广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民二终字第108号
上诉人（一审原告）：广西铭君建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区水湾路2号配套办公楼307。
法定代表人：吴万海，该公司经理。
委托代理人：范克昌，广西思齐律师事务所律师。
委托代理人：韦敬宗。
被上诉人（一审被告）：韦修安，柳州市鱼峰区正信建筑机械租赁站业主。
被上诉人（一审被告）：莫如谋，无业。
以上两被上诉人共同委托代理人：莫增搬，广西圣泰律师事务所律师。
上诉人广西铭君建筑工程有限公司（以下简称铭君公司）因与被上诉人韦修安、莫如谋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2013）城中民（二）初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日、2014年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人铭君公司的委托代理人范克昌、韦敬宗、被上诉人韦修安、莫如谋的委托代理人莫增搬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月15日广西铭君建筑工程有限公司（以下简称铭君公司）与柳州市鱼峰区正信建筑机械租赁站（以下简称正信租赁站）签订一份《施工机械租赁合同》，约定：铭君公司向韦修安开办的正信租赁站承租一台塔式起重机用于工程施工，出租方提供劳动部门认可的具有操作证的塔机司机，并承担由塔机操作而引起的安全责任。在租赁期内，2012年9月28日，象州县建设工程质量安全监督站向铭君公司发出《建筑工程安全隐患停工整改通知书》一份，通知书载明铭君公司施工现场塔吊缺定期检验报告、运转记录，存在安全隐患，责令停工整改。2012年10月5日，塔机司机覃某甲在铭君公司工地内，在攀爬上操作室的过程中从塔身内上空坠落而导致死亡。2012年10月6日，铭君公司与死者覃某甲的家属协商后达成了《伤亡事故补偿协议》，由铭君公司一次性补偿死者家属各项费用计640000元，莫如谋作为见证人在协议书上签字。2012年12月7日，象州县人民政府下达《关于同意象州县“10.5”城南花苑建筑工地安全生产事故调查结案的批复》，认定“塔吊司机覃某甲安全防范意识不强，未按规定设置的安全通道进入塔吊。违反操作规程攀爬登塔及攀爬不当照成高处坠落死亡是事故的直接原因”。铭君公司“没有认真落实行业主管部门下达的停工整改指令，施工组织管理和用人管理混乱，对施工人员安全教育不到位，是间接导致事故发生的重要原因”。批复指出，“塔吊与建筑楼层之间没有设置好防护网、安全警示标志，也是间接导致这次事故发生的原因之一”；“塔吊顶升加高后，11-13楼之间爬梯没有连接好，存在安全隐患，就准许工人进场作业，也是间接导致事故发生的原因之一”。2012年12月18日，象州县安全生产监督管理局下达象安监管罚告（2012）4号行政处罚决定书，对铭君公司作出罚款150000元的行政处罚。该决定书列举的铭君公司的违法事实包括“没有为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险”。
一审法院认为：铭君公司与韦修安开办的正信租赁站于2012年2月15日签订的《施工机械租赁合同》为有效合同。铭君公司与韦修安为本案合同当事人，应各自承担合同约定义务。合同约定出租方提供劳动部门认可的具有操作证的塔机司机，并承担由塔机操作而引起的安全责任。但依据庭审查明事实，本案事故并非因塔机操作引起，而是因塔吊司机覃某甲未按规定设置的安全通道进入塔吊驾驶室引起。铭君公司没有设置好防护网、安全警示标志，塔吊顶升加高后，11-13楼之间爬梯没有连接好，存在安全隐患，就准许工人进场作业，是事故发生的原因，且依据双方订立的《施工机械租赁合同》的约定，铭君公司支付塔机操作人员的工资，在租赁期间对塔机操作人员的工作、生活进行安排、指挥，由此应判定塔机操作人员与铭君公司建立有劳动合同关系，铭君公司应依法为施工现场从事危险作业的用工人员办理意外伤害保险而未履行义务，导致发生意外后用工人员未能享受社会保险救济。在工亡人员没有社会保险救济的情况下，铭君公司与死者家属于2012年10月6日达成的《伤亡事故补偿协议》系铭君公司与死者家属的意思自治，约定的补偿金额640000元不是法定应赔付金额，依此要求韦修安、莫如谋承担连带清偿责任于法无据。同时要求韦修安、莫如谋支付行政处罚罚金150000元亦无合同或法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审判决如下：驳回铭君公司的诉讼请求。案件受理费11700元（铭君公司已预交），由铭君公司负担。
