山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终1937号
上诉人（原审原告）：赵金福，男，1968年9月28日出生，汉族，居民，住五莲县。
委托诉讼代理人：王飞，山东竞天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贺培玲，女，1971年2月19日出生，汉族，居民，住五莲县。
委托诉讼代理人：盛飞，山东阳尔律师事务所律师。
上诉人赵金福与上诉人贺培玲建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵金福上诉请求：改判贺培玲赔付赵金福工程款158622.5元；一审诉讼费用重新分配、二审诉讼费用由贺培玲负担。事实与理由：一审认定“赵金福自认贺培玲代付朱某人工费30000……该费用应从剩余工程款中扣除”错误。首先，朱某与贺培玲有利害关系，系虚假陈述；其次，赵金福并未自认，仅认可朱某曾在涉案工程从事工作，朱某已从赵金福、袁某处支取人工费，人工费亦未约定为30000元；第三、朱某的人工费与贺培玲应付的工程款是不同法律关系，不应在工程款中扣除。
贺培玲辩称，证人朱某出庭作证，证明贺培玲支付工资30000元，赵金福对朱某证言并无异议。因当事人自认的事实可以作为定案的依据，故一审认定30000元工程款符合法律规定，赵金福的上诉理由不应成立。
贺培玲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵金福的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定涉案工程由赵金福施工完成错误。赵金福在工程施工初期便退出施工，证人朱某可以证实。后冯某1继续施工并与贺培玲结清了全部工程款。首先，工程款的支取及结算均由冯某1办理，赵金福未向贺培玲索要过工程款，贺培玲亦未向赵金福支付过工程款。其次，赵金福的调查笔录及冯某1的证言，均证实冯某1从贺培玲处支取工程款后，部分用于支付人工钱和材料款的事实。只有实际施工人才能知道工程施工过程中雇佣人员的工钱及材料款的具体数额，并有权决定工程款的分配。冯某1直接支付工钱和材料款的行为足以证明赵金福未实际施工。二、即使工程由赵金福施工完成，贺培玲亦已付清全部工程款，一审判决贺培玲支付工程错误。赵金福陈述冯某1为其代支160000元工程款，且冯某1也认可代支的事实，而且冯某1多次从贺培玲处支取涉案工程款，并与贺培玲结算，使得贺培玲有理由相信冯某1有代理权。双方系代理与被代理的关系，冯某1足以代表赵金福与贺培玲结算并支取工程款，三、涉案工程存在质量问题，且已提交证据证实，一审未认定错误。
赵金福辩称，一审除认定朱某人工费30000元错误外，其他认定案件事实基本正确，适用法律得当。贺培玲的上诉无事实和法律依据。
赵金福向一审法院起诉请求：1.请求判令贺培玲支付赵金福工程款150000元；2.诉讼费由贺培玲承担。
一审法院认定事实：2014年8月25日，赵金福（乙方）与贺培玲（甲方）签订《工程承包合同》一份，约定贺培玲将位于五莲县许孟镇东娄子村五莲三合循环农业园工程发包给赵金福，主要内容为：1.工程内容为修路一条500米、水库护坡以及库边修筑，工期一个月（2014年8月25日至9月25日），工程单价按工程实收，经农业部门验收后合格结算。该合同还对双方的其他权利义务作出约定。赵金福和贺培玲在工程承包合同书上签字，冯某1和杨占学作为证明人亦在合同书上签字。
一、工程承包合同的履行情况
合同签订后,赵金福带领人员进场施工。施工过程中，赵金福撤出工地，后期工程由袁某继续完成。赵金福主张其与袁某是合伙关系。贺培玲不予认可，辩称涉案工程是赵金福、袁某、冯某1三人合伙。
赵金福针对其主张提交以下证据予以证实：1.证人袁某的证言。证人袁某陈述，其与赵金福是合伙关系，是由其带领工人施工至完工；冯某1并不是合伙人，冯某1代表贺培玲一方，其从冯某1手中支取过工程款。证人还陈述，工程款结算在400000元左右，有书面结算报告。2.证人冯某1的证言。证人冯某1陈述，其与赵金福并不是合伙关系，证人曾以贺培玲一方的身份进行施工，贺培玲曾通过证人给付赵金福工程款约160000元至170000元。
