江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民三终字第475号
上诉人（原审原告）李毛仔。
上诉人（原审原告）曾秀香。
委托代理人邹晓柯。
委托代理人陈运有。
上诉人（原审被告）会昌县仟吉食品有限公司（以下简称“仟吉公司”）。
法定代表人梁巧伟。
委托代理人钟融。
上诉人李毛仔、曾秀香与上诉人会昌县仟吉食品有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服会昌县人民法院（2014）会民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告李毛仔系专门从事人力搬运的装卸搬运工，被告仟吉公司是经营预包装兼散包装食品批发兼零售的有限责任公司（在会昌县范围内经销加多宝凉茶），梁巧伟系公司的法定代表人。2013年4月25日上午10时许，仟吉公司有一车加多宝饮料到了仓库，梁巧伟就打电话给原告李毛仔，告知其有一车加多宝饮料需要搬卸是否有时间，李毛仔答复说下午过来搬。当日下午约15时许，原告李毛仔、邹新民等六人来到仟吉公司租赁的位于县城工业园的仓库内准备为被告搬卸加多宝饮料，但当时下着雨，其中一个搬运工就从被告租赁的仓库内拿来了楼梯和太阳伞，李毛仔就爬上楼梯去撑伞，结果伞没有撑开，李毛仔就从楼梯上摔下来。事故发生后，李毛仔被送往会昌县中医院接受检查，随后被送往中国人民解放军第一七五医院，经诊断为：双跟骨粉碎性骨折。医院对其行“双跟骨骨折切开复位固定”术。出院医嘱：“1、右下肢石膏托外固定3-4周后拆除，右下肢禁下地行走3个月，3个月后视骨折愈合情况决定是否能下地行走，继续双下肢各关节功能锻炼，防止肌肉萎缩及关节僵硬；2、门诊定期（1.5、3、6、9、12个月）复查X线片了解愈合情况；3、术后1-1.5年视骨折愈合情况决定是否取出内固定（取内固定费用8000）。李毛仔于2013年4月25日至2013年5月17日在中国人民解放军第一七五医院住院治疗22天，共花费医疗费46690.83元（含会昌县中医院医疗费422.65元）。期间，被告去看望了李毛仔，并支付了3000元。2013年11月15日，会昌县康平司法鉴定中心作出会康司法鉴定中心（2013）残鉴字第56号伤残鉴定意见书，鉴定结论为：“李毛仔的伤残等级为捌级。”原告为该鉴定花费鉴定费600元。庭审中，被告仟吉公司对原告提交的会昌县康平司法鉴定中心司法鉴定意见书有异议，要求对原告李毛仔的伤残等级和医疗费用合理性进行重新鉴定，后经原、被告方协商，同意委托江西济源司法鉴定中心进行鉴定，2014年5月16日，江西济源司法鉴定中心作出赣济司鉴中心（2014）检字第83号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1、李毛仔因外伤致双跟骨粉碎性骨折并行内固定术，综合评定为八级伤残；2、李毛仔住院期间发生的医疗费用属合理费用。”被告仟吉公司为该鉴定花费2100元。李毛仔受伤后，其他五名搬运工将货搬运完，被告仟吉公司向邹新民支付了搬运费551元（按每箱一角二分计算）。李毛仔获得了51元（没有参与搬运就受伤了），其他五个人每人获得100元。被告仟吉公司之前也叫过李毛仔搬货，工资都是当场结清。李毛仔、曾秀香系非农业家庭户口，包含李毛仔在内，曾秀香共生育了四个子女。
原审法院认为，本案的争议焦点一是原告李毛仔等搬运工与被告仟吉公司之间是雇佣关系还是承揽关系；二是原告的各项损失是否合理。一、原告李毛仔等搬运工与被告仟吉公司之间是承揽关系。从李毛仔等参与搬卸加多宝饮料的工作情况来看，其工作具有下列特点：第一，李毛仔等搬运工所从事的工作属于短期工作，而非长期的稳定工作，一旦把货物搬卸完，李毛仔等人的搬卸工作就结束了。虽然被告仟吉公司在事发前也会叫李毛仔等人搬卸货物，但是李毛仔等人不是固定为仟吉公司搬卸货物，仟吉公司也不是专门叫李毛仔搬卸货物。因此，李毛仔等人与仟吉公司之间体现的并非是一种持续性的生产要素结合关系，而是一种即时结清的关系。第二，李毛仔等人并不受仟吉公司的监督和管理，其与仟吉公司不存在从属关系，而是一种平等的提供劳务获得报酬的关系。从整个搬卸过程来看，李毛仔等六人与仟吉公司之间不存在支配关系，李毛仔在接到被告的电话后，可以自行决定由谁搬运或由几个人搬运，所有搬运工之间的工作完全是自行分工的，他们各司其职、相互配合，共同完成搬卸的任务，平均分配劳动报酬。第三，李毛仔等人的搬卸工作有具体的劳动成果要求，并且劳动成果是否完成决定了劳动报酬的给付。从本案来看，把整车的饮料搬卸完是李毛仔等人的具体工作要求，可以说，李毛仔等人没有把整车货搬卸完，没有劳动成果，仟吉公司就可以不提供报酬。综上所述，原告李毛仔作为装卸工，与其他工友共同协作，按照定作人的要求，以自己的技术和劳力完成装卸工作，从而获取报酬，其与定作人的关系属于承揽合同关系。