辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5158号
上诉人（原审被告）：大连运达置业有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区辛寨子镇由家村。
法定代表人：姚运善，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李青丽，辽宁智库律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐亚春，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏天目建设集团电梯工程有限公司，住所地江苏省溧阳市戴埠镇新北工业集中区西顶路15号4幢。
法定代表人：王国春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈浩军，江苏平凌律师事务所律师。
上诉人大连运达置业有限公司（简称运达公司）因与被上诉人江苏天目建设集团电梯工程有限公司（简称天目公司）承揽合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第7089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人运达公司的委托诉讼代理人徐亚春、被上诉人天目公司的委托诉讼代理人陈浩军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
运达公司上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第7089号民事判决，将案件发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、本案属于建设工程施工合同纠纷，一审法院确定案由为承揽合同纠纷属于适用法律错误；2、一审法院以无任何签字的项目请款单及对协议书约定的错误理解认定上诉人所欠工程款为376997.80元，属于认定事实错误；3、被上诉人在电梯安装过程中丢失的部件给上诉人造成损失42048元及因质量问题给上诉人造成的损失185884元，应由被上诉人承担，根据法律规定此属于答辩的范围而无须提出反诉，一审法院以未予反诉而判决不予处理，适用法律错误；4、一审法院根据案涉合同约定支持被上诉人主张的律师费，属于认定事实及适用法律错误。
天目公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于上诉人所讲的质量问题，电梯不是我们买的，我们只是安装公司，相关部门已经对电梯验收合格，证明电梯质量没有问题，希望驳回上诉人的上诉请求。
天目公司向一审法院起诉请求：1、判令运达公司立即支付电梯安装款376997.80元；2、判令运达公司支付律师代理费14409元。
一审法院认定事实：2010年7月7日，天目公司与运达公司签订设备安装合同，约定天目公司为运达公司安装38部电梯，抵房合同总价为1499600元，不抵房合同总价为1099600元。付款条件为在双方确定的安装开始日前10天，运达公司应向天目公司支付相当于该批到货电梯总价50%的安装款，在当地质量技术监督部门验收合格之日后10日内，支付另50%的安装款，但此笔款项的支付不得晚于安装开始后的6个月，但不包括完全由于天目公司原因而造成的延误时间。天目公司在收到付款后正式向运达公司交付设备。合同同时约定，诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。2013年7月7日，天目公司与运达公司签订协议书，约定安装电梯的数量变更为28台，除已完成安装的22部电梯外，天目公司仍需将已进场的6部电梯安装完毕并经验收合格取得电梯监督检验报告。工程款结算部分第1条约定，原合同电梯安装单价一次性包死，固定不变，包括天目公司将全部设备安装调试完毕并经运达公司验收合格所需要的一切费用。第2条约定，双方同意将电梯安装款的支付时间变更为2013年1月31日前运达公司将天目公司前期安装电梯按照合同付款，即434829元。同时还约定了其他事项。上述28部电梯，天目公司已经全部安装完毕，并已验收合格。该28部电梯合同约定的总计不抵房安装款为811827.60元。天目公司认可运达公司已经支付安装款434829元，余款运达公司至今未向天目公司支付。另查明，运达公司在2010年与天目公司签订合同时的名称为大连运昇房地产开发有限公司，于2012年4月16日变更为现名称。再查明，2015年8月25日，天目公司与江苏平凌律师事务所签订委托代理合同，委托该所作为天目公司与运达公司承揽合同纠纷一案的委托代理人，处理相关诉讼事宜，并于同年8月27日向该所交纳民事代理费14409元。
一审法院认为：天目公司、运达公司之间形成了承揽合同关系，运达公司负有按照合同约定及时支付安装款的义务。本案争议焦点有三，1、已安装电梯的安装费是否已经协议变更；2、运达公司已支付的安装费金额是多少；3、运达公司主张的损失是否应当抵扣。关于第一个争议焦点，在双方协议书工程款结算部分第1条中，明确了原合同电梯安装单价一次性包死固定不变，可以看出双方并没有对约定的安装价款金额予以变更，而第2条仅对支付时间进行了变更，即就首批款项434829元的付款时间重新定于2013年1月31日前。故不能据此认为双方对安装费用金额予以了变更。关于第二个争议焦点，天目公司认可运达公司已付的安装费金额为434829元，虽然运达公司主张其已支付的金额为620713元，但对此并没有提供证据证明，故本院认定已付安装款金额为434829元，对天目公司主张的所欠安装费376997.80元予以支持。关于第三个争议焦点，虽然运达公司主张因天目公司安装过程中丢失过部分部件，给运达公司造成了损失，但其并未在本案中对其主张的损失提出反诉，故本院在本案中对该损失部分不予处理。关于天目公司主张的律师费一节，该请求符合双方合同的约定，本院亦予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，运达公司给付天目公司电梯安装款376997.80元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，运达公司给付天目公司律师代理费14409元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取3610元，由运达公司负担。
