广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9385号
上诉人（原审原告）：杨小华，住广西。
委托代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：张达鸿，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州国信拍卖有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：吴晓雄，职务：总经理。
委托代理人：王文佳，广东信良兆诚律师事务所律师。
原审第三人：吴晓东，住广州市天河区。
委托代理人：王文佳，广东信良兆诚律师事务所律师。
上诉人杨小华因与被上诉人广州国信拍卖有限公司（以下简称国信公司）、原审第三人吴晓东房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨小华上诉请求：1.国信公司与吴晓东返还保证金124000元；2.国信公司与吴晓东赔偿杨小华商铺的装修和设备损失500000元；3.本案一、二审受理费、保全费由国信公司与吴晓东承担。事实和理由：（一）杨小华于2013年4月2日与国信公司签订《商铺租赁合同》，合同签订后杨小华花费90多万元对该商铺进行装修和购买设备，经营“广州市海珠区凤阳下江南食庄”餐饮业。（二）关于欠付租金的问题，杨小华与国信公司已于2015年1月23日达成和解，签订《还租金协议》，该协议表明2015年2月以前（包括2月），杨小华只欠国信公司租金84500元。自协议签订后，杨小华一直在交租，直至2015年5月16日，杨小华只欠国信公司租金和水电24933.86元。（三）即使国信公司要解除《商铺租赁合同》，国信公司也应采用合法的方法来解除，而不应采用非法暴力的手段强制杨小华停止经营，且根据《商铺租赁合同》的约定，国信公司也应预留一定时间给杨小华搬走相应的设备财产，不至于给杨小华造成装修和设备的重大损失，故国信公司如此做法是严重违约的行为。
国信公司辩称：（一）一审认定事实清楚，适用法律正确，杨小华的诉讼请求没有事实依据及合同依据，依法应全部予以驳回。首先，黄某报警内容为其个人丢失财物，与本案并无关联性，无任何证据证明国信公司使用了非法暴力手段，因此其要求返还保证金、赔偿装修和设备损失于法无据。其次，关于申请证人出庭作证，杨小华在一审举证期限内未申请延期举证，其申请证人出庭作证拟证明的内容也并非二审中形成的新证据，且杨小华提出的“证人”均为其员工，与其有利害关系，无法客观公正反映真实情况。（二）关于杨小华是否按时足额缴纳租金问题，根据举证原则应由杨小华进行举证。而杨小华在一审中从未提交证据证明承租期间其按时足额缴纳租金，其提交的补充证据1《还租金协议》恰恰证明黄某是实际承租人，在2015年1月份以前黄某就已拖欠租金。且该协议仅就拖欠的部分租金达成分期支付的意思表示，实际并未履行。杨小华也没能提供履行支付凭证证明合同已实际履行，故其主张拖欠的全部租金仅为84500元缺乏事实依据。（三）杨小华一审提供的补充证据2中的《装修及设备投入部分票据》不具备真实性、合法性和关联性，依法不应采信。该证据无法证实其投入设备、装修费用高达980181元，也无证据证明租赁场地存放有设备，其主张没有事实基础和合同依据，不应支持。（四）合同解除系因杨小华拖欠租金所致，杨小华应自行承担不利后果，且租赁合同中明确约定国信公司不对装修作任何补偿，故杨小华主张补偿装修费用无合同依据，其要求对装修进行评估超出合同范围，一审法院未予批准正确。（五）根据《商铺租赁合同》第八条第三款约定，出租人有权暂扣物品，承租人需向出租人清偿所欠款项并支付保管期发生的一切费用后，在约定期间内申请退还。现杨小华仍拖欠国信公司租金、水电费等费用，退还的条件未成就，其诉讼请求不符合合同约定，依法应予驳回。
