海南省澄迈县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼9023民初1514号
原告黄功道，男，1981年2月5日出生，汉族，四川省宜汉县普人，住海南省澄迈县。委托代理人林立德，海南东方国信律师事务所律师。
被告彭军盛，男，1961年9月8日出生，汉族，湖北省大冶市人，住海南省澄迈县。
委托代理人王业川，海南京园律师事务所律师。
被告王朝秀，男，1958年3月3日出生，汉族，住海南省澄迈县。
委托代理人邱峻，澄迈县金江法律事务所法律工作者。
被告曾德和，男，1963年4月5日出生，汉族，住海南省澄迈县。
委托代理人王业海，澄迈县金江法律事务所法律工作者。
第三人符树全，男，1975年10月3日出生，汉族，四川省宜汉县人，住海南省海口市。
原告黄功道诉被告彭军盛、王朝秀、曾德和，第三人符树全提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月26日立案受理，依法组成合议庭。原告黄功道于2016年9月26日向本院提出鉴定申请，本案于2016年11月21日第一次公开开庭审理，2016年12月7日第二次公开开庭审理，原告黄功道及其委托代理人林立德，被告彭军盛及其委托代理人王业川，被告王朝秀及其委托代理人邱峻，被告曾德和及其委托代理人王业海，第三人符树全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告黄功道诉称，2016年6月，被告王朝秀和被告曾德和将位于金江镇金山寺对面的建房工程承包给没有建筑资质的被告彭军盛，彭军盛雇佣原告参加建房工程的砌砖工作，当房子盖到第四层的时候，即2016年7月18日下午3点多的时候，原告从没有护栏的第四层楼梯口的平台摔下，严重受伤。原告受伤后，被告彭军盛送往定安县中医院手术治疗，经诊断为：1、左髌骨骨折；2、左第1、4、5趾骨折；3、左足第2、3跖骨骨折；4、左尺骨远端骨折；5、右三角骨骨折。原告共住院23天，住院医疗费已由彭军盛支付。综上，原告的诉讼请求:1、判令被告彭军盛、王朝秀、曾德和连带赔偿原告医疗费906元、误工费19641元、护理费9820元、住院伙食补助费2300元，营养费4200元，残疾赔偿金48974元、后续治疗费12000元，交通费1000元，鉴定费2900元，精神损害抚慰金20000元，以上费用共计人民币121763.6元；2、诉讼费用由三被告共同承担。
原告黄功道提交的证据材料：一、车票。二、鉴定意见书及发票。三、定安县中医院门诊票据。四、定安县中医院疾病诊断证明书。五、定安县中医院住院病案首页。六、定安县中医院出院记录。七、建筑工程施工协议。八、“证明”1份，证明原告2005年6月在四川省宜汉县普光镇灯笼村购买了一套房屋，至今一直居住，原告的赔偿标准应该按照城镇居民标准来计算。
被告彭军盛辩称，2015年农历9月18日，我承包承建曾德和和王朝秀两幢私宅。在建造过程中，我将砌砖工作承包给符树全，原告是符树全招聘过来工作的，砌砖工作安排和支付工程款均由符树全负责管理，因此原告与符树全之间形成管理与被管理关系，即雇佣关系。我与原告素不相识，与原告之间没有形成雇佣关系。原告是完全民事行为能力人，在工作中没有尽到安全注意义务，主观上具有明显的过错。《侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，可以减轻或免除我赔偿责任。原告受伤后，我也尽到了人道主义的救助义务，为其垫付了医疗费，综上，原告受伤是由于其自身原因造成的，应承担相应的责任。
被告彭军盛提交的证据材料：一、澄迈县人民医院门诊收费票据5张。二、定安县中医院住院收费专用票据（29153元）。三、定安县中医院出院病人费用明细清单（共16页）
证明彭军盛已经支付了29153元，然后现金给付了2000元，共计31153元。
被告王朝秀辩称，第一，王朝秀与彭军盛是承揽关系，与原告不存在雇佣关系，王朝秀在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。首先，王朝秀与彭军盛于2015年农历9月18日（公历2015年10月30日）签订《建筑工程施工协议》，第一条“工程概况”第一款“工程地址”约定：王朝秀将1幢私房约350平方米的楼房交给彭军盛施工，包工不包料。根据第二款约定：“乙方彭军盛在施工中心须严格按照有关工程安全生产范围操作进行施工，做好自身施工人员安全工作，如果在施工过程中发生安全事故，由彭军盛负责”。从协议内容认定是承揽合同，承揽合同是承揽者按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬合同。并且王朝秀与原告不存在雇佣关系。其次，王朝秀在本案中没有过错。在选任彭军盛作为承揽人过程中没有过错，王朝秀经朋友介绍认识彭军盛，因为彭军盛经常在澄迈地区承包建筑工程建房，较有经验，有较固定的工人施工。在本地区及海南大多数地区的农村建房大多数是请工头组织农民工共同施工。且本案的房屋建筑工程量较少，也要考虑本地客观实际情况，王朝秀选任较有经验、有较固定的农民工参与施工的彭军盛是没有过错的，所以王朝秀不应承担赔偿责任。第二，人身损害赔偿的司法解释（法释[2003]20号）的第10条与第11条的适用问题。前面已经说明，王朝秀强调的是承揽关系不是雇佣劳务关系。而第10条与第11条第二款是各自独立适用的。王朝秀不是发包人是定作人，又没有选任的过错，故此不应适用第10条与第11条第二款。综上所述，王朝秀与第一被告彭军盛存在承揽关系，没有选任过错，不应承担原告的损害责任，应是第一被告与原告存在雇佣关系，王朝秀与原告没有雇佣关系。
