青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第22号
上诉人（原审原告）陈奉明，男，汉族，1977年2月4日出生，个体工商户。
委托代理人周彦丰，青海法脉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省人民渠绵阳建设公司，住所地：四川省绵阳市。
法定代表人张维千，该公司总经理。
委托代理人许怀军，四川法丛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）格尔木南山口水电开发有限公司，住所地：格尔木市。
法定代表人唐增勋，该公司董事长。
委托代理人张拥军，青海彰杨律师事务所律师。
原审被告俸培勋，男，汉族，1963年7月27日出生。
委托代理人许怀军，四川法丛律师事务所律师。
上诉人陈奉明因与被上诉人四川省人民渠绵阳建设公司（以下简称绵阳公司）、格尔木南山口水电开发有限公司（以下简称格尔木水电公司）、原审被告俸培勋建设工程施工合同纠纷一案，前由海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2013年11月13日作出（2012）西民一初字第11号民事判决，陈奉明不服，向本院提出上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭于2014年4月18日公开开庭进行了审理。陈奉明的委托代理人周彦丰，绵阳公司的委托代理人许怀军、格尔木水电公司的委托代理人张拥军、俸培勋及其委托代理人许怀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海西蒙古族藏族自治州中级人民法院经审理查明：2010年5月26日绵阳公司与格尔木水电公司签订《南山口二级水电站施工承包合同》，该合同约定被告格尔木水电公司将南山口二级水电站全部土建工程，含进水枢纽、输水管道开挖、主付厂房、升压站、尾水及调压井外包全部承包给绵阳公司。还约定具体内容：1、本工程建设所需水泥、钢材按图纸要求计量。钢材每吨以3300元、水泥每吨以360元计扣材料费。2、进水枢纽下河道路、架桥、一、二期导流总量承包45万元。3、进水枢纽、进水闸、泄洪闸、冲砂闸整体浇注于2010年6月30日前完工，溢流坝部分于2010年10月——11月基本完成。4、……按玻璃钢管道安装要求，每方含挖、细砂回填、夯实等工序计单价每方15元。…5、升压站土建如一级电站规模，总承包15万元。……8、图纸如有更改，以更改后的设计计算工程量。后被告绵阳公司所属南山口二级水电站施工项目部负责人俸培勋与陈奉明达成口头协议，约定将管道开挖、1#镇墩、厂房、调压井及压力管道、尾水渠、引水枢纽、导流渠、马道的土石方开挖及部分回填土方承包给陈奉明，绵阳公司对俸培勋的上述行为承认是职务行为并认可。期间由该项目部租用陈奉明的机械，产生机械使用费245000元，对此绵阳公司予以认可。陈奉明从绵阳公司所属南山口二级水电站施工项目部处借款1500000元，即2010年10月22日借款1000000元、2011年8月3日借款500000元。2011年7月14日由原告及三被告对陈奉明已完成工程量进行确认，并签订土石方开挖工程量汇总表。确认原告陈奉明完成工程土石方为：管道114935.066方（含玻璃夹砂管79948.053方）、调压井及压力管道15797.2方、1号镇墩尾水反坡30511.37方、尾水渠80952.766方、引水枢纽3948.035方、靠河中心马道12450方、导流渠包干。其中管道（含玻璃夹砂管）单价13元／立方，对此原、被告均认可，此部分工程款为114935.066方×13元／方＝1494155.86元。陈奉明对其施工中均进行二次倒运的主张无相应证据予以证实，且俸培勋对二次倒运不予认可，故对其他的单价无法达成一致意见。陈奉明向该院申请，请求对上述工程量的机械费及人工费进行司法鉴定，绵阳公司、俸培勋不同意司法鉴定，但认为鉴定仅应就上述工程的机械费及人工费进行司法鉴定。
