山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁10刑终120号
抗诉机关山东省荣成市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李西伟，男，1987年8月3日出生于山东省临沂市，汉族，小学文化，农民工，捕前住临沂市河东区。2009年2月20日因犯非法拘禁罪被山东省临沭县人民法院判处有期徒刑七个月。2017年11月16日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。
辩护人李文静，北京高文律师事务所律师。
原审被告人郭学乾，男，1986年12月4日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，个体工商户，住临沂市河东区。2013年4月24日因殴打他人被临沂市公安局河东分局处以行政拘留十日。2017年11月16日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2018年5月24日被取保候审。
辩护人宋世强，山东胶东律师事务所律师。
山东省荣成市人民法院审理荣成市人民检察院指控原审被告人郭学乾、李西伟犯盗窃罪一案，于二○一八年五月二十一日作出（2018）鲁1082刑初121号刑事判决。荣成市人民检察院提出抗诉，原�被告人李西伟提出上诉。本院审理过程中，威海市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郭学乾从事个体废品回收业务，被告人李西伟系其雇员。2017年10月7日凌晨，郭学乾带领李西伟驾驶鲁Ｑ×××××号轻型普通货车到荣成市人和镇荣成宏秀山磁业有限公司（以下称宏秀山公司），盗窃钕铁硼磁性材料929.97千克，价值人民币（以下币种同）114534元。郭学乾将所盗物品藏匿在其亲属车库内，案发后，其亲属将上述物品上交公安机关，现已发还给宏秀山公司。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.证人证言
（1）王某（宏秀山公司总经理助理）�实，2017年10月7日零时他们公司技车间工人下班，早上7时许工人上班发现车间内存放的钕铁硼磁性材料被盗。被盗圆柱体半成品、不规则形状材料，用蓝色的塑料筐装着，共1000千克左右，进料价格为每千克200元。盗贼应该是从技车间西侧的窗户进入车间的，在技车间外西面的院墙外有一个铁栏杆大门，常年都是锁上的，被盗后发现门锁被人剪断了。
（2）郭某（郭学乾之兄）证实，2017年11月18日早上，因听说郭学乾在荣成盗窃磁铁，他想到大约一个月前郭学乾找他借车库用，就到车库去看，发现郭学乾在里面放了17个牛皮纸袋，袋子里装的是含有钕铁硼的磁铁半成品。他觉得可能是郭学乾偷的，就向公安机关反映，帮助郭学乾上交赃物，争取从轻处理。他带公安人员到车库去了，经过称重，磁铁大约是925千克。
2.鉴定意见
荣成市价格认�中心出具的鉴定意见，证明涉案钕铁硼磁性材料价值114534元。
3.勘验检查笔录
现场勘验检查记录、现场图、照片，证明宏秀山公司被盗现场的相关情况。
4.书证
（1）扣押清单、接受证据材料清单、发还清单，证明2017年11月16日公安机关从郭学乾处扣押鲁Ｑ×××××号轻型普通货车，11月18日公安机关从郭某处接受钕铁硼磁性材料17袋，11月30日公安机关将钕铁硼磁性材料929.97千克发还给宏秀山公司。
（2）办案说明，证明郭某主动找到公安机关，将郭学乾盗窃后藏匿的钕铁硼磁性材料上交给公安机关，因条件所限，侦查人员只能找到地磅对缴获的物品进行称重，约为925千克。材料运回荣成后，侦查人员在价格认证中心工作人员、宏秀山公司工作人员同时在场的情况下，用比较精确的电子秤对缴获的物品进行称重，为929.97千克。
（3）抓获经过，证明被告人郭学乾、李西伟于2017年11月16日8时许被抓获归案。
（4）户籍证明，证明被告人郭学乾、李西伟的基本情况。
（5）行政处罚决定书、刑事判决书，证明被告人郭学乾曾受过行政处罚，被告人李西伟曾受过刑事处罚。
（6）机动车行驶证，证明鲁Ｑ×××××号轻型普通货车登记所有人为李秋霞，注册日期为2013年10月23日。
（7）临沂市河东区司法局出具的调查评估意见书，证明对郭学乾适用非监禁刑没有重大不良影响，可以适用社区矫正。
5.被告人供述与辩解
（1）郭学乾供述，他从事个体废品回收业务，雇佣李西伟给他干活。2017年10月5日，他和李西伟驾驶鲁Ｑ×××××皮卡车到烟台市福山区收含有磁铁成分的锯末，因锯末已被卖掉，他商量李西伟到威海去看看。6日18�左右，他和李西伟到石岛汉庭宾馆开房入住。24时左右，他叫醒李西伟，让李西伟跟他走。他想到人和镇宏秀山厂去偷磁铁，但没告诉李西伟去偷东西。他开车拉着李西伟往人和镇方向走，中途停车换上一副假牌照。他将车停在宏秀山厂附近一个路口，李西伟在车上，他步行到宏秀山厂，从栏杆爬进厂区。他爬窗进入一个车间，把一筐磁铁搬到车间外面栏杆处，打电话把李西伟叫来，把筐子递给李西伟。李西伟问是什么东西，他说“你干活就行了”，李西伟搬到外面公路边。他又到旁边车间，搬出三筐磁铁半成品，因车间内磁铁多，他自己忙不过来，就用铁棍把厂子院墙栅栏的一个铁门的门锁撬开，出去叫李西伟来帮忙。李西伟在车间窗户外接应，他在车间里一筐一筐往外递，李西伟接到后从铁门搬到外面公路边上。他和李西伟将筐里的磁铁倒进他们带来的牛皮纸袋里装到车上，用篷布盖上，把筐也装上车，扔到附近河里。中午，他们开车回临沂，快上高速公路时换回车牌。过了几天，他找他哥郭某要了其表哥家的车库钥匙，把磁铁放在车库里。他没和李西伟商量如何处理偷来的磁铁，也没想和李西伟分，李西伟只是给他干活，他正常给李西伟开工资就行。鲁Ｑ×××××皮卡车挂在他妻子李秋霞名下，平时用于个体经营运输拉货。
