甘肃省天水市秦州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）天秦刑初字第102号
公诉机关天水市秦州区人民检察院。
被告人黄某甲。
辩护人王亦农，渠慎顺，甘肃法成律师事务所律师。
天水市秦州区人民检察院以天秦检刑诉（2013）第88号起诉书指控被告人黄某甲犯抽逃出资罪、职务侵占罪、盗窃罪，于2013年3月18日向本院提起公诉。2014年2月21日以（2013）天秦刑初字第168号刑事判决书，判处被告人黄某甲犯虚假出资罪，免予刑事处罚。判决做出后，天水市秦州区人民检察院提出抗诉，被告人黄某甲提出上诉。天水市中级人民法院于2014年7月28日以（2014）天刑二抗字第2号刑事裁定书裁定。撤销原判，发回我院重新审判。
重新审理期间，秦州区人民检察院补充证据并以鉴定价值及法律法规发生变化为由，于2015年4月29日变更起诉，指控被告人黄某甲犯职务侵占罪和盗窃罪，本院于同日立案，依法适用普通程序,另行组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭进行了审理。审理中，公诉机关于2015年5月14日和8月7日以补充证据为由，两次申请延期审理，本院均于同日决定延期审理。2015年9月7日公诉机关补充完毕，并再次变更起诉，建议恢复审理，本院决定恢复审理，并于2015年9月24日再次公开开庭审理了本案，天水市秦州区人民检察院指派代理检察员邱军生出庭支持公诉，被告人黄某甲及辩护人王亦农、渠慎顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市秦州区人民检察院指控，2005年被告人黄某甲联合项某某、王某甲拟购买天水市财政培训大楼（购楼成功后三人发起成立了甘肃金昱房地产开发有限责任公司），后黄某甲和中间人郑某某签订购买天水市财政局培训大楼中介费协议：由黄某甲支付郑某某300万元购楼中介费。2005年11月至2011年1月，黄某甲经手分别从兰州华裕镧石不锈钢有限公司支付给中间人郑某某225万元中介费，从金昱公司分多次支付郑某某75万元中介费。2010年4月，黄某甲从金昱公司给华裕公司还款225万元，并分多次支付给华裕公司利息244.35万元。2010年5月，黄某甲利用担任金昱公司法定代表人的职务便利。未经公司其他股东同意，以金昱公司向华裕公司赔偿为由，向天水市仲裁委员会提供虚假的信息资料，隐瞒事实，利用仲裁调解的手段，在已支付给华裕公司225万元中介费和244.35万元利息的情况下，将金昱公司300万元资金以赔偿的形式通过转帐、提现等形式占为已有。
2008年底至2010年12月，被告人黄某甲指使他人私自将天水市供热公司供热管道网接入天水羲皇故里大酒店的供热管道，盗取热能，价值106527.15元。案发后，天水羲皇故里大酒店赔偿天水市供热公司暖气费等费用15万元。针对指控的事实，公诉人当庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十四条的规定，应以职务侵占罪、盗窃罪追究其刑事责任。
针对公诉机关的指控，被告人黄某甲辩解，职务侵占定性错误，证据不足。中介费、购楼费都是华裕公司支付的，金昱公司窃取了华裕公司购买财政大楼的成果，损害了华裕公司的权益，经两个公司协商未果后通过仲裁维护了自己的权益，解决了权益纠纷，本案涉案款项是金昱公司合法支付给华裕公司的补偿费。我所做的一切均是代表公司的行为，不代表个人，我没有侵占任何财产。盗窃的事实存在，是2010年手下的经理做的，我未指使任何人偷接暖气，证人证言和现场实际情况不相符，盗接管道时间应从2010年11月15日至12月17日，鉴定价值是错误的。羲皇故里大酒店有限公司与天水市供热公司就私接暖气管道的事达成了谅解，进行了经济赔偿，对社会没有造成不良影响。
