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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民再46号
监督机关：内蒙古自治区赤峰市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：孙洪海，住赤峰市。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司，住所地赤峰市松山区和美商贸城Α2号楼9层。
法定代表人：魏占山，总经理。
委托诉讼代理人：崔广学，住赤峰市。
申诉人孙洪海与被申诉人赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司（以下简称元通公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服本院（2013）赤民一终字第5号民事判决，向赤峰市人民检察院申诉。赤峰市人民检察院以赤检民（行）监［2015］150XXXXXXXX号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。本院于2016年5月20日作出（2016）内04民监字31号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人孙洪海、被申诉人元通公司的委托诉讼代理人崔广学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区赤峰市人民检察院再审检察建议提出，赤峰市中级人民法院作出的（2013）赤民一终字第5号民事判决书，存在认定事实错误和遗漏诉讼请求的法定监督情形。
申诉人孙洪海请求，被申诉人元通公司给付伤残津贴576000元、经济补偿金8000元、经济损失费40000元、六级伤残生活大部分不能自理赔偿费20000元、交通食宿费10000元。
被申诉人元通公司辩称，1.申请人依据赤峰市实施《内蒙古自治区工伤保险条例实施的办法》细则第26条规定要求答辩人支付伤残津贴，申诉人于2010年11月8日受伤，赤峰市人民政府办公厅于2010年11月1日下发了关于修改《赤峰市实施<内蒙古自治区工伤保险条例实施办法>细则》的通知，通知第一条删除了本细则第26条。通知中说明了删除的理由，且与国务院《工伤保险条例》及内蒙古自治区工伤保险条例实施办法相抵触。所以申诉人以此理由要求伤残津贴是没有法律依据的。申诉人以其2010年其本人参加工伤保险要求伤残津贴，但元宝山区社保局出具了2010至2012年在该局参加了工伤保险的证明，所以申诉人这一说法是错误的。2.申诉人主张经济补偿金8000元请求应当经劳动仲裁机关裁决。其在劳动仲裁时未提出此项要求，一审时也没有反诉，所以二审法院没有支持其诉讼请求，申诉人在二审阶段提出此项要求明显违反法定程序。3.工作赔偿项目中没有精神损失费项目。生活大部分不能自理费以申诉人劳动能力鉴定书为依据，以此依据可在仲裁机关提出仲裁主张权利。5.交通食宿费10000元是工伤保险基金给付的项目、具体数额当然以社保局核定的数额为准。
元通公司向一审法院起诉请求：赤峰市元宝山区劳动争议仲裁委员会元劳仲裁[2012]14号裁决书的第二项、第三项认定事实不清，裁决适用法律错误；补偿金额未能按照《工伤保险》的规定及其政策进行核算，补偿金额过高。被告向元宝山区劳动争议仲裁委员会提出解除劳动合同的请求，原告同意解除劳动合同。依据《劳动合同法》第三十六条、第二十四条的规定，双方同意的劳动合同自双方达成协议而解除。而元劳仲裁字[2012]14号裁决书对解除合同附加了条件，以该条件成就与否作为解除劳动合同的条件，显然违背《劳动法》和《劳动合同法》的规定。原、被告双方签订的劳动合同期限为2010年3月1日至2011年1月10日，至被告提起仲裁请求之日，双方的劳动合同已经终止。被告现在已经5个多月不在医院进行住院治疗，只是未办理出院手续，工伤医疗期已经达到20多个月，且被告已经在2011年11月18日经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，说明伤病基本情况稳定，无需住院治疗。在裁决中由原告支付给被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金95952元，上述赔偿标准是建立在双方立即解除劳动合同的情况下予以支付，在裁决不解除劳动合同的情况下支付上述金额属于适用法律错误，应予纠正。