河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）信刑终字第233号
原公诉机关商城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，本科毕业，原商城县嘉娜莎制衣有限公司总经理。因涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪，于2013年4月6日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌虚报注册资本犯罪，于2013年5月8日经商城县人民检察院批准逮捕，同日被商城县公安局执行逮捕。因犯抽逃出资罪，2014年1月24日被商城县人民法院判处有期徒刑一年零六个月。现羁押于信阳市监狱。
辩护人时军，河南新章律师事务所律师。
原审被告单位商城县嘉娜莎制衣有限公司。组织机构代码55421685-8，注册地址：商城县黄柏山路。
法定代表人吴某，该公司总经理。
原审诉讼代表人彭某某，男，汉族，商城县嘉娜莎制衣有限公司职工。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告单位商城县嘉娜莎制衣有限公司、原审被告人吴某犯骗取贷款罪一案，于2014年8月26日作出（2014）商刑初字第81号刑事判决。该判决发生法律效力后，商城县法院于2014年11月2日作出（2014）商刑监字第1号再审决定书，对本案提起再审，并于2015年2月2日作出（2014）商刑监字第1号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉，本院于2015年4月17日作出（2015）信刑终字第84号刑事裁定，发回商城县人民法院重新审判。商城县人民法院重新审理后，于2015年7月17日作出（2015）商刑再初字第00001号刑事判决，被告人吴某不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，商城县嘉娜莎制衣有限公司成立于2010年4月10日，被告人吴某系该公司法定代表人，注册资本100万元，股东有吴某和徐某某，其中吴某占出资70%。2011年12月9日，商城嘉娜莎公司增加注册资本400万元，共计500万元，股东有吴某、徐某某、刘某某、曾某某，其中吴某占出资总额的70%，其余每人分别出资50万元，各占总注册资本的10%，该三位股东并未实际出资，出资的150万元均为吴某所出。2012年6月20日，吴某与其妻子徐某（已故）成立商城县嘉娜莎进出口有限公司，注册资本200万元，其中徐某出资140万元，吴某出资60万元。
2011年11月29日，被告单位商城嘉娜莎公司以采购原料名义向中原银行贷款500万元。在申请贷款的过程中，被告人吴某安排公司会计朱某某向中原银行提供了实际上并未履行的购销合同多份，以及虚假的公司财务报表，并由商城县金源信用担保有限责任公司（以下简称“金源公司”）提供（全额）担保。2011年11月29日，中原银行将500万元贷款打入被告人吴某提供的购销合同原材料供应商账户，其中打入绍兴艮盛公司4086192.23元、打入绍兴晨泽公司913807.77元。次日，打入绍兴艮盛公司的4086192.23元全部返回到商城嘉娜莎公司账户，打入绍兴晨泽公司的913807.77元于2011年11月30日转出92万到沈某某（绍兴晨泽公司老总吴明良岳父）的个人账户，2011年12月1日沈某某转款849841元给被告人吴某。
2012年6月11日，被告单位商城嘉娜莎公司以采购原料名义向中原银行贷款500万元。在申请贷款的过程中，被告人吴某安排公司会计朱某某向中原银行提供了实际上并未履行的购销合同多份，以及虚假的公司财务报表，并由商城金源公司提供（全额）担保。2012年6月11日，中原银行将500万元贷款汇入被告人吴某提供的购销合同原料供应商账户，其中打入绍兴益宝公司200万元、绍兴富盈公司100万元、绍兴晨泽公司200万元；6月11日，绍兴富盈公司打回90万元到商城嘉娜莎公司账户；绍兴晨泽公司分四笔共打入绍兴嘉娜莎公司188万余元；6月12日，绍兴益宝公司收到的200万元全部打回商城嘉娜莎公司账户。
