江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2236号
上诉人（原审原告）张帅，销售员。
被上诉人（原审被告）徐州中矿微星软件股份有限公司，住所地本市泉山区矿大软件园C1-A号楼5层。
法定代表人王广军，该公司总经理。
委托代理人宣健，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
委托代理人谢昌利，该公司办公室副主任。
上诉人张帅因与被上诉人徐州中矿微星软件股份有限公司（以下简称中矿微星公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第0778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张帅，被上诉人中矿微星公司的委托代理人宣健、谢昌利到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院查明，中矿微星公司是从事软件和信息技术服务行业、由自然人控股的股份有限公司，其经营项目有：计算机软件开发、销售；计算机软件技术转让；计算机硬件级外围设备、计算机配件、矿用设备、通讯产品、办公用品、文具用品销售；计算机网络工程施工；计算机系统集成；计算机技术咨询、技术服务等。
2011年11月14日，张帅入职中矿微星公司，2011年11月15日中矿微星公司（甲方）与张帅（乙方）签订技术保密协议，约定：一、保密内容和范围：1、乙方在合同期前所持有的科研成果和技术秘密已被甲方应用和生产的。2、乙方在合同期内研究发明的科研成果和技术归甲方所有，并对其保密。3、甲方源代码、组件、数据库、程序、文档、资料所取得的技术成果和所拥有的技术资料。二、双方的权利和义务：5、乙方在双方解除聘用合同后的二年内不得在生产同类且有竞争关系的产品的其它企业内任职。三、协议期限：1、聘用合同期内。2、解除聘用合同后的二年内。四、违约责任：1、乙方违反此协议，甲方有权无条件解除聘用合同，并取消或收回有关待遇。2、乙方违反此协议，造成甲方经济损失的，应赔偿其甲方所受全部损失。
2012年6月6日，中矿微星公司（甲方）与张帅（乙方）补签《全日制劳动合同书》约定：一、合同期限：甲乙双方按下列A种方式确定“劳动合同期限”A、有固定期限的劳动合同自2012年2月1日起至2014年1月31日止。二、工作地点：甲乙双方约定劳动合同履行地为矿大科技园科技大厦9层。三、工作内容：乙方根据甲方要求，经过协商，从事市场销售工作。乙方不得自营或兼任其他相关公司任何形式的工作；甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时；甲方因工作需要安排加班或乙方因工作需要申请加班，需事先填写《加班申请单》，报部门经理或总经理批准同意。经过批准同意的《加班申请单》作为乙方加班的凭证。无批准同意的《加班申请单》，不作为加班处理。五、劳动报酬和福利：甲方承诺每月15日为发薪日。乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为详见工资单；双方依法参加社会保险，按时缴纳社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴等。
2013年8月19日，张帅作为股东（发起人）之一注册成立徐州百思信息科技有限公司，经营范围包括计算机软件开发、设计及技术服务，计算机网络工程施工、计算机系统集成，电子产品（医疗器械除外）研发、销售、安装、计算机软硬件、矿用设备及配件销售等。
2014年2月21日，中矿微星公司向其公司各部门发送《通知》显示：“公司各部门：销售部张帅同志于2014年2月21日，终止劳动合同，予以解聘。特此通知”，后张帅离开中矿微星公司。庭审中，双方均认可张帅工作期间工资为3000元／月，另计业务提成和补贴。