原告已经为被告参加工伤保险，原告已经向被告垫付、支付、借款等形式支付医疗费73300元，因被告未办理出院手续，不能到社保部门进行核销，原裁决书中未对原告发生的金额进行抵消和核算，因此是错误的。停工留薪期工资的标准和期限存在严重错误，应予纠正。因被告仅工作4个月就发生工伤，无法计算伤前12个月平均工资，应该依照《赤峰市实施内蒙古自治区工伤保险条例实施办法细则》第31条4款的规定，被告的补偿标准每月工资1713元。在仲裁开庭过程中，原告已经提供上述证据，但在裁决中竟称未提供，原裁决属于认定事实和适用法律错误。关于陪护费，因被告的妻子陪护，本人是农民，应按照农民的标准每日41.17元计算。综上，原告认为，被告在劳动过程中受伤，应属于工伤。原告为被告缴纳了工伤保险，有关赔偿应该按照《工伤保险条例》的规定依法进行赔偿，但赤峰市元宝山区劳动争议仲裁委员会元劳仲裁字[2012]14号裁决书未能按照法定标准进行计算和赔偿。被告不办理出院手续，工伤期限已经达20个月，违反《工伤保险条例》第33条2款的规定。裁决书未能依法、客观公正的裁决，请求法院依法予以纠正，并作出裁决。
一审法院认定事实：被告于2010年2月到原告处从事井下采煤工作。2010年3月4日原、被告签订劳动合同，合同生效时间2010年3月1日，终止时间是2011年1月10日。2010年11月8日，被告在井下工作中被矿车撞伤后，被他人先后送往赤峰市元宝山区元宝山镇医院、赤峰市元宝山区第二医院、赤峰市医院、赤峰学院附属医院治疗，经赤峰市第二医院诊断为：“右小腿内侧软组织挫伤，右小腿内侧神经挫伤”，经赤峰市医院诊断为：“右小腿外伤，右胫神经损伤，需手术治疗”。被告受伤后在元宝山镇医院未住院输液治疗。2011年4月18日，被告在赤峰学院附属医院住院接受手术治疗，2012年10月18日出院。2011年4月14日，经赤峰市元宝山区人力资源和社会保障局认定，被告此次受伤为因工负伤。2011年11月18日，经赤峰市劳动能力鉴定委员会评定，被告的伤残等级为六级伤残。原告为被告参加了工伤保险。2009年赤峰市统筹地区职工月平均工资标准为2284.58元／月。被告本人工资每月4000元。被告受伤住院治疗期间由其妻子陪护，被告与原告约定陪护费80元/天。
又查明，2011年4月至6月原告为被告预交医疗费总计46300元。2012年10月18日垫付医疗费1000元。2011年10月10日本院依据赤峰市元宝山区劳动争议仲裁委员会元劳仲裁【2011】49号裁决书先予执行原告10000元，2011年12月9日本院依据赤峰市元宝山区劳动争议仲裁委员会元劳仲裁【2011】59号裁决书先予执行原告10000元，2012年5月29日本院依据赤峰市元宝山区劳动争议仲裁委员会元劳仲裁【2012】18号裁决书先予执行原告60000元，2012年7月2日本院裁定先予执行40000元。以上款项120000元，本院已给付被告孙洪海。被告孙洪海向医院支付医疗费44500元。2011年1月至6月被告在原告处共借款合计7000元。2012年10月31日，本院裁定先予执行70000元。
被告孙洪海于2012年3月19日向元宝山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：要求解除与被申请人之间的劳动关系;被申请人支付申请人停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金64000元、伤残津贴576000元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金130196元、交通食宿费3600元、住院伙食补助费22500元、陪护费36000元、护理费284120元、精神损失费20000元。赤峰市元宝山区劳动争议仲裁委员会于2012年4月11日作出元劳仲裁字【2012】14号裁决书，裁决结果如下：一、在裁决书生效之日起5日内，由被申请人同申请人一起到元宝山区工伤保险经办机构领取一次性伤残补助金。二、由被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金95952.36元（2284.58元／月×42个月）、停工留薪期工资48000元[4000元／月×12个月（自2010年11月8日至2011年10月31日）]、陪护费27760元[80元／天×347天（自2011年4月18日至2012年3月31日）]、伙食补助费9716[28元／天×347天（自2011年4月18日至2012年3月31日）]、交通费2359、住宿费40元，以上合计183827.36元人民币。此款于本裁决书生效之日起5日内由被申请人一次性支付给申请人。三、待申请人治疗终结后，双方解除劳动关系。四、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院判决：一、解除原、被告的劳动关系；二、原告给付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金95952.36元，停工留薪期工资48000元，陪护费43840元，合计187792.36元。扣除原告已给付部分，原告给付被告35292.36元，此款于本判决生效后立即给付。三、在本判决生效后，原、被告一起到元宝山区工伤保险经办机构给被告领取一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费和住宿费。
