山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终671号
上诉人（原审原告）张复智，男，1959年2月28日生，汉族。
委托代理人赵晓辉，山西显耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）崔光亮，男，1966年11月21日生，汉族。
委托代理人程宝林，山西法儒律师事务所律师。
上诉人张复智与被上诉人崔光亮因侵权责任纠纷一案，不服平遥县人民法院（2015）平民初字第1011号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2014年11月27日下午5时许，张复智骑“绿能”电动自行车从位于南常村村南的平遥县宇皓龙盟造纸厂下班回家途中，由南向北行驶至平泰线段村镇南常村口南面时，因故倒地受伤，当时崔光亮骑车经过该路段。审理中，张复智称自己倒地受伤，系崔光亮驾驶无牌无证无保险的红色两轮125型摩托车追尾碰撞自己的电动自行车，而致自己倒地受伤的；而崔光亮辩称，当时自己也是骑的电动自行车由南向北行驶，张复智在自己前面行驶的，距离自己有10几米左右，行驶至南常村口南面路段时，看到张复智自己摔倒，后自己过来停下电动车，将张复智扶起，自己没有碰撞张复智。为此原审原、被告双方形成讼争焦点。针对自己的主张，张复智提供了两份对话录音：其中一份是事发当晚，张复智之妻邢亚仙、张复智之子张晓强去到崔光亮家与崔光亮夫妇及崔光亮外甥协商处理此事的谈话录音，另一份是张复智在介休顾氏中医整骨专科医院出院前几天时，张复智的大舅哥闫安通与崔光亮妻子的姑舅哥哥王毓明协商出院事宜的通话录音，来证实崔光亮驾驶的摩托车撞到了张复智，崔光亮要求张复智对外说是张复智自己跌伤了，张复智同意。对张复智提供的上述两份录音资料，崔光亮提出的异议为：证据来源不合法，是私自录的，录音内容不能证明事故是如何发生的，只能说明双方有纠纷和纠缠的过程，协商过程不能证明当初发生事故的过程，张复智提供的证据不能证实张复智的伤是如何造成的。针对自己的主张，崔光亮提供了购买电动自行车的发票及手续，来证明自己骑的确实是电动自行车。对此证据，张复智提出异议称：该证据只能证明崔光亮确实有一辆电动车，但不能证实事发时崔光亮是骑的这辆电动车。事发后崔光亮通过南羌村的村委副主任孔建明开车一起将张复智送入平遥县人民医院进行治疗，诊断为：L4椎体向前脱落、腰椎退行性变、××，住院治疗14天，花医疗费6656.15元，于2014年12月11日要求转院治疗，当日出院；第二日张复智去山西省人民医院就诊，该院建议行肌电图检查，张复智门诊治疗带口服药，花费173.1元，回到平遥；于2014年12月13日又入住平遥县人民医院治疗，住院7天，花医疗费1096.09元，住院期间，张复智分别于2014年12月16日、18日去山西医科大学第二医院门诊检查花费383元、依处方于2015年1月5日在外购药花费440元，2014年12月20日张复智从平遥县人民医院出院；出院当日张复智又入住平遥县古陶骨伤科医院进行治疗，住院34天，花医疗费2963元，住院期间张复智门诊检查花医疗费1521元，期间在山西省平遥县春天药房外购药花费116.7元；张复智从平遥县古陶骨伤科医院出院后于同年8月18日在该院复查花费101元；出院当日2015年1月23日张复智又入住介休顾氏中医整骨专科医院进行治疗，住院43天，花医疗费6213.8元；出院医××：××患者静养、严禁腰部负重、定期一周复诊、不适随诊。现张复智具状起诉请求：1、医疗费8948.6元（张复智起诉为8998.1元，计算有误）；2、住院伙食补助费，50元/天×100天=5000元；3、营养费，30元/天×190天=5700元；4、护理费，200元/天×100天=20000元，陪侍人系张复智之子张晓强，该事发时在五台县城怡康苑水疗馆上班，月工资6000元；5、误工费18800元，参照山西省2014年农林牧渔业在岗职工平均工资标准每天94元，计算200天；6、精神损失费20000元；7、交通费1000元，因转院花费的。