贺培玲对赵金福提供的证据质证如下：1.证人袁某所述并不属实，证人袁某指的结算报告是上级农业部门的补贴报告，不是最终的验收报告。2.证人冯某1所述不属实，是冯某1与袁某、赵金福合伙，我方实际支付冯某1水库工程款290000元。
贺培玲针对其主张提交证人朱某的证言予以证实：证人陈述，工程初期是由赵金福带领工人施工，自2014年农历八月十五之后就不见赵金福，都是袁某在现场安排干活至工程完工。证人还陈述，从贺培玲手中支取了30000元人工费。
赵金福对贺培玲提供的证据质证如下：证人朱某的证言属实，没有异议。
根据双方的举证、质证，一审法院分析认定如下：证人袁某陈述其与赵金福是合伙关系，贺培玲对双方存在合伙关系予以认可，一审法院予以确认。对于冯某1的身份，贺培玲辩称冯某1也是合伙人之一，但证人冯某1在其证言中予以否认，且贺培玲未提交证据予以证实，故一审法院不能确认冯某1与袁某、赵金福存在合伙关系。证人朱某虽证实赵金福并未施工至工程结束，但因贺培玲认可赵金福与袁某是合伙关系，因此，该证人证言能够印证工程是由袁某实际施工至完工。
对于工程量，经双方一致确认，赵金福已经施工完成的工程量有硬化路一条、水库护坡、垒挡风墙、龙眼两个、龙眼铺地面大理石、硬化路铺设停车位、下排水管、挖水库地基清淤。涉案工程完工后，贺培玲使用至今。对于水库清淤，赵金福在庭审中明确仅主张挖水库地基的清淤，除此之外的清淤不再主张。
二、涉案工程总造价
庭审过程中，赵金福申请对涉案工程的总造价进行评估。围绕双方确认的工程量，一审法院依法委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司进行评估，赵金福支出评估费16000元。2017年1月19日，委托机构出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为工程总造价确定为323622.51元，包含停车位后加部分12218.06元，不包含木廊架等木结构部分以及土方开挖、回填等相关内容（管道土方包含在造价内）。
对于委托机构出具的工程造价鉴定意见书，赵金福予以认可，贺培玲对停车位后加部分的价值不予认可，其余价值均予以认可。因双方对停车位后加部分产生争议，一审法院依法要求鉴定机构针对该问题出具书面说明。2017年3月17日，鉴定机构书面回复，该停车位后加部分包含在委托评估范围内，且工程现场勘查记录第四页第九条详细记录了后加部分的工程量。
经查看，评估机构鉴定意见书中工程现场勘查记录第四页现场勘验情况下方有贺培玲的确认签字。根据现场勘查记录中贺培玲的确认签字以及评估机构的答复说明，一审法院对评估机构出具的鉴定意见书中的工程造价323622.51元予以确认。
三、贺培玲是否已付清涉案工程款
赵金福主张根据评估机构出具的意见书323622.51元，扣除贺培玲通过冯某1已支付的工程款160000元，贺培玲尚有163622.51元未付。此外，赵金福还主张凉亭建设材料款及利润35000元、清淤费用22000元，均应由贺培玲支付，以上贺培玲共有220622.51元工程款未付。
贺培玲辩称赵金福主张的工程款均已结清，双方曾按工程款290000元进行结算，其已通过冯某1与赵金福结清工程款290000元，另外还支付了朱某人工费30000元、李进军水泥管款10000元、宋心平水泥款8460元、沙子费用20000元，所支付的费用已经超出赵金福主张的数额。对于凉亭建设材料款及利润，贺培玲不予认可，辩称赵金福应提供证据证实是由其施工。对于水库清淤费用，贺培玲辩称已经包含在评估总价款中。
