云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第438号
上诉人（原审原告）昭通市昭阳区红石板煤矿。
法定代表人覃红，该矿销售经理。
委托代理人唐骏，律师，特别授权。
上诉人（原审被告）李发贵，男，汉族。
委托代理人彭德龙，法律工作者，特别授权。
委托代理人徐仁强，律师，特别授权。
上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿与上诉人李发贵劳动争议纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2013）昭阳民初字第1265号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经庭审举证和质证确认的本案法律事实是：2011年1月李发贵到昭通市昭阳区红石板煤矿上班。2012年5月10日李发贵在上班工作中受伤。李发贵受伤后住院81天，昭通市昭阳区红石板煤矿支付了27300.00元。李发贵经昭通市人力资源和社会保障局认定为工伤。未达到护理等级。昭通市昭阳区红石板煤矿为李发贵已缴纳工伤保险。双方在李发贵上班期间未签订书面劳动合同。李发贵于2013年6月27日向昭阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.请求裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.请求依法裁决被申请人赔偿申请人因工受伤所造成的损350340.00元。其中：1.一次性伤残补助金40921.00元；2.一次性伤残就业补助金69252.00元；3.一次性工伤医疗补助费25182.00元；4.停工留薪期工资37774.00元；5.住院伙食补助费4050.00元；6.住院期间护理费6570.00元；7.鉴定费300.00元；8.解除劳动合同的经济补偿金7869.00元；9.未签订书面劳动合同双倍工资34626.00元；10.一次性伤残赔偿金37744元×4元=151096.00元，以上费用合计377640元，扣除已经支付的27300.00元，还应支付35034.00元。2013年11月1日昭阳区劳动人事争议委员会作出昭区劳人仲字（2013）29号仲裁裁决书，裁决结果为1、解除申请人李发贵与被申请人昭通市昭阳区红石板煤矿之间的劳动关系；2、由被申请人昭通市昭阳区红石板煤矿支付申请人李发贵各项工伤保险待遇共计230606.00元（其中：1.一次性伤残就业补助金3145元×22个月=69190.00元：2.一次性伤残赔偿金37744元×4=15096.00元：3.停工留薪期工资3145元×12个月=37740.00元：4.扣除被申请人昭通市昭阳区红石板煤矿已支付申请人李发贵的费用27300.00元）。现昭通市昭阳区红石板煤矿起诉，请求：1.昭通市昭阳区红石板煤矿不服昭阳区劳动争议仲裁委员会昭区劳仲字（2013）29仲裁裁定书的裁决，裁决赔偿的计算标准错误，应适用2011年昭通市2834.00元每月的社平工资标准，而不是2012年昭通市3145.00元社平工资，请求判令由昭通市昭阳区红石板煤矿支付李发贵一次性伤残就业补助金2834元／月×22个月=62348.00元。2、裁决由昭通市昭阳区红石板煤矿承担工伤事故一次性伤残赔偿金150976.00元和12个月的停工留薪期工资错误。3.本案诉讼费由李发贵承担。
原审法院认为：李发贵与昭通市昭阳区红石板煤矿之间虽未签订劳动合同，但双方已形成了劳动关系，依法受法律保护。李发贵在上班工作中受伤，已被认定为工伤，故按照国家有关规定应享有各项工伤保险待遇。，昭通市昭阳区红石板煤矿作为用工单位，依法应当根据李发贵伤残等级及按照《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《云南省实施工伤保险条例办法》、《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》支付李发贵各项工伤待遇。在诉讼中，法院通知昭通市昭阳区红石板煤矿就李发贵何时到昭通市昭阳区红石板煤矿上班的工作时间情况，要求其提供相关的证明材料，但昭通市昭阳区红石板煤矿在其期限内未提供李发贵上班的相关证明材料，故昭通市昭阳区红石板煤矿应承担其举证不能的责任。李发贵在2013年6月27日申请仲裁解除劳动关系，以2012年昭通市在岗职工年平均工资37744.00元计算，李发贵应享有的待遇为：1.解除劳动合同的经济补偿金37744元／年÷12个月×2.5个月=7863.33元；2.一次性伤残补助金37744元／年÷12个月×12个月=37744.00元；3.一次性伤残就业补助金37744元／年÷12个月×22个月=69197.33元；4.一次性工伤医疗补助费37744元／年÷12个月×8个月=25162.67元；5.一次性伤残赔偿金37744元×4=150976.00元；6.停工留薪期工资37744元／年÷12个月×12个月=37744.00元；7.护理费81天×40元=3240.00元；8.住院伙食补助费81天×50元=4050元；9.鉴定费300元；10.未签订书面劳动合同工资37744元／年÷12个月×11个月=34598.67元；以上费用共计人民币370876.00元。李发贵应享有的待遇合计370876.00元应扣除昭通市昭阳区红石板煤矿已经支付的27300.00元，昭通市昭阳区红石板煤矿实应支付李发贵3435**.00元。昭通市昭阳区红石板煤矿提出李发贵的工伤保险待遇的各项标准应当适用发生工伤事故前一年2011年昭通市在岗职工年平均工资34012.00元的标准，以云南省政府131号文件，认为李发贵工伤系安全事故无法律依据，李发贵停工留薪期无医疗机构出具相关证明，因此裁决12个月的停工留薪工资无事实依据的主张，但昭通市昭阳区红石板煤矿未提供相应的证据证明其主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第十条、第四十六条第一款第（七）项、第四十七条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第（一）项、第（二）项、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条、《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、终止昭通市昭阳区红石板煤矿与李发贵之间的劳动关系；二、由昭通市昭阳区红石板煤矿于判决生效之日起十日内给付李发贵工伤待遇；解除劳动合同的经济补偿金7863.33元；一次性伤残补助金37744.00元；一次性伤残就业补助金69197.33元；一次性工伤医疗补助费25162.67元；一次性伤残赔偿金150976.00元；停工留薪期工资37744.00元；护理费3240.00元；住院伙食补助费4050.00元；未签订书面劳动合同工资34598.67元；鉴定费300.00元，以上费用共计人民币370876.00元。扣除昭通市昭阳区红石板煤矿已支付的27300.00元，昭通市昭阳区红石板煤矿实际应支付李发贵3435**.00元；三、驳回昭通市昭阳区红石板煤矿的其他诉讼请求；四、驳回李发贵的其他诉讼请求。
