山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第239号
上诉人（原审原告）：于建波，自由职业。
委托代理人：唐忠良，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蓬莱市龙山金矿有限公司。住所地：蓬莱市大辛店镇遇驾夼村。
法定代表人：叶福新，经理。
委托代理人：赵新宙，北京市嘉诚泰和律师事务所律师。
委托代理人：刘永波。
上诉人于建波与上诉人蓬莱市龙山金矿有限公司（以下简称龙山金矿）采（探）矿权及资产转让合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2011）烟商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于建波委托代理人唐忠良，上诉人龙山金矿委托代理人赵新宙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
在原审中，原告于建波诉称，2010年3月2日，原告与被告龙山金矿签订了矿区及相关资产的地质勘探、资产转让《协议书》。协议成立后，原告于2010年3月10日与济南英轩岩土工程有限公司（以下简称英轩公司）签订了《蓬莱市龙山及田家庄地区金矿详查合同》，并支付了部分地质勘探费、劳务费、土地青苗补偿费等。2010年5月16日，原告要求被告转让矿权及相关资产，但被告反悔，拒绝履行交付义务。2010年7月17日，被告以增资等形式将上述矿权、资产变相转让给了他人（他人控股）。尽管矿业权的转让在未经批准之前未生效，但选矿厂和尾矿库的转让并不需经有关国家机关批准应为有效。故被告应继续履行合同，将选矿厂、尾矿库的价值予以评估后交付原告。被告作为矿业权人应按《探矿权采矿权转让管理办法》第八条的规定，履行有关矿业权转让的申报批准程序，故意拒不向省土矿厅报批，导致矿业权转让协议的部分约定不生效，其行为违反诚实信用原则，给原告造成了近1000万元的经济损失。请求：1、被告将选矿厂一座（位于山东省烟台市蓬莱市大辛店镇遇驾夼村，日加工金矿石约300吨及约600吨车间各一个，包括车间内可正常运行的选矿生产系统）、尾矿库一个（含全套手续，包括但不限于安全生产许可证、占地协议等）立即交付原告；2、被告立即赔偿原告经济损失930万元；3、被告负担本案诉讼费用。
被告龙山金矿辩称，原、被告签订的《协议书》性质是预约合同，原告不能依据预约合同直接受让资产，该《协议书》是整体资产转让，而不是选矿厂、尾矿库的买卖合同，因双方签订的是预约合同，原告进行地质勘察是为了促进合同的前期工作，是为了满足自身条件和目的进行的准备，现双方未就签订本合同达成一致，所产生的费用应由原告自行承担。
原审法院经审理查明：2010年3月2日，原告与被告签订《协议书》一份，协议书约定，被告确认下列权益和资产归其所有：1.蓬莱市龙山金矿蝎子顶矿区C3700002010024120056103号采矿许可证，有效期为2010年2月8日－2015年2月8日；2.山东省蓬莱市田家庄金矿普查T37120080302003882号探矿权证，有效期为2008年8月6日一2010年6月30日；3.山东省蓬莱市龙山金矿蝎子顶矿区深部及外围金矿普查T37120090902034074号探矿权证，有效期为2009年9月17日－2011年6月30日；4.位于山东省蓬莱市大辛店镇遇驾夼村、日加工金矿石约300吨选矿厂一座及约600吨车间一个（包括车间内可正常运行的选矿生产系统）；5.尾矿库一个，全套手续（包括但不限于安全生产许可证、占地协议等）；6.除现有全部土地使用权证的土地及被告已经与村委会签订的租用土地合同外，被告协助原告办理本协议包含的采矿区及选矿区所需办理的土地使用权的租赁、承包合同。原告与被告就上述矿区的前期地质勘探及上述资产转让达成协议：一、原告在上述矿权范围内进行地质勘探，并承担全部勘探费用，技术评估费用、占地、林木、青苗赔偿等费用；二、原告尽快完成地质勘探及相关报告的技术评估工作。