四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第302号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市。
法定代表人：石美华，公司经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷学兵，男，1977年9月17日出生，。
委托代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中，男，1967年10月16日出生。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）与被上诉人雷学兵、毛建中买卖合同纠纷一案，泸州十建司因不服四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人泸州十建司委托代理人史利民，被上诉人雷学兵委托代理人刘正权到庭参加诉讼，被上诉人毛建中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为ＸＸ，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与ＸＸ签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给ＸＸ，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
2010年12月22日，张又文受ＸＸ的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》（庭审中，泸州十建司认可该协议），工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，并安排毛东（毛冬）、毛成明、程飞负责具体事宜。
2011年6月毛建中与原告协商，购买原告的石子、河沙等用于童家—剑峰乡公路改建，2011年7月至2012年1月，原告雷学兵向童家—剑峰乡公路改建工程供货，收货人为毛冬。2012年6月14日经结算，毛建中与原告达成《付款协议》：载明：原告在2011年7月-2012年1月为毛建中从乐山市中区交通局承建的童家-
剑锋水泥路运送材料：河沙9车、石仔儿208车，石粉66车，材料和运费合计62万元，已付9万元，现尚欠53万元。在2012年12月30日前交通局拨款后支付33万元，剩余款项在2013年12月前交通局拨款时一并付清。2013年7月11日，该院将该《付款协议》、《收款收据》交由毛建中之子毛东辨认，毛东表示《付款协议》是其父亲签的字，协议载明的内容情况属实，《收款收据》上“毛冬”的签字系其本人书写。
另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家—剑峰乡公路改建工程保证金160万元。
2012年童家—剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为ＸＸ的账户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。
一审雷学兵的诉讼请求：判令二被告支付原告的欠款53万元。
一审法院认为：童家—剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。以及泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家—剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任，泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者，故也应对挂靠经营产生的债务承担清偿责任。
毛建中向原告购买货物用于童家镇—剑峰乡公路改建工程，经结算毛建中与原告达成《付款协议》确认尚欠53万元，毛建中之子毛东对《收款收据》上“毛冬”的签字予以确认，原告主张的欠款事实有毛建中出具的《付款协议》及工地管理人员程飞、毛东的陈述予以证实。泸州十建司虽对此提出异议，但并未提供充分的反驳证据来否认《付款协议》所载及原告主张内容的真实性，故该院对原告所主张的欠款金额予以认定。协议约定，2012年12月30日前交通局拨款后支付33万元，剩余款在2013年12月前交通局拨款时一并付清，现协议约定的期限已届满，被告仍未支付，原告要求被告支付33万元符合法律规定，应予支持。毛建中现在下落不明，其行为表明不继续履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。故对原告要求被告支付未到期部分的款项的诉讼请求予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、被告四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告雷学兵欠款530000元。
上诉人泸州十建司不服上述一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足；1.被上诉人雷学兵提供的证据是一张署名为毛建中的《付款协议》，因毛建中未到庭，其真实性有待确定，一审法院用毛建中儿子毛东的证词来认定其真实性，毛东与毛建中有利害关系，其证言不能作为定案依据。2.另一被上诉人毛建中长期从事工程建设，不能因他与被上诉人雷学兵签订的《付款协议》中记载的是用于童剑路工程就认定与被上诉人有关联。3.涉及童剑路等工程起诉上诉人的案件有50多起，涉案标的780万元，而该工程的合同价仅为840万元，以上案件已超过核定数量。二、一审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人只与毛建中有工程承包关系，毛建中不是上诉人的职工、代理人或管理人员，上诉人从未授权毛建中对外签订合同或出具《付款协议》，上诉人不是合同的相对人，依据《民法通则》相关规定，承担连带责任应有法律明确规定或当事人约定，本案明显不属于法律明确规定应承担连带责任情形之一，因此一审法院认定上诉人应承担连带责任无法律依据。三、一审程序不合法。1.《付款协议》不是由上诉人出具，证明其真实性举证责任不在上诉人。被上诉人雷学兵要求上诉人承担连带责任，证明其真实性和关联性举证责任在被上诉人雷学兵。原审法院要求上诉人承担《付款协议》不具备真实性的举证责任不符合法定程序。2.即使《付款协议》是真实的，被上诉人起诉时，还不具备诉权。综上所述，上诉人不是本案适格的主体，被上诉人雷学兵的证据不具备真实性、关联性，原审法院判定上诉人承担连带责任的事实不清，证据不足，程序不合法，为维护上诉人的合法权益，维护法律的公平、公正，请求二审法院：1.判令撤销四川省乐山市市中区人民法院作出的（2013）乐民中字第773号民事判决，依法改判，驳回被上诉人雷学兵对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人雷学兵答辩：1.雷学兵提供了《付款协议》，该《付款协议》对涉及工程以及工程结算有明确的记载，毛东的证人证言对买卖事实予以认可；2.上诉人提出的毛建中的签名不是真实的，但并未提出鉴定要求，应当承担举证不能的后果。一审判决正确，应予维持。
