浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7617号
上诉人（原审被告）：徐新金，男，1976年11月20日出生，汉族，住江西省鹰潭市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：王忠可，罗卫清，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李艳玲，女，1966年2月22日出生，汉族，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：翟琼耀，系李艳玲之子。
委托诉讼代理人：瞿晖宇，浙江丰国律师事务所律师。
上诉人徐新金为与被上诉人李艳玲合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
徐新金上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.确认《旅馆转让协议》未予以解除，徐新金无需向李艳玲返还371000元；3.一、二审诉讼费用由李艳玲承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，根据合同法第94条的规定，只有在不可抗力致使不能实现合同目的的，双方可以解除合同。李艳玲可以提交符合公安机关要求的申报材料，去变更《特种行业许可证》，并不存在不可抗力因素。其次，李艳玲申请变更《特种行业许可证》未果，并不必然导致李艳玲受让旅馆的目的不能实现。现在该旅馆已由张兴会于2016年5月5日经西湖区工商局核准以杭州市西湖区琼贺旅馆的字号经营，其使用的是徐新金为法人代表的《特种行业许可证》，两证不符仍在正常经营。第三，原审法院根据杭州市公安局西湖区分局三墩派出所出具《情况说明》认定李艳玲申请变更《特种行业许可证》未果不能实现受让旅馆的目的，从而判决解除双方的《旅馆转让协议》，但一审法院未说明李艳玲不能变更《特种行业许可证》的具体原因。第四，徐新金一直积极配合李艳玲办理各项证件的变更手续，将《特种行业许可证》正、副本的原件和《消防意见书》原件均给了李艳玲。二、一审判决适用法律不当。一审判决根据《合同法》第97条的规定，判决徐新金向李艳玲支付转让费53万元属法律适用错误。徐新金一直积极配合李艳玲，不应当由其承担李艳玲不经营旅馆的损失。
李艳玲辩称，一审认定事实准确，且进行了细致认真的调查，对案情定性正确。一审判决公正合理，请求维持原判。
李艳玲向一审法院起诉请求：1.李艳玲、徐新金于2015年7月26日签订的《旅馆转让协议》无效；2.徐新金返还李艳玲转让费53万元，房屋租赁费等费用12.8万元；3.徐新金赔偿转让费、房屋租赁费等费用3.5个月的利息损失9787.75元（按银行同期贷款利率每年5.1％的标准计算658000﹡5.1％／12个月﹡3.5为9787.75元）；4.徐新金赔偿李艳玲装修及购置物品费用损失46022元；5.徐新金承担案件受理费。审理中，李艳玲将第1项诉讼请求变更为解除李艳玲、徐新金于2015年7月26日签订的《旅馆转让协议》。
一审法院认定事实：2010年12月，徐新金与余某某签订《旅馆转让协议》，约定徐新金从余某某处受让位于杭州市××镇××号的紫馨港旅馆，旅馆转让费共计29万元等。2011年5月，徐新金申领个体工商户营业执照，字号名称为紫馨港旅馆，经营者姓名为徐新金，经营形式为个人经营，经营场所为杭州市××镇××号，经营范围及方式为服务.住宿。徐新金就紫馨港旅馆向杭州市公安局西湖区分局申领了《特种行业许可证》、向杭州市西湖区卫生局申领了《卫生许可证》。徐新金正常经营紫馨港旅馆。
2015年7月中旬，李艳玲、徐新金就紫馨港旅馆转让事宜进行协商，并达成意向。同月23日，李艳玲将20万元转让款通过其子翟琼耀汇至徐新金个人账户。同月26日双方签订《旅馆转让协议》，约定，徐新金为转让方，李艳玲为受让方；经双方共同协商转让方自愿把紫馨港旅馆转让给接受方经营，转让方徐新金于2015年7月26日将紫馨港旅馆转让给李艳玲经营，原旅馆所有的物品和房间内的硬件配套设施全部归接受方所有，转让方自己的物品和其它用品自行解决；接受转让方旅馆转让费53万元，接受方在转让费付清和所有房租并一次性付转让方，转让方可以让接受方接手经营；转让方原办理的证件即工商营业执照、卫生许可证、税务登记证、特种行业许可证都转让给接受方，变更过户手续由接受方承担，接受方无权扣押所谓转让的押金；从签订本合同即日起，紫馨港旅馆由接受方独自经营，转让方无权干涉，从接受方经营即日开始，以后紫馨港旅馆不管发生任何事情都与转让方无关，一切法律责任由接受方承担等内容。签订合同的当日，李艳玲又将剩余转让款及房屋租赁费等费用45.8万元再次通过其子翟琼耀汇至徐新金个人账户。徐新金也即将上述旅馆交付李艳玲经营。
