广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法民三初字第687号
原告：叶绍明，男，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码：×××。
委托代理人：招海华，系广东国慧律师事务所律师。
被告：佛山市南海东屋置业开发有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：林楚群。
委托代理人：王泽锋，系广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：郑静瑶，系广东广信君达律师事务所律师。
上列原、被告商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年5月11日受理后，依法由审判员周桂颜独任审判，于同年8月5日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法裁定转为普通程序，并于同年10月30日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人招海华、被告的委托代理人王泽锋到庭参加了两次庭审。诉讼期间，本院依法委托鉴定，后被告撤回该鉴定申请；双方当事人申请庭外和解但未能达成和解协议，上述期间的审限作相应扣除。本案现已审理终结。
原告诉称，1999年4月16日，原、被告签订一了份《××山庄认购协议书》，约定原告购买被告已建成竣工的位于佛山市南海区×××号房屋，购房款总价为426800元，分期付款。认购协议签订后，被告随即向原告交付了上买卖房屋，原告则马上装修入住。同时原告也依约向被告分期支付购房款，截至1999年11月11日，原告总共向被告支付了购房款238412元。直至1999年11月11日，因被告的原因，被告仍未能依约就上述买卖的房屋办理房产权人为原告的房屋产权证书。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第三项的规定，被告应在合同订立之日起90日内即1999年7月16日前协助原告办理涉讼房屋产权证，被告逾期办理的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，原告有权在1999年11月11日后暂缓支付余下的购房款给被告。原、被告之间签订的《认购协议书》具备了合同的主要内容，且被告已收受了原告交付的部分购房款，被告已向原告交付涉讼房屋，原告对涉讼房屋进行了装修并已入住，原、被告已在实际履行该购房合同，且合同标的物是竣工房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，故该《认购协议书》依法是商品房买卖合同，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十五条的规定，被告依法应办理产权人为原告的房屋产权证，依法转移房屋的所有权给原告。后原告发现涉讼房屋已被被告单方私自全部拆除，涉讼房屋已灭失，原合同无法继续履行，继续办理房产证已不可能，被告单方私自拆除属于原告所有的房屋严重侵犯原告财产权，应按市场价格对原告作出赔偿。请求判令：1、解除原、被告之间签订的房屋买卖合同关系（认为双方之间的买卖合同已成立并生效）；2、被告退回认购款238412元予原告；3、被告向原告支付以认购款238412元为本金自1999年11月11日（原告支付最后一笔购房款的时间）起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4、被告向原告赔偿房屋损失300万元；5、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、被告同意解除原、被告之间签订的××山庄认购协议书。二、被告同意在扣除定金3万元后退回剩余的认购款208412元予原告，原被告之间形成的是认购协议，应定性为认购的担保行为，为了担保双方签订正式的商品房买卖合同，不应认定为原告所称的双方存在商品房买卖关系，理由如下：认购协议书第二页最后一句明确约定，双方签订正式的商品房买卖合同时该认购书自动失效，证实双方并未实际签订正式的商品房买卖合同；根据最高人民法院的《解释》第四条规定，认购书符合该规定，根据《解释》第五条、《商品房管理办法》第十六条的规定，认购书不具备作为商品房买卖合同的条件；原告在签订的认购协议中构成违约，认购协议第二页第四行约定第二期房款应于1999年5月16日前付清，原告提供的证据证实原告逾期支付第二期房款，剩余房款分为二十四期支付，原告自1999年11月起即未再支付房款，原告已构成违约，认购书约定被告有权不退还定金并对涉讼房屋自行处理。