江西省景德镇市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣02民终410号
上诉人（原审原告）洪金根，男，汉族，1968年10月16日出生，住江西省乐平市。
委托代理人徐善清，男，汉族，1958年5月18日出生，住江西省上饶市鄱阳县。
被上诉人（原审被告）景德镇景审有限责任会计师事务所，住所地江西省景德镇市珠山区新村北路75栋1-3号。组织机构代码：15878892-6。
法定代表人陈康玲，该事务所所长。（未出席）
委托代理人吴志华、宋颖，江西华镇律师事务所律师。特别授权。
上诉人洪金根因与被上诉人景德镇景审有限责任会计师事务所（以下简称景审会计师事务所）服务合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初112号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人洪金根及其委托代理人徐善清、被上诉人景审会计师事务所委托代理人吴志华、宋颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人洪金根上诉请求：1、依法撤销景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初112号民事裁定书；2、依法判决由被上诉人向上诉人偿还预收垫付款40万元及利息38950元人民币；3、依法判决一、二审的诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院没能准确认定事实，以致未能维护上诉人的合法权益。1、上诉人与案外人景德镇景审工程造价咨询审计有限公司（以下简称景审造价公司）没有签订服务合同，所以没有给付义务。案外人景审造价公司于2013年11月8日接受景德镇市中级人民法院委托对岫岩世通毓园一、二期工程造价及垫资应付利息进行审计鉴定和计算。2、案外人景审造价公司授权被上诉人代收款缺乏依据。被上诉人一审中并未提供案外人景审造价公司授权其代收款的委托证据，且被上诉人在一审中辩称其代收款行为是案外人景审造价公司没有银行账户的原因，所以案外人景审造价公司委托其代收款，完全是否定事实的谎言。上诉人第一笔20万元是现金支付，第二笔是转到指定的郑驰个人账户，有没有银行账户同样收款是铁定事实，其代收理由不成立。3、《执行和解协议》是本案的起因，被上诉人与案外人景审造价公司互相串通采取欺诈、胁迫的手段，逼迫上诉人支付费用。《执行和解协议》中明确规定核算、鉴定费用由岫岩县世通黄浦置业公司、浙江豪盛集团承担。景德镇市中级人民法院委托景审造价公司对该案进行司法鉴定。景审造价公司于2013年12月15日收取岫岩县世通黄浦置业公司、浙江豪盛集团鉴定费10万元后，又以审计时间长要挟上诉人支付20万元，并指定交给被上诉人，被上诉人开具收据载明预收垫付鉴定费。景审造价公司于2014年4月18日收取浙江豪盛集团鉴定费90万元后，已于2014年5月30日出具了《司法技术鉴定书》。景审造价公司又迟缓或不出具《司法技术鉴定书》要挟上诉人继续支付20万元，同样指定交给被上诉人，被上诉人开具领条载明预收垫付鉴定费。2014年6月6日，景审造价公司要求上诉人在其给浙江豪盛集团《要求支付造价审计鉴定费的函》上承诺：“审计余款浙江豪盛集团不付，原告来支付”。二、一审法院裁定理由错误，适用法律不当。一审法院认为“被告景审会计师事务所接受景审造价公司的委托收取鉴定费，虽然以自己的名义收取了原告洪金根的鉴定费，但此行为系来源于景审造价公司授权，且原告知道其代收鉴定费的行为，其收取费用的行为系代理行为，直接约束委托人景审造价公司和洪金根。涉案合同的权利义务也应由景审造价公司承担，而作为代理人的景审会计师事务所在涉案合同中不具有合同相对人和诉讼当事人的地位。”系适用法律不当。1、一审法院认为的“涉案合同”是指什么合同，不明确。上诉人与案外人景审造价公司没有签订合同，其无权利收取上诉人款项，又如何授权被上诉人收款？被上诉人称是受景审造价公司委托代收款缺乏证据，且被上诉人收到上诉人40万元的票据载明是预收，而不是代收。按《执行和解协议》约定内容，上诉人只负责配合提供有关资料的义务。景审造价公司是独立的法人，银行应该有账号，无须他人代理收款。
被上诉人景审会计师事务所辩称，本案里的景审公司涉及到两个公司，一个景审会计师事务所，一个是景审造价公司。实际接受委托的是景审造价公司，景审造价公司委托被上诉人来收取相应的鉴定费，这是一个委托收款的代理关系，所以被上诉人认同上诉人所说的我们双方不存在合同关系，但是在一审中造价公司曾经提出过两种进入到本案中的可能，一种是询问一审原告是否将本案被告变更为造价公司，遭到了原告的拒绝，原告坚持将景审会计师事务所所作为本案被告，在此情况下，造价公司继续提出以本案第三人身份进入到本案中，但是一审原告对该意见不置可否，所以这也是导致该案情节混乱的原因。不管景审会计师事务所是以何种原因收取了洪金根的40万元的鉴定费，现在造价公司认可收到了该笔40万元鉴定费，那么该行为应当视为会计师事务所代理收款的行为，因为被代理人认可。那么关于上诉人提出没有书面委托书的问题，根据合同法第十条，当事人订立合同可以有书面形式，也可以有口头形式，只有当事人认可履行即可，因此，上诉人不应当拘泥于书面形式。