贺培玲提供以下证据证实其主张：1.证人冯某1的证言及贺培玲与冯某1的结算凭证。证人冯某1在一审法院依职权通知其出庭作证时，陈述在水库工程（即涉案工程）后其为贺培玲干过生态棚工程，水库工程款按照290000元算的话已经结清。结算凭证中载明“冯某1建工程一桩：水库工程验收工程量27.4690万元，生态棚工程25万元正，合计52.469万元，其中贺培玲预付陆万元正，扣除46.469万元正，不可预见费用1.531万元正，余欠冯某114.5万元，前期付款叁拾万伍仟壹佰贰拾元正扣除2000花砖款扣除陈祥伟38000元沙子费800大樱桃2400支取水库工程和温室工程余欠款108200元2016年1月26日”，冯某1在贺培玲书写的以上证明中签字。2.提交银行交易明细一宗，证实贺培玲通过银行打款将涉案工程款290000元和生态棚工程款250000元结清，证实曾通过银行转账支付李进军水泥管款，支付宋心平水泥款。银行交易明细中载明贺培玲多次给冯某1转账，其中108200元于2016年1月27日转账支付。银行交易明细还载明贺培玲通过银行转账给李进军5000元、宋心平8460元。3.提交五莲县勇军水泥制品厂专用票据两张，证实水泥管（钢筋管）款均是由贺培玲支付。后四位7420号票据出具时间为2014年8月26日，载明水泥管（钢筋管）款5900元，收款人为“李”，赵金福在备注栏中签字确认，并在金额上用碳素笔书写“复5000元”。后四位4069号票据出具时间为2014年9月10日，载明100＃型号钢筋管40米，每米200元，共计8000元，收款人为“李”，贺培玲在票据备注栏中签字确认。4.提交照片复印件，证实赵金福施工的工程存在质量问题。
赵金福对贺培玲提交的以上证据，质证如下：1.对冯某1陈述的290000元工程款已经结清及工程结算凭证有异议，冯某1并不是涉案合同的当事人，其无权就合同的相关事项作出处分，结算凭证仅是贺培玲与冯某1之间的意思表示，与赵金福无关。2.对银行交易明细的真实性无异议，但贺培玲与冯某1、宋心平之间的交易与本案无关，对贺培玲支付李进军水泥管款5000元予以认可，同意扣除。3.对7420号票据的真实性无异议，认可贺培玲代赵金福支付水泥管（钢筋管）款5000元，但该张票据与贺培玲提交的交易明细中的5000元是同一笔。后四位4069号票据的真实性有异议，该票据与本案无关，且其中记载的钢筋管并未用于本案工程。4.对照片复印件不予认可，照片未记载拍摄时间，形成时间不明确，不能证实涉案工程存在质量问题。
根据双方的举证、质证，一审法院分析认定如下：对于证人冯某1的证言及贺培玲与冯某1的结算凭证，该两份证据体现的当事人是贺培玲与冯某1，赵金福并未参与工程款结算，且贺培玲亦未提供证据证实冯某1与其进行结算是经过赵金福的授权，因此，该两份证据与本案无关联性，一审法院不予采信；对于银行交易明细中贺培玲与冯某1之间的转账往来，贺培玲未提供证据证实转账到冯某1的账户是经赵金福的授权，故该证据与本案无关联性；对于贺培玲代为支付李进军水泥管款5000元的交易明细及7420号票据，赵金福予以认可，一审法院予以确认。但对于贺培玲辩称的共支付李进军水泥管款10000元，因剩余5000元贺培玲并未提供证据证实，故一审法院对其辩称不予采信；对于后四位4069号票据，该票据赵金福不予认可，且票据中并未有赵金福的签字确认，贺培玲亦未提供证据证实票据中的材料用于涉案的水库工程，亦未提供证据证实货款已经偿付，故一审法院对该票据不予采信；对于沙子费用20000元，贺培玲未提供证据予以证实，一审法院对其辩称不予采信；对于凉亭建设材料款及利润，赵金福未提供证据予以证实，故一审法院对该费用不予支持；对于清淤费用22000元，该费用在委托时已经评估机构一并评估，费用包含在工程总造价中，故赵金福不能重复主张；对于照片复印件，系贺培玲单方拍摄，拍摄时间亦不明确，不能证实涉案工程存在质量问题，故对照片复印件不予采信。
另查明，（2016）鲁1121民初898号赵金福起诉贺培玲民间借贷纠纷一案中，赵金福主张判令贺培玲偿还借款100000元。经查明，涉案借款贺培玲于2014年8月12日以银行转账的方式偿还赵金福35000元；2014年8月17日以银行转账方式偿还10000元；支付冯某145000元，由冯某1交付赵金福；贺培玲之弟贺杰交给冯某110000元，该10000元冯某1亦交付赵金福。上述借款贺培玲已经还清，款项交付时间均在涉案工程未完工前。除上述银行转账外，贺培玲未通过银行转账直接支付赵金福工程款。
