安徽省芜湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）芜民一初字第00378号
原告：马爱花，女，1975年1月2日出生，汉�，住安徽省芜湖县。
委托代理人：郁芬，安徽点津律师事务所律师。
委托代理人：朱兴旺，安徽点津律师事务所律师。
被告：周华彦，男，1954年12月24日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
被告：浙江省东海建设有限公司，住所地浙江省诸暨市。
法定代表人：蒋培毅，总经理。
原告马爱花诉被告周华彦、浙江省东海建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2011年11月22日立案受理。审理过程中，由原告申请，本院依法追加浙江省东海建设有限公司为本案被告参加诉讼。由审判员李渝林适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马爱花及其委托代理人郁芬、朱兴旺，被告周华彦�庭参加了诉讼，被告浙江省东海建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年6月，原告受被告周华彦雇佣在天津中北大道华亭国际小区从事瓦工的辅助工作。2011年10月24日下午，原告在施工中因四楼的施工板突然断裂，致原告从四楼摔到三楼，造成原告胸腹部闭合性损伤、多根肋骨骨折、肺挫伤。原告经初步治疗后在家休养，原告要求被告周华彦承担原告损失，被告拒绝赔偿原告损失。原告为维护自己的合法权益，请求法院依法判令被告周华彦赔偿原告各项经济损失65648.84元（其中：医药费3448.54元，住院伙食补助费140元，营养费1000元，护理费2100元，误工费11640元，残疾赔偿金37212元，鉴定费1400元，交通费708.30元，精神抚慰金8000元），并承担诉讼费用。被告浙江省东海建设有限公司承担连�赔偿责任
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、原告身份证、户口簿复印件，证明原告身份信息；
2、天津市人民医院病历、入、出院记录、诊断证明书，证明原告受伤事实、伤情及治疗情况；
3、司法鉴定书，证明原告伤残等级为拾级，休息期为120天，护理期为30天，营养期为50天；
4、医药费票据一组，证明原告医疗费用损失数额；
5、鉴定费票据一张，证明原告鉴定费用的损失；
6、交通费票据一组，证明原告交通费用的损失；
7、浙江省东海建设有限公司天津华亭佳园项目部证明、“事故处理”协议一份，证明原告受雇于被告周华彦，在华亭佳园二期28号楼施工中受伤，并被告周华彦补助原告15000元；
8、芜湖县陶辛镇东莞村村民委员会证明，证明原告居住小区属集镇管理，原告应按城镇居民标准赔偿。
被告周华彦在庭审中辩称：原告受伤是事实。但我没有雇佣原告，我与原告没有签订雇佣合同或协议，原告受伤与我无关。原告受伤后在天津住院的治疗费用和赔偿款也不是我付的，原告与浙江省东海建设有限公司已处理好了。被告周华彦就其辩称主张未向本院提交任何证据。
被告浙江省东海建设有限公司以信函的形式向本院提出书面答辩，辩称：原告在住院期间公司项目部已支付被告周华彦医疗及其他费用20000元；原告出院后提出要求补助其交通费、营养费、误工费等15000元，公司项目部与被告周华彦经商量后同意。原告在收到15000元的同时原告与其丈夫签了“事故处理”意见，承诺以后有什么问题同本工地无关。被告浙江省东海建设有限公司为证明其辩称主张，向本院提交了“事故处理”协议一份。
经庭审质证，被告周华彦对原告所举证据发表质证意见为：对证据1、2的真实性均不持异议；对证据3、4、5、6，被告认为对以上证据不懂也不清楚；对证据7,认为不能证明原告是被告周华彦雇佣了她；证据8,被告周华彦认为与自己无关。
原告对被告浙江省东海建设有限公司所举证据发表质证意见为：医疗费20000元是被告浙江省东海建设有限公司所属华亭佳园项目部交给被告周华彦，再由被告周华彦交付给�告。“事故处理”中的15000元是补助款，而不是赔偿款。
本院对原、被告双方所举证据无异议的予以确认，对有异议的证据将结合全案予以综合分析认定。
