江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰中民初字第0113号
原告陈德明
委托代理人（特别授权）周建明。
委托代理人管杰昌，系原告陈德明的女婿。
被告泰兴市江海水利建设工程有限公司，住所地江苏省泰兴市古溪镇乾坤路18号。
法定代表人尹家栋，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权）许义武，江苏银杏树律师事务所律师。
被告长江武汉航道工程局，住所地湖北省武汉市沿江大道140号。
法定代表人姚勇，该局局长。
委托代理人（特别授权）张伟，湖北予智律师事务所律师。
原告陈德明诉被告泰兴市江海水利建设工程有限公司（以下简称江海公司）、长江武汉航道工程局（以下简称武汉工程局）买卖合同纠纷一案，本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月26日公开开庭进行了审理。后因人民陪审员工作原因无法参加案件审理，本院依法变更合议庭于2014年3月5日公开开庭进行了审理。原告陈德明及其委托代理人周建明、管杰昌（第二次开庭），被告江海公司的委托代理人许义武，被告武汉工程局的委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈德明诉称，江海公司承接启东市北上海恒大威尼斯水城碧海金沙工程，由于江海公司无资质，挂靠在武汉工程局。江海公司于2012年1月28日与原告签订了抛石合同，约定了工程名称、范围，毛石每吨72元，加工块每吨82元，短驳费由被告承担，因业主、总包方等原因造成合同不能履行，本合同自行中止。该合同名为抛石分包合同，实际为买卖合同。合同签订后，原告按约供货及抛石。2013年1月25日，双方结帐，江海公司认可原告材料款19705698元，短驳及船租金费648322元、补助费1.8万元，共计20372020元，被告已付款为13276465元，尚欠7095555元。请求判令两被告给付货款7095555元，给付逾期付款违约金533318.86元，本案诉讼费由被告承担。
被告江海公司答辩称，双方之间是抛石分包合同即承揽合同关系，不是买卖合同关系，有双方签订的抛石分包合同的内容来证实。江海公司具有相应的施工承接资质，不存在挂靠武汉工程局的情形。根据合同约定，江海公司已经超付款项。原告所称的材料款、补助费1.8万元、短驳及船租金费未经被告审核，与事实不符。综上，双方之间是承揽关系，江海公司已按合同约定履行了义务，原告超出合同约定要求支付其他款项的请求不具备付款条件，请求驳回原告的诉讼请求。
被告武汉工程局答辩称，一、根据原告提交的抛石分包合同等证据，本案属于海上工程作业施工纠纷，应属海事法院专属管辖，请求依法确定本案案由。二、原告诉称江海公司无资质挂靠其单位没有事实基础。江海公司与其单位之间是海上作业合同的分包关系，江海公司持有相应资质。三、本案是工程合同纠纷，其单位作为涉案标段的总承包人，没有合同基础与法定义务对江海公司的分包行为承担相应责任。基于合同相对性原理，原告起诉其单位无理无据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告陈德明为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、抛石分包合同一份，证明该工程是武汉工程局承包给江海公司，由江海公司承包给原告。合同约定了计算方量的方法，具体的毛石、加工石等价格，需要短驳费由江海公司承担，付款方式即第二月付到上月工程量的80%。工程完工30天内一次性付清。合同还约定了因业主和总包的原因造成合同不能履行的，本合同自动中止。
证据2、2013年1月25日江海公司出具的一份证明，该证明的内容明确了原告方在该工程所供的原料即石头、黄沙、加工块的金额和价格。
证据3、2013年1月25号的江海公司的项目经理出具的一份证明，证明因风浪延误的原因补偿原告1.8万元。
证据4、江海公司的项目经理洪军出具的会签单及附件一份，确认要补给原告的短驳费和船租金费648322元。
证据5、催款通知书，证明原告后来进行了催款。
被告江海公司质证认为：一、对合同的真实性没有异议，但根据合同约定的内容表明该合同是施工合同而非买卖合同。二、对证明的真实性无异议，但其仅是一个证明而非结算，是对原告所采材料的汇总。三、对洪军出具的证明真实性无异议。四、对会签单的真实性无异议，但该会签单并不能证明原告的主张。对会签单的附件不能认定，上面没有江海公司的签字。五、对催款通知的真实性无异议，江海公司按合同约定已经超付了款项，原告的要求属于无理要求。