本院二审期间，运达公司向本院提交如下证据：
证据1、上诉人向被上诉人发出的通知函及投递流程单，证明被上诉人对电梯安装存在质量问题，上诉人向被上诉人发出要求维修及递交书面档案的通知，被上诉人于2013年11月3日签收。
证据2、备忘录和电梯日常维护保养合同，证明被上诉人拒绝对其施工的电梯工程进行维修整改，上诉人委托通力电梯有限公司大连分公司（简称通力公司）对电梯安装存在的质量问题及后续整改事宜进行处理。
证据3、运达诺维溪谷电梯缺损部件明细，证明通力公司在对电梯维保过程中发现电梯缺损的部件明细。
证据4、付款凭证（包括四张发票、三张委托银行付款的结算业务书及邮电工本费、手续费收费明细、一张支付给7号楼业主的逾期交房违约金明细）及被上诉人自行制作的电梯工程付款一览表，证明上诉人因被上诉人安装的28部电梯存在工程质量问题，委托通力公司进行维修整改支付了相应费用。
天目公司认为运达公司提交的上述证据均不属于新证据，认为证据1、证据2中的备忘录及证据3均系复印件，且证据3中无被上诉人方工作人员确认，证据2中电梯日常维护保养合同虽然是原件，但对其内容真实性无法确认，如果这份合同是真实的，恰恰能证明被上诉人安装的电梯已经验收合格，所以对证据1、证据2、证据3的真实性均不予认可，对证据4中发票的真实性没有异议，但认为通力公司向上诉人开具的三张发票不能证明被上诉人安装的电梯存在质量问题，而且发票是2014年开具的，而电梯在2013年就已验收合格；认为三张委托银行付款的结算业务书及邮电工本费、手续费收费明细、一张支付给7号楼业主的逾期交房违约金明细与本案没有关联性，对付款的真实性亦不予认可；对被上诉人自行制作的电梯工程付款一览表中付给被上诉人的总金额款项认可，但不清楚付给其他公司款项的情况。
鉴于运达公司提交的证据1、证据2中的备忘录、证据3、证据4中三张委托银行付款的结算业务书及邮电工本费、手续费收费明细、一张支付给7号楼业主的逾期交房违约金明细均系复印件，天目公司对其真实性和关联性均有异议，本院对上述证据不予采信。
天目公司虽对证据2中电梯日常维护保养合同内容的真实性不予确认，但未能提交相反证据予以反驳，本院对该份证据的真实性予以确认。天目公司对证据4中发票的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。但前述证据与运达公司的待证事项缺乏关联性，本院对其证明力不予采信。
天目公司未向本院提交新证据。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院经审理补充查明：双方签订的案涉设备安装合同基本安装条款三关于合同价格约定：设备号L1-20,25-35,37-38安装单价为39450元，数量33；设备号L21-24安装单价为40188元，数量4；设备号L36安装单价37000元，数量1。
大连市特种设备监督检验所针对天目公司最后安装的案涉六部电梯出具的电梯安装监督检验结论报告上记载的检验日期为2013年4月16日至2013年7月15日，设备号分别为L3、L4、L22、L21、L24、L23。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点如下：
一、关于本案的案由。
运达公司认为本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院将
本案确定为承揽合同纠纷错误。按照《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第二百六十九条之规定：”建设工程合同是承包人进行工程承包，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同与承揽合同的区别主要在于：1、合同标的物不同，前者合同完成的工作构成不动产，合同的标的物是不动产物，而后者合同的标的物一般是动产；2、合同的主体不同，前者的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人，而承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体；3、合同价款的计算方式不同，前者通常在合同签订时合同价款是不确定的、暂定的，需要根据合同履行情况通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或者地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款，而后者往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款；4、合同形式上的不同，前者是要式合同，《合同法》二百七十条明确规定”建设工程合同应当采用书面形式”，而法律对后者无此规定，既可以是书面形式也可以是口头形式；5、订立合同方式上的不同，根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定，前者的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督，而后者在合同订立时经双方协商达成一致即可成立；6、监理制度的不同，前者依据《中华人民共和国建筑法》的规定，强制推行监理制度，而法律对后者无此规定；7、标的物保修的不同，前者法律对建设工程保修范围、保修年限有明确规定，而对后者并未明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修及保修期限；此外，关于合同违约时的救济方式和合同解除条件均不同。《合同法》第二百八十七条也明确规定：”本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”本案中，运达公司与天目公司签订的设备安装合同及协议书，在《合同法》建设工程合同一章中并无相应规定，从案涉合同的签约主体、合同标的物、合同约定的内容来看，均符合承揽合同的法律特征，故一审将本案案由确定为承揽合同纠纷并无不妥，运达公司的此节上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于运达公司的欠款数额。
