广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终67号
上诉人（一审原告、反诉被告）广东中泽重工有限公司。
法定代表人洪紫林，董事长。
委托代理人凌斌，广西万益律师事务所律师。
委托代理人方志钢，该公司法律顾问。
上诉人（一审被告、反诉原告）广西扶绥南华生物科技有限公司。
法定代表人容玲，董事长。
委托代理人李玲，广西广合律师事务所律师。
委托代理人韦炳贵，广西广合律师事务所律师。
上诉人广东中泽重工有限公司（以下简称中泽公司）与上诉人广西扶绥南华生物科技有限公司（以下简称南华公司）承揽合同纠纷一案，崇左市中级人民法院于2015年12月18日作出（2013）崇民初字第22号民事判决，双方当事人均不服向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人中泽公司的委托代理人凌斌、方志钢，上诉人南华公司的委托代理人李玲、韦炳贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崇左市中级人民法院（2013）崇民初字第22号民事判决查明：2010年12月23日，中泽公司参加南华公司谷氨酸项目非标设备项目的投标并中标。2011年1月25日，南华公司与中泽公司签订了《设备制作安装合同书》、《扶绥南华生物科技有限公司谷氨酸项目发酵车间和提取车间非标设备采购技术协议》及《扶绥南�生物科技有限公司谷氨酸项目发酵车间和提取车间非标设备采购技术协议补充说明》，合同总价款为10623670元。《设备制作安装合同书》主要内容为：中泽公司须在合同签订后7个工作日内提供设备图纸并经珠海益力味精厂审核确认后方可施工制造，珠海益力味精厂自收到中泽公司图纸后3个工作日内对图纸进行确认；由中泽公司制作、安装、调试南华公司所需的多个种子桶、冷却桶、中和桶等非标设备，交货日期：3V506（蒸汽冷凝水桶）及3VEA502（冷却桶）等设备2011年3月20日前具备吊装条件，2011年6月1日前交付南华公司使用；3VA401（种子桶）、3VEA402（中和桶）等设备2011年4月15日前具备吊装条件，2011年6月1日前交付南华公司使用；3VEA401（浓发酵液桶）、3VEA403（养晶桶）及其他设备于2011年6月1日前完成设备制作、安装和调试并交付南华公司使用；交货时，同时提供设�应有的全套资料［如设备的易损件简图（若有）、质量证明书、技术图纸、产品合格证等］；所有资料的内容必须是满足设备的安装、调试、验收、运行、维护、检修的要求，属于特种设备的，则交货所提供的资料必须是能够满足办理特种设备使用证的要求。施工过程中，工期顺延需经双方签证确认即中泽公司在合同约定的工程顺延情形发生5天内就延误的工期以书面形式向南华公司代表提出报告，南华公司代表应在收到报告后5天内予以答复，如有异议的，南华公司应与中泽公司进行协商，逾期或无正当理由不予答复，中泽公司即可视为延期要求已被确认，如中泽公司不在规定时间内书面报告南华公司的，南华公司有权不予延期。对设备验收方面约定若设备交付到达现场一个月内，由于南华公司原因未进行验收工作，则可视为设备验收合格。对付款方式约定为：合�生效后南华公司收到中泽公司书面付款通知函及等额有效增值税（17%增值税）发票后10个工作日内付合同总货款的30%（其中20％为履约定金，10％为预付款，合同结算时抵作合同款），设备制作、安装及调试验收合格且南华公司收到中泽公司书面付款通知函及全额有效增值税发票后10个工作日付总货款的40％，设备投入正常运行（从验收合格之日起）一个月（非中泽公司原因除外）并提供相关资料后10个工作日内付总货款的20％，余款10％为质保金，质保期内如无产品质量问题或供方尽到保修责任，期满后一个月内无息付清。产品质保期为一年，即从验收合格之日12个月（或设备交付南华公司18个月，以先到期为准）。含税发票开具要求为：中泽公司须在南华公司支付货款之前按要求开具17%增值税发票给南华公司，否则南华公司有权拒付货款，直至中泽公司出具发票，由此所产生的后果及损失由中泽公司负责。对双方的责任约定为：南华公司按合同规定时间支付合同款，南华公司延期付款的，中泽公司工期可以相应顺延，并应于2011年3月5日前提交可供中泽公司安装施工的场地、电源、水源等合格的土建基础，若南华公司延期，中泽公司工期可以相应顺延。