安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终1186号
上诉人（原审原告）：阮发海，男，1970年5月28日出生，园林绿化工程师，住安徽省和县。
委托诉讼代理人：陆峰，安徽善维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程春，安徽善维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽林海九天投资有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇九连行政村汪庄自然村。
法定代表人：孟其宝，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张思远，安徽吴楚律师事务所实习律师。
上诉人阮发海因与上诉人安徽林海九天投资有限公司（以下简称林海九天公司）劳动争议纠纷一案，均不服安徽省含山县人民法院(2016)皖0522民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阮发海上诉请求：撤销原判主文的第三项，改判支持其违约金50万元，由林海九天公司承担诉讼费用。事实和理由：一、林海九天公司在一审中并未抗辩违约金过高，更没有提出予以降低的要求。林海九天公司一直抗辩双方撕毁合同，合同已不复存在，且是阮发海违反了竞业限制，林海九天公司不存在违约行为，不应当承担合同约定的违约金，没有抗辩违约金过高。反倒是一审安排了不必要的第二次开庭，要求阮发海提出降低违约金的请求，超越了审理职权。二、林海九天公司没有提供证据证明合同约定的违约金50万元过高于其实际损失。如林海九天公司提出违约金过高于其实际损失，应当承担举证责任，而一审将举证责任分配给其，不符合法律规定。三、本案合同约定的违约金50万元并不高。1.其之所以愿意辞去安徽崴海园林绿化工程有限公司总经理一职，完全是林海九天公司及其法定代表人在总经理聘用合同书中约定合同签订后其将无偿持有该公司10%的股份，按照公司注册资本2000万元计算也达200万元。林海九天公司违约解除合同，致其无法实现上述权利，50万元违约金不能弥补。2.一审法院的调查证明了其辞去了安徽崴海园林绿化工程有限公司职务，并安排了在该公司持有股份的转让以及没有领取2015年9月至2016年1月的分红；另外还证明了其月工资原为8000元，加上奖金等年收入约13-14万元，而其2016年2月工资仅为2720元。实际损失远超一审认定的6万元。3.其是园林绿化行业的高管人才，年收入始终在30-50万元，且损失不仅是经济上的，对其行业内的声誉有影响，自2015年10月至今没有找到管理岗位。四、本案超审限审理，一审法院依职权调查取证、二次开庭，存在程序违法。
林海九天公司辩称，关于违约金，其在一审中既提出了阮发海请求给付50万元违约金不能成立的主张，同时也提出了如果人民法院认定其应当承担违约金，50万元的违约金过高，其提出不超过合同违约金的5%。一审的审理程序没有违反法律的规定。故阮发海的上诉请求应当予以驳回。
林海九天公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回阮发海的全部诉讼请求。事实和理由：一、对于阮发海在其处上班的事实认定不清。1.阮发海自签订总经理聘用合同书后，一直未在其公司工作过，阮发海提供的各项工作材料均为单方行为，均无其公司的公章。2.阮发海所谓制订的规章制度，其未收到也未在公司施行，亦无单位盖章或负责人签字。3.阮发海给法定代表人及副经理的短信、邮件均未得到任何回复。4.其提供的证人证言足以认定阮发海自愿撕毁合同的事实，说明双方已不存在聘用关系。以上足以证明阮发海所称的工作是其个人行为，并非履职行为，双方签订的总经理聘用合同书并未实际履行，其无需支付工资。二、违约金认定不合理，阮发海也存在违约，造成总经理聘用合同无法履行的主要原因在于阮发海，且阮发海职务免除未造成损失，其不应支付违约金。
阮发海辩称，其在林海九天公司上班的事实是非常清楚的，其提出了充分的证据进行了证明，且与林海九天公司免除其总经理的决定书相互印证；违约金的约定是合理的，并不过高。
阮发海向一审法院起诉请求：林海九天公司支付其违约金50万元和自2015年9月至合同解除时的工资。
