浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第639号
上诉人（原审原告）：吕文英。
委托代理人：徐文军，浙江诚源律师事务所律师。
委托代理人：徐晓俊，浙江诚源律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：蔡梅梅。
上诉人吕文英为与被上诉人蔡梅梅生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院于2015年10月28日作出的（2015）衢廿民初字第97号民事判决，于2015年10月19日向本院提出上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年5月26日12时许，原告吕文英与被告蔡梅梅因廿里镇菜市场经营场所使用问题发生口角，进而引发肢体冲突。原告使用塑料脸盆、被告使用塑料水桶互相殴打。纠纷中，原告受伤。2014年5月26日至6月26日、2014年12月4日至2015年1月3日、2015年1月25日至2月8日、2015年4月6日至4月18日、2015年9月28日至10月12日，原告5次到衢州市柯城区人民医院住院治疗，期间在衢州市柯城区人民医院、浙江衢化医院、衢州市人民医院、浙江大学医学院附属第二医院门诊治疗，共花费医药费57700.07元。现原告诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费56685.97元、误工费46800元、护理费9750、营养费10800元、住院伙食补助费2250元、交通费2690元，精神损失费2000元、营业损失33700元，共计164675.97元，本案诉讼费用由被告承担。
原审法院审理认为：公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。本案中，原告吕文英与被告蔡梅梅因廿里镇菜市场经营场所使用问题发生纠纷。纠纷中，原、被告发生肢体冲突，且原告遭受损伤。被告蔡梅梅辩称，原告的损伤并非被告所致，而是在肢体冲突中原告的自伤，但结合公安机关在事发后第一时间所做的笔录及现场录像，原告之伤系在与被告的肢体接触中由被告造成具有高度盖然性，被告认为未致伤原告的抗辩意见，法院不予采纳，被告蔡梅梅应承担相应的民事责任。但双方当事人在口角冲突中，原告吕文英率先用脸盆敲打被告，应当认定原告在纠纷的起因及过程中亦有过错，可以减轻相对方的民事责任。法院裁量由被告承担70%的民事责任。被告主张的原告医疗费不合理，医疗费有××的主张，法院认为，根据衢州天恒司法鉴定所司法鉴定意见书中所述，原告吕文英在2014年5月26日入院治疗中的头皮血肿、左前额裂创、左眼球挫伤、左侧肩袖损伤、左肩关节积液系本次纠纷形成，原告的颅脑外伤损伤程度轻微，仅头皮创及头皮血肿。综上，鉴定机构的结论为原告吕文英第一次住院期间（2014年5月26日至2014年6月26日）诊治均与本次纠纷有关，2014年6月26日出院后的门诊治疗及三次住院治疗，外伤参与度为50%。法院结合鉴定意见书，认定原告的合理医药费损失为：13213.96元（第一次住院期间医疗费）＋39856.84元×50%=33142.38元。就原告其他诉讼请求，有部分不合理，不合理部分不予支持。因鉴定意见书认为2014年12月4日，原告未经医嘱主动要求住院，余3次住院治疗时间在合理范围内，故法院认定原告的合理住院时间为57天。第一，就原告的护理费损失，结合其鉴定的护理期限90日及法院认定的合理住院时间，护理天数为57天（住院期间）×130元／日＋33天（非住院期间）×80元／日=10050元；第二，住院伙食补助费为57天×30元=1710元；第三，本案医疗证明书及鉴定意见书中均未提及加强营养，原告主张的营养费无证据支持；第四，原告在本次纠纷中造成的头部外伤系轻伤，未造成伤残的严重后果，且原告亦未提供证据证明其精神损害，故对原告的精神损失费法院不予支持；第五，原告主张的交通费中，有多次衢州与杭州的往来交通费支出，但原告提供的证据未能证明原告到杭州医院治疗系遵医嘱，故法院对交通费酌定为900元；第六，就原告的误工费用，被告主张原告自2013年7月起享受养老待遇，故不应当计算误工费用，法院认为，虽然原告已经领取养老金，但原告并未年满60周岁，且原告长期在廿里镇菜市场工作，受伤之后工作暂停，故原告的误工费用应当予以计算，原告的误工费损失为120日×132.53元／日=15903.6元；第七，因在原告受伤及治疗期间，衢州衢江区文英卤味店的经营者系杨建国，而非原告，且营业损失并非法律规定的人身损害赔偿中的赔偿项目，故原告诉请的营业损失无事实及法律依据，法院不予支持；第八，就原告增加诉讼请求中提出的2015年10月份住院费用4629.27元，法院认为，原告住院时间与纠纷时间相差久远，且原告并无证据证明该次住院与纠纷有关，故法院对原告该次住院的关联性不予认可。综上法院确认原告的合理损失合计61705.98元，被告负担其中的70%计43194.19元。扣除被告支付给原告的3000元，被告尚需支付原告40194.19元。另外，因被告申请的文证审核鉴定结论证明原告吕文英的主张有部分不合理，不合理部分的鉴定费用应由原告方自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告蔡梅梅于判决生效后十日内赔偿原告吕文英各项损失共计40194.19元；二、驳回原告吕文英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3594元，减半收取计1797元，由原告吕文英负担1358元（已付），被告蔡梅梅负担439元，鉴定费用2440元，由原告吕文英负担916元，被告蔡梅梅负担1524元，于判决生效后十日内交纳。
判决后，吕文英不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决对于责任的划分错误。本案系被上诉人蔡梅梅挑逗引发，纠纷中被上诉人殴打上诉人，导致上诉人受伤，被上诉人应承担全部赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的过失相抵原则，要求损害结果必须具备同一性。上诉人与被上诉人之间相互侵权，并不适用过失相抵，故不能减轻被上诉人的责任。2、上诉人主张的营养费应该得到支持。上诉人提供的历次出院小结中均有医嘱要求上诉人多加强营养，一审法院未支持上诉人的营养费请求不当。3、司法鉴定意见书确定50%的参与度不当。上诉人平时身体硬朗，不存在××，此前也从未就××进行过住院治疗，被上诉人也无证据证明上诉人身体存在××。上诉人治疗的花费均是被上诉人的侵权行为所致，故不存在参与度问题。关于上诉人的高血压，亦是次侵权行为才引发血压升高，上诉人自身身体状况是造成损害的客观因素，不能因个人体质问题而对损害自负责任。故请求二审法院撤销一审法院判决，依法驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。
蔡梅梅答辩称：本案纠纷是吕文英先动手引发，蔡梅梅在纠纷中也受伤，一审法院判决蔡梅梅承担70%的责任，比例过高。蔡梅梅对吕文英受伤后第一次住院治疗所产生的医疗费用予以认可，之后的住院治疗是吕文英主动要求，并非治疗之必须。吕文英的很多××如鼻窦炎、高血压本身就存在，和外伤没有关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实基本一致。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案中上诉人吕文英与被上诉人蔡梅梅因菜市场经营场所使用问题产生纠纷，继而发生肢体冲突，冲突中蔡梅梅致伤吕文英，蔡梅梅存在过错，应承担相应的民事责任。但吕文英在纠纷的起因、发展过程中亦有过错，可以依法减轻蔡梅梅的民事责任。一审法院判决蔡梅梅承担70%的责任，并无不当。本次纠纷导致吕文英系颅脑外伤，损伤程度较轻，吕文英住院治疗次数与实际受伤程度存在偏差，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见书，剔除不合理的费用，继而确定吕文英的实际损失，符合法律规定；吕文英主张的营养费并没有相应的证据支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理2790元，由上诉人吕文英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 孙燕芳
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 胡芬芬