宣判后，昭通市昭阳区红石板煤矿不服一审判决提起上诉，请求依法改判一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助、鉴定费（劳动能力）由昭阳区社保机构支付李发贵。由昭通市昭阳区红石板煤矿支付李发贵一次性伤残就业补助金69197.33元；停工留薪期工资37744.00元；护理费3240.00元；合计110181.33元，扣除昭通市昭阳区红石板煤矿已支付的27300.00元，昭通市昭阳区红石板煤矿实际支付82881.33元。其主要上诉理由是：一、上诉人同意与被上诉人李发贵解除劳动关系，但一审判决认定李发贵的工伤属安全事故，判决由昭通市昭阳区红石板煤矿支付李发贵一次性伤残赔偿金150976.00元无事实依据和法律依据。二、上诉人在李发贵工作期间，已经为被上诉人李发贵办理了昭通市职工工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助、鉴定费（劳动能力）应由昭阳区社保机构予以支付。原审人民法院将应由昭通市工伤生育保险基金支付给被上诉人李发贵的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和鉴定费判由上诉人承担系错判。三、一审法院判决由上诉人支付被上诉人李发贵解除劳动合同的经济补偿金7863.33元和未签订书面劳动合同的双倍工资34598.67元无事实和法律依据。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
李发贵亦不服一审判决提起上诉，请求请求撤销原审判决第二项内容中一次性伤残补助金37744.00元的判决结果。改判为一次性伤残补助金：37744元／年÷12个月×13个月=40889.00元，对其余部分全部予以维持。其主要上诉理由是：原审法院对上诉人的一次性伤残补助金计算错误，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”因此，原审针对一次性伤残补助金只算了12个月，违背了现行适用的法律法规的明确规定。恳请昭通市中级人民法院支持上诉人的上诉请求。
在二审诉讼中，双方当事人对原判认定的事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿是否应当支付上诉人李发贵一次性伤残赔偿金；二、上诉人李发贵的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和鉴定费原审判决由上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿承担是否正确；原审判决由上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿支付上诉人李发贵解除劳动合同的经济补偿金7863.33元和未签订书面劳动合同的双倍工资34598.67元是否有法律依据。三、上诉人李发贵请求改判昭通市昭阳区红石板煤矿支付一次性伤残补助金40889元是否应当得到支持。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
一、关于上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿是否应当支付上诉人李发贵一次性伤残赔偿金的问题。
本院经审理认为，对于上诉人李发贵与上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿存在劳动关系，李发贵在工作过程中受伤的事实双方当事人无异议，本院予以确认。从李发贵提交的《工伤认定决定书》中载明“2012年5月10日凌晨4点30分左右，李发贵在昭阳区红石板煤矿井下巷道，清理放炮后围岩时，双腿被荒块砸伤。从双方无异议的该份证据证明李贵发的损伤是在昭通市昭阳区红石板煤矿的井下清理放炮后围岩时，双腿被荒块砸伤。根据《云南省安全生产条例》第三十七条规定“生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告，并采取相应措施；单位负责人接到事故报告后，应当按规定程序启动应急预案，组织应急救援，并在1小时内将事故基本情况向所在地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。生产经营单位不得迟报、谎报或者瞒报生产安全事故，因迟报、谎报或者瞒报导致对发生事故的过错无法查明的，生产安全事故认定为生产经营单位的责任事故；……”。从上述条例可见，李发贵是在昭通市昭阳区红石板煤矿的井下清理放炮后围岩时，双腿被荒块砸伤的事故是否属于煤矿安全事故，上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿负有向所在县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告的职责，上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿未向上级安全生产监督管理部门报告，导致安全生产监督管理部门未对该事故作出认定，对该事故是否属于煤矿安全事故上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿依法应当承担举证不能的法律后果。依照云南省人民政府令（第131号）《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条规定：“发生煤矿安全事故后，事故伤亡人员或者其家属除按照《工伤保险条例》及本省有关规定享受工伤保险待遇外，还有权按照本规定要求煤矿企业支付一次性赔偿金”。原审法院据此判决上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿承担上诉人李发贵的一次性伤残赔偿金并无不当。
