广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）南市刑二终字第205号
原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗鸣。
辩护人韦文清。
上诉人（原审被告人）韦志宾。
辩护人刘振华。
原审被告人刘继化。
南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人罗鸣、刘继化、韦志宾犯贪污罪一案，于二○一三年九月十八日作出（2012）兴刑初字第366号刑事判决。原审被告人罗鸣、韦志宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员宋萍出庭履行职务，上诉人罗鸣及其辩护人韦文清、上诉人韦志宾、原审被告人刘继化到庭参加诉讼。期间，南宁市人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：一、2009年底至2010年下半年间，时任南宁市青秀区房屋和征地拆迁办公室（以下简称“青秀拆迁办”）第八工作队队长的罗鸣，组织该队队员刘继化等人完成了南宁市凤岭北路廉租房（二期）、广西安全厅技术大楼1216工程两个项目的动迁工作，为了套取两项目动迁劳务费，罗鸣与南宁市立营房屋拆迁有限公司（以下简称“立营公司”）的法定代表人韦××（另案处理）合谋，刘继化积极参与，共同制作虚假动迁协议及采用事后动迁公司人员在地上附着物登记作价表中补签名、立营公司补盖章的方法，虚构立营公司负责完成南宁市凤岭北路廉租房（二期）、广西安全厅技术大楼1216工程项目动迁工作的事实，套取两项目动迁劳务费人民币112857.3元。事后，韦××按约定将套取动迁费中的5万元交给被告人刘继化，刘继化继而转交罗鸣，由罗鸣将款分给工作队的四人，其中，罗鸣、刘继化各分得人民币1万元。
原判认定上述事实的证据有：关于签订凤岭北路廉租房（二期）项目房屋动迁合同的请示、关于签订广西壮族自治区国家安全厅技术大楼1216工程项目动迁合同的请示、青秀拆迁办与立营公司签订的凤岭北路廉租房（二期）项目房屋动迁合同、广西国家安全厅1216工程房屋动迁合同、上述两个工程项目的地上附着物补偿签领表、地上附着物补偿协议书、征收集体土地补偿协议书、地上附着物登记作价表等书证、拨付动迁费的请示（2010年10月25日）、以上动迁费的拨付报告（2010年10月12日）、青秀拆迁办第八工作队向拆迁指挥部关于上述两个项目动迁费的请示、动迁费发票存根（2010年11月25日）、证人韦××、谢××、黄×、陈×、郭××、李××、程××的证言、被告人刘继化、罗鸣的供述等。
二、2011年7月至2012年1月间，被告人刘继化、罗鸣利用担任青秀拆迁办工作队成员的职务便利，在柳南广引入南宁枢纽项目中，与南宁铁路枢纽Ⅲ标第一项目部拆迁部地亩员被告人韦志宾商量，由被告人韦志宾提供韦××、韦××、黄××的身份证，虚构韦××、韦××、黄××为该项目工程的被拆迁户，共同制作虚假的三份拆迁补偿协议及地上附着物登记作价表，被告人刘继化、罗鸣在上述虚假材料中签字确认，被告人韦志宾则找来其朋友王×、王×协助在三份虚假拆迁补偿材料中签下韦××、韦××、黄××的名字，然后共同利用这些虚假材料，套取拆迁补偿款人民币382361元。事后被告人刘继化分得人民币8万元，罗鸣分得人民币10万元。
原判认定上述事实的证据有：中铁二十五局集团第四工程有限公司营业执照、中铁二十五局集团柳州公司人力资源部发出的通知、南宁市青秀区土地储备供应中心与韦××、韦××、黄××签订的地上附着物补偿协议书、补偿款签收表、银行账单、黄××、韦××的银行流水账单、取款凭条、证人韦××、韦××、黄××、王×、王×、张××、唐××、郭××、周××、覃××、张××、黄××的证言、被告人韦志宾、罗鸣、刘继化的供述等。
另查明，被告人刘继化于2012年6月19日被抓获，被告人罗鸣于2012年6月20日被抓获、被告人韦志宾于2012年7月7日被抓获。
上述事实还有立案决定书和指定管辖决定书、户籍证明、机关工作人员登记表、任职通知、公务员登记表、干部任免审批表、征地拆迁“大会战”工作方案、工作队名单、通知、南宁市调整城区拆迁办机构人员编制的通知、被告人刘继化的退款单等综合证据证实。
原审法院认为，被告人刘继化、罗鸣身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同非国家工作人员韦××及被告人韦志宾共同合谋，制作虚假的动迁材料骗取公共财物十万元以上，其中，被告人刘继化、罗鸣共同贪污的数额为495218.3元，被告人韦志宾参与共同贪污的数额为382361元，刘继化个人得款9万元，罗鸣个人得款11万元，三被告人的行为均已构成贪污罪。被告人刘继化、罗鸣在与韦××的共同贪污事实中二人起主要作用，刘继化、罗鸣是主犯，在与被告人韦志宾共同贪污的事实中，三人均起主要作用，均是主犯。被告人刘继化、罗鸣、韦志宾犯罪后认罪态度好，且刘继化、罗鸣在检察机关立案前如实供述其犯罪事实，酌情对其三人予以从轻处罚，被告人刘继化主动退赃，并提供同案其他人的犯罪线索，对其亦予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人罗鸣犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产20000元。二、被告人刘继化犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产15000元。三、被告人韦志宾犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没有财产10000元。四、被告人罗鸣违法所得11万元依法予以追缴。五、被告人刘继化在检察机关退缴的款项，由检察机关依法处理。
