黑龙江省黑河市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）黑中行终字第1号
上诉人（原审原告暨诉讼代表人）林涛，身份证号码2326021967********，男，1967年10月10日出生，汉族，北安市第八中学教师，住北安市希望小区*期*号楼*单元***室。
上诉人（原审原告暨诉讼代表人）张凤芝，身份证号码2326021958********，女，1958年6月14日出生，汉族，退休教师，住北安市希望小区*期*号楼**单元***室。
上诉人（原审原告）李方明，身份证号码2311811983********，男，1983年3月6日出生，汉族，哈尔滨市火车站电务段工人，住北安市希望小区*期*号楼*单元***室。
上诉人（原审原告）王芬，身份证号码2326021972********，女，1972年1月17日出生，汉族，北安市兆麟小学教师，住北安市希望小区*期*号楼*单元***室。
上诉人（原审原告）耿忠辉，身份证号码2326021969********，男，1969年1月25日出生，汉族，北安市中医院医生，住北安市希望小区*期*号楼*单元***室。
上诉人（原审第三人）北安市馨园物业管理有限公司，住所地北安市建民路六道街希望小区。（以下简称馨园物业）
法定代表人张春兰，女，职务经理。
被上诉人（原审被告）北安市房产管理局，住所地北安市深圳路19号。
法定代表人付殿文，男，职务局长。
委托代理人付玉波，北安市房产管理局物业办副主任。
上诉人林涛、张凤芝等5人、馨园物业因北安市房产管理局行政管理纠纷一案，经五大连池市人民法院审理于2011年6月28日作出（2011）五行初字第6号行政判决，撤销北安市房产管理局为馨园物业颁发的2007-31号三级物业企业资质证书。北安市房产管理局、馨园物业不服一审判决，向本院提出上诉。本院审理后，于2011年12月8日作出（2011）黑中行终字第21号行政判决，驳回上诉，维持原判。北安市房产管理局、馨园物业不服终审判决，向本院提出再审申请，本院于2012年4月6日作出（2012）黑中行监字第1号行政裁定，驳回北安市房产管理局、馨园物业再审申请。馨园物业不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2013年10月8日作出（2013）黑行监字第8号行政裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2014年3月13日作出（2013）黑中行再字第2号行政裁定，撤销本院（2011）黑中行终字第21号行政判决和五大连池市人民法院（2011）五行初字第6号行政判决，发回五大连池市人民法院重审。五大连池市人民法院于2014年8月29日作出（2014）五行重字第1号行政判决，判后林涛、张凤芝等5人与馨园物业不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的诉讼代表人林涛、张凤芝、上诉人馨园物业法定代表人张春兰、被上诉人北安市房产管理局的委托代理人付玉波到庭参加诉讼，李方明、王芬、耿忠辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2007年12月1日馨园物业向北安市房产管理局提出申请，要求北安市房产管理局颁发三级物业管理企业资质，并提交了物业管理企业资质申报表、企业法人营业执照、企业章程、验资报告、法定代表人任职证明及简历、专业技术人员职称证书、劳动合同。北安市房产管理局于2007年12月6日为馨园物业发放了三级物业管理企业资质证书。另查明，《黑龙江省人民政府关于扩大县（市）经济社会管理权限的实施意见》规定：“三级以下物业服务企业资质，由县（市）主管部门审批，抄报省、地市主管部门。”2006年10月31日《黑河市房产管理局梳理放权事项报告》第四条规定：“三级以下物业管理资质，今后由县（市）主管部门审批，抄报我局和省主管部门备案。”根据《物业服务企业资质管理办法》第五条的规定，三级物业服务企业应具备的条件：1、注册资本人民币50万元以上；2、物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。其中，具有中级以上职称的人员不少于5人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；3、物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；4、有委托的物业管理项目；5、建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统。根据《物业管理条例》第三十三条的规定，从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。馨园物业申请审批三级物业管理企业时的注册资本为50万元，共有员工11人，其中会计师2人，助理会计师1人，工民建专业工程师4人，技术员1人，机械专业技术员1人，暖通专业助理工程师1人，非技术人员1人。
