河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00063号
上诉人（原审被告）王言扎，男，汉族，1961年5月15日出生，现住马村区。
委托代理人高保胜，河南剑源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沁阳市天顺运输有限公司。住所地：沁阳市。
法定代表人郭文明，总经理。
委托代理人崔明霞，该单位职工。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司。住所地：焦作市解放东路。
法定代表人杨军生，总经理。
委托代理人沈玉杰，河南星歌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚保全，男，汉族，1953年12月18日出生，现住焦作市山阳区。
委托代理人刘占齐，河南东君律师事务所律师。
原审被告博爱县汽车运输总公司。住所地：博爱县环城东路与詹泗路交叉处。
法定代表人杨景光，经理。
委托代理人李兴成，该公司法律顾问。
原审被告刘长利，男，汉族，1974年10月1日出生，现住博爱县。
上诉人王言扎、沁阳市天顺运输有限公司（以下简称天顺公司）、中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司（以下简称人保焦作分公司）与被上诉人姚保全及原审被告博爱县汽车运输总公司（以下简称博爱汽车公司）和刘长利生命权、健康权、身体权纠纷一案，马村区人民法院于2014年4月19日作出（2012）马民初字第00497号民事判决。王言扎、天顺公司、人保焦作分公司均不服，向本院提出上诉。本院2014年6月26日作出（2014）焦民三终字第00140号民事裁定，撤销判决，发回重审。马村区人民法院于2014年12月17日作出（2014）马民重字第00006号民事判决。王言扎、天顺公司、人保焦作分公司均不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人王言扎及其委托代理人高保胜，上诉人天顺公司的委托代理人崔明霞，上诉人人保焦作分公司的委托代理人沈玉杰，被上诉人姚保全的委托代理人刘占齐，原审被告博爱汽车公司的委托代理人李兴成到庭参加了诉讼。原审被告刘长利经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2011年2月19日2时30分许，王国林驾驶豫H783**豫HG5**挂半挂车由离石向太原方向行驶至青银线高速公路948KM＋170M处，撞上道路中央隔离带护栏后与张保驾驶的豫HA66**豫HQ2**挂半挂车尾随相撞，造成姚保全受伤，两车及路产不同程度损坏的道路交通事故。山西省公安局交通警察总队高速公路管理处一支队以“晋高一6公交认字（2011）第00005道路交通事故认定书”认定王国林负主要责任，张保负次要责任，姚保全不承担责任。姚保全受伤后，被送至山西省汾阳市人民医院治疗，花去医疗费845元（由王言扎垫付），后转到解放军第91中心医院，经诊断，姚保全颈椎损伤并不全瘫，颈椎管狭窄、高血压病。自2011年2月19日至2012年11月1日，住院治疗621天，花去医疗费84700.07元，自2012年11月19日至2012年11月23日，在焦作市人民医院住院治疗4天，花去医疗费1511.85元，出院后外购药费用为5893.4元，合计92105.32元。焦作市天援法医临床司法鉴定所对姚保全的伤残等级及护理期限、人数进行了鉴定，出具了焦天援司鉴所（2012）临鉴字第321号司法鉴定意见书，认定姚保全伤残等级为三级伤残，护理期限为不超过二十年，护理人数为一人。人保焦作分公司又提出了护理程度及颈椎管狭窄是否由交通事故引起与参与因素及参与比例的鉴定，焦作市天援法医临床司法鉴定所出具了焦天援司鉴所（2013）临鉴字第202号司法鉴定意见书，认定姚保全目前病情符合部分护理依赖程度；目前无法确定姚保全颈椎管狭窄是否由本次交通事故引起及本次事故中颈椎损伤而导致肌力低下的参与因素及参与比例。王言扎垫付医疗费46900元后，人保焦作分公司垫付医疗费20000元，各方当事人就姚保全赔偿数额不能形成一致意见，纠纷成诉。姚保全乘坐的豫H783**豫HG5**挂半挂车系王言扎所有，王国林为王言扎雇佣的司机，挂靠在天顺公司。张保为刘长利雇佣的司机，所驾驶的豫HA66**号豫HQ2**号挂半挂车系刘长利所有，挂靠在博爱汽车公司，该车主车及半挂车在人保焦作分公司分别投保了交强险及第三者责任险55万（主车50万元，挂车5万元），并且办理了不计免赔。姚保全、于春花、姚保香、于双均为城镇户口。
