天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终1931号
上诉人（原审原告）：刘洪鹏，男，1998年9月2日出生，汉族，天津市蓟县马伸桥中学学生，住天津市蓟县。
委托诉讼代理人：郭俊海，天津郭俊海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒙景祥，天津郭俊海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市蓟县马伸桥中学，住所地天津市蓟县马伸桥镇北。
法定代表人：陈忠，校长。
委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏文彬，男，1999年2月23日出生，汉族，天津市蓟县马伸桥中学学生，住天津市蓟县。
法定代理人：夏某（被上诉人夏文彬之父），住天津市蓟县。
法定代理人：贺某（被上诉人夏文彬之母），住天津市蓟县。
委托诉讼代理人：高维保，天津法都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏某，男，1965年7月28日出生，汉族，农民，住天津市蓟县。
委托诉讼代理人：高维保，天津法都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贺某，女，1967年7月10日出生，汉族，农民，住天津市蓟县。
委托诉讼代理人：高维保，天津法都律师事务所律师。
上诉人刘洪鹏因与被上诉人天津市蓟县马伸桥中学、夏文彬、夏某、贺某教育机构责任纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2016）津0225民初10142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘洪鹏及其委托诉讼代理人郭俊海、蒙景祥，被上诉人天津市蓟县马伸桥中学的委托诉讼代理人陈宝堂，被上诉人夏文彬、夏某、贺某及其委托诉讼代理人高维保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘洪鹏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由天津市蓟县马伸桥中学及夏文彬、夏某、贺某双方各50%的责任赔偿上诉人全部损失82673.31元或依法发回重审。2.一审和二审的诉讼费由天津市蓟县马伸桥中学及夏文彬、夏某、贺某承担。事实和理由:1.原审法院认定事实不清。上诉人刘洪鹏与被上诉人夏文彬就读于天津市蓟县马伸桥中学，2016年3月29日在学校组织的第三节体育课上，学校的体育老师当时是作为普通球员踢球，没有站在组织者角度横向观察。上诉人刘洪鹏与被上诉人夏文彬是一组，夏文彬是守门员。上诉人刘洪鹏带着足球正常运动的过程中，被上诉人夏文彬跑过来抢球，想去踢足球却踢到了上诉人刘洪鹏的右腿上，造成上诉人刘洪鹏右腿骨折身体失控倒地。上诉人刘洪鹏与被上诉人夏文彬身体接触位置是在守门员的活动区域外，夏文彬不应在此位置。首先，被上诉人天津市蓟县马伸桥中学对上诉人刘洪鹏和被上诉人夏文彬负有教育、管理、保护的职责。上诉人受伤是在学校开展的体育活动中，足球运动相比较其他运动而言，具有较强的身体对抗性和危险性，在运动过程中更易造成学生伤害事故发生，对于缺乏必要的自我保护能力和辨别能力的限制行为能力人，天津市蓟县马伸桥中学应在运动前充分告知学生相关注意事项和训练规则以避免意外事故的发生，校方提供的证据是学校内部制作的教育、管理职责的材料，无法直接证明校方做到了这些，也不能证明本次事故中校方尽到了应有的教育管理职责。体育课上的足球教学主要是让学生掌握基础知识和基础技术、战术，应当区别于主动参加的对抗激烈的足球比赛，学校更应侧重教学活动中的安全性，应履行严格的安全保障和教育义务避免出现职业足球比赛中的剧烈拼抢和危险动作。上诉人刘洪鹏和被上诉人夏文彬均是限制民事行为能力人，校方是危险活动的组织者和管理者，既然发生了校方组织的体育课上有学生致学生伤害发生就证明了学校没有尽到教育管理和保护的职责。学校还有义务保存好现场证据，以利于查清发生伤害的详细事实，校方操场有摄像头，校方不能提供当场录像，这些校方均有过错，且学校没有给学生配备防护用具。马伸桥中学在本次事故中有不可推卸的过错责任。其次，事发时，夏文彬已年满16周岁，对自己的行为已有足够的认知能力，对脚踢在腿上会造成伤害后果有一定的判断能力，对竞技比赛和体育训练是能分清的，上诉人刘洪鹏带着足球存在身位优势，被上诉人夏文彬作为抢球方处于被动方应合理拼抢，不得采用将自己及对方陷入危险的动作，夏文彬是危险的制造者，应当承担过错责任。2.事实认定不清导致原审法院适用法律错误。正是因为认定事实不清，导致法律适用不正确，上诉人认为本案主要应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条和第四十条等相关法律规定。3.原审法院程序违法。综上，天津市蓟县马伸桥中学是危险活动的组织者和管理者，在上诉人受伤事件中存在过错，应承担过错责任，被上诉人夏文彬是危险的制造者应承担过错责任，一审判决认定事实错误，请求二审查明事实，依法判决。
