安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿埇刑再初字第00003号
抗诉机关安徽省宿州市人民检察院。
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
原审被告人张安平，男，汉族，工人，住宿州市埇桥区，2001年7月18日因犯爆炸罪被安徽省宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑六年，2006年2月2日刑满释放。年1月26日因涉嫌犯故意伤害罪被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月4日因该罪被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，同年2月5日由宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。本院于年8月6日作出（）埇刑初字第00435号刑事判决，以被告人张安平犯故意伤害罪、贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零四个月。判决生效后，张安平被送到安徽省青山监狱服刑。现羁押在宿州市看守所。
辩护人：李道鹏，安徽民之声律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院指控被告人张安平犯故意伤害罪、贩卖毒品罪一案，本院于2013年8月6日作出（2013）埇刑初字第00435号刑事判决。判决发生法律效力后，安徽省宿州市人民检察院以原审判决贩卖毒品认定事实错误，导致量刑不当为由，于2014年2月27日作出宿检刑抗（2013）02号刑事抗诉书，向安徽省宿州市中级人民法院提出抗诉。宿州市中级人民法院于2014年4月14日作出（2014）宿中刑抗字第00003号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年9月30日公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员夏中锋出庭履行职务，原审被告人张安平及其辩护人李道鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院原审指控：
2011年9月20日晚，被告人张安平在宿州市埇桥区桃园矿工人村篮球场，因琐事与被害人严某发生纠纷引起厮打，在厮打中过程中，被告人张安平用拳头将严某的左眼打伤，经法医鉴定严某的眼伤为轻伤。
2011年1月、7月，被告人张安平在宿州市西昌路228号2栋2单元4-6室，三次卖给宋晓林冰毒3克，得款1700元。
2012年12月6日、9日，被告人张安平在宿州市纱厂小区自己租房处，卖给曹某冰毒6.5克，得款4200元。
2013年元月20日、22日，被告人张安平在宿州市北关两淮新城一游戏室门前，两次卖给孙某乙冰毒1.5克，得款900元。
2013年元月25日20时许，被告人张安平在宿州市北关新城一游戏室内被公安人员抓获，当场从其身上查获疑似毒品物4包，经宿州市公安局司法鉴定中心鉴定，4包毒品疑似物系甲基苯丙胺，重量为7.27克。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被害人陈述、证人证言、被告人供述、书证等相关证据予以证实，认为被告人张安平故意伤害他人身体、致人轻伤，多次贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百四十七条之规定，应当以故意伤害罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关建议对被告人张安平在有期徒刑三年至六年期间内量刑。
原审查明事实：
（一）被告人张安平故意伤害的事实
2011年9月20日晚上9点多钟，被告人张安平在宿州市埇桥区桃园矿工人村篮球场，因琐事与王某发生纠纷后，严某等人对被告人张安平追打，被告人张安平用拳头将严某的左眼打伤，经法医鉴定，严某的伤情为轻伤。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人严某陈述，称2011年9月20日晚上9点多钟，他下班到他姑家，吃过饭，他见几个人在门口骂他表弟王某，他跟着王某来到广场，五六个人围着王某，其中两个人骂。这时一个人上来打他左眼两拳头，当时就看不见了，眼也肿了。他们打过他就跑了。他的左眼和鼻子伤了，经鉴定是轻伤。
辨认笔录，证明2011年12月21日被害人严某在12张不同男子照片中辨认出被告人张安平就是殴打他的人。
2、证人证言
（1）证人王某（曾用名赵成忠，严某的表弟）证明，2011年9月20日晚上9点钟左右，张憨子（张安平）打电话与他发生争执，张安平就在电话里骂他，还说要到家里找他。半个小时左右，李庆安与张安平带着四五个人到他家里骂。后他和严某两人就与他们一起出去，到东边广场，张安平就与他表哥打起来，他和李庆安打起来，其他人没动。他表哥严某的眼睛被张安平打肿了，张安平手上可能带有手扣。他表哥严某是被张安平打伤的。
辨认笔录，证明2011年12月21日，证人王某在12张不同男子照片中辨认出8号张安平就是殴打严某的人。
（2）证人张某证明，2011年9月20日晚上，他与李庆安在工人村矿门口，李庆安打电话给王某，然后两人因欠钱一事在车中对骂。李庆安打电话给张安平，张安平与李庆安去王某家骂，到球场西南拐角，王某及两个老表到跟前就打，张安平可能急了，用手打了王某的老表严某，把严某打伤了。
