河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第1141号
上诉人（原审原告、反诉被告）辉县市慧昊印务有限公司，住所地：辉县市胡桥乡时小庄村西。
法定代表人靳海，该公司执行董事。
委托代理人韩洪罡。
被上诉人（原审被告、反诉原告）郭启良。
上诉人辉县市慧昊印务有限公司（以下简称慧昊公司）因与被上诉人郭启良劳务合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2012）辉民初字第2459号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年12月4日慧昊公司与郭启良签订了一份《工程劳务承包合同》，合同约定，郭启良承包慧昊公司西厂房的工程建设；包工不包料；慧昊公司应支付其工程款140940元；郭启良应按照工程操作规范施工，保证工程质量；工期自签订合同之日起30天完成；郭启良逾期一天，罚款1000元。如遇停电、下雨工期顺延。合同签订后，慧昊公司开始为郭启良备料，郭启良开始施工，郭启良为慧昊公司施工项目包括西厂房的三面围墙，立柱，地面硬化等工程，2012年3月底施工结束，因存在地面不平，郭启良又根据慧昊公司的要求进行了维修。竣工后，双方没有按照有关规定对建设工程进行验收，并于2012年8月慧昊公司开始投入使用西厂房。2012年1月3日、5日、15日郭启良共收到慧昊公司支付其工程款69840元，剩余71100元慧昊公司未付。慧昊公司以工程存在质量问题，提起诉讼。审理中，法院根据慧昊公司的申请委托河南顺成建筑工程质量司法鉴定所对西厂房的工程质量进行了鉴定，鉴定结论为：二层地面不平整质量缺陷，属一般质量缺陷中严重质量缺陷，严重影响使用功能，应予返工；梁截面尺寸超偏差，属一般质量缺陷，应进行简单维修；一层地面、墙面大多数柱已粉刷完毕，无法认定；北4-2柱砼表明疏松，属严重施工质量缺陷，应剔凿后修补。案经调解未果。
原审认为：劳务合同是当事人约定，在确定或不确定的时间内，一方向他方提供劳务，他方支付报酬的合同。2011年12月4日双方签订的工程劳务承包合同明确约定承包方式为包工不包料。合同签订后，慧昊公司开始为郭启良备料，郭启良开始施工，郭启良为慧昊公司施工项目包括西厂房的三面围墙，立柱，地面硬化等工程，2012年3月底施工结束，本案合同已履行完毕，且劳务无法返还，又不符合解除合同的法定要件，故对慧昊公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。郭启良承建的西厂房未经竣工验收，慧昊公司2012年8月后擅自使用，现慧昊公司以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但慧昊公司未提供赔偿的客观量化标准予以佐证，故对慧昊公司该诉求无法支持。慧昊公司要求郭启良返还已经支付的工程款，郭启良收到慧昊公司部分工程款，并已经为其进行了工程建设，且工程竣工后，未经验收即投入了使用，因此，对慧昊公司的该项诉讼请求不予支持。关于慧昊公司要求郭启良支付延期交付工程损失问题，因慧昊公司未缴纳相关诉讼费用，故对慧昊公司该项诉求不予审理。关于慧昊公司要求郭启良承担鉴定费问题，鉴定结论明确郭启良施工确存质量问题，故鉴定费应由郭启良承担。郭启良完成了慧昊公司的西厂房的工程建设，慧昊公司应当支付工程款，根据庭审质证，依法确认部分支持郭启良工程款71100元的诉讼请求。关于郭启良反诉要求慧昊公司支付延期付款的利息的问题，因郭启良无证据证明对延付款已约定利息，故对郭启良的该项请求，不予支持。郭启良要求慧昊公司赔偿其增加的工作量的损失，因郭启良没有提供相关证据，也不予支持。原审根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭启良于判决生效后十日内支付慧昊公司鉴定费七千元；二、慧昊公司于判决生效后十日内支付郭启良工程款七万一千一百元；三、驳回慧昊公司的其他诉讼请求；四、驳回郭启良的其他反诉请求。案件受理费1550元，由慧昊公司负担；反诉费1058元，由慧昊公司承担800元，由郭启良承担258元。
慧昊公司上诉称：一、郭启良所建厂房质量不合格、存在严重质量问题，且拒绝修复，慧昊公司有权拒绝给付剩余的劳务费用，同时，郭启良的行为导致合同目的无法实现，已经构成根本违约，慧昊公司有权依法解除合同，一审法院对此事实认定有误，所作判决法律依据不足。二、郭启良未能按照合同约定“在30天内完工”，已严重超期3个月，属严重违约。慧昊公司在一审诉讼中，要求郭启良赔偿超期交付工程的损失，一审法院却以“未缴纳相关诉讼费用”为由，对该请求不予审理，属事实认定错误，程序违法。三、本案系“劳务合同纠纷”，一审法院对此也予以认可，但是在审理过程中，却按照“建设工程施工合同纠纷”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规来审理本案和作出判决，属适用法律错误。四、一审判决慧昊公司继续支付郭启良工程款71100元，存在严重显失公平，该判决不合法、不合理，严重损害了慧昊公司的合法权益。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审依法撤销一审判决，改判慧昊公司与郭启良解除劳务合同；判决郭启良返还工程款69840元，并赔偿慧昊公司因工程质量不合格造成的损失（待鉴定后确认）；本案一、二审诉讼费由郭启良承担。
