甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2013）甘民二终字第211号
上诉人（原审被告）甘肃华屹置业有限公司。
法定代表人洪甘福，该公司董事长。
委托代理人丁虎明，甘肃同心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤碎坚，男。
委托代理人杨军，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人甘肃华屹置业有限公司为与被上诉人汤碎坚房屋买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2012）兰法民一初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭进行了审理。甘肃华屹置业有限公司的委托代理人丁虎明，汤碎坚的委托代理人杨军、焦建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月3日，汤碎坚与甘肃华屹置业有限公司（以下简称华屹置业）签订《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》。该协议书约定：（一）汤碎坚自愿从甘肃省人防工程设计研究有限责任公司（以下简称甘肃人防公司）(即科达房地产开发有限责任公司，以下简称科达公司)从华屹置业购买的永靖县古城新区“在水一方”住宅小区十号楼一幢，回购给华屹置业。（二）“在水一方”住宅小区十号楼共七十六套房子，总面积为11079.3平方米，总合计金额为人民币3200万元。（三）付款方式：从签订合同后2012年7月20日前支付人民币700万元，2012年7月30日前再支付人民币500万元。2012年8月30日前支付人民币1000万元，2012年9月30日前支付人民币1000万元，至2012年9月30日前3200万元全部付清。（四）违约责任：若一方违约，则违约方将缴纳合同总金额20％于另一方(违约金20％最长时间限于六个月内，如超过时间按此标准推算)。（五）此合同自乙方2012年7月30日前支付人民币1200万元后生效。该协议签订后，华屹置业向汤碎坚支付回购款900万元，剩余款项至今未付。
原审法院另查明，甘肃省永靖县“在水一方”住宅小区十号楼系华屹置业开发建设。2009年6月25日，华屹置业与甘肃人防公司签订《在水一方项目团购房协议》，约定由甘肃人防公司团购华屹置业“在水一方”住宅小区十号楼一栋，并对协议的履行方式及双方的权利义务进行了约定。2011年3月15日，双方再次签订《在水一方项目团购房补充协议》，该协议第二条约定，甘肃人防公司职工按揭“在水一方”项目十号楼购房款839万元，按揭利息39.9716元（39.9716万元），原由华屹置业负责偿还银行本息，协议生效后，由甘肃人防公司负责偿还本息，此款为甘肃人防公司已付华屹置业购房款。协议第七条约定：甘肃人防公司有权将所购房产转让第三方，华屹置业应配合第三方办理有关手续。2011年4月13日，汤碎坚与科达公司签订《退资协议》，约定：科达公司将甘肃人防公司从华屹置业购买的永靖县“在水一方”住宅小区十号楼一栋抵顶给汤碎坚，并对抵顶房屋的费用及违约责任进行了约定。
原审法院再查明，科达公司系甘肃人防公司的子公司，两者存在隶属关系。科达公司经甘肃人防公司同意已将永靖县“在水一方”住宅小区十号楼抵顶给汤碎坚。现甘肃人防公司已向华屹置业交清涉案房产的所有购房款，并依据《在水一方项目团购房补充协议》第二条的约定，已将部分职工名下的贷款全部还清。
原审法院认为：本案争议的焦点为汤碎坚、华屹置业签订的《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》是否生效及是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。本案中，汤碎坚与华屹置业签订的《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》中第五条的约定是以华屹置业单方履行一定的付款义务作为协议生效的条件，该生效条件的成就与否，与华屹置业是否积极履行约定的付款义务紧密相关。根据诚实信用原则，华屹置业本应在合同签订后，积极履行付款义务以促成生效条件的成就，但事实上，华屹置业为了自己的利益，以怠于行使付款义务的不作为方式不正当阻止了协议生效条件的成就。因此，本案汤碎坚、华屹置业约定的生效条件应视为已经成就，双方签订的《回购协议》已依法成立并生效。华屹置业辩解《回购协议》未生效的理由不能成立，不予支持。