福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莆刑终字第483号
原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，女，1969年1月29日出生于福建省三明市。
辩护人陈明德，福建律海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某翔，男，1986年2月17日出生于江西省鄱阳县。
辩护人郭建勋，福建壶兰律师事务所律师。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人王某、张某翔犯组织、领导传销活动罪一案，于二〇一四年八月十二日作出（2014）仙刑初字第354、364号刑事判决。原审被告人王某、张某翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年6月至2012年6月间，浙江某某电子商务有限公司（以下简称“某某公司”）通过“某家购物网”（以下简称“某家”）平台采取“满500返500”、“1元返利”等超高额返利方式诱使他人进行消费、上交16%消费额，通过考核参加者的购买商品数量、发展会员和加盟商数量等设置层级条件，组成普通成员、VIP成员、金牌代理、金牌代理商、区域代理商等五个层级，并实行“六代计酬”、“区域计酬”等计酬方式。被告人王某和某某公司签订区域代理合同、成为某家驻仙游县的区域代理商以后，发展被告人张某翔成为金牌代理商。期间，被告人王某在仙游县境内发展加盟商99家，下级会员人数164人，其发展的会员再次发展下级会员人数为2664人，发展传销的人员共计2828人（含被告人张某翔），非法获利1万元；被告人张某翔也在仙游县境内发展加盟商3家，下级会员人数234人，其发展的会员再次发展下级会员人数为1249人，发展传销的人员共计1483人，非法获利9万元。
原判另查明，2014年2月11日，被告人王某向三明市公安局投案。案发后，警方从被告人王某处扣押现金1万元、从张某翔处扣押现金9万元；被告人王某因本案于2014年2月13日被刑事拘留，同日变更为取保候审，期间共被羁押1日；被告人张某翔因本案于2013年9月16日被刑事拘留，同年10月9日变更为取保候审，期间共被羁押24日。
原判认定以上事实有以下证据证明：
（一）书证
1、企业法人营业执照证实，某某公司的法人身份情况。
2、会员详细资料证实，王某、张某翔系享有“六代计酬”人员以及积分返利、消费金额等情况。
3、百业联盟名单、会员名单证实，王某发展加盟商99家，下级会员164人和其发展会员再次发展下级会员2664人；账号为1890591****（系张某翔）发展下级会员234人和其发展会员再次发展下级会员1249人。
4、仙游县公安局出具的扣押决定书、扣押清单证实，2014年2月19日，警方从王某处扣押现金1万元、从张某翔处扣押现金9万元。
5、金华市公安局出具的立案决定书证实，2012年6月6日，警方对某某公司涉嫌组织、领导传销活动进行立案侦查。
6、三明市公安局出具的到案经过说明证实，2014年2月11日，王某主动向警方投案。
7、厦门铁路公安处出具抓获经过说明证实，2013年9月14日，张某翔被警方抓获归案。
8、拘留证、取保候审决定书、逮捕决定书证实，二被告人被采取强制措施情况。
（二）证人证言
1、李某勇、林某亮、李某阳、叶某平、吴某云、陈某、朱某璋、赖某琴、蔡某锦、陈某英、杨某灯、童某疆、林某景、张某华、黄某云、陈某钦、季某贵、郑某钗、蔡某飞、郑某萍、林甲、严某娟、林乙、张某雄、李某春、林某梅、赖某华、吴某平、纪某容、郑某兰的证言证实，各自通过张某翔、王某或其他会员的介绍和邀请加入某家，某家承诺每消费500元返1个积分，在促销期间每个积分是1元，平时也有返还几分或几角不等。某家介绍顾客到加盟商店里消费，加盟商则要上缴16%左右的营业额，该公司有要求发展会员，承诺如发展一定数量的会员会有佣金。
2、张某容、余某其、严某仙、黄某诚、林某兰、吴某萍、谢某华、郭某容、郑某金、黄某莺的证言证实，其均是某家的普通会员，并各自核对确认其会员资料。
（三）鉴定意见
某某软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告书证实，“某家购物网”会员总数为1944759（人），普通用户总数1169348个，VIP用户总数753073个，金牌代理总数5085个，金牌代理商总数6196个，享受六代计酬的金牌代理、金牌代理商总共2864个，区域代理总数2176个。商品销售总金额为28350645704.41元，用户充值总金额3249700841.48元，分红权总数56071583个，分红总金额4224223885.52元，所有会员提现总金额2564590769.20元，所有会员账户余额总和为475576087.33元。积分奖励总金额503012579.52元；该网站通过用户消费可获得分红权方式进行返利，按每个用户所拥有的分红权数每日可获得指定比率的现金。用户每消费500元可获得1个分红权。网站中共存在38级用户层级，金牌代理用户可获得下级会员消费总额的0.2%作为积分奖励，金牌代理商可获得下级会员消费总额的0.4%作为积分奖励，享受六代计酬的金牌代理或金牌代理商可从其下6级会员的消费中获利，获利比率同上。区域代理用户可从其所属区域的所有百业联盟商家总销售额中提成，提成比率按不同的百业联盟商家的扣点分别计算，提成比率从1%～2.5%。
