上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第620号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人管某某。
辩护人张树学，广东信达律师事务所上海分所律师。
被告人陈永。
被告人张某。
辩护人余学金，上海明伦律师事务所律师。
被告人赵某。
被告人孙某。
被告人方某某。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2014）770号起诉书指控被告人管某某、陈永、张某、赵某、孙某、方某某犯盗窃罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员刘阳春出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：自2013年9月起，被告人赵某、张某、陈永等人经预谋，在上海市宝山区某某路XXX号停车场内承租场地，串通货运司机以拆包重新捆扎的方式窃取司机承运的钢筋。同年12月10日16时许，上海某A物流有限公司（以下简称：某A公司）驾驶员被告人管某某驾驶牌号为沪XXXX**的卡车将承运的螺纹钢运至上述停车场，陈永和管某某商量后，伙同张某指使被告人孙某、方某某、顾某某（另案处理）采用上述方法，从管某某车上窃得25mm级螺纹钢5.91吨（价值人民币21，571.5元）。
被告人管某某于2013年12月11日主动至公安机关投案；被告人陈永、孙某、方某某于2013年12月10日被抓获；被告人张某、赵某于2013年12月24日被抓获。被告人管某某、陈永、张某、赵某到案后均如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关以被告人的供述、被害人陈述、证人证言及辨认笔录、《扣押清单》、《发还清单》及照片、企业法人营业执照、《车辆挂靠经营协议》、车辆信息、《出仓单》、《物品财产价格鉴定结论书》、《工作情况》、《刑事判决书》及《释放证明书》等证据，指控被告人管某某、陈永、张某、赵某、孙某、方某某的行为构成盗窃罪，被告人陈永系累犯，被告人管某某具有自首情节，被告人陈永、张某、赵某具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，追究六名被告人的刑事责任。
被告人管某某、陈永、张某、赵某对指控的犯罪事实均无异议，但辩解其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪。被告人孙某、方某某辩称其二人只是帮忙干活，不知道是偷钢筋。
辩护人张树学提出如下辩护意见：1、被告人管某某系利用职务便利侵占公司财产，其行为构成职务侵占罪而非盗窃罪；2、被告人管某某等人将螺纹钢卸下后即被抓获，其行为应当认定为犯罪未遂；3、被告人管某某具有自首情节，建议对其适用缓刑。
辩护人余学金提出如下辩护意见：1、被告人管某某作为被害人汪某、汪某A所经营的公司雇佣的工作人员，利用职务便利侵占本单位财物，其行为构成职务侵占罪，故被告人张某的行为亦构成职务侵占罪而非盗窃罪；2、被告人张某仅负责吊装等协助性工作，在共同犯罪中作用较小；3、被告人张某具有坦白情节，系初犯，且赃物已发还被害单位。综上，建议对其从轻处罚。
经审理查明：汪某与汪某A在经营上海某B实业有限公司（以下简称：某B公司）期间，雇佣被告人管某某担任公司驾驶员，驾驶牌号为沪XXXX**的卡车运送货物，双方口头约定了月薪及工作内容，该车挂靠在某A公司。自2013年9月起，被告人赵某、张某、陈永等人经预谋，在上海市宝山区某某路XXX号停车场内承租场地，串通货运司机以拆包重新捆扎的方式窃取司机承运的钢筋。同年12月10日16时许，某B公司驾驶员被告人管某某驾驶牌号为沪XXXX**的卡车将承运的螺纹钢运至上述停车场，陈永和管某某商量后，伙同张某指使被告人孙某、方某某及顾某某（另案处理）采用上述方法，从管某某车上窃得25mm级螺纹钢5.91吨（价值人民币21，571.5元）。
另查明，被告人管某某于2013年12月11日主动至公安机关投案；被告人陈永、孙某、方某某于2013年12月10日被抓获；被告人张某、赵某于2013年12月24日被抓获。被告人管某某、陈永、张某、赵某到案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人管某某的供述证实，其在老板汪某的公司担任送货的驾驶员，口头约定每月工资3，500元。因为生活拮据想赚点钱，其与某某路XXX号的一个体型微胖的中年男子事先商量好由其将运输的钢筋卖给该男子。2013年12月10日15时许，其根据汪某安排驾驶牌号为沪XXXX**的大卡车至宝山区江杨北路近长江西路一个仓库提取20包钢筋。后其运到某某路XXX号速全物流公司的一个场地，让该中年男子及场地上的工人将三捆钢筋卸下，并将车上其余钢筋重新拆分、捆扎，其准备驾车离开时被警察发现。经辨认，被告人陈永即体型微胖的中年男子，被告人方某某、孙某即进行吊装、分拆包装的男子。
2、被告人陈永的供述及辨认笔录证实，2013年9月起，其与张某、赵某一起租赁某某路XXX号内的场地，张某、赵某事先联系货运司机抽取钢筋卖掉牟利，约定利润平分。2013年12月10日下午16时许，一名驾驶员将装满螺纹钢的车开进场地，张某、孙某、方某某、顾某某等上车固定挂钩、钢丝，其与赵某为张某等人传递工具，后张某、孙某开行车将螺纹钢卸下截留三捆，并对其余螺纹钢重新分拆包装后吊装回车上。经辨认，被告人管某某即驾驶装载螺纹钢的卡车驾驶员。
