山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0691民初938号原告：山东一林防水有限公司。法定代表人：栾银峰，总经理。委托诉讼代理人：王少利，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被告：烟台开发区地雅置业有限公司。法定代表人：王淑华，董事长。委托诉讼代理人：孙淑华，山东小光律师事务所律师。原告山东一林防水有限公司（以下简称一林公司）诉被告烟台开发区地雅置业有限公司（以下简称地雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月11日作出（2014）开民一初字第209号民事判决。原告一林公司不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）烟民一终字第801号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告一林公司诉讼代理人王少利、被告地雅公司诉讼代理人孙淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告一林公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款120779.44元及逾期支付工程款的利息37625.28元（以120779.44元的95%即114740.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2009年2月1日起计算至2014年3月31日，为1835天）。2．判令被告支付2014年4月1日起至判决之日止以120779.44元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期支付工程款的利息。3．诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2007年12月9日签订了香格里拉花园防水施工合同，原告完成1、2、3、4号楼的相应范围内的部分防水工程施工，经双方工作人员对原告的施工范围和工程量进行现场测量后，施工面积为5051.28平方米，被告的工作人员给原告提供了手写的工程部位和工程量清单，因没有被告人员签字或盖章，原告发函向被告报送该工程量，但被告一直拒绝确认。按合同约定单价23元/平方米，计算工程造价为116179.44元；又完成3、4号楼地下室垫层及周边电梯井基坑堵漏施工，造价4600元，合计120779.44元。被告一直拒绝向原告支付工程款至今，无奈诉至贵院，恳请依法裁判。被告地雅公司辩称，本案原告违约在先，原告应当按期交付工程而未交付，工程干了一半就走了，因原告施工的防水工程已经隐蔽起来了，导致被告无法进行工程测量与结算，无法支付工程款。原告在施工过程中存在多处漏水，质量不达标，我方为此做了大量补漏工作，所以对原告的诉讼请求我方认为证据不足，应依法驳回其诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，认定事实如下：原告原名为烟台一林建筑防水工程有限公司，于2014年1月26日变更为现名。2007年12月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订香格里拉花园工程防水施工合同（以下简称防水合同），第一条约定：工程承包范围为甲方香格里拉花园一期工程1、2、3、4号楼及地下车库基础防水工程，其中包括地板、墙和地下车库顶板等、防水施工面积约一万平方米。第三条约定：一次性包死价格为每平方米23元，乙方包工包料，以现场实测面积为准，搭接部分和局部增加部分均不重复计算面积。第四条约定：按施工实际面积和约定价格结算，工程款总额抵顶香格里拉花园一期住宅或开盘第一个月内按比例支付现款，如以房抵款，房屋价格按一期工程开盘价格计算，具体结算办法为按工程结算总额留5%质保金后与购房合同款额抵顶后，多退少补，5%质保金待质保期满后一个月内付清。如付现金，在香格里拉花园开盘销售时支付总价款的70%，工程竣工经有关部门验收合格后支付25%，余5%质保金待质保期满后一个月内付清。第五条约定：工程质量达到国家验收标准。第八条约定：开工日期与完工日期为2007年12月12日-2008年5月30日，具体施工部位和工期要求，必须在甲方安排的规定时间内完工，工程质量必须达到一次性验收合格，如果达不到验收合格标准，造成的一切经济损失由乙方承担，如因乙方原因造成工期延误，每拖延一天乙方承担延误罚款2000元。