湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）楼民康初字第190号
原告余检平，男，××××年×月×日出生，汉族，住××××××××××××××××××。
委托代理人钟龙，湖南思阳律师事务所律师。
被告岳阳力成机器有限公司，住所地岳阳市八字门。
法定代表人孙保田，该公司总经理。
委托代理人韦明，男，××××年×月×日出生，汉族，岳阳力成机器有限公司职工，住×××××××××××。
委托代理人李地生，男，××××年××月××日出生，汉族，住×××××××××××××××××。
原告余检平诉被告岳阳力成机器有限公司（以下简称力成公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年11月14日立案受理后，依法由审判员王益民担任审判长、审判员陈军、代理审判员胡波组成合议庭，公开开庭进行了审理。书记员邹丽担任记录。原告及其委托代理人钟龙、被告的委托代理人李地生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告余检平诉称，原告于2012年4月到被告力成公司工作，每月工资为4560元。2012年7月5日20时左右，原告在工作时不慎跌倒腰部撞在工字梁上受伤，当即被送往岳阳市一人民医院住院治疗。入院诊断原告的伤情为：××××××××××××；××××；×××××××××，共计住院39天。被告支付了全部的医药费用。经岳阳市人力资源和社会保障局认定原告系工伤，其伤情构成××××。经协商不成，原告向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会裁决明显与事实不符，遂起诉至人民法院，要求判令被告支付原告一次性伤残补助金41040元（4560元／月×9月）、一次性伤残就业补助金36480元（4560元／月×8月）、一次性工伤医疗补助金36480元（4560元／月×8月），共计114000元；支付原告停工留薪期间工资54720元（4560元／月×12月）；支付原告护理费3364元、交通费500元、伙食补助费1170元；支付原告经济补偿金6840元（4560元／月×1.5月）。
被告力成公司辩称，1、原告余检平在被告处工作的每月基本工资是1680元（另有岗位津贴、效益补贴、加班费均不计算在本人基本工资内），工伤保险基金缴纳的数额也是按原告基本工资的2%支付的。2、在原告因工受伤后，被告前去慰问，请护工护理，并支付了住院期间的医药费用。原告向被告借款5000元，并约定在以后的工伤补偿中扣除。3、被告同意支付原告一次性伤残就业补助金13440元（1680元／月×8月）。被告协助原告到岳阳市工伤保险基金处办理相关手续予以领取。4、根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告同意支付原告自受伤之日即2012年7月5日至岳阳市劳动能力委员会做出伤残鉴定即2013年3月22日止的停工留薪期的工资15120元（1680元／月×9月），被告不应支付原告定残之后的工资，原告可享受其他伤残待遇。5、根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告在原告住院期间已经为原告安排了护工护理了8天时间，之后原告的伤情有所好转，原告本人提出不需要护理。原告在出院后生活完全能够自理，被告不应支付原告护理费。被告同意按照仲裁裁决书认定的金额支付原告交通费、伙食补助费。6、《工伤保险条例》第四十条和岳阳市工伤保险待遇细则中伤残待遇只有伤残津贴的规定，没有经济补偿金的规定。伤残津贴限定在工伤伤残一至六级之内，才能享有伤残津贴的补偿。原告的伤残等级是九级不在此项规定内，被告不应支付原告经济补偿金。7、岳阳市劳动仲裁委员会作出的劳动仲裁裁决是正确的，请人民法院予以维持。
原告余检平为证实其诉讼主张，向法庭提交了如下证据：
1、岳市劳仲裁字（2013）第78号仲裁裁决书及送达回证，拟证明原告在起诉之前已经劳动仲裁处理。
2、被告力成公司的企业注册登记资料，拟证明被告的主体资格。
3、工伤认定书，拟证明原告在本案中系工伤。
4、岳阳市劳动能力鉴定委员会出具的职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，拟证明原告构成××××。
5、住院病历、疾病诊断书，拟证明原告住院39天，出院后需要加强营养。
6、原告的焊工证，拟证明原告在被告处从事焊工工作，属于技术工。
7、原告2012年3-4月工资发放表、2012年6月份考勤表，拟证明原告工作期间平均工资为4560元。
8、工伤职工一次性医疗补助金申请表，拟证明双方解除劳动合同的时间是2013年4月15日。
