浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第533号
上诉人（原审原告）：鲍松林。
委托代理人：夏云萍。
被上诉人（原审被告）：象山县公路运输有限责任公司。
法定代表人：吴增国。
委托代理人：谢忠明。
上诉人鲍松林因劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院于2014年6月13日作出的（2014）甬象民初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人鲍松林的委托代理人夏云萍、被上诉人象山县公路运输有限责任公司（以下简称象山公运公司）的委托代理人谢忠明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年11月1日，鲍松林（乙方）与象山公运公司所属的石浦汽车客运分公司（甲方）签订《客运车辆及其线路经营权承包合同》�份，约定：“甲方将其所有的车辆使用权及线路经营权承包给乙方，经营路线为石浦至宁波客运班线，每日一班循环，承包经营车辆车牌号为浙B×××××，该车牌证齐全，设施完好，性能良好，符合客运要求；承包期限自2009年11月1日至2014年10月30日，到期车辆由甲方收回，合同自行终止；乙方上缴象山公运公司运营管理费、车辆折旧费23182元／月，必须于当月10日前一次性向甲方付清，另甲方一次性向乙方收取部分运营管理费2.5万元；乙方在承包经营期间发生的一切成本费用支出由乙方承担，月度结算收入超过6万元时，甲方按超出部分结算收入的6%向乙方加收运营管理费，如遇运费上调，按70%实载率计算上调部分的运费，甲、乙双方按四六分成；甲方站售营收由乙方凭结算单及客票副联等有效凭证剔除归甲方所有的10%营收提成、旅客站务费后向甲方结算；车票由甲�统一管理、同意发售，乙方领用车售票由甲方按票额收取4%的税金及印刷工本费。”合同签订后，鲍松林承包车辆及运营线路均按照合同约定内容执行。
2013年8月22日，上述甲、乙双方签订《终止客运车辆及其线路经营权承包合同协议》，约定：“因政府要求对象山至宁波客运班线实施整合改造，经甲、乙双方协商一致，同意于2013年9月1日起终止甲、乙双方于2009年11月1日签订的客运车辆及其线路经营权承包合同，同时乙方同意甲方收回承包经营车辆浙B×××××及象山（石浦）至宁波南客运班线承包经营权；乙方在2013年9月1日前承包经营象山（石浦）至宁波南客运班线发生的有关结算收入归乙方所有，乙方在2013年9月1日前承包经营象山（石浦）至宁波南客运班线发生的一切成本费用及一切经济损失由乙方负担。”协议签订后，鲍松林已领取协议约定的补偿款，承包车�及线路经营权于2013年8月30日由象山公运公司收回。
原审法院另查明：2011年、2012年，鲍松林与象山公运公司曾签订《驾驶员行车安全责任书》。2013年12月，鲍松林以象山公运公司未为其缴纳社会保险等事由向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。象山县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2014年3月19日依法作出象劳仲案字（2014）第69号仲裁裁决书，裁决驳回申请人鲍松林的仲裁申请。鲍松林不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.象山公运公司为鲍松林缴纳1999年6月至2013年12月的职工基本养老保险、职工基本医疗保险；2.象山公运公司支付鲍松林一次性生活补助费24310元（1105元／月÷2×22个月×2）；3.象山公运公司支付鲍松林解除劳动关系经济补偿金76500元（5100元／月×15个月）；4.象山公运公司支付鲍松林拖欠的2013年7月至12月工资30600元（5100元／月×6个月）及拖欠工资的经济补偿金7650元（30600元×25%）；5.象山公运公司支付鲍松林2011年6月至2013年6月加班工资64248元［双休日加班工资48772元（5100元／月÷21.75天／月×104天×200%）＋法定节假日加班工资15476元（5100元／月÷21.75天／月×22天×300%）］；6.象山公运公司支付鲍松林2011年6月至2013年11月带薪年休假工资14069元（5100元／月÷21.75天／月×20天×300%）。
象山公运公司在原审中答辩称：象山公运公司与鲍松林之间不存在劳动关系，双方系车辆及运输路线承包关系。鲍松林需按照承包合同向象山公运公司上交运营管理费、车辆折旧费、税金及印刷工本费等，余款归鲍松林所有，且车辆运营产生的车辆维修费、保险费、燃油费等均由鲍松林自理。故象山公运公司与鲍松林之间不存在劳动关系，请求法院驳回鲍松林的诉讼请求。
