山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2303号
上诉人（原审原告）盛维峰。
委托代理人周崇斌，山东海利丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛煌旌纺织有限公司。
法定代表人颜安德，经理。
委托代理人孙书铭，山东天正平律师事务所律师。
上诉人盛维峰因与上诉人青岛煌旌纺织有限公司（以下简称青岛煌旌公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2012）平民一初字第3518号民事判决，分别于2013年9月10日和2013年9月9日向本院提起上诉，本院于2013年10月24日受理后，依法组成代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员邱彦主审本案、代理审判员王化宿参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年11月25日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人盛维峰的委托代理人周崇斌及被上诉人青岛煌旌公司的委托代理人孙书铭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛维峰在一审中诉称，2007年12月18日青岛煌旌公司与淄博宏吉新型建材有限公司签订合同，承建青岛煌旌公司车间工程，施工期间两公司发生纠纷，法院判决多次，并查看施工现场。2008年1月开始，青岛煌旌公司安排盛维峰建造警卫室、车间部分维修、厕所建造等工程，造价152399元；2008年12月17日签订《土建工程施工协议》工程量235000元；2009年10月27日签订《协议书》工程造价208688元，已付208000元，尚欠质保金4173元。截止到2010年9月2日青岛煌旌公司只支付盛维峰工程款181008元，尚欠工程款210564元。虽经盛维峰多次催促结算，但青岛煌旌公司均以淄博宏吉建材公司、平度宏祥建筑公司有纠纷为名，迟迟不予结算。为维护盛维峰合法权益，请求法院判令青岛煌旌公司给付工程款210564元及延付利息40428元，共计250992元。
青岛煌旌公司在一审中辩称，盛维峰所施工的工程都是由平度市宏祥公司承揽，与盛维峰个人无关。青岛煌旌公司未将警卫室、车间部分维修、厕所价值152399元工程交付盛维峰施工。《增加变更工程明细表》的工程都是由平度市宏祥公司法定代表人刘中军及项目经理赵某签字，且在2008年6月30日平度市宏祥公司《已委完工程汇总表中》都能一一找到。2008年12月17日《土建工程施工协议》中的工程青岛煌旌公司也没有承包给盛维峰，显然是转包给平度市宏祥公司。该工程与淄博公司转包的工程无关。从未完工程的清单中也可以看出，该部分工程是盛维峰发包给淄博公司的三个车间改扩工程，不存在又有盛维峰承包的问题。2009年10月27日签订的《协议书》是南青华车间，与三个车间的改扩建工程无关，该工程承包给赵某，工程已结算完毕。综上，盛维峰没有从答辩人处承揽任何工程，其所支款项理由及用途都是基于平度市宏祥公司所承揽的工程，因此其诉讼请求于法无据。请求法院依法驳回盛维峰的诉讼请求。
一审经审理查明，2007年12月18日，盛维峰以原淄博宏吉新型建材有限公司（现更名为淄博永通建材有限公司）委托代理人的身份与青岛煌旌公司签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定由原淄博宏吉新型建材有限公司承包青岛煌旌纺织有限公司三个车间的厂房改扩工程，工程总造价为891633元，其中土建工程304000元。工期自2007年12月15日至2008年1月25日。合同签订的当日，盛维峰又以平度宏祥建筑工程有限公司委托代理人的身份与原淄博宏吉新型建材有限公司签订《土建工程承包合同》，原淄博宏吉新型建材有限公司将承包上述青岛煌旌公司《建筑安装工程承包合同》的土建部分承包给平度宏祥建筑工程有限公司，合同约定工程总价304000元，土建部分增加的工程量归土建工程。2008年6月30日，平度宏祥建筑工程有限公司向青岛煌旌公司提交《已委完工程汇总表》及附件《已委完工程报价清单》、《变更工程预算表》。