江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1302民初2985号
原告（反诉被告）：陆召奎，男，汉族，住宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：郁建祥、姜艳，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：宿迁市大德房地产开发有限公司，住所地宿迁市聚龙花园。
法定代表人：孙井红。
委托诉讼代理人：况世同，江苏同瑞律师事务所律师。
被告（反诉原告）：张宏凯，男，汉族，住江苏省徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：况世同，江苏同瑞律师事务所律师。
第三人：朱吉华，男，汉族，住宿迁市宿城区。
原告陆召奎诉被告宿迁市大德房地产开发有限公司（下简称“大德公司”）、张宏凯建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员朱雍忌适用简易程序于2016年7月14日公开开庭进行了审理。原告陆召奎及其委托诉讼代理人郁建祥、被告张宏凯及二被告共同委托诉讼代理人况世同到庭参加诉讼。后原告陆召奎申请追加朱吉华为本案第三人，本院予以准许。本案由代理审判员张啸适用简易诉讼程序于2017年1月5日再次开庭进行了审理。原告陆召奎及其委托诉讼代理人郁建祥、被告张宏凯及二被告共同委托诉讼代理人况世同、第三人朱吉华到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭适用普通诉讼程序分别于2017年5月19日、5月31日开庭进行了审理。原告陆召奎及其委托诉讼代理人郁建祥、被告张宏凯及二被告共同委托诉讼代理人况世同到庭参加诉讼。第三人朱吉华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆召奎诉称：二被告合作开发学府雅苑二期20#、21#、24#、25#、26#楼。原告作为实际施工人挂靠徐州某某建设集团有限公司与被告大德公司签订了建设施工合同。后原告及案外人糜乙华与二被告签订了《学府雅苑工程二期补充合同》。上述合同对工程内容、质量标准、合同价款、工程款支付时间均作了具体约定。涉案工程于2011年6月1日竣工验收合格。2014年1月16日，经原告与尚甲某、被告张宏凯、第三人朱吉华结算并签署结算单，涉案25#楼工程尚欠原告工程款271100元、附属工程款100000元。上述结算单内，虽约定第三人朱吉华施工20#楼多付的工程款，转为原告施工的25#楼已付款。但经朱吉华到庭不予认可，其主张超付的款项应抵扣欠付其附属工程等工程款。因此，原告认为原告与朱吉华在签署结算单时对该工程款的转化并未充分理解，原告也未实际领取到该转化的款项，因此该条款不生效。被告仍应支付原告工程款。对于附属工程款，原告另行主张。另外，二被告应退还原告保证金165000元。涉案补充合同约定原告向被告缴纳履约保证金、农民工工资保证金400000元。原告共计向被告张宏凯缴纳430000元保证金。后保证金退回，原告仅领取265000元，尚余165000元被告应支付。现请求判令：1、二被告支付原告25#楼工程款271100元、退还保证金165000元；2、二被告以上述欠款为基数自2014年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际付清之日止；3、诉讼费、保全费由被告承担。
