原审原告徐晓宇诉原审被告魏海滨、吉林兴华轻钢结构制造有限公司、前郭县金风风电设备有限公司、前郭县城镇建设工程有限责任公司、前郭县城镇建设工程有限责任公司第一分公司劳动争议纠纷一案民事判决书
（2014）前民再初字第6号
原审原告徐晓宇。
委托代理人王志兴，吉林车宏伟律师事务所律师。
原审第一被告魏海滨。
原审第二被告吉林兴华轻钢结构制造有限公司。
法定代表人惠玉清，董事长。
委托代理人王子清，吉林北原律师事务所律师。
原审第三被告前郭县金风风电设备有限公司。
法定代表人何双保，董事长。
原审第四被告前郭县城镇建设工程有限责任公司。
法定代表人崔玉国，总经理。
原审第五被告前郭县城镇建设工程有限责任公司第一分公司。
负责人崔玉国，经理。
原审原告徐晓宇诉原审被告魏海滨、吉林兴华轻钢结构制造有限公司、前郭县金风风电设备有限公司、前郭县城镇建设工程有限责任公司、前郭县城镇建设工程有限责任公司第一分公司劳动争议纠纷一案，原经本院于2012年9月11日作出（2012）前民初字第933号民事判决书，已发生法律效力。在执行中，本院院长提交审判委员会讨论认为，原审程序违法，适用法律错误。遂作出（2014）前民监字第2号民事裁定，决定对原判决进行再审。本案进入再审后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告徐晓宇的委托代理人王志兴、原审第一被告魏海滨、原审第二被告吉林兴华轻钢结构制造有限公司的委托代理人王子清到庭参加诉讼，原审第三被告前郭县金风风电设备有限公司的法定代表人何双保、原审第四被告前郭县城镇建设工程有限责任公司的法定代表人崔玉国、原审第五被告前郭县城镇建设工程有限责任公司第一分公司的负责人崔玉国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
2012年2月24日，原审原告徐晓宇诉称，原告系农民，2011年2月，受第一被告雇佣，从事建筑钢结构工程施工工作（安装工），日工资150元，打工所得是主要经济来源，2011年12月1日上午，第一被告指派原告及工友孙伟、吕义华赴前郭县工业集中区金风风电设备有限公司厂房工地施工，安装彩钢瓦，高空作业施工时，原告与二工友乘第一被告准备的起重提升机（卷扬机）吊篮升空。吊篮升至距地面12米，起重提升机钢丝绳断裂，吊篮坠落，致工友孙伟当场死亡，吕义华与原告重伤。
同日，原告入住松原市人民医院治疗；2011年12月11日转吉林油田总医院；2011年12月13日转吉林大学第一医院；2011年12月22日转回吉林油田总医院，2012年2月6日出院，住院总天数68天，医疗费总额180000元，原告垫付10000元，吉林油田总医院的出院诊断：左股骨干陈旧性粉碎型骨折；脑挫伤；右肘关节陈旧性骨折脱位;左髌骨陈旧性骨折；肺挫伤；上颌骨、下颌骨陈旧性骨折；颧骨、颧弓陈旧性骨折；双肺肺炎，原发性脑干损伤。全休3个月，原告出院后，生活完全不能自理，需人护理；多项生理功能丧失，造成精神上巨大痛苦；劳动能力全无，老母及幼子无人抚养。原告因人身损伤程度已构成三级伤残；生活需专人24小时护理，伤情仍需继续治疗；康复训练必不可少，辅助器具亦应配置。
原告参加施工的建设工程，是第三被告发包的、第二被告超资质等级承包的；第二被告又将工程分包给无资质等级的第一被告，三被告之行为均违反《建筑法》的强制性规定。
鉴于上述事实，原告认为，在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受到人身损害，作为雇主的第一被告应负直接赔偿责任；第二被告明知第一被告没有资质、不具备安全生产条件违反法律分包建筑工程，应承担连带责任；第三被告明知第二被告没有相应资质而将建筑工程予以发包，亦应承担连带赔偿责任。第五被告将工程发包给兴华，因兴华不具有相应的等级资质，且第五被告是第四被告的分公司，不具有法人资格，故我方追加前郭县城镇建设工程有限公司作为第四被告，前郭县城镇建设工程有限公司作为第五被告。要求第四被告与第五被告对第一被告承担连带责任。
故此，原告依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》之规定，故起诉，要求第一被告赔偿1、医疗费（不含被告已承担部分）10000元，2、误工费23700元（158天150元），3、护理费21247.84（158天267.24），4、交通费400元，5、住院伙食补助3400元（68天50元），6、营养费7900元（158天50元），7、精神损害抚慰金300000元，8、残疾赔偿金246583.52元（15411.4720年80%），9、被抚养人生活费120.273.44元（长子4147.3610年；母4147.3619年），10、定残后护理费490852元（3652067.24），11后续祛疤修复取钢板费10000元，12、后续医疗依赖费540.000元，13、康复治疗费10000元，14、辅助器具费22500元（150015周期），15、定残营养费5000元，总计1811856.80元。
