四川省阆中市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）阆民初字第2915号
原告杨正古（又名杨估）。
委托代理人李洪友，四川纪明律师事务所律师。（特别授权）
被告杨正生。
被告周泽林。
上列二被告共同委托代理人杨强，四川源正律师事务所律师。
被告阆中市三鼎建筑工程有限公司。
法定代表人陈平，该公司总经理。
委托代理人戴雷，四川纪明律师事务所律师。
被告阆中市三鼎房地产开发有限公司。
法定代表人陈平，该公司总经理。
委托代理人戴雷，四川纪明律师事务所律师。
原告杨正古诉被告杨正生、周泽林、阆中市三鼎建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院于2011年8月24日依法受理，于2011年9月27日适用简易程序公开开庭进行审理，原告杨正古及其委托代理人刘清杰、被告杨正生及其委托代理人杨强到庭参加诉讼。2011年12月6日，本院应原告杨正古之申请，通知李伟作为共同原告参加诉讼，李伟在接到本院通知后，以已经退伙并与杨正古算过账为由，明确表示不参加诉讼。同日，本院经审查后依法通知阆中市三鼎房地产开发有限公司作为共同被告参加诉讼。2012年2月22日，本案转换审理程序组成合议庭进行第二次公开开庭审理，原告杨正古及其委托代理人刘清杰、被告杨正生及其委托代理人杨强、被告阆中市三鼎建筑工程有限公司和阆中市三鼎房地产开发有限公司委托代理人戴雷到庭参加诉讼。2014年2月7日，原告重新签发授权委托书，委托李洪友为其诉讼代理人。2015年3月26日，本案在变换合议庭组成人员后，第三次公开开庭审理，原告杨正古及其委托代理人李洪友和被告杨正生、周泽林及其委托代理人杨强、被告阆中市三鼎建筑工程有限公司和阆中市三鼎房地产开发有限公司委托代理人戴雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，阆中市千佛商贸中心商住楼由阆中市三鼎房地产开发有限公司开发，由阆中市三鼎建筑工程有限公司承包修建，并成立阆中市三鼎建筑工程公司千佛商住楼项目部，第一、第二被告作为实际投资人合伙经营该项目包括开发和工程建筑的承包，均挂靠在阆中市三鼎房地产开发公司和阆中市三鼎建筑工程公司。2007年3月5日，原告与第一、第二被告订立承包协议书，约定该商住楼A、B两幢六层由原告承包修建，同时约定了工程质量标准、工期、工程单价等。该工程于2007年6月开工修建，于2009年5月通过竣工验收。原告作为实际施工人按质按量按时完成合同约定的工程内容，总建筑面积为8400平方米。竣工后，原告要求被告按合同约定结算工程款遭拒绝，经千佛镇政府和第三被告多次组织调解，均因工程单价异议未果。为此，原告诉至法院，请求判令被告向原告支付余下工程款30万元及利息（具体数额待工程单价鉴定后确定），并承担案件诉讼费用。2014年12月29日，原告向法庭递交申请，增加诉讼请求变更为被告支付工程款80万余元及利息（按人民银行同期同类贷款利率从2010年5月26日计算至结付清为止），并承担工程造价鉴定费（按法律规定执行）。2015年3月12日，原告再次增加诉讼请求变更为944277元及利息。
被告杨正生、周泽林辩称，建筑工程承包合同关系建立在阆中市三鼎建筑工程公司和阆中市三鼎房地产开发公司之间，原告主张工程结算，没有法律依据，原告的主体不适格；与原告结算工程款应依照建筑施工合同约定的条款执行，合同约定工程承包的价款是固定价格，300多万元的工程实际已拨付工程款500多万元，已经超付工程款；进行工程造价鉴定违反最高法院相关司法解释的规定，发包方没有认可原告提供的工程内容和工程量，造价鉴定是承包人与鉴定单位的单方行为，对造价鉴定报告持有异议；原被告间的结算应按照备案合同规定执行，被告对原告执笔编制的《工程结算书》不持异议，原告不在结算书上签字是因为盘算自己的经济利益没有得到满足。请求驳回原告的诉讼请求。