原审认为：道路交通事故人身损害赔偿纠纷，各方当事人均应依据自已的过错承担相应的责任。本案王国林所驾驶车辆与张保驾驶的车辆相撞，经山西省高速公路管理处一支队六大队认定，做出了晋高一6公交认字（2011）第00005号道路交通事故认定书，认定王国林负事故主要责任，张保负事故的次要责任，姚保全无责任，因而王国林应承担姚保全损失的60%，张保应承担姚保全损失的40%。因王国林系王言扎雇佣的司机，张保系刘长利雇佣的司机，所以责任应由车主负担。刘长利的车辆在人保焦作分公司投保了交强险及三责险，应由人保焦作分公司在交强险的限额内理赔，不足部分，由刘长利车辆投保的三责险在保险限额内理赔。姚保全在山西省汾阳市人民医院共计花费医疗费845元，已由王言扎垫付，在解放军第九十一中心医院花费医疗费84700.07元，在焦作市人民医院住院共花费医疗费1511.85元，外购药5893.4元，共计92950.32元。庭审中通过当事人的陈述，姚保全在事故发生时确系王言扎雇佣的司机，因而其主张的误工费应为81438.5元（44421元／年÷12月×22月）。姚保全在解放军第九十一中心医院住院621天，在焦作市人民医院住院治疗4天，共计625天。医嘱住院前3个月陪护3人，3至8个月陪护2人，此后陪护1人，因而定残前护理费应为61594.58元（22398.03元／年÷12月×3月×3人＋22398.03元／年÷12月×5月×2人＋22398.03元／年÷12月×14月×1人）；姚保全进行伤残鉴定时为59岁，定残后护理费计算至75岁为宜，结合其护理依赖程度为部分护理依赖，因而定残后护理费为179184.24元（22398.03元／年×16年×50%）。姚保全为三级伤残，其残疾赔偿金为358368.48元（22398.03元／年×20年×80%）。住院伙食补助费18750元（625天×30元／天）。营养费6250（625天×10元／天）。交通费酌情支持500元。精神抚慰金酌情支持30000元。鉴定费姚保全支付1300元，王言扎支付800元，人保焦作分公司支付1600元，鉴定费共计3700元。合计832736.12元。由人保焦作分公司在交强险限额内支付医疗费20000元（已先行垫付），残疾赔偿金220000元。剩余费用592736.12元，由王言扎承担60%即355641.67元，由刘长利承担40%即237094.45元。因刘长利的车辆在人保焦作分公司投保了三责险，因而应由人保焦作分公司在商业险范围内支付237094.45元，人保焦作分公司已垫付鉴定费1600元，因而应再支付235494.45元。因王言扎已支付了47745元及鉴定费800元，合计48545元，故王言扎应再支付姚保全307096.67元。王言扎的车辆挂靠在天顺公司，因而天顺公司应与王言扎承担连带责任。
原审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司于本判决生效后三日内在交强险范围内支付姚保全伤残赔偿金220000元，在三责险范围内支付姚保全医疗费、护理费等各项费用共计235494.45元，合计455494.45元。二、王言扎于本判决生效后三日内支付姚保全医疗费、护理费等各项费用合计307096.67元。三、沁阳市天顺运输有限公司对上述第二项承担连带责任。四、驳回姚保全的其他诉讼请求。诉讼费4946元，由姚保全承担2522元，王言扎承担1454.4元，刘长利承担969.6元。
