江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰开民初字第00690号
原告（反诉被告）泰州市第九建筑安装工程有限公司。
法定代表人马亮，该公司经理。
委托代理人朱荣华，江苏强联律师事务所律师。
被告（反诉原告）泰州市明珠幼儿园。
负责人张群英，该园园长。
委托代理人蒋爱国。
原告泰州市第九建筑安装工程有限公司（以下简称九建公司）诉被告泰州市明珠幼儿园（以下简称明珠幼儿园）装饰装修合同纠纷一案及明珠幼儿园反诉九建公司装饰装修合同纠纷一案，本院曾于2014年12月19日作出（2014）泰开民初字第0195号民事判决，被告明珠幼儿园不服该判决提起上诉。泰州市中级人民法院于2015年4月29日作出（2015）泰中民终字第00153号民事裁定，撤销原审判决，并发回本院重审。本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月2日公开开庭进行了审理。九建公司的委托代理人朱荣华，明珠幼儿园的负责人张群英及委托代理人蒋爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九建公司诉称，2011年5月18日原告下属第二项目部与被告签订了承建明珠幼儿园外墙贴面工程施工合同。第二项目部按合同约定履行了施工义务，于2011年7月10日将该工程交付被告使用，根据合同约定，工程总价为43万元，被告分三期付款。但是被告缺乏诚信，第一期付款延迟到2012年9月21日，且仅付款5万元。第二期付款期限届满后，被告仍未履行付款义务。请求判令：1、被告根据鉴定单价及双方确认的工程量支付工程款；2、被告从2014年1月29日起就拖欠的工程款支付银行贷款利息直至清偿；3、被告承担本案诉讼费及鉴定费。
原告九建公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：
1、2011年5月18日原、被告签订的施工合同，以证明原告承建被告的外墙贴面砖工程，并约定了总价，被告仅支付了5万元，尚欠大量工程款。
2、2012年12月31日、2013年3月5日发给被告的律师函及邮寄凭证，以证明原告希望妥善解决纠纷，且送达律师函的时候被告没有说明工程存在质量问题。
3、2012年9月17日收条，以证明被告在合同总价基础上仅向原告支付5万元工程款。
4、2014年3月17日本院（2014）泰开民初字第0195号案庭审笔录，其中第10页3、4行，第15页13至15行内容证明了合同总价43万元产生的过程。
5、江苏元测工程技术有限公司出具的鉴定费发票，以证明原告支付现场勘察费、鉴定费、修复方案费、出庭费合计57700元。
被告明珠幼儿园答辩并反诉诉称，明珠幼儿园的外墙瓷砖工程经鉴定不符合国家标准，幼儿园是一个特殊的场所，原告作为一家正规的建筑装修公司，竟然作出这样的豆腐渣工程，依据建筑工程质量管理条例第64条规定，施工单位在施工中偷工减料的，不按照施工规范进行施工造成建设工程质量不符合规定质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失，情节严重的，责令停业整顿，降低资质，或者吊销资质证书，结合现在的瓷砖质量问题，瓷砖大面积掉落，应该密封的工艺而没有密封，原告应当按照鉴定报告铲除整个外墙的瓷砖，恢复原状，并按照国家的外墙瓷砖的标准重新贴瓷砖，排除明珠幼儿园的重大安全隐患，同时因为原告极端不负责任，造成了被告的安全隐患，给被告造成了非常大的损失，现原告主张支付工程款是不当的，支付工程款的前提是所做的工程质量能保证合格，对于不合格的工程，是不可能支付工程款的。请求判令：1、原告依法铲除所有外墙瓷砖，严格按照国家规范要求，对被告的外墙重新粘贴瓷砖，确保质量合格；2、退还已收取的5万元费用；3、原告承担案件受理费；4、赔偿相应的损失，如原告不排除安全隐患，所产生的人工、瓷砖、搬运的费用，以及经营损失4万元。
