山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民终字第491号
上诉人（一审被告）：山西浩腾科技有限公司，住所地：盐湖区大渠邮电所东。
法定代表人：景立秋，该公司经理。
委托代理人武榜科，运城市正天法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）刘思涵，女，1977年8月10日出生，汉族，运城市人，现住�城市。
委托代理人：贾利，山西正豪律师事务所律师。
上诉人山西浩腾科技有限公司与被上诉人刘思涵担保合同纠纷一案，山西省运城市中级人民法院于2015年9月15日作出（2015）运中民初字第103号民事判决。判后，上诉人山西浩腾科技有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西浩腾科技有限公司委托代理人武榜科、被上诉人刘思涵的委托代理人贾利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审原告刘思涵诉称，2013年10月14日，山西联众旅游集团有限公司以经营所需为由分两笔向一审原告刘思涵借款人民币1000万元，一审被告山西浩腾科技有限公司为其中的500万元提供连带担保责任，约定月息2分，借款期限为3个月，借款逾期后，经他人从中调解，2014年6月20日三方达成《还款协议〉，约定2014�7月30日前由山西联众旅游集团有限公司清偿全部债务，否则由一审被告按以下约定偿还：2014年8月20日前还款100万元，2014年9月20日前还440万元。逾期后，一审被告也未归还分文，后又经人说合，一审被告承诺从2014年9月25日开始每月25日承担10万元利息，一审原告可以暂不起诉，一审被告于2014年10月29日归还10万元利息，于2015年1月23日、24日归还11月、12月的利息20万元。请求一审被告山西浩腾科技有限公司偿还人民币540万元及利息30万元(暂算至2015年4月15日)，合计570万元，并要求一审被告承担本案的诉讼费用。
一审原告刘思涵提供如下证据：一、山西联众旅游集团有限公司于2013年10月14日向刘思涵出具的借款借据一张，证明山西联众公司向一审原告刘思涵借款500万元，一审被告山西浩腾科技有限公司提供担保；二、银行1000万元打款凭据，证明一审原告刘思涵完成了付款义务；三、刘思涵、山西联众旅游集团有限公司、山西浩腾科技有限公司还款协议书，证明一审被告应承担还款责任；四、山西浩腾科技有限公司承诺书，证明浩腾公司愿意履行还款义务；五、一审被告山西浩腾科技有限公司银行打款凭据，证明一审被告向一审原告付利息30万元。
一审被告山西浩腾科技有限公司质证认为：一、借款借据中一审被告仅为担保人并不是借款人，一审原告所提供的银行打款凭据系1000万元，与借款借据不是同一日，且与一审原告诉状中陈述的分两笔借款1000万元不一致，一审原告未能完成付款义务。二、关于还款协议书与承诺书，并不是一审被告的真实意思表示，而是在一审原告与山西联众旅游集团有限公司的误导下出具，一审被告承担的是担保责任，而非清偿责任。三、30万元的银行打款凭据是一审被告向一审原告刘�涵汇款，系本金，并非利息。
一审被告辩称，本案案由不当，一审原告起诉借款合同的保证人即一审被告山西浩腾科技有限公司，本案应为保证合同纠纷，一审原告所承担的应为担保责任，一审原告起诉民间借贷，但在事实与理由中，其又陈述为债务转让，起诉事实不清，案由错误。其次，一审原告诉请与其陈述相互矛盾，其提供的《还款协议》中标的额为540万元，并没有利息约定，但其在事实理由中陈述浩腾公司于2014年10月29日归还利息10万元，于2015年1月23日、24日y]还利息20万元，前后矛盾。再次，一审原告未履行出借义务，一审被告依法不应承担担保责任。一审原告在诉状中称2013年10月14日，山西联众旅游集团有限公司以经营所需为由分两笔向其借款1000万元，但其所提供的汇款流水单上记载却是2013年10月15日一笔1000万元的汇款，可以证明其没有完成�借义务，借款合同没有生效，在一审原告和债务人的误导下，三方签订了形式上的《还款协议书》，而内容却是债务转让，免除了债务人的清偿义务不当，应由债务人山西联众旅游集团有限公司承担清偿责任。
