广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民再15号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：卢立幼。
委托代理人：吴耀昌。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卢琼珍。
委托代理人：李彬，广西创和律师事务所律师。
委托代理人：唐文静，广西创和律师事务所律师。
再审申请人卢立幼因与被申请人卢琼珍生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服本院（2014）南市民一终字第904号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该院于2016年1月7日作出（2015）桂民申字第1288号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2016年4月27日公开开庭审理了本案。再审申请人卢立幼及其委托代理人吴耀昌，被申请人卢琼珍的委托代理人李彬到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
2013年4月8日，一审原告卢立幼起诉至南宁市青秀区人民法院称，2011年5月，卢立幼因脚面疼痛到广西区人民医院检查，××。同年9月14日，卢立幼又到广西中医学院第一附属医院仁爱分院进行检查，××。××要终身吃药的情况下，卢立幼经朋友介绍于2011年9月16日到卢琼珍开设在其家里的私人诊所治病，卢琼珍在查看卢立幼的病症后，就向卢立幼保证在不用吃药的情况下，一定能帮其治好，且能正常上班，卢立幼遂相信卢琼珍的话，开始接受治疗。经卢琼珍治疗十几天后，卢立幼在治疗前只是脚面和手指有××情非但未有好转，反而越来越严重，以致不能工作，遂于2011年11月1日被迫辞职。但卢立幼始终相信卢琼珍能治好病，就坚持在卢琼珍处治疗至2012年12月24日。在病情没有任何好转的情况下，卢立幼于2012年12月25日前往广西区人民医院进行检查，经检查，卢立幼的××比未在卢琼珍处治疗前更严重。之后，卢立幼又去广西医科大学第一附属医院做进一步检查，得出的结果与广西区人民医院一致，而且当时卢立幼的双手已经变形。为此，卢立幼多次要求卢琼珍退回其交付的治疗费及赔偿损失，但卢琼珍始终置之不理。2013年1月，卢琼珍的私人诊所经媒体曝光，被南宁市卫生监督所取缔并扣押所有涉嫌无证经营的材料，卢琼珍的行医行为被南宁市卫生监督所定义为非法行医。因卢琼珍的非法行医行为使卢立幼病情越来越严重，并造成了卢立幼双手残疾，故卢琼珍的行为既给卢立幼的身体造成严重伤害，也给卢立幼的精神造成极大伤害。综上，请求法院依法判决：一、卢琼珍退回卢立幼治疗费25020元（60元／天×417天）；二、卢琼珍赔偿卢立幼残疾赔偿金84972元（21243元／年×20年×20%）；三、卢琼珍赔偿卢立幼误工费11900元（850元／月×14个月，从2011年11月至2012年12月）；四、卢琼珍赔偿卢立幼精神损害赔偿金5000元；五、卢琼珍承担本案诉讼费及鉴定费（700元）。一审被告卢琼珍答辩称，一、卢立幼确系经朋友介绍于2011年9月16日至2012年12月到卢琼珍处进行艾灸的，每次艾灸费用60元，卢立幼实际就诊天数为280天，涉及的金额为16800元，而不是卢立幼主张的417天共25020元。二、卢立幼对其疾病本身是知晓的，也是自愿来卢琼珍处进行医疗辅助，其手部残疾是病情自然发展的结果，与卢琼珍的艾灸行为没有因果联系，因此其诉请卢琼珍支付残疾赔偿金、精神损害赔偿金没有事实与法律依据，这一点可从法院委托的广西金桂司法鉴定中心的退卷复函及相关的内科学教材体现。三、卢立幼诉请的误工费没有事实与法律依据，没有证据证明卢立幼的误工事实及误工天数，也没有证据证明是在卢琼珍处艾灸而导致卢立幼误工的，相反从卢立幼病历显示，卢立幼还有到其他医院就诊过，事实上，经过卢琼珍的艾灸，卢立幼的疼痛已有所缓解。四、本案诉讼过程中，广西公众司法鉴定中心已就卢立幼进行伤残等级鉴定，但该鉴定机构是参照道路交通事故的标准计算卢立幼的伤残等级的，鉴定标准有一定缺陷，且鉴定并未阐明卢立幼的伤残与卢琼珍的艾灸行为有无因果关系，故该鉴定中心的鉴定意见不应该采信，相应的鉴定费不应由卢琼珍承担。五、卢立幼在诉状中陈述卢琼珍已于2013年1月被南宁市卫生监督所定性为非法行医不是事实，事实上卫生监督所未对卢琼珍的艾灸行为进行行政处罚，但如果本案中卢立幼愿意和解，作为和解的条件，卢琼珍可以退回卢立幼16800元的治疗费，并承担相应的诉讼费。
