海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终267号
上诉人（原审原告、执行案外人）：张元铸，男，1943年1月4日出生，汉族，现住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：卓传旺，海南阳光岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：定安县农村信用合作联社。住所地：海南省定安县定城镇见龙大道***号。
法定代表人：陈武达，该联社理事长。
委托诉讼代理人：郭宝宝，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
委托诉讼代理人：张艳茹，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：三亚农村商业银行股份有限公司。住所地：海南省三亚市解放二路***号。
法定代表人：赵俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭宝宝，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
委托诉讼代理人：符晓珍，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：琼中黎族苗族自治县农村信用合作联社股份有限公司。住所地：海南省琼中黎族苗族自治县营根镇海榆路***号。
法定代表人：卓令会，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭宝宝，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
委托诉讼代理人：冯国煌，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
原审第三人（被执行人）：海南兆祥置业有限公司。住所地：海南省定安县定城镇见龙大道春阳花园小区***房。
法定代表人：孟由炜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆丽霞，海南大兴天泰律师事务所律师。
上诉人张元铸因与被上诉人定安县农村信用合作联社（以下简称定安农信联社）、三亚农村商业银行股份有限公司（以下简称三亚农商银行）、琼中黎族苗族自治县农村信用合作联社股份有限公司（以下简称琼中农信联社）、原审第三人海南兆祥置业有限公司（以下简称兆祥公司）案外人执行异议之诉一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）琼96民初81号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
张元铸上诉请求：1.撤销一审判决，改判对位于海南省定安县塔岭新区富民大道西侧公园一号A幢2单元801房不予执行；2.一审、二审案件的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与兆祥公司于2014年3月17日签订《房屋订购协议书》，约定上诉人购买位于海南省定安县塔岭新区富民大道西侧公园一号A幢2单元801房，总价款为25万元。上诉人于《房屋订购协议》签订后当日付清全部房款。上诉人虽未与兆祥公司签订正式的商品房买卖合同，但所签订的《房屋订购协议书》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的最核心内容，并且上诉人已经按约定支付全部房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。且上诉人所购买的房屋系用于自身居住，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，被上诉人申请查封并拍卖上诉人依法购买的房屋没有法律根据。
定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联辩称，一、一审法院认定事实清楚。首先，上诉人与兆祥公司于2014年3月17日签订的《房屋定购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该协议为预约合同，双方至今并未签订正式的商品房买卖合同；其次，该协议是签订在答辩人与兆祥公司于2013年7月17日签订《社团抵押合同》之后，根据《中华人民共和共国物权法》一百九十条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。房屋设定抵押权后，除非征得抵押权人同意或者受让人代为清偿外，不得转让财产。因此，上诉人主张的对涉案房屋享有的权利不能对抗答辩人享有的抵押权。兆祥公司将已抵押给答辩人的房屋销售给上诉人，造成合同目的落空，上诉人应根据《房屋订购协议》的违约条款或者缔约过失追究兆祥公司的责任。二、上诉人的付款情形有悖常理。在现实情况中，《房屋订购协议书》一般都属于订约意向书性质，即双方初步形成对标的物买卖的合意，签订了协议书后，买受人一般都会交1万-2万元购房意向的定金，因为此时买受人对意向房屋的保障基本为零。而开发商也会与买受人签订正式的《商品房买卖合同》及备案后才会要求买受人进行下一步的付款或者按揭等。本案中，上诉人却在只签订了定购协议书的情况下就付完全款，有悖于常人的做法。退一步来说，就算上诉人确实是只签订定购协议书的情况下就付完全款，但在本案中上诉人只提供了一张收据及两张POS机的消费单作为支付全部购房款项的凭证，答辩人认为该证据证明力不足。上诉人提供的收据只有在收纳处有一个名为唐勇权的签名，该人签名并不是公司法定代表人签字，也没有兆祥公司的公章，极易被伪造，答辩人对该证据的真实性不予认可。另外，上诉人提供POS机的消费凭证。只能看到上诉人在2014年3月17日确实消费了25万元，但是并不知道具体的收款人为何人，所消费的25万元的用途为何。答辩人对该证据的关联性不予认可。三、物权法保护占有，但并非所有的占有都合法，对于非法与恶意的占有是绝对不受法律保护的。根据物权法物权公示原则，涉案房屋已办理物权登记，已向社会进行合法公示且发生物权效力，上诉人占有房屋是在涉案房屋已抵押的状态下恶意占有。其次，迄今为止涉案房屋尚未验收合格，未达到合同约定的交付使用条件，上诉人在涉案房屋未达到交付使用的条件下仍装修入住，存在与兆祥公司恶意串通交付房屋的可能，上诉人应为自身的过失承担责任。综上，答辩人是依法享有涉案房屋的抵押权人，上诉人不能对抗答辩人依法享有的优先受偿权，也不能排除答辩人对涉案房屋强制执行。请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
兆祥公司称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，同意上诉人张元铸的诉讼请求。
