重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05758号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，地址重庆市渝中区邹容路153号，组织机构代码90283499-5。
负责人：曾义，总经理。
委托代理人：王海亮，重庆巴国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡明文，男，汉族。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（简称太保财险重庆公司）与被上诉人蔡明文财产保险合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年9月25日作出（2014）中区法民初字第05914号民事判决，太保财险重庆公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月5日，蔡明文向太保财险重庆公司投保了第三者商业责任险、三者险不计免赔等保险。保险车辆为车牌号渝B的客车，第三者商业责任险的保险金额为300000元，保险期间为2012年4月8日0时起至2013年4月7日24时止。
机动车第三者责任保险（电话营销专用）条款保险责任部分第六条约定，保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分给予赔偿。责任免除部分第九条约定，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（四）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；……。赔偿处理部分第十四条约定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。第十七条约定，保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔5%。
机动车保险（电话营销专用）附加不计免赔特约条款约定，保险机动车发生本保险合同载明的附加险责任范围内的保险事故，对特约了本条款的附加险的在符合赔偿规定的金额内扣除的免赔金额，保险人负责赔偿。
2012年9月30日上午10时许，蔡明文驾驶渝B号小客车，沿103省道行驶至103省道51公里900米处，与龙德茂驾驶的电动机动车发生碰撞，致龙德茂、乘坐人沈素梅两人受伤、两车受损的交通事故。重庆市涪陵区蔺市交巡警移动勤务大队作出道路交通事故认定书，认定蔡明文负本次事故的全部责任，沈素梅、龙德茂无责任。事后，沈素梅在重庆市涪陵区中心医院住院治疗38天，用去医药费31660.57元，其中沈素梅垫付了医药费4660.57元，蔡明文支付了医药费17000元，太保财险重庆公司支付了医药费10000元，沈素梅支付了出院后的检查费1823.6元。其后，沈素梅以蔡明文、太保财险重庆公司为被告向重庆市涪陵区人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼。重庆市涪陵区人民法院于2014年2月7日作出（2013）涪法民初字第05389号民事判决书，判决太保财险重庆公司在交强险范围内赔偿沈素梅残疾赔偿金73497.6元、护理费3600元、交通费300元和精神损害抚慰金5000元等共计82397.6元并承担第二次鉴定费1000元；蔡明文赔偿沈素梅超出交强险限额的医药费6484.17元、住院伙食补助费760元、营养费720元、续医费9000元和第一次鉴定费1900元共计18864.17元；该案诉讼费1374元由蔡明文负担。2014年7月6日，蔡明文按照上述判决向沈素梅支付了赔款21000元。
另查明，上述第一次鉴定由重庆市涪陵司法鉴定所于2013年10月15日出具渝涪司鉴（2013）涪司鉴字第492号司法鉴定意见书。鉴定结论为：沈素梅右下肢部分丧失功能评定玖级伤残；受伤之日起陆拾天左右需大部分护理依赖；误工期贰佰壹拾天左右；需营养补助陆拾天左右；续医费（取内固定物费）玖仟元左右。上述第二次鉴定由太保财险重庆公司提出，要求重新鉴定沈素梅的残疾等级，后由重庆法正司法典当所于2014年1月13日出具渝法正（2013）医鉴字第1460号法临床司法鉴定意见书。鉴定结论为：沈素梅目前遗有右下肢活动功能障碍的后遗症综合评定构成交通事故九级伤残。
嗣后，蔡明文以第三者商业责任险向太保财险重庆公司申请理赔，太保财险重庆公司于2014年3月扣除了非医保用药11522.69元、上述第一次鉴定费1900元后向蔡明文进行了赔付。
一审审理中，太保财险重庆公司为证明其扣除非医保用药的金额，举示了由太保财险重庆公司于2014年7月14日委托鉴定医疗费合理性文证审查，重庆市弘正司法鉴定所于2014年7月20日出具的渝弘正（2014）医（临）审字第0991号法医学文证审查意见书。该意见书载明，沈素梅因交通事故外伤经重庆市涪陵中心医院住院治疗，住院期间不符合GA／T769-2008《道路交通事故受伤人员救治项目评定规范》、卫生部《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》（卫医（2007）175号）及重庆市基本医疗保险范围的不具有合理性的医疗费金额为12770.52元。对此，蔡明文认为这是太保财险重庆公司为了证明其扣除非医保用药部分是哪些，不能证明太保财险重庆公司是否应当赔付非医保用药部分，且太保财险重庆公司是于2014年3月向蔡明文进行的赔付，该意见书是于2014年7月出具的，不能达到太保财险重庆公司的证明目的。
一审审理中，蔡明文表示在投保时，太保财险重庆公司并未就保险条款中扣除非医保用药以及不承担鉴定费、诉讼费的免责条款向其进行明确说明。
