陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）西民四终字第00250号
上诉人（原审被告）陕西电力工程开发有限公司。
法定代表人崔永慧。
委托代理人贾国华。
委托代理人尚艳燕。
被上诉人（原审原告）西安港湾工贸实业总公司。
法定代表人韩利闻。
委托代理人艾玮。
委托代理人勾晓强。
上诉人陕西电力工程开发有限公司（以下简称电力公司）与被上诉人西安港湾工贸实业总公司（以下简称港湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电力公司委托代理人贾国华、尚艳燕，被上诉人港湾公司委托代理人艾玮、勾晓强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
港湾公司向西安市碑林区人民法院起诉称，其依约履行了与电力公司签订的《电力工程承包协议》及补充协议之义务，向电力公司当时的授权代表毛勇支付工程预付款50万元，但电力公司至今未进行施工，而且设备没有进场。已严重违反双方签订的协议。因双方协商无果，港湾公司于2011年7月26日上午将上述协议的解约通知送达电力公司。现起诉要求确认双方之间签订的《电力工程承包协议》及补充协议已解除；要求电力公司退还工程预付款50万元及同期银行贷款利息67837元；要求电力公司赔偿因该工程延迟遭受的直接经济损失违约金30万元；要求电力公司承担本案诉讼费。
原审法院查明，2007年12月18日，港湾公司与电力公司签订《电力工程承包协议》一份，约定：A、卧龙商城10KV变电所设备及安装工程（工程总承包费为150万元整，此价为包干价）；B、卧龙商城10KV进线电缆工程（工程承包费待定），供电工程项目供电方案的审批、勘察设计、施工、组织验收、供电完成，由电力公司进行总承包。其中，手续费用和行政事业性收费由港湾公司直接支付相关单位或部门，电力公司代理港湾公司工作。承包方式为电力公司受港湾公司委托，依据设计图纸及相关要求，就卧龙商城供电工程项目范围内实施总承包。工程工期条款约定，自签订本协议之日起具备开工条件后60个工作日内完成（如遇不可抗力因素工期顺延）。付款方式�款约定，自本协议签订之日即A项工程开工之日起港湾公司向电力公司支付30%工程款。双方责任约定，电力公司负责该工程项目供电方案的审批、勘察、设计。同日，双方又签订《电力工程承包协议补充协议》一份，约定，电力公司进场施工七日内，港湾公司支付50万元整。卧龙商城整体工程竣工通电后三个月内，港湾公司将剩余工程款支付至总工程款的95%，余5%质保金工程竣工合格后6个月内付清。2009年4月9日，双方就原合同中设备生产厂家由“陕西长征电力科技有限公司”变更为“西安曼德拉电器有限公司”；原合同总价款变更为141万元。对此双方一致认可。2009年4月30日，港湾公司向电力公司支付工程预付款50万元属实。2011年7月13日，港湾公司向电力公司邮寄送达一份法律意见函，称港湾公司已将工程预付款50万元支付给电力公司，但合同约定的产品设备还未进场等待验收，供配电工程也未得到有效履行，导致港湾公司给各商户无法正式供电及其他需电工程的延误施工，造成超过30万元的经济损失。港湾公司与电力公司授权代表为了履行该协议进行了多次协商与沟通，但未能改观，已使得该协议的履行实际上很困难。故声明希望电力公司在接到函件后七日内提供供配电工程设备，以备验收，如到期电力公司未将协议约定的供配电工程设备提供进入项目现场，即认为电力公司实质违反协议约定，导致协议实际履行不能，本协议自动解除。电力公司应立即退还前期工程预付款50万元及赔偿经济损失30万元。2011年7月26日，港湾公司向电力公司书面送达解约通知一份，称电力公司未在法律意见函规定的时间内答复及行动，故通知上述协议已解除，电力公司应返还工程预付款50万元及同期银行贷款利息67837元，并支付违约损失赔偿金30万元。电力公司称该解约通知已收到。电力公司辩称其已按双方协议约定履行了报送工程项目的审批文件，但由于港湾公司未按要求向西安市供电局办理施工前的必备许可手续，致使配电施工方案审批停滞，致使配电施工方案有效期届满，需重新向供电部门报批的理由，但未提供有效的证据予以证明。
