河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民二终字第222号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。法定代表人：陈颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔有建，该公司职员。委托诉讼代理人：曾小舟,该公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李纪，女，汉族，1971年5月9日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：胡明全，河南智言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中亚建设有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区榆林北路2号13层01号。法定代表人：张本常，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡明全，河南智言律师事务所律师。上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）因与被上诉人李纪、被上诉人河南中亚建设有限公司（以下简称中亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2014）郑民四初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人中建七局的委托诉讼代理人崔有建、曾小舟，被上诉人李纪及其与中亚公司的共同委托诉讼代理人胡明全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建七局上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或发回重审；2、支持中建七局的诉讼请求；3、驳回李纪的全部反诉请求；4、一、二审案件诉讼费用由李纪、中亚公司承担。事实与理由：一、一审程序不当。一审庭审中并未组织举证、质证，对中建七局的诉讼请求置之不理。二、一审判决中建七局支付李纪工程欠款800万元没有依据，中建七局不应支付李纪该款项。第一、既然一审法院认定双方签订的《建设工程施工承包责任书》（2010年12月30日）无效，则根据“主合同无效，从合同也应无效”的原则，中建七局与李纪签订的两份《补充协议》（2012年2月9日、2012年7月30日）及2012年7月31日李纪偷盖、盗盖中建七局中原建筑事业部印章的《承诺书》也应认定为无效。《承诺书》并非中建七局的真实意思表示，对中建七局不具有拘束力。李纪依据该《承诺书》主张800万元工程欠款于法无据。第二、中建七局与李纪并未进行工程结算，只进行了阶段性的财务投入盘点。双方签订的两份《补充协议》系附条件、附期限的合同，该两份《补充协议》中均提到“盈亏”、“亏损”问题，而是否“亏损”、“亏损”金额是基于涉案项目总包结算的完成。截止目前，格力项目总包结算仍在办理中。此时李纪起诉要求中建七局支付其800万元工程款的条件和期限均未成就。第三、退一步讲，即使《承诺书》条件已成就，李纪要求支付该800万元工程款也是没有依据的。中建七局已履行了合同义务，在郑州××保税区××村并城项目G2地块，中建七局于2013年1月28日已将水电安装分包给李纪，应视为中建七局为李纪安排了新项目，已完成管理费冲减800万元亏损。李纪在2012年7月30日的《补充协议》中已书面同意将该800万元全部作为承担本项目的亏损。李纪在涉案项目阶段性的财务投入盘点时，虚增财务收入，通过伪造、变造、虚构事实等方式，虚增李纪投入成本，意图非法占有中建七局巨额财产，欺诈、胁迫中建七局，已构成诈骗罪。三、中建七局不应支付李纪钢管、扣件租赁费198508.7元。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，而非租赁合同纠纷；其次，李纪提交的郑州圣和租金结算清单中，出租方为王红许并非李纪，该笔租赁费即使存在，也应由出租方王红许向中建七局主张，李纪主张该费用主体不适格。四、李纪应上交中建七局费用6526694.55万元、偿还中建七局垫付工程款27350529元及利息2033852.22元（暂计算至起诉之日）、支付违约金4634119.85元、赔偿中建七局经济损失1020000元。五、中亚公司应对前项债务承担缔约过失赔偿责任。