广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂06行初3号
原告周文建，男，1952年10月6日出生，壮族，住上思县。
委托代理人黄喜，上思县法律事务中心法律工作者。
被告上思县那琴乡人民政府，地址：上思县那琴乡那琴村那琴圩。
法定代表人韦飞鹏，乡长。
委托代理人许志文，那琴司法所干部。
委托代理人农富荣，那琴司法所干部。
被告上思县人民政府，地址：上思县思阳镇民政路5号。
法定代表人覃森，县长。
委托代理人林日高，上思县法制办干部。
委托代理人何其贤，上思县法制办干部。
第三人周文明，男，1956年8月16日出生，壮族，住上思县。
原告周文建不服被告上思县那琴乡人民政府（以下简称那琴乡政府）于2015年9月21日作出的琴政裁[2016]2号《行政处理决定书》（以下简称处理决定）及上思县人民政府（以下简称上思县政府）于2016年12月6日作出的上政复决[2016]8号《行政复议决定书》（以下简称复议决定），于2017年1月5日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月17日受理后依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。原告周文建及其委托代理人黄喜，被告那琴乡政府的委托代理人许志文、农富荣，上思县政府的委托代理人林日高、何其贤，第三人周文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月21日，被告那琴乡政府作出处理决定，该处理决定查明：双方争议的那庙山山地的四至界线为：东以田路为界，南以田路及水田边为界，西以周某林地相接，北以山脊田路水流为界。1982年，那下队把无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文建、周文祖（已故）三兄弟作为责任山，当年，周文明外出打工，周文建一直经营以上四个责任山，2015年，周文明打工回来，要求周文建把无元山、那庙山、布及山、布荣山四个责任山其中的那庙山分给其经营，但周文建却以以上四个责任山都是那下队划分给自己的责任山为由对周文明的要求不予理睬，双方遂对那庙山使用权引起纠纷，案经乡政府调解未果。综上事实，乡政府认为，1982年林业三定时候，那下队把无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文建、周文祖（已故）三兄弟作为责任山，当年，虽然申请人周文明外出打工没有在以上责任山经营，但事实上，周文明应该对以上所述的责任山也有份，如今，周文明在外打工回来，要求周文建划分部分山林给其经营管理，有事实和法律依据，乡政府予以支持。根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第四条、第十六条、第三十三条之规定，作出如下决定：一、争议的那庙山山地归周文明经营使用；二、本处理决定制作的经营使用界线图与本处理决定具有同等的法律效力。
2016年12月6日，被告上思县政府作出复议决定，其查明事实与那琴乡政府查明的一致。并认为，双方争议的山场是属于那下一组集体所有。1982年林业“三定”时，那下队将无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文建、周文祖（已故）三兄弟作为责任山。自那次落实责任山以来，第三人周文明外出打工没有在以上责任山经营。根据2015年11月19日那琴乡政府组织该组组长、争议双方及村委会现场踏查确认无元山、那庙山、布及山、布荣山等四座山场实际，这四座山是属于1982年7月19日划分为周文祖（已故）、周文建、周文建妻子和周文明等四人的责任山，也就是属于1982年7月19日社员周文建所填报的《责任山承包责任制合同表》中载明的山名及四至界线内的山林。第三人周文明属于该组村民，没有一座责任山或自留山，如今，第三人周文明在外打工回来，要求申请人周文建从这四座山场中划出一座给其经营管理，有事实和法律依据。那琴乡政府作出的处理决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规准确。申请人周文建申请行政复议，要求撤销处理决定，理由不充分，本复议机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定：维持那琴乡政府作出的处理决定。
