山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第423号
上诉人（原审原告）：孙美香，山东高阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：吕范永，齐鲁石化公司中心医院医生。系上诉人孙美香之夫。
委托代理人：孙美香，山东高阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东世纪金源置业有限公司。住所地：淄博市张店区柳泉路新世界广场*层。
法定代表人：朱国尧，董事长。
委托代理人：王丽丽，山东中齐律师事务所律师。
上诉人孙美香、吕范永、山东世纪金源置业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙美香及其作为上诉人吕范永的委托代理人，上诉人山东世纪金源置业有限公司（以下简称金源公司）的委托代理人王丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告吕范永、孙美香系夫妻关系。2012年8月21日，二原告与被告签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告位于淄博潘成商贸购物广场2号楼1单元011706号的房屋一套，购买价格为748915.00元。该合同第八条关于交付期限中约定：“出卖人应当在2013年12月31日前，将验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”；第九条出卖人逾期交房的违约责任中的1.2条中约定：“逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5向买受人支付违约金”，并约定于2013年12月31日前交房。后二原告分别于2012年8月21日付款358915.00元、2012年11月29日付款4万元、2013年5月7日付款35万元（系从银行贷款后交纳）。后因种种原因被告逾期交房。2014年3月10日，原告向被告发出了“解除购房合同通知书”一份，要求解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》，并要求被告向原告返还购房款以及支付违约金。2014年3月25日，被告出具“解除购房合同通知书复函”，主张依据权利义务平等原则，合同第九条约定的解除合同违约金计算比例应为0.5%，同意退还购房款748915.00元、支付违约金3744.00元。
原告主张被告因违约给其造成经济损失：1、以358915.00元为本金计算，自2012年8月21日至2015年2月4日共计887天，按照同期银行贷款利率的四倍共计217438.20元；自2012年11月29日至2015年2月4日共计817天，付款4万元，按照同期银行贷款利率的四倍共计22320.4元；2013年5月7日至2015年2月4日共计632天，付款35万元（贷款），按照同期银行贷款利率的四倍计算共计151079.6元；2、原告购买房屋之后和他人签订了租赁合同，因被告延期交房，导致原告无法履行合同，双倍返还他人租金及押金共计10万元。
原审法院认为，根据原、被告提交的证据可以看出，原、被告所签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，真实有效，原审法院予以确认。合同签订后，原告如约交纳购房款，履行了自己的相应的义务，但被告未在合同约定的时间内交房，构成违约。在此情况下，原告提出解除合同，被告亦同意解除，原合同予以解除。根据合同约定以及原告的主张，被告应当返还原告购房款748915.00元。原告虽提出被告应按照合同约定已付款的0.5支付违约金，但该约定明显违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“违约金过分高于造成的损失，当事人可以申请人民法院予以适当减少”的规定。故支持以748915.00元为本金，按照同期同类银行贷款利率1.3倍计算，自2014年1月1日起至2015年2月4日止的利息损失66362.30元。对原告提出因被告延期交房导致其赔付案外人徐守奎10万元的主张，因其签订的租赁合同在约定交房期限之前，原告在未交房之前与他人签订租赁协议，所造成的损失应当由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告山东世纪金源置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告吕范永、孙美香购房款748915.00元；二、被告山东世纪金源置业有限公司于判决生效后十日内支付原告吕范永、孙美香经济损失66362.30元；三、驳回原告吕范永、孙美香的其他诉讼请求。案件受理费14910.00元、保全费5000.00元，共计19910.00元，由被告山东世纪金源置业有限公司负担14235.00元，原告负担5675.00元。
