广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终230号
上诉人（原审被告）：刘秋凤，女，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托代理人：刘建忠，男，汉族，××年××月××日出生，广东省翁源县。
被上诉人（原审原告）：黄九灶，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托代理人：黄炳明，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
上诉人刘秋凤因与被上诉人黄九灶建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2013年9月1日，没有建筑施工资质的黄九灶（乙方）与刘秋凤（甲方）签订《建房合同》，合同约定：“工程私人房屋立柱圈梁加建三层四层。承包方式按滴水计算约102㎡，承包单价290／㎡，质量一定要保证；乙方做到保质保量保安全，乙方承担所有施工安全责任。遵守节约原则，不得浪费原材料。如乙方有浪费材料行为现象，甲方有权要求乙方按原材料赔偿；工伤事故由乙方承担与甲方无关。包工乙方自带模板，排栅、机械提升机及需用工具；承包范围：室内外批沙灰、过灰油、排水管道、主体结构、砌砖抹灰、外墙天面防水，雨水污水管、室内地板砖、楼梯步踏砖、地脚线、卫生间及厨房防水，厨房卫生间瓷片，质量一定要保证。付款方式：主体结构完成后支付总工程30%总工程款，墙面抹灰外墙砖面完成后支付总工程60%，整体完工清场验收合格后90%，留10%为保修金，保修期为一年，保修期满一个月内全部付清。”合同签订后，黄九灶于2013年9月9日进场施工，完成了主体结构、砌砖、批档墙面抹灰、部分防水等施工内容，已完成工程量面积为215㎡。刘秋凤于2013年9月28日前支付4000元，分别于2013年10月11日、11月4日、11月24日、12月25日、2014年4月4日、4月9日、4月30日、9月28日各支付3000元、8000元、6000元、5000元、1000元、1000元、2000元、5000元，合计支付工程款35000元。合同履行期间，刘秋凤认为黄九灶施工的项目有质量问题，要求黄九灶返工，完成返工项目后再继续其他施工项目。黄九灶认为不存在工程质量问题，只是刘秋凤负责包料，却不购买材料，无法继续施工。因双方对返工或继续施工未能协商一致，黄九灶于2014年9月28日停止施工。2015年3月，黄九灶派其女婿进场施工3、4天后，就正式退出工程施工。对于涉案房屋加建工程，刘秋凤没有办理有关建设审批手续，黄九灶承包房屋加建工程施工任务，没有取得相应的施工资质等级证书或者资质审查证书。
2015年7月6日，黄九灶向原审法院提起诉讼，诉称：双方于2013年9月1日签订私人建房加层包工不包料的建筑工程，黄九灶按照合同条款进行施工，到2014年的中秋节前已完成加层（三层、四层合计平面约215㎡）。在施工期间，刘秋凤能按进度支付工程款，每次支付的时间都写在刘秋凤留底的合同背面上；完成墙面批档后需拆排栅时还经刘秋凤同意，黄九灶才拆下竹排，然后等待刘秋凤购瓷片、地砖回来才能完成未做的工程（卫生间、厨房、客厅的地板瓷片约250㎡）。由于刘秋凤说国庆节后购材料回来再通知黄九灶去施工的，但事后刘秋凤一直都没有购买材料，使黄九灶无法完成工程，黄九灶多次追刘秋凤购材料回来，但刘秋凤总是说没时间去购买，黄九灶只好要求刘秋凤结清应付工程款17000元，但刘秋凤以工程质量存在问题为由，要将剩余工程款作抵扣。如果是工程质量有问题，刘秋凤早就叫黄九灶停工了。但刘秋凤按时支付进度款给黄九灶，说明黄九灶所做工程质量没问题，而且黄九灶批档完墙面后，刘秋凤说没问题后黄九灶才拆竹排的。此外，刘秋凤造成黄九灶2014年8月到2015年2月无法对外接工程，黄九灶每月可得工资5000元，刘秋凤应赔偿黄九灶该期间的误工费。请求原审法院判令：1、解除刘秋凤与黄九灶于2013年9月1日签订的《建房合同》；2、刘秋凤支付工程款17000元，并赔偿黄九灶误工费30000元。
