浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖长民初字第1224号
原告：冯新顺。。。。。。。
委托代理人：顾伟成。浙江兴博泰律师事务所律师。
委托代理人：胡雨墨。浙江兴博泰律师事务所律师。
被告：浙江旭昱建设有限公司。
法定代表人：金中平。。
委托代理人：金水。浙江浦源律师事务所律师。
委托代理人：杜康。浙江浦源律师事务所律师。
被告：长兴县华裕房地产开发有限公司。
法定代表人：薛冰。。
委托代理人：都永斌。浙江浙北律师事务所律师。
委托代理人：孙一凡。浙江浙北律师事务所律师。
原告冯新顺与被告浙江旭昱建设有限公司、长兴县华裕房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年9月25日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员马立平适用简易程序审理，并于2014年11月18日、2014年12月4日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序，并由审判员马立平担任审判长，会同审判员蒋晓菁、人民陪审员陈小勤组成合议庭，于2015年1月23日、2015年5月14日公开开庭进行审理。原告冯新顺及其委托代理人顾伟成，被告浙江旭昱建设有限公司的委托代理人金水、杜康，被告长兴县华裕房地产开发有限公司的委托代理人都永斌、孙一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯新顺诉称：2010年8月，被告长兴县华裕房地产开发有限公司作为招标人对新丰花园附属工程进行招标，后由被告浙江旭昱建设有限公司中标承接该工程，并在被告长兴县华裕房地产开发有限公司的协助下，原告方挂靠在被告浙江旭昱建设有限公司名下，由原告方自行带资进驻工地实际施工，而中标单位浙江旭昱建设有限公司也仅仅是委派其下属长兴分公司（现已注销）代收管理费，并未实际参与施工，也未投入资金。该工程已于2011年6月27日全部竣工验收完毕。据原告方自行委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司作出建设工程预（结）算书审计确认该工程的造价为7254723元，但原告方仅仅收到总工程款中的385万元，尚有3404723元未得到结算。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，对于原告未收到的工程款，被告长兴县华裕房地产开发有限公司在其未支付的工程价款中承担责任。后原告多次与两被告协商未果。原告为维护自身合法权益，依法起诉至法院，请求判令：1被告浙江旭昱建设有限公司立即向原告支付工程款3404723元；2、被告长兴县华裕房地产开发有限公司在其欠付工程价款的范围内对上述工程款承担责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
原告冯新顺为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
A1、施工招投标文件及投标文件各一份，证明本案所涉工程项目名称、发包方以及具体承包方式，并由被告方浙江旭昱建设有限公司中标建设。
A2、新丰小区一期附属工程承包协议及补充协议各一份，证明本案所涉工程由被告方浙江旭昱建设有限公司中标后，又违法分包给原告冯新顺个人进行实际施工。
A3、工资预留保障金缴款单一份，证明原告缴纳保障金35000元。
A4、竣工验收证明书一份，证明本案所涉工程于2011年6月27日竣工验收完毕。
A5、建筑工程预结算书一份，证明原告委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对本案所涉新丰花园附属工程进行审计，造价为7254723元。
A6、长兴县审计局审计报告一份，证明新丰花园一期增加工程经长兴县审计局审定造价为7563033元。
A7、建设工程预算书一份，证明本案所涉工程竣工验收后原告第一次委托审计造价为5973726元。
经原告冯新顺申请，本院准许证人冯某出庭作证。