2012年11月28日，被告单位商城嘉娜莎公司第一笔500万元贷款期限到期，山信公司打款100万元到商城嘉娜莎公司中原银行账户，魏某某打款100万元到商城嘉娜莎公司中原银行账户，中原银行行长周某某安排商城县恒泰置业公司佳和商城项目部方某转款400万元到商城嘉娜莎公司中原银行账户，并于同日将2011年11月29日的第一笔500万元中原银行贷款还清。2012年11月29日，被告单位商城嘉娜莎公司以采购原料名义再次向中原银行贷款500万元。在申请贷款的过程中，被告人吴某安排公司会计朱某某向中原银行提供了实际上并未履行的购销合同多份，以及虚假的公司财务报表，并由金源公司提供（全额）担保。2012年11月29日中原银行将500万元贷款打入方运刚个人账户3225000元，打入代先华个人帐户1775000元。同日所贷500万元归还恒泰置业400万元借款，归还魏某某100万元。
案发后，被告单位商城嘉娜莎公司在中原银行所贷的1500万元贷款，除2011年11月29日所贷的500万元已经归还，剩余两笔计1000万元贷款均未归还。2013年12月，吴明良自愿代吴某先行退还涉案资金200万元，沈某甲自愿代吴某退还涉案资金86万元，上述款项均已打到商城县财政局账户。
经再审另查明：被告单位商城嘉娜莎公司及被告人吴某骗取贷款1000万元，主要用于公司内部支出，因被告单位商城嘉娜莎公司及被告人吴某触犯法律，导致公司暂停经营，无法还款。后金源公司和中原银行协商由金源公司负责600万元，中原银行负责400万元，金源公司已向中原银行支付600万元。除吴某某自愿代吴某先行退还涉案资金200万元，沈某甲自愿代吴某退还86万元外，2014年9月19日，潘某某代吴某退还涉案资金180万元，另公安机关追缴杨某涉案资金20万元，上述款项共计486万元，均已打入商城县财政局账户。后商城县财政局用上述款项代商城嘉娜莎公司支付其所欠其他债务3447625.39元，余款1412374.61元，现存于商城县非税局账户。商城县公安局在侦办案件过程中扣押被告单位商城嘉娜莎公司奥迪A6小轿车一辆、宇通大型普通客车一辆，扣押吴某所有北京现代小汽车一辆，扣押汪娟北京现代小汽车一辆及杨敏钻戒一枚（均为吴某用骗取的贷款购买），上述实物已移交商城县财政局国有资产管理中心，现均未处理。
上述事实，有企业法人营业执照、被告人吴某的身份证复印件及常住人口基本信息等书证，证人朱某某、曾某某等证言，被告人吴某的供述等证据在卷佐证。
商城县法院原审认为：被告单位商城嘉娜莎公司以欺骗手段取得银行贷款1000万元，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪。被告人吴某作为商城嘉娜莎公司的法定代表人，在商城嘉娜莎公司以采购原材料的名义骗取银行贷款的过程中，明知其公司的实际经营状况，为取得贷款，安排公司人员提供虚假的财务报表和并不以实际履行为目的的购销合同，为商城嘉娜莎公司骗取贷款1000万元，情节特别严重，其行为构成骗取贷款罪。辩护人提出购销合同真实有效，财务报表只是形式要件，被告单位商城嘉娜莎公司没有也不会给中原银行商城支行造成任何损失，被告人吴某的行为不构成骗取贷款罪的辩护意见，经查，被告人吴某提供的用于贷款的购销合同虽然有购销合同双方法定代表人的签字和盖章，形式上真实，但是从合同的履行以及贷款资金的流向上看，这些贷款资金从银行贷出来以后，银行按照贷款管理的相关规定，在当天将贷款打到原材料供应商如绍兴的艮盛、晨泽、益宝等公司账户后，被告单位及被告人即与合同供货方实际终止合同履行，并由这些公司分别于当天或次日将贷款又回转到商城嘉娜莎公司，这些事实足以证明被告单位与他人所签订的购销合同并不是以实际履行为目的，而是为了满足骗取贷款的条件。被告人提供虚假的财务报表有证人朱某某的证言、被告人吴某的供述以及河南惠泽会计师事务所审计报告等证据证实。根据刑法骗取贷款罪的构成要件，实施了骗取贷款行为，数额达到100万元以上的，就属于情节严重，至于有无偿还能力，不影响本罪的犯罪构成。因此，辩护人认为吴某的行为不够成骗取贷款罪的辩护意见，不予采纳。被告单位商城县嘉娜莎公司骗取第一笔，第二笔两笔贷款，共计1000万元，属于情节特别严重。