吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第828号
上诉人（原审原告）：曹明顺，住蛟河市。
委托代理人：刘波，蛟河市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：王凤兰，住蛟河市。
委托代理人：迟殿武，蛟河市民主法律服务所法律工作者。
上诉人曹明顺、王凤兰因身体权纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2012）蛟民一初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹明顺委托代理人刘波，上诉人王凤兰委托代理人迟殿武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹明顺在原审时诉称：2003年，我因患颈部疾病经医院手术后四肢瘫痪在家里康复治疗，请被告王凤兰到家里给我做肢体按摩。第一次2004年-2005年每天一次，按摩两年暂停。2010年5月开始又请王凤兰到家里做按摩每日一次至2010年9月。因发现右侧下肢肿胀，以膝关节周围较重，我问被告怎么回事。被告说是筋包，这我见多了，放心不用怕，也不用去医院会好的。而后继续给按摩，原来的一日一次改为隔日一次至2011年4月份。因右下肢肿胀加重，我全身不适停止按摩。由于疼痛加重，我于2011年7月间去蛟河市中医院检查发现骨折。2011年11月我经吉林博信司法鉴定中心鉴定结论为：被鉴定人曹明顺右下肢骨折与按摩有因果关系。右胫骨前上端粉碎性骨折，右髌骨下极粉碎性骨折，评定拾级残，可对症治疗，其医疗费用可按目前医疗费标准按实际发生数额予以支持。综上，由于被告无证行医，按摩中用力过猛，导致原告右腿两处骨折造成伤残。故提起诉讼，请求法院判决被告赔偿我残疾赔偿金30，823.00元、医疗费1，236.00元、精神损害抚慰金2，000.00元、法医鉴定费2，800.00元，并承担本案的诉讼费用。
王凤兰在原审时辩称：一、我为利用勤劳好学掌握的按摩方式无偿为原告按摩的行为是帮忙关系，是献爱心的助残帮扶行为，应当褒扬传承，在义务帮忙服务中没有过错行为也未给原告早已瘫痪数年的身体造成伤残，伤害了我的感情，应当批评禁止，我的按摩方式与行为并非法律所禁止，不应承担民事法律行为。二、2004年初，原告通过孙秀芹请我到其家帮忙按摩，看到原告瘫痪在床数年，上身肥胖沉重、下肢残疾，翻身、起居等不能自理的特殊情况后，不同意帮忙。原告与孙秀芹劝我先给按摩试一下，看感觉再说。经我当场为其按摩约40分钟，原告说啥也要留下我为其按摩，并说帮忙舒展下肢皮肤，怕肌肉萎缩坏死，出于同情就同意了。我利用空余时间断断续续为原告按摩，相互之间彼此友好相处约1年。由于原告久残在床心情烦躁不安，我在2004年底就告别了原告。2010年5月，原告又通过电话找我帮忙按摩，由于我的信誉和相互之间的感情，我又为原告间断性按摩。原告同时通过雇佣的仆人将其抬到“喜来健”床上进行保健按摩。后因身体异味严重，加上我又找到繁重的家政工作，于2010年底就告知没有时间再帮忙按摩离开。2、原告长期瘫痪在床自然下肢存在伤残，但其伤残的部位源于何时？有无原始诊断及其影像资料佐证？所谓的人身伤害时隔2年起诉已超诉讼时效，不能受到法律保护。退一万步来说，其伤残数年的下肢与我间断性按摩没有因果关系，且我为原告按摩的行为是义务帮忙，不存在过错或侵权的行为。二、原告单方委托鉴定机构作出的鉴定意见程序违法，且鉴定分析与说明以及鉴定意见中的因果关系没有依据，不能作为定案依据。个人鉴定的行为属于本院内定的“凡是未经法院组织选择鉴定机构程序所作出的司法鉴定，一律视为没有证据。主张权利的当事人必须向法院提出鉴定申请”的情形，原告应当向本院提出鉴定申请。综上，原告的请求无理，法院应当予以驳回。