如果原告对评估结果满意，则尽快支付转让价款给被告，被告将上述资产及权益转让给原告指定方；如果原告对评估结果不满意，则不进行上述资产及权益的转让，但须将相关勘探报告及相关全部资料无偿交给被告。本协议的期限最迟不得超过2010年度；三、被告在原告对上述矿权进行勘探及报告评估期间，保证不与任何第三方就上述资产权益进行任何形式的处置，包括但不限于出售、转让、合作；四、被告全力配合原告的各项工作，包括但不限于在上述矿权范围内进行地质勘探，将原“蓬莱市龙山金矿”的所有权证照变更为“龙山金矿”、财务建账及相关尽职调查等；五、本协议条款变更需得到原、被告双方的共同协商和认可，通过签署补充协议予以完善；六、（1）因任何一方违反本协议条款之约定，使本协议执行受到影响或不能执行时，应由违约方承担责任并赔偿其他方因本协议不能执行的全部经济损失，未违约方可单方面终止本协议；该协议还对其他事项进行了约定。双方协议签订后，原告于2010年3月10日与英轩公司签订《山东蓬莱市龙山及田家庄地区金矿详查合同》一份，即对涉案金矿进行了勘探。2010年5月18日原告起诉被告前，先后多次联系被告矿权交付事宜，被告均予以拒绝，致勘探终止并撤回，因欠英轩公司勘探费，未出具勘探报告，现无法找到探矿眼，也无法进行实地勘验。
原告为履行《协议书》投资损失930万元（钻探费909.46944万元、青苗补偿款9.7万元、劳务费6.1万元、交通费4.73056万元）。原告提交：1、钻孔终孔通知书44份，证明钻探事实及钻孔计14210.46米，按协议约定钻探费为每米640元，原告钻探费损失计909.46944万元；2、英轩公司出具的收款收据7张，证明原告为履行合同已付给英轩公司钻探费计710万元；3、收到条1张、收款收据2张，证明原告为履行合同已支付青苗补偿款等费用计9.7万元。4、劳务费收到条2张，证明原告为履行合同已支付劳务费6.1万元。5、山东省国土测绘院证明材料一份，证明涉案金矿勘查系由山东省国土测绘院与英轩公司联合勘查的。
原告提交补充证据载明：于建波于2010年12月28日、2011年1月21日通过汇款汇给英轩公司经办人赵某50万元，于建波的雇员邱燕、王子安、姜立琦分别于2010年3月18日、4月9日、4月26日、5月4日、6月25日、7月20日通过汇款、银行转账形式支付英轩公司经办人赵某290万元，并提交邱燕、姜立琦出具的证明。
2012年4月18日，该院依法对英轩公司经办人赵某关于2010年、2011年收款情况作了调查。赵某称，我院（山东省国土测绘院）具备勘查资质，负责技术并出具勘查报告，于建波与英轩公司直接签订合同，原因系可免部分税费，2010年的8笔汇款是真实的，总额为340万元，当时项目启动时间紧，以钻探为主，为调动钻机到场施工，把款项转给了合作方英轩公司；后来因于建波通知停钻，欠钻探费，有关钻探原始资料在钻机工作人员手里，故无法出具勘查报告。
另查明，2010年7月17日，烟台东金矿业有限公司以增资形式出资3960万元认购龙山金矿96﹪的股权。英轩公司，属建筑业，注册资本5100万元，经营范围为岩土工程、地基与基础工程、土石方工程、钻探技术开发及咨询。
原审法院认为，本案争议焦点：一、双方当事人签订的《协议书》是否生效；二、选矿厂、尾矿库在《协议书》中能否单独继续履行；三、被告应否赔偿原告的损失以及损失数额的确定。
一、关于原告与被告于2010年3月2日签订的《协议书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。依据《中华人民共和国矿产资源法》的相关规定，采矿权、探矿权转让未经相关审批管理机关批准，应认定采矿权、探矿权转让未生效，但不影响转让协议中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的生效及效力。本案原、被告双方当事人就矿权矿厂转让资产的标的、数量、履行期限经过协商达成了一致，是双方当事人的真实意思表示，但该协议并未就资产转让的价格进行明确的约定，因此，本案应为矿权、矿厂转让预约合同，该协议并不违反法律和行政法规的相关规定，应为有效合同。
