黑龙江省绥化市北林区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑1202刑初6号
公诉机关黑龙江省绥化市北林区人民检察院。
被告人姚某，公民身份号码×××*，户籍所在地黑龙江省东宁县，住哈尔滨市香坊区。2012年11月17日因涉嫌合同诈骗被绥化市公安局北林分局刑事拘留。同年12月26日绥化市北林区人民检察院以涉嫌合同诈骗罪批准逮捕。现羁押于绥化市看守所。
辩护人李某某，黑龙江申平律师事务所律师。
辩护人佟某某，黑龙江公盛律师事务所律师。
绥化市北林区人民检察院以以绥北检刑诉[2013]391号起诉书指控被告人姚某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2015年7月15日依法作出（2014）绥北刑初字第41号刑事判决书。宣判后，被告人姚某不服，提出上诉。绥化市中级人民法院于2015年12月10日依法作出（2015）绥中法刑二终字第52号刑事裁定：撤销本院（2014）绥北刑初字第41号刑事判决，将本案发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2016年3月22日、10月20日公开开庭审理了本案。北林区人民检察院指派代理检察员李雪姝出庭支持公诉，被告人姚某及其辩护人李树森、佟铁军到庭参加诉讼。现已审理终结。
绥化市北林区人民检察院起诉指控：
（一）合同诈骗犯罪
1、2012年8月22日至2012年11月15日，被告人姚某打电话给绥化市北林区的被害人苏某某（女，49岁）以高价采购，低价锁售粮油为诱饵，诈骗被害人苏某某购货款168.8万元。
2、2012年11月7日至11月14日，被告人姚某打电话给绥化市北林区的被害人刘某甲（男，44岁）以高价采购，低价锁售大米为诱饵，诈骗被害人刘某甲购货款110万元。
3、2012年10月4日至2012年11月10日，被告人姚某在哈尔滨市谎称能买到低价的大米和豆油，骗取被害人曹某某（女，43岁）购货款84.68万余元。
4、2012年6月至2012年11月11日期间，被告人姚某谎称能在哈尔滨市香坊区丽萍粮食经销处购进大米、豆油和杂粮，骗取被害人王某甲（男，35岁）货款合计161.2万余元。
综上，被告人姚某共实施诈骗四起，涉案犯罪数额共计523.68万元。
（二）、销售伪劣产品犯罪
被告人姚某于2011年8月份至2012年10月份期间，以明显低于市场的价格，用11万元在网上购进假玉溪牌香烟237条、假芙蓉王牌香涸54条、假中华牌香烟146条、假云烟牌香烟50条，并将上述假香烟送入双城市庆客隆民安超市销售，未售出部分货值市场金额达18万余元，案发后被双方市烟草专卖局依法扣押。经侦查，被告人姚某于2012年11月15日被公安机关抓获归案。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读出示了被告人的供述、证人证言等相关证据予以证实，认为被告人姚某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以合同诈骗罪追究被告人的刑事责任。被告人姚某明知是假烟仍以次充好予以销售，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应以销售伪劣产品罪追究被告人的刑事责任。被告人姚某犯有数罪，被告人姚某销售伪劣产品罪系犯罪未遂，被告人到案后能供述主要犯罪事实。公诉机关的量刑建议是：建议判处被告人姚某犯合同诈骗罪、销售伪劣产品罪，数罪并罚，在有期徒刑十三年至十五年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人姚某对公诉机关起诉书指控的销售伪劣产品犯罪没有异议，对起诉指控的合同诈骗犯罪有异议，辩称苏某某等人给我打的货款被我打给进货商王占有，我没有占有货款。而且我没有账目，而时间长久货款数额我也不确定，这些数额是公安机关统计的。