3、被告人张某的陈述证实，2013年9月起，其与陈永、赵某、汪宏合伙租赁某某路XXX号速全物流的场地专门用于串通货运司机窃取钢筋，并雇佣了孙某、方某某等人。2013年12月10日16时许，一辆红色集卡车开到其场地上，陈永与驾驶员谈好后，招呼其等人将钢筋卸下，顾某某、方某某、孙某上车挂钩，其与孙某开行车吊装卸下几捆，后将剩余钢筋重新分拆包装。赵某当天到过现场后离开了，他知道其等人在抽钢筋。所得钢筋其与陈永、赵某、汪宏准备卖掉后平分钱款。
4、被告人赵某的陈述证实，其与张某、陈永、汪宏合伙租赁某某路XXX号速全物流的场地专门用于串通货运司机窃取钢筋，平时由陈永、张某负责，另雇佣了孙某、方某某等小工负责吊装、拆包、装包。所窃钢筋其四人卖掉后将赃款平分。案发当天其去过场地，之后离开了。
5、被告人孙某的证言证实，其于2013年9月中旬起在某某路XXX号速全物流公司场地工作，按照张某要求从卡车上拆包抽取钢筋，并将车上剩余钢筋重新捆扎。其起初不清楚自己的行为，做了一段时间后知道是与卡车司机一起合伙偷钢筋。陈永、张某、赵某是场地上的老板。2013年12月10日16时许，其与其他小工从一辆红色平板车上截留了三捆钢筋后被民警抓获。所得钢筋赵某等人会加价卖掉。
6、被告人方某某的供述及辨认笔录证实，其于2013年9月初到某某路XXX号速全物流公司场地上工作，陈永、赵某、张某是老板，其起初不清楚自己的行为，后知道是老板和驾驶员勾结偷车上的钢筋。2013年12月10日16时许，其与几个工人从一辆红色卡车上截留了三捆钢筋。孙某、张某负责开吊车吊钢筋，其与顾某某负责拆包、打包等。经辨认，被告人管某某即驾驶红色卡车的司机。
7、被害单位人员汪某A、汪某的陈述证实，汪某、汪某A在经营某B公司期间，雇佣管某某驾驶牌号为沪XXXX**的卡车为其运货，口头约定月薪3，500元，该车挂靠在某A公司。2013年12月10日下午，汪某让管某某到江杨北路、长江西路路口附近的交运市场仓库提货并于当晚送往松江的工地。但当晚联系不上管某某，后听说其车上的螺纹钢被盗。该螺纹钢是其二人经营的公司购买的。
8、证人方余贤的证言及辨认笔录证实，2013年12月10日下午16时许，其在宝杨路一物流公司的场地上目睹一辆装满钢筋的卡车驶进场地，后有人开行车将钢筋吊下来截留了三捆，并将剩余钢筋装回卡车上。经辨认，被告人管某某即卡车驾驶员，被告人孙某、张某即开行车的人。
9、上海市公安局宝山分局出具的《扣押清单》、《发还清单》及相关照片证实，从被告人陈永处扣押螺纹钢三捆、金属工具二件，从被告人管某某处扣押牌号为沪XXXX**车辆一辆，车辆已发还被害单位。
10、《企业法人营业执照》、《车辆挂靠经营协议》、上海市公安局宝山分局调取的车辆信息证实，牌号为沪XXXX**的车辆挂靠在某A公司。
11、《出仓单》证实，2013年12月10日，管某某驾驶沪XXXX**车辆提取25mm级螺纹钢20件。
12、宝山区价格认证中心出具的《物品财产价格鉴定结论书》证实，涉案螺纹钢价值21，571.5元。
13、上海市嘉定区人民法院《刑事判决书》、《刑满释放证明书》证实，被告人陈永曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2013年2月5日刑满释放。
14、上海市公安局宝山分局、上海铁路公安处杨浦站派出所出具的《工作情况》证实，被告人管某某系自动投案，被告人陈永、张某、赵某、孙某、方某某系被抓获归案。
以上证据经庭审查证属实，本院予以确认。
针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
一、关于六名被告人的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪的问题。区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于，行为人是否属于本单位的工作人员、是否利用职务便利以及侵害对象是否系本单位财物。本院认为，六名被告人的行为均构成职务侵占罪，理由如下：
第一，被告人管某某与某B公司形成了事实劳动关系，应当认定其属于该公司人员。公诉机关认为，被告人管某某未与某B公司签订劳动合同，其驾驶的车辆挂靠在某A公司，故不属于某B公司人员。本院认为，在确定单位人员的范围时，不能仅从行为人是否与单位签订书面劳动合同来判断其与用人单位的劳动关系，而应当从其是否接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬几方面来认定。被告人管某某驾驶的车辆虽然挂靠在某A公司，但某A公司并不实际控制和使用车辆。被告人管某某并非由某A公司安排其从事货物运输工作，也未在某A公司领取工资，因此，其不是某A公司直接雇佣的人员，某A公司仅是车辆的名义所有权人。被告人管某某受汪某雇佣在某B公司担任驾驶员，双方对月薪及工作内容进行了口头约定，被告人管某某在案发前及案发当天均根据汪某的工作安排运送单位货物，并从某B公司领取工资。可见，被告人管某某接受某B公司的管理，持续、反复地从事着该公司指定的工作，虽然未订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成了事实劳动关系，应当认定其属于某B公司人员。
