河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终10463号
上诉人（原审原告）：河南永和拍卖有限公司，住所地郑州市�城区紫荆山路72号4号楼23层78号。
法定代表人：皮伟，经理。
委托诉讼代理人：卢伟豪，河南经东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋尧，女，汉族，1985年12月26日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：殷文超，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋永田，男，汉族，1955年7月2日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：殷文超，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
上诉人河南永和拍卖有限公司（以下简称永和拍卖公司）因与被上诉人宋尧、宋永田买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永和公司的委托诉讼代理人卢伟豪，被上诉人宋尧、宋永田的共同委托诉讼代理人殷文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永和拍卖公司上诉请求：一、撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初7939号民事判决书，改判被上诉人退还上诉人112万元及利息2万元（利息以112万元为基数，自2011年7月11日起按照同期银行贷款利率计算至被上诉人实际退还完毕之日止）；二、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失3000元；三、案件诉讼费、鉴定费10520元由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人斥资130万元就是为了购买齐白石大师真迹，实现收藏和经济价值合同目的。2011年6月10日被上诉人宋永田以其女儿宋尧名义委托上诉人拍卖字画作品。拍卖会召开前，上诉人与宋永田协商，以130万元的价格收藏被上诉人的齐白石作品《菊花》（规格69cm×34cm）,7月11日上诉人原董事长张敏支付了宋永田130万元（暂时找到112万元转款凭证，其余18万元待找到后据实增加）。2011年8月，上诉人怀疑作品为赝品，到北京找专家检验，确定是赝品，当即通知被上诉人要求退货，此后，上诉人与被上诉人就退货还款事宜经过多次沟通。2014年3月24日，涉案作品《菊花》经河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所鉴定确是赝品，为维护上诉人合法权益，上诉人扣留了被上诉人拍卖款127万元，被上诉人委托朋友与上诉人协商抵销问题，直到2015年10月30日没有达成协议。上诉人斥资130万元，就是购买齐白石的真迹其目的在于收藏和经济利益。现被上诉人交付的作品为赝品，失去了艺术品的根本价值，同时不能实现上诉人的收藏价值及经济利益，不能实现合同目的。依据《合同法》第94条第1款第4项和第148条之规定，上诉人有权解除买卖合同，要求退还上诉人112万元及利息。而上诉人�自己举办的拍卖会拍卖图录上宣传《菊花》，委托太平洋国际拍卖有限公司拍卖，在西泠社出版社出版《近现代书画精品集（二）》等出版物上宣传，其目的是通过宣传涉案《菊花》卖出去，免得找被上诉人退货，影响与被上诉人的关系。在此系列活动中，上诉人根本没有任何获利，反而要支出一定的费用，故一审认定上诉人从《菊花》中获利没有任何事实依据。二、一审判决适用行业习惯，排除法律的适用属于适用法律错误。一审认为上诉人是经营字画的专业机构，具有较高的鉴别能力，买到赝品就要风险自担。在艺术品领域内确实有交易习惯，但只是针对艺术品集市上随机购买且价值小交易而确立的，买卖双方对艺术品的真伪都不能辨别，购买人支付的价款也价格低廉，买到的艺术品也可能真，也可能假，购买人幸运的话购买到真品为“捡漏”，购买的赝品的话为“打眼”。结合本案，上诉人与被上诉人是一对一买卖，斥资130万元，购买的就是齐白石大师真迹，无论交易地点、交易对象、交易金额，都不是艺术品集市上具有娱乐性质的随机购买艺术品，根本不能适用传统的交易习惯。根据《民法通则》第六条以及将要实施的《民法总则》第九条，均再次重述，在处理民事活动中，优先适用法律，在没有法律规定的情况下才可以适用习惯，且该习惯不能违反公序良俗。