湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一终字第361号
上诉人（原审原告）永州市吉发房地产开发有限公司。
法定代表人何华吉，该公司董事长。
委托代理人黄志新，湖南湘南律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审第三人）永州市海湾酒店有限公司（原名称永州市海湾酒店管理有限公司）。
法定代表人何艳，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）伍艳霞。
上诉人永州市吉发房地产开发有限公司（下称吉发房地产公司）、永州市海湾酒店有限公司（下称海湾酒店公司）因劳动争议纠纷一案，不服冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第325号民事判决，向永州市中级人民法院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员唐治生担任审判长，审判员唐英、曾辉参加评议，于2014年10月16日公开开庭进行审理。上诉人吉发房地产开发公司、上诉人海湾酒店公司经法院传票合法传唤，没有到庭参加诉讼，被上诉人伍艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年1月，被告伍艳霞就进入原告吉发房地产公司上班，从事主办会计工作，双方签订了劳动合同。2011年9月1日被告伍艳霞与原告吉发房地产公司又签订了一份劳动时间为一年的劳动合同。2012年8月31日被告伍艳霞与原告吉发房地产公司第二次签订的书面劳动合同到期，但被告仍在原告吉发房地产公司工作，双方没有续签书面劳动合同，一直到2012年10月上旬，原告吉发房地产公司安排被告到第三人海湾酒店公司上班，但被告与第三人海湾酒店公司并没有签订书面劳动合同。2012年12月14日第三人海湾酒店公司给原告吉发房地产公司发出了一份《工作调动函》，其内容如下“吉发房地产（总公司）：因工作原因，经研究决定，现将我店财务部伍艳霞同志调回总公司工作，该员工将于2012年12月14日办理好一切工作移交手续并持本工作调动函到总公司报到，请予以接纳并安排其工作”。被告伍艳霞持此《工作调动函》又回到原告吉发房地产公司上班，但也没有签订劳动合同。2013年1月初原告吉发房地产公司解除了与被告的劳动关系。被告伍艳霞在原告吉发房地产公司和第三人海湾酒店公司工作期间，第三人海湾酒店公司给被告发放了2012年10月一个足月的工资，实际上第三人代原告发放了2012年10月上旬的工资给被告；但尚有2012年9月和12月的工资没有发放，而2012年9月和12月被告伍艳霞的每月工资为3，140元。被告离职前12个月的月平均工资为3，075元。原告吉发房地产公司和第三人海湾酒店公司均没有为被告缴纳失业保险金。永州市现领取失业保险金的标准为每月760元。被告伍艳霞与原告吉发房地产公司发生劳动争议后，被告伍艳霞向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，永州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月13日做出了永劳人仲案字（2013）第212号仲裁裁决书，该裁决书的裁决内容如下：1、原告吉发房地产公司在裁决书生效之日起十五日内支付2012年9月份工资3，140元、2012年12月份工资3，140元给被告伍艳霞；2、原告吉发房地产公司在裁决书生效之日起十五日内支付经济补偿金9，225元给被告伍艳霞；3、原告吉发房地产公司在裁决书生效之日起十五日内支付被告未签订书面合同二倍工资9，420元给被告伍艳霞；4、原告吉发房地产公司在裁决书生效之日起十五日内支付因未缴纳失业保险造成被告不能领取失业保险金的损失6，080元给被告伍艳霞。原告吉发房地产公司对该裁决书不服，其收到裁决书后在规定的时间内向本院提起了诉讼。
另查明，原告吉发房地产公司的现工商登记股东为何华吉、冯晓燕、ＸＸ、何瑜，第三人海湾酒店公司的现工商登记股东为何华吉、冯晓燕、ＸＸ、何瑜、何艳，且何艳系何华吉之女。
原判认为，本案当事人争议的焦点主要体现在以下几个方面：一是被告伍艳霞在原告吉发房地产公司和第三人海湾酒店公司的工作时间；二是原告吉发房地产公司和第三人海湾酒店公司是否还拖欠被告伍艳霞2012年9月份和12月份工资；三是是否应当支付经济补偿金给被告伍艳霞；四是是否支付被告未签订书面合同二倍的工资给被告伍艳霞；五是是否支付因未缴纳失业保险造成被告不能领取失业保险金的损失给被告伍艳霞；六是原告吉发房地产公司和第三人海湾酒店公司该如何承担本案的相关责任。现本院分别评析如下：
