甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终403号
上诉人（原审原告）王柏虎，男，生于1969年12月4日。
委托代理人赵天庆，酒泉祁连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阿克塞海鹰运输有限公司。
法定代表人刘会娟。
委托代理人刘治民，阿克塞县红柳湾镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周继伟，男，生于1968年7月5日。
上诉人王柏虎因租赁合同纠纷一案，不服阿克塞县人民法院（2015）阿民初字第64号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王柏虎及其委托代理人赵天庆、被上诉人阿克塞县海鹰运输有限公司的委托代理人刘治民、被上诉人周继伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2014年9月6日原告王柏虎与被告阿克塞海鹰运输有限公司签订机械设备租赁合同一份，约定将原告所有的编号为DZ40132、DZ36296的两辆小松360型挖掘机出租给被告，用于甘肃省恒亚水泥有限公司石灰矿石装车，工程地点位于阿克塞县当金山215国道247公里旁。合同约定：乙方为甲方的重型运输车装石灰矿石，乙方每月出勤27天，每天工作8至10小时；乙方为甲方装矿石以每吨一元人民币计价，以恒亚水泥有限公司过磅单为基准等。合同签订后，原告将两辆挖机按时拖入工地并开始作业。2014年12月10日因原告所有的编号为DZ36296挖机需要保养，拉至敦煌市修理厂进行保养，同月18日保养完成，原告通知被告海鹰公司要求安排使用，海鹰公司未予使用。2014年12月5日甘肃恒亚物流有限公司向阿克塞海鹰运输有限公司发出通知要求停止对矿石原料的运输，同月6日被告阿克塞海鹰公司向其下属的运输队下发通知停止了矿石原料的运输。原告王柏虎认为自己并没有收到被告的通知，按合同约定被告应当出具退场证明为由一直未将编号为DZ40132挖机拉出石料厂至今。后被告海鹰公司先后给原告王柏虎打款130000元，剩余款项因双方在租金计算方式以及对合同的理解上有出入，未予支付。后经原告王柏虎多次催要均无果遂向阿克塞县人民法院起诉，要求法院判令解除原、被告签订的机械设备租赁合同；判令两被告支付原告挖掘机租赁费1170000元、拖运费20000元、违约金234000元，总计1424000元；由被告承担本案保全费和诉讼费。
原审认为，原告王柏虎与被告阿克塞海鹰公司之间形成机械设备租赁合同，是双方真实意思的表示，对双方均有约束力。被告海鹰公司认为该合同是被告周继伟与原告所签，并没有得到公司法人的授权的辩解，因被告周继伟系被告海鹰公司的监事，作为善意第三人有理由相信其有签订合同的权利，故应当认定合同合法有效。被告海鹰公司认为该合同系承揽合同的辩解意见，因承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而本案所涉合同是原告将自己所有的挖机出租于被告，并不存在按被告要求完成工作，交付工作量的情形，故其辩解理由不成立。原告王柏虎以每辆挖机每月65000元的标准计算租赁费不符合合同约定，合同中约定租金以乙方为甲方装矿石以每吨一元人民币计价，而原告所依据的是“若甲方因不可预料的各种因素造成停产，则按每辆设备每月65000元人民币计算”，这是一条惩罚性的违约条款，如果遇到不可预料的各种因素造成停产才可适用该条，但在双方的合同履行过程中，被告海鹰公司的停产是可预料的，因为原、被告在合同中已明确该设备的用途是甘肃省恒亚水泥有限公司矿石装运，故恒亚物流公司对矿石的需要量就是该合同的目的，如果出现矿石需要量的饱合，原、被告之间的租赁合同就失去了存在的意义，故原告依据每辆设备每月65000元来计算租赁费是没有依据的，应以合同约定的每吨一元人民币计算，故本案租赁费应以原告为被告装挖矿石的吨数为准计算租赁费。被告辩称原告的挖机总共装载168200吨矿石的理由，有甘肃恒亚运输有限公司与其之间的结算单为据，予以采信。原告虽对该结算单提出异议，但未提供相应证据证明自己挖机的工作量，应承担举证不能的法律后果。故被告应当支付原告租赁费168200元，除去已支付130000元外，还应当支付租赁费38200元。原告王柏虎认为合同中约定甲方必须出具退场证明的主张，因在该租赁合同中没有约定租赁期限，这是一份不定期租赁合同，根据合同法的相关规定，对租赁期限没有约定或约定不明确的视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。被告海鹰公司在接到恒亚物流有限公司的停止矿石原料的运输通知后，也通知了下属车队，原告王柏虎虽主张没有收到通知，但作为给大型车辆装载矿石的挖掘机所有人，在其他车辆已停止运输的情况下应当知道停运的消息，但其仍将挖机置于矿山，造成的损失应当由其自行承担。