经审理查明：2011年6月原告马爱花随其丈夫崔之齐到天津华亭佳园工地。原告应被告周华彦雇佣，在被告浙江省东海建设有限公司承建的天津花亭佳园二期工地做工。2011年10月22日下午，原告在华亭佳园二期28﹟楼的外墙粉刷施工进行辅助工作时，不慎在四楼的施工通道上摔下，坠落至三楼受伤。当即原告被送往天津市人民医院门诊救治，第二天后即24日转住院治疗。初步诊断：1、胸腹部闭合性损伤，肝破裂？；2、肋骨骨折；3、肺挫伤？。经过一段时间治疗，原告于2011年10月31日出院。出院诊断：1、胸腹部闭合性损伤；2、肋�骨折；3、肺挫伤。出院医嘱：注意饮食及休息，定期门诊复查胸片，变化随诊。原告住院期间的全部医药费由被告浙江省东海建设有限公司华亭佳园项目部交被告周华彦支付，共支付20000元。2011年12月7日原告与被告周华彦签订“事故处理”协议一份，协议确定“马爱花在华亭佳园二期28﹟楼粉刷施工中，造成身体受伤，现经医院治疗出院回家，补助费用15000元，以后有什么问题同本工地无关”。“事故处理”中的补助费用15000元，已有被告浙江省东海建设有限公司华亭佳园项目部交被告周华彦给付原告，原告出院后回家疗养、休息。原告在家休养的过程中因伤情不稳，遂又门诊治疗，并就后期治疗花费的医疗费用等诉讼至本院，要求上列俩被告承担赔偿责任。在诉讼过程中，原告向本院提出申请，要求对原告伤残等级、后续治疗费用等进行司法鉴定。经司法鉴定，原告伤残等级为拾级；原告休息期为120日，护理期为30日，营养期为50日。
另查明：天津花亭佳园二期工由被告浙江省东海建设有限公司承建，并设华亭佳园项目部。被告周华彦在华亭佳园二期工程中任工班长，从被告浙江省东海建设有限公司华亭佳园项目部承包部分工程负责施工。再由被告周华彦将工包给其雇佣人员完成，并由被告周华彦负责工地用工，统计雇佣工人的施工工作量，计发工资。
本院认为：本案的主要争议焦点是：一、原告与被告周华彦之间是否形成雇佣劳务关系？从工程承包关系上看，被告浙江省东海建设有限公司承建了天津花亭佳园二期工程。被告浙江省东海建设有限公司将部分建筑施工工程发包给被告周华彦。再由被告周华彦自行雇佣他人包工完成，核对工作量、计发工资。因此，被告周华彦与原告虽未签订劳务用工合同，但被告周华彦雇请原告丈夫帮其做工的同时，被告周华彦对原告在工地帮工行为未予拒绝，并统计所有雇请务工人员工作量计发工资；且被告周华彦在庭审中陈述，支付的工资中含原告所做工的工作量。应视为原告马爱花与被告周华彦之间形成事实上的雇佣关系即劳务关系。依法确立了劳动关系，双方的合法权益均应当受到法律保护。二、原告与被告周华彦签订的“事故处理”协议在法律上是否具有法律效力？首先，要看原告与被告周华彦签订“事故处理”协议时，原告对可能发生的损失是否能够预见。该案中，原告虽然已就其人身损害补偿事宜与被告周华彦协商、达成书面处理协议，并且被�周华彦也按协议约履行了义务即给付原告15000元，但是不能忽视在订立补偿协议原告尚处在治疗恢复过程之中，原告的伤情尚未完全稳定，更未对其伤情作出进一步鉴定。原告是否构成伤残还处于无法预知的状况，作为雇主被告周华彦理应承担的赔偿责任范围同样无法确定，原告作为一个没有专门知识经验的一般人在签订协议时，自然难以预见自己的损伤程度及由此可能产生的实际损失数额。因此，俩被告认为双方在“事故处理”协议已约定“以后有什么问题同本工地无关”，说明当时原告就受伤赔偿与用工方已协商解决，以后出现的问题或损失与俩被告无关。本院认为，提供劳务者受害责任事故发生后，在原告不构成伤残情况下，雇主、雇员就损害赔偿达成协议，可以视为当事人在合理的、可预见的范围内对自�权利的处分。就双方“以后有什么问题同本工地无关”的约定，不违反法律规定。在通常情况下，受法律保护。但从“事故处理”协议上看各方应该知道原告可能在将来还有其他损失，不存在未能预见的情形。事实上，原告在诉讼后申请伤残鉴定，经司法鉴定部门的伤情鉴定表明原告已经构成伤残拾级，该结果已经超出了原告一方在签订“事故处理”协议时的可预见范围，由此不能表明原告一方对其可预见范围以外的权利的放弃。其次，要看原告与被告周华彦订立补偿协议时，是否存在显失公平的情形。所谓显失公平，是指一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方当事人的权利与义务在订立合同时明显违反公平、等价有偿原则。