云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2015)西民一终字第42号上诉人（原审被告）杜晓坪，女，1990年3月13日出生，汉族，云南省勐腊县人，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州勐腊县，现住云南省景洪市。被上诉人（原审原告）昆明妙行房地产经纪有限公司。住所地云南省昆明市。法定代表人袁方，董事长。委托代理人宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。第三人西双版纳铭城置业有限公司。住所地云南省西双版纳州景洪市。法定代表人海银，董事长。第三人西双版纳伟宏房地产开发有限责任公司。住所地云南省西双版纳州景洪市。法定代表人海银，董事长。第三人共同委托代理人张承松，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杜晓坪与被上诉人昆明妙行房地产经纪有限公司（以下简称妙行经纪公司）、第三人西双版纳铭城置业有限公司公司（以下简称铭城置业公司）、西双版纳伟宏房地产开发有限责任公司（以下简称伟宏公司）劳动争议纠纷一案，上诉人不服景洪市人民法院（2014）景民一初字第586号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理，2015年3月3日经铭城置业公司、伟宏公司申请，本院准许其作为第三人参加诉讼，本院依法组成合议庭于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人杜晓坪、被上诉人妙行公司的委托代理人宋奇薇、第三人西双版纳铭城置业有限公司、西双版纳伟宏房地产开发有限责公司的委托代理人张承松到庭参加诉讼。各方当事人于2015年4月8日申请和解期限60日，和解期满后各方未能达成和解协议。本案现已审理终结。原审法院经审理确认以下事实：妙行经纪公司于2006年3月15日登记成立，2009年开始在西双版纳州经营房地产经纪业务。杜晓坪作为置业顾问为妙行经纪公司工作，但双方未订立书面劳动合同，2013年8月23日妙行经纪公司董事长袁方签署了《妙行经纪岗位提成标准》，载明：“…销售人员根据不同项目及销售任务确认提取0.1%～0.3%的提成…同意按此方案提成。但此方案适用于以下情况：1.该楼盘销售代理费为2%；2.该楼盘整个运营周期不超过两年半（且从进场之日至退出）；3.提成基数为该楼盘实际结款数；4.若有任何损害公司形象及利益之事，该当事人不得按方案提成；5.不符合1-4条条件的，提成方案另行拟定”。妙行经纪公司自2014年2月起至同年4月份拖欠杜晓坪工资及销售提成至今。2014年3月杜晓坪从妙行经纪公司离职，妙行经纪公司在西双版纳报上通知杜晓坪于2014年4月7日下午6点前至公司办理离职手续。后向西双版纳州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.妙行经纪公司向杜晓坪支付2014年4月30日前拖欠的工资；2.妙行经纪公司向杜晓坪支付销售提成；3.若妙行经纪公司无力支付，要求妙行经纪公司协助由开发商直接向杜晓坪支付销售提成。西双版纳州劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月3日作出了西劳仲案字[2014]第05-3号仲裁裁决书，裁决：妙行经纪公司支付杜晓坪工资3600元，销售提成9113元。妙行经纪公司不服仲裁裁决，诉至法院。原审法院认为，妙行经纪公司与杜晓坪之间存在事实劳动关系，应当支付杜晓坪劳动期间的报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。…”之规定，虽妙行经纪公司、杜晓坪双方未订立书面劳动合同，但杜晓坪在妙行经纪公司处工作多月，双方已建立了事实劳动关系，妙行经纪公司应当支付杜晓坪劳动期间的薪资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”之规定，该案中妙行经纪公司、杜晓坪双方未订立劳动合同、未书面约定劳动报酬，虽杜晓坪未举证证实其2014年3月应发放的工资金额，但可参照妙行经纪公司提供的2014年2月未发放工资表，杜晓坪作为置业顾问的2月份的实发工资为1800元。双方对杜晓坪工作时间存有争议，但妙行经纪公司刊报通知要求杜晓坪2014年4月7日前回公司办理离职手续，故杜晓坪工资应计算至2014年3月份，妙行经纪公司应按1800元/月标准支付杜晓坪2014年2月、3月的工资3600元。