江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第25号
上诉人（原审被告）吴某1，女，汉族，1957年10月2日出生，宜黄县人，住宜黄县。
上诉人（原审被告）吴某2，男，汉族，1968年7月22日出生，宜黄县人，住宜黄县。
上诉人（原审被告）吴某3，女，汉族，1974年5月10日出生，宜黄县人，住宜黄县。
三上诉人共同的委托代理人邹河清，江西宜河律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）吴某4，男，汉族，1965年10月5日出生，宜黄县人，住宜黄县。
被上诉人（原审原告）吴某5，男，汉族，1976年10月11日出生，宜黄县人，住宜黄县。
原审第三人丁某（曾用名吴凤如），女，汉族，1962年8月22日出生，宜黄县人，住宜黄县。
上诉人吴某1、吴某2、吴某3因遗嘱继承纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2014）宜民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日上午公开开庭审理了本案，上诉人吴某1、吴某2、吴某3及三上诉人共同的委托代理人邹河清，被上诉人吴某4、吴某5，原审第三人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，吴永顺、黄长秀系夫妻关系，婚后生育6个子女，即长子吴某4、次子吴某2、三子吴某5、长女吴某1、次女丁某（从小送给他人收养）、三女吴某3。黄长秀于2007年12月28日去世，吴永顺于2012年10月22日去世。吴永顺、黄长秀的共同财产中有座落于宜黄县凤冈镇××）、县消防队对面的房屋1套，房屋面积为190.13㎡，一楼房屋4间、二楼房屋6间、厨房1间。2005年8月29日吴永顺、黄长秀请许全明代书了遗嘱1份，遗嘱内容为“……另外长子吴某4在我屋旁出钱做了壹间厨房……现我两老还健在，对于我的房屋，特立下遗嘱，并根据继承法第20条等规定，代书遗嘱：第一，我两老所做狮山路18号的房屋，我两老百年后，次子吴某2不得继承我的房屋及一个切财产，第二，长子吴立财一直孝敬我两老，我两老从现在至我老百年之后为止，都要靠长子照顾，生病护理，所以我楼上中间现空的两间空房，应由长子吴立财继承，（另外，我还有楼上四间房间及四间店面）。我两老健在，由我两老所有，我百年后，不管我两老谁先谁后百年，都要待最后一个百年后，两子女才发生继承权，楼上还有四间房屋，四间店面，由长子、三子继承，但由长子多继承楼上中间两房间。吴永顺遗言，死后火葬，骨灰放到河内，从简安葬我。遗嘱人：吴永顺黄长秀在场见证人：黄某李某心代书人：许全明二○○五年八月二十九日”。该份遗嘱系第三人丁某在黄长秀去世后，在黄长秀枕头下发现后，交给吴某4。第三人丁某自8岁时送养他人，现未提供是否解除收养关系的证据。
一审期间，吴某4、吴某5提交了04725号房屋所有权证、宜A国用（93）字第01847号国有土地使用证各一本；派出所的证明一份；代书遗嘱一份；1999年12月27日吴永顺、黄长秀夫妇与次子吴某2家庭财产协议书一份；江西求实司法鉴定中心赣求司[2014]文鉴字第0817号文检鉴定意见书一份；墓碑照片二张；2014年6月27日许全明的证明一份等证据。吴某1提交了信件、宜黄县新丰公社商店大队调解书各一份。吴某3提交了录音资料一份。丁某提交了调查笔录三份。
原审法院认为，本案争议焦点如下：
一、本案中《代书遗嘱》的遗嘱形式问题。《中华人民共和国继承法》第十七条规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，在遗嘱中虽然见证人黄某、李某心双方当事人均不认识，但在形式表现上已有了见证人的签名，为此在形式上属于代书遗嘱。此遗嘱上虽然有黄长秀自书的一部分，黄长秀在遗嘱中篡改了部分内容，由于此遗嘱是吴永顺与黄长秀共同立下的，未经共同共有人吴永顺的同意不能擅自篡改，篡改的部分无效，不能发生法律效力，为此此遗嘱仍然属于代书遗嘱。
