青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第126号
上诉人（原审被告）：马占海，男，回族。
委托代理人：卢祎辰，青海恩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马金义，男，回族。
委托代理人：董胜志、李淼，青海西海律师事务所律师。
上诉人马占海因与被上诉人马金义抵押权纠纷一案，前由青海省西宁市中级人民法院于2015年7月24日作出（2015）宁民一初字第42号民事判决，马占海不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭，于同年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人马占海的委托代理人卢祎辰、被上诉人马金义的委托代理人董胜志、李淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省西宁市中级人民法院经审理查明，2014年2月，甘生顺（2014年5月21日死亡）与其妻李秀娟因承揽青海省海南州共和县湖东种羊场光伏电站建筑安装工程向马金义借款，双方于2014年2月27日签订《投资协议》，约定甘生顺、李秀娟（甲方）作为借款人向马金义（乙方）借款1530000元，甘生顺、李秀娟以自有财产卡特323挖掘机一台、西宁市夏院六号楼1单元2102室作为抵押担保财产；马占海以丰田雷克萨斯越野车一辆（车架号：JTJHY00WD4129635）、马英以东风本田越野车一辆（车牌号：青AM73**）为担保抵押物为该笔借款提供担保，抵押权人马金义、抵押人马占海、马英、债务人甘生顺、李秀娟未约定抵押人马占海、马英各自抵押财产所担保的债权份额。《投资协议》还约定，作为该笔投资款的担保抵押物，如甘生顺、李秀娟不能按期归还投资款及红利，由马金义依法变卖担保人的抵押物来归还投资款及红利。马占海、马英作为担保人在协议书上签字确认。2014年5月20日，李秀娟出具保证书，承诺从其转让的李家峡黄河渔业开发有限公司未收款中归还借款及利息。此后李秀娟并未履行约定，为此马金义于2014年7月10日向本院提起诉讼，要求李秀娟偿还借款及利息2300000元。经该院主持调解，马金义、李秀娟达成和解协议，该院于2014年7月24日作出（2014）宁民一初字第124号民事调解书，确定李秀娟于2014年8月10日前一次性支付马金义借款1880000元、利息420000元，合计2300000元。调解书生效后，李秀娟并未履行该调解协议确定的偿还借款义务，马金义以申请执行人身份向该院申请强制执行。该院于2014年12月11日作出（2014）宁执字第304-2号执行裁定，以李秀娟目前无任何财产可供执行，马金义亦不能提供李秀娟可供执行的其他财产线索，裁定终结（2014）宁民一初字124号民事调解书的本次执行程序。
另查明，马占海所有的青OA84**号车，价税合计为1335000元。马英提供的青AM73**号东风本田越野车所有权登记人为勉生龙，提供的担保物所有权不属于马英。马金义于2015年3月2日向该院提出撤回对马英要求承担担保责任的诉讼，该院已予以准许。
一审法院根据双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.《投资协议》中马占海提供的雷克萨斯越野车车架号JTJHY00WD4129635（16位）车辆与马占海所有的青OA84**、车架号JTJHYOOW1D4129635（17位）车辆是否为马占海提供的同一抵押财产？本案抵押担保物权是否成立？2.马占海抗辩马金义未向甘生顺、李秀娟主张担保责任，马占海承担担保责任的条件是否已成就？
一审法院认为，涉案《投资协议》是以债务人甘生顺、李秀娟和担保人马占海、马英以其各自所属财产作担保，债权人马金义向债务人甘生顺、李秀娟出借153万元并收取利息为主要内容的合同。债务人、各担保人对“借款”及“担保”的意思表示真实、明确。担保人马占海提供的丰田雷克萨斯越野车车架号JTJHY00WD4129635虽与青OA84**、车架号JTJHYOOW1D4129635的车架号相差一位数字，但汽车车架号又名车辆识别代码，是汽车制造厂为了识别而给一辆车指定的一组字码。车辆识别代码是由17位字母、数字组成的编码，又称17位识别代码、车架号或17位号，是国际通用的17为数字代码。马占海在投资协议中提供的担保财产丰田雷克萨斯越野车载明的车架号JTJHY00WD4129635仅为16位，与国际通用的17位号车辆识别代码不符。结合案件事实，马占海用丰田雷克萨斯越野车为债务人甘生顺、李秀娟提供担保的意思表示真实，而马占海名下也仅有一辆该型号车辆，结合青OA84**、车架号JTJHYOOW1D4129635丰田雷克萨斯越野车权属登记人为马占海，应认定马占海是以车架号JTJHYOOW1D4129635的丰田雷克萨斯越野车为甘生顺、李秀娟的债务提供担保的抵押财产。马占海抗辩担保物不存在，担保行为无效，不应由青OA84**号丰田雷克萨斯越野车承担担保责任之理由不能成立。
