浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬知初字第1088号
原告：雷允上药业有限公司。住所地：江苏省苏州高新区。
法定代表人：周一君，该公司董事长。
委托代理人：李国旗，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：贺静辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
被告：台州市飞旭商贸有限公司（原台州市雷允上商贸有限公司）。住所地：浙江省温岭市。
法定代表人：黄胜，该公司董事长。
委托代理人：邵海峰，浙江新台州律师事务所律师。
原告雷允上药业有限公司（以下简称雷允上公司）为与被告台州市飞旭商贸有限公司（原台州市雷允上商贸有限公司，以下简称飞旭公司）侵害商标权纠纷一案，于2015年10月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭。被告飞旭公司在答辩期内提出管辖异议，本院于2015年12月2日作出（2015）浙甬知初字第1088-1号裁定驳回管辖异议。被告飞旭公司不服，提出上诉。浙江省高级人民法院于2016年1月15日作出（2016）浙民辖终1号裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年2月22日组织双方当事人进行了证据交换，并于2016年2月22日公开开庭进行了审理，在审理过程中，经本院释明案由变更为不正当竞争纠纷。原告雷允上药业公司的委托代理人李国旗、贺静辉，被告飞旭公司的委托代理人邵海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雷允上公司起诉称：雷允上药业由吴门名医雷允上于1734年（清朝雍正十二年）在苏州开设药铺时首创，历史悠久、具有较高的知名度和美誉度。原告于1991年注册了“雷允上”文字及图商标，注册证号为第560667号。为维护雷允上商标形象，原告投入了大量资金、通过多种方式对商标进行了宣传，该品牌的商品也销往全国各地。雷允上先后被商务部认定为“中华老字号”，被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，被国家工商行政管理局认定为驰名商标。原告的六神丸亦获国家级非物质文化遗产。被告飞旭公司未经许可，在更名之前在企业名称中的字号上使用原告驰名商标“雷允上”，使公众产生混淆，淡化了“雷允上”商标的显著性，给原告造成了巨大经济损失，构成侵害驰名商标的不正当竞争行为且“雷允上”商标已符合驰名商标的条件，请求法院据此认定并按驰名商标标准进行保护。原告雷允上公司遂诉至本院，请求判令：一、被告停止对第560667号“雷允上”文字及图商标的不正当竞争侵权行为，即停止在企业名称中使用“雷允上”字样（原告在庭审中明确要求认定驰名商标）；二、被告赔偿原告经济损失150000元；三、被告赔偿原告支出的律师费20000元并承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、驰名商标具有动态性，可能随时间和市场的变化而变化，原告提供的证据多在2000年左右形成，而未提交涉案商标在驰名商标认定及认定后是否继续是驰名商标的证据，故本案再司法认定驰名商标的依据不充分；二、被告是一家商贸公司，实施商品购销行为，销售的产品标签、外包装等均未涉及“雷允上”，因核准的企业名称含有“雷允上”，故在销售合同、发票公章中使用了“雷允上”字样，不存在误导公众、淡化驰名商标显著性或贬损其声誉的情形，原告也未提供证据证明有导致混淆事实的存在，也未提供相关证据证明被告构成不正当竞争；三、被告的企业名称依法经过属地工商局的审查，被告主观上无恶意，也无过失，不构成侵权。
原告雷允上公司为证明其诉讼请求向本院提交如下证据材料：
（一）关于原告雷允上公司商标注册情况的证据材料：
1.第560667号商标注册证明，拟以证明原告的前身苏州雷允上制药厂注册“雷允上”商标的事实；
2.核准续展注册商标证明，拟证明“雷允上”商标成功续展，注册有效的事实；
3.核准商标转让证明，拟证明原告合法获得“雷允上”商标所有权的事实；
4.核准续展注册证明，拟证明“雷允上”商标成功续展，至今有效的事实；
