浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第957号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈浙乐。因犯开设赌场罪于2011年5月20日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2012年9月6日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）吴建德。曾因犯故意伤害罪于2000年2月29日被判处有期徒刑十年，2006年11月10日刑满释放。因本案于2012年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）郭锦萍。因本案于2012年8月30日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）周某。因本案于2012年8月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人易冬。因本案于2012年8月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人甘某。因本案于2012年8月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人陈浙乐、郭锦萍犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人吴建德犯开设赌场罪，原审被告人易冬、周某、甘某犯聚众斗殴罪一案，于二O一三年七月二十六日作出（2013）温永刑初字第241号刑事判决。原审被告人陈浙乐、郭锦萍、吴建德、周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年7月份，被告人陈浙乐、吴建德、郭锦萍伙同吴莲冬、郑建新、杨乐锋、杨全林等人分别在乐清市北白象镇的坂塘、印屿、卢岙以及永嘉县乌牛街道下安、项岙村的山上开设流动赌场，吸引他人前来赌博，并抽取头薪牟利。该赌场开设期间，共抽取头薪五万元以上。
因被告人陈浙乐、郭锦萍等人认为夏霞廷的赌场吸引赌客，影响了自己赌场的生意，遂指使被告人易冬等人以向夏霞廷讨要赌场股份的方式找理由闹事，砸掉对方的赌场。2012年7月13日，被告人郭锦萍、易冬等人纠集被告人周某、甘某和李斌等人来到永嘉县乌牛镇金合村山脚下，易冬、郭锦萍为周某、甘某和李斌等人指路，周某、甘某和李斌等人一起到山上夏霞廷开设的赌场里，持刀、枪（经查为假枪）强行将夏霞廷带离赌场，王某、赵某、宁某等人持刀将周某、甘某等人拦住，夏霞廷便趁机逃跑，并叫王某、赵某、宁某等人砍对方。李斌等人拔枪威胁对方，又持刀冲向对方，王某、赵某、宁某等人便逃窜下山。被告人周某、甘某和李斌等人追至山脚，持刀将王某砍伤，赵某在逃跑过程中受伤。经鉴定，王某伤致躯干部创口12cm长，赵某伤致右足创口10.4cm长，右足跟骨粉碎性骨折，损伤程度均为轻伤。
以上事实，有被害人王某、赵某的陈述，同案人吴莲冬、郑建新、杨乐锋、杨全林、同案犯李斌、夏霞廷的供述，证人柯某、傅某、宁某、冯某、费某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，刑事判决书、罪犯档案资料，抓获经过，人口信息表，被告人陈浙乐、郭锦萍、吴建德、易冬、周某、甘某在侦查阶段的供述等证据予以证实。
原审法院撤销浙江省乐清市人民法院（2011）温乐刑初字第260号刑事判决书对被告人陈浙乐所宣告的缓刑，认定被告人陈浙乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币60000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，与原犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币60000元；被告人郭锦萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；以开设赌场罪，判处被告人吴建德有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；以聚众斗殴罪，分别判处被告人易冬有期徒刑三年二个月；被告人周某有期徒刑二年六个月；被告人甘某有期徒刑二年三个月；追缴被告人陈浙乐、吴建德、郭锦萍违法所得人民币50000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈浙乐上诉称，应采信各被告人当庭相印证的供述，认定赌场抽取的头薪约3万元，开设赌场罪不属情节严重；原判认定其犯聚众斗殴罪的事实和定性均错误，没有叫易冬去夏霞廷赌场闹事，聚众斗殴与自己无关，即使认定其指使易冬等人的事实不属疑罪，其教唆易冬对赌场财物、人员进行侵犯的行为应当属于寻衅滋事，而周某、甘某等人将夏霞廷带离赌场的行为属于非法拘禁，后来发生的斗殴是双方为了带走和解救夏霞廷临时起意发生聚众斗殴，原判忽视三种行为的事实转化，任意将不同章节的犯罪故意做出概括性的无理解释。综上，请求改判。
原审被告人吴建德上诉称，其股份只有陈浙乐的二十分之一，其受陈浙乐的指使管理账目，对赌场的关键事情没有决定权，仅获得2000多元，应属从犯，原判量刑畸重，请求改判。
原审被告人郭锦萍上诉称，其股份只有陈浙乐的二十分之一，只分到1200元，未参与赌场具体管理；聚众斗殴的事情自己不清楚，没有叫易冬去夏霞廷赌场闹事也没有带路，自己只是将易冬介绍给陈浙乐当司机，请求改判。
原审被告人周某上诉称，自己受纠集参与斗殴事件，但是没有殴打他人，也未持械，作用最小，属从犯；归案后带公安人员到乐清白石镇抓获甘某，有立功表现，请求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
原审被告人陈浙乐关于赌场的抽取头薪只有3万元的上诉意见。经查，赌场主要由陈浙乐负责，有陈浙乐、吴莲冬等三个大股东。郭锦萍在赌场中从事具体管理，证明赌场共抽头10多万元；主要股东吴莲冬供认赌场抽头5万多元，自己总共分到15000元的事实。同案人员郑建新供认自己的股份搭在吴建德处，也共分到15000元。同案人员杨全林、杨乐锋称他们占有陈浙乐股份中的一股，两次共分到1.8万元。原判根据涉案人员的供述计算出的抽取头薪总额在5万元以上的依据充足，应予支持。陈浙乐关于认定抽取头薪仅4万元的上诉意见与以上证据证明的事实不符，不予采纳。陈浙乐及吴莲冬、杨乐锋均供认吴建德在赌场中管理账目，郭锦萍负责看场、管理，且均占有赌场股份，均不应认定为从犯。吴建德、郭锦萍称二人系从犯的上诉意见不能成立，不予采纳。
原审被告人陈浙乐、郭锦萍均上诉称没有叫易冬去夏霞廷的赌场闹事。经查，被告人郭锦萍在侦查阶段明确供述自己和陈浙乐交待易冬把夏霞廷的赌场给冲掉，被告人易冬归案后稳定的供述供认是陈浙乐和郭锦萍让自己去冲“阿廷”的赌场。二人的供述能够相互印证，并有周某及同案犯李斌的供述佐证，足以认定被告人陈浙乐、郭锦萍指使易冬冲击夏霞廷赌场的事实，二人的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈浙乐、吴建德、郭锦萍以营利为目的，伙同他人开设赌场，抽头牟利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人陈浙乐、郭锦萍及原审被告人易冬纠集上诉人周某及原审被告人甘某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。对陈浙乐、郭锦萍应予数罪并罚。陈浙乐在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。陈浙乐上诉称其行为应属于寻衅滋事的教唆犯，本案被教唆者没有犯被教唆的罪，故对其应减轻处罚的意见。经查，陈浙乐交待易冬等人以索要股份的名义去打砸夏霞廷赌场，对可能发生斗殴等后果应当明知，本案发生的结果没有超出陈浙乐的故意范围，陈浙乐应对其指使行为所造成的全部后果承担责任。故陈浙乐等人的行为符合聚众斗殴的构成特征，其上诉意见与事实及法律规定不符，不予采纳。易冬在归案后如实供述其罪行，在法庭上能够自愿认罪，予以从轻处罚。周某协助公安机关抓获甘某，应当认定有立功，原判未予认定不当，应予纠正，但易冬、李斌、周某、甘某等积极参与斗殴，原判对周某、甘某等人的量刑已经偏轻，不宜再予减轻处罚。故上诉人陈浙乐、吴建德、郭锦萍要求改判的意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第六十八条、第六十七条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 王海珍
二〇一三年九月五日
书 记 员 蒋 罕