南宁市青秀区人民法院一审查明，2011年9月16日至2012年12月18日卢立幼因患××，经朋友介绍到卢琼珍开设在南宁市青秀区新岸路6号10栋3-206房的医学诊疗点进行治疗，每次治疗时卢立幼需向卢琼珍交费60元，卢琼珍则使用线香将其自制的成分为艾叶混合其他中草药的药草团点燃，放置于卢立幼全身多处穴位进行熏烤。因治疗后卢立幼病情未见好转，卢立幼遂于2012年12月25日、12月28日分别前往广西区人民医院、广西医科大学第一附属医院进行检查，经检查，卢立幼发现其病情相比之前更为严重，且双手已变形。卢立幼认为，卢琼珍以欺骗方式鼓吹其疗效，延误病情，导致了卢立幼手部残疾，遂在多次要求卢琼珍退回其交付的治疗费及赔偿相关损失未果后，诉至法院，请求依法判令：一、卢琼珍退回卢立幼治疗费25020元；二、卢琼珍赔偿卢立幼残疾赔偿金84972元、误工费11900元、精神损害赔偿金5000元。
在本案审理过程中，为明确卢立幼的人身损伤程度，卢立幼向法院提出对此进行司法鉴定的申请。一审法院予以准许，并经南宁市中级人民法院司法鉴定管理中心组织统一摇号，确定由广西金桂司法鉴定中心、广西公众司法鉴定中心作为鉴定机构。但在一审法院依法委托广西金桂司法鉴定中心后，该鉴定中心于2013年7月15日出具金桂司鉴中心（2013）法医复字第153号《复函》，称卢立幼所患××程规律在不同的患者身上表现不一，有少数（10%）在短期发作后可以自行缓解，不留后遗症，另有少数（约15%）在极短的1-2年间就进入到关节和骨的明显破坏，大多数患者则出现发作和缓解的交替过程并出现轻重不等的关节畸形和功能受损，伤残鉴定时需对其原发病和他人损害的后果进行区分，在无法明确卢琼珍为卢立幼实施的诊疗行为对其病情影响程度的情况下，无法对卢立幼双手变形套用相关标准进行伤残鉴定。一审法院遂又于2013年7月17日依法委托广西公众司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，该鉴定中心于2013年8月27日出具广西公众司法鉴定中心（2013）法鉴字第094号《伤残程度鉴定意见书》，该意见书上载明：卢立幼的伤残（××）程度为IX级（九级）伤残。经当庭组织质证，卢立幼与卢琼珍均未对上述鉴定意见书的真实性提出异议，但卢琼珍认为该鉴定意见书是参照道路交通事故的标准计算卢立幼的伤残等级，鉴定标准有一定缺陷。
在本案审理过程中，为明确卢立幼双手××损害是否与卢琼珍存在因果关系，卢琼珍向一审法院提出司法鉴定的申请。一审法院予以准许，并经南宁市中级人民法院司法鉴定管理中心组织统一摇号，确定由广西公仆司法鉴定中心、广西公明司法鉴定中心作为鉴定机构。但在依次委托该两家鉴定机构后，该两家鉴定机构均复函，称因无卢琼珍对卢立幼的任何诊治材料，无法对此案进行公正、客观的鉴定。
在本案审理过程中，为证明卢立幼的别名叫卢萍以及卢立幼到卢琼珍处治疗的情形，卢立幼在举证期限内申请证人韦某、岑某、黄某出庭作证，一审法院予以准许。经法院当庭组织质证，卢琼珍对证人韦某、岑某、黄某发表证言的真实性均有异议，认为本案卢立幼与三位证人均系朋友关系，属于利害关系人，不应采信其证言。