证人冯某（系原告冯新顺的弟弟）在庭审中陈述：长兴县华裕房地产开发有限公司建设的新丰小区一期附属工程是冯新顺具体施工的，冯新顺的妻弟汤水红叫证人冯某去帮忙，证人冯某让安徽巢湖人夏清帮证人找了一些人在工地上干活，赵雨成也是证人找去帮忙的。2012年4月26日，长兴县华裕房地产开发有限公司将新丰小区一期附属工程建筑费用审核表拿给证人，证人将该份审核表给了冯新顺。2013年1月20日，证人与长兴县华裕房地产开发有限公司刘国平在长兴县紫金大酒店确实协商过工程的事项，但内容记不起来了。2013年2月6日，赵雨成将新丰小区决算及付款情况（辅助工程）拿给证人签字，证人不识字，对决算情况也不清楚，因证人叫过来的工人向证人要劳务费，当时也联系不到冯新顺，证人没有办法只能签字。
被告浙江旭昱建设有限公司辩称：原告冯新顺和被告浙江旭昱建设有限公司是挂靠和被挂靠的关系，不是非法转包或者违法分包关系，原告冯新顺是整个工程的实际施工人，被告浙江旭昱建设有限公司不承担实际的建造，不承担任何义务，不享有任何权利。另外，原告冯新顺与被告长兴县华裕房地产开发有限公司曾以口头和书面方式承诺，本案所涉的工程不需要被告浙江旭昱建设有限公司承担任何法律责任。
被告浙江旭昱建设有限公司未向本院提交任何证据材料。
长兴县华裕房地产开发有限公司辩称：原告冯新顺与被告浙江旭昱建设有限公司系挂靠关系，不存在内部转包及违法分包，本案的建设工程施工合同关系的相对方是原告冯新顺与被告长兴县华裕房地产开发有限公司。原告冯新顺已就本案所涉工程与被告长兴县华裕房地产开发有限公司进行最终结算，工程造价为3888936元，最后经过协商被告长兴县华裕房地产开发有限公司同意支付原告冯新顺工程款为400万元，且已经全部结清，原告的诉讼请求无事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告长兴县华裕房地产开发有限公司向本院提交了以下证据材料：
B1、新丰小区一期附属工程承包协议及补充协议各一份，证明被告长兴县华裕房地产开发有限公司与原告的工程承包关系。
B2、建筑工程费用审核表一份，证明原告送审造价为5973726元，被告长兴县华裕房地产开发有限公司委托长兴县广信建设投资咨询有限公司审计造价为3888396元。
B3、工商变更登记一份，证明长兴县广信建设投资咨询有限公司于2013年11月5日变更为湖州广信工程咨询有限公司。
B4、收条一份，证明冯某代表原告冯新顺施工队领取新丰小区一期附属工程的初审报告。
B5、新丰小区决算及付款情况（辅助工程）一份，证明被告长兴县华裕房地产开发有限公司于2013年2月6日与原告冯新顺结算，造价为400万元，并已支付350万元。
B6、领款凭证及建设银行转帐凭条各一份，证明赵雨成代表冯新顺领取工程款35万元，冯新顺共在原告处领取工程款385万元。
B7、赵雨成承诺书一份，证明被告长兴县华裕房地产开发有限公司与原告施工队约定后期质量维修费用的结算方式。
B8、冯新顺承诺书两份、收条四份，证明冯新顺为施工合同的一方当事人（实际施工人）。
B9、长兴县宏泰建设监理有限公司证明两份、送货单两份、冯某与原告工作人员刘国平签订的方案一份，证明冯某在冯新顺施工队中属于管理人员，冯某在涉案过程中能够代表冯新顺参与工程施工。
B10、湖州广信工程咨询有限公司的证明一份，证明在新丰花园一期附属工程的审计过程中，冯某、陈艾、赵雨成负责审计中的现场测量，其中冯某是代表冯新顺全面负责。
B11、长兴县公证处公证书、人口信息、中国移动湖州分公司发票各一份，证明被告长兴县华裕房地产开发有限公司项目负责人刘国平发短信联系冯新顺、冯某，告知涉案工程存在质量问题，要求其对工程进行维修。
B12、黄展敏证明一份、图纸一份，证明新丰花园一期附属工程后期决算由冯某、赵雨成与被告长兴县华裕房地产开发有限公司完成。
B13、关于长兴新丰花园一期附属工程结算初审报告情况一份，长兴县广信建设投资咨询有限公司受被告长兴县华裕房地产开发有限公司委托，对长兴新丰花园一期附属工程进行审计，初审造价3888936元，核减造价2084790元，主要包括工程量核减277551元、人工费核减48万元、工程材料核减1308764元、施工组织措施费核减18475元。
经被告长兴县华裕房地产开发有限公司申请，本院准许证人李某出庭作证。
