宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初9099号原告：宁波市鄞州中河三盛小吃店。住所地：宁波市鄞州区中河街道馨园路*号。经营者：谷颖，女，1978年11月10日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托代理人：章苏凤，北京盈科（宁波）律师事务所律师。委托代理人：应露萍，北京盈科（宁波）律师事务所律师。被告：宁波市鄞州中河大竺砂锅店。住所地：宁波市鄞州区中河街道馨园路**号。经营者：徐磊，男，1982年3月6日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。原告宁波市鄞州中河三盛小吃店为与被告宁波市鄞州中河大竺砂锅店侵害商标权纠纷一案，于2016年9月26日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员邝荣适用简易程序审理。审理中，本院依原告申请对被告及其经营者采取了财产保全措施。本案于2016年11月17日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人章苏凤、应露萍，被告的委托代理人何剑青均到庭参加诉讼。审理中，原、被告自行申请庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。原告宁波市鄞州中河三盛小吃店起诉称：原告系从事餐饮的个体工商户。经第6410896号“好爸爸”注册商标所有权人宁波可力亚精密管业有限公司（以下简称可力亚公司）的普通许可，原告有权在核定服务项目第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；自助餐馆；快餐店；酒吧；茶馆；咖啡馆；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）（截止）中的饭店、快餐店等餐饮服务项目上使用该商标，许可期限为2015年9月1日至2016年9月1日。2016年8月1日，原告与可力亚公司续签《商标使用许可合同》，许可期限自2016年9月2日起至2017年9月1日止，许可费用为30万元，原告有权对侵害商标权的行为自行提起诉讼。从原告成立时起，就在店招、餐具等餐饮服务项目上使用“好爸爸”商标，同时在大众点评网、百度糯米、饿了么、百度外卖、淘宝外卖等餐饮网站注册并以“好爸爸”宣传销售。原告调查发现，被告系经营与原告同类餐饮的个体工商户，使用“好爸爸”作为其店铺招牌（后改为私厨好爸爸），并使用“原创老宁波第一家”的广告宣传语。2016年7月18日，原告委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请对被告侵权行为进行证据保全公证，发现被告在大众点评网、美团等网站注册并以私厨好爸爸宣传销售，并在百度旅游、百度地图等网站以好爸爸作为店名进行宣传销售，此外，被告还在多个微信公众号上以“私厨好爸爸”进行宣传。原告认为，被告未经授权在经营中使用好爸爸以及私厨好爸爸字样构成对好爸爸商标专用权的侵犯。为此，请求判令：一、被告立即停止侵害第6410896号“好爸爸”注册商标专用权的行为，即停止在店招、菜单、服务员着装上使用“好爸爸”字样；被告立即在大众点评网、美团网上将“私厨好爸爸”进行更名，更名后不得含有“好爸爸”字样，删除带有“好爸爸“的评论及含“好爸爸”商标的图片；被告停止在百度旅游、百度地图使用好爸爸商标标识；删除微信公众号“动感1052”中“私厨好爸爸的味道”、“再回首私厨好爸爸”两文；删除微信公众号“吃货者联盟”中“宁波第一家原创的好爸爸—私厨好爸爸”一文；删除微信公众号“小暑过后更火热，周末依旧精彩不停”一文；2、被告赔偿原告经济损失300000元；3、被告在《宁波日报》（生活版面）上连续七日刊登声明以消除影响；4、被告赔偿原告为制止侵权行为而支付的律师费、公证费等合理开支11600元。被告宁波市鄞州中河大竺砂锅店答辩称：1、被告曾经在店面招牌以及美团网、大众点评网上使用好爸爸及私厨好爸爸属实，但从未在菜单及服务员着装上使用上述标识，现被告已将店招以及美团网、大众点评网上的名称更换成“一鲜一锅”。对于网上的评论及照片因是消费者自行发布，并非被告的侵权行为，被告也无权删除。对于百度旅游、百度地图网站上的定位名称不是被告主动要求相关网站设置，是网站自身行为，被告亦无权要求其删除，但是被告将本着诚信经营的态度与该两家公司联系，建议其变更名称。对于第三方微信公众号上的文章，被告即没有提供文章内容，也没有委托这些公众号对相关标识进行宣传，不属于被告的侵权行为。2、原告主张的经济损失过高。被告虽然曾使用涉案商标，但是被告的经营与该商标没有多大关系，主要还是依靠其自身的服务和特色来吸引消费者，好爸爸商标并未给被告带来额外利润。3、原告主张登报消除影响缺乏依据。为了避免混淆，被告已经主动变更店招及网店名称，已经通过上述行为进行了消除，因此无登报的需要。4、原告主张的维权费用过高。对维权费用中的律师费原告没有提供代理合同，被告对于关联性不予认可。综上，请求法院依法裁判。