湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终392号
上诉人（原审原告）万建霞。
委托代理人尹中。
委托代理人周波。
被上诉人（原审被告）耒阳市运输公司。
法定代表人贺人求，该公司总经理。
委托代理人齐向潮，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人万建霞因与被上诉人耒阳市运输公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民三初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人万建霞及其委托代理人尹中、周波，被上诉人耒阳市运输公司的委托代理人齐向潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告耒阳市运输公司系一家具有法人资格的从事公路客货运输、出租客运的集体所有制企业。2009年7月11日起，原告万建霞受聘在被告耒阳市运输公司处工作，担任被告耒阳市运输公司的下属部门耒衡专线客运车队的售票员职务，当日，向被告耒阳市运输公司缴纳了2000元安全押金。原告万建霞受聘期间的月工资为1500元。自原告万建霞受聘工作后，被告耒阳市运输公司一直没有与原告万建霞签订书面劳动合同。原告万建霞受聘工作期间，被告耒阳市运输公司也没有为原告万建霞购买社会养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险。自2009年7月以来，原告万建霞自行缴纳了社会养老保险和医疗保险，截至2014年12月，原告万建霞共缴纳了养老保险费31459.20元及医疗保险费5600元。2012年5月20日8时10分左右，原告万建霞在被告耒阳市运输公司所有的湘D843**中型普通客车上卖票。该车由衡阳市往耒阳市方向行驶，当行驶至G107线1817KM+500M地段时，车辆发生侧翻，撞向公路左侧山体，致使原告万建霞受伤。当日11时30分左右，原告万建霞被送入南华大学附属南华医院救治，2012年11月8日出院，共住院治疗172天。2013年5月6日，原告万建霞因右膝关节前交叉韧带损伤到中国人民解放军第169医院骨一科住院，2013年11月18日出院，共住院治疗196天。在原告万建霞住院期间，衡南县公安局交通警察大队于2012年6月5日作出南公交认字（2012）第00027号《交通事故认定书》，认定湘D843**中型普通客车驾驶人刘杰负此次交通事故全部责任。2013年12月18日，经衡阳市衡州司法鉴定所鉴定，原告万建霞的伤残为一个九级、一个十级。2014年1月6日，原告万建霞向湖南省衡南县人民法院对被告耒阳市运输公司提起机动车交通事故责任纠纷诉讼。湖南省衡南县人民法院于2014年3月13日作出（2014）南法向民一初字第2号民事判决，确认原告万建霞的损失为：1、解放军169医院住院医疗费120243元；2、伤残赔偿金89540元；3、误工费18148元（1500元/月×12个月÷365天×368天）；4、护理费42292元（36067元÷365天×428天）；5、精神抚慰金12000元；6、后期医疗费12000元；7、营养费2000元；8、住院生活补助费11040元（30元/天×368天）；9、法医鉴定费830元；10、交通费1000元；11、残疾辅助器具费（坐便椅）130元，合计309223元。上述损失由被告耒阳市运输公司赔偿及由中国人民财产保险公司耒阳支公司支付给原告万建霞（被告耒阳市运输公司向保险公司投保）。原、被告对该判决均未提起上诉。至2014年9月，该判决已履行。2014年9月22日，原告万建霞向衡阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以原告万建霞申请时限已超过一年为由，于同日作出（2014）衡工伤不受字8002号《工伤认定申请不予受理决定书》。原告万建霞于2014年10月17日向衡阳市人民政府申请复议，衡阳市人民政府于2014年12月1日作出衡府复决字[2014]60号行政复议决定书，维持了衡阳市人力资源和社会保障局作出的（2014）衡工伤不受字8002号《工伤认定申请不予受理决定书》。原、被告收到复议决定书后，均没有对该行政行为提起行政诉讼。2014年12月25日，衡阳市衡州司法鉴定所作出衡州所[2014]临鉴字第563号司法鉴定意见书，再次评定原告万建霞的伤残为六级。