其辩护人辩称，本案发回重审后，对黄某甲予以逮捕于法无据，期间取得的多份证据不能作为定案的依据。被告人黄某甲无非法占有金昱公司300万元的主观故意和客观事实，指控的305万元是已生效的仲裁调解是所确认的款项，该调解书程序、实体均符合法律规定。起诉书指控黄某甲侵占金昱公司的300万元也不应通过刑事追责。羲皇公司盗接供热公司热能属于单位行为，不应当追究黄某甲个人的刑事责任。羲皇公司依法不属于盗窃罪犯罪主体，而公诉机关所适用的最高检关于盗窃罪的批复、两高关于盗窃罪的解释及全国人大关于盗窃罪的解释均不适用于本案。
经重新审理查明，一、2001年2月14日，被告人黄某甲与其妻潘某甲以鲍某某为法定代理人申请成立兰州华裕镧石不锈钢有限公司（以下简称华裕公司），股东分别为鲍某某、黄某甲、潘某甲，出资额分别为17.5万元、17万元、15.5万元，分别占35%、34%、31%的股份。该公司由黄某甲、潘某甲夫妻经营管理，鲍某某实际并未参与公司的管理。2006年3月1日该公司因未按规定年检被兰州市工商局吊销营业执照，并被要求组织清算办理注销登记（实际至今未注销）。2005年初，黄某甲从郑某某处得知天水市财政局在建的位于秦州区民主东路75号培训大楼欲出售，经过协商，黄某甲与郑某某于2005年5月10日签订了《关于财政局培训中心大楼（以下简称培训大楼）转让中介费协议》，并加盖了华裕公司的公章。协议约定：如郑某某能与天水市财政局将培训大楼转让费谈到2000万以内成交，黄某甲可付给郑某某中介费300万元，此款分期分批在二年内付清。通过郑某某多次努力，培训大楼最终以1550万元成交。
2005年5月6日，黄某甲给王某甲、项某某发《投资风险效益》传真1份，建议与二人共同出资购买培训大楼。2005年5月19日，黄某甲以（温州泰来）华裕镧石有限公司名义与天水市财政局签订培训大楼转让协议书，并加盖华裕公司公章。5月28日，黄某甲再次给王某甲、项某某发传真，建议收购培训大楼，组建甘肃金昱房地产开发有限公司（以下简称金昱公司），并约定了各自的出资比例。5月29日王某甲、项某某给黄某甲传真回复提议调整投资比例。6月21日黄某甲、王某甲、项某某申请成立了金昱公司，法定代表人为黄某甲，黄某甲出资712.8万元，占注册资本的60%，王某甲出资额为297万元，占注册资本的25%，项某某出资额为178.2万元，占注册资本的15%。6月30日黄某甲向天水市财政局送达更名通知单一份，说明华裕公司更名为金昱公司，天水市财政局又与黄某甲以金昱公司法定代表人的身份就培训大楼签订转让协议书及补充协议书各一份，将培训大楼出售给金昱公司。同年10月4日黄某甲、王某甲、项某某申请成立天水羲皇大酒店有限公司（以下简称羲皇公司），黄某甲任法定代表人，出资120万元，占注册资本60%，王某甲出资50万元，占注册资本25%，项某某出资30万元，占注册资本15%。
期间黄某甲多次给郑某某付款后，郑某某于2005年11月15日给黄某甲写一内容为：今收到黄某甲付来大楼转让中介费共计人民币225万元的收条。2006年11月至2009年11月，黄某甲从金昱公司支付郑某某中介费共计35万元。2009年11月2日，郑某某以居间合同纠纷为由，将黄某甲、华裕公司、第三人王某甲、项某某诉至本院，要求黄某甲、华裕公司共同支付其中介费40万元并支付逾期利息2万元。12月18日，本院判决黄某甲、华裕公司在判决生效后15日内共支付郑某某中介费40万元并承担逾期利息2万元。2010年2月至2011年9月黄某甲从金昱公司以现金及转帐形式履行了判决内容。
2010年初，华裕公司以财产损害赔偿为由将金昱公司、黄某甲、王某甲、项某某起诉到天水市中级人民法院。2010年3月21日，黄某甲以金昱公司法定代表人的身份与华裕公司签订《关于收购天水市财政局培训大楼所涉及纠纷的解决方案》，约定：1、先由华裕公司撤回已向天水中级人民法院提起的诉讼；2、华裕公司支付的大楼中介费225万元及所产生的利息244.35万元（按民间借贷月利息2%计算）由金昱公司承担；3、金昱公司给华裕公司就其甩开华裕公司的侵权行为，给华裕公司进行补偿，补偿标准按大楼增值收益并参照大楼中介费用，由双方另行商定；4、双方如就第三条所涉补偿在30天内达不成一致的，提交天水市仲裁委员会仲裁。4月2日，黄某甲从金昱公司给华裕公司还款225万元。同年5月至2012年8月，黄某甲从金昱公司多次以现金及转帐形式支付华裕公司利息共计244.35万元。
