吉林省白山市江源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）江刑重字第47号
公诉机关吉林省白山市江源区人民检察院。
被告人于某，男，汉族，1978年6月28日出生，中专文化，系白山市江源区社会保险局农保科科长。户籍所在地及居住地：吉林省白山市。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月28日被江源区人民检察院决定刑事拘留，2014年4月10日被江源区人民检察院决定取保候审，2014年7月23日被本院决定取保候审。
辩护人蒋某某，吉林连星律师事务所律师。
辩护人解某某，吉林连星律师事务所律师。
被告人宫某某，男，汉族，1960年9月25日出生，高中文化，系湾沟林业局经营部副主任。户籍所在地及居住地：吉林省白山市。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月28日被江源区人民检察院决定刑事拘留，2014年4月10日被江源区人民检察院决定取保候审，2014年7月23日被本院决定取保候审。
吉林省白山市江源区人民检察院以白江检公诉刑诉（2014）61号起诉书指控被告人于某、宫某某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2014年11月24日作出判决，判处于某有期徒刑一年九个月，缓刑二年；判处宫某某有期徒刑一年九个月，缓刑二年。宣判后，于某不服，向白山市中级人民法院提起上诉。白山市中级人民法院以部分事实不清，证据不足为由，于2015年2月3日将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭于2015年4月28日、2015年7月10日公开开庭审理了本案，江源区人民检察院指派检察员姜全喜、代理检察员周军霞出庭支持公诉，被告人于某及其辩护人蒋某某、解某某、被告人宫某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省白山市江源区人民检察院起诉书指控：被告人于某利用其担任江源区社会保险有限公司（现江源区社会保险局）综合业务科副科长（主持工作）的职务便利，于2004年8月至2005年10月间，与湾沟林业局经营部工作人员宫某某合谋，由宫某某为其父亲于某甲编造湾沟林业局的虚假劳动合同，按于某的要求将此劳动合同期限签订为2000年3月10日至2010年12月31日，并将于某甲通过湾沟林业局报至江源区社会保险局管理的养老保险金账户中。2005年6月由宫某某在湾沟林业局为其父亲于某甲办理了病退的相关手续，于某负责退休审批表在区社保局的审批盖章。于某甲于2005年7月开始享受病退养老金。于某分别于2005年10月10日、10月26日在社保基金专户中从湾沟林业局上缴的养老金中为其父亲于某甲补缴了原浑江火柴厂欠缴的养老金共计11148.50元。于某甲从2005年7月正式领取退休养老金，截止到2014年3月，于某甲共享受病退养老金105645.30元。2005年8月1日，于某甲和原浑江火柴厂解除了劳动合同，并一次性领取了经济补偿金12480元。
吉林省白山市江源区人民检察院指控上述事实所列举的证据有：1、被告人于某、宫某某的供述和辩解；2、证人耿某某、于某甲、于某乙、刘某某、梁某某、叶某某证言；3、记账凭证、往来结算专用票据、转账支票存根、国有企业解除劳动关系证明书存根、证明、个人社保信息明细、个人补缴单据、缴费及待遇发放明细、退休审批表、劳动合同、劳动鉴定表、欠保险费明细表、会计凭证、记账凭证、出院证明、工作简历、任职文件、身份证复印件、法人证书、组织机构代码证、养老保险有关文件、案件来源和到案经过、侦查机关补查说明、湾沟林业局证明等。
