山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民再2号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：刘永军。
委托诉讼代理人：胡克壮，山东照岳律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：官伟岩。
委托诉讼代理人：张旺，山东诚功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：封代臣，山东诚功律师事务所实习律师。
申诉人刘永军因与被申诉人官伟岩房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2015）青民一终字第1446号民事判决，向山东省人民检察院申请监督。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监［2017］37000000097号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院作出（2017）鲁民抗135号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员张海青出庭履行职务。申诉人刘永军及其委托诉讼代理人胡克壮、被申诉人官伟岩的委托诉讼代理人张旺、封代臣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
山东省人民检察院抗诉认为：终审判决刘永军支付官伟岩已购房款20%的违约金即8万元，违反了双方约定，没有事实和法律依据。首先，依据双方合同约定，“…若甲方所作承诺与保证不实或不能按时办理产权过户等违约情形，乙方有权单方解除合同，甲方应当在合同解除后10日内无条件退还乙方已支付的全部款项的120%（包括房屋价款、转让补偿款、交易税费、装修费用等），并赔偿乙方因此产生的一切损失（包括办理房屋按揭等发生的相关费用、利息支出以及因房价上涨造成的损失等等）。”刘永军退还官伟岩已支付全部款项的120%，即额外支付20%的违约金，须具备两个前提条件：一是刘永军存在违约行为，二是合同解除。本案中，官伟岩没有行使合同解除权，而是要求继续履行合同。在合同未解除的情况下，不适用双方合同中的违约条款，刘永军不应当向官伟岩支付20%的已付购房款作为违约金。
其次，依据合同法第一百一十二条规定，在不符合适用双方在合同中约定的违约条款情形时，若刘永军确有违约行为，官伟岩可以要求刘永军在履行义务后继续承担赔偿损失的违约责任，并由官伟岩就此承担举证责任。本案中，官伟岩仅提出8万元违约金主张，对于遭受损失的事实未提交任何证据证实，其应承担举证不能的不利后果。综上，原判认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
申诉人刘永军称，首先，该合同的签订是迫于当时被申诉人是自己的直接领导，并非自己的真实意思表示。2014年4月申诉人曾多次要求被申诉人办理产权过户手续，但因被申诉人不具备购房资格、贷款未完全支付等原因未办理，因此未过户不可归咎于申诉人。其次，合同中的违约金条款是在被申诉人要求解除合同的前提下方可适用，但是一审、二审法院在要求申诉人继续履行合同的同时，要求申诉人按此条款支付违约金，系认定事实错误。最后，该合同的签订，使申诉人丧失了购买限价房和使用公积金贷款买房的资格，一、二审法院亦未考虑房价上涨这一情势变更的因素，判决支付违约金8万元更有违公平、公正的法律原则。
被申诉人官伟岩辩称，根据合同约定，在涉案房屋购买五年后具备市场交易许可时，申诉人应当无条件协助被申诉人办理过户手续。而申诉人以明示的方式表明不再履行合同，给被申诉人造成巨大的经济损失。申诉人应按照合同约定承担已付购房款20%即8万元的违约金。作为守约方，在要求违约方承担违约责任后，仍有权要求对方继续履行合同。本案中，官伟岩有权要求刘永军支付8万元的违约金后继续履行合同。一、二审判决正确，应予维持。
被申诉人官伟岩向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告于2008年4月25日签订的合同书合法有效；2、依法判令被告继续履行合同，与原告办理房屋过户手续；3、依法判令被告支付违约金80000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明，2008年4月25日，官伟岩（乙方）与刘永军（甲方）签订了合同书一份，上书：“甲乙双方一致同意，由甲方向乙方转让甲方拥有的青岛海尔集团有限公司以优惠价出售给甲方的壹套位于市南区延吉路临字198号。…作为受让该房屋的对价（转让补偿款），乙方应向给甲方支付转让款总计人民币伍万元整。…首付房款20万元由乙方实际承担，并以甲方名义支付；甲方负责按规定办理贷款。乙方负责在甲方办理贷款手续后，按月度向甲方支付购买房屋中产生的相关费用（即：贷款月支银行费用），直至在五年后本房产具备市场交易许可后，则贷款由甲方负责转乙方承接贷款（或乙方一次性支付房屋剩下的所有费用）。甲方应积极配合乙方完成有关手续。在五年后本房产具备市场交易许可后，乙方负责代甲方支付房屋购买的所有费用自动转为乙方向甲方购买房屋的费用。乙方付给甲方以上款项后，即无偿享有海尔集团公司给甲方的所有涉及该房的优惠政策，预交房款利息也由乙方享有。乙方在签订本合同并代为甲方支付首付房款（20万）后，则开始独占地、不受干涉地享有房屋的居住使用、出租等权利，同时需要承担本房屋有关物业管理、水电等有关费用。…若甲方所作承诺与保证不实或不能按时办理产权过户等违约情形，乙方有权单方解除合同，甲方应当在合同解除后10日内无条件退还乙方已支付的全部款项的120%（包括房屋价款、转让补偿款、交易税费、装修费用等），并赔偿乙方因此产生的一切损失（包括办理房屋按揭等发生的相关费用、利息支出以及因房价上涨造成的损失等等）。”
2008年5月1日，刘永军与青岛海尔房地产开发投资有限公司签订了房屋买卖合同，以506559.24元的价格购买了涉案房屋，其中贷款30万元，购买该房屋的首付款20万元为官伟岩所支付。
2008年5月12日，刘永军出具收条一份，上书：“收到由官伟岩代为支付的海尔房屋尾款及房屋地税费用壹万肆仟叁佰玖拾贰元陆角叁分人民币整。”
2008年12月20日，刘永军出具收条一份，上书：“收到海尔臻园房屋尾款9474.30元。”
