重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终911号
上诉人(原审被告)：中交第一公路工程局有限公司，地址北京市朝阳区管庄周家井，统一社会信用代码911100001017004524。
法定代表人：都业洲，董事长。
委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师(特别授权)。
委托诉讼代理人：牟永明，重庆渝万律师事务所律师(特别授权)。
被上诉人(原审原告)：万州区五桥唐瑜废旧物资收购店，地址万州五桥街道办事处陆家坝，组织机构代码L4385786-7，个体经营者唐瑜，女，汉族，1972年5月5日生，住万州区万川大道183号附7号1幢3单元2-2，公民身份号码5122211972********。
委托诉讼代理人：王朝军，重庆益安律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：重庆万利万达高速公路有限公司，地址重庆市渝北区银杉路66号3楼裙楼，组织机构代码57483425-8。
法定代表人：杜小平，董事长。
委托诉讼代理人：邹先勇，系重庆坤源恒泰律师事务所律师(特别授权)。
上诉人中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交一公司）因与万州区五桥唐瑜废旧物资收购店（以下简称唐瑜废品店）及重庆万利万达高速公路有限公司（以下简称万利万达公司）财产损害赔偿任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字9287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中交一公司委托诉讼代理人张光华、牟永明，被上诉人唐瑜废品店经营者唐瑜及委托诉讼代理人王朝军、被上诉人万利万达公司委托诉讼代理人邹先勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中交一公司上诉请求：请求撤销重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字9287号民事判决，驳回万州区五桥唐瑜废品店的诉讼请求；一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、唐瑜废品店被水淹没属不可抗力，应由被上诉人自己承担责任；2、2015年6月16日唐瑜废品店进水没有造成损失。一审法院勘查的现场不是当日的原始现场；且现场核查时未通知上诉人；3、一审法院不应当委托鉴定，受损财产数据不真实，缺乏鉴定基础；居委会工作人员与本案有利害关系，在本案中不能作证。损失数据不是专门性问题，应由当事人举证，不应委托鉴定；4、上诉人无违法行为，不应当承担责任。施工中无弃土弃渣，且2015年6月未施工；临时施工用车道是利用河床，没有抬高河床；上诉人不是桥墩的所有权人和使用权人，依法不应当承担责任；5、原判遗漏了必要共同诉讼当事人参加诉讼，程序不合法，原告经营场所不合法，不受法律保护。
唐瑜废品店辩称，原判认定事实不清，适用法律正确，请求驳回上诉。
万利万达公司辩称，我公司的发包行为不存在过错，一审判决我方不承担责任正确。
一审法院认定事实：2014年3月，被告万利万达公司将重庆万州至湖北利川高速公路重庆段工程的勘查、设计、施工等发包给被告中交一公司。该高速公路有一段桥经过原告经营场所旁的五桥河下游端。被告中交一公司在施工中，在其河道内建造了若干根直径约3米的钢筋混凝土桥墩；其工程弃土弃渣堵塞其河道下游；特别是下河(施工用临时)车道建筑在该河道临原告处的飞亚味精桥端，其河水流向投影面积封堵了飞亚味精桥洞面积50％以上（318国道飞亚味精桥长48米，飞亚味精桥梁离河床由6.2米高，河床宽40米，下河公路最初宽达10余米，高达4.7米，公路逐渐延展到离飞亚桥下约100米处时因挖桩立桩的石土堆码成一米多高，宽达37米，占用只有40米宽的河的大半。下河公路便道离飞亚味精桥下段承载梁的距离1.2米高，并将部分挖桩石土堆码在飞亚味精桥梁下端达4米至下游1米不等，并排三根立柱又用混凝土浇筑成整个硕大的基础，由此抬高了原有自然水位1米多高，堵塞面积占去原有河道水流面积的三分之二或一半以上。）。2015年5月6日重庆市万州区水务局以“万州水务河道[2015]128号”通知被告中交一公局万利万达项目总承包部：“五桥互通主线桥工程大部分桥墩修建在五桥河河道内，严重影响了该河道行洪畅通，危及两岸企业、人民群众的生命财产安全。现请你工程项目业主立即编制切实可行的防汛抢险度汛方案报区水务局备案。五桥互通主线桥工程建设在五桥河河道管理范围内，未经河道主管机关审批，请你工程项目业主立即编制该工程的《涉河建设方案及防洪评价报告》并报区水务局审查审批。你项目部在建设五桥互通主线桥工程时，该工程弃土弃渣已堵塞其下游河道，请你项目部立即进行河道疏浚，确保五桥河行洪畅通和两岸企业、居民安全。”