甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘10刑终94号
抗诉机关（原公诉机关）甘肃省合水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁桢，男，汉族，生于1972年12月1日，甘肃省正宁县人，大专文化程度，原正宁县民政局会计。2015年5月8日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪被合水县公安局刑事拘留，同年5月22日被执行逮捕。现羁押于合水县看守所。
辩护人袁军，北京市中兆律师事务所律师。
辩护人杨海明，北京市京都律师事务所律师。
甘肃省合水县人民法院审理甘肃省合水县人民检察院指控原审被告人袁桢犯滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年4月27日作出（2016）甘1024刑初1号刑事判决。宣判后，合水县人民检察院提出抗诉，原审被告人袁桢提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人袁桢及其辩护人袁军、杨海明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、被告人袁桢任民政局会计期间，自2010年至2013年，按照先后两任局长赵戊锁（另案处理）、陈ＸＸ（另案处理）的安排，以采取制作虚假花名册、加盖私刻的领款人印章、虚开支出票据等方式，套取各类民政专项资金469.0067万元，用于该局各类无法在财务账中报销的不合理支出。
2、自2009年至2014年，被告人袁桢通过给相关业务经办人员打招呼、伪造凭据、篡改花名册等方法在其亲属名下虚报领取各项民政补助资金12.88786万元，赃款被其予以侵吞；袁桢伙同该局优抚股工作人员曹文洁（另案处理）、张蓓（另案处理）虚报退役士兵兵役优待金17.9856万元，袁桢将其中59976元予以侵吞。被告人袁桢共计贪污各类资金30.87346万元。案发后，追回赃款87576.03元。
3、自2011年至2013年，被告人袁桢利用其保管正宁县民政局公款的便利，私自将16.5万元公款借给本单位职工文某某以及其同学秦某、周某某三人，均超过三个月未归还。案发后，赃款被全部追回。
原审法院认为，被告人袁桢在担任正宁县民政局会计期间，违反财务制度和专项资金使用规定，滥用职权，通过虚假报账等手段将民政专项资金挪作他用，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。袁桢作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取侵吞多项民政补助资金，数额巨大，其行为构成贪污罪。袁桢作为国家工作人员，利用职务上的便利，将其保管的公款借给他人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人袁桢在滥用职权犯罪中起了次要作用，系从犯，予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款、第二十五条一款、第三百八十二条一款、第三百八十三条一款（二）项、第三百八十四条一款、第二十七条一款、第六十九条一、三款、第十二条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人袁桢犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金20万元；二、随案移送的巩某某存折11237.08元及孳息、郭某某存折19200元及孳息、魏某某的存折10387.15元及孳息，党某某1万元定期存单及孳息、曹某某2万元定期存单及孳息，予以没收。