对于被告提出的反诉主张：1、原告工程逾期应承担购房者的逾期交房违约金，原告认为原告未能在合同约定的时间交付竣工工程是与二被告协商的结果。被告未按合同约定支付工程进度款，涉案装饰装潢、附属工程不能按时完工，因此影响工程工期。由于上述因素，二被告与原告协商，由于被告自身的违约行为致使原告无法按正常进度施工，最终被告提出只要原告承建的工程能与附属工程部分同时完工，不影响被告申报综合验收即可。后原告于2010年6月完工将工程交付被告，但被告于2011年6月1日才验收合格，中间1年时间系被告拖延所致。被告赔偿购房者的违约金系其违反了其和购房者的约定，和本案无直接因果关系。被告从实际的接收工程开始办理综合验收持续了近一年时间，依据被告和购房者的约定，反诉人交付的房屋必须综合验收合格，遂即便原告存在逾期完工情形，但是被告因为自身的原因导致了逾期交房，该部分的损失应由被告自行承担。2、关于被告反诉索要的建设局罚款10000元、陪标费5000元、安全监管费9200元。对于监管费9200元，原告系退保证金时才知晓，该监管费系原告及第三人朱吉华施工的合计5幢楼工程的监管费，应该按5幢楼分摊，且原告不清楚该款是张宏凯还是尚甲某支付的。对于建设局罚款10000元、陪标费5000元，原告不认可。
被告大德公司、张宏凯答辩并反诉称：1、涉案学府雅苑二期项目实际总承包人为张宏凯和尚甲某，实际施工人为原告和第三人朱吉华。张宏凯是大德公司的股东之一。本案诉讼的工程实际是张宏凯实际投资的。学府雅苑共有二期工程，前期由5个股东出资。二期工程共有十几栋楼，张宏凯和尚甲某负责5栋，剩余是其他股东出资。本案工程实际是张宏凯和公司买断，公司不出资，张宏凯自负盈亏。对外以公司名义开发，对内账目归张宏凯个人。
2、原告被告于2014年1月16日核对工程清单约定20#楼超付款转化为25#楼已付款。20#楼的全额工程款超付了25584元，且结算单并约定工程款扣留5%作为质保金，当时20#楼的质保金尚未到付款期限，该质保金款也应当视为超付款。因此20#楼的5%工程款及超付的25584元应转化为25#楼的已付款。
3、被告合计收到原告履约保证金430000元，但被告合计为原告垫付农民工工资保证金345000元、投标保证金115000元、监管费9200元、建设局罚款10000元、陪标费5000元，合计484200元。后原告与第三人领走了农民工工资保证金、投标保证金115000元。原告尚应支付被告监管费9200元、建设局罚款10000元、陪标费5000元。
4、原告主张第二项请求逾期付款利息没有事实及法律依据。该工程至原告立案之日尚不满质保期，现案件审理过程中质保金付款到期。且附属工程及因原告拖延工期造成的损失均没有清算完毕，并非被告原因造成逾期付款。
5、涉案建设工程施工合同约定工程应于2010年2月6日竣工，但涉案工程于2011年6月1日竣工验收，原告严重违约。致使被告和购房者签订的《商品房买卖合同》无法正常履行。被告因25#楼延迟交付共赔偿购房者违约金127278元。请求判令：1、反诉被告赔偿反诉原告违约金损失127278元及利息（以127278元为基数自2011年8月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、反诉被告返还反诉原告垫付的工程安全监管费9200元、代付建设局罚款10000元、陪标费5000元，合计24200元；3、诉讼费由被反诉人承担。
第三人朱吉华辩称：1、我不同意将20#楼的超付工程款转为25#楼已付款。该款全部是我的钱，超付的钱从被告欠付的我的附属工程款中扣除。2、我缴纳260000元保证金给尚甲某，原告的430000元保证金是交给被告张宏凯，共计690000元。因为被告张宏凯的人脉较广，就将钱先交下去了，但是被告张宏凯实际缴纳的钱已经超出了430000元。被告张宏凯和尚甲某的账目未分，但是退回来的投标保证金115000元、农民工工资保证金345000元我和原告分了，我领走195000元，原告领走265000元。3、监管费9200元我知道。我们去领取保证金时，需要被告大德公司给我们手续。当时被告大德公司给了3张单据，我们领取了115000元和345000元。还有一张单据我拿去找被告大德公司，被告大德公司说这钱是监管费，充公不给了。被告陈述的建设局罚款、陪标费我不清楚，也不认可。
经审理查明：2009年8月4日，原告陆召奎与案外人糜乙华与被告大德公司签订《宿城新区学府雅苑工程二期补充合同》。合同第一条约定被告大德公司将学府雅苑二期24#、25#、26#住宅楼土建工程发包给原告及案外人糜乙华。合同第七条约定原告陆召奎与案外人糜乙华缴纳被告大德公司代办履约保证金、农民工工资保证金400000元。被告张宏凯作为被告大德公司经办人在合同上签字。同日，原告陆召奎、案外人糜乙华与被告张宏凯签订《补充合同2》。第一条约定工程造价执行江苏省2004年定额。
