广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18591号
上诉人（原审原告）：孙楚珺，女，1973年10月4日出生，汉族，身份证住址：广州市黄埔区。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州星汇园支行，住所地：广州市天河区。
负责人：李丹山。
委托诉讼代理人：罗玮，系中国建设银行股份有限公司广州直属支行职员。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司漯河东外滩支行，住所地：漯河市郾城区。
负责人：杨秋菊。
委托诉讼代理人：井来轩，系中国农业银行股份有限公司漯河郾城支行员工。
原审第三人：贵阳银行股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区。
法定代表人：陈宗权，董事长。
委托诉讼代理人：高进权，系该司职员。
上诉人孙楚珺因与被上诉人中国建设银行股份有限公司广州星汇园支行（以下简称建行星汇园支行）及原审第三人中国农业银行股份有限公司漯河东外滩支行（以下简称农行东外滩支行）、贵阳银行股份有限公司（以下简称贵阳银行）银行卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初12437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙楚珺上诉请求：1.撤销一审判决，改判建行星汇园支行赔偿孙楚珺存款损失15364元及利息；2、本案一、二审全部诉讼费用由建行星汇园支行承担。事实和理由：一审认定事实错误，作出错误判决，使孙楚珺的合法权益得不到维护。具体理由如下：一、一审法院认定孙楚珺没有尽到妥善保管密码的义务，是错误的。本案中根本没有任何证据证明孙楚珺没有尽到妥善保管密码的义务，而一审法院从认定孙楚珺没有证据证明被上诉人对密码的泄露存在不当行为，就推断出孙楚珺没有尽到妥善保管密码的义务，这种推断是错误的，是不成立的。因为没有证据证明建行星汇园支行对密码的泄露存在不当行为，并不代表建行星汇园支行没有存在泄露密码的事实，更不能把这样一个未知且未经证实的事实作为推定的前提，去推断孙楚珺没有尽到妥善保管密码的义务。如按照一审法院的推断方式，建行星汇园支行也没有证据证明孙楚珺没有尽到妥善保管密码的义务，那么亦可由此推断出建行星汇园支行存在密码泄漏的行为呢。一审法院认定孙楚珺没有尽到妥善保管密码的义务，存在一定过错是错误的。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对要证明的事实，有责任提供证据加以证明。若要证明孙楚珺没有尽到妥善保管密码的义务，就应提供相关的证据进行证明，而事实上，本案并没有任何证据可以证明这一点。因此，一审法院在没有任何证据证明的情况下，只是通过简单、错误的推断，就认定孙楚珺没有尽到妥善保管密码的义务，是缺乏事实和法律依据的。二、一审法院认定孙楚珺疏于保管密码，其应对存款被非法提取所产生的损失承担的责任是错误的。理由如下：1、孙楚珺是在正常状态下使用银行卡，并已尽到合理的注意义务，事实上，孙楚珺并没有将银行卡用于原有用途以外目的，或者使用方法明显不当而被不法分子获取银行卡信息和密码，并且本案没有任何证据证明孙楚珺存在疏于保管密码的行为，所以，一审法院认定孙楚珺疏于保管密码，由此应对存款被非法提取所产生的损失承担过错责任，是缺乏事实依据的。2、恰恰相反，正是由于建行星汇园支行未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，而致使孙楚珺的存款被非法提取，所以，由此造成的损失应由建行星汇园支行全部承担。建行星汇园支行提供给孙楚珺的银行卡流水清单可以充分证明银行卡为伪卡交易。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，建行星汇园支行应该为孙楚珺提供安全的交易场所，应具备相应的鉴别真伪银行卡的技术能力，但事实上，建行星汇园支行却向持有伪造银行卡的取款人支付了存款，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使孙楚珺的存款被盗取，持卡人对伪卡交易具有过错。且违反了安全保障义务、致使孙楚珺权益受损，应承担赔偿持卡人卡内资金全额及利息损失的责任。孙楚珺的银行卡62×××27在发生6笔款项被盗走的过程中，没有收到任何一个提示短信。后来通过银行调取了相应的后台数据，才发现预留到孙楚珺卡里的电话号码实际上已经进行了更改，对此孙楚珺也在2016年4月8日拨打银行客服电话95××3提出了质疑。银行在未确认是孙楚珺本人的情况下，授权将孙楚珺的银行预留电话号码变更，导致账户资金变动时不能及时知晓，失去对账户的控制。银行至今未予以合理解释。由此也充分说明建行星汇园支行对孙楚珺的账户未尽到应有的安全保障，存在过错，应对账户资金的不明支出承担全部责任。
