湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂96刑终155号原公诉机关湖北省天门市人民检察院。上诉人（原审被告人）李光雄，男，1974年9月19日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月10日被天门市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于天门市看守所。辩护人徐丰华，湖北晨睿律师事务所律师。湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院指控原审被告人李光雄犯诈骗罪一案，于2018年6月5日作出（2018）鄂9006刑初126号刑事判决。李光雄于同月12日提出上诉。本院于同年7月11日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年4月初，李光雄对吴某、王某声称，自己能承包天门中学食堂，可以将部分窗口交给二人承包经营，要求二人各交纳押金10万元。同年4月9日、10日，吴某分两次共向李光雄指定的银行帐号汇款10万元；同年9月1日，王某向李光雄指定的银行帐号汇款7万元。之后，吴某、王某要求进入天门中学食堂经营，但李光雄编造各种理由予以搪塞。同年9月11日，李光雄持伪造的印有“天门中学食堂专用章”和周某（天门中学副校长）签名的合同书2份，分别与王某、吴某签订了食堂承包合同，并出具了亦印有“天门中学食堂专用章”的收押金7万元、10万元的收据。2016年10月14日、2017年1月25日李光雄分两次共退还给吴某押金15000元。2017年10月，王某要求李光雄退还押金未果，便到天门中学询问，发现签订的食堂经营合同是虚假合同，遂向公安机关报案。2017年11月10日，李光雄被公安机关抓获。原审审理中，李光雄的近亲属向被害人吴某、王某返还了全部经济损失。被害人吴某、王某对李光雄予以谅解。认定上述事实的证据有：天门市公安局出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过、关于渔薪派出所出警说明、110报警受理单，天门中学出具的证明，李光雄与被害人吴某、王某所签合同书，押金收据，银行账户记录，李光雄还款详情单，被害人吴某、王某出具的谅解书等书证；证人张某、周某、许某、胡某、颜某1时等人的证言；被害人吴某、王某的陈述；李光雄的供述与辩解等。原判认为，李光雄以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究其刑事责任。李光雄归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李光雄退还了被害人的经济损失，并获得被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决：李光雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年11月10日起至2020年11月9日止；罚金在判决生效后三十日内缴纳）。李光雄上诉提出，其已退赔被害人全部经济损失，并获得被害人的谅解，原判量刑过重，请求从轻处罚。在本院提审时，李光雄提出，原判定性错误，其与被害人签订了合同，本案应属合同诈骗。李光雄的辩护人提出如下辩护意见：一、侦查卷中受案登记表显示报案人王某的报案时间为2017年11月10日22时30分，而公安机关向王某出具的受案回执显示王某的报案时间为2017年11月10日15时10分，给王某做询问笔录的时间为2017年11月10日15时15分至17时8分；从公安机关出具的关于李光雄到案的说明来看，当时被带到天门市公安局竟陵派出所的人员只有许某、李某、李光雄。本案报案时间、报案人存疑。公安机关办理李光雄案件的程序违法，上述证据属于非法证据，应当予以排除或不予采信。二、李光雄在公安机关没有办案线索时，如实供述应当认定为准自首。三、原判认定李光雄构成诈骗罪定性错误。四、李光雄能认罪、悔罪，取得被害人的谅解，请求对其适用缓刑。二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人李光雄及其辩护人徐丰华均未向本院提交新的证据。关于李光雄及其辩护人提出原判定性错误的上诉理由和辩护意见。经查，李光雄采取虚构事实的方法，骗取他人财物17万元，其行为符合诈骗罪的犯罪特征。李光雄因害怕诈骗罪行暴露事后与他人签订虚假的承包合同，仅仅是掩盖其虚构事实进行诈骗的手段，与合同诈骗罪中利用合同作为实施诈骗的手段和在签订合同后的履行过程中实施诈骗的客观要件不符，原判认定李光雄的行为构成诈骗罪并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李光雄及其辩护人提出原判量刑过重、应对李光雄适用缓刑的上诉理由和辩护意见。李光雄诈骗数额17万元，依有关司法解释的规定，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑李光雄具有坦白、退赔全部损失、获得被害人谅解等情节，判处李光雄有期徒刑三年，并处罚金一万元，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见亦不能成立，应不予采纳。关于李光雄的辩护人提出公安机关办理李光雄案件的程序违法及李光雄如实供述应当认定为准自首的辩护意见。经查，侦查卷中受案登记表上显示报案人王某的报案时间与公安机关向王某出具的受案回执上显示的报案时间确实存在不一致，但公安机关于2017年11月10日15时15分至17时8分给王某所作询问笔录、11月13日9时30分至10时40分给许某所作询问笔录、公安机关出具的关于李光雄到案的说明、抓获经过等证据能够证明被害人王某于2017年11月10日15时10分向公安机关报案称“被一个叫李光雄的男子诈骗了7万元钱”，该事实清楚，足以认定。公安机关在受案登记表中填写的报案人王某的报案时间与本案其他证据不符，属办案瑕疵，但不影响本案事实认定和实体处理，辩护人据此要求将相关证据作为非法证据予以排除或不予采信的意见不能成立，李光雄在因被害人王某报案被抓获后供述其罪行，不构成自首。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王秀斌审 判 员 肖志祥审 判 员 印 坤二〇一八年八月二十一日法官助理 杨艳荣书 记 员 颜 曼附相关法律条文及司法解释：（一）《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。（二）《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。……（三）《最高人民法院、最高人民检察院》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。