合水县人民检察院抗诉认为：1、被告人袁桢滥用职权套取民政专项资金469.0067万元，情节特别严重，原判认定其系从犯予以从轻处罚，却对其判处二年有期徒刑，属量刑错误。袁桢滥用职权的损失超出情节特别严重数额150万元三倍之多，由于其滥用职权的行为影响了国家惠民政策正确实施，影响特别恶劣，故对袁桢不能适用减轻处罚；2、袁桢隐瞒不报其所保管的帐外资金158.324737万元长达两年之久，其行为构成贪污罪，原判以证据不足为由未认定不当；3、按照两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》之规定，原判对袁桢挪用公款16.5万元的犯罪行为判处免予刑事处罚不当。
庆阳市人民检察院以同样的理由支持抗诉。
原审被告人袁桢上诉提出：1、其没有参与、决策套取资金，只是在领导的指示下不得已履行了财务报账手续，且该部分资金全部用于单位支出，其行为不构成滥用职权罪；2、原判对其刑期计算错误，刑期应当从其2015年4月2日被纪委限制人身自由时开始计算；3、其没有与曹文洁、张蓓共同预谋私分17.9856万元的优待金，个人贪污数额应以其所领款项29976元认定，其承认与曹、张二人共同预谋的供述，是在侦查人员对其刑讯逼供、诱供的情况下形成的，该供述不能作为定案证据采信，请求追究相关检察人员的法律责任。
辩护人袁军、杨海明的辩护意见为：1、检察机关的抗诉没有事实依据，且与法律规定不符，抗诉意见不能成立；2、袁桢对领导安排的工作不具有期待可能性，且没有制作虚假花名册、加盖私刻的领款人印章以及虚开支出票据的行为，其行为不构成滥用职权罪；3、袁桢没有与曹文洁、张蓓共谋贪污优待金，原判对该部分事实认定错误，其有罪供述存在疲劳审讯非法取证的问题，不应作为定案证据。
经审理查明：
(一)滥用职权事实
上诉人袁桢于2009年11月任正宁县民政局会计，在此期间，袁桢按照先后两任局长赵戊锁（另案处理）、陈ＸＸ（另案处理）的安排，自2010年至2013年以虚假、虚增发放抚恤、优抚等民政专项资金，以及利用他人虚开的票据虚假报账等方式，先后从账内套取各类民政专项资金467.2967万元，用于该局各类无法在财务账中报销的不合理支出。其中，受赵武锁指使套取民政专项资金434.2967万元，受陈ＸＸ指使套取民政专项资金33万元。具体的犯罪事实如下：
1、2010年6月30日，虚假发放建国60周年重点优抚对象慰问金，套取抚恤项目资金6.9万元；2、2010年11月30日，虚假发放城镇军人家属优待金，套取优待项目资金28.9565万元；3、2010年11月30日，虚假发放健在抗战老战士抚恤金，套取抚恤项目资金28.5万元；4、2010年12月31日，虚假发放重点优抚对象医疗补助资金，套取优抚项目资金39万元；5、2010年12月31日，在发放伤残人员抚恤保健金的过程中，报账74.5060万元，虚列资金73.0980万元，套取优抚项目资金73.0980万元；6、2011年11月30日，虚假发放特困优抚对象建房费，套取优抚项目资金56万元；7、2012年12月31日，在发放特困重点优抚对象药费的过程中，报账72.4969万元，虚列资金60万元，套取抚恤项目资金60万元；8、2011年11月30日，虚假发放部分城镇义务兵家属优待金，套取优抚项目资金33.2903万元；9、2012年10月31日，虚假发放特困重点优抚对象药费，套取优抚项目资金17.0049万元；10、2012年12月31日，虚假发放特困重点优抚对象药费，套取抚恤项目资金13.877万元；11、2010年1月28日，虚假发放灾民建房款，从山河镇民政办套取优抚项目资金15万元；12、2010年12月31日，利用虚开的刺绣款发票，套取双拥创建项目经费6万元；13、2010年11月30日，利用虚开的拉土款发票，套取敬老院建设项目资金9.7万元；14、2010年12月31日，利用虚开的标识牌发票，套取救灾项目资金17.2万元；15、2011年12月31日，利用虚开的复印费发票，套取老龄事业费项目资金5.27万元；16、2012年10月31日，利用虚开的驾驶技能培训发票，套取抚恤费、优抚款项目和社会救助工作经费24.5万元；17、2013年12月31日，在发放特困优抚对象医疗补助费的过程中，报账52.9174万元，虚列资金33万元，套取优抚项目资金33万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、指定管辖决定书、立案决定书，证实案件的来源情况。
