四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川09刑终2号
原公诉机关四川省大英县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱永生（绰号“朱朱娃”），男，1980年8月25日出生于四川省大英县，汉族，高中文化，大英融信投资有限公司法定代表人，现住大英县。2003年6月16日，因犯故意伤害罪被四川省大英县人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2015年12月8日被大英县公安局取保候审，2016年3月14日被大英县公安局刑事拘留，同月23日被大英县公安局逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
辩护人何金亮，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周发，男，1982年7月11日出生于四川省大英县，汉族，初中文化，大英融信典当有限公司经理，现住大英县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年1月28日被大英县公安局取保候审，2017年9月30日被大英县人民法院取保候审，同年12月6日经大英县人民法院作出逮捕决定，同日由大英县公安局执行逮捕，2018年1月8日被本院取保候审。
指定辩护人汤洪波，四川明谐律师事务所律师。
原审被告单位大英融信投资有限公司，组织机构代码：05605224-8，住所地：大英县蓬莱镇蓬莱路117号。
法定代表人朱永生。
诉讼代表人张文敏，男，1966年3月1日出生。
原审被告单位大英融信典当有限公司，组织机构代码：30936685-2，住所地：大英县蓬莱镇蓬莱路113-117号。
法定代表人朱勇。
诉讼代表人朱勇，男，1957年7月17日出生于四川省大英县，汉族，现住成都市。
四川省大英县人民法院审理四川省大英县人民检察院指控原审被告单位大英融信投资有限公司、大英融信典当有限公司，原审被告人朱永生、周发犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月6日作出（2016）川0923刑初181号刑事判决。原审被告人朱永生、周发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人（原审被告人）朱永生、周发，并听取朱永生辩护人何金亮、周发指定辩护人汤洪波意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月19日，经大英县工商行政管理局批准，被告人朱永生出资成立被告单位大英融信投资有限公司（以下简称融信投资公司），朱永生为公司法定代表人，朱永生、朱某为公司股东。该公司经营范围为：项目投资、房地产项目投资、市政工程项目投资、城市建设项目投资、旅游项目投资、商业项目投资、农业产业化项目投资、代理投资、财务管理策划及信息咨询服务。因发展业务需要，2014年6月9日，朱永生出资成立被告单位大英融信典当有限公司（以下简称融信典当公司），四川利民食品有限公司、大英县丰达农机有限公司和漆某（1）为公司股东，聘用朱某为执行董事，即法定代表人，聘用周发为公司经理，而朱永生为公司实际控制人。该公司经营范围为：动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限制内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。
公司成立以后，公司实际控制人朱永生将融信投资公司视作融信典当公司市场部，并将两个公司业务员合并进行统一办公。两个公司在未经有关部门批准的情况下，先后招聘隆某、郝某、杨某（1）、谭某、蒋某（1）、漆某（2）等业务员，并安排业务员以项目投资的名义公开向社会宣传，大肆向社会不特定群众吸收存款，并承诺在一定期限内按存款金额的1.42%-1.92%的月息支付利息、偿还本金。2012年10月至2015年11月期间，朱永生通过融信典当公司和个人将非法吸收的存款以资金金额2.8%-5.0%的月息借予刘某、陈某（1）、彭某（1）、周某等34人。2015年11月以来，两个公司已无法偿还所吸收群众的资金。被告人朱永生作为融信投资公司的法定代表人、融信典当公司实际控制人、实际经营者，以投资付息的方式向公众吸收存款，并全权负责吸收资金的管理和使用。而被告人周发积极向公众宣传，动员群众前来投资，以公司经理的名义协助朱永生管理公司，帮助朱永生转款、取现，并负责每天与业务员进行结账。