上诉人王言扎上诉称：一、原审法院剥夺了王言扎要求重新鉴定的权利。2013年原审法院审理此案时，王言扎申请重新鉴定，法院未给出合理理由，予以驳回。2014年原审法院审理此案时，王言扎再次申请重新鉴定，法院仍未给出合理理由，予以驳回。判决中没有对王言扎的申请的处理结论。二、2013年4月姚保全的室外活动照片说明姚保全完全可以独立生活，其活动不是仅限于室内，姚保全不符合三级伤残的标准。2013年，鉴定人出庭表示：鉴定当时没问题，现在没检查，不好给出意见，恢复得好有可能达不到。原审法院应启动重新鉴定程序验证这种可能性。三、原审认定的护理人数和护理时间是错误的。同样是二级护理，焦作市人民医院显示为一人，九十一中心医院显示为2-3人，互相矛盾。住院初期，王言扎护理过姚保全。姚保全出具三个人的身份证和户口本证明这三个人在九十一中心医院进行了护理。既然该三人护理三个月，九十一中心医院出具的证明上为何不体现出这三个人。仅仅依据两份相互矛盾的证据证明三人护理是不正确的。姚保全出具的病例表明住院期间仅有口服药，没有其它相关治疗。姚保全表明因没钱支付医疗费无法出院，经协调，姚保全在保险公司支出20000元后出院。因姚保全自身原因长期住院，扩大了费用，延长了住院时间，原审判决王言扎承担超出的护理费不当。四、姚保全是退休职工，其有合法收入，不存在误工损失，原审支持了误工费不当。事故发生时，姚保全刚刚为王言扎驾驶车辆，双方未形成长期稳定的雇佣关系，不能认定姚保全在退休后有长期从事驾驶员工作的意图及事实。原审以交通运输业平均工资计算误工费不符合法定条件。请求二审撤销原判，依法重新确定赔偿数额。
针对王言扎的上诉，姚保全答辩称：鉴定程序合法，没有重新鉴定的必要。王言扎仅仅提供几张照片就要求重新鉴定，其申请重新鉴定的理由不充分。原审认定的护理费正确。姚保全提供的病例和诊断证明客观真实。姚保全虽退休，但事故发生时其从事交通运输业，其有合法收入，误工费应当支持。王言扎的上诉请求不能成立。
针对王言扎的上诉，人保焦作分公司答辩称：鉴定程序合法不等于鉴定结论公正。王言扎提供的照片和视频资料反映的内容与鉴定机构所记载的伤情不符。重新鉴定是必要的。
针对王言扎的上诉，天顺公司答辩称：同意王言扎和保险公司的意见。
上诉人人保焦作分公司上诉称：一、原审计算的误工费错误。事故发生时，王言扎确实是雇佣姚保全驾驶车辆，但此时姚保全已经退休，姚保全刚刚为王言扎驾驶车辆，双方未形成长期稳定的雇佣关系，不能认定姚保全在退休后有长期从事驾驶员工作的意图及事实。原审以交通运输业平均工资计算误工费不符合法定条件。充其量只能按照城镇居民人均可支配收入计算误工费。2011年2月至12月的误工费应当使用当年的统计数据，原审使用的是2014年公布的2013年的交通运输业平均工资。使用2013年的行业平均工资计算姚保全2011年至2012年的误工损失偏高。二、原审计算的后续护理费不当。姚保全的后续护理依赖鉴定的依据是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。既然参照工伤标准，自应比照工伤待遇计算后续护理费。《工伤保险条例》第32条关于生活部分不能自理规定的后续护理费的赔偿比例是30%。鉴定人作证时称姚保全的护理依赖程度是小部分护理依赖。司法实践中关于后续护理费的赔偿比例通常是全部护理依赖100%，大部分护理依赖70%，部分护理依赖30%。三、判决人保焦作分公司承担40%的赔偿责任与双方过错程度不符，且与保险合同约定不符。考虑到对受害人的照顾，人保焦作分公司不再对事故责任划分提出质疑，但根据本案事故发生时的情况，次要责任过错是极为轻微的，其赔偿责任比例应在20%以下确定。即使认定张保所驾驶车辆应当赔偿的比例是40%，根据《第三者责任保险条款》第26条规定，当公安机关处理事故未确定事故责任比例时，次要责任的赔偿比例为30%，故次要责任时只有30%属于保险责任，另外的10%赔偿责任不属于保险责任。四、姚保全的伤残等级与伤情不符。根据王言扎提供的照片，鉴定人表示病情有可能变化。2013年，鉴定人出庭表示：鉴定当时没问题，现在没检查，不好给出意见，恢复得好有可能达不到。原审法院应启动重新鉴定程序验证这种可能性。请求撤销原判，改判人保焦作分公司支付各项赔偿数额350858.67元。
