广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民抗再字第12号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：班良高。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：韦良谦。
上述两申诉人的共同委托代理人：李毅。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：武鸣县锣圩镇英圩村第10村民小组。
代表人：班日东。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：武鸣县锣圩镇英圩村第11村民小组。
代表人：班杉。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：武鸣县锣圩镇英圩村第12村民小组。
代表人：潘知军。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：武鸣县锣圩镇英圩村第13村民小组。
代表人：班正禄。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：武鸣县锣圩镇英圩村第14村民小组�
代表人：班荣文。
上述5被申诉人的共同委托代理人：班家平。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：武鸣县锣圩镇英圩村第15村民小组。
代表人：班家平。
原审被上诉人（一审被告）：林明志。
原审被上诉人（一审被告）：班海。
原审被上诉人（一审被告）：班文川。
上述三原审被上诉人共同委托代理人：罗宵。
上述三原审被上诉人共同委托代理人：罗昌烈。
申诉人班良高、韦良谦与武鸣县锣圩镇英圩村第10、11、12、13、14、15村民小组（以下简称英圩村第10、11、12、13、14、15组）及林明志、班正英、班文川土地承包合同纠纷一案，武鸣县人民法院于2007年12月5日作出（2007）武民二初字第185号民事判决，班良高、韦良谦不服，向本院提出上诉，本院于2008年6月12日作出（2008）南市民二终字第159号民事判决，已经发生法律效力。班良高、韦良谦不服，向检察机关提出申诉，广西壮族自治区人民检察院于2012年12月26日作出桂检民抗（2012）223号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院于2013年3月6日作出（2013）桂民抗字第70号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年5月31日公开开庭审理了本案。受广西壮族自治区人民检察院的指派，南宁市人民检察院派出检察员刘晶晶出庭。申诉人班良高及其与韦良谦的共同委托代理人李毅，被申诉人英圩村第15组的负责人及作为英圩村第10、11、12、13、14组的共同委托代理人班家平，原审被上诉人班海及其与林明志、班文川的共同委托代理人罗宵、罗昌烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年9月5日，一审原告英圩村第10、11、12、13、14、15组起诉至武鸣县人民法院称，2000年10月25日，原告与被告林明志、班正英�班文川签订了《承包荒山合同书》，约定把属于原告所有的“雷老考”（地名）等四处荒山发包给被告林明志、班正英、班文川三人经营，同时还约定了双方的权利义务。在其经营过程中，原告于2006年12月20日得知被告林明志、班正英、班文川于2004年3月24日与被告班良高、韦良谦签订了一份《合作承包荒山合同书》，把原告发包给被告林明志、班正英、班文川三人经营的“雷老考”（地名）等四处荒山转租给被告班良高、韦良谦经营，但并未经原告同意。原告认为，根据法律规定，被告林明志、班正英、班文川于2004年3月24日与被告班良高、韦良谦签订《合作承包荒山合同书》转租承包地的行为是一种违法行为，合同应属无效。同时，根据《承包荒山合同书》第四条第一款的约定，被告林明志、班正英、班文川已构成违约，应支付违约金给原告。请求确认被告林明志、班正英、班文川于2004年3月24日与被告班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》无效，判决解除原告与被告林明志、班正英、班文川于2000年10月25日签订的《承包荒山合同书》，并由被告林明志、班正英、班文川支付违约金324元给原告。
