中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2012）民提字第124号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：中山榄菊日化实业有限公司。住所地：广东省中山市小榄镇乐丰路。
法定代表人：骆建华，该公司董事长。
委托代理人：王向东，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：张湘艳，广东中亿律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡冬根。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：章亚菲。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：章广文。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：抚州市月圆家具有限公司。住所地：江西省抚州市金巢开发区中小创业园。
法定代表人：胡冬根，该公司经理。
申请再审人中山榄菊日化实业有限公司（简称榄菊公司）因被申请人与胡冬根、章亚菲、章广文、抚州市月圆家具有限公司（简称月圆家具公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省高级人民法院（简称二审法院）（2011）赣民三终字第33号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年7月24日作出（2012）民申字第759号裁定，对本案予以提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，申请再审人榄菊公司的委托代理人王向东，被申请人章亚菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
榄菊公司向抚州市中级人民法院（简称一审法院）起诉称：榄菊公司拥有第1178264号“榄菊及图”和第3210970号菊花图形注册商标，“榄菊及图”商标1992年被认定为广东省著名商标，2008年被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为驰名商标；榄菊公司的榄菊牌蚊香产品在市场上享有很高的知名度，先后获得过“广东省名优产品”、“中国名牌产品”等荣誉称号。章广文是抚州市月圆家私厂（简称月圆家私厂）业主，该厂实际经营者为胡冬根和章亚菲，该两人是月圆家具公司的投资人，且月圆家具公司与月圆家私厂的经营场所相同。胡冬根和章亚菲在月圆家私厂生产、销售假冒我公司商标、产品包装、产品条形码、厂址等信息的假冒伪劣蚊香，2010年7月9日被抚州市工商行政管理局公平交易局（简称抚州工商局）查获。胡冬根等四个当事人上述未经榄菊公司许可，擅自生产假冒注册商标的产品，侵犯了榄菊公司的商标权；擅自使用榄菊公司的厂名、厂址、条形码及其产品特有的包装装潢，生产销售假冒伪劣产品，构成不正当竞争法行为，损害了榄菊公司的商誉和合法利益。请求判令胡冬根等四个当事人：1、停止生产销售侵犯商标权的蚊香；2、停止不正当竞争行为；3、在抚州市媒体上公开赔礼道歉、消除影响；4、赔偿经济损失30万元，其中维权合理开支约2.5万元。
胡冬根等四个当事人共同答辩称：1、抚州工商局查获的假冒榄菊牌蚊香不是胡冬根等四个当事人生产、销售的，而是欧阳木租赁月圆家私厂的厂房生产的；2、榄菊公司请求赔偿经济损失30万，没有事实依据。请求驳回榄菊公司诉讼请求。
一审法院查明：
1、1998年5月28日，中山市天明（集团）公司经核准注册第1178264号“榄菊及图”商标，核定使用在第5类的空气清新剂、蚊香、盘香、液体蚊香等商品上。2000年10月28日，该商标经核准转让给榄菊日用品公司；2007年8月7日，该商标经核准转让给榄菊公司。该商标注册有效期限已续展至2018年。
2、2003年9月14日，榄菊日用品公司经核准注册第3210970号菊花图形商标，核定使用在第5类的蚊香、卫生球、杀害虫剂、空气清新剂等商品上。2007年8月7日，该商标经核准转让给榄菊公司。
3、月圆家私厂系个体工商户，成立于2007年6月4日，2010年3月26日经工商部门核准注册，登记经营者为章广文，经营范围为“主营：床垫生产及沙发、家具、销售”，经营方式为“零售”，经营场所为抚州金巢开发区。
