湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂随州中刑终字第00077号
原公诉机关湖北省广水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某甲，男，1982年6月24日出生于湖北省广水市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月31日被抓获羁押，同年6月6日被逮捕。现羁押于广水市看守所。
湖北省广水市人民法院审理湖北省广水市人民检察院指控原审被告人金某甲犯寻衅滋事罪一案，于2014年8月18日作出（2014）鄂广水刑初字第00189号刑事判决。原审被告人金某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月17日17时许，被告人金某甲与其堂弟金某乙及周某、郝某甲、郝某乙、秦某等人在广水市郝店镇郝店街郝某甲经营的大世界餐馆里赌博，周某认为金某甲使诈，要求金某甲退钱，因而双方发生争执。争执中，周某到厨房拿来菜刀威胁金某甲，被郝某乙拦住。金某甲的弟弟金小虎（已判刑）得知后，持木棒赶到现场，金某甲见状即指使金小虎殴打周某，并拿餐馆的塑料凳子砸周某的头部，金小虎上前用木板殴打周某的胸部。经鉴定：周某身体损伤构成轻伤一级。
原审另查明，金某甲、金小虎的亲属已赔偿被害人经济损失40000元，并取得被害人方谅解。
原审判决认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见、勘验笔录、同案人供述及被告人供述和辩解等证据。
根据上述事实和证据，原审法院认定被告人金某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。
上诉人金某甲上诉称：我与周某因赌博引起纠纷后，周某拿出菜刀威胁我，其同伙打我耳光，才导致矛盾激化，周某对此负有重大过错。我在归案后能坦白认罪，并赔偿周某经济损失4万元，已达成和解协议。请求二审法院纠正一审定罪量刑，对我从宽适用缓刑。
经审理查明，上诉人金某甲伙同他人殴打被害人周某，并致被害人周某轻伤的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、被害人周某的陈述，证实：2014年2月17日下午1点多，我和郝某甲、郝某乙、代文四人在郝某甲的大世界餐馆里诈金花赌钱。我们玩了将近半个小时的时候，金某甲来了，他要参与玩，因与他不是很熟，就没有要他玩，他就走了。过了一会儿，秦老三参与我们一起玩。又过了一会儿，金某甲和他的堂弟来了，秦老三说都是熟人，这样，他们参与我们一起玩。大约5点多，我输了1200多元，我就找郝某乙借了400元继续玩。我看到金某甲出“老千”，就要他退钱给我，为此，我们争吵起来。金某甲朝凳子踢了一脚，郝某甲推了金某甲一下，说要吵出去吵，当时我也拉了金某甲一下。金某甲说我们推了他，要我们记住。之后，他的堂弟带来两个人，其中一人拿着一块木板，金某甲就推了我一下，打了我一拳。拿木板的人见状，就冲上来打我，我就蹲在地上，他们四人围住打，其他人扯开后，我就跑到外面躲起来了。
2、证人郝某甲的证言，证实：2014年2月17日下午，我和周某、金某甲等人在我开的餐馆里玩诈金花赌钱。5点多时，周某发现金某甲出“老千”，就要金某甲退钱，金某甲不退，他们两个就争吵起来，相互拉拉扯扯。我说要搞出去搞，金某甲不出去，拿起凳子往地上摔了一下，我推了他一下，金某甲说我打他，和他一起来的一个人就走了。他们吵了一会儿，周某就跑到厨房里拿了一把菜刀出来对金某甲说退不退钱，我怕伤到人就抱住周某，我堂弟郝某乙夺下菜刀。这时，金某甲一起来的一个人带来两个人，其中一个拿着木板、一个拿着钢筋棍，金某甲见他们的人来了，就拿起塑料凳子砸周某的头，拿着木板的人就冲过去打周某的背部和腰部。金某甲指着我说还有老板，我见状就从后门跑到派出所报案了。
3、证人郝某乙的证言，证实金某甲等人殴打周某的过程与被害人周某陈述、证人郝某甲证言内容基本一致。
4、证人代某的证言，证实：2014年2月17日下午，我、郝某甲、余某、周某、郝某乙、秦主任和秦主任认识的两个人共八人在餐馆里玩诈金花。5点多时，周某说秦主任认识的一个人出“老千”，要那个人退钱，他们就争吵起来了，我见他们争吵就去卫生间了，回来看见他俩拉拉扯扯。过了一会儿，来了两个男子，一个手持木板，一个手持钢筋棍，手持木板的男子进来就打周某背部几下，出“老千”的男子拿塑料凳子砸周某，后周某从后门跑了。出“老千”的男子又用椅子砸餐馆的东西，将玻璃门砸坏了。