2010年4月16日，华裕公司就其诉金昱公司、黄某甲、王某甲、项某某财产损害赔偿纠纷向天水市中级人民法院申请撤诉，2010年4月20日天水市中级人民法院以（2010）天民一初字第1号民事裁定书裁定准许华裕公司撤回起诉。2010年5月7日，华裕公司以天水市财政局培训大楼系其指派工作人员黄某甲与郑某某签订中介协议并支付中介费225万元，华裕公司与天水市财政局达成了培训大楼转让协议，黄某甲谎称购楼所涉手续复杂并弄虚作假，将该楼产权办理到黄某甲为法定代表人的金昱公司名下，金昱公司侵害其利益为由申请天水仲裁委员会仲裁，要求金昱公司赔偿其经济损失。5月27日，经天水仲裁委员会主持调解，由潘某甲（黄某甲之妻）、潘某乙（潘某甲之兄，时任华裕公司总经理）、刘某某（华裕公司司机）代表华裕公司，黄某甲代表金昱公司，就华裕公司与金昱公司财产损害赔偿纠纷达成调解协议，由金昱公司赔偿华裕公司经济损失300万元，于2010年7月31日前赔偿华裕公司经济损失50万元，剩余250万元自2010年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息，并在2010年12月31日前付清本息。2010年9月30日至10月26日，黄某甲安排羲皇公司、金昱公司的财务人员从金昱公司、羲皇公司给华裕公司通过转帐、提现形式共支付赔偿款300万元及案件处理费、利息5万元，华裕公司出具了收款凭证并加盖印章，但该款转到实际由潘某甲掌控的刘某某的账户，并由潘某甲支配使用。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、公司设立登记申请书、企业章程、出资协议、公司执行董事、监事任用证明书、法定代表人任职证书、公司经理聘用证书、内资企业基本信息、营业执照及行政处罚决定书，证实华裕公司于2001年3月2日成立，2006年3月1日被吊销营业执照；
2、培训大楼转让中介费协议，证实黄某甲与郑某某就天水市财政局培训大楼转让一事达成中介协议，并约定黄某甲、华裕公司二年内支付郑某某中介费300万元；
3、证人郑某某的证言。天水市财政局培训大楼是我介绍给黄某甲个人的，当时黄某甲资金不够，就又把王某甲、项某某联系起来共同出资购买了培训大楼。财政局将培训大楼是转让给黄某甲个人的，我也是介绍给黄某甲个人的，是黄某甲出资，其他人我没见，当时转让时甲方是天水市财政局，乙方是个人不合适，黄某甲自称是华裕公司法人代表，并拿着该公司的印章和营业执照，就写进去了公司名称并加盖了印章。给中介费时黄某甲没有说过是华裕公司的钱，我起诉他时将华裕公司一并起诉，让公司承担连带责任。我只认黄某甲，没有见过华裕公司的人和钱。收到260万元的中介费后，其中225万元是黄某甲个人支付的，35万元是金昱公司支付的。剩下的40万元黄某甲一直不支付，我起诉后法院判决了，由金昱公司和羲皇酒店支付了；
4、证人颉某某证言。我是天水市财政局干部，负责大楼的出售。2005年5月初，郑某某领着黄某甲及潘某甲、柏某某到天水市财政局商谈购买培训大楼，过了一段时间黄某甲交来了20万元定金，把转让的相关事宜谈妥了。5月中旬，黄某甲和财政局谈好转让的事并支付了部分购楼款，当时天水市财政局和黄某甲签订了转让协议书，乙方是华裕公司，法定代表人是黄某甲。2006年黄某甲送来了更名通知，将华裕公司更名为金昱公司，财政局又更改了转让协议，乙方更改为金昱公司，法定代表人还是黄某甲；
5、证人项某某的证言。天水市财政局培训大楼转让协议书签订时，因为温州泰来实业有限公司是我的，华裕公司是黄某甲的，当时黄某甲把两个公司都签进去是为了显示经济实力雄厚，当时我们是以温州商户身份去购楼，我们三人注册的金昱公司还没登记注册好，黄某甲就私自加盖了华裕公司的印章。协议书上签（温州泰来）华裕镧石有限公司是不合适的，华裕公司2003年已经没有审验，2005年6月已经被吊销，就又签订了乙方是金昱公司的协议书；