原告王柏虎主张被告承担两辆挖机20000元的拖运费诉求，因挖机租赁期未满一年，应予支付。违约金应按被告实际未支付的剩余款项的20%计算，即（38200+20000元）×20%=11640元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、四十九条、一百零九条、一百一十四条、二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告阿克塞海鹰运输有限公司支付原告王柏虎租赁费38200元、托运费20000元、违约金11640元，合计69840元。限于本判决生效之日起三十日内给付。二、驳回原告王柏虎对被告周继伟的诉讼请求。三、驳回原告王柏虎的其他诉讼请求。案件受理费17616元，由原告王柏虎负担15570元，被告阿克塞海鹰运输有限公司负担2046元；保全费4210元，由原告王柏虎负担；鉴定费8000元，由被告阿克塞海鹰运输有限公司负担。
宣判后，原告王柏虎不服，上诉称：一、一审判决认定双方的租金计算标准错误，导致判决结果错误。1、双方所签合同约定了两种租金的计算标准，一是在被上诉人海鹰公司能保证上诉人的两台挖机每天装矿石不少于4820吨，每月正常工作27天的前提下，按所装矿石的数量以每吨1月计算租金；二是不能保证每天装矿石4820吨（两台），每月工作27天的情形下，则按每月每台挖机租金65000元计算。一审法院错误的将上述租金保障条款理解为“惩罚性违约条款”，显然与双方对租金标准的约定初衷不符。2、合同中约定的“不可预料”与合同法所讲的“不可抗力”并非同一概念，且双方合同履行过程中，甘肃恒亚水泥有限公司对矿石的需求并未出现饱和，仍然一直由运输车队为其拉运矿石。一审中，海鹰公司并未就中途断续停产的原因提供相应的证据，也未就免除租金的缘由提供证据。一审错误的认为海鹰公司的停产是可预料的，从而认定不适用双方在合同中约定的月租金每台每月65000元的租金兜底条款，不仅与行业习惯不符，也与合同约定的条款不符。二、一审判决对证据的的审核采信违反了《民事诉讼法》的相关规定，导致认定事实错误。1、被上诉人海鹰公司提交的矿石结算单并不完整，认定该结算单就是上诉人的全部工作量，明显错误。被上诉人一审提交的证人王军文、徐普成的询问笔录，证人未出庭，也未就未出庭原因作出说明，一审认定该证人证言违反法律规定。海鹰公司在一审中提交的停工通知，被上诉人周继伟作为海鹰公司在阿克塞运输业务的负责人都没有见过，一审却予以认定错误。2、一审中上诉人提交的手机短信及电信话费回单，说明截止2015年5月25日，上诉人都积极与海鹰公司法定代表人刘会娟交涉设备退场事宜，从而说明双方之前并未解除租赁关系。被上诉人与案外人李伦国于2015年4月5日签订《挖机租赁合同》，证实截止该日期被上诉人仍在租赁他人挖机。该合同签订日期与本案有实质联系，一审不予认定错误。综上，一审认定事实错误，证据采信不当，判决错误，请求二审撤销一审错误判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人阿克塞海鹰运输有限公司答辩称：2014年9月6日由上诉人两辆挖掘机进入答辩人的工地，当时口头约定无论挖多少矿石，油料由恒亚水泥厂供应，每吨一元费用，并由汽车公司运到恒亚水泥厂的过磅单为依据进行核算。到2014年12月10日时其中一辆挖机出现问题退出工地，仅剩一辆在工地施工。2014年12月27日所有人员及车辆停止施工，退出工地，而上诉人的一辆挖机始终不退出工地，要求给清算费用才退场，扩大损失。2012年12月5日答辩人接到恒亚公司下达的停止供应原料的通知，及时告知上诉人要求全部撤出工地进行结算，答辩人接到通知后，即与自己的运输车队包括上诉人在内进行了账务结算，运输队结算后，车辆全部退出了场地，而上诉人却狡辩自己未接到通知，一直将一辆挖机停放在场地不退出。答辩人确实未与上诉人签订任何协议，公司监事也一直未说过与上诉人签订过协议，答辩人对公司监事与上诉人签订的合同有异议。上诉人与答辩人之间只是一种口头承揽合同，上诉人明知我公司2014年12月7日撤矿后，来年合同终止，将一辆挖机放入工地不撤出，造成扩大损失，要求赔偿不合理不合法，由此造成损失应由其自行承担。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判处得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周继伟答辩称：我是阿克塞海鹰运输有限公司的监事，我们公司成立以来，现场一直由我来负责，包括挖掘机的租赁。经别人介绍，我代表公司租赁了上诉人的挖掘机，因水泥厂的炸药供应不上，导致有段时间暂停生产。上诉人的一辆挖机拉走后，我们又租了一台大的挖机。因恒亚水泥厂把油料的费用降下来了，我们觉得不划算，就暂停生产了，之后就一直没有恢复生产。上诉人的一台挖机是我们准备留下继续用的，但直到2015年4月份仍然没有恢复生产，期间公司法定代表人刘会娟是否通知上诉人退场我就不清楚了。
