山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民初301号
原告：中国建筑第七工程局有限公司。住所地：安徽省合肥市瑶海区大通路**号力天大厦**楼。
法定代表人：陈颖，该公司董事长。
委托代理人：王文德，江苏泰和律师事务所律师。
委托代理人：古维奇，该公司职工。
被告：山东盛隆置业集团有限公司。住所地：山东莱阳市龙门路*号。
法定代表人：宋志波，该公司董事长。
委托代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。
委托代理人：张佳祺，山东霁涛律师事务所律师。
被告：华贸易货交易（青岛）有限公司。住所地：山东省青岛市市南区福州南路**号*层网点。
法定代表人：王铎夫，该公司董事长。
委托代理人：闫安然，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：杨新祥，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
原告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）与被告山东盛隆置业集团有限公司（以下简称盛隆公司）、华贸易货交易（青岛）有限公司（以下简称华贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月3日作出（2014）烟民一初字第46号民事判决。中建七局不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院经审理后于2016年3月22日作出（2016）鲁民终272号民事裁定，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中建七局的委托代理人王文德、古维奇，被告盛隆公司的委托代理人纪涛、张佳祺，被告华贸公司的委托代理人闫安然、杨新祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中建七局诉称，莱阳市富水金都花园小区由被告盛隆公司与华贸公司合作开发建设。2007年12月22日，原告与被告盛隆公司、华贸公司分别签订《建设工程施工合同》各一份。合同约定，原告承建被告开发的莱阳市富水金都花园1#4#楼工程土建、安装、装饰工程；工程内容为框架结构、商住楼栋，1#楼5层、2#楼、3#楼、4#楼底商十七层；总建筑面积约35589平方米，以竣工面积为准；计价方式为采用固定价格合同+可调价格部分方式确定。之后，原告依约进场施工。2010年6月12日，原告下属山东分公司与被告华贸公司签订《关于莱阳富水金都花园工程结算及甩项交工协议》。协议约定，由于被告华贸公司投资不到位，双方共同商定原告对本项目工程地基基础工程、钢筋混凝土主体结构工程和水电安装工程预埋预留分项工程进行中间交工；双方确认钢筋混凝土框架结构及安装预埋预留每平方米585元结算，总计工程款21924302.70元，总工程款不含桩基部分；原告山东分公司已支付的桩基检测费由被告华贸公司退还给原告山东分公司；在钢筋混凝土主体结构封顶后10日内，按三方签订的付款协议书支付结算价款。同日，被告盛隆公司、华贸公司与原告山东分公司签订《付款协议书》。三方约定，被告华贸公司按欠款数额将开发的房产折合建筑面积和套数抵押给原告山东分公司，被告华贸公司在6个月内分批支付完工程款，原告山东分公司按比例返还房产，被告盛隆公司负责房产的产权封存。此后，原告多次向两被告索要工程款，但被告盛隆公司、华贸公司以种种理由推托不予支付。原告与被告盛隆公司、华贸公司签订的《建设工程施工合同》、《关于莱阳富水金都花园工程结算及甩项交工协议》、《付款协议书》等协议已依法成立并生效，被告盛隆公司、华贸公司应按约给付工程款。现被告盛隆公司、华贸公司未给付工程款的行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益。请求判令：一、被告盛隆公司、华贸公司共同支付原告工程款7122945.18元及违约金1639498元（参照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2010年6月13日起计算至起诉之日，要求给付至付清全部欠款之日）；二、被告盛隆公司、华贸公司共同返还原告垫付的桩基检测费200000元并承担利息损失46000元（根据人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍的标准，从2010年6月13日暂计算至起诉之日，要求给付至实际给付之日）；三、本案诉讼费由被告盛隆公司、华贸公司负担。