蔡明文一审诉称：2012年3月5日，蔡明文向太保财险重庆公司投保了第三者商业责任险。2012年9月30日，蔡明文驾驶保险车辆发生交通事故，并根据重庆市涪陵区人民法院的民事判决向伤者沈素梅进行了赔偿，后向太保财险重庆公司申请理赔第三者商业责任险，太保财险重庆公司少赔付了13422.69元。太保财险重庆公司告知是扣减非医保医药费用和鉴定费。蔡明文认为，与太保财险重庆公司的保险是商业行为，不应按照国家医疗保险的标准来赔付本案所涉保险。鉴定费是为保险公司提供鉴定等级的依据，这是为保险公司提供的，是为保险公司服务的，应当由保险公司承担鉴定费。伤者起诉我和保险公司应当由保险公司来承担诉讼费。依照涪陵区法院的判决，蔡明文承担的医药费只有六千多元，而保险公司扣除的非医保用药费用有一万多元，在涪陵法院的机动车交通责任纠纷一案，法院也没有判决扣除非医保用药。蔡明文请求判决：1、太保财险重庆公司赔付蔡明文第三者商业责任险中扣除的非医保医药费11522.69元和伤者伤残等级鉴定费1900元，赔付蔡明文支付的重庆市涪陵区人民法院（2013）涪法民初字第05389号机动车交通事故责任纠纷一案受理费1374元；2、本案诉讼费用由太保财险重庆公司承担。
太保财险重庆公司一审答辩称：1、蔡明文在太保财险重庆公司投保属实。2、本案的诉讼费应由蔡明文承担。3、涪陵区法院的判决是发生法律效力的判决，判决诉讼费由蔡明文承担，蔡明文对判决不服，应当启动审判监督程序，根据保险条款第9条第4项规定诉讼费和鉴定费都不属于保险公司赔偿范围。4、太保财险重庆公司是根据神行车保系列产品保险单机动车第三者责任保险条款2009版第14条规定扣除的非医保用药。请求判决驳回蔡明文诉讼请求。
原审法院认为：蔡明文为渝B号车辆向太保财险重庆公司投保了第三者商业责任险以及三者险不计免赔，双方保险合同关系成立，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在保险期间，蔡明文驾驶保险车辆发生交通事故造成沈素梅受伤，沈素梅因此产生医疗费等损失，蔡明文对其承担责任后，太保财险重庆公司应当按照保险合同约定对蔡明文依法应支付的赔偿金额对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。
关于太保财险重庆公司是否应当赔偿蔡明文扣除的非医保用药部分的问题。原审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对保险条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。首先，太保财险重庆公司在保险条款的“赔偿处理”部分中载明：“保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”。该内容实际上排除了当事人对非医保范围用药等部分的使用和索赔，而交通事故的受害人以及投保人对于用药并没有选择决定权，因此该条款实质上属于免除或减轻保险人的责任条款，属于免责条款。其次，如前所述该条款为保险人对非国家医保范围医疗费用赔偿责任的免除，系免责条款，但保险人却将其归类于“赔偿处理”处，没有采用加黑、加粗、放大或其他方式作出足以引起投保人注意的提示。第三，按照保险法的规定，保险人应当对责任免除的内容作出明确说明，未作出明确说明的，该条款不产生效力。太保财险重庆公司并无证据证明其已对“赔偿处理”部分中关于非国家医保用药等部分不予赔付的免除保险人责任的条款作出了提示和明确说明。综上，保险条款中，关于非医保范围等费用部分不负赔偿责任的条款，不产生效力。由于蔡明文已经向伤者沈素梅进行了赔偿，因此太保财险重庆公司应当赔偿蔡明文扣除的医疗费中的非医保用药等部分，蔡明文的该诉讼请求原审法院予以支持。至于太保财险重庆公司举示的司法鉴定意见书，该意见书的内容主要为核定伤者沈素梅住院期间医疗费中哪些不符合GA／T769-2008《道路交通事故受伤人员救治项目评定规范》、卫生部《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》（卫医（2007）175号）及重庆市基本医疗保险范围，并不能成为认定太保财险重庆公司应否在赔付第三者商业责任险时扣除非医保用药等部分的依据。
关于蔡明文要求太保财险重庆公司支付第一次鉴定的鉴定费1900元的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。沈素梅与蔡明文、太保财险重庆公司机动车交通事故责任纠纷一案中的第一次鉴定为对伤者沈素梅伤残等级、护理期间、营养补助期间、误工期间、续医费的鉴定。后太保财险重庆公司仅对其中的伤残等级提出重新鉴定并支付了第二次鉴定的鉴定费1000元。机动车交通事故责任纠纷一案是依据两次鉴定来计算沈素梅赔偿金额的，太保财险重庆公司据此赔付了交强险，而两次鉴定也成为太保财险重庆公司理算赔付第三者商业责任险的依据。原审法院认为，第一次鉴定也是为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，并也成为太保财险重庆公司在进行第三者商业责任险理赔时的理算依据，因此，蔡明文要求太保财险重庆公司支付第一次鉴定的鉴定费1900元，原审法院予以支持。关于太保财险重庆公司提出保险条款中免责条款部分约定了未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费保险人不予赔偿，与法律规定不符。按照保险法的规定，太保财险重庆公司应当承担鉴定费，太保财险重庆公司的辩解，原审法院不予采纳。