《已委完工程汇总表》载明1、18㎡跨车间87266元，2、10.5㎡跨车间19568元，3、15.4㎡跨车间33979元，4、北车间修缮25182元，5、其他21107元，6、变更部分71100元，7、北车间修建10762元，8、地面9000元，9、零星工程9247元，10、警卫室9236元，11、修厕所、化粪池2855元，12、工程总造价299302元。其中1-5项清单在附件《已委完工程报价清单》中，合计187102元；7-11项清单在附件《变更工程预算表》中，合计112200元。《已委完工程报价清单》与《建筑安装工程承包合同》中的《建筑工程预算报价清单》的施工项目及工程造价基本一致。2008年10月30，日青岛煌旌公司方代表李京、王某与平度宏祥建筑工程有限公司法定代表人刘中军、盛维峰代表赵某签订《增加变更工程明细表》，变更工程量造价为152399元。《增加变更工程明细表》中的施工工程明细与上述《已委完工程汇总表》及附件《已委完工程报价清单》7-11项基本一致。以上合计土建工程量为304000元＋152399元＝456399元。
2008年12月17日，青岛煌旌公司方代表李京与盛维峰代表赵某签订《土建工程施工协议》，协议载明：土建工程到2008年12月15日止，已完工程部分经双方审理，最终结算价为254482元；未完工工程部分已经双方核实，最终结算价为235000元。协议约定了未完工程部分施工进度、工程价款的支付与结算，其中第二项第6条约定本协议如有与淄博宏吉新型建材有限公司纠纷的，由施工方负责。在《土建工程施工协议》附件《未完工程施工项目清单》所载明的未完工程项目，与上述《建筑安装工程承包合同》附件《建筑工程预算报价清单》中的施工项目相一致的有：铝合金窗2280元，双牌脚手架873元，机械费6715元，外墙抹灰2066元，内墙抹灰3014元，C15垫层80厚11680元，水磨地面13905元，铝合金窗1710元，脚手架480元，机械费3893元，平整场地3122.6元，外墙抹灰13233.6元，C20砼80厚31226元，室排水道4352元，钢管脚手架4320元，机械费8407元，以上合计112951.2元。《建筑安装工程承包合同》附件《建筑工程预算报价清单》中上述项目工程量为120841.01元，与《土建工程施工协议》附件《未完工程施工项目清单》基本一致。《土建工程施工协议》附件《未完工程施工项目清单》除上述112951.2元外，还包括变更的工程，其中有《增加变更工程明细表》中的部分工程。在合同履行过程中，盛维峰以原淄博宏吉新型建材有限公司的名义自2008年1月29日至2008年5月29日分五次支取青岛煌旌公司工程款265000元。自2008年12月23日至2009年3月2日盛维峰及赵某（盛维峰的代表）分五次从青岛煌旌公司处支取工程款181008.67元。
根据盛维峰申请，一审法院依职权对《增加变更工程明细表》青岛煌旌公司方代表现已经离职的原分管生产基建的副厂长李京进行调查，李京证实，平度宏祥建筑工程有限公司出具的《已委完工程汇总表》只是平度宏祥建筑工程有限公司提供的工程预算，其中有些工程平度宏祥建筑工程有限公司并未施工，例如《已委完工程汇总表》中的警卫室就是由盛维峰个人干的，与平度宏祥建筑工程有限公司无关。《土建工程施工协议》和《增加变更工程明细表》不是一块事，工程量之间互不包括，变更增加工程量152399元和未完工程235000元，都是由盛维峰独立完成。青岛煌旌公司对李京的证言不予认可，提供仍在其公司任职的《增加变更工程明细表》的另一代表人王某出庭作证，王某证实《已委完工程汇总表》是平度宏祥建筑工程有限公司提供的预算，2008年10月30日双方对增加变更工程的部分确认152399元，原土建合同为304000元，两者是一起干的没有分开，总的工程量最终确认是已完工程254482元，未完工程235000元，合计489482元。盛维峰以王某与青岛煌旌公司有利害关系为由，不予认可。一审审理中，一审法院询问盛维峰和青岛煌旌公司是否对施工的工程进行鉴定，盛维峰和青岛煌旌公司均不同意鉴定。盛维峰提供证人赵某到庭作证，赵某证实自己与盛维峰是雇佣关系，2008年10月30日参入到盛维峰承包的工程中，土建工程施工协议和增加变更工程都是盛维峰个人干的，与宏祥公司无关。青岛煌旌公司对赵某的证言抗辩2008年6月30日宏祥公司已经出具《已委完工程报价清单》，与《增加变更工程明细表》是一致的，而且宏祥公司的法定代表人和赵某同时在变更表中签字，足以证实证人在宏祥公司工作。