原审第一被告魏海滨辩称，我同意赔偿，但本次安全事故是否有钢丝绳质量原因，正在鉴定，明确是否有其它责任人。对各项请求误工费因原告是农村户口，收入存在不稳定性，应按农村标准计算，护理费按每月1462.42元计算，且足月按月标准，足年按年标准，精神抚慰金过高，应以1万元为准。目前答辩人已支付各项费用17万多。对于医疗费没有异议，误工费应当按照1282.33每月进行计算，原告住院68天，营养费是在住院期间发生的，应当有医生医嘱，精神损害抚慰金没有标准，残疾补偿金应该按照农村的标准，原告孩子的抚养费应该与孩子的母亲一人一半，原告有兄弟，他母亲不符合被抚养费人的条件。对于后续医疗有异议，原告主张保护45年不符合法律规定，即使给付我们也申请逐年给付。鉴于第一被告的实际情况，我们申请定期给付，每年年初给付12000元至原告医疗意外结束。
原审第二被告吉林兴华轻钢结构制造有限公司辩称，医疗费以医疗机构出据有效票据为准，原告是第一被告雇佣，不清楚劳务费，交通费认可，伙食补助以住院天数为计算依据，营养费不知道怎么计算，精神抚慰金高过，不同意给付，如果后果严重，抚慰金应在5000-10000元。
原审第三被告前郭县金风风电设备有限公司辩称，我们与第二被告之间有施工合同，是我们单位将工程承包给被告的，应该由第二被告承担责任，我们不同意承担连带责任。
原审第四被告前郭县城镇建设工程有限责任公司辩称，因为工程已承包出去了，兴华公司有相应资质。与总公司无关，故不同意承担赔偿责任。
原审第五被告辩称，合同是分公司签订的，我们与兴华之间有协议有合同，是我方承建又转包出去的，给第三被告施工，我方不同意赔偿。
原审查明，原告系农民，2011年2月，受第一被告雇佣，从事建筑钢结构工程施工工作（安装工），日工资150元，打工所得是主要经济来源，2011年12月1日上午，第一被告指派原告吉工友孙伟、吕义华赴前郭县工业集中区金风风电设备有限公司厂房工程工地施工，安装彩钢瓦，高空作业施工时，原告与二工友乘第一被告准备的起重提升机（卷扬机）吊篮升空。吊篮升至距地面12米，起重提升机钢丝绳断裂，吊篮坠落，致工友孙伟当场死亡，吕义华与原告重伤。
同日，原告入住松原市人民医院治疗；2011年12月11日转吉林油田总医院；2011年12月13日转吉林大学第一医院；2011年12月22日转回吉林油田总医院，2012年2月6日出院，住院总天数67天，医疗费总额180000元，原告垫付10000元，吉林油田总医院的出院诊断：左股骨干陈旧性粉碎型骨折；脑挫伤；右肘关节陈旧性骨折脱位;左髌骨陈旧性骨折；肺挫伤；上颌骨、下颌骨陈旧性骨折；颧骨、颧弓陈旧性骨折；双肺肺炎，原发性脑干损伤。全休3个月，原告出院后，生活完全不能自理，需人护理；多项生理功能丧失，造成精神上巨大痛苦；劳动能力全无，原告母亲马秀荣生于1955年12月27日，生育有原告及其哥哥两人，长子徐成于2004年6月28日生。经司法鉴定评定，原告因人身损伤程度已构成三级伤残；生活需专人24小时护理，伤情仍需继续治疗；康复训练必不可少，辅助器具亦应配置。
原告参加施工的建设工程是第三被告发包的，是第五被告的分公司第四被告承包后，第四被告又承包给第二被告；第二被告又将工程分包给无资质等级的第一被告，第四被告、第五被告、第二被告均有资质等，但第二被告之行为违反《建筑法》的强制性规定。
原审认为，原告与第一被告雇佣关系存在，原告在施工过程中由于吊篮坠落致原告重伤，第一被告在生产过程中存在过错，第一被告理应赔偿原告的各项经济损失。第二被告将工程分包给无资质的第一被告违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应承担连带责任。第三被告、第四被告、第五被告因有相应资质可以向外发包，所以不应承担原告的经济损失。原告要求的各项损失应以鉴定结论或法律规定为准。原告的医药费除第一被告和第二被告已支付的之外，由原告垫付的10000元应由第一被告给付原告。原告住院67天，出院诊断医嘱全休三个月，一级护理。