中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第7号
上诉人（一审原告）：佟玲嫚，女，汉族，1979年12月31日出生，住辽宁省沈阳市沈河区奉天街*****号2-6-2。
委托代理人：谷辽海，北京市辽海律师事务所律师。
委托代理人：刘锦平，北京市辽海律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黑山县国土资源局，住所地辽宁省黑山县黑山镇中大中路189号。
法定代表人：张莹，该局局长。
委托代理人：杜磊，辽宁锦逸律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黑山县人民政府，住所地辽宁省黑山县黑山镇中大中路189号。
法定代表人：姚国民，该县县长。
委托代理人：李庆丰，辽宁李庆丰律师事务所律师。
委托代理人：杜磊，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人佟玲嫚因与被上诉人黑山县国土资源局（以下简称黑山县国土局）、被上诉人黑山县人民政府（以下简称黑山县政府）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2012）辽民一初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月19日开庭审理本案。佟玲嫚及其委托代理人谷辽海、刘锦平，黑山县国土局和黑山县政府的委托代理人杜磊，黑山县政府的委托代理人李庆丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年2月14日，黑山县国土局发布黑土告字（2011）3号国有土地使用权拍卖出让公告，将包括编号201101-3号地块在内的5宗土地使用权及地上建筑物拍卖出让。
2011年3月6日，佟玲嫚经过公开竞价，竞得案涉地块，并于当日签订《拍卖成交确认书》。确认书约定：成交价9300万元，土地面积30663.5平方米；竞得人应在10个工作日内与委托人签订《国有土地使用权出让合同》，并按合同规定要求支付土地出让金及全部成交价款，以及办理房屋更名过户手续。
《拍卖成交确认书》签订后，佟玲嫚与黑山县国土局未签订国有土地使用权出让合同。佟玲嫚于2011年3月15日分两笔向黑山县国土局支付土地出让金2238万元、1017万元，于2011年5月19向黑山县国土局支付1000万元，共计4255万元。2012年7月10日，佟玲嫚向黑山县国土局支付土地出让金1000万元。
2011年3月10日，佟玲嫚与黑山县腾飞房地产开发有限责任公司（以下简称黑山腾飞公司）签订房地产开发挂靠合同，挂靠开发龙腾嘉源二期项目。
2011年4月3日，黑山县国土局出具《用地情况说明》，载明“佟玲嫚竞得201101-3地块。目前，该宗土地使用手续正在办理当中”。2011年6月24日，黑山县城镇建设规划管理处向黑山腾飞公司颁发了建设用地规划许可证。龙腾嘉园二期的8栋房屋均办理了商品房预售许可证。
另查明，佟玲嫚承担了201101-1、201101-2地块拆迁户的回迁安置工作，双方未核清账目，黑山县政府房屋征收办公室向佟玲嫚共返还回拆迁补偿款1400万元。
黑山县政府对案涉地块进行拆迁过程中，与拆迁户腾万利因拆迁补偿款金额无法达成一致，一直未动迁。佟玲嫚与腾万利协商拆迁事宜，2012年3月21日，佟玲嫚利用黑山县政府房屋征收办公室的空白合同与腾万利签订房屋征收补偿安置协议书，协议书约定补偿腾万利住宅200平方米、门市200平方米、车库一个，现金260万元。协议签订后，佟玲嫚向腾万利支付了安置补偿款260万元。黑山县政府主张按照当地的统一标准，应向腾万利补偿757401.20元。