6、证人王某乙证言。羲皇公司递交给天水市财政局的名称变更通告是黄某甲来羲皇公司和柏某某商量后，安排我打印更名通知送给财政局的；
7、证人柏某某证言。我是天水市财政局工作人员。2005年5月，黄某甲要购买财政局培训大楼，但自己没钱，就联系了王某甲、项某某。三人共同投资购楼的事情定下来后，黄某甲将20万元定金付给财政局。郑某某和我起草了购楼协议书，黄某甲签字盖了华裕公司章，后来我和黄某甲、郑某某协商以华裕公司名义进行房地产开发不合适，就以黄某甲、王某甲、项某某三个股东名义注册了金昱公司准备购买并出售培训大楼，天水市财政局不同意出售，黄某甲和王某甲、项某某就注册了羲皇公司利用大楼经营酒店。郑某某介绍给黄某甲购楼信息后，黄某甲联系了王某甲、项某某共同投资购买大楼，一直是他们三个人出资。黄某甲为了证明自己是来自经济发达的浙江地区，表明自己很有实力，就在协议书上签了（温州泰来）华裕镧石有限公司的名字，其实和（温州泰来）华裕镧石有限公司没有关系，与华裕公司也没有实质关系，黄某甲仅仅是利用了华裕公司的印章。黄某甲、王某甲、项某某三人筹集了购楼款后，还没有注册成立公司，没有自己的公司账户，黄某甲就把购楼款从华裕公司账户上支付给天水市财政局了。财政局的培训大楼就是黄某甲、王某甲、项某某投资购买的，并不是华裕公司购买培训大楼，再由黄某甲倒卖给金昱公司；
8、投资风险效益及回复传真件、王某甲、项某某的出资证明、甘肃金昱公司设立登记资料及营业执照、名称变更通知、天水市财政局培训大楼转让协议书、（2009）天民二初字第18号民事判决书、（2010）甘民二终字第38号民事判决书，证实黄某甲向王某甲、项某某发传真建议共同购买天水市财政局培训大楼，为购买培训大楼三人组建金昱公司，约定黄某甲出资600万元，王某甲出资250万元，项某某出资150万元。后又调整为黄某甲出资712.8万元、王某甲出资297万元，项某某出资178.2万元。2005年6月，王某甲、项某某对金昱公司的出资全部到位，黄某甲实际出资额为274万元。2005年6月23日至10月18日，金昱公司分四笔支付给天水市财政局购楼款共计520万元。2006年黄某甲向天水市财政局递交名称变更通知，称华裕公司自2005年11月1日起更名为金昱公司，原公司所属一切债务、债权、协议、责任等均有新公司继续承担，原公司所有印章作废，并以金昱公司名义与天水市财政局重新签订了培训大楼转让协议及补充协议。2005年10月12日，黄某甲申请注册羲皇公司，股东为黄某甲、王某甲、项某某，并约定黄某甲出资120万元，王某甲出资50万元，项某某出资30万元。两公司工商注册均系黄某甲委托他人所为，注册资金为他人提供；
9、公司登记审核表、公司设立登记申请书、投资协议、选举执行董事、法定代表人及聘任经理决议，证实羲皇公司成立前设立登记的情况；
10、羲皇公司营业执照，证实羲皇公司成立于2005年10月14日；
11、关于收购天水市财政局培训大楼所涉及纠纷的解决方案、收条、转帐支票、记帐凭证，证实2010年3月21日，黄某甲以金昱公司法定代表人的身份与华裕公司签订《关于收购天水市财政局培训大楼所涉及纠纷的解决方案》，约定：华裕公司支付的大楼中介费225万元及所产生的利息244.35万元由金昱公司承担及金昱公司给华裕公司进行赔偿的解决办法。4月2日，黄某甲从金昱公司给华裕公司还款225万。同年5月至2012年8月，黄某甲从金昱公司多次以现金及转帐支付华裕公司利息共计244.35万元；
12、（2009）天民二初字第18号民事判决书、（2010）天民一初字第1号刑事裁定书、仲裁申请书、天水仲裁委员会仲裁调解书，证实郑某某与黄某甲、华裕公司因支付中介费发生纠纷后在秦州区人民法院的审理过程、华裕公司因财产损害赔偿纠纷将金昱公司、黄某甲、王某甲、项某某诉至天水市中级人民法院的审理过程；华裕公司以指派本单位工作人员黄某甲办理购买天水财政局培训大楼，黄某甲在办理过程中弄虚作假，将该楼过户到自己为法定代表人的金昱公司名下为由申请仲裁，诉求金昱公司赔偿华裕公司经济损失350万元，经天水仲裁委员会庭前调解，双方达成仲裁调解书，由金昱公司赔偿华裕公司经济损失300万元并承担利息；
