广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第496号
上诉人（原审被告）：东莞市美趣电子科技有限公司，住所：广东省东莞市谢岗镇曹乐横岭村横岭工业区。
法定代表人：唐小玲，董事长。
委托代理人：黄仁东，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：陈志飞，广东莞信律师事务实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈剑宏，男，汉族，1974年7月29日出生，住所：福建省泉州市鲤城区。
委托代理人：莫建坤，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：苏昊纬，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。
上诉人东莞市美趣电子科技有限公司（以下简称美趣公司）因与被上诉人陈剑宏侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈剑宏是ZL201020297604.4“按摩棒振动头”实用新型的专利权人。该专利申请日是2010年8月19日，授权公告日是2010年11月24日。
该专利权利要求1：一种按摩棒振动头，其特征在于，包括自上而下组装成一体的下列构件：硅胶头套、尼龙头、偏心轴上盖、偏心轴、偏心轴下盖、弹性构件、定位柱，所述硅胶头套套装在所述尼龙头的外部，所述偏心轴上盖、偏心轴下盖上下共同封装紧扣所述偏心轴于所述尼龙头内，所述偏心轴的上伸出端通过偏心轴上盖定位，所述偏心轴上盖与所述尼龙头贴合，所述偏心轴的下伸出端通过所述弹性构件与马达的输出端连接固定，所述弹性构件插装经过所述定位柱。权利要求2：根据权利要求1所述的按摩棒振动头，其特征在于，所述偏心轴包括偏心铁和中心轴，所述中心轴上下依次穿插在所述偏心铁上，在所述中心轴的上下伸出端上由中心轴的中央自两端依次设有铜环和尼龙垫片。陈剑宏明确以权利要求1、2确定其专利权的保护范围。
该专利说明书“背景技术”记载：传统的按摩棒的振动头的振动原理是马达转动，马达轴通过弹簧传递给振动头上的轴承，轴承转动带动与轴承上下连接的两块偏心铁做离心运动，从而产生振动的效果。现有的振动头，结构复杂，安装不便；振动力也小，按摩的效果不理想。“发明内容”记载：本实用新型的按摩棒振动头，结构简单，组装方便，节约成本，能产生更大的振动力，达到较好的针对效果。
2014年10月20日，陈剑宏涉案专利的排他被许可人苏昊纬来动广东省东莞市东莞公证处，申请对其在“天猫”网上商城上购买相关涉嫌侵权产品的行为过程进行保全证据公证。保全的网页显示：在www.tmall.com网站有名称为“叶同仁大药房旗舰店”的网店，该网店展示了一款品牌为诺兰、名称为摇情的按摩棒图文介绍。根据介绍，该按摩棒促销价为198元，月销量312件，库存1013件，使用的材质是医疗级硅胶ABS材质。苏昊纬随后进行了网上订购，并支付货款（含运费）158元。
2014年10月23日，苏昊纬收到了上述网上订购的产品。广东省东莞市东莞公证处对其收货行为进行了监督，并对其收到的产品进行了拍照封存。陈剑宏将该产品作为被诉侵权产品提交。
当庭拆封被诉侵权产品，可见该产品是诺兰牌摇情按摩棒，包装盒上标明的授权制造商是美趣公司。该产品使用手册记载的材料类型是硅胶、ABS。美趣公司认为仅凭包装上印有其名称，不足以证明该产品是其生产。
将被诉侵权产品与陈剑宏涉案专利权利要求1、2进行比对，美趣公司认为两者存在以下区别：1、前者对应尼龙头的部件使用ABS树脂材料，后者的尼龙头使用尼龙材料。2、前者偏心轴上下盖封装紧扣偏心轴后，并未完全置入尼龙头对应部件内，而是与尼龙头对应部件连接。后者偏心轴上下盖封装紧扣偏心轴后，完全置入尼龙头内。3、前者偏心轴上盖与尼龙头对应部件是连接关系，后者上盖与尼龙头是贴合的。美趣公司据此主张被诉侵权产品缺少尼龙头、上下盖封装紧扣偏心轴于尼龙头内、上盖与尼龙头贴合等三个技术特征，故与陈剑宏专利不相同也不等同。陈剑宏则认为实用新型专利的保护对象是形状、结构，不包括材料，故上述第1点区别没有意义；虽然前者上下盖封装紧扣偏心轴后并未完全置于尼龙头内，但并不影响前者落入后者的保护范围；前者上盖有部分是与尼龙头贴合的。经查，被诉侵权产品偏心轴上盖、偏心轴下盖及尼龙头对应部件三者通过螺钉紧密封装在一起，硅胶头套套装在前述紧密封装的三者外部，偏心轴上盖有部分与尼龙头对应部件贴合。