被告班良高、韦良谦辩称，一、原告与被告林明志、班正英、班文川签订的《承包荒山合同书》不具有解除的事由。1、原告与被告林明志、班正英、班文川于2000年10月25日签订合同后，被告林明志、班正英、班文川按约定交付承包费，进行生产经营，全面履行合同义务，没有违反法律，不存在法定合同解除事由。2、根据原告与被告林明志、班正英、班文川签订的《承包荒山合同书》第三大点第一小点约定：“在承包期内，乙方拥有土地使用权，自主经营权，联合经营权和产品处分权，甲方不能以任何理由或借口干扰和阻挠�。被告林明志、班正英、班文川正是依据约定的权利和被告班良高、韦良谦签订了《合作承包荒山合同书》对荒山进行合作开发，以实现合同的目的。《承包荒山合同》并没有约定合同解除的条件。因此原告与被告林明志、班正英、班文川签订的合同不存在协议解除的事由。二、被告林明志、班正英、班文川与被告班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》是合法有效的。三、被告林明志、班正英、班文川与被告班良高、韦良谦签订的合作承包合同得到原告的同意和认可：1、被告林明志、班正英、班文川与被告班良高、韦良谦于2004年3月24日签订的《合作承包荒山合同》得到原告的同意和认可，原告在经费紧张的情况下，2004年8月曾主动打电话要求被告班良高预交第二期一部分承包费两千元，用来支付渌劳水沟塌方修补费用。所以才有2004年8月3日班良高曾预交�两千元承包费。2、被告班良高2004年8月3日和2004年12月31日分两次交了第二期的承包费。在收款收据和收条上，原告都明确写上“班良高代班文川交来福山片山林承包费”。3、在被告班良高申请林权登记申请表上，原告在集体林地所有权权利人意见上签下了“同意”两字。签字的日期是2004年11月7日，并且得到了武鸣县锣圩镇人民政府的同意申请。以上事实充分说明原告是知道并同意被告林明志、班正英、班文川与被告班良高、韦良谦的合作承包的。四、2004年3月24日，被告林明志、班正英、班文川和被告班良高、韦良谦签订的《合作承包合同书》后，被告班良高、韦良谦进行生产经营活动，原告已知合作开发荒山的事实，但没有人以任何理由提出异议，至今已有三年。综上所述，原告的诉请无事实和法律依据。恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求，保护我方的合�权益。
被告林明志、班正英、班文川不到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。
武鸣县人民法院一审查明，2000年10月25日，英圩村第10、11、12、13、14、15组以“锣圩镇英圩村福山片”的名义（甲方）与林明志、班正英、班文川（乙方）签订了《承包荒山合同书》，约定把属于英圩村第10、11、12、13、14、15组所有的“雷老考”（地名）等四处荒山发包给林明志、班正英、班文川三人经营，承包期限三十年，从2001年元月1日起至2030年12月31日止，同时约定“在承包期内，乙方拥有土地使用权、自主经营权、联合经营权和产品处分权，甲方不能以任何理由或借口干扰和阻挠”。“在承包期内，乙方违约或毁约，要按违约或毁约的年数赔偿甲方每年每亩0．15元的违约金。”合同还约定了其他的权利义务。2004年3月24日，林明志、班正英、班文川和班良高、韦良谦签订《合作承包�山合同书》，将《承包荒山合同书》确定的土地承包经营权转让给班良高、韦良谦，两人于2004年11月5日填表申请办理林权证登记并得到英圩村第10、11、12、13、14、15组及两江镇人民政府在《林权登记申请表》上签名同意、盖章。2004年8月3日、2004年12月31日，班良高以“代班文川交纳承包费的方式向英圩村第10、11、12、13、14、15组交纳承包费共计18000元。上述《合作承包荒山合同书》签订后，班良高、韦良谦对该承包地经营至今。
武鸣县人民法院一审认为，1、关于《合作承包荒山合同书》的效力。林明志、班正英、班文川和班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》的行为是名为合作实为转让，《合作承包荒山合同书》是转让土地承包经营权合同。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”的规定，林明志、班正英、班文川应在办理有关证书后再行转让土地承包经营权，但林明志、班正英、班文川在末办理相关证书的情况下即转让该土地承包经营权给班良高、韦良谦，依法应确认该转让行为无效，所签订的《合作承包荒山合同书》为无效合同。英圩村第10、11、12、13、14、15组要求确认《合作承包荒山合同书》为无效合同的诉讼请求，予以支持。班良高、韦良谦辩称与林明志、班正英、班文川系合作承包土地关系，英圩村第10、11、12、13、14、15组对转让事实已明知且已同意，故《合作承包荒山合同书》合法有效的理由不能成立，不予采纳。2、关于《承包荒山合同书》应否解除。根据法律规定，合同的解除有当事人约定解除和法定解除两种情形。