中华人民共和国
北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民（知）终字第1155号
上诉人（原审被告）：北京东鹏聚源商贸有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区双桥东路18号院49-1-201。
法定代表人辛秀云，财务经理。
委托代理人邵卫东，男，汉族，1977年5月4日出生，北京东鹏聚源商贸有限公司员工，住中华人民共和国山东省汶上县。
上诉人（原审被告）：河北英泽隆酒业有限公司，住所地中华人民共和国河北省石家庄市赵县308国道999号。
法定代表人王东，经理。
委托代理人张领军，河北长征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芝华士控股（知识产权）有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国苏格兰伦弗鲁郡佩斯里市仁富路111-113号。
授权代表雪莱·沃森，法律主管。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人王瑾，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芝华士兄弟有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国苏格兰伦弗鲁郡佩斯里市仁富路111-113号。
授权代表雪莱·路易丝·沃森，法律主管。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人王瑾，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人北京东鹏聚源商贸有限公司（简称东鹏聚源公司）、上诉人河北英泽隆酒业有限公司（简称英泽隆公司）因与被上诉人芝华士控股（知识产权）有限公司（简称芝华士控股公司）、芝华士兄弟有限公司（简称芝华士兄弟公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第三中级人民法院（简称北京市第三中级人民法院）（2014）三中民（知）初字第12938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东鹏聚源公司的委托代理人邵卫东，上诉人英泽隆公司的委托代理人张领军，被上诉人芝华士控股公司及被上诉人芝华士兄弟公司共同的委托代理人陈晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东鹏聚源公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回芝华士控股公司及芝华士兄弟公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院�定东鹏聚源公司应当知晓被诉侵权商品侵犯了芝华士控股公司及芝华士兄弟公司的商标专用权，无事实和法律依据。2、一审法院判令东鹏聚源公司赔偿1万元及登报声明，明显不公。3、涉案商品不构成侵权，从商品的外观、包装、销售价格等方面考虑，消费者都不会混淆。
英泽隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判英泽隆公司不侵害芝华士控股公司及芝华士兄弟公司的商标专用权，不承担赔偿经济损失及合理支出人民币30万元的民事责任，或将本案发回重审。事实和理由：1、英泽隆公司使用的是“SUMAI”商标，一审法院认定英泽隆公司商品上的商标与芝华士控股公司及芝华士兄弟公司的注册商标为近似商标，属于事实认定错误。2、一审法院判决英泽隆公司承担赔偿经济损失及合理支出人民币30万元的民事责任，没有事实根据，侵害了英泽隆公司的合法权�。
芝华士控股公司及芝华士兄弟公司辩称：1、东鹏聚源公司、英泽隆公司未经许可在其生产、销售的被诉侵权商品上使用与芝华士控股公司及芝华士兄弟公司涉案权利商标近似的商标，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，其行为构成商标侵权。2、一审法院判决英泽隆公司赔偿芝华士控股公司及芝华士兄弟公司经济损失及合理支出人民币30万元，东鹏聚源公司对其中1万元承担连带赔偿责任，依法有据。