原告周文建诉称，一、被告那琴乡政府被诉的处理决定遗漏当事人。据第三人称，1982年那下屯把本案争议地等山地划给其户作为责任山的依据，就是指1982年那琴大队和那下生产队与周文祖为户主签订的《那琴公社那琴大队那下一生产队林业生产责任制合同书》及载明承包人为周文建4人的《那琴大队那下一生产队责任山承包责任制合同表》。那么，由此表明，本案争议地的承包权人除了原告周文建，还有包括当年作为户主在林业责任制合同书上签字的周文建等另外3人。而且，被告那琴乡政府也是以该合同书及合同表作为本案的定案依据的。但是，被告那琴乡政府在对本案进行调处时，既不通知周文祖等3人或他们权利的继受人参加调处，作出处理决定的内容中，也不依法将他们或他们权利的继受人作为被申请人或第三人追加进行调处。处理决定已经遗漏了本案必要的当事人主体。二、被诉的处理决定认定事实不清，证据不足。主要表现在：1.认定1982年那下队把无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文建、周文祖(已故)三兄弟作为责任山不符合事实。事实上，1982年那下队是把上述四山作为责任山划给周文祖、周文建、周文建之妻及周文祖、周文建的父母(二老合享一份)，一共四个份额。而不是处理决定认定的“那下队把无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文建、周文祖(己故)三兄弟作为责任山”。2.处理决定对合同表确定的4人具体包括原告哪个家庭成员还没有查清。即是指周文明、周文建、周文祖(已故)三兄弟还是指周文建夫妇、周文祖及周文明、周文建、周文祖三兄弟的父母。3.处理决定认定1982年那下队把无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文建、周文祖(己故)三兄弟作为责任山缺乏充分的证据依据。首先，根据合同书和合同表载明的内容，当年原告家庭承包山林的成员4人，而不是现处理决定认定的周文明、周文建、周文祖三兄弟(3人)。其次，合同书及合同表属于直接证据，那么根据法律规定，被告没有充分的证据。三、处理决定适用法律、法规和作出的处理内容均错误。1、以《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第四条作为本案的法规依据是错误的。2、将本案争议地的经营使用权确定给第三人是错误的。四、被告上思县政府维持被诉的处理决定也是错误的。如前所述，被诉的处理决定确实存在认定事实不清，适用法律、法规及作出处理内容错误，依法应予撤销。而被告上思县政府在复议过程中不认真审查并作出错误的复议维持决定，该复议决定书也是错误的，依法应予撤销。为此，原告特向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法受理，并根据查明的事实和法律规定，判令：1、判决撤销被告上思县那琴乡政府于2016年9月21日作出的处理决定和被告上思县政府于2016年12月6日作出的复议决定，并依法责令被告那琴乡政府重新作出新的处理决定；2、本案诉讼费等费用全部由两被告承担。
原告就其诉讼请求提供了以下证据：1.周文建居民身份证，证明原告身份基本信息及其原告主体合法；2.处理决定及附图，证明处理决定遗漏当事人，认定事实不清、适用法律法规及处理内容错误；3.上思县政府复议决定，证明上思县政府维持处理决定错误；4.送达回证，证明原告提起行政诉讼符合法律规定；5.林业生产责任制合同书及责任山承包责任制合同表，证明1982年合同书及合同表承包的4人中没有第三人份额的事实及处理决定遗漏当事人；6.户口簿及常住人口登记卡，证明处理决定遗漏陆丕福等当事人；7.证明，证明原告及第三人的父亲周绍伯、母亲陆现光去世前享受土地山林（即本案争议地）承包经营权；8.关于对周文明申请事项的认定书，证明处理决定遗漏陆丕福、周育逸等当事人；9.证明（周某出具）；10.证明（那琴村委出具），证据9-10证明：1、第三人周文明82年那下一组分有“那弄山”“平那山”两处责任山；2、周文明的责任山现已发包给本组周育佩承包经营；3、周某是那下一组的组长；11.合同，证实内容与证据1相同；12.身份证原件，证明周某的身份情况。
