吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑终91号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘佳祥，出生于吉林省吉林市，中专文化，住吉林市，公民身份号码×××。曾因吸食毒品，于2016年7月2日被行政拘留五日；因吸食毒品，于2016年9月16日被行政拘留五日；因吸毒成瘾，于2016年9月21日被社区戒毒三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
上诉人（原审被告人）马梓添，出生于吉林省吉林市，中专文化，住吉林市，公民身份号码×××。曾因吸食毒品，于2016年7月16日被行政拘留五日；因犯贩卖毒品罪，于2016年10月31日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，于2017年1月15日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人杨建，吉林鸣正律师事务所律师。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人刘佳祥、马梓添犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月4日作出（2017）吉0202刑初371号刑事判决。宣判后，刘佳祥、马梓添不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员崔柏军、李倩出庭履行职务。上诉人刘佳祥、上诉人马梓添及其辩护人杨建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人刘佳祥、马梓添贩卖毒品的事实
被告人刘佳祥、马梓添均系吸毒人员。2017年3月间，被告人刘佳祥伙同被告人马梓添在被告人刘佳祥租住的吉林市昌邑区尚都东郡小区16号楼2单元4楼中门的暂住处，向吸毒人员张某1贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）30克，随后又向吸毒人员张某1索回甲基苯丙胺10克，得赃款人民币2500元，被二人挥霍。
2017年4月间，吸毒人员张某1通过微信联系被告人刘佳祥，欲再次购买毒品甲基苯丙胺。4月15日，被告人刘佳祥、马梓添驾驶租用的车辆前往长春市，向于广跃（在逃）购买毒品甲基苯丙胺放在塑料袋里的白色努比亚手机盒里。4月16日2时许，被告人刘佳祥、马梓添返回被告人刘佳祥位于吉林市昌邑区运河里小区的暂住处楼前时，被公安机关当场抓获，并当场在白色努比亚手机盒里收缴毒品甲基苯丙胺51克。经吉林市公安司法鉴定中心检验：在抓获刘佳祥、马梓添现场扣押的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
被告人马梓添曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：
1.案件提起及抓捕经过，证实：刘佳祥、马梓添被抓获到案，现场缴获毒品约53克。
2.常住人口登记表、吸毒人员动态管控详细信息表、行政处罚决定书及社区戒毒决定书，证实：被告人刘佳祥、马梓添的身份信息及因吸毒被行政拘留和社区戒毒的情况。
3.辨认笔录及照片，证实：证人张某1在公安机关提供众多照片中辨认出向其贩卖毒品的“小佳”（刘佳祥）、“老马”（马梓添），同时辨认出是通过潘玉鹏认识的“小佳”的情况。
4.辨认现场笔录及照片，证实：马梓添在公安机关的带领下指认与刘佳祥共同居住且是贩卖毒品的地点即吉林市昌邑区运河里小区8号楼7单元4楼左门并全程录像的情况；另有证人张某1在公安机关的带领下指认在“小佳”“老马”处购买毒品的地点即吉林市昌邑区运河里小区8号楼7单元4楼左门并全程录像的情况。
5.公安机关搜查笔录及扣押清单，证实：公安机关在刘佳祥租住的吉林市昌邑区运河里小区8号楼7单元401号搜出刘佳祥用于称量冰毒使用的电子秤一个、盛装冰毒使用的塑料袋一盒、吸食冰毒的工具塑料水瓶、塑料吸管、用于通讯使用的黑色直板按键手机一部并全程录像后予以扣押的情况。