天津市蓟县马伸桥中学辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。顶级足球赛都有安全事故，本次事故发生伤害是很正常的。按照常理，足球运动是没有头盔等安全防护设备的，学校老师是按照教育部的教学大纲进行的体育教育，尽到了教育、管理、提示义务。足球运动是对抗性运动，发生冲撞等伤害事故是不可避免的。天津市蓟县马伸桥中学所有的教学设备设施完全符合国家规定，教学安排符合教育部教学大纲的要求，天津市蓟县马伸桥中学在本次事故中不应负任何责任。
夏文彬、夏某、贺某辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。在上诉人出事之后，三被上诉人主动拿钱给了上诉人。1.上诉人认为刘洪鹏与夏文彬抢球，腿是夏文彬踢坏的，但本案没有任何有关证据可以证明。上诉人的一审诉状中明确提到是撞倒，一审庭审中上诉人没到庭，其代理人考虑撞倒可能有影响，改变了说法。2.在上诉人的上诉状中提到，上诉人带着足球存在身位优势，夏文彬处于被动方，应合理拼抢。但夏文彬与刘洪鹏是一边的队员，球当时已经进到禁区了，球所到的位置，是夏文彬作为守门员应在的位置，夏文彬作为守门员履行守门员的职责去截球，两个人撞到了一起。三被上诉人没有过错，只是出于道义承担10%的责任。
刘洪鹏向一审法院起诉请求：1.请求天津市蓟县马伸桥中学、夏文彬、夏某、贺某赔偿医疗费22571.31元、住院伙食补助费600元、护理费9738元、营养费4500元、残疾赔偿金36964元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2300元、交通费5000元，共计86673.31元；2.诉讼费由天津市蓟县马伸桥中学、夏文彬、夏某、贺某承担。
一审法院认定事实：刘洪鹏和夏文彬系马伸桥中学高二六班的学生。2016年3月29日下午上体育课时，刘洪鹏与夏文彬按照体育老师的安排，在踢足球的过程中撞到一起，造成刘洪鹏受伤。事发后，体育老师及时进行妥善处理，联系双方家长并将刘洪鹏送往蓟县人民医院急诊科治疗，2016年3月30日，刘洪鹏转赴北京积水潭医院住院治疗6天，伤情经诊断为：右胫腓骨骨折。马伸桥中学组织刘洪鹏家长和夏某、贺某协商解决赔偿事宜未果，刘洪鹏遂诉至法院。诉讼过程中，经刘洪鹏申请，法院依法委托天津医科大学司法医学鉴定中心对刘洪鹏的伤残等级及护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为：刘洪鹏右下肢功能障碍为10级伤残；护理期为90日、营养期为90日。刘洪鹏因此造成的损失为：医疗费49356.75元，扣除中国平安财产保险股份有限公司已为刘洪鹏报销的26700元后，刘洪鹏主张的医疗费为22571.31元、住院伙食补助费600元（100元/天×6天）、护理费9738元（108.2元/天×90天）、营养费4500元（50元/天×90天）、残疾赔偿金36964元（18482元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2300元、交通费1000元，共计82673.31元。另查，夏某、贺某在事发后为刘洪鹏垫付医疗费7000元。
一审法院认为，踢足球系具有对抗性质的体育运动，参与者系潜在危险的制造者和承担者，在运动过程中发生的肢体碰撞具有瞬间性和不可预见性，属于正常现象。刘洪鹏与夏文彬上体育课时，在体育老师的组织下进行正常踢足球过程中发生肢体碰撞，导致刘洪鹏受伤。马伸桥中学对该后果无法预见，且对日常教学工作制定了相应的安全教育制度，并对学生进行了安全警示教育，体育老师在组织刘洪鹏、夏文彬等学生踢足球前也就安全注意事项进行示明，故马伸桥中学在此次事故中不存在过错，对刘洪鹏的损失不应当承担赔偿责任。刘洪鹏与夏文彬在此次事故中均不存在过错，但考虑刘洪鹏损失已实际发生，由刘洪鹏独自承担因受伤产生的费用有失公平，法院裁量由夏文彬对刘洪鹏的损失予以适当分担。夏文彬系未满十八周岁的未成年在校学生，属限制民事行为能力人，其赔偿责任应由其法定代理人即夏某、贺某承担。刘洪鹏主张就医交通费5000元，但未提交证据予以证明，考虑刘洪鹏就医确需支付交通费，法院酌定为1000元。判决：“一、被告夏某、贺某给付原告刘洪鹏赔偿金82673.31元的10%，即8267.33元，扣除已付的7000元，再给付1267.33元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费333元，由原告负担300元，被告夏文彬、夏某、贺某负担33元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人刘洪鹏提交了如下证据：天津市蓟县马伸桥中学操场照片一张，意欲证明学校的操场有监控录像。
