广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第138号
上诉人（原审被告）：新兴县飞扬网络服务部。住所地：广东省。
投资人：陈荣聪。
委托代理人：陈旺，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈荣聪，男，汉族，住址：广东省。系新兴县飞扬网络服务部的投资人。
被上诉人（原审原告）：游戏天堂电子科技（北京）有限公司。住所地：北京市。
法定代表人：陆洲，董事长。
上诉人新兴县飞扬网络服务部（以下简称飞扬网络）、陈荣聪因与被上诉人游戏天堂电子科技（北京）有限公司（以下简称游戏天堂公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广东省云浮市中级人民法院（2012）云中法民三初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：弘力数位股份有限公司制作了计算机单机游戏《风色幻想5》并享有著作权。2010年6月20日和2012年5月17日，弘力数位股份有限公司将其拥有著作权的《风色幻想5》游戏的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利独家授权给游戏天堂公司，游戏天堂公司拥有在中国大陆地区对所涉及的知识产权的侵权行为（包括但不限于互联网的下载、传播、各种形式的使用；网吧的各种形式的使用、传播等）进行维权的权利，有权以自己的名义在授权范围内提起民事诉讼。权利人对上述游戏先后向国家版权局申请了软件著作权登记、软件著作权专有许可合同登记。2010年7月，游戏天堂公司发现飞扬网络、陈荣聪未经授权以营利为目的将上述游戏通过网吧局域网的方式进行传播使用。经游戏天堂公司申请，北京市方正公证处对飞扬网络、陈荣聪的侵权行为进行了证据保全公证。
2010年10月13日20时03分，北京市方正公证处的公证员王纯、工作人员金强跟随游戏天堂公司委托代理人孙超一同来到位于广东省新兴县新城镇城北商住区C16地块新洲大道与文兴路交汇处商贸城一区三号的飞扬网络服务部，在公证员王纯的监督下，孙超以普通消费者的身份在该网吧的服务台办理了上网手续，公证员王纯随机选择了座位编号为A053号的计算机，并监督孙超在该计算机上进行了如下操作：1、启动计算机。2、登录该计算机。3、在该计算机的桌面上新建名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档，将该Word文档“最小化”，返回桌面。4、点击桌面上的“游戏菜单”图标，按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对当前桌面显示内容进行截屏，并将截屏内容复制并保存于上述名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档中。5、双击桌面上的“游戏菜单”图标，显示一页面，拖动屏幕右侧的“滚动条”，分别按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对该页面进行截屏，并将截屏内容均复制并保存于上述名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档中。……20、……点击该页面上的“风色幻想5”，按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对该页面进行截屏，并将截屏内容均复制并保存于上述名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档中。21、双击该页面上的“风色幻想5”图标，显示一页面，按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对该页面进行截屏，并将截屏内容均复制并保存于上述名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档中。22、点击该页面上的“启动”，出现“弘煜科技事业股份有限公司”字样和“风色幻想”字样的游戏画面，分别按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对该游戏画面进行截屏，并将截屏内容均复制并保存于上述名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档中。23、点击画面中的“START”，显示另一游戏画面；按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对显示的游戏画面进行截屏，并将截屏内容复制并保存于上述名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档中。24、点击画面中的“Normal”，显示另一游戏画面；按下键盘上的“PrScrnSysRq”键，对显示的游戏画面进行截屏，并将截屏内容复制并保存于上述名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档中。25、关闭游戏及页面。……40、在该计算机的“USB”插口上插入公证员事先准备的U盘。经公证员检查，该U盘内无任何相关内容。41、由孙超将上述名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档剪切并粘贴至该U盘内。42、该次取证活动于2010年10月13日21时02分结束，孙超将上述U盘交给公证员王纯保管。返回公证处后，公证员王纯将保存于上述U盘中名为“飞扬网吧10-10-13”的Word文档使用该公证处的计算机刻录光盘一式七张，其中一张留存该公证处。北京市方正公证处对上述操作过程进行了公证，并出具了（2010）京方正内经证字第14985号《公证书》，并证实与《公证书》相粘连的证物袋中的光盘为上述刻录光盘之一份，内容与实际情况相符。