二、代书遗嘱的效力问题。吴某4、吴某5提出此代书遗嘱为有效遗嘱，而吴某1、吴某2、吴某3及丁某均提出此代书遗嘱系无效遗嘱的主张。在立遗嘱时，吴永顺、黄长秀均具有完全民事行为能力，遗嘱中的内容是两位老人真实意思的表示。黄长秀在遗嘱中的自书部分因其侵犯了共同共有人的物权，系无效行为，其修改后的部分为无效遗嘱。经文检鉴定后，还原了吴永顺、黄长秀原来所立的遗嘱，此遗嘱内容为：“现我两老还健在，对于我的房屋，特立下遗嘱，并根据继承法第20条等规定，代书遗嘱：第一，我两老所做狮山路18号的房屋，我两老百年后，次子吴某2不得继承我的房屋及一切财产，第二，长子吴立财一直孝敬我两老，我两老从现在至我老百年之后为止，都要靠长子照顾，生病护理，所以我楼上中间现空的两间空房，应由长子吴立财继承，（另外，我还有楼上四间房间及四间店面）。我两老健在，由我两老所有，我百年后，不管我两老谁先谁后百年，都要待最后一个百年后，两子女才发生继承权，楼上还有四间房屋，四间店面，由长子、三子继承，但由长子多继承楼上中间两房间。吴永顺遗言，死后火葬，骨灰放到河内，从简安葬我。”此内容的代书遗嘱为合法有效的遗嘱，为此对于吴某4、吴某5要求确认此代书遗嘱为有效遗嘱的诉讼请求予以支持。
三、本案的诉讼请求问题。吴某4、吴某5在民事诉讼状中诉讼请求部分写了依法确认其遗嘱有效。而在民事诉讼状的结束部分又写了要求依法确认其遗嘱有效，宜黄县风冈镇狮山路18号的房屋归吴某4、吴某5所有。吴某4、吴某5在庭审中的最后陈述为：法院依法确认遗嘱效力，诉讼费被告方也要承担。民事诉讼法规定，当事人需要有明确的诉讼请求，本案吴某4、吴某5在诉讼请求中及最后陈述时均只要求确认遗嘱有效，因此法院不能超过诉讼请求审理案件，为此本案的诉讼请求为确认遗嘱效力之诉。
四、本案鉴定费的负担问题。因吴某4、吴某5提出《代书遗嘱》具有真实性的主张，其就应承担证明其真实性的举证责任，在还原真实性的过程中需要作出的鉴定费就应由承担举证责任一方负担。为此本案的鉴定费6000元由吴某4、吴某5负担。
综上所述，吴永顺、黄长秀在具有完全民事行为能力之际，通过请人代书的形式，立下的遗嘱具有法律效力，为此对于吴某4、吴某5的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第五十六条第二款之规定，判决如下：吴永顺、黄长秀于2005年8月29日所立《代书遗嘱》为有效遗嘱。案件受理费50元，由吴某1、吴某2、吴某3、第三人丁某负担。
一审宣判后，上诉人吴某1、吴某2、吴某3不服，上诉请求撤销原判，确认吴永顺、黄长秀于2005年8月29日所立《代书遗嘱》无效，一、二审诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由是，1、形式要件不合法。《中华人民共和国继承法》第十八条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。本案《代书遗嘱》的见证人黄某系继承人吴某4妻子的亲哥哥，见证人李某心系继承人吴某5的岳母，两见证人均属与继承人有利害关系的人，不能作为见证人，故该《代书遗嘱》应认为没有见证人。一审判决认为见证人黄某、李某心双方当事人均不认识是天大的笑话，一个是继承人的岳母，一个是继承人妻子的亲哥哥，且均居住在县城，难道双方都不认识吗。上诉人的代理人在一审中向法庭提出要被上诉人及法庭提供或传唤代书人、见证人出庭质证，但未能得到支持，不了了之。2、实质要件不合法。（1）《代书遗嘱》多处涂改、删除、修改，不知其真实意思，特别是《代书遗嘱》中“我两老所做狮子山路18号的房屋我俩老百年后，次子吴某2不得继承我的房屋及一切财产”之后的三行全部被修改粘贴，不知遗嘱人真实意思表示。（2）从《代书遗嘱》内容看存在自相矛盾，“我百年后，不管我两老谁先谁后，都要待最后一个百年两子女才发生继承权”，这说明遗嘱人并未剥夺女儿的继承权。如果将楼上楼下房屋及店面均由长子和三子继承就不存“子女”继承问题。（3）楼上还有二间或四间房屋，店面由长子、三子继承，但由长子多继承楼上中间两间房屋，没有写明楼下店面归谁所有。3、所谓篡改部分无效。被继承人本人修改遗嘱不是篡改遗嘱，从遗嘱整篇内容看没有剥夺女儿继承权的意思表示，修改遗嘱内容“(楼上中间二间)大儿子后面一间，三儿子前面一间，楼下中边二间大儿子、西边二间三儿子”，从这修改的内容看，楼上还有四间房屋尚未处分，这是遗嘱人亲自修改的遗嘱内容不能认为“篡改”。综上，修改后和修改前的遗嘱通篇存在前后矛盾，表述不明确。按修改前的遗嘱，只处分楼上房产，楼下店面未表示清楚，只讲“楼上四间房屋及四间店面”，而楼下的房屋和店面，未谈到楼下店面问题。修改后的遗嘱又只谈到楼上的二间房屋由长子、三子各继承一间，尚有四间未处分。所以这样的遗嘱不能确认为有效代书遗嘱，应确认无效。