另查明，格尔木水电公司未与绵阳公司就《南山口二级水电站施工承包合同》进行结算，但在2011年8月5日陈奉明（丙方）、绵阳公司南山口二级水电站施工项目部（乙方）、格尔木水电公司（甲方）签订《工程款支付协议书》，该协议约定：1、四川省人民渠绵阳建设公司南山口二级水电站施工项目部属于格尔木南山口水电开发有限公司（即甲方）该项目总承包方，完全负责对陈奉明队（即丙方）在该项目中所施工项目的结算。2、双方结算完成后，绵阳公司南山口二级水电站施工项目部对土石方开挖陈奉明队所欠工程款由格尔木南山口水电开发有限公司直接代付。此款甲方从乙方工程款中扣除。丙方施工完毕验收合格后半月内，乙方负责与丙方结算完毕。之前甲方不得支付乙方工程款。3、乙方向甲方、丙方保证，在其工程余款中，有足额支付给丙方工程款的额度。格尔木水电公司发包的南山口二级水电站已使用。
该院认为，绵阳公司与格尔木水电公司于2010年5月26日签订《南山口二级水电站施工承包合同》，该合同约定格尔木水电公司将南山口二级水电站全部土建工程承包给绵阳公司。后绵阳公司所属南山口二级水电站施工项目部负责人即俸培勋与陈奉明达成口头协议，将玻璃夹砂管开挖、1#镇墩、厂房、调压井及压力管道、尾水渠、引水枢纽、导流渠、马道的土石方开挖及部分土方回填承包给陈奉明，绵阳公司认为该协议系其项目部负责人即被告俸培勋的职务行为，并予以认可。其对工程内容为土石方开挖及回填无异议，故该协议系双方真实意思表示，应为有效协议。
2011年7月14日由原告及二被告三方对陈奉明已完成工程量进行确认，并签订土石方开挖工程量汇总表。陈奉明、绵阳公司、俸培勋对管道（含玻璃夹砂管）的开挖单价13元／立方均予以认可，但对1#镇墩及尾水反坡、尾水渠、引水枢纽、导流渠等其他部分的单价无法达成一致意见。另机械使用费245000元绵阳公司予以认可。陈奉明在施工过程中从绵阳公司处借款合计为1500000元。陈奉明于2012年6月16日向该院提交司法鉴定申请，请求对涉案工程量的人工费及机械费进行鉴定，绵阳公司、俸培勋不同意进行司法鉴定，但认为鉴定内容仅为人工费及机械费，不应鉴定其他内容。2012年7月5日该院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部进行司法鉴定，鉴定过程中因地表已恢复而1#镇墩及尾水反坡开挖中钙质胶结岩比例无法确定，陈奉明于2012年11月15日对1#镇墩及尾水反坡申请地勘以确定所含钙质胶结岩层比例，2013年5月20日该院委托青海省柴达木综合地质矿产勘查院岩矿测试中心进行地勘并作出岩土工程勘察报告。2013年8月9日青海省规划设计研究院工程造价咨询部作出青规划造价咨字（2013）010号鉴定意见书，鉴定载明陈奉明提出其所施工开挖土方均用装载机进行了二次倒运、俸培勋提出施工开挖土方均未进行二次倒运，由于双方均无法提供相应资料。该鉴定机构分别按双方当事人描述进行计算。即依据陈奉明提出的施工方法结论为调压井及压力管开挖砂砾石20.04元、1#镇墩及尾水反坡开挖钙质胶结岩层50.85元、1#镇墩及尾水反坡开挖砂砾石20.43元、尾水渠开挖砂砾石15.79元、引水枢纽开挖砂砾石16.07元、引水枢纽开挖钙质胶结岩层46.82元、尾水渠重复倒运15.79元；依据俸培勋提出的施工方法结论为调压井及压力管开挖砂砾石7.98元、1#镇墩及尾水反坡开挖钙质胶结岩层30.75元、1#镇墩及尾水反坡开挖砂砾石12.16元、尾水渠开挖砂砾石4.19元、引水枢纽开挖砂砾石4.19元、引水枢纽开挖钙质胶结岩层30.75元、尾水渠重复倒运4.19元。
