河南省永城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永民初字第2788号
原告杨俊杰，男，1978年2月2日出生，汉族，农民，住永城市。
委托代理人李阳，河南正剑律师事务所律师。
被告翟新想，男，1972年6�4日出生，汉族，市民，住永城市。
委托代理人毛红庄，河南旺达律师事务所律师。
被告王庆，男，1983年5月10日出生，汉族，农民，住永城市。
委托代理人王翔，河南公仆律师事务所律师。
原告杨俊杰因与被告翟新想、王庆提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年7月9日向本院提起诉讼。本院于同日作出受理决定，并向原、被告送达了相关诉讼文书。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨俊杰及其委托代理人李阳、被告翟新想及其委托代理人毛红庄、被告王庆之委托代理人王翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨俊杰诉称，2013年12月18日，原告杨俊杰受雇被告王庆在永城市酇阳乡杨庄新村建筑项目施工时，因新建楼房阳台坠塌，导致原告等人摔伤，原告杨俊杰在永城市中心医院住院36天，花医疗费33000多元（已由被告王庆支付），伤情经鉴定构成九级伤残。被告王庆是雇主，被告翟新想将工程违法发包给没有建筑资质的被告王庆施工，二被告均应承担赔偿义务，原告杨俊杰就后续赔偿事宜与二被告多次协商未果。为此，请求依法判决被告翟新想、王庆连带赔偿原告杨俊杰误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等费用共计70000元。
被告翟新想辩称，一是原告杨俊杰受雇于被告王庆，原告杨俊杰与被告王庆之间存在雇佣关系，而原告杨俊杰与被告翟新想之间并不存在雇佣关系，原告杨俊杰要求被告翟新想赔偿损失及承担连带赔偿责任没有法律依据；二是原告杨俊杰在施工中存在过错，应减少雇主王庆的赔偿责任；三是原告杨俊杰在施工时自己受伤，并没有直接的侵权人，原告杨俊杰主张精神抚慰金应不予支持。
被告王庆辩称，一�被告王庆与被告翟新想之间没签订工程合同，被告王庆是以清包工的方式承包翟新想的工程，在施工中被告王庆也是工人，受雇于被告翟新想；二是被告王庆与原告杨俊杰之间也没有雇佣合同。故应依法判决驳回原告杨俊杰对被告王庆的诉讼请求。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原告杨俊杰要求被告翟新想、王庆连带赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费合计70000元，有何事实和法律依据。
原告杨俊杰向本院提供的证据材料有：1、永城市中心医院（原永城市第五人民医院）诊断证明书一份；2、永城市中心医院出院证一份；3、永城市中心医院病历一份。证据1-3证明原告受伤住院的情况。4、商丘普济法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份；5、鉴定费发票七份。证据4-5证明原告的人身损伤经鉴定构成九级伤残，花鉴定费700元。6、原告杨俊杰及儿子户口簿一份，证明原告杨俊杰与杨某某系父子关系，杨某某于2003年1月14日出生；7、永城市酇阳乡杨庄村村民委员会与永城市公安局酇阳派出所共同出具的证明一份，证明杨某甲、谢某某是原告杨俊杰的父母，杨某甲于1952年4月14日出生，谢某某于1949年8月22日出生，杨某甲、谢某某有3个儿子；8、杨某甲的常住人口登记卡一份，证明原告杨俊杰住院期间由父亲杨某甲护理。
被告翟新想向本院提供的证据材料有：1、四号楼价格详情一份；2、工程款结算单一份；3、工资表一份；4、领款单和收条共计十二份。上述证据证明被告翟新想与被告王庆之间是承包关系，2、3、4号楼是发包给被告王庆的，且工程款已全部结算付清被告王庆，原告杨俊杰受雇于被告王庆，原告杨俊杰与被告翟新想之间不存在雇佣关系，被告翟新想不应承担赔偿责任。
被告王庆未向本院提供相关证据材料。
庭审中，被告翟新想、王庆对原告提供的证据质证意见为：认为证据4、5是原告单方委托，保留重新鉴定的权利，原告受伤的时间是2013年12月18日，而委托鉴定时间是2014年6月23日，误工期限过长，做司法鉴定的合理期限应是从受伤之日起3个月，因此，误工期限应计算90天为宜，鉴定费不应赔偿。对其它证据无异议。
