江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5654号
上诉人（原审被告）：江苏振洋建设有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区白马镇美玉街8号。
法定代表人：顾为康，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘继红，江苏万禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张和辉，江苏万禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马建忠，男，1959年11月28日生，汉族，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：李峰，江苏全衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王龙海，北京市京轩律师事务所律师。
原审被告：顾国庆，男，1971年10月4日生，汉族，住所地在江苏省南京市溧水区。
上诉人江苏振洋建设有限公司（以下简称振洋公司）因与被上诉人马建忠、原审被告顾国庆不当得利纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人振洋公司的委托诉讼代理人刘继红、张和辉，被上诉人马建忠的委托诉讼代理人李峰、王龙海到庭参加诉讼。原审被告顾国庆经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
振洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或在查明案件事实后依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1、马建忠系履行职务行为，而非个人行为。从被上诉人在一审中提供的工商登记信息显示：在2014年11月17日前马建忠是案外人南京百味堂饮品有限公司（以下简称百味堂公司）的独资股东及实际控制人。上诉人及顾国庆出具收条的时间是2013年2月1日，马建忠本人与上诉人、顾国庆之间并无业务往来或经济上往来，马建忠向上诉人支付175万元工程款，一是基于百味堂公司与振洋公司之间的建设施工合同，二是基于其是百味堂公司的独资股东及实际控制人的身份。一审法院认定上诉人原法定代表人顾国庆的行为已经被振洋公司所吸收，却以“因无证据表明马建忠的给付行为事先或事后系百味堂公司授权或追认所为或表见为履行职务行为”，而未认可马建忠是百味堂公司的独资股东及法定代表人，对上诉人的意见不予采纳，这与事实相矛盾。2、一审判决认定被上诉人提供的银行对账单是对收条的补充加强是错误的，无事实及法律依据。在前几次庭审中，被上诉人代理人就175万元的性质陈述前后矛盾。根据马建忠陈述，银行对账单中的210万元是2012年12月11日从北京支取后再带到南京，在2013年2月1日支付给顾国庆，间隔二个月，这是极不符合常理的，这只能说明被上诉人曾经有支付175万元的能力，并不能证明被上诉人支付了这175万元。3、一审将（2016）苏0117民初5725号民事调解书（以下简称“5725号调解书”）作为本案证据使用是错误的。百味堂公司和振洋公司存在建设工程施工合同纠纷，在支付工程款过程中上诉人振洋公司认为这175万元已经包含已付工程款1184万元当中，被上诉人主张175万元在1184万元以外另行支付。而5725号调解书只是上诉人就百味堂公司所欠上述工程款的尾款提起诉讼，双方就尾款对账后进行协商的结果，只是双方对前期支付的工程款中就案涉的175万元有争议，在这种情形下才从尾款中提出作为预留款待另案处理结果再行处理，也就是等本案终审判决的结果再另行处理。5725号调解书不应该作为本案的证据，而只是根据本案审理结果再行处理。4、本案并非为给付型不当得利。2013年2月1日收条中明确是“此款抵作振洋公司施工建设百味堂公司工程款费用”。175万元既然是作为工程款支付，被上诉人再要求返还无事实和法律依据。2015年4月15日多方协议的争执点是175万元工程款是否计入1184万元之中，从双方对争议的处理内容看，双方对175万元的性质是作为工程款支付是没有异议的。本案不符合不当得利构成要件。二、一审适用法律错误。本案非给付型不当得利，一审依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百三十一条作为本案判决依据是错误的。
