山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁01行终298号
上诉人（一审原告）临沂元真有限责任会计师事务所，住所地山东省临沂市。
法定代表人孙迎伟，所长。
委托代理人刘克江、高岩，北京德和衡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）山东省工商行政管理局，住所地济南市。
法定代表人李关宾，局长。
委托代理人赵跃程、魏敬胜，山东省工商行政管理局工作人员。
被上诉人（一审被告）山东省人民政府，住所地济南市。
法定代表人龚正，省长。
委托代理人张凡，山东省人民政府工作人员。
上诉人临沂元真有限责任会计师事务所（以下简称元真事务所）因被上诉人山东省工商行政管理局（以下简称省工商局）、山东省人民政府（以下简称省政府）工商行政处罚及行政复议一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102行初339号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院查明，2012年12月至2013年5月，包括原告元真事务所在内的临沂市25家会计师事务所共同达成了《临沂会计师事务所行业自律检查标准》、《业务检查监督办法》、《关于实行业务收入统筹的决议》、《业务收入统筹及分配方案》、《关于统筹款收交和分配的有关规定》等协议，其中，统筹方案要求所有会员单位每月将临沂本地实行业务报备的审计、验资等相关业务收入交纳至某专用银行账户，再按照各会员单位以往年度收入占全体收入的市场份额和注册会计师人数等指标对各单位当年收入进行重新分配。统筹方案相关内容节选如下：“三、统筹范围：凡是实行业务报备的审查企业会计报表出具的审计报告；企业年检及验资出具的报告；企业合并、分立、清算、清产核资、离任出具的有关报告等（上市公司审验业务及辖区外业务等不在业务统筹范围）。四、统筹标准：严格按照行业自律检查标准执行（高于自律检查标准的金额不再进行统筹），具体将以2013年5月1日起备案并开具的发票为准，发票当月不齐的，在年底之前交齐。对收入统筹标准的执行，将相应增加严格的检查措施。……七、计算统筹款分配额的相关参考因素：（一）往年业务收入款。包括2011年度、2012年度、2013年1-4月份业务收入数。（二）业务收入。（三）2012年度通过年检的注册会计师人数。（四）各所2013年收入计划指标。（五）平均分配因素。（六）公共费用。八、统筹分配比例：（一）统筹金额的40%按照业务收入进行分配。（二）剩余60%的统筹金额按如下方案分配：1、剩余统筹金额中75%，按照往年业务收入的比例进行分配（期中2011年28%，2012年28%，2013年1-4月份19%）。2、剩余统筹金额的8%按2012年通过年检的注册会计师数量予以分配。3、剩余统筹金额的8%平均分配。4、剩余统筹金额的7%为收入计划指标。5、剩余统筹金额的2%为公共经费。（三）补充条款：1、各会员所收入总分配比例不低于92%(含2%公共经费)，不高于105%。2、分配剩余部分作为奖惩基金”。2013年5月4日，全体会员单位第一次开会讨论该方案时，因部分单位强烈反对，第一稿方案未能通过。次日，原方案中增加一条“各会员所收入总分配比例不低于92%（含2%公共经费），不高于105%”，反对会员单位逐渐妥协使该方案得以通过。2013年9月27日，全体会员单位开会讨论分配当年5、6、7月的收入，由于再分配金额的差别导致会场争执激烈，虽有部分单位明确表示反对，但会议最终仍将全体收入进行了差异化再分配。自2013年6月开始，原告及各会员单位通过银行转账的形式向临沂自律委员会专用银行账户交纳相关业务收入，其交纳情况在每月全体会员单位会议上进行集体通报。收入汇总后，再按照各会员单位以往年度市场份额和注册会计师人数等固定指标计算出各单位应返还数额，经临沂自律委员会会长、监事、审核组审签后，通过银行转账返还各会员单位。2013年10月，全体会员单位收到按指标划分后的返还款，各会员单位和临沂自律委员会在交纳和返还相关收入时，双方均开具收据并进行财务记账。2014年6-7月，会员单位经多次协商，陆续按原数收回了前期交纳的统筹款。经查，原告元真事务所2013年度销售额为7583775元。
2016年3月21日，被告省工商局作出鲁工商公处字[2016]第3号《行政处罚决定书》（以下简称3号处罚决定），主要内容为：“我局认为，……。当事人的行为违反了《反垄断法》第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（三）分割销售市场或者原材料采购市场”的规定，构成了分割销售市场的行为。鉴于当事人参与达成并实施了涉案协议，在调查过程中积极配合执法工作，主动改正并停止相关违法行为，无违法所得，依据《行政处罚法》第二十七条、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十条、《山东省规范行政处罚裁量权办法》第十五条的规定，当事人符合从轻处罚的情形。我局依据《反垄断法》第四十六条第一款“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”的规定，决定处罚如下：一、责令停止违法行为；二、处以2013年度销售额7583775元百分之三的罚款，计227513元”。
