重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01364号
上诉人（原审被告）谭亲平，男，1968年12月13日出生，汉族。
委托代理人邱绪金，重庆弘全律师事务所律师。
上诉人（原审原告）郑永茂，男，1958年2月11日出生，汉族。
上诉人谭亲平与上诉人郑永茂合伙协议纠纷一案，重庆市开县人民法院于2014年7月10日作出（2013）开法民初字第03737号民事判决，原审被告谭亲平及原审原告郑永茂对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郑永茂一审诉称，2013年3月底，因我需要“矿泉水瓶片”热洗后加工的原材料，经朋友介绍认识了谭亲平，经多次商谈后，我与谭亲平于2013年4月18日签订了《关于合办矿泉水瓶热洗厂的协议书》，在实际履行合同的过程中，谭亲平却没有按照合同的约定履行其义务，比如说每月没有完成约定的原料收购任务，未及时向厂里提供原材料，导致停产；谭亲平擅自将货物销往别处和存放在他处等。在经营期间，谭亲平全面掌管厂内的收入和支出，至今未与我结算，导致我的资金长期被占用。为了维护我的合法权益，特起诉要求：1、解除郑永茂、谭亲平于2013年4月18日签订了《关于合办矿泉水瓶热洗厂的协议书》；2、要求按鉴定报告书和双方当庭确认的债务进行合伙清算；3、要求谭亲平支付违约金10万元；4、诉讼费和鉴定费由谭亲平负担。
谭亲平一审答辩称，我与郑永茂合伙办矿泉水瓶热洗厂属实；我掌管厂里的收支也属实；在合伙期间，对货物的收购价和出售价均是郑永茂决定的；郑永茂称我没按约定交足货，那是因为开县没有这么多的货源；对郑永茂陈述的其他内容均不认可，此外，郑永茂还有一车价值143614元的货款没有交给我。对于郑永茂的第一项请求我无异议，同意解除合伙协议书，对于第二项请求我认为鉴定报告书对价值143614元的货款没有计算清楚，对于第三项诉讼请求我认为自己并没有违约行为，如果法院认定有违约行为，我觉得违约金过高，要求调整违约金。
一审法院审理查明，2013年4月18日，以郑永茂为甲方、谭亲平为乙方的甲、乙双方签订了一份《关于合办矿泉水瓶热洗厂的协议书》（以下简称为“合伙办厂协议书”），约定的主要内容为：一、甲、乙双方各持半股、投资、分红、责任均按股份平分。二、甲、乙双方各负责：甲方负责出厂产品的质量检测，若不合格产品出厂后所带来的经济损失由甲方负责。所出产品的含水点在高于出厂内检测一个点的情况下，甲乙双方共同承担，若收货厂家检测高于厂内两个点以上，超出水点的损失由甲方负责，甲方所收的货除因厂内机械故障和工人操作失误所造成的不合格产品由甲乙双方共同承担外，其余不合格产品皆由甲方自负。甲方在收到一车货时，必须将前一车的货款如数结清。甲方负责销售本厂生产的全部合格产品，其价不低于市场价位。收到甲方的款项后，乙方应给厂内的甲方管理人员打下收据。三、乙方负责原材料（瓶片）的采购工作。在甲乙双方根据当下市场价格作出合理的价位后，乙方收回的货价超出厂价，其超出部分由乙方自负。乙方所采购的货甲方检测不合格的，甲方有权拒收或退货。其责由乙方自负。双方皆不能强买、强卖。乙方以保证向厂内每月联系采购不低于150吨的资源。超出部分每吨奖乙方伍拾元。乙方采购的货量若满足不了厂里的生产，甲乙双方都有权在厂内价格统一的情况下向外购货，乙方不得干涉。四、厂内的人事决定，设备等改造的大事均由双方商定后实行，单方不得擅自作出决定，单方的决定出了问题，决定方自负。在生产经营的过程中，甲乙双方不得再本县境内私自或与他人合伙办同样的厂。甲乙双方若不尽责因而影响了厂里的正常生产等违约行为。其违约方必须向对方赔付违约金拾万元及其所有的投资和损失。五、甲乙双方一方退股或转让必须经得对方的同意，若未经同意而撤股或转让皆视为违约，应付上条规定的违约金。