甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第63号
上诉人（原审被告）八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。
法定代表人李万福，该公司董事长。
委托代理人毛忠湖，甘肃德融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）八冶建设集团有限公司安装建设公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路70号。
负责人李新明，该公司总经理。
委托代理人高祯，该公司职员。
上诉人（原审被告）八冶建设集团有限公司安装建设公司兰州分公司，住所地兰州市定西南路343号。
负责人王泉林，该公司经理。
委托代理人万伟强，该公司职员。
被上诉人（原审原告）常州鑫盛启元防腐工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区横山桥镇夏塾村。
法定代表人盛世明，该公司董事长。
委托代理人张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。
委托代理人马存真，甘肃泫渊律师事务所律师。
原审第三人白银有色集团股份有限公司，住所地白银市白银区友好路96号。
法定代表人李沛兴，该公司董事长。
委托代理人李崇毓，该公司法律事务员。
委托代理人张慧颖，该公司法律事务员。
上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、上诉人八冶建设集团有限公司安装建设公司（以下简称八冶安装公司）、上诉人八冶建设集团有限公司安装建设公司兰州分公司（以下简称八冶兰州分公司）为与被上诉人常州鑫盛启元防腐工程有限公司（以下简称鑫盛公司），原审第三人白银有色集团股份有限公司（以下简称白银公司）拖欠工程款纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2013）白中民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，八冶公司的委托代理人毛忠湖，八冶安装公司的委托代理人高祯，八冶兰州分公司的委托代理人万伟强，鑫盛公司的委托代理人张智渊、马存真，白银公司的委托代理人李崇毓、张慧颖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年11月，鑫盛公司与八冶兰州分公司口头约定，由八冶兰州分公司将其承揽的铅锌厂焙烧炉系统、精矿仓储备棚及焙烧炉系统防腐等工程项目分包给鑫盛公司。2009年11月16日，八冶兰州分公司向鑫盛公司出具了关于施工的《精矿仓储备棚及焙烧系统防腐要求》，对施工提出具体要求。鑫盛公司按照要求施工并于2010年竣工。2010年5月5日。八冶兰州分公司出具了《白银铅锌厂钢结构防腐施工竣工结算事宜》，内容为：由鑫盛公司承接的铅锌厂工程项目，钢构防腐工程施工均在2010年内竣工。其中铅锌厂精矿仓库钢构防腐采用氯磺化聚乙烯漆2底2面，焙烧炉体外面采用耐高温漆底面漆涂刷计2道，炉体内面涂刷环氧铁红防锈漆1道。焙烧炉支架平台采用环氧铁红防锈漆1道，无机富锌2道氯化橡胶2道，面漆为聚氨酯磁漆2道。扶栏采用黄黑标记漆，本公司均已认可。因本公司与甲方（铅锌厂）防腐价格未定暂未能结算，该防腐工程量按上报与铅锌厂工程量为基准。该防腐施工的材料及人工费价格可按《全国统一安装工程预算定额第十一册GYD-211-2000》与《全国统一安装工程预算定额甘肃省地区基价DBJD25-2001第6册》为结算依据，由此证明为合同依据。2012年3月1日，鑫盛公司向八冶兰州分公司提交了“精矿仓储备棚及焙烧系统钢结构防腐工程量清单”，八冶兰州分公司在该工程量清单上签字盖章，双方对工程量进行了确认。同日，双方补签了合同书，合同中，八冶兰州分公司为甲方，鑫盛公司为乙方。合同对工程量核算、合同价款、付款方式约定到：1、工程量确定后，工程预结算书由甲方负责协调上报业主，乙方所承包工程量以最终业主核定工程量为准，工程价款最终以决算值扣除税金及管理费为准（税金为结算值的3.41%由甲方扣除后代缴，管理费按6%收取）。