赔偿责任。
巨龙公司重审时辩称：因张荣拒付尾欠购房款的违约行为，张荣与巨龙公司的合同已经巨龙公司通知解除。巨龙公司有权将争议房屋卖给他人，不属于一房二卖。张荣原诉请继续履行合同，已经审理完毕，不可以变更诉讼请求。请求驳回张荣的诉讼请求。
綦恒立重审时述称：綦恒立已经办理了争议房屋的房产证，享有所有权。
一审判决认定：张荣与巨龙公司于2008年1月17日签订了《意向书（住宅）》。该《意向书》约定了以下主要内容：（1）巨龙公司拟在吉林高新区滨江西路开发建设五星国际城，乙方（张荣）自愿向巨龙公司预定一套商品房，该商品房位于A座2单元32层1号房。该商品房用途为住宅，建筑面积约133平方米；（2）房屋单价为3200元／平方米，总价款为425600元；（3）交款方式为分期付款。签订本意向书的同时，乙方（张荣）同意向甲方（巨龙公司）支付房屋总价款的35%为148960元，乙方同意在2008年2月5日前向甲方支付第二次款项按总价款的30%，乙方同意在2008年7月1日前向甲方支付第三次款项按总价款的15%，乙方同意在2009年2月15日前向甲方支付第四次款项按总价款的15%，办理入住手续时交齐5%的尾款；（4）如乙方未按约定日期交付第二次、第三次、第四次及尾款款项，巨龙公司有权解除本意向书，乙方支付给甲方该房屋总价款的3%违约金，其余款退还乙方；（5）在巨龙公司取得《商品房预售许可证》15日内，双方签订商品房买卖合同和物业管理协议；（6）建设日期：2007年10月1日至2009年12月20日。双方未约定延期交房的违约责任。《意向书》签订后，张荣如期交付第一笔35%的房款，第二笔、第三笔房款未如期履行。后经协商，张荣按照约定交齐了总房款425600元，并承担了74000元的违约责任，双方继续履行《意向书》。该74000元违约金张荣已付24000元，其余5万元张荣出具了借条，但此款至今未付。2009年9月28日，巨龙公司向张荣分别出具收到房款为15万元、30万元及备案费400元、贷款相关费用1600元、维修基金12500元、代办（房证、土地证）费500元、契税7505元等收据，共计472505元。巨龙公司于2008年11月14日取得了商品房预售许可证，于2013年4月24日取得《吉林市商品房交付使用通知书》。巨龙公司至今未与张荣签订由国家有关部门制定的制式商品房买卖合同书。巨龙公司开发的五星国际城的其他住户已于2010年10月5日起陆续入住该楼。巨龙公司以张荣没有交齐购房款为由拒绝为其办理房屋入户手续。2011年8月24日，张荣提起诉讼，向巨龙公司提出交付房屋之主张。2012年11月26日，吉林市中级人民法院作出（2012）吉中民三终字第334号民事判决，驳回张荣的诉讼请求。巨龙公司称于2012年12月8日向张荣发出了退房通知，并于2012年12月26日在江城日报上刊登了一则通知要求张荣办理退房手续。2012年12月17日，巨龙公司与綦恒立签订了争议房屋的买卖合同（房屋买卖合同于2014年4月11日在房产部门备案）。2014年7月1日，綦恒立以独立请求第三人身份申请参加诉讼，对争议房屋主张权利。2014年9月12日，第二次开庭时，第三人出示了2014年8月25日办理的争议房屋产权证书。张荣认为其与巨龙公司的购房合同在先，在双方未解除合同之前，巨龙公司将房屋私自卖给第三人，并办理了房证，导致张荣合同目的不能实现，巨龙公司属于一房二卖，遂变更了诉讼请求。
一审判决认为：关于《意向书》的效力问题。商品房买卖合同司法解释第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《意向书》中就买卖房屋的坐落位置、面积、价款、交付房款的方式等内容作出约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且巨龙公司已按合同约定的数额收讫了张荣支付的全部购房款及契税。因此，《意向书》符合商品房买卖合同司法解释第五条之规定，应当认定为商品房买卖合同。虽然巨龙公司签订《意向书》时尚未取得商品房屋预售许可证，但因巨龙公司在张荣起诉前业已取得商品房预售许可证。商品房买卖合同司法解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”同时，该《意向书》也不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条所规定的合同无效情形。据此，双方缔结的《意向书》应当是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。关于74000元是违约金还是购房款的问题。双方在《意向书》中约定房屋总价款为425600元，付款方式为分期付款。张荣支付了首付款后，未如期支付其余房款，构成违约。当张荣违约时，巨龙公司未做解除合同处理，而是让张荣承担了违约责任，《意向书》继续履行。巨龙公司在上诉状中称：“被上诉人（张荣）除2008年1月17日支付房屋总价款的35%后，第二、三、四次尾款款项均未按期交付，上诉人根据《意向书》规定解除约定，后经协商，被上诉人同意增加7.4万元作为违约金，才继续履行《意向书》”。