云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第303号
上诉人（原审原告、反诉被告）大理艺豪建筑装饰有限公司。
法定代表人罗泽林，系公司总经理。
委托代理人汤仕学。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈润，男。
委托代理人熊志红。
上诉人大理艺豪建筑装饰有限公司因与被上诉人陈润建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2015）弥民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审确认如下法律事实，2014年3月16日，原、被告签订了钢结构制作合同，约定被告将四层钢结构房屋工程以包工包料的形式承包给原告承建，包干价为390000元，包括主体钢架，二、三楼楼承板，四楼轻钢楼板铺设，楼梯，吊车架焊接，卷帘门一道。双方对材料的规格进行了约定，同时约定如一方违约，则支付对方违约金10000元。后原告即按其制作的钢结构设计总说明进行施工，在施工过程中有部分辅助材料是被告购买的，从开工至今双方未进行过正式结算。2014年7月，房屋的钢架主体完工，原告开始支砌墙体，9月装修，12月投入使用。在施工过程中，双方就楼梯、电梯的位置改变进行过协商。原告持有的钢结构设计总说明中承重部分使用的钢材材质为Q235B（实际使用的钢材），被告持有的钢结构设计总说明（原告制作）中承重部分使用的钢材材质为Q345B。庭审中，双方还对约定的工程项目内容是否全部完工存在争议。
原审原告大理艺豪建筑装饰有限公司诉讼请求为：请法院判令被告支付工程款60000元及违约金10000元，并由被告承担全部诉讼费用。
原审反诉被告陈润反诉请求为：请法院判令反诉被告更换、重做争议房屋的部分材质和构造，并承担一万元的违约金。
原审法院认为，钢结构工程属原告的经营范围，原、被告签订的钢结构制作合同合法有效，双方均应遵守诚实信用原则，按合同约定履行各自的义务。原告为被告承建四层钢结构房屋，总价款为390000元，被告已支付了部分工程款，但因被告购买了部分辅助材料，约定的工程项目内容是否完工存在争议，双方又未进行过结算，故原告主张被告拖欠60000元的工程款无合法有效证据证实，本院不予支持。对被告房屋部分结构的变更，双方达成过合意，就承重部分钢材材质的变更，原告主张已取得被告的同意，无证据证实，但被告已对房屋进行装修并投入使用，被告要求重新更换的主张与事实不符且现已无实际操作可能，就材质的差价双方可在实际结算中予以清算。双方均主张对方违约，但无证据证实，故双方主张的违约金，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回本诉原告大理艺豪建筑装饰有限公司及反诉原告陈润的诉讼请求。本诉案件受理费775元，由本诉原告大理艺豪建筑装饰有限公司承担；反诉案件受理费25元，由反诉原告陈润承担。
原审宣判后，大理艺豪建筑装饰有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判令被上诉人支付工程款6万元，并支付违约金1万元，主要理由是：原判事实不清，适用法律错误，双方当事人合同约定的是钢结构主体工程包干价为390000元，不存在结算的问题。对于被上诉人支付了多少工程款，被上诉人购买了价值多少辅助材料的证据，应当由被上诉人进行举证，一审法院认为应由上诉人举证认定错误。一审对举证责任认定错误导致适用法律错误。
被上诉人答辩称，双方签订的是建设工程施工合同，所施工的工程就应该进行验收结算，双方工程约定是包工包料的包干价，但被上诉人在施工过程中又支付了相关的材料费用，且上诉人擅自更换材料，工程也未实际完工，没有实际结算。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交三组证据，1.上诉人向被上诉人支取建筑材料的清单，欲证实在包干价工程款中应扣除的材料款；2.结算单据一张，欲证实上诉人与被上诉人父亲进行过结算；3.银行流水一份及转账短信照片一张，欲证实被上诉人支付的工程款为350800元。被上诉人提交三组证据，1.钢材、复合瓦、彩钢瓦销售明细单，欲证实被上诉人代上诉人购买方管款8760元；2.收条一份，欲证实被上诉人代上诉人支付了卷帘门款为15100元；3.手写记录两页，欲证实上诉人应当扣减零星的材料款为22302元。