2、付款方式：合同生效后，乙方完成合同规定所有施工内容后，先由甲方现场技术负责人验收合格，待工程经业主、监理正式验收合格，工程决算完毕后，根据业主工程款支付情况，甲方合理支付乙方相应工程款，质保金按业主预留10%提取”。双方自合同履行至今，八冶兰州分公司未支付款项。诉讼中，鑫盛公司申请对其完成的工程造价进行鉴定，经法院委托，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对工程造价作出鉴定，并出具《工程预算书》，结论为2174102.86元。鑫盛公司认可该鉴定结论，八冶兰州分公司不予认可，理由是该鉴定结论不符合当事人对工程价款核算的约定；《工程预算书》在形式也存在着没有工程造价师签字和盖章的问题。随后，鑫盛公司将其诉求的2620870元变更为2174102.86元，同时主张了欠款利息440300元。八冶兰州分公司认为双方合同未约定利息，不同意支付。另查明，八冶兰州分公司、八冶安装公司均无独立的企业法人资格。再查明，白银公司已将焙烧炉系统除质保金外支付工程款3858615.02元，精矿仓储备棚工程款项20242117.73元除留取5%质保金外全部支付给八冶公司计19595463.04元，最后一次付款时间为2010年11月1日。2013年4月15日，鑫盛公司提起诉讼，请求法院判决三被告连带给付拖欠的工程款2620870元，并承担案件的诉讼费用。八冶公司答辩称八冶公司拖欠鑫盛公司工程款属实，如对方同意按照716875.1元调解结案，八冶公司将近期筹措资金先行给付，甚至可将税金和管理费给付鑫盛公司。八冶安装公司、八冶兰州分公司答辩：同意八冶公司的意见。白银公司答辩称：答辩人白银公司已完成了主合同工程款的付款义务，不存在拖欠工程款的事实。请求驳回鑫盛公司对白银公司的诉讼请求。
一审法院认为：鑫盛公司与八冶兰州分公司签订的工程承包合同，当事人意思表示真实，为有效合同。合同履行中，鑫盛公司完成了合同义务，八冶兰州分公司应依约支付工程款。八冶兰州分公司辩称合同是附结算条件的合同，结算条件不成就，工程款尚不确定，无法结算。庭审中，白银公司向法院提交发票和建设工程结算书、建设单位付款一览表证明其已将培烧炉系统和精矿仓储备棚两项工程款除质保金外已全部支付八冶兰州分公司，八冶兰州分公司也出具了收款发票。故八冶兰州分公司辩称结算条件尚未成就的理由不能成立。关于工程款的计算单价，双方对鑫盛公司完成的工程量没有异议，只是对工程量的计算单价存有分歧。八冶兰州分公司辩称其从发包人白银公司承包来的单价是10元／㎡，给鑫盛公司的亦是该价格，按照工程量，工程价款共计716875.1元。经查，双方形成的《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》，对工程竣工后的结算进行了约定，该结算事宜约定防腐施工的材料及人工费价格按《全国统一安装工程预算定额第十一册GYD-211-200》与《全国统一安装工程预算定额甘肃省地区基价DBJD25-07-2001》为结算依据。工程竣工后，鑫盛公司将其完成的精矿仓储备棚及焙烧系统钢结构防腐工程量清单报与八冶兰州分公司，并得到签字盖章认可。鑫盛公司根据上述工程量清单及结算约定制作了工程结算书，工程款为2620870元，八冶兰州分公司不认可。诉讼中，经法院委托鉴定，工程造价为2174102.86元。八冶兰州分公司不同意该鉴定意见，但未能提交相应的证据反驳，故该鉴定结论应予确认，八冶兰州分公司辩称按10元／㎡支付的证据不足，不予采信。鑫盛公司诉讼请求的变更能否成立。鑫盛公司起诉时主张工程款为2620870元，经鉴定工程款为2174102.86元，鑫盛公司以此数据为准，对诉讼标的进行了变更，并另行主张了利息440300元，八冶兰州分公司对鑫盛公司变更后的诉讼请求进行了答辩，也未提出异议，应视为是对诉求变更的认可。白银公司已将工程款全额支付八冶兰州分公司，八冶兰州分公司未能向鑫盛公司支付工程款，应承担违约责任。双方合同约定工程价款最终以决算值扣除税金及管理费为准，税金为结算值的3.41%由甲方扣除后代缴，管理费按6%提取。故工程款2174102.86元扣除税金、管理费196226.12元后的1977876.74元八冶兰州分公司应当支付。八冶兰州分公司欠付工程款的事实存在，鑫盛公司请求支付利息的主张，应予支持。