山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第154号
上诉人（原审被告）：江苏国丰建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市盐都区西区中小企业创业园2-C-3。
法定代表人：刘友忠，董事长。
委托代理人：丁璐，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：临沂永固勘察建设工程有限公司。住所地：山东省临沂市解放路***号金润大厦*楼。
法定代表人：解孝信，总经理。
委托代理人：孙传照，山东铭星律师事务所律师。
原审被告：枣庄锐龙建设投资发展有限公司。
法定代表人：王林，董事长。
上诉人江苏国丰建设集团有限公司（以下简称“江苏国丰公司”）与被上诉人临沂永固勘察建设工程有限公司（以下简称“临沂永固公司”）、原审被告枣庄锐龙建设投资发展有限公司（以下
简称“枣庄锐龙公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一初字第l0号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏国丰公司的委托代理人丁璐，被上诉人临沂永固公司法定代表人解孝信、委托代理人孙传照到庭参加诉讼。原审被告枣庄锐龙公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2009年12月20日，原告临沂永固公司（丙方）与被告枣庄锐龙公司（甲方）、被告江苏国丰公司（乙方）签订《止水桩支护施工合同》。合同主要内容为：一、丙方承包临沂市九曲广场小区基坑止水桩支护工程，承包内容：丙方承担本工程基坑止水支护设计和施工任务，不包括乙方（总承包单位）基础施工过程中的基坑雨、明水排水工程；二、取费标准及费用结算办法：本工程按固定总价方式承包，合同总价为290万元（丙方开据330万元的税票）；三、工期暂定为60天；四、工程质量标准和保修要求：丙方支护施工结束退场前书面提出申请，乙方应在收到申请后2日内组织甲乙丙三方进行验收，若没有经过验收，乙方开始土建基础工程施工，地下施工则视为支护工程验收合格；五、工程款支付方式：（一）2009年不付款，（二）2010年跟甲方付款同步（±0．00上一层封顶，工程款付清）；六、三方责任：甲方负责监督乙丙双方合同的执行，监督乙方及时拨付给丙方工程款，若乙方付款不及时，甲方承担代付责任；甲方负责三通一平；七、违约责任：乙方不按合同付款造成施工期间停工待料时，乙方应承担丙方的设备停滞费用、人员窝工费和工期拖延责任；工程结束后乙方若不按合同付款时，乙方应支付滞纳金（每天付0.3％滞纳金），剩余工程款由甲方直接拨付丙方，乙方配合办理中间手续。
2010年3月19日，被告枣庄锐龙公司出具《关于基坑止水桩承包合同的说明》，内容为：“江苏国丰集团与临沂永固基础工程有限公司签订的‘海诺滨江’项目基坑止水桩支护承包合同中，总价为叁佰叁拾万元整（￥330万元整）包括税金。我方予以认可此价，在最终决算时入进工作量。”
合同签订后，临沂永固公司于2010年1月8日施工，同年5月20日竣工。2010年5月29日，临沂永固公司给江苏国丰公司出具完工证明一份，内容为：“由我公司施工的临沂市九曲广场小区海诺滨江项目高压旋止水桩工程于2010年1月8日开工，至2010年5月20日竣工，工程符合合同及规范要求，现已完工，请予接收。”江苏国丰公司项目部负责人倪清伍在该证明上签字确认。2010年6月6日，江苏国丰公司进行挖土工程作业，10月中旬，±0.00上一层封顶。庭审中，临沂永固公司承认被告的施工尚有一小部分未达到正负零以上。由于枣庄锐龙公司有关工程手续不全，2010年10月31日被政府勒令停工至今。
