四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终1060号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：西昌市月城建筑安装工程有限公司（组织机构代码证代码：21306184-3）。住所地：四川省西昌市文汇小区。法定代表人：苏绍猛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘欢，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：廖康，男，1963年7月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司（以下简称月城建司）因与被上诉人廖康民间借贷纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭于2017年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人月城建司的特别授权委托诉讼代理人刘欢，被上诉人廖康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。月城建司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一是一审法院认定事实不清。1．2012年5月9日，廖康与西昌昆班建筑工程有限公司(以下简称昆班建司)及其法定代表人凌某签订《借款协议书》，在该协议书中，月城建司仅对昆班建司为参加S307线美姑境内坪头至昭觉三级公路建设C、D标段竞标所需的投标保证金150万元的借款作担保，在本案中，月城建司仅承担保证责任。2.一审立案后，月城建司电话通知要求实际借款人凌某前来处理，凌某处于无奈于2016年1月23日，从上海邮寄书面函给月城建司，月城建司才知道与昆班建司在2012年5月9日签订的《借款协议书》根本未履行，因为所借款项并没有进入借款人昆班公司，更没有用于工程保证金，由廖康妻子打入凌某账上，全部供凌某挥霍。凌某虽是昆班建司的法定代表人，但是其借款行为并没有得到昆班建司的授权，借款也没有进入昆班建司的账户，同时也没有用于工程保证金，更没有得到昆班建司的认可。因此月城建司提起反诉。一审法院在证据不充分的情况下，认定凌某的行为代表昆班建司属认定事实错误。3.月城建司在不知情的情况下，已经替凌某向廖康支付了166.2万元的款项�廖康应给予返还。2016年，月城建司收到凌某的《告知函》才得知，廖康与昆班建司之间的借款双方根本没有履行，主合同尚未履行，月城建司不应承担担保责任，廖康系不当得利，应该返还。4.一审法院不应认定本案案涉款项90万元为借款本金，因为根据廖康于2014年6月在凉山州中级法院一审中提供的民事诉状中明确显示，该笔90万元款项为150万元借款协议项下的借款利息。而作为借款利息，已经明显高于年利率24%，所以该笔利息不应直接计入后期借款本金，更何况150万元借款的合同都没有履行，又何谈所产生90万元的利息？再者，根据《借款协议书》中双方约定的利息仅为“银行同期基准月利率4倍2.5%”即：（5.6%÷12）×4×2.5%×1500000×28个月=19600.00元，也不可能达到本案案涉款项90万元。一审法院将借款本金认定为90万元并在90万元利息的基础上再次计�利息与事实不符。5.凌某实际只收到廖康141万元的借款。因为按照正常的交易习惯，不可能借款150万元，只转141万元而留下9万元作为现金交付，本案的真实情况是，廖康在支付给凌某150万元借款的时候，实际已经扣除了9万元的利息。但是一审法院以《借款协议书》中约定的借款期限为两个月，利息为月利率2.5%（月城建司认为协议约定的月利率应为“银行同期基准月利率4倍2.5%”，即：0.56%÷12×4×2.5%，并且一审法院采信的月利率也超过2%），即两个月的利息应为7.5万元而不应该是9万元，就认定月城建司陈述的9万元利息是虚假的，认定廖康实际支付给凌昆150万元，这是与事实相违背的。6.本案中，廖康是依据《还款承诺书》起诉要求支付本金90万元的，但是在该承诺书中，月城建司从未与廖康约定过任何利息。一审法院错误认定双方口头约定3%的�息与事实不符。7.本案中，《还款承诺书》形成的原因是：廖康就150万元借款起诉至凉山州中级人民法院，要求月城建司承担连带还款责任。在开庭之前，廖康将《还款承诺书》写好并打印出来带到月城建司办公处，要求月城建司在《还款承诺书》上盖章签字，然后廖康才撤诉。