杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第4993号
原告周油财。
委托代理人王旭山、蒙慧西。
被告杭州中汇门窗有限公司。
法定代表人汤光华。
委托代理人俞正阳、俞天伟。
原告周油财与被告杭州中汇门窗有限公司（以下简称中汇公司）劳动争议一案，本院于2014年9月28日立案受理后，依法由审判员郑卜训适用简易程序于同年11月17日公开开庭进行了审理。双方曾申请庭外协商，本院予以准许。原告及其代理人王旭山、被告代理人俞正阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周油财诉称：原告自2007年进入被告处工作。2011年11月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定原告从事副总经理岗位工作，年薪160000元，每月预发4000元等内容。从2011年起被告开始拖欠原告工资。原告认为，1、原告自2011年开始的工资标准应按2009年3月所签订考核协议中约定的年160000元确定，如果考核效益工资不明确，则应以双方于2008年1月1日所签订劳动合同约定的年薪100000元确定，该合同中另约定每月暂发5000元，属于预发工资性质而并非基本工资。被告自2011年以后就未对原告进行考核，该责任及过错在于被告，而原告自入职以来一直从事副总经理岗位进行具体的工程业务操作，自2008年1月1日至2012年9月17日的岗位和工作内容均未发生变化，根据劳动合同法同工同酬的规定，原告主张适用年薪100000元补发工资的请求成立。2、双方劳动合同并未在2012年9月17日解除，之后被告一直预发原告工资且继续缴纳社保，被告也没有出具解除劳动合同证明书；虽然原告提交离职报告，但其含义是离开副总经理岗位，双方劳动关系依然维持；因公司不再接新业务，故原告工作内容改为专项催款，应视为变更履行合同。双方口头约定在催款期间，工资减半执行，因此原告在2012年9月17日之后的工资应按年50000元确定。综上，为维护原告的合法权益，故起诉请求判令：一、被告支付原告拖欠的2011-2014年工资共计274167元（具体为2011年80000元、2012年80000元、2013年77500元及2014年33333元；其中2011-2012年9月按年160000元、2012年10月-2014年5月按年80000元计算）；二、本案受理费由被告承担。庭审中，原告变更其第一项诉请，现要求被告支付原告拖欠的2011年工资40000元（按年100000元计算）、2012年工资37500元（1-9月份按照年100000元、10-12月份按年50000元计算）、2013年工资47500元（按年50000元计算）、2014年工资20833元（按年50000元计算至2014年5月份），以上合计145833元。
被告中汇公司在法定答辩期间未作书面答辩，在庭审中口头辩称：1、原告主张按年薪100000元支付工资无事实和法律依据。劳动仲裁时被告没有看到2008年的合同，之前公司公章由原告保管，该合同如何得来被告不清楚。双方于2008年1月1日所签劳动合同到2010年12月31日结束，并于2011年1月1日重新签订合同，2008年的合同已被2011年的合同覆盖。双方都认为原告工资要按2009年的考核指标即原告所提交考核指标来进行结算，原告的仲裁申请及本案原诉请均按年薪160000元计算，针对被告的考核数据原告认可其中2009、2010年的数据，而关于2011、2012年没有考核的意见不成立，若原告能提供相应证据证明2011、2012年考核范围之内的公司销售产值及利润且被告未按该产值和利润进行考核，那么责任在于被告，但这两年被告已经不接工程，根本没有销售业绩。被告每月发放5000元的基本工资，原告默认且没有异议，自2012年9月17日开始减半发放工资即每月2500元，原告也无异议。2、工资双方约定以考核为基础，因为原告在工作岗位上未按考核责任书完成考核指标，故其基本工资为每月5000元，且原告在年终无钱可拿。2012年9月17日，原告提出离职申请，经被告审核同意解除劳动合同关系，因为还有应收款需收回，故被告同意按每月2500元的工资标准发给原告。3、此外，按2009年3月19日的考核责任书中确定的应收货款回收率，还有按月息0.6%予以扣除，到目前为止原告尚有诸多货款未收回，这个利息损失应由原告赔偿，该损失被告以后再行主张；原告于2014年1月20日向被告借款20000元没有归还，被告已另案起诉主张；2011年1月，原告隐瞒并谎报称工程需要材料，领取价值6903.80元的材料，实际上该材料用于原告家庭装修；2011年9月，原告利用职务之便向被告领取价值1600元的材料，被发现后于同年9月7日出具检讨书，表示自愿支付价款并接受被告处罚，被告根据员工手册相关规定对原告作出了罚款的处罚；2012年9月11-14日，原告无故旷工4天，被告根据员工手册规定作出扣款1167元的处理；原告自2012年9月至今的养老保险应由其自行缴纳，该部分属于不当得利，原告应当返还。综上，原告诉请无事实和法律依据，被告不需支付原告款项，请求法院依法判决。