原审法院认为，港湾公司与电力公司于2007年12月18日签订的《电力工程承包协议》、《电力工程承包协议补充协议》及2009年4月9日的补充协议系双方当事人的真实意思表示，上述协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。上述协议签订后，港湾公司依约向电力公司支付工程预付款50万元，电力公司收款使用后，未按协议约定履行供配电工程施工及产品设备进场之义务，构成违约。对于电力公司辩称其已按双方协议约定，履行了报送港湾公司工程项目的�批文件，但由于港湾公司未按要求向西安市供电局办理施工前的必备许可手续，致使配电施工方案审批停滞，因配电施工方案有效期届满，需重新向供电部门报批的理由一节，电力公司未提供有效的证据予以证明，不予采纳。因电力公司迟延履行供配电工程施工及产品设备进场之义务，经港湾公司催告后在合理期限内仍未履行，故上述协议于2011年7月26日已解除，港湾公司已通知了电力公司。庭审过程中，电力公司对解除上述协议提出异议，但因其未在港湾公司通知解除协议之后的三个月内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故确认上述协议已解除。电力公司应向港湾公司返还工程预付款50万元并支付2009年5月1日至2011年8月2日银行同期贷款利息60750元。因港湾公司未能提供证据证明因迟延履行合同义务给其造成的30万元损失之事实，故该诉请不予支持。�判决：一、港湾公司与电力公司于2007年12月18日签订的《电力工程承包协议》、《电力工程承包协议补充协议》及2009年4月9日的补充协议有效，已解除。二、电力公司应于判决生效后十五日内返还港湾公司工程预付款50万元，并依据中国人民银行同期贷款利率支付2009年5月1日至2011年8月2日的利息60750元（之后的利息依上述利率付至给付之日）。三、驳回港湾公司要求电力公司赔偿因该工程延迟遭受的直接经济损失30万元及利息7087元之诉讼请求。诉讼费16196元，由港湾公司负担5906元，电力公司负担10290元。
宣判后，电力公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审法院对电力公司提供的证明港湾公司违约的多份有效证据未予认定显系错误。1、本案所涉项目在起诉之前仍不具备变电设备进场施工条件，高压用电工程施工为高度危险性的专业作业，根据国务院《电力供应与使用条例》、电力工业部《供电营业规则》及西安供电局《报裝接电管理办法》规定，高压变电设备进场必须具备下列要件：取得用电方案答复、受电方工程设计经供电部门审核通过、用电人结清相关业务费。电力公司向法庭提交的一系列证据证明：，在2011年4月供电部门仍要求港湾公司修改施工设计；2011年11月2日才重新获得供电部门的用电方案答复，即在2011年7月港湾公司致函电力公司及2011年8月2日起诉，本案所涉项目都不具备变电设备进场施工的先决条件。庭审中，港湾公司只是口头声称项目2009年初就具备变电设备进场施工条件，但至始至终未举出任何证据加以佐证。2011年7月，港湾公司致函通知电力公司交付设备，是为之前违反《电力工程承包协议》将工程施工擅自转包第三方实施扫清障碍。2、电力公司没有任何违约情形，港湾公司存�明显违约行为。协议生效后，电力公司代理港湾公司办理了向供电部门的申报程序，并两度获得方案许可。但在交纳业务费环节，港湾公司总无法按规定缴纳费用，致使流程中断，用电方案答复作废。直至提起本次诉讼，港湾公司都未明确告知电力公司以及在法庭上举出任何证据证实相关业务费何时已交纳、供电部门何时许可方案及要求电力公司进场施工的证据。2011年5月12日（港湾公司与电力公司解除合同之前）港湾公司与第三方西安亮丽电力集团有限公司送变电分公司就同一项目签订的《电力工程施工合同》，证明港湾公司在未与电力公司解除合同的情况下，即与他人就本案诉争的项目工程再次签订了合同，即港湾公司存在一个项目与两家企业签订两份合同的违约情形，从而证明港湾公司恶意违约在先。3．为证明港湾公司与第三方西安亮丽电力集团有限公司送变电分公司是关联企业，电力公司提供了西安供电局通讯录，但同样没被一审法院采纳。4．为证明电力公司诚实履约，没有违约情形，电力公司提供了电力公司在项目合同签订后于2009年5月15日就通过银行转账向设备供应方支付了设备预付款30万元的转款凭条、收条、设备汇总表及设备供应方出具的在2009年5月底设备已制造完成待甲方（港湾公司）验收的证明。