北京市高级人民法院
民事判决书
（2016）京民终521号
上诉人（原审被告）：北京瑞凡菲林商贸有限公司，住所地北京市昌平区昌平镇新悦家园15号楼6单元1层102。
法定代表人：仝平茹，董事长。
委托诉讼代理人：申会娟，北京市铸成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝文博，北京市铸成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市德胜家具有限公司，住所地广东省深圳市龙岗镇爱联嶂背工业区12B栋。
法定代表人：郑秋伟，总经理。
委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。
原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市经济技术开发区。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托诉讼代理人：刘秀丽，女，汉族，1979年2月2日出生，该公司职员，住北京市朝阳区芳草地西街。
上诉人北京瑞凡菲林商贸有限公司（以下简称瑞凡菲林公司）因与被上诉人深圳市德胜家具有限公司（以下简称德胜家具公司）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商贸有限公司（以下简称京东公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第1005号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年11月2日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人瑞凡菲林公司的委托诉讼代理人申会娟、郝文博，被上诉人德胜家具公司的委托诉讼代理人胡厚财到庭参加了诉讼。原审被告京东公司经本院传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
瑞凡菲林公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判瑞凡菲林公司不构成侵权、不承担侵权责任。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被控侵权产品的外观设计属于现有设计，不构成侵权。被控侵权产品属于折叠沙发，为沙发设计中较为常见的造型和设计，且在德胜家具公司的ZL200830122757.3号专利（简称涉案专利）申请日之前早就有大量类似设计公开；2、瑞凡菲林公司仅提供网上销售服务，并非被控侵权产品的制造者，也不具备生产能力；3、瑞凡菲林公司仅销售了德胜家具公司公证购买的一件产品，并立即停止了被控侵权产品的许诺销售，并积极配合京东公司的调查。二、原审判决适用法律不当。1、被控侵权产品设计在整体造型、设计细节、面料、薄厚等方面均与涉案专利存在较大差别，不属于近似设计；2、赔偿数额认定部分适用法律错误，确定的赔偿数额没有事实依据。
德胜家具公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
京东公司述称：京东公司作为电子商务平台，已经尽到法定义务，并未参与被控侵权产品的实际销售，且对被控侵权产品进行了下架处理。
德胜家具公司向一审法院起诉请求：1、瑞凡菲林公司停止制造、许诺销售、销售被控侵权产品，并销毁库存的被控侵权产品；京东公司停止许诺销售、销售被控侵权产品；2、瑞凡菲林公司、京东公司连带赔偿德胜家具公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元，其中合理费用包括购买产品费用888元及公证费用1430元；3、瑞凡菲林公司、京东公司共同承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：涉案专利名称为01lydyh01沙发（SF8038）01lydyh01，申请日为2008年4月22日，授权公告日为2009年8月5日，专利号为ZL200830122757.3，专利权人为郑秋伟，该专利权至今有效。（图样详见附图）