本案中，原告在与被告周华签订补偿协议时，虽就其损害补偿数额达成一致，当时原告伤情并未确定，尚未做伤残等级鉴定，原告未真正了解自己具体伤势的情况，协议中补偿数额与实际产生的损失存有较大的差距，由此造成了协议内容在事实上的显失公平，权利与义务不对等，应当认定双方所订的“事故处理”协议显失公平，明显违反公平原则即使有此承诺也应确认无效。所以原告受伤后，经司法鉴定认定原告拾级伤残，理应获得赔偿。事实际上，原告诉讼来院就是对该“事故处理”协议的否定。三、原告的损失如何计算？关于本案赔偿数额、范围、标准问题应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以认定。本起事故造成原告的损失有：1、医疗费：根据原告提交的医药费票据，该项实际损失应为3171.06元；2、住院�食补助费：根据原告共住院7天，该项损失为140元（20元/天×7天）；3、营养费：该项损失为1000元；4、护理费：应按50元/天计算，护理天数原告按鉴定休息期30天请求，本院考虑到加住院护理7天，未超过原告诉请，认定该项损失为1850元;5、误工费：原告申请误工费每天97元，而原告实际务工收入应为每天75元，误工时间应计算至定残日前一天，根据原告诉请未超过实际损失，误工损失按原告诉请为11640元；6、残疾赔偿金：原告系在外务工人员应按城镇居民标准计算，其拾级伤残，故原告该项损失为37212元[18606元/年×20年×10%)]，7、鉴定费：1400元；8、交通费：结合原告医疗时间及其家庭住址与医院的地理位置，本院酌情认定为300元；9、精神抚慰金：本院结合原告伤情,该项损失酌定为5000元；原告因提供劳务遭受人身损害的各项经济损失为：61713.06元。四、本案应适用�种归责原则，且原告损失如何承担？根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这是法律明确规定雇员与其他自然人形成劳务关系的，雇员受害赔偿归责原则为过错责任原则。本案原告作为成年人，在从事危险活动时对自身安全具有特别注意义务，现造成损失，原告自身亦存在重大过失，应减轻雇主的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身伤害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的的雇主没有相应资质或者安全生产条件的�应当与雇主承担连带赔偿责任”。作为承建工程的被告浙江省东海建设有限公司将该工程交由给没有相应资质或者安全生产条件的被告周华彦施工，被告周华彦系原告的实际雇主，则被告周华彦应承担相应的赔偿责任。被告浙江省东海建设有限公司应承担连带赔偿责任。被告周华彦关于原告系受浙江省东海建设有限公司雇佣的辩称，没有事实根据，本院不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、原告马爱花因本次人身损害造成的各项损失共计61713.06元，由被告周华彦赔偿43199元（含已支付的15000元），款限本判决生效之日起二十日内付清；被告浙江省东海建设有限公司对以上赔偿款承担连带赔偿责任；
如上述各被告未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期限间的债务利息。
二、驳回原告马爱花的其他诉讼请求。
案件受理费738元，由原告马爱花负担228元，被告周华彦负担510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓�减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。
审判员 李渝林
二〇一二年八月六日
书记员 周 旋
附：判决所依据的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任
二、最高人民法院《关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
�二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
三、《中华�民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。