浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙01行初246号
原告谢庆忠，男，汉族，1954年2月2日出生，住浙江省玉环县。
委托代理人童奇涛、杨学忠，浙江思源昆仑律师事务所律师。
被告浙江省卫生和计划生育委员会，住所地杭州市庆春路216号。
法定代表人杨敬，主任。
被告浙江省人民政府，住所地杭州市省府路8号。
法定代表人袁家军，省长。
委托代理人李力夫、陈书宏，该单位工作人员。
原告谢庆忠认为被告浙江省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）未对其职业病鉴结论组织再鉴定，以及不服浙江省人民政府（以下简称省政府）2017年5月27日作出的浙政复[2017]260号行政复议决定（以下简称260号复议决定），于2017年6月8日向本院提起诉讼，本院于同日受理并向两被告寄送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭审理了本案，原告谢庆忠及其委托代理人童奇涛、杨学忠，被告省政府的委托代理人李力夫到庭参加诉讼。被告省卫计委经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
谢庆忠认为省卫计委未履行对其职业病鉴定结论组织再鉴定的法定职责，向省政府申请行政复议，省政府作出260号复议决定，认为：职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。谢庆忠不服台州市职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定结论，向省卫计委申请再鉴定，省卫计委已经组织浙江省职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。在此情形下，省卫计委对最终鉴定不具有重新组织再鉴定的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定，决定驳回谢庆忠的行政复议申请。
原告谢庆忠起诉称，原告原在台州市丰润生物化学有限公司（以下简称丰润生化公司）从事管理工作，完成公司设在海边的排污口的排污工作，故经常接触有毒有害污水，后出现泡沫尿、双下肢及颜面水肿、皮肤破溃等病症，经过多家医院诊断认为原告已构成职业病。事后，原告向相关单位申请职业病鉴定，对县、市两级认定不是职业病的结论均不服，后向浙江省职业病诊断鉴定委员会提出再次鉴定。省卫计委于2017年3月23日下午组织专家诊断鉴定，原告及其代理人在当天也进行了陈述、申辩，但省卫计委没有认真履行好该次鉴定中的组织职能，放任浙江省职业病诊断鉴定委员会在第二天就草率作出无职业病的鉴定结论，即浙卫职鉴字（2017）04号鉴定书。原告不服省卫计委在该次鉴定过程中的行政组织程序，向省政府申请复议，省政府作出260号复议决定，驳回了原告的行政复议申请。原告认为，省卫计委虽对鉴定结果不负责任，但在鉴定程序上承担着组织职责，其在该次鉴定过程中没有根据法律规定履行好相应职责，可能导致鉴定结果错误，故请求撤销260号复议决定；判决省卫计委重新组织专家对原告的职业病进行鉴定；向诉讼费用由两被告承担。
原告谢庆忠向本院提供的证据有：
1、260号复议决定，拟证明省政府作出驳回原告复议申请的决定及其理由。
2、浙卫职鉴字[2017]04号职业病鉴定书、台州职鉴33102016011号职业病鉴定书、台职诊字（2016）第59号职业病诊断证明书，拟证明省卫计委等对原告作出不是职业病的鉴定结论。
3、（浙（台）疾控）检字第20090756号、20090871号检验报告，拟证明台州市疾病预防控制中心对公司车间空气及尿样的检测情况。
4、录音光盘、录音整理文字资料、证明，拟证明原告在公司的工作内容。
5、电话清单、行政复议证据清单，拟证明原告及其代理人在再次鉴定过程中提出陈述、申辩并提供录音，提出工种异议等情况。
6、照片，拟证明公司排污口的污水污染情况、原告等人接触污水后双脚的病症情况。
7、样品测试结果，拟证明原告2010年的重金属中毒情况和公司废水含有的重金属情况，以及提出工种、样品的异议。
8、陈述和申辩通知书，拟证明重金属职业病诊断鉴定办公室于2017年3月23日组织专家组进行再次鉴定。
9、出院记录、治疗情况，拟证明原告的治疗过程。
10、行政复议申请书，拟证明原告向省卫计委提出再次鉴定的申请。
11、出院记录，拟证明原告的病症。
12、职业病二次鉴定申辩书、陈述申辩书、自述书，拟证明原告已向职业病鉴定机构提出工种及检测样本的异议，说明原告已提出了重新鉴定的意思表示。
以上证据均系复印件。
被告省卫计委答辩称，一、260号复议决定事实清楚、依据充分、程序合法。二、职业病诊断鉴定委员会是依法设立的鉴定组织，其作出的鉴定结论属于专业技术意见，并非行政机关作出的具体行政行为，原告就其提出行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定。三、浙江省职业病诊断鉴定委员会对原告所作职业病鉴定符合法定程序。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告省卫计委未向法庭举证。