其辩护人对公诉机关指控被告人姚某犯销售伪劣产品罪没有异议，认为被告人姚某的行为不构成合同诈骗罪，其理由为：被告人姚某主观上不具有通过签订合同实施诈骗的主观故意，客观上没有以虚拟的单位或他人名义签订合同及仿造、变造作废的票据或者以其他假的产权证明作担保；也没有先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，更没有收受对方给付的货款、货物、预付款或者担保财产而逃匿。
经审理查明，被告人姚某系庆客隆商贸连锁有限公司双城分公司食品处处长，负责所有食品的陈列、销售及食品处员工的日常生活管理。
（一）合同诈骗犯罪
2012年6月11日至2012年11月15日期间，被告人姚某共收取苏某某购买大米和豆油款共计10,169,905.00元，至案发前尚欠价值1,658,500.00元的大米和豆油款；2012年11月4日至2012年11月10日期间，被告人姚某共收取刘某甲购买大米款2,157,600.00元，至案发前尚欠价值1,098,400.00元的大米款；2012年9月18日至2012年11月15日期间，被告人姚某共收取曹某某购买豆油款2,281,890.00元，至案发前尚欠价值869,085.00元的豆油款；2012年7月21日至11月15日期间，被告人姚某从王占有处购进价值19,587,617.00元的大米和豆油，至案发前尚欠王占有粮油款1,612,164.00元。被告人姚某自2012年6月至2012年11月间，将被害人苏某某、刘某甲、曹某某给付的购买粮油款58,500.00元用于个人消费。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、到案经过、事实经过，证实案件的侦破、揭发情况。
2、苏某某提供的与姚某交易的总账、调取证据清单、苏某某提供的银行取款业务回单、收据、事情经过证明材料，证实被告人姚某共收取苏某某购买大米和豆油款共计10,169,905.00元，至案发前尚欠价值1,658,500.00元的大米和豆油款。
3、刘某甲提供的姚某欠账明细、银行转账凭证，证实被告人姚某共收取刘某甲购买大米款2,157,600.00元，至案发前尚欠价值1,098,400.00元的大米款。
4、、曹某某提供的与姚某交易的应收账、银行取款业务回单、银行卡存款凭证、提交物品清单，证实被告人姚某共收取曹某某购买豆油款2,281,890.00元，至案发前尚欠价值869,085.00元的豆油款。
5、刘某某提供的与姚某交易应收账、王某甲提供的欠条以及交易明细、营业执照，证实2012年7月21日至11月15日期间，被告人姚某从王占有处购进价值19,587,617.00元的大米和豆油，至案发前尚欠王占有粮油款1,612,164.00元。
6、银行交易明细账，证实被告人姚某自2012年6月至2012年11月间，将被害人苏某某、刘某甲、曹某某给付的购买粮油款58,500.00元用于个人消费。
7、被告人户籍证明及现实表现，证实被告人的身份情况以及平时的表现。
8、绥化市公安局北林分局电话记录，可证实公安机关通过电话询问姚某妻子吕静、姚某母亲李淑珍，吕静表示不同意到公安机关取回轿车，姚某母亲称2012年几月份记不清，姚某前后共计让她借款达100余万元，只说做买卖用，具体干啥不知道。
9、证人李某甲的证言，证实我是庆客隆双城民安店会计，姚某是超市食品处处长。姚某每次大宗进货和大额销售，我负责报税，他做粮食交易，我只看到金额，什么货不知道，账是大庆总部做。每次大宗进货和大额销售在会计账没有记载，只有总钱数。姚某在进销粮油过程中使用过我的银行卡。
10、证人张某甲的证言，证实我是庆客隆超市民安店收款员，姚某是我们超市食品处处长，姚某负责进销粮油和拉团购。姚某每次大宗进货和大额销售我没有记载，我只负责记总钱数，收款交出纳员。
11、证人高某某的证言，证实我是庆客隆双城民安超市的出纳员，姚某是超市食品处处长，我与姚某没有任何经济往来。为了提高销售业绩，店长让姚某出团购，因为姚某回款慢，领导让我开银行卡，催姚某往我银行卡里打款，好入公司账。
12、证人赵某某的证言，证实不认识姚某，没见过面，只知道他是庆客隆超市双城民安店食品处处长，我们经常通电话。我与姚某个人没有什么来往，也没与他个人做过粮食买卖。我和大庆庆客隆超市股份有限公司有经济来往，庆客隆超市双城民安店从我经营的庆安县博林米业有限公司进大米。我认识绥化的个体业主苏某某，我有时发货给姚某，姚某让苏某某直接上我庆安博林米业公司拉过大米，苏某某去过一次。