三、被告不构成违约，不应当承担违约责任及赔偿损失。涉讼房屋并非现楼销售，不具备交楼条件；根据《商品房管理办法》第七条第四项规定，涉讼房屋未经竣工验收，未确权，不具备交楼条件。四、认购书的解除不应归责于被告，不应支付利息予原告。原告诉请已超过诉讼时效，除被告同意退回部分认购款外，不应得到法院的支持。五、原告对涉讼房屋不具有法定登记的所有权或现实交付占有权，原告未曾实际占有使用涉讼房屋，不存在该项损失，原告请求赔偿损失300万元没有事实及法律依据，请求驳回该项诉讼请求。六、原告明确本案为合同违约之诉，即违反认购书约定，而原告无法举证证明认购书中有关于诉请300万元损失赔偿的依据，或在认购书中约定的条文认定被告构成违约，原、被告之间应为认购担保关系，原告为放大诉求，不尊重事实和法律，将不存在的标的物的损失提高到原告支付购房款的十五倍，无论根据合同法关于违约金不得超过合同标的20%的规定，还是根据商品房解释违约金不得超过30%的规定，即使根据商品房解释中出卖方一房二卖的最高违约金也仅为认购款的一倍，原告诉请没有任何依据。七、房屋损害赔偿的违约责任的赔偿方式有商品房解释的明确约定，相对于合同法为特别法，应适用商品房解释的规定来调整损失问题；原告不具有房屋的产权，不存在房屋损失及赔偿的问题；涉讼合同未约定房屋损害赔偿问题，双方之间签订的是房屋认购协议，没有也不可能约定被告保护原告房屋不受损害，被告保护原告房屋不受损害的约定属于保镖、保护合同关系，认购书未作此约定，被告没有该义务，被告不需承担违约责任；被告不同意原告提出损害赔偿责任计算方式，被告在购买涉讼项目时了解到涉讼房屋在房产评估时（2013年）单价亦未超过每平方米1000元，根据原告认购面积计算总价仅为17万元，原告诉请300万元损失赔偿及其计算方式没有依据。
诉讼中，原告举证如下：
1、原告身份证复印件1份，用以证明原告诉讼主体资格。
2、被告企业机读档案登记资料、企业机读档案变更登记资料原件各1份，用以证明被告诉讼主体资格。
3、××山庄认购协议书原件1份，用以证明原、被告以该协议书作为购房合同，约定原告购买涉讼房屋，涉讼房屋为现楼出售，该协议已实际履行，被告已向原告交付涉讼房屋，原告已装修入住，原告已依约向被告支付部分房款，涉讼房屋所有权已归原告所有，被告未在签约之日起九十天内办理房产证。
4、收条原件1份；
5、收据原件6份。
证据4、5，用以证明原告已依约向被告支付购房款，直至被告未依约办理房产证，原告才暂停支付剩余房款。
6、南海东屋置业股债权1.42亿打包转让新闻复印件1份，用以证明涉讼房屋为现楼出售，被告没有开发建设过涉讼房屋，涉讼房屋具有土地使用权证。
7、报警回执原件1份，用以证明原告于2015年7月10日才知悉涉讼房屋已被被告拆除，原告诉请未过诉讼时效。
8、生交所交易信息复印件1份，用以证明涉讼房屋为现楼销售，××山庄已售出五套并实际交付，被告已实际开始履行商品房买卖合同，涉讼房屋虽未竣工验收、确权，但已经合法报建。
9、深圳南利装饰工程公司工程预（结）算表复印件（手写标注）3份，用以证明涉讼房屋已交付原告使用，原告对涉讼房屋进行装修的事实。
经质证，被告对原告出示的证据1、2无异议。对证据3真实性无异议，该证据应认定为担保合同，而不是商品房买卖合同，认购书开头载明的卖方与盖章公司并不一致，主体存在瑕疵，第二页对原告违约的处理作出明确约定，亦约定原、被告之间应签订正式的买卖合同，其余案件中认购人杨××与被告签订了正式的房地产买卖合同，本案原告与被告签订的仅为认购合同，并未构成商品房买卖合同关系，且正式的商品房买卖合同会约定商品房交付的条件。对证据4认为，因被告撤回对该证据中所盖公章真实性的鉴定，对该证据的真实性无异议。对证据5中公章的真实性无异议，但认为该证据其他字体为复写纸书写，并非原笔书写，对其他字体真实性不予确认。对证据6有异议，新闻制作存在过多人为因素，无法核实其是否真实或准确，网站新闻可以编辑和修改，除非有国家认可的时间戳，无法核实其是否有修改。对证据7真实性无异议，但本案不存在刑事报警的情形，原告报警仅为获取报警回执作为证据，且该证据与本案没有关联，如公安机关已进行立案，不应先行审理民事案件。