被告明珠幼儿园为支持其答辩意见及反诉请求向本院提交如下证据：
1、明珠幼儿园照片及录音录像、普通小区贴瓷砖的照片，以证明工程存在严重的质量问题。
2、2011年5月18日原、被告签订的施工合同，以证明原告欺诈。
3、建设工程质量管理条例、墙面贴瓷砖施工技术交底参考资料，证明原告未按规范流程施工。
4、泰州市2011年6月份建筑工程量人工成本信息价，以证明施工时的价格以及人工工资、辅料加起来是51.8元，与原审判决的127元相差甚远。
原告（反诉被告）就反诉辩称，被告的反诉请求及陈述的事实理由均不能成立，到目前为止，没有依据能证明原告的工程不合格，因为鉴定结论明显缺乏依据，施工方案是原、被告共同商定的，这个方案国家并没有强制性禁止的规定，被告要求原告重新施工是没有法律依据的，而且被告所说的国家标准也没有说出具体名称，于法无据。被告还拖欠大量的工程款，其要求返还已收取的5万元工程款是不合理的。被告主张返修已经超过保修期，如果要求维修也是被告自己的责任，要求本案原告继续修理是可以的，但要重新签订合同。经营损失4万元，毫无依据。诉讼费请法庭作出公正的裁判。
经庭审举证质证，对原告九建公司提交的证据，被告明珠幼儿园质证认为：对证据1的真实性没有异议，该合同正好确认了被告的恶意欺诈，合同没有建筑方的承诺及应尽的义务，结合一审法庭的判决让被告给付工程款29万元，法庭都没有算到43万元，但是原告偏偏要求被告给付43万元，事实非常清楚，而且该合同清楚地记录着被告的装修工程是两块，一块是外墙装饰贴面，另一块是外围墙面一次性承包，而事实上原告只完成了部分工程，还有好多外围墙至今尚未贴上瓷砖，故该合同揭示了原告欺诈以及合同违约，因为工程没有全部结束，其就要求明珠幼儿园给付人工工资；对证据2，被告收到律师函后，给原告发了律师函要求修复，并多次发了重大安全隐患告知书给法院和原告，但原告均视而不见；证据3，5万元是给付的一部分人工工资以及原告垫付的部分瓷砖费用；对证据4、5没有异议。
对被告明珠幼儿园提交的证据，原告九建公司质证认为：对证据1反映的瓷砖脱落事实不否认，但原告认为，脱落的瓷砖基本上都是红色的条砖，而且施工方法是被告指导的，红色条砖存在部分脱落，脱落原因并非是原告偷工减料，至今被告没有提供原告偷工减料的证据，其余的瓷砖脱落，脱落部分都是没有加锚固钉和钢丝网，因为面积小无法实施，案涉工程与其他小区比对毫无意义，因为其他小区基体是混凝土或者砖墙，而不是本案讼争的油性涂料上贴瓷砖，没有可比性；对证据2的真实性没有异议，但举证目的有异议，不应当得到支持，被告断章取义，故意肢解合同，合同不存在两项内容；证据3，技术交底参考资料证据来源的合法性及与本案的关联性均有异议，因为施工工艺与本案不同，这一点被告是明知的，工程质量管理条例不应作为证据使用，而应作为法庭参考的规范性文件，属于法律适用的范畴，该条例与本案具有关联性，应当适用第9条、第40条第4项，因为对保修期间，工艺文件的提供应当由谁承担责任规定的很明确；证据4与本案没有关联。
在审理过程中，原告九建公司申请对案涉工程的质量、修复方案及工程单价进行鉴定。本院依法委托江苏元测工程技术有限公司对案涉工程的施工质量进行鉴定，并根据检测鉴定结果出具相应的维修方案。江苏元测工程技术有限公司于2015年8月28日出具（2015）司鉴字第007号鉴定报告。原告九建公司对鉴定报告提出异议认为，鉴定机构引用的规范性法律条文适用不当，其适用的是《外墙饰面砖工程施工及验收规程》第5.2.1条，而案涉工程不是该条规定的工艺，鉴定机构选定标准错误；鉴定机构检测方法明显不当，案涉工程的外墙贴面不是直接在混凝土墙体或砌体上施工的，而是在油性涂料的墙面上采用锚固钉固定钢丝网的方法施工的，鉴定机构明知案涉工程特殊性的情况下，依然采用切断钢丝网进行拉拔检测，其检测的数据当然达不到在基体上的粘结强度标准；该鉴定意见明显缺乏充分的依据，不能作为证据。被告明珠幼儿园对鉴定报告予以认可。