广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂12刑终223号
原公诉机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈华，男，1957年6月10日出生，汉族，大专文化，住河池市金城江区，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年3月14日被拘留，同年4月18日被逮捕。
辩护人韦崇林，广西皓辰律师事务所律师。
广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院审理广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院指控原审被告人陈华犯合同诈骗罪一案，于2017年7月26日作出（2017）桂1225刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人陈华不服，在法定期限内提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月28日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员苏某、罗某出庭履行职务，上诉人陈华及其辩护人韦崇林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年6月7日，被告人陈华在河池市注册成立自然人独资形式的广西河池华夏国际越野汽车赛事有限公司，其任公司法定代表人。2011年至2015年期间，以旅游项目开发和种养殖基地建设为由，被告人陈华以华夏汽车赛事公司名义与罗城仫佬族自治县四把镇棉花村深洞屯和小长安镇灯光屯、谷雨屯、中良屯签订租赁土地的合同，获得深洞屯两个岩洞及周边荒地，长安社区灯光屯、谷雨屯、中良屯背后山场土地的使用权。后被告人陈华为了达到骗取履约金、保证金的目的，在明知项目并不具备开工条件、无实际建设资金，没有履约能力的情况下，以准备建设深洞屯旅游项目、赛车道、小长安镇天龙山核桃示范基地配套旅游建设项目、上下洞屯种养殖基地为借口，与多名被害人签订工程合同，以收取合同履约金的名义，骗取多名被害人的钱款，具体事实如下：
1、2011年5月16日、2012年12月8日，被告人陈华以发包华夏汽车赛事基地土石开挖平整项目、小长安核桃示范基地建设为由，与被害人蓝某签订2份工程合同，骗取蓝某合同履约金7万元。2015年10月7日再次以工程马上开工为由，骗取蓝某的2千元。
2、2014年4月27日、2014年12月3日，被告人陈华以发包深洞原生态旅游区公路建设、小长安天龙山核桃种植示范基地道路建设为由，与被害人张某1签订2份工程合同，骗取张某1合同履约金17万元。被害人张某1多次催促陈华履行合同未果，后与陈华失去联系。
3、2014年5月17日，被告人陈华以发包四把镇深洞屯旅游道路建设为由，与被害人何某1签订1份工程合同，骗取何某1合同履约金10万元。事后由于何某1怀疑工程真实性，被告人陈华退还7千元，至案发仍有9.3万元未退还。
4、2014年8月11日、2016年1月30日，被告人陈华以发包天龙山核桃种植基地建设、深洞旅游区道路及其公司办公楼建设为由，与被害人胡某签订4份工程合同，骗取胡某合同履约金9.8万元。被害人胡某多次催促陈华履行合同未果，后与陈华失去联系。
5、2014年9月27日，被告人陈华以发包深洞原生态旅游区建设为由，与被害人梁某、杨某1签订1份工程合同，骗取梁某合同履约金10万元。被害人梁某多次催促陈华履行合同、退钱未果，后与陈华失去联系。
6、2014年10月25日，被告人陈华以发包四把镇棉花村深洞屯道路建设为由，与唐某、杨某2签订1份工程合同，骗取唐某与杨某2的合同履约金5万元。2015年1月12日，唐某与杨某2将工程转给被害人顾某。被害人顾某多次催促陈华履行合同、退钱未果，后与陈华失去联系。
7、2015年7月5日，被告人陈华以发包棉花村“古龙洞”“丽映洞湖”路段施工为由，与被害人何某2、潘某、余某签订1份工程合同，骗取潘某合同履约金10万元。事后由于潘某怀疑工程真实性，被告人陈华退还6万元，至案发仍有4万元未退还。
8、2015年2月3日，被告人陈华以发包天龙山核桃产业种植示范基地、深洞原生态旅游区项目建设为由，与被害人李某1签订1份工程合同，骗取李某1合同履约金15万元。被害人李某1多次催促陈华退钱未果，后与陈华失去联系。
9、2015年4月，被告人陈华以发包四把镇棉花至深洞屯旅游区四级公路建设工程及配套设施建设为由，与被害人单某签订1份工程合同，骗取单某合同履约金50万元。事后被害人单某多次催促陈华退钱未果。
10、2015年5月18日，被告人陈华以发包小长安镇天龙山上下洞山场种植养殖基地建设为由，与被害人陈某签订1份工程合同，骗取陈某合同履约金20万元。事后由于陈某怀疑工程真实性，被告人陈华退还1万元，至案发仍有19万元未退还。
11、2015年7月18日，被告人陈华以发包深洞旅游区道路建设为由，与被害人罗某1签订1份工程合同，骗取罗某1合同履约金10万元。被害人罗某1多次催促陈华退钱未果，后与陈华失去联系。
12、2015年7月23日，被告人陈华以发包天龙山种养殖基地建设为由，与被害人王某签订1份工程合同，骗取王某合同履约金10万元。被害人王某多次催促陈华履行合同、退钱未果，后与陈华失去联系。