孙洪海不服一审判决，上诉请求：1.本人自2010年农历正月初八上班，在2010年阳历11月8日在刘家店煤矿井下采煤时受伤，根据《工伤管理条例》应按职工受伤的上年（2009年）计算所享受的伤残待遇中的赔偿项目（伤残津贴），应按赤峰市实施《内蒙古工伤管理条例实施办法》细则第二十六条按20年计算，2009年根本没有取消第二十条规定。被上诉人称为本人交纳工伤保险不属实，本人2010年11月8日受伤，2011年4月18日公司魏显明领本人去赤峰学院附属医院进行住院治疗。4月25日魏显明和本人要身份证说去办理社保手续，又说以后的医疗费用去社保部门报销，单位受伤职工受伤后住院办理的社保手续存在着严重的欺骗国家社保手段。2.经济补偿金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算……”本人自受伤之日起单位领本人去住院至单位不支付医疗费，又将本人从医院强行办理出院，期间按法律规定受伤职工在住院治疗期间单位没有理由解除合同，所以本人在住院时也没有与单位解除合同。3.劳动能力鉴定费：根据《工伤管理条例》第二十三条规定是单位要求本人自己申请鉴定的，本人是单位受伤职工，所以受伤后的劳动鉴定费有单位支付。4.陪护费：本人经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，六级伤残就代表生活大部分不能自理，所以需要有人来陪护，按内蒙古自治区人均寿命70岁来计算。5.元通公司应支付我一次性伤残补助金。综上所述，上诉人认为本人在劳动中受伤属于工伤，被上诉人应依法承担赔偿责任，但是被上诉人却以各种理由拒绝支付本人的伤残待遇，致使本人的病情得不到及时的治疗，单位还在本人住院期间拒付医疗费，声称本人在医院挂床，本人在受伤至今没有得到任何伤残待遇，家庭没有经济来源（本人妻子陪护儿子上学）根本没有治疗费用，先予执行的部分款项用来供儿子上学及家庭的费用支出，还亲朋所借给的债务。
元通公司不服一审判决，上诉请求：1.一审法院认定被上诉人工资为4000元，停工留薪期工资为48000元，无事实和法律依据，应依法改判为20561.8元。依据赤峰市实施《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》细则第31条4款的规定，第31条1款对工伤职工本人工资无法确认的，按照统筹地区上年度社会平均工资75%为基数，计发工伤待遇。本法所称工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被上诉人发生工伤的日期为2010年11月8日，因此上年度应按2009年度赤峰市统筹地区的工资为2284.58元/月。以此计算被上诉人工资标准应为1713元，而不是每月4000元。故停工留薪期工资应按此标准计算。无法计算的原因为其一：被上诉人没有连续工作月份，零星上了四个月班，其二：按照被上诉人所称工作时间应为2010年2月中旬，至工伤发生之日2010年11月8日发生工伤，本人即便连续工作才9个月，因此也无法计算受伤前12个月工资。无法计算12个月工资按照社会平均工资75%计算，这才是符合法律要求的，因此一审法院对该项裁决失去公正性，应依法予以纠正并依法予以改判。2.一审法院判决陪护费的标准、期限、金额存在较大错误，应依法纠正。经询问我公司法定代表人魏占山，魏占山没有同意按每日80元计算。陪护人于凤兰本人是农民，应按照每日41.17元计算。陪护期限不应按照被上诉人实际住院期间计算，《工伤保险条例》和内蒙古自治区劳动和社会保障厅，内劳社办字【2005】280号内蒙古自治区工伤职工停工留薪暂行办法的规定计算，最长期限不应超过12个月，一审法院延长上述期限。因此是不客观公正的，应依法予以纠正并予以改判。
二审期间双方均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，二审法院直接予以确认。
