安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1214号上诉人（原审原告）：芜湖鼎丰架业有限公司，住所地安徽省芜湖县陶辛镇工业集中区。法定代表人：戴培平，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江新宇建设有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道太平南路86号。法定代表人：胡小弟，该公司董事长。委托诉讼代理人：江琦，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧静，安徽国伦律师事务所律师。原审被告：安徽华峰电缆集团有限公司，住所地安徽省无为县高新大道姚沟镇西侧。法定代表人：范先义，该公司董事长。上诉人芜湖鼎丰架业有限公司（以下简称鼎丰架业公司）因与上诉人浙江新宇建设有限公司（以下简称新宇建设公司）、原审被告安徽华峰电缆集团有限公司（以下简称华峰电缆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2016）皖0291民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鼎丰架业公司的法定代表人戴培平及委托诉讼代理人俞保和，上诉人新宇建设公司的委托代理人江琦、臧静到庭参加诉讼，原审被告华峰电缆公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎丰架业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判新宇建设公司给付鼎丰架业公司工程款1342551元及按月利率2%标准计算的利息。事实和理由：一、脚手架二次搭拆工程费用667921.86元应计入应付工程款。二、新宇建设公司与鼎丰架业公司签订的租赁合同约定利率标准为月利率3%，鼎丰架业公司主张按月利率2%计算逾期付款利息，符合法律规定。三、新宇建设公司存在严重违约，具有明显过错，应承担本案全部鉴定费用。新宇建设公司辩称：一、脚手架二次搭设属于双方签订的施工合同项下的施工范围，鼎丰架业公司主张该工程内容属于合同以外增加的工程量，无事实依据。二、新宇建设公司已经全部履行了财产租赁合同项下的义务，施工合同并未约定逾期付款利息，鼎丰架业公司主张按月利率2%计算逾期付款利息，亦无依据。三、鼎丰架业公司主张的工程价款远超法院采信的鉴定意见确定的工程价款，鼎丰架业公司应承担相应的鉴定费。新宇建设公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判驳回鼎丰架业公司该项诉讼请求。事实和理由：一、在鼎丰架业公司与新宇建设公司不存在租赁合同关系的情形下，新宇建设公司不应向鼎丰架公司支付未能归还的钢管、扣件、接管的后期租赁费用。新宇建设公司因承建芜湖宜居阳琴岛廉租房项目需要，与鼎丰架业公司签订财产租赁合同，而该工程的架业施工于2014年1月已施工完毕，自2014年2月双方已不存在合同关系，即使计算未能归还相关钢管等的损失亦应按照银行同期贷款利率标准计算。二、新宇建设公司在一审中仅系对未归还的钢管、接管、扣件的数量及合同约定的日租金无异议，并非对承担未归还期间的租金无异议，原审对此认定错误。鼎丰架业公司辩称：租赁合同到期后，新宇建设公司应归还租赁物，其未能归还，应视为不定期租赁。新宇建设公司自应当返还之日至实际返还之日应向鼎丰架业公司支付租金。华峰电缆公司未作书面答辩。鼎丰架业公司向一审法院起诉请求：一、新宇建设公司向鼎丰架业公司支付工程款1378146.38元及自2014年2月至实际付款之日按月利率2%标准计算的利息；二、新宇建设公司向鼎丰架业公司返还钢管22431.9米、接管2283根、扣件55399只或就不能返还的财产赔偿鼎丰架业公司损失671034元；三、新宇建设公司支付自2014年2月至实际返还22431.9米钢管、2283根接管、55399只扣件期间的租赁费用。一审法院认定事实：新宇建设公司芜湖分公司系新宇建设公司在芜湖设立的分公司，主要为新宇建设公司提供接洽业务服务以及纳税等事宜，该分公司在由新宇建设公司承建的阳琴岛项目设立项目部进行管理，陈家定为项目经理，陈家上为项目施工负责人。因阳琴岛项目施工需要，鼎丰架业公司承包了宜居阳琴岛廉租房建设项目脚手架工程并与新宇建设公司签订《工程劳务补充协议》。在新宇有限公司举出的《工程劳务补充协议》中，协议第二项对施工范围进行了明确约定，主要为：1、外墙脚手架搭拆、脚手板、安全网挂设；各种临边洞口、安全通道、进料平台；电梯井水平防护；楼梯防护；搅拌机棚、卷扬机棚防护；钢筋棚不超过三个；拆架后场地内材料搬运归堆。