广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂民提字第159号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：广西南宁鑫宝建筑工程有限公司，住所地南宁市××号。
法定代表人：李湘辉，该公司执行董事。
委托代理人：岑立涛，该公司职员。
委托代理人：梁梅，广西天华阳光律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：来宾市房地产开发投资有限公司，住所地来宾××××号。
法定代表人：罗仕勇，该公司董事长。
委托代理人：谭康平，广西天际律师事务所律师。
申诉人广西南宁鑫宝建筑工程有限公司（简称鑫宝公司）因与被申诉人来宾市房地产开发投资有限公司（简称来宾房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市中级人民法院于2008年6月12日作出的（2008）来民一终字第148号判决，向检察机关提出申诉。2011年7月21日，广西壮族自治区人民检察院作出桂检民抗（2011）44号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年9月28日作出（2011）桂民抗字第166号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年9月24日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院依法指派检察员方跃彪出庭履行职务。申诉人鑫宝公司的委托代理人岑立涛、梁梅，被申诉人来宾房开公司的委托代理人谭康平到庭参加了诉讼。本案经批准依法延长审限，现已审理终结。
一审原告来宾房开公司称，本公司与被告鑫宝公司于2004年6月18日签订《建设工程施工合同》，由被告承建来宾市滨江园小区C、D型住宅楼工程，暂定3栋。合同暂定价款198万元，工期90天，同时约定工程竣工每逾期一天按合同价198万元每日万分之四支付违约金，工程延误违约金的限额为合同价的4%。被告实际承建该小区C-005-006、C-007-009、C-019-020、C-036-037、D-01-04、D-07-08、D-09-011共7栋楼，增加4栋住宅楼工程，是被告在施工过程中双方口头协议。被告2004年6月18日进场施工后，不按合同工期施工，工期一拖再拖。至2005年3月以后完全处于停工状态。经原告及监理公司的多次发函，要求被告尽快复工，被告仍迟迟不予复工，严重影响该小区建设。原告于2005年4月26日、29日向被告发函提出解除合同。2005年5月10日，经本公司结算，被告完成的工程造价为4287800元，本公司实付工程款为4426700元。请求判令解除双方签订的《建设工程施工合同》，退还多领的工程款139800元，提交所完成的工程量的3％工程保修金128600元，支付违约金79200元（198万元×4%），并由被告负担案件诉讼费用。另外，C-007-009栋的二层楼面板及梁底以下所有砼工程量及钢筋工程量，是来宾市兴宾区第一建筑工程公司（以下简称兴宾区一建）承建，兴宾区一建已自认该工程量价款是186537.48元，请求法院从鑫宝公司的工程价款中扣减。
一审被告鑫宝公司答辩并反诉称，2004年6月被告与原告来宾房开公司就来宾市滨江园小区C、D型住宅楼工程签订了《建设工程施工合同》，原告未经被告同意私自降低合同价款用于向政府部门备案。2005年8月15日，双方达成初步协议，暂时同意中止双方合同的履行。被告承建的工程量经双方共同委托柳州市建行进行评估。被告认为合同仅是当事人之间的契约原则，原告未与被告达成让利前提下，被告承建的工程原是广西区二建中标弃标后未重新招标而形成的事实，因此建行评估工程造价512多万元，更符合实际工程量。原告已支付工程款442.67万元，及代付人工工资5万元，被告认可实际收到工程款项为448万元左右。考虑到未纳入评估鉴定的辅助工程量及评估仍然有漏评小项的存在，被告认为原告仍应支付工程款项70万元并不过分。故请求驳回原告的诉讼请求，反诉被告支付尚欠的工程余款70万元。另外，C-007-009栋的二层楼面板及梁工程不是兴宾区一建承建，来宾房开公司要求从鑫宝公司的工程价款中扣减没有依据。
