乌鲁木齐铁路运输法院民 事 判 决 书（2016）新7101民初251号原告（反诉被告）：徐静，男，1990年3月14日出生，汉族，住新疆图木舒克市。委托诉讼代理人：徐志海，新疆联汇律师事务所律师。被告（反诉被告）：新疆天然房地产开发有限公司，住所地，新疆乌鲁木齐市头屯河区工业园银河街181号。法定代表人：蓝宁，该公司董事长。被告（反诉原告）：昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路68号。负责人：孙骏，该分行行长。委托诉讼代理人：宿生刚，新疆天阳律师事务所律师。原告（反诉被告）徐静与被告（反诉被告）新疆天然房地产开发有限公司（以下简称天然房地产公司）、被告（反诉原告）昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称昆仑银行乌分行）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年5月24日立案后，发现案情复杂，将本案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）徐静的委托诉讼代理人徐志海、被告（反诉原告）昆仑银行乌分行的委托诉讼代理人宿生刚到庭参加本诉诉讼，被告（反诉被告）天然房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）徐静向本院提出诉讼请求：1、解除原被告之间的《个人购房借款/担保合同》及《乌鲁木齐房产抵押合同》；2、判令被告返还原告已扣贷款本金及利息69323.44元（截至2016年1月20日，具体金额应以实际扣款本息金额为准）。庭审中，徐静对该项诉讼请求进一步明确为：请求判令昆仑银行乌分行返还其贷款本息69323.44元,天然房地产公司承担连带还款责任；3、被告方支付本案的诉讼费用。事实和理由：2013年9月24日，原告与被告天然房地产公司签订了一份编号为YS0310851的《商品房预售合同》，购买被告开发的位于乌鲁木齐市头屯河区艾丁湖路1333号天然理想城小区1栋2单元302室房屋。合同对该房屋的价款、付款方式、交付期限、逾期交房的违约责任均作了约定。合同签订后，原告依约交纳了房屋首付款及相关费用，并与二被告签订了《个人购房借款/担保合同》向银行抵押贷款430000元，支付剩余房款。昆仑银行乌分行将贷款430000元直接支付给了被告天然房地产公司。原告依约定按月偿还贷款本息。到了约定的交房时间，被告天然房地产公司迟迟不能交房，为此原告起诉至乌鲁木齐市头屯河区人民法院，要求解除合同，退房、退款，赔偿损失。该院（2015）头民一初字第811号民事判决书判决解除原告与被告天然房地产公司签订的《商品房预售合同》，但对430000元贷款的本息部分，告知我方另行起诉，故我方向乌鲁木齐铁路运输法院提起诉讼。被告天然房地产公司未作答辩。被告（反诉原告）昆仑银行乌分行向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告徐静、天然房地产公司向我方连带偿还截至2016年6月8日的贷款本金413959.35元，自2016年6月9日至实际清偿之日以贷款本金413959.35元为基数按年利率8.8425%计算的罚息，及律师费38605元（其中乌鲁木齐市头屯河区人民法院律师费22100元、本案律师费16505元）；2、判令反诉原告有权对抵押的天然理想城小区1栋2单元302室房屋申请拍卖以清偿上述债务，并就房屋变价款优先受偿；3、本诉被告天然房地产公司对第一项诉讼请求承担连带保证责任；4、本诉、反诉的案件受理费、邮寄送达费用等所有诉讼费用均由反诉被告共同承担。事实与理由：原告将我方作为被告不符合民事诉讼法的规定，我方并没有欠原告任何费用，原告没有理由要求我方向其承担任何义务，故不同意原告的诉请。同时我方认为，本案所涉《个人购房借款/担保合同》、《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》解除后，也不能免除原告徐静的还款义务和天然房地产公司的连带保证责任。按照合同法的规定及合同约定，原告徐静负有向我方清偿贷款本息的义务，天然房地产公司负有连带清偿义务，我方有权就本案所涉房屋申请拍卖，并就变价款优先受偿。原告（反诉被告）徐静针对昆仑银行乌分行的反诉请求辩称，1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，商品房买卖合同解除后，商品房担保贷款合同也须解除，出卖人也就是本案的天然房地产公司应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。因此，本案中给银行还款的应当是天然房地产公司，而不是徐静；还款金额应当是430000元，而不是413959.35元；2、反诉原告要求的罚息的利率过高，不符合法律规定；3、本案所涉房屋，反诉原告只是办理了预告登记，不是真正的抵押权登记，因此反诉原告不享有抵押权的优先受偿权；4、反诉原告要求我方承担律师费用没有法律依据；5、案件受理费、邮寄送达费等所有与诉讼有关的费用应当由反诉原告昆仑银行乌分行和反诉被告天然房地产公司共同承担。原告（反诉被告）徐静围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：1、乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第811号民事判决书，证明徐静要求天然房地产公司返还其贷款430000元的请求被告知另行起诉。被告（反诉原告）昆仑银行乌分行对该证据的真实性、合法性无异议，对该证据的关联性不予认可。