被告力成公司质证意见认为，对证据1、2、3、4、5、6无异议。对证据7的真实性无异议，但2012年6月份是考勤表，并不是工资表，证明目的有异议，原告的工资表中包含了加班工资。原告的基本工资为1680元。对证据8的真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，双方解除劳动关系之日应当自劳动仲裁裁决日起。
本院根据被告的质证意见及证据认证规则，对原告提交的证据认证如下：对证据1、2、3、4、5、6文本真实性、关联性、合法性予以认定，可以作为认定本案有关事实的依据。对证据7、8的文本真实性、合法性、关联性予以认定，对该证据的证明目的，本院将结合本案其他证据综合予以认定。
被告力成公司为证实其主张向法庭提交了如下证据：
1、被告力成公司于2013年6月27日出具的证明材料、被告力成公司于2013年6月27日出具的职工花名册、被告力成公司于2013年6月27日出具的2012年3-4月临时工工资表，拟证明原告从2012年3月至2012年7月因工受伤后与被告力成公司建立了劳动关系，被告为原告办理了工伤保险，原告在受伤前的月基本工资为1680元。
2、被告力成公司支付原告陪护费、医疗费的凭证复印件、原告出院的病历诊断书、原告于2013年1月29日出具的借款凭条，拟证明原告因工受伤住院，用工单位为其请了护工，并支付了全部医疗费用。原告现已治愈，生活可以自理。原告向被告借款5000元，应当抵扣。
3、原告的工伤认定书、岳阳市劳动能力鉴定委员会伤残鉴定书、仲裁裁决书，拟证明原告是因工受伤的，属于工伤，伤残等级为××××，劳动仲裁委员会依据工伤保险条例作出了补偿内容和金额。
原告余检平质证意见认为，对证据1中的被告出具的证明材料的真实性、关联性均有异议，对职工花名册真实性有异议，对工资表无异议。对证据2中陪护费的金额和护理时间8天无异议，但在被告停止聘请护工后，原告是由其妻子进行的护理，原告并不能自理。对证据2的其他证据无异议。对证据3中劳动仲裁裁决书的证明目的有异议，对其他证据无异议。
本院根据原告余检平的质证意见及证据认证规则，对被告提交的证据认证如下：对证据1、2、3的文本真实性、关联性、合法性予以认定，对其证明目的，本院将结合本案的其他证据综合予以认定。
根据本院采信的证据及庭审笔录，确认如下事实：原告于2012年3月入职被告力成公司，从事焊工工作。双方未签订劳动合同。2012年7月5日20时许，原告在工作过程中不慎跌倒，腰部受伤。2012年7月9日，原告被送往岳阳市一人民医院住院治疗39天。出院诊断为：“××××××××××××。2、××××。3、××××××××××××”。出院建议：“…加强营养，注意休息”。住院期间，被告支付原告的全部医疗费用，并雇请护工在2012年7月5日至2012年7月13日对原告进行护理。2013年1月29日，原告向被告借款5000元。被告在诉讼中要求将该借款在本案中予以抵扣，原告亦表示同意。经被告申请，岳阳市人力资源和社会保障局作出岳市工伤认字（2012）××××号工伤认定书，认定原告的受伤符合工伤认定条件，认定为工伤。岳阳市劳动能力鉴定委员会于2013年3月22日作出岳市人社（工伤）鉴（2013）×××号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，认定原告伤残等级为××。2013年4月15日，原告向被告提交工伤职工一次性医疗补助金申请表。2013年5月13日，原告向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月21日作出岳市劳仲裁字（2013）78号仲裁裁决书。裁决内容为：“一、被申请人与申请人之间的劳动关系解除。二、被申请人支付申请人工伤一次性伤残就业补助金13440元（1680元／月×8月）。三、被申请人支付申请人住院伙食补助费430元（10元／天×43天）。四、被申请人支付申请人停工留薪期工资15120元（1680元／月×9月）。五、被申请人支付申请人交通费300元。六、由被申请人协助申请人从工伤保险基金领取一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金”。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会以原告未提出解除与被告的劳动关系而提出一次性工伤补偿为由，对原告提出的经济补偿金不予支持。
原告主张双方口头约定其工资按160元／天计算，一天工作8小时，加班费为20元／小时。由于被告并未与原告签订劳动合同约定工资数额，原告的工资应当参照原告在2012年3月、4月、6月的实际发放工资计算，月平均工资为4560元。被告则主张原告每天工作时间为8小时，按每天上班计算工资，每月基本工资1680元，岗位津贴和效益补贴是根据单位的效益而浮动的、加班费也是不固定的，另行计算在基本工资之外。保险基金缴纳的数额是按照原告基本工资的2%缴纳的，工伤赔偿只能按照1680元／月的标准计算。双方对原告在2012年3-4月的工资发放表无异议。该工资表显示原告在2012年3月的工资5000元，其组成为：基本工资1680元、岗位津贴为1000元、效益费1000元、加班费1320元。2012年4月工资4600元，其组成为：基本工资1680元、岗位津贴为1000元、效益费1000元、加班费920元。2012年6月份原告的考勤表显示；“合计小时204、天数25.5、4080-500”。原告主张解除劳动关系的时间是原告向被告提交工伤职工一次性医疗补助金申请表之日即2013年4月15日。被告则主张双方解除劳动关系之日应当为劳动仲裁裁决之日即2013年10月21日。
