河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终2805号
上诉人（原审被告）南阳天中气体有限公司。
法定代表人郭永忠，任董事长。
委托代理人唐俊涛，河南怡和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）翟付珍，女，1968年5月30日出生，汉族，户�所在地河南省南阳市宛城区，现住河南省南阳市。
上诉人南阳天中气体有限公司因与被上诉人翟付珍劳动争议纠纷一案，南阳天中气体有限公司不服南阳市宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初4254号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人南阳天中气体有限公司委托代理人唐俊涛、被上诉人翟付珍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
南阳天中气体有限公司上诉请求：1、依法判令撤销宛城区人民法院做出的(2016)豫1302民初字第4954号民事判决，依法改判驳回被上诉人的请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院认定事实有误：1、一审人民法院错误认定上诉人原系天冠集团下属企业。虽然判决书在前面加了“原”字，但是自上诉人设立，就与天冠集团毫无关系，即没有上下级关系，也没有相互持股、控股、全资的投资关系，尽管上诉人是由天冠集团原职工持股，员工也大多是天冠集团原职工，但是上诉人毕竟是有多个个人股东设立的，并与天冠集团毫无经济、控制、管理关系的独立法人企业。2、一审人民法院错误认定上诉人是2010年改制后更名为南阳天中气体有限公司。上诉人不存在企业改制，而是由个人股东真实认缴注册资金的原始设立的新公司。改制是将一个全民所有制企业改制成为部分或全部职工或者其他投资者持有股权的企业，而上诉人企业的一分一毫都是从自己腰包里拿出款项认缴新设立公司注册资本，而拥有公司股权的企业。3、一审因以上两点错误的认定而认为被上诉人在上诉人处工29年，当然是认定事实有误。即便是有司法文书上有认定，根据民事诉讼规则，如果有其他相反证据可以证明该认定是错误的，也应当予�纠正。二、一审人民法院适用法律不当：1、被上诉人请求的一次性伤残就业补助金及住院的各项费用已经报请劳动保障部门审批，且被申请人依法为申请人缴纳了工伤保险，该费用已在被上诉人第一次申请劳动争议仲裁时，经由仲裁部门作出仲裁，其在仲裁时已经放弃一次性伤残就业补助金，现在再申请已经超时效，且对工伤争议来说，属于一事再次立案。本案被上诉人在第一次劳动争议仲裁，提出工伤赔偿开庭时，被上诉人翟付珍明确请求的劳动仲裁事项：1、停工留薪期间待遇20000元，2、伤残补助金21539元，住院伙食补助费4800元，4、被申请人支付申请人护理费19360．67元，5、要求2000元交通费。说明被上诉人当时放弃了一次性伤残就业补助金，现在提出不仅超诉讼时效，而且属于一个事由再次立案。2、被上诉人在工伤治疗期间的工资，上诉人均对其足额发放，�上诉人为了让被上诉人得到充分的休息，还全额发放八个月的工资，2015年2月份在要求被上诉人在治疗完毕后回单位上班，被上诉人拒绝来单位上班的情况下，次月起，仍每个月都为其发放基本工资和工龄工资。但是被上诉人拒绝上班也拒绝单位为其安排其他工作，在此情况下，上诉人完全可以与被申请人解除合同。但是上诉人仍为其发放了生活费用(实际发的数额已经扣除社保费用)当然了，申请人严重违反单位用工制度，被申请人完全可以依单位规章制度，对其进行扣发工资的处罚。三、一审人民法院判决结果超出一审原告请求范围。被上诉人(一审原告)在起诉时请求一次性伤残就业补助金7385．4元，而一审判决支持该项数额为8534元，不符合民事诉讼程序规定。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项关于原判决程序违法应当裁定发挥重审的规定，请求人民法院依法裁判。综上所述，望人民法院支持上诉人请求，以维护被上诉人人合法权益。
翟付珍答称，上诉人提出我不是天冠公司的，2010年对我们说企业改制，但是并没有说明是民营，我们确实签了合同，天工气体成立了以后当时没有改名，他当时的所有人员还是原天冠人员，一年以后才重新招录。上诉人提出关于改制和工龄，我进入天冠公司之后一直工作到2015年。关于一次性伤残就业补助金，当时只有解除劳动合同我才能得到补助金，当时没想过不上班，所以我没有解除。还有2015年三月份，我们车间的一个主任，从我出工伤一直都是他们给我联系，还说郭总让我上班，我直接去单位找了郭总，虽然是出院了，但是我一直在理疗。我买的很多器材都没有发票，郭总还派人去我家家访。我出工伤以后工龄工资就给我扣了，我承认公司改制了，但是对于我而言，如果企业改制了，说天工是新成立的，为啥我的工龄工资还按照连续工龄计算，说明天中气体公司认可我在天冠公司期间的工龄。
翟付珍向一审法院起诉请求：一、撤销仲裁裁决；二、依法支持我提出的解除劳动合同的请求，并判令被告支付原告127488.9元（其中：1、2015年1月、2月欠发工资1100元；2、2015年3月至10月欠发工资10440元；3、2015年11月至2016年10月欠发工资25200元；4、经济赔偿金64900元；5、一次性工伤医疗补助金18463.5元；6、一次性伤残就业补助金7385.4元。）