江苏元测工程技术有限公司于2015年10月9日到庭接受质询，其认为鉴定所引用的标准是我国现行的行业标准，案涉工程没有按照规范要求施工，所以施工工艺鉴定为不合格，该工程是因基体处理不当造成的，原告提及其施工是在油性涂料墙面上进行的，故鉴定人认为其施工工艺中对基体未处理；鉴定人采用建筑工程饰面砖粘结强度检验标准符合国家检测标准，现场检测时需要标准块，标准块必须要进行切割，切割深度至基体；同时鉴定人还说明，报告中提及的受拉面积并非标准块面积，它符合《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》第5.0.1条的规定。2015年11月16日，原告九建公司又补充异议认为，鉴定报告采取的检测方法错误，检测方不应将钢丝网切断进行拉拔试验，只应将瓷砖切割至抹面层，因为原告施工的工艺与检测人认定的工艺不一致，本案工程检验应当参照带保温系统的饰面砖粘贴的工艺，按照《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》（JGJ110-2008）中表A.0.2-2的规定进行检测。同时原告九建公司补充提交了《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》（JGJ110-2008）、外墙外保温墙面贴面砖技术及施工方案，本院于当日致函江苏元测工程技术有限公司，要求该公司明确以下事实：1、在原墙体存在油性涂料的情况下，案涉工程的工法是否合理；2、案涉工程当前采用的检验方法（断缝）是否合理，是否应参照适用《JGJ110-2008建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》中表A.0.2-2的试件断开状态进行检测。2015年11月20日，江苏元测工程技术有限公司对上述问题作出书面回复：1、案涉工程的工法在其鉴定报告中已明确表述不符合外墙饰面砖工程施工及验收规程的相关要求，经鉴定为不合格，其主要原因在于原墙体的涂料饰面未予处理（即基层处理不当），故案涉工程的工法不合理；2、案涉工程中实际做法经检测，未见保温层，故不应参照适用《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》（JGJ110-2008）中表A.0.2-2的试件断开状态进行检测。对回复意见，原告质证后仍坚持其异议，并要求法院确认鉴定报告的违法性，被告质证后认为鉴定人是专业的检测公司，其鉴定结论是公平、公正的。
经审理查明，2011年5月18日，明珠幼儿园与九建公司第二项目部签订施工合同1份，该合同约定：明珠幼儿园委托九建公司第二项目部承建明珠幼儿园外墙装饰贴面；开工时间2011年5月20日，竣工时间2011年6月30日；外墙贴面砖由明珠幼儿园提供，九建公司第二项目部负责施工及具体安全工作，包工包料及机械脚手架；明珠幼儿园外墙装饰贴面外围墙面一次性承包合同总价43万元，付款分三次，第一次2012年9月10日前付13万元，第二次2013年2月28日前付15万元，余款2013年9月10日付15万元。合同签订后，九建公司第二项目部进场施工。明珠幼儿园庭审时陈述，其于2011年8月30日左右要求九建公司撤场，当时只要求按时开学，不再追究九建公司延期施工的责任。2012年9月17日明珠幼儿园向九建公司支付工程款5万元。2013年1月和2013年3月，原告委托朱荣华律师分别向明珠幼儿园发出律师函，要求明珠幼儿园按约定支付工程款。后双方因工程款给付及工程质量发生争议，引发诉讼。
