辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5644号
上诉人（原审原告）：张文军，男，1971年4月4日生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：张蕙荭，女，1974年7月13日生，汉族，张文军妹妹，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：刘淬娟，辽宁志方联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连市丰宇泊车有限公司，住所地大连市中山区解放路752号。
法定代表人：曲道瑜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭小峰，该公司职员。
委托诉讼代理人：李忠，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人张文军与上诉人大连市丰宇泊车有限公司（以下简称丰宇公司）劳动争议纠纷一案，上诉人张文军与上诉人丰宇公司均不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张文军委托诉讼代理人张蕙荭、刘淬娟，上诉人丰宇公司委托诉讼代理人李忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文军公司上诉请求：依法撤销一审判决书第二项，依法改判确认双方于2016年12月至今存在劳动关系；丰宇公司支付给张文军2016年12月至2017年11月未签订劳动合同的二倍工资37,116元；继续治疗费10万元；丰宇公司支付平日加班工资10,137.6元，法定节假日加班工资2,321.22元；丰宇公司支付月工资未达到最低工资标准计3454元；丰宇公司支付带薪年假工资2,110.2元；丰宇公司支付2017年12月至2018年3月工资6390元（2017按最低工资1530元计算，2018年最低工资1620元计算）。事实和理由：1997年至2003年，张文军在大连市公安局西岗分局八一路派出所任保安员，2003年9月至今，张文军在大连市公安局西岗分局八一路派出所所属的西岗区新环停车场任车管员，自2016年12月，丰宇公司管理西岗区新环停车场。张文军在工作期间丰宇公司按月向张文军支付工资，丰宇公司至今未与张文军签订劳动合同，未给张文军缴纳社会保险费。张文军在丰宇公司处工作是晚5点至次日早7点下班，丰宇公司不提供晚餐，又因停车场无岗亭，张文军在停车高峰过后的晚9点至晚10点才能回家吃晚饭后再回工作岗位，2017年12月7日晚9点40分左右，在回家吃晚饭的途中又累又饿又冷的张文军，跌落至数米高的挡土墙，当即头部以下失去知觉，无法移动，当时气温零下4度至0度，北风六级，当时张文军用微弱的声音呼救了近20分钟，附近居民才发现拨打了报警电话，经120救护车护送至医院，医院立即发了病危通知书，在重症监护室抢救了3天，才捡回了一条命。经医院诊断，高处坠落伤颈6、7椎体脱位、颈髓受压颈7椎骨折、双肺坠积改变、双侧胸腔积液、脊髓休克，张文军现高位截瘫住院治疗，生活完全不能自理。张文军至今未婚，父亲早亡，母亲86岁，瘫痪已30多年，由于张文军受工伤瘫痪在床，令母亲受到打击，在一审开庭几天后去世。张文军目前真是走投无路，已花费的近30万元全部是向同学、朋友借的，现在已经借的无处可借了，恳请人民法院判令丰宇公司先予给付张文军医疗费和继续治疗费。丰宇公司自2016年12月至今与张文军形成劳动关系，但未签订劳动合同，依法应当支付二倍工资。丰宇公司未给员工提供必要的工作条件，连基本的遮风避雪的岗亭都没有，造成回家吃晚饭途中张文军受重伤的后果，丰宇公司虽然承认张文军在其处工作的事实，但却借口是暂时管理以推卸责任。张文军已经依法向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出确认双方存在劳动关系和要求丰宇公司支付未签订劳动合同的二倍工资的仲裁请求，大连劳动人事争议仲裁委员会作出撤销案件的决定。双方当事人存在劳动关系是不争事实，丰宇公司未与张文军签订书面劳动合同，应当支付二倍工资，丰宇公司未给员工提供必要的工作条件，造成张文军重伤的后果，丰宇公司应当承担相应的责任。一审判决认定事实错误，事实不清，证据不足，缺乏法律依据。一、大连市劳动仲裁委作出决定为本案应由人民法院审理，而一审判决却作出”人民法院不予受理”的审理结果，令张文军难以接受。按照大劳人仲定字[2017]第2085号仲裁决定书，依据法释[2010]12号第二条的规定：因企业自主进行改制引发的争议人民法院应予受理。可一审判决却作出政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理的认定，缺乏证据，适用法律不当。本案涉及的是丰宇公司在与张文军形成劳动关系的过程中没有依法签订劳动合同等造成张文军合法权益受到严重侵害，陷入无法生存困境的事实，并不是因”对企业国有资产进行行政调整、划转过程中发生的纠纷”，一审判决认定事实错误。二、一审判决结果支持了张文军要求支付的部分医疗费和护理费，但却没有支持张文军要求先予执行的请求，令张文军难以接受。