浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终268号
上诉人（原审被告）：缙云县白龙仪表有限公司。住所地：缙云县五东工业园区（兰舒公里南侧）。组织机构代码：70478038-3。
法定代表人：陈敏强，执行董事。
委托诉讼代理人：李君锋，浙江民晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈海亮，男，1980年2月12日出生，汉族，住缙云县。
上诉人缙云县白龙仪表有限公司因与被上诉人陈海亮承揽合同纠纷一案，不服缙云县人民法院(2016)浙1122民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭于2017年3月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉人缙云县白龙仪表有限公司的法定代表人陈敏强及其委托诉讼代理人李君锋、被上诉人陈海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人缙云县白龙仪表有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同是错误的。1、上诉人的法定代表人与原股东吕小询转让股权时，双方明确的上诉人欠款中不存在拖欠被上诉人工程款的债务，当时转让股权不是公司内部转让行为。2、按照省高院的意见，欠款事实没有其他证据的情况下，应当以签字人承担支付的义务。结合第一点的事实，很明显上诉人与被上诉人之间不存在拖欠工程款的事实。3、被上诉人提交的承诺书是吕小方、吕小询在2016年补写的材料。而上诉人提交的不予立案通知书证据能证明上诉人的法定代表人陈敏强与吕小询、吕小方之间存在不死不休的利害关系，仅仅凭借确认书与承诺书就确认双方之间存在施工合同关系是错误的。再者，本案的诉讼时效已超过两年。如果上诉人与被上诉人之间存在欠款的事实，那么为何从2013年开始被上诉人从未向上诉人催讨上述欠款。为何在出具确认书的同时又签署承诺书，显然与常理不符。还有，本案是建筑施工合同，即便承诺书中写成借款，也不能否定本案是建设施工合同的法律关系，因此本案应当从结算之日起计算诉讼时效，故本案已超过诉讼时效。二、一审法院适用法律错误，基于认定事实错误，导致一审法院适用法律错误，判决错误。三、本案涉及建设工程施工合同法律关系，并非承揽关系。根据合同相对性原则，被上诉人未能提供其为实际施工人的证据，其主张权利诉讼主体不符。还有，上诉人已支付660余万元工程款，不存在拖欠的事实。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，请依法改判驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人陈海亮辩称：上诉人陈述支付660余万元没有任何依据，我们以对账单为准。从2007年开始，工程一直都是我做的，上诉人一直在拖欠工程款，到2014年上诉人才与我对账结算清楚，因此上诉人才出具条子的。对方确实是欠我的钱，转让协议是上诉人内部的事情，与我无关。
一审原告陈海亮向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款321000元、利息256800元，并从2016年11月2日起至款付清之日止按月利率2%另行计算本金321000元的利息。
一审法院认定事实：原告承揽被告的1#厂房水电安装，于2013年6月5日结算，被告尚欠原告工程款321000元。结算后，被告当场出具承诺书一份，承诺对上述工程款若于2013年12月30日前未能付清所有款项，将所欠工程款转为被告向原告的借款，并于2013年7月1日开始支付月利率2%的利息。后经原告催讨，被告未支付任何款项。一审法院认为，原告陈海亮为被告缙云县白龙仪表有限公司安装水电工程后，被告缙云县白龙仪表有限公司的原法定代表人、监事共同出具确认书及承诺书对工程款进行结算，但未按约支付，系违约，应承担本案的法律责任。被告缙云县白龙仪表有限公司关于本案已经超过诉讼时效的辩称意见，因承诺书中约定将款项转为借款，应认为原、被告之间就工程款的支付时间重新达成协议，视为没有归还日期的借款，应从主张之日起计算诉讼时效，不予采纳。