上诉人铭君公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认为上诉人铭君公司与覃某甲存在劳动关系显属错误。2012年5月15日，铭君公司与正信租赁站经充分协商后，在平等自愿的基础上签订了《施工机械租赁合同》，由正信租赁站将塔式起重机出租给铭君公司使用。按合同约定，塔吊司机由正信租赁站安排具有劳动部门认可的具有操作证的人员进行操作，并由出租方对其进行政治、技术、业务教育，要求塔吊司机遵守工地的规章制度，提供优质服务，承担由塔吊操作而引起的安全责任。在2012年10月5日，塔吊司机覃某甲在登塔时由于违反操作规程攀爬不当造成坠落而死亡。一审法院未能认真审查租赁合同中双方的权利义务，仅凭铭君公司支付司机工资，且对其工作、生活进行安排和指挥而认定铭君公司与塔吊司机存在劳动关系，从而判决驳回铭君公司的诉请，这一认定是完全错误的，虽然合同第六条第二款约定由铭君公司支付工资，但这是支付租金的另一形式，而不是由铭君公司与塔吊司机通过协商并签订劳动合同。塔吊司机是由正信租赁站指定和安排的，并随租赁机械一起进入到铭君公司工地工作，从合同第七条甲方即正信租赁站的职责中明显得出塔吊司机是与正信租赁站存在劳动关系的。
二、一审法院在审理本案中直接认定铭君公司与覃某甲存在劳动关系违反法定程序。依据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，认定用工单位与劳动者之间是否存在劳动关系必须先经劳动仲裁部门仲裁这一前置程序，在本案中，这一纠纷是未经过劳动仲裁的，而一审法院在审理时，直接判定铭君公司与塔吊司机覃某甲建立有劳动关系，显然违反程序。
三、按租赁合同约定，租赁设备、司机都是由正信租赁站安排的，铭君公司对这些事项没有选择的余地。并不是由铭君公司安排塔吊司机工作。依据租赁合同第5条、第7条第5款规定，出租方要承担塔机操作引起的安全责任。本案事故是在塔吊内发生的，而塔吊是正信租赁站出租给铭君公司的设备，按合同约定，本案的事故责任应由韦修安、莫如谋承担。死者覃某甲是莫如谋的亲戚，在事故发生后，象州县安监部门要求工地尽快处理，在协商过程中，莫如谋实质代表的是死者的利益，并作为见证人在补偿协议上签字，因此莫如谋实质是认可补偿协议的。为了平息事故，铭君公司垫付了补偿金安抚死者家属。依据合同约定，这一赔偿责任应由出租方承担。由于工地发生的安全生产事故，导致铭君公司被罚款15万元，这15万元罚款也应由韦修安、莫如谋承担。综上所述，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，依法改判，支持铭君公司的一审诉讼请求。
被上诉人韦修安、莫如谋答辩称：一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。一、铭君公司提出一审法院认定劳动关系错误，并没有举证证明。至于程序问题，本案不是劳动仲裁，只是将覃某甲与铭君公司存在什么样的法律关系作为一个事实进行查明。一审判决认定覃某甲与铭君公司存在劳动关系并不是承担责任的唯一依据，铭君公司没有设置好安全防护网、安全警示标志等等，也是发生事故的原因。二、依据双方的租赁合同，韦修安、莫如谋也不应承担责任。合同约定铭君公司租赁塔吊后，塔吊司机的工作、住宿、工资都由铭君公司负责。本案中，在塔吊顶升没有验收、安全通道没有连接好等情况下，铭君公司即安排司机施工，导致了事故的发生，应由铭君公司承担事故责任。虽然合同约定塔机操作过程中发生的事故责任由出租方承担，但本案事故发生时，司机还未对塔机进行操作。建筑工程安全生产条例规定，塔吊顶升加高后必须验收，铭君公司在塔吊顶升加高后没有验收就安排塔吊司机进场施工，应该承担赔偿责任。三、死者覃某甲与莫如谋是否存在亲戚关系，与本案无关。在赔偿协议上莫如谋的身份是见证人，并不能证明莫如谋认可赔偿协议的内容。四、象州县安全生产监督管理局对铭君公司处罚150000元与韦修安、莫如谋无关。如果铭君公司认为处罚有错误，可提起行政诉讼。
二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议。
上诉人铭君公司提交了以下新的证据：1、覃某甲的户口本复印件、身份证复印件、户口注销证明复印件、火化证明复印件；2、覃某甲的父亲覃某某、母亲莫某某、大姐莫某乙、二姐莫某丙的户口本复印件、身份证复印件。证明覃某甲本人及其直系亲属的身份情况。被上诉人韦修安、莫如谋对铭君公司提交证据的真实性无异议。
被上诉人韦修安、莫如谋提交了一份覃某甲的建筑施工特种作业操作资格证复印件，证明覃某甲具有塔吊的操作资格。上诉人铭君公司对韦修案、莫如谋提交证据的真实性无异议。
经质证，本院认为，铭君公司提交的证据能够证实覃某甲本人及其直系亲属的自然情况，对这两份证据的真实性、关联性予以确认。韦修安、莫如谋提交的证据，能够证实覃某甲具有操作塔吊的上岗资格，对该份证据的真实性、关联性予以确认。