另查明，原告在其诉状中称，2014年6月25日，自律委员会统计了2013年5月至12月以及2014年1月到3月期间的业务收入统筹金额，并全部返还给了相关会计师事务所，主动停止了业务收入统筹行为。
2016年4月26日，原告不服被告省工商局作出的3号处罚决定，向被告省政府提出行政复议申请。被告省政府依法受理后，于2016年6月24日作出延期通知，将行政复议期限延期至2016年7月26日。2016年7月20日中止行政复议审理。中止原因消除后，2016年9月17日恢复案件审理。2016年9月18日，被告省政府作出鲁政复决字[2016]149号《行政复议申请决定书》（以下简称149号复议决定），维持了被申请人省工商局作出的3号处罚决定。
原告元真事务所对被告省政府作出的149号复议决定及被告省工商局作出的3号处罚决定不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被告省政府作出的149号复议决定及被告省工商局作出的3号处罚决定。
一审法院认为，《中华人民共和国公司反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”；第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。由此可知，反垄断法的目的是维护市场竞争机制，它通过禁止经营者实施排除、限制竞争的行为，以维护市场的竞争格局，解决市场中有没有竞争的问题。本案中，原告与其他24家行业单位共同签订的《业务收入统筹及分配方案》，虽其本意是为解决行业自律，但实质上却将临沂地区关于企业审计、企业年检及验资、企业合并、分立、清算、清产核资、离任等需要出具报告的相关业务收入统一缴纳至某专业银行账户，再按照各单位以往年度收入占全体收入的市场份额和注册会计师人数，对各单位当年收入进行重新分配。该行为使得包括原告在内具有竞争关系的经营者将原属各自独立的经营成果重新分配，无法实现行业内公平竞争的最终目的，同时也使得其他经营者不能通过公平竞争进入市场或者扩大各自的市场份额，已经构成排队限制竞争的垄断行为，该行为应受《反垄断法》规制。被告省工商局对原告的行为作出3号处罚决定符合法律规定。《中华人民共和国反垄断法》第四十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。根据原告自述及庭审调查，自2013年4月2日，原告与其他24家行业单位共同通过《关于实行业务收入统筹的决议》；至2014年5月7日，原告等25家行业单位共同终止了业务统筹行为，2014年6月25日，相关业务收入统筹金已经返还完毕；前后共历时1年有余。被告省工商局自2014年8月开始被授权立案调查，被告省工商局以原告2013年度销售额作为处罚基数并无不当。根据《中华人民共和国反垄断法》规定即使尚未实施所达成的垄断协议也将受到罚款50万元的处罚，而本案中，被告省工商局对于原告的处罚基于相关协议已经主动终止等情形已属从轻处罚。综上，被告省工商局作出3号处罚决定，程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规并无不当。
《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外”。本案中，原告于2016年4月26日向被告省政府提出行政复议申请，被告省政府经审查后依法予以受理，并于2016年6月24日作出延期通知，于2016年7月20日中止行政复议审理。中止原因消除后，于2016年9月17日恢复案件审理。2016年9月18日,被告省政府依法作出149号复议决定并送达原告，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告元真事务所的诉讼请求。案件受理费50元，由元真事务所负担。