张元铸向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决对位于海南省定安县塔岭新区富民大道西侧公园一号A幢2单元801房不予执行；2.本案诉讼费由定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联承担。
一审法院认定事实：2014年3月17日，张元铸（乙方）与兆祥公司（甲方）签订《房屋定购协议书》。协议约定：乙方购买位于定安县塔岭新区富民大道西侧公园一号A幢2单元801房，设计建筑面积75.58平方米；定购单价按建筑面积3307.75元／平方米计算，定购总价25万元，一次性付款；乙方承诺在收到甲方要求签订《商品房买卖合同》通知的15日内到甲方销售部签订正式房屋买卖合同。协议还约定了逾期签订《商品房买卖合同》应负的违约责任等。2014年3月17日，张元铸通过中国建设银行卡向兆祥公司支付共计25万元。兆祥公司于2014年3月17日为张元铸出具金额为25万元的收据。收据上仅有出纳“唐勇权”的签名，没有加盖兆祥公司的印章，但兆祥公司认可已收到张元铸交付的购房款25万元。一审法院于2016年7月15日组织各方当事人现场勘查，涉案房屋现已装修由张元铸居住。
另查明，2013年2月4日，定安农信联社、三亚农商银行（原名称为三亚市农村信用合作联社）、琼中农信联社与兆祥公司签订《固定资产社团贷款合同》。合同约定：兆祥公司向定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社借款人民币2000万元，定安农信联社承贷100万元，三亚农商银行承贷1100万元，琼中农信联社承贷800万元，贷款用途为建设龙福花园三期项目。贷款期限36个月，自2013年2月4日至2016年2月4日。同日，定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社与兆祥公司、案外人海南佳盛房地产开发有限公司（以下简称佳盛公司）签订《抵押合同》，合同约定：兆祥公司以其名下位于定安县塔岭新区富民大道的10040.85平方米国有土地使用权［土地使用证号：定安国用（2010）第56号］为上述2000万元贷款提供抵押担保。2013年2月4日，定安国土局为定安国用（2010）第56号土地办理了抵押登记手续。2013年7月17日，安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社与兆祥公司签订《社团抵押合同》。合同约定：兆祥公司以其名下的定安国用（2010）第56号土地上建筑物公园一号（即龙福花园三期项目）建筑面积9794.72平方米的A、C栋130套住宅及8套商铺在建工程为上述2000万元贷款提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。合同还对其他事项进行了约定。2013年7月18日，定安县住房保障与房产管理局为上述在建工程办理了抵押登记手续，抵押债权数额为2000万元，并出具了在建工程抵押登记证明（证号：房建定城镇字第0000067号）。
《固定资产社团贷款合同》签订后，定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社依约发放了贷款。因兆祥公司未履行《固定资产社团贷款合同》约定的义务，定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于2014年9月17日作出（2014）海南一中立保字第13号民事裁定，查封定安国用（2010）第56号土地及其地上建筑物公园一号138套房产（含本案涉案房屋）。同时查封案外人佳盛公司242号土地使用权及其地上2205.35平方米铺面。2014年9月22日定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年4月25日作出（2014）海南一中民一初字第39号民事判决，判令：一、兆祥公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社与兆祥公司签订借款2000万元及利息；二、兆祥公司届期不履行上述第一项所确定的还款义务，定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社享有以兆祥公司提供的抵押物即其名下位于定安县定城镇塔岭新区富民大道西侧公园一号A、C幢113套住宅（包含涉案房屋）及相应的土地使用权，以佳盛公司提供的其名下的位于定安县定雷路龙福花园A栋第一、二层2205.35平方米铺面及相应的土地使用权折价或者以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿。因兆祥公司未履行民事判决确定的义务，一审法院依法立案执行，在执行过程中，张元铸以一审法院查封的公园一号A幢2单元801房为其所有提出异议。在执行异议中，一审法院以张元铸未在涉案房屋查封前与兆祥公司签订有效的商品房买卖合同、支付购房款未超过合同总价款的百分之五十为由，认定其不具有《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中足以排除强制执行之情形，并作出了（2016）琼96执异32号执行裁定：驳回案外人张元铸的异议请求。张元铸遂于2016年5月24日向一审法院提起案外人执行异议之诉，请求一审法院依法判决对位于定安县定城镇龙福花园壹号项目A幢2单元801号房产不予执行。
一审法院认为，本案争议的焦点是：张元铸主张对涉案房屋不予执行是否有事实和法律依据。
张元铸与兆祥公司于2014年3月17日签订《房屋定购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，因该《房屋定购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十条规定的商品房买卖合同的主要内容，故《房屋定购协议书》为预约合同，双方至今未签订正式的商品房买卖合同。虽然张元铸已根据《房屋定购协议书》一次性付清购房款25万元，并对该房装修入住，但是根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，房屋设定抵押权后，除非征得抵押权人的同意，或者受让人代为清偿债务，抵押财产不得转让。本案中，涉案房屋已于2013年7月18日办理抵押登记手续，定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社对涉案房屋享有抵押权，已经生效的民事判决所确认。张元铸签订协议、占有房屋的时间均晚于抵押登记的时间，因此，其对涉案房屋享有的权利不能对抗定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社享有的抵押权。故其请求不予执行定安县定城镇龙福花园壹号项目A幢2单元801房，不予支持。一审法院故依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零七条、第三百一十二条第二项之规定判决：驳回张元铸的诉讼请求。案件受理费人民币5050元，由张元铸负担。