13、证人韦某某证言。我是金昱公司和羲皇公司会计，两个公司一套人员，黄某甲是法定代表人，也是实际负责人，都由他说了算。金昱公司实际没有收入来源，一直在拆借羲皇公司的资金，这些都是黄某甲安排的。2010年8月份左右，黄某甲拿来金昱公司向华裕公司赔偿300万元的仲裁调解书，黄某甲签字后我就记账了，因当时公司没有现金，直到9月底至10月底才将赔偿款全部支付给华裕公司，支付赔偿款都记了帐并有凭证，另外还给华裕公司支付过华裕付给郑某某的225万中介费；
14、证人李某某证言。我是羲皇公司和金昱公司的出纳，2010年9月底，我们公司收到了天水仲裁委员会关于金昱公司赔偿华裕公司300万元的调解书，韦某某会计记账后，9月30号，黄某甲拿来了华裕公司一张10万元的收款收据，从羲皇公司账上支出10万元现金当场交给了黄某甲；2010年10月13日，从羲皇公司账上转账31万元，还有9万元现金，黄某甲给我拿来了一张华裕公司刘某某开据的40万元收款收据，我把9万元现金交给了黄某甲，31万从银行转账到了黄某甲提供的刘某某的个人账户；10月21日，从金昱公司账上转到刘某某个人卡上112.8万元，也是黄某甲给我拿来了华裕公司刘某某开据的收款收据；10月26日，从金昱公司账上转刘某某个人卡上52.2万元，黄某甲拿来刘某某开据的收款收据，一张47.2万元，一张5万元，当天还从羲皇公司账上转刘某某个人卡85万元，又从羲皇公司账上支出5万元现金，黄某甲拿来一张90万元的收据。两个公司共支付赔偿款300万元和诉讼费5万元。金昱公司还支付给华裕公司垫付的225万元的中介费；
15、证人鲍某某证言。我从1999年给黄某甲儿子看孩子。没过多长时间，黄某甲向我借过身份证。我不知道自己以法定代表人身份注册华裕公司的事，华裕公司是黄某甲和妻子潘某甲的公司，我在该公司没有入股也没有分红，没有参与管理经营公司，没有委托别人参与购买培训大楼，没有委托刘某某在天水仲裁委员会进行华裕公司和金昱公司侵权补偿事宜的调解，没有签发仲裁申请书，仲裁调解书我没见过，也不知道300万的事；
16、证人韩某某的证言，证实自己拿着鲍某某的身份证和黄某甲、潘某甲一起投资开办了华裕公司，自己很少参与公司的事务。2005年因黄某甲到处借钱，自己害怕就把股权转让给潘某乙了；
17、证人潘某乙证言，证实我是华裕公司总经理，我委托刘某某办理华裕公司和金昱公司打官司的事，最后天水仲裁委员会调解了，300万元到账后，是潘某甲负责还债，我没有经手这些钱；
18、证人潘某甲证言。金昱公司赔偿华裕公司的300万元一部分是现金支付，一部分是转账到刘某某的银行卡上，这300万全部由我支配，刘某某和罗某某是我公司员工，用他们的身份证办理银行卡是为了公司办理业务方便；华裕公司的法定代表人是鲍某某，但他和妻子韩某某都没有参与公司业务，该公司的主要负责人是我和黄某甲。后鲍某某把股份转让给潘某乙，仲裁的事是我和黄某甲、潘某乙、刘某某办理的；
19、证人刘某某证言。2010年3月，我受华裕公司经理潘某乙委托，代表华裕公司向天水仲裁委员会申请仲裁，具体金昱公司参与调解的人是黄某甲，黄某甲、潘某甲和潘某乙事前已经协商好了，我只是履行手续而已。诉请裁决金昱公司赔偿我公司经济损失300万元，这笔款是我具体办理的，从2010年9月开始支付直到10月，金昱公司分五次转账到华裕公司卡上的，这张卡是2010年3、4月份潘某甲说要在天水要款，我们在天水大城工行办事处用我的身份证办理的，现金都是我交给潘某甲，转账都由潘某甲处理，我没经手，此卡潘某甲一直拿着；
20、证人王某丙（仲裁员）的证言。2010年天水市仲裁委员会经华裕公司的申请，并提交了相关的材料，其中营业执照系复印件，法人身份证明没有提供，双方是刘某某和黄某甲出庭，双方达成赔偿协议；
