湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1903号上诉人（原审被告）：张建仕。委托诉讼代理人：王国有，湖南众望归律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄铁江，湖南郴华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑云强。被上诉人（原审原告）：陈金法。被上诉人（原审原告）：郑和。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：邓毅平，湖南嘉明律师事务所律师。上诉人张建仕因与被上诉人郑云强、陈金法、郑和合伙协议纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院(2017)湘1021民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张建仕的委托诉讼代理人王国有、黄铁江，被上诉人郑云强、陈金法、郑和的委托诉讼代理人邓毅平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张建仕上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人郑云强、陈金法、郑和的该项起诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决张建仕协助将桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂（以下简称福资砖厂）工商登记变更到全体合伙人名下，没有事实和法律依据。福资砖厂工商登记并无违法和不当之处，原判变更工商登记没有法律依据；福资砖厂最初由张建仕开办，被上诉人对福资砖厂的投资发生在该厂成立之后的事实证明，双方对该厂以个体工商户的形式经营和登记在张建仕名下是形成共识和合意的，非经双方一致同意不得变更，原审强行判决变更工商登记，不符合法律规定；原审以福资砖厂生产经营出现问题为由，判决变更登记，明显缺乏事实和法律依据。2、原审判决将福资砖厂变更登记在全体合伙人名下不具有可操作性，无法履行。《个体工商户条例》规定，个体工商户只能以个人或家庭形式登记，而没有以个人合伙形式登记的可能，原判变更登记不具有可操作性；同时该条例规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，这必将导致福资砖厂注销和法律主体消灭，从而引发一系列如税务、环保、采矿权等手续的重新办理以及合伙企业设立等诸多问题，无疑会使福资砖厂的生产经营面临巨大风险和巨额开支，能否取得生产经营资格及能否设立新的合伙企业均难以预料。郑云强、陈金法、郑和共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉。事实与理由：1、张建仕恶意滥用诉权，有意拖延时间。一审先是提出管辖权异议，现又提起上诉，根本目的是拖延时间，后果是扩大损失，进一步伤害合伙人之间的关系。2、合伙企业的投资是全体合伙人的财产，郑云强、陈金法、郑和先后加人合伙，但在登记之初，郑云强和案外第三人李建东等人就已经出资，并非张建仕一人设立开办，且直到2016年1月28日才出具收条，签订协议书，登记为个体工商户非合伙人同意，也亵渎了合伙人对其的信任，张建仕几乎没出钱就得到了290万元的合伙份额。3、张建仕有严重损害合伙利益的行为，导致合伙人无法正常经营、企业停产。福资砖厂登记在张建仕名下是双方不争的事实，但其所有资产是合伙人财产，未经合伙人同意，不论是对资产的处理还是对企业的负债，均是对合伙人利益损害的行为，如低于成本向第三人开具价值100多万元的砖票300万块左右，以企业名义向外借款100多万，且不及时出面处理，致使被上诉人承包期间无法经营，企业停产。4、张建仕一再强调企业登记变更的困难、风险等，不外乎就是企图继续非法侵害合伙财产、损害合伙人利益。客观上，可以注销原个体登记，重新登记为合伙企业，体现合伙人的合法权利。郑云强、陈金法、郑和一审法院提出的诉讼请求：1.判决确认登记在张建仕名下的桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂为双方合伙资产，其中郑云强占34.84%、陈金法占20.45%、郑和占22.72%的份额；2.判令张建仕交出桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂的所有手续，协助变更在全体合伙人名下；3.判决确认张建仕有损害合伙利益的行为，并由其承担；4.诉讼费由张建仕承担。一审法院查明：郑云强、陈金法、郑和与张建仕均是福建省长乐市人。2015年年初，张建仕有意向承包一个砖厂，便邀请了郑云强一起投资。2015年1月22日，张建仕与桂阳县方元镇闽桂环保砖厂的经营者潘建海签订《转让协议》。该协议约定，潘建海将桂阳县方元镇闽桂环保砖厂以120万元的价格转让给张建仕经营。该协议由潘建海和张建仕分别签字，且加盖了桂阳县方元镇闽桂环保砖厂和桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂的印章。2015年1月26日，桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂登记注册为个体工商户，经营者为张建仕个人。2015年2月5日，潘建海收到张建仕的转让款，并向张建仕出具了收条。受让砖厂后，因需要资金投入，张建仕联系郑和、陈金法陆续向其转账，投资福资砖厂。张建仕收到投资款后，向郑和、陈金法出具了收条。随后，由于福资砖厂的经营出现问题，郑云强、陈金法、郑和与张建仕协商，于2016年1月28日签订了《桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂内部承包协议》。该协议约定，合伙一方郑云强、陈金法、李建东、郑康弟（即郑和的别名）以及张建仕将福资砖厂承包给张建仕经营，由张建仕向合伙人支付承包金，承包期限为2016年3月1日起至2018年2月29日止。张建仕在承包经营期间，因为经营方式与郑云强、陈金法、郑和的意见不一致，为了确定各方的投资份额，2016年9月26日签订了一份《合伙协议》，明确福资砖厂总投资为1320万元，其中郑云强出资460万元，占总投资份额的34.84%，陈金法出资270万元，占总投资份额的20.45%，郑和出资300万元（含李建东130万元），占总投资份额的22.72%，张建仕出资290万元，占总投资份额的21.99%。