江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣02刑终97号
原公诉机关江西省景德镇市昌江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘超，男，1984年6月11日出生，汉族，籍贯江西省都昌县，大学本科，原景德镇市住房置业担保中心业务二科科长，家住景市珠山区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月25日被刑事拘留，4月9日被执行逮捕。
辩护人彭维，江西三人行律师事务所律师。
江西省景德镇市昌江区人民法院审理江西省景德镇市昌江区人民检察院指控原审被告人刘超犯贪污罪一案，于2016年6月13日作出（2015）昌刑初字第139号刑事判决。原审被告人刘超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派代理检察员管仕军出庭履行职务，上诉人刘超及其辩护人彭维到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江西省景德镇市昌江区人民法院刑事判决认定：
被告人刘超自2011年任景德镇市住房置业担保中心业务二科科长兼收费员。自2012年以来，刘超利用其收取购房客户担保费和发放相关担保材料的便利条件，和我市多家楼盘为购房客户办理担保业务的业务员经过协商，让对方将办理业务时需缴纳给担保中心的客户置业担保费直接交给自己，刘超即私自将相关担保材料交付给对方并开具假的置业担保费发票给对方。刘超私自收取客户置业担保费，后在担保中心业务系统上利用其个人账户登录权限，将这些客户缴费情况勾选为“已收费”，从而私自截留多家楼盘的客户置业担保费。2014年2月，刘超私自截留置业担保费的事情被置业担保中心主任闻某发现，其被闻某取消了担保中心业务系统上办理业务的权限，于是刘超便利用闻某的担保中心业务系统操作账号和密码，同样在网上点击“已收费”，从而继续截留多家楼盘的客户置业担保费。
被告人刘超利用上述方式共私自截留我市十二家楼盘的客户置业担保费。其中，截留四季春晖楼盘客户置韭担保费共计829700元，截留嘉和迎宾城楼盘客户置业担保费共计731096元，截留金岸名都楼盘客户置业担保费共计201525元，截留山水瑞园楼盘客户置业担保费共计228687元，截留天宇绿园楼盘客户置业担保费共计558890元，截留恒悦园楼盘客户置业担保费共计171530元，截留隆基尚城楼盘客户置业担保费共计340996元，截留都市嘉苑楼盘客户置业担保费共计97545元，截留伴山洋房楼盘客户置业担保费共计108657元，截留国信御城楼盘客户置业担保费共计100415元，截留泰豪陇原楼盘客户置业担保费共计19350元，截留假日广场楼盘客户置业担保费共计166670元。被告人刘超共私自截留我市十二家楼盘的客户置业担保费共计3555061元。
2014年2月，被告人刘超私自截留置业担保费的事被置业担保中心主任闻某发现，之后便先后分12笔退交给担保中心客户置业担保费共计1158250元。2015年3月24日，刘超主动到检察机关投案。
上述事实，有经过一审庭审质证、认证的以下证据证实：
1、证人闻某证言，证明景德镇市住房置业担保中心为景德镇市房管局下属事业单位，其是该中心负责人。刘超担任该中心业务二科科长。2014年2月底，其中心在日常工作中发现四季春辉一户人家置业担保材料缺失，其就找到刘超询问情况，刘超承认是其拿走了材料并收取了置业担保费。后置业担保中心对档案进行清查中，发现刘超勾结多处房地产工作人员，在替业主统一办理置业担保业务中，侵吞应交给担保中心的置业担保费。其责令刘超退回侵占的担保费，后刘超退回了1158250元给担保中心。在中心责令刘超退回侵占的担保费后，刘超还使用窃取其的网上业务操作权限继续侵占置业担保费。
2、证人徐某1、赵某、徐某2、黄某、徐某3、吴某、游某、刘某、欧某、鲁某证言，证明市住房置业担保中心为市房管局下属事业单位，担保中心为客户办理担保业务的工作流程，刘超从2011年担任担保中心业务二科科长及其工作职责。
3、证人周某、王某、胡某证言、刘超开具的虚假置业担保费发票，证明她们是四季春辉和嘉和迎宾城楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与他们商量，让他们把置业担保费直接交给他手中，她们就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超收取了四季春辉楼盘客户置业担保费829700元，收取嘉和迎宾城楼盘客户置业担保费共计731096元。
4、证人朱某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、威时房地产开发有限公司出具的缴费名单、市置业担保中心出具的金岸名都未交担保费名单、朱某工商银行账号流水，证明朱某是金岸名都楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了金岸名都楼盘客户置业担保费201525元。
5、证人曾某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、景德镇市天宇房地产开发有限公司出具的缴费名单、市置业担保中心出具的天宇绿园楼盘未交担保费名单，证明曾凌霄是天宇绿园楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了天宇绿园楼盘客户置业担保费558890元。
6、证人李某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、市置业担保中心出具的山水瑞园楼盘未交担保费名单，证明刘世英是山水瑞园楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了天宇绿园楼盘客户置业担保费228687元。
7、证人姜某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、市置业担保中心出具的恒悦园楼盘未交担保费名单，证明姜某是恒悦园楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了恒悦园楼盘客户置业担保费171530元。
8、证人姚某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、市置业担保中心出具的隆基尚城楼盘未交担保费名单，证明姚某是隆基尚城楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了恒悦园楼盘客户置业担保费340996元。姚某得到折扣费5万元。
9、证人曹某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、市置业担保中心出具的都市佳苑楼盘未交担保费名单，证明曹某是都市佳苑楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了都市佳苑楼盘客户置业担保费97545元。