杜晓坪为妙行经纪公司工作期间，根据妙行经纪公司《妙行经纪岗位提成标准》，杜晓坪作为公司置业顾问可从其销售楼盘的实际结款款项中根据不同项目及销售任务确认提取0.1%～0.3%的提成，该案中妙行经纪公司认为杜晓坪不符合公司计发提成的条件，但双方均未能充分举证说明提成发放的具体标准，法院根据现有证据无法计算出杜晓坪提成金额，故对妙行经纪公司要求不支持杜晓坪销售提成的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：昆明妙行房地产经纪有限公司自判决生效之日十日内起向杜晓坪支付工资3600元。案件受理费10元，由昆明妙行房地产经纪有限公司负担。原审判决宣判后，上诉人不服向本院提起上诉，上诉请求：维持景洪市法院（2014）景民一初字第586号民事判决；改判由被上诉人支付上诉人代理销售商品房提成款人民币9113元。主要理由：一审法院确认的法律事实证实双方认可岗位提成事实存在，提成标准明确，销售人员根据不同职务不同标准按0.1%-0.3%提成。上诉人系销售人员，按被上诉人提成标准及已销售金额计算提成为9113元,上诉人一审提交的证据足以证实各个房地产开发公司认可商品房销售金额。一审法院认为无法计算上诉人的提成金额，又未组织双方计算或未明示上诉人是否要申请司法鉴定机构计算，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人妙行经纪公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。公司拖欠了上诉人的工资是事实，公司从来都认可并表示歉意，也感谢员工的理解。但是后期上诉人等销售部人员突然全体辞职，导致公司基本陷于瘫痪，不能正常运转。而且上诉人等利用职务之便，带走了公司的各个楼盘的销售文件资料，至今仍未交还公司，公司在没有开发商确认的销售合同、没有全面真实的销售资料的情况下，无法计算和追索销售代理费，从而不能对上诉人等是否符合提成的条件、有多少销售提成等问题进行计算和确认。而且单从销售时间超出两年半来看，各上诉人都是不符合领取销售提成条件的；上诉人单方制作和要求公司给付的销售提成是没有依据的，请驳回上诉请求。第三人西双版纳铭城置业有限公司及西双版纳伟宏房地产开发有限责任公司述称，上诉人一审提交的和第三人两家公司相关的统计表上加盖的公章，是上诉人利用代销商品房同时管理公司印章之便私自加盖的，未经分公司负责人、公司法定代表人或工作人员签名捺印，统计商品房销售金额未经与妙行经纪公司双方结算，对以上统计表的真实性、合法性均不认可，故一审法院对统计表未确认是正确的，请求二审法院依法不予认定。上诉人对一审法院认定的事实无异议，但认为被上诉人与第三人没有约定销售任务和周期，不应该对上诉人进行任何约束。被上诉人对一审法院认定的“原告妙行经纪公司自2014年2月起至同年4月份拖欠被告工资及销售提成至今。”的事实有异议，认为应该是同年3月不是4月，而且销售提成表述不恰当。第三人对一审法院认定的事实无异议。对各方当事人无异议的一审确认的其他事实本院予以确认。二审中，上诉人杜晓坪为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、《西双版纳州劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》复印件1份；欲证明劳动仲裁部门能算出妙行经纪公司拖欠上诉人的提成，妙行经纪公司有提成计提比例，是完全能够计算的。2、《律师意见书》复印件1份；欲证明妙行经纪公司能准确算出开发商所拖欠费用，为什么不能算出拖欠员工的提成。3、《招聘广告》复印件1份；欲证明妙行经纪公司销售人员的报酬按行业惯例是底薪+提成。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性和关联性认可，合法性不认可，认为仅仅是上诉人单方面的计算，不能证明上诉人的观点。证据2是复印件，要求提供原件质证，从内容上看数据也是单方面的，未经确认，真实性不认可。证据3，认为公司不受提成约束。经质证，第三人对上诉人提交的证据1中两个公司的数字计算有异议。证据2因未核实数字，不认可。认为证据3与第三人无关。本院认为，上诉人提供的证据1是相关职能部门制作的，来源合法，但其中的提成数额与上诉人的诉求并不相同，该证据与上诉人一审提交的其它证据并不能印证，本院不予采信。证据2的真实性被上诉人、第三人不认可，本院对其真实性无法核实，不予采信。证据3内容真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采信。二审中，被上诉人妙行经纪公司未向本院提交证据。二审中，第三人铭城置业公司、伟宏公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、《工作联系函》复印件10份；欲证明被上诉人在一审法院提交《工作联系函》证明上诉人系妙行经纪公司工作人员失职的事实，给妙行经纪公司造成不良影响和经济损失。2、《工作函》复印件1份；欲证明2014年4月26日妙行经纪公司函告伟宏公司，妙行经纪公司自2014年4月26日起对上诉人马睿蔓、邱涛以公司名义进行的业务来往不予认可，并不承担一切法律责任。