广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民一终字第19号
上诉人（原审原告）：桂佐军，男，汉族，1947年12月9日出生，户籍地：湖北省武汉市新洲区。
委托代理人：李正刚，广西中飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肇庆市国美陶瓷有限公司，住所地：肇庆市鼎湖区。
法定代表人：罗顺文，董事长。
委托代理人：李家恒，男，该公司职员。
委托代理人：吴倩平，女，该公司职员。
上诉人桂佐军与上诉人肇庆市国美陶瓷有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省鼎湖区人民法院（2013）肇鼎法莲初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：桂佐军于2010年4月24日入职肇庆市国美陶瓷有限公司处从事运煤工作。2011年1月24日凌晨2时许，桂佐军搭乘罗腊梅驾驶的摩托车回肇庆市国美陶瓷有限公司处上班，途中与陆青松驾驶的大型卧铺客车相碰撞，致罗腊梅死亡，桂佐军受伤的交通事故。桂佐军受伤后到四会万隆医院住院治疗至同年4月15日，共81天，花费住院医疗费28425元，桂佐军并分多次回到该院及到佛山市中医院门诊治疗，最后一次在2012年8月28日，桂佐军花费门诊治疗费共4340.9元。事故经四会市公安局交通警察大队于2011年3月10日认定罗腊梅、陆青松负同等责任，桂佐军无责任，当日经该交警大队调解，达成由陆青松方赔偿罗腊梅家属和桂佐军的赔偿协议，其中赔偿桂佐军医药费（按62803元的金额计算）；按162天计算的住院伙食补助费8100元、误工费5310.36元、护理费5310.36元；处理事故人员交通费6000元、住宿费1350元、误工费590.04元。并约定自款项结清之日起，各方因交通事故形成的法律关系宣告终结，以后互不追究，了结此案的协议。
2012年5月17日，桂佐军经肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局作出肇鼎人社工认字（2012）48号《工伤认定决定书》认定，桂佐军所受的伤为工伤。肇庆市国美陶瓷有限公司不服该认定，向肇庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2012年8月29日作出肇人社行复（2012）10号《行政复议决定书》，维持肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局作出的工伤认定结论。肇庆市国美陶瓷有限公司不服该决定，提起行政诉讼，该院作出（2012）肇鼎法行初字第9号行政判决，维持肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局作出的肇鼎人社工认字（2012）48号《工伤认定决定书》，肇庆市国美陶瓷有限公司不服该判决向肇庆市中级人民法院提出上诉，本院作出（2013）肇中法行终字第13号行政判决，驳回上诉，维持原判。2012年9月27日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴字（2012）第812号《劳动能力鉴定结论》，评定桂佐军劳动能力障碍等级八级，生活自理障碍等级不入级，终结医疗期日期为2012年1月24日。桂佐军支付劳动能力鉴定费300元。2013年3月27日，桂佐军委托佛山市医学会司法鉴定中心评估其后续治疗费，该中心作出粤佛司鉴中心（2013）临鉴字第0595号司法鉴定意见书，评定桂佐军的后续治疗费以10000元为宜。桂佐军为此支付鉴定费1800元。
肇庆市国美陶瓷有限公司未为桂佐军参加社会保险，肇庆市2010年度职工月平均工资为2510元。肇庆市国美陶瓷有限公司通过银行转发桂佐军的工资为2010年9月至2011年3月，共7个月，平均工资1874元／月。桂佐军于2013年4月15日向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，仲裁请求：1、确认终止双方之间至仲裁时的劳动关系。2、支付工伤保险待遇78689.94元（一次性伤残补助金本人工资／11个月20609.27元、一次性伤残医疗补助金本人工资／4个月7494.28元、一次性伤残就业补助金本人工资／15个月28103.55元，医疗期间的原工资福利待遇／12个月22482.84元）。3、支付工伤医疗检查费和赔偿金32766.10元（其中治疗费有发票10083.90元）。4、支付住院82天的护理费、生活补助费11070元（护理费8200元、生活补助费2870元）。5、支付后续治疗费10000元。6、支付治疗、复查、工伤评残交通费3745元（其中有部分发票295元）。7、支付三个月的经济补偿金5620.71元。8、支付伤残、后续治疗鉴定费2100元。9、支付2012年1月24日至9月27日八个月的误工费14988.56元。以上合计158980.31元。肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院于2013年5月17日作出肇鼎劳人仲案字（2013）35号仲裁裁决书，裁决：1、自2012年7月23日起解除双方劳动关系。2、肇庆市国美陶瓷有限公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇和劳动能力鉴定费共计79008元给桂佐军。3、驳回桂佐军的其他仲裁请求。
又查明：肇庆市国美陶瓷有限公司以已向肇庆市中级人民法院提起再审申请为由，向该院申请中止本案诉讼。但至今未提供肇庆市中级人民法院立案受理再审的受理通知。