结合本案，被上诉人将赝品卖给上诉人，造成上诉人巨大的经济损失，显然违背了公序良俗，违反了诚实信用原则，两部法律都排除了交易习惯的适用。本案上诉人和被上诉人都认可本案是买卖合同法律关系，一审认定是买卖合同纠纷。就买卖合同纠纷而言，有《民法通则》《合同法》《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等明确的法律�据，原审法院弃法律而不用，却适用了被上诉人没有履行举证义务，没有经质证的交易习惯，属于典型的适用法律错误和程序违法。三、本案不超过诉讼时效。上诉人自2011年8月怀疑涉案作品《菊花》是赝品后，到北京找专家检验确定是赝品后，当即通知了被上诉人，要求退货，此后，上诉人与被上诉人就退货还款事宜经过多次沟通。2014年3月24日，涉案作品《菊花》经河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所鉴定确是赝品，为维护上诉人合法权益，上诉人扣留了被上诉人拍卖款127万元，被上诉人委托朋友与上诉人协商抵销问题，直到2015年10月30日没有达成协议。后来宋永田委托其好友李惠生和宋国安多次调解，最终没有达成协议，直至宋永田退休。2015年10月，被上诉人以欺骗手段取得拍卖成交手续后，在郑州管城区法院起诉上诉人，上诉人无奈才向一审法院提出诉讼。上诉人与被上诉人交涉的时间均无超过两年和检验期，本案不超过诉讼时效。四、一审判决存在漏项和证据没有经庭审质证直接作为定案依据的程序违法情况。在本案的庭审过程中，因被上诉人不认可涉案作品《菊花》是其交付上诉人作品，经上诉人申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，认定涉案作品《菊花》系宋永田交付给上诉人作品。上诉人为此缴纳鉴定费10520元，属于诉讼费的范畴，原审判决没有涉及鉴定费，属于漏判，故一审程序违法。一审法院既没有履行举证证明交易习惯的义务，也没有就艺术品交易习惯的概念、内涵、外延、适用条件等进行质证，就直接将交易习惯作为定案依据，程序违法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，本案不超诉讼时效，存在漏项和证据未质证就作为定案依据等程序违法。请求二审法院查�事实，改判支持上诉人诉讼请求，维护上诉人合法权益。
被上诉人宋永田、宋尧辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，依法应予以维持。上诉人是在被上诉人委托拍卖并将《菊花》交给其持有一个月后才主动提出购买的，并与被上诉人达成买卖合意的。上诉人作为专业的拍卖公司在购买《菊花》前有足够的能力和充足的时间对买卖标的物品相、性质、价值等进行认知、评估认定，买卖交易时双方没有就标的物品相、合同目的等进行承诺或约定，上诉人购买《菊花》的意思表示完全是基于其自身在对标的物有清楚认知的情况下作出的。上诉人与被上诉人与拍卖前一天就交易价格达成一致，付款后，《菊花》字画买卖交易即宣告完毕，双方的买卖交易已即时结清。一审判决认定双方之间的买卖合同是双方真实的意思表示，不存在合同�的无法实现的情形，认定事实清楚，适用法律正确。二、本案诉讼早已超过诉讼时效。根据上诉人自述，如有权益受损诉讼时效应从2011年8月开始计算，至上诉人起诉时显然早已超过诉讼时效。三、一审判决不存在漏项和证据没有经庭审质证等情况。根据诉讼费的法律规定，诉讼费系人民法院依职权决定的事项，不属于可上诉的事项。一审开庭时被上诉人出示的证据，上诉人均进行了质证，上诉人的上诉事由与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2011年3月19日，中国嘉德国际拍卖有限公司出具的嘉德四季第306号证书显示：拍品名称菊寿图，作者齐白石，尺寸69×34cm，质地纸本镜心等。被告宋永田提交的中国嘉德国际拍卖有限公司买受人账单载明：2011年第一期（总第25期）四季拍卖会，宋永田，竞投牌号598，交易日2011年3月20日，图录号306，拍卖标的名称齐白石菊寿图，落槌价60万元，佣金9万元等。同日，中国嘉德国际拍卖有限公司出具的发票载明：收款单位中国嘉德国际拍卖有限公司，付款单位宋永田，项目齐白石菊寿图、佣金合计69万元等。2011年6月10日，原告作为拍卖方与被告宋尧作为委托方签订委托拍卖合同书一份，委托拍卖标的包含作者为齐白石、作品名称为菊花、质地为镜框的作品一幅。后，原、被告双方达成口头协议，由原告购买上述菊花作品。2011年7月11日，原告通过张敏卡号为62×××20的银行卡向被告宋永田转账112万元。诉讼中，原告申请对宋永田持有的中国嘉德国际拍卖有限公司齐白石《菊寿图》证书上照片与永和公司持有的齐白石作品《菊花》是否为同一作品进行鉴定。经该院委托，2017年2月6日，司法鉴定科学技术研究�司法鉴定中心出具了司鉴中心[2016]数鉴字第472号鉴定意见书，该鉴定意见书主要载明：样本“菊寿图”照片源自于检材书画作品。2016年3月11日，原告诉至该院。