3、《销售统计及价格表》复印件1份；欲证明2014年3月31日止妙行经纪公司在勐腊静御里项目销售商品房总价共计22016136元及销售的房号、面积、总价。4、《函》复印件2份；欲证明西双版纳州伟宏公司及铭城公司函告西双版纳州法院，上诉人在一审提交的证据3、4勐龙“中心商业广场”及勐腊“静御里”项目《商品房销售统计表》上加盖伟宏公司勐龙分公司印章及铭城公司公章，未经公司工作人员及法定代表人签字认可，根据民诉法司法解释的规定，该统计表无法律效力。5、《铭城勐腊静御里项目商品房销售情况》原件1份；欲证明2019年9月1日至2014年2月28日止妙行经纪公司在铭城勐腊静御里项目代理销售商品房10套，成交价3251764元等的事实。经质证，上诉人对证据1的不认可，认为是第三人单方面提出的要求。对证据2的真实性、合法性、关联性都认可。对证据3真实性不认可，因为表格是第三人自己做的，也没有经过妙行经纪公司。对证据4不认可，因为开发商盖章是工作惯例，是对上诉人的成果认可。对证据5不认可，认为是第三人单方计算的。经质证，被上诉人对证据1、2没有异议。证据3的真实性被上诉人不能核实，到底上诉人卖了多少房子被上诉人也不知道；证据4的真实性不认可，因为只是第三人的单方意见，被上诉人也不能核实销售统计表的情况。被上诉人对证据5的真实性、合法性不认可，认可关联性。本院认为，第三人提交的证据1、2的真实性上诉人、被上诉人实质上是认可的，来源合法，与本案有关联，本院予以采信。第三人提交的证据3、4、5的真实性上诉人、被上诉人不认可，本院将结合其它证据对其进行确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、被上诉人是否应给付上诉人销售房屋提成款？2、上诉人销售的房屋金额是多少？3、被上诉人应给付上诉人多少销售房屋提成款？本院认为，（一）关于被上诉人是否应给付上诉人销售房屋提成款的问题。上诉人与被上诉人已建立了事实劳动关系，上诉人作为被上诉人的工作人员代理销售了商品房，被上诉人就应支付上诉人相应的提成款。被上诉人主张上诉人存在销售时间超出两年半的规定等不符合领取销售提成的问题，上诉人对被上诉人的该主张不认可，认为对其不公平。二审中被上诉人承认其的规定是2013年8月23才实施的，以前并未实施，基于被上诉人带风险性质的规定在事前即代理销售商品房前并未规定或和上诉人约定过，上诉人只是工作人员不应承担被上诉人的风险，所以，被上诉人应按提成标准给付上诉人销售房屋提成款。（二）关于上诉人销售房屋金额的认定问题。一审庭审中被上诉人对上诉人提交的《勐腊“静御里”项目已签合同统计表》的真实性无异议，该证据表明上诉人等代理销售商品房的金额为49855582元。二审中第三人虽不认可上述代理销售商品房的金额，但其提交的《铭城勐腊静御里项目商品房销售情况》及所附的签约情况表，证明第三人认可2012年9月1日至2014年2月28日止被上诉人在铭城勐腊静御里项目代理销售商品房10套，成交价3251764元；以上证据能够印证各方当事人无争议的上诉人在勐腊“静御里”项目代理销售商品房2套的价款为695951元。（三）关于被上诉人应给付上诉人多少销售房屋提成款的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被上诉人在同意上诉人的提成标准时作出的相关规定，如前所述的原因并不影响被上诉人按提成标准履行给付上诉人销售房屋提成款的义务，而被上诉人也未提交减少上诉人劳动报酬即销售商品房提成款的其它证据，所以，上诉人作为置业顾问主张按0.15%标准计算提成款本院予以支持，上诉人在勐腊“静御里”项目代理销售商品房的提成款为695951元×0.15%＝1044元。上诉人认为应得提成款9133元的诉讼请求，证据不足，本院不予全部支持。上诉人要求维持原审民事判决的诉讼请求，被上诉人无异议，本院予以支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律部分有误，处理不当，应予纠正，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持景洪市法院（2014）景民一初字第586号民事判决；二、被上诉人昆明妙行房地产经纪有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人向杜晓坪支付销售房屋的提成款1044元。二审案件受理费10元，由被上诉人昆明妙行房地产经纪有限公司负担。上诉人杜晓坪预交的案件受理费本院不再清退，由被上诉人昆明妙行房地产经纪有限公司迳付上诉人杜晓坪。一审案件受理费照一审收取。本判决为终审判决。本判决自送达双方当事人后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决生效之日起二年内向原审法院申请强制执行。审 判 长  杨兴胜审 判 员  吕 勇代理审判员  玉 儿二〇一五年七月二十四日书 记 员  王慧梅