被告阆中市三鼎建筑工程有限公司和阆中市三鼎房地产开发有限公司辩称，与原告没有签订工程承包合同，不存在合同关系，依照合同相对性原理，原告起诉自己没有法律依据；如果要求建筑公司和开发公司承担工程结算的合同责任，就应当执行备案的工程承包合同，而不是原告与杨正生、周泽林签订的承包协议书，原告也就不具有诉讼主体资格。请求驳回原告对自己的诉讼请求。
审理查明，2006年12月11日，被告杨正生与被告阆中市三鼎房地产开发公司签订《联合开发协议》，约定对位于阆中市千佛镇新市场片区住宅楼地块进行联合开发，根据该协议内容，杨正生作为项目实际投资人，使用阆中市三鼎房地产开发公司的资质对该地块进行商住楼开发。2007年3月5日，杨正生以阆中市三鼎房地产开发公司作为发包人，将阆中市千佛商贸中心商住楼的建筑工程发包给阆中市三鼎建筑工程公司，两家公司签订了《建设工程施工合同》，杨正生在合同文本发包方委托代理人栏签字，原告杨正古和李伟在承包方委托代理人栏签字，该合同依照规定向相关职能部门进行了备案。同日，被告杨正生、周泽林（作为发包方）与承包人李伟、杨估（即原告杨正古）签订《建设工程施工发承包协议书》，约定将千佛商贸中心商住楼工程一期A、B两栋等建筑工程发包给杨正古、李伟承包，合同条款约定“发包方采用按㎡固定价格发包给承包方包干使用，满足工程竣工所含全部内容和标准，工程价款按455元／㎡计价，结算工程款。工程结算后，承包方利润达不到40元／㎡时，由发包方补足。”
合同签订后，阆中市规划和建设局分别于2007年6月4日和9月29日，颁发建筑工程施工许可证（2007）031号和（2007）063号，准予阆中市三鼎建筑工程公司进行施工。履行协议书过程中，杨正生陆续拨付给杨正古建设工程款5，454，889元。2009年10月5日，被告杨正生、周泽林同原告杨正古进行工程结算，原告编制了一份《工程结算书》，杨正生、周泽林对结算书内容没有异议，由于原告对工程调价部分持有不同意见，致双方最终未能在工程结算书上签字确认。2011年5月23日，建筑工程完工后，阆中市规划和建设局对千佛商贸中心商住楼A、B幢给以工程竣工验收备案，备案文件确定千佛商贸中心商住楼A、B栋面积为8166.7平方米。2011年8月24日，因工程结算引发争议，原告遂诉至法院，请求如前。
2014年8月15日，案件审理过程中，依原告之申请，本院就双方争议的工程造价问题，委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定。该机构于2015年1月18日作出川金造咨审鉴（2015）023号鉴定报告，鉴定结论为“千佛商贸中心总造价6311682元、零星借工费用30696元、电表等工程费用88550元、塔吊增加费用15630元、甲供材料卸车费1973元”。为此，原告开支鉴定费60000元。鉴定过程中，本院通知被告杨正生、周泽林对原告提交的鉴定检材进行核对，被告不同意鉴定，没有到庭对鉴定检材给以确认。
2015年3月26日庭审中，对于工程的工程量和实际拨付工程款数额，原告杨正古与被告杨正生、周泽林均认可没有争议，只是对工程价格持有不同认识和意见。
案件审理中，本院工作人员询问千佛镇施工人员周杨08年地震前后当地建筑市场承包价格，周杨称当地地震前包工包料的承包价为480元-520元之间，地震后当地包工包料的承包价为630元-650元之间，在正常管理的情况下，完税后的利润为每平方米50元-80元之间。经询问阆中市招投标站站长杨卫，其称按定额造价计算，一般建筑工程在正常管理的情况下可以达到15%-20%的利润。
认定上述事实，有《联合开发协议》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工发承包协议书》、施工许可证、工程竣工验收备案书、《鉴定报告》，询问笔录，以及《千佛商贸中心商住楼工程结算书》和当事人的陈述等为据。
