贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1512号
上诉人（原审被告）：陶兴祥，男，1966年7月2日生，汉族，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：邓文雯，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201511588085。
特别授权委托诉讼代理人：黄倩茜，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：1520201511705749。
被上诉人（原审原告）：何兴配，男，1987年10月26日生，汉族，住贵州省盘县，
一般授权委托诉讼代理人：徐龙洋，系贵州勤维律师事务所专职律师，执业证号：15202201510674767。
一般授权委托诉讼代理人：王岳，系贵州勤维律师事务所专职律师，执业证号：15202201410383233。
上诉人陶兴祥因与被上诉人何兴配农村建房合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陶兴祥及其委托诉讼代理人邓文雯、被上诉人何兴配及其委托诉讼代理人徐龙洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陶兴祥上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应为承揽合同纠纷，但一审法院认定本案案由为农村建房合同，系认定事实错误。上诉人与被上诉人之间系承揽关系，而不是建房施工合同。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及第二百六十九条规定，上诉人是将房屋交由被上诉人建造，被上诉人按照上诉人的要求将房屋交付给上诉人，符合承揽合同的构成要件，本案应为承揽合同，一审认定其为农村建房合同纠纷，属于认定事实错误。二、本案系承揽合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》相关规定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定双方之间的口头承包协议无效，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间口头达成协议，上诉人将房屋的建造承包给被上诉人承做，并就价款、方式等进行约定。双方约定的内容均是双方真实意思表示，且并未违反相关的法律规定，根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方之间的承揽合同应属于有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可有要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。三、一审法院认定事实不清。上诉人认为被上诉人所修建的房屋质量不合格，所以才未支付建房余款，一审法院认为上诉人已经搬至一楼居住，即推定上诉人已对房屋进行验收，这与事实不符。
被上诉人何兴配辩称：1、本案是发生在农村，本案的案由定为农村建房纠纷没有错，并不是上诉人所说的承揽合同纠纷，被上诉人的工作是受上诉人指挥、管理；2、根据谁主张谁举证的原则，上诉人没有证据说明被上诉人修建的房屋存在质量问题，上诉人已经对房屋进行了装修和使用至今，说明房屋质量符合双方的约定，也视为上诉人认可了房屋的质量合格，上诉人提供的证据不能证明房屋存在质量问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。
被上诉人何兴配向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告建房款53147.86元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告何兴配与被告陶兴祥于2016年2月达成口头协议，约定被告将位于盘县鸡场坪镇移山村6组的房屋交由原告施工建造，施工单价为148元/平方米，第二楼及以上楼梯间的施工单价为296元/平方米。协议达成且被告向原告支付了1200元订金后，原告便开始施工，在施工过程中，被告向原告支付了30000元建房款。本案房屋建到第三层时，原被告双方因房屋质量问题产生纠纷，原告于2017年2月13日向一审法院对被告提起诉讼，后于2017年3月13日撤回起诉。在本案审理过程中，法院组织双方对房屋的面积进行现场丈量，经丈量并经原被告双方确认，本案房屋面积（除第二、三楼楼梯间）为：491.508平方米，第二、三楼楼梯间的面积为20.412平方米。
另查明，原告在本案庭审中当庭提出反诉请求，要求原告何兴配向被告陶兴祥支付本案房屋修复费150000元，并要求原告何兴配以每日100元的标准向原告支付自2016年12月28日起的房屋租金。后一审法院未将被告的反诉请求合并在本案中审理。以上事实，有原被告双方陈述、现场测量笔录予以佐证。