一、被告伍艳霞在原告吉发房地产公司和第三人海湾酒店公司的工作时间。被告伍艳霞诉称其从2010年1月进入原告吉发房地产公司上班，一直到2012年10月中旬被调至第三人海湾酒店公司前，被告一直在原告吉发房地产公司工作，2012年10月中旬至2012年12月14日，被告一直在第三人海湾酒店公司的工作，2012年12月14日被告又被调回原告吉发房地产公司上班至2013年1月初。而原告吉发房地产公司认为被告在劳动合同到期后即2012年9月后已进入第三人海湾酒店公司的工作，原、被告的劳动关系已经结束且再也没有恢复。第三人海湾酒店公司对被告的工作时间表示不清楚。根据当事人认可的书面劳动合同可以确定原、被告之间的书面劳动合同是在2012年8月31日到期，但根据第三人海湾酒店公司的《工作调动函》，可以证实被告的劳动关系在原告和第三人之间发生过变更，且非被告本人原因所引起的变更，同时也可证实原告和第三人存在着一定的关联，且被告在此期间的劳动关系也没有发生过间断。故结合本案的各种实际情况可以认定被告所陈述的相关工作时间成立。
二、原告吉发房地产公司和第三人海湾酒店公司是否还拖欠被告伍艳霞2012年9月份和12月份工资。现被告述称其2012年9月份和12月份工资没有领取；而原告诉请被告在2012年9月份中旬已离开被告公司，故原告只欠被告2012年9月份的部分工资，其12月的工资与原告无关；第三人海湾酒店公司也述称其并不拖欠被告的工资。根据前面所认定的被告的工作时间，2012年9月份被告仍在原告吉发房地产公司上班，2012年12月上半月被告在第三人海湾酒店公司上班，2012年12月下半月被告又回到原告吉发房地产公司上班，故被告此二个月的用人单位应是原告吉发房地产公司和第三人海湾酒店公司。且根据我国法律的相关规定，用人单位和劳动者就工资是否已支付发生争议的，其举证责任依法应由用人单位承担，如用人单位举证不能，依法应承担其举证不能的法律后果。本案中原告和第三人均没有向本院提供其已经将2012年9月和12月的工资支付给被告的证据，依法应认定此二个月的工资没有支付。
三、本案是否应当支付经济补偿金给被告伍艳霞。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；同时该法第四十七条又规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中原告吉发房地产公司在2013年1月初解除了与被告的劳动关系，且被告在原告和第三人之间发生劳动关系变更非被告本人原因所致，被告在第三人的工作时间应计算为被告在原告的工作年限；被告在原告的工作年限为三年，原告依法应支付三个月的平均工资给被告做为其经济补偿金，被告离职前12个月的月平均工资为3，075元。故原告依法应支付给被告的经济补偿金为9，225元。
四、本案是否应支付被告未签订书面合同二倍的工资给被告伍艳霞。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中被告与原告的书面劳动合同关系于2012年8月31日期满，期满后被告仍在原告公司工作，之后又被安排至第三人公司工作，最后又回到原告公司工作直至2013年1月初被解除劳动关系。此期间原告和第三人均没有与被告签订书面劳动合同，且被告的此段工作时间已超过一个月。被告在本案中超过一个月没有签订书面劳动合同的时间为三个月，而被告此三个月每月的工资为3，140元，故原告和第三人依法应当支付此三个月的二倍工资9，420元给被告。
五、本案是否应支付因未缴纳失业保险造成被告不能领取失业保险金的损失给被告伍艳霞。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条的规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费；同时湖南省实施《失业保险条例》办法第九条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金，满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。根据上述规定缴纳失业保险费是原告的法定义务，但原告在本案中没有履行此义务并给被告造成了无法领取失业保险金的损失，原告对此存在过错，依法应对被告承担相应的赔偿责任。被告在原告公司工作的年限近三年，依法可领取八个月的失业保险金，而永州现领取失业保险金的标准为每月760元。故原告依法应赔偿被告因不能领取失业保险金的损失6，080元。
六、原告吉发房地产公司和第三人海湾酒店公司该如何承担本案的相关责任。原告和第三人的股东大致一致，其法定代表人也是父女关系，但原告和第三人在法律上是相互独立的法人，依法应各自承担各自的责任。2012年9月和12月的下半月被告在原告公司工作，其相关工资依法应由原告支付，2012年12月的上半月被告在第三人公司工作，其相关工资依法应由第三人支付。关于本案经济补偿金和失业保险金损失的责任承担，根据上述所讲的法律的规定，经济补偿金的支付和失业保险金的领取均有相应的工作年限的要求，而被告在第三人公司工作的时间过短，故此二项的相关责任应由原告承担。关于因未签订书面劳动合同需支付二倍的工资给被告伍艳霞的责任承担问题，被告在本案中未签订书面劳动合同的时间为2012年9月至12月，被告超过一个月没有签订书面劳动合同的时间为三个月，而此三个月中被告有二个月的时间在第三人公司上班，有一个月的时间在原告公司上班。故第三人依法应承担其中二个月的二倍的工资，原告应依法应承担其中一个月的二倍的工资。
