湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终148号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某甲，因犯寻衅滋事罪于2011年1月9日被耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2011年3月4日刑满释放。因本案于2015年3月11日到广东省增城市公安局投案并羁押，2015年3月13日被耒阳市公安局刑事拘留，2015年4月14日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控原审被告人付某甲犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人�某某、谢某甲提起附带民事诉讼赔偿一案，于二0一六年一月四日作出（2015）耒刑一初字第214号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人付某甲不服，提出上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省耒阳市人民法院经审理查明:
一、故意伤害罪2015年2月12日16时许，谢某乙、李某甲（因本案均已刑拘在逃）等人开车在耒阳市体育路遇见被告人付某甲，谢某乙叫被告人付某甲帮忙去打架。在车内，谢某乙给了被告人付某甲一把刀，当车行至耒阳市发明家广场香飘飘奶茶店对面时，谢某乙、李某甲和被告人付某甲等人下车拿刀追砍欧某某，经鉴定，欧某某的伤势属重伤。
二、寻衅滋事罪
1、2012年10月5日12时许，被告人付某甲欲借谢某甲的渔具打鱼，谢某甲不同意，为此双方发生口角。后被告人付某甲纠集“疯子”、“黎子”等人持刀、铁棍，在耒阳市三桥工业大道口将谢某甲打致轻伤。
2、2012年10月19日，被害人陈某某被付某乙叫到五里牌三桥居委会九组付某丙家里商议房屋装修的事，被告人付某甲持鸟铳来到付某丙家里找付某乙，双方发生争吵，陈某某出面劝和，被告人付某甲就朝陈某某开枪，将陈某某打伤（未作伤势鉴定）。
就上述指控的事实，公诉机关当庭提交了被告人付某甲的供述与辩解，被害人谢某甲、陈某某、欧某某的陈述，证人谷某甲、周某甲的证言，刑事判决书，司法鉴定书，到案经过等证据予以证实。
另査明:被告人付某甲于2015年3月11日到广东省增城市公安局卫山派出所投案。被告人付某甲因犯寻衅滋事罪于2011年1月9日被耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2011年3月4日刑满释放。湖南省衡阳市中级人民法院（2015）�中法技字第475号技术审核意见书认定，被害人欧某某的伤势构成重伤二级。
还查明，附带民事诉讼原告人谢某甲受伤后即到耒阳市人民医院住院治疗至2012年10月20日，住院15日，用医疗费5860.55元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十三条、二十四条的相关规定，谢某甲的住院伙食补助费标准按30元∕日计算为450元，即30元∕日×20日。谢某甲的误工费参照本省2014年度职工年均工资标准43893元计算为2438元，即43893元÷360天×20日。护理费亦按误工费的标准、时间计算为2438元。谢某甲诉请营养费30000元，该院酌定3000元。谢某甲诉请赔偿其交通费，因其未能提供证据，该院不予支持。谢某甲2012年12月25�至27日在耒阳市人民医院住院治疗费用627.66元，因存疑是否治疗与前伤有关联的病，故不予认定。综上认定，附带民事诉讼原告人谢某甲的经济损失总额为人民币14186.55元。其诉请超过部分，该院不予支持。被告人付某甲已赔偿谢某甲医疗费10000元。
2015年12月21日，附带民事诉讼原告人欧某某与被告人付某甲之母黎秋英主动到耒阳市人民法院就民事赔偿请求调解，经该院主持调解，附带民事诉讼原告人欧某某与被告人付某甲之母黎秋英达成民事赔偿协议，被告人付某甲一次性赔偿欧某某经济损失人民币20000元，并当庭给付，欧某某出具谅解书，对被告人付某甲予以谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证认证的下列证据予以证实，足以认定。