该《回购协议书》系汤碎坚、华屹置业双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的强制性规定，故为有效协议，双方应全面履行合同义务。华屹置业未在合同约定的时间内履行自已的付款义务，应承担相应的违约责任。汤碎坚主张华屹置业支付剩余款项及违约金的请求合法有据，应予支持。关于华屹置业所提其与甘肃人防公司蒲积秀等70余名职工签订《商品房买卖合同》，房屋的买受人实际应为甘肃人防公司70余名职工，而非甘肃人防公司，现甘肃人防公司将该房屋转让与汤碎坚的行为侵害了房屋实际买受人的合法权益，该转让行为应属无效的辩解理由，庭审中，汤碎坚提交的《团购房协议》、《补充协议》、《协议书》、甘肃人防公司的还贷凭证及调查笔录等证据形成证据链，证明甘肃人防公司以团购形式购买涉案房产，购房款均由甘肃人防公司支付，现甘肃人防公司的购房职工已退出购买涉案房屋，甘肃人防公司已取得涉案房产的所有权，其将涉案房产转让与汤碎坚并未违反合同约定及法律规定，华屹置业辩解合同无效的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第一百零九条之规定，原审法院判决：1、华屹置业于判决生效之日起十日内支付汤碎坚剩余回购款2300万元；2、华屹置业于判决生效之日起十日内支付汤碎坚违约金640万元。案件受理费188800元，保全费5000元，合计193800元，由华屹置业承担。
华屹置业不服兰州市中级人民法院
前述民事判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：
（一）原审判决审理程序违法。本案被上诉人起诉上诉人买卖合同纠纷要求履行合同，支付房款及违约金，上诉人就同一事实，认为双方协议存在重大误解，向同一法院提出撤销之诉[(2013)兰法民一初字第81号]，同时申请本案中止审理。撤销之诉的结果直接影响该协议是否成立或生效，在撤销之诉未能开庭审理的情况下，原审法院先行判决，等于直接宣告上诉人(2013)兰法民一初字第8l号判决结果。故原审程序违法。
(二)原审判决认定事实不清，部分事实认定错误，判决理由不能成立，适用法律不当。
1、涉案10#楼系甘肃人防公司代表该单位70余名职工向上诉人团购，上诉人已经与甘肃人防公司70余名职工签订了《商品房买卖合同》，且该房屋办理了抵押登记，其中34名买受人向银行申请按揭贷款839万元，其余职工按揭款因各种原因未能办理，基于前述事实，甘肃人防公司仅仅是70余名职工购买房屋的代理人，而非买受人，涉案房屋的实际买受人为甘肃人防公司70余名购房职工，而非甘肃人防公司，能够取得房屋产权证的也只能是该70余名职工，而非职工所在单位。前述商品房买卖合同至今没有解除，职工银行按揭抵押亦未解除，原审在未向任何一名房屋买受人及银行核实、双方均认可70余名职工与上诉人签订《商品房买卖合同》的情况下，对前述事实不予认定，反而认为人防公司的职工已退出购买涉案房屋，甘肃人防公司已经取得10#楼的所有权，法律适用不当。
2、在上诉人与被上诉人签订《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》至本案开庭10日前，甘肃人防公司对此并未有任何书面确认文件，说明其将涉案房屋抵顶与汤碎坚，汤碎坚的唯一依据是与科达公司的《退资办议》，原审查明科达公司系甘肃人防公司的子公司，两者存在隶属关系，该事实认定缺乏证据支持。甘肃人防公司仅在2009年4月至2010年6月的10个月期间，对科达公司持股，在科达公司与被上诉人签订《退资协议》的2011年4月，二者早无任何法律关系。甘肃人防公司的补充确认是在本案开庭前几天才向法庭出具，即便据此可认定被上诉人可以将涉案房屋回购于上诉人，也只能以该追认到达时确认科达公司可以处分给汤碎坚，汤碎坚可以处分回购给上诉人。
3、原审认定上诉人为了自己的利益，以怠于行使付款义务的不作为方式不正当的阻止了协议生效条件成就错误。买卖对双方是平等的，上诉人付了款，如房屋自始转让过程符合法律规定，则可取得涉案房屋，实现订立合同的目的，上诉人不能按约定付款则合同不能生效，无法实现订立合同的目的。对此，双方在签订合同时一致协商，如上诉人资金周转良好，能按约定在2012年7月30日付款1200万元则合同生效，如不能则不生效，但房款支付无法兑现是客观原因造成的，另涉案房屋实际买受人(70余名职工)与上诉人并未解除商品房买卖合同，甘肃人防公司也一直未能完成前述手续，向上诉人出具房屋转让的通知，双方回购协议具有重大误解，属可撤销合同。
