贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终3276号
上诉人（原审被告）：翁承明，男，1980年9月17日出生，汉族，个体户，住贵州省正安县。
委托诉讼代理人：雷洪波，贵州上善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏接娄，女，1966年9月4日出生，汉族，农民，住贵州省正安县。
委托诉讼代理人：王强，芙蓉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨文学，男，1952年6月3日出生，汉族，农民，住贵州省正安县。
上诉人翁承明因与被上诉人夏接娄、杨文学健康权纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2017）黔0324民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
翁承明上诉请求：撤销贵州省正安县人民法院（2017）黔0324民初288号民事判决。事实和理由：1、一审认定事实错误，杨文学和翁承明之间是雇佣关系，不是承揽关系，一审认定双方之间是承揽关系错误；2、过错责任划分不合理，杨文学应承担全部责任；3、杨文学和翁承明为受害人垫付医疗费一审未查清；4、受害人夏接娄的过错应予考虑。
杨文学辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，但判决杨文学承担30的责任不公平，只应承担15%-20%。
夏接娄向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费18909元、误工费19436元、护理费12957.60元、住院伙食补助费3200元、营养费2950元、伤残赔偿金98318.6元、司法鉴定费1200元、精神抚慰金5000元、交通差旅费3000元等，共计166471.20元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2016年6月10日，被告翁承明给被告杨文学安装雨阳棚，原告夏接娄从被告杨文学家楼下经过，被被告在安装中不慎掉落的雨阳棚致伤。原告受伤后被送往正安县人民医院检查，因伤情严重，于当日到遵义医学院住院治疗59天，用去医疗费70909元，被告杨文学支付42000元，被告翁承明支付10000元。后经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定：夏接娄所受伤为9级伤残，误工期为120日～180日，护理期为60日～120日，营养期为30日～60日。原告受伤是因被告杨文学违规安装雨阳棚和被告翁承明安装过程中操作不当导致，原告受伤的损失应由二被告赔偿，请求人民法院支持原告的诉讼请求。
一审法院经认定事实：被告杨文学、翁承明经协商，达成由被告翁承明购买材料给被告杨文学在正安县城五头牛附近三楼的住房安装雨阳棚，被告杨文学向被告翁承明支付价款的口头协议。2016年6月9日（农历五月初五，端午节），被告翁承明将材料购好后，联系人运送到被告杨文学住房，并自带电钻、电焊机、切割机给被告杨文学安装雨阳棚，安装过程中雨阳棚的彩钢瓦坠落，将在楼下步行街行走的原告砸伤。原告受伤后被送往正安县人民医院检查治疗，因病情严重于2016年6月10日凌晨2点转到遵义医学院附属医院住院治疗59天，花去医疗费73854.50元，其中被告杨文学支付了42825元医疗费、2800元的救护车出诊费，被告翁承明支付10000元医疗费。2017年1月12日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，原告于2016年6月10日（实际受伤是6月9日）左前臂所受损伤遗留左手活动障碍评定为伤残9级（玖级），误工期评定为120日～180日，护理期评定为60日～120日，营养期评定为30日～60日。翁承明具有焊接和热切割的资质，能够安装雨阳棚瓦。
一审法院认为，本案的争执焦点：一是被告杨文学、翁承明之间是雇佣关系还是承揽关系？当事人的侵权责任如何划分？二是原告应纳入侵权责任范围的损失是多少？
