广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终2795号上诉人（原审被告）：柳州市兆福地产置业有限公司，住所地：柳州市友谊路4号11栋友谊国际4-24号。法定代表人：钟明，该公司董事长。上诉人（原审被告）：恒大地产集团南宁有限公司，住所地：南宁市民族大道157号财富国际广场1号楼24楼。法定代表人：沈治国，该公司董事长。二上诉人共同委托代理人：朱雪梅，广西众维律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：张娆，广西众维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳州市兴柳房地产开发有限责任公司，住所地：柳州市北雀路35号。法定代表人：李柳清，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：柳州市双福房地产开发有限公司，住所地：柳州市西江路26号双恒商业办公大楼二层。法定代表人：吕争，该公司董事长。二被上诉人共同委托代理人：曾毅，广西广杰律师事务所律师。上诉人柳州市兆福地产置业有限公司（以下简称兆福公司）、恒大地产集团南宁有限公司（以下简称恒大南宁公司）因与被上诉人柳州市兴柳房地产开发有限责任公司（以下简称兴柳公司）、柳州市双福房地产开发有限公司（以下简称双福公司）合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016）桂0202民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。二上诉人的共同委托代理人朱雪梅、张娆及二被上诉人的共同委托代理人曾毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兆福公司、恒大南宁公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在事实认定方面严重违反民事诉讼原则，存在重大错误，具体有：1、一审判决在事实认定方面严重违反民事诉讼法“以事实为根据”的原则。一审判决在事实认定方面，满篇都是各种主观臆断、毫无依据的推定，例如判决书第21页出现的所谓“应有之意”、第22页出现所谓的“可以推定”等等，建立在主观臆断和随意推断基础上的事实认定和判决结论也必然是错误的。2、这些所谓“应有之意”、“可以推定”，完全不符合客观事实。(1)双方于2015年5月13日签订的《合作开发协议》，约定由上诉人负责提供股东借款以支付可能存在的欠税，但并没有约定期限。之后的2016年9月16日，通过签订《补充协议》，才明确了上诉人提供股东借款以缴付欠税的具体时间，上诉人按照《补充协议》约定期限，及时提供股东借款缴付了欠税，并不存在逾期提供股东借款的事实。一审判决完全无视客观存在的事实，以所谓“应有之意”、“可以推定”等种种莫须有理由认定“上诉人逾期提供股东借款从而导致涉案滞纳金的产生”(一审判决第22页)，属于事实认定的严重错误。(2)按照一审判决所谓的“应有之意”、“可以推定”，似乎2015年5月13日《合作开发协议》一经签订，上诉人于第二天的5月14日即应当提供股东借款以缴付欠税。这种推定实在过于主观。且不说支付几千万元的巨额款项应当给予一定的合理准备期，即便按照《合作开发协议》的约定，上诉人提供股东借款缴付欠税需要具备诸多前提条件，没有这些前提条件的实现，怎么可能轻易支付数额如此巨大的款项?涉案项目以及项目公司原本为被上诉人所有，上诉人之一的恒大南宁公司意图通过取得涉案项目公司股权的方式与被上诉人合作开发。2015年5月13日《合作开发协议》第二条第3款明确约定：甲方(即被上诉人)负责在协议签订后十五个工作日内完成乙方(即上诉人之一的恒大南宁公司)增资入股项目公司的工商变更手续。可见，完成恒大南宁公司入股项目公司，是被上诉人应当先履行的义务，也是上诉人提供股东借款以缴付欠税的前提条件。试问：在没有完成入股项目公司，没有成为项目公司股东之前，怎么可能以股东身份提供股东借款以缴付欠税?一审判决连“股东借款”的准确含义都没搞清楚，就随意下结论，这样一份判决，难免错误百出。