针对上述主张请求，张复智提供的证据有：1、住院病历四份、平遥县古陶骨伤科医院的收费收据37支、介休顾氏中医整骨专科医院收据2支、山西医科大学第二医院的收据3支、处方1支及外购药收据1支、山西省人民医院门诊收据1支、山西省平遥县春天药房外购药收据4支；2、张复智及护理人员的户口、误工证明、工资表、单位营业执照；3、交通费证明3份。对上述证据，崔光亮提出异议为：对户口没有异议，但护理人员张晓强的服务处所是南常村，护理费的计算，对张复智在平遥县人民医院住院期间的护理费予以认可，计算标准应当按照农林牧渔业的标准计算；对平遥县人民医院的病历没有异议，但病历上载明“损伤原因是骑电动车不慎摔倒”，不是因为交通事故；住院费用中，正规发票的认可，否则不认可；外购药中没有处方印证的不认可；对于平遥县人民医院之外转院治疗花费，因没有转院建议，属于张复智自行扩大的损失，不应予以支持；对误工证明及工资表不认可；租车费不认可，不是正规票据；营养费计算190天，没有法律依据；误工费计算200天，没有法律依据；交通费，没有票据不应予以计算；张复智没有伤残，故精神损失费不应计算。上述医疗花费中，崔光亮垫付了现金14715.24元（包括张复智在平遥的医疗花费10715.24元），另外张复智已将在平遥县人民医院两次住院花费与在平遥县古陶骨伤科专科医院的花费，通过农村合作医疗报销了6910元。审理中，崔光亮提出反诉，称自己没有碰撞张复智，因此张复智摔倒受伤，与自己没有任何关系，故对自己垫付的14715.1元的医疗费，请求予以返还。但在原审法院限定的时间内没有缴纳相应的反诉费用。事发后原、崔光亮双方均没有通过相关部门处理为本案事实。上述事实，有双方当事人的当庭陈述及提供的相关证据等在卷证实。
原审法院认为，张复智以机动车交通事故责任纠纷起诉至原审法院，但经过开庭审理，从原审原、被告的当庭陈述、事发后崔光亮为张复智垫付医疗费用等行为及提供的相关证据，综合分析认定，可以证实张复智骑电动自行车在平泰线南常村路口南面摔倒致身体受伤，与崔光亮存在一定的因果关系，但不足以证实系崔光亮驾驶摩托车所致，因此，本案以侵权责任纠纷为案由处理较为妥当。责任承担一节，以双方主次责任承担较为公平合理，即崔光亮承担主要责任，张复智承担次要责任，主次责任比例按六比四分担为宜。张复智的诉讼请求中：1、医疗费，张复智通过农村合作医疗报销的6910元，应予以核减；张复智所主张的外购药花费，因没有医院处方，且被告提出异议，对于该药与张复智病情的关联性无法认定，故原审法院不予支持；至于崔光亮反驳平遥县人民医院以外的医疗花费，因没有医院的转院建议，属于张复智自行扩大的损失，不予认可一节，因张复智提供的平遥县人民医院二次出院时医××、平遥县古陶骨伤科医院出院时医××分别建议“注意转院途中安全”、“继续营养神经对症治疗”、“门诊复查、不适随诊”，因此，张复智两次转院继续治疗合情合理，原审法院依法予以支持；2、误工费、营养费的计算天数，张复智实际住院98天，而主张该两项分别计算200天、190天，崔光亮以没有依据为由提出异议，从张复智提供的平遥古陶骨伤科医院出院时的医××、介休顾氏中医整骨专科医院出院时的医××分别建议“卧床休息、适当功能锻炼”、××患者静养、严禁腰部负重、定期1周复诊、不适随诊”，综合张复智身体恢复情况考虑，该两项费用的计算天数，酌情认定130天为妥；3、护理费，张复智主张由其子张晓强陪侍，并且提供了相关的误工证明、事发前几个月的工资表、所在单位的营业执照来予以佐证，但张复智提供的其子张晓强的户口证实该系农业户口，崔光亮据此反驳主张应以农林牧渔业的在岗职工平均工资标准来予以计算其护理费，从张复智提供的证据，可以证实事发时，张复智护理人其子从事职业的性质，而没有足够证据证实其最近3年的平均收入，故对张复智该节护理费的计算标准，原审法院不予采信支持，从公平角度考虑，结合该护理人员从事职业的性质，该护理费的标准参照山西省2014年度统计的文化、体育、娱乐业从业人员在岗职工平均工资40133元计算为宜；4、交通费，张复智主张因转院花交通费1000元，且提供了出租车主的证明予以印证，虽然没有提供交通费票据，但考虑张复智转院确实存在该花费，且花费数额也较为合理，故原审法院予以采信支持；5、精神损失费，张复智没有主张其伤情构成伤残，因此张复智主张20000元的精神损失费，没有依据，原审法院不予支持。