呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内01刑终78号
原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）达来，男，1954年3月15日出生，蒙古族，出生地内蒙古自治区卓资县，大专文化，无业，捕前住包头市东河区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年12月7日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，2014年1月16日被执行逮捕，2014年11月28日因呼和浩特市回民区人民检察院作出不予起诉决定被释放。2015年10月27日经呼和浩特市回民区人民检察院批准逮捕，2015年11月24日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人邹黎明，内蒙古则维律师事务所律师。
辩护人白巴特尔，内蒙古泽铭律师事务所律师。
呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人达来犯合同诈骗罪一案，于2016年4月27日作出（2015）回刑初字第00375号刑事判决。原审被告人达来不服，提出上诉。本院于2016年5月24日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原判决认定，鄂尔多斯市友联矿山生态恢复有限公司成立于2008年11月12日，投资者友联先端工程技术有限公司，公司类型有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围矿山生态恢复、植树、种草，注册资本（认缴出资额）2000万美元，实缴0元，吊销于2011年11月13日，法定代表人达来。被告人达来在明知公司无资金的情况下，虚构施工项目对外发包工程，要求先交工程保证金，并委派朱某甲负责联系施工单位。朱某甲的兄长被害人朱某乙为了承揽工程，按照被告人达来提出承包工程需交纳工程保证金的要求，于2009年2月7日通过银行转账汇款给朱某甲人民币80万元，朱某甲将其中50万元通过银行转账汇款给被告人达来。2009年3月9日被害人朱某乙按照被告人达来提供的银行账号，又将20万元通过银行转账存入被告人达来账户。同日，在呼和浩特市回民区奥体酒店，被告人达来代表鄂尔多斯市友联矿山生态恢复有限公司与被害人朱某乙签订了《土石方工程承包合同》，将鄂尔多斯市朝阳矿区朝阳井田矿建剥离工程承包给被害人朱某乙，并以借条形式给被害人朱某乙出具了金额为100万元的收款收据，除达来个人签字外，还加盖有公司公章。被告人达来收到被害人朱某乙的钱款后用于归还欠款和其他支出。被害人朱某乙发现被骗后屡次找被告人达来讨要未果遂报案。
原判决认定上述事实的证据,有报案材料、书证、电话录音材料、证人证言、被告人的供述等。
原判决认为，被告人达来以非法占有为目的，以签订合同先交保证金为由，骗取他人人民币70万元，与被害人签订了一份工程根本不存在的虚假的工程承包合同，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，判决：被告人达来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
原审被告人达来上诉称，《土石方工程承包合同》与其无关且其与朱某乙是借款关系，原审法院依据在案诸多存疑证据认定案件事实，造成对其的错判，请求二审法院改判其无罪。
辩护人提出的辩护意见是：1、在案的《土石方工程承包合同》是作废合同且与上诉人达来无关，达来与被害人系借款关系；2、没有直接证据证实上诉人达来与被害人签订过任何工程合同并收取保证金，故达来不具备合同诈骗罪的主客观要件，请求二审法院改判上诉人达来无罪。