3、上诉人不存在违约行为，以上诉人违约为由判定上诉人承担涉案滞纳金，不能成立。2015年5月13日《合作开发协议》签订后，由于对其中的条款产生争议，各方均迟迟未履行各自的义务，正因为如此，才有了2015年9月16日《补充协议》的产生。退一步说，若将上诉人2015年7月14日支付诚意金、2015年7月22日缴纳增资款(见判决书)定性为逾期付款，但被上诉人和项目公司收取了诚意金、增资款后，即负有按照顺延时间为上诉人办理完成入股项目公司的工商登记手续，却一直拖至9月18日才办理完成。这个期间，由于被上诉人迟迟不完成办理入股手续，导致上诉人根本无法提供股东借款和缴付欠税，这难道不是被上诉人的违约行为吗?一审法院对此为何视而不见?按照一审判决的逻辑，2015年7月22日之后产生涉案滞纳金理当由被上诉人承担才对。综上所述，一审判决完全不顾客观存在的事实，严重违背了民事诉讼原则，未能体现应有的公正性、客观性。为维护自身合法权益，特提起上诉，请判如所请。被上诉人兴柳公司、双福公司答辩称：一审判决认定上诉人有权以本案返还股东借款不同一法律关系的滞纳金通过抗辩的方式在本案予以抵扣，以及认为由于我方同意上诉人在返还3.8亿元时可暂时扣除滞纳金，并同意待今后协商确认后再处理，所以判决上诉人无需支付这期间的逾期违约金，虽然我方对这两点认定有异议，但我方认为一审判决还是认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请驳回上诉，维持原判。兴柳公司、双福公司向一审法院起诉请求：1、兆福公司按《柳州楼梯山项目合作开发协议》及《柳州楼梯山项目合作开发协议之补充协议》约定向兴柳公司、双福公司返还股东借款3162801.20元；2、恒大南宁公司对兆福公司按《柳州楼梯山项目合作开发协议》及《柳州楼梯山项目合作开发协议之补充协议》约定向兴柳公司、双福公司返还股东借款3162801.20元承担连带保证责任；3、兆福公司、恒大南宁公司向兴柳公司、双福公司支付《柳州楼梯山项目合作开发协议》及《柳州楼梯山项目合作开发协议之补充协议》约定的逾期返还股东借款违约金86344.47元（以3162801.20元为计算基数，按每日万分之三，自2015年12月1日计至实际支付日，暂计至2016年2月29日），以上合计：3249145.67元；4、兆福公司、恒大南宁公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月22日，兴柳公司、双福公司与案外人柳州兆安地产置业公司通过招拍挂竞得柳州市楼梯山盘区域面积为282.14亩的地块，出让金为122720万。为开发该地块，兴柳公司、双福公司成立了项目公司即兆福公司。2015年5月13日兴柳公司、双福公司及案外人柳州兆安地产置业公司与兆福公司、恒大南宁公司签订了《柳州楼梯山项目合作开发协议》（以下简称“合作协议”），总体方案为：恒大南宁公司入股项目公司兆福公司、最终以受让兆福公司全部股权的方式合作开发涉案项目土地。三方具体约定如下：1、在合作协议签订后十个工作日内，乙方（恒大南宁公司）负责对兆福公司进行尽职调查，甲方（兴柳公司、双福公司）及兆福公司予以配合；2、合作协议签订十五个工作日内，乙方以货币资金8326.53万元对兆福公司进行增资；3、甲方负责在协议签订后十五个工作日内完成乙方增资入股兆福公司工商变更手续（以乙方取得股权变更后《工商核准通知书》及新的营业执照为准），同时兆福公司的相关负责人由乙方指定；4、乙方增资入股兆福公司完成当日，甲方向乙方移交公司证件、财务、合同文件等资料；5、甲方负责协调影响乙方入场施工的各种事宜，为乙方开发建设项目土地提供便利条件；6、乙方负责向兆福公司提供股东借款用于支付项目土地的契税、印花税、交易服务费共计约3824.82万元（具体金额以税务局、国土局出具的缴费单据为准），乙方及兆福公司不需再向国土局等政府部门缴纳土地款（包括出让金、利息、滞纳金、违约金、契税、土地交易服务费、征地拆迁安置补偿费、土地闲置费）；7、兆福公司缴纳完项目土地的契税、印花税后十日内，甲方负责将项目土地国土证办至兆福公司名下。