2009年8月6日，原告陆召奎与第三人朱吉华挂靠徐州某某建设集团有限公司与被告大德公司签订《建设工程施工合同》。合同第一条约定被告大德公司将学府雅苑二期（20#、21#、24#、25#、26#）共计5幢楼土建、安装工程发包给徐州某某建设集团有限公司。合同第一部分协议书第三条约定工期为2009年8月6日至2010年2月6日。合同第三部分专用条款第5.3条约定发包人派驻工程师为孙某，职权为：“施工组织设计和总进度计划的审批权；发布开工令、停工令、复工令权；工程款的审查权；特殊及重要施工工艺和材料发包及指定分包权；合同的解释；等等。”第26条约定工程竣工验收合格10日内付至合同总价的75%，剩余25%的工程款于竣工对应日一年内付22%，竣工对应日两年内（扣除3%质量保修金后）付清。
2009年6月至8月，原告合计向被告张宏凯交付履约保证金430000元。后案外人糜乙华未参与施工，原告施工承建了涉案学府雅苑工程24#、25#、26#楼。
2014年1月14日，原告陆召奎、被告张宏凯、第三人朱吉华、案外人尚甲某就涉案学府雅苑二期20#、21#、24#、25#、26#楼工程款进行结算。结算清单显示：20#楼工程由第三人朱吉华施工，工程审计价为3052385元，被告张宏凯已付款3077969元；25#楼工程由原告施工，工程审计价为2186100元，被告张宏凯已付款1915000元；附属工程由原告及第三人朱吉华共同施工，工程审定价为492523元，被告张宏凯与案外人尚甲某均未付款。另结算清单说明内注明：“……4、工程款应扣除5%的质量保证金。……6、20#楼超付款转为25#已付款。7、工程电费核查从工程款中扣除。8、已付款数据系由朱吉华、陆召奎提供，初审无误，如有遗漏再调整。”原告陆召奎、被告张宏凯、第三人朱吉华、案外人尚甲某均在该工程结算单上签字确认。另经被告大德公司出具手续，原告及第三人共同领取退还的投标保证金115000元，农民工工资保证金345000元。后原告与第三人自行分割，原告领取265000元，第三人领取195000元。
另查明：被告大德公司就涉案25#楼与购房者签订商品房买卖合同约定交房日期为2010年12月31日。涉案工程于2011年6月1日竣工验收合格。被告大德公司实际交房日期为2011年6月30日。被告大德公司应付购房者逾期交房违约金191164.21元，扣除购房者逾期付款违约金应付144081元。后被告大德公司与购房者和解，实际支付逾期交房违约金127278元。
以上事实有宿城新区学府雅苑工程二期补充合同、补充合同二、建设工程施工合同、保证金收条、授权委托书、结算单、商品房买卖合同、收据及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、二被告是否为合作开发关系，被告张宏凯是否承担共同付款责任；2、被告欠付原告25#楼工程款数额及利息；3、被告是否欠付原告保证金，如欠付，应退还原告保证金数额；4、被告大德公司、张宏凯主张其垫付监管费9200元、建设局罚款10000元、陪标费5000元是否属实，如属实原告是否应承担及承担的数额；5、被告大德公司支付的逾期交房违约金原告是否应承担及承担的数额。
争议焦点一。本院认为，原告挂靠徐州某某建设集团有限公司与被告大德公司签订施工合同，该合同无效，涉案工程的发包人应为被告大德公司。原告主张二被告合作开发涉案工程，二被告主张被告张宏凯系公司股东，涉案工程由被告张宏凯向被告大德公司买断，自负盈亏。本院认为，原告虽与被告张宏凯签订《补充合同2》，被告张宏凯亦向原告支付工程款，但被告张宏凯系被告大德公司工程负责人，不能据此推断二被告系合伙关系。按二被告的陈述，二被告间亦不存在共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的合伙特征，原告亦无其他证据证明其主张，对该主张本院不予支持。被告张宏凯作为被告大德公司股东、负责人自被告大德公司处买断工程进行开发并自负盈亏，二被告间应属内部承包关系。被告张宏凯与原告签订《补充合同2》、支付工程款、收取保证金，应认定为其代表公司的合同行为。基于合同的相对性，应由被告大德公司承担本案工程的付款义务。对原告主张被告张德凯承担连共同付款责任，本院不予支持。
