山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋06民终1077号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朔州市蓝樾商贸有限公司，住所地朔州市朔城区张辽路南垣小区B1号。
法定代表人马俊飞，职务总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖振山，男，1987年9月18日出生，汉族，朔城区人，现住朔城区北旺庄街道办事处张家河村。
上诉人朔州市蓝樾商贸有限公司因合同纠纷一案，不服朔城区人民法院（2016）晋0602民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朔州市蓝樾商贸有限公司之法定代表人马俊飞，被上诉人肖振山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年3月31日，肖振山与朔州市蓝樾商贸有限公司签订了《蓝樾汽车用品城招商合同》，约定，肖振山采取联营的方式使用朔州市蓝樾商贸有限公司之商场二楼的场地，用于经营汽车精品，面积为19.2平方米，联营期限从2015年5月31日至2016年5月31日。在租金方面，朔州市蓝樾商贸有限公司采用每月销售利润提成的方式收取租金，每月保底销售金额为1500元，朔州市蓝樾商贸有限公司按20%提取，达不到保底销售额或没有销售额的，仍按保底销售额提取。合同签订后，肖振山于2015年5月11日向朔州市蓝樾商贸有限公司支付10008元（包括保证金3000元、物业费7008元）。朔州市蓝樾商贸有限公司之商场于2015年7月25日统一开业，肖振山从2015年7月25日开始营业。后肖振山对经营场所门楣进行了简单处理，并未对场所内部进行装修。2015年11月份，朔州市蓝樾商贸有限公司对商场进行重新规划调整，为肖振山重新合理安排了摊位，但双方就摊位更换事宜未达成一致。
原审认为，双方签订的《蓝樾汽车用品城招商合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同。肖振山依约向朔州市蓝樾商贸有限公司支付了物业费、保证金，朔州市蓝樾商贸有限公司于2015年7月25日向肖振山交付了经营场地，故实际合同履行起始日应为2015年7月25日。本案的争议焦点为双方谁构成违约的问题，根据合同第三十六条第四款“当甲方统一对市场进行改造和调整时，在甲方已经合理安排乙方摊位的情况下，乙方必须服从甲方的统一调整。乙方不服从调整的，甲方视同乙方违约并终止合同。”之约定，朔州市蓝樾商贸有限公司对肖振山摊位进行安排的行为是否属于合理安排与双方谁构成违约具有直接因果关系，根据合同法的平等原则：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加于另一方，该处的“合理”应当建立在双方平等协商的基础之上，不应将一方的意志强加于另一方。本案中，朔州市蓝樾商贸有限公司在未与肖振山协商的情况下即擅自为肖振山安排摊位违反合同法的公平原则，故其行为已经构成违约，根据招商合同第三十九条第一款的约定，朔州市蓝樾商贸有限公司应当向肖振山退还所交物业管理费余额（扣除从起租日2015年7月25日至起诉之日的物业费尚有4个月，即2016年4月-2016年7月，即4个月×7008元/12月=2336元）；关于肖振山诉请退还保证金一节，根据招商合同第六条的约定，在合同履行期内，因肖振山的商品未出现质量问题，故该保证金应当予以退还。关于肖振山诉请装修费的问题，因肖振山并未对经营场所进行装修，故关于该项诉请不予支持。关于肖振山诉请支付违约金一节，虽然双方对违约金支付方式进行了约定，即相当于两个月的租金，但因该合同为联营合同，并非租赁合同，根据合同约定，肖振山每月根据朔州市蓝樾商贸有限公司的销售情况从销售额当中进行提成，并不涉及租金的问题，且双方未对违约金支付方式进行其他约定，故关于该项诉请不予支持。综上，以上费用总计5336元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第二百一十二条、第二百一十六、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，判决：一、朔州市蓝樾商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向肖振山支付各项费用总计5336元。二、驳回肖振山的其他诉讼请求。三、驳回朔州市蓝樾商贸有限公司的反诉请求。本诉受理费107元(，减半收取54元，由肖振山承担27元，朔州市蓝樾商贸有限公司承担27元；反诉受理费26元，减半收取13元，由朔州市蓝樾商贸有限公司承担。
