重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终1号
上诉人（原审被告）：刘某，女，1974年4月29日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审原告）：霍某1，男，1973年1月30日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：谭茂明，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人霍某1离婚后财产纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2015）石法民初字第04431号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2016）渝04民终140号民事裁定，撤销（2015）石法民初字第04431号民事判决并发回石柱土家族自治县人民法院重审。石柱土家族自治县人民法院重审后，作出（2016）渝0240民初2016号民事判决，刘某不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：对一审（2016）渝0240民初2016号案件进行重审。事实和理由：1.上诉人已提供了装修费发票，但一审未判决装修费用。2.将房子的所有权、使用权全部由霍某1更改为霍炜、霍露，由二子女继承和使用。3.被上诉人应提供修房的工价单和材料清单，否则不应为共同房产。4.被上诉人系因有外遇才导致的离婚，存在过错，不应分得房屋。
霍某1辩称，一审认定事实清楚，上诉的上诉内容与案件无关联，请求驳回上诉。
霍某1向一审法院起诉请求：确认位于石柱土家族自治县××镇××街B12号门面一间，住房两套和一个尖子系霍某1、刘某婚姻关系存续期间的共同财产，并依法予以分割（分割使用）。
一审法院认定事实：霍某1、刘某于1998年2月17日在石柱土家族自治县原悦崃乡人民政府办理结婚登记，2012年10月16日石柱土家族自治县人民法院判决准许霍某1、刘某离婚，重庆市第四中级人民法院维持了石柱土家族自治县人民法院的判决。两级法院均查明霍某1、刘某夫妻关系存续期间在石柱土家族自治县××镇××村与霍某2共同出资修建五楼一底房屋一幢，霍某1、刘某分得门面一间、住房两套和一个尖子，属霍某1、刘某夫妻共同财产，但因该房屋尚未办理房屋所有权证而未予分割。
另查明，霍某1、刘某与霍某2共同修建的房屋属砖混结构，霍某1、刘某分得的是B12号门面、B12号门面顶楼的尖子及第三、四两层住房（不包括门面在内的第三、四层）。刘某与霍某1离婚后对第三层的住房全部进行了装修；对第四层的住房地面全部安装了地板砖，厨房、厕所也安装了墙砖，灶台、洗衣台、碗柜已经砌好，安装玻璃窗4扇，更换了防盗门，水、电、气入户（未开通）。对门面一间墙面刮白。对尖子房安装了三扇木门、两个木窗、地面混泥土抹平、搓沙墙面。
再查明，涉案房屋至今仍未办理房地产权证，钥匙由刘某掌管。刘某已入住第三层住房。刘某在法庭上提出四楼及尖子装修费用证据复印件10份，主张装修费用大约42000.00元，霍某1对其真实性不予认可。一审法院先后于2016年10月13日、2016年10月28日两次通知刘某对涉案房屋装修费用进行司法评估，刘某仍拒绝申请评估。
一审法院认为，石柱土家族自治县人民法院在（2012）石法民初字第02018号民事判决书和重庆市第四中级人民法院（2012）渝四中法民终字第01189号民事判决书已查明位于石柱土家族自治县××镇××村B12号门面、B12号顶楼的尖子及第三、四两层住房（不包括门面在内的第三、四层）属于霍某1、刘某的夫妻共同财产，故对霍某1要求确认B12号门面一间、住房两套、和一个尖子属霍某1、刘某夫妻共同财产的诉讼请求予以支持。本案争议焦点为：一是对夫妻共同房屋在未取得产权的情况下是否应分割使用？二是对于刘某婚后对房屋进行了装修，其装修费用应否支持？现分别评判如下：
一、对夫妻共同房屋在未取得产权的情况下是否应分割使用？如何分割使用？因上述房屋在霍某1、刘某离婚时未取得房屋所有权证，故离婚时未对其进行处理。至今，上述房屋仍未取得房屋所有权证，霍某1现起诉要求对房屋的使用权进行分割，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的精神，予以支持。刘某现已对第三层住房进行了全面装修并入住，原审判决虽已撤销，但对将第三层住房和已经刮白的门面一间使用权给刘某，霍某1使用第四层住房和尖子，该分割使用方案对刘某更为有利，也符合本案实际现实情况，故该院仍采纳此分割使用方案。霍某1、刘某待涉案房屋取得房屋所有权证后，如有争议，可以另行向人民法院提起诉讼。
