浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1650号
上诉人（原审原告）：董金松，男，1954年6月7日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
法定代理人：陈某（系上诉人妻子），女，1957年11月10日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托诉讼代理人：鲍晓忠、周晚霞，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡适群，男，1972年2月8日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
被上诉人（原审被告）：陈龙水，男，1964年9月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：邵晓敏、赵约翰，浙江晓敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州云光废油处理有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区轻工产业园区E1-05号地块。
法定代理人：黄某，总经理。
委托诉讼代理人：柯展、朱显臣，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡适从，男，1974年4月23日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
被上诉人（原审被告）：张虎，男，1975年9月2日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
被上诉人（原审被告）：徐纪保，男，1975年7月4日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
上列三位被上诉人共同的委托诉讼代理人：汪建球，温州市嘉信法律服务所法律工作者。
原审被告：郑工业，男，1974年11月6日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
上诉人董金松因与被上诉人蔡适群、陈龙水、温州云光废油处理有限公司（以下简称：云光公司）、蔡适从、张虎、徐纪保、原审被告郑工业机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
董金松上诉请求：1.判令被上诉人陈龙水、郑工业、温州云光废油处理有限公司、蔡适从、张虎、徐纪保负连带赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。二审中，董金松到庭变更诉讼请求为维持一审判决第一项内容，并判令云光公司、蔡适从、张虎、徐纪保承担连带赔偿责任，陈龙水承担相应的赔偿责任。事实与理由：原审没有判令各被上诉人负连带赔偿责任，判决结果错误，请求二审法院判令被上诉人负连带赔偿责任，理由是：被上诉人陈龙水是肇事车辆登记的合法所有人；被上诉人郑工业是肇事车辆的保险受益人；被上诉人云光公司是肇事车辆的实际使用人和用人单位；被上诉人蔡适从、张虎、徐纪保是肇事者的雇主。根据我国相关法律和司法解释的规定，被上诉人陈龙水是肇事车辆登记的合法所有人和被上诉人郑工业是肇事车辆的保险受益人应当承担连带的赔偿责任，俩被上诉人能够证明自己没有过错，可以另行向肇事者蔡适群追偿。被上诉人云光公司是肇事车辆的实际使用人，未做好保管义务，在管理上存在着重大的瑕疵，应当承担连带赔偿责任，被上诉人蔡适从、张虎、徐纪保是肇事者的雇主，应当承担连芾赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。据此，一审法院未经深入调查，仅听偏面之词，亦不考虑上诉人自受伤后一直住在医院重症监护室，成为植物人，需要巨额医疗费用以及给其家人带来精神上的痛苦和极大的经济压力。请二审法院改判支持上诉人的上诉请求。补充上诉意见：一审法院未查明各被上诉人之间的关系直接认定除蔡适群外其他被上诉人不承担任何责任事实不清，适用法律不当，明显属于错判。具体表现在：一、一审法院仅凭《合作协议书》认定蔡适群系蔡适从、张虎、徐纪保的雇员，而非云光公司的员工存在错误。