上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2066号
上诉人（原审被告）：李艳芳，女，1977年6月7日出生，汉族，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：柳宗玉，天津天允律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:默沙东（中国）投资有限公司，住所地上海市徐汇区古美路1582号总部园二期A幢1F、3-14F。
法定代表人：CHRISTOPHERFRANKROUND，总裁。
委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰，上海保华律师事务所律师。
上诉人李艳芳与被上诉人默沙东（中国）投资有限公司（以下简称“默沙东公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初27806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李艳芳的委托诉讼代理人柳宗玉，被上诉人默沙东公司的委托诉讼代理人邹洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李艳芳上诉请求：撤销一审判决，改判李艳芳与默沙东公司继续履行双方期限为2014年1月28日至2017年1月27日的劳动合同。事实与理由：一审判决确认默沙东公司系违法解除与李艳芳的劳动合同，且李艳芳并不存在考核不胜任的情形，在此情形下，用人单位对劳动者做出的解除劳动合同行为应归于无效，双方应恢复到合同履行的状态。劳动者可以自行选择由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金或要求与用人单位恢复劳动关系。现李艳芳处在孕期，原岗位依然存在，其选择与默沙东公司恢复劳动关系，应当得到法院支持。
默沙东公司辩称：默沙东公司认可一审法院关于该公司系违法与李艳芳解除劳动关系的认定，且默沙东公司已经向李艳芳支付了67,593元的经济补偿金，如需支付违法解除劳动合同的赔偿金，则默沙东公司同意支付差额部分。因双方的纠纷已经使彼此之间失去互相信赖的基础，再履行双方的劳动合同已无意义，且李艳芳所在岗位已经有人取代，故客观上也无法恢复劳动关系。默沙东公司同意一审判决，请求维持原判。
默沙东公司向一审法院提出诉讼请求：判令默沙东公司与李艳芳无需履行双方的劳动合同。
一审法院认定事实：2014年1月28日，李艳芳入职默沙东公司工作，担任高级地区销售经理一职，工作地点在天津，双方于2014年1月28日签订了自即日起至2017年1月27日的劳动合同。当日，李艳芳签字确认其收到并仔细阅读了《员工手册》及所援引的所有政策指引。
一审庭审中，默沙东公司为证明李艳芳不能胜任工作，提交了李艳芳2014年及2015年绩效目标设定、2015年发展计划、2014年至2016年销售达成数据、2015年Q3销售业绩明细、李艳芳团队成员辞职信、离职调查问卷及邮件、工作表现改进计划表等。上述证据可以证明，默沙东公司每年均对李艳芳制订详细的绩效考核目标，李艳芳2014年和2015年均未达成销售指标，其中2014年销售达成52.6%，未达到默沙东公司要求的100%达成目标，截止2015年7月，李艳芳团队人员流失两位，流失率28%，超过了团队流失率全年不高于22%的人员管理目标。李艳芳对上述证据的真实性予以确认，但表示该证据与本案不具有关联性。
默沙东公司鉴于李艳芳不能胜任工作，于2015年8月3日与李艳芳进行会谈，并安排其进入绩效改进计划。2015年12月17日，默沙东公司作出《关于李艳芳的转岗通知》，主要内容为：2015年8月3日进行了李艳芳工作表现改进计划会谈，李艳芳的绩效和行为表现不符合公司标准，公司已对李艳芳作出了正式通知，并同时提出了改进计划，但李艳芳拒绝在改进计划表上签字。2015年9月15日，李艳芳由于身体原因向公司申请打算休长病假，公司已同意，由于李艳芳当时所在岗位非常重要，公司已另行安排，并以短信和邮件通知了李艳芳。李艳芳最后一次提交的病假单到2015年12月30日，应该于2015年12月31日回公司上班。根据公司目前的经营状况，以及考虑到李艳芳现在的身体状况和之前未能履行改进计划，无法安排李艳芳继续担任天津高级区域销售经理的岗位，故从2015年12月31日起，将李艳芳的岗位调整为客户销售经理，无下属，直接汇报给华北区推广经理李某。职位级别、工作地点、月基本工资及福利津贴均不变，请李艳芳在病假结束后到公司向李某报道并接受新的工作安排。2015年12月18日，默沙东公司通过EMS向李艳芳寄出《关于李艳芳的转岗通知》，李艳芳拒收了该通知。2015年12月30日，默沙东公司向李艳芳发送电子邮件，内容为因2015年12月18日EMS寄出的转岗通知书被拒收，故再次以电子邮件的方式进行通知。