来宾市兴宾区人民法院一审查明，2004年6月18日，原告来宾房开公司与被告鑫宝公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建来宾市滨江园小区C、D型住宅楼工程，暂定3栋楼。合同暂定价款为198万元，工期90天，同时约定全部工程竣工日每推迟一天，承包人应支付工程合同价万分之四的违约金给发包人，每逾期一天按合同价198万元的每日万分之四支付违约金，工程延误违约金的限额为合同价的4%。合同还就其他事项作了约定。被告组织人员进场施工后，实际承建了滨江园小区的C-005-006、C-007-009、C-019-020、C-036-037、D-01-04、D-07-08、D-09-011，共7栋楼，增加了4栋住宅楼工程，原、被告双方口头协议参照《建设工程施工合同》约定施工，没有另行签订书面合同。施工过程中，因材料涨价等各种因素，被告经常出现停工现象。对此，广西建设监理有限责任公司来宾市滨江园小区工程项目监理部先后于2005年3月2日、9日给被告发函，要求被告尽快恢复施工。原告也于同年3月2日、4月19日致函被告，要求协商恢复施工问题，而被告均没有按要求恢复施工，未果后于4月26日致函被告，要求解除合同，被告同样不予答复。原告于2005年7月10日诉至法院。对于被告完成工程的总造价，原、被告双方未能达成一致意见。经征求双方同意，一审法院收集原、被告双方共同认可的材料，于2005年12月22日委托中国建设银行广西壮族自治区分行进行鉴定。该行于2005年12月22日将《建筑安装工程造价鉴定报告》报一审法院。中国建设银行广西壮族自治区分行《建筑安装工程造价鉴定报告》得出四个结果：（一）材料价差按原标底价格计算，未扣除投标让利13.12%部分，为4926025.45元；（二）材料价差按合同施工期间（2004年6月11日至2004年9月18日）即按《来宾市建设工程信息价》2004第四期材料信息价计算，未扣除投标让利13.12％部分，为5124091.04元；（三）材料差价按原标底价格计算（扣除投标让利13.12％部分）为4279730.92元；（四）材料差价按合同施工期间（2004年6月11日至2004年9月18日）即按《来宾市建设工程信息价》2004第四期材料信息价计算，扣除投标让利13.12％部分，为4451810.30元。对上述结果，被告认为有漏算、少算情况，主要是土建定额直接费、土建综合费率、主材差价、次材差价、安全文明增加费、劳动保险费、劳动定额测定费、三项税金等项，共计120924.67元。而鉴定结果对上述几项取费的计算结果为425394.33元。对于被告提出：1、原告前期工作“三通一平”不到位，水电管线均由被告从一公里以外拉接，道路铺设费用；2、原告要求赶工期而发生的夜间施工增加费及雨水降水费；3、施工现场的路面硬化费用；4、原告没收被告的临时设施、模板、顶木、建筑机械、建筑材料等价值。鉴定单位认为没有签证无法计算。被告在施工过程中，原告已支付工程款442.67万元及代付人工工资5万元，被告实际收到工程款项为447.67万元。另查明，C-007-009二层楼面板及梁工程造价为186537.48元，是兴宾区一建承建。对于原告的第一项诉讼请求，经该院主持调解，原、被告双方于2005年8月15日达成协议：在不确定合同效力的情况下，双方解除2004年6月18日签订的一份《建设工程施工合同》；被告遗留在工地上的材料由其自行处理。
来宾市兴宾区人民法院一审认为，本案工程造价，经中国建设银行广西壮族自治区分行作出鉴定结果为500多万元。按照《中华人民共和国投标法》和建设部第89号令《关于建筑和市政基础设施招投管理办法》第三条之规定，估价在200万元以上的建筑工程必须进行招投标。本案工程显然属于招投标项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的，应根据合同法的规定，认定合同无效”规定，本案合同无效。原、被告对于被告能完成的工程总造价，中国建设银行广西壮族自治区分行作出合同不具有约束力的情况下，应按实结算，即材料价差按合同施工期间2004年第4期信息价计算不扣除让利，即5124091.04元。其中C-007-009一层的楼板及梁工程及造价为186537.48元，是兴宾区一建承建。原告已支付工程款44767600元，尚有5124091.04元-44767600元-186537.48=460853.56元未支付给被告。但在工程施工中，尤其是2005年初，由于被告的原因屡次停工，给原告造成很大的被动，严重影响小区的建设，因此，被告应承担主要过错责任，即60%的过错责任。