第二，被告人管某某利用其运输货物时合法持有货物的便利，伙同被告人陈永等人实施了占有财物的行为。利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，是职务侵占罪客观方面的构成要件。所谓利用职务上的便利，是指利用自己因职务而享有的对本单位财物合法持有的便利，包括主管、管理或者经手本单位财物的便利。涉案货物系被捆扎后装车的普通货物，其包装并没有完全封闭，不具有防盗密闭作用。被告人管某某作为某B公司的驾驶员，是承运行为的具体实施者，其因担任运输任务而合法持有托运货物，并对该货物负有保管职责，其享有受单位委派承担运输任务所形成的职务便利。因此，其伙同被告人陈永等人窃取螺纹钢的行为系利用自己的职务便利侵占财物的行为。
第三，被告人非法占有的财物属于本单位的财物。本单位财物包括本单位具有所有权的财物，也包括本单位依照法律规定或合同约定临时管理、使用或运输的他人财物。被害单位人员汪某的陈述证实被告人管某某运输的螺纹钢系某B公司购买的，属于某B公司所有的财物。故被告人管某某的非法占有行为所侵犯的直接对象系本单位财物。
二、关于被告人管某某的行为是否属于犯罪未遂
辩护人张树学提出涉案货物已被公安机关追回，被告人管某某的犯罪行为因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。本院认为，认定被告人的行为是犯罪既遂还是未遂应当看被害单位对涉案货物是否已经失去控制。被告人管某某作为某B公司的驾驶员，在其正常履行运输职责期间，涉案货物均在某B公司的运输、保管之中。而被告人管某某伙同被告人陈永等人将货物截留三捆，并将剩余货物运走，其窃取行为已经实施完毕，被告人陈永等人随时可以将截留的货物予以出售。故被告人对财物的占有已经属于具有支配、使用、处理程度的控制，即财物已从由某B公司控制之下转移为由被告人陈永等人控制之下。被占财物是否被追回，并不影响被告人管某某犯罪行为的形态。被告人管某某的行为应当认定为犯罪既遂。辩护人关于犯罪未遂的意见，本院不予采信。
三、关于被告人张某在共同犯罪中的作用
被告人张某、陈永、赵某的供述均可以证实，被告人张某与被告人陈永、赵某及汪宏共同出资租赁场地用于串通司机窃取钢筋，所窃钢筋出售后赃款由四人平分。故被告人张某的行为在共同犯罪中起了积极、主要作用，辩护人关于其仅从事协助工作、作用较小的意见，本院不予采信。
四、关于被告人孙某、方某某对自己的行为性质是否明知
根据被告人陈永、张某、赵某以及被告人孙某、方某某的供述，被告人陈永、张某、赵某伙同他人租赁某某路XXX号速全物流公司场地专门用于串通货运司机窃取钢筋，被告人孙某、方某某自2013年9月起即受雇佣从事吊运、抽取钢筋及打包工作，案发前已实施了多次截留钢筋的行为。从其工作方式来看，抽取钢筋后重新打包成原来捆数的行为明显是在掩盖钢筋数量缺少的事实。其二人应当能够判断出所抽取的钢筋并非合法取得。且被告人孙某、方某某均在公安机关供述，其起初不清楚自己的行为，做了一段时间后知道是老板串通司机偷钢筋。因此，被告人孙某、方某某关于其不知道自己窃取钢筋的辩解，本院不予采信。
综上，本院认为，被告人管某某作为公司工作人员，结伙被告人陈永、张某、赵某、孙某、方某某，利用被告人管某某的职务便利，将本单位财物非法占为己有，六名被告人的行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当。六名被告人应当按照各自在共同犯罪中所起的作用承担相应的刑事责任。被告人陈永曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人管某某具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人陈永、张某、赵某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采信，但辩护人张树学关于对被告人管某某适用缓刑的意见，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人管某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2014年9月10日止。）
二、被告人陈永犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2015年2月9日止。）
三、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日起至2014年10月23日止。）
四、被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日起至2014年10月23日止。）
五、被告人孙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2014年10月9日止。）
六、被告人方某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2014年10月9日止。）
七、扣押在案的作案工具依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 万 枝
代理审判员 马逸龄
人民陪审员 郭凤英
二〇一四年七月十五日
书 记 员 张 金
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。