4、月圆家具公司系私营有限责任公司，2009年8月17日成立并经工商部门核准注册，法定代表人为胡冬根，经营范围为“床垫生产，沙发、家具销售”，住所地为抚州金巢开发区中小创业园。
5、抚州工商局2010年7月9日对胡冬根的询问笔录中有以下内容：“问：我们现就你生产标注为中山榄菊日化实业有限公司的榄菊牌蚊香一事问你，了解情况，请你如实陈述，并提供证据。答：抚州月圆家私厂位于抚州市金巢开发区创业园A1栋2楼，是由我和我老婆章亚菲两人投资经营……今年6月4、5日广东区老板到我抚州月圆家私厂，同我谈那个榄菊蚊香包装的事情。因为我厂的租金每年壹万陆仟捌佰元，另外我厂请了三个工人，我这三个工人一个叫苏水明年工资壹万陆仟元；何波年工资1.3万元，李茶香年工资壹万元。我这个行业这段时间是淡季，但我又必须付这三个工人的工资，所以我为了减轻我经营上的压力，就刚好就同区老板合作，由我的工人为区老板包装榄菊蚊香。我的场地月租金是壹仟肆佰元，租金的三分之一由广东区老板承担，区老板要付我这三个工人每个月壹仟弍佰元工资。另外，我应付给这三个的月工资，在区老板付工资的这几个月，我只付百分之陆拾。等于说我就省了一点租金和工人工资。区老板我只知道他是广东人，具体哪里的，我不清楚……我是通过我老婆的一个朋友认识区老板的，这个朋友只有我老婆知道，这件事我没有问我老婆，我同区老板之间没有签订书面的协议，而且我也没有收区老板的定金之类的东西……问：你为区老板包装的榄菊蚊香有几个品种？答：我只为区老板包装的榄菊蚊香只有一种。问：你知不知道这批榄菊蚊香的销售价格，产品有没有标价？答：我真不知道这批榄菊蚊香的销售价格，这些东西也没标价。问：你有没有为他人包装蚊香的经营资格？答：我只有生产、销售床垫的营业执照，没有包装蚊香的经营范围，这次榄菊蚊香的生产的日常经营，由我负责管理。”
6、抚州工商局2010年7月9日对章亚菲的询问笔录中有以下内容：“问：你在抚州市月圆家私厂具体的工作和该厂的具体情况。答：抚州市月圆家私厂是于2007年开办的，办理了工商营业执照，经营者是我的胞弟章广文，但该厂实为我丈夫胡冬根和我在经营加工生产床垫。问：经我局执法人员于今天上午10时，接举报反映你家私厂内生产假冒中山榄菊日化实业有限公司生产的‘榄菊’蚊香，经现场对你厂位于创业园区一栋二层楼房—抚州市月圆家私厂进行依法检查，发现你厂内堆放有标明中山榄菊日化实业有限公司生产的‘榄菊’蚊香高级型成品蚊香，详见现场检查笔录。答：这是事实，情况是这样的，2010年6月下旬我厂来了一名自称是中山榄菊日化实业有限公司的业务，年龄有40多一点，电话是1508800****，该男子称姓欧，具体名字不清楚，对我讲要租一间我厂内的厂房使用。当时没有说干什么，到第三次时该男子说租我厂房进行蚊香加工包装，我就对该男子说租金为每月2000元，没签订协议，只是口头协议……。”
7、2010年7月9日，抚州工商局《财物清单》（编号：2010年000008号）中载明：①半自动热收缩包装机壹台；②蚊香胚柒拾箱（12包/箱）；③标注为榄菊蚊香伍仟盒（10盘/盒）；④榄菊外包装箱捌佰个。胡冬根在该清单上签名。
8、2010年7月11日，抚州工商局《财物清单》（编号：2010年000013）中载明：①榄菊外包装箱贰仟个；②榄菊蚊香托盘3500个；③榄菊蚊香纸盒24000个；④榄菊蚊香支架30000个；⑤榄菊胶带44卷。该《财物清单》上写明“当事人胡冬根在抚州市金巢开发区月圆家私厂（依法扣留涉嫌侵权物品的现场），胡冬根无正当理由，拒绝签字。”
9、2010年7月16日，胡冬根向抚州工商局出具《情况说明书》，内容为：“本人是抚州市月圆家私厂负责人胡冬根。章亚菲是我妻子，她于2010年6月14日与广东人欧阳木签订租房协议（当时我不在场）所以问审笔录时我说没有合同。我夫妻二人从未参与任何与欧阳木从事榄菊蚊香包装，更不用说什么加工委托与相关合同之事。至于当天查扣物品时，我反复声明本人是房东不是当事人，工商人员还是要我在查扣物品清单中要我在当事人一栏签字（并说货物是在你家私厂查到的，我就要在此栏中签字，至于此事与你有无关联，待案件查清之后自然会还你清白）。本人再次声明：我可以协助调查，但我没有参与此事此案。”
