浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终785号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王修备，男,1982年8月9日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，农民，家住阜南县。曾因犯抢劫罪于2004年5月8日被绍兴市柯桥区人民法院（原绍兴县人民法院）判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千五百元；因犯赌博罪于2009年7月20日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；因犯诈骗罪于2011年4月14日被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月10日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）张杰，男,1994年8月7日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，农民，家住阜南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月11日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人王修男，男,1980年9月13日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，家住阜南县。曾因赌博于2008年2月27日被浙江省杭州市公安局萧山区分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；因赌博于2009年6月20日被杭州市公安局萧山区分局决定行政拘留五日；因犯诈骗罪于2011年4月14日被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人郎克俊，男,1995年7月2日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，家住阜南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审。
原审被告人沈阿根，男,1968年6月7日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月21日被取保候审。
原审被告人王素英，女,1981年4月17日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月17日被取保候审。
原审被告人张雪娟，女,1954年6月15日出生于浙江省嵊州市，汉族，小学文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月17日被取保候审。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人王修备、王某、张杰、郎克俊、沈阿根、王素英、张雪娟犯开设赌场罪一案，于2016年10月13日作出（2016）浙0603刑初1193号刑事判决。原审被告人王修备、张杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年3、4月，被告人王修备伙同张某（已判刑）在杭州萧山国际机场附近一农房内，以“牛牛”形式组织社会人员赌博，并雇佣被告人王某（获利1500元）抽头，该赌场共计抽头渔利6000余元。
另查明，杭州市萧山区人民法院于2016年5月30日判决追缴张某的犯罪所得。
2、2015年6月至同年7月初，被告人王修备在绍兴市柯桥区夏履镇一山坳和被告人沈阿根提供的夏履镇夏东村清坞的绣花厂内，以“牛牛”形式组织社会人员赌博，并雇佣被告人王某（获利3000元）抽头，雇佣被告人张杰（获利4000元）、郎克俊（获利3000元）望风。至2015年7月初，该赌场共计抽头渔利31300余元。其中被告人沈阿根（获利7000元、另被告人王修备从非法获利中支付了被告人沈阿根4000元用于购买饮料等物品）提供场地期间，该赌场共计抽头渔利27000余元。
3、2015年7月10日左右，被告人王修备伙同徐某1（已判刑）经事先商量，经被告人张雪娟介绍，在被告人王素英提供的绍兴市柯桥区华舍街道“柯桥万祐皮塑厂”、被告人沈阿根提供的夏履镇夏东村清坞的绣花厂内，以“牛牛”形式组织社会人员赌博，并从中抽头渔利，至同月16日被查获，该赌场共计抽头渔利14000余元。其中被告人王修备参与期间，该赌场共计抽头渔利11000余元，被告人沈阿根提供场地期间，该赌场共计抽头渔利3000余元，被告人王素英提供场地期间，该赌场共计抽头渔利11000余元，被告人张雪娟介绍场地期间，该赌场共计抽头渔利11000余元。
另查明，本院已于2016年4月22日判决追缴徐某1人民币14000元。被告人王修备、王某、沈阿根在案发后主动到公安机关投案，如实供述上述事实。被告人张杰、朗克俊、王素英归案后如实供述了涉案事实。被告人张雪娟在案发后主动向公安机关投案，但未能如实供述其所知的同案犯徐某1的事实。公安机关在被告人王素英处扣押了现金7000元、在被告人沈阿根处扣押了现金11000元。在案件审理过程中，被告人王修备向本院退缴了现金23800元、被告人王某向本院退缴了现金4500元。
原判确认了相应证据。