关于马占海承担担保责任的条件是否已成就的问题。一审法院认为，抵押权的设定目的是为债权提供担保。当事人设定抵押的目的，是为了保障债权人的债权到期能够得以清偿。本案中，债务人甘生顺、李秀娟以卡特323挖掘机一台、西宁市夏院六号楼1单元2102是作为抵押担保财产，马金义作为债权人已向李秀娟主张权利并申请强制执行。该院（2014）宁执字第304-2号执行裁定书认定，执行过程中查询了李秀娟名下财产，其银行账户内无存款，名下无车辆、土地及工商登记信息，其房产位于西宁市城西区西川南路53号维也纳小区6号楼1单元1021室已经抵押于西宁闽商小额贷款股份有限公司，且被第三人占有，无法执行。到期债权230万元，因第三人提出异议，债权债务关系不明晰已进入诉讼程序。因此马金义已向李秀娟穷尽了法律手段主张其享有的债权。甘生顺、李秀娟系夫妻关系，甘生顺于2014年5月21日死亡，该院在执行阶段已查明李秀娟银行账户无存款、无车辆等。因此马金义已按照法律规定行使了诉权及申请强制执行的权力，马金义并未放弃或者怠于行使向债务人李秀娟、甘生顺追偿相关财产的行为，马占海依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十四条“债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”及第七十五条“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”的规定，请求免除其担保责任之理由不能成立。
依据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，马占海抗辩李秀娟与马金义擅自将投资款改为借款，并约定高额利息，李秀娟又单独向马金义提供担保，并未经马占海同意，因此马占海不再承担担保责任之理由，一审法院认为《中华人民共和国担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金，第二十四条是针对保证担保方式所作出的法律规定，保证是人的担保，本质是信用担保，本案涉及的是财产抵押担保权，抵押担保是以财产作为债务的担保，二者之间具有显著的区别，因此马占海用保证条款来抗辩其不应承担抵押担保责任的理由，不能成立。另根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条之规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本案中，当事人并未对抵押财产确定所担保的债权份额，抵押权人马金义可就任一或者其中各个财产行使抵押权，马金义主张对马占海提供的担保财产行使抵押权以及在得知马英提供的抵押财产未登记在马英名下而撤回对马英的起诉，是法律赋予其合法的诉讼权利的体现。抵押权的实现是以债务人不履行到期债务或者发生约定情形为要件，本案中债务人李秀娟不履行到期债务，抵押权人马金义行使抵押权条件已成就，抵押人马占海应就其提供的抵押财产向抵押权人清偿。根据《中华人民共和国担保法》第三十五条之规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。马占海购买丰田雷克萨斯越野车花费1335000元，马金义要求马占海在青OA84**号、车架号为JTJHYOOW1D4129635丰田雷克萨斯越野车现价值为限承担担保责任的诉讼请求，应予支持。马金义主张马占海承担因诉讼保全产生损失13000元之请求，因双方当事人未约定担保范围，法律规定的担保范围具体包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现担保物权的费用，马金义因诉讼保全由其他担保公司提供担保从而产生费用13000元不属于法律规定的承担担保责任的范围，马金义主张由马占海承担该项损失的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第六项、第一百八十八条、第一百九十五条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第二条、第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，遂判决：1.对马占海抵押的丰田雷克萨斯越野车（车牌号青OA84**、车架号JTJHYOOW1D4129635）依法拍卖、变卖，马金义对拍卖、变卖后所得价款在1335000元范围内有优先受偿权；2.驳回马金义的其他诉讼请求。案件受理费18660元、保全费5000元，由马占海负担。