随后，李艳玲开始接管紫馨港旅馆。2015年10月20日，李艳玲申请设立帝京旅馆，经营场所为杭州市××镇××号（该地址即为紫馨港旅馆的经营地址）。2015年10月，徐新金向工商机关申请注销紫馨港旅馆，注销原因为“停业”；工商部门于2015年10月27日核准，并注明“申请原因：歇业”。2015年10月28日，李艳玲向工商部门填写并提交了《个体工商户开业登记申请书》。同日，工商部门向李艳玲送达《先照后证办理告知单》，书面告知李艳玲“请领取营业执照后依法到特种、卫生部门（审批部门）办理许可手续，取得许可后方可开始相关经营活动”；工商部门并向李艳玲送达《准予设立登记通知书》。李艳玲即向公安机关申请变更紫馨港旅馆《特种行业许可证》，公安机关认为不符合变更条件，故未能进行法人变更。同日，李艳玲即向工商部门申请注销帝京旅馆，注销原因为“停业”。次日，李艳玲领取了帝京旅馆的个体工商户营业执照，营业执照上载明注册日期为2015年10月28日、经营者为李艳玲，经营范围为服务.住宿。工商部门于同日核准同意注销帝京旅馆。2015年11月2日，公安部门向翟琼耀送送《行政处罚决定书》，该决定书上载明“现查明2015年10月29日17时许，翟琼耀在杭州市××镇××号紫馨港旅馆前台进行登记工作时，未对该旅馆Ａ202房间内住宿旅客方某登记身份信息，翟琼耀的行为已构成违反治安管理的不按规定登记住宿旅客信息”，决定“给予翟琼耀罚款五百元的行政处罚”。
2015年11月10日，李艳玲委托律师向徐新金发函，要求徐新金退还所收取的款项。徐新金未予退款。同月16日，李艳玲诉至该院。同月30日，李艳玲再次向徐新金发函，载明，本人诉你经营权转让协议纠纷一案该院已经在11月16日受理，彼时本人已经将上述所涉旅馆清理搬离，现再次发函告知，望你自行主动管理上述宾馆，如果你继续不予理睬，所产生的法律后果均由你自行承担等内容。审理中，李艳玲表示，双方合同约定的35万元为转让费；对于自己通过转账方式支付的65.8万元款项系用于支付合同中约定的53万元加上房租12.8万元；此外，李艳玲还曾以现金方式支付徐新金2万元；李艳玲与旅馆承租房屋的两位出租人于2016年4月20日办理交接手续，房屋租赁费也基于徐新金原已支付的款项与两位出租人结算完毕，未收未付。徐新金则陈述，转让款53万元为旅馆内的装修、家电家具以及无形资产等（其中包括自己从余某某处受让时支付的转让费用29万元）；房租款12.8万元属实；对于李艳玲主张以现金方式支付2万元不属实，徐新金未曾收到；对于李艳玲与房屋出租人之间的结算情况不清楚。
另查明，（一）2012年6月18日，徐新金（作为乙方）与周某某（作为甲方）签订《租房协议》，约定，因乙方需要，向甲方租用坐落在杭州城北商贸园45幢4单元1-6楼，租赁时间自2012年6月18日至2016年6月17日，年租金11.5万元，并在每年6月18日一次性付清；租赁期满，如乙方不续租，屋内装修不动产归甲方所有，乙方如需要续租在同等同件下享有优先租用权，但必须重新签订租房协议等内容。2016年6月14日，周某某与李艳玲达成《说明》，确认李艳玲于2016年4月20日与周某某结算，周某某于该日收回房屋，且李艳玲在离开时没有搬走任何设施与配件。
2013年7月1日，徐新金（作为乙方）与林某某（作为甲方）签订《租房协议》，约定，因乙方需要，向甲方租用坐落在杭州城北商贸园45幢5单元全部房屋做旅馆，租赁时间自2013年7月1日至2018年6月30日，年租金7万元，租金半年一付，押金5000元，协议五年一签；租赁期满，乙方如需要续租在同等同件下享有优先租用权等内容。2016年6月17日，林某某与李艳玲达成《说明》，确认林某某于2016年4月收回房屋，且李艳玲在离开时没有搬走所属房屋内的财产。
（二）2016年4月26日，张某某向工商部门申请设立琼贺旅馆。2016年5月5日，工商部门核准同意，该琼贺旅馆经营场所为杭州市××镇××号，经营范围为服务.住宿。