二、原告主张的各项损失是否合理的问题。根据最高人民法院司法解释的有关规定并结合本案实际情况，原告李毛仔可以要求的赔偿项目包括：医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、精神抚慰金等合理费用。关于医疗费，由于其经过鉴定，故予以认可。关于护理费，原告主张的赔偿标准合理，但天数没有合理依据，应按住院天数计算。关于误工费，原告主张的误工天数合理，但赔偿标准没有合理依据，应按受诉法院上一年度在岗职工平均工资计算。营养费原告主张2000元没有合理依据，结合原告受伤的程度，酌定为500元。原告主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费合理，故予以认定。关于交通费，原告主张5000元没有合理依据，结合原告就医情况，酌定为1000元。关于精神抚慰金，根据本案双方当事人各自的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素，原告主张15000元精神损害抚慰金过高，酌定为10000元。综上，原告的合理损失为：1.医疗费46688.59元；2.误工费22045.8元（203天×108.6元／天）；3.护理费为2389.2元（22天×108.6元／天）；4.住院伙食补助费为440元（20元／天×22天）；5.营养费为500元；6.残疾赔偿金为131238元（21873元×20年×30%）；7.被扶养人生活费4791元（12776元×5年×30%）；8.鉴定费600元；9.交通费1000元；10.精神抚慰金为10000元。以上费用合计为219692.59元。综上，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。李毛仔在从事劳务过程中，应具备一定的专业卸车经验，对在危险环境下可能存在的安全隐患应比常人更具有警惕性，但其安全意识淡薄，忽视个人安危，下雨仍未停止作业，而是爬上楼梯想撑起太阳伞继续作业，其对自身损害具有重大过错，应承担主要责任。被告仟吉公司作为定作人，在卸车过程中未合理进行布置和指挥，在下雨的情况下未采取相应的保障措施，忽视装卸工的人身安危，未指示或制止装卸工作以避免事故的发生，对事故的发生有过失，应当承担与其过失相当的民事赔偿责任，即40%的责任。因此，原告的各项损失219692.59元，由仟吉公司承担40%，即人民币87877元，扣除仟吉公司已支付的3000元，被告仟吉公司尚需赔偿原告84877元。另外，本案在立案时定性为“雇员受害赔偿纠纷”不妥，应予纠正为“健康权、身体权纠纷”。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告会昌县仟吉食品有限公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计84877元，限判决生效后十五内付清（上述款项，付至刘连香在会昌农村信用合作联社的账户，账号：146020121001698443）；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费4748元，由原告负担2849元，由被告会昌县仟吉食品有限公司负担1899元。
上诉人李毛仔、曾秀香不服该判决提起上诉，请求：1、撤销原判决，改判会昌县仟吉食品有限公司赔偿李毛仔、曾秀香的全部损失；2.案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、李毛仔与仟吉公司是雇佣关系，不是承揽关系。一方面，李毛仔应何时搬运、搬运至仓库的具体地点、如何堆放，均听从仟吉公司的管理指挥，李毛仔无独立的支配权。本案的合同标的是搬运“加多宝”的劳务，而不是劳动成果“加多宝”。承揽合同的技术含量高，有专业性和不可替代性，雇佣与之相反。李毛仔做的是体力活，无技术含量可言，是卖力气吃饭的雇佣，不是出卖技术的承揽。另一方面，李毛仔与其他工人如何分工系雇工内部的分工协作，与雇佣活动整体听从于仟吉公司管理指挥并不矛盾。短期、临时性工作恰恰是雇佣关系的特点，即时结清报酬也是雇佣关系的体现。按件计费是对李毛仔劳动力的结算，不是劳动成果的验收，不应以没有劳动成果，仟吉公司就可以不付报酬为由认定为是承揽关系。只要李毛仔付出了劳力就会有报酬，不需要完全卸完货物就可以获得报酬。二、关于合理损失的认定。1.出了新数据，应按新标准计算赔偿金。2.根据出院医嘱，尚有取出内固定物费用8000元未处理，原判决对该费用遗漏处置。3.根据出院医嘱，出院后李毛仔尚需禁止下地行走一段时间，原判决仅支持住院期间的护理费不合理。4.李毛仔的伤情严重，为治病去福建漳州治疗往返数次，原判决仅支持1000元与李毛仔的实际支出不符。5.李毛仔伤情严重，原判决支持的10000元精神抚慰金偏低。
