浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第455号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴益济，务工。曾因赌博，于2009年8月31日被瑞安市公安局罚款500元。因本案于2014年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
指定辩护人陈涂青，浙江品和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某甲，无业。曾因赌博，于2010年6月4日被平阳县公安局行政拘留十二日；因犯开设赌场罪，于2011年4月20日被平阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；又因赌博，于2012年10月30日被瑞安市公安局行政拘留五日。因本案于2014年8月14日被取保候审，2015年1月4日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人薛某，无业。曾因赌博，于2009年10月28日被行政拘留十日并处罚款500元。因本案于2014年7月14日被取保候审。
原审被告人虞某，无业。曾因赌博，于2008年3月29日被罚款400元。因本案于2014年8月4日被取保候审。
原审被告人汤某，务工。因本案于2014年8月5日被取保候审。
原审被告人杨某，个体经商。曾因赌博，于2006年5月9日被瑞安市公安局罚款500元。因本案于2014年8月21日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控被告人吴益济、叶某甲、薛某、虞某、汤某、杨某犯开设赌场罪一案，于2015年1月30日作出（2015）温瑞刑初字第45号刑事判决。吴益济、叶某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员陈坚、蒋儒博出庭履行职务，上诉人叶某甲、吴益济及其指定辩护人陈涂青、证人林某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8、9月份开始，林某甲（另案处理）伙同他人在瑞安市上望街道横塘村、八十亩等地摆设赌场，召集他人以扑克牌九的形式进行赌博，并按庄家赢钱额的3%抽取头薪。2013年10月份，被告人吴益济承接林某甲的赌场独自摆设一个月左右。2013年11月份，被告人吴益济又与林某甲轮流摆设赌场，直至2013年年底。期间，被告人吴益济共抽取10万余元。
2014年3月份开始，被告人吴益济及林某甲等人的赌场被陈某甲（已判）接手，后被告人薛某、虞某、汤某、杨某、叶某甲及蔡阿飞（另案处理）、肖某（已判）等人陆续参与，在瑞安市上望街道东安村、八十亩村、新桥头村等地摆设赌场，召集他人以扑克牌九的形式进行赌博，并按庄家赢钱额的3%抽取头薪，2014年5月15日被公安机关查获。期间，被告人薛某伙同陈某甲摆设赌场3天，后又与陈某甲、肖某轮流摆设赌场，共抽取头薪13000余元；被告人虞某伙同蔡阿飞摆设赌场3天，共抽取头薪5000余元；被告人汤某、杨某合伙摆设赌场3天，共抽取头薪5000余元；被告人叶某甲摆设赌场2天，共抽取头薪6000余元。
案发后，被告人薛某、虞某、汤某、叶某甲分别到公安机关投案。被告人薛某已退出违法所得人民币10000元、被告人虞某已退出违法所得人民币5000元、被告人汤某、杨某已退出全部违法所得、被告人叶某甲已退出违法所得人民币4700元。
在本案一审审理过程中，被告人薛某退出违法所得人民币3000元。
原审法院判决如下：（一）被告人吴益济犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；（二）被告人薛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；（三）被告人虞某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；（四）被告人汤某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；（五）被告人杨某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；（六）被告人叶某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；（七）被告人薛某退出的违法所得人民币13000元（其中10000元扣押于瑞安市公安局）、被告人虞某退出的违法所得人民币5000元、被告人汤某、杨某退出的违法所得人民币5000元、被告人叶某甲退出的违法所得人民币4700元（上述款项均扣押于瑞安市公安局），予以没收，上缴国库；（八）追缴被告人吴益济的违法所得人民币100000元、被告人叶某甲的违法所得人民币1300元，予以没收，上缴国库。
