浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第287号
上诉人（原审被告）：临安市珍珠塘水电有限公司。
法定代表人：江峰。
委托代理人（特别授权代理）：陈新生，浙江满江红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童光跃。
委托代理人（特别授权代理）：白琪玉。
被上诉人（原审被告）：许可礼。
上诉人临安市珍珠塘水电有限公司（以下简称珍珠塘公司）为与被上诉人童光跃、许可礼民间借贷纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临昌商初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：童光跃与许可礼同系临安市清凉峰镇颊口村人。许可礼是珍珠塘公司的股东，该公司位于临安市清凉峰镇玉屏村，从2007年10月22日开始经营，经营范围为水力发电。2009年10月28日前，许可礼曾担任该公司的法定代表人。2009年10月28日，该公司法定代表人变更为许旭峰，许可礼在公司的职务变更为执行董事兼总经理。2013年6月5日，该公司的法定代表人变更为许旭刚，许可礼在公司的职务变更为监事。2014年7月1日，该公司的法定代表人变更为江峰，许可礼在公司的职务变更为经理。2012年3月20日，许可礼以珍珠塘公司需建设资金为由，向童光跃借款55000元，约定月息1.5%即月利率15‰，并出具借条一份，借条载明：今向童光跃借人民币伍万伍仟元整（55000），月息1.5%（1.5分）。借条盖有珍珠塘公司的公章，并有许可礼的签名。借款出借后，童光跃催讨借款不成，于2014年8月11日诉来原审法院。
另查明，珍珠塘公司在案涉借条上所使用的公章与其在临安市地方税务局昌化税务分局、浙江省临安市国家税务局昌化税务分局、临安市清凉峰镇劳动保障管理站等单位报账、备案所使用的公章系同一枚公章。
本案争议焦点为案涉55000元本金及利息的借款人是谁？该借款由谁归还？童光跃认为借款人是珍珠塘公司和许可礼，应由珍珠塘公司和许可礼共同归还。珍珠塘公司认为许可礼无权以公司的名义对外借款，且借款无公司股东和董事签字，同时，该借款也没有用于公司的经营上，另外，许可礼私刻多枚公章。故，请求法院判令该借款由许可礼一人承担。许可礼认为借款期间其任公司的执行董事兼总经理，所有借款都和当时法定代表人许旭峰说过。借款都入了公司的帐，本案借款用于支付银行利息、工人工资、材料款等，借条上的公司公章也是合法的。该笔借款是用于公司经营，应由公司承担。
原审法院认为，在民间借贷关系中，借据是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系事实发生的直接证据。借据最直观的反映出借贷关系发生时的当事人主体情况、借贷合意、借款数额、还款期限、利息计算方式等情况，具有较强的证明效力。案涉借条借款人上盖有珍珠塘公司的公章。基于许可礼借款时在珍珠塘公司担任执行董事兼总经理，因此，许可礼与童光跃发生在2012年3月20日的案涉款项的民间借贷行为是代表公司的职务行为，因此，案涉借款的借款人是珍珠塘公司，归还案涉借款本息的法律后果也应该由珍珠塘公司承担。至于珍珠塘公司辩称许可礼无权对外借款，该案涉借款未用于公司经营上，是许可礼个人行为，以及许可礼私刻公司印章，请求法院判令许可礼个人偿还的意见，原审认为：首先，珍珠塘公司对自己的上述辩称意见未提交相应的有效证据予以证明；其次，如果许可礼确实存在违反公司规定，私刻公章、擅自越权对外借贷、借款也未用于公司经营上等事实，这是珍珠塘公司内部管理问题，与本案纠纷不具有关联性。珍珠塘公司可在案涉纠纷解决后，依法追究许可礼相应的法律责任。至于童光跃主张借款系珍珠塘公司、许可礼共同借款，应由珍珠塘公司、许可礼共同归还的诉讼主张，原审认为，童光跃在庭审中陈述许可礼向其借款的理由是珍珠塘公司维修需要资金，如果没有公司的章，不可能借的。因此，童光跃实际是与珍珠塘公司之间形成了借贷民事法律关系。童光跃与许可礼之间既无借贷合意，又无借贷民事行为，童光跃要求许可礼与珍珠塘公司共同归还案涉借款本息的诉讼请求，无相应的证据支持和法律依据，不予采信。