河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1509号
上诉人（原审被告）许昌县河街乡卫生院，住所地许昌县河街乡南岸村。
法定代表人徐建强，该院院长。
委托代理人赵宇，许昌县卫生局推荐公民。
被上诉人（原审原告）于丹。
委托代理人闫长周，许昌县148法律服务所法律工作者。
原审被告许昌市中心医院，住所地许昌市华佗路**号。
法定代表人王坤，该单位董事长。
委托代理人李涛，河南名人律师事务所律师。
上诉人许昌县河街乡卫生院因与被上诉人于丹、原审被告许昌市中心医院侵害患者知情同意权责任纠纷一案，不服许昌县人民法院（2014）许县民一初字第196号民事判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许昌县河街乡卫生院的委托代理人赵宇、被上诉人于丹的委托代理人闫长周、原审被告许昌市中心医院的委托代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，原告于丹于2014年2月6日到被告卫生院就诊，并于2月8日在被告卫生院行清宫手术。后因大出血被送至被告许昌市中心医院治疗，经抢救给予切除子宫。原告因此支出医疗费8406.63元，并在许昌市中心医院住院治疗9天。2014年4月10日，经许昌诚运法医临床司法鉴定所出具许诚司鉴所（2014）残鉴字第91号司法鉴定意见书鉴定，于丹子宫此全切除的伤残等级评定为七级，并支出鉴定费700元，检查费25元。2014年10月9日，经许昌诚运法医临床司法鉴定所出具许诚司鉴所（2014）临鉴字第252号司法鉴定意见书鉴定，于丹子宫因两次剖宫产后中孕引产清宫术后大出血并失血性休克，致子宫次全切除，被告卫生院对此存在因果关系，为主要因素；于丹因两次剖宫产后子宫瘢痕形成置胎盘（浅层）植入及中孕引产清宫术后大出血时，未能按医嘱及时转院，至子宫次全切除，为次要因素。
另查明，原告于丹户口性质为非农业家庭户口，共育有一子王新豪（2004年7月31日生），一女王彤鑫（2012年5月26日生），并有父亲于保明（1950年9月25日生）、母亲齐桂荣（1951年1月15日生）需要扶养，于丹兄弟姐妹共两人。
一审法院认为：××患者的医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。对本案中二被告应否承担责任，及如何承担责任的问题，因原告于丹在被告卫生院就诊，双方形成了医疗服务合同关系，原、被告在医疗过程中发生纠纷，医方如果给患方造成损害，依法应予赔偿；根据法律规定，医疗机构与患者就医疗行为或医疗结果发生纠纷后，患者有权在医疗事故、医疗合同和医疗损害三者之间进行选择诉讼，本案原告选择损害赔偿诉讼并无不当；因被告卫生院病历中手术同意书未显示原告或其家属签字，未履行书面告知手续，侵害了原告的知情权，另从许昌诚运法医临床司法鉴定所出具许诚司鉴所（2014）临鉴字第252号司法鉴定意见书的内容看，原告子宫被切除与卫生院的诊疗活动有因果关系，且为主要因素，依法应予赔偿，根据其过错程度，并基于医疗科学的疑难复杂性、被告卫生院的医疗技术局限性、医疗行为存在的合理风险性等因素，结合鉴定书的分析意见及鉴定结论，一审法院酌定由被告卫生院对原告的合理损失承担60％的民事赔偿责任，剩余40%的责任，由原告于丹自行承担。关于原告所诉护理费问题，因原告未能提供护理人员的工资收入情况，故护理费应参照上年度河南省居民服务业和其他服务业标准，一人护理，计算住院期间。经该院核定，原告的损失为：医疗费8431.63元（8406.63元＋25元）、住院伙食补助费270元（30元／天×9天）、营养费270元（30元／天×9天）、护理费716.08元（29041元／年÷365天×9天）、误工费552.28元（22398.03元／年÷365天×9天），残疾赔偿金179184.24元（22398.03元／年×20年×40%）、被扶养人生活费174899.37元{计入残疾赔偿金，于丹母亲齐桂荣为14821.98元／年×17年÷2人×40%=50394.73元、于丹父亲于保明为14821.98元／年×16年÷2人×40%=47430.34元、于丹儿子王新豪为14821.98元／年×10年÷2人×40%=29643.96元、于丹女儿王彤鑫为14821.98元／年×16年÷2人×40%=47430.34元}、鉴定费700元。