四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终1980号
上诉人（原审原告）：成廷余，女，1964年3月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：周玉平，四川华晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成信才，男，1975年10月出生，汉族，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：成绍春，云南法闻（会泽）律师事务所律师。
上诉人成信才因与被上诉人成廷余民间借贷纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字第6894号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成信才上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人给上诉人的500万元是双方合伙做工程缴纳的保证金，被上诉人并未退伙，保证金也未转为借款，被上诉人在一审中提交的证据均不能证明双方存在民间借贷关系。上诉人与被上诉人之间未约定资金占用费，上诉人也不存在占用被上诉人保证金的问题，本案诉讼费及保全费应由被上诉人承担。
被上诉人成廷余答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
成廷余向一审法院起诉请求：1、成信才立即向成廷余归还借款本金500万元、利息150万元，合计650万元；2、由成信才承担本案的诉讼费、保全费。庭审中成廷余请求利息计算到2016年7月1日，及增加80万元利息。
一审法院认定事实：成廷余与成信才因均姓成，双方于2012年以后在成氏宗亲聚会上通过成年贵认识，之后互有往来。2013年11月8日前成信才与成廷余经协商决定合伙承包大理苏辰桥梁隧道投资管理公司（以下简称大理公司）承建的大理海东山地新城中心片区市政道路、桥梁、隧道项目中的SD-2工区工程，该工程即是双方称的云南省大理黄龙山隧道出口工程（以下简称黄龙山出口工程）。2013年11月8日成信才与成廷余作为承包人与大理公司签订了SD-2工区（黄龙山出口工程）内部承包合同、工程廉洁协议、社会治安综合治理责任书、工程项目安全管理协议、工程质量验收条款、工程质量保证书、维护农民工合法权益合同等合同，上述合同均由大理公司法定代表人谭海波与成信才和成廷余作为各方代表签订。根据成信才、成廷余与大理公司签订的承包合同约定其承包工程开工日期为2013年12月1日，竣工日期为2015年5月30日，同时作为承包方成信才与成廷余应缴纳2000万元的履约保证金。对该保证金成信才与成廷余合伙时口头约定，由成信才出资1500万，成廷余出资500万。后成廷余根据约定将500万元合伙投资款通过银行转给成信才由成信才向大理公司缴纳。成信才与成廷余在履行承包合同中，双方协商成廷余退出合伙，由成信才个人承包。
对于退合伙如何结算，成廷余称双方协商意见为：2014年8月30日前成信才支付其资金占用费150万元，2014年8月30日以后其投资的500万元作为成信才向其借款每月按2分5支付利息。为证明该主张成廷余提供了一份协议的复印件和大理公司法定代表人谭海波出具给成廷余的一份证明。协议记载的内容为：成廷余借与成信才作做黄龙山出口，交到大理苏辰桥梁隧道投资管理公司保证金共计20000000.00（大写贰千万元整）。其中5000000.00（大写五百万）是由成廷余所交，现由于保证金未退与黄龙山协商，未退保证金在大理苏辰桥梁隧道投资管理公司工程款中扣除。在未扣完之前5000000.00元的保证金按每月2分5的资金占用费计算。扣除完截止。此据。在该协议上，双方协议人签字处签有谭海波、成廷余、成信才的名字和身份证号码。时间为2014年8月30日。证明记载的内容为：证明人谭海波，汉族，男，四川省内江市资中县人，系原“大理苏辰桥梁隧道投资管理公司”总经理。本人证明以下事实属实：2013年11月下旬，成廷余、成信才以其合伙作投资修建云南省大理苏辰桥梁隧道投资管理公司黄龙山出口工程，成廷余出资500万元（大写：人民币伍佰万圆整）作为工程项目保证金。在2014年8月30日签订的协议中，由于成廷余所交的500万元保证金未退，经成廷余、成信才充分协商，成廷余于8月30日退出了黄龙山项目，500万元由成信才支付给成廷余并每月按2分5资金占用费计算。证明人已在该协议上签字认可，该协议原件在成信才处保管。特此证明。证明人谭海波。2015年12月20日。同时成廷余向一审法院提出要求一审法院派人前往西藏拉萨向证人谭海波调查取证。