内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）内刑知终字第2号
原公诉机关内蒙古赤峰市人民检察院
上诉人付学（曾用名鲍海春），男，1974年出生，蒙古族，初中文化，个体工商户，住宁城县八里罕镇。无前科。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2012年5月23日被河北省平泉县公安局刑事拘留，同年5月29日由宁城县公安局取保候审。2013年5月28日被宁城县公安局变更强制措施为监视居住，同年10月15日由宁城县公安局取保候审。
被告人张泮玉，男，1963年出生，汉族，高中文化，个体工商户，捕前住宁城县八里罕镇。无前科。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年5月3日被河北省平泉县公安局刑事拘留，同年5月29日由宁城县公安局取保候审。2013年5月28日被宁城县公安局变更强制措施为监视居住，同年10月15日由宁城县公安局取保候审。2014年4月2日由本院决定逮捕，2014年6月18日由本院决定取保候审。
赤峰市中级人民法院审理赤峰市人民检察院指控的一审被告人张泮玉犯假冒注册商标罪、付学犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2014年5月30日作出（2014）赤刑知初字第3号刑事判决。宣判后，检察机关未提起抗诉，一审被告人付学不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院认定，2010年10月，被告人张泮玉在内蒙古宁城县八里罕镇自己经营的蒙奶酒业有限公司内为河北省平泉县的郭云龙（已判刑）、李桂荣（另案处理）生产、加工假冒“板城烧锅”注册商标38°盛世普宁酒911件，非法经营数额为人民币125602元。经承德乾隆醉酒业有限责任公司技术中心鉴定，该911件白酒为假冒产品。犯罪嫌疑人付学未经商标注册人许可擅自为张泮玉、郭云龙印制“板城烧锅”注册商标标识封箱胶带203卷，可封包装箱20300件，违法所得1700元。
另查明，“板城烧锅”商标注册人为承德乾隆醉酒业有限责任公司，使用类别33类酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；含酒精液体；白酒，商标注册号为第3857076号，注册有效期自2005年10月14日始至2015年10月13日止。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、书证：
（1）抓获经过，证实2012年5月22日17时20分，八里罕镇派出所民警在八里罕街里汽车站将付学抓获。
（2）办案说明，证实郭云龙、李桂荣由平泉县公安局另案处理；平泉县公安局于2012年5月29日将张泮玉、付学交由宁城县公安局管辖。
（3）八里罕镇人民代表大会的证明和宁城县公安局的证明，证实张泮玉为八里罕镇人大代表，对其采取强制措施已履行相关程序。
（4）承德乾隆醉酒业有限责任公司和避暑山庄企业集团有限责任公司出具的证明，证实两家公司没有委托郭云龙、张泮玉使用其公司商标权，没有委托付学生产过其公司商标标识胶带。
（5）宁城县公安局调取的企业法人营业执照、商标注册证，证实承德乾隆醉酒业有限责任公司注册的“板城”白酒商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标；避暑山庄企业集团有限责任公司注册的“山莊及图”白酒商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。
（6）公安机关出具的说明，证实扣押付学制造的封箱胶带203卷，每卷长90米，封一件包装箱用0.9米，所扣押胶带共能封20300件包装箱。
（7）河北省行政事业单位往来结算票据，证实收缴张泮玉违法所得五万元。
（8）刑事判决书，证实郭云龙因犯假冒注册商标罪于2013年6月27日被平泉县人民法院判有期徒刑一年六个月。