罗鸣上诉称，原判第一起事实应认定为单位受贿，该起的数额未达到单位受贿的立案标准；其主动供述第二起事实，是自首，并已退出了赃款11万元，一审判决书却没有涉及。请求二审法院查明事实，从轻判决。
罗鸣的辩护人亦提出相同观点的辩护意见。
韦志宾上诉称，一审对补偿款的分赃认定不清、证据不足，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述罪行，一审量刑过重。请求二审法院查明事实，予以改判。
韦志宾的辩护人提交书面辩护意见，认为韦志宾应认定为从犯，一审量刑偏重，请求二审法院从轻或减轻处罚。
南宁市人民检察院出庭意见认为，在案证据证实凤岭二期的动迁工作系由工作队单独完成，立营公司没有参与，所出具的材料是虚构的，以此套取补偿款的行为属于贪污。罗鸣是在检察机关已经掌握事实的情况下供述，不构成自首。韦志宾虚构被拆迁户的行为不可或缺，亦是主犯，原判就低认定的贪污数额并无不当。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回韦志宾的上诉，视退赃情况对罗鸣依法判决。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据经一、二审庭审举证、质证，内容真实、客观，上诉人罗鸣、韦志宾及原审被告人刘继化在二审审理期间未提出新的证据，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
另查明，罗鸣案发后向检察机关退出赃款11万元，有兴宁区人民检察院出具的退赃凭据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗鸣、原审被告人刘继化身为国家工作人员，利用职务上的便利，与上诉人（原审被告人）韦志宾等人共同合谋，制作虚假的动迁材料骗取公共财物，其中，罗鸣、刘继化共同贪污的数额为495218.3元，韦志宾参与共同贪污的数额为382361元，三人的行为均已构成贪污罪。在三人所参与的共同贪污中，罗鸣、韦志宾、刘继化均起主要作用，均是主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚。罗鸣、韦志宾、刘继化归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。罗鸣、刘继化主动交代了其他贪污事实，可酌情从轻处罚。罗鸣、刘继化积极退出赃款，可酌情从轻处罚。对于罗鸣及其辩护人提出“第一起贪污系单位受贿，罗鸣具有自首和退赃情节”的上诉理由及辩护意见，经查，罗鸣利用拆迁工作队成员的职务便利，与韦××虚构立营公司参与涉案动迁项目，以套取国家财政拨付的动迁劳务费，并按约定分赃，其行为符合贪污罪的构成，且有书证、证人证言及同案人的供述等证据证实，罗鸣在侦查阶段亦供认。罗鸣交代的贪污事实是办案机关已经掌握，并且属于同种贪污事实，依法不能认定为自首。故对于罗鸣及其辩护人提出单位受贿、具有自首情节的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对于罗鸣及其辩护人提出罗鸣主动退赃11万元的理由及意见，与本院查明的事实相符，予以采纳。对于韦志宾及其辩护人提出“一审认定分赃不均、证据不足，韦志宾是从犯，量刑偏重，请求减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据反映，韦志宾在共同贪污中与罗鸣、刘继化相互配合，提供身份证制作虚假协议并签领补偿款，其作用不可或缺，亦是主犯，事后分赃不影响其贪污罪的构成，对分赃数额一审也已经就低作出认定，对韦志宾的量刑在法定幅度以内。故对韦志宾及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。但一审未认定罗鸣退赃11万元的事实，导致对罗鸣的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持南宁市兴宁区人民法院（2012）兴刑初字第366号刑事判决第二、三、五项，即二、被告人刘继化犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产一万五千元；三、被告人韦志宾犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没有财产一万元；五、被告人刘继化在检察机关退缴的款项，由检察机关依法处理。
二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2012）兴刑初字第366号刑事判决第一、四项，即一、被告人罗鸣犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产二万元；四、被告人罗鸣违法所得11万元依法予以追缴。
三、上诉人罗鸣犯贪污罪，判处有期徒刑十一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月20日起至2023年9月19日止），并处没收财产二万元。
四、对上诉人罗鸣向检察机关退出的违法所得十一万元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李星林
代理审判员 阙 钰
代理审判员 丘 毅
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 蔡松佐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（一）项、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没有收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。