广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第404号
上诉人（一审被告、反诉原告）广西盛景房地产开发有限公司
法定代表人麻先勇，该公司总经理。
委托代理人陈莉萍，该公司员工。
委托代理人王利春，广西天湖律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）王双广
委托代理人阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。
委托代理人李水树，广西寿阳律师事务所律师。
一审第三人阳朔县第三建筑安装工程公司
法定代表人蒋进，该公司总经理。
委托代理人阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。
委托代理人李水树，广西寿阳律师事务所律师。
上诉人广西盛景房地产开发有限公司因拖欠工程款纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2012）阳民初字第775号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员关玉霞、庄良平参加的合议庭，于2013年8月22日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人广西盛景房地产开发有限公司的委托代理人陈莉萍、王利春，被上诉人王双广的委托代理人阳睿敏、李水树，一审第三人阳朔县第三建筑安装工程公司的委托代理人阳睿敏、李水树到庭参加诉讼。本案经本院批准延长审限三个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年12月第三人与被告分别签订了两份《建设工程施工合同》，约定发包人为盛景公司，承包人为阳朔三建。工程名称：阳朔县城凤鸣市场商住楼工程北楼，阳朔县城凤鸣市场商住楼南楼，工程承包范围，所有土建、水电安装、道路、排水工程。合同价款分别为叁仟壹佰万元和三仟万元。项目经理为王双广。合同对双方的权利义务以及其他还作了约定。合同签订后，2007年5月原告作为该工程施工的项目经理，带领施工人员进场对该项目的l#、2#楼迸行施工。2007年11月20日第三人为规范内部施工管理，与项目经理王双广签订了一份《内部承包合同书》，合同约定：阳朔三建（甲方），王双广（乙方）。甲万承接建设单位阳朔县城凤鸣市场商住楼工程施工任务，为保证施工合同的履行，明确双方责任权利关系，现以包工包料方式发包给王双广项目经理承包施工。经甲、乙双方协议签订该项目阳朔县城凤鸣综合市场商住楼工程内部承包合同，并共同遵守执行。工程名称：阳朔县城凤鸣市场商住楼。工程地点：阳朔县城抗战路。工程造价：暂定陆仟壹佰万元。合同还约定，甲方向乙方按工程总造价（以最后工程结算的数额）收取3％的管理费。其余各种国家及管理部门收取的费用由乙方负责缴交，并将凭据交甲方保存备查，管理税费的收取按建设单位每拨一次款按比例提取一次，严禁承包人未经公司银行账户私自向建设单位取款。合同对其他还作有约定。原告在承包施工期间，被告法定代表人麻先勇向原告提出，在其公司支付第三人工程款时，要求原告在领款后，将款借给其另一项目工程使用，原告考虑到双方的关系，同意了被告法定代表人麻先勇的要求。被告从2007年2月13日至2009年10月27日共计支付工程款18239081.25元给第三人。原告在第三人财务室办理领款手续后，在扣出应交税款和管理费后，先后数次将领到的工程款通过银行将款转到被告法定代表人麻先勇账户和其指定的公司财务人员莫某、马某某账户中9857692元，并代被告垫支缴纳税款和管理费991407元，垫资为被告还借款利息513853元，合计11362952元。在施工过程中，由于被告资金紧张，无法按合同约定支付工程款，导致l#2#楼工程两次停工。2009年6月份停工后，被告另找他人合作。2009年11月3日第三人出具书面委托书给被告，委托书上载明“我公司现委托阳朔县凤鸣综合市场工程项目经理王双广全权负责与广西盛景房地产开发有限公司所建设的阳朔县凤鸣综合市场1#2#楼相关结算事宜。”