中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民六初字第47号原告戴恃雷。被告吴彭觉。委托代理人吴立新。翻译人员SENGTSIN。原告戴恃雷诉被告吴彭觉买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月24日受理后，依法组成合议庭。原、被告向本院提交了相关证据。2016年3月30日，本院公开开庭审理了本案。原告戴恃雷、被告吴彭觉及其委托代理人吴立新、翻译人员SENGTSIN到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2015年7月11日下午原告在中国泛亚石博览会（中国昆明国际会展中心）2号展馆的被告方展区内购买了一块翡翠原石（赌石）。2015年7月16日切割取样后，原告将两块样品送到中国国家珠宝监督监测中心鉴定。2015年7月24日原、被告达成口头赔偿协议，同年8月1日在瑞丽被告的经营场所彭觉珠宝行签订协议，8月2日原告在被告多次干扰、催促下挑选376公斤翡翠原石（赌石）运回昆明。原告在家擦磨、观察几天后发现原石存在表面碰到水就变绿色、擦磨后有绿灰色粉末的问题，原告将此情况告知给被告，并要求被告一同去鉴定，但遭到被告的拒绝，并辱骂原告。原告于8月11日拿原石样品送国土资源部昆明矿产资源监督检测中心检验。次日，原告报警。原告认为被告销售给其的翡翠原石存在虚假，不符合合同约定，故诉至法院，请求判令：1、依法按照双方协议约定被告应当赔偿原告4500公斤翡翠原石，价值人民币1500000元（原告只主张赔偿翡翠原石实物）；2、被告依法赔偿原告因此次合同纠纷案件所产生的相关费用并依法追加双倍赔偿，往返机票费人民币1207元，标的物运输费人民币2300元，乘车费用人民币1000元，住宿费人民币414元，四个月劳务费人民币36000元（原告当庭主张按照其提交的收入证明所显示的金额为准），以上金额共计人民币40921元（原告当庭放弃了双倍赔偿的诉讼请求）；3、被告向原告道歉，并依照中华人民共和国法规接受处罚；4、依照中华人民共和国民法相关法规与原告人重新签订赔偿合同，并在一个月内做好债务人准备工作，原告将在一年内履行债权人义务；5、原告根据中华人民共和国民法保留对中国昆明泛亚石博览会主办方、组织方及展会租赁方昆明会展中心追诉追偿权利。被告答辩称:1、被告不属于本案的适格被告；2、原告购买的赌石系向缅商吴丹纽购买的；3、原告的诉讼请求没有事实和法律依据；4、被告陈述了对赌石及赌石交易的看法。本案被告系缅甸籍商人，本案依法属于涉外商事纠纷，因原、被告之间的买卖合同的法律关系发生在中国，中国与本案有最密切联系，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，应适用中国的法律。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的问题是：1、原、被告之间是否存在买卖合同关系；2、原告的诉请是否有事实和法律依据，如有，应如何处理。针对其主张，原告向法庭提交了以下证据：第一组：1、中国银行股份有限公司交易明细对账单复印件；2、新线借记卡历史交易明细清单复印件；3、玉溪商业银行ATM交易明细复印件；4、自动柜员机客服通知书复印件，以上证据证明原告在昆明市会展中心取钱并交付给被告方工作人员。第二组：1、中国工商银行借记卡历史明细清单复印件；2、中国银联云南省分公司交易明细复印件；3、中国工商银行牡丹支行交易明细表复印件；4、中国银联POS签购单，以上证据证明原告方交付9000元人民币给被告方。第三组：中国银行外汇兑换回单复印件，证明被告于2015年兑换美元的证明。第四组：珠宝首饰鉴定证书复印件，证明国家珠宝玉石鉴定中心对这些玉石的检测结论。第五组：补偿协议复印件，证明原告与被告依法签订该补充协议。第六组：机票复印件；第七组：车票，以上两组证据证明原告为维权支付的一部分费用。第八组：情况说明复印件，证明原告依法维权。