湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民二终字第00107号
上诉人暨被上诉人（原审原告暨反诉被告）华新混凝土（黄石）有限公司。住所地：湖北省黄石市西塞山区石料山。
法定代表人陈兵，该公司总经理。
委托代理人许俊，该公司员工，委托权限为特别授权。
上诉人暨被上诉人（原审被告暨反诉原告）重庆建工集团股份有限公司武汉公司。住所地：湖北省武汉市新洲区潘塘街振兴路***号。
代表人吴应伦，该公司总经理。
委托代理人李贻学，湖北群力律师事务所律师，委托权限为特别授权。
被上诉人（原审被告暨反诉原告）重庆建工集团股份有公司。住所地：重庆市经开区北区金开大道****号。
法定代表人杨镜璞，该公司董事长。
委托代理�李贻学，湖北群力律师事务所律师，委托权限为特别授权。
上诉人暨被上诉人华新混凝土（黄石）有限公司（以下简称华新混凝土黄石公司）、重庆建工集团股份有限公司武汉公司（以下简称重庆建工武汉公司）因买卖合同纠纷一案，均不服黄石市下陆区人民法院（2014）鄂下陆民初字第00283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人暨被上诉人华新混凝土黄石公司的委托代理人许俊，上诉人暨被上诉人重庆建工武汉公司及被上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工公司）的共同委托代理人李贻学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月31日，重庆建工武汉公司（甲方）与华新混凝土黄石公司（乙方）签订一份预拌混凝土买卖合同，约定：1、甲方就黄石市公安局业�技术大楼工程向乙方购买预拌混凝土，预拌混凝土总数以清单为主。2、质量验收为：①预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验由乙方承担；交货现场检验的取样试验由甲方承担。②当甲方不具备试验条件时，可由甲、乙双方协商，委托有试验资质的检测单位（质量单位认可的法定检测单位）承担交货检验的取样试验工作。③GB／T14902-2003国家标准进行的预拌混凝土质量检验结果，是判定预拌混凝土质量的依据。3、结算付款办法按补充条款办理。4、违约责任：未按合同约定向乙方支付购货款，除按总货款的日万分之五向乙方支付违约金外，在不影响建设质量的前提下乙方有权停止供货，还应赔偿由此给乙方造成的其他损失。5、补充条款：①在施工现场的混凝土试块由甲方制作，模具由乙方免费提供。试块的送检由甲方负责，并承担送�费用。乙方必须保证所提供混凝土的质量，判定商品混凝土质量的依据以质检部门认可的法定检测部门出具的试块检测报告为准，如果试块试验报告不合格，后期处理所发生的一切费用均由乙方独自承担。②结算付款方式为每月30日为结算日，对上月30日至本月29日发布量进行对帐确认结算，并在次月10日前支付当月混凝土货款的70%。余款在该工程砼浇筑结束后两个月内全部结清。合同签订后，华新混凝土黄石公司按合同约定向重庆建工武汉公司提供混凝土，重庆建工武汉公司从2012年5月30日起对华新混凝土黄石公司供应的混凝土进行每月对帐，截至2012年12月30日，重庆建工武汉公司尚欠华新混凝土黄石公司混凝土货款3327567.70元。2013年6月24日，重庆建工武汉公司（甲方）与华新混凝土黄石公司（乙方）签订一份华新商砼材料款支付协议，约定：甲、乙双方在黄石�公安局业务技术大楼项目供货合同的履约过程中，因出现了预应力梁裂缝的问题，应业主要求，双方终止合同，余下货款190余万元，甲方在2013年6月28日前向乙方支付100万元货款，剩余90余万元货款，等加固施工完成后，双方就加固产生的费用，及因此事造成的双方损失，进行友好协商，明确双方各自应负担的责任后，再进行支付。协议签订后，重庆建工武汉公司除向华新混凝土黄石公司支付部分货款外，仍尚欠货款1027567.70元至今未付，双方为此发生纠纷。华新混凝土黄石公司诉至法院，请求判令重庆建工及其武汉公司付货款1027567.70元，并从工程砼浇筑结束后的两个月起至付清货款日止，按所欠货款每日万分之五支付逾期付款违约金（暂时计算自2013年12月31日至2014年4月30日止的违约金为218871.92元）。诉讼中，重庆建工武汉公司提起反诉，以华新混凝土黄石公司提供预拌混凝土存在质量问题，导致其停工，并造成经济损失为由，请求判令华新混凝土黄石公司赔偿其各项损失429.9258万元。