原审法院审理认为：本案不符合中止诉讼的情形。肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局认定桂佐军所受的伤害为工伤，已经肇庆市中级人民法院的生效终审判决予以维持，桂佐军享有工伤保险待遇。因肇庆市国美陶瓷有限公司未为桂佐军缴纳工伤保险费，桂佐军享有的工伤保险待遇应由肇庆市国美陶瓷有限公司支付。桂佐军的工资为1874元／月，高于肇庆市2010年度职工月平均工资2510元的百分之六十并低于其百分之三百，应以此核算其工伤保险待遇补偿月工资标准。桂佐军劳动能力障碍等级八级，生活自理障碍等级不入级，终结医疗期日期为2012年1月24日。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月23日下发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条“用人单位招用已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的规定，桂佐军是已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，桂佐军与肇庆市国美陶瓷有限公司双方形成的劳动关系自2012年7月23日终止。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，……；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……，八级伤残为十一个月的本人工资，……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……，八级伤残为四个月的本人工资，……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……，八级伤残为十五个月的本人工资，……。”，第三十五条规定：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”第四十三条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”，第五十七条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”。据上述规定，肇庆市国美陶瓷有限公司应支付桂佐军一次性伤残补助金20614元（按11个月，1874元／月计算）、一次性工伤医疗补助金7496元（按4个月，1874元／月计算）、一次性伤残就业补助金28110元（按15个月，1874元／月计算）、停工留薪期待遇22488元（按12个月，1874元／月计算）、劳动能力鉴定费300元，共79008元。
据桂佐军举证的出院记录，证实住院天数为81天（桂佐军起诉主张82天）；从桂佐军举证的医疗费收据，证实桂佐军实际产生的住院医疗费为28425元、门诊治疗费为4340.9元，合计32765.9元。而从桂佐军与交通事故侵权人所达成的调解协议反映，计算住院伙食补助费、误工费和护理费均是按162天计算；赔偿桂佐军的医药费金额为62803元（即使计算桂佐军拆除内固定的后续治疗费10000元，也未超出上述赔偿金额）。交通事故侵权人并赔偿了桂佐军处理事故人员交通费、住宿费、误工费等损失。从上述赔偿金额看，比桂佐军实际产生的医疗费多30037.1元，计算的住院的天数多了一倍。桂佐军与交通事故侵权人协议约定桂佐军以后产生的费用全部自行支付，终结各方因交通事故形成的法律关系，以后互不追究，了结此案。依据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月23日下发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第6条：“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费”的规定，桂佐军的工伤由交通事故造成，即是第三人侵权所致，第三人已承担赔偿桂佐军的侵权责任。因此桂佐军再请求用人单位即肇庆市国美陶瓷有限公司支付工伤医疗检查费和赔偿金、住院护理费、生活补助费、交通费、后续治疗费的主张，该院不予支持。
桂佐军要求肇庆市国美陶瓷有限公司支付自医疗终结期至鉴定伤残等级日的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，桂佐军以该解释第二十条主张误工费，本院不予支持。桂佐军主张肇庆市国美陶瓷有限公司支付三个月的经济补偿金，也不符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《工伤保险条例》第二十九条、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、桂佐军与肇庆市国美陶瓷有限公司肇庆市国美陶瓷有限公司双方的劳动关系自2012年7月23日解除。二、限肇庆市国美陶瓷有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付桂佐军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、劳动能力鉴定费共计79008元。三、驳回桂佐军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由肇庆市国美陶瓷有限公司负担。