13、2015年10月13日，被告人陈华以发包越野汽车赛事基地建设为由，与被害人李某2签订1份《建筑工程承包施工协议书》，骗取李某2合同履约金10万元。被害人李某2多次催促陈华履行合同未果，后与陈华失去联系。
14、2015年12月8日，被告人陈华以发包小长安镇天龙山种养殖基地道路建设为由，与被害人杜某签订1份工程合同，骗取杜某合同履约金20万元。
原判认定上述事实证据有，被害人何某1、蓝某、胡某、张某1、梁某、杨某1、顾某、潘某、李某1、单某、陈某、罗某1、王某、李某2、杜某的陈述，证人张某2、张某3、何某3、吴某1、吴某2、刘某,4、吴某3、吴某4、吴某5、欧某1、欧某2、覃某,4的证言，相关工程合同，收条、欠条、银行账户明细单、转账凭证、承诺书，受案登记表、立案决定书、到案及发破案经过，工商公示信息，相关政府部门的批复文及证明，以及被告人陈华的供述和辩解等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人陈华以非法占有为目的，在其没有资金保障、无履约能力的情况下，隐瞒事实真相，与多位工程承包商重复签订工程建设施工合同，骗取被害人保证金196.3万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院遂依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第四十五条、第四十七条的规定，以被告人陈华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人陈华退赔被害人何某19.3万元、蓝某的7.2万元、陈某19万元、王某10万元、单某50万元、胡某9.8万元、杜某20万元、张某117万元、杨某1和梁某的10万元、顾某5万元、李某210万元、罗某110万元、李某115万元、潘某4万元。
上诉人陈华及其辩护人提出：1、陈华不具有非法占有他人财物目的，其获款后并未用于挥霍或逃匿，其行为仅是一般民事纠纷，不构成合同诈骗罪；2、其没有虚构事实和隐瞒真相，其主体、涉案项目均是真实的；3、一审以其没有履行合同的实际能力来认定其行为，不符合法律规定；4、其所实施项目并不需要批准立项，其相关项目得到相关部门的批准，建设项目是合法的，并且已经告知对方相关手续正在办理中，其没有实施合同诈骗的主观故意。一审判决认定事实不清，适用法律错误，陈华行为不构成合同诈骗罪，请求二审宣告无罪。
河池市人民检察院出庭意见认为，原判认定陈华犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈华明知自己没有合同履行能力，采用重复签订合同形式骗取被害人钱款，其上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
并提供以下证据：1、罗城仫佬族自治县发展和改革局出具说明，证实按照《企业投资项目核准和备案管理条例》的有关规定，企业建设核桃示范基地、特色种养养殖基地办公楼、宿舍、厂房项目，必须到发改部门进行备案登记；广西罗城越野汽车赛事基地及驾驶员培训中心项目自备案之日起两年内未开工，也未到该局重新备案，该局签发的罗发改登字（2010）18号文，已于2012年4月12日起已失效。
2、罗城仫佬族自治县国土资源局出具说明，证实该局出具了《关于对广西越野汽车基地项目用地选址的意见》，明确提出拟建地块应按规定程序报自治区人民政府批准，待区政府征收为国有土地后，可按规定供地。因之后未收到广西河池华夏国际越野汽车赛事有限公司办理用地手续的相关材料，所以尚未向自治区人民政府呈报。
3、罗城仫佬族自治县旅游局出具说明，证实该局仅收到陈华交来项目建议书，该局出具了立项的意见，并要求其到相关部门办理相关手续并经县人民政府同意后方可开工建设。
4、罗城仫佬族自治县住房和城乡建设局出具说明，证实该局收到广西河池华夏国际越野汽车赛事有限公司提交的申请报告，该局依照程序出具了两个项目的初步选址意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据均经原审、二审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
关于上诉人陈华的行为是否构成合同诈骗罪的问题。经查，首先，上诉人陈华虽就涉案项目向相关部门提交项目立项报告得到了项目备案文件和选址意见书，但陈华并未取得用地项目能开工建设的相关证件；其次，即使陈华取得项目备案和选址批复，在案证据显示涉案项目并不具备开工条件；其三，陈华将工程重复发包给被害人并收取保证金，前后与十五名被害人签订了十九份工程合同，仅就深洞屯项目就重复发包给近十名被害人，长达五年的时间没有一个工程能够开工；最后，除部分被害人识破骗局逼迫陈华退款的情况下，仅退还了极少部分款项外，至其被抓获之时并无其他归还款项行为。综上，陈华在涉案项目并不具备开工建设条件的情形下，将工程重复发包给被害人并收取保证金，具有非法占有他人财物的主观故意，并实施了骗取他人财物的客观行为，原判认定上诉人陈华的行为构成合同诈骗罪正确。上诉人陈华及其辩护人认为陈华的行为不构成合同诈骗的意见不能成立，不予采纳。河池市人民检察院认为原判认定事实清楚，定罪准确，建议维持原判的意见正确，予以采纳。
本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗正灵
审判员 甘耐芬
审判员 吴大宁
二〇一七年十月三十日
书记员 许宣帆