吉林省白山市江源区人民检察院认为，被告人于某、宫某某利用职务上的便利，采取欺骗手段，骗取养老保险金及国家退休养老金共计人民币116793.80元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人于某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：于某求助宫某某在湾沟林业局为其父亲找份工作，宫某某经请示局长同意办理，由于无岗位就靠挂在湾沟林业局，湾沟林业局为于某甲缴纳了7929.06元的保险金，个人承担的养老金于某甲已缴纳，然后正常办理退休，所以于某贪污的犯罪数额应为7929.06元。于某积极返还赃款，系初次犯罪，建议对其免予刑事处罚。并出示1、工人调转商调信，证实于某甲办理了相关调转手续；2、湾沟林业局证明，证实于某甲的工人调转商调信是湾沟林业局于2005年8月30日出具的，上面的公章及内容是真实的。2005年湾沟林业局业务分工，经营部系林业局的综合部门，荣某某不了解于某甲情况；3、于某乙出具的证明，证实2004
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2005年其系湾沟林业局副局长，主管经营，其同意于某甲调入湾沟林业局。4、社保缴费票据，证实于某甲个人缴纳保险金3219.44元。5、劳社部发（1999）8号文件，证实企业职工年满50周岁可以办理病退。
被告人宫某某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，自愿认罪。
本院经审理查明：2004年8月至2007年2月被告人于某任江源县社会保险公司（现江源区社会保险事业管理局，简称“江源区社保局”）综合业务科副科长（主持工作），负责征缴养老金等工作。2004年至2005年被告人宫某某任湾沟林业局经营部职员，负责人力资源管理工作，其中包括职工养老保险、人员调动、职工退休申报等工作。2004年8月至2005年10月期间，被告人于某利用其管理湾沟林业局养老金账户的职务便利，与宫某某合谋，由宫某某为于某父亲于某甲编造湾沟林业局的虚假劳动合同，宫某某按于某的要求将该劳动合同期限签订为2000年3月10日至2010年12月31日。宫某某将于某甲通过湾沟林业局申报至江源区社保局管理的养老保险金账户中。于某分别于2005年10月10日、10月26日在社保基金专户中从湾沟林业局上缴的养老金中为其父亲于某甲补缴了原浑江火柴厂欠缴的由单位承担的养老金共计7929.06元（11148.50元-3219.44元）。案发后，于某家属已向江源区人民检察院全部退赃。
上述事实，有经庭审中举证、质证的下列证据予以证实：
1、记账凭证、往来结算专用票据、转账支票存根，证实江源区财政局于2005年7月30日拨付火柴厂3050190元。
2、国有企业解除（终止）劳动关系证明书存根，证实于某甲于2003年12月30日与国企火柴厂解除劳动关系，应领取经济补偿金12480元。签收日期为2005年8月1日。
3、国有企业妥善处理下岗职工劳动关系人员情况明细表，证实于某甲从白山市火柴厂买断，应领取经济补偿金12480元。
4、江源区经济局关于火柴厂留守人员情况说明，证实白山市火柴厂原隶属于江源县经济局，2002年进入破产程序，2005年纳入国有试点并轨企业，企业进入破产程序后，由原企业尹厂长、车间主任于某甲、财务人员王某等人员留守，主要负责原火柴厂职工档案保管及职工分类的统计工作。
5、江源区社保局出具的关于湾沟林业局退休职工于某甲同志增、减变化报表的说明，证实经江源区社保局档案中心工作人员未查找到湾沟林业局退休职工于某甲同志增、减变化报表。
6、湾沟林业局经营部出具的证明，证实于某甲于2005年在湾沟林业局办理病退，此人在湾沟林业局无工作关系和工资关系，如何办理的病退湾沟林业局不清楚，由经办人负责。经查找湾沟林业局档案室保管的2005年度工人调转的档案，无于某甲工人调转商调信。
7、于某甲在江源区社保局缴纳养老金的个人社保信息明细表，证实2005年10月10日、2005年10月26日，于某甲社保基金专户中，由欠缴状态变为实缴状态，实缴金额分别为9288.50元和1860元，共计11148.50元。
8、个人补缴单据，证实2005年10月10日由于某经办为于某甲在白山市星光火柴有限公司的账户内补缴1996年10月至2004年12月欠缴的养老保险金9288.50元。
9、江源区社保局出具的证明，证实2005年10月10日于某操作了于某甲养老保险缴费记录，由欠费状态变为实缴状态。实缴款项来源是否从湾沟林业局划入尚不明确。
10、于某甲养老保险缴费明细及待遇发放明细，证实湾沟林业局为于某甲缴纳的保险金数额为11148.50元。于某甲从2005年7月至2014年3月，共领取养老金103635.30元。