本院二审认为，关于上诉人孙洪海提出要求元通公司给付伤残津贴的请求，依据2004年1月1日起实施的国务院《工伤保险条例》第三十六条之规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，孙洪海申请仲裁时要求解除与元通公司的劳动关系，根据上述规定，此种情况下，孙洪海不能享受伤残津贴的待遇，孙洪海的待遇为享受一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原审根据本案事实，仲裁申请情况并结合相关法律规定，对其提出的伤残津贴不予支持，并无不当。上诉人孙洪海提出要求元通公司给付经济补偿金的请求，因孙洪海申请仲裁时并未提出此项申请，原审时亦未就此提出反诉，二审期间双方就此亦不能达成调解，根据法律规定，孙洪海可另行主张权利。上诉人孙洪海提出要求元通公司给付劳动能力鉴定费用，元通公司二审庭审时不持异议，已经明确表示同意给付。上诉人孙洪海提出要求元通公司按月给付后续护理费的请求，依据国务院《工伤保险条例》第二十二条规定：“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。”孙洪海提出要求元通公司按月支付六级伤残大部分生活不能自理护理费的请求，应就此向赤峰市劳动能力鉴定委员会申请，待赤峰市劳动能力鉴定委员会作出结论后，再通过仲裁委员会申请待遇，孙洪海并未提供履行上述程序的相应证据，其可在条件成就后，另行主张权利。上诉人孙洪海提出的要求元通公司给付一次性伤残补助金的请求，根据国务院《工伤保险条例》第三十六条（一）款之规定，孙洪海为参加工伤保险职工，其待遇为从工伤保险基金取得一次性伤残补助金，原审已经依据法律规定判决元通公司与孙洪海一起到元宝山区工伤保险经办机构给孙洪海领取一次性伤残补助金，并无不当，故其该项上诉理由不能成立。上诉人元通公司提出孙洪海月工资为4000元无事实依据，停工留薪期工资为20561.8元的上诉理由，经查，元通公司就孙洪海受伤前的工资和福利待遇，不能举出充分的证据予以证明，原判根据地区和行业实际确定工资基数，由此计算停工留薪期工资并无不当，元通公司的该项上诉理由不能成立。上诉人元通公司提出陪护费的标准、期限、金额计算存在较大错误的上诉理由，经查，原审庭审时元通公司对陪护费以每天80元计算不持异议，孙洪海住院时间较长，对此元通公司亦有相应责任，理应按照双方约定支付陪护费，原判并无不当，元通公司的该项上诉理由亦不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。二审法院判决，驳回上诉，维持原判。
再审法院认定的事实与一二审法院认定的事实一致，再审予以确认。
本院再审认为，申诉人孙洪海与被申诉人元通公司之间签订劳动合同，双方之间已经形成劳动关系。孙洪海在劳动过程中受伤并被评为六级伤残，依法应当获得相应的工伤保险待遇，原一二审围绕孙洪海的诉求，依据《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》细则的相应规定，作出判决并无不当。对孙洪海提出的应给付伤残津贴的再审请求，因孙洪海在向元宝山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时要求解除与元通公司之间的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，依孙洪海要求，原审判决解除双方劳动关系，并判决享受且领取一次性伤残补助金，对孙洪海提出应给付伤残津贴的再审请求不予支持。至于经济补偿孙洪海在原审时未提出该项请求，故不予支持。对精神损失费的主张，因缺乏相应的法律依据，不予支持。对于伤残生活大部分不能自理费用，依据法律规定，应先向赤峰市劳动能力鉴定委员会申请，待赤峰市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论后再通过仲裁委申请待遇，其可在作出鉴定后另行主张。对于交通食宿费10000元的再审主张，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，应从工伤保险基金中支付，工伤保险基金之外的主张，依法不予支持。
综上，原一二审认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第一款、第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2013）赤民一终字第5号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 孙 霞
审判员 訾红梅
审判员 徐景娥
二〇一六年十一月八日
书记员 于 芳