中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3094号
上诉人（原审原告）鹤山三丽雅工艺制品有限公司，住所地中华人民共和国广东省鹤山市沙坪镇凤亭路863号。
法定代表人萧焯帆，总经理。
委托代理人张中辉，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人温纪明，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人何瑾瑜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人格里高利登山用品有限公司（GregoryMountainProduct，LLC），住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县威明顿市森特维尔路2711号400室。
法定代表人迪昂·高兹沃咨，销售总监。
委托代理人徐洁，女，汉族，1978年7月8日出生，众士德知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市朝阳区惠生园14楼5门502号。
委托代理人刘雨娇，女，汉族，1990年11月16日出生，众士德知识产权代理（北京）有限公司商标代理人助理，住中华人民共和国北京市海淀区中关村南大街5号院96单元201号。
上诉人鹤山三丽雅工艺制品有限公司（简称三丽雅公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3408号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三丽雅公司的委托代理人张中辉，原审第三人格里高利登山用品有限公司（简称格里高利公司）的委托代理人徐洁于2014年10月29日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第5636680号“GREGORY及图”商标（简称被异议商标，见下图）由三丽雅公司于2006年9月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，指定使用在第15类音乐合成器、乐器架、电子琴、小提琴、乐器、打击乐器、吉它、鼓（乐器）、胡琴（中国小提琴）、校音扳头商品上。
被异议商标
就商标局针对被异议商标作出的（2011）商标异字第40408号《“GREGORY及图”商标异议裁定书》（简称第40408号裁定），格里高利公司于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。
格里高利公司向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：
1、格里高利公司商标注册证；
2、格里高利公司商标使用证据；
3、著作权登记证书、格里高利公司“GREGORY及图”商标在美国的注册情况及创作说明书复印件；
4、格里高利公司商标知名度证据；
5、三丽雅公司恶意证据；
6、GregoryMountainProducts，Inc.（中文名称为“格里高利登山用品有限公司”，简称原格里高利公司）出具的确认函及翻译；
7、其他相关证据。
商标评审委员会于2013年12月16日作出商评字（2013）第132918号《关于第5636680号“GREGORY及图”商标异议复审裁定书》（简称第132918号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：格里高利公司所述的“GREGORY山形图案”标识，设计独特，具有独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。根据查明的事实可知，上述图形作品的著作权登记时间虽然晚于被异议商标申请注册日，但其上显示GregoryMountainProducts，Inc.（即原格里高利公司）1992年从边奇国际股份有限公司（简称边奇公司）处受让取得了该图形作品的著作权。2010年，格里高利公司又继受了GregoryMountainProducts，Inc.包括著作权在内的相关知识产权。结合查明的事实可知，上述图形作品的创作完成时间早于被异议商标申请注册日。因此，格里高利公司对该图形作品享有在先著作权。考虑到“GREGORY山形图案”作品具有较强的独创性，两幅作品完全相同难谓巧合，故在未得到著作权人许可的情况下，三丽雅公司将格里高利公司在先享有著作权的作品作为被异议商标申请注册的行为，构成对格里高利公司享有的在先著作权之损害，违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定。综上，依据2001年《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