另查明，被告为原告缴纳工伤保险，参保时间为2012年3月9日，截止日期为2013年5月。参保月缴费基数为1680元。被告未与原告签订劳动合同，亦未为原告购买养老保险、医疗保险等。
本院认为，原告余检平与被告力成公司对其之间构成劳动关系以及被告构成工伤，伤残等级为××的事实均无异议，本院予以认定。本案的关键在于原告主张的月工资4560元、一次性伤残补助金41040元（4560元／月×9月）、一次性伤残就业补助金36480元（4560元／月×8月）、一次性工伤医疗补助金36480元（4560元／月×8月）；停工留薪期间工资54720元；护理费3364元、交通费500元、伙食补助费1170元；经济补偿金6840元能否得到支持。
一、对原告月工资数额的认定。原告在诉讼中主张其月工资标准应按照三个月的实发工资进行计算，月平均工资为4560元，工伤赔偿标准应当按照4560元／月计算。被告则主张原告的工伤赔偿标准只能按照其基本工资1680元／月计算。由于双方对原告2012年3-4月的工资发放表以及2012年6月的考勤表的真实性无异议。工资表显示原告2012年3月、4月的工资分别为5000元、4600元。2012年6月的考勤表仅显示原告月加班的小时数和天数，未标明4080为月工资。被告虽主张考勤表并非工资表，但被告对考勤表中“4080”无法做出合理解释，亦未提供原告2012年6月的工资表来证实原告的收入情况，故对原告主张其在2012年6月的工资收入为4080的主张，本院予以支持。由于被告并未与原告签订劳动合同，原告的工资数额并不明确。原告依据实际发放工资数额的平均值计算其工资标准并无不妥。被告虽主张原告的月工资收入并未达到4560元，基本工资仅有1680元，岗位津贴、效益补贴都是不固定的，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，由于被告并无证据证实原告的收入应当少于4560元，故对被告的该主张，本院不予支持。对原告提出的其月工资标准为4560元的主张，本院予以支持。
二、对原告主张的一次性伤残补助金41040元、一次性伤残就业补助金36480元、一次性工伤医疗补助金36480元的认定。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条“…一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资”之规定，被告力成公司应当支付原告一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金在工伤保险的限额内统一支付。
原告在诉讼中主张被告应当按照月工资4560元的标准支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。被告则主张只能按照月工资1680元的标准支付原告一次性伤残就业补助金，并协助原告到工伤保险处领取一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第十条“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”、第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，被告应当按照原告的工资总额（含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资）乘以单位缴费费率计算原告的工伤保险费。原告的“本人工资”是指原告遭受工伤事故前12个月平均月缴费工资，由于原告从入职到受伤不满12个月，“本人工资”应当认定为原告实发月工资的平均数额，即4560元（（5000元＋4600元＋4080元）÷3），且该数额也未高于岳阳地区职工平均工资300%，故被告应当支付原告一次性伤残就业补助金36480元（4560元×8月）。由于被告以原告的基本工资1680元缴纳工伤保险费，低于原告的“本人工资”，故被告还应当在工伤保险基金赔付限额之外，另行支付原告一次性伤残补助金差额25920元（（4560元-1680元）×9月）、一次性工伤医疗补助金差额23040元（（4560元-1680元）×8月）。
