四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2678号
上诉人（原审原告）尤红，女，汉族，1965年6月14日出生。
被上诉人（原审被告）成都银利实业贸易股份有限公司。
法定代表人陈玉全。
委托代理殷庆红。
上诉人尤红因与被上诉人成都银利实业贸易股份有限公司（以下简称银利公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2483号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年4月21日受理后，依法组成合议庭于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人尤红，被上诉人银利公司的法定代表人陈玉全及其委托代理人殷庆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，尤红原系集体所有制企业成都火车站商场的职工。1993年成都火车站商场作为发起人与其他股东成立了银利公司，尤红从此成为银利公司的职工。1999年11月3日，银利公司因经营困难与尤红签订了一份《协议书》，约定：一、银利公司每月给尤红基本生活费186元、门诊医疗费20元……二、银利公司为尤红缴纳基本社会保险费用中属单位应缴纳部分……三、发生下列情况时，本协议即行终止：1、尤红自谋职业；2、尤红提出解除协议；3、尤红无正当理由不接受公司的工作安排；4、尤红达到法定退休年龄。四、尤红需服从公司内部管理、定期回公司参加政治、业务学习。如公司火车站商场承包经营方式改变，则应服从公司统一调动、安排回公司上班。五、如尤红在外违法违纪、给公司造成影响及经济后果、公司有权解除与尤红的劳动关系。六、如尤红方接到通知连续三次无故不到，公司有权按自动离职处理。七、如上级部门出台有关待岗人员新政策，则按新政策执行。八、尤红方应如实填写好家庭住址、联系电话，否则如此造成联系失误，其后果由尤红承担。2001年6月20日，银利公司召开董事会，会议一致同意对全体职工实行买断工龄的方式，对企业全体符合安置条件的职工进行分流安置。2001年7月，银利公司又制定了《成都银利实业贸易股份有限公司职工分流方案》，方案规定职工与企业签订“买断工龄协议”，不再保留原企业固定职工身份，同时停发工资、生活费。该方案经银利公司临时股东大会通过实施，银利公司于2001年7月开始停发尤红的生活费和门诊费。2003年12月14日，银利公司在四川日报上刊登公告，定于在2004年1月16日召开股东大会，大会内容为“处置资产，安置职工”。2005年11月25日，银利公司出台安置方案，在职职工全部与企业解除劳动关系，由企业发放安置费，安置工作于2006年1月31日结束，职工工龄计算至2006年1月31日，职工基本养老费缴纳至2006年1月，超过此时限，未与单位解除劳动关系的职工，安置费由成都万通北站商场有限公司（以下简称万通公司）代管，安置工作转由万通公司代办。2005年11月26日，银利公司再次在《四川日报》刊登临时股东大会公告，内容为在2005年12月26日召开临时股东大会，内容为“处置资产，安置职工”。随后，银利公司与公司大多数职工签订了《关于买断工龄的协议》，但尤红未与银利公司签订该协议。2006年2月6日开始，银利公司未再给尤红购买社保。2008年5月8日，尤红向仲裁委申请仲裁后又提起诉讼，要求判决银利公司按照1999年11月3日《协议书》的约定支付2001年开始的基本生活费、门诊费至退休为止，并缴纳2006年2月起的社保，尤红的请求得到支持。2010年8月，尤红再次起诉，以成都生活费标准上涨为由要求判决银利公司增加支付生活费，原审法院支持了尤红的部分请求。2011年1月13日，银利公司以邮寄的方式向尤红送达《解除劳动关系通知》（邮寄过程经过公证处公证），通知载明：“公司无资产，无经营场地，无资金，不能解决尤红的工作，根据《劳动合同法》40、47条、《劳动合同法实施条例》第27条为由解除与尤红的劳动关系。”2011年1月17日，银利公司又在成都日报上公告了2011年1月13日的《解除劳动关系通知》。2011年7月13日，银利公司又在原审法院执行局向尤红送达解除劳动关系通知，尤红拒绝签收，公证处对该送达过程进行了公证。随后，尤红找到公证处，由公证处将公证书撤销。2012年6月25日，银利公司提起劳动仲裁，要求解除与尤红的劳动关系，仲裁委未受理该仲裁申请。银利公司不服提起诉讼，要求解除与尤红的劳动关系，原审法院判决驳回了银利公司的诉讼请求。银利公司不服判决上诉，在2013年9月13日的二审庭审中银利公司当庭告知尤红解除劳动合同。2013年9月23日，成都市中级人民法院二审维持原判。
