辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽06刑终80号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某某，男，1968年12月8日出生于辽宁省凤城市，住辽宁省凤城市。因涉嫌犯贪污罪于2016年10月12日被取保候审，同年11月15日被取保候审。
原审被告人董某某，男，1981年8月5日出生于辽宁省凤城市，住辽宁省凤城市。因涉嫌犯贪污罪于2016年10月12日被取保候审，同年11月15日被取保候审。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人史某某、董某某犯贪污罪一案，于二○一六年十二月二十五日作出（2016）辽0604刑初180号刑事判决。宣判后，原审被告人史某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案材料，审查上诉人史某某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人史某某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月至2016年5月，被告人史某某在担任凤城市人民法院通远堡人民法庭庭长期间，伙同该法庭副庭长李某1、书记员被告人董某某，通过向案件当事人收取公告费、送达费等方式，形成单位“小金库”。2015年春节前，被告人史某某、董某某伙同李某1利用管理法庭“小金库”的职务便利，共同侵吞“小金库”资金9万元，史某某、董某某、李某1各分得3万元；2016年春节前，被告人史某某、董某某利用管理法庭“小金库”的职务便利，共同侵吞“小金库”资金6万元，史某某、董某某各分得3万元。
被告人史某某、董某某主动投案，如实供述自己的罪行，且在被提起公诉前积极退缴所得赃款。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行庭审质证，并根据原审被告人史某某、董某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决认定被告人史某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。被告人董某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
上诉人史某某提出的上诉理由是：1、涉案钱款来源于政府赞助、依惯例收取的送达费、公告费以及银行给付的办案奖励，不属于公共财物。2、钱款以加班费形式依惯例发放，如实记帐，没有采取伪造凭证、虚假平帐等手段，具有公开性。因此，史某某不构成贪污罪。2、史某某工作表现突出，具有自首、全部退赃情节，请求免予刑事处罚。
丹东市人民检察院提出的审查意见是：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人史某某、原审被告人董某某贪污的事实清楚，有下列证据予以证明：
1、干部履历表、公务员登记表、干部任免审批表证实，史某某系凤城市人民法院审判员，2014年4月起任凤城市人民法院通远堡人民法庭庭长。董某某于2013年9月进入凤城市人民法院工作。
2、凤城市人民法院《机构设置》、人民法庭职责证实，通远堡人民法庭系凤城市人民法院的派出机构，负责审理通远堡、青城子、四门子、弟兄山、刘家河五个镇辖区内的民事案件，指导辖区调解组织开展工作，参与辖区综合治理工作。
3、凤城市法院廉政建设责任制实施办法证实，部门中层干部对本部门的党风廉政建设负全面连带责任。
4、《凤城市人民法院关于财务审批事项的规定》证实，在岗人员的基本工资、津补贴、奖金、社会保障缴费、其它工资福利支出等日常人员经费，由政治处依据相关文件要求严格核定，办公室复核，分管财务的主管院长审批。
5、凤城市人民法院党组会议纪要、关于加强诉讼收费管理工作的通知证实，严格按照《诉讼费收费办法》的规定收取相关费用，其它以任何方式、名义收取费用，均属违规行为。当事人应向法院交纳的费用包括：案件受理费；申请执行、申请保全措施、申请破产等申请费。法院收缴费用须向当事人开具正式收据。鉴定、评估、拍卖、公告费用由法院决定当事人直接支付给有关机关或者单位，法院不得代收代付。
