吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第86号
上诉人（一审被告）：长春市蓝星房地产开发有限公司。住所：长春市。
法定代表人：李宝英，该公司执行董事。
委托代理人：张兴安，吉林创一律师事务所律师。
委托代理人：杨育松，长春市维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：长春建工集团有限公司。住所：长春市。
法定代表人：陈卫东，该公司董事长。
委托代理人：李江，吉林金律达律师事务所律师。
上诉人长春市蓝星房地产开发有限公司（简称蓝星公司）因与被上诉人长春建工集团有限公司（简称建工集团）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2012）长民一重字第1号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蓝星公司委托代理人张兴安、杨育松，建工集团委托代理人李江，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建工集团一审诉称：2007年4月30日，建工集团与蓝星公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定蓝星公司将位于长春市春城大街7号的蓝星（一、二号）综合楼工程发包给建工集团施工，并对双方的权利、义务进行了具体约定。合同签订后，建工集团按约定进行了施工，在建工集团已施工完成地下室工程及部分一楼工程后，由于蓝星公司未按约定支付工程款，建工集团曾于2007年将蓝星公司起诉至长春市中级人民法院。在法院主持下，双方达成和解协议，并由该院作出（2007）长民一初字第60号民事调解书，按照该调解书蓝星公司应于2007年8月10日前给付建工集团工程款13817561.12元，并承担该款的违约金。之后，建工集团继续施工，将二号楼全部施工完毕。同时，建工集团又对二号楼地下室及一、二层商场的内装修装饰工程进行施工。经双方结算，二号楼地上一层以上工程总造价为30029392元，签证3810507.80元，共计33839899.80元，扣除蓝星公司施工过程中陆续给付的工程款2130万元，尚欠建工集团工程款12539899.80元，建工集团多次索要，蓝星公司一直未付，故诉至法院，请求判令：蓝星公司立即给付工程款12539899.80元；建工集团对已完工程地下室部分享有优先受偿权；诉讼费、保全费由蓝星公司承担。
蓝星公司一审辩称：1.蓝星公司不欠建工集团工程款，建工集团起诉应该予以驳回；2.建工集团并无充分证据证明一层梁板以上工程造价为3380余万元，吉林宝伟工程项目管理有限公司所做审核报告并不具有客观真实性；3.建工集团对已完工程地下室部分不享有优先受偿权，该工程至今没有全部交付蓝星公司使用。
一审法院经审理查明：2007年4月30日，建工集团与蓝星公司签订一份《建设工程施工合同》，约定建工集团为蓝星公司施工蓝星（一、二号）综合楼，工程内容为施工图纸全部内容，承包范围为土建、暖卫、电气及消防、通风等图纸全部内容。开工日期2007年4月30日，竣工日期2007年11月30日，合同价款估算为3000万元，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为工程造价管理部门公布的价格信息及市场价格变动，风险费用的计算方法见投标书，风险范围以外合同价款调整方法为按法律、行政法规和国家有关政策执行。合同价款的其他调整因素为国家政策、法规、法律等变化引起的价格变动；现场工程师指令增加的工作内容；现场发生的经济签证。工程款的支付方式为开工前十五日内发包人向承包人预付合同价款的10%作为工程预付款，发包人根据承包人呈报的当月已完工程进度表，在当月30日前向承包人拨付当月完成工程量80%工程款，工程余款竣工结算后一次付清。违约责任为：发包人向承包人支付应付金额的贷款利息，每迟延一天，还向承包人支付当次应付金额日4‰的违约金。发包人在收到竣工资料及结算报告15日内应结算并支付全部工程款，每迟延一天，除支付利息外，还向承包人支付日4‰的违约金。
合同签订后，2006年8月19日建工集团开始施工，2007年7月施工至地下室及一楼，工程款全部由建工集团垫付，因蓝星公司未及时给付建工集团工程款，致使工程停工，建工集团于2007年7月23日诉至长春市中级人民法院，请求蓝星公司给付拖欠的工程款13327561.12元。经该院主持调解，建工集团与蓝星公司达成一致调解协议，该院作出（2007）长民一初字第60号调解书，内容为：蓝星公司于2007年8月10日给付建工集团欠款13817561.12元并承担该款的违约金（自双方结算之日即2007年5月13日至给付之日止，按日千分之二计算）。该调解书已发生法律效力。蓝星公司未实际履行，建工集团于2007年8月13日向该院申请强制执行，该院于2009年3月26日作出（2008）长执恢字第45号民事裁定：将原属蓝星公司所有的位于长春市绿园区春城大街七号蓝星综合楼一、二层（总面积5454.09平方米）房屋及土地以流拍价格22855296元给付建工集团抵偿部分欠款。建工集团为蓝星公司出具22855296元发票后，接收了上述房产。（2007）长民一初字第60号民事调解书于2011年3月7日终结执行。
