江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终2735号上诉人（原审被告）：江西五丰食品有限公司。住所地：会昌县城南街***号。法定代表人：王维勇，董事长。委托诉讼代理人：蒋泽龙，公司法务。委托诉讼代理人：朱能福，公司员工。被上诉人（原审原告）：王连娇，女，1964年12月25日出生，汉族，住赣州市会昌县。委托诉讼代理人：王华，江西步云律师事务所律师。上诉人江西五丰食品有限公司因与被上诉人王连娇劳动争议纠纷一案，不服会昌县人民法院（2016）赣0733民初1093号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人江西五丰食品有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿22443.68元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依劳动合同法第四十四条、司法解释（三）第七条认定双方为劳动关系，属适用法律错误。1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条已经明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这是法定劳动合同终止的情形，劳动者达到法定退休年龄即丧失劳动主体资格，不能再与用人单位形成劳动关系，不属于劳动合同法的调整范围。2.不能依据司法解释（三）第七条的规定反推未享受养老保险待遇、退休金的人员发生用工争议属劳动关系，一审判决对该规定做扩大解释，以此认定双方为劳动关系不合法、不合理。3.会昌县劳动争议仲裁委员会以被上诉人不具备主体资格为由不受理仲裁申请，证明双方不属劳动关系，不受劳动合同法的调整。4.参考其他地区法院的生效判决，均认为用人单位招用已达到法定退休年龄担尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。二、一审判决仅凭被上诉人与另案二原告陈述情况一致即认定系上诉人解聘被上诉人，属事实认定不清。1.无任何直接证据；2.一审采信三原告的陈述，违反证据规定第七十六条。本系列案三位原告均属于案件当事人与案件的处理结果存在重大利害关系，而且相互的陈述只是作为当事人陈述的证据，不能作为各自相互的证言，三者并未要求将各自的陈述互相作为证言，根据证据规则，当事人的陈述并且有利害关系的陈述不能作为案件证据使用。一审根据劳动者向政府部门进行信访推定公司存在违法解雇的推理逻辑不正当。3.被上诉人已达法定退休年龄，上诉人基于法律规定和公司管理的要求，有权与被上诉人协商解除劳务关系，并未强制解雇员工。被上诉人未及时返岗，上诉人还进行了催告。当时协商不一致而不愿离职的员工仍在公司工作。被上诉人王连娇辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，应当维持。事实上，被上诉人王连娇对一审判决未支持她的其他诉求保留态度，之所以未上诉是因为考虑到上诉人在本案诉讼期间继续在为其缴纳社会养老保险费。上诉人作为一个知名企业在本案中表现得非常不诚信。上诉人对本案事实进行全面否定，本案辞退员工的事实经过会昌县信访局、会昌县调解中心、会昌县仲裁委认定的事实，上诉人严重藐视国家机关。上诉人故意歪曲法律，上诉人强调被上诉人达到退休年龄，其将达到退休年龄及享受养老待遇混为一谈。最高院劳动法司法解释三也明文规定，上诉人公司如果招聘的是已经达到退休年龄并依法享受养老待遇才能依法认定为劳务关系。被上诉人（原审原告）王连娇向一审法院起诉请求：1.判令依法解除原、被告之间的劳动合同关系；2.判令被告一次性向原告支付辞退费25560元（1704元×15年）、赔偿金51120元（25560×2）、社会保险费9878.68元，合计85559元。3.判令被告继续向社保局交纳社保费，直到原告退休：4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2002年3月间，被告招用原告为员工，期间双方分阶段签订了书面劳动合同。至2015年11月15日，原、被告双方又重新签订了一份劳动合同。约定本合同期限自2015年12月1日起至2016年9月10日止；原告的工作岗位为生产岗位，劳动报酬采用计件工资制；双方经协商一致，可以解除合同，劳动合同期满，或者乙方（原告）开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止；合同自双方签订或者盖章生效。另外，双方对合同解除的情形进行了列举、约定。原告工作期间的2015年6月至2016年5月的平均工资为1703.64元。因原告达退休年龄，工伤保险等难以办理，2016年5月上旬，原告所在车间负责人通知原告工作至本月后就不要再去上班了。原告曾要求再工作一段时间，被告未予同意。至2016年5月24日时，被告再次明确通知原告2016年5月25日后不要再上班了。2016年5月25日，原告即停止上班。之后，原告因要求给予劳动补偿等，曾到劳动、司法等行政部门信访。原告信访后，被告采用电话、手机短信息，张贴通告的方式通知原告于2016年6月5日前返岗上班，但原告没有返岗。2016年6月28日，原告向会昌县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，会昌县劳动争议仲裁委员会以原告不具备主体资格为由，对原告的申请未予受理，并作出了书面不予受理通知书。因此，原告诉至本院。另查明，2008年12月15日，原告向被告交纳2003年1月至2008年的社会养老保险费9878.68元，被告收款后为原告交至会昌县社保局。2009年之后的社会养老保险费系由被告交纳。原告离开被告处后，被告仍为其缴纳社会养老保险至今。与原告同时被解聘的还有邹凤娇、吴菊香，她们已分别提起民事诉讼。一审法院认为，本案争议的主要焦点是，被告是否解聘原告；原、被告之间是劳务关系还是劳动关系。一、关于被告是否解聘原告的问题。原告陈述的自己被被告方通知于2016年5月24日之后不要再上班的情况，有具体的时间、地点、当时情景、具体通知人等，陈述自然、具体，真实可信。与另案原告邹凤娇、吴菊香之间陈述的情况，相互一致，互相印证。