对证据8真实性无异议，但其所载内容是否准确或全面被告无法核实，被告通过交易所拍卖取得东屋置业的项目和股权，该证据第四页第四行显示合同未登记备案、未鉴证、未交足房款、未居住，清楚表达没有交付房屋的事实，涉讼项目历时十几年，至生交所登记公告及被告购买时，处于烂尾状态，项目总面积82.59亩，均无人居住，存在安全隐患，周边学校学生经过存在安全问题，不存在居住条件，也不具备交付条件；应当地政府邀请，被告通过交易所公开拍卖的方式取得涉讼项目的所有权，并应南海国土所的要求，通过公告、评估等方式，对涉讼项目所在地块进行清理，进行拆除和三通一平，涉讼房屋是否存在或建成程度不清楚，南海国土部门认定××山庄并未竣工，与原告所称的涉讼房屋已竣工并现楼销售不符；2011年三位业主向南海法院起诉请求继续商品房买卖合同，后三位业主撤回起诉，表明涉讼项目的现状及无法交付的事实。对证据9有异议，没有任何盖章或签名、落款，无法核实其真实性，也不具备证据效力，从名称中也仅载明××山庄，无法证明其与本案的关联性；且第一页、第二页文字存在新旧区别，无法鉴定文字的形成时间，原告应提供有深圳南利装饰工程公司盖章的证据。
诉讼中，被告举证如下：
1、拆除公告原件1份，用以证明被告拆除建筑物时履行了权利的申请公告义务。
2、关于×××××山庄项目情况的答复原件1份，用以证明涉讼房屋未竣工验收，既未确权给开发商，亦未确权给业主，属于在建工程。
3、房地产买卖契约复印件1份，用以证明除认购协议书外，被告与业主还签订正式的商品房买卖合同；双方对于房屋的交付清晰约定需经验收及支付全部房款，并约定了商品房买卖合同的其他主要内容。
4、预售商品房许可证复印件1份。
经质证，原告对被告出示的证据1真实性无异议，但认为该报纸仅为南海区的地方小报珠江时报，未达到法定公告要求，涉讼项目有合法报建手续，涉讼房屋允许合法买卖，证实原告证据3的真实性和合法性，涉讼房屋未竣工验收或未确权仅为被告开发过程中的手续不完善，该公告显示被告单方拆除涉讼房屋，仅为未经原告同意的被告单方行为。对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，只能证明被告开发过程中的手续不完善，根据《物权法》第十五条规定，原、被告签订的合同效力不受房屋未办理产权登记影响，该证据亦证实除竣工验收后，涉讼项目的其他手续时齐备的。对证据3有异议，没有原件予以核对。对证据4无异议，证实××山庄项目早在1993年就已依法取得《预售商品房许可证》，故原、被告签订《××山庄认购协议》时，被告已就涉讼房屋取得了《预售商品房许可证》，《××山庄认购协议》合法有效。
根据原告申请，本院依法调取本院（2011）佛南法民三初字第579、580、581号三案卷宗并向当事人出示。
经质证，原告对本院出示的证据认为足以印证涉讼房屋买卖是现楼已竣工房屋买卖，卖方与李××于1996年4月2日签订的是《房地产买卖契约》；卖方与杨××于1998年12月20日签订的是《房地产买卖契约》；卖方与卢××于1999年5月24日签订的是《商品房购销合同》，明显是对现楼所签的合同。结合原告证据《生交所的信息》中所称“其受让土地使用权后未再开发建设”，足以认定涉讼房屋的买卖是现楼。同时该证据印证了涉讼房屋已交付。李××、杨××、卢××在诉讼中均称已向其交付房屋。李××的房号为E型49号、杨××的房号为E型48号、卢××的房号为E型45号，原告的房号为为E型57号，都是一系列房子，该三人的房屋已交付，那原告的房屋当然应早已交付。该证据均附有涉讼房屋的《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》，证实卖方对买方承诺所卖的房屋权属清楚，能办房产证。原告有理由相信涉讼房屋是合法产权的，可以合法有效买卖及办理房产证。
被告对本院调取的证据的真实性、合法性予以确认，对该证据的内容以原审三个案件的判决和合议庭认定为准。对原判决或合议庭已经认定的情况的真实性和合法性予以确认，对于原判决或合议庭未予以认定的情况的真实性和合法性不能确认。对该证据的关联性不予确认，该证据同本案是不同的法律关系，并且案件事实也完全不同，对本案审理没有参考意义。
