新疆维吾尔自治区伊�哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终50号
上诉人（原审原告）：乌布鲁·达吾提，男，1949年3月15日生出，维吾尔族，退休干部，现住新疆沙湾县。
被上诉人（原审被告）：沙湾县润泽房地产开发有限责任公司，住所地：沙湾县人民南路润泽小区三号楼。
法定代表人：宋玉珍，系该公司董事长。
上诉人乌布鲁·达吾提因与被上诉人沙湾县润泽房地产开发有限责任公司（简称润泽房地产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法组成合议庭，因上诉人乌布鲁·达吾提在传票规定的时间不能参加庭审，被上诉人润泽房地产公司传票未合法送达（被退回）不开庭进行了审理。本案现�审理终结。
乌布鲁·达吾提上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，违约金计算有误。一、原审查明被上诉人润泽房地产公司违约，但适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第十七条第三款，参照逾期交付房屋的租金700元计算明显不当。2012年的租房水平与2014年的租房水平相差甚远，上诉人未追究补助房租费自2014年违约后几年未变的责任本就有失公允，一审法院错误的以2012年约定的补助房租费来核定2014年-2015年上诉人因被上诉人逾期交房的损失，极不公平亦无法律依据；二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第十七条第三款适用于没有约定违约金数额的情形，本案中上诉人与被上诉人协议中明确约定违约金数额按销售价加倍罚款，上诉人考虑到按照约定的违约金数额过高，主动降低违约金数额，按照银行同期贷款利息计算损失符合实际情况。二、原审计算违约天数错误。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
润泽房地产公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、一审违约金计算方式符合法律规定。合同第四条第8款并非约定违约金计算方式。该条约定的违约行为人不明确，约定的违约条件不明确，该条约定的是罚款，不能等同于法律意义上的违约金。即使是违约金的计算方式，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条规定，应当认定未违约金过高，依法应当予以减少；本案只是参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第十七条第三款的规定计算实际损失，以此来确定违约金数额，与本案有没有约定违约金数额根本没有关系。二、二、原审参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第十七条第三款的规定，结合本案实际请款，按照被上诉人向上诉人每月支付租赁费700元计算损失并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实，2012年5月23日，原、被告签订了《房屋拆迁协议书》，约定：由被告就地补偿原告房屋，补偿总面积叁佰壹拾玖平方米；交屋时按测绘部门测绘的面积为准。超出或小于补偿面积按销售价互补。楼层为2套壹楼、1套叁楼，算账时按1楼和3楼的均价算账，多退少补；被告给原告补助房屋费每月500元（一年付一次，时间由搬迁之日起交房之日止）；如甲方从搬迁之日起2年后不能交房，乙方可优先选择其他楼房，否则按违约论处，按销售价加倍罚款；三套楼房带叁个地下室，不�费，本人要求东边。同日，原告将国有土地使用证交付给被告。之后，被告对原告的房屋进行了拆迁。2013年11月24日，润泽公司出具《拆迁户选房通知书》，记载：达吾提同志自选润泽三期住宅①2号楼1单元1层左，建筑面积105.59平方米的楼房一套；②2号楼1单元1层右，建筑面积85.73平方米的楼房一套；③2号楼2单元2楼左手，85.25平方米。请售房部给予确认。拿房时按合同算账，多退少补。2015年5月28日，被告向原告交付了2号楼一单元101室、2号楼一单元102室、2号楼二单元201室三套房屋。原告自认被告自2012年5月23日至2015年5月15日，每月按700元标准向原告支付房租共计24850元。
一审法院认为，原、被告之间签订的《房屋拆迁协议书》系当事人真实意思表示、且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已经按照该协议约定，履行了交付土地使用权证�并及时搬迁的义务，被告即应当按照约定时间向原告交付三套补偿安置房屋。原告主张按照《房屋拆迁协议书》第四条第8款约定，被告未能在签订合同后2年向原告交付房屋，构成违约。被告辩称该条款约定不明，无法确认指向的对象；且被告在签订该协议1年半后，已经让原告选房，故被告不构成违约。该条款对于被告交付原、被告《房屋拆迁协议书》中约定的三套房屋的交付时间做了明确约定，但对于被告不能交付《房屋拆迁协议书》中约定的三套房屋、由原告另行选择其他房屋的交付时间约定不明。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条第（四）款规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。结合《房屋拆迁协议书》第四条第8款全文文义来看，本条款应理解为被告�不能在搬迁之日起2年后交付双方协议书中约定的房屋，被告则应当向原告交付原告优先选择的其他楼房，否则按违约论处。即被告或者在2014年5月23日交付双方协议书约定的三套房屋，或者在2014年5月23日交付原告另行选择的三套房屋，否则，被告构成违约。因双方均认可被告交付三套房屋的时间是2015年5月28日，超过协议书约定的交房时间，故被告构成违约。