重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03097号
上诉人（原审被告）重庆特丽洁生活用纸有限责任公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇新华村二社，组织机构代码73982709-X。
法定代表人刘道寿，该公司总经理。
委托代理人曹发良，男，1955年10月9日出生，汉族。
委托代理人陈文新，重庆巨力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨维斌。
委托代理人张艳兰，女，1968年7月27日出生，汉族。
委托代理人陈守君，男，1963年7月14日出生，汉族。
原审第三人何春兰。
委托代理人张素玲。
上诉人重庆特丽洁生活用纸有限责任公司（以下简称特丽洁公司）因与被上诉人杨维斌、原审第三人何春兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2013）渡法民初字第02022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月17日进行了询问审理，2014年9月5日公开开庭进行了审理。特丽洁公司的法定代表人刘道寿、委托代理人曹发良、陈文新，杨维斌及其委托代理人陈守君，何春兰及其委托代理人张素玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，刘道寿系特丽洁公司的法定代表人。2012年8月2日，刘道寿代表特丽洁公司与九龙坡区走马镇土地流转中心签订《土地流转协议》，以前期费用400万元取得走马镇金马村11社77.73亩土地的使用权，并欲在上述地块新建厂房、宿舍。因工地用门需要，特丽洁公司的刘道寿和曹发智在何春兰处购买了21道防盗门，约定价格为每道门280元，安装费为每道门30元。2013年1月14日，特丽洁公司又在何春兰处购买了7道防盗门，因特丽洁公司不熟悉防盗门的安装工，经何春兰介绍而找到杨维斌。后特丽洁公司向何春兰按每道门280元的价格支付了费用，但未向何春兰支付安装费。当天，特丽洁公司到何春兰处自行搬运防盗门至走马工地时，顺道接走了杨维斌。
2013年1月14日下午，杨维斌在特丽洁公司位于走马的工地上安装防盗门时，因工地未设置防护栏，杨维斌不慎从楼上跌落受伤。随即杨维斌被送往解放军第三军医大学新桥医院住院治疗至2013年2月19日后出院（共住院35天），经该院诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折伴不完全瘫痪；2、腰3椎体附件骨折；3、胸11、12压缩性骨折；4、右侧胸1肋骨骨折；5、头部皮肤挫裂伤；6、颈部软组织挫伤。出院医嘱为：1、继续对症治疗；2、卧床休息3月；3、半年内禁止腰部剧烈活动及体力劳动；4、一年左右视愈合情况取出内固定物；5、每1、3、6、12月复查一次。杨维斌治疗期间，共产生医疗费133496.02元和器具费3125元（特丽洁公司垫付70000元）。2013年4月27日，经广安世纪司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论杨维斌腰2椎体爆裂性骨折伴不完全性瘫痪致右下肢肌力3级的伤残等级评定为6级，第11、12胸椎压缩性骨折为8级；后续医疗费为27000-37000元；误工损失日为365天；护理时间为146日左右，30天为2人护理，116天为1人护理。为此，杨维斌支付鉴定费2600元。
另查明，杨维斌自2010年1月起一直居住在重庆市沙坪坝区覃家岗新桥村幸福小区XX号房屋，在此期间，收入来源主要为安装防盗门。
再查明，至杨维斌受伤时，特丽洁公司和何春兰均未向杨维斌支付安装费用。事发当日，有特丽洁公司的曹发智给杨维斌打电话的通话记录。三方均认可杨维斌的安装费用为每道门30元。
因协调未果，杨维斌遂诉至法院，请求判令：1、特丽洁公司支付医疗费136706.92元、误工费45340元、护理费23598元、住院伙食补助费1850元、营养费2000元、残疾赔偿金238867元、残疾辅助器具费3125元、后续治疗费37000元、精神抚慰金50000元、鉴定费2600元和处理事故人员的费用3500元，合计544586.92元；2、本案受理费由特丽洁公司负担。后经一审法院释明，杨维斌表示若根据法庭查明的事实需要何春兰承担责任，则要求特丽洁公司和何春兰依法承担相应的责任。
