江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民初字第2534号
原告蒋川英。
委托代理人周列君、王洪明，宜兴市南方法律服务所法律工作者。
被告圣安电缆有限公司，住所地宜兴市高塍镇范道圣安路8号。
法定代表人蒋国君，该公司董事长。
委托代理人丁群峰，该公司职员。
被告中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市人民北路62号。
负责人黄建新，该公司经理。
委托代理人周银君、莫啸波，该公司职员。
原告蒋川英与被告圣安电缆有限公司(以下简称圣安公司)、中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司(以下简称保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月30日立案受理后，依法由审判员储晓惠适用简易程序在2016年5月31日公开开庭进行了审理。原告蒋川英的委托代理人王洪明，被告圣安公司的委托代理人丁群峰，被告保险公司的委托代理人周银君、莫啸波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋川英诉称，他在交通事故中受伤，交警部门未对责任作出认定。因肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故诉至法院要求判令被告赔偿医疗费474496.19元、营养费3240元、住院伙食补助费2862元、护理费166480元、残疾赔偿金89300元、精神损害抚慰金26000元(在交强险限额内优先赔偿)、误工费82079元、残疾用具费51900元、交通费3000元、鉴定费5346元，合计899357元，扣除被已经支付的300176元，尚需支付599181元，另因原告身体受伤至残，各种器官机能下降，导致并发症或后遗症，在2015年5月至8月先后四次住院治疗，产生医疗费114315元，要求被告赔偿80000元。审理中变更诉讼请求，主张医疗费592398.21元、残疾赔偿金96649.8元、误工费92145元、施救费515元、残疾辅助用具108212元。
被告圣安公司辩称，根据道交法第七十六条之规定，他公司作为机动车方应承担事故的全部责任。因在保险公司投保了交强险和商业三者险，故由保险公司承担替代赔偿责任。驾驶员李永军系公司员工，已垫付484412.71元，直接返还给他公司，对原告所主张的损失由法院依照法律规定裁决。
被告保险公司辩称，对发生事故事实无异议，责任由法院认定，肇事车辆在他公司投保了交强险和100万元的商业三者险，他公司根据法律规定和保险合同约定承担相应的责任，不承担诉讼费和鉴定费，具体在质证中发表。
经审理查明，事故现场位于宜兴市××路陶瓷商城环岛西侧，道路虽东西走向，双向五车道路面，中间有中心双实线分隔，中心线北侧有三条机动车道，之间有标线分隔，中心线南侧有二条机动车道，之间有标线分隔。机动车道两人则均有非机动车车道，之间有绿化隔离带分隔，均为水泥路面。现场道路宽阔平坦、视线良好。2013年7月3日，李永军驾驶苏B×××××号小型轿车，沿宜兴市××路由东向西行驶至宜兴市××路陶瓷商城环岛西侧，撞到路中行人原告蒋川英，造成蒋川英受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，李永军因抢救伤者，用肇事车辆送伤者往医院。宜兴市公安局交通巡逻警察大队经调查，以宜公(交巡)公交证字(2013)第00417号道路交通事故证明书载明：经调查，无法查明事故发生时蒋川英在道路上的行驶动态及位置，道路交通事故成因无法查清，从而无法确认双方当事人的事故责任。
事故发生后，蒋川英在宜兴市人民医院治疗：1、第一次住院时间为2013年7月3日至9月30日，计89天，诊断为创伤性硬膜下血肿(双额颞)、脑挫裂伤(双额叶)、创伤性脑出血等，施行双额颞开颅血肿清除术+去骨瓣减压+脑膜修补术+开颅硬膜外血肿清除术，发生门诊费2675.51元(含救护车费50元)，住院医疗费330176.42元，二项合计332851.93元。2、第二次住院时间为2013年11月28日至12月15日，计17天，诊断为脑外伤综合症，手术后颅骨缺失，发生医疗费17840.71元。3、第三次住院时间为2013年12月21日至2014年1月20日，计30天，诊断为双侧额颞颅骨缺失，施行双侧额颞颅骨修补术，发生医疗费60991.07元。4、第四次住院时间为2014年5月9日至5月16日，计7天，诊断为继发性癫痫，颅脑外伤开颅术后，××，发生医疗费4463.07元。5、第五次住院时间为2014年5月23日至6月4日，计12天，××、脑外伤后左下肢肌强直，外旋畸形，××，发生医疗费5764.80元。