青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民二初字第67号
原告青海省电气技术开发公司。
法定代表人张惠清，该公司总经理。
委托代理人谭建红，青海河湟律师事务所律师。
委托代理人黄家清，男，汉族，1964年9月7日出生，该公司经理。
被告辽宁立德电力工程设计有限公司。
法定代表人张津铭，该公司经理。
委托代理人康平，辽宁法理律师事务所律师。
委托代理人董长清，男，汉族，1967年5月12日出生，该公司经理。
被告三峡新能源大柴旦风电有限公司。
法定代表人刘建平，该公司总经理。
委托代理人祁岩，青海致琨律师事务所律师。
委托代理人赵泽群，男，汉族，1981年3月30日出生，该公司员工。
原告青海省电气技术开发公司（以下简称电气公司）与被告辽宁立德电力工程设计有限公司（以下简称立德公司）、被告三峡新能源大柴旦风电有限公司（以下简称三峡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告电气公司委托代理人谭建红、黄家清；被告立德公司委托代理人康平、董长清，被告三峡公司委托代理人祁岩、赵泽群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告电气公司诉称，2013年被告三峡公司将三峡新能源锡铁山一期（49.5MW）风电场集点工程发包给被告立德公司承建。同年7月3日，原告与被告立德公司就其承建的三峡新能源锡铁山一期（49.5MW）风电场集点工程签订了《施工协议》。该协议约定：1、被告立德公司将上述工程交由原告承建；2、施工期限为2013年7月10日至2013年8月30日，合同价款为450万元；3、该工程范围内的设备及工程设计的电缆、电缆头由被告立德公司供应，其它材料（含集电线路）全部由原告承担。开工后因被告辽宁立德公司供应设备材料不及时和工地施工问题，严重影响原告施工。双方为此发生争议，经协商于2013年11月16日派代表签订了合同终止协议书，约定被告立德公司支付工程款405万元，于2013年12月10日付清。如不能付清，则按日以合同总价款的千分之五向原告承担违约金。时至今日，被告立德公司尚欠原告工程款194.5万元。现原告为维护合法权益向人民法院起诉，请求判令被告立德公司：1、支付拖欠的工程款194.5万元及利息5.60万元；2、支付违约金110.18万元（自2013年12月11日至判决确定的支付日止）；3、被告三峡公司对被告立德公司拖欠的上述工程款承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。
原告电气公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：《施工协议》、《终止合同协议书》各一份。拟证实：1、原告与被告立德公司之间的施工合同关系；2、双方在终止合同协议中约定被告立德公司应于2013年12月10日向原告支付工程款364.5万元。
第二组证据：《竣工验收资料》、《工程建设汇报材料》。拟证实：被告三峡公司将安装工程发包给被告立德公司承建并已竣工验收合格。
第三组证据：承兑汇票、支付凭证。拟证实：被告立德公已支付的工程款总额及尚欠工程款数额。
第四组证据：货物签收单、产品签收单、送货单。拟证实：被告立德公司购买涉案工程所需设备的时间。
被告立德公司辩称，原告请求判令我公司支付工程款无事实及法律依据。
首先，原告对完成项目的工程量负主要举证责任，现其未就已完成工程量举证，且未针对被告工程量举证提出反证，给付工程款依据不充分、确实。其次，本案实际违约方为原告，被告不应支付违约金。按照原告提交的《合同终止协议书》：“按照以上四项工程内容（总造价405万元）完工后，做工程结算…”的约定，原告为先履行义务一方，未按约定履行施工义务无权要求立德公司履行付款义务。原告先行违约，无权要求被告支付违约金。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案应按照我公司的《决算清单》计算原告实际完成工程量，确定工程款。由于原告方未按《合同终止协议书》约定完成工程量，在我公司用其它形式完成工程后作出《决算清单》并已送达原告，原告未在规定日期内提出异议，应视为认可《决算清单》上列明的未完工工程量。最后，原告主张逾期付款利息计算起始点违反法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告未完成应由其施工的工程，无法实际交付，也未提交结算文件，依法应从起诉之日计算利息。
被告立德公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：《施工协议》一份。拟证实：1、原、被告之间的合同关系；2、双方对工程承包范围、材料供应、工期、工程质量、竣工验收方面的约定；3、原告施工超工期，未提交竣工验收材料。
第二组证据：付款凭证。拟证实：被告立德公司已付价款170万元。
第三组证据：对立德公司《处罚函》一份。拟证实：由于原告未按合同约定的时间完成施工，导致被告立德公司遭受损失。
第四组证据：《关于加快三峡新能源锡铁山风电场项目缺陷处理的函》。拟证实：1、双方在合同中约定的工程项目并未完成竣工验收；2、原告诉状中的付款时间不符合合同约定，没有付款条件。
第五组证据：决算清单、垫付凭证、销售商品购销合同、施工合同、装载机租赁合同。拟证实：被告立德公司为原告垫付未完成工程款的款项。
被告三峡公司辩称，我公司不应承担立德公司欠付原告工程款、利息及违约金的连带责任。
首先，我公司与原告无施工合同关系，原告要求我公司承担连带责任没有法律依据及合同依据。其次。本案所涉工程尚未进行决算，我公司已按合同文件约定履行了付款义务，并不存在欠付工程款的情形。我公司根据合同约定已向被告立德公司付款328729756.48元，所有付款均严格按照合同条款约定履行付款义务，我公司不存在欠付工程款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人未拖欠承包人工程价款的不应当承担责任。
