湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民四终字第06761号上诉人（原审原告）：胡保生。被上诉人（原审被告）：宁乡久源废旧物资回收有限公司，住所地宁乡县。法定代表人：王雅婷，该公司董事长。委托代理人：文兵生，该公司股东。上诉人胡保生因与被上诉人宁乡久源废旧物资回收有限公司（以下简称久源物资回收公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下称原审法院）（2015）宁民初字第03407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人胡保生，被上诉人久源物资回收公司的委托代理人文兵生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2014年10月3日，胡保生通过久源物资回收公司在宁乡县劳动局院内的招聘广告，应聘至久源物资回收公司处上班，在洗衣机生产线上拆解废旧洗衣机，约定工资为日工资，按照每天110元，不上班不计算工资，2014年11月7日，双方对胡保生在久源物资回收公司处的工资时间和工资进行了结算，2014年10月份出勤16天，16天×110元/天＝1760元，11月份出勤6天，6天×110元/天＝660元，共计2420元，此款由胡保生签字领取。以后久源物资回收公司以不再需要胡保生为由，辞退了胡保生，为此双方引发劳动争议。2015年7月22日，胡保生向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认胡保生与久源物资回收公司是事实劳动关系；2、裁决久源物资回收公司支付2014年10月3日至2014年11月3日4个星期六的加班工资1287.35元（3500÷21.75×4×2）；3、裁决久源物资回收公司支付胡保生半年以下补偿金1750元，裁决久源物资回收公司支付未提前一个月解除合同的工资；4、本案所产生的合理维权费600元（误工费、差旅费、打印费、复印费）由久源物资回收公司支付。2015年7月23日，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会做出了不予受理案件的通知书，胡保生以遂诉至原审法院。原审法院认为，胡保生从入职久源物资回收公司单位开始与久源物资回收公司建立劳动关系。久源物资回收公司解除与胡保生的劳动合同，应当按照半个月的工资标准支付胡保生经济补偿，即1760元÷2=880元。关于胡保生提出的久源物资回收公司支付未提前一个月解除合同的工资问题，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的关于支付待通知金的情形，原审法院不予支持；关于经济补偿问题，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。本案从双方工资结算情况看，胡保生2014年10月份出勤16天，没有发生加班的事实，因此，胡保生要求久源物资回收公司支付节假日加班工资无事实依据，原审法院不予支持；关于胡保生提出维权费用，双方无约定，亦无法律规定，原审法院亦不予支持，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、久源物资回收公司支付胡保生经济补偿880元；二、驳回胡保生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由胡保生和久源物资回收公司负担2.5元。上诉人胡保生不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误，主要理由如下：1、胡保生每月工资3500元，久源物资回收公司必须支付半个月补偿金，即3500÷2=1750元。关于代通知金问题。本案是久源物资回收公司非法解除与胡保生的劳动关系，应当支付一个月的代通知金。3、关于加班工资问题。一审既没有调取久源物资回收公司的考勤登记表，也没有调取监控，就凭这一点就必须支付加班费，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，争议有关的证据掌握在用人单位，用人单位应当提供但是用人单位不提供的，应担承担不利的法律后果。4、关于维权费用。原审判决认为双方对维权费用没有约定。我查阅过王老吉诉加多宝商标权案的判决书，没有提到过约定，除非是借贷案件，其他的案件很少有约定如对方败诉要出律师费用等的维权费用。综上所述，请求二审法院依法改判：1、确认久源物资回收公司解除胡保生劳动合同违法；2、依法撤销（2015）宁民初字第03407号民事判决第（三）项；3、增加二审维权费2201元、打印费复印费22元，一审合理维权费用2201元、仲裁合理维权费1467.35元，由久源物资回收公司负担。久源物资回收公司答辩称：1、胡保生在久源物资回收公司工作只有22天，试用期是1个月，试用期胡保生随时可以离开公司，久源物资回收公司也随时可以开除胡保生。2、胡保生没有达到招聘的条件。3、一个月31天，才做了22天，不存在加班。4、胡保生在结账的时候都签字了，说明胡保生已经认可。本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据胡保生提出的上诉意见及久源物资回收公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、久源物资回收公司是否违法解除与胡保生的劳动关系。二、久源物资回收公司应否支付胡保生一、二审维权费用。三、久源物资回收公司应否支付胡保生提前一个月解除劳动合同的工资。四、久源物资回收公司应否支付胡保生加班费。关于焦点一。经审查，胡保生于2014年10月3日入职久源物资回收公司，双方未签订书面劳动合同，也未对工作期限进行约定，因此，久源物资回收公司于2014年11月以不再需要胡保生为由辞退胡保生，不违反法律规定。故原审法院判决久源物资回收公司向胡保生支付经济补偿880元并无不当，本院予以维持。胡保生主张确认久源物资回收公司违法解除与胡保生的劳动关系缺乏事实及法律依据。关于焦点二。经审查，胡保生提出要求久源物资回收公司支付其一、二审维权费用的上诉请求，没有法律依据，本院对此请求不予支持。关于焦点三。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，久源物资回收公司与胡保生终止劳动关系不属于上述法律规定的情形，故胡保生主张久源物资回收公司支付额外一个月工资，没有法律依据，本院不予支持。关于焦点四。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，胡保生主张周六加班工资，但未提供证据证明其加班的事实，也未提供证据证明久源物资回收公司掌握其加班的证据，故原审法院对胡保生主张的加班工资不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人胡保生提出的上诉理由不能成立，本案应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人胡保生负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  戴 莉二〇一五年十一月十八日书记员  钟志彬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。