广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑二终字第190号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑小翠。曾因犯诈骗罪于2013年12月4日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年。现涉嫌因犯诈骗罪于2015年1月22日被羁押同日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于东莞市看守所。
上诉人（原审被告人）林井水。曾因犯诈骗罪于2012年8月14日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯信用卡诈骗罪于2013年10月12日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年四个月。现因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月22日被羁押同日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于东莞市看守所。
原审被告人付智勇。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月22日被羁押同日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于东莞市看守所。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人郑小翠、林井水、付智勇犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年8月31日作出（2015）东三法刑初字第1267号刑事判决。原审被告人郑小翠、林井水不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理该案，经阅卷提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月2时7时30分，郑小翠、林井水、付智勇到东莞市樟木头汽车客运站作案。被害人李某想乘车回江西吉安，因车站没有车票卖，郑小翠遂假称知道哪里有到吉安的车，与林井水一起将李某带到樟木头华南幼儿园门前。付智勇接应假称要登记，骗得李某将所有行李（有一枚戒指、一条项链、一部手机及一张银行卡，物值共约7000元）交郑小翠保管后，与付智勇去登记，付智勇以需要用银行卡购买保险为由骗得银行卡密码。付智勇后甩脱李某，与郑小翠、林井水带着骗得的财物离开，并用银行卡取款7100元。
2014年11月13日7时30分，郑小翠、林井水、付智勇到东莞市常平火车站作案。被害人陶某甲在此等车回湖南邵阳，郑小翠遂谎称现在等两天也等不到车，但其认识车站的人员可改日期。陶某甲表示同意，郑小翠遂打电话叫林井水过来，一起到常平镇乐购商场附近找到付智勇。付智勇称带陶去改火车票时间，叫陶某甲将行李（有一枚银戒指、一枚金戒指、一条金项链、一部手机、现金360元及一张银行卡，物值共约3650元）交林井水、郑小翠保管，并骗取了陶某甲的银行卡密码。付智勇后甩脱陶某甲，与郑小翠、林井水带着骗得的财物离开，并用银行卡取款700元。
2014年11月14日7时30分许，郑小翠、林井水、付智勇到东莞市樟木头镇汽车总站作案。被害人陶某乙准备购票回湖南省祁阳县，郑小翠遂上前搭讪，谎称也要去祁阳县，一旁的林井水称到路边坐车可以便宜40元。陶某乙、郑小翠就跟着林井水乘车到常平镇陈屋贝村常虎高速出口，付智勇接应称乘车要先登记，且不能携带任何物品，骗陶某乙将行李（内有价值200元的手机一台、现金10900元及一张银行卡）交给郑小翠、林井水保管，并以需要刷卡购买保险为由骗取了陶某乙银行卡的密码，假装带陶某乙去登记，后在途中甩脱陶。郑小翠、林井水、付智勇带着骗得的财物离开，并用银行卡取款20000元，又到常平镇横江厦村嘉荣超市金六福珠宝店刷卡购买了50864元金器。
2015年1月22日0时许，公安机关在常平镇金美村一出租屋抓获郑小翠，在常平镇金美村南方公馆203房抓获林井水，在常平镇袁山贝村一麻将馆内抓获付智勇。
原审判决认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、被告人供述等证据。
据此，原审法院认为，被告人郑小翠、林井水、付智勇以非法占有为目的，多次结伙虚构事实骗取被害人财物，数额较大，构成诈骗罪；被告人郑小翠、林井水、付智勇还冒用他人信用卡，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，依法均应予惩处，数罪并罚。郑小翠、林井水均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。郑小翠、林井水、付智勇归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告人郑小翠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币25000元。
二、被告人林井水犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币25000元。
