福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终1003号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司，住所地福建省三明市梅列区东安新村76幢1、2层。
主要负责人：刘树安，�公司总经理。
委托诉讼代理人：张忠灵，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐振样,男,1966年7月20日出生,汉族,农民,住福建省宁化县。
被上诉人（原审被告）：罗以晓，男，1970年7月29日出生，汉族，农民，住福建省大田县。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司（以下简称大地财保三明公司）因与被上诉人徐振样、罗以晓机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初第669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大地财保三明公司的委托诉讼代理人张忠灵，被上诉人徐振样、罗以晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大地财保三明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院并案�理罗以晓垫付医疗费69557.16元，未扣除非医保用药，适用法律错误。对罗以晓垫付的医疗费，徐振样未提起诉求，罗以晓也未提起反诉，一审并案处理不符合法律规定。大地财保三明公司与罗以晓系保险合同关系，如并案处理应根据商业保险合同，扣除非医保用药。二、一审法院认定营养费明显偏高。徐振样胫腓骨粉碎性骨折，参照公安部人身损害赔偿三期评定准则，营养期为60-90天，大地财保三明公司根据徐振样的实际医疗情况同意住院期间124天为营养期，一审判决却认定营养期长达692天，明显超过法律法规标准。三、一审法院认定的误工费不符合法律规定。徐振样提供的出院小结载明住院124天，建休6个月，合计为304天。大地财保三明公司在一审庭审中结合其恢复情况，同意给予540天的误工天数。一审法院认定长达692天不符合法律规定，应以医疗机构出具的证明�定。四、一审法院认定交通费定2000元无法律依据，徐振样未提供与本次交通事故就医时间、地点相符的票据。交通费应按124天×6元/天＝744元确定较为合理。
徐振样辩称，一审法院认定的营养费并不高，其伤情较重，至今尚未痊愈，且每天需消毒两次。对其去做伤残鉴定的交通费，其儿子为照顾他产生的误工费，一审其也未申请。请求依法裁判。
罗以晓辩称，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”，即大地财保三明公司要求扣除非医保用药不符合法律规定。罗以晓所垫付的相关费用是本起交通事故造成的，其在一审庭审中已明确要求�明全案垫付事实并案处理。一审法院为减少诉累一并处理符合法律规定。一审判决对营养费、误工费、交通费的认定合理。请求维持一审判决。
徐振样向一审法院起诉请求：一、判令罗以晓、大地财保三明公司赔偿徐振样损失187,695.05元;二。诉讼费用全部由罗以晓、大地财保三明公司负担。
一审法院认定事实：
2014年4月5日6时40分许，罗以晓驾驶闽Ｇ×××××号轿车由宁化城关往泉上方向行驶，途经湖村往谌坑村路口路段时，与徐振样驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成徐振样受伤及双方车辆受损的交通事故。经宁化县公安局交警大队道路交通事故认定书（宁公交认字【2014】第00029号）认定：罗以晓负事故的全部责任，徐振样无责任。徐振样受伤后，被送往三明市第二医院抢救治疗，伤情经诊断为：1、左胫骨多段开放性粉碎性骨折；2、左�骨上段开放性骨折；3、右内踝部皮肤裂伤；4、胸部闭合性损伤（1）双肺挫伤，（2）左侧肋骨多发骨折。2016年2月25日，徐振样的伤情经福建恒正司法鉴定所鉴定：徐振样的损伤评定为十级伤残二处；徐振样的损伤需要继续治疗；徐振样的误工期截止至定残日前一天，护理期截止至定残日前一天，营养期截止至定残日前一天。
另查明，罗以晓所有的闽Ｇ×××××号轿车在大地财保三明公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险，其中死亡伤残赔偿限额110,000元，医疗费用赔偿限额10,000元，财产损失赔偿限额2,000元）和商业第三者责任保险（责任限额50万元，并投保了不计免赔特约险），本案交通事故发生在保险期间内。本案交通事故发生后，罗以晓垫付给徐振样医疗费等费用98,372.16元，大地财保三明公司已支付徐振样医疗费10,000元。
对于徐振样因本案交通事故造成的损失，一审法院分析认定如下：
1.医疗费82,133.91元(其中徐振样支付2,556.75元，罗以晓垫付69,577.16元，大地财保三明公司垫付10,000元)。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。徐振样的医疗费有收费票据、××诊断证明、出院记录等证据证实，予以确认。大地财保三明公司“应当扣除非医保部分”的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。因此，医疗费确定为82,133.91元。
