湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘09民终108号上诉人（原审原告）：莫文华，男，1957年10月1日出生，汉族，住南县南洲镇。委托诉讼代理人：张军武，男，湖南跃海律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：段龙，男，湖南跃海律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：黄学夫（曾用名：黄学军），男，1970年12月18日出生，汉族，住南县南洲镇。被上诉人（原审被告）：李健，男，1977年9月2日出生，汉族，住南县南洲镇。被上诉人（原审被告）：孟福初，男，1972年3月17日出生，汉族，住南县。上诉人莫文华因与被上诉人黄学夫、李健、孟福初民间借贷纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2017）湘0921民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫文华的委托诉讼代理人张军武，被上诉人黄学夫、李健到庭参加诉讼。被上诉人孟福初关押于南县看守所，经合议庭于2018年1月22日对孟福初询问，孟福初表示不愿意出庭亦不委托诉讼代理人出庭，请求本院依法缺席审理。本案现已审理终结。莫文华上诉请求：撤销湖南省南县人民法院（2017）湘0921民初893号民事判决第二项，改判由黄学夫、孟福初对45000元借款及利息承担连带清偿责任。事实和理由：（一）莫文华不认识孟福初，不可能借款给孟福初，借条上的“代孟福初”四个字是黄学夫趁莫文华不注意添加的，黄学夫曾表态说：“我把身份证及夫妻结婚证复印件都给你了，你当然只认我个人，由我个人负责哩！”；（二）黄学夫没有出具孟福初的授权委托书，双方之间授权不明，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第八十三条的规定：“代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。”因此，黄学夫与孟福初承担连带责任于法有据；（三）南县人民法院做出的（2015）南法民二初字第464号民事调解书规定由黄学夫与李健共同偿还莫文华借款4万元，本案应该类似处理。黄学夫辩称，黄学夫是代孟福初借款，不应该承担偿还责任。黄学夫向莫文华分三笔一共借款12万元，借款全部用于了孟福初所经营的公司，且体现在公司的账面上，现在公司破产，案涉债务已经申报破产债权。孟福初是南县知名企业家，莫文华的儿子在孟福初的公司工作，莫文华不可能不认识孟福初。案涉借条是黄学夫当着莫文华的面写的，莫文华当场没有提异议。莫文华找黄学夫要夫妻结婚证复印件，黄学夫觉得这个证明无关紧要便给了莫文华。（2015）南法民二初字第464号民事调解书中的40000元，是孟福初要黄学夫垫付的，黄学夫出了32000元，李健出了8000元。李健辩称，黄学夫是孟福初公司的采购部经理，通过李健介绍认识了莫文华，黄学夫分三笔共向莫文华借款12万元，12万元中包括案涉的50000元，三笔借款李健都提供了担保。三笔借款发生时，莫文华均说不认孟福初，只认黄学夫和李健。孟福初辩称，案涉借款是孟福初口头委托黄学夫借的，用于了公司的生产经营。黄学夫分几次一共向莫文华借款12万元，李健和黄学夫帮孟福初还了几万元。借钱时莫文华的儿子在公司工作。莫文华向一审法院起诉请求:1、判令黄学夫、李健清偿借款50000元及利息（利息按月利率20‰从2015年2月14日起计算至借款付清之日止）。一审法院认定事实：孟福初口头委托黄学夫筹资借款，在李健的引荐下，黄学夫于2015年2月14日向莫文华立据即“今借到莫文华现金伍万元整，月息按20‰计算（已付利息伍仟元整），借款人：黄学夫代孟福初，担保人：李健”。莫文华在给付借款时当场从中扣除5000元作为利息，实际给付借款为45000元。另莫文华只起诉了黄学夫和李健，经黄学夫申请，一审法院追加孟福初为被告，但莫文华在最后陈述时仍坚持只要被告黄学夫和李健承担责任。一审法院认为，莫文华提交的借据足以证实莫文华在给付借款前明知并认可借款人系孟福初，且借款人孟福初也明确认可此笔借款系其委托黄学夫所借，故莫文华与孟福初之间存在合法的民间借贷关系，黄学夫作为受托人在本案中不承担责任，此笔借款应由借款人孟福初承担还本付息的责任，对莫文华请求黄学夫承担还款付息责任的诉讼请求不予支持。李健作为担保人在借据上签名，因没有约定保证方式，应该按照连带责任保证对孟福初的此笔借款承担保证责任，但因莫文华不对孟福初主张权利，故李健应代孟福初承担还本付息的责任。借贷双方对借款利息的约定不违反法律的规定，依法应予保护。双方虽未约定还款期限，但莫文华向李健催要后仍未得到清偿，故孟福初、李健的行为已构成违约。莫文华预先在借款50000元中扣除利息5000元，实际出借的金额为45000元，故借款本金为45000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告李健在判决生效后二十日内代被告孟福初偿还原告莫文华的借款本金45000元及利息（利息按月利率20‰从2015年2月14日起计算至借款还清之日止）；二、驳回原告莫文华的其他诉讼请求；三、被告李健承担偿还责任后，有权向债务人被告孟福初追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由李健承担。本案二审期间，莫文华围绕诉讼请求依法提交了证据。证据一、黄学夫的身份证及结婚证，拟证明黄学夫以个人名义向莫文华借款；证据二、湖南省南县人民法院（2015）南法民二初字第464号民事调解书及2014年11月10日黄学夫出具的借条，拟证明相类似的案件黄学夫曾还过钱，案涉借款也应由黄学夫来偿还。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄学夫质证称，对莫文华提交的证据的真实性均无异议，但都不能达到其证明目的。证据一黄学夫觉得身份证、结婚证无关紧要才给了莫文华。证据二是黄学夫代替孟福初偿还了32000元。李健质证称，证据一同意黄学夫的意见，身份证、结婚证是黄学夫给李健，李健再给莫文华的。对证据二没异议，李健确实偿还了8000元。孟福初质证称，对证据一、证据二的真实性无异议，但是均不能达到其证明目的。对莫文华提交的证据本院认定如下：证据一、证据二的真实性因当事人均不持异议，本院对其真实性予以认定，但证据一、证据二均与本案没有关联性。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，委托代理的授权可采用口头形式，也可采用书面形式，孟福初口头授权黄学夫筹集资金，黄学夫在借条中借款人处也明确写明“黄学夫代孟福初”，黄学夫与孟福初之间构成委托代理关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，莫文华在代理权限内，以孟福初名义实施的民事法律行为，对孟福初发生效力，莫文华上诉称孟福初与黄学夫之间授权不明，要求孟福初与黄学夫承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。关于莫文华在本案一审中不要求孟福初承担偿还责任，二审中要求孟福初承担偿还责任的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。因此，莫文华在二审中要求孟福初承担偿还责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，莫文华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由莫文华负担。本判决为终审判决。审 判 长 曾艳红审 判 员 周佑明审 判 员 刘文煜二〇一八年四月二日法官助理 薛笑梅书 记 员 张 楠