青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑终字第48号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，回族，1965年3月8日出生，小学文化，2012年7月3日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人祁辉成，青海恩泽律师事务所律师。
辩护人马彪，青海欣悦律师事务所律师。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人马某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2013年1月30日作出（2012）格刑初字第233号刑事判决。被告人马某甲不服，提出上诉。本院以（2013）西刑终字第31号刑事裁定书撤销（2012）格刑初字第233号刑事判决书，发回重审；格尔木市人民法院于2014年5月16日作出（2013）格刑初字第121号刑事判决，以被告人马某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金50万元。被告人马某甲仍不服，提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，海西州人民检察院指派代理检察员刘勇出庭履行职务，原审被告人马某甲及其辩护人马彪、祁辉成到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年10月27日经海西州人民政府批准，格尔木市人民政府于2004年3月3日将格尔木市泰山路东侧13853.1平方米原有建设用地以国有划拨方式提供给格尔木市泰山路民办学校作教育用地，相关部门明文规定该宗土地，只限作建校用地，未经批准，不得私自出租、转让或改变用地性质。2004年4月19日，格尔木市国土资源局颁发了国有土地使用权证，土地使用权人为格尔木市泰山路民办学校，该校的法定代表人系被告人马某甲。
被告人马某甲在明知该土地系国有划拨，不得私自出租、转让、改变用地性质的情况下，于2012年1月27日与被害人马某乙签订了《土地转让协议》，擅自将格尔木市泰山路民办小学土地（含53间房屋）整体转让给马某乙，总面积为13853.1平方米及该土地证以外相邻的650平方米，协议价为585万元，被害人马某乙向被告人马某甲支付了500万元的土地转让金。
案发后，被告人马某甲用赃款购买的重量为161公斤的玉石原料一块已追回。
上述事实，经下列当庭举证、质证的证据予以证实：
1、马某乙陈述证实，通过马某丙认识了被告人马某甲。2012年1月份，马某丙说马某甲的泰山路小学包括土地、房屋整体在找人转让。商谈时，马某丙、王某甲把马某甲叫到格尔木华锋宾馆，马某甲称，小学经营不下去，要整体转让，土地是小学的，他是小学的校长，转让时所有手续都给我。然后我和马某甲谈妥出让价格是585万元。包括小学的53间房屋和小学的整块地皮。并签订了协议，协议约定：马某甲把小学的房子和土地转让给我，他协助我办理土地证。因我没有那么多钱，就和十几个人一起买的。分四次给马某甲的建行卡、农行账户和信用社的账户共转了500万元。还证实，约定的585万元就是转让泰山路民办学校的土地和房屋，还有泰山路民办学校的手续。我们就是看中了泰山路民办学校的土地和地面上的房屋，准备办幼儿园。合同上写的房屋有53间，实际马某甲只交了32间，因为他给幼儿园租了十几间房屋，他自己用了两间放东西。我们接手后，又在里面盖了8套房子；
2、格尔木市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓获经过证实，2012年7月2日在格尔木市国土资源局门口将被告人马某甲抓获；
3、海西州人民政府西国土资（2003）03号海西州人民政府关于对格尔木市泰山路民办学校建设用地问题的批复证实，2003年10月27日，经研究同意将格尔木市泰山路东侧面积13855平方米原有建设用地以划拨方式提供给格尔木市泰山路民办学校，作为教育用地；
4、格尔木市人民政府格政（2004）35号关于泰山路民办学校建设用地有关问题的通知及建设项目选址意见书证实，2004年3月3日格尔木市政府决定将泰山路东侧13855平方米原有建设用地以划拨方式提供给泰山路民办学校，作为教育用地。同时规定，该宗土地只限建校用地，未经批准，不得私自出租、转让或改变用地性质，并根据规定向国土资源局缴纳土地管理费28068元；
5、建设用地规划许可证证实，用地单位为泰山路小学，用地项目名称为泰山路小学，用地位置位于泰山路东侧，总用地面积为13855平方米；
6、国有土地使用证及在格尔木市国土资源局调取的材料证实，位于格尔木市泰山路东侧面积为13853.1平方米的土地的使用权人是：格尔木市泰山路民办学校；法定代表人：马光明（马某甲），土地用途为：教育，使用权类型：国有划拨；
7、组织机构代码证证实，格尔木市泰山路民办学校机构类型为：民办非企业单位；