《承包荒山合同书》对违约金有约定，但对合同解除没有相应的约定；而根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在林明志、班正英、班文川按期限、数额交纳承包费等情况下，英圩村第10、11、12、13、14、15组不存在无法达到合同目的即发包土地收取承包费的情形，合同解除的法定条件没有成就，其要求解除《承包荒山合同书》的诉讼请求，没有事实依据和法律根据，不予支持。班良高、韦良谦辩称《承包荒山合同书》无解除事由、《承包荒山合同书》不应解除的理由成立，予以采信。英圩村第10、11、12、13、14、15组要求林明志、班正英、班文川支付违约金的诉讼请求，有事实依据且符合法律规定，依法予以支持，林明志、班正英、班文川作为违约方，应向英圩村六�民小组支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、林明志、班正英、班文川于2004年3月24日与班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》无效；二、林明志、班正英、班文川支付违约金324元给英圩村第10、11、12、13、14、15组；三、驳回英圩村第10、11、12、13、14、15组要求解除其于2000年10月25日与林明志、班正英、班文川签订的《承包荒山合同书》的诉讼请求。案件受理费100元，由林明志、班正英、班文川、班良高、韦良谦负担50元，英圩村第10、11、12、13、14、15组负担50元。
班良高、韦良谦不服一审判决，向本院上诉称，1、一审判决适用法律错误，没有正确理解、适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。根据该条规定，未取得土地承包经营权等证书，以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权的合同不是当然无效合同。该种合同的效力取决于发包方是否请求确认无效。如发包方不请求或请求不合法；发包方请求违背自己的合同义务或其他义务；发包方请求与发包方之前其他意思表示不一致；发包方请求已过法定期限，则发包方请求不成立，不能引起合同无效的法律后果。另外，发包方对不能取得土地承包经营权等证书负有责任的，也不能引起合同无效的法律后果：（1）英圩村第10、11、12、13、14、15组的请求违背了自己的合同义务，合同约定林明志、班正英、班文川有权转让或转租；（2）请求权的行使必须是一贯的和一致的，不能今天同意转让、转租，明�又上法院起诉请求确认转让、转租无效。英圩村第10、11、12、13、14、15组对上诉人与林明志、班正英、班文川签订的《合作承包荒山合同书》是知情和认可的，已丧失请求确认该合同无效的权利；（3）英圩村六村民小组应承担林明志、班正英、班文川未能取得土地承包经营权证的主要责任。作为发包方和负有一定管理职能的农村基层组织，既未在发包合同中约定办理土地承包经营权证有关内容，也未在事后告知和督促合同另一方办理土地承包经营权证，应承担主要责任；（4）英圩村第10、11、12、13、14、15组小组请求确认《合作承包荒山合同书》无效，本质上是一种撤销权。根据合同法规定，应在一年内行使，现已过了行使撤销权的有效期限。2、一审判决在没有充分的法律依据和事实依据的情况下，认定订立了近四年，上诉人投入巨资经营，合同标的已增值数百万元的合同无效，是不慎重的，不利于经济关系的稳定发展，也不利于社会的和谐和稳定，也不利于各方当事人的利益。3、一审程序违法。双方当事人均未提出《合作承包荒山合同书》无效，而一审判决该合同无效，超出了当事人的诉讼请求。请求撤销一审判决第一、二项，确认林明志、班正英、班文川与上诉人班良高、韦良谦2004年3月24日签订的《合作承包荒山合同书》合法有效，驳回英圩村第10、11、12、13、14、15组的诉讼请求，本案诉讼费由英圩村第10、11、12、13、14、15组承担。
被上诉人英圩村第10、11、12、13、14、15组辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无超出诉讼请求范围，但一审判决认定班良高、韦良谦申请办理林权证时得到英圩村第10、11、12、13、14、15组的同意不符合事实。请求二审法院驳回班良高、韦良谦的上诉请求。
被上诉�林明志辩称，同意班良高、韦良谦的上诉意见。
被上诉人班文川辩称，同意英圩村第10、11、12、13、14、15组的答辩意见。
本院二审查明事实与一审查明的事实相同。
