广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）江中法刑二终字第118号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈更焕，男，现取保候审。
辩护人李超源，广东南日律师事务所律师。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人陈更焕犯贪污罪一案，于2014年10月16日作出（2014）江新法刑初字第22号刑事判决。宣判后，原审被告人陈更焕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，提审了上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈更焕在任江门市新会区某某装饰工程公司法定代表人期间，于2005年2月至2013年4月，利用职务上的便利，隐瞒已付清翁某甲集资款的事实，采取截留中旅装饰公司支付给翁某某的集资清偿款的手段，共侵吞公款人民币（下同）84194元。
破案后，被告人陈更焕已退清全部赃款。
上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：
（一）书证
1、被告人陈更焕的身份情况材料，包括干部履历表、干部职务变动登记表、干部任免登记卡、干部退休审批表、退休通知等书证证实，被告人陈更焕的任职情况。
2、江门市新会区某某旅行社的证明材料证实，陈更焕于2002年1月份正式退休，其退休后继续负责处理新会某某装饰公司所涉及的经济诉讼，以及处置该公司投资开办的新会司前某某加油站的资产，直至2003年4月份加油站资产处置工作完毕为止。
3、扣押清单证实，被告人陈更焕退赃141070元。
4、江门市新会区某某旅行社的企业登记资料证实，该社的成立、经济性质等情况。
5、江门市新会区某某建筑装饰工程公司相关企业登记资料，包括企业法定代表人证明书、营业执照、企业登记资料、变更资料、聘任书等证实，该公司前身为新会县某某置业贸易公司，以及该公司的成立、法人变更及被吊销执照的情况。
6、聘任书证实，新会某某旅行社于2000年3月13日聘陈更焕为某某装饰公司法人代表。
7、关于核查某某加油站工人工资发放情况的说明证实，从新会某某装饰公司账册反映支付某某加油站工人工资的书证材料及证人李某甲、李某乙、翁某乙等人的证言均证实没有拖欠某某加油站工人工资。
8、邓某某与某某装饰公司、某某加油站的诉讼材料
⑴协议书、民事裁定书、民事调解书等证实，因建筑工程施工合同工程款纠纷，新会某某装饰公司拖欠工程款34万多元及利息30万元，经调解，由装饰公司一次性支付35万元给邓某某。庭审由陈更焕出庭应诉。
⑵交付收据证实，支付邓某某工程款的情况。
9、翁某甲与某某装饰公司、某某加油站的诉讼材料及还款收据
⑴民事裁定书、民事调解书、拍卖新会区会城公园西路某某房产的相关书证、财务凭证、收款收据、翁某甲出具的证明等证实，经调解，法院裁定某某装饰公司需清偿翁某甲164710元；翁某甲向法院出具证明说明某某装饰公司已履行偿还借款义务完毕。
⑵收款收据证实，某某装饰公司偿还翁某甲上述款项的情况。
10、有关集资款的材料
⑴某某装饰公司收取翁某甲集资款的账务资料证实，翁某甲集资款的情况，某某装饰公司以借款名目记账。
⑵某某装饰公司集资兑付一览表证实，翁某甲在新会某某装饰公司集资兑付的情况。由某某社出具，支付时间为2004年1月至2013年1月，尚欠2.9万元。
⑶某某公司借款给某某集团公司用于偿还下属单位集资款的借款合同、收据及偿还清单等证实，偿还集资款的款项来源由某某公司或某某社划入。
⑷应付翁某甲集资款的银行存款凭证证实，支付翁某甲集资款的时间和数额。
⑸翁某甲集资款银行账户的取款凭证证实，自2005年2月3日开始陈更焕冒名取款的情况。
（二）证人证言
1、证人邝某某的证言证实，2003年，其经过和陈更焕的协商，以52万元的价格购买了某某加油站，并且52万元的款项均已付清。
2、证人翁某甲的证言及辨认笔录证实，其集资到某某装饰公司，以及收回集资款的事实。
