苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴甪商初字第146号
原告马春喜。
委托代理人陈晓军、虞松涛，上海天尚（苏州）律师事务所律师。
被告苏州杭达水泥制品有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区车坊江东科技工业园。
法定代表人岑灿兴,董事长。
委托代理人邵海新、潘梁，江苏和合合律师事务所律师。
原告马春喜诉被告苏州杭达水泥制品有限公司挂靠经营合同纠纷一案,本院于2015年7月21日立案受理。依法由代理审判员王爱军适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马春喜及其委托代理人陈晓军、虞松涛，被告法定代表人岑灿兴及其委托代理人邵海新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马春喜诉称，2014年4月21日，其与被告签订挂靠经营合作协议1份，约定由其租用被告的场地进行相应的加工生产经营，并向被告支付租金及管理费，合作期限为5年。协议签订后，其立即投入相应的人力、物力和财力进行生产项目的建设。但在建设过程中，其被告知被告尚未取得施工场地的使用权，随即导致项目停摆。其认为，被告将不享有使用权的土地出租给其使用，违反了合同约定，并最终导致协议无法继续履行，对其造成了较大的经济损失。故诉至法院，请求判令被告赔偿铲车租赁费153000元、挖机租赁费248000元、员工工资202000元、设备搬迁费109628元、基础工程造价费465818元。庭审中，原告增加诉讼请求为请求判令解除双方签订的挂靠经营合作协议；基础工程造价费变更为342964.03元。
被告苏州杭达水泥制品有限公司辩称，原、被告之间为挂靠经营合作法律关系，而非土地租赁合同法律关系；土地使用权证说明其对厂区内的土地享有合法的使用权；原告诉称的损失无事实依据，亦无相关的证据加以证明；原告施工过程中所使用的混凝土由其提供，价款计80973.36元，应在本案中一并处理。
经审理查明，被告公司厂区坐北朝南，厂区前面建有大门和围墙，左侧和后侧均毗邻河道，右侧挖有深沟并种植香樟树，没有围墙。2014年4月21日，原告马春喜（乙方）与被告苏州杭达水泥制品有限公司（甲方）签订挂靠经营合作协议1份，约定乙方在甲方厂区投资建设碎石加工生产线，并挂靠在甲方名下从事碎石加工销售业务；挂靠经营形式为乙方租用甲方部分厂区并投资建设碎石加工生产线，该生产线以甲方碎石车间名义存在，并挂靠在甲方名下从事碎石加工销售业务，由乙方自主管理、独立核算，自负盈亏；乙方在合作期内向甲方上缴土地租金及管理费；合作期限为自2014年4月16日至2019年4月15日；甲方提供的合作条件为根据乙方目前建设及使用的需求，甲方同意向乙方提供加工生产经营所需的场地，位于甲方厂区﹍、面积约﹍亩，具体面积以实测面积为准；提供加工生产所需的电力及生活用水电的供应，用量另行安装电表、水表，按约如实结算。协议还约定，甲方违反合同约定而导致本合同无法履行的，乙方所投资的损失由甲方承担，对于可拆除的及其设备仍可由乙方拆回。
协议签订后，乙方即进场组织施工建设。庭审中，原告称在施工期间，因土地使用权问题，城管多次要求其停止施工，故其停止建设，并和被告协商土地使用及赔偿问题，但均未果。之后，原告委托江苏万隆永鼎房地产土地资产评估有限公司对工地上拟搬迁的设备进行搬迁补偿价值的评估，该公司于2014年12月2日出具苏万隆咨报字（2014）第54号评估咨询报告，认定马春喜于评估基准日即2014年11月25日的资产评估值为109628元，评估咨询报告有效期自2014年11月25日至2015年5月24日。之后，原告又委托江苏启越工程管理有限公司对工地上已新建的生产线基础工程进行工程预算金额的评估，该公司于2014年12月8日出具江苏启越编[2014]第N018号预算编制报告书，认定新建生产线基础工程预算金额为465818.57元。
2015年1月20日，原告委托浙江银湖律师事务所向被告出具律师函1份，要求被告于收到律师函十日内协调解决项目用地的使用权手续，否则对由此造成的各项损失承担赔偿责任。庭审中，原告称律师函直接交给了被告公司的法定代表人岑灿兴或经理沈贻文。被告则称该份律师函于收到起诉状副本之日即2015年9月14日才收到，之前从未见到。之后，原告多次与被告协商赔偿事宜，均未果，故引发本案诉讼。
以上事实，由挂靠经营合作协议、苏万隆咨报字（2014）第54号评估咨询报告书、江苏启越编[2014]第N018号预算编制报告书及庭审笔录予以证实。
本案的争议焦点在于1、原、被告双方签订的挂靠经营合作协议解除的条件是否已成就；2、原告因本案所涉项目所造成的损失由谁承担。