张帅提交由中矿微星公司出具的：1、2013年8月14日拜城县众维煤业有限公司销售合同确认单复印件显示，合同总额225000元，合同净额200000元，销售负责人张帅的提成比例1%、提成金额2000元。该确认单分别有中矿微星公司销售部经理、综合部经理、总经理的签字。2013年10月14日，伊犁永宁煤业化工有限公司销售合同确认单复印件显示，合同总额225000元，合同净额200000元，销售负责人张帅的提成比例1%、提成金额2000元。该确认单分别有中矿微星公司销售部经理、综合部经理、总经理的签字。2、2013年11月13日鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司销售合同确认单复印件显示，合同总额920000元，合同净额839000元，销售负责人张帅、提成比例3%、提成金额25170元。该确认单分别有中矿微星公司销售部经理、综合部经理、总经理的签字。3、2013年11月29日鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司销售项目提成结算会审单复印件显示，本次回款净额252000、本次提成总额10080、销售负责人张帅、提成比例3%、本次提成金额7560元。该结算会审单分别有中矿微星公司销售部经理、综合部经理、总经理的签字，且该费用中矿微星公司已支付张帅。中矿微星公司对以上销售合同确认单复印件、会审单复印件的真实性予以认可。
2015年1月23日，张帅向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中矿微星公司赔偿其经济补偿金及代通知金25950元，保密期间经济补偿金103800元、加班工资28388元，业务提成68120元、保险损失1599元、未签订合同双倍工资4325元，共计232182元。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2015年1月28日向张帅出具泉劳不仲自（2015）第26-1号不予受理通知书。
另，张帅提交中矿微星公司2014年《销售管理制度》第4章项目管理制度4.2显示：项目经理负责对项目生命周期内所有销售业务跟踪并处理。1、项目经理离职或其他原因不能负责原有项目时，项目经理发生变更，变更时由销售总监组织交接双方对项目交接之后的提成及其他工作进行书面约定，填写《项目经理变更单》并交销售助理备案。5.5销售提成结算办法：1、合同签定后第一时间填写《销售合同确认单》并交财务部门备案，无《销售合同确认单》的不予结算；2、历史项目回款提成结算办法按本政策处理；3、所有项目提成结算皆以回款净额为准；6、提成前必须完成销售规范工作，例如：实施交接表、客户登记表等，填写《销售项目提成结算会审单》，并交财务部备案。5.10其它说明，6、离职不予兑现任何未提成部分。
庭审中，双方均认可中矿微星公司对于业务员提成结算过程为：业务人员与第三方签订合同后，由中矿微星公司出具销售合同确认单，待回款净额到位后，中矿微星公司出具销售项目提成结算会审单，业务人员根据会审单领取提成款。
原审法院认为，第一、张帅要求中矿微星公司支付经济补偿金及代通知金25950元（4325.25元／月＊6个月），并提供双方签订的劳动合同予以证明。根据劳动合同内容显示，双方约定合同期限自2012年2月1日起至2014年1月31日止，因合同期满后张帅仍在中矿微星公司处工作，且公司未提出异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因张帅在劳动合同期间违反劳动合同约定，发起成立经营范围包括计算机软件开发、设计等与中矿微星公司经营内容基本相同的徐州百思信息科技有限公司，中矿微星公司于2014年2月21日与张帅解除劳动合同并未违反法律规定。综上，张帅要求中矿微星公司赔偿经济补偿金及代通知金，因无事实和法律依据，法院不予支持。第二、张帅要求中矿微星公司支付未签订劳动合同双倍工资。因张帅在劳动合同期满后即2014年2月1日至其离开中矿微星公司即2014年2月21日止，其工作时间未超过一个月，故张帅的诉请不符合法律规定，法院不予支持。第三、张帅要求中矿微星公司支付保密期内竞业限制经济补偿费103800元（4325.25元／月＊24个月），并提供双方签订的《技术保密协议》予以证明。中矿微星公司抗辩认为张帅在工作期间，发起成立了经营内容与中矿微星公司经营内容基本相同的徐州百思信息科技有限公司，违反了竞业限制的约定，并提供徐州百思信息科技有限公司的信息公示资料予以证明。庭审中，张帅认可其另行成立公司的事实，并主张中矿微星公司负责人已经知晓并认可其行为，但未提供证据予以证实，且中矿微星公司不予认可。因此，张帅发起成立徐州百思信息科技有限公司的行为违反了双方之间关于竞业限制的约定，故其要求中矿微星公司支付保密期内经济补偿费的诉讼请求，因无事实依据，法院不予支持。第四、张帅要求中矿微星公司支付加班工资28388元，其中包括周末加班4.8天工资和非周末加班工资，并提供考勤统计表打印件、每日打卡记录予以证明。