13、被害人苏某某的陈述，证实通过朋友认识姚某，姚某说他手里有豆油，并给我发过来一个农业银行卡用户名是姚某。开始姚某和我说是从庆客隆超市进货，他是庆客隆正式职工，我们才相信她。自2012年8月22日开始，我从姚某手中订豆油和大米给姚某汇款四次，共计200多万元。2012年8月22日我给姚某汇款订货，他一直不给我发货。2012年11月初我才知道他在哈尔滨市信义粮油批发市场进货，我自己去看过。姚某和我说王某甲负责装货，我上王某甲家看过，王某甲说姚某欠他钱，我才知道被骗了。2012年11月15日我和朋友到哈尔滨找到姚某，问为什么不给我发货，姚某说他骗我了，没和我说实话，说我付给他的货款用来投资公司，他说现在给北京华联哈尔滨店供货，现在货款没结回来，手里没钱，还不上我钱，通过计算他一共骗我168万余元，我让他出具了一张168.8万的欠据。当日姚某还给我29500元，还欠我165.8万元，并将其拉回绥化带到公安机关。
14、被害人王某甲2013年7月16日的陈述，证实我经营的粮油店叫哈市香坊区丽萍粮油经销处，经营者是我媳妇臧丽萍。姚某说要大米，因为他以前欠我钱，我让他给我打款我才给他发货，他也没说过给谁发货。2012年11月份姚某让我给绥化发货，当时我发过几车，具体多少不清楚。当时他打的款是我要的，还以前欠我的货款。我给他发的这几车货钱他还欠着我呢，实际上这几车大米也是被他骗了。姚某和我说这几车货钱过几天给我，后来知道他当时没有能力还我钱。2012年7月份刘某甲来过一次，说有车货质量不好，要退货，也没退，后来刘某甲又来一次。刘某甲不知道姚某是什么价格从我手进货，我和庆客隆超市没有任何协议，不是庆客隆超市设在哈尔滨的一个点。我没有直接给曹某某和苏某某发过货，都是通过姚某供的货。
2013年9月17日的证言，证实2012年通过袁某某认识姚某，姚某说他是庆客隆双城市食品处处长，负责给庆客隆进货，开始他从我这进粗粮，后期进大米，他进货价是市场当日批发价，没有高于市场价卖给他。我们之间没有合同和协议，只是口头约定。开始进货付款及时，后期就开始赊货，直至2012年11月15日我打他电话打不通，我才知道自己被骗。因为姚某一直跟我说他是给庆客隆超市采购，我以为庆客隆超市是大企业不会亏欠我们个体户，案发后才知道是姚某个人行为。我也不知道姚某从我手进粮食后低价卖给其他客户，案发前我不认识苏某某、刘某甲、曹某某，苏某某、曹某某上我店里一次，刘某甲去过两次，知道他们从姚某手进大米什么价卖给他们不知道。案发后我们几个被害人才知道姚某从我手进粮后低价给他们。姚某本人没有做粮食生意的资本和履行能力。2012年11月份，给刘某甲发的粮食是补以前姚某说庆客隆超市欠刘某甲应发未发的大米，他没和我说过和刘某甲什么关系，我以为刘某甲是庆客隆超市客户，我把大米发给刘某甲也以为是代庆客隆超市发货，姚某没跟我说他个人和刘某甲做生意。2012年7月21日开始，我共计给姚某供货总价款19632617元，姚某回款18020453元，共计诈骗我粮油合计1612164元。
15、被害人刘某甲的陈述及刘某甲提供的手机信息内容，证实2012年11月6日中午姚某给我发手机短信说大粒大米还要不要，我给他打电话，他说有大粒大米，问我要不要，我说要。第二天他让我给他打款，发手机信息催我。我没有从王某甲手直接进货，我去王某甲那两次，每次去都是姚某让我去的，因为我进的大米有黄粒，我给姚某打电话，姚某让我去找王某甲，我和王某甲并不熟悉，姚某一直以庆客隆超市双城民安店名义与我做大米买卖。我不知道姚某是什么价格从王某甲手进的货，我也没问过王某甲大米的价格，我一直相信姚某，以为他是给庆客隆超市销售大米，他自称是为他销售业绩。我在2102年11月份7日至九日给姚某汇了56.4万元定150吨大粒大主，在2012年11月份11日至14日，我给姚某汇54万元定小粒大米150吨。我定的两批货姚某都没给付我。
16、证人张某乙的证言，证实2012年9月19日我通过朋友知道曹某某电话号，我与曹某某联系后定了200箱九三大豆油，给我每箱211元，我把钱汇给曹某某，共计42200元，曹某某给我发70箱货，告诉我剩下管庆客隆双城民安店姚某要货，并把姚某电话号告诉我，我给姚某打电话，姚某说曹某某和他说了，让我过两天上他那取货，我第二次打电话他说没货，后来我多次经他打电话他始终说让我等着，没有货。
