福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3792号上诉人（一审被告）：福建宏运实业集团有限公司，住所地福建省福州市晋安区。法定代表人：刘宏善。委托代理人：檀儒彬，公司职员。被上诉人（一审原告）：陕西建工第十一建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市。代表人：孙长福。委托代理人：池哲斌、叶华锦，福建合立律师事务所律师。一审被告：福建庆吉房地产有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：薛进。上诉人福建宏运实业集团有限公司（以下简称“宏运公司”）因与被上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司安徽分公司（以下简称“建工安徽分公司”）、一审被告福建庆吉房地产有限公司（以下简称“庆吉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宏运公司委托代理人檀儒彬，被上诉人建工安徽分公司委托代理人池哲斌，到庭参加诉讼。一审被告庆吉公司经传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人宏运公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认一审被告庆吉公司截止至2013年7月23日尚欠被上诉人工程尾款为95万元，改判欠付的工程尾款违约金按人民银行发布的同期同类贷款利息支付或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据一审认定的事实，一审被告庆吉公司所欠被上诉人的款项实际是工程尾款，依2012年12月21日《承诺书》和2013年07月23日上诉人代庆吉公司向被上诉人支付工程款人民币5万元，可以确认截止至2013年7月23日庆吉公司尚欠被上诉人工程尾款为95万元。二、一审判决第一项未对庆吉公司所欠被上诉人的款项根据事实进行区别，直接判定庆吉公司偿还被上诉人人民币480万元，事实性质认定错误；一审判决第二项判定庆吉公司支付违约金93万（2013年7月1日起暂计至2015年2月28日止，实际应计至所有款项还清之日），违约金过高。从以上判项可知，仅从2013年6月30日起暂计至2015年2月28日止，本案的违约金数额就高达478万元，而庆吉公司实际所欠的工程尾款金额仅为人民币95万元，这是属于违约金过高的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，一审法院判定上诉人承担的违约金已超过“造成损失的百分之三十”。违约金的计算应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，才符合公平原则和建设工程合同纠纷的特殊性，才不会过分高于造成的损失。三、一审判决第二项判定支付违约金按每月人民币4.65万元计算，而按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息得出的月违约金为95万元×6.15%（中国人民银行2013年一至三年期的贷款利率）÷12个月=4868.75元，两者相差10倍，不符合公平原则和被上诉人的实际损失。四、本案工程款支付过程中，造成庆吉公司持续逾期付款的原因是被上诉人承建的建设工程项目是“烂尾楼”，上诉人于2004年接手该“烂尾楼”项目后，就及时与被上诉人签订《还款计划书》，也积极筹款偿还给被上诉人，“烂尾楼”项目的启动和改造时间肯定要比一般的地产项目时间长，也造成了庆吉公司持续逾期付款。此为本案建设工程合同纠纷的特殊性所在，故不能简单的按照2013年7月4日的《承诺书》审判此案，以致违反公平原则。被上诉人建工安徽分公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，不存在上诉人所称“事实性质认定错误”情形。本案一审查明并认定的事实均有经法庭组织举证质证，无误的书面证据予以证实。答辩人一审提交的补充证据《庆吉公司与宏运公司付款情况表》及相关付款凭证表明，自各方上述约定的第一个还款期限（2004年11月30日前）至今，庆吉公司的付款持续逾期。二、一审判决适用法律正确，其确定的违约金不存在“违约金过高”情形。上诉人上诉称违约金过高并请求法院予以调减，没有事实和法律依据，且违背诚实信用原则。1、依据庆吉公司和上诉人于2013年7月4日共同出具的《承诺书》第3条可知，庆吉公司承诺支付的违约金是截止2013年6月30日之前的违约金。