被上诉人马建忠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉主张前后矛盾，缺少事实和法律依据，被上诉人对其上诉不予认可。一、上诉人称“马建忠系履行职务行为而非个人行为”与事实不符。1、2013年2月1日，马建忠将175万元支付给顾国庆时，马建忠是百味堂公司的股东，但不是法定代表人，在没有公司及公司法定代表人授权的情况下，马建忠无权代表公司从事相关民事活动，其支付175万元的行为属于个人行为不是职务行为。2、案外人百味堂公司出具的情况说明称175万元是马建忠个人支付给振洋公司和顾国庆，其明确175万元的权利归马建忠，由马建忠自行向振洋公司和顾国庆主张返还，不再抵顶百味堂公司已付振洋公司的工程款。综上所述，被上诉人马建忠支付175万元的行为系其个人行为，非职务行为。二、上诉人认为“一审法院认定银行对账单是对收条的补充加强是错误的”的主张，缺少事实和法律依据。1、马建忠支付175万元的目的是代百味堂公司支付部分工程款，支付款项的性质为代为清偿。2、马建忠在一审提交的对账单印证了其代为支付175万元的事实，是对收条证据效力的补充加强，一审法院认定准确。3、振洋公司和顾国庆收到175万元现金的事实是确定的。一审中上诉人振洋公司向法庭清楚表明，双方争议的焦点是1184万元工程款是否包括175万元，而不是是否收到175万元的问题，并事实上认可收到了175万元。三、上诉人认为“一审将民事调解书作为证据是错误的”的主张，缺少事实和法律依据。1、一审法院并未将调解书作为证据，而是认为5725号调解书对案外人百味堂公司与振洋公司达成的协议书所涉及的事实内容已经进行了认定。2、一审中马建忠向法院提交的协议书约定的第三条内容也表明，振洋公司对收到马建忠175万元没有争议，只是对175万元能否直接抵扣百味堂公司的工程款存在争议，并约定由百味堂公司来确认能否直接抵扣。四、上诉人认为“本案并非给付型不当得利”的主张，缺少事实和法律依据。本案属于典型的给付型不当得利，马建忠支付给上诉人175万元的行为符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的不当得利的相关规定，在振洋公司和百味堂公司都不同意马建忠支付的175万元抵顶百味堂公司工程款的情况下，上诉人取得上述175万元无法律上的原因，欠缺给付目的，振洋公司和顾国庆收取的被上诉人马建忠175万元属于典型的给付型不当得利，应依法予以返还。
原审被告顾国庆未作答辩。
马建忠向一审法院起诉请求：1.判令振洋公司、顾国庆共同返还175万元并承担银行利息（自起诉之日起，按照银行同期利率计算至付清之日）；2.诉讼费用由振洋公司、顾国庆承担。
一审法院认定事实如下：1、2011年5月，案外人百味堂公司与振洋公司签订《建设工程施工合同》等协议，约定百味堂公司将位于溧水区永阳镇开发区厂房、办公楼及附属工程发包给振洋公司。2015年4月15日，在第三方永阳镇政府、溧水区清欠办、区政协等主体调解下，上述双方就工程款支付及争议处理等事项达成协议，其中第三条就涉案175万元特别作出了约定处理办法。后因上述双方履行该协议发生争议，一审法院于2017年1月10日作出5725号调解书，调解书第一项确认案涉175万元在案外人百味堂公司应支付给振洋公司总工程款及违约金中暂扣，作为本案纠纷的预留款。2、2013年2月1日，马建忠给付振洋公司、顾国庆案涉175万元，约定用于清偿案外人百味堂公司与振洋公司之间的工程款。3、案外人百味堂公司（现更名为南京百味堂食品有限公司）于2014年11月17日前的法定代表人是马莉，该日期之后至今法定代表人则变更为郭卫平。振洋公司于2014年11月4日之前法定代表人为顾国庆。
