吉林省白山市江源区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0605民初685号原告：刘洪新，个体工商户，住梅河口市。委托诉讼代理人：刘国强，吉林豪格律师事务所律师。被告：毕殿军，个体工商户，现下落不明。被告：黑龙江省建筑安装集团有限公司。住所：黑龙江省哈尔滨市香坊区。法定代表人：周军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张亚军，男，1984年4月24日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省肇东市先进乡。委托诉讼代理人：马腾溪，男，1971年10月2日出生，汉族，该公司职员，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。原告刘洪新与被告毕殿军、黑龙江省建筑安装集团有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘洪新及其委托诉讼代理人刘国强、被告黑龙江省建筑安装集团有限公司委托诉讼代理人张亚军、马腾溪到庭参加诉讼，被告毕殿军经公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪新向本院提出诉讼请求：要求毕殿军、黑龙江省建筑安装集团有限公司继续履行《合作协议》，立即给付所欠工程款85万元及逾期付款利息。第一次庭审后刘洪新变更诉讼请求为：要求毕殿军、黑龙江省建筑安装集团有限公司立即给付所欠借款85万元及逾期还款利息。事实和理由：2013年5月27日，毕殿军、黑龙江省建筑安装集团有限公司就其所承建的白山市江源区国有工矿棚户区江南水源小区A区二标段4号楼、8号楼建设工程项目，与刘洪新签订了一份《合作协议》，按照该协议第一条“乙方同意给甲方投入资金，确保工程开工，正常运行”的约定，刘洪新如期履行了《合作协议》，向二被告承建的江南水源小区A区二标段4号楼、8号楼建设工程项目投入资金200余万元，使得双方合作的上列工程项目能够顺利施工。《合作协议》第四条约定“因甲方原因造成工地停工等一切不良后果，乙方有权接管整体工程包括甲方现场的全部机械物资。”在上列项目合作经营期间，毕殿军、黑龙江省建筑安装集团有限公司先后给付了刘洪新部分工程款，截止到2014年7月13日双方就上列合作项目对账时，毕殿军、黑龙江省建筑安装集团有限公司尚欠刘洪新工程款85万元。刘洪新要求毕殿军、黑龙江省建筑安装集团有限公司继续履行《合作协议》，结算合作项目工程款，毕殿军、黑龙江省建筑安装集团有限公司以发包方尚未结清工程款为由借故推诿。黑龙江省建筑安装集团有限公司辩称:1.刘洪新、毕殿军与我单位没有合伙关系；2.刘洪新与毕殿军二人是合伙关系；3.刘洪新与毕殿军二人是借用我单位资质，对外承揽工程，与我单位系挂靠关系；4.《合作协议》的相对方为刘洪新与毕殿军与我单位无关，我单位见证了二人的签约行为；5.刘洪新与毕殿军应结算完毕，清偿全部债务后才可分割，建议中止审理，现项目仍有大批农民工工资未付，且项目并未验收。此事与我单位无关，被告诉讼主体错误。刘洪新出示的欠据是毕殿军以个人名义出具的，也写明了是合作工程投入资金所欠，通过该欠据和刘洪新与毕殿军签订的合作协议，充分证明了与我单位没有关系。本院经《人民法院报》向毕殿军公告送达起诉状（包含变更后的起诉状）、开庭传票，毕殿军未到庭应诉亦未提交答辩。刘洪新、黑龙江省建筑安装集团有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年5月27日，毕殿军与刘洪新签订合作协议一份，内容是：“甲方：毕殿军（工程承包人），乙方：刘洪新（合作人），经甲乙双方就江南水源小区二标段4#楼、8#楼合作施工事宜达成以下条款：一、乙方同意给甲方投入资金，确保工程开工，正常运行。二、甲方负责工程施工全部事宜。三、甲方在2013年度转款时，优先偿还乙方投入的资金。四、因甲方原因造成工地停工等一切不良后果时，乙方有权接管整体工程包括甲方现场的全部机械物资等。债务由甲方负责处理。