广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗天法刑初字第810号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人林某甲，出生地广东省陆丰市，户籍住址广东省陆丰市。因本案于2013年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
辩护人潘慧玉，广东保得利律师事务所律师。
被告人林某乙，出生地广东省陆丰市，户籍住址广东省陆丰市。因本案于2013年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
辩护人张冰，广东保得利律师事务所律师。
被告人林某丙，出生地广东省陆丰市，户籍住址广东省陆丰市。因本案于2013年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
辩护人谭智，广东保得利律师事务所律师。
被告人林某丁，出生地广东省陆丰市，户籍住址广东省陆丰市。因本案于2013年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
辩护人张滇明，广东保得利律师事务所律师。
被告人陈某甲，出生地广东省陆丰市，户籍住址广东省陆丰市。因本案于2013年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现押于广州市第三看守所。
辩护人何川，广东正大联合律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2014）855号起诉书指控被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、陈某甲犯非法经营罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员丁春华出庭支持公诉，被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、陈某甲及辩护人潘慧玉、张冰、谭智、张滇明、何川到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2013年4月始，同案人林某（化名，另案处理）租赁本市天河区兴华街河水大街某仓库为据点，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证等许可证明，非法经营走私卷烟和假冒注册商标且伪劣卷烟，并先后雇佣被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁等人协助销售、运输和搬卸卷烟。
2013年11月20日，被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁在上述地址搬卸卷烟时被抓获归案，现场缴获万宝路、南洋双喜等品牌走私卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟共计12255条、2000罐（经鉴定，共价值人民币1316063.73元）以及赃款人民币10300元。被告人陈某甲驾驶粤A×××××牌面包车在该处购买走私卷烟，亦被抓获归案，并在车上缴获购买的小熊猫、利群等品牌走私卷烟共计1336条（经鉴定，价值人民币143847.12元）。
公诉机关认为被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、陈某甲的行为已构成非法经营罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、陈某甲均对公诉机关的指控不持异议。
被告人林某甲的辩护人提出如下意见：一、被告人林某甲在犯罪过程中起辅助、次要作用，是从犯。二、被告人林某甲是初犯，主观恶性小，建议法院对被告人林某甲从轻处罚。
被告人林某乙的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人林某乙在本案中主要负责搬运走私香烟，所起作用次要，应认定为从犯。二、被告人林某乙主观恶性小，认罪态度好，建议法院对被告人林某乙从轻处罚。
被告人林某丙的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人林某丙在本案中仅是打工者，应认定为从犯。二、被告人林某丙犯罪情节轻微，积极悔罪，建议法院对被告人林某丙从轻处罚。
被告人林某丁的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人林某丁受雇于老板而犯罪，属于从犯地位。二、被告人林某丁是初犯，认罪态度好，建议法院对被告人林某丁从轻处罚。
被告人陈某甲的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人陈某甲非法经营的数额应按其实际购买的价格来认定，不应按照鉴定机构认定的市场原价。二、被告人陈某甲购买的走私香烟尚未流入社会，应认定犯罪未遂，建议法院对被告人陈某甲判处缓刑。三、公安机关缴获的粤A×××××牌面包车的权属人不是被告人陈某甲，权属人黄某乙亦不知道被告人陈某甲借用车辆的用途，故该车辆不应被作为作案工具没收。
经审理查明：2013年4月始，同案人林某（另案处理）租赁本市天河区兴华街河水大街某仓库为窝点，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营外国卷烟、出口倒流国产卷烟和假冒注册商标且伪劣卷烟，并先后雇佣被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁等人协助销售、运输和装卸卷烟。2013年11月开始，被告人陈某甲为牟取非法利益，从该处购买卷烟并倒卖。
2013年11月20日，公安人员在该址将被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁抓获归案，现场缴获卷烟1批及人民币10300元。经鉴定，除好日子、国宾品牌的卷烟455条是假冒注册商标且伪劣卷烟外，其它万宝路、南洋等品牌的卷烟11800条、罐装红双喜牌卷烟2000罐均是真品卷烟，共价值人民币1316063.73元。同时，公安人员在该址将被告人陈某甲抓获归案，并缴获其驾驶的粤A×××××牌面包车1辆，从该面包车上缴获从该处购买的小熊猫、利群等品牌卷烟1336条，经鉴定，上述卷烟均是真品卷烟。经统计，该批卷烟货值人民币54021元。
上述事实，被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、陈某甲在庭审时均无异议，并有证人范某、张某甲、张某乙、王某的辨认笔录,现场照片、作案工具照片、赃物照片，搜查笔录，扣押物品清单，手机通话清单，租赁协议书，卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、检验报告，移送财物清单、先行登记保存证据通知书，涉案卷烟价格证明，烟草专卖品价目参考表，痕迹检验报告，情况说明，抓获经过，以及告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、陈某甲的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于被告人陈某甲的辩护人提出被告人陈某甲非法经营的金额应以实际购买价格认定的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。在本案中，被告人陈某甲归案后一直稳定供述其在案发当天以人民币5万余元的价格在涉案仓库购买卷烟1批；公安机关从被告人陈某甲身上缴获的出货单证实在被告人陈某甲面包车上缴获的卷烟1批的购买价格为人民币54021元。上述证据相互印证，足以证实被告人陈某甲被查获卷烟的货值。根据现有证据，本院认定该批卷烟货值为人民币54021元。公诉机关指控的数额不当，本院予以纠正。被告人陈某甲的辩护人提出的该节辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出被告人陈某甲的行为属于犯罪未遂的意见，经查，被告人陈某甲供述其从2013年11月初开始从该处购买卷烟并倒卖，其多次非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营的既遂，辩护人的该节辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
本院认为：被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应适用“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、陈某甲如实供述罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。缴获的涉案卷烟1批，依法应予以没收。关于公诉机关提请本院判处的人民币10300元及粤A×××××面包车1辆的意见，经查，现有证据不能证实缴获的人民币10300元是本案违法所得，也不能证实粤A×××××面包车是被告人陈某甲所有，故本院不予处理。被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁的辩护人提出对四名被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳；被告人陈某甲的辩护人提出对被告人陈某甲判处缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条的规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年11月20日起至2014年9月19日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人林某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年11月20日起至2014年9月19日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人林某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年11月20日起至2014年9月19日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
四、被告人林某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年11月20日起至2014年9月19日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
五、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年11月20日起至2014年8月19日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
六、缴获的万宝路、南洋双喜等品牌卷烟11800条、小熊猫、利群等品牌卷烟1336条、罐装红双喜牌卷烟2000罐，好日子、国宾品牌等假冒注册商标且伪劣卷烟455条，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 成
人民陪审员 黎粤花
人民陪审员 黄淑兰
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 陈 敏
区倩慧