对童光跃要求珍珠塘公司、许可礼按照月利率15‰从借款之日支付利息至该款还清之日止的诉讼请求（计算至2014年8月10日为23650元），系借贷双方自愿约定，未违反国家禁止性法律规定，对该诉讼请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、珍珠塘公司于判决生效之日起十日内归还童光跃借款本金55000元，并支付利息至该款还清之日止（利息按月利率15‰从2012年3月20日起计算，其中计算至2014年8月10日为23650元）。二、驳回童光跃的其他诉讼请求。案件受理费1766元，减半收取883元，由珍珠塘公司负担。
上诉人珍珠塘公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、许可礼存在私刻公章的违法行为。1、本案借条上加盖的公章并非珍珠塘公司经过登记备案的公章，系许可礼私自刻制，根据《浙江省印章刻制治安管理办法》第九条“单位或者机构的规范名称章只准刻制一枚”的规定，许可礼私刻公章的行为属于违法行为。即使许可礼在有关部门曾经使用过该私刻的公章，也不能因此否定其私刻行为的违法性。因此，本案借条上的公章对珍珠塘公司不具有约束力，由此产生的法律后果应由许可礼自行承担。2、许可礼在原审中陈述，其承包经营期间所使用的公章有两枚，一枚是公司成立时经过登记备案的公章，另一枚是其后来另行刻制的公章(即本案借条上加盖的公章)。根据珍珠塘公司目前所掌握的证据表明，许可礼在承包经营期间所拥有的公章除了前述两枚外，至少还另行私刻公章，而且登记备案的公章在其私刻公章时仍然存在，并未因遗失、被盗等原因灭失。二、许可礼不具有以珍珠塘公司名义对外借款和担保的权限。1、根据珍珠塘公司股东会决议及承包经营合同的约定，许可礼在承包经营期间不得以珍珠塘公司名义对外借贷和担保。2、在(2014)杭临昌商初字第219号及(2014)杭临昌商初字第220号案中，许可礼在庭审中陈述其在借款时曾发短信征求过其他股东的意见，但未能获得其他股东的同意。许可礼在明知自己无权以珍珠塘公司名义对外借款及未获其它股东同意的情况下，仍私自以珍珠塘公司名义对外借款，其行为显属恶意。3、2009年10月28日，珍珠塘公司的法定代表人由许可礼变更为许旭峰。本案借款发生时，许可礼既非珍珠塘公司法定代表人，也无以珍珠塘公司名义对外借款的权限，因此其以珍珠塘公司名义借款的行为不能视为代表珍珠塘公司的职务行为。三、本案款项既未进入珍珠塘公司，也非用于珍珠塘公司。1、根据珍珠塘公司股东会决议及承包经营合同的约定，许可礼在承包期间产生的债务由其自行承担，同时本案款项的交付也非汇入珍珠塘公司账号。因此，即使本案许可礼的借款行为属实，该借款也应由许可礼个人承担，与珍珠塘公司无关。2、2014年7月1日，珍珠塘公司的法定代表人由许旭刚变更为江峰，根据许可礼移交的财务资料可以看出，许可礼此前所借款项并未进入珍珠塘公司账面，这也表明许可礼对外借款的真实意思是以个人身份借款。因此，本案借款应认定为许可礼个人债务。3、根据许可礼的陈述，其以珍珠塘公司名义的借款除已诉至法院的七起200多万元外，尚有几百万元的借款金额。也就是说，许可礼以珍珠塘公司名义的借款金额至少高达400万一500万元。事实上，珍珠塘公司各股东早在2009年就已投资400多万元用于水电站建设，水电站建设在2009年就已基本完成，且水电站每年都会产生可观的经营利润，根本不需要对外借款，这也充分证明许可礼所借款项并非用于水电站建设。四、包括本案在内已起诉珍珠塘公司的一系列案件存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑。1、包括本案在内已诉至法院的七起诉讼，案由均为民间借贷纠纷，借款金额高达200多万元，借条上的时间大多发生于2012年，起诉时间基本在2014年8月。2、许可礼将公司移交江峰管理的时间为2014年7月，出借人在公司管理权移交后不久就较为集中地提起诉讼，这难道仅仅是一种巧合吗？3、如前所述，许可礼存在私刻公章的行为，包括本案在内已诉至法院的七起民间借贷纠纷所涉款项既未进入珍珠塘公司账户，也未在珍珠塘公司财务资料上予以反映。