山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第422号
上诉人（原审被告）李坤。
委托代理人ＸＸ，山东东岳律师事务所律师。
委托代理人桂文平，山东东岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张雪峰。
委托代理人ＸＸ，山东东岳律师事务所律师。
委托代理人桂文平，山东东岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙丰兰。
委托代理人邓辉，山东泰山法正律师事务所律师。
委托代理人邢琳琳，山东泰山法正律师事务所律师。
原审被告辛雷。
原审被告张强。
原审被告朱瑞峰。
上诉人李坤、张雪峰因民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李坤、张雪峰的委托代理人ＸＸ、桂文平，被上诉人孙丰兰的委托代理人邓辉、邢琳琳，原审被告辛雷到庭参加诉讼。原审被告张强、朱瑞峰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年6月14日，被告李坤、张雪峰因做服装生意急用资金通过理财公司向原告孙丰兰借款100000元并出具借据一份，同日与被告李坤、张雪峰、朱瑞峰、辛雷、张强签订《借款与担保合同》一份。借据内容为：“出借方：孙丰兰；借款方：李坤、张雪峰；借款金额：壹拾万元整；借款利率：17‰；起止日期：2010.6.14-2011.6.14；借款期限：1年；借款用途：周转；签订日期：2010.6.14；担保人：朱瑞峰、辛雷、张强。备注：本借据为借款合同的组成部分，具有同等的法律效力，并证实借款方已收到出借方的上述记载的借款”。《借款与担保合同》主要内容为：“出借方：孙丰兰；借款方：李坤、张雪峰；担保方：朱瑞峰、张强、辛雷；借款用途：周转；借款金额人民币为：（大写）壹拾万元整（小写）￥100000.00；借款利率：借款利息为月息17‰；本借款的借用时间共12个月，自2010年6月14日起至2011年6月14日止，还款付息方式为：一次性付清本息。保证条款：1、保证人辛雷、张强、朱瑞峰提供连带责任保证。当借款人未能按照合同约定履行其债务时，无论出借人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，出借人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人履行连带责任后，有向借款人追偿的权利。2、保证范围包括本合同所列的借款本金及其相应的利息、违约金、赔偿金以及出借人为实现债权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等。3、保证期间：为本合同签字生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之日后两年止。违约责任：2、如借款人不能按合同约定和出借方限定的还款日期还款，自期满之日起按照拖欠款项的每天千分之二的标准承担延期还款的违约责任…”。上述借款到期后，经原告催要，被告李坤、张雪峰至今未还，被告张强、朱瑞峰、辛雷亦未履行保证责任。庭审中，原告称以现金方式交付给被告李坤、张雪峰100000元，并提供借据、借款与担保合同予以证实，四被告均对此有异议，称原告实际支付给97000元，但被告均未提供证据证实自己的主张；被告李坤称其已向原告偿还借款66300元，并提交银行相关单据22份予以证实，被告李坤同时称其提交的银行单据中的银行卡账户都是高某的，被告李坤系按照泰安市富鑫担保公司的要求打的钱，被告张雪锋、张强、朱瑞峰、辛雷均认可被告李坤的说法。原告对此异议，称被告提供的证据无法证实已经偿还了66300元。被告也未提供证据证实被告李坤提交的银行单据中的账户系高某的且与原告有关系。被告李坤称原告从被告处分多次拿走了27700元现金，并提交由自己书写的现金记录一份予以证实，原告对证据的真实性有异议，称其是被告自己书写，单方证据无法证实被告向原告还款。被告称已经偿还原告的66300元和27700元系偿还的借款本金，原告对此有异议。
庭审中，原告称借款本金被告未偿还，利息已全部还清，四被告对此无异议。原、被告双方对借款本金及利息的偿还顺序没有约定。上述事实有借据一份、借款与担保合同一份、银行单据二十二份、现金记录书面材料一份及当事人的陈述等证据在卷予以证实。