被告武汉工程局质证认为：一、对抛石合同的真实性以江海公司的意见为准。分包合同本身不能证明原告主张的买卖合同，该证据显示工程是海上作业工程而非买卖，合同的其他内容涉及了工程的范围、价款等等，这是一个典型的施工合同。二、合同的引言部分载明了武汉工程局与江海公司的关系，承包方就是指武汉工程局，这与原告诉状中主张的挂靠是明显不符的。三、本案不存在满足工程价款结算的条件。合同第12条第3款，工程验收合格结清工程款后失效，工程验收为结款的前提。四、本案已付款是中间进度款，合同的第8条第3款和第5款，第3款讲的是中间进度款的支付，第5款讲的是工程的结算。因此，原告所举证据不能达到其证明目的。证据二、三、四、五的真实性不发表意见，其与武汉工程局无关。
被告江海公司为证明其主张，提供如下证据：
1、企业法人营业执照及建筑业施工资质，证明江海公司具有分包的资质。
2、业主的开工令，证明合同所涉及的工程部分于2012年3月8日开工，工期是160天。
3、原告所供毛石进场统计表，从原告的抛石进场进度反映原告在2012年5月底6月初未正常采购毛石进场施工致围堰合拢未成并形成人为的龙口损失。2012年4月15日和6月12日的工程记录会议纪要，证明原告未能按照进度进行组织货源进场施工以及形成龙口的事实。
4、原告抛石施工审核量统计表以及原告的抛石工程占被告承建工程的价比。说明被告按照合同约定的进度已经超付款。
5、工程平面图、现场照片以及工程复工通知、复工时的会议纪要和照片，证明该工程由于设计的原因在2013年4月以后缓建。2013年12月，变更图纸出来，2014年1月通知施工。
6、付款的统计及付款的凭据，证明江海公司付款的事实，已经付了13276465元。
原告陈德明对上述证据质证认为：1、对第一份证据的真实性无异议，但对被告承包工程的范围有异议。涉案工程是国家建的工程，应该要有一级资质以上，被告方资质不符合要求。2、对第二份证据的真实性无异议，但该证据只证明是发包方通知武汉工程局的一个承诺，对本案的原告和江海公司没有关系。3、对抛石统计表有异议，该证据没有原告方签字认可。另外，江海公司也反映了原告方从3月、4月已经供给了江海公司石头155738.1吨，说明原告方是根据江海公司的要求来进行供货的。对江海公司称由于原告没有按约供石头造成没有合拢的说法不认可。4、对于2012年4月15日和6月12日的会议纪要，原告方与江海公司都没有参加，不能作为原被告的利用证据，与本案没有关联性。该证据涉及的很多国家级工程，不仅仅是本案的工程，在会议上也没有提到因原告供货不利而造成的损失。5、抛石合同审核量统计表，没有原告方的认可，原告方有异议，不能作为本案的定案依据。对被告方证明的内容有异议，不能证明其已经超付款项。6、对江海公司已经付款13276465元，没有异议。对被告方提交的设计变更、业务联系单、会议纪要、图片，原告方不知情，证明了该工程如被告方所讲是由于设计原因从2013年4月份以后开始缓建，说明原告方没有由于组织施工不利而造成无法合拢的后果。7、被告提供的工程平面图、现场照片与本案没有关系。
被告武汉工程局对江海公司证据质证认为，对其提交的证据的真实性、合法性和关联性没有异议。
被告武汉工程局提交如下证据：1、江海公司与武汉工程局的施工合同协议书，证明双方之间就围堤工程部分进行分包，涉案工程款纠纷中武汉工程局与原告间没有合同关系。
原告陈德明质证认为，对于围堤施工协议书的真实性有异议。因为该合同与江海公司与其所签合同在时间上矛盾而且江海公司实际没有签字盖章，故该合同不成立。
被告江海公司质证认为，对该份协议的真实性没有异议。
根据当事人在庭审中的陈述及双方的举证、质证，本院确认以下事实：
2012年1月28日，原告（乙方）与被告江海公司（甲方）签订《抛石分包合同》一份，约定：“……乙方在全面接受工程招标文件及其修改补遗、承诺和甲方与承包方签订的分包合同的前提下，愿意承担本合同段启东市-
北上海恒大威尼斯水城碧海金沙工程的抛石工程施工。……本工程为单价合同，按照实际方量，每立方米按1.3吨计算，每吨毛石72元，加工块每吨82元，以上单价一次包定，双方不得以任何借口及理由更改，合同单价包含块石材料费、运输费、燃油费、吊装费、卸运费、人工费、保险费，安全、环境保护、抢工措施费以及合同中明示或暗示的所有责任、义务和一切风险。如甲方因特殊情况要求短驳，原单价不变，每吨增加短驳费用--。……第八条：计量与支付：甲方（江海公司）在收到总包方的月进度款后