第九组：电话录音，证明被告辱骂原告及被告有意抵赖，不承认翡翠原石的真假。第十组：云南省工商行政管理局登记表复印件，证明原告依法向工商行政管理部门投诉，云南省行政管理局与双方协商无果。第十一组：委托检验协议书及发票复印件，证明原告送检过程合法。第十二组：检验报告复印件，证明被告赔偿原告的原石质量。第十三组：GB国家标准汇编复印件，证明中国早已经对翡翠有标准和定义。第十四组：被告人所著书一本，证明被告从事该职业。第十五组：收入证明复印件，证明原告的每月收入。第十六组：快递公司提货单，证明原告在第一次赔偿后快递运输的过程。经法庭质证，被告发表如下质证意见：证据一至三的真实性无异议，但不认可其证明目的，原告在会展中心有付款是事实，但是全部外商的交易都是用被告的POS机，不能因此证明原、被告之间发生了买卖合同关系。证据四，三性不予认可，该鉴定是原告单方所做，原告当时购买的赌石是一块，但是有两个鉴定证书，并且该鉴定证书不属于司法鉴定，结论表述也不符合国家规范。证据五，三性不予认可，该份协议甲方主体是亚洲珠宝协会，最后落款处没有印章和签名，这是原告自己做出来的，与被告无关，并且与原告第一组证据是矛盾的。证据六、七与被告无关。证据八仅仅是原告报称，也与本案没有关联。证据九，三性不予认可，通话的对方不是本案被告，与被告无关。证据十三性予以认可。证据十一、十二，三性不予认可，原告送检的样品检测的是粉末和颗粒，原告拿走的是赌石。证据十三证明目的有异议，一个是鉴定标准，一个是名称的标准，与原告所说不符合。证据十四有异议，该书不是被告所著的书，书名为“缅商彭觉在中国”。证据十五与原告诉讼请求不一致，且与被告没有关联性。证据十六证明目的有异议，赌石是经本案被告协调后，由案外人吴丹纽补偿给原告的。针对答辩意见，被告向法庭提交如下证据：1、展位销售合同及收款收据，证明2015年昆明石博会展位销售由中国昆明泛亚石博览会组会实施。中国昆明泛业石博览会组委会把2015昆明石博会1号馆中的48个标准展位销售给云南省瑞丽市宝玉石协会，云南省瑞丽市宝玉石协会又将其中的1602、1603、1652、1653四个展位转给云南省珠宝玉石首饰行业协会外商企业分会；2、瑞丽市宝玉石协会的证书，证明被告吴彭觉为瑞丽市宝玉石协会第五届理事会副会长；3、滇社证字第F-0974号社团分支（代表）机构登记证书，证明被告吴彭觉为云南省珠宝玉石首饰行业协会外商企业分会会长；4、下载于http:www.onezh.com/web/index-46834.html的2015中国及昆明泛亚石博览会资料，证明2015中国昆明泛亚石博览会是由昆明国际会展中心有限公司于2015年7月10日-7月17日在昆明国际会展中心承办的，主办单位是云南省人民政府。经法庭质证，原告发表如下质证意见：证据一、四的真实性无法判定。证据二、三无异议。庭后，原告补充提交如下证据：第一组：1、脱蒙石/绿脱石；2、角闪石；3、蛇纹石；4、斜长石，以上四份证据证明矿物名称。第二组：1、原告手机电话通讯记录，证明与被告方通话记录；2、相片15张，证明原告在德宏州瑞丽市驰翔物流公司所拍相片（被告方所提供的翡翠原石赌石）；3、鉴定证书，证明翡翠原石质量。被告发表如下质证意见：首先，被告认为原告庭后提交的证据，属于逾期提供证据，且无正当理由或理由说明，法庭应不予采纳。其次，被告认为原告补充提交的第一组证据，不属于我国《民事诉讼法》第六十三条规定的证据各类，且存在断章取义，不客观全面，与原告证明内容无关联。第二组证据中的1真实性无异议，但不认可其证据目的，因为被告系瑞丽市宝玉石协会副会长及云南省珠宝玉石首饰行业协会外商企业分会会长，为了帮助原告与吴丹纽调解纠纷，与原告确实有通话记录。证据中的2关联性及证明目的有异议，这些相片里反映的赌石与原告当庭提供的翡翠原石不一样，无法证实是原告从被告的铺面里挑选的赌石。证据中的3三性均不予认可。本院认为，对双方无异议的证据，本院予以认可。对于有争议的证据，将在说理部分进行评判。