庭审中，原告杨俊杰对被告翟新想提供的证据无异议。被告王庆对被告翟新想提供的证据质证意见为：认为证据1不能证明是承包关系；认为证据2与本案无关联性；对证据3、4的真实性无异议，但认为该工程的原材料、机械架木是被告翟新想提供的，工人工资是被告翟新想给付的，被告王庆是带班工人，受雇于被告翟新想，被告王庆出具的领款单部分工程款由被告翟新�直接支付伤者医疗费，部分工程款实际是代领工人的工资。
经庭审质证，本院认为，原告杨俊杰提供的证据材料及被告翟新想提供的证据材料，均客观真实，可以作为本案定案的依据使用。
本院依据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：被告翟新想开发永城市酇阳乡杨庄村新村，被告翟新想将2、3、4号楼发包给被告王庆施工（清包工），被告王庆雇佣原告杨俊杰在工地从事杂活工作。2013年12月18日，原告杨俊杰等人在4号楼3楼顶部浇筑阳台混凝土时，阳台坠塌导致原告杨俊杰等人摔伤。原告杨俊杰被送往永城市中心医院（原永城市第五人民医院）住院治疗，伤情诊断为：肺挫伤并血气胸、多处软组织损伤、肋骨多根骨折、脑震荡，于2014年1月22日出院，住院35天，花费医疗费31915.69元（由被告翟新想从应付被告王庆的工程款中支付）。2014年6月23日，原告的伤情经商丘普济法医临床司法鉴定所鉴定构成九级伤残，花鉴定费700元。后原、被告为赔偿事宜发生纠纷。
另查明，2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年（23.22元／天），农村居民生活消费支出为5627.73元／年。被告王庆不具备相关建筑作业资质。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告杨俊杰应被告王庆的召集为被告翟新想建房，已经与被告王庆形成劳务关系。原告杨俊杰在施工过程中违反操作规程未尽到安全注意义务，导致自己摔伤致残，负有一定的过错责任。被告王庆作为施工现场负责人，对施工过程负有安全保障及提示义务，对于原告杨俊杰受到的伤害应承担相应的赔偿责任。被告翟新想选任被告王庆为其建房，对于原告杨俊杰的摔伤亦应承担一定的赔偿责任。被告王庆、被告翟新想辩称理由不能成立，本院不予采信。结合本案的情况，由被告王庆承担40%的赔偿责任，被告翟新想承担20%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”，根据庭审查明情况，原告杨俊杰医疗费31915.69元、误工费4342.14元（23.22元／天×187天）、护理费812.7元（23.22元／天×35天）、住院伙食补助费1050元（30元／天×35天）、营养费350元（10元／天×35天）、残疾赔偿金50972.14元［因被抚养人生活费需计入残疾赔偿金，8475.34元／年×4年＋（5627.73元／年×7×20%÷2人）＋（5627.73元／年×19×20%÷3人）＋（5627.73元／年×16×20%÷3人）］、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元，以上费用总计95142.67元。根据各方应承担的责任比例，由被告王庆赔偿原告杨俊杰38057.07元，由被告翟新想赔偿原告杨俊杰19028.53元，原告杨俊杰主张交通费无证据证实，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、原告杨俊杰因该事故受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含原告杨俊杰的被抚养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金等费用共计95142.67元。由被告王庆承担40%的责任即38057.07元，扣除由被告王庆已垫付的31915.69元为6141.38元，由被告�新想承担20%的责任即19028.53元，于判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告杨俊杰的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1550元，减半收取775元，由被告王庆承担376元，被告翟新想承担138元，原告杨俊杰承担261元。
如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判员 程亚光
二〇一四年八月十八日
书记员 尹雷军