陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1698号
上诉人（原审被告）西安秦都石化机械有限公司。住所地西安市航空基地航空五路**号。
法定代表人徐朝福，董事长。
委托代理人辛文强，陕西兆守律师事务所律师。
委托代理人孟砾婷，陕西兆守律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩琦。
委托代理人巨宏杰，陕西康铭律师事务所律师。
上诉人西安秦都石化机械有限公司（以下简称秦都公司）与被上诉人韩琦劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第05376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告韩琦于2011年3月入职被告公司从事电焊工作，在职期间双方未签订书面劳动合同。2012年7月11日原告在被告“远大钢构公司”所属车间工作时受伤，当即被送往靖边县人民医院住院治疗，诊断为：胫腓骨骨折《开放粉碎》、小腿挤压伤，于2012年8月4日出院。2012年8月6日原告进入第四军医大学唐都医院治疗，共住院23天，于2012年8月29日原告转入西安未�康乐医院住院治疗73天，2012年11月10日出院。2013年10月17日原告进入西安航空发动机（集团）有限公司职工医院行内固定物取出术，2013年11月19日出院，共住院33天。原告受伤前十二个月平均工资4604.82元。2014年原告以秦都公司为被告，就2012年7月11日受伤事宜向本院提起提供劳务者受害责任赔偿之诉，被告在该案中答辩称双方属劳动合同关系，原告所受伤害为工伤。本院亦于2014年7月2日作出（2014）未民初字第02407号民事裁定书，认定双方为劳动合同关系，遂驳回原告起诉。原、被告均未就该裁定提起上诉。后原告于2014年7月15日申请工伤认定，同月21日西安市人力资源和社会保障局作出市人社工通（2014）1308号不予受理通知书，以原告未在法定期限内申请工伤认定为由，对原告的申请不予受理。2014年8月27日，原告申请劳动仲裁，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出未劳人仲不字（2014）第56号不予受理通知书，原告遂诉至本院。庭审中，被告称在职期间给原告缴纳了工伤保险，但未在法庭指定的期限内提交证据证明。案件审理过程中，陕西康铭律师事务所委托鉴定机构对原告韩琦的伤残等级进行了鉴定。2015年5月21日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴（2015）临鉴字第05033号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为韩琦右下肢损伤属八级伤残。被告对该鉴定意见不予认可。法庭调解因双方分歧较大未果。以上事实，有原告住院病案、工资流水、被告2014年7月2日答辩状、本院（2014）未民初字第02407号民事裁定书、市人社工通（2014）1308号不予受理通知书、未劳人仲不字（2014）第56号不予受理通知书及本院庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤保险事故的，�用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告韩琦所受伤害虽未经过劳动部门工伤认定，但其在工作中受伤害系客观属实。被告秦都公司虽辩称已为原告韩琦缴纳了工伤保险，但未提供证据证明，应承担举证不能的后果，本院对其该辩称意见不予采信。现被告秦都公司没有为原告缴纳工伤保险又未申报工伤认定，应当比照工伤承担相应的理赔责任。被告秦都公司对原告韩琦八级伤残的司法鉴定意见虽不认可，但系秦都公司未给韩琦申报工伤认定，致韩琦不能申请劳动能力鉴定，秦都公司应承担不利后果，本院对韩琦八级伤残的事实予以确认。韩琦因工造成八级伤残，秦都公司应按照韩琦11个月的工资支付一次性伤残补助金50653.02元。职工因工致残被评定为八级伤残的，可以提出解除劳动关系，韩琦现请求解除双方劳动关系，本院予以准许，解除时间以其提出仲裁申请�时间即2014年8月27日为准。现因韩琦提出解除劳动合同，被告还应以劳动合同解除时本地上一年度职工月平均工资为基数，按照12个月的标准向韩琦支付一次性工伤医疗补助金50796元、一次性伤残就业补助金50796元。韩琦主张鉴定费800元，有票据为证，本院予以支持。劳动争议仲裁时效为1年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。原告主张2011年4月至2012年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，已经超过仲裁时效，本院不予支持。原告系因工伤原因申请解除劳动合同，不符合经济补偿金的情形，其主张解除劳动合同的经济补偿金，本院不予支持。原、被告双方就原告停工留薪期限存在争议，未经劳动能力鉴定部门确认，故原告主张停工留薪期工资及2013年12月至2014年9月期间的工资和经济补偿金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调�仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条之规定，判决：一、原告韩琦与被告西安秦都石化机械有限公司自2014年8月27日解除劳动合同；二、被告西安秦都石化机械有限公司于本判决生效后十日内支付原告韩琦一次性伤残补助金50653.02元、一次性伤残就业补助金50796元、一次性工伤医疗补助金50796元、鉴定费800元；三、驳回原告韩琦其余诉讼请求；如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），现由原告承担。