原审法院认为，原告与被告李坤、张雪峰之间的借款系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系合法借贷，有被告出具的借据及原、被告双方签订的借款与担保合同为凭。原告向被告李坤、张雪峰交付了借款，被告李坤、张雪峰应按照约定及时足额履行还款义务。借款到期后，经原告催要，被告李坤、张雪峰拖欠不还，理应承担法律责任。被告虽对借款的实际给付金额有异议，但并未提交相关证据予以证实自己的主张，且被告对原告提交的借据及借款与担保合同均无异议，而被告出具的借据可以证实借款方（被告李坤、张雪峰）已收到出借方（原告孙丰兰）的借款100000元，故原审法院对被告的该主张不予采信。被告李坤虽主张其通过向高某账户转账的方式已向原告偿还借款66300元及原告从其处拿走现金27700元，且提供了相关证据予以证实，但其未提供证据证实其转账的账户系高某的且高某与原告有关系，故被告提供的证据无法证明其主张，且原告对被告李坤的上述主张不予认可，故原审法院对被告李坤的该主张不予采信。综上，原告要求被告李坤、张雪峰偿还借款本金100000元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。被告朱瑞峰、张强、辛雷作为上述借款的保证人应依据保证合同的约定承担保证法律责任，故原告要求被告朱瑞峰、张强、辛雷承担连带保证责任的请求，于法有据，原审法院予以支持。因双方在借款与担保合同中约定：违约责任如借款人不能按合同约定和出借方限定的还款日期还款，自期满之日起按照拖欠款项的每天千分之二的标准承担延期还款的违约责任。故原告要求被告承担违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。但双方关于违约金的该约定虽系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，但双方约定的计算标准明显超出了法律规定的范围，原审法院依法将被告应当支付的违约金计算方式调整为：按照中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍，自借款逾期之日起开始计算。原告虽要求被告支付送达费、律师费等实现债权费用，且双方在借款与担保合同中也有相关约定，但原告未提供证据予以证实上述费用的数额，故原告的该项诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及相关法律法规之规定，缺席判决：一、被告李坤、张雪峰自本判决生效之日起十日内偿还原告孙丰兰借款本金100000元。二、被告李坤、张雪峰支付原告孙丰兰违约金（按照前项所述本金及中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍，自2011年6月15日起计算至本判决确定的还款之日止）。三、被告张强、朱瑞峰、辛雷对上述债务承担连带清偿责任，被告张强、朱瑞峰、辛雷承担保证责任后，对被告李坤、张雪峰享有追偿权。四、驳回原告孙丰兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，诉讼保全费1120元，共计3420元，由被告负担。
上诉人李坤、张雪峰不服原审判决上诉称，一审法院认定事实错误。上诉人因做服装生意急用资金通过泰安市富鑫担保公司借款10万元。上诉人与泰安市富鑫担保公司签订借款合同时，上诉人在借款方处签字署名，当时，出借方是空白的，没有被上诉人孙丰兰的名字。事后，泰安市富鑫担保公司也没有告知上诉人涉案借款的出借人是被上诉人孙丰兰。因此，上诉人一直认为出借人是泰安市富鑫担保公司。泰安市富鑫担保公司为对上诉人采取诉讼措施，在借款合同中添加出借人为被上诉人孙丰兰，孙丰兰并非是涉案借款的实际出借人。涉案的借据是在借款合同签订同时签署的，在签订借款合同及借据时，借款本金是没有发放给上诉人的，因此涉案的借款本金也并非是10万元。上诉人收到泰安市富鑫担保公司的借款本金为97000元，并且是通过银行转账的方式收到该款项，转账凭证中存款人并非是孙丰兰。二、上诉人根据泰安市富鑫担保公司的要求转账支付给高某66300元，目的是偿还涉案的部分借款本金。高某系泰安市富鑫担保公司的财务人员，上诉人根据泰安市富鑫担保公司的要求转账支付给高某66300元，目的是偿还涉案的部分借款本金。上诉人与高某没有业务往来，没有义务及理由给高某汇款，给高某汇款的唯一目的是偿还涉案借款。三、在借款期间，泰安市富鑫担保公司工作人员多次到上诉人单位拿走27700元。有上诉人书写的现金记录一份及当时在场的店员可以证实。请求二审法院依法撤销泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第918号判决并依法改判。本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孙丰兰辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人所说的出借人为泰安市富鑫担保公司没有事实依据，借据合同及借据出借人一栏均有孙丰兰签名，且该借据合同及借据为孙丰兰持有。二、本案借款本金是10万元，通过泰安市富鑫担保公司交付的，两上诉人出具现金收到条。三、两上诉人所说的转账支付给高某及泰安市富鑫担保公司工作人员拿走现金没有证据证实，且与被上诉人无关。四、除本案借款外，两上诉人在2010年12月4日向被上诉人孙丰兰借了另一笔款项10万元。五、在借款本金、利息、违约金没有约定偿还顺序的情况下，应支付利息和违约金后，再偿还本金。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告辛雷辩称，听李坤说，其借款10万元事属实，是通过银行转账97000元，签订合同以后，李坤又分多次给了高某6万多。泰安市富鑫担保公司的范经理在李坤的店里也分多次拿了三万多元。