11、江源区社保局关于白山市火柴厂缴纳养老保险金的情况说明及相关票据，证实由白山市火柴厂单位缴来养老保险金的时间分别是1998年2月18日、4月24日、6月24日、6月30日、8月24日、12月1日、1999年10月20日、2000年8月8日、8月24日、9月25日、11月3日、2001年1月11日、3月26日、4月5日、4月27日、6月4日、6月5日、6月29日、7月2日、2004年12月21日。
12、并轨试点企业欠保险费明细表、会计凭证、记账凭证，证实江源区财政局于2005年12月为火柴厂等并轨试点企业拨付社保资金及缴纳社会保险费用。
13、个人社保信息明细，证实火柴厂买断人员补缴养老保险金的时间均在2006年。
14、退休审批表、湾沟林业局劳动合同书、劳动鉴定表，证实宫某某为于某甲编造湾沟林业局的虚假劳动合同以及办理病退的相关手续（退休审批表、劳动鉴定表）。
15、医院出院证，证实于某甲因患有精神分裂症于1998年4月8日至5月29日在白山市神经精神病医院住院治疗。
16、于某的工作简历和任职文件，证实于某于2004年8月-2007年2月担任江源县社会保险公司综合业务科副主任，主持工作，现任农保科科长，属于国家工作人员。
17、宫某某任职文件、证明，证实宫某某于2004年-2005年任湾沟林业局经营部职员，负责人力资源管理工作。2012年2月14日任湾沟林业局经营部副主任。
18、湾沟林业局（2004）5号文件、（2005）2号文件，证实副局长于某乙主管劳资工作情况。
19、于某、宫某某身份证复印件，证实于某、宫某某已达到完全刑事责任年龄。
20、江源区社保局事业单位法人证书、组织机构代码证，证实江源区社保局属事业法人。
21、江源区社保局证明，证实2005年该局名称为江源区社会保险公司，属事业单位，现名称为江源区社保局。
22、企业法人营业执照复印件，证实湾沟林业局系国有企业。
23、劳社部发（1998）8号文件，证实企业职工因病可以提前退休，养老金按《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发（1997）26号）规定的办法计发。
24、劳社部发（2001）20号文件、吉人社工字（2009）11号文件，证实国家规定与用人单位解除劳动关系的职工可以办理退职。国有改制企业解除劳动关系人员可以申请病退鉴定。
25、江源区社保局出具的说明，证实湾沟林业局退休职工于某甲于2005年6月退休，退休时待遇计算方法是按照吉政发（2004）28号文件执行及具体计算方法。
26、江源区人民检察院扣押财产告知书，证实江源区人民检察院扣押于某115000元，指定专门银行账户保管。
27、现金存款凭证，证实陈某（于某妻子）于2014年4月10日向江源区人民检察院上缴赃款115000元。
28、案件来源及到案经过，证实被告人于某、宫某某涉嫌贪污一案，由江源区人民检察院自侦发现，经初查，该院于2014年3月27日传唤于某、宫某某到案，并采取强制措施。
29、江源区人民检察院补查说明，证实于某、宫某某是被江源区人民检察院反贪局侦查人员分别到其二人单位将其二人带到江源区人民检察院。办案人员到湾沟林业局档案馆专门查找关于于某甲工作关系的档案资料，未找到任何跟于某甲有关系的档案材料，没有发现于某甲工作调转的商调信存根，于某提供的于某甲工人调转商调信的来源不清，商调信中的第五项无具体内容，属于无效的信函。2015年10月10日于某甲社保账户已缴社保费的来源，江源区社保局已经出具了证据证实2005年10月10日原白山市火柴厂账户没有资金，所以于某甲账户此时缴纳社保费的来源不是原白山市火柴厂，根据于某、宫某某供述，可以证实2005年10月10日于某甲社保账户缴纳社保费的来源是湾沟林业局。
30、证人耿某某证言，证实我于2004年任江源区社保局社会化管理科科长，社会化管理科的职能是经办参保职工退休工作。于某甲从浑江火柴厂到湾沟林业局的过程不是我科室审查的重点，重点是审查劳鉴结论和年龄，符合病退条件的就给批了。调转的审批在综合业务科审核，于某时任综合业务科科长，业务包括在职参保期间的所有业务，具体包括核定单位缴费金额、企业参保人员的增减、在职死亡个人账户清算等。于某甲退休档案中的退休审批表的社保公司公章是我盖上去的，不是于某找我盖的，是经审批合格后正常履行程序盖的。我任社会化管理科科长期间，国家不允许解除劳动关系的个人办理病退。根据吉人社工字（2009）11号实施意见规定，应该是从2009年2月20日以后才可以办理。