被告提出的关于漏算、少算的土建定额直接费、土建综合费率、主材差价、次材差价、安全文明增加费、劳动保险费、劳动定额测定费、三项税金及劳动保险费等项共计120924.67元，理由不充分，不予支持。综上，原告还应支付工程款460853.56元×40%=184341.40元给被告。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，判决：原告来宾市房地产开发投资有限公司付给被告广西南宁鑫宝建筑工程有限公司工程款184341.40元。案件本诉受理费7724元，其他诉讼费3862元，反诉受理费12010元，其他诉讼费6005元，鉴定费39000元，合计68604元，由原告负担27441元，被告负担41160元。本案二审受理费15248元，其他诉讼费4574元，合计19822元，由原告负担7929元，被告负担11893元。双方均已预交，由原告在支付上述款项给被告时，减去多预交的15216元。
鑫宝公司不服一审判决，向来宾市中级人民法院提起上诉称，1、一审法院认定合同无效的过错责任及责任的承担方式错误。双方签订的《建设工程施工合同》标的是354万元，来宾房开公司私自制作一份标的为198万元的假合同备案，合同无效原因是未经招投标程序造成，责任在于来宾房开公司，根据《合同法》第五十八条的规定，应赔偿本公司的损失。2、本公司在施工过程中停工是因工程款不到位所致，依合同及法律的相关规定不仅可以免责，而且还可以延期交房。因此一审判决鑫宝公司承担60%过错责任是错误的。3、来宾房开公司应付给鑫宝公司的工程款属于折价补偿，不是损失。折价补偿及损失是两个不同的概念，不能混为一谈，不能扣减。4、一审法院认定C-007-009一层的楼板（即二层楼面板）及梁工程造价186537元为兴宾区一建承建没有任何依据。因为根据建设方、施工方、监理公司、来宾市造价站签字认可的《广西南宁市鑫宝建筑工程公司各栋号现场形象进度盘点》第九点已明确，一楼主体完工，是鑫宝公司承建，不存在兴宾区一建承建的事实。来宾房开公司在最初的一、二审审理中，未提出有兴宾区一建承建C-007-009一层楼板及梁工程一事。在本案发回重审时，才凭自己单方制作的另一份《广西南宁市鑫宝建筑工程公司各栋号现场形象进度盘点》，该份形象进度盘点有一段括弧内容，显然是来宾房开公司捏造事实以达到减少支付工程款目的而添加，一审判决予以采信是错误的。5、本公司反诉来宾房开公司支付尚欠的工程款70余万元应得到支持。理由：一审判决认定工程款5124091.04元，来宾房开公司已支付4476700元，两项相减，尚欠本公司工程款647391.04元；本公司提出的漏算、少算的项目共计120924.67元，该费用均是施工过程中实际发生的费用。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销并依法改判来宾房开公司支付尚欠本公司工程款余额768315.71元及利息。利率按照中国人民银行同期贷款利率，从2005年3月计算至付清之日。一、二审诉讼费、其他诉讼费、鉴定费共计88432元，本公司已预交57337元，应由被上诉人来宾房开公司在支付工程款时一并退给本公司。
被上诉人来宾房开公司没有书面答辩。口头答辩认为一审判决采用中国建设银行广西壮族自治区分行作出的工程造价5124091.04元不正确。鑫宝公司没有证据证明C-007-009栋一层楼板及梁工程是其承建的依据；鑫宝公司主张漏算、少算也没有依据。
来宾市中级人民法院二审查明，鑫宝公司曾于2004年6月5与何旭佳签订《联合施工合同》，约定鑫宝公司承建的滨江园小区C、D型住宅楼，由何旭佳包工包料承建。之后，鑫宝公司于2004年6月10日与来宾房开公司签订《建设工程施工合同》，约定滨江园小区C、D型住宅楼由鑫宝公司承建，工程价款暂定350万元，合同就其他条款、合同违约责任进行了约定。鑫宝公司与来宾房开公司签订合同后，工程由何旭佳具体组织施工。2005年4月1日何旭佳向卢学辉出具《委托书》，将滨江园小区C-007-009号住宅楼二层楼板及卷梁底起至顶层的工程，委托卢学辉承包施工。实际施工人何旭佳在完成部分工程后，停止施工。来宾房开公司要求鑫宝公司恢复施工未果，于2005年4月26日提出与鑫宝公司解除合同，又于同年7月10日向原审法院起诉，主张已支付工程款442.67万元，鑫宝公司只完成工程造价428.78万元后无故停工，构成违约，请求判令解除《建设工程施工合同》，鑫宝公司退还多领的工程款13.98万元、支付工程保修金12.86万元、违约金7.92万元。