此外，郑永茂、谭亲平双方口头约定各自向厂里的投资款为30万元。郑永茂、谭亲平合伙期间，厂内所有钱均由谭亲平掌管。郑永茂经手卖了13车货，货款共计2335188元，其中有一车的货款（即2013年10月26日价值143614元的货款）未交给谭亲平，现仍由郑永茂保管起的。谭亲平经手卖了5车货，货款共计757277元。另外，厂内卖瓶圈及烂袋子共计收入55172元。谭亲平共收到郑永茂货款及投资款共计2661293元。郑永茂、谭亲平合伙期间，购货支出及厂内开支共计3511352元。双方对厂内现有设备及剩余货物估价为37万元（郑永茂、谭亲平共同罗列的货物包括绿片22吨，纯白片10吨，兰乳片20吨，红片，煤，高效清洗剂，瓶子，瓶盖，其他；设备一批，但不包括谭亲平私人所有的清洗机和脱水机各一台），经郑永茂、谭亲平协商一致，上述货物及设备由郑永茂竞价获得。郑永茂、谭亲平认可的债务有：对外应支付的工人工资17587元；2014年4月-6月期间的房租7000元，以上合伙债务共计24587元。
一审法院认为，郑永茂要求解除与谭亲平于2013年4月18日签订的“合伙办厂协议书”，而谭亲平也同意解除，根据《合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，一审法院对郑永茂要求解除与谭亲平签订的“合伙办厂协议书”的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点在于：1、郑永茂、谭亲平之间在合伙期间的账务如何清算？2、郑永茂要求谭亲平支付违约金10万元的请求能否成立？关于第一个争议焦点，郑永茂、谭亲平之间在合伙期间的账务如何清算？庭审中已经查明郑永茂经手销售了13车货物，价值2335188元，但是有一车价值143614元的货款（2013年10月26日销售）并未交给谭亲平，即实际交给谭亲平的只有12车货的货款，价值为2191574元（2335188元-143614元），据谭亲平自己认可的收到郑永茂交给其投资款及货款共计2661293元的数据来看，这个2661293元中就包括了郑永茂交给谭亲平的12车货的货款2191574元及约定的投资款300000元，用2661293元-2191574元-300000元=169719元，这个169719元就是郑永茂多支付给合伙组织的款项，鉴于郑永茂手里还有一车价值143614元的货款没有交给合伙组织掌管钱的谭亲平，再用169719元-143614元=26105元，得出的26105元这个数据便是郑永茂实际多支付给合伙组织的款项，该款计为合伙组织应支付给郑永茂的“其他应付款”有26105元。此外，谭亲平经手销售的5车货物价值为757277元，还经手卖了瓶圈及烂袋子的收入为55172元，以上合计为812449元；其收到郑永茂的投资款及货款共计2661293元；郑永茂谭亲平双方认可的总支出为3511352元，那么谭亲平为该“矿泉水瓶热洗厂”垫付的货币资金余额为37610元（2661293元＋812449元-3511352元）。由于谭亲平并未提交其他能证明其缴纳了投资款30万元的凭据，《司法会计鉴定意见书》中将谭亲平为“矿泉水瓶热洗厂”垫付的37610元确定为其投资款的意见一审法院予以采纳。综上分析，郑永茂已按事先约定缴纳了300000元的投资款，谭亲平的实际投资款为37610元，郑永茂、谭亲平的总投资实际为337610元（300000元＋37610元）。由于郑永茂、谭亲平双方共同确认的合伙期间剩余的存货和设备价值余额为370000元，在合伙终止并清算时，上述370000元中首先应支付郑永茂的“其他应付款”26105元，其次剩余的343895元再清退郑永茂、谭亲平各自的投资款，即郑永茂300000元，谭亲平37610元，清退各自的投资款后还剩余6285元，该款即为合伙组织的利润。