6、第六次住院时间为2015年5月4日至5月13日，计9天，诊断为脑梗死、硬膜下积液，发生医疗费6589.93元。7、第七次住院时间为2015年5月19日至6月16日，计28天，诊断为胃癌，硬膜外血肿清除术后，××，施行胃癌根治术(全胃切除术+食管空肠Roux_en_y吻合术)，发生医疗费88240.88元。8、第八次住院时间为2015年6月26日至7月5日，计9天，诊断为肺部感染，发生医疗费13455.20元。9、第九次住院时间为2015年8月12日至8月15日，计3天，诊断为胃癌术后PT4aN3MOIIIC期，××，发生医疗费6031.63元。10、第十次住院时间为2016年5月11日至5月17日，计6天，诊断为肠粘连，胃癌术后，发生医疗费5348.82元。另蒋川英支付门诊医疗费9940.25元，用于治疗颅脑损伤等(如购买胞鳞胆碱钠胶囊、高压氧治疗)，其中2014年3月25日的891.08元、2014年9月18日的879.15元、2014年11月17日的1675.15元用于购买胰岛素针，2014年6月27日的336元用于购买血糖试纸，2015年5月19日的204元用于检查费，五项合计3985.38元。以上蒋川英总计医疗费551992.90元，其中蒋川英支付171309.19元，圣安公司支付380683.71元(已扣除圣安公司李永军向蒋川英的借款31000元)。
蒋川英在住院期间向宜兴市人民医院购买护理垫、生活用口、尿裤等支出536.50元，圣安公司支出4357.50元(含江苏大统华购物中心有限公司的发票二张，品名为购买纸尿裤，其中4张计653元未加盖印章，另一张为健君超市购买纸巾48元)。
蒋川英住院期间支付护理费3720元，计31天，标准为每天120元；圣安公司支付蒋川英住院期间98天的护理费，计19600元，标准为两人护理、每天100元。
蒋川英住院期间外购脂肪乳氨基酸、人血白蛋白等，支出10722元；圣安公司购买人血白蛋白等计46906.50元，合计支出57628.50元。
蒋川英在江苏大统华购物中心有限公司购买纸尿裤、纸巾等合计发票15张，计2015.10元。
又查明，苏B×××××车的登记车主为江苏圣安电缆有限公司，2011年12月14日工商登记变更为本案被告圣安公司，李永军系该公司职员。该车在保险公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保险限额为100万元，并投保了不计免赔险。本起事故发生在保险期间。另苏B×××××车在本起事故中的车损为1350元，发生施救费50元、停车费465元，合计1865元。
另查明，蒋川英系宜兴市新燕锯片经营部的业主，该个体工商户营业执照的发证时间为2012年1月1日，经营范围为锯片的销售。
经蒋川英申请，本院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所、无锡中诚司法鉴定所对蒋川英的伤残等级、误工、护理、营养期限进行了鉴定，无锡市精神卫生中心司法鉴定所在2016年3月7日以锡精卫司鉴所(2015)精鉴字第92号法医精神病鉴定意见书确定蒋川英于2013年7月3日的道路交通事故引发了“器质性智能损害”(中度)，与本次事故引发的脑外伤存在直接因果关系，其精神损伤的残情目前符合《道标》(GB／18667-2002)评定，该精神损伤的残情目前构成六级伤残；宜兴市中医医院司法鉴定所在2015年2月10日以宜中医司鉴所(2015)临鉴字第39号司法鉴定意见书确定被鉴定人蒋川英因交通事故所致的颅骨缺损(已修补)6CM2以上，评定为十级伤残；建议误工期以自受伤日至定残前一日为宜、一人护理180日、营养期以180日为宜。蒋川英支出鉴定费5346元。
蒋川英对宜兴市中医医院司法鉴定所的鉴定意见书中的护理期限及人员、营养期限不服，要求重新鉴定。经向本院法医咨询，结论为考虑无锡市精神卫生中心司法鉴定所在2015年8月13日作出其精神智力障碍残疾为六级伤残，其误工期应顺延至2015年8月13日前一日，护理、营养不变。
本案争议的焦点：
1、责任的认定。
蒋川英主张他是步行，李永军在事发后送他上医院致事故现场遭破坏，且无法查清动态，应由机动车方承担全部责任。圣安公司则认为，机动车与非机动车发生事故，行人没有过错的，应由机动车方承担全部责任。保险公司则认为，交警部门对事故事实描述不清楚，原告蒋川英在机动车道内发生事故，有一定的过错，应减轻机动车方的赔偿责任。
2、治疗胃癌的医疗费是否支持。
蒋川英认为因交通事故受伤致残，各种器官机能下降导致的并发症或后遗症，所产生的费用有114315元，要求承担其中的80000元。
圣安公司、保险公司则认为系治疗胃癌所产生的费用，与交通事故损伤之间关联性依据不足，由此不予认可。