（四）辨认笔录
辨认笔录证实，张某翔辨认出王某；林某亮、陈某英、杨某灯、黄某云、陈某钦、季某贵、郑某钗均辨认出张某翔；吴某云、陈甲、朱某璋、赖某琴、陈某英、童某疆、黄某云、季某贵、蔡某飞、郑某萍、严某娟、林乙、赖某华、吴某平、纪某容、郑某兰均核对确认各自发展的会员人数。
（五）被告人与同案犯的供述和辩解
1、应某其、杨某峰、叶某林、邵某、廖某华述称，2010年5月份，某某公司通过某家平台设置了区域代理商（条件是45日内至少发展10个加盟商，且营业额达到50万元；按照区域营业额的1.5%计酬）、金牌代理商（条件是发展5个VIP会员和5个加盟商；按照会员和加盟商消费额的0.4%计酬）、金牌代理（条件是发展5个VIP会员）、VIP会员（条件是购物满500元）和普通会员（条件是在网站上注册），并且通过“六代计酬”、“满500返500”、“1元返利政策”等返利措施鼓励发展更多的会员，以实现快速发展的目的。实际上，这种销售模式是建立在业绩可持续大幅提升的基础上，一旦无法大幅提升则不能做到每天返1元，公司最终会破产。而为了获得更多的返利，加盟商存在大量虚假交易，通过上交16%营业额获得100%的返还，如虚假购买500元的物品，只上交80元给公司，利用80元坐等500元原本的返利，是625%的高额返利。2011年为了规避传销问题暂停“六代计酬”，但实际上2011年9月份前加入的金牌代理和金牌代理商仍然实行，区域代理商基本上是金牌代理和金牌代理商，所以也享有“六代计酬”。
2、王某述称，其和张某翔均是某某福建分公司的员工，分别在三明市梅列区和仙游县经营某某店铺，在福州开会时认识。2010年5月份，其在某某会议上得知加入某家可以消费返利，有利于推销某某床垫，能增加客流量和销售业绩，如要加入可回到店铺所在地联系某家代理商，故本人回到三明市通过卢小姐（系某家驻三明市代理商）成为某家会员，所经营的店铺“某某健康馆”也成为某家加盟商。后告诉张某翔加盟某家可显著提高销售业绩，张问如何加盟，因当时仙游没有代理商，本人娘家又是仙游，故本人和某某公司签订合同成为某家驻仙游县代理商。起初张发展的不怎么样，本人就拿钱资助，仙游的业务就全权委托给张经营，本人每隔2、3个月到仙游看看，后来就没有过来了。作为仙游县区域代理商，本人总共赚了1万元左右，计酬方式是：刚开始是“六代计酬”；两个月后是享有下属会员消费金额之千分之二的抽成；返利模式是消费500元返还500元，每天拿出某家市场营业额的10%分红，每天差不多1元，销售额越高返利越快。本人发展的会员主要在三明，仙游县的加盟商就是张，张发展的加盟商数以电脑资料为准。某家的级别层级共分5层：普通会员、VIP会员、金牌代理、金牌代理商、区域代理。
3、张某翔述称，2011年5月份，其在仙游县某某床垫有限公司担任莆田市区域经理。因业绩不好，福州总公司认为某家提供返还积分服务，如加入可以促进销售业绩，通过该公司的平台销售产品需缴纳17%的佣金，而某家承诺每天拿出销售额的10%平均赠与每个消费满500元的会员，故召集全省各地的经销商和店长到总部开会详解某家。同年5月底，其从某某床垫有限公司辞职后在仙游经营蓝光智能小家电。同年6月，王某告诉本人说她是某家驻仙游区域代理商，让本人协助发展业务，本人加入某家加盟商，通过发展一定数量的会员和加盟商的考核方式从普通会员成为金牌代理后又成为金牌代理商，收益先是按照“六代计酬”计算后是按照所推荐的会员消费额的千分之四提成，一个月赚了1万元左右，总共赚了8、9万元，推荐的商家有文英化妆吧、鸿华美食馆、眼镜直通车，推荐的会员有林文亮等300多人。而王某则是直接从某家处结算薪酬。某家分的级别是：普通会员、VIP会员、金牌代理、金牌代理商、区域代理、总公司。2012年6月11日，某家被警方查处后就没再做了。警方向本人出示的会员名单，就是本人发展的会员234人。
原判认为，被告人王某、张某翔以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成五个层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，发展下线人员数量高达千余人，其行为不仅侵犯经济管理秩序，也侵犯公民的财产权利和社会管理秩序，情节严重，均已构成组织、领导传销活动罪。被告人王某、张某翔分别是区域代理商、金牌代理商，在组织、领导传销活动犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯；鉴于被告人王某案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首；被告人张某翔案发后亦能坦白，均应予减轻处罚。据此，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人张某翔犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；三、扣押在仙游县公安局的被告人王某非法所得人民币一万元、被告人张某翔非法所得人民币九万元，均予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人王某及其辩护人诉、辩称：1、上诉人王某以“六代计酬”方式进行传销的时间只有两个月，原判认定为一年是错误的；2、上诉人王某的行为不属于情节严重，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》是2013年11月14日颁布实施，不能适用于本案；3、原判认定张某翔给上诉人王某的1万元是非法所得不能成立；4、原判量刑偏重。
