浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第297号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人廖＊＊，无业。因本案于2014年6月12日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人刘东鹏，浙江正昌律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
被告人郑＊＊，无业。因本案于2014年6月8日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人蔡华存，浙江法之剑律师事务所律师。
被告人郑＊＊。因本案于2014年6月9日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人华胜，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
被告人郑和轩，无业。因本案于2014年6月9日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人张步胜，浙江正昌律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
被告人谢某甲，无业。因本案于2014年6月27日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈晓雯，浙江法之剑律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）177号起诉书指控被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩、谢某甲犯盗窃罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员夏孟辉出庭支持公诉，被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩、谢某甲，辩护人刘东鹏、蔡华存、华胜、张步胜、陈晓雯到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2012年10月份至2014年6月份期间，被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩、谢某甲在苍南县宜山镇内多次结伙盗窃他人财物。其中被告人廖＊＊实施盗窃7起，盗窃数额356421元；被告人郑＊＊实施盗窃6起，盗窃数额332429元；被告人郑＊＊实施盗窃2起，盗窃数额329705元；被告人郑和轩实施盗窃3起，盗窃数额345185元；被告人谢某甲实施盗窃1起，盗窃数额23992元。案发后，被告人郑＊＊、廖＊＊先后主动到公安机关投案。为证明指控之事实，公安机关提交并当庭出示了相关证据，并据此认为，五被告人以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，其中被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩盗窃数额巨大，被告人谢某甲盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人廖＊＊、郑＊＊有自首情节，可以从轻或减轻处罚。建议本院判处被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊有期徒刑五年至七年，判处被告人郑和轩有期徒刑三年至五年，判处被告人谢某甲有期徒刑一年至二年。
被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、谢某甲对起诉书指控的事实均无异议。
被告人廖＊＊的辩护人提出：对起诉书指控的第5节事实有异议，该节中没有被害人郑某乙的陈述，没有报案人，只有被告人的供述，不能认定该节盗窃事实成立；被告人廖＊＊有自首情节，第6、7节盗窃系犯罪未遂，请求对其从轻或减轻处罚。
被告人郑＊＊的辩护人提出：被告人郑＊＊有自首情节，其归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现；第1节中已大部分退赃；第5节的被害人郑某乙系其堂兄，一般不会进行追究；第6、7节系犯罪未遂。综上，请求对郑＊＊减轻处罚。
被告人郑＊＊的辩护人提出：被告人郑＊＊在第1节中起次要作用，可认定从犯；其认罪态度好，已退赃2万多元。请求对其从轻或减轻处罚；公诉机关的量刑建议过重。
被告人谢某甲的辩护人提出：被告人谢某甲归案后如实供述自己所犯罪行，其家属已向被害人谢某丙退赃4000元，并取得谢某丙的谅解，希望对其从轻处罚。
被告人郑和轩辩称，第3节的赃款没有平分，其只分得一台破电脑，销赃后得款200元。其辩护人提出：被告人郑和轩在第1节中仅敲了一下门，试看被害人有无在家，之后没有参与盗窃，第3节仅起望风作用，在该二节中被告人郑和轩起次要和辅助作用，可认定从犯；第2节中，被告人郑和轩仅为谢某甲配制钥匙，之后就没有参与盗窃，系犯罪中止；被告人郑和轩归案后如实供述自己所犯罪行，本案已大部分退赃。请求对其减轻处罚。
经审理查明：2012年10月份至2014年6月初期间，被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩、谢某甲在苍南县宜山镇、钱库镇等地多次结伙入户盗窃他人财物。其中被告人廖＊＊实施盗窃7起，盗窃数额356421元；被告人郑＊＊实施盗窃6起，盗窃数额332429元；被告人郑＊＊实施盗窃2起，盗窃数额329705元；被告人郑和轩实施盗窃3起，盗窃数额345185元；被告人谢某甲实施盗窃1起，盗窃数额23992元。具体事实如下：