本案经调解无效。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条之规定，判决：一、原告张复智造成的经济损失：1、医疗费19663.84元（包括被告已支付的10715.24元）；2、住院伙食补助费4900元，50元/天×98天=4900元；3、营养费3900元，30元/天×130天=3900元；4、误工费12194元，参照山西省2014年度统计的农林牧渔业在岗职工平均工资34230元，每天93.8元，计算130天所得；5、护理费10780元，参照山西省2014年度文化、体育、娱乐业从业人员在岗职工平均工资40133元，每天110元，计算98天所得；6、交通费1000元；共计52437.84元。上述损失，首先核减去原告通过平遥县农村合作医疗报销的6910元，剩余45527.84元，由被告崔光亮承担其中的60%，即27316.7元，减去被告已支付的14715.24元，被告崔光亮再支付原告赔偿款12601.5元。其余损失由原告自行承担。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、上述第一条于本判决生效后七日内履行。案件受理费1545元，由原告张复智承担620元，被告崔光亮承担925元。
判决后，张复智不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，改判被上诉人赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、陪伺费、精神损害赔偿金等共计69397元。一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：上诉人不是摔倒，而是被被上诉人撞倒致伤。被上诉人应当承担交通事故的全部责任。被上诉人应当承担全额赔偿责任。被上诉人崔光亮答辩称：答辩人与上诉人之间没有发生交通事故，一审法院判令答辩人承担主要责任并承担损失错误，答辩人对此节不服，但答辩人因经济原因没有上诉。望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，二审庭审中，上诉人提供三份书面证言及一位证人出庭，证实崔光亮从后方撞倒张复智，被上诉人认为上诉人提供的以上证据超过举证期限，上诉人从未提过现场有其他人，对证据的合法性不认可。二审查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：被上诉人是否应承担上诉人全部的赔偿责任。针对此争议焦点，本院评判如下：上诉人在二审提供的证据均系人证，属于可变证据，且无其他证据予以佐证，因此本院不予采信。通过原审查明的事故发生过程及录音材料等，可以证实上诉人与被上诉人双方接近或碰撞后，上诉人倒地受伤，产生一系列损害的事实。因事故发生路段并无监控资料，在事故发生后，双方并未报警，未能进行事故责任认定，双方对此均存在过错，现双方陈述不一，因此无法查清双方责任，原审法院依据公平责任判决双方各自承担一部分责任符合法律的相关规定，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1545元，由上诉人张复智负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 雪
审判员 温志光
审判员 杨姣瑞
二〇一六年六月六日
书记员 张亚红