江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）赣中行终字第30号
上诉人（原审原告）谢全先，男。
委托代理人谢全明，男，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）安远县人民政府。
法定代表人肖斐杰，县长。
委托代理人赖生辉，该县政府法制办主任，代理权限为一般代理
委托代理人肖笃炎，江西南芳律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人房屋拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服龙南县人民法院于2014年12月12日作出的（2014）龙行初字第15号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告谢全先自称于上世纪七十年代从他人处转让了一间土木结构的旧房，位于其弟谢全明坐落于安远县欣山镇沿江东路南段31号（原欣山镇东门村五里街村民小组）房屋的旁边。在1986年7月26日的《欣山镇东门村五里街村民小组宅基地清理登记表》上反映，户主谢全先，其中登记：旧房一间、二层、土木结构、占地老屋基、面积24.5㎡、四邻界址中东、西面与村民李奇贵家的房子相邻（与以前实景照片相符）；另有一屋基地，面积为593.4㎡。1997年3月7日，原告谢全先在沿江东路99号《国有土地使用权登记卡》上登记用地面积332.1㎡，建有房屋，现居住使用。2002年5月，原告将其位于谢全明房屋旁边的旧房以沿江东路99号地址向原安远县土地管理局欣山土地管理所申请其25.5㎡的土地登记，土地管理机关以此宗地属地籍调查遗漏予以补证，注明国有土地、使用权类型为划拨，同年6月20日，被告批准同意，6月21日，为原告颁发了安国用（2002）字第A01—02126号《国有土地使用证》，注明用途：住宅用地、使用期限：70年、用地面积：25.5平方米。2009年11月5日，被告下属有关部门委托赣州金城房地产评估有限公司评估谢全明房屋时，连同原告谢全先的房产一并勘测，在《房地产现场勘测表》上，原告只登记勘测了其他房产，未报测该占地25.5平方米的房产。原告自称当年已将该25.5平方米的土木结构的旧房拆掉，改建为砖混结构的房子，至2010年6月，才建好一层房墙。2010年6月13日，安远县建设局下发了《责令停止违法（章）行为通知书》，以原告在沿江东路未经规划部门批准，擅自搭建房屋，属未批先建违法行为为由，责令停止一切违法建设。后原告仍未办理报批手续，也未继续建设，就只是遗留一间未盖屋顶的房墙，也没有办理该房屋的产权证。2010年3月，为实施城市规划和老城改造建设，被告安远县人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》和《安远县城沿河两岸房屋改造拆迁补偿实施方案》，决定收回、征回沿江东西路国有土地使用权，用于“沿江东、西路二期老城区改造”建设，并由相关部门予以公告。原告谢全先与其弟谢全明的房屋均属于安远县城沿江东西路（二期）旧城改造范围内。2014年4月26日，安远县欣山镇东门社区居委会向欣山镇人民政府递交《关于请求解决房屋危险问题的报告》，反映谢全明的房子年久失修，且长期无人居住管理，随时有可能倒塌，对行人及周围居民、儿童等造成了极大危险，请求镇政府消除谢全明房屋危险问题。同年5月5日，欣山镇人民政府又向安远县房地产管理局递交了《关于请求解决危房问题的报告》，请该局根据职能解决危房问题。当月20日，安远县房地产管理局给安远县沿江东西路二期拆迁改造指挥部下发了《关于进行危房鉴定的通知》，要求该指挥部对谢全明的房屋进行危房鉴定。经委托南康明信司法鉴定中心鉴定，该中心于2014年5月31日出具《安远县谢全明房屋结构危险性技术鉴定意见书》，鉴定结论为：谢全明房屋危险性达D级，被鉴定房危险性达D级标准：承重结构承载力已不满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房，建议整幢房屋拆除。当日，安远县沿江东西路二期拆迁改造指挥部将鉴定结果报告给安远县房地产管理局。2014年6月1日，安远县房地产管理局给谢全明下发了《通知》，告知其户位于沿江东路南段31号的房屋属D级危房，为其户及过往行人的安全，要求其于6月10日前自行拆除，逾期将组织人员进行拆除。逾期，谢全明未自行拆除。2014年6月12日，被告的相关部门组织人力强制拆除了谢全明的房屋，同时，将其旁边原告谢全先的一间25.5平方米老屋基上已经长满杂草、未完工的建筑物一并予以拆除。原告不服，遂向赣州市中级人民法院提起行政诉讼，要求判令安远县人民政府强拆行为违法、赔偿其财产损失120万元和经营损失20万元等，赣州市中级人民法院裁定移交龙南县人民法院审理。在本案审理期间，经原审法院勘查现场及调查相关档案反映，原告谢全先在县城规划区范围内共办理土地登记两宗，土地使用权号码：安国用（97）字第ＩＩＩ-21-069-0076号、安国用（2002）字第A01-02126号，均位于欣山镇东门村沿江东路99号，面积合计357.6平方米；原告在房产登记部门只有一处房屋信息，坐落于沿江东路99号。对于原告家房屋门牌情况，原告自称其家沿江东路门牌经历三次变动，用过沿江东路南段27号、沿江东路99-3号、沿江东路99号，是公安部门安排的，原告只能被动接受。庭审中，原告变更了其第二项赔偿损失100多万元的诉讼请求，要求被告将拆毁的房屋恢复原状。
