福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终481号
上诉人（原审被告）南安龙城房地产开发有限公司，住所地福建省南安市美林盛世龙城12幢203、204，组织机构代码：78693721-6。
法定代表人谢志卿，该公司执行董事。
委托代理人王永仁，福建邦平联展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南安市第七建筑工程有限公司，住所地福建省南安市南美开发区，组织机构代码：15630007-7。
法定代表人黄金泽，该公司总经理。
委托代理人陈伟媛，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
上诉人南安龙城房地产开发有限公司（下称龙城公司）因与被上诉人南安市第七建筑工程有限公司（下称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2015）南民初字第4570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年8月28日，七建公司（承包人）与龙城公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：盛世龙城一期（1＃-8＃楼及相应地下室），工程地点：南安市美林镇；二、工程承包范围：按招标图纸和招标文件规定范围内的土建、给排水、强弱电、装饰、设备基础、安装工程及室外道路工程；三、合同工期：开工日期：拟定：2007年9月1日（以监理开工令为准），竣工日期：拟定2008年10月25日，合同工期：总日历天数420天；五、合同价款：按工程承包总价一次性包干为54513046元；第二部分通用条款：三、施工组织设计和工期：13、工期延误：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；29.1、施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；32.2、发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；32.3发包人收到竣工验收报告后28内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第三部分专用条款：二、双方一般权利和义务：5、工程师：5.2监理单位委派的工程师：姓名林永照；5.3发包人派驻的工程师：陈聪明，职务：工程部经理，职权：发包人派驻的工程师是发包单位的现场负责人，行使发包人现场施工协调施工进度监督，办理工程变更，隐蔽工程验收，工程进度款拨付等手续签证；7、项目经理：姓名黄文生，职务：项目经理；三、施工组织设计和工期：13、工期延误：13.1双方约定工期顺延的其他情况：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）工程量增加较多，确实影响到工期；（5）不可抗力；八、工程变更：29、工程设计变更：29.1发包人变更设计按通用条款执行；九、竣工验收与结算：33、竣工结算：33.1竣工结算按通用条款执行；本工程为实行投标风险包干的工程，风险费用承包人均已考虑在合同价格包干中，在施工过程中，没有因发包人原因发生设计变更引起工程量增减的或没有因发包人原因增加投标风险包干范围外的工程量的，不再进行竣工审核结算，投标风险包干价即为竣工结算价，经发包部门确认后，拨款部门或发包人可凭承包人提供的竣工验收证书拨付工程尾款；对于因发包人原因发生设计变更的工程或因发包人原因发生增加投标风险包干范围外的工程，发包人仅对设计变更或增加包干范围外的项目及款项进行审核，当事人必须提交相关项目、款项、原因以及有关单位确认的凭证资料；47、补充条款：47.8、工程竣工及竣工资料：47.8.1工程完工且符合下列条件时，承包人可向发包人提供竣工报告并要求验收：（1）工程已按本合同规定全部建成，并圆满通过各项过程的检查、试验和验收；（2）竣工现场清理已符合约定要求；（3）承包人向发包人出具已按合同约定支付工程款证明一式四份；（4）法律法规或地方规章规定的其他条件；47.8.2发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织设计、施工和监理单位及相关部门进行竣工验收，验收合格的，发包人应在验收合格后3日内签署工程验收合格有关证明，并确定提交竣工报告的时间为实际竣工日期。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定：保修金为合同总价款的3%，工程保修金分2次返还，保修期满2年时返还保修金80%，剩余20%保修金待保修期满后5年后一次性返还。合同签订后，七建公司即依合同约定进行承包工程的施工。在施工期间，工程进行了部分变更、增加。工程于2011年竣工并交付龙城公司。2012年10月19日，龙城公司出具《工程结算审核结果意见书》给七建公司，确认工程造价为59895546元。同年11月28日，七建公司（乙方）、龙城公司（甲方）签订《补充协议书》，约定：一、目前结算完成，乙方无条件提供资料于甲方自行归档，工程变更所增加的工程款在竣工资料移交甲方，并自补签补充协议书之日起，7个工作日内支付工程变更所增加工程款完毕；二、保修期两年，自2011年5月9日至2013年5月9日止；保修期2年期满，甲方应在一个月内无条件支付乙方保修金；甲方逾期未支付部分应按未支付部分每日2‰支付乙方违约金；预留保修金总额的5%作为防水保修金（约90000元）。2013年5月9日，保修期届满，七建公司向龙城公司发出《关于支付工程保修金的申请报告》，要求龙城公司按工程总造价59895546的3%计算，返还保修金1796866.38元，但龙城公司至今仍未返还，引起纠纷。