原判决认定：2003年，原告因患颈部疾病经医院手术后四肢瘫痪在家里康复治疗。2004年初，原告通过孙秀琴找被告到原告家里给其做肢体按摩，每天一次至2004年年底，后于2010年5月至年底被告再次为原告做肢体按摩。原告通过孙秀琴已明知被告非专业按摩人员。2010年9月，原告发现其右侧下肢肿胀（膝关节周围较重），后因右下肢肿胀加重，原告全身不适停止按摩。2011年7月间，原告去蛟河市中医院检查发现骨折。后于2011年11月经吉林博信司法鉴定中心鉴定结论为：被鉴定人曹明顺右下肢骨折与按摩有因果关系。右胫骨前上端粉碎性骨折，右髌骨下极粉碎性骨折，评定拾级残，可对症治疗，其医疗费用可按目前医疗费标准按实际发生数额予以支持。现原告以被告无证行医，按摩中用力过猛，导致原告右腿两处骨折造成伤残为由诉至法院，请求被告赔偿残疾赔偿金30，823.00元、医疗费1，236.00元、精神损害抚慰金2，000.00元、法医鉴定费2，800.00元，并承担本案的诉讼费用。审理中，被告对原告自行委托的鉴定提出异议，但不申请重新鉴定，认为原告的伤残与其间断性按摩没有因果关系，不应承担民事责任。
原判决认为：一、原告对自身的损害存在一定过错，被告对于原告的损伤亦应承担相应的民事责任。被告为原告做肢体按摩，在按摩过程中，原告右下肢肿胀，后经蛟河市中医院检查发现骨折。2011年11月经吉林博信司法鉴定中心鉴定结论为：被鉴定人曹明顺右下肢骨折与按摩有因果关系。被告虽对原告此鉴定结论有异议，但并未提出重新鉴定申请，亦未提供其他证据证实原告的损伤是其他原因造成的，故认定原告的损伤与被告的按摩行为有因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”的规定，被告应当对原告的损害承担赔偿责任。因原告在选择被告为其按摩康复过程中，明知被告非专业按摩人员，而选用被告为其按摩，其应当预见可能出现的风险，故原告对自身的损伤存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，被告应当承担损害赔偿责任的70%，原告承担自身损害的30%。二、原告的合理损失应予支持。关于原告请求赔偿伤残赔偿金30，823.00元，因残疾赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害性质的赔偿，而原告因患颈部疾病经医院手术后四肢瘫痪在床，本身早已丧失劳动能力，虽然其损伤经司法鉴定为拾级伤残，但其并非因本次按摩致残而导致的劳动能力丧失，故本院对原告的该主张不予支持。关于原告请求赔偿医药费1，236.00元的主张，原告虽然向本院提供了医药费票据，但被告提出异议，原告亦未向本院提供充分证据证明此用药的合理性，且该医药费票据不能证明是治疗原告的何种伤情，故本院对原告的该主张不予支持。关于原告请求赔偿的精神抚慰金2，000.00元，考虑到原告的伤残程度及原、被告双方在此纠纷中的责任，应以支持1，000.00元为宜。
原判决主文：一、被告王凤兰于本判决生效后五日内赔偿原告曹明顺鉴定费2，800.00元的70%，即1，960.00元，及精神抚慰金1，000.00元，合计2，960.00元。二、驳回原告曹明顺的其他诉讼请求。
原审判决后，曹明顺、王凤兰均不服，向本院提起上诉。曹明顺上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。一、二审诉讼费由王凤兰承担。其主要上诉理由：一、一审法院认定案件事实错误，导致适用法律错误。本案事实非常清楚，上诉人是因颈部手术而瘫痪在家做康复治疗，请被上诉人到家里做肢体按摩，2004年至2005年按摩了两年，上诉人支付了费用，被上诉人提供服务。2005年至2010年暂停，期间上诉人身体逐渐恢复，已有明显好转。2010年5月开始，又请被上诉人到家里按摩，每日一次至2010年9月。之后上诉人发现右侧下肢肿胀，膝关节周围较重，当时问被上诉人是怎么回事，被上诉人说是筋包，说她见的多了，不用怕，也不用去医院，会好的。之后继续给上诉人按摩，由原来的一天一次改为隔日一次，直至2011年4月份。由于上诉人右下肢肿胀加重，导致全身不适而停止按摩。2011年7月由于疼痛加重去蛟河市中医院检查治疗，诊断为骨折。2011年11月经吉林博信司法鉴定中心鉴定，上诉人曹明顺右下肢骨折与按摩有因果关系。右胫骨前上端粉碎性骨折，右髌骨下极粉碎性骨折，十级伤残。