鉴于中亚公司在出具担保书时对李纪的身份（无施工资质、存在承包责任书被认定为无效合同的法律风险）是清楚知道的，故其存在缔约过错责任，根据《担保法司法解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，中亚公司应承担缔约过失赔偿责任。李纪与中亚公司答辩称：一、一审程序适当。二、一审判决中建七局支付李纪工程欠款800万元是正确的。《建设工程施工承包责任书》虽然无效，但李纪是涉案工程的实际施工人，应得到工程款。2012年2月9日，中建七局与李纪达成《补充协议》，中建七局接替李纪继续施工，双方按照资金投入比例，采用股份制合作模式。2012年7月30日，双方又签订《补充协议》，对项目进行投入成本核算，工程全部移交给中建七局，李纪退出。2012年7月31日，中建七局出具《承诺书》，一年内中建七局并未兑现承诺，因此其应支付李纪800万元及违约金。中建七局主张李纪通过伪造、变造、虚构事实等方式，虚增李纪投入成本，欺诈胁迫均无证据支持。三、中建七局应支付李纪钢管、扣件租赁费198508.7元。2012年7月30日《补充协议》第1.1条明确约定，本协议签订以后发生的钢管、扣件租赁费由李纪承担，而该198508.7元钢管、扣件租赁费发生在《补充协议》签订之前，因此该费用应由中建七局承担。四、中建七局的诉讼请求均不能成立，应全部驳回。因《建设工程施工承包责任书》为无效协议，中建七局不应收取管理费；对其出资的2700余万元及利息，李纪是实际施工人，与中建七局为合同相对人，李纪不是格力电器（郑州）有限公司的合同相对人，且2012年2月9日签订《补充协议》，中建七局参与其中，双方变为股份合作制；对于其主张违约金及经济损失问题，双方签订《补充协议》及《承诺书》，不存在违约金及赔偿经济损失的问题。五、中亚公司不应承担连带责任。中亚公司担保的是《建设工程施工承包责任书》，而对《补充协议》及《承诺书》均无中亚公司的担保。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，中建七局放弃对一审程序不当的上诉请求，并同时对“中建七局于2013年1月28日已将郑州××保税区××村并城项目G2地块的水电安装分包给李纪，应视为中建七局为李纪安排了新项目，已完成管理费冲减800万元亏损”的主张也予以放弃。本院对上述两项主张不再予以审理。中建七局于2014年4月16日向一审法院起诉，请求判令：1、李纪偿还应上缴费用6526694.55元；2、李纪偿还中建七局垫付的工程款项27350529元、利息2033852.22元（暂计算至起诉之日，应计算至欠款实际清偿之日）；3、李纪承担违约金4634119.85元；4、李纪赔偿因违约行为给中建七局造成的经济损失1020000元；5、中亚公司对上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费、保全费及保全担保费等全部诉讼费用由李纪、中亚公司承担。李纪反诉请求判令：1、中建七局支付李纪工程欠款800万元及违约金282.4万元（暂计算自2012年7月31日起至2015年7月16日止，以后按所欠款金额800万元每月1.5%计算至判决书确定的还款日），以上合计1082.4万元；2、中建七局支付李纪钢管、扣件租赁费等20万元；3、本案诉讼费、保全费等由中建七局承担。本院根据上诉人中建七局的上诉及李纪、中亚公司的答辩意见，并征得各方当事人的同意，将二审争议焦点归纳为：1、中建七局应否支付李纪800万元及违约金、钢管扣件租赁费198508.7元。2、中建七局的诉讼请求应否得到支持。一审法院经审理查明：2010年12月30日李纪与中建七局中原建筑事业部（以下简称事业部）签订《建设工程施工承包责任书》一份，约定由李纪负责格力电器郑州家用空调建设项目-战略库、物质库工程的施工任务，施工内容土建、装饰、安装工程，工期290日历天，李纪向事业部需上缴费用指标以工程结算总价为基数确保固定收益率4.5%。项目后勤采购、保障人员由李纪聘用。李纪负责整个项目的资金筹措，做好资源配备、材料投入、后勤保障工作，确保项目的正常运行。商品混凝土由事业部采购，塔吊由事业部负责租赁。结算造价等于业主与事业部结算价扣减李纪应缴纳的各项费用和税金。协议还约定其他内容。同日，中亚公司向事业部出具《担保书》一份，中亚公司自愿为李纪涉案项目出现的一切债务承担连带责任。2012年2月9日，李纪与事业部签订《补充协议》一份，约定:李纪从工程施工中撤出，事业部接替继续施工建设，后期投入由事业部负责；双方按照资金投入比例，采用股份制合作模式（事业部占80%，李纪占20%）；工程决算后出现盈利，双方按8:2比例分配，若工程亏损，事业部用管理费冲减，不足部分用新项目管理费补偿。