可见，双方在房款之外约定的74000元是对张荣违约责任的追究，而非购房款。虽然后来巨龙公司否认74000元是违约金，而是购房款，但按照禁反言原则，巨龙公司无反证推翻自认事实，其反言不能成立。故，双方当事人争议的74000元应定性为违约金。张荣对尚欠的5万元称其已经交纳，借条未收回的说法，因无证据证明无法认定。关于双方是否已经解除了《意向书》，争议房屋卖给第三人是否正当的问题。合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案双方的确约定了解除《意向书》的条件，但当张荣违约时，巨龙公司并未坚持解除《意向书》，而是通过协商由张荣承担违约责任后，《意向书》继续履行，并向张荣收取了合同约定的剩余全部房款及契税等款项。合同法第九十三条二款是在合同约定的框架内产生解除权，而张荣已经交足了《意向书》中约定的全部房款，所欠的5万元违约金，不属于《意向书》约定的解除条件范围。合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”张荣已经履行完毕《意向书》约定的全部价款，所欠的5万元属于违约金，并非是合同约定的主要债务，况且巨龙公司同意张荣出具5万元借条。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”显然，在不能适用第九十三条二款、第九十四条解除合同的情况下，采取通知解除方式不符合第九十六条的规定精神。故，巨龙公司在不具备解除条件的情况下，所发通知不发生解除效力。另外，商品房买卖合同司法解释第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”《最高人民法院关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”可见，合同解除通知发出后，接收方拥有三个月的异议期，按巨龙公司的说法，2012年12月8日向张荣发出了退房通知，但在2013年2月4日吉林市中级人民法院已经受理了张荣的申诉，张荣继续要求巨龙公司履行合同交付房屋等，不承认已经解除合同，且未超过异议期。因此，不能发生通知到达即解除合同的效力。综上，很难得出《意向书》已经解除的结论。在双方没有解除《意向书》之前，巨龙公司又与第三人签订购房合同，并收取第三人的购房款，即成房屋买卖的事实之做法显然不妥。何况，张荣于2011年就争议房屋开始诉讼，争议房屋始终处在诉讼当中，在争议没有结果之前，巨龙公司处置争议物的行为违反了诚实信用原则，构成了一房二卖。商品房买卖合同司法解释第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”既然巨龙公司构成了一房二卖，张荣主张解除合同，返还已付购房款及其他款项，给付利息，赔偿损失，要求巨龙公司承担已付购房款一倍赔偿责任的诉讼请求应予支持。关于74000元违约金的处理。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因巨龙公司一房二卖行为致使张荣的合同目的无法实现，解除合同后巨龙公司应当返还张荣已经交付的24000元违约金，对尚未交付的5万元违约金不再履行。张荣的其他诉讼请求不予支持。第三人提出要求张荣赔偿房屋被查封期间损失的抗辩，因未提出相关证据，无事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十五条第二款的规定作出判决。
一审判决主文：一、解除张荣与巨龙公司房屋买卖合同；二、巨龙公司自本判决生效之日起三十日内返还张荣已付房款425600元及利息（房款中148960元交付时间为2008年1月16日，次日为利息起算时间，余款276640元交付时间为2009年9月28日，次日为利息起算时间，均至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、巨龙公司自本判决生效之日起三十日内返还张荣已交纳的维修基金12500元、代办费（房证、土地证）500元、契税7505元、备案费400元、贷款相关费用1600元、违约金24000元，共计46505元及利息（利息自2009年9月29日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、巨龙公司自本判决生效之日起三十日内给付张荣已付房款的一倍赔偿425600元；五、张荣尚未履行的5万元违约金不再履行；六、驳回张荣其他诉讼请求。张荣已交纳的案件受理费2884元、鉴定费2000元、保全费2648元，共计7532元，由巨龙公司负担；綦恒立交纳的诉讼费9800元，由巨龙公司负担。