上诉人会昌县仟吉食品有限公司不服该判决提起上诉，请求：1、撤销原判决第一项，改判会昌县仟吉食品有限公司不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由李毛仔、曾秀香承担。主要事实及理由：一、当事人双方系承揽关系，仟吉公司对本案事故的发生没有过失，不存在选任过失，事前也对李毛仔的不当行为进行了制止。李毛仔是专业从事搬运的人员，其户籍信息显示的服务处所为搬运公司，其实际工作也是专门从事搬运，李毛仔未能举证证明仟吉公司存在过错，故仟吉公司无责任。李毛仔及其同伴为尽快完成工作任务后再去别处搬货，不顾下雨，擅自到仟吉公司的仓库搬来理货用的楼梯和促销活动用的广告伞，想架在车厢与房檐间用来挡雨。楼梯和广告伞均非搬卸货物必备工具，仟吉公司工作人员曾两次出面制止李毛仔登梯撑伞，但其不听从，故导致本案事故发生。二、李毛仔系因喝了酒站在楼梯上撑伞时重心不稳受伤，楼梯并未移动，太阳伞掉落在旁，并非直接由楼梯和太阳伞所致，而是李毛仔不听劝阻所致，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定。
上诉人李毛仔、曾秀香辩称，其答辩意见与其上诉状中陈述的事实、理由一致。
上诉人会昌县仟吉食品有限公司辩称：李毛仔、曾秀香主张当事人双方之间属于雇佣关系与事实不符，其主张的赔偿不应当得到支持。李毛仔系因自身过错致伤，与仟吉公司无直接关系，仟吉公司无过错，不应承担赔偿责任。
二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于本案法律关系是提供劳务还是承揽，以及各自应承担的责任问题。无论是提供劳务法律关系，还是承揽法律关系，均涉及脑、体力支出与劳动技术、技能的结合，获取预期劳动成果均是最终目的，付出劳动均是必要手段，接受劳务一方或定作人均会对劳务的具体实施或最终目的劳动成果作一些要求，定作人或提供劳务者均需要付出一定劳动，且按要求获得一定劳动成果才能获得报酬，故两种法律关系最终均涉及劳动成果的验收，按件计酬不是区分前述两种法律关系的充分、必要条件。李毛仔及其根据仟吉公司的委托雇请的其他搬运工在本案中所从事的搬运并非特殊搬运事项，无特别的技术、设备和劳动技能要求。综合当事人双方陈述、仟吉公司提供的两份书面证言等本案现有证据，本案情形不符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条关于承揽合同定义和履行的规定，不属承揽法律关系，将其认定为提供劳务法律关系符合一般社会观念和法律规定。仟吉公司未尽劳动安全管理义务，未能确保劳动安全，对本案事故的发生具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，其应当承担赔偿责任。综合其过错程度和原因力大小，原判决确定由其承担40%的次要赔偿责任并无不当。李毛仔自身未注意劳动安全，是事故发生的重要原因，过错较大，剩余的60%的责任应由其自负。二、关于本案合理损失的认定。关于是否应适用新的统计数据计赔的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条已有明确规定，即计赔时确定上一年度相关统计数据应当截止至一审法庭辩论终结，原判决据此不予适用新的统计数据认定本案损失并无不当。关于拆除内固定物的费用，因尚未实际发生，可于实际发生后据实另行主张。关于交通费，未提供票据予以证实，原判决确定为1000元并无不当。关于精神抚慰金，综合李毛仔的伤残等级等案件实际，原判决确定为10000元并无不当。关于出院后的护理费，根据“右下肢石膏托外固定3-4周后拆除，右下肢禁下地行走3个月，3个月后视骨折愈合情况决定是否能下地行走”的出院医嘱，李毛仔、曾秀香要求计算60天的请求正当合理，应予支持，其合理损失确定为6516元（108.6元／天×60天），应由仟吉公司承担2606.4元（6516元×40%）。综上，原判决对李毛仔出院后护理费的合理损失处理不当，依法应予纠正，对其他问题的处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持会昌县人民法院（2014）会民一初字第61号民事判决第一项、第二项；
二、上诉人会昌县仟吉食品有限公司赔偿上诉人李毛仔、曾秀香因本案事故所造成的出院后护理费合理损失2606.4元。此款应与会昌县人民法院（2014）会民一初字第61号民事判决第一项确定的款项一并支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4748元、二审案件受理费5364元合计10112元，由上诉人李毛仔、曾秀香负担5812元，由上诉人会昌县仟吉食品有限公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一四年十二月十一日
代理书记员 张 虹