河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民终字第1963号
上诉人（原审被告）张建国。
上诉人（原审被告）徐福。
两上诉人之委托代理人刘英，河北蓝岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建中。
委托代理人卢子军，河北凯宣律师事务所律师。
上诉人徐福、张建国因合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2015）丰民初字第841号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张建国、徐福及其委托代理人刘英，被上诉人李建中及其委托代理人卢子军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年7月13日被告徐福为乙方与中铁十七局集团第五工程有限公司张唐铁路项目经理部为甲方签订一份《劳务合同》，约定由乙方负责甲方项目二道沟大桥至三道沟大桥段土石方工程的劳务作业。2012年7月18日甲方徐福与乙方李建中签订合同书一份，内容为：“甲乙双方经协商一致，甲方将与中铁十七局项目部一分部签订的燕子窝南梁二道沟至三道沟土方挖掘清运工程中的挖掘装车承包给乙方，并达成以下协议：1、乙方应按照甲方及铁路技术人员的要求进行挖掘，并按铁路方要求对边坡进行处理，未按铁路方要求进行施工，致使返工、或贻误工期造成经济损失的，应当负赔偿责任。2、乙方应按照甲方的要求满载装车，并对存放的土方进行平整或堆积，平整度及堆积度达到甲方要求，挖掘、装车、平整及堆积费用3.30元人民币／立方米，施工结束后按铁路方相关合同中立方米数结算。3、乙方挖掘及装车应保证运输车辆方便调度为宜，每10天结算装车费用一次，每次6万元人民币，但每天装车不少于4000立方米，低于4000立方米，先期结算费用适量递减，工程完工验收合格后一次性结清剩余挖掘、装车、平整费用。4、乙方自行注意施工安全，出现施工人员伤亡、车辆损毁事故，乙方自行解决，与甲方无关。5、甲方保证乙方正常施工环境，非因天气、政府部门及乙方因素造成停工的，甲方应按每天800元人民币补偿给乙方。乙方非因天气、政府部门及甲方因素而停工的，补偿给甲方人民币800元。6、因不可抗力如：洪水、地震等因素造成的经济损失，与甲乙双方无关。7、未尽事宜，甲、乙双方协商解决。8、以上协议签字后生效，施工完工后自动终止。甲方签字徐福（手印），乙方签字李建中。”此合同中的“徐福及手印”为被告张建国所签和按的手印。合同签订后，原告李建中使用自己的日产360挖掘机一台、小松220-7挖掘机一台、LG952轮式装载机一台进行施工。施工结束后，原告共挖掘土方184176立方米，合款607780.00元（184176立方米×3.30元），临工临机合款17692.00元，运送土方合款57670.00元。在施工过程中，不在合同约定范围内，原告为被告承包的工程进行回填、平场、推土使用日产360挖掘机33台班，小松220-7挖掘机7台班、LG952轮式装载机24台班。经原告申请，原审法院委托丰宁满族自治县价格鉴证中心鉴证对上述三台机械的油耗成本价格及收益价格进行鉴证，鉴证结论为：日产360挖掘机油耗成本价格75042.00元（33台班×300升／天×7.58元／升），收益价格39600.00元（33台班×1200元纯收益／天）；小松220-7挖掘机油耗成本价格10612.00元（7台班X200升／天×7.58元／升），收益价格6020.00元（7台班×860元纯收益／天）；LG952轮式装载机油耗成本价格18192.00元（24台班X100升／天×7.58元／升），收益价格8160.00元（24台班×340元纯收益／天）。三台机械油耗及收益价格合计157626.00元。以上各项总计840768.00元。原告从被告张建国手领取工程款601550.00元，尚欠239218.00元。原告支付鉴证费4000.00元。