该防水合同后附有香格里拉花园一期防水基础工程要求（以下简称工程要求），第一条约定的施工工序为：验收并清扫基层（找平）——配制胶粘剂（随用随配制）——处理复杂部位（阴阳角承重台等）附加层——报工地承包施工企业、甲方、监理验收——施工样板——报工地承包施工企业、甲方、监理验收——施工大面防水层——施工验收——交付土建；该条另分7项对施工的具体方法进行约定，其中第7项约定，当整个防水层完成后，所有搭接缝均要严密封严，防水层上不得直接堆放任何施工材料，待防水层完全凝固干燥后，报建设、监理单位检查验收后，交付土建进行保护层的施工。第二条第2项约定：防水层不得有渗漏或积水现象；第5项约定：卷材防水层的基层、卷材防水层的搭接宽度、附加层、泛水和密封防水处理部位等，做好隐蔽工程施工和检查自验记录，并报监理公司检验。第四条约定：本施工合同要求施工企业和发包方签订的防水合同的具体部分，具有同等法律效益。上述合同签订后，原告即开始防水施工。在进行了施工范围内部分工程的施工后，从2008年6月份原告退场，一直到2009年9月30日，这期间未再继续施工。2009年9月30日，被告向原告发送紧急通知，载明：“经多次电话联系，你公司均不到场的前提下，现书面通知你公司：一、对你公司已施工的地下车库和地下室部分，按施工图轴线标出你公司所施工的范围并写出加盖公章的书面材料，对存在的质量问题必须于2009年10月10日前整改完毕。二、对你公司承包范围内的地下车库顶板工程必须于2009年10月10日前做好施工准备，待土建工程具备条件（计划2009年10月10日前完成）进场施工。若你公司不能在规定时间内履行义务，我公司将另行组织其他队伍施工，你公司承担由此造成的一切经济损失。”原告收到该紧急通知后，于2009年10月4日向被告发送工作联系单，载明：“一、贵公司每次电话联系，我公司均有派人到现场或电话答复。二、我公司施工的地下车库和地下室部分已与贵公司做好施工部位和工程量的确认，所以贵公司有资料和施工面积可查。三、对于地下室后浇带大放脚处出现的两处渗漏，已于2009年10月4日同贵公司杨部长现场查看过，问题不大，造成防水渗漏的原因可能有很多，包括结构变形对防水层的破坏、自防水砼浇筑的问题等，对此，我公司本着尽快解决问题、避免扯皮的原则，可负责这两处渗漏部位的维修，维修工作10月8日左右开始，10月10日左右结束，维修时还需贵公司给予协助。四、我公司合同内的车库顶板防水工程，如果前期的工程签证和工程款支付等事宜能在10月9日前办理完成，我公司将在10月10日前做好施工准备，如果办理不好，那么顶板防水我公司暂不能进行施工，由此产生的问题我公司也不承担相关责任，原因如下：1．在项目开盘前，我公司多次与贵公司协商以房抵款事宜，先后选过两个户型，但都没有谈妥，之后由于贵公司自定的以房抵款方式、价格我公司不能接受，只好放弃抵房。此后我公司多次对贵公司的杨部长、尚经理表示过不同意以房抵款。2．按照和贵公司共同确认好的工程量和我公司上报的签证，合计防水施工5051.28平方米×23元/㎡=116179.44元，堵漏费用4600元，在项目开盘后，贵公司也未支付任何工程款。3．防水施工过程中，遇到的基层渗漏问题影响防水施工，双方协商我公司进行堵漏，贵公司支付费用，但我公司上报的签证（堵漏造价4600元），迟迟未批。4．在这些问题没能消除和解决前，双方不具备相互信任的合作前提。五、附前期的相关资料：地下室底板、剪力墙防水工程经济签证，堵漏工程经济签证，防水合同复印件，以便双方解决问题，公平合作。”该工作联系单由被告工作人员姜黎明签收。此后，原、被告未进行工程验收，也未进行工程结算。另查明，涉案香格里拉花园1、2、3、4号楼于2010年11月18日进行竣工验收，于2010年12月验收合格并进行了验收备案。该工程的监理公司为烟台鸿山监理有限责任公司，建设单位为通州建总集团有限公司。庭审中，原告称防水工程属于附属配合工程，需要配合地下室主体的进度进行防水施工，原告施工范围为地下车库的地板、墙体、地下车库顶板的防水工程，原告需要根据被告的通知进场进行相应防水部位施工，原告在2008年5月21日前已经完成了地下车库地板和墙体部分的防水施工，地下室顶板部分的防水施工还需要等待被告地下车库顶板工程完成以后才能进行，所以原告于2008年6月退场，并不是原告干了一半就走了，而是后续的施工范围的工程还不到施工的节点；原告退场后未再继续施工是因为后来被告一直未对经双方工作人员现场测量的原告之前已施工完成的工程量进行确认，被告收到原告发出的工作联系单后也未做任何回复，既不确认也不支付工程进度款，且对合同约定的以房抵款方式没有达成一致，导致双方产生纠纷。原告为证明其主张的已施工完成的工程量提供以下证据：1．地下室底板、剪力墙防水工程经济签证（以下简称剪力墙签证）1份，载明：地下室底板、剪力墙防水工程已施工完毕，工程量经建设单位、监理单位、施工单位共同认证为防水面积合计4940.88平方米，因受冻重新施工防水面积110.40平方米。