针对人保焦作分公司上诉，姚保全答辩称：本案属于人身损害赔偿案件，部分护理程度的赔偿比例为50%。应采用最新年份计算误工费。
针对人保焦作分公司上诉，王言扎答辩称：人保焦作分公司上诉理由一、二、四成立。后续护理费按照30%赔付有法律依据。三级伤残仅限于室内活动，王言扎提供的照片和视频资料均表明姚保全在室外。原审剥夺了王言扎申请重新鉴定的权利。
针对人保焦作分公司上诉，天顺公司答辩称：同意王言扎的意见。姚保全认可照片的真实性，也就认可了自己伤情已经发生变化。作为反驳方，只要有证据能够证明伤情发生变化，法院就应重新鉴定。
上诉人天顺公司上诉称：一、原审法院剥夺了王言扎要求重新鉴定的权利。判决中没有说明驳回王言扎申请的理由和法律依据。姚保全并未否定照片的真实性，照片说明姚保全的病情已经发生了变化。鉴定人员称姚保全病情会好转。根据（2012）临鉴字312号鉴定意见书认定的残疾赔偿及护理费是错误的。二、姚保全是退休职工，其有合法收入，不存在误工损失。事故发生时，姚保全处于试用期。原审支持了误工费不当。三、原审认定的护理费过高。如对姚保全重新鉴定，随着其伤残等级的变化，其护理依赖程度会有变化，且姚保全存在长期挂床的现象。四、天顺公司不应承担连带赔偿责任。天顺公司与姚保全之间不存在任何法律关系。天顺公司不是侵权人。事故发生时，王言扎正在办理车辆转往焦作运输公司的手续，王言扎当年没有交服务费。请求二审撤销原判，驳回姚保全不合理的诉讼请求，改判天顺公司不承担连带赔偿责任。
针对天顺公司的上诉，姚保全答辩称：照片来源不合法，未将姚保全的全部活动拍下来。医生建议姚保全加强锻炼，姚保全到室外合情合理。
针对天顺公司的上诉，王言扎答辩称：同意天顺公司重新鉴定的意见。
针对天顺公司的上诉，人保焦作分公司答辩称：同意天顺公司意见。
针对王言扎、人保焦作分公司、天顺公司的上诉，博爱汽车公司答辩称：维持原审对博爱汽车公司的判决内容。
根据双方当事人的辩诉意见，本院确定案件的争议焦点为：原审伤情鉴定能否作为定案依据，应否重新鉴定；原审认定的误工费、护理费是否适当；原审划分的责任比例是否适当；天顺公司应否承担连带责任。经征求各方意见，均无异议，本院予以确认。
各方在二审期间均未提交新的证据材料。
针对上述争议焦点，各方所陈述意见同其上诉和答辩意见。
经庭审，本院所查明的案件事实与原审认定的一致。
本院认为，王言扎、人保焦作分公司、天顺公司对姚保全的伤残等级鉴定意见有异议申请重新鉴定，但其没有证据证明原来的鉴定违法或违反相关规定，故王言扎、人保焦作分公司、天顺公司申请重新鉴定的理由不充分，本院不予准许。本案事故发生时，姚保全虽然已经退休，但其并未丧失劳动能力，且为王言扎雇佣的司机，故姚保全的损失应包括误工费。解放军九十一中心医院出具的诊断证明书显示：患者住院前3个月陪护3人；3个月-8个月陪护二人；8个月至今陪护一人。对于姚保全前期护理人数，医院有明确的意见，原审参照以上意见确定护理人员人数，亦无不当。（2013）临鉴字第202号司法鉴定意见书显示姚保全目前病情符合部分护理依赖程度。姚保全定残后的护理费，原审根据以上鉴定意见和姚保全的实际年龄予以支持，公平合理。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。王言扎所有的车辆挂靠在天顺公司，公安部门认定该机动车一方在本案事故中有责任，故天顺公司作为挂靠人和被挂靠人王言扎承担连带赔偿责任。原审认定的各项赔偿项目和数额标准正确，并无不当。王言扎、人保焦作分公司、天顺公司的上诉请求均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8299元，由中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司承担2393元，王言扎承担2953元，沁阳市天顺运输有限公司承担2953元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 张卫芳
代审判员 原小波
二〇一五年四月七日
书 记 员 赵文培