2、提取笔录，证实从袁桢父亲袁某1处提取信用社卡、存折、正宁县民政局资产财务移交清册、账外资金收支记录、记账凭证等涉案书证。
3、账外账算账记录，证实袁桢对2010年至2014年单位账外资金收支情况的记录。
4、户籍证明，证实袁桢的个人基本情况。
5、正宁县民政局会计凭证复印件，证实2010年至2013年，袁桢等人采取制作虚假花名册、加盖私刻的领款人印章，虚开支出票据，经局领导审批后套取民政专项资金400余万元的事实。
6、村委会证明，证实正宁县民政局用于报账的花名册中人名和地名不符，部分系死亡人员，花名册系虚假的事实。
7、记账凭证、银行凭条、收款收据、税务发票、正宁县核算中心转账支出申请单，证实虚假报账，套取专项资金的数额及流向。
8、帐簿启用日期表、灾后重建银行存款明细分类帐、甘肃省正宁县会计档案、信用社信汇凭证、记帐凭证、5.12汶川地震甘肃灾区正宁县农村居民房屋重建花名册、协助查询存款通知书、银行记账凭证、正宁县民政局救灾款领取凭证、现金支票，证实正宁县民政局下拨山河镇灾后重建资金20万元，山河镇政府虚列了一份灾民建房花名册全部套出，山河镇留了5万元，给正宁县民政局返还15万元的事实。
9、证人赵某某、燕某某、郭某1的证言，证实2009年年底，正宁县民政局让山河镇政府倒一笔资金。民政局拨了20万灾后重建资金，山河镇政府虚列了20户灾民建房花名册，资金套出后，山河镇留了5万元，给正宁县民政局15万元的事实。
10、证人彭某1的证言，证实其受局长赵戊锁安排，在税务上开了17.2万元的标识牌发票，交给了会计袁桢。2012年在庆阳市环宇驾校举办的退伍士兵技能培训项目中虚列虚列税务发票26万余元，其中24.5万元用于单位装修工程，1.8万元被其个人所用。
11、证人付某某的证言，证实2012年正宁县民政局在庆阳市环宇驾校举办的退伍士兵技能培训项目中虚开税务发票20几万元，结账时彭育民给其账户转入487600元，转款当日，其在建设银行给彭育民的儿子彭某2转入262400元。
12、证人王某某的证言，证实2010年10月底，其给正宁县民政局供完土后，局长赵戊锁说有10万元账务要处理，其在税票上多开了10万元，交了3000元税款，剩余97000元交给袁桢的事实。
13、证人张某1的证言，证实2011年正宁县民政局袁桢让其虚开复印费52700元，虚报的钱被袁桢取走。
14、证人张某2、赵某1、赵某2、刘某某等人的证言，证实经过辨认，侦查机关出示的正宁县民政局用于报账的花名册上的名字不是本人所签，印章不是本人所盖，也未以现金的形式在正宁县民政局领取过各种款项，而且花名表上部分是死亡人员的事实。
15、证人杨某某、冯某某的证言，证实其二人均领取过2010年正宁县民政局发放的伤残人员抚恤保健金7040元，并在花名表上签字的事实。
16、同案犯赵戊锁的供述，证实其任正宁县民政局局长期间，安排会计袁桢及其他相关人员以虚列支出等方式从账内倒出大量资金放在账外，用于各项不合理开支的事实，以及2010年通过刘某某经营的“正宁县文化用品经销部”虚列6万元，2012年在庆阳市环宇驾校举办的退伍士兵技能培训项目中虚列24.5万元，2011年以复印费虚列5.27万元的事实。单位的帐外资金帐户是前任局长移交的，资金由单位自行支配。
17、同案犯曹文洁的供述，证实2011年局长赵戊锁安排其和姚俊儒、范某某配合袁桢虚列花名，将该局账内军人优待金发放资金倒出用于单位其他支出，其没有制作过花名表，但给袁桢提供过相关花名表。
18、同案犯陈ＸＸ的供述，证实其安排袁桢套取优抚款项目资金和优抚对象医疗补助经费33万元，全部用于到兰州争取项目的支出上了。
19、同案犯姚俊儒的供述，证实袁桢受陈ＸＸ安排倒出优抚资金33万元，其在该份花名表上签字的事实。
20、上诉人袁桢的供述与上述证据相互印证。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
（二）贪污事实
