江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏02刑终378号
原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨凯婷。2015年8月16日因本案被抓获，同月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
原审被告人叶端午。2015年8月14日因本案被抓获，同月17日被监视居住于无锡市梁溪区学前东路623号，同月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。
原审被告人苏华强。2015年8月18日因本案被抓获，同月19日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控原审被告人苏华强、叶端午、杨凯婷犯非法买卖枪支罪一案，于2016年11月17日作出（2015）苏0202刑初1号刑事判决。原审被告人杨凯婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人叶端午在网上从事贩卖气枪生意，其找到被告人苏华强并约定，由苏华强按照叶端午发的订单要求在香港购买指定型号的气枪，由苏华强安排人员带至深圳并按订单提供的地址通过快递方式直接邮寄给中国内地的买家，叶端午支付苏华强购枪费用及带货费用。2015年7月，叶端午通过网络陆续从唐某A（已判决）处接到气枪购买订单9份，随后要求苏华强购买并按订单提供的地址通过快递方式将气枪直接邮寄给买家。苏华强接单后，在香港购得气枪，再交由“M总”安排的被告人杨凯婷从香港将枪支带至深圳交给傅某A（已判决），由傅某A根据苏华强提供的地址通过快递将气枪邮寄给中国内地的买家。2015年7月间，苏华强、叶端午、杨凯婷采用上述方法，非法出售气枪10支，最终分别由邱某、王某1、蒲某、舒某、刘某、殷某、戴某、肖某、蔡某购得。经鉴定，上述10支气枪均系以压缩气体为动力，可以发射金属弹丸，对人体具有致伤力。
此外，被告人叶端午于2015年7月至8月间，从他人处购买气枪2支，后非法销售给他人，最终由钱某、费某购得。经鉴定，上述2支气枪系以压缩气体为动力，可以发射金属弹丸，对人体具有致伤力。
公安机关抓获被告人杨凯婷时，查获被告人叶端午要求被告人苏华强购买后，由苏华强交给杨凯婷从香港带至深圳，准备交给傅某A邮寄给买家的气枪17支，并查获杨凯婷帮助他人从香港带至深圳，准备交给傅某A邮寄给买家的气枪7支。经鉴定，上述气枪均系以压缩气体为动力，可以发射金属弹丸，对人体具有致伤力。
归案后，被告人叶端午协助公安机关抓获了被告人苏华强。被告人叶端午、杨凯婷归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，原审判决有无锡市公安局治安警察支队制作的刑事案件侦破经过、案发经过、无锡市公安局崇安分局出具的情况说明，无锡市公安局治安警察支队收集的港澳居民往来内地通行证信息、台胞证签发信息，无锡市公安局出入境管理支队出具的苏华强、杨凯婷出入境记录，搜查笔录、扣押物品、文件清单，苏华强与杨凯婷之间的聊天记录、快递单照片，苏华强手机备忘录信息，证人罗某、王某1、刘某、肖某、戴某、姚某、殷某、邱某、杨某、舒某、蒲某、蔡某、费某、孙某、钱某的证言笔录，枪支照片、快递单、汇款凭证，涉案人员傅某A、唐某A、夏某A、周某A、方某A、李某A、李某B的证言笔录，无锡市公安局物证鉴定所出具的物证鉴定意见书、鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书、情况说明、鉴定文书更正函，涉案相关人员的辨认笔录，物证涉案枪支实物，以及被告人苏华强、叶端午、杨凯婷的供述等证据证实。鉴定人王某2出庭就鉴定过程和鉴定方法作了说明。
原审法院认为：被告人叶端午单独或伙同被告人苏华强、杨凯婷等人非法买卖枪支，情节严重，其行为均已构成非法买卖枪支罪，部分系共同犯罪。叶端午在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按其所参与的全部犯罪处罚。苏华强帮助叶端午从香港购进气枪并通过他人安排人员带货至深圳、邮寄给买家，杨凯婷负责将涉案枪支从香港带货至深圳，二人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。苏华强、叶端午、杨凯婷另外还着手实施了部分非法买卖枪支犯罪，因被警方及时查获未能得逞，该部分犯罪属于犯罪未遂。被告人实施的犯罪既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚。故本案应以既遂定罪量刑，未遂部分在量刑中酌情考量。叶端午协助公安机关抓获其他同案犯，有立功表现，可从轻或减轻处罚；叶端午、杨凯婷归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，决定给予叶端午、苏华强、杨凯婷不同程度的减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以非法买卖枪支罪，分别判处被告人叶端午有期徒刑四年，判处被告人苏华强有期徒刑四年，判处被告人杨凯婷有期徒刑三年九个月，扣押在案的涉案枪支及作案工具手机7部予以没收。
上诉人杨凯婷提出的上诉理由是：1.涉案枪支在香港合法则在内地也应合法；2.不应以《公安部关于印发〈公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定〉的通知》(即公安部公通字［2010］67号文)和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作为鉴定和定案依据；3.涉案鉴定机构没有枪支鉴定资格，枪支鉴定的标准也不是公安部公通字［2010］67号文；4.原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
原审被告人叶端午表示服判，未上诉。
原审被告人苏华强未上诉，但认为：1.其是将玩具枪卖给到香港的游客，游客要把涉案枪支运到哪里与其无关，其也不知道涉案枪支会在内地被认定为违禁枪支；2.其行为是在香港完成的，而在香港贩卖涉案枪支是合法的，其没有非法买卖枪支的故意；3.原判量刑过重。
江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人杨凯婷并审查全部案卷材料后认为：原审判决认定的事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明，认定上诉人杨凯婷、原审被告人苏华强、叶端午犯非法买卖枪支罪的证据已在原审判决书中列举，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人杨凯婷提出的上诉理由，经查：1、依照《中华人民共和国枪支管理法》第二十二条、第四十四条之规定：禁止制造、销售仿真枪，构成犯罪的，依法追究刑事责任。故涉案枪支在内地属于禁止销售之列。2、公安部公通字［2010］67号文所附《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对于枪支的鉴定范围、鉴定机关、鉴定标准和鉴定程序等进行了具体规定，是现行有效的关于枪支鉴定的工作规定。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》系现行有效的司法解释，应当在定案时参照执行。3、物证鉴定意见书系有资质的鉴定人员依照法律法规等的规定，依法作出的，具有证明效力。4、原审法院依据上诉人杨凯婷的犯罪和坦白情节，所做量刑并无不当。综上，上诉人杨凯婷的上诉理由，无事实与法律依据，均不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人苏华强提出的意见，经查：1、苏华强多次供述其知道涉案枪支不能在内地买卖，且其不是通过正常途径邮寄，而是通过“水客”以非正常途径夹带至深圳后邮寄的方式；其与叶端午、杨凯婷的手机聊天记录中，也有多处涉及海关关口检查紧、要临时停止几天过关、有人在深圳福田被截获30只枪、提醒要小心点等对话内容。上述相关证据和非正常行为方式，能够证实苏华强明知涉案枪支在内地属违禁枪支。2、苏华强明知涉案枪支在内地属违禁枪支，而与叶端午、杨凯婷、傅某A等人分工合作，将涉案枪支夹带至深圳再邮寄给内地买家，其行为违反了《中华人民共和国刑法》的相关规定，构成非法买卖枪支罪。3、原审法院依据苏华强的犯罪和坦白情节，所做量刑并无不当。综上，原审被告人苏华强提出的意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨凯婷、原审被告人苏华强、叶端午犯非法买卖枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无不当，诉讼程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 华 栋
代理审判员 范 凯
代理审判员 房 凯
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 袁红玲
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；