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日内，按审核工程量和本合同规定的单价计算乙方完成工程量，支付80%工程进度款给乙方。工程完工后，甲乙双方办理分包结算。在总包方支付结算款项后30天内，甲方一次性支付到分包工程结算款金额的--%在整个工程完工，总包方支付后30天内支付给乙方（扣除应扣款项）。……因业主、总包方等到原因造成合同不能履行或中途不能继续履行时，本分包合同自行中止……”。合同签订后，原告按约供货及抛石。2013年1月25日，江海公司出具证明一份，载明“陈德明在启东项目共计供应毛石249065吨，加工块共计8360.5吨，石子共计710316元，黄沙共计132341元，截止2013年1月25日除浙岱66228号、浙嵊97506号和浙嵊97316号未量方外其余所有票据作废，以此单据作为结算依据”，江海公司在该证明上加盖公司财务专用章。同日，江海公司工作人员洪军出具证明一份，载明“……因风浪延误时间补偿款18000元，证明人洪军”。同日，江海公司工作人员洪军、端礼年签署会签单一份，载明工程价款为648322元。同年4月，案涉工程由于设计原因缓建。同年9月6日，陈德明向被告江海公司发送催款通知书，要求于2013年9月30日前支付欠款。后因被告江海公司未付款，原告涉诉。
庭审中，原告要求解除案涉合同，不再继续履行。双方一致确认被告江海公司已付款为13276465元。
上述事实有双方当事人陈述、《抛石分包合同》、会签单、证明、催款通知书等予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间合同性质及法律关系如何认定；二、原告主张解除合同并要求被告给付货款7095555元及逾期付款违约金533318.86元有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，原告主张双方系买卖合同，其义务是供应石料并运至被告江海公司指定位置抛石。被告江海公司辩称，双方之间系承揽合同关系，不是买卖合同关系，有双方签订的抛石分包合同来证实。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百三十条、第二百五十一条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，虽然原告陈德明以太仓市浮桥镇申湖石料采供部的名义与被告江海公司所签订的合同名为《抛石分包合同》，但根据合同约定的内容和双方实际履行合同的情况分析，陈德明在案涉合同关系中的权利义务系供应毛石、加工块等石料，运至被告指定的位置抛石，并按实际方量及约定的单价获得相应价款。换言之，原告交付给被告江海公司的是石料，并非一定的工作成果。而江海公司权利和义务则系接受陈德明所供石料并支付相应价款，并非接受相应的工作成果。被告辩称原告的义务不仅仅是供应石料至指定地点抛石，还要根据图纸达到合同约定的技术要求一节，因被告江海公司并未举证证明双方之间存在图纸以及原告的义务除供应石料抛石外还需要完成其他特定的工作以形成相应的工作成果。而且被告的上述辩称与其出具给原告的结算证明所载明“陈德明在启东项目共计供应毛石249065吨、加工块8360.5吨……”的内容也不相符。再结合被告江海公司提供的毛石进场统计表，双方实际也是通过统计原告每条船所载石料的吨数来结算，并非以原告完成一定的工作成果来结算。由此可见，双方实际履行合同过程中的权利义务并不符合承揽合同法律特征，而符合买卖合同的特征，应认定为买卖合同。被告江海公司的上述辩称，与事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二，原告主张解除合同，并要求被告按照实际方量支付价款。被告江海公司认为工程没有完工，原告没有完成合同义务，不具备付款条件，要求原告继续履行合同。本院认为，根据前述认定，原告与被告江海公司之间所签合同系买卖合同，且该合同不违反法律、行政法规的强制性，应为有效合同。陈德明与江海公司应根据买卖合同关系来确定各自的权利义务。关于合同的解除问题，合同法规定了约定解除和法定解除的情形。本案原告与被告江海公司并未对合同解除的情形进行约定，本案合同的解除与否在于有无法定解除的情形。根据双方所签合同第八条计量与支付部分的内容以及双方名为抛石分包合同实为买卖合同的情况，双方对付款时间、付款比例约定并不明确。根据合同法第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，被告江海公司依法应在收到标的物时支付。而被告江海公司在2013年1月25日对陈德明的供应石料等具体方量进行了确认后并未付清余款，且经原告于2013年9月6日发函催告后仍未支付。根据买卖合同的性质，被告江海公司的上述行为属于迟延履行合同主要义务，且经原告催告后仍未履行。根据合同法第九十四条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定，原告陈德明因此要求解除合同，于法有据。况且双方在合同中也约定“因业主、总包方等原因，造成甲方（江海公司）合同不能履行或中途不能继续履行时，本分包合同自行中止”，而案涉工程因业主方设计原因从2013年4月开始缓建，直至原告起诉被告江海公司在原告诉讼前也未通知原告继续履行合同，现原告明确表示不再继续履行合同并解除合同，也不违反上述约定。因此，对原告要求解除合同的请求，应予支持。