原告周油财为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、双方于2011年1月1日签订的《劳动合同书》1份，欲证明双方无固定期限劳动合同自2011年1月1日开始，约定原告从事副总经理岗位工作，工资标准“见考核协议”等权利义务。2、双方于2009年3月19日签订的被告公司总经理考核责任书1份，欲证明双方约定完成核定的产值利润指标，原告的效益工资为每年160000元，被告对原告有考核的责任和义务的事实。3、杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书1份，欲证明本案已经过劳动仲裁前置程序。4、杭州市萧山区社会保险参保证明1份，欲证明被告为原告缴纳养老保险一直到2014年6月份。5、双方于2008年1月1日签订的《劳动合同书》1份，欲证明原告刚入职时双方约定原告工资为年薪100000元，原告在仲裁程序中已提交该证据，被告无异议。6、《铝合金门窗工程施工承包合同》2份（第1、2期）、《单项工程联营协议》、杭州银行网上银行记账凭证及工程质保金支付专用申请单各1份，欲证明原告于2013、2014年仍然为被告工作，工作内容是为被告催讨欠款。7、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细1份（时间自2010年1月1日至2012年11月6日），欲证明自2010年1月至2012年9月，原告工资是按照考核责任书中约定的年薪160000元予以发放，明细中工资项目已予以确认，2010年实际发放130000元左右（每月5000元另扣除社保，年底补87100元），2011年实际发放不到60000元（每月5000元另扣除社保）。经庭审质证，被告认为，对证据1的三性无异议，但对证明目的有异议，该合同签订后，工资参照双方于2009年3月19日签订的考核责任书，之后一直沿用该考核责任书。对证据2的三性无异议，因为自2009年以后没有新的考核指标，故一直沿用该责任书至今，如果按该考核指标，原告没有完成考核任务。对证据3的三性无异议。对证据4的三性无异议，原告申请仲裁时，被告还为原告缴纳社保，是因为当时被告财务不知情，实际双方劳动合同已于2012年9月份解除，故不应再给原告缴纳社保。对证据5的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，该合同签订于2008年1月1日，之后双方应按新签订的合同履行，原告工资标准不能沿用该份合同。对证据6中有印章部分的真实性予以认可，其他无法确定。2014年4月2日，原告将催讨过来的款项占为己有，经被告报案后原告将欠款归还。事实上双方已于2012年9月解除劳动关系，但原告仍然为被告催讨欠款。对证据7的真实性无异议。
被告中汇公司提供了2009-2012年考核计算表及已付工资汇总表各1份，欲证明按考核指标来算，原告2009年的工资应为145857.78元，2010年应得工资48940.80元，加上被告年终发放部分共计100512元；2011年只有6397.13元，但被告每月实际发给原告5000元，全年60000元；2012年1-8月继续按每月5000元发放，9-12月按原告离职后双方口头约定的每月2500元发放，2013年1月发放2500元，2014年春节后原告已不在被告处上班，故不再发放工资。经庭审质证，原告对证据三性均有异议，对于考核表，2011年之前原告考核都有考核表，考核表上也由原告签名确认，并非这样的考核计算表，2011年以后被告没有对原告进行考核。通过原告农行转帐记录来看，该考核计算表不具合理性，按被告的考核，2011、2012年原告工资分别应只有6000余元及5000多元，但实际上被告发放60000元及50000元，故实际数额显然与被告所提交计算表不一致，该考核表不能证明被告对原告进行了考核，相应数字也不能作为工资发放依据；关于已付工资汇总表，2009年的工资数额正确，2010年工资经原告计算应为130000余元，表中100000多元中未包括利润工资，包括利润工资在内被告实际发放130000余元。对2010年之后发放的工资没有异议，但对于被告在备注栏中用铅笔注明的内容有异议，应按照劳动合同的工资标准而不是按预发工资5000元／月减半发放。