按照法律规定，无论本案件的性质和张文军目前无法生存的现实状况等均符合先予执行的法律规定，一审判决支持了张文军部分医疗费和护工费的请求，却无视张文军的生命、健康、生存的需要，在判决中只字未提对张文军的相关请求的认定，令张文军难以接受。三、在一审审理期间，丰宇公司曾找张文军亲属协商赔偿事宜，但至今未予作出最后答复，该事实证明张文军提出的诉讼请求证据确凿充分应当支持，一审判决结果令张文军难以接受。2018年5月16日，丰宇公司单位领导找到张文军家属协商本案赔偿事宜，张文军仅是提出要求丰宇公司立即支付张文军结束康复治疗后生存所需要护理条件等费用，2018年6月4日，按照丰宇公司单位领导的要求，张文军家属将所需费用数额报给丰宇公司，丰宇公司至今未予答复。该事实证明，张文军提出的诉讼请求事实清楚，证据充分，符合法律规定，丰宇公司应当依法承担责任。基于以上事实及理由，张文军提出上诉请求，请求贵院依据事实与法律作出公正裁决。
丰宇公司辩称，不同意张文军的上诉请求。
丰宇公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回张文军起诉。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.张文军属于工作时间擅自离开工作岗位，其受伤与工作无关，丰宇公司不应承担责任。2.张文军实际受伤地点，并不在工作地点。3.张文军受伤是因为其个人没有尽到一个成年人应尽的注意义务所造成的。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院并没有依法查清双方的法律关系，判决丰宇公司承担责任没有法律依据，属于适用法律错误。本案既没有认定双方存在劳动关系，也没有认定双方存在雇佣关系，也没有认定丰宇公司承担的是何种责任，适用的是什么法律规定，在此情形下，判决丰宇公司承担责任明显违背法理，缺乏法律依据，属于明显的适用法律错误，故丰宇公司不应承担责任，而由张文军自己承担。2.根据最高人民法院的司法解释，应驳回张文军的起诉。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。张文军本案诉求系通过确认劳动关系及工伤，要求相关劳动权益的诉讼。由于本案所涉企业系大连市人民政府将原属大连市公安局的驭航泊车中心划至丰宇公司代管引起的，目前根据市政府的要求，又划转回了大连市公安局。根据上述规定，应当依法驳回张文军的起诉。
张文军辩称，不同意丰宇公司的上诉请求。
张文军向一审法院起诉请求：1.确认原告和被告存在劳动关系；2.被告支付原告自2016年12月至2017年11月未签订劳动合同的二倍工资37,116元；3.被告先予给付原告医疗费105,405.18元，护工费30,320元和继续治疗费10万元；4.被告支付平日加班工资10,137.6元，法定节假日加班工资2,321.22元；5.被告支付月工资未达到最低工资标准部分工资3454元；6.被告支付带薪年休假工资2,110.2元；7.被告支付2017年12月至2018年3月工资6390元（2017年最低工资标准1530元计算、2018年最低工资标准1620元）。
一审法院认定的事实：2003年9月起，原告在大连市公安局驭航泊车管理中心西岗区新环停车场任车管员。2016年6月，大连市人民政府下发大政办发[2016]69号《关于大连市人民政府办公厅关于市直党政机关所属企业划转和注销的通知》，该通知的企业国有产权划转部分第一条为”将市公安局持有的大连驭航泊车管理中心、市妇联下属妇女服务中心培训学校持有的大连巾帼汽车客运队整体无偿划转给大连公交客运集团有限公司”,2016年12月，被告作为大连公交客运集团有限公司下属单位接管大连市公安局驭航泊车管理中心。2017年12月，大连市人民政府国有资产监督管理委员会《关于对公交客运集团就大连市丰宇泊车有限公司运作有关情况报告的复函》中提到”在划转交接的相关手续未完成的情况下，市政府决定对全市占道停车场统一规范调整，在市政府的调整方案出台前，你公司需做好过渡期的暂时管理工作。”2016年12月7日晚9点40分左右，原告工作时间回家吃晚饭途中跌落于数米高的挡土墙下，被送至医院就医。经医院诊断，原告高处坠落伤、颈6、7锥体骨折脱位、颈髓损伤、截瘫、双肺坠积改变、双侧胸腔积液、蛛网膜下腔出血。现原告高位截瘫，生活不能自理。原告治疗共花费医疗费105,405.18元、护理费30,320元。2017年12月25日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认双方于2016年12月至2017年12月24日期间存在劳动关系；2.支付2017年1月至2017年11月未签订劳动合同的二倍工资35,696元。该仲裁委员会审理后，作出仲裁决定书：经本委审查，根据《关于大连市人民政府办公厅关于市直党政机关所属企业划转和注销的通知》（大政办发[2016]69号），原隶属市公安局的大连驭航泊车管理中心职能划转至被申请人处，由被申请人暂行管理，故申请人的仲裁请求非企业自主进行改制引发的争议，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条的规定，本委不应当受理，本委决定撤销案件。