中泽公司应按合同条款的要求，按时、按量、保质完成所承担的项目，属于特种设备的，在安装前负责到当地质量监督部门办理报装手续，安装结束后需经国家特种设备监督检验部门验收合格。对违约责任约定为：中泽公司逾期交货的（包括因整改造成的逾期），每逾期一日，应按照合同总价款的千分之一支付违约金给南华公司；南华公司有权在未支付的合同款项中直接扣除，但不超过总合同金额的5%，并赔偿南华公司因此造成的一切损失；因南华公司原因造成工期延误的，工期相应顺延，由双方协商解决。
合同签订后，2011年2月22日，南华公司按约定向中泽公司支付了合同总货款的30%即3187101元；2011年2月24日，中泽公司开具三张增值税发票给南华公司，票面金额合计3187101元。中泽公司也按南华公司提供的技术参数、设备条件图及南华公司指定代表签字确认的施工图对合同设备进行制造安装。2011年8月15日，南华公司向中泽公司发出《提取车间工程联系单》，提出5台冷却桶、1台蒸汽冷凝水桶、6台GA桶、3台GM桶等设备已具备安装条件，要求中泽公司立即进场组织安装。2011年8月24日，中泽公司向南华公司发出《工程联系单》，提出将于2011年8月25日发运蒸汽冷凝水桶、6台GA桶、3台GM桶至现场，但由于现场基础地面还未平整，认为GM桶无法进行吊装，非标设备施工场地还存在诸多问题需解决。2011年8月31日，南华公司向中泽公司发出《提取车间工程联系单》，提出2台浓发酵液桶、1台二次蒸汽冷凝水桶、7台养晶桶等设备已具备安装条件，要求中泽公司立即进场组织安装。2011年9月2日，洋浦南华糖业集团工程管理部向中泽公司发出《关于要求尽快发货和进场安装的函》，提出截止2011年9月2日，中泽公司还有5台冷却桶、7台养晶桶、2台浓发酵液桶没有到场，已到场的9台GM、GA桶、1台蒸汽冷凝水桶也没有安装就位，要求中泽公司尽快供货安装。2012年3月10日，中泽公司向南华公司发出《关于发酵罐及种子桶等非标设备制安工程完工的通知》，通知南华公司《发酵罐制作安装工程》及《种子桶等非标设备制安工程》等57台设备的制作安装及搅拌安装已于2012年3月6日全部完成，南华公司可对设备进行调试验收工作。上述合同项下的设备经调试及试运转，中泽公司分别于2012年7月18日、7月20日、8�8日、8月13日在《搅拌系统安装试运转程序及检验记录》和《产品竣工验收报告》上签字盖章，南华公司于2012年8月13日在《搅拌系统安装试运转程序及检验记录》和《产品竣工验收报告》上签字盖章，相关设备已交付南华公司使用，但至今中泽公司没有向南华公司提供设备的相应全套资料和全额增值税发票，南华公司也没有支付中泽公司剩余货款6374202元及设备质保金1062367元。2013年10月16日，中泽公司以南华公司违反合同约定，拒不足额支付货款构成违约为由向崇左市中级人民法院提起诉讼，请求：1、判令南华公司向中泽公司支付合同欠款6374202元及违约金601228.9元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年4月16日起暂计至2013年8月13日止）；2、判令南华公司向中泽公司支付设备质保金1062367元。针对中泽公司的起诉，南华公司认为中泽公司至今未按合同约定提供设备的相应全套资料和开具全额增值税发票，因而中泽公司请求支付剩余货款和质保金的条件尚未成就，不同意支付。南华公司还提出反诉，请求法院判令中泽公司向南华公司支付因迟延履行合同义务产生的违约金6663791.13元，并向法院申请就中泽公司迟延交货给南华公司造成的损失进行司法鉴定。崇左市中级人民法院为此委托致同会计师事务所广西分所对该损失进行司法鉴定。2014年9月5日，致同会计师事务所广西分所作出致同专字（2014）第450FC0104号《司法鉴定报告》，鉴定意见为：2011年6月1日至2012年8月13日，南华公司需支付资金占用成本或利息、职工薪酬、固定资产折旧、项目建设用地摊销、谷氨酸项目运营的其他支出总计为36269752.27元，其中33509192.27元属于2011年7月15日至2012年8月13日期间的金额，与该所同时出具的致同专字（2014）第450FC0103号《司法鉴定报告》中计算的2011年7月15日至2012年8月13日期间的金额是属于同一期间同一计算口径的相同金额；在单独或合并计算（2013）崇民初字第21、22号案的损失金额时，该项金额不应被重复计算。
