福建省泉州市中级人民法院
刑事�定书
（2016）闽05刑终1648号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈雅玲，女，1985年4月13日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无固定职业，住石狮市。曾因犯开设赌场罪于2014年1月23日被石狮市人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审，同年10月8日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人洪清镖，男，1978年2月21日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，经商，住石狮市。曾因犯非法经营罪于2007年8月28日被泉州市中级人民法院判处有期徒刑二年，2008年12月12日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人邱明亮，女，1988年7月23日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无固定职业，住石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同月25日被取保候审。现在家候审。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人洪清镖、陈雅玲、邱明亮犯开设赌场罪一案，于2016年11月1日作出（2016）闽0581刑初字1390号刑事判决。宣判后，原审被告人陈雅玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年11月起，被告人洪清镖在石狮市八七路和冠大厦1906室内，提供赌具麻将和扑克牌组织他人赌博，从中抽头渔利。期间被告人陈雅玲入股赌场并参与经手抽水钱、召集人员参赌等赌场经营管理活动。2016年1月下旬起，被告人邱明亮受雇在赌场负�收取抽水钱。同年3月2日，公安人员查获该赌场，当场抓获被告人洪清镖、陈雅玲、邱明亮及5名参赌人员，扣押赌资人民币5800元（已被行政收缴人民币3420元）、违法所得人民币380元、赌具麻将2副及扑克牌1副。被告人邱明亮归案后退出违法所得人民币6000元，并预缴罚金人民币8000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人高某、邓某、傅某、林某、蔡某证言及辨认笔录，均证实2016年3月2日晚他们在和冠大厦1906室以麻将、扑克牌赌博，邱明亮在现场抽水。此外，证人高某、邓某证言还证实洪清镖、陈雅玲经常在微信上邀约人员去该场所赌博；证人傅某证言证实当天是洪清镖叫其去赌博，其经常看到陈雅玲带人前来赌博；证人林某证言证实2015年12月起陈雅玲经常叫其到该场所赌博，一开始告诉其场所是洪清镖开的，2016年1月下旬开始其看到邱明亮在现场抽水；证人蔡某证言证实当晚是陈雅玲叫其到该场所赌博。
2.证人王某证言及辨认笔录，证实2016年2月1日起洪清镖过来与其签订协议租赁和冠大厦1906室，该场所之前是黄缨红与陈雅玲于2015年11月1日一起过来找其商谈租赁，由黄缨红签订协议。
3.证人黄某证言，证实2015年10月底其因经营服装生意需要，经陈雅玲找人介绍，与陈雅玲一起前往租赁和冠大厦1906室，使用不到一个月后洪清镖找其转租使用该场所。
4.房屋租赁协议，证实黄某及被告人洪清镖先后签订合同租赁石狮市八七路和冠大厦1906室。
5.检查笔录、扣押物品清单、收缴物品清单、证据保全清单及照片，证实2015年3月2日晚，公安人员在石狮市八七路和冠大厦1906室查获赌场，现场抓获被告人洪清镖、陈雅玲、邱明亮及参赌人员，并扣押赌具、赌资及违法所得；被告人邱明亮在归案后退出违法所得。
6.行政处罚决定书、行政缴款收据，证实本案参赌人员被处以行政处罚。
7.刑事判决书、户籍证明，证实被告人洪清镖、陈雅玲、邱明亮的身份、前科情况。
8.被告人洪清镖在侦查期间的供述及辨认笔录，证实2016年1月20日左右其开始在和冠大厦1906室经营赌档，后来因知道陈雅玲有很多朋友、姐妹在赌博，就让陈雅玲过来赌，陈雅玲就经常叫那些姐妹来赌博。2月20日左右其拿2000元给陈雅玲，说因她经常叫朋友来赌，给她20％股份，陈雅玲说可以。1月下旬其雇佣邱明亮在赌档抽水，每日200元，共付给6000多元。其在雇佣邱明亮时有跟邱明亮讲会给陈雅玲一些股份。其不在场时，邱明亮抽水的钱会先交给陈雅玲，之后陈雅玲再把钱交给其。
9.被告人陈雅玲在侦查期间的供述及辨认笔录，证实洪清镖在�冠大厦1906室开设赌档，雇佣邱明亮看场及抽水。洪清镖不在场时，邱明亮会将抽水的钱交给其，其等洪清镖回来再交给洪清镖。其偶尔到赌档看场、参与赌博及联系一些姐妹来赌博。
10.被告人邱明亮在侦查期间的供述及辨认笔录，证实2016年1月下旬，其经向洪清镖提出，让洪清镖雇佣其在和冠大厦1906室赌档看场、抽水，每天工资200元，共拿到6000多元。其把抽水钱交给洪清镖，洪清镖不在就交给陈雅玲。洪清镖曾告诉其赌档是他和陈雅玲合伙开的，其向洪清镖提出想到赌档上班后，洪清镖表示得先跟陈雅玲商量，后来陈雅玲当面问其是否要来上班，其回答可以，陈雅玲就说工资和以前那个一样，一天200元，每日结算，让其第二天上班。陈雅玲有时会自己在赌档抽水、参与赌博、泡茶给参赌人员喝及叫其购买东西，也会叫一些姐妹来参赌。
原判认为，被告人洪清镖、陈雅玲、邱明亮的行为均已构成开设赌场罪。被告人洪清镖、陈雅玲在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，其中，被告人洪清镖所起作用相对大于被告人陈雅玲，应当按照其各自参与的犯罪进行处罚。被告人邱明亮在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人洪清镖、邱明亮归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人邱明亮退出违法所得并预缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人洪清镖、陈雅玲均有故意犯罪前科，且被告人陈雅玲所犯前、后罪均为开设赌场罪，分别酌情予以从重处罚。据此，判决如下：一、被告人洪清镖犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈雅玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人邱明亮犯开设赌场罪，判处拘役四个�，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元。
四、扣押在案的赌资人民币二千三百八十元、违法所得人民币六千三百八十元，予以没收，由扣押机关石狮市公安局上缴国库。五、扣押在案的赌具麻将二副、扑克牌一副，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人陈雅玲诉称，其并未占有赌场股份，不应被认定为主犯，且其归案后如实供述，请求对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈雅玲及原审被告人洪清镖、邱明亮犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据间能够相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈雅玲及原审被告人洪清镖、邱明亮以营利为目的，结伙非法开设赌场供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人陈雅玲、原审被告人洪清镖起主要作用，均是主犯，其中，原审被告人洪清镖所起作用相对大于上诉人陈雅玲；原审被告人邱明亮明知他人开设赌场而受雇为之提供帮助，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。原审被告人洪清镖、邱明亮的供述、证人高某等人的证言，证实上诉人陈雅玲占有赌场股份，并实施了召集人员参赌、经手抽水钱等赌场经营管理行为，证据间能够相互印证，足以认定，且上诉人陈雅玲对其有召集人员参赌、经手抽水钱等行为亦供认不讳，故上诉人陈雅玲提出其并未占有赌场股份，不应被认定为主犯的意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。原审被告人洪清镖、邱明亮归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人邱明亮退出违法所得并预缴罚金，酌情予以从轻处罚。上诉人陈雅玲、原审被�人洪清镖均有故意犯罪前科，且上诉人陈雅玲所犯前、后罪均为开设赌场罪，分别酌情予以从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款和第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 庄惠平
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回�诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。