另因本案被告卫生院的过错，造成原告子宫被切除，给原告造成不可挽回的损失，原告请求赔偿精神抚慰金，根据原告的伤残程度，一审法院酌定被告赔偿原告精神抚慰金20000元；因原告就残疾赔偿金向一审法院主张134388.18元、被扶养人生活费121536.44元，故对原告的主张，该院予以尊重，以上数额，共计286864.61元，被告卫生院应赔偿其中的60%，即172118.76元（286864.61元×60%）。综上所述，被告卫生院应当赔偿原告于丹各项损失共计172118.76元。故依法判决：一、被告许昌县河街乡卫生院于本判决生效之日起七日内赔偿原告于丹医疗费等各项损失共计172118.76元；二、驳回原告于丹的其他诉讼请求。案件受理费5629元，由原告于丹承担1887元，由被告许昌县河街乡卫生院承担3742元。
上诉人许昌县河街乡卫生院上诉称，一审判决认定上诉人的诊疗活动未履行书面告知义务与被上诉人子宫次全切之间存在因果关系错误，接诊医生史凤芹已将医疗风险反复告知于丹，并建议其到上级条件好的医院就诊，但被上诉人为了方便省事，又对医生熟悉信任，执意要求在乡卫生院就诊。这样情况下，有没有履行书面告知义务同被上诉人引产后大出血子宫次切之间不存在因果关系。另一方面，上诉人在诊疗活动中无任何过错，最终导致被上诉人子宫次全切，过错责任在其自身。经被上诉人于丹同意并执意要求手术的情况下上诉人工作人员才在其腹部注射利凡诺，医生要求其住院观察，但被上诉人不愿住院，医生将电话号码给被上诉人并叮嘱超过24小时必须来医院查看，24小时后被上诉人仍未到医院检查。上诉人的诊疗过程是及时规范正确的，并于2014年2月8日19时33分紧急拨打市中心医院的急救电话，但被上诉人拒绝转院，医生极力说服被上诉人及其家属，并告知危险结果，被上诉人仍不转院，其延误约一个小时，导致子宫次全切的后果。一审判适用法律错误，医疗事故处理条例第二款明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”本案应该优先适用这一规定。一审采信（2014）第91号鉴定意见书来评定被上诉人的伤残程度，并以此确定其损失数额错误；一审采信（2014）临鉴字第252号鉴定意见书，确认上诉人的诊疗行为有主要过错并与被上诉人的损害后果之间存在因果关系错误，上诉人在一审中申请鉴定人出庭，并申请重新鉴定而未得到准许，违反程序。综上，请求二审公正审理公正裁判。二审中上诉人申请鉴定，申请事项：1、被上诉人子宫次全切的原因，与其在手术同意书上签字之间有无因果关系；2、被上诉人子宫次全切后劳动能力有无丧失或降低，实际收入有无减少。
被上诉人于丹辩称，一审判决认定事实清楚、正确，上诉人在诊疗过程中从未向上诉人于丹说明病情和医疗措施，并且在对于丹实施清宫手术和手术中，也未向其说明医疗风险、替代医疗方案，更没有取得于丹的书面同意。被上诉人大量出血现象是在上诉人医务人员对于丹行清宫手术后出现，造成于丹术后大出血的后果是上诉人，而其将这一后果归责到被上诉人及其家属身上，是不负责任的表现，并且对此问题只是上诉人单方认为，没有相关证据予以证明。一审判决适用法律正确，侵权责任法对医疗损害责任纠纷已做出明确规定，所以应优先适用侵权责任法，且侵权责任法是上位法。一审庭审过程中，上诉人从未对伤残鉴定提出异议，也未申请重新鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见书系双方当事人在一审当中共同选定的鉴定机构，此鉴定意见作出后，上诉人对此提出异议，并提出重新鉴定。三方在法院主持下又重新选定鉴定机构，因三方对提交哪个鉴定机构不能达成一致意见，故在法院主持下三方当事人进行摇号选定，最终选定上海一家鉴定机构。一审法院通知上诉人交纳鉴定费用，而上诉人却逾期拒不交纳。一审两个鉴定意见作出后，均给上诉人重新鉴定的权利，而其均予放弃，所以上诉人对此举证已失权。上诉人又以其理由提出上诉人，违反了我国民诉法规定的处分原则和诚实信用原则。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均正确。
