云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昆刑一终字第31号
原公诉机关云南省安宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨建文，男，汉族，1969年5月22日出生，出生地云南省昆明市，本科文化，原系昆明市商业银行股份有限公司总务部副总经理、富滇银行股份有限公司行政保卫部副总经理。2013年5月31日因本案被取保候审，同年12月18日被逮捕。现羁押于安宁市看守所。
辩护人李宁、周士涵，云南治国律师事务所律师。
云南省安宁市人民法院审理云南省安宁市人民检察院指控原审被告人杨建文受贿一案，于2013年12月18日作出（2013）安刑初字第354号刑事判决。原审被告人杨建文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员宋颖出庭履行职务。上诉人杨建文及其辩护人周士涵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年春节前至2013年春节前，被告人杨建文在担任昆明市商业银行总务部副总经理和富滇银行行政保卫部副总经理期间，八次收受云南建工装饰有限公司总经理杨某的贿赂共计37万元，为其谋取利益。另查明，2000年3月被告人杨建文与昆明市商业银行签订劳动合同，合同期限为2000年3月10日至2010年3月9日，2010年3月被告人杨建文与富滇银行续订无固定期限劳动合同。2003年10月被告人杨建文被聘为昆明市商业银行总务部副总经理。2007年昆明市商业银行增资扩股，改制为国有控股的富滇银行。2008年12月被告人杨建文被聘为富滇银行行政保卫部副总经理。2013年5月28日安宁市人民检察院通知被告人杨建文到该院配合调查工作，侦查机关在对杨建文进行调查及侦查过程中，杨建文能积极配合检察机关如实供述自己的犯罪事实。
原审判决认定上述事实，有原审公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、身份证明，证实被告人杨建文的自然情况。2、到案经过，证实安宁市人民检察院反贪局于2013年5月28日通知杨建文到该院配合调查工作，5月29日该院以涉嫌受贿犯罪对杨建文立案侦查。在对杨建文进行调查及侦查过程中，杨建文能积极配合检察机关如实供述自己的犯罪事实。3、简历、证明、昆明城市合作银行文件、昆明市商业银行文件、富滇银行文件、云南省劳动合同书，证实杨建文的任职情况及2000年3月杨建文被聘为昆明市商业银行员工，合同期限为2000年3月10日至2010年3月9日；2010年3月云南省用人单位续订劳动合同协议书证实杨建文被聘为富滇银行员工，无固定期限。2003年10月被告人杨建文被聘为昆明市商业银行总务部副总经理；2008年12月被告人杨建文被聘为富滇银行行政保卫部副总经理。4、营业执照、组织代码、登记卡片、昆明市商业银行股份有限公司增资扩股方案，证实富滇银行系非上市股份有限公司，为企业法人；富通公司系有限责任公司，为企业法人；昆明市商业银行系股份有限公司，为企业法人及昆明市商业银行改制前后的相关情况。5、被告人供述及辩解，证实被告人杨建文担任昆明市商业银行和富滇银行行政保卫部副总经理期间，在明知对方为了能顺利验收工程而行贿的情况，仍然利用职务之便多次收取对方的贿赂高达42万元。6、证人证言：（1）杨某证言，证实杨某于2013年5月18日在检察机关供述了其为获得杨建文在工程验收上的好评先后向杨建文行贿37万元。（2）祖万某证言，证实杨建文借了48万元钱给其的事实，该笔钱于2013年6月份归还杨建文。7、相关书证：（1）营业执照、组织代码，证实云南建工装饰工程有限公司法定代表人为杨平某，公司类型为非自然人出资有限责任公司。（2）工程质量竣工验收记录、工程竣工验收证明书、装修情况报告表，证实2005年至2012年云南建工装饰工程有限公司多次承建商业银行及富滇银行的装修改造工程，工程质量竣工验收记录均有杨建文和杨某的签字。（3）扣押涉案款项专用收据，证实安宁市人民检察院扣押被告人杨建文的涉案款42万元，并随案移交。
原审法院认为，被告人杨建文利用职务上的便利，收受他人的贿赂，其行为已触犯国家刑律，构成受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。富滇银行系国有控股的股份有限公司，且国有资本占股份总数的51%以上，被告人杨建文在昆明市商业银行改制前后均在管理部门任领导职务，行使管理职权。昆明市商业银行改制为富滇银行后，被告人杨建文继续代表国有投资主体行使管理职责，其身份视为依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”检察机关在已经掌握被告人杨建文受贿线索的情况下，通知杨建文接受调查，不符合认定自首的条件，依法不予认定。对被告人杨建文的辩护人提出的杨建文非国家机关工作人员，其受贿行为构成非国家工作人员受贿罪，杨建文具有自首情节的辩护意见与查明事实不符，法院不予采信。被告人杨建文的辩护人提出的杨建文主动退赃，认罪、悔罪态度较好的辩护意见，有事实依据，法院予以采信。公诉机关所提量刑情节法院予以采纳。据此，法院根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人杨建文有期徒刑十年零七个月，并处没收个人财产人民币5万元；追缴的受贿款人民币37万元，依法上缴国库，余款人民币5万元作为并处没收个人财产部分予以没收。