被告那琴乡政府答辩称，一、处理决定认定事实清楚。1．案经派员调查：于1982年林业“三定”时那下队把“无元山、那庙山、布及山、布荣山”划给周文明、周文建、周文祖(已故)三兄弟作为责任山，当时其三兄弟为一个小组，三兄弟共同承包以上的山林。以上的山林作为其三兄弟共同的责任山，队里分配承包后，再由其各小组自行分配或经营管理。周文明是该组的户主之一，应有共同的份额。2.责任制后，周文明虽然到外地打工，没有对责任山经营管理，但是周文明的户口一直在那下屯，是那下的合法村民。既然是那下屯的村民，就有权承包那下屯分配给的责任山。3.本案周文明只请求经营管理以上生产队分配给的四个山地其中的“那庙山”，那庙山的面积只有39.4亩，而无元山面积为51.3亩，布荣山面积为42.7亩，布及山面积为16.6亩。在四个山地中，那庙山的面积较少，为此周文明提出的要求是合情合理的。二、处理决定适用法律正确。该处理决定适用了《中华人民共和国森林法》第十七条第二款和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十六条第一款、第三十条第二款规定。处理决定适用以上法律是准确的，有理有据，没有违反法律规定。综上所述，处理决定认定事实清楚，适用法律准确，并有利于生产，保障民生。本案周文明作为一个农民，没有责任山地如何保障生活，如何维持一家人的生活，为此，从维护农民的生活，维护社会稳定为出发点，请人民法院维持处理决定。
被告上思县政府在举证期限内向本院提供了其作出行政行为的证据、依据：1.调处申请书；2.受理通知书，证据1-2证明那琴乡政府依法受理第三人周文明的调处申请；3.提出答辩通知书；4.权属纠纷调处踏查通知书，证据3-4证明那琴乡政府依法按程序进行调处；5.送达回证，证明当事人都已收到政府部门下发的各种文件；6.询问周新奇的笔录；7.询问周育雄的笔录；8.询问周育充的笔录；9.询问陆振勇的笔录；10.询问周振繁的笔录，证据6-10证明那琴乡政府依法按程序进行调处的事实那琴乡政府依法按程序进行调处的事实；11.会议签到；12.调解笔录，证据11-12证明那琴乡政府依法按程序进行调处的事实；13.《关于对周文明申请事项的认定书》；14.《上思县人民政府关于撤销周文建土地承包经营权证书的决定》，证据13-14证明在处理决定之前那琴乡政府已告知并确认第三人与周文建同时共同拥有其责任山；15.现场踏查图；16.处理决定书，证据15-16证明那琴乡政府依法按程序进行调处的事实。
被告上思县政府辩称，一、复议决定书认定事实清楚，证据确凿。原告周文建与第三人周文明对“那庙山”权属发生纠纷，请求那琴乡政府处理，那琴乡政府于2016年9月21日作出处理决定，原告周文建不服处理决定依法向上思县政府提出行政复议申请，依法受理。那琴乡政府在法定期限内已提交处理决定证据材料和答复书。经审查：1、处理决定认定1982年林业“三定”时，那下村民小组(屯)把无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文祖(已故)、周文建三同胞兄弟作共同责任山，当年，第三人周文明外出打工，原告周文建未经过第三人周文明同意私自将无元山(51.3亩)、那庙山(39.4亩)、布及山(16.6亩)、布荣山(42.7亩)填为其责任山，并独自一人把以上四个责任山经营，如今第三人周文明打工回来，要求原告周文建把那庙山分给周文明经营，但原告周文建却以是其责任山为由，不予把那庙山划分给周文明经营，遂引起纠纷。2、那琴乡政府有职权处理本山地权属纠纷案件，本案争议的山地属于个人与个人的山地纠纷，因此，那琴乡政府有权处理。二、复议决定书适用法律正确。本复议决定书是根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项规定作出，适用法律准确。综上，上思县政府认为，双方争议的山场是属于那下一组集体所有。1982年林业“三定”时，那下队将无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文建、周文祖(已故)三兄弟作为责任山。自那次落实责任山以来，第三人周文明外出打工没有在以上责任山经营。