山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1193号上诉人（原审原告）：王栋，职业不详。委托代理人：冯涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托代理人：石长玉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东旺泰科技有限公司。法定代表人：杨立勇，董事长。委托代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。委托代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。上诉人王栋与上诉人山东旺泰科技有限公司（以下简称“旺泰公司”）劳动合同纠纷一案，双方均不服山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王栋的委托代理人冯涛，上诉人旺泰公司的委托代理人尹连兵、尹连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：王栋与旺泰公司于2013年1月28日签订OFFER即录取通知书一份，约定了王栋的岗位名称、工作职责、工作权利、工作义务、目标、薪资、福利及其他。（一）、薪资约定：薪资=月度薪酬+季度奖金。1、月薪：月度预酬标准5/月，其中保底部分3.75/月，变动考核部分1.25（分12个月按照绩效考核PBC完成率发放，最低不低于保底额，于次月发放到位）。2、季薪：季薪标准3.75/季，季薪按照季度目标完成率发放，完成低于60%停发，结转年度末按照完成率核算发放（季奖发放时间为次季度的第一个月结束前）。3、平日延点和周六加班所需支付的加班费用已包含在年度薪资中，不再单独兑现。4、以上额度为税后人民币金额，单位为万元。（二）、福利约定：房屋租赁：月度工资发放时一同在工资中兑现；休假：按照国家要求，公司安排统一假期。（三）、其他：工作地点：淄博；合同期限为五年。王栋提供的费用呈批报告单证实王栋的住宿补贴为1800.00元/月。另旺泰公司提供关于发放口径由税后金额改为税前金额的个人确认单用于证实王栋的月工资自2014年1月进行了调整即月工资调整为15639.31元。但该证据结合月度工资表和月度项目费可以得出，双方在劳动合同的履行中并未按15639.31元/月履行，故对此证据不予认定。旺泰公司提交2014年经营目标一览表、2014年经营目标评价表、绩效管理办法证实王栋自2014年未按照考核目标完成任务，不拖欠王栋工资。但王栋对上述经营目标一览表、经营目标评价表、绩效管理办法并不认可，且证据上也没有王栋的签字认可，对以上书证，不予认定。原审法院认为：双方对自2013年2月18日至2015年1月22日存在劳动关系无争议，故对于王栋要求确认双方自2013年2月18日至2015年1月22日存在劳动关系的诉求予以支持。对具体支付项目及其他争议事实，逐项分析、论证如下：1、双倍工资差额。双方签订的OFFER，内容已涵盖了王栋的“岗位名称、工作职责、工作权利及义务、目标、报酬、福利、合同期限、工作地点”等，其内容已具备了劳动合同的主要条款，王栋主张未签订书面劳动合同双倍工资差额与事实不符，对此不予认定。2、出差费用。因王栋未能提供其因公出差支出费用的相关证据，对此不予认定。3、拖欠工资。王栋主张，其应发工资1471700.00元（包括应发工资1437500.00元+住宿补贴为34200.00元），实际发放893486.24元，尚欠工资578213.76元。旺泰公司辩称，拖欠王栋2014年5月、12月、2015年1月1日-22日期间的工资。王栋的薪金由月薪和季薪构成。首先关于月薪问题，王栋的月薪是否发放以及发放的具体情况分为三个部分。第一、关于自2013年2月至2014年6月（除2014年5月）月薪发放情况。此期间王栋月薪发放明细依次为43103.48元、51028.08元、48789.46元、48936.89元、46028元、45067.44元、46173.48元、45949.61元、49679.09元、46609.17元、38894.00元、49231.18元、48327.32元、46811.44元、47257.28元、48319.38元，结合月度工资表、月度项目费表可以证实旺泰公司已根据考核情况全部支付王栋此期间的月薪且月薪均不低于保底额，因此认定旺泰公司自2013年2月至2014年6月（除2014年5月）不存在拖欠王栋月薪的事实。第二、关于自2014年7月至2014年11月期间的月薪发放情况。此期间王栋月薪发放明细依次为14817.46元、14232.27元、13996.28元、14221.38元、14221.38元。针对此期间的月薪发放情况，旺泰公司未提供充分证据证实王栋绩效考核PBC完成率情况，但仅支付了部分工资。因此旺泰公司应当按照OFFER约定按每月50000.00元标准予以补发。旺泰公司应支付自2014年6月至2014年11月拖欠的月薪178511.23元[50000.00×5-（14817.46+14232.27+13996.28+14221.38+14221.38）]。第三、关于2014年5月、2014年12月、2015年1月拖欠的月薪。双方对拖欠上述时间的月薪无异议，但对拖欠的数额有异议。