关于质保金问题，工程完工三年有余并已使用，根据建筑安装工程质保期规定其质保期已满，鑫盛公司要求全额支付工程款的请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、八冶建设集团有限公司于本判决生效十日内支付常州鑫盛启元防腐工程有限公司工程款1977876.74元及利息（自2010年11月1日起至工程款付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、八冶建设集团有限公司安装建设公司兰州分公司、八冶建设集团有限公司安装建设公司对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费27767元，保全费5000元，鉴定费22000元，计54767元，鑫盛公司负担2776.7元，八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司安装建设公司兰州分公司、八冶建设集团有限公司安装建设公司负担50774.3元。
一审判决后，八冶公司、八冶安装公司、八冶兰州分公司（注：前述三公司以下统称八冶公司）不服提起上诉，请求二审法院撤销一审判决；发回重审或驳回鑫盛公司的诉讼请求。其上诉理由为：一、一审判决混淆了本案中的两份《建设工程施工合同》之间的关系。八冶公司分包给鑫盛公司的除锈刷漆工程，有两份独立的《建设工程施工合同》，一份是铜城公司承包给八冶公司的《西北铅锌冶炼厂锌冶炼资源综合利用项目新建焙烧炉锌精矿仓及皮带廊转运站工程》；另一份是铅锌厂承包给八冶公司的《西北铅锌冶炼厂锌冶炼资源综合利用项目焙烧炉及余热炉主体工程》。一审法院以八冶公司与铜城公司之间的施工合同认定铜城公司付八冶公司工程款1959.54万元，并以此作为定案依据，混淆了两份合同之间的关系。二、一审判决违背了当事人对工程款结算的合同约定。一审判决既然认定涉案合同有效，就应尊重当事人对工程价款结算约定。1、本案结算依据已经变更。一审将双方2010年5月5日签订的《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》认定为结算依据。但该《结算事宜》只有鑫盛公司持有，双方也未签字，一审质证中八冶公司提出其来源不合法且不是八冶公司的真实意思表示，对此不予认可。尤为重要的是，双方在2011年10月20日签订的《西北铅锌冶炼厂焙烧炉系统精矿仓储备鹏及焙烧炉系统防腐工程合同书》第二条对《结算事宜》的结算条件进行了变更，之所以变更，是因为八冶公司在2009年8月19日签订的XZYJ-0015的合同中取费费率为45%，在协2009-94号合同中除锈刷漆工程，铜城公司以每平方米10元的单价分包给八冶公司，此在合同工程量清单中已有约定。至此，八冶公司既使不获取利润也不能赔钱让鑫盛公司施工。故双方对结算条件进行了实质性的变更。2、本案合同系附结算条件的合同，结算条件尚未成就。双方于2011年10月20日签订的《西北铅锌冶炼厂焙烧炉系统精矿仓储备鹏及焙烧炉系统防腐工程合同书》第二条约定，乙方所承包工程量以最终业主白银公司核定工程量为准、工程价款最终以决算值扣除税金及管理费为准，工程决算完毕后，根据业主工程款支付情况，甲方合理支付乙方相应工程款。在合同的履行中，八冶公司早已将涉案协2009-94号合同的除锈涮漆工程造价和XZYJ-0015合同中的除锈涮漆工程造价连同其它工程的决算书报至业主审核，此也有业主向法庭提交的未结算完毕的书证，故八冶公司无法与鑫盛公司最终结算。三、一审法院虽委托鉴定工程造价，但该委托行为剥夺当事人意思自治原则，造价结论违背客观事实，故《工程预算书》不能认定为支付工程欠款的依据。1、该《工程预算书》既没有工程造价师的签字又无相应的工程造价资质证印件，不符合《注册造价工程师管理办法》第18条注册工程造价师应当在本人承担的工程造价成果文件上签字并盖章的规定，故该预算书无效。2、该《工程预算书》就协2009-94号合同是按定额加费率计算结算值的，违背了八冶公司与发包人铜城公司固定价合同约定。一审判决置客观事实不顾，以每平方米高于实际承包价54.36元予以判决，实属不当。3、该《工程预算书》就XZYJ-0015合同中焙烧炉及余热炉主体除锈涮漆工程取费费率高达142.77%，而八冶公司和白银公司在该合同的中标费率为45%，同时该预算书还存在超量鉴定和重复鉴定的情况。由此可见，一审判决采信无效预算书，侵害了上诉人八冶公司合法权益。4、一审不顾XZYJ-0015合同未结算的事实，仅依据协2009-94号合同的付款情况，对XZYJ-0015合同中除锈涮漆工程款除质保金外全部支付的认定，亦属不当。四、一审判决付款主体错误。虽然涉案合同由八冶兰州分公司与鑫盛公司签订，但八冶安装公司、八冶兰州分公司均无企业法人资格，也不属领取营业执照的其他组织，一审判决八冶安装公司、八冶兰州分公司承担连带付款责任，违反了相关法律，出现了承担付款责任主体的错误。