2012年7月30日，李纪与事业部又签订《补充协议》一份，约定：涉案项目于2012年3月30日如期完工。本协议签订前发生的钢管、扣件租赁费总计10589054.82元（截止2012年6月11日），由事业部承担，本协议签订以后发生的租赁费由李纪承担。双方核实确认截止2012年6月5日的债务为18972703.86元。双方核实确认了截止2012年2月9日双方投入资金情况。针对扣除20%股本后欠李纪8636296.4元金额的返还，2012年8月10日李纪将项目财务资料全部移交事业部，同时事业部将余款8636296.4元以承兑汇票方式一次性支付给李纪。针对约定的20%股本（即9719248.86元）按照以下原则返还：本协议签订后，按照业主付给事业部的工程款批次返还，每次事业部按照业主付款金额的20%返还给李纪，当股本返还至剩余800万元时，事业部停止返还李纪股本，李纪将800万元全部作为承担本项目的亏损金额。2012年7月31日，事业部向李纪出具《承诺书》一份，内容为：针对2012年7月30日《补充协议》第五条约定的由李纪承担的亏损金额，事业部承诺一年内安排新建筑工程项目给予李纪施工，用管理费冲减李纪800万元亏损金额，每个项目冲减以双方约定为准；或在一年内以现金方式无息支付完毕；若事业部未按本协议承诺书执行，自承诺书签订之日起，事业部愿承担所欠款金额的每月1.5%的违约金。另查明，经双方结算2011年6月12日至2012年7月31日，发生的钢管、扣件租赁费为198508.7元。一审法院认为：中建七局中原建筑事业部系中建七局内设机构，其涉案权利义务应由中建七局承担。2010年12月30日李纪与事业部签订《建设工程施工承包责任书》，根据双方约定内容应认定中建七局将涉案争议工程转包给李纪，后李纪停止施工，中建七局全面接管继续施工，李纪为部分工程的实际施工人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程施工承包责任书》为无效合同。中建七局与李纪签订的涉案两份《补充协议》及2012年7月31日中建七局向李纪出具《承诺书》是双方就李纪撤出施工后双方合作及双方投资结算的约定，系双方当事人的真实意思表示，双方应依约全面履行。关于中建七局的诉讼请求。由于《建设工程施工承包责任书》无效，根据2012年2月9日《补充协议》的约定，双方转化为股份制合作模式，中建七局占80%，李纪占20%，且根据2012年7月30日《补充协议》约定双方已经按照2012年2月9日《补充协议》约定的原则进行了最终结算。故中建七局的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。关于李纪的反诉请求。根据2012年7月30日《补充协议》的结算约定，扣除20%股本后中建七局欠李纪8636296.4元，20%股本分批次返还，每次按照业主付款金额的20%返还给李纪，当股本返还至剩余800万元时，事业部停止返还李纪股本，李纪将800万元全部作为承担本项目的亏损金额。2012年7月31日中建七局向李纪出具《承诺书》，承诺一年内安排新建筑工程项目给予李纪施工，用管理费冲减李纪800万元亏损金额，每个项目冲减以双方约定为准；或在一年内以现金方式无息支付完毕；若事业部未按承诺书执行，自承诺书签订之日起，愿承担所欠款金额的每月1.5%的违约金。中建七局辩称2012年7月31日向李纪出具《承诺书》后向李纪、中亚公司发包格力项目生活区二期工程、天明国际广场工程、新郑综合保税区合村并城项目G2地块工程，应债务抵消原则一并处理。天明国际广场工程、新郑综合保税区合村并城项目G2地块工程承包人均为中亚公司，而2012年7月31日《承诺书》是向李纪出具，天明国际广场工程合同的签约时间是2011年5月份；格力项目生活区二期工程的签约时间是2011年9月15日；故中建七局的该项辩称理由不成立，本院不予采信。中建七局未按照《承诺书》一年内安排新建筑工程项目给予李纪施工，也未在一年内以现金方式无息支付完毕，中建七局构成违约，中建七局应向李纪支付800万元并按约定承担违约金。2012年7月30日《补充协议》约定，本协议签订前发生的钢管、扣件租赁费总计10589054.82元（截止2012年6月11日），由中建七局承担；本协议签订以后发生的租赁费由李纪承担。中建七局应与李纪结算2011年6月12日至2012年7月31日期间发生的钢管、扣件租赁费为198508.7元，故李纪反诉要求中建七局支付钢管、扣件租赁费20万元，支持198508.7元，超过部分无事实依据不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：一、驳回中国建筑第七工程局有限公司的诉讼请求。