庆吉公司自2004年12月10日起至2013年7月23日共向答辩人支付工程款人民币9490602元，但每次都未能按照约定的时间付款，按月利率2%计算（实际承诺的违约金计算标准是月利率3%），截止2013年6月30日，违约金已达人民币4157304元（见答辩人一审制作的《庆吉公司逾期付款违约金计算表》，该违约金还未包括庆吉公司逾期支付工程保修金和原主体施工剩余建材和设施折算的人民币320602元的违约金），明显高于庆吉公司于2013年7月4日出具的《承诺书》第3条自认的包括违约金在内的欠款人民币480万元中的违约金数额，实际上庆吉公司已将违约金调减至人民币380万元。由此可见，上诉人上诉称“违约金过高”没有事实和法律依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，答辩人与庆吉公司、上诉人签订的《还款协议书》，庆吉公司、上诉人两次共同向答辩人出具的《承诺书》中均有关于欠付工程价款利息计付标准的明确约定，属于以上法条规定的“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”情形。原审原告建工安徽分公司向原审法院起诉请求：1、宏运公司、庆吉公司连带支付建工安徽分公司款项人民币4800000元（包含结欠的工程尾款及2013年6月30日前应付的违约金）；2、宏运公司、庆吉公司连带支付建工安徽分公司违约金人民币930000元（自2013年7月1日起按每月人民币46500元标准暂计至2015年2月28日止，实际应计至所有款项付清之日）；3、本案诉讼费用由宏运公司、庆吉公司承担。原审法院认定事实：2004年11月15日，陕西省建筑工程福建公司与庆吉公司签订《还款计划书》，确认截至当日庆吉公司尚欠陕西省建筑工程福建公司工程款1020万元，并约定庆吉公司于2004年11月30日前支付50万元，于2005年1月25日前支付250万元，从2005年3月起每月底前支付50万元直至付满740万元；另约定工程保修金280万元应在2006年5月30日前付清。上述《还款计划书》签订后，庆吉公司分别于2004年12月10日支付20万元、2005年1月14日支付20万元、2005年3月25日支付30万元、2005年3月29日支付30万元、2005年6月10日支付50万元、2005年8月18日支付60万元、2005年11月15日支付60万元、2006年1月27日支付50万元、2006年2月24日支付36.9864万元、2006年6月30日支付291.9329万元、2006年7月10日支付100万元、2006年7月22日支付30万元，合计支付778.9193万元。2008年3月31日，庆吉公司与陕西建筑工程福建公司签订《还款协议书》，确认截至当日庆吉公司尚欠工程款241.0807万元，并约定：1、庆吉公司先行支付41.0807万元，陕西建筑工程福建公司协助庆吉公司办理有关竣工手续；2、庆吉公司于2008年8月31日前支付第二笔款100万元及同期利息4万元；3、庆吉公司于2009年元月15日前支付第三笔款100万元及利息8万元；4、以上每期付款逾期的，每逾期一天支付违约金人民币3000元；5、原主体工程施工剩余建材及设施折算共计320602元，在2009年元月15日前支付。宏运公司在该《还款协议书》上以担保人身份盖章确认。上述《还款协议书》签订后，庆吉公司分别于2008年5月4日支付41.0807万元、2008年7月8日支付10万元、2008年8月22日支付20万元、2008年10月30日支付70万元、2010年12月20日支付1.602万元、2011年12月2日支付23万元。2012年12月21日，庆吉公司、宏运公司向陕西建工集团第十一建筑工程有限公司合肥分公司出具《承诺书》，内容为：1、确认宏运公司对2008年3月31日签订的《还款协议书》项下庆吉公司所负的全部债务承担无限连带担保责任；2、确认收到陕西省建筑工程福建公司将前述《还款协议书》项下债权转让给陕西建工集团第十一建筑工程有限公司合肥分公司的通知；3、确认截至当日庆吉公司尚欠工程款人民币100万元；4、承诺于2013年6月30日前支付100万元及违约金60万元；原《还款协议书》不再执行；5、如2013年6月30日前无法支付上述款项则按《还款协议书》约定的违约金条款执行，违约金计算至工程款全部还清时止；6、宏运公司自愿对该《承诺书》项下庆吉公司的债务承担无限连带担保责任。2013年7月4日，庆吉公司、宏运公司再次向陕西建工集团第十一建筑工程有限公司合肥分公司出具《承诺书》，内容为：1、庆吉公司于2013年10月30日前支付155万元，双方债务了结；2、如庆吉公司无法按时支付上述款项，则将还款时间延长至2014年元月31日，期间从2013年7月1日起每月支付违约金46500元，直至还清全部债务；3、如未能在2014年元月31日前还清上述款项，除继续承担上述还款责任及相关法律责任外，无条件支付庆吉公司在2013年6月30日前所欠的包括违约金在内的欠款480万元；4、宏运公司对上述债务承担无限连带担保责任。