国土证办理过程中如需缴纳土地款或税务方面的滞纳金等款项甲方承担，乙方及兆福公司不予返还；8、乙方在完成尽职调查三个工作日内，乙方向甲方支付2000万元意向金；除兆福公司的8000万元注册资本外，兆福公司的购地款等部分开支系甲方和丙方（柳州兆安地产置业公司）共同支付，各方约定甲方、丙方支付的上述款项系兆福公司尚欠的借款，为此，合作协议约定：9、经调整，在甲方将项目土地国土证办至兆福公司名下，并完成上述3、4、5、7条义务后50日内，由项目公司返还3.8亿元借款给甲方。除此之外，合作协议还约定兴柳公司、双福公司享有兆福公司35000万元的固定股东收益，且兆福公司在偿还借款及支付股东收益后，兴柳公司、双福公司将享有兆福公司的全部股权过户给乙方，至此双方合作事宜完成。合作协议签订后，恒大南宁公司分别于2015年7月14日、2015年7月22日支付了意向金、增资款，上述款项恒大南宁公司并未按照协议约定期限支付，恒大南宁公司未能提供股东借款用以支付兆福公司所欠契税等费用，兴柳公司、双福公司未能完成恒大南宁公司增资入股的工商变更手续，合作协议未得到全面及时的履行，为此，三方于2015年9月16日签订《柳州市楼梯山项目合作开发协议之补充协议》（以下简称“补充协议”），补充协议就具体付款时间等补充约定：1、协议签订后5日内，甲方（兴柳公司、双福公司）负责完成乙方增资入股兆福公司的工商变更手续；2、乙方（恒大南宁公司）取得兆福公司51%股权之日起15个工作日内，乙方负责向兆福公司提供股东借款3824.82万元用于缴纳尚未付清的契税等;3、销售回款及融资款项应优先归还兴柳公司、双福公司3.8亿元股东借款，归还条件变更为：⑴甲方负责将项目土地国土证办至项目公司兆福公司名下；⑵甲方完成本补充协议的第一条第1款（变更股东登记）、合作协议第二条第4、5、9款（移交项目公司材料、顺利交接项目土地、将项目土地国土证办至兆福公司名下）义务后50日内，由兆福公司返还甲方借款3.8亿元。且如甲方履行以上两点义务50日内，乙方或项目公司成功以兆福公司或项目土地抵押融资，则融资到位（具体以融资款项的银行到账时间为准）后5日内，兆福公司及乙方应向甲方归还股东借款3.8亿元。补充协议第五条还约定，乙方同意，由乙方对合作协议及补充协议中兆福公司应向甲方支付的返还借款（含本补充协议约定的新股东借款）及固定股东收益承担连带担保责任。2015年11月16日，兆福公司及恒大南宁公司发函兴柳公司、双福公司，再次明确了如上述付款的条件成就后，兆福公司、恒大南宁公司承诺返还兴柳公司、双福公司3.8亿元股东借款。2015年11月26日、2015年11月30日，兆福公司及恒大南宁公司从桂林银行贷款到账分别为4.5亿元、1.5亿元，合计6亿元。兆福公司于2016年1月4日向兴柳公司、双福公司归还股东借款367632585.20元，剩余款项12367414.8元未支付。兆福公司及恒大南宁公司称未支付的12367414.8元系扣除项目土地的应缴契税的滞纳金，根据合作协议的约定，该滞纳金应由兴柳公司、双福公司承担，故在归还借款3.8亿元时予以扣除并已发函告知兴柳公司、双福公司。兴柳公司、双福公司认为涉案滞纳金即2015年5月13日合作协议签订之日后产生的滞纳金应由兆福公司及恒大南宁公司承担，兆福公司及恒大南宁公司无权抵扣所欠3.8亿元的部分款项，遂诉至法院，要求兆福公司及恒大南宁公司履行归还借款义务并支付逾期付款违约金。另查明，双方当事人均认可2015年5月13日合作开发协议签订后至契税缴清之日产生的项目土地契税滞纳金为3162801.20元。一审法院认为，兴柳公司、双福公司与恒大南宁公司签订的《柳州楼梯山项目合作开发协议》、《之补充协议》系双方真实意思表示，协议未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。协议签订后双方均应按照合同约定行使权利、履行义务，任何一方违约均应承担相应的违约责任。兆福公司于2015年11月16日在承诺保证函中承诺归还借款亦是其真实意思表示，合法有效，应当依约履行。根据上述两份协议、承诺保证函及庭审调查可以认定，兆福公司、恒大南宁公司应连带偿还兴柳公司、双福公司的股东借款3.8亿元，且清偿借款的条件已成就，对此，兆福公司、恒大南宁公司亦没有异议。