原告万建霞于2015年1月26日向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令如下：一、依法解除申请人（即原告万建霞，下同）与被申请人（即被告耒阳市运输公司，下同）之间的劳动合同关系；二、依法裁令被申请人立即支付解除劳动合同经济补偿金7500元（5个月工资）；三、依法裁令被申请人向申请人支付二倍工资差额，自用工满一个月的次日起11个月工资计16500元；四、依法裁令被申请人立即返还申请人安全押金2000元；五、依法裁令被申请人给付申请人自2009年7月以来自行缴纳的养老保险费计31459.20元及医疗保险费计5600元；六、依法裁令被申请人赔偿申请人失业保险损失，计6个月的最低工资补助4800元；七、依法裁令被申请人给付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间护理费和伙食补助费、停工留薪期间的工资、后续治疗费等工伤保险待遇共计191840元。耒阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月19日作出耒劳人仲不字[2015]第2号不予受理案件通知书，以原告万建霞的仲裁申请已超过仲裁时效为由，决定不予受理。原告万建霞收到通知书后，不服决定，诉至法院。
原审认为，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。原告万建霞没有向衡阳市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，没有提供衡阳市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告万建霞应承担举证不能的不利法律后果。故原告万建霞要求被告耒阳市运输公司支付一次性伤残补助金24000元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金27000元，因缺乏计算证据，法院不予支持。原告万建霞要求被告耒阳市运输公司支付后续治疗费30000元，无任何证据证实，法院不予支持。原告万建霞要求被告耒阳市运输公司支付住院期间护理费36800元、住院伙食补助费11040元、停工留薪期间的工资（即误工费）18000元，上述三项费用，性质上均系弥补受害人的实际损失。原告万建霞在湖南省衡南县人民法院（2014）南法向民一初字第2号民事判决书中，已获赔368天（12个月又8天）的误工费计18148元、428天的护理费计42292元、368天的住院生活补助费计11040元。上述费用其性质决定原告万建霞不能重复获得赔偿，故原告万建霞的该三项诉请法院不予支持。被告耒阳市运输公司没有为原告万建霞缴纳社会保险，原告万建霞作为劳动者要求与被告耒阳市运输公司解除劳动关系，法院予以支持。原告万建霞2009年7月11日受聘到被告耒阳市运输公司处工作，至2014年7月10日已满5年。至劳动合同解除时，被告耒阳市运输公司应支付解除劳动合同经济补偿金为原告万建霞6.5个月的工资，原告万建霞要求支付解除劳动合同经济补偿金为原告万建霞5个月的工资，系原告万建霞的民事处分行为，故本院按原告万建霞5个月的工资计算解除劳动合同经济补偿金，数额为1500元/月×5个月=7500元。被告耒阳市运输公司自2009年7月11日用工之日起超过一个月不满一年未与原告万建霞签订书面劳动合同，应当支付自原告万建霞工作满一个月的次日起即2009年8月11日起11个月的二倍工资差额，即1500元/月×11个月=16500元。被告耒阳市运输公司在本院（2012）耒民三初字第211号工伤保险待遇纠纷一案中的委托代理人自认耒衡专线客运车队是被告耒阳市运输公司的下属部门，不是独立单位，不对外承担责任。被告耒阳市运输公司应当对其代理人的自认承担责任。因此，衡阳耒衡客运股份车队于2009年7月11日收取原告万建霞安全押金2000元应视为被告耒阳市运输公司收取。被告耒阳市运输公司收取劳动者押金违反了《中华人民共和国劳动合同法》的禁止性规定，应予退还。故原告万建霞要求被告耒阳市运输公司返还安全押金2000元，本院予以支持。被告耒阳市运输公司没有为原告万建霞缴纳养老保险费，原告万建霞自行缴纳了自2009年7月起至2014年12月止期间的养老保险费31459.20元，被告耒阳市运输公司应该向原告万建霞赔偿其作为企业应该缴纳的部分，数额计算为31459.20元×[20%÷（20%+8%）]=22470.9元。被告耒阳市运输公司没有为原告万建霞缴纳医疗保险费，原告万建霞自行缴纳了自2009年7月起至2014年12月止的职工医疗保险费5600元。