被上诉人天津市蓟县马伸桥中学对上述证据的质证意见：对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。
被上诉人夏文彬、夏某、贺某对上述证据的质证意见：对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。照片中看不出是不是学校。
被上诉人天津市蓟县马伸桥中学提交了如下证据：证据一，学校运动场活动安全警示牌照片一张，证明学校对学校场所的使用尽到了提示义务；证据二，天津市蓟县马伸桥中学操场照片两张，意欲证明学校操场符合国家的相关规定，且验收合格。
上诉人刘洪鹏对上述证据的质证意见：对两组证据的真实性无异议，但对关联性、证明目的不认可。三张照片与争议焦点无关。学校的过错不在操场、在老师，操场活动警示是给外单位看的，本校学生是老师带着进行活动，不会涉及到这个牌子。且照片也证明不了事发时的具体情况。
被上诉人夏文彬、夏某、贺某对上述证据的质证意见：对两组证据的真实性、关联性、证明目的均无异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人天津市蓟县马伸桥中学、夏文彬、夏某、贺某是否应赔偿上诉人刘洪鹏的损失共计82673.31元。
关于天津市蓟县马伸桥中学应否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，上诉人刘洪鹏的损伤发生在体育课上的足球运动中。天津市蓟县马伸桥中学虽主张体育老师在踢足球运动前，就安全注意事项对学生进行了示明，但该体育老师同时作为球员与学生一同踢球。体育老师的该行为无法保证学生的课上安全，因此体育老师未履行其应尽的职责，对此次事故的发生负有一定的责任。且天津市蓟县马伸桥中学认可学校操场有监控的事实，但其作为事发现场监控的持有者，有责任提供现场的监控录像。天津市蓟县马伸桥中学以场地位置监控摄录不到，录像内容与本事件无关为由不予提供，应承担因举证不能产生的不利后果。综合考虑以上情况，酌定天津市蓟县马伸桥中学对上诉人刘洪鹏的损失承担30%的赔偿责任。刘洪鹏提出由天津市蓟县马伸桥中学承担50%赔偿责任的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于夏文彬、夏某、贺某应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。足球运动是具有对抗性质的体育运动，在运动过程中发生肢体碰撞具有瞬间性和不可预见性，属于正常现象。上诉人刘洪鹏提出其损伤系被上诉人夏文彬踢到其右腿所致，但其未提交证据予以证明，本院对此不予采信。一审判决认定被上诉人夏文彬在此次事故中不存在过错，出于公平角度考虑，酌定被上诉人夏文彬的法定代理人夏某、贺某分担上诉人刘洪鹏损失的10%，并无不当，本院对此予以维持。刘洪鹏提出由夏文彬、夏某、贺某承担50%赔偿责任的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市蓟县人民法院（2016）津0225民初10142号民事判决第一项即夏某、贺某给付刘洪鹏赔偿金82673.31元的10%，即8267.33元，扣除已付的7000元，再给付1267.33元，于判决生效后十日内付清；
二、撤销天津市蓟县人民法院（2016）津0225民初10142号民事判决第二项即驳回刘洪鹏其他诉讼请求；
三、增加被上诉人天津市蓟县马伸桥中学给付上诉人刘洪鹏赔偿金82673.31元的30%，即24801.99元，于判决生效后十日内付清；
四、驳回上诉人刘洪鹏其他诉讼请求；
五、驳回上诉人刘洪鹏其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费333元，由上诉人刘洪鹏负担200元，由被上诉人夏文彬、夏某、贺某负担33元，由被上诉人天津市蓟县马伸桥中学负担100元。二审案件受理费50元，由上诉人刘洪鹏负担30元，由被上诉人夏文彬、夏某、贺某负担5元，由被上诉人天津市蓟县马伸桥中学负担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁 玮
代理审判员 纪曼丽
代理审判员 杨阿荣
二〇一七年五月五日
书 记 员 张庆枚
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……