江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏01民终8481号上诉人（原审原告）：江苏泽鑫建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区永安洲镇永新路78号。法定代表人：陆志忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛一飞，泰州市高港区口岸法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏中房工程投资股份有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒顺园区104幢3-4号。法定代表人：曹云，该公司董事长。原审被告：江苏金泽信息工程有限公司，住所地江苏省南京市六合经济开发区雄州南路399号恒顺园区104幢3-4号。法定代表人：曹云，该公司董事长。原审被告：中房丰华南通置业有限公司，住所地江苏省南通市海门市工业园区纺都大道南通纺都商务大厦。法定代表人：彭泉兴，该公司总经理。原审被告：曹云，男，1947年12月12日出生，汉族，居民，住江苏省南京市秦淮区。原审被告：曹霞，女，1974年5月17日出生，汉族，居民，住江苏省南京市秦淮区。原审被告：曹媚琳，女，1995年7月9日出生，汉族，居民，住江苏省南京市白下区。被上诉人及上述五原审被告共同委托诉讼代理人：黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。被上诉人及上述五原审被告共同委托诉讼代理人：胡灵，江苏臻德律师事务所律师。上诉人江苏泽鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称泽鑫公司）因与被上诉人江苏中房工程投资股份有限公司（以下简称中房公司）、原审被告江苏金泽信息工程有限公司（以下简称金泽公司）、原审被告中房丰华南通置业有限公司（以下简称丰华公司）、原审被告曹云、原审被告曹霞、原审被告曹媚琳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初2791号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。泽鑫公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、本案中120万元确实系工程保证金。2016年3月4日上诉人汇款给被上诉人的银行汇款凭证附言为合同保证金，2016年9月13日被上诉人出具给上诉人法定代表人的退款承诺中也清楚载明为工程项目保证金。一审庭审时双方也均认可此款为工程保证金。二、保证金120万元是上诉人基于与被上诉人存在建设工程合同关系，应被上诉人的要求缴纳的。1、其中100万元是上诉人直接汇给被上诉人公司法定代表人曹云，另20万元是上诉人的法定代表人陆志忠汇给被上诉人公司法定代表人曹云的，该20万元是法人陆志忠代表上诉人汇款（有陆志忠证明为证），作为法定代表人也有这样的资格行使这样权利，也只有具备相应施工资质的上诉人才有缴纳保证金、施工的资格，确认的建设施工合同才是合法的，而陆志忠个人是没有缴款、施工资格。2、虽然双方之间没有签订正式书面的合同，但是口头上己约定了案外人江苏润港石化有限公司（以下简称润港公司）在镇江的工程要交给上诉人做，因此上诉人才缴纳了保证金。况且一审庭审时双方均认可120万元是工程保证金，这也是签订正式施工合同的前期工作，如双方没有建立建设工程施工合同关系，不会一致认可该款是工程保证金，也不会汇款120万元。合同没有签订是因为被上诉人还没有将具体的工程包给上诉人，所以上诉人缴纳保证金、被上诉人承诺退保证金均是基于双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系。三、一审时被上诉人提供了2016年7月5日与扬州华建建筑装饰工程有限公司（以下简称华建公司）签订的《施工现场前期准备工作协议书》，错误的陈述本案保证金是上诉人替华建公司缴纳的，实际上该协议书中涉及的工程与本案没有任何关系。其理由：1、该协议书是被上诉人与扬州华建签订的，虽然有陆志忠的签名，但与上诉人公司没有任何关系；2、该协议没有得到履行，工程根本没有开工，因为没有图纸等施工资料，不具备施工条件；3、协议书中也没有约定保证金，该工程也无需缴纳保证金，华建公司亦出具证明，说明其没有委托任何单位或个人缴纳过保证金。四、一审法院作出裁定驳回上诉人的起诉，未能对案件受理费作出处理，不符合法律的相关规定。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。中房公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。具体理由如下：一、上诉人并非本案适格的诉讼主体，涉案120万元工程履约保证金系陆志忠及上诉人代华建公司缴纳，被上诉人从未与上诉人发生过建设工程方面的业务关系。