江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1125号
上诉人（原审原告）江苏金祥建设工程有限公司，住所地常州市金坛区金城镇丹荆路1号。
法定代表人杨国祥，该公司董事长。
委托代理人孙正平，金坛市龙山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吴和平。
委托代理人李芳，江苏天择律师事务所律师。
上诉人江苏金祥建设工程有限公司（以下简称金祥公司）因与被上诉人吴和平工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第3640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
金祥公司诉称，吴和平在其公司的项目部做瓦工。2015年1月5日，吴和平在其公司承建的元巷小区安置房工程39号楼工地受伤。2015年5月18日，金坛市人力资源和社会保障局认定吴和平受到的事故伤害为工伤。2015年7月18日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定吴和平伤残等级为九级。吴和平于2015年8月24日申请仲裁。其公司认为，吴和平已年满58周岁，对其公司支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按《江苏省实施工伤保险条例办法》第二十八条的规定予以审理，故提起本案诉讼，请求判令撤销常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）常金劳仲案字（2015）第617号仲裁裁决书，并依法改判，本案的诉讼费用由吴和平承担。
吴和平辩称,仲裁裁决书裁决事实清楚，适用法律正确，要求按裁决结果进行判决，请求驳回金祥公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
2013年11月18日，吴和平至金祥公司工作，工种为瓦工，双方未签订劳动合同，金祥公司未为吴和平缴纳社会保险。2015年1月5日，吴和平在金祥公司承建的元巷小区安置房工程39号楼工程工作中受伤，被送往金坛市人民医院住院治疗，于2015年2月4日出院。出院时，医院建议休息3个月又2周。住院期间，金祥公司支付了医疗费、伙食费、护理费及部分停工留薪期工资5130元。2015年5月18日，金坛市人力资源和社会保障局认定吴和平受到的事故伤害为工伤。2015年7月18日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定吴和平伤残等级为九级。2015年8月24日，吴和平向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与金祥公司解除劳动关系，并要求金祥公司支付医疗费190元、住院伙食补助费600元、交通费500元、停工留薪期工资25650元、一次性伤残补助金51300元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、鉴定费400元。2015年10月29日，常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、双方劳动关系于2015年8月24日解除；二、金祥公司支付吴和平一次性伤残补助金43326.9元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、停工留薪期工资16533.5元、鉴定费400元、医疗费190元、交通费200元，合计135650.4元；三、对吴和平的其他仲裁请求，不予支持。金祥公司不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
诉讼中，金祥公司对常金劳人仲案字（2015）第617号仲裁裁决书裁决结果中除一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以外的裁决内容均无异议。
原审法院认为：
根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，金祥公司未为吴和平参加工伤保险，吴和平的各项工伤待遇应由金祥公司支付。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，吴和平是伤残等级为九级的人员，且其距法定退休年龄不足3年，有权享受一次性伤残就业补助金25000元和一次性工伤医疗补助金50000元的40%。但因金祥公司未为吴和平缴纳社会保险，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，吴和平的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无需折扣，故金祥公司应支付吴和平一次性伤残就业补助金25000元和一次性医疗补助金50000元。双方当事人对常金劳人仲案字（2015）第617号仲裁裁决书裁决结果中除一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以外的裁决内容均无异议，原审予以确认。
原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、双方劳动关系于2015年8月24日解除。二、江苏金祥建设工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付吴和平一次性伤残补助金43326.9元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、停工留薪期工资16533.5元、鉴定费400元、医疗费190元、交通费200元，合计135650.4元。案件受理费5元，由江苏金祥建设工程有限公司负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
金祥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决或发回重审，一、二审诉讼费由吴和平承担。具体理由为：1、吴和平在其公司承建的元巷小区安置房工程工地做工，属提供劳务，吴和平隶属项目部实际施工人管理。做一天工，实际施工人支付一天工资，不做工则不支付工资，其公司与吴和平不存在劳动关系。2、吴和平在其承建工程工地做工时受伤，虽属工作时间、工作地点受伤，并被认定为工伤，但仅是法律将此类受伤视同工伤，是一种特例，该特例不需要双方存在劳动关系并交纳社会保险。3、吴和平虽被认定为工伤九级，但其已年满58周岁，按照《江苏省实施工伤保险条例办法》第二十八条的规定，应按40%计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原审认定其公司因未为吴和平缴纳社会保险而无需折扣，属于认定事实和适用法律错误。
吴和平答辩称，金祥公司在原审中对仲裁裁决书第一项，即确认双方于2015年8月24日解除劳动关系无异议，说明金祥公司认可双方之前存在劳动关系，现金祥公司上诉称与其不存在劳动合同关系无依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审过程中，金祥公司提交2014年及2015年1月份的考勤表，以及2014-2015年的工资单，证明吴和平是做一天拿一天工资。吴和平质证认为，考勤表没有其签名，对真实性不予认可，工资单则反映其工资是按月发放，证明其与金祥公司存在劳动关系。
本院查明的事实与原审相同。
本院认为：
金祥公司认可元巷小区安置房工程系其公司承建，吴和平系瓦工，在该工程39号楼施工过程中受伤，但金祥公司主张吴和平与其公司之间不存在劳动关系，其公司将部分工程分包给实际施工人施工，吴和平系实际施工人找来的工人，其工资也由实际施工人支付。吴和平对此则不予认可，主张其与金祥公司存在劳动关系。本院认为，金祥公司认可元巷小区安置房工程系其公司承建，吴和平系瓦工，且系在该工程39号楼施工过程中受伤，并已被认定为工伤，金祥公司主张与吴和平之间不存在劳动关系，对该主张金祥公司负有举证责任，但金祥公司所举的证据不能证明其主张，故本院对金祥公司该主张不予支持。
根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足3年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的40%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。根据查明的事实，本案中金祥公司未为吴和平缴纳社会保险，吴和平已经提出解除劳动合同。因此，金祥公司未为吴和平缴纳社会保险的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，属于《江苏省实施〈工伤保险条例〉第二十八条规定的“除外情形”，在此情形下，金祥公司援引该条款规定，主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照全额的40%计算，于法无据，本院不予支持。
综上，金祥公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江苏金祥建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
代理审判员 张丛卓
代理审判员 王 浩
二〇一六年六月八日
书 记 员 浦 萍