辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽民终134号
上诉人（原审原告）：张天东。
委托代理人：李柏林，辽宁元久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司。
法定代表人：张围围，该公司经理。
委托代理人：柴爱玲，该公司员工。
委托代理人：耿飞，辽宁汇律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司滨海新城项目部。
负责人：车成安，该项目部经理。
被上诉人（原审被告）：新泰（辽宁）置业发展有限公司。
法定代表人：陈雷，该公司董事长。
委托代理人：王洋，辽宁震徽律师事务所律师。
上诉人张天东与被上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称鸿基公司）、沈阳天北鸿基建设集团有限公司滨海新城项目部（以下简称项目部）、新泰（辽宁）置业发展有限公司（以下简称新泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2015年8月28日作出（2015）营民一初字第00065号民事裁定，张天东不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。张天东及其委托代理人李柏林，鸿基公司的委托代理人柴爱玲、耿飞，项目部的负责人车成安，新泰公司的委托代理人王洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张天东向一审法院提起诉讼称：2010年5月22日项目部收取张天东20万元定金，将其承包的新泰公司开发的熊岳镇滨海新城别墅工程G3及除门窗、电梯及一些设施购置和安装外的B6、B7住宅楼全部分包给张天东施工。由张天东包工包料，按工程进度拨付工程款；并约定住宅楼主体工程款为：正负零往上不低于1200元，地下每平方米1855元，含土石方、挖基础、不含税。张天东施工工程已基本完工，但项目部未按约定支付工程款。故请求人民法院依法判决：一、项目部给付张天东工程款600万元及至给付之日的利息；二、新泰公司在未支付工程款的额度内与鸿基公司及项目部承担连带责任；三、诉讼费用由鸿基公司、项目部、新泰公司承担。
鸿基公司辩称：张天东所述事实虚假，鸿基公司及项目部并未收取张天东20万元定金，也未将新泰公司开发的熊岳镇滨海新城别墅工程G3及除门、窗、电梯及一些设施的购置和安装外的B6、B7住宅楼全部分包给张天东施工，更没有欠付张天东工程款的事实。因此，鸿基公司认为，与张天东直接不存在建设工程合同法律关系，张天东所提诉请依法应予以驳回。
项目部辩称：同意鸿基公司的答辩意见。
新泰公司辩称：一、张天东诉请600万元缺乏事实及法律依据。参照（2011）营民一初字第23号民事裁定书调查认为，张天东承建的工程部分未完工。张天东诉讼尚未经评估，又未经验收决算，主张标的600万元显系无事实依据。该工程未经验收，对完成工程的质量不能认定合格，另，保修期亦未确定是否到期，故张天东诉请追偿利息缺乏法律依据。二、张天东诉请第二项违反法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。张天东要求新泰公司承担连带责任与法相悖，况且未举证证明新泰公司欠付工程款的相关证据，故其主张不应予以支持。三、张天东追偿20万元保证金主体错误。涉案证据收据证明邱国斌向车成安出20万元，涉案证据证明车成安已偿还邱国斌20万元。车成安与邱国斌形成债权债务关系，而张天东非债权人，故张天东向车成安行使追索权主体不适格。即使20万元系张天东出资，那么张天东应该向邱国斌行使追偿权。况且张天东所持收条与车成安所持收条非同一版本，故不能作为张天东主张权利的依据。综上，张天东诉请与新泰公司之间不存在法律关系，新泰公司无义务承担连带责任。
一审法院经审理查明：2010年5月22日，项目部收取张天东20万元订金，并出具收据一份，内容：正负零1200元整，地下每平方米1855元整，含土石方挖基，收现金20万元，收款人车成安，交款人邱国彬，而后项目部将B6、B7住宅楼G3别墅都发包给张天东施工到工程完成到80％左右，双方因拖欠工程款而停工，张天东诉至法院。法院在开庭审理时，鸿基公司与项目部表示并未收取张天东20万元定金，也未将新泰公司开发的熊岳镇滨海新城别墅工程G3及除门、窗、电梯及一些设施的购置和安装外的B6、B7住宅楼全部分包给张天东施工，更没有欠付张天东工程款的事实。
