广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2071民初577号原告：广东科捷龙机器人有限公司，住所地广东省中山市石岐区民营科技园民盈路8号，统一社会信用代码91442000668223327W。法定代表人：王立磊，总经理。委托诉讼代理人：何卉，广东君品律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴炳胜，广东君品律师事务所律师。被告：夏李超，男，1985年7月2日出生，汉族，身份证住址河南省平舆县，委托诉讼代理人：黄伟恩，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泳璇，广东翔宇律师事务所律师助理。原告广东科捷龙机器人有限公司（以下简称科捷龙公司）与被告夏李超劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法由审判员龚竹梅独任审判，公开开庭进行了审理。原告科捷龙公司委托诉讼代理人何卉，被告夏李超及其委托诉讼代理人黄伟恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告科捷龙公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付2016年5月工资2164元；2.原告无需向被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额53681元；3.原告无需向被告支付经济补偿金40257元。事实和理由：一、被告仅在上下班时间点打卡但并未实际提供技术劳动亦未到岗工作，仲裁裁决原告支付被告2016年5月工资差额（技术津贴+岗位津贴）没有事实依据。津贴是指劳动者在付出实际劳动后用人单位对劳动者额外劳动消耗及到岗工作的补偿。根据权利义务相一致原则，劳动者获得津贴应以劳动者实际付出劳力作为衡量的前提。本案中，被告仅在上下班时间点进行打卡记录，期间从未提供实际技术劳动及到岗工作，该事实被告在中劳人仲案字[2016]3668号案中予以承认。据此，原告无需向被告计发2016年5月工资差额。二、仲裁裁决仅凭广东钜通智能科技有限公司（以下简称钜通公司）与原告是关联企业就认定被告工作年限应当从钜通公司入职之日计算，是错误的。依据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，钜通公司与原告均为独立的法人，独立办公、独立有自己的管理系统，各自享有和承担相应的权利义务。被告入职原告处是其与钜通公司劳动合同到期终止后、因其本人原因选择到原告处工作，并非被安排到原告处工作，不符合前述法律的规定，被告在钜通公司的工作年限不应计算在原告与被告的劳动纠纷中。三、被告在与原告签订了固定期限劳动合同后再以未签订无固定期限劳动合同为由主张未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资差额于法不符。一方面，根据《劳动合同法实施条例》第十一条及《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题通知的座谈会纪要》第十七条的规定可知，劳动者即便符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第二款第三项规定的可签订无固定期限劳动合同的条件下，劳动者仍具有选择签订固定期限或者无固定期限劳动合同的权利，但该权利应以向用人单位提出明确要求的形式予以实现，劳动者在未明确向用人单位提出订立无固定期限劳动合同要求而事实上订立固定期限劳动合同的，应认定为劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同的情形。具体到本案中，被告于2010年3月起入职原告处，期间签订2次固定期限劳动合同，虽至2015年9月11日已符合与原告签订无固定期限劳动合同的法定条件，但其在与原告签订第三次劳动合同时本可以提出签订无固定期限劳动合同而未提出，继而与原告签订第三份固定期限劳动合同，在无欺诈、胁迫、趁人之危等的情况下，被告的签字行为足以表明同意与原告继续保持固定期限劳动合同关系，被告签订固定期限劳动合同后又以原告未与其签订无固定期限劳动合同为由主张权利，有违诚信原则，亦不符合《劳动合同法》第八十二条第二款规定的应当支付二倍工资的情形。四、原告不存在依照《劳动合同法》第四十六条应向被告支付经济补偿金的法定情形，被告主张经济补偿金无事实及法律依据。首先，裁决中认定原告“存在因调岗导致未提供劳动条件的情况”是错误的。本案中，原告因生产需要对内部部门进行调整，因此对被告的岗位做了新的安排，但对被告的薪酬待遇等均与原来保持一致。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：⑴调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；⑵调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；⑶不具有侮辱性和惩罚性；⑷无其他违反法律法规的情形。”本案中，原告虽然存在调岗行为，但确因生产经营需要，且调岗后只要被告正常工作，其工资水平肯定与原岗位相当，并且该调岗是不具有侮辱性和惩罚性的，因此该调岗应属于用人单位合法使用用工自主权。其次，2016年5月～2016年7月期间，原告与被告间因劳动人事争议[案号：中劳人仲案字[2016]3668号]持续处于劳动仲裁中。