综上，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第四十六条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告永州市吉发房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付2012年9月份工资3，140元和2012年12月份下半月工资1，570元给被告伍艳霞，第三人永州市海湾酒店有限公司在本判决生效之日起十五日内支付2012年12月份上半月工资1，570元给被告伍艳霞；二、原告永州市吉发房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付经济补偿金9，225元给被告伍艳霞；三、原告永州市吉发房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付被告未签订书面合同的一个月的二倍工资3，140元给被告伍艳霞，第三人永州市海湾酒店有限公司在本判决生效之日起十五日内支付被告未签订书面合同的二个月的二倍工资6，280元给被告伍艳霞；四、原告永州市吉发房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付因未缴纳失业保险造成被告不能领取失业保险金的损失6，080元给被告伍艳霞。
宣判后，吉发房地产公司、海湾酒店公司均不服该判决，吉发房地产公司以“一审认定事实有误，适用法律不当”等为由，海湾酒店以“一审适用法律不当，劳动争议没有经过劳动仲裁前置程序”等为由，分别向本院提起上诉，请求依法改判。
被上诉人答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人2010年1月进入上诉人吉发房地产公司工作，双方签订了劳动合同。2012年8月31日上诉人吉发房地产公司与被上诉人签订的劳动合同期满，没有续签书面合同，但仍在吉发房地产公司工作至2012年10月上旬。此后，吉发房地产公司安排被上诉人到上诉人海湾酒店公司工作2个月，又因吉发房地产公司《工作调动函》重新回到吉发房地产公司工作，此期间，双方虽然没有签订书面劳动合同，应视为劳动关系成立。被上诉人在此期间的二个月工资，应当由吉发房地产公司和海湾酒店公司负责支付。上诉人吉发房地产公司单方面解除与被上诉人劳动合同，被上诉人无过错，应当向劳动者伍艳霞支付经济补偿。吉发房地产公司并支付与被上诉人未签订书面合同一个月二倍的工资。缴纳失业保险金是吉发房地产公司的法定义务，吉发房地产公司没有履行此义务，给被上诉人造成了无法领取失业保险金的损失，存在过错责任，应承担相应的赔偿责任。上诉人吉发房地产公司提出“一审认定事实有误，适用法律不当”的理由，经查，一审认定的事实有被上诉人的陈述，有永州市劳动人事争议仲裁委员会（2013）第212号仲裁决定书证实。一审法院根据《劳动合同法》的有关条款，对被上诉人提出的劳动争议纠纷予以处理是正确的，本院应当予以支持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人海湾酒店公司提出“一审法院适用法律不当，劳动争议没有经过仲裁前置程序”的理由，经查，被上诉人向永州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，没有将海湾酒店公司列为被申请人。在一审审理过程中，一审法院将海湾酒店公司追加为第三参加诉讼，违反了劳动争议案件必须先进行劳动仲裁前置程序后，再行提起诉讼的法律规定，为此，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第325号民事判决第二项、第四项；
二、变更永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第325号民事判决第一项为由永州市吉发房地产开发公司支付伍艳霞2012年9月份工资3，140元和2012年12月份下半月工资1，570元；
三、变更永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第325号民事判决第三项为由永州市吉发房地产开发公司支付伍艳霞未签订书面合同一个月的2倍工资3，140元。
二审案件受理费20元，由上诉人永州市吉发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐治生
审 判 员 唐 英
审 判 员 曾 辉
二〇一四年十月十七日
代理书记员 甄园园