美趣公司主张被诉侵权产品使用的是现有技术，为此提交以下证据证明：1、ZL92202921.0“汽车驾驶员大功率按摩器”实用新型专利申请说明书。2、ZL201020238748.2“带旋转和震动功能的按摩棒”实用新型专利说明书。3、ZL200820091469.0“保健按摩梳”实用新型专利说明书。4、ZL200720121823.5“按摩头组件”实用新型专利说明书。美趣公司认为被诉侵权产品使用的是证据1技术方案加上硅胶头套公知常识的现有技术，证据24证明同类产品采用硅胶头套是公知常识。
上述证据1申请日是1992年2月22日，公告日是1992年9月9日，其权利要求书1是：汽车驾驶员大功率按摩器，有壳体，壳体内安装电机，电机带动偏心轮，偏心轮通过轴承和轴承座联接球头座和球头端盖，其特征在于12V或24V的电机由联接轴与小弹簧相连，小弹簧的另一端由转轴带动下偏心轮和上偏心轮，小弹簧外有大弹簧，在弹簧的外部安装皮老虎，轴承座的外部安装强震环。
证据2申请日是2010年6月25日，授权公告日是2011年4月6日，公开了按摩头上罩设有硅胶头的技术特征。证据3申请日是2008年1月11日，授权公告日是2009年1月28日，公开了硅胶按摩头的技术特征。证据4申请日是2007年7月25日，授权公告日是2008年7月9日，公开了硅胶按摩头的技术特征。
将被诉侵权产品与对比文件1的技术方案进行比对，美趣公司认为两者的相同点在于：后者球头端盖相当于前者尼龙头，转轴相当于偏心轴，小弹簧外有大弹簧相当于弹性构件，壳体端盖相当于定位柱，电机由联接轴和弹簧涨塞联接小弹簧、小弹簧的另一端联接转轴相当于偏心轴的下伸出端通过所述弹性构件与马达的输出端联接固定。通过后者说明书附图也可以看出“弹性构件插装经过定位柱”这一技术特征。另外，根据证据24，按摩头使用硅胶材料覆盖是公知常识。美趣公司认为两者的区别点在于定位方式不同：前者是上下两头定位，中间设置偏心装置，后者是中间定位（轴承和轴承座安装在球头座和球头端盖中），两头设置偏心装置（上偏心轮和下偏心轮）。但美趣公司认为该区别点是简单替换，对本领域普通技术人员而言是公知常识。
陈剑宏认可美趣公司所述被诉侵权产品与证据1技术方案的区别点，但认为中间定位两头设置偏心装置很容易坏，且比两头定位中间设置偏心轴的振动效果要差，两者不是简单替换，也不是公知常识。同时，陈剑宏不认可美趣公司所述壳体端盖相当于定位柱。
另查明，美趣公司成立于2013年11月13日，注册资本人民币50万元，登记的经营范围是研发、生产、销售电子产品，销售五金制品、硅胶制品、塑胶制品。
陈剑宏为本案支付公证费人民币2200元、晒相费147元。陈剑宏提交了本案的委托代理合同，合同约定陈剑宏应支付律师费30000元。
再查明，陈剑宏确认无证据证明美趣公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。
2014年12月31日，陈剑宏以美趣公司为被告，以美趣公司侵害其涉案专利权为由，向广州知识产权法院起诉，请求法院判令：1、美趣公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品的成品、半成品及生产设施、模具；2、美趣公司赔偿陈剑宏经济损失30万元（其中陈剑宏为制止侵权的合理费用5万元）；3、诉讼费由美趣公司负担。