本院二审认为，英圩村六村民小组与林明志、班正英、班文川签订的《承包荒山合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方具有约束力。关于林明志、班正英、班文川与班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》效力问题，该合同是基于《承包荒山合同书》签订的，《合作承包荒山合同书》的性质是合作承包还是承包经营权的转让是确认该合同是否有效的关键。从《合作承包荒山合同书》的第三款约定看，林明志、班正英、班文川负责承包前三年的全部投资及经营管理并交纳承包金，此期间班良高、韦良谦不参与管理及利润分配�以后剩余的承包期的全部投资、经营管理、承包金由班良高、韦良谦负责，林明志、班正英、班文川不再参与经营及利润分配。此条款的约定，使合同双方当事人的权利义务实际已转移，与合作承包的共同经营，共担风险不相符。另外班良高、韦良谦在2004年11月5日的《林权登记申请表》上也载明林权共有权利人为班良高、韦良谦两人，班良高、韦良谦各占50％股份。因此《合作承包荒山合同书》实质上是转让土地承包经营权合同。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”的规定，林明志、班正英、班文川在未依法登记取得土地承包经营权证等证书的情况下，与班良高、韦良谦签订《合作承包荒山合同书》将土地承包经营权流转，违反了法律法规的强制性规定，该行为应依法确认为无效行为，故一审法院依法确认《合作承包荒山合同书》是无效合同是正确的。班良高、韦良谦在上诉中称其未登记取得土地承包经营权证等证书是因被上诉人的原因而造成，但班良高、韦良谦未能提供证据加以证明，故本院不予采信。林明志、班正英、班文川与班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》是属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定而无效的合同，不属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的“因重大误解的”、“在订立合同时显失公平的”、“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真�意思表示的情况下订立的”合同，不存在撤销权的问题。故班良高、韦良谦认为英圩村第10、11、12、13、14、15组要求判令林明志、班正英、班文川与班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》无效，该项请求权是撤销权，应在一年内行使无法律依据，本院不予支持。本案属土地承包合同纠纷中承包经营权流转纠纷，虽然《合作承包荒山合同书》的签订人未提出该合同无效的请求，但《合作承包荒山合同书》项下的土地经营权是由《承包荒山合同书》项下的土地经营权转让而来，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，发包方有权请求确认该流转无效。一审法院根据英圩村第10、11、12、13、14、15组要求确认该合同无效的诉讼请求对该土地经营权流转的效力进行审理并无不当，班良高、韦良谦认为一审法院�理超出了当事人的诉讼请求，程序违法，无事实及法律依据，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人班良高、韦良谦负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，武鸣县农业局《关于南宁市人民检察院南检函（2012）116号的答复》证实：武鸣县1996年发放了第二轮土地承包延包证后不再发放《土地承包经营权证》。1996年之后由于政府部门未再发放《土地承包经营权证》，本案中林明志、班正英、班文川未取得《土地承包经营权证》符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”规定的情形。林明志、班正英、班文川已和村民小组签订承包合同即《承包荒山合同书》，取得土地承包经营权，其转包给班良高、韦良谦经营未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。
本院再审过程中，申诉人班良高、韦良谦的申诉理由除与检察机关的抗诉理由一致外，还认为，1、原审判决将2004年3月24日林明志、班正英、班文川和班良高、韦良谦签订《合作承包荒山合同书》确认为土地承包经营权转让流转与本案事实不符，这不是转让流转，而是转包关系，三方之间应当是发包方、承包方和转包方的关系。林明志、班正英、班文川将其承包的土地转包给班良高、韦良谦经营符合法律规定；2、原审判决适用《最高法关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》作为本案判决的法律依据是错误的；3、从经营的事实来看，2004年3月24日林明志、班正英、班文川和班良高、韦良谦签订《合作承包荒山合同》后，班良高、韦良谦投入了巨大的资金，让荒地变成了林地。