二、上诉人称被上诉人于一审中提供的《施工现场前期准备工作协议书》与本案无关，但根据谁主张谁举证的原则，上诉人认为该协议书中涉及的工程与本案无关，那么其应当提供与本案工程相关的合同等材料，但上诉人均未能提供，而我方已经提供的相关材料中均未盖有上诉人的公章，故我方认为上诉人陈述与事实不符。三、该债务应由案外人润港公司承担。履约保证金由上诉人和陆志忠代表华建公司支付给曹云，曹云直接转付给润港公司，此款项系润港公司使用，且润港公司也出具承诺书承诺此款项由润港公司支付，陆志忠、曹云亦在该承诺书上签字认可，故我方认为此项债务已转给润港公司，应当由润港公司承担归还的责任。综上，请求二审法院依法维持一审裁定。丰华公司、金泽公司、曹云、曹媚琳、曹霞述称，其同意中房公司意见。泽鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中房公司返还保证金1150000元及利息（自2016年3月5日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.金泽公司、丰华公司、曹云、曹霞、曹媚琳在未出资的范围内承担给付责任。一审法院经审查认为，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，涉案合同保证金一部分由泽鑫公司支付，另一部分由陆志忠支付。中房公司出具的退款承诺、润港公司出具的《承诺书》中均未提及泽鑫公司，泽鑫公司未提供证据证明双方曾存在建设工程施工合同关系，且中房公司、金泽公司、丰华公司、曹云、曹霞、曹媚琳亦予以否认。同时，《施工现场前期准备工作协议书》并非陆志忠代表泽鑫公司所签订，而中房公司返还的合同保证金50000元亦直接支付至陆志忠账户。综上，陆志忠虽系泽鑫公司法定代表人，但现有证据仍不足以证明泽鑫公司与中房公司存在建设工程施工合同关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回泽鑫公司的起诉。二审中，泽鑫公司提交了以下证据：1、华建公司出具的证明一份，其内容为2016年7月5日华建公司与中房公司签订《施工现场前期准备工作协议书》，后因中房公司未能提供施工图纸等施工资料工程未能开工，故该协议书未能得到履行。同时华建公司也未委托其他任何单位或个人向中房公司缴纳工程保证金。2、陆志忠出具的证明一份，其内容为陆志忠证明2016年4月11日汇给中房公司法定代表人曹云20万元，该款项实际是泽鑫公司支付给中房公司的合同保证金，是陆志忠经办行使的职务行为。3、曹云发给陆志忠的承诺书一份，以证明2016年3月份被上诉人意图将其将要承建的工程部分工程转包给上诉人，后因该工程要求上诉人交纳保证金。中房公司、丰华公司、金泽公司、曹云、曹媚琳、曹霞对上述证据的意见为：1、证据1仅为华建公司盖章，并无其法定代表人签字，对该证据内容的真实性有异议，且该份证明无法达到上诉人的证明目的。被上诉人一审中提供的《施工现场前期准备工作协议书》有华建公司及陆志忠盖章签字，该份协议书应当合法有效；且该工程也并非如此证明中所述未能开工、未能得到实际履行，而是由陆志忠组织施工队进场施工五天左右就予以撤场，并未能按协议履行完相应的工程。2、对于陆志忠证明的真实性没有异议，但对证明的内容有异议；因陆志忠系上诉人法定代表人，与本案存在利害关系，故其本人的证人证言不具备相应的证明力。3、承诺书为复印件，对其真实性无法核实；该份承诺书中也未提及120万元保证金的事项，与本案无关。中房公司提交江苏中房工程管理股份有限公司《关于委托代建工程管理协议书（简称“七三协议”）第一周执行情况的报告》［盱眙致诚项目工作联系单2016（第1号）］，以证明被上诉人所述涉案项目完全存在，也进行了相应的工程工作；当时陆志忠本人未与中房公司签订合同，是因为陆志忠没有相应的施工资质，所以以华建公司名义与中房公司签订合同。泽鑫公司对该证据的真实性无异议，但认为其拟施工的并非盱眙工程，且该工程确实未继续施工。丰华公司、金泽公司、曹云、曹媚琳、曹霞对上述证据不持异议。本院审理查明，中房公司认可泽鑫公司汇款给其100万元，陆志忠汇款给其20万元，也认可上述款项系涉案项目工程保证金，但认为其只是将工程保证金代为转交给案外人润港公司，该资金由润港公司实际使用。中房公司另陈述其为工程项目代建方、总包方。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据现有证据，可初步表明中房公司因建设工程项目接受泽鑫公司工程保证金汇款。中房公司与泽鑫公司之间虽就工程项目具体为何、是否开工建设等事实存在争议，但泽鑫公司与本案存在直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定。一审法院驳回泽鑫公司起诉存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初2791号民事裁定；二、本案指令江苏省南京市六合区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  殷源源审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一七年十月十七日书记员  汪海燕