崇左市中级人民法院（2013）崇民初字第22号民事判决认为：《设备制作安装合同书》、《扶绥南华生物科技有限公司谷氨酸项目发酵车间和提取车间非标设备采购技术协议》及《扶绥南华生物科技有限公司谷氨酸项目发酵车间和提取车间非标设备采购技术协议补充说明》的性质属承揽合同，合同内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，合同双方应严格按照合同约定履行义务。（一）南华公司在履行合同过程中是否存在未按期交付施工场地和不按约定支付货款的违约行为，应否向中泽公司支付尚欠货款和设备质保金并支付违约金问题。根据合同约定，南华公司应于2011年3月5日前提交可供中泽公司安装施工的场地、电源、水源等合格的土建基础，但根据本案证据及查明的事实，2011年8月15日，5台冷却桶、1台蒸汽冷凝水桶、6台GA桶、3台GM桶等设备的土建基础才具备安装条件；2011年8月31日，2台浓发酵液桶、1台二次蒸汽冷凝水桶、7台养晶桶等设备的土建基础才具备安装条件，南华公司才通知中泽公司进场组织安装。南华公司未能按合同约定的时间（2011年3月5日前）提交合格的土建基础，存在未按期交付施工场地的事实。双方当事人对南华公司尚欠中泽公司合同款6374202元及设备质保金1062367元共计7436569元均无异议，予以确认。而合同对余款及质保金支付方式约定为设备制作、安装及调试验收合格且南华公司收到中泽公司书面付款通知函及全额有效增值税发票后10个工作日付总货款的40％，设备投入正常运行一个月并提供相关资料后10个工�日内付总货款的20％，余款10％为质保金，质保期内如无产品质量问题或供方尽到保修责任，期满后一个月内无息付清。中泽公司未提供给南华公司设备应有的全套资料，未开具全额有效增值税发票给南华公司，故南华公司暂不支付尚欠货款及设备质保金不构成违约。如上所述，由于南华公司在履行合同过程中不存在迟延支付货款及设备质保金的事实，中泽公司主张南华公司拒不足额支付货款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任则没有事实和法律依据。中泽公司提出开具增值税发票只是主合同的附随义务，不能对抗合同的主义务。因双方签订的合同中明确约定含税发票开具要求：中泽公司须在南华公司支付货款之前按要求开具17%增值税发票给南华公司，否则南华公司有权拒付货款，直至中泽公司出具发票，由此所产生的后果及损失由中泽公司负责。该约�意味着双方将开具发票视为与支付货款同等的义务，因此，中泽公司未开具全额有效增值税发票、未提供给南华公司设备的相关资料，中泽公司请求南华公司支付尚欠货款及设备质保金的条件尚未成就，对该项请求不予支持，其主张南华公司应支付违约金的意见，亦因无事实和法律依据，且合同中也无相应约定，不予支持。
（二）关于中泽公司在履行合同过程中是否存在迟延履行合同的行为，应否向南华公司支付违约金问题。《设备制作安装合同书》约定，合同所涉的设备须于2011年6月1日前全部完成制作、安装和调试并交付南华公司使用，符合条件工期需要顺延的，中泽公司须在工程顺延情形发生5天内以书面形式向南华公司报告，如中泽公司不在规定时间内报告的，南华公司有权不予延期。中泽公司提交的2011年8月24日南华集团协调会议纪要要求除发酵�以外的非标设备，原则上9月底完成，最迟交付时间为10月10日。其提交的2011年8月31日南华公司向其发出的《提取车间工程联系单》，用于证明2台浓发酵液桶、1台二次蒸汽冷凝水桶、7台养晶桶等设备土建基础直至2011年8月31日才具备安装条件；而在其提交的2011年9月2日南华公司向其发出的《关于要求尽快发货和进场安装的函》中则反映出截止2011年9月2日止，仍有5台冷却桶、7台养晶桶、2台浓发酵液桶没有到场，已到场的9台GM、GA桶、1台蒸汽冷凝水桶也没有安装就位，重申了合同约定的设备须于2011年6月1日前完成安装并交付南华公司使用，已严重影响项目进度，要求中泽公司尽快供货安装。