鉴于鉴定结束后的庭审中，郑永茂、谭亲平又共同认可了一些对外债务（即还未支付给工人的工资及两个月的房租）计24587元，由于合伙组织的利润应先行清偿对外债务，而债务数额又大于利润数额，那么郑永茂、谭亲平在合伙期间的亏损额应为18302元（24587元-6285元），结合郑永茂、谭亲平双方签订的“合伙办厂协议书”第一条约定的内容“甲、乙双方各持半股、投资、分红、责任均按股份平分”来看，该18302元的亏损应由郑永茂、谭亲平双方均等分摊，即郑永茂承担9151元，谭亲平承担9151元。综上分析，在剩余的存货和设备价值370000元中，郑永茂应分配的金额为：300000元＋26105元-9151元=316954元；谭亲平应分配的金额为：37610元-9151元=28459元。对于上述24587元的债务如何偿还的问题？由于剩余的存货及设备由郑永茂竞价获得，那么上述24587元的债务由郑永茂经手偿还更为适宜。对于谭亲平主张的郑永茂欠其个人4700元钱的问题，一审法院认为，尽管郑永茂认可其欠谭亲平4700元钱，但本案中解决的是郑永茂、谭亲平在合伙办厂过程中的账务清算问题，郑永茂、谭亲平之间的私人借款问题与本案并不属于同一法律关系，不宜在本案中一起作出调整，也不宜在本案中进行抵扣。关于第二个争议焦点，郑永茂要求谭亲平支付违约金10万元的请求能否成立？郑永茂、谭亲平签订的“合伙办厂协议书”中第四条、第五条约定了有关违约责任的条款。第四条约定的是“……。甲、乙双方若不尽责因而影响了厂里的正常生产等违约行为。其违约方必须向对方赔付违约金拾万元……”作为甲方的郑永茂主张作为乙方的谭亲平每月未按约定采购满150吨的货，其提供了自己书写记录的关于每月厂里收购量的数据，而谭亲平并未提供自己每月已按约定完成采购量的证据，加之谭亲平在庭审中称自己没有完成每月150吨的收购量是因为开县的货源不足，但是该协议书中也约定了郑永茂、谭亲平双方均可向外购货的内容，因此，谭亲平关于县内货源不足的辩解并不能作为其违约的免责理由。此外，根据第一个争议焦点的分析可知，郑永茂已按约定的投资金额出资到位，谭亲平的实际投资为37610元，与约定的投资款300000元相差262390元，应视为双方在合同中约定的“不尽责”的违约情形，理应承担出资不力的违约责任。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，据此条款，由于郑永茂、谭亲平双方在协议书中约定了一方违约时应支付给另一方违约金100000元的内容，因此，一审法院对郑永茂请求谭亲平支付违约金的请求予以支持。同时，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，谭亲平认为郑永茂主张的100000元违约金过高，要求法院予以调整。一审法院认为，谭亲平请求调整违约金的请求符合法律规定，结合本案的实际情况，一审法院酌情将违约金调整为20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑永茂与谭亲平在2013年4月18日签订的《关于合办矿泉水瓶热洗厂的协议书》于该判决生效之日起解除。二、郑永茂与谭亲平合伙经营的“矿泉水瓶热洗厂”剩余的货物及现有设备（包括绿片22吨、纯白片10吨、兰乳片20吨、红片、煤、高效清洗剂、瓶子、瓶盖、其他、设备一批）归郑永茂所有；由郑永茂在该判决生效后十日内给付谭亲平应分配的上述货物及设备折价款28459元。三、郑永茂与谭亲平合伙经营“矿泉水瓶热洗厂”期间的对外债务24587元由郑永茂经手偿还。四、由谭亲平在该判决生效后十日内给付郑永茂违约金20000元。五、驳回郑永茂的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，鉴定费10000元，合计19000元，由郑永茂负担2600元，由谭亲平负担16400元。