2010年4月，临沂永固公司制作《临沂市九曲广场小区止水桩支护工程平整场地及甲、乙双方没有协调好关系导致施工单位窝工、设备停滞费用的实际情况汇报》，送达江苏国丰公司，临沂永固公司在该汇报中认为，由于在施工过程中，工地达不到三通一平的施工要求、被告未能协调好周边的社会关系、被告没有书面提供放线导线点及高程致使临沂永固公司无法测放桩位等原因，造成临沂永固公司设备停滞、人员窝工，共给临沂永固公司造成经济损失139980元。被告对此未予答复。
2013年5月12日，江苏国丰公司项目部负责人倪清伍出具证明，内容为：“我叫倪清伍，是江苏国丰公司驻临沂市九曲广场小区工程项目现场责人，这个工程的基坑止水桩支护工程由临沂永固公司承建，2010年5月20日止水桩支护工程竣工，我公司于2010年6月6日进行了土建基础工程的施工。2010年10月中旬B、C两栋楼±0.00上一层封顶，由于甲方枣庄锐龙公司有关工程手续不全，2010年10月31日整个工程被政府勒令停工，在施工过程中，因为现场没有达到‘三通一平’的施工要求，给临沂永固公司造成部分损失，2010年4月下旬，临沂永固公司送给我一份临沂市九曲广场小区窝工，设备停滞费用的情况汇报，特此证明。证明人倪清伍2013年5月12日。”江苏国丰公司对证据的真实性提出异议，但不申请鉴定。
另查明，2009年11月30日，“临沂永固基础工程有限公司”更名为“临沂永固勘察建设工程有限公司”。
临沂永固公司的诉讼请求为：判令被告向临沂永固公司支付工程款290万元及违约金50万元，赔偿因窝工、设备停滞给临沂永固公司造成的损失139980元。
上述事实，有当事人陈述、证人证言、《止水桩支护施工合同》、完工证明、关于基坑止水桩承包合同的说明及补充协议、企业变更情况等证据证实，均已收录在卷。
原审认为，原告临沂永固公司与被告枣庄锐龙公司、江苏国丰公司签订《止水桩支护施工合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效，当事人应当全面适当履行合同。关于工程价款问题。根据合同约定，涉案工程采取固定价，工程总价款为290万元。关于支付工程款和违约问题。合同约定，2010年，江苏国丰公司施工至±0.00上一层封顶时，工程款付清。由于被告原因，建筑工程停工至今，江苏国丰公司的施工尚未全部达到±0.00上一层封顶，三方约定的支付工程款的条件由于两被告原因未能成就，两被告在合理期限内不能成就付款条件，违背了诚实信用原则，临沂永固公司请求支付工程款，原审法院予以支持。三方在合同中同时约定，枣庄锐龙公司监督江苏国丰公司拨付给临沂永固公司工程款，若江苏国丰公司付款不及时，枣庄锐龙公司承担代付责任。根据该约定，江苏国丰公司首先应当承担付款义务，在其不能付款情况下，枣庄锐龙公司应承担连带责任。临沂永固公司主张给付工程款，被告在合理期限内未予给付，应当承担违约责任。三方约定违约金为0.3％／每天，临沂永固公司要求赔偿的违约金为50万元，至本判决确定履行之日，被告应支付的违约金超过临沂永固公司的诉讼请求。因此，原审法院对临沂永固公司50万元违约金的请求予以确认。关于质量问题。临沂永固公司施工完毕后，提出验收申请，送达被告江苏国丰公司，但被告未予验收。江苏国丰公司已进行基础工程施工。根据三方约定，若没有经过验收，江苏国丰公司开始土建基础工程施工，地下施工则视为支护工程验收合格。因此，江苏国丰公司提出临沂永固公司施工的工程存在质量问题，无证据支持，原审不予采信。关于临沂永固公司要求被告赔偿损失的问题。根据合同约定，枣庄锐龙公司承担“三通一平”义务。但枣庄锐龙公司并未履行该义务，而是由临沂永固公司承担了“三通一平”的施工，并支出相关费用。为此，临沂永固公司提交了江苏国丰公司涉案工程的负责人倪清伍的证明，证实被告在施工过程中未达到“三通一平”的施工要求，给临沂永固公司造成损失。倪清伍也承认临沂永固公司将损失费用证据送给本人。江苏国丰公司虽对倪清伍签字的真实性提出异议，但不要求鉴定，因此，对倪清伍证明的真实性及内容，原审法院予以认定和采信。倪清伍的证明与临沂永固公司所提交的损失证据相互印证，原审法院确认临沂永固公司因枣庄锐龙公司未履行“三通一平”义务而造成窝工、设备停滞的损失为139980元。
