陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终146号
上诉人（一审被告）：陕西华康信息科技有限公司。
被上诉人（一审原告）：陕西速品美窗联盟智能技术服务有限公司。
上诉人陕西华康信息科技有限公司（以下简称华康公司）因与被上诉人陕西速品美窗联盟智能技术服务有限公司（以下简称速品美窗公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人华康公司上诉请求：一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审。理由：1、一审判决认定上诉人未向被上诉人交付开发的软件系统错误；2、一审判决上诉人向被上诉人返还软件开发费用和支付违约金错误。
被上诉人速品美窗公司口头辩称，1、华康公司未按照合同约定交付成果，违背了合同第八条的约定，速品美窗公司有权解除合同，解除合同合法有据；2、对方提出交付源代码就认为进行了交付与事实不符。我方证据4、5均可以证明我方法定代表人要求上诉人的法定代表人交付原件开发成果，但是截止到2017年5月22日上诉人仍未交付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原告速品美窗公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告返还软件开发费23100元，并支付违约金9900元；二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2016年12月14日签订《速品美窗工单系统开发合同》，约定甲方（原告）委托乙方（被告）开发速品美窗微信公众号及速品美窗工单系统。软件的总开发时间为40个工作日（本协议签订次日开始计时，法定节假日不记为工作日）；乙方在本合同生效后5个工作日内需向甲方提交软件系统可部署版本，并边开发边部署，逐步完善软件系统。合同第四条甲方权利与义务约定：甲方托付乙方开发的软件在签订本合同之后如需增加其他功能，必须以书面形式呈交给乙方，乙方根据实际情况做改动并酌情收取适当费用；甲方应在约定时间内向乙方支付软件开发费用和维护费用。第五条乙方权利与义务约定：乙方所开发并交付甲方的软件所有权，版权归甲方所有；乙方交付软件后将对甲方提供相关技术培训及售后服务；乙方需保守甲方的商业秘密，不得利用工作之便外泄资料，避免给甲方带来损失。并在软件交付使用时向乙方提交的软件产品包括含有软件代码的载体（光盘或磁盘）和相应的文档；乙方保证开发出来的软件完全符合本合同的要求，不能与甲方的信息安全防御体系有任何冲突（包括甲方要求打上的程序补丁以及安装的任何设备），如发生冲突甲方必须负责完全解决，以适应甲方的信息安全防御体系；在保障期内，乙方有义务对所有不符合要求的部分予以修正。所有这些工作在保障期内都是免费的。（功能重大增加或调整以及安全防御体系与系统终验时发生改变的情况除外）。第六条费用支付与软件交付方式约定，软件开发总费用为33000元，开发费用由甲方分期支付乙方，乙方收到甲方汇款后开始下一部开发工作：本合同签订后3个工作日内甲方向乙方支付软件开发总费用的40%共13200元；微信公众号完成且通过甲方验收后，甲方再次向乙方支付软件开发总费用的30%共9900元；工单系统全部完成且通过甲方验收后，甲方再次向乙方支付软件开发总费用的30%共9900元。第七条维护与培训约定，如果乙方交付甲方的最终软件在甲方用户应用环境中发现存在缺陷，如缺陷是由设计导致，则由甲乙双方对问题进行分析并快速解决，由此产生的开发费用由甲乙双方共同承担。如缺陷由乙方开发过程或程序编制导致，则由乙方快速解决问题，由此产生的开发费用由乙方承担。第八条违约与赔偿责任约定，乙方应在合同所规定的时间内完成和交付本合同规定的项目，开始时间以合同签订时间开始，如开发工作延时，在经过双方协商同意后，可以给予乙方15日的延期，延期内不追究乙方的违约责任。如乙方在延期内仍未依据本合同的规定完成和交付本合同所规定的项目，甲方有权要求乙方作出补偿和采取补救措施，并继续履行本合同所规定的义务；如延期15天以上，乙方应向甲方支付合同总价10%的违约金；如延期时间超过30天，甲方有权终止合同，并要求乙方支付合同总价的30%作为对甲方的赔偿。该合同第十条第2.3项约定，出现合同规定的或法定解除事由，除本合同和法律法规另有规定外，任何一方发生上述情况，将被视作违约，另一方有权依照本合同的规定，追究该方的违约责任。该合同还约定了维护和培训、付款违约、争议解决等内容。合同签订后被告向原告提交速品美窗微信公众号方案一份。2017年4月，被告仍就其软件系统进行修改。2017年5月22日，被告仍未向原告交付修改后的软件系统。2017年6月1日，原告委托律师向被告发函通知其解除合同，要求被告返还开发费并支付违约金。
经查，2016年12月16日，原告向被告支付软件开发费用13200元。2017年3月13日，原告向被告支付软件开发费用9900元。本案审理中，经询，原告认为双方合同已经解除。被告认为其已履行完合同义务。
庭审中，原告陈述被告未在合同约定的期限内交付产品。5月9日被告的法定代表人带了两个技术人员到原告处交付产品，在演示的过程中存在问题，未实际交付，原告提出了意见，被告答应一周后再次交付，之后再未交付，直到5月22日向被告法定代表人发短信要求交付，被告至今未交付。5月9日号之前双方就多次沟通要求被告修改，但一直未修改至符合合同要求，无法进入链接，无法使用。被告陈述软件的交付是以源代码交付为准，双方合同中没有约定，但这是交易习惯。被告已经交付了源代码，之后原告提出了小的问题，被告对小问题已经修改好。5月9日在原告处打不开服务器及网站，被告已经解释系因原告服务器的不兼容导致。当晚出现了几个问题，一是服务器打不开，系因服务器不兼容造成，地图打不开系因系统不兼容造成，后被告进行了修改，原告又提出了新的要求，被告按照新的要求在一周内修改好了。经查，被告未提交充分证据证明其向原告交付了已修改好、能够使用、符合合同要求的软件系统。