芝华士控股公司及芝华士兄弟公司向一审法院起诉请求：芝华士控股公司系第G854367C号、第G856660C号、第G856709C号、第75434号和第877660号注册商标（简称涉案商标）的专用权人。芝华士兄弟公司系上述涉案商标独占许可的被许可人。2014年2月14日，芝华士控股公司及芝华士兄弟公司在东鹏聚源公司处发现其在销售由英泽隆公司生产的“SUMAIREGAL/富豪12年调配威士忌”（简称被诉侵权商品）。该威士忌酒外包装箱上有“SUMAIWHISKY”、“苏麦富豪威士忌”等字样。瓶身上显示有“SUMAIREGAL”、“AGED12YEARS”和“高品质苏格兰威士忌酒”等字样，并标识有生产厂家名称、地址和电话，均为英泽隆公司。东鹏聚源公司与英泽隆公司的上述行为不仅侵犯了涉案商标专用权，而且擅自使用了与芝华士控股公司知名商品的特有包装装潢相近似的包装装潢，容易引起消费者误认。综上，依据2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十七条和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条及其相关法律法规的规定，请求法院判令东鹏聚源公司与英泽隆公司：停止侵犯涉案商标专用权的行为，销毁侵权货物；停止侵害芝华士控股公司及芝华士兄弟公司知名商品包装装潢；赔偿经济损失及�理支出人民币50万元；在《中国知识产权报》上刊登声明致歉，并消除影响。
一审法院认定事实：涉案商标一系第G854367C号“CHIVASREGAL及图”商标，涉案商标二系第G856660C号立体商标，涉案商标三系第G856709C号立体商标，其有效期均自2005年6月11日至2015年6月11日，核定使用商品均包括威士忌酒、麦芽威士忌酒。涉案商标四系第75434号“CHIVASREGAL”商标，有效期自2006年5月20日至2016年5月19日，核定使用在苏格兰威士忌酒。涉案商标五系第877660号“CHIVASREGAL及图”商标，有效期自2006年10月7日至2016年10月6日，核定使用在含酒精饮料（啤酒除外）。涉案商标图案见本判决书附件。芝华士控股公司系上述五个涉案商标的专用权人，芝华士兄弟公司系五个涉案商标独家许可的被许可人。
2014年2月14日，芝华士控股公司的委托代理人在中华人民共和国北京市长安公�处的公证员和公证员助理的陪同下，来到中华人民共和国北京市朝阳区高碑店路王四营乡王四营村内的一处库房，购买了两箱“SUMAIREGAL/富豪12年调配威士忌”酒，并索取了销售单一张，显示单价为人民币18元/瓶，总价为人民币432元。公证员对上述过程进行公证，对获取的实物进行封存，并出具了（2014）京长安内经证字第2348号公证书。
2014年2月26日，芝华士控股公司的委托代理人在中华人民共和国河南省郑州市绿城公证处的公证员和公证工作人员的陪同下，来到郑州百荣华中食品城A2区12牌661号商铺（门头显示“众意酒业”），购买了2瓶“SUMAIREGAL/富豪苏格兰调配威士忌”酒，价格为人民币50元。公证员对上述过程进行公证，对获取的实物进行封存，并出具了（2014）郑绿证经字第822号公证书。2014年2月28日，中华人民共和国河南省郑州市工商行政管理局二七�局作出检查情况说明，载明在“众意酒业”（郑州百荣华中食品城A2区12牌661号）查获英泽隆公司生产的“SUMAIREGAL高品质苏格兰威士忌酒”13瓶，认定查获商品侵犯了涉案商标一、三、五的专用权。
2014年3月25日，芝华士控股公司的委托代理人在中华人民共和国四川省成都市律政公证处的公证员和公证人员的陪同下来到在第90届全国糖酒商品交易会中华人民共和国四川省成都市人民南路四段42号凯宾斯基饭店四楼水吧2英泽隆公司展位，获取“SUMAIREGAL/富豪12年调配威士忌”酒一瓶、宣传册一本、名片一张。公证员对上述过程进行公证，对获取的实物进行封存，并出具了（2014）川律公证内民字第19243号公证书。