3、证人李某甲的证言证实，某某加油站是由三个香港人和某某装饰公司合作出资成立的。某某加油站没有拖欠员工的工资。陈更焕没有将卖某某加油站后的相关款项和票据交给其入账。陈更焕退休后，还是某某装饰公司的法定代表人，还有职责去处理下属的某某加油站。
4、证人李某乙的证言证实，某某装饰公司是新会某某集团公司属下的国有独资公司，由陈更焕兼任该公司法定代表人。2003年至2005期间，当时陈更焕虽已退休，但还是装饰工程公司法定代表人，还有职责协助处理好该公司的债权债务。2003年，装饰公司上报了包括该公司欠银行的款项和欠个人集资款等资产情况。对个人集资款具体由属下公司自己审核上报，收集好资料，由其负责统一制表，再上报到某某公司审批，某某公司审批后，某某公司就逐年将钱划到集团公司账户上，然后集团公司到银行办理集资户存折和划款手续。用于发放的集资款都是某某集团公司逐年向某某公司借款，然后再按一定比例发放集资户。根据资料反映，2003年8月，李某甲上报中旅装饰公司是欠翁某甲集资款是17万元，但经核查中旅装饰公司只欠翁某甲16万元，并且中旅装饰公司通过拍卖已经偿还翁某甲43618.62元。因此，上报某某装饰公司实欠翁某甲集资款是116381.38元。截至2013年1月，翁某甲的集资款总共已兑付87334.97元，还有29046.41元没有偿还。其还证实，陈更焕没有将卖加油站的相关款项拿回某某装饰公司入账。
5、证人梁某某的证言证实，某某加油站是某某装饰公司与外商共同出资联营的。2003年，某某装饰公司要求把下属所有公司的账页都收上来，并统一上报集资款的情况。根据某某公司和上级主管部门的要求，集资款通过拍卖原来公司资产所得款项、向某某公司、公有资产办借款来解决，每次根据款项的总额，按比例发放给集资户。基本都是在银行开折，由银行直接将集资款划拨，一般一年发放两次。陈更焕退休后，公司没有发文继续聘任他来处理装饰公司事务，也没有发文终止其处理资产的权力，但是他一直都任法人代表，所以其理解他应该有权去处置公司资产。
6、证人施某某的证言证实，新会某某装饰公司是新会某某集团公司属下的国有独资公司，由陈更焕兼任该公司法定代表人。某某装饰公司曾经上报解决拖欠翁某甲等三人的集资款。对于下属公司上报的集资款的资料由会计审核，再报上某某公司审核。侦查人员出示的集资款签领资料是当时会计李某乙制作好后，然后其到银行办理开户手续，当时表上的关于翁某甲的集资款的联系人是陈更焕，于是就打电话通知陈更焕提供翁某甲的身份资料办理开户手续。后陈更焕将翁某甲的身份证等资料交来，其办好开户手续后就打电话给陈更焕来领翁某甲的身份证和存折，当时陈更焕来到办公室领取翁某甲的身份证和集资户存折，并且在上述出示的签领表上签上“陈更焕代”。因为其等没有翁某甲的联系方式，而翁某甲集资款是集资到某某装饰公司，陈更焕是该公司的法定代表人，并且翁某甲集资款的联系人是陈更焕，所以当时就联系陈更焕代领翁某甲的集资款存折。
7、证人李某丙的证言证实，对于某某加油站的处理，在其2003年9月至2011年4月任职董事长期间，新会某某装饰公司的法人代表陈更焕从来没有口头或者书面向其请示如何处理某某加油站。后经了解，某某加油站是在2002年左右处理的，当时其仍在供销系统工作，还没有调到某某资产经营有限公司任职。2007年，新会区政府要求对公有资产的呆坏账情况进行核实、追收时，发现某某加油站的资产处理存在异议情况，于是公司指示某某装饰公司留守小组负责跟踪某某加油站的资产情况至现在。
2002年1月陈更焕退休后，虽然新会某某资产经营有限公司没有续聘陈更焕，但是他当时仍任新会某某装饰工程公司的法人代表。根据新会某某资产经营有限公司历来的管理惯例要求，法人代表退休后，仍然有职责协助原来公司的留守人员来处理相关资产。因此，陈更焕仍有职责协助某某资产经营有限公司的工作人员处理某某加油站的资产。
8、证人张某某的证言证实，其从1984年12月调到新会某某社任总经理，直到2007年退休。陈更焕作为某某社的副总经理，主管装饰工程公司，后来接手黎某某任该公司的法人代表。大概是1993、1994年左右兴建某某加油站，该加油站的筹建是经过新会某某社党组会议通过的，其曾听陈更焕说过由装饰工程公司筹集资金，对方负责出地，合作经营。陈更焕虽然2002年退休，但是其作为装饰公司的法人代表资格并没有撤销，还要继续处理好加油站的工作。某某加油站卖给了谁，卖了多少钱，钱是否有入账，其都不清楚，陈更焕也没有向其汇报过。