一、关于被告杨文学与被告翁承明之间是雇佣关系还是承揽关系及当事人的侵权责任如何划分的问题。雇佣关系的主体是雇主与雇员，雇主与雇员之间是劳务关系，雇员在工作过程中要完全服从雇主的指挥，且完成工作的工具是由雇主提供，雇员只提供劳务，雇主按天或者按时支付雇员报酬。承揽关系的主体是定作人与承揽人，定作人与承揽人之间是经济商业关系，承揽方在工作中对工作方式有自主权，不受定作方的控制，其完成成果的工作是由承揽人自己提供，定制人只需按交付的成果支付报酬。本案中，首先，被告翁承明购买雨阳棚材料，提供安装工具为被告杨文学安装雨阳棚，被告杨文学按1600元的总价给付报酬。被告杨文学与被告翁承明之间的行为符合承揽关系的要件。其次，被告翁承明主张双方系雇佣关系，但其表示对安装的工资是250元或者是300元，未议定，该行为不符合雇佣关系的要件。被告翁承明也未提供证据证明与被告杨文学是雇佣关系。其三，证人叶某、周某的证言与原、被告的陈述形成证据锁链，印证了被告杨文学、翁承明符合承揽关系。故对被告翁承明关于与被告杨文学是雇佣关系的主张不予支持；对被告杨文学关于以1600元价款将雨阳棚承揽给被告翁承明安装，与被告翁承明系承揽关系的主张予以确认，被告翁承明作为承揽人，在安装雨阳棚过程中雨阳棚的彩钢瓦坠落将原告砸伤，因其对关于彩钢瓦是在被告杨文学手里坠落的主张未提供证据证明，原告被彩钢瓦砸伤的主要侵权责任应由被告翁承明承担。被告杨文学作为定作人，虽然选任了有资质的被告翁承明为其安装雨阳棚，但是在安装雨阳棚时，应当提示被告翁承明注意安全，且在熟知楼下是步行街的情况下有义务设置安全警示标志，但其没有履行该义务，具有指示上的过失，对损害结果的发生也应当承担与其过错相应的责任。原告是在步行街行走时被砸伤的，不存在有过错，不承担自己被砸伤的侵权责任。综上，原告夏接娄受伤的损失，酌定由被告杨文学承担30%的赔偿责任、被告翁承明承担70%的赔偿责任。关于原告应纳入侵权责任范围的损失是多少的问题。对原告主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金属于承担责任的赔偿项目。鉴定费系原告在专业鉴定机构进行伤残等级鉴定及三期鉴定向专业机构支付的费用，与该事故具有法律上的因果关系，应纳入赔偿项目。原告主张交通差旅费，对交通费项目应予支持，对差旅费于法无据，不予支持。1、医疗费。根据提交的票据，原告的医疗费为76654.5元（包括原、被告杨文学已支付的费用），予以确认。2、误工费。原告经鉴定的误工期限为120日～180日，结合原告伤势情况，酌定原告的误工期为150日，其误工费标准应参照2015年农、林、牧、渔业平均工资标准38,873元/年计算，为15975.21元（38873元/年÷365天/年×150天）。对原告请求超出该金额的部分，不予支持。3、护理费。原告经鉴定的护理期限为60日～120日，结合原告受伤住院治疗的情况，酌定原告的护理期为90日，护理人员按1人计，参照2015年贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资标准34214元/人计算，其护理费为8436.33元（34,214元/年÷365天/年×90天），对原告请求超出该金额的部分，不予支持。4、营养费。原告经鉴定的营养期限为30日～60日，结合原告受伤情况及康复的需要，酌定原告的营养期为45日，营养费每天按30元计算，为1350元（30元/天×45天），对原告请求超出该金额的部分，不予支持。5、住院伙食补助费。参照国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准以及原告实际住院的天数，酌定原告的住院伙食补助费为3835元（65元/天×59天）。对原告主张的超出该金额的部分，不予支持。6、残疾赔偿金。原告经鉴定为9级伤残，其残疾赔偿金应为98318.56元（24579.64元/年×20年×20%）。对原告请求超出该金额的部分，不予支持。7、鉴定费。原告主张鉴定费1200元，系其在专业鉴定机构进行误工期限、护理期限、营养期限鉴定支付的费用，确认为赔偿范围。8、交通费。原告主张交通费3000元，未提供交通费票据，不予确认，因其受伤住院治疗以及去鉴定是事实，酌定其交通费为600元。