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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内04民再1号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：代云朋。
委托代理人：代志虎（系再审申请人之子）。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：王学臣。
委托代理人：胡飞剑，公务员。
再审申请人代云朋与被申请人王学臣财产损害赔偿纠纷一案，翁牛特旗人民法院于2014年7月29日作出（2013）翁民初字第4307号民事判决，王学臣不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月19日作出（2014）赤民三终字第697号民事裁定，该裁定已经发生法律效力。代云朋不服，向本院申请再审。本院于2015年11月25日作出（2015）赤民申字第280号民事裁定，裁定本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。再审申请人代云朋的委托代理人代志虎，被申请人王学臣及其委托代理人胡飞剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月11日，代云朋将王学臣起诉至翁牛特旗人民法院称，1999年1月8日代云朋与石门子村民组达成林地承包协议，约定承包的林地四至为东至四分地和石门子交界大沟，南至泄水渠上、西至东大坝上和庙台子地头、北至耕地，签订协议后，代云朋一直在此地经营种树，已达十余年。2012年春王学臣私自在代云朋承包的林地内进行翻扣，但由于代云朋的阻止，王学臣没有耕种。2013年春代云朋在自已的承包地内种上杏树，但被王学臣全部毁坏，并且在代云朋的林地上进行耕种，代云朋发现后立即报告了林业公安，并且又找了村委会，之后代云朋找王学臣质问，王学臣强词夺理，声称是自已的，为此，代云朋向人民法院提起诉讼。诉讼请求：1、判令王学臣停止侵权，归还被侵占的土地。2、由王学臣承担本案诉讼费用。
王学臣辩称，代云朋起诉王学臣侵占其承包林地纯属无中生有，王学臣现在种的是一分多开荒地，并且此荒地在房身村四分地组的边界内。王学臣从2001年一直种到现在，根本不是代云朋承包的林地。代云朋承包林地在本村民组东大道西边，王学臣的地在东大道东边，根本不是代云朋的林地面积，代云朋所诉王学臣绝对是强词夺理，无中生有，请求法院驳回代云朋的诉讼请求。
翁牛特旗人民法院一审查明，代云朋、王学臣系同组村民，1999年1月8日代云朋与石门子村民组达成林地承包协议，约定代云朋承包石门子村民组的林地四至为东至四分地和石门子交界大沟、南至泄水渠上、西至东大坝上和庙台子地头、北至耕地，承包费为2500元。签订协议后，代云朋一直在此地经营种树。2012年春王学臣未经代云朋允许私自在代云朋承包的林地内靠近四分地边界处进行翻扣约一分地，但由于代云朋的阻止，王学臣没有耕种。2013年春代云朋在2012年王学臣翻扣过的约一分地上种上杏树，但被王学臣全部毁坏，并且在该土地上耕种了荞麦，代云朋发现后立即报告了林业公安，林业公安出警并作询问笔录。因为该诉争约一分土地王学臣拒不退出，致代云朋诉至翁牛特旗人民法院。
翁牛特旗人民法院一审认为，对于该诉争土地谁具有使用权的问题，代云朋提交的协议书等已能证明该诉争土地代云朋拥有使用权。王学臣辩称此土地是房申村四分地村民组的，是四分地组给王学臣的，由于其未提交相应证据予以证明，该辩解理由不能成立。同时该诉争土地，石门子村民组与四分地村民组也未发生权力纠纷，代云朋提交的协议书石门子村民组与代云朋也未发生是否有效的效力纠纷。故该诉争土地代云朋拥有使用权。代云朋通过合法渠道取得的该林地承包经营权，其合法权益理应得到保护，王学臣未经代云朋许可侵占代云朋林地，已侵犯了代云朋的合法权益，代云朋要求王学臣停止侵权，退还土地的诉讼请求，一审法院予以支持。判决王学臣于判决生效后十日内将诉争的约一分土地退还代云朋。