法院应考虑各方当事人的利益和社会稳定来认定该合同的有效性；4、《合作承包荒山合同》签订后，班良高、韦良谦与英圩村第10、11、12、13、14、15组根本没有存在发包方起诉请求确认该合同无效的诉请，这点从2004年11月5日《林权登记申请表》林地所有权人签字同意和2009年10月20日在锣圩镇人民调解委员会主持下达成的调解协议中可以证明。且在本案抗诉期间，班良高得到了2007年9月2日英圩村福山片组长与班世关等人达成的一份协议书，证明本案确认合同无效的起诉，是由班世关三人自行出资起诉的，根本不是福山片村民的意思。同时在立案中也没有三分之二以上村民讨论作出决议的相关材料证实，明显不符合《村民委员会组织法》第28条的规定，因此，该案在程序上是违法的。请求确认2004年3月24日林明志、班正英、班文川和班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》有效，驳回英圩村第10、11、12、13、14、15组的诉讼请求
被申诉人英圩村第10、11、12、13、14、15组答辩称，请求法院公正判决。
原审被上诉人林明志、班正英、班文川陈述称，我方认为二审判决认定林明志、班正英、班文川和班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》无效是正确的。检察院机关认定《合作承包荒山合同书》有效没有事实和法律依据，武鸣县农业局的答复中提到的内容与本案无关。2004年武鸣县人民政府发文证明武鸣县人民政府到目前为止都没有停办过林权证等。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
本案的争议焦点是：林明志、班文川、班正英与班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》是否有效。
南宁市人民检察院在本院再审中提交如下证据：南宁市人民检察院南检函（2012）116号《咨询函》和武鸣县农业局《关于南宁市人民检察院南检函（2012）116号的答复》。申诉人质证认为，对两份证据的真实性、合法性、关联性无异议，从该证据可以证明武鸣县发土地经营权证是1985年和1996年，2000年林明志三人没有办理土地经营权证的事实。被申诉人对两份证据的真实性、合法性、关联性无异议。原审被上诉人林明志、班正英、班文川对两份证据的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为检察机关发函给武鸣县农业局，只有三个内容：土地承包经营权证发证的开始时间、具体发证程序、是否要办理经营权证。本案是村民小组发包给其他人的权益，故无法证明本案的任何问题。
申诉人班良高、韦良谦向本院提交如下证据：1、《人民调解协议书》，证明申诉人已与发包方英圩福山片于2009年10月20日达成协议同意转包讼争土地；2、《退耕还林配套荒山造林合同》2份，证明申诉人在本�土地范围内投资造林事实；3、2007年9月2日签订的《协议书》，证明起诉本案并不是三分之二村民讨论决定的，只是三个村民的意思。4、2012年11月2日武鸣县营林站出具的2份证明及承包荒山界限附图，一共4份证据，证明班文川、林明志、班正英于2004年3月24日将荒山转包给班良高、韦良谦。5、2013年6月6日武鸣县农业局出具的证明，证明2000年至2005年期间不存在办理《土地承包经营权证》。6、2013年6月13日从武鸣县检察院复印的武鸣县林业局关于是否发放过《土地经营权证》的情况回复函，证明武鸣县林业局从未发放过土地经营权证。被申诉人质证认为，1、《人民调解协议书》不是本案争议的土地范围，申诉人承包的是720亩，要申诉人交多出亩数的承包费后才允许申诉人砍树；2、对《退耕还林配套荒山造林合同》的内容不清楚；3、对2007年9月2日签订的《协议书》的真�性、合法性、关联性无异议。该协议书是召开了全体村民会议决定的，只要参加就可以得到5元。签名是各个小组的组长，以及村委和村民代表。4、对第4组4份证据的真实性没有异议，但是对它证明的内容有异议。班文川等三人转包给韦良谦、班良高时，班文川等三人已经种有6号尾叶桉（红皮），基本上满山都种有，但是存活率不高。后来，韦良谦和班良高补种9号尾叶桉（绿皮），从现场都可以看得出来。5、对第5组和第6组证据的真实性没有异议。原审被上诉人班文川、林明志、班正英质证认为，1、对《人民调解协议书》的真实性无异议，但不能证明申诉人的主张，协议书中的内容说明的土地名称不在本案争议的土地范围内；2、对《退耕还林配套荒山造林合同》的真实性无异议，但不能证明申诉人的主张，申诉人除了与我方签订合同外，并不排除与其他人签订合同；3、对2007年9月2日签订的《协议书》真实性无法确认；4、对第4组4份证据的真实性没有异议，但对它要证明的内容有异议。该2份证明中提到的林地名称与本案争议的林地无关，时间上也不吻合，班正英等人与班良高签订的合作承包合同书是2004年3月24日，而证明的林地2004年元月前为荒山；原承包合同是两人承包，从而说明是班良高另外承包的土地，对转包之前是否种有树我们同意被申诉人的意见。5、对第5组和第6组证据的真实性没有异议，但是该两组证据并不能说明林业局不同意办理林权证。本案所涉的承包荒山用于造林，根据武鸣县政府武政办（2003）89号文的规定，本案所涉的林地可以办理林权证，而且必须在办理林权证后才能转让，所以申诉人提交的证明与政府的公文相抵。