实际上，各上诉人的法律关系为：云光公司聘用蔡适从、张虎、徐纪保为管理人，蔡适从、张虎、徐纪保作为管理人聘用了蔡适群。蔡适群不仅是蔡适从、张虎、徐纪保聘用的，也是为云光公司雇佣的员工。首先，《合作协议书》根据《中华人民共和国合同法》、《危险废物经营许可证管理办法》，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同，不发生法律效力。其次，《合作协议书》为蔡适从、张虎、徐纪保与温州云光度油处理有限公司的内部协议，约束合作双方的行为，不应当约束外部行为。实际上，蔡适群不仅是蔡适从、张虎、徐纪保聘用的，也是为云光公司雇佣的员工。最后，综合询问笔录、《流动人口登记表》等相应证据表明：蔡适群系云光公司员工。但是在一审中询问笔录和《流动人口登记表》却被忽视，而仅仅凭一份云光公司与蔡适从、张虎、徐纪保的《合作协议书》就认定蔡适群不是公司的员工，存在错误。结合相应的证据和一审庭审过程中的说法可以证明，蔡适群不仅是蔡适从、张虎、徐纪保聘用的，也是为云光公司雇佣的员工。二、被上诉人蔡适群在履行职务过程中导致董金松受伤，一审法院认定其“不是在提供劳务过程中造成他人损害”存在错误。被上诉人蔡适群在履行职务过程中导致董金松受伤。当时发生交通事故的时间在2016年1月7日6时50分，该时间是合理的去往上班的时间。地点在梅岙村××××往桥下镇城区方向。在第一次询问笔录中，蔡适群承认“驾车从梅岙工业园区出发，打算去鹿城区仰义我工作的厂里上班，车子开到加油站的时候我想起我手机落在梅岙工业区朋友家，我就掉头回去……6时50分左右在高速路口发生碰撞”，是去厂里上班路上发生事故。事故地点与其陈述相吻合。我们认为蔡适群的第一次陈述是准确的，后期的说法收到外界因素的影响，陈述不真实。并且被上诉人在一审庭审中各执一词，说法均有矛盾，且没有任何证据佐证，不应当直接采用被上诉人片面的说法直接认定。因此，蔡适群在上班过程中导致董金松受伤，属于履行职务过程中造成。三、一审法院认定“云光公司、蔡适从、张虎、徐纪保、陈水龙不承担连带责任”存在错诶。（一）云光公司、蔡适从、张虎、徐纪保作为雇主，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。在本案中，云光公司、蔡适从、张虎、徐纪保作为雇主，应当承担侵权责任。雇员蔡适群重大过失致人损害，应当与云光公司、蔡适从、张虎、徐纪保承担连带赔偿责任。（二）云光公司、陈水龙作为车辆所有人，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。陈水龙作为涉案车辆的所有人。云光公司除了以上提及的为蔡适群的用人单位这一身份外，根据一审庭审过程及一审判决确定，云光公司系车辆实际所有人。蔡适从、张虎、徐纪保在一审中也确认车辆属于云光公司所有和管理。云光公司作为处理危险废物的公司，应当有严格的车辆管理制度。陈水龙对其名下的车辆负有管理责任，陈水龙却声称自己毫不知情。涉案的车辆上尚装有油桶，忽视管理将导致社会安全遭受严重威胁。而在本案中车辆被蔡适群开回公司入库后，公司没有要求拿回车辆钥匙。后蔡适群去公司把车又开了出来，在非工作时间公司的车却被人开出公司而公司管理人员却没有阻止任由其开出，这是公司严重的管理失职问题。故本案中云光公司、陈水龙在车辆管理上有明显的过错，应该被认定为《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款“其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的行为”，承担赔偿责任。因此，一审判决认定事实不清，适用法律不当，明显属于错判。请求法院依泫查明事实，依法改判。
蔡适群辩称，涉案车辆是蔡适从向云光公司借的，2016年1月6日晚上蔡适群去朋友家里玩。第二天早上蔡适群从其朋友家出发去云光公司。在途中，蔡适群发现忘记带手机，就调头回去拿手机，然后发生本案事故。
陈龙水辩称，不知道车辆登记在其名下，不需要承担责任。