被告人吴益济上诉及二审辩护人提出：（1）吴益济是从2013年农历10月份（即公历2013年11月份）开始摆设赌场的，而且只连续摆了五天；（2）林某甲2013年11月份大部分时间是在澳门，其与吴益济在11月份不可能轮流摆设赌场；（3）薛某、虞某、汤某、杨某的供述都是传来证据，不具有真实性，且他们均未提到吴益济抽取头薪10万元的事实；（4）证人林某甲与吴益济存在利害关系，其证言不具有真实性和客观性，林某甲也没有证实吴益济有抽取10万元的事实；（5）吴益济不是当场被抓，并无涉案物品、金额或其他利益的数额等证据，没有任何直接证据可以证实吴益济抽取头薪10万元的事实；（6）吴益济因赌博输钱经林某甲允许，仅摆设赌场5天，主观上没有开设赌场的故意，且参赌人员和涉案金额小，抽取头薪仅2300元，吴益济犯罪情节较轻，尚不构成犯罪；吴益济的行为属于不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求改判吴益济无罪。
被告人叶某甲上诉提出：（1）自己仅获得头薪4700元，原判认定抽取头薪6000余元错误；（2）自己参与开设赌场仅两天，也没有具体参与赌场摆设事宜，犯罪情节非常轻微，主观恶性小；（3）具有自首情节；（4）已将违法所得4700元全部退赃。原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，被告人吴益济、叶某甲等人开设赌场的事实，有被告人吴益济、薛某、虞某、汤某、杨某、叶某甲的供述，证人林某甲、陈某甲、肖某、饶某、陈某乙、蔡某、张某、林某乙、林某丙、潘某、叶某乙的证言，辨认笔录，检查笔录，暂扣款票据，抓获经过，公安行政处罚决定书，浙江省平阳县人民法院（2011）温平刑初字第251号刑事判决书，常住人口基本信息等证据予以证实。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在瑞安市人民法院判决书中分项列述，本院经审查予以确认。证人林某甲在本院庭审中所作证言，经当庭质证和审查，合法、有效，并能与原判认定的证据相互印证证实本案事实，予以确认。
关于吴益济的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，（1）被告人薛某、虞某、杨爱疏、汤某等人曾系林某甲、吴益济开设赌场期间的赌客，他们对林某甲、吴益济所设赌场的持续时间、抽取头薪等方面的供述能相互印证，证实本案相关事实，应予采用。（2）吴益济对其接手林某甲的赌场，后赌场被陈某甲接手的事实予以供认。吴益济当庭辩称，自己于2013年农历10月下旬接手林某甲的赌场，该辩解意见与林某甲的出入境记录相互矛盾。证人林某甲在二审开庭时到庭作证，证实其所开设的赌场由吴益济接手十几天后，其去澳门赌博，林某甲的出入境记录可印证林某甲的该证言。林某甲还证实其从澳门回来后与吴益济轮流摆设赌场至2013年年底的事实，林某甲的该证言与被告人薛某、虞某、杨爱疏、汤某的供述能够相互印证。故关于吴益济开设赌场时间的相关上诉及辩护意见，不能成立，不予支持。（3）吴益济对其开设赌场期间每场参赌人员有十几到二十余人的事实予以供认。被告人薛某、虞某、杨爱疏、汤某的供述与证人林某甲的证言能够相互印证证实赌场每天的参赌人数及赌场每天抽取头薪的情况。故关于吴益济开设赌场抽取头薪数额的相关上诉及辩护意见，不能成立，不予支持。
关于叶某甲的上诉理由。经查，证人陈某甲、肖某证实叶某甲参与摆设赌场两天并抽取头薪6000余元，除去赌场的费用，叶某甲分到4700元的事实，叶某甲对肖某交给其4700元的事实亦予以供认。赌场支出的费用不影响叶某甲抽取头薪数额的认定。故叶某甲以原判认定其抽取头薪6000余元错误为由要求改判的理由不足，不予支持。
本院认为，上诉人吴益济、叶某甲、原审被告人薛某、虞某、汤某、杨某以营利为目的，结伙开设赌场，其中吴益济情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。吴益济及辩护人要求改判无罪的理由不成立，不予采纳。原判鉴于叶某甲有自首及退赃情节，已予以从轻处罚。因此，叶某甲要求再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判亦鉴于其余各原审被告人在本案中的作用、地位、具体情节和认罪态度，已予以不同程度的从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 南凌志
审 判 员 林方芳
代理审判员 刘晓艳
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 龙 梦