8、《土地房屋转让协议》证实，甲方为：马某甲，乙方为：马某乙；签订日期为：2012年1月27日；内容：马某甲将位于格尔木市泰山路民办小学一块土地房屋整体出让给马某乙，含53间房屋，一切手续齐全。该土地面积13853.1平方米及多余部分650平方米，共计585万元。并协议马某乙在以后过户或经营活动中，马某甲应全力配合马某乙进行过户，并提供一切相应手续；
9、中国农业银行、建设银行、青海省农村信用社转账凭条及银行卡明细证实，马某乙向马某甲账户存款及马某甲取款的明细；
10、格尔木市公安局扣押物品清单证实，格尔木市公安局从马乙四哈克处扣押重161公斤的玉石原料一块；
11、刑事照片证实，被扣押的玉石原料及格尔木市泰山路民办学校及泰山路民办学校幼儿园、住户房屋现状；
12、格尔木市价格认证中心格价认（2013）94号价格鉴定结论书证实，经鉴定，重量为161公斤的玉石原料一块价值人民币96600元；
13、证人马某甲某某证言证实，2012年7月2日晚，马某甲将一块白色玉石放在其家中；
14、证人冶某某证言证实，与马某乙一起购买泰山路民办学校。马某甲将泰山路民办学校土地房屋整体出让，包含53间教室，共计作价585万元，我们交了500万给马某甲，马某甲将学校的相关手续交给了我们。除去马某甲出租的17间，还有他自用的2间，剩余34间，当时购买泰山路民办学校是想办一个幼儿园，现在，在泰山路民办学校内又修建了8栋房屋准备用于教师宿舍；
15、证人李某某证言证实，马某乙给其打电话说，泰山路民办学校的校长马某甲要出售泰山路民办学校的手续、地皮和房屋，买下来以后办个幼儿园，让我入股60万元，我就把60万元给马某乙了，剩下的事情都是马某乙和马校长谈的；
16、证人张某某证言证实，得知马某乙要买下泰山路民办学校办幼儿园后，提出想入股30万元，后将30万元交给马某乙，马某乙说是580万元买的。同时证实，马某甲将泰山路民办学校整体转让，包括地皮、房屋和学校的手续；
17、证人马某某证言证实，马某甲给其说，想把他的泰山路民办学校整体转让，让其帮忙，便找到马某乙。后与洒某、李某某当的中间人，在华峰宾馆商定585万元转让泰山路民办学校。同时证实，马某甲整体转让就是转让地皮。马某甲还承诺帮助办理过户手续；
18、证人马某某、王某某、田某某、冶某某等七人的证言证实，在得知马某乙要买下泰山路民办学校办幼儿园后，分别以不同数额入股；
19、被告人马某甲供述，我是泰山路民办学校的校长，2003年海西州政府和格尔木发展计划委员会以国有划拨的教育用地将泰山路东边的13855平方米划给我们办学校。2009年教育局不让收费，教学质量、生源都存在问题就停办了。2010年开始出租了20间教室，2012年1月27日，我和马某乙签订了《土地房屋转让协议》，协议的主要内容是，我把格尔木市泰山路民办小学的土地、房屋转让给马某乙，转让费是585万元，签订协议后马某乙给了我500万，余款85万未付。500万元中300万元买了一块石头，剩余的花掉了；我转让的是格尔木市泰山路民办学校，不是转让的格尔木市泰山路民办学校的土地；
20、户籍证明证实，被告人马某甲出生日期为1965年3月8日。
上述事实经当庭举证、质证，被告人马某甲虽对部分证据持有意见，但各证据间能相互印证，足以证明被告人马某甲非法转让土地使用权的事实，以上证据为本案的定罪、量刑证据。
原判认为，被告人马某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，将泰山路小学的土地使用权未经相关部门批准擅自转让给他人，获利500万元，情节特别严重，其行为确已构成非法转让土地使用权罪。被告人马某甲关于自己并未非法转让土地使用权，转让的是学校的法人资格和经营权；辩护人提出被告人马某甲转让的是民办学校举办者的权益，不是非法转让土地使用权，没有非法牟利的目的，因此被告人的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。经查，海西州人民政府、格尔木市人民政府关于泰山路民办学校建设用地有关问题的通知、建设项目选址意见书、国有土地使用证均证实，2004年格尔木市政府就将泰山路东侧13853.1平方米原有建设用地以划拨的方式提供给泰山路民办学校，作为教育用地。该宗土地只限建校用地，未经批准，不得私自出租、转让或改变用地性质。证人冶某某、李某某等人的证言均可印证，被告人马某甲将该宗国有划拨给泰山路民办学校的教育用地，擅自转让给马某乙等人，并获利500万元，同时被告人马某甲在2012年1月与马某乙签订了《土地房屋转让协议》亦可印证，马某甲将位于格尔木市泰山路民办小学土地、房屋整体出让给马某乙，共计585万元。被告人的辩解及辩护人的辩护意见均不能成立，该案倒卖土地获利数额达500万元，考虑到该宗土地上有地面附着物53间房屋及已追回被告人马某甲用赃款购买的重量为161公斤的玉石原料一块，对被告人马某甲酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条之规定，以被告人马某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金50万元；扣押的重量为161公斤的玉石原料一块，退赔被害人。