原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、第6410896号商标注册证、第6410896号商标转让证明、可力亚公司营业执照、商标使用授权书、商标使用许可合同、授权书各1份，用以证明可力亚公司是第6410896号商标的专用权人，该公司授权原告在第43类上使用涉案商标，授权费用为30万元，授权期限至2017年9月1日以及原告可就侵犯该商标使用权的行为提起诉讼的事实；2、（2016）浙甬永证民字第2841号公证书及光盘各1份，用以证明被告侵犯原告对“好爸爸”商标使用权的事实；3、12315消费者投诉转办单复印件1份，用以证明原告曾在2016年1月4日向12315投诉被告在店招上使用“好爸爸”商标的事实；4、增值税普通发票各2份，用以证明原告为维权支出律师费10000元、公证费1600元的事实。原告提供的证据，均经庭审出示，被告的质证意见及本院的认证意见如下：对原告提交的证据1，原告对真实性均无异议，但对其中的许可费30万元有异议，认为原告未提交支付凭证。本院对上述证据的真实性予以确认。对原告提交的证据2，被告对真实性无异议，对证明目的有异议。本院对该份证据的真实性予以确认。对原告提交的证据3，被告对真实性有异议。本院认为，原告提交的该份证据系复印件，真实性难以核实，本院不予确认。对原告提交的证据4，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为律师费发票与本案缺乏关联性，不能证明原告支付维权律师费10000元的事实。本院对该份证据的真实性予以确认，对原告支出公告费1600元的事实予以确认。对于律师费，虽然原告未提交付款凭证，但原告庭后向本院提交了委托代理合同，且确有律师出庭，故本院认定原告支出律师费的事实。审理中，被告称已经将店招以及大众点评网、美团网上的名称变更为“一鲜一锅”，并提供了照片复印件3份予以证明。原告无异议，故本院对上述事实予以确认。根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，本院认定下列事实：第6410896号“好爸爸”商标系案外人余姚市平安不锈钢制品有限公司（以下简称平安公司）向国家工商行政管理总局商标局申请注册，核定服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；自助餐馆；快餐店；酒吧；茶馆；咖啡馆；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）（截止），有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日。2015年8月28日，经核准，平安公司将“好爸爸”商标转让给可力亚公司。2015年9月1日，可力亚公司与原告签订《商标使用授权书》一份，将该商标许可给原告使用，使用范围为浙江地区，使用的项目为餐饮，使用期限自2015年9月1日至2016年9月1日。上述授权书到期后，双方又续签《商标使用许可合同》一份，合同约定可力亚公司将“好爸爸”商标许可给原告在浙江省范围内使用，使用项目为饭店、快餐店，使用期限为2016年9月2日起至2017年9月1日，年许可使用费为30万元，同时约定原告可就第三人侵害其商标使用权的行为自行提起诉讼。2016年7月5日，可力亚公司向原告出具授权书一份，授权原告可对侵害“好爸爸”商标使用权的行为自行提起诉讼。2016年7月18日，原告的委托代理人应露萍向浙江省宁波市永欣公证处申请保全证据公证。2016年7月18日上午及下午，该处公证员赵某、公证员助理滕天宇在该处监督了应露萍的取证行为：公证员在该处工作用的电脑上运行屏幕录像程序后，在电脑桌面上新建文件夹并命名为“宁波市鄞州区中河三盛小吃店”进行保存。双击打开电脑桌面上已安装的“同步助手”软件程序，然后将该处的工作设备用数据线通过USB借口连接该电脑。在“同步助手”软件程序浏览手机操作显示的界面，继续监督了应露萍进行证据保全：1、点击平板电脑“设置”图标进入设置选项界面查看相关信息并进行截屏；2、点击平板电脑上的大众点评应用程序，在该应用程序的搜索栏中输入关键词“好爸爸”进行搜索，并点击第一个搜索结果“私厨好爸爸（鄞州老店）”的页面进行浏览，并将浏览结果进行截屏保存；3、返回大众点评应用程序，进入搜索结果页面，点击第三个搜索结果，进入“私厨好爸爸（印象城旗舰店）”的店铺进行浏览，并将浏览内容进行截屏和保存；4、点击平板电脑的美团应用程序，在搜索栏中输入关键词“好爸爸”，在搜索结果中点击“私厨好爸爸（鄞州老店）”的店铺进行浏览并将浏览内容截屏并保存；5、点击平板电脑的饿了么应用程序，在搜索栏中输入关键词“好爸爸”，在搜索结果中点击“私厨好爸爸（印象城旗舰店）”的店铺进行浏览并将浏览内容截屏并保存；6、点击平板电脑的百度糯米应用程序，在分类栏中点击“美食”选项，在“商圈”选项中点击“印象城”选项，在搜索结果中进入“私厨好爸爸（印象城旗舰店）”的店铺进行浏览并将浏览内容截屏并保存；7、点击平板电脑的支付宝应用程序，在操作界面中点击“淘宝外卖”选项，在搜索栏中输入关键词“好爸爸”，在搜索结果中点击“私厨好爸爸（印象城旗舰店）”的店铺进行浏览并将浏览内容截屏并保存；8、点击并进入平板电脑的“safari”程序，在地址栏中输入www.baidu.com进入百度搜索首页，在搜索栏中输入“百度旅游”对百度旅游页面进行实时浏览并将浏览内容截屏并保存；9、点击并登录平板电脑的百度地图应用程序，在搜索栏中输入关键词“好爸爸宁波市鄞州区”，在搜索结果中点击“好爸爸（印象城旗舰店）”的页面进行浏览并将浏览内容截屏并保存；10、点击并登录平板电脑的微信应用程序，在搜索栏中输入关键词“私厨好爸爸”，对搜索结果中的有关页面和链接进行浏览并将浏览内容截屏并保存。