根据庭审和质证，本院确认法律事实如下：2015年7月11日，原告在中国泛亚石博览会上购得赌石一块，重量约45公斤左右，双方约定金额为人民币1.5万元，原告当场刷卡人民币9000元，付美金300元，尚欠人民币4500元由其他工作人员到原告家中取得，刷卡POS机显示商户名称为“瑞丽市彭觉珠宝行”。原告戴恃雷将该赌石切割后进行鉴定，国家珠宝玉石质量监督检验中心出具一个编号为Y-PL99329号珠宝首饰鉴定证书，检验结论为“角闪石（含翡翠）”，另一个编号为Y-PL99328号珠宝首饰鉴定证书，检验结论为“翡翠-角闪石”。2015年8月1日原告戴恃雷与亚州珠宝协会（原告当庭陈述，他是按照“彭觉”名片上所列的“亚洲珠宝联合协会”为甲方起草的补偿协议，此处为笔误，应当为“亚洲珠宝联合协会”）签订补偿协议，该协议载明：“双方于2015年7月24日经瑞丽市缅籍珠宝协会会长彭觉先生的调解下达成如下协议：根据泛亚石博览会组委会及甲方（即亚州珠宝协会）对消费者承诺补偿：乙方（即戴恃雷）450公斤翡翠原石（赌石），因乙方购买为翡翠原石赌石，甲方愿意提供翡翠原石赌石供乙方挑选。乙方挑选完成后，甲方完成对乙方补偿。”2015年8月2日原告戴恃雷在被告的经营场所挑选翡翠原石376公斤并通过物流公司运送至昆明。原告戴恃雷认为这376公斤翡翠原石存在问题，遂于2015年8月11日委托云南省地质矿产勘查开发局中心实验室（国土资源部昆明矿产资源监督检测中心）对376公斤翡翠原石表面的一些粉末、粒状物进行检测，2015年8月14日国土资源部昆明矿产资源监督检测中心出具检验报告，送检的粉末中脱蒙石/绿脱石含量25-35%，角闪石含量30-40%，蛇纹石含量15-25%，送检的粒状物中斜长石含量>98%，原告戴恃雷为此向工商行政管理机关投诉和春城路派出所报警。原告戴恃雷认为376公斤翡翠原石系假货，被告存在欺诈，遂诉至法院。所谓翡翠原石（赌石）是指翡翠在开采出来时，矿石表面有一层风化皮包裹，无法知道其内在品质，须切割后方能知道内在质量，切割前销售原石的价格相对低廉，销售时往往以是否开窗以及原石大小来确定交易价格，本案中，原告戴恃雷挑选的376公斤翡翠原石均未开窗。双方当庭均认可，目前没有任何一种方法能够在不切开翡翠原石的情况下，通过翡翠原石的表面就可以鉴定或者检测出该翡翠原石是否含有翡翠，以及翡翠含量的多少。为便于审理，法庭在庭审过程中，将涉案的翡翠原石均进行了编号，2015年7月11日原告购买于中国泛亚石博览会上的翡翠原石编号为1-1至1-6，共计6块，同年8月2日原告戴恃雷在被告吴彭觉的经营场所挑选的翡翠原石编号为2-1至2-8，共计8块。编号1的翡翠原石被原告切割成6块，编号2-4被切割成2块，编号2-8被开了一个窗，由于上述翡翠原石不同程度的被切割或开窗，故被告对真实性无法确定。关于原、被告之间是否存在买卖合同关系的问题，本院认为，虽然原、被告之间没有签订书面的买卖合同，但是已经形成了事实上的买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百三十条之规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，原告戴恃雷于2015年7月11日以刷卡、现金等形式，共支付价款1.5万元，相应的取得了编号1的翡翠原石的所有权。被告吴彭觉辩称，原告戴恃雷系向案外人吴丹纽购买的翡翠原石，当时他只是充当翻译，中国泛亚石博览会上缅籍展区只有一台P**机，其他业主销售的东西也是在被告吴彭觉的这台P**机上进行刷卡。本院认为，被告吴彭觉对自己的辩称没有提交任何证据予以证明，从目前原告提交的证据来看，原告购买该翡翠原石时刷卡的POS单显示商户名称为：彭觉珠宝，被告吴彭觉也认可“彭觉珠宝”系其成立的个体工商户，原告戴恃雷向被告吴彭觉支付了价款，取得了相应翡翠原石的所有权，应当认定原、被告之间建立了买卖合同关系，被告吴彭觉认为该翡翠原石的价款是交到其他人处的，没有相应的证据予以支持，本院对此抗辩不予采纳。