江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2682号
上诉人（原审被告）南京海外建筑工程有限公司，住所地南京市秦淮区解放路42号。
法定代表人邵军，董事长。
委托代理人谢士灵，江苏运通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭新生，建筑业个体户。
委托代理人施振祥，江苏东洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戴兴峰，建筑业个体户。
上诉人南京海外建筑工程有限公司（以下简称南京海外公司）因与被上诉人彭新生、戴兴峰劳务合同、民间借贷纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门三民初字第00481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，2007年5月，南京海外公司承接了天津蓝海苑住宅小区6号楼建筑工程，戴兴峰分包了该工程。因天津市建设工程管理及建设单位要求项目分包人必须是承包单位的员工，故在戴兴峰的请求与案外人张洪飞的担保下，戴兴峰与南京海外公司于2008年1月1日订立书面劳动合同书，约定合同期限自2008年1月1日起至蓝海苑工程竣工之日工作完成时终止。2008年7月14日，戴兴峰与案外人施兴东出具给南京海外公司承诺书一份，言明：本人请求南京海外公司将本人的劳动关系挂靠在贵公司，本人不在贵公司工作。承诺挂靠期间海外公司不承担本人任何费用，海外公司代为本人缴纳的各项社会保险费用（包括单位和个人）均由本人承担等。后南京海外公司为戴兴峰办理了社会保险缴费手续，至2013年8月仍在缴纳。2008年11月19日，天津蓝海苑工程竣工。在天津蓝海苑工程施工期间，彭新生即由戴兴峰雇请，从事工程的施工管理工作。该工程施工结束后，彭新生又由戴兴峰雇请转入戴兴峰以南京海外公司名义承接的天津谢庄小区工程继续从事施工管理工作，约定彭新生的年薪为10万元，在天津谢庄小区工程施工期间，对彭新生的工作安排和监督管理、相关费用的支付均由戴兴峰负责实施。2009年该工程结束，戴兴峰结欠彭新生工资及垫付款191800元，至2011年彭新生与戴兴峰结算时，戴兴峰支付了其中彭新生垫付的案外人何燕妮的材料款85800元，尚欠彭新生工资及垫付款106000元。2011年2月2日，戴兴峰出具给彭新生《关于彭新生结算说明》一份，言明：截止2011年2月2日，结欠彭新生工资及垫付费用等累计人民币壹拾万陆仟元整（￥：106000）即何燕妮材料款已全部结清。结欠人：戴兴峰。该结欠彭新生的10.6万元，其中含彭新生为戴兴峰支付的垫付款2.5万元。另查明，戴兴峰和南京海外公司曾因经济纠纷在南京市公安局秦淮分局处理，该局的不予立案通知书已对戴兴峰系南京海外公司员工身份予以排除；南京市公安局白下分局瑞金路派出所在对戴兴峰的询问笔录中，戴兴峰也明确其经济及债务（除银河中央公园）与南京海外公司无关。海门市人民法院二份生效判决涉及他人起诉戴兴峰、南京海外公司的相关民间借贷、买卖合同纠纷案件，最后判决归还借款和支付货款的责任主体均为戴兴峰，与南京海外公司无关。再查明，戴兴峰无承接建设工程施工的相应资质。又查明，至庭审辩论终结时止，戴兴峰未向南京海外公司缴纳过管理费或挂靠费用，南京海外公司明确保留对戴兴峰应向其公司缴纳管理费或挂靠费的追索权利。庭审中，因双方分歧较大，致调解未成。
原审法院认为，建设工程施工过程中，实际施工的分包人或挂靠人个人所雇请的人员之间系个人用工关系，所雇请的人员与总承包或发包公司之间不存在法律上的用工劳动关系，不适用我国劳动合同法先行提起劳动仲裁规定。本案彭新生与戴兴峰系个人用工关系，与南京海外公司无劳动用工关系，故法院对南京海外公司认为本案应先行适用劳动仲裁程序的辩称，依法不予支持；戴兴峰仅提供缴纳社会保险明细，未提供其与天津谢庄小区工程相关的劳动合同、工资单、工作证、考勤记录、招工表等其他证据予以证明，不能据此排除其他证据的证明力，也不能认定其是南京海外公司的员工，并履行相关职务。故法院对戴兴峰认为其出具给彭新生的结算说明系履行职务的辩称，依法不予采纳。我国法律明确规定，债务应当清偿，公民违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。本案戴兴峰作为接受彭新生劳务的一方，应当按照双方约定支付劳动报酬和彭新生为其垫付的相关费用，对支付钱款时间不明确的，彭新生可随时向戴兴峰主张，故法院对彭新生要求戴兴峰支付劳动报酬及垫付款的诉请，依法予以支持；戴兴峰无建设工程施工承包资质，借用南京海外公司名义与他人签订建设工程施工合同，并通过恶意串通、签订虚假劳动合同等规避建设工程所在地管理要求的行为，达到违法承接建设工程的目的，这种挂靠关系违反了我国关于建筑市场管理的相关法律规定，是一种法律禁止的行为，该挂靠行为依法无效，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。