辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑二终字第580号
原公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1990年6月15日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，无职业，捕前住沈阳市沈北新区新城子乡西五旗村，户籍地河南省平顶山市叶县洪庄杨乡炼石店村。因涉嫌非法经营犯罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于沈阳市沈北新区看守所。
辩护人邱峰，北京市两高律师事务所律师。
辩护人高洪刚，辽宁新霁律师事务所律师。
原审被告人赵永明，男，1965年3月30日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无职业，捕前住沈阳市沈北新区新城子乡西五旗村，户籍所在地辽宁省沈阳市大东区小什字街。曾于2014年3月因犯盗窃罪、敲诈勒索罪被判处拘役七个月，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌非法经营犯罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于沈阳市沈北新区看守所。
原审被告人曹某某，男，1966年1月31日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，无职业，捕前住沈阳市皇姑区天山路，户籍所在地辽宁省沈阳市皇姑区宁山中路。因涉嫌非法经营犯罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2015年2月16日被取保候审，同年7月23日被逮捕。现羁押于沈阳市沈北新区看守所。
原审被告人刘某甲，男，1971年5月16日出生于辽宁省沈阳市，蒙古族，初中文化，农民，捕前住沈阳市沈北新区银河街，户籍所在地辽宁省沈阳市新城子乡西五旗村。因涉嫌非法经营犯罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2015年8月4日被取保候审。
原审被告人刘某乙，女，1969年10月14日出生于辽宁省沈阳市，汉族，小学文化，农民，捕前住沈阳市沈北新区新城子乡富华园，户籍所在地辽宁省沈阳市沈北新区新城子乡西五旗村。因涉嫌非法经营犯罪于2014年8月27日被取保候审。
原审被告人黄某某，女，1974年11月23日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，农民，捕前住沈阳市沈北新区银河街，户籍所在地辽宁省沈阳市沈北新区新城子乡西五旗村。因涉嫌非法经营犯罪于2014年8月27日被取保候审。
原审被告人张某乙，男，1990年7月3日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，无职业，捕前住沈阳市沈北新区新城子乡西五旗村，户籍所在地河南省叶县洪庄杨乡炼石店村。因涉嫌非法经营犯罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2015年8月4日被取保候审。
原审被告人宋某某，男，1967年5月28日出生于辽宁省铁岭县，汉族，初中文化，无职业，捕前住沈阳市皇姑区百花山路经济适用房小区，户籍所在地辽宁省铁岭县平顶堡镇建设村。因涉嫌非法经营犯罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2015年8月4日被取保候审。
沈阳市沈北新区人民法院审理沈阳市沈北新区人民检察院指控原审被告人赵永明、张某甲、曹某某、刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙、宋某某犯非法经营罪一案，于2015年8月3日作出（2015）北新刑初字第51号刑事判决。原审被告人张某甲不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案，沈阳市人民检察院检察员蒋战出庭履行职务。上诉人张某甲及其辩护人，原审被告人赵永明、曹某某、刘某甲、刘某乙、黄某某、宋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人赵永明等人非法生产销售卷烟的具体事实如下：2013年5月份，被告人赵永明前往河南购进两台制烟机器。2014年5月末至6月初，被告人赵永明在未取得烟草生产、专卖许可证明的情况下购进烟丝、纸盘及烟嘴等制烟原料，并租用刘某甲的房子存放原料，伙同被告人张某甲、曹某某维修生产卷烟的机器准备生产卷烟。此后，被告人赵永明伙同被告人张某甲、曹某某在沈阳市沈北新区新城子乡西五旗村一平房处开始生产、销售卷烟。2014年6月末，赵永明雇佣被告人刘某乙帮其生产卷烟。同年7月初和7月末，刘某甲和黄某某先后受赵永明雇佣帮其生产卷烟。8月初，被告人张某乙来到西五旗村找张某甲，其和张某甲一起帮助赵永明维修机器、生产卷烟。赵永明许诺每生产一箱卷烟给张某甲人民币60元，给曹某某、刘某乙、刘某甲、黄某某每人每天人民币100元，此外每销售一箱卷烟给曹某某人民币20元。2014年7月前后，赵永明、曹某某将生产出来的卷烟销售给刘某丙、宋某某25箱，销售金额人民币1万余元。8月左右，赵永明、曹某某将卷烟销售给丁某某、寇某某、姚某某、韩某某、龚某某、刘某丙、宋某某等人共109箱，销售金额共计人民币4万余元。至被抓获，被告人赵永明等人累计生产、销售卷烟134箱，每箱装卷烟8000多支，共计销售卷烟1072000多支，销售金额共计人民币5万余元。经检验，被告人赵永明等人生产、销售的无品牌卷烟系伪劣卷烟，标有红塔山经典100字样的卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。2014年8月27日，公安机关侦查人员在沈阳市沈北新区西五旗村将赵永明等人抓获。现场依法扣押制作卷烟的机器、烟丝、卷烟滤嘴棒、无品牌卷烟及标有红塔山100字样的卷烟等，上述扣押物品共计价值人民币479617元。