1.2014年2月份，被告人廖＊＊、郑＊＊开始合谋盗窃被害人李某家中财物。2014年6月3日，被告人廖＊＊、郑＊＊得知被害人李某一家外出游玩，遂决定动手。被告人廖＊＊、郑＊＊纠集被告人郑＊＊、郑和轩来到被害人李某位于苍南县宜山镇金利花苑6幢201室。被告人郑和轩在敲门试探并告知被告人廖＊＊、郑＊＊屋内无人后便先行离去。后被告人廖＊＊、郑＊＊爬窗进入被害人李某家中，由被告人郑＊＊负责在楼下望风，盗走屋内黄金首饰（黄金手链1条、白金项链1条、黄金项链1条、黄金脚镯1条、黄金挂坠1条、黄金手镯2条、黄金项链1条、民国袁大头银元3个，价值共计48919元）及人民币256794元。事后，被告人廖＊＊分到109400元，被告人郑＊＊分到95394元及全部黄金首饰，被告人郑＊＊分到45000元，被告人郑和轩分到7000元。案发后，被告人廖＊＊通过汇款方式退还被害人李某107400元；被告人郑＊＊已退出赃款88394元和黄金首饰，公安机关又从被告人郑＊＊处追回赃款25100元，上述款物一并发还给被害人李某。
2.2012年10月份左右，被告人谢某甲、郑和轩开始预谋盗窃被害人谢某丙家中财物，后被告人谢某甲骗得被害人谢某丙家中钥匙并交由被告人郑和轩私下配置。因被告人谢某甲、郑和轩发生矛盾，被告人谢某甲便从被告人郑和轩处取走配置的钥匙。2012年11月17日晚，被告人谢某甲、廖＊＊、郑＊＊经合谋，由被告人谢某甲约被害人谢某丙外出吃饭，被告人廖＊＊、郑＊＊趁机携带事先配置的钥匙进入被害人谢某丙位于苍南县钱库镇工学路28号后门套房二楼家中，盗走2条黄金项链、2枚黄金戒指（价值共计23992元）。后三人对盗窃财物予以销赃，违法所得予以平分。
案发后，被告人谢某甲家属已代为退出赃款4000元，返还给被害人谢某丙。
3.2013年11月5日，被告人郑和轩、郑＊＊、廖＊＊经预谋，趁被害人郑某丙在老家办丧事时，由被告人郑和轩负责盯梢被害人郑某丙，被告人郑＊＊、廖＊＊趁机进入被害人郑某丙位于苍南县钱库镇环城北路60号屋内，盗走其一台笔记本电脑（价值700元）和一条黄金项链（价值14780元）。后三人将赃物予以出售，黄金项链所得赃款由被告人廖＊＊、郑＊＊分取，笔记本电脑归被告人郑和轩所有。
4.2014年5月30日凌晨3时许，被告人廖＊＊、郑＊＊经预谋，窜至苍南县钱库镇大云兜村15号被害人郑某丁家中，撬门进入屋内，盗走5枚黄金戒指、1条黄金手链（价值共计9636元）及人民币1500余元。后二人将赃物予以出售，所得赃款予以平分。
5.2013年3月份一天晚上，被告人郑＊＊、廖＊＊经事先商量后窜至苍南县钱库镇大云兜村15号旁边被害人郑某乙的家中，趁被害人郑某乙不在家，进入屋内盗走人民币100余元。
6.2013年10月份一天凌晨，被告人郑＊＊、廖＊＊经事先合谋，窜至苍南县宜山镇球新路139号副食品店，由被告人郑＊＊负责望风，被告人廖＊＊使用撬棍撬开一楼卷帘门，进入店内准备盗窃。后因店内警报器响起，二人逃离现场。
7.2013年10月份一天凌晨，被告人郑＊＊、廖＊＊经预谋，窜至苍南县宜山镇东河北路54号副食品店，由被告人郑＊＊负责望风，被告人廖＊＊使用撬棍准备撬开一楼卷帘门实施盗窃。后因无法撬开卷帘门，二人逃离现场。
2014年6月8日和同年6月12日，被告人郑＊＊、廖＊＊先后到公安机关投案，归案后如实供述自己所犯罪行。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：
1.被害人李某、谢某丙、郑某丁、陈某丙、吴某、郑某丙的陈述，证实其家中现金、金首饰等财物被盗的事实；
2.证人陈某甲的证言，证实2014年6月3日，有两名男青年到其位于苍南县宜山镇球新东路76号的五金店里购买一把梯子（第1节）的事实；
3.证人陈某乙的证言，证实2014年5月30日，其以市场价格向一名男子收购一条女式黄金手链和三四枚戒指（第4节）的事实；
4.证人谢某乙、薛某的证言，分别证实被害人谢某丙、郑某丁家中被盗的财物；
5.被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩、谢某甲的供述，供认2012年10月份至2014年6月初期间，以上五被告人在苍南县宜山镇内多次结伙盗窃他人财物。其中被告人廖＊＊实施盗窃7起、被告人郑＊＊实施盗窃6起、被告人郑＊＊实施盗窃2起、被告人郑和轩实施盗窃3起、被告人谢某甲实施盗窃1起，以及其参与盗窃时的分工、分得的财物及销赃、退赃情况；
6.辨认笔录，系本案被告人通过照片作出相互辨认，还对作案地点进行辨认；
7.价格鉴定意见书，证实被盗财物的价值；
8.勘验检查笔录，证实公安机关通过对被盗现场进行勘查，从现场提取了有价值痕迹的事实；
9.手印鉴定书，证实第1节盗窃案中，民警从李某家厨房间东侧窗框内侧瓷砖表面提取的手印系被告人郑＊＊的右手中指所留的事实；
10.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片，证实公安机关从被告人郑＊＊处扣押人民币88394.1元和被盗金首饰，从被告人郑＊＊处扣押人民币25100元，均已发还被害人李某的事实；
11.汇款凭证，证实被告人廖＊＊通过汇款方式向被害人李某退赃107400元的事实；
12.被害人谢某丙的陈述、谅解书，证实被告人谢某甲的家属已代为退赃4000元给谢某丙，并取得谢某丙的谅解；
13.通话记录，证实被告人廖＊＊、郑＊＊、郑和轩利用电话相互联系的事实；
14.归案经过、证人郑某甲、廖某的证言，证实被告人郑＊＊、廖＊＊系主动向公安机关投案的事实；