但直至2012年3月10日，中泽公司才向南华公司发出《关于发酵罐及种子桶等非标设备制安工程完工的通知》，通知南华公司可对设备进行调试验收工作。因此，中泽公司没有证据证明�就工期顺延向南华公司提出了书面报告，其所提供的证据也不足以证明其就工期顺延问题已与南华公司达成协议，南华公司庭审中均否认有工期顺延问题。本案证据证明，中泽公司存在迟延交货的事实。2012年3月10日，中泽公司通知南华公司合同项下的设备已全部完成安装，南华公司可以对设备进行调试验收，南华公司直至2012年8月13日才在《搅拌系统安装试运转程序及检验记录》和《产品竣工验收报告》上签字盖章确认，也存在五个多月才给予验收的事实。且在合同的履行期限（2011年6月1日前）届满后，双方还多次对设备加工进度、工程进度、调运、地基平整及预埋板位置等事项通过函件往来和召开协调会进行协商。因此，对中泽公司的迟延交货和南华公司不按时提交可供中泽公司安装施工的场地、迟延验收的原因不可归责于单方责任，不宜简单机械使用扣减天数计算各方的逾期时间，本案双方均存在违约的事实，应由其各自承担相应的责任。故南华公司主张中泽公司逾期交付和安装设备达439天，导致该项目迟延投产至少达到439天，请求中泽公司支付逾期交货安装违约金6663791.13元，因其主张的逾期理由与实际情况不符，且其所提的违约金也并非直接损失，故对其提出的该项诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，并经崇左市中级人民法院审判委员会讨论决定，判决：1、驳回中泽公司的诉讼请求；2、驳回南华公司的反诉请求。本诉案件受理费68064元，由中泽公司负担；反诉案件受理费29223元及鉴定费，由南华公司负担。
中泽公司不服一审判决上诉称：1、中泽公司已经按照《设备制作安装合同书》的要求完成了所有设备的制作并交付南华公司，但南华公司拒不支付应当支付的加工承揽费，已构成违约，南华公司应向中泽公司支付欠款6374202元、违约金601228.9元及设备质保金1062367元。一审判决将开具全额有效增值税发票、提供设备的相关资料作为付款的条件是错误的。2、中泽公司按期完工、交付的设备质量符合合同约定，不存在违约行为，应当驳回南华公司的全部反诉请求。请求：1、撤销一审判决第一项，改判南华公司向中泽公司支付合同欠款6374202元、违约金601228.9元及设备保证金1062367元；2、判令南华公司承担本案一、二审诉讼费。
南华公司针对中泽公司的上诉答辩如下：中泽公司没有按照合同约定开具全额增值税发票、交付特种容器检验合格证明，不具备合�约定的付款条件，一审判决驳回中泽公司要求支付货款的诉讼请求是正确的。中泽公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
南华公司不服一审判决上诉称：中泽公司存在逾期交货的事实，一审判决未予认定是错误的。南华公司虽然存在未按期提交施工场地的情形，但中泽公司并未按照合同约定在发生上述情形之日起5日内书面报告南华公司并经双方办理工期顺延签证，依照合同第四条之约定，南华公司有权不予延期。中泽公司存在迟延交货的事实，就应当承担相应的违约责任。依据致同会计师事务所的司法鉴定报告，2011年6月15日至2012年8月13日（共计439天），南华公司因中泽公司迟延交货造成的损失共计36269752.27元，平均每天的损失额约为82619元。中泽公司至少迟延交货439天，应向南华公司支付迟延交货违约金6663791.13元。请求：1、撤销一审判决第二项，改判中泽公司向南华公司支付迟延交货违约金6663791.13元；2、判令中泽公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。
中泽公司针对南华公司的上诉答辩如下：1、中泽公司已依约履行合同义务，不存在违约行为，无须承担逾期交货的违约责任。2、假设中泽公司存在逾期交货事实，根据现行法律的规定，南华公司主张的损失应仅为生产利润，且该损失也应以双方在签订合同时约定的损失为限，即不超过合同总金额的5%。致同会计师事务所的司法鉴定报告不应当采信。南华公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