10、证人涂某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、市置业担保中心出具的半山洋房楼盘未交担保费名单，证明涂某是半山洋房楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了半山洋房楼盘客户置业担保费108657元。
11、证人占某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、市置业担保中心出具的国信御城楼盘未交担保费名单，证明占某是国信御城楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了国信御城楼盘客户置业担保费100415元。占某得到折扣费31200元。
12、证人冯某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、市置业担保中心出具的泰豪珑原楼盘未交担保费名单，证明冯某是泰豪珑原楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了泰豪珑原楼盘客户置业担保费19350元。
13、证人胡某证言、刘超开具的虚假的置业担保费发票、市置业担保中心出具的假日广场楼盘未交担保费名单，证明胡某是假日广场楼盘的业务员，负责为客户代缴置业担保费，置业担保中心工作人员刘超与其商量，让其把置业担保费直接交给他手中，其就按照刘超的要求把钱交给了刘超，刘超开具手写发票她们。刘超共收取了假日广场楼盘客户置业担保费166670元。
14、证人罗某证言、刘超退款凭证、担保费机打发票，证明刘超退回置业担保中心四季春辉楼盘客户置业担保费829700元，退回置业担保中心嘉和迎宾城客户置业担保费328550元。
15、景德镇市住房置业担保中心事业单位法人证书、组织机构代码、刘超的任职材料等，证明市住房置业担保中心是事业单位性质及刘超具有国家工作人员身份。
16、景德镇市地方税务句直属分局出具的情况说明，证明市置业担保中心于2013年6月13日缴销8本千元通用手写发票，其余手工发票于2012年9月28日之前全部缴清，现只存通用机打发票。
17、市担保中心出具的说明，证明刘超截留的担保费在单位财务账目上不能直接反映出来。
18、闻某工作日记，证明担保中心于2015年2月25日发现四季春辉楼房客户档案出现问题。
19、乐酷消费记录，证明刘超在自2009年4月25日至2014年在乐酷游戏城消费281161元，2015年1月1日至2015年3月22日消费3200元。
20、借条、转账凭证、房屋买卖材料，证明刘超于2015年向刘涛和黄滔分别借款30万元和10万元以及将其所有的皇冠公寓安置房以38万余元的价格出售。
21、被告人刘超供述，证明其在市置业担保中心业务二科任科长，负责对担保档案及时入档、归档、开取担保费发票等工作，其与市四季春辉、嘉和迎宾城、山水瑞园等12家楼盘的业务员协商，让她们把应交到担保中心的担保费交给其，其在开具手写发票给对方，并在担保中心的业务系统上将这些客户的缴费情况勾选为“已收费”，2014年2月份，其私自收取担保费的事情被中心主任发现，中心责令其退回侵占的担保费。其陆续归回了中心100多万元。其侵占担保费的事情被单位发现后，单位将其业务系统的操作权限取消了，其就利用中心主任的业务操作权限继续已同样的方式侵占担保费。经其对相关书证确认，其一共侵占担保费3555061元，其侵占的钱主要用于平时的生活开支，包括在金鼎乐酷电玩城打游戏、交女朋友等，开具的发票是从网上购买的。2015年3月24日，其主动到检察机关投案。其辩称其截留担保中心的担保费不是想侵占，只是想挪用下，以后准备随时还回去。
根据以上事实及证据，一审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，认定被告人刘超犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币500000元。
上诉人刘超及其辩护人提出刘超主观上有还款的目的，没有贪污的故意，刘超的行为应当构成挪用公款罪。其辩护人还提出，置业担保中心是以有限责任公司的形式成立的，不应当为事业单位；刘超收取的担保费应以实际收取金额为准，不是以发票金额为准；在案发前，刘超已经归还了115万余元，这笔金额不应当作为犯罪金额予以认定。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人刘超未提出新的证据。一审判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。
对于上诉人刘超及其辩护人提出刘超主观上有还款的目的，没有贪污的故意，刘超的行为应当构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见，经查：刘超私自与楼盘业务员协商，让楼盘业务员将应上交单位财务的担保费交到自己手上，不入单位账户，截为己用，截留款在单位账务上无法反映出来，且没有归还行为，其主观上具有侵占单位钱财的目的。虽然刘超先后退还了单位共计1158250元，但该退款行为是在单位发现其有截留单位担保费并责令其退款的情况下作出的，其主观上没有退款的意愿，不能因为在单位责令退款的情况下退回了部分赃物就认定其没有占有单位财物的故意。且刘超归还了也是少部分，并且其非法占有公款后，只是用于个人挥霍。故上诉人刘超及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
对于辩护人提出置业担保中心是以有限责任公司的形式成立的，不应当为事业单位；刘超收取的担保费应以实际收取金额为准，不是以发票金额为准；在案发前，刘超已经归还了115万余元，这笔金额不应当作为犯罪金额予以认定的辩护意见，经查：景德镇市住房置业担保中心是景德镇市政府出资成立的事业单位，刘超利用职务便利截留的是国有单位的公款。虽然按照相关规定应当登记为公司，但登记不影响该单位的国有性质。刘超截留客户置业担保费共计3555061元，刘超为了截留给予楼盘业务员回扣，不影响其犯罪金额的认定；刘超先后分12笔退交给担保中心客户置业担保费1158250元的贪污犯罪行为已经完成，其退交的行为可作为量刑情节，酌情从轻处罚。故，辩护人的该项辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘超利用职务便利，私自截留单位3555061元据为己有，其行为构成贪污罪，应予处罚。刘超主动到司法机关投案，并如实供述自己罪行，具有自首情节，且其退回了部分赃款，依法对其从轻处罚。一审法院根据刘超犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘哲甫
审判员 周淑文
审判员 杨 颖
二〇一六年十月二十六日
书记员 徐揽月