10、2010年7月27日，抚州工商局出具《证明》一份，内容为：“我局于2010年7月9在抚州市创业园的月圆家私厂内发现了一制假窝点并扣押了全部假冒产品，该厂假冒的是中山榄菊日化有限公司生产的‘榄菊’蚊香。该假冒产品名称为“榄菊”蚊香（高级型，净含量145克，条码为6902312167881），该假冒样品由我局提供。”
11、2011年4月20日，抚州工商局出具《证明》一份，内容为：“2010年7月9日，我局接到中山榄菊日化实业有限公司投诉，反映胡冬根在抚州市金巢开发区创业园A1栋2楼（抚州市月圆家私厂内）生产假冒的榄菊牌蚊香。当日，我局在胡冬根的经营场所抚州市金巢开发区创业园A1栋2楼查获一批生产的假冒“榄菊”牌蚊香侵权物品（具体数量详见财物清单），我局对该批涉嫌侵权产品依法予以扣押……至2011年4月20日我局未对该案作出行政处理决定。”
12、抚州工商局扣押的蚊香外包装盒、外包装箱及成品上均有第1178264号“榄菊及图”及第3210970号菊花图形注册商标图案。
13、榄菊公司向一审法院提供委托代理合同及相应发票（金额17600元）、查询费发票（金额80元）、住宿费及交通费等发票，以主张维权开支约2.5万元。
另查明：双方当事人均认可，月圆家私厂实际经营者为胡冬根和章亚菲，月圆家私厂和月圆家具公司的经营场所相同。
一审法院认为，榄菊公司提交的证据并不足以证明胡冬根等四个当事人存在侵权行为，工商部门仅是对假冒物品进行了查扣，并未认定胡冬根等四个当事人存在生产销售等行为，也未对其进行相关行政处理。胡冬根等四个当事人也陈述其只是出租房屋，并不是其进行生产和销售。根据民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称民事诉讼证据规定）第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，榄菊公司应承担举证不能的不利后果。故对榄菊公司的诉讼请求不予支持。2011年8月5日，一审法院作出（2011）抚民三初字第03号民事判决，驳回榄菊公司的诉讼请求。案件受理费6175元，由榄菊公司负担。
榄菊公司不服一审判决，向二审法院提出上诉称：榄菊公司的证据足以证明胡冬根等四个当事人共同实施了侵犯商标权行为。胡冬根、章亚菲等2010年7月9日在抚州市工商局询问笔录中均承认与欧阳木没有书面租房协议，事后却推翻了自认的事实。其自认较为真实，而事后的租房协议是孤证，既没有在相关部门备案的证明，也没有承租人的身份证复印件。按照证据规则，国家机关制作的公证文书效力大于其他书证，且工商局询问笔录形成在前，较有公信力。同时胡冬根、章亚菲应负有证明租房协议真实性的举证责任。因此本案的证据足以证实不存在所谓租赁关系，很可能不存在欧阳木。即便存在租赁关系，按照其陈述，胡冬根、章亚菲与欧阳木之间也是合作关系，存在分工协作实施共同侵权的行为。工商部门未予行政处理不是司法认定的前提。胡冬根等四个当事人应该共同承担民事责任。请求二审法院撤销一审判决，支持榄菊公司的诉讼请求。
胡冬根等四个当事人二审答辩称：没有证据证明胡冬根等四个当事人实施了生产销售假冒产品的行为，其是为了节省租金、工人工资，将厂房租赁给欧阳木，不知道工人包装的就是假冒商标的蚊香；抚州工商局对胡冬根的询问笔录不能认为更具有真实性，出租厂房的过程是章亚菲与欧阳木直接谈的，胡冬根不知情。榄菊公司没有足够的证据证明胡冬根、章亚菲等有主观造假故意和行为，属于举证不能，请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审判决认定的事实相同。
二审法院认为，榄菊公司提交的证据和一审法院根据榄菊公司的申请从抚州工商局调取的询问笔录、扣押单等证据证实了胡冬根、章亚菲经营的月圆家具公司是假冒榄菊商标蚊香的包装地，在没有相反证据的情况下，可以推定胡冬根等四个当事人生产了被控侵权产品。但胡冬根等四个当事人认为自己系出租月圆家具公司的厂房给自称为榄菊公司业务员的欧阳木，由欧阳木生产被控侵权产品。在承租厂房时，欧阳木提供了榄菊日用品公司的营业执照复印件和法定代表人身份证复印件，胡冬根等四个当事人对于他人利用自己的厂房生产侵权产品不知情。虽然榄菊公司认为上述证件复印件是虚假的，并否认租赁合同的真实性，但是根据胡冬根、章亚菲在抚州工商局的询问笔录中的陈述和上述证件复印件，可以认定胡冬根等人与欧阳木存在着租赁关系，由欧阳木生产被控侵权产品。出租人对上述复印件也尽了一定的注意义务，因此现有证据不足以证实胡冬根等人存在生产被控侵权产品的主观故意、合意和共同侵权行为。榄菊公司认为不存在租赁关系的理由不能成立。榄菊公司还认为胡冬根等四个当事人有与他人合作生产被控侵权产品的行为，经审理查明，尽管胡冬根、章亚菲有过为了节省租金和工人工资而出租厂房，榄菊蚊香生产的日常经营由胡冬根负责管理，欧阳木委托章亚菲聘请工人加工生产榄菊牌蚊香的陈述，但都不足以证实胡冬根、章亚菲与租赁人欧阳木存在分工协作，共同生产的合意和共同收益等权利义务关系。榄菊公司主张胡冬根、章亚菲存在共同生产被控侵权产品的主张无证据证实，不予支持。二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。