经原告与被告方工程师对1#2#楼施工实际完成工程量进行核算后，原告与被告法定代表人麻先勇对2009年6月以前已完成的工程量进行结算。2009年11月10日被告出具了欠条一份给原告，欠条上载明：“我公司于2006年12月与阳朔县第三建筑安装工程公司签订阳朔风鸣市场综合楼施工合同，王双广为该工程施工方项目经理，工程于2007年5月开工，施工期间因建设单位资金紧张，无法按合同约定支付工程进度款，承包方虽尽其所能垫资，但因工程投资较大，资金缺口远超出承包方的支付能力，因此项目工程1#2#楼于2009年6月因资金问题停工。经双方对2009年6月前已完工程决算并认可，建设单位尚欠项目经理王双广人工工资及工程材料款合计人民币陆佰捌拾万元整。上述款按如下计划支付：1、2009年11月18目前支付贰佰万元。2、2009年12月31日支付壹佰万元。3、2010年1月31日前支付壹佰万元。4、20l0年6月30目前支付贰佰万元。5、2010年12月31日前支付捌拾万元。上述每期付款不能按欠条约定支付，一个月内每延迟一天建设单位需支付滞纳金人民币壹万元给王双广，超过一个月，未付款总额及滞纳金由建设单位将3#楼门面以6000元／平方米作价给王双广，门面具体位置由王双广挑选，建设单位负责办理一切手续，并承担所有费用”。被告法定代表人麻先勇在欠条上签名，并加盖了被告单位公章。同时，原告与被告签订了一份《协议书》，约定：（甲方）广西盛景房地产开发有限公司，（乙方）王双广。甲、乙双方于2009年11月6日对乙方所有施工工程进行了结箅，甲、乙双方对结算结果均无异议；甲方所欠乙方工程款双方以欠条的方式约定了还款的具体时间及数额；乙方已于2009年11月6日退出该项目的施工建设，并于2009年11月10日进行了场地交接，甲、乙双方对此无异议。约定第一期付款期满后，经原告催收，被告分别5次支付给原告800000元。2009年12月19日被告出具了一份承诺书给原告，承诺书上载明：“我方承诺按照欠条上的还款日期给王双广，现因资金周转困难，暂时无力归还欠款给王双广。按欠条约定，我方应将市场南楼（3#楼）门面以每平方米6000元的价格抵给王双广；因王双广要支付民工工资和材料款等”。承诺书还约定了具体的过户时间。被告在承诺后支付798869.8元给原告。承诺还款期满后，经原告催收，被告以各种理由拒不还款，也不按承诺将阳朔凤鸣综合楼3#楼门面抵偿给原告。原告无奈，于2010年10月29日向法院提起诉讼，要求被告支付约定到期的一、二、三、四期欠款合计4401130.20元及利息和违约金；如被告不能及时给付，则判令被告将阳朔县凤鸣综合市场南楼（3#楼）一楼门面按每平方米6000元过户给原告。被告提起反诉，认为已多支付阳朔三建和王双广工程款4396058元，根本不存在欠原告工程款的事实．与王双广签订的《协议书》，以及出具的欠条和承诺书内容有重大误解。因此，请求判令撤销王双广与其签订的《协议书》、欠条、承诺书；判令王双广返还工程款4396058.3元，并承担本诉和反诉费用。该案本诉和反诉经该院合并审理后，2011年9月26日该院作出（2010）阳民初字第885号民事判决，支持原告要求被告支付尚欠的工程款（一、二、三、四期）4401130.20元及违约金的请求，驳回了被告对王双广的反诉请求。被告不服提起上诉，经桂林币中级人民法院审理后，于2012年6月21日作出（2012）桂市民一终字第l1号判决，驳回被告上诉，维持原判。现该判决已生效，被告至今未按判决履行。在案件审理过程中，原告以民工要求支付工资，政府为解决民工工资问题，由阳朔县凤鸣综合市场指挥部代被告分别两次支付25万元民工工资给原告。由于原告在原审起诉时，第五笔欠款尚未到约定期限，因此原告未诉请该笔欠款。现原告起诉被告要求支付第五笔欠款55万元及滞纳金按年息28％计算，从2011年1月3日至付清欠款为止。另查明，被告提出反诉要求原告返还多支付的工程款3870053元，经原、被告核对被告提供的证据（阳朔三建）王双广工程款支付明细表（证据一）、新发现的转账凭证（证据二）所列的付款金额，对照被告提供的会计凭证核对，其中所列的付款时间和金额重复的共3767967.37元，无转账凭证共8498091.80元，无转款凭证原件的共5013442元，转给覃碧秀、王双界、阳朔二建的共2410000元，转给王双广共3170000元。