河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第54号
上诉人（原审原告）：邵美。
委托代理人：王兴荣，山东福泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄番茄商贸有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华区照卜口新村**************号。
法定代表人：尹苗苗，该公司经理。
委托代理人：王新蕾，河北倍联律师事务所律师。
上诉人邵美因与被上诉人石家庄番茄商贸有限公司（番茄商贸）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00315号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邵美的委托代理人王兴荣、被上诉人番茄商贸的委托代理人王新蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵美向原审法院诉称：邵美于2004年4月21日独自创作完成了题为“温柔河马”的美术作品，于2004年5月1日首次发表，并于2012年11月27日进行了著作权登记，取得了中华人民和国国家版权局颁发的著作权登记证书，证书号为“NO.00077320”。2014年1月，邵美发现番茄商贸未经邵美许可，大量私自制造并销售侵犯邵美美术作品的产品，严重侵犯了邵美的合法权益，为维护自己合法权益，请求法院依法判令：1、番茄商贸立即停止生产、销售侵犯邵美著作权（证书号为“NO.00077320”）的玩具；2、赔偿邵美经济损失、公证费、律师费、差旅费人民币200000元；3、本案诉讼费由番茄商贸承担。
番茄商贸答辩称，番茄商贸的产品于2014年4月3日申请了外观设计专利，合法拥有产品的销售权，对邵美的著作权不构成侵权，应当驳回邵美的诉求；2、邵美对番茄商贸投诉后，该产品在纠纷期间己经下架，番茄商贸保留要求邵美赔偿损失的权利。
原审法院经审理查明，邵美在2004年4月21日创作完成题为“温柔河马”的美术作品，并申请作品登记于2012年11月27日取得了国家版权局颁发的著作权登记证书，证书号为“NO.00077320”（以下称涉案作品）。2014年1月，邵美发现并在网上番茄商贸公司处购买到与涉案作品相同的实物产品“河马卡通抱枕”一个，经与涉案作品相比对，该“河马卡通抱枕”实物中的“河马”身上各部花纹，与涉案作品形态高度一致。
2014年8月20日，邵美作为申请人到山东省莱西市公证处，申请对（“天猫网店”“雅家公仔旗舰店”）相关网页进行证据保全。公证处公证员孙祎与崔飞于1014年8月20日下午，在该公证处使用该处名为PC-201301310915的电脑，由公证员孙祎操作电脑，按申请人邵美事先写出的操作步骤，登录天猫后进入“雅家公仔”旗舰店网页，并对相关页面进行截屏。共截取56张图片，并将截取的图片保存在名为“雅家公仔截屏”的Word文档中，保存于上述电脑中。后由公证员使用屏幕录像专家软件对上述浏览、截屏全过程进行录像。并制作《工作日记录》一份共一页，申请人对整个过程及结果无异议，并自愿在《工作日记录》上签名确认。本次公证内容为通过电脑图标点击“天猫”网站，进入到“雅家公仔旗舰”，查看到了河马“独家设计”的网络信息和网页中显示的成交记录，取得视频文件一个，起名“雅家公仔”，并截屏56张，并将以上录像制成了光盘。
另查明，“雅家公仔旗舰店”的雅家公仔所标示的图片内容，不仅有河马实物图案，还有其他小熊等毛绒动物玩具。所销售的河马实物图案除与邵美涉案作品一致的外，该“雅家公仔旗舰店”所销售的“鳄鱼”实物形状与涉案作品有本质区别。
原审法院认为，邵美设计独立创作涉案作品的著作权，应属邵美独立享有，任何单位团体组织和个人，未经著作权人的允许，不得擅自占有和使用侵犯其著作权。番茄商贸在网络购物商品店销售未经邵美允许与涉案作品一致商品的行为，已构成对邵美著作权财产权的侵害。依据我国《著作权法》的规定，番茄商贸应当承担民事赔偿责任，赔偿给邵美造成的各项经济损失。由于邵美涉案作品系2004年4月21日完成，2004年5月1日发表并于2012年11月27日在国家版权局依法进了著作权登记，涉案作品保护的是“温柔河马”图片中呈现出的河马身上背面特定的花纹图案，而番茄商贸申请己授权的名称“河马卡通抱枕”外观设计专利图片请求保护的是色彩（外观设计专利申请日为2014年4月3日），并不是图案中的图形内容，番茄商贸取得的外观设计专利的保护内容，与邵美涉案作品所保护的内容并不冲突，但番茄商贸销售的“河马卡通抱枕”所呈现的内容与涉案作品河马身上背面特定的花纹图案一致，番茄商贸的销售行为己构成对涉案作品复制权的侵害。据此，番茄商贸以自己销售的产品己申请有外观设计专利，其销售被控侵权“河马卡通抱枕”的行为不构成对邵美著作权侵害的理由，原审法院不予支持。对于损害赔偿一节，由于邵美没有提供因番茄商贸销售被控侵权产品给其造成的实际损失，且番茄商贸在网络平台上所销售的商品有多种样式，本案所涉及的被控侵权产品只是其中的一种，番茄商贸还销售其他与涉案作品不同图案的“鳄鱼”等商品，对于这些作品邵美并不享有著作权。