在庭审中，被上诉人虽然对鉴定结论提出异议，但并未提出重新鉴定，也没有提供其他证据证实上诉人的损伤是其他原因造成的，所以上诉人的损伤与被上诉人的按摩行为有因果关系是十分明确的。令人费解的是一审法院既然已经认定上述事实，却对残疾赔偿金适用了不同的目的解释，其解释只能说是牵强附会，违背了法律给付残疾赔偿金的原意，及大地伤害了上诉人的身心。上诉人因颈部手术导致全身瘫痪不假，但是有康复的希望和可能，是被上诉人的行为导致了上诉人的十级伤残，和上诉人本身的不能自理完全是两回事，怎么可以混为一谈。因为上诉人本身就丧失劳动能力所以被上诉人就不承担应承担的赔偿责任没有任何法律依据。因被上诉人的行为除导致上诉人身体残疾外，更给上诉人的康复带来了很大的隐患，可以说无论从事实还是从法律依据，被上诉人承担上诉人的残疾赔偿金是应当的，合理合法的，请求二审法院充分予以考量。二、一审法院认为上诉人选用被上诉人为其按摩，明知被上诉人为非专业按摩人员应当预见可能出现的风险而适用侵权责任法第二十六条错误，因为被上诉人以前曾给上诉人按摩两年，从未发生过意外，上诉人不可能预料到会出现风险，这超出了上诉人的主观能力范畴。仅以被上诉人没有行医资格就推定上诉人具有预见风险的能力是没有说服力的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
王凤兰在二审时辩称：一、2003年曹明顺因患颈部疾病手术后四肢瘫痪长期躺在床上，其长期瘫痪在床属于生活完全不能自理需依赖他人完全护理，具备完全丧失劳动能力。其不能到庭参加诉讼，可以委托执业法律服务人员或者委托符合民通意见第十二条的人出庭代理诉讼。其委托的代理人是原审法院离任后的法官，不管办理公民委托代理出庭证明与否，都违反了法官法第十七条二款的规定。基于上述情况的存在，原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，应当裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。二、上诉人曹明顺原审并没有提供证据证明王凤兰在2005年为其按摩，也没有提供证据证明2010年9月发现右下肢肿胀是王凤兰按摩所致，属于举证不能。其提供的2011年7月21日蛟河市中心医院X线诊断报告单并没有明确诊断为右下肢肿胀是右胫骨前上端粉碎性骨折、右髌骨下极粉碎性骨折。该报告单恰恰证明了曹明顺患有胫骨结节骨软骨病，并非右下肢肿胀是右胫骨前上端粉碎性骨折、右髌骨下极粉碎性骨折，其根本不存在骨折问题。三、2011年11月8日曹明顺自行委托鉴定前，根本没有对右膝部位进行系统检查，司法鉴定机构也没有在鉴定时为曹明顺进行核磁共振成像等科学技术手段检查，鉴定依据不真实、不合法，更谈不上科学、公正。作为原审法院应当按照民事诉讼证据若干规定第二十九条对鉴定意见书的内容进行审查，二审法院应当根据本条规定严格审查委托鉴定材料、鉴定依据以及使用的科学技术手段。原审法院没有严格按照民事诉讼证据的若干规定对鉴定人出具的鉴定书进行审查，尤其是曹明顺提供的委托鉴定材料，除中医院X线检查报告单外，其他各项均属本人叙述没有证据支撑，不具有科学性，不能采信。四、关于伤残赔偿金问题。残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级确定，曹明顺是一个四肢瘫痪长期在床的特殊客体，属于生活不能自理需要他人完全护理依赖，具备完全丧失劳动能力，二审法院对曹明顺此项请求予以驳回正确。五、王凤兰在本案中不应承担赔偿责任。王凤兰给曹明顺按摩，属于义务帮工行为，尽管曹明顺狡辩给付费用，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。根据人身损害赔偿解释第十三条的规定为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任的规定，王凤兰为曹明顺无偿提供劳务，即便是有损害发生也应当由曹明顺自己承担责任。综上，上诉人曹明顺上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回上诉人曹明顺原审诉讼请求。