吴晓东述称：（一）吴晓东作为国信公司的员工，仅为国信公司的签约代表及代为收转租金，并非合同相对方，不是适格的诉讼主体，不应列为第三人参加诉讼，也不应承担共同赔偿责任。（二）杨小华的诉讼请求没有事实依据、合同依据及法律依据。根据《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条等规定，杨小华应全面履行合同并承担违约责任。根据《租赁合同》第二条第5款、第八条第2款、第五条第15款等规定，国信公司不存在返还保证金、赔偿杨小华装修和设备损失的义务。（三）合同终止是由于杨小华自身欠薪欠租弃铺所致，吴晓东从未使用过任何暴力手段强制收铺，杨小华无法提供证据证明其主张，应承担不利后果。
杨小华向一审法院起诉请求：1.国信公司返还保证金124000元；2.国信公司赔偿杨小华商铺的装修和设备损失500000元；3.吴晓东承担共同赔偿责任；4.案件受理费、保全费、评估费由国信公司承担。
一审法院认定事实：海珠区江南大道南459号房屋的权属人为中国船级社广州分社。2013年3月5日，中国船级社广州分社向广州市海珠区房地产租赁管理所出具《证明》，内容：坐落于广州市海珠区江南大道南459号的房屋是我单位名下的物业，现我单位委托吴晓东、国信公司全权代为处理上述物业的出租、管理、经营事宜；等。吴晓东是国信公司的职员，国信公司提交了《劳动合同》予以证明。
2013年4月2日，杨小华（承租方、乙方）与国信公司（出租方、甲方）及黄某（担保方、丙方）签订《商铺租赁合同》，约定甲方同意将座落在广州市海珠区江南大道南459号的商铺出租给乙方作为商业用途使用，实用面积约500平方米；租赁期限自2013年4月2日至2018年3月31日止，共五年整；2013年4月2日至2015年3月31日的月租为57000元，2015年4月1日至2016年3月31日的月租为60420元，……；租金自2013年6月1日起计，按月结算，签订本合同时，首期租金57000元必须与保证金同时交付给甲方；（第二条5）乙方应于每月5日前将当月租金交付给甲方，每逾期一日，乙方须按日向甲方支付应交款总额的1%作为滞纳金；如乙方逾期超过15日仍未缴纳欠款，甲方除按日向乙方追收应缴款总额的1%滞纳金外，还有权对乙方采取停水、停电措施；乙方超过30天仍未能交清欠款，则甲方有权解除本合同，收回上述物业，并有权按本合同第八条第2款追究乙方的违约责任；（第三条1）在本合同签订之日起，乙方须向甲方支付相当于上述物业两个月的租金114000元作为保证金（租赁期间该保证金不能抵扣租金），甲方于收取保证金后将以“押金”为统称开具收据给乙方，向甲方缴纳水电周转金10000元；（第三条2）合同终止时，乙方将上述物业归还给甲方、结清一切费用并完成本合同第五条规定的乙方责任后，甲方于二十个工作日内将保证金全额无息退还给乙方；如甲方逾期退还保证金给乙方，则须按日向乙方支付保证金的1%作为滞纳金；（第五条15）租赁期届满时，乙方应将上述物业交还给甲方；乙方逾期不交出上述物业的，甲方除限期乙方迁出和补交占用期租金外，并有权按占用期内租金总额100%向乙方收取违约金；乙方交还物业时必须保持甲方原有设备及房屋结构的完整，甲方对乙方的装修不做任何补偿；若甲方要求，乙方应对上述物业恢复原状；（第八条2）租赁期间，甲乙双方任何一方无法定或约定的理由而单方提出解除合同的，另一方有权要求违约方赔偿损失；如因乙方原因导致本合同提前解约的，乙方无权要求退还保证金，并按剩余租期内应交租金总额的5%向甲方支付违约金；如因甲方原因解除合同，须返还保证金给乙方，并按剩余租期内应交租金总额的5%向乙方支付违约金；（第八条3）当乙方欠租、欠交物业管理费、水电费等费用时或有本合同约定的其他违约情况下，甲方有权终止合同，乙方应办理终止合同手续，如乙方不办理终止合同手续并/或私自搬离的，甲方有权提请公证机关办理公证并暂时扣押乙方租用单元内的所有财产，在甲方收回乙方所有欠款后，将所扣押财产交还给乙方；乙方可在甲方收回乙方所欠款后7日内向甲方申请退还甲方代其保管之财产，但必须以清偿所欠甲方款项为前提并支付保管期内所发生的一切费用；如乙方在约定期间内未向甲方申请退还财产的，视为乙方放弃财产所有权，同时甲方有权自行处理乙方所有财产，折价抵偿乙方之欠款后，余款无息退还乙方；等。落款“出租方”处除了有国信公司盖章，还有吴晓东签名。同日，杨小华向国信公司支付押金114000元和水电周转金10000元，国信公司向杨小华开具了《收据》。