经审查，原告出示的证据1-4、7、8及被告出示的证据1、2、4相对方对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告出示的证据6为网页新闻，来源不明，本院对其证明力不予确认。原告提供的证据5为原件，被告对其公章的真实性无异议，对其余部分虽有异议但不能提供证据予以推翻，本院对其真实性予以确认。原告出示的证据9装修结算表为复印件，亦未提供付款凭证等佐证，被告对此亦不确认，本院对其证明力不予确认。被告出示的证据3与本案调取的证据一致，本院对其真实性予以确认。本院调取的证据，双方当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：
1999年4月16日，原告与被告签订一份《××山庄认购协议书》，约定原告以426800元向被告购买位于广东省南海×××号单位，建筑面积176平方米，30000元定金须于签署认购书时付清，第一期楼款98040元须于1999年4月23日前付清，第二期楼款85360元须于1999年5月16日前付清，楼价余款213400元分为24期，每期8892元于1999年5月16日起（或收到售方收款通知书后）于每月16日前付清。如认购方过时不履行本认购书所订条款，所交定金30000元不予退还，卖方有权将其所订楼宇自行处理。一旦签署正式买卖契约，该认购书同时失效。
同年4月19日，被告出具一份《收条》，确认收取原告款项98040元。同年5月17日，被告出具收据确认收取原告涉讼房屋房款85360元。同年6月15日、7月11日、8月24日、9月24日、11月11日，被告分别出具收据5份，确认分别收取原告6月房款8892元、7月房款9000元、8月房款9120元、9月房款10000元、10月、11房款18000元，合共55012元。
2015年7月10日，原告向佛山市公安局南海分局××派出所报警。
原告持有的生意资产交易所的一份资料，载明2001年12月18日，被告依法从佛山市×××实业投资总公司受让其拥有的佛山市南海区×××“××山庄”82.59亩土地使用权，此前佛山市×××实业投资总公司未办理合法的报建手续，已开发约40余亩土地，已建别墅73套及会所一个等物业，已售别墅5套（购房合同均未经房管部门登记备案、未鉴证，购房人均未足额交付房款，均未居住），共计收到1357837元房款，被告受让上述土地使用权后，因资金和市场等原因未再开发建设和出售房屋，剩余土地约40亩已平整。××山庄项目是被告经营的唯一项目，除此之外，无其他经营行为。
2014年3月31日，被告在报纸上登载《关于拆除“××山庄”现有建筑物的公告》，载明该司拟向佛山市南海区国土城建和水务局申请注销“××山庄”项目的原《建筑工程施工许可证》等证件，拆除“××山庄”现有建筑物，请相关人在自登报之日起15天内向该司反馈意见，逾期未提出异议的则无权再提出。
另查明，2011年3月，案外人李×××、杨×××、卢×××分别向本院起诉佛山市×××贸易有限公司、佛山市南海东屋置业开发有限公司，要求继续履行其与佛山市×××贸易有限公司签订的购买“××山庄房屋”的购房合同，办理房产证，致本院（20111）南法民三初字第579、580、581号案。该三案审理过程中，本院依法向佛山市南海区国土城建和水务局致函，该局函复本院，认为位于佛山市南海区×××××山庄E型房屋至函复时（2011年5月6日）还未竣工验收备案，未确权，不具备产权登记条件。同年6月8日，案外人李×××、杨×××、卢×××向本院申请撤诉，本院分别作出民事裁定书，准许其撤诉。
诉讼中，被告承认其已于2014年4、5月份拆除了涉讼房屋。
本院认为，关于本案案由。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，而商品房销售合同是指房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原、被告双方之间签订的是认购协议，认购协议中注明“双方签订正式的商品房买卖合同时该认购书自动失效”，证实双方签订认购行为目的为担保双方签订正式的商品房买卖合同，且双方在认购协议中对房屋交付、配套设施、公共建筑归属等均未作出约定，亦不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故双方围绕涉讼房屋之间为商品房预约合同关系。原告主张被告销售的是已竣工的房屋并已交付，但商品房销售合同中所指的已竣工，应意指符合法律及行政法规规定的已办理竣工验收，而非指建筑主体完工，根据佛山市南海区国土城建和水务局的函复可知，××山庄包括涉讼房屋在内的所有E型房屋均未竣工验收备案，且根据原告提供的生交所的资料显示包括涉讼房屋在内“均未居住”，原告提交的证据不足以显示涉讼房屋已交付使用，故原告主张本案为商品房销售合同关系没有事实和法律依据，本院不予采纳。