原审法院认为，随着我国社会主义市场经济和现代化建设的迅速发展，城市化进程不断加快，大规模的城市扩张和旧城改造在各地兴起，被告安远县人民政府为改变城市面貌、合理规划和改善居民居住环境同样实施了沿江东西路二期改造项目，并且为了确保群众的生命财产安全，消除谢全明的危房隐患而实施了强制拆除。虽然有关拆迁工作的具体实施单位为安远县沿江东西路二期拆迁改造指挥部，属于被告组建的临时机构，其法律后果应由被告承担。本案中，原告已经举证1986年谢全先房屋宅基地清理登记表、2002年的《国有土地使用证》、2010年《责令停止违法（章）行为通知书》、照片、录像资料等证据，可以证明原告在谢全明房屋旁边具有一间旧房改建未完工的建筑物，只是没有办理规划审批及房产证，被告强制拆除谢全明危房时将其一并拆除。被告以原告无该建筑物的房产权属证明等理由否认强制拆除，依据不足，原审法院不予采信。而且被告实施强制拆除行为应该在职责范围内按照法定程序认真履行。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》等有关规定，实施强制拆除建筑物的法定程序应该有查明认定违法事实、履行听证公告、听取当事人陈述申辩、催告当事人履行、作出强制拆除决定、告知行政相对人权利义务、公告限期当事人自行拆除、当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼、又不拆除的、行政机关才可依法拆除等步骤。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”；最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。而本案中，被告拆除谢全明的危房时一并将旁边原告未建成屋顶的建筑物拆除，且被告在举证期间并没有提交强制拆除行为的证据和所依据的规范性文件，应认定被告的行政行为没有证据、依据，故被告实施本案所涉的具体行政行为证据不足，程序违法，原告主张确认被告强拆行为违法，原审法院予以支持。但原告要求追究有关当事领导的侵权侵害责任，不属于行政审判权限，本案不予评判。根据《中华人民共和国国家赔偿法》、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定，构成行政赔偿的前提条件是行政行为违法，当事人请求国家赔偿，必须是其合法权益受到损害，且该损害系因行政机关及其工作人员行使行政职权所造成的，非法利益不受法律保护；并且，目前我国国家赔偿只对于直接经济损失给予赔偿，对于当事人自身原因导致的损害或间接损失不属于赔偿范围。而且，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，并应当在开庭审理前提交相应证据。本案被告拆除原告建筑物的行为虽然行政程序等违法，但对于原告主张将原告的建筑物恢复原状的意见，由于原告建筑物处于安远县欣山镇沿江东西路（二期）老城区改造建设范围内，且根据建设项目规划，所在区域为安置房建设用地；2010年3月，被告已经公告收回上述土地使用权；原告虽然2002年取得了案涉建筑物所在地的住宅用地使用权，但其以后打算改建房屋时未经建设规划部门批准，擅自搭建房屋，2010年6月被建设部门责令停止违法建设，其没有建成屋顶的建筑物属违章建筑，为保障其他被征收人的利益和旧城改造的顺利实施，原告要求恢复原状，原审法院对此不予支持。但是，原告建筑中的门窗等材料仍属原告的财产，以及被告要收回原告的该处土地使用权，原告也应得到相应的补偿。为体现政府诚信，化解双方争议，被告应采取相应的积极措施，使原告的损失得到合理的弥补。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条、第二十七条、第五十六条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原审法院判决：一、确认被告安远县人民政府于2014年6月12日对原告谢全先建筑物实施强制拆除的行为违法；二、驳回原告谢全先要求被告安远县人民政府将其建筑物恢复原状的诉讼请求；三、由被告安远县人民政府于本判决发生法律效力后六十日内采取相应的积极措施，使原告谢全先就案涉损失得到合理的补偿；四、驳回原告谢全先其他的诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人谢全先提出上诉，请求：1.审理谢氏祖厅被毁，依法赔偿财产损失150万元；2.请求认定上诉人合法建筑物为经营性房屋，并赔偿140万元；3.请求将被上诉人违犯刑法第275条的事实证据移送刑事审判庭。主要事实和理由：1.谢氏祖厅被毁，上诉人在原审起诉时已要求赔偿150万元，且上诉人在原审法院法官现场勘查时已当场作了说明。2.原审法院认为原告不是谢氏祖厅的唯一权利人就不审理错误。3.上诉人房屋属于经营性房屋有证人证明，只要法庭需要，可以提供证人。
被上诉人安远县人民政府辩称，1.上诉人一审时诉讼请求为确认被诉具体行政行为违法，赔偿财产损失和经验损失140万元，一审庭审时，变更其第二项诉讼请求，即放弃赔偿损失，改由被告恢复原状。2.一审宣判前，谢全先自愿与建设单位签订拆迁补偿协议，其位于安远县欣山镇沿江东路27号的房屋已经协议拆除。3.鉴于谢全先在诉讼期间提交的安国用（2002）字第A01—02126国有土地使用权证并经查证属实，被上诉人本着实事求是的原则，依法作出征收决定，给谢全先给予土地征收补偿。4.上诉人的上诉请求，明显超出人民法院行政诉讼审理范围及一审诉讼请求范围，应当依法驳回。5.一审宣判前，我府已对谢全先作出土地征收决定，合理补偿义务已经实际履行。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，谢全先向原审法院提交行政起诉状载明的诉讼请求为：1.请求依法判令安远县人民政府行政强拆违法，并追究有关当事领导的侵权侵害责任；2.赔偿财产损失120万元和经营损失20万元；3.由被告承担诉讼费用。上诉人在原审庭审期间，将其起诉状中第二项诉讼请求变更为恢复原状，原审法院予以准许。