因旺泰公司未提供充分证据证实王栋绩效考核PBC完成率情况，根据OFFER的约定，旺泰公司应按每月50000.00元的标准支付2014年12月、2014年5月、2015年1月拖欠的月薪150000.00元（50000.00×3）。其次关于季薪问题。王栋季薪是否发放以及发放的具体情况分为两个部分。第一、关于2013年度的季薪问题。王栋2013年第1-4季度季薪发放明细依次为23876.40元、35169.98元、30369.67元、23582.20元，结合2013年1-4季度员工奖金兑现明细表证实旺泰公司已根据考核将王栋2013年1-4季度季薪全部发放，旺泰公司不存在拖欠2013年度季薪的问题。第二、关于2014年度季薪问题。旺泰公司未提供充分证据证实王栋的季度目标完成率低于60%，因此旺泰公司应当按照OFFER约定支付王栋2014年的季薪150000.00元（37500.00×4）。另根据OFFER约定，房屋租赁费即房屋补贴在月度工资发放时一同在工资中兑现，且费用呈批报告单中证实王栋的住宿补贴为1800.00元/月，王栋主张工资中包含了应发房屋租赁费34200.00元（1800.00×19），对此予以认定。综上，旺泰公司应支付拖欠工资512711.23元（178511.23+150000.00+150000.00+34200.00）。4、加班工资及未休年休假工资。根据OFFER的约定，王栋平日延点和周六加班所需支付的加班费用均已包含在年度薪资中，不再单独兑现，因此对王栋主张周六加班费的主张，不予认定。关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”结合王栋2013年度社会保险个人权益记录单，王栋主张在旺泰公司工作期间应享受的年休假天数为19天，对此予以认定。在旺泰公司工作期间，旺泰公司未安排王栋带薪休假，另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，应扣除旺泰公司已支付王栋的正常工作期间的工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”王栋自2014年2月至2015年1月即支付未休假工资报酬前12个月的工资报酬为590715.42元，此期间的周六加班天数为49天，加班工资为110900.60元（590715.42÷12÷21.75×49），旺泰公司支付王栋未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为39984.57元[（590715.42-110900.60）÷12]。旺泰公司应支付王栋2013年2月8日至2015年1月22日未休年休假工资为69858.10元（39984.57÷21.75×19×200%）。5、赔偿金。王栋主张违法解除劳动合同赔偿金47172.00元。旺泰公司主张王栋存在《旺泰员工行为规范》中3.1.27条中规定的盗用公司印章的行为，属于一级违规，而且王栋营私舞弊，致使公司没有签下订单，从而给单位造成了重大损失，其与王栋单方解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项规定的情形，系合法解除劳动关系。但是，从旺泰公司作出的《关于海尔订单执行中违规情况的通报》中的认定和本案查明事实来看，在两份授权代理证明上加盖公司印章是属于未按公司用印流程、未经批准加盖公司印章的行为，并不构成“盗用”公司印章。另外，王栋与其意图授权的青岛汇盛鑫公司是否存在利益关系、旺泰公司没有拿下订单的原因是否是王栋行为直接所致，旺泰公司并没有提供证据予以证实。综上，旺泰公司主张王栋违反公司规章制度且营私舞弊，给单位造成重大损失，缺乏事实依据。从解除程序上看，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，旺泰公司没有设立工会，致使公司与王栋解除劳动合同没有经过工会的复核，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定。综上分析，无论是从实体依据还是处理程序上，旺泰公司与王栋解除劳动合同，均违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，系违法解除劳动合同，旺泰公司应支付王栋违法解除劳动合同赔偿金47172.00元（3931.00×3×2×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决为：一、确认王栋与山东旺泰科技有限公司自2013年2月18日至2015年1月22日存在劳动关系；二、山东旺泰科技有限公司支付王栋拖欠工资512711.23元、未休年休假工资69858.10元、违法解除劳动合同赔偿金47172.00元共计629741.33元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回王栋的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由山东旺泰科技有限公司负担。原审判决后，上诉人王栋、旺泰公司均不服，王栋上诉称：一、录用通知区别于劳动合同，在内容上没有涵盖劳动合同必备条款；且录用通知只签了一份由旺泰公司法定代表人签字并保管，亦不符合劳动合同的形式要件。