根据双方的上诉请求和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、南华公司是否应当向中泽公司支付尚欠货款、违约金和质保金？2、中泽公司是否迟延交货，是否应当支付违约金？双方当事人对以上争议焦点均无异议。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
双方当事人在二审中无新证据提交。
本院认为：（一）南华公司是否应当向中泽公司支付尚欠货款、违约金和质保金。
《设备制作安装合同书》约定的付款方式是：1、合同生效后南华公司收到中泽公司书面付款通知函及等额有效增值税（17%增值税）发票后10个工作日内付合同总货款的30%（其中20％为履约定金，10％为预付款）。2、设备制作、安装及调试验收合格且南华公司收到中泽公司书面付款通知函及全额有效增值税发票后10个工作日付总货款的40％，设备投入正常运行（从验收合格之日起）一个月（非中泽公司原因除外）并提供相关资料后10个工作日内付总货款的20％，余款10％为质保金，质保期内如无产品质量问题或供方尽到保修责任，期满后一个月内无息付清。2011年2月22日，�华公司按合同约定向中泽公司支付了合同总货款的30%即3187101元；中泽公司开具三张增值税发票给南华公司。之后，中泽公司按南华公司提供的技术参数、设备条件图及南华公司指定代表签字确认的施工图对合同设备进行制造安装。南华公司于2012年8月13日在《搅拌系统安装试运转程序及检验记录》和《产品竣工验收报告》上签字盖章，相关设备已交付南华公司使用。
双方当事人对南华公司尚欠中泽公司合同款6374202元及设备质保金1062367元无异议，但按照合同约定，设备制作、安装及调试验收合格且南华公司收到中泽公司书面付款通知函及全额有效增值税发票后10个工作日付总货款的40％。此外，合同对中泽公司开具发票还有特别约定：中泽公司须在南华公司支付货款之前按要求开具17%增值税发票给南华公司，否则南华公司有权拒付货款，直至中泽公�出具发票，由此所产生的后果及损失由中泽公司负责。因中泽公司至今没有向南华公司开具相应的增值税发票，一审判决认定南华公司支付剩余货款的条件尚未成就，符合双方合同约定，并无不当。
（二）中泽公司是否迟延交货，是否应当支付违约金。
《设备制作安装合同书》约定合同所涉的设备须于2011年6月1日前全部完成制作、安装和调试并交付南华公司使用。南华公司应于2011年3月5日前提交可供中泽公司安装施工的场地、电源、水源等合格的土建基础，若南华公司延期，中泽公司工期可以相应顺延。在实际履行合同过程中，双方都存在未能完全按照合同约定履行义务的情形，如2台浓发酵液桶、1台二次蒸汽冷凝水桶、7台养晶桶等设备土建基础直至2011年8月31日才具备安装条件；截止2011年9月2日，仍有5台冷却桶、7台养晶桶、2台浓发酵液桶没有到场，已到场的9台GM、GA桶、1台蒸汽冷凝水桶也没有安装就位。2012年3月10日，中泽公司向南华公司发出《关于发酵罐及种子桶等非标设备制安工程完工的通知》，通知南华公司可对设备进行调试验收工作。南华公司2012年8月13日在《搅拌系统安装试运转程序及检验记录》和《产品竣工验收报告》上签字盖章确认，也存在五个多月才给予验收的情形。本案双方均存在违约的事实，应由其各自承担相应的责任。南华公司主张中泽公司逾期交付和安装设备达439天，请求中泽公司支付逾期交货安装违约金6663791.13元，与实际情况不符，一审判决不予支持，并无不当。
综上，中泽公司和南华公司的上诉理由均不能成立，崇左市中级人民法院（2013）崇民初字第22号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68064.6元（广东中泽重工有限公司已预交），由广东中泽重工有限公司负担；二审案件受理费58446.5元（广西扶绥南华生物科技有限公司已预交），由广西扶绥南华生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦晓云
审 判 员 李 莉
代理审判员 冼 锐
二〇一六年五月二十二日
书 记 员 张 尧