一审法院确认杨维斌的经济损失为475254.26元。其理由如下：
1、医疗费133496.02元。在杨维斌住院治疗期间，用去医疗费133496.02元，有医疗费发票为证，故予以确认；
2、器具费3125元。杨维斌主张器具费3125元，因其举示有效票据，故予以确认；
3、误工费31466.04元。杨维斌未举示充分证据证实其月工资收入，因其无固定工作，故参照2012年重庆市城镇私营单位职工年平均工资31035元／12个月，即2586.25元／月计算，按每月30天计算，每天86.21元。根据杨维斌举示的司法鉴定意见书载明其误工损失日为365天，误工损失应当为31466.04元（86.21元／天×365天）。其主张误工费45340元，以31466.04元予以确认；
4、护理费14080元。杨维斌举示的司法鉴定意见书中载明其护理时间为146日左右，30天为2人护理、116天为1人护理，故酌情按80元／天／人计算，杨维斌的护理费为80元／天／人×30天×2人＋80元／天×116天=14080元予以确认；
5、住院伙食补助费1120元。杨维斌受伤后，住院35天，其住院伙食补助费以35天×32元／天=1120元予以确认；
6、残疾赔偿金238867.2元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”杨维斌虽为农村户口居民，但其居住在城乡结合部，主要收入来自城镇务工收入，此次事故影响的是其务工收入，而非农业生产收入，故残疾赔偿标准应按城镇居民标准计算。杨维斌的伤残等级为一个六级伤残和一个八级伤残，其主张的残疾赔偿金应按城镇居民标准予以计算，其残疾赔偿金应为22968元／年×20年×0.52=238867.2元；
7、后续治疗费30000元。因司法鉴定意见书载明后续治疗费为27000-37000元，故以30000元予以确认；
8、精神抚慰金20000元。杨维斌有一个六级和一个八级伤残，其精神遭受了巨大的伤害，对杨维斌主张的精神损害抚慰金，以20000元确认；
9、鉴定费2600元。该费用系鉴定杨维斌伤残等级所产生的费用，有鉴定费发票为证，故予以确认；
10、交通费500元。杨维斌受伤后，为其治疗伤情产生的交通费，酌情以500元予以认定。
杨维斌主张营养费2000元，因出院医嘱上并未载明加强营养，故对营养费不予认可。
一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，虽然特丽洁公司和何春兰均未向杨维斌支付安装防盗门的费用，也无法查清特丽洁公司在何春兰处购买防盗门时双方是否约定包安装，但以下事实能够形成证据链，证明杨维斌系为特丽洁公司提供劳务：一、特丽洁公司在支付何春兰费用时，只按280元每道门的价格进行支付，并未支付何春兰每道门30元的安装费用；二、何春兰在销售防盗门时，并不负责将防盗门运送至特丽洁公司处，而是由特丽洁公司自行上门搬运；三、事发当日有特丽洁公司与杨维斌的通话记录，杨维斌亦是由特丽洁公司接至工地做工；四、何春兰是基于亲戚关系而介绍杨维斌工作，三方均清楚安装防盗门的价格为每道门30元，何春兰并未从中提取费用。特丽洁公司辩称何春兰出售防盗门时约定系包安装，安装费待安装完毕后再结算，但未提供相应证据，故应当承担举证不利的法律后果。综上，杨维斌的受伤应由特丽洁公司承担责任。在杨维斌从事劳务过程中，特丽洁公司施工的工地未设置安全护栏，未提供安全的施工环境和必要的劳动保护，具有较大过错。杨维斌作为完全民事行为能力人，长期从事防盗门安装工作，在安门施工作业过程中，应该知道该项工作存在的安全风险，自觉做好安全防范工作，小心谨慎施工，而杨维斌未尽相应的安全注意义务，导致工作中受伤，其对事故的发生也存在一定的过错。综上所述，一审法院根据双方的过错程度，确定杨维斌对此次事故承担30%的责任，特丽洁公司承担70%的责任。因本次事故的合理损失为475254.26元，根据一审法院所确定的责任比例，杨维斌应承担该损失的30%，即142576.28元；特丽洁公司应承担该损失的70%，即332677.98元。扣除其垫付的70000元后，还应向杨维斌支付262677.98元。特丽洁公司辩称杨维斌与其形成的系承揽关系的理由，与查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决：