当时月城建司一桩诉讼案件都没有，为了维护月城建司的形象，不影响月城建司的招投标工作，同时月城建司也不知道凌某早已归还给廖康50万元的借款，月城建司迫于无奈才在廖康早已写好的《还款承诺书》上盖章签字。8.在本案中，实际借款人凌某已经陈述，凌某于2014年8月7日归还给廖康的50万元借款，是还2012年5月9日的案涉款项，但是一审法院不尊重实际借款人的陈述，仍然将该50万元已还借款认定为是归还2013年8月28日的借款，与事实不符。二、一审法院程序违法。本案中，月城建司仅仅只是担保人，承担的是担保责任，而真实的实际借款人凌某以及昆班公司才是与本案有直接利害关系的相对人，但是一审法院都没有将其追加为共同被告，遗漏当事人，这样不利于查清本案事实，一审法院显然程序违法。三、一审法院认定事实不清必然导致适用法律错误。1.一审法院错误的认定，本案案涉款项为借款本金90万元，严重违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期�届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”中关于年利率最高不得超过24%可以计入借款本金的情况。2.在本案中，2012年5月9日签订的《借款协议书》根本未履行。月城建司在毫不知情的情况下替实际借款人归还廖康的166.2万元的借款应该作为不当得利给予返还，一审法院没有适用不当得利的相关法律规定反而适用担保法及民间借贷的相关法律规定，显然适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决同时驳回廖康对月城建司的诉讼请求。廖康辩称，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，请二审法院驳回月城建司的所有上诉请求。事实及理由：一是月城建�称仅承担保证责任，此说法语焉不详，有偷换概念之嫌。2012年5月9日签订的《借款协议书》明确载明“此款由月城建司担保，承担连带责任；担保范围：本金、利息、违约金以及实现债权所产生的费用，担保期限至本协议项下的所有款项全部偿付完毕”，由此可见，月城建司承担的是连带担保责任，当借款人昆班建司到期无法归还欠款，廖康有权要求月城建司承担还款责任。二是月城建司关于2016年1月23日才知道昆班建司的《借款协议书》未履行，廖康未将150万元交付昆班建司的说法违背客观事实。2012年5月10日廖康即通过其妻子蒋熙向昆班建司法定代表人凌某的账户转入141万元，同日支付昆班建司现金9万元。廖康根据昆班建司及其法定代表人的要求将此款其中141万元转入指定账户，其行为已得到昆班建司的完全认可，且有2012年5月10日昆班建司出具的收条为证，收�上明确写明收到150万元整，且有公司印章和法定代表人签字盖章，证明昆班建司已经实际收到此款项，廖康已经在2012年5月10日完全履行了《借款协议书》。三是关于月城建司请求返还不当得利。廖康已于2012年5月10日完全履行了《借款协议书》中约定的借款义务，借款到期后借款人和担保人未履行还款义务，廖康有权向月城建司主张债权。而月城建司承担担保责任是履行《借款协议书》的约定。按照常理，月城建司在履行担保义务之前肯定询问过借款人是否还清借款，当得到否定答案后才向廖康履行担保义务，而非在所谓不知情的情况下就向廖康支付了所欠款项。四是月城建司出具的《还款承诺书》“于2014年9月10日已归还一百五十万元（其中90万元为利息、60万元为本金，利息自2012年5月9日至2014年5月9日共24个月按约定2.5%的月利率计算），尚欠余款玖拾万元”，已经明确月城建司尚欠本金90万元。此承诺是月城建司真实意思表示，是合法有效的。五是月城建司主张凌某只收到廖康141万元借款。2012年5月10日廖康即通过其妻子蒋某向昆班建司法定代表人凌某的账户转入141万元，同日支付昆班建司现金9万元。昆班建司出具收条，收条上明确载明收到150万元整，在收款人处及收条改动处均加盖且有昆班建司印章和法人代表凌昆的签字，证明昆班建司已经实际收借款150万元而非141万元。六是《还款承诺书》中双方虽未书面约定还款利率，但月城建司在作出该承诺的同时口头承诺在未还期间每月按3%利率支付利息，并且月城建司已经连续支付了5个月的利息（13.5万元）的事实也证实了这一说法。月城建司到期未归还90万元本金及相应利息已构成违约。七是月城建司关于凌某已归还廖康50万元的说法，廖康已在一审时提交证据证实凌�于2013年8月28日与廖康签订两份《担保借款协议书》共向廖康借款160万元。凌某2014年8月7日转款50万元是归还《担保借款协议书》所涉欠款，并且在月城建司出具《还款承诺书》之前。