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贵州省遵义市汇川区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0303民初4407号
原告：赵应超，男，1959年1月16日出生，汉族，户籍地址：贵州省道真仡佬族苗族自治县旧城镇旧城村柏杨坪组，现住遵义市汇川区西安路邻桥花园盛祥公司区。公民身份号码：5221251959********。
委托诉讼代理人：骆开强，贵州唯通律师事务所律师。
被告：遵义盛祥物业有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区外环路公共汽车公司春天堡宿舍1-36赵应超。
法定代表人：卢庆义，职务：总经理。
委托诉讼代理人：谢琳，贵州名城律师事务所律师。
原告赵应超与被告遵义市盛祥物业服务有限公司经济补偿金、劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，赵应超及其委托诉讼代理人、遵义市盛祥物业服务有限公司（下称盛祥公司）委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵应超向本院提出诉讼请求：1、被告支付不签订书面劳动合同的二倍工资35820元；2、被告支付2012年2月至2016年7月共52个月加班工资264221.44元。3、被告支付违法解除劳动合同经济补偿金26865元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2012年2月1日进入被告处工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同，原告基本不识字，一直不知道权利被侵害。2015年底，被告承诺于2016年5月底签订书面劳动合同，原告主张权利期间被中断，且被告的违法行为处于持续状态。被告捏造违纪事实于2016年7月6日终止劳动关系，原告提起劳动争议仲裁，仲裁裁决认定事实和适用法律错误。
盛祥公司辩称：汇川区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书认定事实清楚，适用法律正确。原告于2012年2月应聘保安队长，与被告没有签订劳动合同，但双方对劳动合同事宜、工作时间、工资报酬等事项达成口头协议。原告主张未签订合同的双倍工资已超过了时效，对该请求应予驳回。原告工作岗位的特殊性，保安工作实行弹性工作制，每天工作时间没有超过法定时间，原告起诉的加班工资与事实不符。原告在工作中擅离职守，因其家住小区内，经常利用自己保安队长的身份离开工作岗位回家，利用职务便利为自己谋私，向业主出售非公司与业主确定的矿泉水，对自己亲属车辆停放其管辖小区隐瞒不报，严重影响了被告对小区及员工的管理，原告的行为已无法胜任保安队长的工作，被告解除劳动合同不违法。
本院经审理认定事实如下：2012年2月1日起赵应超在盛祥公司提供物业服务的邻桥花园小区从事保安工作，双方一直未签订书面劳动合同，赵应超居住于该小区内。2014年4月赵应超担任保安主管，主要职责为管理保安工作，应急处理，不是坐班制。赵应超在工作中还根据盛祥公司安排为业主送水，由公司发放劳务费。2016年7月6日，盛祥公司在小区内张贴公告，告知与赵应超终止一切关系，理由为：赵应超不满工作待遇，向法院起诉要求公司每月支付5799元的费用；平时工作时间严重脱岗，徇私舞弊，贵Ｃ×××××号车辆长期停放小区对公司隐瞒不报；未经公司允许私自更换桶装饮用水，给业主造成不良影响。后盛祥公司未再安排其工作。赵应超于2016年7月8日申请劳动争议仲裁，请求：1、未签订书面劳动合同的双倍工资53220元；2、支付违约解除劳动关系的经济补偿金19957.5元。3、支付加班工资172952元。汇川区劳动人事争议仲裁委员会裁决：驳回赵应超的请求。赵应超不服，提起诉讼。
双方劳动关系解除前十二个月，赵应超从盛祥公司领取2015年6月至2016年5月工资（包含为他人代领工资）分别为：3696元、3687元、3690元、3681元、4842元、5509元、4946.5元、4927元、5221元、5227元、4114元、3679元、3712元，盛祥公司主张其中包含委托赵应超为公司代发他人工资的金额，提供赵应超自己书写向他人发放工资的记录本，记载：2015年8月徐永才1400元、9月徐永才1450元、邓某某1100元、10月徐永才1450元、邓某某1800元、11月徐永才1450元、韩某某1200、12月徐永才1450元、韩某某1500元、2016年1月徐永才1450元、韩某某1500元、2月徐永才1450元、韩某某1500元、3月徐永才1450元、韩某某387元、4月徐永才1450、5月徐永才1450元，赵应超认可盛祥公司转入自己工资银行卡的金额中仅代发徐永才，另外代发的工资是盛祥公司给予现金，盛祥公司并没有转款给自己的工资卡。