被告盛隆公司辩称，被告盛隆公司、华贸公司之间的合同不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，双方之间是项目（土地使用权）转让合同关系，而非房地产合作开发关系。该项目转让后其开发、建设全部由被告华贸公司负责投资，因开发建设该项目产生的利润及亏损均由被告华贸公司享有承担，与被告盛隆公司无关。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”，由上可知，本案中土地使用权转让后因被告华贸公司非房地产开发企业，暂未办理土地使用权的变更登记手续，该情形不影响合同的效力。被告华贸公司无房地产开发资质，故上述项目的开发手续由被告盛隆公司负责办理，原告对此明确知晓并自愿接受。2007年12月22日，原告先与被告盛隆公司签订《建设工程施工合同》，后又与被告华贸公司签订《建设工程施工合同》。上述行为充分证实原告知晓其签订的第一份《建设工程施工合同》仅为办理工程开工手续使用，并非其实际履行的合同；其签订的第二份合同才是双方的真实意思表示，原告以第一份合同作为认定双方关系的依据与其之前的行为相悖。按照后合同优于前合同的规则，应认为原告已废止了第一份合同。合同中的刘中暖非被告盛隆公司的工作人员，被告盛隆公司也从未授权刘中暖在涉案工程中作为其代理人参与施工。合同的实际履行一直是原告与被告华贸公司实施，被告盛隆公司未参与，如下函件可以证实，2007年12月30日原告致被告华贸公司的《承诺书》、2010年6月10日原告与被告华贸公司签订的《延期付款协议书》、2010年6月12日原告与被告华贸公司签订的《关于莱阳富水金都花园工程结算及甩项交工协议》、2010年12月17日原告与被告华贸公司签订的《主体结构施工管理协议》。原告提交的收款明细也证实所有工程付款均为被告华贸公司支付，被告盛隆公司从未向原告付款。被告盛隆公司非涉案工程施工合同的相对方，原告知晓并认可。被告盛隆公司办理相关手续系因被告华贸公司非房地产开发企业，但不能据此认定双方为合作开发关系。房屋的销售一直是由被告华贸公司实施，所收房款也是由被告华贸公司独立支配，被告盛隆公司未占有。2010年6月10日三方签订的《付款协议书》中，各方明确约定付款义务人为被告华贸公司，而非被告盛隆公司，被告盛隆公司的义务仅为封存房屋、配合办理过户手续。原告将盛隆公司列为被告并主张付款无事实及法律依据，请求驳回其对盛隆公司的诉讼请求。
被告华贸公司辩称，《甩项交工协议》和《付款协议书》均未成立，不生效。本案被告已全额履行了付款义务，不欠原告任何款项。由于原告擅自停工撤场给被告造成了巨大经济损失，应向被告承担赔偿责任，对此被告保留向原告追索赔偿的权利。原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回。
经审理查明，被告华贸公司原名青岛华和热力有限公司。2006年10月12日，被告盛隆公司作为甲方、被告华贸公司作为乙方签订书面合同，约定：一、合同标的：甲方自愿将其所有的位于莱阳市五龙南路西、富水小区东大门南建设项目（具体建设项目及设计方案以莱阳市规划架设部门审核批准的为准）转让给乙方，即该项目转让后其开发、建设全部由乙方负责投资，因开发建设该项目所产生的利润及亏损均由乙方享有、承担，与甲方无关。二、合同价款及支付方式：乙方向甲方支付人民币12500000元获得甲方上述建设项目，该款项乙方分次向甲方支付，第一次付款1000000元，付款时间为本合同签订之日起3日内；第二次付款1000000元，付款时间为项目建设工程施工许可证颁发之日起7日内；第三次付款6000000元，付款时间为项目工程开工之日起3个月内；余款4500000元，由乙方从所收购房款及定金中直接扣除。三、双方的权利及义务：1、甲方协助乙方办理该工程项目开、竣工手续及房屋预销售许可证，所需费用由乙方承担。2、上述工程项目的所有开、竣工手续由乙方负责整理、归档保存。3、开发上述项目建成的房屋所有销售房款和购房定金由乙方收取，出具的票据税款由乙方负担。4、乙方所收取的在售房款和购房定金在乙方付清甲方款项及扣除税款后首先按项目办公室的用款计划支付工程款及材料款。5、乙方负责收取项目的公共设施维修基金，收取后应及时交付甲方并由甲方上交至房管部门。6、在乙方完成规划、建筑设计后，甲方应协助乙方尽快完成该项目工程开工手续的办理工作。7、乙方负责选择参加投标的建设施工单位及工程监理单位，并依法与施工单位及工程监理单位签订相关合同。……11、上述项目开发、建设发生的所有费用均由乙方负责。工程建设、房屋销售过程中所发生的所有纠纷均由乙方承担。