但被告中交一公司对此无所作为。2015年6月16日五桥区域降暴雨，日降雨量83.4毫米；虽然较2013年5月25日降雨量107.7毫米和2014年8月27日降雨量114.3毫米的大暴雨级别都低；但五桥河原告经营场所段的上游河水面上涨确高出了前两年的最高位，即原告经营场所的防洪限度，造成原告场所的财产被淹没损失。原告就其损失财产自行清点财产损失后，于2015年7月1日书面向万州区水务局反映，万州区水务局组织协调时，被告中交一公司有人参加，当日确定由当地街道办事处牵头，由原告与被告中交一公司清点原告损失，但次日被告中交一公司没有人参加致原告的损失双方无法达成共识。原告向本院起诉后，于2015年10月12日申请损失证据保全，本院于2015年11月1日邀请当地（万石桥）居民委员会共产党支部书记李祥明、共产党支部委员杨友田参加清点原告其损失明细，在其鉴定中经过本院工作人员与鉴定人再次现场核查其损失财产，结论为：2015年6月16日原告水淹财产毁损造成的价值损失所表现的市场价值是1288561元，为此原告支付鉴定费23000元，其中3000元系补充鉴定费用，原告自己承担。一审法院认为，被告中交一公司在此施工中，无有效环境保护措施。其钢筋混凝土桥墩、工程弃土弃渣、下河(施工用临时)车道等堵塞其飞亚味精桥河道下游后，重庆市万州区水务局通知整改仍无所作为，致2015年6月16日的大雨形成堰塞湖，上游河水上涨高出了以前原告经营场所的防洪限度，造成原告场所的财产被淹没损失。如果没有被告中交一公司在此施工的河道堵塞，或者事先疏通河道以保持河道的坡度和河道的横街面积，原告的损失是完全能够避免的。故被告中交一公司堵塞而未疏通其河道的过错致原告被淹没损失，应当予以赔偿。其损失由于被告拒不清点，有当地居民委员领导参加并经本院工作人员和鉴定人员核实，其鉴定意见应予以采信。原告没有证明被告万利万达公司对其损失有过错，请求被告万利万达公司赔偿不予支持。原告请求其排除妨碍，因河道整改属行政部门主管，不属于民事量化范围，本院不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告中交第一公路工程局有限公司赔偿原告万州区五桥唐瑜废旧物资收购店财产损失1288561元、鉴定费20000元，共计1308561元；二、驳回原告万州区五桥唐瑜废旧物资收购店的其他诉讼请求。
本院二审查明，唐瑜废品店有部分物品堆放在露天场地。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案损失的形成和责任。经查，本案损失虽因大雨导致的洪水所引发，但并非不可避免。损害的产生，主要原因是排水不畅致洪水不能及时排泄。而排水不畅主要为三大人为因素造成，一是巨大的桥墩及纵横交错的脚手架阻挡了水的流速，二是建桥时所修的临时便道抬高了河流水位，三是弃土弃渣堵塞河道。三个因素导致形成堰塞湖以致水流倒灌淹没唐瑜废品店。如果上诉人在施工过程中，注重疏通河道，不丢弃土弃渣、按照万州区水务局的要求做好防洪准备，本案的损害应当是可以避免的。根据万州区气象局提供的资料，2013年的最大降雨量达107.7毫米，2014年的最大降雨量为114.3毫米，均未形成堰塞湖淹没废品店。而2015年6月16日降雨量仅83.4毫米，就造成废品店被淹没，显然与上诉人不当的施工行为存在直接的因果关系，上诉人依法应承担赔偿责任。上诉人虽对其侵权事实予以否认，但根据施工现场及受损物资照片、证人证言、重庆市万州区气象局提供的《万州区天气实况证明》、一审法院现场勘查资料，视频资料、调查笔录、《重庆市万州区水务局关于整改万利高速路五桥互通主线桥工程建设防汛安全隐患的通知》等证据，足以证实上诉人的施工行为影响河道行洪通畅导致本案损害发生。特别是重庆市万州区水务局2015年5月6日“万州水务河道〔2015〕128”通知，明确指出，“五桥互通主线桥工程大部分桥墩修建在五桥河河道内，严重影响了该河道行洪畅通，危及两岸企业、人民群众的生命财产安全。现请你工程项目业主立即编制切实可行的防汛抢险度汛方案报区水务局备案。五桥互通主线桥工程建设在五桥河河道管理范围内，未经河道主管机关审批，请你工程项目业主立即编制该工程的《涉河建设方案及防洪评价报告》并报区水务局审查审批。你项目部在建设五桥互通主线桥工程时，该工程弃土弃渣已堵塞其下游河道，请你项目部立即进行河道疏浚，确保五桥河行洪畅通和两岸企业、居民安全。”该通知明确记载了上诉人修建的桥墩严重影响行洪通畅、工程弃土弃渣已堵塞其下游河道的事实。上诉人称重庆市万州区水务局的通知不能作为认定事实的依据，其理由不符合相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为事实，但有相反证据足以推翻的除外。在上诉人无相反证据足以推翻上述事实的情况下，该通知记载的事实本院予认定。关于上诉人称其不是桥墩的所有权人和使用权人，不应当承担责任的问题。