判后，朔州市蓝樾商贸有限公司不服，向本院提出上诉请求：1、首先请求二审法院依法改判驳回被上诉人肖振山的全部诉讼请求。2、请求依法改判被上诉人肖振山支付上诉人广告费5000元、违约金3226元、保底销售利润提成1800元。事实理由:上诉人对商场二楼经营场地重新规划调整属合同之约定行为，被上诉人肖振山本应遵守合同约定，接受上诉人重新为其合理安排的商场一楼摊位进行正常经营。而被上诉人肖振山却拒绝接受调整，并继续占据二楼原摊位长期闲置，而后擅自搬离停止经营。严重影响商场的整体经济效益。其行为已构成根本违约，理当承担违约责任。因此，原判决认定上诉人违约所承担各项费用明显不当。此外，因本案中所涉双方联营提成之约定，原审判决未考虑肖振山拖欠公司之销售利润提成，全部退还被上诉人肖振山保证金明显不当。因肖振山擅自离开商场和拖欠公司之销售利润提成的违约行为，而致朔州市蓝樾商贸有限公司为其支出5000元费用制作的广告牌废弃，由此造成的损失应由被上诉人肖振山赔偿。被上诉人肖振山口头辩称：我方不存在违约行为，朔州市蓝樾商贸有限公司所述不是事实。其主张的广告牌在合同未到期的时候已经更换内容与被上诉人无关，让被上诉人支付毫无理由。我每月均向该公司缴纳销售利润提成，不存在拖欠的事实。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本事实一致。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，当事人双方对所签合同的真实性不持异议，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同。双方在履约过程中产生纠纷，根据诉辩意见双方争议的主要焦点为，合同履行中谁存在违约行为及责任的承担问题；朔州市蓝樾商贸有限公司主张的由肖振山支付广告费5000元、违约金3226元、保底销售利润提成1800元是否应予支持。双方所签订之《蓝樾汽车用品城招商合同》为上诉人朔州市蓝樾商贸有限公司提供的格式合同，该合同第三十六条第四款为“当甲方统一对市场进行改造和调整时，在甲方已经合理安排乙方摊位的情况下，乙方必须服从甲方的统一调整。乙方不服从调整的，甲方视同乙方违约并终止合同。双方在实际履行过程中亦因摊位更换事宜产生纠纷，《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定双方的权利义务。从上述上诉人朔州市蓝樾商贸有限公司提供的格式合同条款来看，其作为商场场地摊位的出租方，拟制了承租方必须服从摊位调整的条款，限制了合同相对方自愿协商的权利。不仅违反了平等原则，同时亦违反了公平与自愿原则。显然构成违约。故朔州市蓝樾商贸有限公司之驳回肖振山之全部诉讼请求的上诉理由显然不能成立，本院不予支持。肖振山租用商场摊位的合同目的系为自己经营之业务增收创效。由于上诉人单方调整被上诉人之租用摊位的行为，而致被上诉人肖振山摊位位置突变，不再适合继续经营销售，其订立合同的预期目的无法实现。基于上述朔州市蓝樾商贸有限公司提供的格式合同条款，及其之履约行为，原审认定其构成违约。并以双方之招商合同的约定为据，判由朔州市蓝樾商贸有限公司向肖振山退还所保证金、物业管理费余额，符合法律及合同约定，并无不当。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足有证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故朔州市蓝樾商贸有限公司提出的驳回肖振山全部诉讼请求的上诉主张，本院不予支持。该公司同时提出的由肖振山支付广告费5000元、违约金3226元、利润提成1800元的上诉理由，亦因其构成违约的基本事实而不予支持。综上所述，朔州市蓝樾商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费184元，由上诉人朔州市蓝樾商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 莉
审判员 边艳桃
审判员 丰德胜
二〇一六年十二月十六日
书记员 赵崤蓉