广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终667号
上诉人（一审被告）柳州正菱鹿寨水泥有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭。
法定代表人舒辉明，总经理。
委托代理人曾海荣，广西银正律师事务所柳江分所律师。
委托代理人钟江涛，广西银正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）覃会明。
委托代理人李波，广西甲天下律师事务所律师。
上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司（以下简称正菱公司）与被上诉人覃会明因劳动争议一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人正菱公司的委托代理人曾海荣，被上诉人覃会明及其委托代理人李波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，正菱公司于2004年12月10日成立，为企业法人性质。覃会明入职正菱公司工作，双方没有签订《劳动合同书》，2008年10月至2014年5月正菱公司向覃会明发放有工资，其中2014年5月份的应发工资为1814.4元。2015年5月29日覃会明向正菱公司寄出了《解除劳动关系通知书》同年6月23日覃会明以正菱公司不与其签订劳动合同、不为其足额缴纳社会保险、不及时足额发放其工资为由，申请劳动仲裁，2015年8月24日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员作出鹿劳人仲裁字（2015）第35号《仲裁裁决书》，认为覃会明的所有仲裁请求缺乏依据，不予支持，覃会明在起诉期限内向该院提起劳动争议诉讼。
一审法院审理认为，一、对于覃会明与正菱公司双方是否存在劳动关系以及存在的起止年限问题，劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证，其中一、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。”在庭审中覃会明对其主张，提供了从正菱公司人力资源部拿到2008年10月至2014年5月的月工资表原件7份，该工资表原件与覃会明的银行活期账户交易明细二者能相互印证，可证明其与正菱公司之间存在劳动关系，应视为覃会明完成了双方存在事实劳动关系的初步举证，正菱公司虽不认可双方存在劳动关系，但没有反驳证据证明其观点，故该院对覃会明所举的证据予以采信，因此，覃会明主张其与正菱公司之间存在劳动关系，该院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”对于劳动关系的建立时间用人单位负举证责任，本案覃会明主张入职正菱公司的时间，正菱公司没有提出反驳证据，该院认可覃会明于2008年10月6日到正菱公司工作的观点。至于劳动关系终止的时间，有2015年5月29日覃会明寄给正菱公司《解除劳动关系通知书》的全球邮政特快专递单，作为正式解除劳动关系凭据。故该院确认2008年10月6日至2015年5月29日期间覃会明与正菱公司存在劳动关系。
二、对于覃会明要求正菱公司加付其2008年11月6日至2009年10月6日未签订劳动合同双倍工资的问题，双倍工资中的另一倍是法律对因用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的处罚，他与公休日及法定假日的加班工资性质上不同，因此，不能作为工资对待，其主张应当受仲裁时效的限制，由于2015年6月覃会明才向劳动仲裁机构申请2008年11月6日至2009年10月6日期间的双倍工资，确实超过了仲裁时效，该院在正菱公司方提出覃会明的该项请求超过了一年的劳动仲裁时效抗辩的情况下，不予支持覃会明的该项请求。
三、对于覃会明要求正菱公司支付其解除劳动关系经济补偿的问题，《劳动合同法》第三十八条规定，“以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等为由，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案覃会明据此主张解除劳动关系经济补偿，正菱公司没有针对覃会明的该项诉请进行辩驳，可以视为是正菱公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，覃会明与正菱公司解除劳动关系时是属于非因本人意愿。《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”为此，正菱公司应向覃会明支付解除劳动关系经济补偿12700.8元（1814.4元／月×7个月），覃会明该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。
