湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终500号
上诉人（原审被告、反诉原告）：付建香，女，汉族，1971年10月18日出生，住冷水江市。
委托诉讼代理人：段如意，湖南红日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢海波，男，汉族，1983年6月21日出生，住冷水江市。
原审被告:黄一华，男，汉族，1960年9月15日出生，住冷水江市。
原审被告:湖南省娄底市第一工程有限公司，住所地娄底市娄星区。
法定代表人:陈石龙，该公司董事长。
委托代理人:石坚，该公司副经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）付建香与被上诉人（原审原告、反诉被告）谢海波、原审被告黄一华、湖南省娄底市第一工程有限公司（以下简称“第一工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，冷水江市人民法院于2018年1月24日作出（2017）湘1381民初845号民事判决，上诉人付建香不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人付建香的上诉请求及理由：请求撤销冷水江市人民法院(2017)湘1381民初845号民事判决书,改判驳回被上诉人的诉讼请求,支持上诉人的反诉请求，或者将案件发回重审。
事实与理由:一、原审法院遗漏了本案必须共同诉讼当事人，违反了法律的规定。本案中被上诉人谢海波于2013年11月30日与黄一华签订的《工程分包合同》中承包人有戴平和谢海波两人，但一审审理过程中，未通知戴平参加诉讼，本案应发回重审。
二、原审法院认定事实错误。1、被上诉人谢海波属于建设工程分包合同中的分包人,其不属于实际施工人,其工程分包合同为无效合同。被上诉人无工程分包主体资格,他所签订的《工程分包合同》违反法律、行政法规的强制性规定,属于无效的合同。2、黄一华在30、31栋书写“阳工结算属实”这一凭据,不具有结算单的性质。理由如下:第一、谢海波没有在该单据上签字确认:第二、该单据没有明确标明属于结算单:第三、该单据也没有相关的落款日期;3、“委托函”不具有确认黄一华书写“阳工结算属实”这一凭据属于结算单的性质。其理由如下:第一、“委托函”中明确写明了“为了尽快早日竣工验收交房……”等情况,这说明当时工程没有竣工验收交房:第二、委托函中明确规定分包人应于22天完成土建工程，但实际上分包人没有完成土建工程，说明了分包人违约；第三、门窗附属工程应一个月完工，说明没有到结算时间；第四、工程的实际施工人是兰金姣，实际施工人有约70万元民工工资；第五、如果按照“委托函”上的数额,被上诉人谢海波有149.7933万元,那么减去实际施工人的70万元,被上诉人谢海波就有79.7933万元的利润,因被上诉人谢海波所签订的《工程分包合同》属于无效合同,人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定,“收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定,那么被上诉人谢海波的所得也属于非法所得;第六、根据法律的规定和《工程分包合同》的约定建设工程的结算必须在竣工验收合格后进行,本案中,原审被告黄一华书写的“阳工结算属实”的单据与“委托函”均发生在建设工程未竣工验收前,而本案涉及的建设工程是在2015年11月30日才验收合格。因此,在此之前的由黄一华书写的“阳工结算属实”的单据和“委托函”,均不具有结算性质,不属于结算单。4、上诉人付建香于2017年5月15日在《宝大兴三期四标段30、31栋谢海波》书面凭据上签名，不具结算的效力。因该书面凭证上没有被上诉人谢海波的签名,这说明其并没有认可这一凭证,不是合同双方一致的意思表示。