31、证人于某甲证言，证实我是于某的父亲。1972-2005年我在原国有企业浑江火柴厂工作。火柴厂买断工龄是2004年7月左右填表，到2005年8月正式买断的，买断后与火柴厂没有任何关系。2005年6月我在湾沟林业局办理了病退。我在火柴厂买断期间就想去湾沟林业局上班，在这期间我犯病了，当时湾沟林业局正在办理病退，我就一起作了劳动鉴定病退了。我儿子当时在江源区社保局综合业务科工作，在火柴厂买断的时候我就跟他说给我找个地方上班，我儿子就给我办到湾沟林业局，具体都是我儿子办理的，劳动合同书上于某甲的名字不是我签的，都是宫某某给办的。我在湾沟林业局没有工作和工资关系。
32、证人于某乙证言，证实我于1998-2006年末担任湾沟林业局副局长。2004年我分管经营部的部分业务，宫某某在经营部负责劳资工作。于某是在江源区社保局管我们局户的，宫某某是管我们局劳资的，他们之间有工作往来。在2004年或2005年，宫某某找到我，跟我说社保局于某的父亲单位面临破产，想调入我们单位工作，当时我考虑社保局和我们单位的关系，再就是于某是管我们局户的，为了方便我们以后的工作，我就同意了。调入手续都有哪些我不清楚，都是宫某某办的。正常调入手续应该有原单位的调令、职工档案、湾沟林业局的接收手续等。我没有在书面调转手续上签过字。于某父亲的劳动合同我没见过，劳动合同如何签订的我不清楚。我没有授意宫某某如何与于某父亲签订劳动合同。
33、证人刘某某证言，证实1997-2007年我任江源区社保局副经理，分管养老保险业务。在2004年企业并轨改制期间，对改制企业中因病或非因公丧失劳动能力的职工，没有能力继续缴纳养老保险费的，养老保险问题解决的办法政府还没有明确规定，政府只给发放了一定金额的经济补偿金。改制企业的职工在劳动关系没有解除或终止之前，有新的单位录用的，职工的养老保险费在原企业欠费的，缴纳欠费额达50%的，个人应承担的部分全部缴齐的，可以把养老保险关系转到新的录用单位，录用单位需要填报人员增减变化表，由新的单位接续养老保险。对改制企业中已经进入企业再就业服务中心的职工，在改制期间找到新的单位的，养老保险关系转入新单位的条件也是应当把企业欠缴的养老保险补缴50%后才能办理调转，个人欠费部分应补齐，可以在新的单位接续养老保险。
34、证人梁某某证言，证实我从2010年7月至今在社保局档案管理中心任主任，侦查机关多次要求我们提供于某甲调转商调信，我们科室经多次查找，未找到于某甲的调转商调信。2014年末，于某和我说领导安排他查找于某甲商调信，我安排科室工作人员领于某及其科室人员到我们档案室去找这个商调信，当时于某让我们档案室的人员在门口等着，他们进里面找，过了很长时间，于某科室人员拿着业务卷到我办公室和我说找到了，之后我给于某科室人员把商调信复印了一张。
35、证人叶某某证言，证实我在湾沟林业局经营部任副主任，应该是2015年5月份，一个姓解的律师拿着商调信找我，我给出具了证明，因为我保管公章，所以我在证明中出具了公章是真实的内容，因为我问以前的主管领导杨局长有没有于某甲这个人，杨局长说是有这个人，我就出具了内容是真实的证明。该商调信应该盖林业局的公章，而不是已经盖的调配专用章。此商调信有缺陷，当时我也没有仔细看，是否真实我也不敢下定论。如果我当时仔细看商调信，我就不会出具证明上的内容了。
36、被告人于某供述与辩解，证实2004-2005年我在江源区社保局综合业务科担任副科长，主持工作，负责征缴养老金、失业金。湾沟林业局养老金账户归我科室管。我父亲于某甲所在的浑江火柴厂停产后，我父亲打零工，后来在火柴厂买断。2004年我和湾沟林业局劳资处工作人员宫某某联系给我父亲在湾沟林业局找个活干，宫某某答应了。由于我父亲有病没有去上班，也没有开过工资。后来由宫某某在湾沟林业局为我父亲办理了病退。在湾沟林业局退休的原因是可以让湾林全额补缴于某甲欠缴的养老金。湾沟林业局于2005年10月10日补缴费用后，我父亲账户包括以前欠缴的都显示已缴纳，是我利用科长身份操作的，具体金额从社保的实缴信息中能查到。宫某某负责办理湾沟林业局方面的手续，我负责办理社保这边的手续，湾沟林业局的养老保险人员增加手续由我审核，退休审批表社保局盖章由我负责，因为这块业务归我管通过我操作社保系统把我父亲从火柴厂调到湾沟林业局。我是检察院工作人员到我单位找我到案的，然后对我进行讯问。
