呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑二终字第00066号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董九斤，男，1958年8月16日出生，汉族，出生地内蒙古自治区土默特左旗，高中文化，无业，捕前住内蒙古自治区土默特左旗善岱镇。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月3日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年5月8日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
辩护人荆婧，内蒙古盛乐律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人董九斤犯合同诈骗罪一案，于2015年6月26日作出（2015）赛刑初字第00134号刑事判决。原审被告人董九斤不服，提出上诉。本院于2015年9月11日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原判决认定，1、2011年5月份，被告人董九斤以出售位于呼和浩特市玉泉区席力图召东侧，大东街以南的大盛魁商业街E区5号顶账商铺为名，利用其私刻的呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司的公章，与被害人孙某某签订了商品房买卖合同，骗取被害人孙某某现金人民币80万元。
2、2011年9月至2012年10月期间，被告人董九斤拖欠李某哲混凝土材料款，李某哲拖欠石志某水泥款。2012年10月8日，被告人董九斤将位于呼和浩特市大南街以南的大盛魁商业街E区4号商品房作价人民币1849120元顶账给石俊某（石志某弟弟），同时出具了盖有华宸建设集团大盛魁文创园项目部公章的收据。经查，上述商品房所有权人呼和浩特市富恒房地产公司未将该房顶账给被告人董九斤，该华宸建设集团大盛魁文创园项目部公章系被告人董九斤私刻。
原判决认定上述事实的证据，第一起合同诈骗有：被害人孙某某的报案材料、房屋买卖合同、房屋买卖协议、证明、商品房买卖合同及付款收据、内蒙古慧眼司法所司法鉴定意见书、谅解书、证人证言、被告人董九斤的供述；第二起合同诈骗有：李某哲的报案材料及询问笔录、欠条、收据、董九斤欠耀荣商砼站商砼表、呼市华琪建材有限公司销售合同、法人授权委托书、董九斤顶账房明细表及交款收据、工程承包协议书及施工合同、证明、证人证言、李某哲的陈述、被告人董九斤的供述。
原判决认为，被告人董九斤以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取被害人财物共计人民币2649120元，其行为构成合同诈骗罪。鉴于案发后被告人董九斤亲属返还被害人孙某某部分财物，并取得了被害人孙某某的谅解，酌情可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项之规定，判决：被告人董九斤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人董九斤上诉称：1、本案所涉E4、E5号楼房是开发商李某楠口头承诺划拨给其的23套顶账房中的房屋，故其基于该事实正常签订卖房合同，其主观上没有虚构事实、非法占有他人财物的故意；2、其与华宸建设集团股份有限公司存在挂靠关系，成立项目部是为了平时施工方便，其刻制印章实属工程单位惯例，主观上并没有诈骗的故意。故一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审改判或者发回重审本案。
辩护人提出的辩护意见是：被告人董九斤与被害人签订房屋买卖合同的目的是抵消债务，至多是民事合同违约，即使抵顶行为无效也属于合同纠纷，其行为不构成犯罪，请求二审依法改判被告人无罪。
经审理查明，1、2011年5月，上诉人董九斤对被害人孙某某称其有部分抵账门脸房可以优惠价格出售，后分6次共收取孙某某购房定金80万元。在孙某某再三催其签订购房合同的情况下，上诉人董九斤于2013年9月27日以出售位于呼和浩特市玉泉区席力图召东侧、大东街以南的大盛魁商业街E区5号顶账商铺为名，使用私刻的呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司公章，与孙某某签订商品房买卖合同及另一份房屋买卖协议，骗取被害人孙某某人民币80万元。