再查明，2011年1月，在辽宁黑山房地产暨商业地产招商推介会上，黑山县县长汪兴代表政府承诺“毛地竞拍，净地出让”，县委、县政府对中标标段基础设施量化工程建设保证到位，中标后60天内交付净地，如有违约政府承担全部责任。2010年4月11日黑山县政府发布的黑政发（2010）10号《黑山县人民政府关于鼓励支持房地产开发商参与危旧房棚户区改造有关政策的规定》第1、2、3条规定，开发区域内被拆迁户有80%以上回迁的政府分两次收取地价款，第一次在中标7日内收取总价款的35%，第二次在工程验收前全部收齐，多退少补。承诺自开发企业竞标摘牌签约之日起90日内完成拆迁，并承诺完成拆迁区域内“两通一平”。2011年3月6日拍卖会上的竞买须知第7条约定，拍卖一经成交，买受人必须当场签订成交确认书，拍卖结束后，买受人需签订拍卖成交合同，7日内付清全部成交价款的35%，30日内付清全部成交价款的50%。
佟玲嫚提起诉讼，请求：（一）判令黑山县国土局与其签订《国有建设用地使用权出让合同》；（二）判令黑山县政府立即开通201101-3地块前的规划路；（三）判令黑山县国土局与黑山县政府赔偿经济损失142907743元（1、违约金按9300万元的日1‰计算，暂计至2012年8月6日共计4185万元；2、原告自行安置拆迁户损失拆迁赔偿费580万元；3、由于延迟开工造成建筑材料报废、资金占用利息损失，共计2161700元；4、由于无法施工，施工人员、技术人员需在现场待命，造成劳务损失418.8万元；5、工程迟延导致58户解除预售合同，因楼盘均价下降导致合同差价损失4096224元；6、额外承担安置费用34211819元；7、商业信誉损失5000万元）。违约金计算至黑山县国土局、黑山县政府履行义务，开通规划路为止；（四）由黑山县国土局与黑山县政府承担本案诉讼费用。
一审法院经审理认为：《拍卖成交确认书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应按成交确认书的约定履行相关义务。
关于本案黑山县领导在推介会上的讲话以及政府的规定能否作为案涉合同约定内容的问题，因为领导的讲话和规定是宏观指导性的，虽然对签订合同有一定影响，但不当然构成招投标拍卖合同的约定内容。本案虽然政府的规定是购买土地款分两次交付，第一次在成交后7日内付清全部成交价款的35%，第二次在工程验收前全部收齐，多退少补。但在拍卖会竞买须知中明确约定7日内交付全部成交价款的35%，30日内付清全部成交价款的50%，竞买人予以认可，双方应按照拍卖会的竞买条件签订合同。根据本案情况，佟玲嫚在签订竞买确认书后并没有按照规定交付合同价款的50%，违约在先。
关于未签订国有土地使用权出让合同的违约责任问题。成交确认书约定10日内佟玲嫚应与黑山县国土局签订国有土地使用权出让合同。现佟玲嫚无证据证明黑山县国土局拒绝签订合同，其关于黑山县国土局、黑山县政府应承担未签订国有土地使用权出让合同违约责任的主张不能成立。
关于佟玲嫚要求黑山县政府开通案涉地块前规划路的请求。规划路的建设属于政府决定的建设规划，对于该路何时开通，黑山县政府与佟玲嫚并无合同约定。对佟玲嫚该项诉讼请求，不予支持。
关于佟玲嫚要求黑山县政府承担违约金的请求。因国有土地使用权出让合同未实际订立，佟玲嫚的该项请求没有事实依据，不予支持。
关于佟玲嫚要求580万元拆迁补偿费的请求，佟玲嫚与被拆迁人腾万利协商达成一致后，虽然黑山县政府房屋拆迁办公室加盖了公章，但并非黑山县政府对该补偿条件予以认可，实际是佟玲嫚个人的行为，其主张该补偿费用应由黑山县政府承担，没有法律依据，应按照黑山县政府主张的当地统一标准，向腾万利补偿757401.20元。
关于佟玲嫚要求建筑材料损失费、劳务损失、销售合同损失的请求，因国有土地使用权出让合同未实际订立，且主张合同损失与主张违约金属于重复请求。以上各项请求，不予支持。
关于佟玲嫚要求201101-1、201101-2地块回迁安置费用的请求，黑山县政府已向佟玲嫚实际支付了部分回迁安置补偿款1400万元，佟玲嫚也接受了该款项。现该补偿费用未清算完毕，佟玲嫚应先与黑山县政府房屋拆迁办公室进行结算，如结算中发生其他纠纷，佟玲嫚可另行主张。对该项请求，不予支持。
