温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0303民初990号原告：江洪涛，男，1971年12月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：江洪波（系原告江洪涛之兄），住浙江省温州市鹿城区。被告：温志柑，男，1969年4月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：李钦，浙江元祐律师事务所律师。原告江洪涛与被告温志柑建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月3日立案后，在适用简易程序审理过程中，因案件审理需要，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告江洪涛及其委托诉讼代理人江洪波、被告温志柑的委托诉讼代理人李钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付原告工程款119280元；2.被告立即支付原告违约金33493元（按日万分之八标准，从2014年1月22日计算至还款之日，暂算至2016年2月23日）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年12月，原、被告签订《协议书》，约定被告将龙湾区滨海大道与明珠路交叉口（温州联奥汽车公园）的沥青面层工程以包工包料形式分包给原告施工。原告按约完成施工任务，双方于2013年12月31日结算，确认工程款总金额为943680元。至2014年1月21日，被告累计已支付原告824400元，尚欠原告工程款119280元。原告为此起诉。关于被告提出的质量问题和计量异议，首先，在原告向被告主张工程款的过程中，被告并未提出过质量问题，只是说暂缓，原告没有收到被告关于质量问题的通知。至于积水问题，是提供基础本身不平整、排水设计不完善，并非原告施工质量问题。其次，沥青原材料经过过磅，因基础不平，厚度无法实测，故按平均厚度8厘米计算，约定沥青厚度8-10厘米，不存在不符合约定。第三，约定保修期1年，交付使用至今已超过3年。关于资质与合同效力，原告没有沥青施工的相关资质，鉴于由此导致合同无效，原告放弃违约金的诉请。被告当庭答辩称：一、涉案工程业主为温州滨奥汽车销售有限公司，被告从业主单位承包附属工程（包括绿化、沥青路面等），其中沥青路面部分再分包给原告施工，双方签订《协议书》属实，被告愿意作为发包人承担应尽的法律责任。二、原告施工的沥青面层工程虽经交工和结算，但一方面存在严重质量问题，给被告和业主造成较大损失，另一方面存在严重计量问题，结算造价与实际工程量不符。原告工程交工时，被告只进行简单计量后即在原告提供的《结算单》上予以签收，但业主在此后两年使用过程中，发现路面开裂、雨天积水严重等质量问题，多次通知原告到场未果。2016年4、5月份，经被告会同业主现场抽检证实，多处沥青厚度达不到合同要求，结算单计量有误。故申请对涉案工程进行勘验，对工程质量和造价予以司法鉴定。三、原告应先行修复，被告再按实际计量计算支付工程款。四、已付工程款824400元属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告的提供的两张《工程量计算表（含工程结算单）》，被告表示2013年12月31日的那张被告签字属实，但签字时上面是空白的，所记载的沥青数量没有经过测量，而是按面积乘以约定厚度得出，2014年1月8日的那张被告签字属实，但沥青材料没有过镑；本院审查认为，该两份《工程量计算表（含工程结算单）》均已经被告签字确认，应予确认，被告所谓签字时上面空白的主张缺乏证据印证，本院不予采纳，至于该组证据反映的事实对本案的影响，本院将在下文再行阐述。2.对被告提供的滨奥汽车销售服务有限公司整改函，原告表示关联性有异议，上面载明“沥青面层在2013年12月施工完毕交我公司使用”属实，但所谓的沉降、积水即使存在，也不是原告施工造成，而是被告提供基础不平和排水设计缺陷造成，因沉降、积水造成沥青强度减弱脱落，也不是原告施工质量问题，且已超过一年的保修期，所谓厚度不达标问题不认可；本院审查认为，该证据系涉案沥青面层工程使用单位制作，其中关于沥青面层于2013年12月施工完毕交由业主单位使用一节双方陈述一致，本院予以确认，其余关于工程质量、计量问题，仅系业主单位单方意见，该部分的证明力本院不予确认。3.对被告提供的三张照片、三张示意图、一张测量结果统计表（被告主张系2016年4、5月被告与业主现场打孔抽样检测30个点，拟证明沥青平均厚度仅5.5厘米），原告表示所谓检测是被告和业主单方进行，并没有通知原告，原告也没有到场，真实性不认可，且即使真实，因基础本身不平，取样点少于8厘米，不代表所有地方都少于8厘米，合同约定厚度8-10厘米，结算厚度按8厘米计算，是根据过磅重量结合面积折算；本院审查认为，该组证据无法显示检测时间、地点及过程，且即使真实，也只能反映被告与业主取样检测的情况，其证明力本院不予确认。