贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终878号
上诉人（原审被告、执行案外人）：欧永秀，女，1948年10月10日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200510406886。
委托诉讼代理人：杨永，系贵州济元律师事务所实习律师，证号：23081610110200。
上诉人（原审被告、被执行人）：谭祈明，男，1973年12月19日出生，汉族，住贵州省水城县，
上诉人（原审被告、被执行人）：六盘水南西城房地产开发有限公司，住所地：六盘水市钟山区钟山东路凤池苑对面，组织机构代码证代码77533303-8。
法定代表人：谭祈明，系该公司经理。
被上诉人（原审原告、申请执行人）:李文学，男，1945年7月8日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区,
委托诉讼代理人：黄攀，系钟山区汪家寨法律服务所法律工作者，证号：32409051102519。
上诉人欧永秀、谭祈明、六盘水南西城房地产开发有限公司（以下简称“南西城房开”）因与被上诉人李文学申请人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2016)黔0201民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧永秀及其委托诉讼代理人李焕廷、上诉人谭祈明、六盘水南西城房地产开发有限公司、被上诉人李文学及其委托诉讼代理人黄攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧永秀、谭祈明、南西城房开上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、“城西苑商住楼”中的1615号房屋属于上诉人欧永秀提供安置地基与上诉人六盘水南西城房地产开发有限公司联合修建安置所得，属于《物权法》第三十条规定的合法建造行为的原始取得，上诉人已经取得物权，不应该因为本案而被执行。《物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，原始取得的物权不以是否办理房产登记为要件，仅以事实行为是否成就为要件。本案中，上诉人欧永秀提供安置地基与上诉人六盘水南西城房地产开发有限公司联合修建商住楼，房屋修建完工，房屋分配完毕，合法建造房屋的事实行为已经成就。据此，上诉人已经取得“城西苑商住楼”中的1615号房屋的物权，不应该被六盘水南西城房地产开发有限公司的债务案件所执行。二、本案符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第十七条规定的排除执行的情形，依法不应执行。即使上诉人欧永秀取得前述房屋不属于原始取得物权，按继受取得认定，因上诉人已经实际提供了安置地基，已经支付完房屋对价，上诉人六盘水南西城房地产开发有限公司已经将房屋交付给上诉人欧永秀，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第十七条规定的“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”排除执行的情形，依法不应执行。三、上诉人六盘水南西城房地产开发有限公司、谭祈明已经与被上诉人达成执行和解，不执行上诉人欧永秀的前述房屋。在前述案件执行过程中，被上诉人认可前述房屋已经分给其他农户，不属于六盘水南西城房地产开发有限公司房产的事实，并同意：“我（谭祈明）明天带二位申请人（指李文学、刘应香）去看我公司名下的房屋，如果申请人看中房屋了，双方一家分一套，抵偿一部分案件债务，如果看不中，我明天提交我公司名下房屋房号给法院评估拍卖，剩余部分我承诺从2016年8月开始每月30日之前履行100000元，直至全部履行完毕为止”。2016年7月4日，三方在钟山区人民法院记载前述和解内容的《执行笔录》上签名确认。事后，被上诉人未看中上诉人的房屋，上诉人六盘水南西城房地产开发有限公司、谭祈明于2016年7月5日提供了本公司开发的城西苑商住楼A栋509号面积为118.04平方米和908号面积为137.34平方米的两套住房给钟山区人民法院执行，并依据约定每月支付100000元给被上诉人。上诉人六盘水南西城房地产开发有限公司、谭祈明和被上诉人已经达成和解协议并已经在实际履行，甚至，若上诉人六盘水南西城房地产开发有限公司、谭祈明提供的前述两套住房不足以清偿被上诉人债务也不能以现金补足，上诉人六盘水南西城房地产开发有限公司在城西苑商住楼尚有大量房产，无被查封或抵押的情形，完全可以执行上诉人六盘水南西城房地产开发有限公司、谭祈明的其他财产，为何一定要执行连被上诉人都已经认可属于上诉人欧永秀的前述财产。综上，一审判决错误，请二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李文学答辩称，一、被答辩人认为其取得争议房屋系根据《物权法》第三十条规定，但该争议房屋并非是拆除房屋置换，根据原签订合同的约定，被答辩人取得的应是房开公司开发的该幢楼的一至六层的部分（按国家返还其土地面积的比例计算），在答辩人查封争议的房产时，被答辩人欧永秀并未实际取得该房屋。