原告的其他各项损失为，1、医药费10000元，2、误工费为157天150元=23550元；3、护理费为157天267.24=21113.36；4、交通费400元；5、住院伙食补助67天50元=3350元；6、精神损害抚慰金300000元要求过高，应酌情保护100000元；7、残疾赔偿金应按吉林省农村居民人均纯收入6237.44元计算，即6237.44元20年80%=99799.04元，8、被抚养人长子生活费应父母共同抚养，即4147.36元X11年/2=22810.48元；母亲4147.36元20年/2=41473.60元；9、定残后护理费490852元（365天X20年67.24元）；10、后续祛疤修复取钢板费以鉴定结论为准即10000元；11、后续医疗依赖费用鉴定意见为每月需1000元保护年限可按吉林省人均寿命75周岁予以保护12000元45年=540000元；12、康复治疗费以鉴定结论为准即10000元；13、辅助器具费鉴定结论为1500元，更换年限为三年，以吉林省人均寿命75周岁计算，徐晓宇的保护年限45年应更换15个周期，即1500元X15周期=22500元；14、定残营养费亦鉴定结论为准即5000元，总计1400848.48元。综上所诉，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第十一条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十四条之规定，判决，一、第一被告魏海滨赔偿原告徐晓宇医疗费等各项损失1300848.48元。【1、医疗费10000元；2、误工费23550元；3、护理费21113.36元；4、交通费400元；5、住院伙食补助3350元；6、残疾赔偿金99799.04元；7、被抚养人生活费64284.08元（其中子22870.48元，母41473.60元）；8、定残后护理费490852元；9、后续祛疤修复取钢板费10000元；10、后续医疗依赖费540000元；11、康复治疗费10000元；12、辅助器具费22500元；13、定残营养费5000元】二、第一被告魏海滨赔偿原告徐晓宇精神损害抚慰金100000元。（以上款项于判决生效后十日内给付）三、第二被告吉林兴华轻钢结构制造有限公司承担连带给付责任。四、驳回原告徐晓宇的其他诉讼请求。
本院再审过程中，原审原告徐晓宇诉称，本案为本院提起的再审程序，不是第二被告申请再审。申请再审已经超出申请再审期限。第二被告说审判程序违法并不存在，这个案子是在2012年3月份提起的，这个时间本案刑事案件并没有提起侦查。法院的审理并没有程序问题。民事判决生效后，刑事案件才提起，所以在程序上没有瑕疵。受害人有权提起刑事诉讼，法律要求并不是一定先提起刑事诉讼。就赔偿标准问题，没有刑事赔偿标准，适用法律并没有错误。就鉴定程序问题，第二被告也参见了鉴定，为什么说不知道呢，原审质证的时候就对司法鉴定发表了质证意见，为什么当时不提呢。不存在鉴定程序严重违法，也就不能成为申请再审的理由。就工程发包过错问题，是五被告之间的问题，与我方没有关系，我方没有过错。由一被告承担赔偿责任之后，可以向其他被告进行求偿。变更诉讼请求，要求：1、医疗费（不含被告已承担部分）10000元，2、误工费23700元（158天150元），3、护理费38153.84（158天120.74元），4、交通费400元，5、住院伙食补助3400元（68天50元），6、残疾赔偿金323328.00元（20208.04元20年80%），7、被抚养人生活费179398.93元（长子6186.17元10年；母6186.17元19年），8、精神损害抚慰金300000元，，9、定残后护理费881402.00元（365天20年120.74元），10、后续祛疤修复取钢板费10000元，11、后续医疗依赖费540.000元（12000元45年），12、康复治疗费10000元，13、辅助器具费22500元（1500元15个周期），14、定残营养费5000元，总计2347282.77元。
原审第一被告魏海滨辩称，我认为原判赔偿有点高，我承担不了，原告的操作失误也有关系。
原审第二被告吉林兴华轻钢结构制造有限公司辩称，1、认为原审程序违法。本案涉嫌刑事犯罪，与所涉及的刑事案件应该合并审理。2、原审原告单独提起了民事诉讼，赔偿标准与刑事附带民事标准冲突，损害了原审被告的合法权益。原审原告与被告并不存在雇佣关系。事发后我们才知道原告是被告魏雇佣的。3、司法鉴定中，我方不清楚鉴定过程，司法鉴定机构也没有给我们行使申诉的权利。判决下达后，法院并没有判决其他被告承担相应责任。被告资质存在瑕疵，建设单位将工程发包过程是否存在过错，需要法院进行考量。本案案由错误，原审第一被告与其他方存在劳动关系，是否存在劳动争议的可能。早于刑事程序受理是错误的。应该根据劳动法的规定，有相应的强制程序。我方进行合理维权。