关于蔡明文要求太保财险重庆公司支付机动车交通事故责任纠纷一案诉讼费的问题。原审法院认为，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁费用或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。太保财险重庆公司提出保险条款责任免除部分约定了律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款保险人不负责赔偿。但是，如前所述，保险人对免责条款应当向投保人进行明确说明，否则不产生效力，虽然太保财险重庆公司在保险条款中将该责任免除部分用黑体字进行了提示，但太保财险重庆公司并无其他证据证明其向蔡明文就该免责条款进行了明确说明，因此，该免责条款不产生效力。因此蔡明文要求太保财险重庆公司支付伤者沈素梅以蔡明文、太保财险重庆公司为被告提起的机动车交通事故责任纠纷一案诉讼费，符合保险法的规定，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、太保财险重庆公司在判决生效后十日内赔偿蔡明文保险金11522.69元。二、太保财险重庆公司在判决生效后十日内支付蔡明文鉴定费1900元、诉讼费1374元。本案案件受理费85元，由太保财险重庆公司承担。
太保财险重庆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回蔡明文的诉讼请求，由其承担一、二审诉讼费。其理由为：1、争议鉴定费是交通事故伤者评定伤残等级的费用，因此肯定不是查明和确定保险事故性质、成因的费用。2、本案涉及第三者责任险，保险标的是民事赔偿责任，不是交通事故中的伤者。交通事故中的在保险关系中属于第三者，对伤残等级的鉴定费不应认定是查明、确定保险标的损失程度所支付的费用。3、根据保险法第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁费用或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案保险合同约定，太保财险重庆公司不承担诉讼费、鉴定费，因此该费用不应由太保财险重庆公司承担。本案保险通过电话销售，太保财险重庆公司已经在电话中履行了提示和明确告知义务，因此非医保用药部分的费用应由蔡明文承担。
蔡明文二审答辩称：合同是太保财险重庆公司单方制定，非医保用药也应赔偿。太保财险重庆公司的上诉理由不成立，应维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为，二审诉讼中双方争议在于，一、太保财险重庆公司对非医保用药部分11522.69元是否应当承担赔偿责任。二、太保财险重庆公司对鉴定费1900元、诉讼费1374元是否应当承担赔偿责任。对前述争议焦点本院分别评判如下。
一、太保财险重庆公司对非医保用药部分11522.69元是否应当承担赔偿责任
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”如原审法院所述，太保财险重庆公司在保险条款的“赔偿处理”部分载明，“保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”。该内容实际上排除了当事人对非医保范围用药部分的使用和索赔，而交通事故受害人以及投保人对于用药并没有选择权，因此该条款实质上是免除或减轻保险人的责任条款，属于免责条款。该免责条款没有采用加黑、加粗、放大或其他方式作出足以引起投保人注意的提示。太保财险重庆公司表示已经在电话投保中履行了提示和明确说明义务，但缺乏证据证实，蔡明文不认可，无法认定该公司就非医保用药部分的免责进行了提示和明确说明。
由于太保财险重庆公司不能证明已就非国家医保用药等部分不予赔付的免责任条款进行了提示和明确说明，相应的免责条款不产生效力，争议的11522.69元太保财险重庆公司应予赔偿。
二、太保财险重庆公司对鉴定费1900元、诉讼费1374元是否应当承担赔偿责任
如原审法院所述，保险条款责任免除部分约定，诉讼费以及未经保险人事先书面同意的鉴定费不负责赔偿。但是，虽然太保财险重庆公司在保险条款中将该责任免除部分用黑体字进行了提示，但太保财险重庆公司并无足够证据证明其向蔡明文就该免责条款进行了明确说明，因此，该免责条款不产生效力。
《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”沈素梅与蔡明文、太保财险重庆公司机动车交通事故责任纠纷一案第一次鉴定（鉴定费1900元）为对伤者沈素梅伤残等级、护理期间、营养补助期间、误工期间、续医费的鉴定。机动车交通事故责任纠纷案是依据鉴定结果（包括第二次鉴定）来计算沈素梅赔偿金额的，太保财险重庆公司据此赔付了交强险，而两次鉴定结果也成为太保财险重庆公司理算赔付第三者商业责任险的依据。
确如太保财险重庆公司所述，第三者责任险险标的是蔡明文应承担的民事赔偿责任，不是交通事故中的伤者。但是，确定“保险标的的损失程度”的目的是为了确定赔付金额，蔡明文应对伤者赔偿的金额即是他应承担民事责任（即保险标的）的货币量化，该金额的确定有赖鉴定结论，因此该鉴定费是必要的合理的费用，应由保险人承担。
《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁费用或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。保险条款对于诉讼费免赔的条款不生效，因此蔡明文要求太保财险重庆公司承担争议诉讼费的请求应予支持。
基于上述认定，太保财险重庆公司的上诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费170元，由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 章若微
代理审判员 王丽丹
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 吴跃辉
赵光宇