王学臣不服，向本院提起上诉，认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。理由如下：一、一审判决认定事实错误，一审判决认定代云朋的“林地四至范围”错误，代云朋提交的林地承包协议没有划定明确的林地四至范围，其所提交的有关“林地四至范围”证据全部是传来证据，应以官方档案为依据。二、一审法院没有采纳土地部门提供的石门子组的档案材料、GPS遥感卫星图片和“争议土地”现场录像是错误的。双方在翁牛特旗土地部门调取的石门子南组后组的原始档案资料、地籍调查资料、宗地图和GPS图像图片已经明显证明争议土地的具体位置，是在房身村四分地组边界内。代云朋提供的房身村四分地组证人倪某甲证实，“争议土地”原来属于房身村四分地组，这与石门子组的档案资料是一致的，至于说将争议土地拨给石门子组了，没有充分证据予以证明。代云朋多次强调“争议土地”是西沟村石门子组和房身村四分地组对换的，如果这种说法成立，应该属于“改变集体土地权属问题”。《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《土地管理法实施条例》第六条规定“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记”。一审双方对于土地部门提供的石门子的地籍档案材料都不存在争议，但是法院在认定时却没有采纳。一审代云朋在第四次开庭时向法院提供的石门子南组后组宗地图上，与石门子组相邻的各村组都有村组负责人或村民代表签字确认。进一步证明“争议土地”属于房身村四分地组。三、一审法院没有履行现场勘查义务是错误的。四、法院以“争议土地”没有组与组之间的权利纠纷就认定代云朋拥有“争议土地”使用权，是严重错误。五、一审法院没有弄清“争议土地”所在的位置。六、一审第四次开庭代云朋提供的宗地图、界址说明表等证据恰好证明了该“争议土地”不属于石门子南组后组边界范围内，而是属于房身村四分地村民组集体所有。七、一审中代云朋的诉讼主体不适格。八、本案属于土地所有权和使用权争议案件，不属于人民法院直接受案范围。
经二审审理查明，王学臣与代云朋系同组村民，被上诉人代云朋与石门子村民组于1999年1月8日签订林地承包协议，现双方对代云朋的林地东边界产生异议。代云朋诉至法院请求王学臣停止侵权，归还被侵占的土地。
本院二审认为，代云朋与石门子村民组签订林地承包协议属实，但是该协议并未约定其承包林地的四至范围。现双方当事人对东边界为四分地和石门子交界大沟还是争议土地的西侧小道中心线出现争议，该边界争议应经有关部门解决后才能明晰权属，因此本案存在权属争议，不属于民事案件受案范围。而一审法院在未经相关部门确认权属即认定应由王学臣将诉争的土地退还给代云朋，违反法定程序，本院予以纠正。裁定：一、撤销翁牛特旗人民法院（2013）翁民初字第4307号民事判决；二、驳回被上诉人代云朋的起诉。
代云朋申请再审称，一、本案一审认定事实清楚，正确。一审时代云朋提交了充分的证据证明涉案争议土地归代云朋所有。二、二审认定事实不清，适用法律错误。二审法院以双方当事人对东边界为四分地和石门子交界大沟还是以西侧小道中心线为准出现争议，须经有关部门解决后才能明晰权属，本案存在权属争议为由，认定不属于法院受案范围，撤销一审判决，驳回代云朋的起诉是错误的。本案中，四分地村民组与石门子村民组不存在权属争议是客观事实。因为石门子村民组所属的西沟村村民委员会及四分地村民组所属的房身村村民委员会均出具证明涉案土地的东边界分界线为大沟而不是西侧小道中心线，因此不存在边界不清的事实。本案诉争土地归石门子村民组所有，使用权归代云朋所有。请求法院撤销（2014）赤民终字第697号民事判决，依法改判维持（2013）翁民初字第4307号民事判决。