关于被告单位商城嘉娜莎公司实施的第三笔贷款行为，经查，2011年11月28日，商城嘉娜莎公司归还第一笔到期的500万元银行贷款，被告人吴某的供述以及证人朱某某、曾某某、徐某某、方某、周某某、周某某的证言以及相关书证银行转款凭证证实2011年11月28日第一笔500万元贷款到期后，商城嘉娜莎公司无力归还，由中原银行行长周某某出面找恒泰置业公司佳和项目部方某拆借400万元帮助吴某归还第一笔贷款500万元，次日，中原银行又贷款500万元给商城嘉娜莎公司，商城嘉娜莎公司用这500万元贷款偿还从恒泰置业公司佳和项目部方某拆借400万元和其他拆借款，因此，这500万元贷款的性质属于以贷还贷，该笔500万元贷款商城嘉娜莎公司虽然也提供了虚假的财物报表及购销合同，但该笔贷款实际上属于中原银行工作人员的操作而实施的以贷还贷行为，不认定为被告人吴某的犯罪数额。被告人吴某曾因犯抽逃出资罪，被判处有期徒刑一年零六个月，该刑罚尚未执行完毕，应当对前罪和本罪数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告单位商城县嘉娜莎制衣有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币1000000元；二、被告人吴某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币100000元，合并前罪抽逃出资罪有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币150000元，两罪并罚，合并执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币250000元。
商城县法院再审认为：原审被告单位商城嘉娜莎公司以欺骗手段取得银行贷款1000万元，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪。原审被告人吴某作为商城嘉娜莎公司的法定代表人，在商城嘉娜莎公司以采购原材料的名义骗取银行贷款的过程中，明知其公司的实际经营状况，为取得贷款，安排公司人员提供虚假的财务报表和并不以实际履行为目的的购销合同，为商城嘉娜莎公司骗取贷款1000万元，情节特别严重，其行为构成骗取贷款罪。根据刑法骗取贷款罪的构成要件，实施了骗取贷款行为，数额达到500万元以上的，就属于情节严重，至于有无偿还能力，不影响本罪的犯罪构成。辩护人提出购销合同真实有效，财务报表只是形式要件，原审被告单位商城嘉娜莎公司没有也不会给中原银行造成任何损失，原审被告人吴某的行为不构成骗取贷款罪的辩护意见，不予采纳。原审认定骗取数额达到100万元以上就属于情节严重，于法无据，应予纠正。案发后，已退还涉案资金486万元，挽回部分经济损失，可以酌情从轻处罚。原审被告人吴某曾因犯抽逃出资罪，被判处有期徒刑一年零六个月，该刑罚尚未执行完毕，应当对前罪和本罪数罪并罚。原审认定部分事实不清，经再审均已查明。原审判决证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。但原审未对犯罪分子违法所得的财物应当予以追缴或者责令退赔作出判决，系裁判遗漏，显属适用法律不当，应予纠正。依法判决：一、维持商城法院（2014）商刑初字第81号刑事判决的第一项，即被告单位商城县嘉娜莎制衣有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币1000000元；二、维持商城法院（2014）商刑初字第81号刑事判决的第二项，即被告人吴某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币100000元，合并前罪抽逃出资罪有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币150000元，两罪并罚，合并执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币250000元。三、责令原审被告单位商城县嘉娜莎制衣有限公司及原审被告人吴某于判决生效之日起三十日内退赔受害人中原银行股份有限公司商城支行、商城县金源信用担保有限责任公司贷款损失人民币10000000元及利息（其中已退赔4860000元及追缴的财产奥迪A6小轿车一辆、宇通大型普通客车一辆、北京现代小汽车两辆及钻戒一枚在执行时据实扣减。）
