山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滨中民四初字第116号
原告滨州市中博房地产有限公司。住所地：滨州经济开发区现代物流中心园区。组织机构代码：77101951-9。
法定代表人谢硕文，该公司总经理。
委托代理人宋龙先、薛吉军，山东英天律师事务所律师。
被告山东弘腾建设置业有限公司。住所地：肥城市老城火车站桥洞南路西侧。组织机构代码：77633136-8。
法定代表人顾修红，该公司总经理。
委托代理人罗朝平。
委托代理人周桂华，山东正唐律师事务所律师。
原告滨州市中博房地产有限公司（以下简称中博公司）与被告山东弘腾建设置业有限公司（以下简称弘腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中博公司委托代理人宋龙先、薛吉军，被告弘腾公司委托代理人罗朝平、周桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中博公司诉称，2007年以来，原、被告就滨州市中博国际商贸城1、3、4、7、8、11、12、15、16号楼签订《建设工程施工合同》及相关配套工程合同。合同签订后，被告所承建的1号楼延期交工720天；1号楼管网工程至今延期420天。3、4、7、8号楼工程延期交工570天；同时，因该组工程至今没有履行完毕，致使外墙保温工程合同无法开工，应按总造价的1%赔偿违约金。11、12、15、16号楼主体迟延交付130天；对该组工程，被告出具承诺书，另每拖延一天自动赔偿200元，总计拖延360天不予验收并造成安装工程拖延840天。请求判令：被告承担延期交工违约金7314523元，案件受理费由被告承担。
被告弘腾公司辩称，原、被告签订合同以后，是原告没有按照合同约定履行自己的义务，被告并未违约，违约的是原告。原告要求被告承担违约责任没有事实依据。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年8月10日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《滨州中博国际商贸城1#楼建筑工程施工合同》，承包范围是工程设计图纸范围内的土建、安装。开工日期为2007年8月10日，竣工日期为2008年6月25日。双方对其他事宜进行了约定。
2008年5月10日，原告与被告签订《滨州中博1#商贸楼补充协议》，该协议对工程结算事宜进行了约定。
2010年1月，双方签订《1#楼室外管网工程、广场花岗岩铺装工程合同》，约定1号楼外东侧和北侧路面施工30天内必须完成，南侧部分及其余部分施工工期为20天，开工时间均以甲方及监理工程师下发的开工令为准。
2010年4月12日，双方签订《1号楼室外水泥稳定层及草坪砖铺装工程合同》，约定1号楼室外水泥稳定层及草坪砖铺装施工必须于2010年4月20日完成，具体开工日期以甲方及监理工程师开工令为准。
滨州中博国际商贸城1号楼工程进行了招标投标，案外人山东桃园建设有限公司中标后进行了部分施工，后因山东桃园建设有限公司法定代表人突然死亡，山东桃园建设有限公司将涉案工程转交被告进行施工，诉讼双方签订上述合同。
2008年3月1日，原告给被告出具证明函，载明该工程开工日期为2007年12月。双方于2010年6月30日对1号楼工程进行了工程质量竣工验收。
2011年3月21日，双方签订《滨州中博国际商贸城住宅组团二期建筑工程施工合同》，承包范围为3、4、7、8号住宅楼工程图纸范围内的建筑安装及外墙保温。开工日期为2011年3月21日，竣工日期为2011年12月31日，合同总工期为285天。双方对其他事宜进行了约定。
滨州中博国际商贸城3、4、7、8号楼进行了招投标，中标单位是案外人江苏中柱建设工程有限公司滨州分公司。中柱公司中标后，进行了部分施工，后原告与中柱公司解除了合同，由被告接手后续工程，双方签订上述合同。至诉讼时，3、4、7、8号楼主体均已封顶，后因双方发生纠纷而停工。
涉案11、12、15、16号住宅楼工程进行了招投标，由弘腾公司中标。原告向被告发出中标通知书，内容为：弘腾公司：在我单位“中博豪园二期11、12、15、16”号住宅楼工程项目招标中，经评标委员会评定由你单位中标。请于2009年11月20日前来草拟合同协议，在期限内不来草拟合同协议作放弃中标处理。2009年12月12日，双方签订《滨州中博国际商贸城住宅组团二期建筑工程施工合同》，承包范围为11、12、15、16号住宅及A、B段商铺工程图纸范围内的建筑安装工程。开工日期为2010年1月12日，竣工日期为2010年11月8日，合同总工期为302天。合同暂定价款1000万元。合同约定因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，违约金为日万分之三。如发包人不能按照约定时间支付工程款，承包人有权停工，工期相应顺延。关于工程款（进度款）支付，约定：基础主体一层楼面结构完成验收合格后十日内付已完工程价款的70%；四层楼面结构完成付65%。关于工程签证，双方在补充条款中约定，工程中发生的现场签证必须由发包人分管副总、工程管理部经理、造价合同部经理、工程技术部经理、工地代表和监理工程师共同签字并加盖印章后生效。
2011年5月10日，双方签订《滨州中博国际商贸城住宅组团二期外墙保温工程施工合同》（3、4、7、8、11、12、15、16号楼），工期为30日历天，具体开工日期以甲方或监理开工令为准。工期每延误一天，乙方向甲方支付合同总价款2‰的违约金。期间若因甲方原因，开工日期需顺延时，以甲方、监理、乙方三方现场签证为准。
至诉讼发生时，11、12、15、16号楼主体已完工，外墙保温工程尚未全部完工，内装和水电安装未施工。