庭审中，刘永军认可曾收到官伟岩5万元转让款，但在2014年10月8日已退还官伟岩2万元房屋转让款及2290元当期贷款。
刘永军购买涉案房屋以后按期偿还银行贷款，之后再由官伟岩将还款数额支付给刘永军。通过官伟岩提交的收条可以看出，自2008年7月至2014年10月双方一直通过此种方式支付房屋贷款。截止起诉之日，官伟岩总共支付了房款404706元（已退还官伟岩2万元房屋转让款及2290元银行还款额不计算在内）。
另查明，涉案房屋一直由官伟岩实际控制并按期交纳物业管理费，早先官伟岩将房屋租赁给他人，现在房屋处于空置状态。
一审法院认为，本案中的《合同书》是双方协商一致达成的协议，并不存在恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的情况。合同条款约定具体明确，官伟岩按照合同约定支付了刘永军房屋转让补偿款5万元及房屋首付款20万元，并按月支付刘永军的房屋贷款。同时，官伟岩按期交纳房屋的物业费并实际控制涉案房屋，本院综合考虑上述因素，认定双方2008年4月25日所签订的《合同书》合法有效，应当继续履行合同。考虑涉案房屋现仍有贷款未还清，不具备过户条件，因此本院对官伟岩该项诉讼请求不予支持。刘永军的行为确已构成违约，应按照合同中“…若甲方所作承诺与保证不实或不能按时办理产权过户等违约情形，乙方有权单方解除合同，甲方应当在合同解除后10日内无条件退还乙方已支付的全部款项的120%（包括房屋价款、转让补偿款、交易税费、装修费用等），并赔偿乙方因此产生的一切损失（包括办理房屋按揭等发生的相关费用、利息支出以及因房价上涨造成的损失等等）”的条款，由刘永军支付官伟岩已付购房款20%的违约金。因官伟岩实际已付购房款40多万元，因此官伟岩主张刘永军支付违约金8万元应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：一、官伟岩与刘永军于2008年4月25日签订的《合同书》合法有效，刘永军应按照合同书的约定继续履行合同；二、刘永军于判决生效之日十日内支付官伟岩违约金8万元；三、驳回官伟岩其他诉讼请求。案件受理费13500元，保全费4970元，由被告刘永军负担，因上述费用原告已预交，被告刘永军于判决生效之日十日内支付官伟岩18470元。
刘永军不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10992号民事判决书第二项；2、依法改判；3、诉讼费用由被上诉人承担。
二审期间，刘永军提交官伟岩位于青岛市李沧区京口路100号7号楼2单元1101户房产登记信息，以证明官伟岩曾经以自己的名义买过一套海尔公司的福利房，因为没有资格再买限价房，所以官伟岩用刘永军的名义购买涉案争议房屋。官伟岩质证称：对证据的真实性没有异议，但是该套房屋购买时间在本案争议房屋购买之后，2008年时因为官伟岩工作没有满10年，不符合购买条件，2009年官伟岩工作满10年后才买的上述1101户房屋，但该房屋是否是海尔公司福利房，从证据中看不出来。
二审另查明，双方当事人在二审期间当庭确认：官伟岩曾分两次支付刘永军房屋转让补偿款3万元，刘永军于2014年10月8日退回官伟岩2万元，即刘永军实际收到官伟岩房屋转让补偿款1万元。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
二审认为，刘永军将其所购涉案争议房屋转让给官伟岩，其行为不违反法律以及行政法规的强制性规定，故一审认定双方于2008年4月25日签订的《合同书》合法有效并无不当，双方应按照诚实信用的原则全面履行其合同义务。但在双方合同履行过程中，刘永军于2014年10月8日退还官伟岩依约支付的2万元房屋转让补偿款及2290元当期还贷款，系以实际行为明确表示其不再继续履行合同义务，此举与其在合同中的承诺相悖，其行为已构成违约，故一审判决其继续履行合同义务亦无不当。刘永军违约应承担相应的违约责任，在守约方官伟岩不主张解除合同的情况下，一审参照合同违约条款的约定，根据官伟岩实际已付购房款40余万元的实际情况，判决刘永军支付官伟岩已付购房款20%的违约金即8万元，也无不当。刘永军上诉称其行为不构成违约故不应支付官伟岩违约金，因无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人刘永军负担。
再审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：刘永军是否应当承担人民币8万元的违约责任。
首先，刘永军与官伟岩于2008年4月25日签订的合同书，是双方经协商一致自愿达成的协议，该协议不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效，双方应当共同遵守，依约履行。
其次，合同的违约条款约定：“……甲方所作承诺与保证不实或不能按时办理产权过户等违约情形，乙方有权单方解除合同，甲方应当在合同解除后10日内无条件退还乙方已支付的全部款项的120%（包括房屋价款、转让补偿款、交易税费、装修费用等），并赔偿乙方因此产生的一切损失（包括办理房屋按揭等发生的相关费用、利息支出以及因房价上涨造成的损失等等）。”经查，刘永军虽然在2014年10月8日退还了官伟岩2万元房屋转让款及2290元当期贷款，但官伟岩并没有行使合同解除权，而是要求继续履行合同。在合同未解除的情况下，判决刘永军承担人民币8万元的违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）青民一终字第1446号民事判决；
二、维持青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10992号民事判决第一项；
三、撤销青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10992号民事判决书第二、三项；
四、驳回被申诉人官伟岩的其他诉讼请求。
一审案件受理费13500元、保全费4970元，共计18470元，由申诉人刘永军负担9235元，被申诉人官伟岩负担9235元。二审案件受理费1800元，由被申诉人官伟岩负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛维红
审判员 张 锐
审判员 刘述明
二〇一八年一月三十一日
书记员 张 强
书记员 司文雯