21、羲皇公司、金昱公司转账支票、黄某甲、刘某某银行卡交易清单、收款收据，证实2010年5月至10月，金昱公司付华裕公司利息244.35万元。2010年9月30日至10月26日，羲皇公司、金昱公司共支付赔偿款300万元及案件费、利息5万元；
22、被告人黄某甲的供述。华裕公司购买的天水市财政局培训大楼，并支付了购楼款及中介费，2005年金昱公司把培训大楼过户到金昱公司名下，后来华裕公司向天水市中级人民法院起诉金昱公司，要求赔付损失，经我与华裕公司的负责人潘某乙达成协议：由金昱公司承担了购买大楼时的中介费225万元和四年的利息240多万元，并在一个月内赔付给华裕公司350万元损失款。后来金昱公司没有按约定履行该协议，华裕公司于2010年3月份向天水仲裁委员会申请仲裁，仲裁结果就是金昱公司赔付华裕公司300万元。以上款项金昱公司都已支付给华裕公司了。
二、2007年夏天，羲皇公司工作人员在施工时，不慎将天水市集中供热管道挖破，黄某甲让工作人员在供热管网上预留了接口，同年12月，被告人黄某甲购得板式热交换机一台。2008年年底，黄某甲派人利用热交换机将羲皇公司供热管道与天水市供热公司供热管道连接盗取热能。2010年12月15日，供热公司职工在检查管网时，发现羲皇公司盗取供热公司热能，并发现正在工作中的热交换机。经天水市价格认证中心鉴定，羲皇公司盗取的热能价值共计106527.15元。审理中，羲皇公司主动向天水市供热公司承认错误，并赔付供热公司暖气费、律师代理费、诉讼费及滞纳金等共计15万元。天水市供热公司对羲皇公司盗接热能的行为表示谅解。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据证实：
1、证人许某某的证言。2007年夏天，羲皇公司工程部在挖化粪池时将天水集中供热管道网挖破，黄某甲让我在管道旁边挖个监测井并预留两个接口。10月中旬，黄某甲让我从秦州区岷山厂物流中心拉回一台“板换机”，并指示我将“板换机”和酒店后院预留的监测井内供热管道网连接，我安排谭玉龙将“板换机”和供热管道网链接后给大楼供暖。大约用了半个月，我按照黄某甲的指示安排谭某某将偷接的管道截断；
2、证人谭某某的证言。2007年10月份，许某某安排我将两根规格DN40的镀锌钢管从“板换机”连接到天水供热公司集中供热网上，又从“板换机”另一头连接到羲皇公司主楼供热管道上。供热没几天，许某某让我将供热网上将管道截断了；
3、证人哈某某的证言。我从2007年5月直到2012年8月负责羲皇公司大楼的电路维修、配电室管理。在对电路维修时，印象中记得2008年夏天许某某、谭某某安装过一台板换机；
4、浙江暖宝轻工机械有限公司的证明，证实2007年12月给黄某甲销售BR0.35-30平方板式换热机1台，货发至甘肃天水，如用于暖通系列，可满足供暖1.5万平方的建筑面积；
5、证人杨某某的证言。2007年8月至2009年初我在羲皇公司工程部当库管员，负责管理酒店水暖、电方面的材料。2008年底黄某甲给我打电话让我找人把后院的两根管道接通，我找来给羲皇公司干水暖的张某某带人来挖，挖了一天没挖出来，锅炉工苏某某刚好路过，给我们指了地方，张某某就带人把井挖开了。井里有两条断的管道，管道上各装了一个阀门，我和张某某商量好价格后就给黄某甲汇报，黄某甲同意后张某某就带人将带阀门的管道和羲皇公司的两根管道焊接连通了；
6、证人张某某的证言。2008年11月份羲皇公司工程部的库管员杨师傅给我打电话，让我把后院的管道连接起来，干活期间我看见一个监测井，里面有两根粗管道各接出来一根规格40的细管道，管道上各有一个阀门，让我们把这两根管道接到羲皇公司大楼方向过来的两根管道上。过了两天工人给我说管道接好了，我就到杨师傅跟前开了张焊接管道的工条找黄某甲签字，然后拿工条到财务部领钱了；
7、证人苏某某证言。2007年羲皇公司锅炉房建好后我就负责烧锅炉。2007年底我见许某某将一个热交换机拉倒酒店地下室装上了。我给黄某甲说管道和交换机接的不好，黄某甲说我不懂，让我不要管，安顿我把地下室的门锁好，不要让其他闲人进去。2008年年底我在羲皇公司二楼海鲜楼打工，看见后院杨某某领人在后院找管道，问我监测井在什么地方，我就在后院距财政局10米远的地方指了一下。这个监测井里面是集中供热管道，管道上接了进出水的两个阀门，我们烧的是天然气锅炉，将水温烧到48°左右，然后经过热交换机进行二次加热后，水进入全楼的供热管道进行循环，供给除了大楼二、三层外的其他楼层；
