湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中刑终字第00189号
原公诉机关湖北省武汉市江夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡同利，无职业。2014年8月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于武汉市江夏区看守所。
辩护人胡燕早、李贺娟，湖北得伟君尚律师事务所律师。
湖北省武汉市江夏区人民法院审理湖北省武汉市江夏区人民检察院指控原审被告人蔡同利犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月18日作出（2014）鄂江夏刑初字第00463号刑事判决。原审被告人蔡同利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员从义、朱芸出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蔡同利及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月6日，被告人蔡同利在武汉市江夏区纸坊街道中央大街“城市便捷酒店”9015房间内，以人民币250元的价格向肖某销售甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）4颗，甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1袋。当日晚11时，公安人员清查该酒店时，在肖某房间内搜出甲基苯丙胺（“冰毒”）1袋。
2014年8月7日凌晨2时许，被告人蔡同利在上述地点，以人民币500元的价格向肖某销售甲基苯丙胺片剂8颗，甲基苯丙胺2袋，后被公安人员抓获，并当场搜缴甲基苯丙胺片剂8颗，甲基苯丙胺2袋。后又从被告人蔡同利身上和其所驾驶的摩托车内搜缴毒资500元，甲基苯丙胺片剂114颗、甲基苯丙胺6袋。经鉴定，上述查获物品均为毒品甲基苯丙胺，重13.70克。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）物证
物证照片证实，被查获毒品的颗粒大小、形状、颜色及收缴的人民币的票面、颜色。
（二）书证
1、破案经过证实，2014年8月6日，公安人员抓获吸毒人员肖某。经询问，肖某陈述了其吸食毒品“麻果”的事实并交代了其在“老蔡”手上购买毒品的事实。8月7日凌晨2时许，公安人员在武汉市江夏区纸坊街中央大街“城市快捷酒店”九楼电梯门口将正在向肖某出售毒品的蔡同利抓获。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录证实，2014年8月7日凌晨2时许，公安人员在武汉市江夏区纸坊街中央大街“城市快捷酒店”九楼电梯门口将正在进行毒品交易的被告人蔡同利及吸毒人员肖某抓获，并从肖某身上提取并从肖某身上搜出“麻果”3袋，共8颗、“，“冰”2小袋。从被告人蔡同利身上及驾驶的摩托车内共搜出“麻果”114颗、“冰”6袋、毒资人民币500元，均予以扣押。
3、湖北省公安机关上交毒品入库登记单证实，所收缴的毒品甲基苯丙胺13.70克均已上缴入库。
4、尿液采集监管记录表、现场检测报告书证实，现场抓获的被告人蔡同利的尿液检测结果为MAMP阳性。
5、电话通话清单证实，2014年7月至8月期间，被告人蔡同利与肖某多次电话联系。同时证实，二人于2014年8月6日10时许至22时许电话联系过；8月7日0时许至1时许电话联系过。
6、受案登记表、不予行政处罚决定书、行政处罚决定书、现场检测报告书、缴款书证实，吸毒人员肖某和胡某的尿液检测结果均为MAMP阳性，其中肖某不予行政处罚，胡某予以行政罚款的事实。
7、常住人口信息证实，被告人蔡同利的身份等情况。
（三）证人证言
1、证人肖某的证言证实，2014年7月31日，我朋友胡某从成都到武汉来找我玩，我在纸坊“城市快捷酒店”给她开了一间房（9015）。同年8月6日下午，我给“老蔡”（即蔡同利）打电话，叫他送4颗“麻果”和50块钱的“冰”来，过了一个小时，老蔡说到了，要我下去拿。我在“欢乐空间”的门口看到“老蔡”，就把他带到我开的房间，到了房间我给了他250元钱，他就把用卫生纸包着的“麻果”和“冰”给我了。后来，他坐了一会儿就走了。我和朋友一起把四颗我和朋友一起把4颗“麻果”吸完了。晚上公安人员查房，搜出我还没吸食的1小袋“冰”，就把我们带到了公安局。2014年8月7日凌晨我又给老蔡打电话，再买500元钱的毒品，当天在酒店九楼电梯附近交易，我给了蔡同利500元，蔡同利给了我1包用湿纸巾包装的东西，是3袋8颗“麻果”和2袋“冰”。交易后，蔡同利在电梯口被公安人员抓获，我也被抓了，并从我手上把我买的3袋8颗“麻果”和2袋“冰”也拿去了，然后把我和他带到他的摩托车里进行了搜查，搜出不少“麻果”。
2、证人胡某的证言证实，2014年7月31日，我从四川到武汉，我男朋友肖某接我到纸坊住在“城市快捷酒店”。8月6日下午，他拿了一些红色圆形的东西，告诉我是“麻果”，后来他在房间吸食的时候，我也吸了几口，后来公安人员查房，就把我们带到公安局，我吸食的“麻果”是肖某带来的。
（四）检查、辨认笔录
1、检查证、检查笔录证实，2014年8月7日0时许，公安人员在肖某所住酒店房间内检查出1小袋可疑物“冰”。
2、辨认笔录证实，吸毒人员肖某对公安机关提供的1-12号不同男性免冠照片进行辨认后，指出3号照片上的被告人蔡同利就是2014年8月6日、7日向其卖“麻果”的人。
（五）鉴定意见
武汉市公安局毒品检验鉴定书证实，武汉市公安局江夏区分局刑侦大队送检贩卖的塑料袋装红色片剂3包，净重0.77克；贩卖的塑料袋装白色晶体颗粒2包，净重0.33克；贩卖的塑料袋装白色晶体颗粒物1包，净重0.09克；；搜出的塑料袋装红色片剂9包，净重2.49克；；搜出的塑料袋装浅红色片剂3包，净重8.73克；；搜出的塑料袋装白色晶体颗粒6包，净重1.29克；上述毒品共重13.70克，均为毒品甲基苯丙胺。
