福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4426号
上诉人（原审原告）：厦门红墙保元生物科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛路滨海街道黄厝天润海景2号楼408室。
法定代表人：肖汉洪，总经理。
委托诉讼代理人：林小斌，福建英合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏日辉，福建英合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘国雨，男，1985年11月12日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。
上诉人厦门红墙保元生物科技有限公司（以下简称红墙公司）因与被上诉人刘国雨劳动争议纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红墙公司的代理人林小斌、苏日辉、被上诉人刘国雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红墙公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判支持红墙公司一审的诉讼请求；二、刘国雨承担一审和二审的诉讼费。事实和理由：1.一审判决未能充分审查红墙公司和刘国雨之间的劳务派遣关系，存在事实认定错误。本案中刘国雨与厦门海纳人力资源服务有限公司（以下简称海纳人力公司）建立劳动合同关系，这可以通过刘国雨在《厦门市海纳人力资源新员工登记表》、《入职确认书》、《海纳外派员工管理制度》文件上的签字予以确认，但一审法院无视这些客观事实，仅仅依据红墙公司与海纳人力公司没有签订书面的《劳务派遣协议》为由否定红墙公司与刘国雨之间的劳务派遣关系。2.一审法院武断认定红墙公司违法解除劳动关系，缺乏法律依据。一审法院认为红墙公司未提供证据证明《员工手册》经民主程序制定并告知刘国雨，应当承担举证不能的后果，且员工手册中未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退，因此认定红墙公司属于违法辞退。红墙公司认为，（1）《员工手册》系红墙公司管理部门拟定，并经股东会讨论通过，在刘国雨入职初期，红墙公司就将规章制度告知刘国雨，刘国雨才会在《入职确认书》上签字确认；（2）任何一部企业规章制度都无法详尽罗列劳动者严重违反公司规章制度的行为，公司规章制度未明确禁止不代表劳动者的不当行为合理合法，如果劳动者在工作场合存在违反默示义务的行为，即使企业规章制度没有规定，企业依然有权解除劳动关系或者劳务派遣关系。本案中刘国雨承认工作中存在电话挂空，这种行为对于公司而言属于一种欺骗，且该行为已经促使红墙公司无法实现劳务派遣目的，红墙公司解除劳务派遣关系作退工处理符合法律的要求。
刘国雨辩称，红墙公司没有证据证明规章制度有经过民主程序。红墙公司的规章制度没有经过民主程序违反劳动法，刘国雨存在电话挂空行为是因为其无法完成三小时的电话任务。红墙公司没有任何证据证明刘国雨严重违反规章制度，其无故解聘刘国雨的行为违反了劳动法，应当承担相应的法律责任。红墙公司与海纳人力公司没有劳务派遣协议也没有资金往来。刘国雨与海纳人力公司签订的劳动合同也不符合劳务派遣劳动合同的形式，刘国雨根本没有到过海纳人力公司，双方之间也不是事实的劳务派遣。从红墙公司提交的《员工手册》可以看出，红墙公司认可刘国雨是其员工。
红墙公司向一审法院起诉请求：1.确认2015年7月4日至2015年12月31日期间红墙公司与刘国雨之间不存在劳动关系；2.红墙公司无须向刘国雨支付工资差额1840元；3.红墙公司无须向刘国雨支付赔偿金7237.12元；4.本案的诉讼费用由刘国雨承担。
一审法院认定事实：刘国雨于2015年5月4日进入红墙公司工作，双方约定工作岗位为销售代表。双方于2015年5月4日签订一份新员工见习合约书，约定见习合同期限自2015年5月4日至2015年7月3日，月薪2500元。在红墙公司的安排下，刘国雨于2015年7月28日与海纳人力公司签订一份《劳动合同》，约定合同期限自2015年7月4日至2016年7月3日，月工资3500元。工作期间，海纳人力公司为刘国雨办理社会保险手续并按月缴纳社会保险费。2015年12月31日，红墙公司出具《终止（解除）劳动关系证明》载明辞退刘国雨。工作期间，刘国雨的月工资为2500元，从2015年7月4日起调整为4000元加提成，刘国雨已实际领取2015年12月份的工资2160元。2016年1月25日，刘国雨作为申请人，以红墙公司为被申请人，以海纳人力公司为第三人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决：一、红墙公司支付违法解除合同的赔偿金8000元；二、红墙公司支付刘国雨拖欠的工资10899元；三、红墙公司支付刘国雨因未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元；四、红墙公司支付刘国雨2015年6月4日至2015年7月28日期间因未签订劳动合同的双倍工资差额6000元；五、海纳人力公司对红墙公司上述债务承担连带责任。仲裁庭审时，刘国雨申请将第二项请求调整为2015年12月份的工资3160元，同时撤回对海纳人力公司的仲裁请求。2016年5月9日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员作出裁决：一、红墙公司应当于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给刘国雨工作期间的工资差额共计1840元；二、红墙公司应当于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给刘国雨违法解除劳动合同的赔偿金共计7237.12元；三、驳回刘国雨的其他仲裁请求。除了对工资差额的计算金额有异议外，刘国雨认可其他裁决。