再者，上诉人所称涉案合同，说一审时没有涉案合同，同样引用合同法第十条，不能因为委托鉴定合同没有以书面形式存在就否认该合同的存在，根据合同法第三十六条，即便是法律行政法规规定或当事人约定，采用书面形式订立的合同，当事人未采用书面形式，当一方已经履行主要义务，对方接受，该合同依然成立。结合到本案中，虽然鉴定合同没有通过书面形式，景审造价公司已经出具了鉴定意见，上诉人方不仅接受，还在诉讼中是申请鉴定人出庭作证，因此，该鉴定合同成立。关于上诉人与浙江豪盛集团之间和解协议的问题，上诉人是置时间先后顺序于不顾，和解协议之后，上诉人在造价公司的催收函上签字承诺，如果对方不付审计余款，他来付，已经是一种不同于和解协议的变更，因此，被上诉人认为原审判决认为上诉人以合同纠纷将被上诉人作为被告缺乏依据和关联性，理由不足，驳回上诉人的起诉，符合本案事实和法律规定，该裁定结果正确。
一审法院经审理查明，2013年10月28日，原告洪金根与东亚联合控股（集团）有限公司向景德镇市中级人民法院提出申请执行，并与被执行人岫岩满族自治县世通黄浦置业有限公司、浙江豪万盛集团有限公司达成《执行和解协议》，主要约定，“一、对被执行人所欠申请人垫资款及利息、工程款，双方同意由法院选定中介机构进行核算，双方必须配合、按须提供有关资料。核算、鉴定费用由被执行人承担。”2013年11月8日，景德镇市中级人民法院出具《司法技术委托书》，委托景审造价公司对洪金根申请对岫岩县世通黄浦置业公司、浙江豪盛公司执行一案进行司法鉴定。2014年1月20日、2014年6月5日，原告洪金根分别向景审造价公司指定的帐户（即被告景审会计师事务所账户）支付共计40万元鉴定费。景审会计师事务所向其两份开具收据，均载明“预收洪金根垫付岫岩工程造价鉴定费用。”2014年6月6日，景审造价公司向浙江豪盛集团出具《要求支付造价审计鉴定费的函》，载明“本次审计鉴定费为198万元，贵集团已向我公司支付了审计鉴定费100万元，还有98万元未支付。”洪金根在该函件中承诺“审计余款，甲方不付洪金根来付”，并签名确认。之后，景德镇景审工程造价咨询审计有限公司出具《司法技术鉴定书》。原告洪金根以该笔鉴定费系其垫付为由向被告景审会计师事务所主张未果，提起本院诉讼。证实以上事实的证据包括：收据两张（分别是2014年1月20日及6月5日）、支付凭证一份、执行和解协议一份、景德镇景审有限责任会计师事务所和景德镇景审工程造价咨询审计有限公司营业执照、司法技术委托书、工作联系函、景审建字（2014）001号司法技术鉴定书、对于浙江豪盛集团有限公司异议的复函、（2014）景民一初字第98号出庭通知书、要求支付造价审计鉴定费的函、庭审笔录等。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告双方是否存在服务合同关系。案外人景审造价公司接受景德镇市中级人民法院委托对洪金根与岫岩县世通黄浦置业公司、浙江豪盛公司执行一案进行司法鉴定。被告景审会计师事务所接受景审造价公司的委托收取鉴定费，虽然以自己的名义收取了原告洪金根的鉴定费，但此行为系来源于景审造价公司授权，且原告知道其代收鉴定费的行为，其收取费用的行为系代理行为，直接约束委托人景审造价公司和洪金根。涉案合同的权利义务也应由景审造价公司承担，而作为代理人的景审会计师事务所在涉案合同中不具有合同相对人和诉讼当事人的地位。故原告以服务合同纠纷将景审会计师事务所作为本案被告，缺乏依据及关联性，理由不足，本院依法不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四第一款（三）项之规定，裁定：驳回原告洪金根的起诉。案件受理费7884元，退还原告洪金根。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人洪金根与被上诉人景审会计师事务所是否存在服务合同关系。本案的起因是支付造价审计鉴定费。景审造价公司于2013年11月8日接受景德镇市中级人民法院委托，对岫岩世通毓园一、二期工程造价及垫资应付利息进行审计鉴定和计算，审计鉴定费为198万元，浙江豪盛集团先后共支付了审计鉴定费100万元，还有98万元未支付。2014年6月6日，上诉人洪金根在景审造价公司出具的《要求支付造价审计鉴定费的函》上承诺：“审计余款，甲方（浙江豪盛集团）不付，洪金根来付”，上诉人洪金根对此证据的真实性无异议，其提出是受胁迫签订，但其未提供证据证明。上诉人洪金根应当明知提供审计鉴定服务的主体为景审造价公司，而不是被上诉人景审会计师事务所。上诉人洪金根支付给被上诉人景审会计师事务所的40万元是用于支付上述造价审计鉴定费。被上诉人景审会计师事务所明确表示景审造价公司已收到其转来的代收款40万元。另外，根据景审会计师事务所营业执照上的经营范围显示，其无资格参与到上述工程造价审核的。因此，上诉人洪金根与被上诉人景审会计师事务所不存在服务合同关系。
综上，上诉人洪金根的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费7884元，退还上诉人洪金根。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅朝曦
审判员 徐文生
审判员 周宗祥
二〇一六年十月十八日
书记员 祝 奇