河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终2648号
上诉人（原审原告）：靳国新，男，1957年11月25日出生，汉族，住尉氏县。
上诉人（原审原告）：张维黎，男，1931年11月2日生，汉族，住尉氏县。
上诉人（原审原告）：靳方，女，1983年9月26日出生，汉族，住尉氏县。
上诉人（原审原告）：靳小贤，女，1987年7月2日出生，汉族，住尉氏县。
四上诉人委托诉讼代理人：张惠民，男，1963年7月15日出生，汉族，住尉氏县城关镇西关南路**号。身份证号，4102231963********。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：尉氏县教育体育局。住所地，尉氏县文化路西段**号。
法定代表人：王学东，局长。
被上诉人（原审被告）：尉氏县小陈乡靳老小学。住所地，尉氏县小陈乡靳老村。
法定代表人：付铁利，校长。
二被上诉人委托诉讼代理人：许亚萍，河南智卓律师事务所律师。代理权限，特别授权。
二被上诉人委托诉讼代理人：王紫羽，河南智卓律师事务所实习律师。代理权限，特别授权。
靳国新等四上诉人因与被上诉人尉氏县教育体育局（下称尉氏县教体局）、尉氏县小陈乡靳老小学（下称靳老小学）提供劳务者受害纠纷一案，不服尉氏县人民法院（2017）豫0223民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
靳国新等四人上诉请求：依法撤销尉氏县人民法院（2017）豫0223民初161号民事判决，重新审理此案，支持四上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院没有实事求是依法审理本案。靳老幼儿园与靳老小学并没有证据证明是同一个法人，不能把靳老幼儿园与靳老小学混为一谈，事
实证明，靳老幼儿园的责任主体是尉氏县教体局，一审法院不尊重事实，不能保护受害人的合法权益。2.请求追究尉氏县教体局违法行为导致的相关民事责任。法律规定用人单位应该为其职工参加工伤保险并缴纳工伤保险费，如未按规定参加工伤保险导致后果的，用人单位招用人员在从事职务活动中遭受人身损害的，用人单位（靳老公办幼儿园）应承担赔偿责任。但是靳老公办幼儿园并不是独立法人，其主管主办单位是尉氏县教体局，故尉氏县教体局是靳老公办幼儿园的责任主体。法院应当追究尉氏县教体局的违法行为导致的相关民事责任，支持上诉人的合法诉求。3.本案受害人张惠玲在被尉氏县教体局和靳老小学返聘时是健康的，现因职务行为殉职后，其死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、丧葬费以及上诉人在此期间的交通费、误工费、伙食标准补助费等共计70万元，都是法律规定应该赔付的项目及数额，尉氏县教体局是靳老幼儿园的责任主体，应当承担民事责任。另，尉氏县教体局是靳老公办幼儿园的责任主体，与靳老小学共同承担民事责任。理由是：尉氏县教体局与返聘教师张惠玲是事实上的雇佣及隶属关系。靳老公办幼儿园不是独立法人，尉氏县教体局既是其主管单位又是其主办单位，并没有证据证明靳老公办幼儿园与靳老小学是一个学校，尉氏县教体局必须承担民事责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，保护受害人的合法权益。
尉氏县教体局答辩称，1.尉氏县教体局不是本案适格被告，张惠玲与答辩人不存在劳务关系。2.张惠玲作为生活老师应当在幼儿园照顾学生生活，而不应外出，且其事发当天的行为也不是从事的职务行为。3.张惠玲的死亡是第三人交通肇事侵权导致，四上诉人已经起诉了侵权人曹芳永，虽未执行终结，但这不能成为四上诉人再次起诉的事实依据和理由，四上诉人就同一事件同一标的，向法院起诉违反一事不再理原则。一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
靳老小学同意尉氏县教体局答辩意见。
靳国新等四人向一审法院起诉请求：依法判令尉氏县教体局、靳老小学赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金（包含靳国新等四人应得到的误工费、生活费、住宿费、交通费以及其他应支付费用）共计70万元。
一审法院审理查明，2013年10月15日16时许，曹芳永驾驶电动三轮车沿尉州大道机动车道由东向西行驶至汽车北站南门路口右转弯时，与由北向南步行的靳国新及张惠玲相撞，造成张惠玲经抢救无效死亡、靳国新受伤的交通事故。该事故经公安机关认定，曹芳永承担全部责任。张惠玲生前已退休，被靳老幼儿园聘用为生活老师，靳老幼儿园与小陈乡靳老小学系附属关系。
另查明，原告张维黎系张惠玲之父，其有张惠玲等子女三人。原告靳国新系张惠玲生前配偶，原告靳方、靳小贤系张惠玲女儿。
还查明，一审法院已对曹芳永作出了刑事判决，四原告也对曹芳永提起了民事索赔诉讼，且判决已生效，正在执行中，因曹芳永无履行能力，已通过司法救助支付原告50000元。四原告于2014年8月对教体局提起健康权诉讼，一审法院认为张惠玲返聘于靳老幼儿园，与教体局无雇佣隶属关系，四原告主张教体局赔偿相关费用无法律依据，驳回了四原告的起诉，四原告不服提起上诉，开封市中级人民法院裁定驳回上诉。2014年靳国新申请对张惠玲认定工伤，开封市人力资源和社会保障局决定不予受理。
