湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘09刑终204号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟兵超，男，1989年10月19日出生,汉族，湖南省益阳市人，小学文化，农民，住益阳市赫山区笔架山乡下新桥村。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月23日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年12月6日被该局执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人王建波，湖南激扬律师事务所律师。
原审被告人汤伟兴，男，1989年10月29日出生,汉族，湖南省益阳市人，初中文化，农民，住益阳市赫山区笔架山乡徐家坝村。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月23日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年12月6日被该局执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人孟兵超、汤伟兴犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月22日作出（2017）湘0903刑初238号刑事判决。被告人孟兵超、汤伟兴均不服，提出上诉。本院于2017年5月27日将案件发回重审。赫山区人民法院于2017年8月3日作出（2017）湘0903刑初238号刑事判决。被告人孟兵超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年11月8日，贩毒人员郭某（已判刑）给被告人汤伟兴打电话，问汤伟兴是否能够帮其买到毒品冰毒（即甲基苯丙胺），汤伟兴表示需要询问他人后才能作答复。其后，汤伟兴给被告人孟兵超打电话询问是否有冰毒，并声称朋友要买。两天后，孟兵超答复汤伟兴可以买到冰毒，价格为每克100元。汤伟兴打电话将有关情况告知了郭某，郭某要汤伟兴为其购买50克冰毒。2016年11月11日，郭某通过微信转账的方式转了1000元给汤伟兴，汤伟兴通过微信转账转给了孟兵超。接着，孟兵超提供一个银行账户通过汤伟兴发给郭某，郭某遂联系一个朋友转账4000元给了孟兵超。孟兵超伙同“其吧唧”（未查明真实身份）到长沙购买了毒品，当晚23时许，汤伟兴骑摩托车载着郭某与孟兵超在益阳市朝阳市场的农业银行附近见面拿毒品，孟兵超将用封口塑料袋包裹的一包冰毒交给汤伟兴，汤伟兴转交给了郭某。其后，汤伟兴与郭某在益阳福中福附近共同吸食了少量所购冰毒，郭某表示毒品质量不好，要求汤伟兴退货，并将毒品交由汤伟兴保管。次日，郭某从汤伟兴处拿走了部分毒品，电子秤称重约6克，第三日，郭某把所剩毒品全部拿走，电子称重约32克。郭某将所购买的冰毒用于贩卖和自己吸食。
2016年11月22日，公安民警将郭某抓获归案，并查获了孟兵超、汤伟兴贩卖给郭某的部分冰毒。当天，被告人汤伟兴被公安机关抓获归案；汤伟兴协助公安机关将被告人孟兵超抓获归案。经鉴定，郭某被扣押的白色晶体经取样检验出甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人孟兵超、汤伟兴违反国家关于毒品管理的规定，明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人孟兵超、汤伟兴起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孟兵超、汤伟兴在归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人汤伟兴协助公安机关抓捕同案人，有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人孟兵超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；二、被告人汤伟兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金一万元。
上诉人孟兵超及其辩护人提出，应当采信上诉人孟兵超及汤伟兴的原审庭审供述，结合现场查获的毒品，贩卖数量应当认定为25.36克；孟兵超系帮助朋友购买毒品，没有从中牟利，在共同犯罪中处于从属地位，应当认定为从犯。
