常州市天宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民初字第324号
原告吕鑫霞。
委托代理人王国骅，常州天宁区天宁法律服务所法律工作者。
被告常州市万邻房地产服务有限公司，住所地常州市天宁区延陵西路15号（嘉宏世纪大厦）2108-2110室。
法定代表人袁凤彪，该公司总经理。
委托代理人张钧，江苏创凯律师事务所律师。
委托代理人胡加鸿，男，系该公司员工。
原告吕鑫霞与被告常州市万邻房地产服务有限公司（以下简称万邻公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年1月24日立案受理，依法由代理审判员朱加林适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告吕鑫霞及其委托代理人王国骅、被告万邻公司的委托代理人张钧到庭参加第一次庭审，原告吕鑫霞的委托代理人王国骅、被告万邻公司的委托代理人胡加鸿到庭参加第二次庭审，原告吕鑫霞的委托代理人王国骅到庭参加第三次庭审，被告万邻公司的法定代表人经本院合法传唤未到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。
原告吕鑫霞诉称，原告于2008年12月26日进入被告处工作，2012年9月30日离职。在公司期间原告主要担任店长一职，双方约定每月工资1140元，外加提成，原告每天工作10小时左右，双方签订了劳动合同，被告违反试用期规定、拒不支付超规定的加班（包括节假日）和加点工资、年休假待遇；但劳动合同在被告处，拒不给原告；被告从2008年12月26日至2009年7月期间没有为原告办理社会保险和住房公积金，直至2009年8月才为原告办理社会保险和住房公积金，但不是按照法律规定的、以原告的工资收入来申报的。后原告就加班费等争议向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委分别出具仲裁裁决书、不予受理通知书，原告对上述文书不服，故起诉至法院，请求法院：1、确认原告在被告处的工作期间为2008年12月26日至2012年9月30日。2、确认原告在被告处的工作是实行的全日制工作制，且每天工作10小时左右。3、确认被告的规章制度制定、公示、告知程序不合法。4、确认被告与原告签订的劳动合同中约定的试用期条款违法。5、确认被告与原告签订的合同中，应给一份给原告而被告拒不给原告违法。6、判令被告支付原告平时和节假日加班工资共计392061.78元。7、判令被告支付原告夏季高温津贴（防暑降温费）每月200元，支付4个月（6月、7月、8月、9月），共计800元。8、确认被告未按原告工资为原告补缴自2008年12月至2009年7月止的社会保险和住房公积金违法。9、确认被告自2009年8月至2012年8月期间未按原告工资为原告每月应缴未缴的社会保险和住房公积金违法。10、判令被告支付原告3年（2008年12月26日至2012年9月30日）的年休假15天的工资及经济补偿金计12505.6元。11、判令被告支付因被告不支付加班工资及不补缴社保等原因，原告为此提起仲裁、诉讼所造成的误工损失，损失的计算按原告在被告处的2个月工资计9671元。
被告万邻公司辩称，原、被告已于2012年10月8日签订解除劳动合同协议书，根据协议书第七条约定双方在劳动合同关系存续期间的权利义务全部终止，双方因劳动关系产生的纠纷一次性了断，再无纠葛，而且被告已按协议约定向原告支付了4个月的经济补偿金，故要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2009年1月12日吕鑫霞与万邻公司签订书面劳动合同，期限为2009年1月12日起至2012年1月11日止，其中试用期自2009年1月12日起至2009年7月11日止。2012年1月12日，吕鑫霞与万邻公司续签劳动合同，合同期限至2013年1月11日止；双方在劳动合同中约定：劳动合同履行地为公司总部及各连锁店；劳动者的工资报酬按照万邻公司制定的规章制度中的内部工资分配方法确定，根据劳动者的工作岗位确定其每月工资为不低于最低工资标准；每周工作不超过40小时（详见单位《员工手册》）；本合同附件包括《员工手册》《保密协议》。吕鑫霞在劳动合同中签字确认“本人已知《员工手册》《保密协议》内容，并自觉遵守执行”。万邻公司2010年1月起实施的《员工手册》“工作制度”中规定：所有员工实行每天6.5小时工作制，早班上午9：00-11：30，下午13：00-17：00，晚班中午12：00-17：00.18：30-20：00。每周单休。“加班程序”中规定，如果你确因需要加班的，你必须填写《加班申请书》，注明预计加班时间，由地区提出书面申请报公司政务处批准同意，你才可留在公司加班，未经批准的加班均视为无效加班。“薪酬福利构成”中规定，基本工资＋绩效考核（绩效考核包括：指标工资、超标奖励、百分考核）。吕鑫霞签字确认该员工手册。
