.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终7470号上诉人（原审原告、反诉被告）:大连半岛晨报传媒有限公司，住所地大连市西岗区长春路360号。法定代表人:白立辉，该公司社长。委托诉讼代理人:许海荣、杨明非，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:谢国亮，男，1976年2月6日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人:裴振红，男，1949年9月25日生，汉族，住瓦房店市。原审原告(反诉被告)大连半岛晨报传媒有限公司（以下简称半岛公司）与原审被告（反诉原告）谢国亮返还原物纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年1月23日作出（2012）瓦民初字第2681号民事判决。半岛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日作出（2015）大民二终字第00752号民事裁定，将本案发回重审。瓦房店市人民法院重审本案后，于2017年8月11日作出（2015）瓦民初字第5927号民事判决。半岛公司仍不服该判决，上诉至本院。本院于2017年9月14日立案后，组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人半岛公司的委托诉讼代理人杨明非、被上诉人谢国亮及其委托诉讼代理人裴振红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。半岛公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，维持一审判决第一项。事实和理由：第一，半岛公司未与谢国亮签署任何协议。发行站长属大连半岛之星报刊发行代理有限公司（以下简称发行公司）员工，而发行公司并非半岛公司，是独立的法人单位，无论谢国亮的反诉请求是否合理，其均应向发行公司主张，与半岛公司无关。案涉合作协议用章虽使用半岛晨报的报款收取章，但该印章不是合同印章，并仅限于发行站收取报款使用，且在签署合作协议后未取得半岛公司事后追认，故对半岛公司不发生任何效力。第二，案涉合作协议早已终止，实际并未履行；谢国亮为报纸零售商，案涉广播电视报不应由半岛公司交付给谢国亮，而应由广播电视报社交付；且谢国亮成立的瓦房店市集美物资贸易有限公司与案涉合作协议无关，其损失与本案无关，谢国亮恶意侵占半岛公司资产获利，实际并无损失，一审认定事实不清。第三，大连海达资产评估有限公司作出的海达评鉴法字（2014）第013号资产评估报告书程序违法，所依据的基础证据是不存在的，应属无效。经过庭审对鉴定人员的询问及鉴定报告所载内容可以证实该鉴定结果是基于审计报告数字正确的前提下做出的，而审计报告是谢国亮单方委托所做，且经双方质证，该证据根本没有半岛公司的公章或经办人签字，半岛公司对真实性不予认可。基于审计报告本身就是不真实的、无效的，那么，在此基础上的鉴定结论必然是错误的。（2014）第013号资产评估报告书的第13页明确载明了该份报告的有效期为2014年11月25日至2015年11月24日，2015年11月24日以后需要重新进行评估，本案发回重审后，一审的开庭时间是2017年上半年，鉴定报告早已失效，不应根据失效的证据来认定谢国亮的经济损失。第四，双方之间仅签订一份合同，期限是2009年1月1日至2009年12月30日，此后并未续签，资产评估报告书评估损失共计5部分，其中有2部分损失为2010年1-12月、2011年1-12月期间的损失，在这两年双方未续签合作协议，该部分损失并不存在，不应当由半岛公司承担赔偿责任，资产评估报告书载明的该两部分损失的数额为255,636.76元，因此即使法庭审理认为鉴定报告有效，应当依据报告给付经济损失，也应当将该两部分损失扣除。第五，一审以鉴定机构无法进入案涉房屋，且该原因未灭失为由，不准许半岛公司提出的租金标准鉴定申请，无法律依据。一审既然已判令谢国亮腾退案涉房屋，就应一并判令谢国亮按半岛公司所主张的租金标准赔偿损失。谢国亮二审辩称：服从一审判决。半岛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告腾退位于瓦房店市文兰办事处南共济街一段#房屋。2.判令被告按年租金12万元支付原告房屋租金(从2010年1月1日开始计算至今）。谢国亮向一审法院反诉请求：判令原告因违约应赔偿被告各项损失374,689.35元，包括：鉴定结论当中的357,423.35元；合同约定原告应向被告提供大连广播电视报报纸，原告没有提供，被告已经付给原告16,000元订购报纸款；合作期间水电款1266元。一审法院审理查明：2008年12月28日，辽宁日报社《半岛晨报》编辑部与谢国亮签订了《合作协议》。半岛晨报瓦房店发行站聘任谢国亮为爱心联盟服务中心瓦房店工作站长，负责购买并零售大连广播电视报，同时进行物流经营和配送业务，自主经营，自负盈亏；谢国亮经营场地水、电、暖气、房屋维修等费用，由瓦房店发行站支付；谢国亮一次性出资1.6万元，支付300份大连广播电视报的订报费，报纸由谢国亮销售，收入全部归谢国亮；谢国亮全面负责发行公司”当当图书网”的图书经营和图书配送业务，配送费用全部归谢国亮；回收旧报纸的收入中，扣除投递员的每市斤5分钱，剩余利润归谢国亮；谢国亮在经营活动中，凡涉及广告业务，广告印刷费由本人支付，瓦房店发行站在报纸中免费夹带发放；瓦房店发行站以自有的房屋为谢国亮提供经营场地，双方的合作期暂立三年，一年一签，协议期限从2009年1月1日到12月31日。协议签署后，瓦房店发行站提供位于瓦房店市文兰办事处南共济街一段#的案涉房屋给谢国亮使用。