且如前所述，被告在2016年5月并未实际提供技术劳动及到岗工作，原告无需支付其2016年5月的技术津贴及岗位津贴。因而，双方就应否发放2016年5月工资差额存在争议，原告不存在拖欠工资差额的主观恶意，不符合《劳动合同法》第三十八条第二项规定的情形。再次，原告从被告2010年3月入职起一直为被告购买社会保险至2016年6月。被告自2016年6月5日起在未与原告办理离职手续的情况下擅自旷工离职，并于同年7月1日向原告寄送解除劳动关系告知书。嗣后，原告向被告发出返岗通知书但被告至今仍拒绝返岗，依据公司考勤制度相关规定，原告有权不再为其保留岗位并作自动离职处理，原告不再为被告购买社会保险合理合法，不存在《劳动合同法》第三十八条第三项用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险”的情形。最后，法律、行政法规并未赋予劳动者在用人单位未为其购买住房公积金的情况下可单方解除劳动合同并获得经济补偿金的权利。原告自始未向被告提出过解除劳动合同关系并多次要求其返岗工作。被告拒绝服从管理消极怠工在先，继而单方解除劳动合同关系，其行为不符合《劳动合同法》第四十六条的规定。综上，原告为维护自身合法权益提起本案诉讼。被告夏李超不同意原告的诉讼请求，认为中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）作出的中劳人仲案字[2016]3668号仲裁裁决（以下简称第3668号仲裁裁决）正确，应予执行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中山市科捷龙机器有限公司（以下简称中山科捷龙公司）注册成立于2007年11月12日，后更名为中山市科捷龙机器人有限公司，之后又再次更名为科捷龙公司。中山市钜通机电技术有限公司注册成立于1996年3月25日，后更名为钜通公司。科捷龙公司与钜通公司的住所地相同，法定代表人均为王立磊；科捷龙公司系钜通公司的投资人；两家公司的人事工作由共同的人事管理人员负责。夏李超主张2007年9月12日入职钜通公司，钜通公司在劳动仲裁阶段确认夏李超曾为其员工，但具体入职时间不清楚。2010年3月，夏李超与中山科捷龙公司订立劳动合同。2012年8月22日，中山科捷龙公司向夏李超发出劳动用工合同续约要约书（以下简称续约要约书），续约期限为3年，2012年9月12日～2015年9月11日。夏李超在上述续约要约书中签名，表示同意续约。2015年9月11日，夏李超与科捷龙公司签订期限为2015年9月11日～2018年9月10日的劳动合同。2009年3月～2010年2月，由钜通公司负责为夏李超申报并缴纳社会保险费，2010年3月～2016年6月，由科捷龙公司负责为夏李超申报并缴纳社会保险费。夏李超在任职钜通公司以及科捷龙公司期间，工作地点、工作场所以及工作岗位均未发生变化。2016年3月30日，科捷龙公司的机加工车间被第三人承包。后科捷龙公司通知夏李超调岗至机械装配车间，但未在发出调岗通知同时就夏李超调岗后的工资水平进行明确。夏李超以工作岗位由原制造钳工调整为装配钳工且二者工作内容与工作性质完全不同、调岗后的具体工资福利待遇不明等为由拒绝服从调配，仍正常回单位打卡上班，但未实际提供劳动。夏李超主张仅打卡未实际提供劳动的原因系科捷龙公司自2016年3月30日起就不再安排工作所致。科捷龙公司对此予以否认。自2016年6月4日起，夏李超再无打卡考勤记录。2016年7月1日，夏李超向科捷龙公司邮寄发出解除劳动关系告知书，以科捷龙公司违反劳动合同法的相关规定为由决定与其解除劳动合同关系。科捷龙公司收到上述告知书后，于同年7月13日向夏李超邮寄发出返岗通知书，要求夏李超于同年7月18日上午8时30分到机械装配车间装配技术员岗位上班，调整后岗位原工资待遇标准不变，逾期未到岗将视为旷工并按自动离职处理。夏李超收到返岗通知书后，未返回科捷龙公司上班。之后，夏李超向劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决科捷龙公司、钜通公司连带向其支付：1.2016年5月工资2164元；2.2015年4月～2016年3月期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额53681元；三、解除劳动合同经济补偿金40257元。经审理，劳动仲裁委于2016年12月7日作出第3668号仲裁裁决，裁决科捷龙公司支付夏李超：1.2016年5月工资2164元；2.解除劳动合同的经济补偿金36782.25元。以上合计38946.25元，并驳回夏李超其余仲裁请求。科捷龙公司对该仲裁裁决不服，于法定期限内诉至本院，主张前述实体权利。另查：夏李超在职期间的工资构成为：正常工作日工资+计件工资+休息日工资+技术津贴+岗位津贴+其他（超产提成）。自2015年5月起，其正常工作日工资标准固定为1510元，技术津贴固定标准为535元，岗位津贴固定标准为500元。科捷龙公司未支付夏李超2016年5月工资，并以其该月仅在上下班时间打卡但未实际到岗提供劳动为由不予支付。科捷龙公司未提交相应的工资制度及其他证据材料证明技术津贴和岗位津贴的支付条件。夏李超在2015年6月～2016年3月期间的应发工资额分别为5149元、4971元、4831元、5388元、4936元、4830元、4275元、3533元、3000元、3421元。本院认为：本案系劳动合同纠纷。关于夏李超的工作年限问题。