云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0103民初2486号原告：马淑媛，女，回族，1962年7月18日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：汤宇，系云南宣和律师事务所律师，特别授权代理。被告：胡剑晶，男，汉族，1980年11月3日生，住云南省昆明市五华区。被告：胡吉莲，女，汉族，1985年8月13日生，住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：李浏贵，系云南抚仙湖律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南雄康融资担保有限公司，住所地为云南省昆明市西山区西昌路249号弥勒寺公园C栋3层。法定代表人：何汝虎。被告：何汝虎，男，汉族，1976年8月16日生，住云南省宣威市，被告：陈姝吉，女，汉族，1982年4月5日生，住云南省昆明市官渡区。被告：ＸＸ飞，女，汉族，1967年7月25日生，住云南省曲靖市师宗县。原告马淑媛诉被告胡剑晶、胡吉莲、云南雄康融资担保有限公司（以下简称“雄康公司”）、何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月19日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。原告马淑媛的委托诉讼代理人汤宇，被告胡剑晶，被告胡吉莲及其委托诉讼代理人李浏贵到庭参加了诉讼。被告雄康公司、何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马淑媛向本院提出以下诉讼请求：一、判令被告胡剑晶、胡吉莲归还原告借款本金10万元及2015年12月5日起至还清全部款项之日止的按月利率2%计算的利息及罚息（暂计算至2017年4月5日为3.2万元）；二、判令被告胡剑晶、胡吉莲赔偿原告为实现债权产生的律师费6344元；三、判令被告雄康公司、何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞对被告胡剑晶、胡吉莲上述全部债务承担连带赔偿责任；四、本案全部诉讼费、保全费、公告费等费用由六被告承担。事实及理由：原告于2015年11月5日与昆明耀赛运荣商贸有限公司（以下简称“耀赛公司”）、雄康公司签订《借款合同》，约定原告向耀赛公司出借款项10万元，借款期限6个月，月利率1.4%，按月支付，合同还对违约责任等进行了约定。雄康公司自愿对耀赛公司的全部借款本金、利息、逾期利息、罚息、实现债权等费用承担连带担保责任。后被告何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞于2015年12月28日出具《承诺书》，自愿对耀赛公司全部借款本金、利息、逾期利息、罚息、实现债权等费用承担连带担保责任。合同签订后，原告于当日将10万元支付给了耀赛公司，耀赛公司仅仅支付了一个月利息后就不再履行合同义务，雄康公司、何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞也不承担担保责任。后原告将耀赛公司及其他几名被告诉至法院，在法院受理案件期间，耀赛公司的法定代表人胡剑晶及股东胡吉莲未经合法清算程序就恶意注销耀赛公司。原告为了维护自身合法权益故诉至法院。被告胡剑晶辩称：一、我对融资的过程均不知晓，是云南泛亚民间资金登记服务中心有限公司（以下简称“泛亚公司”）在进行融资并进行欺诈性借贷，借款并没有用于耀赛公司。二、我对《借款合同》、《借款借据》、《支付通知》上的耀赛公司公章的真实性表示质疑，与耀赛公司的公章样本不一致，但由于鉴定费的原因不申请进行公章鉴定。三、我个人并没有对涉案借款出具过承诺书或连带担保责任书，我也没有将耀赛公司的公章和营业执照交过给案外人林震，我在公安机关的询问笔录中的陈述部分与真实情况不一致。被告胡吉莲辩称：原告的起诉不符合客观事实，其要求没有法律根据和事实依据，理由如下：一、原告的证据不充分，事实不成立，我没有任何责任。1．原告起诉的借款，借款主体及实际用款人均不是耀赛公司，应由实际用款人偿还，公司及股东不承担任何责任。2．从公司银行流水可以证实，原告所说的借款只是通过耀赛公司账户过一下账，借款随即就被泛亚公司工作人员转到泛亚公司指定的云南永倬投资有限公司账户，借款主体实际是泛亚公司及云南永倬投资公司。3．