湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民三终字第56号
上诉人（原审被告）陈存鑫，男。
委托代理人曾小军，湖南湘原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈博良，男。
法定代理人陈勇斌，男。
委托代理人官添女，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韶山市天生广告有限责任公司。
法定代表人黄桂强，系该公司总经理。
委托代理人刘毅，湖南潭州律师事务所律师。
原审被告黄国强，男。
原审被告湘潭市永佳商品混凝土有限公司。
法定代表人谭志雄，系该公司董事长。
委托代理人向芬，女。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司。
负责人蒋正良，系该公司总经理。
委托代理人宇萌，湖南国风德赛律师事务所律师。
上诉人陈存鑫因与被上诉人陈博良、韶山市天生广告有限责任公司（以下简称天生广告公司），原审被告黄国强，湘潭市永佳商品混凝土有限公司（以下简称永佳混凝土公司），中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法楠民初字第130号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人陈存鑫及其委托代理人曾小军，被上诉人陈博良的法定代理人陈勇斌、委托代理人官添女，被上诉人韶山市天生广告有限责任公司委托代理人刘毅，原审被告永佳混凝土公司的委托代理人向芬，财产保险公司的委托代理人宇萌，均到庭参加了诉讼。原审被告黄国强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：（一）2013年6月30日12时20分左右，被告黄国强驾驶湘C080**号重型罐式货车，沿潭邵路由湘乡往砂子岭方向行驶，至华厦加油站路段驶入道路左侧时，与相对方向由被告陈存鑫驾驶并搭乘原告陈博良的电动自行车相撞，造成两车受损，陈存鑫、陈博良受伤的道路交通事故。事故发生后，原告陈博良被送往湘潭市第二人民医院住院治疗（2013年6月30日至2013年7月1日），花去住院医药费31971.39元，后转至湘潭市中心医院继续治疗（2013年7月1日至2013年7月11日），花去住院医药费44101.32元，2013年7月11日原告被转至中南大学湘雅医院住院治疗（2013年7月11日至2013年11月5日），花去住院医药费280229.94元，同年11月4日转回湘潭市中心医院治疗（2013年11月4日至2013年11月21日），花去住院医药费7975.63元。同年11月20日原告转至湘潭市第六人民医院康复治疗（2013年11月20日至2014年5月14日），花去住院医药费78408.5元。原告陈博良共计住院319天，住院费用共计442686.78元均由被告永佳混凝土公司垫付，其中被告永佳混凝土公司向原告之父实际支付原告在中南大学湘雅医院医药费329900元，除去中南大学湘雅医院应支付的住院医药费280229.94元后，剩余49670.06元，原告留作生活费用，同时原告在住院期间，被告永佳混凝土公司还向原告陈博良支付生活费30500元，被告永隹混凝土公司共计为原告垫付住院医药费442686.78元，向原告共计支付生活费80170.06元。本次交通事故经湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队潭公交认字（雨）（2013）第F049号《道路交通事故认定书》认定：“在此次道路交通事故中，黄国强承担主要责任，陈存鑫承担次要责任，陈博良无责任。”2014年1月28日，湘潭市潭州司法鉴定所对原告的伤情进行了司法鉴定，并下达（2014）临鉴字第27号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“被鉴定人陈博良所受损伤已构成柒级伤残。建议两年内遵医嘱治疗，费用凭据。”
（二）湘C080**号重型罐式货车系被告永佳混凝土公司所有，其为该车在被告财产保险公司处投保了交强险和五十万元商业第三者责任险，并购买不计免赔，双方约定：“绝对免赔额为500元，第二次事故每案加扣10%。”本次交通事故属保险有效期内第二次事故。被告黄国强系被告永佳混凝土公司的司机，交通事故发生时系履行职务行为。原告陈博良交通事故发生时在被告天生广告公司第一天打工，交通事故发生前其与父、母亲居住在湘乡导群纸业批发部（湘乡市城东安置区）；
（三）对原告陈博良的实际损失，该院确认如下：
1、残疾赔偿金187312元（即：23414元×20年×40%），参照《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准（2014―2015）》中城镇居民人均可支配收入23414元／年计算；
2、住院医药费442686.78元（已由被告永佳混凝土公司垫付）；
3、护理费40211.2元，护理天数为实际住院天数319天，其中：2013年7月11日至203年10月11日共计93天，护理人员为2人，护理费为18153.6元（即：97.6元／天×93天×2人），剩余226天护理人员为1人，护理费为22057.6元（即：97.6元／天×226天×1人），护理费该院参照《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准（2014―2015）》中居民服务和其他服务业35623元／年计算，护理费合计为40211.2元；
4、交通费1276元（即：4元／天×319天）；
5、住院伙食补助费9570元（即：30元／天×319天）；
6、精神损害抚慰金酌情认定20000元；
7、营养费根据原告的伤势情况，该院酌情认定22000元；
8、司法鉴定费1694元（其中司法鉴定检查费694元）；
9、残疾辅助器具费用，根据原告的伤势情况，该院酌情认定2038元；
以上1-9项合计726787.98元。