原审判决认为：七建公司、龙城公司签订的《建设工程施工合同》主体资格合法、当事人意思表示真实，内容不违反法律规定，应确认有效，当事人应按合同约定履行各自义务。七建公司依约完成了盛世龙城一期1＃-8＃楼及相应地下室的工程的施工。工程于2011年竣工并交付龙城公司。龙城公司于2012年10月19日出具《工程结算审核结果意见书》给七建公司，确认工程造价为59895546元。现龙城公司主张双方尚未就工程款进行结算，不符合事实，法院不予采纳。2012年11月28日，双方又签订《补充协议书》，约定保修期为两年，自2011年5月9日至2013年5月9日止，龙城公司应于保修期满后一个月内支付七建公司保修金，逾期按未支付部分每日2‰支付违约金。2013年5月9日，保修期届满，七建公司向龙城公司发出《关于支付工程保修金的申请报告》，要求龙城公司按工程总造价59895546的3%计算，返还保修金1796866.38元，但龙城公司未按约定于保修期满后一个月内支付保修金。现七建公司请求龙城公司返还保修金1796866.38元，其中1706866.38元的履行期限于2013年6月9日届满，龙城公司应予返还并支付逾期付款违约金。其余防水保修金90000元，因龙城公司迟延履行返还保修金的主要债务，自保修金1706866.38元于2013年6月9日届满之日至今拒不支付保修金，以行为表明其不履行返还保修金的主要债务，七建公司有权请求解除双方在《补充协议书》中关于防水保修金付款期限的约定，请求龙城公司返还防水保修金。现七建公司请求判令龙城公司返还含防水保修金90000元在内的全部保修金1796866.38元，符合有关法律规定，法院予以支持。七建公司请求龙城公司自2013年6月9日起按每日2‰支付逾期付款违约金，因双方约定的违约金计算标准过分高于龙城公司未按期返还保修金造成七建公司的利息损失，法院依法调整为按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率四倍计算违约金。龙城公司请求保修金抵扣七建公司逾期竣工违约金，但未提出反诉，且根据七建公司、龙城公司签章的《工程结算审核结果意见书》、《补充协议书》的相关内容，结合七建公司提供的《设计修改通知便函》、《工作联系单》等证据，可以认定在施工期间，龙城公司对工程进行了部分变更、增加。根据七建公司、龙城公司签订的《建设工程施工合同》约定，因设计变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延，故龙城公司以原合同约定的竣工期限为依据，主张七建公司逾期竣工没有合同依据和法律依据，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十八条的规定，判决：一、龙城公司应于本判决生效后十日内返还原告七建公司保修金1796866.38元及违约金（违约金按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的四倍计至实际还款日止，其中保修金1706866.38元自2013年6月9日起计算，防水保修金90000元自2015年6月8日起计算）；二、驳回七建公司的其他诉讼请求。本案受理费21872元，由龙城公司负担。
原审判决宣判后，龙城公司不服，提起上诉称：一、原审法院认定工程结算款是59895546元及保修金是1796866.38元是错误的，具体理由如下：1、双方签订《建设工程施工合同》约定工程总承包价为一次性包干总价，而七建公司提供的《工程结算审核结果意见书》的结算总额59895546元存在包含钢筋价差2730000元，这个差价应属于七建公司应承担的风险范围，故该结算方式及结算总额是错误的，正确的结算金额应为59895546-2730000=57165546元，则正确的保修金金额应为1714966.38元。居于龙城公司已多结多付工程款2730000元，故该多结多付2730000元抵扣保修金1714966.38元后，七建公司还应尚欠龙城公司多付工程款1015033.6元（龙城公司保留向七建公司起诉追偿的权利）；2、依法相关法律规定，若有证据或依据可证明已承认的事实存在错误，可以推翻该承认的事实。据此应认定原审法院认定的工程款结算金额和保修金额存在错误。正确的工程款结算金额应为57165546元、正确的保修金应为1714966.38元。二、原审认定并判决防水保修金应一并支付给七建公司是错误的，具体理由如下：防水保修期为自工程竣工验收合格之日起5年，目前该防水保修期尚未届满，原审的判决是错误的。三、七建公司应承担逾期竣工违约金4620000元扣减保修金1714966.38元后，七建公司尚欠逾期竣工违约金2905033.62元（龙城公司保留起诉追偿的权利），具体理由如下：1、逾期竣工和保修金均是在同一份《建设工程施工合同》约定的内容、合同主体相同，案由相同，故龙城公司有权以答辩的抗辩方式进行主张扣减或以反诉方式进行主张；2、合同约定工程工期为420天，于2007年9月1日开工，于2008年10月25日竣工，但七建公司于2011年5月9日才竣工，故七建公司存在逾期竣工。七建公司提供的延期证据不符合证据的真实性、合法性、关联性，应不予认定，且该证据也不能有效证明可以延期竣工至2011年5月9日。据此可认定原审法院认定不能以答辩方式抗辩及七建公司存在合理延期事实是错误的、片面的。四、原审认定应按人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金是错误的，具体理由如下：首先，该保修金到期时早已被用于抵扣七建公司尚未返还多结多付工程款和逾期竣工违约金且事实上扣减后七建公司还尚欠大额款项，龙城公司无需支付保修金给七建公司，故不存在逾期的事实；其次，原审认定计算逾期违约金标准也是错误的，依法只能按人民银行同期同类贷款利率计算。