宣判后，上诉人秦都公司不服一审判决，提起上诉称，一审判决依据陕西康铭律师事务所单方委托的鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》作为本案赔偿的依据属事实与法律认定错误。首先，韩琦提供的《司法鉴定意见书》属于单方委托做出，此司法鉴定结论的公正性与合法性无法保障，上诉人对此存在质疑。其次，本案韩琦主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属于工伤保险待遇范畴，但本案未经工伤认定，韩琦所诉无法律及事实依据。根据《工伤保险条例》的有关规定，工伤职工要获得工伤赔偿必须具备四个步骤和条件，前提是存在劳动关系，其次是合理期限内申请并获得工伤认定，再次是劳动能力鉴定，最后是获得工伤待遇。韩琦未经工伤认定程序，不符合获得工伤赔偿的条件，故法院应驳回其诉请，一审法院认为因秦都公司未给韩琦申报工伤认定，致韩琦不能申请劳动能力鉴定，因此上诉人应承担不利后果�此观点属适用法律错误。《工伤保险条例》第十七条第二款规定“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属在事故伤害发生之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”《工伤保险条例》第二十三条规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”因此，秦都公司未申报工伤并不必然导致韩琦不能进行工伤认定以及劳动能力鉴定。韩琦可以选择自己向有关部门提出工伤认定申请。现韩琦未在规定时间提出工伤认定，因此应当承担不利后果，而不应该由秦都公司承担。故向二审法院请求依法维持一审判决第三项；撤销一审判决第一、二项；改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由�上诉人承担。
被上诉人韩琦辩称，原审法院认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。一、韩琦在外派工作时间被工作物砸伤属客观事实，秦都公司对韩琦因工受伤的事实是认可的。二、韩琦在外派工作时间被工作物砸伤构成工伤，依法应当享受工伤待遇。韩琦因工受伤情况符合法律认定工伤的规定。依据《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤”之规定，韩琦在工作时间(9:30时许)、工作场所（远大钢构公司车间）和因工作原因受到事故伤害（电焊时被钢梁砸伤），应当认定为工伤。秦都公司认同韩琦构成工伤且支付部分工伤保险待遇。秦都公司在提供劳务者损害赔偿责任纠纷案法庭调查时陈述韩琦此次事故伤害为工伤。秦都公司支付了韩琦医疗费、住宿费、餐费及工资，韩琦一直享受工�医疗待遇。故秦都公司对韩琦构成工伤是认同的且其依照法律规定向韩琦支付了医疗费、停工留薪待遇等工伤保险待遇。三、秦都公司未履行法定义务，应当依照法律规定支付韩琦工伤待遇。秦都公司未履行缴纳工伤保险、提请工伤认定的法定义务。秦都公司招聘韩琦后，未签订劳动合同，未缴纳工伤保险。韩琦因工受伤后，考虑到未给韩琦缴纳工伤保险，秦都公司未提请工伤认定，但却支付韩琦医疗费、停工留薪等待遇；事发后第15月，秦都公司停发医疗费、停工留薪等待遇，既不安排韩琦工作，也不给予任何赔偿。秦都公司应当依照《工伤保险条例》规定支付韩琦工伤待遇。《工伤保险条例》第六十条规定未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《第八次民事商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第十四条规定职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，予以支持。秦都公司未缴纳工伤保险、未在规定期间提请工伤认定，韩琦非因自身过错未提请工伤认定，故韩琦要求秦都公司依照《工伤保险条例》规定项目和标准支付工伤待遇。四、伤残等级司法鉴定意见依法有据。《司法鉴定程序通则》未禁止司法鉴定机构接受自然人、律所等单位的鉴定委托，故陕西康铭律师事务所委托进行司法鉴定不违法；陕西正义司法鉴定中心具备法医临床鉴定资质，鉴定素材经过秦都公司质证，故法医临床司法鉴定意见合法。进行劳动能力等级鉴定前必须提请工伤认定，而提请工伤认定的义务在秦都公司，但其未履行法律义务，系过错方，因秦都公司过错致韩琦未能进行劳动能力等级鉴定。综上，秦都公司的上诉�求缺乏事实依据和法律依据，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤保险事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中韩琦于2011年3月入职秦都公司从事电焊工作，秦都公司称其为韩琦缴纳了工伤保险，但未提供证据予以证明，本院不予采信。2012年7月11日韩琦在秦都公司“远大钢构公司”所属车间工作时受伤，秦都公司未在《工伤保险条例》规定的时间内给韩琦申报工伤认定。韩琦所受伤害虽未经过劳动部门工伤认定，但韩琦在工作过程中受伤害的事实确已存在，双方均认可韩琦所受伤害为工伤，加之司法鉴定机构对韩琦伤残等级作出了鉴定结论，故原审法院据此认定工伤事故的事实，依据公平�则判令秦都公司按照工伤待遇标准支付韩琦工伤保险待遇并无不妥。上诉人秦都公司称韩琦提供的《司法鉴定意见书》属于单方委托作出，此司法鉴定结论的公正性与合法性无法保障，上诉人对此存在质疑。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，当事人对专门性问题委托有对应资质的专门机构作出鉴定意见的，另一方当事人在提交反驳证据足以令人民法院对鉴定意见产生合理怀疑时，其提出诉讼中的鉴定申请方能得使法院准许。但根据查明的事实，韩琦提交的陕西正义司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序合法，秦都公司并未提交反驳证据令人民法院对该鉴定意见�生合理怀疑。原审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。综上，上诉人秦都公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不妥，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西安秦都石化机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 许 超
代理审判员 刘春梅
二〇一六年四月六日
书 记 员 赵 黎