福建省闽侯县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）侯刑初字第499号
公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
被告人吴某某，男，1975年12月出生于福建省闽侯县，汉族，大专文化，农民，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2014年5月24日被闽侯县公安局刑事拘留，2014年7月1日被逮捕，同年8月13日被闽侯县公安局取保候审。
被告人杨某某，男，1976年4月出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，农民，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2014年9月9日被闽侯县公安局取保候审。
闽侯县人民检察院以侯检生检刑诉（2015）24号起诉书指控被告人吴某某、杨某某涉嫌犯非法采矿罪，于2015年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员王苏华、陈强出庭支持公诉，被告人吴某某、杨某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
闽侯县人民检察院指控：
2013年10月1日至28日期间，被告人吴某某、杨某某在未取得采矿许可证的情况下，为谋取非法利益，雇请铲车司机，在闽侯县某某村盗采闽江河砂，由被告人吴某某联系彭某、侯某、欧某某、卫某、王某某、赵某等人前来买砂，共盗采河砂42车，约1616立方米，涉案价值人民币69488元。被告人吴某某、杨某某共非法获利人民币41600元，二人已退出赃款人民币41600元。
公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，被告人吴某某、杨某某均应当以非法采矿罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人吴某某、杨某某对指控的罪名均没有异议，但对事实均提出，他卖给买砂人的车子有被派出所行政处罚，起诉书没有将这部分的数量和金额扣除；在行政执法期间，当场卸掉的8车砂，倒在砂滩上，他收的钱都退给买砂人，这部分的数量和金额也没有扣除；起诉书每车都按38立方米计算，实际上有的车辆只能装载23立方米。
经审理查明：
2013年10月1日至28日期间，被告人吴某某、杨某某在未取得采矿许可证的情况下，为谋取非法利益，雇请铲车司机，在闽侯县某某村盗采闽江河砂，由被告人吴某某联系彭某、侯某、欧某某、卫某、王某某、赵某等人前去买砂，共盗采河砂1521立方米，涉案价值人民币65403元。被告人吴某某、杨某某共非法获利人民币41600元。在侦查期间，被告人吴某某、杨某某分别退出赃款人民币2.08万元。
上述事实，有公诉机关提交、并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、到案经过、破案报告，证实2014年5月23日11时许，公安民警在闽侯县某某路边抓获被告人吴某某；2014年9月9日，被告人杨某某到闽侯县公安局投案。至此，该案获破的事实。
2、户籍证明，证实被告人吴某某曾因涉嫌犯滥伐林木罪，于2012年12月被闽侯县人民检察院作出不起诉决定。同时证实俩被告人出生时间等基本情况的事实。
3、银行数据查询单、银行卡资料查询单、银行查询流水单、银行卡交易明细，证实被告人吴某某银行资金交易情况的事实。
4、被告人吴某某通话清单、短信摘录，证实被告人吴某某2013年10月2日至10月31日通话情况的事实。
5、普通砼用砂检验报告，证实涉案犯罪对象为天然砂，产地为闽江，系中砂的事实。
6、闽侯县价格认证中心证明，证实2013年7月1日至12月27日，闽侯县某某村闽江河段河砂的采砂船成交价格均为立方米43元，此价格为当地该矿产出场价格（坑口价格），不含流通环节费用的事实。