在本案审理过程中，为证明卢琼珍系非法行医及卢立幼实际向卢琼珍已缴纳的治疗费用情况，卢立幼在举证期限内向法院申请调查南宁市卫生监督所对卢琼珍非法行医的处罚决定及该所扣押的相关证据，一审法院予以准许，并发函至南宁市卫生监督所，该所应法院要求提供了：1、《卫生监督意见书》，该意见书载明：要求卢琼珍立即停止医学诊疗活动，待取得《医疗机构执业许可证》及医师执业证书后方可开展医学诊疗活动；2、《证据先行登记保存决定书》，该决定书载明：2013年1月7日南宁市卫生监督所异地封存卢琼珍香条、艾叶、药粉数量若干；3、《现场检查笔录》；4、《询问笔录》3份；5、执法照片一张；6、卢琼珍笔记12页。经当庭组织质证，卢立幼与卢琼珍均未对上述证据的真实性提出异议，但卢琼珍认为南宁市卫生监督所未对卢琼珍的艾灸行为进行行政处罚，卢立幼实际就诊天数为280天，涉及的金额为16800元。
南宁市青秀区人民法院一审认为，卢立幼主张卢琼珍非法行医，以欺骗方式鼓吹疗效，延误了其病情治疗，导致了其手部残疾的损害后果，但未能提交相关证据予以证实，且从卢立幼本人在庭审中就卢琼珍诊治行为的陈述，以及一审法院依法向南宁市卫生监督所调取的证据来看，无法推断卢立幼的病情变化及损害后果与卢琼珍使用其自制的药草团进行穴位熏烤之间存在因果关系，也无法推断卢琼珍存在因故意或过失延误卢立幼治疗的情形。同时，卢立幼作为一名具备完全民事行为能力的自然人，在已经广西区人民医院、××的情况下，××，遵循医嘱积极开展科学、有效的治疗，而不应在长达一年零三个月的时间里，在已经明知卢琼珍无任何行医资质，且感觉自身疼痛日益加剧的情况下，仍拒绝用药治疗，由此产生的后果应由其自行承担。至于卢立幼主张的卢琼珍非法行医及鼓吹疗效的问题，应向相关行政管理部门反映处理。据此，在卢立幼没有证据证明卢琼珍的诊疗行为与其手部残疾之间存在因果关系的情况下，对卢立幼要求卢琼珍赔偿相关损失的请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，南宁市青秀区人民法院于2014年3月18日作出（2013）青民一初字第887号民事判决：驳回卢立幼的诉讼请求。案件受理费1724元，由卢立幼负担。
卢立幼不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对卢琼珍非法行医的行为不予认定，属于认定事实错误，二审法院应予纠正。另外，卢琼珍非法行医不仅无诊疗收费权，还应当对卢立幼遭受的损害承担赔偿责任。1、南宁市卫生监督所出具的《卫生监督意见书》认定卢琼珍存在未取得《医疗机构执业许可证》开展医学诊疗活动的情况。可见卢琼珍为非法行医。一审法院以未受行政处罚认定卢琼珍的诊疗行为不违法，完全不符合逻辑；2、卢琼珍的诊疗行为被认定为非法行医，所以其根本无权收取诊疗费用。“任何人都不能因为自己的违法行为获得利益”是基本法理，所以卢琼珍应当返还卢立幼已支付的诊疗费；3、根据《执业医师法》第14条第二款的规定，因为卢琼珍的非法行医行为延误卢立幼接受科学治疗，并且由于卢琼珍使用诊疗方法不当，造成卢立幼双手残疾，应当依法对卢立幼承担损害赔偿责任。二、一审法院以卢立幼自愿接受治疗为由免除卢琼珍的赔偿责任，于法无据，二审应当予以纠正。1、卢琼珍接受过正规的医疗培训，其对能否治好卢立幼的病应该心知肚明，在这种情况下其仍然作出会治好卢立幼的疾病的承诺，××恶化后也没有要求卢立幼转到正规医院治疗或采取其他治疗方式。卢立幼作为普通人不可能知道双手疼痛加剧的原因是病情恶化亦或是艾灸治疗的正常反应；2、卢立幼在正规医院无法根治疾病的情况下，找“偏方”治疗符合常理，并且卢琼珍已经对许多人进行过类似治疗，卢立幼有××的能力；3、不论卢立幼是否为完全民事行为能力人，其受到侵害后均有权要求侵害者对其进行赔偿，这是法律赋予的权利。三、本案举证不利的后果应由卢琼珍承担，一审法院对此适用法律错误。1、根据《侵权责任法》第一百零二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款的规定，在医疗侵权纠纷中，承担因果关系举证责任的一方是医疗行为实施方。尽管本案卢琼珍系非法行医，但其实质是在从事医疗行为，依法应当由卢琼珍对损害后果与医疗行为之间不存在因果关系承担举证责任；2、病历等诊疗记录材料由卢琼珍持有，其没有提供鉴定所需的诊疗材料，致使无法做出是否存在因果关系的鉴定，因此卢琼珍应承担举证不能的后果。四、本案的案由应为医疗损害责任纠纷，一审法院确定案由错误。综上，请求法院撤销一审判决，支持卢立幼的一审诉讼请求；本案的上诉费用由卢琼珍承担。