9、精神抚慰金。原告主张精神抚慰金5000元金额较高，不完全支持。结合原告受伤致残情况，酌定精神抚慰金为2000元。原告的损失共计208369.60元，按照责任比例划分，减除被告二人已经垫付的费用，被告杨文学支付16885.88元（208369.60元×30%－45625元），被告翁承明还应支付原告夏接娄135858.72元（208369.60元×70%－10000元）。据此判决：一、由杨文学赔偿夏接娄16885.88元（已减除支付的45625元），限于判决生效后十日内履行；二、由翁承明赔偿夏接娄135858.72元（已减除支付的10000元），限于判决生效后10内履行。案件受理费1,140元，减半收取570元，由被告杨文学负担171元，由被告翁承明负担399元。
本院二审期间，上诉人翁承明申请证人陈某出庭作证，以证明是杨文学在陈某处买彩钢瓦，由杨文学自行付款。但证人陈某称是翁承明让其下材料，做完后一起来付款。翁承明还提交了一组照片4张，以证明彩钢瓦从安装的地方直接掉下去会坠落到人行道，不会坠落到二楼的平台上。被上诉人杨文学不认可，认为如果彩钢瓦是在杨文学手里掉下去的，只会掉到阳台上。本院根据证人出庭作证的陈述及其提供的照片，认为翁承明所提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：翁承明与杨文学之间是承揽关系还是雇佣关系，原判责任划分是否恰当，一审法院对翁承明垫付的医疗费是否查清；夏接娄是否应当承担责任。
针对本案争议焦点，本院认为，如何判断杨文学与翁承明之间是雇佣关系还是承揽关系。应从以下几方面进行分析。雇佣关系中雇主与雇员之间是劳务关系，雇员在工作过程中要完全服从雇主的指挥，且完成工作的工具是由雇主提供，雇员只提供劳务，雇主按天或者按时支付雇员报酬。而承揽关系的承揽方在工作中对工作方式有自主权，不受定作方的控制，其完成成果的工作是由承揽人自己提供，定作人只需按交付的成果支付报酬。本案中，翁承明购买雨阳棚材料，自行提供安装工具为杨文学安装雨阳棚，安装完毕后由杨文学按双方约定的1600元给付报酬。故杨文学与翁承明之间系承揽关系。翁承明主张双方系雇佣关系，但其表示对安装的工资是250元或者是300元未议定，不符合雇佣关系的要件。翁承明也未提供证据证明与杨文学是雇佣关系。一审中证人叶某、周某的证言与双方的陈述形成证据锁链，证明杨文学、翁承明之间系承揽关系。翁承明作为承揽人，在安装雨阳棚过程中，雨阳棚的彩钢瓦坠落将夏接娄砸伤，由此造成的损失应由翁承明承担相应责任。翁承明主张彩钢瓦是在杨文学手里坠落的，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。杨文学作为定作人，虽然选任了有资质的翁承明为其安装雨阳棚，但是在安装雨阳棚时，应当提示翁承明注意安全，且其明知楼下是步行街的情况下未设置安全警示标志，存在指示上的过失，对损害结果的发生也应当承担相应的责任。夏接娄是在步行街行走时被砸伤的，其没有过错，不应承担责任。原判根据本案实际由杨文学承担30%的责任，翁承明承担70%的责任并无不当，本院予以确认。对一审法院认定夏接娄的损失，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。翁承明上诉称一审对其垫付的医疗费未查清，经本院审查，夏接娄对翁承明垫付10000元医疗费予以认可，原判予以认定正确。翁承明称还垫付了生活费等其他费用6000余元，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。杨文学辩称自己只应承担15-20%的责任，因其一审判决后未提出上诉，视为对一审判决的认可，故对其辩称理由不予采信。
综上所述，翁承明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由上诉人翁承明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易大刚
审 判 员 周亚琼
代理审判员 陈文玉
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 马琇峰