江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰开民初字第01268号
原告江庆祝。
委托代理人（特别授权）肖泉，远闻（上海）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）包新东，远闻（张家港）律师事务所律师。
被告汪正加。
被告卜宇模。
委托代理人（特别授权）汪正加，即本案被告，系卜宇模之父。
被告卜云玲。
原告江庆祝与被告汪正加、卜宇模、卜云玲财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年1月13日、4月13日公开开庭进行了审理。原告江庆祝及其委托代理人肖泉、包新东，被告汪正加、卜宇模、卜云玲在两次庭审中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江庆祝诉称，其于2012年5月与江苏东华期货经纪有限公司（以下简称东华公司）签订期货经纪合同，并开户进行期货投资。经东华公司泰州营业部员工被告卜宇模推荐，原告口头委托卜宇模之父被告汪正加全权代理期货交易操作并投资400万元，双方未明确约定报酬支付方式。自2010年10月起，原告发现汪正加涉嫌频繁恶炒致其期货交易账户不断亏损，遂找汪正加、卜宇模及东华公司经理王新利，要求汪正加立即停止恶炒，谨慎操作。汪正加则置若罔闻，直至使账户亏损达370万元。后原告到证监会投诉，才知道汪正加安排其妻被告卜云玲作为原告居间人。为此原告于2012年5月以汪正加构成表见代理为由对东华公司及三被告提起期货经纪合同违约之诉，后经泰州市中院一审、江苏省高院二审驳回其诉讼请求。原告认为，汪正加既是原告期货交易全权代理人，又是原告实际上的居间人，规避相关法律法规及行业规定，通过频繁恶炒期货并由其妻卜云玲作为原告名义上的居间人提取返佣的方式获得夫妻利益。卜宇模作为东华公司员工，未尽告知提示义务，反而违规向原告推荐其父汪正加代炒期货，又未经原告同意安排其母卜云玲作为居间人。三被告为其家庭利益，恶意串通损害原告利益，应对原告的损失承担连带赔偿责任。现原告起诉请求判令：1、被告汪正加赔偿原告损失370万元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，自2011年1月1日起计算至本案生效判决确定给付之日止）；2、被告卜宇模、卜云玲对上述损失承担连带赔偿责任；3、三被告共同承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：
1、期货经纪合同，系原告在东华公司开户时卜宇模代表公司与原告签订，证明原告在该格式合同文本上按东华公司要求抄写“本人已阅读并完全理解”等内容并签名，“是否从事过期货交易”打勾等是卜宇模随意勾画，整个办理流程都是程序化的。
2、东华公司告客户书，证明原告仅是在空白告客户书上签名，2011年投诉报案前并不持有并知晓。卜宇模一方面推荐其父汪正加全权代理原告进行期货操作，另一方面又隐瞒卜云玲与其母女关系，将卜云玲作为居间人安排给原告。
3、公安机关对卜宇模的询问笔录，证明卜宇模安排汪正加为原告全权炒期货，安排卜云玲作为原告居间人，三被告之间存在恶意串通。
4、公安机关对卜云玲的询问笔录，证明卜云玲承认其不认识原告，仅是挂名居间人，实际居间工作是汪正加做的，故其夫妻共同获利，存在恶意串通。
5、公安机关对汪正加的询问笔录，证明其与卜宇模的陈述存在矛盾之处，是在作虚假陈述。
6、公安机关对王新利的询问笔录，王新利系东华公司泰州营业部经理，证明原告亏损100多万元后曾找王新利反映情况并通过其对汪正加、卜宇模提出警告。但此后汪正加并未谨慎操作，致原告巨额亏损，汪正加、卜宇模存在恶意。东华公司不认识卜云玲，也不知道其是居间人，只知道原告是卜宇模的客户。
7、卜云玲佣金明细表及佣金发票，证明卜云玲未提供居间服务却提取返佣。
8、“江庆祝”账户交易结算月报、居间协议，证明汪正加在2010年5月26日至12月期间疯狂炒作，致使原告亏损300多万元，交易手续费达626739.24元，按照居间协议，卜云玲提取居间费高达313369.62元。三被告为追逐利益，恶意串通损害原告财产权益。