李艳芳转岗后，其上级经理李某于2016年1月1日通过电子邮件的方式向李艳芳提出了2016年Q1辖区安排和新岗位的工作要求。2016年3月31日，默沙东公司出具李艳芳工作表现改进计划跟进表，内容为李艳芳未达到工作要求，Q1拜访定性指标全部不合格，Q1定量指标销售完成几乎为零，自2015年8月3日开始的工作表现改进计划并未有改进，经2016年1月1日转岗，在新的岗位上仍不能达到公司的最基本要求，公司将做后续处理。
2016年4月8日，默沙东公司向李艳芳发出解除劳动合同通知信，载明“由于您不能胜任工作，公司自2015年8月3日开始为您制定了工作表现改进计划，但之后并未有改进，自2016年1月1日起公司为您调整了工作岗位，但您在新的工作岗位上仍不能达到公司的基本工作要求。现公司依据《劳动合同法》第四十条第二款对你作出立即解除劳动合同的处分决定，你的最后工作日为2016年4月8日。请立即配合办理工作交接和离职手续……”
2016年4月25日，默沙东公司通过银行转账的方式向李艳芳支付了67,593元，汇款摘要显示为经济补偿金，默沙东公司表示该款项为经济补偿金和代通金，如果法院判决默沙东公司向李艳芳支付解除劳动合同赔偿金，要求将该款项在赔偿金中抵扣。李艳芳表示，不清楚该款项的性质，根据默沙东公司的相关政策，员工在离职时公司在法定之外缴存的公积金会一次性发放，认为该款项可能是一次性发放的公积金。
2016年5月10日，天津市劳动人事争议仲裁委员会受理了李艳芳要求默沙东公司与李艳芳恢复劳动关系，并继续履行劳动合同的仲裁申请，并于2016年7月1日作出津劳人仲裁字（2016）第132号裁决：默沙东公司自裁决生效之日起继续履行双方签订的劳动合同。默沙东公司不服该裁决，起诉至一审法院。
一审另查明，李艳芳2016年5月12日的超声检查报告单结论为“XX”。李艳芳2016年5月26日的超声检查报告结论为“XX”，李艳芳于2016年5月26日在天津医科大学总医院进行了XX手术。
一审再查明，李艳芳在职期间负责Janumet、Januvia药品销售，负责的医院为天津市红桥医院、天津市第一医院、天津市第二医院、中国人民解放军空军天津医院解放军四六四医院、天津市北辰医院、天津电力医院、天津中医学院第二附属医院。默沙东公司解除李艳芳的劳动合同后，李艳芳负责的工作由员工付某负责，默沙东公司与付某签订的劳动合同期限为2013年7月30日至2016年7月29日，双方劳动关系因付某怀孕而顺延，付某2016年7月10日的超声检查报告单载明：中期妊娠（超声相当于孕12周%2B2天）。默沙东公司表示，原由李艳芳负责的医院及销售的药品已经完全由付某负责，付某在劳动合同到期前处于怀孕状态，故劳动合同自动顺延，李艳芳与默沙东公司的劳动关系客观上已经无法恢复。李艳芳则表示默沙东公司安排何人进行何种工作与本案无关。
一审诉讼中，一审法院征询李艳芳的意见，假设一审法院认为默沙东公司系违法解除，但同时认为双方劳动合同不具备继续履行的条件，其是否接受由一审法院直接判决默沙东公司向其支付解除劳动合同赔偿金。李艳芳表示不接受。
一审法院认为，根据劳动合同法的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得以劳动者不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由解除劳动合同，默沙东公司解除李艳芳劳动合同时，李艳芳属于孕期，故默沙东的解除行为构成违法解除，但由于在案的证据可以证明，李艳芳确实存在不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，并且默沙东公司已安排他人负责李艳芳原从事的工作，故一审法院认为双方劳动合同不具备继续履行的条件，又因李艳芳不接受一审法院判决默沙东公司向其支付解除劳动合同赔偿金，故默沙东公司要求无需继续履行其与李艳芳的劳动合同的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十二条第四项、第四十八条规定，做出判决：默沙东（中国）投资有限公司无需继续履行与李艳芳签订的期限为2014年1月28日至2017年1月27日的劳动合同。