河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）秦刑终字第101号
抗诉机关（原公诉机关）河北省昌黎县人民检察院。
原审被告人马某（曾用名马立钢），系卢龙县城乡建设局建筑工程安全监督站站长。2013年4月23日因涉嫌贪污罪被昌黎县人民检察院决定刑事拘留，同年5月8日因涉嫌受贿罪被秦皇岛市人民检察院决定逮捕，次日被昌黎县公安局执行逮捕，2014年3月9日被昌黎县人民法院决定取保候审。
辩护人张旭光，河北德圣律师事务所律师。
原审被告人杨某，系卢龙县城乡建设局建筑工程安全监督站副站长。2013年4月23日因涉嫌贪污罪被昌黎县人民检察院决定刑事拘留，同年5月8日因涉嫌受贿罪被秦皇岛市人民检察院决定逮捕，次日被昌黎县公安局执行逮捕，2014年3月9日被昌黎县人民法院决定取保候审。
辩护人徐秉德，河北港城律师事务所律师。
原审被告人张某，系卢龙县城乡建设局建筑工程安全监督站原站长。2013年4月23日因涉嫌贪污罪被昌黎县人民检察院决定刑事拘留，同年5月8日因涉嫌受贿罪被秦皇岛市人民检察院决定逮捕，次日被昌黎县公安局执行逮捕，同年7月5日被昌黎县人民检察院决定取保候审，同年8月12日被昌黎县人民法院决定逮捕，2014年3月9日被昌黎县人民法院决定取保候审。
辩护人董颖敏，河北万千律师事务所律师。
原审被告人王某（曾用名王志有），系卢龙县城乡建设局建筑工程安全监督站副站长。2013年4月23日因涉嫌贪污罪被昌黎县人民检察院决定刑事拘留，同年5月8日因涉嫌受贿罪被秦皇岛市人民检察院决定逮捕，次日被昌黎县公安局执行逮捕，同年7月5日被昌黎县人民检察院决定取保候审，同年8月12日被昌黎县人民法院决定逮捕，2014年3月9日被昌黎县人民法院决定取保候审。
辩护人王瑞芝，河北向方律师事务所律师。
河北省昌黎县人民法院审理昌黎县人民检察院指控原审被告人马某、杨某、张某、王某犯受贿罪一案，于2014年3月9日作出（2013）昌刑初字第410号刑事判决。宣判后，昌黎县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院指派检察员伊丽君出庭履行职务。原审被告人马某及其辩护人张旭光、原审被告人杨某及其辩护人徐秉德、原审被告人张某及其辩护人董颖敏、原审被告人王某及其辩护人王瑞芝均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：卢龙县建筑工程安全监督站（简称安监站）是卢龙县城乡建设局下属的建筑�程质量监督站的内设机构，该建筑工程质量监督站属自收自支事业单位法人。被告人马某于2006年12月至2011年3月任安监站副站长，自2011年3月任站长；被告人杨某自2008年任副站长；被告人张某于2006年12月至2011年3月任安监站站长、党支部书记，2011年3月至同年12月任安监站书记；王某自2011年3月任安监站副站长。按照国家有关规定，建筑工程施工单位将起重设备安装完毕后在投入使用前，必须对起重设备进行首检；投入使用后，还要进行抽查复检。卢龙县安监站在其辖区范围内既负责对施工单位安装起重设备进行监督，又负责对检测单位检测起重设备进行监督。四被告人作为安监站领导，遂利用该站的双重监督职能，以安监站的名义介绍起重设备检测商郭春雨给卢龙县境内各建筑工程施工单位提供起重设备检测服务。郭春雨每首检一台起重设备后，均从收取的检测费�拿出一半作为回扣返给安监站；每复检一台起重设备后，均从收取的检测费中拿出三分之一作为回扣返给安监站。自2009年3月至2013年3月，郭春雨累计给付安监站回扣款183700元。上述费用，均由被告人马某保管，除部分用于单位开支外，余下的149500元被四被告人以发放季度补助和个人随礼的方式分掉。其中，被告人马某参与分款147100元，其个人分得53400元；被告人杨某参与分款137100元，其个人分得45600元；被告人张某参与分款105000元，其个人分得29500元；被告人王某参与分款70000元，其个人分得21000元。案发后，被告人杨某、张某、王某已将各自所得赃款全部退还给了秦皇岛市人民检察院；被告人马某亲属已代其将所得赃款退还给了昌黎县人民法院。
另查明，检察机关是在接到群众举报后，按举报线索对卢龙县安监站工作人员涉嫌的其他经济问题进行调查过�中，通过查阅马某保管的日记本，发现马某、杨某、张某、王某存在经济问题的。被告人马某系被传唤到案，被告人杨某、张某、王某系在本单位领导带领下主动到案。
上述事实，有被告人马某、杨某、张某、王某的供述及辩解、证人郭春雨、张立贤、刘树仁、周庚全的证言、昌黎县人民检察院调取的《马某工作日记本》、郭春雨提供的《检验报告登记表》及《塔吊检测费收据》、卢龙县城乡建设局出具的《说明》、《任职证明》、卢龙县建筑工程安全监督站职能说明及卢龙县事业单位登记管理局《事业单位法人证书》、卢龙县人事档案管理中心出具的《卢龙县合同制工人审批表》和《干部履历表》、昌黎县人民检察院反贪污贿赂局出具的办案说明材料、《立案决定书》、《到案说明》材料、《收款收据》、《情况说明》等证据在卷证实。