（二）关于涉案商标为驰名商标的证据材料（证据5-8拟证明涉案注册商标的知名度和美誉度，证据9-11拟证明原告对于该注册商标的宣传和广告投入，证据12-16拟证明“雷允上”商标的保护措施及保护历史）
5.苏州市志的相关记载，拟证明涉案商标的历史渊源，具有极高的知名度和美誉；
6.中华老字号证书，拟证明涉案商标被商务部认定为“中华老字号”，享有崇高的知名度和美誉度；
7.江苏省著名商标证书，拟证明涉案商标被江苏省工商行政管理局认定为“江苏省著名商标”，具有极高的知名度和美誉度；
8.新华日报1992年2月24日标题为《老树新花春更浓—记苏州雷允上制药厂》的报道以及扬子晚报1998年标题为《国药瑰宝（苏州）雷允上》的报道，拟证明部分媒体对涉案商标及产品的报道，涉案商标具有极高的知名度；
9.广告合同、广告费发票，拟证明原告在全国各地投放大量广告的事实；
10.公交车车身广告照片、苏州丝绸节宣传及花车游行照片、汽车车站招牌广告、报纸广告等，拟证明原告在全国各地投放大量广告的事实；
11.参加展会的照片，拟证明原告积极赴全国各地推广“雷允上”商标相关产品的事实；
12.雷允上公司企业商标管理制度，拟证明原告对“雷允上”等商标进行严格管理和保护；
13.商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的150件驰名商标（一）（2012-04-27），拟证明“雷允上”商标已被商评委认定为驰名商标的事实；
14.北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3501号行政判决书，拟证明案外人曾尝试在其他类别注册与“雷允上”商标近似的商标，但均被商标局、商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院驳回的事实；
15.浙江省丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑法初字第530号刑事判决书，拟证明案外人仿冒“雷允上”商标被依法追究刑事责任的事实；
16.《关于第3736968号“雷允上”商标异议复审裁定书》（商评字【2012】第20121号），拟证明原告就涉案商标采取的保护措施及行为以及涉案商标经商标评审委员会认定的知名度、美誉度及其实际上以驰名商标跨类保护的事实；
（三）关于相关产品销售收入、销售区域方面的证据材料；
17.2000年—2005年的资产负债表和损益表，2004年利润表，2012—2014年的年度审计报告，拟证明原告历年销售收入情况；
18.一级经销商目录，拟证明原告的一级经销商范围遍布全国各地，销售范围广；
19.江苏增值税专用发票，拟证明原告将“雷允上”产品销往全国各地的事实；
20.原告子公司的工商信息，拟证明原告子公司共同生产销售“雷允上”商标相关产品的事实；
（四）关于被告飞旭公司实施不正当竞争行为方面的证据材料：
21.被告工商公示信息，拟证明被告将“雷允上”商标登记为企业名称中的字号，构成不正当竞争的事实。
（五）关于原告雷允上公司因诉讼支出的合理费用方面的证据材料：
22.委托代理合同、发票，拟证明律师费为20000元；
被告经质证，对证据1-4的真实性、合法性和关联性无异议；对证据5，认为《苏州市志》只是一本杂志，更多地记载了原告公司的发展过程及历史，且原告未提交由当时的编著单位出具并盖章的书面证明，亦缺乏其他补充证据，故对其真实性有异议；对证据6的真实性、合法性无异议，对待证事实有异议，认为该证据只能证明涉案商标年代久远，无法证明其知名度、美誉度等与驰名商标有关的事实；对证据7的真实性无异议，但认为该份证据缺乏连续性，在2004年至2009年之间有五年左右的空白时间跨度，且该份证书仅是江苏省的著名商标证书，不能证明涉案商标在全国范围内的知名度、美誉度；对证据8的真实性与合法性有异议，认为原告无法提供原件，故不能作为证据使用；（如原告能提供原件，被告认为这两份新闻报道只是记载了原告公司的历史，不能据此认定驰名商标的相关证明内容，并对该报道本身的真实性和证明力有异议）；对证据9的真实性、关联性均有异议，认为原告未提供广告合同与广告费发票的原件，广告费专用发票的时间跨度为2001-2005年，被告本身并未参与广告内容和公司经营，无法确认其真实性，且发票抬头为江苏、福建、广东、上海、安徽五省市，无法证明原告作为驰名商标在全国范围内投放广告的事实，亦无法证明涉案商标当时系驰名商标，发票