旺泰公司应支付王栋未签劳动合同二倍工资687500.00元；二、原审判决在旺泰公司无合法扣发依据的情况下，将保底工资直接认定为工资标准，进而认定2013年2月至2014年4月的月薪和2013年的四次季薪不存在拖欠，属认定事实错误，旺泰公司实际拖欠王栋工资578213.76元；三、旺泰公司未执行每周五天四十小时工时制度，即使录用通知中约定平日延点和周六加班的加班费已包含在工资标准中，上述约定也因违法而归于无效，旺泰公司应支付王栋加班工资352011.00元；四、王栋的年休假工资应按年薪折算，原审将扣除周六加班费后的数额作为计薪依据缺乏依据，旺泰公司应支付王栋未休年假工资109195.00元。另，原审判决按单位陈述认定关于差旅费的事实，缺乏依据。上诉人旺泰公司针对上诉人王栋的上诉辩称：王栋的上诉理由不成立，一、我公司与其签订的录用通知，形式上有双方当事人的签字，内容上对劳动关系所涉及的必要款项进行了详细阐述，因此录用通知具备劳动合同形式要件及实质要件，王栋主张双方未签订劳动合同无事实和法律依据；二、关于年薪75万元标准问题，双方签署的录用通知，虽然约定年薪75万元，该部分包括保底工资及考核工资及加班工资，同时在合同履行过程双方对工资标准协商进行了变更，对此有王栋签署的确认单来证实，因此王栋以75万元标准计算工资没有事实及法律依据；三、关于差旅费，王栋没有提供合法有效的证据证实差旅费没有报销，实际也不存在未报销差旅费的情况，其该项主张无依据；四、王栋不存在加班事实，即使存在，双方在签订的录用通知中对于加班及延点的工资支付进行了约定，其加班工资包含在年薪工资中，我公司无需再支付；五、关于年休假工资，首先王栋不存在未休年休假的问题，其次原审判决认定的休假天数与法律规定不一致。上诉人旺泰公司上诉称：一、录用通知中约定的月薪5万，包括保底3.75万及变动考核1.25万，5万是王栋可能得到的最高月薪，而非固定的工资标准，且劳动合同履行过程中经双方协商一致，王栋的薪酬标准已经调整为15639.31元/月，且补贴不再单独兑现，对此有王栋签字确认的《关于发放口径由税后金额改为税前金额的个人确认单》予以证实，旺泰公司已经按照约定标准支付了王栋2014年7月至2014年11月工资；二、虽然2014年1月至6月的实发工资数额高于该标准，但并不能否认双方对工资标准协商调整的事实，法律也未禁止用人单位以高于约定工资标准的数额向职工支付工资，原审法院判决旺泰公司以50000.00元的月工资标准支付王栋2014年5月、12月及2015年1月份的工资，无事实依据；且对于2015年1月份工资，我公司仅需支付1月1日至1月22日共计22天的工资，原审法院判决我公司支付该月整月工资与事实不符；三、王栋工资调整后，不再享有季薪待遇，原审法院判决旺泰公司支付王栋季薪150000.00元无事实依据；四、在旺泰公司与安徽合肥国电开拓业务中，王栋伙同韩桂鹏、戴增锦盗用公司公章向青岛汇盛鑫工贸有限公司授权，严重违反旺泰公司规章制度，旺泰公司依法与王栋解除劳动合同，不应支付经济补偿金或赔偿金；五、王栋已经享受带薪年假待遇，旺泰公司不应支付其未休年假工资；且原审认定王栋应享受19天带薪年假不符合法律规定，其应享受带薪年假的天数应为18天。上诉人王栋针对上诉人旺泰公司的上诉辩称：旺泰公司的上诉理由不成立，一、关于月薪标准，OFFER约定的5万元对双方均具有约束力，旺泰公司无权事后单方变更，其在原审提交的考核绩效证据经庭审查明与工资发放记录中体现的考核数据明显不符，不能作为扣发我方工资的合理依据；二、对于发放口径由税后金额改为税前金额的个人确认单，是旺泰公司为了避税要求我方签署的，该确认单明确载明工资收入不降低，因此双方并不存在协议降低工资标准的事实，我方也从未同意对季薪标准进行调整；三、旺泰公司属于违法解除劳动合同，原审判决对该事实的认定清楚；四、旺泰公司在原审中提交考勤记录意图证明已安排我方休年假，但考勤记录与其提供的工资表自相矛盾，年休假并没有安排。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。以上事实，有原审卷宗、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：关于上诉人旺泰公司应否支付上诉人王栋未签书面劳动合同二倍工资问题。双方签订的录用通知，内容涵盖了岗位名称、工作职责、工作权利及义务、目标、报酬、福利、合同期限、工作地点等事项，具备了劳动合同的主要条款。因此，王栋要求未签书面劳动合同二倍工资的上诉理由不成立，本院不予支持。关于王栋工资标准及欠发工资数额问题。旺泰公司虽主张王栋签字确认的《关于发放口径由税后金额改为税前金额的个人确认单》证明王栋的薪酬标准自2014年起已经调整为15639.31元/月，但王栋2014年1月至6月的实发工资数额均明显高于旺泰公司所称的调薪后标准，旺泰公司对此未作出合理解释，故对于王栋“基于旺泰公司避税才签署确认单”的主张，本院予以采纳。根据录用通知的约定，王栋月薪为：保底部分3.75万/月，变动考核部分1.25万（分12个月按照绩效考核PBC完成率发放，最低不低于保底额，于次月发放到位）；原审判决依据月度工资表、月度项目费表认定旺泰公司已根据考核情况全部支付王栋2013年2月至2014年4月期间的月薪且月薪均不低于保底额、旺泰公司不拖欠王栋月薪符合事实情况。原审依据王栋2013年第1-4季度季薪发放明细，结合2013年1-4季度员工奖金兑现明细表认定旺泰公司已根据考核将王栋2013年1-4季度季薪全部发放亦无不当。