4、许可礼曾向中国银行於潜支行借款215万元，并由浙江中溢通担保股份有限公司为其借款提供担保，许可礼向浙江中溢通担保股份有限公司提供的反担保担保合同中，股东江峰、杨建洲、姜晓华均非三股东本人所签。珍珠塘公司认为，上述情形及行为足以使珍珠塘公司对本案借款是否真实发生，是否为了转移债务而事后加盖公章或重新以珍珠塘公司名义出具借条等产生合理怀疑。综上所述，许可礼的行为已涉嫌经济犯罪。退一步讲，即使本案借款是真实的，也应认定为许可礼的个人债务，由许可礼个人偿还，请求：一、撤销原审判决，改判驳回童光跃对珍珠塘公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由童光跃承担。
被上诉人童光跃答辩称：一、通过一审的庭审，可以查明：2012年3月20日，许可礼来向童光跃借款，说珍珠塘公司维修用资金，口头约定借期一年，月息按壹分伍厘计算。童光跃当时正好有山核桃款55000元，就都借给了许可礼。当时有许可礼亲笔出具借条，写明借款人为珍珠塘公司和许可礼，并当场盖有其带来的珍珠塘公司公章。童光跃出借人民币55000元的事实是清楚的，借款人是属于许可礼个人，还是许可礼和公司两个，借条上是写明借款人：珍珠塘公司，换行签有许可礼人名，并在珍珠塘公司文字范围加盖了珍珠塘公司公章。其实应属于珍珠塘公司和许可礼共同借款。既然一审法院判决认定是公司借款，而未认定是许可礼和公司的共同借款，可能有一定的依据和理由，童光跃保留意见，未提起上诉，可是，现在公司方却仍不认可是公司借款，要求认定只是许可礼的个人借款。二、本案的争议焦点是：借条上所盖的公章，是许可礼私自所刻，没有经过公安和工商备案，水电有限公司与许可礼的承包合同中明确：承包人不得以公司名义向外借款，能否以此来否定是公司借款？童光跃认为不能。理由：（一）借条上很明确写明借款人：珍珠塘公司和许可礼的文字，并加盖了珍珠塘公司公章。该借条上所盖的公章，不管是否是许可礼私自所刻，还是有无经过公安和工商备案，但都不能否定，童光跃是根据许可礼所说珍珠塘公司维修需用资金，有了许可礼所出具的借条和加盖珍珠塘公司公章，童光跃才出借的款；（二）公司与其的承包合同中虽约定：许可礼在承包经营期间不得以公司名义对外借款，这仅仅是属于内部的一种约定，不能对抗善意出借款项的第三人。（三）、本案款项有无入水电有限公司的账务，属于他们内部之间的关系；当地都知道许可礼是珍珠塘公司的老板，珍珠塘公司的事务一直来也都是许可礼在管理和办理相关事务，因此，童光跃将借款交给许可礼，并无不当。（四）从工商登记的档案查实，借款时许可礼虽然不是公司的法定代表人，但是公司的执行董事兼总经理。因此，童光跃也足以相信其既可以是代表个人，也完全可以代表珍珠塘公司从事相关民事行为，完全符合公司表见代理的一种行为。（五）借条上所盖有的公司公章，据许可礼所说：早已代表珍珠塘公司在向税务机关申报账目和临安市清凉峰镇劳动保障管理站等单位使用了五年；（六）许可礼承认私自刻制过公章，虽然没有经公安和工商备案，但不能一概认定其使用这枚私刻的公章，就不能代表珍珠塘公司从事的相关行为，也应看其正真的目的所在，其目的一审中也明确：其承认是为了工作方便所刻，并不是拿来从事违法活动，借公司名义骗取钱财占为己有的目的。（七）许可礼也一再陈述和答辩，向他人借款或银行贷款，是因为珍珠塘公司的其他股东应投入的资金没有投入到位，但改扩建势在必行，只能采用借款建设、经营，其所借款项都是用于珍珠塘公司公司建设、维修、技术改造、支付材料、工资报酬和支付借款利息上，并不是个人所用。公司的实际改造和建设投入可以聘请有关部门进行评估。（八）既然许可礼上面所出面的借款都用于珍珠塘公司，公司理应与许可礼共同承担民事偿还责任。三、根据我国《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中明确，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人许可礼答辩称：许可礼坚持一审时的陈述，一审的判决合理合法，事实依据清楚。