2015年8月28日，江苏元测工程技术有限公司出具（2015）司鉴字第007号鉴定报告。鉴定结果显示除基层抹灰砂浆抗压强度合格外，饰面砖粘贴质量、施工工艺、正拉粘结强度均不合格；鉴定结论为泰州市明珠幼儿园外墙贴面工程的施工质量不符合国家现行施工验收规范的相关要求；建议修复方案：1、铲除原有饰面层至原基层，2、按照《外墙饰面砖工程施工及验收规程》、《建筑装饰工程质量验收规范》的相关要求，对基层进行处理（清除原涂饰层并清洁等），3、对基层不满足后续施工要求的部位采取找平措施（找平施工应符合《外墙饰面砖工程施工及验收规程》的相关要求），4、涂刷结合层（聚合物水泥砂浆或其他界面处理剂），5、按照原有样式进行排砖、分割、弹线，6、按照《外墙饰面砖工程施工及验收规程》、《建筑装饰工程质量验收规范》的相关要求，采用水泥基粘结材料粘贴饰面砖，7、按照《外墙饰面砖工程施工及验收规程》、《建筑装饰工程质量验收规范》的相关要求，对粘贴完毕的面砖进行勾缝处理，8、清理饰面砖表面至满足验收规范要求，9、其他未尽事宜参照国家现行规范要求执行。该鉴定报告同时说明：因泰州市明珠幼儿园外墙贴面工程施工质量不符合国家现行规范要求的主要原因为原有基层处理不当，且目前已出现大面积空鼓并伴有掉落现象，考虑到该建筑为人员密集场所且多为未成年人，故建议采取铲除后重新粘贴的方式进行处理。原告支付现场勘验费、鉴定费、修复方案费、出庭费合计57700元。
另查明，原泰州市第九建筑安装工程公司于2014年6月12日更名为泰州市第九建筑安装工程有限公司，同年6月17日公司法定代表人罗钰霖变更为马亮。
本院认为，一、案涉施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，依法成立并有效，当事人均应依约全面履行自己的义务。二、原、被告在施工合同中未约定工程质量，事后亦未达成补充协议，应按国家标准、行业标准履行。鉴定人对案涉工程作出的鉴定报告程序合法、论证充分，原告虽不予认可并提出异议，但未能提供充分的反驳证据予以证明，故鉴定报告应作为本案定案依据。原告在庭审时陈述施工方案是经被告同意后施工的，而被告辩称其是在原告保证瓷砖不掉落的情况下才同意施工的，对此本院认为，原告作为专业施工单位，在施工过程中无论选择何种施工方案，均应确保工程的质量，案涉工程的施工方案虽经被告认可，但原告并未释明该方案可能出现的风险，据此不能确认被告对工程的质量问题存在过错。案涉工程因基体处理不当致施工质量不合格，被告要求原告继续履行合同，按照鉴定报告确认的方案对案涉工程进行返工，于法有据，本院予以支持，如原告未能在合理期限内返工并保证施工质量，被告可就其损失另案主张权利。三、因案涉工程因质量问题需要返工，故原告申请对工程单价进行鉴定已无必要，在工程返工合格前，原告主张工程价款及利息，于法无据，本院不予支持。被告已支付的5万元工程款，可视合同的履行情况再行处理，现被告主张返还，本院不予支持。被告主张其经营损失4万元，原告不予认可，被告亦未能提供证据证明，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决如下：
一、驳回原告泰州市第九建筑安装工程有限公司的诉讼请求；
二、反诉被告泰州市第九建筑安装工程有限公司应于判决生效后十日内依据江苏元测工程技术有限公司（2015）司鉴字第007号鉴定报告确认的方案对泰州市明珠幼儿园外墙贴面工程进行返工；
三、驳回反诉原告泰州市明珠幼儿园的其他反诉请求。
本诉案件受理费7428元、鉴定费57700元，合计65128元，由九建公司负担（已交纳），反诉案件受理费9400元，由明珠幼儿园负担1650元，九建公司负担7750元（此款明珠幼儿园已垫付，九建公司应负担的部分应于判决生效后十日内给付明珠幼儿园）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉费本诉部分7428元、反诉部分9400元。［通过银行缴纳上诉费时须如实填写以下内容：上诉人姓名：填写上诉人本人的姓名或名称，而非代理人、经办人的姓名；汇入单位：泰州市财政局；帐号：20×××88；汇入银行：泰州市农业银行海陵支行；款源：上诉费；一审案号；编码：112001）。
审 判 长 沈 凯
代理审判员 祝 倩
人民陪审员 薛维俊
二〇一五年十二月一日
书 记 员 赵小燕
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。