山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）忻中民终字第751号
上诉人（原审原告）银计根，男，汉族。
委托代理人耿杰红，山西天秀律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）银建鹰，男，汉族。
被上诉人（原审被告）忻州市忻府区北义井乡北胡村民委员会。
法定代表人赵变芳，职务，村委主任。
委托代理人杜晋梅，女，汉族，系该村村委委员。
上诉人银计根、银建鹰因确认合同无效纠纷一案，均不服山西省忻州市忻府区人民法院（2013）忻民初字第785号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人银计根及其委托代理人耿杰红、上诉人银建鹰、被上诉人忻州市忻府区北义井乡北胡村民委员会的委托代理人杜晋梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
忻府区人民法院查明，1991年，被告为鼓励发展养殖业，将位于白家坟、西河地的河滩地3.5亩交由原告用于农业生产。并规定每亩地每年交纳村委10元。原告一直交费至2005年，2006年后，原告未交费。此后原告逐步将上述3.5亩河滩地改良成为耕地。该块土地系被告的机动耕地，期间被告未与原告签订书面的农村土地承包合同。原告也未取得政府颁发的农村土地承包经营权证。原告自1991年耕种至2012年。2007年1月28日，被告召开村民代表会议讨论通过拍卖河地。2008年9月26日，时任被告村委主任银××与第三人签订北胡村发包河地合同书，合同约定：一、甲方（北胡村委）愿将本村河南岸南至本村纸厂令归渠、北至白家坟地、东至南胡地界、西至纸厂通往牧马河岸路河地150亩发包给乙方（银建鹰）养、种植开发使用。二、承租期为三十年。自2008年9月26日起至2038年9月25日止。三、租金为每亩每年50元，乙方向甲方共计交纳租金225000元。四、租金支付方式：分三次付清。第一次在签订合同时付前十年租金75000元，以后每十年付75000元。五、甲方交付乙方河地所发生的问题由甲方负责，乙方不承担任何责任。六、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。七、本协议从双方签订之日起生效，本协议未尽事宜，由双方协商书面补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。该协议甲方由银××签字并加盖北胡村委公章，乙方由第三人签字并按手印。同日，第三人向被告交纳承包河地款75000元，由被告出具收款收据，收款人为银××，并由被告加盖村委会公章。2009年3月11日，第三人在原告等村民耕种的土地内推土施工时，遭到原告等村民的阻拦，经忻府区国土资源局义井土地所协调，第三人停止施工。2010年4月10日，北胡村委工作由村支书曹晋升主持（原任村委主任银××因犯隐匿会计凭证罪被本院判处有期徒刑一年六个月，正在服刑期）期间，通过召开支村委及群众代表会议，决定争执地块2010年照常由原14户村民耕种，被告与第三人签订的合同无效。2010年9月6日，第三人将其户口迁往内蒙古自治区乌兰察布市，变为非农业户口。2011年8月22日，第三人以请求法院判令解除被告与其签订的河地承包合同并要求村委退还75000元承包费、赔偿违约及其他损失286000元为由提起诉讼。此后，第三人于2012年8月27日撤诉。2013年3月19日，被告新任村委主任赵变芳主持召开新一届村民代表会议，此次会议应到村民代表47人，实到35人，最后对第三人遗留问题进行表决，经表决24人同意，由第三人交村委会75000元后，2013年开始耕种。同年4月21日，第三人与原告等人因耕种诉争土地发生争执，忻府区公安分局义井派出所介入时被告法定代表人赵变芳明确表示今年由第三人耕种。随即第三人进行了机耕、播种、并施肥。同年4月27日，原告银计根等人在第三人播种、施肥后又一次播种。经村委会及乡镇干部协调，此后的田间管理由第三人施行。2013年9月12日，原告向本院提出保全申请，请求对诉争土地上今年的收益进行保全。第三人也对诉争土地上今年的农作物及其收益提出请求。本院经审查，认为为避免激化矛盾裁定原告及第三人对诉争土地上的农作物均不得收割，由本院委托第三方收割并经变卖后保存价款。同年9月19日，在执行过程中，经本院主持双方协商，达成协议，确定由第三人于2013年9月19日向本院提供95000元现金担保后，由第三人对双方诉争土地的农作物进行收获。
忻府区人民法院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第四项规定，涉及村民利益的下列事项，经村委会议讨论决定方可办理：“……（四）土地承包经营方案。……”《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定，以其他方式承包土地的，应当签订承包合同。以招标、拍卖方式承包的，承包费由双方议定。《山西省实施﹤中华人民共和国农村土地承包法﹥办法》第十六条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式，承包荒山、荒丘、荒沟、荒滩等农村土地的，其承包方案应当向全体村民公示，公示时间不得少于15日。采取公开协商方式承包的还应当包括承包底价。