贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第281号
原公诉机关岑巩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒某，男，1967年9月15日出生，汉族，小学文化，务农。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月6日被岑巩县公安局刑事拘留，同年1月13日被取保候审，2014年4月1日被依法逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
辩护人张德金，贵州洲联合律师事务所律师。
贵州省岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告人舒某犯非法经营罪一案，于2014年9月9日作出（2014）岑刑初字第70号刑事判决。原审被告人舒某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员杨再滔出庭履行职务，上诉人舒某及其辩护人张德金，证人彭某、杨某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据被告人舒某的供述与辩解，证人彭某、陈某、杨某、杨某、滕某、代某、罗某等人的证言，现场勘验笔录，查获烟叶照片，扣押物品、检验报告，价格鉴定结论书，鉴定意见通知书，抓获经过，户籍证明等证据，认定如下事实：
2013年12月份，被告人舒某在岑巩县天马镇大量收购烤烟存放于凯本镇芭蕉冲村大龙塘村组移民安置点王某和杨某甲房屋内，2014年1月5日晚舒某雇请彭某、陈某、杨某三人用汽车将收购的烟叶从凯本镇运往羊桥乡，当车行至羊桥乡地坝村苏配厂时，舒某临时将烟叶转移隐藏至该村村民杨某乙家院坝内，当晚被岑巩县公安局民警查获。2014年1月6日至10日，岑巩县公安局委托岑巩县烟草局对查获的烟叶打包、验级、称重，该批烟叶总计208包，重量10130公斤，经岑巩县价格认证中心对查获的该批烟叶进行价格鉴定，认定该批烟叶价格鉴定价值为326830元。被告人舒某归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
原判认为：被告人舒某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，非法收购烟叶10130公斤，价值326830元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人舒某犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立。被告人舒某非法收购烟叶的数量经岑巩县烟草局对查获的烟叶进行打包、验级、称重，认定该批烟叶重量为10130公斤，被告人舒某提出自己只购买了16000斤烟叶的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人舒某及其辩护人对非法收购烟叶的价值提出异议，但又不提供其收购烟叶的具体凭证，提供的相关线索又无法核实，致使无法查清其收购烟叶的价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格来计算。”的规定，岑巩县价格认证中心依法对查获的该批烟叶价值进行了鉴定，被告人舒某及其辩护人虽然提出异议但未申请重新鉴定，也未能提供相应的证据否认岑巩县价格认证中心作出的价格鉴定结论，被告人舒某提出自己只共花了12000元左右购买烟叶的辩护意见，缺乏证据证实且与事实不符。辩护人要求以当地市场价格计算涉案烟叶价值的辩护意见与司法解释的规定不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人舒某收购的烟叶还没有卖出，社会危害性小，且所收购的烟叶是烟叶站不收的，其行为没有扰乱市场秩序的辩护意见与事实不符，且其辩护意见不符合刑法关于非法经营的规定，本院不予采纳。辩护人提出被告人舒某具有自首情节的辩护意见。经查，因民警抓获被告人舒某雇请运输烟叶的司机后，运输烟叶的司机电话通知被告人舒某到案，根据法律规定被告人舒某系抓获归案，不符合自首的规定，虽然其到案后能如实供述其犯罪事实，但依法不能认定为自首，因此，辩护人提出被告人舒某系自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人舒某非法经营的行为属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，根据刑法的规定，判处三年以上有期徒刑的不得适用缓刑，其辩护人提出对被告人判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上所述，鉴于被告人舒某归案后如实供述了自己的犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据本案被告人的犯罪事实、情节以及社会危害，结合被告人舒某的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人舒某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；二、对扣押的烟叶10130公斤，予以没收，上缴国库。
上诉人舒某的上诉理由为：一、上诉人不是被抓获归案，依法属于自动投案，有自首情节，一审刑事判决认定上诉人是被抓获归案缺乏证据，认定事实错误；二、上诉人收购的烟叶尚未销售，犯罪行为没有完成，属于犯罪未遂，一审认为实施收购行为就达到既遂的危害状态，既不符合刑法理论，也不符合刑法规定；三、一审认定非法收购烟叶10130公斤的证据不足，认定事实错误；四、一审根据物价鉴定机构估价金额认定涉案金额326830元不符合法律规定，认定事实错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人二年以下有期徒刑并宣告缓刑。
辩护人也以相同理由为上诉人舒某辩护，并申请证人彭某、杨某、陈某出庭作证。