原告称，该剪力墙签证即为原告发送给被告的工作联系单中第五项载明的“地下室底板、剪力墙防水工程经济签证”。经质证，被告称，按照正常规定应当为三方签署才能认可，原告提供的签证仅有原告自己盖章，监理单位、建设单位的签章栏均为空白，不符合常理也不符合规定，不能证明原告所干的工程量。2．“香格里拉花园工程防水层”手写工程量1份，列明了各项面积数据，并载明合计4940.88平方米，受冻重新施工110.40平方米。原告称该证据为被告工作人员手写，被告工作人员以自己没有权限签字为由未在手写工程量上签字或盖章，与被告确认之后我方制作了上述剪力墙签证；原告发送给被告的工作联系单中第二项载明的“已与贵公司做好施工部位和工程量的确认，所以贵公司有资料和施工面积可查”即指该证据。经质证，被告称，没有我方的认可或签字，无法确定原告究竟干了多少工程，按照合同应为10000平方米左右，该证据显示为5000平方米左右，即为原告方干了一半就走了，无法确定究竟为多少。3．3号、4号楼地下室垫层及周边电梯井基坑工程经济签证（以下简称基坑签证）1份，载明：因我公司已完成香格里拉花园3号、4号楼地下室垫层及周边电梯井基坑堵漏施工，考虑基坑渗漏属意外费用，施工中甲方、监理都给予了认可和理解，我公司决定只收取部分费用，费用为4600元。原告称，该基坑签证即为原告发送给被告的工作联系单中第五项载明的“堵漏工程经济签证”。被告质证称，该签证仅有原告自己盖章，监理单位、建设单位的签章栏均为空白，不符合常理也不符合规定，不能证明原告的主张。4．原告出具的堵漏造价2份，分别载明堵漏费用为3800元和800元。原告称，上述基坑签证就是根据该两份堵漏造价汇总得出的。被告质证称，这是原告一方计算的表，没有我方或者监理部门签字，不能证明堵漏造价为原告方做的，不能作为证据使用，且按照双方合同约定，应由原告包工包料一次性包死价，一切费用应由原告支付，即使真存在堵漏，也是因为原告施工质量存在问题，所以根据合同第八条规定，堵漏造价应由原告承担，不应作为工程款而由我方支付，原告将其列为诉请没有道理。庭审中，被告称，1．原告确实干了一部分工程，但干了一半就无故甩手不干，是原告违约在先，且因现在防水工程已经隐蔽起来了，已无法确定工程量，进而导致无法核算支付工程款，因此后果应由其自负。按照合同约定，原告每干一项工程应该由监理部门及建设部门予以确认，但原告提供的工程量签证没有监理部门的签字，原告未按施工合同及施工程序进行确认工程量，所以我方对原告发送的工作联系单中列出的工程量无法确认，才拒绝签字确认。2．原告施工的地下防水工程至今漏水，工程质量不合格导致被告无法进行验收，不验收就不符合合同约定的付款条件，原告要求被告支付堵漏费用4600元没有道理，这是原告作为施工方应尽的维修义务，后期原告拒绝维修，被告自费维修，应由原告赔偿。被告为证明其主张向法庭提供以下证据：1．工作联系函1份，载明：“烟台一林建筑防水公司：贵公司承包施工的我公司香格里拉花园地下车库防水工程，墙体防水一直渗漏，贵公司曾于10月上旬派人修补，但至今仍在漏水，请贵公司5日内修复合格，否则将承担由此造成的一切损失。落款日期为2009年10月21日”。2．手写维修情况书面材料1份，载明：地下车库东板墙3号楼以北段维修漏点8处，由潍坊市丰达防水材料有限公司维修，经甲方、监理检查渗漏处均修复合格。落款签名为“孙良博”，盖有潍坊市丰达防水材料有限公司印章，落款日期为2009年10月30日。另有“地雅置业胡兴杰2009-10-30”的签名，以及“鸿山监理李和修”的签名并盖有监理公司印章。胡兴杰还在该书面材料上注明：“香格里拉地下车库东板墙根部共8处漏水点，此防水由一林防水公司施工，理应由其维修，我公司多次通知其修补漏水处，但始终没有给修补，为了不影响后序工作进行，现由潍坊市丰达防水材料有限公司维修漏处，共维修8处漏水处，每处漏水点维修费200元，共计1600元，此费用在结算一林防水工程时扣除。”落款日期为2010年2月8日。被告称，胡兴杰签字时为被告的现场工程师，李和修为监理公司的工程师。3．工程量清单1份，载明地下车库西立墙2处漏点，东立墙3处漏点，东走廊2处漏点，共7处漏点，并注明“请给一林防水结算时扣回所发生的费用，因通知不来修”，另有孙良博签名注明“合计1400元，已结算”，在“施工单位”栏盖有潍坊市丰达防水材料有限公司印章并有孙良博签名，日期为2011年1月5日，“建设单位”栏有“杨年轩”签名，日期为2011年1月7日，“监理单位”栏为空白。被告称，证据2和证据3均是对原告施工的工程进行的修复，杨年轩时任被告的工程部部长。