争议焦点二。本院认为，原被告及第三人已就涉案工程进行结算，该结算不违法法律、法规的规定，应属合法有效。经原被告于2014年1月16日结算，涉案25#楼工程款为2186100元，被告已支付1915000元。被告主张涉案结算单内约定涉案工程20#楼超付工程款转为25#楼已付款，现原告及第三人以其未理解结算单内容为由不同意该项结算。本院认为，该结算行为内容清晰，指向明确，自原被告及第三人签字之日起已生效，原告及第三人不构成重大误解，对原告及第三人该主张本院不予支持。涉案20#楼工程款款为3052385元，已付款为3077969元。因结算单约定工程款应扣除5%的质量保证金，涉案结算单签署时，质量保证金尚未到付款期限，涉案20#楼应付工程款为2899765.75元，超付工程款为178203.25元。经转化后，被告欠付原告25#楼工程款为92896.75元。该款尚不足25#楼工程款的5%，应作质量保证金待期限届满支付。涉案合同约定质量保证金于工程竣工两年后支付，原被告于2014年1月16日结算时涉案工程已竣工满两年，但原被告及第三人仍约定扣除5%质保金，应视为原被告及第三人对质量保证金返还期限重新约定。原被告在2017年1月5日庭审中自认质量保证金返还期限届满，故被告应予返还。对原告的利息主张，本院以92896.75元为基准自2017年1月5日起以中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至被告实际给付之日止。
争议焦点三。原告向本院举证自被告大德公司会计处得来的《九鼎开支表》。表内显示：尚甲某收取第三人保证金260000元，被告张宏凯收取原告保证金440000元；支出投保保证金115000元；支出陪标费5000元；支出农民工工资345000元；支出工程安全监管费9200元；支出代徐州某某建设集团有限公司罚款10000元；支出手续费6元；张宏凯合计收入440000元，支出355000元，尚甲某合计收入260000元，支出129206元。证明被告主张的工程监管费、陪标费等费用已经包含在被告张宏凯代为缴纳的款项中，被告张宏凯从原告处收取的430000元并未全部退还，支出484206元系两个人付款，并非张宏凯一人支出。
被告大德公司、张宏凯质证称：原告拿到的表格是早期数据，记载支出的费用正确，代收保证金正确，但是支出费用经手人不正确。表格内张宏凯、尚甲某的支出数字和最后汇总不一致，表格内有错误，制作表格的会计已被辞退。对于支出总款484206元，因张宏凯有的钱被尚甲某拿走，张宏凯需要和尚甲某对账后才能确认由谁支出。
本院认证认为，该表格内张宏凯、尚甲某的支出和最后汇总不一致，但通过原告的证明目的，可以证实原告方认可了被告公司支出监管费9200元、建设局罚款10000元、陪标费5000元。被告张宏凯及案外人尚甲某收取原告及第三人履约保证金合计690000元，基于张宏凯、尚甲某与大德公司的内部承包关系，该行为应视为代表公司的合同行为。现被告大德公司仅退回原告及第三人共计460000元，且未指定该款领取人员及数额。原告与第三人自行分割后对剩余保证金仍有权分别向被告大德公司主张。现涉案工程已竣工，被告大德应全部退还履约保证金，对原告主张被告大德公司返还保证金165000元本院予以支持。关于原告的利息主张，本院以165000元为基数自2014年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率支持至实际给付之日止。
