广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1991号
上诉人（原审被告）：东莞市允升制衣洗染有限公司。住所地：广东省东莞市洪梅镇河西工业区。
法定代表人：顾萍萍，总经理。
委托代理人：崔雪，东莞市洪梅镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审原告）：刘财鑫，男，汉族，1986年9月出生，。
委托代理人：冯充、薛九涛，广东国锋律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市允升制衣洗染有限公司（以下简称“允升公司”）、刘财鑫因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2004年10月3日，刘财鑫进入允升公司工作，任职对色师傅即洗水部主管。双方确认允升公司已为刘财鑫参加了至2013年4月的社会基本养老保险、地方养老保险、失业保险、住院基本医疗保险、门诊基本医疗保险、工伤保险。2012年7月15�，双方签订劳动合同，其中约定：合同期限从2012年7月1日起至2015年7月1日止；刘财鑫的工作部门是生产部、职务是对色师傅，工作任务或职责是完成公司的工作安排，工作地点是允升公司厂区内；刘财鑫的工作时间实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；刘财鑫正常工作时间的工资按计时工资执行，初始工资额为1100元／月或6.32元／小时；每月30日发放上月工资。2013年3月8日，刘财鑫向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决允升公司支付刘财鑫：1.2012年11月3日至2013年3月1日的工资差额30680元；2.2002年8月15日至2013年3月1日违法解除劳动合同工作年限经济补偿的2倍赔偿金168000元；3.2010年1月1日至2012年12月31日带薪年休假工资5517元。该庭于2013年4月8日作出东劳人仲洪梅庭案字（2013）17号《裁决书》，裁决：一、确�刘财鑫、允升公司之间的劳动合同关系已解除；二、由允升公司支付刘财鑫2012年11月3日至2013年3月1日工资差额8562.11元；三、由允升公司支付刘财鑫2002年8月15日至2013年3月1日工作年限经济补偿金43668.46元；四、驳回刘财鑫的其他请求。刘财鑫、允升公司均不服该仲裁裁决，遂起诉。
双方确认允升公司通过银行转账的方式向刘财鑫发放工资。刘财鑫主张允升公司每月通过中国邮政储蓄银行、中国农业银行和中国建设银行分两部分向其转账发放工资，其实行固定工资（即加班费＋补贴），离职前的月平均工资为8000元／月，并提供了活期明细（中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市洪梅支行）、中国农业银行金穗借记卡明细对账单和银行卡客户交易查询（中国建设银行股份有限公司东莞洪梅支行）予以证明。该活期明细显示：刘财鑫分别于2012年1月9日、2012年3月3日、2012年9月11日、2012年10月23日、2012年11月10日、2013年1月11日、2013年2月5日“工资”收入3669.67元、3680.52元、3653.91元、3621.01元、3665.81元、4508.83元、750.94元。该中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示：刘财鑫分别于2012年5月11日、2012年6月8日、2012年7月9日、2012年8月10日“工资”收入3680.52元、3680.52元、3187.73元、3635.02元。该银行卡客户交易查询显示：刘财鑫分别于2011年11月16日、2011年12月10日、2012年1月11日、2012年1月20日、2012年3月5日、2012年4月29日、2012年5月18日、2012年6月4日、2012年7月10日、2012年8月23日、2012年9月11日“转账存入”5899.67元、5899.67元、4200元、4200元、8400元、2574.19元、2896.55元、4200元、7858.06元、4200元、4200元。允升公司主张对该活期明细予以确认，对中国农业银行金穗借记卡明细对账单和银行卡客户交易查询不予确认，允升公司只通过中国邮政储蓄银行向刘财鑫发放工资，刘财鑫的基本工资为1100元／月，并提供工资表及批量存款单（中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市洪梅支行）予以证明。