万邻公司经纪人、管理人员等工作岗位于2012年2月28日经常州市天宁区人力资源和社会保障局准许行政许可决定书准许实行不定时工作制，准许行政许可期限为：2012年2月28日起至2013年2月27日。万邻公司对夏季高温津贴没有集体协商合同。
2012年8月25日，吕鑫霞向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会就与万邻公司间加班费等争议纠纷申请仲裁，请求：1、确认吕鑫霞从2008年12月26日开始在被告处工作；2、确认吕鑫霞与万邻公司从2012年1月11日起已形成无固定期限的劳动合同；3、裁决万邻公司支付原告加班、加点工资计28219.79元（加班工资20551.69元、加点工资7668.1元）；4、裁决万邻公司支付吕鑫霞夏季高温补贴每月200元，支付4个月（6月、7月、8月、9月），共计800元；5、2008年12月26日开始到2009年7月11日期间为试用期，工资为850元，试用期6个月的工资没有达到最低工资标准，要求补足。该仲裁委于2012年10月8日作出常天劳人仲案字（2012）第419号仲裁裁决书，裁决：一、确定吕鑫霞进入万邻公司工作的时间为2009年1月12日；二、万邻公司支付吕鑫霞2011年8月8日至2012年2月7日工作期间法定休息日加班工资255.5元。三、驳回吕鑫霞的其他仲裁请求。吕鑫霞对此仲裁裁决不服，于2012年10月22日向本院提起诉讼。
2012年9月26日，吕鑫霞又就2011年8月7日前的加班费用等费用向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认吕鑫霞在万邻公司从2012年2月28日前全部实行的是全日制（标准工时）工作制，在2012年2月28日后因与吕鑫霞未达成协议，其不定时工作制的未达成协议前对吕鑫霞不产生效力。2、裁决万邻公司支付吕鑫霞2008年12月26日至2011年8月7日加班、加点工资56348元。该仲裁委于2012年10月8日出具不予受理案件通知书，载明：吕鑫霞于2012年9月26日送来的仲裁申请书已收悉，经审查，不符合受理条件，不予受理。吕鑫霞对该不予受理通知书不服，于2012年10月22日向本院起诉。吕鑫霞认为起诉是依据上述事实，其主张的加班工资都已经经过仲裁前置程序处理。
2012年10月8日，吕鑫霞与万邻公司签订解除劳动合同协议书，协议第七条规定，协议签订后，除甲乙双方有关加班工资争议一案的相关事项外（常天劳人仲案字﹤2012﹥第419号），双方劳动关系存续期间产生的权利义务全部终止，双方因劳动关系产生的纠纷一次性了结，再无纠葛，乙方不得以任何理由向甲方提出任何要求和补偿。
审理中，万邻公司提供吕鑫霞2011年6月-2012年7月期间吕鑫霞的书面考勤表。吕鑫霞经质证后认为，考勤表系其本人签名，但对考勤表不予认可，考勤表有涂改现象；并陈述万邻公司考勤是通过员工每天在OA系统及工间本上签到（签名），故OA系统、工间本、考勤表一致才能认定考勤情况。万邻公司陈述员工虽使用OA系统，但系统尚在试用期，并非每天试用；员工每天进行书面考勤，但不作为考勤的依据，因为不是每个人都会在考勤本上签到。本院要求万邻公司提供其认可的仲裁裁决书认定吕鑫霞加班期间吕鑫霞申请加班的相关材料，万邻公司陈述吕鑫霞实际上并未加班，但根据考勤表吕鑫霞存在加班情况，故万邻公司根据考勤表认可吕鑫霞存在加班。
审理中，吕鑫霞、万邻公司一致认可吕鑫霞实际月平均收入为1749元／月。
上述事实，有当事人的陈述、仲裁裁决书、不予受理通知书、劳动合同、解除劳动合同协议书、单位员工手册、考勤表等证据证实。
本院认为，根据相关法律法规规定，用人单位安排劳动者在工作日延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人工资的百分之二百支付加班工资；用人单位安排劳动者在法定节假日劳动的，按照不低于劳动者本人工资的百分之三百支付加班工资。劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的除外。万邻公司亦未能举证证明其用书面方式明确不支付吕鑫霞加班工资。万邻公司2012年2月28日经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制，故吕鑫霞主张的加班工资等诉讼请求应从2009年1月12日计算至2012年2月27日。