出具该《承诺书》后，宏运公司于2013年7月23日支付5万元。另查，2013年6月6日，陕西建工集团第十一建筑工程有限公司经核准，企业名称变更为陕西建工第十一建设集团有限公司；2013年11月29日，陕西建工集团第十一建筑工程有限公司合肥分公司更名为陕西建工集团第十一建筑工程有限公司安徽分公司。原审认为：本案的争议焦点在于：建工安徽分公司依据宏运公司、庆吉公司于2013年7月4日出具的《承诺书》主张的各项金额是否属于违约金过高的情形。庆吉公司与陕西建筑工程福建公司签订的《还款计划书》、《还款协议书》是双方真实意思表示，双方对有关债权债务的确认及违约金的约定具有法律效力，庆吉公司应按约履行还款义务。陕西建筑工程福建公司将其对庆吉公司的债权转让给建工安徽分公司经过通知，债权转让发生效力，庆吉公司应向建工安徽分公司继续偿还其所欠付的工程款。上述的两份《承诺书》是在建工安徽分公司向庆吉公司催讨欠付的工程款后经双方协商达成合意后出具的，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方具有约束力，庆吉公司应按《承诺书》中所约定的还款时间按期还款。现建工安徽分公司以庆吉公司未按2013年7月6日的《承诺书》约定的时间按期还款，要求庆吉公司按该《承诺书》中约定的违约条款承担违约责任符合双方之间的约定，一审法院予以支持。关于宏运公司、庆吉公司所称《承诺书》约定的违约金过高的答辩理由，原审认为，《承诺书》约定的违约金是否确属过高应结合出具承诺书的整个交易背景、双方的履约过程等情形进行综合考量。对比庆吉公司自2004年以来历次支付工程款的时间及数额与前述的《还款计划书》、《还款协议书》中各项付款的约定可知，庆吉公司在偿还其欠付的工程款的过程中持续逾期付款，已给建工安徽分公司造成较大损失。2013年7月6日的《承诺书》中约定的违约金条款并不仅仅是基于该《承诺书》中第1条所确认的欠付款项，而是对整个交易过程中庆吉公司持续违约行为责任的概括，根据该《承诺书》确定的庆吉公司应承担的违约金并未过分高于其违约行为给建工安徽分公司造成的损失，宏运公司、庆吉公司辩称违约金过高，请求予以调减没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，双方签订的《还款协议书》、《还款计划书》及两份《承诺书》中均有对违约金的约定，宏运公司、庆吉公司主张违约金应按银行同期同类贷款利息计算没有法律依据。宏运公司在2013年7月4日的《承诺书》中承诺对庆吉公司对建工安徽分公司所负的全部债务自愿承担无限连带担保责任并盖章确认，保证合同法律关系成立，庆吉公司对建工安徽分公司所负的全部债务，宏运公司应承担连带责任，在承担保证责任后，有权向庆吉公司追偿。原审判决：一、庆吉公司于本判决生效之日起十日内偿还建工公司安徽分公司人民币4800000元（包含结欠的工程尾款及2013年6月30日前应支付的违约金）；二、庆吉公司于本判决生效之日起十日内向建工公司安徽分公司支付违约金人民币930000元（按每月人民币46500元，自2013年7月1日起暂计至2015年2月28日止，实际应计至所有款项还清之日）；三、宏运公司对上述第一项、第二项判决确定的债务承担连带清偿责任，在承担连带保证责任后有权向庆吉公司追偿。一审案件受理费51910元，由宏运公司、庆吉公司共同负担。二审期间，当事各方均未向本院提交新的证明资料。根据本案现有证据，本院确认原审认定的事实。另查明，2004年12月10日庆吉公司向建工安徽分公司（下同）支付工程欠款20万元，尚欠工程款1000万元；2005年1月14日支付工程欠款20万元，尚欠工程款980万元；2005年3月25日支付工程欠款30万元，尚欠工程款950万元；2005年3月29日支付工程欠款30万元，尚欠工程款920万元；2005年6月10日支付工程欠款50万元，尚欠工程款870万元；2005年7月22日支付工程欠款30万元，尚欠工程款840万元；2005年8月18日支付工程欠款60万元，尚欠工程款780万元；2005年11月15日支付工程欠款60万元，尚欠工程款720万元；2006年1月27日支付工程欠款50万元，尚欠工程款670万元；2006年2月24日支付工程欠款369864元，尚欠工程款6330136元；2006年6月30日支付工程欠款2919329元，尚欠工程款3410807元；2006年7月10日支付工程欠款100万元，尚欠工程款2410807元；2008年3月31日当事各方确认原主体工程施工剩余建材及设施折算共计320602元，由庆吉公司支付给建工安徽分公司，故2008年3月31日，庆吉公司尚欠工程款2731409元；2008年5月4日支付工程欠款410807元，尚欠工程款2320602元；2008年7月8日支付工程欠款10万元，尚欠工程款2220602元；2008年8月22日支付工程欠款20万元，尚欠工程款2020602元；2008年10月30日支付工程欠款70万元，尚欠工程款1320602元；2009年10月30日支付工程欠款20万元，尚欠工程款1120602万元；2010年12月20日支付工程欠款10602元，尚欠工程款111000万元；2011年12月2日支付工程欠款23万元，尚欠工程款88万元；2013年7月23日支付工程欠款5万元，尚欠工程款83万元。