9、（2012）泰中商初字第0033号民事判决书、（2013）苏商终字第0123号民事判决书，证明原告曾于2012年5月以汪正加构成表见代理为由向泰州市中院提起期货交易代理合同之诉，后经江苏省高院二审判决驳回其诉讼请求，但告知原告可向三被告主张侵权赔偿。
10、关于江庆祝登陆期货交易的IP地址说明附表，系东华公司在前述期货交易代理合同案件中向省高院提供，证明原告委托汪正加全权代理炒期货之后，原告期货账户在不同地区登陆过，而这些地区原告实际都没有去过。故原告对其账户不可控，汪正加也未审慎保护好原告的账户、密码。
11、“泰州市海陵区南山宾馆”账户交易结算月报，系原告以其经营的南山宾馆名义在东华公司另开的账户，证明2010年8月至12月期间，原告另行委托他人全权代理炒期货，赚取20多万元，与“江庆祝”账户进行对比可见，汪正加为谋取高额居间返佣，存在不负责任、恶意操作的过错。
被告汪正加、卜宇模、卜云玲共同辩称，其与原告江庆祝不存在财产损失保险合同关系。原告诉称的事实与理由不实，本案实际情况在原告所提及的的期货合同纠纷案件中已经查明，故请求驳回原告的诉讼请求。
三被告为支持其抗辩理由，向本院提交下列证据：
1、江庆祝、南山宾馆操作日志管理，系东华公司提供，证明从期货交易账户开始操作起，原告每天都登陆交易系统，对盈亏状况全部清楚，不存在其所述2010年10月份才突然发现亏损100多万元的情况。
2、江庆祝登陆期货交易的IP地址说明，系东华公司出具，证明目的同上。
庭审中，被告对原告所举证据发表质证意见如下：对上述证据真实性均无异议，但对证据1、2、7、9认为不能证明原告诉称的三被告存在恶意串通，为获取自身利益进行不正当操作，从而损害原告利益的行为。对证据3-6认为在期货合同纠纷案件中已有定论，这些询问笔录未经定罪不能作为证据使用。对证据8认为亏损最大的11月份手续费最少，故不能证明汪正加为获取返佣而恶意操作，且总成交笔数中盈利是主流，发生大额亏损是因为原告止损意识有问题，造成不愿止损反而扩大亏损的实际情况。对证据10认为家庭使用的IP地址随时都会更换，流动范围广，不能说明操作系统不是原告登录的。对证据11认为期货交易是高风险行业，盈亏有各种因素，不能证明汪正加为原告操作时不负责任。原告对被告所举证据发表质证意见如下：对证据1认为江庆祝操作日志管理真实性无异议，但不能达到被告的证明目的；南山宾馆操作日志管理属东华公司客户机密，证据来源不合法，间接证明汪正加与东华公司存在恶意串通，且南山宾馆账户是由他人操作，与本案不具有关联性。对证据2认为系东华公司单方出具，真实性有异议，不能作为证据使用，与本案也不具有关联性。
本院认证认为：对原告提供的证据，被告对真实性均无异议，本院予以确认。对被告提供的证据，原告对证据1真实性无异议，本院予以确认；原告对证据2真实性有异议，但其提供的证据10就是针对该说明所形成的附表，都为东华公司出具，且所反映的内容一致，能够相互印证，故本院对其真实性亦予确认。
本院经审理查明：
1、2010年5月24日，原告江庆祝为进行期货交易，在东华公司提供的《期货交易风险说明书》及《客户须知》上分别签署“以上《期货交易风险说明书》的各项内容，本人已阅读并完全理解”和“以上《客户须知》的各项内容，本人已阅读并完全理解”，并在交通银行泰州分行开设期货结算账户，账号（银行卡号）为62×××10。原告当日与东华公司签订《期货经纪合同》，明确以其“江庆祝”个人名义作为客户名称，期货交易账户为00×××08，初始密码为21×××81，并在东华公司提供的关于卜云玲系该公司居间人的告客户书上签名。该告客户书中载明其为《期货经纪合同》补充文件，与合同具有同等法律效力。
2、被告汪正加、卜云玲系夫妻关系，其女被告卜宇模系东华公司泰州营业部工作人员。原告到该营业部咨询期货交易相关情况时，是卜宇模接待，原告开设期货交易账户及签订期货经纪合同也是卜宇模负责为其办理的。汪正加具有多年炒期货经验，原告通过卜宇模介绍认识汪正加，并口头委托汪正加为其从事期货交易。原告将期货交易账户及密码告知汪正加由其进行交易操作，并于2010年5月26日在期货交易账户上打入400万元用于投资炒作。截至2010年12月汪正加停止操作时，原告期货交易账户的期末结存为381730.76元，亏损达3618269.24元。其间，当亏损较大时，原告曾找过卜宇模，卜宇模对公安机关称原告当时的意见是听汪正加的，并由其继续操作，卜宇模遂将原告意见转达给汪正加。原告又于2010年10月找到东华公司泰州营业部代理经理王新利，王新利对公安机关称其当时应原告要求，提醒卜宇模、汪正加注意谨慎操作。