17、证人李某乙的证言，证实2009年去哈尔滨市庆客隆超市采购时认识姚某，2012年9月姚某说绥化庆客隆超市有一批大米要卖，让我给他汇款，我给他汇了10多万元，之后我给绥化超市店长打电话，她说大米让姚某拉走了，我再找姚某，他说没出货，再后来他就被抓，这中间我发现他在信义批发市场王某甲手买货，卖给我时是高进低出，我就不和他合作了。
18、证人卞某某的证言，证实与姚某是高中同学，2012年9月中旬我借给过他20万元，没有借据。
19、被害人曹某某2013年9月17日陈述，证实与前夫李某乙未离婚时，李某乙和姚某做粮食买卖，我通过李某乙认识姚某。2012年9月下旬，姚某打电话说庆客隆超市打特价出一批大米问我要不要，说价格比哈尔滨市场批发价低，我想进这批货，姚某让我给他汇款，我汇款后他没给我发大米，他说庆客隆超市没货，又说超市有大豆油问我要不要，我说要，他又让我汇款，我单独汇了豆油款后他陆续发一部分货，始终押着我货款不全给我发货，我问他米和豆油为什么不给，他说超市没进来。他终始陆续给我发货，让我陆续给他汇款。我问过他价格为什么这么低，他说庆客隆超市要开连锁店，搞团购，赔钱也要做，为了占领市场。2012年11月份我向姚某要欠我的大米，他不给，我觉得被骗，我给他打电话他不接，当时不敢说怕他欠我货款不给我，直到公安机关找到我我才知姚某犯罪了。2012年10月中下旬，姚某让我到王某甲那取货，姚某说王某甲是庆客隆超市在哈尔滨市的一个库房，我信以为真，见到王某甲也没多问。当时我没想到姚某从王某甲那高价进低价卖，这明显就是诈骗。
20、被告人姚某2013年7月12日的供述，证实2009年左右我任哈尔滨庆客隆超市公滨店食品处处长，与上公滨店采购大豆的李某乙认识，我到双城后，2011年7月份开始李某乙和我做粮油买卖，我给李某乙出的货部分是庆客隆超市，部分是王某甲手出的。我一共给李某乙发过大约有八九百万元的粮油。2012年5、6月份时认识王某甲，2012年11月份刘某甲给我打款，我和王某甲说了。曹某某给我汇的2万多元大豆油款让我发给双城市姓张的女的，我跟那个女的说了，当时店里有豆油她没来，后来店里没货了，后来这个女的找我，我忘记当时是什么事了。2011年7月份我和苏某某做买卖开始赔，赔钱还继续和苏某某做买卖，我当时也没想那么多，就寻思以后能挣回来就得了。我没和曹某某说过王某甲是庆客隆超市在哈尔滨的一个点，王某甲直接给我供货，苏某某、曹某某、刘某甲要的货一部分来自庆客隆超市，一部分来自王某甲。我没和苏某某、曹某某、刘某甲他们说过从王某甲那出的货是王某甲的，他们也没问过我。庆安博林米业公司是大庆庆客隆超市供货商，该公司与庆客隆签订供货合同，庆客隆双城民安店团购货是我负责接货，我给庆安博林米业汇款42万多元是大米款，是从我朋友卞某某借20万元，和我妈借20多万元。
（二）、销售伪劣产品犯罪
被告人姚某于2011年8月份至2012年10月份期间，以明显低于市场的价格，用11万元在网上购进假玉溪牌香烟237条、假芙蓉王牌香涸54条、假中华牌香烟146条、假云烟牌香烟50条，并将上述假香烟送入双城市庆客隆民安超市销售，未售出部分货值市场金额达18万余元，案发后被双方市烟草专卖局依法扣押。经侦查，被告人姚某于2012年11月15日被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、接受刑事案件登记表、双城市烟草专卖局案件移送函、卷烟作价单、双城市烟草专卖局关于双城市庆客隆超市违法经营卷烟案件处理情况汇报、黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、现场勘查笔录、先行登记保存通知书、庆客隆民安店订单明细表、营业执照、劳动合同书、姚某开户存折复印件、庆客隆进货明细、庆客隆超市费用支出审批表、烟款借据、庆客隆卷烟入货明细、调取证据清单、扣押物品清单、发还物品清单、工资卡抵押借款合同、证明材料、银行查询回执、庆客隆连锁商贸有限公司双城民安分公司出具的证明材料、姚某手机短信记录，证实被告人姚某于2011年8月份至2012年10月份期间购进假烟送入双城市庆客隆民安超市销售，双城市烟草专卖局对庆客隆双城民安分公司烟酒专柜检查时发现假烟后将假烟依法扣押，此案由双城市烟草专卖局移交公安机关处理的事实以及姚某在庆客隆民安分公司任职情况、工资收入情况，并证实其工资与销售无关。