时间亦过早，只能证明原告在2001-2005年间的广告费，无法证明后期的广告投入；对证据10的真实性有异议，认为照片无原件，记载的形成时间早于原告申请驰名商标的时间，并非原告申请驰名商标时的证据，且照片显示的地点仅限于南京、苏州、上海等地，宣传范围窄，无法证明原告进行了大范围、全国性的宣传；对证据11的真实性有异议，认为照片无法体现展会的时间、地点等关键性内容；认为证据12系内部文件，对其真实性有异议；认为原告未提供证据13的原件，仅提供了网上打印件，对其真实性交由法院核实；对证据14、15的真实性无异议；对证据16的真实性无异议，关联性有异议，认为被告若构成不正当竞争，涉及其在主要识别部分使用“雷允上”商标，而被告仅在公司名称中使用“雷允上”，产品名称中并未使用该字样，且被告为贸易公司性质，并没有自己的商标；对证据17审计报告的真实性无异议，关联性有异议，认为原告未提交2005-2011年的审计报告，缺乏连续性，对原告公司在2005-2011年开展经营的事实无法确认；认为证据18系打印件而非原件，对其真实性有异议；对证据19的真实性有异议，认为发票的开票时间体现了2001—2004年的跨度，原告并未提交驰名商标认定时间前后的发票，且增值税发票系由原告单方制作，记账联一模一样，开票单位亦集中于广东省、北京市的单位，无法实现其“产品销往全国各地”的证明目的；认为证据20系网上打印件，对其真实性交由法院认定，对其关联性有异议；对证据21的真实性无异议，关联性有异议，认为被告公司名称系自起，且原被告的经营范围不同，故不构成不正当竞争；对证据22的真实性、合法性、关联性无异议。
被告提供了《企业名称变更核准通知书》及变更名称后营业执照，拟以证明该公司名称已被当地工商行政管理部门依法核准变更为“台州市飞旭商贸有限公司”。
原告经质证，对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为该证据并不能否定被告在此之前将原告注册的驰名商标作为其企业名称中的字号违法使用，误导公众，并淡化商标显著性的侵权事实，且被告申请名称变更反证其字号“雷允上”的命名没有任何合理解释，系冒用原告商标而来。
对原告雷允上公司提供的证据，本院经审查认为：对证据1-4，因被告对其真实性、合法性、关联性无异议，本院对该四证据予以认定；对证据5，因《苏州市志》由苏州市地方志编纂委员会编著，系官方出版物并公开发行，具有一定的权威性，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定；对证据6和证据7的真实性、合法性因被告无异议，本院予以认定，对其用以证明的“雷允上”商标具有极高的知名度和美誉度的事实亦予以认定；对证据8，因原告无法提供原件，且无其他证据补充印证，本院对其真实性不予认可；证据9系广告合同与广告费发票复印件，合同和发票均加盖相关单位公章，且其内容可以相互印证，本院对其真实性予以认定；对证据10，因照片无原件，且无其他证据印证，本院对其真实性不予认定；证据11参加展会的照片无原件，被告不认可其真实性，亦无法体现展会的时间、地点等关键性内容，本院对其真实性不予认定；证据12系不对外公开的内部文件，被告不认可真实性，本院认为无其他证据印证，对其真实性不予认定；证据13系商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的150件驰名商标（一）（2012-04-27）的网上打印件，该份证据为公开信息，可以与国家工商行政管理总局商标评审委员会官网相互印证，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定；对证据14-17的真实性、合法性因被告无异议，本院予以认定，对其关联性将在说理部分另行阐述；证据18一级经销商目录系打印件，且无其他证据补充印证，本院对其真实性不予认可；证据19江苏增值税专用发票系原告单方制作，未加盖税务局公章，且无法通过查询系统进行核查和其他证据印证，本院对其真实性不予认可；证据20系原告子公司工商信息的网上打印件，可以在工商信息网公开查询印证，本院对其真实性予以认可，但认为其待证事实与本案无直接关联，故对其关联性不予认可；对证据21的真实性因被告无异议，本院予以认定，至于其能否实现证明目的，将在说理部分予以详述。对证据22的真实性、合法性、关联性因被告无异议，本院予以认定。