二、关于2010年3月2日《协议书》中转让选矿厂、尾矿库部分资产能否履行问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：㈡价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”本案而言，原告与被告于2010年3月2日签订的《协议书》仅约定“如果原告对勘探评估结果满意，则尽快支付转让价款给被告，被告将上述资产及权益转让给原告指定方；如果原告对评估结果不满意，则不进行上述资产及权益的转让”的内容，上述内容没有约定转让价款。
原告提供证人张某和姜某出庭作证，虽然可以证实签订《协议书》时双方商定的价格是2000万元左右，但上述价格是不确定的价格，且包含探矿权、采矿权转让价格在内的价格。现原、被告之间就选矿厂、尾矿库转让部分，不能按照上述法律规定达成补充协议。另外，按照双方的真实意思表示，选矿厂、尾矿库应与矿权一并转让，其只是矿产转让的一部分，且不能按照交易习惯或市场价格来确定价款。因此原、被告双方签订的协议中选矿厂、尾矿库转让部分，不能实际履行。
三、被告应否赔偿原告的损失以及损失数额的确定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案而言，原告主张的费用损失系原告勘探、评估及青苗补偿等费用，系为促成探矿权、采矿权转让协议而产生的，原、被告双方均应依协议约定本着诚实信用原则促成合同目的的实现，现烟台东金矿业有限公司以3960万元认购了被告龙山金矿96﹪的股权，致使协议不能履行，被告违反协议约定，已构成违约，原告的合理损失，与约相合，于法有据，被告应承担赔偿责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告为了矿权转让合同目的实现，已实施了部分勘探工作，确有损失发生。考虑到原告与英轩公司协议的履行，系靠具备勘查资质的山东省国土测绘院来实施的，通过对山东省国土测绘院工作人员赵某的调查，可以佐证原告通过银行汇款340万元的事实，对原告主张的该部分损失，该院予以认定。原告主张的其余损失，原告称系现金支付，既有悖常理，也无充分证据予以证明，原告应承担举证不能的后果。
综上，因原、被告双方签订的协议中选矿厂、尾矿库转让部分不能实际履行，故原告要求被告交付选矿厂、尾矿库的诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，部分予以支持，其他因证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国矿产资源法》第六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告蓬莱市龙山金矿有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告于建波损失340万元。二、驳回原告于建波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元、保全费5000元，由原告于建波负担24787元，由被告龙山金矿负担48013元。
上诉人于建波不服原审法院判决称：一、首先，双方《协议书》约定的选矿厂、尾矿库无需相关部门批准，且与采（探）矿权可分，原审法院认定选矿厂、尾矿库不能单独实际履行错误。其次，《协议书》对选矿厂、尾矿库的价格约定不明确，不影响选矿厂、尾矿库的实际履行。《合同法》第六十一、六十二条规定，价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。因此，原审法院应当按照《合同法》的上述规定同意上诉人于建波对选矿厂、尾矿库市场价格进行鉴定的书面申请，委托有关评估机构对选矿厂、尾矿库进行价格鉴定，不存在原审法院认定“不能实际履行”的情形。总之，因双方转让选矿厂、尾矿库的约定合法有效，故龙山金矿应向于建波履行交付选矿厂、尾矿库的义务。二、原审法院对于建波的590万元经济损失不予认定错误。