马占海上诉称，1.一审法院认定马占海承担担保责任的条件已成就，显然是错误的。第一、马金义未提供其向甘生顺主张过债权的证据，甘生顺虽已去世，但并不代表着其没有遗产，马金义应当向其遗产的继承人主张债权之后，依法强制执行仍不能履行时，才可以向马占海主张担保责任。本案中并没有依法强制执行债务人（甘生顺、李秀娟）的财产，因此，马金义直接要求马占海承担担保责任是不具备条件的，违反《担保法》第十七条规定的，马占海可以拒绝承担担保责任。第二、马金义提交（2014）宁民一初字第124号民事调解书试图证明其已经向甘生顺、李秀娟主张权利，马占海认为该调解书与本案《投资协议》没有关联性。甘生顺、李秀娟与马金义签订的是《投资协议》，投资金额为153万元，利润70万元，马占海以自己的车辆对此投资和利润提供了担保。但是马金义提供的上述调解书内容为李秀娟、甘生顺向马金义借款188万元，约定利息70万元，并由李秀娟出具保证书，承诺从其转让的李家峡黄河渔业开发有限公司未收款中归还马金义借款及利息。本案《投资协议》与上述调解书查明事实完全不符，不能用该调解书证明马金义针对《投资协议》纠纷已经经过审判或仲裁并就此依法强制执行仍不能履行债务。同时，还需说明的是，上述调解书生效后，马金义申请强制执行时，法院仅查询了李秀娟的财产，并未查询甘生顺的财产，更未对《投资协议》中甘生顺提供的担保物进行查询。马金义也从未对甘生顺的财产及担保物主张过权利，据此，一审法院认定马金义未有放弃或者怠于行使向债务人李秀娟、甘生顺追偿相关财产的行为，该认定显然是错误的，与客观事实相悖。2.一审法院认定《投资协议》中马占海提供的车辆与其实际所有的车辆为同一抵押财产是错误的。马占海在《投资协议》中提供的车架号为JTJHY00WD4129635的雷克萨斯越野车与人民法院保全的马占海车牌号为青OA84**的越野车并不是同一车辆。马占海不应当用青OA84**的越野车来承担责任，马金义诉求马占海用车牌号青OA84**的越野车承担担保责任没有事实依据。一审法院认定上述两辆车为同一抵押财产是错误的，严重侵害了马占海的合法权益。3.一审判决适用法律错误。从《投资协议》中可以看出，为马金义向电站建筑安装工程中投资及收益提供的担保物：一是甘生顺提供的卡特323挖机一台、夏院六号楼1单元2102室房屋；二是马占海一辆雷克萨斯越野车（车架号：JTJHY00WD4129635）；三是马英东风本田越野车青AM73**；四是根据马金义当庭陈述的《投资协议》中签章的格尔木恒力铁龙工程有限责任公司承担连带保证责任。也就是说，仅《投资协议》就有四项担保物，一项连带保证人，而且卡特323挖机一台、夏院六号楼1单元2102室房屋均是作为甲方的甘生顺自己提供的担保物，马金义不积极向债务人甘生顺、李秀娟提供的担保物主张债权，怠于行使权力致使主债权不能实现，其自身有不可推卸的责任，又不向其他担保物的抵押人主张权利，却独向马占海主张权利。因此，依据《担保法》司法解释第二十四条、第七十五条的规定，马占海可以请求人民法院免除其担保责任。请求：撤销西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第42号民事判决，判决驳回马金义的诉讼请求；一、二审诉讼费等由马金义承担。
马金义答辩称，马占海所述与事实不符，马金义诉李秀娟一案中，李秀娟无任何财产可供执行（详见西宁市法院生效文书），马占海所说该案与另案借款不具有关联性是不成立的；马占海所述车辆非同一车辆无证据证明；格尔木公司的法定代表人是甘生顺，挂名股东均已死亡，该公司也无固定住址和财产，提起诉讼无意义。一审认定清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.关于马占海承担担保责任的条件是否成就的问题；2.关于马占海提供的车辆与其实际所有的车辆是否为同一抵押物的问题；3.关于马金义能否向马占海主张权利的问题。
一、关于马占海承担担保责任的条件是否成就的问题
本院认为，2014年2月27日，甘生顺、李秀娟在《投资协议》中约定：甘生顺、李秀娟在本次投资项目中分给马金义利润在总工程量中1538780元×0.45＝700000元。1538780元系债权人马金义向债务人甘生顺、李秀娟出借的本金，700000元系利息，约定明确。故该协议名为投资，实为借款。同时，协议还约定：债务人甘生顺、李秀娟以自有财产卡特323挖掘机一台、西宁市夏院六号楼1单元2102室作为抵押财产；担保人：马占海（财产有雷克萨斯越野车一辆，车架号为：JTJHY00WD4129635）；马英（财产有东风本田越野车一辆，车号为：青A.M73**）作担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，马金义主张债权，应当先就甘生顺、李秀娟的自有财产卡特323挖掘机一台、西宁市夏院六号楼1单元2102室作为抵押财产实现债权。但一、二审中，马占海、马金义不仅对卡特323挖掘机是否为甘生顺、李秀娟所有，无法证实；就是对西宁市夏院六号楼1单元2102室所有权人是否为甘生顺、李秀娟，也无法证实。故甘生顺、李秀娟的抵押不成立。且马金义在《投资协议》签订后，因李秀娟无法保证在2014年5月26日前付清本金在6月26日前付清全部利润。于同年5月20日，向马金义出具保证书，承诺从其转让的李家峡黄河渔业开发有限公司未收款中归还借款及利息。之后李秀娟未按约定履行，为此马金义于7月10日向西宁市中级人民法院提起诉讼，要求李秀娟偿还借款及利息2300000元。该院于7月24日作出（2014）宁民一初字第124号民事调解书，确定李秀娟于2014年8月10日前一次性支付马金义借款1880000元、利息420000元，合计2300000元。调解书审理查明段表述的内容为：2014年2月，李秀娟与其丈夫甘生顺（已死亡）承揽青海省海南州光伏电站建筑安装工程，与《投资协议》中所涉工程项目一致。