在二审中被上诉人阿克塞海鹰运输有限公司向法庭提供拉运矿石清单一份，以证实上诉人挖机实际装运矿石吨数的事实。经质证，上诉人对该证据均提出异议，认为该清单并不完整，并不能反映上诉人挖机全部的工作量，其中2014年12月6日的工作量就没有记载。
经二审查明的事实与原审查明的事实无异，并由《机械设备租赁合同》、内资企业信息、通知、短信、电话回单、结算单、银行往来查询单、《石灰石运输合同》、鉴定结论、当事人陈述及庭审笔录等证据在案予以佐证。
本院认为：上诉人王柏虎与被上诉人阿克塞海鹰运输有限公司之间签订的《机械设备租赁合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。被上诉人海鹰运输公司虽主张该合同是在海鹰运输公司法定代表人刘会娟不知情的情况下由周继伟与上诉人所签订，不予认可，因周继伟系海鹰运输公司监事，平常一直负责海鹰运输公司日常事务，且合同加盖有海鹰运输公司印章，周继伟签订合同系履行职务的行为，故对海鹰运输公司的该主张不予采纳。根据合同约定，乙方（王柏虎）每月出勤27天，每天工作8至10小时，乙方为甲方（海鹰运输公司）装矿石以每吨一元人民币计价，以恒亚水泥有限公司过磅单为基准，且为免税价。若甲方因不可预料的各种因素造成停产，不能保证乙方设备每月装矿石27天（每天约4820吨）。则按如下方式计算：（1）甲方每天向乙方每辆设备支付2407元人民币。（2）甲方以月租方式：以每辆设备每月65000元人民币计算租费。本案中，上诉人王柏虎的两台挖掘机自2014年9月初先后进入被上诉人海鹰运输公司工地，装运施工至2014年12月初停工，实际施工3个月，按照被上诉人提供的结算单计算，每台挖机每月工作量才是28000多吨，远远低于合同约定的最低工作量（每天约4820吨）。庭审中，被上诉人周继伟亦陈述厂里通知的是每台挖机每月不低于70000吨，合同约定的每月65000元是保底价，否则就没有挖机愿意干。结合周继伟与李伦国2015年4月5日签订的挖掘机租赁合同，该合同约定的租金标准为按月度、效益租赁，每吨按1.1元计算，每月不能低于捌万元整。从以上约定可以看出挖掘机租赁所采取的是一种在保底价的基础上按吨位计价的方式，就高不就低。上诉人王柏虎的两台挖机因不能归责于上诉人的原因停产，施工期间的工作量也远未达到合同约定的最低工作量，按照约定，应以最低保底价每月65000元计算租赁费。一审将合同中的该条约定认定为是惩罚性的违约条款，明显不符合客观实际和合同约定，证据采信不当。关于上诉人的挖机租赁费的计费期间问题，因上诉人的两台挖机自2014年9月初先后进入工地后，施工至2014年12月6日被上诉人海鹰公司通知停工，实际施工3个月，之后，上诉人的一台挖机因保养退出工地，另一台挖机一直停留在工地。因双方所签合同未约定租赁期限，根据合同法的相关规定，视为不定期租赁，当事人可随时解除合同，但应当在合理期限内通知。本案中，被上诉人海鹰运输公司在收到恒亚公司的停工通知后也向运输车队发出通知，上诉人作为装运矿石的挖机所有人，在运输车队停运矿石的情况下应当知道停产的消息，而其放任挖机闲置矿山，对其自行扩大的损失应由其自行承担不利后果，故对上诉人的两台挖掘机就以实际施工的3个月作为计算租赁费用的期间。依照合同约定，设备租赁一年以上的，拖运费由上诉人自行承担，一年以下的，拖运费由承租人承担，故对上诉人主张的20000元拖运费一审判由被上诉人海鹰运输公司承担正确。对上诉人主张的违约金应依合同约定按被上诉人欠付租赁费的20%予以计算。综上，原审认定部分事实不清，处理不当，应予改判，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持阿克塞县人民法院（2015）阿民初字第64号民事判决第二项，撤销该判决第一、三项；
二、被上诉人阿克塞海鹰运输有限公司支付上诉人王柏虎挖掘机租赁费260000元（65000元/月×2辆×3个月－130000元）、拖运费20000元、违约金52000元,合计332000元，限于本判决生效后三十日内付清；
三、驳回上诉人王柏虎的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17616元，由上诉人王柏虎承担13510元，被上诉人海鹰运输公司承担4106元；保全费4210元，由上诉人王柏虎承担；鉴定费8000元，由被上诉人海鹰运输公司承担；二审案件受理费17616元，由上诉人王柏虎承担13510元，被上诉人海鹰运输公司承担4106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺春辉
审 判 员 崔莉娟
代理审判员 胡国丽
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 赵国才