上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1074号
上诉人（原审被告）上海卫思化学科技有限公司，住所地＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，经理。
委托代理人廖文胜，该公司职工。
被上诉人（原审原告）宜事达国际贸易（上海）有限公司，住所地＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人陈宝龙，辽宁同格律师事务所律师。
上诉人上海卫思化学科技有限公司（以下简称卫思公司）因与被上诉人宜事达国际贸易（上海）有限公司（以下简称宜事达公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人卫思公司的法定代表人李惠、委托代理人廖文胜、被上诉人宜事达公司的委托代理人陈宝龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年1月6日，宜事达公司作为需方、卫思公司作为供方，双方签订了编号为OCS3951的《产品购销合同》。合同约定，卫思公司向宜事达公司供货的产品名称为3、4、5、6-四氟邻苯二腈，数量为400公斤，外观为白色或类白色晶状固体，含量（HPLG270nm）和含量（GC）均为99%，总金额人民币340，000元（以下币种同）；2012年1月29日前发200公斤，2012年2月10日前发200公斤；需方在签订合同后五个工作日将全部款项的30%作为预付款，样品客户检测合格后供方按时安排发货，且发货前需方将剩余70%款项一次付清；产品规格、质量不符合合同约定，需方有权拒绝收货，供方负责包修、包换、包退，并赔偿需方因此造成的相关损失；需方需在每批次检测合格之后一个月内将该批次一次性收货，如供方在2012年2月20日之前未能将所有产品全部生产，则对供方按合同总价的1‰每天进行罚款，但罚款总额不超过合同总额的3%，如延期超过10天供方还不能交货，需方可解除合同，要求供方返还首付款且向需方提出合同总额10%的赔偿。合同签订后，宜事达公司于2012年1月9日支付卫思公司预付款102，000元。因卫思公司无法在2012年2月10日前将货物生产完毕，双方协商一致将交货日期延长至2012年4月30日。2012年4月22日，卫思公司生产出250公斤四氟产品，并于次日通过电子邮件向宜事达公司发送产品谱图，邮件中载明200公斤产品含量（HPLG270nm）和含量（GC）都在99.5%以上，50公斤含量（GC）为99.42%、含量（HPLG270nm）为99.17%。此后，双方因产品纯度即含量和外观发生争议，期间双方业务员往来多封电子邮件。2012年5月21日，宜事达公司向卫思公司发送邮件：“贵司的样品我看了，里面黑点确实如袁经理所说很多……现在有两种解决方案，1、贵司把所有黑点、线头、硬块都挑出来，我们仍然按照计划发给客户；2、贵司把我方年初支付的102，000元退还我司。”同日，卫思公司回复宜事达公司邮件：“根据贵公司的要求，希望产品能做到99.5%纯度，为了达到要求，我们为此付出了很大努力……关于200公斤产品的黑点，我们会尽力挑出来。”2012年5月22日，宜事达公司向卫思公司发送邮件：“首先这个事情是你们公司不能按时交货造成的，……为了保住这个订单，我和你商量把含量做到99.5%以上以吸引客户。目前你提供的这两个批次，20120422这批次HPLC才99.17%，并没有达到99.5%。……另外的200公斤含量合格，就是有黑点、硬块、线头这些问题。……我司主张解除合同，要求贵司返还我司预付的102，000元预付款。如果贵司对于200公斤的样品可以在本周内把所有机械杂质挑出来，我司袁经理会去再次检查货物外观和质量。”2012年5月23日，卫思公司回复宜事达公司邮件：“对于这个产品，我们一直在努力。2月份有交货延迟的情况，贵方提出解除合同，我方也同意贵方意见并准备执行。贵方提出要我方继续生产产品，纯度最好做到99.5%，我方在明知成本会大幅增加，在未得到贵方提高产品价格保证的情况下，本着合作的态度，答应尽力做，但不保证能做到此纯度。……对于200公斤批次产品，我方会按照贵方意见处理。”此后，卫思公司对产品中杂质进行处理后，宜事达公司派人检测，仍表示不合格。2012年7月26日，宜事达公司向卫思公司发送邮件：“目前看来情况不好。首先样品寄过去了里面有黑点和其它例如黄色的杂质。……另外含量还是比不上客户其它供货商的。实际上当时客户要求做到99.7%，我们是以答应他这个条件作为把这个项目继续做下去的前提。现在没有达到这个含量，外观也有问题。”2012年8月6日，宜事达公司在其邮件中表示曾将样品寄给其客户，但客户对杂质等不满意。2012年9月，卫思公司自行将200公斤产品退回其生产商。
原审法院审理认为，首先，由于双方未就变更合同条款事宜重新签订书面合同，可从双方交涉的电子邮件表述中分析双方当时真实意思表示。2012年5月21日卫思公司回复宜事达公司的邮件以及次日宜事达公司发送卫思公司的邮件中，清晰的表明，双方曾商量把含量做到99.5%以上以吸引客户，卫思公司为达到宜事达公司的要求付出很大努力。2012年5月23日卫思公司邮件中将表述变更为尽力做到99.5%，与其21日邮件的表述相互矛盾。同时，由于双方变更约定的背景是卫思公司未能于书面合同要求的2012年2月10日前将货物生产完毕并交付，宜事达公司允许卫思公司延期到2012年4月30日交货，宜事达公司在放宽卫思公司交货义务的同时，提出提升产品的含量规格，符合交易常理，也能佐证其邮件中“把含量做到99.5%以上以吸引客户”的说法。至于宜事达公司在2012年7月26日邮件中提出的含量99.7%的要求，从其表述中可以看出，该要求为宜事达公司自己客户的要求，并非宜事达公司对卫思公司提出的要求。故对宜事达公司的主张予以采信，认定双方就产品含量的约定提升至99.5%，卫思公司于2012年4月生产的250公斤货物中，有50公斤未能达到该含量要求。
