福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0628刑初395号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人庄木道，男，1975年4月11日出生，汉族，小学文化，务农，住平和县。因涉嫌非法经营于2016年3月30日被取保候审。
被告人庄木道被控非法经营一案，平和县人民检察院于2016年11月4日以平检公刑诉[2016]376号起诉书向本院提起公诉。本院于2016年11月4日立案，依法组成合议庭，于2016年12月9日、12月22日公开开庭进行了审理。平和县人民检察院指派检察员周剑武出庭支持公诉，被告人庄木道到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2015年4月下旬，被告人庄木道提供位于平和县五寨乡寨河村村址大门对面的旧厝和平房给他人存放烟丝。2015年4月28日，平和县公安局民警在上述地点查获烟丝320包，6655千克。经鉴定，被查获的烟丝价值合计人民币（币种）330820元。2016年3月30日，庄木道向平和县公安局投案。
公诉机关指控认为，被告人庄木道为他人非法经营烟草专卖品提供仓储便利条件，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在非法经营共同犯罪中，庄木道起辅助作用，是从犯。并提供被告人庄木道的供述和辩解，证人张某、庄某1等10人的证言，到案经过、户籍证明、扣押清单、过磅单等书证，现场勘查等笔录，平和县价格认证中心出具的价格鉴定意见书等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条的规定，给予惩处。
被告人庄木道对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明，2015年4月下旬，被告人庄木道提供位于平和县五寨乡寨河村村址大门对面的旧厝和平房给他人存放烟丝。2015年4月28日，公安机关在上述地点查获烟丝320包，共6655千克。经鉴定，被查获的烟丝价值共计330820元。2016年3月30日，庄木道向平和县公安局投案。
另查明，经平和县司法局审前社会调查，庄木道具备社区矫正条件。在本院审理期间，庄木道向本院缴纳款项人民币150000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录、照片、示意图、扣押材料、过磅单及移送财物清单，证实案发现场位于平和县五寨乡寨河村村委会对面庄木道旧屋、庄某5家院内一平房，现场发现并扣押烟丝320包，经地磅称重烟丝重量为6655公斤，涉案烟丝移送平和县烟草专卖局，及案发现场的具体情况。
2.平和县价格认证中心出具的平价认[2015]76号价格鉴定结论意见书，证实涉案6655千克烟丝价值330820元。
3.到案经过，证实2016年3月30日，庄木道在张开泰陪同下到平和县公安局刑侦大队投案。
4.户籍证明，证实庄木道的基本身份信息。
5.证人张某的证言，证实其系平和烟草局工作人员，2015年4月28日8时许，平和烟草局工作人员在平和县五寨乡寨河村村址对面的民房内查获一批烟丝，一处是庄木道的旧屋二楼，另一处在庄某5的平房内，分别查获烟丝144包、176包，经称重烟丝重量分别为2865、3790千克。
6.证人庄某1的证言，证实其系五寨乡寨河村村委主任。2015年4月28日9时许，公安民警和烟草局工作人员在庄木道的旧房屋内、庄某5的平房内分别查获烟丝144包、176包。
7.证人庄某2的证言，证实其系五寨乡寨河村村委书记。2015年4月28日9时许，公安机关及县烟草局在五寨乡寨河村村址庄木道的旧房屋内查扣烟丝144包，在庄某5的平房内查获烟丝176包。
8.证人庄某3的证言，证实其系庄某5的妻子。其不知庄木道将烟丝放在其借给他的平房里。2015年4月28日8时许，其听说公安机关在其家平房内以及旧屋查获很多烟丝，旧屋都是庄木道在使用，烟丝都是庄木道的。
9.证人林某的证言，证实其系庄木道妻子。2015年4月间都没去过其家旧房子和庄某5的平房，在查扣烟丝当天才知道庄木道用向庄某5借的平房存放烟丝。
10.证人庄某4的证言，证实其系庄木道邻居。2015年4月28日公安机关在庄木道的旧厝和庄某5家平房内查获烟丝。
11.证人庄某5的证言，证实存放烟丝的平房其很久之前就借给庄木道用来放置饲料。4月18、19日左右，庄木道跟其说打算用其家平房给朋友放置烟丝，两处查获的烟丝系庄木道放置，具体数量不知道，其没有收取任何报酬。
12.证人张开泰的证言，证实2016年3月30日，其陪同庄木道到公安机关投案。
13.被告人庄木道的供述，供认2015年4月23日凌晨，其朋友广东汕头人“老庄”运来烟丝寄存在其旧房子和庄某5平房内，答应给其每包30元的寄存费，但直至案发其还没有收到寄存费。2015年4月28日，上述烟丝被公安机关查获。庄某5的平房是其很久之前就借来存放饲料用的，庄某5没有收取寄存费。
14.调查评估意见书，证实经平和县司法局审前调查，庄木道具备社区矫正条件。
15.现金转账、缴款凭证，证实在本案审理期间，庄木道向本院预缴款项150000元。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人庄木道违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营烟草专卖品仍为其提供仓储便利条件，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。在共同犯罪中，庄木道起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；庄木道在案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。综上，鉴于庄木道归案后具有较好的悔罪表现，且具有从犯、自首的法定减轻、从轻情节，其所在地社区矫正机构调查认为其具备社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。庄木道必须接受社区矫正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条、第六条、第九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人庄木道犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元（罚金已缴纳；缓刑考验期间从判决确定之日起算）。
二、扣押在案的烟丝予以没收（已由公安机关扣押）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 马淑惠
人民陪审员 林春香
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 张夏榕
本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
2.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。