审理中，陈奉明提出其所施工开挖土方均进行了二次倒运的主张，经查，陈奉明仅有本人陈述并未提交相应证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，该主张不予支持。陈奉明主张1#镇墩及尾水反坡、引水枢纽开挖中均有钙质胶结岩层，该院委托青海省柴达木综合地质矿产勘查院进行地勘后作出的岩土工程勘察报告证实1#镇墩及尾水反坡含有部分钙质胶结岩但所占比例无法确定，而对引水枢纽原告陈奉明未提交相应证据证实含有钙质胶结岩及所占比例。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，故应以2013年8月9日青海省规划设计研究院工程造价咨询部作出青规划造价咨字（2013）010号鉴定意见书中依据俸培勋提出的施工方法结论计算，即调压井及压力管开挖砂砾石7.98元、1#镇墩及尾水反坡开挖钙质胶结岩层30.75元、1#镇墩及尾水反坡开挖砂砾石12.16元、尾水渠开挖砂砾石4.19元、引水枢纽开挖砂砾石4.19元、引水枢纽开挖钙质胶结岩层30.75元、尾水渠重复倒运4.19元。其中1#镇墩及尾水反坡开挖中钙质胶结岩层方量因原告陈奉明无相应证据予以证实，故该院依据双方已质证的格尔木南山口二级水电站可行性研究投资估算书确定钙质胶结岩层为1075.2方，引水枢纽无钙质胶结岩层。
综合以上，陈奉明工程款为管道开挖114935.066方×13元∕立方＝1494155.86元（含玻璃夹砂管79948.053方×13元∕立方＝1039324.69元）、调压井及压力管道15797.2方×7.98元∕立方＝126061.65元、1#镇墩及尾水反坡30511.37方为391006.22元（砂砾石30511.37方-1075.2方为29436.17方×12.16元∕立方＝357943.82元、钙质胶结岩层1075.2立方×30.75元∕立方＝33062.4元）、尾水渠80952.766方×4.19元∕立方＝339192.08元、引水枢纽3948.035方×4.19元∕立方＝16542.26元、靠河中心马道12450方×3.4元∕立方＝42330元，机械使用费245000元，合计2654288.07元。陈奉明主张导流渠以100000元包干、边坡成型修筑马道各两次单价100000元的诉讼请求，因均无相应证据予以证实，故该项请求不予支持。扣除陈奉明从绵阳公司借款1500000元，绵阳公司尚欠陈奉明工程款为909288.07元、机械使用费245000元应由绵阳公司支付给陈奉明。因绵阳公司对俸培勋的上述行为认可是职务行为，故俸培勋不承担付款责任。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，格尔木水电公司与绵阳公司就《南山口二级水电站施工承包合同》未进行结算，但在2011年8月5日陈奉明（丙方）、绵阳公司南山口二级水电站施工项目部（乙方）、格尔木水电公司（甲方）签订的《工程款支付协议书》中约定：双方结算完成后，绵阳公司南山口二级水电站施工项目部（俸培勋）对土石方开挖陈奉明（原告）所欠工程款由格尔木南山口水电开发有限公司直接代付，此款甲方从乙方工程款中扣除。丙方施工完毕验收合格后半月内，乙方负责与丙方结算完毕。之前甲方不得支付乙方工程款。该《工程款支付协议书》的此项约定为附条件的条款，即被告格尔木南山口水电开发有限公司直接代付原告陈奉明工程款的条件为双方结算完成后，但工程发包方格尔木水电公司及工程承包方绵阳公司双方均认可该工程未经最终结算，即格尔木水电公司直接代付陈奉明工程款的条件未成就，且格尔木水电公司辩称工程款仅余保证金，故其对陈奉明工程款不承担连带责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：1、绵阳公司于判决生效后十日内给付陈奉明工程款909288.07元；2、绵阳公司于判决生效后十日内给付陈奉明机械使用费245000元；3、驳回陈奉明对格尔水电公司的诉讼请求；4、驳回陈奉明对俸培勋的诉讼请求；5、驳回陈奉明的其他诉讼请求。案件受理费38616元，由陈奉明承担23427元，由绵阳公司承担15189元。