在原审法院审理本案过程中，黄九灶表明合同已无法继续履行，可根据双方约定的计价依据，减除其未完成项目分项计价工程款及刘秋凤已支付的工程款进行结算。刘秋凤先是提出可按双方约定的计价依据计算总工程款，但对于未完成工程项目，不同意黄九灶的分项报价，如黄九灶不同意继续履行合同，刘秋凤提出其他装修公司完成该项目的报价，在总工程款金额中予以减除。
刘秋凤提出未完成工程量的具体项目及报价金额如下：1、批荡、荡白、天花、梁柱墙200㎡×20元／㎡=4000元；2、地面、地砖贴瓷片250㎡×35元／㎡=8750元；3、地脚线136米×20元／米=2720元；4、楼梯步级平台24级×35元／级=840元；5、卫生间厨房门安装4个×100元／个=400元；6、卫生间厨房门做防水60㎡×20元／㎡=1200元；7、卫生间瓷盆安装2个×200元／个=400元；8、安装排水管2层×400元／层=800元；9、走廊阳台压顶7米×20元／米=140元；10、装排水管补洞4个×30元／个=120元；11、补装防盗网1个×200元／个=200元；12、材料上楼（水泥沙地砖瓷片）215㎡×18元／㎡=3870元；13、清理余泥运输清理卫生费共5000元；以上各项合计工程总款为：28440元。针对上述各项，黄九灶认为未完成工程部分第1项没有做是事实，面积没有异议，认为单价按6元／㎡计算，原审法院对该项目及面积予以确认，单价酌情确定为16元／㎡元，即该项金额为200㎡×16元／㎡=3200元；黄九灶承认第2项确实没做，对面积没有异议，认为单价按20元／㎡计算，原审院对该项目、面积予以确认，单价酌情确定为30元／㎡元，即该项金额为250㎡×30元=7500元；黄九灶承认第3项确实没做，对面积没有异议，认为单价按5元／米计算，原审法院对该项目、面积予以确认，单价酌情确定为10元／米，即该项金额为136米×10元／米=1360元；黄九灶承认第4项确实没做，共24步级，但要求单价按10元／级计算，原审法院对该项目级数予以确认，单价酌情确定为30元／级元，即该项金额为24级×30元／级=720元；黄九灶承认第5项确实没有安装卫生间厨房门安装4个，认为单价应按50元／个计算，原审法院对该项目予以确认，单价酌情确定为100元／个，即该项金额为4个×100元／个=400元；黄九灶承认没有做第6项，但委托他人做了一部分，面积按10㎡计算，同意单价按20元／㎡计算，考虑到黄九灶本人未完成该项目，原审法院对该项目面积单价予以确认，即该项金额为60㎡×20元／㎡=1200元；黄九灶承认第7项没有安装，认为单价按50元／个计算，原审法院对该项目予以确认，单价酌情确定为100元／个，即该项金额为2个×100元／个=200元；黄九灶承认第8项没有安装，认为单价按100元／层计算，原审法院对该项目予以确认，单价酌情确定为200元／层，即该项金额为2层×200元／层=400元；黄九灶承认第9项没做，对长度没有异议，认为单价按9元／米计算，原审法院对该项目予以确认，单价酌情确定为18元／米，即该项金额为7米×18元／米=126元；黄九灶承认第10项没做，但认为该项目含在铺地项目中，不同意另外计算工程款，考虑到安装排水管需要补洞，黄九灶未完成，刘秋凤需要请人完成，该报价金额由黄九灶负担符合情理，因此，原审法院对该项目及单价予以确认，即该项金额为4个×30元／个=120元；黄九灶承认第11项没做，认为单价按50元／个计算，原审法院对该项目予以确认，单价酌情确定为150元／个，即该项金额为1个×150元／个=150元；黄九灶提出第12项材料上楼项目中，沙、石等施工材料已吊上楼，认为该项目不属黄九灶负责，由于合同未约定该运输费用的负担，刘秋凤要求该项报价金额由黄九灶负担没有依据，原审法院对该项目不予确认。黄九灶提出不同意支付第13项清理余泥运输清理卫生费，认为其施工时没有淤泥挤压，已清理干净，不存在该费用，该项目不属黄九灶负责。由于双方在合同中未约定余泥运输费的负担，刘秋凤要求该项报价由黄九灶负担没有依据，原审法院对该项目不予确认。上述各项合计金额为15376元。