卢琼珍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为，关于本案的案由问题。医疗损害责任是指在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。此处的“医疗机构”指的是取得执业许可证的医疗机构，“医务人员”指的是取得医师执业证的人员，可见非法行医致人损害不属于医疗损害，故卢立幼主张本案案由为医疗损害责任纠纷，不符合法律规定，不予支持。一审法院确定本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，并无不当。
一般侵权责任的构成要件包括：1、行为违法；2、存在损害事实；3、不法行为与损害事实之间存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，卢琼珍的诊疗行为与卢立幼的伤残之间是否存在因果关系的举证责任人为卢立幼。一审法院已经根据卢立幼的申请依次委托两家专业司法鉴定机构对卢立幼的伤残是否与卢琼珍存在因果关系进行鉴定，两家鉴定机构均复函称无法鉴定。卢立幼又未能提供其他证据证明其伤残与卢琼珍存在因果关系。因此卢立幼应承担举证不能的不利后果，所以卢立幼要求卢琼珍赔偿损失无法律依据，不予支持。因为没有证据证明卢琼珍侵犯了卢立幼的权益，所以卢立幼要求卢琼珍返还已经支付的治疗费用，于法无据，不予支持。卢琼珍非法行医，收取费用，不属于民法调整范围，卢立幼可向其他相关部门反映。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。卢立幼的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，本院于2014年11月5日作出（2014）南市民一终字第904号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1724元，由卢立幼负担。
卢立幼申请再审称，一、卢立幼从2011年9月16日至2012年12月24日一直在卢琼珍的诊所治病，治疗前卢立幼仅是××，但经过一年多的治疗后，卢立幼的病情非但不好转，反而更加严重，并导致双手九级残疾。之后，卢立幼退出治疗，并于2012年12月25日至2013年7月8日在公立医院治疗，病情得以好转，双手再无变形、变残。虽卢琼珍称卢立幼双手残疾是病情自然发展的结果，而公立医院的治疗却使病情得到显著改善，双手亦没有继续变形、变残，可见卢琼珍所称没有科学依据。二、卢琼珍的非法行医造成卢立幼九级伤残，且卢立幼亦对此提供了证据证实，但一、二审却将该非法行医致人伤害案按合法行医医疗事故审理，并确定为民事侵权案，最终判决卢立幼败诉没有事实和法律依据。三、一审称“卢立幼明知卢琼珍没有任何行医资质，还在卢琼珍处治疗长达一年零三个月，由此产生的后果应由其自行承担”没有法律依据。卢琼珍明知自己无任何行医资质，××收钱，其行为违反了相关法律规定。而卢立幼有病乱投医是人之常情，况且还是在卢琼珍鼓吹、恫吓、欺骗的情况下才走进深渊，因此，卢立幼没有过错，是受害者，而一、二审却称由此产生的后果由卢立幼自行承担错误。四、一、二审称卢立幼没有证据证明卢琼珍的诊疗行为与其手部残疾之间存在因果关系，并以此为由不支持卢立幼的诉请，没有事实和法律依据。本案中卢立幼没有提供因果关系鉴定结果的义务，同时卢琼珍未提供艾灸诊疗文字记载材料，进而导致鉴定中心无法对因果关系进行鉴定，而诊疗记录属于卢琼珍提供的证据，故卢琼珍对此应承担举证不能的法律后果。五、一、二审称卢琼珍非法行医所收取的费用，不属于法院受理的范围，卢立幼可向相关部门反映，没有法律依据。综上，为维护卢立幼的合法权益，请求法院判决：1、撤销一、二审判决；2、卢琼珍赔偿卢立幼治疗费25020元、残疾赔偿金84972元、误工费11900、精神损害赔偿金5000元；3、卢琼珍承担本案诉讼费及鉴定费（700元）。被申请人卢琼珍答辩称，1、非法行医是行政法调整的范畴，而非民事法律调整的范畴，且本案未涉及非法行医，因为至今没有任何一个行政机关对卢琼珍的行为予以定性，也未说是非法行医。