2007年8月3日（2007）长民一初字第60号民事调解书生效后，建工集团继续施工，将二号楼全部施工完毕，同时对地下室及一、二层商场进行装饰、装修。2009年7月23日，建工集团与蓝星公司作出《蓝星综合楼现场经济签证单》，金额为3810507.80元。
经蓝星公司委托，2009年7月31日，吉林宝伟工程项目管理有限公司作出二号楼新建工程审验汇总表，审定值为30029392元，其工程量内容为从一层有梁板开始，计算至五层顶主体工程及屋面工程、装饰工程及地下室部分的防水、装饰工程。建工集团与蓝星公司均在该签证单及汇总表上签字盖章。现该诉争工程未进行验收。蓝星公司针对蓝星综合楼二号楼一层以上部分工程已付工程款2130万元。
2010年12月9日，长春市公安局消防支队下发长公消验（2010）第0225号《关于长春市蓝星房地产开发有限公司综合楼地下一层建设工程消防验收合格的意见》，对地下一层建设工程（含装修工程）进行消防验收，综合评定合格。现地下室工程未交付给蓝星公司。
在本案审理过程中，建工集团与蓝星公司同意由蓝星公司委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司对诉争工程造价出具鉴定意见。吉林省建兴工程管理咨询有限公司于2013年12月16日作出吉建咨鉴字（2013）13号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：建工集团施工的蓝星二号楼工程项目造价费用为25749125元，工程量内容为从一层有梁板开始，计算至五层顶主体工程及屋面工程、装饰工程及地下室部分的防水、装饰工程。
一审法院认为：（一）建工集团与蓝星公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，建工集团对合同中的二号楼工程进行了施工，并已基本施工完毕，但蓝星公司未按合同约定的形象进度向建工集团支付工程款。现双方对已完工程进行了造价鉴定及经济签证，确认建工集团施工的工程款为29559632.80元（25749125元＋3810507.80元），扣除蓝星公司已付工程款2130万元，尚欠工程款8259632.80元未付，蓝星公司的行为已构成违约，其应当承担给付责任。关于蓝星公司提出除2130万元外还有22855296元应予扣减本案工程款项一节，因该22855296元款项系（2007）长民一初字第60号调解案件确定的义务，因蓝星公司未实际履行，建工集团申请强制执行所形成的房产抵偿款项，与本案并无关联，故蓝星公司此主张不能成立，不予支持。关于蓝星公司提出案外人杨某甲收取购房款1375万元应予抵扣工程款一节，因其未提供充分证据予以证实，亦不予支持；
（二）2010年12月9日，长春市公安局消防支队下发长公消验（2010）第0225号《关于长春市蓝星房地产开发有限公司综合楼地下一层建设工程消防验收合格的意见》，对蓝星综合楼地下一层建设工程（含装修工程）进行消防验收，综合评定合格。2011年1月4日，建工集团诉请对蓝星综合楼已完地下室部分折价或拍卖价款享有优先受偿权，现无证据证明建工集团所承建的地下室存在其他任何法定的优于承包人工程款的优先权利，且地下室工程至今未办理竣工验收手续，建工集团主张工程款优先受偿权在法定期限内，符合法律规定，故建工集团主张其应对所承建地下室工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条之规定、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、第二、第三、第四条的规定，判决：一、长春市蓝星房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付长春建工集团有限公司工程款8259632.80元；二、长春建工集团有限公司就上述工程款债权对蓝星综合楼地下室工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权（遇有法定理由与该优先受偿权对抗的除外）。案件受理费97040元，由长春建工集团有限公司负担33123元，由长春市蓝星房地产开发有限公司负担63917元；保全费5000元、鉴定费12万元，由长春市蓝星房地产开发有限公司负担。
蓝星公司上诉称：1.吉林省建兴工程咨询有限公司的鉴定结论错误，该鉴定以2008年6月22日《补充协议》为鉴定依据形成，因蓝星公司已经拨付了2130万元工程预付款，不应再将材料价格上浮；2.蓝星公司并不拖欠工程款，杨某甲已经收取售房款13750506.05元，蓝星公司已经提供了《代收售房款协议书》、《交接书》及《交款凭证》，对此法院应当予以认定；3.建工集团没有交付竣工资料，一审法院没有扣除质保金错误；4.一审法院判决建工集团享有优先受偿权错误，因为蓝星公司已不拖欠工程款；5.一审程序违法，杨某甲为实际施工人，应追加为第三人，一审法院在鉴定报告质证时明确表示请专家论证，但该院没有论证就采用鉴定结论违法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
