云南省昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0102民初8643号
原告：郭兴顺，男，1962年5月6日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：张江、何开进，云南锦业律师事务所律师，特别授权代理。
被告：吕坤，男，1937年12月19日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：林梦、杨玲，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：吕正荣，男，1962年3月22日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
第三人：吕小英，女，1966年10月1日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。
第三人：吕晓玲，女，1978年3月14日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。
第三人:吕晓琼，女，汉族，1976年1月20日出生，住云南省昆明市五华区。
第三人吕晓玲、吕晓琼共同委托诉讼代理人：方丽君、刘明周，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：吕晓红，女，1971年3月17日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。
原告郭兴顺与被告吕坤共有物分割纠纷一案，本院于2016年11月9日立案后，依法追加吕正荣、吕小英、吕晓玲、吕晓琼及吕晓红作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，于2017年6月28日公开开庭进行了审理。原告郭兴顺的委托诉讼代理人张江，被告吕坤及其委托诉讼代理人林梦、杨玲，第三人吕正荣、吕小英，第三人吕晓玲及其吕晓玲、吕晓琼的委托诉讼代理人方丽君到庭参加诉讼。第三人吕晓红经本院公告传唤逾期未到庭应诉，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原告郭兴顺向本院提出诉讼请求：1、请求依法分割已拆迁的昆明市五华区上马社区上马村34、35号的拆迁补偿所得；2、判令被告将上述房屋中属于原告的77.69平方米的拆迁应得利益返还给原告；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：1991年3月，原告与被告之女吕晓红结婚，婚后原告与吕晓红共同居住于昆明市五华区上马社区上马村34号房屋内。1993年5月29日，原被告签订分家协议，约定将上马村34号房屋中的24平方米分给原告及吕晓红，该协议经上马村村民委员会同意并加盖印鉴。此后，原告和吕晓红又在分得的部分加盖了房屋50平方米，两人共有房屋合计74平方米。1995年5月11日，原告与吕晓红在官渡区人民法院诉讼离婚，法院作出（1995）官民初字第430民事调解书，调解书中第四条约定夫妻共同财产全部归郭兴顺所有。被告吕坤作为吕晓红的法定代理人参加了离婚诉讼，并同意该调解协议约定。2011年6月21日，在未经原告同意的情况下，被告吕坤以个人名义与案外人五华区莲华街道办事处城中村重建改造办公室、昆明俊建房屋拆迁有限责任公司签订了《五华区上、下马村改造农村宅基地建房产权调换（回迁安置）补偿协议》（集体回迁0538号），并取得了相应的拆迁补偿利益。之后，包括原告所有的74平方米在内的上马村34、35号房屋被拆迁。被告的行为侵害了原告的合法权益，原告特提起诉讼。
被告吕坤辩称，1、原告不是本案适格主体。本案是共有物分割纠纷，原告与吕晓红离婚后至今22年多，原告并非被告家庭成员，与被告方家庭无任何法律关系。2、原告和吕晓红不享有该房屋的共有权，不是上马村共有房屋的共有人。上马村34、35号房屋是由房产证号为00××17号房屋翻建而来，但00××17号房屋所有权证上的所有权人并无原告及吕晓红；《家庭纠纷调解协议》中所述房屋是上马村原37号房屋，该房屋的使用权及所有权早在17年前就归属于其他村民。3、《家庭纠纷调解协议》并未对所有权进行分配，该协议为调解协议，仅仅是对使用权进行分配，并非分家协议；该使用权分配也是基于原告与吕晓红的婚姻关系，婚姻关系消灭，使用权消灭。调解协议书上并没有注明房屋是诉争的34、35号房屋。《家庭纠纷调解协议》已被《民事调解书》取代。4、在调解书上明确说明离婚时吕小红与原告没有具有所有权的房屋，调解书上仅说有使用权，并无房屋具体情况，且该50平米房屋已经被拆除，并非本案所涉34、35号房屋。5、原告的证据不足以证明其是诉争房屋共有人，应承担举证不能的法律责任。6、诉讼时效已经经过。故请法院驳回原告的诉讼请求。
第三人吕正荣、吕小英陈述称，答辩意见与被告吕坤一致。
第三人吕晓玲、吕晓琼陈述称，同意被告答辩意见。另外吕晓红离婚时并没有住在00××17号房屋所有权证中载明的房屋中，同时吕晓红也不是房屋产权人。在1995年吕晓红离婚后，被告与其他家庭成员签订了公证书后，吕晓红才是产权人，此时吕晓红已经是离异状态，因此该房屋并不是夫妻共同财产。原告提交的证据并没有写明是34、35号房屋，给吕晓红的房屋仅是给其居住使用，并不是产权，故原告请求基础不存在，依法应予驳回。
第三人吕晓红未作答辩。