另认定：重庆建工武汉公司系重庆建工公司的分支机构，重庆建工武汉公司不具有独立法人资格。2012年12月10日，黄石市建设工程质量监督站以“五层至八层少数已张拉预应力梁混凝土与部分浇框梁混凝土出现多处裂缝，存在结构安全隐患”主要问题向重庆建工公司、黄石市公安局、湖北合联建设监理有限公司发出建筑工程质量整改通知，通知意见为对混凝土部分暂停施工，施工单位应自查预应力张位施工及混凝土施工记录以及相关技术资料，分析裂缝原因。2013年3月7日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心出具黄石市公安局业务技术大楼七、八层梁砼强度及九层梁裂缝检测中间结果，结论为所测七层梁构件批混凝土抗压强度推定值�42.2MPa，所测八层梁构件批混凝土抗压强度推定值为32.5MPa，观测到九层后张预应力梁构件6-G-G轴上12条裂缝、1／5-C-G轴梁上10条裂缝、1／7-C-G轴梁上4条裂缝，除6-C-G轴梁近C轴端有两条斜向裂缝，其余裂缝多为竖向裂缝，裂缝基本从梁底延伸至板底附近（检测时梁底及一侧模板尚未拆除）。2013年3月11日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心出具黄石市公安局业务技术大楼七、八层梁砼强度及九层梁裂缝检测报告，该检测报告的结论与2013年3月7日作出的检测中间结果一致。2013年4月2日，黄石市建设工程质量监督站作出恢复混凝土正常施工的通知。2013年5月13日，重庆建工武汉公司与武汉众城建筑有限公司签订黄石市公安局业务技术大楼项目加固承包合同，工程完工价款为137400元（含税）。
原审法院认为：华新混凝土黄石公司与重庆建工武汉公司签订的预拌混�土买卖合同系双方当事人真实意思表示，且已实际履行，系合法有效，依法受法律保护。华新混凝土黄石公司按约履行了供货义务后，重庆建工武汉公司应按约支付货款。重庆建工武汉公司系重庆建工公司的分支机构，不具有对外独立承担民事责任的能力，故本案民事责任应由重庆建工承担。2013年6月24日华新混凝土黄石公司与重庆建工公司签订支付协议，该协议内容为“双方终止，余下货款190余万元”，协议内容并没有明确重庆建工公司差欠华新混凝土黄石公司的具体数额。庭审中，华新混凝土黄石公司未提供重庆建工公司支付凭证，也未提供双方签订协议后重庆建工公司实际付款的凭据，无法证实重庆建工公司是否差欠货款1027567.70元，故对华新混凝土黄石公司要求重庆建工公司偿付货款1027567.70元的主张，证据不足，不予支持。因混凝土系一种特殊商品，交货�当事人无法及时就混凝土强度等质量是否符合标准提出意见，更何况混凝土强度不仅取决于供方对混凝土原材料的配比、加工的本身质量，还受到施工单位对预拌混凝土的浇筑、振捣和养护等施工环节的影响。2013年3月11日，重庆建工公司委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作出的检测报告，该报告主要检测所测构件的混凝土强度，而混凝土的强度与混凝土本身的质量及施工人员的施工方法、工艺以及其他材料等各种因素相关联，故该检测报告不能证明混凝土本身存在质量问题。对重庆建工武汉公司以混凝土质量存在问题为由要求华新混凝土黄石公司赔偿各项损失429.9258万元的反诉请求，因无法律依据，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回华新混凝土黄石公司的诉讼请求；驳回重庆建工集团公司的反诉请求。
原审宣判后，华新混凝土黄石公司、重庆建工武汉公司均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。华新混凝土黄石公司上诉称：1、原审法院认定事实错误。原审中其提供发票交接及对账函，证明重庆建工武汉公司至今尚欠货款1027567.7元。重庆建工公司及其武汉公司在质证中对该组证据的真实性、证明目的、关联性均无异议。开庭笔录中也明确记录上述重庆建工公司及其武汉公司承认欠款的事实和金额。但原审判决以其未与重庆建工武汉公司对账，请求的欠款金额不具体，驳回其诉讼请求，明显不当。2、原审判决对举证责任分配适用法律错误。本案中，重庆建工公司及其武汉公司是付款义务的履行方，对于是否履行了付款义务、付款数额多少等事实应当承担举证责任。但原审判决却以其未提供重庆建工公司及其武汉公司实际付款的凭据为由认定其举证不能。综上，原审法院在重庆建工公司及其武汉公司已经明确承认欠款事实的情况下，选择性的认定证据，违反法律规定的分配举证责任，导致错误判决，请求二审法院改判，支持其诉讼请求。