3、被告卜云玲与东华公司签订《居间协议》，约定卜云玲自2010年3月1日起至2011年3月30日止担任东华公司居间人，主要工作内容为接受该公司委托，向其报告订立期货经纪合同的机会和提供订立期货经纪合同的媒介服务。本案期货经纪合同的居间人工作实际上是由汪正加完成的，卜云玲仅为名义上的居间人，且在原告开户并签订期货经纪合同时，卜宇模未告知原告卜云玲系其母亲。原告交易账户被汪正加操作期间，卜云玲作为居间人从东华公司获得交易手续费返佣金166015.37元，该费用与原告账户是否盈亏无关，是从交易手续费中按一定比例提成。后因卜云玲未取得期货从业人员资格证书，被东华公司取消居间人资格。
4、原告于2012年5月21日以本案三被告及东华公司为被告，向泰州市中级人民法院提起期货交易代理合同纠纷之诉，于2013年4月16日被判决驳回其诉讼请求。原告对此不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，又于2013年8月20日被终审判决驳回上诉，维持原判决。一审、二审中，原告均明确其诉讼请求为违约之诉，在本案中明确为侵权之诉。一审庭审中，原告陈述其不定期查看期货交易账户，发现亏损100多万元是在2010年7、8月份。
5、原告以其经营的“泰州市海陵区南山宾馆”名义，另行在东华公司开户并投入60万元进行期货交易，自2010年8月起至12月共盈利173913.09元。
本案争议焦点为：三被告有无过错，是否应对原告的期货交易亏损承担赔偿责任。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。原告江庆祝诉称三被告之间存在恶意串通，为获取自身利益而违背原告利益进行不正当期货交易操作，从而损害原告利益的行为，并主张三被告对原告期货交易损失承担连带赔偿责任，对此原告应尽到举证证明责任，否则应承担举证不能的不利后果。
一、原告江庆祝与被告汪正加之间系委托代理关系
关于原告江庆祝与被告汪正加的关系，尽管汪正加辩称只是“做一段时间试试看”、“指导关系”等，但原告将其期货交易账户、密码都告知汪正加并由其具体实施操作，故双方实质上已形成口头上的期货交易全权委托代理关系，汪正加对“江庆祝”账户的交易操作、指令下达均应视为原告自身行为，产生的相应盈亏后果也应由原告承担。
原告称在其找汪正加商谈时，汪正加承诺包盈不亏，按照行业规矩，盈利五五分成，亏损则由汪正加承担责任，对此汪正加予以否认，并认为当时未谈及盈利分成或亏损风险负担等问题。因双方当时未签订书面委托代理合同，现又各执一词，本院已无从考证。但原告作为主张委托代理关系存在的一方，对此应承担举证证明责任；现原告未能提供相应证据，故本院对其主张不予采信。从常理上来讲，汪正加代理原告进行期货交易应收取一定的代理费用作为报酬。而本案中，汪正加的代理报酬实际上体现在其妻卜云玲作为挂名居间人所享有的江庆祝期货交易账户交易手续费的返佣金。
二、三被告在本案中不存在恶意串通行为
原告江庆祝到东华公司开设账户、签订合同等都是被告卜宇模负责接待并帮助办理，原告在具体签署《期货交易风险说明书》《客户须知》《开户申请表》《期货经纪合同》《告客户书》等文件材料时，卜宇模当然会从中予以解释或指导帮助。原告作为完全民事行为能力人，在签署上述文件材料时应尽到谨慎注意义务；现原告辩称卜宇模在合同中随意代为勾画填写，又让其在空白告客户书中签名，未举证证明，本院不予采信。
卜宇模承认其在为原告办理开户、签订合同等事宜时安排卜云玲作为居间人，当时并未告知原告卜云玲系其母亲，或有不妥。但从汪正加的代理报酬体现在卜云玲的居间人返佣这一点来看，本院合理推定在原告与汪正加商谈委托代理事宜时，汪正加已将该情况告知原告，原告对此应当是明知的。故原告对于卜云玲仅为名义上的居间人，实际居间人工作由汪正加完成这一情况也应当是知道并认可的。至于卜云玲是否具有相应资格，能否成为期货交易居间人则受到相关法律法规或行业规章制度调整。原告就其主张的三被告存在恶意串通行为未能充分举证，本院不予采信。卜宇模、卜云玲在本案中即使存在违法违规或不当行为，也并未因此侵害到原告利益，故不存在过错，不应承担损害赔偿责任。