“一、被告重庆特丽洁生活用纸有限责任公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告杨维斌262677.98元；二、驳回原告杨维斌的其他诉讼请求。如果被告重庆特丽洁生活用纸有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费4594元（原告杨维斌已垫付），由原告杨维斌承担2378元，被告特丽洁公司负担2216元，于本判决生效之日起五日内径付原告杨维斌。”
特丽洁公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判驳回杨维斌的诉讼请求。事实及理由：1.一审判决定性错误。杨维斌受何春兰的安排到特丽洁公司安装门窗，是以其自己的技术、设备和劳动独立完成，不受特丽洁公司的安排、控制、支配，具有其人身独立性。杨维斌完成的是一定的工作成果，即按何春兰的安排、指示将特丽洁公司购买的防盗门保质保量安装好，并将安装好这一工作成果向特丽洁公司交付。因此特丽洁公司与杨维斌之间并非雇佣关系而应属承揽关系。2.一审判决认定事实错误。特丽洁公司与何春兰之间的买卖合同合法有效，售后安装行为应包含在其销售义务之中。杨维斌是由何春兰安排到特丽洁公司处安装防盗门，其安装费标准也是由何春兰与特丽洁公司协商确定的，安装费包含在防盗门款项之中。安装费待安装好后再付这只是支付方式的问题，既是双方的约定也符合防盗门销售安装的交易习惯。特丽洁公司此前安装铝合金窗户也是在何春兰处购买，何春兰也是安排杨维斌负责安装，安装窗户的安装费都是特丽洁公司与何春兰协商确定并统一结算。特丽洁公司在何春兰处购买防盗门不是“自行运输”，也不是接杨维斌做工，而是应何春兰要求顺带带部分防盗门和工人去工地，一同坐车的还有受何春兰雇请前去扩门洞的两个工人。3.一审判决在认定本案赔付标准和责任承担有失公正。一审中特丽洁公司即对杨维斌自行委托所作的鉴定结论表示了异议，并当庭申请重新鉴定，一审法院却未作处理。杨维斌以为他人安装防盗门及铝合金门窗为生，应当具备相关方面的安全意识。杨维斌在完成承揽工作过程中造成的自身损害应当由其本人和何春兰承担，且应当按照农村居民标准计算相关损失。
杨维斌答辩称：杨维斌是和特丽洁公司之间形成的雇佣关系；之前安装铝合金窗户的安装费是何春兰支付给杨维斌的，但安装防盗门的费用是与特丽洁公司口头约定由公司支付；平时杨维斌为他人安装门窗，有时是买家、有时是卖家支付安装费；法律并未规定单方委托所作的鉴定结论不能采信，一审中是因为特丽洁公司未及时预交鉴定费才未启动重新鉴定；一审判决对责任划分、误工费计算都有错误，但杨维斌同意一审判决结果，请求维持原判。
何春兰答辩称：事故发生之前安装铝合金窗户的安装费是何春兰支付给杨维斌的，但那是由于发生了本案事故，特丽洁公司在支付了窗框的费用后就不再支付窗扇等费用了，何春兰才支付了1000元给杨维斌。而此次特丽洁公司购买的是旧防盗门，根据交易习惯卖家并不负责安装，何春兰只是介绍杨维斌给特丽洁公司，30元一道门的安装费何春兰并不从中提成，故在本案中不应承担责任。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
本院二审查明，2013年1月4日，特丽洁公司以转账方式向何春兰支付安装窗户的费用10000元。此后，何春兰向杨维斌支付窗户安装费1000元。
审理中，根据特丽洁公司的书面申请，本院委托重庆市科证司法鉴定所对杨维斌的伤残等级和续医费用进行重新鉴定。2014年8月18日，重庆市科证司法鉴定所出具重庆科证（2014）法临鉴字第182号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人杨维斌截瘫（右下肢肌力3级，左下肢肌力5级）的伤残等级目前评定为VI（六）级，腰2椎体爆裂性骨折的伤残等级评定为IX（九）级。2.被鉴定人杨维斌的续医费用约需人民币大写贰万－叁万圆。鉴定日之前发生的对症治疗、康复理疗等费用建议以实际支出为准。特丽洁公司为此支付了鉴定费1950元，专家检查会诊费300元。杨维斌、特丽洁公司、何春兰对此鉴定结论均无异议。
二审查明的其余案件事实与一审查明的事实相同。
针对各方当事人在二审中的争议焦点，本院具体评析如下：
