天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4313号上诉人(原审被告):闫娜娜。委托诉讼代理人:孔繁玲,天津晟准律师事务所律师。被上诉人(原审原告):天津欣荣宏房地产开发有限公司,住所地天津市河东区华兴道与华秀道交口东侧福建大厦-2802。法定代表人:李世新,职务总经理。委托诉讼代理人:王宁,男,该公司职员。委托诉讼代理人:屈晨希,北京市安理律师事务所律师。上诉人闫娜娜因与被上诉人天津欣荣宏房地产开发有限公司劳动争议一案,不服天津市河东区人民法院(2016)津0102民初3237号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人闫娜娜及其委托诉讼代理人孔繁玲,被上诉人天津欣荣宏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王宁、屈晨希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫娜娜上诉请求:撤销原审判决第一项,依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金28116元,本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:被上诉人向上诉人发出的解除劳动合同通知书,属于违法解除,被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金28116元。天津欣荣宏房地产开发有限公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,要求驳回上诉人的上诉请求,维持原判。天津欣荣宏房地产开发有限公司向一审法院起诉请求:1、判令原告不予支付被告解除劳动合同赔偿金28116元;2、判令原告不予支付被告法定节假日加班费2055.17元;3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2014年5月19日,原、被告双方签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同,被告在原告处从事房地产销售工作,双方约定实行标准工时工作制度,工资实行下发薪,工资标准为1850元+浮动工资。同日,被告签署《确认函》,确认“……已认真阅读《员工手册》,接受并将遵守公司各项规章制度……”;原告公司《员工手册》关于“迟到、早退、旷工”的规定为“……6、在上班时间内未按规定时间到岗(离岗)1小时(不含)以上,2小时以内者,按旷工半天计。未按规定时间到岗(离岗)2小时(不含)以上者,按旷工1天计.旷工半天,扣发当月固定工资的20%,旷工1天,扣发当月固定工资的50%,当月旷工累计1天以上、3天以下,扣发当月固定工资的80%,当月连续旷工2天(含)以上或当月旷工累计达3天以上者,公司解除其劳动关系。”2016年1月28日,原告出具《解除劳动关系通知书》,该通知书载明“闫娜娜:你于2016年01月22日开始,在明知请假未获批准的前提下,无故离岗!公司根据员工手册-考勤管理制度-(四)条相关规定,予以旷工处理。至今你已连续旷工三日以上,公司决定于2016年01月25日与你解除劳动关系!请接到此通知三日内到公司办理相关手续!”原告向被告邮寄送达了该通知,被告确认收到了该通知。2016年3月21日,被告向河东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,要求原告支付采暖补助及防暑降温、非正当理由解除劳动合同赔偿、拖欠浮动工资、周末及节假日加班费。2016年5月6日,该仲裁委员会裁决原告支付被告2014年防暑降温费512元、2015年冬季采暖补贴335元、2015年防暑降温费562.4元、解除劳动合同赔偿金28116元、2015年3月21日至2016年1月1日期间法定节假日加班费差额2055.17元,驳回了被告其他仲裁请求。原告不服,成讼。一审法院认为,原告在被告处工作,双方签有劳动合同,属劳动合同法律法规调整范围。被告认可原告提交的其自入职至2016年1月21日期间的考勤记录,由此考勤记录可以看出,双方虽约定实行标准工时工作制度,但实际上正如双方所述,被告每周的休息日并不固定,且经常有连续工作七天以上的情况,因此,2016年1月23日、24日虽为周六、周日,但被告并不能证明此时间为其与原告商定的休息日,故原告依据被告2016年1月22日至24日期间未到岗的情况、依据原告公司关于考勤管理制度的规定与被告解除劳动关系,符合法律规定及双方约定,不属于违法解除劳动关系,故原告要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求,予以支持。根据相关法律规定,用人单位在法定休假日安排劳动者工作的,应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬,依据原告提交的被告考勤记录可以看出,2015年3月21日至双方解除劳动关系期间,被告存在法定节假日加班的事实,因此原告应当向被告支付此期间法定休假日加班费,被告在收到仲裁裁决书后在法定期限内未提起诉讼,因此,按照原告陈述的被告此期间的固定工资标准计算,原告应当向被告支付的此期间的加班费差额为2055.17元。原告要求不支付法定休假日加班费的诉讼请求,不符合法律规定,不予支持。双方均认可劳动仲裁部门关于2014年防暑降温费、2015年冬季采暖补贴、2015年防暑降温费的裁决结果,对此予以确认。综上所述,依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条之规定,判决:一、原告天津欣荣宏房地产开发有限公司无需向被告闫娜娜支付违法解除劳动合同经济赔偿金;二、本判决生效之日起十日内,原告天津欣荣宏房地产开发有限公司向被告闫娜娜支付2015年3月21日至2016年1月1日期间的法定节假日加班费差额人民币2055.17元;三、本判决生效之日起十日内,原告天津欣荣宏房地产开发有限公司向被告闫娜娜支付2014年防暑降温费人民币512元、2015年冬季采暖补贴人民币335元、2015年防暑降温费人民币562.4元;四、驳回原告天津欣荣宏房地产开发有限公司不向被告闫娜娜支付法定节假日加班费的诉讼请求。如果原告天津欣荣宏房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元,由原告天津欣荣宏房地产开发有限公司负担。二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,上诉人与被上诉人签订劳动合同,在履行劳动合同所发生的争议受劳动合同法等相关法律法规的调整。本案的争议焦点为被上诉人与上诉人解除劳动合同是否属于违法解除。被上诉人以上诉人于2016年1月22日至2016年1月25日未到岗属于连续旷工三天以上为由与上诉人解除劳动关系。根据查明的事实,上诉人与被上诉人签订劳动合同约定实行标准工时制度,2016年1月23日和2016年1月24日是周六和周日,属于法定休息日,而非工作日。虽然上诉人存在周六、周日加班的事实,但不能据此认定2016年1月23日和2016年1月24日为双方约定的正常工作日,被上诉人主张上诉人2016年1月23日和2016年1月24日未到岗属于旷工,依据不足。另,上诉人与被上诉人均认可上诉人于2016年1月22日存在与客户签约的事实,能够证明上诉人为被上诉人提供了劳动,被上诉人主张上诉人在该日未到岗工作,没有依据。故,被上诉人以上诉人连续旷工三天以上为由解除其与上诉人的劳动合同关系,属于违法解除,被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。现双方对上诉人的工资收入均无异议,也均认可本案在劳动仲裁期间计算的违法解除劳动合同经济赔偿金的数额,上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金28116元成立,本院予以支持。原审判决被上诉人无需支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金不当,本院予以更正。综上所述,闫娜娜的上诉请求成立,予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:一、维持天津市河东区人民法院(2016)津0102民初3237号民事判决第二、三、四项;二、撤销天津市河东区人民法院(2016)津0102民初3237号民事判决第一项;三、本判决生效之日起十日内,被上诉人天津欣荣宏房地产开发有限公司向上诉人闫娜娜支付违法解除劳动合同经济赔偿金28116元。如果被上诉人天津欣荣宏房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元,由被上诉人天津欣荣宏房地产开发有限公司负担。二审案件受理费10元,由被上诉人天津欣荣宏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广利审 判 员  刘 杰代理审判员  张 月二〇一六年九月十三日书 记 员  吕琳超速 录 员  高 爽