根据2015年11月19日那琴乡政府组织该组组长、争议双方及村委会现场踏查确认无元山、那庙山、布及山、布荣山等四座山场实际，这四座山是属于1982年7月19日划分为周文祖(已故)、周文建、周文建妻子和周文明等四人的责任山，也就是属于1982年7月19日社员周文建所填报的《责任山承包责任制合同表》中载明的山名及四至界线内的山林。第三人周文明属于该组的村民，没有一座责任山或自留山，如今，第三人周文明在外打工回来，要求原告周文建从这四座山场中划出一座山给其经营管理，有事实与法律依据。上思县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定作出本复议决定书维持那琴乡政府作出的处理决定是正确的。原告提起行政诉讼要求撤销复议决定缺乏事实与法律依据。请防城港市中级人民法院依法驳回原告的诉请。
被告防城港市政府在举证期限内向本院提供了其作出行政行为的证据、依据：1.复议申请书，原告对那琴乡政府作出处理决定不服依法提出行政复议申请；2.复议受理通知书及送达回证，原告向上思县政府提出的行政复议申请，上思县政府依法受理并将受理通知书送给原告；3.上法复答（2016）12号行政复议答复通知书及送达回证，那琴乡政府签收行政复议答复通知书；4.上法复告（2016）12号行政复议告知书及送达回证，第三人签收行政复议告知书；5.复议决定，县政府依法作出复议决定。
第三人周文明陈述称，那弄山和平那山是2008年回来的时候给的，总共10亩，没有20亩，现在他们有一百多亩经营。那个表是第三人不在时填上去的，周某当时不清楚。
第三人未向法庭提交证据。
经质证，各方当事人的质证意见如下。
周文建对被告那琴乡政府提交的证据的质证意见：证据1-5无异议；证据6真实性无异议，但其内容的真实性、合法性有部分不认可，证实1982年那下一组分配责任山时，所分4份中包括周文祖、周文建、周文明和三人父母，不符合事实，遗漏了原告的妻子陆丕福且不包括第三人；证据7的调查笔录也是部分认可，认可的是回答当时那下一组山林土地分配情况属实。对三兄弟各分为一份的回答，认为不符合事实，周文明不包括在其中；周育雄的笔录，对第2页8行予以认可，其他内容不认可；证据8认可第1页所答，对其他关于周文明分得责任山跟周文建、周文祖一个组不认可；证据9对第2页中关于三兄弟以家庭承包户承包责任山且在一个组的回答不予认可。证据10，第2页的1、2回答，当时分得山是否同一组，不认可，其他认可；证据11认可；证据12有调解的事实，对原告陈述的意见认可，对周文明陈述的意见不认可；证据13真实性无异议，但对合法性和证明的事实不认可。该证据已经证明被告对于本案当事人情况是清楚的，第1页第三人要求周文建、陆丕福退还其责任山，在查明事实部分，查明周文建夫妻有一份，但是没有把陆丕福作为行政处理当事人列入，在法律适用方面，周文建夫妻、周育逸没有列为当事人。足以证实那琴乡政府确实遗漏当事人的事实。证据14-16不发表意见。
原告周文建对上思县政府提交的证据的质证意见：证据1-4无异议；证据5对来源真实性和关联性无异议，但是内容合法性不认可。从复议查明的事实在复议决定书3页第7行，乡政府认为把三个山划为三兄弟责任山无根据。县政府答辩状2页11行，已经查明周文建妻子陆丕福也是本案争议山的承包人之一，查明事实后仍然维持，显然是违法的。表明第三人周文明不是四人承包中的成员，应是周文祖、周文建、陆丕福和其父母，总共四份。
被告上思县政府、第三人周文明对那琴乡政府提交的证据均无异议；被告那琴乡政府、第三人周文明对上思县政府提交的证据均无异议。
被告那琴乡政府、上思县政府及第三人周文明对原告提交的证据的质证意见：第一组证据中，对于证据5，责任制合同表，上面填的是周文建，盖印的是周文祖，认为当时的表周文明刚好外出打工，周文建就填了名字上去，盖的私章上去。其他证据无异议；第二组证据9-10无异议；证据11，该合同是不存在的，是伪造的；证据12无异议。
对于各方当事人提交的证据，认证如下：对被告那琴乡政府提交的证据1-12、14-16，被告上思县政府提交的证据1-4，原告提交的证据1-4、6-10、12，各方当事人对其来源真实性均未提出异议，只对证明内容有争议，予以采纳；对被告上思县政府提交的证据5，原告虽对其合法性提出异议，但该复议决定系依据合法程序作出，故对该异议不予支持，且系本案讼争标的，也予以采纳；对原告提交的证据5，由于被告那琴乡政府在其证据《关于对周文明申请事项的认定书》、被告上思县政府在复议决定的理由中均予以确认该表的效力，故也对其证据效力予以认可；对被告那琴乡政府提交的证据13，由于原告亦将其作为证据提交，且与本案具有一定关联，对其证据效力也予以认可；原告提交的证据11，其形式不符合证据规定的要求，缺乏证据效力，真实性无法认定，故不予采纳。