经审理查明，2016年11月8日，同案犯郭某（已判刑）找原审被告人汤伟兴帮忙购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），汤伟兴随即给上诉人（原审被告人）孟兵超打电话，询问是否有冰毒，并声称朋友要买。两天后，孟兵超答复汤伟兴可以买到冰毒，价格为每克100元。汤伟兴将情况告知郭某，郭某要汤伟兴为其购买50克冰毒。2016年11月11日，郭某通过微信转账的方式转了1000元给汤伟兴，汤伟兴通过微信转账转给了孟兵超。接着，孟兵超提供一个银行账户通过汤伟兴发给郭某，郭某遂联系一个朋友转账4000元给了孟兵超。孟兵超伙同“其吧唧”（未查明真实身份）到长沙购买了毒品，当晚23时许，汤伟兴带郭某与孟兵超在益阳市朝阳市场的农业银行附近见面，孟兵超将用封口塑料袋包裹的一包冰毒交给汤伟兴，汤伟兴转交给了郭某。其后，汤伟兴与郭某在益阳福中福附近共同吸食了少量所购冰毒，郭某表示毒品质量不好，要求汤伟兴退货，并将毒品交由汤伟兴保管。次日，郭某从汤伟兴处拿走了部分毒品，电子秤称重约6克，第三日，郭某把所剩毒品全部拿走，电子称重约32克。郭某将所购买的冰毒用于贩卖和自己吸食。
2016年11月22日，公安民警将郭某抓获归案，并查获了冰毒25.36克。当天，原审被告人汤伟兴被公安机关抓获归案；汤伟兴协助公安机关将上诉人孟兵超抓获归案。经鉴定，郭某被扣押的白色晶体经取样检验出甲基苯丙胺成分。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表，证明案件线索来源。
2、检查笔录、称重笔录、现场扣押笔录、提取毒品的照片、扣押决定书及扣押物品清单，证明2016年11月22日14时许，公安民警在益阳市朝阳市场内将郭某抓获，对其驾驶的三轮摩托车进行检查，在驾驶室内发现8小包用无色塑料袋包装的白色晶体、2包用无色塑料袋包装的白色晶体、电子秤2个。上述物品被依法扣押，白色晶体经称重共计25.36克。
3、益阳市公安局物证鉴定所的益公物鉴（理化）字（2016）945号物证检测报告，证明郭某被扣押的白色晶体经取样检验出甲基苯丙胺成分。
4、抓获经过说明，证明2016年11月22日14时许，公安机关抓获郭某；根据郭某提供的线索，当日20时许，公安机关抓获汤伟兴；根据汤伟兴提供的线索，当日21时许，公安机关抓获孟兵超。
5、立功材料，证明汤伟兴提供孟兵超所在地线索并电话联系孟兵超，协助公安机关将孟兵超抓获归案。
6、辨认笔录，证明郭某辨认出帮其购买毒品的人是汤伟兴；孟兵超辨认出要其帮忙购买毒品的人是汤伟兴，陈某辨认出向其贩卖毒品的人是郭某。
7、同案犯郭某的供述，证明2016年11月上旬的一天，他给“兴伢几”（指汤伟兴）打电话问能不能买到毒品冰毒，要买5000元的冰毒，买得到的话他可以分一点给“兴伢几”吃。“兴伢几”说要打电话联系后再给回复。2016年11月11日中午，“兴伢几”给他回信说：问了一下，买得到冰毒，但是要现金，100元钱一个（1克）。他对说“兴伢几”讲可以通过微信红包转1000元，另外4000元要通过银行转账。后来，他打电话联系朋友“思思”找其借了4000元钱，并问“兴伢几”要了一个银行账号转发给“思思”，“思思”通过银行转账支付了4000元。还把微信红包里的1000元转给了“兴伢几”。晚上10点，他给“兴伢几”打电话问毒品到了吗，“兴伢几”说还要等一会儿。次日凌晨2时许，“兴伢几”骑摩托车到青年路接了他到了七里桥车站，对方给汤伟兴打电话说要他们去朝阳市场拿冰毒。他们赶到朝阳市场农业银行后，从黑暗处走出来一个人，这个人将一个塑料袋装着的一坨冰毒交给了“兴伢几”，“兴伢几”将冰毒转交给他了。之后，“兴伢几”骑摩托车载着他到了青年路，他做了一个吸毒工具，两人在他的三轮车上一起吸食了几口买来的冰毒，他发现质量不行，就要“兴伢几”给对方打电话，对方没有接，他把冰毒拿给“兴伢几”要其找对方退货。11月13日上午，他来到“兴伢几”工作的饭店找其拿了6个包子，重约6克的冰毒。当天下午4时许，他又去找“兴伢几”把剩下的毒品拿回来了，装毒品的塑料袋没有变，他用自己三轮车上的电子称称了一下显示是32克。在此之前，“兴伢几”跟他说过有人可以搞得到毒品，当时他身上没有毒品了，才打电话找“兴伢几”帮忙购买毒品的，他说搞好了会给“兴伢几”几个包子或者几条烟。“兴伢几”说无所谓，能够帮到忙就行。后来他发现毒品质量不行，要“兴伢几”退货，没给“兴伢几”任何好处。
他被公安民警查获的冰毒是在“兴伢几”手里买的，花了5000元，是按100元1个（1克）卖给他，实际上没有这么多。这些毒品大部分是准备用来自己吸食，小部分卖给别人的。他自己吸食了约5克，贩卖了0.8克给衡龙桥镇的一个人。
8、原审被告人汤伟兴供述，他在郭某手里购买过毒品。2016年11月8日中午，郭某给他打电话问他能不能买到冰毒，想买100克。他随后打电话联系孟兵超，问孟兵超能不能搞到货，一个朋友要100克。孟兵超说问别人以后再给他回信。过了一天，孟兵超打电话告诉他能买到冰毒，价格为每克100元。他将情况告诉了郭某，郭某要他先买50克。又过了二天，孟兵超跟他打电话说自己和朋友会开车到益阳来，要他把钱准备好。他就要郭某通过微信转了1000元到他的微信里，他再转到了孟兵超微信里，下午，孟兵超发了一个银行账号给他，他发给郭某，之后他打电话问郭某和孟兵超，确认钱已经到了。当天晚上10点钟左右，郭某打电话问他毒品怎么还没到，他就骑摩托车载着郭某到处转。到了晚上11点多，孟兵超他们才回来，双方约在七里桥车站见面，到了七里桥以后，因电子称烂了，没有交易。