8、证人白某某的证言。我从2008年11月至2013年2月在羲皇公司干锅炉工，主要是烧天然气锅炉给全楼供暖，地下室有一台热交换机，交换机一头和大楼供热管道网连接，一头和天水供热管道网连接。在全市的供暖季，每天早上8时至11时，17时至23时将热交换机的泵打开，通过交换机将集中供热网的热量给大楼供暖。自我接手后，热交换机在供暖季一直在使用，直到2010年12月15日供热公司发现后将我们的管道截断，我们就把热交换机拆了；
9、证人周某某的证言。2010年12月15日，我检查我们公司北一线管网，检查到羲皇故里大酒店时，发现该酒店后院内有一管道井，因我们在羲皇故里大酒店没有管道井，我检查时发现羲皇故里大酒店私自在我们供热公司的供热管道上盗接了两根管子，因为羲皇故里大酒店不是我们公司的客户，我把情况向公司做了汇报，公司来人把现场的情况拍照、录像了。我发现时，我们公司北一线的主管道上接出了两根管子，在主管道旁边还设了一个管道井，留有两个三通的阀门，我们根据管子的走向一直查到羲皇故里大酒店地下室，发现管子接到了地下室的一个换热机组上，换热机组正在工作，在给羲皇故里大酒店供热；
10、证人许某某的辨认笔录，辨认出2007年夏天根据黄某甲的指示，接出管道及留监测井的地方；
11、证人周某某的辨认笔录，辨认出2010年12月10日其在羲皇公司供热管道监测井中发现两根由东向西的管道，根据管道走向进入羲皇公司地下室，发现该管道与一“板换机”连接；
12、证人翟某某的证言。我于2010年4月份开始在羲皇大酒店干装修，2011年年初，酒店经理黄某乙叫我到他的办公室，说要开庭了，让我帮忙作证，说暖气管道是2010年6月份接的，并给我画了一张酒店后院暖气管道的图纸，给我说了接管道的方法和路线，我到后院暖气管道那里又看了一下。在法庭上我按照黄某乙的安排讲了。2013年8月份，黄某乙又说公安机关在调查接暖气管道的事情，做笔录时让我按在法庭上说的讲。事实是我从来没有在羲皇大酒店后院干过接暖气管的活，也不知道接暖气管道的事情；
13、现场照片，证实2010年12月15日供热公司发现羲皇公司盗用热能的监测井及地下室现场状况；
14、价格鉴定意见书，证实羲皇公司盗取的热能价格；
15、证人黄某乙的证言、转帐支票存根、《关于羲皇故里大酒店有限公司盗窃热能的赔付情况说明》等，证实审理中黄某甲和天水市供热公司商谈并主动承认错误，由羲皇公司于2014年3月28日赔付供热公司暖气费、律师代理费、诉讼费及滞纳金等共计15万元。供热公司对羲皇公司盗接热能的行为表示谅解，并出具谅解书；
16、被告人黄某甲的供述。2010年年底，天水市供热公司给我们发了一个通知类的文件，说我们公司私自接通了他们的供热管道，我才知道有这回事，我们调查了一下，才知道在2010年6月份我们公司在公司的后院搭建彩钢房的时候，在我们挖土方的地方1米以下挖出了供热公司的管道，但是谁私下把供热公司的管道私到我们大酒店的地下室的，我不知道。
本院认为，被告人黄某甲作为羲皇大酒店有限公司的法定代表人，组织、指使员工盗窃热能，数额巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关对被告人黄某甲犯盗窃罪的指控成立。被告人黄某甲所持盗窃热能系单位其他人员私自所为，其本人并不知情的意见与查明的事实不符，不予支持。