被告缙云县白龙仪表有限公司关于不存在该笔债务的辩称意见，其提供的证据不足以证明，且与查明的事实不符，不予采纳。故原告之诉，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条之规定，判决：被告缙云县白龙仪表有限公司于判决生效之日即支付原告陈海亮工程款321000元、利息256800元，并从2016年11月2日起至款付清日止按月2%另行计付利息。案件受理费9545元，减半收取4772.50元，由被告缙云县白龙仪表有限公司负担。该费用于判决生效之日即向法院缴纳。
本院二审期间，上诉人缙云县白龙仪表有限公司向本院提供了如下证据：一、建设工程施工合同，待证：1、合同是在2007年11月份签署的，被上诉人称水电安装在2007年开始施工是虚假陈述。2、合同的相对方是上诉人与浙江正隆建设有限公司，没有证据显示被上诉人是实际施工人。被上诉人起诉违背了合同相对性原则。3、按照合同约定，验收后支付剩余款项，工程至今没有验收，被上诉人作为当时的项目经理以及所在公司均没有提交合同约定的结算书等材料，至今无法验收。因此，如果欠款，上诉人也不具备付款的条件。4、合同中明确约定土建与水电是合在一起不存在分开一说，被上诉人陈述两者分开计算与事实不符。二、支付款凭证（包含账册复印件2张和领付款凭证38份，合计660万元），待证：上诉人已经支付工程款660余万元。2014年6月10日，上诉人公司又支付了工程款10万元，如果存在拖欠工程款的事实，也是不存在拖欠321000元的事实。一审中被上诉人显然作了虚假陈述。被上诉人陈海亮质证认为：证据一，合同是公司签的，但实际施工人是我，否则不可能领付款凭证上的钱是由我去领的。水电工程施工与土建工程是同期的。对水电工程施工中的预埋管线等项目都是同步施工的。所有房屋竣工验收由业主验收，我方仅是提供施工资料，由于没有条件验收所以业主一直拖着，现在业主私自搬进去就等于责任要业主自己承担。证据二，因争议工程我于2014年5月份前只拿到3544367元。第四张2012年领付款凭证上300万元的领款人签字不是我签的，这300万元是虚假的。2014年6月10日那张领付款凭证10万元确实打过给我，但与本案无关，是我另外土建工程对账单对出来后，上诉人才付我的。除了以上两张领付款凭证外，其他领付款凭证上都是我本人签字，且相关的款项都已经收到了。
被上诉人陈海亮向本院提供了如下证据：一、土建工程对帐单一份，待证：水电工程的钱对方一分都没付过；对方所提供的证据中2014年6月10日的10万元款项支付的是土建的工程款。二、工程内部承包补充协议一份，待证：被上诉人为案涉工程的实际施工人。三、施工责任书一份，待证事实与证据二一致。上诉人缙云县白龙仪表有限公司质证认为：证据一不真实，2014年3月份上诉人的法定代表人已是陈敏强，对于在2014年6月6日对账不可能不知情，而且上诉人的公章也不在吕小方那里，现在上诉人使用的公章与对账单上面的公章是不一致的。由于吕小方等人在股权转让后，签出去很多东西，为此上诉人向公安机关进行了举报，要求追究相关责任。证据二也是不真实的，因为正隆公司现在已经不存在了，所以不可能再出现正隆公司的印章，而且补充协议上的印章也与备案合同上的印章明显不一样。另外，我们发现案涉工程存在两份备案合同，一份造价为500万元，而另一份为200万元，500万元造价的合同明显违背了当时的市场价，由此也可以反映出补充协议不真实。证据三，具体情况我方不清楚，但该责任书不能说明被上诉人是实际施工人，因为被上诉人当庭说有内部承包协议，但其现在提供不出内部承包协议而是提供了责任书，与其说法明显不一，如果被上诉人确为实际施工人，其应当能够提供交纳管理费的相关凭证；因本案工程，我方支付的价款已超过了最终建设部门备案合同的200万元造价，而且被上诉人向法庭提交的内部承包合同的是造假的，况且如果我方真的欠钱的话，由承包人主张权利也是有救济途径的，故对该证据的真实性我方有异议。
