吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉07民终375号上诉人（原审被告）：山东恒泰工程集团有限公司。住所：山东省滨州市滨城区黄河七路***号。法定代表人：武凯，系董事长兼总经理。委托诉讼代理人：索琳。被上诉人（原审原告）：前郭县松燕山建设工程基础服务有限公司。住所：吉林省松原市源江路。法定代表人：马得山，系经理。委托诉讼代理人：李晓旭，吉林同信法大律师事务所律师。上诉人山东恒泰工程集团有限公司（简称恒泰公司）因与被上诉人前郭县松燕山建设工程基础服务有限公司（简称松燕山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乾安县人民法院（2016）吉0723民初2805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人索琳，被上诉人松燕山公司的法定代表人马得山及其委托诉讼代理人李晓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒泰公司给付松燕山公司525209.40元，且不给付利息。事实与理由：1、乾安县法院扣划的87.09万元应在工程款中予以扣除，原审判决以该笔款项在此案中与松燕山公司无关，以及松燕山公司否认此款系恒泰公司支付给其的工程款为由认定恒泰公司的抗辩理由不成立是错误的。根据恒泰公司与松燕山公司签订的合同内容来看，松燕山公司以恒泰公司的名义对外进行投标，中标后以恒泰公司名义进行施工，恒泰公司收取管理费，松燕山公司承担整个项目产生的所有费用，其为真正的施工合同主体。松燕山公司在实际施工过程中因与满龙公司产生纠纷而引发诉讼，法院判令恒泰公司给付满龙公司工程款1146582.83元及利息。后在曾昭贵与满龙公司之间的执行案件中，因需要执行满龙公司在恒泰公司的到期债权，恒泰公司系协助执行人。乾安县人民法院于2015年6月26日在恒泰公司的账户扣划87.09万元。且不论乾安县人民法院的此次执行行为是否适当，该87.09万元的扣划行为系因松燕山公司在实行施工过程中与满龙公司产生纠纷而造成的，而并非恒泰公司自身与第三方发生纠纷而产生，故该款应从工程款中予以扣除。2、依法纳税是法律规定的纳税主体的法律义务，本案中松燕山公司系纳税主体，其应当提供16127413.14元增值税专用发票，否则对其产生的583812.35元税费应在工程款中扣除。3、松原市哈达山水利枢纽暨松原灌区开发有限公司（简称哈达山公司）要求返还的169416.65元和差旅费41157.7元应在工程款中扣除，律师费10万元是因松燕山公司涉诉而产生，亦应当在工程款中扣除。4、因恒泰公司享有不安抗辩权，依法不应当承担持有工程款期间的利息损失，故不应给付利息。综上，请求二审法院依法改判。松燕山公司答辩称，不同意恒泰公司的上诉请求。理由：1、关于被乾安县法院执行的87.09万元执行款，恒泰公司主张该款应从工程款里扣除毫无依据。该款的扣划是因为恒泰公司拒不接受乾安县法院送达的财产保全裁定在先，不向朝阳市双塔区人民法院告知已经被保全的情况在后，自己违反法定程序而导致的两次扣划。恒泰公司向乾安县法院提出异议后二审已被松原市中级人民法院作出的（2015）松执复字第5号执行裁定驳回。因此恒泰公司被乾安县法院扣划的87.09万元，完全是由于其自身的违法行为造成的，与松燕山公司无关，故不应从工程款中扣除。2、关于增值税发票问题。恒泰公司主张的增值税发票双方在合同中对此并无约定，恒泰公司依据的文件系2016年的并不适用于双方签订合同的2009年，同时松燕山公司已经承担了为哈达山工程开具发票的税款。故恒泰公司主张增值税发票的主张没有依据。3、关于哈达山公司要求返还的169416.65元。恒泰公司就其该项主张未能提供证据支持，不能认定其已经实际返还该款，故不应从工程款中扣除。4、关于差旅费41157.70元，该笔差旅费系发生在双方工程施工结束数年之后，因恒泰公司违反法定义务，被两家法院强制扣划的原因而造成的，不应由松燕山公司承担付款责任。5、关于律师费10万元。恒泰公司主张由松燕山公司承担律师费10万元，但是并未提供双方关于此笔律师代理费约定的证据，同时其一审提交的代理费发票时间为双方协议签订之前，与松燕山公司无关，故不应由其承担。6、关于利息问题。