（六）被告人的供述和辩解
被告人蔡同利对上述犯罪事实予以供认。
原审认为，被告人蔡同利违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺13.70克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蔡同利自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人蔡同利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；搜缴毒资人民币500元予以没收，上缴国库。
上诉人蔡同利上诉称：1、收缴的88颗浅红色麻果已经变质，不能吸食，不是用于贩卖的；2、原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见认为：1、本案存在犯罪引诱的情形；2、上诉人蔡同利无贩卖变质的88颗（重8.73克）麻果的意图，该8.73克毒品不应该认定为贩卖毒品总数量中，应该认定为非法持有；3、上诉人蔡同利有检举揭发其他犯罪嫌疑人的立功情节，希望从轻处罚。
武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。毒品数量的认定符合法律规定，不存在犯罪引诱。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年8月6日下午1时许，上诉人蔡同利在武汉市江夏区纸坊街道中央大街“城市便捷酒店”9015房间内，以人民币250元的价格向肖某销售甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）4颗，、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1袋。当日晚11时，公安人员清查该酒店时，在肖某房间内搜出甲基苯丙胺1袋。
2014年8月7日凌晨2时许，上诉人蔡同利在上述地点，以人民币500元的价格向肖某销售甲基苯丙胺片剂8颗，、甲基苯丙胺2袋，被公安人员抓获，并当场搜缴上述毒品。后公安人员从上诉人蔡同利身上和其所驾驶的摩托车内搜缴毒资500元，以及甲基苯丙胺片剂114颗、甲基苯丙胺6袋。经鉴定，上述查获物品均为毒品甲基苯丙胺，重13.70克。
认定上述事实的证人证言、书证、上诉人蔡同利的供述等证据均经一审、二审庭审举证、质证，其来源合法，本院审核属实，予以确认。
关于上诉人蔡同利及其辩护人辩称收缴的88颗（重8.73克）浅红色麻果已经变质，不能吸食，上诉人蔡同利对该部分毒品无贩卖的意图，该8.73克毒品不应该认定为贩卖毒品总数量中，应该认定为非法持有的上诉理由和辩护意见。经查，1、本案公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书等证据，均证实公安人员在上诉人蔡同利与肖某交易毒品后，将上诉人蔡同利抓获，并当场从其身上及摩托车中共收缴甲基苯丙胺片剂114颗、甲基苯丙胺6袋，其中88颗浅红色圆形片剂，是与另外6袋共17颗红色圆形片剂及5袋白色晶体颗粒一并从上诉人蔡同利摩托车后备箱中查获的。2、该88颗圆形片剂经毒品检验鉴定均检出了与标样甲基苯丙胺和咖啡因等成分保留时间相同的气相色谱峰，被鉴定为毒品甲基苯丙胺。上诉人蔡同利麻辨称该麻果已经变质，不能吸食，对该部分麻果无贩卖的意图，现有证据不充分。3、根据相关法律规定，被告人有贩卖毒品的行为上诉人有贩卖毒品的行为，从其身上、车上等处查获的毒品均应计入贩卖毒品的数量中，原审认定上诉人蔡同利贩卖毒品13.70克正确。故上诉人蔡同利的此上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人蔡同利的辩护人提出本案存在犯罪引诱情形的辩护意见。经查，上诉人蔡同利归案后供述“我的麻果是6号晚上20时左右，在三潭路找一个叫“艳伢”的人买的，一共花了2000元……卖给肖某的和我身上的、腰包夹层搜出来的都是这些当中的。”上诉人蔡同利于2014年8月6日下午向肖某贩卖过250元的毒品，当肖某在肖某8月7日凌晨再次找蔡同利购买毒品之前，上诉人蔡同利已经持有毒品待售，后公安机关采取特情贴靠、接洽而破获了此案，根据相关法律规定，此类案件不存在犯罪引诱。故辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人蔡同利的辩护人提出上诉人蔡同利检举揭发“孙强”贩卖毒品系立功的辩护意见。经查，上诉人蔡同利在羁押期间，向武汉市江夏区看守所管教民警检举“孙强”贩卖毒品的线索，后江夏区看守所将该线索移交江夏区公安分局刑侦大队缉毒中队，经二审调查复核，该缉毒中队出具材料表明证实该线索所涉事实目前尚未能查证属实。上诉人蔡同利的行为在二审环节尚不符合能认定为立功的构成要件。故辩护人的该辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人蔡同利贩卖毒品甲基苯丙胺13.70克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。原审根据上诉人蔡同利的犯罪事实、犯罪情节及其社会危害程度，对其判处刑罚适当，上诉人蔡同利诉称原判量刑过重的上诉理由和辩护人要求从轻处罚的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（（一））项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴艳
审 判 员 赵涌
代理审判员 许军
二〇一五年四月十六日
书 记 员 王静