一审法院认为，红墙公司与刘国雨之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利义务。
一、关于双方劳动关系的存续问题。
首先，根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。从刘国雨与海纳人力公司签订的劳动合同可以看出，该劳动合同中并未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式。其次，根据《劳动合同法》第五十九条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。一审庭审中红墙公司陈述，红墙公司和海纳人力公司并没有签订劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求。再次，一审中红墙公司认可刘国雨签订的相关劳务派遣材料都是由红墙公司人力资源管理人员拿给刘国雨签署，且新员工登记表加盖的印章是复印件。因此，刘国雨和海纳人力公司不存在劳务派遣关系。最后，刘国雨提交《终止（解除）劳动关系证明》可以证明，红墙公司做出辞退刘国雨的处理决定。综上，一审法院依法认定自2015年7月4日起红墙公司和刘国雨之间存续劳动关系直至2015年12月31日。
二、关于工资差额问题。
刘国雨工作期间，从2015年7月4日工资调整为4000元加提成，虽然红墙公司从2015年11月起将不合格的保底工资将为2500元每月，但是该做法不符合法律规定，一审法院认定刘国雨在2015年12月的工资仍然应按照4000元计算，扣除其已经领取的2160元，红墙公司应支付工资差额1840元。
三、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。
首先，红墙公司未能提供证据证明员工手册系经民主程序制定并告知刘国雨，应承担举证不能的后果。其次，《员工手册》未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退。故红墙公司主张按照《员工手册》的规定对刘国雨解除劳动关系没有依据，红墙公司无正当理由单方解除与刘国雨间的劳动关系，属违法解除劳动合同，应依照《劳动合同法》第四十七条、第四十八条的规定向刘国雨支付赔偿金。关于赔偿金的数额。刘国雨月工资为2500元，并自2015年7月4日起调整为4000元加抽成，刘国雨的工作期间为2015年5月4日至2015年12月31日，月平均工资应为3618.56元【（2500元／月×2个月＋4000元／月×5.83个月）÷7.83个月】，故红墙公司应向刘国雨支付违法解除劳动合同赔偿金7237.12元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第五十九条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、红墙公司应于判决生效之日起十日内支付刘国雨工资差额1840元；二、红墙公司应于判决生效之日起十日内支付刘国雨违法解除劳动合同的赔偿金7237.12元；三、驳回红墙公司的诉讼请求；四、驳回刘国雨的其他请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，刘国雨无异议，红墙公司对一审认定刘国雨工资从2015年7月4日起调整为4000元加提成有异议，认为刘国雨的基本工资应该是保底工资3500元加500元满勤再加抽成。本院认为，该争议的事实与本案二审争议焦点没有关联，本院就该事实不再进一步审查。对于一审认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审还查明，红墙公司确认其与海纳人力公司未签订劳务派遣合同。
本院认为，本案二审争议的焦点有二：一、红墙公司与刘国雨之间是劳动关系还是劳务派遣关系；二、红墙公司是否违法解除与刘国雨的劳动关系。
一、红墙公司与刘国雨之间是劳动关系还是劳务派遣关系。
劳务派遣关系的成立必须符合法定的要求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议……”本案中，《厦门海纳人力资源新员工登记表》、《海纳外派员工管理制度》、《入职确认书》等文件，并不必然证明劳务派遣关系的成立。刘国雨与海纳人力公司签订的劳动合同并未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式；红墙公司亦未与海纳人力公司签订劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求。因此，刘国雨和红墙公司不存在劳务派遣关系。红墙公司出具的《终止（解除）劳动关系证明》可以证明红墙公司作为用人单位做出辞退刘国雨的处理决定，双方之间存续劳动关系直至2015年12月31日。综上，本院认定红墙公司与刘国雨之间存在劳动关系而非劳务派遣关系。
二、红墙公司是否违法解除与刘国雨的劳动关系。
《终止（解除）劳动关系证明》清楚载明了红墙公司辞退刘国雨的事实。首先，红墙公司主张《员工手册》系经民主程序制定，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的后果。其次，《员工手册》并未明确规定对于通话不达3小时或挂空电话的行为可以辞退，红墙公司亦未举证证明公司其他任何规章制度有此规定，因此，红墙公司主张其以刘国雨违反《员工手册》规定、严重违反公司规章制度为由解除劳动关系合法，没有事实和法律依据。红墙公司无正当理由单方解除与刘国雨的劳动关系，属违法解除。
一审判决其余部分处理并无不当，红墙公司也未明确提出异议，本院予以维持。
综上所述，红墙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由红墙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一六年十二月二日
书 记 员 张明梅
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。