6.扣押清单及照片，证实：公安机关将马梓添抓获时当场扣押其随身携带的白色NUOIO手机一部及一张蓝色中国工商银行卡及扣押的手机截图中显示马梓添与韩某支付宝交易记录（于2017年4月15日租车）、与刘佳祥交易记录（于2017年4月11日、4月15日分别向刘佳祥分别转账2000元、4000元）的情况。
7.扣押清单、决定书及照片，证实：公安机关于2017年4月16日在案发现场扣押刘佳祥携带的塑料袋，内有NUOIO字母的白色长方形手机盒一个、盒里有冰毒52克、电子秤一个、铲子一个、玻璃器皿一个及手机二部的情况。
8.公安机关扣押清单及照片，证实：2017年4月18日公安机关将张某1的VIVO手机和刘佳祥随身携带的OPPO手机予以扣押的情况。
9.随案移送物品清单，证实：公安机关将扣押的塑料袋、手机盒、吸毒工具、电子秤、铲子等物品移送情况。
10.扣押、返还清单，证实：2017年4月16日公安机关将马梓添租用的丰田思铂睿轿车扣押后返还孙某的情况。
11.办案民警朱启良、张静福、张峻出具的工作所见及当庭所作证言，证实：2017年4月16日2时许，有线索显示刘佳祥、马梓添驾驶×××本田车从长春刚刚购买毒品回到暂住的昌邑区运河里小区8号楼。经布控，当刘佳祥到8号楼单元门口时进行抓捕，民警张静福抓捕时发现刘佳祥把一个白色塑料袋扔掉，跑出大约两三步被民警张俊、朱启良抓获。民警将刘佳祥抓获后在其距离大约有两米的位置发现该白色塑料袋，袋中有白色手机盒（努比亚手机）一个，内有疑似冰毒一袋，电子秤一个、小铲子一个、吸毒用的锅一个。
12.提取笔录、毒品疑似物当场称重说明及照片，证实：抓获刘佳祥时扣押毒品疑似物，经称重，白色晶体总净重为51克。
13.吉林市公安司法鉴定中心检验报告，证实：在抓获刘佳祥、马梓添现场扣押的白色晶体中检出甲基苯胺成分。
14.毒品复称入库回执单，证实：公安机关将当场查获的白色晶体送检后复称入库的情况。
15.办理宽带协议书、收据及出库单，证实：2017年4月11日马梓添帮助刘佳祥的母亲经营的麻将馆办理宽带入网后赠送其一部努比亚70221手机的情况。
16.检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告书，证实：刘佳祥、马梓添的尿液经检测呈阳性。
17.公安机关出具的电子图表，证实：刘佳祥与马梓添微信联系的次数情况。
18.公安机关出具的情况说明，证实：被告人马梓添供述向其购买毒品的“段老五”、“老蒋”、“于广跃”（外号老叔)、“韩某”等人身份不祥均在逃的情况。
19.户籍信息及办案说明，证实：刘佳祥供述曾租住吉林市昌邑区尚都东郡17号楼2单元4楼中门房屋的所有权人无法查找的情况。
20.吉林省吉林市船营区人民法院（2016）吉0204刑初372号刑事判决书及释放证明书，证实：被告人马梓添添曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，于2017年1月15日刑满释放的情况。
21.微信截图照片，证实：张某1的微信名叫“乐在烟雨中”，刘佳祥的微信名叫“冰徹心髓”，刘佳祥支付宝账号名叫“浪漫小王子”，马梓添支付宝账户名叫“小阿添”，微信名：双花红棍。
22.微信截图照片，证实：刘佳祥于2017年4月15日转账给于广跃15000元的情况。
23.微信截图照片，证实：公安机关在张某1随身携带的vivo手机微信软件中下载张某1与刘佳祥于2017年4月15日的微信聊天记录中有“昨天给我1500元，今天给我1000元，完又拿走10个”、“张某1想要50，220给他”“给我分两个8分的、还是到运河小区”等字样。
24.微信截图照片，证实：张某1于2017年3月5日、3月7日、3月17日、4月14日分别给刘佳祥（微信名：冰徹心髓）转账1500元，于4月15日给马梓添（微信名：双花红棍）转账1000元。
25.公安机关出具的情况说明，证实：因刘佳祥、马梓添两人微信密码不祥，不能登录微信账号，故不能调取出其与“段老五”的毒品交易微信转账记录的情况。
26.光盘资料，证实：公安机关在抓捕被告人刘佳祥、马梓添后当场收缴的毒品及讯问时同步录像的情况。