重庆建工公司及其武汉公司针对华新混凝土黄石公司的上诉共同答辩称：其与华新混凝土黄石公司之间就所欠货款签订了支付协议，并约定剩余90余万元货款等加固施工完成后，双方就加固产生的费用，及因此事造成的双方损失，进行友好协商，明确双方各自应负担的责任后，再进行支付。但由于双方未进行实质性对账，所欠余款无法明确，且双方就加固工程各自承担的责任亦不明确，故支付剩余货款的条件并未成就。至于货款支付的举证责任问题，因其对已支付的金额没有异议，故无须继续举证。华新混凝土黄石公司系主张支付所欠货款，显然应承担对具体欠款数额的举证责任。综上原审驳回华新混凝土黄石公司的诉讼请求正确。
重庆建工武汉公司上诉称：原审判决认定因华新混凝土黄石公司提供的混凝土不满足合同约定的强度要求，造成浇筑的梁柱出现裂痕等严重质量问题，并对其提供的工程质量监督检验检测报告予以采信，但却以检测报告不能证明混凝土本身存在质量问题为由驳回其反诉请求，判决内容与采信的证据相悖，与26-1号桩重新冲孔、二次浇注的客观事实不符。华新混凝土黄石公司提供不合格混凝土致使其遭受巨大损失的证据充分，原审判决以该部分证据系其单方制作、无法核实为由不予采信，对其反诉请求不予支持，显然也是错误的。因华新混凝土黄石公司要求其支付剩余货款的条件不成就，原审驳回华新混凝土黄石公司诉讼请求正确，应予以维持。
华新混凝土黄石公司针对重庆建�武汉公司上诉答辩称：本案涉及的货物是预拌混凝土，重庆建工武汉公司提供的工程质量监督检验检测报告所检测的是混凝土成型后的结构。预拌混凝土具有流动性，在经过浇灌、振捣、养护、拆模等一系列工序后才能成为混凝土结构，因此对混凝土结构进行的检测报告并不能证明预拌混凝土本身存在质量问题。因此，对于混凝土结构出现裂缝的责任和损失应由重庆建工武汉公司承担。虽然其签订了支付协议，并不表明其承认提供的混凝土存在质量问题，也非自愿承担相应赔偿责任的意思表示。因此，请求二审法院驳回重庆建工武汉公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。
另查明：华新混凝土黄石公司最后一次供货时间为2012年12月24日，此后再未供应预拌混凝土。2013年1月14日，双方进行发票交接和对账，确认截至2012年12月30日，重庆建工武汉公司尚欠华新混凝土黄石公司混凝土货款3327567.70元。2013年2月16日，重庆建工武汉公司支付货款140万元。2013年6月24日双方签订支付协议，终止双方混凝土供货合同，并约定重庆建工武汉公司2013年6月28日前支付货款100万元，余款90余万元在加固工程完工，明确双方各自应负担的责任后再行支付。后重庆建工武汉公司于2013年7月30日支付货款90万元。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案诉争的焦点为：一、华新混凝土黄石公司要求重庆建工公司及其武汉公司支付剩余货款1027567.7元及相应利息损失的诉讼请求应否支持；二、重庆建工武汉公司主张华新混凝土黄石公司提供的混凝土质量不合格的理由是否成立，其主张的损失应否由华新混凝土黄石公司赔偿。
关于华新混凝土黄石公司的诉讼请求应否支持的问题。本案中，�新混凝土黄石公司与重庆建工武汉公司于2013年1月14日通过对账和交接发票的形式，确认混凝土货款为3327567.70元。因双方此后再无业务往来，且于2013年6月24日双方协议终止合同，双方对买卖合同项下货款总额为3327567.70元不持异议。庭审中，华新混凝土黄石公司提供两份记账凭证，证实重庆建工武汉公司已支付230万元，对此，重庆建工武汉公司亦不持异议。故重庆建工武汉公司所欠货款为1027567.7元，本院予以确认。重庆建工武汉公司称因双方未进行实质性对账，所欠剩余货款不明确，其理由不能成立，本院不予支持。原审判决以华新混凝土黄石公司未提供重庆建工武汉公司付款凭证，所欠货款具体金额不明确，认定华新混凝土黄石公司的主张证据不足，存有不当，本院予以纠正。双方在支付协议中约定剩余货款待预应力梁加固工程完工，明确各自承担的责任后再行�付，但根据建筑质量监督检测机构对涉案裂缝梁进行的检测报告，其结论为造成裂缝的原因系梁构件批混凝土抗压强度不合格。而影响梁构件批混凝土抗压强度的因素较多。具体而言，预拌混凝土作为一种特殊商品，其在形成混凝土结构过程中，不仅存在本身物理形态的变化，还存在相应化学反应。混凝土结构最终的质量，不仅取决于预拌混凝土的原料配比，而且受施工工艺和具体搅拌、浇筑、振捣、养护等工序以及外界温度、湿度的影响。因而实践中在没有证据证明混凝土在出厂前是否合格的情况下，难以对混凝土结构出现的质量问题进行责任主体的明确区分。