2、2011年9月至2012年10月期间，上诉人董九斤共拖欠李某哲混凝土材料款约400多万元一直未付，而李某哲又拖欠石志某部分水泥款。后在李某哲的多次催要下，三人经协商，商定由董九斤直接将一套门脸房抵顶给石志某。上诉人董九斤遂于2012年10月8日将位于呼和浩特市玉泉区大南街以南的大盛魁商业街E区4号商品房作价人民币1849120元顶账给石志某，同时出具了盖有其私刻的华宸建设集团大盛魁文创园项目部公章的购房收据（收据标明购房人为石志某弟弟石俊某），而该商品房所有者呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司并未将该房顶账给上诉人董九斤。
案发后，上诉人董九斤的亲属向被害人孙某某退还了人民币10万元，给孙某某出具15万元欠条一张，将所有人为付利军的两套分别位于阳光宜居小区2号楼东单元1302号93.53平方米和1402号93.53平方米房屋的手续给了孙某某并签订了协议书，孙某某对董九斤给予谅解。
上述事实，有下列证据证实：
一、关于上诉人董九斤诈骗被害人孙某某80万元的相关证据。
1、被害人孙某某出具的报案材料，证实上诉人董九斤使用虚假的购房合同骗取其人民币80万元的事实经过。
2、《房屋买卖合同》，证实上诉人董九斤使用私刻的呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司公章，与被害人孙某某签订商品房买卖合同，将位于大盛魁商业街E区的5号房屋出售给孙某某的事实。
3、《房屋买卖协议》，证实上诉人董九斤将呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司开发的大盛魁商业街E区5号房屋卖给被害人孙某某，双方签订房屋买卖协议的事实。
4、呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司出具的《证明》，证实该公司与上诉人董九斤进行财务结算的情况。
5、呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司出具的《证明》，证实上诉人董九斤私刻该公司公章并伪造房屋买卖合同，所出售的大盛魁商业街E区4号、E区5号房产，均不在该公司以房顶抵工程款范围之内。
6、《商品房买卖合同》及付款收据，证实呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司顶账给上诉人董九斤的房屋，已被董九斤于2012年7月4日抵顶出售给杨某某等人的事实。
7、内蒙古慧眼司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，证实上诉人董九斤交给被害人孙某某的呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司与孙某某签订的《商品房买卖合同》中“呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司”印章印文与呼和浩特市公安局赛罕区分局提供的“呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司”印章印文样本不是同一枚印章所盖印形成的事实。
8、《谅解书》，证实案发后被害人孙某某收到上诉人董九斤亲属给付的10万元人民币、给其出具15万元的欠条以及折抵55万元人民币的两套房屋协议书，并给董九斤出具谅解书的事实。
9、证人证言。（1）证人胥某某证实，应付董九斤的工程款已结清，给董九斤的顶账房中不包括董九斤与孙某某签订房屋买卖协议涉及的那套房屋，呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司也没有给董九斤出具过商品房买卖合同；（2）证人杨某某证实，董九斤向其借款所抵押的房屋是呼和浩特市玉泉区小召街上F区1、2号和E区2、3号房屋。
10、上诉人董九斤的供述，证实其借孙某某80万元后，将大盛魁商业街的一处房屋出售给孙某某以抵顶欠款的事实。
二、关于上诉人董九斤诈骗李某哲1849120元的相关证据。
1、李某哲出具的报案材料及陈述，证实董九斤于2011年向其耀荣搅拌站购买混凝土，共欠其货款400多万元，而其搅拌站也欠下石志某近200万元水泥供料款，其为了偿还供料款，经三方协商，董九斤直接用房抵账给水泥供料人石志某的弟弟石俊某，以抵偿石志某的供料款；董九斤于2012年10月8日开出购房收据一张，购买大盛魁E区商铺4号房72.8平方米，价款共计1849120元，购房人是石俊某，其将此收据交给石志某，后又与董九斤见面核实此事，并由董九斤保证于2013年8月交付商铺并办理正式购房手续，其后又向开发商项目负责人高某核实此事，高某告诉其和石志某未授权给董九斤售房，另外得知，该处商铺的售价为每平方米18000元，而董九斤虚开购房收据上的售价为每平方米25400元。
2、李某哲的陈述，证实2011年9月其与董九斤签订混凝土供货合同，随后一直给董九斤供货，截止目前董九斤共欠其购货款400多万元；2012年10月8日，董九斤以大盛魁E区商铺4号房折价184万多元顶欠其的购货款，经查问此商铺不是董九斤的，其感觉董九斤有合同诈骗嫌疑，故向公安机关报案。