理由为谭海波系本案关键证人申请时在西藏拉萨市，因谭海波被纳入执行黑名单并限制高消费，因此谭海波不愿来一审法院出庭作证，但愿意接受一审法院调查。经一审法院联系证人谭海波其亦称自己在拉萨市，不便来宜出庭，愿意接受一审法院调查，一审法院通过在最高人民法院官方网站全国法院被执行人信息查询，经查询确认谭海波于2015年6月2日被一审法院以（2015）翠法执字第01268号案及2015年7月14日四川省珙县人民法院以（2015）珙法执字第00290号案被纳入失信人名单。2016年5月25日下午本案审判人员在一审法院民一庭二室通过腾讯QQ实时视频对证人谭海波进行调查。谭海波陈述的主要事实为：“我在云南大理拿了个工程，是做大理黄龙山隧道出口工程，成立了大理苏辰桥梁隧道投资管理公司。然后将工程分包给成信才、成廷余，是内部承包，以大理苏辰桥梁隧道投资管理公司名义承建。成信才与成廷余是合伙承包该工程，因工程需要交2000万元保证金，成廷余出资500万元，成信才出资1500万元。后因他们合作不愉快，成廷余退出投进的钱算是借给成信才，成廷余儿子是我办公室主任，当时在办公室有成廷余、成信才、我、成廷余儿子他们商量好后写了一份协议（经一审法院出示成廷余提供复印件的协议，谭海波确认就是当时写的那份协议），协议只有一份，协议上的借字是当时写的。因我是总经理可以扣款，他们想到时候就可以扣500万元，所以我就在协议上签字。后苏辰公司打了3800万元给成信才，3800万元组成是他们投入2000万元产值1800万元”。
对该调查情况一审法院现场录像，并整理了调查的内容于庭审中出示。双方对一审法院根据视频整理的调查内容真实性双方均无异议。但成信才代理人认为谭海波所陈述的不是事实。庭审中成信才认可其与成廷余合伙承包工程的事实，但认为成廷余500万元保证金是交给大理公司，本应该由大理公司退，但成廷余将500万元保证金并帐给自己，在自己的帐下一起结算，并且已退了成廷余保证金150万元。其提供两份情况说明及由成信才和谭海波签名的二份工程结算汇总表以证明自己的主张。其中《黄龙山口退还保证金情况说明》，载明“成廷余与成信才合作做黄龙山出口隧道，交到大理苏辰桥梁隧道投资管理公司保证金共计20000000.00（贰仟万元整）。其中5000000.00（伍佰万元整）是由成廷余所交，现由于此笔保证金未退，故与黄龙山出口隧道出口协商.此笔未退500万保证金从黄龙山出口欠大理苏辰桥梁隧道投资管理有限公司垫付材料款中扣除，此款由黄龙山出口成信才支付给成廷余。”；《情况说明》，载明“由于黄龙山隧道出口（责任人：成信才）退保证金伍佰万（￥5000000.00）用于抵扣项目部代付材料款，增加代付民工工资贰佰零贰万柒仟陆佰（￥2027670.13），砂石料款叁拾叁万玖仟陆佰陆拾柒元肆角伍分（￥339667.45），经双方核对，原与工区责任人成信才签订的工程结算汇总表第六项原为壹仟壹佰贰拾万玖仟零柒拾陆元（￥11209076），综上所述，与黄龙山隧道出口财务往来为捌佰伍拾叁万柒仟伍佰贰拾伍万元壹角陆分（￥8537525.16），工程结算汇总表中第六项确定为捌佰伍拾叁万仟伍佰贰拾伍万元壹角陆份（￥8537525.16），故黄龙山隧道出口最终结算应收款为叁仟伍佰叁拾陆万陆仟陆佰伍拾叁（￥35366653）。”2014年11月12日工程结算汇总表上记载包括应退的保证金170万在内的结算价款为32695102元,2015年6月16日工程结算汇总表上记载包括应退的保证金170万在内的结算价款为35366653元。
庭审中成廷余认可收到了成信才转款2015年1月27日转款150万元，但认为是2014年8月30日协议签订前，成信才支付的500万元保证金的资金占用费。
一审法院认为：成廷余与成信才合伙承包黄龙山出口工程及双方约定由成廷余出资500万元，成信才出资1500万元用于缴纳保证金及承包过程中成廷余退伙以及退伙后成信才已给付成廷余150万元的事实已经双方双方认可，一审法院对该事实予以确认。对于1、成廷余缴纳的500万元保证金应该由谁退还；2、只有复印件的协议是否能作为定案依据；3、2015年1月27日成信才转款150万元给成廷余该款的性质是什么，是本案争议的焦点。
1、关于成廷余给付成信才的500万元应该由谁退还的问题。
虽然形式上成廷余出资的500万元是属于2000万元保证金的组成部分，由大理公司占有。但这是成信才与成廷余作为合伙一方按照与大理公司的承包协议，履行缴纳保证金的义务。对成信才与成廷余两人的合伙之间，由于双方没有签订书面合伙协议，也没有提供其他的出资情况。对于成信才与成廷余的合伙关系来说成廷余出资的500万元，成信才出资的1500万元就是双方合伙承包工程各自的出资资金。成廷余退出合伙后其出资就应当按照成信才与成廷余之间的合伙结算约定及法律规定由继续承包工程的成信才退还成廷余。因此成廷余给付成信才的500万元应该由成信才退还。