7、河砂用途说明，证实河砂无须任何加工处理，即可直接销售，直接用于普通混凝土用砂的事实。
8、聘请矿产资源破坏价值鉴定委托书，证实侦查机关委托相关部门对矿产资源进行鉴定评估的事实。
9、现场勘验检查工作记录、现场图方位、现场照片提取笔录、扣押物品、文件清单，证实被告人杨某某、吴某某向公安机关退出赃款分别为2.08万元；扣押被告人吴某某持有的苹果手机一部、诺基亚手机一部；案发现场地理位置、现场勘查、勘验情况的事实。
10、传讯通知书，证实闽侯县公安局通知被告人吴某某、杨某某到闽侯县公安局刑侦大队接受讯问的事实。
11、刑事判决书，证实同案犯江某娟、江某忠、江某荣、江某、陈某风等人被本院以非法采矿罪判处有期徒刑的事实。
12、证人彭某证言及辨认，证实他是闽AC51**号货车的驾驶员，车主是林某康，他占20%的股份。他先被告人吴某某买砂。他的车每车可装载38立方米，总共运了12车，计456立方米的事实。运往他老板林某康在福清市的砂场出售，他赚取运费。买砂的钱通过邮政账户打到被告人吴某某的账户。他平常一起去买砂的还有闽AC09**、闽AB57**号车，开车的是欧某某的事实。
13、证人侯某证言，证实他驾驶的闽AB21**前四后八轮翻斗车在闽侯县某某村江边砂滩买砂7车，计287立方米，运往福清市他的老板林某康砂场出售。他老板手下还有闽A366**、闽AC51**、闽AC57**、闽AC35**车，均有到某某村买砂，是被告人吴某某、杨某某将砂卖给他的事实。
14、证人欧某某证言，证实他驾驶的闽AC09**、闽AB57**号车，是前四后八轮翻斗车，车主林某康。他的老板还有闽A366**、闽AC51**、闽AB21**、闽AC35**号车去某某村买过砂。他一共在闽侯县某某村江边砂滩买3车砂，计123立方米。其中闽AC09**号车1车，每车41立方米，闽AB57**号车2车，每车41立方米。被告人吴某某在砂场指挥铲车装砂并收钱的事实。
15、证人卫某证言及辨认，证实他是闽A366**号货车的司机，车主是林某康。2013年10月初至月底，他共在被告人吴某某砂场运砂6车，每车41立方米，计246立方米。都是运到福清市林某康的砂场出售，从中赚取车费。他平常一起去买砂的还有闽AB21**、闽AC09**、闽AB57**号车的事实。
16、证人王某銮证言，证实他是赣C995**（驾驶员陈某坤）、闽AG00**（驾驶员刘某）、闽AB85**及闽A5C3**（驾驶员陈某国）四部翻斗车的车主。2014年9月上旬，他堂哥发短信给他，说闽侯县的一个吴姓老板有砂卖，比正规砂场便宜，这四部车一共在闽侯县某某村江边购买800立方米的砂，每车装40立方米，计20车的事实。
17、证人赵某证言，证实他在长乐市物流办了一个堆砂场，另外还经营了货车做货运。车号为赣C690**、赣CG31**（驾驶员罗某明）、赣C683**、赣CG88**。平时买砂他是与被告人吴某某短信联系信息，也有电话联系。2013年10月24日凌晨，他联系被告人吴某某后，带赣C31**、赣C787**、赣C792**、赣CH11**四部车两次买砂8车，每车38立方米，共304立方米。赣C31**驾驶员是罗某明、赣C787**车的驾驶员是张某辉、赣C792**的驾驶员是陈某果、赣CH11**的驾驶员是袁伟平的事实。
18、证人陈某坤证言及辨认，证实他是赣C995**号翻斗车（前四后八轮）的司机，车主是王某銮。王某銮还有闽AG00**（驾驶员刘某）、闽AB85**及闽A5C3**（驾驶员陈某国）三部翻斗车。王某銮是这四部车的股东，大股东是王某贵。2013年10月份中下旬的一天，王某銮叫他开赣C995**号翻斗车和两部车牌号分别为闽AB85**、闽AC00**号翻斗车在316国道28公里处往左边进入某某村一直开到一处江边买砂。后被砂石办查获。他驾驶赣C995**号翻斗车在某某村江边运过二车的河砂，计65立方米的事实。
