江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3686号上诉人（原审原告）：潘会存。委托诉讼代理人：李辉，江苏品维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁兆东。被上诉人（原审被告）：王娇勇。上诉人潘会存因与被上诉人梁兆东、王娇勇案外人执行异议之诉一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第03349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘会存向一审法院起诉请求：停止对泗洪县步行街一号区B段面一层12号房屋的执行；诉讼费由梁兆东、王娇勇承担。一审法院认定事实：2011年7月5日，梁兆东、宋梅与王娇勇签订房屋买卖协议，协议约定梁兆东、宋梅将位于泗洪县步行街B段面一层12、13号门市房及二层商用房以200万元的价格出售给王娇勇。合同签订后，梁兆东向王娇勇交付售房协议一份，协议载明江都市第三建筑安装工程公司驻泗洪办事处（以下简称江都三建公司驻泗洪办事处）将泗洪县商业步行街一号区B段面，一层12、13号房出售给梁兆东，价格208000元。而未将上述房屋交付给王娇勇，王娇勇也未向其交付购房款。双方名为房屋买卖合同，实为梁兆东、宋梅以该房屋为宋佳勇向王娇勇借款提供担保。2012年6月5日，泗洪县人民法院立案受理原告王娇勇诉被告宋佳勇、梁兆东、宋梅、宋红梅、杨军民间借贷纠纷一案。审理中依王娇勇申请，泗洪县人民法院查封了位于泗洪县商业步行街一号区B段一层12号、13号门市及二层楼房，但涉案房屋均未办理产权证。2012年10月31日，泗洪县人民法院作出（2012）洪民初字第1296号民事判决书，判决宋佳勇偿还王娇勇借款，梁兆东等人承担连带偿还责任。因宋佳勇等人未在期限内自动履行义务，王娇勇申请强制执行。在法院执行期间，潘会存以涉案房屋为其所有向泗洪县人民法院提出执行异议。经审查，泗洪县人民法院以（2013）洪执异字第0048号民事裁定，驳回了潘会存的异议请求。潘会存不服该裁定，于2013年11月11日提起诉讼。泗洪县人民法院于2014年7月1日作出判决，停止对泗洪县商业步行街一号区B段面一层12号房屋的执行。王娇勇不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院。经审查，宿迁市中级人民法院认为一审认定事实不清，发回重审。一审另查明：潘会存与梁兆东系连襟关系，王娇勇系梁兆东侄女婿。泗洪县商业步行街一号区B段一层12号、13号门市及二层房屋均未在房产部门办理房产登记。诉讼中，梁兆东自认其提供给王娇勇的涉案房屋售房协议系其伪造，该房屋为潘会存所有，而其系从潘会存处租赁使用，期间曾转租给案外人“小魔女”经营服装两年。梁兆东在使用涉案房屋期间水电费均是以梁兆东名义缴纳。一审再查明：诉讼中，王娇勇申请对潘会存提供的签署日期分别为“2001年9月26日”的《售房协议》、“05.12.18”的《收条》、“05.11.30”的《售房协议》、“2014年1月5日”的《证明》中“张洪云”的签名是否为同一人书写进行鉴定。一审法院据此委托鉴定，经南京师范大学司法鉴定中心所鉴定，鉴定意见为：以上四份材料中“张洪云”的签名为同一人所写。后潘会存又申请对“05年11月30日张洪云出具的售房协议、05年12月18日张洪云出具的收条、2005年12月25日潘会存与梁兆东签订的租房协议”的形成时间进行鉴定，因未在指定时间内交纳鉴定费，南京金陵司法鉴定所作出退函处理。期间，经一审法院释明，王娇勇也明确表示对上述材料不申请鉴定。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，潘会存主张涉案房屋系案外人张洪云从江都三建公司驻泗洪办事处所购买，而潘会存又从案外人张洪云处购买且已支付全部购房款，其证据是张洪云与江都三建公司驻泗洪办事处签订的售房协议，但无案外人张洪云缴纳涉案房屋的原始付款凭证或开发商出具的房款收据以证明案外人张洪云实际购买的事实。现梁兆东虽认可涉案房屋属于潘会存所有，但这与其庭前在一审法院执行调查中认可涉案房屋属于其自己所有存在明显矛盾，且涉案房屋一直是梁兆东居住使用十余年，涉案房屋的水电费也均是以梁兆东名义缴纳，期间还曾以梁兆东名义出租给案外人使用，作为执行案件的被执行人梁兆东陈述涉案房屋为潘会存所有，在无其他证据佐证的情况下，无法认定其真实性。现因涉案房屋未办理产权证书，且双方均无原始付款凭证，故仅凭案外人张洪云的售房协议与梁兆东的售房协议无法确定其真实性和涉案房产权属。同时，对于潘会存与案外人张洪云之间订立的售房协议及收条，虽案外人张洪云对其无异议，但潘会存亦未提供已实际支付款项的相关凭证，仅凭收条难以确定原告已经支付全部价款的事实。对于潘会存主张涉案房屋从购买后一直租赁给梁兆东使用十年，诉讼中也未提供潘会存收取租金的收据以及梁兆东支付租金的相关凭据。综上，潘会存提供的现有证据无法证实涉案房屋属于其所有，或者对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。故对其诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）款之规定，判决：驳回潘会存的诉讼请求。