关于佟玲嫚要求赔偿商业信誉损失5000万元，因佟玲嫚无证据证明黑山县国土局、黑山县政府的行为对其商业信誉造成损害，5000万元的主张没有计算依据。对该项请求，不予支持。
综上，一审法院经审判委员会讨论决定，于2013年9月12日作出（2012）辽民一初字第00008号民事判决：（一）黑山县政府于判决生效后10日内给付佟玲嫚拆迁补偿款757401.20元；（二）驳回佟玲嫚的其他诉讼请求。一审案件受理费828526元，由佟玲嫚负担800000元；由黑山县政府负担28526元。
佟玲嫚不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审。
事实与理由：（一）一审判决认定基本事实不清。
1、具体行政行为和规范性文件的证明力优于其他证据。2011年1月，黑山县县长汪兴代表政府在辽宁黑山房地产暨商业地产招商推介会上，承诺“毛地竞拍，净地出让”，县委、县政府对中标标段基础设施量化工程建设保证到位，中标后60天内交付净地，如有违约政府承担全部责任，应为具体行政行为。2010年4月11日，黑山县政府发布的规范性文件《黑山县人民政府关于鼓励支持房地产开发商参与危旧房棚户区改造有关政策的规定》明确土地出让金第一次在中标7日内收取总价款的35%，第二次在工程验收前全部收齐，承诺自开发企业竞标摘牌签约之日起90日内完成拆迁，完成拆迁区域内“两通一平”。黑山县政府作为国家机关依职权制作的规范性文件，其证明力大于拍卖会上的竞买须知。一审判决将具体行政行为和规范性文件均认定系“宏观指导性的”，不仅有悖法律规定，也不符合争议事实。
2、黑山县国土局、黑山县政府未履行净地出让的合同义务有悖于法。黑山县国土局和黑山县政府在其具体行政行为和规范性文件中的承诺，均系土地使用权出让合同组成部分，对合同双方当事人具有约束效力。一审判决关于佟玲嫚要求黑山县政府开通案涉地块前规划路的请求无合同约定不予支持错误。一审判决认定2012年3月21日，佟玲嫚与腾万利签订房屋征收补偿安置协议书，说明长达一年时间里未完成净地出让义务，而出让土地上建筑物的拆迁是政府的法定职责。
3、一审判决认定佟玲嫚未按约缴纳土地出让金违约在先错误。在成交价9300万元的土地出让金中，佟玲嫚已交纳5255万元，远远高于规范性文件所要求的总价款的35%的比例，不存在“违约在先”的问题。
4、国有土地使用权出让合同已经成立并生效。佟玲嫚已经交纳土地出让金5255万元，高于合同总价款的50%，对方也已经履行了交付出让土地的合同主要义务，国有土地使用权出让合同已经成立并生效。且佟玲嫚竞得案涉地块已经办理《建设用地规划许可证》、《商品房预售许可证》等法律手续，国有土地使用权出让合同主要内容均已在履行。一审判决认定国有土地使用权出让合同未实际订立错误。
5、土地使用权出让合同未签订应由黑山县国土局和黑山县政府承担责任。从签署《拍卖成交确认书》开始，在长达一年多时间里，黑山县国土局和黑山县政府未完成净地出让合同义务，出让的土地上尚有未拆除的建筑物，无法签订书面合同。
（二）一审判决适用法律错误。
一审判决适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第十二条之规定，没有认定双方的《国有建设用地使用权出让合同》已经成立属于法律适用错误。本案虽然没有采取书面形式签署合同，但合同义务已经履行，出让一方已经交付土地，受让方已经交付了50%以上的土地出让金，尽管双方合同在形式上有欠缺，但按照合同自由原则，《合同法》第三十六条、第三十七条均已明确规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案黑山县国土局提供的《国有土地使用权出让合同（草案）》中约定一方违约，每日1‰的违约金，以佟玲嫚交纳的土地出让金9300万元计算，黑山县国土局应当承担违约金4185万元，但一审均未适用相应的法律规定进行裁判。
（三）一审判决严重违反法定程序。