现兆福公司、恒大南宁公司已经偿还3.8亿元借款中367632585.20元，未偿还金额为12367414.8元，兆福公司、恒大南宁公司称未支付部分系扣除其代缴的兴柳公司、双福公司应付契税滞纳金，系行使互负到期债务的抵销权。兴柳公司、双福公司认为对兆福公司、恒大南宁公司扣除2015年5月13日合作协议签订之前产生的滞纳金没有异议，但2015年5月13日之后的滞纳金应由兆福公司、恒大南宁公司承担，且兆福公司、恒大南宁公司返还股东借款与项目土地契税滞纳金应由谁承担属于两个不同的法律关系，兆福公司、恒大南宁公司无权仅以抗辩的形式主张扣减。该院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或附期限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定,当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，兆福公司、恒大南宁公司在借款到期后扣除契税滞纳金并以函告知，两个债务标的物种类、品质相同，故兆福公司、恒大南宁公司可以就互负的债务主张抵销，但兴柳公司、双福公司就兆福公司、恒大南宁公司的抵销权以诉讼的方式提出异议，且未超过法律规定的期限，故本案审理的焦点问题为兆福公司、恒大南宁公司的抵销权能否成立？即兆福公司、恒大南宁公司能否扣除涉案契税滞纳金，亦即争议滞纳金应由谁承担？分析双方关于契税滞纳金的相关约定，双方在合作协议中第二条第8款约定，恒大南宁公司需向兆福公司提供股东借款用以支付项目土地的契税、印花税、交易服务费共计约3824.82万元（具体金额以税务局、国土局出具的缴费单据为准）；除上述费用外恒大南宁公司及兆福公司不需要再向国土局等政府部门缴纳包括出让金、契税、滞纳金等费用。第二条第9款约定，兆福公司缴纳完项目土地的契税、印花税后十日内，兴柳公司、双福公司负责将项目公司的国土证办至兆福公司名下。从上述约定的行文来看，应由兴柳公司、双福公司负责支付契税滞纳金，恒大南宁公司、兆福公司不需支付或恒大南宁公司不需提供股东借款用以支付滞纳金，但究上述约定的滞纳金为哪一阶段应综合双方签订的协议目的及履行情况予以认定。本案中，双方签订协议的真实目的是恒大南宁公司入股项目公司兆福公司、最终以受让兆福公司全部股权的方式合作开发涉案项目土地。因此，合作的首要问题便是处理项目土地相关事宜以保证进场施工、将土地转至兆福公司名下等后期工作的顺利开展，故缴清项目土地所欠契税便是亟需解决的首要问题，且双方在签订合作协议时应预见到长期未交土地契税会产生滞纳金，为此双方约定恒大南宁公司需提供股东借款用于缴清契税，双方虽未约定提供借款的具体时间，但恒大南宁公司、兆福公司提供借款并未设有先合同义务，根据合同目的及客观情况，恒大南宁公司及兆福公司应在合同签订后及时提供股东借款用以缴清契税以便解除项目土地负担，这也是双方订立该条款的应有之意。结合双方约定的用以支付契税的借款金额与合作协议签订时实际所欠契税本金接近这一事实，可以推定双方上述关于滞纳金的约定系针对合作协议签订之前产生的滞纳金。根据约定，该部分滞纳金应由兴柳公司、双福公司承担，且兴柳公司、双福公司对恒大南宁公司及兆福公司从3.8亿元借款中扣除该部分滞纳金亦没有异议，该院对于该部分滞纳金问题不再赘述。通过上述分析，在合作协议签订之前即2015年5月13日前所产生的滞纳金应由兴柳公司、双福公司承担，而2015年5月14日至2015年10月29日契税缴清之日产生的滞纳金，双方并未在合作协议及补充协议进行明确约定，如前所述，合作协议签订后，恒大南宁公司本应及时提供股东借款用以缴清契税，但恒大南宁公司逾期提供股东借款从而导致该笔滞纳金的产生，恒大南宁公司应承担相应违约责任，故该部分滞纳金不应由兴柳公司、双福公司负担，恒大南宁公司、兆福公司主张以此来抵销尚欠兴柳公司、双福公司的部分借款没有事实和法律依据，该院不予采信。恒大南宁公司辩称，双方以签订补充协议的形式变更了合作协议具体履行时间，但并未改变契税滞纳金的承担主体。