河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4472号
上诉人（原审上诉人）：刘志辉
委托诉讼代理人：王璞，河南卓源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张一默，河南卓源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南乾诚实业有限公司
法定代表人：李怡飞。
委托诉讼代理人：肖继浩，河南见地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：迟海媛，河南见地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李怡飞委托诉讼代理人：肖继浩，河南见地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：迟海媛，河南见地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付红利被上诉人（原审被告）：贾建强，男，1964年12月8日
出生，汉族，住河南省汝州市丹阳西路**号。
被上诉人（原审被告）：陈涛
原审被告：东风润滑油有限公司
法定代表人：李怡飞。
原审被告：河南省祥博投资担保有限公司
法定代表人：李江。
原审被告：李江
原审被告：冯亚晓
上诉人刘志辉、河南乾诚实业有限公司（以下简称乾诚公司）、李怡飞因与被上诉人付红利、贾建强、陈涛及原审被告东风润滑油有限公司（以下简称东风公司）、河南省祥博投资担保有限公司（以下简称祥博公司）、李江、冯亚晓民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘志辉及其委托诉讼代理人王璞，上诉人乾诚公司与上诉人李怡飞的委托诉讼代理人肖继浩、迟海媛，被上诉人陈涛，到庭参加诉讼。被上诉人贾建强、被上诉人付红利、被上诉人冯亚晓及原审被告东风公司、原审被告李江、原审被告祥博公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
刘志辉上诉请求：1、维持原判第一、二、三项；2、改判贾建强、陈涛对祥博公司的债务承担连带责任；3、改判付红利就李江对上诉人的股东侵权之债承担连带责任；4、诉讼费、公告费等由各被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定李江、李怡飞股东侵权事实清楚、责任正确，但股东贾建强、陈涛不应免责。贾建强、陈涛作为祥博公司股东不应免责，贾建强任祥博公司股东期间滥用股东权利，对公司不当控制和支配，以个人账户接受公司借款、支付利息，将祥博公司对外放贷形成的巨额债权和巨额资产置于个人名下，损害债权人利益，依法不应因其退出股权而免责，且贾建强2013年9月5日将股东转让给其他股东并未实际发生股权交易，贾建强转让股权后，仍在公司担任监事、财务总监职务，其转让股权的目的是为了逃避个人责任，祥博公司转移资产、逃避债务；陈涛作为公司股东、原任公司总经理、现任监事，与李江、贾建强一起实施了股东滥用股权权利的行为，将公司债权置于其个人和其他人名下，应当承担股东侵权责任；付红利与祥博公司股东李江系夫妻关系，本案债务系李江在夫妻关系存续期间形成，属于夫妻共同债务，刘志辉在一审提交的相关证据显示付红利以其个人账户收取借款、支付利息，祥博公司对外放贷以付红利名义进行，其与李江构成共同侵权，付红利依法应当承担连带责任。
乾诚公司、李怡飞辩称：1、乾诚公司及李怡飞均系独立的责任主体，刘志辉一审提交的证据均与本案不具有关联性，不足以证明李江与祥博公司、李怡飞与乾诚公司、乾诚公司与东风公司之间存在财产混同的事实。李江不是祥博公司的控股股东，不具备控制祥博公司的能力，东风公司、乾诚公司、祥博公司在人员、业务、财产等方面均独立；2、李怡飞及乾诚公司不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，李怡飞虽有代为支付部分利息的事实，但不足以证明李怡飞存在滥用法人独立和股东有限责任，本案借款人系东风公司，李怡飞并非东风公司股东，一审认定李怡飞、乾诚公司对其毫无关联的债权承担连带还款责任，证据不足；3、一审判决适用法律不当，本案不应当适用法人人格否定制度，李怡飞及乾诚公司不存在滥用股东权利的行为及事实，也不存在与东风公司和乾诚公司资产混同的情形，东风公司与乾诚公司之间也不存在人员、财产、业务混同的情形，一审判决以与本案无关联的“李江、李怡飞在郑州市郑东分局经侦大队所作的询问笔录”来认定李怡飞与乾诚公司存在着财产混同，股东滥用法人独立地位和有限责任实属证据不足，本案的借款纠纷当事人为刘志辉、东风公司、祥博公司，乾诚公司和李怡飞均不是本案的当事人，一审判决适用的公司法第二十条第三款限定的主体应该是东风公司、祥博公司的股东，而李怡飞并不是东风公司和祥博公司的股东。