原审被上诉人班文川、林明志、班正英提交如下证据：1、《证明》；2、《收据》�上述两份证据证明涉案山林自二审判决生效后至今，均是原审被上诉人班文川、林明志、班正英（班正英病故后由其子班海）管理经营，并交纳第三期承包金。3、武改办（2003）89号办公室文件，证明武鸣县人民政府从2003年至今没有停止过办理林木、林地权属登记及发换证工作。申诉人质证认为，对证据1《证明》的真实性、合法性、关联性有异议，村委会在该证明上签字该证明未经核实，视为无效证明；对证据2《收据》的真实性无异议，是班良高给钱让班文川去交纳的；对证据3《武改办（2003）89号办公室文件》的真实性无异议，但对关联性有异议，转包时山上没有林木，属于荒地，既然没有林木，就不存在办证的依据。被申诉人质证认为，对证据1《证明》的真实性、合法性、关联性有异议；对证据2《收据》的真实性、合法性、关联性无异议，是班海来交纳承包金；对证据3《武改办（2003）89号办公室文件》的真实性无异议。
本院经各方当事人质证认为，各方当事人对南宁市人民检察院南检函（2012）116号《咨询函》和武鸣县农业局《关于南宁市人民检察院南检函（2012）116号的答复》的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。对申诉人提交的第1组证据，因是本案判决生效后达成的协议，且没有林明志、班正英、班文川签名，故不作为本案认定事实的依据。对申诉人提交的第2组证据，各方当事人对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。对申诉人提交的第3组证据，被申诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对申诉人提交的第4、5、6组证据，各方当事人对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。对原审被上诉人班文川、林明志、班正英提交的证据1，因村委会在该证明上签字该证明未经核实�故本院对该证据不予确认。各方当事人对原审被上诉人班文川、林明志、班正英提交的证据2、3的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。
本院再审认定的事实除“两人于2004年11月5日填表申请办理林权证登记并得到英圩村第10、11、12、13、14、15组及两江镇人民政府在《林权登记申请表》上签名同意、盖章。”应为“两人于2004年11月5日填表申请办理林权证登记并得到英圩村第10、11、12、13、14、15组及锣圩镇人民政府在《林权登记申请表》上签名同意、盖章”及“2004年3月24日，林明志、班正英、班文川和班良高、韦良谦签订《合作承包荒山合同书》，将《承包荒山合同书》确定的土地承包经营权转让给班良高、韦良谦”应为“2004年3月24日，林明志、班正英、班文川和班良高、韦良谦签订《合作承包荒山合同书》，将《承包荒山合同书》确定的土地承包经营权转包给班良高、韦良谦”外，对其他事实予以确认。
再审另查明，林明志、班正英、班文川（甲方）与班良高、韦良谦（乙方）签订的《合作承包荒山合同书》第五条约定：“在整个承包期内，甲方均有义务保证承包的顺利进行，在承包期内尤其是乙方负责经营管理的承包期间如出现土地或林权的纠纷，甲方应出面协商解决。”、第六条约定：“由于与锣圩镇英圩村福山片签订承包合同是由甲方出面，因此，缴纳承包金时，由甲方出面乙方出资缴纳或由甲方向乙方出具《授权委托书》，由乙方缴纳。”
2012年5月7日，南宁市人民检察院向武鸣县农业局咨询武鸣县土地承包经营权证的办理情况。2012年5月8日，武呜县农业局复函（《关于南宁市人民检察院南检函（2012）116号的答复》）称：“1、我县人民政府从1985年开始办理发放第一轮《土地承包经营权证》。然后又在1996年又发放第二轮延包证，土地承包三十年不变。2、在武鸣县承包农村土地办理登记、取得《土地承包经营权证》的相关程序：①由当时生产队全体社员讨论，同意发包，然后均分发放到户。②报当时的大队审批。③报当时的所在公社审批备案。④报县政府、县农委审批备案，统一发放县人民政府盖章的《土地承包经营权证》。3、2000年期间不存在办理《土地承包经营权证》，只存在单项土地承包合同书，有双方签合同即有效。”2013年6月6日武鸣县农业局出具的证明，2000年至2005年期间不存在办理《土地承包经营权证》。