19、证人陈某国证言及辨认，证实除了买砂地点是闽侯县的一条路进去约二三公里的闽江岸边和盗运砂数量为40立方米外，其他的证言所证实的事实与证人陈某坤基本吻合。
20、证人张某燕证言，证实他与被告人吴某某系夫妻关系，她愿意为被告人吴某某退出赃款2.08万元的事实。
21、证人林某康证言，证实他在福清市办了一个砂场。是闽A09**、闽AC51**、闽A57**号车的车主。他的驾驶员有彭某、侯某、卫某、欧某某。平时他的砂场的砂都是各个驾驶员运来的事实。
22、证人王国贵证言及辨认，证实2013年5至6月份，被告人吴某某要在福清市购买一辆铲车，当时他受伤正好有几部铲车要出售，被告人吴某某要花费7-8万元购买一部铲车，因他要卖10万元而未谈妥。被告人吴某某发现他和弟弟有4辆翻斗车，即对他说闽侯县有卖砂，卖的比较便宜，如果有需要可以联系其，当时被告人吴某某还留了电话号码给他。他弟弟于2013年9月中旬从被告人吴某某处买2车砂。他听王某銮说是在闽侯县某景区附近买的砂，总共向被告人吴某某购买20车砂，都是运到福清市的事实。
23、证人江某证言及辨认，证实被告人杨某某即“黑弟”是从2013年9月份中开始盗砂。是和被告人吴某某一起盗采河砂的，每晚约盗砂1000立方米，大约有盗采1万多立方米的事实。
24、证人陈某风证言及辨认，证实他知道“黑弟”也在某某村沙滩上非法采砂的事实。
25、证人江某娟证言，证实被告人杨某某及其合伙人被告人吴某某也有去沙滩上盗采河砂出卖，被告人杨某某、吴某某有一部铲车的事实。
26、证人张某邕证言，证实他是闽侯县镇政府工作人员。2013年11月6日，到公安机关报案，闽侯县某某村沙滩2013年9月份开始因非法盗采河砂造成砂石流失8万方以上，国家经济损失320万元人民币的事实。
27、证人梁某证言，证实被告人吴某某在闽侯县某某村沙滩盗采河砂出售的事实。
28、证人江某忠证言及辨认，证实的情况与证人江某娟证言基本吻合。
29、证人江某荣证言及辨认，证实的情况与证人江某忠、江某娟的证言基本吻合。
30、证人江某仙证言，证实的情况与江某忠等人证言基本吻合。
31、被告人吴某某供述及辨认，证实他和被告人杨某某系朋友关系。2013年10月1日左右，他和被告人杨某某开始在闽侯县某某村江边取砂，用于他自己的林场使用。他看见某某村当地有三伙人用铲车挖砂卖给大货车赚钱有利可图，二人即想买部铲车也去偷砂卖。后到福清市买铲车，因价格问题未谈成。他当时用的这部手机号码用了几年了，2013年年底不用了，改用号码，号码是2013年年底开始使用至案发。大约在同年10月20日前后，福清市老板的弟弟用手机联系他，当晚他和被告人杨某某叫了一部铲车，在某某村江边给该老板的弟弟叫来的三部车共装了100立方米的河砂，三车共卖了2800元。扣除铲车装车费用450元，剩下的钱他与被告人杨某某平分。第二天晚上，又是这三部车，还是装100立方米，卖了2800元。当天他听那老板的弟弟说，车被沙石办抓，后他与被告人杨某某二人即停止盗砂。他和被告人杨某某各分了2350元。长乐市的一个车队，共四部车，在2013年10月20日之后30日之前，有向他和被告人杨某某一起在某某村沙滩上非法采砂场买了8车砂，好像共来了二个晚上，每次是四部车，车辆是前二后八轮的货车，每车能装30多立方米砂。180号手机机主于2013年10月15日左右的一天晚上，带着四部车到闽侯县某某村路口，由他带对方到沙滩上，到现场后，他与对方一起看了砂的质量，然后双方按照行情定价为每车1000元人民币。由被告人杨某某负责铲车给车队的车辆装砂，他记得是被告人杨某某收卖砂的钱，收的是现金，当晚收了对方4000元人民币。后对方陆陆续续到他这买砂，每次来都是三四部车（其中一部车牌号为闽AC51**号），到2013年10月28日止，180手机机主所带的车队总共在他处买28车河砂，他和被告人杨某某共收对方2.8万元人民币。综上，他和被告人杨某某共盗采河砂42车，砂石量为1600立方米左右的事实。