二、被答辩人称本案符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第十七条规定，但在查封过程中，被答辩人欧永秀并未支付部分或者全部价款并实际占有该财产，因此，欧永秀存在过错，不能说明其享有足以排除强制执行的民事权益。三、答辩人与被答辩人谭祈明在执行过程中达成协议，但该协议未履行，答辩人并未放弃对查封房屋的执行，而谭祈明也未实际提供其公司的房产给法院评估，在答辩人提交的证据中，就显示房开公司并无其他财产，经钟山区人民法院执行局排查，未查到谭祈明及房开公司的账目及其他财产。在答辩人与谭祈明及房开公司的民间借贷中，为了避免被执行人转移财产，造成案件审理完毕后无法执行，答辩人才查封其财产，致使答辩人的权利不能得到保护。综上，被答辩人指定的人签订《房源认购书》后并未签订《商品房买卖合同》，《房源认购书》未到登记机关办理预告登记，在答辩人查封争议房屋时，该房屋的所有权属于房开公司，而不动产物权的变动=合同+登记，根据《物权法》第九条、第十四条、第十六条、第十七条的规定，对争议的房屋，被答辩人既无合同也无登记。据此，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
李文学向一审法院起诉请求：1.请求判令继续对被告六盘水南西城房地产开发有限公司开发的位于钟山钟山大道南侧凤池苑斜对面“城西苑商住楼”1615号房屋的执行；2.本案诉讼费用由三被告连带承担。
一审法院认定的事实：2006年3月9日以被告六盘水南西城房地产开发有限公司为乙方与钟山区人民政府荷城街道办事处城西村集体资产管理委员会为甲方签订《合作开发合同》约定：甲方将其位于钟山东路与城西路三号线交汇处7991.25平方米土地，其中：城西村××组4840.7平方米[土地使用证号分别为：黔钟经国用（2014）第0356号、黔钟经国用（2015）第0502号]、城西村二组3150.55平方米[土地使用证号分别为：黔钟经国用（2014）第0358号、黔钟经国用（2014）第0359号]与乙方投入资金联合开发房屋；双方按比例分成。2010年11月22日该项目修建至八层时欧永秀、宫崇文等城西村××组村民及二组村民与六盘水南西城房地产开发有限公司作出会议纪要，同意将上述土地过户到六盘水南西城房地产开发有限公司名下。2013年11月9日欧永秀之子周训龙与六盘水南西城房地产开发有限公司签订《房源认购书》约定：周训龙以每平方米3900元价款认购上述房屋中的B栋16层15室，共计款为596583元；付款方式为一次性付款；按约定时间到销售中心与六盘水南西城房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》。
2013年4月10日原告李文学与被告谭祈明、六盘水南西城房地产开发有限公司签订《回购协议》约定：原告自愿将自己持有被告所开发的城西苑商住楼待分配的土地及附着物118.696平方米按每平方米7200元价款回购给被告，共计价款为854611.2元。因被告无款给付原告，被告于2013年8月10日给原告出具借条二份，将上述回购款转为借款，约定月利率为2%，借款期限为八个月，此后仅支付利息至2014年11月10日给原告，故2015年5月14日原告李文学将被告谭祈明、六盘水南西城房地产开发有限公司诉至法院，要求偿还借款本息共计957091.2元，在诉讼过程中，原告申请财产保全，法院于2015年6月4日作出（2015）黔钟民初字第2277号民事裁定书，并于当日对被告六盘水南西城房地产开发有限公司所开发的城西苑商住楼中的2712号、2715号、1615号房屋进行了查封（2015年6月25日已将民事裁定书送达被告谭祈明及六盘水南西城房地产开发有限公司）。该案在审理过程中，经法院主持调解双方达成协议：一、被告谭祈明、六盘水南西城房地产开发有限公司自愿从2015年7月起每月28日前偿还原告李文学借款本金60000元直至还清全部借款本金854611.2元止；二、被告连续两期未按时履行还款义务，原告可就剩余全部款项向法院申请强制执行；案件受理费6685元，保全费5000元，合计11685元，谭祈明、六盘水南西城房地产开发有限公司自愿承担（原告已预交，二被告自愿于2015年7月28日前返还给原告）。为此一审法院于2015年6月25日作出（2015）黔钟民初字第2277号民事调解书。
因被告谭祈明、六盘水南西城房地产开发有限公司未履行（2015）黔钟民初字第2277号民事调解书的付款义务，李文学向本院申请强制执行，在执行过程中，一审法院又与刘应香申请执行谭祈明、六盘水南西城房地产开发有限公司民间借贷纠纷案件一并查封了六盘水南西城房地产开发有限公司开发的“城西苑商住楼”中的815号、2414号、2415号、1615号、2712号、2715号六套房屋，后六盘水南西城房地产开发有限公司的法定代表人谭祈明同意将公司名下的房屋抵款给李文学及刘应香，但双方对抵偿价格未达成协议，协商未果，故一审法院对上述被查封的六套房进行了查封公告。