（3）证人孙某甲证明，那天天黑，在球场西南拐角，张安平、李庆安与王某等人在吵架，王某等四个人就拿着刀追张安平。后来他看到高个子被打伤了眼，这些人说是张安平打的，张安平说他被打急了才还手打在高个脸上。
3、被告人张安平的供述，称他打伤了人，他来派出所投案自首。2011年9月份的一天，他朋友说欠他钱的王某骂他，然后，他就去找王某，当他走到篮球场西南拐角处时，王某见到他就骂，王某带两个人持刀追他，他就打了那两个人一人一拳。
4、宿州市公安局埇桥分局法医学人体损伤程度鉴定书，证明伤者严某因外伤致左眼眶内侧壁粉碎性骨折。根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第九条第二款规定，严某损伤的程度为轻伤。
5、案发及抓获经过，证明2011年12月6日，被告人张安平到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪行为。
（二）被告人张安平贩卖毒品的事实
1、2012年12月9日凌晨4时许，被告人张安平在宿州市纱厂小区，以2700元的价格卖给吸毒人员曹某冰毒5克。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）辨认笔录，证明2013年1月31日，吸毒人员曹某在10张不同男子照片中辨认出3号张安平就是向其贩卖毒品的人。
（2）通话记录，证明2012年12月9日04时46分，吸毒人员曹某的手机1507600与被告人张安平的手机1832290通话。
（3）证人曹某证明，2012年12月9日凌晨，他用手机1507600打张安平的手机1832290，要买毒品冰毒，在埇桥区三里办事处纱厂小区，他给了张安平2700元，张安平给了他一袋有5克的毒品冰毒。
2、2013年1月22日14时许，被告人张安平在宿州市北关两淮新城一游戏室门前，以300元的价格卖给吸毒人员孙某乙冰毒0.5克。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）辨认笔录，证明2013年1月30日，吸毒人员孙京广在10张不同男子照片中辨认出7号张安平就是向其贩卖毒品的人。
（2）通话记录，证明2013年1月22日14时34分11秒，吸毒人员孙某乙的手机1555573与被告人张安平的手机1832290通话。
（3）证人孙某乙证明，今年1月22日前后的一天下午，他想吸食毒品就找王健帮他买，王健用他的手机1555573打张安平的手机，在游戏室门口，张安平卖给他一袋0.5克的毒品冰毒。
（4）被告人张安平的供述，称他卖过毒品给孙京广，地点在宿州市埇桥区埇桥办事处新街口游戏室门口，大约卖了2克左右，1000元钱。
3、2013年1月20日凌晨，被告人张安平在宿州市北关两淮新城一游戏室门前，以600元的价格卖给吸毒人员孙某乙冰毒1克。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）通话记录，证明2013年1月20日00时46分01秒／01时17分03秒，吸毒人员孙某乙的手机1555573与被告人张安平的手机1832290通话。
（2）证人孙某乙证明，今年1月20日凌晨，他当时在北关两淮新城中间的游戏室，他想吸食毒品，王健就拿他的手机1555573打张安平的手机。在游戏室门口，张安平卖给他一袋1克的毒品冰毒，他给了张安平600元钱。
原审判决认为，被告人张安平故意伤害他人身体健康并致人轻伤，被告人张安平的行为已构成故意伤害罪，又违反毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品冰毒，情节严重，其行为又构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予以刑罚处罚。对公诉机关指控被告人张安平两次向吸毒人员宋晓林贩卖毒品的事实，该项指控只有吸毒人员宋晓林的证言而无其他证据予以证实，故公诉机关的该起指控不予支持，被告人张安平及其辩护人对该起的辩护意见予以采纳。对公诉机关指控被告人张安平于2012年12月6日向吸毒人员曹某贩卖毒品的事实，该指控仅有吸毒人员的供述而无其他证据予以印证，该起指控属事实不清、证据不足，故对该起指控，不予支持，对被告人张安平提出其没有向曹某贩卖毒品及其辩护人提出的公诉机关指控被告人张安平向曹某贩卖毒品属事实不清、证据不足的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人张安平2012年12月9日向曹某贩卖毒品的事实，除吸毒人员曹某的证言予以证实外，另有相应的辨认笔录及通话记录相互印证，故对被告人及其辩护人对该次的意见不予采纳。对被告人张安平犯故意伤害一案中，有自首情节，依法应从轻处罚。被告人张安平前科犯罪，可酌情从重处罚，犯数罪，依法应数罪并罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项之规定，判决被告人张安平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零二个月并处罚金人民币二千元，数罪并罚决定执行有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币二千元。