2.徐振样主张住院伙食补助费3,720元（30元/天×124天），罗以晓、大地财保三明公司没有异议，住院伙食补助费确定为3,720元。
3.徐振样主张营养费20,760元（692天×30元）。福建恒正司法鉴定所鉴定意见书评定徐振样的营养期截止至定残日前一天，徐振样的营养期应确定为692天，营养费标准，住院124天按30元/天计算，出院至定残日前一天568天按20元/天计算，营养费确定为15,080元。
4.徐振样主张护理费62,517元（96.18/天×650天，扣除罗以晓请护工的42天）。徐振样请护工的22天，应按实际支出每天160元计算，护理费确定为41,730.36元(102天×96.18元+22天×160元+568天×50元)。此外，罗以晓自愿将徐振样妻子护理96天的护理费标准补足到120元一天，即补偿徐振样96×(120-96.18)=2,286.72元，不违反法律规定，从罗以晓的垫付款中予以抵扣。
5.徐振样主张误工费66,558元（96.18元/天×692天）。福建恒正司法鉴定所鉴定意见书评定徐振样的误工期截止至定残日前一天，对徐振样的主张予以支�。误工费确定为66,558元。
6.徐振样主张残疾赔偿金33,103.2元（20年×13,793元/年×20%）。徐振样主张的赔偿标准13,793元/年符合法律规定，但徐振样二处十级伤残，伤残赔偿系数应按11%计算。因此，残疾赔偿金总额确定为20年×13,793元/年×11%=30,344.6元。
7.徐振样主张精神损害抚慰金10,000元。本案交通事故造成徐振样伤情较重，经司法鉴定达二处十级伤残，确实给徐振样造成了极大的精神痛苦，给予适当的精神抚慰金是合情合理合法的，考虑到徐振样不负事故责任，结合本案实际和当地的平均生活水平，徐振样的精神损害抚慰金酌定为6,000元。
8.徐振样主张鉴定费2,500元。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。徐振样合理的鉴定费用是因本案交通事故造成的损失，应当予以认定。根据徐振样提供的鉴定费票据，鉴定费确定为2,500元。
9.徐振样主张交通费2,500元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。徐振样伤情较重，在三明市第二医院住院治疗124天，且出院后5次到三明市第二医院复查伤情，徐振样及其必要的陪护人员确实花费了大量的交通费用，结合实际情况，交通费酌情确定为2,000元。
10.徐振样主张住宿费80元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙�费，其合理部分应予赔偿。徐振样受伤后已经住院治疗，计算了相关费用，因此，住宿费不予支持。
11.徐振样主张财产损失4,400元、罗以晓垫付施救费200元。徐振样的财产损失应按摩托车定损1,900元计算，加摩托车施救费200元（罗以晓垫付），财产损失确认为2,100元。此外，罗以晓自愿额外补偿徐振样摩托车损失1,500元，不违反法律规定，从罗以晓的垫付款中抵扣。
12.残疾辅助器具费75元。徐振样的伤情确需拐杖辅助，残疾辅助器具费确定为75元。
综上，徐振样因本案交通事故造成的损失共计252,241.87元（不含罗以晓自愿补偿徐振样的摩托车损失1,500元、护理费2,286.72元），其中属交强险医疗费用赔偿限额项下10,000元，死亡伤残赔偿限额项下110,000元，财产损失赔偿限额项下2,000元，超出交强险赔偿限额部分为130,241.87元。罗以晓垫付给徐振�98,372.16元，扣除罗以晓自愿补偿徐振样摩托车损失1,500元、护理费2,286.72元（两项合计3,786.72元），余额为98,372.16-3,786.72=94,585.44元。大地财保三明公司已垫付徐振样医疗费10,000元。因此，扣除罗以晓垫付款94,585.44元、大地财保三明公司垫付款10,000元，徐振样的损失余额为147,656.43元。
综上所述，一审法院认为，罗以晓驾驶闽Ｇ×××××号轿车，违反道路交通安全管理法律法规，与徐振样驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成徐振样受伤及双方车辆受损的交通事故，其行为构成侵权，各责任主体应当承担由此产生的侵权损害赔偿责任。该事故经宁化县公安局交通警察大队认定，罗以晓负事故的全部责任，徐振样无责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制�险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，同时投保交强险和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案交通事故发生在闽Ｇ×××××号轿车交强险和商业第三者责任保险期间，大地财保三明公司应当在保险责任限额范围内赔偿徐振�因本案交通事故造成的损失。徐振样因本案交通事故造成的各项损失共计252,241.87元，应由大地财保三明公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿徐振样10,000元(已支付)，死亡伤残赔偿限额项下赔偿徐振样110,000元，财产损失赔偿限额项下赔偿徐振样2,000元，超出交强险赔偿限额部分130,241.87元，因罗以晓负事故全部责任，应由大地财保三明公司在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿。