福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1620号
上诉人（原审被告）林静，女，1971年10月13日出生。
委托代理人谢平，福建远东大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福州盈兴房地产开发有限公司。
法定代表人何亨霖，总经理。
委托代理人柯松江，福建天泽广业律师事务所律师。
上诉人林静因与被上诉人福州盈兴房地产开发有限公司（下称盈兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理�结。
原审法院查明，2009年6月28日，原告盈兴公司与被告林静签订编号为200927490122的《商品房买卖合同》，约定被告向原告购买位于福州市鼓楼区某第2#楼B区5层605单元房产，合同总金额174613元（人民币，下同）。合同附件六约定，被告应于《商品房买卖合同》签订之日向原告支付购房款定金10000元，首付款于《商品房买卖合同》备案后支付，余额147000元通过办理银行按揭贷款的方式支付。合同第七条约定，被告如未按本合同约定的时间付款，逾期超过30日后，在原告书面催告7日后仍未支付应付款的，原告可以解除合同，被告按累计应付款的1%支付违约金；合同附件六第二条还约定，被告还应在《商品房买卖合同》签订之日将办理按揭贷款所需的材料交由原告，逾期提交的，每逾期一日，买受人应以申请贷款总额为基数，按照日0.05%的比例向原告支付违约金；逾期提�超过30日的，原告有权解除合同，收回房产，同时被告应向原告支付违约金50000元。合同签订后，被告向原告支付购房定金10000元，原告于2009年6月28日将《商品房买卖合同》向福州市房地产交易登记中心备案并申请预告登记。另查，2012年4月20日，原告按照被告在《商品房买卖合同》中所确定的联系地址向其发催款函，主要内容为被告应交纳的房款逾期已久，已构成严重违约，希望被告在收到本催款函之日起三日内向原告支付所欠购房余款。
原审法院认为：关于解除合同。原、被告所签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反国家禁止性规定，合法、有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。虽然双方在合同中没有约定合同备案后首付款的具体支付时间，但自原告发函催款至起诉已近一年，原告已给予被告必要的准备时间，但被告仍未将首付款�办理按揭贷款所需的材料交付原告，其行为已构成违约，原告有权依照合同约定解除合同，收回诉争房产，并要求被告支付违约金。被告辩称，没有收到催款函。原审法院认为，《商品房买卖合同》第二十条已约定合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，按照此地址无法送达的法律责任应由被告自行负担，故被告该答辩意见原审法院不予采信。另被告辩称，被告通过债权受让，已经全部支付购房款。原审法院认为，被告该答辩无事实和法律依据，不予采纳，理由如下：1.债务抵销、债权受让根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的有关规定送达对方当事人始生效。被告提交的证据显示其向原告送达《债权转让通知书》和《债权债务抵销通知书》的地址是福州市某2#楼B区1910单元，如前述《商品房买卖合同》第二十条已明确送达地址为福州市晋安区日溪乡政府经济大楼三楼，被告未按照约定的地址送达且其送达的地址亦被退回，故《债权转让通知书》和《债权债务抵销通知书》未对原告发生效力；2.债权转让以转让人享有债权为前提。被告提交的《奥体都市花园（琴亭花园）佣金溢价金汇总表》落款的时间是2012年10月19日，而《债权转让协议书》落款时间是2012年2月5日，即案外人福建新境界房地产策划有限公司（下称新境界公司）与林静转让债权时，并无证据表明新境界公司享有对原告债权，债权都无，债权转让更无从谈起；3.新境界公司已就与原告佣金溢价金纠纷向福州仲裁委提出仲裁申请，其第一项仲裁请求为“裁决被申请人（原告）立即支付给申请人代垫广告费用1900000元、房产销售代理费2040131元、溢价奖金4185144元……”被告主张已债权转让，新境界公司又向仲裁委请求支付债权，显然自相矛盾，�可采信。