一审法院另查明，在（2012）青民一终字第1920号民事判决书中，载明平度宏祥建筑工程有限公司抗辩《土建工程施工协议》和《增加变更工程明细表》是由盛维峰自己承揽施工，与其公司无关。车间土建工程竣工后，平度宏祥建筑工程有限公司按照与淄博宏吉新型建材有限公司《土建工程承包合同》约定的土建工程总价304000元，向一审法院起诉，要求原淄博宏吉新型建材有限公司支付尚欠264000元工程款。在审理过程中，2010年11月15日下午一审法院在淄博宏吉新型建材有限公司委托代理人、平度宏祥建筑工程有限公司委托代理人、盛维峰、青岛煌旌公司方会计、青岛煌旌公司方纺织厂厂长参加下对车间改造工程进行了勘验，在制作的勘验笔录中，盛维峰、青岛煌旌公司方会计、青岛煌旌公司纺织厂厂长均认可土建工程全部由平度宏祥公司完成。2010年11月26日一审法院作出（2010）平民一初字第1159号民事判决书，判决原淄博宏吉新型建材有限公司（现更名为淄博永通建材有限公司）付给平度宏祥建筑工程有限公司工程款244513.6元及利息（不含质保金和税金19486.4元），该判决书已经发生法律效力。2009年原淄博宏吉新型建材有限公司起诉青岛煌旌公司要求支付工程造价的80%，即263306.4元。青岛煌旌公司抗辩已经由盛维峰支取，并提供本案盛维峰到庭作证，盛维峰在提交的证明中，认可工程土建部分造价304000元，自己支款26.5万元及181008.67元，青岛煌旌公司已经全部支付工程款。本案经一审法院审理后认为，盛维峰等支取的工程款超越代理权限，且淄博宏吉新型建材有限公司不予追认，代理支款行为无效。2009年9月18日作出（2009）平民一初字第1360号民事判决书，判决青岛煌旌公司给付原淄博宏吉新型建材有限公司工程款263306.04元。该判决书已经发生法律效力。青岛煌旌公司遂以不当得利起诉盛维峰和平度宏祥建筑工程有限公司，要求返还工程款265000元及利息20000元。因盛维峰支款不构成不当得利，（2011）平民一初字第1102号民事判决书驳回了青岛煌旌公司的起诉。青岛煌旌公司不服判决，上诉后二审驳回上诉，维持原判。青岛煌旌纺织有限公司再次以建设工程施工合同案由起诉盛维峰和平度宏祥建筑工程有限公司，要求返还工程款260526.67元及利息2万元。2012年8月10日，一审法院作出（2012）平民一初字第934号民事判决书，判决盛维峰返还青岛煌旌纺织有限公司工程款260526.67元及利息20000元；驳回青岛煌旌纺织有限公司对平度宏祥建筑工程有限公司的诉讼请求。青岛煌旌纺织有限公司不服提起上诉，经二审审理后驳回上诉，维持原判。（2012）平民一初字第934号民事判决书已经发生法律效力。
一审法院还查明，2009年10月27日盛维峰的代表赵某与青岛煌旌公司签订协议书1份，协议约定对青岛煌旌公司的清花车间和仓库进行改造工程，工程完工后，经双方确认工程量为208688元。2009年10月30日至2010年9月2日赵某共计支取工程款208000元，赵某在为青岛煌旌公司出具的最后一份支款单中载明工程款已经全部结清。审理中，盛维峰确认放弃688元工程款，该项工程款已经全部结清。
一审法院认为，2008年10月30日平度宏祥建筑工程有限公司负责人刘中军、盛维峰的代表赵某与青岛煌旌公司方代表李京、王某签订的《增加变更工程明细表》及2008年12月17日盛维峰的代表赵某与青岛煌旌公司签订的《土建工程施工协议》，是当事人的真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点一是土建工程量是641881元还是489482元；二是盛维峰个人施工的工程量。
关于工程总量是641881元还是489482元的问题。从青岛煌旌公司发包给淄博宏吉新型建材有限公司的土建工程看，土建工程量为304000元，盛维峰在青岛煌旌公司与淄博宏吉新型建材有限公司的纠纷中，也出具证明证实土建工程为304000元，且青岛煌旌公司提供的证人王某也认可该工程量为304000元，一审法院对该土建工程量为304000元，应予认定。2008年10月30日，青岛煌旌公司和平度宏祥建筑工程有限公司负责人刘中军共同签订的《增加变更工程明细表》工程量为152399元，盛维峰与青岛煌旌公司无异议，一审法院应予确认。至此截止到2008年10月30日土建工程量为456399元。2008年12月17日，青岛煌旌公司与盛维峰方代表赵某签订《土建工程施工协议》并附《未完工程施工项目清单》，其中已完工程是254482元，未完工程是235000元，合计489482元。