（三）视听资料
审讯被告人陈更焕的同步录音录像资料证实，侦查机关审讯被告人陈更焕的过程。
（四）被告人的供述
被告人陈更焕的供述证实，1988年3月，其任新会某某社副总经理；1994年，其还曾任新会某某社属下的新会某某装饰公司经理、法定代表人，直到退休，但其退休后还兼任该公司法定代表人。新会某某装饰公司是新会某某集团公司属下的全民所有制公司。在其退休期间，大约是2003年6月，在未经请示上级主管部门同意的情况下，私自与邝某某签订了转让合同，以52万元的价格将某某加油站所有资产转卖给了邝某某。其中的35万元归还了拖欠邓某某的工程款，10多万元归还了拖欠翁某甲的集资款。当时其已经退休，不知道将这些款项和票据交给谁处理。卖加油站这件事也没有告知装饰公司的其他人。上述52万元转让款的支出，都没有经过主管部门审批。根据公司的一般惯例，虽然其退休了，但由于当时其还兼任装饰公司的法人代表，仍要处理其之前主管的业务和某某加油站的有关收尾工作。
翁某甲的集资款是其经手处理的，大约1996年、1997年间，新会某某装饰公司没钱偿还该公司修建葫芦山顶的建筑的基建款，当时向翁某甲集资了17万元，并约定了集资利息和归还时间。该公司收到这笔集资款后入了公司的账，账面上有反映。到了大约2000年、2001年间，翁某甲怕该公司不能按时偿还集资本金，于是提出将这笔17万元集资款改成是某某装饰公司向他的借款，当时装饰公司还和翁某甲签署了借款协议。借款到期时，装饰公司只归还了1万元和支付了一部分集资利息给翁某甲。2002年1月，翁某甲向新会法院提出民事诉讼要求某某装饰公司还钱，当时某某装饰公司尚欠翁某甲16万元集资款（借款）。之后新会法院拍卖装饰公司的一处房产偿还了翁某甲4万多元，最后其用卖加油站的钱归还了欠翁某甲的集资余款10万多元，结清了装饰公司拖欠翁某甲的集资款。
对侦查人员出示的中国银行存折，户名是翁某甲，开户日期2004年1月19日的银行存折和该账户从2004年1月19日至2013年6月20日的银行流水资料一份，以及该账户从2004年2月19日至2013年4月9日的39份取款凭条等资料。经其查看后，上述存折是新会某某集团公司通知其该公司将统一解决某某装饰公司拖欠翁某甲等人集资款，由该公司按比例分期发放到集资户的银行账户上，并要求提供集资者本人的身份资料到银行开户领取。因装饰公司上报翁某甲的联系人是其，所以就通知其联系翁某甲，于是其找到翁某甲并说因为新会某某集团要统一解决装饰公司拖欠的集资款，要求翁某甲提供身份资料给其交到某某集团公司去开户。某某集团公司开好户后就打电话通知其代翁某甲签领存折并告诉其存折的密码，其签领存折后就将翁某甲身份资料和存折一起交给翁某甲，并告诉翁某甲存折密码。当时其讲明该存折是领取装饰公司拖欠其集资款用的，而且说明集资款是分期按一定比例偿还。过了一段时间，翁某甲就向新会法院起诉要求装饰公司偿还拖欠其集资款，当时法院拍卖装饰公司一房产偿还了翁某甲4万多元。之后，新会某某集团公司上报解决集资款的方案已报批后就开始按比例发放到集资户的账户，翁某甲就收到第一笔款3千多元，他收钱后写了一张收据。之后，翁某甲要求其公司快点还钱，多次来家催促，当时刚好转卖某某加油站期间，所以其就将转卖款中的10多万元一次性还给了翁某甲，加上之前归还的，已全部结清装饰公司拖欠翁某甲的集资款。之后，翁某甲再次来找其并问某某集团公司是否还有钱偿还集资款，上述存折是否还有钱入折，其说中旅集团公司也倒闭了，不知道是否还有钱存入，所以翁某甲就说，既然装饰公司拖欠他的集资款已全部结清，这个存集资款的存折就交给其来处理。于是，其就将该存折放在车房的一个盒子里，在需要取款的时候再拿出来用。保管存折这件事其没有告知任何人。因为装饰公司拖欠翁某甲的集资款已结清了，这个存折有无款项存入和如何使用与翁某甲没什么关系了，所以其就认为没有必要告诉翁某甲存折有偿还集资款的款项存入和其使用该存折款项的事。侦查人员刚才出示的翁某甲账户的中国银行从2004年2月19日至2013年4月9日的39份存取款凭条上的“翁某甲”和“陈更焕”的签名经其辨认，除了2004年2月19日的那张取款凭条的“翁某甲”签名不是其签的，其他的38份取款凭条上“翁某甲”或“陈更焕”的签名都是其签的，是其拿着“翁某甲”的存折到银行提取现金时签的。其从银行提现后，基本上都是用于个人生活开支和医病花去。当时其糊里糊涂没有上报，考虑到以后该存折还会有偿还集资款的款项划入，自己急着用钱时可以方便提取，于是其就留着存折没有上交新会某某集团公司。