根据上诉人与被上诉人万利万达高速公路有限公司签订的《重庆万州至湖北利川高速公路(重庆段)EPC合同》，上诉人为本工程的总承包单位，负责本项目施工图勘察和设计勘察和设计、工程材料采购、施工及缺陷责任修复。合同详尽约定了承包方在工程各个环节应承担的义务。对本案涉及的环境保护、水土保持及与航道、水利等部门的协调处理、避免对公众及他从利益造成损害等均作了明确约定。不得侵害公众及他人权益既是上诉人的法定义务，亦是双方约定的合同义务。上诉人对他人合法的财产权利造成侵害，按照《中华人民共和国侵权责任法》规定，依法应承担赔偿责任。上诉人以其不是桥墩的所有权人和使用权人为由称其不应承担赔偿责任的理由不能成立。本案中因无证据证明万利万达公司在存在过错，原判认定万利万达公司不承担侵权赔偿责任是正确的。
关于唐瑜废品店的损失问题。上诉人认为，废品店虽被水淹没，但未造成实际损失。理由是废品本身是拣来的或是低价收购来的，无金钱支出或价格极低，且被水淹后仍是废品。经审查，其理由不能成立。废品的市场价值并不因来源不同而改变。即使是拣来的也需付出人的劳动，就其市场价值而言与收购来的废品并无差别，只要合法占有，他人造成损害就应依法赔偿。至于收购价格的高低，影响的只是收购者的利润，而不影响废品本身的价值。废品收购者出于营利目的，收购的价格在正常情况下会低于其出售的价格，因此，不能以收购价格作为损失的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条也明确规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案的损失，主要表现在收购的废纸及部分设备上，废纸被水淹后，不但原有价值丧失，而且会产生运输及处理费用。本案鉴定意见按照相关规范计算出的损失，本院予以确认。一审法院勘察现场时，虽已事隔几个月，但上诉人无证据证实法院勘察时有新增损失。勘查时，法院并未单纯依据原告提供的损失清单，而是对照清单，逐一与损害的物品进行核对，且核对时，上诉人虽未到场，但法院邀请了当地基层组织人员到场，上诉人不能证明基层组织人员与本案有利害，故一审法院现场核实的客观性及真实性应予认定。
关于是否应委托鉴定及鉴定意见的效力问题。《重庆市司法鉴定条例》第二条规定，本条例所称司法鉴定包括法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定以及诉讼所需要进行的会计、事故、资产、价格、产品质量、建设工程、知识产权等鉴定。《条例》明确了价格鉴定属于司法鉴定的范畴。一审法院委托鉴定部门对本案涉及二○一五年六月十六日水淹财产的损失价值进行司法评估，属于对专门性问题进行的委托评估，上诉人认为本案不应委托鉴定的理由不能成立。在评估鉴定过程中，法院与鉴定人员对损失的财产进行核对，是为了获取准确的受损数据以便公正客观地作出评估鉴定意见。上诉人无证据证明法院委托鉴定的依据不充分，也未提供证据证明鉴定部门或鉴定人员在鉴定主体资格、鉴定程序等方面违反司法鉴定的相关规定，本院依法认定重庆正宏资产房地产土地评估有限责任公司作出的司法评估鉴定意见合法有效。上诉人称不应采纳鉴定部门鉴定意见的理由亦不能成立。
关于上诉人称原判遗漏了必要共同诉讼当事人参加诉讼，程序不合法，原告经营场所不合法，不受法律保护的问题。上诉人认为，应将出租场地给唐瑜废品店的出租人作为共同被告，但上诉人未提供充分的事实及法律依据，证明其所称的出租人与本案存在直接的利害关系且为本案必须共同进行诉讼的当事人。对其该请求，依法予以驳回。至于废品店的经营场所是否合法的问题，不属于本案调整范畴。且即使不合法，废品作为废品所有人合法占有的财产，他人也无权侵害。因此，上诉人的该理由也不能成立。
本院同时认为，虽然上诉人的侵权行为是造成本案损失的主要原因，且足以造成本案的全部损失，但被上诉人唐瑜废品店将部分物品堆放在露天场地对损失的发生亦应负一定的责任。综合全案，唐瑜废品店的责任较为轻微，本院酌情认定唐瑜废品店应自行承担5%的责任。
综上所述，原判认定上诉人侵害他人财产权益且依法应予赔偿是正确的，但未考量到被上诉人唐瑜废品店对损失的发生存在一定的过错，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持原判第二项即驳回原告万州区五桥唐瑜废旧物资收购店的其他诉讼请求；
二、变更原判第一项为中交第一公路工程局有限公司赔偿万州区五桥唐瑜废旧物资收购店财产损失1224132.95元，鉴定费20000元，共计1244132.95元。
二审案件受理费元16577元，由上诉人中交第一公路工程局有限公司负担15748.15元，被上诉人唐瑜废旧物资收购店负担828.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 波
代理审判员 沈 平
代理审判员 吴 丹
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 蹇佳莉