庭审中，经当庭打开与《公证书》相粘连的证物袋中的光盘，并打开光盘中名称为“飞扬网吧10-10-13”的文档，显示文档内容与公证书记载的截屏内容相符，截屏画面与游戏天堂公司主张拥有著作权的游戏画面一致。
另查明：飞扬网络系个人独资企业，成立日期为2010年1月19日，投资人为陈荣聪，投资额为25万元，营业执照号码：445321000006845。
2012年10月24日，游戏天堂公司向法院提起诉讼，请求判令：1.飞扬网络立即停止侵权行为，删除其网吧游戏库中的计算机单机游戏《风色幻想5》；2.判令飞扬网络赔偿游戏天堂公司经济损失人民币10000元；3.判令陈荣聪对上述第2项诉讼请求承担连带赔偿责任；4.本案所有诉讼费用由飞扬网络、陈荣聪共同承担。
飞扬网络、陈荣聪没有答辩，也没有提交证据。
原审法院认为：本案系侵害作品信息网络传播权纠纷案件。游戏天堂公司主张其享有涉案游戏在我国境内的信息网络传播权等著作财产权，飞扬网络侵害了其著作财产权，并提供了有关证据，原审法院予以确认。我国《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定：信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。飞扬网络并未获得权利人的相关授权，以赢利为目的，在其网吧内，向不特定的消费者提供游戏作品，使消费者可以在其选定的时间使用涉案的游戏，飞扬网络已侵害了涉案游戏作品的信息网络传播权，应依法承担相应的民事责任。
关于赔偿数额，我国《著作权法》对侵权赔偿确定的原则是，以权利人的实际损失或者侵权人的违法所得为赔偿依据。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。游戏天堂公司未举证证明因飞扬网络侵权行为所受的实际损失或者侵权人的违法所得，原审法院结合本案的具体情况依法确定赔偿数额。考虑到飞扬网络的经营规模、侵权行为的方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、云浮市经济发展状况、涉案作品的知名度、制作成本、发行时间等因素，对游戏天堂公司提出的10000元经济损失的诉讼请求予以部分支持。根据上述因素，原审法院综合确定飞扬网络赔偿游戏天堂公司损失4000元。
飞扬网络系个人独资企业，投资人为陈荣聪。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”根据上述法律规定，陈荣聪对飞扬网络的债务应承担补充清偿责任。游戏天堂公司请求陈荣聪承担赔偿责任，法律依据充分，原审法院予以支持。飞扬网络、陈荣聪经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃有关诉讼权利。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十七条第（一）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：（一）新兴县飞扬网络服务部应立即停止侵权行为，删除其网吧游戏库计算机单机游戏《风色幻想5》。（二）新兴县飞扬网络服务部应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿游戏天堂电子科技（北京）有限公司经济损失（含维权费用）共4000元。（三）陈荣聪对新兴县飞扬网络服务部不能清偿的上述款项承担补充清偿责任。（四）驳回游戏天堂电子科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。
飞扬网络、陈荣聪不服原审判决，向本院提起上诉，请求1.撤销原判，将本案发回重审。2.如不发回重审，则依法改判驳回游戏天堂公司全部诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由游戏天堂公司负担。上诉理由：1.原审法院送达程序违法，未依法将诉讼材料文书和传票分别送达飞扬网络、陈荣聪，完全剥夺了飞扬网络、陈荣聪的诉讼权利，导致飞扬网络、陈荣聪收到判决后才知道有此案。2.游戏天堂公司委托律师区德龙、郭锦霞代理诉讼、委托公民孙超代为申请证据保全，违反了弘力数位股份有限公司《授权委托书》的限制性条款。原审法院受理区德龙、郭锦霞代为提起的诉讼是错误的。3.涉案公证书存在严重瑕疵。（1）公证书没有记录完整的保全对象名称、公证书上也没有附上现场照片。（2）公证员未对选定的用于取证的电脑进行清洁性检查。（3）未对存储介质U盘进行清洁性检查，也没有对公证取证操作完成的文档粘贴到U盘的过程进行截图。（4）公证书没有记载公证员返回公证处后的操作是由两人共同完成的。（5）公证书是在受理公证申请之日后超过15日制做的。（6）公证处受理了两个申请人的证据保全申请，同时实施证据保全公证活动，并制作了同一份公证书和公证文档资料，存在严重程序瑕疵。（7）在公证处的官网也没有查询到该公证书。（8）公证人员没有核实、鉴定飞扬网络是否存在侵权行为的专业能力和资格，公证书也没有对飞扬网络侵权作出结论。4.原审法院适用法律错误，飞扬网络不构成侵权，且判赔数额不合理。（1）飞扬网络只是网络服务提供者，只是将涉案网站设置快捷方式放置于桌面，所以不应该承担侵权责任。（2）飞扬网络是一家小网吧，经营规模较小，且盈利很少，原审判赔数额过高。
游戏天堂公司未作答辩。
本院查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：公证书截屏内容显示，飞扬网络使用了一款名为“迅闪2010”的网吧系统管理软件对本案游戏等软件进行管理。该软件是一款集合了网吧网络建设、安全监控、还原控制、游戏管理等功能的网络集成工具。该软件具有以下功能：当游戏在网吧服务端添加或下载完成后，需要把游戏分配到相应的客户机分组中，客户机用户才能使用这些游戏。网吧客户端的游戏就是通过网吧服务端配置到客户机中的游戏。若是配置到服务端的虚拟盘的游戏，则不需要下载到客户端服务器就可以使用，若是配置在本地磁盘的游戏，则需要在客户机端进行下载才能使用。