2007年12月22日，原告与被告盛隆公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，被告盛隆公司将富水金都花园1#4#楼建设工程发包给原告施工；工程内容为框架结构、商住楼栋，1#楼5层、2#、3#、4#楼地上十七层，总建筑面积约35589平方米，以竣工面积为准，室外强弱电、给排水、道路绿化、暖气、天然气；承包范围为全部施工图纸范围内的土建、安装；总价款为26351000元……。
同日，原告又与被告华贸公司签订《建设工程施工合同》，被告华贸公司将富水金都花园1#4#楼建设工程发包给原告施工。合同约定，工程内容为框架结构、商住楼栋，1#楼5层、2#、3#、4#楼地上十七层，总建筑面积约35589平方米，以竣工面积为准；承包范围为全部施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程总承包施工（不含室外工程）；实际开工日期以发包人签发的开工令为准，竣工日期按开工日期推算，合同工期总日历天数565天；总价款暂定39500000元，竣工后根据双方合同约定的结算方式确定最终造价；发包人派驻的工程师为刘中暖，职务为工地代表，职权工程开工前由发包人书面授权，但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉；合同价款采用固定价格合同+可调价格部分的方式确定；完成整个工程承包范围内之内容，1#楼总承包价按建筑面积800元/㎡、2#、3#、4#楼总承包价按建筑面积1110元/㎡，作为一次性包死价，不再涉及其他费用（建筑面积按03年山东省消耗量定额有关规定计算）；当主材价格高于或低于莱阳市2007年下半年政府发布的（造价信息）5%时（安装主材造价信息中没有价格的材料按投标价作为基数调整），按实增减进入结算总价；施工图纸范围以内的设计变更、现场签证、材料涨价、及施工图纸范围以外增加的工程量等按实结算，计价依据执行03年《山东省建筑工程量消耗量定额》、《2007年莱阳市价目表》及相关规定；安装工程执行03年《山东省安装工程消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额》、相应的《2007年莱阳市价目表》及2007年莱阳市有关工程结算相应规定；工程取费类别按Ⅱ类工程取费标准；工程竣工验收合格后7日内工程款拨付至已完工程量的95%，工程结算审核完毕后28日内工程款拨付至工程结算总价的97%，留3%的质量保修金在分部项工程保修期满后14日内按比例支付；合同通用条款33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息；合同专用条款35.1款约定，本合同通用条款33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款33.3条，发包人支付拖欠应付承包人工程款的银行同期贷款利率的违约金。合同落款处有双方签章，其中被告华贸公司委托代理人处有刘中暖签字。
涉案项目开发建设的手续均在被告盛隆公司名下。上述合同签订后，原告对涉案工程进行了施工。被告华贸公司于2009年至2012年期间陆续付款合计14801357.52元，部分款项是通过王进个人账户支付。
2008年8月6日、2008年9月18日、2008年11月12日莱阳祥安建筑工程咨询有限公司出具代收验桩费发票3张，发票载明的付款单位均为被告华贸公司，金额分别为43920元、61240元、75000元，合计170160元。该三张发票由原告持有。经被告华贸公司委托，青岛易和通实业有限公司于2008年9月18日向原告支付检测费5万元。
2010年6月10日，原告与被告盛隆公司、华贸公司签订《付款协议书》，内容为：甲方、青岛华和热力有限公司，乙方、中建七局有限公司山东分公司，丙方、山东盛隆置业集团有限公司；根据莱阳富水金都花园项目目前现状，经甲、乙、丙三方协商，达成如下协议：一、本项目根据甩项交工协议书确定的结算原则，甲方在30日内完成乙方已完工程量的核对手续；如有争议，请建设主管部门裁定。逾期确认，视为甲方认可乙方提交的工程结算书，并据此支付乙方工程款；二、乙方于2009年7月1日对该项目投入了600万元，甲方按照120万元向乙方支付投资回报，工程甩项交工且办理完毕结算后，根据结算数额和投资回报（投资回报为120万元）计算该项目的总计工程款，扣减已付工程款后，为甲方拖欠乙方的工程款数额；三、根据第二条确定的工程欠款数额，甲方同意按欠款数额的50%对该项目4号楼的房产按均价2300元/㎡折合建筑面积和套数足额抵给乙方；按欠款数额的50%对该项目2号楼的房产按均价2100元/㎡折合建筑面积和套数足额抵给乙方。