三丽雅公司不服第132918号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第132918号裁定，并判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
原审诉讼中查明：1992年11月16日，边奇公司将该“GREGORY山形图案”作为商标图样向美国专利及商标局提出了注册申请，1994年5月17日获准注册，注册号为1836788。
2009年10月27日，中华人民共和国国家版权局颁发登记号为2009-F-021614号《著作权登记证书》，其上显示：格里高利登山用品有限公司（GregoryMountainProducts，Inc.）（即原格里高利公司）于1992年从边奇公司处受让取得了“GREGORY山形图案”的著作权。
2010年，原格里高利公司与珠穆朗玛联合II有限公司合并为本案第三人格里高利公司（GregoryMountainProducts，LLC.），格里高利公司继受了原格里高利公司的所有权利和义务，包括但不限于其所有的知识产权，尤其包括其背包业务以及背包业务相关的知识产权（包括“GREGORY山形图案”的著作权、商标权和相关权利）。
2006年12月7日，广东省版权保护联合会颁发的登记号为19-2006-F-1487号《著作权登记证书》上显示：萧焯帆于2000年9月27日创作完成龙皇组合图（即被异议商标图样），著作权人为三丽雅公司。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。格里高利公司主张的“GREGORY山形图案”标识，设计独特，具有独创性，属于《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）保护的美术作品。在案证据可以证明，上述图形作品在我国的著作权登记时间虽然晚于被异议商标申请注册日，但其上显示原格里高利公司于1992年从他人处受让取得了该图形作品的著作权。2010年，格里高利公司又继受了原格里高利公司包括该图形作品著作权在内的相关知识产权。结合边奇公司早在1992年即将该图形作品作为商标图样向美国专利及商标局提出注册申请的事实可知，上述图形作品的创作完成时间早于被异议商标申请注册日。因此，在三丽雅公司未提交相反证据的情况下，依据现有证据可以认定格里高利公司为“GREGORY山形图案”标识（简称涉案作品）的作者，享有涉案作品的著作权。就图样而言，“GREGORY山形图案”标识（即涉案作品）与被异议商标在整体外观上几乎完全相同。三丽雅公司提交的著作权登记证明中显示的作品创作完成日期晚于格里高利公司“GREGORY山形图案”作品的完成日期，故在未得到著作权人许可的情况下，三丽雅公司将格里高利公司在先享有著作权的作品作为被异议商标申请注册的行为，构成对格里高利公司享有的在先著作权之损害，违反了2001年《商标法》第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定。由于三丽雅公司对第132918号裁定中所涉及的其他内容不持异议，故对此不再予以评述。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第132918号裁定。
三丽雅公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第132918号裁定，判令商标评审委员会重新作出商标异议复审裁定。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会未依法将异议复审申请书副本及有关证据材料送达三丽雅公司，违反法定程序，原审法院对该重要事实未予认定、未予评判，属于认定事实和适用法律错误。2、在仅有当事人陈述的情况下，原审法院即认定格里高利公司继受了原格里高利公司的所有权利和义务，并依据《著作权登记证书》、确认函及未经公证认证的美国商标注册信息认定格里高利公司是涉案作品的作者，享有涉案作品在先著作权，属于认定事实和适用法律错误。根据生效判决的认定，1992年原格里高利公司并不存在，受让著作权的事实自然也不存在。《著作权登记证书》属于当事人陈述，不足以证明作品著作权归属。
商标评审委员会和格里高利公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标档案、商标异议复审申请书、第40408号裁定、第132918号裁定、《著作权登记证书》、经公证认证的确认函、各方当事人在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，格里高利公司提交的本院作出的（2011）高行终字第760号终审行政判决书（简称第760号判决）查明：“边奇公司在商标异议复审期间将其背包业务（包括但不限于格里高利知识产权）分立至格里高利登山用品有限责任公司，后边奇公司合并至三珐理兰公司并停止存续。格里高利登山用品有限责任公司随后变更为格里高利公司。商标评审委员会及三丽雅公司对此均无异议。”其中的格里高利公司为本案中的原格里高利公司。