原审认为被告人王修备、王某、张杰、郎克俊、沈阿根、王素英、张雪娟以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人王修备、王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人王修备起主要作用，系主犯；被告人王某、张杰、郎克俊、沈阿根、王素英、张雪娟起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人王修备、王某、沈阿根在犯罪后能自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚；被告人张杰、朗克俊、王素英归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；七被告人均能自愿认罪，且被告人王修备、王某、沈阿根、王素英退缴了赃款，酌情予以从轻处罚。被告人张杰未退缴赃款，悔罪表现不佳，不宜对其宣告缓刑。根据被告人郎克俊、沈阿根、王素英、张雪娟的犯罪情节及认罪、悔罪表现，依法可予宣告缓刑。被告人张杰、郎克俊的犯罪所得，应予追缴。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人王修备犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人张杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人郎克俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人沈阿根犯开设赌场罪，判处拘役十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；六、被告人王素英犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人张雪娟犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；八、追缴被告人张杰人民币四千元、被告人郎克俊人民币三千元；九、移送法院的公安机关在被告人王素英处扣押的人民币七千元，其中二千元予以没收，余款抵作被告人王素英的罚金。移送法院的公安机关在被告人沈阿根处扣押的人民币一万一千元以及被告人王修备、王某退缴在本院的人民币二万八千三百元，予以没收。
上诉人王修备提出：1、其对本案中第一、二节事实的定性有意见，应当认定为赌博罪，同案犯张某亦被法院以赌博罪定性。2、其系自首，坦白交代自己的犯罪事实。3、其能主动协助公安机关劝解王某等人自首，应属立功表现。4、本案第三节事实中，其在参与期间只叫了韩某、吴某参与赌博，其他所有事项由徐某1操作，在实施过程中起辅助作用，系从犯。其抽头渔利不多，只拿到4000元，虽然徐某1允诺给其7000元，但徐以各种借口没有把7000元钱给其。5、原审量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人张杰提出：其在归案后能积极认罪，也愿意退赃。一审时，其家属没有退赃，并不能代表本人意愿。其现在愿意退赃，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原审认定本案的相关事实，有扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、人口信息资料、刑事判决书，毛某、孙某、丁某、吴某、高某、泮森阳、蒋某、韩某、廖某、陈丽惠、秦某、毕某、陈某、沈某、胡某1、徐某2、何某、金某、欧某、冯某的证言，徐某1、张某的供述，王修备、王某、张杰、郎克俊、沈阿根、王素英、泮森阳、毕某、陈某、沈某、陈丽惠、丁某、吴某、孙某、蒋某、韩某、秦某、冯某、高某、胡某2的辨认笔录等证据证实，被告人王修备、王某、张杰、郎克俊、沈阿根、王素英、张雪娟亦供述在案，本院予以确认。
关于王修备提出其在本案第一、二节事实中，应以赌博罪定性的上诉意见。经查：收集在案的证据足以证实王修备于2015年3、4月间以及6、7月间，伙同他人在萧山、柯某相关地区，以“牛牛”形式组织社会人员赌博的事实。在实施过程中，王修备结伙他人为赌博提供场所、设定赌博方式、组织社会人员进行赌博并抽头渔利，且在赌博的时间上具有延续性，其行为亦符合开设赌场罪的构成要件，原审据此对王修备以犯开设赌场罪定性认定准确。
关于王修备提出其能主动协助公安机关劝解同案犯自首，应属立功表现的上诉意见。经查：根据在案证据显示，王修备现提出其能主动协助公安机关劝解同案犯自首的辩解仅有其单方供述，并无其他证据予以印证。根据现有证据，不能认定王修备具有立功表现。
关于王修备提出其在本案第三节事实中起辅助作用，且抽头渔利不多，应认定从犯的上诉意见。经查：原审根据所查明的涉案三节事实中，王修备伙同他人多次开设赌场的行为，组织赌博方式，雇佣相关人员以及抽头获利情况等因素，综合认定王修备在本案三节开设赌场的事实中起主要作用，系主犯亦符合客观实际，评判正确。虽然王修备提出其在第三节事实中抽头渔利不多，只拿到4000元的辩解，但本案王修备与他人结伙开设赌场系共同犯罪，根据王修备在开设赌场中的地位、所实施的不法行为，以及参与该节事实中的赌场共抽头渔利11000余元的客观事实，亦应当认定为主犯。
本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。虽然张杰提出其愿意退赃的意见，但张杰到案后在一审、二审阶段均未主动进行退赃，原审在量刑时，已根据本案犯罪事实、犯罪行为、所起作用及认罪表现等因素，对各被告进行了综合考量，所作量刑并无不当。综上，被告人王修备及张杰提出改判的上诉请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 梁赛群
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 高海燕