一审法院查明的事实：翟付珍自1987年12月起开始在南阳天冠集团上班；2010年企业改制，原告所在的二氧化碳分厂改名为南阳天中气体有限公司，翟付珍一直在此工作至今。2013年12月17日翟付珍在对气瓶瓶阀进行拆卸时左手被装卸机传送部件搅伤。2013年12月24日南阳天中气体有限公司�出工伤认定；2014年2与20日，南阳市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定翟付珍属于工伤。2014年10月8日，南阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为翟付珍构成十级伤残。
2015年，翟付珍因工伤待遇，申请劳动仲裁，请求1:被申请人支付申请人停工留薪期间待遇20000元；2、被申请人支付申请人伤残补助金21539元；3、被申请人支付申请人住院伙食补助费4800元；4、被申请人支付申请人护理费19360.67元；5、被申请人支付申请人交通费2000元。2015年12月8日，南阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决被申请人南阳天中气体有限公司支付申请人翟付珍停工留薪期间待遇5700元、伤残补助金15400元、住院伙食补助费6900元、护理费8156.8元。该仲裁裁决现已生效。
2016年，翟付珍再次申请劳动仲裁，请求1：依法确认被�请人南阳天中气体有限公司以行为解除与申请人翟付珍的劳动合同有效；2、依法裁决被申请人支付申请人2015年1月、2月欠发工资1100元；3、依法裁决被申请人支付申请人2015年3月至2015年10月欠发工资10440元；4、依法裁决被申请人支付申请人2015年11月至2016年5月欠发工资15400元；5、依法裁决被申请人支付申请人经济赔偿金150800元；6、依法裁决被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金18463.5元；7、依法裁决被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金7385.4元。2016年6月13日，南阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决被申请人南阳天中气体有限公司支付申请人翟付珍低于最低工资的差额部分2325.46元、未发工资2900元。
2016年10月18日，翟付珍不服仲裁裁决书，诉至本院，要求判令被告支付1、2015年1月、2月欠发工资1100元；2、2015年3月至10月欠发工资10440元�3、2015年11月至2016年10月欠发工资25200元；4、经济赔偿金64900元；5、一次性工伤医疗补助金18463.5元；6、一次性伤残就业补助金7385.4元。
一审法院认为：1、南阳天中气体有限公司原系天冠集团下属企业，2010年改制后更名为南阳天中气体有限公司，翟付珍自1987年12月起开始在天冠集团工作，因企业改制，被安排至南阳天中气体有限公司处工作，故双方之间劳动关系应认定为1987年12月起成立。翟付珍在工作中受伤，不能履行原有职责，现双方均同意解除劳动关系，本院予以确认。对翟付珍因解除劳动关系依法应享有的相关补偿，南阳市天中气体有限责任公司应当予以支付。1、关于翟付珍主张的1-3项赔偿，双方尚未解除劳动关系期间，南阳天中气体有限公司应当按照原告的实际工资每月2200元发放，对翟付珍扣发的部分，应当予以支付。翟付珍主张的金额未扣�个人应当缴纳的五险一金部分，本部分费用应当由劳动者个人缴纳，南阳天中气体有限公司在发放工资时预先扣除，故不应当再另行支付。根据南阳天中气体有限公司所提交的工资表，扣发情况为2015年1-2月，每月实际发放2095元，少发105元，共计210元；2015年3月-2015年6月，每月实际发放1265元，少发935元，共计3740元；2015年7月-2015年10月，每月实际发放1280元，少发920元，共计3680元；2015年11月-2016年5月，每月实际发放397.27元，少发1802.73元，共计12619.11元；2016年6月-2016年10月，未发工资，共计11000元。上述累计欠发工资31249.11元，南阳天中气体有限责任公司应当支付。2、关于翟付珍主张的第4项经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，因双方自愿解除劳动关系，南阳天中气体有限责任公司应当支付翟付珍经济补偿金。翟付珍在南阳天中气体有限责任公司处工作29年，双方发生纠纷前翟付珍月工资2200元，其经济补偿金为2200元×29=63800元。3、关于翟付珍主张的第5项一次性工伤医疗补助金翟付珍在南阳天中气体有限责任公司处工作期间，南阳天中气体有限责任公司为翟付珍购买有工伤保险，故该费用应当由工伤保险基金予以支付。4、关于翟付珍主张的第6项一次性伤残就业补助金，符合法律规定，应当由南阳天中气体有限责任公司支付。以上一年度河南省职工月平均工资为基数计算6个月，为42670元÷12个月×6个月×40%=8534元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《河南省工伤保险条例实施细则》第二十七条之规定判决：南阳天中气体有限公司于本判决生效之日起十日支付翟付珍工资、经济补偿金、一次性伤残就业补助�共计103583.11元。案件受理费10元，由南阳天中气体有限公司负担。