根据被告辩称，因企业无法为达到法定退休年龄的员工缴交工伤保险，曾对原告等达退休年龄的员工做工作，希望他们主动辞职，但并没有强制辞退的意思，也没有通知她们不能在公司上班。是原告自己产生误解后，自己离职不到公司上班的。如果是这种情况，原告的行为是一种违反劳动纪律的行为，按照双方所签劳动合同第31条第（二）项的规定，被告享有解除合同的权利，依法可解除双方的劳动合同。被告不但没有这样做，反而用电话、手机短信息、通告的方式通知原告返岗上班，这种做法不符合常理。而原告陈述的情况是，她们到劳动部门、司法局、信访局信访后，被告再通知她们返岗上班的，原告陈述的这种情况，更符合逻辑常理。再者，如果是被告辩称的仅是商量性的做工作，没有强制的成份，按常理原告也不会产生这样大的心理反差，去到劳动、司法、信访部门信访，申请劳动仲裁，直至提起诉讼。因此，综合全案分析，因原告达退休年龄，被告难以为其缴纳工伤保险而解聘原告的案件事实，可以认定。被告提交的谭洪彬、吴祖洲、汪诗华、郭敬招、郭晓英五人的证言，证明被告没有强行辞退原告。因他们均系被告员工，存有行政隶属和利害关系，而且他们没有按照民事诉讼法的规定到庭作证，接受询问，该五人关于被告没有强制辞退原告的证言本院不予采信。二、关于原、被告之间是劳务关系，还是劳动关系问题。原告出生于1964年12月25日，至2014年12月25日为50周岁，即已达法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。《最高人民法院（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。因此，确定劳动关系不能以退休年龄为条件，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的，有劳动能力的人员，均可成为劳动关系的劳动者。原告在被告处生产岗位工作，接受被告的管理，被告向原告支付劳动报酬，双方形成劳动关系。被告关于双方系劳务关系的辩称理由，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，原、被告之间形成劳动关系，原告作为劳动合同的劳动者，享有劳动法律、法规规定的权利、义务。按双方合同约定，原告的合同期限为2016年9月10日，合同期尚未届满，被告未经协商一致解除合同，依照规定，被告应当向原告支付经济补偿金。基于被告是在原告达退休年龄，难以为其缴纳工伤保险的客观原因情况下解聘原告，以及在原告向有关部门反映情况后，被告又曾通知原告返岗上班，只是由于原告自身的原因而未返岗。综合诸因素考量，被告支付经济补偿金的额度按原告工作年限，按月平均工资的标准进行计算。原告实际已工作13周年过2个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的年限最高不得超过12年，每年补偿1个月，原告的经济补偿的年限按12个月计算，即补偿22443.68元（1703.64元×12个月）。社会保险费的缴纳问题，不属于人民法院民事管辖的范围。2008年12月15日，原告向被告所交的9878.68元社保费，被告收取后已为原告交至社保部门，该款所涉及的个人与单位之间的承担比例事宜，属于征缴部门的职能，而且自交款之日起至今已达8年之久，期间原告未曾向被告主张权利。因此，对该请求，本院不予支持。原、被告之间的劳动合同关系实际已解除，无再行判决解除的必要。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江西五丰食品有限公司向原告王连娇支付解除合同经济补偿金22443.68元，于本判决生效后七日内付清。二、驳回原告王连娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告江西五丰食品有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人王连娇主张上诉人江西五丰食品有限公司单方违法解除劳动关系（通知被上诉人王连娇于2016年5月25日后不要再上班了），仅有被上诉人王连娇等当事人的陈述，并无充分证据证明上诉人江西五丰食品有限公司以书面、口头告知或拒绝被上诉人王连娇到岗上班等形式解除劳动关系，故对该事实主张不予认定。结合双方当事人的陈述及一审在卷证据，上诉人江西五丰食品有限公司自认其于2016年5月向被上诉人王连娇等已超法定退休年龄职工提出能否自愿提交辞职申请，被上诉人王连娇在一审庭审中陈述离开后，公司曾通知其回去上班。对双方自认的事实本院予以认定。本院认为，上诉人江西五丰食品有限公司与被上诉人王连娇于2015年11月再次签订劳动合同时，王连娇已经达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金，双方签订了劳动合同，应当认定双方具有建立劳动关系的意思表示，因我国法律并未禁止达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间建立劳动关系，该劳动合同未违反法律强制性规定，故一审认定双方之间存在劳动关系不违反法律规定。上诉人江西五丰食品有限公司主张双方之间仅形成劳务关系，依据不足，本院不予支持。现有证据并不足以证明上诉人江西五丰食品有限公司单方解除劳动关系，故被上诉人王连娇关于上诉人江西五丰食品有限公司违法解除劳动关系的主张不能成立，一审对此认定不当，予以纠正。上诉人江西五丰食品有限公司向被上诉人王连娇提出能否自愿提交辞职申请，但实际并未单方解除劳动关系，宜认定为用人单位向劳动者提出协商解除劳动关系。被上诉人王连娇此后未再继续上班，经公司催告上班后亦未返岗上班，应视为同意解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，上诉人江西五丰食品有限公司提出解除劳动关系且被上诉人王连娇以实际行动表示同意解除，上诉人江西五丰食品有限公司应向被上诉人王连娇支付经济补偿。综上，上诉人江西五丰食品有限公司要求改判不予支付经济补偿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西五丰食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  李 鸿审 判 员  宋玉玲二〇一七年十月十八日书 记 员  刘恒芬代理书记员  管燕梅