黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终1482号
上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司齐齐哈尔分公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区东市场小区45号楼14号1-2层。
负责人：刘凯，该公司经理。
委托代理人：郭禹鹏。
上诉人（原审被告）：刘灿彬，江苏大汉集团嘉禾国际工程承包人，住黑龙江省齐齐哈尔市。
委托代理人：周晖，黑龙江卜奎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于丽范，个体工商户，住黑龙江省齐齐哈尔市。
委托代理人：张红秋，黑龙江永青律师事务所律师。
原审第三人：张玉军，个体经营，住黑龙江省拜泉县。
上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司齐齐哈尔分公司（以下简称江苏大汉集团）、刘灿彬因与被上诉人于丽范、原审第三人张玉军代位权纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2014）建民商初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周虹担任审判
长，审判员李颖莉、审判员王红娜参加的合议庭，对本案进行了审理，书记员张毓翀担任记录。本案现已审理终结。
江苏大汉集团上诉请求：原审法院判令江苏大汉集团承担给付义务，于法无据，程序违法，判决结果错误。一、2013年12月10日，于丽范、张玉军以原告身份提起诉讼，后于丽范在2014年5月30日提出变更诉讼请求申请，不仅改变案件事实和理由，并将张玉军从原告直接变更为第三人。经刘灿彬依法申请鉴定，证实债权转让书与欠据中张玉军签名并非是同一人签写……上述情况的存在，不难以证实于丽范、张玉军相互串通、恶意诉讼的事实。二、该案经过原审法院审理后，于2015年4月2日作出（2014）建商初字第83号民事裁定书，以刘灿彬与张玉军之间债务事实存在异议、于丽范不具备诉讼条件为由，驳回于丽范的诉讼请求。于丽范上诉后，被指令审理。原审法院由原合议庭继续审理此案，属程序违法。原审法院对刘灿彬与张玉军之间的合同纠纷未加任何实质性审查，在没有查清事实的情况下，直接判令江苏大汉集团承担给付义务，导致判决结果严重错误。三、于丽范在本案中的代位权不成立，其诉讼请求不应得到支持。1.于丽范、张玉军共同诉讼行为直接说明本案不存在代位权成立的条件“债务人怠于行使到期债权”;2.诉讼中诉讼理由的变更、张玉军身份的变化、虚假债权转让书的存在等直接证实于丽范、张玉军之间存在恶意串通，其陈述已经失去了真实性；3.原审中刘灿彬向法庭提交的大量证据足以证实刘灿彬与张玉军之间实属合同纠纷，而非简单的债权债务纠纷，原审法院仅凭一张欠据对事实作出错误认定，极大地损害了江苏大汉集团的合法权益。请求二审法院撤销原判，依法改判。本案诉讼费用由于丽范、张玉军、刘灿彬承担。
于丽范辩称：1.本案不存在程序违法问题。按照法律规定，原告可以变更诉讼请求，这和程序违法截然不同。江苏大汉集团上诉称于丽范和张玉军相互串通，恶意诉讼。于丽范认为不存在，于丽范是在张玉军不主张权利的情况下，才提起本案诉讼，所以于丽范要求张玉军的欠款人江苏大汉集团偿还砖款是正确的。2.江苏大汉集团于2012年5月份已经给张玉军出具欠砖款83万元的欠据，之后张玉军既不向江苏大汉集团主张权利，又不偿还于丽范欠款，这个事实充分说明张玉军是怠于行使到期债权给于丽范的。无论是张玉军作为本案的原告，还是作为第三人都属于行使义务的人，所以不存在江苏大汉集团所称张玉军身份的变化。于丽范认为本案争议的焦点是江苏大汉集团确实欠张玉军砖款，在张玉军没有积极主张权利的情况下，于丽范主张欠款事实清楚，原来起诉状写的不是确定就是33万元，具体数额以双方对账结果为准，最后于丽范与张玉军双方对账欠55万元，83万元欠据是书证，在法律上是最有效力的证据，能确认83万元欠据事实清楚，至于其他录音资料，都要结合其他证据，录音资料在本案中不应作为证据使用。原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
刘灿彬辩称：同意江苏大汉集团的上诉理由。
张玉军辩称：刘灿彬欠张玉军砖款，出具欠据。几年来，张玉军因生意不好，余款没有向刘灿彬要砖款。张玉军欠于丽范钱，原审时委托律师于洪波进行诉讼，债权转让协议书上的签名不是张玉军签的，是张玉军委托律师于洪波签的。张玉军给于丽范出具三张欠据上的签名是张玉军签的。张玉军现在同意钱要回来后给于丽范，于丽范找不到张玉军，不存在张玉军和于丽范之间恶意串通。张玉军不知道刘灿彬录音这个情况，张玉军父亲、母亲去工地找刘灿彬要钱，刘灿彬给拿了2万元。
