江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终79号
原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴传华，男。因涉嫌犯贪污罪2016年3月26日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。
辩护人徐宝书，江苏联创伟业律师事务所律师。
辩护人郭凤启，江苏好佳律师事务所律师。
江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告人吴传华犯贪污罪一案，2017年1月25日作出（2016）苏0382刑初682号刑事判决。宣判后，原审被告人吴传华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，原邳州市果品总公司成立于1990年7月16日，系集体所有制企业。1999年9月8日，邳州市果品总公司向上级主管部门邳州市供销合作总社请示，申请依法实施破产。同年9月30日，邳州市供销合作总社同意其请示。2000年3月6日邳州市人民法院裁定，宣告邳州市果品总公司破产还债。同年7月9日，邳州市果品总公司三宗国有土地使用权被邳州市人民政府收回。同年12月25日邳州市人民法院裁定，确认邳州市果品总公司破产财产分配方案合法有效。该方案认为，可供分配财产不足第一顺序请求权，故应按同一顺序清偿要求比例分配，其分配率为11.28%，包括职工工资、股金、集资、养老金、失业金。
2001年3月6日邳州市人民法院裁定，宣告终结邳州市果品总公司的破产程序。破产程序终结时，破产清算组将原邳州市果品总公司包括仓库、综合办公楼、宿舍、机器设备等固定资产移交给邳州市供销合作总社代管。不久，吴传华与孙某、李某、王某受邳州市供销合作总社委托管理原邳州市果品总公司破产后待处理资产有关事宜。吴传华负责全面工作、孙某是记账会计、李某是现金会计、王某负责信访稳定，同时按照邳州市供销合作总社的规定发放生活费及办公开支。
被告人吴传华利用职务便利，分别于2002年、2004年虚构“李慧”、“刘萍”二人名义与邳州市供销合作总社签订了原邳州市果品总公司六间门面房租赁合同，合同约定六间门面房每年租金10000元。其后，吴传华又伪造了“刘萍”、“李慧”出具的委托书，将上述六间门面房交由自己代管，分别以更高价格转租给袁某、董某等人经营使用。2004年至今，吴传华实际收取上述六间门面房租金共计341130元，并以原合同约定上交邳州市供销合作总社或报账时冲抵等方式，共计交纳租金115000元。吴传华采取上述欺骗手段获得租金219530元，非法占为己有。
原判决认定上述事实的证据有：被告人吴传华在侦查阶段供述，证人李某、孙某、惠某、朱某、王某、袁某、董某、刘某证言，邳州市人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过，邳州市供销合作总社出具的任职证明，邳州市果品总公司关于申请企业实施破产的文件，邳州市人民法院宣告破产裁定书、通知书，邳州市人民政府关于收回国有土地使用权的决定，邳州市企业产权制度改革指挥部办公室出具的说明，邳州市果品总公司破产清算终结移交清单，房屋租赁合同、委托书、收据，银行现金缴款单，邳州市看守所入所体检表，侦查人员出具的情况说明等。
原审人民法院认为，被告人吴传华利用上级主管部门委托管理破产集体企业邳州市果品总公司待处理资产的职务便利，虚构事实，采取截留收入不记账等方法，骗取集体资金，数额较大，其行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人吴传华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。二、责令被告人吴传华对犯罪所得219530元予以退赔。
上诉人吴传华提出的主要上诉理由是：1、侦查机关存在刑讯逼供、诱供；2、其与邳州市供销合作总社之间存在租赁关系，已按合同约定交清了房租，多出的租金是其赚取的利润，不构成犯罪。
辩护人徐宝书提出的主要辩护意见是：吴传华受邳州市供销合作总社委托管理集体财产，与邳州市供销合作总社之间是民事委托关系，不符合职务侵占罪的主体构成要件。请求改判无罪。
辩护人郭凤启提出的主要辩护意见是：1、吴传华所在的公司已破产，不符合职务侵占罪的主体要件；2、吴传华没有非法占有涉案财产的主观故意；3、即便构成犯罪，认定犯罪数额时也应扣除生活费133494.6元、房屋租金58800元、自己缴纳的社会保险金54101.62元、购置的电脑等办公用品3721元。
经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人吴传华及其辩护人均未提供新证据。
针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：
1、关于上诉人提出侦查机关刑讯逼供、诱供问题。经查认为，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。本案中，证据显示上诉人吴传华在看守所多次稳定地供述了其所实施的犯罪事实，看守所提讯室隔离措施完善，侦查人员不可能对其有身体接触，其有罪供述的合法性、真实性，应予采信。上诉人在被送进看守所羁押时进行了健康检查和体检，各项检查显示正常，入看守所时体表无外伤。同时参与侦办案件的九名侦查人员出具了情况说明亦证实侦查人员在讯问期间无刑讯逼供行为。在无其他客观证据证实存在刑讯逼供的情况下，不足以认定存在刑讯逼供的事实。
2、关于上诉人吴传华是否符合职务侵占罪的主体问题。经查，邳州市果品总公司系集体所有制企业，在破产终结以后，破产清算组将该公司待处置的资产交给邳州市供销合作总社代管，邳州市供销合作总社又委托吴传华等人进行管理。吴传华作为破产企业的留守人员，又系负责人，受破产企业主管部门的委托，对涉案破产资产进行经营管理，所得收入用于解决破产扫尾中的各项支出。从权力来源来看，其职权来源于主管部门的委托；从经营内容和性质来看，代表主管部门对破产企业涉案的房屋进行租赁经营管理和监督，具有相应的职责和职权，符合职务侵占犯罪的主体条件。
3、关于上诉人吴传华是否构成犯罪问题。经查，上诉人吴传华在邳州市供销合作总社委托其管理原邳州市果品总公司破产待处理资产期间，虚构事实，弄虚作假，隐瞒其截留收入的真相，将本应属于邳州市果品总公司破产待处理资产的租金收入占为己有，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了侵占集体资金的行为，且数额较大，其行为构成职务侵占罪。
4、关于一审认定的犯罪数额是否正确问题。辩护人提出认定犯罪数额时应扣除生活费133494.6元、房屋租金58800元、自己缴纳的社会保险金54101.62元、购置的电脑等办公用品3721元，经查，一审法院在判决中对辩护人的该辩护意见已作出分析评判，认定本案的犯罪数额不应扣除上述费用。该认定与事实和证据相符，是正确的。辩护人在二审中又提出该辩护主张，没有新的事实和证据，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴传华利用上级主管部门委托其管理破产集体企业邳州市果品总公司待处理资产的职务便利，虚构事实，采取截留收入不记账等方法，骗取集体资金，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人吴传华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈浩亮
审判员 王胜宇
审判员 孙 妍
二〇一七年四月十二日
书记员 张 晶