于建波付给英轩公司勘探费710万元，原审法院已认定支持340万元，余额370万元，有金矿详查合同、钻孔原始记录、收款收据等在案为证，证据确实、充分，也应认定。原审法院在对证人赵某进行调查时，并未询问赵某有否收到该部分勘探费。因此，原审法院以“现金支付，有悖常理，也无充分证据予以证明”为由不予认定错误。于建波尚欠英轩公司勘探费199.46944万元，有金矿详查合同、钻孔原始记录在案为证，是于建波以后必然发生的经济损失，因此，龙山金矿也应对于建波一并予以赔偿。
于建波因履行《协议书》支付的土地补偿费、青苗补偿费、劳务费等费用，有收款收据、收条等证据佐证，原审法院不予认定错误。于建波支付的4.73056万元的交通费等费用，系其在勘探时无法避免的交通费用，且支出数额合情合理，原审法院不予认定错误。三、本案当事人双方签订的《协议书》是本合同，不是预约合同，原审法院认定涉案《协议书》为预约合同错误。因此，原审法院将涉案《协议书》认定为预约合同系认定事实及适用法律错误。综上，上诉人于建波请求二审法院依法撤销原审判决第二项，加判：1、上诉人龙山金矿将选矿厂一座（位于山东省蓬莱市大辛店镇遇驾夼村，日加工金矿石约300吨及约600吨车间各一个，包括车间内可正常运行的选矿生产系统）、尾矿库一个（含全套手续，包括但不限于安全生产许可证、占地协议等）立即交付给上诉人于建波；2、上诉人龙山金矿加赔上诉人于建波经济损失590万元；一、二审诉讼费由上诉人龙山金矿负担。
上诉人龙山金矿口头答辩：一、于建波主张选矿厂、尾矿库可以实际履行的上诉理由不成立。二、原审认定于建波340万元损失错误，双方签订的《协议书》未生效，龙山金矿不应承担赔偿责任。三、对原审法院认定双方签订的《协议书》为预约合同并确认其效力有异议。
上诉人龙山金矿不服原审法院判决称：一、原审法院认定事实不清、证据不足。2010年3月2日，于建波与龙山金矿签订的《协议书》主要内容为转让采矿权、探矿权，按照《中华人民共和国矿产资源法》第六条以及《采矿权探矿权转让管理办法》第三条规定，采矿权、探矿权的转让应经矿产主管部门批准。于建波与龙山金矿签订的探矿权、采矿权转让《协议书》未获得有关部门批准，因此关于采矿权、探矿权转让《协议书》未生效。
关于选矿厂、尾矿库及土地使用权转让的部分约定条款，因选矿厂、尾矿库及相关土地使用权是附属于采矿权和探矿权产生的资产及权益，因探矿权、采矿权转让的约定条款未生效，因此，关于该附属资产及权益转让的约定条款也未生效。其次，《协议书》仅约定于建波对勘探评估结果满意，则尽快支付转让价款给龙山金矿，龙山金矿将上述资产及权益转让给于建波指定方；如果于建波对勘探评估结果不满意，则不进行上述资产及权益的转让，这是对资产及权益转让的或然性约定。本案中，于建波未能出具勘探评估结果，未表明对勘探评估结果是否满意，也未支付转让价款，因此导致关于转让资产及权益的约定未生效。另外，《协议书》未约定就选矿厂、尾矿库及相关土地使用权可以单独进行转让，不存在《协议书》部分条款有效问题。因此，原审法院认定龙山金矿与于建波签订的《协议书》为预约合同并有效是错误的。关于龙山金矿应否赔偿于建波损失问题，原审法院在确认《协议书》有效的前提下，认定龙山金矿转让股权致使于建波不能履行合同，构成违约，判令龙山金矿承担违约责任赔偿损失。但事实是于建波委托不具有详查探矿资质的英轩公司进行勘探，且未能按期支付钻探费，并单方通知英轩公司停钻，导致于建波无法取得勘探报告。由于于建波没有详查报告，导致其无法履行《协议书》第二条约定，即未向龙山金矿表明对勘探评估结果是否满意，也未向龙山金矿支付转让款，《协议书》因此未生效。其次，龙山金矿的股东引进新股东，不是龙山金矿的行为，原审法院认定龙山金矿构成违约错误。