该工资表显示：刘财鑫于2012年3月至2013年2月的应发工资、实发工资分别为3800元、3680.52元，3800元、3680.52元，3309.68元、3187.73元，3800元、3635.02元，3800元、3653.91元，3800元、3621.01元，3800元、3665.81元，3432.26元、3303.2元，4677.33元、4508.83元，880元、750.94元，880元、750.94元，880元、750.94元；2012年3月、2012年4月、2012年6月至2012年7月、2012年9月至2012年10月工资表的签名确认栏均有刘财鑫的签名，其余月份的工资表没有刘财鑫的签名。该批量存款单显示：允升公司通过中国邮政储蓄银行分别于2013年1月10日、2013年2月5日、2013年3月13日、2013年4月7日、2013年5月16日向刘财鑫发放了工资4508.83元、750.94元、750.94元、750.94元、750.94元。刘财鑫主张对该工�表不予确认，即使工资表上有刘财鑫的签名，也未真实反映刘财鑫的工资情况，工资表显示的工资允升公司已通过中国邮政储蓄银行向刘财鑫发放了，但还存在通过中国农业银行和中国建设银行向刘财鑫发放工资的情况；对批量存款单予以确认，允升公司分别支付刘财鑫2012年12月至2013年2月的应发工资880元（实发工资750.94元），但允升公司未按刘财鑫的工资标准足额向刘财鑫发放工资；实际上允升公司已支付刘财鑫2012年11月的应发工资为8000元。
2012年11月16日，允升公司对全体员工发出公告，该公告的主要内容：因受目前国际国内经济环境的影响，允升公司几乎没有订单，导致允升公司经营发生了严重困难，为了度过目前的困境，允升公司经研究决定，在一定时期内，实行轮流放假的形式以缓解目前的困难；允升公司在本月3日公告通知了张青山等三人放假至2013年2�，但张青山、刘财鑫视公告于无睹，还继续打卡上班，现允升公司重申：刘财鑫、张青山、张裕环从2012年11月3日至2013年2月28日止，放假四个月，放假期间的生活补助允升公司按月汇入其个人的银行账户；在此期间，放假人员不可再进入工作区域，请立即将考勤卡上交到人事部并到财务部领取到期工资；2013年3月1日，须按时到允升公司处报到，听候允升公司安排。
2013年2月28日，允升公司对全体员工再次发出公告并对刘财鑫、张青山、张裕环三人发出通知，主要内容均为：……在2012年11月允升公司经研究决定，在一定时期内对部分人员实行放假（被安排放假的员工，允升公司已依法按月发放生活补助），根据允升公司现在的经营状况，允升公司经研究决定：刘财鑫、张青山、张裕环三人上次放假本应于2013年3月1日到期，现继续放假至2013年9月1日，再放假六个月，放假期间的生活补助允升公司将按月汇入其个人的银行账户；在此期间放假的刘财鑫、张青山、张裕环三人可以自行找事做，2013年9月1日，须按时到允升公司处报到，听候允升公司安排。
允升公司主张其因每月亏损，生产经营发生严重困难，经研究决定对包括刘财鑫在内的部分员工安排放假，且刘财鑫同意放假，放假期间按880元／月的标准发放生活补助，并提供2012年1月至2013年3月的利润表及资产负债表予以证明，该利润表和资产负债表显示：除2012年1月、2012年10月的净利润外，其余月份的净利润和未分配利润均为负数。刘财鑫主张对该利润表及资产负债表不予确认，允升公司只对刘财鑫、张青山、张裕环三人放假，允升公司承诺放假期间按刘财鑫的实际工资8000元／月全额发放工资，故刘财鑫没有提出异议，但允升公司未按约定发放工资，克扣了刘财鑫的工资，且新招聘了员工顶替刘财鑫的岗位，允升公司实际是逼迫刘财鑫辞职。
双方确认刘财鑫于2013年3月1日离职。刘财鑫主张允升公司以放假的名义辞退刘财鑫，但没有正式通知解除劳动关系；允升公司主张其并没有辞退刘财鑫，只是根据允升公司的经营状况安排刘财鑫放假，且一直依法为刘财鑫参加社会保险和发放生活补助。
刘财鑫于一审庭审中明确主张2012年度年休假工资，其应享受年休假5天，实际上未休年休假。允升公司主张刘财鑫未向其主张过休年休假，视为放弃该权利，且实际上春节期间允升公司都对刘财鑫放假。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、厂牌、活期明细、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、银行卡客户交易查询、入职情况表、劳动合同、工资表、公告、通知、利润表、资产负债表、养老保险个人帐户对账单、个人参保资料�询、应诉通知书、洗水进度表以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，刘财鑫、允升公司之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。
