浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4785号
上诉人（原审原告）：徐金明，男，1984年10月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人:曹燕、陈娟娟，浙江商祺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州中泰实业集团有限公司，住所地:杭州市萧山区义桥镇东方路98号。组织机构代码:72101959-6。
法定代表人:倪永兴，董事长。
委托代理人:李奇菲、沈靖，浙江法君律师事务所律师。
上诉人徐金明与被上诉人杭州中泰实业有限公司（以下简称中泰公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：徐金明于2002年1月5日与中泰公司建立劳动关系。最后一份劳动合同期限自2013年7月15日至2018年7月14日，约定徐金明从事车间管理岗位工作。2014年4月26日起，徐金明担任技术部技术助理职务。同年5月5日，徐金明在公司工作期间因搬运模具不慎扭伤腰部，于当天下午请假，当天晚上及5月6日上午继续上班。同年5月6日下午起徐金明未去上班。5月7日，徐金明经杭州市萧山区中医骨伤科医院治疗，被诊断为腰骶部挫伤。同年6月10日，中泰公司向徐金明发送要求返岗通知，内容如下：徐金明，你于2014年4月26日起由压铸车间调入我司技术部工作，于2014年5月6日起未返岗上班，也未向我司说明情况并办理相关手续，期间我司已多次去电要求你前来上班，均未及时返岗，你的行为已严重违反我司的《公司日常规章制度》，构成旷工。为此，我司书面致函于你，要求你收到通知后24小时内到公司上班，否则就按《公司日常规章制度》处理，视你为自动辞职，并将与你解除劳动合同关系。6月14日，徐金明回复中泰公司，主要内容如下：徐金明在工作时受伤，至今已一个多月，但公司未给徐金明作工伤认定，期间医疗费由徐金明支付，徐金明未收到要求返岗的多次来电，徐金明已于2014年5月7日、5月21日、6月4日分三个阶段将请假条交于上级领导。2014年6月17日，中泰公司以徐金明连续旷工30天，严重违反公司的日常规章制度为由，并经杭州中泰实业集团有限公司工会委员会同意，根据《劳动合同法》第三十九条第二款、《劳动法》第二十五条第二款、《公司日常规章制度》第二条第四款规定，决定于2014年6月17日解除与徐金明的劳动合同，并向徐金明发送解除劳动合同通知书。同年6月18日，徐金明向中泰公司寄送病假条。同年7月，徐金明向法院起诉，认为在2012年6月受工伤，要求中泰公司支付工伤待遇，同年8月22日，徐金明撤回起诉。同年10月22日，徐金明申请工伤认定。同年11月20日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出杭萧人社工伤认定[2014]B0349号工伤认定决定书，认定徐金明为工伤。中泰公司对该认定不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定决定书。法院于2015年7月13日作出(2015)杭萧行初字第42号行政判决书，判决驳回中泰公司的诉讼请求。中泰公司不服该判决，向杭州市中级人民法院起诉上诉，杭州市中级人民法院于2015年11月5日作出(2015)浙杭行终字第368号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2015年12月9日，徐金明向法院起诉，要求中泰公司支付工伤期间的工资17594元（8797元×2个月）；违法解除劳动合同的经济赔偿金211128元（8797元×12×2）。
同时查明，中泰公司为徐金明缴纳社会保险至2014年6月。2013年6月至2014年5月，徐金明每月实发工资7435元，期间共交税2410.63元，个人缴纳养老保险2012.6元。徐金明账户每月缴存公积金为1000元。徐金明于2014年9月起在其他单位工作。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于中泰公司是否违法解除劳动合同。根据查明的事实，徐金明于2014年5月5日上午受伤，下午请假，晚上上班。5月6日上午上班，下午起未到单位上班。从徐金明上班情况看，徐金明伤情不重。徐金明就诊记录显示其于2014年5月7日第一次去医院就诊，诊断为腰骶部挫伤。在庭审中徐金明也认可仅为软组织挫伤。虽然，徐金明病历记载在此后的5月21日、6月4日、6月18日三次就诊，但并无相应医疗费票据，徐金明辩称系采用其朋友妻子的医保卡买药，显然不符合常理。徐金明虽提供4份诊断证明，但徐金明在本案中提供的2014年5月7日诊断证明与其在行政案件中提供的5月7日诊断证明非同一份，诊断证明存在补开情况。