15.抓获经过，证实被告人郑＊＊、郑和轩、谢某甲均系被公安机关抓获的事实；
16.身份证明，证实五被告人的身份情况。
针对控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
1.起诉书指控的第5节事实是否成立的问题。经查，该节的被害人郑某乙系被告人郑＊＊的堂兄，其不愿配合调查，但被告人廖＊＊、郑＊＊对作案的时间、地点及所盗取的财物的供述均为一致，能相互印证，足以证实该节所指控的事实，本院予以认定。
2.关于被告人郑＊＊是否构成立功的问题。经查，被告人郑＊＊到公安机关投案后，向其家属表明其想立功的意愿，让其家属到同案犯住处附近守候，协助公安机关抓获，后其家属依其嘱托，协助公安机关抓获同案犯，但因系其家属帮助立功，被告人郑＊＊本人并无协助公安机关抓获同案犯，不能认定立功，但其有立功意愿，可酌情从轻处罚。
3.关于被告人郑＊＊在第1节中是否可认定从犯的问题。经查，被告人郑＊＊在第1节中没有入室实施具体的盗窃，仅承担望风工作，其分得的赃款与被告人廖＊＊、郑＊＊相比有很大差距，可以认定从犯。
4.被告人郑和轩在第2节中是否系犯罪中止的问题。经查，在该节中被告人郑和轩依被告人谢某甲的安排配制了被害人谢某丙家中的钥匙，后因与谢某甲发生矛盾，钥匙被谢某甲取回，其此后就无参与盗窃。本院认为，被告人郑和轩在该节中并非自动放弃犯罪，也无自动有效地防止犯罪的发生，不属于犯罪中止。
5.被告人郑和轩在共同犯罪中是否可认定从犯的问题。经查，第1节中被告人郑和轩仅敲了一下门，试探被害人有无在家，之后只分得极小一部分赃款；第2节中，被告人郑和轩仅为谢某甲配制钥匙，之后谢某甲没有让其参与盗窃。其在该二节中仅起次要、辅助作用，可认定从犯。而在第3节中，被告人郑和轩事前向廖＊＊、郑＊＊提议，郑某丙刚结婚，家里有黄金，可乘郑某丙在老家办丧事之机实施盗窃，而在案发当晚，其在郑某丙老家进行盯梢，郑＊＊和廖＊＊去郑某丙家实施盗窃，在该节中被告人郑和轩系提议者，作用突出，不能认定为从犯。
本院认为，被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩、谢某甲无视国法，以非法占有为目的，结伙入户秘密窃取他人财物，其中被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩盗窃数额巨大，被告人谢某甲盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩入户盗窃数额达到数额特别巨大标准的百分之五十，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，可以认定为“其他特别严重情节”。公诉机关指控罪名成立，予以支持；但未指控被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩有“其他特别严重情节”不当，予以纠正。鉴于本案大部分已退赃，被告人廖＊＊、郑＊＊有自首情节，被告人郑＊＊、郑和轩归案后能如实供述自己所犯罪行，被告人郑＊＊在第1节中系从犯，被告人郑和轩在第1、2节共同犯罪中系从犯，对以上四被告人均予以减轻处罚；被告人谢某甲归案后能如实供述自己所犯罪行，予以从轻处罚。辩护人从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关对被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊提出的量刑建议，与法不符，不予采纳；对被告人郑和轩、谢某甲的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人廖＊＊犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2022年12月11日止）。
二、被告人郑＊＊犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月8日起至2022年6月7日止）。
三、被告人郑＊＊犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2022年6月8日止）。
四、被告人郑和轩犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2018年6月8日止）。
五、被告人谢某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2015年10月26日止）。
六、责令被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩、谢某甲退出违法所得，返还给各被害人（清单附后）。
上述款项限于本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴春雪
人民陪审员 杨德豪
人民陪审员 黄道奔
二〇一五年三月十九日
书 记 员 马显兵
退赔清单
1.被告人廖＊＊、郑＊＊、郑＊＊、郑和轩共同退赔李其格人民币35900元；
2.被告人廖＊＊、郑＊＊、谢某甲共同退赔谢作造人民币19992元；
3.被告人廖＊＊、郑＊＊、郑和轩共同退赔郑景微人民币15480元；
4.被告人廖＊＊、郑＊＊共同退赔郑景广人民币11136元；
5.被告人廖＊＊、郑＊＊共同退赔郑景备人民币100元。
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”50%的，可以分别认定刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。