杨小华于2013年7月15日注册经营广州市海珠区凤阳下江南食庄，为个体工商户，经营场所为广州市海珠区江南大道南翠怡一街25号之一；等。
2015年8月11日，国信公司以杨小华和案外人黄某逾期支付租金和水电费为由，向一审法院提起诉讼，请求判令杨小华支付自2014年2月11日至2015年5月16日止的租金和水电费及其滞纳金、提前解约违约金、国信公司垫付的员工工资，黄某承担连带清偿责任。一审法院已以（2015）穗海法民三初字第1502号案立案受理，该案正在审理中。
一审诉讼中，一审法院依杨小华申请，向广州市公安局海珠区分局凤阳街派出所调取了黄某的报警情况及相关材料：1.报警回执。2.受理报警登记表（简易），载明：报警时间：2015年5月16日；案发地点：海珠区江南大道南459号下江南饭店；报警人：黄某；简要情况：报警人称被人进入屋内盗走放在厨房杂物房的现金15000元；备注：事主没有到派出所备案，再通知其已处于关机状态，无法做笔录，事主当时差租金和工人的钱；等。3.受理报警登记表，载明：警情类别：其它盗窃案；接报时间：2015年5月16日；发生地点：广州市海珠区江南大道南下江南饭店杂物房；报警人：黄某；事主：同上；简要情况：2015年5月16日13时许，事主黄耀彬将15000元放在广州市海珠区江南大道南下江南饭店杂物房内（无锁门），14时许事主返回上址发现被盗；处理结果：建议立刑事案件；等。
杨小华为证明其诉讼主张，还提交如下证据：1.银行回单，拟证明杨小华已将2015年1月到4月的租金交给吴晓东。2.报警回执，拟证明2015年5月16日，国信公司纠集了几十多名社会人驱赶餐厅员工和食客，强行，清场关门，杨小华报警。3.黄某和某东签订的《还租金协议》，载明本人黄某经协商同意将拖欠吴晓东的租金款合计上84500元按以下日期分期还清；等。拟证明到2015年1月23日止，杨小华所欠费用共84500元，双方定下分期还款的内容。4.商铺主要装修和设备投入部分票据清单和部分票据，拟证明杨小华为开设餐厅投入的设备、工具、装修等费用不少于980181元。国信公司质证意见：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，该银行回单是杨小华单方提交的，没有任何银行签章，其真实性无法得到确认，并且除了该银行回单外，杨小华无任何相关证据予以相互印证形成证据链条证实该笔转账金额即为缴纳本案租金金额，并且根据国信公司提交的证据银行对账单可以看出杨小华主张的上述转账凭证在国信公司银行出具的收款清单中并无体现。对证据2的真实性、合法性和关联性均不认可，单独一张报警回执无法证实当时的过程及情况，实际上当时是杨小华欠租，拖欠员工工资，弃铺而逃，并非国信公司强行清偿关门。杨小华没有提供证据3的原件核对，故对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，证据3更加明确说明2015年1月23日前杨小华就已经陆续欠租，可以证明杨小华逾期交租的事实早在2015年1月23日前就存在，该协议只能说明当时双方仅仅达成了分期还款的内容，无法证实已经支付的事实，正由于杨小华不履行租赁合同，不履行还租协议，一直恶意拖欠租金，才发生后来的弃铺事件，国信公司依据合同及法律规定，及时收回租赁商铺，避免扩大损失，符合合同约定及法律规定。对证据4的真实性、合法性和关联性均不认可，这是杨小华单方提供的并单方制作，真实性无法确认，关联性方面国信公司认为合同已经明确约定杨小华的任何装修出租人不作任何补偿，也不能抵扣租金，也与本案无关。吴晓东质证意见：与国信公司的质证意见一致，确认证据3中签名为吴晓东本人签订，但上边所写的金额并非全部租金金额。