原审法院认定以上事实，主要采信了身份证、公司企业基本情况、民事判决书3份、庭审笔录、协议书、解除劳动关系通知、EMS快递详情单、公证书、公证书撤销决定、不予受理通知书、当事人当庭陈述及庭审笔录等证据。
原审法院认为，尤红主张生活费标准应当上调，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）第三条“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的规定，银利公司应按照约定向尤红支付基本生活费，尤红也有权根据新政策要求增加生活费，故对尤红关于增加生活费的主张予以支持。对生活费调整的标准，根据原劳动和社会保障部《最低工资规定》第三条“本规定所称最低工资，是指劳动者在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”的规定，因尤红一直处于待岗状态，并未向银利公司提供正常劳动，如果按最低工资标准支付生活费有失公允，结合本案实际情况由银利公司按最低工资标准的70%向尤红支付生活费为宜，即银利公司应从2012年1月起每月按735元（成都市最低工资标准1050元×70%）的标准，从2013年7月按840元（成都市最低工资标准1200元×70%）的标准向尤红支付生活费。银利公司主张从2010年8月25日至2011年1月17日期间多次向尤红送达《解除劳动关系的通知》，双方的劳动关系早已解除，不应当再支付生活费。但银利公司与尤红多次的诉讼中，银利公司曾提出过一致的辩解理由，均未得到支持，且银利公司在2013年9月13日再次向尤红提出解除劳动合同应视为之前的劳动合同并未解除，故对银利公司的辩解理由不予支持。对银利公司支付生活费的期限问题，因银利公司于2013年9月13日在成都市中级人民法院庭审中明确通知尤红解除劳动关系，双方的劳动关系已在当日实际解除，银利公司从接触劳动关系次日起无义务再向尤红支付生活费，故银利公司支付生活费期限至2013年9月13日止。对解除劳动关系后的法律后果，尤红可另案主张。据此，原审法院依照《劳动合同法》第三条的规定判决：一、成都银利实业贸易股份有限公司从2012年1月起每月按735元的标准向尤红支付生活费至2013年6月30日止，从2013年7月起每月按840元的标准向向尤红支付生活费至2013年9月13日止。二、驳回尤红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由银利公司负担（尤红已预交，银利公司履行判决时一并支付给尤红）。
宣判后，尤红不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：根据《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定，解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”2013年9月13日，银利公司口头提出解除劳动关系时，尤红当庭表明不与银利公司解除劳动关系，且成都市中级人民法院驳回了银利公司的上诉。一审法院采纳了银利公司的要求，但不采纳尤红的要求，银利公司要求违法解除与尤红的劳动关系，尤红提出了银利公司承担每人100万元的违法成本，一审法院没有支持违背了公平原则。一审法院和成都市中级人民法院都判决认定了尤红与银利公司的劳动关系存在，是一审法院无法改变的事实，一审法院认定银利公司于2013年9月13日与尤红解除了劳动关系不符合法律规定，银利公司的解除行为不合法。一审法院只认定了银利公司违法解除劳动关系，但没有审理违法解除的法律后果，尤红要求二审法院对生活费和违法解除劳动关系合并审理。请求撤销原判，改判银利公司支付尤红生活费到退休时止；诉讼费由银利公司负担。
银利公司辩称，一审认定双方已经解除劳动关系，生活费支付至2013年9月13日正确，一审判决认定应另案主张经济补偿也正确。请求维持原判。
通过当事人的主张，本案争议的焦点是：银利公司应支付生活费的期限。
经审查，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。另查明，2006年起，银利公司的经营范围变更为“仅限清理本企业债权债务使用”。银利公司为尤红缴纳社会保险费至2012年7月。