该院认为，首先，如上所述，双方实际约定由兴柳公司、双福公司承担的滞纳金的部分应为合作协议签订之前产生的滞纳金，而非本案诉争阶段的滞纳金；其次，合作协议签订后，双方均应按时履行义务，但恒大南宁公司却未能按时支付意向金、对兆福公司进行增资和及时提供股东借款用于缴清契税，双方虽然以补充协议的形式重新约定了款项支付时间，恒大南宁公司、兆福公司已按照补充协议的约定，履行了支付义务，未违反补充协议的约定，但是，恒大南宁公司、兆福公司不能据此自然免除补充合同签订之前的违约责任，且在补充协议中及来往函件中双方并未对之前的违约责任达成任何协议，兴柳公司、双福公司亦未放弃对恒大南宁公司、兆福公司违约责任追究。因此，恒大南宁公司、兆福公司辩称因为按照补充协议履行合同义务而免除之前的违约责任缺乏法律和事实依据，该院对该辩称不予采信。关于兴柳公司、双福公司要求恒大南宁公司、兆福公司支付逾期返还股东借款违约金86344.47元的诉请，双方约定如恒大南宁公司、兆福公司逾期付款的，每逾一日，按逾期数额的万分之三支付违约金。经查明恒大南宁公司、兆福公司应付款的最后期限为2015年12月1日，实际归还借款的日期为2016年1月4日，恒大南宁公司、兆福公司应承担逾期还款期限的违约责任，但应扣除兴柳公司、双福公司认可的迟延履行期。本案中，2015年12月3日，兴柳公司、双福公司发函至恒大南宁公司、兆福公司表明，如双方不能就涉案滞纳金承担主体问题达成一致，恒大南宁公司、兆福公司可在返还3.8亿元扣除滞纳金，待今后协商确认再进行处理。由此可见，兴柳公司、双福公司就涉案款项同意恒大南宁公司、兆福公司在支付3.8亿元时可暂时扣除并用于缴纳滞纳金，据此该院可以认定，在恒大南宁公司、兆福公司支付上述款项之日即2016年1月4日起，扣除用于缴纳滞纳金部分款项可以不再计算违约金。恒大南宁公司、兆福公司付款后双方并未对滞纳金的承担达成一致意见，兴柳公司、双福公司遂向该院起诉，故恒大南宁公司、兆福公司应支付而未支付的款项应当从起诉之日起又再次开始计算。综上，恒大南宁公司、兆福公司应承担逾期付款的违约金计算期间应为2015年12月1日至2016年1月4日，即恒大南宁公司、兆福公司应向兴柳公司、双福公司支付逾期付款违约金为32708.64元（该违约金以3162801.2元为本金，按照日万分之三从2015年12月1日计至2016年1月4日，之后违约金自兴柳公司、双福公司起诉之日即2016年3月18日起，按照上述方式计至债务清偿之日止）。该院对于兴柳公司、双福公司诉请的违约金进行调整并予以支持。综上所述，恒大南宁公司、兆福公司连带返还借款的条件已经成就，争议滞纳金不应由兴柳公司、双福公司承担，恒大南宁公司、兆福公司无权据此抵销所欠兴柳公司、双福公司的到期借款，该院对于兴柳公司、双福公司要求恒大南宁公司、兆福公司连带偿还借款本金并支付滞纳金的诉请予以支持,且恒大南宁公司作为偿还股东借款的连带保证人，在承担保证责任后，有权向兆福公司追偿。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条之规定，判决：一、柳州市兆福地产置业有限公司向柳州市兴柳房地产开发有限责任公司、柳州市双福房地产开发有限公司返还股东借款人民币3162801.2元；二、柳州市兆福地产置业有限公司向柳州市兴柳房地产开发有限责任公司、柳州市双福房地产开发有限公司支付逾期付款违约金32708.64元（该违约金以3162801.2元为本金，按照日万分之三从2015年12月1日计至2016年1月4日，之后违约金自2016年3月18日起，以未归还借款为本金，按照日万分之三计至债务清偿之日止）；三、恒大地产集团南宁有限公司对柳州市兆福地产置业有限公司的上述债务承担连带偿还责任，且在承担连带保证责任后，有权向柳州市兆福地产置业有限公司追偿；四、驳回柳州市兴柳房地产开发有限责任公司、柳州市双福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32793元（兴柳公司、双福公司已预交），由柳州市兆福地产置业有限公司、恒大地产集团南宁有限公司负担32252元，由柳州市兴柳房地产开发有限责任公司、柳州市双福房地产开发有限公司负担541元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。上诉人认为一审查明事实中确认“兆福公司、恒大南宁公司未能提供借款用以支付兆福公司所契税等费用”与事实不符，从前后两份协议看，截止补充协议签订之前，双方对于支付契税等费用的时间并没有作出约定，不能确认为“未能提供借款”。