陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民二终字第00089号上诉人（原审被告）：杜薇，女，汉族。委托代理人：彭友谊，北京市邦盛律师事务所律师。委托代理人：唐佳丽，公司职员。被上诉人（原审原告）：张以捷，男，汉族。委托代理人：于菲、许薇，北京大成（西安）律师事务所律师。原审被告雷伟，男，汉族。委托代理人：唐佳丽，公司职员。原审第三人陕西亿拓新能源开发有限公司，住所地陕西省西安市凤城八路西北国金中心F栋11层。法定代表人雷伟，该公司总经理。上诉人杜薇因损害公司利益纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜薇的委托代理人彭友谊、唐佳丽；被上诉人张以捷的委托代理人许薇、于菲；原审被告雷伟及委托代理人唐佳丽；原审第三人陕西亿拓新能源开发有限公司的委托代理人唐佳丽等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，亿拓公司于2012年5月18日成立，系外商投资企业投资类型的有限责任公司。由被告雷伟、被告杜薇、金沙江创投共同出资。其中被告雷伟持有公司56.8%的股权，被告杜薇持有公司14.2%的股权，金沙江创投持有公司29%的股权。亿拓公司注册资金2817万元。雷伟是亿拓公司法定代表人及总经理，杜薇、潘晓峰为亿拓公司的董事，张以捷是亿拓公司的监事。2012年8月1日亿拓公司制定中外合资亿拓公司章程。2012年8月1日亿拓公司形成公司章程，公司章程规定公司设董事会，董事会为公司的最高权力机构，董事会由三名董事组成，其中两名董事由原股东委派，一名董事由投资人委派。公司依照中国法律法规和财政机关的有关规定，结合公司的具体情况，制定公司的财务会计制度。财务会计制度经董事会批准后执行。2013年11月12日，贵州亿拓新能源开发有限公司向亿拓公司汇报关于花果园写字楼及公寓更名的情况，主要内容是：花果园写字楼是以按揭的方式购买，总价款为3923766元。2012年8月7日签订购房合同，首付款为1963766元，四套公寓的款项已经全额支付，可以办理过户。2013年12月4日陕西合信会计师事务所有限公司对亿拓公司及其全资子公司铜川拓燃新能源有限公司、铜川市华辰煤层气发电有限公司2012年度、2013年1-10月公司重组中雷伟的相关账务，雷伟、杜薇的个人往来，雷伟、杜薇、杜新中在管理费用中的费用支出进行了专项审核。审核意见是：截止2013年10月31日，雷伟欠亿拓公司11，068，511.40元，杜薇欠亿拓公司2，183，742.82元。审计报告附件内容为：2012年1月2日，陕西中大国际大厦有限公司开具的发票，货物为公文包，数量为4，数额为19600元：被告雷伟向亿拓公司全资子公司报销上述费用；2012年9月5日，陕西中大国际大厦有限公司开具的发票，货物为表，数量为5，价格为l93040元。2013年12月18日，被告雷伟向亿拓公司全资子公司报销上述费用；2012年10月26日，陕西中大国际大厦有限公司开具的发票，内容为签字笔2，数额为6301元；2012年11月8日，被告雷伟向亿拓公司全资子公司报销上述费用；2013年2月7日，西安世纪金花赛高国际有限公司开具的发票，内容为包，数额为5907元；2013年3月27日，被告雷伟向亿拓公司全资子公可报销上述费用；2013年5月19日，陕西赛特国贸百货有限公司开具的发票，内容为眼镜，数额为3220元；2013年7月17日，被告雷伟向亿拓公司全资子公司报销上述费用。2013年12月13日，亿拓公司财务廉开恰向原告发送邮件，内容为贵州宏益房地产开发有限公司付款情况：截止2013年11月，亿拓公司及其全资子公司向贵州宏益房产开发有限公司支付房款3353789元。2013年12月15日，金沙江剑投致函原告，请求原告履行监事职责，依法向法院就被告雷伟、杜薇侵占公司资金的行为提起诉讼。2014年1月26日，亿拓公司向原告发送邮件，内容为关于花果园写字楼及公寓更名情况的汇报。2014年1月27日原告回复内容：你严重侵害公司财产权；你们挪用公司资金为杜薇购买房产的后续费用及相关税费应由你们自行缴纳；退还挪用资金并按照同期人民银行贷款利率承担利息。在本案庭审中，被告雷伟对原告主张的其欠公司款项21752l0.85元的数额认可，但雷伟认为该款项是其向公司的借教。被告杜薇亦对其欠公司款项2076042.82元认可，但称其中124.5万元是公司重组中的款项。