原审法院认为：陈剑宏是涉案“按摩棒振动头”实用新型的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经陈剑宏许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能联想到的特征。本案中，陈剑宏主张以权利要求1、2确定其专利权保护范围。权利要求1可分解为以下技术特征：a、一种按摩棒振动头；b、包括自上而下组装成一体的下列构件，硅胶头套、尼龙头、偏心轴上盖、偏心轴、偏心轴下盖、弹性构件、定位柱；c、所述硅胶头套套装在所述尼龙头的外部；d、所述偏心轴上盖、偏心轴下盖上下共同封装紧扣所述偏心轴于所述尼龙头内；e、所述偏心轴的上伸出端通过偏心轴上盖定位；f、所述偏心轴上盖与所述尼龙头贴合；g、所述偏心轴的下伸出端通过所述弹性构件与马达的输出端连接固定；h、所述弹性构件插装经过所述定位柱。权利要求2除包括上述技术特征外，还包括：i、所述偏心轴包括偏心铁和中心轴；j、所述中心轴上下依次穿插在所述偏心铁上；k、在所述中心轴的上下伸出端上由中心轴的中央自两端依次设有铜环和尼龙垫片。将被诉侵权产品与陈剑宏专利权利要求1、2记载的全部技术特征进行比对，美趣公司认为区别点在于：1、前者对应尼龙头的部件使用ABS树脂材料，后者的尼龙头使用尼龙材料。2、前者偏心轴上下盖封装紧扣偏心轴后，并未完全置入尼龙头对应部件内，而是与尼龙头对应部件连接。后者偏心轴上下盖封装紧扣偏心轴后，完全置入尼龙头内。3、前者偏心轴上盖与尼龙头对应部件是连接关系，后者上盖与尼龙头是贴合的。原审法院认为，ABS树脂材料与尼龙材料均属于热塑性树脂，均具有强度高、韧性好、易加工成型等特点，均被广泛用作金属、木材等传统材料的代用品。故被诉侵权产品对应尼龙头的部件使用ABS树脂材料，与陈剑宏专利尼龙头使用尼龙材料，两者属于以基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到的等同特征。陈剑宏专利说明书并没有限定偏心轴上下盖共同封装紧扣偏心轴后完全置入尼龙头内，也没有限定偏心轴上盖所有部分与尼龙头贴合。美趣公司将陈剑宏专利技术特征d解释为上下盖封装紧扣偏心轴后完全置入尼龙头内，将陈剑宏专利技术特征f解释为上盖所有部分与尼龙头贴合，缺乏充分依据。另外，即便美趣公司解释正确，由于被诉侵权产品上、下盖及尼龙头对应部件三者紧密封装在一起，硅胶头套套装在三者外部，上盖有部分与尼龙头对应部件贴合，其所实现的较大振动功能和达到的较好按摩效果，与陈剑宏专利特征d、f相比并无实质不同，且本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到，故仍然构成等同。综上，被诉侵权产品落入陈剑宏专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。该法第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。本案中，美趣公司证据1的技术在陈剑宏专利申请日前公开，属于现有技术。美趣公司主张被诉侵权产品实施的是证据1技术方案加上硅胶头套的公知常识。在不考虑硅胶头套的情况下，将被诉落入陈剑宏专利权保护范围的全部技术特征与证据1技术方案进行比对，双方当事人均确认两者的定位方式不同：前者是上下两头定位，中间设置偏心装置；后者是中间定位，两头设置偏心装置。但美趣公司认为该区别点是简单替换，对本领域普通技术人员而言是公知常识。原审法院认为，根据陈剑宏专利说明书“背景技术”的记载，传统按摩棒振动头的振动原理是马达转动，马达轴通过弹簧传递给振动头上的轴承，轴承转动带动与轴承上下连接的两块偏心铁做离心运动，从而产生振动的效果。显然，传统按摩棒振动头采用的是中间定位，两头设置偏心装置的结构。陈剑宏专利采用两头定位，中间设置偏心装置的结构，正是对传统按摩棒振动头结构复杂、振动较小、按摩效果不理想的技术方案的改进。故美趣公司主张上述定位方式的不同是简单替换和公知常识，缺乏充分依据，原审法院不予采纳。综上，美趣公司不能证明被诉侵权产品使用的是现有技术。
