锡林浩特市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民一初字第1072号
原告（反诉被告）蔡永宇，男，汉族，1968年2月6日出生。
委托代理人杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
被告（反诉原告）戴道彬，男，汉族，1971年8月2日出生。
委托代理人查干，内蒙古蒙中律师事务所律师。
第三人熊风林，男，1976年8月15日出生�汉族。
原告（反诉被告）蔡永宇诉被告（反诉原告）戴道彬合伙合同纠纷一案，本院于2012年5月22日立案受理，于2013年1月11日作出（2012）锡民一初字第569号民事判决，原、被告均不服该判决，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。盟中院作出（2013）锡民一初字第245号民事裁定书，撤销了锡林浩特市人民法院（2012）锡民一初字第569号民事判决，发回锡林浩特市人民法院重审。我院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蔡永宇委托代理人杨泉、被告（反诉原告）戴道彬委托代理人查干到庭参加诉讼，第三人熊风林经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）蔡永宇诉称，2011年7月28日，原告、被告戴道彬和第三人熊风林三人在锡林浩特市签订合伙协议，合伙购买了volvoEC460BLC型挖掘机一台，合�协议规定由原告负责该挖掘机的经营管理使用，在该挖掘机购买运到锡林浩特市后一直由原告管理使用，但在原告使用期间，被告未经原告同意私下将挖掘机运到锡林浩特市北煤矿由被告自行管理使用。原告认为三方签订的“合伙协议”合法有效，各方均应当遵守执行，且应当受法律保护，被告的行为已违反了合伙协议的约定，侵犯了原告的占有使用权利，原告特诉至法院，请求：1、要求被告返还挖掘机交予原告使用；2、判令被告给付自2012年5月8日到2012年11月底私下拖走挖掘机利润138600.00元。
被告（反诉原告）戴道彬辩称，2011年4月4日我从芜湖华立工程机械有限公司处购买一台volvoEC460BLC型挖掘机一台，购买形式是贷款，首付款759915.00元，是答辩人戴道彬支付的。为解决资金短缺的问题，2011年7月28日答辩人戴道彬与原告蔡永宇和熊凤林三方订立合伙协�，协议中规定各方应出资253305.00元，但是原告和第三人都没有履行出资义务。原告在没有履行出资款的情况下，擅自把挖掘机运往鄂尔多斯等地营运，这期间也没有偿还挖掘机贷款，导致戈江区人民法院向答辩人下发了民事裁定书，答辩人随后向华立公司支付260000.00元的车款，才把车赎回了。原告没有出资，原告严重违约，驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）戴道彬诉称，2011年4月4日我从芜湖华立工程机械有限公司处购买一台volvoEC460BLC型挖掘机一台，在锡林浩特市煤矿干活儿，为了解决资金紧缺问题于2011年7月28日反诉人与被反诉人蔡永宁和熊凤林之间签订一份合伙协议，协议约定：挖掘机总价款为2，550，000.00元，首付款为759，915.00元，每人出资253，305.00元，但被反诉人至今未出资上述首付款。按合伙协议约定一起经营不到3个半月的时候，被反诉人蔡永宇擅自把挖掘机拉走在鄂尔多斯、山西等地干活172天之久，被反诉人在无信号的矿区干活，反诉人无法联系。被反诉人在使用期间未缴纳一分贷款，导致销售商芜湖华立工程机械有限公司于2012年5月3日在芜湖戈江区人民法院申请扣押该挖掘机，无奈反诉人缴纳欠款260000.00元。往回运输挖掘机花去320000.00余元。现请求法院解除合伙协议，并让被反诉人承担挖掘机公司拖走挖掘机造成的经济损失。
原告（反诉被告）蔡永宇辩称，我已经全部履行出资义务共计263000.00元。出资是通过先以借款的方式投入100000.00元、后又偿还大翻车欠款的方式出资103000.00元、现金出资60000.00元。反诉原告提起反诉不合法，理由如下：1、本诉是侵权之诉，反诉是解除合同之诉，两者不是同一法律关系；2、本诉和反诉的当事人不具有“同一性”；3、反诉提出的时间不符合法律规定；4、本诉提起的基础在于合伙协议的合法有效，只要合伙协议合法有效，本诉就应当得到支持。对于要求反诉被告赔偿“因挖掘机公司拖走挖掘机所产生经济损失100000.00元”，我认为没有证据证明损失的产生。对反诉解除合伙协议，当时我们没有约定解除的条件，只能适用法定解除的条件，但现在未达到法定解除的条件。
