河北省石家庄市井陉矿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）矿刑初字第52号
公诉机关石家庄市井陉矿区人民检察院。
被告人陈磊，无业。2010年8月9日因犯敲诈勒索罪被山西省阳泉市矿区人民法院判处拘役二个月。2015年7月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石家庄市公安局井陉矿区分局刑事拘留在逃，同年8月12日被刑事拘留，9月1日被逮捕。现羁押于石家庄市井陉矿区看守所。
辩护人霍宏广，河北雄鹰律师事务所律师。
被告人梁斌，无业。2015年7月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石家庄市公安局井陉矿区分局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于石家庄市井陉矿区看守所。
辩护人吕玉国，河北陆港律师事务所律师。
辩护人刘二勇，河北元朔律师事务所律师。
石家庄市井陉矿区人民检察院以矿检公刑诉（2015）39号起诉书指控被告人陈磊、梁斌犯贩卖毒品罪，于2015年10月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市井陉矿区人民检察院指派检察员武亚楠、代理检察员赵秀芳出庭支持公诉，被告人陈磊及其辩护人霍宏广、被告人梁斌及其辩护人吕玉国、刘二勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
石家庄市井陉矿区人民检察院指控：
1、2015年6月26日，被告人梁斌为了贩卖毒品委托被告人陈磊从山西购买甲基苯丙胺（冰毒），陈磊为了能免费吸食，将购买的约100克甲基苯丙胺在井陉县天长镇大石桥附近交给梁斌，后二人从中拿出部分用于吸食。2015年6月30日，公安机关在被告人梁斌住处搜出甲基苯丙胺4袋，共计82.3克。
2、2015年6月中旬的一天，被告人梁斌在石家庄市高新技术开发区某小区附近以100元的价格向陈某出售甲基苯丙胺0.2克。
公诉机关向法庭提交了相应的证据证明上述事实。公诉机关认为，被告人陈磊、梁斌明知是毒品而予以贩卖，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人陈磊辩称，其只是帮梁斌购买毒品，没有想贩卖，也没有赚钱，其购买的毒品数量没有100克，其不构成贩卖毒品罪。
辩护人霍宏广辩称陈磊购买毒品数量不足100克，陈磊系为梁斌代购，未从中获利，陈磊不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪。
被告人梁斌对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其购买毒品是为了自己吸食，不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪。
辩护人吕玉国、刘二勇对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但均辩称被告人梁斌购买毒品的目的是用于吸食不是为了贩卖，梁斌购买后未实施贩卖行为，梁斌不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪；辩护人刘二勇另对起诉书指控梁斌与陈某交易毒品的时间有异议，认为该时间不清。
经审理查明：
1.被告人梁斌系吸毒人员。2015年6月中下旬的一天，被告人梁斌在石家庄市高新技术开发区某小区门口向陈某出售甲基苯丙胺约0.2克，陈某给付梁斌100元。
2.2015年6月26日，被告人陈磊应被告人梁斌要求从山西省阳泉市购买甲基苯丙胺100克，双方约定单价为每克200元，被告人梁斌汇款15600元至被告人陈磊工商银行账户，并以之前借给陈磊的5000元抵顶购毒款。被告人陈磊购买甲基苯丙胺后从中抽取部分用于自己吸食，并于当晚在井陉县天长镇大石桥附近将所购毒品约100克交付被告人梁斌，被告人梁斌另给付被告人陈磊路费供被告人陈磊返回山西。2015年6月30日，公安机关在被告人梁斌住处检查出白色晶体4袋计82.3克。经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，该白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据予以证实：
1.被告人梁斌的供述，证实2015年6月20日左右的一天，其在石家庄市某小区门口给了陈某约0.2克的冰毒，陈某给了其100元。2015年6月26日，其以每克200元的价格向陈磊购买冰毒约100克，其通过银行转账共给付陈磊购毒款15600元，并将6月13日借给陈磊的5000元顶账用于购毒。当晚11点多到6月27日凌晨左右，陈磊从山西到井陉天长镇大桥处将冰毒给其，并从中拿了一点多克冰毒，剩余的冰毒其回家称重是九十八点多克，交付毒品后其又给了陈磊回去的车费。其买这些冰毒是想把这些冰毒加价卖出去，从中赚取差价，打算以四五百一克的价格卖给别人。
2.被告人陈磊的供述，证实2015年6月份，梁斌让其给找点冰毒，其告诉梁斌价格是每克200元，并将其工商银行卡号短信发送给梁斌，梁斌向其卡内汇款15600元。后其以150元的价格购买了冰毒，从山西阳泉打车到井陉县天长镇，将购买的冰毒给了梁斌，其给梁斌冰毒之前抽取了一部分自己吸食，交易完后，其与梁斌二人又吸食了一部分，之后其又找梁斌要了打车费回去了。其为梁斌购买冰毒把之前借梁斌的5000元抵顶了购毒款。
