广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑二终字第58号
抗诉机关（原公诉机关）中山市第一市区人民检察院。
原审被告人徐某旺，男，1965年2月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省泸县。因本案于2011年11月21日被刑事拘留，次日被取保候审，2013年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2015年4月2日被中山市第一人民法院决定取保候审。
辩护人易小刚，广东孚道律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人徐某旺犯合同诈骗罪一案，于2015年3月24日作出（2014）中一法刑二初字第339号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，中山市人民检察院代理检察员曾丹蕾出庭履行职务，原审被告人徐某旺及其辩护人易小刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：2009年9月至2010年2月期间，被告人徐某旺在没有实际履行能力的情况下，以先履行小额合同或者部分履行合同的方式，多次将牛仔裤送往钟某泉经营的华星晔毅洗水厂、吴某经营的爱丽制衣厂、王某平经营的利德洗水厂九车间、古某秀经营的瑞翔制衣厂进行洗水等加工处理，后分别拖欠上述四家工厂加工费人民币53万余元、7万元、70万余元、43.3572万元。期间，被告人徐某旺于2010年1月15日冒用中山市沙溪镇万鸿制衣厂（以下简称万鸿制衣厂）的名义骗取邓某文的信任，与邓经营的中山市大涌镇文田布业城祥丰盛布行（以下简称祥丰盛布行）达成购买价值人民币5.1278万元的牛仔布的协议，以先收货后付款的手段骗得上述货物，后将上述牛仔布加工成牛仔裤，采取低于成本价的方式销售。得款后，被告人徐某旺以关闭通讯工具、更换手机号码等方式逃匿。
公诉机关据此认为，被告人徐某旺以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方式，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，且冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物后逃匿，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）、（四）项之规定，构成合同诈骗罪。
原审法院经开庭审理认为：2009年9月至2010年2月期间，被告人徐某旺多次联系将牛仔裤送往钟某泉经营的华星晔毅洗水厂二十三车间、吴某经营的爱丽制衣厂、王某平经营的利德洗水厂九车间、古某秀经营的瑞翔制衣厂进行洗水、加工处理，后分别拖欠上述四家工厂洗水费或加工费。期间，徐某旺于2010年1月15日向邓某文所在的祥丰盛布行联系订购人民币51278元的牛仔布（无法鉴定价格），该布行按约送货至万鸿制衣厂、瑞翔制衣厂后，未收到上述货款。
原审判决认为公诉机关指控被告人徐某旺构成合同诈骗罪的理据不足，不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（四）项的规定，判决被告人徐某旺无罪。
检察机关抗诉认为：被告人徐某旺构成合同诈骗罪，二审应当依法改判，具体理由如下：1.徐某旺在不具有履行能力的情况下，通过先履行小额合同的方式，诱骗华星晔毅洗水厂二十三车间、爱丽制衣厂、利德洗水厂九车间、瑞翔制衣厂继续履行合同，从而诈骗财物；2.徐某旺有冒用瑞翔制衣厂、万鸿制衣厂名义实施诈骗的行为；3.徐某旺以低于成本价销售货物后逃跑，未能合理解释赃款、赃物的去向，具有非法占有他人财物的故意。
原审被告人徐某旺及其辩护人认为徐某旺不构成合同诈骗罪，请求二审驳回抗诉，维持原判，理由如下：1.徐某旺与瑞翔制衣厂、万鸿制衣厂有合作关系，其没有冒用该两厂名义实施诈骗；2.现有证据不足以认定徐某旺在不具有履行能力的情况下以先履行小额合同的方式诈骗被害人财物；3.徐某旺没有非法占有他人财物的犯罪故意。
