河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民三终字第72号
上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第三工程有限公司。住所地：河北省涿州市冠云路。
法定代表人：杨利全，该公司总经理。
委托代理人：苏虹合，该公司员工。
委托代理人：张利锋，广东维强（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中石化中原建设工程有限公司。住所地：河南省濮阳市胜利东路***号。
法定代表人：程家富，该公司经理。
委托代理人：刘玉斌，公司法律顾问。
委托代理人：王云，该公司法务部长。
上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十八局三公司）与被上诉人中石化中原建设工程有限公司（以下简称中石化中原公司）建设工程施工合同纠纷一案，中石化中原公司于2014年8月25日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令中铁十八局三公司向中石化中原公司支付工程款16937500元及延期付款利息（从2010年5月10日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决之日）。原审法院于2015年1月16日作出（2014）汴民初字第119号民事判决，中铁十八局三公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理本案，中铁十八局三公司委托代理人苏虹合、张利锋，中石化中原公司委托代理人刘玉斌、王云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年10月11日，中铁十八局三公司以承包人身份与业主开封市路达高速公路开发管理有限公司（以下简称开封路达高速公司）签订《日照至南阳国家重点公路河南省兰考至尉氏段高速公路土建工程B—03合同段施工合同协议书》，合同编号LXB03。约定施工段为日照至南阳国家重点公路兰考至尉氏段高速公路K54﹢000—K62﹢000标段土建工程，包括：路基工程、路面基层和底基层；互通立交1处；中桥6座；小桥2座；分离立交4座；桥梁总长约558.4米以及其他构造物工程等。合同约定合同协议书及附件、中标通知书、投标书、合同专用条款、合同通用条款、技术规范、图纸、标价的工程量清单、投标书附表、资格核查表等为合同组成部分。合同总价为109388442元，承包人保证在各方面按合同文件的规定完成合同工程，业主保证按照合同文件规定的时间和方式支付合同价款。同时，中铁十八局三公司与开封路达高速公司签订《补充合同协议条款》，约定承包人在业主指定的银行开户，业主有权检查承包人资金使用情况；业主对主要材料的采购实行采购前核报制；营业税由业主从每期计量支付款中代扣代交；保险费由业主统一与保险机构协商后，承包人按给定费率到指定的保险公司投保。合同同时还约定了进场施工人员、施工场地管理等其他事项。
2003年11月29日，中铁十八局三公司与中石化中原公司签订《合同协议书》，内容如下：工程名称，兰尉高速公路土建工程B—03合同段路K54﹢000—K57﹢000工程。合同工期，总日历天数22个月。合同价款4747万元。中铁十八局三公司工作：负责审核中石化中原公司工程进度月报，及时向业主上报。负责组织对工程的竣工验收，并按合同的规定办理结算。中铁十八局三公司与业主签订的《施工合同协议书及附件》为协议书的附件。
2004年3月3日，中铁十八局三公司与开封县高速公路建设指挥部（以下简称开封高速指挥部）签订一份单项工程施工协议书，约定：工程名称，兰尉高速公路B—03合同段路基土方运输。承包范围，K54﹢000—K62﹢000段填土60cm厚以内。合同总价款的10%作为质保金，在24个月质量保证期满，开封路达高速公路公司返还中铁十八局三公司后付清，不计利息。营业税由中铁十八局三公司缴纳。
2004年12月13日，中石化中原公司就其施工路段所用土方运输费与开封县高速公路建设指挥部结算，并形成一份工程结算计价单，计价单显示：本次价款11241708元，扣除税金350741.29元、奖励基金168626元，应留质保金1124171元，本次结算金额为9598170元。“备注栏”显示：税金、奖励基金及质保金三项，如业主不予扣留，则返还承包单位。2005年10月24日，中石化中原公司与开封高速指挥部再次结算，并形成一份工程结算计价单，计价单显示：本次计价款381138元，扣除税金11891.51元、奖励基金5717元，本次结算金额363529元。