云光公司辩称，1.对于双方的法律关系问题，一审法院认定正确，应予维持。协议可以证明蔡适从、张虎、徐纪保与云光公司的关系，云光公司予以认可。蔡适从系蔡适从、张虎、徐纪保自行雇佣、安排工作、管理和发放工资，法律关系一审法院认定清楚，与云光公司没有关系。上诉人认为本案事故属于职务行为的意见，与事实不符。流动人口登记表仅是公安的暂住凭证，是自行书写的，并非劳动关系或雇佣关系的凭证。应根据该登记流程和书写习惯进行判断，写了是云光公司的职工并非等于其就是云光公司的职工，最多只能证明工作的地点。2.关于本案事故是否发生于蔡适群上下班途中，蔡适群对此已经作出回应，不再阐述。3.关于过错问题。上诉人关于特种行业和油罐车运输管理的说法，云光公司予以确认，但与本案无关。涉案车辆是普通小四轮，而非油罐车。综上，一审认定的事实正确，请驳回上诉，维持原判。
蔡适从、张虎、徐纪保辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案三被上诉人不是本案的责任主体。
郑工业述称，郑工业是代云光公司老板办理涉案车辆保险业务，对一审判决没有意见，
董金松向一审法院起诉请求：1.判令被告蔡适群赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金、护理依赖、鉴定费等共计2817307.25元；2.判令被告陈龙水、郑工业、云光公司承担上述赔偿款项的连带赔偿责任；3.判令中国大地财产保险股份有限公司温州分公司在交强险、商业三者险保险限额范围内先予赔偿；4.本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告撤回了对中国大地财产保险股份有限公司温州分公司的起诉，并将诉讼请求变更为：1.判令被告蔡适群赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金、护理依赖、鉴定费等共计2263208.43元；2.判令被告陈龙水、郑工业、云光公司、蔡适从、张虎、徐纪保承担上述赔偿款项的连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年1月7日6时50分许，蔡适群驾驶浙Ｃ×××××号轻型厢式货车从永嘉县桥下镇梅岙村加油站出发，由东向西沿着333省道往桥下镇城区方向行驶，途经333省道3KM+320M处，在左转弯时与原告董金松骑行的凤凰牌二轮自行车发生碰撞，造成董金松受伤以及两车轻微受损的道路交通事故。永嘉县公安局交通警察大队于2016年3月21日作出永公交认字（2016）00010号道路交通事故认定书，认定蔡适群负事故的主要责任，董金松负事故次要责任。董金松受伤后即被送往温州市中心医院抢救并住院治疗，诊断为：急性特重型开放性颅脑损伤、左额颞顶部硬膜下血肿伴脑挫裂伤、左侧额颞顶多发脑挫裂伤、脑干出血、脑疝、左侧丘脑血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折伴脑脊液耳漏、右侧顶枕骨骨折、多发性软组织挫伤。董金松一直在重症监护室接受治疗，处于植物生存状态。经董金松的儿子董建国委托，温州天正司法鉴定所于2016年7月26日出具鉴定意见书：评定董金松为1级、10级伤残；误工、营养期限评定为受伤之日起至本次定残前1日止；护理依赖程度评定为完全护理依赖，护理期限评定为长期；劳动能力丧失程度评定为完全丧失劳动能力；董金松目前处于植物状态，为了减轻（避免）褥疮的症状，需要配备专用的气垫床；需要定期漱口、消毒、翻身；需要长期使用成人尿不湿（或导尿管）、尿袋、纸巾、开塞露等；为了预防感染，需要适当使用抗感染药物（瘫痪病人，容易发生尿路级肺部感染）。其配备气垫床的一次性费用为2000元左右。上述其他日常残疾辅助用品费的费用及药物每年约需人民币36500元，建议以每天平均消耗进行计算（上述残疾辅助用品费用不包括出现严重并发症时的费用，特指在家休养时的费用，在医院治疗期间的费用以医疗机构的实际发生为准）。浙Ｃ×××××号轻型厢式货车登记机动车所有人为陈龙水，实际机动车所有人为云光公司。该车在中国大地财产保险股份有限公司温州分公司投保交强险、商业三者险（保险金额50万元）及不计免赔险，事故发生在保险期限内。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，本院对董金松的损失认定如下：1.医疗费，原告主张548347.43元，根据原告提交的住院病历、住院费用明细清单、医疗发票，截止2016年11月1日止，原告的医疗费为548347.43元，故本院予以确认。2.误工费，原告主张误工期198天，按每天130元计算，共25740元。根据鉴定结论，误工期限评定为受伤之日起至本次定残前1日止，原告主张198天，在合理范围内，本院予以确认。