一审判决遗漏了重要当事人被拆迁人腾万利，其属于无独立请求权的第三人，一审法院并没有通知其参加诉讼，严重违反法定程序。
黑山县国土局与黑山县政府答辩称，一审判决认定事实清楚，证据采信符合举证规则，佟玲嫚不能依法提供合法证据，其上诉请求不成立；一审判决适用法律并无不当，佟玲嫚承认《拍卖成交确认书》约定的权利义务并接受竞拍土地实施房地产开发建设行为，因其未适当履行缴款义务，构成违约；一审判决并无违反法定程序情形，关于第三人拆迁费内容，因属佟玲嫚自定标准与政府公布实施统一标准相悖，故由其自行承担责任的判决理由与依据并无不当；不存在被拆迁人与本案具有利害关系的法定情形。
本院二审查明：2011年3月6日由出让人黑山县国土局与拍卖人辽宁博宇麒拍卖有限公司发布的《房地产拍卖须知》第七部分拍卖程序第（四）项约定：成交后在3日内交齐拍卖佣金，在7日内交齐总价款的35%。签订土地出让合同后30天内交齐总价款的50%。
2011年3月6日，拍卖人辽宁博宇麒拍卖有限公司与竞得人佟玲嫚签订的《拍卖成交确认书》约定：本成交确认书签订后，竞得人应在10个工作日内与委托人签订《国有土地使用权出让合同》，并按合同规定要求支付土地出让金及全部成交价款，以及办理房屋更名过户手续。如未按规定履约，视为违约，取消竞得资格，没收保证金。
二审法庭调查时，合议庭询问“双方都认为争议的合同成立并生效了，双方签订了成交确认书并且实际履行了合同，双方对此有异议吗？”当事人均回复无异议。
本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案争议焦点为：（一）一审判决是否认定事实不清，包括第一，案涉国有土地使用权出让合同是否成立；第二，黑山县领导的讲话和文件是否构成合同的组成部分；第三，当事人是否存在违约行为；（二）一审判决是否违反法定程序。
（一）一审判决是否认定事实不清。
第一，案涉国有土地使用权出让合同是否成立。根据查明事实，2011年3月6日，竞买人佟玲嫚经过公开竞价，竞得案涉201101-3地块，并于当日签订了《拍卖成交确认书》，佟玲嫚于2011年3月15日至5月19向黑山县国土局共计支付4255万元土地出让金，2012年7月10日，支付土地出让金1000万元。案涉土地已实际交付，并取得建设用地规划许可证，所开发8栋房屋均已办理商品房预售许可证。但佟玲嫚至今未与黑山县国土局签订书面国有土地使用权出让合同。
本院认为，国有土地使用权出让合同是市、县级人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。根据《城市房地产管理法》第十五条规定，土地使用权出让应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《合同法》第十条第二款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。即根据法律规定，本案国有土地使用权出让方黑山县国土局与受让方佟玲嫚应该签订书面国有土地使用权出让合同而未签订。《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案竞买人佟玲嫚已经向黑山县国土局交付5255万元土地出让金，案涉土地已实际交付并取得建设用地规划许可证，所开发8栋房屋均已办理商品房预售许可证，即当事人完成了交付土地和支付土地出让金的直接影响合同成立及当事人订约目的的主要义务，且当事人亦认可签订成交确认书并实际履行合同。综上，本案国有土地使用权受让方佟玲嫚与出让方黑山县国土局之间国有土地使用权出让合同已经成立。一审判决认定案涉国有土地使用权出让合同未实际订立与事实不符，本院予以纠正。
第二，黑山县领导的讲话和文件是否构成合同的组成部分。本院认为，合同的组成部分，即合同内容，是指合同当事人依据法律规定和合同约定所产生的权利义务关系，从内在结构而言，应通过当事人协商一致的合同条款体现。本案中，黑山县领导的讲话和黑山县政府的规定，是宏观指导性的，并不当然构成合同的一部分，一审法院对此性质认定并无不当。佟玲嫚主张黑山县领导的讲话和黑山县政府规范性文件的证据证明力优于竞买须知等，法律依据不足，本院不予采信。