经本院审理查明：2009年9月至2010年2月期间，原审被告人徐某旺多次联系将牛仔裤送往钟某泉经营的华星晔毅洗水厂二十三车间（以下简称华星洗水车间）、吴某经营的爱丽制衣厂、王某平经营的利德洗水厂九车间（以下简称利德洗水车间）、古某秀经营的瑞翔制衣厂进行洗水、加工处理，后拖欠洗水费、加工费（具体数额未能查实）。另外，徐某旺于2010年1月15日向邓某文所在的祥丰盛布行联系订购人民币51278元的牛仔布，该布行按约送货至万鸿制衣厂、瑞翔制衣厂后，未收到上述货款。
上述事实，有以下已经庭审举证、质证的证据证实：
（一）有关华星洗水车间的证据
1.报案人钟某泉的陈述及辨认笔录：2009年9月，我经朋友介绍认识徐某旺（已作辨认），后我经营的华星洗水车间与徐某旺达成口头协议，为他提供牛仔裤洗水服务，约定以现金交易方式支付洗水费。2009年9月至11月的洗水费分别为2万余元、4万余元和9万余元，共15万元，他已经付清。2009年12月他开始以月结方式支付洗水费，直至2010年1月拖欠洗水费共计63万余元，经多次催促仅支付了10万元，尚欠53万余元。2010年2月4日，他的手机开始处于关机状态，我便报警了。洗好水的牛仔裤一般由徐某旺签收，部分由吴某（已作辨认）用“徐某旺”的名字签收，部分由瑞翔制衣厂的徐某炳签收。徐某旺自称瑞翔制衣厂是他经营的。我曾到瑞翔制衣厂问过该厂员工都说徐某旺是该厂老板，且在交易过程都是徐某旺给我车间支付洗水费，所以我确定徐某旺是瑞翔制衣厂的老板。我车间的洗水费每件大约10元。我车间已于2010年4月左右结业。
2.证人江某国的证言：我曾在华星洗水车间工作，有送货到瑞翔制衣厂给徐某旺。瑞翔制衣厂的员工都说徐某旺是该厂的股东之一。我从钟某泉处得知徐某旺拖欠了我车间洗水费50多万元。
3.证人钟某友的证言：我曾在华星洗水车间工作，听钟某泉说徐某旺拖欠了我车间洗水费几十万元。
4.报案人钟某泉提供的送货单复印件：2009年12月至2010年1月，华星洗水车间多次将裤子送回瑞翔制衣厂，并由吴海森、徐某旺、刘慧云等人签收。
5.报案人钟某泉提供的月结表、对账单、收款收据复印件：2009年11月14日，徐某旺以瑞翔制衣厂的名义与华星洗水车间对账，确认瑞翔制衣厂2009年10月应付该车间洗水费3.1726万元，并于同日支付了洗水费31300元。徐某旺一审当庭确认上述单据上的签名“徐某旺”系其本人签写。
（二）有关爱丽制衣厂的证据
1.报案人吴某的陈述及辨认笔录：我所在的爱丽制衣厂从2009年1月28日开始为徐某旺加工牛仔裤，徐某旺授权吴兵（经辨认为证人吴某）和我接洽辅料采购、发布匹、订裤板、现金结算等事宜。徐某旺结清我厂2009年12月以前的制衣费后，要求改为月结。2010年2月4日，我想打电话让徐某旺结清1月份的加工费，发现他手机已经关机，后来听说他跑了，我便报警。他尚欠我厂2010年1月份制衣费7万余元。
（三）有关利德洗水车间的证据
1.报案人王某平的陈述及辨认笔录：2009年10月，我经朋友介绍认识徐某旺（已作辨认），后我经营的利德洗水车间为他提供牛仔裤洗水服务，约定月结洗水费。前期洗水费只有几万元，他已经付清。但是2009年12月的洗水费20多万元他只支付了十几万元，2010年1月的洗水费是60多万元，我于2010年2月5日发现他的手机关机了。他拖欠我车间洗水费共计80多万元，被公安机关抓获后，他家人替他支付了5万元，我曾给他出过谅解书，但他尚欠我车间洗水费70多万元。他刚开始称万鸿制衣厂和瑞翔制衣厂是他自己的，后来我到这两个厂发现营业执照不是他，他便说是合伙人，后来我才知道他只是发货到这两个厂加工而已。我车间将洗好水的牛仔裤给他送到瑞翔制衣厂和万鸿制衣厂，他曾经亲手签收过。2011年10月，我结业不做洗水生意。
2.证人严某平的证言：我曾在利德洗水车间做厂长。徐某旺自称经营万鸿制衣厂和瑞翔制衣厂，他前期准时结算费用，后来就以各种理由拖延支付，直至2010年1月拖欠洗水费共计80多万元。后来我多次打电话给他，他通过朋友支付了3万元，我写了收条给他。我车间没有和他签订合同。
3.报案人王某平出具的谅解书：2014年5月26日，其认为与徐某旺发生的洗水费属于经济纠纷，因徐某旺已支付部分加工费，其对徐某旺表示谅解。
（四）有关瑞翔制衣厂的证据
