广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民终935号上诉人(原审原告)：沈珞，男，1949年4月15日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审原告）：林丽嫦，女，1953年7月3日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托代理人：沈珞，男，1949年4月15日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，系林丽嫦丈夫。被上诉人（原审被告）：阳江市金羊房地产有限公司。住所地：广东省阳江市海陵岛试验区甲镇旅游大道***号。法定代表人：林灵，该公司董事长。上诉人沈珞、林丽嫦因与被上诉人阳江市金羊房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2013年7月30日，沈珞、林丽嫦与阳江市金羊房地产有限公司签订合同编号为乙小区房第2××号《商品房买卖合同》，主要约定：阳江市金羊房地产有限公司将位于阳江市甲镇东小区M号乙小区A座n房出售给沈珞、林丽嫦；该商品房为现房，按套出售，总价款250000元；付款方式及期限：一次性付款：1、2013年7月30日前支付房价款40000元；2、2013年8月3日前支付房价款85000元；3、2013年11月30日前支付房价款125000元。买受人逾期付款的违约责任（第七条）：按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金；交付期限：出卖人应当在2013年8月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定的商品房交付给买受人使用；出卖人逾期交房的违约责任：按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限之第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金；关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后90工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房款的1%向买受人支付违约金。同日，沈珞、林丽嫦（甲方）与阳江市金羊房地产有限公司（乙方）签订《委托管理合同》，主要约定：甲方委托乙方管理阳江市海陵岛旅游大道乙小区A座n房；甲方全权委托乙方代理管理该物业；委托管理期限：从2013年8月1日起至2015年10月31日止；该物业经营用途：用于出租经营；在委托管理期限内，甲方享有1200元/年的租金收益，此租金收益不以现金体现，转作等价房晚，具体如下：每12个月乙方提供该物业12个房晚给甲方（甲方须提前3天预订），此房晚在国家规定节假日、每年5月至10月期间每周的周五、周六、周日范围内不得享用，一个月只能使用6个房晚居住权；在委托管理期限内，不管乙方经营具体情况、经营损益如何，与甲方无关，乙方无需向甲方支付任何款项；违约责任：甲、乙双方不得以任何形式单方面终止本合同或本合同中任何一项委托事项，否则违约方须支付该物业买卖成交价的20%的违约金给守约方。2015年10月15日，阳江市金羊房地产有限公司向沈珞、林丽嫦发出《乙小区酒店到期告知书》，该告知书主要载明：由于经营连年亏损，自现有合同期满之日即2015年10月31日，阳江市金羊房地产有限公司不再与各业主续签《委托管理合同》。沈珞、林丽嫦于2016年1月19日向原审法院起诉，请求判令1、解除双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号乙小区房第2××号），由阳江市金羊房地产有限公司退还购房款270846元给沈珞、林丽嫦；2、如果不解除合同，则由阳江市金羊房地产有限公司按照购房款总额8%的年回报率返租给沈珞、林丽嫦。另查明，阳江市甲镇东小区M号乙小区A座n房的《房地产权证》登记时间为2014年6月26日。阳江市甲镇新天地酒店的经营场所位于阳江市甲镇东小区M号乙小区C座商铺d房，该酒店于2012年8月31日成立并取得《个体工商户营业执照》，经营中餐类制售；歌舞、卡拉OK服务。