月城建司出具《还款承诺书》时，昆班建司法定代表人凌某、月城建司法定代表人苏绍猛和廖康三方均在场，已认定这50万元是部分归还2013年8月28日《担保借款协议书》的借款。八是月城建司认为自己仅承担的是担保责任，应当追加昆班建司为共同被告。根据《担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条“保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”月城建司承担的是连带保证责任，廖康起诉月城建司符合法律规定。廖康向一审法院起诉请求：1.判令月城建司偿还廖康借款本金90万元；2.判令月城建司支付廖康从2015年5月10日起至偿还全部款项时止的利息（按月利率3%计算，本金90万元，每月应付利息2.7万元）；3.判令月城建司支付廖康违约金10万元；4.判令月城建司承担本案全部诉讼费用。月城建司向一审法院提出反诉请求：1.判令廖康归还月城建司1166.2万元及资金占用利息（利息按年利率24％自2014年9月10日至归还全部款项之日止计算）;2.判令廖康承担本诉及反诉费。一审法院认定事实：案外人昆班公司因参加S307线美姑境内坪头至昭觉三级公路改建建设C、D标段竞标的投标保证金短缺，于2012年5月9日与原告（反诉被告）廖康签订《借款协议书》向廖康借款150万元，《借款协议书》主要约定：借款期限两个月，利息按银行同期基准月利率4倍2.5%计算；若到期借款人无力归还，借款人在此承诺：除按本协议支付利息外，再自愿承担20%的违约金；法人代表凌某用个人全部资产作无限连带责任保证；此借款由月城建司担保，承担连带责任；担保范围：本金、利息、违约金以及实现债权所产生的费用，担保期限至本协议项下的所有款项全部偿付完毕。昆班建司在《借款协议书》落款处的借款人处盖章，昆班建司法定代表人凌某在昆班建司法人代表处签名捺印，被告（反诉原告）月城建司在《借款协议书》担保单位处盖章，月城建司法定代表人苏绍猛在月城建司法人代表处签名。2012年5月10日，原告（反诉被告）廖康通过其妻子蒋某在中国农业银行账号为95599xxxxxxxx059614账户以网银转款方式转账141万元至昆班建司法定代表人凌某在中国农业银行账号为62284xxxxxxxx404119账户，并交付现金9万元给凌某，凌某收款后于同日向原告（反诉被告）廖康出具了内容为“今收到廖康支付借款人民币150万元（其中141万元转凌某农行卡6228450960037404119，9万元支付现金）。收款人：西昌昆班建筑工程有限公司，凌某”的《收条》，收款人处及收条改动处均加盖了昆班建司印章。2014年6月，原告（反诉被告）廖康就案涉《借款协议书》所涉借款向凉山州中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.昆班建司、月城建司、凌某承担连带责任偿还廖康借款本金150万元；2.判令昆班建公司、月城建司、凌某承担连带责任支付廖康截止于2014年5月9日利息90万元，承担从2014年5月10日至偿还完全部款项时止的利息（按月利率2.5%计算）；3.昆班建司、月城建司、凌某承担连带责任支付廖康违约金30万元；4.昆班建司、月城建司、凌某承担全部诉讼费用。凉山州中级人民法院于2014年6月24日以民间借贷纠纷案由予以立案，在凉山州中级人民法院审理过程中，被告（反诉原告）月城建司经与原告（反诉被告）廖康协商后达成协议并于2014年9月10日委托刘光宗代表被告（反诉原告）月城建司向原告（反诉被告）廖康转款支付150万元后，被告（反诉原告）月城建司于2014年9月10日向原告（反诉被告）廖康出具了内容为“廖康诉西昌昆班建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，我公司作为连带责任担保人也同为被告。现因被告西昌昆班建筑工程有限公司无力偿还，我公司自愿承担偿还责任，并于2014年9月10日已还150万元，尚欠余款90万元。我公司郑重承诺：余款90万元于2014年11月9日前一次性全额向廖康支付。若到期未付，廖康可直接起诉我公司，并可查封、扣押、冻结我公司任何财产及账户资金，同时我公司自愿承担10万元违约金。恳请廖康向凉山州人民法院撤回此次诉讼。”的《还款承诺书》。2014年9月11日，原告（反诉被告）廖康凉山州中级人民法院递交撤诉申请，凉山州中级人民法院于2014年9月12日作出了（2014）川凉中民初字第263号民事裁定，裁定：准许廖康撤回起诉。被告（反诉原告）月城建司于2014年9月10日所作出的《还款承诺书》所确定的履行期限届满后，被告（反诉原告）月城建司未向原告（反诉被告）廖康履行付款90万元的义务。