公司的实际控制人是林震，公司的日常运作实际是由林震操控，公司的全部经营活动是由林震决定的，公安机关的询问笔录可以证实此事实。4．借款合同签订地点为泛亚公司所在地，签订借款合同时耀赛公司人员及各被告均不在现场，泛亚公司工作人员事先在借款合同上盖上耀赛公司印章，借款人只需在“甲方”处签字即可，由此可见，借款主体及实际用款人为云南永倬投资公司和泛亚公司，与耀赛公司及股东无关。5．被告胡吉莲作为在工商登记的耀赛公司的名义股东，未参与公司的经营管理及实际经营决策，对公司借款事宜不知情。6．根据《公司法》及《昆明耀赛运荣有限公司章程》的规定，股东会是公司的权力机关和决策机构，凡涉及到公司重大决策事项的应由股东会决议后才有效，公司对外借款属于涉及公司重大决策事项，未经过股东会决议的借款合同为无效合同，对公司及股东无法律拘束力，公司及股东不承担责任。二、关于公司承担债务的法律规定。1．耀赛公司是有限责任公司，《公司法》第三条规定，公司以其全部资产对公司债务承担责任，有限责任公司股东以其认缴的出资额为限承担责任。2．我作为名义股东，按照原告提交的证据，已履行了作为股东认缴的出资义务，公司债务应由公司以自身财产承担，股东不应对公司债务承担连带清偿责任。3．根据公司法及解释二的相关规定，我已履行完出资义务，在实际经营中也不存在滥用公司权利的行为，我作为名义股东对公司已尽到了股东应尽的义务，公司的债务应由公司以自身财产对外独立承担，我不应对公司债务承担连带责任。三、公司是依法定程序注销的，不存在恶意注销。1．注销公司前，公司依法成立了清算组，对公司的资产和债权、债务进行了清算，公司是在清算后才依法注销的。2.2017年2月21日依法定程序成立清算组，2017年3月10日，公司在《云南经济日报》上进行公告，要求债权人自公告发布之日起45日内申报债务，逾期未申报债权的视为放弃此权利，2017年4月28日作出决议，申请注销登记，2017年5月3日，官渡区市场监督管理局准予注销登记，公司的注销程序合法，符合公司法的规定。3．公司清算期间公司并未涉及诉讼，且借款也不是由公司借款，也未经过股东会决议，原告的债权被告并不知晓，在公司清算期间，该债权并不是已知债权，被告已按规定履行了公告义务，原告没有在规定期限内向清算组申报债权，应由原告承担不申报债权的不利后果。我作为股东已经履行了股东的义务，不应对公司债务承担赔偿责任。4．原告在起诉状中陈述恶意注销公司，不符合客观事实。公司注销的整个流程都是符合公司法规定的，注销前进行了公告，程序是合法的。四、借款合同纠纷与清算责任属于两个不同的法律关系，不应合并起诉，原告的起诉在程序上不合法。本案为民间借贷纠纷，属于合同借款纠纷，原告主张我未经合法清算程序注销公司要求承担责任，属于侵权之诉，与本案不属同一法律关系，不可以合并起诉。更不能简单地将股东的清算义务与债权人的合法权益受损直接挂钩，这与公司法规定的股东有限责任制度也相背离。五、本案涉及到泛亚公司非法集资刑事一案，不能单独提起民事诉讼，原告的起诉不符合法律规定。根据案外人林震在公安机关的询问笔录可以证实，涉及本案的借款主体及实际用款人泛亚公司已被公安机关刑事立案，本案原告的借款事实属于泛亚公司涉嫌非法集资案的一部分。根据《最高院、最高检、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理。”根据上述规定，原告的起诉不符合法律规定。综上所述，原告起诉要求我承担还款义务和承担赔偿责任没有任何依据，其要求不合法，请法院查明事实，依法驳回原告对我的诉讼请求。被告雄康公司、何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞未到庭应诉，亦未提交书面答辩状，视为放弃其答辩、举证、质证的权利。经审理，本院确认如下法律事实：2015年11月5日，原告马淑媛（出借人）与耀赛公司（借款人）、被告雄康公司（担保人）、泛亚公司（居间人）签订《借款合同》，合同约定耀赛公司向原告马淑媛借款10万元，借款期限为6个月，自2015年11月5日至2016年5月5日，借款月利率为12‰，月息1200元，每月12日为付息日。如逾期支付利息，则逾期部分按月利率12‰计息并加收50%的罚息。被告雄康公司为借款提供连带责任担保，若耀赛公司未按时支付利息，被告雄康公司应在当期付息日当日代为支付；若耀赛公司未按时足额归还全部借款本金时，被告雄康公司应在借款期限届满之日起五个工作日内代耀赛公司承担偿还原告借款本息的责任。