中矿微星公司认可张帅离职前尚有4.8天周末加班工作未补休且未支付相应工资的事实，并同意支付4.8天相应双倍工资1324元。但对于张帅主张非周末加班的主张不予认可。法院认为，根据张帅所举打卡记录虽有延迟离开单位的情况，但不能直接证明其延迟离开单位系为加班的主张，且根据双方签订的《全日制劳动合同》显示，员工的加班应提交《加班申请单》等办理加班手续。综上，张帅要求中矿微星公司支付非周末期间加班工资的诉讼请求，因举证不足，法院不予支持。故，中矿微星公司应支付张帅4.8天周末加班工资即1324元。第五、张帅要求中矿微星公司支付业务提成款68120元，并提供拜城县众维煤业有限公司项目销售合同确认单、伊犁永宁煤业化工有限公司项目销售合同确认单、蒙泰热电有限责任公司项目合同、销售合同确认单及蒙泰热电有限责任公司项目销售项目提成结算会审单、永煤矿业投资有限公司项目承包合同予以证实。中矿微星公司抗辩认为，张帅签订以上业务合同属实，但在张帅离职前只有鄂尔多斯蒙泰热电公司项目有252000元实际净回款，根据《销售管理制度》规定，中矿微星公司已经将相应提成款7560元支付张帅。张帅离职后，上述合同项目已经交由其他业务员负责并跟进，按照公司《销售管理制度》应由合同项目的实际跟进人员待回款净额实际到位后领取相应业务提成款，张帅不应再领取其离职后所回款项的相应提成。法院认为，庭审中双方均认可，中矿微星公司与其业务人员的提成结算流程为：业务人员应待合同项目净回款实际到位后，根据最终“会审单”领取相应业务提成款。结合张帅庭审中提交的中矿微星公司2014年《销售管理制度》关于“项目经理负责对项目生命周期内所有销售业务跟踪并处理，项目经理离职或其他原因不能负责原有项目时，项目经理发生变更，变更时由销售总监组织交接双方对项目交接之后的提成及其他工作进行书面约定”的内容显示，张帅离职时，中矿微星公司销售总监应组织双方对项目交接之后的提成及其它工作进行书面约定。中矿微星公司并未举证证明其积极履行了该组织交接的义务，故应对双方就项目交接后相关业务提成约定不明的后果承担相应责任。根据张帅签订合同的数额及提成比例，结合其离职时间，法院酌定中矿微星公司再支付张帅业务提成款20000元为宜。第六、张帅要求中矿微星公司支付自2011年11月起至2012年1月期间保险损失1599元，并提供其社保缴费明细单予以证实。中矿微星公司对未交纳张帅该时间段的保险事实及数额予以认可，但认为其主张已经超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。因该部分保险费用均由张帅实际缴纳，可以表明，张帅在2012年2月前就知晓中矿微星公司没有为其交纳相关社会保险的事实，而其直至2015年1月23日才到劳动仲裁部门主张该部分权利，已超过一年，且未举证证实期间存在中止事由，故对其该项诉请，因超过诉讼时效且中矿微星公司不予认可，法院不予支持。遂判决：一、被告徐州中矿微星软件股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告张帅业务提成款20000元、加班工资1324元；二、驳回原告张帅的其他诉讼请求。
上诉人张帅不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人并未违反劳动合同约定对被上诉人造成经济损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，被上诉人一直没有支付上诉人加班工资，即未及时足额支付劳动报酬。2、上诉人的劳动合同期满后即2014年2月1日至被上诉人解除劳动合同即2014年2月21日止，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，事实成立，依法应支付双倍工资。既然法律明确规定的是工资而不是赔偿，故该部分双倍工资应属于劳动报酬。3、上诉人没有违反《技术保密协议》内容和范围1-3条所规定的内容。4、上诉人要求被上诉人支付加班工资28388元，其中包括5天调休双倍工资、10天带薪休假双倍工资和2年共计800小时的周末加班工资，但一审法院仅认定被上诉人支付上诉人4.8天周末加班双倍工资1324元。同时，双倍工资的计算基数有误，未将上诉人的提成工资、补贴等收入计算在内。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《工资总额规定》等相关规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。