四、对于覃会明要求正菱公司支付其2009年l0月6日至2015年5月31日带薪年休假工资报酬的问题。年休假工资报酬为普通工资的三倍，其中有一倍工资已经发放，正菱公司答辩中对覃会明的该项请求提出时效抗辩。年休假工资报酬属于工资，时效应从解除（终止）时计算。正菱公司认为覃会明该项主张超过了l年劳动仲裁时效的观点，该院不采纳。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，享受年休假5天，累计已满10年不满20年的，享受年休假10天；覃会明在正菱公司工作已满1年不满10年，正菱公司已经支付覃会明工作期间的正常工资，依据上述规定，正菱公司应支付覃会明2009年10月至2015年5月的未休带薪年休假工资报酬4504.7元（1814.4元／月÷21.75天×27天×200%），覃会明该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。
五、对于覃会明要求正菱公司支付其失业保险待遇损失的问题。《失业保险条例》第十四条第一款第二项规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。覃会明依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向正菱公司提出解除劳动关系，应属非因本人意愿中断就业。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金。单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍；累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放。因正菱公司没有依法为覃会明缴纳失业保险费，致使覃会明未能享受失业保险待遇，由此给覃会明所造成的失业保险待遇的损失应由正菱公司承担，故正菱公司应支付覃会明失业保险待遇损失21000元（1000元／月×70%×15个月×2倍）。覃会明该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。
六、对于覃会明要求正菱公司补发其2015年1月至2015年5月工资4271元的问题。正菱公司举有工资表证明己发完覃会明2015年1至4月份的应发工资。因双方劳动合同于2015年5月29日解除。劳动部《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”据此，正菱公司应补发覃会明一个月工资1814.4元。覃会明该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。
综上所述，依照《劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条、《失业保险条例》第十四条第一款第二项、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条、《工资支付暂行规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认覃会明与正菱公司2008年10月6日至2015年5月29日期间存在劳动关系；二、正菱公司应向覃会明支付解除劳动关系经济补偿12700.8元；三、正菱公司应向覃会明支付2014年1月至2015年4月应休未休的带薪年休假工资报酬4504.7元；四、正菱公司应向覃会明支付失业保险待遇损失21000元；五、正菱公司应向覃会明补发2015年5月工资1814.4元；六、驳回覃会明要求正菱公司加付其2008年11月6日至2009年10月6日未签订劳动合同双倍工资22000元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，适用简易程序减半收取5元，由正菱公司负担。
上诉人正菱公司不服一审判决，上诉称：一、双方原签订有劳动合同，期限为2011年4月16日至2015年4月15日，因公司管理混乱，造成劳动合同未能在一审期间提交，劳动合同可证明双方劳动关系的存续时间为上述期间。二、覃会明于一审期间提交的的工资表、银行活期账户交易明细真实性无法确认，不能用来认定双方于2008年10月6日至2015年5月29日期间存在劳动关系。法律没有规定建立劳动关系的时间应由用人单位来举证，覃会明应对双方于2008年10月6日就存在劳动关系的基本事实进行初步举证。三、关于解除劳动关系经济补偿的问题。合同到期后覃会明已自行离开单位，不愿续签劳动合同，并不存在解除劳动关系的事实，该项诉请没有事实和法律依据，且覃会明亦未能举证证实解除事实的存在，正菱公司并未收到解除劳动关系通知书。因此无需支付经济补偿。四、关于未休年休假工资报酬问题。未休年休假工资包括劳动者提供正常劳动的劳动报酬和未休假而额外支付给劳动者的惩罚性赔偿，提供正常劳动的劳动报酬适用特殊时效，正菱公司已经支付了，额外支付的惩罚性赔偿并不是真正意义上的劳动报酬，应适用普通时效。2013年12月31日之前的年休假工资已经超过了一年的仲裁普通时效。同时覃会明因自行离开单位，合同到期也不愿续签劳动合同，并不是正菱公司解除或终止劳动关系，应视为其自行放弃2015年度休假待遇。该项目计算亦存有错误，未剔除加班工资。五、关于失业保险金问题。覃会明并不属于非因本人意愿中断就业，不符合申领失业金的条件。即使有失业金，一审法院也计算过高，因覃会明属于农民工，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条之规定，覃会明的失业保险待遇领取不应超过12个月。六、关于补发2015年5月工资问题，覃会明已于2015年4月15日自行离开单位，未为正菱公司提供任何劳动，不产生5月工资。综上所述，请求撤销一审判决第一、二、三、四、五项，改判：1、确认正菱公司与覃会明2011年4月16日至2015年4月15日期间存在劳动关系；2、正菱公司无需向覃会明支付解除劳动关系经济补偿12700.8元；3、正菱公司无需向覃会明支付失业保险金21000元；4、正菱公司只需向覃会明支付2014年1月至12月应休未休的带薪年休假工资报酬556.7元；5、正菱公司无需向覃会明补发2015年5月工资1814.4元。