2009年至2014年，上诉人袁桢通过给相关业务经办人员打招呼、伪造凭据、篡改花名册等方法在其亲属袁某1、袁某2、巩某某、袁某3、魏某某、郭某某六人名下虚报领取伤残抚恤金、社会救助金、城市低保金、退伍军人扶创贷款贴息等各项民政补助资金12.88786万元。其中：袁某1名下33989元，袁某2名下26429.6元，巩某某名下23100元，袁某3名下10100元，魏某某名下16060元，郭某某名下19200元，所得赃款均被袁桢侵吞。案发后，追回赃款87576.03元。
2013年3月份，正宁县民政局原任局长赵戊锁在调离之际，安排上诉人袁桢及各部门统计清理各项资金时，发现双拥办应发退役士兵优待补助金结余20.6252万元。经赵戊锁授意，上诉人袁桢与曹文洁及双拥办业务人员张蓓商量后，决定采取虚列兵役优待对象，骗领此笔资金，3人提供薛某某、赵某2、袁某3、贾某某、梁某某、张某26人（均系非优待对象）的虚假身份信息，由曹文洁将该6人统计至优待金发放花名表中。2013年5月10日，袁桢拿该花名表至时任局长陈ＸＸ予以签字审批。2013年7月1日，袁桢将虚报的6人名下优待金17.9856万元及优待对象于岩优待金26396元用转账支票转到曹文洁和张蓓个人账户。袁桢获得赃款29952元，曹文洁获得赃款29952元，张蓓获得赃款59952元，赵戊锁获得赃款60000元。所得赃款个人予以侵吞。
综上，袁桢共计贪污各类民政专项资金30.87346万元。案发后，追回赃款87576.03元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、袁某3、巩某某、袁某1、魏某某信用社存折复印件、郭某某身份证复印件、银行账户交易记录、信用社取款凭条、各项民政补助资金发放花名册、庆阳市“扶创”项目单户贴息申请审批表和申请、信用社发放花名册、证明、各级部门关于各项民政补助资金发放标准的相关文件，证实2009年至2014年，袁桢用伪造凭据、篡改花名册等方法在其亲属袁某1、袁某2、巩某某、袁某3、魏某某、郭某某名下虚报领取各项民政补助资金12.88786万元的事实。
2、农村信用合作社转账存根、2013年退役士兵优待金发放花名表、协助查询存款通知书、张蓓、曹文洁银行存款明细、甘肃省农村信用社复式记账凭证、转账支票、银行取款凭条、正宁县民政局文件、证明，证实经赵戊锁授意，袁桢、曹文洁、张蓓三人用伪造的花名册套取2013年退役士兵优待金17.9856万元，袁桢通过正宁县农村信用合作社向曹文洁账户转账106252元，向张蓓账户转账10万元的事实。
3、银行存折、扣押清单、中国农业银行个人结算业务申请书、正宁县农村信用合作联社回执、合水县人民检察院收缴资金汇总表，证实涉案赃款的追缴情况。
4、证人袁某1的证言，证实侦查人员出示的账号为XXXX的正宁县山河镇信用社存折和账号为XXXX的信用社卡都不是其办理的，也未使用过，袁桢向其要过身份证原件，其未领取过民政部门伤残抚恤金、社会救助金等民政资金、退伍军人扶创贷款贴息资金、科学发展观奖金的事实。
5、证人袁某3的证言，证实其在农行和邮政银行各办理过一张银行卡，在甘肃农村信用社开了一张存折交给袁桢了。近年来未领取过自然灾害补助金和其他补贴资金，袁桢也没有给其给过补助款的事实。
6、证人巩某某的证言，证实其在信用社开设了两个账号，都是湫头信用社的。2013年扶创项目单户和企业年贴息资金、城乡居民临时救助款和2014年农村居民灾后重建维修资金其均未领取过，以及袁桢曾向其借过身份证的事实。
7、证人魏某某的证言，证实在正宁县信用社营业部未办理过存折，侦查人员出示的在正宁县信用社营业部办理的存折其未见过，也未领取过存折上的钱。
8、证人秦某2的证言，证实临时救助的申报、审批流程，以及袁某1、巩某某、袁某2不符合申报城乡居民临时救助条件，是袁桢打招呼让其申报的，救助金谁领取的，其不清楚。
9、证人张某某的证言，证实其不知道双佛堂村东北组的袁某2在2013年12月领取灾后重建资金的事情，但该村没有姓袁的人。
10、证人郭某某的证言，证实户名为郭某某，账号XXXX的信用社存折其未见过，不知是谁办的，存折上的钱也未领取过。其曾让袁桢给其办扶创贴息贷款，并将相关证件都交给了袁桢，但没有结果。