2009年9月1日，专利权人郑秋伟（甲方）与德胜家具公司（乙方）签订《外观设计专利实施许可合同》，许可德胜家具公司以独占许可方式将涉案专利在全国范围内使用，许可期限是2009年9月5日至2018年8月23日，许可实施费总额为八十万元。在该合同中，专利权人郑秋伟授权德胜家具公司使用涉案专利，并可以自己名义单独进行提起诉讼。
2014年10月24日，德胜家具公司从京东商城公证购买了一台名为01lydyh01艾拉欧米懒人沙发懒人椅多功能宜家小户型单人布艺现代简约可拆洗折叠沙发床紫色2.0m01lydyh01的沙发（即被控侵权产品），商品金额为888元、运费为180元，总购买总金额为1068元，发票中显示收货地址为01lydyh01广东省广州市越秀区龟岗大马路江陵北街1号01lydyh01。2014年11月3日，上述商品被送至上述收货地点，广东省广州市广州公证处对德胜家具公司收货过程及收到的货物进行了公证，公证照片显示沙发上带有01lydyh01Free
Space自由空间01lydyh01的标牌。该产品未显示生产厂家。德胜家具公司为此次公证支付公证费1430元。
另查，2012年11月1日，瑞凡菲林公司向国家工商管理总局商标局提出了第11684586号01lydyh01艾拉欧米及图01lydyh01商标（简称艾拉欧米商标）的注册申请，指定商品为第20类办公家具、床垫、家具、沙发等商品，注册商标专用权期限为2014年5月21日至2024年5月20日。
经比对，被控侵权产品与涉案专利在整体形状、三段折叠设计等结构方面基本相同，差别主要在于面料的装饰及沙发的薄厚有所不同。一审庭审中，瑞凡菲林公司、京东公司认可被控侵权产品与涉案专利构成相近似的外观设计。
京东公司为证明其仅提供平台服务，且已尽合理注意义务，向一审法院提交了以下证据：
1．瑞凡菲林公司于2015年6月16日为京东公司出具的证明函及店铺截屏。该证明中表示，其为01lydyh01艾拉欧米官方旗舰店01lydyh01的经营者，商品由瑞凡菲林公司开具发票，京东公司仅提供电子商务平台，不参与商品的实际销售。该截屏显示的是京东网站中艾拉欧米官方旗舰店的页面。
2．国家家具质量监督检验中心（河北）于2013年3月27日出具的GJXH201300164号《检验报告》，以及瑞凡菲林公司的企业法人营业执照及组织机构代码证、中国建设银行北京昌平支行的开户许可证、税务登记证，用以证明京东公司尽到审核义务。德胜家具公司认可京东公司确对上述内容进行了审核。
3\. 京东商城上涉案商品下架的截屏，用以证明京东网站上现已无被控侵权产品销售。德胜家具公司对该事实予以认可。
4\.
授权时间早于涉案专利申请日的六份沙发产品的外观设计专利信息，证明涉案专利系现有设计，该六份专利的专利号分别为02362921.5（简称现有设计一）、200530094896.6（简称现有设计二）、200530094894.7（简称现有设计三），99308291.2（简称现有设计四）、02313898.X（简称为现有设计五）、200730056842.X（简称现有设计六）。德胜家具公司对上述外观设计的真实性予以认可。
经比对，被控侵权产品与上述设计虽均属于三段式折叠沙发，但在整体设计风格上有较大差异，各现有设计较为方正或棱角分明，被控侵权产品较为圆润。此外，多数现有设计存在支撑脚，一些现有设计还有靠垫。
以上事实有涉案专利的专利证书、《专利实施许可合同》、（2014）粤广广州第179750号公证书、（2014）粤广广州第185120号公证书、京东公司提交的店铺截屏及瑞凡菲林公司出具的证明函、国家家具质量监督检验中心出具的GJXH201300164号《检验报告》，以及瑞凡菲林公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、中国建设银行北京昌平支行的开户许可证、税务登记证、京东商城上涉案商品下架的截屏、六份在先外观设计等证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：德胜家具公司有权禁止他人未经许可为生产经营目的制造、许诺销售、销售涉案外观设计专利。瑞凡菲林公司虽否认其实施了制造被控侵权产品的行为，但在综合考虑销售被控侵权产品的旗舰店名称为01lydyh01艾拉欧米官方旗舰店01lydyh01，其包含有瑞凡菲林公司所注册01lydyh01艾拉欧米及图01lydyh01商标的显著部分，且瑞凡菲林公司亦无相反证据等因素的情况下，对瑞凡菲林公司这一主张不予支持，依据现有证据可以认定瑞凡菲林公司实施了制造被控侵权产品的行为。因瑞凡菲林公司在京东商场01lydyh01艾拉欧米官方旗舰店01lydyh01中对于被控侵权产品进行的销售宣传属于许诺销售行为，故瑞凡菲林公司亦实施了对被控侵权产品的许诺销售行为。依据现有证据可以确定瑞凡菲林公司实施对被控侵权产品的制造、许诺销售、销售行为。因公证购买的被控侵权产品系由瑞凡菲林公司在京东商城01lydyh01艾拉欧米官方旗舰店01lydyh01中销售，而通常情况下该旗舰店实施的销售行为与京东商城并无直接关系，故在无相反证据的情况下，不认为京东公司实施了对被控侵权产品的许诺销售及销售行为。