三、被告汪正加不存在过错，不应承担赔偿责任
众所周知，期货交易存在高风险，短时期内出现大幅度盈亏都是常有现象，故而“入市需谨慎”。从事期货交易的客户应具备良好的心理素质、一定的专业知识和防控风险的能力。这一点，东华公司所提供的《期货交易风险说明书》《客户须知》《期货经纪合同》《告客户书》中已明确提示告知，原告亦已签字确认，故其对此应当知晓。原告将期货交易账户密码告知汪正加，全权委托其进行交易操作，并投入高达400万元进行炒作，系基于对汪正加的高度信任。但原告与汪正加此前无接触了解，彼此并不熟悉，如此信任汪正加并大额投资，其盈利意图明显，但其对亏损风险也应当有充分预见。原告未能举证证明其与汪正加约定如亏损则由汪正加负责，故其主张汪正加承担赔偿责任并无合同依据。
汪正加代理原告进行期货交易，同时其妻卜云玲又因挂名居间获得交易手续费返佣作为汪正加的代理报酬，该返佣与原告账户盈亏状况无关，故汪正加作为受托人，其与委托人原告的利益并不完全相同，但原告对此应当知晓。此时原告仍继续委托汪正加代炒期货，就不能完全归责于汪正加了。汪正加作为原告期货交易全权代理人，又身兼实际居间人，确实违反相关规定，但不能据此必然得出汪正加与卜宇模、卜云玲恶意串通损害原告利益的结论，原告尚需提供其它充分证据予以证明。然而，从原告提供的“江庆祝”账户交易结算月报来看，自2010年5月开始期货交易以来，5、6月份总体盈利，7、8月份亏损90多万元，9、10月份略有回升，11、12月份大额亏损近300万元。通过对比上述各个月份的交易手续费，盈利或持平月份手续费都在5万多元以上，甚至高达20多万元，但大额亏损近300万元的11月份，手续费不足万元，其后的12月份手续费也仅2万多元。交易手续费仅与成交笔数、金额相关，也直接关系到汪正加夫妇所能获得的返佣金额。由此可见，原告所称汪正加为获取高额返佣而在11、12月份恶意频繁炒作原告期货账户的说法缺乏充分依据，在逻辑上明显不能成立。
原告自身亦掌握其期货交易账户密码，不定期查看交易账户，且在2010年7、8月份出现近100万元亏损时曾找过卜宇模、王新利，可见其对期货交易状况较为关注，并不存在其诉称的对交易账户失控的情况。原告对自己的期货交易账户应尽到审慎注意义务，当出现近100万元亏损时，其可以采取解除委托代理合同、终止汪正加操作资格等措施或其它途径停止或减少损失。但原告并未如此，而是继续由汪正加代为炒作4个月，其本意也在于通过汪正加继续炒作获得盈利从而弥补损失；汪正加作为受托人，其意图应当也与原告一致。然而，期货交易的特点决定了通过继续交易止损的行为同样具有高风险，对此原告应当是清楚的，不能苛求汪正加必须挽回损失甚至扭亏为盈。故在止损过程中进一步扩大损失并非汪正加本意，也不应由其承担责任。至于原告所提及的其另外一个账户“南山宾馆”的盈利情况，也因为期货交易具有高度风险性与不确定性，故而与“江庆祝”账户是否盈亏没有必然联系，也不具备可比性，不能因“南山宾馆”账户盈利就必然得出汪正加对“江庆祝”账户未尽到善良管理义务的结论。
综上，原告对其主张的三被告存在恶意串通，因自身利益而违背原告利益进行不当操作，从而损害原告利益的行为未能尽到举证证明责任，不能证明三被告对原告损失存在共同侵权的故意或其它过错，其要求三被告连带赔偿损失的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告江庆祝对被告汪正加、卜宇模、卜云玲的诉讼请求。
案件受理费36400元，由原告江庆祝负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币36400元。［通过银行交纳上诉费时须如实填写以下内容：①上诉人姓名，填写上诉人本人的姓名或名称，而非代理人、经办人的姓名；②汇入单位：泰州市财政局；③汇入银行：农业银行泰州市海陵支行；④帐号：20×××88；⑤款项：上诉费；⑥一审案号；⑦编码：112001。］
审 判 长 吴 翔
审 判 员 李 霖
人民陪审员 刘葆久
二〇一五年五月四日
书 记 员 王 泽
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
《侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。