榄菊公司申请再审称：1、一审、二审判决所依据的主要证据是胡冬根等四个当事人事后伪造的。榄菊公司提交的证据及一审法院从抚州工商局调取的询问笔录、扣押单等证据，已足以证明胡冬根等四个当事人是侵权人。在涉案假冒蚊香被查封的当日，抚州工商局对胡冬根、章亚菲进行询问，两人虽在询问中提出其只是出租厂房，但均承认没有租房协议。胡冬根、章亚菲在一审时提交的租房协议是事后提交的孤证，该租房协议既没有在房屋管理部门登记备案的记录证明，也没有承租人的身份证复印件，可能是伪造的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十七条的规定，抚州工商局在行政执法过程中依职权和法定程序制作的询问笔录具有公信力，并且该笔录是在假冒物品被查封当天制作、形成时间在前，证明效力明显大于被申请人事后提交的租房协议的证明力。胡冬根等四个当事人负有证明租房协议真实性及自己与侵权事实无关的举证责任，但是其没有提交充分证据证明其主张。因此，应该认定胡冬根等四个当事人就是本案的商标侵权行为人。一审、二审法院仅凭一份有伪造嫌疑的租房协议，就认定榄菊公司举证不能，违背了民事诉讼中关于举证责任的规定。2、即使“欧阳木”确有其人，胡冬根等四个当事人也与欧阳木构成共同侵权。抚州工商局对胡冬根的询问笔录的内容，足以证明胡冬根、章亚菲经营的月圆家私厂与欧阳木之间分工协作，并由胡冬根实际管理制假事务，共同完成涉案侵权行为。3、即使胡冬根等四个当事人与欧阳木之间的租赁关系是真实的，由于胡冬根等四个当事人在主客观上为欧阳木实施商标侵权行为提供了便利条件，其行为也构成商标侵权，应当承担侵权责任。抚州工商局对胡冬根、章亚菲进行询问时，他们均承认欧阳木找他们是为了谈榄菊蚊香包装的事情，说明其对欧阳木租房的经营目的是明知的。胡冬根等四个当事人作为公司经营者，有义务核实欧阳木的身份及是否有榄菊商标权人的授权，但不仅没有履行注意义务，而且用自己的工人帮助生产假冒产品，与欧阳木分担租金、工人工资，并实际管理制假事务，因此胡冬根等四个当事人的行为属于商标法实施条例第五十条第（二）项规定的“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”侵犯商标权行为，应当承担侵权责任。4、一审、二审法院已确认月圆家私厂的实际经营者是胡冬根和章亚菲，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定，该厂业主与胡冬根、章亚菲应共同承担民事责任；月圆家私厂和月圆家具公司经营场所相同，其管理人员、员工相同，财产混同，因此二者实质上是同一个经营主体，月圆家私厂的行为等同于月圆家具公司的行为。榄菊公司经多年诚实经营，产品在行业内享有盛誉，其注册商标被认定为驰名商标，理应得到法律的保护，请求撤销一审、二审判决，支持榄菊公司一审时的诉讼请求。
胡冬根等四个当事人共同提交答辩意见称：1、其没有生产侵权产品的故意，客观上也没有实施生产和销售侵权产品的行为。租房协议是客观真实的，胡冬根、章亚菲在接受抚州工商局询问时，都陈述了将厂房租给欧阳木使用的事实，虽然均陈述没有签订书面协议，原因是胡冬根对是否有书面协议不知情，章亚菲认为是他人的事情，对是否有书面协议的问题没有认真回答，但是当天胡冬根就将与欧阳木签订的租房协议提交给了抚州工商局，抚州工商局和公安机关还按章亚菲提供的电话号码与欧阳木通了电话，欧阳木回答说月圆家私厂的榄菊蚊香是他生产的，便挂断电话，之后就一直无法接通，这些情况说明出租厂房给欧阳木使用是真实的。胡冬根2010年7月16日还向抚州工商局出具了情况说明。榄菊公司对租房协议提出异议，但无充足理由否定其真实性。2、胡冬根等四个当事人没有与他人共同生产侵权产品的合意，不构成共同侵权。（1）榄菊公司主张即使是欧阳木确有其人，胡冬根等与欧阳木也构成共同侵权，其唯一的依据是对抚州工商局对胡冬根的询问笔录。榄菊公司的主张是断章取义。仔细推敲抚州工商局对胡冬根的询问笔录，胡冬根只是提供场所，介绍工人做工，获取一定数额的租金，仅此而已。胡冬根等人不知道工人包装的蚊香是假冒他人注册商标的产品，没有组织参与生产、销售假冒产品，不知道假冒产品的销售价格和销售渠道，也没有从中获利。（2）胡冬根等在出租厂房时，要求欧阳木提供了榄菊公司的营业执照复印件和法定代表人的身份证复印件，充分说明胡冬根等尽到了注意义务。胡冬根、章亚菲是出租者而不是生产者，没有义务要求承租人提供榄菊注册商标的权利凭证。请求驳回榄菊公司的再审申请。