甲方承诺在6个月内分批支付完毕工程款，乙方按甲方还款的比例返还房产给甲方。四、若甲方未能履行以上约定，丙方有责任在甲乙双方核对确认的基础上，将以上范围内房产的产权封存，并由丙方协助乙方办理相关手续（除政府规定的手续费外不额外收费），作为甲方拖欠乙方工程款的保障。五、本协议一式六份，甲、乙、丙三方各执两份，自三方签字盖章之日起生效。协议落款甲方处有王进、刘中暖签字，未加盖被告华贸公司公章；乙方处加盖了中国建筑第七工程局有限公司山东分公司的公章；丙方处加盖了山东盛隆置业集团有限公司的公章。
原告与被告华贸公司还签订有《关于莱阳富水金都花园工程结算及甩项交工协议》（以下简称《甩项交工协议》）一份，协议载明的签约时间是2010年6月12日，被告华贸公司主张该协议是在2010年6月10日与《付款协议书》同时形成。该协议内容为：甲方、青岛华和热力有限公司，乙方、中建七局有限公司山东分公司；自2007年12月22日签订了《建设工程施工合同》后，经过2008年、2009年及2010年上半年近两年半的间断施工，现已完成该项目的地基基础工程、钢筋混凝土主体结构工程、水电安装预埋预留分项工程的施工任务。由于本项目合约关系复杂，甲方投资不到位，造成乙方人力、资金投入较大，工期延长，成本增加。乙方为外埠施工企业，存在诸多不便，为了便于管理，经双方共同商定：乙方对本项目工程地基基础工程、钢筋混凝土主体结构工程和水电安装预埋预留分项工程进行中间交工，同时解除原《建设工程施工合同》。为顺利移交该工程，双方达成如下协议：1、莱阳富水金都花园项目建筑面积34964.62平方米，甲乙双方确认钢筋混凝土框架结构及安装预埋预留每平方米为585元结算。⑴合同内造价20454302.7元；⑵停工增加劳务费270000元；⑶投资回报1200000元；⑷总计工程款21924302.7元；⑸甲方供应的商品混凝土价格按烟台市2007年第三季度信息价结算，不再调差价，差额部分由甲方承担；⑹本结算总计工程款不含桩基部分，该部分由甲方直接对分包方办理结算和支付，乙方已支付的桩基检测费甲方退还乙方。2、在钢筋混凝土主体结构封顶后10日内，按三方签订的付款协议书支付结算价款。3、结算价款支付完毕后十日内，乙方向甲方移交已完工程中间交工资料，甲方收到乙方中间交工资料后五天内组织内部验收，验收合格后，双方会同监理公司对已完工程交工资料进行交接。待交接手续办理完成后，乙方将不再负责本工程竣工备案及所有关于工程资料的相关事宜。4、待支付完毕工程结算价款，乙方向甲方移交已完工程交工资料后，双方以前所签署的各项合同、协议及相关文件自动终止。5、在工程竣工验收工作中，如需乙方协助，乙方须给予大力协助。6、本协议双方签字盖章后生效。协议落款甲方处有王进、刘中暖签字，未加盖被告华贸公司公章；乙方处加盖了中国建筑第七工程局有限公司山东分公司的公章。
原告、被告华贸公司于2010年6月10日另签订有《延期付款协议书》，对相关付款事项进行了约定，王进、刘中暖在合同落款被告华贸公司处签字。
2010年12月17日，原告、被告华贸公司签订《莱阳富水金都花园主体结构施工管理协议》。协议约定了原告完成莱阳富水金都项目主体混凝土结构施工后，将工程施工现场、工程资料、临时设施、工程实体等移交原告管理等事项。王进在合同落款被告华贸公司代表处签字。
工程设计、施工、监理、建设等单位于2011年6月签署主体结构工程质量验收报告，结论均为符合规定，刘中暖在建设单位落款处签字。2012年12月1日，原告向被告华贸公司移交部分工程资料，刘中暖签收。
王进是被告华贸公司法定代表人王铎夫之子。刘中暖是被告华贸公司法定代表人王铎夫的女婿。原告提交的被告华贸公司工商登记资料显示，王进20022006年曾是公司股东，20022004年曾担任公司法定代表人；刘中暖20022003年及20062013年曾是公司股东。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《甩项交工协议》、《付款协议书》、发票、工程质量验收报告、工商登记资料及当事人的庭审陈述等在案为证。
本院认为，原告、被告华贸公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，双方均应按约履行。合同签订后，原告进行了施工，被告华贸公司应当向原告支付工程款。