耀赛公司未按照本合同约定用途使用借款资金，未能按时足额支付利息或本协议约定期限归还借款本金的，视为违约；被告雄康公司未按照本合同约定承担代偿责任的，视为违约，耀赛公司及被告雄康公司违约时，应归还借款本金及未付利息，除支付本合同约定的逾期罚息外，还应承担其他各方由此产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师费、评估费、执行费、拍卖费、公告费、送达费等。合同签订后，原告于当日向耀赛公司账户转入借款10万元，耀赛公司、雄康公司及居间人泛亚公司向原告出具了《借款借据》。耀赛公司按约向原告支付了1个月的利息后便未再向原告支付利息，也未偿还本金。被告雄康公司亦未按约承担代偿责任。2015年12月28日，被告何汝虎、ＸＸ飞、陈姝吉出具《承诺书》，记载“兹有云南泛亚民间资金登记服务中心有限公司发布项目‘昆明耀赛运荣商贸有限公司借款项目’，由于上述借款项目借款人无法按时支付利息，担保人也无法代偿，项目提前到期。现云南雄康融资担保有限公司股东何汝虎、ＸＸ飞、陈姝吉个人自愿对上述借款项目一切本金、利息、罚息、实现债权费用（律师费、诉讼费、保全费、公告费、公证费等）承担无限连带担保责任，担保期限自本承诺书签署之日起两年。”被告何汝虎、ＸＸ飞、陈姝吉在《承诺书》上签章。另查明，被告胡剑晶系耀赛公司的原法定代表人，被告胡剑晶、胡吉莲系耀赛公司的原股东。2017年2月21日，被告胡剑晶、胡吉莲达成股东会决议，决定成立清算组对耀赛公司进行清算并解散耀赛公司。2017年3月10日，耀赛公司的清算组在《云南经济日报》发出公告，告知耀赛公司已成立清算组，并通知债权人于公告发布之日起45日内向清算组申报债权。2017年4月26日，清算组作出清算报告，清算报告载明：截止2017年4月28日，耀赛公司资产总额为390686.71元，其中净资产为390686.71元，负债总额为0元；公司债权债务为0元，剩余财产按股东出资比例分配，剩余财产为390686.71元，被告胡剑晶占出资比例为60%，应分配金额为234412.026元，被告胡吉莲占出资比例为40%，应分配金额为156274.684元。被告胡剑晶、胡吉莲在清算报告的“全体股东签字盖章”处签名，耀赛公司在清算报告上加盖公章。2017年4月28日，被告胡剑晶、胡吉莲达成股东会决议，决定同意清算组的清算结果、同意今后公司债权人有异议，由公司全体股东负责承担相应的法律责任。2017年5月3日，昆明市官渡区市场监督管理局发出《准予注销登记通知书》，准予耀赛公司注销。另查明，被告胡剑晶在2016年1月22日昆明市公安局盘龙分局经济侦查犯罪大队所作的《询问笔录》中陈述“我是耀赛公司的法定代表人，也是公司的实际控制人。耀赛公司是我在2015年6月通过股东变更的方式从原来的法定代表人郑林楠处转让过来的，公司有两个股东，我占百分之六十，另一个我表妹胡吉莲占股百分之四十。2015年6月，我朋友林震联系我，他说他需要借用我公司的这个壳到泛亚融一笔资，期限是半年到一年，需要我提供公司的营业执照、公司公章、财务专用章、法人名章等，我就同意了，并且把以上东西交给了林震派来的董姓女子手里。”再查明，为实现本案债权，原告马淑媛支出律师费6344元。上述事实有《借款合同》、《支付通知》、《借款借据》、银行转款凭证、《承诺书》、律师费发票、《股东会决议》、《昆明耀赛运荣商贸有限公司清算报告》、《公司注销登记申请书》、《准许注销登记通知书》、《企业印章销毁存样（注销、变更）》、注销公告、昆明市公安局盘龙分局经济侦查犯罪大队所作的《询问笔录》等证据及当事人的陈述予以证实。本院认为：本案的争议焦点一是耀赛公司尚欠原告的借款本金、利息、律师费的具体数额？一、本金部分。原告陈述耀赛公司并未向原告归还过借款本金，被告对该事实未予否认，故本院确认耀赛公司尚欠原告借款本金10万元。二、利息部分。《借款合同》中约定借款月利率为12‰，如逾期支付加收50%的罚息。现原告自愿调整为按月利率2%计算利息及罚息，符合规定，本院予以确认。同时，原告陈述耀赛公司仅向其支付了1个月利息后就未支付，被告对该事实未予否认且根据被告胡剑晶提交的银行流水显示，耀赛公司于2015年11月12日向原告支付利息1200元，故本院确认耀赛公司向原告支付了2015年11月5日至2015年11月12日期间的利息，现原告主张从2015年12月5日开始计算利息及罚息并未违反法律的规定。综上，本院认为，耀赛公司应当向原告归还借款10万元并向其支付该款自2015年12月5日起按照月利率2%计算至借款清偿之日止的利息及罚息。三、律师费。根据《借款合同》的约定，借款人未足额支付利息或归还本金的视为违约，保证人未承担代偿责任的视为违约，违约应当承担诉讼费、保全费、律师费等，故本院对律师费6344元予以确认。