第三人熊风林述称，合伙内已经没有自己的出资，并主张撤出来不干了。
经审理查明，2011年7月28日原告（反诉被告）蔡永宇、被告（反诉原告）戴道彬和第三人熊风林三人在锡林浩特市签订合伙协议，合伙协议主要约定：三人共同出资购买volvoEC460BLC型挖掘机一台，总价款为人民币2550000.00元。该挖掘机采取分期付款方式购买，首付款为人民币759915.00元，由三方平均分担，即每人出资人民币253305.00元，之后每期还款均由三方平均�担；三方共同决定由蔡永宇为合伙负责人，具体处理该挖掘机的购买、分期付款及经营管理等事宜，并按合伙人要求随时报告相关事宜的进展情况。合伙期间有一方退伙，股权全部作废；该挖掘机购买款支付完毕后，由三方按份共有，任何一方不得擅自处理；该挖掘机经营所得收益、亏损由三方平均分配、分担；经三方合伙人共同决定，可以终止合伙，合伙财产由三方平均分配；合伙经营期间如发生争议，由三方协商解决。协议签订后，挖掘机运到锡林浩特市由蔡永宇管理，三人共同经营使用，后运到鄂尔多斯、山西等地干活至2012年1月2日，在当年春节期间三合伙人对账目进行了核对。2012年3月蔡永宇自行在山西经营至4月27日，天气转暖后于4月30日在内蒙古鄂尔多斯施工。在2012年5月8日戴道彬未经蔡永宇的同意将挖掘机私自运到锡林浩特市北煤矿，一人掌握全部合伙收入，以及合伙开支项目均在自己的支配下进行，并实际掌握了全部的合伙盈余财产和开支帐目。原、被告因挖掘机的管理使用产生纠纷，原告请求被告返还挖掘机行使经营管理权，被告请求解除合伙协议。诉讼中，经本院释明当事人对合伙期间的账目（往来流水）及共同财产自行清算或将合伙帐目、财产交与法院进行初步的审查清算，但未能向本院提供相关证据。
本院确认的上述事实，有双方签订的合伙协议、被告（反诉原告）为原告（反诉被告）出具的欠条、通话录音记录、短信记录、购买合同、证人证言及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经当庭对质和本院的审查，可以采信。
本院认为，原告（反诉被告）蔡永宇、被告（反诉原告）戴道彬和第三人熊风林签订的合伙协议系三方当事人真实意思表示，合伙协议成立有效。根据合伙协议约定由蔡永宇负责该挖掘机经营管理事宜等，被告（反诉原告）未经原告（反诉被告）同意擅自将挖掘机运走并自行管理使用，被告（反诉原告）的行为已违反了合伙协议的约定，侵犯了原告（反诉被告）负责经营管理的权利，故原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）返还挖掘机的诉讼请求，本院予以支持；关于原告主张被告给付其自2012年5月8日到2012年11月底私下拖走挖掘机利润138600.00元的诉讼请求，因合伙经营所得收益、亏损三人未结算，亦未向本院提交相关证据，故其请求本院不予支持。被告（反诉原告）反诉主张解除合伙协议，并让被反诉人承担挖掘机公司拖走挖掘机造成的经济损失，因合伙协议第九条约定，经三方合伙人共同决定，可以终止合伙，合伙财产由三方平均分配，至今三方合伙人未作出共同终止决定，不具备解散的条件，故其反诉请求�院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）戴道彬于判决生效后5日内返还挖掘机交与原告（反诉被告）蔡永宇经营管理。
二、驳回原告（反诉被告）蔡永宇的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）戴道彬的诉讼请求。
本案案件受理费3172元，由被告（反诉原告）戴道彬负担。
反诉案件受理费100元，由被告（反诉原告）戴道彬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 刘雪松
审 判 员 董盈利
人民陪审员 张耀辉
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 白ＸＸ
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。