贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终1094号
原公诉机关贵州省贵阳市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴方源，男，1995年5月2日生，汉族，贵州省贵阳市人。初中文化，农民，住贵阳市云岩区。曾因犯故意伤害罪于2013年3月8日被本院判处有期徒刑三年，2014年12月26日被假释，2015年10月14日假释期限届满。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年3月24日被贵阳市公安局白云分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于贵阳市白云区看守所。
上诉人（原审被告人）杨康，男，1994年3月2日生，汉族，贵州省贵阳市人。初中文化，农民，住贵阳市云岩区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年4月15日被贵阳市公安局白云分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于贵阳市白云区看守所。
被告人刘邦，男，1997年2月17日生，汉族，贵州省贵阳市人。初中文化，农民，住贵阳市云岩区。曾因犯盗窃罪于2016年6月30日被贵阳市中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因网上追逃于2017年4月23日被怀化铁路公安处民警抓获。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年4月25日被贵阳市公安局白云分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于贵阳市白云区看守所。
贵州省贵阳市白云区人民法院审理贵州省贵阳市白云区人民检察院指控原审被告人杨康、吴方源、刘邦犯寻衅滋事罪一案，于2017年8月25日作出（2017）黔0113刑初276号刑事判决。宣判后，原审被告人杨康不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2017年11月15日公开开庭审理。贵阳市人民检察院指派检察员敖茂松出庭履行职务，上诉人杨康、原审被告人吴方源、刘邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月的一天，被告人吴方源、杨康等人预谋强行索要位于贵阳市白云区七一路的贵州黄金海底洗浴娱乐有限公司的保护费未果后，便指使赵某2龙（不满十六周岁已送贵阳市未成年法制教育学校）组织人员准备打砸该洗浴中心。2017年1月6日，赵某2龙根据被告人杨康的授意纠集吴某、刘某2希、朱某1、陈某、周某、张某2、闵某、宋某云、刘某1、董某（该九人均另案起诉）等二十余人到其家位于贵阳市观山湖区朱某2百花湖边上的山庄集合，被告人杨康、吴方源伙同赵某龙某人商议后安排打砸时的具体分工，赵某2龙用被告人杨康出资的钱购买了打砸用的钢管、头套、口罩等作案工具。2017年1月7日凌晨4时许，吴某、赵某龙某二十余人头戴头套、口罩，手持钢管，分别乘坐五辆事先遮挡牌照的汽车到达黄金海底洗浴中心，在赵某2龙的带领下，冲进该洗浴中心，先把在门口值班的保安李某1打伤后冲进大厅，用钢管随意殴打该公司员工、毁损电脑、鞋柜等设施，之后上述被告人乘车离开现场。经鉴定，被害人李某1左尺鹰嘴骨折的损伤程度属轻伤二级，头皮创口的损伤程度属轻微伤。被毁损的两台三星电脑价值人民币2064元。
上述事实，有贵阳市公安局白云分局受案登记表、立案决定书、抓获经过、收据及谅解书、贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑终551号刑事判决书及执行通知书、贵州省贵阳市白云区人民法院（2013）白刑初字第55号刑事判决书及贵州省黔南布依族苗族自治洲中级人民法院（2014）黔南刑执字第4748号刑事裁定书、假释人员通知书、贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113刑初199号刑事判决书、同案人的被抓获经过及相关强制措施的书证、证人刘某1、周某、闵某、李某2、卯兰兰、赵某1、徐某的证词，被害人李某1、张某1的陈述，同案人吴某、赵某2龙、朱某1、陈某、刘某2希、张某3、董某、宋某云、李某3的证词及辨认笔录，被告人吴方源、杨康、刘邦的供述及辨认笔录，贵州中一司法鉴定中收[2017]临鉴字第0165号法医临床司法鉴定意见书、贵阳市白云区发展和改革局价格认证中心（白改估鉴）字（2017）36号价格认定结论书、现场勘验检查笔录及现场照片等证据在卷证实。
原判认为，被告人杨康、吴方源在与黄金海底水会发生矛盾后，产生报复心理，遂指使他人准备工具并纠集多人对黄金海底实施打砸，造成一人轻伤和财物受损的严重后果，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人刘邦在接受他人邀约后，明知是违法的情况下，仍持械参与打砸，造成财物受损的后果，其行为亦构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人杨康、吴方源提出犯意、提供工具等，起主要作用，均系本案主犯，但法庭可根据二人的具体作用定罪量刑；被告人刘邦在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应从轻处罚。被告人刘邦在缓刑考验期间又重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人吴方源的家属案发后积极配合，取得了被害单位黄金海底水会的谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第七十一条之规定，作出如下判决：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑终551号刑事判决书中被告人刘邦被判处缓刑的部分；二、被告人杨康犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月；三、被告人吴方源犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；四、被告人刘邦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，合并原判未执行刑期四个月零二十五天，总和刑期一年十个月零二十五天，决定执行有期徒刑一年八个月。
