贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终823号
上诉人（原审被告、反诉原告）李恩琴，女，1962年9月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。
委托诉讼代理人：李莉，贵州全联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔禹璎，贵州全联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州世纪风装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区解放西路224号1幢2单元203号。
法定代表人王廷福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金家特，贵州慎行律师事务所律师。
原审被告：孙登山，男，1959年7月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
原审第三人：贵州中烟工业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市友谊路25号。
法定代表人：白云峰，该公司总经理。
原审第三人：贵州福贵投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市中华中路111号。
法定代表人李晓刚，该公司总经理。
上列二原审第三人的共同委托代理人：叶树，贵州辅正律师事务所律师。
上列二原审第三人的共同委托代理人：李波霄，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人李恩琴因与被上诉人贵州世纪风装饰工程有限公司（以下简称世纪风公司）、原审被告孙登山、原审第三人贵州中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）、贵州福贵投资管理有限公司（以下简称福贵公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第594号民事判决。向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李恩琴上诉请求：一、撤销原判，查明本案事实，依法改判；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人没有提供相关部门不予批准本案所涉房屋变更房屋用途的证据，未提供证据证明因上诉人原因导致不能顺利办理施工许可证。双方不能继续履行合同是因被上诉人的资质达不到工程造价的要求，从而导致施工许可证不能办理，且被上诉人在明知自己不具有承包造价60万元以上施工资质的情况下，擅自将合同标的改为55.8万元，违反规定与上诉人签订《施工合同》，继而进场施工。对上诉人造成极大损失，依法应当承担《施工合同》不能履行的过错责任，赔偿上诉人全部损失。一审法院认定双方均有过错，但对被上诉人应承担的过错责任未处理，仅要求上诉人承担支付工程款的责任，未处理上诉人的反诉请求，存在矛盾。二、原审采信的《评估报告》不具有客观性。委托方提供的《兴如意宾馆人工费用清单》、《兴如意宾馆材料费用清单》为被上诉人单方提供，没有上诉人签字。被上诉人对该费用亦无其他证据支撑，该评估结论不具有客观性。被上诉人未向上诉人提供过装修设计图和施工图，《评估报告》包含4万元设计费没有依据、双方签订的合同约定工程造价为包工、包料，不存在政策性文件人工单价调整价差，《评估报告》进行调价无依据。本案装修工程无机械作业，《评估报告》认定的床垫、床架、洗面台石板等订金支出并非双方合同约定的内容，应由被上诉人承担。聘用人员的医疗保险、养老保险等不属于工程造价范围。该《评估报告》不能作为定案依据。原判对双方责任认定不清，采信《评估报告》的结论错误。
被上诉人世纪风公司答辩称：一、造成双方合同不能履行的原因系因房屋性质是“办公”而非“商业”，因此不能办理施工许可证，被上诉人提交的住建局承办人员的签字书证及录音可以佐证。二、根据相关文件，装饰工程施工单位资质的强制要求已经取消。上诉人主张被上诉人无相应资质不能成立。三、上诉人在一审中是认可《评估报告》的，该《评估报告》可作为证据使用。鉴定单位按照定额计算造价，并结合双方提交的资料进行现场勘查得出评估结论，该结论应当作为证据使用。四、双方合同不能继续履行后，被上诉人已经告知上诉人并移交了装修工程相关资料，且双方签订协议确定由上诉人支付尾款。上诉人的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回上诉。
原审被告孙登山答辩称，我只是现场管技术的。
原审第三人中烟公司、福贵公司答辩称，一审判决认定上诉人与被上诉任均有过错，但是判决内容并未要求被上诉人承担过错责任，被上诉人不具备相应资质，应当承担主要过错责任。