原�法院认为，昌黎县人民检察院认定的事实清楚，提供的证据充分，指控四被告人犯罪成立。卢龙县建筑工程安全监督站属于国有事业单位的内设机构，被告人马某、杨某、张某、王某作为该站负责人，以该站名义收受他人回扣款，致使国家利益遭受重大损失及造成恶劣影响，符合单位受贿罪的特征，应按照各被告人参与金额以单位受贿罪处罚，四被告人的行为不符合公诉机关指控受贿罪的构成要件。被告人马某认罪态度较好；被告人杨某、张某、王某能够主动投案，如实供述犯罪事实，杨某、张某、王某的自首情节予以认定；四被告人已将分得的赃款全部退还，均视为有悔罪表现。综上，可分别对四被告人从轻处罚。关于四被告人分得的违法所得款，应予以追缴。四被告人及其辩护人关于应按单位受贿罪处罚及从轻处罚的意见予以采信，其他辩解意见，理据不足�不予支持。故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第二款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决被告人马某、杨某、张某、王某犯单位受贿罪，分别判处被告人马某有期徒刑二年，缓刑三年；杨某有期徒刑二年，缓刑二年；张某有期徒刑一年六个月，缓刑二年；王某有期徒刑一年，缓刑一年；对被告人马某违法所得人民币53400元、杨某违法所得人民币45600元、张某违法所得人民币29500元及王某违法所得人民币21000元，均予以追缴。
昌黎县人民检察院的抗诉意见：
1、原判定性和适用法律错误。根据2001年《全国法院审理金融犯罪犯罪案件工作座谈会会议纪要》，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。法律规定，构成单位犯罪，要求行为人主观上为了单位整体利益，客观上所收财物要归单位整体所有。本案中四被告人在主观方面不具备“为了单位整体利益”之要件，其真实目的系为了个人利益，多分得好处费；在客观方面不具备“利益归单位所有”之要件，而是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”，四被告人的行为应认定为受贿罪。
2、一审法院审判程序严重违法。被告人马某将分得的赃款予以退赔的相关证据未经法庭开庭示证、质证，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，影响了公正判决。
秦皇岛市人民检察院支持昌黎县人民检察院的抗诉意见。
被告人马某、杨某、张某、王某均辩称自己属于单位受贿。
被告人马某辩护人的辩护意见：检察机关以挪用公款传唤马某，而没有掌握受贿的事实，马某主动交代了单位受贿的事实，属自首；马某实际分得赃款中应刨除修车费等费用；马某亲属在一审庭审后向昌黎县人民法院退缴了赃款，是明知的事实，人民法院可以直接采纳该退赔的情节，程序合法。
被告人杨某辩护人的辩护意见：本案是单位领导决策联系考察的检测单位，是以单位名义收取的检测费，行贿人郭春雨也证实这笔钱是给单位的。安监站是自筹自支的事业单位，安监站领导班子有权决定单位内部奖金、加班费或补贴等劳动报酬分配事宜，检测费的支出也用到了其他部分职工身上，杨某得到四万余元款项是安监站的单位行为，而不是四被告人无端擅自私分。原审判决定性准确，适用法律无不当，建议维持原判。
被告人张某辩�人的辩护意见：张某的初衷是为了单位工作更好的开展，如果想私分就不会让马某去记账，检察机关的抗诉意见没有事实依据。原判定性准确，建议维持原判。
被告人王某辩护人的辩护意见：被告人王某没有共同非法占有的故意，其分得的补助款，是他应得的加班补偿，这都应该是单位的支出；份子钱都是为了方便开展工作出的，应当作为单位的支出，是为了单位的整体利益，不是为了个人。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。另外，被告人马某的辩护人在二审时向法庭出示了两份证据：1、昌黎县人民法院刑事审判庭于2013年12月17日收到马某亲属交来马某分得检测费返款53400元。2、国务院2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》、人事部2008年2月15日施行的《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》。本院认为，上述证据1证实被告�马某的家属在一审庭审后向人民法院退缴赃款53400元，该证据所证实的内容客观、真实，与本案有关联性，应予采信；证据2与本案没有关联性，不予采信。
本院认为，卢龙县建筑工程安全监督站作为国有事业单位的内设机构，原审被告人马某、杨某、张某、王某作为该站的负责人，利用该站的职能上的便利，以该站的名义为其辖区施工单位联系塔吊检测单位，并收受检测单位回扣款，致使国家利益遭受重大损失及造成恶劣影响，该行为符合单位受贿的特征。原判按照单位受贿罪对四被告人定罪量刑并无不当。检察机关抗诉称四被告人的行为是盗用单位名义实施犯罪、属于自然人受贿的抗诉意见，没有事实依据。原审法院对被告人马某家属于一审庭审后向人民法院退缴赃款的相关证据虽然没有再次开庭进行法庭质证，就直接采信了该证据所证实的内容，但�影响对被告人马某的公正审判，抗诉机关提出该退交赃款的相关证据未经法庭开庭示证、质证，影响了公正判决的抗诉理由，理据不足。关于被告人马某的辩护人提出马某因挪用公款被传唤未查实而自己主动交代收受回扣款构成自首的辩护意见，其没有提供充分的证据予以证实，本院不予支持；关于被告人马某的辩护人提出马某有一些修车费等费用是从其得到的检测费中支付的，应该从马某实际分得的赃款中刨除去的辩护意见，没有证据证实，本院不予采信。原审被告人马某、杨某、张某、王某关于本案属于单位受贿的辩解及各辩护人的辩护意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判�长孟祥才
审 判 员 张贵林
代理审判员 康冬强
二〇一四年六月十二日
书 记 员 郭凌云