同时，被告反诉提出代（阳朔三建）王双广垫付阳朔项目材料款268万元，是被告在出具承诺书之前支付的款项。另外被告在建设过程中，因被告建设项目急需资金向原告借款，经双方协商后，原告分别于2008年6月29日、7月2日、7月3日帮被告借款人民币1550000元，被告收款后分别出具了收条给原告，收条上分别载明了借款金额及利率、以及借款期限。2008年7月3日，原、被告为1550000元借款补签了一份《合同书》，约定被告（甲方），原告（乙方）；甲方向乙方借款人民币1550000元，限三个月，从甲方实际收到乙方借款之日起计算：甲方收到乙方借款当日应出具收条给乙方；乙方收到甲方的现金，或者甲方根据乙方书面通知将还款汇至乙方指定的账户（存折）后的当日，乙方应出具收据给甲方财务做账；每月应付利息于当月28日以前以付乙方工程款等名义支付到乙方账户，乙方代为开具工程发票。合同对其他还作有约定。借款到期后被告偿还了部分借款，并按约定以工程款的名义支付了部分利息。
一审法院审理认为：第三人与被告签订的《建筑工程施工承包合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，属有效合同。原告作为第三人的员工和项目经理，负责本单位承包被告开发的阳朔风鸣综合市场l#、2#楼的施工，并无不当，且不存在挂靠关系。在施工过程中，被告向原告借款，原告将被告支付给第三人的工程款，在办理领款手续后，分别将领取的款转借给被告使用，同时还为被告垫资代交税费、管理费、还利息。被告在此期间，以工程款名义偿还了部分款项给原告。由于被告资金紧张，无法依约支付工程款，造成建设项目两次停工，经原、被告协商，第三人委托原告与被告进行结算。原告与被告结算后，被告出具了欠条给原告，同日，原告与被告签订了一份《协议书》，第三人也予以认可，该协议书是原、被告的真实意思表示，未违反法律法规的规定，属有效协议。该协议书因此而产生的权利义务应由原告承受，第三人不承担本案的民事责任。协议签订后，被告按协议约足偿还了部分款项，尚欠大部分款项没有偿还，原告曾提起诉讼，要求被告支付到期的一、二、三、四期工程款及利息、滞纳金，经法院一、二审判决后，该案现已生效。现原告根据协议书约定，起诉第五期的到期欠款，由于被告未依约支付清尚欠的工程款，被告的行为违背了诚实信用原则，应承担民事责任。这已为生效判决即该院（20l0）阳民初字第885号民事判决书、桂林市中级人民法院（2012）桂市民一终字第l1号民事判决书所确定。原告要求被告支付第五期尚欠的工程款55万元及滞纳金，事实清楚，证据充分，该院予以支持。欠条上约定，迟延付款应支付滞纳金，该滞纳金实际上就是在被告延迟支付款项时的罚金，即违约金，但因双方约定过高，应按银行同期流动资金贷款利率计算。被告反诉认为，原告是挂靠第三人与其签订《建设工程施工合同》，2009年11月原告退出施工，利用其妻妹担任公司会计的便利条件、伙同秦培秀、工程师熊显效采取隐瞒转款凭证向材料商支付材料款以及多报工程量的方式，导致被告误以为尚欠原告工程款680万元。现经核算，原告从被告处领取的工程款已超过实际应得的工程款。因此，请求判决驳回反诉被告在本诉的全部请求；判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款581525元，第三次庭审中变更为3870053元；本案的反诉费和本诉诉讼费由反诉被告负担。该院认为，原告是第三人的员工及项目经理，双方不存在挂靠关系。第三人与原告签订《内部承包合同》是第三人为规范内部管理，同时为保证对外施工合同的履行，便于监督管理，保证工程质量、安全生产、文明施工。该合同对外不具备法律效力。被告反诉提供的（阳朔三建）王双广工程款支付明细表（证据一）和新发现的转账凭证（证据二）中，有付款时间和金额是重复记账、无银行转账支票凭证、无银行转账支票原件以及支付给他人的工程款，因此，被告对原告的反诉，证据不足，理由不充分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第三款的规定，判决如下：一、被告广西盛景房地产开发有限公司应给付尚欠原告王双广工程款（第五期）550000元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率从2011年1月3曰起计算至付清欠款时止）。二、驳回被告广西盛景房地产开发有限公司对原告王双广的反诉请求。本案受理费9300元，原告王双广已预交；反诉受理费减半收取，即收14072.50元，被告广西盛景房地产开发有限公司已预交18880元；合计实收本诉和反诉受理费23372.50元，现由被告广西盛景房地产开发有限公司负担。