原告戴恃雷于2015年8月1日与亚州珠宝协会（应当为亚洲珠宝联合协会）签订的补偿协议，虽然没有亚洲珠宝联合协会的公章，最后签字人“明明”的主体身份也无法落实，但是原、被告双方均认可，原告戴恃雷挑选的376公斤翡翠原石系从被告吴彭觉的经营场所取得，结合8月1日的补偿协议的内容可以看出，这376公斤的翡翠原石是被告吴彭觉履行8月1日补偿协议的结果。被告吴彭觉抗辩称，这376公斤的翡翠原石是案外人吴丹纽放在他经营场所内的，是吴丹纽补偿给原告戴恃雷的。但是被告吴彭觉没有提交任何证据予以证明，并且涉案的376公斤翡翠原石上也没有任何关于吴丹纽的标识，故本院对被告的该项抗辩不予认可。被告关于原告当庭提交涉案的376公斤翡翠原石无法确认是否是其提供的问题，本院认为，双方对于原告戴恃雷从被告吴彭觉经营场所内挑选走376公斤翡翠原石的事实均予以认可，结合原告在托运物流处拍摄的相关翡翠原石的照片，在没有相反证据的情况下，可以认定原告当庭提交的376公斤翡翠原石与其从被告吴彭觉经营场所内挑选的376公斤翡翠原石系同一批。如果被告吴彭觉认为原告当庭提交涉案的376公斤翡翠原石不是从其经营场所内挑选的，被告吴彭觉应当提交相应证据予以证明，本案中，被告吴彭觉并没有提交相关证据，故本院结合原告提交的相关证据，依法认定原告当庭提交的涉案的376公斤翡翠原石系从被告吴彭觉经营场所内挑选取得。综上所述，原、被告之间虽然没有签订书面的赌石合同，但是原告戴恃雷在第一次购买翡翠原石时支付了1.5万元的对价，取得了编号1的翡翠原石所有权，第二次从被告吴彭觉经营场所内挑选走的376公斤翡翠原石是履行8月1日的补偿协议内容，也可以视为原告戴恃雷支付了相应的对价，故，涉案的376公斤翡翠原石来自于被告吴彭觉的经营场所，原、被告之间通过实际履行建立了相应的买卖合同关系，对于合同内容均是口头约定。关于原告的诉请是否有事实和法律依据，如有，应如何处理的问题。本院认为，首先，原、被告之间对翡翠原石（赌石）的质量没有约定。根据《合同法》第六十一条之规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，原告戴恃雷与被告吴彭觉之间未签订书面合同，对于买卖合同的标的物质量说法不同，事后又无法达成补充协议。原告戴恃雷认为，翡翠原石必须含有80-90%的翡翠，赌石赌的是翡翠原石含有翡翠的成色；被告吴彭觉认为，其提供的翡翠原石均来自缅甸的翡翠矿，是天然的翡翠原石，赌石赌的是翡翠原石内是否含有翡翠，他只保证翡翠原石的真实性，但不保证每一块翡翠原石都含有翡翠或者翡翠的品质如何。虽然原告于2015年8月2日从被告经营场所内挑选的376公斤翡翠原石，是被告履行8月1日补偿协议的内容，但该补偿协议并没有写明原告于同年7月11日在中国昆明泛亚石博览会内购买的重量约45公斤的翡翠原石（即编号1的翡翠原石）系假货，不能根据该份补偿协议推定出“角闪石（含翡翠）”的翡翠原石系假货，也无法因此推断出翡翠原石必须含有80-90%的翡翠的规定，该份补偿协议中双方对翡翠原石的品质没有进行任何约定。其次，原告的主张没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第二款的规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”根据“谁主张，谁举证”的原则，本案中，原告戴恃雷应当对“赌石”行业的交易习惯承担举证责任，为此，原告戴恃雷提交了翡翠、蛇纹石、角闪石等矿石名称及国家行业标准，但是这些标准只是翡翠、蛇纹石、角闪石等的在某一行业范围内统一的技术要求，是质量检测的标准，而不是“赌石”行业的标准。原告戴恃雷提交的关于涉案376公斤翡翠原石的检验报告，由于是原告单方送检的，被告不认可其真实性，本院对其真实性也无法确认，即使该份检验报告是真实的，其内容也是原告从涉案的376公斤翡翠原石的表面刮下来的粉末和粒状物进行的检测，而当庭双方均认可翡翠原石在没有切割的情况下，对其是否含有翡翠以及翡翠品质如何，是没有办法进行鉴定的，故原告提交的检测报告的内容也不具有客观性，不能因此认定涉案的376公斤翡翠原石不含有翡翠或者翡翠品质如何。