综上，大地财保三明公司合计应赔偿徐振样252,241.87元，扣除已支付的医疗费10,000元，还应赔偿徐振样242,241.87元。本案交通事故发生后，罗以晓垫付给徐振样款项94,585.44元，为便于解决纠纷，减轻当事人的诉累，该款在本案一并处理，在大地财保三明公司应支付的赔偿款中予以返还。罗以晓垫付的闽Ｇ×××××号轿车施救费、修理费等可依保险合同约定自行向大地财保三明公司理赔。徐振样的损伤需继续治疗，后续治疗费用可以待实际发生后另行向大地财保三明公司主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第三十五条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、大地财保三明公司应当在机动车交通事故责任强制保�赔偿限额内赔偿徐振样因本案交通事故造成的各项损失112,000元和商业第三者保险赔偿限额内赔偿徐振样因本案交通事故造成的各项损失130,241.87元，合计242,241.87元(已扣除先行支付的医疗费10,000元)。上述款项限在判决生效后十日内付清。（账户名宁化县人民法院；开户行中国工商银行宁化县支行；账号14×××32）。二、罗以晓垫付给徐振样的94,585.44元在上述赔偿款中予以返还。三、驳回徐振样的其他诉讼请求。案件受理费4,054元，减半收取2,027元，由大地财保三明公司负担1,628元，徐振样负担399元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因××风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，本案保险合同是商业性保险合同，其收费金额远高于国�基本医疗保险，投保人加入保险的利益期待也远高于国家基本医疗保险，保险公司按商业保险收取保费，却按国家基本医疗保险理赔，显失公平。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，作为赔偿义务人，大地财保三明公司未举证证明徐振样非医保用药明显不属于治疗交通事故伤者必须使用的药品，对此，其应承担不利后果，对其提出的应当扣除非医保费用的主张，不予采纳。一审判决为减轻当事人诉累，对罗以晓垫付给徐振样的款项94,585.44元进行一并处理，判令大地财保三明公司从应支付赔偿款中予以返还，并无不当。《最高人�法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。徐振样的出院医嘱写明：“……注意休息、加强营养，建议休息6个月”，结合徐振样的伤情、医嘱建休时间，酌情确定其出院后营养期为6个月，营养费确定为7320元（住院124天×30元/天+出院后180天×20元/天）。福建恒正司法鉴定所关于徐振样的营养期截止至定残日前一天的鉴定意见，缺乏相关的医疗机构意见佐证，一审判决据以认定徐振样营养期为692天存在不当，予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一�。”对福建恒正司法鉴定所关于徐振样误工期截止至定残日前一天的鉴定意见，三明大地财保公司虽提出异议，但未申请重新鉴定，也未提供足以推翻或者反驳的相反证据，故一审判决采纳该鉴定意见，确定其误工时间截止至定残日前一天，并无不当。关于交通费，一审判决结合徐振样在三明市第二医院住院治疗及复查，其与必要的陪护人员确实花费大量交通费用的实际情况，酌情确定交通费为2,000元，并无不当。综上,徐振样因本案交通事故造成的各项损失共计244,481.87元，扣除大地财保三明公司先行支付的10000元，共计234,481.87元。
综上所述，大地财保三明公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初第669号民事判决第二项、第三项�
二、变更福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初第669号民事判决第一项为：中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司应当在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿徐振样因本案交通事故造成的各项损失112,000元和商业第三者保险赔偿限额内赔偿徐振样因本案交通事故造成的各项损失122,481.87元，合计234,481.87元(已扣除先行支付的医疗费10,000元)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,054元，减半收取2,027元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司负担1,510元，被上诉人徐振样负担517元。二审案件受理费3615元，由中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司负担3446元，由徐振样负担169元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 明 伟
审判员 刘月娥代理审判员叶景远
二〇一六年十月二十五日
书记员 王 晓 婷
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席�决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。