一审经审理认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，结合《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园，卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”的规定，居民自建房层高为三层以上的，或建筑面积超过300平方米的，应由具有建筑资质的施工单位进行施工。本案中的房屋现建造成三层，且建筑面积超过了300平方米，根据前述法律规定，原被告双方于2016年2月就本案房屋建造施工达成的口头承包协议，属于无效协议。对于原告主张的建房款，本案房屋现已建到第三层，且被告方已搬进该房屋的第一层进行居住，被告应按口头约定的单价将剩余建房款支付给原告。本案已建成的三层房屋（除第二、三楼楼梯间）面积为：491.508平方米，第二、三楼楼梯间的面积为20.412平方米，根据原被告双方约定的建房单价，房屋建造施工的总价款为78785.14元（491.508m2×148元/m+20.412×296元/m2），被告已付31200元，尚欠原告47585.14元。
对于被告以原告施工承建的房屋存在质量问题而当庭提出的反诉请求和反诉主张，因系当庭提出，不宜合并在本案中审理，但被告可依法另案主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、被告陶兴祥于判决发生法律效力后二十日内支付原告何兴配建房款47585.14元。二、驳回原告何兴配的其他诉讼请求。案件受理费564元，由被告陶兴祥负担495元，由原告负担69元。
本院二审期间，上诉人陶兴祥提交以下证据：证据一、盘县鸡场坪镇移山村村民委员会出具《证明》一份以及住房和城乡建设局制作的盘县农村危房改造工程编号为201606471的图片一张。拟证明该房屋系陶正斌的危房改造，所以本案所涉房屋是陶正斌与陶兴祥共同修建的。被上诉人何兴配质证认为该证据达不到证明目的，陶兴祥是陶正斌的家庭成员，也是房屋的实际出资人，在一审时也认可将房屋交由被上诉人修建，那么陶正斌与陶兴祥之间的约定不能对抗第三人何兴配，该组证据在一审能提交却没有提交。经审查，本院认为，该证据不属于新证据，且本案并不是对房屋进行确权，而是审查上诉人是否应支付被上诉人建房款，故本案不存在遗漏诉讼主体的问题，对于案涉修建的房屋所有权人是谁属另一法律关系，本案中不作审查认定，本院对该组证据不予确认。证据二、图片6张，拟证明被上诉人何兴配所承建的房屋确实存在质量问题，从照片中能明显看出该房屋多处钢筋裸露在外，不符合上诉人对房屋的要求。被上诉人何兴配质证认为该组证据不能证明房屋存在质量问题，关于房屋的质量应该由有资质的鉴定机构进行鉴定，通过上诉人的行为即装修房屋并使用房屋可以看出被上诉人承建的房屋符合双方的约定。经本院审查，该组证据系打印的图片，没有其他证据印证修建的房屋存在质量问题，故对该组证据不予认定。
被上诉人何兴配二审未提交证据。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：1、原审将本案案由定为农村建房合同纠纷是否错误；2、本案双方口头达成的承包协议是否违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》为无效协议；3、对上诉人主张案涉房屋质量不合格的理由是否予以支持？
本院认为，对当事人未提起上诉的部分，本院二审不作审查。针对本案二审争议焦点，关于本案案由及口头协议的效力问题。本案系修建农村房屋引发的纠纷，修建的房屋也为两层以上，面积近500平，依照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定，本案所建房屋要严格按照有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。农村建房是一个完整的小建设工程，因建设工程的特殊性和安全性要求，立法将建设工程施工合同从承揽合同中独立出来，并制定专门的司法解释予以完善规范，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对建设工程施工合同的效力、履行、工程款结算和支付等有详细的规定，故一审法院依据该规定认定本案案由为农村建房合同纠纷，并据此认定双方达成的口头协议无效并无不当，上诉人主张一审法院对案由定性错误以及认定双方口头协议无效系认定事实和法律适用错误的主张本院不予支持。
关于上诉人主张案涉房屋质量不合格的理由是否予以支持的问题。因上诉人在本案中并未提供证据证明案涉房屋质量不合格，且一审判决也告知了上诉人可另案主张权利，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1128元，由上诉人陶兴祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 龙 婷
审判员 张德权
二〇一七年九月六日
书记员 杨夏榕