请求：撤销（2015）南民初字第4570号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人七建公司答辩称：1、工程款结算59895546元系双方共同结算，并且龙城公司在结算书上也盖章确认，并支付相应款项。对于该工程结算款是确认无疑的，因此保修金为1796866.38元也是在这一数据的基础上计算得出；2、关于防水保修金部分，虽然保修期尚未届临，但是龙城公司以实际行为表示其不予履行双方补充签订的协议，七建公司享有不安抗辩权，在主张龙城公司应归还保修金的同时，一并请求龙城公司归还防水保修金，有法律的依据，原审的判决是正确的；3、鉴于双方在补充协议上明确约定龙城公司如不能按时支付保修金，应按每日2‰支付七建公司违约金，因此原审的判决并无不妥，应予维持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人对原审判决查明的事实均不持异议，本院依法予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审争议焦点为：1、龙城公司应返还七建公司的保修金及相应违约金应如何认定？2、七建公司是否应支付龙城公司所主张的逾期竣工违约金？
双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。
对双方当事人争议的问题，本院分析认定如下：
一、关于龙城公司应返还七建公司的保修金及相应违约金应如何认定的问题。首先，根据七建公司原审提交的由龙城公司、七建公司双方签章确认的《工程结算审核结果意见书》体现诉争工程经审核造价为59895546元；且根据诉争《补充协议书》第一条：“目前结算完成……7个工作日内支付工程变更所增加工程款完毕……”之约定，龙城公司已按照工程审核造价59895546元扣除该数额3%的保修金后支付给七建公司；故根据诉争《建设工程施工合同》中“保修金为合同总价款的3%”之约定，一审认定本案诉争保修金按工程总造价59895546元的3%计算为1796866.38元并无不妥。其次，龙城公司现主张其已按工程总造价59895546元履行完毕，但对此未能提供相应证据予以证实，故其应承担举证不能的法律后果；根据诉争《建设工程施工合同》中“本工程的质量保修期如下……屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年”之约定，现防水质量保修期尚未届满，故返还保修金总额5%的防水保修金（约9万元）条件尚未成就，七建公司主张其享有不安抗辩权，缺乏相应的事实和法律依据，因此龙城公司现应返还七建公司的保修金不应包含防水保修金部分即为1706866.38元。此外，根据诉争《补充协议书》，双方关于违约金计算标准约定为每日2‰，原审认定该计算标准过分高于龙城公司未按期返还保修金造成七建公司的利息损失，依法调整为按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率四倍计算违约金并无不妥。综上，龙城公司应返还七建公司保修金1706866.38元及相应违约金。
二、关于七建公司是否应支付龙城公司所主张的逾期竣工违约金的问题。首先，原审中龙城公司对其主张七建公司逾期竣工违约提出反诉但未依法交纳反诉费，原审已依法按其撤回反诉处理；其次，龙城公司主张七建公司存在逾期竣工违约，对此未能提供相应证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果；此外，根据七建公司原审提供的《设计修改通知便函》、《工作联系单》等证据可以证实龙城公司在施工期间对诉争工程确有存在部分变更、增加；又根据诉争《建设工程施工合同》中“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”之约定，原审认定龙城公司以原合同约定的竣工期限为依据主张七建公司逾期竣工没有合同依据和法律依据并无不妥。
综上所述，本院认为：原审判决龙城公司应返还七建公司保修金1796866.38元，该认定不妥，应予纠正。龙城公司应返还七建公司的保修金应为1706866.38元，上诉人龙城公司该上诉请求，具有事实和法律依据，本院依法予以采纳。对于上诉人龙城公司的其他上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省南安市人民法院（2015）南民初字第4570号民事判决；
二、上诉人南安龙城房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人南安市第七建筑工程有限公司保修金1706866.38元及违约金（自2013年6月9日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付）；
三、驳回被上诉人南安市第七建筑工程有限公司的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费21872元，由上诉人南安龙城房地产开发有限公司负担20772元，由被上诉人南安市第七建筑工程有限公司负担1100元；一审受理费21872元，由上诉人南安龙城房地产开发有限公司负担20772元，由被上诉人南安市第七建筑工程有限公司负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建闽
审 判 员 郑泽阳
代理审判员 吴钟毅
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 倪洁瑜
附注：
引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；