1.报案人古某秀的陈述：我经营的瑞翔制衣厂曾为徐某旺加工牛仔裤，布料由他提供，我厂按照他的要求做出牛仔裤后，由他拿到他联系的洗水厂洗水，洗水厂将洗好的牛仔裤发回我厂做后整加工，最后由徐某旺自己发货销售，我不知道他将货发到哪里销售。他只给我厂支付了2009年9、10月份的部分制衣费，9、10月尚欠制衣费28014.5元、11月欠制衣费49070.8元、12月欠制衣费160471元、2010年1月欠制衣费196016.6元，一共拖欠制衣费433572元。2009年11月，因为他的货量太大，他安排吴某帮他从事购买辅料和联系洗水等工作。2010年2月4日，我开始联系不到徐某旺。我和徐某旺没有签订加工合同。
2.证人徐某炳出具的欠款金额说明：徐某旺欠古某秀加工费共计433572元，其中，2009年10月产生加工费103814.5元，已付75800元，尚欠20814.5元；同年11月产生加工费159070.8元，已付110000元，尚欠49070.8元；同年12月产生加工费285347.5元，已付124876元，尚欠160471元；2010年1月产生加工费196016.4元，已付0元，尚欠196016.4元。
（五）有关祥丰盛布行的证据
1.报案人邓某文的陈述：我经营的祥丰盛布行从2009年11月份开始卖牛仔布给徐某旺，交易总额大约100万元。2010年1月15日，徐某旺向我行采购价值共计5.1278万元的牛仔布，我行将3万多元货送到万鸿制衣厂、2万多元货送到瑞翔制衣厂，之后我打电话给徐某旺，他说次日支付货款。由于他一直称自己是万鸿制衣厂的合伙人，我就相信了他。但是到了2010年2月10日，我到万鸿制衣厂找徐某旺，厂长说该厂只是帮徐某旺加工牛仔裤，徐某旺并非该厂合伙人，我才知道自己被骗了。
2.证人何某生的证言：2010年1月15日，万鸿制衣厂老板徐某旺到我所在的祥丰盛布行采购价值5.1278万元的牛仔布，说好货到付款。但是我将布送到万鸿制衣厂后，他却要求次日支付货款。后来，他的电话也打不通了。
3.祥丰盛布行提供的个体工商户营业执照：祥丰盛布行经营者系邓某文，经营场所位于中山市大涌镇中新公路文田布业城D5卡。
4.祥丰盛布行提供的商品销售协议书两份：2010年1月15日，万鸿制衣厂徐生（电话1392811****）向祥丰盛布行订购了3.0806万元布料，后由廖贤树（万鸿制衣厂会计）签收，并注明“代收货未付款”；瑞翔制衣厂向祥丰盛布行订购了2.0472万元布料，后由徐某旺签收。
（六）综合证据
1.公安机关出具的抓获经过：2011年11月21日，徐某旺到中山市公安局大涌分局旗山派出所反映其拖欠他人款项的情况，同月22日被取保候审，后于2013年7月24日晚上10时许在四川省合江县合江镇马街子路兰星宾馆303房被抓获归案。
2.原审被告人徐某旺出具的费用清单：徐某旺认为一条成品牛仔裤的制衣成本（不含洗水费）为6.1元。
3.户籍地公安机关出具的户籍证明材料证实了原审被告人徐某旺的身份情况，其在户籍地未发现有违法犯罪记录。
4.证人吴某的证言及辨认笔录：我于2009年11月到瑞翔制衣厂为徐某旺（已作辨认）打工，负责跟单、采购辅料和布料。瑞翔制衣厂的老板是古某秀，该厂曾为徐某旺进行来料加工制作牛仔裤。徐某旺平时采购布料的货款由他自己支付，有时找我帮忙支付，有时找古某秀帮忙支付。徐某旺一般将牛仔裤发货到华星洗水车间和利德洗水车间洗水。他有拖欠布料款和洗水费，拖欠多少我不清楚。
5.证人巫某琼的证言：2006年至2008年间，我丈夫吴某曾在徐某旺的新派威制衣厂工作。2009年10月，徐某旺又让吴某到他的厂里打工，主要是帮他采购东西。
6.证人徐某炳的证言及辨认笔录：古某秀是瑞翔制衣厂的老板，是我前女友，她在2011年9月因癌症病逝。我没有参与瑞翔制衣厂的经营，在该厂没有职务，只在该厂忙不过来时去帮忙。2009年中秋节至2010年春节期间，该厂帮徐某旺（已作辨认）加工了大约10万条牛仔裤，每条制衣费6.1元至7.5元不等。加工所需布料和洗水工作由徐某旺自己联系，我们加工完后由徐某旺自己运走销售。徐某旺曾安排吴某（已作辨认）到该厂帮徐某旺跟单负责牛仔裤的辅料采购、洗水、包装和出货等事宜。2010年2月4日，我和古某秀开始联系不到徐某旺，徐某旺一共拖欠该厂制衣费433572元。该厂没有和徐某旺签订加工合同。