2014年6月23日，中华人民共和国北京市工商行政管理局朝阳分局作出行政处罚决定书，认定中华人民共和国北京市朝阳区马房寺8号北京安庄义德商贸中心销售的“SUMAIREGAL”威士忌酒上的图形与芝华士控股公司的涉案商标一近似，据此没收威士忌酒23箱，罚款人民币4416元。
为了证明涉案商标的知名度，芝华士控股公司及芝华士兄弟公司提交了下列证据：认定涉案商标为驰名商标的商标异议裁定书；保护涉案商标的工商行政处罚决定书；经销许可协议以及分销协议，用以证明其销售情况；中国国家图书馆科技查新中心对“芝华士/CHIVASREGAL”品牌宣传报道的检索报告；苏格兰威士忌协会的宣誓证词；芝华士威士忌全球销售的调研和分析报告。为了证明其合理支出，芝华士控股公司及芝华士兄弟公司提交了4张公证费发票，计人民币4430元；1张翻译费发票，计人民币3700元；人民币91000元律师服务费明细账单。
诉讼中，芝华士控股公司及芝华士兄弟公司明确其主张的知名商品包装装潢系其注册商标的组合。东鹏聚源公司、英泽隆公司认为被诉侵权商品的包装装潢与芝华士控股公司及芝华士兄弟公司商品的包装装潢不近似。
一审法院认为：本案应当适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。被诉侵权商品与五个涉案商标核定使用的商品系同一种商品或类似商品。将被诉侵权商品上的商标与涉案商标一对比，图形部分基本相同，仅在文字部分有所差异，因此，二者整体视觉效果近似，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般注意力，难以区分，应当认定为近似商标。将被诉侵权商品的立体图案与涉案商标二、涉案商标三分别对比，其瓶体、瓶贴、瓶封形状基本相同，仅部分图案有细微区别，在视觉上基本无差别，容易使相关公众对商品来源产生误认，应当分别认定为近似商标。将被诉侵权商品中的“SUMAIREGAL”与涉案商标四“CHIVASREGAL”对比，发音、含义、外形均不相同，应当认定为不构成相同或近似商标。将被诉侵权商品的外包装盒上的图案与涉案商标五对比，整体图案结构、形状基本相同，仅部分要素有细微区分，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般注意力，难以区分，应当认定为近似商标。综上，被诉侵权商品侵犯涉案商标一、二、三、五的专用权。英泽隆公司作为被诉侵权商品的生产者和销售者，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。东鹏聚源公司同时销售芝华士威士忌和被诉侵权商品，销售价格差异明显，其理应知晓被诉侵权商品侵犯了涉案商标一、二、三、五的专用权，仍然销售被诉侵权商品，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于商标权是具有财产价值的权利，因此，芝华士控股公司及芝华士兄弟公司关于赔礼道歉的诉讼请求，法院不予支持；但�英泽隆公司、东鹏聚源公司的行为客观上造成了相关公众的混淆误认，损害芝华士控股公司及芝华士兄弟公司的商誉，其应当承担消除影响的民事责任。芝华士控股公司及芝华士兄弟公司请求销毁侵权货物，没有法律依据，法院不予支持。东鹏聚源公司、英泽隆公司因侵权所得利益，芝华士控股公司及芝华士兄弟公司因被侵权所受损失根据在案证据均难以确定，法院根据涉案商标的知名度、被诉侵权商品的销售范围、销售价格等因素，酌情确定赔偿数额。芝华士控股公司及芝华士兄弟公司主张的合理支出，根据其提交的证据，考虑实际支出的必要性、合理性，酌情予以支持。
芝华士控股公司及芝华士兄弟公司主张的知名商品特有包装、装潢系由注册商标组合而成，应当首先依据商标法保护。鉴于本案根据商标法足以保护芝华士控股公司及芝华士兄弟公司�权利，其依据反不正当竞争法提出的主张，法院不予支持。