国信公司为证明其抗辩意见，还提交如下证据：1.《协议书（垫付工资）》、《员工工资签收表》、《承诺书》、《公告》（均未提交原件核对），拟证明国信公司垫付杨小华的员工工资3793元，杨小华拖欠员工工资、欠薪弃铺；2.《江南大道南459号交款明细表》、《逾期缴纳租金、水电费及滞纳金表》（载明国信公司欠付2014年11月至2015年5月的租金共358374元）、《广州供电局电量电费电子对账单》、收据；3.短信（未提交原件核对）；4.银行收款明细。杨小华质证意见：对证据1的真实性、合法性和关联性均不认可，且该证据没有原件，杨小华的员工工资已经支付完毕。对证据2还款明细真实性不认可，但对2015年1月26日之后的还款明细认可，与国信公司的还款凭证能够相互印证。对已交租金和电费应交的明细表不予认可，因为都是国信公司自己制作的。对逾期缴纳租金和水电费明细表真实性、合法性和关联性均不认可。收据只有“吴”的签章，对收据的真实性、合法性和关联性均不认可，因为落款日期是5月20日，而杨小华在5月16日就已经被国信公司及吴晓东清场。供电局电量电费电子账单，该账单国信公司从来没有与杨小华核实过，真实性不认可。对证据3的关联性、合法性、真实性均不认可，而且短信主要内容只显示在3、5月缴了两次电费，不认可国信公司所说杨小华欠付国信公司水电费。对证据4的真实性认可，但对关联性不认可，该证据只说明与杨小华部分的还款并不能证明杨小华的全部还款在此之内，况且在2015年1月23日以前的欠款在杨小华提交的证据已经对帐结算即《还款协议》；国信公司不认可证据5所写的未交租金及滞纳金30多万元。吴晓东对上述证据均没有异议。
本案一审庭审中，杨小华、国信公司均确认国信公司已于2015年5月16日收回涉案商铺。杨小华表示不在本案中主张解除《商铺租赁合同》，事实上该合同已于2015年5月16日终止；国信公司认为该合同已于2015年5月16日解除。经一审法院释明相关法律，杨小华明确其第二项诉讼请求为要求赔偿损失，不要求返还设备，具体包括以下损失：装修损失50000元，设备损失450000元，具体设备损失包括六门冰柜3台、砧板柜2台、煤气房、大空调（含长管）9台、小空调（含长管）12台、电脑点菜机一套、点菜陈列冰柜8台、炉头8头、鱼池加制冷设备两套、烟罩1套、台凳碗碟货架若干、金黄色石柱两柱。国信公司不确认上述设备均为杨小华所有，并表示其已将杨小华的设备另行找地方存放好。杨小华表示黄某是其开设饭店的主要负责人，国信公司和某东表示黄某和杨小华都是涉案商铺的实际使用人。
一审诉讼中，杨小华提交《评估申请书》，要求对涉案商铺的设备和装修投资额进行评估。
一审法院认为，杨小华与国信公司及担保方黄某签订的《商铺租赁合同》是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。杨小华、国信公司均确认该合同已于2015年5月16日终止，故一审法院对该事实予以认定。但合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据《商铺租赁合同》约定，杨小华应于每月5日前将当月租金交付给国信公司，如杨小华逾期超过15日仍未缴纳欠款，国信公司除按日向杨小华追收应缴款总额的1%滞纳金外，还有权对杨小华采取停水、停电措施；杨小华超过30天仍未能交清欠款，则国信公司有权解除本合同，收回上述物业；如因杨小华原因导致本合同提前解约的，杨小华无权要求退还保证金，并按剩余租期内应交租金总额的5%向国信公司支付违约金。国信公司辩称杨小华有长期拖欠租金的事实，并提交了《银行收款明细》予以证明，结合杨小华提交的《还租金协议》和杨小华自认，一审法院对杨小华长期拖欠租金的事实予以认定。杨小华拖欠租金的行为已经构成违约，故杨小华要求国信公司返还保证金124000元缺乏依据，不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨小华主张国信公司和某东强行收回商铺、强制杨小华停止经营，给杨小华造成重大损失，国信公司和某东对此予以否认，且杨小华提交的证据均不能证实，一审法院向公安部门调取的报警材料亦不能证实，故对杨小华上述主张不予采信。且本案租赁合同终止为杨小华长期拖欠租金的违约行为导致，故杨小华要求国信公司赔偿其商铺装修和设备损失500000元缺乏依据，不予支持。
