江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4144号
上诉人（原审原告）张文忠，男，汉族，1971年9月13日生。
委托代理人史润华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人李凯，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）雅玛多（中国）运输有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号3B-225。
法定代表人三上忠夫，该公司董事长。
委托代理人赖际卿，上海欧森律师事务所律师。
委托代理人贺佳谊，上海欧森律师事务所律师。
上诉人张文忠、上诉人雅玛多（中国）运输有限公司（以下简称雅玛多公司）因劳动合同纠纷一案，均不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第930号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。张文忠及其委托代理人史润华、李凯，雅玛多公司的委托代理人赖际卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张文忠于2011年4月13日入职雅玛多公司并签订劳动合同，约定期限2年，任物品运输司机，工作地点在南京，实行不定时工作制。雅玛多公司在南京市设立了雅玛多（中国）运输有限公司南京分公司（以下简称雅玛多南京分公司），住所地与张文忠的工作地点一致。雅玛多公司在上海市宝山区人力资源和社会保障局办理了不定时工作时间制度审批，适用范围包括物品运输司机、销售人员，审批文件要求雅玛多公司适当限制最高日工作时间，确保员工的休息权。张文忠主要从事快递员工作，在南京市内开车送快递，兼做快递业务营销。2012年12月26日，张文忠在雅玛多公司拟定的劳动合同法定解除确认书上签字，雅玛多公司以劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由，通知张文忠于2013年1月1日终止／法定解除劳动合同，张文忠的签字并不意味其承认合同终止／法定解除的结果，雅玛多公司应支付张文忠经济补偿金7267.68元、代通知金4044元，合计11311.68元（后实际支付）。确认书加盖雅玛多南京分公司印章。雅玛多公司在张文忠的离职证明上注明张文忠为营销司机。
张文忠后向南京市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求雅玛多公司支付解除劳动合同赔偿金和2012年全年加班工资。仲裁委于2013年6月3日裁决：雅玛多公司支付张文忠违法解除劳动合同赔偿金，对张文忠其他仲裁请求不予支持。张文忠不服，诉至原审法院，要求雅玛多公司支付赔偿金16176元和加班工资25738元，后变更为赔偿金差额3633.84×2×2－11311.68=3223.68元和加班工资20.88×369×2×150%=23114.16元。
原审法院审理中，张文忠提出，根据《南京市企业实行特殊工时工作制审批管理办法》，雅玛多公司还应在南京办理不定时工作时间审批手续。张文忠每天送30至50份快递，兼做营销。雅玛多公司规定7：30上班（如果自己开门为7：00），17：00之前不能回单位，一般工作至19：00到20：00。即使货物少，驾驶员也要跑两三个区域。张文忠提交2012年5月、7月、9月、10月、11月、12月考勤打卡记录复印件，显示其大部分工作日上班时间7：00至7：30，下班时间17：00至19：00，个别工作日在17：00之前或20：00之后下班，上下班打卡间隔时间平均每天11小时，每月休息8至10天。张文忠根据考勤统计上述6个月加班369小时。