6、证人王某1的证言证实，我作为代理人在代理案件时需向通远堡法庭交纳诉讼费，另外还向法庭交一些送达费、公告费等其它费用，诉讼费法庭给出具发票。送达费、公告费等其它费用没有收据，一般案件送达费是150元，标的额大的能达到300元左右；公告费一般是800元以上。我在通远堡法庭代理的案件基本上都交了送达费等其它费用，只有极个别因为当事人生活困难的案件没有交这些费用。2016年春节前，我给通远堡法庭的书记员董某某打电话，让他到弟兄山镇政府拿3000元赞助费，董某某把开的收据给财政所入账了。
7、证人齐某某的证言证实，我代理当事人案件时一次性向当事人收取代理费、诉讼费和其它费用，扣除代理费后把诉讼费交到通远堡法庭，法庭给开具正规发票。除此之外，还根据案件标的额和实际情况向通远堡法庭额外交纳了送达费、公告费等其它费用，这些费用通远堡法庭没有给我们出具发票。
8、证人王某2的证言证实，在通远堡法庭代理的案件根据法庭的要求交纳诉讼费，法庭给开具正规发票。除此之外，还根据案件标的额和实际情况向通远堡法庭额外交纳了送达费、公告费等其它费用，这些费用没有发票。
9、证人刘某1的证言证实，2014年6月份，我代理的黄某交通事故案件向通远堡法庭交了225元的送达费，2015年1月份，我代理王某3的两起借贷案件分别向法庭交了100元和200元送达费。2016年3月，我代理的王某4离婚案件向法庭交了50元送达费，送达费等其它费用没有收据。
10、证人张某1的证言证实，我以我的合伙人王某5的名义到通远堡法庭起诉过两起案件，除了诉讼费之外，还向法庭额外交了一些办案费用，2014年交了200元钱，2015年交了275元钱。诉讼费和其他费用我都交给了通远堡法庭的董某某。
11、证人周某某的证言证实，我代理当事人案件的时候一次性向当事人收取相应的代理费，在去通远堡法庭起诉案件交费时，书记员会根据案件标的额收取诉讼费和其它费用。有时候在案件进展过程中我也从代理费中拿几百块钱给法庭用作送达费，目的就是让法庭快点审理案件。
12、证人刘某2的证言证实，2014年11月份，我向通远堡法庭起诉离婚，董某某说交纳诉讼费150元之外，还需交纳送达费和诉状费1850元钱，我一共交了2000元。后来因为法庭没有判决我离婚，2015年中旬，董某某说法庭确实发生了一些餐费和送达费，扣了150元钱，返还给我1700元钱。
13、证人林某的证言证实，2014年至今，凤城市农商银行青城子支行因金融借贷在通远堡法庭起诉了400多件案件，每个案件都得交诉讼费，并由法庭开具正规发票。除此之外，还有一部分案件向通远堡法庭额外交纳了送达费、公告费等其它费用，这些费用通远堡法庭没有给我们出具发票。送达费每个案件是150元，公告费视情况而定，大约有八九万元左右的其它费用。这些费用银行都有账目记载。青城子支行送达费明细证实向通远堡法庭交纳送达费及公告费情况。
14、证人吴某某的证言证实，凤城市农商银行四门子支行2014年至今在通远堡法庭一共起诉了将近100件案件，每个案件都交纳诉讼费，开具正规发票。除此之外，还有一部分案件向通远堡法庭额外交纳了送达费、公告费等其它费用，这些费用没有给出具发票。送达费每个案件是150元，公告费视情况而定，共不到2万元的其它费用。四门子支行诉讼费及送达费明细证实，该行向通远堡法庭交纳送达费及公告费共计14300元。
15、证人袁某的证言证实，凤城市农商银行刘家河支行2014年在通远堡法庭起诉了25起案件，每个案件都交诉讼费，并有正规发票。除此之外，每个案件还向通远堡法庭额外交纳了150元送达费，个别案件还交了一定的公告费，这些费用没有出具发票，一共交给法庭7750元的其他费用，这些费用银行都有账目记载。刘家河支行诉讼费明细表证实，该行向通远堡法庭交纳送达费及公告费共计7750元。
16、证人丛某某的证言证实，锦州银行凤城支行2015年有一起金融借贷的案子分两笔在通远堡法庭办理，这两件案件我们都交了诉讼费用，另外，银行还通过代理律师向通远堡法庭交了2000元钱的办案费用，用于给法庭加油、送达、吃饭。
17、证人杨某某、满某某、蔡某某、郎某某、袁某某的证言证实，2014年至2016年在向通远堡法庭起诉案件时，交纳了诉讼费，还交纳了交通费、送达费、公告费等其它费用，交纳金额不等，诉讼费给开了收据，其他费用没有收据。