四、关于被告的答辩意见是否应该采纳？1．被告胡吉莲辩称，涉案借款的实际用款人是案外人云南永倬投资公司，应当由云南永倬投资公司承担还款责任。本院认为，银行流水中，仅能反映耀赛公司与云南永倬投资公司发生交易记录，根据两公司的交易时间及交易金额，均不能推定涉案借款的实际用款人是云南永倬投资公司。同时，原告已提交证据证明自己将涉案借款10万元直接通过转账的形式支付到耀赛公司账户，故本院对以上答辩意见不予采纳。2．被告胡吉莲辩称，涉案借款未经耀赛公司股东会议决议，故《借款合同》无效合同。本院认为，本案的《借款合同》并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，被告胡吉莲也未举证证明存在合同无效，故本院对该答辩意见不予采纳。3．被告胡吉莲辩称泛亚公司非法集资涉嫌犯罪，本案不能直接提起民事诉讼。本院认为，被告胡吉莲并未提交证据证明本案借款涉及非法集资犯罪，故被告胡吉莲的主张无事实及法律依据，本院不予采纳。本案的争议焦点二是耀赛公司注销登记后，耀赛公司的股东胡剑晶、胡吉莲是否应当对以上债务承担责任？本案中，耀赛公司于2017年5月3日登记注销。原告认为，耀赛公司未经合法清算程序就恶意注销，其股东胡剑晶、胡吉莲应当承担还款责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，被告胡剑晶、胡吉莲作为耀赛公司的原股东，被告胡剑晶作为耀赛公司的原法定代表人，在明知耀赛公司负有债务的情况下，对耀赛公司进行清算时，未依照《公司法》第一百八十六条的规定通知债权人，并在清算报告中隐瞒耀赛公司的负债事实，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，解散耀赛公司，根据上述法律规定，被告胡剑晶、胡吉莲应对耀赛公司的以上债务承担赔偿责任。另据被告胡剑晶、胡吉莲于2017年4月28日在股东会决议中的承诺，二人也应对本案债务承担偿还义务。综上，被告胡剑晶、胡吉莲应对本案债务承担赔偿责任。关于被告胡吉莲认为其仅为名义股东，不应承担赔偿责任的问题。本院认为，根据耀赛公司在工商行政管理部门登记的股东情况，被告胡吉莲的上述辩解无事实依据，本院不予确认。本案的争议焦点三是被告雄康公司是否应当承担连带保证责任？《借款合同》中约定雄康公司为该笔借款提供连带责任担保，并未对保证期间进行约定。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，借款期限于2016年5月5日届满，原告于2017年4月19日才向本院提起诉讼，已超过6个月的保证期，故对原告的该项诉请，本院不予支持。本案的争议焦点四是被告何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞是否应当对以上债务承担连带清偿责任？本案中，2015年12月28日，何汝虎、ＸＸ飞、陈姝吉在《承诺书》上签章，根据《承诺书》记载的内容，本院认为被告何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞应当对以上债务承担连带清偿责任。本案未产生保全费、公告费，故对原告的该项诉请，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉公司法若干问题的规定（二）》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告胡剑晶、胡吉莲于本判决生效之日起十日内向原告马淑媛归还借款本金10万元；二、被告胡剑晶、胡吉莲于本判决生效之日起十日内向原告马淑媛支付上述借款自2015年12月5日起至借款还清之日止按照月利率2%计算的利息及罚息；三、被告胡剑晶、胡吉莲于本判决生效之日起十日内向原告马淑媛支付律师费6344元；四、被告何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞对以上债务承担连带清偿责任；五、驳回原告马淑媛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3067元，由被告胡剑晶、胡吉莲、何汝虎、陈姝吉、ＸＸ飞共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后在法律规定的两年内向本院申请强制执行。审 判 长  龙 燕审 判 员  起瑞遥人民陪审员  马 玲二〇一八年四月十八日书 记 员  李 艳