河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民一终字第1019号
上诉人（原审被告）杜学梅。
委托代理人李飞，河北维民权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯心清，农民。
委托代理人冯刚，男，1979年5月8日出生，汉族，邯郸市复兴区军营路**号，系冯心清儿子。
上诉人杜学梅与被上诉人冯心清合伙协议纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2012）邯山民初字第2056号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜学梅及其委托代理人李飞、被上诉人冯心情的委托代理人冯刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，2003年至2008年，原、被告一直合伙承包建设工程。2010年9月2日，原、被告达成协议，原告当庭提交该协议，协议内容：“一、光华明苑64#楼1单元1号房属于冯心清所有，房屋面积84.62平方米，房价每平方米2350元，合价198857元，地下室22.22平方米，每平方米750元，合价16664元，维修基金3899元，合款219420元。待开发公司结清账后，所剩余约几万元顶房价，差约拾万元的房价，由杜学梅支付。二、冯心清本金229000元，待张庄桥4#楼工程的质保金到期时，付给冯心清本金100000元。如质保金发生变化，不足100000元时，差数由杜学梅负责补够100000元，剩余129000元由杜学梅支付。三、张庄桥4#楼工程的质保金到期时，付给冯秀芹70000元。四、光华明苑、香墅郦舍、贺庄广场、张庄桥合伙干的工程，有冯心清、冯秀芹、杜学梅三人在2010年8月21日全部结清”。原、被告均在该协议签名，各自名字上也加按手印。原告认为系双方签订的清算协议，对合伙期间债权债务进行了清算，均应履行义务。被告对该协议不予认可，对该份协议中被告的签名予以认可，但是对其名字上的指纹不予认可，故认为该证据系被告伪造。被告并提出对原告提交的该协议中被告名字上的指纹申请鉴定，经邯郸市中级人民法院对外委托邯郸市物证司法鉴定中心对原告提交的协议中杜学梅名字上的指纹是否系杜学梅的指纹进行鉴定，邯郸市物证司法鉴定中心做出痕迹鉴定意见书的结论为：受单位委托对2010年9月2日协议下方破洞处左上方署名杜学梅处的指纹进行了检验，该处指纹模糊不清，不具备检验条件，故不能做出有法律�义上准确的鉴定结论。原告认为因指纹模糊而未鉴定出是否系被告杜学梅的指纹，但杜学梅对在该协议中的签名予以认可，故该协议应为真实有效。另原告还提交了一份2010年3月6日被告给原告出具的证明，内容：“证明工程内有冯心清本金229000元，可以让冯秀芹去张庄桥买房顶用。证明人杜学梅，2010年3月6日。“原告此证予以说明其合伙投入的本金为229000元的事实，来印证原、被告双方于2010年9月2日达成的协议中所约定原告本金229000元，故认为被告应按双方协议约定向原告支付229000元的事实。被告对该证明不予认可，并就该证明是否其本人书写提出笔迹鉴定。经邯郸市中级人民法院对外委托邯郸市物证司法鉴定中心对原告提交的杜学梅出具的证明内容及签名是否系杜学梅的书写进行鉴定，邯郸市物证司法鉴定中心做出痕迹鉴定意见书的结论为：检材证明上笔迹是杜学梅书写。原告立案时提交了2010年9月21日冯秀芹给其出具的证明（复印件），内容：“我叫冯秀芹，女，1958年5月24日出生，汉族，现住邯郸市邯山区南辛庄，冯心情是我哥哥，在我哥哥与我表哥杜雪梅合伙期间，其二人借我70000元。他二人已经合伙清算，该款由我表哥杜雪梅偿还。现将该款的债权转让给我哥哥冯心清，当时已经告知我表哥杜雪梅，有我哥哥冯心清主张权利，冯秀芹，2010年9月21日。“原告当庭出示的该证据原件中杜雪梅三字中的“雪”改为“学”并加盖了冯秀芹的指纹。被告称其没有借冯秀芹的钱，也无借款凭证，不能证明欠款事实。原告认为，原、被告双方2010年9月2日签订的协议中，写明了欠冯秀芹70000元，现冯秀芹已经将债权转让给其，被告应予支付。