在公告期内，案外人欧永秀以上述被查封的1615号号房屋系城西村集体资产管理委员分配给她的，其已与六盘水南西城房地产开发有限公司签署了《房源认购书》及对该房屋进行装修为由，提出执行异议，要求解除查封，一审法院于2016年8月10日作出（2016）黔0201执异14号执行裁定书认为异议成立，裁定中止对六盘水南西城房地产开发有限公司开发的位于六盘水市钟山钟山大道南侧凤池苑斜对面“城西苑商住楼”1615号房屋的执行，并于2016年8月15日送达该裁定书给原告，原告为此于2016年8月22日诉至法院。
原审法院认为，虽然被告欧永秀为提供土地与被告六盘水南西城房地产开发有限公司合作开发涉案房屋的一方钟山区人民政府荷城街道办事处城西村集体资产管理委员会的城西村××组村民，其享有获得合同约定被分配房屋的权利，但本案争议的房屋系以被告六盘水南西城房地产开发有限公司的名义进行开发，该房屋现仍然登记在六盘水南西城房地产开发有限公司的名下，尚未办理产权证给欧永秀，欧永秀之子周训龙与被告六盘水南西城房地产开发有限公司针对涉案房屋签订的《房源认购书》不能对抗法院对涉案房屋的查封，欧永秀提交的证据不能说明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故应准许执行被告六盘水南西城房地产开发有限公司所开发的位于钟山区××大道南侧××斜对面“城××商住楼”中××号房屋。导致本案纠纷的产生系被告欧永秀提出执行异议所致，该被告应承担全部过错责任。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决：准许执行被告六盘水南西城房地产开发有限公司所开发的位于钟山区××大道南侧××斜对面“城××商住楼”中××号房屋。
二审中，上诉人欧永秀向本院提交了城西村集体资产管理委员会于2017年5月18日出具的《证明》一份，拟证明城西村集体资产管理委员会与南西城房开签订的合作开发合同中约定的土地有96.42平方米属于欧永秀提供，因提供该土地，欧永秀分得本案涉及的城西苑商住楼B栋1615号房屋。上诉人南西城房开、谭祁明质证无异议。被上诉人李文学质证认为，对该证据的三性均有异议，该证据没有出具人的签字，内容不真实。
对于上诉人欧永秀提交的《证明》，能够与本案其他证据及当事人的陈述相互印证，且与案件事实相符，本院予以采信。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以认定。
另查明，欧永秀提供其在城西村××组的安置土地修建城西苑商住楼，经协商后置换分得城西苑商住楼1615号房屋，欧永秀之子周训龙于2014年10月18日领取了上述房屋的钥匙，并于当天缴纳了物业费。
本案二审争议焦点：三上诉人所主张的权利是否能够排除对涉案房屋的执行。
本院认为，关于三上诉人欧永秀、谭祈明、南西城房开所主张的权利是否能够排除对涉案房屋城西苑商住楼1615号房屋执行的问题。首先，上诉人欧永秀通过钟山区人民政府荷城街道办事处城西村集体资产管理委员（以下简称“城西村资管委”）向南西城房开提供了其占有的安置土地用于涉案房屋城西苑商住楼的开发建设，经以南西城房开协商后取得涉案的城西苑商住楼1615号房屋，其取得涉案房屋的对价就是其所提供的安置土地权属，应视为欧永秀与南西城房开已达成合意及欧永秀已向南西城房开支付了全部对价。其次，城西村资管委于2006年3月9日与南西城房开签订涉案《合作开发合同》后，上诉人欧永秀、被上诉人李文学均在涉案的2010年11月22日的《会议纪要》中捺印，同意将涉案土地从城西村一、二组过户到南西城房开。之后，上诉人欧永秀之子周训龙与南西城房开签订了涉案的城西苑商住楼1615号房屋认购书，南西城房开于2014年10月18日将上述房屋的钥匙交付欧永秀之子周训龙，应视为南西城房开将涉案城西苑商住楼1615号房屋交付管理使用，且上诉人欧永秀之子周训龙于当天向六盘水市钟山长兴物业服务有限公司交纳了相应的物业费，而对涉案房屋进行财产保全的钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第2277号民事裁定书的作出时间是2015年6月4日、送达谭祈明和南西城房开的时间是2015年6月25日，故涉案城西苑商住楼1615号房屋交付使用的时间早于财产保全的时间。再次，涉案房屋没有办理过户登记手续是因为城西苑商住楼没有通过竣工验收，且根据约定办理过户登记手续的义务在于南西城房开，故上诉人欧永秀对于涉案的城西苑商住楼1615号房屋未办理过户登记手续没有过错。最后，讼争的城西苑商住楼1615号房屋系上诉人欧永秀用其安置用地置换所得，其对未办理房屋过户登记手续亦无过错，且在人民法院对上述房屋采取保全措施之前已交付使用，同时，被上诉人李文学作为城西村××组村民，其申请执行的债权亦是其放弃分配城西苑商住楼房屋后由南西城房开回购其土地所取得的债权转变而形成，故上诉人欧永秀对涉案的城西苑商住楼1615号房屋的权利能够排除执行，三上诉人欧永秀、谭祈明及南西城房开的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第二项之规定判决如下:
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4129号民事判决；
二、驳回被上诉人李文学的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，共计8600元，由被上诉人李文学负担。
决为终审判决。
审判长 张德权
审判员 罗 敏
审判员 龙 婷
二〇一七年六月二十三日
书记员 王 岚