此后，被告（反诉原告）月城建司委托刘光宗代表被告（反诉原告）月城建司分别于2014年12月11日、2015年1月13日、2015年2月11日、2015年3月10日、2015年4月19日向原告（反诉被告）廖康各转款2.7万元，合计13.5万元。另查明，案外人凌某（昆�建司法定代表人）于2013年8月28日与原告（反诉被告）廖康签订两份《担保借款协议书》共向原告（反诉被告）廖康借款160万元，凌某于同日向原告（反诉被告）廖康出具了收到借款160万元的《收条》。原告（反诉被告）廖康认可凌某于2014年8月7日转款50万元给自己，但不认可系归还案涉借款，仅认可系归还2013年8月28日借款。一审法院审理认为，本案的争议焦点为：1.原告（反诉被告）廖康是否实际履行案涉2012年5月9日《借款协议书》所涉的150万元出借义务；2.案涉2014年9月10日《还款承诺书》是否有效；3.2014年11月9日后被告（反诉原告）月城建司支付给原告（反诉被告）廖康16.2万元还是13.5万元，该款是支付利息还是归还本金；4.案外人凌某于2014年8月7日转款50万元给原告（反诉被告）廖康是否属支付案涉2012年5月9日《借款协议书》所涉借款。焦点1，被告（反诉原告）月城建司庭审中认为原告（反诉被告）廖康没有按照《借款协议书》要求将借款转入昆班建司账户，同时认为转款的实际金额只有141万元，原告（反诉被告）廖康扣留了9万元作为利息，然案涉2012年5月9日签订的《借款协议书》中并未有借款应转入昆班建司账户的约定，而在《借款协议书》签订后的第二日原告（反诉被告）廖康即通过其妻子蒋某在中国农业银行账号的账户以网银转款方式转账141万元至昆班建司法定代表人凌某在中国农业银行账户，从该事实分析，凌某在中国农业银行账号应是凌某告知原告（反诉被告）廖康，故应认定为原告（反诉被告）廖康系按昆班建司法定代表人凌某的要求转款，原告（反诉被告）廖康有充分理由相信凌某的行为系代表昆班建司，凌某作为昆班建司的法定代表人所作出的行为应视为昆班建司作出，应为有效，《借款协议书》约定借款期限为两个月、利息为月利率2.5%，两个月的利息应为7.5万元，被告（反诉原告）月城建司认为原告（反诉被告）扣留了9万元作为利息的辩称不能成立。综上，依据案涉《收条》及自《借款协议书》签订之日起至原告（反诉被告）廖康向凉山州中级人民法院提起诉讼的两年中昆班建司和被告（反诉原告）月城建司均未对借款的交付提出异议的事实，本院认定原告（反诉被告）廖康按《借款协议书》约定履行了交付借款150万元的义务。焦点2，案涉2014年9月10日《还款承诺书》系在原告（反诉被告）廖康就案涉《借款协议书》所涉借款于2014年6月向凉山州中级人民法院提起诉讼，在凉山州中级人民法院审理过程中被告（反诉原告）月城建司经与原告（反诉被告）廖康协商后达成协议并于2014年9月10日向原告（反诉被告）廖康转款支付150万元后作出，该《�款承诺书》的作出并无《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，故应为有效。焦点3，原告（反诉被告）廖康、被告（反诉原告）月城建司所提交的证据均只能反映出在2014年11月9日后被告（反诉原告）月城建司支付给原告（反诉被告）廖康的金额只有13.5万元，被告（反诉原告）月城建司称有2.7万元系支付的现金，但原告（反诉被告）廖康不予认可，被告（反诉原告）月城建司未能提供其他证据予以证实，故本院认定2014年11月9日后被告（反诉原告）月城建司支付给原告（反诉被告）廖康的金额为13.5万元；原告（反诉被告）廖康在诉状中所称的“还款期限到期后，月城建司未能按期偿还，月城建司找到原告（反诉被告）希望予以宽限，同时口头承诺在未还期间每月按3％的利率支付利息。”与被告（反诉原告）月城建司在反诉状中所陈述的“庭审前，月城建�为维护公司名誉，承诺在2014年9月10日代昆班建司支付150万元借款并自2014年11月9日起至2015年4月10日止共计支付给廖康利息共计16.2万元。”相互印证，本院认定13.5万元系被告（反诉原告）月城建司按口头约定支付给原告（反诉被告）廖康《还款承诺书》中所载金额90万元按月利率3%计算的利息。焦点4，原告（反诉被告）廖康所提交的证据证实案外人凌某于2013年8月28日与原告（反诉被告）廖康签订两份《担保借款协议书》共向其借款160万元，而案外人凌某于2014年8月7日转款50万元给原告（反诉被告）廖康的时间在被告（反诉原告）月城建司作出《还款承诺书》之前，故本院认定该50万元不属支付案涉2012年5月9日《借款协议书》所涉借款。