经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1清单认可，但认为该清单记录的材料款仅是其中一部分，对证据2结算单据不认可，认可证据3中被上诉人已支付的工程款数额。上诉人对被上诉人提交的证据1、2均不认可，认为被上诉人代其购买方管的款项已扣除在零星材料款中，对被上诉人代其支付了卷帘门款项的事实予以认可，但不认可数额为15100元，认为仅为3000元，对证据3无异议。
二审经审查认为，上诉人提交的证据1、3，被上诉人提交的证据3符合证据三性，本院予以采信，其他证据均为当事人单方制作，对方亦不认可，本院不予采信。
经审查，原审法院确认的案件事实有在案证据证明，二审予以确认。
二审审理中查明，上诉人没有取得建设工程相关资质，在施工过程中，双方协商增加土建工程价值为36000元，双方一致认可被上诉人已支付的本案工程款为350800元，上诉人主张被上诉人代其支付的材料款为22302元，被上诉人主张代上诉人支付的材料款为49652元。双方均认可合同包干价中包含卷帘门一道，在履行过程中卷帘门实际由被上诉人代上诉人购买，上诉人认为卷帘门和电机价值不超过5600元，被上诉人认为卷帘门价值15100元。
综合双方上诉及答辩主张，本案争议焦点为：被上诉人是否欠付上诉人工程款，欠付金额是多少，是否应当支付欠款及承担违约金。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”以及《建筑业企业资质标准》中规定了钢结构工程专业承包资质分为三个等级。本案中上诉人承包的是钢结构建筑工程，上诉人没有取得相关的钢结构工程专业资质，双方当事人签订的钢结构制作合同违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。关于上诉人要求被上诉人支付工程价款是否应当支持的问题，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程现已交付给被上诉人实际使用，上诉人请求支付工程价款的主张应予支持。关于双方是否违约的问题，被上诉人对使用钢材的型号提出异议，认为双方约定使用的钢材型号是Q345B，而实际使用的钢材型号是Q235B，上诉人则认为双方约定好的型号就是Q235B，对此，双方分别提供了标有不同型号的设计图纸来证明，对对方提供的图纸双方均不认可，且该两份图纸上亦没有双方当事人的签字确认，故被上诉人不能证明双方约定使用的钢材型号与实际使用的型号是否一致，合同无效，双方均有过错的，应各自承担责任，双方关于要求对方承担违约责任的主张不能成立。关于被上诉人应当支付多少工程款的问题，双方均认可在施工过程中被上诉人提供了部分建筑材料，但对被上诉人提供的材料价款数额有争议，被上诉人认为应当扣除的零星材料价款为49652元，上诉人认为应当是22302元，现被上诉人不能提供相应的证据证明其主张，故在工程款中应当扣减的零星材料款本院认定为22302元。双方均认可被上诉人为上诉人支付了卷帘门的费用，因合同中未约定卷帘门面积大小及价格，现被上诉人主张购买卷帘门支付了15100元，上诉人认为该价格过高，但上诉人未能举证证明价格过高的主张，故本院认定在工程款中应扣减被上诉人代支付的卷帘门价款15100元。合同约定工程以包工包料的形式承包，包干价为390000元，增加的土建部分价款为36000元，双方在二审中均认可已支付工程款为350800元，被上诉人应支付给上诉人的欠付工程款为：总工程款扣减已支付工程款以及扣减零星材料款和支付卷帘门款项（426000元-350800元-22302元-15100元=37798元）。综上，上诉人部分上诉理由成立，一审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销弥渡县人民法院（2015）弥民初字第64号判决；
二、由被上诉人陈润于本判决发生法律效力之日起十日内支付给上诉人大理艺豪建筑装饰有限公司欠付工程款37798元；
三、驳回原审原告的其他诉讼请求。
四、驳回原审反诉原告的诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费775元，由被上诉人陈润负担。
若未在本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 杨 宏
审判员 苏春平
审判员 马明纳
二〇一五年八月十三日
书记员 段杰润