河南乾诚实业有限公司、李怡飞上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、发回重审或改判乾诚公司、李怡飞对一审判决第一项、第二项所判决款项不承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用由刘志辉承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，乾诚公司、李怡飞均系独立的责任主体，刘志辉一审提交的证据与本案没有关联性，不足以证明李江与其控制的祥博公司、李怡飞与其控制的乾诚公司、乾诚公司与其控制的东风公司之间均存在着财产混同的事实；李怡飞虽有代为支付部分利息的事实，但不足以证明李怡飞存在滥用法人独立和股东有限责任，李怡飞从未使用过刘志辉出借给东风公司的借款，更未从中获利，本案借款人系东风公司，李怡飞并非东风公司股东，李怡飞及乾诚公司不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，一审认定的事实系缺乏证据的主观推测。2、一审判决适用法律不当，本案不应当适用法人人格否定制度，李怡飞及乾诚公司不存在滥用股东权利的行为及事实，也不存在与东风公司和乾诚公司资产混同的情形，东风公司与乾诚公司之间也不存在人员、财产、业务混同的情形；一审判决以与本案无关联的“李江、李怡飞在郑州市郑东分局经侦大队所作的询问笔录”来认定李怡飞与乾诚公司存在着财产混同，股东滥用法人独立地位和股东有限责任实属证据不足；本案的借款纠纷当事人为刘志辉、东风公司、祥博公司，乾诚公司和李怡飞均不是本案的当事人，一审判决适用的公司法第二十条第三款的法律规定限定的公司主体应该是东风公司、祥博公司的股东，而李怡飞并不是东风公司和祥博公司的股东。
刘志辉辩称：1、本案认定乾诚公司、李怡飞的责任不是合同责任，对刘志辉的债务不是合同之债而是侵权之债，故乾诚公司、李怡飞非合同当事人，刘志辉一审提交的证据证明李怡飞滥用作为乾诚公司、东风公司股东的权利，使乾诚公司和祥博公司、东风公司的财产、人员发生严重混同，三公司人格混同，依法应对刘志辉债务担责，李怡飞利用个人账户接受东风公司借款，使得李怡飞的个人财产与东风公司发生混同，上述行为均是公司法第二十条规定的滥用股东权利、损害债权人利益的行为，应依法担责，李怡飞、乾诚公司的责任已被同类案件生效判决认定。
被上诉人陈涛辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉、维持原判。1、陈涛不应对担保人祥博公司的债务承担连带责任，陈涛虽是祥博公司股东，从股权比例上陈涛不处于控股地位，且陈涛未担任祥博公司任何职务、履行相关职责，亦未实际参与公司经营管理，陈涛不符合公司法人人格否认的主体条件；2、刘志辉未提交证据证明陈涛与祥博公司存在财产混同，利用不公平的关联交易，低价或无偿转移公司财产或从事其他损害祥博公司利益的行为，陈涛不具备公司法人人格否认的行为要件；3、刘志辉所诉债权发生时，陈涛已从祥博公司离职多年，刘志辉无证据证明其所受到的损失系由陈涛造成，刘志辉的债权纠纷与陈涛没有因果关系，陈涛没有以个人名义将刘志辉资金借给他人，名下没有祥博公司的债权和资产，陈涛诉郑州铝业公司的债权是祥博公司的债权，是陈涛个人债权，与贾建强的债权各自独立，与本案无关；4、陈涛为名义股东，没有享受股东权利，也没有分过红。
被上诉人贾建强、付红利、冯亚晓未到庭亦未答辩。
原审被告东风公司、祥博公司、李江、未到庭亦未陈述。
一审法院认定事实：2014年9月3日，原告刘志辉（××）与被告东风公司（作为借款人）、被告祥博公司（作为保证人）签订编号为豫祥-
