广东省广州市中级人民法院
民事判�书
（2015）穗中法民一终字第7481号
上诉人（原审原告）：广州市云景净化空调专业有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：陈忠武，经理。
委托代理人：吴婉珍，该公司工作人员。
委托代理人：韦小丽，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：李柱深，身份证住址广东省从化市。
委托代理人：边磊，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：乔亚南，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州市云景净化空调专业有限公司（以下称云景公司）因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
云景公司在原审的诉讼请求：云景公司2014年8月29日合�解除与李柱深的劳动关系，无须支付违法解除劳动合同赔偿金53213.49元给李柱深。
原审法院认定如下：双方有争议的事项为第（四）项、第（七）项，其他事项双方无争议。
（一）李柱深申请劳动仲裁时间：2015年1月13日。
（二）仲裁请求：1.确认云景公司在李柱深工伤治疗康复期间单方解除劳动关系属违法解除；2.云景公司支付违法解除劳动合同的赔偿金57500元；3.支付2013年7月14日至2015年1月12日期间未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额45000元；4.补缴或支付2003年11月1日至2005年9月1日的社保；5.支付工伤期间产生的医疗费3000元、交通费、伙食补助费、营养费、后续康复治疗费等5000元；6.支付解除劳动合同经济补偿金28750元；7.支付2014年8月8日至2014年10月8日停工留薪期工资5000元；8.支付2013年2月、2014年2月、4月低于广州市最低工资的差�1269元，并加付100%的赔偿金。
（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2015年3月27日作出穗天劳人仲案（2015）115号仲裁裁决：1.确认云景公司2014年8月29日违法解除与李柱深的劳动关系；2.云景公司支付李柱深违法解除劳动合同赔偿金53213.49元；3.支付2014年8月22日至2014年10月8日停工留薪期间工资差额3327.5元；4.支付2013年2月工资差额27.89元、2014年2月工资差额13.38元，共41.27元；5.驳回李柱深其他仲裁请求。
（四）李柱深入职时间：李柱深主张2003年7月14日；云景公司主张2005年，具体日期记不清；双方均无提供证据证实。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对此的举证责任在用人单位。云景公司无提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，原审法院采信�柱深的主张，认定其2003年7月14日入职。
（五）李柱深的月平均工资：双方均确认2313.63元。
（六）李柱深的工伤情况：2014年8月8日下午13时40分左右，李柱深在云景公司生产车间楼梯平台上被同事推下，导致受伤。云景公司无为李柱深申请认定是否构成工伤，李柱深遂于同年9月25日自行向有关部门申请。2014年10月23日，广州市天河区人力资源和社会保障局出具穗天人社工伤认（2014）014108号《工伤认定决定书》，认定李柱深属工伤。2014年12月23日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴（2014）0111612号《劳动能力鉴定结论》，认定李柱深的停工留薪期自2014年8月8日至2014年10月8日。云景公司、李柱深均对上述结论无异议。云景公司主张当时不可能预见李柱深的受伤会构成工伤。
（七）双方劳动关系解除的情况：李柱深自2014年8月8日受伤后无�上班。云景公司知晓李柱深的受伤情况，并于当月20日、26日分别向李柱深发出催促上班通知，李柱深未上班，云景公司遂于当月28日作出《解除劳动关系通知》，决定自次日起解除与李柱深的劳动关系；李柱深据此主张云景公司2014年8月28日违法解除双方劳动关系。云景公司收到针对李柱深的《工伤认定决定书》及《劳动能力鉴定结论》后，于2014年12月31日向李柱深发出《告知书》，要求李柱深2015年1月10日前回云景公司处上班并办理有关手续，李柱深无回去上班，当月12日，云景公司再次发函催促李柱深上班，李柱深仍未上班。据此，云景公司主张视为李柱深2015年1月15日自动离职。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位应当自职工发生事故伤害之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。云景公司知晓李柱深2014年8月8日的受伤情况，即该司负有为李柱深提请工伤认定的法定义务，但该司未及时为李柱深提请认定，故存在过错。根据劳动能力鉴定部门的认定，2014年8月8日至同年10月8日为李柱深的停工留薪期，云景公司在此期间催促李柱深上班并发出解除劳动通知违反法律规定，原审法院认定该司2014年8月28日违法解除与云景公司的劳动关系。虽然云景公司知悉李柱深的停工留薪期后要求李柱深回来上班，但李柱深未能返岗，即双方未能就劳动关系延续达成一致意见，故不能改变云景公司已违法解除劳动关系的性质。李柱深在云景公司工作11年1个月，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，云景公司应支付李柱深违法解除劳动合同的赔偿金53213.49元（2313.63元×11.5个月×2倍）。
（八）关于李柱深的工资差额：云景公司认可穗天劳人仲案（2015）115号仲裁裁决第三、第四项结果，即支付李柱深2014年8月22日至2014年10月8日停工留薪期间工资差额3327.5元，支付2013年2月工资差额27.89元、2014年2月工资差额13.38元，共41.27元，原审法院亦予确认。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，参照《工伤保险条例》第十七条的规定，判决如下：一、确认广州市云景净化空调专业有限公司2014年8月29日违法解除与李柱深的劳动关系。二、广州市云景净化空调专业有限公司自判决发生法律效力之日起三日内支付李柱深违法解除劳动合同赔偿金53213.49元。三、广州市云景净化空调专业有限公司自判决发生法律效力之日起三日内支付李柱深2014年8月22日至2014年10月8日停工留薪期间工资差额3327.5元。四、广州市云景�化空调专业有限公司本判决发生法律效力之日起三日内支付李柱深2013年2月工资差额27.89元、2014年2月工资差额13.38元，共41.27元。五、驳回广州市云景净化空调专业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市云景净化空调专业有限公司负担。
判后，云景公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、本案不构成违法解除。李柱深不履行请假手续是旷工，不能在旷工的情况下认定违法解除，李柱深旷工在先，申请工伤认定在后，后因不能前果，云景公司不构成违法解除。云景公司知悉后通知李柱深上班，李柱深不上，李柱深已经过医疗期，云景公司作为李柱深自动离职处理并无过错。二、法律不能要求云�公司对无法预见的事件负责。2014年8月8日，医生药也没开，仅告知李柱深热敷，李柱深表示休息几天即可上班，依照一般常识，云景公司是不能预见这属于工伤。单位与员工办理工伤申请应以单位知道为要件，在单位不知的情况下，根据《工伤保险条例》第十七条第二款，可由本人在一年内申请，证明发生事故单位是有可能预见不到工伤的。根据《工伤保险条例》第十七条第三款规定，用人单位在规定时限内没有提交工伤申请的，负责这期间的有关费用，而不是违法解除。上诉请求：1、判决云景公司解除李柱深劳动关系不属于违法解除；2、判决云景公司不用支付违法解除劳动合同赔偿金53213.49元。
李柱深答辩称，同意原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议�点为云景公司是否需支付违法解除劳动关系的赔偿金。
首先，关于双方劳动关系解除时间的问题。云景公司2014年8月28日向李柱深发出《解除劳动关系通知》，确认云景公司从2014年8月29日起与李柱深解除劳动关系，因此，本院认定双方劳动关系自2014年8月29日起解除。其次，关于解除劳动关系的性质，根据广州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，李柱深的停工留薪期从2014年8月8日至2014年10月8日，云景公司解除劳动关系的时间尚处于李柱深的停工留薪期间。因此，其解除劳动关系属于违法解除。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市云景净化空调专业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一六年一月十三日
书 记 员 彭 穗