中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第43号
上诉人（原审原告）THER-A-PEDIC联合公司，住所地美利坚合众国新泽西州。
法定代表人格里·博瑞盖恩，总裁。
委托代理人李博，北京康信知识产权代理有限责任公司员工，住中华人民共和国北京市海淀区。
委托代理人崔丽娜，北京康信知识产权代理有限责任公司员工，住中华人民共和国北京市大兴区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杜羚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人THER-A-
PEDIC联合公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4684号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年3月16日，上诉人THER-
A-PEDIC联合公司的委托代理人李博、崔丽娜到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2013年11月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，作出商评字（2013）第110007号《关于第7258964号“THERAPEDIC”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：第7258964号“THERAPEDIC”商标（简称申请商标）指定使用在枕头上的注册申请予以初步审定，移交中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）办理相关事宜；申请商标指定使用在垫子（床垫）、弹簧床垫商品上的注册申请予以驳回。THER-
A-PEDIC联合公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
第6375157号“THERAPEDIC及图”商标（简称引证商标二）经商标局核准已转让给THER-A-
PEDIC联合公司，故该商标不构成申请商标的权利障碍。仅就第5078269号“THERMOPEDIC”商标（简称引证商标一）是否构成申请商标的在先权利障碍进行审查。
鉴于申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于同一种或类似商品，双方当事人无异议，对此予以确认。申请商标由英文“THERAPEDIC”构成，与引证商标一“THERMOPEDIC”比较，前四个字母“THER”和后五个字母“PEDIC”与引证商标一的字母排列顺序完全相同，仅其中一个字母与引证商标一不同，两商标在字母构成、呼叫、外观等方面相近，二者共存市场易使相关公众误认为商品为同一主体提供，进而造成混淆。因此申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
THER-A-
PEDIC联合公司主张申请商标在引证商标一申请日前，已具有较高知名度，且引证商标一的权利人已出具共存同意书，同意其在指定商品上的注册，故申请商标应予核准，但THER-
A-PEDIC联合公司在诉讼中提交的证据并非被诉决定作出的依据，不应予以采纳。即使考虑该部分证据，亦因THER-A-
PEDIC联合公司并未提交该权利人授权代表的证明，不能确认共存同意书中是否为其真实意思表示，故难以证明申请商标与引证商标共存，不会造成混淆误认的事实，且结合THER-
A-PEDIC联合公司在评审中提交的证据亦不足以证明申请商标具有较高知名度，故THER-A-
PEDIC联合公司的该项主张，依据不足，不予支持。据此，申请商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条规定，商标评审委员会对此认定正确，予以维持。THER-
A-PEDIC联合公司的诉讼请求缺乏法律及事实依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉决定。
THER-A-
PEDIC联合公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定，其主要理由为：申请商标与引证商标一不构成近似商标；原审法院对THER-
A-PEDIC联合公司提交的共存意见书的事实认定错误；申请商标是上诉人的商号，早于引证商标一的申请日便具有很高知名度。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为“THERAPEDIC”（见附图），由THER-A-
PEDIC联合公司于2009年3月17日提出注册申请，指定使用在第20类“枕头、垫子（床垫）、弹簧床垫”商品上。
引证商标一为“THERMOPEDIC”（见附图），其申请日期为2005年12月23日，注册号为5078269，核定使用在第20类“家具、椅子、长沙发、沙发、弹簧床垫、床垫、垫子（床垫）、搁脚凳、长靠椅、木条板”商品上，专用期限至2019年4月27日止。
引证商标二由英文“THERAPEDIC及图”构成，其申请日期为2007年11月12日，注册号为6375157，核定使用在第20类“草编织物（草席除外）、漆器工艺品、床用非金属附件、家具的塑料缘饰、软垫”商品上，专用期限至2020年4月20日止。该商标于2013年1月14日转让予THER-
A-PEDIC联合公司。
2010年1月25日，商标局作出《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。THER-A-
PEDIC联合公司不服，向商标评审委员会申请复审，请求核准申请商标的注册申请。
2013年11月12日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：引证商标二经商标局核准已转让予THER-A-
PEDIC联合公司，故该商标已不构成申请商标的权利障碍。申请商标指定使用的电子（床垫）等商品与引证商标一核定使用的床垫属于同一种或类似商品，两商标在字母构成和外观上相近，消费者施以一般注意力的情况下不易区分。并存使用在相同或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，构成《商标法》第二十八条所指情形。鉴于申请商标指定使用的枕头商品与引证商标一核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故对申请商标在这部分非类似商品上的注册申请予以初步审定，据此决定：申请商标在指定使用在枕头商品上的注册申请予以初步审定，移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在垫子（床垫）、弹簧床垫商品上的注册申请予以驳回。
THER-A-PEDIC联合公司提交引证商标一权利所有人共存同意书一份，以此证明经引证商标一所有人同意申请商标在指定使用的商品上注册和使用。
原审法院查明，引证商标二经商标局核准已转让予THER-A-PEDIC联合公司；THER-A-
PEDIC联合公司认可未在评审中向商标评审委员会提交上述同意书，对申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品不持异议。
另查，THER-A-PEDIC联合公司在本案二审期间向本院提交了引证商标一所有人签署的《共存同意书》和其中文翻译以及授权代表人的相关证明文件。
上述事实，有申请商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回复审申请书、证据材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案审理焦点在于申请商标的注册申请是否符合《商标法》第二十八条规定的情形以及《共存同意书》能否消除申请商标获准注册的权利障碍。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于THER-A-PEDIC联合公司对申请商标指定使用的垫子（床垫）、弹簧床垫商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。
商标近似指相比较的商标其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。申请商标“THERAPEDIC”与引证商标一“THERMOPEDIC”比较，二者前四个字母“THER”和后五个字母“PEDIC”的字母及排列顺序完全相同，申请商标仅有一个字母与引证商标一所含字母不同，两商标在字母构成、呼叫、外观等方面相近，二者共存市场易使相关公众误认为商品为同一主体提供，进而造成混淆。因此申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定认定结论正确，本院予以确认。
THER-A-
PEDIC联合公司主张引证商标一的权利人已出具共存同意书，同意其在指定使用商品上注册申请商标，且在已补充提交授权代表证明的情况下，申请商标应予核准注册。但是否允许申请商标与引证商标一共存，还应考虑二者整体上是否能够为消费者区分，共存是否容易造成消费者混淆。由于申请商标与引证商标一的标识近似程度较高，且指定或核定使用的商品相同或类似，关联密切，在没有证据证明申请商标已实际使用并产生市场区分得情况下，若允许二者共存可能会造成消费者对申请商标与引证商标一产生混淆、误认，因此引证商标一权利人出具的《共存同意书》无法成为申请商标可予核准注册的理由，THER-
A-PEDIC联合公司的该项主张依据不足，本院不予支持。
THER-A-
PEDIC联合公司认为申请商标是其商号，早于引证商标一的申请日便具有很高知名度。但商号与商标属于不同的法律调整范畴，商号的知名度并非商标应予核准注册的当然理由，THER-
A-PEDIC联合公司据此所提主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。THER-A-
PEDIC联合公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由THER-A-PEDIC联合公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年三月十九日
书 记 员 崔馨娜