恒泰公司主张的不安抗辩权不能成立，因为在其与松燕山公司的合同关系中，先履行义务人是松燕山公司，而恒泰公司是在松燕山公司施工后根据进度给付工程款，是后履行义务人。根据合同法规定，其不具备主张不安抗辩权的权利。在恒泰公司与哈达山公司解除合同后，双方已经进行了对账，哈达山公司已经给恒泰公司支付了全部结算款，恒泰公司应给付松燕山公司的工程款总计为23311096.10元，扣除退场结算前已经给付的1620万元，在2011年12月6日退场后，恒泰公司应将余款7111096.10元给付松燕山公司，逾期不给应当承担利息。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。松燕山公司向一审法院起诉请求：判令恒泰公司给付其应付工程款2302460.62元并按照同期同类银行贷款利率承担自2011年12月7日起至给付时间止所拖延支付的各期利息。一审法院认定事实：2009年10月13日，松燕山公司与恒泰公司签订施工协议书，约定由松燕山公司完成恒泰公司承建的哈达山公司{A-26}标段建设与管理工作，合同价款65512466元，恒泰公司提取该工程项目总结算款的2%作为项目管理费用，剩余费用在恒泰公司的控制和管理下，根据工程进度和业主工程款拨付情况分期拨付给松燕山公司。并约定松燕山公司承担恒泰公司派驻人员的工资、施工补助、通信费、旅差费等费用。2011年12月6日前，哈达山公司对松燕山公司完成的工程支付给恒泰公司工程款人民币17667790.70元，恒泰公司分五次给付松燕山公司人民币1620万元。经2011年12月6日结算，恒泰公司从哈达山公司共结算由松燕山公司完成的工程款人民币24987351元。按约定恒泰公司应扣除工程总结算款人民币2498735元的2%管理费即人民币499747.08元。扣除按合同约定松燕山公司承担的代扣代缴三项税金人民币790444.55元、代扣代缴印花税人民币7496.20元、扣企业所得税人民币49974.70元、扣价格基金人民币13549.05元、补城建税6%36847.80元、哈达山扣除污水沟排水费用款人民币56201元、扣面包车款人民币210000元，合计人民币1164513.30元。扣除2011年12月6日后，2012年2月3日恒泰给付松燕山公司款人民币900000元、2012年11月22日恒泰公司给付松燕山公司款人民币413600元、2013年1月8日恒泰公司给付松燕山公司款人民币77000元、2013年1月16日恒泰公司给付松燕山公司款人民币1000000元、2013年4月23日恒泰公司给付松燕山公司款人民币200000元、2015年4月16日恒泰公司给付松燕山公司款人民币1230000元、2016年1月19日分三笔恒泰公司给付松燕山公司款人民币1000000元。截止2016年松燕山公司向法院起诉止恒泰公司尚欠松燕山公司工程款人民币2302490.62元。庭审中松燕山公司另增加诉讼请求人民币87700元恒泰公司认可。庭审中松燕山公司认可恒泰公司抗辩应由其承担的人民币55910元及双方合作期间发生旅差费人民币43784.50元。松燕山公司增加诉讼请求恒泰公司认可人民币87700元及松燕山公司认可恒泰公司抗辩成立人民币99694.50元，两笔款项冲减松燕山公司应给付恒泰公司人民币11994.50元。扣除松燕山公司应给付恒泰公司人民币11994.50元，恒泰公司欠松燕山公司工程款人民币2290496.10元。庭审中恒泰公司关于2015年6月26日乾安县人民法院因曾昭贵诉恒泰公司案件扣划其人民币87.09万元，应是恒泰公司给付松燕山公司工程款的抗辩，因该笔款项在此案件中与松燕山公司无关且松燕山公司否认此款是恒泰公司给付松燕山公司的工程款，故恒泰公司的该抗辩主张不成立。庭审中恒泰公司关于对税费产生的费用人民币583812.35元应由松燕山公司支付的抗辩意见，因松燕山公司否认恒泰公司的抗辩意见，恒泰公司亦未向法院提供有效的证据证明此款应由松燕山公司支付，故恒泰公司的该抗辩主张不成立。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中双方签订施工协议书是双方当事人的真实意思表示，该协议书成立且无效力瑕疵该协议书生效。松燕山公司全面而适当履行合同义务。