山西省晋中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）晋07民终600号
上诉人（原审原告）：山西安建建筑装饰有限公司，住所：晋中市榆次区道北西街29号二层。
法定代表人:安宝庆，职务：总经理。
委托诉讼代理人：郭兰香，山西丰汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西省介休市北城区建筑安装有限公司，住所：介休市纬三路北侧。
法定代表人:梁丙录，职务：董事长。
委托诉讼代理人：李旭明，山西旭日明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张贝，山西旭日明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：穆琦镇，男，1982年8月29日生，汉族，住介休市。
委托诉讼代理人：贺浩伟，山西邦宁律师事务所律师。
上诉人山西安建建筑装饰有限公司（以下简称安建公司）因与被上诉人山西省介休市北城区建筑安装有限公司（北城区公司）、穆琦镇建设工程合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2017）晋0781民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉请求：1、撤销山西省介休市人民法院（2017）晋0781民初1122号民事判决，依法判决二被上诉人连带支付上诉人工程款4899097.9元，并从2016年1月1日起至付清为止按银行同期贷款利率支付上诉人利息损失；2、一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实和理由：二被上诉人依法应支付上诉人全部工程款，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人北城区公司应当承担付款责任。2013年2月1日，被上诉人北城区公司下属鑫泽分公司将介休市正达公司兴方舍1#楼承包给上诉人，并与上诉人签订了《建筑安装承包合同》。上诉人完成了该工程主体工程，及抹灰、安装工程，但鑫泽分公司拖欠上诉人工程款4899097.9元一直未付清。2015年4月23日，被上诉人北城区公司的下属鑫泽分公司注销，故该分公司的债权债务应全部由被上诉人北城区公司承担。二、被上诉人穆琦镇应承担支付上诉人工程款责任。1、被上诉人穆琦镇是被上诉人北城区公司下属鑫泽分公司的负责人，被上诉人北城区公司承认被上诉人穆琦镇挂靠了鑫泽分公司，故被上诉人穆琦镇应与鑫泽分公司共同承担付款责任。因鑫泽分公司已经注销，故应由二被上诉人共同承担付款责任。2、该工程款已经全部由被上诉人穆琦镇领取，故被上诉人穆琦镇应将兴方舍1#楼相关工程款支付给上诉人。三、关于工程竣工验收。1、由于二被上诉人不按时支付进度款，导致上诉人无法继续施工。2016年，二被上诉人已经实际解除了双方协议，上诉人所建设的兴方舍1#楼于2016年3月10日由被上诉人穆琦镇交付给被上诉人北城区公司，被上诉人北城区公司对全部工程验收并接管，但未对工程质量提出任何异议，并己将全部工程款交付给被上诉人穆琦镇。2、该1#楼工程现已经全部完工，被上诉人北城区公司已经开始对外销售，并实际使用。
被上诉人北城区公司辩称，1、上诉人经营范围为室内装饰、水电暖作业等，因上诉人不具备资质，导致上诉人与鑫泽分公司签订的工程承包合同无效，一审适用合同法第五十二条及最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律的解释第一、二、三条的规定，适用法律正确。2、上诉人在一审提交的所有证据系上诉人单方制作，不符合证据的形式要件，所有证据的真实性和合法性不能确定，一审不采信，程序完全正确。3、本案所涉工程系上诉人在未完成工程的情况下自行撤场，造成该工程至今没有完工，而且该工程至今没有验收，上诉人所作工程是否达到标准无法确认，并且上诉人未与鑫泽分公司对已作工程量进行结算审计，上诉人的工程款数额无法确认，且答辩人在施工过程中已经按照工程进度按时支付了工程款，并不存在拖欠工程款事实。4、本案所涉工程并没有实际使用，也未交工。综上，上诉人现有证据不能证明其工程款数额，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人穆琦镇辩称，1、答辩人不是本案所涉工程款适格的付款主体。首先，本案所涉工程是由介休市正达房地产开发有限公司（以下简称正达公司）发包给北城区公司的，之后北城区公司安排鑫泽分公司施工，鑫泽分公司在组织施工过程中由将1号楼工程承包给上诉人。上诉人据以主张权利的建设工程承包合同也是在上诉人和鑫泽分公司之间签订。答辩人并不是合同主体，不应当承担任何法律责任。其次，答辩人作为鑫泽分公司的负责人，从法律上讲，是北城区公司的工作人员，是本案工程的施工组织人员，但并不是工程款的支付主体，工程款的支付义务主体应该是北城区公司本身，不是答辩人。另外，上诉人在上诉状中以答辩人挂靠鑫泽分公司以及答辩人实际领取工程款为由，要求答辩人承担付款责任不符合客观事实，也没有法律依据。2、原判决以“原告未提供该工程竣工验收的相应证据”，判决驳回上诉人要求支付工程款的诉讼请求符合法律规定。