被上诉人对一审查明的事实没有异议。关于上诉人提出的事实异议，本院认定如下：经审查，上诉人提出的异议为一审查明事实“合作协议签订后，恒大南宁公司分别于2015年7月14日、2015年7月22日支付了意向金、增资款，上述款项恒大南宁公司并未按照协议约定期限支付，恒大南宁公司未能提供股东借款用以支付兆福公司所欠契税等费用，兴柳公司、双福公司未能完成恒大南宁公司增资入股的工商变更手续，合作协议未得到全面及时的履行，为此，三方于2015年9月16日签订《柳州市楼梯山项目合作开发协议之补充协议》”其中部分内容，一审判决中上述事实认定实为对“补充协议”签订之前双方对于2015年5月13日签订的《柳州楼梯山项目合作开发协议》（以下简称“合作协议”）履行情况的表述，其中“恒大南宁公司未能提供股东借款用以支付兆福公司所欠契税等费用”为客观事实，该事实认定并不涉及上诉人提出的双方对于支付契税等费用的时间是否作出约定以及上诉人是否未按约定期限支付契税等费用的问题，因此一审判决中上述事实的认定并无不当，上诉人提出的异议为其理解偏颇，不能成立。另外，根据双方当事人的举证及自认，本院二审补充确认以下事实：2015年9月18日，兴柳公司、双福公司完成恒大南宁公司增资入股项目公司（兆福公司）的工商变更登记。2015年10月29日，兆福公司缴纳包含双方认可的2015年5月13日“合作协议”签订后至契税缴清之日产生的项目土地契税滞纳金3162801.20元在内的项目地块一的土地契税、印花税、交易服务费以及全部滞纳金。本院认为：兴柳公司、双福公司与恒大南宁公司签订的《柳州楼梯山项目合作开发协议》、《柳州市楼梯山项目合作开发协议之补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，对各方当事人均有法律约束力。本案主要争议的是2015年5月13日合作开发协议签订后至2015年10月29日契税缴清之日产生的项目土地契税滞纳金3162801.20元是否为恒大南宁公司违约所产生的经济损失以及该费用应由哪一方当事人承担的问题。根据“合作协议”第二条第8、9款内容（8、恒大南宁公司负责向兆福公司提供股东借款用以支付项目地块一的契税、印花税、交易服务费共计约3824.82万元（具体金额以税务局、国土局出具的缴费单据为准）；除上述费用外恒大南宁公司及兆福公司不需要再向国国土局等政府部门缴纳包括出让金、契税、滞纳金等费用。9、兆福公司缴纳完项目土地的契税、印花税后十日内，兴柳公司、双福公司负责将项目公司的国土证办至兆福公司名下。国土证办理过程中如需缴纳土地款或税务方面的滞纳金等款项由兴柳公司、双福公司承担，恒大南宁公司及兆福公司不予返还。）分析，各方当事人对于2015年5月13日“合作协议”签订前的滞纳金由甲方（兴柳公司、双福公司）承担是已经明确约定的，但对于恒大南宁公司应何时提供股东借款支付项目地块一的契税等相关税费问题以及2015年5月13日之后所产生的滞纳金应由哪一方承担并无约定，后因“合作协议未能得到全面、全部、及时的履行，加之甲、乙双方共同认为合作协议部分条款需要进一步明确、完善，为使今后合作协议能得到全面、全部的履行，协议各方经友好协商，达成以下补充协议”（上述内容见2015年9月16签订的补充协议），“补充协议”第二条明确“为保证项目开发建设的顺利进行，甲、乙双方同意按以下原则、期限履行合作协议第二条第8款义务：在乙方（恒大南宁公司）增资入股项目公司（兆福公司）且取得项目公司（兆福公司）51%股权之日（以乙方取得股权变更后的《工商核准通知书》之日为准）起15个工作日内，乙方（恒大南宁公司）按合作协议第二条第8款约定向项目公司（兆福公司）提供股东借款支付项目地块一的尚未付清的契税、印花税、交易服务费（具体金额以税务局、国土局出具缴费单据为准），否则，乙方（恒大南宁公司）构成严重违约。”