原告不服仲裁裁决诉至一审法院。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条的规定：”因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：”政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”本案经审查，原隶属市公安局的大连驭航泊车管理中心职能划转至被告处，由被告暂行管理，企业划转系由政府及相关部门主导，因此，本案系由政府及其相关部门主导下的企业改制所引发的劳动争议，不属于人民法院管辖的范围。关于原告要求确认劳动关系、支付未签订劳动合同的二倍工资、支付加班工资、补偿月工资未达到最低工资标准部分工资、支付带薪年休假工资、支付2017年12月至2018年3月工资的请求，因系劳动争议纠纷，故一审法院不予处理。原告主张医疗赔偿部分请求属平等主体间的民事纠纷，一审法院应予处理。原告系工作时间内遭受人身损害，被告作为用工单位应当承担赔偿责任。现原告提出被告支付医疗费105,405.18元、护工费30,320元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。原告要求被告赔偿继续治疗费10万元，对此未提供相应证据，故原告该请求因无事实依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、被告大连市丰宇泊车有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张文军医疗费105,405.18元、护工费30,320元。二、驳回原告张文军的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连市丰宇泊车有限公司负担。
本院对一审查明的事实中除”2016年12月7日晚9点40分左右，原告工作时间回家吃晚饭途中跌落于数米高的挡土墙下”外的其他事实予以确认。
本院另查明：2017年12月7日晚9点40分左右，张文军跌落于数米高的挡土墙下。
丰宇公司于2016年12月至2017年11月期间向张文军银行账户支付工资情况如下：2016年12月710元、2017年1月1050元、2017年2月1200元、2017年3月2895元、2017年4月2899元、2017年5月2368元、2017年6月1402元、2017年7月1610元、2017年8月1110元、2017年9月1320元、2017年10月1064元、2017年11月930元。
本院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案张文军与丰宇公司符合法律、法规规定的主体资格。张文军自2016年12月起受丰宇公司的劳动管理，从事丰宇公司安排的有报酬的劳动，张文军提供的管理停车场、收取停车费的劳动是丰宇公司业务的组成部分。故可认定张文军与丰宇公司于2016年12月至2017年12月24日期间存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。丰宇公司未与张文军订立书面劳动合同，故丰宇公司应向张文军支付2017年1月至2017年11月期间二倍工资，因丰宇公司已实际支付了该期间的工资17,848元，丰宇公司再行支付17,848元即可。
劳动争议仲裁程序是人民法院受理的前置程序，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，否则人民法院不予受理。张文军向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁申请仅为确认双方于2016年12月至2017年12月24日期间存在劳动关系，及丰宇公司支付2017年1月至2017年11月未签订劳动合同的二倍工资35,696元。故对张文军未经劳动仲裁程序直接向本院提出的诉请”确认双方于2017年12月25日至今存在劳动关系，丰宇公司给付医疗费、护工费、继续治疗费、平日加班工资、法定节假日加班工资、月工资未达到最低工资标准部分工资、带薪年休假工资、2017年12月至2018年3月工资”本院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初1092号民事判决；
二、张文军与大连市丰宇泊车有限公司于2016年12月至2017年12月24日期间存在劳动关系；
三、大连市丰宇泊车有限公司于本判决生效之日起十日内向张文军支付未签订劳动合同二倍工资17,848元；
四、驳回张文军其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元（张文军预交），减半收取5元，由大连市丰宇泊车有限公司负担；二审案件受理费20元（张文军预交10元、大连市丰宇泊车有限公司预交10元），由大连市丰宇泊车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张萍萍
审判员 陈 伟
审判员 吕 瑛
二〇一八年七月二十四日
书记员 杜玉洁