一审法院认为，李艳玲、徐新金签订的《旅馆转让协议》系当事人的真实意思表示，转让标的物为旅馆内的物品等，且明确约定受让方需办理有关证照，约定内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。针对该合同的履行，李艳玲向徐新金支付了转让款53万元，徐新金也交付转让标的物，双方均正常履行合同。但李艳玲于2015年10月申请办理《特种行业许可证》未果，李艳玲并将此情况及时告知了徐新金，徐新金未能予以配合解决，李艳玲订立合同的目的不能实现，故此李艳玲起诉要求解除《旅馆转让协议》，有正当理由，该院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据本案李艳玲在2015年10月即将办理《特种行业许可证》未果的情况告知徐新金的事实，在李艳玲提出退款的情况下徐新金可以采取恢复原状等补救措施却不积极努力，对李艳玲发函要求其接管旅馆也不予理睬，也不与李艳玲协商如何妥善处理业已存在的问题，足以认定徐新金放任李艳玲损失的扩大，有明显过错，故此，徐新金对李艳玲支付转让费53万元的损失应承担大部分责任，该院酌定徐新金应返还李艳玲37.1万元，其余损失由李艳玲自行承担。对于李艳玲主张的房租费、装修及购置物品损失等其他诉讼请求，其要求徐新金赔偿的依据不足，该院不予支持。综上，李艳玲诉讼请求中有理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条之规定，判决：一、解除李艳玲、徐新金于2015年7月26日签订的《旅馆转让协议》二、徐新金返还李艳玲371000元，该款于判决生效之日起十日内付清。三、驳回李艳玲的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10938元，由李艳玲负担4073元，徐新金负担6865元。徐新金负担部分于判决生效之日起十日内缴纳该院。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
徐新金向本院提交如下证据：1.个体工商户登记情况，欲证明原旅馆以杭州市西湖区馨驿旅馆为名注册登记继续在营业的事实；2.照片（2016年12月17日现场拍摄），欲证明原旅馆现以杭州市西湖区馨驿旅馆依旧正常经营的事实；3.特种行业许可证（旅馆业）申报条件，欲证明杭州市西湖区公安分局规定的特种行业许可证（旅馆业）申报所需材料，材料齐全即可申报并核准的事实，公安机关没有核准李艳玲的申请是因为其提交的材料不符要求，与徐新金无关；4.调查笔录、租赁协议，欲证明李艳玲与现旅馆经营者尚菊珍共同经营现旅馆的事实，李艳玲并没有任何损失。
经质证，李艳玲发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，该证据无法显示与李艳玲有任何关系；证据2的关联性有异议，照片的具体拍摄时间不明确，该照片显示的是否为案涉旅馆无法确认；对证据3关联性有异议，其是国家机关向申报人提供的办事流程，与本案无关；证据4属于证人证言，但其未出庭作证、接受询问和质证，其所作陈述也存在不确定和不真实的情况，不能证明其待证事实。
本院对上述证据认证如下：对证据1、2、3的真实性予以确认，证据4并不足以证明李艳玲与尚菊珍共同经营旅馆的事实，本院对其证明效力不予确认。
李艳玲未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，徐新金与李艳玲签订《旅馆转让协议》，将案涉旅馆转让李艳玲经营，李艳玲按约支付了53万元转让款，但在申请办理《特种行业许可证》的过程中，经公安机关审核，不符合变更条件，故未能进行法人变更。此后，双方未能解决《特种行业许可证》的变更问题。徐新金上诉认为其已积极配合李艳玲办理各项证照的变更手续，且李艳玲申请变更《特种行业许可证》未果并不必然导致其受让旅馆的合同目的不能实现，故案涉合同不符合解除条件，对此，本院认为，李艳玲提交的由三墩派出所出具的情况说明可以证明案涉旅馆不符合《特种行业许可证》的变更条件，徐新金亦未能提交证据证明未能进行该项变更系基于李艳玲自身原因，且徐新金关于两证不符仍能正常经营的上诉理由亦缺乏法律依据，故原审法院以李艳玲订立合同的目的无法实现为由，判决解除案涉《旅馆转让协议》，并根据双方的过错酌定双方损失分摊比例，并无不当。综上，徐新金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6865元，由上诉人徐新金负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿静
审判员 张敏
审判员 赵魁
二〇一七年二月二十三日
书记员 余凯