另查，张天东就本案争议的工程款问题，于2011年8月26日向一审法院提起诉讼。一审法院于2013年8月19日依法作出（2011）营民一初字第23号民事裁定书。张天东在法定的期间内没有上诉，现（2011）营民一初字第23号民事裁定书已经发生法律效力。（2011）营民一初字第23号民事裁定书审理查明：2010年5月22日，项目部收取张天东20万元订金，并出具收据一份，内容：正负零1200元整，地下每平方米1855元整，含土石方挖基。收现金20万元，收款人车成安，交款人邱国彬，而后项目部将B6、B7住宅楼G3别墅都发包给张天东施工到工程完成到80％左右，双方因拖欠工程款而停工，张天东诉至法院。法院在开庭审理时，鸿基公司与项目部表示并未收取张天东20万元定金，也未将新泰公司开发的熊岳镇滨海新城别墅工程G3及除门、窗、电梯及一些设施的购置和安装外的B6、B7住宅楼全部分包给张天东施工，更没有欠付张天东工程款的事实。另查明，新泰公司是开发方，将该工程发包给项目部，项目部将该工程发包给张天东，张天东没有任何建筑资质。又查明，张天东承建的工程部分未完工，法院对未完工程进行标记，张天东、项目部、新泰公司对未完工程部分没有异议。张天东承包工程时三人合伙，中途其他二人退出，其他二人对张天东的诉讼权利已特别授权。
再查明，一审法院在（2011）营民一初字第23号案件中针对本案争议的工程造价问题委托营口海世工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。后因张天东与项目部均没有提供双方签订的施工合同而无法进行鉴定。
一审法院认为，已经生效的（2011）营民一初字第23号民事裁定书认定，张天东诉项目部所欠工程款数额缺少事实依据，因该工程未全部完工，双方未进行结算，张天东所完成的工程量必须经过审计才能确认已完工程造价是多少，项目部已付工程款是多少，尚欠工程款是多少，因项目部不能向法院提供施工合同，张天东又无法向法院提供施工合同，且该项工程造价审计必须提供双方签订的施工合同才能进行，所以因不能审计而无法计算所欠工程款数额。现张天东再次提起诉讼要求项目部支付工程款，但张天东并未向法院提交双方的施工合同及其他新的证据，故对工程造价的审计无法开展，所以因不能审计而无法计算所欠工程款数额，张天东可待证据充分，具备审计条件时另行诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回张天东起诉。案件受理费26,900元免收。
张天东的上诉请求和理由是：一审法院已经查明并认定鸿基公司、项目部将其承包的工程发包给张天东承建，并确认了施工进度，又以张天东不能提供施工合同为由驳回起诉不妥，且张天东无能力提供新泰公司与鸿基公司之间的施工合同，驳回起诉对张天东不公平。综上，一审裁定认定事实不清，适用法律不当，请求本院撤销一审裁定。
鸿基公司辩称：张天东的上诉请求和理由不能成立，其承建涉案工程的事实不成立，该工程系由邱国斌、孟祥东承建，鸿基公司无义务提供与新泰公司之间的施工合同。
项目部辩称：同意鸿基公司的答辩意见。
新泰公司辩称：张天东无证据证明其为实际施工人，新泰公司将工程发包给鸿基公司，鸿基公司又分包给邱国斌、孟祥东，且新泰公司已经支付了工程款，要求新泰公司承担连带责任无据。
本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。
另查明，张天东在本案诉讼中还提交了B6、B7、G3号楼《大连队张天东施工的滨海新城尾留工程》（以下简称《尾留工程》），项目部认可该证据的真实性，但对内容有异议，认为该证据仅能证明尾留工程的情况，不能证明张天东有施工行为及其施工量。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
张天东向一审法院提起诉讼，请求判令鸿基公司、项目部向其支付尚欠工程款及利息，并要求新泰公司承担连带责任，应由张天东向人民法院提交相应证据以证明其主张，即其与鸿基公司、项目部之间存在建设工程施工合同关系，张天东依据双方之间的建设工程施工合同完成了相应的工程量，以及该工程量所对应的工程价款，鸿基公司、项目部的已付款和尚欠工程的数额；在张天东提交相应证据后，由鸿基公司、项目部、新泰公司提交反驳张天东诉讼请求的证据。但在（2011）营民一初字第23号案及本案中，张天东仅提交了鸿基公司、项目部对真实性不认可的20万元的收据及对证明目的不认可的《尾留工程》，而未提交其他证据。上述证据不足以证明张天东与鸿基公司、项目部之间存在建设工程施工合同关系，更不足以证明张天东施工范围、工程量等。且张天东提起本案诉讼，应由其提交证据证明其与鸿基公司、项目部之间存在合同关系，其要求鸿基公司与新泰公司提交施工合同没有依据。一审裁定以张天东未能提供合同为由驳回起诉，并无不妥。一审裁定所认定的事实，系对张天东提交的20万元收据的描述，及对已经生效的（2011）营民一初字第23号民事裁定书的引用。张天东的上诉主张不能成立，本院不予支持。但项目部系鸿基公司设立的无营业执照的分支机构，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，不能作为民事诉讼的当事人，一审法院将项目部列为本案当事人不妥。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 高 菡
审判员 刘 军
审判员 赵碧涛
二〇一六年五月十一日
书记员 刘文静