江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00160号
上诉人（一审被告）泗洪县伟源建材有限公司，住所地江苏省泗洪县峰山乡街道直南河底。
法定代表人张为军，该公司执行董事。
委托代理人张志伟，江苏远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张青。
上诉人泗洪县伟源建材有限公司（以下简称伟源公司）因与被上诉人张青买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2014）洪瑶民初字第00777号民事判决向本院提出上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2015年5月26日组织双方当事人公开进行了听证。上诉人伟源公司法定代表人张为军及其委托代理人张志伟到庭参加诉讼，被上诉人张青经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张青一审诉称：2013年11月25日，张青与伟源公司签订《工程承揽合同》，实属买卖合同。合同签订后，采取先付款，后送货的方式，张青先后支付伟源公司货款124万元，伟源公司向张青送货。2013年12月19日，张青对两辆混凝土运输车进行重量抽查，其中车号为7142的车辆检查的结果为开票为13方，过磅重量为12.07方，少0.93方；车号为068的车辆的检查结果是开票为12方，过磅重量为10.01方，少1.99方。检查后，张青立即通知了伟源公司，该公司的李伟等人到场确认，并由车辆驾驶员在过磅单上签字认可。之后，张青与伟源公司达成共识，完工后按照协议一并计算。张青的工程已于2013年12月25日完工，总开票为4106方，价款为124万元，实际用料为3626.4方，多付伟源公司479.6方的货款。双方多次就退款事宜进行协商但未果。故请求依法判令伟源公司返还张青多付的货款146278元，并承担本案的诉讼费用。
伟源公司一审辩称：不存在货物短少问题，不同意退还款项。
一审法院经审理查明：2013年11月25日，为修建道路工程，张青与伟源公司签订《工程承揽合同》，约定伟源公司向张青供应混凝土4500立方米左右，305元／立方米。付款方式为先付款，后供料。并约定伟源公司供料要确保数量，张青有权随时抽查车数量，如数量不足，包括以前车辆和以后车辆都按不足量计算。合同签订后，张青向伟源公司支付了部分货款，伟源公司向张青供货。2013年12月19日，张青对伟源公司的两辆送货车辆进行抽查，其中一辆车辆登记数量为12立方米，抽查结果为混凝土重量24.02吨；另一辆车辆登记数量为13立方米，抽查结果为混凝土重量28.97吨。抽查结束后，张青继续向伟源公司付款，伟源公司继续向张青供货，至2013年12月25日工程结束，张青共向伟源公司付款124万元，登记总供应量为4106立方米（抽查前包括抽查混凝土为2633立方米）。后张青要求伟源公司返还其多付货款，双方协商未果，张青遂诉至法院，要求处理。
一审法院另查明：JGJ55-2011《普通混凝土配合比设计规程》规定，每立方米混凝土拌合物的假定质量可取2350Kg～2450Kg。
以上事实，有张青提供的合同、发货单及双方当事人陈述予以证实。
一审院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，根据张青与伟源公司之间合同的约定，伟源公司应当确保供料数量，张青有权随时抽查，并约定如抽查数量不足，包括以前车辆和以后车辆都按不足量计算。该约定虽为双方的真实意思表示，但其中约定对抽查后的车辆也按不足量计算，违背了诚实信用原则，该约定为部分无效条款。且张青在抽查后，继续支付货款，并接受伟源公司所送货物，故对张青要求抽查后车辆的货物也按不足量计算，不予支持。因伟源公司送货时登记的计量单位为立方米，张青抽查的两辆车登记的计量单位为吨，根据相关规定，每立方米混凝土的理论重量为2350Kg～2450Kg，故抽查的货物可按2350Kg／立方米进行换算。抽查的两辆车计25立方米混凝土共短少2.45立方米【12立方米-24.02吨÷2.35吨／立方米）＋（13立方米-28.97吨÷2.35吨／立方米）】，短少混凝土的比例为9.8%【（2.45立方米÷25立方米）×100%】。抽查前伟源公司登记供应的混凝土总量为2633立方米，按照以上比例计算，伟源公司短少混凝土数量为258.03立方米（2633立方米×9.8%），价格为78699.15元（258.03立方米×305元／立方米）。张青已支付给被告124万元，故伟源公司应返还张青货款66369.15元（78699.15元-（4106立方米×305元／立方米-124万元）】。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：伟源公司返还张青货款66369.15元，于判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3226元，由张青负担1766元，伟源公司负担1460元。