原审被告朱瑞峰、张强未答辩。
本院经审理查明，2010年6月14日，被上诉人孙丰兰委托左某向张雪峰在中国农业银行卡号为62×××14的银行卡里存入现金97000元。左某陈述，该97000元不是自己的，而是被上诉人孙丰兰的，被上诉人孙丰兰委托自己向张雪峰银行卡里存入的上述款项。上述事实由本院调取的银行卡存款凭条及本院对左某的调查笔录予以证实。被上诉人孙丰兰在二审庭审中陈述，其交付给两上诉人的借款的实际数额即为委托左某存入张雪峰中国农业银行银行卡里的97000元，并且，其在二审庭审中陈述从借款之日起至2011年6月14日共收取两上诉人偿还的利息20400元。二审庭审中，上诉人提交李坤与辛雷及范某的录音，欲证实涉案借款的实际出借人为泰安市富鑫担保公司，并且上诉人已偿还92700元。由于范某未出庭，本院无法确定是否系范某的录音。并且，被上诉人对该证据不予认可，因此，对上诉人提交的该证据，本院不予认定。被上诉人孙丰兰提交两上诉人出具的现金收到条一份，欲证实两上诉人收到现金100000元。由于被上诉人孙丰兰陈述其仅交付上诉人现金97000元，因此，该证据不能证实两上诉人收到被上诉人孙丰兰交付的现金100000元。被上诉人孙丰兰提交泰山区人民法院作出的（2013）泰山民初字第917号民事判决，欲证实2010年12月4日，被上诉人孙丰兰出借给两上诉人100000元。对于该证据的真实性，本院予以认定，但该证据及其所证明的事实与本案没有关联性。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以认定。
本院认为，被上诉人与上诉人李坤、张雪峰之间的借款合同系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。被上诉人向上诉人李坤、张雪峰交付的借款数额为97000元，上诉人李坤、张雪峰应按照约定及时足额履行还款义务。上诉人李坤、张雪峰主张被上诉人不是借款的出借人，但未提供充分证据予以证实，对上诉人该主张，本院不予支持。被上诉人提交的借款合同及借据证实，本案借款的出借人为被上诉人。上诉人李坤、张雪峰主张已偿还借款，但其提交的银行转账凭证不是转给被上诉人的，被上诉人对此予以否认，上诉人李坤、张雪峰提交的自己书写的还款记录，被上诉人也不予认可。因此，上诉人提交的证据不能证实其偿还涉案借款的事实。上诉人李坤、张雪峰应偿还被上诉人借款97000元。双方在借款与担保合同中约定，违约责任如借款人不能按合同约定和出借方限定的还款日期还款，自期满之日起按照拖欠款项的每天千分之二的标准承担延期还款的违约责任。故被上诉人要求上诉人承担违约金的诉讼请求，本院予以支持。因双方约定的违约金计算标准明显过高，本院依法调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，自借款逾期之日起开始计算。原审被告朱瑞峰、张强、辛雷作为上述借款的保证人应依据保证合同的约定承担保证责任，故被上诉人要求原审被告朱瑞峰、张强、辛雷承担连带保证责任，于法有据，本院予以支持。被上诉人主张的实现债权费用，因其未提供证据予以证实，对被上诉人的该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第918号民事判决；
二、上诉人李坤、张雪峰自本判决生效之日起十日内偿还被上诉人孙丰兰借款本金97000元；
三、上诉人李坤、张雪峰自本判决生效之日起十日内支付给被上诉人孙丰兰违约金（以97000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，自2011年6月15日起计算至本判决确定的还款之日止）；
四、原审被告张强、朱瑞峰、辛雷对上诉人李坤、张雪峰的上述债务承担连带清偿责任；
五、驳回被上诉人孙丰兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，诉讼保全费1120元，共计3420元，由上诉人李坤、张雪峰、原审被告张强、朱瑞峰、辛雷共同负担。
二审案件受理费2300元由上诉人李坤、张雪峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
代理审判员 吕学东
代理审判员 张晓丹
二〇一五年七月十七日
书 记 员 张焕新