山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第999号
上诉人（原审被告）：张士旭。
委托代理人：范业强，山东思昂律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：郭冬善，山东思昂律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：姜勇兴。
委托代理人：左文臣，夏津第三法律服务所法律工作者。
原审被告：夏津金华泽饲料有限公司。
上诉人张士旭因民间借贷纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2014）夏商二初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月24日，被告夏津金华泽饲料有限公司与原告姜勇兴签订短期借款合同，双方约定：被告向原告姜勇兴借款8万元，借款期限自2012年10月24日起至2013年10月24日止，月利率为1.5%，本金加利息以现金方式有借方支付给贷方。该合同第四条约定：如果借方违约，将以借款金额的百分之一的违约金支付给贷方。具体到本案的标的额，借款金额的百分之一：即800元。合同书上有原被告的签字、签章。同日被告向原告出具盖有公司公章和财务章的收到条，载明：今收到姜勇兴现金80000元（捌万元整）夏津金华泽饲料有限公司，2012年10月24日。证实被告公司收到原告的借款80000元。借款届满一年时，被告公司曾经给付原告姜勇兴一年的利息，借款本金及其以后利息没有偿还过。另查明，被告公司有王维亮、张士旭、李文珠三位股东，纪风岭为隐名股东。2013年2月7日，被告公司四位股东签署股份转让协议书，乙方王维亮、丙方李文珠、丁方纪风岭自愿将所持有的公司股份转让给甲方张士旭。在该协议书第四条中约定：夏津金华泽饲料有限公司的所有债权债务都由甲方承担。假如由于公司的债权债务给乙丙丁三方造成经济损失，甲方加倍赔偿。根据股份转让协议书的约定，自2013年2月7日起该公司的实际控制人、唯一股东为张士旭。
夏津金华泽饲料有限公司因未参加年检，被夏津县工商行政管理局企业注册局于2013年8月7日吊销其营业执照。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条之规定：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。合议庭认为，这里的“终止”是市场主体资格的消灭，并不是民事主体资格的消灭。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条的规定，被吊销的企业应该在法定期限内成立清算组，清算完成后注销公司登记，公司终止。本案中被告夏津金华泽饲料有限公司被吊销营业执照，但并未清算，其仍具有诉讼主体资格。又根据《股份转让协议书》的约定：张士旭成为该公司唯一的股东，是该公司的实际控制人，该协议书第四条关于公司债权债务关系的约定，张士旭应对该公司的债权债务承担清偿责任。
以上事实有以下证据予以证实：1、短期借款合同，2、收条一张，3、私营企业登记情况，4、股份转让协议书并由开庭笔录在卷佐证。
原审法院认为，原被告之间签订的短期借款合同系当事人双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护，双方应按照合同约定予以履行。双方签订合同当天，被告夏津金华泽饲料有限公司向原告出具了收条，证实收到该笔借款。被告公司除偿付一年的利息外，一直没有偿还原告的本金及其以后的利息，原告有权根据借款合同的约定向被告主张权利，被告公司有义务根据合同约定偿还该笔借款本金及相应的利息、违约金。双方对借款利息及违约金的约定并没有超出法律规定的范围，合法有效，予以支持。被告张士旭在被告公司被吊销营业执照后十五日内并未履行法定清算义务，作为法定清算主体，被告张士旭应对夏津金华泽饲料有限公司的债务承担清偿责任。被告张士旭在接受其他三位股东股权转让时作出的对夏津金华泽饲料有限公司的债权债务予以承担的承诺，应视为对该公司不特定债权人所做的承诺，系其本人真实意思表示，法律和行政法规也并不禁止，原告要求张士旭承担还款付息的责任并无不当，予以支持。
被告夏津金华泽饲料有限公司、张士旭经传票依法传唤未到庭应诉，是对本人诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、第一百八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告夏津金华泽饲料有限公司、张士旭偿还原告姜勇兴借款本金80000元及利息（利率按月利率1.5%计算，自2013年10月25日起至判决生效之日止）；支付原告姜勇兴违约金800元，以上款项限判决生效之日起五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，保全费1020元由二被告负担。
张士旭不服一审判决上诉称，原审程序违法，金华泽公司法定代表人是王维亮，法院送达给上诉人张士旭不当，属于程序违法。原审认定事实错误，被上诉人主张的欠款是其与王维亮之间2012年10月24日发生的借款，而公司成立于2012年10月29日，因此不可能公司借款，涉案借款属于双方串通的虚假诉讼。原审适用法律错误，股东之间的协议只在内部有效，上诉人承担公司债务违反法律规定。
被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
经审理查明，二审中上诉人申请证人赵某出庭作证，赵某证明王维亮出资的80万元股份中有一部分为8万元，但是对于来源不清，对于投股的8万元与本案所涉借款8万元是否为同一笔钱不清楚。二审中对上诉人予以释明，要求其提交公司吊销前的年检报告和近期财务状况报表，上诉人明确表示无法提交。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有三个，1、原审程序有无违法；2、原审认定的借款事实有无错误；3、原审适用法律是否错误。
对于第一个焦点问题，根据原审查明的事实，金华泽公司的其余股东已经以股份转让的方式将其拥有的股份转出且退出公司的经营管理，张士旭成为实际唯一的股东，虽然金华泽公司的法定代表人在形式上没有变更，但是张士旭系实际管理人，根据法律规定，受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的视为送达。本案原审送达时将公司的传票送达给张士旭，张士旭作为公司的实际管理人，其领取传票的行为可以视为公司依法收到传票，原审在送达程序上并无不当。
对于第二个焦点问题，涉案借款合同加盖金华泽公司印章，可以证实借款发生的真实性，上诉人主张存在串通的情节，但是对该主张无证据支持，应当承担举证不能的责任。上诉人主张借款盖章时间早于公司成立时间，被上诉人抗辩称实际盖章的时间是在签订合同的时间之后，虽然双方对于以上主张均未提供证据印证其真实性，但是上诉人并未对借款加盖公章的真实性提出异议，也无证据证明加盖的公章存在虚假的事实，在印章真实性无争议的情况下，被上诉人抗辩的解释可以得到印证，原审据此认定借款发生的事实并无不当。二审中证人赵某的证言不能证明涉案8万元与王维亮投股的8万元系同一笔款项，因此不能证明涉案借款为王维亮个人借款。
对于第三个焦点问题，虽然本案借款发生在金华泽公司与被上诉人之间，上诉人并非当然的还款责任人，但是根据本案查明的事实，金华泽公司被吊销营业执照后，上诉人未按照法律规定时间组织清算，对此其股东应当承担相应的责任，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，上诉人作为股权转让后的唯一股东，未按照规定进行清算，根据公司法解释（二）的规定，应当承担因怠于清算造成损失的赔偿责任。但是经本院释明，上诉人不予提供相关财务状况的证据，由于上诉人系股份转让后公司唯一的股东，其应当掌握公司财务方面的证据且有义务提供但不予提供，造成无法核实因怠于清算是否造成损失以及造成损失的具体数额，对此应当承担举证不能的责任，理应与公司共同承担债务清偿责任，据此原审基于其怠于清算的过错判决其与公司共同承担责任并无不当。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人张士旭负担，公告费500元，由夏津金华泽饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 郭依静
代理审判员 王子超
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 王艳菊