综上，被告欠临沂永固公司工程款为290万元，被告应赔偿临沂永固公司违约金为50万元，赔偿临沂永固公司的损失为139980元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决：一、被告江苏国丰公司于本判决生效后十日内支付原告临沂永固公司工程款290万元；二、被告江苏国丰公司于本判决生效后十日内支付原告临沂永固公司工程款违约金50万元；三、被告江苏国丰公司于本判决生效后十日内赔偿原告临沂永固公司经济损失139980元；四、被告枣庄锐龙公司对被告江苏国丰公司的给付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35120元，诉讼保全费5000元，由被告江苏国丰公司、枣庄锐龙公司负担。
江苏国丰公司不服原审判决上诉称：一、原审判决上诉人江苏国丰公司直接承担欠款责任违背合同约定。根据当事人意思自治原则，在不违背法律强制性规定的情况下，当事人约定的效力高于法律规定的效力。在本案中，三方明确约定发包人付款给江苏国丰公司时，江苏国丰公司同时付款给承包人；工程结束后江苏国丰公司若未按合同约定付款，剩余工程款由发包人直接拨付给承包人，江苏国丰公司配合办理中间手续。但临沂永固公司视合同约定于不顾，在相当长时间内未向应承担付款义务的发包人主张权利，反而向江苏国丰公司主张权利，明显违背合同约定，法院应对临沂永固公司主张的工程款不予支持。二、临沂永固公司关于赔偿损失的理由自相矛盾、无事实和法律依据。其一，临沂永固公司主张损失并未向法庭提供原始证据予以证实，在有争议的情况下，临沂永固公司亦未依法申请鉴定，且九曲广场小区工程的项目负责人为程玉利（时任临沂公司负责人）而并非倪清伍，倪清伍并非项目负责人而且未经授权，其行为对江苏国丰公司不具有法律效力，其所谓的“情况汇报”不能作为证明损失的证据，原审判决江苏国丰公司承担赔偿责任证据不足。其二，根据合同约定，枣庄锐龙公司应承担“三通一平”义务，即使因施工现场未达到“三通一平”的施工条件给临沂永固公司造成损失，亦应由义务人承担责任，原审判决江苏国丰公司承担该责任明显与法不符。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，驳回临沂永固公司的诉讼请求。本案的诉讼费由临沂永固公司负担。
临沂永固公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，判决上诉人江苏国丰公司及原审被告枣庄锐龙公司承担付款责任有事实依据，符合法律规定。上诉人江苏国丰公司关于临沂永固公司应向发包人主张权利、向江苏国丰公司主张权利违背合同约定的上诉理由是对合同约定和法律规定的曲解。临沂永固公司于2O09年12月20日与江苏国丰公司及枣庄锐龙公司签订《止水桩支护施工合同》，对三方的权利义务作了明确约定，枣庄锐龙公司又于2010年3月19日以《关于基坑止水桩承包合同的说明》对临沂永固公司的工程量及价款进行了确认。由此可知，江苏国丰公司作为该施工合同的转包方，负有按合同约定支付工程款的义务，而枣庄锐龙公司的付款承诺，是给予临沂永固公司的付款保障，是江苏国丰公司不按约定付款的一种救济手段，该约定并不是免除了江苏国丰公司的付款义务，且该约定不违反法律规定，因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、原审判决认定江苏国丰公司应赔偿临沂永固公司损失，事实清楚，证据确实充分。江苏国丰公司关于临沂永固公司赔偿损失的理由自相矛盾、无事实和法律依据的上诉理由显属无视本案事实。