一审法院受理本案后，主持双方调解，鑫宝公司与来宾房开公司自愿解除《建设工程施工合同》，但对鑫宝公司已完成的工程价款、违约责任存在争议。一审法院于2005年8月4日委托中国建设银行广西壮族自治区分行对工程量价款进行鉴定，并于2005年12月22日作出《建筑安装工程造价鉴定报告》，工程造价分四种结果。即：（1）材料价差按原标底价格计算结果（未扣除投标让利13.12%）为4926025.45元；（2）材料价差按合同施工期间（2004年6月11日至2004年9月18日）即按《来宾市建设工程信息价》2004年第四期材料信息价计算结果（未扣除投标让利13.12%）为5124091.04元；（3）材料价差按原标底价格计算结果（扣除投标让利13.12%）为4279730.92元；（4）材料价差按合同施工期间（2004年6月11日至2004年9月18日）即按《来宾市建设工程信息价》2004年第四期材料信息价计算结果（扣除投标让利13.12%）为4451810.30元。在取得工程造价鉴定结果后，鑫宝公司于2005年12月29日向一审法院提出反诉，要求来宾房开公司支付尚欠工程款70余万元。本案一审重审过程中，来宾房开公司主张C-007-009栋住宅楼二层楼板卷梁底以下的基础工程是兴宾区一建所建，请求法院从鑫宝公司的工程款中扣减。同时提出证据：（1）兴宾区一建主张该项工程是卢学辉出钱施工完成、自认工程价款为186537.48元的《关于滨江园小区C-077-009栋住宅楼施工情况的说明》；（2）广西建设监理有限公司来宾市滨江园小区项目监理部证明，该项工程系卢学辉施工的《关于滨江园小区C-007-009栋住宅楼施工、监理情况的说明》；（3）卢学辉主张该工程是其施工的《关于滨江园小区C-007-009栋住宅楼施工情况的说明》及《报告》；（4）何旭佳委托卢学辉负责C-007-009栋住宅楼二层楼板卷梁底以下的基础等施工的《委托书》。鑫宝公司否认该部分工程系兴宾区一建承建。另查明：来宾房开公司没有说明卢学辉与兴宾区一建之间的关系，兴宾区一建也没有申请参加本案诉讼。来宾房开公司已向鑫宝公司支付工程款447.67万元。
二审归纳本案的争议焦点为：合同无效双方返还财产（或折价补偿）是否适用过错责任原则；鑫宝公司所完成工程量价款、来宾房开公司应再付鑫宝公司工程款是多少。
来宾市中级人民法院二审认为：第一，根据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，违反法律强制性规定的合同无效。因合同无效，当事人因该合同取得的财产应相互返还或者折价补偿，因无效合同遭受损失的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，鑫宝公司与来宾房开公司签订的《建设工程施工合同》，因没有进行工程招投标程序，违反法律强制性规定，该合同无效。无效合同自始至终没有约束力，双方均应依法返还对方因该合同取得的财产。来宾房开公司取得鑫宝公司的建设工程，而建筑物不能返还，依法应当折价补偿。来宾房开公司支付工程款是属折价补偿，不属赔偿损失，不应适用过错责任原则。一审法院混同折价补偿与赔偿损失两个不同概念，适用法律错误，判决不当。第二，鑫宝公司完成工程量价款多少的问题。根据有关司法解释，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。来宾房开公司与鑫宝公司对已完成的工程质量没有异议，工程价款经双方同意认定的材料作为工程价款鉴定依据，并由一审法院委托鉴定。对工程价款鉴定结论双方没有异议，可作为本案定案依据。一审法院采信中国建设银行广西壮族自治区分行作出的《建筑安装工程造价鉴定报告》第（二）种结论，确认工程价款为5124091.04元，鑫宝公司没有异议，来宾房开公司没有提出上诉，视为双方已同意。因此，应确认涉案工程价款为5124091.04元。对于原判扣除鑫宝公司工程价款186537.48元的问题。滨江园小区住宅楼C-007-009二层楼板卷梁底以下的基础，是兴宾区一建所承建，该部分工程款是186537.48元，应予扣除。对于是否漏算、少算土建定额直接费、土建综合费率、主次材差价、安全文明增加费、劳动保险费、劳动定额测定费、三项税金等项共计120924.67元的问题。中国建设银行广西壮族自治区分行关于《来宾市滨江园C-005-006、C-007-009、C-019-020、C-036-037、D-01-04、D-07-08、D-09-11栋住宅楼工程鉴定报告》中注明，鉴定结论工程价款不包含鑫宝公司主张漏算、少算项目款项，原因是鑫宝公司所主张的项目无签证无法计算。