一审法院经审理查明，2013年10月14日，山西联众旅游集团有限公司以经营所需为由向一审原告刘思涵借款人民币1000万元，一审被告山西浩腾科技有限公司为其中的500万元提供担保责任，约定月息2分，借款期限为3个月2013年10月14日至2014年1月13日，2013年10月15日，刘思涵向山西联众旅游集团有限公司打款1000万元。2014年6月20日，甲方刘思涵、乙方山西联众旅游集团有限公司、丙方山西浩腾科技有限公司三方达成还款协议书约定：一、乙方于2013年10月14日借甲方本金伍佰万元，利息肆拾万元，本息共计伍佰四拾万元。二、现经甲、乙、丙三方协商同意，由�方于2014年7月30日前清偿全部债务，否则由丙方接受债务直接按照以下约定偿还：2014年8月20日前还款壹佰万元、2014年9月20日前还款肆佰肆拾万元。三、本协议一式四份，甲、乙、丙及中间人各执壹份，各份具有同等法律效力。2015年3月21日，一审被告山西浩腾科技有限公司向刘思涵出具承诺书，一、保证于2015年3月底将因未按时付款每月承担人民币10万元利息一次性付清(2015年元月、2月、3月共计叁拾万元)，最迟不超过4月10日。二、其余本金500万元从2015年7月份开始逐步归还，在此期间的10万利息逐月归还。三、如我公司资金提前到位，愿一次性全部解决，具体方案另行商议。2014年10月29日、2015年1月23日、2015年1月24日一审被告分三次向一审原告刘思涵付款各10万元，共计30万元。
一审法院认为，一审原告刘思涵与山西联众旅游集团有限公司达成的借款合同系双方当事人真实意思表示，应为有效，一审被告山西浩腾科技有限公司自愿为山西联众旅游集团有限公司的借款提供担保，其在借款条据上未注明担保类型，应视为其提供连带保证责任，在山西联众旅游有限公司为一审原告刘思涵出具借据后，刘思涵于次日将款项汇入山西联众旅游集团有限公司账户，一审被告山西浩腾科技有限公司认为一审原告所汇款项为1000万元，与其诉状中陈述分两笔借款1000万元不符，故其主张一审原告未能完成付款义务，借款合同并未成立生效，但在此后，借款合同的三方当事人经协商达成还款协议及一审被告给一审原告出具的承诺书，可以证明一审被告山西浩腾科技有限公司认可一审原告已经依借款合同履行了借款500万元义务的事实，对于该事实一审法院予以认定。本案一审原告起诉案由为借款合同纠纷不当，双方当事人之间实为担保合同纠纷，一审原告有选择一审被告起诉的权利，一审被告山西浩腾科技有限公司应承担归还一审原告借款的责任，关于一审被告主张借款人山西联众旅游集团有限责任公司应承担清偿责任的理由，其可在依借款合同中其所承担的担保责任负责归还一审原告借款后向其追偿。山西联众旅游有限公司借一审原告刘思涵款项500万元，月息2分，一审被告于2014年10月29日、2015年元月23日、24日归还共计30万元，但其在承诺书中认可500万元本金并未归还，可以认定该30万元系其归还约定的利息，一审被告应按借款合同的约定承担清偿责任，归还一审原告借款500万元及相应的利息，一审原告起诉只要求利息30万元应予支持，其余应认定一审原告放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民�院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第一款之规定，一审法院判决如下：“一、一审被告山西浩腾科技有限公司于本判决生效后十日内归还一审原告刘思涵借款人民币500万元及利息30万元。二、驳回一审原告刘思涵其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
判后，山西浩腾科技有限公司（以下简称浩腾公司）不服，向本院提起上诉。其的上诉请求为：1、请求查明本案事实，依法撤销山西省运城市中级人民法院(2015)运中民初字第103号民事判决书，驳回原审一审原告诉请或发还重审；2、请求判令被上诉人承担本案一二审诉讼费用。
上诉人浩腾公司的上诉理由为：
1、一审判决事实不清。本案事实�：2013年10月14日，被上诉人没有履行借据约定的500万元出借义务，但被上诉人和山西联众旅游集团有限公司，始终没有把《借款借据》未生效的事实告知上诉人，却于2014年6月，被上诉人同山西联众旅游集团有限公司杨志刚写好一份《还款协议》，上诉人在不知实情的情况下加盖了印章。形成了上诉人同意接受债务的假象。对未履行500万元出借义务的事实，上诉人在本案审理中才知悉。而且，一审审理中被上诉人始终没有能够提供出2013年10月14日，向借款人山西联众旅游集团有限公司支付两笔借款的证据。显然本案借款事实始终就没有发生，即主合同自始就没有生效。依据《担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。故上诉人作为保证人依法不应承担任何保证责任。
2、一审缺少必须参加诉讼的当事人，即主债务人山西联�旅游集团有限公司。一审法院在没有追加主债务人的情况下，仅以上诉人被蒙骗签订的名为《还款协议》，实为债务转让的无效协议和承诺认定上诉人“应按借款合同的约定承担清偿责任”。明显违反法律程序，导致一审判决错误。
被上诉人刘思涵答辩称：1、一审认定的事实清楚、证据确凿充分，本案的借款事实客观真实，借款合同合法有效。2013年10月14日，被上诉人与山西联众旅游集团有限公司签订了两份各500万元的借款合同，被上诉人将两笔合计共1000万元一次性打人山西联众旅游集团有限公司的制定账户，因系网银支付，超过了24小时，银行凭证显示为2013年10月15日。《还款协议》是上诉人在明确了债权债务的责任后达成的，在未能履行时又向被上诉人出具了《承诺书》。