2011年5月10日，中铁十八局三公司与中石化中原公司就中石化中原公司承包的K54﹢000—K57﹢000工程进行结算并形成《最终结算单》，结算单显示：工程总价款74606901.7元，扣除各项费用后为72292879元。下列扣款需请财务部门按转账支付情况多退少补：1、扣监理工程师提供交通工具购置费用：155961.5元；2、扣建筑工程一切险163723元；3、扣路缘石、路肩板费用458967.2元。下列扣款需财务提供扣款原始依据：扣取土用地款260690元。
在原审审理过程中，中铁十八局三公司向中石化中原公司出具《承诺书》：中石化中原公司与开封高速指挥部于2004年12月13日、2005年10月24日进行工程结算，两份结算单合计11622846元，中石化中原公司委托中铁十八局三公司向开封高速指挥部直接付款，中铁十八局三公司郑重承诺，此款项已经全部付清。如将来开封高速指挥部就该款项向中石化中原公司主张权利，中铁十八局三公司愿承担全部责任。中石化中原公司表示同意此处理办法，但同时提出其未委托中铁十八局三公司支付2004年12月13日计价单显示的1124171元质保金，中铁十八局三公司应当返还。中铁十八局三公司提出质保金已返还给开封高速指挥部，该款包含在中铁十八局三公司提交的1800万元土方款付款凭证中。经原审核查，上述付款凭证均发生在2005年3月份之前。双方均认可涉案工程全线竣工时间是2005年11月，质保期两年，土方质保期与工程质保期一致。
原审另查明:1、中铁十八局三公司于2004年3月17日向开封高速指挥部支付取土用地款45万元。中铁十八局三公司认为其中包括中石化中原公司取土用地款260690元（按中石化中原公司所占比例为52%计算）。中石化中原公司认为其委托中铁十八局三公司代付的只是两份计价单中显示的9598170元和363529元，并未包含260690元。供土方开封高速指挥部随时可能向其主张权利，因此该项费用不应扣除。2、2011年5月10日《最终结算单》显示扣监理工程师提供交通工具购置费用155961.5元、扣建筑工程一切险163723元，双方一致认为该两项费用应当扣除。《最终结算单》显示的“扣路缘石、路肩板费用458967.2元”，由于中铁十八局三公司提供了中石化中原公司已支付216742元的付款凭证，双方一致同意按余下的242225.2元扣除。3、中铁十八局三公司已付工程款5535.53万元。
原审法院认为：2003年11月29日中铁十八局三公司与中石化中原公司签订的《合同协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。协议签订后，中石化中原公司已经履行了协议约定的施工义务并经业主验收合格，中铁十八局三公司依约应向中石化中原公司支付工程款。根据2011年5月10日双方达成的《最终结算单》，扣除各项费用后，工程款为72292879元。在该结算单中，双方还约定了“多退少补”的三项款，根据双方对账结果，监理工程师提供交通工具购置费用155961.5元、建筑工程一切险163723元两项费用应当扣除。《最终结算单》显示的“扣路缘石、路肩板费用458967.2元”，双方一致同意按242225.2元扣除。上述费用扣除后为71730969.3元。根据双方所签协议约定，中铁十八局三公司代扣3.12%的税金，据此应扣除72292879×3.12%﹦2255537.8元，扣除后为69475431.5元。再扣除已付5535.53万元，及中铁十八局三公司代付的土方款9961699元（9598170元加363529元），剩余工程款为4158432.5元。
关于中铁十八局三公司应扣业主借款利息796003.39元的辩解，由于按照施工人完成的工程量支付工程款系业主的法定义务，让施工人承担利息没有法律依据，该院不予采纳。
关于代扣税金是以74606901.7元为基数还是按扣除各项费用后的72292879为基数的问题，由于根据税法的相关规定，应以实际发生的交易额为基数即72292879为基数。因此中铁十八局三公司关于应以74606901.7元为基数的辩解该院不予采纳。
关于中铁十八局三公司应扣代付用地款260690元的辩解，由于该款项并不在委托代付范围内，且中石化中原公司也不认可，对于该辩解该不予采纳。
