呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终1785号上诉人（原审被告）：内蒙古长融房地产开发有限公司，。法定代表人：王继，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱旦，聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐久裕，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：郭创，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国祥，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人内蒙古长融房地产开发有限公司（以下简称长融公司）因与被上诉人徐久裕房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。长融公司上诉请求：1、二审法院改判扣减违约金5066.4元；2、二审法院依法改判将长融公司代徐久裕支付半年物业费1824.2元和一供暖季暖气费3051.5元，共计4875.7元抵顶部分违约金；3、一、二审诉讼费由徐久裕承担。事实和理由：长融公司2014年1月13日即通知徐久裕接收房屋，徐久裕始终拒绝接收房屋的损失应由其自行承担，一审法院没有查清该事实即认定徐久裕2014年3月1日收房，之间相隔47天，使徐久裕通过恶意绝收房屋获取利益，违反民法公平原则。长融公司对徐久裕已补偿半年物业费（2.2元/月）及暖气费（3.68元/平方米），对此长融公司已提交相关单位证明，一审法院没有查清该事实，长融公司已补偿数额应在最终违约金额中扣除，否则会导致徐久裕获取不当利益。徐久裕向一审法院起诉请求：1、长融公司支付违约金87882.7元；2、长融公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月7日，徐久裕与长融公司签订了《商品房买卖合同》，约定徐久裕购买长融公司开发的位于呼和浩特市××区西侧、机场高速路北侧水岸小镇2（B1）幢2单元2103号商品房，建筑面积138.2平方米，总购房款人民币480245元。合同第八条约定：出卖人应当在2012年6月29日前交房。徐久裕按照约定全部付清了购房款，长融公司未按照合同约定时间交付房屋。另外，双方在合同中约定，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备交付条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；3、政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的；4、施工中遇到异常恶劣天气，地震等不可抗力原因的；5、因非出卖人原因，有关政府部门延迟发出有关批准的文件的。合同第九条同时约定：出卖人逾期交房的违约责任，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起45天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之叁的违约金。合同签订后，徐久裕依约向长融公司支付了购房款。长融公司于2014年3月1日向徐久裕交付了房屋。另查明，长融公司委托内蒙古公鉴房地产估计有限公司对其开发建设的位于新城区机场路”水岸小镇”项目B1号楼的住宅房地产进行市场租赁价格评估，该公司于2015年3月25日出具《房地产估价报告书》，结论为：以2015年3月19日为时间点,估价对象住宅房地产租赁价格分别为3-10层每天每平方米0.60元、11-21层每天每平方米0.61元、22-25层每天每平方米0.62元、26层每天每平方米0.59元。一审法院认为，徐久裕与长融公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，内容合法，应受法律保护。徐久裕按合同约定履行了交付购房款的义务，但长融公司未按合同约定日期将房屋交付徐久裕，构成违约，应承担违约责任。本案的争议焦点为：一、物业费、采暖费是否补偿了徐久裕，该笔费用是否可以折减长融公司的违约责任；二、面积差是否可以和违约金折减即一同计算；三、该案是否已过诉讼时效；四、长融公司抗辩的民航工程、市政道路工程、供排水工程、热力管网工程的理由是否构成不可抗力，即是否可以视为合同约定的长融公司的免责事由；五、徐久裕与长融公司的合同中约定的违约金是否过高。针对争议焦点一，违约金的具体起止时间，长融公司是否代徐久裕交纳了部分物业费和暖气费，可否折减长融公司的违约责任。依照双方之间的合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当以书面通知买受人办理交付手续并签署交接单。徐久裕于2014年3月1日收房，长融公司并没有证据证明其代徐久裕交纳任何费用，故长融公司的该项抗辩理由一审法院不予采纳。关于争议焦点二，面积差是否可以和违约金折减即一同计算。由于庭审中徐久裕并没有证据证明其诉求，故对于徐久裕的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，该案是否已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，故长融公司抗辩的徐久裕的诉讼请求没有法律依据一审法院不予采纳。关于争议焦点四，长融公司抗辩的民航工程、市政道路工程、供排水工程、热力管网工程的理由是否构成不可抗力，即是否可以视为合同约定的长融公司的免责事由。长融公司抗辩水岸小镇项目在建设过程中，因小区建筑物超高，影响呼和浩特白塔国际机场而被责令停止施工及火车东客站市政工程道路建设影响施工，导致工程延期。依据合同中约定，如遇商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的，长融公司可据实予以延期，故长融公司主张白塔国际机场航道停工275天（2011年9月7日至2012年6月7日）、火车东客站市政修路停工98天（2010年8月10日至2010年12月25日），共计373天的抗辩理由成立，在长融公司的违约天数中应予以扣减。长融公司迟延交付房屋，其中合理扣减373天，一审法院予以支持。关于争议焦点五，徐久裕与长融公司的合同中约定的违约金是否过高。对于调整违约金、违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定可知，我国法律确定的违约损害赔偿责任系以填补损失为基本原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。””当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的''过分高于造成的损失''。””当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少。”鉴于本案系因逾期交房引起的房屋买卖合同纠纷，对于出卖人延期交房，直接后果是导致买受人不能按期居住该房屋，则此期间的实际利益损失，以买受人需要租赁房屋居住，所发生的房屋租赁费为替代利益损害赔偿较为符合实际，亦符合日常经验法则的判断标准。综合买受人的实际损失及合同履行情况、当事人过错程度等因素。以同地段同类型房屋租赁费的1.3倍为违约金的计算标准，较为公平、合理，亦符合法律及相关司法解释的规定。徐久裕购买的房屋为”水岸小镇”2（B1）幢2单元2103，建筑面积138.2平方米，《房地产估价报告书》认定的同地段同类型房屋租赁费为0.61元/天/m2。故长融公司应向徐久裕支付的违约金为25973元[0.61元/天/m2×138.2m2×（610-373）×1.3倍]（截止到2014年3月1日），并以此计算方式计算违约金直至实际交房之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、长融公司于本判决生效后10日内支付徐久裕违约金人民币25973元（截止到2014年3月1日），并按照上述计算方式计算违约金直至实际交房之日止；二、驳回徐久裕的其他诉讼请求。案件受理费减半收取999元，由徐久裕负担774元，由长融公司负担225元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，关于长融公司主张以代交的物业费及暖气费抵顶违约金的问题，因其并未举证证明在交纳上述费用之时已经通知徐久裕接收房屋或实际向徐久裕交付了房屋，在此情形下，徐久裕并非该房屋相关费用的交纳主体，故长融公司主张上述款项是代徐久裕交纳的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，长融公司的上诉理由并无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  赵俊平审判员  吴铁刚审判员  马国民二〇一七年八月一日书记员  乌日汗