最后，原告的主张不符合行业惯例。针对“赌石”这种特殊交易，双方没有书面的约定，我国也没有明确的行业规范予以规定，但是此种交易在缅甸及云南省等地较为盛行，一块未经开窗的原石，除了形状和重量外，谁也说不清楚里面有什么，在赌石行业有所谓的“一刀穷，一刀富”的说法，还有“神仙难断寸玉”的说法，所有人都知道，赌石是具有风险的，它具有娱乐性和投资性的特点，它完全考验买受人的眼力、学识、经验，它的性质属于“赌”，那么赌什么呢？是赌翡翠原石内含有翡翠的成色还是赌是否含有翡翠呢？如果按照原告所说的，赌石赌的是翡翠原石内含有翡翠的成色，每块翡翠原石内必须含有80-90%的翡翠，那么，以编号1的翡翠原石为例，如果像编号1那么大的翡翠，市场价值大约上千万元，而原告购买的翡翠原石仅支付了1.5万元对价，如果支付1.5万元的费用必然能取得上千万的财产，那么赌的意义何在？又怎么会存在“一刀穷”的问题？正是因为赌石行业的行业惯例是“赌”翡翠原石里是否含有翡翠，才可能存在，在没有切割之前，交易双方均不知道翡翠原石里是否含有翡翠以及翡翠的成色；才可能存在，切割后一无所有，“一刀变穷”的事情；才可能存在，切割后，翡翠原石里面含有大块的翡翠或者翡翠成色特别好，翡翠的价值远远高于当初购买原石的价格，导致“一刀变富”。因此按照“赌石”的行业惯例，只要出卖方提供的是天然的翡翠原石，那么该原石内是否含有翡翠以及翡翠成色好坏的风险，应由买受人承担，除非买受人有证据证明，出卖人销售的翡翠原石存在造假的情况或者双方另有约定的除外。在本案中，被告向原告提供的376公斤翡翠原石系天然矿石，并且是由原告自行挑选的，原告也没有提交任何证据证明涉案的376公斤翡翠原石存在造假的情况，故被告提供的涉案的376公斤翡翠原石符合行业惯例，不存在欺诈的问题。综上所述，原、被告之间对于“赌石”的内容没有书面的合同约定，事后无法达成补充协议，原告主张翡翠原石必须含有80-90%的翡翠，没有事实与法律依据，也不符合赌石行业的行业惯例。原告提交的证据不足以支持其观点，故对原告戴恃雷主张被告吴彭觉在销售翡翠原石（赌石）过程中违反承诺及行业惯例构成欺诈的观点证据不足，本院依法不予支持。原告关于要求被告赔偿此次合同纠纷产生的相关费用的诉请，由于原告的证据不足，无法证明被告在此次合同纠纷中存在过错，故对原告的该项诉请依法不予支持。关于要求被告道歉，并依照中华人民共和国法规接受处罚的诉请，由于原告提交的通话录音是与案外人的，与本案被告不具有关联性，无法因此推断出被告对原告存在辱骂的行为，被告不存在需要向原告道歉的理由，故原告的该项诉请，无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于要求被告与原告重新签订赔偿合同的诉请，根据《合同法》第十条第一款的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，故签订书面合同不是我国《合同法》规定的必备要件，并且法院也没有权利要求任何双方必须签订书面合同，故原告的该项诉请，无事实和法律依据，本院依法不予以支持。关于原告对中国昆明泛亚石博览会主办方、组织方及展会租赁方昆明会展中心的追诉追偿的诉请，属于另案处理的问题，本院对此不予评判。综上所述，原告的主张不成立，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告戴恃雷的全部诉讼请求。案件受理费人民币19036.58元，由原告戴恃雷负担。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，被告吴彭觉可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，上诉于中华人民共和国云南省高级人民法院。审 判 长  沈 男审 判 员  白 昱审 判 员  韩晓岚二〇一六年五月十三日法官助理  张 俊书 记 员  周晓文