（9）户籍证明，证实张泮玉、付学的自然身份。
2、搜查笔录、扣押物品清单及现场照片：
2012年4月21日，河北省平泉县公安局对郭云龙租用的房屋进行了检查，在该房屋地下室内发现板城烧锅酒九箱、塑料桶一个，并扣押相关物品。
3、鉴定意见：
（1）承德乾隆醉酒精有限责任公司技术中心鉴定该911件白酒为假冒产品。
（2）平泉县价格认证中心平价认字2012第82号鉴定结论认定假冒白酒价值125602元。
4、证人证言：
（1）证人郭云龙的证言证实：
我拉的板城烧锅酒是从一个送货的购买的，分三次买了一百四十三箱，前天下午我拉了十一箱去刘家店送货被公安机关查获了。我是一百元一箱进的，十箱赠一箱，卖出的数量我记不住了，都在我媳妇的一个小本上记着。我没参与生产这种板城烧锅酒，我与生产酒瓶盖的厂家、印制包装盒的厂家没有联系。
（2）证人李桂荣的证言证实：
今天我和我对象郭云龙给道虎沟乡一家饭店送酒时被警察带到公安局的。去年快进腊月时，郭云龙不知从哪里拉回来三、四十件板城烧锅酒放到我老公公家了。今年三月份，我去道虎沟一家庄稼院饭店吃饭时和老板娘说我家有几件板城烧锅酒便宜点卖给你，老板娘答应了，我以每件酒120元钱卖了十几件。今天上午道虎沟刘家店有家饭店给我打电话说要十件板城烧锅酒，下午三点多我和我对象开蒙D586**长安面包车送酒时被抓了。我不知道郭云龙从哪拉的酒，他往家拉了三、五次，第一次是快进腊月，最后一次是道虎沟那家庄稼院要酒。我对象说这酒没有兑奖，所以便宜。买酒一开始是家里喝，后来还往外卖，卖了多少我记不住，我跟着去洼子店一家小饭店送了四、五件；道虎沟的庄稼院我第一次送过三件、第二次十件、第三次十件；平泉镇东玉顺第一天送了十件、第二天十件、第三天他们把酒都退回来了。我有个记帐的小本子，送了多少酒、多少钱都记在上面。卖价从一百元到一百二十元不等，价钱是我对象定的。我家里现在还有十多箱吧。
（3）证人李洪光的证言证实：
2011年，我从一男一女手中购进的盛世普宁板城烧锅酒是38°的，每件六瓶，第一次我是每箱120元进的，第二次多少钱忘记了。龙雪松原来是我店里的厨师，现在不干了，我的饭店叫洪吉盛农家院。
（4）证人龙雪松的证言证实：
我在道虎沟洪吉盛农家院饭店上班，我到家福超市去兑板城烧锅酒盒盖上的奖，家福超市的人说是假的就报了警。这些盒盖是我在干活的饭店收拾小棚时从喝过的酒盒子上撕下来的，我今天拿了15个酒盒盖。我们饭店老板叫李红光，这些酒是我们饭店卖的。我们饭店进货都是老板娘负责，老板娘叫许小红。
（5）证人胡素英的证言证实：
我丈夫是张泮玉，我知道的就是去年春天给郭云龙生产过一次板城烧锅酒，包装物是郭云龙自己采购的，郭云龙提供生产设备，我们就提供酒水，每瓶收三元钱，灌装完以后郭云龙两口子将假酒拉走。我认识郭云龙的妻子，她叫李桂荣。郭云龙的包装放在我们厂子外面的库房，酒瓶堆放在我们厂子里。装货卸货都是郭云龙他们两口子，偶而他媳妇不来，郭云龙就自己干。
（6）证人靳平的证言证实：
我的门房是去年四月份租给一个姓郭的人使用呢，租金是一年八百元钱，现在库房里的酒都是他的，有板城烧锅酒和少量山庄老酒，我不知他的酒是哪来的。他有一辆银白色的松花江面包车。我就见他们两口子来。我俩经常不在家，他自己有大门钥匙，有时往这拉货我不知道。
（7）证人刘再军的证言证实：
我是郭杖子桲椤酒家的老板，我买了五、六件板城烧锅酒，送酒是一个四十多岁的女的，还有一个司机开着银灰色面包车，他们自称是板城烧锅酒厂的推销员，他们说酒是按批发价卖，奖不用兑了每瓶20元，也就是120元一件。我买的酒都喝没了，包装找不着了。我不知他们的酒是假的，我刚经营饭店不太懂。我往外销售是25元一瓶。经辨认公安出示的李桂荣的照片，证实照片上的人就送酒的人。
（8）证人回呈静的证言证实：
我是东伊顺饭店的老板，去年秋天有一个女的说：“有一些板城烧锅盛世酒，可以便宜，每件120元，六瓶装。”我买了20件，2400元钱的，但后来有人说是假的，我就给这个女的打电话说：“酒是假的，你拉走吧。”她就把酒拉走了，用一辆面包车拉走的。我不认识她，她大概四十多岁，她什么手续也没有，说便宜是顶帐回来的。她送的20件酒我没卖，我丈夫喝了一瓶，扣了一瓶的钱，其他都退了。