宣判后，原审被告人杨建文不服判决，以原审判决认定事实不清、证据不足、定性错误、量刑畸重、适用法律错误为由提出上诉；其与辩护人均提出“1�上诉人杨建文属非国家工作人员，本案应构成非国家工作人员受贿罪；2、上诉人杨建文主动到富滇银行纪委配合检察机关调查，具有自首情节；3、上诉人杨建文积极主动退缴全部赃款，到案后供述稳定，认罪悔罪态度好，请求对一审判决予以改判”的辩护意见。
二审中，云南省昆明市人民检察院就本案提出检察意见认为：“一审判决认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，建议二审法院维持原判”。
二审中，本院依职权调取了富滇银行股份有限公司改制前后的股权组成情况的相关材料，证实昆明市商业银行股份有限公司及增资扩股后的富滇银行股份有限公司均为国有资本控股的非上市股份有限公司。此外，辩护人向法庭出示了证人邵伟某（富滇银行行政事务部总经理）《关于对杨建文被调查前�况的说明》，以证实：被告人杨建文到案前，邵伟某按单位纪检室要求，联系了在外地出差的杨建文回单位配合调查。次日，杨建文赶回单位后，邵伟某告知杨建文检察机关要向其了解情况。9时许，单位纪检人员带着检察人员到邵伟某办公室，邵伟某通知杨建文到其办公室，随后杨建文便与检察人员一起离开的情况。
二审检察机关庭后向证人邵伟某调查、核实了该说明材料的真实性。本院认为，原审证据和上述二审证据，均取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，业经原审和二审庭审质证，本院予以确认采证，并确认以下犯罪事实：
2005年春节前至2013年春节前，被告人杨建文在担任昆明市商业银行股份有限公司总务部副总经理和富滇银行股份有限公司行政保卫部副总经理期间，先后八次收受云南建工装饰工程有限公司总经理杨�的贿赂款共计人民币37万元，为其谋取利益。
另查明，2007年12月昆明市商业银行股份有限公司增资扩股，改为富滇银行股份有限公司。被告人杨建文为昆明市商业银行股份有限公司、富滇银行股份有限公司的合同制员工（2000年3月被告人杨建文与昆明市商业银行股份有限公司签订劳动合同，合同期限为2000年3月10日至2010年3月9日，2010年3月被告人杨建文与富滇银行股份有限公司续订无固定期限劳动合同）。2003年10月被告人杨建文被聘为昆明市商业银行股份有限公司总务部副总经理，2008年12月被告人杨建文被聘为富滇银行股份有限公司行政保卫部副总经理。2013年5月28日，被告人杨建文接通知后到侦查机关配合调查工作，在侦查过程中积极配合调查、如实供述犯罪事实。侦查机关于2013年5月29日对本案立案侦查。
本院认为，昆明市商业银行股份有限公�及增资扩股后的富滇银行股份有限公司均为国有资本控股的非上市股份有限公司。上诉人杨建文先后与昆明市商业银行股份有限公司、富滇银行股份有限公司签订劳动合同，属该公司合同制员工，并受该公司聘任担任总务部副总经理、行政保卫部副总经理职务，履行该公司内部管理职能、从事该公司内部管理事务。根据2001年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪的批复》、2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。本案中，无证据证实上诉人杨建文受任何国家机关、国有公司、企业、事业单位的任命、指派、提名、批准等形式的委派，到该国有资本控股公司工作，即：未“受委派”；亦无证据证实上诉人杨建文在该公司中的职务活动属履行代表国有投资主体管理、监督国有资产的职权行为，即：未“从事公务”。因此，本案中上诉人杨建文的身份应属非国家工作人员。
上诉人杨建文无视国家法律，身为非国家工作人员，在担任昆明市商业银行股份有限公司总务部副总经理和富滇银行股份有限公司行政保卫部副总经理期间，利用从事公司内部管理事务的职务便利，非法收受他人财物人民币37万元，为他人谋取利益，其行为直接侵害了公司工作人员职务的廉洁性，破坏了公司的正常业务�动，触犯我国刑律，构成非国家工作人员受贿罪。上诉人及其辩护人所提“杨建文属非国家工作人员，本案应构成非国家工作人员受贿罪”的上诉意见，本院予以采纳。上诉人杨建文在犯罪行为虽被司法机关发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动前往所在单位配合司法机关调查，并能主动、如实交代自己的主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人及其辩护人所提“自首”的上诉意见，本院予以采纳。上诉人杨建文案发后积极退缴全部赃款，认罪、悔罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人所提“积极退赃”的上诉意见，本院予以采纳。本院结合上诉人杨建文犯罪的情节、社会危害的程度、认罪悔罪的表现，依法对其减轻处罚。原审判�认定事实清楚、证据确实、审判程序合法，惟定罪有误、适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销云南省安宁市人民法院（2013）安刑初字第354号刑事判决;
二、上诉人（原审被告人）杨建文犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月18日起至2017年12月17日止）；
三、退赔的受贿赃款人民币37万元予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈艳婷
代理审判员 程思进
代理审判员 谷 怡
二〇一四年十一月六日
书 记 员 段云萍