张文忠申请雅玛多公司同事陈樟出庭作证。陈樟陈述，其于2011年9月1日至2012年5月在雅玛多公司工作，正常上班时间7：00，下班18：00至19：00，工作不仅要送货，还要登门发传单搞营销，货物量不是很大，每天几十件，但区域太大，每月工资包括基本工资、安全奖、交通费、餐费补贴、绩效工资（送货1元，收货3元），不清楚何为不定时工作制。雅玛多公司认为证人只能证明2012年5月之前的情况，没有运输任务时是空闲期，任务重时会安排其他司机调剂，工作岗位的特性决定对张文忠实行不定时工作制更公平。雅玛多公司提交了工会情况通报，主要内容为南京市场开拓不佳，经营状况发生严重困难，需要与部分员工协商解除劳动关系。
原审法院另查明，张文忠离职前12个月平均应发工资3633.84元。2011年起施行的《南京市企业实行特殊工时工作制审批管理办法》第三条规定，在南京市行政区域生产经营的企业经批准后方可实施特殊工时工作制；第十三条规定，外省市企业已实行特殊工时工作制，在南京市设立的分支机构申请实行特殊工时工作制的，应经企业授权后由分支机构携外省市人力资源和社会保障行政部门批准文书和申请材料，向南京市人力资源和社会保障行政部门提出申请。
上述事实，有当事人的陈述，张文忠提交的劳动合同解除确认书、考勤打卡记录、工资条、仲裁裁决书、工商登记资料、离职证明、陈樟的证言、劳动合同及工资单，雅玛多公司提交的准予企业实行其他工作时间制度决定书、企业实行其他工作时间制度审批单、情况通报、工会回复、劳动合同解除确认书等证据证实。
原审法院认为，张文忠与雅玛多公司之间自2011年4月13日起存在劳动合同关系，雅玛多公司单方拟定的劳动合同解除确认书虽有张文忠签字，但只能证明雅玛多公司将解除劳动合同的相关事项告知张文忠，不足以证明张文忠同意解除，确认书对此亦有专门备注。雅玛多公司主张劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化导致劳动合同解除，但仅提交了工会通告，不足以证明客观情况变化达到劳动合同无法履行的程度。雅玛多公司也未能证明其辞退张文忠前双方就变更劳动合同的内容进行了协商。雅玛多公司如果确属生产经营发生严重困难，可依法向劳动行政部门报告，实施经济性裁员，而非直接辞退员工。雅玛多公司单方解除劳动合同不符合法律规定，属违法解除，张文忠有权主张赔偿金。根据双方一致认可的工作年限和应发工资数额，雅玛多公司应支付张文忠赔偿金3633.84×2×2=14535.36元，扣除雅玛多公司已支付的经济补偿金和代通知金11311.68元，雅玛多公司还需支付张文忠3223.68元。
因张文忠实际工作地点在南京，即雅玛多南京分公司的设立地址，解除劳动合同确认书盖有雅玛多南京分公司印章，故张文忠实际由雅玛多公司派至雅玛多南京分公司工作，接受雅玛多南京分公司管理。虽然雅玛多公司在上海市办理了不定时工作制度审批手续，但根据南京市劳动行政部门的文件规定，雅玛多公司还应由雅玛多南京分公司在南京市办理审批手续。雅玛多公司未能证明雅玛多南京分公司已通过上述审批，故不能主张对张文忠实行不定时工作制。雅玛多公司未提交考勤记录，未能证明其对张文忠最高日工作时间进行了适当限制，而根据张文忠提交的考勤记录，其正常工作日打卡间隔时间平均每天11小时。综上，张文忠可参照标准工时制的规定主张加班工资。张文忠的工作具有一定机动性，休息等待和用餐时间不可避免，原审法院结合当事人的陈述、考勤记录和证人证言，认定张文忠2012年正常工作日打卡间隔时间应扣除2小时休息等待和用餐时间。张文忠每天实际工作9小时，延时加班1小时，全年延时加班250小时。根据双方一致认可的月应发工资数额，小时工资为3633.84÷21.75÷8=20.88元／小时。雅玛多公司应支付张文忠加班工资20.88×250×1.5=7830元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、雅玛多（中国）运输有限公司于判决生效之日起五日内支付张文忠赔偿金3223.68元；二、雅玛多（中国）运输有限公司于判决生效之日起五日内支付张文忠加班工资7830元。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加班支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院宣判后，张文忠、雅玛多公司均不服，分别向本院提起上诉。