上诉人元真事务所不服一审判决上诉称，一审判决认定事实错误。被上诉人省工商局及省政府提交的证据除证明行政行为程序合法外，不能证明上诉人与其他单位达成的业务收入统筹和收入分配协议就是划分销售市场的垄断协议，一审判决认定上诉人的行为构成划分销售市场的垄断协议依据不足。一审判决适用法律错误，一审法院未依据《反垄断法》第十三条第一款第（三）项规定的关于划分销售市场的规定认定上诉人的业务收统筹和收入分配的协议为划分销售市场的垄断协议，但却依然判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。被上诉人省工商局及省政府在作出行政处罚及行政复议决定时均适用了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，而该规定第五条明确规定了“禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议：（一）划分商品销售地城、销售对象或者销售商品的种类、数量；（二）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量；（三）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商”。令人奇怪的是一审法院及被上诉人均没有适用该规定对本案事实作出认定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误依法应予撤销。请求：1、撤销一审判决；2、撤销被上诉人省工商局作出的3号处罚决定；3、撤销被上诉人省政府作出的149号复议决定。诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人省工商局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人省政府答辩称，省政府作出的149号复议决定程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人元真事务所对被上诉人省工商局及省政府作出的被诉3号处罚决定、149号复议决定的行政职权、行政程序均无异议，对此，本院予以确认。
本案的焦点问题系被上诉人省工商局作出的被诉3号处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
《中华人民共和国反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”；第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”；第十三条第一款规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。本案中，包括上诉人在内的临沂市25家会计师事务所于2012年12月共同达成了《临沂会计师事务所行业自律检查标准》、《业务检查监督办法》、《关于实行业务收入统筹的决议》、《业务收入统筹及分配方案》、《关于统筹款收交和分配的有关规定》等协议，其中，统筹及分配方案要求所有会员单位每月将临沂本地实行业务报备的审计、验资等相关业务收入交纳至某专用银行账户，再按照各会员单位以往年度收入占全体收入的市场份额和注册会计师人数等指标对各单位当年收入进行重新分配。该统筹及分配方案实质上是将临沂地区关于企业审计、企业年检及验资、企业合并、分立、清算、清产核资、离任等需要出具报告的相关业务收入进行整合并按市场份额等指标重新划分。上诉人的该行为使得具有竞争关系的经营者将原属各自独立的经营成果重新分配，无法实现行业内部公平竞争的最终目的，同时，也使其他经营者不能通过公开竞争进入市场或者扩大各自的市场份额。该行为违反了《反垄断法》第十三条第一款第（三）项之规定，构成分割销售市场的行为。被上诉人省工商局对上诉人元真事务所作出被诉3号处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。
《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。本案中，自2013年4月2日上诉人元真事务所与其他24家行业单位共同签订涉案统筹与分配协议，至2014年5月7日共同终止业务统筹行为，前后共历时1年有余。被上诉人省工商局于2014年8月依据国家工商总局的授权对本案进行立案调查，在确认上诉人2013年度销售额（7583775元）的基础上，于2016年3月21日作出3号处罚决定，对上诉人处以2013年度销售额百分之三的罚款共计227513元，处罚基数及处罚幅度均无不当
综上，被上诉人省工商局作出的被诉3号处罚决定程序合法，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规并无不当。被上诉人省政府作出的被诉149号复议决定，程序符合法律规定。一审判决驳回上诉人元真事务所的诉讼请求正确，依法应予维持。上诉人元真事务所请求撤销一审判决、撤销被诉3号处罚决定及149号复议决定的主张缺乏事实及法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人临沂元真有限责任会计师事务所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙继发
审 判 员 高同先
代理审判员 明 霞
二〇一七年六月十二日
书 记 员 李雪珂