保字（2014）第081801-101号《借款／保证担保合同》一份，约定借款金额为50万元，借款期限自2014年9月3日至2014年12月3日，月息1．8％，计息、结息方式为每月一结，每月的5日为结息日；借款方承担本合同项下的有关费用，包括公证费、评估费、保险费、律师费、诉讼费、执行费等有关费用；保证方式为连带责任保证，借款人不能按时归还借款时，保证人自愿向出借人提供连带清偿责任，保证范围为本合同项下全部本金、利息及实现该债权的其他费用，保证期限为两年，自借款到期之日起计算；对不能按时支付利息的，在合同利率基础上按日万分之十加收罚息，超过十日仍不能支付利息的，出借人或保证人有权解除合同，提前收回借款等。同日，原告刘志辉通过pos机向被告乾诚公司转款50万元。同日，被告东风公司向原告出具《借据》、《收据》一份。《借据》载明：借款人东风公司收到出借人刘志辉交付的50万元，借款月利息1．8％，借款期限自2014年9月3日至2014年12月3日止。此借据为编号为豫祥-
保字（2014）第081801-101号《借款／保证担保合同》的附件。《收据》载明：今收到刘志辉50万元，此收据为编号为豫祥-
保字（2014）第081801-101号《借款／保证担保合同》的附件。2014年11月17日，祥博公司向原告发出书面告知函，该函称：为切实保证您的资金不受损失，决定自2014年11月18日起暂停向您支付以后的利息。并郑重向您做出如下承诺：1．自停止支付利息起，根据资金回笼情况按比例退还本金；2．本金结清后，逐步支付所欠利息（按原利率分段计息），保证您的收益不受任何损失；3．本金预计6个月左右分批退还。原告自认，2015年7月8日、2015年7月30日、2016年1月31日、2016年7月31日，被告祥博公司分别通过冯亚晓的账户清偿借款本金9500元、10500元、30000元、2500元，2017年1月22日被告祥博公司通过单云的账户清偿借款本金2500元，共计5.5万元。剩余借款本金为44.5万元。借款期内的利息已支付，自2014年12月3日被告不再支付利息。原告为本案诉讼，2016年10月14日与河南卓源律师事务所签订《委托代理协议》，约定一审代理费为2．5万元。2016年10月24日，原告交纳了该款，河南卓源律师事务所出具代理费发票。另查明，被告东风公司法定代表人为被告李怡飞，股东为于振华、被告乾诚公司。被告乾诚公司成立于2011年3月11日，为有限责任公司，股东为李怡飞。2014年1月9日，被告乾诚公司公司类型由有限责任公司变更为一人有限责任公司，股东由李怡飞、李江变更为李怡飞；2016年7月25日，被告乾诚公司公司类型由一人有限责任公司变更为有限责任公司，股东由李怡飞变更为李怡飞、冯亚晓。被告祥博公司成立于2009年5月26日。2010年7月5日，被告祥博公司股东由李江、李二江、杨红现变更为李江、陈涛、贾建强、崔锦堂、杨红现，现股东为李江、中国改革实业股份有限公司、崔锦堂、陈涛、汝州市中瑞矿业有限公司，李江为法定代表人。被告李江及李怡飞在郑州市郑东分局经侦大队接受询问过程中自认：祥博投资提供担保所融资近5个亿，均投资在下游十几个公司；乾诚公司没有实际经营具体业务，只是一个资质公司；祥博公司的资金一大部分用在了东风公司、东风实业和乾诚公司的经营上了。再查明，被告付红利与被告李江系夫妻关系。
一审法院认为：原告与被告东风公司、祥博公司签订的《借款／保证担保合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效，合同各方当事人均应按照合同履行自己的义务。原告已向被告东风公司支付借款，被告东风公司也应按照合同约定向原告偿还借款并支付利息。原告自认，2015年7月8日、2015年7月30日、2016年1月31日、2016年7月31日、2017年1月22日，被告祥博公司分别清偿借款本金9500元、10500元、30000元、2500元、2500元，共计5．5万元，剩余借款本金为44．5万元。故原告诉请判令被告东风公司清偿原告借款本金44．5万元，一审法院予以支持。关于利息，《借款／保证担保合同》约定借款期间为自2014年9月3日起至2014年12月3日止；出借人与借款人之间借款利率为月息1．8％，计息、结息方式为每月一结，每月的5日为结息日；对不能按时支付利息的，在合同利率基础上按日万分之十加收罚息，超过十日仍不能支付利息的，出借人或保证人有权解除合同，提前收回借款等。故对于尚未支付的利息，一审法院均按年利率24％计算。庭审中原告称，借款期限内的利息被告已支付，自2014年12月4日之后未支付过利息。故被告东风公司应自2014年12月4日起按向原告支付利息。