三、原审判决错误。本案中总包人在发包人处结算的工程款,少于原审法院判决给被上诉人(分包人)的工程款:总包人在发包人处结算的面积,也少于被上诉人(分包人)的建筑面积。之所以出现这一情况,是原审法院在审理过程中对建筑面积的认定违背了国家标准准《建筑面积计算规范》,从而做出错误的判决。
四、原审法院剥夺了上诉人的诉讼权利上诉人在原审法院法庭审理过程中要求对分包人的工程款,进行建设工程造价鉴定或者是进行审计鉴定,但原审法院在没有依法驳回上诉人的请求,就又对本案进行判决,原审法院剥夺了上诉人的诉讼权利,违反了法定程序。
五、本案的建设工程款应以审计鉴定结论作为判决依据。
因本案的建设工程项目属于政府工程项目,理应接受审计的监督,这属于国家对政府工程的强制性规定:其次,本案中总包合同中是规定要审计的,分包合同亦不能脱离总包合同,同样应该接受审计;再次,分包合同中规定阳台、坡屋按照建筑面积的一半计算工程价款,且被上诉人的《工程分包合同》违违反了法律的强制性规定,属于无效合同,本案在合同约定不明确,且合同约定无效的情况下,以及依据法律规定政府工程应予审计和总包合同规定应审计的情况下,本案分包合同也应以审计结论作为判决依据。
被上诉人谢海波答辩称：一、被上诉人是工程的实际施工人。二、上诉人认为对分包的工程也要单独审计是理解错误；总包人在发包人处所结算的面积少于总包人与分包人结算的面积，出现这种情况的原因是两者的计算口径不一致，我们与付建香所约定的阳台、坡屋面面积的计算有特别的约定。三、阳工做为项目工程师，对工程结算是最权威的结算依据，且黄一华签字确认，上诉人于2017年5月15日与被上诉人进行了一次最终的结算，是双方真实意思的表示。请求维持原判；四、戴平系付建香之子，只在合同上签了名，戴平没有参与项目的管理，也没有投入任何资金。
原审被告黄一华未予答辩。
原审被告第一工程公司答辩称，请求改判或发回重审。
原告谢海波向一审法院起诉请求：1、由三被告向原告支付工程款和保证金共计704438.7元以及逾期利息（自2017年5月15日起按银行同期利率计算至支付之日止）；2、诉讼费用由被告负担。
被告付建香反诉请求：1、由反诉被告谢海波向反诉原告付建香返还多支付的工程款42056.23元。2、由反诉被告承担因质量问题所造成的损失。3、诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院查明：2013年7月5日，宝大兴搬迁办与第一工程公司签订《施工合同》，约定由第一工程公司承包三期四标段工程，工程内容包括住宅楼的建设、装饰及安装工程。合同签订后，第一工程公司在未征得宝大兴搬迁办许可的情况下，将上述工程转包给了没有取得相关建设工程施工资质的付建香，并与付建香签订了《项目内部承包合同》。该合同约定由付建香以包工包料的形式，整体承包三期四标段工程。2013年11月30日，付建香的时任配偶黄一华又以宝大兴塌陷区搬迁避让工程三期四标段项目部的名义与谢海波签订了《工程分包合同》，约定将三期四标段工程中第30、31栋住宅楼的建设工程转包给谢海波。黄一华、谢海波分别在合同上以发包方（甲方）和承包方（乙方）的身份签名。该合同第一部分（工程概况）第四条约定，办理结算时按实计算，阳台、坡屋面面积按建筑面积的一半计算；但未明确约定具体建筑面积。合同第二部分（承包范围及总要求）第一条约定，以550元/㎡的标准计算工程款。合同第三部分（经济条款）第一条第2点约定结算时总建筑面积按施工图建筑面积加上变更增加楼层面积之和计算，再乘以承包单价，得到包干部分的结算总价。施工过程中不论工资变化与否，或其他任何因素的变化，承包价格均不做调整。第一条第3点约定建筑面积按现行《建筑工程建筑面积计算规范》进行计算。合同签订后，谢海波的亲属付竹青向付建香交纳了200000元押金，黄一华向付竹青出具了一张签署有自己姓名的收据。不久，谢海波组织人员开始施工。过程中，黄一华又自行将住宅楼的门窗、水电安装，外立面瓷砖铺设等多个工程项目转包给他人施工，未交由谢海波施工。