华新混凝土黄石公司与重庆建工武汉公司在支付协议中约定余款在“明确各自承担的责任后再行支付”，该约定显然未充分考虑上述诸多不确定因素。况且，根据合同约定，重庆建工武汉公司对于华新混凝土黄石公司提供的预拌混凝土质量问题负有举证责任，其未履行施工现场验收检测责任。故华新混凝土黄石公司依约履行交货义务后，重庆建工武汉公司在双方责任最终无法区分的客观情形下，仍以“明确各自责任”作为限制支付剩余货款的前提，主张支付剩余货款的条件未成就而拒付货款，其理由不能成立，对此本院不予支持。华新混凝土黄石公司主张重庆建工公司及其武汉公司支付所欠货款为1027567.7元的请求理由正当，本院予以支持。关于华新混凝土黄石公司请求判令重庆建工公司及其武汉公司从工程混凝土浇筑结束后的两个月即2013年12月31日起至付清货款之日止，按所欠货款每日万分之五支付逾期付款违约金的问题。虽然，双方在预拌混凝土买卖合同中约定余款在该工程砼浇筑结束后两个月内全部付清，未按合同约定支付货款，按总货款的日万分之五支付违�金。但双方在2013年6月24日签订的支付协议中，明确了剩余货款支付的方式，即重庆建工武汉公司在2013年6月28日支付100万元货款，余款90余万元等加固工程完工后，明确各自应负担的责任后再支付。从约定的内容看，双方对支付90余万元的货款约定了支付条件。因双方无法确定预拌混凝土是否存在质量问题，致使双方在支付所欠剩余货款数额和支付货款时间的问题上自始至终处于不确定状态。因此，华新混凝土黄石公司以重庆建工武汉公司逾期付款，主张违约金，既缺乏明确的货款数额基准，又无确定的逾期支付货款时间，在逾期付款相关事实无法确定的情形下，重庆建工武汉公司承担逾期付款违约责任的依据不足。故对华新混凝土黄石公司主张重庆建工武汉公司支付逾期付款违约金的请求，本院不予支持。
关于重庆建工武汉公司主张预拌混凝土质量不合�以及其主张的损失应否由华新混凝土黄石公司赔偿的问题。如前所述，重庆建工武汉公司对于华新混凝土黄石公司提供的预拌混凝土质量问题同样也负有举证责任。本案中，虽然对涉案的裂缝梁进行了建筑工程质量监督检验，但报告仅就造成裂缝原因作出梁构件批混凝土抗压强度不符合设计要求的结论，至于何种原因导致抗压强度不合格，则无法得出确切的结论。因此，重庆建工公司及其武汉公司将造成裂缝原因归责于华新混凝土黄石公司一方提供的预拌混凝土不合格，缺乏充分确凿的证据，故本院不予支持。因涉案预应力梁出现裂缝后，对其进行了相应加固措施，客观上产生了137400元的加固费用。依据《混凝土强度检验评定标准》的规定和双方合同中的约定，在交付预拌混凝土前，华新混凝土黄石公司应进行混凝土取样、制作试件和抽样检验，交付预拌混凝土�，重庆建工武汉公司亦应进行同样的现场取样检验。鉴于重庆建工武汉公司和华新混凝土黄石公司在履行合同过程中，未按上述要求对预拌混凝土质量验收进行取样试验，以致在发生混凝土结构预应力梁抗压强度不合格的情形下，无法明确系何种原因造成，对区分混凝土质量问题最终责任主体产生不利影响。对此，合同履行均有过错，故对预应力梁加固费用的承担，本院酌情认定重庆建工武汉公司和华新混凝土黄石公司各自承担50%的责任。至于，重庆建工武汉公司主张的其他损失，因无证据证明系华新混凝土黄石公司造成，其该部分上诉请求理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黄石市下陆区人民法院（2014）鄂下陆民初字第00283号民事判决；
二、重庆建工公司及其武汉公司于本判决生效之日起十五日内向华新混凝土黄石公司支付货款1027567.7元；
三、华新混凝土黄石公司于本判决生效之日起十五日内向重庆建工公司及其武汉公司支付加固工程费用68700元；
上述判决二、三项款项相冲抵后，重庆建工公司及其武汉公司应于本判决生效之日起十五日内向华新混凝土黄石公司支付余款958867.7元；
四、驳回华新混凝土黄石公司的其他诉讼请求；
五、驳回重庆建工公司及其武汉公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14562元，反诉受理费20597.5元，合计35159.5元，由华新混凝土黄石公司负担5000元，重庆建工公司及其武汉公司负担30159.5元；二审案件受理费20598元，由华新混凝土黄石公司负担4000元，重庆建工公司及其武汉公司负担16598元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 郭生俊
代理审判员 南又春
二〇一五年八月四日
书 记 员 黄显珠