关于《甩项交工协议》及《付款协议书》应否作为原告、被告华贸公司结算工程款的依据。《甩项交工协议》、《付款协议书》各自在本协议中均提及彼协议，原告主张两协议是在2010年6月10日同时形成，本院予以采信。两份协议被告华贸公司落款处均有王进、刘中暖签字，未加盖被告华贸公司公章。王进是被告华贸公司法定代表人王铎夫之子，曾是公司股东，担任过公司法定代表人，部分已付工程款是通过其个人账户支付。刘中暖是被告华贸公司法定代表人王铎夫的女婿，在《建设工程施工合同》履行期间是公司股东。《建设工程施工合同》签订时，刘中暖以被告华贸公司委托代理人的身份与原告签约，并被委任为工地代表。综合王进、刘中暖与被告华贸公司之间的关系及其在合同签订及履行过程中行为，原告有理由相信王进、刘中暖在《甩项交工协议》及《付款协议书》上签字的行为是代表被告华贸公司的职务行为。被告华贸公司虽未在两份协议上加盖公章，但两份协议对被告华贸公司具有约束力，应当作为原告与被告华贸公司结算工程款的依据。被告华贸公司应付原告工程款总额为21924302.70元，扣除已付款14801357.52元，尚欠7122945.18元。主体结构工程已经进行质量验收，表明钢筋混凝土主体结构封顶已经完工，被告华贸公司支付工程余款的期限届至。《甩项交工协议》关于“乙方对本项目工程地基基础工程、钢筋混凝土主体结构工程和水电安装预埋预留分项工程进行中间交工，同时解除原《建设工程施工合同》”的约定表明原告、被告华贸公司之间的《建设工程施工合同》已被取代，而双方之间其他协议未约定逾期付款违约金，原告关于逾期付款违约金的请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告已支付的检测费，被告华贸公司应予返还。数额合计为170160元的检测费发票，虽载明付款单位为被告华贸公司，但由原告持有，可以证实该费用是原告缴纳。扣除被告华贸公司已付检测费50000元，被告华贸公司还应返还原告检测费120160元并承担逾期返还的利息损失。
关于被告盛隆公司应否与被告华贸公司共同向原告承担支付工程款的责任。依据被告盛隆公司、华贸公司之间的合同约定，涉案房地产开发项目的投资由被告华贸公司自担、收益由被告华贸公司独享；被告盛隆公司只向被告华贸公司收取12500000元的固定价款，不承担项目开发的风险。参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，被告盛隆公司、被告华贸公司之间的合同更符合土地使用权转让合同的法律特征。《建设工程施工合同》履行过程中，刘中暖出任工地代表，其与被告华贸公司之间存在利害关系，并非被告盛隆公司的工作人员。工程已付款项均是由被告华贸公司向原告支付，被告盛隆公司未曾付款。被告盛隆公司不是《甩项交工协议》的当事人，未参与其中结算规则的拟定。《付款协议书》约定由华贸公司承担付款义务，被告盛隆公司的义务是在约定情形出现时封存相关房产，协助原告办理相关手续，协议未约定由被告盛隆公司承担付款义务。依据前述事实，本院认定原告实际履行的是其与被告华贸公司之间的《建设工程施工合同》，原告与被告华贸公司之间存在建设工程施工合同法律关系，原告与被告盛隆公司之间不存在建设工程施工合同法律关系。原告请求被告盛隆公司承担付款责任，违背了合同相对性原则，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条的规定，判决如下：
一、被告华贸易货交易（青岛）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国建筑第七工程局有限公司工程款7122945.18元；
二、被告华贸易货交易（青岛）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告中国建筑第七工程局有限公司检测费120160元及利息（以120160元为基数、按中国人民银行发布的同期贷款利率、自2011年6月12日计算至本判决确定的给付之日）；
三、驳回原告中国建筑第七工程局有限公司其他诉讼请求。
如果被告华贸易货交易（青岛）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74859元，由原告中国建筑第七工程局有限公司负担859元，被告华贸易货交易（青岛）有限公司负担负担74000元；财产保全费5000元，由被告华贸易货交易（青岛）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 杨卫东
审 判 员 吴继辉
人民陪审员 赵翠娥
二〇一六年七月十二日
书 记 员 林重霄