关于2004年12月13日《计价单》显示的1124171元质保金问题。从计价单看，业主扣留了该质保金。双方均认可该项费用应待两年质保期满后如无质量问题业主应当返还。质保期满时间为2007年11月。中铁十八局三公司提供的代付土方款凭证发生时间均在2005年3月份以前，因此中铁十八局三公司关于该质保金其已经返还开封高速指挥部，应当从工程款中扣除的辩解理由不能成立，该院不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、中铁十八局三公司于判决生效后十日内向中石化中原公司支付工程款4158432.5元及利息（自2010年5月10日开始计算至判决确定的还款之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。二、驳回中石化中原公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123425元，中石化中原公司负担83825元，中铁十八局三公司负担39600元。
中铁十八局三公司上诉称：1、原审判决未对中铁十八局三公司与中石化中原公司的法律关系进行界定。就本案所涉工程，中铁十八局三公司与中石化中原公司系分包关系。中石化中原公司不是中铁十八局三公司与开封高速指挥部土方运输合同的主体，不能和其结算。开封高速指挥部也未与中石化中原公司结算过，1124171元质保金中铁十八局三公司和业主均未扣留，中铁十八局三公司已支付开封高速指挥部，该指挥部不会向中石化中原公司主张权利，原审期间中铁十八局三公司已就质保金问题向中石化中原公司出具了承诺函，该1124171元应扣除。关于260690元取土用地款，中铁十八局三公司已支付开封高速指挥部450000元取土用地款，根据中石化中原公司施工路段工程量，其应分担260690元，该款应予扣除。2、中铁十八局三公司与中石化中原公司签订的合同将相应工程分包给中石化中原公司，中铁十八局三公司未收取任何管理费，业主收取的借款利息796003.39元是业主拨付工程款的附带条件，中石化中原公司应该承担。3、原审计算营业税的基数错误。我国营业税暂行条例及实施细则明确规定，纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用，营业税以营业额为计税基数。依据中铁十八局三公司与中石化中原公司签订的结算单，中石化中原公司完成的营业额为74606901.70元，应以该数额为计税基数，而非扣除中石化中原公司罚金、各项实际发生的费用以及中石化中原公司获得的奖金之后的纯收入72292879元。3、原审判决判定从2010年5月10日开始计算利息时间错误，应从2011年5月10日起算。请求撤销原审判决，依法改判中铁十八局三公司支付中石化中原公司下欠工程款190万元。
中石化中原公司辩称：关于中石化中原公司与开封高速指挥部出具的工程计价单，涉及的土方工程是总合同项下的工程，结算单显示扣除质保金了，业主没有扣除说明工程质量没有问题，质保金到期即应返还中石化中原公司。中铁十八局三公司主张质保金退还开封高速指挥部没有证据。关于中铁十八局三公司主张的260690元取土款问题，中石化中原公司没有委托中铁十八局三公司支付该款项，中铁十八局三公司实际也未支付该款项，因此该款不应扣除。关于业主收取的796003.39元利息问题，涉案工程的业主是建设方，中铁十八局三公司是总承包方，中石化中原公司是实际施工人，工程完工中铁十八局三公司即应支付工程款，业主收取的利息不应由中石化中原公司承担。关于代扣税金问题，72292879元是中石化中原公司应得工程款，收入多少即应交多少税，因此不应以74606901.70元为基数计税。原审判决总体上认定事实清楚，处理正确，应予维持。
根据双方上诉、答辩情况，本院归纳本案争议焦点为：本案所涉质保金、取土用地款、业主付款利息应否从工程款中扣除？涉案工程营业税计税基数如何认定？