原审认为：被告徐福与被告张建国是合伙关系。理由1、原被告于2012年7月18日签订的《合同书》中“徐福（手印）”均为被告张建国所写和按印。2、在施工过程中，二被告到施工现场监督、指导作业，并有施工现场工人证据所证实。3、原告与被告张建国进行结算，原告所领取的工程款全部从被告张建国手领取。二被告辩称是委托关系，因二被告系亲属关系，又未提供充分有效的证据证实是委托关系，对此抗辩不予采信。原被告之间签订的《合同书》，是双方自愿真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效合同。双方当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。对原告挖掘土方合款、临工临机合款双方认可，予以确认。对于原告运送土方合款有被告张建国与原告结算后亲笔书写的结算单所证实，予以确认。对原告三台机械的台班次数、油耗及收益，被告虽不予认可，但原告提供李伟、李耀国的记工本中有一页有徐福的签字，被告徐福否认，但未提供证据证实不是自己签写又未申请笔迹鉴定。对耗油及收益价格有丰宁满族自治县价格鉴证中心鉴证意见书所证实，对原告的此项请求，予以支持。
原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条，《中华人民共和国民法通则》第30条、第35条第2款，《中华人民共和国合同法》第60条、第107条、第263条之规定判决：一、被告徐福、张建国于本判决生效之日起10日内给付原告李建中工程款人民币239218.00元、鉴证费4000.00元，计243218.00元。二、二被告负连带责任。
原审判决后，张建国、徐福不服，向本院提起上诉。请求本院依法判决撤销原判，直接改判或裁定发回原审法院重审，由被上诉人李建中承担一、二两审的诉讼费用。主要理由：一、原审判决认定上诉人张建国与原审被告徐福是合伙关系错误。徐福与张建国系叔伯大舅哥与妹夫关系，上诉人张建国与被上诉人李建中系上下楼居住的邻居关系，李建中曾请托张建国为其帮忙承揽些工程。2012年7月13日徐福与案外的中铁十七局张唐铁路项目部签订一份《劳务合同》，合同约定由徐福负责部分土石方工程的劳务作业，后徐福又将自己揽到的上述劳务作业工程的一部分工程经张建国介绍发包给李建中，并与其于2012年7月18日签订了承揽合同一份，合同的当事人为甲方徐福和乙方李建中。该事实徐福和李建中均予认可，张建国与徐福本来是特殊的亲戚关系，李建中和徐福的合同中亦无张建国签字，而原审法院以合同中“徐福”两字系上诉人张建国所签、工程款从张建国手领取为由认定张建国与徐福是合伙关系是错误的。二、原审判决认定事实错误，进而适用法律错误。原案是一个案由为合同纠纷的案件，被上诉人李建中在原审中诉请的是给付拖欠的工程款，为此原审法院应以当事人签订的合同为依据，以查明是否有拖欠工程款为事实，以法律规定对查明的事实应予给付为准绳。在原审法院的审理中：按合同约定李建中施工的总工程款为607，780.80元，徐福给付了601，550.00元，尚欠6230.80元工程款未付，这是原案的事实。可原审法院未按原案的事实做出认定和判决，而是将李建中为履行承揽合同而投入施工的挖掘机、装载机的油耗成本价格及收益价格重复的计入李建中的工程款并判决由上诉人给付。李建中为履行其签订的承揽合同，当然要自己投入机械去施工，这是李建中的义务，李建中的工程款应按李建中完成合同范围内的工程量乘以合同约定的单位价格计算，怎能依据投入施工的挖掘机、装载机的油耗成本价格及收益价格的鉴定结论为依据？且李建中的施工行为均是按合同范围内的义务履行行为，不是合同外的另行施工行为。再者，原审法院对挖掘机、装载机的油耗成本价格及收益价格鉴定的程序和实体均违法。原审法院委托价格鉴定机构鉴定时未征求徐福、张建国的意见。价格鉴定结论作出后未按法定时间向徐福、张建国送达。价格鉴定机构的鉴定依据不足、鉴定结论无效。