原审被告许昌市中心医院辩称，对一审判决不持异议，希望二审综合各方提供证据，结合案件情况，依法公正处理。
二审中上诉人提交以下证据：1、书证两份（李慧出具的个人意见及其资格证书），证明侵害患者知情同意权与本案子宫全切没有因果关系，上诉人在用药和诊断上没有任何过错，本案有无书面告知风险与子宫全切手术无任何关系；2、鉴定人张某的执业证一份，证明鉴定人没有妇产科医师资格，不能鉴定本案。被上诉人于丹质证称，证据1应当属于证人证言，应当在一审申请证人出庭，二审按照新证据也应当证人出庭，其未出庭，无法核实相关问题，该证据不真实；对证据2本身无异议，对证明目的有异议，从该证据可以看出，任何人只要取得该资格，就可以执业任何科室，并不能只能执业西医普内。原审被告对证据不发表意见。
根据上诉人的申请，本院依法通知鉴定人员杨建勋、张某出庭作证，二审开庭审理过程中，许昌诚运法医临床司法鉴定所向本院提交说明及司法鉴定许可证和鉴定人的职业资格证，证明鉴定人因特殊原因无法出庭，并证明鉴定人的鉴定资格。上诉人质证称对其真实性无异议，但鉴定人杨某的专业职称是普通外科，张某是普通内科，鉴定人对妇产科的专业鉴定没有资格，对于特殊原因未到庭，应视为拒绝出庭。被上诉人及原审被告对该证据无异议。
针对二审证据，本院经审查认为，上诉人提交的证据1实际系证人证言，证人未到庭作证，无法核实其真实性，证据2不能达到其证明目的，本院均不予认定。许昌诚运法医临床司法鉴定所出具的证明与本案事实不具有关联性，本院不予认定，该所的许可证及鉴定人员的执业证客观、真实，本院予以认定。
根据各方的上诉及答辩意见并征得各方当事人同意，本院确定本案的争议焦点为：1、上诉人在本案中是否存在过错；2、呈审适用法律是否正确。
二审审理查明的事实和其他证据与一审一致。
本院认为，上诉人二审中申请鉴定的事项1实际是对被上诉人子宫切除与上诉人的诊疗行为有无因果关系的重新鉴定，许昌诚运法医临床司法鉴定所出具的许诚司鉴所（2014）临鉴字第252号鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资质，且无证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形之一，鉴定意见客观、真实且与本案具有关联性，应为有效证据，对上诉人的该申请事项本院不予准许；上诉人诉称鉴定人的专业职称对妇产科鉴定没有资格，本院认为，经审查鉴定人的执业证，本案两鉴定人员均具有从事法医临床鉴定的资格，上诉人的该抗辩理由缺乏法律依据，本院不予采信。关于上诉人申请鉴定被上诉人子宫次全切后劳动能力有无丧失或降低，实际收入有无减少应否准许问题，本院认为，许昌诚运法医临床司法鉴定所对被上诉人于丹伤残等级的鉴定是结合被上诉人的病理情况，比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》的相关规定，对伤残等级进行鉴定时已经考虑被上诉人身体受损后对其劳动能力的影响，上诉人对此再申请鉴定没有法律依据，本院不予准许。关于上诉人在本案中是否存在过错问题，本院认为，结合上诉人的诊疗过程并根据许诚司鉴所（2014）临鉴字第252号鉴定意见书的分析说明及意见，上诉人作为从事诊疗的医院，其应当对瘢痕子宫再次分娩的适应症有充分的理解，但上诉人在治疗过程中未履行相应的安全注意义务和说明义务，对此其存在过失，鉴定机构认定上诉人的行为对被上诉人子宫次全切存在因果关系，是主要原因并无不当，上诉人诉称本案过错责任全部在被上诉人但未提供有效证据证明其主张，本院不予采信。关于一审适用法律是否正确问题，本院认为，根据被上诉人的主张事实、理由及请求，其是以上诉人侵害其合法权益为由提起诉讼，一审结合当事人主张及查明事实，适用法律并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费3742元，由上诉人许昌县河街乡卫生院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 君
审 判 员 李 兵
代理审判员 李艳伟
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 王 皓