但是在《未完工程施工项目清单》中有112951.2元，包括在《建筑安装工程承包合同》附件《建筑工程预算报价清单》中，也就是说304000元的土建工程量有112951.2元未施工，由盛维峰进行施工。平度宏祥建筑工程有限公司出具的《已委完工程汇总表》及附件《已委完工程报价清单》记载已完工程报价187102元，与《建筑安装工程承包合同》附件《建筑工程预算报价清单》所载的工程项目及工程量基本一致，304000元-187102元=116898元，这与《未完工程施工项目清单》中有112951.2元也是基本一致的。《已委完工程报价清单》及其《变更工程预算表》中变更工程造价112200元，未完的变更工程为152399元-112200元=40199元，而在《未完工程施工项目清单》中，也存在未完变更工程。综上，《土建工程施工协议》中的已完工程254482元既包括土建工程304000元的部分，也包括变更工程152399元的部分，152399元变更工程和304000元土建工程不是独立于《土建工程施工协议》489482元之外。在《未完工程施工项目清单》中，既包括304000元未施工完的部分，也包括152399元的部分。由此可以确定，《土建工程施工协议》工程量489482元包括304000元和152399元以及部分变更的工程量。原青岛煌旌公司方代表李京证实《增加变更工程明细表》与《土建工程施工协议》工程量互相不包括的证言，与事实不符，一审法院不予采信；王某虽与青岛煌旌公司存在利害关系，但其证言符合客观事实，一审法院应予采信。盛维峰拒绝对施工的工程量进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。根据上述原青岛煌旌公司提交的证据，综合分析，青岛煌旌公司提交的证据的证明力大于盛维峰提交的证据的证明力，一审法院认定平度宏祥建筑工程有限公司和盛维峰共同施工的工程总量为489482元。
关于盛伟峰施工的工程量的问题。证人赵某证明受雇于盛维峰，一审法院应予采信。盛维峰在青岛煌旌公司与淄博宏吉新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷中，出具证明，证实土建工程是304000元。在平度宏祥建筑工程有限公司与淄博宏吉新型建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，盛维峰和青岛煌旌公司方会计、纺织厂厂长在2010年11月15日下午一审法院现场勘验中，认可土建工程304000元由平度宏祥公司独立全部完成，一审法院作出（2010）平民一初字第1159号民事判决书，支持了平度宏祥建筑工程有限公司要求支付工程款的请求。因此，一审法院认定平度宏祥建筑工程有限公司施工的土建工程为304000元。平度宏祥建筑工程有限公司在（2012）青民一终字第1920号建设工程施工合同纠纷一案中，虽证实《土建工程施工协议》和《增加变更工程明细表》是由盛维峰自己承揽施工，但与盛维峰认可的事实和一审法院（2010）平民一初字第1159号民事判决书作出判决的法律事实不相符，一审法院不予采信。综上，盛维峰施工的工程量为489482元-304000元=185482元。盛维峰以原淄博宏吉新型建材有限公司的名义支取青岛煌旌公司工程款265000元，已经（2012）平民一初字第934号民事判决书判决返还，不再计入给付盛维峰工程款中。2008年12月23日至2009年3月2日盛维峰及其代表赵某从青岛煌旌公司处支取工程款181008.67元，应从青岛煌旌公司应付总工程款中扣除。青岛煌旌公司应付给盛维峰工程款185482元，扣除已付181008.67元后，应付给盛维峰4473.33元。关于盛维峰要求青岛煌旌公司支付利息的问题，2010年11月15日在一审法院到施工现场勘验中，工程青岛煌旌公司已经使用，青岛煌旌公司方工作人员也确认土建工程已经完工，应视为盛维峰工程交付竣工之日，盛维峰与青岛煌旌公司未约定质保金，青岛煌旌公司应将尚欠的工程款全部给付盛维峰。青岛煌旌公司未付清盛维峰土建工程款，盛维峰要求青岛煌旌公司支付利息的请求，一审法院应予支持。按照中国人民银行同期贷款利率计算，青岛煌旌公司应付给盛维峰利息403元，盛维峰要求超过的部分利息，一审法院不予支持。关于盛维峰对青岛煌旌公司的清花车间和仓库进行改造工程，双方已经确认工程款全部结清，盛维峰要求支付该部分的工程款，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条判决：青岛煌旌纺织有限公司付给盛维峰工程款4473.33元及利息403元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5065元，由盛维峰负担5015元，青岛煌旌纺织有限公司负担50元。