一审法院认为，张惠玲生前受聘于靳老幼儿园，靳老幼儿园与靳老小学系附属关系，张惠玲与靳老小学形成了劳务合同关系，靳老小学是独立的民事主体，与教体局属行政管理关系，张惠玲与教体局没有劳务合同关系。张惠玲在提供劳务过程中遭受劳务合同以外的第三人曹芳永侵权导致死亡，形成了第三人侵权责任和雇主赔偿责任两种请求权的竞合。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。这两种责任属于不真正连带责任，只能择一请求，不能重复选择。本案中四原告已起诉侵权人曹芳永，开封市中级人民法院作出的（2014）汴民终字第1612号民事判决书已生效并已进入执行程序，该判决判令曹芳永赔偿四原告各项损失493442.9元，由于曹芳永暂无履行能力，四原告通过司法救助已领到现金50000元，尽管案件暂未执结，但是不能成为四原告另行起诉要求靳老小学承担雇主赔偿责任的理由，四原告的诉讼请求应予驳回。一审法院判决：驳回张维黎、靳国新、靳方、靳小贤的诉讼请求。
本院二审期间，四上诉人提交以下新证据：1.交通费票据34张，证明在处理张惠玲丧葬事宜时发生的交通费用1922.5元；2.鉴定时的打印费用160元的票据复印件一张；3.××程记录复印件及CT报告单复印件各一页，证明张惠玲死亡原因；4.河南省高级人民法院（2016）豫民抗213号民事裁定书复印件一份，证明本院关于张维黎、靳国新、靳方、靳小贤诉曹芳永机动车交通事故责任纠纷一案作出的（2014）汴民终字第1612号民事判决已中止执行，该案已被河南省高级人民法院提审。5.中组部等八部委《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》，以及国务院法制办关于《对<关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示>的复函》（国法秘函〔2005〕310号）网络下载打印件各一份，证明张惠玲系退休返聘人员，应当按照文件规定参照工伤保险待遇标准处理。针对上述证据，被上诉人尉氏县教体局和靳老小学提出异议称：证据1交通费票据未显示发生时间，不能证明与本案有关联性；证据2打印费票据系复印件，不能核实其真实性，且该项费用已经在靳国新等四人诉曹芳永机动车交通事故责任纠纷一案中作出处理；对证据3真实性无异议，
但与本案无关；对证据4的真实性无异议，但该案件尚无结果；关于证据5，张惠玲不属于文件中所说的专业技术人员，该两份文件不适用本案。对于四上诉人提交的新证据，本院认为，证据5国务院法制办的复函颁布于2005年8月，复函作出时关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，法律、行政法规尚无明确规定；而最高人民法院于2010年9月14日公布实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条已经作出明确规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故本案应依照上述最高人民法院的司法解释处理。关于证据3和证据4，被上诉人不持异议，本院亦予采信。关于证据1和证据2，由于本案的处理尚不涉及相关费用的赔偿，故该两份证据不作为本案处理的依据。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
二审另查明，关于张维黎、靳国新、靳方、靳小贤诉曹芳永机动车交通事故责任纠纷一案,本院作出的（2014）汴民终字第1612号民事判决生效后，河南省人民检察院提出抗诉，河南省高级人民法院于2016年9月11日作出（2016）豫民抗213号民事裁定书，将该案予以提审。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。张慧玲生前退休后，被靳老幼儿园返聘为生活老师，根据上述司法解释的规定，张慧玲与用人单位形成了劳务合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据上述规定，张慧玲在提供劳务过程中因交通事故造成死亡，其亲属作为赔偿权利人可以请求交通事故肇事人曹芳永承担赔偿责任，也可以请求用人单位承担赔偿责任，但只能择一请求，不能向第三人和用人单位同时主张权利。从已查明的事实，四上诉人在本案诉讼前已经向法院提起民事诉讼请求交通事故肇事人曹芳永承担赔偿责任，现四上诉人又向法院提起诉讼要求用人单位承担赔偿责任没有法律依据，四上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决驳回四上诉人诉讼请求，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元由上诉人靳国新、张维黎、靳方、靳小贤负担。经四上诉人提出申请，本院经研究决定予以准许免交。
本判决为终审判决。
审判长 张保林
审判员 胡朝勇
审判员 张 震
二〇一七年十一月十三日
书记员 张亚贞