被上诉人覃会明答辩称，正菱公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，上诉人正菱公司对一审法院查明的以下事实有异议：一、一审法院遗漏查明正菱公司未收到劳动者于2015年5月29日寄出的解除劳动关系通知书的事实；二、正菱公司于2008年10月至2015年4月向覃会明发放工资，而不是一审法院认定的工资只发放到2014年5月，覃会明的月平均工资为1816.73元，为证明工资发放情况，正菱公司于二审期间提交了2014年5月至2015年4月的工资发放明细表；三、一审法院认定双方未签订劳动合同错误，为此正菱公司于二审期间提交了与覃会明签订的劳动合同，拟证明双方签订了劳动合同，期限为2011年4月16日至2015年4月15日。对一审法院查明的其他事实没有异议。
被上诉人覃会明对上诉人正菱公司提交证据的质证意见及对争议事实的意见：一、覃会明已经通过快递邮寄解除劳动关系通知书给正菱公司，邮寄地址是公司地址，收件人是公司的法定代表人，并在一审时提交了快递详情单；二、认可正菱公司提交的工资发放明细表，并认可覃会明的月平均工资为1816.73元；三、因在一审庭审时，劳动合同的证据已经存在，正菱公司却没有提交而否认与覃会明存在劳动关系，存在明显不提交关键证据的故意，该证据不属于新证据，不予认可，一审法院认定双方未签订劳动合同正确。
本院对上诉人正菱公司提交证据以及对当事人争议事实的分析和认定意见：一、覃会明于一审期间提交了向正菱公司邮寄解除劳动关系通知书的EMS邮政特快专递邮单，邮单清楚的显示邮寄地址为正菱公司地址，收件人为公司法定代表人，且盖有邮政戳印和时间，故本院认定覃会明已向正菱公司邮寄解除劳动关系通知书。二、因覃会明认可正菱公司主张双方的工资发放的情况及月平均工资，本院对正菱公司提交的该份证据予以采信，即：正菱公司于2008年10月至2015年4月向覃会明发放工资，覃会明的月平均工资为1816.73元；三、正菱公司提交的劳动合同为原件，本院予以采信，本院认定双方于2011年4月16日至2015年4月15日签订有劳动合同。一审法院其他事实查明属实，本院依法予以确认。
上诉人正菱公司于二审期间还提交了覃会明身份证复印件，拟证明覃会明是农业人口，如要领取失业金最高只能领取12个月的生活补助。
被上诉人覃会明对上诉人正菱公司提交证据的质证意见：身份证上的信息有些已经变更了，仅凭身份证无法证明覃会明是农业人口。
本院对上诉人正菱公司提交证据的分析和认定意见：仅凭身份证件无法确认覃会明属于农民工而应当按照农民工的标准领取失业金，本院对该证据不予采信。
被上诉人覃会明在二审期间未提交新证据。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定被上诉人覃会明与上诉人正菱公司劳动关系的存续期间；二、上诉人正菱公司主张不应当支付解除劳动关系经济补偿有无事实和法律依据；三、上诉人正菱公司主张不应当支付或少支付失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬、2015年5月工资有无事实和法律依据。
本院认为：一、关于如何认定被上诉人覃会明与上诉人正菱公司劳动关系的存续期间的问题
关于双方劳动关系建立时间。覃会明主张双方劳动关系建立的时间为2008年10月6日，因劳动者的入职档案由用人单位掌握，正菱公司未能提交证据证明双方劳动关系的开始时间，应当承担举证不能的不利后果，同时正菱公司亦认可从2008年10月开始向覃会明发放工资，故正菱公司主张双方劳动关系建立的时间应为双方签订劳动合同的时间即2011年4月16日没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院采信覃会明的主张认定双方劳动关系建立时间为2008年10月6日并无不当，本院依法予以维持。
关于双方劳动关系的解除时间。覃会明于2015年5月29日向正菱公司邮寄《解除劳动关系通知书》告知因正菱公司未依法与其签订劳动合同，未为其足额缴纳社会保险、未足额发放工资等原因而要求解除与正菱公司的劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，覃会明作为劳动者可以单方解除劳动关系，双方的劳动关系因覃会明的单方解除而不再存续。据此，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2015年5月29日并无不当，本院予以确认。即覃会明与正菱公司之间的劳动关系存续期间为2008年10月6日至2015年5月29日。正菱公司主张覃会明系于2015年4月15日自行离开，但未能提交证据予以证明，本院不予采信。