王学臣答辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，维持原判并无不当。二审法院认定的无争议事实、归纳的争议焦点正确。代云朋在一、二审中提供证据不足，涉案争议土地确实存在着权属争议。二、一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误且诉讼主体不适格。一审法院未采纳土地部门提供的石门子组的档案资料、GPS遥感卫星图片和争议土地现场录像，未去现场勘查，没有明确争议土地所在位置，认定代云朋的林地四至范围错误。该案是土地所有权和使用权纠纷，并不是普通的民事纠纷，应该适用《中华人民共和国土地管理法》，而不是《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，一审法院适用法律错误。王学臣耕种的是房身村四分地组的土地，代云朋承包的是石门子组的土地，代云朋的四至范围到不了四分地组的地界，因此代云朋作为诉讼主体不适格。
再审申请人代云朋在再审提交如下四份证据材料，一、西沟村委会和房身村委会共同出具的证明。证明涉案土地未发生边界纠纷，涉案土地属于石门子村民组而不属于四分地村民组。二、西沟村委会出具的证明。证明涉案地以前未发生过争议，也未与其他小组发生过争议。三、房身村委会出具的证明。证明与四分地的边界是以大沟为边界，不是以大道为边界。四、西沟村委会出具的证明。证明涉案土地在代云朋承包的土地范围内。
被申请人王学臣质证认为，对第一份证据材料的真实性、合法性、关联性均有异议。一审西沟村委会、房身村委会不是合同的当事人，也不是见证人，更不是林地权属人。这份证据是传来证据。对第二份证据材料的真实性、合法性、关联性均有异议。西沟村委会的组长代文明与申请人是叔侄关系，证明有倾向性。对第三份证据材料的真实性、合法性、关联性均有异议。至今石门子组和四分地组的土地所有权证没有发放，边界范围处于待定状态。确定权属不是以纠纷为前提，三是房身村委会认为争议土地不属于四分地村民组属于私相授受，没有法律效力。对第四份证据材料的质证意见同第二份证据材料一致。
被申请人王学臣在再审中提交如下证据材料，一、涉案土地的地理位置情况录像。第一证明涉案争议土地边界是小路的中间线，争议地正好在小路中间线的外侧，不在石门子组。第二证明争议地的走向与土地部门GPS图上标记的走向完全符合，进一步证明该地不在石门子组。二、录像中截取的照片。第一证明争议地具体位置。第二证明涉案土地在四分地边界内，不在石门子组范围内。三、翁旗桥头镇西沟村委会出具的证明。证明代云朋提交的西沟村委会证明不是西沟村委会的真实意思表示，西沟村委会为代云朋出具的证明全部作废。
再审申请人代云朋质证认为，前两份证据材料均不能证明争议地属于四分地小组。争议地在申请人承包范围内，照片上能明显看出四周都有树，这些树就在争议地范围内，周围没有小道。西沟村委会为王学臣出具的证明是假的，西沟村委会不会给王学臣出这样的证明，可以当庭向西沟村主任核实。
依据再审申请人代云朋提供的证人（孙广成、倪某乙、倪文成、代文明）、被申请人王学臣提交的证人（王金龙、王俊武），合议庭庭后分别调取了上述证人证言。另外，合议庭调取了西沟村村主任王海军、西沟村石门子组现任组长之一丛凤军、房身村村主任王国柱、房身村四分地三组现任组长王守富、房身村委会会计刘淑荣的证人证言。自翁旗国土资源局调取了房身村四分地一组、二组、三组的界址宗地图。