被告省政府答辩称，一、260号复议决定认定事实清楚，适用依据正确。原告请求责令省卫计委依照法定程序组织浙江省职业病诊断鉴定委员会对其职业病鉴定重新进行鉴定。被告经复议查明，原告因其所述病症就诊后，前往台州市预防医学门诊部进行职业病诊断，该门诊部诊断结论为“无职业病”。原告不服，向台州市医学会申请职业病鉴定，台州市职业病鉴定委员会于2016年12月16日作出台州职鉴33102016011号职业病鉴定书，鉴定结论为“无职业病”。原告不服，向省卫计委申请职业病再鉴定；经省卫计委组织，浙江省职业病诊断鉴定委员会作出浙卫职鉴字[2017]04号职业病鉴定书，鉴定结论仍为“无职业病”。被告认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条第二款、第三款及《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条的规定，职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。在已有最终的省级职业病鉴定结论的情形下，省卫计委对最终鉴定不具有重新组织再鉴定的法定职责，故被告根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定，决定驳回谢庆忠的行政复议申请。二、被告作出260号复议决定的程序合法。2017年5月4日，被告收到原告提交的行政复议申请，经审理，被告于同月27日作出260号复议决定并于同日向原告寄送。综上，被告作出的260号复议决定事实清楚，适用依据正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告省政府在法定期限内向本院提供的证据有：
1、丰润生物化学有限公司出具的证明，拟证明原告于2000年3月至2009年3月是该公司员工。
2、上海华山医院图文报告、出院小结、杭州红十字会医院出院记录，拟证明原告曾就诊。
3、职业病诊断证明书、职业病鉴定书二份，拟证明涉案职业病鉴定已经过两级鉴定。
4、职业病鉴定资料核实结果记录单、过程记录单、陈述和申辩通知书，拟证明鉴定相关过程。
5、复议申请书及邮寄凭证，拟证明原告向被告申请行政复议。
6、答复通知书及邮寄凭证，拟证明被告向被申请人邮寄答复通知书。
7、行政复议决定书及邮寄凭证，拟证明被告向复议当事人寄送行政复议决定。
以上证据均系复印件。
经庭审质证，对原告提供的证据，被告省政府认为：证据1-3、8-10及证据4中的证明，三性无异议；证据4，对其中光盘和录音资料的真实性有异议；证据5，证明对象有异议；证据6、11，关联性有异议；证据7，真实性有异议；证据12，真实性无异议，但认为不构成要求省卫计委再次组织进行鉴定的申请。
对被告省政府提供的证据，原告对证据三性均无异议，但对鉴定结论及复议决定结论的合法性有异议。
庭审中，原告明确其提起涉案行政复议和行政诉讼是直接要求被告省卫计委履行重新组织鉴定的职责。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据4-7系为了说明“无职业病”的鉴定结论错误，与被告省卫计委是否具备相应职责、是否履行职责的争议焦点无关联性，不予采纳。当事人提供的其他证据，能够证明原告进行治疗、申请职业病鉴定的过程以及行政复议过程，予以采信。
经审理查明，谢庆忠原系台州市丰润生物化学有限公司职工。自2009年开始，谢庆忠因泡沫尿、双下肢浮肿等原因先后分别至多家医院就诊，后至台州市预防医学门诊部进行职业病诊断，该门诊部于2016年7月8日作出台职诊字（2016）第59号《职业病诊断证明书》，诊断结论为“无职业病”。谢庆忠对此不服，向台州市医学会申请市级职业病鉴定，台州市职业病诊断鉴定委员会于2016年12月16日作出台州职鉴33102016011号《职业病鉴定书》，鉴定结论为“1.维持台州市预防医学门诊部的诊断结论；2.本次鉴定结论：无职业病”。谢庆忠仍不服，向省卫计委申请职业病再鉴定，经省卫计委组织，浙江省职业病诊断鉴定委员会于2017年3月24日作出浙卫职鉴字[2017]04号《职业病鉴定书》，鉴定结论为“1.维持台州市职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论；2.本次鉴定结论：无职业病”。
谢庆忠对省级职业病鉴定结论仍不服，向省政府申请行政复议，复议请求载明为“省卫计委依照法定程序组织浙江省职业病鉴定委员会对其职业病鉴定重新进行鉴定”。省政府于2017年5月4日收到谢庆忠的行政复议申请后，于2017年5月27日作出260号复议决定，认为省卫计委对最终鉴定不具有重新组织再鉴定的法定职责，据此驳回谢庆忠的行政复议申请。
本院认为，原告谢庆忠提起涉案复议和诉讼系要求被告省卫计委履行再次组织省级职业病鉴定的法定职责，故原告是否向被告省卫计委提出过履行该职责的先行申请，以及被告省卫计委是否具有相应的法定职责是本案的审理重点。
关于原告是否向被告省卫计委提出过再次组织省级职业病鉴定的申请。原告认为，其在被告省卫计委已组织的省级职业病鉴定过程中所提出的陈述申辩、自述等材料中，已经体现出要求重新组织鉴定的意思表示。但根据原告所提供的证据并不能显示其在省级职业病鉴定结论作出后，仍向被告省卫计委提出过再次组织鉴定的申请。
关于被告省卫计委是否具有原告所诉请的法定职责。《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条规定，“当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定”。本案中，原告所提出的职业病诊断争议已经过设区的市级和省级两级职业病鉴定并作出最终鉴定结论，在此情形下，被告省卫计委并不具备再次组织省级职业病鉴定的法定职责。故原告提起本案履行法定职责之诉，不符合法定的起诉条件。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项的规定，裁定如下：
驳回原告谢庆忠的起诉。
案件受理费50元，退还原告谢庆忠。
如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。
审 判 长 李 洵
代理审判员 唐莹祺
代理审判员 蔡维专
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 郑 漩