，由此可见，至2015年9月16签订“补充协议”时各方才对“合作协议”第二条第8款确定的乙方（恒大南宁公司）提供股东借款3824.82万元的时间及履行先后顺序做了明确约定，并确定如不按约定履行乙方（恒大南宁公司）构成严重违约，因此乙方（恒大南宁公司）取得项目公司51%的股权（以股权变更后的《工商核准通知书》之日为准）为其出借股东借款3824.82万元用于支付项目公司（兆福公司）所欠契税、印花税、交易服务费款的前提条件，由此，兴柳公司、双福公司认为因恒大南宁公司在2015年5月13日签订“合作协议”后未能及时提供股东借款3824.82万元用于交纳契税等已构成违约，该主张并不符合合同的约定，本院不予采纳。恒大南宁公司分别于2015年7月14日、2015年7月22日支付了项目意向金、增资款，上述款项并未按照“合作协议”约定期限支付，按照补充协议第四条第3款的约定，恒大南宁公司未按照约定的期限支付股东借款，即使已经构成违约，但在签订“补充协议”时，在已经存在上述违约情形的情况下，“补充协议”并没有对恒大南宁公司此违约行为应承担的法律责任予以确定，而是通过签订“补充协议”的方式重新对继续履行“合作协议”相关内容的履约顺序、履约期限、法律后果作了补充和完善，因此，恒大南宁公司未按照约定的期限支付股东借款并不当然导致其应当承担本案诉争的滞纳金损失，二者之间没有因果关系；另外，对于恒大南宁公司未按照约定的期限支付股东借款应承担相应违约责任的问题，兴柳公司、双福公司已经根据“合作协议”第八条第3款的约定依法另案主张权利，且已经过本院（2016）桂02民初20号民事判决所确认和处理（因当事人上诉，现该判决尚未发生法律效力），其中对于恒大南宁公司未依约定期限支付项目意向金、增资款的违约问题并未涉及，故上诉人兴柳公司、双福公司以此违约作为恒大南宁公司承担本案诉争的滞纳金损失的理由，不能成立。对于本案诉争的滞纳金应由谁承担的问题，因各方应明确知晓现实存在且一直按日持续计算的2015年5月13日“合作协议”签订后至契税缴清之日所产生的项目地块一的滞纳金问题，但却未在“合作协议”、“补充协议”中予以明确应如何承担。根据合同法相关规定，对于合同没有约定或者约定不明的，应按照合同有关条款或者交易习惯确定。经审查“合作协议”第二条第8、9款及“补充协议”第二条内容，根据第9款确定的“项目公司（兆福公司）缴纳完项目土地的契税、印花税后十日内，甲方（兴柳公司、双福公司）负责将项目土地国土证办至项目公司（兆福公司）名下。国土证办理过程中如需缴纳土地款或税务方面的滞纳金等款项甲方（兴柳公司、双福公司）承担，乙方（恒大南宁公司）及项目公司（兆福公司）不予返还”的原则，本案涉案滞纳金（从2015年5月13日起计算至2015年10月29日）与2015年5月13日签订“合作协议”时已经确定为甲方（兴柳公司、双福公司）承担的滞纳金性质一致，即为国土证办理过程中需缴纳项目地块一的土地款或税务方面的滞纳金，该滞纳金费用虽然已经实际由兆福公司在2015年10月29日缴纳项目地块一的土地契税、印花税、交易服务费时一并缴付，但从性质看，仍属于国土证办理过程中需缴纳项目地块一的土地款或税务方面的滞纳金性质，按照两份协议前后内容相结合以及被上诉人于2015年12月1日给上诉人出具的《关于全面履行合同、返还3.8亿元借款的函》中确认其“全面履行合作协议第二条4、5、9款的义务”来理解，该滞纳金应由甲方（兴柳公司、双福公司）承担。但是，根据“补充协议”第二条的约定，上诉人应该是从2015年9月18日（兴柳公司、双福公司完成恒大南宁公司增资入股项目公司的工商变更登记之日）起15个工作日内提供股东借款用于缴纳项目地块一的土地契税、印花税、交易服务费，即其提供股东借款用于缴费的时间最迟应为2015年10月15日（已除开9月19、20日、26日、10月11日周六周日法定休息日4天、9月27日中秋节放假1天、10月1日至7日放假调休7天），而兆福公司实际提供股东借款缴费时间为2015年10月29日，逾期14天，期间所产生14天的滞纳金262007.2元【计算方法：（36816000元+613600元）×每日万分之五×14天=262007.2元】，为上诉人恒大南宁公司逾期提供股东借款所造成的违约损失，依法应由上诉人兆福公司、恒大南宁公司承担。