综上，依照2001年商标法第五十二条第（一）项，第五十六条第一款、第二款，反不正当竞争法第五条第（二）项，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，判决：一、英泽隆公司、东鹏聚源公司自本判决生效之日起立即停止侵犯第G854367C号“CHIVASREGAL及图”、第G856660C号立体商标、第G856709C号立体商标、第877660号“CHIVASREGAL及图”商标专用权的行为；二、英泽隆公司自本判决生效之日起15日内赔偿芝华士控股公司、芝华士兄弟公司经济损失及合理支出人民币30万元，东鹏聚源公司对其中的人民币1万元承担连带赔偿责任；三、英泽隆公司、东鹏聚源公司在本判决生效之日起15日内，在《中国知识产权报》上为芝华士控股公司、芝华士兄弟公司刊登声明（声明内容须经法院审核，逾期不履行，除依法承担拒不履行生效判决的法律责任外，法院还将依芝华士控股公司、芝华士兄弟公司申请，公布判决主要内容，费用由英泽隆公司、东鹏聚源公司承担）；四、驳回芝华士控股公司、芝华士兄弟公司的其他诉讼请求。
经审查查明，除涉案商标五的商标图案外，一审法院认定的事实清楚，有商标注册证、商标许可协议、公证书、工商行政处罚决定书、检查情况说明、当事人陈述等证据在案佐证，本院对其认定的事实予以确认。
涉案商标五的商标标志整体上分割为由装饰性边框包围的上下两部分，上下两部分被英文“AGED12YEARS”分隔；上半部分由英文“CHIVASREGAL”“BLENDEDSCOTCH”“WHISKY”、数字“1801”、与涉案商标一的商标标志近似的图案及边框装饰图案组合而成；下半部分又分为左右均等的两部分，左侧为方框中装饰有兽首的竖琴及背景图案，右侧为方框中两把交叉的西洋剑及背景图案。
上述事实，有涉案商标五的商标注册证在案佐证。
本院认为，商标法于2013年8月30日修改并于2014年5月1日施行。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案中，芝华士控股公司及芝华士兄弟公司于2014年2月14日购买了被控侵权商品并要求英泽隆公司、东鹏聚源公司就此行为承担相应的民事责任，因此，本案应当适用2001年商标法的规定。
2001年商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第五十二条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
本案中，芝华士控股公司系第G854367C号“CHIVASREGAL及图”商标、第G856660C号立体商标、第G856709C号立体商标、第75434号“CHIVASREGAL”商标、第877660号“CHIVASREGAL及图”商标的专用权人，芝华士控股公司在上述注册商标核定使用的商品范围内享有的注册商标专用权受法律保护。芝华士兄弟公司作为上述五件注册商标的独家许可的被许可人，其权利亦应予以保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，虽然芝华士控股公司及芝华士兄弟公司主张英泽隆公司、东鹏聚源公司侵害了上述五件注册商标的专用权且相关行为构成不正当竞争行为，但在一审法院判决认定英泽隆公司、东鹏聚源公司并未侵害涉案商标四即第75434号“CHIVASREGAL”商标的专用权，且对芝华士控股公司及芝华士兄弟公司依据反不正当竞争法提出的诉讼请求不予支持，而芝华士控股公司及芝华士兄弟公司对此并未提出上诉的情况下，本案二审期间应当仅就涉案商品是否侵害了芝华士控股公司及芝华士兄弟公司涉案商标一、二、三、五的专用权进行审理，有关英泽隆公司、东鹏聚源公司是否侵害了涉案商标四及是否实施了不正当竞争行为，不属于本案二审期间的审理范围。
英泽隆公司生产、东鹏聚源公司销售的被诉侵权商品，与涉案商标一、二、三、五核定使用的商品，属于同一种或者类似商品。因此，英泽隆公司、东鹏聚源公司在未经许可的情况下生产、销售涉案商品的行为，是否构成对芝华士控股公司、芝华士兄弟公司上述四件注册商标专用权的侵害，关键在于其在涉案商品上使用的相关标志的行为，是否属于商标法意义上的商标使用行为，且该标志是否与芝华士控股公司及芝华士兄弟公司主张权利的商标构成相同或者近似商标。