宣判后，盛维峰与青岛煌旌公司均不服一审判决，上诉至本院。
盛维峰上诉称，一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。2008年1月，因青岛煌旌公司没有按照合同约定付款，淄博宏吉新型建材有限公司撤离了工地，平度宏祥建筑工程有限公司也随之撤离，此时土建工程部分基本完工，之后至2010年1月，青岛煌旌公司处的土建工程均由盛维峰完成。二、青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第1920号建设工程施工纠纷一案中，已经确认《土建工程施工协议》和《增加变更工程明细表》是由盛维峰自己承揽施工，而一审法院不予采信，显属认定事实错误。
青岛煌旌公司答辩并上诉称，一、一审法院认定事实错误，盛维峰不应成为诉讼主体。盛维峰与赵某负责施工的工程都是由平度宏祥建筑工程有限公司承揽的工程，盛维峰个人从未从青岛煌旌公司承揽任何的工程，盛维峰个人作为诉讼主体本身就是错误的。二、一审判决青岛煌旌公司向盛维峰支付4473.33元工程款错误。
盛维峰针对青岛煌旌公司的上诉答辩称，平度宏祥建筑工程有限公司与青岛煌旌公司无任何关系，之前已经生效的判决中没有解决这个问题，是因为青岛煌旌公司一直没有把平度宏祥建筑工程有限公司列为被告，所以迟迟没有解决与盛维峰之间的关系。在施工过程中，盛维峰与赵某都是个人行为，不是平度宏祥建筑工程有限公司的工作人员，之前的判决已经确认，盛维峰是实际施工人。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院经审理认为，根据二审中双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：上诉人盛维峰是否实际施工了上诉人青岛煌旌公司处的工程并有权向其主张工程款。
本案中，上诉人盛维峰依据2008年10月30日《增加变更工程明细表》及2008年12月17日的《土建工程施工协议》来证实其从上诉人青岛煌旌公司处承揽了工程，但是在2010年11月15日，山东省平度市人民法院组织淄博宏吉新型建材有限公司（案外人）、平度宏祥建筑工程有限公司（案外人）、上诉人盛维峰、上诉人青岛煌旌公司会计及上诉人青岛煌旌公司纺织厂厂长对涉案工程进行了勘验，在制作的勘验笔录上，上诉人盛维峰明确表明土建工程全部由平度宏祥建筑工程有限公司完成。本院认为，上诉人盛维峰在《增加变更工程明细表》及《土建工程施工协议》均已存在的情况下，又在2010年11月15日的勘验笔录中自认的对其不利的事实，本院予以确认。故，上诉人盛维峰在自认涉案工程的土建工程均由平度宏祥建筑工程有限公司完成的情况下又起诉要求上诉人青岛煌旌公司给付其工程款，于法无据，本院不予支持。原审法院在未查明上诉人盛维峰是否有权向上诉人青岛煌旌公司主张工程款的情况下，即认定上诉人盛维峰施工的工程量并判决上诉人青岛煌旌公司给付其工程款不当，本院予以纠正。
综上，上诉人青岛煌旌公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人盛维峰的上诉理由不成立，本院不予采信。一审判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项、第一百七十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
撤销山东省平度市（2012）平民一初字第3518号民事判决；
驳回上诉人盛维峰的诉讼请求。
一审案件受理费5065元，由上诉人盛维峰负担，二审案件受理费5115元，由上诉人盛维峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 邱 彦
代理审判员 王化宿
二〇一四年九月二十日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 姜青秀