广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东三法知刑初字第133号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人谭吉权，男，1953年4月24日出生，汉族，初中文化，在东莞市常平镇管理东莞市常平镇蜂宝饲料销售部工作，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年1月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月12日被东莞市公安局取保候审。2015年7月31日被本院取保候审。
被告人谭启冲，男，1978年10月16日出生，汉族，初中文化，在东莞市常平镇管理东莞市常平镇蜂宝饲料销售部工作，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年12月15日被羁押，同年12月16日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人王定忠，广东国律律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2015〕1331号起诉书指控被告人谭吉权、谭启冲犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年7月14日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派代理检察员兰日日出庭支持公诉，被害单位委托代理人吴某，被告人谭启冲及其辩护人王定忠、被告人谭吉权到庭参加诉讼。在诉讼过程中，东莞市第三市区人民检察院于2015年10月13日以补充侦查为由建议本院延期审理，本院予以许可。本案现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，被告人谭吉权、谭启冲在东莞市常平镇松柏塘村北横路86号经营东莞市常平蜂宝有限公司（以下简称蜂宝公司）。2014年5月始，谭吉权、谭启冲联系李某1（另案处理）印制假冒的嘉吉饲料品牌包装袋，购进封包线、印某嘉吉字样的合格证，且联系东莞市嘉吉饲料蛋白科技有限公司进货并拉货到蜂宝公司，并让员工打开饲料包装后掺入米糠、玉米皮等杂物混和，用假冒的嘉吉饲料品牌包装袋重新封装，制作假冒嘉吉出具的地磅单，再出售给广东阳江广三保畜牧有限公司（以下简称阳江广三保公司）。2013年3月至2014年10月，蜂宝公司共向阳江广三保公司销售掺杂的嘉吉牌豆粨重约3655.21吨，总价值约1500多万元。2014年11月7日，蜂宝公司向阳江广三保公司售出44.8吨的嘉吉牌豆粨。经广东阳江市质量计量监督检测所对该批豆粨进行检测，检测出该批豆粨中粗蛋白质不符合明示值要求、标签不符合相应标准要求，检验不合格。
针对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料、搜查笔录，嘉吉粮油（阳江）有限公司关于假冒豆粨进行对比鉴定报告、关于配合东莞市公安局对谭启冲等人涉嫌假冒注册商标案中扣押的疑似假冒嘉吉豆粨包装袋和合格证进行对比鉴定的报告等鉴定意见，被害人陈某、樊某1的陈述，赵某2、何洪平等证人证言，现场缴获的印某嘉吉字样的空包装袋、合格证等物证，抓获经过等书证，审讯录像、指认现场录像等视听资料，被告人谭启冲、谭吉权的供述与辩解等证据。据此认为被告人谭吉权、谭启冲无视国法，在产品中掺杂、参加，销售金额二百万元以上，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人谭吉权、谭启冲对公诉机关起诉指控的罪名及指控其于2014年11月7日向阳江广三保公司售出约45吨掺杂的嘉吉牌豆粨无异议，但两被告人均提出2013年3月至2014年10月，没有向阳江广三保公司销售重约3655.21吨，总价值约1500多万元掺杂的嘉吉牌豆粨。
被告人谭启冲的辩护人提出，1、公诉机关指控的作案时间有矛盾之处；2、公诉机关指控3655.21吨全部是掺杂的嘉吉牌豆粨的证据不足；3、不能依据广东省阳江市质量计量监督检验所的检验报告认定被告人所生产的豆粨是伪劣产品，须重新进行鉴定，如是伪劣产品，则构成生产、销售伪劣产品罪，相反，则应定性为假冒注册商标罪，综合本案案情，本案应定性为假冒注册商标罪；4、被告人谭启冲是在履行职务过程中触犯法律；5、被告人谭启冲没有犯罪前科，归案后能主动交代犯罪事实；6、在豆粨掺入米糠、玉米皮作猪饲料，不会对猪造成危害等辩护意见。