因于建波自己的过失造成《协议书》不生效，由此产生的损失应由其自行承担。关于损失数额的确定问题，原审法院判决根据自相矛盾的三组证据，认定于建波的探矿费损失为340万元。关于探矿费，于建波提供的证据自相矛盾。第一组证据为英轩公司的收据，证明收到探矿费为710万元。另外，2012年4月16日，英轩公司又出具证明，已收到于建波勘探费710万元（经办人赵某）。第二组证据为对赵某的调查笔录，赵某作为山东省国土测绘院勘察处副主任，在未提供付款给英轩公司的银行凭证，也未出具英轩公司收款证明的情况下，说明已将340万元转给英轩公司。第三组证据是原审判决后于建波补充的证据，包括于建波、邱燕、王子安、姜力琦付款给赵某的凭证。以上三组证据证明事实自相矛盾，其中第一组证据的收款时间与第三组证据的付款时间无任何一笔相同，不能形成有效印证；第一组证据的710万元金额与第二组、第三组证据的340万元差额巨大、互相矛盾；第二组证据本身不能有效证明340万元付给英轩公司，且第二组、第三组证据未证明该340万元付给英轩公司用于龙山金矿钻探，而不是其他工程项目。因此，原审法院认定于建波340万元损失事实不清，证据不足。二、原审法院适用《合同法》第四十四条、一百零七条认定《协议书》有效，并在此基础上认定龙山金矿违约，判决龙山金矿承担赔偿损失的违约责任，属于认定事实及适用法律错误。综上所述，上诉人龙山金矿请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回上诉人于建波全部诉讼请求。全部诉讼费用由于建波承担。
上诉人于建波口头答辩称：一、尽管矿权转让的约定并未生效，但约定的报批义务条款独立生效。二、龙山金矿违反报批义务规定，属违约行为，依法应承担违约赔偿责任。三、于建波对勘探结果满意与否不能作为报批条件。于建波经银行汇款340万元事实清楚，证据充分，至于英轩公司与山东测绘所之间的清算，与本案无关。四、依据最高人民法院《买卖合同司法》解释第二条的规定，龙山金矿仍应承担预约合同的违约赔偿责任。五、本案中张某、姜某出庭作证证明龙山金矿拒绝报批、拒绝履行交付义务的违约事实。综上，龙山金矿的上诉理由均不成立，请求二审依法驳回其上诉请求。
本院经审理查明：于建波为证明履行《协议书》产生的损失，提供了加盖英轩公司财务印章的7张收取钻探工程款的收据和英轩公司出具的收款证明，共计710万元；另根据于建波提供的蓬莱市大辛店镇大二甲村合作经济组织和蓬莱市大辛店镇龙山店村委会盖有财务印章的共计7.7万元钻探占地补偿款收款收据。其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点：一、双方当事人签订的《协议书》的性质及是否生效；二、选矿厂、尾矿库能否单独继续履行；三、龙山金矿应否赔偿于建波的损失以及损失数额的确定。
本院认为：关于《协议书》的性质，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、意向书等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务的，应承担违约责任。本案中，双方当事人仅约定变更本协议条款应得到双方认可和协商，通过签署补充协议予以完善，并没有约定在一定期限内另行签订买卖合同的意思表示，因此原审法院认定双方签订的《协议书》为预约合同并确认有效，属于认定事实和适用法律错误，应予以纠正。关于双方当事人签订《协议书》效力问题，《协议书》约定明确为转让采（探）矿权及选矿厂和尾矿库，按照《中华人民共和国矿产资源法》第六条以及《采矿权探矿权转让管理办法》第三条规定，采矿权、探矿权的转让应报经政府主管部门批准。龙山金矿作为采（探）矿权人与于建波签订《协议书》，应当报经有审批权限的人民政府地质矿产主管部门审查批准后方能转让采（探）矿权。《协议书》约定转让选矿厂、尾矿库及相关土地使用权的部分条款，因选矿厂、尾矿库及相关土地使用权是附属于采矿权和探矿权产生的资产及权益，双方当事人也未就选矿厂和尾矿库可以独立转让作出意思表示，因该部分资产与采（探）矿权在转让的价格上未明确约定也不能截然分开，且于建波也未向龙山金矿支付价款。因此，于建波与龙山金矿约定转让探矿权、采矿权条款的《协议书》，未经地质矿产主管部门批准，根据《合同法》第四十四条第二款的规定，应确认于建波与龙山金矿签订的《协议书》未生效。因此，原审法院未支持于建波请求龙山金矿履行交付选矿厂、尾矿库义务是正确的，但以龙山金矿违反《协议书》约定转让股权为由，判令龙山金矿承担赔偿损失的违约责任不当，应予以纠正。