本院诉讼中，格里高利公司补充提交了经公证认证的美国特拉华州州务卿处存档的《原格里高利登山用品公司（GREGORYMOUNTAINPRODUCTS，INC）与珠穆朗玛联合Ⅱ有限公司（EVERESTMERGERⅡ，LLC）合并证明》（简称《证明》），证明根据格里高利公司系原格里高利公司合并后的存续公司。三丽雅公司以没有合并协议履行证据为由，对该《证明》不予认可。商标评审委员会未发表质证意见。
格里高利公司向商标评审委员会提交的证据显示，涉案作品最早被用于格里高利公司产品广告宣传的时间是1999年，在中国大陆相关媒体出现的时间是“巅峰清影户外”网站上2006年5月8日登载的《GREGORY专业户外背囊大师》一文，其中的图片有涉案作品。
三丽雅公司在原审起诉状中并未提出商标评审委员会程序违法的理由，但在原审庭审时提出商标评审委员会未送到相关文件程序违法。商标评审委员会为此在原审诉讼中提交了发文清单证明其送达了相关文件。发文清单只显示了邮局单号，未显示所发文件的具体内容。原审判决对此未作认定和评述。
上述事实，有第760号判决、《证明》、格里高利公司向商标评审委员会提交的证据、发文清单、原审起诉状和庭审笔录在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于第132918号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条中规定的在先权利包括在先著作权。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定著作权归属的初步证据，有相反证据足以推翻的除外。
本案中，格里高利公司提交的《著作权登记证书》证明原格里高利公司享有涉案作品的著作权。同时，根据第760号判决、原格里高利公司出具的确认函以及《证明》，可以认定格里高利公司与原格里高利公司之间的主体承继关系。综上，在没有相反证据的情况下，在案证据可以证明格里高利公司享有涉案作品的著作权。虽然三丽雅公司以没有履行证据为由对《证明》提出异议，但该《证明》系存档于美国政府部门的档案材料，无需履行证据即可认定其内容。第760号判决查明的事实与本院查明的格里高利公司主体延续的事实之间，以及与原格里高利公司受让取得涉案作品著作权的事实之间不存在矛盾。因此，对三丽雅公司的上述上诉理由，本院均不予支持。
虽然《著作权登记证书》的出具时间晚于被异议商标申请日，且未记载涉案作品的完成和发表时间，格里高利公司提交的美国商标注册信息也未经翻译和公证认证，但格里高利公司向商标评审委员会提交的证据能够证明，涉案作品早在被异议商标申请日（2006年9月28日）前的1999年即已被作为格里高利公司产品的标识进行宣传，在中国大陆相关媒体出现的时间（2006年5月8日）也早于被异议商标的申请日。因此，在案证据可以证明涉案作品的创作完成和发表时间均早于被异议商标的申请日，且三丽雅公司有接触到涉案作品的可能。同时，被异议商标与格里高利公司享有著作权的涉案作品基本无差异，三丽雅公司又不能举证证明其获得了涉案作品著作权人的许可，故应认定三丽雅公司申请注册被异议商标的行为侵犯了格里高利公司对涉案作品享有的在先著作权。三丽雅公司虽然也提交了《著作权登记证书》，但综合全部在案证据，仅凭该证据并不足以证明被异议商标图样系三丽雅公司独立创作，其申请注册被异议商标的行为未侵犯格里高利公司的在先著作权。
综上，三丽雅公司有关原审法院认定格里高利公司享有涉案作品在先著作权错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
商标评审委员会提交的发文清单系其内部材料，且未能显示所发文件的具体内容，仅凭该证据不足以证明其将异议复审申请书副本及有关证据材料送达给三丽雅公司，故三丽雅公司有关商标评审委员会违反法定程序的上诉理由成立。同时，三丽雅公司在原审庭审中提出了商标评审委员会程序违法的诉讼理由，商标评审委员会也就此提交了证据，原审法院在判决中对此未作认定和评述的做法有误，本院对此予以指出。但考虑到三丽雅公司已在诉讼程序中对相关证据进行了质证，且商标评审委员会第132918号裁定的理由和结论均无不当，三丽雅公司所提其他实体理由均不成立，故在指出原审法院上述不当做法的基础上，原审判决仍可维持。
综上，三丽雅公司有关商标评审委员会程序违法的上诉理由成立，但其他上诉理由均不成立。原审判决虽存在不当之处，但认定事实和适用法律均无不当，最终结论正确，故本院对原审判决仍予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由鹤山三丽雅工艺制品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月三日
书 记 员 王晓颖