被控侵权产品与涉案专利构成相近似外观设计，而瑞凡菲林公司在庭审中对此亦表示认可，故被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。京东公司认为被控侵权产品使用的系现有设计的主张不能成立，不予支持。在京东商城上的前述旗舰店已无被控侵权产品销售，且德胜家具公司对此亦予认可，故本案中已无需再判令瑞凡菲林公司和京东公司停止许诺销售及销售行为，而仅需判令其停止制造行为即可。因判令停止制造行为足以达到使瑞凡菲林公司停止侵权的法律效果，故对于德胜家具公司要求销毁库存侵权产品的主张，不予支持。德胜家具公司提交了专利权人与德胜家具公司之间的《专利实施许可合同》，该许可费用在赔偿数额的计算中仅作为参考。综合考虑被控侵权产品的售价等因素的情况下，对于赔偿数额予以酌定。对于德胜家具公司主张的公证费用及购买被控侵权产品的费用予以全额支持。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，判决：一、瑞凡菲林公司立即停止制造被控侵权产品的行为；二、瑞凡菲林公司赔偿德胜家具公司经济损失10万元及合理费用2318元；三、驳回德胜家具公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，瑞凡菲林公司围绕上诉请求，提交了以下证据：
证据1－1国家知识产权局专利复审委员会于2016年4月14日作出的第28763号无效宣告请求审查决定。证明三折式沙发是本领域内的常规设计，涉案专利的设计要点主要在于其上下坐垫间的空隙设计。
证据2－1:EM000628698-0029号在先外观设计专利文献。证明被控侵权产品采用的是现有设计。
证据2－2：CN32680084号在先外观设计专利文献。证明被控侵权产品采用的是现有设计。
证据2－3：CN3325224号在先外观设计专利文献。证明被控侵权产品采用的是现有设计。
证据2－4：CN3389957号在先外观设计专利文献。证明被控侵权产品采用的是现有设计。
证据2－5：US D541,545 S号在先外观设计专利文献。证明被控侵权产品采用的是现有设计。
证据3－1：瑞凡菲林公司和德胜家具公司在全国企业信用信息公示系统的公示信息。证明设立家具生产型企业需要办理诸如环评审查、消防检查等前置审批手续；瑞凡菲林公司经营范围不包括生产家具，该公司也不具备生产的资质条件，被控侵权产品并非由该公司制造。
证据3－2：产品销售单、QQ聊天记录截图。证明被控侵权产品是从案外人香河县自由空间多功能沙发厂（简称自由空间沙发厂）处以500元价格购买，购买和订货单日期在德胜家具公司订购被控侵权产品日之后，时间吻合。
证据3－3：自由空间沙发厂在全国企业信用信息公示系统的公示信息。证明自由空间沙发厂的经营者是詹百青，联系电话是15930465599，经营范围为制造、销售：多功能沙发。
证据3－4：瑞凡菲林公司与詹百青之间的往来交易的销售单、转账记录、詹百青名片、自由空间沙发厂工厂照片等。证明詹百青及其经营的自由空间沙发厂是瑞凡菲林公司家具产品的常规供货商，是被控侵权产品的生产方。
证据3－5：詹百青（自由空间沙发厂）在网上宣传其生产的被控侵权产品和其他沙发产品的网页。证明詹百青（自由空间沙发厂）是被控侵权产品的生产方；被控侵权产品并非瑞凡菲林公司制造。
证据3－6：自由空间沙发厂的产品图册节选，其中有被控侵权产品图片，产品型号和瑞凡菲林公司提供的销售单上吻合，该产品图册的联系人詹百青及其手机号与自由空间沙发厂在全国企业信用信息公示系统里公示的经营者及其手机号一致；该图册中联系人詹百青的手机号和被控侵权产品销售单上的供货商手机号一致；该图册中的相关产品图片、联系方式与詹百青在网上的宣传信息吻合；被控侵权产品的生产方是詹百青及自由空间沙发厂，而非瑞凡菲林公司。