二、对于刘某婚后对房屋进行了装修，其装修费用应否支持？关于刘某已对第四层及尖子楼房进行了装修，现霍某1要使用该房屋，理应支付刘某装修费，但刘某提供的证据不能证明购买的材料用于装修的第四层及尖子房屋，装修费用多少无法确认。一审法院多次通知刘某申请司法评估，刘某至今未申请，故对此难以支持，但刘某可以待有充分证据的情况下，另行主张。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、确认位于石柱土家族自治县××镇××村B12号门面一间、门面上第三层、第四层住房、B12号顶楼尖子属原告霍某1和被告刘某的夫妻共同财产；二、位于石柱土家族自治县××镇××村B12号门面上第四层住房和B12号顶楼尖子由原告霍某1使用，B12号门面一间和门面上第三层住房由被告刘某使用；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费550.00元，由原告霍某1和被告刘某各负担275.00元。
本院二审期间，上诉人刘某提交了五份单据，证明除一审主张的装修费外，还增加装修费15049元。本院审查认为，上诉人提交的前述证据中，销货清单未载明日期，其他均为便条及证人的证言，均缺乏证据的真实性，本院不作本案证据采信。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为：1.本案应否发回重审；2.霍某1应否支付刘某房屋装修费；3.本案讼争房屋是否为霍某1、刘某婚姻关系存续期间的共同财产，房屋产权应否变更给其子女；4.霍某1应否分割共同财产。现作如下评述。
一、关于本案应否发回重审问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”上诉人虽然请求发回重审，但未提出发回重审的具体事由，且一审审理程序合法，并不具有前述发回重审的事由，故上诉人请求发回重审的理由无事实依据，其请求不成立，本院不予支持。
二、关于霍某1应否支付刘某房屋装修费问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张房屋装修费，应当由其承担举证责任。因上诉人于一审中提交的证据不能证明用于房屋四层及尖子，装修费的具体金额无法确定，且经一审法院释明，上诉人未申请进行司法鉴定，故其应当承担举证不能的法律后果，其主张的房屋装修费的具体金额证据不足，原判未予支持并无不当，但不影响上诉人另行主张的权利。
三、关于本案讼争房屋是否为霍某1、刘某婚姻关系存续期间的共同财产，房屋产权应否变更给其子女问题。本案讼争房屋系霍某1、刘某婚姻关系存续期间的共同财产，有石柱土家族自治县人民法院作出的（2012）石法民初字第02018号民事判决和本院作出的（2012）渝四中法民终字第01189号民事判决所确认定，上诉人主张被上诉人应提供修房的工价单和材料清单，否则不应为共同房产的理由不成立，本院不予支持。本案讼争房屋系霍某1、刘某婚姻关系存续期间的共同财产，二人并没有赠与给其子女，上诉人主张应变更给其子女，缺乏法律依据，本院不予支持。
四、关于霍某1应否分割共同财产问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条规定：“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的未婚妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”故霍某1、刘某作为本案讼争房屋的共同权利人，离婚后均有权对讼争房屋进行分割。上诉人主张霍某1系因有外遇导致离婚，未举示证据证明，据此请求不应分割共同房屋缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审在分割双方的共同财产时，已经优先考虑了上诉人的合法权益，本院予以确认。
综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张泽端
审判员 彭松涛
审判员 刘文玉
二〇一七年一月十六日
书记员 安秀艳