被告也当庭提交了一份2010年9月2日（与原告提交的协议时间相同，但内容不同）双方达成的�同，合同内容：“合同一、自2003年6月至2008年10月由冯心清、杜学梅二人合伙承包工程5年来，二人合伙买下建筑施工的各种施工机械，施工机械名称见（附表），还合伙买了建筑施工所用的周转使用材料，如（木架板、木方子、木顶柱、钢架管、管卡扣、钩镰枪等使用材料）以上一切均属冯心清、杜学梅二人所有。二、以上所有工具如有任何一方在搞建设施工中所用，应按租赁价折合租赁款付给另一方，并在使用前有租赁协议。三、张庄桥东街4#住宅楼所有外欠的人工费与材料费款项，与他人结清后，准确所有欠款数字后，由冯心清二人平分偿还”该合同由原、被告各自签名。被告认为原告提交的协议是虚假的，应当以双方签订的该份合同为准。被告提交的合同附表为三份：第一份为光华明苑、香墅郦舍、张庄桥购置工具的明细及价示款，没有原、被告各自签名；第二份为冯心清必须给杜学梅结清几个事项的内容，没有原、被告各自签名；第三份写明自2003年至2008年10月冯心清、杜学梅二人合伙承包工程5年购置的工具，原、被告双方均签名。原告对该合同中的附表中所列的机器设备价款及冯心清必须给杜学梅结清几个事项的内容，均没有原、被告签字确认，不予认可。对有签字一份书写的购买的机器设备也只能证明双方在合伙期间购置的建筑工具。另被告提交了17份支款条，合计170979元，被告认为这系原告在被告处借款事实，原告不予认可，认为均系双方在合伙期间正常支出，所以都是支款条，而非借条，与本案无关。被告提交了一份法院于2010年10月21日作出的（2010）邯山民初字第00953号民事判决书，予以证明判决原、被告双方在合伙期间应支付第三人90000元的债务，后经法院执行，由被告共支付了116953元，故认为也应由原�承担一半。被告另提交了一份其与原告冯心清、胡德双、冯连签订的一份租赁协议，予以证明原告尚欠其租赁费用未支付，原告对此认为该租赁协议中出租人为冯秀芹，被告的名字是其自己后来加上的，且也未写明向谁支付租赁费，被告就原告提交的2010年9月2日协议中涉及的房屋光华明苑6#1单元1号房款已交纳，但未办理产权证书，该房屋竣工后由原告一直居住，被告称只是让原告住着。
以上事实，有当事人陈述，2010年9月2日原、被告签订的协议，2010年9月21日冯秀芹出具的债权转让书，证明冯秀芹将债权转让给原告。2010年3月6日被告给原告出具的证明，2011年3月24日杜学梅出具的交到条两份、吴传江出具的收到条两份、（2010）邯山民初字第953号民事判决书。（2011）邯山执字第23号执行通知书，原告出具的支款证明条17份，2010年9月2日原、被告签订的合同及附表，2009年12月2日租赁协议一份，邯郸市房屋面积认定书及庭审笔录等证据存卷为证。经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
原审认为，原、被告虽未提交书面的合伙协议，但双方对共同合伙承包工程均无异议。原、被告合伙关系成立。原、被告于2010年9月2日对双方合伙期间债权债务及财产分别达成了一份协议及一份合同，被告虽对原告提交的该份协议提出质疑认为系虚假协议，申请了指纹鉴定，经邯郸市物证司法鉴定中心作出了鉴定，因指纹模糊，不能做出法律意义上准确的鉴定结论，但被告对该协议上的自己签名予以认可。故法院对原告提交的协议予以采信。原告主张被告杜学梅支付光华明苑6号楼1单元1号房屋及地下室剩余房款20万元并将付款凭证给付原告，根据原、被告双方协议第一条约定“光华明苑6#楼1单元1号房属于冯心清所有，……，合款219420元。待开�公司结清账后，所剩余约几万元顶房价，差约拾几万的房价，由杜学梅支付。”该内容明确光华明苑6号楼1单元1号房屋归原告冯心清所有，原告主张房屋所有权，法院予以支持。原告要求给付20万元，未提交证据予以证明被告杜学海就应支付的数额是20万元，并向其支付，故对原告该项诉讼请求，法院不予支持。原告要求被告偿还欠款299000元，其中原告本金为229000元及冯秀芹70000元的债权转让。