本院认为：涉案2013年7月4日庆吉公司向建工安徽分公司出具的《承诺书》系庆吉公司的真实意思表示，除部分违约金的约定存在重复计算外，其他内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据庆吉公司出具的《承诺书》中关于“庆吉公司于2013年10月30日前支付155万元，双方债务了结；如庆吉公司无法按时支付上述款项，则将还款时间延长至2014年1月31日，期间从2013年7月1日起每月支付违约金46500元，直至还清全部债务；如未能在2014年元月31日前还清上述款项，除继续承担上述还款责任及相关法律责任外，无条件支付庆吉公司在2013年6月30日前所欠的包括违约金在内的欠款480万元。”的承诺，庆吉公司未按约履行，仅于2013年7月23日由宏运公司代支付工程欠款5万元，已构成违约。根据庆吉公司在前述《承诺书》中的承诺，其应无条件支付自2008年3月31日起至2013年6月30日止的历次欠款之违约金并包括所欠工程尾款在内款项共计480万元，其中工程尾款为83万元（已扣除前述《承诺书》出具后还工程款5万元）、违约金为397万元。因该违约金系自2008年3月31日计算至2013年6月30日止的历次未还款项违约金之总和（月利率约为2%），未超过法律规定的利率标准，故建工安徽分公司诉请庆吉公司支付款项人民币4800000元，本院予以支持。但2013年6月30日之后的违约金应以所欠工程尾款83万元为基数，以月利率2%为标准计至还清款项之日止。但建工安徽分公司诉请庆吉公司连带支付建工安徽分公司违约金人民币930000元（自2013年7月1日起按每月人民币46500元标准计至2015年2月28日止）及之后违约金，是以欠款155万元为基数计算，而155万元款项中含利息12万元，违约金60万元，即155万元中已含有72万元违约金（利息），存在复利问题，违反法律的相关规定，且计算标准为每月3%，超过法律规定的标准。故从2013年7月1日起至还清款项之日止的违约金，应以工程欠款83万元为基数，月利率2%为标准计付。根据宏运公司在2013年7月4日《承诺书》中的承诺，宏运公司对庆吉公司的前述债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后有权向庆吉公司追偿。综上，上诉人宏运公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2943号民事判决第一项为“福建庆吉房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还陕西建工第十一建设集团有限公司安徽分公司人民币4800000元，并以83万元为基数，从2013年7月1日起至还清款项之日止按月利率2%为计算标准向被上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司安徽分公司计付违约金”。二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2943号民事判决第二、三项；三、上诉人福建宏运实业集团有限公司对本判决第一项确定的债务向被上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司安徽分公司承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向一审被告福建庆吉房地产有限公司追偿；四、驳回被上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司安徽分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费51910元，由一审被告庆吉公司、上诉人宏运公司共同负担41852元，由被上诉人建工安徽分公司10058元；二审案件受理费51910元，由上诉人宏运公司共同负担41852元，由被上诉人建工安徽分公司10058元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 辉代理审判员 陈 曦代理审判员 官永琪二〇一六年十一月十日书 记 员 廖小航（2016）闽01民终3792号共14页