上述操作完成后，终止屏幕录像并将上述屏幕录像命名为“宁波市鄞州区中河三盛小吃店2.exe”进行保存。在平板电脑终端上述操作结束后，退出手机全屏浏览模式，返回电脑桌面上名称为“宁波市鄞州区中河三盛小吃店”的文件夹查看实时截屏的58张图片。查看结束后，对“宁波市鄞州区中河三盛小吃店”文件夹和“宁波市鄞州区中河三盛小吃店2”文件夹中的图片进行打印一式三份，其中一份由该公证处存档，其余作为公证书的附件。上述操作过程中的二段屏幕录像内容由该处刻录光盘一式两张，一张由该处保存，其余交由申请人保管。2016年7月28日，该公证处就上述保全事项出具（2016）浙甬永证民字第2841号公证书一份。另查明，原告成立于2015年9月18日，经营范围为小吃店（不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品），在其店招上使用“好爸爸”服务商标。被告成立于2014年7月24日，经营范围与原告一致，成立后在店招上使用“好爸爸”商标，2016年3月，将店招更名为“私厨好爸爸”。此外，被告在美团网、大众点评网上使用“私厨好爸爸”名称。再查明，原告为维权花费公证费1600元、律师费若干。审理中，被告自行将店招变更为“一鲜一锅”，并将美团网及大众点评网上的名称亦变更为“一鲜一锅”。本院认为：可力亚公司系第6410896号“好爸爸”商标的注册商标专用权人，原告经可力亚公司授权，依法享有对该商标在饭店、快餐店上的使用权，并享有对侵犯该商标使用权的行为提起诉讼的权利，系本案适格原告。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，任何人未经商标注册人的许可，均不得在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。被告与原告同系经营餐饮业的个体工商户，被告未经权利人许可擅自在其经营的门店招牌上使用“好爸爸”商标，构成对好爸爸商标专用权的侵犯。对于被告在店招上使用“私厨好爸爸”及在美团网、大众点评网上使用“私厨好爸爸”名称的行为，原告认为构成对“好爸爸”商标的近似，被告认为不构成近似。本院认为，“私厨”为固定搭配词组，并非臆造词汇，其意为“专为私人做饭菜的厨房或个人”，系表明经营内容的词汇，“私厨好爸爸”词组的中心仍然在“好爸爸”标识上，相关公众在施以一般注意力很难进行区分，极易造成混淆，二者构成近似。故本院认为，被告使用“私厨好爸爸”的行为亦构成对原告商标使用权的侵犯，但因在审理过程中被告已对店招和网络名称进行变更，原告亦予以确认，本院不再判令被告变更店招和网络名称。对于原告要求被告在菜单及服务员着装上停止使用“好爸爸”标识的主张，因原告提供的证据未能证明被告在菜单和服务员着装上有使用上述标识的行为，故本院不予支持。对于原告要求被告删除美团网、大众点评网上的相关评论，停止在百度旅游、百度地图网站使用好爸爸商标以及删除微信公众号上相关文章的主张，本院认为，上述行为并非被告的使用行为，原告提供的证据亦未能证明被告系行为主体，不能证明被告有上述侵权行为，故本院对原告的该项主张亦不予支持。对于侵权赔偿额，鉴于被告因侵权所获得的利润及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，且原告当庭明确请求依法定赔偿确定赔偿数额，故本院根据涉案注册商标的知名度、原告聘请代理人维权以及聘请律师参与诉讼确需支出一定费用的事实，以及被告经营地点、经营时间、经营规模、主观过错等因素，酌情确定赔偿额为50000元（包含因维权支出的合理费用）。对于原告要求被告在《宁波日报》上刊登声明消除影响的主张，本院认为，原告未提供充分证据证明被告的行为给原告造成了不良影响，且被告已经主动变更店招及网络名称，变更后的名称与涉案商标差异较大，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波市鄞州中河大竺砂锅店于本判决生效之日起五日内赔偿原告宁波市鄞州中河三盛小吃店经济损失50000元（包含因维权支出的合理费用）；二、驳回原告宁波市鄞州中河三盛小吃店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费5974元，减半收取计2987元，财产保全费2020元，合计诉讼费5007元，由原告宁波市鄞州中河三盛小吃店负担2100元，被告宁波市鄞州中河大竺砂锅店负担2907元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。代理审判员  邝荣二〇一六年十二月十六日书 记 员  向婧[引用的法条]一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款：第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。二、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款：第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款：第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。