原审认为，《黑龙江省人民政府关于扩大县（市）经济社会管理权限的实施意见》是黑龙江省人民政府制定的规章，在黑龙江省范围内应当优先适用，所以北安市房产管理局具有三级物业服务企业资质的审批权限，但是在审批过程中应按照建设部《物业服务企业资质管理办法》的规定，对申报企业是否具备三级物业服务企业的条件进行审查。馨园物业的11名职工中，有会计师2人，助理会计师1人，工民建专业工程师4人，技术员1人，机械专业技术员1人，暖通专业助理工程师1人，非技术人员1人，其中没有取得物业管理师资质的从事物业管理工作的专业管理人员，而且馨园物业提交的申报材料并不能证实其有委托的物业管理项目、建立了服务质量、服务收费等企业管理制度、标准和企业信用档案系统。因此，馨园物业不符合《物业服务企业资质管理办法》第五条第（三）项2-5目规定的取得三级物业服务企业应具备的条件，北安市房产管理局颁发给馨园物业的物业管理企业资质证书应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项1目的规定，判决如下：撤销被告北安市房产管理局颁发给第三人北安市馨园物业管理有限公司的2007-31号三级物业管理企业资质证书。案件受理费50.00元由被告负担。
判决宣判后，林涛、张凤芝等5人与馨园物业管理有限公司不服一审判决，均向本院提起上诉。
林涛、张凤芝等5人上诉称，请求二审法院依法改判，判令北安市房产管理局不具有三级物业服务企业资质的审批权限。理由：一、行政机关的职权是由法律、行政法规、规章授予的，法无明文规定应无职权。根据《物业管理条例》第三十二条、《物业服务企业资质管理办法》第四条规定，只有黑河市（设区的市，北安市不属于设区的市）房产局才具有三级物业资质的审批权限，而北安市房产管理局的三级物业资质审批权是无法可依的。二、规章是法院审理行政案件的最低位级的法律依据，规章以下的“红头文件”不能成为法院审理行政案件的法律依据。原审法院认为“《黑龙江省人民政府关于扩大县（市）经济社会管理权限的实施意见》是黑龙江省人民政府制定的规章，所以北安市房产管理局具有三级物业服务企业资质的审批权限”系适用法律错误。三、北安市房产管理局、馨园物业在原一、二审及向黑河市中级人民法院申请再审时仅出示了后补办造假的“资质申报表”而对其他申报材料没有出示及质证。四、一审法院判决撤销馨园物业三级物业资质证书是合法有效的。
北安市房产管理局答辩称，一、北安市房产管理局为馨园物业颁发的三级物业资质行为符合行政主体的权限范围。二、北安市房产管理局对馨园物业核发的三级资质证书程序合法。1.2007年12月1日馨园物业持工商局审批的相关材料，到北安市房产管理局提出申请资质。2.北安市房产管理局在办理资质审批时，是严格按照物业企业资质管理审批程序的要求。三、一审法院判决撤销北安市房产管理局颁发给馨园物业的2007-31号三级物业管理企业资质证书不符合实际和有关规定。并且如果小区业主认为行政部门核发资质等有关行政行为侵犯了该小区业主的合法权益，经业主大会授权，业主委员会可以作为原告提起行政诉讼，小区业主个人不具备诉讼主体资格。
馨园物业答辩称，一审法院判决适用法律错误，馨园物业法定代表人张春兰的物业岗位培训证书是真实的，馨园物业审批资质是2007年，当时国家还没有举办物业管理师资格考试，一审时馨园物业作为第三人没有提交证据，但把证据都给北安市房产管理局了，北安市房产管理局在法院的审理过程中提供的证据和现在提交的证据也都是一样的。
馨园物业上诉称，一、撤销一审判决，确认北安市房产管理局颁发2007-31号物业服务企业三级资质证书的行为合法有效，驳回林涛、张凤芝等5人的诉讼请求。二、林涛、张凤芝等5人承担诉讼费用。理由：一、一审法院判决适用法律条款不当，按照《物业服务企业资质管理办法》规定，新设立的物业企业核发资质应按该《办法》第六条规定核发。馨园物业法定代表人张春兰已参加物业岗位培训，证下发后到房产局物业办备案。并于2007年12月6日取得北安市房产管理局颁发的三级资质证书，开始从事物业服务工作，并有委托的物业管理项目。二、原告不具备诉讼主体资格。