鑫盛公司答辩请求：驳回上诉，维持原判。其理由为：
一、八冶公司关于一审认定两份施工合同有误的上诉理由不能成立。八冶公司向鑫盛公司分包的工程是其与一个单位所签，还是其与两个单位所签、造价相同还是不同，均与鑫盛公司无直接的法律关系，鑫盛公司不受其与建设单位签订合同的约束。根据债的相对性，八冶公司与建设单位之间的合同效力仅限于签订合同的当事人。鑫盛公司的工程造价，八冶公司已在其出具的《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》中明确了标准。八冶公司认为一审判决认定铜城公司的付款1959.54元存在错误，对此，无论是铜城公司还是白银公司，均称已全额支付了工程款，即使一审判决在建设单位付款方面的认定存有瑕疵，也并不影响鑫盛公司与八冶公司债权的独立性。故八冶公司以一审判决没有分清其与建设单位签订的合同及不同造价的上诉理由不能成立。二、一审判决将《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》认定为双方的结算依据并无不当。1、双方对工程造价约定明确。工程即将竣工交付时，双方经协商，八冶公司向鑫盛公司出具有行业标准的《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》，此是双方对工程造价结算的专项约定。2、双方签订的施工合同系工程交工使用一年以后，因鑫盛公司为结算和要款有据与八冶公司签订。工程造价结算属于专用条款，双方就此有专门的结算约定，而施工合同中并无废弃原结算依据的约定，如按照八冶公司所称的要依据施工合同并按照其与建设单位约定的10元／平方米和45%取费结算价款，则施工合同中应当明确此结算依据，或者明确将其与建设单位关于分包工程部分的结算文件作为鑫盛公司与其签订的合同书附件。3、本案中，业主白银公司是否与八冶公司结算并不影响鑫盛公司主张权利。八冶公司向鑫盛公司出具的《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》即为双方结算依据，并非要等待业主审核确定，况且，业主白银公司称已将工程款全额支付给八冶公司。故八冶公司关于不应当结算和不应付款的上诉理由不能成立。三、本案的鉴定结论客观真实，程序合法。工程完成后，鑫盛公司按照双方确认的结算依据，聘请了造价工程师编制了结算书，结算书的价款是2620870元，诉讼中，经法院委托鉴定，结论为2174102.86元。对此，鑫盛公司略有异议，但也认可。另外，该鉴定委托程序合法，八冶公司在法定期间未提出异议，也说明其对鉴定的认可。四、一审判决的付款主体符合法律规定。八冶安装公司和八冶兰州分公司均是企业非法人，即依法领取营业执照的分公司，根据民法通则的规定，法人及其领取营业执照的分支机构可以成为民事诉讼的主体，其次，法人与法人分支机构的财产是一个整体，分支机构与法人的财产都是法人的财产，分支机构的财产并不具有法律意义上的独立性，实际上分支机构的责任“最终是由法人承担的”，故一审对付款责任主体的判决符合相关法律规定。
白银公司答辩称，白银公司按照与八冶公司签订的《建设工程施工合同》，按工程进度支付工程款，截止工程竣工，白银公司除留取5％的质保金外，共支付工程款38586152.０2元，剩余工程款依照合同约定，待白银公司决算后，进行最终结算。因此，白银公司已完成了主合同工程款的付款义务，不存在拖欠工程款的行为。本案合同的送审决算值为4344万元，现已支付38586152.０2元，最终的决算，白银公司与八冶公司因资料的提交及审核中意见不一，导致决算资料在补充当中，故该工程尚在决算过程中。请求驳回八冶公司的上诉，维持原判。