被告王朝秀提交的证据材料：建筑施工协议1份。
被告曾德和的答辩意见同被告王朝秀一致。
被告曾德和提交的证据材料：建筑施工协议1份，证明曾德和和彭军盛是承揽关系，与其他当事人没有关系。
第三人符树全述称，我不认可彭军盛的说法，说我们不是雇佣关系。我是认识彭军盛，是他叫我来干工，然后我才叫兄弟们过来的，包括原告。我们与彭军盛就是雇佣关系，给我价格就是雇佣的关系，不是承包的价格。我与原告就是彭军盛叫来干活的。
第三人符树全提交的证据材料：王宅村私人房1份。
本院对原告黄功道提交的证据进行认证:证据一至八经与原件核对无误，对上述证据的“三性”予以确认。
本院对被告彭军盛提交的证据进行认证:各方当事人对被告彭军盛提交证据的“三性”均予以认可，本院予以确认。
本院对被告王朝秀提交的证据进行认证：各方当事人对被告王朝秀提交证据的“三性”均予以认可，本院予以确认。
本院对被告曾德和提交的证据进行认证：各方当事人对被告曾德和提交证据的“三性”均予以认可，本院予以确认。
本院对第三人符树全提交的证据进行认证：原告对该份证据的无异议，本院对该份证据的“三性”予以确认。
原告于2016年9月26日向本院提出鉴定申请，经海南省第一中级人民法院委托，海南华洲司法鉴定中心于2016年10月25日作出琼华洲司鉴[2016]临鉴字第313号鉴定意见书，对该份证据的“三性”及证明内容，本院予以确认。
经审理查明，2015年农历9月18日，被告彭军盛与被告王朝秀、被告曾德和分别签订《建筑工程施工协议》，合同约定彭军盛承包王朝秀及曾德和位于澄迈县金江镇王宅村的两幢私宅，分别为三层及五层半；包工不包料；工程时间为：2015年农历9月18日至2016年农历8月30日；乙方彭军盛承包范围：整体建筑砌砖含基础砌砖，混凝土钢筋模板安装制作等，内外墙及柱梁批档等；并对工程单价及工程款支付时间等进行约定。被告彭军盛不具备施工资质。后，被告彭军盛找到第三人符树全参与工程施工，符树全又找来原告黄功道参与砌砖施工。2016年7月18日，原告黄功道在施工过程中不慎摔落，后被送往澄迈县人民医院及定安县中医院接受治疗，经诊断左髌骨骨折、左第1、4、5趾骨折、左足第2、3跖骨骨折、左尺骨远端骨折、右三角骨骨折。原告住院23天，共花去医疗费32059.6元，被告彭军盛支付了医疗费29153元，原告黄功道支付医疗费906.6元。被告彭军盛现金给付原告黄功道2000元。经海南省第一中级人民法院委托，海南华洲司法鉴定中心作出琼华洲司鉴[2016]临鉴字第313号法医临床鉴定意见书，经评定黄功道构成十级伤残，后续治疗费12000元，休息期180日，护理期90日，营养期60日，护理人数1人。自受伤之日起计算。鉴定费2900元已由黄功道支付。
另查明，原告黄功道户口所在地为四川省宣汉县普光镇灯笼组5组61号，为农村户口。
本院认为，本案争议的焦点：一、原告的赔偿标准适用农村还是城镇标准以及诉请的各项赔偿费用是否有事实及法律依据。原告黄功道提交的“证明”欲证其虽为农村户口，但一直在城镇生活居住赔偿标准应当适用城镇标准计算。“证明”的落款时间为2016年11月22日，内容载明：“黄功道及妻桂成青，子女黄帅、黄丽、黄霞一直居住生活于该门市，属于我社区管理。”此次事故发生于2016年7月18日，事故发生前原告已来到海南，虽然居住时间不明确但原告人已在海南是不争的事实，原告提交一份由四川省宣汉县出具的“证明”证明其在四川的城镇居住显然难以证明其事故发生前在海南且在城镇连续居住满一年的事实，对原告该份“证明”的证明内容本院不予认可，本院认为原告应适用农村标准计算各项赔偿项目。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，各被告对医疗费906.6元均无异议，本院予以确认。（一）伤残赔偿金48974元，根据《2015-2016年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》的规定，结合十级伤残的鉴定意见，残疾赔偿金：9913元/年×20年×10%=19826元，超出部分不予支持。（二）护理费9820元，误工费19641元，事故发生前，原告与妻子均在建筑行业从业，事故发生后原告由妻子进行护理，结合90日护理期，180日休息期，护理人数1人的鉴定意见，护理费为39829元÷365天×90日=9820元，误工费39829元÷365天×180天=19641元，予以支持。（三）住院伙食补助费2300元，参照海南当地国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/天的标准，结合住院23天的事实，23天×100元/天=2300元，予以支持。（四）营养费4200元，结合营养期60日鉴定意见，60日×50元/天=3000元，超出部分不予支持。（五）后续治疗费12000元，根据鉴定意见予以支持。（六）交通费1000元，由于原告提交的票据不完整，该项费用酌情支持500元。（七）鉴定费2900元，该项费用由原告事先预交，予以支持。（八）精神损害抚慰金20000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，酌情支持5000元。