被告三峡公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：营业执照、组织机构代码、法人身份证明。拟证实：被告主体资格适格。
第二组证招：标文件、投标文件、合同。拟证实：二被告之间的权利义务关系。
第三组证据：付款凭证、收据。拟证实：被告三峡公司履行了付款义务。
针对原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、被告立德公司是否应当支付原告工程款194.5万元、利息5.60万元及违约金110.18万元；2、被告三峡公司对被告立德公司拖欠的上述工程款是否应当承担连带责任？
经审理查明，2013年5月20日，被告三峡公司与被告立德公司经招投标签订《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场工程、输变电系统集成，设备采购工程合同文件》一份，约定由被告立德公司承建上述工程。同年7月3日，被告立德公司就该工程与原告电气公司签订了一份《施工协议》。该协议约定：1、由原告承建三峡新能源锡铁山一期（49.5MW）风电场集点工程；2、该工程范围内的设备及工程设计的电缆、电缆头由被告立德公司供应，其它材料（含集电线路）全部由原告承担；3、施工期限为2013年7月10日至2013年8月30日；4、合同价款为450万元。《施工协议》订立后，因被告立德公司未及时供应材料设备、妥善管理施工场地，致原告无法正常施工。双方为此发生争议，经协商，2013年11月16日，原告公司代表卢海军与被告立德公司代表董长清签订了一份《合同终止协议书》。协议约定：原告完成电气实验等四项工程后，被告立德公司支付原告工程款405万元，于2013年12月10日前支付364.5万元，余额40.5万元作为质保金在法定质保期满后付清；若被告立德公司未按时支付上述工程款，则按日以合同总价款的千分之五向原告承担违约金。
经查，本案所涉“三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电项目”已于2013年10月17日通过竣工验收。
庭审中，经法庭组织双方核对账目，被告立德公司已向原告付款245.3万元，原告对此表示认可。故原告当庭变更诉讼请求，要求被告立德公司：1、支付拖欠的工程款119.2万元及利息5.95万元；2、支付违约金80万元；3、要求被告三峡公司对被告立德公司拖欠的上述工程款承担连带责任。二被告当庭表示不再要求新的答辩期限和举证期限。
本院认为，原告电气公司与被告立德公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订《施工协议》与《合同终止协议书》，两份合同意思表示真实，内容未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行合同确定的义务。2013年10月17日“三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电项目”已由被告三峡公司竣工验收，由此可证实原告电气公司在合同签订后，已按照合同约定履行了合同义务。原告与被告立德公司签订的《合同终止协议书》应当是对双方签订的《施工协议》所约定工程量的变更，亦是对最终合同价款的确认。关于被告立德公司2014年6月1日出具的《决算清单》，该清单既无原告签章亦无被告立德公司向原告送达该清单的证据，因此该清单系被告立德公司的单方行为，不能视为双方进行结算的依据。故被告立德公司以该《决算清单》进行抗辩的理由不能成立，本院不予采纳。被告立德公司应当按照合同约定及时履行付款义务。《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，故原告要求被告立德公司支付尚欠工程款119.2万元的诉讼请求成立，本院予以支持；另，原告已与被告立德公司约定了违约金，若再主张由其支付欠款利息则显失公平，故原告要求被告立德公司支付逾期付款利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
原告电气公司与被告立德公司在《合同终止协议书》中约定：“如被告立德公司无法按时支付原告工程款，需按日以合同总价款的千分之五向原告承担违约金”。原告电气公司如约履行了合同义务，被告立德公司至今未履行全部付款义务，已构成违约，但本案违约金以合同总价款的千分之五计算，明显过高。结合本案实际情况，违约金以合同总价款的5％即20.25万元（405×5％）计算较为合适，故原告该项诉讼请求本院予以部分支持。
原告以《建设工程施工合同解释》第26条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”为依据，要求被告三峡公司对被告立德公司拖欠的工程款向其承担连带责任，但该规定的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。本案实际情况不适用上述司法解释的规定，因此原告电气公司的该项诉讼请求本院不予支持。
综上，原告电气公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告辽宁立德电力工程设计有限公司于本判决生效后十日内，支付原告青海省电气技术开发公司工程款119.2万元；
二、被告辽宁立德电力工程设计有限公司于本判决生效后十日内，支付原告青海省电气技术开发公司违约金20.25万元；
三、驳回原告青海省电气技术开发公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费31622元，由原告青海省电气技术开发公司承担17393元；由被告辽宁立德电力工程设计有限公司承担14229元于判决生效后七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审 判 长 张卓鹏
审 判 员 王淑君
代理审判员 沈 宁
二〇一五年三月十一日
书 记 员 耿亚君