旺泰公司拖欠王栋2014年5月、2014年12月、2015年1月1日至1月22日的工资，应按2.7个月计算工资数额。关于工资标准，因旺泰公司未提供充分证据证实王栋绩效考核PBC完成率情况，根据录用通知约定，旺泰公司应按每月50000.00元的标准支付上述期间拖欠的工资135000.00元（50000.00×2.7）。故旺泰公司拖欠王栋的工资总额计算为：497711.23元（178511.23+150000.00+135000.00+34200.00）。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。关于加班工资问题。王栋在其诉讼请求中主张其2013年加班45天（每周六加班1天），2014年加班77.5天；根据录用通知的约定，平日延点和周六加班所需支付的加班费已包含在年度薪资中，不再单独兑现，该约定并不违反法律规定，故王栋主张的周六加班工资依法不予支持。旺泰公司人力资源部门工作人员王庆伟发的电子邮件即《2014年出勤率统计》显示了2014年1月至11月王栋出勤情况，旺泰公司虽主张王栋不存在加班事实，但其并未提交该段时间有效的原始考勤及工资计算明细证明王栋出勤天数，亦无其他证据推翻上述统计表，故对上述统计表予以采信。王栋主张2014年加班77.5天，扣除依据统计表计算出的周六加班天数48天，王栋主张的剩余29.5天的加班事实本院予以认定。关于日薪标准，王栋2014年1月至2014年6月（除2014年5月）月薪发放明细49231.18元、48327.32元、46811.44元、47257.28元、48319.38元，该5个月的工资总额为239946.60元，2014年度另7个月的工资总额为350000.00元，加上季薪总额150000.00元，2014年度年薪共计739946.60元，折合日薪为2364.05元[739946.60元÷（365-52）天]，据此，王栋加班工资计算为69739.46元。关于带薪年休假工资问题。旺泰公司未提供证据证明其已安排王栋带薪休假，旺泰公司关于不支付带薪年假工资的上诉理由不成立。关于应休年假天数，双方均认可王栋自2013年2月18日至2015年1月22日在旺泰公司工作，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条及第十二条的规定，职工新进用人单位的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；用人单位与职工解除劳动合同时，应按职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，依据王栋总的工作年限及在旺泰公司工作年限，王栋2013年应休未休年休假天数为8天，2014年为10天，2015年应休未休年休假天数折算后不足1整天，故不再支持2015年未休年休假工资。综上，王栋应享受的年休假天数为18天，旺泰公司关于年休假天数的上诉理由成立，王栋未休年休假工资为：85105.80元（2364.05元×18天×200%）。关于差旅费问题，原审以王栋未能提供其因公出差支出费用的相关证据为由，未支持其该项诉讼请求，符合法律规定，对王栋的该项上诉理由，本院不予采信。关于旺泰公司应否支付王栋违法解除劳动合同赔偿金问题。根据旺泰公司作出的《关于海尔订单执行中违规情况的通报》及原审判决查明的事实，在两份授权代理证明上加盖公司印章属于未按公司用印流程、未经批准加盖公司印章的行为；且在安徽国电与旺泰公司商品供应合同事项中，王栋与另案韩桂鹏、戴增锦作为具体联络人，并未提供证据证明安徽国电指定青岛汇盛鑫公司作为代理人与旺泰公司签订合同，未对授权代理的合理性作出说明，旺泰公司以王栋严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同具有事实依据，并无不当。旺泰公司的该项上诉理由成立，本院依法予以支持，对于王栋主张违法解除劳动合同赔偿金的诉求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1005号民事判决的第（一）项，即：确认王栋与山东旺泰科技有限公司自2013年2月18日至2015年1月22日存在劳动关系。二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1005号民事判决的第（三）项，即：驳回王栋的其他诉讼请求。三、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1005号民事判决的第二项为：山东旺泰科技有限公司支付王栋拖欠工资497711.23元、加班工资69739.46元、未休年休假工资85105.80元，以上共计652556.49元，于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回王栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，由山东旺泰科技有限公司负担；二审案件受理费20.00元，由山东旺泰科技有限公司负担10.00元，王栋负担10.00元。本判决为终审判决。审 判 长  陈燕萍审 判 员  李居滨代理审判员  冯慧芳二〇一六年七月七日书 记 员  杨富元