刘秋凤对于需要翻工部分工程的具体项目及报价金额如下：1、内外墙凹凸不平开裂翻工人工费20000元，材料费合计共20000元；2、天面楼面开裂翻工250元×10天=2500元；3、浪费原材料：水泥、沙、石共计3000元；以上翻工和浪费材料合计共25500元。针对上述各项，黄九灶认为第1项不存在内外墙不平开裂翻工的人工、材料费，外墙排栅是按刘秋凤通知才拆除的，如有质量问题，刘秋凤不可能通知黄九灶拆除排栅。第2项不存在天面楼面开裂翻工的人工材料费，如有质量问题，天面会漏水。第3项不存在浪费材料费，沙、水泥没有铺地砖，还放在刘秋凤处，黄九灶没有浪费这些材料。由于刘秋凤没有提供充分的证据证明其各项主张，原审法院对刘秋凤上述主张不予确认。
关于增加工程项目问题。黄九灶提出做天面围墙共40米，高90公分，是单砖墙，单价80元／米；刘秋凤认为该项不属增加项目，当时口头约定黄九灶要做该项目，该项目按单价45元／米计。黄九灶对其主张未提交证据证实，原审法院对黄九灶该项主张不予采纳。
原审法院认为：该案属建设工程施工合同纠纷。刘秋凤加建房屋没有办理有关建设审批手续，黄九灶承建房屋加建工程施工任务，没有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案合同应认定为无效，双方对合同无效均有过错。刘秋凤根据合同约定按黄九灶施工进度支付了进度款，但中途以黄九灶完成的工程有质量瑕疵为由，要求黄九灶返工前期工程，而黄九灶认为工程没有质量问题，不同意返工，要求刘秋凤继续提供材料施工新项目，因双方对返工或继续施工未能协商一致，黄九灶中途停止施工，双方对引起该案诉讼均有责任。黄九灶称涉案工程主体结构、砌砖已完成，刘秋凤没有异议，该院予以确认。刘秋凤认为已完成工程存在质量问题，但未能提供证据予以证实。关于工程结算问题，合同约定建房工程以投影面积按290元／㎡结算。根据查明的事实，涉案工程除主体结构、砌砖项目外，其他工程尚未完工，因合同无效，双方不再继续履行合同，未完成工程项目需要由新的承包人完成，刘秋凤提出未完成工程项目的报价金额应在合同总工程计算款中减除，合情合理。鉴于目前的装修市场格价比前两年有所上涨，未完成工程项目报价与合同价格相比存在价差，黄九灶不同意继续完成工程项目，该部份价差由黄九灶补偿给刘秋凤。该案可根据合同约定的计价依据减除刘秋凤已支付工程款金额及黄九灶未完成工程项目报价金额进行结算。按上述查明的事实，合同总工程款为215㎡×290元／㎡=62350元，未完成工程项目报价金额为15376元，刘秋凤已支付进度款35000元，相扣减后，刘秋凤仍应支付工程款11974元。黄九灶主张刘秋凤支付误工费30000元，没有事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年12月2日作出（2015）韶浈法民一初字第893号民事判决：一、刘秋凤于判决生效之日起十日内支付黄九灶工程款11974元；二、驳回黄九灶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费226元，由刘秋凤负担。