2016年1月28日，四川中衡安信会计师事务所接受大英县公安局的委托，对融信投资公司2013年12月31日至2015年11月22日吸收公众存款及支付利息等情况进行了审计。同年10月10日，该所作出川中安02N[2016]-220号大英融信投资有限公司吸收公众存款审计报告，审计结果为：截止2015年12月，融信投资公司吸收公众存款金额共计334777900元，已偿还公众存款140120000元，未偿还公众存款194657900元，未偿还的该部分存款支付利息36661435.37元，融信投资公司债权152002716元[其中，陈某（1）2820万元、罗某450万元、陈某（2）1050万元、李某57万元、彭某（2）100万元、肖某（1）170万元、周某3450万元、黄某（1）1150万元、张某（1）及张某（2）295万元、刘某3100万元、陈某（3）350万元、唐某（1）及唐某（2）55万元、熊某30万元、王某30万元、何某23.1万元、彭某（3）235万元、彭某（1）1100万元、聂某20万元、漆某（2）3万元、钟某150万元、杨某（2）及田某9万元、贺某（1）16万元、张某（1）5万元、陈某（4）10万元、张某（2）80万元、张某（3）10万元、贺某（2）6.8316万元、黄某（2）150万元（法院判决认定130万元）、邓某68万元（法院调解60万元）、任某7万元、肖某（2）10万元、蒋某（2）15万元、白某165万元、陈某（5）10.34万元]。在诉讼过程中，追回涉案资金184.117万元（其中，代某20万元、贺某（1）7万元、唐某（2）70万元、彭某（2）85.19万元、扣押朱永生1.927万元），大英县处置非法集资工作组于2017年2月27日、3月15日将上述款项按1%的比例向集资参与人退还了部分本金（1811人，1607699元；209人，177290元）；查封了朱永生、漆某（1）及融信投资公司、融信典当公司的相关财产（详见附件）。
另查明，2015年12月1日，大英县公安局经济犯罪侦查大队民警接到群众报案称：大英县融信投资有限公司在未经有关部门批准的情况下，以投资项目、支付利息的方式向社会不特定群众吸收存款，涉及3000余人。经该局审查，于同月3日对大英县融信投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。经该局民警电话通知，朱永生、周发分别于2015年12月4日、18日到大英县公安局经济犯罪侦查大队接受讯问，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原庭审质证、认证的下列证据证实：起诉意见书，受案登记表，立案决定书，群众报案材料，搜查证，搜查笔录，扣押清单，朱永生涉案资金去向统计表，朱永生银行交易明细整理，出资人统计表，协助冻结财产通知书，融信案冻结银行账户统计表，协助查询财产通知书，查封决定书，协助查封通知书，扣押决定书及扣押清单，调取证据通知书，接受证据材料清单，扣押清单，借款合同，借条，转款凭证，保证人身份证，银行卡复印件，还款收款收据，大英仁发商贸有限公司，大英融信房地产开发有限公司，大英融信非融资性担保有限公司，大英融信金融仓储有限公司，大英融信农业开发有限公司，四川惠邦融资担保有限公司，四川惠邦金融仓储有限公司和大英融信投资有限公司交易明细，四川省大英县人民法院（2016）川0923民初481号民事调解书，借款凭证统计表，随案移送清单，收条，鉴定聘请书，鉴定报告书，鉴定意见通知书，部分集资参与人陈述，证人证言，被告人供述和辩解，勘验、检查、辨认笔录等。
原审法院认为，被告单位大英融信投资有限公司、大英融信典当有限公司未经有关部门批准超出其经营范围，非法吸收公众存款334777900元，未偿还公众存款金额人民币194657900元，未退还本金部分支付利息36661435.37元，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人朱永生作为大英融信投资有限公司的法人代表、实际经营者，以投资付息的方式向公众吸收存款，并全权负责吸收资金的管理和使用，在非法吸收公众存款过程中起主要作用，系直接负责的主管人员，被告人周发作为大英融信典当有限公司的经理，积极协助朱永生管理公司，积极向公众宣传，动员群众前来投资，每天到公司与业务员进行结账，在非法吸收公众存款过程中起次要作用，系其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告单位大英融信投资有限公司、大英融信典当有限公司及被告人朱永生、周发的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在集资参与人向公安机关报案后，公安机关电话通知朱永生、周发，其到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。周发协助朱永生管理公司并听从其指挥、安排，在本案中的作用相对于朱永生较小，可以对其从轻处罚。在诉讼过程中，虽追退了集资参与人部分出资，但尚有绝大部分出借款未退还，不能对朱永生酌定从轻处罚。朱永生有前科，可以酌定从重处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予以折抵本金。”的规定，融信投资公司、融信典当公司、朱永生向集资参与人支付的利息在其向集资参与人归还本金时可予以折抵。据此，判决：一、被告单位大英融信投资有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元，限本判决生效后10日内缴纳；二、被告单位大英融信典当有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元，限本判决生效后10日内缴纳；三、被告人朱永生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元，限本判决生效后10日内缴纳；四、被告人周发犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，限本判决生效后10日内缴纳；五、责令被告单位大英融信投资有限公司、大英融信典当有限公司、被告人朱永生在本判决生效后30日内向集资参与人返还集资款,冻结的银行存款依法返还给集资参与人和查封的财产依法处置后返还给集资参与人；六、依法追收被告单位大英融信投资有限公司、大英融信典当有限公司、被告人朱永生对陈某（1）、刘某、罗某、陈某（2）、李某、彭某（2）、肖某（1）、周某、黄某（1）、张某（1）和张某（2）、熊某、陈某（3）、王某、贺某（1）、何某、彭某（1）、彭某（3）、聂某、漆某（2）、钟某、杨某（2）、张某（1）、陈某（4）、张某（2）、张某（3）和卢某、贺某（2）、黄某（2）、邓某、任某、肖某（2）、蒋某（2）、白某、陈某（5）等人享有的债权款项，用于发还给集资参与人。