恒泰公司在2011年11月6日与业主哈达山公司就松燕山公司按签订施工协议书完成施工工程结算后，恒泰公司以松燕山公司在施工过程中与他人或组织诉讼不断为由分批次分期给付松燕山公司工程款，违反合同关于拨付工程款的约定系违约。故恒泰公司不同意松燕山公司关于给付利息的抗辩不成立，故松燕山公司的请求应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、第九十九条、第一百零七条、第二百九十六条、第二百七十五条的规定，判决：山东恒泰工程集团有限公司于判决生效后给付前郭县松燕山建设工程基础服务有限公司工程款人民币2290496.10元。并自2011年12月7日始至2012年2月2日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付欠款本金人民币7111096.10元的利息；自2012年2月3日始至2012年11月22日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付欠款本金人民币6211096.10元的利息；自2012年11月23日始至2013年1月7日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付欠款本金人民币5797496.10元的利息；自2013年1月8日始至2013年1月15日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付欠款本金人民币5720496.10元的利息；自2013年1月16日始至2013年4月22日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付欠款本金4720496.10元的利息；自2013年4月23日始至2015年4月15日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付欠款本金人民币4520496.10元的利息；自2015年4月16日始至2016年1月18日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付欠款本金人民币3290496.10元的利息；自2016年1月19日始至履行完毕止按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付本金人民币2290496.10元的利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人二审争议事实，本院认定如下：关于恒泰公司二审提交的2014年7月17日哈达山公司向恒泰公司发送的传真一份，用以证明哈达山公司在付款时多付恒泰公司169416.6元，要求恒泰公司扣还，故此款应在其给付松燕山公司的工程款中扣除。松燕山公司对于此证据的真实性有异议，同时对其内容也有异议，认为案涉工程结算早已在2011年12月6日经哈达山公司与恒泰公司、监理机构共同确认，哈达山公司从未向松燕山公司的结算人员提出过工程款差异问题，且恒泰公司也并未向哈达山公司实际返款，故该款不应从工程款中扣除。因该证据系复印件，同时恒泰公司亦未能提供原件以核对该证据真实性，故对该证据本院不予采信。关于松燕山公司二审提交的本院作出的（2015）松执复字第5号执行裁定书，用于证明乾安县法院与双塔区法院的两次执行扣划款项超出了满龙公司对恒泰公司的债权数额，其产生的费用应由恒泰公司自行承担，与松燕山公司无关，不应从工程款中扣除。恒泰公司对该证据的真实性无异议，但认为该执行案件的发生是因松燕山公司的层层转包行为引发的诉讼，故责任应由松燕山公司承担。对该证据本案予以采信。经本院二审查明事实与一审基本一致。恒泰公司在二审庭审中当庭撤回对从应付工程款中扣除10万元律师费的上诉请求，本院予以准许。另查明：2011年12月27日恒泰公司已为本案案涉工程发包方哈达山公司按照双方的最终结算价款24931149元全额出具了建筑业统一发票，恒泰公司承认该发票的税费已由松燕山公司全额承担。二审庭审中，恒泰公司承认整个案涉工程系由松燕山公司实际组织施工，恒泰公司在施工过程中从未实际施工或管理，仅负责与哈达山公司进行工程款结算拨付，其承认在正常情况下，如果发包方向其汇入工程款，其即应当将工程款及时转付给松燕山公司。