刘秋凤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案合同已确认是无效合同，黄九灶没有施工资质，是造成无效合同的直接责任人，因此应当承担无效合同的责任。二、依据最高人民法院的相关司法解释，黄九灶作为施工方在未完成工程之前及未验收合格和交付房屋之前，不能要求发包方支付工程。现本案的涉案工程尚未完工，且工程质量存在不合格的问题，而且双方也未结算，原审法院在此情形下要求刘秋凤支付工程款无事实依据和法律依据。三、原审法院对未完成工程的造价估算没有事实依据。本案对未完成工程的造价未经具有资质的建筑工程造价机构进行评估，因此原审法院对该造价的估算无事实依据和法律依据。四、关于工程质量问题。涉案房屋的天面明显出现裂缝，墙面批档凹凸不平，厕所水通预留位置明显错位，刘秋凤已将施工现场不合格部位拍成照片，提交法院后要求办案人员到现场核对质证。综上所述，根据合同法和建筑法的立法精神，建设工程未经验收或竣工验收不合格的，不得交付使用，需要继续完工和修复的，经验收合格后才能支付工程款，否则，发包方有权拒绝支付工程款。黄九灶不能将未完全竣工和未经验收的工程交付给刘秋凤，将手尾工程和不合格和现场交付刘秋凤处理。据此，刘秋凤请求二审法院：1、撤销原审判决，发回重审。2、诉讼费用由黄九灶负担。
黄九灶答辩称：一、刘秋凤没提出过要求有施工资质的人才能承接工程，所有农民工出来打工没有施工资质文书。如刘秋凤用无资质施工来推卸责任主张合同无效，则刘秋凤无法解释其按工程进度结付工程款（附合同书一份，结付工程进度款清单一份）。二、涉案工程尚未完工是刘秋凤无钱购材料进场，造成无法施工，黄九灶每做完一项附属工程都经刘秋凤检验过才转下一项附属工程。拆排栅都经刘秋凤检验同意后才拆的，根本不存在质量问题，而且刘秋凤还按工程进度支付工程款。因刘秋凤推诿要购入材料才通知黄九灶去施工，其实是抢建工程，没有经任何部门审批，主要目的为土建工程，无计划装修。黄九灶在2013年12月25日已封项，把三四层铺地砖的材料备够，一直催刘秋凤购买地砖瓷片完成工程。刘秋凤一直不买材料造成黄九灶无法完工。在这段时间黄九灶也无法对外接工程，刘秋凤本应赔偿6个月误工费3万元，黄九灶是无固定职业的农民工，是靠打工才能有饭吃，原审法院判决刘秋风支付拖欠的工程款ll974元，黄九灶都服从该判决了。刘秋凤是无理取闹，想利用无法完工吞没黄九灶的辛苦血汗钱。三、对未完成工程，造价是按合同的价格，但刘秋凤以物价上涨为由减除未完成的工程款共l5376元，黄九灶已经是很通容了。刘秋凤只是想用施工质量问题抵赖支付工程款，所有的施工都是按黄九灶的意愿和要求进行施工，刘秋凤亦按进度支付了工程款。刘秋凤想利用法律的空子，故意拖延不购地砖瓷片，以未完工拒付工程款。而且按劳动法的有关规定，扣除未做工程款后，给付剩余工程款合情合理，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：刘秋凤应否支付剩余工程款给黄九灶。
关于刘秋凤应否支付剩余工程款给黄九灶的问题。刘秋凤主张双方签订的合同为无效合同，而且工程未完工，应不予支付工程款。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，即使合同无效，但只要工程质量合格，则应支付工程款。而本案中，刘秋凤在2013年10月11日、11月4日、11月24日等时间支付工程款，按黄九灶的主张，刘秋凤是依照工程进度付款，刘秋凤亦未予以否认。可见，黄九灶完成的工程，有经过刘秋凤的检验。而现在刘秋凤仅主张全部工程未完工，对已完工工程未提供足以认定工程存在质量问题的鉴定意见或相关证据，原审法院按照双方提出的工程项目，酌情认定刘秋凤应支付已完工工程款并无不当，本院予以认可。刘秋凤的上诉主张不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘秋凤的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费226元，由刘秋凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 朱应麟
代理审判员 神玉嫦
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 丘 毅
第12页共12页