上述证据经审查，本院认为：对原告证据1、2、3、4、7，因被告对其无异议，故予以确认。对证据5，被告对其真实性无异议，故确认其真实性；因双方已于2011年1月1日签订新的劳动合同，对工资等作了明确约定，故工资标准不能沿用该合同标准，被告的该项异议成立。对证据6，双方均确认“原告在2012年9月17日提交书面离职申请，之后仍为被告催讨欠款”等，故对该事实予以确认。对被告证据，庭审中双方均确认2011年之后应按原告证据2中确定的指标进行考核，工资汇总表中除2010年未加上利润工资，原告对被告发放数额均予认可，也就是说对被告已付工资基本属实，故可确认考核计算表中2009、2010年考核数据基本属实；此外，双方明确“自2011年开始被告没有接新的业务，原告考核指标未完成，被告发放给原告的工资为每月5000元”等，结合前述真实性分析及庭审中原告对于已完成大致产值的陈述，可认定被告证据客观上基本属实，至于原告提出“被告下令停止所有新的工程量等导致指标无法完成”的异议，无证据证实且不合常理，故不予采信。
根据以上所确认的有效证据及双方于庭审中的陈述，本院认定以下事实：2008年1月1日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定原告从事经理岗位工作，期限自同年1月1日至2010年12月31日，工作时间和休息休假为国家标准工时制度，工资年薪为100000元，隔月发放，每月暂发5000元，其余年终结清等内容。2009年3月19日，双方签订总经理考核责任书，约定2009年考核目标为产值40000000元及利润3000000元，薪酬为：完成核定的产值利润指标，效益工资为每年160000元（产值利润各占50%分配），指标完成超减按比例升减报酬等内容。2009、2010年双方按该考核责任书进行了考核，原告实发工资均超过前述约定年薪。2011年1月1日，双方再次签订《劳动合同书》一份，约定原告从事副总经理岗位工作，为无固定期限合同，自2011年1月1日起，工作时间和休息休假为经区劳动和社会保障局批准的不定时工作制，工资见考核协议等内容。自2011年开始被告没有接新的业务，原告考核指标未完成，被告发放给原告的工资为每月5000元。2012年9月17日，原告向被告提出书面离职申请，经被告同意，原告兼职为被告催收应收款，自2012年9月被告发放给原告的工资为每月2500元至2013年1月止，之后未发，自2012年8月至2014年6月期间被告为原告参加了各项社会保险。因工资争议，原告于2014年6月9日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提交了书面仲裁申请，要求被告支付自2011年起至2014年5月所欠工资，该争议经该委于同年9月12日裁决由被告支付原告自2013年2月至2014年6月的工资42500元并驳回原告其他的仲裁请求。原告不服该裁决，故起诉来院，案经调解无效。
另查明，上述合同约定的“考核协议”即前述考核责任书。庭审中原告表示其自2012年9月起在上海鹭城建筑幕墙工程有限公司杭州分公司工作至今。
本院认为：本案原、被告签订的劳动合同合法有效，针对双方争议的原告自2011年起的工资标准问题，原告认为应按2008年双方签订的劳动合同确定基本工资，但双方已于2011年签订新的劳动合同并明确新的工资标准，即按考核协议履行，故原告的该项主张因无事实依据而不成立。按案涉考核协议计算，结合庭审中原告对2011-2012年其已完成考核大致产值的陈述，即使按该数据依原告陈述的核算方式计算的效益工资尚远不到被告实际发放的工资水平，至于原告提出“被告下令停止所有新的工程量等导致指标无法完成”等，并无证据证实且不合常理，故不成立。综上，可认定被告已按合同约定履行工资支付义务。此外，针对原告提交离职申请并经被告同意，之后由原告兼职为被告催款起计算的工资标准，双方口头约定工资减半，在前述分析基础上应认定之后的兼职工资标准为每月2500元，该标准并不违反法律禁止性规定，实际上被告也按该标准发放至2013年1月份，在双方就该约定关系未终止且原告已实际履行催款义务的情形下，被告应继续发放工资。现原告庭审中明确主张至2014年5月份的欠付工资，故本院对自2013年2月至2014年5月按每月2500元计算的工资予以支持，其余不予支持。被告的相关辩称具有事实及法律依据，故予以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决如下：
一、杭州中汇门窗有限公司在本判决生效后十日内支付周油财工资人民币40000元；
二、驳回周油财的其余诉讼请求。
如杭州中汇门窗有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由杭州中汇门窗有限公司负担，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。
审判员 郑卜训
二〇一四年十二月五日
书记员 富美芳