被上诉人吴某4、吴某5答辩称，1、遗嘱不是被上诉人保留。2、说见证人是被上诉人的亲戚，当时被上诉人连遗嘱的存在都不知道。3、鉴定机构是对方的律师选择的有资质的鉴定机构，所以鉴定有效。4、老人家没有读多少书，存在涂改很正常，所以符合形式要件。5、上诉人上诉的第2点第（2）小点的意见断章取义，自相矛盾。
原审第三人丁某未答辩。
二审期间，各方当事人均没有提交新证据。但根据上诉人吴某1、吴某2、吴某3的调查取证申请，为查明本案《代书遗嘱》见证人黄某、李某心与被上诉人吴某4、吴某5之间的关系，本院依法向宜黄县公安局凤冈派出所调取了《户成员信息》、《常住人口登记表》各一份。对调取的上述证据，上诉人吴某1、吴某2、吴某3没有异议，认为可证明黄某是吴某4的妻舅、李某心是吴某5的岳母。被上诉人吴某4、吴某5没有异议，并认可黄某是吴某4的妻舅、李某心是吴某5的岳母。
二审经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均无异议。但上诉人吴某1、吴某2、吴某3认为《代书遗嘱》应该引用修改前的内容。本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，黄某是上诉人吴某4的妻舅，李某心是吴某5的岳母。
本案二审争议焦点为：关于本案《代书遗嘱》是否合法有效的问题。
上诉人吴某1、吴某2、吴某3认为，代书遗嘱无效，形式不合法，且处分了不属于自己的财产，鉴定错误，不符合法律规定。
被上诉人吴某4、吴某5认为，一般立遗嘱都是喊亲朋好友做见证，且本案见证人也没有从中得利，见证人与被上诉人无利益关系。遗嘱是父母的真实意思表示，父母也签字了，鉴定机构也认可。当时被上诉人根本不知道遗嘱的存在，至于遗嘱的内容、谁做的见证人就更加不知道了，本来老人家法律观念就不是那么强，言语表达重复颠倒也是很正常的。
原审第三人丁某认为，代书遗嘱是第三人给两个被上诉人的，第三人当时不知道有遗嘱，以为是一叠纸。一审时让见证人出庭，两个被上诉人已拿到遗嘱，不可能不知道见证人是谁。吴某5还和原审第三人说过有两份遗嘱。
本院认为，吴永顺、黄长秀于2005年8月29日立《代书遗嘱》后，黄长秀对该遗嘱有过修改内容的行为，已经江西求实司法鉴定中心赣求司[2014]文鉴字第0817号文检鉴定意见书证实，足以表明黄长秀对该遗嘱的修改前后的内容均是知晓的，其具有一定的书写能力和识字能力。结合遗嘱代书人许全明在2014年6月29日向一审法院出具的《证明》中所说“遗嘱写成后，他们夫妇以及证人在遗嘱书上签了名”，可认定吴永顺对该遗嘱的内容亦是知晓的。且该《代书遗嘱》中有关描述吴永顺、黄长秀与吴某2的事情，与吴永顺、黄长秀与吴某2所立《吴永顺、黄长秀夫妇与次子吴立中家庭财产协议书》中所描述的内容能够相互印证，更进一步证明本案《代书遗嘱》是立遗嘱人吴永顺、黄长秀的真实意思表示。
在形式要件上，本案《代书遗嘱》是由吴永顺、黄长秀在具有完全民事行为能力时请许全明代书所立，上有吴永顺、黄长秀签名，且有代书人许全明和在场见证人黄某、李某心签名，并注明了书写日期，符合代书遗嘱的形式要件。关于遗嘱见证人的问题。根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。代书人许全明在遗嘱上签名，且与本案各方当事人均无利害关系，可认定为遗嘱见证人。本案《代书遗嘱》另外两个见证人黄某、李某心虽然分别是被上诉人吴某4的妻舅、被上诉人吴某5的岳母，但是不能仅仅依靠其是继承人的近姻亲就认定其属于《中华人民共和国继承法》第十八条规定的“与继承人、受遗赠人有利害关系的人”，而应进行实质性判断。从本案案情看，本案的《代书遗嘱》是由第三人丁某在黄长秀枕头下发现后交给吴某4的，足以说明在黄长秀死亡时被上诉人吴某4、吴某5并不知晓该遗嘱的存在，两个见证人黄某、李某心事先没有将有关遗嘱的事情告知过被上诉人吴某4、吴某5，故黄某、李某心的遗嘱见证行为是善意、中立的，其见证行为应当认定为合法有效。此外，本案中吴永顺、黄长秀所立《代书遗嘱》是其真实意思表示，而法律针对代书遗嘱规定见证人制度，主要目的也是为了防止篡改和隐瞒立遗嘱人的真实意思表示，故不能仅因形式要件的缺陷就当然否定遗嘱的效力。
综上，本院认为，本案《代书遗嘱》是立遗嘱人吴永顺、黄长秀的真实意思表示，原判认定正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴某1、吴某2、吴某3负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 王 琳
二〇一五年四月十五日
书 记 员 张美珍