二、关于上诉人正菱公司主张不应当支付解除劳动关系经济补偿有无事实和法律依据的问题
《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，覃会明以正菱公司未依法与其签订劳动合同，未为其足额缴纳社会保险、未足额发放工资等原因而要求解除与正菱公司的劳动关系。根据上述规定，正菱公司应当向覃会明支付经济补偿，同时因覃会明未提起上诉，故一审法院根据覃会明的工作年限及诉请判决正菱公司应向覃会明支付解除劳动关系经济补偿12700.8元并无不当，本院依法予以维持。正菱公司主张不应当向覃会明支付解除劳动关系经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人正菱公司主张不应当支付或少支付失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬、2015年5月工资的诉请有无事实和法律依据的问题
关于失业保险待遇损失的问题。根据《社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，由于正菱公司未依法为覃会明足额缴纳失业保险费，因此，覃会明以正菱公司未依法为其足额缴纳社会保险等原因而要求解除与正菱公司的劳动关系，属于《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动关系的情形之一，因此，覃会明解除劳动关系的情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。因正菱公司未依法为覃会明缴纳社会保险及办理失业金申领手续，故正菱公司应当向覃会明支付失业保险待遇损失。一审法院根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照覃会明工作年限，判决正菱公司应支付覃会明失业保险待遇损失21000元（1000元／月×70%×15个月×2倍）并无不当，本院依法予以确认。正菱公司主张不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年提出。”单位因工作需要不能安排职工休年休假的，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故应当不受1年仲裁时效的限制。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，正菱公司未能提交证据证明其已安排覃会明休年休假，正菱公司应当向覃会明支付2009年至2015年未休年休假工资报酬，而覃会明已领取了工作期间正常工资，同时因覃会明未提起上诉，故一审法院根据覃会明的工作年限，判决正菱公司应向覃会明支付未休年休假工资报酬4504.7元并无不当，本院依法予以确认，但一审法院在判项中将支付未休年休假工资报酬的工作年限书写错误，本院依法予以更正为2009年10月至2015年5月。正菱公司主张应当少支付未休年休假工资报酬的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于2015年5月工资的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，双方的劳动合同于2015年5月29日解除，正菱公司仅举证证明已发放了2015年5月之前的工资，同时因覃会明未提起上诉，故一审法院判决正菱公司还需向覃会明支付2015年5月工资1814.4元并无不当，本院依法予以维持。正菱公司关于不应当支付上述工资的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人正菱公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但判项存在工作年限书写错误，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第716号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第716号民事判决第三项为：上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司应向被上诉人覃会明支付2009年10月至2015年4月未休年休假工资报酬4504.7元；
三、驳回上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司的上诉请求。
一审案件受理费10元（上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司已预交），适用简易程序减半收取5元，由上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担。二审案件受理费10元（上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司已预交），由上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一六年四月二十九日
代书 记员 黄荣亚