关于杨维斌与特丽洁公司或何春兰之间形成的是雇佣关系还是承揽关系的问题。比较雇佣和承揽这两种法律关系，二者相同的方面是雇工和承揽人都要付出劳动；而二者最显著的差别在于人身控制性。在雇佣关系中，雇员的行为是为雇主服务，设备是由雇主提供，工作时间、地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权力。而在承揽关系中，承揽人是以自己的技术、设备、劳动独立完成工作，不受定作人的控制和支配，具有人身独立性。此外，雇佣关系中的劳动报酬一般是定期支付；而承揽关系中的报酬一般是在特定的工作成果完成后一次性支付。在本案中，杨维斌长期在门窗市场从事安装工作，并非固定受雇于某个出售门窗的出卖人或购买门窗的买受人；其收取报酬是以完成门窗安装为对价；在安装时也是由其自带工具、独立完成。因此本院认为，应当认定杨维斌与特丽洁公司或何春兰之间形成的是承揽关系，而非雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，杨维斌完成承揽工作的场地是高达三层的在建工程，事发时却没有相应的安全防护措施，存在严重的安全隐患，定作人就事故的发生负有不可推卸的责任。而杨维斌作为长期从事安装工作的熟练工人，应当知道该项工作存在的安全风险却疏于防范，自身也存在一定过错。因此一审法院确定杨维斌在本案中自担30%的责任并无不当。
关于特丽洁公司和何春兰谁是定作人以及本案的责任承担问题。根据现有证据及各方当事人在一、二审中的陈述，能够确定的事实是特丽洁公司在事故发生前从何春兰处购买的窗户是由何春兰包安装，安装窗户的费用是由特丽洁公司支付给何春兰，何春兰再支付给杨维斌；防盗门的安装费各方约定的是每道门30元。但在安装工作完成后，安装费是由何春兰支付给杨维斌还是特丽洁公司直接支付给杨维斌，即何春兰在出售防盗门的同时是否有包安装的合同义务，三方当事人举示的证据都不足以证实各自的主张。本院认为，根据现有证据，应当由特丽洁公司和何春兰分担本案中定作人的责任为宜，即由特丽洁公司和何春兰各自对杨维斌的损失承担35%的赔偿责任。
关于杨维斌的损失计算问题。虽然本院委托重庆市科证司法鉴定所作出的鉴定意见书和杨维斌自行委托广安世纪司法鉴定中心所作的鉴定意见书在结论上有一定差别，但对应到残疾赔偿金和续医费上金额并无变化；杨维斌户籍登记虽为农村居民，但其居住在城乡结合部，事发前其主要收入来自于城镇务工而非农业生产。故本院认为，一审判决认定杨维斌各项损失共计475254.26元正确。特丽洁公司关于损失计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，根据二审新证据和新查明的事实，特丽洁公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据本院重新确定的责任比例，杨维斌的损失475254.26元，应由特丽洁公司赔偿166338.99元（扣除其垫付的70000元后，还应实际支付96338.99元）；由何春兰赔偿166338.99元；其余142576.28元由杨维斌自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市大渡口区人民法院（2013）渡法民初字第02022号民事判决第二项；
二、撤销重庆市大渡口区人民法院（2013）渡法民初字第02022号民事判决第一项；
三、重庆特丽洁生活用纸有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨维斌166338.99元（扣除其垫付的70000元后，还应实际支付96338.99元）；
四、何春兰于本判决生效之日起十日内赔偿杨维斌166338.99元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费4594元，由杨维斌负担1530元，重庆特丽洁生活用纸有限责任公司负担1532元，何春兰负担1532元；二审案件受理费9188元，由重庆特丽洁生活用纸有限责任公司负担4594元，何春兰负担4594元；鉴定费、专家检查会诊费共计2250元，由重庆特丽洁生活用纸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张雪方
审判员 秦 敏
审判员 段晓玲
二〇一四年九月二十五日
书记员 张远馨