此后，因为内部债务问题以及张建仕在其承包经营期间，以每块砖0.16元的价格对外开出了几百万块砖的砖票，经协商终止了张建仕的内部承包，并于2016年12月1日，双方重新达成了《桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂内部承包协议》。该协议约定将该砖厂承包给郑云强、陈金法、郑和生产经营，向张建仕支付承包金。在郑云强、陈金法、郑和承包经营期间，不断有债权人持砖票或借条向福资砖厂主张权利，导致无法正常生产经营。为此，郑云强、陈金法、郑和诉至法院。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，郑云强、陈金法、郑和、张建仕一起合伙投资开办了桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂，且签订了《合伙协议》，双方对于合伙投资该砖厂的事实也无异议，各方之间应当是一种个人合伙关系。桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂总投资1320万元，其中郑云强投资460万元，陈金法投资270万元，张建仕投资290万元以及郑和投资300万元（其中含李建东170万元）。依据法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。因此，郑云强、陈金法、郑和、张建仕作为合伙人，有权决定该合伙的经营活动，有权执行和监督该合伙的经营活动。福资砖厂虽工商登记为个体工商户，但实为郑云强、陈金法、郑和、张建仕一起投资经营的合伙企业。现因该砖厂的生产经营出现问题，郑云强、陈金法、郑和要求将该砖厂原有的工商登记变更为个人合伙符合法律规定。这是作为合伙人的郑云强、陈金法、郑和行使合伙权利的结果，作为合伙人有权执行和监督个人合伙的经营活动。同时，作为合伙人对于个人合伙期间所负的债务应当承担连带清偿责任，根据权利与义务相对等的原则，郑云强、陈金法、郑和作为合伙人也理应享有监督经营活动的权利，理应享有将个人合伙进行工商登记的权利。因此，郑云强、陈金法、郑和要求张建仕协助，将工商登记变更为个人合伙，登记在全体合伙人名下的诉请，本院依法予以支持。现因该砖厂的工商登记手续由张建仕保管，张建仕应当本着诚实信用原则协助郑云强、陈金法、郑和办理变更工商登记的相关手续。至于郑云强、陈金法、郑和、张建仕在福资砖厂所占的投资份额，因双方并无异议，应依法予以确认。对于郑云强、陈金法、郑和请求法院确认张建仕有损害合伙利益的行为，以及由此产生的损失由张建仕承担的诉请，不予支持。首先，郑云强、陈金法、郑和并未提供证据证明张建仕有损害合伙利益的行为，法院也无法核实张建仕有损害合伙利益的行为。其次，依据法律规定，合伙人对债务承担的是连带责任，本案无法判决合伙债务由张建仕承担，这对债权人是不公平的。综上所述，郑云强、陈金法、郑和、张建仕作为合伙人，一起投资开办了福资砖厂，应当共同投资、共同经营、共担风险和共负盈亏。个人合伙的经营活动应由合伙人共同决定，各合伙人有执行和监督的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、确认郑云强、陈金法、郑和系桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂的合伙人，其中郑云强占该砖厂合伙份额的34.84%，陈金法占该砖厂合伙份额的20.45%，郑和占该砖厂合伙份额的22.72%；二、由张建仕协助郑云强、陈金法、郑和办理变更桂阳县方元镇福资页岩环保砖厂的工商登记手续，变更登记在全体合伙人郑云强、陈金法、郑和、张建仕名下；三、驳回郑云强、陈金法、郑和的其余部分诉讼请求。本案一审案件受理费240元，由郑云强、陈金法、郑和负担。二审期间，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈利分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。它强调的是合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系。合伙企业则是自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》设立的普通合伙企业和有限合伙企业，更加注重合伙人之间的集合性，即将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体，是一种企业组织形式。结合本案的诉请，应定性为合伙协议纠纷更为准确。福资砖厂系依法成立由张建仕个人经营的个体工商户，虽然郑云强、陈金法、郑和与张建仕协商注资福资砖厂，并就相关事项达成了《合伙协议》，应视为张建仕自愿将福资砖厂与郑云强、陈金法、郑和合伙共同经营，但并未改变其个体工商户的性质。同时，2016年的两份福资砖厂内部承包协议均认可福资砖厂注册为个体工商户，实为合伙人共同出资的合伙企业，但也无将该厂变更登记为合伙企业的约定，何况由个体工商户变更登记为合伙企业涉及工商行政等主管部门一系列的审批程序和行政法律法规问题，不属于人民法院民事案件的审理范畴。双方当事人亦在诉讼中确认个体工商户无法直接变更注册为合伙企业，故此项争议双方应友好协商解决或依法处理。一审法院判决第二项错误，应予以纠正。综上所述，张建仕的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省桂阳县人民法院(2017)湘1021民初304号民事判决第一项；二、撤销湖南省桂阳县人民法院(2017)湘1021民初304号民事判决第二项、第三项；三、驳回郑云强、陈金法、郑和的其他诉讼请求。一审案件受理费240元，由张建仕负担160元，由郑云强、陈金法、郑和共同负担80元；二审案件受理费80元，由郑云强、陈金法、郑和共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  林海波审 判 员  朱国均二〇一七年九月二十六日法官助理  黄 慧书 记 员  曹 媛附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。