一、借款用的公章是时任法人许旭峰于2010年决定变更刻制的，公章广泛应用于各部门，临安市法院、公安局都作了详细的调查、取证，已证实了公章的合法性，不存在违法行为。公章前法人已于2014年8月7日全部移交给江峰指定的负责人郎宗月，关于假借据，浙江大学司法鉴定中心已鉴定为合法。二、借款用于电站工程建设，是前法人许旭峰确定的并已告知各股东，只是当时没有形成文字依据，原审法院对公司后续工程及财务情况已传会计王龙华做了笔录。江峰2014年7月1日接任法人向临安是公安局报案指责后续工程投资是合同诈骗，对此市公安局已对后续工程投资进行了全面的调查取证。目前调查进行到结尾帐目评估，坚信事实会鉴定违法还是诬告。三、许可礼作为经营承包人和行政主管。其职责必须要对公司的长远发展负责。江峰在没有经股东会议决议，单方面中断了其承包权力，他单方面变更了开户银行的印鉴，取走了承包人的公司帐目中的10万元现金，派人取代了其行政管理权以及经营管理权。停发了前管理人员的工资和终止了养老保险的缴纳，导致目前公司停产，严重影响了承包人的权益。
上诉人珍珠塘公司在二审期间向本院提交以下证据材料：
1、临安市公安局立案告知书一份。拟证明：2015年1月19日，许可礼因涉嫌合同诈骗被临安市公安局立案侦查的事实。
2、保证借款合同一份、借款借据一份、(2015)杭临商初字第22号应诉通知书一份、工商登记材料一份。证明：1、2014年7月1日，许可礼向江峰移交了两枚公章，但在(2015)杭临商初字第22号案中，原告临安市中达小额贷款股份有限公司提供的2014年8月4日签订的保证借款合同及借款借据中均盖有珍珠塘公司名义的公章，且两枚公章明显不同。2、以珍珠塘公司名义的公章至少有四枚，仅其中一枚系经过工商登记备案，从而证明许可礼存在私刻公章的行为。
3、最高额反担保保证合同一份、(2015)杭江商初字第86号应诉通知书一份。拟证明：1、最高额反担保保证合同中的江峰、杨建洲、姜晓华的签名系伪造的事实(许可礼在该案庭审中也承认江峰、杨建洲、姜晓华非其本人所签)。
4、珍珠塘公司专项审计报告。拟证明：1、珍珠塘公司除向四位股东借款外，并未向其他人借款。2、即使珍珠塘公司固定资产的价值属实(没有工程决算及工程审计等相关资料)，公司注册资本、向股东借款、固定资产折旧三项合计金额也已超过固定资产原值金额，因此公司无需再向外借款。3、许可礼承包经营珍珠塘公司期间，公司的法定代表人为许可礼、许旭刚，在这期间公司尚有应收款188余万元。4、本案所涉借款系许可礼个人借款，与珍珠塘公司无关。
上述证据经质证，被上诉人童光跃认为：对该证据的真实性无异议，关联性有异议。仅凭该证据不能达到其证明目的。理由是：1、该证据仅反映了珍珠塘公司2009年1月1日至2014年8月31日的部分经营情况，不能全面、客观、真实地反映出珍珠塘公司的实际经营情况。2、本次审计未能对现金、固定资产等重要资产进行盘点，且又未见银行收款纪录。3、究竟有无向外界发生借款，不能仅看审计报告，而应该查看实时有无发生以及发生借贷相应的客观证据。4、许可礼所涉及的借款，与珍珠塘公司有无关系，要看许可礼借款时的申明和事后许可礼对所借款项实际用于何处来分析断定。5、该审计报告属于他们内部的部分账务审计，即使公司账面上有资金，这并不能说明珍珠塘公司不需要向外借款，也不能证明其公司与童光跃之间没有发生借贷关系的事实以及该借款属于许可礼个人借贷的证明观点成立。
许可礼质证认为：证据1，真实性无异议，是已立案了，但目前此案尚没有结果，合同诈骗的事实依据不存在。证据2，保证借款合同、借款借据上的公章是公司合法使用的章。公司的公章目前使用的只有2枚，一枚是供电局结帐，而借款合同上的公章是公司行政管理各个部门使用的。法定代表人并没有如珍珠塘公司提出的将公章移交给江峰。证据3，当时在该案中其陈述过从笔迹上看不是他们本人签字，对此无异议。证据4，对审计报告有异议的。珍珠塘公司欲证明并未借款不属实，事实上，之后的改造资金都是借款的，股东本身未拿出钱。审计报告应收款188万元不是事实。公司有部分未上帐，实际上是没有利润的。
被上诉人童光跃在二审期间无证据材料提交。
被上诉人许可礼向本院提交以下证据材料：
证据1、浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，拟证明：借条上是先盖章再签字的。
