杭州市上城区人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）杭上行初字第85号
原告谭启仁。
被告杭州市知识产权局。
法定代表人阳作军。
委托代理人唐锋。
第三人杭州奥普电器有限公司。
法定代表人方杰。
委托代理人戴晓翔。
原告谭启仁不服被告杭州市知识产权局于2015年5月20日作出的“关于谭启仁请求撤销杭知案（2003）第004号专利侵权纠纷处理决定书的回复”（以下简称2015年《回复》），于2015年7月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理，后依法组成合议庭，于同年7月22日向被告杭州市知识产权局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。因杭州奥普电器有限公司（以下简称奥普公司）与被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，于同年9月30日向其送达了起诉状副本及应诉通知书等。同年10月9日本院公开开庭审理了本案。原告谭启仁、被告杭州市知识产权局的委托代理人唐锋、第三人奥普公司的委托代理人戴晓翔到庭参加诉讼。被告杭州市知识产权局副局长丁永刚作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。
原告谭启仁起诉称，知识产权是财产权。被告作为管理专利工作的部门，负有履行保护知识产权的法定职责。因被告2015年《回复》认为杭知案（2003）第004号侵权纠纷处理决定书（以下简称03《处理决定书》）并无不当，坚持不予撤销或变更，侵犯了原告的合法权益，依据行政诉讼法的规定向人民法院提起诉讼。一、原告向被告提交的新证据2008年7月1日杭州市中级人民法院的调查笔录，奥普公司明确承认与专利相同产品“遥控器自己不生产，外购的，线路图更没有”，证明奥普公司申请日前没有制造相同产品，不符合认定“不视为侵权”的首要条件，奥普公司没有完成实施发明创造所必需的主要技术图纸，其外购与专利相同产品遥控器制造另一产品遥控浴霸的“使用行为”不具有可以继续生产销售的原有范围。作为相反证据足以推翻认定奥普公司“先用权成立，不视为侵权”的03《处理决定书》。二、主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。2003年5月16日被告口审笔录表明，奥普公司抗辩侵权指控，主张“先用权成立，不视为侵权”，但向被告提交的相关证据不足以证明奥普公司已具备“在专利申请日前已经制造相同产品或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用”的认定要件，被告判定奥普公司“先用权成立，不视为侵权”的证据不足，适用法律错误。三、03《处理决定书》以原告附条件的补充说明“承认”奥普公司“在先使用”作出奥普公司“先用权成立，不视为侵权”没有依据。附条件的民事行为在条件不成就时不具有法律效力。补充说明是原告以奥普公司申请日前已经制造使用与专利相同产品为所附条件，原告提供新证据证明补充说明所附条件不成就，不具有证明奥普公司“在先使用”的法律效力。四、口审笔录表明，奥普公司因未举证证明与加工方签订委托生产合同并要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，不存在“委托生产”。被告2013年5月22日在《关于杭州奥普电器公司专利侵权案“先用权”异议的回复》（以下简称2013年《回复》）中将奥普公司“购买行为”认定为“委托生产”，认为申请日前没有生产遥控器应视为是“委托生产”，称“委托生产也是生产，属于专利法保护的范畴”没有事实和法律依据。综上，03《处理决定书》认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误，被告在2015年《回复》中认定03《处理决定书》并无不当的证据不足，缺乏法律依据，诉讼请求：请求判令被告履行保护财产权的法定职责，撤销或者变更被告2015年5月20日“关于谭启仁请求撤销杭知案（2003）第004号专利侵权纠纷处理决定书的回复”。
被告杭州市知识产权局答辩称，原告要求被告撤销或者变更自身的行政行为没有法律依据，被告作出的回复不属于行政行为，该回复是信访，不可诉。无论原告提出哪个诉讼请求，本质上还是要回归03《处理决定书》是否合法，回复的实质内容是针对原告提出的认为该处理决定书不合法，要求被告撤销，被告认为该处理决定书是合法有效的。1、原告的起诉已经超过法定期限，依法应驳回起诉。诉争决定书于2003年5月20日即已作出，已经超过12年，依法应驳回其起诉。2、原告提交的新证据不足以推翻诉争决定书。原告所谓的新证据即2008年7月1日杭州市中级人民法院的调查笔录，但杭州市中级人民法院在该案判决书中已认定原告无相反证据推翻本案诉争的决定书的认定，并确定奥普公司在原告专利申请日之前已经制造相同产品即在先使用，因此该笔录不能证明原告的诉讼主张。退一万步讲，即使该笔录是能够证明其主张，从原告2008年获得笔录开始计算，原告的起诉也超过了法定期限，依法也应驳回其起诉。3、被告作出的诉争决定书合法，原告的诉讼请求不成立。奥普公司在原告专利申请日之前已经生产遥控器的事实是客观存在的，也提供了相关证据证明，原告在诉争决定书作出之前也以书面形式承认了奥普公司的“在先使用”权，因此被告认定奥普公司在先使用权成立并不违法。4、原告的起诉属于重复起诉，依法应驳回起诉。原告于2007年要求被告撤销诉争决定书，被告未支持原告的请求，原告为此向杭州市人民政府申请复议以及向杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院提起行政诉讼，均未获得支持。原告与奥普公司关于专利侵权纠纷也向杭州市中级人民法院提起过民事诉讼，也未获得法院支持。现原告又以相同的事实和理由请求撤销诉争决定书，明显属于重复起诉，应驳回其起诉。原告认为2007年的诉讼并没有涉及到03年的决定书，该观点是错误的，实际上原告在2007年的申请及法院的判决都已经涉及到该内容，故原告的起诉属于重复起诉，应当驳回。