世纪风公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付尚欠原告装修及材料代采购款共计人民币693069.7元（其中工程款及代采购材料款总额为1093069.7元，被告已付40万元，尚欠693069.7元未支付）；二、被告承担本案诉讼费用及其他费用；三、第三人在过错范围内承担责任。
李恩琴向一审法院提出反诉请求：一、判令世纪风公司返还李恩琴已付40万元及赔偿李恩琴损失40.8万元（自2014年8月22日起至2015年12月1日止，共102天，每天按4000元计算）；二、反诉诉讼费由世纪风公司负担。
一审法院认定事实：原告世纪风公司具备建筑装修装饰工程专业承包三级资质，依法被核准可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑工程幕墙除外）的施工。2015年7月，被告李恩琴与第三人福贵公司签订《房屋租赁合同》，约定福贵公司将其管理的由第三人贵烟公司所有的位于云岩区××××层房屋（合同载明的该房屋坐落为“贵阳市如意巷25号7号楼”，但房屋所有权证登记的坐落为“云岩区××××层”）租赁给被告李恩琴作为酒店经营使用，该房屋在房屋登记主管部门登记的使用性质为“办公”。2015年7月15日，原告与被告李恩琴、孙登山签订《施工合同》，约定李恩琴将其租赁的上述房屋以“包工、包料”的方式交由原告装修，工程总造价为152万元，工期自2015年7月13日至2015年8月21日共计38天，工程质量按照原、被告施工方案和材料等级要求，综合国家装修行业有关部门规定的验收标准，装修质量验收原告负责（包括装修施工许可证、质检合格证），如施工延期需按每日4000元扣除原告工程款，质量未达到设计标准造成的一切损失由原告承担。合同签订后，原告组织人员进场施工，完成了部分施工内容，被告先后共计向原告支付了工程款40万元。在施工过程中，原告按合同约定的义务前往相关管理部门申领施工许可证，但因原、被告约定的合同造价超过原告自身施工资质以及被告所租赁的房屋登记使用性质为“办公”而不能作为商用，致使施工许可证未能顺利办理，原、被告进而为此发生争议，导致《施工合同》不能继续履行。原告向一审法院提交照片、人工、装修材料及代购物品的《装修明细表清单》，拟证明原告按约为被告进行了一定程度的施工，现施工完毕部分的工程款为1093069.7元，并经被告指定的项目经理尚志成签字确认（尚志成原系原告的项目经理）。对此被告认为原告完成的施工内容完全达不到其主张的金额，原告的施工也达不到质量要求，同时原告有报价虚高的情况。被告李恩琴还向一审法院提交照片若干，拟证明原告有很多施工内容都未实施。因原、被告对原告实际施工完毕部分的工程价款存在争议，根据原告的申请，一审法院委托贵州皓天价格评估有限责任公司对原告在云岩区××××层房屋的实际施工部分的工程造价进行了鉴定，经鉴定，原告在上述房屋施工的装修工程、材料定金、设计费总价款为664029.39元。为此原告支出鉴定费30000元。
一审法院认为，各方当事人应按照合同约定如实履行自己的义务。结合本案证据以及各方当事人陈述，可以看出原、被告无法继续履行《施工合同》的主要原因是施工许可证未能顺利办理，导致其余酒店装修、营业的相应手续也无法办理，各方当事人不能顺利实现合同目的，也致使了工程无法按期完工。而对于施工许可证未能顺利办理的原因，主要有两个：一是原告被核准的资质达不到原、被告约定的工程造价的要求；二是被告从第三人处承租来的房屋其登记使用性质不能被批准进行酒店经营。就这两个原因来说，原告应当为其资质问题承担过错责任，被告应当为其承租房屋本身不能被批准进行酒店经营对原告承担过错责任。经鉴定，原告在本案所涉的房屋实际完成的工程造价共计为664029.39元，而被告已实际支付了40万元。根据原告与被告李恩琴各自的诉请，原告要求被告支付剩余价款，而被告要求原告除退还已支付的40万元外，还要求原告支付40.8万元违约金。现原、被告双方无法再继续履行合同，而原告为被告的酒店装修经鉴定实际产生了664029.39的费用，实际施工完成的部分，被告应当向原告支付工程款，扣除之前已支付的40万元，原告还需向被告支付264029.39元。在原告已实际组织人员、材料等进行了部分施工的前提下，被告要求原告全部退还已支付的工程款于法无据，且延期未能竣工也并非原告一方的过错导致，被告要求原告承担逾期违约金的诉请不应得到支持。而第三人贵烟公司、福贵公司在本案中均不是《施工合同》的当事人，根据合同相对性原理，原告要求贵烟公司、福贵公司承担责任的诉请也不能成立。对于原告支付的鉴定费3万元，由原告与被告各承担一半为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，判决：一、被告李恩琴、孙登山于本判决生效之日起十日内一次性支付原告贵州世纪风装饰工程有限公司装修工程款人民币264029.39元；二、驳回原告贵州世纪风装饰工程有限公司的其余诉讼请求。三、驳回被告李恩琴的反诉请求。本诉案件受理费5365元（减半收取），由原告负担3219元，由二被告负担2146元（此款原告已预缴，由二被告负担的部分二被告在执行本判决时一并给付原告）；反诉案件受理费5940元（减半收取），由被告李恩琴负担（该款被告李恩琴已预缴）。鉴定费3万元，由原告负担1.5万元，由二被告负担1.5万元（此款原告已预交，由二被告负担的部分二被告在执行本判决时一并给付原告）。