另，被告因其另案起诉原告，申请原审法院对本案中止审理，因被告的申请事由不符合法律规定的中止情形，故原审法院对被告的申请不予准许。
一审法院认为，原、被告签订的《速品美窗工单系统开发合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。双方签订的合同对软件系统的开发内容、开发进度与开发成果的交付等均约定明确。根据已查明的事实，原告按照合同约定支付被告软件开发费用共计23100元，被告未提交充分证据证明其按期向原告交付了符合合同要求的软件系统，故原审判决认定被告并未按合同约定履行其全部合同义务，致使原告的合同目的不能实现。被告认可其交付软件系统进行演示时原告的服务器及网站不能打开，被告虽陈述后经过修改能够使用，但并未提交充分证据予以证明；被告提交的证据仅能反映双方对软件系统的修改进行沟通，不能证明其向原告交付了符合合同要求的软件系统，且被告未提交证据证明原告提出的修改内容不在合同范围内，故被告辩称其已履行完合同义务缺乏事实依据，对此辩称理由不予认可。因被告未能按期交付符合合同要求的软件系统，原告有权要求被告退还软件开发费用，故原告要求被告返还已支付的软件开发费用23100元的诉请，依法予以支持。双方合同约定如被告延期交付的时间超过30天，原告有权终止合同，并要求被告支付合同总价30%作为对原告的赔偿，因被告至今未向原告交付符合合同要求的软件系统，故原告要求被告支付违约金的诉请符合双方合同约定，依法予以支持，考虑到双方合同约定的违约金过高，原审法院酌情确定被告支付原告违约金5000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告陕西华康信息科技有限公司返还原告陕西速品美窗联盟智能技术服务有限公司已付软件开发费用23100元；二、本判决生效后十日内，被告陕西华康信息科技有限公司支付原告陕西速品美窗联盟智能技术服务有限公司违约金5000元；三、驳回原告陕西速品美窗联盟智能技术服务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由被告陕西华康信息科技有限公司负担。
本院二审经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。另查明，关于开发软件是否交付的问题，被上诉人提到2017年5月22日，华康公司张肖楠与速品美窗公司赵立民发信息过程中，张总说“客户这里，开会，不方便接电话，短信。”赵总回信息“明天什么时候交接”，张总继续发信息“赵总实在不好意思，今天下午把手机落到别单位的会议室了，刚取到，赶紧给你回复信息。明天我回不来，我安排人明天联系你们”。对此证据，被上诉人用以证明上诉人截止2017年5月22日仍未交付软件，已超过了双方约定的40日的开发期。上诉人对以上往来信息的真实性认可，但对证明目的不予认可。对此问题，上诉人也提交本公司员工徐冰与被上诉人公司杨旭涛的QQ聊天记录，证明徐冰曾于2017年3月8日给杨旭涛发送名为“速品交付”（83.95MB）的材料，对该证据的真实性，速品美窗公司认可，但认为只是发送了源代码，却打不开该文件，并不是本案合同约定的开发软件的交付。
上诉人另提交了几份证据，这些证据也不能证明上诉人交付了本案合同约定的开发软件。
上诉人提到其已收到两笔费用13200元及9900元，认为按照合同约定，证明合同约定的“微信公众号完成且通过甲方验收后，甲方再次向乙方支付软件开发总费用的30％”即第二阶段付款已经实现，已经过被上诉人验收。被上诉人认为，工单系统即本案的关键内容工单系统开发软件根本没交付。
本院认为：上诉人、被上诉人签订的《速品美窗工单系统开发合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。双方签订的合同对软件系统的开发内容、开发进度与开发成果的交付等均约定明确。根据已查明的事实，被上诉人按照合同约定支付上诉人软件开发费用共计23100元，上诉人未提交充足证据证明其按期向被上诉人交付了符合合同要求的软件系统，故原审法院认定上诉人并未按合同约定履行其全部合同义务，致使被上诉人的合同目的不能实现。上诉人提交的证据仅能反映双方对软件系统的修改进行沟通，不能证明其交付了符合合同要求的软件系统，且上诉人未提交证据证明提出的修改内容不在合同范围内，故上诉人称其已履行完合同义务缺乏事实依据，原审判决对此认定并无不当。因上诉人未能按期交付符合合同要求的软件系统，被上诉人有权要求其退还软件开发费用，故被上诉人要求返还已支付的软件开发费用23100元的诉请，本院依法予以支持。双方合同约定如延期交付的时间超过30天，被上诉人有权终止合同，并要求上诉人支付合同总价30%作为赔偿，因上诉人至今未交付符合合同要求的软件系统，故一审判决上诉人支付违约金的诉请符合双方合同约定，原审判决考虑到双方合同约定的违约金过高，酌情确定上诉人支付违约金5000元并无不当。
综上，华康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费
625元，由陕西华康信息科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年四月十六日
书 记 员 李竹青