一审法院认为，赵金福与贺培玲就涉案工程签订《工程承包合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系。施工涉案工程需有建设施工资质，赵金福未提供证据证实其具备建筑施工企业资质，故双方签订的工程承包合同是无效合同。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽双方对工程是否经过验收存在争议，但涉案工程完工后贺培玲即投入使用，应视为交付的工程合格。贺培玲虽辩称涉案工程存在质量问题，但并未提交充分证据予以证实，且贺培玲已使用涉案工程，因此，承包人有权参照合同约定请求发包人支付工程款。
个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。赵金福与袁某是合伙关系，两人合伙施工涉案工程，袁某出庭作证表明其知情且同意赵金福代表合伙整体向贺培玲主张工程价款，因此，赵金福作为承包合同一方有权向贺培玲主张工程款。
对于贺培玲是否已经付清工程价款，贺培玲辩称其已通过冯某1支付赵金福工程价款290000元，并另外支付人工费、材料费等，工程价款已经超额结清。对于冯某1与贺培玲结算290000元工程价款的行为，赵金福不予认可，贺培玲未提供充分证据证实冯某1是合伙人之一或支款是经过赵金福的授权。因此，根据合同相对性原则，一审法院对贺培玲辩称通过冯某1支付赵金福工程款290000元的主张一审法院不予采信。庭审中，赵金福自认收到冯某1款项160000元，故一审法院对赵金福自认的部分予以确认。对于剩余工程价款，赵金福自认贺培玲代付朱某人工费30000元以及支付李进军水泥管款5000元，该费用应从剩余工程款中扣除。
综上，依据评估机构出具的鉴定意见书中的工程总造价323622.51元，扣除贺培玲已支付的款项195000元，贺培玲尚欠赵金福工程款128622.5元。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第六十三条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贺培玲偿付赵金福工程款128622.5元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回赵金福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4609元，由赵金福负担1936元，贺培玲负担2673元。评估费16000元，由赵金福负担6720元，贺培玲负担9280元。
二审查明：证人冯某1提交记录本一份，该记录本中记录赵金福从冯某1处支取工程款三次，共计44000元，载明“借条今借现金肆仟元正（整）（4000元）赵金福2015年1月19日；今借现金壹万元正（10000）2015年4月28日；预支工程款30000元，叁万元正2015年2月12日赵金福”。袁某从冯某1处支取工程款两次，共计12000元，载明“今收到工程款1万元大写壹万元正。袁某2015.6.4号；支敦样工资2000元大写贰仟元正。袁某支.2015.6.4号。”贺培玲一审提交的银行交易明细一宗，载明贺培玲通过银行打入给冯某1账户14次，共计409342元。