本院对一审、二审法院查明的事实予以确认。另查明，榄菊公司向本院提交的中山市工商局企业档案登记资料显示，榄菊日用品公司最后一次年检时间为2008年4月10日，2009年6月20日经工商局核准注销，注销原因是股东会决议解散。榄菊公司认为胡冬根等向一审法院提交的榄菊日用品公司的营业执照和法定代表人身份证复印件是伪造的，身份证中的基本信息也是错误的。在本院2012年11月14日开庭时，章亚菲称其与胡冬根在抚州工商局说的话都是假的，工商局让他们签字，没看清楚就签了。
本院认为，本案争议的焦点在于，胡冬根等四个当事人是否侵犯榄菊公司的注册商标专用权及构成不正当竞争，以及应否承担相应的法律责任。
1、关于胡冬根等四个当事人是否侵犯榄菊公司的注册商标专用权及构成不正当竞争的问题
首先，榄菊公司对其依法享有的注册商标专用权受法律保护。本案根据抚州工商局对胡冬根、章亚菲的询问笔录，以及胡冬根等四个当事人在原审时的陈述和答辩内容，可以认定胡冬根、章亚菲及其经营的月圆家私厂、月圆家具公司，以自己的经营场地、工人，和对制假活动的实际管理行为，参与了假冒蚊香的包装生产活动，属于商标法第五十二条第（一）项规定的未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，应该认定为侵犯榄菊公司注册商标专用权的行为。由于涉案假冒商品还使用了榄菊公司的企业名称、条形码以及包装装潢等，所以也违反了反不正当竞争法第五条的规定，构成不正当竞争行为。
其次，即使胡冬根等能够证明其与案外人欧阳木之间存在真实的厂房租赁关系，也并不能改变胡冬根等人提供工人、直接参与侵权产品的生产及管理的事实，因而并不影响胡冬根等四个当事人构成侵权的认定。胡冬根等四个当事人对欧阳木其人是否真实存在、厂房租赁关系是否真实，应该承担举证责任。由于章亚菲在本院开庭时所作陈述与其在抚州工商局询问时的陈述相矛盾，在榄菊公司不认可租赁协议真实性的情况下，胡冬根等四个当事人的举证责任并没有完成。当存在当事人前后口述事实不一致时，推定其最初口述事实具有真实性符合常理。据此，章亚菲与胡冬根在抚州工商局所作的口供具有证明力，本院予以采信。一审、二审法院认定事实有误，本院予以纠正。
2、关于胡冬根等四个当事人应当如何承担侵权责任的问题
鉴于胡冬根等四个当事人的侵权行为被工商部门查处后已经停止，故不需再判令其停止侵权的民事责任。关于是否应承担赔礼道歉、消除影响问题，因榄菊公司未提供证据证明胡冬根等四个当事人对其商誉造成了损失，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿损失问题，因当事人双方未提交证据，证明胡冬根等四个当事人因侵权所得利益，或者榄菊公司因被侵权所受损失，本院将综合考虑榄菊公司注册商标的知名度情况，以及胡冬根等四个当事人侵权行为的性质、期间、后果及主观过错程度等因素，对赔偿数额予以酌定。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省高级人民法院（2011）赣民三终字第33号民事判决及抚州市中级人民法院（2011）抚民三初字第03号民事判决；
二、胡冬根、章亚菲、章广文、抚州市月圆家具有限公司在本判决生效之日起十日内共同赔偿中山榄菊日化实业有限公司经济损失10万元；
三、驳回中山榄菊日化实业有限公司其他诉讼请求。
本案一审、二审案件受理费各6175元，共计12350元，由胡冬
根、章亚菲、章广文、抚州市月圆家具有限公司共同负担1万元，中山榄菊日化实业有限公司负担2350元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 于晓白
审 判 员 王艳芳
代理审判员 李 嵘
二〇一二年十二月二十日
书 记 员 王 晨