27.公安机关出具的情况说明，证实：未查到刘某与马梓添微信交易毒品转账记录的情况。
28.公安机关出具的情况说明，证实：公安机关抓获被告人马梓添后对其讯问时的同步录音录像，因核对笔录打印时警务平台发生错误，故讯问时间应以讯问录像时间为准的情况。
29.办案民警朴春洋、李承轩、常铭出庭证言，证实：在抓捕被告人刘佳祥、马梓添后对其依法讯问时均无刑讯逼供行为的经过。
30.证人刘某证言，证实：2017年4月20日晚8点多，其因吸食毒品被带到公安机关，持有的冰毒大约有5分左右，是在一个姓马的人手中购买的，30多岁，身高170cm左右，联系电话155XX****XX，微信名“双花红棍”。其从2017年3月开始，先后在“马哥”处购买四五次冰毒，每次2分左右。
31.证人张某1证言，证实：其吸食的冰毒是在一个叫“小佳”朋友处买的，“小佳”姓刘，现住昌邑区运河里小区8号楼7单元4楼左门，和一个叫“老马”的男子在一起住。2017年3月间，其在刘佳祥手里先后购买过4次冰毒。最后一次是大约在2017年3月，其找到刘佳祥要购买30克冰毒，大约220元1克，后来马梓添要回去10克。其给刘佳祥用微信转了1500元，给马梓添用微信转了1000元钱。其微信名是乐在烟雨中，刘佳祥的微信名是冰澈玉髓，马梓添的微信名是双花红棍。
32.证人张某2证言，证实：其吸食的冰毒是在一个叫“马俊”的男的手中购买，30多岁，身高170cm左右，联系电话155XX****XX，微信名叫“双花红棍”。
33.证人孙某证言，证实：2017年4月初，一名叫韩笑的女子来其公司租一台本田轿车，后将车借给一个男子（马梓添）。
34.证人杜某证言，证实：其在吉林市昌邑区铁东中区17-1-1经营麻将馆，其儿子刘佳祥2017年4月初给麻将馆办理的宽带。
35.被告人刘佳祥供述，供认：其被抓之前吸食毒品，但没卖过毒品，和马梓添是朋友关系。2017年4月16日2时30分左右，其和马梓添开车回租住的昌邑区运河里小区8号楼7单元，下车后就被警察抓住了。警察抓其时，在离其大概三四米远的地上放着一个有新天地超市字样的塑料袋，这个塑料袋是其和马梓添去长春时在新天地超市买东西给的，塑料袋里边有个白色的盒子，是马梓添的努比亚手机的盒子。盒子里有白色自封袋，里边有白色晶体，这些晶体其不知道怎么跑到马梓添手机盒里的，这个盒子怎么进到新天地超市字样的塑料袋里其也不知道。另外塑料袋里还有面包、鸡爪子等，当时都散落在地上放着。这个盒子里的白色晶体警察当其面检斤了，带袋称重是53克多，净重是51克多，里边还有冰壶，铲子。其对称重没有异议，但毒品不是其的。其微信名为冰澈玉髓，微信号：×××、支付宝账号：×××，支付宝名：浪漫小王子。马梓添的微信名：双花红棍，微信号：×××。
36.被告人马梓添供述，供认：其与刘佳祥是开出租车认识的，跟刘佳祥在中东博达英郡小区、延安路的尚都东郡、运河里小区的8号楼住过。贩毒以刘佳祥为主，上线是刘佳祥联系的，卖给谁也都是刘佳祥联系，其负责送货。2016年4月15日上午，刘佳祥与其一起去长春找“老叔”（于广跃）买毒品，需要给“老叔”转汇15000元钱买毒品，其从自己的支付宝里给刘佳祥转了4000元钱。到长春大概晚上9点左右，在长春远东批发城附近一个新修的高架桥附近，刘佳祥坐到了“老叔”的副驾驶上，过了2分多钟又回来了，是刘佳祥拿着手机盒去买的冰毒，具体多少其不清楚。上车后刘佳祥把手机盒放进中央扶手箱里，直接就回吉林了。4月16日2点，其与刘佳祥回到吉林运河里楼下时，刘佳祥从手抠里拿出手机盒扔进装食品的白色塑料袋里，然后他拿着塑料袋下车往家走时被抓获的。这个白色塑料袋是在长春超市买东西给的，袋里还有一个白色的努比亚牌手机盒，是其办宽带赠送的手机。其与刘佳祥当日从长春取回来的冰毒卖给“段五哥”约20克。
刘佳祥还卖给一个叫张某1的毒品，其知道的一次是张某1拿了30克的冰毒，没有给钱。当时是2017年3月20日前后一天晚上8点左右，张某1到尚都东郡找的刘佳祥，刘佳祥让其给张某1称重装30克冰毒，其当时将冰毒装了两个袋子，一袋10克、一袋20克，都装在一个透明的自封袋里，当时张某1没有给刘佳祥钱，张某1拿着冰毒就走了。过了几天，刘佳祥让其从张某1处取回来10克，顺便让其催一下上次买冰毒的钱。张某1一共在刘佳祥处拿过五六次冰毒，每次10克到30克不等，其他几次其没在场。