经审理查明，2008年11月12日,鄂尔多斯市友联矿山生态恢复有限公司（以下简称友联矿山公司）成立，法定代表人为上诉人达来，投资者为友联先端工程技术有限公司，注册资本为2000万美元，董事为焦某某、潮某某，监事为包某某。公司成立后注册资本2000万美元未实缴到位，也没有从事任何经营活动，公司实际由上诉人达来控制。2009年，上诉人达来通过朱某甲联系到被害人朱某乙，虚构其可以发包鄂尔多斯朝阳矿区朝阳井田矿建剥离工程。同年3月9日，上诉人达来和被害人朱某乙签订了《土石方工程承包合同》，骗取被害人朱某乙工程保证金人民币70万元。后该款被上诉人达来用于个人支出和归还欠款。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人朱某乙的报案材料及陈述，证实2009年，其通过他人介绍得知友联矿山公司对外承包土石方工程，于是其联系了该公司的法定代表人达来，达来称该公司实力强，注册资金2500万美元，并称如果要承包工程必须支付100万元工程保证金。其于2009年3月9日与达来签订了承包合同，并先后给达来汇款共100万元，其中直接汇款给达来20万元，通过其弟弟朱某甲给达来80万元，达来给其出具了收据，但由于其疏忽，没有注意到达来将保证金写成了借款。达来一直拖延开工，后其来到呼和浩特市才发现达来的公司已被吊销营业执照。
2、书证。
（1）《企业机读档案登记资料》、《企业基本情况表》、《出资情况表》、《鄂尔多斯市友联矿山生态恢复有限公司执照延期申请书》、《本年度生产经营情况表》、《企业其他情况表》、《法定代表人登记表》、《公司董事、监事、经理情况表》、《企业法人营业执照》，证实2008年11月12日，友联矿山公司成立，法定代表人为达来，董事为焦某某、潮某某，监事为包某某，注册资本为2000万美元，投资者为友联先端工程技术有限公司。
（2）《鄂尔多斯市友联矿山生态恢复有限公司董事会决定》，证实2009年2月17日，经友联矿山公司董事会决定，增补朱某甲和孙某某为董事会成员。
（3）《鄂尔多斯市友联矿山生态恢复有限公司董事会决议》，证实2009年2月17日，经友联矿山公司董事会决议，董事会成员所占股份比例为：达来占15%、朱某甲占15%、孙某某占15%、潮某某占15%、焦某某占15%、汪某某占20%、包某某占5%。
（4）内蒙古奥体商务有限公司出具的《证明》，证实2008年5月，友联先端工程技术（内蒙古）有限公司租用该公司位于呼和浩特市回民区新华大街的奥体酒店10层的办公房三间，租期自2008年5月21日至2009年5月20日。
（5）准格尔旗国土资源局出具的《证明》，证实经该国土局核实，准格尔旗境内没有鄂尔多斯朝阳矿区朝阳井田矿建剥离工程项目。
（6）《土石方工程承包合同》，证实2009年3月9日，友联矿山公司的法定代表人达来与朱某乙就鄂尔多斯朝阳矿区朝阳井田矿建剥离工程签订了合同，工期自2009年3月23日至2010年3月23日。
（7）《中国建设银行存款凭条》、《业务收费凭证》，证实2009年2月7日，朱某乙取款人民币80万元后将该款转存入朱某甲银行账户内。
（8）《个人活期明细查询》，证实2009年2月7日，朱某乙向朱某甲转款人民币80万元；2009年2月13日、2月17日朱某甲共向达来转款人民币50万元。
（9）《中国建设银行存款凭条》，证实2009年3月9日，达来银行账户存入人民币20万元。
（10）《收据》，证实2009年3月9日，友联矿山公司的达来向朱某乙借款人民币100万元。
3、证人证言。
（1）证人朱某甲证实，2009年2月17日，达来将其增补为友联矿山公司股东，其加入公司后主要负责联系工程施工队。朱某乙与达来在呼和浩特市回民区奥体酒店租用的办公地点签订了“鄂尔多斯朝阳矿区朝阳井田矿建剥离工程”合同，当时其也在场。后朱某乙将80万元工程保证金转账给其，将剩下的20万元工程保证金转账给达来。其经达来同意后从朱某乙给其的80万元中以接待费用为名留下30万元。其没有见过该工程，但达来让其与孙某某将朱某乙领到鄂尔多斯民达煤矿一带，说那里是工程项目现场。
（2）证人潮某某证言，证实其通过朋友认识了达来，知道友联矿山公司，其在公司没有职位，主要从事文件打印等日常杂务。
（3）证人包某某证言，证实其将自己的身份证借给达来以成立公司使用，其任顾问，但其并不知道其在公司担任监事并占有股份的事。
（4）证人孙某某证言，证实达来公司的地点在呼和浩特市回民区奥体大酒店，其进入达来公司工作后，主要给朱某甲开车，朱某乙与达来签订了一份土石方剥离工程合同。其没有参加过董事会，也不知道其占股份的事。另证实，达来给朱某乙指认过施工现场。