刘灿彬上诉请求：1.原审法院并没有查清债权人与债务人之间，以及主债务人与次债务人之间债务具体数额。刘灿彬与张玉军之间债务数额根本不是欠条中的83万元。2011年12月15日，双方签订协议书一份，明确标明“张玉军向江苏大汉集团、刘灿彬销售砼空心砖用于齐齐哈尔市嘉禾国际小区5＃、6＃、7＃楼主体工程，约定价款结算凭证以现场保管员肖立明出具结单为准”。因此双方最终结算材料款应当依据结算单据进行，但事实上,刘灿彬为张玉军出具的欠条中约定的83万元根本不是依据结算单进行计算的，之所以出具该欠据，是因为张玉军以帮助刘灿彬索要工程款为由提出该要求，刘灿彬认为其能够帮助刘灿彬索要工程款，所以才出具欠条，属于意思表示不真实的法律行为。如果确定刘灿彬与张玉军之间债务数额，应当重新进行核算。原审判决依据与《协议书》内容完全相悖的欠条直接确认债务数额83万元存在错误，应予以更正。2.张玉军本人不到庭，难以查清案件事实。张玉军对刘灿彬避而不见，经刘灿彬数次寻找均未找到。而张玉军委托代理人对于当时情况并不知晓，由于本案并非一般债务关系，为了查清于丽范与张玉军之间不存在恶意串通，损害刘灿彬权益的行为，应当责令张玉军出庭接受调查，以明确本案事实。代位权纠纷案件应当是在明确各方之间具体债务数额及清晰法律关系情况下才能予以认定，而本案疑点颇多，对于张玉军与于丽范之间的债权债务关系，在张玉军不到庭的情况下，同样不能予以查清。而且原审法院确认主债务及次债务过程中，缺失对形成链接关系当中次债务人的调查核实，也缺失两笔债务关系形成的基础，即债务形成当时各方手中的购货凭证及收货凭证，原审法院仅仅是依据简单的书面凭证予以认定。根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第十九条第（五）项“当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾”。以及第（六）项“当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理”等相关情况，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案中，张玉军末到庭，其代理人对于庭审过程中于丽范的陈述意见没有提出任何质疑，所以刘灿彬认为本案有虚假诉讼的可能，应当责令张玉军到庭接受调查，以明确案件全部事实。综上，刘灿彬认为原审法院认定事实有误，对于证据审查没有作为客观分析，没有将本案全部事实予以查明。请求：一、依法撤销原判。二、驳回于丽范原审诉讼请求。三、诉讼费由于丽范、张玉军承担。
于丽范辩称：原审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。1.刘灿彬强调83万元欠据，于丽范认为83万元的欠据不仅有江苏大汉集团的公章，也有欠款人刘灿彬个人签字，所以欠据是真实的。现在任何推测都是刘灿彬自己的一种说法，根本不能推翻自己写欠据的真实性，欠据应当作为本案欠据的证据。2.张玉军出庭，刘灿彬上诉中称《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第十九条在本案中不适用，于丽范认为本案争议的焦点83万元确实存在无可辩驳，而张玉军欠于丽范借款事实清楚，双方均认可，所以原审法院判决江苏大汉集团、刘灿彬给付欠款正确。3.关于刘灿彬要求对83万元欠条进行鉴定的问题，法院不应该支持。刘灿彬的要求无非是想拖延时间，于丽范认为鉴定根本没有必要，至于落款时间并不影响欠款数额的真实，法院不应支持刘灿彬的申请。
江苏大汉集团辩称：1.于丽范与张玉军之间债权债务关系不清。在2013年12月10日张玉军和于丽范的起诉状中可以看出张玉军、于丽范要求江苏大汉集团、刘灿彬给付欠款33万元本金及利息，并且在于丽范、张玉军向法院提交的债权转让协议及债权转让通知书中均是33万元债权，而在于丽范跟张玉军变更主体身份及诉讼请求事实理由后债权变成了55万元本金及要相应利息，由此可见于丽范与张玉军是恶意串通，因他们双方对自身债权债务应清晰明了，怎么会经法院鉴定债权转让协议书及债权转让通知书在不真实的情况下又撤回该两份证据，存在起诉确定具体数额后33万元又在撤回债权转让协议书及债权转让通知后变更主债权55万元，从这个情况可以看出于丽范与张玉军之间要么是债权债务不清，要么是恶意串通，所以对该种情况应当由于丽范与张玉军向法院举证该笔债权的形成及银行流水，江苏大汉集团要求于丽范与张玉军提交他们之间债权债务银行流水明细。2.通过于丽范与张玉军在2013年12月10日的起诉状及刘灿彬向原审法院提交的录音资料及刘灿彬与张玉军在2011年12月15日的约定结算协议均可看出张玉军与刘灿彬之间债权债务是没有最后结算的，双方均认可在对账后进行最后结算，由此否定了刘灿彬给张玉军所出具的83万元欠据的事实，该欠据并不是他们之间的真实意思表示，上面所盖的江苏大汉集团的公章在原审时已查清，并不是江苏大汉集团的公章。综上，依据合同法第73条及合同法解释一第十一条规定，于丽范并不符合该两条法律规定即债权人于丽范和债务人张玉军之间的债务不合法、不清楚、不明确，债权人张玉军与债务人刘灿彬的债务也不明确，依据两个不明确的债权并不能形成合同法及解释所规定的代位权之诉，要求法院驳回于丽范的请求。