证人李某（湖州广信工程咨询有限公司员工）在庭审中陈述：2011年12月，被告长兴县华裕房地产开发有限公司的员工刘国平委托证人所在的公司对长兴新丰花园一期附属工程进行审计，具体是由证人李某负责的。被告长兴县华裕房地产开发有限公司提供的由冯新顺请人编制的造价为5973726元，开始的时候提供的资料不齐，隐蔽工程资料及工程材料价格均没有提供，后来在建设单位协调下提供部分资料进行了审计。审计时在现场也进行了测量，冯新顺的弟弟冯某、材料员赵雨成、施工员黄展敏及被告长兴县华裕房地产开发有限公司的刘国平都参加了现场测量。经过双方多次协商，正式的审计初稿于2012年3月份制作，审计造价为3888936元，核减造价2084790元，并交给了被告长兴县华裕房地产开发有限公司。但是因为材料鉴证的问题，还有材料价格的问题，双方一直在协商。2013年1月20日，证人还参与了刘国平、冯某组织的对价格及材料签证的协调会议。后来刘国平告知证人双方已经就造价达成协议，所以证人没有制作涉案工程审计的终审报告。
为查清本案事实，本院对黄展敏、刘国平、李某进行调查，并制作调查笔录三份。黄展敏陈述：黄展敏曾经受聘冯新顺在长兴新丰花园一期附属工程做施工员，在工程施工过程中听从冯某、冯新顺指挥，冯某主要管理工地、协调与甲方及监理的关系、工程变更确认。工程竣工后，与冯某、赵雨成、长兴县华裕房地产开发有限公司的刘国平一起对工程进行实际测量。当时冯新顺给了黄展敏一份施工图纸，上面没有数字标注，根据竣工实际测量的数字标注在图纸上，后来冯新顺将这份图纸交给长兴县华裕房地产开发有限公司。
刘国平陈述：刘国平系长兴县华裕房地产开发有限公司的办公室主任，具体经办公司与冯新顺之间关于新丰花园一期附属道路下水道围墙等工程，冯某、冯新顺将编制好的结算书拿给刘国平，还有一份设计院的图纸、一份下水管实量的图纸及几份联系单，结算造价为597万元。长兴县华裕房地产开发有限公司按照规定委托长兴县广信建设投资咨询有限公司进行造价审计，并将这些材料拿给长兴县广信建设投资咨询有限公司造价员李某，后来经过多次协调，李某制作了一个初审报告。刘国平将初审报告及结算书、图纸、联系单等退给了冯某。
李某陈述：长兴县广信建设投资咨询有限公司受长兴县华裕房地产开发有限公司委托，对新丰花园一期附属道路下水道围墙等工程进行造价审计，开始时资料不齐，除了结算表，委托方仅提供一份设计院的图纸、一份下水管实量的图纸及几份联系单，没有隐蔽工程的施工资料，材料鉴证也没有，无法完成审计。在长兴县华裕房地产开发有限公司的协调下，和陈艾、冯某、黄展敏、赵雨成多次对账，也到现场进行实测，冯某、黄展敏、赵雨成都参与了。开始初审意见造价为361万元，后来调整为388万元，核减2084790元，主要核减部分包括隐蔽工程工程量、材料价格、人工工资及合同费率。
本院对原、被告提交的证据及本院制作的调查笔录，经庭审质证，并经审查后认证如下：（一）原告提交的证据A1、A2、A3、A4、A7，被告长兴县华裕房地产开发有限公司提交的证据B1-B8、B10-B13，证人李某的证人证言及本院制作的三份调查笔录均符合证据的真实性、合法性和关联性，具有证明力，本院予以采信。（二）原告提交的证据A5，即建筑工程预结算书，系原告单方制作，且原告也认可造价为5973726元的结算书，故本院不予认定。原告提交的证据A6，即长兴县审计局审计报告，因记载为新丰花园一期增加工程，与本案缺乏关联性，本院不予采信。（三）被告长兴县华裕房地产开发有限公司提交的证据B9，即长兴县宏泰建设监理有限公司证明、送货单、冯某与刘国平签订的方案，经审查，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定，至于该证据的证明对象是否成立，本院将结合证据载明的内容及本案相关事实予以综合认定。（四）证人冯某的证人证言，结合本院已经采信的证据，除了其陈述对工程决算不清楚，且在新丰小区决算及付款情况（辅助工程）签字时无法联系到冯新顺部分外，其余均予以认定。
本案在审理过程中，原告要求对长兴县新丰小区一期附属工程的工程量进行司法鉴定，但原告未在法定期间内提供鉴定材料，且原告在最后一次法庭辩论终结后提交的鉴定材料经本院组织质证，被告长兴县华裕房地产开发有限公司认为该鉴定材料是原告在实际施工完成后按照图纸补做的，整个工程没有实际现场施工记录。经审查，被告长兴县华裕房地产开发有限公司的意见与原告在2011年6月11日所作的承诺书中自认隐蔽工程及二灰和沥青路面未经监理和业主验收相印证，本院认为该鉴定材料不符合鉴定要求，故决定不予鉴定。