（9）证人姚红艳的证言证实：
越杨饭店是我经营的，去年上秋前，来了一辆白色面包车，是一个女的到我饭店问我要不要板城烧锅酒，当时我留下一件，价格可能是135元。之后我又打电话向他们要过几次货，前几次是这个女的跟着，后来有两次是一个男的自己开面包车来的，后来进的酒都是120元一件，买够十件送一件。酒是板城烧锅盛世普宁，我每次都是要一件、两件的，进过七、八次货，总数约十五、六件。那个女的个子不算高，四十多岁，男的也是四十多岁，圆脸，开着一辆银白色面包车。他们留的电话号是1583143****。这个酒的市场价应该是175元，我图便宜才买的，我不知这酒的真伪。
（10）证人郝凤臣的证言证实：
我开泡沫板厂已经五年了，张泮玉最近三、四年从我这订制过垫酒瓶子的泡沫垫，他用量不大，每次我都是按他提供的尺寸做，今年他还没做过。张泮玉订制的泡沫垫各种尺寸都有，泡沫垫的价钱没准，尺寸大一点价钱就贵一些，一般的垫是两三毛钱一个。2010年张泮玉订制过泡沫垫，具体尺寸数量忘记了。我不认识郭云龙。
（11）证人赵连富的证言证实：
宁城县交通局在热水开发区中心幼儿园有一处二层楼，交通局雇我看着，去年夏天的一天，张泮玉未经我允许就把这处房子二楼当成库房了，张泮玉往这处房子里放的是装酒的纸箱子和酒，库房门一直锁着放的什么样的酒我不清楚。今年正月张泮玉给了我三千元钱，一千元是他把房子的门丢了六扇，赔的门钱，另外二千元是给我的好处费。我不认识郭云龙。
（12）证人张元元的证言证实：
五年前的一天，张泮玉到我家商量，要租我家西侧的两间房子当库房存放装酒的包装箱，我们口头协议租金每年六百元钱，一直租到现在。张泮玉放的是装白酒的纸壳箱子，包装啥酒我不清楚，放过酒箱子中酒瓶子的纸隔板，我没进去看过，平时锁着门，钥匙在他手里。
（13）证人贾云升的证言证实：
我和张泮玉是高中同学，2012年3、4月份的一天，张泮玉给我打电话让我在天义申通快递帮他取一个邮件捎回来。我到申通取上邮件就送他家了，具体是什么我不清楚，我捎到之后就走了没打开看。
（14）证人陆喜军的证言证实：
四、五年前，我把自己经营的祥瑞胶带厂所有的设备以二万元的价格转让给付学了。四、五年前，我在宁城县天义镇红诚食府后面开了家名为祥瑞的胶带厂，主要生产封箱胶带，需要封箱胶带的厂家向我提供委托书和营业执照副本的复印件、商品的标识、商标注册证，之后我在河北石家庄订做了印制封箱胶带的模板开始生产。干了一年多我不干了，就把设备原料、客户资料、进货渠道转让给付学了，付学将设备拉到八里罕开的厂，之后的事就不知道了。
5、被告人的供述和辩解：
（1）被告人张泮玉的供述和辩解：
五六年前，平泉的郭云龙在热水开饭店，我通过我弟弟张洋军和他认识的。我在宁城县八里罕镇开办了一家蒙奶酒业有限责任公司。2010年5、6月份，郭云龙找我给他灌装假冒白酒，开始我没答应他，他几次找我商量，我出于朋友的面子答应帮他生产。2010年10月份，郭云龙提供了他订制的包装物、防伪标、酒盖等物品，还有他购买的压盖机、打码机、过滤泵、塑封机等设备，我公司帮他生产板城烧锅酒，每瓶酒我收他三元钱酒费，二元钱人工费。第一批郭云龙购买了2000套板城烧锅酒整套包装物和2000套山庄老酒整套包装物进行生产。这些材料都存放在我公司厂内，还没用完呢。今年三月下旬，郭云龙又订购了2000套山庄青花瓷酒的包装物和1000套的板城烧锅酒包装物，存放在我公司。酒瓶盖是郭云龙在沧州黄骅一个公司订购的，包装箱、包装盒、防伪标、铆钉是从无锡的一个厂家订购的，封箱用的胶带是我在八里罕付学处帮他订制的，泡沫垫是我在天义老郝处帮他订制的。板城烧锅酒我公司负责灌装、压盖，由郭云龙、李桂荣夫妇进行包装；山庄酒由我公司负责全程生产，工人封箱后将成品给他，每瓶收二元钱的人工费。2012年3月下旬，郭又订制了两千套山庄青花瓷和一千套板城烧锅酒的包装物，这些都存放在我租的仓库，生产出来的成品存放在郭云龙在热水租的仓库。我为郭云龙生产假酒的具体数量记不清了，除去今年新进回来的包装，他原来共进了四千套包装，减去现在剩余的，我大概给他生产了二千多件酒。物流发过包装后都是郭云龙接货，今年三月份我只帮他接过一包防伪标签。山庄青花瓷酒是他这次准备新增的，还没来得及生产。郭云龙提供的样品是山庄福星酒两瓶、板城烧盛世普宁酒两瓶，在我厂子里我帮他勾兑的，酒的主要成分是食用酒精、四川大曲、水和添加剂。