上诉人（原审被告人）朱永生上诉提出，1.其具有自首情节，且认罪态度好；2.案发后积极与40%的集资参与人达成三年还款协议；3.上诉人不具有人身危害性以及改判缓刑便于上诉人催收借款。综上，一审对其量刑过重，请求适用缓刑。
朱永生辩护人提出，1.一审法院认定事实不清，上诉人不存在资不抵债的情况。一审对于已支付利息未查清。朱永生对集资得来的款项并未私自挪用，集资款均借给他人。根据一审判决，其仅剩42655184元的债务缺口，存在的债务缺口已经用于支付集资参与人的利息，不存在挪作私用，隐藏财产的情形。另外法院查封了朱永生及漆某（1）财产价值2000万左右，足以保证完全清偿公众存款；2.本案中的出借款均由上诉人亲自办理，由其亲自催收能提高效率，请求允许对其变更强制措施从轻处罚；3.朱永生无犯罪的故意，主观恶性小，案发后积极配合调查，坦白罪行，积极挽损，符合从轻、减轻处罚的法律规定；4.上诉人上有年老体弱的父母，下有年幼的小孩需要照顾；5.上诉人的行为不具有社会危害性，具有从轻或者减轻处罚的酌定情节，符合缓刑的条件。综上，一审判决认定事实不清，认定事实错误，导致适用法律错误，请求查清事实，依法予以改判。
上诉人（原审被告人）周发上诉提出，自己具有自首、从犯情节，没有犯罪前科，患有严重的脑部疾病，请求对其从轻判处并适用缓刑。
周发指定辩护人提出，1.周发在本案中属于从犯，可对其从轻或者减轻处罚，结合本案具体情况，请求对周发减轻处罚；2.周发在本案中是从犯，社会危害性相对较小，周发自身又患有脑部疾病，对其宣告缓刑不致再危害社会。综上，请求二审法院对周发处以三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位大英融信投资有限公司、大英融信典当有限公司未经有关部门依法批准超出其经营范围，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。其中，上诉人（原审被告人）朱永生作为大英融信投资有限公司的法定代表人、大英融信典当有限公司的实际控制人、实际经营者，系该单位直接负责的主管人员；上诉人（原审被告人）周发系大英融信典当有限公司的经理，积极协助朱永生管理公司，积极参与、帮助吸收公众存款，系其他直接责任人员，均应以其犯非法吸收公众存款罪追究其承担罪刑相适的刑事责任。朱永生、周发在集资参与人向公安机关报案后，经公安机关电话通知自动到案并对其犯罪事实作如实供述，系自首，依法可以对其从轻或减轻处罚。朱永生具有犯罪前科，可以酌定从重处罚。周发协助朱永生管理公司并听从其指挥、安排，在本案中的作用相对于朱永生较小，可以对其从轻处罚。案件审理中，虽然退赔了集资参与人部分损失，但尚有绝大部分出借款未归还，不应对朱永生酌定从轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予以折抵本金。”的规定，融信投资公司、融信典当公司、朱永生向集资参与人支付的利息在其向集资参与人归还本金时可予以折抵。朱永生及其辩护人、周发及其指定辩护人提出其具有自首情节虽与查明事实相符，但原判在量刑时已作考量，提出请求从轻判处的上诉意见不能成立，本院不予支持。朱永生及其辩护人提出其已与集资参与人达成了还款协议，积极配合挽损，请求从轻处罚的意见。经查，朱永生与集资参与人虽达成还款协议是实，但其后并未按协议退赔还款；另结合朱永生的犯罪事实、情节及社会危害后果，原判对其量刑适当。该意见不能成立，本院不予支持。朱永生辩护人提出一审对于已支付利息未查清以及本案能够保证完全清偿公众存款的意见与查明事实不符，该意见不能成立，本院不予支持；朱永生及其辩护人另提出请求对朱永生变更强制措施有利于提高催债效率以及朱永生有年迈父母、年幼小孩需要照顾，请求对其从轻判处的意见没有法律依据，该意见不能成立，本院不予支持。综上，朱永生及其辩护人提出对其从轻判处并适用缓刑的意见不符合法律规定，本院不予支持。周发及其指定辩护人提出，周发系从犯，应对其减轻处罚的意见。经查，周发在大英融信投资有限公司非法吸收公众存款中，积极协助管理公司、向公众宣传以及进行结账等，行为积极、主动，原判不予划分主、从犯正确；周发虽在本案中的作用较朱永生小，但原判对其量刑时已予考量；且本案吸收资金数额巨大、尚有1.9亿多元未归还，不足以对周发减轻处罚。该辩护意见不能成立，本院不予支持。周发及其指定辩护人另提出周发患有严重脑部疾病，请求对其适用缓刑的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第二款第（一）项、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李飞鸿
审 判 员 郑继兵
审 判 员 席晓英
二〇一八年七月二十四日
法官助理 黄 彦
书 记 员 赵清锐