被告北胡村委会与第三人于2008年9月26日签订承包合同前，其承包方案未向全体村民进行公示，因此被告侵犯了本集体组织成员的公开竞价权，违反了公开、公平、公正的原则。其与第三人签订的合同显然违反了法律的强制性规定，因而是无效的。2013年3月19日的被告村民代表会议同样也未将承包方案向全体村民公示，违反了上述法律的强制性规定，其会议决定的承包方案无效。《中华人民共和国合同法》第七条第二款规定，当事人订立合同，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。因此签订土地承包合同是土地承包应当履行的程序。如果没有签订承包合同，则承包方不具有土地承包经营权。本案中从原告提供的1991年时任三位村干部的证言，2010年4月15日北胡村委及北义井乡政府的证言等证据及双方的实际履行来看，双方实际形成的是事实耕种关系，原告未依法取得土地承包经营权。原告虽未取得诉争土地的土地承包经营权，但因被告违反法律强制性规定的发包行为侵犯了原告的知情权及公开竞价权等权利，因此其诉讼请求应当予以支持。对于2013年诉争土地上的农作物收割问题，因今年春耕时，被告法定代表人赵变芳明确表示由第三人耕种，且从春耕开始的旋地、播种、施肥，后期管理也主要由第三人施行。原告明知第三人播种，又重复播种，其行为显然欠妥。综合各方面考虑，今年的秋收由第三人收获较为妥当。故依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第四项，《山西省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法》第三十二条第六项，《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第五十二条第五款，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第七条、第二十一条、第四十五条，《山西省实施﹤中华人民共和国农村土地承包法﹥办法》第十六条之规定，判决：一、被告忻州市忻府区北胡村民委员会与第三人银建鹰于2008年9月26日签订的北胡村发包河地合同书无效。二、2013年双方诉争土地上的农作物由第三人银建鹰收获。案件受理费80元由被告北胡村委承担。
银计根不服上述判决上诉称，原审法院依法确认合同无效的判决正确。但由于被上诉人北胡村委的错误，银建鹰抢种土地的行为，直接导致上诉人损失1年的土地收益，每亩500元，合计损失1750元，依法应当由过错方北胡村委及银建鹰共同承担。为此，依法提起上诉，要求判令被上诉人北胡村委及银建鹰赔偿上诉人损失1750元。
银建鹰不服上述判决上诉称，被上诉人银计根在本案中既不是发包方也不是承包方，不具备原告主体资格。以违反民主议定原则，要求确认承包合同效力提起的诉讼，必须是本村半数以上村民才能提起诉讼。故被上诉人没有诉权，应驳回起诉。原审判决合同无效错误，上诉人与村委合同签订已五年之久，而且已投入大量人力物力，依照《合同法》的规定，要求确认合同无效或者要求终止承包合同的，人民法院不予支持。《山西省实施﹤中华人民共和国村民委员会组织法﹥办法》是地方法规，向村民公示的规定不是确认合同效力的强制性规定。请求贵院予以改判，确认合同有效，或者裁定驳回起诉。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人银建鹰与被上诉人忻府区北义井乡北胡村委会提供的2007年元月28日的村民代表会议记录，研究讨论拍卖河地，但庭审中银建鹰陈述是通过与原村长协商承包的河地。因此，银建鹰与忻府区北义井乡北胡村委会于2008年9月26日签订的“北胡村发包河地合同书”违反了村民代表会议记录，即违反了民主议定原则。2013年3月19日忻府区北胡村委会召开村民代表大会表决，24人同意由银建鹰交村委会现金75000元，开始耕种。但2013年银建鹰已不是北胡村集体经济组织成员，该决议方案应报义井乡人民政府批准。银建鹰与北胡村委会均不能提供义井乡人民政府批准的证据，故该决议尚未生效。因此，原审判决北胡村委会与银建鹰于2008年9月26日签订的北胡村发包河地合同书无效并无不当。银建鹰上诉所依据的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》已废止。其上诉所称银计根不具备原告主体资格的理由不能成立。银计根与北胡村委会对诉争土地未签订土地承包合同，与村委会形成的是事实耕种关系，北胡村委会对该诉争土地有权进行处分。北胡村委会法定代表人赵变芳明确表示2013年由银建鹰耕种，且从春耕开始的旋地、播种、施肥，后期管理也主要由银建鹰施行。故原审判决2013年双方诉争土地上的农作物由银建鹰收获并无不当。银计根在银建鹰播种的基础上重复播种，未经北胡村委会同意，其上诉要求北胡村委及银建鹰赔偿其1年土地收益损失1750元，本院不予支持。综上，上诉人银建鹰与上诉人银计根的上诉理由均不能成立。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人银计根承担80元，由上诉人银建鹰承担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 连林梅
审 判 员 张效良
审 判 员 王旭瑞
审 判 员 杨 剑
代理审判员 张 亮
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 罗 燕