同时番茄商贸还销售其他与涉案著作权无关的布绒动物玩具商品，邵美以点击量所销售产品的利润为依据，提出索赔的理据不足，同时，番茄商贸因邵美提出诉讼后，己将被控侵权商品下架撤出，主动中止了侵权行为，未给邵美造成经济上的严重损失。另邵美以飞机票和远距离自驾车辆作为交通工具，所产生的汽油费等作为合理费用，请求判令番茄商贸全额支付的行为不当，据此，邵美请求判令番茄商贸赔偿其经济损失以及各项合理费用支出20万元的理由，原审法院不予支持，对本案而言，由于邵美没有证据证明因被侵权所受到的实际损失或者番茄商贸因侵权所获得的利益，应当依据番茄商贸的侵权情节、性质及邵美为维权所支出的合理费用，综合酌情8000元为宜。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、第二款之规定，判决：一、被告石家庄番茄商贸有限公司停止在网络上对外销售与原告邵美创作的“温柔河马”美术作品相同的涉案作品的复制行为；二、被告石家庄番茄商贸有限公司赔偿原告邵美经济损失及制止侵权合理支出费用共计人民币8000元，自本判决生效之日起十五日内履行；三、驳回原告邵美其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费4300元，由原告邵美承担4250元。被告石家庄番茄商贸有限公司承担50元。
邵美不服原审判决，提出上诉。其上诉的主要理由为：原审认定事实及适用法律错误，导致判决错误。邵美为维权，仅到原审法院立案、开庭就有四次。乘坐飞机，是最直接、最便利的交通方式。如果采取乘坐火车等交通方式，则会产生相应的误工等损失。邵美为维权，经过两次公证，公证费2000元，委托律师支出代理费10000元，以上费用已经远远超出原审所判决的8000元数额。番茄商贸进行侵权销售，邵美己经提交了关于涉案产品的销售量，原审对番茄商贸因该侵权而获得的利益，置之不理。对于邵美因番茄商贸侵权而造成的损失，没有做任何认定及判决。综上，原审认定事实及适用法律错误，请求二审法院予以纠正，撤销原审判决第二项，依法改判番茄公司赔偿邵美经济损失10万元。
番茄商贸答辩称，1.番茄商贸销售的河马抱枕属于使用在先，并不侵犯上诉人的著作权。2.邵美起诉产生的公证费、律师费、交通费是邵美贸然起诉的行为所致，应由其自行承担。3.番茄商贸是为了好好经营自己企业，为了节约成本和时间，所以没有对原审判决提出上诉。
经审理查明，原审查明的事实属实。
另查，二审庭审中，对于原审判决赔偿数额是否得当问题，邵美明确以山东省莱西市公证处所作出的（2014）莱西证民字第2244号公证书所记载的内容，作为番茄商贸侵害其著作权并赔偿其损失的证据。该公证书图片显示：毛绒玩具河马睡觉抱枕公仔布娃娃可爱超大号长抱枕头女孩生日礼物促销价格88-198元。另配有被控侵权河马照片，照片旁边标有“热销4000件独家可拆洗”字样。对于该公证书的真实性，番茄商贸没有异议，但是认为不应当依据该网页截图中的4000件作为认定被控侵权产品的销售数量的依据，这是商家为销售该产品所作的夸大宣传。实际上曾以39元价格赔钱销售，且邵美投诉后，立即将该产品下架，没有因销售被控侵权产品而获得利润。
对于原审时邵美提交的律师费10000元，公证费1000元及四次往来石家庄-青岛的交通费票据，番茄商贸不予认可，认为不应当由其承担上述费用。
本院认为，关于原审判决赔偿数额是否得当的问题，邵美诉称在公证书截图中，番茄公司自称销售被控侵权产品数量为4000件。对此，番茄公司虽予以否认，但未提交相应的证据推翻其上述在网络宣传中的自认，该数量应当作为认定为番茄公司销售被控侵权产品数量的依据。按照销售价格中最低价格88元计算，考虑合理的利润，以及邵美为本案维权所支出的必要的费用：律师费1万元，公证费用1000元，相应的交通费用等，原审判决番茄商贸赔偿邵美经济损失及制止侵权合理支出费用8000元显系过低。应予纠正。考虑本案番茄商贸销售被控侵权产品的数量、该产品的合理销售利润以及邵美为维权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、交通费等），酌定由番茄商贸公司赔偿邵美经济损失（含合理费用）4万元较为妥当。因此，上诉人邵美关于原审判决赔偿数额过低的上诉理由应当部分支持。
综上，原审对于判决赔偿数额认定过低，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00315号民事判决第一项；
二、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00315号民事判决第二项、第三项；
三、石家庄番茄商贸有限公司赔偿邵美经济损失及制止侵权合理支出费用共计人民币4万元，自本判决生效之日起十五日内履行；
四、驳回邵美其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由邵美承担3440元，石家庄番茄商贸有限公司承担860元；二审案件受理费2300元，由邵美承担1380元，石家庄番茄商贸有限公司承担920元
本判决为终审判决。
审 判 长 张守军
代理审判员 宋 菁
代理审判员 崔 普
二〇一五年七月十三日
书 记 员 祁立肖