其辩护人辩称该盗窃系单位行为，不应追究黄某甲个人，经查，该盗窃行为确系羲皇大酒店有限公司的单位行为，但根据2002年7月8日《最高人民检察院〈关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复〉》中“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”及2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条“单位组织、指使盗窃，符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任”的规定，黄某甲系该公司的法定代表人，其组织、指使单位员工盗窃热能，数额巨大，理应追究其刑事责任。辩护人还辩称上述司法解释依据刑法第十二条的规定，不适用于羲皇大酒店有限公司的盗窃行为，经查，依据2001年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉》第一条，司法解释“自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”，第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或已正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定，黄某甲的行为应依据《最高人民检察院〈关于单位有人员组织实施盗窃行为如何适用问题的批复〉》和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》的规定定罪处罚。辩护人的上述辩护意见均不予采纳。但考虑到被告人黄某甲的行为系为单位谋取利益，本人并未直接获利，审理期间主动向被盗单位承认错误，并足额赔偿了损失，取得了谅解，确有悔罪表现，故可从轻处罚并适用缓刑。
公诉机关另指控被告人黄某甲利用职务之便，将金昱公司资金300万元占为已有，经查，黄某甲在得知天水市财政培训大楼欲出售的情况后，先以华裕公司的名义与天水市财政局签订了转让协议，后因故将购买主体变更为金昱公司，最终由金昱公司于2005年6月购得该楼。2010年初，华裕公司以损害赔偿为由将金昱公司及股东黄某甲、项某某、王某甲起诉至法院，后黄某甲代表金昱公司与华裕公司签订了《关于收购天水财政局培训大楼所涉及纠纷的解决方案》，约定华裕公司支付的购楼中介费及利息由金昱公司承担，金昱公司就购楼中的侵权行为向华裕公司进行补偿，如就补偿达不成协议时可通过仲裁程序解决。协议签订后，金昱公司依约给华裕公司支付了购楼的中介费及部分利息，华裕公司撤回了起诉。后华裕公司以金昱公司在购楼中侵犯其权益为由向天水仲裁委员会申请仲裁，要求金昱公司赔偿损失。经天水仲裁委主持调解，在华裕公司总经理潘某乙、员工刘某某、潘某甲、金昱公司法定代表人黄某甲的参加下，双方达成协议，由金昱公司赔偿华裕公司经济损失300万元并承担其他损失5万元。之后黄某甲安排金昱公司和羲皇公司给华裕公司支付了305万元，华裕公司出具了收款凭据。上列一系列的行为均是黄某甲以金昱公司和羲皇公司法定代表人的身份所为，而非黄某甲的个人行为，付给华裕公司的305万元是通过仲裁程序确认后支付，收款方是华裕公司而非个人，故被告人黄某甲主观上没有非法占有的故意，客观上亦未实施将公司财产非法占为已有的行为，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，公诉机关指控被告人黄某甲犯职务侵占罪不能成立。辩护人的上述辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉》的解释第二百四十条第一款第（三）项、第（五）项、《最高人民检察院〈关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复〉》、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉》第一条、第二条的规定，判决如下：
被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 甄 瑾
代理审判员 韩瑞锋
人民陪审员 张晓明
二〇一五年十一月十日
书 记 员 李弘燕