云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第109号
上诉人（原审原告）何海坤，男。
被上诉人（原审被告）富源县老厂镇大格煤矿。
上诉人何海坤与被上诉人富源县老厂镇大格煤矿（以下简称大格煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，因不服富源县人民法院作出的（2014）富民初字第1419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审确认的法律事实：2013年2月21日，原告何海坤向曲靖市疾病预防控制中心申请职业病鉴定，该中心鉴定原告何海坤属煤矿尘肺贰期职业病。2013年11月3日，原告何海坤的损伤经曲靖市人力资源和社会保障局认定属工伤。2014年7月28日，原告何海坤的伤残经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定属肆级，开支鉴定费人民币300元。2014年9月20日，原告何海坤与被告大格煤矿劳动争议经富源县劳动人事争议调解仲裁委员会裁决，原告何海坤不服该裁决向本院提起诉讼。
原审法院认为：劳动者享有劳动安全卫生保护的权利，任何用工单位或私营企业都应当为劳动者提供必要的劳动安全条件和保障，避免和减少职业病危害。本案中，原告何海坤经诊断为煤工尘肺病肆期职业病系长期从事井下原煤采掘工作吸入粉尘、有害物质等引发的疾病，但原告何海坤及其委托代理人孙兴邦未向本院提交证据证实其所患职业病系长期在被告大格煤矿上班期间所致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告何海坤有义务向本院提交证据证实其主张，否则应承担败诉的风险。庭审中，本院亦向双方当事人履行了释明权的义务，庭审后原告何海坤及其委托代理人孙兴邦亦未补充提交证据，故原告何海坤的主张要求被告大格煤矿赔偿的请求，本院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告何海坤的诉讼请求。案件受理费本院已免缴。
原审判决宣判后，原告何海坤不服，向本院提起上诉。
上诉人何海坤请求改判支持其诉请。其提出理由：1、上诉人于l998年4月到被上诉人处上班，2009年10月上诉人检查出尘肺病，同年ll月被辞退。上诉人从2008年3月起每年签订有劳动合同，但被上诉人从来不给属于上诉人的那一份劳动合同。《劳动仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果；《最高人民法院关于审理劳动争议案件运用法律若干问题的解释》（一）13条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解出劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用单位负举证责任。一审庭审中，被上诉人没有向法庭提交入井登记、工资花名册劳动合同，但这三份证据是被上诉人（用人单位）掌管的材料，按规定，应该指定上诉人在指定的时间内提交给法庭，否则将承担法律后果。上诉人先后到过昆明43医院，富源县医院、后所煤矿职工医院等多处检查并确认患有尘肺病。确认患病后，上诉人多次到被上诉人，要求给予治疗和申报鉴定，但都被被申请人以各种理由拒绝。在无奈的情况下，上诉人只能按相关规定由本人申请鉴定。2、被上诉人对《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定鉴定结理书》的效力有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条：国家机关依职权制作的公文书证，其证明力大于一般证据；第73条：因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，被上诉人没有任何证据证明与其上诉人没有劳动关系，一审法院仅认为上诉人提供不了劳动合同就认定与被上诉人不存在劳动关系，是非常错误的。
二审中，当事人均未举出新的证据。
经二审审理查明的法律事实，与一审认定一致，本院依法予以确认。一审判决认定“2012年2月1日，原告何海坤向曲靖市疾病预防控制中心申请职业病鉴定，该中心鉴定原告何海坤属煤矿尘肺贰期职业病”应为2013年2月21日，本院予以纠正。
本院认为：上诉人何海坤在被上诉人富源县老厂镇大格煤矿从事采煤工作，上诉人何海坤与被上诉人富源县老厂镇大格煤矿已形成劳动关系，上诉人何海坤在劳动过程中身体受到损害，并经疾病预防控制中心诊断为职业病（煤工尘肺贰期）、劳动部门依法认定为工伤，被上诉人富源县老厂镇大格煤矿依法负有相应的损害赔偿责任。就被上诉人提出“职业病诊断证明书没有收到，还未生效，煤矿不应当承担工伤保险待遇责任”的主张，本案上诉人何海坤的伤已经疾控中心诊断为煤工尘肺贰期，被曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤，被上诉人作为用人单位认为不是工伤的，应举证证明。同时，被上诉人对曲靖市人力资源和社会保障局认定作出的“认定工伤决定书”不服，应申请复议，但被上诉人均未提供证据证实，故被上诉人的该主张不能成立。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”《工伤保险条例》第十四条（四）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（四）患职业病的”第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”上诉人2013年2月21日被诊断为煤工尘肺贰期，2013年11月3日被认定为工伤，2014年7月28日被鉴定为四级伤残。由于上诉人与被上诉人均未提交证据证实上诉人患职业病前的工资待遇及上诉人患职业病前12个月平均月缴费工资，而2012年统筹地区职工平均工资为3108元。现上诉人提出的对停工留薪期的工资按3373元的标准和对一次性伤残补助金按1900元的标准计算的主张。本院依法予以认定上诉人停工期间工资为37296元（3108元×12个月），一次性伤残补助金为39900元。上诉人主张的职业病诊断费1200元、鉴定费300元、交通费和食宿费6000元，虽其未提供相应的证据予以证实际支出的数额，但结合其患病、诊断及鉴定等事实，产生诊断费、鉴定费、交通费和食宿费具有必然性，故本院酌情支持其诊断费800元、鉴定费300元、交通费和食宿费2000元。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，结合上诉人提出的“判决保留双方的劳动关系和判决由被上诉人按月支付其伤残津贴”的诉讼请求，上诉人主张的无故辞退后的收入损失240326元和解除劳动合同期间一次性经济补偿金111309元，本院依法不予支持，上诉人提出由被上诉人从2014年8月起至退休时止按月支付其伤残津贴的主张，本院依法予以支持。
综上所述，一审法院审理本案程序合法，但认定事实有遗漏，适用法律有误，本院依法予以纠正。故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六十一条、《中华人民共和国职业病防治法》第六十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销富源县人民法院（2014）富民初字第1419号民事判决；
二、上诉人何海坤与被上诉人富源县老厂镇大格煤矿保留劳动关系，退出工作岗位，并由被上诉人富源县老厂镇大格煤矿从2014年8月起至被上诉人何海坤退休时止于每月30日前按月支付上诉人何海坤伤残津贴（伤残津贴以其本人工资的75％计算，本人工资按上年度曲靖市职工平均工资的60%确定，伤残津贴实际金额低于曲靖市最低工资标准的，为曲靖市最低工资）；
三、由被上诉人富源县老厂镇大格煤矿于本判决生效之日起30日内给付上诉人何海坤停工留薪期间工资37296元、一次性伤残补助金39900元、诊断费800元、鉴定费300元、交通费和食宿费2000元，合计80296元；
四、驳回上诉人何海坤的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 徐 坤
审判员 李桂兰
审判员 赵艳绘
二〇一五年四月九日
书记员 贾琼丽