被告彭军盛与原告黄功道及第三人符树全之间是否构成雇佣关系。雇佣关系当事人之间存在控制、支配和服从的关系。彭军盛虽声称其与黄功道素未谋面，将砌砖工程发包给第三人符树全，黄功道是由符树全招收施工的，但本案中符树全未因招揽黄功道施工而获取收益，且两人在劳动中地位平等，均依据工作量领取劳动报酬，黄功道的工资也并非由符树全发放，黄功道与符树全之间并不存在控制与支配亦或服从的关系，对彭军盛的说法本院不予认可。彭军盛作为房屋施工的承建人通过第三人符树全雇佣了黄功道到被告王朝秀、曾德和的民房建筑工地做工，彭军盛与黄功道已形成事实上的雇佣劳动关系即劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告黄功道在施工过程中，不戴安全护具，未尽到注意安全的责任，不慎摔倒，其自身存在一定的过错，应自负事故30%民事责任。被告彭军盛作为雇主不具备相应的建筑施工资质和安全生产条件，疏于管理和防范，不提醒或警告雇员提高安全意识和安全措施，被告彭军盛负有不可推卸的主要过错责任，应承担本事故50%民事责任。
被告彭军盛与被告王朝秀、曾德和是雇佣关系还是承揽关系。被告王朝秀、曾德和在选任方面是否存在过失。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”建设工程合同在性质上属于承揽合同的一个特殊类型，是以完成不动产工程项目为内容的承揽合同。正因为如此，该法第二百八十七条明确规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，使用承揽合同的有关规定。”雇佣合同的当事人之间存在控制、支配和服从关系，而承揽合同的当事人在完成工作中具有独立性；雇佣合同以直接提供劳务为目的，而承揽合同以完成工作成果为目的。本案中，房主王朝秀、曾德和与承建人彭军盛采取包工不包料的形式发包建房工程，承建人自主联系、安排工人施工，独立进行管理，房主不干涉承建人的施工行为，只接受施工成果，符合承揽合同的具体特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，承揽合同的定作人只承担与其自身过错相应的责任，而非连带赔偿责任。故对原告要求被告王朝秀、曾德和与被告彭军盛承担连带责任的请求，本院不予支持。被告王朝秀、曾德和将自己的房屋发包给没有承建资质的被告彭军盛，其在选任承揽人方面具有过错，且王朝秀、曾德和所需承建的房屋均超过两层，适用《中华人民共和国建筑法》的有关规定，王朝秀、曾德和对黄功道的损害结果应各承担10%民事责任。原告黄功道应获赔偿的数额为：医疗费906.6元+伤残赔偿金19826元+护理费9820元+误工费19641元+住院伙食补助费2300元+营养费3000元+后续治疗费12000元+交通费500元+鉴定费2900元+精神损害抚慰金5000=75893元。另，被告彭军盛已为原告垫付医疗费31153元。根据被告彭军盛50%的责任比例，被告彭军盛只需支付其中50%即31153元×50%=15576元，多付部分归入本案予以扣减。被告王朝秀、被告曾德和应承担的份额，原告黄功道可另行起诉。综上所述，根据各方当事人应承担的责任比例，原告黄功道应承担的份额：75893元×30%=22767元；被告彭军盛应承担的份额：75893元×50%－15576元=22370元；被告王朝秀应承担的份额：75893元×10%=7589元；被告曾德和应承担的份额：75893元×10%=7589元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
被告彭军盛于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄功道医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等22370元。
被告王朝秀于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄功道医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等7589元。
三、被告曾德和于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄功道医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等7589元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2735元（原告已预交诉讼费405元），原告黄功道负担821元，被告彭军盛负担1368元，被告王朝秀负担273元，被告曾德和负担273元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 李道生
人民陪审员 徐瑞雄
人民陪审员 徐清玲
二〇一六年十二月十九日
法官 助理 陈小君
书 记 员 王 兰
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条【定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。