一审法院认定事实：阮发海是园林工程师和景观设计师。林海九天公司主要经营景观和绿地设施工程施工、园林绿化工程施工等。2015年9月1日，阮发海与林海九天公司签订了总经理聘用合同书，合同约定：“聘用期限：三年”，“在阮发海工作期间工资待遇为每月捌仟元整”，“第六条违约责任：任何一方未全面实际履行协议致使聘用协议解除，违约方应向守约方偿付违约金人民币50万元……”。同日，林海九天公司向阮发海下发了总经理聘用书。2015年9月30日，林海九天公司因公司另一股东不同意聘用阮发海为总经理，遂以阮发海隐瞒事实，不符合应聘要求等为由向其下发了免除阮发海总经理的决定书。此后，阮发海未到林海九天公司工作。林海九天公司未支付阮发海工资。阮发海于2015年12月15日申请劳动仲裁，要求林海九天公司支付违约金50万元和2015年9月至合同有效解除之日的工资。2016年1月15日，含山县劳动人事争议仲裁委员会以（2015）含劳人仲裁字056号仲裁裁决书作出仲裁裁决：林海九天公司于仲裁裁决生效后五日内一次性支付阮发海2015年9月份工资8000元，驳回阮发海其他仲裁请求。阮发海不服仲裁裁决在法定期限内提起诉讼。
一审法院另查明，2015年7月16日，阮发海与林崴作为发起人设立安徽崴海园林绿化工程有限公司，注册资本1000万元，林崴将公司10%股份（即100万元）无偿归阮发海所有。2015年9月4日，阮发海辞去安徽崴海园林绿化工程有限公司总经理职务，并书面承诺将其在该公司所持有的股份无偿转让给林崴，但未办理股权变更手续。阮发海在与林海九天公司产生矛盾后，于2016年2月返回安徽崴海园林绿化工程有限公司工作至今，并就股权转让事宜反悔，林崴也保留了阮发海的股权。截至庭审辩论终结前，阮发海仍持有安徽崴海园林绿化工程有限公司10%的股权。
一审法院认为，一、关于聘用合同效力及合同的解除问题。阮发海与林海九天公司之间签订的总经理聘用合同，属劳动者与用人单位之间协商一致所签订的劳动合同，系双方真实意思的表示，双方当事人应按合同约定履行自己的义务。2015年9月30日，林海九天公司因公司另一股东的反对，向阮发海下发了免除其总经理的决定书，此后阮发海亦未到林海九天公司上班，因此该决定书具有解除劳动合同的效力，即双方当事人自2015年9月30日解除劳动关系。对林海九天公司关于总经理聘用合同违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条关于竞业禁止的规定，无法履行的抗辩意见，因阮发海与林海九天公司之间在合同中未约定竞业限制条款，且阮发海在与林海九天公司签订合同后，便辞去安徽葳海园林绿化工程有限公司的总经理职务，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条系对公司董事和高级管理人员从业行为的约束，属管理性强制性规定而非效力性强制性规定，并不直接影响劳动合同的效力，故对林海九天公司的此项抗辩意见，不予采纳。对林海九天公司关于双方已协商将合同撕毁作废的抗辩意见，因为撕毁合同不是解除合同的法定形式，合同可以通过签订解除合同的协议或补充合同等的方式来解除，林海九天公司作为企业法人，应具有相应的判断力和预见力，其虽抗辩已协商解除合同，但未能提供充分证据证明聘用合同已经双方协商一致而解除，阮发海亦对此表示否认，故对林海九天公司的此项抗辩意见，不予采纳。
二、关于阮发海的工资。用人单位应当按照劳动合同约定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。阮发海与林海九天公司签订的聘用合同约定工资待遇为月工资8000元，因阮发海自2015年9月1日与林海九天公司签订劳动合同，至2015年9月30日合同解除，林海九天公司应当支付阮发海2015年9月份的工资，故对阮发海要求林海九天公司支付自2015年9月到合同解除时的工资的诉讼请求，予以支持。对林海九天公司关于阮发海未在公司实际履职不应支付工资的抗辩意见，因未能提供相关证据证明，不予支持。