系争《产品购销合同》约定，外观为白色或类白色晶状固体，而卫思公司生产的含量达到99.5%的200公斤货物存在黑色杂质，这在双方2012年5月21日、22日、23日往来的邮件中，表述得较为清晰，卫思公司也承诺将黑色杂质挑出来。至于卫思公司将货物进一步处理后是否达到要求，从双方往来邮件中可以看出，宜事达公司及宜事达公司的客户认为货物中仍存在黑色杂质，卫思公司则予以否认。鉴于卫思公司于2012年9月将该200公斤货物自行处理掉，现无法就货物外观是否符合合同约定作出事后判断，故采信争议发生时宜事达公司邮件中的主张，即货物中仍存在黑色杂质，卫思公司承担举证不能的后果。
因此，卫思公司提供的部分货物不符合双方关于产品含量和外观的约定，系其违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，如延期超过10天供方还不能交货，需方可解除合同，要求供方返还首付款且向需方提出合同总额10%的赔偿。由于卫思公司未能提供符合约定的四氟产品，致使合同未能继续履行，亦未能提供合同约定的全部四氟产品，远远超过双方约定2012年4月30日交货的时间，符合合同约定的解除条件以及承担违约责任的条件，故对于宜事达公司要求解除合同、返还预付款、卫思公司支付违约金的诉讼请求，法院予以支持。遂判决：解除宜事达公司与卫思公司于2012年1月6日签署的合同编号为OCS3951的《产品购销合同》；卫思公司应返还宜事达公司预付款102，000元，并支付违约金34，000元。一审受理费3，020元，减半收取计1，510元，由卫思公司负担。
卫思公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定“双方就产品含量的约定提至99.5%”，但《购销合同》中约定的含量是99%。宜事达公司虽然提出了产品含量为99.5%的新要约，但卫思公司并未就新要约进行承诺，故双方仍应按99%的含量标准履行合同。2、原审判决关于产品外观的认定部分适用法律错误，举证不能的后果应当由宜事达公司承担。卫思公司虽将200公斤货物自行处理了，但仓库中仍存有50公斤产品可供进行外观鉴定。综上，卫思公司请求本院撤销原判，依法改判驳回宜事达公司原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由宜事达公司承担。
宜事达公司答辩称，卫思公司的上诉理由不能成立。从双方往来的电子邮件可以证实双方已经重新约定将产品含量提高至99.5%。系争产品由卫思公司生产及保存，且卫思公司已经将产品进行了处理，因此产品是否存在黑点等杂质的举证责任由卫思公司承担。故请求本院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：双方当事人是否就产品含量达成提高至99.5%的新的合意，以及宜事达公司是否有权解除合同。
关于双方当事人是否约定将产品含量变更至99.5%。卫思公司辩称双方未变更合同对含量的约定，仍应当按照原《购销合同》约定的99%的含量标准履行合同。鉴于双方并没有对合同相关条款进行书面变更，在没有其他证据的情形下，可从双方均认可的往来邮件记录探究双方真实意思表示。2012年5月21日卫思公司发给宜事达公司的邮件中，曾清晰表明“根据贵公司的要求，希望产品能做到99.5%的纯度，我们为此付出了很大努力，这批产品气相液相纯度均在99.5%以上”。尽管卫思公司曾在2012年5月23日发给宜事达公司的邮件中声称“本着合作的态度，答应尽力做，但不保证能做到此纯度”，但其在回复2012年7月26日宜事达公司表示自己是以答应自己客户99.7%含量标准的要求为前提继续做项目，而“现在没有达到这个含量”的邮件时，明确称：“我们按照你的要求把纯度从合同规定的99%提高到99.5%，没有要求涨一分钱”。结合前后往来众多邮件内容，同时考虑卫思公司未在原《购销合同》约定的时间内交货，宜事达公司放宽交货时间，并要求提升货物含量以吸引客户更符合常理，故本院认为双方当事人达成新合意，重新约定产品含量为99.5%更具有可信度，对卫思公司称仍应按照原《购销合同》约定的99%的含量标准履行合同的说法不予采信。
关于宜事达公司是否有权解除合同。在本案中，双方当事人将系争400公斤合同产品含量变更至99.5%，并将合同交货日期顺延至2012年4月30日。卫思公司作为供货方，共生产250公斤产品，其中50公斤产品未达到99.5%的含量要求，不符合双方约定。对于另200公斤产品，宜事达公司称存在黑点、硬块、线头等杂质。在卫思公司挑出杂质后，宜事达公司通过邮件表明其认为杂质仍然存在且未接收货物。在此情况下，卫思公司将200公斤货物自行处理退回生产商。在没有其他证据的情形下，法庭无法就货物是否存在杂质进行事后判断。卫思公司称可以对剩余在仓库中的50公斤产品进行外观鉴定，但在事隔一年多且无法确认该50公斤产品与系争产品对应性的情形下，该鉴定并无参考意义，卫思公司作为系争产品的保管方，应当承担举证不能的不利后果。卫思公司未能提供符合双方约定的产品，部分产品含量不符合约定，造成合同目的无法实现，且交货日期远远超过双方约定的2012年4月30日，也符合约定解除的条件。原审法院判决合同解除，并判令卫思公司返还预付款及承担赔偿违约金的责任并无不当。
综上所述，卫思公司认为关于合同产品含量的约定未变更且合同不应解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，020元，由上诉人上海卫思化学科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 盛宏观
代理审判员 盛 萍
二〇一四年七月十七日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……