由于本案所涉建设工程承包合同是无效合同，上诉人要想依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条主张权利，只有本案所涉工程完工并实际投入使用，发包人实际使用未提出质量异议的情况下才可适用。但本案中，上诉人在未完成全部工程的情况下，自行撤场，由北城区公司接管继续施工。北城区公司并不是发包人，只是作为承包人在接管工程后继续施工，并不是对上诉人己完工程进行验收。由于目前该工程还未完工，工程未投入使用，发包人没有条件也不可能对工程质量提出异议，故上诉人的该上诉理由不符合法律规定，也没有事实依据。3、上诉人的在案证据不能够证明未付工程款的数额。北城区公司在施工过程中己经按时足额支付上诉人工程款，不存在拖欠上诉人工程款的事实。上诉人在庭审中提供的证据也不能证明其主张的未付工程款数额。根据民诉法谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担举证不能的后果。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
安建公司向一审法院起诉请求：1、北城区公司、穆琦镇立即支付工程款4899097.9元，并从2016年1月1日起至付清为止按银行同期贷款利率支付利息损失；2、诉讼费用全部由北城区公司、穆琦镇承担。
一审法院认定事实：2013年2月1日，安建公司（乙方）与北城区公司鑫泽分公司（甲方）签订建设工程承包合同，约定：甲方将介休市正达公司兴方舍住宅区1#楼承包给乙方，工程承包范围是从砼基本垫层开始以上图纸设计全部工程（其中户内木门、户内涂料、电梯、厨房设备、卫生洁具除外），承包方式为包工包料，合同价款采用以平米单价包干的方式，每建筑平米1390元，竣工结算金额以实际竣工面积乘以平米包干单价为准进行结算，付款方式为按工程进度付款，其中框架工程占总造价的67%，其他附属工程占总造价的28%，剩余的5%为质保金。后，双方订立补充协议，约定在原合同建筑面积单价基础上每平米增加l0元人民币。北城区公司鑫泽分公司于2007年4月6日登记设立，于2015年4月23日注销登记，穆琦镇系该分公司的负责人。
一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…，本案中，承包人安建公司的经营范围为“室内装饰；水电暖作业；工程设备租赁；房屋修缮；种植；销售：钢材、建材、五金交电。”，未提供其具备建筑施工资质的相关证据，故安建公司与北城区公司鑫泽分公司签订的建设工程承包合同系无效合同。现安建公司诉请要求北城区公司、穆琦镇共同连带支付原告工程款4899097.9元及利息损失，因安建公司未提供该工程竣工验收的相应证据，故不予支持。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：驳回原告山西安建建筑装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费45990元，由原告山西安建建筑装饰有限公司负担。
二审中，上诉人安建公司提交U盘一枚（内附照片及视频），欲证明楼盘已经完工，并交付使用。被上诉人北城区公司质证称，照片及视频不符合证据的形式要件，真实性无法确定，不能证明房屋已经竣工验收。被上诉人穆琦镇质证称，上诉人二审提交的照片及视频并非一审结束后新形成的证据，不具有合法性，不能体现楼盘的具体位置，真实性不认可。
上诉人安建公司提交调取证据申请书一份，申请向被上诉人北城区公司、穆琦镇调取兴方舍1#楼工程设计图纸、结算申报价格、工程结算审计结果，申请向介休市住建局和相关审计部门调取兴方舍1#楼工程审计结果，申请现场勘验，调取该工程已经交付使用的相关证据，并提交价格鉴定申请书一份，申请对兴方舍1#楼工程主体、内外墙装饰、水电路安装涉及工程价格进行鉴定。被上诉人北城区公司发表意见称，两份申请书不属于新证据，不属于一审无法调取的证据，上诉人在一审完全可以申请调取或自行调取，本案争议焦点并不是工程价格鉴定，而是应当在工程竣工验收后进行工程结算。被上诉人穆琦镇发表意见称，上诉人在一审中没有申请调取证据及价格鉴定，现在申请调取证据及价格鉴定不具备合法性要件，并且在案涉工程没有竣工验收的情况下调取工程结算审计的材料没有意义。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第三条第一款之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，上诉人安建公司未取得建筑施工企业资质，其与北城区公司鑫泽分公司签订的建设工程承包合同依法应认定无效。因现有证据不能证明案涉建设工程已经竣工验收合格，或修复后建设工程经竣工验收合格，上诉人安建公司请求支付工程价款的条件尚未成就，应予驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省介休市人民法院（2017）晋0781民初1122号民事判决；
二、驳回山西安建建筑装饰有限公司的起诉。
一审案件受理费45990元，予以退还；二审案件受理费45993元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨姣瑞
审判员 王 雪
审判员 申子西
二〇一八年五月三十一日
书记员 申海凰