综上所述，原告（反诉被告）廖康按《借款协议书》约定履行了交付借款150万元的义务，被告（反诉原告）月城建司作为保证人为昆班建司的案涉《借款协议书》所涉借款提供连带责任保证担保，担保范围为本金、利息、违约金以及实现债权所产生的费用，在借款期限届满后昆班建司未能还本付息的情形下，被告（反诉原告）月城建司在原告（反诉被告）廖康提起诉讼后经与原告（反诉被告）廖康协商履行了部分保证责任，并向原告（反诉被告）廖康作出了《还款承诺书》，该《还款承诺书》不违背法律的规定，应为合法有效，当事人应切实履行《还款承诺书》所确定的义务，然被告（反诉原告）月城建司在《还款承诺书》确定的付款期限届满后未能履行支付义务，在此情形下，被告（反诉原告）月城建司再次向原告（反诉被告）廖康口头承诺每月按月利率3%向原告（反诉被告）廖康支付资金利息并实际支付5个月共13.5万元利息后未再支付利息亦未支付《还款承诺书》所确定的90万元，被�（反诉原告）月城建司的行为已构成违约，故原告（反诉被告）廖康要求判令被告（反诉原告）月城建司偿还其借款本金90万元的诉讼请求本院予以支持；原告（反诉被告）廖康要求判令被告（反诉原告）月城建司支付其从2015年5月10日起按月利率3%计算至偿还全部款项时止的利息及违约金10万元的诉讼请求超出法律规定的限度，本院仅支持自2015年5月10日起按年利率24%计算的利息。被告（反诉原告）月城建司的反诉请求和辩驳理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）月城建司于本判决生效之日起15日内归还原告（反诉被告）廖康借款90万元，并同时支付90万元自2015年5月10日起按年利率24%计算至款项付清之日止的利息；二、驳回原告（反诉被告）廖康的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）月城建司的反诉请求。本诉案件受理费15978.00元，由被告（反诉原告）月城建司负担（此款廖康已垫付，被告在履行以上义务时径直给付廖康），反诉案件受理费19758.00元，由被告（反诉原告）月城建司负担。本院二审期间，月城建司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。廖康未向本院提交新的证据。月城建司向本院提交了新证据：1.凌某在中国农业银行银行卡交易明细清单；2.昆�建司2014年4月4日至2012年5月的会计凭证。3.证人凌某出庭作证。以上证据主要证明凌某才是实际借款人，收款人也是凌某个人，且收到的实际借款金额只有141万元，昆班建司自始至终未收到该笔借款。凌某及廖康签订的《借款协议》违背担保人提供担保的真实意思表示，月城建司不应承担责任，并且凌某于2014年8月7日已归还廖康50万元。被上诉人廖康质证认为，对证据1.2的真实性有异议。借款协议上是昆班建司法定代表人签字以及有公司印章和收条，所借款项141万元为转账，转账账户也为昆班建司的指定账户，9万元为现金，至于借款用途不了解，也与其无关。对证据3证人凌某证言的真实性、关联性、合法性予以认可。本院对月城建司提交的新证据认证如下：对证据1本院予以采信，即签订借款合同后，廖康将借款141万元转至昆班建司指定的凌某账户；对证据2因系公�内部账目，本院不予采信；对证据3证人凌某关于昆班建司因参加S307线美姑境内坪头至昭觉三级公路改建建设C、D标段工程投标资金不足，找到月城建司为其担保。借款141万元为转账至凌某个人账户，因S307工程竞争商家多而主动撤标，但未及时归还廖康借款，2014年8月7日归还廖康50万元是代他人归还廖康其他借款的证人证言，本院予以采信。本院认定的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.本案的实际借款人是谁；2.廖康是否实际履行案涉2012年5月9日《借款协议书》所涉的150万元出借义务；3.借款用途；4.一审法院认定本案案涉款项90万元是借款本金还是借款利息；5.如90万元为借款利息是否超过法律规定年利率24%；6.凌某于2014年8月7日转款50万元是否是归还案涉借款；7.月城建司是否应当承�担保责任；8.月城建司支付给廖康16.2万元还是13.5万元，该款是支付利息还是归还本金。本院认为，2012年5月9日昆班建司与廖康签订《借款协议书》以及2012年5月10日昆班建司出具的《收条》，昆班建司法定代表人凌某签字按捺并加昆班建司印章，充分证明了借款人为昆班建司。故月城建司关于实际借款人为凌某的理由，本院不予支持；2012年5月10日，廖康通过其妻蒋某转账141万元至昆班建司法定代表人凌某个人账户，并交付现金9万元给凌某，昆班建司于当日出具了收条，收条上昆班建司法定代表人凌某签字按捺并加盖昆班建司印章，充分证明了廖康按照昆班建司要求将150万借款交由昆班建司法定代表人凌某个人账户（其中141万元为银行转款，9万元支付现金），故本院认定凌某的收款行为代表昆班建司，即廖康向昆班建司履行了交付借款义务。