二、关于上诉人李发贵的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和鉴定费原审判决由上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿承担是否正确；原审判决由上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿支付上诉人李发贵解除劳动合同的经济补偿金7863.33元和未签订书面劳动合同的双倍工资34598.67元是否有法律依据的问题。
从上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿在一审诉讼中提交的完税证显示，上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿为本煤矿的员工交了工伤保险，人数是580人，实际缴纳金额45000.00元，费款所属时期2012年1月1日至2012年6月30日。本案李发贵损伤事故发生于2012年5月10日，事故发生后，上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿应当将李发贵受伤资料向昭阳区社保机构申报，社保机构应核算支付李发贵的工伤保险项目。但上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿未提交证据证明李发贵已获得社保机构支付的工伤保险赔偿项目，应视为李发贵未获得赔偿。原审法院判决由上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿支付后，上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿可向社保机构申请解决。上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿认为原审人民法院将应由昭通市工伤生育保险基金支付给李发贵的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和鉴定费判由上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿承担系错判的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决终止双方的劳动关系后，双方当事人对此未提出异议，应视为双方认可解除劳动关系，原审法院在解除劳动关系的同时，判决上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿支付李发贵经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿与上诉人李发贵劳动关系形成后，上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿未依法与李发贵订立劳动合同，原审法院判决上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿支付上诉人李发贵未签订劳动合同的工资符合法律规定。
三、关于上诉人李发贵请求改判上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿支付一次性伤残补助金40889.00元是否应当得到支持的问题。
原《工伤保险条例》于2003年4月27日国务院令第375号公布，2010年12月20日国务院令第586号修订。本案的事故发生于2012年5月10日，故对本案的处理应当适用修订后的《工伤保险条例》，依照该条例第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案中的上诉人李发贵经昭通市劳动鉴定委员会鉴定为七级伤残，依照上述规定，其应享受的一次性伤残补助金为13个月的本人工资。原审法院按12个月计算李发贵一次性伤残补助金不当。上诉人李发贵对此的上诉理由成立，本院予以支持。即上诉人李发贵的一次性伤残补助金应为37744元／年÷12个月×13个月=40889.00元。本院对此依法予以改判。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律不当，处理结果不当，上诉人李发贵的上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第十条、第四十六条第一款第（七）项、第四十七条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项、云南省实施《工伤保险条例》办法第三十九条、《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条、第六条之规定，判决如下：
一、维持云南省昭通市昭阳区人民法院（2013）昭阳民初字第1265号民事判决第一项；
二、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2013）昭阳民初字第1265号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、由昭通市昭阳区红石板煤矿于判决生效之日起十日内给付李发贵工伤待遇；解除劳动合同的经济补偿金7863.33元；一次性伤残补助金40889.00元；一次性伤残就业补助金69197.33元；一次性工伤医疗补助费25162.67元；一次性伤残赔偿金150976.00元；停工留薪期工资37744.00元；护理费3240.00元；住院伙食补助费4050.00元；未签订书面劳动合同工资34598.67元；鉴定费300.00元，以上费用共计人民币374021.00元。扣除昭通市昭阳区红石板煤矿已支付的27300.00元，昭通市昭阳区红石板煤矿实际应支付李发贵3467**.00元；
四、驳回上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿的其他上诉请求；
五、驳回上诉人李发贵的其他诉讼请求。
二审案件受理费10.00元，由上诉人昭通市昭阳区红石板煤矿负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二〇一四年九月十九日
书 记 员 罗 杨