关于于建波损失数额的认定问题，应结合《协议书》的约定及损失与履行该协议之间是否存在因果关系予以确认。双方所签《协议书》第一条虽然约定于建波在矿权范围内进行地质勘探，并承担全部勘探费用，技术评估费用、占地、林木、青苗赔偿等费用，但该条约定应在《协议书》得到履行前提条件下由于建波自行承担上述费用，由于龙山金矿作为采（探）矿权人与于建波签订转让采（探）矿权及选矿厂和尾矿库《协议书》后，未履行向人民政府地质矿产主管部门报批义务，导致《协议书》未生效，于建波为履行《协议书》支付的费用应作为损失，按双方过错各自承担相应责任。损失数额的确认：根据于建波提供的与英轩公司签订的《金矿详查合同》及钻孔终孔通知书；于建波提供的加盖英轩公司财务印章的7张收取钻探工程款的收据和英轩公司出具的收款证明，认定于建波为支付钻探工程款损失710万元。另根据于建波提供的盖有蓬莱市大辛店镇大二甲村合作经济组织和蓬莱市大辛店镇龙山店村委会财务印章的共计7.7万元钻探占地补偿款收款收据，于建波支付的7.7万元应作为损失予以确认。于建波提供的2010年4月20日王可延收到金矿的2万元；2010年6月28日张德臣收取于建波2.6万元钻探劳务费和张某收取于建波3.5万元劳务费，因与王可延、张德臣、张某之间没有钻探合同关系，不能证明是为履行《协议书》产生的损失，其主张支付王可延2万元及张德臣、张某钻探劳务费由龙山金矿赔偿，本院不予支持。关于于建波损失的责任承担问题，应按照诚实信用原则及当事人在《协议书》履行过程中存在的过错承担责任。于建波基于对龙山金矿的信赖签订《协议书》，相信龙山金矿作为采（探）矿权人能够依照法律规定将《协议书》报有审批权限的人民政府地质矿产主管部门审查批准，因龙山金矿未履行法定报批义务，对《协议书》未生效负有过错责任。于建波明知法律规定转让采（探）矿权需要获得人民政府地质矿产主管部门审查批准，在《协议书》未获批准的情况下，能够预见到如果《协议书》不能履行可能造成损失，其仍与无地质勘探资质的英轩公司签订金矿详查合同，导致不能向龙山金矿出具地质勘探结果评估报告，致使龙山金矿合同目的也未能实现，故对其为履行《协议书》支付的钻探费和钻探占地补偿款造成的损失，也负有一定的过错责任。综上，于建波与龙山金矿签订的《协议书》未经有关部门批准未生效，对于建波为履行《协议书》造成的损失，双方均有过错，各自承担相应责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市中级人民法院（2011）烟商重字第1号民事判决第二项；
二、变更山东省烟台市中级人民法院（2011）烟商重字第1号民事判决第一项为：上诉人蓬莱市龙山金矿有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人于建波损失358.85万元；
三、驳回上诉人于建波的其他上诉请求；
四、驳回上诉人蓬莱市龙山金矿有限公司的上诉请求。
一审案件受理费67800元，保全费5000元，由上诉人蓬莱市龙山金矿有限公司承担一审案件受理费27120元及保全费5000元，由上诉人于建波承担一审案件受理费40680元；二审案件受理费67800元，由上诉人蓬莱市龙山金矿有限公司承担27120元，由上诉人于建波承担40680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 康 靖
代理审判员 王爱华
二〇一四年一月十三日
书 记 员 贾宝群