证据2、中国银行转帐支票存根（复印件）1份，拟证明：珍珠塘公司私自提取公司账户资金，用作其他用途。
证据3、珍珠塘水电站后续工程改造项目清单，拟证明：许可礼是代表公司借款，款项是用于工程改造项目的。
证据4、珍珠塘公司出具的收款收据（复印件），拟证明：借款已入公司财务帐。
证据5、营业执照、许旭峰（公司前法人）出具的证明（复印件）1份，拟证明：后续工程改造的决定和意见及变更公章的事实依据。
上诉人珍珠塘公司质证认为：证据1，真实性无异议，和本案无关。同类型案件有6个，三个上诉，珍珠塘公司怀疑章有可能是空白盖具再写的，是另外案件中提出鉴定的，和本案无关。证据2，是复印件，和本案无关。证据3，是单方制作的，不符合证据形式要件。证据4，首先也是复印件，不符合证据形式，若要证明还需提供公司相应的入帐凭证予以佐证。另外该收据也可以证明包括本案在内的借贷即使属实的，在法律关系上也是许可礼先向他们借款，然后许可礼再借给公司的。进一步证明本案的借款不属于公司借款。证据5，许旭峰是许可礼的儿子，从2009年－2014年之间变更过两次法定代表人，两次变更的都是许可礼的儿子，且两次变更法定代表人都未经其他股东的同意。而该证据属于证人证言，里面陈述的内容不属实，也不符合证据形式。
被上诉人童光跃质证认为：证据1，真实性无异议。证据2－4，均和本案无关。证据5，营业执照、证明的真实性均无异议。
本院认证意见如下：对于上诉人珍珠塘公司提交的证据1，真实性予以确认，但临安市公安局对许可礼涉嫌合同诈骗进行立案侦查并不包括本案所涉事实，故对其证明内容不予确认；证据2、3与本案缺乏关联，不予确认；证据4，系珍珠塘公司的内部审计情况，许可礼已提出异议，属于公司内部的处理问题，与本案缺乏关联，不予确认。对被上诉人许可礼提交的证据1-5，系许可礼与珍珠塘公司之间的处理问题，与本案缺乏关联，故不予确认。
经本院审理查明，原审判决中另查明部分即“珍珠塘公司在案涉借条上所使用的公章与在临安市地方税务局昌化税务分局、浙江省临安市国家税务局昌化税务分局、临安市清凉峰镇劳动保障管理站等单位报账、备案所使用图章的印签样式一致”该段事实，因珍珠塘公司在原审中未同意鉴定，之后也未经过鉴定，故案涉借条上的公章与原审法院所调取的该些材料中的印章是否同一尚缺乏依据，故本院对原审判决该段事实不予认定。其余本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点是珍珠塘公司应否对童光跃所主张的债权承担还款责任。本案中，童光跃所提交了借条载明共计借款55000元，许可礼在借款人处签字确认，同时借款单位也盖有珍珠塘公司的公章。对于该借条上的公章，珍珠塘公司认为系许可礼私刻。对此，本院认为，首先，许可礼在出具借条时担任公司执行董事兼总经理，其在借条上签字并加盖珍珠塘公司的印章系代表公司的职务行为。其次，许可礼在原审中陈述该公章在公司经营中曾经常使用，为此，原审法院调取了临安市地方税务局昌化税务分局、浙江省临安市国家税务局昌化税务分局、临安市清凉峰镇劳动保障管理站等单位报账、备案所使用图章的印签样式，但珍珠塘公司不同意鉴定，故就举证责任而言，珍珠塘公司也无证据证明公司在经营中除了工商备案的公章以外，不存在其他公章的使用。至于许可礼是否未经公司同意借款以及所借款项是否用于公司经营，则属于许可礼与珍珠塘公司内部处理的问题，不能以此对抗债权人，珍珠塘公司对童光跃所主张的债
权，应当承担还款责任。关于本案是否涉嫌经济犯罪的问题，虽然许可礼已被临安市公安局以涉嫌合同诈骗罪立案，但该局所审查的许可礼涉嫌经济犯罪的事实并不包括本案的借贷事实，故本案应依照《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定予以审理。综上，珍珠塘公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1766元，由上诉人临安市珍珠塘水电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年七月三日
书 记 员 林叶红