11、同案犯曹文洁的供述，证实2013年3月份，双拥办退伍军人优待金账面上结余20余万元，经赵戊锁授意后，其和张蓓、袁桢3人商量虚报了袁某3、贾某某、梁某某、张某2、赵某2、薛某某6人兵役优待金（每人29976元），随同2013年兵役优待金文件造表发放，其3人各领了2人优待金59952元。其和袁桢商量每人给赵戊锁一户，后在赵戊锁的办公室给了赵3万元。
12、同案犯张蓓的证言，证实其和曹文洁、袁桢共虚报了6个人的优待金，每人各领2户，其将5万元通过转账借给了其丈夫弟弟马某某，剩余的9950元其用于日常开支。经对2013年退役士兵兵役优待金发放花名表辨认，该表上的梁某某和赵某2名字就是其签的，印章也是其所盖。
13、上诉人袁桢的供述与上述证据相互印证。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
（三）挪用公款事实
2011年至2014年期间，上诉人袁桢利用其保管正宁县民政局公款的便利，未经领导审批，私自决定将28万元公款借给文某某、范宗宽、曹文洁、秦某、周某某五人，均超过三个月未归还。其中，借给本单位职工文某某13.5万元、范宗宽6.5万元、曹文洁5万元，借给其同学秦某2万元、周某某1万元。案发后，从文某某、范宗宽、秦某、周某某处共计追回赃款23万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、借条、复制笔录、甘肃省农村信用社复式记账凭证、取款凭条，证实文某某、秦某、周某某、范宗宽向袁桢借款的时间、数额、银行交易记录等情况。
2、扣押清单、中国农业银行个人结算业务申请书，证实案发后，侦查机关从文某某、秦某、周某某、范宗宽处共计追回赃款23万元。
2、证人文某某的证言，证实2011年至2014年，其先后三次向袁桢借款共计13.5万元，案发后已归还。
3、证人姚某的证言，证实其曾向袁桢借款2万元，后给文某某2万元现金让其还给袁桢，并将其借条抽掉的事实。
4、证人秦某的证言，证实2013年因给父亲看病，向袁桢借款2万元，案发后已归还。
5、证人周某某的证言，证实2012年年底，因给父亲看病，向袁桢借款1万元，案发后予以归还的事实。
6、证人范宗宽的证言，证实2013年12月份，其向袁桢借款6.5万元，并出具了借条，案发后已归还。
7、证人曹文洁的证言，证实2014年8、9月份，其因购买车辆向袁桢借款5万元，因二人关系比较好，并未出具借条，该款至案发时尚未归还。
8、上诉人袁桢的供述与上述证据相互印证。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
针对控辩双方的争议问题，现综合分析评判如下：
关于上诉人袁桢的行为是否构成滥用职权罪的问题。经查，袁桢案发时系正宁县民政局会计，其套取资金的行为改变了专项资金的用途，造成了国家专项资金467万余元流失的事实，符合滥用职权罪中“国家机关工作人员”的身份要求和结果要件。袁桢亦具有违反财务管理制度和专项资金使用规定虚假报账的客观行为，该行为虽系受领导指示完成，但其积极实施了制作虚假花名册、私刻领款人印章的行为，即便是在对他人提供虚假报销凭证的报账过程中，在报账之初亦是明知该报销凭证系用于套取资金。袁桢在明知报销用途的情况下，仍帮助他人完成套取资金的相关财务手续，虽出于不当目的所实施的职务行为没有超越职权，但仍属于滥用职权的行为，故袁桢的行为构成滥用职权罪。
关于辩护人提出袁桢在滥用职权的共同犯罪中应认定为胁从犯的辩护意见。所谓胁从犯，是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。它有两个特征：一是在主观上行为人虽然明知自己实施的行为是共同犯罪行为，但从其内心而言，行为人本不愿意或不完全愿意参与共同犯罪，只是由于受到他人的暴力威胁才参加了共同犯罪。二是在客观上行为人虽然参与了共同犯罪，但是其犯罪行为显得比较消极，缺乏积极主动精神。