3、《欠条》，证实上诉人董九斤与李某哲以及石志某之间的欠款情况。
4、《收据》，证实上诉人董九斤以华宸建设集团大盛魁文创园项目部名义出具收取购房款收据的事实。
5、上诉人董九斤欠耀荣商砼站商砼表，证实耀荣商砼站与上诉人董九斤之间有关商砼数量核算记录的情况。
6、《呼和浩特华琪建材有限公司销售合同》，证实上诉人董九斤向呼和浩特市华琪商品混凝土有限公司购买商砼合同的具体内容。
7、《法人授权委托书》，证实华宸建设集团股份有限公司授权委托董九斤以该公司名义参加大盛魁文创园一期项目招标、工程洽谈、施工、结算等事宜。
8、董九斤顶账房明细表及交款收据，证实在呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司顶账给董九斤房屋的列表中，没有董九斤出售的涉案E区4号、5号房屋。
9、《工程承包协议书》、《施工合同》，证实上诉人董九斤以华宸建设集团股份有限公司名义与呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司所签订的大盛魁文创园一期工程施工协议的具体内容。
10、呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司出具的《证明》，证实该公司没有将大盛魁商业街E区4号商铺顶账给董九斤。
11、华宸建设集团股份有限公司出具的《证明》，证实该公司未授权董九斤刻制项目部公章。
12、证人证言。（1）证人石志某证实，董九斤因欠李某哲混凝土费用，而李某哲又欠其供货款，因此经三方协商由董九斤直接用大盛魁商业街E区4号商铺顶账房抵顶其供货款184万余元；（2）证人石俊某证实，董九斤出售大盛魁商业街E区4号商铺顶账房给其哥哥石志某，而购房收据上写的是其的名字；（3）证人段某证实，董九斤曾经挂靠华宸建设集团股份有限公司施工，该公司为董九斤出具授权委托书，但因董九斤未履行挂靠程序，所以该公司已经解除与董九斤的挂靠关系，该公司从未授权董九斤刻制公司的任何公章；（4）证人冀某某证实，呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司没有将大盛魁文创园E区4号商铺、面积为72.8平方米的房屋抵顶给董九斤；（5）证人高某证实，呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司未授权董九斤以该公司名义签订过合同，也没有让董九斤代表该公司对外签订合同，更没有授权董九斤制作项目部公章；该公司给董九斤顶账了11套商铺，总价值2400多万元，其中不包括大盛魁文创园E区4号商铺。
13、上诉人董九斤的供述，证实其将大盛魁文创园E区4号商铺房顶偿给石志某的弟弟石俊某的事实。
14、户籍证明，证实上诉人董九斤的基本身份情况。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人董九斤以非法占有为目的，私刻呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司公章并冒用该公司名义，以不归属其所有的商铺与他人签订房屋买卖合同及协议，骗取他人人民币80万元；上诉人董九斤还私刻其施工项目部公章，以不归属其所有的商铺给他人开具以房抵账的购房收据，骗取他人财物1849120元，共计骗得人民币2649120元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人董九斤提出的第1项上诉理由，经查，在案有呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司给董九斤顶账房明细表等书证和该公司出具的相关证明等证据一致证实，该公司并未将大盛魁商业街E区4号、5号商铺划拨给上诉人董九斤抵顶其工程款；提出的第2项上诉理由，经查，在案有上诉人董九斤的供述、内蒙古慧眼司法鉴定所司法鉴定意见书、华宸建设集团股份有限公司出具的相关证明、证人段某的证言等证据一致证实，上诉人董九斤与被害人孙某某签订的商品房买卖合同上所加盖的呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司公章系董九斤伪造，而董九斤给石俊某出具的购房款收据上加盖的华宸建设集团大盛魁文创园项目部公章亦为董九斤伪造，故董九斤采取隐瞒真相的方法骗取他人巨额财物并予非法占有、处置的行为，足以反映其主观犯罪故意。其辩护人提出的本案属民事合同纠纷，董九斤的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，没有事实和法律根据，故以上上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一五年十一月五日
书记员 侯汭岐