被上诉人毛建中未答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：1.一审法院依职权调取了乐山市市中区公安分局的询问笔录。询问ＸＸ的笔录，载明ＸＸ系泸州十建司乐山分公司的项目经理。乐山分公司未办理营业执照，与泸州十建司系内部挂靠关系。泸州十建司中标本案涉诉公路后交由分公司负责工程管理，毛建中在本工程中负责材料和人工的组织管理，即将该部分工程承包给毛建中等内容；询问李探三的笔录，载明李探三系乐山市市中区童家镇的镇长。本案涉诉公路系泸州十建司中标，后委托毛建中担任现场施工经理，毛建中以泸州十建司的名义支付了160万元保证金，相应工程款项均支付给公司等内容；2.一审法院依职权对毛东进行了调查。2013年7月11日调查毛东的笔录，载明了毛东系毛建中的儿子，《收款收据》上签字系其本人签字，2012年6月14日的《付款协议》真实；3.上诉人在一审法院询问其是否申请对《付款协议》上毛建中的签名进行鉴定时表示不予申请；
以上事实有《付款协议》、《收款收据》、询问笔录、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《协议》、证人证言、一审、二审笔录等证据予以证实。
本院认为，泸州十建司出具给乐山市市中区童家镇政府的《授权委托书》虽载明了毛建中系公司代理人的内容，但毛建中不是泸州十建司的职工，其以泸州十建司的名义向发包单位缴纳保证金，工程款均打入泸州十建司指定设立的账户，公司收取管理费后再向毛建中付款等事实均与毛建中代理人的身份不符。结合本案涉诉公路以泸州十建司的名义而非毛建中的名义对外经营以及ＸＸ、李探三陈述毛建中在工程中上负责人工、材料管理等事实可以认定，毛建中因不具备相应资质，为承建该工程向泸州十建司缴纳了一定管理费用，挂靠该公司并以该公司名义对外经营，其与泸州十建司系挂靠关系的事实。
本案的争议焦点为：一、2012年6月14日的《付款协议》是否真实，且与本案有关？二、泸州十建司是否承担支付雷学兵货款53万元的连带责任？三、本案程序是否违法？
一、2012年6月14日的《付款协议》是否真实，且与本案有关？本案中，泸州十建司提出《付款协议》真实性不确定，毛东的证言不应采信，该举证责任应由雷学兵承担等上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证明不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，雷学兵提供了毛建中出具的《付款协议》原件、毛东签字的《收款收据》以及证人毛东的证言用以证明自己的主张。毛东的证言载明了《付款协议》由毛建中签名的事实，《付款协议》载明了毛建中差欠雷学兵货款的事实。《付款协议》系雷学兵与毛建中根据《收款收据》载明的货物数量、单价进行结算后确定债权债务金额的依据，已能证明毛建中差欠货款的事实，毛东是与毛建中有利害关系的证人，作出的对毛建中不利的证言，其证明力较强。以上证据已形成证据锁链，证明了雷学兵向本案涉诉公路供应了石子、河沙等货物，经结算后，毛建中尚欠雷学兵53万元货款的事实，其举证责任已完毕。泸州十建司提出《付款协议》真实性无法确定的意见，实质是主张《付款协议》不应被采信，对此应承担举证责任。其既未提供《付款协议》不应被采信的反驳证据，也未提供反驳证人证言的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，雷学兵所提供的《付款协议》、《收款收据》及证人证言均真实、合法，且与本案有关联。
二、泸州十建司是否承担支付雷学兵53万元货款的连带责任？泸州十建司与毛建中系挂靠关系，本案涉诉的53万元货款也系毛建中挂靠泸州十建司后，为承建挂靠工程所产生的费用，泸州十建司对此应否承担连带责任。1.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。2.本案中，毛建中承建本案涉诉公路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，并不约束第三人，雷学兵要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。3.挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。毛建中未取得建筑施工企业资质，泸州十建司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给毛建中使用，该挂靠行为既表明了泸州十建司自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。泸州十建司明知行为违法而为之，且因此获利，其对此与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，我国法律法规对被挂靠人与挂靠人承担连带责任已有规定，泸州十建司对毛建中承建该工程应负有监督管理责任，其也因该挂靠行为获利，其承担连带责任既有利于减少违法行为，也有利于保护第三人，符合立法精神。4.本案涉诉的公路引发的纠纷，上诉人作为被告的案件虽有多件，但仅凭其陈述的公路工程价、涉案标的金额以及其已付款金额的问题并不能得出53万元货款不真实的结论，而毛建中差欠53万元货款的事实有《付款协议》、《收款收据》、证人证言等证据予以证明，上诉人也无53万元货款存在虚假的证据，仅凭当事人陈述的上诉理由不应予以支持。5.53万元货款系毛建中因承建所挂靠工程产生的债务，原审法院判令毛建中支付雷学兵货款53万元、泸州十建司对此承担连带责任的判处并无不当，本院予以维持。
三、本案程序是否违法？1.雷学兵与毛建中达成的《付款协议》约定，2012年12月30日前交通局拨款后支付33万元，剩余款在2013年12月前交通局拨款时一并付清，在一审过程中，剩余款20万元尚未到期，但由于毛建中在一审过程中下落不明，其行为表明不继续履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。故对雷学兵要求毛建中、泸州十建司支付未到期部分的款项的诉讼请求符合法律规定，上诉人认为雷学兵对该部分货款没有诉权的上诉理由不成立；2.根据本院对《付款协议》、《收款收据》、毛东等证人证言的分析，以上证据符合证据的“三性”原则，应予采信。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条对第一审人民法院违反法定程序应发回重审的情形进行了规定，《欠条》、证人证言的收集和采信系法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规对书证、证人证言的审核认证，其不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条规定的程序违法问题，而原审法院对以上证据的认证正确，应予维持，故上诉人认为一审程序违法的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9100元，由被告四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅娜
审 判 员 张图亮
代理审判员 谭媛媛
二〇一四年五月四日
书 记 员 万春燕
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。