本院二审期间，上诉人申请证人冯某1、贺某出庭作证，证人冯某1当庭陈述“上：你是否参与贺培玲农业园中水库工程施工？冯：参与了，在修水库的地方施工，主要是放线、进料，有时还付一部分款。上：你是如何参与到这个工程来的？冯：工程开始时大约2014年8月份我就在这干。贺培玲有个水库工程找人干，当时我不认识赵金福只认识袁某，我和袁某说有个水库干不干，袁某说你揽下来一起干，工程一开始我就参与了，到了摔花生时赵金福就不见人了，我就和袁某接着干。上：你认为你们三人之间是什么关系？冯：我和袁某是合伙关系。上：最后结算是你和贺培玲结算的？冯：是的。上：水库工程款是否结清？冯：结清。上：水库工程款一共从贺培玲处支取了多少？冯：20多万，具体想不清了。上：证人看一下这个工程量结算单载明的水库工程款冯某1和贺培玲约定为290000元，双方已于2016年1月26日全部结清。是否属实？冯：属实。上：你支取290000元工程款是如何支配的？冯：付了人工费、材料款、挖掘机的钱、一部分材料费。上：是否已经全部付清水库工程的人工费、材料费等相关费用？冯：全部付清了。上：赵金福与贺培玲签施工合同你是否清楚？冯：清楚。上：为什么是你去和贺培玲结算工程款？冯：因为工程是我干的，干活的人是我找的，所以我去结算。审判长：你今天在法庭的证人证言为什么与在五莲县法院审理案件的时候出庭及调查笔录的证言不一致，哪些内容不一致。冯：头一次作证是有原因的，是给赵金福和袁某作证，他们提前和我说好了，官司赢了把钱三个人分，保证我什么事也没有。五莲法院审理案子时的评估费两万元是我出的，给了赵金福，赵金福给我写了一个欠条，内容是赵金福欠我7千元，袁某也写了欠我7千元，剩余一千元是利息。我去高泽法庭起诉了赵金福和袁某也是这个原因，现在案子已经调解，他们两个答应我阴历腊月23左右把钱给我。？证人冯某1你刚才作证时说你和袁某是合伙关系，那么你和赵金福是什么关系。冯：刚开始活是赵金福干的活，我在那是帮忙干点，我给揽的活，后来他不干了，我又和袁某干完了。？证人，你刚才讲你和袁某是合伙关系有什么证据。冯：干活的人是我找的，我揽的工程。建筑材料有的是袁某进的，有的是我进的，料钱都是我付的，我这里有料单子。2014年8月29日石头三车，车号是447、931、315三个车，还有2014年8月24日石头三车，车号是447、931、315，还有日期是2014年8月30日也是石头三车。2014年9月7日块石两车，2014年9月1日块石尺寸是400乘6，四百块，6是单价，车号是477。2014年9月6日块石400块乘以6。2014年9月4日石头块石三车，车号是217、931、477。2014年8月31石头三车，车号是315、931、447。送沙子的没有单子，都是记得账。这些石头都是袁某联系的，我记得账都是我付的钱。我负责进的料还有铺停车场用的花砖，是找高泽镇秦家庄张某进的。2015年6月5日我还付给他7000元钱，收到条还在我手里。我负责进的料还有防腐木，一共是五万元钱的，从日照市东港区进的，具体人名记不着了，单子没带。还有沙子、水泥有一部分是袁某联系的，一部分是我联系的。还有预制件，是我负责从牛家官庄进的，一共是9930元钱，是找齐洪波进的，给我写了收到条。还有陈某用拖拉机拉去的一拖拉机砖，这个没有单据。别的就还有我找的干零活的人，有时候五六个、有时候两三个。主要干活的是冯某2，是我找的，他和朱某两人负责干建筑活。提供收据一宗、付款记录、干活笔记本一个。”用以证明冯某1与赵金福是合伙关系且涉案工程是由冯某1施工完成，且该工程已经与贺培玲结算完毕。
证人贺某当庭陈述“上：你是否知道是谁负责施工水库工程？贺：冯某1负责的，我去水库工程那找冯某1吃饭冯某1说的，他说是自己包的工程，具体和谁一起不清楚。”用以证明工程是由冯某1在施工现场负责施工，一直到工程结束。
上诉人贺培玲提交三合鱼塘工程清单，该清单是报给农业局验收使用，由冯某1交给上诉人，该清单中没有冯某1的签字。用以证明一审中赵金福提交的清单中由冯某1的签字，是受人指使签的，也足以证实冯某1本次作证属实。
对于上述证据，上诉人赵金福质证认为，证人冯某1证言虚假，冯某1应系受到他人胁迫而向法庭虚假陈述，证人证言与一审时的不一致的地方，请法庭按照一审证言来作为认定案件事实的依据。退一步讲，即使证人所讲的有关案件事实，亦有悖社会常理，建议法庭不予采信。对于冯某1提交的收款收据的真实性没有异议，但石头系袁某联系，赵金福安排从冯某1处支款。冯某1记录款项前后不一致，只认可有赵金福和袁某签字认可的数额即赵金福从冯某1手中预支44000元，袁某预支12000元我方都予以认可。一审中赵金福自认经冯某1支取160000元，其余的10万多元均是冯某1代赵金福偿付他人的材料、人工款等。相关的材料、凭证在冯某1处。