本院审理查明：一审判决对本案事实认定清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：1、关于八冶公司上诉提出的一审法院将两份施工合同混淆的问题。八冶公司分包给鑫盛公司的除锈刷漆工程，是由两份不同的《建设工程施工合同》中的除锈刷漆项目组成，一份是铜城公司将其承揽来的工程又承包给八冶公司的《西北铅锌冶炼厂锌冶炼资源综合利用项目新建焙烧炉锌精矿仓及皮带廊转运站工程》；另一份是白银公司铅锌厂承包给八冶公司的《西北铅锌冶炼厂锌冶炼资源综合利用项目焙烧炉及余热炉主体工程》，八冶公司与鑫盛公司之间的合同则是上述两份《建设工程施工合同》中的除锈刷漆工程。八冶公司与鑫盛公司签订的《西北铅锌冶炼厂焙烧炉系统精矿仓储备棚及焙烧炉系统防腐工程合同书》对工程的项目作有约定，此与八冶公司与铜城公司；八冶公司与铅锌厂之间的施工合同并无直接的法律关系，根据合同相对性原则，鑫盛公司不受八冶公司与他人合同的约束，八冶公司与他人合同约定的条款也不适用于鑫盛公司。故八治公司关于一审判决混淆两份不同的合同并错误认定工程款的上诉理由与法无据，不能成立。2、关于八冶公司向鑫盛公司出具的《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》能否作为本案的结算依据。2010年5月5日，工程行将交付之际，八冶公司向鑫盛公司出具了《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》，在该结算事宜中，八冶公司承诺按照《全国统一安装工程预算定额第十一册GYD-211-2000》与《全国统一安装工程预算定额甘肃省地区基价DBJD25-07-2001第六册》规定的标准结算，鑫盛公司也认同了该结算标准，至此，《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》应为双方的结算依据。八冶公司上诉认为，该结算标准已被之后双方签订的施工合同所变更，因其与建设单位签订的工程造价分别是每平方米10元和取费45%两种，其不可能赔钱发包工程。对此，工程造价结算属于合同的专用条款，双方的结算已有依据，而之后双方签订的施工合同没有放弃《白银铅锌厂钢构防腐施工竣工结算事宜》的标准，再则，若依八冶公司主张的每平方米10元和取费45%，则应在施工合同中约定明确，但施工合同中并没有放弃“结算事宜”的约定。故八冶公司上诉所称的合同变更了结算事宜的理由不能成立。3、关于工程结算是否成就的问题。八冶公司于2011年10月20日出具的《精矿仓储备棚及焙烧系统钢结构防腐工程量清单》中对鑫盛公司完成的工程量已经确认，无须再等待业主白银公司的审核确认。再则，庭审中，白银公司向法庭提交了发票和建设工程结算书、建设单位付款一览表证实白银公司已将两项工程的款项除质保金外已全部支付给八冶公司，八冶公司并出具了收款的发票，故八冶公司关于工程结算条件不成就的上诉理由不能成立。4、关于一审委托的工程鉴定结论能否作为有效证据采信的问题。为核查鑫盛公司的工程量，一审法院根据当事人的申请委托有相关资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构根据有关计价标准对鑫盛公司的工程量作出鉴定并无不当。至于八冶公司与他人签订的合同计价标准，如前所述，并不影响八冶公司与鑫盛公司的结算。另则，该鉴定结论鉴定单位、鉴定人员印件齐全。故八冶公司关于工程鉴定结论为无效证据的上诉理由不能成立。5、关于付款主体的问题。八冶安装公司和八冶兰州分公司均是依法领取营业执照的分公司，根据我国《民法通则》的规定，法人及其领取营业执照的分支机构可以成为民事诉讼的主体，其次，法人与法人分支机构的财产是一个整体，分支机构的财产不具有法律上的独立性，分支机构的责任“最终是由法人承担的”，一审判决对付款责任主体的判定符合法律规定。八冶公司对此的上诉理由不能成立。综上，八治公司的上诉请求应予驳回，一审法院对本案适用法律正确，判处适当，本案应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27767元，由八冶公司、八冶安装公司、八冶兰州分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 李 静
代理审判员 周红霞
二〇一四年六月十五日
书 记 员 赵学平