五、甲方剩余工程款前期贰佰万之内，乙方有权与公司结算，剩余工程款由甲方负责使用。六、未尽事宜，双方协商解决，本协议双方签字后生效。”协议的甲方处有“毕殿军”签字，乙方处有“刘洪新”签字，见证人处有“王清德”签字。同日，毕殿军出具收据一份，内容是：“人民币壹佰叁拾万元正，上款系江源工程4-8工程专用。￥13000000.00”。2012年9月28日刘洪新通过中国建设银行向毕殿军转账265000.00元，2012年10月8日刘洪新通过中国建设银行向毕殿军转账100000.00元，2012年10月14日刘洪新通过中国建设银行向毕殿军转账280000.00元。2014年7月13日，毕殿军出具欠条一份，内容是：“欠刘洪新工程款850000.00元，捌拾伍万元正。以上款项系为白山市江源区江南水源小区二标段4#楼、8#楼，合作工程投入资金。2014年7月13日，欠款人毕殿军”。2011年7月18日，白山市江源区国有工矿棚户区改造领导小组与黑龙江省安装工程公司签订建设工程施工合同一份，发包方为白山市江源区国有工矿棚户区改造领导小组办公室，承包方为黑龙江省安装工程公司，工程名称为江源区国有工矿棚户区江南水源小区A区二标段工程，工程内容：江南水源小区A区4#8#楼建筑安装工程，承包范围是施工总承包，开工日期：2011年7月20日，竣工日期2012年10月31日，合同工期总日历天数468天，金额玖佰陆拾壹万捌仟肆佰零叁元，￥9618403.00元。2012年7月27日，毕殿军与黑龙江省安装工程公司东翔分公司签订工程分包合同，黑龙江省安装工程公司东翔分公司将江源区国有工矿棚户区改造领导小组发包的江源工矿棚户区江南水源小区A区4#、8#住宅楼建筑安装工程以包工包料的方式分包给毕殿军，黑龙江省安装工程公司东翔分公司按本工程建设单位结算额总价1%收取管理费，其他一切规费毕殿军自理。黑龙江省建筑安装集团有限公司金福成于2013年7月5日向刘洪新汇款403049元，于2013年7月26日分别向刘洪新汇款200000元、70000元，于2013年7月30日向刘洪新汇款90000元，于2013年11月5日分别向刘洪新汇款200000元、100000元，于2013年12月22日向刘洪新汇款200000元，共计1263049元。黑龙江省安装工程公司于2015年11月19日改制为黑龙江省建筑安装有限公司，2015年12月28日黑龙江省建筑安装有限公司更名为黑龙江省建筑安装集团有限公司。第一次庭审中，刘洪新陈述毕殿军给其出具的130万元的收据中包含刘洪新之前借给毕殿军的40万元，当时签的是合作协议，实际上是刘洪新分几次借给毕殿军的钱，共计200万元。第二次庭审中，刘洪新要求毕殿军及黑龙江省建筑安装集团有限公司从2013年5月27日以本金85万元为基数按照月息二分的标准给付利息。并且要求二被告给付利息没有证据向法庭提交。本院认为，虽然刘洪新与毕殿军签订了合作协议，毕殿军也给刘洪新出具了130万元的收据，但因双方签订的合作协议并未对双方的出资数额、盈余分配、入伙、退伙等事项作出约定，刘洪新向毕殿军汇款的时间发生在合作协议之前，且刘洪新在庭审中自认其与毕殿军之间是借贷关系，所以本院确认刘洪新与毕殿军之间存在借贷关系而非合伙关系。关于刘洪新要求毕殿军及黑龙江省建筑安装集团有限公司给付借款85万元及利息的诉讼请求，毕殿军于2013年5月27日出具了130万元的收据一份，黑龙江省建筑安装集团有限公司对该证据的真实性有异议，刘洪新亦未能向法庭提交证据证明该笔款项的资金来源以及实际交付情况。且双方之前的资金往来是通过银行汇款方式进行的，此笔大金额的资金通过现金方式进行不符合双方之间的交易习惯。综上所述，现有证据无法确认双方之间的借款金额，对刘洪新主张的事实本院不予认定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”规定，判决如下：驳回刘洪新的诉讼请求。案件受理费12300元，诉前保全申请费4800元，公告费1420元（刘洪新均已交纳），由刘洪新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判长  马文魁审判员  邵长艳审判员  彭修胜二〇一七年四月十九日书记员  吴 迪