涉案商标一的商标标志由英文“CHIVASREGAL”及盾形图案组合而成，中央位置显著的椭圆形图形和两侧及下方的飘带均未标注文字。涉案商标二的商标标志由常见酒瓶的三维形�及瓶贴构成，正面瓶贴上的图案与涉案商标一的商标标志相近似，其上方的瓶身上有“EST.1801”文字，背面瓶贴上未标注文字。涉案商标三的商标标志与涉案商标二的商标标志基本相同，仅在瓶身、瓶贴等方面的设计细节上存在细微差异。涉案商标五的商标标志整体上分割为由装饰性边框包围的上下两部分，上下两部分被英文“AGED12YEARS”分隔；上半部分由飘带上的英文“CHIVASREGAL”“BLENDEDSCOTCH”“WHISKY”、椭圆形中的数字“1801”、与涉案商标一的商标标志近似的图案及边框装饰图案组合而成；下半部分又分为左右均等的两部分，左侧为方框中装饰有兽首的竖琴及背景图案，右侧为方框中两把交叉的西洋剑及背景图案。
本案英泽隆公司生产、东鹏聚源公司销售的被诉侵权商品，其包装盒的侧面由上中下三部分构成：上部由左右两部分组成，左侧为方框中�狮子图案，右侧为方框中的盾、交叉的双剑及橄榄枝的组合图案；中部和下部由字体较小的“YINGZELONG”“SUMAIREGAL”和字体较大的数字“1617”分隔；中部由飘带上的英文“SUMAIREGAL”“PREMIUMBLENDED”“WHISKY”、椭圆形中的数字“1801”等文字、与涉案商标一的商标标志近似的图案及边框装饰图案组合而成；下部亦由左右两部分构成，左侧为方框中的抽象花纹图案，右侧为方框中的狮子图案。该威士忌酒瓶身的三维形状与涉案商标二、三中的瓶形相近似，但在正面瓶贴上不仅有与涉案商标二、三中的图案相近似的图案，而且在该图案上还有“SUMAIREGAL”“PREMIUMBLENDED”“WHISKY”“AGED12YEARS”等文字，瓶贴之外的瓶身上也没有“EST.1801”文字，背面瓶贴上标注了商品的相关信息并突出标注了“SUMAIREGAL”文字。
对比英泽隆公司生产、东鹏聚源公司销售的被诉侵权商品上使用的相关标志，最为突出的部分为英文“SUMAIREGAL”，其他标志均是作为商品的包装装潢或者装饰性图案出现的，相关公众不易将其作为区分商品来源的商标标志加以识别，因此，除“SUMAIREGAL”之外的其他标志的使用行为均不属于商标法意义上的商标使用行为。而上述被诉侵权商品上使用的“SUMAIREGAL”标志，与涉案商标一、二、三、五在标志的构成要素、整体视觉效果等方面存在较为显著的差异，其与涉案商标一、二、三、五均不构成相同或者近似商标。因此，一审判决的相关认定并不准确，本院予以纠正。
但是，2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”
本案中，被诉侵权商品虽未使用与涉案商标一、二、三、五相同或者近似的商标，但其在商标的包装装潢上使用了与上述商标标志相近似的图案，足以使相关公众对商品来源产生混淆误认，属于2002年商标法实施条例第五十条第（二）项规定的情形，已构成商标法第五十二条第（五）项规定的侵犯注册商标专用权的行为，依法应当承担相应的民事责任。
一审法院基于本案的实际情况，根据涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售范围、销售价格等因素，酌情确定东鹏聚源公司、英泽隆公司应当承担的民事责任，并无明显不当，本院对此结论予以维持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，法律适用虽有瑕疵，但其裁判结论适当，本院在纠正其相关错误的基础上，对其判决结果予以维持。东鹏聚源公司、英泽隆公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币八千八百元，由芝华士控股（知识产权）有限公司、芝华士兄弟有限公司共同负担人民币八百元（已交纳），由北京东鹏聚源商贸有限公司负担人民币五十元（于本判决生效之日起七日内交纳），由河北英泽隆酒业有限公司负担人民币七千九百五十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费五千八百元，由北�东鹏聚源商贸有限公司负担人民币五十元（已交纳），由河北英泽隆酒业有限公司负担人民币五千七百五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 莎日娜
审判员 周 波
审判员 刘晓军
二〇一七年五月三十一日
书记员 王真宇