为证明其主张杜薇向法庭提供了金沙江创投财务经理杨丽永与亿拓公司董事雷伟及原告张以捷关于遗留事项处理方案的往来电子邮件及金沙江创投财务经理杨丽永与亿拓公司原财务总监白中杰关于遗留事项处理方案》往来电子邮件及附件。对此原告不予认可，但其未向法庭举证证明被告杜薇此项借款的相关借款凭证。2013年12月23日，原告张以捷与北京大成（西安）律师事务所签订委托代理协议，聘请北京大成（西安）律师事务所作为其与被告诉讼纠纷的一案一审、二审、执行阶段的代理律师，律师代理费为40万元人民币。律师代理费的计算标准为本案诉讼标的8233110.67元，计算依据为陕西省物价、陕西省司法厅印发的《陕西省律师服务收费标准》。雷伟向法庭提供其个人薪酬问题的往来电子邮件。杜薇提供了亿拓公司2013年8月16日董事会纪要，董事会纪要的主要内容是针对财务管理，建立财务审批权限送董事会审批，由贵州子公司负责落实杜薇名下签订的房产合同过户变更方案，依据股东投资时双方确认的历史遗留问题的处理方案，财务立即开展相应财务处理工作等内容，参会人员于小维、马战群、杜亚宏、王虎在董事会纪要上签字。对此会议的真实性原告不予认可。另查，在亿拓公司2013年8月16日董事会纪要上签字的于小维、马战群、杜亚宏、王虎均不是亿拓公司董事。本案争议焦点：1、原告提起公司代表诉讼的主体是否适格；2、原告要求被告向亿拓公司返还资金并承担律师费用有无事实及法律依据。一审审理认为，关于原告张以捷提起公司代表诉讼的主体是否适格的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”原告张以捷是亿拓公司的监事，公司股东金沙江创投书面请求原告张以捷对亿拓公司董事雷伟、杜薇提起诉讼，符合法律规定。综上，原告张以捷提起公司代表诉讼的主体适格。关于原告要求被告向亿拓公司返还资金的问题。原告请求被告雷伟应返还亿拓公司资金2175210.85元，被告杜薇应返还亿拓公司资金2076042.82元，被告雷伟、杜薇对欠付公司款项的数额均不持异议，本院予以确认。被告雷伟辩称其欠公司的款项，是因为公司欠付其工资。由于雷伟向公司借款未通过公司董事会同意，故雷伟个人借款的行为，违反公司章程，依法应予返还。对于亿拓公司是否欠付雷伟报酬的问题，应属另一法律关系，本案不予处理。被告杜薇辩称欠付公司的款项中有124.5万元是公司重组的支出，并非其本人借款，并提交电子邮件证据证明。原告对杜薇提交的证据虽不予认可，但未举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现原告张以捷证明杜薇欠付公司124.5万元的款项依据不足，故对杜薇的欠款数额应认定为831042.82元。被告雷伟对于其在公司报销的228067.33元亦不持异议，但雷伟主张该报销款项系充抵公司账务，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，被告雷伟、杜薇欠亿拓公司的款项合计为3234321元（2175210.85元＋831042.82元＋228067.33元），该欠款是被告雷伟、杜薇夫妻的共同债务，原告请求被告雷伟、杜薇共同返还于法有据，本院应予支持。关于原告请求杜薇返还购房款的问题。对此购房款数额3353789元，杜薇认可。杜薇辩称在其名下购置的房屋是经公司董事会讨论决定的，但其提交的董事会决议没有公司董事的签字，也缺乏其他证据证明公司董事会已决议以杜薇的名义为公司购房，故杜薇的辩称理由不能成立，本院不予采信。关于原告要求被告雷伟、杜薇承担律师费用40万元的问题。由于原告张以捷未就该项支出的合理性举证，本院综合考量公司的实际损失及被告雷伟、杜薇的侵权程度，对原告要求由被告雷伟、杜薇承担律师费用40万元的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告雷伟、杜薇向陕西亿拓新能源开发有限公司返还资金3234321元，双方互负连带责任：二、本判决生效后十五日内，被告雷伟、杜薇向陕西亿拓新能源开发有限公司返还购房款3353789无，双方互负连带责任；三、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费69369元，由被告雷伟、杜薇负担55570元，原告张以捷负担13799元。宣判后，杜薇不服，向本院提起上诉称，原审判决错误地将上诉人替亿拓公司的购房行为认定为是个人购房行为，是认定事实错误，直接导致错误判决。