本院认为，上诉人缙云县白龙仪表有限公司所提供的证据一，加盖有相关职能部门的审查专用章，且被上诉人陈海亮对该合同系由案外人浙江正隆建设有限公司与上诉人签订这一事实并无异议，故本院予以采信。证据二，其中2012年9月21日的领（付）款凭证，领款人处“陈海亮”的签名与其他领（付）款凭证上被上诉人的签名明显不一致，且上诉人亦未提供其他支付凭证予以佐证，故对该领（付）款凭证本院不予采信；其余领（付）款凭证，被上诉人并无异议，本院予以确认。被上诉人陈海亮所提供的证据一，依据其所载内容仅涉及土建部分，与本案水电部分的处理不具有关联性，本院在本案中不予采信；证据二，经本院查证被上诉人陈海亮承认该协议内容系参照原来的协议重新打印，且证明复印件与原件一致的印章也是其自行加盖，故该证据的真实性无法确认，本院不予采信；证据三，加盖有案外人浙江正隆建设有限公司的印章，其内容与现已查明的被上诉人陈海亮系案涉工程施工的项目经理、上诉人缙云县白龙仪表有限公司在案涉工程施工过程中向被上诉人陈海亮支付工程款并对工程款进行结算的事实相互印证，可证实被上诉人陈海亮系案涉争议工程的实际施工人，故对该证据本院予以采信。
二审经审理，查明：2007年10月22日，上诉人缙云县白龙仪表有限公司与案外人浙江正隆建设有限公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为缙云县白龙仪表有限公司厂房、综合楼工程；承包范围为施工图纸范围内的土建及水电内容；工程项目经理为被上诉人陈海亮。事后，被上诉人陈海亮作为实际施工人对前述工程进行了施工，上诉人缙云县白龙仪表有限公司也在工程施工过程中向被上诉人陈海亮支付了部分工程款。2013年6月5日，上诉人缙云县白龙仪表有限公司法定代表人吕小方及公司监事吕小询出具确认单一份，载明：缙云县白龙仪表有限公司1#厂房水电安装工程经双方核算共计人民币大写叁拾贰万壹仟元整（321000.00元），包括人工费、管理费及部份材料款等。同日，吕小方、吕小询作为上诉人缙云县白龙仪表有限公司经手人出具承诺书一份，承诺对上述工程款若于2013年12月30日前未能付清所有款项，将所欠工程款转为缙云县白龙仪表有限公司向陈海亮的借款，并于2013年7月1日开始支付月利率2%的利息。2014年4月29日，因投资人（股权）变更，上诉人缙云县白龙仪表有限公司的法定代表人由吕小方变更为陈敏强。另，在本案审理过程中，上诉人缙云县白龙仪表有限公司当庭撤回了关于被上诉人陈海亮主张权利已超过诉讼时效的上诉理由。
本院认为，被上诉人陈海亮作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，其有权向上诉人缙云县白龙仪表有限公司主张相应的工程工程价款。虽然案涉确认单及承诺书并未加盖上诉人缙云县白龙仪表有限公司的公司印章，但该确认单及承诺书系由当时的公司法定代表人及监事共同出具，且其内容涉及公司经营管理事项，故可认定前述确认及承诺行为系当时上诉人公司相关人员与被上诉人陈海亮对案涉工程水电部分价款进行结算的职务行为，由此造成的后果应由上诉人公司承担。原判据此判令上诉人缙云县白龙仪表有限公司向被上诉人陈海亮支付确认单及承诺书所载款项及利息，有其依据，本院予以确认。关于上诉人缙云县白龙仪表有限公司提出的其于2014年4月10日又支付了工程款10万元，即使欠款也不存在欠321000元的问题，由于该10万元款项在支付时其性质明确指向为工程款，而根据双方约定案涉争议款项在2013年12月30日后即转化为了借款，两者性质明显不一；同时，由于案涉工程双方当事人在客观上还存在着土建部分工程价款的争议，故在现有证据下该10万元付款尚不能认定为系支付案涉争议水电部分的工程款。上诉人缙云县白龙仪表有限公司主张案涉确认单及承诺书系在2016年10月份左右书写，缺乏相应的证据予以佐证，本院不予支持。基于前述理由，本院对上诉人缙云县白龙仪表有限公司提出的要求对前述确认单及承诺书的形成时间进行鉴定的申请，也不予准许。
综上所述，上诉人缙云县白龙仪表有限公司的上诉主张依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9545元，由上诉人缙云县白龙仪表有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
代理审判员 黄 维
二〇一七年五月四日
代书 记员 陈 莉