吴晓东为国信公司的职员，其谈合同、收租金的行为均为职务行为，且杨小华未能证明吴晓东有纠集社会人员到涉案商铺驱赶食客、强制杨小华停止经营的行为，故杨小华要求吴晓东承担共同赔偿责任缺乏依据，依法予以驳回。
关于杨小华提交的《评估申请书》，因杨小华不能证明其装修和设备损失是由国信公司和某东所致，故国信公司的上述申请没有必要，对国信公司的上述申请不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年4月27日作出如下判决：驳回杨小华的全部诉讼请求。一审案件受理费10040元、财产保全费3020元，由杨小华负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，为证明2015年5月16日国信公司驱赶食客关闭餐厅大门的事实，杨小华提交一份《证人出庭作证申请书》，申请其7名员工出庭作证。在二审审理过程中，杨小华表示其没有依照《还租金协议》履行相关义务，均存在逾期。国信公司表示根据涉案租赁合同第五条第15款及第八条第3款，其司有权不予返还装修、设备及物品，在杨小华清还欠费及保管费用的情况下，其司才清还物品。
本院认为，本案二审争议焦点为：（一）保证金应否予以退还；（二）国信公司应否承担商铺装修、设备损失。
关于保证金应否退还的问题。首先，对于合同解除的责任认定审查，杨小华一审自认其对《江南大道南459号交款明细表》中2015年1月26日之后的还款明细予以认可，而该部分交款明细所载明的每月费用总额明显少于《商铺租赁合同》所约定的月租金数额和实际水电费用的总额；二审中，杨小华亦表示其没有依照《还租金协议》履行相关义务，均存在逾期行为，故一审法院认定杨小华长期拖欠租金构成违约的事实正确，本院予以确认。据此，案涉合同解除的过错责任在于杨小华。其次，根据《商铺租赁合同》第二条第5点的约定，国信公司有权解除合同，并按合同第八条第2款追加杨小华的违约责任。上述合同第八条第2点约定：“如因乙方（杨小华）原因导致本合同提前解约的，乙方无权要求退还保证金，并按剩余租期内应交租金总额的5%向甲方（国信公司）支付违约金”，故杨小华主张国信公司返还保证金124000元，缺乏合同依据，本院不予支持。
关于国信公司应否承担商铺装修、设备损失的问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；”本案中，合同解除系因杨小华所致，故其主张国信公司承担商铺装修损失赔偿，缺乏法律依据，本院不予采信。至于设备损失问题，双方合同第八条第3款约定：“当乙方欠租、欠交物业管理费、水电费等费用时或有本合同约定的其他违约情况下，甲方有权终止合同，乙方应办理终止合同手续，如乙方不办理终止合同手续并/或私自搬离的，甲方有权提请公证机关办理公证并暂时扣押乙方租用单元内的所有财产，在甲方收回乙方所有欠款后，将所扣押财产交还给乙方；乙方可在甲方收回乙方所欠款后7日内向甲方申请退还甲方代其保管之财产，但必须以清偿所欠甲方款项为前提并支付保管期内所发生的一切费用；如乙方在约定期间内未向甲方申请退还财产的，视为乙方放弃财产所有权，同时甲方有权自行处理乙方所有财产，折价抵偿乙方之欠款后，余款无息退还乙方；”依据该约定，双方对于承租方违约情况下设备的交还已经作出了附条件的约定，因此，在该条件尚未成就的情况下，杨小华直接主张设备损失赔偿，缺乏合同依据，本院亦不予采信。
至于杨小华二审申请证人出庭作证，因证人均属于杨小华的员工，与杨小华存在利害关系，且上述证人出庭作证拟证明的事实，并不影响对于杨小华违约事实的认定，故对杨小华的该申请，本院不予接纳。
综上所述，杨小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10040元，由杨小华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 怡
代理审判员 余 盾
代理审判员 李 焕
二〇一六年九月十八日
书 记 员 林漫榆