1、被告人付某甲的供述证实，2014年农历12月24日，谢某乙开一辆黑色小车在耒阳市体育路光明山水酒店叫他上车，在车上谢某乙就把四、五把砍刀拿出来。这时，他知道要去打架，他们一起四、五人坐车到发明家广场香飘飘奶茶店对面等，几分钟后，谢某乙就拿砍刀下车朝一个男子冲过去，那男子就往聚茗缘茶楼方向逃，车里的几个人也拿着刀去追，大概追了三十米的样子，谢某乙他们跑在前面的人用刀砍了那男子，等他追到一半的时候，谢某乙等人己经往回走，后他们把刀丢在车上走了。记不清是那天中午，他叔叔付某乙在付某丙家里做事，他到付某丙楼下去喊付某乙下楼来，他叔叔付某乙在楼上就骂他，他因刚才和妈妈吵过架，当时很生气，就跑到家里拿一把鸟铳到付某丙楼下，朝二楼墙上打了一枪就走了。这件事不久的一天中午，他在回家的路上看见有两个人在小溪里打鱼，他就对其中的一个人说：把你的打鱼的东西借给我打一下，那人不肯，争吵几句后他就回家吃饭了。正在吃饭时，那个人带来几个人到他家门口要打他，村里的人就劝那几个走了，走时那人说：“在工业大道等你”。饭后他骑摩托车去城里路过工业大道时，看见谢某甲几个人还在工业大道等他，他就骑车到公安局对面老市场买一把杀猪刀，同时打电话叫“疯子”、“黎子”到五里牌等他，他与“疯子”、“黎子”会合后看见谢某甲等还在工业大道口等他，他就拿着杀猪刀朝谢某甲冲了过去砍，砍了几刀，砍在哪里不记得了。“疯子”、“�子”也用铁棍打谢某甲，打完他们就走了。
2、被害人欧某某的陈述证实，他和李某乙、谷某乙因债务关系，昨天下午李某乙打电话问他在哪，他回答说在友红宾馆。过了一会，李某乙带了十多个年轻人追他，他逃脱了。他打电话将这事告诉李某丙，李某丙打电话要他到发明家广场香飘飘店里二楼来化解此事，谈了一会，李某乙说“打”。然后，从门外冲进十几人来打他，他逃到二楼，这些人就离开。后来，他从二楼下来，刚走出香飘飘店，那些人看到后就追着他砍，在老四川火锅店口将他砍伤。
3、被害人谢某甲的陈述及辨认笔录证实，2012年10月5日12时许，他与陆某某在工业大道一小溪里打鱼，这时有三个走过来对他说：“你们打的鱼给我吃”，他回了一句凭什么给你吃，那三人就打他。他在回家的途中又碰到那三人，又把他打了一顿。下午16时许，他战友谷某甲、李某丁打电话说要来看他，后他在巡逻中队门口与战友聊天，那三人从一辆灰色的面包车里冲到他面前用钢管、树枝打他。谢某甲从公安机关排列的10张正面免冠头像中辨认出第8号是殴打他的人，第8号照片即付某甲。
4、被害人陈某某的陈述及辨认笔录证实，2012年10月9日9时许，三桥九组的付某乙打电话要他去搞房屋装修，后付某乙说要他先帮付某丙家做，他与付某乙一起到付某丙家里叫付某丙的儿子把门打开，他用电话给付某丙通电话�议价钱。突然，他听到二楼阳台上与楼下的人争吵什么，他就走到付某乙前面得知是付某乙与付某甲在吵架，付某甲手里拿着一把鸟铳，他就劝付某乙不要吵了，刚说完付某甲就朝他这里开了一枪，打在他的头部上，他就报警了。陈某某从公安机关排列的10张正面免冠头像中辨认出第5号是开枪打他的人，第5号照片即付某甲。
5、证人周某甲、周某乙、李某丙、李某戊的证言证实了被告人付某甲等人殴打欧某某的时间、地点、原因及过程。
6、证人付某乙的证言证实，2012年10月9日9时许，他叫朋友陈某某到三桥九组来搞房屋装修，他与陈某某正在看楼房。忽然他侄儿付某甲拿着一把火铳到楼下对着他喊：“舅舅，问你个事”，他就问付某甲什么事？付某甲又不说话了。他就与陈某某说话了。这时，他发现付某甲拿着火铳对着他，他就责怪付某甲拿火铳指着人，付某甲又把鸟铳指向陈某某，他还反应过来，火铳就响了，他看见陈某某捂住头，就把陈某某送到医院去了。
7、证人谷某甲的证言证实了被告人付某甲殴打谢某甲的时间、地点及过程。
8、现场勘验笔录、方位图及照片证实，被告人付某甲殴打欧某某的案发现场方位及概貌。
9、衡阳市华夏司法鉴定所司法鉴定书证实，被害人欧某某的伤势属重伤。湖南省衡阳市中级人民法院（2015）衡中法技字第475号技术审核意见书认定，被害人欧某某的伤势构成重伤二级。
10、耒阳市公安局法医学检验鉴定书证实，被害人谢某甲的伤势属轻伤。
11、耒阳市人民法院（2011）第69号刑事判决书及释放证明书证实，被告人付某甲因犯寻衅滋事于2011年1月9日被耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2011年3月4日刑满释放。
12、抓获经过证实，被告人付某甲于2015年3月11日到广东省增城市公安局投案并羁押。
13、医药费收据证实被害人谢某甲的住院时间及医药费数额。
原审法院认为，被告人付某甲及同案人故意使用刀具伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，被告人付某甲随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪；公诉机关指控被告人付某甲犯故意伤害罪、寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人付某甲身犯数罪，依法应数罪并罚。被告人付某甲曾因故意犯罪被判处有期徒�，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在共同故意伤害犯罪中，被告人付某甲未提起犯意，也未纠集他人，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。