被告耒阳市运输公司应该向原告万建霞赔偿其作为企业应该缴纳的部分，即5600元×[6%÷（6%+2%）]=4200元。被告耒阳市运输公司没有为原告万建霞缴纳失业保险费，在法庭辩论终结前，没有提供可以补办的证据，应赔偿原告万建霞的失业保险金损失。被告耒阳市运输公司应为原告万建霞缴纳失业保险费的年限为6年，根据《湖南省实施失业保险条例》第九条的规定，应赔偿原告万建霞14个月的失业保险金。原告万建霞要求赔偿6个月的失业保险金，系原告万建霞的民事处分行为，故法院按6个月的失业保险金计算赔偿。根据《衡阳市关于调整2015年最低工资标准的通知》（衡人社发[2015]9号）的规定，耒阳市2015年1月1日至2015年12月31日的最低工资标准为1030元，故应赔偿的失业保险金为1030元/月×80%×6个月=4944元，原告万建霞要求赔偿4800元，法院对赔偿4800元予以支持，超过部分视为原告万建霞放弃。被告耒阳市运输公司关于与原告万建霞没有形成事实劳动关系的主张，因与被告耒阳市运输公司在另案中的委托代理人的自认相悖，也与生效的法律文书相悖，法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十八条第一款第三项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、国务院《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条、《失业保险条例》第十七条、《湖南省实施失业保险条例办法》第九条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告万建霞与被告耒阳市运输公司之间的劳动合同关系；二、被告耒阳市运输公司支付原告万建霞解除劳动合同的经济补偿金7500元；三、被告耒阳市运输公司支付原告万建霞二倍工资的差额16500元；四、被告耒阳市运输公司返还原告万建霞安全押金2000元；五、被告耒阳市运输公司赔偿原告万建霞自2009年7月以来自行缴纳的养老保险费损失22470.9元及医疗保险费损失4200元；六、被告耒阳市运输公司赔偿原告万建霞失业保险金损失4800元；七、驳回原告万建霞的其他诉讼请求。以上二、三、四、五、六项，限被告耒阳市运输公司在本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加位支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告耒阳市运输公司负担，依法免交。
宣判后，原审原告万建霞不服，向本院提起上诉称，上诉人万建霞申请工伤认定被衡阳市人力资源和社会保障局以申请时限超过一年为由而不予受理，万建霞未能取得《工伤认定决定书》，故在申请劳动能力鉴定时被衡阳市劳动能力鉴定委员会口头告知不提供《工伤认定决定书》一律不能进行劳动能力鉴定，因此，上诉人万建霞申请衡阳市衡州司法鉴定所作出的鉴定结论应作为认定其工伤待遇的依据。另一审法院驳回上诉人万建霞诉请的住院期间护理费、伙食补助费、停工留薪期间的工资等工伤待遇错误。综上，原审判决对上诉人万建霞工伤待遇认定错误，请求二审法院依法改判。
上诉人万建霞、被上诉人耒阳市运输公司在二审期间均未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，上诉人万建霞在工作中受到事故伤害，申请工伤认定时被衡阳市人力资源和社会保障局以申请时限超过一年为由作出（2014）衡工伤不受字8002号《工伤认定申请不予受理决定书》，后经衡阳市人民政府复议维持了衡阳市人力资源和社会保障局作出的（2014）衡工伤不受字8002号《工伤认定申请不予受理决定书》，上诉人万建霞对此未提起行政诉讼。因上诉人万建霞未被认定为工伤，其请求被上诉人耒阳市运输公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间护理费、伙食补助费、停工留薪期间的工资等工伤待遇没有事实和法律依据，本院不予支持。另劳动能力鉴定以取得《工伤认定决定书》为前提，且劳动能力鉴定结论应由劳动鉴定委员会出具，故上诉人万建霞主张衡阳市衡州司法鉴定所作出的鉴定结论应作为认定其工伤待遇依据的上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 李芳仪
审判员 龙 娟
审判员 肖琳芳
二〇一六年六月十五日
书记员 宋耀芳