其支付宝账户名是133XXXX****，刘佳祥的支付宝名叫“浪漫小王子”，账号是×××。其微信名叫双花红棍，微信号×××，支付宝名叫“小阿添”。
二、被告人刘佳祥容留他人吸毒的事实
被告人刘佳祥于2017年1月至4月间，先后在其位于吉林市船营区博达英郡小区、昌邑区尚都东郡小区16号楼2单元4楼中站、昌邑区运河里小区8号楼7单元401号暂住处，多次容留被告人马梓添及吸毒人员张某1吸食毒品甲基苯丙胺。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.案件提起及抓捕经过，证实：本案侦破、抓捕经过。
2.常住人口登记表，证实：刘佳祥、马梓添的身份信息情况。
3.公安机关搜查笔录及扣清清单，证实：公安机关在刘佳祥租住的吉林市昌邑区运河里小区8号楼7单元401号搜出电子秤一个、盛装冰毒使用的塑料袋一盒、吸食冰毒的工具塑料水瓶、塑料吸管、用于通讯使用的黑色直板按键手机一部并全程录像。
4.检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告书，证实：刘佳祥、马梓添的尿液经检测呈阳性。
5.检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告书及行政处罚决定，证实：2017年4月16日提取张某1的尿液经检测呈阳性后被公安机关决定行政拘留十五日的情况。
6.吸毒人员动态管控详细信息及行政处罚决定书，证实：马梓添曾因吸毒于2016年7月16日被行政拘留五日，被告人刘佳祥被社区强制戒毒的情况。
7.证人张某1证言，证实：从2017年春节开始，其与刘佳祥在博达英郡刘佳祥租住的房子里吸食过两次冰毒，在刘佳祥租住的尚都东郡房子里吸食过一次冰毒，又在刘佳祥租住的运河里小区的房子里吸食过冰毒。这五次都是两人一起吸食的，冰毒都是刘佳祥提供的。
8.被告人刘佳祥供述，供认：2017年1月左右，其和马梓添在其租住的中东博达英郡的房子里吸食过几次，具体记不清了。春节前后，其和张某1也在博达英郡的房子里吸食过，具体几次记不清了，毒品是张某1带来的。其和马梓添、张某1分别又在其租住的吉林市昌邑区尚都东郡的房子内吸食过毒品，具体时间记不清了，马梓添来这儿和其吸食过两次。2017年4月，其被抓前，和张某1在其运河里租住的房子里吸食过冰毒，毒品是张某1拿来的，吸毒工具是马梓添用矿泉水瓶做的。租运河里的房子后，马梓添也来这和其共同吸食两次毒品。
9.被告人马梓添供述，供认：2017年2月，其和刘佳祥在刘佳祥租住的博达英郡的房子共同吸食三四次冰毒。3月，刘佳祥搬到尚都东郡的日租房里，在这又共同吸食了二三次。4月份，刘佳祥又搬到运河里小区，在这又共同吸食了一次。
原审法院认为，被告人刘佳祥、马梓添明知是毒品而共同向他人予以贩卖、数量达50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘佳祥又在其租住的场所内多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立。刘佳祥在被社区强制戒毒期间犯罪，应作为量刑情节予以考虑。其一人犯数罪，应数罪并罚。马梓添在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且因犯贩卖毒品罪被判过刑，系毒品再犯，应当从重处罚。关于刘佳祥提出其没有向吸毒人员刘某贩卖毒品的的辩解意见予以采纳。关于刘佳祥提出的没有向吸毒人员张某1贩卖毒品的观点，经查，公诉机关指控其与马梓添共同向吸毒人员张某1贩卖毒品甲基苯丙胺30克，后又索回10克的事实，有马梓添在侦查机关的供述，其供述伙同刘佳祥向张某1贩卖毒品的时间、地点、数量的经过与张某1证言能相互印证，另有微信截图、转账记录等相关证据予以佐证，足以认定。