经审理查明，“嘉吉”商标的商标注册证号为第1231726号，续展注册有效期自2008年12月14日至2018年12月13日，“Cargill”的商标注册证号为第3105263号，续展注册有效期自2012年12月28日至2022年12月27日。上述两个商标的注册人均为嘉吉有限公司，核定使用商品均包含动物饲料等。
东莞市常平蜂宝饲料销售部（以下简称蜂宝销售部）是于2001年5月24日成立的个体工商户，登记的经营者为刘月桂,实际经营者是被告人谭吉权。被告人谭启冲在东莞市常平蜂宝饲料销售部负责管理、出货等工作。2014年开始，谭吉权、谭启冲等人未经注册商标所有人许可，在东莞市常平镇松柏塘村北横路86号通过拆开购进的嘉吉豆粨饲料或者其他品牌的饲料后，在其中掺入米糠和玉米皮等，再用购得的假冒全新嘉吉豆粨饲料包装袋重新进行包装，然后对外销售嘉吉豆粨饲料。2014年11月5日，蜂宝销售部与广东阳江广三保畜牧有限公司（以下简称阳江广三保公司）签订了豆粨销售合同，由蜂宝销售部以人民币3470元/吨的价格向阳江广三保公司出售豆粨50吨。2014年11月7日，谭吉权、谭启冲按照上述合同约定通过以上方式，使用在东莞市嘉吉饲料蛋白科技有限公司购进东莞“嘉吉”牌豆粨为原料，由谭启冲负责操作按比例掺入米糠等杂物混和，再用在外面购进的假冒的标有“嘉吉粮油（阳江）有限公司”的嘉吉豆粨包装袋、封包线重新封装，生产出44.72吨印某“嘉吉”、“Cargill”商标的嘉吉豆粨。在向阳江广三保公司出具由谭启冲制作假冒嘉吉粮油（阳江）有限公司地磅计量单后，将上述假冒的“嘉吉”牌豆粨出售给阳江广三保公司。经广东阳江市质量计量监督检测所对该批豆粨进行检测，检测出该批豆粨中粗蛋白质不符合明示值要求、标签不符合相应标准要求，检验不合格。
2014年12月15日，公安机关在东莞市常平镇松柏塘村北横路86号将被告人谭启冲抓获。2015年1月30日9时许，被告人谭吉权到东莞市公安局常平分局松柏塘派出所投案。
经东莞市人民医院医学鉴定,被告人谭吉权患2型糖尿病；冠心病：稳定型心绞痛、陈旧性心肌梗死、经皮冠状动脉支架植入术后；高血压病（1级，很高危组）；双侧颈动脉内—中膜硬化并左侧斑块形成；高脂血症；痛风；脂肪肝；胆囊结石。
上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查证、搜查笔录，印某“东莞嘉吉饲料蛋白科技有限公司”字样的包装袋200个、印某“嘉吉粮油（阳江）”字样的包装袋1个、嘉吉牌豆粨24吨、封装线、合格证2800张、空地磅单，嘉吉粮油（阳江）有限公司关于假冒豆粨进行对比鉴定报告，检验报告，关于配合东莞市公安局对谭启冲等人涉嫌假冒注册商标案中扣押的遗失假冒嘉吉牌豆粨包装袋和合格证对比鉴定报告，关于鉴定广东阳江广三保畜牧有限公司提供的过磅单真伪鉴定，抓获经过，原籍材料，常住人口基本信息，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片（三组），发还清单，商标注册证，营业执照，组织机构代码证，税务登记证，委托书，营业执照，种畜禽生产经营许可证，豆粨销售合同，地磅计量单，银行业务回单，机打发票，广东阳江广三保畜牧有限公司购进豆粨明细表及发票，地磅计量单等购买材料，东莞嘉吉饲料蛋白科技有限公司与东莞常平蜂宝饲料销售函的购销合同，广东阳江广三保畜牧有限公司关于从东莞市常平蜂宝饲料销售部购进的豆粨疑似假冒嘉吉豆粨的情况反映，网银查询清单，银行流水单，审讯被告人谭启冲录像、被告人谭启冲指认作案现场录像，证人赵某1、何某平、岑某1、孙某1、文某1、秦某1，李某2龙的证言、辨认笔录、指认笔录，证人何某、刘某1、游某1、曹某1、蔡某的证言、辨认笔录，证人朱某1、萧某1、刘某2的证言，被害单位员工樊某2、陈某的陈述，被告人谭启冲、谭吉权的供述、辨认笔录、指认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谭吉权、谭启冲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，销售金额达155178.4元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关指控被告人谭吉权、谭启冲于2013年3月至2014年10月，共向阳江广三保公司销售掺杂的嘉吉牌豆粨重约3655.21吨，总价值约1500多万元的证据不足，指控被告人谭吉权、谭启冲犯生产、销售伪劣产品罪的罪名不当，本院予以纠正。