原告自认，2015年7月8日、2015年7月30日、2016年1月31日、2016年7月31日、2017年1月22日，被告祥博公司分别清偿借款本金9500元、10500元、30000元、2500元、2500元。2014年12月4日至2015年7月8日共计217天，以50万元为本金按年利率24％计算，利息共计71342．47元；2015年7月9日至2015年7月30日共计22天，以490500元为本金按年利率24％计算，利息共计7095．45元；2015年7月31日至2016年1月31日共计185天，以本金480000元按年利率24％计算，利息共计58389．04元；2016年2月1日2016年7月31日共计182天，以450000元为本金按年利率24％计算，利息共计53852．05元；2016年8月1日至2017年1月22日共计174天，以447500元为本金按年利率24％计算，利息共计51198．9元，以上利息共计241877．91元。被告东风公司并应自2017年1月23日以44．5万元为本金按月利率2％向原告支付利息至实际付款之日。《借款／保证担保合同》约定，借款方承担本合同项下的有关费用，包括公证费、评估费、保险费、律师费、诉讼费、执行费等有关费用。原告为本案诉讼，与河南卓源律师事务所签订《委托代理合同》，并交纳了2．5万元律师代理费。故原告诉请被告东风公司支付原告律师代理费2．5万元，一审法院予以支持。原告诉请被告祥博公司对被告东风公司的上述债务承担连带责任，因祥博公司是以保证人身份与原告和被告东风公司签订《借款／保证担保合同》且合同中约定：保证范围为本合同项下全部本金、利息及实现该债权的其他费用；保证方式为连带责任保证，借款人不能按时归还借款时，保证人自愿向出借人提供连带清偿责任。故原告诉请被告祥博公司承担连带清偿责任，一审法院予以支持。原告诉请判令被告乾诚公司、李江、李怡飞对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”及第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据李江、李怡飞在郑州市郑东分局经侦大队所作的询问笔录及本案借款及利息的支付情况，祥博公司将其以东风公司为借款人、祥博公司为担保人所借款项转入乾诚公司名下账户，并由祥博公司法定代表人李江妻子付红利、儿子李怡飞等个人账户向借款人支付利息。可以认定被告李江与其控股的祥博公司、李怡飞与其控股的乾诚公司、东风公司与其控股的乾诚公司均存在着财产混同，存在着股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任情形，三股东依法应分别对其控股公司的债务承担连带清偿责任。原告诉请被告陈涛、贾建强、冯亚晓、付红利对被告东风公司的上述债务承担连带清偿责任，证据不足，一审法院不予支持。被告东风公司法定代表人、乾诚公司法定代表人、李江、冯亚晓、付红利经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告东风润滑油有限公司于本判决生效之日起10日内向原告刘志辉支付借款44.5万元，支付利息241877.91元，并按月利率2％支付自2017年1月23日至实际付款之日止的利息；二、被告东风润滑油有限公司于本判决生效之日起10日内向原告刘志辉支付律师费2.5万元；三、被告河南省祥博投资担保有限有限公司、河南乾诚实业有限公司、李怡飞、李江对本判决第一项、第二项所判决款项承担连带清偿责任；四、驳回原告刘志辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11178元，保全费4770元，由被告东风润滑油有限公司、河南省祥博投资担保有限公司、河南乾诚实业有限公司、李怡飞、李江负担。
本院二审期间，审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、法人有独立财产是法人独立承担责任的实质要件，如果法人没有独立的财产，则失去法人独立人格。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，东风公司系涉案借款的借款人，祥博公司系保证人。乾诚公司系东风公司50%股份的股东，而乾诚公司原系李怡飞为一人股东的有限责任公司，虽两次变更股东后仍由李怡飞控股95%，且李怡飞不能证明持股5%的股东冯亚晓实际行使股东权利，结合李江、李怡飞在公安机关自认事实，可认定李江、李怡飞父子实际控制东风公司。东风公司、乾诚公司、祥博公司三者系关联公司，在案证据显示三公司之间财产混同、股东财产与公司财产混同。李怡飞向“郑东新区打击和处置非法集资工作领导小组”出具承诺书，承诺以其名下资产变现后全部用于由祥博公司担保的项目代偿资金。李怡飞、李江现均未能证明其名下财产独立于三关联公司资产，故一审法院认定李江与其控股的祥博公司、李怡飞与其控股的乾诚公司、东风公司与其控股的乾诚公司存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，继而判决乾诚公司、李怡飞、李江对本案债务承担连带清偿责任，合法有据，并无不当。