证人贺某与贺培玲有利害关系，可信度不高，不能证明贺培玲的主张，建议法庭不予采信。对三合鱼塘工程清单的真实性无异议，是由赵金福记账员袁敦样书写，该证据制作了数份，其中有一份报给贺培玲。
上诉人贺培玲质证认为，通过证言及所提交的证据足以反映真实性，冯某1也说明在第一次庭审中是受他人的指使做了虚假陈述，以本次出庭作证为事实。且他的证言和所提交的证据能相互印证，请法庭采信本次庭审证言，公正裁判。对于冯某1提交的证据没有异议，通过上述证据足以证明冯某1与赵金福、袁某合伙施工的事实，只有参与且负责该工程的施工，才能对该工程的用料情况、人工情况及款项的支付情况熟悉和了解，才能掌握相关款项的收据，且赵金福和袁某亦认可其从冯某1手中预支过款项，三人之间有经济往来，足以证明三人之间的合伙关系。赵金福主张是冯某1代其从贺培玲处支取工程款，与事实不符，也不符合逻辑。冯某1支取的290000元，有银行打款明细证实。
贺某的证言能够证明袁某、冯某1、赵金福三人是合伙关系，且涉案工程是由冯某1负责施工完成，且与冯某1所证的内容相互印证，请法庭予以认证。
上诉人赵金福提交记录本一个，用以证明记录施工情况及付款情况，也说明相关材料的凭证在冯某1手中。
上诉人贺培玲质证认为，对记录明细不清楚，但是可以看出从赵金福在工地上的时间系2014年8月25日至9月11日，与冯某1的证言符合。
本院依上诉人贺培玲的申请对证人冯某2、刘某、郑某、张某、陈某进行调查。证人冯某2陈述“2014年阳历8月20日以后，具体时间想不清，冯某1找我和我说，和人合伙弄了一个工程，一块路和一个小水库，让我过去看看。开始先干水泥硬化路，然后水库、护坡、铺花砖、铺大理石，一直到干大棚。赵金福找了两个人干修路，其余的人都是我领的，开始是五个人吧，后期干工程又加了人，陈光强，袁召星、袁召伟、马德智、贺召民，还有几个女的。跟冯某1结算，水库、护坡、铺花砖、铺大理石统的结算，生态棚另一个事，统着算。跟冯某1结算后，我发给工人。赵金福不干后，冯某1和袁某负责工程”；证人刘某陈述“2014年秋天，具体时间想不清，冯某1、赵金福、袁某三个人承包东娄子庄前贺培玲的水库工程，开工干后，我看着冯某1拉料、支钱、操作，我个人认为是以冯某1为主干这个工程，跟其他两个人我也不是很熟。我看着三个人一起干活，干了很长时间。也喝过几次酒，从言谈举止也就看出来就是合伙，三个人具体怎么合伙我不知道，我也没必要问。工程后期，赵金福不干了，冯某1和袁某两个人一起干。开始干这个工程的时候，冯某1、袁某、冯某2加上我，四个人在我家喝酒，他们不知道怎么干水库工程，我还给出了个主意，我们村的水库也刚建成，上我们村的水库照个相给贺老板看看行不行，后来我们四个人去水库照的相，贺老板采纳了意见，就按照我们村里水库的样子建”；证人郑某陈述“2014年八月十五之后，冯某1找我说，揽了一个活跟着去干吧，我就跟着去干了。在许孟镇东娄子修水库、修坝。我主要干挪树、硬化地面、薅草，干了十来天，一天给我60块钱，冯某1到了过年的时候，付给我了。我一个村还有一个娘们，何志花，干的时间短。还有别的村的，我都叫不上名字。冯某1就在那指挥，我以为就是冯某1揽的活。赵金福、袁某也在工地上指挥指挥的”；证人陈某陈述“谁的工程不知道，就知道冯某1领着干活，具体怎么干我没打听，因为一个庄，有时要砖，冯某1就给我打电话”；证人张某陈述“2014年9月左右，一个姓冯的，一个姓袁的在我厂子订的砖，订的很着急，第三天就把货送去了，送五莲县院西养鸡场那。货送完之后，姓袁的跟我结了结账，打了欠条，结了10300元，袁给我1000元，剩下300元我不要了，其他的姓袁的领着我去找贺老板要钱，贺老板说钱她给我，后来姓贺的说给我8000元，让我去找她，去了之后，贺老板又让我去找冯某1要钱，给我冯某1的电话，我找到冯某1后，冯某1只给我7000元，这还欠我2000元。”