关于合同解除后法律后果。根据《合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，原告诉请选择适用违约金条款，符合上述法律规定，原审法院予以准许。被告未在约定时间支付购房款以及交付按揭材料，依据合同约定已构成违约，应支付违约金。其中逾期付款部分，因被告已逾期付款超过30日，原告选择解除合同，故原告诉请逾期付款天数未超过30日的违约金的诉请原审法院不予支持；逾期未提供按揭贷款材料部分，同理被告已逾期30日，原告选择解除合同，故逾期未提供按揭贷款材料日0.05%的违约金的诉请原审法院不予支持。被告辩称，原告诉请违约金超过诉讼时效。原审法院认为，逾期付款天数超过30日的违约金以及逾期超过30日未提供按揭贷款材料的5万元违约金�应从合同解除时起算，因此未超过诉讼时效。被告辩称，不存在违约金，即便违约违约金也过高。原审法院认为，根据《合同法》第一百一十四条规定，违约金过高过低的标准，是违约金与因违约造成的损失相比是过高还是过低，若违约金高于损失，则违约金过高，应予以调低，反之亦然。原告诉请支付逾期付款违约金和逾期提供按揭材料违约金，其造成的损害结果都表现为原告应收到的购房款，未能按时收到，其损失具体形态为相关款项的利息损失，因此原告同时诉请支付逾期付款违约金和逾期提供按揭材料违约金属重复计算，原审法院择高支持一项，即对于未提供按揭贷款材料的5万元违约金予以支持。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后已经履行的应予以返还，因此被告已支付的1万元定金可用于抵扣上述违约金。即被告尚需向原告支付4万元违约金。综上，依照《中华人民共同和国合同法》第八条、第八十条、第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、解除原告福州盈兴房地产开发有限公司与被告林静签订的关于福州市鼓楼区某第2#楼B区5层605单元的《商品房买卖合同》（编号：200927490122）；二、被告林静于判决生效之日起十日内协助原告办理注销上述商品房买卖合同备案登记和预购商品房预告登记；三、被告林静于判决生效之日起十日内向原告支付逾期提供按揭材料违约金40000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，林静不服，上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、本案上诉人受让债权已经通过多个方式向被上诉人盈兴公司通知。一审判决认定的只是上诉人向被上诉人股东“刘德铭”送达的通知，上诉人还有通过电话联系和其他方式（包括诉讼方式）向被上诉人送达债权转让通知。被上诉人寄出催款函的地址为“福州市某2#楼B区1910单元”，在被上诉人的他案纠纷中，被上诉人填写的送达地址为“福州某2#19”，上述地址与上诉人寄出的《关于债权转让的通知书》送达地址一致。从上诉人提交的证据《EMS特快专递邮件详单及改退批条》上可见，该邮件被退回的原因是“拒收”，而不是原审认定的“地址错误”，也不是被上诉人主张的“人员不符”。因此，本案有充分证据证明债权转让事项已通知被上诉人、并对被上诉人发生效力，故一审判决认定上诉人通知未送达的事实有误。2、一审判决对于债权的认定有误。上诉人提交的《奥体都市花园（琴亭花园）佣金溢价金汇总表》落款时间2012年2月5日，仅是被上诉人事后汇总确认的一部分。上诉人在与新境界公司订立《债权转让协议书》时，新境界公司为证实其债权的客观存在，�供了2011年11月21日《奥体都市花园（琴亭花园）佣金溢价金汇总表》，该表表明，被上诉人在2011年11月需向新境界公司支付共计8149644元款项，该债务金额足以抵销上诉人应当支付的购房款。因此，原审判决以“新境界公司债权不确定”为由，否认本案关键证据《债权转让协议》的有效性，亦属认定事实错误。3、新境界公司向福州仲裁委员会申请仲裁，要求被上诉人支付代理佣金和溢价金，并且同意被上诉人将购房款用于抵销上述债务。因此，新境界公司的仲裁诉请与本案债权转让没有矛盾，故一审认定事实不清。2014年1月，福州仲裁委员会作出（2014）榕仲裁字第002号《裁决书》，确认了被上诉人对新境界公司负有到期债务的事实。在该仲裁案件的审理过程中，被上诉人提出“申请人已将本案的债权转让给杨帆、林静、叶丹，现申请人已不是本案的债权主体，无权�张佣金、溢价奖金”。也就是说，被上诉人在仲裁案件中已确认了债权转让一事。自2009年6月28日双方签订《商品房买卖合同》至2012年4月20日，被上诉人均未向上诉人主张支付购房款以及违约责任，也足以证明双方之间存在债务互抵的约定。二、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，解除商品房买卖合同被上诉人有催告的，解除权行使的合理期限为三个月；没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。结合本案，被上诉人无论是三个月还是一年的行使期限内均未行使解除权，被上诉人的解除请求权均已消失。综上，上诉请求：1、撤销一审判决，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人盈�公司答辩称：一、上诉人至今仅仅支付了定金10000元，除此之外没有支付任何的购房款，也没有向被上诉人提交任何办理按揭贷款的材料。