鑫宝公司也未能就此向法院提出该项目工程量的其它证据。因此，鑫宝公司关于漏算、少算工程款的主张无法认定。综上，鑫宝公司已完成的工程量经鉴定工程价款为5124093.04元，应扣除兴宾区一建实际承建部分的工程款；鑫宝公司主张的漏算、少算项目因其没有提供证据证明，不予支持。因此，来宾房开公司应付鑫宝公司工程款为工程造价5124091.04元减去兴宾区一建实际184341.4元（实际应减186537.48元，二审判决此处数字错误），再减去已付工程款4476700元，实际应付460853.36元。综上，来宾房开公司与鑫宝公司签订《建设工程施工合同》因违反招投标的法律强制性规定，合同无效，来宾房开公司因该合同取得的建筑物因无法返还，应折价补偿给鑫宝公司，鑫宝公司的部分上诉理由成立，一审判决将折价补偿工程款与赔偿损失混同，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十条的规定，判决：变更来宾市兴宾区人民法院（2007）兴民初字第848号民事判决，来宾市房地产开发有限公司折价补偿广西南宁鑫宝建筑工程有限公司工程款460853.36元。本案一审案件受理费7724元，其他诉讼费3862元，反诉受理费12010元，其他诉讼费6005元，鉴定费39000元，二审案件受理费15248元，其他诉讼费11893元，总计88423元，由来宾市房地产开发有限公司负担44423元，广西南宁鑫宝建筑工程有限公司负担44000元。广西南宁鑫宝公司预交的二审诉讼费用不再退还，由来宾市房地产开发有限公司在履行本判决确定义务时一并付给。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，来宾市中级人民法院（2008）来民一终字第148号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且实体处理不当。具体为：1、本案一审重审中，来宾房开公司认为C-007-009二层楼面板及梁工程，是兴宾区一建承建。提交的证据有：兴宾区一建主张该项工程系卢学辉出钱施工完成、自认工程价款为186537.48元的《关于滨江园小区C007-009栋住宅楼施工情况的证明》，广西建设监理有限公司来宾市滨江园小区项目监理部证明该项工程系卢学辉施工的《关于滨江园小区C007-009栋住宅楼施工、监理情况的说明》，卢学辉主张该项工程系其施工的《关于滨江园小区C007-009栋住宅楼施工情况的说明》、《报告》，何旭佳委托卢学辉负责C-007-009栋住宅楼二层楼板卷梁底以下的基础等施工的《委托书》等。以上证据在一审重审时，未经庭审质证，在二审中亦未经庭审质证，依法不应采纳。2、本案中，中国建设银行广西壮族自治区分行作出《建筑安装工程造价鉴定报告》的依据，是经双方当事人共同认可的鉴定材料，而双方当事人共同认可的材料，并没有包含C-007-009栋二层楼板卷梁底以下的基础，原判从鑫宝公司应得的工程款总额5124091.04元中扣减186537.48元缺乏证据证明。
申诉人鑫宝公司同意检察机关的抗诉意见，并强调：最初一审来宾房开公司没有提出C-007-009主体工程里二层楼面板及梁工程是兴宾区一建所建，各栋号现场形象进度盘点括弧里的内容是来宾房开公司重审时捏造进来，以达到减少支付工程款的目的。重审一审没有质证来宾房开公司提交的证据，强行认定和枉法判决，是地方保护主义作祟的结果，二审法院同样不顾证据的质证，依旧维持一审错误认定。请求予以改判纠正，支持申诉人的诉求。
被申诉人来宾房开公司答辩称，本案最初一审时，本公司已提供一份《工作联系函》，提到C-007-009二层楼面板及梁工程是卢学辉施工，请求把该层楼板及梁工程的工程量从鑫宝公司承建工程量中扣除。重审一审时提供相关证据加以印证，是不需要作为单独新证据进行质证的。原审判决根据本案的客观事实，从总工程造价中扣减非鑫宝公司施工的工程造价，合理合法。但原审判决采信工程总造价按5124091.04元计算，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相抵触。因为根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付”的规定，人民法院确认合同无效后，只能按照合同约定的工程价款范围内支持承包人的请求。