恒泰公司上诉请求中主张的41157.7元差旅费发生于2015年至2017年间，系因其对辽宁省朝阳市双塔区人民法院和乾安县人民法院对满龙公司在恒泰公司到期债权的强制扣划行为提出异议而发生。再查明：本院作出的（2015）松执复字第5号生效执行裁定书认为，“复议申请人（恒泰公司）在接到乾安县法院的协助执行通知书、履行到期债务通知书和保全裁定书后，拒绝签收法律文书。在辽宁省朝阳市双塔区法院轮后执行过程中既不向其说明乾安县法院已在先冻结该笔到期债务，又不向其提起执行异议，导致该笔到期债权被双塔区法院划走后，又以未收到乾安县法院的相关法律文书、自己已经无法协助履行相关义务为由，向本院申请撤销乾安县法院的执行异议裁定书，其复议理由不能成立。”故裁定驳回了恒泰公司提出的复议申请。本案案涉工程已实际投入使用。本院认为，恒泰公司于案涉工程中标合同签订当日即与松燕山公司签订本案诉争的《施工协议书》，将其中标工程全部转包给松燕山公司，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的强制性规定，该合同应为无效合同。本案诉争施工合同虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案案涉工程已由松燕山公司实际组织施工并投入使用，故实际施工人松燕山公司主张按照合同约定支付工程价款的诉讼请求应当予以支持。现工程发包方哈达山公司已将案涉工程价款全额支付给了恒泰公司，恒泰公司亦应将工程款及时给付实际施工人松燕山公司。关于恒泰公司上诉主张的由乾安县人民法院强制扣划的87.09万元应否从工程款予以扣除的上诉请求。关于该款的扣划原因，本院生效执行裁定书已作出明确认定，该款系因恒泰公司拒不配合人民法院的执行工作，同时亦未能及时就其自身权益提出异议而导致。故满龙公司到期债权的超额扣划系由恒泰公司自身过错导致，与松燕山公司无关，故此款不应从应付工程款中扣除。同样，因恒泰公司对法院两次扣划行为提出执行异议而产生的差旅费用，亦与松燕山公司无关，不应由其承担。关于恒泰公司主张的应由松燕山公司承担因其未能足额提供增值税专用发票而产生的583812.35元税费的上诉请求。因庭审中，恒泰公司自认其已为发包方哈达山公司足额开具了案涉工程的发票，同时其承认该笔发票对应的税费系由松燕山公司实际负担，故恒泰公司要求松燕山公司再行负担案涉工程税费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于恒泰公司主张的应当扣除哈达山公司要求其返还的多支付工程款的上诉请求，因其未能提供充分证据证明哈达山公司确已要求返还工程款且恒泰公司已实际返款，故应由其承担举证不能的法律后果，其该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于工程款的利息损失应否支付。恒泰公司承认在合同正常履行的情况下，如果发包方给其汇款，则应将工程款及时给付松燕山公司，但其主张因松燕山公司实际施工过程中纠纷较多，故其行使不安抗辩权，暂停向松燕山公司转款。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，不安抗辩权是有先履行合同义务的一方当事人在其有确切证据证明的几种特殊情况下行使的抗辩权利，而本案中截至2011年12月6日恒泰公司与哈达山公司解除合同松燕山公司全部撤场后，松燕山公司作为实际施工人的合同义务即已全部履行完毕，恒泰公司亦及时取得了发包方给付的因松燕山公司施工行为而产生的全部工程价款。故恒泰公司并不具有行使不安抗辩权的前提条件，无权行使不安抗辩权，其应当将工程款及时给付松燕山公司，因其迟延给付造成的利息损失应当予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，恒泰公司应从其实际取得工程款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。故关于恒泰公司主张的其不应给付欠付工程款利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25210元，由山东恒泰工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋作霖审判员  刘祥芬审判员  迟鹏宇二〇一七年三月十七日书记员  张 丽