后来他们在朝阳市场的农业银行附近与孟兵超见了面，孟兵超将一包用封口塑料袋包裹的冰毒给他，他转手就给了郭某。郭某和他到福中福“三毛烧烤城”附近试了一下冰毒的质量。郭某说质量有问题，要他把货退了，他就给孟兵超打电话，孟兵超没有理会。郭某要他把东西拿回去用保鲜膜包好放在冰箱里，第二天郭某打电话给他说要10个包子，他用烟盒塑料袋子装了一部分出来，郭某用电子秤称了一下，是6克的样子。又过了一天，郭某要把所有的毒品拿走，郭某把剩下的毒品一起称了一下，只有三十二三克，郭某问怎么只有这么多，他说自己没有动过毒品，郭某说这个东西是挥发的快，就拿着东西走了。以前他对郭某说过他屋里旁边有人可以搞到毒品，于是郭某就联系他要他帮忙购买毒品。郭某也说过这个事搞好了给他几个包子或者买几条烟。之后郭某没有说起这个事，因为货的质量不行，郭某多次要他退货，所以没有给他好处。
9、上诉人孟兵超供述，2016年11月8日中午，“兴伢几”（指汤伟兴）打电话问他是否可以搞到冰毒，他讲自己没有，要去问别人。他想起以前认识的一个叫“其吧唧”的男子，应该可以搞得到，他发信息给“其吧唧”问什么价格，“其吧唧”说100元1个包子，他就给“兴伢几”回电话说有货，问要多少。“兴伢几”回电话说要100个，后来又说要50个。他给“其吧唧”回信息说要50个，“其吧唧”要求先付钱，于是他再联系“兴伢几”要其支付5000元钱。“兴伢几”通过微信转了1000元，又打了4000元到他银行卡上。他将5000元取出来全部交给了“其吧唧”，他和“其吧唧”两人开车到了长沙市开福寺附近，“其吧唧”独自去拿的货。11月11日晚上，他乘的士车到了朝阳市场附近，“其吧唧”将一包塑料袋封口的货交给他，他转手交给了“兴伢几”。他帮“其吧唧”贩卖了冰毒，“其吧唧”给他2小包子冰毒作为好处费。他回到家后，“兴伢几”打电话对他讲东西少了，质量不行，要求退货。他因在家里接电话不方便，就把电话挂了。
10、证人陈某的证言，证明他通过一名吸毒人员认识了贩卖毒品的“峰伢几”（指郭某），他先后4次从“峰伢几”手中购买了冰毒。其中，2016年11月20日晚上10点左右，他打电话找“峰伢几”购买冰毒，“峰伢几”说自己在福中福的“三毛烧烤城”附近，他就到找到“峰伢几”，向其购买了200元的冰毒，重约0.8克。
11、人口信息表，证明被告人孟兵超、汤伟兴的身份情况。
12、孟兵超银行卡交易明细清单，证明孟兵超账户2016年11月11日财付通DF提现1000元，转存4000元，现支5000元。
13、汤伟兴、孟兵超通话详单，证明汤伟兴与郭某、孟兵超之间的通话情况，孟兵超与汤伟兴之间的通话情况。
14、（2017）湘09刑终126号刑事裁定书，证明郭某因犯贩卖毒品罪被判处刑罚的情况。
上述证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）孟兵超、原审被告人汤伟兴违反国家关于毒品管理的规定，明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人孟兵超、汤伟兴起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孟兵超、汤伟兴在归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人孟兵超及其辩护人提出，应当采信上诉人孟兵超及汤伟兴的原审庭审供述，结合现场查获的毒品，贩卖数量应当认定为25.36克。经查，同案郭某、汤伟兴均供述毒品数量为38克。除现场查获的25.36克外，郭某还合理说明了其他毒品的去向，综合全案证据分析，足以认定贩卖数量为38克。上诉人孟兵超的此上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人孟兵超还提出，系帮助朋友购买毒品，没有从中牟利，在共同犯罪中处于从属地位，应当认定为从犯。经查，孟兵超在汤伟兴要求购买毒品的情况下，提供交易账户、从上线处购买毒品并提供给购买方，其行为积极、主动，对促成交易起到主要作用，依法应认定为主犯。上诉人孟兵超的此上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人孟兵超在二审期间认罪态度好，有悔罪表现，可在原审基础上对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903刑初238号刑事判决对原审被告人汤伟兴的判决及对上诉人孟兵超的定罪部分；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903刑初238号刑事判决对上诉人孟兵超的量刑部分；
三、上诉人孟兵超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元（已在一审法院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人孟兵超的刑期自2016年11月23日起至2025年11月22日止)。
本判决为终审判决。
审判长 李杨亚
审判员 叶 青
审判员 鲁毅东
二〇一七年九月二十一日
书记员 周 莹