建行星汇园支行辩称：涉案银行卡密码系孙楚珺自行设定，具有私密性和唯一性的特点，建行星汇园支行及任何第三人无从知晓。孙楚珺向建行星汇园支行申办借记卡行为属于民商事行为，孙楚珺作为成年人，在享有借记卡所带来便利的同时，应当认知借记卡潜在的风险，如使用卡片的过程中可能被他人窃取密码的风险；或因设置较为简单的密码被他人破译的风险；孙楚珺是否在输入密码时实施隐蔽性操作，是否不定期更换较为复杂的密码以防止被他人窃取。因此，孙楚珺负有妥善保管密码的义务。孙楚珺称交易非本人实施，假定该诉称成立，则持卡人获得密码只有两种可能：一是孙楚珺故意告知，该情形下应视为孙楚珺自行交易或授意交易，责任当然自担；二是孙楚珺无意之间泄露，该情形下其应对其未尽妥善保管密码之义务导致财产损失自行承担责任。根据《电子签名法》第14条的规定，“预留密码与手写签名具有同等的法律效力”；中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第39条也规定“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”。据此可知，只要持卡人在银行终端正确输入交易密码即视为持卡人为储蓄户或获得储户合法授权的代理人。因此，建行星汇园支行属正常的履行支付义务，不存在违约行为。退一万步说，即使本案存在伪卡交易情形，孙楚珺的损失也是由于其自身过错导致涉案银行卡和密码泄露给第三人所致，应当为损失承担主要甚至全部责任。银行卡是由银行签发的，供储户使用的金融支付结算工具，储户应当妥善保管，并且只能本人使用，不得出租和转借。由于卡片保管不善，将卡片转借他人或自身使用不当造成的损失，由储户本人承担。而银行卡密码由孙楚珺本人设置并保管，凡使用密码进行的交易，均视为储户本人所为。
农行东外滩支行述称：一、孙楚珺在农行东外滩支行ATM机上取款系正常业务。孙楚珺卡号为62×××27的建设银行借记卡虽在2016年2月19日农行东外滩支行ATM急有三笔交易，但从农行东外滩支行相关信息中看，上述取款交易均属正常，符合中国人民银行对ATM终端机的要求，也实际完成了读卡、上传信息流程，也按发卡行信息进行操作，农行东外滩支行尽到了应尽的义务，不存在过错和责任。通过插入银行卡、输入密码分三笔取款7700元，输入密码正确，能够正常取款可以判断该三笔支取属正常交易，应视为孙楚珺真实意思表示，故农行东外滩支行在三笔取款业务办理中没有任何过错。根据《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条：“持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡本人承担”的规定，孙楚珺在农行东外滩支行机上办理存款，无论是何人持卡，只要输入密码正确即视为本人交易或者本人授权其他人代办业务。其次，从孙楚珺提供的证据看，没有任何证据可以证明2016年2月19日在农行东外滩支行ATM机上支取孙楚珺银行卡内三笔7700元交易时是伪卡交易，完全是正常业务。二、即便涉案交易时伪卡农行东外滩支行也不应承担责任。即便是孙楚珺没有离开广州，银行卡没有离开本人，农行东外滩支行ATM机识别了伪卡，但孙楚珺与建行星汇园支行建立了储蓄存款合同关系，孙楚珺与建行星汇园支行具有银行间联合协议的银行分支机构，农行东外滩支行ATM作出的从孙楚珺银行卡取款的行为属于代理行为，代理人的代理行为产生的法律后果由被代理人承担。所以，即便是农行东外滩支行ATM机未识别伪造的银行卡，而给孙楚珺造成的损失，也应当由建行星汇园支行承担赔偿责任。
贵阳银行述称：孙楚珺卡号为62×××27的建设银行借记卡虽在2016年4月5日在贵阳银行ATM机有三笔取款交易，但从贵阳银行相关信息中上述取款交易均属正常，符合中国人民银行对ATM终端机器的要求，也实际完成了读卡、上送信息流程，也按发卡行信息进行操作，贵阳银行履行了应尽义务，不存在过错和责任。
孙楚珺向一审法院起诉请求：1、判令建行星汇园支行归还被盗刷的本金及手续费15364元；2、判令建行星汇园支行赔偿本金人民币15200元根据定存产生的利息；3、判令建行星汇园支行承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：孙楚珺在2016年1月1日之前在建行星汇园支行开立了一个个人活期储蓄账户，同时申领一张卡号为62×××27的中国建设银行羊城通银行卡（又称储蓄卡及借记卡，该卡未有芯片）及办理手机短信通知业务。孙楚珺称2016年4月8日其用手机银行办理转账时，转账失败，遂查手机银行的往来账明细，发现涉案银行卡账户的存款余额不对，且有三笔款项于2016年4月5日在贵阳银行ATM机被盗刷取现，并称其后在核对银行流水账单时，孙楚珺发现涉案银行卡于2016年2月19日在农行东外滩支行的ATM机也被盗刷了三笔款项。孙楚珺于2016年4月8日在广州市番禺区及天河区向相关公安机关报警，并由广州市公安局天河分局于同年5月5日以信用卡诈骗案立案侦查。