原告称，出面与其签订协议的是当时任被告经理的朱子峰。签协议时，其未向被告方询问厂区的具体范围和面积；而被告方也未主动向其说明，亦未曾出示任何规划图纸以明确厂区范围。签完协议之后，其就在被告厂区内选择了涉案的场地开始兴建加工生产线。选址时，其得到了朱子峰的口头同意。之所以选择涉案场地建设碎石生产线，系出于节约成本和经济效益的考虑。如果如期建成，需要两个码头，一个用来上货、一个用来卸货，而涉案场地紧挨河边，建在此处路程短、成本低，对其最有利。但到了2014年6月份，城管执法人员多次至施工现场要求其停止施工，理由是被告对原告建设生产线所占用的场地并不享有土地使用权，但未出具任何出面材料。至于城管人员如何得知，其就不清楚了。其猜测可能是在吴淞江大桥上看到其在施工建设或者有人举报。之后，其就停止了工程的施工建设，并找到当时任被告总经理的沈贻文要求解决土地的使用问题。被告出面的是沈总、郑总和潘律师。沈总和郑总回复因为施工范围有部分在规划图外面，无法解决。其就表态土地问题应该由被告解决，现在土地问题解决不了，其就无法继续建设，并要求被告赔偿损失。沈总和郑总协商以后，回复其赔偿要有书面依据。其表态工程是自己私下做的，没有什么依据。沈总和郑总就提出来由沈总出面找评估公司评估基建和搬迁费。因其是浙江人，对苏州不熟，沈总就让驾驶员小王带其去找的评估公司，后来就作了评估。评估结果出来以后，其去找过被告的法定代表人岑总，岑总表态亏是其自己亏，与被告没有关系。其非常生气，就报警了，之后不了了之。其是后来才知道施工场地只有一小部分是被告的。之所以到年底才撤场，是因为下面的施工人员都是其自己找的，不能随便让别人走，而且损失被告没有说法，搬走了就没有证据了。至于为什么没有重新选一块地施工建设，一方面是由于如果推倒重建成本太高，另一方面是因为沿河的其他地方被告都建有自己的生产线，如果找其他地方建，离河边太远，做这个生意就不合算了，其自己也不愿意。现在其要求解除与被告签订的挂靠经营合作协议。
对此，被告对原告陈述的协议签订经过无异议，但表示朱子峰作为公司经理早已于2014年7月份离职，目前不知所踪，且无法联系。被告确认土地问题发生以后，出面与原告协商的是时任公司总经理的沈贻文。但沈总向公司法定代表人岑总请示时，岑总明确说明这个事情与被告无关，因为根据合同约定，土地由被告提供，要附图还要经过实测，这些都没有做，原告即选址施工建设。原告开工建设可能得到了下面人的同意，但未经过法定代表人岑总的同意。岑总在事后知道并提出由沈总出面叫原告去评估损失，但一直没有去管这件事。原告施工建设的场地全部不在其厂区。其认为，在合同履行过程中，其没有任何违约行为，而原告擅自选址进行施工建设，损害后果应由原告自行负担。至于挂靠协议，其不同意解除，并愿意根据合同约定提供土地给原告继续施工建设。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、与陈某于2014年4月25日签订的铲车租赁协议1份及2014年5月至2015年1月所支付的铲车租赁费的收款收据9张。2、与闵某于2014年4月23日签订的挖机租赁协议1份及2014年5月至2015年1月所支付的挖机租赁费的收款收据9张。3、原告自行制作的2014年5月至2015年1月的员工工资表。4、申请证人陈某出庭作证，证言内容为马春喜系其舅舅，其受雇于马春喜在涉案工地上做财务工作，每月工资5000元，以现金形式发放。因为涉案的基础工程建设需要使用铲车，马春喜遂租赁其所有的铲车进行施工建设。工程于2014年4月份开始建设，做了两个月就停掉了，至于为什么停其不清楚，但铲车直到2014年年底才拖走。期间，马春喜一直支付租金，大概每月24000元。5、申请证人闵某出庭作证，证言内容为其是做挖机生意的，因为涉案的基础工程建设需要使用挖机，马春喜遂租赁其所有的挖机进行施工建设。其于2014年4月下旬进场，年底拉走的。工程做了2个月就停下来了，为什么停其不清楚。挖机租金一直付到年底，开始做的2个月每月40000元，之后就给少了。6、申请证人刘某出庭作证，证言内容为其受雇于马春喜，本来是生产石子下料的，工程停掉以后就负责看管和维护设备什么的。基建工程于4月份开工，作了两三个月就停下来了，为什么停其不清楚。但其于2014年年底才撤离工地。期间，每月工资5000元，均以现金形式发放。7、江苏万隆永鼎房地产土地资产评估有限公司出具苏万隆咨报字（2014）第54号评估咨询报告时所依据的实地勘察的照片、收款收据、付款凭证、结算单及询价记录表若干份。经质证，被告对上述证据均不予认可。
被告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、被告的土地使用权证书1份；2、混凝土送货单若干份证明原告施工建设所用混凝土由其供应，金额为人民币80973.36元。经质证，原告对上述证据均无异议。
审理中，被告提出原告基建工程施工所使用的混凝土及水电均由其提供，价款合计85973.36元。如法院判决其承担赔偿损失的责任，则上述款项应在赔偿款中予以抵扣。对此，原告表示同意。