3.证人陈某的证言，证实2015年6月中旬的一天，其电话联系梁斌购买冰毒，二人约定在石家庄某小区门口见面，后其从梁斌手里拿了约0.2克的冰毒，其给了梁斌100元。
4.石家庄市公安局井陉矿区分局检查笔录、侦查实验笔录、扣押清单各一份，证实2015年6月30日，公安机关在被告人梁斌位于石家庄市长安区某村的租住处检查出疑似毒品白色晶体4袋，经称重，该白色晶体净重共计82.3克，该4袋白色晶体均已被扣押。
5.被告人梁斌指认被检查出的毒品照片及毒品称重照片。
6.石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴化字（2015）155号检验报告，证实自梁斌处查出的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
7.被告人梁斌收到被告人陈磊发送的手机短信照片及被告人陈磊的银行账户明细，证实被告人梁斌向被告人陈磊支付购毒款的情况。
8.辨认笔录二份，分别为梁斌对陈磊的辨认及陈磊对梁斌的辨认。
9.石家庄市公安局井陉矿区分局现场检测报告书一份，证实被告人梁斌尿液呈阳性。
10.石家庄市公安局井陉矿区分局出具的抓获经过一份，证实被告人梁斌于2015年6月30日被抓获归案。
11.阳泉市公安局郊区分局出具的抓获经过一份，证实被告人陈磊于2015年8月12日被抓获归案。
12.山西省阳泉市矿区人民法院（2010）矿刑初字第77号刑事判决书，证实被告人陈磊的前科情况。
13.二被告人的户籍证明。
本院认为，被告人陈磊明知是毒品而有偿向被告人梁斌出售甲基苯丙胺约100克；被告人梁斌明知是毒品而有偿向他人出售甲基苯丙胺约0.2克，并以贩卖为目的自被告人陈磊处购买甲基苯丙胺约100克，被告人陈磊、梁斌的行为均侵犯了国家对毒品的管理制度，对社会造成严重危害，均系贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人陈磊及其辩护人霍宏广关于陈磊贩卖毒品数量的辩解意见，根据在案证据，被告人梁斌、陈磊的供述与检查笔录、侦查实验笔录、陈磊银行账户明细之间能够相互印证一致，足以证实被告人陈磊贩卖毒品的数量，故对该辩解意见，本院不予采纳。被告人陈磊及其辩护人霍宏广关于陈磊系代购毒品，未从中获利，不构成贩卖毒品罪的辩解意见，首先，贩卖毒品指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品，该罪不以实际牟利为必要构成要件。本案中，陈磊向梁斌提供毒品并收取梁斌支付的价款，陈磊与梁斌之间的毒品交易行为系有偿转让行为，陈磊的行为已构成贩卖毒品行为；其次，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2008）324号）及《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法（2015）129号）中关于对代购者不以贩卖毒品罪定罪的规定，仅适用于有证据证实行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品的特殊情形，本案中陈磊收取价款并从所购毒品中抽取部分用于自己吸食，从中获利，牟利意图明显，陈磊的行为系有偿出售，不适用该二座谈会纪要中规定的情形，对该辩解意见，本院不予采纳。被告人梁斌及其辩护人吕玉国、刘二勇关于梁斌并非以贩卖为目的购买毒品的辩解意见，最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法（2015）129号）规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖，不应计入其贩毒数量”，根据审理查明的事实，被告人梁斌系吸毒人员，且有贩卖毒品的行为，被告人梁斌无经济收入而一次性购买多达100克的毒品，被告人梁斌在公安机关亦曾供述购买毒品是为了加价出售，综合全案，能够证实被告人梁斌购买毒品的目的是贩卖，故应以其购买的毒品数量认定其贩卖数量，被告人梁斌及其辩护人的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。辩护人刘二勇关于被告人梁斌与陈某交易毒品时间不清的辩护意见，根据在案证据，被告人梁斌的供述与证人陈某的证言之间能够相互印证一致，足以证实，对该辩护意见，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，合法、适当，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条之规定，判决如下：
一、被告人陈磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2030年8月11日止。）
二、被告人梁斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2030年6月30日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向石家庄市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王彦涛
代理审判员 李小平
人民陪审员 韩进贤
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 杜 禹