本案双方合同约定，鑫宝公司按施工总造价让利13.12%。而原判置双方的约定于不顾，以中国建设银行广西壮族自治区分行的《鉴定报告》的工程总造价5124091.04元计算，未扣除合同约定的让利13.12%，该判决超出双方约定的范围，违反司法解释第二条和第十条的规定，应予纠正。又根据双方签订的施工合同“专用条款”第23.2条的约定，本合同价款采用固定价格方式确定，合同同时约定除工程设计变更、签证和工程量的增减，才可以调整工程价款，其它因素（包括材料市场价格异动）都不能改变合同价款（即标底价格）。原判决以材料价差按合同施工期间信息计算，既无事实根据，又违反司法解释第二十二条的规定，应予纠正。综上，中国建设银行广西壮族自治区分行作出《建筑安装工程造价鉴定报告》的结果3即工程造价4279730.92元才合理合法。而本公司实际已付给鑫宝公司工程款4476700元，已经多支付工程款196969元，加上本案终审判决后兴宾区人民法院强制执行划走工程款471019.39元，两项合计，鑫宝公司应退还本公司工程款669988.39元。
本院再审庭审中，申诉人鑫宝公司除对原审法院审理查明的C-007-009一层主体工程包含兴宾区一建施工的工程量在内有异议外，对原审判决认定的其他事实无异议。被申诉人来宾房开公司对原审判决认定的事实无异议。对双方当事人无异议的原审判决所认定的事实，本院再审予以确认。
再审归纳本案争议焦点为：C-007-009一层主体工程，是否包含兴宾区一建施工的工程量在内，原审判决从工程总造价5124091.04元中扣减186537.48元是否有依据；来宾房开公司尚欠鑫宝公司工程款是多少。
本院认为，上级法院发回重审的案件，是一审案件，当事人在重审一审中可以变更、增加诉讼请求，不受原来一审案件诉请的限制，人民法院应当根据重审当事人的诉讼情况重新确定举证期限。来宾房开公司在原一审的2005年10月14日向一审法院提供一份《工作联系函》，提到鑫宝公司的工地负责人何旭佳，将C-007-009二层楼面板及梁工程给卢学辉施工，准许把该层楼板及梁工程的工程量从鑫宝公司承建的工程量中扣除。二审法院将本案发回重审时，来宾房开公司为了进一步证明上述观点，提交如下补强证据：1、《关于滨江园小区C007-009栋住宅楼施工情况的证明》，证明卢学辉出钱施工完成、自认二层楼面板及梁工程的工程价款为186537.48元；2、广西建设监理有限公司来宾市滨江园小区项目监理部的《关于滨江园小区C007-009栋住宅楼施工、监理情况的说明》，证明二层楼面板及梁工程是卢学辉施工；3、卢学辉主张该项工程系其施工的《关于滨江园小区C007-009栋住宅楼施工情况的说明》及《报告》；4、何旭佳委托卢学辉负责C-007-009二层楼面板及梁工程等施工的《委托书》。一审法院重审时曾组织双方当事人对上述证据质证，但鑫宝公司以超过举证期限为由不同意质证，鑫宝公司拒绝质证的行为，不影响原审法院对案件事实的审查认定。检察机关认为以上证据在重审时未经质证，依法不应采纳的理由不成立。一审法院结合本案的其他证据综合审查，采信来宾房开公司提交的证据，确定C-007-009一层主体工程已包含兴宾区一建所施工的二层楼面板及梁工程的工程量在内。中国建设银行广西壮族自治区分行《建筑安装工程造价鉴定报告》的工程总造价，本院再审经再次向该鉴定单位发函核实，该分行回复说明C-007-009栋具体定额包含二层楼面板及梁工程量。因此，一、二审确认C-007-009一层主体工程已包含兴宾区一建所施工的二层楼面板及梁工程的工程量在内，并经计算该部分的工程量价款是186537.48元的认定正确，再审予以维持。鑫宝公司对一审法院委托中国建设银行广西壮族自治区分行作出的《建筑安装工程造价鉴定报告》确认的已完成工程价款为5124091.04元没有异议，来宾房开公司虽有不同意见，但未上诉已服判，该鉴定报告可作为本案依据。由于鑫宝公司未能就漏算、少算工程款提供充分证据证明，原审判决认定工程总造价5124091.04元，并从中扣减186537.48元，不支持鑫宝公司主张的漏算、少算工程的理由，认定事实清楚，程序合法，实体处理得当，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持来宾市中级人民法院（2008）来民一终字第148号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 炜
审 判 员 曾 霞
代理审判员 刘 霞
二〇一三年十一月一日
代书 记员 朱子聪