上诉人张某翔及其辩护人诉、辩称：1、原判认定上诉人情节严重不当，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》是2013年11月14日颁布实施，不能适用于本案；2、原判量刑偏重。
经审理查明，原判认定上诉人王某、张某翔犯组织、领导传销活动罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
对上诉人王某、张某翔上诉理由及其各辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人王某及辩护人提出上诉人王某以“六代计酬”方式进行传销的时间只有两个月，原判认定为一年是错误的诉、辩意见。经查，同案犯应某其、杨某峰、叶某林、邵某、廖某华的供述证实，某家通过设置“六代计酬”等返利措施要求参加者上交16%消费额，鼓励发展更多的会员，并按照资格和条件形成区域代理商、金牌代理商、金牌代理、VIP会员和普通会员五个层级，2011年为了规避传销问题暂停“六代计酬”，但实际上2011年9月份前加入的金牌代理和金牌代理商仍然实行，区域代理商基本上是金牌代理和金牌代理商，所以也享有“六代计酬”。上诉人王某、张某翔的供述均证实上诉人王某在2011年6月份之前就已经成为某家驻仙游区域代理商，上诉人王某让张某翔加入，后张某翔成为金牌代理商。上述证据相互印证，证实了上诉人王某从2011年6月至2012年6月以“六代计酬”方式进行传销活动。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王某、张某翔及其各辩护人提出原判认定上诉人王某、张某翔犯罪行为属于“情节严重”不当，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》是2013年11月14日颁布实施，不能适用于本案的诉、辩意见。经查，百业联盟名单、会员名单证实、上诉人王某、张某翔的供述证实上诉人王某发展加盟商99家，下级会员164人和其发展会员再次发展下级会员2664人、账号为1890591****（系张某翔）发展下级会员234人和其发展会员再次发展下级会员1249人。上诉人王某、张某翔组织领导的参与传销活动人员累计均已超过120人以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》）第四条第（一）项的规定，属于“情节严重”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，虽然二上诉人的行为是发生在《意见》颁布实施之前，但本案属于《意见》施行后尚未处理的案件，对上诉人王某、张某翔的犯罪行为应当适用该《意见》办理。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王某及其辩护人提出原判认定上诉人王某从张某翔处得到的1万元是非法所得不能成立的诉、辩意见。经查，上诉人王某在公安机关供述称，其作为某家购物仙游代理商共赚1万元左右，原判据此认定上诉人王某非法获利1万元，并未认定上诉人王某从张某翔处拿到的1万元是非法所得。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王某、张某翔及其各辩护人提出原判量刑偏重的诉、辩意见。经查，上诉人王某、张某翔组织、领导的参与传销活动人员累计均超过120人，属于“情节严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。原判充分考虑了上诉人王某具有自首、系从犯、上诉人张某翔系从犯、认罪态度较好的各量刑情节，均予以减轻处罚，量刑并无不当。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王某、张某翔以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成五个层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，发展下线人员数量高达千余人，情节严重，均已构成组织、领导传销活动罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某、张某翔及其各辩护人的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑文贤
审 判 员 林越峰
代理审判员 毛乃木
二〇一四年十月十六日
书 记 员 王珊珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。