2、关于举证责任的分配问题，在民事诉讼法修订后，法院无权对当事人之间的举证责任进行分配，而是应当依法进行举证责任的分配。3、卢琼珍的诊疗行为实质是医疗互助行为，卢琼珍在文革时期曾是赤脚医生，对艾灸也进行了培训，××，因此这种做法是应当提倡的。虽然现在卢琼珍的艾叶等治疗材料被行政机关查封，但行政机关并没有定性其行为为非法行医，也没有其他具体的行政处罚行为，仅是要求卢琼珍待取得相关资质后再行治疗。4、从现在卢立幼的病情看，其病情在卢琼珍处治疗之后已经大为好转，关节疼痛也得以缓解，在来卢琼珍处看病前，卢立幼已经去了很多家正规医院治疗，可见卢立幼对其病情是知情的。艾灸的治疗有疼痛感是正常的，且卢立幼经治疗之后病情也已经基本好转，××在短期内出现关节畸形属于正常现象，仅能通过手术方能治愈。同时，从相关的教科书材料可知，××15%左右的病人在1-2年内会病情加剧，为此广西金桂司法鉴定中心也出具了一个复函，××程亦能造成伤残，卢立幼的伤残无法鉴定。5、本案因果关系的举证责任在卢立幼，且鉴定机构不做鉴定的原因不在卢琼珍，故举证责任不应由卢琼珍承担。综上，请求维持一、二审判决。
本案争议焦点为：1、卢琼珍的诊疗行为是否存在过错，其诊疗行为与卢立幼的损害后果之间是否存在因果关系；2、卢琼珍是否应承担赔偿责任，若承担，应如何承担。
再审过程中，卢立幼及卢琼珍对生效判决认定的事实均无异议，亦均未提供新证据，故本院再审对生效判决认定的事实予以确认。
本院再审认为，本案中卢琼珍既未取得《医疗机构执业许可证》，也未取得执业医师资格或执业助理医师资格即对外开展诊疗行为，故卢琼珍的诊疗行为不属于医疗机构及医务人员的诊疗行为，其行为所产生的人身损害赔偿责任不适用医疗损害责任的相关规定，而适用《侵权责任法》关于人身损害赔偿的一般规定。一般侵权责任的构成要件包括：1、过错；2、行为违法；3、损害事实；4、违法行为与损害事实之间存在因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”故卢琼珍的诊疗行为与卢立幼的伤残之间是否存在因果关系的举证责任人为卢立幼。本案一审中，法院根据当事人申请已依次委托两家专业司法鉴定机构对卢立幼伤残与卢琼珍诊疗行为是否存在因果关系进行鉴定，但该两家鉴定机构均复函称无法鉴定。现卢立幼又未能提供其他证据证明其伤残与卢琼珍诊疗行为之间存在因果关系，故卢立幼应承担举证不能的不利后果，其要求卢琼珍赔偿伤残赔偿金、误工费及精神损害抚慰金的请求于法无据，原审判决不予支持并无不当。但由于卢琼珍在尚未取得相关行医资质的情况下即对外从事诊疗行为，该行为违反了相关法律规定，卢琼珍不能基于该违法行为而获利，故卢琼珍收取的卢立幼治疗费应予以退回。至于需退回治疗费的具体数额，因卢琼珍与卢立幼对治疗天数和治疗费用均未进行过核实确认，卢立幼主张其在卢琼珍处共治疗417天，共支付治疗费25020元，但卢立幼提供的证明其治疗费的证据系其单方制作，卢琼珍不予认可，故在卢立幼对其主张的治疗费25020元无法举证的情况下，宜以卢琼珍认可的治疗费16800元为准，因此，卢琼珍应向卢立幼退回治疗费16800元。综上所述，本院二审认定事实清楚，但适用法律错误，本院再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）南市民一终字第904号民事判决和南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第887号民事判决；
二、卢琼珍退还卢立幼治疗费16800元；
三、驳回卢立幼的其他诉讼请求。
一审案件受理费1724元，由卢立幼负担1400元，由卢琼珍负担324元；二审案件受理费1724元，由卢立幼负担1400元，由卢琼珍负担324元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建燕
审 判 员 陆 宁
代理审判员 曾 涛
二〇一六年七月十日
书 记 员 付 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。