争议焦点四。本院认为，结合争议焦点三内原告举证的证明目的，本院对被告主张其支付监管费9200元、建设局罚款10000元、陪标费5000元予以采信。对于监管费，原告主张应自其与第三人挂靠施工的5栋楼房中平均分摊。本院认为，监管费系基于涉案5栋楼房产生，原告实际施工3栋应分摊60%，原告应承担5520元。关于建设局罚款，原被告及第三人均无法确认罚款原因，被告无证据证明该罚款系因原告施工产生，对被告主张应由原告负担，本院不予支持。关于陪标费，陪标行为违反了法律禁止性规定，原被告及第三人对此均有同等过错，该款应由原被告、第三人同等负担，原告应负担1666.7元。上述监管费、陪标费无论是张宏凯、尚甲某谁实际支付，基于张宏凯、尚甲某与被告大德公司的内部承包关系，该支付行为均由被告大德公司承担法律后果，原告应向大德公司支付7186.7元。
争议焦点五。本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案工程逾期一年四个月竣工，被告大德公司为此支付了六个月逾期交房违约金，就该损失原被告应按工程逾期的过错予以承担。原告主张工期延误系被告逾期付款及装饰装修工程未按时完工致使涉案工程逾期，后原被告约定涉案工程只要和附属工程同时完工，不影响综合验收即可。原告为证明其主张申请证人孙某出庭作证。证人孙某系涉案工程被告大德公司派驻的工程师，其称：2009年其到学府雅苑小区工地负责现场管理，张宏凯和尚甲某共同开发20#、21#、24#、25#、26#楼，陆召奎施工的是24#、25#、26#楼，张宏凯、尚甲某与被告大德公司系合作关系；后期门窗配套工程是由第三方做的，门窗对土建有影响，工序上门窗做完才可以做土建；工程款每笔支付都由其经手，其要在审批单上签字，工程款支付出现过延期情况；遮阳一块也影响到验收，双方谈过只要不影响验收和附属配套工程，对工期没有强制性的规定。本院认为，证人作为被告派驻的工程师，其证言客观真实，但证人仅陈述涉案工程款存在逾期支付情形，不能明确陈述工程款支付延期时间，且证人陈述二被告系合作关系，对合作内容亦未能陈述清楚，对证人该陈述，本院不予采纳。此外，证人证言仅陈述门窗工程由第三方施工，未证明门窗工程拖延了涉案工程的工期，本院认为该陈述不能证明原告的主张。关于证人陈述其与原告变更工期，本院认为，证人系涉案工程的派驻工程师，涉案施工合同约定其职权含施工组织设计和总进度计划的审批权。证人有权和原告变更工期，对原告主张其与被告变更工期为不影响综合验收及附属配套工程完工即可，本院予以支持。被告现无证据证明原告施工的工程影响综合验收及附属配套工程完工，故对被告主张原告工期延误，本院不予支持。原告对被告大德公司的逾期交房违约金损失并无过错，对被告的反诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告宿迁市大德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆召奎保证金165000元、工程款92896.75元及利息（以92896.75元为基准自2017年1月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止，以165000元为基数自2014年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）;
二、原告陆召奎于本判决生效之日起十日内支付被告宿迁市大德房地产开发有限公司7186.7元；
三、驳回被告宿迁市大德房地产开发有限公司、张宏凯的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9162元，反诉案件受理费减半收取1550元，合计10712元，由原告陆召奎负担4017元，被告宿迁市大德房地产开发有限公司负担6695元。保全费2770元，由原告陆召奎负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80，征收单位：宿迁市中级人民法院）。
审 判 长 毛晓梅
代理审判员 张 啸
人民陪审员 严锦康
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 张 琳