2015年1月，谢海波承包住宅楼的主要建设工程基本完工，黄一华遂与谢海波进行了一次预结算，结算认定谢海波承包工程的施工面积为7337.3㎡，按照550元/㎡单价计算，合计总价4035515元，扣除应均摊的材料、水电及其他费用512582元，尚欠谢海波1497933元工程款。就上述结算情况，黄一华出具了一份签署本人姓名的结算单。同年1月5日，付建香向第一工程公司出具了一份签署本人姓名的委托函，委托第一工程公司将剩余未付工程款直接支付给搬迁项目工程三期四标段的各分包人，其中谢海波应领款项为1497933元。2015年11月30日，前述建设工程经相关部门检测，通过验收。2017年5月15日，谢海波又委托其亲属付竹青与付建香进行了一次结算并出具了一份结算单，付建香在一份签署有付竹青姓名的结算单复印件上签署了姓名。该结算单记载，谢海波已领取的工程款及分摊相关税费共计2678911元，扣除付建香、黄一华另行支付的门窗材料费、水电安装费等各项费用，以及需要均摊的水泥、钢筋等其他费用共计752165.36元，付建香就谢海波承包的第32、34栋建筑已支出共计3431076.3元。进行上述结算时，各项均摊费用均采用建筑面积7337.3㎡的标准进行计算。结算后，因付建香、黄一华未向谢海波支付剩余工程款，谢海波遂向法院提起诉讼。
另查明，2011年12月8日，付建香与黄一华在冷水江市民政局登记结婚。2017年8月14日，付建香与黄一华在冷水江市民政局协议离婚。目前，三期四标段工程的总工程款项尚在审计、结算当中。宝大兴搬迁办公室亦未将工程尾款支付给第一工程公司或付建香及黄一华。上述工程经竣工验收交付使用后，宝大兴搬迁办曾要求第一工程公司对出现质量问题的部分工程进行返工维修。后付建香及黄一华另行组织人员进行了维修，因返工而产生的费用，双方尚未结算。
一审法院认为：一、关于承担责任主体问题
1、宝大兴三期四标段工程虽系付建香与第一工程公司签订合同后承包而来。付建香亦未书面或口头授权黄一华对外签订合同继续转包、分包工程。但黄一华与谢海波签订合同时，系付建香的丈夫，两人常共同对外经营各项工程业务，足以让他人相信黄一华具有代理权限，故黄一华的行为构成对付建香的表见代理。上述合同签订后，施工过程中，付建香仍按照黄一华签订的合同，与谢海波协调相关施工事项，支付工程款，未对合同提出异议，故可以认定付建香已经追认了黄一华的代理行为，与谢海波形成了合同关系，应当履行合同约定的相应义务并承担责任。
2、付建香违反法律强制性规定，与未取得建设工程施工资质的谢海波签订合同，整体转包建设工程，该合同系无效合同。但目前被转包的建设工程已竣工，且经相关部门验收合格，谢海波作为工程的实际施工方，可以参照原签订的合同的约定要求工程转包方即付建香向其支付工程款。谢海波为承包工程而交纳的押金，付建香也应当予以退还。
3、付建香、黄一华系夫妻关系，两人共同参与、负责本案所涉项目的管理、结算、款项支付等事宜。又付建香、黄一华均未提交证据证明，上述工程所得收益属于单独一方所有，或未用于家庭生活开支。故黄一华也应当对付建香对他人所负债务共同承担责任。
4、第一工程公司通过招投标程序从发包方宝大兴搬迁办承包宝大兴三期四标段工程后，违反法律强制性规定，将建设工程整体转包给未取得建设工程施工资质的付建香，且在工程转包后，任由其继续转包、分包，未尽到监管义务，导致工程款项拖欠，未向实际施工人支付到位，存在过错，应当承担连带责任。
二、关于工程款金额及押金、利息问题
1、谢海波主张付建香、黄一华尚欠工程款704438.7元未支付（计算方式为：工程单价550元/㎡×施工面积7337.3㎡=4035515元，扣除已领取的工程款2678911元，扣除部分未施工工程费用及按施工面积计算的均摊费用752165.3元，核减未退还的100000元押金）。付建香辩称根据国家颁布的有关建设工程标准计算，结算结果与谢海波实际施工工程量不符，其未施工部分应当根据工程招投标时的财政评估标准扣除，另三期四标段工程在施工过程中发生的各项费用并未在结算中全部体现，也应从未付工程款中扣除。因此谢海波应当向其返还额外支付的工程款42056.23元。