建工集团答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2007年11月28日，杨某甲（甲方）与蓝星公司（乙方）签订《代收售房款协议书》，约定：“甲方于2006年以建工集团名义承建了乙方位于长春市绿园区春城大街7号蓝星综合楼二期工程。因乙方不能如期支付工程款，为保证建设项目竣工，乙方同意将售房款直接由甲方代收，为明晰双方财务关系，经协商订立本协议：1、从2007年12月开始，乙方自愿将甲方建设的房屋售出时，由乙方与购房人签订商品房买卖合同，合同签订后，由乙方通知购房人将购房款直接汇入甲方指定的账户。2、甲方收到乙方所通知的购房人汇款后，由甲、乙双方财务人员各自处理交付工程款账务，即甲方作收取工程款账务处理，乙方作支付工程款账务处理。3、甲方原则上应将所代收的购房款用于工程建设上，在使用该笔款项时，由乙方负责监督管理，如乙方需要使用汇入甲方帐号的购房款，由乙方为甲方出具用款手续。……”
2008年4月30日，蓝星公司与杨某甲一方进行了账目交接，签订了交接书。
2008年6月22日，蓝星公司与建工集团签订《补充协议》，约定因建设单位办理有关手续等原因使本工程延迟至2008年7月开工，致使市场材料价格浮动范围超出施工单位对2007年施工材料预计价格，建设单位不能按约定拨付工程进度款，致使施工单位工程款垫付量超过预计范围，造成工程施工材料进场困难，赊欠材料款致使费用增加。为了本工程正常施工及双方能够继续履行合同，对《建设工程施工合同》“第三部分专用条款第六条23款23.2，第十一条47款补充条款中第1第5”进行修改，签订以下补充协议：一、根据2008年施工材料进场情况，考虑市场价格及采购条件，本工程有关材料价格以建设单位确认的“主要单价材料调整确认表”为依据，按吉林省2006年建筑装饰工程消耗量定额、费用定额及现行的有关文件，一级一类进行工程结算。二、冬（雨）季施工增加费、夜间施工增加费及现场经济签证执行本协议第一款之规定。三、本补充协议同《建设工程施工合同》具有同等法律效力。
蓝星公司于2014年5月28日向本院提交了调取证据申请书，本院依蓝星公司的申请，到长春市公安局经济侦查支队查阅了蓝星公司法定代表人李宝英涉嫌职务侵占一案的卷宗材料，调取了2008年12月1日公安机关对蓝星公司会计杨某乙的询问笔录，2008年12月4日、2009年2月8日对杨某甲的询问笔录，2009年2月13日对杨某甲女儿杨某丙的询问笔录。
本院二审查明的其他事实与一审法院相同。
本院认为：（一）关于吉林省建兴工程咨询有限公司出具的鉴定报告应否予以采信问题。蓝星公司主张鉴定单位在进行工程造价鉴定时不应将材料价格上浮，但根据双方2008年6月22日《补充协议》约定，该工程有关材料价格以建设单位确认的“主要单价材料调整确认表”为依据，按吉林省2006年建筑装饰工程消耗量定额、费用定额及现行的有关文件，一级一类进行工程结算，该补充协议同《建设工程施工合同》具有同等法律效力。因《补充协议》上有双方的签字盖章，为当事人真实意思表示，协议合法有效。2008年确实发生了建筑材料大幅度上涨等情况，双方当事人以补充协议的形式重新确认了材料价格，具有法律约束力，鉴定单位以此为依据所作的鉴定结论并无不当。蓝星公司主张一审法院没有组织专家论证就采信鉴定结论程序违法，因专家论证并非鉴定的必经程序，故其主张不能成立。
（二）关于蓝星公司是否拖欠建工集团工程款问题。根据吉林省建兴工程管理咨询有限公司的鉴定意见书及经济签证，建工集团施工的工程造价为29559632.8元。蓝星公司已付2130万元工程款，建工集团已经开具发票，双方当事人没有争议，应予确认。蓝星公司主张除已付的2130万元外，建工集团的施工负责人杨某甲还收取了1375万余元售房款，杨某甲与蓝星公司签订的《代收售房款协议书》以及杨某甲、杨某丙、杨某乙在公安机关的询问笔录虽证明上述售房款由杨某甲一方收取，但是蓝星公司的会计杨某乙的询问笔录证实所有款项均已被蓝星公司法定代表人李宝英支出，并列出款项支出的具体明细。杨某乙作为蓝星公司的财务人员，在公安机关对其询问时作出对己方不利的证言，该证言的可信度较高，可作为证据采信。另外，如认定杨某甲一方实际取得了1375万余元售房款，加上双方确认的已付款2130万元，那么蓝星公司在建工集团施工的过程中所支付的工程款已经远远超出了本案争议工程造价，亦不符合常理及双方合同约定。故此，蓝星公司的主张不能成立，其尚欠建工集团8259632.80元工程款。
（三）关于本案应否追加杨某甲为第三人的问题。因建工集团在庭审中明确承认杨某甲的行为代表公司，建工集团对杨某甲作为工程负责人收取款项的行为并未提出异议，故一审法院没有追加杨某甲为第三人并无不当。
建工集团作为本案争议工程的施工单位，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，享有对蓝星综合楼地下室工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69620元，由上诉人长春市蓝星房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 红
代理审判员 王 亮
代理审判员 杜 鹃
二〇一四年十月二十日
书 记 员 王海南