18、证人李某2的证言证实，我是通远堡法庭的司机，工资是由凤城市法院打到我的工资卡里。法庭的车每个月给1300元的油费根本不够用，一般情况下我开车拉着小董去送达，小董直接拿钱加油。2014年至今一共给我发了7500元钱的福利费，这些钱都是书记员董某某发给我的。我知道法庭给我和赵某1都发过福利，她发的数额应该和我差不多。
19、证人朱某某的证言证实，我是通远堡法庭的工勤人员，工资是由凤城市法院打到我的工资卡里。日常买菜的花费、生活用品的购买费用，都是小董给我报销。2014年至今一共给我发了3300元的福利费，是书记员董某某发给我的。
20、证人赵某1的证言证实，我是通远堡法庭的速录员，法庭为了方便当事人，当事人也自愿让法庭帮他们代写起诉状，我们法庭由我负责写起诉状，每写一个诉状当事人向法庭交纳50元钱的诉状费，具体我写的诉状数量记不太准了，以法庭记的账目为准。经过史庭长的同意，从这50元钱诉状费中拿出25元给我作为劳务费，剩余的25元钱由法庭留下，2014年至今拿了4000元左右。从2014年至今一共给我发了8000元福利，钱是董某某发给我的。
21、证人车某某的证言证实，我在通远堡法庭时，庭长是史某某，副庭长李某1，书记员董某某。送达费具体收多少我不知道，公告费收取后应该交给电台或报社，而我们法庭实际办案需要公告时到村里贴个告示就完了。除了向当事人收取的费用外，我还听说有赞助费。法庭收费都是由书记员董某某收取，2015年春节前，给我发了2000元钱，9月份我离开通远堡法庭后，史某某也给过我1000元钱，这两笔钱史某某庭长告诉我是法院给法庭职工发的下乡补助。
22、证人张某2、杜某某的证言证实，2015年春节前，通远堡镇政府给通远堡法庭1万元赞助费，交给史某某。通远堡镇财政所记账凭证、收款收据佐证。
23、证人汪某的证言证实，2015年春节前，凤城市刘家河镇政府领导从镇财政所给通远堡法庭5000元赞助费。刘家河镇财政所记账凭证、收款收据佐证。
24、证人佟某某、陈某的证言证实，2015年春节前，凤城市青城子镇政府给通远堡法庭3000元赞助费，2016年春节前后，青城子镇政府给通远堡法庭3000元钱赞助费。青城子镇财政所记账凭证、发票予以佐证。
25、证人赵某2的证言证实，2016年春节前，弟兄山镇政府给通远堡法庭3000元经费，钱交给董某某。弟兄山镇财政所收款收据佐证。
26、证人卢某的证言证实，我现任凤城市人民法院副院长兼纪检组长，分管基层法庭、纪检监察工作。2014年凤城市人民法院通远堡法庭庭长史某某、副庭长李某1、助理审判员车某某、书记员董某某。2015年下半年车某某调回凤城市法院，2016年初李某1去世。法庭严格禁止私设小金库，也没有发放加班费的规定，不允许私自给职工发加班费。通远堡法庭私设小金库和私分小金库资金的事情凤城市法院不知情。
27、证人刘某3的证言证实，2015年春节，我丈夫史某某给他父亲赡养费5000元，买年货1000元，看我母亲给5000元，买年货花1000元，给我买自行车花8000元。2016年春节史某某给他父亲5000元，给我母亲3000元。
28、上诉人史某某供述，2014年2月末我到凤城市人民法院通远堡法庭工作，副庭长李某1、书记员董某某。法庭人员少，工作量大，大家工作都很辛苦，另外办案花销的油费、下乡送达吃饭费用都无法解决，我和李某1、董某某商量设了个单位小金库，由内勤董某某管理，通过案件收取点费用用于平时开支，余下的钱给单位的人搞福利。收取的费用主要包括送达费、公告费，送达费根据案件路途远近、难易100、200、500、1000元不等；公告多数案件经当事人同意只是在当事人所在的乡镇街道的公告板张贴，没有登报，不需要多少费用，所以向当事人收取少量公告费，大约500元左右；当事人到法庭写诉状，由工勤人员赵某1写，一般收费50元，一半给赵某1做劳务费，一半入小金库。董某某管理小金库有一个账本，详细记录每天的收支情况，每月月底汇总，不定期拿给我，然后我和李某1、董某某互相碰一下，知道具体资金情况。小金库的钱法庭日常支出一部分，过节给职工发点福利，剩下的钱被我和李某1、董某某三人分了。2015年春节前，我和李某1、董某某商量后，每人分了3万元，我分的钱给父亲、岳母各5000元，给妻子买自行车花8000元；2016年1月末，我和董某某每人分3万元，给父亲、岳母各5000元、3000元，存入银行2万元。每次分钱都有收据，本人签字。