对于刘财鑫的工资发放情况。双方确认允升公司通过银行转账的方式向刘财鑫发放工资，刘财鑫主张允升公司每月通过中国邮政储蓄银行、中国农业银行和中国建设银行分两部分向其转账发放工资；允升公司主张只通过中国邮政储蓄银行向刘财鑫发放工资。刘财鑫对允升公司提供的工资表不予确认，但部分有刘财鑫的签名确认，对比刘财鑫提供的证据，2012年3月至2012年9月、2012年11月、2012年12月工资表显示的实发工资数额与活期明细（中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市洪梅支行）和中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示的“工资”收入相互对应一致，且刘财鑫确认的2012年12月至2013年2月的工�发放情况与允升公司提供的相应月份的工资表相一致，因此，对允升公司提供的工资表予以采纳，并认定刘财鑫提供的活期明细、中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示的“工资”收入都是允升公司向刘财鑫发放的工资，且本月发放的是上上月的工资。对于银行卡客户交易查询（中国建设银行股份有限公司东莞洪梅支行）显示的“转账存入”款项的性质，刘财鑫主张是允升公司发放刘财鑫的工资，该名称并非“工资”，刘财鑫亦未能提供相应的工资条或其他证据予以佐证，且允升公司予以否认，刘财鑫未能提供充分的证据予以证明其主张，不予采纳刘财鑫的该主张，即认定银行卡客户交易查询显示的“转账存入”不是允升公司发放刘财鑫的工资。综上所述，认定以允升公司提供的工资表和刘财鑫提供的活期明细、中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示的“工资”（本月发放的是上上月的工资）确定刘财鑫的工资支付情况。
对于刘财鑫要求允升公司支付解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。允升公司以生产经营发生严重困难为由对刘财鑫放假四个月（即从2012年11月3日至2013年2月28日止），期满后再对刘财鑫继续放假六个月（即从2013年3月1日至2013年9月1日）。对于允升公司是否属于生产经营发生严重困难，刘财鑫对允升公司提供的利润表和资产负债表不予确认，允升公司未能提供经过外部具有资质的审计师审计的报表，亦未能提供经过当地政府、劳动部门或其他部门认定的相关材料予以证明其经营状况。允升公司在未能提供充分的证据予以证明其生产经营发生严重困难，亦未能提供证据予以证明与刘财鑫协商一致的情况下，允升公司对刘财鑫放假四个月，期满后继续对刘财鑫放假六个月，且放假期间按880元／月的标准向刘财鑫发放生活补助，允升公司的该行为不具合法合理性，且致使双方签订的劳动合同无法履行，并造成双方解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，允升公司应支付刘财鑫解除劳动关系的经济补偿金。酌情根据刘财鑫于2012年3月至2012年11月的应发工资予以核算其离职前的月平均工资，具体为：（3800元＋3800元＋3309.68元＋3800元＋3800元＋3800元＋3800元＋3432.26元＋4677.33元）÷9个月=3802.14元／月。因此，允升公司应支付刘财鑫解除劳动关系的经济补偿金3802.14元／月×8.5个月=32318.19元。对于刘财鑫超出部分的诉讼请求，予以驳回。同理，对于允升公司要求无需支付刘财鑫2001年2月5日至2013年3月1日止的工作年限经济补偿金43668.46元的诉讼请求，予以部分支持；对于超出部分的请求，予以驳回。
对于刘财鑫要求允升公司支付2012年11月3日至2013年3月1日工资差额的诉讼请求。根据以上论述，允升公司对刘财鑫放假不具合法合理性，允升公司应按刘财鑫的实际工资向刘财鑫支付放假期间的工资。酌定根据刘财鑫于2012年3月至2012年10月的应发工资予以核算其放假前的月平均工资，具体为：（3800元＋3800元＋3309.68元＋3800元＋3800元＋3800元＋3800元＋3432.26元）÷8个月=3692.74元／月。允升公司已支付刘财鑫2012年11月应发工资4677.33元，可见，允升公司已足额支付刘财鑫2012年11月的工资。双方确认允升公司已支付刘财鑫2012年12月至2013年2月的应发工资分别为880元、880元、880元，因此，允升公司应支付刘财鑫2012年12月至2013年2月的工资差额，具体为：3692.74元／月×3个月-（880元＋880元＋880元）=8438.22元。对于刘财鑫超出部分的诉讼请求，予以驳回。同理，对于允升公司要求无需支付刘财鑫2012年11月3日至2013年3�1日的工资差额8562.11元的诉讼请求，予以部分支持；对于超出部分的请求，予以驳回。