三、被告人付智勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币17000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币20000元。
四、责令被告人郑小翠、林井水、付智勇退赔被害人李某人民币14100元，退赔被害人陶某甲人民币4710元，退赔被害人陶某乙人民币81964元。
上诉人郑小翠提出：1.郑小翠不是主犯，受人怂恿才参与犯罪，作案中只听从安排，起次要作用。2.被害人的财物、金额均是自报，价格偏高。3.郑小翠等人犯诈骗罪，被害人银行卡的密码在手机、电话本查到或乱猜得到，不构成信用卡诈骗罪。4.郑小翠家境困难，家中有小孩、老人需要抚养，自身法律意识淡薄，请求从轻处罚、判处缓刑。
上诉人林井水提出：林井水骗得信用卡后取款，是诈骗行为的自然延伸，不构成信用卡诈骗罪，应只定诈骗罪，一审判处诈骗罪、信用卡诈骗罪数罪并罚错误，量刑畸重。
经审理查明，2014年11月2时7时30分，郑小翠、林井水、付智勇到东莞市樟木头汽车客运站作案。被害人李某想乘车回江西吉安，因车站没有车票卖，郑小翠遂假称知道哪里有到吉安的车，与林井水一起将李某带到樟木头华南幼儿园门前。付智勇接应假称要登记，骗得李某将所有行李（包括一枚戒指、一条项链、一部手机及一张银行卡，财物共计约人民币7000元）交郑小翠保管后，与付智勇去登记，付智勇以需要用银行卡购买保险为由骗得银行卡密码。付智勇后甩脱李某，与郑小翠、林井水带着骗得的财物离开，并用银行卡取款人民币7100元。
2014年11月13日7时30分，郑小翠、林井水、付智勇等人到东莞市常平火车站作案。被害人陶某甲在此等车回湖南邵阳，郑小翠遂谎称现在等两天也等不到车，但其认识车站的人员可改日期。陶某甲表示同意，郑小翠遂打电话叫林井水过来，一起到常平镇乐购商场附近找到付智勇。付智勇称带陶去改火车票时间，叫陶某甲将行李（包括一枚银戒指、一枚金戒指、一条金项链、一部手机、人民币360元及一张银行卡，财物共计约人民币3650元）交林井水、郑小翠保管，并骗取了陶某甲的银行卡密码。付智勇后甩脱陶某甲，与郑小翠、林井水带着骗得的财物离开，并用银行卡取款人民币700元。
2014年11月14日7时30分许，郑小翠、林井水、付智勇到东莞市樟木头镇汽车总站作案。被害人陶某乙准备购票回湖南省祁阳县，郑小翠遂上前搭讪，谎称也要去祁阳县，一旁的林井水称到路边坐车可以便宜40元。陶某乙、郑小翠就跟着林井水乘车到常平镇陈屋贝村常虎高速出口，付智勇接应称乘车要先登记，且不能携带任何物品，骗陶某乙将行李（包括一部人民币200元的手机、人民币10900元及一张银行卡）交给郑小翠、林井水保管，并以需要刷卡购买保险为由骗取了陶某乙银行卡的密码，假装带陶某乙去登记，后在途中甩脱陶。郑小翠、林井水、付智勇带着骗得的财物离开，并用银行卡取款人民币20000元，又到常平镇横江厦村嘉荣超市金六福珠宝店刷卡购买了人民币50864元的金器。
2015年1月22日0时许，公安机关在常平镇金美村一出租屋抓获郑小翠，在常平镇金美村南方公馆203房抓获林井水，在常平镇袁山贝村一麻将馆内抓获付智勇。
认定上述事实的证据有：
1.现场勘查笔录、现场图、现场照片：案发现场的基本情况。
2.到案经过：郑小翠、林井水、付智勇被动归案的情况。
3.户籍证明、常住人口信息：郑小翠、林井水、付智勇的身份信息情况，作案时已达刑事责任年龄。
4.刑事判决书、释放证明书：郑小翠因犯诈骗罪于2013年12月4日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，后于2013年7月13日刑满释放。林井水因犯诈骗罪于2012年8月14日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯信用卡诈骗罪于2013年10月12日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑一年四个月，后于2014年9月29日刑满释放。
5.违法反犯罪记录证明：付智勇没有违法犯罪记录的情况。
6.银行卡开户材料、流水清单等：各被害人的银行卡被支取、消费的情况。
7.审讯录像。
8.被害人李某的陈述：2014年11月2日，李某在东莞东火车站想乘车回江西，被一男子骗到樟木头去坐长途汽车，后被二男一女以买车票不能带贵重物品，让李某将物品交给其中一女子保管的方法合伙骗走财物，共被骗一戒指、一项链、一手机、一中国邮政储蓄银行卡。对方还骗取李某的银行卡密码，卡内有7100元。
9.被害人陶某甲的陈述：2014年11月13日，陶某甲在常平火车站等车回湖南，被二男二女以帮忙修改火车时间，并让陶某甲将行李交给他们看管的方法骗走财物，共被骗走一银戒指、一金戒指、一金项链、现金360元、一红米手机、一邮政储蓄银行卡，卡内有770元。
10.被害人陶某乙的陈述：2014年11月14日8时许，陶某乙在常平镇陈屋贝村上常虎高速路路口，被二男一女以帮忙买车票为名诈骗了陶某乙的财物，共被骗了现金10900元、一台手机、一张银行卡、本人身份证、一袋衣服，后经查询银行卡被取现和消费共损失70864元，手机价值约200元，共损失约81964元。银行卡是用陶某乙儿子陶绍念的名字开的账户。
辨认笔录：陶某乙辨认出林井水、郑小翠就是对其诈骗的人。
