山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第56号
上诉人（原审被告）刘洪三。
上诉人（原审被告）张华利。
委托代理人陈涛，山东公允律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘勇。
上诉人刘洪三、张华利因民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民重初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张华利的委托代理人陈涛，上诉人刘洪三，被上诉人潘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年5月23日，被告张华利向原告潘勇借款，并出具借据一份，借据上载明：“今借潘勇人民币壹拾壹万元整急用，保证于2007年6月23日前归还，并以鲁J×××××黑色桑塔纳，登记证书370100055；鲁J×××××灰色蓝鸟，登记证书370002977806（车主李某甲，身份证号＊＊＊＊＊＊）两部车作为抵押物。逾期不还自愿将该车和其私宅用于赔偿，并承担每天10%的违约金。借款人：张华利。担保人：李某甲、刘洪三。2007年5月23日。”为此原告诉至原审法院要求被告还款。被告辩称该款已归还原告并提供如下证据：1、泰安市农星种业有限公司证明一份，证实泰安市农星种业有限公司支付潘勇110000元。2、2007年10月12日中国农业银行银行卡存款业务回单一份，证实向卡号为＊＊＊＊＊＊户名为潘勇的账号内存入现金100000元。3、2007年10月17日中国农业银行银行卡存款业务回单一份，证实向卡号为62×××16户名为潘勇的账号内存入现金10000元。4、被告张华利所在公司泰安市农星种业有限公司出具的归还潘勇欠款证明一份。原告潘勇对被告的主张不予认可。称该110000元是泰安市农星种业有限公司和自己的借款，与本案不是同一笔借款。同时提供泰安市岱岳区人民法院（2009）岱民初字第419号民事判决书一份，债权执行凭证一份，证实和张华利之间还有其他借款。另查明，借据中的抵押物鲁J×××××黑色桑塔纳轿车及鲁J×××××灰色蓝鸟轿车均已灭失。再查明，被告张华利三次向原告借款共计42万元，其中2007年5月23日10万元（本案诉称的10万元）、2007年7月9日22万元，2007年8月5日10万元。后两笔借款共计32万元，余12万元被告张华利未还，原告在2009年已在泰安市岱岳区人民法院诉讼，2009年7月27日该院作出判决支持了原告的诉讼请求。
原审法院认为，被告张华利2007年5月23日从原告潘勇处借款有借据证实，事实清楚，被告虽辩称已归还借款，但因被告多次向原告借款，未能证明归还的是本案借款，且原告持有被告书写的借条原件，故双方存在债权债务关系。对此债务被告张华利应当偿还；被告刘洪三作为担保人在张华利未偿还借款的情况下，应当承担担保责任。故被告的辩称理由原审法院不予采信。关于借据中约定的10%的违约金过高，不符合法律规定，应按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算比较适当。被告张华利在给原告出具的借据中写的借款为110000元，而原告起诉时只起诉了100000元（称10000元是利息），应视为自动放弃10000元主张，借款本金应为100000元。原告要求被告支付律师代理费、邮寄费及其他费用的诉讼请求未提供相应证据，对该诉讼请求原审法院不予支持。为此依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条之规定，判决：一、被告张华利于本判决生效后十日内偿还原告潘勇借款100000元，并承担延期付款期间的滞纳金（自2007年6月24日起，按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算，至被告实际还款之日止）。二、被告刘洪三对上述债务承担连带责任。三、驳回原告潘勇的其他诉讼请求。被告如果不按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元由被告张华利、刘洪三负担。
上诉人张华利不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清。对于本案借款，泰安市农星种业有限公司于2007年10月12日及2007年10月17日共向被上诉人转款11万元，因此，本案借款上诉人已全部还清。被上诉人此前曾因民间借贷纠纷向泰安市岱岳区人民法院起诉过上诉人，涉及的借款发生在2007年7月9日及2007年8月5日，而本案的借款发生在2007年5月23日，但被上诉人却起诉在后，因此，被上诉人主张的借款上诉人早已偿还完毕。二、本案借款已超出诉讼时效。请求二审法院撤销（2013）泰山民重初字第19号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人刘洪三针对上诉人张华利的上诉请求辩称，上诉人张华利的陈述属实，本案借款上诉人张华利已全部还清。