综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，覃某甲，男，壮族，1994年2月19日出生，农业家庭户口，因生产事故死亡，于2012年10月9日火化，2012年10月19日注销户口。覃某某，覃某甲之父，1964年7月9日出生，住所地广西壮族自治区柳江县成团镇盘石村中楼屯40号。莫某某，覃某甲之母，1969年9月12日出生，住所地与覃某某一致。莫某乙，覃某甲的大姐，1990年12月15日出生，住所地与覃某某一致。莫某丙，覃某甲的二姐，1992年4月28日出生，住所地与覃某某一致。
覃某甲的建筑施工特种作业操作资格证注明操作类别为建筑起重机械司机（塔式起重机），初次领证日期为2012年7月6日。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、铭君公司支付给覃某甲家属的640000元赔偿款，是否应由韦修安、莫如谋承担？二、象州县安全生产监督管理局对铭君公司的行政处罚款150000元，是否应由韦修安、莫如谋承担？
关于争议焦点一，本院认为，2012年2月15日铭君公司与正信租赁站签订的《施工机械租赁合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，铭君公司与正信租赁站均应按照合同的约定履行。租赁合同约定，铭君公司向正信租赁站承租一台塔式起重机用于工程施工，由出租方提供劳动部门认可的具有操作证的塔机司机，并承担由塔机操作而引起的安全责任。后塔吊司机覃某甲由正信租赁站安排到了铭君公司的工地工作。2012年10月5日，覃某甲在铭君公司工地内，在攀爬上塔吊操作室的过程中从塔身内上空坠落而导致死亡。覃某甲攀爬塔吊是因其进入操作室操作塔吊的需要，因此这起安全事故应属于双方租赁合同中约定的因操作塔机而引起的事故，对覃某甲死亡的后果应由出租方正信租赁站承担赔偿责任，而作为正信租赁站的业主，韦修安应对覃某甲的死亡承担赔偿责任。虽然租赁合同约定覃某甲的工资由铭君公司支付，食宿也是由铭君公司安排，这只是双方对租赁产生的相关费用如何负担的约定，并不能据此认定覃某甲与铭君公司之间存在劳动合同关系，一审判决认定铭君公司与覃某甲之间存在劳动合同关系有误，本院予以纠正。关于赔偿的数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条的规定，韦修安所应承担的赔偿为覃某甲的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金，经二审审理查明，覃某甲为农业家庭户口，根据《广西交通事故人身损害赔偿标准》（根据2012年度统计数据制定），广西农村居民人均纯收入为6008元，职工月平均工资为3135元，覃某甲的死亡赔偿金为6008＊20=120160元，丧葬费为3135＊6=18810元。作为家中唯一的儿子覃某甲因本案事故导致死亡，给其家人造成了严重的精神损害，同时在铭君公司与覃某甲家属协商的赔偿款中包括了精神损害抚慰金，因此本院酌定精神损害抚慰金为50000元，以上三项合计188970元，由韦修安向铭君公司支付。铭君公司赔偿给覃某甲亲属的640000万元中超出法定赔偿额188970元的部分是铭君公司与覃某甲家属之间经协商达成的赔偿款，应由铭君公司自行承担。
关于莫如谋是否应承担赔偿责任的问题。铭君公司未提交相关证据证实韦修安与莫如谋是合伙关系，同时韦修安与莫如谋均不认可双方是合伙关系，莫如谋是代韦修安与铭君公司签订了租赁合同。铭君公司与覃某甲家属签订的赔偿协议上莫如谋只是作为见证人签了名，因此莫如谋不是本案所涉租赁合同的当事人，对覃某甲的死亡不应承担赔偿责任。铭君公司主张莫如谋应承担赔偿责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，象州县安全生产监督管理局针对覃某甲死亡的安全生产事故，对铭君公司处以行政罚款150000元，该行政处罚的依据是铭君公司在履行安全生产管理职责和落实安全生产主体责任方面存在问题，因此对于这150000元的行政处罚款，应由铭君公司承担。铭君公司主张由韦修安、莫如谋承担150000元行政处罚款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律部分错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2013）城中民（二）初字第849号民事判决；
二、韦修安向广西铭君建筑工程有限公司支付覃某甲的死亡赔偿金120160元、丧葬费18810元、精神损害抚慰金50000元，共计188970元；
三、驳回广西铭君建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费11700元，二审案件受理费11700元，共计23400元（广西铭君建筑工程有限公司已预交），由广西铭君建筑工程有限公司负担15242元，韦修安负担8158元。
上述债务义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
代理审判员 张 岚
代理审判员 黄 雪
二〇一四年七月十日
书 记 员 梁耀美