本案中，兆福公司、恒大南宁公司在应给付兴柳公司、双福公司的借款3.8亿到期后单方扣除契税滞纳金3162801.20元并以函告知主张抵销债务，因双方之间互负到期金钱给付义务，且债务种类、品质相同，故兆福公司、恒大南宁公司可以就互负的债务主张抵销，但仅能抵销其已垫付的应由兴柳公司、双福公司承担的滞纳金，对于兆福公司、恒大南宁逾期14天提供股东借款缴纳项目地块一的土地契税、印花税、交易服务费所造成的滞纳金损失262007.2元，其无权抵销，应当予以返还给兴柳公司、双福公司，并依照协议约定承担该部分债务逾期付款期间的违约责任。经查，恒大南宁公司、兆福公司应付款的最后期限为2015年12月1日，2015年12月3日，兴柳公司、双福公司发函至恒大南宁公司、兆福公司表明，如双方不能就涉案滞纳金承担主体问题达成一致，恒大南宁公司、兆福公司可在返还3.8亿元扣除滞纳金，待今后协商确认再进行处理，由此，在恒大南宁公司、兆福公司支付借款之日即2016年1月4日起，扣除用于缴纳滞纳金部分款项可以不再计算违约金。现经本案诉讼后，恒大南宁公司、兆福公司应承担逾期付款的违约金计算期间应为2015年12月1日至2016年1月4日，以及兴柳公司、双福公司起诉之日即2016年3月18日起计至该债务清偿之日止。即恒大南宁公司、兆福公司应向兴柳公司、双福公司支付逾期付款违约金计算方式为：以262007.2元为本金，按照每日万分之三从2015年12月1日计至2016年1月4日为2751.075元，之后违约金自兴柳公司、双福公司起诉之日即2016年3月18日起按照262007.2元为本金、每日万分之三计至债务清偿之日止。综上分析，2015年5月13日（合作协议签订之日）至2015年10月15日（上诉人提供股东借款用于缴费的履行期限届满之日）期间所产生的滞纳金不应由恒大南宁公司、兆福公司承担，其作为已代缴款项，有权据此依法抵销所欠兴柳公司、双福公司的到期借款，被上诉人兴柳公司、双福公司认为2015年5月13日合作开发协议签订后至2015年10月29日契税缴清之日期间所产生的项目土地契税滞纳金3162801.20元均应由上诉人兆福公司、恒大南宁公司承担，并诉请要求全部予以返还，没有合同依据，也不符合法律规定，本院不予支持，但对于兆福公司未按“补充协议”约定的期限提供股东借款（实际缴费时间为2015年10月29日，逾期14天）期间所产生14天的滞纳金262007.2元，应由兆福公司自行承担，其一并予以抵扣借款，没有依据，应将该款作为股东借款予以返还并承担该款项的逾期付款违约金。恒大南宁公司作为偿还股东借款的连带保证人，在承担保证责任后，有权向兆福公司追偿。综上所述，上诉人恒大南宁公司、兆福公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、柳州市兆福地产置业有限公司向柳州市兴柳房地产开发有限责任公司、柳州市双福房地产开发有限公司返还股东借款人民币262007.2元；二、柳州市兆福地产置业有限公司向柳州市兴柳房地产开发有限责任公司、柳州市双福房地产开发有限公司支付逾期付款违约金（计算方式：以262007.2元为本金，按照每日万分之三从2015年12月1日计至2016年1月4日为2751.075元，之后违约金自兴柳公司、双福公司起诉之日即2016年3月18日起，按照上述方式计至债务清偿之日止）；三、恒大地产集团南宁有限公司对柳州市兆福地产置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任，且在承担连带保证责任后，有权向柳州市兆福地产置业有限公司追偿；四、驳回柳州市兴柳房地产开发有限责任公司、柳州市双福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费32793元（兴柳公司、双福公司已预交），二审案件受理费16396.5元，上述一、二审诉讼费用合计49189.5元，由柳州市兆福地产置业有限公司、恒大地产集团南宁有限公司负担4008元，由柳州市兴柳房地产开发有限责任公司、柳州市双福房地产开发有限公司负担45181.5元。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向柳州市城中区人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴媚媚审 判 员  谭皓匀代理审判员  侯海丽appoint二〇一七年三月十三日书 记 员  宋筱曼