1、施工合同签订后，临沂永固公司即按合同约定进场施工，但施工过程中，因江苏国丰公司的原因，使临沂永固公司不能正常施工，出现停工、窝工等情况，导致设备费用、人工费用等损失，对于该损失，临沂永固公司于2010年4月向江苏国丰公司送达《临沂市九曲广场小区止水桩支护工程平整场地及甲、乙双方没有协调好关系导致施工单位窝工、设备停滞费用的实际情况汇报》，并由江苏国丰公司的该项目部负责人倪清伍签收，原审期间，倪清伍对该问题出具书面证明予以证实，因此，因江苏国丰公司的原因给临沂永固公司造成的该项损失事实清楚，数额明确。2、关于倪清伍的行为效力问题，江苏国丰公司关于涉案项目的负责人为程玉利，倪清伍未经授权的观点显然是江苏国丰公司选择性的单方陈述。临沂永固公司认为，该施工合同签署时，作为江苏国丰公司的代表在施工合同中签名的人为倪清伍，在施工现场进行管理、组织、调度的人也是倪清伍，因此，临沂永固公司有理由相信倪清伍即是江苏国丰公司的工地负责人，临沂永固公司有请求当然应该向倪清伍提出。对于江苏国丰公司关于其工地负责人是程玉利主张，仅为江苏国丰公司的单方陈述，且系其内部管理问题，责任和后果不能及于临沂永固公司。三、关于本案违约金数额问题。临沂永固公司认为，本案违约金数额过低，应予以调整。本案提起诉讼时，临沂永固公司已充分注意到了合同中的违约条款，并在起诉时主张了违约责任。但临沂永固公司考虑到江苏国丰公司的实际经营情况，本着尽快解决问题的态度，只主张了部分违约责任，但临沂永固公司并未放弃审理期间、判决履行期间及江苏国丰公司迟延履行期间的违约责任。原审审理过程中，江苏国丰公司采取种种程序性措施及其他手段，拖延审判过程，且枣庄锐龙公司在原审期间送达不到传票，每个诉讼程序都需公告送达，致使该案迟迟未能审结。至一审判决书作出时，江苏国丰公司的违约金数额已远远超出临沂永固公司请求的数额，如仍按一审判决进行违约处理，则对临沂永固公司明显不公平。因此，请求二审法院充分考虑这一情况，对违约金予以调整。综上，江苏国丰公司的上诉请求无事实基础，无法律依据，请二审法院予以驳回。
枣庄锐龙公司未答辩。
二审查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是：原审判决上诉人江苏国丰公司支付被上诉人临沂永固公司工程款、赔偿被上诉人临沂永固公司经济损失是否正确。涉案合同虽然约定江苏国丰公司的付款与枣庄锐龙公司的付款同步；若江苏国丰公司付款不及时，枣庄锐龙公司承担代付责任；工程结束后江苏国丰公司若不能按照合同约定付款，剩余工程款由枣庄锐龙公司直接拨付给临沂永固公司，江苏国丰公司只配合办理中间手续。但是，由于涉案项目是由江苏国丰公司直接分包给临沂永固公司的，双方之间存在直接的权利义务关系，根据涉案合同约定，江苏国丰公司负有依约向临沂永固公司支付工程款的义务，枣庄锐龙公司只有在江苏国丰公司不能付款的情况下，才有直接向临沂永固公司给付工程款的义务，且不论枣庄锐龙公司有没有依照其与江苏国丰公司的约定向江苏国丰公司支付工程款，都不能免除江苏国丰公司应首先向临沂永固公司支付工程款的义务。因此，原审判决上诉人江苏国丰公司支付被上诉人临沂永固公司工程款是正确的。同理，原审判决上诉人江苏国丰公司赔偿被上诉人临沂永固公司经济损失也是正确的。因倪清伍出具的证明能够证实临沂永固公司存在139980元经济损失，倪清伍是江苏国丰公司涉案工程的负责人；一审期间，江苏国丰公司对倪清伍的身份未提异议，二审期间，江苏国丰公司虽对倪清伍的身份提出异议，但未提交证据予以证实。因此，原审法院对倪清伍出具证明予以采信，并据此对临沂永固公司主张的损失予以确认具有事实依据，是正确的。另外，临沂永固公司关于本案违约金数额应予调增的问题，属于原审原告二审新增加的诉讼请求，江苏国丰公司不认可，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35120元，由上诉人江苏国丰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 任 楷