本院认为，银利公司向尤红支付生活费的根据是双方1999年11月3日签订的《协议书》，而《协议书》是基于双方的劳动关系而产生，向尤红支付生活费作为银利公司的持续性义务，除非《协议书》解除、《协议书》约定的终止条件成立、双方的劳动合同解除或终止，银利公司都应继续支付约定的生活费。在本案中，双方争议的生活费支付期限在于双方的劳动合同是否已经解除。2013年9月13日，银利公司口头通知与尤红解除劳动合同的意思表示到达尤红，虽尤红表示拒绝并要求继续履行劳动合同，本院认为，自银利公司解除劳动合同的通知到达尤红时双方的劳动合同解除，尤红对银利公司解除劳动合同通知的反对意见以及要求继续履行劳动合同的意思表示不能引起劳动合同继续履行的法律后果。理由如下：1、劳动合同的单方解除权是形成权。劳动合同的解除分为协商解除和单方解除两种，解除劳动合同的意思表示到达对方时发生解除的后果，若需对方同意则构成协商解除，将使单方解除虚化，因此单方解除不需对方是否同意为前提，属于形成权，《劳动合同法》对单方解除劳动合同的行为只规定了合法或者违法的法律评价，而无解除行为有效或无效的法律评价。2、劳动合同是以意思表示一致而形成的民事法律关系，劳动关系则是以用工为标志的法律事实。双方订立《协议书》后，银利公司未提供岗位，尤红未提供劳动，实际双方的原劳动合同处于中止履行状态，是否继续履行劳动合同因双方不能协商一致，不能产生劳动合同当然应继续履行的后果。3、《劳动合同法》第四十八条不能成为解除后劳动合同重新恢复的当然根据。第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”可见，能够恢复效力的劳动合同应只限于劳动者要求履行且实际能够履行的劳动合同。但银利公司的经营范围仅限于清理债权债务，性质上属于清算法人，其民事能力受到限制，不能进行经营活动，当然也不能提供正常经营中的工作岗位，继续履行劳动合同属于客观不能。4、银利公司起诉要求解除与尤红劳动合同的诉讼请求未得到支持并不等同于双方的劳动合同在继续履行。当事人通过诉讼的方式提出请求，请求必须合法，否则即便违法的法律事实存在，人民法院也不能支持其诉讼请求，而只能在对方主张权利时对违反法律事实进行一种确认，由权利受害一方另行主张权利。例如，一份依法成立的合同需要履行，一方当事人不愿履行合同而要求自己违约解除合同，其请求不能支持，但对方当事人主张权利时，就应当对违约一方当事人的违约行为进行确认，以便受损害一方当事人主张权利；再比如，如果劳动合同已经终止，任何一方起诉要求解除劳动合同的，其诉讼请求仍得不到支持，同样也不会产生因人民法院没有支持诉讼请求就导致合同继续履行的结果。综上，尤红要求继续履行劳动合同的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。
关于尤红提出应将银利公司违法解除劳动合同的法律后果纳入本案一并审理的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，“对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，可见，劳动争议事项经过仲裁是提起诉讼的前置程序，因解除劳动合同的法律后果与本案中尤红要求的生活费属于不同的劳动争议事项，劳动者主张权利应当先行仲裁。原审法院已经告知尤红可另案主张，不影响劳动者依法维护权利。尤红要求本案一并审理银利公司解除劳动合同的法律责任不符合法律规定，本院对尤红的主张不予支持。
关于尤红主张的银利公司欠缴社会保险费的问题，因银利公司已经为尤红办理了社会保险手续，只是欠缴2012年7月之后的社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额交纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足”，可见，欠缴社会保险费的，是社会保险费征收机构的行政职权范围，不属于人民法院主管，本院对银利公司欠缴社会保险费的问题不予审理。
至于尤红提出银利公司应当清算的问题，企业清算不属于劳动争议，本院不予审理。
综上，原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费10元，由尤红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 唐 健
代理审判员 王 嫘
二〇一四年五月八日
书 记 员 胡张映雪