第三，当事人是否存在违约行为。本院认为，《城市房地产管理法》对于国有土地使用权出让方和受让方履约义务、违约责任等均有明确规定，该法第十六条规定，土地使用者必须按照出让合同约定支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。第十七条规定，土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县级人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。但是，承担违约责任的前提是书面合同或实际履行合同中对于违约责任有明确约定。就本案而言，黑山县国土局与佟玲嫚分别完成了土地交付和支付部分土地出让金且对方接受的主要合同义务，合同已经成立，但是对于土地交付期限并未通过签订书面合同方式实际约定，对于土地出让金交付期限除《房地产拍卖须知》、《拍卖成交确认书》之外另无其他书面合同或其他方式约定。
根据二审查明事实，《房地产拍卖须知》第七部分拍卖程序第（四）项约定，佟玲嫚应在成交后3日内交齐拍卖佣金，在7日内交齐总价款的35%，签订土地出让合同后30天内交齐总价款的50%。一审判决认定佟玲嫚未按照规定交付合同价款50%违约在先，属认定事实不当。首先，当事人双方并未签订书面《国有土地使用权出让合同》，即依据《房地产拍卖须知》签订土地出让合同后30天内交齐合同价款50%的条件并未成就；其次，国有土地使用权合同虽已实际履行，但黑山县国土局亦未提供足以证明佟玲嫚存在未依约付款导致违约的事实依据。一审判决对此事实认定错误，本院予以纠正。
本院认为，佟玲嫚主张黑山县国土局和黑山县政府承担违约责任的前提是具有法律规定或者当事人约定，但因本案佟玲嫚并未与黑山县国土局之间签订书面国有土地使用权出让合同，也未约定迟延交付土地的违约责任，黑山县领导讲话及政府文件规定不能作为国有土地使用权出让合同内容，佟玲嫚主张黑山县国土局和黑山县政府承担违约责任的事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
综上，一审法院对于合同成立、佟玲嫚支付土地使用权价款违约等事实认定有误，本院予以纠正。
（二）一审判决是否违反法定程序。
根据查明事实，佟玲嫚与被拆迁人腾万利协商一致，虽然黑山县政府房屋拆迁办公室加盖了公章，但是并非黑山县政府对该补偿条件予以认可，实际是佟玲嫚个人的行为，二审开庭时佟玲嫚对此亦予以认可。佟玲嫚主张超出标准之外的补偿费用亦应由黑山县政府承担，法律依据不足，一审判决判令黑山县政府应按照当地统一标准，向佟玲嫚补偿757401.20元并无不当。作为土地受让方的佟玲嫚与腾万利之间、作为拆迁责任主体的黑山县政府与腾万利之间、支付滕万利拆迁补偿款的佟玲嫚与作为拆迁责任主体的黑山县政府之间是不同的法律关系。佟玲嫚与腾万利达成拆迁补偿协议，是其作为民事主体对其权利的处分，案涉争议为建设用地使用权出让合同纠纷，已经获得拆迁补偿款的腾万利对于案件处理结果没有法律上的利害关系，佟玲嫚上诉主张腾万利为无独立请求权第三人法律依据不足，以此主张遗漏当事人严重违反法定程序事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
综上，本院认为一审判决对于合同成立、佟玲嫚违约等事实认定部分有误，应予纠正，但其处理结果并无不当。佟玲嫚上诉请求撤销一审判决、发回重审事实依据和法律依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850000元由佟玲嫚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关丽
代理审判员 李琪
代理审判员 于蒙
二〇一四年四月九日
书 记 员 韦大