被告昆仑银行乌分行亦将该判决书作为书证向本院提供，证明其为此诉讼支付律师费22100元。该律师费应由徐静负担。徐静对判决书的真实性无异议，但不同意承担该费用。鉴于徐静与昆仑银行乌分行对乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第811号民事判决书的真实性、合法性均无异议，且该判决已生效，故本院予以确认。2、《个人购房借款/担保合同》和《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》，拟证明其以所购房屋设定抵押进行贷款，并且按期履行了部分还款义务。现因该合同目的不能实现，应由被告昆仑银行乌分行返还其已支付的贷款本息；由天然房地产公司向被告昆仑银行乌分行返还贷款430000元。昆仑银行乌分行亦提供了上述两份书证，但其拟证明的问题是：徐静是借款合同中的贷款人亦是抵押合同中的抵押人；天然房地产公司是连带责任的保证人；徐静负有向被告昆仑银行乌分行还本付息的义务，天然房地产公司应当承担连带的保证责任。即使该《个人购房借款/担保合同》和《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》被解除，徐静和天然房地产公司的上述义务也不能免除。徐静和昆仑银行乌分行均不认可对方拟证明的问题。鉴于徐静和昆仑银行乌分行对上述两份证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。3、昆仑银行乌分行向原告徐静出具的《扣款明细》，证明截至2016年1月20日徐静按月向昆仑银行乌分行偿还贷款本息合计69323.44元。昆仑银行乌分行对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院予以确认。昆仑银行乌分行对徐静提出的本诉请求，向本院提交了《个人贷款受托支付委托书》，证明徐静委托昆仑银行乌分行将430000元贷款划入天然房地产公司的账户。徐静对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院予以确认。昆仑银行乌分行围绕其反诉请求，除提供了乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第811号民事判决书、《个人购房借款/担保合同》和《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》外，还提供了下列证据：1、乌鲁木齐市公证处出具的《不予出具的决定》，证明昆仑银行乌分行对本案享有诉讼和提起反诉的权利。徐静对该证据的真实性、合法性认可，但认为该证据与本案无关。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2、《个人贷款受托支付委托书》、《借据》、《消费信贷借款凭证》、《担保函》和《房屋预告登记证》，证明：（1）徐静向被告（反诉原告）昆仑银行乌分行申请贷款430000元用于支付商品房预售合同项下的剩余房款，昆仑银行乌分行按照徐静的委托以受托支付方式将贷款直接支付给天然房地产公司；（2）贷款年利率为5.895%，借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按照罚息利率8.8425%（以贷款利率5.895%为标准上浮50%计算）计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。徐静对上述证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。具体质证意见为：（1）借款利率就是借款凭证上记载的月息4.9125‰（即年利率5.895%），但合同约定的罚息违反法律规定，罚息相当于违约金，合同约定罚息利率为贷款利率上浮50%，属于违约金约定过高，违反法律规定，应属无效。（2）借款凭证上的收款人是天然房地产公司，合同解除具有溯及力，应当由天然房地产公司向银行返还430000元。（3）昆仑银行乌分行对所涉房屋所作的是预告登记，不是抵押权登记。本院对该组证据的真实性予以确认。3、两份《委托律师服务合同》、代理费支付凭证及发票，证明昆仑银行乌分行就本次诉讼支付律师费16505元。按照合同的约定，应当由徐静和天然房地产公司承担该律师费用。原告徐静对两份《委托律师服务合同》及支付凭证、发票的三性均不认可，认为包括此次诉讼在内的两次诉讼费用均应当由天然房地产公司承担。本院就此认为当事人因诉讼聘请律师是维护其合法权益的行为，支付律师代理费亦为正当。至于应由何方承担，须据各方的责任而定。对徐静而言，不能以”不应由其承担该费用”为由而否定昆仑银行乌分行支付律师代理费的事实。据此，本院对该证据的真实性予以确认。4、《昆仑银行贷款还款计划表》，证明截至2016年6月8日徐静、天然房地产公司尚欠贷款本金413959.35元。徐静对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为应当以其本人出具的还款清单为准。因该证据只是徐静的还款计划，不能直接反映徐静实际已还贷款本金及利息的数额，故本院对该证据不予确认。徐静针对昆仑银行乌分行的反诉请求，向本院提交了以下证据：1、《划款记录》，证明截至2016年5月20日，昆仑银行乌分行已扣收徐静借款本息78018.95元，剩余借款本金413959.35元。昆仑银行乌分行对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为其主张的是未清偿部分的本息，而该证据只能证明徐静支付了第一至第三十二期的本息。