原审认为：2013年7月30日，沈珞、林丽嫦与阳江市金羊房地产有限公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《商品房买卖合同》，是双方真实的意思表示，主体适格，内容合法，是合法有效的合同。同日，双方又签订了《委托管理合同》，视为阳江市金羊房地产有限公司已把阳江市甲镇东小区M号乙小区A座n房交付给沈珞、林丽嫦使用。该房于2014年6月26日完成了房地产权登记。沈珞、林丽嫦认为阳江市金羊房地产有限公司没有按时为其办理产权登记，构成违约，请求解除合同；根据《商品房买卖合同》第十五条“出卖人应当在商品房交付使用后90工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房款的1%向买受人支付违约金”的规定，双方只约定了备案的时间，没有约定取得房地产权属证书的时间，该房于2014年6月26日完成了房地产权登记，且沈珞、林丽嫦已经领取了该房的房地产权证。故沈珞、林丽嫦主ＸＸ江市金羊房地产有限公司没有按时为其办理产权登记，构成违约，理据不足，不予采信。沈珞、林丽嫦还主ＸＸ江市金羊房地产有限公司售房存在欺诈行为，原因是阳江市金羊房地产有限公司在离沈珞、林丽嫦4楼n房几十米的3楼设立了盈利性的卡拉OK演唱厅。但阳江市甲镇新天地酒店于2012年8月31日成立并取得《个体工商户营业执照》，其经营范围包括歌舞、卡拉OK服务。沈珞、林丽嫦主ＸＸ江市金羊房地产有限公司售房存在欺诈行为，但没有提供充分证据予以证明，理据不足，不予采纳。故沈珞、林丽嫦请求解除其与阳江市金羊房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》，理据不足，不予支持。至于沈珞、林丽嫦要求阳江市金羊房地产有限公司按购房款总额8%的年回报率返租的诉讼请求，双方签订的《委托管理合同》约定：委托管理期限从2013年8月1日起至2015年10月31日止；在委托管理期限内，沈珞、林丽嫦享有1200元/年的租金收益，此租金收益不以现金体现，转作等价房晚。《委托管理合同》并无约定“8%的年返租率”，故沈珞、林丽嫦该项请求，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条的规定，作出判决：驳回沈珞、林丽嫦的诉讼请求。一审案件受理费5362.69元，由沈珞、林丽嫦负担。上诉人沈珞、林丽嫦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）卡拉OK演唱厅在距离住宅30多米的地方设立，违反文化部的有关规定；阳江市金羊房地产有限公司的工作人员杨秀花为促成交易，隐瞒了距离n房30多米的地方开设有卡拉OK演唱厅的事实，又不带沈珞、林丽嫦到现场看房。沈珞是年近70岁的老人，患有严重的心脏病，不可能购买附近设有卡拉OK的房屋。（二）为了促销，甲镇乙小区酒店周围几百米范围内的酒店都在搞返租。广东省很多酒店都这样做，这是公开的秘密，但这与政府当时的政策有抵触，所以合同没有写上，但实际上约定按购房款总额8%的年回报率返租。通话录音反映阳江市金羊房地产有限公司的销售人员杨秀花和酒店总经理均承认存在8%返租。（三）阳江市金羊房地产有限公司销售的“住宅”变成“公寓”，构成欺诈。销售合同的房屋平面图与所购房屋不一致，没了厨房和衣帽间，只有大厅有一个窗户，光照条件比住宅有差别，没有天然气，水电费也按商用水电算，每度电1元以上，水费5元以上。房屋分摊面积达29%多，别墅分摊面积亦不过如此。阳江市金羊房地产有限公司先以合同和房产证上写的都是住宅为名向沈珞、林丽嫦宣传，迫使沈珞、林丽嫦在几十分钟内签订《房屋认购书》，交付订金，再签订正式合同，销售的却是价值较低的挂羊头卖狗肉的公寓。合同和房产证注明是住宅，就应该有住宅的配套，像住宅那样能正常生活；可现在住宅变成了公寓，少的不仅仅是日照时数，还少了20多年的使用年限，更是对购房者权益的漠视，已经构成欺诈。（四）阳江市金羊房地产有限公司虚假宣传。1、阳江市金羊房地产有限公司宣传乙小区酒店是由广东省中国旅行社（集团）酒店物业管理有限公司经营管理，每年有8%现金返回给业主。