王凤兰上诉请求：撤销原审判决，改判王凤兰不承担赔偿责任或者发回重审。一、二审诉讼费由曹明顺承担。其主要上诉理由为：一、曹明顺的律师是蛟河法院离退休法官，他代理曹明顺打官司违反了法官法第十七条第二款的规定即法官从人民法院离任后，不得担任原职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。加上曹明顺的律师又不是她的近亲属，根本不能在蛟河法院办理的案件中担任代理人。二、蛟河法院认定我给曹明顺按摩一年造成骨折没有事实，更没有证据证明她的骨折与我的按摩有关系。曹明顺瘫痪蛟河人都知道，至于她说的右侧下肢的毛病是怎么搞的曹明顺没有提供证据证明。我要求对因果关系重新进行鉴定。曹明顺瘫痪十余年，伤残已经形成，精神损害抚慰金没有根据请求，法院判决给付1000元错误。上诉人为曹明顺按摩是帮工行为，假如造成伤害，也应由被帮工人承担。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，应予改判或发回重审。
曹明顺在二审时辩称：一、我因颈椎手术瘫痪在床，由于王凤兰的按摩，导致我右下肢骨折。事发后，我和王凤兰协商不成，只能依靠法律来维护我合法权益。因为我的亲属包括我丈夫和姐妹都在韩国，我又行动不便，所以只好找我的一个亲属代理我处理所有与诉讼相关的事宜，这位亲属就是上诉人认为的律师。至于上诉人认为这位律师违反什么法官法，一审法院送达错误等，我认为她要是有证据的话可以上纪检委举报或向相关部门反映，与我无关，更与案件事实无关。二、我和王凤兰之间不是直接帮工关系而是服务于被服务关系，王凤兰付出劳动，我支付报酬。我瘫痪在床不假，但我有康复的希望，正因为怀着康复的憧憬，我对生活充满了希望，积极配合治疗。我家人不惜花费金钱，采用一切尽可能的方法帮助我恢复，日常按摩就是我采用的一种方式，我在这件事发生前，上半身已经能够座起来，上肢也能活动自如，但这件事发生后，我的精神支柱一下子就垮掉了，除了要忍受肉体上的痛苦外，还要承受精神上的凌辱。明明是王凤兰按摩导致我骨折，造成十级伤残，她却说我本身就是瘫痪不用赔偿，且在结果未定之前没有按摩师愿意按摩我伤腿，导致我现在康复出现严重问题，这不是简简单单一两千块钱能够解决的。综上，请求二审法院公正判决。
二审期间双方当事人均未向本院提供证据，经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，上诉人曹明顺依据2011年11月9日吉林博信司法鉴定中心鉴定能够证明其右下肢骨折与上诉人王凤兰按摩有因果关系，王凤兰对此应承担侵权赔偿责任。王凤兰原审时虽对该鉴定结论提出异议，但拒绝重新鉴定，亦无法提供其他证据证明曹明顺的骨折系其他原因造成，故其应承担举证不能的法律后果，原审法院依据该鉴定结论认定曹明顺右下肢骨折与上诉人王凤兰按摩之间存在因果关系并无不当。因双方均存在过错，原审法院就此判决王凤兰承担70%的赔偿责任，曹明顺自身承担30%的赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人王凤兰主张曹明顺右下肢骨折与其按摩没有因果关系，不应承担赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于残疾赔偿金问题。因残疾赔偿金的性质为财产赔偿，本案上诉人曹明顺因四肢瘫痪卧床，早已丧失劳动能力并未产生财产损失，原审法院未予支持其残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。曹明顺经鉴定为十级伤残，原审法院结合当地实际情况支持其1000.00元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人曹明顺、王凤兰的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计700.00元，上诉人曹明顺负担650.00元，上诉人王凤兰负担50.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
代理审判员 孙海波
代理审判员 张利宏
二〇一二年十二月二十日
代理书记员 赵春燕