一审庭审中，孙楚珺提供的上述银行卡账号的2016年1月1日至同年8月4日的银行卡客户交易查询打印件3页，显示该账号在2016年2月19日在农行东外滩支行的ATM机取款3笔共7700元及应付手续费共83元（合共7783元），显示该账号在2016年4月5日贵阳银行的ATM机取款3笔共7500元及应付手续费共81元（合共7581元），并显示建行星汇园支行从上述账户扣取六笔提现款项及相关手续费合计15364元。
一审另查明：建行星汇园支行在本案诉讼中未向一审法院提供证据。
一审法院认为：根据孙楚珺、建行星汇园支行起诉与答辩及农行东外滩支行、贵阳银行陈述，本案争议焦点有二点，一是孙楚珺领用的银行卡的涉案6笔境内异地ATM机提现交易是否是伪卡盗刷交易，二是如属伪卡盗刷交易是由孙楚珺过错造成还是建行星汇园支行过错造成，还是由孙楚珺、建行星汇园支行共同过错造成，其责任应由何人承担。
孙楚珺主张本案所涉的6笔境内异地ATM机提现交易为伪卡盗刷交易，其在2016年4月8日已向公安机关报警，并由公安机关立案侦查，而建行星汇园支行及贵阳银行、农行东外滩支行均未提供证据证实不是伪卡盗刷交易，因此，一审法院依照证据优势原则依法确认该6笔境内异地ATM机提现交易为伪卡盗刷交易。
孙楚珺领用的银行卡是借记卡（亦为储蓄卡），其不具有透支功能，建行星汇园支行作为发行该银行卡的金融机构，其应负有防止伪卡交易及保障银行卡账户存款安全的义务，现该银行卡发生伪卡盗刷交易，建行星汇园支行负有过错责任。建行星汇园支行辩称孙楚珺将卡片交给他人使用等不当使用行为，其未提供证据证实，且孙楚珺予以否认，因此，一审法院依法不予认定。综上所述，本案所涉银行卡发生伪卡交易是由建行星汇园支行的主要过错造成。
孙楚珺作为本案银行卡的持卡人，应当履行妥善保管交易密码并履行谨慎使用的注意义务。依日常生活经验，密码由孙楚珺设定后，除其本人，他人无法掌握。由于孙楚珺没有提供合理证据证明密码信息是由建行星汇园支行泄露所致，由此表明孙楚珺的交易密码确实存在外泄并被他人掌握的事实。依此，孙楚珺对涉案借记卡内款项被盗取亦存在一定过错。
基于上述理由，一审法院酌情确定孙楚珺承担上述伪卡交易造成损失的20%，而建行星汇园支行承担上述伪卡交易损失的80%，因此，建行星汇园支行应向孙楚珺赔偿12291.20元（按15364元×80%计算）及其利息（利息从2016年4月5日起至付清款之止，以12291.20元为计算基数，按中国人民银行同期同类定期存款利率计算），超出损失部分应由孙楚珺自行负担，即驳回孙楚珺其他的诉讼请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、建行星汇园支行于本判决发生法律效力之日起十日内向孙楚珺赔付存款损失12291.20元及其利息（利息从2016年4月5日起至付清款之止，以12291.20元为计算基数，按中国人民银行同期同类定期存款利率计算）。二、驳回孙楚珺其他的诉讼请求。如果未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90元，由孙楚珺负担10元，建行星汇园支行负担80元。
本院二审期间，孙楚珺提交银行卡客户交易查询单，证明涉案交易是伪卡交易。建行星汇园支行对孙楚珺提交的证据质证认为，一审法院已经认定涉案交易是伪卡交易，是基于孙楚珺泄露密码而认定其应承担部分责任，孙楚珺二审提交的证据依然是证明伪卡的事实，并不能证明其上诉意见。贵阳银行对孙楚珺提交的证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明2016年4月5日的交易是伪卡交易，不排除孙楚珺委托案外人用真卡来取款。农行东外滩支行未到庭对孙楚珺提交的证据发表质证意见。
经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审法院认定涉案交易为伪卡盗刷交易，各方均不持异议。本案二审的争议焦点为孙楚珺应否对涉案银行卡的损失承担20%的责任。
孙楚珺账户内的存款被成功支取，除银行卡外另一个必要条件是使用正确的密码。在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，储户应当谨慎保管。现他人能够正确输入孙楚珺的银行卡密码，并成功通过银行交易系统的识别验证进行取款交易，证明孙楚珺自己设定的密码已经泄露。孙楚珺的证据不能证明建行星汇园支行对其密码泄露存在过错，故孙楚珺应对存款损失自行承担相应的责任。一审法院据此判令孙楚珺对涉案银行卡的损失承担20%责任合理合法，本院予以维持。孙楚珺二审提交的证据仍然证明的是伪卡事实，无法证明其上诉的事实和理由，本院不予采信。
综上所述，孙楚珺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孙楚珺负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 婷
审判员 庄晓峰
审判员 林 萍
二〇一七年十一月二十八日
书记员 吴泳丝
梁煦鋆
辛野