2、只有复印件的协议是否能作为定案依据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：无法与原件、原物复印件核对的复印件、复制品不能单独作为认定事实的依据。根据对此法律条文的理解是：复印件是属于瑕疵证据，如果有其他证据能与复印件相互印证是可以作为定案依据。首先，本案中成廷余提供的协议虽然是复印件，但证人谭海波出具的证明及在一审法院调查时证实了协议签订的过程，协议客观存在及协议原件在成信才处的情况，因证人谭海波系成信才与成廷余合伙承包工程的发包方，其掌握了工程资金的拨付权利且又是协议上的见证人，其证言与协议内容能相互印证；其次，退伙后由继续履行合伙经营一方支付退伙一方出资款并支付资金占用费或将退伙一方的出资款作为借款继续使用情况在现实生活中普遍存在。据此一审法院对协议及其内容予以确认。
3、成廷余称2015年1月27日成信才的转款是协议签订前成信才应给付的资金占用费，其提供的证据不能证明该事实对该陈述的事实一审法院不予确认。
综上成信才与成廷余在成廷余退伙后签订的以成廷余出资资金作为成信才向成廷余借款的协议系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，双方均应按协议履行。根据协议约定成廷余退伙后其出资款作为成信才借款在退清出资款之前应按约定支付借款利息，但其约定的利息高出法律规定部分一审法院不予支持。成信才应支付的利息应按年利率24%分段计算，其中2014年8月30日至2015年1月27日以500万元为基数，按月利率2%计算，为49万元；2015年1月28日至2016年7月1日以350万元为基数，按月利率2%计算，为119万元，共计168万元。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第52条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十九条、第七十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第一款的规定，判决：一、成信才归还成廷余借款500万元，扣除已支付的150万元还应支付350万元，此款与本判决生效之日起10内清偿。二、成信才给付成廷余利息168万元，此款与本判决生效之日起10内清偿。三、驳回成廷余的其他诉讼请求。如果上诉义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57300元，保全费5000元，共计62300元，由成信才承担。
二审期间，上诉人成信才向本院提交“黄龙山出口保证金明细表”复印件一份，拟证明成廷余的500万元保证金由大理公司占有，应由大理公司退还给成廷余。被上诉人成廷余的质证意见是该证据不属于新证据，对其真实性不予认可，若该明细表属实其中记载2014年8月14日大理公司已以收条冲账500万元给成信才，更能证明2014年8月30日双方签订的协议属实。被上诉人成廷余未提交新证据。
本院认为，结合双方在一、二审提交的证据及陈述，归纳本案争议焦点如下：1、成廷余是否经双方协议一致退伙并将其投资款转为借款；2、成信才是否应向成廷余支付利息。
关于焦点一，成廷余为证明其经双方协议一致退伙并将500万元投资款转为借款，向一审法院提交了协议复印件及谭海波出具的证明。该协议虽然是复印件，但证人谭海波出具的证明及通过一审法院对谭海波的调查，可证实协议签订的过程，及协议内容的真实性。另成信才向一审法院提交的《黄龙山口退还保证金情况说明》载明情况也与成廷余提交的协议内容相印证，双方对成廷余投资在合伙项目中的500万元约定退还可认定双方已经达成退伙的意思表示，且大理公司实际也将该款纳入总工程款中与成信才清算后支付给了成信才，一审法院对成廷余提交的协议复印件予以确认并确定应由成信才向成廷余退还保证金并无不当。
关于焦点二，双方在成廷余退伙后签订的以成廷余出资资金作为成信才向成廷余借款的协议系双方真实意思表示，双方均应按协议履行。双方在协议中约定成廷余缴纳的500万元保证金在大理公司工程款中扣除完之前按每月2分5计算利息，因2015年1月27日成信才已支付150万元给成廷余，一审法院对其约定利息高出法律规定部分不予支持，以2014年8月30日至2015年1月27日、2015年1月28日至2016年7月1日按月利率2%分段计算利息正确。
综上所述，成信才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48060元由成信才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟林
代理审判员 王纯强
代理审判员 聂华竟
二〇一六年十二月二日
书 记 员 李焕培