依法应当从轻或减轻处罚；被告人付某甲主动到公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，属自首，依法可以从轻或减轻处罚，被告人付某甲主动赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，对被告人付某甲犯故意伤害罪减轻处罚。对被告人付某甲犯寻衅滋事罪从轻处罚。公诉机关对被告人付某甲犯故意伤害罪应判处有期徒刑三年以上的量刑建议，该院不予采纳，犯寻衅滋事罪应判处有期徒刑二年以上的量刑建议，该院予以采纳。辨护人建议对被告人付某甲从轻或减轻处罚的辨护意见，予以采纳。被告人付某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人谢某甲造成经济损失，依法应当承担民事赔偿责任，附带民事诉讼原告人谢某甲的经济损失总额依法认定为14186.55元，其诉请超过认定部分，该院不予支持。被告人付某甲己经赔偿的10000元，应予抵减。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三第一款笫（一）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第三十六条的规定，遂判决：一、被告人付某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月11日起至2019年3月10日止）。二、被告人付某甲赔偿附带民事诉讼原告人谢某甲的经济损失人民币一万四千一百八十�五角五分，减去已赔偿的一万元，被告人付某甲还应赔偿附带民事诉讼原告人谢某甲的经济损失人民币四千一百八十六五角五分，限本判决生效后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人谢某甲的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人付某甲不服，向本院提出上诉称：1、原判剥夺了上诉人对欧某某伤势申请重新鉴定的诉讼权利，以衡阳市中级人民法院的技术审核意见书取代重新鉴定，于法无据。申诉重新鉴定。2、原判认定上诉人将陈某某打伤的证据不足。3、上诉人有投案自首情节，并积极赔偿被害人经济损失，得到了被害人谅解，请求适用缓刑。
经本院审理查明，原判认定上诉人付某甲犯故意伤害罪、寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，以及投案自首情节，经查证属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人付某甲伙同他人持刀具故意砍伤他人身体，致一人重伤，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。付某甲随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。依法应数罪并罚。在共同故意伤害犯罪中，付某甲起辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。付某甲还主动投案，并如实交代了其犯罪事实，经查证属实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。但又系累犯，依法应从重处罚。附带民事诉讼部分已发生法律效力。上诉人付某甲上诉称，原判认定其犯故意伤害罪的证据不足，剥夺了上诉申请重新鉴定的诉讼权利，申诉重新鉴定。经查，在侦查阶段，耒阳市公安局委托衡阳市华夏司法鉴定所对被害人欧某某的伤情进行了司法鉴定，鉴定结论为损伤程序属重伤二级。在一审审理过程中，耒阳市人民法院为慎重起见，移送至衡阳市中级人民法院司法技术处审核。经该院组织法医学和医学业专家对欧某某的病历资料会诊后认为，欧某某的损伤程度构成重伤二级。一审法院根据法医鉴定和衡阳市中级人民法院审核意见书，经查证属实，认定欧某某的伤情属重伤二级，程序合法，并无不当。故付某甲申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。另付某甲提出，原判认定其伤害陈某某的证据不足。经查，付某甲在侦查机关供称，持鸟铳无故打伤陈某某的事实，与证人付某乙的证言，被害人陈某某的陈述相吻合，虽无陈某某的伤情鉴定属实，但足以认定付�甲寻衅滋事殴打无辜的事实。因此，上诉人付某甲上诉称的该理由亦不能成立，本院不予采纳。付某甲还上诉称，请求适用缓刑。经查证，付某甲虽有投案自首情节，且系从犯，并获得了被害人谅解，一审法院已充分考虑了从轻情节，但系累犯，依法应从重处罚，不宜适用缓刑。故上诉人付某甲提出适用缓刑的理由于法无据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充发，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本�定为终审裁定。
审 判 长 刘文斌
审 判 员 匡梓精
代理审判员 朱 瑶
二〇一六年六月十三日
书 记 员 王晓冬
校对责任人：刘文斌 打印责任人：王晓冬