本院认为，围绕千佛商贸中心商住楼的开发和建设，一方面，阆中市三鼎房地产开发公司和阆中市三鼎建筑工程公司签订了标准的建设工程施工合同并备案（原告杨正古与被告杨正生在合同上作为双方代理人），另一方面，杨正古与杨正生、周泽林又以自然人的身份签订建设工程施工发承包协议书。就法律层面而言，开发公司与建筑公司缔结的建设工程施工合同对两家被告公司具有法律拘束力，而该合同实体上的权利义务却与代理人（原告杨正古与被告杨正生）没有直接联系，故原告主张由被告阆中市三鼎房地产开发公司和阆中市三鼎建筑工程公司承担工程结算之合同责任缺乏事实和法律依据，本院对该请求不予支持。
原告主张依据造价鉴定报告的结论数据，由被告支付实拨工程款比之不足部分金额，被告辩解合同对工程价格有约定，应当按照约定的价格执行，不认可工程造价鉴定报告。如何评价工程造价鉴定报告在本案的证据价值，成为双方当事人对本案法律适用问题的一大争议焦点。一般意义上讲，鉴定机构的测算终究只是按照图纸和相应标准，依照相关鉴定程序和规范模拟生成的数据，其本身无法还原工程实际建造过程中所耗用的建材、人工数量，也不可能真实再现交易当时的价格和金额；同时，鉴定本身严格按照规范程序进行，对一些实际存在的因素可能无法给以考量和关注，譬如：杨正生辩解自然人承包工程不能比照正规企业承包工程的定价，住房公积金以及有些规费开支，实际不会发生。被告方的辩解存在一定的合理性，如若简单依据造价鉴定报告的结论来确定本案争议工程的价格，明显于情于理有失公平，难以体现实质正义。
市场行为应当遵循市场经济规律，有投资就有风险。杨正古与杨正生、周泽林签订的工程发承包协议书，是双方作为自然人出于投资目的形成的合意，协议书条款规定的权利义务，双方应当遵守和履行，基于利益分配引发争议形成纠纷，亦应根据该协议书规定进行处理，是以，原被告的争议应该围绕双方签订的实际上具有投资性质的协议书来评判。原告依据鉴定报告结论主张被告支付工程款，违背协议书条款的规定（协议约定工程价格按固定价格执行），没有事实上的正当理由，缺乏法律依据支持。但是，另一方面，本案合同约定的工程价格仅有300余万元，而实际拨付工程款数额达到500余万元，一定程度上反映工程在修建过程中存在价格上涨和工程量增加的事实，结合本案工程造价鉴定报告的测算数据，能够印证原告在此次投资过程中，如按照固定单价计算必然导致亏损。依据双方达成的协议书条款“承包方利润达不到40元／㎡时，由发包方补足”，该条款同时表明双方对原告的投资（承包）风险有明确的预期和安排，该协议书作为双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，故被告应当履行协议书约定的义务。综上，考虑到该工程的修建跨越地震前后，原材料及人工成本支出明显增加，结合本案工程造价鉴定报告的测算数据、当地地震前后建筑承包价格、被告明知原告缺乏建筑管理能力而将工程发包给原告的实际情况、建筑工期拖延较长以及原告起诉时首次请求判令被告支付下余工程款数额等综合因素，本院结合鉴定报告单价所计算利润以及约定的利润每平方米40元相比较，再取鉴定报告单价与地震后当地建筑市场承包价格之平均值计算的工程总造价为5809790.38元，该计算出的总造价按扣除被告杨正生已经支付的5454889元，被告杨正生还应向原告杨正古支付人民币354901.38元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条和《中华人民共和国合同法》第四条、第八条之规定，判决如下：
一、被告杨正生、周泽林于本判决发生法律效力后三十日内，付给原告杨正古354，901.38元；
二、驳回原告杨正古的其他诉讼请求。
案件受理费13，240元，由被告杨正生、周泽林负担5，800元，原告杨正古负担7，440元；鉴定费60，000元，由被告杨正生、周泽林负担30，000元，原告杨正古负担30，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状及副本，同时交纳上诉案件诉讼费用，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 陈 进
人民陪审员 宋玲华
人民陪审员 罗 宏
二〇一五年十月八日
书 记 员 严红艳