被诉侵权产品包装盒上标明的授权制造商是美趣公司，美趣公司登记的经营范围显示其有生产该产品的能力，在美趣公司未能提交相反证据的情况下，原审法院认定美趣公司制造、销售了被诉侵权产品。陈剑宏虽指控美趣公司还实施了许诺销售行为，但并无证据证明，原审法院不予支持。美趣公司未经陈剑宏许可，为生产经营目的制造、销售被诉侵权产品，侵犯了陈剑宏涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。陈剑宏诉请美趣公司销毁侵权产品成品、半成品及专用生产设施、模具，依据充分，原审法院予以支持。关于陈剑宏诉请美趣公司赔偿经济损失包括合理费用30万元的问题。由于陈剑宏的实际损失、美趣公司的侵权获利及陈剑宏专利许可使用费均难以确定，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、美趣公司侵权行为的性质和情节、陈剑宏为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定美趣公司赔偿陈剑宏10万元。
原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条的规定，判决如下：1、美趣公司东莞市美趣电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯陈剑宏涉案“按摩棒振动头”实用新型专利权的产品，并销毁侵权产品成品、半成品及专用生产设施、模具；2、美趣公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈剑宏经济损失包括合理费用人民币10万元；3、驳回陈剑宏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5800元，由陈剑宏负担1800元，美趣公司负担4000元。
上诉人美趣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（1）撤销原审判决第一项、第二项；（2）一、二审诉讼费用由陈剑宏负担。事实和理由如下：1、被诉侵权技术特征与本案专利技术特征不相同也不等同，被诉侵权技术不落入本案专利保护范围。（1）在本案专利当中，对于尼龙头构件，权利要求书限定了材料为尼龙，一审法院认定被诉侵权产品相应构件所用的ABS材料，与尼龙替换构成等同，这无异于不当扩大了本案专利保护范围。ABS材料与尼龙比较，两者物理特性、产生振动的技术效果以及市场价格均不同，美趣公司选用该材料有创造性。（2）根据本案权利要求书的记载来理解，偏心轴下盖上下共同封装紧扣偏心轴之后，完全置入尼龙头内。一审判决以说明书未限定偏心轴下盖上下共同封装紧扣偏心轴之后完全置入尼龙头内为由来解释权利要求书，显属错误。（3）根据本案权利要求书的记载来理解，偏心轴上盖所有部分与尼龙头贴合，说明书及附图亦作相同解释。被诉侵权产品相应部位用螺栓锁紧，是连接关系不是贴合。本案专利是偏心轴封装体置入尼龙头并于尼龙头贴合，向外传递振动力。被诉侵权专利是ABS按摩头、上盖、偏心轴、下盖等部件依次连接并由螺丝锁紧，偏心轴产生的振动力向外及上下传递。两者振动的技术效果不同。2、被诉侵权产品使用的是现有技术，不构成侵害本案专利权。美趣公司以ZL92202921.0“汽车驾驶员大功率按摩器”实用新型专利技术方案加硅胶头套公知常识主张现有技术抗辩。被诉侵权产品技术方案与主张现有技术抗辩的对比文件相比，是将现有技术方案的中心定位改为两头定位，并“将各构件依次连接并用螺栓锁紧”的改进结构。在被诉侵权技术特征与专利技术特征不相同的前提下，该技术特征均是对现有技术的改进。被诉侵权技术和本案专利均相对于现有技术作出不同结构的改进。
被上诉人陈剑宏答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。美趣公司上诉缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，双方在二审庭审中均确认，被侵权产品上盖构件部分置入ABS按摩头内。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人上诉及答辩的意见，二审诉讼争议焦点是：（1）被诉侵权技术方案是否落入本案专利保护范围；（2）美趣公司提出的在先技术抗辩是否成立。