付学是宁城八里罕人，男的，他以前是开出租车的。2010年付学盘下了一个胶带厂，我在他那订过胶带，我把付学介绍给郭云龙，之后他俩自己联系的。现在付学不开胶带厂了，他在八里罕镇开出租车呢。老郝是天义人，男的，他有个恒阳泡沫厂，位置在天义镇南粮库斜对面铁路西边，郭云龙在老郝处买过一些酒盒里的泡沫垫。
三、四年前，我在我厂子前面租了一处平房放包装材料，2010年秋季，郭云龙把山庄酒和板城烧锅酒的包装物也存放在这了。去年秋季，我看热水中心幼儿园前面的二层楼闲着，就在一楼找了几间空屋，把我厂子生产的酒放在那。今年三月份，郭云龙又进回一批包装物也放在我热水的库房了。
郭云龙生产假冒酒的包装是在无锡订制的。2008年或2009年，我在河南郑州的秋季糖酒会上结识一个姓于的做包装业务员。后来我把姓于的联系方式告诉郭云龙了，他俩联系的，我没参与。2010年，郭云龙去无锡找姓于的订制了二千套板城烧锅酒盛世普宁的包装和二千套山庄老酒福星的包装物。今年三月份，郭云龙又去无锡订制了二千套山庄青花瓷包装和一千套的板城烧锅酒包装物。防伪标是通过申通快递发回来的，我委托我同学从天义取回来的。酒瓶盖是郭云龙从沧州一个叫黄骅的人那进的，是我找玉田一个姓高的要的黄骅的电话。
那个姓于的不是干钩于是俞，名片夹里的俞国清就是我介绍给郭云龙做包装的。我以前在付学那买过胶带，后来因为胶不好我没再用他的。我帮郭云龙联系的付学，我把付学叫到我家，郭云龙我们一起跟付学谈的，具体价格我忘记了，反正比我买的贵不少呢。因为给我酒厂做胶带我有合法手续，给郭云龙做的胶带是违法的，所以价高。当时问付学能做白字的吗？付学几天后答复能做。第一批按板城烧锅酒和山庄老酒每样二千件订做的胶带，钱是郭云龙付的还是通过我付的记不清了。付学做好胶带后用面包车送过去的，放到我厂子前面的库房了，胶带包装箱印着“宁城恒塑胶带厂”。这是2010年的事。付学送货时，郭云龙不在我帮他接的货。郭云龙把钱给我，我又给的付学，钱数忘了，反正比我厂子用的价格贵。
2010年秋天，我给郭云龙灌装假冒的板城烧锅酒和山庄老酒，共装了约二千件，每件六瓶，每瓶装一斤白酒。白酒是我用酒精勾兑的，酒瓶、包装、商标是郭云龙提供的。每瓶我收3元的酒钱、2元的人工费。板城烧锅酒是承德一家酒厂生产的，山庄老酒是平泉一家酒厂生产的，在河北都是知名商标。我给郭云龙生产了板城烧锅盛世普宁白酒八百多箱，每箱是六瓶，酒精度是38°；山庄老酒三百多箱，每箱也是六瓶，酒精度38°的。板城烧锅酒一部分被郭云龙拉走，一部分被平泉公安局扣押了，山庄老酒都被郭云龙拉走了，销路我不清楚。平泉公安局扣押的532箱板烧锅酒是我给郭云龙生产的，扣押的一箱山庄老酒是郭云龙给我提供的样品。扣押的带板城烧锅洒标识的203卷胶带和带山庄老酒标识的656卷胶带都是郭云龙通过我联系付学生产的。当时付学送到我家约二十多件胶带，每件40多卷，生产假酒用了一部分胶带。
（2）被告人付学的供述和辩解：
我曾用名叫鲍海春。2009年4、5月份，我在天义卢喜军的瑞塑胶带厂购置了一台胶带机，主要为八里罕地区的酒厂生产封箱胶带。我在自家的门面房里生产，没注册厂名，对外称八里罕胶带厂。2010年10月份，张泮玉打电话叫我去他的酒厂，我去后张泮玉和一个男的接待我，那名男子给我一段胶带，胶带上印有板城烧锅酒，印有酒厂厂址，他让我做5件这样的胶带。我回去后通过网上在锦州找了一家找字样模板的人，将字样照相从网上传给对方，对方将字样模板发回后，我给对方打钱。我给张泮玉生产了5件印有板城烧锅字样的胶带，每件45团，每团长100米，宽4.5厘米，我按每团6元钱的价格卖给张泮玉，共卖了1300多元。我给张泮玉介绍的一个人生产过带商标标识的胶带，标识和字都是白色的，因为做这个胶带需要另外制版，我加了400元钱的制版费。生产完我开车将胶带送到张泮玉的酒厂，提供样品的男子付的钱，共1300多元钱。我给他们的定价是每团5元多钱，生产了5-7件，具体忘记了，制版费那名男子当时就给我了。