关于其提出的在抓捕现场收缴的51克毒品不是其持有的辩解意见，经查，刘佳祥被公安机关抓获时将装有毒品的白色塑料袋抛离现场大约二三米远的事实有抓捕民警当庭所作证言及书写的工作所见证实，有马梓添在侦查机关供述证实被当场收缴的51克毒品是其与刘佳祥共同到长春购买后，刘佳祥将毒品装在白色努比亚手机盒内及手机盒的来源与刘佳祥的供述过程基本一致，另有当场收缴的毒品称重、清单、吸毒工具及微信截图、转账记录、抓捕同步录像等证据相佐证，足以认定公安机关当场查获的毒品51克系被告人刘佳祥、马梓添共同持有欲贩卖毒品的数量，故其辩解意见不予采纳。关于被告人马梓添提出公安机关有刑讯逼供行为的辩解意见，办案民警出庭所作证言均证实在讯问马梓添时无刑讯逼供行为，马梓添又未提供相关证据，故不予采纳。关于其辩护人提出的公诉机关指控马梓添贩毒50克以上，事实不清，证据不足的观点，不符合本案的事实与情节，且缺乏证据，不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十九条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘佳祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币五万元，罚金人民币五千元。二、被告人马梓添犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。三、追缴被告人刘佳祥、马梓添的违法所得，上缴国库；随案移送的吸毒工具等予以没收。
上诉人刘佳祥提出的上诉理由：1.其没有贩卖毒品；2.公安机关扣押的毒品不是其所有。
上诉人马梓添及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1.没有证据证明马梓添明知刘佳祥前往长春购买毒品，认定马梓添贩卖冰毒51克的证据不足；2.马梓添遭刑讯逼供，应进行非法证据排除。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘佳祥、马梓添违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，二人行为均已构成贩卖毒品罪；刘佳祥多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。马梓添曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，且应被判处有期徒刑以上刑罚，系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。关于上诉人刘佳祥提出的其没有贩卖毒品的上诉理由，经查，其向张某1贩卖毒品的事实有张某1证言、微信聊天记录、转账记录等证据予以证实，足以认定，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘佳祥提出的公安机关扣押的51克毒品并非其所有的上诉理由，经查，马梓添供认与刘佳祥一同前往长春购买毒品，并供认装有毒品的手机盒为其所有，塑料袋为其与刘佳祥长春购物所得，该塑料袋被抓获前由刘佳祥拿着，与侦查人员证言、抓捕经过证实内容吻合，能够认定扣押的毒品为刘佳祥与马梓添共同购买、持有，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于马梓添及其辩护人提出的马梓添并不明知前往长春是购买毒品，认定马梓添贩卖51克毒品证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，马梓添在侦查机关曾供认刘佳祥已明确告知其前往长春是购买毒品，并让其向刘佳祥支付宝内转账4000元用以购买毒品，该事实有刘佳祥支付宝账单予以证实，能够认定马梓添为刘佳祥购买毒品提供钱款并共同前往购买毒品的事实，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于马梓添及其辩护人提出的马梓添遭受刑讯逼供，应排除非法证据的上诉理由和辩护意见，马梓添及其辩护人并未能就马梓添遭刑讯逼供提供相关证据和线索，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨玉坤
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 金 越