购房后，乙小区酒店总经理否认酒店由广东中旅（集团）酒店物业管理有限公司经营管理，但承认业主有5年的每年8%的现金返回。2、虚假标价。宣传资料以虚假的原价每平方4800元销售房屋，还以n房是最优惠的、现价不到每平方4000元诱骗沈珞、林丽嫦购买了n房，但在楼下中介公司，沈珞、林丽嫦看到同样的房子比自己买的便宜。3、宣传资料以所需时间来表示距离、有升值承诺、使用“最”字，违反《广告法》的有关规定。阳江市金羊房地产有限公司的宣传资料直接把酒店拼接在海滩上，声称“全国最美海岛”、“乙小区、一个升值……步行三分钟的亲海距离”，且不说不步行十分钟到不了海边，该宣传亦违背房地产广告中不得含有升值或者投资回报的承诺及“全国最美”一类的禁止使用的极限用语，其宣传资料中有关实际距离、投资回报、全国最美的描述误导消费者，已经涉嫌虚假宣传，其行为侵犯了消费者知情权，导致沈珞、林丽嫦对广告的含义、理解产生差异，阳江市金羊房地产有限公司应当承担相应的责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，本案的《广东省商品房买卖合同》应予撤销。请求二审依法改判，撤销双方签订的《广东省商品房买卖合同》（合同编号：乙小区房2××号），由阳江市金羊房地产有限公司退还购房款270846元给沈珞、林丽嫦；或判令阳江市金羊房地产有限公司履行对沈珞、林丽嫦住宅An房按购房总款8%的年回报率返租的承诺。被上诉人阳江市金羊房地产有限公司没有提供答辩意见。本院查明,原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。另查明，沈珞、林丽嫦购买的乙小区A座n房建筑面积62.53平方，套内面积44.37平方，一房一厅结构，属乙小区内的酒店公寓房。沈珞在二审庭审中承认购房后的两年多时间（2013年8月1日起至2015年10月31日止），房屋由阳江市金羊房地产有限公司代管代租，其作为业主已享受了房屋折扣,没有租金回报，但每年可在非节假日入住12天。但沈珞主张自2015年11月1日起的五年时间里，阳江市金羊房地产有限公司亦保证代管代租，且沈珞、林丽嫦每年可获得购房款总价的8%的返租回报。本院认为，本案是商品房销售合同纠纷，争议的焦点是（一）双方签订的《商品房买卖合同》应否撤销；（二）如合同继续履行，阳江市金羊房地产有限公司应否对该房屋代管代租，并按购房款总额的8%的年报率返还租金给沈珞、林丽嫦。对于争议焦点(一)，沈珞、林丽嫦购买的乙小区A座n房是乙小区内的酒店式公寓，酒店内设卡拉OK厅，并不违反法律、法规的禁止性规定;至于沈珞、林丽嫦主ＸＸ江市金羊房地产有限公司存在虚假销售、虚假宣传等行为，虽然沈珞、林丽嫦后来领取的房地权证注明房屋的规划用途是住宅，但沈珞、林丽嫦购房时应当知道其所购房屋是酒店式公寓，阳江市金羊房地产有限公司并没有误导购房户；沈珞、林丽嫦反映的阳江市金羊房地产有限公司的报价、宣传问题，亦不构成欺诈。沈珞、林丽嫦在本案起诉时没有请求撤销《商品房买卖合同》，况且撤销权亦应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。综上，沈珞、林丽嫦请求撤销其与阳江市金羊房地产有限公司的《商品房买卖合同》，理据不足，不予支持。对于争议焦点（二），双方签订的《委托管理合同》，约定委托管理期限自2013年8月1日至2015年10月31日止，沈珞、林丽嫦主ＸＸ江市金羊房地产有限公司口头承诺期满后继续代管代租，且每年按购房款的8%返还租金，但沈珞、林丽嫦无法提供充足的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，故，沈珞、林丽嫦请求阳江市金羊房地产有限公司履行对涉案房屋代管代租、每年按购房款的8%返还租金的承诺，理据不足，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持；上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5362元，由上诉人沈珞、林丽嫦负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 龙  飘审判员 司徒达国审判员 施 震 宇二〇一六年十二月九日书记员 曾 秋 霞