上诉人贺培玲质证认为，对于上述证人证言均无异议，需要说明的是，张某向袁某要花砖钱的时候，由袁某指示向贺培玲要钱，贺培玲告知张某工程已发包，应由承包人支付砖钱。贺培玲向冯某1支付工程款后便告知张某，让他到冯某1处支款。冯某1支付7000元，少支付2000元。为此，张某找到贺培玲，贺培玲同意支付2000元，但是是与冯某1结算时，从工程款中扣除，在之前提交的工程款结算单当中载明的扣除2000元花砖款即该2000元。通过证人证言足以证明袁某、赵金福、冯某1三人合伙的事实。
上诉人赵金福质证认为，对冯某2的调查笔录证言有异议，系虚假陈述。首先，冯某2和冯某1是叔兄弟，与冯某1有利害关系，亦与本案的贺培玲有利害关系，其证言无可信度。第二，冯某2关于相关案件事实的陈述与本案事实不符、有悖常理，比如讲涉案工程的承包人、具体施工过程，与法庭查明的事实不一致。第三、赵金福的合伙人是袁某，这双方均无异议，在一审中，冯某1对这一事实也予以认可，并出庭作证。第四，证人要证实涉案工程系其与赵金福、袁某共同施工的直接证据应当是提供原始的施工日志、原始的记工记录，但冯某1未能举证。第五，冯某2是跟赵金福干活的，不认可冯某1给冯某2结清工资。对张某的调查笔录不予认可，张某在我方有预支条，砖是袁某联系购买，并非冯某1，其他关于案件事实部分均是虚假陈述。对刘某的调查笔录有异议，首先刘某与冯某1、贺培玲均有利害关系；第二，涉案水库工程施工过程中，刘某一直未参与；第三，关于合伙的问题，其系道听途说。建议法庭不予采信。对郑某的证言不予认可，郑某与冯某1、贺培玲均有利害关系，其陈述与法庭查明的案件事实矛盾。冯某1在水库施工过程中，在家养鸡，不可能在工地上。而且，2014年干活部分贺培玲未付款，直到2015年下半年在赵金福和袁某要不到钱的情况下，冯某1才去找贺培玲支钱，因此尾款全由冯某1负责去找贺培玲索要，我方把责任都推到贺培玲处，直到2016年才把工钱付清。我方一审认可已付工程款160000元，不包括赵金福和袁某的垫资。至于冯某1支取金额，与赵金福和袁某无关。对陈某的陈述有异议，首先是陈某与冯某1有利害关系，二是关于案件事实的陈述不真实。本案事实是袁某安排冯某1找陈某购买过1000元左右的砖，赵金福在施工过程中，未在陈某处购买过砖。
对于上述证据，本院认定如下：对于证人张某、郑某、冯某2、刘某、陈某的调查笔录，赵金福虽对上述证人的证言均有异议，但认可冯某2、郑某在涉案工地干活，张某、陈某均曾向涉案工地供砖，且未举证证明上述证人与贺培玲存在利害关系，故对上述证人的调查笔录予以采信。对于冯某1的二审证言，与一审时出庭证言存在矛盾之处，主要在于冯某1与赵金福、贺培玲的关系，二审时冯某1陈述其与赵金福系合伙关系，共同承包涉案工程，且与贺培玲已经结清涉案工程款。一审时冯某1陈述其系代表贺培玲一方。但二审中冯某1的证言与证人张某、郑某、冯某2、刘某、陈某证实的冯某1招其干活、并联系进料付款事宜相互印证。冯某1在二审出庭时提交收款收据八张、付款记录五张、干活笔记本，收款收据为“石头、块石等收款单据，袁某、袁敦样在收据上签字。赵金福认可系冯某1结算。付款记录记载了付沙款时对方出具的收到条、付石头款以及付其他工钱、饭菜钱、送礼钱、干活笔记本记载付工程款的记录、部分收到条等内容与证人张某、郑某、冯某2、陈某相互印证。若如冯某1一审所述，作为发包方负责应由承包人负责的进料、招工、付工资等相关事务，与一般常理不符。若如二审所述，其与赵金福、袁某共同干活负责涉案工程，更符合客观事实，同时结合冯某1于一审第二次庭审中认可上诉人已支付其水库工程款290000元，但一审庭审中冯某1对该290000元的用途、性质模糊应答。故本院对冯某1在二审的证言予以采信，对冯某1一审的证言不予采信，对证人贺某系贺培玲养鸡的工作人员，且未参与涉案工程，对其证言本院不予采信。对于三合鱼塘工程清单，赵金福对真实性无异议，本院予以采信。对于赵金福提交的记录本，贺培玲未提出异议，本院予以采信。