因该证据证明显示截至2016年5月20日，徐静尚欠借款本金413959.35元，与昆仑银行的反诉请求并不矛盾，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认。2、《昆仑银行消费信贷借款凭证》，证明该笔借款的月利率为4.9125‰（即为年利率5.895%）。昆仑银行乌分行该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。认为该证据证明了徐静是借款人，徐静应当向其偿还未偿还的剩余贷款本息。本院对该证据的真实性予以确认。被告天然房地产公司未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月13日，原告徐静与被告天然房地产公司签订了一份编号为YS0310851的《商品房预售合同》，合同约定：原告购买被告天然房地产公司开发的位于乌鲁木齐市头屯河区艾丁湖路1333号天然理想城小区1栋2单元302室房屋，房款总金额为614326元。合同签订后，原告徐静依照合同约定向被告天然房地产公司支付房款184326元，剩余购房款430000元，由原告徐静以银行贷款方式缴纳。2013年9月29日，原告徐静与被告（反诉原告）昆仑银行乌分行签订了《个人购房借款/担保合同》，合同约定：1、原告徐静从昆仑银行乌分行处借款430000元，借款利率为年利率5.895%，还款方式为等额本息，还款期限为360个月；2、借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按第四条约定的年利率5.895%基础上加收50%确定；3、徐静作为抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物为《抵押物清单》所列乌市头区艾丁湖路天然理想城小区1栋2单元302室房屋。抵押担保范围包括：合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；4、天然房地产公司自愿向贷款人提供阶段性连带责任保证，包括合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用（保证人在正式抵押登记手续办理完毕且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书之后到期的借款人的债务免除保证责任）；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。2013年10月8日，昆仑银行乌分行与徐静在乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心对案涉房产办理了预购商品房抵押权预告登记。昆仑银行乌分行依徐静的委托将430000元贷款发放给天然房地产公司。至2016年1月20日徐静共偿还贷款本息69323.44元。后因被告天然房地产公司未按期交房，徐静向乌鲁木齐市头屯河区人民法院起诉，该院以商品房预售合同纠纷案由受理并于2015年12月15日作出（2015）头民一初字第811号民事判决，判令：”解除原告与天然房地产公司签订的编号为YS0310851的《商品房预售合同》；天然房地产公司返还原告房屋首付款184326元、维修基金12286.52元、契税9242.55元、首付款利息损失24261.91元”，对原告徐静主张要求被告天然房地产公司返还银行贷款430000元的诉讼请求未予审理。因此次诉讼未审理徐静、天然房地产公司、昆仑银行乌分行三者之间的借款、保证及抵押担保关系，故徐静向本院起诉提出:1、解除原被告之间的《个人购房借款/担保合同》及《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》；2、判令被告昆仑银行乌分行返还其贷款本息69323.44元（截至2016年1月20日，具体金额应以实际扣款本息金额为准）,天然房地产公司承担连带还款责任；3、被告方支付本案的诉讼费用。其中第2项诉讼请求69323.44元系截至到2016年1月20日徐静偿还的借款本息，此后偿还的借款本息徐静要求以实际扣款金额为准。本院查明截至到2016年6月21日，昆仑银行实际扣款金额为78478.54元，其中本金16040.65元，利息62437.89元。剩余借款本金413959.35元。2016年6月21之后，徐静再未偿还本金及利息。另查明，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定”逾期贷款罚息利率由现行日万分之二点一计收利息改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”。本院认为，本案的争议焦点为：1、徐静、天然房地产公司、昆仑银行乌分行在本案中的责任问题；2、昆仑银行在本案中是否享有优先受偿权；3、昆仑银行乌分行确定的罚息利率8.8425%（以贷款利率5.895%为标准上浮50%）是否过高；4、昆仑银行乌分行请求的两次诉讼律师费用应否由徐静承担。1、徐静与天然房地产公司系商品房买卖合同关系，徐静向天然房地产公司交付房款后，天然房地产公司负有向徐静按合同约定交付房屋的义务。徐静与昆仑银行乌分行系金融借款合同关系，昆仑银行接受徐静委托向天然房地产公司发放贷款后，徐静作为借款人，负有向贷款人还本付息的合同义务，天然房地产公司作为保证人，负有连带保证责任。