2、本案程序合法，主体适格。本案上诉人系债务人山西联众旅游集�有限公司的连带保证人，又在平等自愿的基础上达成协议、承诺履行清偿义务，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第66条的规定，被上诉人有选择上诉人起诉的权利，山西联众旅游集团有限公司不是必要的诉讼参与人，无需追加其参加诉讼。
二审中，上诉人浩腾公司向本院提交了两份证据：
山西联众旅游集团有限公司在晋商银行运城分行营业部的分户帐（账户为：×××）中2013年4季度的交易情况记录单，用以证明2013年10月14日，被上诉人刘思涵与山西联众旅游集团有限公司、上诉人浩腾公司签订《借款合同》、《保证合同》后，虽然当日山西联众旅游集团有限公司向被上诉人刘思涵出具了借据，但被上诉人刘思涵并没有支付相应借款给债务人山西联众旅游集团有限公司。
被上诉人刘思涵的质证意见为：山西联众旅游集团有限公司在晋商银行运城分行营业部的分户帐中2013年4季度的交易情况记录单中，记载有2013年10月15日被上诉人刘思涵打入的1000万元，恰恰证明被上诉人如约履行了2013年10月14日签订的《借款合同》中的支付借款义务。
2、山西联众旅游集团有限公司于2015年12月28日出具的《关于向刘思涵借款的情况说明》，内容为“我公司2013年10月14日同刘思涵签订一份五佰万元借款借据，刘思涵没有出借此款。这一情况没有告知担保人。担保人在不知情的情况下在还款协议上签了字。这是当时实际情况。特此说明。”用以证明被上诉人刘思涵没有实际履行付款义务，上诉人浩腾公司对此不知情。
被上诉人刘思涵的质证意见为：对于山西联众旅游集团有限公司于2015年12月28日出具的《关于向刘思涵借款的情况说明》，被上诉人刘思涵不认可，称山西�众旅游集团有限公司说明的内容系虚假陈述，于被上诉人刘思涵的打款记录和山西联众旅游集团有限公司签字的“借款借据”不相符。
被上诉人刘思涵除一审法院审理中已经提交过的证据外，向本院提交两份证据：1、2014年10月14日，被上诉人刘思涵与山西联众旅游集团有限公司签订的《借款合同》，系对被上诉人刘思涵在一审法院审理中提交的山西联众旅游集团有限公司出具的《借款借据》的补充，证明山西联众旅游集团有限公司向被上诉人刘思涵借款500万元，被上诉人刘思涵履行了付款义务，山西联众旅游集团有限公司给被上诉人刘思涵出具收据为凭。2、2014年10月14日，被上诉人刘思涵与上诉人浩腾公司签订的《保证合同》，用以证明上诉人浩腾公司对债务人山西联众旅游集团有限公司500万元借款及利息承担连带保证责任。
上诉人浩腾公司�被上诉人刘思涵向本院提交的上述证据质证如下：1、《借款合同》上诉人浩腾公司不知情，真实性无法证实。2、《保证合同》中债务人履行期限为空白，与《借款合同》的内容不一致，不予认可。3、《借款借据》记载的借款期限为2013年10月14日至2014年1月13日，但山西联众旅游集团有限公司的账户上2014年10月14日并没有被上诉人刘思涵打款的记载。
本院认为：担保人向债权人保证债务人清偿债务，存在两种合同关系:一是债权人与债务人之间的主合同关系，二是担保人与债权人之间的从合同关系。担保人向债权人承担担保责任的前提，是债权人履行了出借义务而债务人没有向债权人履行偿还债务的义务。由于保证人是从债务人，保证责任从属于主债务而存在，因此，人民法院在确定保证人应否承担保证责任时，必须先行确定主债权债务关系。本案中，虽然被上诉人刘思涵提供了相应的证据证明其依约履行了出借义务，但对于上诉人浩腾公司提出的其没有实际履行付款义务的相关证据及主债务人山西联众旅游集团有限公司向本院出具的《关于向刘思涵借款的情况说明》的证明材料中称其没有实际履行出借义务的理由，被上诉人刘思涵的反驳证据不力。在主债务人并非案件当事人的情况下，对主债权债务关系进行确认，会产生生效裁判对案外人所涉权利义务进行处理的法律后果，在诉讼程序上有失妥当。同时，保证人在承担保证责任后还会涉及到对主债务人的追偿问题，案件处理结果显然与主债务人具有法律上的利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院�知他参加诉讼。”因此，根据本案的具体情形，人民法院可以建议债权人追加主债务人为被告，如果债权人拒绝追加的，原审法院则应通知主债务人作为第三人参加诉讼。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
撤销山西省运城市中级人民法院（2015）运中民初字第103号民事判决；
发回山西省运城市中级人民法院重审。
审判长 孙成宇
审判员 门 华
审判员 郭建岗
二〇一六年三月十五日
书记员 薛娟娟