故月城建司�于主债务未实际履行、其不应承担保证责任的理由不能成立，本院不予支持；2012年5月10日昆班建司出具的《收条》上明确载明9万元为现金交付，故月城建司关于9万元系扣除头息、并未实际支付9万元现金的理由不能成立，本院不予支持；月城建司在《借款协议书》担保单位处有法定代表人苏绍猛的签字并加盖公司印章，明确此借款由月城建司担保，承担连带责任；担保范围：本金、利息、违约金以及实现债权所产生的费用，担保期限至本协议项下的所有款项全部偿付完毕，故月城建司应当为昆班建司的该笔借款及利息承担连带担保清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，月城建司关于�仅是承担保证责任，一审法院没有追加昆班建司及凌某为共同被告、遗漏当事人，系程序违法的理由不能成立，本院不予支持；因昆班建司未及时还款，证人凌某也证实“因S307工程竞争商家多而主动撤标，但未及时归还廖康借款”。廖康于2014年6月24日以民间借贷纠纷案向凉山州中级人民法院起诉昆班建司、月城建司以及凌某，要求归还借款本金150万元及利息90万元（150万元×2.5%/月×24个月）。廖康主张的月利率为2.5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，故月城建司关于90万元借款利息超过法律规定年利率24%的理由，本院不予支持；2014年9月10日，月城建司向廖康出具了内容为“廖康诉西昌昆班建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，我公司作为连带责任担保人也同为被告。现因被告西昌昆班建筑工程有限公司无力偿还，我公司自愿承担偿还责任，并于2014年9月10日已还150万元，尚欠余款90万元。我公司郑重承诺：余款90万元于2014年11月9日前一次性全额向廖康支付。若到期未付，廖康可直接起诉我公司，并可查封、扣押、冻结我公司任何财产及账户资金，同时我公司自愿承担10万元违约金。恳请廖康向凉山州人民法院撤回此次诉讼”的《还款承诺书》，月城建司于当日委托刘光宗向廖康转款150万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付金额不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应�按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，本院确认月城建司已经归还廖康的150万元中有90万元为付息、60万元为还本，尚欠借款本金90万元；根据月城建司在一审反诉状中“庭审前，月城建司为维护公司名誉，承诺在2014年9月10日代昆班公司支付150万元借款并自2014年11月9日起至2015年4月10日止共计支付给廖康利息共计16.2万元”的陈述与月城建司委托刘光宗代表月城建司分别于2014年12月11日、2015年1月13日、2015年2月11日、2015年3月10日、2015年4月19日向廖康各转款2.7万元、合计13.5万元的事实相互印证，故本院认定13.5万元系月城建司按照《还款承诺书》中所载欠款金额90万元按月利率3%所支付5个月的利息，故月城建司关于支付廖康16.2万元系归还欠款本金的理由不能成立，本院不予支持；证人凌某证实2014年8月7日归还廖康50�元是代他人归还廖康的其他借款，故月城建司关于昆班建司已归还廖康50万元的理由不能成立，本院不予支持；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，本院依法确认月城建司应当自2015年5月10日起按年利率24%计算向廖康支付利息。综上所述，上诉人月城建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27296.00元，由上诉人月城建司负担。本判决为终审判决。审判员 张 旭审判员 张 黎审判员 刘忠霞二〇一七年八月二十九日书记员 杨逢娟附本判决适用的法律条文：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付金额不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原�决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。