孙美香、吕范永不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第二项，改判上诉人金源公司按照合同约定支付违约金374457.50元。事实与理由为：一、根据法律规定，违约金过高调整应当由当事人请求，并非由法院依职权调整。一审中上诉人金源公司未因约定违约金过高而申请法院调整，一审法院擅自予以调低违约金的行为，违反法律规定，应予以撤销。二、一审认定合同约定违约金过分高于造成的损失与事实不符，双方签订合同时，上诉人吕范永、孙美香需全额支付购房款，不存在违约的可能，若上诉人金源公司违约将会导致上诉人吕范永、孙美香产生利息损失，逾期交房违约金为房款总额0.5的约定系双方真实意思的表示，即便一审法院调整违约金，也应当按照银行贷款利率四倍计算违约金。因上诉人金源公司逾期交房，导致上诉人吕范永、孙美香与案外人签订的租房协议解除，上诉人吕范永、孙美香双倍返还定金而直接损失5万元，该部分损失应由上诉人金源公司承担。此外，因上诉人金源公司违约导致上诉人吕范永、孙美香产生房款利息损失，计算时间应当自上诉人交款之日起开始计算至房款还清之日，一审自上诉人金源公司应交房之日计算利息损失没有法律依据。
金源公司针对孙美香、吕范永的上诉答辩称：一、从整个合同看，百分号是模板固有格式，双方争议的合同条款属于打印错误而出现少打印了“%”，根据公平原则双方的权利义务应对等，答辩人没有理由为自己约定按已付款的0.5支付高额违约金而让上诉人孙美香、吕范永仅按0.5%支付违约金。二、答辩人应支付的经济损失应为40676.57元，即违约期间为2014年4月10日至2015年2月4日共计300天，以748015.00为本金，按同期银行贷款利率6%计算，利息损失为36932.79元，加上约定计付的违约金748915.00的0.5%为3744.57元两项相加所得。
金源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第二项，改判上诉人金源公司赔偿上诉人孙美香、吕范永经济损失40676.57元。事实与理由为：一、双方之间签订的商品房买卖合同是由政府部门监管备案并提供统一系统的电子模板，合同第九条模式为“并按买受人累计已付款的%向买受人支付违约金”，百分号是模板固有的格式，但打印时出现错误，“%”没有打印上，致使违约金计算扩大了100倍。上诉人金源公司提交与其他买受人签订的合同，该条款均带有“%”，涉案合同中有三处条款涉及解除合同违约金的约定，除有争议的条款外，其他也为0.5%，以上证据及理由可以认定争议条款打印出现错误，违约金的计算方法应为累计付房款的0.5%。二、原审法院违约金计算有误，上诉人孙美香、吕范永于2014年3月10日向上诉人金源公司送达解除合同通知书，按照合同约定上诉人金源公司应在30日内返还购房款，即违约期间为2014年4月10日至2015年2月4日共计300天，以748015.00为本金，按同期银行贷款利率6%计算，利息损失为36932.79元，加上约定计付的违约金748915.00的0.5%为3744.57元，上诉人金源公司共计应支付的经济损失应为40676.57元。
孙美香、吕范永针对金源公司的上诉答辩称：一、答辩人与上诉人金源公司签订的合同是双方真实意思的表示，不存在违约金条款打印错误的问题。二、答辩人主张的是上诉人金源公司延迟交房的违约金，而不是延迟退还购房款的违约金，上诉人金源公司主张系偷换违约金的概念。三、答辩人与上诉人金源公司签订的合同因金源公司违约而解除，解除的效力应溯及合同签署之日，如果计算答辩人的损失，应从房款交付之日开始计算，而不是自上诉人金源公司主张的自2014年4月10日开始计算。
本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有商品房买卖合同、交款单据、解除购房合同通知书、民事调解书、解除购房合同通知书复函以及双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证。