原审被上诉人班正英于2010年8月13日死亡，班正英第一顺序继承人为：妻子杨英梅、女儿班欣、儿子班海。杨英梅、班欣声明，对于班正英享有承包本案山林土地的一切权益由班海继承享有，本人自愿放弃享有。
本院再审认为，英圩村第10、11、12、13、14、15组与林明志、班正英、班文川签订的《承包荒山合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方具有约束力。关于林明志、班正英、班文川与班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》是否有效的问题。转让是指承包人把自已的土地让与第三人承包，第三人与村里经济组织直接成立承包合同关系，原承包人退出。转让必须经过发包方同意；而转包是在不变更原承包人与村里承包合同的基础上承包人把自已承包的土地再包给第三方。《合作承包荒山合同书》第五条约定：“在整个承包期内，甲方均有义务保证承包的顺利进行，在承包期内尤其是乙方负责经营管理的承包期间如出现土地或林权的纠纷，甲方应出面协商解决。”第六条约定：“由于与锣圩镇英圩村福山片签订承包合同是由甲方出面，因此，缴纳承包金时，由甲方出面乙方出资缴纳或由甲方向乙方出具《授权委托书》，由乙方缴纳。”从交承包金的情况看，均是班良高代承包方向发包方交承包金。因此，林明志、班正英、班文川与英圩村第10、11、12、13、14、15组的承包合同没有改变，林明志、班正英、班文川又将自已承包的土地转包给班良高、韦良谦，林明志、班正英、班文川与班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》实质上是土地承包经营权的转包。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“承�方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”林明志、班正英、班文川虽然未依法登记取得土地承包经营权证等证书，但武鸣县农业局《关于南宁市人民检察院南检函（2012）116号的答复》证实：武鸣县1996年发放了第二轮土地承包延包证后不再发放《土地承包经营权证》。2000年期间不存在办理《土地承包经营权证》，只存在单项土地承包合同书，有双方签合同即有效。武鸣县农业局还出具的证明，证明2000年至2005年期间不存在办理《土地承包经营权证》，故1996年之后由于政府部门未再发放《土地承包经营权证》，本案中林明志、班正英、班文川未取得《土地承包经营权证》符合《最高人民法院关于�理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”规定的情形。故林明志、班正英、班文川和村民小组签订《承包荒山合同书》，就取得土地承包经营权，其转包给班良高、韦良谦经营未违反法律及行政法规的强制性规定，因此是合法有效的。原审判决林明志、班正英、班文川于2004年3月24日与班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》无效和由林明志、班正英、班文川支付违约金324元不当，本院再审应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）南市民二终字第159号民事判决；
二、维持武鸣县人民法院（2007）武民二初字第185号民事判决第三项；
三、撤销武鸣县人民法院（2007）武民二初字第185号民事判决第一、二项；
四、驳回武鸣县锣圩镇英圩村第10、11、12、13、14、15村民小组请求确认林明志、班正英、班文川于2004年3月24日与班良高、韦良谦签订的《合作承包荒山合同书》无效和由林明志、班正英、班文川支付违约金324元的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由鸣县锣圩镇英圩村第10、11、12、13、14、15村民小组负担。二审案件受理费100元，由班良高、韦良谦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闭燕华
代理审判员 朱菲菲
代理审判员 谭兴辉
二〇一三年九月五日
书 记 员 谢文静
附相关法律条文：
《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（二）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；
（三）原判决遗�当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。