不含塔吊平台及人货电梯附臂拆架；不含临时料台搭设、基坑防护；不含水平挑网人工。钢管除锈及涂刷防锈漆；架体正立面必须使用涂刷调和漆的钢管搭设。2、脚手架施工工程：±0.000以上外墙脚手架搭拆；外墙脚手架二次搭拆；外墙脚手架计划分三次悬挑。（参见专项施工方案）。同时，对于搭设脚手架所使用的钢管、管扣等，鼎丰架业公司与新宇建设公司签订了《财产租赁合同》，合同中约定了租金费用以及结算方式。《工程劳务补充协议》以及《财产租赁合同》签订后，鼎丰架业公司依约进行施工并于2014年1月全部施工完毕。施工过程中，新宇建设公司陆续支付鼎丰架业公司工程款共计5480185元。审理过程中，鼎丰架业公司与新宇建设公司对脚手架工程所需材料进行核对，确认脚手架工程使用钢管数量为527678米，退回505246米，尚有22432米未归还；扣件333510只，退还278111只，尚有55399只未归还；接管14890只，退还12607只，尚有2283只未归还。新宇建设公司对于工程总造价以及租赁物价值等有异议，申请法院委托中介机构进行评估，经上海中世建设咨询有限公司评估，案涉脚手架搭设工程建筑面积按照施工图纸面积计算为86712.90㎡，与鼎丰架业公司诉讼主张的建筑面积82059.10㎡相差4653.80㎡，该相差的面积计算劳务费为83768.4元。因鼎丰架业公司与新宇建设公司在脚手架二次搭拆是否另行计算费用上产生分歧，评估机构给出两份鉴定结果供法院参考：1、根据鼎丰架业公司主张的脚手架二次搭拆应另行计算费用的主张，按照其诉请的建筑面积82059.10㎡计算劳务造价以及租赁费共计6768967.74元，如按施工图纸面积86712.90M2计算劳务造价以及租赁费共计6852736.14元（6768967.74元+83768.4元）；2、根据新宇建设公司主张的脚手架二次搭拆不应另行计算费用的主张，按鼎丰架业公司诉请的建筑面积82059.10㎡计算劳务造价以及租赁费共计6101045.74元，如按施工图纸面积86712.90㎡计算劳务造价以及租赁费共计6184814.14元（6101045.74元+83768.4元）。对于未能归还的钢材、扣件损失应当如何赔偿，庭审中，鼎丰架业公司与新宇建设公司达成一致意见，其要求按照目前市场价折价赔偿。上海中世建筑咨询有限公司作出补充鉴定，评估出未能归还的钢管、扣件、接管按照当前市场价格共计517037.35元。新宇建设公司与安徽华峰电缆集团有限公司于2011年9月18日签订协议书一份，协议书中约定宜居阳琴岛廉租工程所签盖分公司公章的一切合同等，如发生一些债权、债务均由安徽华峰电缆集团有限公司负责承担。依据原审法院出具的调查令在芜湖市鑫诚公证处调取的宜居阳琴岛项目工程所在地外墙相关标识标牌的照片显示陈家定系阳琴岛项目的项目负责人，陈家上系该项目施工负责人。一审法院认为：关于争议焦点之一，承担付款义务的主体如何认定。新宇建设公司虽对与鼎丰架业公司之间的合同关系予以否认，但陈家定系新宇有限公司认可并对外公示的芜湖宜居阳琴岛工程项目经理，其就芜湖宜居阳琴岛工程与鼎丰架业公司签订合同并支付款项的行为应视为职务行为，故新宇建设公司应承担付款义务。新宇建设公司芜湖分公司系新宇建设公司为接洽业务、缴税等需要而设立的分支机构，该分公司无独立资产，无能力对外独立承担民事责任，其从事对外活动所产生的民事责任应由其总公司新宇建设公司承担。新宇建设公司与安徽华峰电缆集团有限公司之间的协议系其内部协议，而阳琴岛项目系新宇建设公司对外承建，不能以此协议对抗第三人。关于争议焦点之二，拖欠欠工程款的数额如何认定。鼎丰架业公司主张脚手架二次搭拆应另行计算劳务费用，但其与新宇建设公司签订的《劳务补充协议》中载明的工程范围包含外墙脚手架二次搭拆，未约定该二次搭拆需另行计算费用，鼎丰架业公司亦证明其与新宇建设公司就脚手架二次搭拆费用进行了明确约定，鼎丰架业公司主张的二次搭拆需另行计算费用，不能成立。对于鼎丰架业有限公司主张的应当按照施工图纸面积计算工程量的意见，因在《劳务补充协议》中约定了实际工程量以±0.000以上施工图纸建筑面积为准，故鼎丰架业公司要求按照施工图纸面积计算劳务造价等并无不妥。综上，按照施工图纸面积86712.90㎡，结合新宇建设公司提供的协议，鼎丰架业公司施工总造价以及租赁费应当为6184814.14元。鼎丰架业公司主张新宇建设公司已支付5480185元，新宇建设公司虽对此有异议，认为已支付了5630000元，但其提供的付款凭证中大部分借条无转账凭证予以佐证，不足以达到证明目的，故对于鼎丰架业公司主张的5480185元予以支持，新宇建设公司还应支付工程款704629.14元（6184814.14元-5480185元）。