张玉军辩称：83万元欠条是刘灿彬出的，但是钱没有那么多，刘灿彬欠张玉军砖款，张玉军通过个人关系从建设局要钱，如果钱全要回来，张玉军跟刘灿彬结账，83万元中刘灿彬欠张玉军钱，张玉军把欠的钱扣除，剩余的钱返给刘灿彬，张玉军的钱将近50万元。2011年12月15日，江苏大汉集团和张玉军的协议和83万元的欠条是不是同一天打的，张玉军记不清了，83万元的欠条和协议都有。
于丽范向一审法院起诉请求，要求江苏大汉集团、刘灿彬共同给付货款550,000.00元、利息76,219.00元。
一审法院认定事实：2011年，刘灿彬借用江苏大汉集团资质，承建由黑龙江省中盟爱地房地产开发公司发包、江苏大汉集团转包的齐齐哈尔市嘉禾国际小区5#、6#、7#楼工程，刘灿彬与江苏大汉集团尚未结算工程价款。工程承包期间，江苏大汉集团为刘灿彬提供技术专用章1枚。张玉军向刘灿彬销售砼空心砖用于主体工程建筑，部分货款随时发生随时结清。截止2012年5月12日，刘灿彬尚欠张玉军货款830,000.00元，为张玉军出具欠据并加盖由江苏大汉集团技术专用章伪造的公章。张玉军因购砖，分别于2011年3月17日、2012年3月19日、2012年6月18日向于丽范借款550,000.00元，其中2012年3月19日借款200,000.00元，约定月利息2%，其他未约定利息；亦未约定还款期限。张玉军未归还于丽范借款本息，享有江苏大汉集团、刘灿彬到期债权830,000.00元。
一审法院认为，于丽范与张玉军的民间借贷事实有证据证实及双方认可，本院予以确认。张玉军尚欠于丽范借款本金550,000.00元、利息58,000.00元（50,000.00元×6.15%×10个月+200,000.00×24%×10个月+300,000.00元×6.15%×10个月）。借款未约定期限，于丽范可随时向债务人张玉军主张权利。江苏大汉集团与刘灿彬工程价款尚未结算，应连带承担对外发生债务。张玉军与江苏大汉集团、刘灿彬基于买卖合同形成的830,000.00元债权债务关系成立，因未约定付款期限，张玉军可随时向江苏大汉集团、刘灿彬主张债权，即债权已到期。张玉军作为债务人怠于行使自己的到期债权而致使于丽范的权利难以实现时，于丽范可以自己的名义代位行使原属于张玉军享有的权利，况且，于丽范提起代位权诉讼符合法律规定的代位权诉讼条件。本案中，江苏大汉集团、刘灿彬作为次债务人，负有直接向于丽范清偿债务本息的义务和责任，于丽范取得向江苏大汉集团、刘灿彬主张债权同时，丧失了原本享有的向张玉军主张债权的权利，江苏大汉集团、刘灿彬与张玉军的该笔债权债务关系亦即予消灭。综上，于丽范所提起的代位权诉讼合法有效，本院予以支持。对刘灿彬的抗辩理由因缺乏证据，本院不予支持。故原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：江苏大汉建设实业集团有限责任公司齐齐哈尔分公司、刘灿彬于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付于丽范货款550,000.00元、利息58,000.00元。江苏大汉建设实业集团有限责任公司齐齐哈尔分公司、刘灿彬如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，300.00元，由江苏大汉建设实业集团有限责任公司齐齐哈尔分公司、刘灿彬负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，张玉军到庭对其向于丽范借款550,000.00元予以认可。本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，张玉军对其向于丽范借款550,000.00元的事实予以认可，本院予以确认。因双方对借款未约定期限，于丽范可随时向债务人张玉军主张权利。张玉军向刘灿彬销售砼空心砖用于主体工程建筑，江苏大汉集团与刘灿彬工程价款尚未结算，应连带承担对外发生债务。张玉军与江苏大汉集团、刘灿彬基于买卖合同形成的830,000.00元债权债务关系成立，因未约定付款期限，张玉军可随时向江苏大汉集团、刘灿彬主张债权，即债权已到期。张玉军作为债务人怠于行使自己的到期债权而致使于丽范的权利难以实现时，于丽范可以自己的名义代位行驶原属于张玉军享有的权利，况且，于丽范提起代位权诉讼符合法律规定的代位权诉讼条件。本案中，江苏大汉集团、刘灿彬作为次债务人，负有直接向于丽范清偿债务本息的义务和责任，于丽范取得向江苏大汉集团、刘灿彬主张债权同时，丧失了原本享有的向张玉军主张债权的权利，江苏大汉集团、刘灿彬与张玉军的该笔债权债务关系亦即予消灭。综上，于丽范所提起的代位权诉讼合法有效，本院予以支持。对刘灿彬的抗辩理由因缺乏证据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。平安财产保险公司齐支公司的上诉理由因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费662.20元，由中国平安财产保险股份
有限公司齐齐哈尔中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 虹
审判员 李颖莉
审判员 王红娜
二〇一六年九月二十日
书记员 栾晓彤