对合议庭调取的证据材料，代云朋质证认为，1.孙广成、倪某乙、倪文成、代文明四人所说内容属实，孙广成是当时的村主任，了解此事情况。王金龙与王学臣是连桥，在其陈述中没有支持王学臣的说法，也没将事情说清楚。王俊武是王学臣的父亲，所说不属实。2.对丛凤军说“争议地好像不是石门子的地”不认可，对丛凤军所说其他内容认可。对刘淑荣的证言没有异议。对王国柱的证言没有异议，王国柱的证言可以证明争议地不属于四分地组，房身村也没有人就争议地主张权利。对王海军所说证明上是“先盖章后写字”不认可，王海军证明不了其上任前村委会出具的证明是无效的。王守富证言中所指的“道路”与事实不符，应该是道上是四分地、道下是石门子，与我的林地中的道路是一个方向，对其他内容认可，能证明争议地属于石门子。3.对合议庭自翁旗国土资源局调取的房身村四分地一组、二组、三组的界址宗地图没有异议。
王学臣质证认为，1.孙广成陈述的真实性和关联性有异议，不能证明代云朋要证明的问题，法庭对孙广成的调查没有必要，孙广成不是见证人，也不是当事人、划界人，只是曾经是房身村委会的主任，其陈述的情况与过去、现在都不相符。其意见不能代表村委会也不能代表全体村民，更不能推翻翁旗政府土地档案，其陈述的情况有明显的主观性、偏向性和猜测性。对倪某乙的陈述的真实性和关联性有异议。倪某乙是代云朋的表叔，代文明是代云朋的叔叔，其他质证意见与孙广成一致。王金龙的证言内容部分属实部分不属实。王金龙说的两个组的分界线以道划分属实，不清楚道在那不符合事实。王金龙在2012年确权发证时是翁旗政府确权发证领导小组成员，也是划界时的签字人，是哪个道他非常清楚。王俊武曾任组长，对争议地权属十分明确，所说属实。2.丛凤军的证言部分反映了客观事实，确定了原来有条道，道西是石门子，道东是四分地。丛凤军所说“现在上、下都是石门子组的”，不认可，因为道东没有石门子土地。刘淑荣的证言与本案没有关联性，既不能证明土地权属也不能证明公章的管理情况。王国柱的证言没能证明争议地的权属。王海军的证言证明代云朋出具的一系列的盖有西沟村村章的土地权属证明都是违法证明，不是村委会的真实意思表示，另外王海军的证言也没能证实争议地的权属情况。王守富的证言证明了争议地属于四分地组，另外证明了争议地中间有条道，道北是石门子的，道东是倪某丙的。3.对合议庭自翁旗国土资源局调取的房身村四分地一组、二组、三组的界址宗地图的真实性无异议，能够证明争议土地属于房身村四分地组。
经本院审查，翁旗桥头镇西沟村委会、翁旗桥头镇房身村委会均出具过内容相悖的证明，故对翁旗桥头镇西沟村委会、翁旗桥头镇房身村委会出具的证明的真实性不予认可。王金龙、王俊武系王学臣亲属、代文明系代云朋亲属，故王金龙、王俊武、代文明证言的证明力小于一般证人倪某乙、倪某丙证言的证明力，故认定王金龙、王俊武、代文明的证言不具有证明力，而倪某乙、倪某丙的证言具有证明力。但不足以实现代云朋的证明目的，故不予采信。对王学臣提交的争议地的照片及录像材料的真实性、合法性、关联性予以认可，但该证据仅能反映争议土地的当前样貌，不足以证明其主张，故不予采信。桥头镇西沟村村主任王海军、桥头镇房身村村主任王国柱、桥头镇房身村委会会计刘淑荣、桥头镇房身村四分地三组现任组长王守富、桥头镇西沟村石门子组现任组长之一丛凤军对诉争土地权属情况不了解，这四份证言不具有证明力。
本院再审查明事实与二审查明事实一致，直接予以确认。
本院再审认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”代云朋起诉要求王学臣归还诉争的土地，但王学臣认为诉争土地的使用权不属于代云朋，双方对诉争土地的使用权有争议又协商不成，且争议地属于翁牛特旗桥头镇西沟村石门子组还是属于翁牛特旗桥头镇房身村四分地组尚不能明确，应向有关行政主管部门申请解决。为此，本案不属于民事案件受案范围。本案二审认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持赤峰市中级人民法院作出的（2014）赤民三终字第697号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高海霞
代理审判员 徐 阳
代理审判员 段欣宇
二〇一六年五月三十日
书 记 员 于 芳