2009年4月15日，谢国亮用案涉房屋作为经营场所成立瓦房店市集美物资贸易有限公司。2011年1月1日，大连广播电视报停发。谢国亮付给半岛公司16,000元订购报纸款，但半岛公司未将报纸付给谢国亮。期间，谢国亮已经支付合作期间水电费1266元。2011年12月20日，案涉房屋所有权人变更为半岛公司。2013年4月7日，谢国亮请求对经营过程中损失鉴定。经大连海达资产评估有限公司作出海达评鉴法字（2014）第013号资产评估报告书，确认谢国亮的损失为357,423.35元。谢国亮实际损失合计为374,689.35元，其中经评估机构确认的损失：357,423.35元，订报纸费16,000元，水电费1266元。诉讼中，半岛公司请求对案涉房屋租金进行评估，但由于谢国亮多次拒绝配合致使评估机构无法评估而退鉴。一审法院认为：辽宁日报社《半岛晨报》编辑部与谢国亮签订的《合作协议》，是双方真实的意思表示，并且不违反法律规定，双方均应依协议约定全面履行自己的义务。由于辽宁日报社《半岛晨报》编辑部不具备民事诉讼主体资格，根据相关法律规定其权利义务应由大连半岛晨报传媒有限公司享有和承担。谢国亮按照合作协议约定投入大量的资金，但半岛公司没有按约定交付谢国亮报纸、支付水电费，也未给予其夹带广告、当当网配送、旧报纸回收等业务支持，显系违约；谢国亮在使用案涉房屋后，经营五金商店，不符合合作协议的约定，也存在履行义务不当的行为。由于双方在合同履行中均存在瑕疵，根据公平原则，半岛公司对谢国亮的损失承担50%较妥。但谢国亮已经实际支付的订报纸款和水电费，应由半岛公司按照谢国亮实际支付款项给付。合同约定合作期限为三年，2011年12月31日到期后，双方并未续约，双方已经事实上解除了合同，谢国亮应当将案涉的房屋腾退给半岛公司，谢国亮未依约返还使用的房屋，半岛公司请求谢国亮腾退案涉房屋并承担合同期满后的占有使用费，符合法律规定，予以支持。但因鉴定条件不成就，对半岛公司请求给付使用费的请求，不予一并审理，待鉴定条件成就时，半岛公司可另行告诉。对半岛公司请求腾退房屋、谢国亮请求赔偿损失的部分事实清楚，根据民事诉讼法相关规定就该部分可先行处理。一审法院判决：一、被告谢国亮于判决发生法律效力后十五日内，将位于瓦房店市文兰办事处南共济街一段#房屋腾退给原告大连半岛晨报传媒有限公司；二、原告大连半岛晨报传媒有限公司于判决发生法律效力后十五日内，赔偿被告谢国亮经营损失178,711.68元（357,423.35元×50%）；三、原告大连半岛晨报传媒有限公司于判决发生法律效力后十五日内，交付被告谢国亮报纸款、水电款17,266元（其中：报纸款：16,000元，水电费：1266元）；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，反诉费3523元，鉴定费8648元，合计14,971元，被告谢国亮负担1503元，原告大连半岛晨报传媒有限公司负担13,468元。本院经审理查明：一审法院认定事实属实。本院补充查明：辽宁省财政厅于2009年4月23日向辽宁日报传媒集团出具《关于辽宁日报社编辑部体制改革等有关事项的批复》（辽财教[2009]270号），内容为：同意你集团将辽宁日报社《半岛晨报》编辑部经评估后的资产划转到大连半岛晨报传媒有限公司（本案原审原告半岛公司），编辑部相应的债权、债务由半岛公司承担；为理顺产权关系，原持有半岛公司60%股权的辽宁日报传媒集团和40%股权的大连半岛报刊发行有限公司，将股权全部无偿划转给辽宁日报传媒集团有限公司，半岛公司为辽宁日报传媒集团有限公司全资子公司。2010年，编辑部及半岛公司收取了谢国亮1.6万元订购报纸款，但未将报纸给付谢国亮。本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为半岛公司是否应向谢国亮赔偿经营损失及经营损失鉴定结论是否应予采信。从本案查明事实可知，系编辑部于2008年12月28日与谢国亮签订的案涉合作协议，且经2009年体制改革，编辑部资产划入半岛公司，编辑部债权、债务亦由半岛公司承担。又因案涉房屋产权人为半岛公司，半岛公司在编辑部与谢国亮签订案涉合作协议之后，依照协议约定将案涉房屋交予谢国亮经营使用，亦可证明半岛公司同意与谢国亮履行案涉合作协议。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。案涉合作协议约定合作期暂立三年，半岛公司自认爱心联盟活动于第一年合作期内取消，且在第二年合作期内，半岛公司与编辑部仍收取了谢国亮1.6万元订购报纸款，故一审判决半岛公司向谢国亮赔偿三年期间的经营损失，并无不当，本院予以维持。至于经营损失鉴定结论是否应予采信一节，本院认为，在半岛公司与编辑部单方违反合作协议的情况下，必然会给谢国亮造成一定的经营损失，且该鉴定亦是对合作协议里约定的当当网配送、广告夹页、物流等经营项目利润进行的评估，故在半岛公司未提交相反证据足以推翻谢国亮提交的鉴定依据的情况下，对该司法鉴定的结论应予采信。关于半岛公司上诉主张一审既然已判令谢国亮腾退案涉房屋，就应一并判令谢国亮按半岛公司所主张的租金标准赔偿损失一节，本院认为，虽然半岛公司要求谢国亮按12万元/年的标准支付占有使用费，但谢国亮对该占有使用费标准不予认可，半岛公司亦未提交充分证据证明案涉房屋的占有使用费标准为12万元/年。且在本案中未能通过鉴定程序确定案涉房屋的占有使用费数额，故一审认定半岛公司可另行告诉解决占有使用费纠纷，并无不当，本院对半岛公司要求谢国亮支付占有使用费的诉请不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元(大连半岛晨报传媒有限公司预交)，由大连半岛晨报传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张萍萍审判员赵虹审判员陈伟二〇一七年十一月二十七日书记员杜玉洁