3、误工费是否支持，以及误工期、误工费的标准。
蒋川英认为他系个体工商户业主，虽年龄已超过退休年龄，但仍从事经营活动，有收入来源，要求按照行业标准计赔769天。
保险公司认为其误工期只能计算至2015年5月19日，之后的休息均为治疗胃癌，且其胃癌后也根本不能工作。
4、残疾辅助用具。
原告主张需使用纸尿裤，按每天20元计算，其实际已经支出57312.02元，再加上后续五年计算，即109212.02元。对已经支出的57312.02元除在江苏大统华购物中心有限公司的2015.10元及宜兴市人民医院住院期间的购买的生活用品等4193元，其他主张因在网上购买没有发票为由未提供证据证明。
圣安公司、保险公司则认为主张残疾辅助用具的依据不足。
本院1、经向宜兴市人民医院医务部调查，该医务部出具证明，载明根据无锡市精神卫生中心司法鉴定所的《法医精神鉴定意见书》和宜兴市中医医院司法鉴定所的《司法鉴定意见书》中对蒋川英“大小便不能自控”的鉴定结论，建议使用尿裤、湿纸巾或护理垫。2、结合蒋川英在住院期间向宜兴市人民医院住院部小卖部购买纸尿裤的收据，向小卖部调查，小卖部工作人员口头陈述纸尿裤的单价为每条3元。
蒋川英、圣安公司、保险公司对本院调查取证的内容均无异议。
5、非医保用药的扣除。
保险公司要求医疗费中扣除10%的非医保用药。圣安公司不同意扣除非医保用药。
本院要求保险公司提供免责条款向投保人作明确说明的相关依据。保险公司在举证期限内提供了投保单。圣安公司对投保单无异议。
本院要求保险公司进一步提供对非医保用药的具体构成、数额以及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用。保险公司未能提供。
以上事实，有交通事故认定书、交强险保单、商业三者险保单、出院记录10份、医疗费发票、医疗证明书、营业执照、司法鉴定意见书2份、庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，公民的生命、健康权受法律保护。宜兴市公安局交通警察大队对本起事故未作出责任认定，结合事故证明书中查明的事实，李永军撞到路中行人即原告蒋川英，蒋川英作为行人行走在机动车道，借道行驶未确保安全，其过错行为在事故中作用小，应承担事故的次要责任；李永军对路面情况疏于观察、未按照操作规范安全驾驶，其过错行为在事故中作用大，应承担事故的主要责任。肇事车辆苏B×××××车在被告保险公司投保了交强险，在保险期间发生本起事故，保险公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任。超出部分因李永军负事故的主要责任，机动车与非机动车发生交通事故负主次责任的，可适当减轻机动车方20%-30%的赔偿责任，本案确定李永军承担80%的赔偿责任，因李永军系被告圣安公司的职员，执行职务过程中致人损害由雇主即圣安公司承担赔偿责任。另苏B×××××车在保险公司投保了商业三者险，保险公司应按保险合同的约定在商业三者险中对圣安公司的赔偿承担保险理赔责任。
有关本案损失的确定，应按照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定：1、医疗费，蒋川英共发生医疗费551992.90元，前四次住院系交通事故损伤的直接治疗损失，应予赔偿。××，脑外伤后左下肢肌强直、外旋畸形、××产生的5764.80元，应认定与交通事故损伤有关，该费用应予赔偿。2015年5月4日至5月13日因脑梗死、硬膜下积液产生的6589.93元，也与交通事故损伤有关，应予赔偿。2015年5月19日之后的四次住院，用于治疗胃癌，施行胃切除，肺部感染、肠粘连等，与交通事故损伤没有直接的因果关系，该四次住院产生的费用113076.53元本院不予支持，××购买的胰岛素针等计3985.38元也与交通事故损伤没有关联，本院不予支持。综上，扣除上述费用117061.90元，余款434930.99元应予赔偿；另蒋川英因头颅受伤，外购脂肪乳氨基酸、人血白蛋白计57628.50元，系治疗所需，应予赔偿。医疗费总计492559.49元；保险公司主张应扣除10%的非医保用药，并提供了免责条款向圣安公司作明确说明的相关依据，圣安公司对投保单无异议，但保险公司未提供非医保用药的具体构成、数额以及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用，由此保险公司的抗辩本院不予采信。