三、对原告主张的停工留薪期间工资54720元的认定。原告在诉讼中主张其停工留薪期间的工资应当计算为54720元（4560元×12月）。被告则主张原告从受伤到作出伤残评定时间为9个月，被告应支付原告停工留薪期间的工资为15120元（1680元×9月）。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，原告于2012年7月5日受工伤，岳阳市劳动能力鉴定委员会于2013年3月22日对原告评定伤残等级，原告的停工留薪期间应当自2012年7月5日计算至2013年3月22日，由于被告认可按照9个月计算原告的停工留薪期间，故被告应当支付原告停工留薪期间的工资为41040元（4560元×9月）。
四、对原告主张的护理费3364元、交通费500元、伙食补助费1170元的认定。被告在诉讼中主张其已在原告住院期间安排了护工护理原告8天，原告在此之后生活可以自理，被告无需支付护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”之规定，原告并无证据证实其生活不能自理，劳动能力鉴定委员会也未确认其需要生活护理，故对原告提出的要求被告支付护理费3364元的主张，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第三款“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销”之规定，由于原告并未提供证据证实其交通费的数额以及被告单位因工出差伙食补助标准，本院参照岳阳市工伤保险待遇住院伙食补助10元／天的标准，计算原告住院期间的伙食补助费用为390元（10元×39天）。因被告在答辩中同意按照岳阳市劳动仲裁裁决书裁决，支付原告住院期间伙食补助费430元、交通费300元，故对原告要求被告支付伙食补助费430元、交通费300元的诉讼请求，本院予以支持。对伙食补助费、交通费超出部分的诉讼请求，本院不予支持。
五、对原告主张的经济补偿金6840元的认定。原告在诉讼中主张因被告未与原告签订劳动合同，未给原告购买养老、医疗等保险，要求被告支付经济补偿金6840元（4560元／月×1.5月）。被告则主张《工伤保险条例》以及岳阳市工伤保险待遇细则中只有伤残津贴的规定，并没有经济补偿金的规定，原告的要求支付经济补偿金没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…”之规定，被告未与原告签订劳动合同，亦未为原告购买养老保险等社会保险，原告以此为由提出解除劳动合同，并在劳动仲裁程序中亦提出了经济赔偿金的主张，故被告应当按照上述规定支付经济补偿金。对被告提出的支付经济补偿金没有法律依据的主张，本院不予支持。被告虽主张解除劳动关系的时间应当是劳动仲裁裁决之日即2013年10月21日，但原告主张解除劳动关系的时间是原告向被告提交工伤职工一次性医疗补助金申请表之日即2013年4月15日。原告在被告处工作的年限应当从原告入职之日即2012年3月计算至2013年4月15日，原告的经济补偿金应当计算为1.5个月工资，故对原告提出的要求被告支付经济补偿金6840元（4560元／月×1.5月）的主张，本院予以支持。
被告在诉讼中提出要求扣减原告的欠款5000元的主张，由于被告该主张并无违反法律规定，原告亦表示同意，故对被告该主张，本院予以支持。
综上，被告力成公司应当支付原告余检平一次性伤残就业补助金36480元、一次性工伤医疗补助金差额23040元、一次性伤残补助金差额25920元、停工留薪期间工资41040元、住院伙食补助费430元、交通费300元、经济补偿金6840元，扣减原告的欠款5000元，被告还应支付原告经济补偿金1840元。以上合计129050元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、被告岳阳力成机器有限公司支付原告余检平一次性伤残就业补助金36480元；
二、被告岳阳力成机器有限公司协助原告余检平从工伤保险基金中领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；
三、被告岳阳力成机器有限公司支付原告余检平一次性伤残补助金差额25920元、一次性工伤医疗补助金差额23040元；
四、被告岳阳力成机器有限公司支付原告余检平停工留薪期间工资41040元；
五、被告岳阳力成机器有限公司支付原告余检平住院伙食补助费430元、交通费300元；
六、被告岳阳力成机器有限公司支付原告余检平经济补偿金1840元（经济补偿金6840元扣减原告的欠款5000元）；
以上一、二、三、四、五、六项，限被告岳阳力成机器有限公司在本判决生效后七日内支付，逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
驳回原告余检平的其他诉讼请求；
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 王益民
审 判 员 陈 军
代理审判员 胡 波
二〇一四年三月三日
书 记 员 邹 丽