7.证人万某红的证言及辨认笔录：徐某旺（已作辨认）是我的老乡，我经营的万鸿制衣厂只帮他加工过衣服，没有和他合作经营。当时由他联系货版、布料和辅料运到我厂，我厂帮他垫付货款和制作牛仔裤，他把做好的牛仔裤卖了以后再将货款和加工费给我，这样我收取的加工费会高一点，每条加工费8元。我不知道我厂帮徐某旺加工了多少牛仔裤，因为2009年年底我在广西南宁出车祸住院期间，我弟弟万小中接手管理我厂大概一个月，事后我问万小中帮徐某旺加工了多少货，他说不清楚，我因为这个事情跟万小中吵了架。
8.原审被告人徐某旺的供述及辨认笔录：我没有实施合同诈骗，没有使用假身份做生意。2009年8月，因效益不好，我将在广州市沙河销售牛仔裤的档口转让给他人。在此之前，我曾委托瑞翔制衣厂帮忙加工牛仔裤，因为该厂老板徐某炳（已作辨认）是我堂哥。后来，我和瑞翔制衣厂合作经营，我曾出资2万元，由我负责买布料和洗水，瑞翔制衣厂负责生产、销售和工厂开支。瑞翔制衣厂生产的牛仔裤我都没有销售过。我和万鸿制衣厂的关系基本与我和瑞翔制衣厂的关系一样，但我有帮万鸿制衣厂销售过大约五万条牛仔裤，得款110多万元，全部交给了万某红的弟弟万小中。徐某炳大约给我2万元，万某红大约给我8.5万元，这些钱我都用完了。吴某是我的老表，跟我学跟单。我没有能力支付布料钱和洗水费，这些钱都是瑞翔制衣厂和万鸿制衣厂支付的。布行和洗水厂送货一般由瑞翔制衣厂和万鸿制衣厂的人签收，我有时候也会签收。牛仔裤洗水费一般是100元一打（12条）。我经手销售牛仔裤的价格是23-24元，生产成本大约25.9元。我们曾拖欠华星洗水车间、利德洗水车间的洗水费，拖欠祥丰盛布行4万元左右，具体数额不清楚。我没有骗他们的钱，后来逃跑是因为他们追我要钱追得太紧，我没有钱，也没有其他办法，只好选择离开。2011年清网行动，我因无法偿还债务而向中山公安自首，后被取保候审。我的联系电话1867653****一直在使用。
本案的争议焦点在于能否定罪。经查，本院认为现有证据不足以证实原审被告人徐某旺构成合同诈骗罪，具体理由如下：
1.关于徐某旺是否在不具有履行能力的情况下，通过先履行小额合同的方式，诱骗华星洗水车间、爱丽制衣厂、利德洗水车间、瑞翔制衣厂继续履行合同，从而诈骗财物的问题。经查，检察机关依据上述单位的报案人陈述及员工证言，认定徐某旺拖欠加工费共计173万余元。徐某旺对此数额不予确认。华星洗水车间只能提供送货单复印件而未能提供送货单原件，爱丽制衣厂、利德洗水车间、瑞翔制衣厂未能提供其他任何证据印证其所报数额，故现有证据无法证实徐某旺与上述单位的实际交易量及拖欠款项数，检察机关指控徐某旺在不具有履行能力的情况下，通过先履行小额合同的方式，诱骗上述单位继续履行合同，从而诈骗财物的证据不足。
2.关于徐某旺在经营过程中有否冒用瑞翔制衣厂、万鸿制衣厂名义实施诈骗的问题。经查，徐某旺供称其与该两厂有合作经营关系，且华星洗水车间的报案人钟某泉陈述及员工江某国证言证实，瑞翔制衣厂的员工说徐某旺是瑞翔制衣厂的老板。虽然瑞翔制衣厂的经营人古某秀及其男友徐某炳、万鸿制衣厂的经营人万某红分别称与徐某旺没有合作经营关系，但徐某炳及万某红曾因涉嫌合同诈骗而被刑事拘留，其二人与本案有利害关系，相关证言的证明效力有待核查。并且万某红的证言提到，其于2009年底曾因出车祸住院而将万鸿制衣厂交由其弟弟万小中接手管理，当时该厂与徐某旺的关系万小中才清楚。但是，检察机关未能提供证人万小中的证言用于证实万鸿制衣厂与徐某旺的关系。故上述证据无法证实徐某旺与瑞翔制衣厂、万鸿制衣厂的确切关系，不足以证实徐某旺在经营过程中有冒用瑞翔制衣厂、万鸿制衣厂名义实施诈骗的行为。
3.关于徐某旺是否具有非法占有他人财物犯罪故意的问题。经查，本案现有证据未能证实徐某旺以明显低于成本价的价格大量抛售货物，亦未能查明赃款赃物的具体去向。徐某旺拖欠报案人款项后虽有离开中山的躲债行为，但仅凭该点不足以认定其有非法占有他人财物的犯罪故意。
本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关所提抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人徐某旺及其辩护人所提辩解辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆渊亮
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一五年十一月十七日
书记员 郑嘉娜