2010年10月份，张泮玉给我打电话让我去他的酒厂，我出去后还有一个我不认识的男人，他给了我一块印有板城烧锅酒字样的胶带，让我给他做五件这样的胶带，我回去后在网上订作了模板，给他们生产了五件板城烧锅酒的胶带。那个男的给了我1700元钱。胶带的纸筒没字，外包装箱用的是瑞塑胶带厂标识的纸箱。上次我记错了，是那个男的开车到我家取的，我把胶带搬到他车上。他们订货时付我400元制版费，交货时又付我1300多元。
2010年10月份，张泮玉给我打电话说有个人想做胶带，我到张泮玉在宁城热水的蒙奶酒业，当时张泮玉和一个男的在，那个男的拿出一个板城烧锅酒字样的胶带让我做5件，我给他做了。之后二十多天的一个晚上，张泮玉给我打电话说那个人来拿货，我们定好在平双公路往酒厂岔道那接货，我将胶带用小推车推到约定地点，装到那个男的开的一辆面包车上了。那个男的给我1700元钱，含400元制版费。我不知道那个男的是做什么的，叫什么名字，但见面能认识。从我这订制板城烧锅商标标识胶带的是一个四、五十岁的男子，他姓郭，我不知道叫什么，是张泮玉介绍的。他没给我提供手续，我也没和他要，我就按照他提供的样品胶带做的。我没给他生产过山庄老酒的商标标识胶带。
上诉人付学不服一审判决上诉称：1、一审判决量刑过重。上诉人犯罪情节较轻、有悔罪表现、无再犯罪的可能及家庭生活困难，上诉人愿意交罚金，恳请二审法院宣告缓刑。
本院认为，“板城烧锅”商标是依法经国家工商行政管理总局商标局核准的注册商标，且在有效期内，其商标专用权依法受到保护。上诉人付学明知“板城烧锅”是经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，在未经商标所有人的授权或许可下，为牟取非法利益，伪造、擅自制造他人的注册商标标识。之后又销售该假冒注册商标的商品，侵犯了国家的商标管理制度和注册商标所有人的注册商标专用权，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，但考虑上诉人付学犯罪情节、悔罪表现等具体情况，并经当地有关部门对付学出具的调查评估意见，对其可适用社区矫正，并适用缓刑。一审判决对上诉人付学定性准确，但判处有期徒刑十个月不当，本院予以纠正。被告人张泮玉为牟取非法利益，未经商标注册人许可，在同一商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据充分。上诉人付学提出犯罪情节较轻、有悔罪表现等上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五百一十八条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持赤峰市中级人民法院（2013）赤刑知初字第1
号第一项对被告人张泮玉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2015年3月7日止，羁押期间取保候审的，刑期的终止日期顺延；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）及第三项对付学违法所得1700元予以追缴的刑事判决。
二、撤销赤峰市中级人民法院（2013）赤刑知初字第1号对付学犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算；罚金限本判决生效后三十日内缴）。
三、上诉人付学犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币8000元（刑期从判决执行之日起计算；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵小林
代理审判员 李爱玲
代理审判员 徐 雷
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 张 燕