经查，1.两被告均供述蜂宝销售部销售给阳江广三保公司的嘉吉饲料中只有2014年11月7日送货的该批次饲料是掺杂的假冒嘉吉豆粨饲料；2.证人赵某2证实其是从2014年9月份发现蜂宝销售部有从事生产、销售假冒嘉吉牌饲料的现象，但其于2014年9月份、10月份均曾送过正品的嘉吉饲料给阳江广三保公司，证人曹某2亦证实并不是每次拉饲料回厂均混饲料制假；3.根据阳江广三嘉吉粮油（阳江）有限公司出具的《关于配合东莞市公安局对广东阳江广三保畜牧有限公司提供的向东莞市常平镇蜂宝饲料销售部购买我司豆粨的地磅单真伪进行鉴定的报告》只能证实阳江广三保公司提供的2013年和2014年向蜂宝销售部购买豆粨的地磅单非嘉吉磅单，不能证实所销售的豆粨的具体情况，而根据被害单位的阳江广三保公司的受托人陈某陈述称，除2014年11月7日其公司向蜂宝销售部购买的44.72吨豆粨饲料中库存24吨未使用、包装袋和标签有剩余外，其他从蜂宝销售部购买的饲料都在生猪养殖过程中使用了，包装袋及标签也都被公司处理了，没有剩余。因此根据现有的证据不能证实在此期间所销售的嘉吉豆粨饲料均是假冒产品。综上，根据现有证据虽能证实被告人谭吉权、谭启冲有在饲料中掺杂的行为，但不能证实在2013年3月至2014年10月期间，向阳江广三保公司销售的嘉吉牌豆粨重约3655.21吨均是掺杂的假冒产品，因此对公诉机关的上述指控，本院不予支持。关于本案的定性问题，根据豆粨销售合同、阳江广三保公司饲料进仓单、被害单位的陈述及被告人谭吉权、谭启冲的供述，本院认定被告人谭吉权、谭启冲于2014年11月7日销售掺杂的假冒“嘉吉”商标的嘉吉豆粨44.72吨，价值人民币155178.4元，被告人谭吉权、谭启冲的行为已构成假冒注册商标罪。同时，根据被害单位阳江广三保公司受托人陈某陈述，证人赵某2、秦某2等人的证言，被告人谭吉权、谭启冲的供述等证据证实，结合广东省阳江市质量计量监督检验所的检验报告，足以认定被告人谭吉权、谭启冲在2014年11月7日销售的嘉吉豆粨中掺入杂质，致使产品质量不符合明示质量标准规定的质量要求，降低了应有的使用性能，销售金额在五万元以上不满二十万，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，“实施生产销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，本案对被告人谭吉权、谭启冲应当以假冒注册商标罪定罪处罚。
被告人谭吉权自动投案，归案后能如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人谭启冲归案后能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于被告人谭启冲的辩护人所提第3点关于本案定性问题意见，前文已作阐述，在此不再赘述。关于辩护人所提其他意见，经查基本属实，本院予以采纳。
视被告人谭吉权、谭启冲的犯罪情节和悔罪表现等情况以及被告人谭吉权身患多种疾病等，本院认为被告人谭吉权符合缓刑的条件，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谭吉权犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币80000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人谭启冲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2016年6月14日止，罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
三、随案移送的作案工具手机二部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 莫伟坚
审 判 员 叶毓秀
人民陪审员 殷立基
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 谭志江