根据当事人陈述和经庭审确认的事实，本院认定事实如下：吕坤与李兰英（已故）婚后生育五个子女，分别是吕正荣、吕小英、吕晓红、吕晓琼以及吕晓玲。1991年6月13日，吕晓红与郭兴顺结婚。根据原No.00××17号的《昆明市私有房产所有证》中载明，吕坤、李兰英、吕小英、吕正荣、吕晓琼系马村乡××马村合计226.9平方米房屋的产权人。1993年5月29日，吕坤、李兰英（甲方）与郭兴顺、吕晓红（乙方）签订了一份《家庭纠纷调解协议》，协议第二条约定吕晓红于1991年6月与郭兴顺结婚，郭兴顺于同年八月婚迁来和吕晓红一起生活，为了帮助解决乙方住房困难问题，甲方同意将土木结构老房壹间约24平方米包括楼上下让给吕晓红户修理使用，以上房产乙方不得转让他人。依据1995年5月11日昆明市官渡区人民法院作出的（1995）官民初字第430号《民事调解书》中载明，准予原告吕晓红与被告郭兴顺离婚，夫妻共有财产全部归郭兴顺所有，双方婚后共同建造临时住房4间（50平方米），吕晓红、郭兴顺双方各人使用两间。
2011年6月21日，吕坤（乙方）与案外人五华区莲华街道办事处城中村重建改造筹建办公室（甲方）、昆明俊健房屋拆迁有限责任公司（受托拆迁方）签订了两份《五华区上、中马村改造农村宅基地建房产权调换（回迁安置）补偿协议》（集体回迁0538号），协议约定乙方所有的房屋及附属设施位于马村社区××、××号，位于征地拆迁范围内。经确认，房屋总建筑面积384.82平方米、27.96平方米。乙方对上述房屋自愿选择产前调换（回迁安置）的拆迁补偿方式，乙方应回迁的面积为365.59平方米、27.96平方米，乙方应得的货币补偿分别为272644.33元、86691.73。乙方临时过渡期为30个月，自被拆迁房屋交验合格次日起算，如甲方在规定期限内不能交房，从超期之日起的过渡费双倍计发，直至安置房交付为止；过渡费每半年发放一次，每期金额为30709.56元、2348.64元，发放期限截止于回迁安置房《交房公告》公布的交房日期为止；回迁房装修补助为36559元、2796元，在回迁房交房时发放。签订协议后，吕坤领取了拆迁补偿款、过渡费，并且选取了回迁安置房。
2016年10月18日昆明市五华区马村社区居民委员会上马村股份合作社（以下简称：上马村合作社）出具证明一份，载明因村子建设问题昆明市五华区龙泉路上马村31号改为34号，门牌更改后吕晓红未有搬离过上马村34号；2017年1月12日，上马村合作社出具证明，证明中载明本村委会知悉昆明市官渡区人民法院（1995）官民初字第430号《民事调解书》第四条所述本村村民郭兴顺、吕晓红婚后共同建造临时住房4间（50平方米）是该两人于1995年初在上马村养鱼场对面龙泉路边未经报批私自搭建的4间临时房屋，该房因系临时搭建的违章建筑，于1995年8月龙泉路改扩建时已经拆除。同时还证明涉案的《家庭纠纷调解协议》第二条中所指的房屋是上马村社员吕坤的家庭老宅，即原房号为马村社区上马村37号房屋，该房屋并不是吕坤原位于昆明市马村社区上马村34、35号的已拆迁房屋。
另外，2004年8月7日，吕坤、李兰英、吕晓琼、吕晓玲、吕小英、吕正荣签订了一份《协议书》，载明吕坤、李兰英、吕小英、吕正荣、吕晓琼共同共有坐落于马村乡××马村房屋一处，该房屋产权证号为No.00××17号，上述房屋于1987年3月经批准部分翻建，后于1990年1月经批准对剩余部分翻建，上述房屋经两次翻建后为上马村34、35号房屋。吕坤、李兰英、吕晓琼、吕晓玲、吕小英、吕正荣约经协商一致，共同达成协议如下：1、吕正荣、吕小英均自愿放弃上述翻建房（上马村34、35号房屋）中自己名下的产权份额；2、上述翻修房归吕坤、李兰英、吕晓红、吕晓琼、吕晓玲所有。后吕坤、李兰英、吕晓琼、吕晓玲、吕小英、吕正荣在昆明市官渡区公证处对上述协议办理了公证。
本院认为，原告基于《家庭纠纷调解协议》、《民事调解书》主张要求分割已拆迁的昆明市五华区上马社区上马村34、35号的拆迁补偿所得，即获得77.69平方米拆迁房屋所对应的拆迁利益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，第一，涉案《家庭纠纷调解协议》中“将土木结构老房壹间约24平方米包括楼上下让给吕小红户修理使用”的表述系对约24平方米的老房的使用权的处理，并非所有权的处理。且该协议中并未指明房屋的具体位置，无法确定该房屋系被拆迁的昆明市五华区上马社区上马村34或35号，原告也未提交证据证明其主张。第二，关于昆明市官渡区人民法院（1995）官民初字第430号《民事调解书》第二条的约定，首先调解书中并未明确吕晓红与郭兴顺婚后共同建造临时住房4间（50平方米）的具体位置，也未提交证据证明该房屋系被拆迁的昆明市五华区上马社区上马村34或35号房屋中的部分。其次，关于原告郭兴顺主张的夫妻共同财产全部归其所有。本案中，依据根据原No.00××17号的《昆明市私有房产所有证》吕晓红并非房屋所有权人，即使其他权利人认可吕晓红系房屋权利人，该财产也系婚前财产。最后，即使吕晓红依据2004年8月7日的《协议书》获得房屋权属，该行为发生于郭兴顺与吕晓红离婚后，也不属于夫妻共同财产。综上，原告提交的证据不足以证明其主张，故对其诉请不予支持。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告郭兴顺的诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告郭兴顺负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 长 李忠楠
代理审判员 徐 嘉
人民陪审员 张 银
二〇一七年八月九日
书 记 员 邹亚娇