原审认为，被告黄国强驾驶机动车违反右侧通行原则是引发事故的主要原因，在本案中应承担主要责任，但交通事故发生时，其系履行职务行为，故其赔偿责任应由被告永佳混凝土公司承担。被告陈存鑫驾驶非机动车在没有划分非机动车道的道路上，未靠道路右侧通行和违反载人规定是引发此道路交通事故的次要原因，在本案中应承担次要责任。本次交通事故的发生，被告天生广告公司无过错，在本案中不应承担责任。关于被告陈存鑫与被告天生广告公司之间的雇佣关系问题，本案不予审理，但可另案起诉处理。交警部门制作的事故认定书客观、公正，具有证明力，该院予以确认。湘C080**号车系被告永佳混凝土公司所有，其为该车在被告财产保险公司处投保了交强险和五十万元商业第三者责任险，并购买不计免赔，双方约定：绝对免赔额为500元，第二次事故每案加扣10%，本次交通事故属保险有效期间内第二次事故，故被告财产保险公司应承担保险责任。原告陈博良的实际损失共计725093.98元（不含司法鉴定费1694元），其中住院医药费总额为442686.78元，经原、被告协商同意非医保用药自费部分按16%扣除，非医保用药自费部分为70829.88元（即：442686.78元×16%），根据交警部门的责任划分情况，被告永佳混凝土公司应承担56663.90元（即：70829.88元×80%），被告陈存鑫应承担14165.98元（即：70829.88元×20%），余下损失654264.1元，由被告财产保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告陈博良人民币120000元，超出交强险责任限额内的损失534264.1元，被告陈存鑫应承担106852.82元（即：534264.1元×20%），余下损失427411.28元，被告财产保险公司应在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告陈博良人民币384170.15元（即：427411.28元×90%-绝对免赔额500元），余款43241.13元由被告永佳混凝土公司承担。司法鉴定费1694元，由被告永佳混凝土公司承担1356元，被告陈存鑫承担338元。在504170.15元保险理赔款中，因被告永佳混凝土公司为原告垫付住院医药费442686.78元以及向原告支付生活费80170.06元，在扣除被告永佳混凝土公司应承担的111053.03元（即：非医保用药自费部分56663.90元＋保险公司免赔部分43241.13元＋司法鉴定费1356元＋诉讼费9792元）之后，原告陈博良还应得92366.34元，余款411803.81元由财产保险公司支付给被告永佳混凝土公司。关于原告的后续康复费用，可待实际发生后另案起诉处理。关于原告要求赔偿门诊治疗费3647.4元之诉讼请求，因原告未提交有效票据，故该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条以及参照《机动车交通事故强制保险条款》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告陈博良人民币92366.34元。二、被告湘潭市永佳商品混凝土有限公司赔偿原告陈博良101261.03元（已支付522856.84元）；三、被告陈存鑫赔偿原告陈博良121357.6元；四、驳回原告陈博良其他诉讼请求。
上述赔偿款限被告中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司、被告湘潭市永佳商品混凝土有限公司、被告陈存鑫在本判决生效之日起十五日内支付至原告陈博良银行账号（户名：陈博良，开户行：中国农业银行湘乡支行，账号：6228481118639151579）。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费12240元，由被告湘潭市永佳商品混凝土有限公司承担9792元（已扣减），由被告陈存鑫承担2448元。
宣判后，陈存鑫不服，上诉称：上诉人与被上诉人韶山天生广告公司存在雇佣关系，上诉人不应承担责任，应由被上诉人韶山天生广告公司承担责任。
被上诉人陈博良答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人韶山天生广告公司答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
原审被告永佳混凝土公司答辩：上诉人的上诉与己方无关。
原审被告保险公司答辩：上诉人的上诉与己方无关。
二审审理中，上诉人陈存鑫申请了证人唐天赐、谭勇出庭作证，证人唐天赐、谭勇均证实，二人当时都在被上诉人天生广告公司打工，是广告公司老板安排陈存鑫和陈博良骑公司的电动车外出送货在回来的路上发生的事故。被上诉人天生广告公司亦不否认两位证人证明的事实。
二审查明，本次事故发生时，上诉人陈存鑫受雇于被上诉人韶山市天生广告公司，上诉人陈存鑫骑公司的电动车搭乘被上诉人陈博良受公司指派前往送货，再返回途中发生的交通事故。二审查明的其他事实与一审审理查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人韶山市天生广告公司与上诉人陈存鑫是否存在雇佣关系，在本案中是否需承担责任。经查，上诉人陈存鑫在被上诉人韶山市天生广告公司打工，事发时，受雇主指派从事与生产经营有关的劳务活动。法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，陈存鑫驾驶非机动车在没有划分非机动车道的机动车道的道路上，未靠道路右侧通行和违反载人规定，是引发道路交通事故的次要原因，承担事故的次要责任。上诉人陈存鑫的赔偿责任依法应由其雇主被上诉人韶山市天生广告公司承担。上诉人陈存鑫的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）、（二）项，第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法楠民初字第130号民事判决主文第一、二项；撤销第三、四项；
二、由被上诉人韶山市天生广告有限责任公司连带赔偿被上诉人陈博良121357.6元；
三、驳回被上诉人陈博良的其他诉讼请求。
上述赔偿款项限本判决生效之日起十日内支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计14967元，由原审被告湘潭市永佳商品混凝土有限公司承担9792元，由被上诉人韶山市天生广告有限责任公司承担5175元。
本判决为终审判决。
审判长 周次来
审判员 蔡 涛
审判员 马 兰
二〇一五年五月十九日
书记员 郭 昕
附：本案法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。