云南省保山市隆阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0502民初2741号原告：杜文芹，女，保山市隆阳区人。委托代理人：甫明臣，保山市隆阳区兰城法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。被告：郭佳佳，女，保山市隆阳区人。委托代理人：王立涛，云南德天律师事务所律师。特别授权代理。原告杜文芹诉被告郭佳佳民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月26日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月10日公开开庭进行了审理。原告杜文芹及其委托代理人甫明臣，被告郭佳佳及其委托代理人王立涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜文芹向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即归还原告借款108万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告夫妇在保山经营早点生意已经十多年，原被告是朋友，被告以做生意资金周转困难为由，分别于2014年1月、2014年4月、2014年8月共三次向原告借款108万元，被告亲笔书写借条一份作为借款依据，并约定2016年2月15日归还全部借款，还款期限到期后，被告一直没有归还借款，还以各种理由推脱，现原告为自己的合法权益不受侵犯，特向法院起诉。被告郭佳佳辩称，被告认可原告起诉的债务金额，被告在能力范围内愿意积极的尽力偿还以上债务。鉴于被告目前的情况，被告愿意变卖所有的资产偿还债务，但现在资不抵债，所以被告不建议进入执行程序，被告愿意和债权人协商之后对名下的资产进行变卖，用于偿还债务，同时被告还有部分债权，愿意追偿之后用于偿还债务。原告围绕自己的诉讼请求依法向本院提交如下证据：第一组证据：《借据》一份、《收据》一份，证明被告向原告借款108万元及被告收到原告借款108万元的事实。第二组证据：《保山市隆阳区农村信用合作联社东门分社卡交易对账单》一份、《保山市隆阳区农村信用合作联社东门分社数据查询—[历史分户明细帐]》二份、《客户存取款回单》四份、《云南省农村信用储蓄存款利息清单》一份、《个体工商户营业执照》一份、《结婚证》一份，证明原告收入来源合法，原告夫妇一直从事食品经营，有能力向被告提供借款，银行流水中与本案有关系的是2014年3月17日取款30万元，其他与本案无关。第三组证据：《商品房购销合同》一份、《调解协议书》一份，证实原被告自愿协商在被告没有偿还能力的情况下，被告用自己名下位于隆阳区五洲国际的商铺以物抵债的方式交给原告，并将购房发票交由原告保管。第四组证据：经原告申请，本院准许证人陈小燕出庭作证，证实证人与原被告是熟人、朋友，被告的妹婿系证人姨弟，故证人和被告有亲戚关系，证人在隆阳区下水河做生意。2013年1月、2014年4月、2014年8月，证人、陈淑会、杜文芹一起去保山市疾病预防控制中心大门往北过去的干果店铺面，杜文芹将钱递给郭佳佳，2013年1月那次递了30万元，2014年4月那次递了50万元，2014年8月那次递了28万元。证人开始陈述没有数钱，后来又陈述与杜文芹她们一起数钱。经质证，被告对原告提交的第一组证据予以认可。第二组证据《结婚证》、《个体工商户营业执照》与本案无关。《客户存取款回单》、《云南省农村信用储蓄存款利息清单》发生在双方借款时间之后，且仅凭该证据不能证明原告的经济实力和经济状况，与本案不具有关联性。《保山市隆阳区农村信用合作联社东门分社卡交易对账单》、《保山市隆阳区农村信用合作联社东门分社数据查询—[历史分户明细帐]》没有任何一笔款和被告的账户有关，不能证实原被告之间借贷关系的事实，和本案无关。第三组证据被告对真实性无异议，但商品房抵押需抵押登记，调解协议书欠缺这个要件，故不能认为该房产已经合理合法的抵押给债权人。第四组证据被告认为证人在法庭上证实的事实，被告答辩时已经确认了，但综合证人在法庭上的表现，证人竟然不清楚谁请证人出庭作证，证人作证时，证言有前后反复的行为，证人陈述的三次借款时间和诉状不一致，三个案件一共借款10次，有两三年的时间，证人对十次借款都记得很清楚，而且没有拿出相关记录，均是当庭回忆，这是不合理的地方，故综合证人出庭作证的情况，建议法庭不采纳证人证言。庭审结束后，被告郭佳佳向本院陈述，原告起诉被告的款项系原告自2014年8月至2015年4月在被告处“上把子”，原告每月和被告上12万元“把子款”，原告每月10日将款项支付给被告，满10个月结算一次。杜文芹共与被告上“把子”9个月，款项合计108万元，所以被告向原告出具了本案借据。原告杜文芹对郭佳佳的这一陈述不予认可，认为本案款项与“把子款”无关，系被告郭佳佳分三次向原告借款，但原来的借条原告已经撕毁。被告郭佳佳未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案有争议的证据，本院认定如下：1.第二组证据的认定。第二组证据中的银行交易流水并未发生在原告陈述的借款期间内，其余证据与本案争议焦点无关，故第二组证据与本案不具有关联性，本院不作为本案证据使用。2.第四组证据的认定。证人证言前后矛盾，且无其他证据印证其真实性，故对证人证言本院不予采信。根据庭审、举证、质证、认证和当事人陈述，本院确认如下法律事实：2014年8月15日被告郭佳佳出具给原告《借据》、《收据》各一份。《借据》内容为:兹有郭佳佳于2014年8月15日向出借人杜文芹借到人民币108万元，借款日期为2014年8月15日至2016年2月15日归还。《收据》内容为：兹有郭佳佳收到杜文芹2014年借给我的现金108万元。2015年10月26日被告郭佳佳与保山五洲国际广场有限公司签订《商品房购销合同》，被告向保山五洲国际广场有限公司购买位于隆阳区五洲国际广场第7幢第1层152号房，房屋购买价格1099828元。2016年6月24日原被告签订调解协议书，约定：一、郭佳佳自愿在2016年7月5日归还杜文芹全部借款108万元。二、郭佳佳如果在2016年7月5日前不能将借款108万元全部归还给杜文芹，郭佳佳自愿将自己名下的坐落于保山市正阳北路五洲国际商铺抵押给杜文芹所有。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十三条规定当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定承诺生效时合同成立。第二百一十条规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同成立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，因此，民间借贷的当事人应当对双方成立借贷关系的订约意思表示及引起借贷关系生效的借贷事实进行举证。债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担举证证明责任。本案中，原告依据被告向其出具的《借据》、《收据》向本院提起民间借贷诉讼，原告主张本案借贷发生时间分别为2014年1月、2014年4月、2014年8月，每次借款金额较大，均为现金交付但原告账户在借款期间内并无较大金额的取现记录，结合原被告诉讼过程中提交的证据和本案当事人的陈述，发生借贷事实的基础并不存在，且原告陈述双方的借款并无明确的利息约定，此种经济交易行为与一般社会公众认知的行为模式相悖。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告并未向本院提交能证实原被告双方存在民间借贷法律关系事实的有力证据，而对此原告负有举证证明责任，应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，原告杜文芹的诉讼请求依法不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：驳回原告杜文芹的诉讼请求。本案案件受理费14520元，由原告杜文芹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。审 判 长  董艳香人民陪审员  杨丽翠人民陪审员  王云鹏二〇一六年十一月十八日书 记 员  张振华