所以，项目约定的设备早已生产完成，存放在供应方的成品库等待验收交货，不存在电力公司不能交货或无法交货的情形。5．判决认定事实不清。对设备是否已具备交付条件、设备是否真实存在、设备的现状及存放情况等这些涉及案件的重要事实，一审法院并未进行调查确认，就下结论，判决明显认定事实不清。二、一审判决程序违法。1、一审法院对法院调取的关键证据予以隐瞞，即未组织当事人进行质证，�未在判决中体现，程序违法。为证明2007年12月5日电力公司已成功向西安供电局就该项目申请了立项，并证明该项目在2011年11月2号（本案诉讼之后），才取得进场的施工许可，电力公司提供了西安供电局用户批审流程的电脑档案资料，同时申请一审法院到西安供电局进行调查并对该证据进行核实。一审法院于2011年12月9日（星期五）上午到西安供电局从供电局营业大厅数据库中调取了相关资料，该资料与电力公司提供的相一致，从而证明了电力公司提供的证据的真实性。但对如此重要的证据，一审法院在判决中只字未提，更没有以此作为认定案件事实的证据，亦未对证据组织当事人进行质证，显然违反了民诉法及最高人民法院证据规则的相关规定，系程序严重违法。2、一审法院遗漏与本案处理结果有利害关系的第三人西安亮丽电力集团有限公司送变电分公司。三、�审判决认定电力公司未在3个月内就解除合同的效力请求人民法院或仲裁机构予以确认，从而认定协议已解除是错误的。请求：一、依法撤销（2011）碑民三初字第00829号民事判决书；二、依法驳回港湾公司的诉讼请求；三、判令港湾公司承担一、二审诉讼费用。
港湾公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
经审理查明，原判认定的事实基本正确，本院予以确认。二审中，港湾公司提交了落款时间2011年1月30日，加盖西安供电局客户服务中心公章的《供电方案答复单》，以期证明2011年7月已具备进场施工的条件，电力公司未将协议约定的供配电工程设备提供进入项目现场，实质违反协议约定，导致协议实际履行不能。电力公司质证后，对《供电方案答复单》的真实性不认可，并申请本院进行调查，本院依其申请赴西安供电局客户服务中心�行了调查，西安供电局客户服务中心向本院出具证明认可《供电方案答复单》的真实性。电力公司又申请对《供电方案答复单》的形成时间进行司法鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2013年6月18日，西南政法大学司法鉴定中心出具退案说明，表示由于无样本进行比对，不能进行进一步检验。
本院认为，港湾公司与电力公司于2007年12月18日签订的《电力工程承包协议》、《电力工程承包协议补充协议》及2009年4月9日的补充协议系双方当事人的真实意思表示，上述协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。上述协议签订后，港湾公司依约向电力公司支付工程预付款50万元，电力公司收款后，未按协议约定履行供配电工程施工及产品设备进场之义务，已构成违约。电力公司上诉主张2011年7月其收到港湾公司致函后，变电设备未进场�是因为港湾公司未取得供电局的供电方案答复，其不构成违约，违约的是港湾公司。由于西安供电局客户服务中心2011年1月30日已答复了港湾公司的用电申请，故电力公司的上诉主张不能成立。电力公司上诉还主张原审法院隐瞒从西安供电局客户服务中心调取的证据，漏列第三人西安亮丽电力集团有限公司送变电分公司程序违法。因为原审法院未能从西安供电局客户服务中心取得相关的证据，西安亮丽电力集团有限公司送变电分公司也非本案适格的第三人，电力公司该上诉主张也不成立。此外，电力公司迟延履行供配电工程施工及产品设备进场之义务，经港湾公司催告后在合理期限内仍未履行，港湾公司已于2011年7月26日通知电力公司解除合同，并且该合同实际已无法履行，因此原审法院认定双方合同已解除并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序�法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16196元，由陕西电力工程开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 文 艳
代理审判员 呼延静
二〇一三年七月十七日
书 记 员 ＸＸＸ