自2012年初与金沙江创投合作以来，亿拓公司经营团队决定为开创贵州市场，解决公司办公和员工长期外派住房问题，公司计划在贵阳为贵州子公司购置员工公寓及公司办公室（写字间）。由于贵州公司不具备贷款条件，公司决定用股东（杜薇）个人名义办理购房按揭合同。经公司总经理雷伟与董事潘晓峰沟通协商后，2012年8月经财务总监批准后，公司向贵阳宏毅房地产公司支付购房定金，并由公司财务总监向原告及董事会上报，对此事项原告及董事会一直未提出反对意见。作为亿拓公司的委托代理人，上诉人只是按授权完成了以个人名义替亿拓公司买房的行为。亿拓公司是否履行了内部决策程序与上诉人无关，在上诉人履行完毕授权行为的情况下，亿拓公司就应当为该行为承担全部法律后果，不能以亿拓公司没有履行内部决策程序就否定了上诉人替亿拓公司的买房行为，甚至污蔑上诉入侵占公司财产。被上诉人张以捷答辩称，上诉人违反公司章程的约定，非法占用公司资金支付登记在自己名下的房屋价款，严重损害公司利益，应当予以返还。同时，根据我国《刑法》第二百七十二条第一‘款的规定，杜薇的行为涉嫌挪用资金罪，恳请法院依法予以查明，将犯罪线索、材料移送至西安市公安局经济侦查支队依法查处。本院二审审理查明，2012年8月1日亿拓公司由内资公司变更为外资公司并制定中外合资亿拓公司章程。该章程第二十六条规定：董事会决定公司的一切重大事项。二款规定：下列事项经两名以上董事（其中应包括投资人委派的董事）同意方可作出决议：（2）项：决定公司或控股子公司的年度财务预算方案、决算方案、超过年度预算、经批准的预算范围内的超过50万元的固定资产或费用支出、未包括在原预算范围内的资本性支出或固定资产支出或其他费用。该条明确规定50万元的固定资产费用支出必须经公司董事会的同意，并作出股东会决议。显然杜薇的购房行为没有得到董事会作出的决议。本院认为，亿拓公司于2012年5月18日成立，系外商投资企业类型的有限责任公司。由雷伟、杜薇、金沙江创业投资有限企业（以下简称金沙江创投）共同出资。2012年8月1日亿拓公司作为外资公司，设立了董事会由三名董事组成，两名由原股东即雷伟、杜薇担任，一名由金沙江创投委派潘晓峰担任。并制定了公司章程，该章程第二十六条规定：“董事会决定公司的一切重大事宜；超过50万元以上的固定资产或费用支出、预算外的一切资本性支出或固定资产支出或其他费用，均应经过包括潘晓峰在内的两名以上董事的同意，方可形成决议”。同时章程第三十二条规定：“董事会应当有三分之二即两名以上董事（其中应包括投资人委派的董事）出席方能举行，否则，通过的决议无效”，该章程对于全体股东均具约束力。2012年8月7日，董事杜薇在明知章程规定，对于重大事项及超过50万元应当经董事会讨论方可实施的情况下，以个人名义与贵阳宏毅房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》并在贵阳市房屋管理局进行了产权预登记备案，利用其与丈夫雷伟对于亿拓公司的控股权，违规占有亿拓公司及其控股子公司的资金支付了购房首付款显然不妥。杜薇上诉称，亿拓公司经营团队决定为开创贵州市场，解决公司办公和员工长期外派住房问题，公司计划在贵阳为贵州子公司购置员工公寓及公司办公室（写字间）。由于贵州公司不具备贷款条件，公司决定用股东（杜薇）个人名义办理购房按揭合同。经公司总经理雷伟与董事潘晓峰沟通协商后，2012年8月经财务总监批准后，公司向贵阳宏毅房地产公司支付购房定金，并由公司财务总监向董事会上报，对此事项董事会一直未提出反对意见。杜薇的辩称明显与公司章程相悖。作为公司董事及高管，应当遵守公司章程，重大事项应当经董事会讨论决定。故，杜薇的行为违反公司章程的规定，违规占用公司资金，将房产登记在自己名下，严重损害公司利益，其也缺乏其他证据证明公司董事会已决议以其的名义为公司购房，故原审认为杜薇的辩称理由不成立，不予采信并无不当。另，庭审中，杜薇辩称，购房行为发生在前，对于合资公司成立之后是否向公司进行了汇报其无证据支持其辩称。经查，合资公司章程于2012年8月1日签署，公司的日常运营及有关重大事项均有明确的规定。杜薇与贵阳宏毅房地产开发有限公司签订商品房买卖合同是2012年8月7日。显然与公司章程相悖，故其辩称本院不予采信。综上，杜薇的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。本案的上诉费用33630元，由上诉人杜薇承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵小平审 判 员 倪 健代审判员 杨晓梅二〇一四年九月二十日书 记 员 杨龙龙