本院经审理查明：1、中石化中原公司的营业执照经营范围栏目记载，其为公路工程施工总承包壹级、化工石油工程施工总承包壹级等。2、2011年5月10双方达成的工程最终结算单显示，工程总价款74606901.7元，扣除以下项目：违约罚金808617元、奖励基金1119104、地方道路维修费250696.5元、清扫队507904元、激流槽、排水管38925元、搭板跳车压浆费用103881元、路基土方亏方费用3422元、挡水埝余土清运费用57327元、水毁边坡处理费用45865元、通信管道费14142.55元，加业主奖励633760.5元。抵扣后，工程款合计72292879元。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：中铁十八局三公司与中石化中原公司签署建设工程施工合同，将其总承包的合同路段中的一部分路段的土建工程分包给中石化中原公司，中石化中原公司为公路工程总承包一级，具备相应资质，合同应为有效。
关于1124171元质保金应否扣除问题。本案所争议的1124171元质保金记载于中石化中原公司2004年12月13日出具的工程结算计价单中，该1124171元质保金权利归属主体为开封高速指挥部。而中石化中原公司分包路段的土石方运输工程，由中铁十八局三公司与开封高速指挥部签订合同，将其发包给开封高速指挥部，因此依据合同，土石方运输工程款应由中铁十八局三公司与开封高速指挥部结算。故中石化中原公司主张中铁十八局三公司向其支付属于开封高速指挥部的质保金没有法律依据，也即该款项应从中铁十八局三公司应付工程款中扣除。中铁十八局三公司关于质保金应予扣除的上诉主张理由成立，本院予以支持。
关于取土用地款260690元，双方所签工程最终结算单显示该款需中铁十八局三公司提供扣款原始依据，由于中铁十八局三公司未能提供相应依据，且中石化中原公司亦未委托中铁十八局三公司向开封高速指挥部代为支付该款项，因此该款不应扣除。
关于本案所涉应税基数问题。根据我国有关税收的法律规定，营业税以纳税人的营业收入为计税基数。具体到本案，中石化中原公司的营业收入即其完成的工程造价。根据双方签署的工程最终结算单，中石化中原公司的工程造价为72292879元，该数额包括根据财务部门转账情况多退少补并最终扣除的监理工程师提供交通工具购置费用155961.5元、建筑工程一切险163723元路缘石、路肩板费用458967.2元（原审双方确定按242225.2元扣除），并非中铁十八局三公司主张的纯收入，因此原审以72292879元作为计税基数并无不当。
关于业主收取的工程款利息796003.39元的承担问题。按照施工人完成的工程量支付工程款系业主的法定义务，同时中铁十八局三公司与业主签订的总承包合同及补充协议中均无拨付工程款收取利息的约定，因此中铁十八局三公司上诉主张该利息应由中石化中原公司承担无事实法律依据。
关于未付工程款利息起算时间问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中铁十八局三公司与中石化中原公司于2011年5月10日签署工程结算书，中铁十八局三公司未付工程款，应从该日起计付利息。中铁十八局上诉主张原审判令从2010年5月10起算利息没有事实法律依据的理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但关于质保金款项的处理及工程款利息的起算时间有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省开封市中级人民法院（2014）汴民初字第119号民事判决第二项，即“驳回中石化中原建设工程有限公司的其他诉讼请求。”
二、变更河南省开封市中级人民法院（2014）汴民初字第119号民事判决第一项为:中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内向中石化中原建设工程有限公司支付工程款3034261.5元及利息（自2011年5月10日开始计算至判决确定的还款之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。”
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费123425元，中石化中原建设工程有限公司负担92569元，中铁十八局集团第三工程有限公司负担30856元。二审案件受理费40067元，中石化中原建设工程有限公司负担12020元，中铁十八局集团第三工程有限公司负担28047元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵玉香
审 判 员 王 磊
代理审判员 郑 征
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 夏丹凤