运达公司认为一审法院以无任何签字的项目请款单及对协议书的错误理解认定运达公司欠天目公司款项376997.80元错误，主张协议书已对22部电梯总价进行了变更。
从双方2013年7月7日签订的协议书的约定内容可以看出，双方已将原设备安装合同中约定的38部电梯变更为28部电梯，运达公司认可天目公司已完成安装22部电梯，仍须将已进场的6部电梯安装完毕，并约定原合同电梯安装单价一次性包死，固定不变，双方均同意电梯安装款的支付时间变更为:2013年1月31日前运达公司将天目公司前期安装的22部电梯按照合同付款（即434829元）。
运达公司据此主张协议书已对22部电梯总价进行了变更，434829元系22部电梯的全部款项，而天目公司主张434829元是按照合同应付的前期款项。根据《合同法》第一百二十五条之规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。案涉协议书的前述条款清楚表明双方当事人是同意将电梯安装款的支付时间予以变更，并约定仍按照合同付款，未见有将合同价款予以变更的意思表示，结合协议书中”原合同电梯安装单价一次性包死，固定不变”的约定，可以认定运达公司关于协议书已对22部电梯总价进行了变更的主张难以成立。
另，根据案涉设备安装合同中对不同设备号的电梯安装单价及付款条件的约定，每部电梯最低的安装价款为37000元（此价款只有1部），按此最低价格计算，22部电梯的全部价款也远高于434829元，故即使天目公司提交的项目请款单不被采信，仍可认定运达公司的欠款数额。现运达公司对一审判决认定的事实没有异议，即认可案涉28部电梯的安装款为811827.60元，减去其已支付的安装款434829元，其应支付天目公司的款项为376998.60元，天目公司在本案中诉请其支付376997.80元，所放弃的部分系天目公司对其民事权利的自由处分，本院不予干预，故一审判决其支付天目公司376997.80元并无不妥。
运达公司主张其已付款620713元，对此其并未提交证据予以证明，在其庭后向本院提交的自行制作的28部电梯总价明细中，又将总价标注为608330.10元，其中列明22部电梯总价为434829元，最后安装的六部电梯单价均为39450元，总价为173501.10元（39450*6*0.733），型号亦与天目公司提交的最后6部电梯的电梯安装监督检验结论报告上记载的设备号（L3、L4、L22、L21、L24、L23）不符，而根据前述检验报告记载的设备号及合同约定的安装单价，其中4部电梯的安装单价为40188元而非39450元，由此可见，运达公司关于案涉款项数额的抗辩明显与事实不符，且未能就其主张提交任何证据加以证明，本院对其相关抗辩均不予采纳。
三、关于运达公司主张的电梯配件丢失损失及因电梯安装质量问题产生的损失（指质量修复费用）属于反诉还是抗辩的问题。
运达公司认为其所主张的上述损失属于抗辩的范围，无须提出反诉，相应损失费用应直接从运达公司应付款项中扣除，一审法院以其未提出反诉为由不予处理系适用法律错误。其引用的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书第117-118页中的观点。
如上所述，因本案案由非建设工程施工合同纠纷，其所引用的书籍中的观点亦非人民法院制作裁判文书的法律依据，故本院对其引用的法律依据不予考虑。
所谓民事诉讼中的抗辩，是指一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议。抗辩的目的在于对抗权利主张者的诉讼请求，是对请求权的一种防御方法，抗辩的内容没有超越诉讼请求所涉的争议范围，没有在诉讼请求范围之外提出新的争议焦点，抗辩主张与诉讼请求是相互否定的关系，不可能出现诉讼请求与抗辩主张同时全部得到支持的情况。而反诉是以诉的形式提出的诉讼主张，反诉的目的不限于对抗诉讼请求，反诉主张可以超越诉讼请求所涉的争议范围。如果被告不仅仅提出与原告诉讼请求赖以成立的事实所不同的事实或者法律关系来排斥原告的主张，而是在原告的诉讼请求之外提出了新的主张，则被告只能以反诉的方式提出其主张而不能以抗辩的方式提出。
本案中，运达公司所主张的电梯配件丢失损失和电梯安装质量问题产生的修复费用损失，均超越了天目公司诉讼请求所涉的争议范围，系在天目公司的诉讼请求之外提出了新的主张，故运达公司所主张的案涉损失属于反诉的范畴，应通过提出反诉的方式主张而不能以抗辩的方式要求在其应付款项中予以扣除，案涉合同中也并无上述损失费用可以从电梯安装款项中予以扣除的约定，在一审法院于庭审中向运达公司释明提出反诉时，运达公司明确表示不提出反诉，故一审判决对其损失主张不予处理并无不妥。
四、关于天目公司主张的案涉律师费用应否支持的问题。
案涉设备安装合同第九条关于”争议的解决”条款明确约定：诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。天目公司据此主张其为本案支付的律师费用14409元由运达公司承担具有事实依据，一审判决予以支持并无不妥，运达公司关于此项抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，运达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7220元，由上诉人大连运达置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一七年八月二十一日
书记员 孙 颖