对被告提供的证据，因原告对其真实性、合法性无异议，本院予以认定。
经审理，本院认定如下事实：
雷允上药业由吴门名医雷允上于1734年（清朝雍正十二年）在苏州开设药铺时始创。
1991年8月10日，苏州雷允上制药厂申请注册了第560667号“雷允上”文字及图商标，核定使用商品类别为第5类中药成药、各种丸、散、膏、丹、片、胶囊、药酒、药茶、冲剂、生脉饮、药用口服液、蛇胆川贝液、珍珠粉、鹅掌疯浸泡药等，有效期自1991年8月10日至2001年8月9日。后经两次续展，有效期分别自2001年8月10日至2011年8月9日和2011年8月10日至2021年8月9日。2009年6月14日，该商标被依法转让给原告雷允上公司。多年来，原告开设子公司，投入大量宣传成本对涉案商标进行宣传，该商标亦维持了较高的知名度和美誉度。
1995年，“雷允上”被国家商务部认定为“中华老字号”。2012年，“雷允上”被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。同年，被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。北京市高级人民法院于2014年12月18日作出的（2014）高行（知）终字第3501号行政判决书认定，案外人曾尝试在其他类别注册与“雷允上”商标近似的商标，但均被商标局、商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院驳回。浙江省丽水市莲都区人民法院于2015年8月12日作出的（2015）丽莲刑初字第530号刑事判决书认定，案外人仿冒“雷允上”等商标被依法追究刑事责任。
另查明，2013年5月23日，经温岭市工商行政管理局核准，被告成立，名称为“台州市雷允上商贸有限公司”。经营范围为：预包装食品兼散装食品、第一类医疗器械、第二类医疗器械、化妆品、家用电器、五金产品、日用品、服装、鞋、帽、文具用品、体育用品、初级农产品（不含猪肉）批发、零售。2016年3月3日，被告企业名称更名为台州市飞旭商贸有限公司。
再查明，原告雷允上公司为本案支出了律师费20000元。
本院认为，本案系涉及驰名商标认定的不正当竞争纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案被告住所地位于浙江省台州市中级人民法院辖区，根据《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》及《浙江省高级人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》之规定，台州市中级人民法院辖区内发生的此类纠纷案件由宁波市中级人民法院管辖，故本院对本案有管辖权。
原告雷允上公司依法取得核定使用在第5类商品上的第560667号“雷允上”注册商标，其享有的注册商标专用权应当受到法律保护。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要为以下几方面：一、本案是否需要认定第560667号“雷允上”注册商标为驰名商标；二、被告的行为是否构成对原告的不正当竞争；三、若被告的行为构成不正当竞争，相应的民事责任如何承担。
一、关于原告第560667号雷允上商标是否需要认定驰名商标的问题
本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”《中华人民共和国商标法》第十三条第一款规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”
首先，被告将原告注册商标“雷允上”图文商标中主要部分“雷允上”作为其字号使用，原告并未提供被告将原告“雷允上”用于商品包装或者容器以及商品交易文书上或者用于广告宣传、展览以及其它商业活动中的证据，原告也未提供被告作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的证据，原告仅提供被告的工商登记资料作为本案被告侵权的证据，原告提供的现有证据不能证明被告的涉案行为属于商标法及商标法司法解释规定的侵犯注册商标专用权的行为，原告在庭审中也确认无被告商标侵权的证据。