对于刘财鑫要求允升公司支付2012年度年休假工资的诉讼请求。刘财鑫于2004年10月3日入职，于2005年10月2日连续工作满12个月，有享受带薪年休假的权利。刘财鑫于2013年3月1日离职，于2012年度应享受带薪年休假5天。允升公司主张春节期间允升公司都对刘财鑫放假，但春节放假并非休年休假，刘财鑫对此予以否认，允升公司未能提供充分的证据予以证明刘财鑫已休年休假，且允升公司已向刘财鑫支付了相应工资报酬，故应承担举证不能的不利后果，应按正常工作期间的工资报酬（剔除加班工资）向刘财鑫支付年休假工资。双方在劳动合同中约定刘财鑫的正常工作时间工资为1100元／月，并不低于同期东莞市最低工资标准，故以正常工作时间工资1100元／月予以核算。由于刘财鑫已经领�了正常工作期间的工资，允升公司应按刘财鑫日工资收入的200%支付未休年休假工资，具体为：1100元／月÷21.75天×5天×200%=505.75元。对于刘财鑫超出部分的诉讼请求，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条之规定，判决：一、确认刘财鑫与允升公司之间的劳动合同关系已解除；二、允升公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘财鑫支付解除劳动关系的经济补偿金32318.19元；三、允升公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘财鑫支付2012年12月至2013年2月的工资差额8438.22元；四、允升公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘财鑫支付年休假工资505.75元；五、驳回刘财鑫的其他诉讼请求；六、驳回允升公司的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由允升公司负担。
一审宣判后，上诉人允升公司、刘财鑫均不服，向本院提起上诉。
允升公司上诉称：一、刘财鑫于2004年10月3日入职允升公司，双方签订了劳动合同。2011年11月3日，允升公司因经营困难，征得刘财鑫同意，决定对刘财鑫在内的部分职工安排放假。刘财鑫自2011年11月3日至2013年2月28日放假四个月，11月发放了全额工资，之后每月发放生活补助费。2013年2月28日，允升公司再次安排刘财鑫放假六个月。允升公司告知刘财鑫放假期间可以自行找事做，期间均发放生活补助，也缴纳社会保险，并未违法。允升公司每月的利润表能够证明允升公司的经营亏损情况，且刘财鑫也知道�损情况，并同意放假，依据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，允升公司安排放假的作法，合法有据。二、刘财鑫放假四个月以来均未提出异议，第二次放假刘财鑫也没有提出异议，其已经在第二次放假前已经在其他单位就职。允升公司内部管理有充分的自主权，法律没有强制规定经营困难就一定要进行外委财务审计，刘财鑫未对允升公司财务报表和资产盈余提出审计要求，一审对此也未尽到释明的法定义务，刘财鑫在没有证据支撑的情况下没有权利否认允升公司证据的真实性与合法性。一审主观认定允升公司经营不困难，缺乏依据。三、允升公司提供了公告、通知等证实放假安排的合理合法，刘财鑫没有提出不同意。允升公司近一年多的财务报表和资产盈余表证明允升公司经营发生了困难，刘财鑫也没有证据予以否认。一审对上述证据不采信均属不当�四、本案应适用《广东省工资支付条例》第三十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第七条的规定，一审适用法律错误。允升公司遂请求本院：1.维持一审判决第一、五项；2.撤销一审判决第二、三、四、六项，改判允升公司无需支付刘财鑫解除劳动关系的经济补偿金32318.19元、2012年12月至2013年3月工资差额8438.22元、年休假工资505.75元；3.本案上诉费用由刘财鑫承担。