在该案中，为查明涉案工程的建筑面积、总造价等情况，新宇建设公司申请评估鉴定并支付了60000元评估费，该费用应由鼎丰架业公司以及新宇建设公司各自承担一半，故新宇建设公司实际还应支付鼎丰架业公司工程款为674629.14元（704629.14元-30000元）。对于鼎丰架业公司主张的利息损失，虽《劳务补充协议》中并未约定逾期付款利息，但新宇建设公司至今未能支付余欠工程款的行为确给鼎丰架业公司造成损失，同时对于鼎丰架业有限公司主张的逾期付款利息起算点（2014年2月）亦未能提供证据予以反驳，故酌定逾期付款利息以未能支付的工程款674629.14元为基数自2014年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止。关于争议焦点之三，未能归还的租赁物的租赁费以及损失赔偿。对于未能归还的钢管、扣件、接管，新宇建设公司主张按照当前市场价进行折价赔偿，鼎丰架业公司亦予以认可，根据上海中世建筑咨询有限公司的鉴定报告，上述未能归还的钢管、扣件、接管价值为517037.35元，双方对此价格均无异议。对于上述未能归还的钢管、接管、扣件的后期租赁费，鼎丰架业公司主张按照财产租赁合同上约定的租赁价格计算租赁费至实际返还租赁物之日止（钢管日租金0.013元米、扣件日租金0.008元只、接管日租金0.008元只），新宇建设公司对此无异议，故该租赁费应当自2014年2月1日计算至判决确定的支付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新宇建设公司自判决生效之日起十日内支付鼎丰架业公司工程款共计674629.14元并以674629.14元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2014年2月1日计算至判决确定的给付之日止;二、新宇建设公司自判决生效之日起十日内赔偿未能归还鼎丰架业公司的钢管、扣件、接管的损失共计517037.35元;三、新宇建设公司自判决生效之日起十日内支付鼎丰架业公司未能归还的钢管（22432米）、扣件（55399只）、接管（2283根）租赁费［自2014年2月1日起计算至判决确定的支付之日止（钢管0.013元每米天、扣件0.008元每只天、接管0.008元每只天］;四、驳回鼎丰架业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34027元，保全费5000元，由新宇建设公司负担20294元，由鼎丰架业公司承担18733元。二审中，双方当事人均未提举新证据，对原审证据的举证、质证意见均同于一审，本院对原审证据的认证意见与一审一致。本院对原审法院认定的案件事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为：一、鼎丰架业公司主张脚手架二次搭拆费用应在施工合同确定的价款外另行计价，有无事实和法律依据；二、新宇建设公司对不能归还的租赁物，应否赔偿按合同约定的租金标准自2014年2月1日起计算至判决确定的给付之日的损失；三、新宇建设公司拖欠工程款的逾期利息计算标准如何确定。关于争议焦点之一。鼎丰架业公司与新宇建设公司签订的《工程劳务补充协议》第二项对施工范围进行了明确约定，外墙脚手架二次搭拆属于合同约定的施工范围，其不属于合同增加的工程量，鼎丰架业公司主张在该合同价款外另行计价，无事实依据。鉴于鼎丰架业公司主张的工程价款超出法院采信的鉴定意见确定的工程价款，原审确定鼎丰架业公司承担部分鉴定费用，于法有据。关于争议焦点之二。新宇建设公司应自2014年2月1日返还租赁物，其此后仍占有该租赁物无合法根据，应当赔偿在占有期间鼎丰架业公司的损失。新宇建设公司对其不当占有租赁物期间，鼎丰架业公司不能将该租赁物出租取得相应租金造成的损失，应予以赔偿。原审确定新宇建设公司依据合同约定的租金按占有时间计算损失，符合法律规定。关于争议焦点之三。鼎丰架业公司在一审中提出的诉请为新宇建设公司支付拖欠的工程款而非租赁费，鼎丰架业公司依据租赁合同的约定，主张新宇建设公司按照月利率2%标准承担违约责任，不能成立。鼎丰架业公司与新宇建设公司签订《工程劳务补充协议》并未约定逾期付款利息，原审确定逾期付款利息按银行贷款利率标准计算，符合法律规定。综上所述，鼎丰架业公司、新宇建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20700元，由上诉人芜湖鼎丰架业有限公司10800元，由上诉人浙江新宇建设有限公司负担9900元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一七年八月二十八日书记员  仇晨雪附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。