29、原审被告人董某某供述，2014年2月至2016年9月，我在凤城市人民法院通远堡法庭任书记员，2016年9月至今在执行一庭任助理审判员。通远堡法庭庭长史某某让我负责内勤工作，包括诉讼费的收取。另外有些案件还收取其它费用，包括公告费、送达费、代写诉状费用等，这部分钱是法庭额外向当事人收取的费用，主要是解决法庭的资金问题，成了单位的小金库，由我存在我的银行卡内，小金库的钱我记有详细的账，定期给史某某、李某1看。2015年2月份，史某某把我叫到他的办公室，还有副庭长李某1，我们三人商量后，将小金库的钱每人分了3万元，当时每人打了一张收据，内容是收到加班费3万元；2016年1月份和春节前，我和史某某二次每人又分了3万元。
30、银行个人活期信息查询证实，史某某、董某某案发时段，有现金存入个人账户。
31、董某某书写的笔记本记载支出的项目证实，通远堡法庭小金库收支情况。
32、扣押决定书、扣押清单、资金往来结算票据证实，扣押董某某持有的U盘、记账簿、收据、民事收案簿。史某某、董某某各退缴人民币6万元。
33、“小金库”收支表证实，通过技术手段提取的董某某U盘中记录的通远堡法庭“小金库”2014年2月至2016年5月收支情况。
34、中国农业银行银行卡交易明细清单证实，董某某农行卡2013年10月至2016年6月交易情况，其中2015年2月、2016年1月均有大额现金支取。
35、辽宁宁大会计司法鉴定所关于凤城市法院通远堡法庭“小金库”收支情况的会计司法鉴定意见书证实，2014年2月26日至2015年2月8日收费金额226648元，其中交费金额224398元，结余152269.50元。2014年2月26日至2016年2月1日收费金额为376399元，结余97781.50元。
36、自首情况说明证实，2016年6月15日，丹东市纪律检查委员会在找凤城市人民法院通远堡人民法庭庭长史某某、书记员董某某谈话过程中，二人主动交代了办案机关尚未掌握的二人共同贪占法庭“小金库”15万元资金问题，后丹东市纪委将该线索移交丹东市人民检察院。
上述证据均经原审法院庭审举证、质证和本院的审查，二审期间没有发生变化，本院予以确认。上诉人史某某、原审被告人董某某在二审时没有提供新的证据。
关于上诉人史某某提出的涉案钱款不属于公共财物，依惯例收取并以加班费形式发放，具有公开性，因此史某某不构成贪污罪的上诉理由。经查，涉案钱款来源于法庭“小金库”，虽系史某某等人滥用职权取得，但取得手段借助于国家公权力，且置于单位管理之下，在被查处前属于公共财物。涉案钱款以加班费名义发放，系依惯例进行的主张缺乏证据支持，也与《凤城市人民法院关于财务审批事项的规定》、凤城市人民法院《机构设置》、证人卢某证言等证据证明的事实不符。结合史某某、董某某供述，证人李某2、朱某某、赵某1、车某某证言及在卷书证，可以证实史某某伙同他人利用管理单位“小金库”的职务便利，以非法占有目的，结伙侵吞公共财物，符合贪污罪的构成，原判定罪准确。为其他工作人员发放部分钱款以及写收据入帐行为均不能掩盖二人贪占涉案钱款的故意。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人史某某提出的史某某工作表现突出，具有自首、全部退赃情节，请求免予刑事处罚的上诉理由。经查，原判量刑时已考虑其自首、退还个人所得全部赃款等法定、酌定情节，根据其犯罪行为性质、情节对其量刑适当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人史某某、原审被告人董某某身为国家工作人员，利用职务之便，结伙侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予惩处。上诉人史某某、原审被告人董某某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。二人退缴全部所得赃款，可以从轻处罚。原审被告人董某某在共同犯罪中作用较小，情节较轻，对其可以免予刑事处罚。综上，原判根据本案事实、证据及相关法律规定，认定上诉人史某某、原审被告人董某某犯贪污罪，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。丹东市人民检察院的审查意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐文峰
审判员 刘加荣
审判员 李 欣
二〇一七年五月二十二日
书记员 王晓玉