二、中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付李纪欠款800万元，并支付违约金（违约金以800万元为基数，自2012年7月31日起至判决确定给付之日止，按每月1.5%计算）。三、中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付李纪钢管、扣件租赁费198508.7元。四、驳回李纪的其他反诉请求。本诉案件受理费249626元、财产保全申请费5000元，由中国建筑第七工程局有限公司负担；反诉案件受理费43972元，由中国建筑第七工程局有限公司负担43922元，李纪负担50元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1、2010年11月15日，中建七局与格力电器（郑州）有限公司签订《协议书》，约定由中建七局对格力电器郑州家用空调建设项目-战略库、物质库工程承包施工，中建七局施工至2010年12月30日，其与李纪签订《建设工程施工承包责任书》，将该工程项目转包给李纪，由李纪施工。2、李纪主张的钢管、扣件租赁费198508.7元系发生在2012年6月12日-2012年7月31日期间的租赁费。庄倩系中建七局员工，其于2012年10月11日在198508.7元的钢管租金结算清单上签署：“租赁费计算无误”意见。针对二审争议焦点问题，本院分别评述如下：一、关于中建七局应否支付李纪800万元及违约金、钢管扣件租赁费198508.7元的问题。本院认为：中建七局承包涉案工程后，其施工至2010年12月30日，其与李纪签订《建设工程施工承包责任书》，将该工程项目转包给李纪，由李纪施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中建七局将涉案工程违法转包给没有施工资质的李纪施工，该《建设工程施工承包责任书》应为无效。李纪将该工程施工至2012年2月9日，双方经协商签订了《补充协议》，将由李纪实际施工的模式转化为股份合作模式，中建七局占80%，李纪占20%。该《补充协议》并非《建设工程施工承包责任书》所涉转包关系的补充，也非《建设工程施工承包责任书》的从合同，而是对双方转包关系的变更，将双方之间的转包关系变更为合作法律关系，由中建七局继续施工。而本案所涉合作施工模式法律并无禁止性的规定。该工程于2012年3月30日完工后，双方于2012年7月30日就2012年2月9日《补充协议》约定内容进行了前期盘点，并就李纪前期投入资金的返还及剩余800万元股本的处理作出了约定，该约定是对双方合作及投资结算的约定，该《补充协议》也非《建设工程施工承包责任书》的从合同。因此上述两份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容亦不违反法律、法规禁止性的效力性规定，应为有效。但中建七局于2012年7月31日就李纪剩余800万元股本的返还问题，向李纪出具《承诺书》：承诺其一年内安排新建设项目给予李纪施工，用管理费冲减李纪800万元亏损金额，或在一年内以现金方式无息支付完毕。若未按照承诺书执行，自承诺书签订之日起，中建七局愿承担所欠款金额的每月1.5%的违约金。该《承诺书》是双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规禁止性的效力性规定，应为有效。中建七局以“《承诺书》上加盖的中建七局中原建筑事业部印章系李纪偷盖、盗盖”及《承诺书》系《建设工程施工承包责任书》的从合同为由主张该《承诺书》无效，但该《承诺书》是对2012年7月30日《补充协议》中就李纪800万元股本返还方式及返还时间的变更，并非《建设工程施工承包责任书》的从合同，且截至目前中建七局也未提供李纪偷盖、盗盖印章的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中建七局应承担其举证不能的法律后果，其主张《承诺书》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。《承诺书》有效，中建七局应按照《承诺书》的约定履行，但中建七局既未在承诺后的一年内安排新的建筑工程项目给李纪施工，也未在承诺后的一年内支付李纪该800万元股本，中建七局构成违约，其应支付李纪该800万元股本及违约金。另，双方虽然在《补充协议》第五条中约定该800万元全部作为承担本项目的亏损，但2012年7月31日，中建七局向李纪出具《承诺书》，对该800万元的处理作出了变更，变更后的支付条件与格力项目总包结算是否完毕无关，中建七局以“格力项目总包结算仍在进行中”为由主张其不应支付李纪该款项的理由不能成立。