上诉人已构成严重违约，被上诉人有权解除合同并要求上诉人支付违约金。二、新境界公司在2013年2月份向福州仲裁委申请仲裁时，其是按照全部的佣金、溢价金、广告费数额申请的。新境界公司并没有将“债权”转让给上诉人。三、在上诉人与新境界公司所谓的债权转让时，被上诉人与新境界公司之间对于佣金及溢价金尚未结算确认，上诉人所谓的“债权”尚不确定显然不具备转让的条件。四、上诉人在没有支付对价的情况下，就受让新境界公司对被上诉人的债权，是虚假转让。新境界公司通过“债权转让”的形式，达到非法偷税漏税的目的，该转让是违法的、无效的。本案的债权属于法律禁止转让的债权，依法不得转让。本�中，根据上诉人提交的邮政特快详情单显示，收件人是“刘德铭总经理”，而被上诉人公司没有“刘德铭”这个人。本案上诉人与新境界公司之间的债权转让并未依法通知被上诉人，对被上诉人是不发生法律效力的。五、本案属于商品房买卖法律关系，而上诉人与新境界公司之间属于“债权转让”法律关系，二者属于不同的法律关系，不能在同一个案件中审理。六、上诉人严重违约，而违约的一方无权提出抵销。上诉人辩解以本案的“受让债权”与其在《商品房买卖合同》中应支付给盈兴公司的购房款相互抵销，该诉求缺乏事实及法律依据，是不能成立的。七、被上诉人起诉解除合同前上诉人未发函催告被上诉人行使解除权，故被上诉人行使解除权的期间为一年（截至2013年4月28日），而被上诉人于2013年4月7日就本案提起诉讼，故被上诉人在法定期间内主张解除合�有事实和法律的依据。
当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
本院审理期间，上诉人提交以下证据：1、《当事人送达地址确认书》，证明被上诉人在他案纠纷中，其填写的确认信息载明送达地址为“福州某2#19”，与本案上诉人寄送债权转让文件的地址一致。2、（2014）榕仲裁字第002号裁决书，证明新境界公司曾向福州仲裁委员会提起仲裁申请，要求本案被上诉人支付佣金等款项。该案审理过程中，本案被上诉人抗辩新境界公司“已将本案的债权转让给杨帆、林静、叶丹”等。被上诉人质证认为证据1不是二审新证据，与本案无关。证据2的证明对象有异议，新境界公司提起仲裁的主张与本案上诉人主张是互相矛盾的。本院认为，证据1不是二审新证据，与本案无关，本院不予采纳；证据2不能证明被上诉人认可新境界公司已将债权转让给上诉人，本院不予采纳。
上诉人对原审查明的事实部分没有异议。但认为遗漏了2012年2月上诉人与新境界公司订立了《债权转让协议书》及其于2012年5月向福州市某2#1910单元发出债权转让通知的事实。被上诉人对原审法院认定的事实无异议。本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，关于原审判决认定事实是否错误的问题。上诉人称在2011年11月被上诉人已确认各时期新境界公司债权数额，但其未提交相应证据证明，原审判决根据本案现有证据认定2012年债权转让时新境界公司债权不确定，有事实依据；本案中债权转让、抵销通知送达地址并非上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中确认的送达地址，上诉人主张其还通过电话和其他方式向被上诉人送达债权转让、抵销通知，但无相应证据证明，故该债权转让、抵销因未经通知依法对被上诉人不发生效力。上诉人�张其以债权受让方式全部支付了购房款，理由不成立，本院不予支持。
关于被上诉人合同解除权是否消灭的问题。上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中已明确约定合同解除条件，该约定合法有效现上诉人未按约定付款及未交付被上诉人办理按揭贷款所需材料的行为，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，被上诉人有权依照合同约定解除合同；因本案双方当事人有明确约定合同解除情形，而最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条适用于法定解除情形，故上诉人根据此司法解释规定主张被上诉人合同解除权已消灭，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人至今仅支付购房定金10000元，其行为已构成违约，被上诉人有权解除合同。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决负担；二审案件受理费人民币3000元由上诉人林静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 宁
代理审判员 谢 芬
代理审判员 陈 雯
二〇一四年六月十日
书 记 员 许加庆
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；