陈奉明上诉称，1、一审认定格尔木水电公司不承担连带责任错误。《工程款支付协议书》中约定：双方结算完成后，绵阳公司南山口二级水电站施工项目部（傣培勋）对土石方开挖陈奉明所欠工程款由格尔木南山口水电开发有限公司直接代付。一审认为该约定为附条件条款，由于格尔木水电公司未与绵阳公司结算，故代付条件不成就，明显错误。《付款协议中》所约定的双方结算完成后，并非附条件条款，是只要傣培勋与陈奉明结算完毕后，格尔木水电公司就有直接从绵阳公司工程款中代付的义务，至于格尔木水电公司与绵阳公司是否结算，与陈奉明无关，只要陈奉明完成了所承包的土方开挖及回填工程，格尔木水电公司就应按协议约定代付工程款。2、一审对调压井及压力管道的工程量认定有误及对各项工程量单价计算错误。调压井及压力管道的方数应为19746.5方。即调压井及压力管道19746.5方×20.04元／立方=402828.86元，1#镇墩及尾水反坡30511.37方×20.43元／立方=623347.29元（砂砾石30511.37方-1057.2方为29436.17方×20.43元／立方=601388.95元，钙质胶结岩层1075.2×50.85元／立方=54673.92），尾水渠80952.766方×15.79元／立方=1278244.18元，引水枢纽3948.03方×16.07元／立方=63444.8元，靠河中心马道12450方×5.5元／立方=68475元，管道开挖114935.066方×13元／立方=1494155.86元，导流渠100000元包干，边坡成型修筑马道各两次100000元，机械使用费245000元，合计4408211.57元。
绵阳公司、俸培勋答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
格尔木水电公司答辩称，根据支付协议我方代付工程款的前提是绵阳公司与陈奉明结算完毕，同时绵阳公司在我公司有余款，现格尔木水电公司与绵阳公司尚未结算，且绵阳公司工程款仅剩余保证金，代付条件未成就，格尔木水电公司不承担连带责任。对于管道开挖工程量一审计算错误。
本院查证的事实与一审法院查证的事实一致，本院予以确认。
根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审程序中的争议焦点是：（一）、管道开挖、调压井及压力管道的工程量及单价如何认定的问题；（二）、导流渠100000元包干、边坡成型修筑马道各两次单价100000元的诉求，应否支持的问题；（三）、格尔木水电公司是否应承担连带责任的问题。
根据各方当事人的诉辩主张及本案事实，本院对焦点问题分析认定如下：
（一）、管道开挖、调压井及压力管道的工程量及单价如何认定的问题。
1、针对管道开挖、调压井及压力管道的工程量如何认定的问题。
本院认为，根据土石方开挖工程量汇总表及一审查明事实的情况，一审对管道开挖的工程量认定正确，绵阳公司及格尔木水电公司对此均未提出上诉，且并不存在计算错误的问题，故绵阳公司与格尔木水电公司对管道开挖工程量的异议不成立。管道开挖应为114935.066方，其中玻璃夹砂管79948.053方。经一审法院庭审核实，各方当事人确认调压井及压力管道的工程量为15797.2立方米，陈奉明的委托代理人赵海宁签字确认，故对陈奉明二审诉求调压井及压力管道的工程量为19746.5方的主张，本院不予支持。综上，一审对各项工程量的认定正确，应予维持。
2、各项工程量单价如何认定的问题。
本院认为，由于陈奉明无证据证明存在二次倒运，且在二审中认可确实不存在二次倒运的情况，故青海省规划设计研究院工程造价咨询部依据陈奉明提出的存在二次倒运的施工方法，对各项工程量单价所作出的鉴定意见不能作为定案依据。陈奉明所称倒运，是在合同约定的0.5公里以内，其将土石方挖出后，为进行后续的开挖工作，必须将已挖出的土石方挪开，该项工作本身包含在土石方开挖工作当中，应属土石方开挖的附随义务，且土石方开挖工程价款中已包含此项工作内容，故应以按照俸培勋提出的施工方法所作出的鉴定意见，对各项工程量单价予以认定，即调压井及压力管开挖砂砾石7.98元、1#镇墩及尾水反坡开挖钙质胶结岩层30.75元、1#镇墩及尾水反坡开挖砂砾石12.16元、尾水渠开挖砂砾石4.19元、引水枢纽开挖砂砾石4.19元。