有关解除合同问题。原告主张解除原、被告之间的房屋买卖合同关系，实质是指解除原、被告于1999年4月16日签订的《××山庄认购协议书》所产生的法律关系，如前所述，原、被告双方之间形成的为商品预约合同关系，原告请求解除合同关系，被告同意解除，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原告请求退还购房款238412元，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后才产生财产返还请求权及损失赔偿请求权的诉讼时效问题。双方在本案起诉前并未解除合同，原、被告形成的预约合同关系被法院确认解除后，原告才享有财产返还请求权及损失赔偿请求权，被告主张已超过法定诉讼时效没有法律依据，本院不予采纳。
有关责任承担问题。认购协议书约定30000元定金须于签署本认购书时付清，第一期楼款98040元须于1999年4月23日前付清，第二期楼款85360元须于1999年5月16日前付清，楼价余款213400元分为24期，每期8892元于1999年5月16日起（或收到售方收款通知书后）于每月16日前付清。截至一审辩论结束前，原告仅支付房款238412元，违反认购协议约定。原告主张被告逾期办证违约在前，故暂停付款，但如前所述，双方之间订立的为商品房预约合同关系，出卖的标的物亦非已竣工房屋，原告援引《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第三项主张被告构成违约没有法律依据，亦非逾期付款的合理理由。原告虽逾期付款，被告本可通过主张原告付款继续履行合同，但被告在长达十几年间未与原告签订商品房买卖合同，亦未妥善处理与原告之间的预约合同关系情况下即将涉讼房屋拆除，就此存在明显过错，故被告亦构成违约。因双方均有违约行为，对造成涉讼合同解除均有一定的过错责任，故本院基于公平合理、诚实信用原则，综合考虑双方违约情形、双方各自损失范围及造成涉讼合同解除的过错程度，对原告请求被告以238412元为本金自1999年11月11日（原告支付最后一笔购房款的时间）起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予以支持。
如前所述，原、被告之间订立的为商品房预约合同关系且缔约过程中双方均存在过错，即使被告在订立合同过程中存在较大过错，其对原告承担的亦为缔约过失责任，仅包括在缔约过程中产生的实际财产损失和信赖利益损失，不包括“可得利益损失”。可得利益损失赔偿规定于《中华人民共和国合同法》第一百十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，可得利益损失是指合法有效合同的违约损害赔偿。原、被告之间尚未订立商品房买卖合同关系，不存在可得利益损失赔偿问题。原告主张按涉讼房屋现市场价赔偿的300万并非因合同无法缔结所遭受的实际损失和信赖利益损失，原告该项主张缺乏理据，本院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，判决如下：
一、解除原告叶绍明与被告佛山市南海东屋置业开发有限公司于1999年4月16日签订的《××山庄认购协议书》。
二、被告佛山市南海东屋置业开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还238412元予原告叶绍明。
三、被告佛山市南海东屋置业开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付以238412元为本金从1999年11月11日起至上述第二项判决实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予原告叶绍明。
四、驳回原告叶绍明的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费32707.3元、财产保全费5000元，合共37707.3元（原告已预交），由原告负担32800元，被告负担4907.3元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 周桂颜
人民陪审员 陶婉虹
人民陪审员 张志贞
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 彭标文