上诉人谭亲平上诉称，谭亲平在郑永茂第一次出资投入前就投资了20余万元用于租厂房、购材料。一审以会计的流水账来印证投资是错误的，流水账的数额仅能反映经营中的收支，但并不代表和反映投资的真实情况。截止2013年5月底，从收货款和支出总数等反映（含郑永茂的投入），谭亲平的投入应占50余万元，已经超过了约定投资30万元的数额，所谓投资不足缺乏事实依据。鉴定机构对账务的损益进行评判并无不妥，但仅凭账务确定投资是片面的，缺乏事实依据支持。鉴定机构的账目数据不是判定投资事实的可靠依据。双方对不能满足每月150吨并没有约定是违约行为，一审不能将协议中的第三条内容推到适用合同中约定的第四条“不尽责”的违约情形。对不满足150吨将如何处理也有约定，它并不影响正常生产。一审以此推导谭亲平违约是错误的。在外欠款24587元中有谭亲平垫支的工资9000元，一审应当在收支中平衡，不能将合伙人的垫支列入外欠款中，因此判决中应进入合伙账务清算平衡。诉讼费和鉴定费应平均承担，一审判决上诉人承担绝大部分明显不公应予纠正。本案应属郑永茂违约，请求二审判决其支付谭亲平违约金。亏损由谭亲平承担了50%，但收益一审法院不能依鉴定的11%来分配给谭亲平，也应以50%计算。综上，一审确定上诉人违约并承担违约金2万元明显错误，请求二审改判谭亲平不承担任何违约责任。
上诉人郑永茂上诉称，谭亲平违背《协议》“诚实、守信、互惠”的经营原则及侵损组织经济，有诸多违约行为。谭亲平在合伙经营中经常采用欺瞒等手段少买多报吃去的钱就不少于5万元。谭亲平不诚信，对其所卖货物及收钱拒不承认，因郑永茂握有承运合同才予以承认。公安部门经侦大队经查实，郑永茂将货物卖到浙江，低于市场价格，损害了合伙人的利益，但一审法院却不予查实。谭亲平私自堆放与本厂同样品种的货物，也应当属违约行为。谭亲平还伙同其舅子殴打郑永茂两次。郑永茂有诸多违约行为，一审法院却不予认定。现上诉请求撤销一审判决第四项，改判谭永茂赔付郑永茂违约金10万元，上诉费由谭亲平承担。
本案在二审审理中，上诉人谭亲平向本院提交了如下新证据：重新梳理的账目清单一份。上诉人郑永茂认为双方的账目在一审中已作相关的鉴定，以鉴定为准。上诉人郑永茂向本院提交了如下新证据：一、支付工人工资清单一份，二、吴大和的证言一份。上诉人谭亲平质证认为工人工资本来就应该由郑永茂支付，证据一与本案没有关联性；证人证言的真实性不予认可。
上诉人谭亲平对一审法院查明的事实无异议。上诉人郑永茂对一审法院查明的“原、被告双方口头约定各自向厂里的投资款为30万元”有异议，其认为投资款实际约定的是45万元，30万元只是前期投资，谭亲平最后撤股了。
本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院二审查明：一审判决之后，对外应当支付的工人工资17587元已经支付完毕，其中郑永茂支付了8587元，谭亲平支付了9000元。
本院认为：谭亲平主张一审中的鉴定结论缺乏事实依据，其已投资50余万元。对于一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定事项为对郑永茂、谭亲平共同投资“矿泉水瓶热洗厂”的投资额及按投资比例应分配的权益进行司法会计鉴定，鉴定机构对投资额作出鉴定意见并无不当。谭亲平在一审中并未申请重新鉴定，视为对该鉴定结论的认可。该鉴定结论内容真实，形式合法，依法应予采信。谭亲平主张其已出资50余万元，但其并未提供充分证据证明，而根据一审中作出的鉴定结论，谭亲平的出资额为37610元，与其主张不符，故对谭亲平关于其已出资50余万元的上诉理由不予采信。