二、在案证据显示，贾建强在担任祥博公司股东期间及转让其股权之后，累计接受祥博公司7224余万元巨额转款，尤其是贾建强将其股权转让给崔锦堂后，祥博公司仍向贾建强个人银行账户转款2720余万元，而在案外人申请执行祥博公司、东风公司的另案借款纠纷中，因被执行人祥博公司、东风公司无财产可供执行，法院终结执行程序。贾建强个人财产与祥博公司财产存在混同，贾建强存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任情形，其行为侵害了债权人利益。另贾建强向“郑东新区打击和处置非法集资工作领导小组”出具承诺书一份，承诺将其名下债权变现后全部用于由祥博公司担保的项目代偿资金，涉及本息7086万元（不包括判决判定的违约金及利息）。故刘志辉主张贾建强应当对祥博公司债务承担连带清偿责任，理由成立，其该项上诉请求，本院予以支持。
三、陈涛受让李江和李二江所持祥博公司股权时，李江、李二江已实缴出资，刘志辉在诉讼中也未能提交充分有效的证据证明陈涛实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，其请求陈涛对本案债务承担连带责任缺乏事实依据。刘志辉称冯亚晓对乾诚公司2016年7月25日增资1亿元中的1000万元出资不实应对本案债务承担补偿赔偿责任，依据不足，其该项上诉理由不能成立。本案借款的借款人系东风公司，保证人系祥博公司，刘志辉称本案债务应认定为李江与付红利夫妻共同债务，没有事实依据，刘志辉另称付红利的行为与李江滥用股东权利行为构成共同故意侵权应当承担连带责任，但其主张的事实与本案纠纷并非同一法律关系，其可另行处理。贾建强、李江、李怡飞、乾诚公司、祥博公司承担责任后，各方之间权利义务关系，可依法另行处理。被上诉人贾建强、付红利、冯亚晓及原审被告东风公司、祥博公司、李江经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权的放弃，不影响本案的审理。
综上所述，乾诚公司、李怡飞的上诉请求不能成立，应予驳回；刘志辉的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不全，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8921号民事判决第一项即“被告河南东风润滑油有限公司于本判决生效之日起10日内向原告刘志辉支付借款44.5万元及利息241877.91元，并按月利率2％支付自2017年1月23日至实际付款之日止的利息”；第二项即“被告东风润滑油有限公司于本判决生效之日起10日内向原告刘志辉支付律师费2.5万元”；第三项即“被告河南省祥博投资担保有限有限公司、河南乾诚实业有限公司、李怡飞、李江对本判决第一项、第二项所判决款项承担连带清偿责任”；
二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8921号民事判决第四项即“驳回原告刘志辉其他诉讼请求”；
三、贾建强对本判决第一项所确认河南省祥博投资担保有限公司承担的债务承担连带清偿责任；
四、驳回刘志辉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11178元，保全费4770元，共计15948元由东风润滑油有限公司、河南省祥博投资担保有限公司、河南乾诚实业有限公司、李怡飞、李江负担。二审案件受理费11178元，公告费600元由河南乾诚实业有限公司、李怡飞、贾建强负担9010元，由刘志辉负担2768元负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 梅
审判员 钟晓奇
审判员 邵晓斐
二〇一八年七月十七日
书记员 刘红玉