一审法院认为，原告与被告宋永田经协商一致，原告向被告宋永田购买齐白石的菊寿图，双方意思表示真实，原告与宋永田之间形成买卖合同关系。原告认为其与被告宋永田之间的买卖合同因该菊花图系赝品导致合同目的无法实现，故请求解除双方之间的买卖合同并退还其支付的112万元。该院经审查认为，本案双方买卖不存在合同目的无法实现的情形。理由如下：一、原告及被告宋永田交易的对象为被告宋永田从中国嘉德国际拍卖有限公司嘉德四季拍卖会拍得的齐白石的菊寿图，被告宋永田向原告交付的亦是该菊寿图，原告以该菊寿图经鉴定系赝品为由认为合同目的无法实现与事实不符。二、从�业认知角度来讲，原告应当认识到古玩字画等交易不同于一般物品买卖，依照行业习惯，买受人应以自己的技能及专业知识对标的物价值予以鉴别，并承担相应的风险。三、作为专业的拍卖公司，原告对于古玩字画等特殊商品应当具备较常人更高的鉴定识别能力。从双方的交易过程看，原告是在被告宋永田委托拍卖并交付该字画后主动提出购买，才与宋永田达成买卖合意，原告在被告宋永田交付该菊花图后有较为充足的时间对买卖标的物的品相、性质、价值等进行评估认定。因此，原告购买菊寿图是在其对标的物现状有清楚认知情况下作出的真实意思表示，由此产生的风险应当由原告自行承担。故原告诉请解除原、被告之间的买卖合同、退还112万元和利息及赔偿鉴定费3000元，没有事实及法律依据，该院不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南永和拍卖有限公司的诉讼请求。案件受理费15087元，由原告河南永和拍卖有限公司承担。
二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。
依据有效证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，宋永田从中国嘉德国际拍卖有限公司嘉德四季拍卖会拍得涉案的齐白石菊寿图，后宋永田与永和拍卖公司达成口头协议，由永和公司购买该菊寿图，双方之间的买卖合同依法成立，属有效合同。宋永田向永和拍卖公司交付涉案菊寿图，永和拍卖公司亦向宋永田支付相应价款，双方买卖合同已实际履行。永和拍卖公司主张涉案菊寿图为赝品，导致合同目的无法实现，故请求解除双方之间的买卖合同并退还其支付的112万元�本院认为，永和拍卖公司与宋永田买卖标的物为宋永田从中国嘉德国际拍卖有限公司嘉德四季拍卖会拍得的齐白石的菊寿图，宋永田向永和公司交付的亦是该菊寿图；古玩字画属于特殊物品，其收藏、交易属于高风险、高收益的行业，不同于一般物品买卖。古玩字画交易的特殊性在于确定古玩字画物品价值，而该价值主要取决于制作时间、作者等事项，而上述交易要素往往因时间演变难以确定，除经过专业权威机构鉴定为真品外，卖家通常不对古玩字画为真品负保证责任，这也是古玩字画交易的通常习惯。永和拍卖公司应当认识到古玩字画等交易不同于一般物品买卖，依照行业习惯，其应以自己的技能及专业知识对标的物价值予以鉴别，并承担相应的风险；永和拍卖公司作为专业的拍卖公司，其对于古玩字画等特殊商品应当具备较常人更高的鉴定识别能力，在双方买卖过程中，系其主动购买并与宋永田达成合意，永和拍卖公司在宋永田交付该菊花图后有较为充足的时间对买卖标的物的品相、性质、价值等进行评估认定，可能说明永和拍卖公司购买涉案菊寿图是在其对标的物现状有清楚认知情况下作出的真实意思表示，由此产生的风险应当由永和拍卖公司自行承担。据此，本案双方买卖不存在合同目的无法实现的情形，一审判决驳回永和公司的诉讼请求并无不当。宋尧、宋永田对永和公司提供的菊寿图提出异议，根据永和公司的申请，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，结论为“样本‘菊寿图’照片源自于检材书画作品”，故永和公司支出的鉴定费10520元应由宋尧、宋永田负担，二审对此予以处理。
综上，永和公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审鉴定费10520元应由宋尧、宋永田负担；二审案件受理费15087元，由上诉人河南永和拍卖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 谢宏勋
二〇一七年九月二十日
书记员 张园园