二、被告人宋某某非法销售卷烟的具体事实如下：2014年7月至8月期间，被告人宋某某三次从被告人赵永明、曹某某处购买赵永明等人生产的卷烟29箱，每箱装卷烟8000多支，共计232000多支卷烟。宋某某在没有烟草专卖零售许可的情况下，将其从赵永明、曹某某处购进的卷烟以及其持有的其他品牌卷烟在沈阳市皇姑区百花山路附近的市场对外销售，获利四千余元。2014年8月27日，公安机关侦查人员将被告人宋某某抓获。依法扣押宋某某持有的散支烟18条、“红梅”2条、“贵烟”4条、“长白山”3条、“牡丹”2条、“白沙”1条、“玉溪”1条、“利群”1条、“CRAVEN‘A’”1条、“日出”2条、“ARKROYALSWEET”3条、“朝鲜烟”4条、“和平”1条、“CD”2条。经鉴定，上述扣押卷烟价值人民币6047.7元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人龚某某、丁某某、刘某丙等人的证言，沈阳市烟草专卖局检查（勘验）笔录，辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，涉案卷烟价格证明，辨认笔录及照片，刑事判决书以及被告人赵永明、张某甲、曹某某、刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙、宋某某的供述等证据在卷证实，足以认定。
原审法院认为，被告人赵永明、张某甲、曹某某、刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人宋某某未经许可经营烟草专卖品，情节严重，上述被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人赵永明是生产、销售烟草的组织者和经营者，系主犯，被告人张某甲、曹某某、刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙受雇于赵永明帮助其生产、销售烟草，在犯罪过程中起次要作用，系从犯。被告人赵永明曾因犯罪被判处刑罚，应对其酌情从重处罚，但鉴于其到案后自愿认罪，故对其亦可酌情从轻处罚；被告人张某甲、曹某某无前科，自愿认罪，且系从犯，但其二人在与被告人赵永明共同犯罪过程中所起作用要大于除被告人赵永明之外的其他被告人，故对其二人可酌情减轻处罚；被告人刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙无前科，自愿认罪，且系从犯，能够积极缴纳罚金，可减轻处罚；被告人宋某某无前科，自愿认罪，对其可酌情从轻处罚；沈北新区司法局出具的建议对被告人刘某甲、刘某乙、黄某某判处非监禁刑的调查评估意见，河南省叶县司法局出具的对被告人张某乙适用非监禁刑的调查评估意见，皇姑区司法局出具的对被告人宋某某可以判处非监禁刑的调查评估意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条，对被告人张某甲、曹某某、刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙还依照第二十七条，对被告人赵永明、张某甲、曹某某、宋某某还依照第五十三条，对被告人宋某某还依照第六十四条，对被告人刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙、宋某某还依照第七十二条之规定，认定一、被告人赵永明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人宋某某违法所得人民币四千元依法予以没收，上缴国库。三、侦查机关扣押未随案移送的涉案物品由扣押机关依法处理。
上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：上诉人张某甲是被雇佣的修理工，在犯罪过程中系从犯，请求二审法院对其适用缓刑。
出庭检察员的出庭意见是：原判事实清楚，证据充分，量刑适当，应予维持。
经审理查明，上诉人张某甲、原审被告人赵永明、曹某某、刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙、宋某某非法经营犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时上诉人张某甲及其辩护人在本院审理中未提出新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲、原审被告人赵永明、曹某某、刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人宋某某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重。上述原审被告人的行为均已构成非法经营罪，均应予惩处。关于上诉人张某甲及其辩护人所提上诉人张某甲是被雇佣的修理工，在犯罪过程中系从犯，请求二审法院对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，根据沈阳市烟草专卖局检查（勘验）笔录，辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，涉案卷烟价格证明，辨认笔录及照片以及原审被告人赵永明、张某甲、曹某某、刘某甲、刘某乙、黄某某、张某乙、宋某某的供述，相互印证，能够证明上诉人张某甲帮助原审被告人赵永明非法组装卷接烟机和接嘴机并负责维修卷烟机器生产假冒注册商标的伪劣卷烟，上诉人张某甲所获报酬高于其它受雇人员。原审法院根据上诉人张某甲的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，认定上诉人张某甲在共同犯罪过程中起次要作用系从犯，已在法定刑罚幅度内适当量刑，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹世军
审 判 员 吴永梅
代理审判员 韩宇川
二〇一五年十一月六日
书 记 员 王 冰