二审中当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人李恩琴向本院提交《施工合同》附件，拟证明按约定被上诉人在装修前应当提供报审合格的装修施工图纸，其未将图纸报审，未办理施工许可证的情况下擅自施工，属于违约，应承担违约责任。被上诉人世纪风公司质证认为，对该证据真实性予以认可，对其证明目的不予认可。原审第三人中烟公司、福贵公司表示不清楚，不发表质证意见。上诉人李恩琴向本院提交《施工合同》，拟证明被上诉人在明知自己不具有资质的情况下，擅自伪造合同，骗取施工许可证，违反法律规定，给上诉人造成巨大损失，应当承担支付违约金、赔偿损失的责任。被上诉人世纪风公司质证认为，该证据不属于新证据，双方虽签订了两份合同，应以2015年7月15日的合同为准。原审第三人中烟公司、福贵公司表示不清楚。上诉人李恩琴向本院提交照片9张，拟证明被上诉人未将图纸报审，未办理施工许可证的情况下擅自施工，装修材料以次充好，装修工艺不符合规范，应承担过错责任及支付违约金的责任。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，系上诉人单方制作，对真实性无法核实，与本案无关联。原审第三人中烟公司、福贵公司表示不清楚。被上诉人向本院提交《施工补充协议》，拟证明双方合同解除后，上诉人同意及时支付工程款。上诉人李恩琴质证称，对该证据真实性予以认可，其内容证明了被上诉人违约行为的存在。原审第三人中烟公司、福贵公司表示不清楚。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，关于《施工合同》的效力问题，本案中被上诉人世纪风公司的施工资质为“工程造价600000元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑工程幕墙除外）”，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》约定的工程造价为1520000元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，被上诉人承包本案装修工程已超越其资质范围，双方签订的《施工合同》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，对本案中被上诉人已完成的装修工程所产生的费用，应按照双方过错程度确定双方应承担的责任。
关于《评估报告》是否可作为本案定案依据的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，上诉人虽对《评估报告》提出了异议，但未向法院提交足以推翻该评估结论的证据，在一审过程中上诉人亦表示不申请重新鉴定。故原判采信《评估报告》的结论并无不当。
关于责任划分的问题，上诉人作为本案装修工程的发包人在选定施工主体时，未对被上诉人是否具备相应资质进行审查，且其提供的房屋使用性质为“办公”，不能用于酒店经营，房屋致始不具备进行本案装修工程的条件，是造成装修损失的主要原因，本院酌情确定由上诉人承担80%责任；而被上诉人作为装修工程的承包人，其自身资质不符合工程造价的要求，亦有一定过错，本院确定其对装修损失承担20%过错责任。原判在确定应付工程款时未区分上诉人与被上诉人各自的责任,对此本院予以纠正。根据一审委托评估机构作出的《评估报告》，本案被上诉人完成的装修工程造价共计664029.39元，根据上述责任比例，上诉人应当承担支付80%工程价款的责任，即上诉人应向被上诉人支付531223.51元（664029.39元×80%=531223.51元）。扣减上诉人已支付的400000元后，还应支付被上诉人131223.51元。关于鉴定费30000元，一审判令由李恩琴、孙登山承担15000元，世纪风公司承担15000元，对此双方均未上诉，本院从其自愿。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第594号民事判决第二项、第三项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第594号民事判决第一项为：李恩琴、孙登山于本判决生效之日起十日内一次性支付贵州世纪风装饰工程有限公司装修工程款人民币131223.51元；
如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5365元，由贵州世纪风装饰工程有限公司负担4510元，李恩琴、孙登山负担855元，反诉案件受理费5940元，由李恩琴、孙登山负担。二审案件受理费17140元，贵州世纪风装饰工程有限公司负担11426元，李恩琴负担5714元。鉴定费30000元，由贵州世纪风装饰工程有限公司负担15000元，李恩琴、孙登山负担15000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 汪 倩