原审判决认为，被告人陈更焕身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币84194元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人陈更焕侵吞公款人民币56876元是利用职务上的便利，证据不足。鉴于被告人陈更焕能如实供述自己的罪行，且退清赃款，并预缴没收财产款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，作出判决如下：1.被告人陈更焕犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币30000元。2.被告人陈更焕贪污所得人民币84194元及违法所得人民币56876元，予以追缴。
上诉人陈更焕及其辩护人上诉、辩护提出：1.上诉人陈更焕不符合贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪。具体理由如下：⑴上诉人陈更焕2002年1月已办理完退休手续，且系以企业人员的身份标准退休，并不享有国家工作人员的身份待遇；⑵上诉人陈更焕退休后并非某某装饰公司的法定代表人，无权处理该公司的相关事宜。案发时，该公司早已不复存在。2.上诉人陈更焕退休多年、年纪大，且身体健康状况堪忧，具有“不宜收监”处理的情节，请求二审法院酌情予以考虑，对其从轻、减轻处罚。3.一审法院定性错误，导致对上诉人的量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈更焕犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，且经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对上诉人陈更焕及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.案发时，上诉人陈更焕虽已退休，但其仍担任江门市新会区某某建筑装饰工程公司的法定代表人，对国有资产仍负有监督、管理等职责，事实上其仍以该公司法定代表人名义对外进行民事活动，即其虽已退休，但仍在履行管理、支配国有资产的职责，具备国家工作人员的身份。上诉人陈更焕利用职务之便侵吞公款，其行为符合贪污罪的构成要件，原审判决认定其行为构成贪污罪并无不当。2.上诉人陈更焕退休多年、年纪大，以及身体健康状况堪忧等情况，并非法定从轻、减轻处罚的情节，是否“不宜收监”应由相关部门予以鉴定。原审判决根据本案的事实和情节，对其处以法定最低刑并无不当。综上，上诉人陈更焕及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈更焕身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币84194元，其行为已构成贪污罪。鉴于上诉人陈更焕能如实供述自己的罪行，且退清赃款，并预缴没收财产款，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈更焕及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔进文
代理审判员 陈志敏
代理审判员 林启辉
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 赵丽燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。