2、证人吴某某的证言，证实2012年10月26日双城市烟草专卖局对庆客隆双城民安分公司烟酒专柜进行检查时发现价值187960元的假烟，被烟草专卖局扣押后到公安机关报案。
3、证人王某乙、谭某某的证言，证实2012年四五月份庆客隆超市烟酒专柜经理姚某网上订货后，没有把钱存入批定烟草折，而是给付现金。六七月份送货时姚某用现金结算，并说烟草暂存烟草专卖局库房，由其自己到库房取烟。按规定我单位库房是零库存，不允许单独存烟。
4、证人刘某乙的证言，证实我是黑龙江省双城市烟草专卖局配送部主任。2012年春节前后的一天，庆客隆超市的姚某自己到我单位库房取烟；第二次是隔三四周后姚某到我单位把存放在库房的烟取走。
5、证人刘某丙的证言，证实我是大庆市庆客隆连锁商贸有限公司防损部总监，姚某是民安分公司的食品处处长，与我公司签订劳动合同，没有聘书。
6、证人张某甲的证言，证实我们超市的食品处处长负责进烟。我和收货部、防损部共同验收签字后，由姚某签字入电脑账销售，有一次没有经过收货部验收姚某自己进烟，第二天入超市电脑账。
7、证人王某丙的证言，证实2012年3月20日庆客隆民安超市收货部科长，在任职期间只接到烟酒专柜烟两次，是姚某同意让我入货的事实。
8、证人袁某某的证言，证实2009年6月份至2012年9月份，在哈尔滨市庆客隆和双城市庆客隆工作时认识姚某，是同事关系。2012年10月份姚某找一台金杯车让我从双城市卓越庆客隆店往双城市民安庆客隆店拉香烟，一共有八九箱香烟，姚某没有给我好处。2012年六七月份姚某用过我一次农行卡，他有一个倒粮的客户往我卡里打过3万多钱，我支出后交给姚某。
9、被告人姚某的供述，证实2011年6月份在庆客隆双城民安店任食品处处长，负责超市烟酒专柜进烟和日常工作。其通过网上花11万余元购进假烟后送到庆安隆民安店烟酒专柜进行销售的事实。
以上证据系公安机关依法定程序收集，经法庭核实、庭审质证，真实合法，法庭予以采信。
本院认为，被告人姚某在履行购销合同过程中，将其中58,500.00元用于个人消费，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于公诉机关指控被告人姚某犯合同诈骗罪，犯罪金额为523.68万元的公诉意见，经查，被告人姚某将苏某某、刘某甲、曹某某购买粮油款大部分无法查清去向，只有将其中的58,500.00元用于个人消费，故犯罪金额应为58,500.00元。被告人的辩护人关于被告人姚某的行为不构成合同诈骗犯罪的辩护意见无相关证据证实，本院不予采纳。被告人姚某明知是假烟，仍予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人姚某犯数罪，应数罪并罚；鉴于被告人销伪劣产品系犯罪未遂，且对犯罪事实能如实供述，可依法从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百四十条、第二十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人姚某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10,000.00元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币200,000.00元。总和刑期五年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币210,000.00元。（罚金自本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月17日起至2017年11月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王春涛
代理审判员 王海虹
人民陪审员 万春丽
二〇一六年十一月二日
书 记 员 王珂丽