经质证，原告对上述证据1-3的真实性不予认可，原告称从未收到过，是被告及其关联单位制作形成的，与原告无关；同时也无证据表明所谓漏水处是原告原因造成的，防水工程属于中间工序，防水工程验收合格之前不能进行地下垫层、保护层及墙面保护层的施工，而对原告的防水工程，被告均已进行了相应后续工程的施工并使用，因此被告再主张防水工程质量不合格无事实依据。4．被告与烟台市吉祥防水工程有限责任公司签订的香格里拉花园工程防水施工合同、工程量清单及收款收据，证明原告未施工的工程均由烟台市吉祥防水工程有限责任公司施工完成，建设、监理、施工单位对工程量进行了确认，并支付了相应工程款。经质证，原告称，对证据4的真实性无异议，这是被告与另一家施工单位的结算，并不影响我公司已施工工程量的结算。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：虽然原告提供的剪力墙签证、基坑签证只有原告一方签章，监理单位、建设单位均未签章，但原告提交的剪力墙签证和手写工程量所载明的施工部位“3#、4#楼及地下车库地板防水、车库剪力墙及基础立面”与被告2009年9月30日给原告发送的紧急通知载明的“对你公司已施工的地下车库和地下室部分……；对你公司承包范围内的地下车库顶板工程，必须于2009年10月10日前做好施工准备……”和当庭提供的工作联系函、手写维修情况书面材料和工程量清单中载明的“贵公司承包施工的地下车库防水工程，墙体防水一直在渗漏”、“地下车库东板墙3#楼以北段维修漏点8处……共花1600元，此费用在结算一林防水工程时扣除”、“地下车库西立墙、东立墙、东走廊共7处漏点，合计1400元，给一林防水结算时扣回所发生的费用”等内容，相互印证，可以看出原告已施工完成地下室底板、剪力墙防水工程，尚未进行地下室顶板防水工程施工。本院认为，原、被告双方签订的防水合同及其所附的工程要求是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同履行义务。通过双方的往来函可以看出原告的施工内容以及尚未施工的内容。原告对退场停工原因已作出合理解释，与双方往来函件内容相印证，被告在收到原告提报的工程量清单及结算申请后，未及时进行工程验收、结算，并另找其他施工单位进行后续施工建设，导致原告已施工的防水工程被隐蔽，无法鉴定工程量的责任应归因于被告。被告怠于履行自己的义务，原告提供的手写工程量可以作为确定工程量、结算工程款的依据。故被告应按原告提交的手写工程量进行结算工程款。按双方合同约定的单价，可确定已施工工程造价为116179.44元（（4940.88㎡＋110.40㎡）×23元/㎡）。通过双方的往来函可以看出原告已施工完成的地下室底板、剪力墙防水工程存在质量问题，被告有权要求原告在合理期限内无偿修理或返工。在原告未按被告要求进行修理的情况下，被告另找他人维修并请求原告承担修复费用3000元（1600元＋1400元），应予支持。涉案工程已经维修后使用，原告可以得到其施工的工程造价扣除维修费用后的相应工程款，即113179.44元（116179.44元-3000元）。被告以工程质量不符合约定为由拒付工程款，理由不足，本院不予支持。原告主张施工过程中发生的堵漏费用4600元应由被告承担，但原告未提交证据证明堵漏系被告原因导致，本院对原告主张的堵漏费用不予支持。合同约定有以房抵款和付现金两种方式，因双方未办理以房抵款手续，故应以现金方式结算。合同对现金付款时间进行了约定“在香格里拉花园开盘销售时支付总价款的70%，工程竣工经有关部门验收合格后支付25%，余5%质保金待质保期满后一个月内付清”，经查，涉案香格里拉花园1、2、3、4号楼于2010年12月18日验收合格并进行了验收备案，故原告主张的除质保金外的欠付工程价款利息应从2010年12月18日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，涉案工程已经维修后使用，原告可以得到其施工的工程造价扣除维修费用后的相应工程款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：被告烟台开发区地雅置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东一林防水有限公司工程款113179.44元及欠付工程价款利息（以107520.46元为基数，自2010年12月18日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3470元，由原告山东一林防水有限公司负担454元、被告烟台开发区地雅置业有限公司负担3016元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  陈 婧人民陪审员  王宝林人民陪审员  衣华颜二〇一七年九月二十日书 记 员  张希强