本案中，上诉人袁桢参与套取资金的犯罪行为虽系受领导安排而为，但其本人并未受到暴力威胁，参加犯罪亦并非在他人的威胁、揭发隐私等精神强制情形下不自愿而为的，故原判认定其在共同犯罪中系从犯而非胁从犯正确，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人袁桢滥用职权犯罪数额的认定问题。经查，袁桢滥用职权作案17起，犯罪数额为467.2967万元。原判对下列事实认定错误，应予纠正。1、在认定袁桢用王小勇虚开的10万元拉土款发票套取资金的过程中，王小勇曾支付3000元的发票税款，该起犯罪数额应以实际套取的9.7万元来认定；2、在认定袁桢发放2010年伤残人员抚恤保健金的过程中，花名表中的杨继博、冯凌霄二人均已领取该笔抚恤保健金7040元，所领款项14080元应从犯罪数额中予以扣减，该起犯罪数额应以73.0980万元来认定；3、在认定袁桢虚假发放2011年部分城镇义务兵家属优待金的过程中，票据报账金额为33.2903万元，原判错误的认定为33.2923万元，该起犯罪数额应以实际报账的票据金额来认定。
关于抗诉机关认为袁桢隐瞒不报其所保管158.324737万元帐外资金构成贪污犯罪的抗诉意见。抗诉机关依据赵戊锁和陈ＸＸ的供述（赵戊锁称对小金库的余额情况不知情，陈ＸＸ称不知道小金库的存在），认为袁桢在两任局长交接手续时，故意隐瞒资金状况，并将资金存放于其三名亲属私人账户名下，在案发前将单位账外资金相关材料私藏于其父袁某1家中，据此认定袁桢存在隐匿资金的行为。袁桢在主观上对前任会计移交的77万余元和省市部门拨款的77万余元资金性质的认识上有别于从帐内套取的资金，且其实际保管的账外资金为146万余元，绝大部分均系这两笔资金，现有证据难以证实袁桢存在贪污此笔款项的主观故意。那么，袁桢是否有隐瞒行为呢？首先，通过卷内证据来看，前任会计移交的77万余元和上级部门拨款的77余万元，赵戊锁和主管财务副局长对这两笔款项均是知情的。采用虚列支出、虚假报账等方式从账内倒出的资金，赵戊锁、袁桢等人每年都有对账。由此可知，赵戊锁对小金库的余额情况应当是明知的，其所作不清楚小金库余额情况的供述是不真实的。其次，从袁桢记录的帐外资金明细清单可以看出，陈ＸＸ自2013年7月至2014年10月期间，以跑项目等名义先后十二次从袁桢处借款37.5万元，用于本单位不合理开支，后虽于2013年12月31日从帐内套取资金33万元，但陈ＸＸ对这37.5万元先用后倒是不争的事实，其作为单位的负责人，从会计处借用几十万元的大额现金用于不合理开支，却否认本单位存在小金库，与常理不符，不能排除其为了推卸自身责任而作出不真实供述的可能性。且袁桢供述其曾给陈ＸＸ汇报过单位账外资金的事宜，陈ＸＸ是知道有账外资金存在的。在本院开庭审理过程中，袁桢提到陈ＸＸ刚上任时，在赵戊锁带陈ＸＸ拜访相关领导过程中，赵戊锁亦告知陈ＸＸ单位存在账外资金的事实，赵戊锁亦对这一细节予以承认。综合上述证据可以认定，陈ＸＸ对单位存在小金库这一事实应当是知情的，其所作对单位存在小金库不知情的供述是不真实的。再次，袁桢将单位小金库资金存放于亲属名下是经赵戊锁授意的，三张卡的开户时间均在赵戊锁在任期间，陈ＸＸ上任后资金保管方式并未发生变化，且该部分资金仍用于正宁县民政局支出电费、退还陵园保证金等业务支出。袁桢将账外资金的相关账务资料存放于其父家中，目的是为了包庇已被纪委调查的赵戊锁的犯罪行为，其行为是在赵的授意下实施的，其本人在被纪委调查之初，即主动交代了相关账务材料的存放地点。袁桢的上述行为应视为其害怕领导或其本人受到法律制裁而隐藏证据，不能据此认定其具有贪污此笔款项的犯罪故意。综上，无确实、充分的证据证实上诉人袁桢具有贪污其所保管账外资金的主观故意和隐瞒资金去向的客观行为，抗诉机关认定其贪污158万余元的犯罪事实证据不足，不予支持。
关于袁桢挪用公款犯罪数额的认定问题。原判认定袁桢挪用公款作案3起，犯罪数额为16.5万元的犯罪事实与已查明的事实不符。经查，袁桢未经领导审批，私自将公款借给本单位职工文某某13.5万元、范宗宽6.5万元、曹文洁5万元，借给其同学秦某2万元、周某某1万元。因范宗宽、曹文洁的借款时间均发生在陈ＸＸ上任之后，公诉机关将袁桢借给范、曹二人的11.5万元包含在158.324737万元内指控为贪污犯罪。在上一个问题中已经详细说明了袁桢对该158.324737万元没有贪污行为，故公诉机关对11.5万元的定性指控错误，一审在审理过程中未发现该问题，二审应予纠正。故应认定袁桢挪用公款作案5起，犯罪数额为28万元。