第三人奥普公司当庭陈述，原告当庭对诉讼请求进行了变更，第三人认为如果在起诉时就提出要求撤销决定书，就属于重复起诉。回复不是具体行政行为，不具有可诉性。就本案的事实进行梳理如下：一、本案诉讼时效早已届满，原告无权再起诉，其提出撤销涉案决定的诉讼请求错误；被告出具的涉案函件不是一项新的具体行政行为，对其提出撤销主张缺乏事实和法律依据。因原告针对涉案专利提起的纠纷，自2003年2月以来经历过杭州市知识产权局的两次行政裁决、杭州市人民政府行政复议、杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院的行政一、二审判决以及民事一、二审判决，历时6年零9个月的7份裁判文书，所涉及的证据、事实、理由及谭启仁的诉讼请求实质相同，属于同一法律关系的相同纠纷，这些裁判均确认第三人享有先用权，谭启仁的诉讼请求均被驳回。就本案而言，首先，原告隐瞒涉案纠纷已经多次裁判的事实，用反复陈述过的理由和证据又向杭州市上城区法院起诉，主张撤销被告的03《处理决定书》，显属诉讼时效早已届满的起诉，应不予受理或予以驳回。其次，被告杭州市知识产权局针对谭启仁来信的回函，重申前述专利侵权纠纷处理决定“并无不当”，并告知谭启仁“我局不再就该请求重新作出回复”。该事实表明，杭州市知识产权局已经作出明确清楚的回复，并非置之不理的“不履行法定职责”；原告将不支持其主张与不履行职责混为一谈。知识产权局的2015年《回复》不属于新的具体行政行为，不具有可诉性，原告主张撤销缺乏事实和法律依据。二、原告陈述的诉讼理由和否认奥普公司系享有先用权的制造者，显然与事实不符。奥普公司是该遥控浴霸生产者之一，属于主张先用权的适格主体。原告在2003年5月曾作出奥普公司“在专利申请日前已经制造相同产品即‘在先使用’”的书面自认，杭州市知识产权局和杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院根据查明的事实和证据，确认奥普公司享有先用权，谭启仁也未对杭州市知识产权局确认先用权的03《处理决定书》提出行政复议和行政诉讼。此外，奥普公司显然不存在“超范围”的情形。综上，原告谭启仁的起诉超过诉讼时效且其诉讼请求缺乏事实和证据支持，其起诉或诉讼请求应予驳回。
经审理查明，2015年4月18日，原告谭启仁向被告杭州市知识产权局去信，以03《处理决定书》认定第三人奥普公司“先用权成立、不视为侵权”的主要证据不足，适用法律错误，杭州市中级人民法院2008年7月1日调查笔录作为相反证据足以推翻03《处理决定书》为由，请求撤销03《处理决定书》。被告杭州市知识产权局于2015年5月20日作出2015年《回复》“…经研究，该请求与谭先生2013年提交的请求为同一理由、同一事实，我局已于2013年5月22日作出书面答复，杭知案（2003）第004号专利侵权纠纷处理决定并无不当。故我局不再就该请求重新作出回复”。
另查明，原告谭启仁于2013年4月向被告杭州市知识产权局去信，以杭州市中级人民法院2008年7月1日调查笔录表明第三人奥普公司申请日前没有生产相同产品也没有做好制造的必要准备，足以推翻03《处理决定书》对奥普公司“先用权”的认定为由，请求撤销03年《处理决定书》。被告知识产权局于2013年5月22日作出2013年《回复》“…奥普公司先用权成立、不视为侵权。杭知案（2003）第004号专利侵权纠纷处理决定并无不当”。
再查明，被告杭州市知识产权局于2003年5月28日就谭启仁诉奥普公司专利侵权纠纷一案作出03《处理决定书》，裁定奥普公司在先使用权成立，不视为侵权。在法定复议和诉讼时效内，原告谭启仁并未申请行政复议或者提起行政诉讼。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”。本案中，原告谭启仁于2013年4月申请被告杭州市知识产权局撤销03《处理决定书》的事实与理由与2015年提交的申请内容基本一致，对此被告杭州市知识产权局在2015年《回复》已经表明03《处理决定书》并无不当，2015年《回复》只是将其之前作出的回复意见再次向原告告知，系对原处理意见的重复，没有为原告设定新的权利或义务，对原告的权利义务不产生实际影响，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。综上，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项之规定，裁定如下：
驳回原告谭启仁的起诉。
案件受理费50元，不予收取。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 李小丹
代理审判员 蒋 伟
人民陪审员 赵惠健
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 王莉萍