河南省郑州市中原区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中民一初字第710号
原告王胜玉，男，汉族，1974年2月28日出生。
委托代理人赵新超，河南王松华律师事务所律师。
被告郑州合力机械服务有限公司。
法定代表人张慧君，该公司总经理。
委托代理人马子龙，该公司员工。
被告马胜利，男，汉族，1978年6月29日出生。
被告樊志凯，男，汉族，1979年11月26日出生。
委托代理人韩永强，河南裕禄律师事务所律师。
委托代理人韩海涛，河南裕禄律师事务所律师。
原告王胜玉与被告郑州合力机械服务有限公司（以下简称合力公司）、马胜利、樊志凯提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王胜玉及其委托代理人赵新超，被告合力公司的法定代表人张慧君，被告马胜利，被告樊志凯及其委托代理人韩永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王胜玉诉称，马胜利系合力公司的业务经理，原告通过马胜利到合力公司开配重半挂车。2013年1月29日，原告随合力公司的吊车被派到禹州市南水北调工地干活，1月31日上午12时许，原告在从吊车上往自己开的配重车上吊装配重，从吊车上下来时摔伤。原告受伤后及时给马胜利打电话，马胜利到禹州工地把原告送到兰考县城关乡卫生院住院治疗，临走时对原告说安心养病，把治疗的票据放好，治疗结束后再结算。原告出院后，多次与马胜利协商赔偿事宜，马胜利让去公司商量解决，可后来马胜利又说公司不愿赔偿。公司称自己仅是信息提供者，不参与具体施工，吊车的车主为樊志凯，樊志凯系实际受益人，马胜利亦称樊志凯是实际受益人，依法律规定，樊志凯应承担民事责任。现要求三被告赔偿原告医疗费2664.48元、误工费18028元（175×103）、护理费560元（10×56）、住院伙食补助费300元（10×30）、营养费100元（10×10）、残疾赔偿金44796.06元、鉴定费2400元、交通费500元、打字复印费100元、精神损害抚慰金5000元，共计74448.54元，诉讼费由三被告承担。
被告合力公司辩称，原告和夏某某均不是合力公司员工，合力公司也没有指派原告干活，合力公司不应承担赔偿责任。
被告马胜利辩称，原告在工地受伤时，不在我指派的工作范围，原告是从别人吊车上掉下来的，至于是谁的吊车我不清楚，当时我也不在现场。原告提供的证人夏某某已经到庭说明事实情况，在工地时没有见到原告从吊车上掉下来或摔倒。司法鉴定意见书第三页最后一段，说明原告自身骨骼存在质量缺陷，易损易断易受伤，属于自身先天性一种疾病。
被告樊志凯辩称，樊志凯没有参与本案所涉工程的承包、组织施工、收益等任何环节，也不是所涉吊车的车主，更不是实际受益人，樊志凯从来没有吊车在本案所涉工地上作业过，与本案所涉工程和吊车没有任何法律上的关系。樊志凯与原告不存在雇佣关系，原告不受樊志凯的管理和指挥，樊志凯也不支付原告工资。原告提交的病历显示其受伤是自身行走时滑倒所致。原告要求樊志凯承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求驳回原告对樊志凯的起诉。
经审理查明，合力公司租用马胜利的豫AB26**号牵引运输车（俗称配重半挂车）在南水北调工程禹州段施工。马胜利以每月3000元的劳务报酬雇佣原告驾驶该车辆，在该工地为吊车拉配重。2013年1月31日原告在该工地工作期间，因需将吊车上的配重吊到其驾驶的配重半挂车上，就上到吊车上挂吊配重的钢丝绳，在离开吊车时摔伤。原告受伤后电话联系马胜利，马胜利开车将原告送至河南省兰考县城关乡卫生院。原告在该医院住院治疗，被诊断为：右胫骨粉碎性骨折，右胫腓骨陈旧性骨折。2013年2月9日出院，出院医嘱：1.继续石膏托外固定4周；2.继续应用活血化瘀药物；3.在床上行右下肢肌肉及足趾功能活动；4.每周复查一次，如有不适及时来院；5.出院4周来院拍片复查。住院医疗费1361.48元，扣除补偿费用829.38元后，原告自费532.1元。原告出院后，兰考县城关乡法律服务所委托开封医科法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行评定。2013年6月25日，该司法鉴定所出具汴医科司法鉴定所（2013）临鉴字第199号王胜玉伤残鉴定意见书，鉴定结论为王胜玉右下肢的损伤目前系十级伤残。该次鉴定支出鉴定费700元。
另查明，原告的居民户口簿载明原告为城镇户口。
在诉讼中，原告主张出院后复查身体支出144元，因鉴定支出450元，为此提交2013年3月13日、4月12日、5月22日兰考县城关乡卫生院门诊收费票据各一份、2014年9月4日郑州大学第五附属医院门诊票据一份，金额、项目均与其主张一致。原告另主张出院后根据医嘱购药支出754元，提交了2013年2月16日、3月6日兰考县恒生医药发票各一份，金额分别是307元、140元，原告还提交了2013年2月16日恒生医药超市中山店购物清单三份，金额共307元。此外，原告主张涉案吊车车主为樊志凯，为此提交机动车行驶证复印件一份，该行驶证载明号牌号码豫AM33**，车辆类型重型专项作业车，所有人樊志凯。