4、上诉人达来的供述，证实2009年，其在鄂尔多斯市注册成立了友联矿山公司，但由于投资方香港法人鲍某某的2000万美金没有到位，其于2009年10月作废了营业执照，公司股东潮某某、焦某某、包某某没有到公司任职过。其代表公司在呼和浩特市回民区奥体大酒店10楼1009房间与朱某乙签订了土石方剥离工程合同。2009年2月，朱某甲两次向其银行卡汇款共50万元，2009年3月9日，朱某乙给其存款20万元，其共收到朱某乙工程保证金70万元。当时煤矿的负责人称先交钱才能去矿管局办手续，后来钱没有交上，矿也没有批下来。其收到钱后均用于个人消费及归还欠款了。
5、常住人口基本信息，证实上诉人达来的基本身份情况。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
上诉人达来的辩护人在二审审理期间向法庭提交了《<内蒙古自治区东胜煤田万利川详查区燕家塔煤矿（整合）煤炭资源储量核实报告>矿产资源储量评审意见书》、《关于<内蒙古自治区东胜煤田万利川详查区燕家塔煤矿（整合）煤炭资源储量核实报告>矿产资源储量评审备案证明》、《<内蒙古自治区东胜煤田铜匠川详查区民达煤矿（露天）煤炭资源开发利用方案>审查意见书》、《鄂尔多斯市民达煤矿资料》、《内蒙古自治区东胜煤田万利川详查区苏家沟煤矿煤炭资源储量核实报告》、《安全专篇说明书》、《关于达旗罕台川煤炭有限公司苏家沟煤矿改扩建初步设计的批复》、《达拉特旗苏家沟煤炭有限责任公司委托书》、《鄂尔多斯市友联矿山生态恢复有限公司授权委托书》、《委托协议书》、《组织机构代码证》、《企业法人营业执照》、《采矿许可证》、《税务登记证》、《煤炭生产许可证》、《安全生产许可证》、《划定矿区范围批复》、《达拉特旗耳字壕燕家塔煤矿委托书》、《友联先端工程技术（内蒙古）有限公司授权委托书》、《项目建设委托协议书》、《关于对鄂尔多斯市友联矿山生态恢复有限公司章程生效的批复》、《证明书》、《委托书》、《美国友联国际有限公司企业概况》、《申请书》等证据，以证实友联矿山公司是在国家政策容许下设立的合法公司，且与内蒙古浩源煤炭有限公司有前期合作，上诉人达来先期也投入了大量的人力和物力，由于投资公司未能注资导致与煤炭企业合作失败，不能认定上诉人达来没有经济实力。
本院经审查后认为，上诉人达来与被害人朱某乙签订的是鄂尔多斯朝阳矿区朝阳井田的土石方工程合同，无证据证实该矿区与民达煤矿和燕家塔煤矿有关，友联矿山公司自成立至上诉人达来与被害人签订工程承包合同时，实缴注册资本为0元，上诉人达来明知投资公司不可能再注入资金，自己没有经济实力且各股东未实际出资也不参与经营，其不具有承揽工程的经济实力和对外发包的能力；且辩护人提供的相关证据材料均系复印件，不具备证据的证明能力，故本院不予采信。
本院认为，上诉人达来以非法占有为目的，虚构工程并以缴纳工程保证金为由骗取他人财物共计人民币70万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人达来提出的“《土石方工程承包合同》与其无关且其与朱某乙是借款关系”的上诉理由及辩护人提出的“在案的《土石方工程承包合同》是作废合同且与上诉人达来无关，达来与被害人系借款关系”的辩护意见，经查，虽然上诉人达来向被害人朱某乙出具的是借条，但在案被害人朱某乙的陈述、证人朱某甲的证言及上诉人达来的供述一致证实，借条上记载的100万元是达来收取朱某乙的工程保证金，证人潮某某在原审庭审中所作的“达来与朱某乙所签合同系作废合同”的证言与其在侦查阶段所作的“不知道达来与朱某乙签订合同”的证言相矛盾且无合理解释，在案亦无其他证据证实上诉人达来与朱某乙所签合同系作废合同，故上诉人达来及辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的“没有直接证据证实上诉人达来与被害人签订过任何工程合同并收取保证金，故达来不具备合同诈骗罪的主客观要件”的辩护意见，经查，被害人朱某乙与达来签订工程承包合同的事实有被害人朱某乙的陈述及证人朱某甲、孙某某的证言证实，且上述事实另有上诉人达来的供述予以印证。上诉人达来实际控制的友联矿山公司在投资方未出资，各董事实际未参与经营，公司无任何经营项目及收入的情况下向被害人发包其虚构的鄂尔多斯朝阳矿区朝阳井田矿建剥离工程并收取保证金的行为，已具备了合同诈骗罪的主观和客观要件，故该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一六年七月十四日
书记员 朱 捷