李建中答辩称：一、张建国与徐福之间存在合伙关系。被上诉人在一审的时候提供的证据不光是被上诉人与张建国代签的合同，还有出庭证人李耀国、李伟及王福臣的证言，证明张建国自称与徐福是合伙关系，并实际参与管理，给付我工程款诸多事实。况且，我与徐福不认识，从未谋面。签订合同，是基于对对方资信等方面的了解方可签订，我不会轻信任何人的介绍，就轻率与素不相识的人签订合同。这也不符合常理。还不是我与张建国上下楼关系，听信了张建国是老板的事实方与其签订合同。一审法院是综合全部事实进行的正确判断得出的结果，没有任何错误。二、一审法院适用法律没有错误。被答辩人认为我为了完成约定的工程投入机械、耗油是履行合同之必须。这一说法没有事实依据。我主张合同约定部分只有6230.80元，其余是在履行合同中对合同进行的变更部分。其一是张建国请我雇佣他人翻斗车运送土方，尚欠彭鹏、张利锐、杨志林等人运费57670元。这些数据有张建国亲笔书写的结算单为证。其二是我为十七局干的零活17629元，减去大碾子660元还有17092元。其三是在合同之外我为被答辩人干了零活，由于没有办法计算土方量，干的时间比较长，张建国许诺支付施工费，待商定。最后被答辩人背弃承诺不予支付，我请求法院委托物价部门对出动机械的工时费进行了鉴定。我有证据证明存在机械出工的天数，出工机械的型号。该方面的证据在一审时可谓充足。三、鉴定的程序和实体合法。我申请法院委托相关机构对我出工机械的天数，型号、耗油情况、利润情况进行鉴定。法院委托丰宁物价部门对前述的情况履行了鉴定职责，比较真实反映了实际投入及获利情况。在庭审时，被答辩人没有提出重新鉴定的要求。四、一审法院的判决能够准确认定事实，正确适用法律，是公正的判决。对合伙的认定没有采信孤立的证据，而是综合全部证据加以判断，并符合常理。对合同之外的各项工程费的核算事实求是，客观真实反映案件的全貌并给予公正处理。为此，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
本院审理查明，原审查明的事实与本院审理查明的事实基本一致。
本院审理中，上诉人提交证据1、收条两张，证明张建国是经手人，张建国的钱来自于徐福。证据2、徐福队完工退场结算表，证明合同外的工程的数量。被上诉人认为，上诉人提交的证据1、不是新的证据。这两张收条在一审没有提及，不真实。对两张收条不认可。被上诉人没有新的证据提交。证据2、关于徐福队完工退场结算表，没法体现上诉人要证明的内容。
本院认为：关于徐福应给付李建中工程款及其他款项的数额问题。李建中与徐福签订的《合同书》合法有效。对李建中挖掘土方合款、临工临机合款双方认可。对耗油及收益价格有丰宁满族自治县价格鉴证中心鉴证意见书证实，原审据此判决并无不当，本院对此予以支持。关于李建中与徐福存在合伙关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。合伙应以合伙协议为基础。本案中没有证据证明张建国与徐福订立合伙协议，共同出资，共同经营，共担风险。李建中与徐福存在合同关系，张建国代徐福在合同书上签字，经张建国手结算工程款，以及张建国到施工现场监督、指导作业是事实，证人证言系“听说”存在合伙关系，由此并不能得出张建国与徐福存在合伙关系的结论。原审对该部分事实认定有误，判决不当，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丰宁满族自治县人民法院（2015）丰民初字第841号民事判决第一项、第二项；
二、上诉人徐福于本判决生效之日起10日内给付被上诉人李建中工程款人民币239218.00元、鉴证费4000.00元，计243218.00元；
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费按一审判决执行。二审案件受理费4890.00元，由上诉人徐福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔向京
审 判 员 李国兴
代理审判员 白 云
二〇一五年十月十五日
书 记 员 谢 芳