根据合同法第九十七条、九十八条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，但合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。本案合同解除后，因陈德明已实际供应了石料，被告江海公司对实际方量进行了确认，其理应根据合同约定的单价，按照实际方量支付价款。关于应付款项的数额，被告江海公司在2013年1月25日出具的证明中对陈德明实际供应石料的实际方量进行了确认，应作为双方结算的依据。被告江海公司虽辩称该证明并非最终结算，具体方量无法确认，但因被告江海公司并无相反证据对其出具的证明所示具体数量予以推翻，故对其上述辩称，本院不予采信。根据被告江海公司出具的上述证明，毛石价款应为17932680元（249065吨×72元／吨），加工块价款应为685561元（8360.5吨×82元／吨），石子款为710316元，黄沙款为132341元，合计为19460898元。至于原告主张上述结算证明中注明未量方的三船石料的价款，因原告并未提供能证明三船石料的具体方量的证据，其应承担举证不能的法律后果。而且被告江海公司也不认可，其主张以3400吨来结算并无相应事实依据，故对原告主张的此部分价款，本院不予支持。对于原告主张的因风浪延误的补偿款18000元，被告江海公司在庭审中予以认可，应予支持。对于原告主张的短驳及船租费648322元，双方在合同中对此有相应约定，虽然对具体费用未作约定，但结合原告提供的有被告江海公司的工作人员洪军等人签字确认的会签单及相对应的附表，上述费用实际发生且经被告江海公司工作人员签字确认应予支持。被告江海公司虽辩称该会签单未经公司老板核实，不予认可，但双方在合同中并未有如此约定，且其并未提供相反证据予以推翻，故本院不予采信。因此，被告江海公司的应付款项合计为20127220元。因双方对已付款13276465元均无异议，故被告江海公司还应支付原告的价款为6850755元。对于原告主张的逾期利息，因双方在合同中对合同解除后剩余价款支付时间的并没有约定，而原告系在本案庭审中才提出要求解除合同，再结合本案双方的实际履行情况，为平衡双方利益，对原告的此项请求，本院不予支持。关于被告武汉工程局，因该单位并非合同当事人，根据合同相对性原理，其并无付款的义务。原告要求该单位承担付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
至于被告武汉工程局辩称本案应为海事法院专属问题，因其在答辩期内未提出管辖权异议并应诉，且其辩称也无法律依据，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条、第二百五十一条的规定，判决如下：
一、被告泰兴市江海水利建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告陈德明货款人民币6850755元；
二、驳回原告陈德明的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费68852元，由原告陈德明负担10979元，被告泰兴市江海水利建设工程有限公司负担57873元（原告已预交案件受理费68852元，除其负担部分外的57873元，本院不再退还，由被告泰兴市江海水利建设工程有限公司在履行本判决确定给付义务时一并给付原告）。
当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币68852元（户名：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：03×××75）。
审 判 长 陈 杰
代理审判员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 袁 媛
附法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百六十一条【支付价款的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。