本院认为，赵应超认可为一至二人代盛祥公司发放工资，其并未举证证明其中之一系从盛祥公司领取现金发放的事实。且盛祥公司同时委托赵应超代发两人工资，一人工资通过转款到赵应超银行卡，一人工资采取给赵应超现金的方式，显然与日常习惯不符合，也不符合盛祥公司委托赵应超代发工资以获得便利的目的，故本院认定盛祥公司转入赵应超银行卡的金额包含委托赵应超代发的工资，结合赵应超代发工资记录，确认劳动关系解除前十二个月即从2015年6月至2016年5月赵应超实际每月工资为：3687元-1400元=2287元、3690元-1400元=2290元、3681元-1400元=2281元、4842元-1450元-1100元=2292元、5509元-1450元-1800元=2259元、4946.5元-1450元-1200元=2296.5元、4927元-1450元-1500元=1977元、5221元-1450元-1500元=2271元、5227元-1450元-1500元=2277元、4114元-1450元=2664元、3679元-1450元=2229元、3712元-1450元=2262元，平均每月为2282.13元
本院认为，赵应超于2012年2月1日至2016年7月6日在盛祥公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》要求，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，盛祥公司在用工之日起满一年违反规定未与赵应超签订书面劳动合同，赵应超本有权依照《劳动合同法》规定要求盛祥公司因未签订书面劳动合同而支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的二倍工资，但在盛祥公司用工一年后即未签订书面劳动合同应给予经济补偿的违法行为结束之次日（2013年2月1日）起，至赵应超申请仲裁时，其权利被侵害已超过法律规定的一年仲裁时效，赵应超也未举证证明仲裁时效中断或中止的情形，故其请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资不予支持。
2016年7月6日盛祥公司公告解除与赵应超劳动关系后并未安排其工作，赵应超在诉讼中已表示认可解除劳动关系，则双方劳动关系于当日解除。虽然盛祥公司主张解除合同理由不违法，提供了监控视频，证明赵应超在工作期间擅自离岗，赵应超认可因其为业主送水、收管理费，需要离开值班室，不属于离岗。本院认为盛祥公司认可赵应超从事保安管理工作，赵应超在工作中应进行巡查，且也有为业主送水事务，则赵应超会离开值班室，盛祥公司提供的视频不能证明赵应超离开值班室系离开工作岗位或办理私人事务，盛祥公司主张的其他理由未提供证据证明该理由成立的事实，故盛祥公司解除与赵应超劳动合同属违法解除。《劳动合同法》规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”盛祥公司应按规定支付赵应超赔偿金。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”赵应超为业主送水系盛祥公司安排且盛祥公司发放送水劳务费，故该费用应计入工资，故按双方劳动关系解除前十二个月平均工资2282.13元计算赔偿金，盛祥公司解除合同时赵应超工作时间为四年四个月，故赔偿金2282.13×4.5个月×2倍=20539.18元。
赵应超主张加班费，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”赵应超提供的外卖水统计表及矿泉水交接班表仅是送水记录，不能证明其上班时间。提供的2015年1-4月的门岗交接班表记录表，其仅作为楼盘主管巡查记录签名，并没有其上、下班具体时间，不能证明加班事实，且赵应超作为主管并没有在值班室坐班，结合其陈述在2014年担任主管前，值班时晚上可以睡觉。况且其家庭居住在该小区内，在上班时间随时离开值班室，不排除随时可以回家的便利，考虑上述工作特点，对其主张的加班事实不予认定。
为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告遵义市汇川区人民医院于本判决书生效立即支付原告赵应超违法解除劳动合同赔偿金20539.18元；
二、驳回原告赵应超的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元（已减半收取），由遵义市盛祥物业服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，当事人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审判员 刘 侠
二〇一七年四月十四日
书记员 吴妹男