上诉人桂佐军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误。1、一审法院无视法律规定，错误适用广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议政策委员会下发的《关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会议纪要》，造成桂佐军的医疗费、住院期间生活费、护理费、营养费、后续治疗费得不到支持，依照《工伤保险条例》和最高院相关司法解释，上述费用理应得到赔付。2、既然一审法院认定双方劳动关系于2012年7月23日终止，但没有依照《工伤保险条例》判决赔付桂佐军经济补偿金。二、一审法院查明事实不清。1、交通费、鉴定费均是桂佐军遇害造成的损失，其损失与肇庆市国美陶瓷有限公司存在法律上的因果关系。2、桂佐军主张八个月的误工费是肇庆市国美陶瓷有限公司不认可劳动行政机关对其作出的工伤认定不符造成的，一直拖到2012年9月27日肇庆市劳动能力鉴定委员会才给桂佐军作出劳动能力鉴定。由于该鉴定只认可从受伤之日起的2011年1月24日至2012年1月24日的一年医疗期。2012年1月24日起延续到9月27日八个月的误工费没着落，完全是肇庆市国美陶瓷有限公司造成的直接损失，应当根据最高人民法院关于人身损害赔偿误工费的标准计算至定残前一日的规定。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人肇庆市国美陶瓷有限公司答辩称：一、交通事故侵权人已赔偿了桂佐军处理事故人员的交通费、住宿费、误工费、护理费、后续治疗费等损失，桂佐军再要求肇庆市国美陶瓷有限公司赔付，没有事实和法律依据。二、根据相关法律法规规定，双方之间形成的劳务关系，而不是劳动关系，其诉讼不适用劳动法律法规的调整范畴，更不存在终止劳动关系的法定情形，桂佐军主张经济补偿金，也不符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形。
上诉人肇庆市国美陶瓷有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、桂佐军入职时已经超过法定退休年龄，根据相关法律法规规定，双方之间建立的是劳务关系，而不是劳动关系。二、《工伤保险条例》规定劳动关系是工伤认定的必备条件，既然双方不存在劳动关系，肇庆市国美陶瓷有限公司无需按照工伤保险待遇标准赔付。综上，请二审法院支持肇庆市国美陶瓷有限公司的上诉请求，驳回桂佐军的诉讼请求。
上诉人桂佐军答辩称：一、桂佐军与肇庆市国美陶瓷有限公司之间存在事实劳动关系。二、桂佐军属于工伤。行政机关的认定书和法院的行政判决书均认定桂佐军属于工伤，而且目前没有任何法律和事实依据推翻该事实。三、既然是工伤，肇庆市国美陶瓷有限公司不能私自解除双方的劳动关系，桂佐军应享受因工伤的保险待遇。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
案经本院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。争议的焦点是：一、是否构成工伤的问题；二、误工费和经济补偿金是否支持的问题；三、对医疗费、住院期间生活费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费是否支持的问题。
关于是否构成工伤的问题。2013年2月25日本院作出（2013）肇中法行终字第13号行政判决，认定桂佐军构成工伤，该判决已发生法律效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定：“下列事实，当事人无需举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判确认的事实。”肇庆市国美陶瓷有限公司并未举证证明上述判决效力被否定或有相反证据足以推翻。原审法院按照工伤标准计算并无不当，本院予以维持。上诉人肇庆市国美陶瓷有限公司主张桂佐军不构成工伤的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。
关于误工费和经济补偿金是否支持的问题。第一、如上所述，桂佐军构成工伤，桂佐军理应按照工伤标准计付损失，其再主张以人身损害的标准计付误工费没有事实和法律依据。第二、根据《劳动合同法》第四十六条规定的七种情形，本案桂佐军并不符合得到经济补偿金的条件。综上，原审法院对桂佐军主张的误工费和经济补偿金不予支持，并无不当，本院予以维持。上诉人桂佐军主张误工费和经济补偿金的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。
关于对医疗费、住院期间生活费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费等损失是否支持的问题。桂佐军对《道路交通事故损害赔偿调解书》承认其真实性和合法性，该调解书程序合法，并无违反法律强制性规定，本院予以确认。该调解书对桂佐军的医药费、住院期间伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费和误工费等进行了约定。桂佐军已经就事故损失与侵权人进行协商一致并得到相应的赔付，其再要求用人单位肇庆市国美陶瓷有限公司就事故损失进行赔付没有法律和事实依据。原审法院对其该部分主张不予支持，并无不当，本院予以维持。上诉人桂佐军主张对医疗费、住院期间生活费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费等损失予以支持的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人桂佐军、肇庆市国美陶瓷有限公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共20元，由上诉人桂佐军、肇庆市国美陶瓷有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 蔡 红 茂
审 判 员 李 小 冬
代理审判员 梁 达 明
二〇一四年二月八日
书 记 员 欧阳天波