综上，根据徐金明就诊情况，结合徐金明伤情，该院认为徐金明伤后停工留薪期酌情认定三周为宜，故酌情认定停工留薪期工资为5495．7元(7851元／月÷30天×21天)。该院认为徐金明已学习知晓《工伤事故管理制度》，在单位不申请工伤认定的情况下，徐金明也可以申请工伤认定，事实上最终也是由徐金明申请了工伤认定。徐金明于2014年7月份向法院起诉要求中泰公司支付2012年6月的工伤待遇，在同年8月22日撤回起诉，后于同年10月22日申请案涉工伤认定。虽然徐金明之伤认定为工伤，但根据其伤情，医疗期不长，徐金明受伤后长久不上班，中泰公司于6月10日向徐金明发送返岗通知，要求中泰公司收到通知后24小时内到公司上班，否则就按《公司日常规章制度》处理，视为自动辞职，并将解除劳动合同关系。徐金明收到此通知后并未回单位上班，仅向中泰公司发送一份回复函。徐金明的行为虽未构成旷工三十日，但也符合《员工日常规章制度》规定的解除劳动合同的条件。中泰公司根据《员工日常规章制度》的规定与徐金明解除劳动关系并通知工会，不存在违法解除，故徐金明要求中泰公司支付经济赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。据此，根据《工伤保险条例》三十三条第一款之规定，判决：一、杭州中泰实业集团有限公司支付徐金明停工留薪期工资5495.7元，限于判决生效后十日付清；二、驳回徐金明的其余诉讼请求。如杭州中泰实业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州中泰实业有限公司负担，予以免交。
宣判后，徐金明不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在受伤后及时向被上诉人请病假。一审法院认为徐金明提供的证据7，照片看不清转交的材料内容，即使徐金明通过他人向中泰公司提交诊断证明，该诊断证明不代表请假条，也不代表中泰公司同意徐金明继续休假。然而根据上诉人在工伤认定中提交的照片及录音资料证实，上诉人确实在5月7日、5月21日、6月4日通过第三人向被上诉人提交了病假条。结合本案认定的事实上诉人于5月5日在工作期间因搬运模具不慎扭伤腰部，于当天下午请假。由此可以推断上诉人在5月7号、5月21号、6月4号已经向上诉人请了病假了。根据《民事诉讼法》第64条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人认为上诉人根据证据规则已经尽到了举证的义务。被上诉人认为单位不同意上诉人请病假的，理应由被上诉人举证。而原审法院认为提交了请假条并不能代表单位同意上诉人继续休假。这一说法明显加重了上诉人的举证责任。二、上诉人的病假休息时间是合理的。一审法院根据徐金明5月5日、6日、7曰上班的情况，认定徐金明伤情不重，虽有3次就医，但无发票与常理不符，5月7日的诊断证明与行政案件中提供的不一致认定上诉人存在补开。根据上述情况认定上诉人伤后停工留薪期酌情认定三周不当。上诉人认为：一、诊断证明之所以补开是因为工伤认定的时候提交了，并且哪怕是补开的诊断证明，也有门诊记录作证，并不能证明上诉人没有去医院就医。二、每个人的身体有个体差异，上诉人从事技术助理工作，主要负责模具工作，经常需要搬运或移动模具。上诉人本身就是因为搬运模具才把腰扭伤的。不休养好会导致上诉人的二次受伤。更何况上诉人受伤后一直在医院看病，因为上诉人是腰扭伤，是需要静养的不是靠药物治疗的，所以会无医疗费发票。三、上诉人在5月5日受伤后，于5月7日第一次去门诊看病，医生开具诊断证明建休半个月。后分别于5月21日、6月4日、18日去门诊看病，每次门诊均有医院的建议休息二周的诊断证明。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)第12条工伤职工的停工留薪期应当如何确定?……停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日；通过以上方法无法判断但又确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。必要时可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应期问。综上，被上诉人在6月17日出具《解除劳动合同通知书》时，上诉人仍在合理的病假期间，上诉人的休息时间完全符合规定。三、被上诉人存在违法解除劳动合同的情况。被上诉人辩称对上诉人系旷工还是工伤存在信息不一致，导致误解，纯属瞎扯。上诉人5月5日受伤后，于当天下午向单位领导请假，当时被上诉人就应当知道上诉人受伤一事。