郭启良答辩称：一、一审判决事实清楚，法律适用正确，应依法驳回慧昊公司的请求。二、慧昊公司诉求不符合法律规定，应驳回其上诉。依据法释（2014）14号，对于慧昊公司擅自在交付验收前使用的工程，郭启良还应对地基基础和主体承担保修责任。即此情形下工程存在质量问题，慧昊公司只能请求郭启良先履行法定的保修工作，无权直接要求郭启良赔偿损失，更无权要求郭启良返还工程款，更无权据此拖欠工程款。三、慧昊公司要求赔偿损失的诉求没有事实依据和法律依据。1、慧昊公司的诉求没有事实依据。一审庭审已查明事实：慧昊公司在工程交付验收前已经强行入住，安装机器设备，完全符合最高院司法解释（2014）14号规定的“未经竣工验收，发包人擅自使用”的情况。2、慧昊公司“因工程质量不合格，要求返还工程款并赔偿损失，损失按照违约计算”的诉求没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2014）14号第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。3、慧昊公司对郭启良应承担义务性质理解错误，其要求返还工程款，只能是在合同能够解除，且存在实际返还可能的情形下适用。（1）郭启良所做工程因为慧昊公司擅自在交付验收前使用，依法丧失依据合同再主张质量问题的权利。即慧昊公司只能让郭启良履行保修义务，该义务是法定的，而不是合同约定的义务。（2）郭启良付出的劳务已经转化为工程，无法返还。因此应驳回慧昊公司的诉求。四、慧昊公司应足额支付拖欠郭启良的工程款。1、郭启良一审反诉合理合法，理应得到支持。2、慧昊公司的诉求不符合法律规定。3、鉴定程序对本案审判没有意义，慧昊公司启动鉴定程序不能突破法定审判规则。无论是一审的质量鉴定还是上诉状中要求的鉴定，都因为慧昊公司诉求的不合法而丧失证明意义，也不影响驳回慧昊公司的上诉请求。综上，慧昊公司的行为已经严重侵害了郭启良的权益，也是侵害了郭启良的农民工获得劳动报酬的权益，请求二审法院查明后，驳回慧昊公司请求。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：郭启良为慧昊公司提供劳务，进行工程施工，慧昊公司按照约定支付劳务报酬，且签订有工程劳务承包合同，故双方已形成劳务合同关系。关于慧昊公司以郭启良施工存在严重质量为由要求解除合同问题。因上述合同已履行完毕，案涉施工厂房也已投入使用，根据劳务合同性质，郭启良所提供的劳务已无法返还，故此本案不符合合同解除的法定要件，对慧昊公司主张与郭启良解除合同并返还已付工程款69840元的请求，本院不予支持。
关于慧昊公司要求郭启良赔偿因工程质量不合格和工程超期而造成的损失问题。首先，虽然司法鉴定意见结论为郭启良所施工程存在质量问题，但该鉴定意见并未表明造成质量问题的具体原因，且慧昊公司未经竣工验收即擅自投入使用，因此慧昊公司以质量不合格为由要求郭启良赔偿其全部损失的诉求证据不足，缺乏事实和法律依据。其次，由于双方合同约定的施工期限属于寒冬季节，客观上会对施工进度造成不利影响，且双方合同明确约定“如遇停电、下雨等特殊情况，工期顺延”，据此，因工程超期而违约的责任并不全在郭启良一方，慧昊公司要求郭启良按照每天1000元标准赔偿其违约损失，理由不当，且显示公平，本院不予支持。但结合本案情况，依据公平原则，本院另行酌定郭启良赔偿慧昊公司因工程质量不合格和工程超期所造成的部分损失25000元，案涉施工厂房因已投入使用无须返工维修，扣除上述款项后，慧昊公司还须再支付郭启良工程款46100元。
综上，原审认定事实清楚，但判决结果失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2012）辉民初字第2459号民事判决第一项、第三项和第四项；
二、变更河南省辉县市人民法院（2012）辉民初字第2459号民事判决第二项为：辉县市慧昊印务有限公司与本判决生效后十日内支付郭启良工程款46100元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和反诉费共计2608元，由辉县市慧昊印务有限公司负担1690元，由郭启良负担918元；二审案件受理费3116元，由辉县市慧昊印务有限公司负担2020元，由郭启良负担1096元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 李书光
二〇一五年一月十二日
书记员 刘万发