原审第三被告前郭县金风风电设备有限公司未答辩。
原审第四被告前郭县城镇建设工程有限责任公司未答辩。
原审第五被告前郭县城镇建设工程有限责任公司第一分公司未答辩。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，用人单位非法用工造成伤残的，由用人单位向受害者给予一次性赔偿。原审原告是农民。魏海滨雇请没有从业资格的徐晓宇从事建筑钢结构工程施工中高空作业造成徐晓宇已构成三级伤残，应给予一次性赔偿。原审原告在再审中变更的赔偿标准高于原审中的标准，本院不予支持。原审判决中对残疾赔偿金和生活护理费的法律适用和计算标准错误，应于纠正。根据2011年的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，三级伤残的为赔偿基数的12倍。单位所在工伤保险统筹地区上年度，即2010年度前郭县职工年平均工资为每年25351元,徐晓宇的残疾赔偿金为：25351元12倍=304212元，因徐晓宇的护理依赖程度为大部分护理依赖，生活护理费按单位所在工伤保险统筹地区上年度，即2010年职工月平均工资2112.58的40%计算，即202807.68元（2112.58元／月12个月20年X40%）。原审判决对其他部分及赔偿项目的计算正确，应予维持。对原审原告其他不合理的诉讼请求本院不予支持。原审原告合理的各项损失为：1、医药费10000元，2、误工费为157天150元=23550元；3、护理费为157天2人67.24元=21113.36元；4、交通费400元；5、住院伙食补助67天X50元=3350元；6、徐晓宇的残疾赔偿金为：25351元12倍=304212元，7、定残后护理费2112.58元／月12个月20年X40%=202807.68元；8、后续祛疤修复取钢板费以鉴定结论为准即10000元；9、后续医疗依赖费用鉴定意见为每月需1000元保护年限可按吉林省人均寿命75周岁予以保护12000元45年=540000元；10、康复治疗费以鉴定结论为准即10000元；11、辅助器具费鉴定结论为1500元，更换年限为三年，以吉林省人均寿命75周岁计算，徐晓宇的保护年限45年应更换15个周期，即1500元15周期=22500元；12、定残营养费亦鉴定结论为准即5000元，总计1152933元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、2011年的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条、《工伤保险条例》（2011年）第三十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院于2012年9月11日作出（2012）前民初字第933号民事判决；
二、第一被告魏海滨赔偿原告徐晓宇医疗费等各项损失合计1152933元【1、医药费10000元，2、误工费为157天150元=23550元；3、护理费为157天2人67.24元=21113.36元；4、交通费400元；5、住院伙食补助67天50元=3350元；6、徐晓宇的残疾赔偿金为：25351元12倍=304212元，7、定残后护理费2112.58元／月12个月20年40%=202807.68元；8、后续祛疤修复取钢板费以鉴定结论为准即10000元；9、后续医疗依赖费用鉴定意见为每月需1000元保护年限可按吉林省人均寿命75周岁予以保护12000元45年=540000元；10、康复治疗费以鉴定结论为准即10000元；11、辅助器具费鉴定结论为1500元，更换年限为三年，以吉林省人均寿命75周岁计算，徐晓宇的保护年限45年应更换15个周期，即1500元15周期=22500元；12、定残营养费亦鉴定结论为准即5000元，总计1152933元。】以上款项于判决生效后立即给付。
三、第二被告吉林兴华轻钢结构制造有限公司承担连带给付责任。
四、驳回原告徐晓宇的其他诉讼请求。
五、原审第三被告、第四被告、第五被告不承担责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，鉴定费4000元，合计4010元，由原审第一被告魏海滨承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 翟青山
人民陪审员 张超英
人民陪审员 关金荣
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 韩佳琪