4、原审认定双方《关于抵项永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》有效，法律适用错误。涉案房产自始未予登记，至今实际购房人未取得权属证书，甘肃人防公司、科达公司、汤碎坚更不可能取得权属证书，该转让违反法律强制性规定，理应无效。第二，多次转让，涉及国家税金缴纳，损害国家及公共利益；第三，未经实际买受人同意，擅自转让他人房屋，损害第三人利益。故双方合同属无效合同，合同无效违约金约定亦无效，双方应当相互返还。
5、关于违约金问题。原审庭审中，上诉人认为双方回购协议存在重大误解，应属可撤销合同，被上诉人并无权处分涉案房屋，双方合同属无效合同，另双方协议属于附条件生效合同，条件未成就，合同不能生效，上诉人以前述理由进行抗辩，原审法院在涉案违约金高出银行同期贷款利率近33倍的情况下，未予释明违约金是否需要调整，与法不符。若人民法院在二审仍然认为该合同系有效合同，原审程序合法，事实认定清楚的情况下，应对涉案违约金予以降低至银行同期贷款利率执行。请求：1、撤销兰州市中级人民法院(2012)兰法民一初字第133号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人之诉讼请求。2、二审案件受理费由被上诉人负担。
汤碎坚答辩称：
（一）原审判决审理程序合法，被答辩人在本案原审提出合同无效抗辩理由后又另案提起确认合同效力之诉违反“一事不再理”原则。被答辩人在原审开庭时就以回购合同无效为由提出拒不履行的抗辩，在即将作出判决时又针对答辩人提出确认回购合同效力之诉，相对于本案合同纠纷，被答辩人另案提起的确认回购合同效力之诉已被本案吸收，不具有独立性。答辩人基于回购合同提起给付之诉，法院在审理案件时必然会对合同效力进行审查；被答辩人基于同一份回购合同另案起诉要求确认回购合同无效或者可撤销，属重复起诉，并非本案审理的前提，故其关于原审判决审理程序违法的上诉理由不能成立。
（二）被答辩人是在认可《退资协议》真实合法有效的基础上，根据《在水一方项目团购房补充协议》第二条、第七条的规定，在2012年7月3同与答辩人签订《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》，并依据该协议支付了回购款900万元，因剩余款项至今未付引起诉讼后又转而不承认以前行为的有效性，这是典型的违背诚信行为。被答辩人关于甘肃人防公司有权处置团购房屋的认定损害了70余名职工利益的上诉理由，不仅忽略了其与甘肃人防公司《在水一方项目团购房协议》和其与70余名职工的《商品房买卖合同》之间存在的主从合同法律关系，而且忽略了《在水一方项目团购房补充协议》第二条、第七条的明确约定。被答辩人关于甘肃人防公司未同意将团购房屋抵顶给答辩人的上诉理由本身就跟甘肃人防公司无权处分团购房屋的上诉理由自相矛盾，且这一上诉理由也无事实依据。如果甘肃人防公司认为《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》损害了其利益，应该由甘肃人防公司提出异议，不应由被答辩人替甘肃人防公司主张权益，甘肃人防公司从未对《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》提出异议。
（三）《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》第五条的约定是以被答辩人单方履行一定的付款义务作为协议生效的条件，该生效条件成就与否，与被答辩人是否积极履行约定的付款义务紧密相关。被答辩人本应在合同签订后，积极履行付款义务以促成生效条件的成就，但被答辩人为了自己的利益，以怠于行使付款义务的不作为方式不正当阻止了协议生效条件的成就，因此本案答辩人、被答辩人之间约定的生效条件视为已经成就并立即生效。2012年7月31日，被答辩人又针对该回购协议承诺“三天内付伍佰万元整；2012年8月10日前付壹仟贰佰万元整”，2012年8月份答辩人也接受了被答辩人支付的900万元回购款。这一承诺付款并实际付款的行为，也说明回购协议成立并生效的事实。
（四）《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》合法有效。首先，回购协议不存在违反法律、行政法规效力性强制规定的情形；其次，本案财产权利多次转让不存在损害国家及公共利益的情形。本案多次转让的是房屋债利，而非房屋本身，债权转让不涉及税金缴纳问题，更不存在损害国家级公共利益的问题；再次，本案不存在损害第三人合法权益的情形。