上诉人刘洪三不服原审判决上诉称，一、原审法院认定“抵押物鲁J×××××黑色桑塔纳轿车及鲁J×××××灰色蓝鸟轿车均已灭失”没有证据支持。二、被上诉人主张多次向上诉人催要借款，但未提供充分证据予以证实。因此本案借款已过诉讼时效。三、本案借款上诉人张华利已还清，上诉人不应当承担担保责任。请求二审法院撤销（2013）泰山民重初字第19号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人张华利针对上诉人刘洪三的上诉请求辩称，刘洪三的上诉请求符合基本情况，上诉人张华利与被上诉人之间的借款已偿还完毕。
被上诉人潘勇辩称，一、上诉人在重审时认可抵押物鲁J×××××黑色桑塔纳轿车及鲁J×××××灰色蓝鸟轿车均已灭失。二、证人张某甲、马某的证言可以证实被上诉人向上诉人主张过权利。一审法院认定被上诉人在保证期间和诉讼时效内向上诉人主张过权利有事实依据，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人张华利于2007年10月12日向被上诉人还款10万元，2007年10月17日向被上诉人还款1万元。对上述两笔借款，被上诉人认可均已收到，但辩称该两笔款项是偿还上诉人张华利所借被上诉人的其他借款。上诉人张华利在二审庭审中提交还款凭证八张，欲证实其向被上诉人还款12.5万元。被上诉人认可收到该12.5万元，但辩称该款系偿还的是上诉人张华利所借被上诉人的其他借款。潘勇诉张华利民间借贷纠纷，泰安市岱岳区人民法院已作出（2009）岱民初字第419号民事判决。该判决已生效。该判决证实2007年7月9日张华利向潘勇借款22万元，2007年8月5日张华利向潘勇借款10万元，以上共计32万元。潘勇在起诉时认可该32万元借款中张华利已偿还20万元。由于上诉人张华利未能证实向被上诉人偿还的总计23.5万元系偿还的哪笔借款，本院认定上诉人张华利于2007年10月12日向被上诉人还款10万元及2007年10月1日向被上诉人还款1万元以及上诉人张华利偿还另外12.5万元中的9万元系偿还的（2009）岱民初字第419号案件中的借款。剩余的3.5万元系偿还的本案中的10万元借款。上诉人张华利申请证人李某出庭作证，欲证实其在2008年5月偿还被上诉人现金5000元，由于上诉人张华利未提供其他证据予以印证，对该证人证言本院不予采信。在泰山区人民法院2012年5月23日庭审中，证人张某乙出庭证实其于2007年8月份和以后的两年间向刘洪三主张过权利。本院审理查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人张华利在2007年5月23日向被上诉人借款10万元，该事实清楚，本院予以认定。上诉人既主张利息又主张违约金，并且合同约定违约金过高，本院予以调整，利息和违约金总额为以本金10万元为基数自2007年6月24日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止。在二审庭审中，经本院核对上诉人张华利的还款数额，其中3.5万元系偿还的本案的借款，该3.5万元应从上诉人张华利应偿还的本金和利息中予以扣除。上诉人张华利向被上诉人出具的借据上约定以鲁J×××××黑色桑塔纳轿车及鲁J×××××灰色蓝鸟轿车作为抵押。由于未办理抵押登记，因此，被上诉人对该两辆车未取得抵押权。上诉人刘洪三作为担保人在借据上签名，由于未约定担保方式，应视为连带保证。上诉人刘洪三主张，本案借款超出了诉讼时效。被上诉人在原审中申请的证人张某乙出庭证实，被上诉人于2007年8月份和以后的两年内向上诉人刘洪三主张过权利。因此，诉讼时效中断，本案借款不超诉讼时效，对上诉人刘洪三的主张本院不予支持。上诉人张华利主张本案借款已超诉讼时效。由于被上诉人与上诉人张华利存在多笔借款关系，且上诉人张华利自2007年10月直到2009年5月8日多次向被上诉人还款，因此，诉讼时效中断。被上诉人借款到期后一直向上诉人张华利主张权利，本案借款不超诉讼时效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民重初字第19号民事判决；
二、上诉人张华利于本判决生效后十日内偿还被上诉人潘勇借款10万元并支付利息及违约金（利息及违约金计算方式：自2007年6月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至本院确定的履行之日止），上诉人张华利已偿还被上诉人潘勇的3.5万元在履行时予以扣除；
三、上诉人刘洪三对上诉人张华利的还款义务向被上诉人潘勇承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由上诉人张华利、刘洪三负担。
二审案件受理费2300元，上诉人由张华利、刘洪三负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 李 腾
代理审判员 吕学东
二〇一四年四月十八日
书 记 员 张 雯