案件受理费2300元，公告费300元，合计2600元，由潘会存负担2300元，梁兆东负担300元。潘会存上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.关于张洪云向江都三建公司缴纳购房款的证据情况，因为涉案房屋没有正式购房发票，也没有登记备案，只有一张收据，而且购买时间较长，又经过二次转让，该收据丢失符合常理。关于潘会存已实际支付款项的凭证情况，因房款仅6万余元，当时也没有通过银行转账保留证据，最主要在2005年一般家庭的存款也不会多，都是亲朋好友所凑，故潘会存无法提供相关证据，合情合理。2.一审法院既然认为双方提供的证据都无法确认所有权，那么在这种情况下，法院应当审查全案证据，并不局限于潘会存的举证范围，更何况是梁兆东已经认可其购房协议是伪造的，并且王娇勇在一审中又提供了另外一份涉及本案房屋的购房合同，而该份合同与本案中梁兆东提供的购房合同也不同。据此，针对涉案房屋就有了三份购房合同，其中两份的购买人都是梁兆东，即其中必有假，但法院对此仅是一笔带过，未进行实质性审查。另外，涉案房屋的合同与法院依职权调取的案外人的购房合同印章，从肉眼上看都可以分辨出差异，一审法院也未审查。梁兆东所提供的购房合同中涉及13号房屋，实际所有人为裴明，而裴明也没有开发商出具的收款收据，法院却认定裴明购房的事实，可推导出梁兆东提供的购房合同是虚假的，但一审法院仍未审查。3.本案中，只要对涉案的数份购房合同的印章的一致性进行鉴定就可以查出本案的真实情况，但一审法院却未允许鉴定，仅以潘会存无法证明涉案房屋系其所有为由驳回潘会存的申请，明显不当。被上诉人梁兆东经本院合法传唤未到庭应诉。被上诉人王娇勇答辩称：涉案房屋就是梁兆东所有，梁兆东是以自己名义交水电费。至于梁兆东的购房协议上印章与裴明、王慧娟、张洪云购房协议上不一致，是因为涉案房屋是九十年代所建，建设单位不正规，江都三建公司驻泗洪办事处有几枚不同印章。关于对印章真实性鉴定，是因潘会存不申请鉴定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，依法予以确认。本院另查明，泗洪县建设委员会与江都市第三建筑安装工程公司土地使用权出让金合同纠纷，本院于2002年6月13日作出宿中民初字（2001）第6号民事判决书，该案查明：江都市三建公司系A级建筑安装公司，无房地产开发资质和销售资质。江都三建驻泗洪工程处不具备法人资格。江都三建公司在商业步行街一号区所建的房屋由于未取得土地使用权证书和商品房预售许可证而销售的部分房屋引发的诉讼已经泗洪县人民法院作出无效的判决认定，该判决已生效。后泗洪县人民政府于2001年12月29日为江都三建公司办理了国有土地使用证，确认了该土地出让行为。二审中，为证明涉案房屋系其所有，潘会存向本院提交以下证据：1.潘会存与案外人周红分别于2015年9月26日、2016年9月26日签订的房屋租赁合同各一份，约定出租方潘会存将涉案房屋出租给周红，前一份合同约定租期为2015年9月26日至2016年9月26日，租金为34000元，后一份租赁合同约定租期为2016年9月26日至2017年9月26日，租金为32500元。2.周红于2016年9月25日银行取款记录，载明周红于当日取款32500元。潘会存称该款项用于支付涉案房屋租金。被上诉人王娇勇质证认为，对两份租赁合同和银行取款记录不予认可，因完全可以伪造。本院认证意见：王娇勇虽然对上述证据的真实性不予认可，但并未提供相反证据，故本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据不能证明涉案房屋系潘会存所有。本院认为，《城市房地产开发经营管理条例》第二条：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”第三十四条：“违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款。”据此，只有依法取得营业执照的房地产开发企业才能在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房。而且根据该条例第二十三条规定，房地产开发企业预售商品房，必须办理预售登记并取得商品房预售许可证明。本案中，江都市三建公司系A级建筑安装公司，该公司与其驻泗洪办事处均无房地产开发资质和销售资质，无权销售涉案房屋。因此，即使张洪云持有的《售房协议》是真实的，该协议因涉案房屋未却取得《商品房预（销）售许可证》而无效。另外，张洪云在签订购房合同后，并未付清全部购房款，更未办理产权登记手续，张洪云尚未取得涉案房屋的所有权，故其无权转让涉案房屋。据此，潘会存主张取得涉案房屋所有权缺乏事实和法律依据。综上，即使潘会提供的购房手续系真实的，潘会存也不能据此取得房屋所有权。潘会存本案中又未提供其他证据证明涉案房屋系其所有或者对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对潘会存的诉讼请求不予支持。综上，潘会存的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人潘会存负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  庄云扉审 判 员  孙 权二〇一七年四月十四日法官助理  段 娜书 记 员  汤媛媛第8页/共8页