河南省商丘市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）豫14刑终19号
原公诉机关民权县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏雷震，男，1996年9月23日出生，汉族，初中文化，务农，住河南省民权县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年4月22日被临时羁押在慈溪市看守所，4月25日被民权县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。
辩护人安舜，河南宇博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫科技，男，1993年5月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省民权县，住民权县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年5月12日被民权县公安局刑事拘留，5月28日被取保候审，同年12月8日被逮捕。
辩护人吴思信，河南京港律师事务所律师。
原审被告人高震，男，1988年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省民权县。因犯盗窃罪，于2007年10月11日被民权县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年3月14日被民权县公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。
指定辩护人张文鹏，河南瀛宋律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人吴某，男，1994年11月29日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省民权县。
民权县人民法院审理民权县人民检察院指控被告人高震、苏雷震、闫科技犯寻衅滋事罪、高震犯抢劫罪、附带民事诉讼原告人吴某提起附带民事诉讼一案，于2017年12月8日作出（2017）豫1421刑初560号刑事附带民事判决。苏雷震、闫科技不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年8月22日1时许，被告人高震、闫某、杨华（另案处理）等人在民权县城关镇消防北路庄子广场篮球场，无故殴打被害人吴某后，将吴某拖入被告人闫科技的汽车内，拉至民权县任庄大堤一水库附近殴打，随后又将吴某拉至民权县火车站广场继续殴打。期间，苏雷震、闫科技参与殴打吴某，殴打过程中，吴某的手机被杨华拾起来交给苏雷震，高震将吴某裤兜内的现金1000余元搜走。次日，闫某将手机卖掉，得款1000多元，苏雷震分得200元。经法医鉴定，吴某胸背部及体表之损伤构成轻伤一级。
另查明，苏雷震赔偿吴某手机损失1000元，苏雷震、闫科技分别赔偿吴某2.6万元，取得谅解；吴某的医疗费、护理费、营养费、误工费等一切费用已分别由闫科技、苏雷震足额赔偿。
上述事实有被告人高震、苏雷震、闫科技的供述、被害人吴某的陈述、证人杨华、闫某、楚国昌等人的证言、法医鉴定意见、协议书、收到条及相关书证等证据予以证实。
原审认为，被告人高震在实施寻衅滋事犯罪行为时，以非法占有为目的，在被害人无力反抗、不敢反抗的情况下，掏走被害人的钱物，其行为已构成抢劫罪；被告人苏雷震、闫科技随意殴打他人、强拿硬要，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。苏雷震、闫科技自愿认罪，且已赔偿被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人吴某的医疗损失在其诉前已由苏雷震、闫科技足额赔偿，其民事诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百四十六条之规定，判决：1.被告人高震犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元；2.责令被告人高震退赔被害人吴某损失人民币1000元；3.被告人苏雷震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；4.责令退赔被害人吴某手机损失1000元（已退赔）；5.被告人闫科技犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；6.犯罪工具车辆（牌号豫Ｎ×××××帝豪）予以没收，由办案机关予以追缴，上缴国库；7.驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求。
苏雷震上诉称系从犯，量刑过重。
辩护人辩护意见与苏雷震上诉理由相同。
闫科技上诉称系从犯，量刑过重，且没收其牌号豫Ｎ×××××帝豪轿车错误。
辩护人辩护意见与闫科技上诉理由相同。
高震辩护人认为本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
二审查明事实与一审一致，据以采信的证据经核实无误。
关于原审以抢劫罪对高震定罪处罚是否适当的问题。经查，高震无事生非，随意殴打他人，实施寻衅滋事行为，事前并无抢劫的故意。在殴打被害人过程中，在被害人脱掉的衣服里发现现金，当场劫取，该行为是在寻衅滋事故意支配下实施的占有行为，且数额不大，属寻衅滋事罪中的强拿硬要行为。高震占有被害人财物的目的主要是逞强耍横，寻求刺激，这与抢劫罪单纯以占有财物为目的有所不同。高震侵犯的客体主要是公共秩序而不是财物所有权。以抢劫罪定罪，难以涵盖高震实施的全部寻衅滋事行为。纵观全案，高震拿走被害人财物的行为更符合寻衅滋事罪的特征，故原判认定高震构成抢劫罪不当，应以寻衅滋事罪定罪处罚。
关于没收涉案车辆是否正确的问题。经查，高震、杨华等人利用闫科技的帝豪轿车将被害人从庄子篮球场拉至任庄大堤、民权火车站等处，并在上述地点对被害人实施殴打，该车辆显然属于刑法意义上的犯罪工具，原审依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对该轿车予以没收正确。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于苏雷震、闫科技是否为从犯及量刑是否适当的问题。经查，高震、杨华等人在庄子篮球场对被害人实施殴打时，闫科技未参与，后闫科技在任庄大堤以脚躲的方式参与殴打，其加害方式一般，因此，闫科技起次要作用，应认定为从犯；闫科技赔偿被害人2.6万元，取得谅解，结合全案事实，原审对闫科技量刑过重，应予纠正。苏雷震在车内、任庄大堤等处参与殴打被害人，作用积极，起主要作用，不应认定为从犯，但其未提议将被害人转移地点殴打，采取用手扇、脚躲的方式，与闫某、杨华等人相比，加害方式一般，且案发后赔偿被害人2.6万元，取得谅解，原审量刑偏重，应予纠正。
本院认为，被告人高震、苏雷震、闫科技随意殴打他人、强拿硬要，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。原审以抢劫罪对高震定性错误，导致量刑不当，应予纠正；闫科技在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其从轻处罚；闫科技已赔偿被害人全部损失，并取得谅解，可酌情对其从轻处罚。经民权县司法局调查，闫科技符合社区矫正条件，结合本案实际情况，可以对其适用缓刑。原审对苏雷震量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第（一）款、第二十六条第（一）款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第（一）款、第七十三条第（二）款、第三款之规定，判决如下：
一、维持民权县人民法院（2017）豫1421刑初560号刑事附带民事判决中第二、四、六、七项；
二、撤销民权县人民法院（2017）豫1421刑初560号刑事附带民事判决中第一、三、五项中对高震的定罪量刑及苏雷震、闫科技的量刑部分；
三、被告人高震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月14日起至2022年3月13日止）。
四、被告人苏雷震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月22日起至2020年4月21日止）。
五、被告人闫科技犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 赵宇明
审判员 袁亚光
审判员 崔召选
二〇一八年一月二十四日
书记员 苏尚文