原审法院审理�为：劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同期生产资料相结合的社会关系。根据本案查明的事实，象山公运公司与鲍松林双方签订车辆及线路经营权承包合同并按照合同约定内容予以执行，鲍松林作为承包人对客运车辆及线路进行营运，其收入构成为每月营运收入扣除其按月向象山公运公司缴纳的运营管理费、车辆折旧费、营收提成、票额税金和印刷工本费及鲍松林自行支出的全部运营成本等各项费用后的盈余部分。结合鲍松林在原审庭审自认的其属于专车专管，自负盈亏管理模式的事实，鲍松林所得收益显然并非简单的劳动力价值，其收益具有不稳定性，系属风险经营，在性质上有别于劳动关系中劳动者可得的相对固定的工资报酬。尽管象山公运公司与鲍松林双�曾签订过《营运驾驶员聘用合同》及《驾驶员行车安全责任书》，但该聘用合同并未就工作内容、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同基本内容进行约定，仅涉及象山公运公司对鲍松林有一定的监管职责，而安全责任书则明确由象山公运公司对鲍松林安全行驶、政策法规学习等进行监督和管理。鉴于客运行业服务的群体是公众，对于涉及公共利益的客运市场进行监管具有客观上的必要性和必然性，故该监管行为并不等同于劳动关系中用人单位对劳动者的直接管理关系。因此，鲍松林在车辆及线路承包期间，与象山公运公司既不具有人身依附性又无财产依附性，亦不受象山公运公司的直接管理，双方之间系承包关系，鲍松林关于双方存在劳动关系的主张不能成立。既然鲍松林与象山公运公司之间不存在劳动关系，则鲍松林基于劳动关系要求象山公运公司补缴社会保险、支付加班工资等各项主张均于法无据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，作出判决：驳回鲍松林的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鲍松林负担，按原审法院规定予以免交。
宣判后，原审原告鲍松林不服，向本院提起上诉称：1.原审判决书第5页中列明象山公运公司提供证据4《驾驶员行车安全责任书》，实际上该份证据是鲍松林提供，而非象山公运公司提供的，由此可见，原审法院对本案证据的认证是错误的。2.原审法院在本案审理程序上存在错误的。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系可参照的凭证中包括工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险�的记录等。本案中，鲍松林曾一再要求象山公运公司提供1999年至2013年12月份的工资单，原审法院却不按上述规定要求象山公运公司承担举证责任，仍坚持按“谁主张谁举证”原则要求鲍松林承担举证责任，原审法院对此举证责任的分配显然是错误的。此外，鲍松林在原审庭审时曾提出何才强、范国清两人与其情况性质相同，但象山公运公司为何才强、范国清两人缴纳社会保险，却不为鲍松林缴纳社保，鲍松林对此曾要求原审法院进行调查核实，但原审法院未进行调查核实，也未在判决书中进行释明。3.原审法院在认定法律关系上存在错误及遗漏。原审法院认定鲍松林与象山公运公司之间是承包关系而不是劳动关系显然是错误的。鲍松林持有驾驶A1、A2准驾车型的驾驶证，象山公运公司有营业性汽车因营运需要聘用鲍松林从事道路汽车运输服务，双方每年签订道路运�从业人员（驾驶员）聘用合同；并且有象山公运公司提交宁波市公路运输管理局核准后发放的从业资格证等事实，均可以证明鲍松林与象山公运公司之间存在劳动关系。4.鲍松林与象山公运公司均符合劳动合同法规定的主体资格，象山公运公司要求鲍松林遵守、服从、接受其公司制定的安全责任制度、“三品”检查和车辆出站门检制度、直达车辆中途不得停靠接客制度、出车前回场后安全检查制度、驾驶员从业资格审报制度、日周月安全例会制度及象山公运公司组织的学习交通运输有关的法律法规、企业规章制度、营运知识、职业道德知识培训等，接受象山公运公司的监督管理，从事象山公运公司安排的有报酬的劳动，因此可以明确鲍松林从1999年6月至2013年10月间与象山公运公司存在劳动关系。5.虽然鲍松林与象山公运公司于2009年11月至2013年6月期间存在承包关系，�鲍松林认为其与象山公运公司间签订的关于客运车辆及其线路经营权承包系内部承包关系。鲍松林于1999年6月进入象山公运公司从事驾驶员工作，而象山公运公司关于客运车辆及其线路经营权的承包事宜从未对外公开发布过招投标信息，而是在公司内部与鲍松林等公司驾驶员直接协商后签订承包协议，同时鲍松林接受象山公运公司的行政管理，遵守象山公运公司制定的规章制度，而鲍松林承包经营的车辆所有权是登记在象山公运公司名下的，鲍松林是独立核算、自负盈亏。6.原审法院只针对鲍松林与象山公运公司之间在2009年11月至2013年6月车辆及线路承包期间的法律关系作出片面错误的认定是不当的。鲍松林自1999年6月进入象山公运公司开始就从事驾驶员工作，而自2013年6月30日鲍松林与象山公运公司之间的承包关系终止后，象山公运公司仍继续聘用鲍松林从事驾驶�工作至2013年12月，对于2013年7月至2013年12月期间鲍松林与象山公运公司之间的法律关系原审法院并未作出认定。