对于冯某1提交的收款收据、付款记录及干活记录本，赵金福对真实性无异议，本院予以采信。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，赵金福与贺培玲就涉案工程签订《工程承包合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系，但因赵金福未提供证据证实其具备建筑施工企业资质，故涉案合同无效。涉案合同虽无效，但涉案工程已投入使用，承包人有权参照合同约定请求发包人支付工程款。对于涉案工程款是否已结清，赵金福主张仅收到160000元，未结清，贺培玲则主张支付给冯某1共计290000元，双方就涉案工程已结清。
根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十五条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理的授权方式，包括书面或口头、明示或默示。本案中，冯某1的二审出庭证言证实其作为赵金福一方，负责招工、进料，并从贺培玲处支取涉案水库工程款290000元，证人张某、郑某、冯某2、陈某的证言均证实冯某1对外负责进料、招聘工人并在工地上指挥工程进度、结算工钱及料钱。冯某1提供的收款收据证实了石头、块石的进货及结算情况、记录本中亦有工程进度情况、有供料方出具的结算收到条、给工人发放工资的记录、赵金福、袁某支取工程款的情况，其中石子、块砖的结算赵金福认可系从冯某1处支款，收到条与证人冯某2、张某、陈某的证言能够相互印证，记录本中载明的赵金福、袁某从冯某1处的五次支款赵金福、袁某亦予以认可。对于赵金福、袁某、冯某1三人是否为合伙关系，本院不予认定。但通过上述证据足以证实涉案合同的签订方虽是赵金福，但涉案合同的履行包括招工、进料、支款、付款等却多由冯某1负责。赵金福虽主张未授权冯某1从贺培玲处代支工程款，但其认可从冯某1处支取共计160000元的工程款，冯某1有记录的赵金福现金支款便有三次，二审中认可其要求冯某1向贺培玲索要工程款尾款，冯某1亦认可其代表赵金福一方从贺培玲处支取工程款共计290000元，因此，赵金福在明知冯某1代表其履行涉案合同特别是多次从贺培玲处支取工程款未表示反对、其亦从冯某1处支款的情况下，可以认定赵金福授予冯某1从贺培玲处支取工程款的权利。作为代理人的冯某1从贺培玲支取涉案工程款的行为亦对被代理人赵金福发生效力，因此，贺培玲将剩余涉案工程款交付给冯某1即是完成了其向赵金福支付工程款的义务。根据贺培玲提交的银行转账明细等付款证据、证人朱某的出庭证言、二审中申请证人冯某1出庭证言，可以证实贺培玲就涉案水库工程向冯某1支付工程款290000元、支付给朱某的人工费30000元、支付水泥管钱5000元，共计325000元。经鉴定评估，涉案工程造价323622.51元，故双方的工程款已然付清，赵金福再起诉要求贺培玲支付工程款于法无据，本院不予支持。
对于朱某一审时的证言，赵金福在庭审质证认为“证人证言本身属实，无异议”，故一审采信朱某的证言并无不当。作为涉案工程承包方，支付朱某工程款系赵金福的义务，且朱某亦从赵金福处支取3000元、从袁某处支付1000元，现发包方贺培玲代为支付给朱某30000元工程款，故从贺培玲应支付给赵金福的工程款中扣除上述30000元，有事实和法律依据。赵金福关于扣除该30000元工程款错误的上诉理由不能成立。对于涉案工程的质量问题，贺培玲并未提出反诉，本院不予处理。
综上所述，贺培玲的上诉请求成立，应予支持；赵金福的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初899号民事判决；
二、驳回上诉人赵金福的诉讼请求。
一审案件受理费4609元，评估费16000元，共计20609元，由上诉人赵金福负担。二审案件受理费3422元，由上诉人赵金福负担。
本判决为终审判决。
审判长 王义宽
审判员 王春燕
审判员 刘玉玉
二〇一八年一月二十五日
书记员 辛 娜