谭亲平上诉称双方没有将合伙协议第三条中的不能满足每月150吨的购货量约定为违约行为，不能推导谭亲平违约。谭亲平与郑永茂签订的合伙协议第三条约定：“乙方以保证向厂内每月联系采购不低于150吨的资源”，第四条约定：“甲乙双方若不尽责因而影响了厂里的正常生产等违约行为”。以上约定是双方的真实意思表示，双方应当按照约定的内容履行自己的义务。现有证据显示谭亲平并未完成每月联系采购不低于150吨的资源，对厂里的生产造成了一定影响，违反了合伙协议的约定。一审法院认定谭亲平因未完成每月联系采购不低于150吨的资源构成违约符合法律规定，并无不当。谭亲平出资不足，也未按约完成每月的采购量，其行为违反了合同约定，依法应当承担违约责任。谭亲平关于其不承担任何违约责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。
谭亲平并未举证证明郑永茂存在违约行为，其要求郑永茂承担违约责任的上诉理由不能成立。本案查明的事实证明谭亲平存在违约行为，而郑永茂不存在违约行为，故谭亲平关于诉讼费和鉴定费应平均承担的上诉理由也不能成立。
对于谭亲平上诉称一审判决亏损由双方各负担50%，但收益不能按鉴定结论的11%来分配，收益应按50%来分配。谭亲平的出资额为37610元，其出资并未达到50%，谭亲平要求按照50%的比例分配收益的上诉理由于法无据，本院不予采信。
郑永茂主张谭亲平存在多报开支、低价售货等违约行为，郑永茂对此应承担举证责任。郑永茂已举示的证据不足以证明其主张，而且在一审的鉴定过程中，郑永茂、谭亲平双方对合伙总收入、总支出均签字予以认可，表明郑永茂对合伙总收入、总开支中的货款收入情况、开支情况的认可，应当以鉴定结论为准。郑永茂主张谭亲平私自堆放货物，但其提交的照片无法达到其证明目的，本院不予采信。
郑永茂主张谭亲平应当支付其违约金10万元。当事人主张约定的违约金的过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出裁决。谭亲平虽然存在出资不足等违约行为，但相较于给郑永茂的造成的损失，双方约定的10万元违约金过高，一审法院根据本案的实际情况将违约金调整为2万元符合法律规定。郑永茂要求谭亲平支付其违约金10万元的上诉理由不能成立。
对于一审判决确定的债务24587元中的17587元，现双方均认可已经清偿，其中郑永茂认可谭亲平支付了9000元，本院依法予以确认。郑永茂主张该笔9000元是谭亲平用合伙的流动资金支付的，但在一审时郑永茂认可尚欠民工工资约20000元，双方认可的合伙剩余财产为货物和设备，并无现金。郑永茂关于9000元系合伙流动资金支付的理由缺乏证据证明。现在一审判决之后，债务9000元已由谭亲平垫付，故郑永茂应当将该笔9000元支付给谭亲平。
综上，基于二审中出现的新事实，以致债务的余额发生变化，本院依法对一审判决作出变更。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市开县人民法院（2013）开法民初字第03737号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更重庆市开县人民法院（2013）开法民初字第03737号民事判决第三项为：郑永茂与谭亲平合伙经营“矿泉水瓶热洗厂”期间的对外债务7000元由郑永茂偿还，郑永茂在本判决生效后十日内向谭亲平支付谭亲平垫付的工人工资9000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费9000元，鉴定费10000元，合计19000元，由郑永茂负担2600元，由谭亲平负担16400元。谭亲平上诉的二审案件受理费300元，由谭亲平负担。郑永茂上诉的二审受理费1800元，由郑永茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一四年十一月三日
书 记 员 陈思静