原、被告双方在协议第二条约定“冯心清本金229000元，……。如质保金发生变化，不足100000元时，差数由杜学梅负责补够100000元，剩余129000元由杜学梅支付。”该协议明确了原、被告合伙有原告本金229000元，被告虽不予认可，但原告另提交的2010年3月6日被告给原告出具的证明，可以认定原告本金为229000元，根据协议约定，该款由被告向原告支付。故原告该项诉讼请求，法院予以支持，关于原告主张冯秀芹债权转让70000元应由被告支付，原、被告双方签订的协议第三条“张庄桥4#楼工程的质保金到期时，付给冯秀芹70000元。”该条内容并未确定系由被告杜学梅个人独自承担，且就债权转让冯秀芹也未履行告知义务，故冯秀芹转上给原告该笔债权，由原告向被告杜学梅行使，法院不予支持。原告主张被告支付299000元的利息32292元，双方协议中并未约定利息，也未约定给付期限，故原告该主张，法院不予支持。被告虽提交双方2010年9月2日签订的合同，但其提交的合同与原告提交的协议并不冲突，原告提交的协议是对原告本金及房屋的财产的处分，而被告提交的合同是对双方购买的工具所有权及张庄桥工程队债务，经与第三人核实后如何承担的约定，并不影响原告按照双方协议约定内容主张权利。对被告所提交的原告支款条及因对外欠款由被告交�的执行款等，被告并未提出反诉，且与本案也非同一法律关系，如原告就其与被告合伙对外产生的债务，双方可以协商确定各自承担的数额，如协商不成，被告即可就在原、被告合伙期间如其多承担了债务，可另行向原告主张，本案鉴定费用，原、被告各自承担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条之规定，判决如下：一、邯郸市光华明苑6号楼1单元1号房产归原告冯心清所有，由被告杜学梅协助原告冯心清办理相关房产手续。二、被告杜学梅在本判决生效后十日内偿还原告冯心清本金229000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9113元，由原被告各负担一半。
宣判后，上诉人杜学梅不服上述一审民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法与另一个合同合并审理；判决被上诉人冯心清同时履行债务义务，支付上诉人1090808.5元，并由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人没有合法根据，不能依据该协议取得不当利益。该协议是无法与原件核对的复印件、复制品，上诉人对该复印件上的签名不予认可。被上诉人应当证明该协议是其正当权益，而不是不当得利，才能受到法律保护。该协议有重大瑕疵，手印模糊不清。该协议内容所使用的词句，有关条款模糊，不明确，不符合交易习惯和诚实信用原则。该协议有些内容是被上诉人的单方意思表示。二人是合伙关系，应当共担风险，共享利润，因质量问题发生质保金赔偿，应�人平均分担，不应让上诉人一人单独承担。被上诉人在合伙期间，从上诉人处支取170979元，如其不能证明该款用于合伙事务，应当偿还上诉人。合伙期间共同购买的设备花费的款项，应判决被上诉人承担一半。被上诉人的诉讼请求是要求判决上诉人支付光华明苑6号楼1单元1号房屋及地下室剩余房款20万元，并将付款凭证给付被上诉人，而一审法院却判决上诉人协助被上诉人办理相关房产手续，超出诉讼请求范围。一审程序违法，一审法院应当将冯秀芹列为当事人。本案应当依法合并审理，上诉人在一审答辩、法庭辩论中均提出反诉，要求依法合并审理双方合伙期间的债权债务纠纷，判决被上诉人给付上诉人1090808.5元。一审程序违法，本案一些合议庭成员没有参加庭审活动。一审判决适用法律错误，应合并审理上诉人的诉讼请求。
被上诉人冯心清答辩称：按照协议上诉人应当依法履行其义务，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。