综上所述，原审法院对本案事实认定上存在错误、遗漏，审判程序错误，请求二审法院查明事实后，撤销原判，依法发回原审法院重审，或在查明事实后依法改判，判令支持鲍松林的一审诉讼请求，即请求法院判令：1.象山公运公司为鲍松林缴纳1999年6月至2013年12月的职工基本养老保险、职工基本医疗保险；2.象山公运公司支付鲍松林一次性生活补助费24310元（1105元／月÷2×22个月×2）；3.象山公运公司支付鲍松林解除劳动关系经济补偿金76500元（5100元／月×15个月）；4.象山公运公司支付鲍松林拖欠的2013年7月至12月工资30600元（5100元／月×6个月）及拖欠工资的经济补偿金7650元（30600元×25%）；5.象山公运公司支付鲍松林2011年6月至2013年6月加班工资64248元［双休�加班工资48772元（5100元／月÷21.75天／月×104天×200%）＋法定节假日加班工资15476元（5100元／月÷21.75天／月×22天×300%）］；6.象山公运公司支付鲍松林2011年6月至2013年11月带薪年休假工资14069元（5100元／月÷21.75天／月×20天×300%）。
被上诉人象山公运公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，上诉人鲍松林向本院提供了两个案外人范国清、何才强的社会保险缴纳材料，拟证明范国清、何才强名字也没有出现在象山公运公司的工资单上，但象山公运公司为他们两个人缴纳了社会保险，范国清、何才强的情况与鲍松林的情况相同，而象山公运公司为范国清、何才强缴纳了社会保险，却没有为鲍松林缴纳社会保险。被上诉人象山公运公司对上诉人鲍松林提供的上述证据质证认为，对该份证据的真实性有异议，不予认可。
被上诉人象山公运公司在二审举证期限内未向本院提交新的证据。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，上诉人鲍松林提供的上述证据，不属于二审程序中的新证据，故本院对此不予采信。
二审经审理，上诉人鲍松林与被上诉人象山公运公司对原审认定的事实均无异议，故本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系；劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度；用人单位在劳动者工作过程中，不仅要提供相应的劳动工具、�护用品和相应的工作条件，并且要遵守劳动法的规定，在工资、工时、社会保险等方面承担义务。由此可见，劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在劳动法意义上的隶属关系，这种隶属关系主要体现在劳动者向用人单位提供劳动并以此取得劳动报酬，劳动者作为用人单位成员接受用人单位的合理安排与正当管理。
其一，关于报酬的计付问题。上诉人鲍松林在原审庭审中如下陈述：“收入是不固定的，按照旅客流量多少算的，象山公运公司扣除一定比例，剩余的就给我们的，如果没有剩余的话，我们就亏了。自己管理，自负盈亏的。我们进到公司有手续的，一开始到单位开车，后来改变经营模式，变更专车专管，承包了。”因此，鲍松林与象山公运公司之间实际上是按双方间签订的车辆及线路经营权承包合同所约定的内容履行各自的义务。鲍松林的收入构成实际为其每月营运收入扣除其按月向象山公运公司缴纳的运营管理费、车辆折旧费、营收提成、票额税金和印刷工本费以及鲍松林自行支出的全部运营成本等各项费用后的盈余部分。结合鲍松林自认的专车专管、自负盈亏管理模式的陈述，可以认定鲍松林的所得收益显然具有不稳定性，其性质与劳动法意义上的劳动报酬显然不同。
其二，关于聘用合同问题。尽管鲍松林与象山公运公司之间曾签订过《营运驾驶员聘用合同》、《驾驶员行车安全责任书》，但该聘用合同并未就鲍松林的工作内容、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同基本内容进行约定，且根据原审庭审笔录，鲍松林也认可签订该聘用合同主要是用于运管所备案。虽然聘用合同的内容也包括了象山公运公司对鲍松林的监管职责，但该监管职责主要是针对客运市场安全、有序的一种监督和管理，与劳动�意义上用人单位对劳动者的管理关系并不相同。
综合上述理由，本院认为，鲍松林与象山公运公司之间不存在劳动法意义上管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，因此鲍松林关于其与象山公运公司之间存在劳动关系的主张，显然缺乏事实和法律依据，故对于鲍松林的这一主张，本院不予支持。由于鲍松林与象山公运公司之间并不存在劳动关系，因此上诉人鲍松林提出的基于其与象山公运公司之间存在劳动关系为由要求象山公运公司为其补缴社会保险、支付一次性生活补助费、解除劳动关系经济补偿金、支付拖欠工资以及加班工资、支付带薪年休假工资的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鲍松林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 梅亚琴
二〇一四年八月二十七日
代书 记员 许玲儿