对被告辩称其不构成违约的辩解意见，本院不予采纳。原告主张按照其实际取得的三套房屋折现1395726.8元，以该数额为基础，按照中国农业银行同期贷款利率，计算逾期交房12个月的违约金。被告对该违约金计算方法不予认可，且要求予以调整。首先，原、被告约定房屋拆迁补偿的方式是房屋置换，不是现金补偿，原告以实际取得的三套房屋折现计算违约金没有事实依据。其次，原告未能提供测绘部门出具的测绘面积，无法核实其实际取得的房屋面积，其计算依据没有事实依据。再次，原告主张按照中国农业银行同期贷款利率计算违约金，不是双方的合意，为原告单方主张，既没有事实依据，也没有法律依据。本院不予支持。但被告确实存在逾期交房的违约情形，被告应当承担违约责任。因双方约定违约金计算方法为”按销售价加倍罚款”，《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。即本案中，衡量违约金高低的标准以逾期交房的给原告造成的损失为参照。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第�十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。关于拆迁补偿安置合同逾期交房的的损失计算。因拆迁补偿合同是双务有偿合同，可参照买卖合同的规定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。原、被告双方签订的《房屋拆迁协议书》虽约定每月租赁费标准是500元，但实际履行过程中，被告按照每月700月标准向原告支付租金。故本院确认房租按每月700元标准计算。被告向原告交付的三套房屋，每套均迟延371天，被告给原告造成的损失应当是两套楼房（扣除原告自住一套）迟延交付期间的房租17313.33元【房租标准700元/套/月÷30日×371日×2套房屋（扣除原告自住一套）】。因该房租（即损失）被告已支付原告。故参照《合同法解释二》第二十九条规定，损失17313.33元×30%=5194元即是违约金。被告申请降低违约金的理由本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：被告沙湾县润泽房地产开发有限责任公司于本判决生效�五日内支付原告乌布鲁·达吾提违约金5194元。本案诉讼标的125062.70元，案件受理费2801元，由原告乌布鲁·达吾提负担多诉部分2685元，由被告沙湾县润泽房地产开发有限责任公司负担116元（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
二审中当事人没有提供新证据。本院经审理查明，双方约定补偿上诉人一楼房屋2套面积为106.3㎡，二楼一套面积为106.4㎡，润泽小区一楼房价4398元/㎡，二楼房价4330元/㎡。三套楼房迟延交付天数为371天（2014年5月23日-2015年5月28日）。2014年银行同期同类贷款年利率为6%。认定依据是《房屋拆迁协议书》及《拆迁户拿房计算表》。其他事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人乌布鲁·达吾提与被上诉人润泽房地产公司于2012年5月23日签订的《房屋拆迁协议》合法有效，系双方真实意思表示，对双方均有约束力，双方应按约履行，被上诉人未按照协议约定按期履行交房的义务，应当按照法律规定及合同约定承担相应的违约责任。《房屋拆迁协议》第四条第八项约定：如甲方从搬迁之日起2年后不能交房，乙方可优先选择其他楼房，否则按违约论处，按销售价加倍处罚。即如被上诉人润泽房地产公司未按约定于2014年5月23日交付房屋，亦未让上诉人优先选择其他楼房，应承担违约责任，违约金按销售价加倍计算。上诉人考虑到《房屋拆迁协议》约定违约金过高，主动降低违约金数额，按照同期银行贷款利息计算违约金，对上诉人的该主张本院予以确认。三套房屋均迟延交付371天，违约金为85120.2元[（106.3㎡×2×4398元/㎡）+（106.4㎡×4330元/㎡）]×6%÷365天×371天,故被上诉人润泽房地产公司应向上诉人乌布鲁·达吾提支付违�金共计85120.2元。被上诉人润泽房地产公司辩称《房屋拆迁协议》第四条第八项约定违约行为人及违约金不明确没有依据，该条详细约定，如甲方（润泽房地产公司）未在2014年5月23日交付协议书约定的三套房屋，亦未在2014年5月23日之前让上诉人优先选择其他楼房，被上诉人润泽房地产构成违约，违约金按房屋销售价加倍计算。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款适用前提是没有约定违约金，本案双方《房屋拆迁协议》对违约金进行约定，不适用该规定。
综上所述，上诉人乌布鲁·达吾提的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院�2016）新4223民初1519号民事判决，即”被告沙湾县润泽房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告乌布鲁·达吾提违约金5194元。”；
二、被上诉人沙湾县润泽房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付上诉人乌布鲁·达吾提违约金85120.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2801元，二审案件受理费2801元，投递费100元，以上费用合计5702元,其中596元由上诉人乌布鲁·达吾提负担，5106元由被上诉人沙湾县润泽房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茹 荷 娅
审 判 员 艾山古丽
代理审判员 刘 静
二〇一七年二月十五日
书 记 员 任 静 媛