5、证人余某的证言，证实：2014年2月17日下午5点左右，我、郝某甲、代某、周某、郝某乙、秦主任和两个不认识的人共八人在餐馆里玩诈金花，周某发现一个人出“老千”，要他退钱，那个人说也输钱了不愿意退，他们就吵了起来，秦主任、郝某甲劝他们不要吵。他们正在扯时，进来两个年轻人，一个拿着木板，一个拿着钢筋棍，我害怕被打，就走了。
6、证人秦某的证言，证实：我们玩牌时，因周某说金某甲出“老千”，要金某甲退钱，这样他们就争吵起来。周某先推金某甲，金某甲也推周某，两人就相互推搡，我从中劝，他们都不听。一会儿，周某在厨房里拿出一把菜刀，我上前劝他，郝某甲和他妻子推金某甲。这时，进来一个拿着木板的人，其身后跟着一个人，拿木板的人进来就打周某的腰部，将周某打的蹲在地上，金某甲也拿塑料凳子砸周某，后周某从后门跑了。金某甲又用椅子将郝某甲的玻璃门和柜台砸了。
7、证人彭某、曹某的证言，证实金某甲用塑料凳子、金小虎用木板殴打周某及金某甲砸坏餐馆玻璃门的情况。
8、证人金某乙的证言，证实：2014年2月17日下午，我和堂哥金某甲在郝店街上等车准备回吴店，因为比较冷，我们就进到路边一餐馆避寒，里面有人在玩诈金花，玩的人要我们参与，这样我们就参与一起玩。大概5点的样子，一个人说金某甲出“老千”，他们就争吵起来。争吵中，餐馆老板打了金某甲两耳光，并踢倒金某甲。金某甲气不过，抓起一把椅子砸了那个人几下，后派出所的人就来了。
9、现场勘验检查笔录、示意图、照片、辨认笔录，证实案发现场及参与殴打人员等情况。
10、广水市公安局法医学鉴定意见书，证实：周某外伤致头部胸部、双手多处软组织损伤伴青紫肿胀及表皮挫伤；胸部外伤致左侧10-12等3根后肋骨折、创伤性湿肺并肺不张，两侧少量胸腔积液；CT片见左肺不张达1／3以上，即左侧肺萎缩达30%以上。其身体损伤已构成轻伤一级。
11、抓获经过，证实浙江省温州市公安局龙湾区分局永兴派出所民警于2014年5月31日在温州市永嘉县抓获金某甲。
12、湖北省广水市人民法院（2014）鄂广水刑初字第00155号刑事判决书，证实同案人金小虎因本案犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年六个月。
13、谅解书，证实：周某于2014年7月14日向广水市人民法院书面表示对被告人金某甲予以谅解，建议免予追究金某甲的刑事责任。
14、同案人金小虎的供述：2014年2月17日17时许，我在家中听到楼下很吵，就下楼来到院子里，听说有人打我哥哥金某甲，我就在院子里捡了一块木板冲进大世界酒家，看到大世界酒家老板指着我哥，还打了我哥一耳光，我就用木板拍了桌子一下，我哥见我来了，就拾起一个塑料凳子砸周某，我隔一个桌子用木板打周某，后面有人在拉我，不知道打到周某没有，被人拉开了。我哥哥说老板跑了，就砸椅子和玻璃门，后来就走了。
15、原审被告人金某甲的供述和辩解：2014年2月17日下午，我、金某乙、秦某、郝某甲、周某等八人在餐馆里玩诈金花。后来周某怀疑我出“老千”，就要抢我的钱，因我也输了钱气不过就和他吵了起来，他推我我推他，都没有动手打。争吵中，我生气地将凳子往地上摔了一下，郝某甲就踢我的腿，将我踢倒在地，他又打我两耳光，周某见状从厨房里拿了一把菜刀出来，被人拦住了。这时，我起身站了起来，我弟弟金小虎拿了一块木板冲了进来，往桌子上一拍，我就抓了一个凳子往周某头上砸，我弟弟用木板打周某。我喊道还有老板，结果没有看到郝某甲，我用凳子砸柜台，柜台上放的东西掉在地上碎了，我又砸玻璃门。后来派出所的民警来了。
以上证据均经一审开庭出示并质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人金某甲因打牌与他人发生纠纷，伙同同伙殴打他人，并致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人金某甲归案后能坦白认罪，积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可从轻处罚，故上诉人金某甲请求从轻处罚的理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但定罪量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省广水市人民法院（2014）鄂广水刑初字第00189号刑事判决；
二、上诉人金某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月31日起至2014年11月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 揭 祥
审 判 员 陈赤锋
代理审判员 刘 敏
二〇一四年十一月七日
书 记 员 余金波