宣判后，原审被告人杨康不服判决，以“量刑过重”为由提出上诉；原生被告人吴方源以“不是主犯，量刑过重”为由提出上诉；原审被告人刘邦服判，不上诉。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出异议。在本院审理期间，上诉人杨康家属提供了积极赔偿被害人李某1经济损失1万元、赔偿黄金海底水疗酒店财产损失1千元、取得被害人李某1及黄金海底水疗酒店负责人文某的书面谅解、以及村委会出具的关于上述人杨康家庭情况说明等证据。上诉人李某4未提交新的证据。
经二审审理查明，2016年12月的一天，被告人杨康等人到位于贵阳市白云区七一路的贵州黄金海底洗浴娱乐有限公司消费时，因登记身份证时与该中心人员发生口角，并发生抓打，在打斗中，杨康等四人受伤住院治疗，后黄金海底洗浴娱乐有限公司赔偿了杨康等人36000元。杨康等人出院后对此事心怀不满，欲寻求机会报复。2017年1月6日，赵某2龙与被告人杨康等人商议，由赵某2龙邀约吴某、刘某2希、朱某1、陈某、周某、张某2、闵某、宋某云、刘某1、董某（该九人均另案起诉）等二十余人到其家位于贵阳市观山湖区朱某2百花湖边上的山庄集合，被告人杨康、吴方源伙同赵某龙某人商议后安排打砸时的具体分工，赵某2龙用被告人杨康出资的钱购买了打砸用的钢管、头套、口罩等作案工具。2017年1月7日凌晨4时许，吴某、赵某龙某二十余人头戴头套、口罩，手持钢管，分别乘坐五辆事先遮挡牌照的汽车到达黄金海底洗浴中心，在赵某2龙的带领下，冲进该洗浴中心，先把在门口值班的保安李某1打伤后冲进大厅，用钢管随意殴打该公司员工、毁损电脑、鞋柜等设施，之后上述被告人乘车离开现场。经鉴定，被害人李某1左尺鹰嘴骨折的损伤程度属轻伤二级，头皮创口的损伤程度属轻微伤。被毁损的两台三星电脑价值人民币2064元。
另查明，在本院审理期间，上诉人杨康的亲属赔偿黄金海底水疗酒店财产损失人民币1千元、赔偿被害人李某1经济损失人民币1万元，并取得了黄金海底水疗酒店负责人文某和被害人李某1的书面谅解，请求对上诉人杨康减轻处罚。这一事实有相应证据予以证明。
关于上诉人杨康所提“量刑过重”的上诉理由及上诉人吴方源所提“不是主犯，量刑过重”的上诉理由。经查，原判认定上诉人杨康与上诉人吴方源在与黄金海底水疗酒店发生矛盾后产生报复心理，指使他人准备作案工具纠集多人对黄金海底水疗酒店实施打砸，杨康、吴方源提出犯意、提供工具，起主要作用，系主犯的事实清楚，有相应的证人证言等证据予以证实，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法处罚。在二审期间，上诉人杨康家属积极对被害人进行赔偿并取得被害人的书面谅解。结合案件发生的原因以及对被害人赔偿的情况，综合本案的事实和情节，原审判决对上诉人杨康、吴方源的量刑过重，应于改判。二上诉人提出“量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳。其余上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨康、吴方源在与黄金海底水会发生矛盾后，产生报复心理，遂指使他人准备工具并纠集多人对黄金海底水疗酒店实施打砸，被告人刘邦在接受他人邀约后，仍持械积极参与，造成一人轻伤和财物受损的严重后果，其行为均构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人杨康、吴方源提出犯意、提供工具等，起主要作用，均系本案主犯，应承担主要责任；被告人刘邦在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应从轻处罚。被告人刘邦在缓刑考验期间又重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，被告人吴方源的家属积极配合处理，取得了被害单位黄金海底水疗酒店及被害人李某1的谅解，可酌情从轻处罚。在本院审理期间，上诉人杨康的亲属积极赔偿黄金海底水疗酒店及被害人李某1的经济损失，并取得书面谅解，请求对其从轻处罚。结合本案的发生原因以及各上诉人在其中的参与情况和地位作用、前科劣迹、认罪悔罪态度等情况，从有利于化解矛盾的原则出发，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人刘邦的量刑适当，应予维持，但对上诉人杨康、吴方源的量刑过重，应于改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113刑初276号刑事判决；
二、上诉人吴方源犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月24日起至2019年3月23日止）
三、上诉人杨康犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月15日起至2018年12月14日止）
四、原审被告人刘邦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑终551号刑事判决书中对被告人刘邦被判处缓刑的部分，数罪并罚，合并原判决未执行刑期四个月零二十五天，总和刑期有期徒刑一年零十个月又二十五天，决定执行有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月23日起至2018年12月22日止）
本判决为终审判决。
审判长 张祥虎
审判员 何度海
审判员 叶黔山
二〇一七年十一月二十二日
书记员 戴 舒