本院查明，除了“1982年，那下队把无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文建、周文祖（已故）三兄弟作为责任山”部分，因证据不足，不予认可之外，其他查明事实与处理决定一致。
本院认为，本案讼争的主要焦点即被告那琴乡政府作出的处理决定及上思县政府的复议决定认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。首先，处理决定中认定事实部分，认定了“1982年，那下队把无元山、那庙山、布及山、布荣山划给周文明、周文建、周文祖（已故）三兄弟作为责任山”这一关键事实，但在上思县政府的复议决定中却确认为“这四座山是属于1982年7月19日划分为周文祖（已故）、周文建、周文建妻子和周文明等四人的责任山”。此外，在那琴乡政府对证人的调查中，证人周某（那下一组组长）陈述是三兄弟及其父母共分得责任山四份，那琴乡政府在其证据《关于对周文明申请事项的认定书》中则认定，“1982年落实责任制时，周文建夫妻、周文祖（已故）、周文明作为同一社员组，划分得布荣山、布及山、无元山、那庙山等责任山”，可见对于1982年划分四座责任山的承包权属问题，已有多种不同的看法，处理决定中认为系仅由三兄弟承包的事实，也缺乏充分证据加以支撑，对该关键事实的调查存在认定不清的问题。
其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”的规定，由于现有证据中，仅有明显已过承包期的《责任山承包责任制合同表》可证明承包期的起始时间，但并无相应证据证实该讼争责任山的承包期限问题；对于已故的周文祖的承包继承权的问题，处理决定中也未查实。
其三，讼争的责任山承包经营权实际上是包括1982年划分给周文建等人的布荣山、布及山、无元山、那庙山等四座责任山。现第三人仅对那庙山要求承包权属，被告那琴乡政府则以该山相对面积较少，依据比例原则将那庙山的承包权确认给第三人。但现原告举证，那下一组另分有“那弄山”、“平那山”两处责任山给第三人周文明，且第三人亦承认这一事实，仅对该两处责任山占地是约20亩还是约10亩的问题存在争议，故那琴乡政府在处理决定中未核实第三人周文明是否另外分有责任山的事实，以及如分有责任山，则占地面积是多少，是否应对四座责任山的承包权属纠纷综合处理等问题，亦是被告方应当予以考虑、查清的事实问题。
最后，对以上关于承包经营权期限及具体承包人等问题的查实，也关系到本案讼争的处理决定是否存在遗漏当事人的问题。由于被告方对上述问题并未查实清楚，也缺乏充足证据，故对讼争处理决定，及维持该处理决定的复议决定均应予撤销。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）的规定，判决如下：
一、撤销被告上思县那琴乡人民政府于2015年9月21日作出的琴政裁[2016]2号《行政处理决定书》；
二、撤销被告上思县人民政府于2016年12月6日作出的上政复决[2016]8号《行政复议决定书》。
本案诉讼费50元，由被告上思县那琴乡人民政府和被告上思县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审 判 长 田 海
人民陪审员 张家南
人民陪审员 郑锡金
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 谭 源
附：本判决适用的相关法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
附：上诉须知：
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院,并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元。汇款户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77。如逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。