经审理查明：温州滨奥汽车销售服务有限公司将温州联奥汽车公园部分基建工程（含沥青面层工程）发包给被告施工。被告又将沥青面层工程分包给原告施工，双方于2013年12月签订《协议书》一份，约定：被告将温州联奥汽车公园的沥青面层项目以包工包料形式分包给原告施工；沥青面层厚度8工程10cm，面积为4000m2，沥青面层约320m3，单价1200元/m3(包括喷油)，总造价约432000元，具体工程量、总造价以完工后实际计量为准；被告负责试验费用和资料归楼等一切费用并组织验收；原告在合同签订交付预付款后一天内组织施工队进场施工，施工工期为4个太阳日，保修期一年，余款付清后原告提供50%原材料发票；合同签订后被告支付工程款50000元作备料款，机械进场后被告累计支付工程款至80%，工程完工后被告付清余款，未按合同约定时间付款，被告按未付款的日千分之八承担违约金等。此后，原告进场施工，被告陆续支付工程款，工程于当月施工完毕并交由温州滨奥汽车销售服务有限公司使用。2013年12月31日，原、被告签署《工程量计算表（含工程结算单）》一份，载明面积9830m2，厚度8cm，体积786m3，单价1200元/m3，金额943680元。2014年1月8日，原、被告再次签署《工程量计算表（含工程结算单）》一份，除载明上述一致内容外，手写加注“经双方核对确定上述工程量造价，我方提供沥青原材料发票472000元”、“情况属实”等字样。双方一致确认，被告已支付原告工程款824400元。原告向被告催讨未果，诉至本院。另查明，原告未取得相关工程建筑施工企业资质。本院认为：根据原、被告签订的《协议书》的内容，双方之间建立了建设工程施工合同关系，被告系合同的发包方（分包方），原告系合同的承包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告系自然人，其作为承包人，未取得相关工程建筑施工企业资质，故原、被告之间的建设工程施工合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽建设工程施工合同无效，但原告完成施工的建设工程已于2013年12月交付使用，原、被告又于2013年12月31日签署《工程量计算表（含工程结算单）》，应视为原告施工部分已经被告确认竣工验收合格。双方在上述《工程量计算表（含工程结算单）》已经确认了工程价款总额，原告请求参照合同约定及结算情况支付工程价款，应予支持。结合双方无争议的已付款情况，被告还应支付原告工程价款119280元（结算总价943680元-已付款824400元），原告该项诉请，本院予以支持。原告放弃违约金的诉请，系在法律规定的范围内处分权利，本院予以确认。至于被告提出的质量问题和计量异议。本院认为，首先，根据双方《协议书》约定，被告在工程完工后应组织验收，涉案工程于2013年12月完工后，被告未及时组织验收，工程已于当月交付使用，应视为工程质量已经被告确认合格，被告未提供证据证明其在结算后长达两年多时间内曾向原告提出质量异议，直至原告起诉才提出，难谓合理。其次，根据双方《协议书》约定，具体工程量、总造价以完工后实际计量为准，涉案工程于2013年12月完工后，双方于2013年12月31日、2014年1月8日两次签署《工程量计算表（含工程结算单）》，对实际计量进行了确定，被告称当时没有测量缺乏依据；虽被告辩称其与业主2016年4、5月现场打孔抽样检测发现沥青面层厚度未达合同约定，但一方面，此次检测即使真实，也是被告与业主单方进行，原告并未在场，并不能据此证明检测的客观性，另一方面，此时距离完工交付也已两年有余，无法排除沥青面层现状即为原告完工时的状况，故不能证明原告完工时沥青面层厚度不符合约定。第三，虽被告曾向本院提出勘验和鉴定的申请，但因申请已超出本院指定的举证期限，原告又不同意该项申请，本院已不予准许，且前已述及，因无法排除沥青面层现状即为原告完工时的状况，勘验鉴定亦无必要。因此，被告提出的质量问题和计量异议，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告温志柑于本判决生效之日起十日内支付原告江洪涛工程款119280元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3355元，由被告温志柑负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  金 丛人民陪审员  吴渊颖人民陪审员  林乐建二〇一六年十月二十一日代书 记员  章 特