32、被告人杨某某供述及辨认，证实他于2014年9月9日到闽侯县公安局刑侦大队投案。2013年10月上旬至2013年10月下旬，他和被告人吴某某在闽侯县某某村沙滩盗采河砂，除自己用外，还卖约40多车给买砂人，二人共获利约4万多元。长乐市、福清市各三四部车来运砂，都是晚上下半夜来，他和被告人吴某某叫来铲车在某某村沙滩上负责引导车辆装砂。其中一帮人买砂收的是现金，是他收钱，共28车，共收2.8万元；另一帮是被告人吴某某收钱，没有收现金，可能是转账方式，共8车计8000元。此外，2013年10月上旬，福清市一铲车老板方面的人联系被告人吴某某买砂，二个晚上买了共六车次砂，约200立方米，共收2800元钱。综上，他和被告人吴某某共盗采河砂出售42车，及1600立方米左右，共卖4.16万元，扣除铲车费用4200元，给江某忠2000元，剩下的3.7万元，他和被告人吴某某平分，一人分得约1.9万元的事实。
33、闽侯县公安局情况说明，证实被告人吴某某手机联系人一栏中存的其他买砂人的身份无法查明的事实。
34、闽侯县人民检察院不起诉决定书，证实被告人吴某某因涉嫌滥伐林木被闽侯县人民检察院存疑不起诉的事实。
关于证人王某銮证言中证实共运砂20车，每车40立方米，计800立方米问题，经查，有其他证据印证的可以认定的是陈某国40立方米、陈某坤65立方米，其他证实的数量没有相应证据印证，不予认定。关于证人念某伟证实其司机有到被告人吴某某、杨某某砂场买砂80车，每车33立方米计2500立方米，其是与被告人吴某某还是江某忠联系陈述不清，且缺乏相应证据佐证，故该证言不予采信。
关于被告人吴某某的辩解，经查，被告人在非法采矿过程中，已经将河砂装载到买砂人的车上，并已经收取钱款，从犯罪形态上看，已属于犯罪既遂，至于买砂人的车子被派出所行政处罚，在行政执法期间，当场卸掉的8车砂，倒在砂滩上，他收的钱都退给买砂人，并不影响其犯罪的成立，其提出扣除该部分的数量没有法律依据；提出起诉书每车都按38立方米计算，实际上有的车辆只能装载23立方米的辩解，经查，对于运砂车辆的载重量问题，本院依法建议公诉机关进行补充侦查，公诉机关对此亦进行了认真的核实，证人证言的前后陈述一致，被告人提出的部分车辆仅能装载23立方米的辩解意见没有提供相关证据加以证实，本院对上述辩解均不予采纳。
本院认为，被告人吴某某、杨某某违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证情况下，擅自非法采挖河砂1521立方米，价值人民币65403元，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人吴某某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚，被告人杨某某犯罪后自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。俩被告人在侦查期间退出非法所得，依法酌情予以从轻处罚。鉴于俩被告人符合社区矫正的基本条件，依法对俩被告人适用缓刑。综合本案的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人吴某某、杨某某分别退出的非法所得人民币2.08万元由闽侯县公安局予以没收，上缴国库。
三、扣押在案的作案工具苹果手机、诺基亚手机各一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 英
人民陪审员 郑圣读
人民陪审员 江月钗
二〇一六年三月三日
书 记 员 李大权
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十三条：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条：根据第条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条：根据第条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。