张文忠上诉称，张文忠同意原审法院对于其每天工作11小时的认定，但不同意所谓休息等待时间不应计入加班时间的说法。张文忠每天按照雅玛多公司的要求打卡考勤，间隔11小时，期间除了负责货物派送还负责营销，不存在休息等待的时间。雅玛多公司在原审庭审中也认可张文忠在没有派送任务时的工作就是营销。张文忠工作期间即使存在某些零散时间段，也不属于所谓的休息时间，而是正常上班必然存在的间隔时间。原审法院认定事实有失偏颇，请求撤销原审判决第二项，改判雅玛多公司支付张文忠2012年全年加班工资20.88×250×2.5×1.5=19575元。
雅玛多公司辩称，张文忠的岗位是司机，实行不定时工作制，不存在加班工资的问题。
雅玛多公司上诉称：（一）原审法院混淆了张文忠与雅玛多公司之间用工关系的主体。在仲裁和原审庭审过程中，雅玛多公司再三要求张文忠明确劳动关系的主体是雅玛多公司还是雅玛多南京分公司。张文忠明确表示与雅玛多公司建立了劳动关系，与雅玛多南京分公司无关。张文忠接受雅玛多公司的管理和工作安排，原审法院认为张文忠受雅玛多南京分公司的管理没有事实基础。（二）《南京市企业实行特殊工时工作制审批管理办法》在本案中不应作为裁判依据。该文件第三条中在南京市生产、经营的企业是指在南京市当地进行工商注册的企业。而雅玛多公司的工商注册是在上海市宝山区。不定时工作制是针对用人单位的具体岗位，而非针对用人单位的。该文件第十三条应当理解为，如分支机构内的工作岗位需要采用不定时工作制的，应当另行申请。在雅玛多公司与张文忠之间建立劳动关系的基础上，张文忠的工作岗位是由雅玛多公司提供的，雅玛多南京分公司无需申请不定时工作制。原审法院在认定劳动关系时完全混淆了雅玛多公司与雅玛多南京分公司之间的关系，两者之间是相互独立的法人关系，张文忠不可能同时与雅玛多公司及雅玛多南京分公司建立劳动关系。在雅玛多公司已针对张文忠的工作岗位申请并获批不定时工作制的情况下，原审法院判令雅玛多公司支付加班工资明显错误。（三）雅玛多公司与张文忠之间解除劳动关系是双方协商一致的结果，张文忠主张赔偿金没有依据。由于雅玛多公司在南京经营困难，需要减小经营规模，故与包括张文忠在内的员工协议解除劳动关系，由雅玛多公司草拟了相关文件，张文忠签字确认。雅玛多公司实际向张文忠发放了经济补偿金，张文忠也领取了，这完全符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款的规定。因此，原审法院判令雅玛多公司承担赔偿金完全是错误的。综上，请求撤销原判，改判驳回张文忠的诉讼请求。
张文忠辩称：（一）本案之中应当区分劳动合同的签约主体即用人单位与实际用工主体的关系。雅玛多公司是劳动合同的签约主体，而实际用工主体则是雅玛多南京分公司。雅玛多公司指派张文忠至具有用工主体资质的雅玛多南京分公司工作，社保委托上海某第三方机构缴纳，明显属于恶意规避劳动合同法的行为。雅玛多公司与张文忠具有合同关系、雅玛多南京分公司与张文忠具有用工关系，而雅玛多公司作为在上海市依法登记注册的法人单位，理应适用《上海市劳动合同条例》的管理和规范，该条例第二十五条规定，签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的，用人单位应当承担对劳动者的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖；第二款规定，劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。张文忠在原审阶段提供的考勤记录、证人证言等证据均显示，张文忠的劳动合同履行地在南京市栖霞区，同时，张文忠并未承认劳动关系与雅玛多南京分公司无关。（二）本案应当适用实际用工地的规范。本案是建立在劳动者依法选择管辖地的基础之上的，劳动者可以依据相关规定选择以用人单位或用工单位为被申请人。《南京市企业实行特殊工时工作制审批管理办法》第十三条是针对外省市来宁设立分支机构且申请实行特殊工时工作制的规定，从劳动者实际工作地考虑，当外地在本地的分支机构有关工作时间等方面没有具体法律法规可以适用时，原审法院完全有理由参照适用。张文忠受雅玛多公司指派至雅玛多南京分公司工作并受其管理，雅玛多南京分公司作为实际用工主体，应当受到用工所在地的相关规定约束。