刘财鑫上诉称：刘财鑫于2002年8月15日入职允升公司，月平均工资为8000元，工资分别通过中国邮政储蓄银行、中国农业银行及中国建设银行两部分支付。其中，中国邮政储蓄银行为批量存款业务，其他两间银行为转账，一审只因款项性质为“转账存入”而非“工资”，即认定刘财鑫平均工资为3802元。刘财鑫现特申请二审法院调查另外两间银行转账交易记录以证实刘财鑫的工资事实。允升公�非法安排刘财鑫放假九个月时间，只支付刘财鑫基本生活费880元（扣除社保后为750元），允升公司以放假为名非法解除劳动关系，应支付刘财鑫赔偿金。刘财鑫遂请求本院：1.撤销一审判决；2.判令允升公司支付刘财鑫2012年11月3日至2013年3月1日工资差额28480元；3.判令允升公司支付刘财鑫2002年8月15日至2013年3月1日经济赔偿金168000元；4.判令允升公司支付刘财鑫带薪年休假工资5517元。
允升公司、刘财鑫未在二审法定期限内对对方的上诉提出书面答辩意见。
二审期间，刘财鑫申请调查收集证据，请求本院调查刘财鑫在中国农业银行、中国建设银行的转账交易记录以证明其工资支付事实。双方当事人均未向本院提交其他新证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。刘财鑫未依法在举证期限届满前七日申请人民法院调查收集证据，其二审申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，依法不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人允升公司、刘财鑫的上诉，二审争议焦点如下：
一、允升公司应否支付刘财鑫解除劳动合同经济补偿。允升公司主张经营困难，遂安排刘财鑫与部分职工放假，放假期间每月按本市最低工资标准1100元的80%支付刘财鑫工资。允升公司提交的财务数据仅由其一方制作，不能真实反映其客观经营状况。允升公司并未出现足以影响其继续经营的严重危急情形，其采取仅安排部分职工放假的措施，所节约的工资成本对改善内部经营状况的必要性与实效性均无法予以证实，因而与改善允升公司经营状况缺乏关联性。允升公司与刘�鑫签订了劳动合同，其拟对刘财鑫约定的劳动条件实施相应调整，应通过双方协商一致变更劳动合同。双方签订的劳动合同未约定允升公司单方面变更劳动合同的权利，现允升公司单方面变更劳动合同的约定，对刘财鑫的劳动合同权利义务产生实质性影响，违反了劳动法律、法规的规定；允升公司单方面变更劳动合同的作法，严重损害了刘财鑫的合法权益，不属于用人单位合理实施经营管理的情形。刘财鑫申请劳动争议仲裁主张被违法辞退，其离职的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，允升公司应支付刘财鑫经济补偿。刘财鑫主张月平均工资约8000元，提交银行交易明细予以证明，但部分银行明细中均未注明相应款项性质为工资，不足以证明其主张。允升公司提交的工资表有刘财鑫签名确认，且金额与银行交易明细中部分月份注明的工资一�，一审据此认定刘财鑫的平均工资为3802.14元，并无不当。允升公司应支付刘财鑫解除劳动合同的经济补偿32318.19元，一审对此处理并无不当，依法予以维持。刘财鑫超出上述金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。允升公司主张无需支付经济补偿，缺乏依据，依法不予支持。
二、允升公司应否支付刘财鑫2012年12月至2013年2月工资差额。允升公司单方面变更劳动合同，违反劳动法律、法规的规定，严重损害刘财鑫的合法权益，造成刘财鑫工资损失。刘财鑫主张允升公司支付工资差额，应予支持，一审对此处理并无不当，依法予以维持。刘财鑫超出一审认定金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。允升公司主张无需支付工资差额，缺乏依据，依法不予支持。
三、允升公司应否支付刘财鑫年休假工资。刘财鑫2012年享有带薪年休假5天，允升公司主张已经于春节期间安排其休假，但未举证证明其已经实际安排刘财鑫带薪年休假，依法应支付刘财鑫带薪年休假工资报酬。一审对此处理正确，依法予以维持。刘财鑫超出上述金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。允升公司主张无需支付带薪年休假工资，缺乏依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人允升公司、刘财鑫的上诉理由均缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由允升公司、刘财鑫分别负担10元（允升公司、刘财鑫已分别预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 王彩华