关于被诉侵权技术方案是否落入本案专利保护范围问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。等同技术特征，是指被诉侵权方案的技术特征与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能联想到的特征。本案中，被诉侵权技术方案与陈剑宏专利权利要求比对，美趣公司认为，有以下技术特征不相同也不等同：1、对应于本案专利技术方案中“包括自上而下组装成一体的下列构件，硅胶头套、尼龙头、偏心轴上盖、偏心轴、偏心轴下盖、弹性构件、定位柱”这一技术特征，被诉侵权技术方案的技术特征不包含材质为尼龙的尼龙头，相应部位的材质为ABS树脂材料。2、根据本案专利权利技术特征“所述偏心轴上盖、偏心轴下盖上下共同封装紧扣所述偏心轴于所述尼龙头内”可知，本案专利技术方案的偏心轴下盖上下共同封装紧扣偏心轴并完全置入尼龙头内。被诉侵权技术方案的上盖头仅有部分在ABS树脂材料按摩头内。3、根据本案专利权利技术特征“所述偏心轴上盖与所述尼龙头贴合”，专利技术方案的偏心轴上盖所有部分与尼龙头贴合。被诉侵权技术方案的两个相应部位构件的的关系是连接而不是贴合，即用螺栓锁紧。本院认为，对于区别点1，本案专利权利要求记载尼龙头构件，应理解为使用尼龙材质的构件。但专利说明书并未对该构件使用的材质限定于尼龙。ABS树脂材料与尼龙材料均属于热塑性树脂，两者进行替换属于日常生活、生产常用手段，在本案技术特征中并不会对基本功能、效果产生影响，两者属于以基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到的等同特征。对于区别2，本案专利技术方案偏心轴上下盖紧扣体与尼龙头的位置关系，在专利说明书没有作出特别限定的前提下，根据本领域技术人员的通常理解，应解释为即包括紧扣体完全置入尼龙头内和部分置入尼龙头内的情形。被诉侵权技术方案的上盖置入尼龙头内，该被诉侵权技术特征与专利技术特征构成相同特征。对于区别3，被诉侵权技术方案偏心轴上盖与ABS树脂材质按摩头以螺栓锁紧，这种连接方式与专利技术方案中对应构件的关系是贴合相同。综上，被诉侵权技术方案落入本案专利权的保护范围。美趣公司该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于美趣公司提出的在先技术抗辩是否成立问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术”。被诉侵权人以一份对比文献中记载的一项现有技术方案或者一项现有设计与公知常识或者惯常设计的显而易见组合主张现有技术或者现有设计抗辩的，人民法院应当予以支持。本案中，美趣公司以ZL92202921.0“汽车驾驶员大功率按摩器”实用新型专利技术方案加硅胶头套公知常识主张在先技术抗辩。本院认为，该现有技术方案与告知常识的组合，可以作为本案主张在先技术抗辩的比对对象。将被诉落入本案专利权保护范围的全部技术特征与主张现有技术抗辩的对比文件组合相比，存在差异。被诉侵权技术特征记载：“所述偏心轴的上伸出端通过偏心轴上盖定位”，“所述偏心轴的下伸出端通过所述弹性构件与马达的输出端连接固定”。在先技术组合技术特征显示：“偏心轮通过轴承和轴承座联接球头座和球头端盖”，“小弹簧的另一端由转轴带动下偏心轮和上偏心轮”。由此可见，在被诉侵权技术方案中，偏心轴由上下两头定位，中间设置偏心装置，而对比文件组合的技术方案中，偏心轴由中间定位，两头设置偏心装置，双方当事人对此技术特征的区别均予以确认。两者技术手段、效果均不构成基本相同，且非本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。两者特征存在实质性差异，不属于本案专利的现有技术。因此，美趣公司上诉主张现有技术抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人东莞市美趣电子科技有限公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由东莞市美趣电子科技有限公司负担。东莞市美趣电子科技有限公司已向本院预交二审案件受理费5800元，由本院退回3500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖少杨
代理审判员 岳利浩
代理审判员 肖海棠
二〇一五年十一月二十三日
法官 助理 裘晶文
书 记 员 黄慧懿