就原审判决查明的事实，除雅玛多公司提出张文忠没有营销工作内容外，双方当事人均无异议，本院予以确认。双方在二审阶段均未提供新的证据。
本院另查明：（一）张文忠入职前，雅玛多公司自2011年3月起对其在上海市进行了为期2个月的培训，培训期间双方于2011年4月13日签订劳动合同，培训期满后，张文忠被雅玛多公司派往南京工作，其社会保险费由雅玛多公司委托前锦网络信息技术（上海）有限公司代为在南京市缴纳，工资由雅玛多公司以南京青马路店名义通过银行发放。（二）2011年5月20日，雅玛多南京分公司成立，住所地在南京市栖霞区马群科技园青马路2号，经营范围包括道路普通货运、货物专用运输、国际快递业务、仓储、堆存、理货、配送。（三）雅玛多公司在2012年12月26日劳动合同终止／法定解除确认书中向张文忠明示用人单位单方解除劳动合同，张文忠不签字也并不意味着劳动合同终止／解除的结果不能发生。（四）雅玛多公司二审陈述，因雅玛多南京分公司经营恶化欲停业，故与张文忠协商解除劳动合同。（五）《南京市企业实行特殊工时工作制审批管理办法》第二十八条规定，本办法自2011年6月1日起施行，《南京市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批和监督管理暂行办法》同时废止。
以上事实，有当事人的陈述、工资单、劳动合同终止／法定解除确认书等证据证实。
本院认为，张文忠与雅玛多公司之间的劳动关系成立、有效。张文忠的劳动合同履行地在雅玛多南京分公司的住所地，工作内容属于雅玛多南京分公司的营业范围，工资由雅玛多公司以南京店名义发放，社会保险关系由雅玛多公司委托外单位在南京市办理，劳动合同解除的原因也是雅玛多南京分公司经营恶化，足以认定张文忠的岗位由雅玛多南京分公司提供，这与张文忠的劳动关系隶属于雅玛多公司不存在矛盾，并不等于张文忠同时也跟雅玛多南京分公司建立了劳动关系。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发［1994］503号）第四条、第五条的规定，用人单位是针对具体岗位而非劳动者个人申报其他工时工作制，因此，对劳动者是否能够适用不定时工作制，并不在于双方是否就此达成了约定，而是取决于劳动者所在岗位是否办理了行政审批手续。《南京市企业实行特殊工时工作制审批管理办法》是在双方建立劳动关系后不久既已公布实施的地方性规范，雅玛多南京分公司作为在南京市行政区划内经营的企业，应当受到上述规范的约束。并无证据显示雅玛多南京分公司已就张文忠所在岗位办理了不定时工作制的审批手续，故本院对雅玛多公司主张对张文忠适用不定时工作制的上诉意见不予采纳。双方对张文忠的考勤记录并无异议，原审法院结合张文忠的工作内容和劳动强度酌情折算其工作时间，属依法行使自由裁量权的行为，并无明显不当。
雅玛多公司出具的解除劳动合同通知书的行文已经表明其未就解除劳动合同事项与张文忠达成一致，故雅玛多公司主张解除劳动合同通知书即构成解除劳动合同协议书的上诉主张不能成立，应依法认定雅玛多公司单方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条规定是对《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项的再现。原劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）第二十六条规定，劳动法第二十六条中的“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除该法第二十七条所列的经济性裁员等客观情况。雅玛多公司在本案中所称的经营状况恶化，不能构成劳动法意义上的客观情况发生重大变化，故雅玛多公司的解除行为不当，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向张文忠支付赔偿金。
综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 韩 丹
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 巫晓艳