本院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷。根据飞扬网络、陈荣聪的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：1.原审法院是否存在送达程序违法因而导致飞扬网络、陈荣聪的诉讼权利受损害。2.孙超是否有权代为申请证据保全，区德龙、郭锦霞是否有权代理游戏天堂公司从事诉讼活动。3.公证书记载的事实是否真实，能否作为认定本案事实的依据。4.飞扬网络、陈荣聪是否构成侵害信息网络传播权。5.原审判赔数额是否合理。
（一）原审法院是否存在程序违法因而导致飞扬网络、陈荣聪的诉讼权利受损害。
上诉人陈荣聪系上诉人飞扬网络的独立投资人，飞扬网络的工商登记地址为新兴县新城镇城北商住区C16地块新洲大道与文兴路交汇处商贸城一区三号，根据广东省云浮市中级人民法院00090号送达回证显示，原审法院在一审期间于2012年11月1日向飞扬网络的工商登记地址进行留置送达本案一审起诉状副本等法律文书各1份，受送达人系“新兴县飞扬网络服务部、陈荣聪”，故而飞扬网络、陈荣聪上诉称在一审阶段未收到诉讼文书和传票与事实不符，本院不予采信。
（二）孙超是否有权代为申请证据保全，区德龙、郭锦霞是否有权代理游戏天堂公司从事诉讼活动。
根据著作权人弘力数位股份有限公司与游戏天堂公司的授权委托书，游戏天堂公司享有本案作品的著作权及相关权利，同时拥有在中国大陆对涉及授权游戏作品的侵权行为以自己的名义进行维权的权利。游戏天堂公司作为著作权人委托公民孙超代为申请证据保全以及委托律师区德龙、郭锦霞代理诉讼活动，都是游戏天堂公司根据相关授权行使著作权人权利的行为，符合弘力数位股份有限公司与游戏天堂公司的授权委托书的约定。飞扬网络、陈荣聪此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）公证书记载的事实是否真实，能否作为认定本案事实的依据。
根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。上诉人飞扬网络、陈荣聪针对公证书提出：1.公证书没有附上现场图片，是在受理公证申请之日后超过15日制做的；公证处受理了两个申请人的证据保全申请，同时实施证据保全公证活动，并制作了同一份公证书和公证文档资料；公证书在公证处网站上查询不到。该等主张不属于推翻公证书所载事实的相反证据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于公证员无法确定涉案游戏软件是否侵权以及公证书未对是否侵权下结论的问题。根据《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。可见，公证员仅对证据保全过程进行证明，公证书是对这一证明过程出具的书面证明材料，公证员不能对涉案游戏是否侵权做出判断，公证书也不能对是否侵权做出结论。飞扬网络、陈荣聪该项上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于未对相关计算机作清洁度检查的问题。清洁度检查是为了确保用于取证的电脑不会在事前被人为制造“假链接”等情况而对用于证据保全的电脑进行的事前检查。本案中用于取证的电脑是公证员在飞扬网络经营场所内随机挑选的电脑，现没有证据显示被上诉人事先在证据保全的电脑上制造虚假证据。同理，由于本案的存储介质U盘系公证员事先准备的，且“经本公证员检查，该U盘内没有任何内容”，故在没有相反证据的情况下，本院对公证保全的网页证据予以采信。4.关于公证书没有记录完整的保全对象名称的问题。虽然公证书的证据保全对象用了“飞扬网络经营部”而没有用“新兴县飞扬网络经营部”全称，但在保全对象的后面注明了地址为云浮市新兴县新城镇北商住区C16地块新洲大道与文兴路交汇处商贸城一区三号，与上诉人飞扬网络的注册登记地址一致，可以证明保全对象即为上诉人飞扬网络。上诉人飞扬网络、陈荣聪以公证保全对象名称与上诉人飞扬网络全称不一致为由主张公证保全对象不是飞扬网络的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）飞扬网络、陈荣聪是否构成侵害信息网络传播权。
从公证书截屏内容显示，飞扬网络被取证的电脑安装了网吧游戏管理软件“迅闪2010”。该软件的功能显示网吧服务端服务器存储了本案被控侵权产品，网吧用户可通过局域网在网吧客户端登陆网吧服务端的服务器，下载侵权作品或直接在线运行侵权作品。本案网吧将本案游戏作品上传到网吧服务端服务器，使网吧用户能够在个人选定的时间在网吧内下载或在线运行游戏，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，该提供作品内容的行为对游戏天堂享有的本案游戏作品信息网络传播权构成侵害。故此，飞扬网络、陈荣聪上诉认为其行为不构成侵权缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。
（五）原审判赔数额是否合理。
本案中，游戏天堂公司未提供证据证明其因侵权行为所受损失或飞扬网络、陈荣聪因侵权行为所获取的利益，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五、二十六条的规定，考虑涉案作品的性质和知名度、侵权行为持续时间、侵权情节、合理维权费用以及当地经济发展状况等因素，酌定飞扬网络、陈荣聪赔偿游戏天堂公司4000元，判赔数额并无明显不当，本院予以维持。飞扬网络、陈荣聪上诉认为原审法院并未考虑其网吧实际收益，判赔数额过高，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人飞扬网络、陈荣聪的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人新兴县飞扬网络服务部、陈荣聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 欧阳昊
代理审判员 李金娟
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 关燕玲