根据原告提交的营业执照，可以证明原告年满60周岁仍从事劳动，属制造业，因其未提供收入证明，可参照2015年浙江省私营单位制造业年平均工资39611元的标准计算，误工费为21487.61元（39611÷365×198）。3.住院伙食补助费，原告主张计算280天，被告没有提出异议，本院予以认定。标准按每天30元计算，住院伙食补助费为8400元（280×30）。4.营养费，根据鉴定结论，营养期限评定为受伤之日起至本次定残前1日止，原告主张198天，在合理范围内，本院予以确认。根据原告的受伤情况，酌情确定营养费按每天30元计算，故营养费为5940元（198×30）。5.交通费，原告主张5000元，虽仅提供事故当天的救护车费发票300元，未提供其它交通发票，但在医治过程中交通费支出客观存在，结合原告住院情况，酌情确定交通费为3000元。6.残疾赔偿金，根据原告提交的营业执照、发放证、证明及征地汇总，能相互印证原告的收入来源于非农，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。原告的伤残等级为1级、10级，赔偿指数应为100%，定残时原告年满62周岁，赔偿年限为18年，故残疾赔偿金为786852元（43714×18×100%）。7.后续治疗费，原告主张2016年11月1日后按每年36500元计算，计算17年，共620500元。被告蔡适群、陈龙水、郑工业、云光公司认为原告主张无法律依据，应以实际发生为准；被告蔡适从、张虎、徐纪保认为应按男性平均寿命75岁计算12年。根据鉴定意见，原告日常残疾辅助用品费的费用及药物每年约需36500元，现原告要求自2016年11月1日后每年按36500元计算后续治疗费，本院予以支持。因原告目前处于植物生存状态，今后原告的恢复状况等不确定因素随时发生，结合原告的请求，本院暂定自2016年11月2日起计算3年。后续治疗费为109500元（36500×3），3年后可待实际发生后另行主张。8.精神损害抚慰金，原告因交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦。结合原告构成1级、10级伤残及被告蔡适群负主要责任等情况，本院酌情确定精神损害抚慰金为40000元。9.护理费，原告主张住院期间护理费72800元，被告提出原告在ICU病房，不能计算护理费。本院认为，原告董金松从发生交通事故起至今一直在ICU病房接受治疗，ICU病房采取的是24小时无家属陪护制度，病人的护理、生活照料等都由医院的专业人员负责，对家属的探望也有严格的规定，通常无需家属进行生活上的护理，故本院不予支持。原告主张定残后的护理费786852元，计算18年，每年按43714元计算。被告对计算标准没有提出异议，但认为计算年限过长。本院认为，因原告目前处于植物生存状态，属完全护理依赖，结合原告的请求及计算后续治疗费的暂定时间，本院暂定定残后的护理期限为3年（自2016年11月2日起），护理费为131142元（43714×3），3年后可待实际发生后另行主张。10.鉴定费，原告主张3080元，有鉴定发票相印证，本院予以确认。原告的损失共计1657749元。事故发生后，被告蔡适群已支付60000元，中国大地财产保险股份有限公司温州分公司在保险责任限额内范围内已支付620000元（交强险120000元、商业三者险500000元）。一审法院另查明，2015年11月27日，被告云光公司与被告蔡适从、张虎、徐纪保签订《合作协议书》，就废矿物油收集进行合作，时间为2015年11月20日起至2016年11月19日止。被告蔡适群系被告蔡适从、张虎、徐纪保的雇员，从事卸货和装货工作。在事故发生前，被告蔡适从从被告云光公司借来浙Ｃ×××××号轻型厢式货车，交由被告蔡适群开车去购买塑料管。被告蔡适群没有将钥匙交回给被告蔡适从。2016年1月6日晚，被告蔡适群将车开到朋友家玩，第二天在回来的路上发生交通事故。