对于中建七局主张“李纪在涉案项目阶段性的财务投入盘点时，通过伪造、变造、虚构事实等方式，虚增李纪投入成本，意图非法占有中建七局巨额财产，欺诈、胁迫中建七局，已构成诈骗罪”的问题，中建七局并未提供李纪欺诈、胁迫，构成诈骗罪的证据，即使李纪在前期投入资金盘点时存在“虚增投入成本”的情形，中建七局主张不应支付李纪800万元股本及违约金的上诉理由也缺乏法律依据，因根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第（一）项的规定：具有撤销权的当事人自知道或者应当撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，李纪于2012年8月10日已将本项目的财务资料全部移交给中建七局，中建七局自此时起就应当知道李纪前期投入资金是否真实的情况，而中建七局直到2014年8月7日李纪提起反诉时才提出该主张，已经超过了中建七局行使撤销权的一年除斥期间，因此，对中建七局的该项主张，本院不予支持。关于中建七局应否支付李纪钢管、扣件租赁费198508.7元的问题。本院认为：中建七局虽然主张不应向李纪支付钢管、扣件租赁费198508.7元，但李纪提供的租赁费清单上有中建七局工作人员庄倩签署“租赁费计算无误”的意见，且2012年7月30日《补充协议》中明确约定：本协议签订前发生的钢管、扣件租赁费由中建七局承担，本协议签订以后发生的钢管、扣件租赁费由李纪承担。而李纪主张的198508.7元钢管、扣件租赁费系发生于2012年6月12日-2012年7月31日期间的租赁费。李纪应承担2012年7月31日的租赁费3970.17元（198508.7元÷50天×1天），2012年6月12日至2012年7月30日的租赁费用194538.53元应由中建七局承担，其应支付李纪该费用。中建七局主张其不应支付李纪钢管、扣件租赁费198508.7元的部分上诉理由成立，予以部分支持。二、关于中建七局的诉讼请求应否支持的问题。本院认为：中建七局的诉讼请求为：1、李纪偿还应上缴费用6526694.55元；2、李纪偿还中建七局垫付的工程款项27350529元、利息2033852.22元（暂计算至起诉之日，应计算至欠款实际清偿之日）；3、李纪承担违约金4634119.85元；4、李纪赔偿因违约行为给中建七局造成的经济损失1020000元；5、中亚公司对上述债务承担连带清偿责任。其上述诉讼请求的依据均是基于2010年12月30日中建七局与李纪签订的《建设工程施工承包责任书》，而该《建设工程施工承包责任书》为无效协议，且双方于2012年2月9日已将本案工程由李纪实际施工变更为双方合作方式，双方之间的法律关系已发生变更，因此该协议已不能作为解决双方纠纷的合同依据，中建七局再依据该协议提出上述诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人中建七局的部分上诉理由成立，本院对其成立部分予以支持。一审认定事实清楚，程序适当，但对钢管、扣件租赁费处理有不妥，应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第243号民事判决第一项、第二项，即：“驳回中国建筑第七工程局有限公司的诉讼请求”“中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付李纪欠款800万元，并支付违约金（违约金以800万元为基数，自2012年7月31日起至判决确定的给付之日止，按每月1.5%计算）”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第243号民事判决第四项，即：“驳回李纪的其他反诉请求”；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第243号第三项为：中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付李纪钢管、扣件租赁费194538.53元；四、驳回李纪的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费249626元，财产保全费5000元，共计254626元，由中国建筑第七工程局有限公司负担；反诉费43972元，由中国建筑第七工程局有限公司负担32539元，李纪负担11433元。二审案件受理费249626元，由中国建筑第七工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦    宏审 判 员 周  会  斌代理审判员 袁    方二〇一七年二月六日书 记 员 谢步步（代）