关于11、12、15、16号楼的实际开工日期，双方意见不一。原告主张开工日期为2010年1月证据是施工合同、监理日志；被告主张实际开工日期是2010年5月3日，其提交的证据是图纸会审记录、现场签证。
关于11、12、15、16号楼的主体竣工日期，双方意见不一。原告主张主体竣工日期为2011年4月9日，其提供的证据是施工合同、监理日志复印件；被告主张主体竣工日期是2011年4月7日，其提交的证据是外墙抹灰隐蔽验收记录、主体分部工程质量评估报告。
以上事实有建筑工程施工合同、中标通知书、竣工验收备案表、签证资料、监理日志、工程质量评估报告及当事人陈述等在案为凭。
本院认为，涉案工程关系社会公共利益、公众安全，是《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招标的项目。被告均未参与涉案1、3、4、7、8号住宅楼工程项目的招标投标。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。依照上述规定，双方签订的有关1、3、4、7、8号住宅楼建筑工程施工合同及其附属合同均为无效合同。原告依据上述无效合同向被告主张违约金的请求，本院依法不予支持。原告请求解除上述合同，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
被告参与了涉案11、12、15、16号楼工程投标并中标，虽然双方订立合同时间晚于中标通知书中规定的草签协议时间，但法律并未规定此种情形属于中标无效的情形。11、12、15、16号住宅楼建筑工程施工合同内容是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故该合同为有效合同，对双方具有法律约束力。
原告主张11、12、15、16号住宅楼工程的实际开工日期为合同约定日期为2010年1月12日，被告主张实际开工日期是2010年5月3日。本院认为，原告提供的监理日志在内容上不能体现实际开工日期，施工合同也不能证明实际开工日期，故对其主张，本院不予采纳。对于被告提供的2010年3月12日由施工、监理、设计三单位签署的图纸会审记录，原告并无异议。该证据表明，在2010年3月12日，双方还在为图纸问题进行会审；对于被告提供的2010年3月22日以及2010年5月3日由施工、监理单位的现场签证单，原告表示因本公司人员变动频繁，无法进行核实，对此应承担举证不能的法律后果。对于被告提供的上述证据，本院予以采纳。并认定实际开工日期为2010年5月3日。
原告主张11、12、15、16楼的主体竣工日期为2011年4月9日，被告主张主体竣工日期是2011年4月7日。本院认为，原告提供的监理日志在内容上不能体现实际竣工日期，施工合同也不能证明实际竣工日期，故对其主张，本院不予采纳。对于被告提供的2010年3月12日由施工、监理、设计三单位签署的图纸会审记录，原告并无异议。该证据表明，在2010年3月12日，双方还在为图纸问题进行会审；对于被告提供的2011年3月9日由双方及监理签署的外墙抹灰隐蔽验收记录以及2011年4月7日由监理单位出具的主体分部工程质量评估报告，原告表示因本公司人员变动频繁，无法进行核实，对此应承担举证不能的法律后果。对于被告提供的上述证据，本院予以采纳。并认定竣工时间为2011年4月7日。
综上，11、12、15、16住宅楼实际施工工期为339天。较合同约定的总工期302天多37天。施工合同专用条款25.1约定，承包人按拨款节点提报工程量报表，发包人收到报表后30日内审核完毕。诉讼中，被告未能提交证据证明其在施工过程中按照拨款节点向原告提报工程量报表的事实，也未能提交证据证明各拨款节点的工程质量经过验收的有效签证，故其应当承担工期延误的违约责任。依照合同约定，被告应向原告支付违约金111000元（1000万元×万分之三×37天）。原告主张11、12、15、16住宅楼系2010年1月12日开工至实际竣工日2011年4月9日，逾期天数为121天，被告应承担违约金为363000元，与事实不符，本院不予支持。
关于原告请求解除双方签订的有关11、12、15、16号住宅楼工程施工合同问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。依据上述规定，在建设工程施工合同的履行过程中，因承包人没有在合同约定的期限内完工，发包人行使合同解除权的前提条件是经过催告，承包人在合理期限内仍未完工。在本案中，原告未能提供证据证明其对承包人进行了催告并给予了合理宽展期的事实，故原告以被告未按期完工为由请求解除双方合同，缺乏事实依据，本院不予支持。关于11、12、15、16楼的外墙保温工程，双方约定工期为30日历天，具体开工日期以甲方或监理开工令为准。原告未提交证据证明其向被告下达开工令的事实，故其主张此项违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告山东弘腾建设置业有限公司于本判决生效后十日内向原告滨州市中博房地产有限公司支付11、12、15、16住宅楼工程延期交工违约金111000元；
二、驳回原告滨州市中博房地产有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费63002元，财产保全费5000元，由原告滨州市中博房地产有限公司负担66970元，由被告山东弘腾建设置业有限公司负担1032元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 杨斯勇
代理审判员 张新国
代理审判员 张 珊
二〇一四年四月十六日
书 记 员 徐丽萍