其次，驰名商标的司法认定，需贯彻“因需认定、被动认定、个案认定”原则，凡能通过普通商标侵权、不正当竞争或其他途径予以救济的，一般不进行司法认定。且《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”雷允上公司可以该规定为法律依据主张被告不正当行为侵权，因原告的涉案商标为注册商标，且知名度较高，其侵权指控并不以驰名商标为前提，故本案无需对涉案商标是否属于驰名商标进行认定。
二、关于被告是否构成对原告的不正当竞争的问题
经过多年使用、经营及宣传和广告投入，原告雷允上公司注册的第560667号“雷允上”文字及图商标已具有了一定的知名度和美誉度。被告的经营范围包括医疗器械等，作为同业相关经营者，理应知晓上述注册商标，在此情形下，其将“雷允上”作为企业名称中的字号加以登记和使用，主观上具有利用“雷允上”商标知名度的故意。另外，“雷允上”来源于吴门名医雷允上的姓名，并不属于汉语中的常规词语，而被告亦未提供任何证据证明其将“雷允上”作为字号使用具有合法理由，被告关于“雷允上”系来源于浙江台州古语“被雷劈死，但被雷允许，顾客是上帝”的辩称亦无合理依据，本院不予采信。
根据《中华人民共和国商标法》第五十八条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，被告将原告雷允上公司注册的已有一定知名度的“雷允上”作为企业字号使用，容易使普通消费者误认为两者具有某种关联，有违市场经营者应当遵循的诚实信用原则，且足以使相关公众对商品的来源产生混淆，构成不正当竞争。
三、关于被告侵权责任如何承担的问题
本案中，被告将原告雷允上公司注册的已有一定知名度的“雷允上”文字及图商标中主要部分“雷允上”作为企业字号使用，足以造成公众混淆并淡化原告商标的显著性，给原告造成相应的损害后果，被告应停止不正当竞争行为，并赔偿原告所受损失。因被告在本案审理过程中提供《企业名称变更核准通知书》及变更名称后营业执照，经当地工商核准已将公司名称依法变更为“台州市飞旭商贸有限公司”，本院再判决被告变更停止使用“雷允上”字号已无必要。关于原告诉请要求被告赔偿其经济损失150000元，因原告未就其遭受的损失或被告的获利提供确切依据，本院参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法及被告行为的性质、情节、后果等因素酌定赔偿数额。特别考虑：1.原告注册商标的知名度、美誉度和其所积累的商誉；2.被告公司的成立时间、注册资本金额、商贸公司性质；3.被告的企业名称亦经工商部门依法核准；4.在本案审理中已主动变更企业名称，停止不正当侵权行为；5.原告为制止被告的不正当竞争行为支付了一定的合理开支。被告在本案审理阶段变更企业名称为台州市飞旭商贸有限公司，被告名称变更前的侵权民事责任应由名称变更后的台州市飞旭商贸有限公司承接。本院确定被告的赔偿数额为50000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决如下：
一、被告台州市飞旭商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷允上药业有限公司经济损失50000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；
二、驳回原告雷允上药业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费3700元，由原告雷允上药业有限公司负担1234元，被告台州市飞旭商贸有限公司负担2466元。
如不服本判决，原、被告可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费3700元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 毛明强
代理审判员 祝 芳
人民陪审员 朱文莉
二〇一六年六月十五日
代书 记员 郑 嘉
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条第一款第（七）项
承担民事责任的方式主要有：
（七）赔偿损失；
二、《中华人民共和国商标法》
第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
三、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。