关于上诉人袁桢提出其没有与曹文洁、张蓓二人共谋贪污17.9856万元优抚款项，本起贪污数额应以其所领款项29976元认定的上诉理由。对于这部分犯罪事实，袁桢在侦查阶段曾供述其经赵戊锁授意，与曹文洁、张蓓二人共谋私分此笔款项，并对如何共同预谋、花名册的制作、赃款如何分配等细节方面均有详细供述，该供述与同案犯曹文洁、张蓓的供述、银行交易记录等证据能够相互印证，故原判认定袁桢该笔贪污犯罪事实的证据确实、充分，上诉人袁桢的该项上诉理由不能成立，不予支持。
关于辩护人提出袁桢于5月16日所作供述存在被检察机关疲劳审讯非法取证的问题，认为此次有罪供述应作为非法证据予以排除的辩护意见。经查，从袁桢的讯问笔录的内容和时间上来看，其5月16日所做供述并未承认与曹文洁、张蓓共同贪污17万余元优抚资金的犯罪事实，而是在次日（5月17日）检察人员对其再次讯问时，作出上述有罪供述，且袁桢对5月17日的讯问过程未提出异议，该辩护意见不予支持。
关于上诉人袁桢提出原判对其刑期计算错误的上诉理由。经查，上诉人袁桢自2015年4月2日被纪委双规询问案情，2015年5月8日被公安机关刑事拘留。袁桢被纪委双规期间，虽被限制人身自由，但并非刑事诉讼法所规定的强制措施，刑期计算时不能作为判决执行以前被羁押的日期予以扣除，原判对上诉人袁桢的刑期计算并无不当。
关于抗诉机关提出原判对上诉人袁桢的量刑不当的抗诉意见。首先，关于袁桢犯滥用职权罪的量刑问题，按照法律规定，上诉人袁桢滥用职权共参与套取各类民政专项资金467.2967万元，属情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。在共同犯罪中，袁桢系从犯，依法可从轻、减轻或免除处罚。原判认定袁桢系从犯并对其从轻处罚，但却对其判处三年以下有期徒刑，属量刑错误，二审应予纠正。考虑到袁桢在共同犯罪中的作用、地位、认罪悔罪态度和同案其他被告人的判处情况，可对袁桢从犯的这一情节适用减轻处罚。其次，关于袁桢犯挪用公款罪的量刑问题。经查，账外资金的性质在滥用职权犯罪中对专项资金这一情节已经评价，在挪用公款犯罪中不应重复评价，故资金性质应认定为非专项资金。按照相关法律规定，袁桢挪用28万元账外资金借给他人使用，超过三个月未还，属“数额较大”，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。考虑到袁桢挪用公款的犯罪数额和情节，对其不宜判处免予刑事处罚。
本院认为，上诉人袁桢的行为已构成滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪，原判定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，二审应予纠正。上诉人袁桢的上诉理由均不能成立，不予支持。辩护人的部分辩护意见以及抗诉机关的部分抗诉意见成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条第一款，《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款之规定，判决如下：
一、维持合水县人民法院（2016）甘1024刑初字1号刑事判决对上诉人袁桢的定罪部分及随案移送存折、存单及孳息的处理部分。
二、撤销合水县人民法院（2016）甘1024刑初字1号刑事判决对上诉人袁桢的处刑部分。
三、上诉人袁桢犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2021年5月7止）。
四、涉案赃款121254.57元继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 范 春
审判员 陈 媛
审判员 王 微
二〇一六年十二月十九日
书记员 冯雪菲