该协议虽然表述马金义在该工程中系投资，但协议第一条第五款约定：甘生顺、李秀娟在2014年5月26日前付清本金在6月26日前付清全部利润，如不按约定时间归还本金及利润，每天按投资款总数的百分之一支付利息，超过十五天马金义有权扣押并拍卖甘生顺、李秀娟名下财产。该约定将投资转化为因承揽工程项目而采取的借款方式。故无论之前甘生顺、李秀娟的投资、借款也好，还是之后李秀娟的承诺也好，目的就是为了承揽青海省海南州光伏电站建筑安装工程，事实、目的一致，并无区别。该院调解书生效后，李秀娟仍未按调解协议履行确定的偿还借款义务，马金义即以申请执行人身份向该院申请强制执行。该院于2014年12月11日作出（2014）宁执字第304-2号执行裁定认定，执行过程中查询了李秀娟名下财产，其银行账户内无存款，名下无车辆、土地及工商登记信息，其房产位于西宁市城西区西川南路53号维也纳小区6号楼1单元1021室已经抵押于西宁闽商小额贷款股份有限公司，且被第三人占有，无法执行。到期债权230万元，因第三人提出异议，债权债务关系不明晰已进入诉讼程序。上述事实证明，马金义已按照法律规定行使了诉权及申请强制执行的权力，并未放弃或者怠于行使向债务人李秀娟、甘生顺追偿相关财产的行为。所以依据该条款“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，马金义在无法向债务人甘生顺、李秀娟实现债权后，可以向马占海、马英实现债权。本案中，马英提供的东风本田越野车所有权非其本人，马金义提出撤回对马英要求承担担保责任的诉讼，该院已予以准许。马占海应当按照合同约定承担担保责任。一审此节认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二、关于马占海提供的车辆与其实际所有的车辆是否为同一抵押物的问题
本院认为，2014年3月20日，马占海购买雷克萨斯5663CC汽油型LEXUSLX570，车辆识别代号／车架号码JTJHY00W1D4129635。6月18日在青海省公安厅交通警察总队车辆管理所初次登记，车牌号码OA8488。该车的车架号为JTJHY00W1D4129635。汽车车架号又称车辆识别代码，是汽车制造厂为了识别而给一辆车指定的一组字码。车辆识别代码是由17位字母、数字组成的编码，又称17位识别代码、车架号或17位号，是国际通用的17为数字代码。马占海购买并在青海省公安厅交通警察总队车辆管理所初次登记，车牌号码OA8488的车架号与其在投资协议中提供的担保财产丰田雷克萨斯越野车载明的车架号JTJHY00WD4129635，区别仅在“1”处。经查，青海省公安厅交通警察总队车辆管理所登记在马占海名下仅有一辆该型号车辆，即车牌号码青OA84**、车架号JTJHYOOW1D4129635丰田雷克萨斯越野车权属登记人为马占海外，别无其他登记。应当认定马占海就是以车架号JTJHYOOW1D4129635的丰田雷克萨斯越野车为甘生顺、李秀娟的债务提供担保的抵押财产。故马占海以在《投资协议》中提供的车架号为JTJHY00WD4129635的雷克萨斯越野车与人民法院保全的马占海车牌号为青OA84**的越野车并不是同一车辆，其不应当用青OA84**的越野车来承担担保责任的理由不能成立，应予驳回。
三、关于马金义能否向马占海主张权利的问题
本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十四条“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可执行财产的实际价值范围内免除保证责任”。该条款是针对保证担保方式所作出的法律规定，保证是人的担保，本质是信用担保，本案涉及的是财产抵押担保权，抵押担保是以财产作为债务的担保，二者之间存在差异，因此马占海用保证条款来主张其不应承担抵押担保责任的理由不能成立，应予驳回。第七十五条“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”本案中，各方当事人并未对抵押财产确定所担保的债权份额或者顺序，抵押权人马金义可就任一或者其中各个财产行使抵押权，马金义主张对马占海提供的担保财产行使抵押权以及在得知马英提供的抵押财产未登记在马英名下而撤回对马英的起诉，是法律赋予其合法的诉讼权利的体现。抵押权的实现是以债务人不履行到期债务或者发生约定情形为要件，本案中债务人李秀娟不履行到期债务，抵押权人马金义行使抵押权条件已成就，抵押人马占海应就其提供的抵押财产向抵押权人清偿。根据《中华人民共和国担保法》第三十五条第一款“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定，马占海当时购买丰田雷克萨斯越野车花费1335000元，马金义要求马占海在青OA84**号、车架号为JTJHYOOW1D4129635丰田雷克萨斯越野车现价值为限内承担担保责任的诉讼请求，应予支持。马占海的上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。马占海的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费19660元，由马占海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 吴晓琴