一审法院认为，主张不当得利请求权存在的一方，对于不当得利请求权成立的基础要件事实，应当承担举证责任，即应证明另一方系无法律上之原因而受利益，致其受有损害。如另一方系给付而得利时，无法律上之原因乃指给付欠缺给付目的，故主张该类型不当得利请求权存在的一方，应举证证明该给付欠缺给付目的。以此判断，本案应为给付型不当得利纠纷。在本案合议期间，合议庭认真探求马建忠提供涉案证据—收条—本应具有的意思，一致得出且只能得出，马建忠所为给付案涉175万元的真实意图或者目的在于，清偿案外人百味堂公司与振洋公司之间建设施工合同所生之债务。对振洋公司和顾国庆主张马建忠给付行为系代表案外人百味堂公司的履行职务行为的抗辩意见，因无证据表明马建忠的给付行为事先或者事后系百味堂公司授权或追认所为或者表见为履行职务行为，故一审法院不予采纳。根据我国《公司法》对公司股东、公司法定代表人以及实际控制人的规定，马建忠作为本案当事人主体适格。相反，从收条的出具时间、振洋公司法定代表人的变更登记，并结合上述收条所应具有的真实意思来判断，真正实际受领案涉175万元的主体应为振洋公司，而非顾国庆，故马建忠向顾国庆主张权利的诉请，不能成立，一审法院不予支持。综合全案证据，并结合5725号调解书第一项内容，应当认定给付案涉175万元并未实现或者达到马建忠所欲追求的意图或者目的，也即案涉175万元并没有作为工程款在案外人百味堂公司与振洋公司债之关系中得到有效清偿，此乃民法理论称之的给付目的不达，换句话说，马建忠因其给付所欲达成的清偿结果不发生，且马建忠的给付行为与振洋公司的受益行为具有直接的因果关系，因此，马建忠要求振洋公司返还案涉175万元的诉求，已然获得本案证据支撑，一审法院依法予以支持。至于因何种障碍而致马建忠给付目的不达，纵使案涉当事人并不真实陈述客观事实，也并非本案裁断所在，故在所不问。在本案法庭辩论终结前，振洋公司、顾国庆并未举证证明构成本案不当得利请求权排除的法定事由存在，故对振洋公司、顾国庆的辩解意见，一审法院不予采纳。又因案涉175万元历经长时间协商、调解未果，结合庭审双方陈述和全案证据，可以认定振洋公司在本案不当得利之债发生时占有案涉175万元已为非善意占有，因此，振洋公司除应向马建忠返还案涉175万元外，还应支付占有期间所生的相应利息。结合案件实际情况，一审法院酌定上述利息应当按照银行同期贷款利率，自本案立案之日起计算至实际返还之日止为宜。综上所述，马建忠要求振洋公司返还175万元及相应利息（按照银行同期贷款利率，自本案立案之日起计算至实际返还之日止）的诉请，一审法院予以支持。对马建忠要求顾国庆共同返还案涉175万元，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条之规定，一审判决如下:一、振洋公司应于判决生效之日起十五日内向马建忠返还175万元并给付相应利息（按照银行同期贷款利率，自2017年1月16日起计算至实际返还之日止）；二、驳回马建忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550元，由振洋公司负担。
二审庭审中双方均未提交新证据。上诉人振洋公司于庭审后向本院提交了一审法院（2016）苏0117民初5725号案件调解笔录，被上诉人马建忠于庭审后向本院提交了工程款确认书和庭审笔录。
因上述证据双方当事人未在举证期限内提交，且该证据与本案基本事实无直接关联，故本院未再组织双方互相质证。
上诉人振洋公司与被上诉人马建忠对一审法院查明的案件事实无异议，但振洋公司认为一审法院遗漏了马建忠是百味堂公司独任股东、实际控制人的事实。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院另查明，2010年9月2日至2014年11月17日期间，百味堂公司的股东是马建忠，法定代表人为马莉，2014年11月17日股东变更为张宝清，法定代表人变更为郭卫平。马建忠与马莉系父女关系。
2013年2月1日，振洋公司顾国庆作为收款人向马建忠出具收条，内容为“今收到马建忠先生现金人民币175万元，此款抵作江苏振洋建设有限公司为施工建设南京百味堂饮品有限公司工程款费用”。在该收条上加盖了振洋公司印章。