科捷龙公司与钜通公司的住所地及法定代表人均相同，科捷龙公司系钜通公司的投资人，且两家公司的人事工作由共同的人事管理人员负责，夏李超在两家公司任职期间，工作地点、工作场所以及工作岗位均未发生变化，因此，本院认定科捷龙公司与钜通公司属关联企业。钜通公司在仲裁阶段确认夏李超曾为其员工，但称不清楚其具体入职时间，钜通公司应对此承担举证不能的不利后果，故本院采信夏李超的主张，认定其入职时间为2007年9月12日。2010年3月，夏李超在工作地点、场所、岗位等均未发生变化的情况下又与科捷龙公司签订了劳动合同，即双方已于2010年3月起建立劳动关系。鉴于钜通公司与科捷龙公司系关联企业，且劳动合同由用人单位一方制作并提供，根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，夏李超在钜通公司的工作年限应合并计算为在科捷龙公司的工作年限。关于2016年5月工资问题。夏李超每月工资构成为“正常工作日工资+计件工资+休息日工资+技术津贴535元+岗位津贴500元+其他（超产提成）”，科捷龙公司未向夏李超发放2016年5月工资。虽然科捷龙公司辩称夏李超在2016年5月仅是打卡上班但未实际提供劳动，但科捷龙公司并未提交具体的工资支付制度以佐证技术津贴、岗位津贴的发放条件，且科捷龙公司通知夏李超自2016年4月25日起调岗，则夏李超在接到调岗通知前仍属正常工作状态，即使因其所在车间已于同年3月30日被承包而未能正常提供劳动，相应后果亦不能归责于夏李超，况且科捷龙公司并未举证证明在夏李超所属车间被承包或通知其调岗的同时，确有向其提供劳动条件。因此，科捷龙公司以夏李超未实际提供劳动为由不予发放当月工资，理据不足。根据《中华人民共和国劳动法》第三条以及第五十条之规定，科捷龙公司应支付夏李超2016年5月工资2545元（1510元+535元+500元），夏李超在仲裁阶段仅主张2164元，是其对自身民事权利的处分，本院予以确认。关于劳动合同的订立问题。虽然科捷龙公司于2012年8月22日向夏李超发出续约要约书，要求与夏李超续约，期限为2012年9月12日～2015年9月11日，夏李超亦签名表示同意续约。但该续约要约书仅是以双方合同期满续订为前提而发出的要约，夏李超同意续约要约，只是表达在续约要约书目前反映的要约内容下同意与科捷龙公司续签劳动合同，但同意续订合同的要约后，双方仍需订立书面劳动合同，就劳动报酬、工作时间等劳动合同应当具备的条款作进一步明确约定。因此，夏李超在续约要约书上签名并不能视为与科捷龙公司续订了劳动合同，故本院认定科捷龙公司自2012年9月11日起未与夏李超签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条之规定，应视为双方于2013年9月11日起签订无固定期限劳动合同，科捷龙公司不需要支付夏李超2013年9月11日后未签订劳动合同的二倍工资差额。又因夏李超已与科捷龙公司签订期限为2015年9月11日～2018年9月10日的劳动合同，而夏李超并未提交证据证明其已提出要求签订无固定期限劳动合同，故本院认为夏李超关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的诉请缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿问题。科捷龙公司因车间承包问题通知夏李超调岗，夏李超则以调岗前后的工作性质不同且调岗后的工资福利待遇未予明确为由不服从调配，但仍然继续回岗位打卡，直至2016年6月4日起再无打卡记录。因科捷龙公司并未举证证明其在向夏李超发出调岗通知同时已向夏李超明确调岗后的工资福利待遇，也未举证证明在夏李超不同意调岗的情况下确有提供劳动条件，而是放任夏李超仅打卡不提供劳动，且一直未采取积极措施对双方之间的劳动关系问题进行处置，故本院认为在此期间双方之间的事实劳动关系仍然存续。2016年7月1日，夏李超向科捷龙公司邮寄送达书面通知告知解除劳动关系，鉴此，双方之间的劳动关系自科捷龙公司收到书面通知之日实际解除。虽然科捷龙公司在之后又书面通知夏李超返岗工作，否则视作旷工并按自动离职处理，但科捷龙公司在双方已实际解约后再行处理双方之间的劳动关系事宜，显然与实际情况不符，亦不合正常逻辑。综上，夏李超先于用人单位提出解约，虽然解约理由未明确指向具体法律规定，但对于劳动者不宜过于苛求，而科捷龙公司确实存在因调岗而未提供劳动条件的情况，夏李超以此为由要求解约符合《劳动合同法》第三十八条的规定。故，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，科捷龙公司应支付夏李超解除劳动关系的经济补偿金36782.25元[（5149元+4971元+4831元+5388元+4936元+4830元+4275元+3533元+3000元+3421元+1510元+1035元+2164元）÷12个月×9个月]。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告广东科捷龙机器人有限公司的诉讼请求；二、原告广东科捷龙机器人有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向被告夏李超支付2016年5月的工资2164元、解除劳动关系的经济补偿金36782.25元，合计38946.25元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告广东科捷龙机器人有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  龚竹梅二〇一七年四月七日书记员  姚 瑶冯莹