依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：
2010年8月19日，被告长兴县华裕房地产开发有限公司将新丰花园附属工程对外招标，后由被告浙江旭昱建设有限公司中标，但双方并未签订建设工程施工合同，被告浙江旭昱建设有限公司也并未组织施工。2010年9月4日及2010年9月30日，被告长兴县华裕房地产开发有限公司与原告冯新顺签订《新丰小区一期附属工程承包协议》及《新丰小区一期附属工程承包补充协议》各一份，协议约定被告长兴县华裕房地产开发有限公司将新丰小区一期附属配套工程发包给原告冯新顺施工，工程内容包括污废管网下水道、窨井、沥青道路、围墙、铺装地坪，工期为90天，2010年12月15日完工。另外还约定，工程量以工程实际现场发生量实测为准，并由被告长兴县华裕房地产开发有限公司签字认可；工程结算以《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）为准，主要材料按《湖州市建设工程信息价》（长兴价2010年7月份）及市场价，若材料无信息价由被告长兴县华裕房地产开发有限公司签证；工程计直接费，直接费已含管理费、利润、施工措施费、规费、税金等一切费率（管理费、税金7%）；部分主要材料、土方回填、矿渣回填以被告长兴县华裕房地产开发有限公司签认的单价为准；工程款以每月完成工程量造价50%工程量造价支付30%工程款，工程完工后支付到80%，剩余在综合验收完成后支付，同时扣除5%作为保修金；工程保修两年，保修金不计息。补充协议约定，工程结算根据总造价下浮3%作为结算依据。协议及补充协议签订后，原告冯新顺组织施工，聘请黄展敏作为施工员负责现场施工。另外，原告的弟弟冯某通过雇佣一批工人施工，同时雇佣赵雨成现场管理。
2011年5月15日，原告冯新顺施工完毕通过竣工验收，并通过陈艾编制涉案工程造价结算书一份，载明工程总价为6158480元，下浮3%，总造价为5973726元。后将该份工程造价结算书提交被告长兴县华裕房地产开发有限公司。被告长兴县华裕房地产开发有限公司委托长兴县广信建设投资咨询有限公司（后变更为湖州广信工程咨询有限公司）进行造价审计，由该公司造价员李某具体经办。在审计过程中，因为提交的资料不齐，未提供隐蔽工程施工资料，李某会同冯某、黄展敏、赵雨成及被告长兴县华裕房地产开发有限公司的经办人刘国平一起到现场实量，作为审计造价的依据。2012年4月，长兴县广信建设投资咨询有限公司将初审报告提交给被告长兴县华裕房地产开发有限公司，审计工程造价为3888936元，核减造价2084790元，主要包括工程量核减277551元、人工费核减48万元、工程材料核减1308764元、施工组织措施费核减18475元。后刘国平于2014年4月26日将该初审报告交给冯某，冯某交给原告冯新顺。因双方对材料价格签证及工程量存在争议，一直在协调工程造价。2013年1月20日，在李某的主持下，冯某与刘国平在长兴紫金大酒店对新丰小区一期附属工程造价问题进行协调，并形成书面意见，主要对工程量及管材、花岗岩价格签证问题协调，刘国平与冯某在书面意见上签字。
2013年2月6日，被告长兴县华裕房地产开发有限公司与原告冯新顺施工队代表冯某、赵雨成签订新丰小区一期附属工程决算及付款情况一份，载明：经双方多次协商，被告长兴县华裕房地产开发有限公司同意新丰小区一期附属工程总造价为400万元，扣除质量保证金15万元及已领款350万元，还支付35万元，冯新顺、冯某同意将35万元转入赵雨成账户。同日，被告长兴县华裕房地产开发有限公司经办人刘国平扣除7%的税金及管理费后，将325500元转入赵雨成账户，赵雨成也向被告长兴县华裕房地产开发有限公司出具承诺书一份，承诺新丰小区一期附属工程在合同规定的维修期内，接到被告长兴县华裕房地产开发有限公司通知后立即派人维修，维修费用在质保金中扣除。因原告与被告就工程造价达成协议，长兴县广信建设投资咨询有限公司未对涉案工程造价出具终审意见。原告开始施工后，被告长兴县华裕房地产开发有限公司分多次支付原告冯新顺工程款385万元（包括支付赵雨成的35万元）。后双方对涉案工程造价产生争议，多次协商未果，故纠纷成诉。