2、住院伙食补助费，蒋川英共计住院210天，扣除后四次住院的46天，其余的164天即2952元(18元／天×164天)；3、营养费3240元(18元／天×180天)；4、护理费，蒋川英的护理期限为一人180天，在住院期间其中31天每天支付标准120元，计3720元，该款已实际支出应予赔偿，另98天二人护理、每天支付标准为100元，但司法鉴定意见书确定蒋川英仅需一人护理，由此98天以一人护理、每天以实际支出的100元计赔，对多支出的9800元由圣安公司自行承担，即16580元(31天×120元／天+98天×100元／天+51天×60元／天)；5、残疾赔偿金，蒋川英在本起事故中致六级伤残、十级伤残，可适当增加赔偿比例，以最重级别为基础，2-10级的以10%的比例依次递减计算，本案确定蒋川英的赔偿比例为52%，即96649.80元(37173元／年×5年×52%)；6、精神损害抚慰金，综合蒋川英的伤残等级及各方当事人的过错，本院酌情确定为20800元(在交强险中优先赔偿)；7、误工费，蒋川英在事故发生虽已七十八周岁，但其在2012年办理营业执照从事经营活动，有一定的收入来源，其因交通事故损伤休息减少收入应予赔偿，因未提供因误工减少收入的相关依据，由此误工费参照零售业职工年平均工资43736元计赔，其误工期限计算至2015年8月12日，即769天，即92145元(769天×43736元÷365天)；8、残疾辅助用具，结合本院向宜兴市人民医院医务部所作的调查，以及司法鉴定意见书中所载明的蒋川英的伤情，应确定其大小便失禁需使用纸尿裤或护理垫等，蒋川英主张其使用纸尿裤，每天的费用为20元，但未提供证据证明其实际开支，而本院调查的纸尿裤的单价为每条3元，根据蒋川英的伤情及常人的排泄生理特性，本院酌情确定每天的使用量为5条，即每天的费用为15元，蒋川英主张受伤之日起及后续五年的费用，本院予以支持，其自受伤之日即2013年7月3日至2016年7月3日为三年，即16425元(365天×3年×15元)，后续五年的残疾辅助用具为27375元(365天×5年×15元)，二项合计43800元。蒋川英在住院期间向宜兴市人民医院所购买的生活用品即湿巾、尿裤等合计4193元、在江苏大统华购物中心有限公司的2015.10元，均应包含在残疾辅助用具中，不予重复计赔；9、交通费，结合蒋川英的诊疗情况，本院酌情确定为2500元。以上合计771226.29元，该款由保险公司在交强险医疗费项下赔偿10000元，在死亡伤残项下赔偿110000元，二项合计120000元，超出部分651226.29元由圣安公司赔偿80%即520981.03元，该款未超出商业三者险保险限额，由保险公司在商业三者险中赔偿。圣安公司已经支付441046.71元(医疗费380683.71元，已扣除李永军借款31000元；生活用品3656.50元，已扣除未盖章的653元及外购的纸巾48元；护理费9800元，以一人护理98天每天100元计赔；人血白蛋白46906.50元)，视为替保险公司垫付，由保险公司在赔偿款中予以返还。另圣安公司的车损为1865元，保险公司主张停车费不予赔偿，对此本院认为，停车费系交通事故所造成的实际损失，且已实际支出，应予赔偿，保险公司的抗辩本院不予采信，该车损由蒋川英赔偿20%即373元，保险公司在车损险内赔偿80%即1492元。综上保险公司总计赔付642473.03元(其中蒋川英人伤赔偿640981.03元、车损赔偿1492元)，其中199561.32元支付给蒋川英，442911.71元支付给圣安公司，圣安公司在本案中不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条第三款、第二十三条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿若干问题的解释》第二十一条第三款，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条之规定，判决如下：
一、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿642473.03元，其中199561.32元支付给蒋川英，442911.71元支付给圣安公司。
二、驳回蒋川英对圣安公司的诉讼请求。
三、驳回蒋川英的其他诉讼请求。
如果保险公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1912元(适用简易程序已减半收取)，法医鉴定费5346元，合计7258元，由圣安公司负担6812元，蒋川英负担446元。圣安公司负担的款项已由蒋川英预交，本院不作退还，圣安公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给蒋川英。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。(江苏省无锡市中级人民法院开户行：开户行：中国工商银行无锡城中支行：账号：11×××05)
审判员 储晓惠
二〇一六年七月四日
书记员 刘 兰