37、被告人宫某某供述与辩解，证实1995年至今，我负责管理湾沟林业局的劳动工资、养老保险、职工退休申报审批等工作。2004年于某跟我联系想把于某甲调入湾沟林业局，并且其目的就是为了让林业局给缴纳社保，并在林业局办理病退退休，关于调入的事我请示了主管局长，但我没说社保的事。因于某时任江源区社保局综合业务科副科长管我们单位的户，我是碍于情面，领导也同意，我就给办了。2005年我具体为于某甲办理的病退手续。于某甲没有转到我们局，不在我们局工作，局里也不给他发工资，他就是在我们局挂名，目的就是在我们局办退休。于某甲的养老保险金没有交到湾沟林业局，局里从2000年3月15日全额给缴纳了。于某甲的劳动合同书是虚假的，合同上的时间是于某要求我写的2000年3月15日，因为于某甲从2000年就没交养老保险，这样我局把之前欠缴的就补上了。我将于某甲的名字增加到湾沟林业局缴纳养老保险的名单当中，需要向社保局报一个固定格式的表，是我填的表，增加原因是调入或是聘用，表报给于某审核。我是被检察院两名人员到我单位找我并把我带到检察院的。
上述证据系合法有效证据，均能相互印证，并形成较为完整的证据链条，据以证实审理查明的事实，本院予以确认并作为定案依据。
关于公诉机关指控犯罪数额的认定。经查，江源区社保局出具的证明、于某甲个人账户信息记载可以证实，2005年10月10日、2005年10月26日，于某将于某甲在火柴厂的养老金缴费记录由欠费状态变为实缴状态。其中包括2005年以后欠费的记录，也包括2004年12月以前欠费的记录，实缴费用数额为11148.50元。江源区政府为火柴厂承债的养老金是在2005年12月拨付到江源区社保局账户，2006年陆续注入到火柴厂职工个人养老金账户。因此于某甲账户注入的资金不是政府承债拨付的资金。从社保局提供的火柴厂缴纳养老金的记录来看，2005月10月火柴厂没有缴费记录。据此本院结合二被告人关于于某甲在火柴厂欠缴的所有保险费用均是湾沟林业局补缴的供述内容，应认定系湾沟林业局为于某甲补缴了欠缴费用。于某的辩护人提交的养老金缴纳原始票据，证实2004年12月以前欠缴的养老金中的个人缴纳部分3219.44元是于某甲缴纳的。为有利于被告人，本院认为应从11148.50元中予以扣除。关于公诉机关指控的于某甲享受病退养老金105645.30元，因于某甲经劳动能力鉴定，履行病退程序，且无证据证实劳动能力鉴定为虚假，关于病退亦无禁止性规定，其进行病退并享受养老保险退休金无虚假成分，故对公诉机关指控的该数额不宜认定为犯罪数额。综合证据分析，本院认为，应将湾沟林业局为于某甲缴纳的社保金7929.06元（11148.50元-3219.44元）认定为贪污数额。
关于于某、宫某某是否构成自首问题。二被告人庭审供述称其二人系被侦查人员带到侦查机关的，经侦查机关出具说明证实情况属实，故其二不具备到案的主动性，不予认定自首。
关于于某的辩护人提交的社保缴费票据和劳社部发（1999）8号文件，证据与本案具有关联性，内容真实有效，本院予以采纳，已作为定案依据。关于提交的工人调转商调信、湾沟林业局证明、于某乙出具的证明，经侦查机关调查并核实，因工人调转商调信内容存在瑕疵，湾沟林业局证明与于某乙出具的证明证实内容不影响本案的认定，均不予采信。
本院认为，被告人于某利用其担任江源区社会保险公司（现江源区社保局）综合业务科副科长（主持工作）的职务便利，与湾沟林业局经营部工作人员宫某某合谋，采取欺骗手段，骗取养老保险金7929.06元，其二人的行为已构成贪污罪。公诉机关指控的事实成立，罪名准确，但认定的数额有误，本院予以纠正。因二被告人作用相当，不予区分主从犯。根据二被告人的犯罪性质、情节以及悔罪、退赃表现，犯罪情节轻微，可对其二人免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三十七条、第二十五条之规定，判决如下：
被告人于某犯贪污罪，免予刑事处罚。
被告人宫某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 张忠刚
审 判 员 季晓东
代理审判员 李德海
二〇一五年七月十六日
书 记 员 岳红宇