另查明，2011年6月11日，原告向被告长兴县华裕房地产开发有限公司出具承诺书一份，载明：本人施工的新丰小区一期附属工程，目前已经基本完成，隐蔽工程及二灰和沥青路面未经监理和业主验收。现本人承诺，本人施工范围内的工程内容如发生质量缺陷，所产生的一切费用由本人承担，工程量依据长兴县华裕房地产开发有限公司签订的协议按实结算。
本院认为，（一）虽然被告长兴县华裕房地产开发有限公司对涉案工程进行招标，由被告浙江旭昱建设有限公司中标，但根据本案已经查清的事实，两被告并未就涉案工程签订建设工程施工合同，而是由原告冯新顺与被告长兴县华裕房地产开发有限公司签订了承包协议及补充协议，涉案工程实际由原告完成施工，被告长兴县华裕房地产开发有限公司也直接与原告对工程造价进行核算及对工程款进行结算，且被告浙江旭昱建设有限公司并未提供其与原告就涉案工程签订过挂靠协议的证据，因原告系自然人，不具备建设施工相关资质，故应认定被告长兴县华裕房地产开发有限公司与原告签订的承包协议及补充协议属无效协议。
（二）虽然原告与被告长兴县华裕房地产开发有限公司之间签订的承包协议及补充协议属无效协议，但原告冯新顺已经完成施工，并验收合格交付使用，原告可以要求被告长兴县华裕房地产开发有限公司参照协议及补充协议中的价格条款支付相应的价款。涉案工程于2012年5月15日通过验收后，原告通过陈艾编制工程造价为5973726元，后被告长兴县华裕房地产开发有限公司委托长兴县广信建设投资咨询有限公司进行审计，造价核减为3888936元。2013年2月6日，赵雨成、冯某与被告长兴县华裕房地产开发有限公司确认工程造价为400万元，扣除质保金15万元，并于同日支付剩余的35万元。原告认为赵雨成、冯某不能代表其与被告长兴县华裕房地产开发有限公司进行结算，不认可该结算造价。根据本院已经查清的事实，冯某系原告冯新顺的弟弟，涉案工程开始施工后，冯某雇佣工人在工地上干活，给工人结算劳务报酬，赵雨成也系冯某雇佣到工地施工，黄展敏在工程施工中也受冯某管理，冯某也参与了长兴县广信建设投资咨询有限公司工程造价审计现场实量，且原告冯某在庭审中陈述其与被告长兴县华裕房地产开发有限公司的孙玉如就工程款的事情发生争执后，无法沟通，委托冯某参与沟通协商，实际上冯某也参与了工程造价的协商，可见冯某在庭审作证时陈述不知道2013年2月6日的结算内容的说法并不真实，冯某应系涉案工程施工、造价结算的重要参与者，其在2013年2月6日的结算及付款情况协议上的签字构成表见代理，该结算协议对原告冯新顺具有法律效力，且原告冯新顺也认可被告长兴县华裕房地产开发有限公司于2013年2月6日支付给赵雨成的35万元（扣除管理费、税金后实际支付325500元）系涉案工程款，故应认定双方确认涉案工程的造价为400万元。被告长兴县华裕房地产开发有限公司已经支付385万元，剩余15万元作为质保金未支付。因双方约定质保期两年，被告长兴县华裕房地产开发有限公司未提供证据证明涉案工程已经发生维修并已经支出维修费用，目前已过质保期，被告长兴县华裕房地产开发有限公司应支付原告剩余工程欠款15万元。原告未提供证据证明被告浙江旭昱建设有限公司为涉案工程的施工方，也从未就涉案工程与被告浙江旭昱建设有限公司发生结算关系，故要求被告浙江旭昱建设有限公司承担支付工程欠款的责任于法无据，本院不予支持。
综上，被告长兴县华裕房地产开发有限公司支付原告冯新顺工程欠款15万元，原告其余的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，判决如下：
一、被告长兴县华裕房地产开发有限公司支付原告冯新顺工程欠款15万元，限于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告冯新顺其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费34038元，由原告冯新顺负担32538元，被告长兴县华裕房地产开发有限公司负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 马立平
审 判 员 蒋晓菁
人民审判员 陈小勤
二〇一五年八月十五日
书 记 员 钱 丹