另，依原告申请，本院委托苏州国信集团安信国际招标造价有限公司对马春喜投资建设的碎石加工线设备基础工程（未全部完成）所需造价进行鉴证。该司于2016年3月21日出具苏国信安信司鉴字[2016]第0003号工程造价咨询报告书，认定该工程造价为342964.03元。经质证，原、被告对该份报告书的真实性均无异议。但被告表示因规费和税金未实际发生，故应扣除相应的费用22732.27元；另外，工程鉴定中钢筋用量采纳了江苏启越编[2014]第N018号报告中的工程量，导致结论不准确。对此，被告未提供证据。而原告则表示同意扣除规费和税金22732.27元。
审理中，本院至涉案工地现场进行现场勘查，发现原告施工的场地必须从被告朝南的大门才能进入，且与被告的厂区连成一片，之间无任何界限标示；另外，被告公司目前处于停产状态，车间内无工人，行政办公楼内亦仅有两名人员在办公。
本院认为，关于合同是否可以解除的问题，本案中，经本院实地勘察，被告现处于停产状态，已无能力继续履行合同。又鉴于原告明确表示不会再继续施工建设，故合同已无法继续履行，原告要求解除合同，本院予以支持。至于合同解除的时间，应以被告正式收到原告提出解除合同的要求为妥，即第一次开庭的时间2015年10月20日。原告称解除的时间为律师函寄出的时间，但综观律师函的全部内容，并无任何解除合同的意思表示，故本院对原告的该项意见不予采纳。被告称其有能力继续履行协议，与事实不符，本院不予采信。
关于原告的损失由谁承担的问题。根据合同，被告应提供原告加工生产经营所需的场地，故合同签订后，双方理应就原告建设生产线的地址进行协商并确认。现双方明确原告选的施工场所不在被告的土地上，故不管是双方解除合同还是继续履行合同，因原告所选场地被告无使用权，故原告已建设的项目均应拆除，由此必然会产生损失。本院经实地勘察，发现涉案场地必须经由被告南厂门进入，且与被告厂区连成一片，之间并无任何界限标示。在上述情形下，原告错误地选择涉案场地实施工程建设有一定的合理性。但原告在施工建设前，本应先和被告共同确认生产场地，但原告却在未向被告询问过厂区的具体范围和面积的情况下，自行选址并进行建设。虽原告称其在施工前，得到被告方经理朱子峰的口头同意，但亦无证据证明。故本院认定原告在选址问题上亦存在一定的过错。被告作为提供场地的一方，理应就其对涉案场地不享有使用权向原告作出提示，但被告却在原告施工建设两个月后，且在原告通过其他途径得知被告对施工场地无使用权的情形下，才被迫与原告沟通协商。由此可知，被告在原告选址过程中，并未就其厂区的实际范围向原告作出说明，在原告施工期间，亦未进行提示。故可认定被告在履行提供场地这一合同义务时存在违约行为。综上所述，认定被告就其违约行为给原告造成的损失承担60%的赔偿责任。
至于损失的具体金额，原告主张设备搬迁费109628元及基础工程造价费342964.03元，据此提供了苏万隆咨报字（2014）第54号评估咨询报告书，同时委托本院对工程造价作出了苏国信安信司鉴字[2016]第0003号工程造价咨询报告书，上述费用系原告因停工搬迁所必然会产生的损失，故本院予以支持。被告对上述两份报告书中的部分内容均有异议，但未提供任何证据加以证明，况且苏万隆咨报字（2014）第54号评估咨询报告书系在被告公司经理的指示下所作出，故本院对被告就该两份报告书的抗辩意见均不予采信。关于原告主张的铲车租赁费153000元、挖机租赁费248000元及员工工资202000元，首先，从苏国信安信司鉴字[2016]第0003号工程造价咨询报告书可以看出，上述费用已包含在咨询报告书中所列明的人工费、材料费、机械费等项目中；其次，原告在得知所造场地存在问题后本应立即撤场以避免损失的继续扩大，但事实上原告并未这么做，故原告主张上述损失，本院不予支持。
因双方一致同意扣除规费和税金合计22732.27元，故原告造成的损失共计429859.76元。对此，被告应承担60%的赔偿责任，即赔偿原告257915.86元。扣除双方一致同意应抵扣的混凝土价款及水电费85973.36元，被告还应赔偿原告171942.5元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、原、被告于2014年4月21日签订的挂靠经营合作协议于2015年10月20日解除。
二、被告苏州杭达水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马春喜人民币171942.5元。
三、驳回原告马春喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15406元、鉴定费5000元，合计人民币20406元，由原告马春喜负担人民币8162元，被告苏州杭达水泥制品有限公司负担人民币12244元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 鲁 超
代理审判员 王爱军
代理审判员 王 辉
人民陪审员 朱惠琴
人民陪审员 顾小红
二〇一六年七月十三日
书 记 员 张慧敏