在诉讼中，经原告申请和本院委托，河南同一法医临床司法鉴定所对原告右胫骨粉碎性骨折与2013年1月31日在工地受伤是否有因果关系、参与度是多少以及右胫骨粉碎性骨折是否构成伤残、伤残等级是多少进行了评定，2014年12月12日，该司法鉴定所出具豫同一司法鉴定所（2014）临鉴字第806号司法鉴定意见书，结论为王胜玉伤情构成十级伤残，王胜玉第二次右胫骨粉碎性骨折与2013年1月31日在工地受伤存在因果关系。关于因果关系，该鉴定分析说明如下：兰考县城关乡卫生院住院病历记载，王胜玉于2013年1月31日摔倒后出现右小腿肿痛、畸形、活动受限，经摄片提示右胫骨粉碎性骨折，故王胜玉右胫骨二次骨折与其2013年1月31日在工地摔倒受伤在时间上存在因果关系。根据目前所提供鉴定材料显示，王胜玉在2013年1月31日摔伤骨折前两年多曾因外伤致右胫骨骨折手术治疗，第二次骨折前4个月前行钢板内固定取出术。王胜玉于2013年1月31日摔倒时暴力不大，但导致右胫骨粉碎骨折，阅2013年1月31日其摔伤后的DR片显示右胫骨粉碎性骨折，右胫骨骨质疏松，并可见内固定钉孔影。王胜玉右胫骨骨质疏松，与正常青壮年男性的骨骼质量不符，说明在2013年1月31日受伤时，自身骨骼存在质量缺陷（由第一次骨折后所致），发生右胫骨粉碎骨折与王胜玉自身骨骼缺陷亦有一定因果关系。该次鉴定支出鉴定费1700元。
上述事实，有原、被告举证材料、庭审笔录等在案佐证。
本院认为，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。在本案中，原告在工地上驾驶配重半挂车，需要与吊车共同作业，其上到吊车上挂吊配重的钢丝绳的行为，与其履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动。原告在从事雇佣活动时受伤所遭受的损失应由马胜利承担赔偿责任。原告作为成年人，没有完全尽到安全注意义务，自身对该损害后果的发生具有一定过错，应对该损失承担一定的责任，本院酌定原告自身承担30%责任，马胜利承担70%的赔偿责任。原告主张樊志凯是涉案吊车的车主和实际受益人，为此提交机动车行驶证一份，本院认为，仅依据该机动车行驶证不足以证明其主张，故原告要求樊志凯承担赔偿责任，没有事实和法律依据。根据目前查明的事实，合力公司和马胜利为车辆租赁关系，原告要求合力公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据。
关于原告的各项损失数额，对于医疗费，原告提供的恒生医药超市中山店购物清单与金额为307元的兰考县恒生医药发票系同一采购行为，不能重复计算。扣除该金额后，原告提交的医疗费票据共计1573.1元（住院费自理532.1元＋检查费594元＋购药费447元）。对于误工费，根据有关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，结合原告伤情和出院医嘱，酌定误工时间100天。原告主张按照每天103元计算误工费，该标准不超过河南省上一年度交通运输业年收入44421元的标准，应予认定，计算为10300元（103元×100天）。原告主张护理费560元，不超过河南省上一年度服务业年收入29041元的标准，予以认定。原告住院10天，其主张300元住院伙食补助费和100元营养费，不超过有关标准，应予认定。关于残疾赔偿金，按照河南省上一年度城镇居民人均可支配年收入22398.03元计算，为44796.06元（22398.03元×20年×10%）。两次鉴定共计费用2400元，有票据为证，予以认定。对于交通费，综合考虑原告出院后的就诊及鉴定、诉讼等因素，其主张500元，予以认定。原告主张打字复印费100元，没有法律依据，不予支持。对于原告请求的精神损害抚慰金，考虑其伤残程度，认定为5000元。综上，原告各项损失为65529.16元。
鉴定意见没有对原告2013年1月31日在工地受伤与其右胫骨粉碎性骨折的参与度作出评定，根据鉴定意见中有关“王胜玉右胫骨骨质疏松，与正常青壮年男性的骨骼质量不符，说明在2013年1月31日受伤时，自身骨骼存在质量缺陷（由第一次骨折后所致），发生右胫骨粉碎骨折与王胜玉自身骨骼缺陷亦有一定因果关系”的分析，酌定参与度为60%。
综上，马胜利应赔偿原告各项损失27522元（65529.16×70%×60%），原告过高部分的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告马胜利赔偿原告王胜玉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计27522元，于本判决生效后十日内支付；
二、驳回原告王胜玉其他和过高部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1725元，原告王胜玉负担1237元，被告马胜利负担488元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 李建丽
审 判 员 刘 华
人民陪审员 蒋 柳
二〇一五年三月十三日
书 记 员 程炎鹏