证据3－7：詹百青的01lydyh01多点空间01lydyh01商标申请信息。该商标和自由空间沙发厂产品图册上的商标一致，证明该沙发厂是被控侵权产品的生产方，瑞凡菲林公司所销售的产品是从自由空间沙发厂处购得。
针对上述证据，德胜家具公司当庭进行了质证，对于证据1、证据2的真实性不持异议，但是认为被控侵权产品与现有设计不构成近似；对于证据3的真实性不持异议，但是不认可与本案的关联性。京东公司对于瑞凡菲林公司的上诉意见无异议。
本院认为：
根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计产品。
瑞凡菲林公司上诉提出其仅为销售、许诺销售行为，不是涉案侵权产品的制造者，但是根据德胜家具公司提交的（2014）粤广广州第179750号公证书载明的瑞凡菲林公司在其经营的京东商城艾拉欧米旗舰店中使用艾拉欧米商标进行销售，声称01lydyh01本店为艾拉欧米家具旗舰店，所售商品均为原厂正品，质量保证，请放心购买01lydyh01，并标明产地为北京，附有检验报告，可以认定瑞凡菲林公司为涉案侵权产品的制造和销售、许诺销售者。虽然瑞凡菲林公司提交了产品的销售单、QQ聊天记录截图、瑞凡菲林公司与詹百青之间的往来交易的销售单、转账记录、詹百青名片、自由空间沙发厂工厂照片等证据，但是上述证据中或为网页截图打印件，或无单位签章，也没有直接显示所涉产品为涉案被控侵权的产品，因此，上述证据不足以证明瑞凡菲林公司不是被控侵权产品的制造者。即使上述证据属实，根据瑞凡菲林公司在京东商城01lydyh01艾拉欧米官方旗舰店01lydyh01中的宣传也应当将瑞凡菲林公司视为被控侵权产品的制造者，一审法院对此认定并无不当。
根据专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
二审期间，瑞凡菲林公司否认涉案专利与被控侵权产品的外观设计属于相同或者相近似的外观设计，对于涉案专利与被控侵权产品种类相同不持异议。经比对，被控侵权产品与涉案专利在整体形状、三段折叠设计等结构方面基本相同，差别主要在于面料的装饰及沙发的薄厚有所不同。瑞凡菲林公司还指出涉案专利上下坐垫间形成一定高度的空隙，弯折后的上坐垫呈前高后低、前厚后薄的设计，被控侵权产品没有这种空隙，呈自然略微向上倾斜的座位表面，另外，涉案专利的图案与被控侵权产品不同，被控侵权产品右侧面还有一个明显的01lydyh01自由空间Free
Space01lydyh01的标签。本院认为瑞凡菲林公司二审期间提出的这几项不同点，对于一般消费者而言，均为细微的差别，而二者的相同点对于一般消费者的视觉影响更为显著，故一审法院认定被控侵权产品与涉案专利构成相近似外观设计并无不当，被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。
根据专利法第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。
瑞凡菲林公司二审期间提交了四份在先设计，主张被控侵权产品属于现有设计。被控侵权产品与上述设计虽均属于三段式折叠沙发，但在整体设计风格上有较大差异，有的有底板和支撑脚，有的折叠方式不同，而被控侵权产品与涉案专利整体设计上更为接近。瑞凡菲林公司的现有技术抗辩不能成立。
根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
瑞凡菲林公司主张其仅销售了一件被控侵权产品，获利极为有限，原审判决确定的赔偿数额过高，但是其仅有口头陈述，其尚未尽到举证责任。一审法院综合考虑被控侵权产品的售价等因素的情况下，酌情确定的赔偿数额和德胜家具公司因诉讼合理支出的费用未超出法律规定的范围，并无不当。瑞凡菲林公司关于赔偿数额过高的上诉理由本院不予支持。
综上所述，瑞凡菲林公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千三百元，由北京瑞凡菲林商贸有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费二千三百四十七元，由北京瑞凡菲林商贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 马 军
审 判 员 戴怡婷
二〇一七年二月二十日
书 记 员 季依欣