本院二审期间，南阳天中气体有限公司提供了天冠集体二氧化碳分厂的改制情况以及河南天冠企业集团有限公司于2006年7月1日翟付珍签订的解除劳动关系协议书和翟付珍领取补偿年限为19年经济补偿金为18962元的领取证明。翟付珍对上述证据的真实性不持异议，但认为自己领取的是企业改制的身份置换金，由国企工人改为市场合同工，不是原天冠企业集团有限公司发放的解除合同经济补偿金。本院认为上述证据真实、合法，应予认证。
本院查明的事实与原审一致。
本院另查明，2006年7月1日河南天冠企业集团有限公司与翟付珍签订了解除劳动关系协议书，约定双方自2006年7月1日起，解除劳动关系；甲方（河南天冠企业集团有限公司）给予乙方（翟付珍）一次性安置补偿费�经济补偿金；乙方决定与改制后新公司南阳天冠二氧化碳厂签订劳动合同。之后，翟付珍领取了补偿年限为19年的经济补偿金18962元。
本院认为，1、翟付珍自与河南天冠企业集团有限公司解除劳动合同前后一直在南阳天冠二氧化碳厂上班，直至成立南阳天中气体有限公司后也一直在同地点，同岗位从事同类工作。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；。”故一审认定翟付珍与南阳天中气体有限公司在解除劳动合同时连续计算工龄29年符合法律规定。南阳天中气体有限公司提供了翟付珍与河南天冠企业集团有限公司签订的解除劳动关系协议书和翟付珍领取补偿年限为19年经济补偿金为18962元的领取证明，翟付珍虽辩称自己领取的不是经济补偿金而是身份置换金，但没有提供相反证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿�，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”故原审将翟付珍的经济补偿年限计算为29年错误，应当扣除河南天冠企业集团有限公司已经支付的19年的经济补偿金。由南阳天中气体有限公司在解除劳动合同时支付剩余10年的经济补偿金为10X2200元为22000元。2、关于应否补发翟付珍因工伤休息期间的工资。本院认为，翟付珍自2013年12月17发生工伤后，根据《国务院工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故用人单位南阳天中气体有限公司应当给予12个月的停工留薪期工资，直至2014年12月17日。之后，南阳天中气体有限公司在没有通知与翟付珍解除劳动关系的情况下无故不让翟付珍上班，对此造成的停发、少发工资，南阳天中气体有限公司应承担相应的赔偿责任。一审让南阳天中气体有限公司承担累计欠发翟付珍的工资31249.11元并无不妥。3、根据《国务院工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《河南省工伤保险条例》第二十七条：“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。××的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。”。翟付珍在第一次申请劳动仲裁时没有提出由用人单位支付一次性伤残就业补助金，是基于双方尚没有解除劳动合同。在本次仲裁和诉讼时翟付珍提出了解除劳动合同，用人单位南阳天中气体有限公司就应当支付翟付珍一次性伤残就业补助金，该一次性伤残就业补助金应以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，原审按照河南省职工月平均工资为基数计算是错误的。统筹地区是指设区的市也即南阳市。南阳市的2015年职工月平均工资为3439元计算6个月的40%为8253元。翟付珍在起诉状中实际请求7385.4元，本院依法应当依据当事人的请求支持一次性伤残就业补助金7385.4元，原审超出当事人的请求判决不当，应予纠正。
综上所述，南阳天中气体有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例�第三十七条、《河南省工伤保险条例实施细则》第二十七条、《中华人民共和国劳动法实施条例》第十条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定判决如下：
一、撤销南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初4254号民事判决；
二、南阳天中气体有限公司于本判决生效之日起十日内支付翟付珍工资31249.11元、经济补偿金22000元、一次性伤残就业补助金7385.4元共计60634.51元。
如果南阳天中气体有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由南阳天中气体有限公司负担。
本判决为终审判决。
审�长刘洪海
审判员 张红彦
审判员 李郧钦
二〇一七年八月二十一日
书记员 牛志烨