一、关于加班工资
1、关于加班工资基数问题。双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理；劳动合同虽未约定加班工资计算基数，但约定基本工资（标准工资）的，按劳动合同约定的基本工资（标准工资）作为加班工资计发基数。诉讼中，万邻公司、吕鑫霞均认可吕鑫霞月实际收入为1749元／月，因双方的劳动合同中未明确约定基本工资或加班工资基数，万邻公司对此也未能进一步举证，故本院认定吕鑫霞加班工资基数为1749元／月。
2、关于休息日、法定节假日加班情况。万邻公司提供的手工考勤表经吕鑫霞签字确认，对于该考勤表本院依法予以确认。根据员工手册对工作时间的规定，若吕鑫霞存在休息日加班的情形，万邻公司亦仅需支付吕鑫霞每周一天休息日的加班工资。对照吕鑫霞2011年6月至2012年7月在万邻公司工作期间实际出勤天数及休息天数，吕鑫霞存在休息日加班及法定节假日加班的事实，由于未有其他期间的考勤表，本院根据吕鑫霞的主张、庭审查明的事实、用人单位保存劳动考勤记录期限的相关规定，本院认定吕鑫霞自2009年1月12日至2012年2月27日存在休息日加班28天及法定节假日加班6天的事实。万邻公司未按规定支付吕鑫霞加班工资，万邻公司应予以支付，具体金额为休息日加班工资为4503元，法定节假日加班工资为1447元。本院认定吕鑫霞休息日、法定节假日不存在加点（延长工作时间）情况。
3、关于平时工作日加点（延长工作时间）情况。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。员工手册虽规定了加班审批制度，但万邻公司也认可吕鑫霞存在加班的事实，经本院释明，万邻公司未能提供吕鑫霞加班申请的相关材料。万邻公司未提供其掌握的OA系统考勤记录、书面签到表等证据导致无法认定吕鑫霞平时工作日的加点情况，应承担相应不利的后果。对于吕鑫霞主张每天工作10小时，本院认为，吕鑫霞主张的每天工作10小时应扣除正常的用餐时间，另应考虑吕鑫霞从事的房产中介工作的工作特性。综上，本院酌情确认吕鑫霞2009年1月至2012年2月27日平时延长工作时间加班350个小时。故万邻公司应支付给吕鑫霞加点工资5277元。
4、关于延迟支付加班工资经济赔偿金（补偿金）问题。双方对加班工资基数、加班时长存有争议，且即使用人单位拖欠工资，根据劳动合同法的相关规定，也应在劳动行政部门责令用人单位支付而用人单位拒不支付的情况下，才存在用人单位加付赔偿金的情形，本案中，吕鑫霞未能对该事实进行举证，故对于吕鑫霞要求支付加班工资25%的经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
二、关于其他诉讼请求。
万邻公司对高温津贴未有集体合同约定，且吕鑫霞不符合支付夏季高温补贴的条件，故吕鑫霞要求万邻公司支付高温津贴的诉讼请求，本院不予支持。
吕鑫霞在万邻公司的工作时间为2009年1月12日至2012年9月30日，本院予以确认。
社会保险、公积金的诉讼请求，不属于法院受理范围，本院不予处理。对于吕鑫霞诉请的其他事项，由于未经仲裁前置程序，且属于独立的劳动争议纠纷，故本院不予处理。
万邻公司辩称其与吕鑫霞纠纷已经2012年10月8日解除劳动合同协议书处理，因该协议第七条明确载明排外条款，故该辩称本院不予采纳。万邻公司经经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、常州市万邻房地产服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向吕鑫霞支付加班、加点工资合计11227元。
二、驳回吕鑫霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由常州市万邻房地产服务有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 朱加林
人民陪审员 黄介华
人民陪审员 杨桂华
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 潘德进