一审法院认为，永嘉县公安局交通警察大队认定被告蔡适群负事故的主要责任，原告董金松负事故次要责任，各方当事人均无异议，且该认定意见并无不当，本院予以采信。本案属于机动车与非机动车之间发生交通事故，且非机动车一方负次要责任，故本院酌情认定原告董金松承担20%的责任、被告蔡适群承担80%的责任。被告蔡适群驾驶的浙Ｃ×××××号轻型厢式货车已经投保交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内先行赔偿，不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权方予以赔偿。现中国大地财产保险股份有限公司温州分公司已在交强险责任限额内赔偿120000元（包括精神损害抚慰金40000元）。不足部分1537749元（1657749―120000），由被告蔡适群承担1230199.2元（1537749×80%），扣除中国大地财产保险股份有限公司温州分公司在商业三者险责任限额范围内已赔偿的500000元及被告蔡适群已支付的60000元，仍应承担670199.2元（1230199.2－500000－60000）。被告陈龙水系浙Ｃ×××××号轻型厢式货车登记机动车所有人，被告云光公司系实际机动车所有人，现没有证据证明该两被告对损害的发生有过错，原告要求该两被告承担连带责任，理由不正当，本院不予支持。被告郑工业既不是机动车所有人，也不是机动车使用人，仅是作为被告云光公司的员工去办理车辆保险，故原告要求被告郑工业承担连带责任，于法无据，本院不予支持。被告蔡适群系被告蔡适从、张虎、徐纪保的雇员，被告蔡适从从被告云光公司借来浙Ｃ×××××号轻型厢式货车，交由蔡适群开车去购买塑料管，后被告蔡适群开车去朋友家玩，在第二天回来的路上发生交通事故。从该过程看，被告蔡适群不是在提供劳务过程中造成他人损害，接受劳务者无需承担责任。现原告要求被告蔡适从、张虎、徐纪保承担责任的理由是他们系被告云光公司的合伙人，因原告要求被告云光公司承担责任本院不予支持，故原告要求蔡适从、张虎、徐纪保承担责任也不能支持。
综上所述，对原告的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、被告蔡适群于本判决生效之日起十日内赔偿原告董金松医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续医疗费、护理费、鉴定费等经济损失670199.2元；二、驳回原告董金松的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24906元，减半收取计12453元，由原告董金松负担7202元，由被告蔡适群负担5251元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。同时，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。可见，云光公司以及蔡适从等人是否应当承担责任，可先行判断蔡适群驾车上班是否属于执行工作任务或提供劳务的行为。本案中，根据蔡适群在公安部门以及一审法院的陈述，蔡适群在上班路上因遗忘手机折返的途中发生交通事故。本案事故发生于上午6点50分，蔡适群关于其驾车上班途中发生交通事故的说法，具有合理性，本院予以采信。蔡适群驾车上班本身不属于经过用人单位或雇主授权、指示的行为，从客观上也无法直接判断与履行职务有关。因此，蔡适群驾车上班的行为不具有执行工作任务或提供劳务的特征。董金松要求云光公司、蔡适从、张虎以及徐纪保承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。
关于车辆所有人是否应当承担责任的问题。本院认为，在租赁、借用等情形下，机动车所有人对损害后果的责任承担形式为过错责任。本案中，根据永嘉县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》记载，蔡适群的驾驶证准驾车型为C1D，驾驶的是符合GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》的轻型厢式货车。而且，该车辆也非特种车辆，车辆所有人将该车交由他人使用，不具有过错。至于该车是否载有油桶与本案事故的发生不具有因果关系。因此，董金松以云光公司作为车辆实际所有人、陈龙水作为登记所有人存在过错为由，要求二者承担责任的主张，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，董金松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10502元，由上诉人董金松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 包 锋
二〇一七年五月十六日
书 记 员 梁芳芳