我国劳动合同法也明确规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案戴兴峰系不具备用工主体资格的违法承包人，其与彭新生之间系无效的劳动合同关系，因彭新生已实际向戴兴峰提供了劳务，故戴兴峰仍应承担向彭新生支付工资报酬的赔偿责任，南京海外公司无论作为被挂靠单位或发包单位，都应对彭新生的工资报酬与戴兴峰承担连带赔偿责任。因彭新生主张的欠款总额中含垫付款2.5万元，该垫付款是否与建设工程有关其未能充分举证，由彭新生自行承担举证不能的法律后果，故法院认定该垫付款与建设工程合同的履行无关，南京海外公司不必对该垫付款与戴兴峰承担连带赔偿责任。法院对彭新生要求彭新生和南京海外公司对全部欠款承担连带赔偿责任的诉请，依法部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第二百零六条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决：一、戴兴峰自判决生效之日起十日内支付彭新生工资报酬81000元、垫付款25000元，合计106000元。二、南京海外建筑工程有限公司对戴兴峰支付给彭新生的工资报酬81000元承担连带责任。三、驳回彭新生的其他诉讼请求。案件受理费人民币2420元，由戴兴峰负担。
宣判后，南京海外公司不服，向本院提起上诉称：一审判决既已认定戴兴峰不是本公司职工，也不是本公司派驻天津谢庄小区项目部负责人，本公司也未收取戴兴峰的管理费用，彭新生受雇于戴兴峰，其工资皆由戴兴峰向其发放，但一审法院却判决本公司承担连带责任显属不当。一审判决认为因戴兴峰不具备施工资质，本公司将工程向其分包，致彭新生工资受损，故判决本公司承担连带责任。但根据我国法律、法规及司法解释的规定，工程总承包方将部分工程分包给不具备资质的他人施工，只有当工程出现质量问题致建设方财产损害时才承担责任。本公司对分包人拖欠工人的工资无需承担责任。法院判令本公司承担连带责任时必须阐明理由，更要援引现行法律法规的规定，因为承担连带责任必须是法定的。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回彭新生对本公司的诉讼请求。
彭新生答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
戴兴峰未应诉答辩。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，南京海外公司提交两份判决书，证明戴兴峰不是南京海外公司的员工，双方之间是扩大劳务关系，戴兴峰与他人的借贷、买卖都不构成表见代理，更不构成职务行为。根据合同相对性原则，应由戴兴峰个人承担责任。对本案雇佣关系的处理具有参考价值。彭新生质证认为：该两份判决书与本案没有关联性，更没有参考价值，一审中南京海外公司明确表示保留对戴兴峰应向其公司缴纳管理费或挂靠费的追索权利，说明他们之间是挂靠关系。戴兴峰未予质证。本院认证认为：南京海外公司提交的两份民事判决书是戴兴峰对外借贷和买卖模板产生的纠纷，与本案性质不同，不具有关联性。
本院认为，个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。双方对一审查明的事实并无异议，戴兴峰无建筑工程施工承包资质，也不具备用工主体资格，其作为承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系。对于该无效劳动合同关系，由于劳动者已经实际提供了劳务，承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位应承担的各种赔偿责任，如给付工资等。同时，对于该劳动合同关系的无效，因戴兴峰的被挂靠单位是具有用工资质的建筑施工企业，其将资质借用给戴兴峰与他人签订建筑工程合同存在过错，故应与承包人承担连带责任。上诉人南京海外公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2420元，由上诉人南京海外公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 陈金平
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年一月三十日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；