后上诉人到医院就诊并陆续将病假条通过EMS邮寄及通过同事送达被上诉人，且上诉人在收到被上诉人《要求返岗通知》后，上诉人向被上诉人提交了回复函，再次说明其在2014年5月5日工作时受伤的情况，这一事实再次说明被上诉人知晓上诉人因工作受伤一事。被上诉人知晓了上诉人因工作受伤后，却末在规定的时间给上诉人去认定工伤，相反还单方面出具了《解除劳动合同通知书》。这明摆着就是违法解除劳动合同。上诉人在收到被上诉人通知后虽未回被上诉人处上班，但已经就受伤一事作出说明，但上诉人在回复被上诉人后被上诉人置之不理。上诉人自2002年1月5日与被上诉人建立劳动合同关系，至2014年6月在被上诉人处工作12年零5个月，解除劳动合同前的平均工资为8797元。综上，被上诉人在上诉人的病假休假期间违法解除劳动合同，请求撤销一审判决，依法改判：被上诉人向上诉人支付款项共计228722元，包括“支付工伤期间的工资17594元（8797元×2个月）；违法解除劳动合同的经济赔偿金211128元（8797元×12×2）”。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中泰公司答辩称：根据公司的规章制度，解除双方之间的劳动合同是合法的。徐金明伤势轻微，其所称停工留薪期明显不符合常理。尽管经判决认定徐金明构成工伤，但正如一审法院查明情况，上诉人徐金明的伤势仅系软组织挫伤，伤情并不严重。徐金明主张自己从5月7日到6月18日都需要休息，且在6月18日还开具了诊断证明尽收眼底，还要休息两周。反观其治疗情况，徐金明在休息期间，并没有采取任何积极的治疗措施。从徐金明受伤部位、受伤情况、治疗情况等方面综合考虑，徐金明主张的一个轻微软组织挫伤的休息时间明显是不符合病情所需，也是不符合常理的。徐金明存在严重违反公司规章制度的行为。根据公司规章第二条第四款规定，员工未经请假审批或假期届满未经续假擅自不到职者，均视为旷工…，如职工旷工连续三日或全年累计五日以上者，公司有权征得工会同意后是可以解除劳动合同的。在被上诉人发出解除劳动合同通知前，被上诉人并未收到徐金明提交的请假条或病假条，更不用谈被上诉人对上诉人的请假是否审批同意了，甚至在被上诉人发函要求其返岗上班后，徐金明仍拒不到岗，上诉人仅仅是邮寄了一个诊断证明书。故被上诉人有权依此解除和徐金明的劳动关系。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序正当，上诉人徐金明的上诉请求及理由并无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于徐金明上诉要求中泰公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金的请求，徐金明2014年5月5日上午受伤后，下午请假，晚上上班。5月6日上午上班后，下午起未到中泰公司上班。同年6月10日中泰公司向徐金明发送返岗通知，要求徐金明收到通知后24小时内到公司上班，否则就按《公司日常规章制度》处理，视为自动辞职，并将解除劳动合同关系。徐金明收到此通知后并未回单位上班，仅向中泰公司发送一份回复函。从徐金明提交的证据来看，其无法充分佐证向中泰公司请假并已经得到中泰公司批准的事实，故徐金明应承担举证不能的责任。因此中泰公司根据《员工日常规章制度》的规定与徐金明解除劳动关系并通知工会，不存在违法解除劳动合同。现徐金明上诉要求中泰公司支付经济赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。关于徐金明上诉主张工伤停工留薪期两个月的工资的请求，徐金明2014年5月5日上午在中泰公司工作期间受伤事实清楚，后其申请工伤认定，同年11月20日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局最终确认徐金明为工伤。现从已经查明的事实来看，徐金明于下午请假，晚上上班。从徐金明在庭审中认可其受伤仅为软组织挫伤，表明徐金明伤情不重。虽然徐金明提交了同年5月21日、6月4日、6月18日的病历记载其曾三次就诊的事实，但并无相应医疗费票据凭证相印证，且徐金明就诊时不用自己的医保卡，明显不符日常生活常理。原审法院根据徐金明就诊并结合徐金明伤情的情况，酌情认定徐金明伤后停工留薪期三周，现徐金明提交的证据无法充分佐证其主张停工留薪期两个月的事实，故本院对徐金明该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐金明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 张一文
代理审判员 睢晓鹏
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 何英杰