据此，上诉人的提成工资以及补贴应属于工资的范围。根据上诉人的打卡记录，周六上班和周日的出差也应属于周末加班。5、上诉人提供了所主张提成款的销售合同、销售合同确认单、提成确认单，按照销售政策规定，被上诉人应支付提成款；同时，上诉人非主动离职，是被上诉人借故解除劳动合同关系而故意违反销售政策不予支付提成款。6、劳动争议仲裁时效未过。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。据此，上诉人的劳动争议仲裁时效应从被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系之日开始计算。被上诉人于2014年2月21日解除与上诉人的劳动合同关系，上诉人于2015年1月14日向泉山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，是在一年时效内提出。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人中矿微星公司答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律无误，但过于倾向于照顾劳动者的利益，对于业务提成的责任认定，对被上诉人造成了额外的经济负担，目前被上诉人受经济形势的影响整体业绩严重下滑，原本属于优质企业目前也处于困难的局面，被上诉人尊重法院的判决同时也希望法院能够考虑企业的困难。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人关于经济补偿金、代通知金的请求应否予以支持；2、上诉人关于保密期内经济补偿金、保险损失以及未签订劳动合同双倍工资的请求应否予以支持；3、一审判决关于上诉人加班工资、业务提成的认定是否正确。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
一、上诉人关于经济补偿金、代通知金的请求应否予以支持的问题。本院认为，上诉人张帅在劳动关系存续期间，设立与其工作单位即被上诉人中矿微星公司经营范围基本相同的徐州百思信息科技有限公司，有违双方《技术保密协议》中关于企业技术秘密保护、竞业限制的有关约定，被上诉人中矿微星公司据此解除其与上诉人张帅之间的劳动合同关系于法有据，并不存在违法解除的情形。此外，被上诉人中矿微星公司解除其与上诉人张帅之间的劳动关系并不符合支付代通知金的法定情形，故一审法院判决驳回上诉人张帅关于经济补偿金、代通知金的请求并无不当，本院予以支持。
二、上诉人关于保密期内经济补偿金、保险损失以及未签订劳动合同双倍工资的请求应否予以支持的问题。本院认为，上诉人张帅系因违反双方《技术保密协议》的有关规定而与被上诉人中矿微星公司解除劳动关系，一审法院据此认定上诉人张帅关于保密期内经济补偿金的请求无事实和法律依据并无不当；关于保险损失的问题，自上诉人张帅自行缴纳相关社会保险费用之时，其即知道或者应当知道权利被侵害，但其未在一年内申请仲裁，已超过法定的仲裁时效期间，故一审法院关于上诉人张帅保险损失的请求已超出仲裁时效的认定亦无不当；关于双倍工资的问题，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，但自上诉人张帅与被上诉人中矿微星公司劳动合同期满至解除劳动关系之时尚不满一个月，故上诉人张帅关于未签订书面劳动合同双倍工资的请求于法无据，本院不予支持。
三、一审判决关于上诉人加班工资、业务提成的认定是否正确的问题。本院认为，上诉人张帅虽诉称其存在工作日加班、周六上班和周日出差等加班事实，但仅凭其一审提供的打卡记录并不能证明其延迟离开单位系因工作加班所致，且其未按双方劳动合同约定的手续向被上诉人中矿微星公司提交《加班申请单》，故一审法院依据被上诉人中矿微星公司认可的加班天数，并结合上诉人张帅的基本工资计算其加班费用并无不当，本院予以支持；至于业务提成款，因上诉人张帅离职时，其签订的三份项目合同的净回款是否已全部实际到位尚无证据证明，但被上诉人中矿微星公司亦未组织上诉人张帅与项目接收人就相关工作进行交接，故一审法院依据双方认可的提成结算流程以及上诉人张帅签订的项目合同数额、比例，酌定被上诉人中矿微星公司再行支付上诉人张帅业务提成款20000元并无不当，本院予以支持。
综上，上诉人张帅的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年六月七日
书 记 员 陆滢冰