上诉人吴某上诉称，一、商城县人民法院认定商城县嘉娜莎制衣有限公司和被告人吴某犯骗取贷款罪，是为了配合商城县政府以非法的行政手段干预商城县嘉娜莎制衣有限公司的正常经营，以“莫须有”的罪名强加的，是不正确的。二、原审判决中提出的证据，是商城县公安局通过威胁、恐吓的手段，刑讯逼供使证人为了明哲保身的态度下作出的，不能作为定案的根据。三、再审判决中，中原银行商城县支行和商城县金源担保公司已经就商城县嘉娜莎制衣有限公司的贷款达成了共识，但对公司资产的处理都是模糊不清，没有给被告人一个明确的处理意见。四、原判量刑过重。请给上诉人一个公平、公正的判决。
辩护人认为，一审以单位犯骗取贷款罪对直接负责的主管人员吴某判处有期徒刑三年零六个月，属于事实不清，证据不足。具体理由：一、嘉娜莎公司提供没有实际履行的购销合同不构成刑法意义上的欺骗手段。合同本身是有效的，不属于虚构事实、隐瞒真相，至于合同是否履行，是民事法律调整的范畴。二、嘉娜莎公司的财务报表是否真实至今没有合法的结论，更不能作为嘉娜莎公司构成骗取贷款罪的证据。一审认定财务报表虚假的依据是豫惠泽会专审字（2013）16号审计报告，但该审计报告因审计主体不具有司法会计鉴定资格而无效。三、嘉娜莎公司贷款1500万元是有能力偿还的，并没有给贷款人中原银行造成重大损失。其一，嘉娜莎公司法定代表人吴某被刑事拘留时，两笔贷款期限并未届满。其二，嘉娜莎公司的银行借款都有担保公司提供全额担保，银行没有任何风险。其三，嘉娜莎公司有能力偿还1000万元的借款本息。金源公司为嘉娜莎公司借款提供担保的同时，嘉娜莎公司以其公司资产向金源公司提供了反担保，金源公司替嘉娜莎公司偿还了到期贷款后，完全可以从嘉娜莎公司提供的反担保财产中受偿。其四，吴某作为公司法定代表人，没有非法占有1000万元借款的主观故意。总之，嘉娜莎公司在向中原银行商城支行借款时，没有虚构事实，也没有隐瞒真相，更没有给银行造成重大损失或其他严重情节，不符合骗取贷款罪的犯罪构成，应当撤销一审法院错误判决，改判嘉娜莎公司和吴某不构成骗取贷款罪。
二审经审理查明的事实、证据与一审相同，并经原审庭审质证予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位商城县嘉娜莎制衣有限公司在向中原银行股份有限公司商城支行申请贷款过程中，采取欺骗手段取得贷款1000万元，其行为已构成骗取贷款罪，且情节特别严重，依法应以骗取贷款罪追究该公司及公司直接负责的主管人员即吴某的刑事责任。上诉人及其辩护人关于嘉娜莎公司与吴某不构成骗取贷款罪的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人关于原审证据系非法取得不能作为定案根据的辩解意见，因未能提供相应证据证实，本院不予采纳。上诉人关于公司资产处置的上诉理由，属于民事及后续执行问题，本案不予调整。辩护人关于豫惠泽会专审字（2013）16号审计报告的主体不具有司法会计鉴定资格而无效，公司财务报表是否真实没有合法结论的辩护意见，经查，原审对该审计报告并未作为鉴定意见，而是作为书证，并结合其他证据作出财务报表虚假的认定，该辩护意见不能成立。辩护人关于嘉娜莎公司有偿还能力，没有给贷款人造成重大损失的辩护意见，与嘉娜莎公司是否构成骗取贷款罪不具有必然联系，因该罪在客观方面要求有两个方面，即造成重大损失或情节严重，根据相关规定，本案骗取贷款金额1000万元，属于情节特别严重，即使未给贷款人造成重大损失，也成立本罪，该辩护意见不能成立。原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。上诉人及其辩护人的上诉及辩护理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 鑫
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 张 伟
二〇一五年十月十二日
书 记 员 张海龙