上诉人广西盛景房地产开发有限公司不服一审判决，上诉称：被上诉人与第三人系挂靠关系，导致本案所涉《建筑工程施工承包合同》为无效合同，上诉人不仅未欠被上诉人工程款，且多付了3870053元工程款给被上诉人。一审法院认定事实有误，程序不当。请求二审法院撤销阳朔县人民法院（2012）阳民初字第775号民事判决，判令驳回被上诉人王双广关于55万元工程款的诉讼请求，支持上诉人要求被上诉人返还多收工程款3870053元的反诉请求。
被上诉人王双广辩称：被上诉人系第三人阳朔县第三建筑安装工程公司的项目经理，第三人在承揽该工程后，将工程施工事宜内部承包给被上诉人，上诉人对此亦表示认可，并同意与被上诉人对工程款进行结算，双方签订的合同属于有效合同。该工程因上诉人违约中途停工，双方对工程进行了结算，并与2009年11月10日签订协议对结算结果进行了确认，上诉人向被上诉人出具了欠条，对欠款原因、数额、清偿期限、违约责任均进行了明确约定。后上诉人因未能按期清偿欠款，又于2009年12月19日出具了承诺书，再次对欠款进行了确认，此后陆续清偿了部分欠款约160万元，尚欠520万元未清偿。一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法予以维持。
一审第三人阳朔县第三建筑安装工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
案经本院审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是：一、王双广是否具有主体资格；二、55万元的工程款是否需要鉴定。被上诉人王双广作为一审第三人阳朔县第三建筑安装工程公司的员工和项目经理，负责承包上诉人开发阳朔凤鸣综合市场1#、2#楼的施工，符合法律规定。施工过程中，上诉人向被上诉人借款，施工期间上诉人因资金困难，未能按合同约定付款，导致两次停工。经上诉人与被上诉人结算，上诉人出具了欠条给被上诉人，双方并签订了一份《协议书》，一审第三人对此予以认可。该协议属于双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，本院予以认可。根据合同的相对性，该协议对双方具有约束力，由此产生的权利义务由上诉人和被上诉人承担。第三人不属于合同当事人，不承担民事责任。因此，被上诉人王双广具有主体资格。上诉人按照协议偿还了部分款项，到期的一、二、三、四期工程款及利息、滞纳金，经一、二审判决已经生效，到期的第五期工程款上诉人尚未支付。第五期到期工程款80万元已由阳朔县人民法院（2010）阳民初字第885号民事判决书、本院（2012）桂市民一终第11号民事判决书所确认，具有法律效力，不需要重新鉴定。被上诉人在有关部门的协调下于2011年1月3日支付给被上诉人民工工资20万元，2012年1月20日支付5万元，根据上诉人出具的欠条，上诉人还应当偿还被上诉人55万元工程款，双方并就此约定违约金按照年息28%计算。由于该违约金超过银行同期流动资金贷款利率，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，双方约定的违约金应当按照银行同期流动资金贷款利率计算。上诉人的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费28180元（上诉人已预交），由上诉人广西盛景房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 胜
审判员 关玉霞
审判员 庄良平
二〇一三年十二月三十一日
书记员 黄艳华