本案中，天然房地产公司收取了全部购房款后，未按照合同约定向徐静交付房屋，构成违约，徐静通过诉讼方式解除了《商品房预售合同》，故徐静与昆仑银行乌分行订立的《个人购房借款/担保合同》的合同目的无法实现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定关于”因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”的规定，本案所涉及的《个人购房借款/担保合同》和《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》均应解除。而导致这一后果的原因系天然房地产公司的根本违约行为，故徐静为购买该房产已支付给天然房地产公司的首付款（已判决）和已扣划的按揭款本息78478.54元应由天然房地产公司承担。除此之外，天然房地产公司为实际收取贷款的一方，还应将剩余借款413959.35元返还给昆仑银行乌分行,同时还应支付自2016年6月22日起至实际清偿之日止的罚息。昆仑银行乌分行有关”罚息应自2016年6月9日起计算”的请求，因其实际扣款已截止到2016年6月21日，故本院不予支持。2、根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案中，昆仑银行乌分行在案涉房产上设立的是预告登记，根据上述规定，预售商品房进行预告登记并不能使昆仑银行乌分行获得现实的抵押权，而只是待商品房建成并交付借款人徐静后其可就该房屋设立抵押权的预先排他性保全。若该商品房建成后产权未登记在徐静名下，则抵押权设立登记将无法完成，昆仑银行乌分行亦不是抵押权人，故昆仑银行乌分行作为抵押权预告登记的权利人，不享有现实抵押权人所享有的优先受偿权。但其有权在天然房地产公司怠于履行偿还剩余贷款义务时，拒绝办理对该房产设定抵押权预告登记的解除手续，直至其债权实现。3、本案原告（反诉被告）徐静与被告（反诉原告）昆仑银行乌分行签订的《个人购房借款/担保合同》中约定贷款利率系以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率再下浮10%，即5.895%（年）。罚息利率为8.8425%（以贷款利率5.895%为标准上浮50%），徐静认为该罚息利率过高，本院就此认为双方依该合同第九条罚息部分中有关”借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按第四条约定的年利率5.895%基础上加收50%确定”的约定，及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条关于”逾期贷款罚息利率由现行日万分之二点一计收利息改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”的规定，合同中约定的罚息利率并无不当，故徐静有关”罚息利率过高的主张”不能成立。4、被告（反诉原告）昆仑银行乌分行诉请的律师费包括乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理的商品房预售合同纠纷一案中产生的律师费22100元及本次金融借款合同纠纷一案的律师费16505元，因商品房预售合同纠纷一案中产生的律师费22100元系另案产生的费用，昆仑银行乌分行在本案中主张应由徐静和天然房地产公司承担不妥，本院不予支持。对本次诉讼中产生的律师费16505元，因昆仑银行乌分行与徐静在借款合同中有明确约定，且已向法庭提交委托律师服务合同证明该笔费用为此次诉讼所支出，故本院认定昆仑银行乌分行确因此次诉讼产生了律师费损失16505元，该损失应由导致本案纠纷产生根本原因的过错方天然房地产公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告徐静与被告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行签订的编号为×××号《个人购房借款/担保合同》和《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》；二、被告新疆天然房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告徐静贷款本金16040.65元，利息62437.89元，本息合计78478.54元；三、被告新疆天然房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还被告（反诉原告）昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行贷款本金413959.35元；四、被告新疆天然房地产开发有限公司向被告（反诉原告）昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行支付自2016年6月22日至实际清偿之日的罚息（以413959.35元为基数按罚息利率8.8425%计算）；五、被告新疆天然房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还反诉原告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行律师费16505元。六、驳回反诉原告昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1761.96元，原告徐静已预交，反诉受理费8088.47元，昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行已预交，由被告新疆天然房地产开发有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于乌鲁木齐铁路运输中级法院。审判长 郭 毅审判员 尚要强审判员 王 峰二〇一七年二月二十四日书记员 方 璇