本院认为，一、关于违约金的数额，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，守约方即上诉人孙美香、吕范永一方的经济损失主要是资金被占用所产生的费用，结合上诉人孙美香、吕范永的实际付款情况及法律关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为过分高于损失”的规定，本院酌定违约金按照同期贷款利率6%的1.3倍自三次付款的具体付款时间计算至一审开庭日2015年2月4日，共计123331.19元（第一笔358915.00元违约金68799.58元，第二笔40000.00元违约金6812.71元，第三笔350000.00元违约金47718.90元）。因上诉人金源公司至今未能退还上诉人孙美香、吕范永购房款，因此，上诉人孙美香、吕范永要求上诉人金源公司赔偿退还房款的利息损失至房款还清之日，有理有据，本院予以支持。此外，违约金具有补偿性的性质，应弥补守约方的实际损失，上诉人孙美香、吕范永主张上诉人金源公司应支付因逾期交房导致其双倍返还案外人徐守奎的定金5万元，对此上诉人孙美香、吕范永提交生效的调解书予以证明，上诉人孙美香、吕范永基于其与上诉人金源公司签订的合同约定的交房时间而与案外人签订了租赁合同并赔偿定金，该损失是因金源公司未按时交房违约造成，上诉人金源公司应对上诉人孙美香、吕范永该部分实际损失予以补偿，故，对上诉人孙美香、吕范永的该项上诉请求，本院予以支持。上诉人孙美香、吕范永主张其经济损失为自付款之日至2015年2月4日同期银行贷款利率的四倍，但并未提供相应证据支持，故，对上诉人孙美香、吕范永主张的违约金数额，本院不予支持。
上诉人金源公司主张合同约定的违约金应为0.5%，其理由是基于合同的对等性及与其他购房者石元珍签订的合同该处为0.5%，所以涉案合同中“%”存在漏写的情况，但上诉人金源公司与其他购房者的约定及合同中其他地方记载的两项理由不足以推翻合同中明确记载逾期交房违约金为0.5的约定。且该格式合同是由上诉人金源公司提供，根据法律规定即便产生歧义也应采信不利于提供格式合同一方的解释。上诉人金源公司主张违约期间为2014年4月10日至2015年2月4日，理由为上诉人孙美香、吕范永于2014年3月10日向上诉人金源公司送达解除合同通知书，按照合同约定上诉人金源公司应在30日内返还购房款，但上诉人的违约行为并非自2014年4月10日才产生，其违约行为导致案涉合同解除，故没上诉人金源公司给上诉人孙美香、吕范永造成实际经济损失应从上诉人孙美香、吕范永支付房款时开始计算。故，上诉人金源公司关于违约金与违约期间的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
二、上诉人孙美香、吕范永主张一审中上诉人金源公司并未因违约金过高而申请法院予以调整，法院无权主动对违约金数额予以调低，但在审理过程中，上诉人金源公司始终主张违约金应低于上诉人孙美香、吕范永诉请的数额，并要求法院按其主张标准确定涉案的违约金数额，故，上诉人孙美香、吕范永主张上诉人金源公司并未主张违约金过高，法院无权主动进行调整的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条，第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2595号民事判决第一项：“被告山东世纪金源置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告吕范永、孙美香购房款748915.00元”；
二、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2595号民事判决第三项：“驳回原告吕范永、孙美香的其他诉讼请求”；
三、变更淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2595号民事判决第二项：“被告山东世纪金源置业有限公司于判决生效后十日内支付原告吕范永、孙美香经济损失66362.30元。”为“上诉人山东世纪金源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吕范永、孙美香违约金123331.19元（违约金计算至2015年2月4日，之后的经济损失按照同期银行贷款利率6%的1.3倍计算至本判决确定的支付之日）”；
四、上诉人山东世纪金源置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人吕范永、孙美香经济损失5万元；
五、驳回上诉人吕范永、孙美香的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14910.00元、保全费5000.00元，共计19910.00元，由上诉人山东世纪金源置业有限公司负担16326.20元，上诉人吕范永、孙美香负担3583.80元；二审案件受理费5921.00元，由上诉人吕范永、孙美香负担5479.00元，由上诉人山东世纪金源置业有限公司负担442.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 李灵福
代理审判员 刘 宁
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 苏银银