上诉人马某甲的上诉理由及其辩护人马彪提出，其转让的是学校的经营权，该500万元是建泰山路学校的投资款，包括拆迁补偿、购买教学设备等，并不是非法转让倒卖土地使用权，其行为不构成非法转让使用权罪。
辩护人祁辉成提出，马某甲整体非法转让土地获利500万元，因该宗土地上的附着物没有进行剥离，也没有进行价格评估，应以马某甲依法取得土地使用权，并非法转让的20.78亩土地定罪量刑，并建议对上诉人马某甲适用缓刑。
经二审审理查明，2004年3月3日格尔木市人民政府将格尔木市泰山路东侧20.78亩土地，以国有划拨方式提供给格尔木市泰山路民办学校作教育用地，并规定该宗土地只限作建校用地，未经批准，不得私自出租、转让或改变用地性质。2004年4月19日，格尔木市国土资源局颁发了国有土地使用权证，土地使用权人为格尔木市泰山路民办学校。
上诉人马某甲在明知该土地系国有划拨，不得私自出租、转让、改变用地性质的情况下，于2012年1月27日与马某乙签订《土地转让协议》，将格尔木市人民政府划拨的格尔木市泰山路东侧13853.1平方米（即20.78亩）土地（含53间房屋）及该土地证以外相邻的650平方米（即0.975亩）土地整体转让给马某乙并非法获利，后马某甲用部分赃款购买重量为161公斤的玉石原料一块，其余赃款予以挥霍。
上述查明的事实有经一审当庭举证、质证的证据为本案的定罪证据。
上诉人马某甲及其辩护人提出，其转让的是学校的经营权，收到的500万元是建泰山路学校的投资款，并不是非法转让土地使用权，其不构成非法转让土地使用权罪的上诉理由和辩护意见。经查，马某甲在明知政府划拨给泰山路民办学校的土地20.78亩，只限建校用地，不得私自出租、转让或改变用地性质的情况下，未经政府土地管理部门批准和依法办理过户登记，擅自将该宗土地使用权转让给马某乙，并从中获利，其行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件，已构成非法转让土地使用权罪，该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。辩护人祁辉成关于马某甲非法转让土地，属整体转让后获利500万元，该宗土地上的附着物没有进行剥离，也没有进行价格评估，应以上诉人马某甲依法取得使用权并非法转让的20.78亩土地定罪量刑，并建议对上诉人马某甲适用缓刑的辩护意见，经查，上诉人马某甲将政府依法划拨用于办学的教育用地20.78亩及地上的附着物，连同相邻的650平方米土地一并转让。因相邻的650平方米土地权属不明，且向格尔木市价格认证中心征询，无法对20.78亩土地上附着物进行分离并进行评估。获利500万元所包含的土地上附着物价格无法扣除，故该辩护人关于应以非法转让土地20.78亩定罪量刑的辩护意见，予以采纳；关于对上诉人建议适用缓刑的辩护意见，经查，上诉人马某甲非法转让土地并从中获利，给国家造成的损失严重，社会危害性较大，故该辩护意见不予采纳。出庭检察员认为，本案转让的该宗土地上附着物无法剥离，应以上诉人马某甲非法转让土地20.78亩作为量刑情节的出庭意见，予以采纳。
本院认为，上诉人马某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，未经相关部门批准，将格尔木市政府划拨给泰山路小学的土地20.78亩，非法转让，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。马某甲及其辩护人马彪关于其不构成非法转让土地使用权罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持；辩护人祁辉成的部分辩护意见和出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。鉴于该宗土地上建筑物和其他设施的价格无法进行评估，一审法院以马某甲非法获利500万元定罪量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定，判决如下：
一、维持格尔木市人民法院（2013）格刑初字第121号刑事判决第一项的定罪和罚金部分，即被告人马某甲犯非法转让土地使用权罪……并处罚金50万元；第二项，扣押的重量161公斤的玉石原料一块，退赔被害人；
二、撤销格尔木市人民法院（2013）格刑初字第121号刑事判决第一项的量刑部分，即判处有期徒刑五年十个月；
三、上诉人（原审被告人）马某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日的，折抵刑期一日，即自2012年7月3日至2015年7月2日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 金 水
代理审判员 乔 巴 图
代理审判员 哈斯朝鲁
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 王 泳 霏