（二）、导流渠100000元包干、边坡成型修筑马道各两次单价100000元的诉求，应否支持的问题。
本院认为，对于陈奉明主张的导流渠100000元包干、边坡成型修筑马道各两次单价100000元的诉求，因无相应证据予以证实，故该项请求不予支持。
（三）、格尔木水电公司是否应承担连带责任的问题
本院认为，根据《工程款支付协议书》约定：“1、四川省人民渠绵阳建设公司南山口二级水电站施工项目部属于格尔木南山口水电开发有限公司（即甲方）该项目总承包方，完全负责对陈奉明队（即丙方）在该项目中所施工项目的结算。2、双方结算完成后，四川省人民渠绵阳建设公司南山口二级水电站施工项目部对土石方开挖陈奉明队所欠工程款由格尔木南山口水电开发有限公司直接代付。此款甲方从乙方工程款中扣除。丙方施工完毕验收合格后半月内，乙方负责与丙方结算完毕。之前甲方不得支付乙方工程款。3、乙方向甲方、丙方保证，在其工程余款中，有足额支付给丙方工程款的额度。”可以看出，此处的双方结算完成后，应指绵阳公司与陈奉明结算完成后，格尔木水电公司对绵阳公司所欠陈奉明工程款直接代付，此款从绵阳公司工程款中扣除。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故要求格尔木水电公司对陈奉明承担付款责任的大前提是格尔木水电公司欠付绵阳公司工程款，而小前提即是当事人约定的“此款格尔木水电公司从绵阳公司工程款中扣除。”因格尔木水电公司与绵阳公司尚未进行结算，且格尔木水电公司称绵阳公司在其处工程款仅余保证金，故格尔木水电公司对陈奉明直接代付工程款的条件未成就。根据法律规定，承担连带责任需有法律的明确规定或当事人约定，由于法律并未规定发包人与承包人对实际施工人需承担连带责任，且各方当事人亦未约定格尔木水电公司对绵阳公司欠付陈奉明工程款承担连带责任，故对陈奉明要求格尔木水电公司承担连带责任的诉求不予支持。
综上，陈奉明工程款为管道开挖114935.066方×13元∕立方＝1494155.86元（含玻璃夹砂管79948.053方×13元∕立方＝1039324.69元）、调压井及压力管道15797.2方×7.98元∕立方＝126061.65元、1#镇墩及尾水反坡30511.37方为391006.22元（砂砾石30511.37方-1075.2方为29436.17方×12.16元∕立方＝357943.82元、钙质胶结岩层1075.2立方×30.75元∕立方＝33062.4元）、尾水渠80952.766方×4.19元∕立方＝339192.08元、引水枢纽3948.035方×4.19元∕立方＝16542.26元、靠河中心马道12450方×3.4元∕立方＝42330元，机械使用费245000元，合计2654288.07元。陈奉明主张导流渠以100000元包干、边坡成型修筑马道各两次单价100000元的诉讼请求，因均无相应证据予以证实，故该项请求不予支持。扣除陈奉明从绵阳公司借款1500000元，绵阳公司尚欠陈奉明工程款为909288.07元、机械使用费245000元，应由绵阳公司支付陈奉明。因绵阳公司对俸培勋的上述行为认可是职务行为，故俸培勋不承担付款责任。由于格尔木水电公司尚未与绵阳公司结算，格尔木水电公司是否欠付工程款及数额均无法确定，格尔木水电公司代付陈奉明工程款的条件未成就，且各方当事人均无承担连带责任的约定，故对陈奉明主张格尔木水电公司承担连带责任的诉求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈奉明的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费38616元，由陈奉明负担23427元，由四川省人民渠绵阳建设公司负担15189元。一审案件受理费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 索晓春
审 判 员 白云辉
代理审判员 商海英
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 李 云