第一工程公司辩称，应当按照第三方机构的审计结论计算工程款。本院认为，谢海波与付建香、黄一华在结算时均沿用合同约定的工程单价550元/㎡，且付建香、黄一华在庭审过程中并未提出异议，应当予以确认。谢海波与付建香、黄一华在合同中对施工面积计算方式存在多种不同约定，系约定不明，且该合同为无效合同，因此不能作为本案的定案依据。又付建香、黄一华在工程结算以及其与发包、转包单位的往来文件中均确认了谢海波的实际施工面积，第一工程公司也未向本院提出对工程施工量进行鉴定、审计的申请，故应当以此作为施工工程量的计算依据，即7337.3㎡。同时，就上述两部分工程款项或费用，谢海波与付建香、黄一华在结算过程中已详细列举，对应当增加或核减、扣除的各项费用予以了明确。且在最后一次结算时，工程已竣工验收一年有余，各项费用应当已经全部结算完毕，该结算经双方签字确认后具有约束力。而付建香依照工程招投标或国家颁布相关文件自行计算得出的支出费用、工程量、工程款等各项数据，未经双方确认，仅系参考，不能作为定案依据。谢海波主张付建香、黄一华尚欠100000元押金未退还，付建香辩称谢海波交纳的所有押金已抵扣工程款。本院认为，根据付建香与同为转包、分包对象的案外人吴国四、谢海波之间的交易惯例，对承包人所交纳押金，双方会在结算时一并予以折抵、核减并在结算单中进行详细列举标明，而谢海波与付建香在最后一份结算签署的单据中没有押金计算项目，可以认定双方对交纳的押金已全部结算完毕，不存在争议，故谢海波的上述主张于法无据，本院不予采纳。综上，对谢海波要求付建香、黄一华支付604438.7元工程款（4035515元-2678911元-752165.3元）的诉讼请求，本院予以支持。对谢海波要求付建香、黄一华返还100000元押金的诉讼请求，本院不予支持。对付建香要求谢海波返还42056.23元工程款的诉讼请求，本院不予支持。
2、谢海波主张拖欠工程款的逾期利息，计算日期自2017年5月15日起计算至支付之日止。本院认为，2017年5月15日，谢海波与付建香进行最后一次结算，虽计算出了已支付及应抵扣工程款的数额，但双方仍未能就余欠工程款达成一致意见，也未明确前述款项的支付期限。同时，谢海波与付建香签订合同中没有就逾期利息作相应约定，故对谢海波的该项诉讼请求，本院不予支持。
3、付建香辩称，因谢海波承包的工程存在质量问题，导致发包方责令其返工维修，但未提交相应证据证明返工维修费用的具体金额。故对该部分费用，本案不予处理。
据此，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告付建香、被告黄一华于本判决生效之日起十日内向原告谢海波支付工程款604438.7元；（如被告付建香、被告黄一华未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）二、由被告湖南省娄底市第一工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告谢海波其余诉讼请求；四、驳回反诉原告付建香反诉诉讼请求。本案案件受理费10844元，反诉案件受理费425元，财产保全费4020元，共计15289元，由原告谢海波负担2100元，由被告付建香、黄一华、湖南省娄底市第一工程有限公司共同负担13189元。
经审理查明，一审判决所认定的事实清楚，本院没有异议，予以确定。
本院认为，本案争执的焦点有四，一、2015年1月，黄一华所签的工程单、付建香所出具的委托函及2017年5月15日付建香所签的结算依据是否可作为单据的问题；二、被上诉人所施工建造的面积及工程款是多少的问题；三、是否须要进行审计或进行鉴定的问题；四、是否遗漏当事人的问题。