（五）本案所涉违约金不存在过高的情形，被答辩人关于违约金过高、原审法院未依法行使释明权的上诉理由不能成立。本案所涉回购合同总价款为3200万元，逾期付款至今五年多时问，约定640万元违约金不存在过份高于损失的情形；被答辩人上诉所谓违约金超过同期银行贷款利率近33倍的说法不存在，在本案中不应适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定。请求驳回上诉、维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案原审原告汤碎坚基于回购合同提起给付之诉，华屹置业基于同一份合同另行提起诉讼要求撤销回购合同，对回购合同给付之诉的审理必然要审查合同效力。华屹置业提起的诉讼并非本案审理的前提。故华屹置业关于原审法院审理程序违法的上诉理由不能成立。
关于汤碎坚与华屹置业签订的《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》的效力问题。华屹置业关于回购协议未生效、无效以及可撤销的上诉理由，经审查，汤碎坚与华屹置业签订的《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》，当事人意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的规定，为有效协议。华屹置业关于回购协议无效的上诉理由不能成立。
关于回购协议生效条件是否成就问题，原审判决“汤碎坚与华屹置业签订的《关于抵顶永靖县‘在水一方’住宅小区十号楼回购协议书》中第五条的约定是以华屹置业单方履行一定的付款义务作为协议生效的条件，该生效条件的成就与否，与华屹置业是否积极履行约定的付款义务紧密相关。根据诚实信用原则，华屹置业本应在合同签订后，积极履行付款义务以促成生效条件的成就，但事实上，华屹置业为了自己的利益，以怠于行使付款义务的不作为方式不正当阻止了协议生效条件的成就。因此，本案汤碎坚、华屹置业约定的生效条件应视为已经成就，双方签订的《回购协议》已依法成立并生效”的认定正确,本院予以维持。华屹置业关于回购协议未生效的上诉理由不能成立。
关于汤碎坚对永靖县“在水一方”住宅小区十号楼的房屋是否具有处分权问题。根据本案查明的事实，科达公司将本案涉案房屋抵顶给汤碎坚，汤碎坚与华屹置业签订回购协议，均征得了甘肃人防公司的同意，华屹置业对此也知情并支付了部分回购款，且甘肃人防公司诉讼中出具证明证实公司购房职工已退出购买涉案房屋，该公司已取得涉案房产的所有权，故汤碎坚对本案涉案房屋具有处分权。华屹置业关于回购协议具有重大误解，属可撤销合同的上诉理由不能成立。
关于汤碎坚与华屹置业约定的违约金是否过高问题。汤碎坚与华屹置业签订的回购协议约定，若一方违约，则违约方将缴纳合同总金额20％于另一方，并注明违约金20％最长时间限于六个月内，如超过时间按此标准推算。按照此约定，如华屹置业六个月内未付清3200万元房屋回购款，则需向汤碎坚支付640万元违约金；如华屹置业未支付3200万元房屋回购款超过六个月，则需向汤碎坚支付高于640万元违约金。双方约定的款项最后履行期限为2012年9月30日，华屹置业已经支付回购款900万元，汤碎坚2012年11月21日提起诉讼，要求华屹置业承担协议总金额3200万元20%的违约金的确存在违约金过高问题。但华屹置业至今仍未支付拖欠汤碎坚回购款，对拖欠汤碎坚回购款2300万元按银行一年期贷款年利率6.15%的4倍计算或者按欠款金额20%计算，汤碎坚主张的违约金640万元均明显过高。因此，对当事人双方约定违约金应当予以调整。对华屹置业拖欠汤碎坚房屋回购款2300万元，向汤碎坚支付的违约金本院依法调整为欠款总金额2300万元的20%即460万元。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯判决华屹置业向汤碎坚支付640万元违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2012）兰法民一初字第133号民事判决第一项；
二、撤销兰州市中级人民法院（2012）兰法民一初字第133号民事判决第二项；
三、甘肃华屹置业有限公司于判决生效之日起十日内支付汤碎坚违约金460万元。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费188800元，甘肃华屹置业有限公司负担169920元，汤碎坚负担18880元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长刘工
审判员林恒春
代理审判员白莉
二Ｏ一三年十月三十日
书记员魏万武