二审中被上诉人冯心清提供证据一份：本案争议的2010年9月2日所签的协议底稿，被上诉人称该底稿是上诉人杜学梅所写，该底稿与协议内容基本一致。经法院询问，上诉人杜学梅对该底稿不予认可，但明确表示不申请鉴定。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2010年9月2日的协议底稿，与该协议内容基本一致，被上诉人称该底稿是上诉人所写，上诉人杜学梅否认是其所写，但不申请鉴定。上诉人杜学梅在一审中称当时是在胁迫的情况下在被上诉人提交的协议上签字按的手印。
本院认为，上诉人杜学梅与被上诉人冯心清虽未提交书面的合伙协议，但双方对共同合伙承包工程均无异议，上诉人与被上诉人合伙关系成立。上诉人与被上诉人于2010年9月2日对双方合伙期间债权债务及财产分别达成了一份协议及一份合同，上诉人杜学梅虽对被上诉人冯心清提交的该份协议提出质疑认为系虚假协议，申请了指纹鉴定，并经邯郸市物证司法鉴定中心作出了鉴定，因指纹模糊，不能做出法律意义上准确的鉴定结论，但上诉人杜学梅对该协议上的自己签名予以认可。二审中被上诉人冯心清提供了2010年9月2日上诉人与被上诉人所签的协议底稿，被上诉人主张该底稿是上诉人所写，上诉人对该底稿不予认可，但明确表示不申请鉴定该底稿是其所写，其应承担不利的法律后果，结合该协议底稿，法院对被上诉人冯心清提交的协议予以采信。被上诉人冯心清主张上诉人杜学梅支付光华明苑6号楼1单元1号房屋，及地下室剩余房款20万元并将付款凭证给付被上诉人，根据上诉人与被上诉人双方协议第一条约定“光华明苑6#楼1单元1号房属于冯心清所有，……，合款219420元。待开发公司结清账后，所剩余约几万元顶房价，差约拾几万的房价，由杜学梅支付。”该内容明确光华明苑6号楼1单元1号房屋归被上诉人冯心清所有，被上诉人主张房屋所有权，法院予以支持。被上诉人要求给付20万元，未提交证据予以证明上诉人杜学海就应支付的数额是20万元，并向其支付，故对被上诉人该项诉讼请求，法院不予支持。被上诉人要求上诉人偿还欠款299000元，其中被上诉人本金为229000元及冯秀芹70000元的债权转让。上诉人、被上诉人双方在协议第二条约定“冯心清本金229000元，……。如质保金发生变化，不足100000元时，差数由杜学梅负责补够100000元，剩余129000元由杜学梅支付。”该协议明确了上诉人、被上诉人合伙中有被上诉人本金229000元，上诉人虽不予认可，但被上诉人另提交的2010年3月6日上诉人给被上诉人�具的证明，可以认定被上诉人本金为229000元，根据协议约定，该款由上诉人杜学梅向被上诉人冯心清支付。故被上诉人该项诉讼请求，法院予以支持，关于被上诉人主张冯秀芹债权转让70000元应由上诉人支付，上诉人、被上诉人双方签订的协议第三条“张庄桥4#楼工程的质保金到期时，付给冯秀芹70000元。”该条内容并未确定系由上诉人杜学梅个人独自承担，且就债权转让冯秀芹也未履行告知义务，故冯秀芹转上给被上诉人该笔债权，由被上诉人向上诉人杜学梅行使，法院不予支持。被上诉人主张上诉人支付299000元的利息32292元，双方协议中并未约定利息，也未约定给付期限，故被上诉人该主张，法院不予支持。上诉人虽提交双方2010年9月2日签订的合同，但其提交的合同与被上诉人提交的协议并不冲突，被上诉人提交的协议是对被上诉人本金及房屋的财产的处分，而上诉人提交的合同是对双方购买的工具所有权及张庄桥工程队债务，经与第三人核实后如何承担的约定，并不影响被上诉人按照双方协议约定内容主张权利。对上诉人所提交的被上诉人支款条及因对外欠款由上诉人交纳的执行款等，上诉人并未提出反诉，且与本案也非同一法律关系，如被上诉人就其与上诉人合伙对外产生的债务，双方可以协商确定各自承担的数额，如协商不成，可另行向被上诉人主张，本案鉴定费用。上诉人、被上诉人各自承担。综上，上诉人杜学梅的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费16680元，由上诉人杜学梅承担。
本判决为终审判决。
审判长 张增民
审判员 陈建英
审判员 冯 雪
二〇一三年十一月八日
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