（2）李西伟在审查起诉阶段供述，他给郭学乾废旧回收站打工。2017年10月份左右的一天，他跟郭学乾出门收锯末，郭学乾开着皮卡车拉着他到了烟台。第二天，在烟台没收到锯末，郭学乾说到石岛看看。到石岛后他俩入住汉庭宾馆。22时许郭学乾叫他出去溜达。郭学乾开着皮卡车走了半个多小时，把车停到路边，拿出一个车牌让他换上。又走了五六分钟，郭学乾停车，拿着一个袋子下车走�。过了十几分钟，郭学乾过来叫他帮忙搬东西。郭学乾领着他走到一个厂子，带他从一个小门进去，车间外有一些筐，筐里是像铁一样的东西。郭学乾让他一起搬。他俩把这些筐从小门搬到厂外路边绿化带附近后返回厂里，郭学乾从窗户进了车间，将筐递给他，大概递了十来筐。他们将筐搬到路边，把东西装到袋子里。郭学乾去开车，他们把袋子装到皮卡车后斗上，把筐扔到了附近河里。郭学乾又自己回去弄了几袋子，他开车过去和郭学乾把袋子装到车上，用篷布盖上。中午郭学乾开车拉他回临沂了。回临沂后他就回家了，其余的事不清楚。2017年11月16日，他在家被公安机关抓获，这时他才知道上述东西时郭学乾盗窃的，当时他以为是郭学乾买的。
李西伟在庭审中供述，郭学乾进厂时他知道郭学乾是盗窃。
原审法院认为，被告人郭学乾、李西�窃取公司财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，郭学乾起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李西伟受郭学乾指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。李西伟有前科，酌情从重处罚。郭学乾如实供述自己的罪行，具有坦白情节，其亲属主动上交赃物，对郭学乾可以从轻处罚。李西伟在庭审前否认其是参与盗窃，不属如实供述罪行，不具有坦白情节；其当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。郭学乾是初犯，有悔罪表现，且住所地村民委员会同意其在本村居进行社区矫正，临沂市河东区司法局同意将其纳入社区矫正，郭学乾具备适用缓刑的监管条件，可以对郭学乾适用缓刑。李西伟有故意犯罪前科，又实施故意犯罪，不符合缓刑适用条件，依法不适用缓刑。郭学乾、李西伟犯罪时所用车辆，因是郭学乾平时经营所用，仅用于犯罪一次，不属供犯罪所用的财物，依法不予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人郭学乾犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人李西伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。扣押在案的鲁Ｑ×××××号轻型普通货车，发还给被告人郭学乾。
宣判后，荣成市人民检察院以郭学乾、李西伟在盗窃过程中分工不同、所起作用相当，均应认定为主犯为由，提出抗诉。本院审理过程中，威海市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。
被告人李西伟以其在共同犯罪中系从犯、具有坦白�节、原审法院认定其不符合缓刑适用条件属于适用法律错误为由提出上诉，请求对其适用缓刑。李西伟的辩护人以相同理由提出辩护意见。原审被告人郭学乾及其辩护人认为原审判决定罪准确、量刑适当，请求依法维持原审判决对郭学乾的定罪量刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人郭学乾、上诉人李西伟窃取被害单位财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，郭学乾起主要作用，系主犯；李西伟受郭学乾指使参与盗窃，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。郭学乾归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，其亲属主动上交赃物，对郭学乾予以从轻处罚。李西伟有犯罪前科，酌情从重处罚。李西伟当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。郭学乾认罪、悔罪，且具备社区矫正条件，可�郭学乾适用缓刑。郭学乾、李西伟犯罪时所用车辆，系郭学乾平时经营所用，仅用于犯罪一次，不属供犯罪所用财物，可不予没收。关于上诉人李西伟及其辩护人所提李西伟在共同犯罪中系从犯、具有坦白情节、原审法院认定其不符合缓刑适用条件属于适用法律错误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李西伟所具有的从犯、当庭认罪的法定和酌定量刑情节，原审法院在量刑时已给予充分考虑。李西伟归案后至一审庭审前一直否认对盗窃的主观明知，依法不能认定其构成坦白。李西伟有故意犯罪前科，此次又实施盗窃犯罪，具有较大的人身危险性和社会危害性，不符合刑法规定的宣告缓刑条件，原审法院未对其适用缓刑，并无不当。综上，李西伟及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。威海市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许山东省威海市人民检察院撤回抗诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨文昌
审 判 员 张丽娟
审 判 员 牛建军
二〇一八年八月十七日
法官助理 刘 艳
书 记 员 邓玲瑶