安徽省宿州市人民检察院抗诉认为，原审判决在无明确说理的情况下，对起诉书指控的“公安机关在抓获张安平时，当场从其身上查获7.27克甲基笨丙胺。”这一事实未予认定。该起犯罪事实，有宿州市公安局扣押物品清单、毒品疑似物称重记录及鉴定意见书证实，原审被告人张安平亦供认查获的冰毒自己打算吸一部分，要卖一部分，且原审被告人张安平在此之前多次贩卖冰毒，应属以贩养吸的贩毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。本案原审被告人张安平贩卖冰毒的总数量应为13.77克。根据《中华人民共和国刑法》第二百四十七条的规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审属认定事实错误，导致量刑不当。出庭检察员建议对被告人张安平在有期徒刑七年至八年期间量刑。
被告张安平当庭对公诉机关指控其犯故意伤害罪不持异议。对公诉机关指控其给吸毒人员孙某乙毒品不持异议，但其没收孙某乙钱，收的是打游戏费钱，曹某说的毒品数量不对。
辩护人意见：1、被告人张安平不是以贩养吸的吸毒人员。被告人张安平已有四年多吸食毒品的吸毒史，期间一直靠自己的收入和积累购买毒品吸食，被告人张安平仅有一次贩毒并未收过人的钱，贩毒并不是为了获利，更不是以贩卖毒品所获得的经济利益作为吸毒收入的主要来源。依据2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，指控被告人张安平是以贩养吸的吸毒人员，在其身上查获的毒品7.27克应认定为贩卖的数量，该指控事实不清、证据不足，不能成立。2、从被告人张安平身上查获的毒品7.27克冰毒不能认定是以贩卖为目的，不能认定被告人张安平贩卖毒品的数量。
再审审理查明：对原审认定被告人张安平犯故意伤害罪、贩卖毒品罪的犯罪事实和所列证据，本审予以确认。
另查明，2013年1月25日晚上8时许，宿州市公安局开发区分局刑警大队根据情报信息，涉嫌故意伤害的张安平在宿州市两淮新城一游戏室打游戏，该队将张安平抓获并从被告人张安平身上缴获毒品疑似物。从被告人张安平处扣押的毒品疑似物毛重为8.65克，在扣押物品中检出有甲基苯丙胺成分。经宿州市公安局司法鉴定中心鉴定4包毒品疑似物系甲基苯丙胺，重量为7.27克。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）、案发及抓获经过，证明2013年1月25日晚上8时许，宿州市公安局开发区分局刑警大队根据情报信息，涉嫌故意伤害的张安平在宿州市两淮新城一游戏室打游戏，该队将张安平抓获并从张安平身上缴获毒品疑似物8.65克。经宿州市公安局司法鉴定中心鉴定，4包毒品疑似物系甲基苯丙胺，重量为7.27克。
（2）、宿州市公安局扣押物品清单，证明2013年1月25日，从被告人张安平处扣押4包白色块状物、手机两部。
（3）、毒品疑似物称重记录及鉴定文书，证明从被告人张安平处扣押的毒品疑似物毛重为8.65克，在扣押物品中检出有甲基苯丙胺成分。
（4）、物证检验报告，证明从张安平身上缴获4贷毒品净重为7.27克。
（5）、被告人张安平供述，称从其身上搜到的毒品有七、八克，准备自已吸一部分，卖一部分。
本案其他相关证据：
刑事判决书及释放证明，证明2001年7月18日被告人张安平因犯爆炸罪被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑六年，2006年2月2日刑满释放。
本院认为，原审被告人张安平故意伤害他人身体健康并致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，张安平违反国家对毒品的管制秩序，明知是毒品予以多次贩卖，情节严重，其行为又构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予以刑罚处罚。原审被告人张安平的辩护人提出，对公诉机关指控被告人张安平两次向吸毒人员宋晓林贩卖毒品的事实，该项指控只有吸毒人员宋晓林的证言而无其他证据予以证实，故公诉机关的该起指控不成立，本院不予支持。对公诉机关指控被告人张安平于2012年12月6日向吸毒人员曹某贩卖毒品的事实，该指控仅有吸毒人员的供述而无其他证据予以印证，该起指控属事实不清、证据不足，故对该起指控，本院亦不予支持。对被告人张安平的辩护人提出，被告人张安平不是以贩养吸的吸毒人员及从被告人张安平身上查获的毒品7.27克甲基苯丙胺不能认定是以贩卖为目的，不能认定被告人张安平贩卖毒品的数量。经查，被告人张安平已吸食毒品数年之久，且吸食毒品的数量及次数较多，原审亦认定被告人张安平只向二人贩卖过毒品6.5克，故现有证据不足以认定张安平系以贩养吸的吸毒人员，公安机关在2013年1月25日在北关游戏室抓获被告人张安平从其身上查获4贷甲基苯丙胺净重为7.27克，不应认定为贩卖毒品的数量。对辩护人辩护意见，本院予以采信。抗诉机关的抗诉理由，不能成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2013）埇刑初字第00435号刑事判决书。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜文壮
审 判 员 刘丽玲
代理审判员 方 勇
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 刘 双
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》：
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；