上述事实有原审法院随卷移送的证据，以及当事人二审询问协调陈述在卷证实。
本院认为，关于拆除上诉人的建筑物是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第四章就行政机关强制执行应履行催告、作出强制执行决定等程序作出明确规定，行政机关应依照法定程序实施强制拆除。本案中，被上诉人安远县人民政府未依照行政强制法规定的法定程序对上诉人的建筑物实施了强制拆除，该强制拆除行为违反法定程序。因安远县人民政府实施强制拆除建筑物的行为属于不具有可撤销内容的事实行为，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第（二）款第（二）项“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院应作出确认被诉具体行政行为违法的判决”规定，原审法院判决确认安远县人民政府对上诉人谢全先的建筑物实施强制拆除违法，符合法律确定。
有关上诉人谢全先请求恢复建筑物原状的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职责，侵犯公民合法权益，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。由此可知，国家仅针对侵害受害人的合法权益承担赔偿赔偿。该法第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，上诉人谢全先对涉案建筑物所占土地持有国有土地使用权证，但未提交涉案建筑物的规划审批及房产证，结合上诉人谢全先向原审法院提交2010年《责令停止违法（章）行为通知书》可知，上诉人并未提交涉案建筑属合法建筑的充分证据，且在建筑物已灭失的情况下，上诉人请求恢复建筑物原状的请求，以及请求认定涉案建筑属合法建筑物及经营性房屋的上诉请求，缺乏法律依据。虽然上诉人并未提交涉案建筑属合法建筑的充分证据，其所主张涉案建筑损失140万元的赔偿请求，本院不予支持；但涉案建筑的门窗等建筑材料，仍属于上诉人的财产，被上诉人安远县人民政府在违反法定程序情况下对涉案建筑物实施强制拆除，损坏了涉案建筑的建筑材料，应承担相应的责任。原审法院判决安远县人民政府限期采取相应积极措施，以弥补上诉人的损失，并无不当。
关于上诉人请求追究当事领导刑事责任的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。本案中，强拆行为的当事领导是否构成刑事犯罪以及是否应承担刑事责任的问题，不属于行政诉讼审查的范畴，上诉人可向有关机关另行主张。
关于上诉人谢全明提出审理谢氏祖厅被毁及150万赔偿的上诉请求问题。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十五条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许。本案中，对照上诉人原审起诉状所载明的诉讼请求，上诉人在原审期间并未就强拆谢氏祖厅行为提出赔偿请求，且安远县人民政府拆除谢氏祖厅的行政行为，属于另外独立的行政行为，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十七条第一款“第二审人民法审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉行政行为是否合法进行全面审查”规定，上诉人在原审期间并未提出上述诉讼请求，故本院二审期间对此不予审查，上诉人可另行主张。
综上，上诉人谢全先提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决，事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费50元，由上诉人谢全先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖朝晖
审 判 员 周培敏
代理审判员 曾照旭
二〇一五年三月二十五日
代理书记员 张小光
代理书记员 曾 慧
附法律法规
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。
赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。
第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第四十五条起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。
第五十六条人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
第六十七条第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。
当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理