百味堂公司与振洋公司签订的协议书中第三条约定“鉴于甲方（即百味堂公司）对乙方（振洋公司）所列甲方支付工程款清单中11840000元，认为尚有175万未计入，对此双方同意甲方支付工程款时可将此175万元（有争议）扣留。但甲方须于本协议生效后三个月内双方协商或向法院主张解决，法院支持甲方诉求的应从工程款中扣除相应款项。法院不支持甲方诉求的则甲方需将相应款项支付给乙方。如协商不成又不向法院主张的视为甲方放弃权利。”该协议所涉的175万元即为本案争议的175万元。
2016年8月16日，案外人百味堂公司在诉讼期间向法院出具情况说明，表明“由于该175万元款项是马建忠个人支付给振洋公司及顾国庆的，我公司在此明确该175万元款项的权利人归马建忠，由马建忠自行向振洋公司及顾国庆主张返还，不再抵顶我公司已付振洋公司的工程款。我公司与振洋公司的工程款结算单独进行，与本案无关”。
上述事实，有工商登记信息、收条、协议书、情况说明及当事人陈述等证据证实。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：案涉175万元是否属于振洋公司不当得利。
本院认为，关于案涉175万元是否属于振洋公司不当得利问题，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，成立不当得利要求满足以下构成要件：1、一方获得利益；2、他方受有损失；3、获得利益与受损失之间具有因果关系；4、该利益的获得没有法律上的原因。本案中，双方争议主要集中在第4个构成要件上，即振洋公司获益是否具有法律上的原因。2013年2月1日，振洋公司法定代表人顾国庆代表振洋公司向马建忠出具收条，收条载明“此款抵作江苏振洋建设有限公司为施工建设南京百味堂饮品有限公司工程款费用”，表明收到马建忠代案外人百味堂公司支付的175万元工程款。
不当得利依其内在根据不同可分为给付型不当得利和非给付型不当得利。前者是指受益人受领他人基于给付行为而转移的利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利；后者指基于给付以外的事由而发生的不当得利。给付型不当得利与非给付型不当得利在证明责任分配上有所区别。具体而言，在给付型不当得利纠纷中，主张不当得利返还请求权的一方当事人，作为不当得利主动支付方，应对受益人的得利无法律上的原因承担相应举证责任。本案中，振洋公司取得175万元是基于马建忠的给付行为，马建忠自主地将案涉175万元支付给振洋公司，应当按照给付型不当得利来确定举证责任的分配。根据收条内容记载，马建忠给付行为有明确的给付目的，即代百味堂公司给付工程款，振洋公司取得175万元有明确的事由，是基于与百味堂公司之间的施工合同关系。马建忠没有证据证明振洋公司取得案涉175万元没有合法依据而构成不当得利，故振洋公司取得案涉175万元不构成不当得利。
2014年11月17日前，马建忠作为百味堂公司的唯一股东，与该公司法定代表人马莉系父女关系，马建忠代百味堂公司支付工程款，符合常理，有法律上原因。法律并未规定此情形需百味堂公司专门授权或追认。百味堂公司在诉讼中出具的情况说明，不能约束振洋公司。至于马建忠给付的175万元是否如其本意达到了百味堂公司175万元工程款得以清偿的目的，应在百味堂公司与振洋公司工程款纠纷中予以解决。百味堂公司与振洋公司之间的协议和5725号调解书，仅能表明双方对175万元是否计入百味堂公司已付工程款1184万元存在争议，无法直接证明振洋公司未将175万元包括在已付的1184万元工程款之中。据此，马建忠关于支付给振洋公司175万元属于不当得利的主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，振洋公司的上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初332号民事判决；
二、驳回马建忠的诉讼请求。
一审案件受理费20550元，二审案件受理费20550元，均由被上诉人马建忠负担（二审案件审理费20550元已由振洋公司预交，马建忠于本判决生效后十日内给付振洋公司）。
本判决为终审判决。
审判长 刘阿珍
审判员 周毓敏
审判员 张广永
二〇一七年八月二十八日
书记员 陈 丹