经审理查明，2013年12月份，被告人舒某在岑巩县天马镇大量收购烤烟存放于凯本镇芭蕉冲村大龙塘村组移民安置点王某和杨某甲房屋内，2014年1月5日晚舒某雇请彭某、陈某、杨某三人用汽车将收购的烟叶从凯本镇运往羊桥乡，当车行至羊桥乡地坝村苏配厂时，舒某临时将烟叶转移隐藏至该村村民杨某乙家院坝内。后彭某、陈某、杨某在返回途中被公安民警拦停。驾驶员彭某在民警的要求下打电话告知舒某烟叶已被公安机关查获，并要其过来接受调查。之后，舒某驾驶一辆二轮摩托车与其妻子一同来到存放烟叶的现场接受调查。2014年1月6日岑巩县烟草专卖局送达《先行登记保存通知书》给被告人舒某，该通知书记载涉案烟叶为16000斤。2014年1月14日经贵州省烟草质量监督检测站检测烟叶等级为B2K：39.50%；GY2：32.25%；霉变：28.25%。2013年贵州省烤烟中准级（X2F）调拨价为2131元／50kg，GY2调拨价为298元／50kg。被告人舒某非法经营烟叶的价值为人民币258108.4元。被告人舒某归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有经一审庭审举证、质证，查证属实的被告人舒某的供述与辩解，证人彭某、陈某、杨某、杨某、滕某、代某、罗某等人的证言，查获烟叶照片，扣押物品、检验报告，鉴定意见通知书，户籍证明等证据证实。
另外，为了查明舒某归案的详细情况，本院通知了证人彭某、陈某、杨某出庭作证，并向当时处警民警调取了书证抓获经过一份。证人彭某、杨某、陈某均证实其在返回途中被公安机关查获，之后彭某打电话叫舒某过来的事实。书证抓获经过证实“2014年1月5日岑巩县烟草局专卖办主任杨某丙接群众举报，岑巩县凯本乡芭蕉冲村大龙塘组有人在非法经营烟叶，要求我局立即协助查处。接警后我大队民警邹某、龚某、陈某甲与岑巩县烟草局专卖办主任杨某丙于当晚22时许赶到凯本乡芭蕉冲村大龙塘，将三辆疑似刚运输过烤烟的货车拦停。经我大队民警对货车驾驶员询问得知，该三辆货车是帮助舒某运输烤烟到地坝村苏配厂去来，我大队民警立即要该驾驶员电话通知舒某来接受调查，并由该驾驶员开车带我们赶到地坝村苏配厂舒某存放烤烟的地方。我们赶到现场后约15分钟左右，舒某驾驶一辆二轮摩托车与其妻子也赶到现场，经我队民警当场向舒某口头了解，该批烤烟是舒某非法收购来隐藏在此的。后我队民警将舒某口头传唤到岑巩县公安局羊桥派出所进行审讯，舒某亦主动如实交代自己非法经营烟叶的犯罪事实。”上述证据经庭审举证、质证，认证属实，本院予以采信。
针对本案的焦点问题，本院评判如下：
关于舒某收购烟叶的重量及价格问题。一、关于重量问题。虽然岑巩县公安局于1月6日将该上述烟叶委托岑巩县烟草局运输、打包、验级、称重、保管和估价。但岑巩烟草局并未对该烟叶进行称量，卷宗内证实烟叶重量的过磅单系贵州省烟草公司黔东南州公司烟叶生产经营部所作，而非岑巩县烟草局，且该过磅单未注明过磅的究竟是何人的烟叶，亦未有被告人舒某的签字确认。在此情况下，本院结合2014年1月6日岑巩县烟草局送达被告人舒某的《先行登记保存通知书》记载的烟叶重量16000斤（即8000kg），从有利于被告人的原则出发，认定本案的涉案烟叶重量为16000斤。二、关于价值问题。被告人舒某所供述的收购价值因缺乏卖家的证言佐证，无法查清。因此，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二项的规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获第省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。”的规定，结合岑价认鉴字（2014）22号价格鉴定结论书的鉴定办法，按照被告人舒某的涉案烟叶为16000斤（8000kg）对其烟叶价值予以重新计算。涉案烟叶等级B2K：39.50%即3160kg；GY2：32.25%即2580kg；霉变：28.25%即2260kg，按照2013年贵州省烤烟中准级（X2F）调拨价为2131元／50kg（即42.62元／kg），GY2调拨价为298元／50kg（即5.96元／kg），则标的为B2K、GY2烟叶的价值=（3160kg＋2580kg）×42.62元／kg=244638.8元；标的为霉变烟叶的价值=2260kg×5.96元／kg=13469.6元。故涉案烟叶16000斤的总价值为258108.4元（244638.8元＋13469.6元）。
关于舒某是否成立自首的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。认定自首必须具备主动投案和如实供述自己的罪行两个条件。首先，依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”本案被告人舒某在接到司机彭某的电话后主动去现场接受办案民警的调查，其行为符合“犯罪事实被发觉后，尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案”的规定，系自动投案。其次，被告人舒某归案后如实供述自己的事实，一审法院在审理查明的事实部分亦已认定。综上，被告人舒某成立自首。
关于本案是否犯罪既遂的问题。根据《烟草专卖法》第十条“烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准、价格统一收购，其他单位和个人不得收购。”及《刑法》第二百二十五条未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，即构成非法经营罪的规定，非法经营罪中的经营行为包括销售但不局限于销售，经营行为包括生产环节以及流通环节的收购、运输、储存、销售等多种表现形式，只要行为人实施了任一经营活动即构成本罪，是否销售并不影响本罪的犯罪构成。本案中被告人已实施了非法收购烟叶的行为，且其收购行为已然得逞，其行为已构成非法经营罪既遂。但是被告人尚未销售的情节量刑时可予以酌情考虑。
本院认为，上诉人舒某以牟利为目的，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法收购烟叶16000斤，价值258108.4元的行为，扰乱了市场秩序，且情节特别严重，其行为构成了非法经营罪。上诉人舒某自动投案，如实供述犯罪事实，成立自首，依法可以从轻或者减轻处罚。一审法院量刑时未将该情节予以考虑，本院结合审理查明的事实，上诉人的认罪态度等，在一审量刑的基础上对上诉人予以减轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销岑巩县人民法院（2014）岑刑初字第70号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）舒某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月1日起至2015年3月23日止）。
三、涉案烟叶16000斤，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文豪
代理审判员 吴 萍
代理审判员 邓红霞
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 肖 遥