巨龙公司上诉请求：撤销一审判决前五项，将本案发回重审或改判驳回张荣的诉讼请求。理由：（一）一审判决认定74000元为违约金是错误的，该款项是在张荣已经违约，巨龙公司享有约定解除权的前提下，双方协议变更了购房款。（二）巨龙公司已经通过通知解除的方式解除了《意向书》，有权将争议房屋卖给綦恒立。首先，张荣经多次催告，拒付5万元房款，巨龙公司享有法定解除权。其次，巨龙公司与綦恒立签订买卖合同是在吉林市中级人民法院作出驳回张荣请求巨龙公司继续履行合同，交付争议房屋的生效判决之后，有合法依据。一审判决认为张荣在知悉解除合同通知三个月内以申诉的方式提出异议，导致不发生解除合同的效力，属于适用法律错误。（三）张荣拒付5万元尾款，违约在先，巨龙公司不应对张荣承担一房二卖的违约责任。（四）《意向书》属于预约，不具备成立商品房买卖合同应当具备的主要内容，不属于商品房买卖合同，不应适用商品房买卖合同司法解释第八条规定的双倍赔偿规则。
张荣二审辩称：巨龙公司违约交房在先，一房二卖在后。请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人綦恒立二审述称：因张荣变更了诉讼请求，加之争议房屋产权已登记在綦恒立名下，已无争议。綦恒立购买诉争房屋系依据法院生效判决，巨龙公司并未一房二卖。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审判决认定事实正确，本院二审予以确认。
本院认为：二审中，争议焦点问题是巨龙公司将争议房屋出卖给綦恒立并协助办理更名过户手续的行为是否属于商品房买卖合同司法解释第八条第二项规定的“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”即巨龙公司将争议房屋出卖给綦恒立时，张荣与巨龙公司之间就争议房屋是否成立合法有效的商品房买卖合同法律关系。
一、张荣与巨龙公司签订的《意向书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且巨龙公司已经按约定收受购房款，《意向书》应当认定为商品房买卖合同，一审判决此节认定正确，巨龙公司关于《意向书》应为预约合同的主张不能成立。巨龙公司在张荣起诉前已经取得了商品房预售许可证，该合同合法有效。
二、巨龙公司主张张荣的合同在争议房屋出卖给綦恒立前已经解除的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。首先，巨龙公司在张荣逾期给付房款，享有约定解除权的情况下，并未解除合同，而是同意张荣给付74000元违约金，合同继续履行。张荣虽欠付5万元违约金，但已全额给付购房款和进户办证相关费用，履行了合同主要义务，巨龙公司不享有法定解除权，即便向张荣发出了解除合同通知，亦不发生解除合同的效力。故巨龙公司关于合同已通过通知方式行使法定解除权予以解除的主张不能成立。其次，虽然（2012）吉中民三终字第334号民事判决驳回了张荣交付房屋的诉讼请求，但并未判决解除合同，驳回张荣诉讼请求的理由是支持巨龙公司在张荣欠付5万元购房款的情况下行使先履行抗辩权，合同效力并未因法院生效判决而终止。故巨龙公司主张依据本院生效判决出卖争议房屋具备合法性不能成立。
三、巨龙公司虽然是在本案二审判决生效之后与綦恒立签订的购房合同，但在本院裁定再审本案后，巨龙公司明知本案已经再审，与张荣就合同是否继续履行存在争议的情况下，仍然完成了收受綦恒立房款，办理进户手续，签订正式备案合同，协助办理更名过户手续等一系列行为，促成了綦恒立取得争议房屋产权证的既成事实，有违诚信原则，难称善意。
需要进一步说明的是，双方关于74000元是违约金还是购房款的争议实质是在争议张荣拒付尾欠5万元是否导致巨龙公司享有先履行抗辩权以及法定解除权的问题，如果是违约金，则张荣已经全额给付购房款，巨龙公司理应按合同约定交付房屋并签订正式合同协助办理更名过户手续，如果是购房款，则张荣尚未全额给付房款，将产生相应的法律后果。即便本院支持巨龙公司该项事实主张，将张荣欠付5万元的行为认定为未全部履行给付购房款的合同义务，但张荣已付绝大部分（约90%）购房款，全额给付了进户办证相关费用，并以巨龙公司延期交房，实际户型不符合合同约定为由起诉请求判令巨龙公司交付房屋，赔偿损失。在此情况下，巨龙公司可以通过行使先履行抗辩权或提起给付之诉等成本较低的方式促使张荣履行付款义务，张荣欠付5万元的行为并不导致巨龙公司不能实现合同目的，不属根本违约，巨龙公司不能据此取得法定解除权，巨龙公司将争议房屋另行出售仍构成一房二卖。
综上所述，巨龙公司在与张荣存在合法有效的商品房买卖合同的情况下，又将同一房屋出卖给綦恒立的行为符合商品房买卖合同司法解释第八条第二项规定的情形，一审判决判令巨龙公司返还张荣已付购房款及利息并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任正确，本院予以维持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1326元，由巨龙公司负担；綦恒立一审预交案件受理费9800元，退还綦恒立。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
代理审判员 王宏伟
代理审判员 丛军霞
二〇一五年四月十五日
代理书记员 赵春燕