本院二审期间，张元铸提交了三份证据：1.《关于﹤商品房买卖合同﹥签订事宜催告函》，拟证明未能签订正式的《商品房买卖合同》并非张元铸的过错。2.《关于﹤商品房买卖合同﹥签订事宜催告函的复函》，拟证明兆祥公司因未能签订正式的《商品房买卖合同》愿以张元铸签订《房屋订购补充协议书》，以明确兆祥公司与张元铸之前的权利义务。3.《房屋定购补充协议书》，拟证明补充签订的《房屋定购补充协议书》完全具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定，应当认定为兆祥公司与张元铸已签订了正式的《商品房买卖合同》。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社经质证认为：对上述三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。兆祥公司经质证认为：对上述三份证据的真实性、合法性以及关联性均无异议。
综合被上诉人的质证意见，本院认为，张元铸提供的三份证据均有原件予以核对，本院对其真实性予以确认。虽然三份证据在一审时均已存在，张元铸应在一审时应提交而未提交，不能作为二审新证据，但根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条第一款的规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”上述三份证据均涉及到张元铸与兆祥公司之间的商品房买卖关系，即与案件的基本事实有关，本院对上述三份证据予以采纳，但对张元铸逾期提供证据的行为，应予训诫。
本院二审查明：2014年5月28日，张元铸向兆祥公司送达了《关于﹤商品房买卖合同﹥签订事宜催告函》，该函的主要内容为：张元铸催告兆祥公司于2014年6月30日前完善涉案房屋《商品房买卖合同》的签订事宜。2014年6月5日，兆祥公司向张元铸送达了《关于﹤商品房买卖合同﹥签订事宜催告函的复函》，该复函主要内容为：因“公园一号”楼盘的《定安县商品房预售许可证》［编号：定房（2012）预字第053号］过期换证导致了涉案房屋《商品房买卖合同》的签订事宜延误，兆祥公司承诺“公园一号”楼盘新《定安县商品房预售许可证》于2014年6月30日前办理完成，如因预售许可证不能如期办理完成，兆祥公司承诺将依据《商品房销售管理办法》与张元铸签订《房屋订购补充协议书》。2014年6月25日，张元铸与兆祥公司约定基于张元铸与兆祥公司于2014年3月17日就“公园一号”楼盘A栋2单元801号房屋签署的《房屋订购协议》，依据约定，兆祥公司因《定安县商品房预售许可证》［编号：定房（2012）预字第053号］过期换证事宜，导致不能履行约定，签订正式《商品房买卖合同》，造成张元铸的权利不能得到法律保护，故依据《商品房销售管理办法》规定，进行变更与补充，签订《房屋订购补充协议书》，该补充协议书约定了如下十六项内容：一、双方权利人基本情况；二、项目建设依据；三、商品房销售依据；四、买受人所购商品房的基本情况；五、计价方式及价款；六、付款方式及期限；七、交付期限及逾期责任；八、出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任；九、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺；十、面积差异的处理方式；十一、关于办理产权登记的约定；十二、关于税款缴纳的约定；十三、争议解决；十四、违约责任；十五、其他；十六、生效。
二审期间，本院对涉案房屋进行实地查看，经核实，兆祥公司已将涉案房屋交张元铸使用，张元铸对涉案房屋进行了装修并已实际入住。
本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，判断执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。张元铸在本案中主张其对定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社申请执行的涉案房屋具有排他性的民事权益。对其主张，本院不予支持。
张元铸与兆祥公司分别于2014年3月17日、2014年6月25日签订的《房屋订购协议书》及《房屋订购补充协议书》，均系双方当事人真实意思的表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据查明的事实，张元铸已向兆祥公司支付了涉案房屋的全部价款，兆祥公司向张元铸出具了收款收据予以确认；同时兆祥公司将涉案房屋交付给张元铸使用，张元铸已对涉案房屋进行了装修并入住。但是根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”及《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，兆祥公司已于2013年7月18日将涉案房屋办理了抵押登记，定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社对涉案房屋享有抵押权，涉案房屋的转让未经抵押权人即定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社的同意，该转让行为无效。因此，虽然张元铸依据《房屋订购协议书》及《房屋订购补充协议书》的约定履行了全部付款义务并已实际占有使用涉案房屋，但由于涉案房屋的转让行为无效，张元铸不享有对涉案房屋的期待物权，其基于《房屋订购协议书》及《房屋订购补充协议书》仅享有对兆祥公司的债权请求权。根据物权优先于债权的原则，该债权请求权不能对抗定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社对涉案房屋享有的抵押权。
综上所述，张元铸对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由张元铸负担。
本判决为终审判决。
审判长 林秋婷
审判员 汪忠学
审判员 夏伟伟
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案件唯一码
二○一六年十一月三十日
书记员徐欣瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国物权法》
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《中华人民共和国担保法》
第四十九条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国
民事诉讼法﹥的解释》
第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。