林涛、张凤芝等5人答辩称，一、无论按《物业服务企业资质管理办法》第五条还是第六条规定，馨园物业都不具备三级资质所必备的必要条件。二、按照《物业管理条例》第三十三条、《物业管理师制度暂行规定》第二条可以看出，从事物业管理专业人员就是“物业管理师”，馨园物业没有物业管理师，也就不具备三级物业资质的法定必备条件。三、馨园物业负责人认为参加了“物业岗位培训”，物业岗位培训证就可以代替“物业管理专业人员资格证”，就可以从事物业服务，是荒谬的。四、林涛、张凤芝等5人具备诉讼主体资格，北安市房产管理局作出的具体行政行为与林涛、张凤芝等5人有法律上的利害关系。
北安市房产管理局答辩称，一、北安市房产管理局为馨园物业颁发的三级物业资质行为符合行政主体的权限范围。二、北安市房产管理局对馨园物业颁发的三级资质证书程序合法。三、一审法院判决撤销北安市房产管理局颁发给馨园物业的2007-31号三级物业管理企业资质证书不符合实际和有关规定。
北安市房产管理局向原审法院提交的证据材料有：1、2007年建设部修订的《物业服务企业资质管理办法》；2、《黑龙江省人民政府关于扩大县（市）经济社会管理权限的实施意见》、黑河市房产管理局梳理放权事项报告、黑河市房产管理局证明；3、馨园物业向北安市房产管理局申请颁发三级物业服务企业资质提供的材料：物业管理企业资质申报表、企业法人营业执照、公司章程、验资报告及附件、法定代表人任职证明、个人简历表、身份证、职业资格证书、合同书。
林涛、张凤芝等5人向原审法院提交的证据材料有：1、建设部《物业服务企业资质管理办法》（2004年5月1日实施，2007年11月26日修正。）；2、物业服务企业三级资质核准制度；3、《物业管理师制度暂行规定》、《物业管理师资格认证考试办法》；4、物业管理企业资质申报表；5、黑河市房产管理局证明、物业岗位培训证。
馨园物业未向原审法院提供证据。
二审法院在审理过程中向北安市人民政府和平街道办事处铁东社区居民委员会调取以下证据：1、馨园物业公告；2、业主委员会任职名单公告；3、业主委员会候选人名单公示；4、希望小区补选业主委员会成员的申请；5、业主委员会补选报名的通知；6、希望小区业主委员会候选人名单公示；7、关于召开业主大会的通知；8、希望小区补选业主委员会成员选票；9、希望小区业主委员会选举结果；10、希望小区业主委员会第一次会议；11、业主委员会成立公告；12、2015年3月31日对北安市人民政府和平街道办事处铁东社区居民委员会主任田惠的调查笔录。
上述证据均已随案移送本院。
经庭审质证，本院认定上述证据中，北安市房产管理局提交的证据1、2号与本案具有关联性，本院予以采信；3号证据中的物业管理企业资质申报表与林涛、张凤芝等5人提交的证据材料存在不一致之处，不能核实真伪，本院不予采信；对3号证据中的其他证据因原一审法院庭审（2011五行初字第6号）时未向法庭提交、未进行质证，且林涛、张凤芝等5人认为该证据材料不真实，本院不予采信。林涛、张凤芝等5人提供的第1、2、3、5号证据与本案具有关联性，本院予以采信；第4号证据虽与北安市房产管理局提交的证据材料存在不一致之处，但该证据复印于北安市物业管理办公室并加盖公章注明“复印于物业办原件一致”，本院予以采信。对本院调取的1-11号证据与本案没有关联性，本院不予采信；对第12号证据与本案具有关联性，本院予以采信。
本院根据本院采信的证据认定以下事实：北安市希望小区一期不包括门市部分共有业主198户，建筑面积23000多平方米。
本院认为，林涛、张凤芝等5人提起行政诉讼应具有原告诉讼主体资格。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款七项、第二款规定“下列事项由业主共同决定：（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”北安市希望小区一期不包括门市部分共有业主198户，建筑面积23000多平方米，而本案中只是5个业主提起行政诉讼，因此林涛、张凤芝等5人不具有原告诉讼主体资格。一审法院适用法律不当。故依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销五大连池市人民法院（2014）五行重字第1号行政判决；
二、驳回原审原告李方明、林涛、张凤芝、王芬、耿忠辉的起诉。
二审案件受理费林涛、张凤芝等5人交纳50.00元，北安市馨园物业管理有限公司交纳50.00元全部退还。
本裁定为终审裁定。
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审 判 员 朱传茂
审 判 员 王 凤
代理审判员 吴银龙
二〇一五年四月十六日
书 记 员 张庆宇