对于焦点一、2015年1月，黄一华所签的工程单、付建香所出具的委托函、及2017年5月15日付建香所签的结算依据是否可作为依据的问题。付建香的时任配偶黄一华与谢海波签订《工程分包合同》后，谢海波即组织人员进场施工，在2015年1月，付建香的时任配偶黄一华及其委托的工程技术人员“阳工”，对谢海波所承包的30、31栋进行结算，对谢海波所施工的面积确定为7337.3㎡，对谢海波应当承担的费用及水电费、面砖等也确定为512582元，前期预支款2025000元；根据双方的协议，计算出工程款为7337.3㎡×550元／㎡＝4035515元，至止，谢海波尚有余款为1497933元。此结算黄一华签字确认，虽然谢海波在此单上无签名，但谢海波以此作为证据向法庭提供，并在庭审中对其真实性认可，这可以认定是其双方真实意思的表示，应为有效。为此，付建香向其发包方第一工程公司去函，要其按上述结算支付款项。在工程验收合格后，付建香又与谢海波进行了最后一次结算，除确定前次的有关费用外，对于谢海波还应当承担的有关材料款项又进行了确定，并在确定谢海波所应承担的有关费用和材料款中，以谢海波的建筑面积为7337.3㎡予以分摊，最后结算出谢海波已预支款项和谢海波应当承担的费用及材料款等3431076.3元。此次结算，付建香签字确认，应为有效。上述单据可以作为本案的依据。
对于焦点二、被上诉人谢海波所承包的30、31栋其施工建造的面积及工程款是多少？在2013年11月30日，付建香的时任配偶黄一华与谢海波签订的《工程分包合同》中约定：建筑面积在办理结算时按实计算，阳台、坡屋面面积按建筑面积的一半计算；承包方式，按包工包料以固定包干单价承包，即550元/㎡包干。不因任何因素的变化，承包价格均不做调整。建筑面积按现行《建筑工程建筑面积计算规范》进行计算。至2015年1月，谢海波与黄一华进行结算，确定了谢海波所施工的建造面积为7337.3㎡，计工程款为4035515元。此为付建香所聘用的工程技术人员阳工（阳跃华）结算而来，黄一华在单据上签署：阳工结算属实。2015年11月30日，该建设工程经相关部门检测，为合格工程。2017年5月15日，谢海波与付建香进行了结算，在确定谢海波应当承担的分摊款中再次认可谢海波的建造面积为7337.3㎡，得出谢海波已预支款和应当承担的费用，故可认定谢海波的建筑为7337.3㎡。虽然湖南省娄底市第一工程有限公司违法转包给没有建设资质的付建香，付建香又违法分包谢海波，其转包、分包的行为均为无效，但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。付建香应当支付给谢海波的工程款为元4035515
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3431076.3元＝604438.7元。至于上诉人上诉所提总包人在发包人处结算的面积,少于被上诉人谢海波(分包人)的建筑面积的问题，因双方对计算面积的方式约定不同，自然导致计算出建筑面积也不同。对于谢海波的建筑面积是多少，付建香委托的工程技术人员进行了计算，付建香也予认可，故可以认定。
对于焦点三、是否须要进行审计或进行鉴定的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，上诉人要求建设工程款以鉴定结论作为判决依据，无事实依据和法律依据。
对于焦点四、一审是否遗漏当事人的问题。从谢海波提供的合同看，是戴平、谢海波与黄一华签订的，因双方发生纠纷进行诉讼，戴平应为当事人参与诉讼。但在一审过程中，上诉人付建香并没有提出其子戴平与本案有利害关系，谢海波认为戴平只签了合同，没有对项目进行投入就退出来了。根据法律规定，一审在审理过程中，没有通知其参与诉讼，有一定瑕疵，但并不影响戴平权利的实现，就谢海波与戴平的权利义务，可以另行解决。上诉人以此为由，要求发回重审，本院不予采纳。
综上所述，上诉人付建香的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10265元，由上诉人付建香承担。
本判决为终审判决。
审判长 王旺山
审判员 蒋国保
审判员 李云霞
二〇一八年五月二十八日
书记员 邓凤禧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。