三、关于合同违约金。林海九天公司与阮发海之间签订的总经理合同中约定了违约条款，该条款对任何一方违约的违约责任进行了明确约定，关于违约责任的约定，应当符合法律规定，并且以弥补合理损失为目的，不能过分超越损失范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，劳动合同关系中对于劳动者承担的违约责任仅限定于违反服务期及保密义务的情况，因阮发海与林海九天公司之间所签订的合同对上述义务未作约定，据此，上述合同条款中有关劳动者违约的违约责任，于法相悖。但对于用人单位应当承担的违约责任，因未违反法律法规的禁止性规定，故对林海九天公司关于总经理聘用合同约定的违约条款违反劳动合同法第二十五条的规定应认定为无效条款的抗辩意见，不予采纳。现林海九天公司提前解除合同，已构成违约，应向阮发海承担违约责任。至于阮发海主张50万元的违约金，现林海九天公司要求调整合同违约金，因为合同违约金应以权利义务的一致性为出发点，与相对方所受合理损失的范围进行调整，故对林海九天公司的此项抗辩意见，予以采纳。阮发海自2015年9月1日在林海九天公司工作，9月30日被辞退，2016年2月又返回安徽葳海园林绿化工程有限公司工作。当事人约定的违约金应不超过实际损失的百分之三十，因阮发海未能提供证据证明其实际损失，结合阮发海在林海九天公司的入职时间、工作岗位及工资标准等因素，酌情予以调整，林海九天公司向阮发海支付违约金6万元。至于阮发海所述其受聘于林海九天公司未取得公司分红而造成损失的意见，因阮发海截至目前仍持有安徽崴海园林绿化工程有限公司10%的股权，仍是公司的股东，其是否参与公司分红系其公司内部管理，对其所述股权方面的损失，不予支持。判决：一、原告阮发海与被告安徽林海九天投资有限公司自2015年9月30日解除劳动关系；二、被告安徽林海九天投资有限公司于本判决生效后三日内向原告阮发海支付2015年9月份工资8000元；三、被告安徽林海九天投资有限公司于本判决生效后三日内向原告阮发海支付违约金6万元；四、驳回原告阮发海的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告安徽林海九天投资有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审确认一审认定的事实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、双方所签订的总经理聘用合同书有无实际履行；如已经实际履行，该一审判决林海九天公司支付阮发海2015年9月份的工资8000元以及违约金6万元，有无事实和法律依据。
一、关于程序问题。1.当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。本案中，对于阮发海主张支付违约金，林海九天公司在第一次庭审中以不构成违约为由进行免责抗辩，一审法院进行第二次开庭，就若不支持免责抗辩，林海九天公司是否需要主张调整违约金进行释明，并未超出审理职责。2.人民法院有权向有关单位和个人调查取证。本案中，一审法院依职权进行调查取证，并未违反法律规定。3.案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。本案一审法院于2016年2月3日立案，于同年2月24日裁定由简易程序转为普通程序审理，于同年9月13日宣判，超出六个月的审理期限，二审予以指正。
二、关于总经理聘用合同书履行、工资及违约金问题。1.本案中，2015年9月1日，阮发海与林海九天公司签订了总经理聘用合同书；同日，林海九天公司向阮发海下发了总经理聘用书；2015年9月30日，林海九天公司下发了免除阮发海总经理的决定书；期间，阮发海为林海九天公司工作，履行了与总经理职务相应的具体工作内容，故双方所签订的总经理聘用合同书已经实际履行。2.林海九天公司应当按照劳动合同约定，向阮发海支付2015年9月份的工资8000元。3.林海九天公司提前解除合同构成违约，依法应向阮发海承担违约责任。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，确定林海九天公司支付阮发海违约金6万元，较为适当。
综上所述，阮发海、林海九天公司的上诉请求不均能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由阮发海、安徽林海九天投资有限公司各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 汪和平
审判员 方 芳
审判员 张茂进
二〇一六年十二月六日
书记员 王先平