11.上诉人郑小翠的供述：郑小翠伙同“石头”、“小江”实施诈骗作案三次。郑小翠等人先与想乘车回老家的被害人搭讪，取得被害人信任后假装带被害人买车票，以办车票手续不能带贵重物品为由要求被害人将财物交给郑小翠等人保管。郑小翠等人还会问被害人如某，就会让被害人报出银行卡的密码。得手后，郑小翠等人甩开被害人，从银行取出钱财。（1）2014年11月初，郑小翠在樟木头汽车站与“石头”、“小江”合伙作案，骗得一女子一个钱包、一台手机、一铂金戒指、一铂金项链，一张银行卡。戒指被卖了约600元，手机被卖了约300元，卡里的钱由“小江”和“石头”取出，但郑小翠不知道数额。郑小翠这次分得约2500元。（2）2014年11月中旬，郑小翠在常平木伦汽车站与“石头”、“小江”合伙骗了一女子300元钱、一张银行卡。郑小翠和“小江”后从卡里取了700元。郑小翠这次分得约300元。（3）上次作案后的次日，郑小翠与“小江”、“石头”合伙作案，在樟木头汽车将一女子骗到常平，骗得现金约1万元、一台手机、一银行卡。郑小翠和“小江”后从银行卡取款2万元，“小江”和“石头”刷卡购买约5万元的金器。这次郑小翠等人每人分了1万元，郑小翠拿了一条21克的黄金项链，“小江”拿了一条黄金项链，“石头”拿了一个黄金戒指和手镯。
辨认笔录：郑小翠辩认出林井水就是“小江”，付智勇就是“石头”，
指认出现场笔录、指认现场照片、指认照片：郑小翠指认现场的情况；指认林井水、郑小翠在柜员机上取钱的情况。
12.上诉人林井水的供述：（1）2014年11月2日，林井水通过上述手段与郑小翠、付智勇骗得一女子一个包，包内有一部手机、一个金戒指、一条金项链、一张中国邮政银行的储蓄卡。林井水与“石头”后从该卡取了约7000元。戒指、项链、手机由郑小翠拿去卖。这次每人分得约2500元。（2）2014年11月10日左右，林井水通过上述手段与郑小翠、付智勇等人骗了一女子300元、一手机、一银行卡。林井水与郑小翠后从该银行卡内取了700元。骗得的钱款都被分了。（3）2014年11月11日左右，林井水通过上述手段与郑小翠、付智勇骗了一女子一台手机、一银行卡，林井水不清楚是否还有现金。林井水、郑小翠后从该银行卡内取了2万元，林井水与石头用该银行卡刷卡买了约5万元的金器。财物被三人平分，林井水分得一条黄金项链、6000多元。
指认出现场笔录、指认现场照片、指认照片：郑小翠指认现场的情况；指认林井水、郑小翠在柜员机上取钱的情况。
13.原审被告人付智勇的供述：（1）2014年11月2日左右，付智勇通过上述手段与郑小翠、林井水骗得一女子一部手机、一个金戒指、一条金项链、一张中国邮政银行的储蓄卡。付智勇与“阿江”后从该卡取了约7000元。戒指、项链、手机由郑小翠拿去卖。这次每人分得约2800元。（2）2014年11月中旬一天，付智勇通过上述手段与郑小翠、林井水等人骗了一女子现金、一手机、一银行卡。该银行卡内的钱被取出来，但不记得具体多少钱。这次案件每人分得700元。（3）2014年11月中旬一天，付智勇通过上述手段与郑小翠、林井水骗了一女子1000元、一部手机、一张银行卡。“阿江”、“大姐”从该银行卡内取了2万元，“阿江”、付智勇用该银行卡刷卡买了约5万元的金器。付智勇这次分到1万元、一枚戒指、一个手镯。每人也分得1万元、一枚戒指和一个手镯。
指认出现场笔录、指认现场照片、指认照片：郑小翠指认现场的情况；指认林井水、郑小翠在柜员机上取钱的情况。
关于本案的定性问题。林井水、郑小翠、付智勇虚构事实骗取被害人财物，构成诈骗罪，在骗得被害人的信用卡后又冒用，则同时侵犯了公民的财产权以及国家对信用卡的管理秩序，应定性为信用卡诈骗罪。林井水、郑小翠、付智勇实施的犯罪活动侵犯了不同法益，应分别评价为犯诈骗罪、信用卡诈骗罪。林井水、郑小翠提出不构成信用卡诈骗罪，缺乏依据，不予采纳。
关于郑小翠提出从犯的问题。经查，林井水、郑小翠、付智勇在本案中积极参与作案，相互合作、分工配合，得手后又共分赃款赃物，作用相当，不符合从犯的特征。郑小翠的意见缺乏依据，不予支持。
关于郑小翠提出作案数额的问题。经查，各被害人陈述被抢的财物均分别与林井水、郑小翠、付智勇的供述基本相符，可以证实被害人被抢的财物。破案后，赃物虽未起回，但被害人作为财物的所有者，清楚财物的状况、价值，可以依被害人提出的财物价值认定作案数额。郑小翠否认作案数额，缺乏依据，不予采纳。
本院认为，上诉人郑小翠、林井水、原审被告人付智勇以非法占有为目的，多次结伙虚构事实骗取被害人财物，数额较大，构成诈骗罪；郑小翠、林井水、付智勇还冒用他人信用卡，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。郑小翠、林井水、付智勇一人犯数罪，依法应数罪并罚。郑小翠、林井水均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。郑小翠、林井水、付智勇归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。
据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，唯信用卡诈骗罪的财产刑未在法定幅度内判处，但因上诉不加刑原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 颖
审 判 员 黄小美
代理审判员 胡文轩
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 莫瑞芬
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