伟源公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人没有任何证据证明上诉人供货存在数量不足的情形，其所提由司机签字确认的送货单并不能证明货物短少的事实，因为司机的职责仅是将货物运送至目的地，并无签订确认货物数量的权限；二、上诉人与被上诉人所签订的合同中对抽检方式、抽检人员以及抽检结果确认等约定不明，故不能仅凭被上诉人的单方抽检行为确定存在交货数量不足，合理的抽检方式应当是将车载货物毛重减去车辆重量得出货物的数量；三、一审法院以两次抽检结果进行换算，并采取百分比的方式计算货物不足数量无事实和法律依据，因为合同中并未约定采取此种计算方法，法律法规中也没有相关规定；四、被上诉人抽检前已经收到的货物，应当视为被上诉人对货物进行了验收，故该部分货物不应受抽检结果的约束和限制，至于抽检之后上诉人供应的货物，被上诉人并未就货物数量提出异议，也未要求补足差额，也未在后续支付的货款中扣除相应货款，由此看出被上诉人此次系利用合同谋其不当利益；五、双方关于抽检的约定属违约责任条款，被上诉人主张要求返还146278元的货款，明显过高，即使存在供货数量不足也应以其实际损失计算违约金，但被上诉人并未提供证明其遭受损失的相关证据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人张青答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人伟源公司提供了称重单两份，证明068号、7142号车辆在2015年5月21日进行了称量，净重分别为15650千克和15490千克，由于前述两部车辆系上诉人自连云港租用而来，租期届满后已经回到连云港，此次是委托出租人称重后将称重单寄来的。
被上诉人的质证意见：对两份称重单的真实性无法确认，且该两份证据与本案也没有关联性。
本院认证意见：上诉人提供两份称重单均为打印件，无操作人员签名确认，上诉人也没有证据证明其来源，故对其真实性不予确认。
经审查，双方当事人对原审法院查明的事实中除抽检时确认的货物数量有异议外，对其他事实并无异议，故本院对原审法院查明的双方无异议的事实予以确认。关于抽检时确认的货物数量，本院在以下论述中予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：一、2013年12月19日，被上诉人抽查后对涉案两车货物数量的确认结果是否具有客观性；二、一审法院确认短少货物的总量及应返还货款数量的方法是否符合双方合同的约定，是否合理。
关于第一个争议焦点。本院认为，上诉人抽查后确认涉案两车货物的数量具有客观性，上诉人就此提出的上诉理由不符合法律规定。首先，双方所签订的合同赋予了被上诉人作为买受人随时进行单方抽检的权利，该约定明确合法，并不存在约定不明的问题，且从被上诉人抽检的方式来看，是以过磅称重的方式确定了货物的实际重量，该方式也具备科学性；其次，在原告抽检过程中，车辆驾驶员在场，并对过磅后形成的抽检结果进行了确认，虽然两名驾驶员签字并未得到上诉人的授权，但其作为运送该批次货物的工作人员，有权利也有义务对其运送货物的数量进行确认，无须得到授权，两名驾驶员签字确认的行为也能进一步印证抽检结果的客观性；再者，上诉人二审中提供的证据真实性无法认定，其在一、二审诉讼中没有相反证据推翻被上诉人抽检的结果。据此，本院认为应当确认2013年12月19日上诉人对涉案两车货物数量抽检的结果，即其中068号车辆登记数量为12立方米，抽查结果为混凝土重量24.02吨；7142号车辆登记数量为13立方米，抽查结果为混凝土重量28.97吨。
关于第二个争议焦点。根据双方当事人所签订的《工程承揽合同》第三条的约定，“乙方供料要确保数量，甲方有权随时抽查车数量，如数量不足，包括以前车辆和以后车辆都按不足量计算”，该约定系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效约定。该条款确实并未明确约定采取短少比例的方式确定抽检前后所有货物的不足数量，但从双方这一约定的本意来看，就是为了督促上诉人保证货物数量，如果发现一次短少，则视为每次短少，那么在此情况下，采取比例方式确定抽检前后每批次货物的数量是唯一的和最为适当合理的方式，由此可以看出，原审法院以抽检结果确定短少比例，进而确定抽检前所供货物的短少数量符合合同条款的本意，也是合理的。上诉人主张前述条款系违约金条款，且惩罚标准过高。本院认为，双方关于以抽检结果推定全部货物短少的约定，并非违约金条款，而是关于货物数量确定的条款，不能以惩罚标准过高要求调整。一审法院在裁判中基于公平理念衡平双方利益，仅确定抽检前的货物的短少数量，并判决返还该部分货款并无不当。但一审法院关于合同部分条款效力的认定，缺乏法律依据，应予纠正。
综上，一审法院判决认定事实清楚，虽然适用法律错误，但实体判决并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3226元，由上诉人伟源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 周栋才
代理审判员 仲召虎
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 张晓青
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