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院审理期间，李艳芳补充一节事实，默沙东公司曾于2014年1月23日向李艳芳发出录用通知书，该通知书中对李艳芳的福利、待遇以及年休假作出明确约定，一审法院未做记载，应为遗漏。默沙东公司认可该节事实，但认为与本案无关联性，一审法院未做记载并无不当。本院认为，本案的争议焦点为李艳芳与默沙东公司间的劳动合同是否应当继续履行，而该通知书内容系李艳芳入职时，默沙东公司就工资、待遇及年休假事宜向李艳芳做出的确认，与本案争议焦点无关，故一审法院未做记载不属于对案件事实的遗漏。
本案审理期间，李艳芳提供如下证据：1、拍摄微信朋友圈的照片一组，证明李艳芳离职后，默沙东公司仍然在招聘天津的销售经理和销售代表，该岗位仍空缺，双方存在恢复履行劳动合同的基础；2、社保缴费证明，证明李艳芳至今没有建立新的劳动关系；3、天津医科大学总医院2017年3月2日的彩超报告一份、潍坊市人民医院2017年3月9日B超检查诊断报告一份，证明李艳芳怀孕，孕期截止彼时已足六周；4、拍摄自电脑屏幕照片一份，李艳芳陈述该照片拍摄的是公司内部电脑，显示的是公司内部销售统计资料，证明李艳芳在2015年上半年销售成绩在华北地区排名第一，不存在不胜任工作的情形；5、薪资信息一组，证明李艳芳能够胜任工作，默沙东公司每月均发放销售奖励。默沙东公司认为除证据2、证据3外，其他均不属于二审期间新发现或新形成的新证据。对于证据1，默沙东公司认为该证据形式不合法，故不认可该证据的真实性、关联性和合法性。对于证据2，默沙东公司认可该证据真实性，但认为不能证明李艳芳目前的缴费情况。对于证据3，默沙东公司不认可其真实性，认为有虚构可能。对于证据4、证据5，默沙东公司不认可其真实性。本院采证意见如下：对于证据1，该证据表面为照片，其实质为电子数据，应当符合电子数据证据的相关形式规定，现李艳芳提供的上述证据不具备电子数据证据的相关形式，本院不予采纳；对于证据2，默沙东公司认可该证据真实性，不认可其证明目的，对于证据3，默沙东公司不认可该证据的真实性，但都能未提供相应证据予以反驳，故本院采信该两组证据的真实性并采纳该两组证据的证明目的；对于证据4、证据5，系电脑截图和打印件，默沙东公司对该组证据的真实性不予认可，李艳芳未能进一步举证证明其来源和真实性，故本院对证据5不予采纳。
本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方的主张，提供证据予以证明。没有证据，或提供的证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案中，一审法院确认默沙东公司系违法与李艳芳解除劳动关系，对于该认定，双方当事人均不持异议，本院亦认同一审判决对此的认定。需要说明的是，本案中单位单方面解除劳动合同的行为违法，但并非无效。事实上，默沙东公司应当为其违法解除劳动合同行为，承担违法后果，即支付违法解除劳动合同的赔偿金或恢复劳动关系。现李艳芳明确表示不接受单位向其支付违法解除劳动合同的赔偿金而要求与默沙东公司继续履行双方的劳动合同。但鉴于劳动合同并不是对简单债权债务关系的约定，还具有人身依附属性，且在履行过程中具有劳动者持续提供劳动和用人单位持续经营等多方面特点，能否继续履行，需要综合以上因素进行考量。默沙东公司在一审期间提供医院代表辖区、销售药品分配系统的公证材料证明李艳芳所在岗位已经有他人顶替，双方已无恢复劳动关系的基础。李艳芳虽不认可该证据的证明目的，但对其真实性不持异议。对此本院认为，李艳芳虽坚持其原先岗位空缺，但未能提供证据予以证明，应当承担不利后果。本院确认双方劳动合同不具备继续履行的条件。又因李艳芳不接受默沙东公司向其支付解除劳动合同赔偿金，故一审法院判决双方无需继续履行劳动合同，并无不当，本院予以维持。综上所述，李艳芳的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李艳芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……