上诉人怒江州住房公积金管理中心与被上诉人钟思妞、普林、周秀英、郭桐、邓佶平抵押合同纠纷案二审民事判决书
云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怒中民二终字第1号
上诉人（原审被告）：怒江州住房公积金管理中心。
住所地：泸水县六库镇山水蓝岸。
法定代表人：李广钧。
委托代理人：王永彪，系该中心副主任。
委托代理人：韩永云，云南石月亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟思妞，女。
委托代理人：吴华付，六库镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：普林，男。
被上诉人（原审被告）：周秀英，女。
被上诉人（原审被告）：郭桐，女。
被上诉人（原审被告）：邓佶平，男。
上诉人怒江州住房公积金管理中心因与被上诉人钟思妞、普林、周秀英、郭桐、邓佶平抵押合同纠纷一案，不服云南省泸水县人民法院（2013）泸民二初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人怒江州住房公积金管理中心特别授权的委托代理人韩永云、王永彪、被上诉人钟思妞及其特别授权的委托代理人吴华付、被上诉人普林、周秀英、邓佶平到庭参加了诉讼。被上诉人郭桐经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2012年10月18日，原告钟思妞和被告周秀英商量用三原告共有的房屋所有权证贷款。经口头商定，原告钟思妞用自家位于泸水县六库镇林政巷18号金卫小区2栋602室房屋所有权证和被告周秀英去评估公司对房产进行评估，评出来后准备同周秀英去贷款。被告郭桐得知周秀英拿着一本房屋所有权证后，就对周秀英说，其有办法帮忙贷款，并承诺如果贷不出来款最多半年就还给房屋所有权证。经被告郭桐再三要求后，从周秀英处把房屋所有权证拿走。被告周秀英要求郭桐贷款签字时一定要通知原告和自己同去办理。几天后，被告周秀英打电话问被告郭桐，被告郭桐说：还没有贷到款。此后，被告郭桐不接电话。经原告钟思妞和被告周秀英到各银行查询，没有查到房屋所有权证去向。2013年7月2日，原告到泸水县住房和城乡建设局房管所申请挂失，到房管所查询，得知被告郭桐于2012年10月18日以普林的名义伪造贷款担保承诺书连同原告的房屋所有权证交给被告邓佶平，同被告邓佶平向被告怒江州公积金管理中心申请贷款。2012年11月13日，被告邓佶平向被告怒江州公积金管理中心以三原告的名义出具了贷款抵押承诺书，并用原告的房屋所有权证名义申请办理了房屋他项权证。于2012年11月14日，被告邓佶平与被告怒江州住房公积金管理中心签订了个人贷款合同并领取了贷款15万元。原告以被告怒江州住房公积金管理中心在原告不知情、也未亲自做任何承诺的情况下将原告的房屋所有权证作抵押办理给被告郭桐和邓佶平贷款手续为由起诉来院，请求：1、判令被告公积金管理中心与被告邓佶平签订的房屋所有权抵押合同无效并返还原告房屋所有权证；2、判令被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同的内容应当体现合同双方当事人真实意思表示。本案中，原告钟思妞用与普林、普四益共有的房屋所有权证作抵押，准备与被告周秀英共同贷款，并向被告周秀英提供了房屋所有权证及原告普林的身份证复印件。而被告周秀英在被告郭桐承诺有办法贷到款的引诱下，擅自将原告的房屋所有权证交由被告郭桐帮忙贷款。被告郭桐擅自伪造原告普林的贷款担保承诺书后，将仿造的贷款担保承诺书和原告的房屋所有权证交给被告邓佶平向被告怒江州公积金管理中心贷款。经被告郭桐和被告邓佶平恶意串通后，被告怒江州公积金管理中心未严格审查三原告的身份信息，明知三原告未到场签名确认贷款抵押承诺的情况下，也没有证据证明被告邓佶平受原告的委托，而与被告邓佶平以三原告的名义签订抵押合同的行为，违背了三原告的自愿原则，侵犯了原告的财产所有权。抵押合同表面上是被告怒江州公积金管理中心与三原告签订，事实上原告的签名、手印均由被告邓佶平代签。虽然以泸水县住房和城乡建设局进行了房屋他项权证登记，但登记的依据材料均由被告怒江州公积金管理中心和被告邓佶平提供，且所提交材料内容的不真实，故被告怒江州公积金管理中心的辩解理由不能成立，被告怒江州公积金管理中心和被告邓佶平对此应当承担责任，该抵押合同对三原告不发生法律效力。被告怒江州公积金管理中心与被告邓佶平以三原告名义签订的抵押合同无效，被告怒江州公积金管理中心应当返还三原告的房屋所有权证。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告怒江州公积金管理中心与被告邓佶平以原告钟思妞、普林、普四益的名义于2012年11月14日签订的抵押合同无效；二、被告怒江州公积金管理中心在本判决生效后5日内返还原告钟思妞、普林、普四益坐落于泸水县六库镇排路坝路林政巷18号金卫小区的泸房权证泸字第53111081**号房屋所有权证。
原审判决宣判后，原审被告怒江州住房公积金管理中心不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销泸水县人民法院（2013）泸民二初字第56号民事判决；2、驳回被上诉人钟思妞、普四益、普林的全部诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人负担。其主要的上诉理由是：上诉人与被上诉人钟思妞、普四益、普林签订的抵押合同并没有违反法律的强制规定，同时依法办理抵押登记的抵押权符合法律规定的善意取得条件，依法受法律保护，原审判决上诉人与被上诉人抵押合同无效和抵押权（返还房产证）取得无效属认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应当改判。一、一审判决认定事实不清、证据不足，理由如下：1、关于一审认定的“原告钟思妞经过与周秀英口头约定，原告钟思妞把房产证拿给周秀英去评估贷款后，被告郭桐得知周秀英拿着一本房产证，就对周秀英说，其有办法帮忙贷到款，并承诺如果贷不出来款最多半年归还房屋所有权证。被告郭桐从周秀英处拿到房产证后，被告周秀英要求郭桐贷款签字时一定要通知原告和自己同去办理。几天后，被告周秀英打电话问郭桐，被告郭桐说：还没有贷到款。此后，被告郭桐不接电话。经原告和周秀英到各银行查询，没有查到房屋所有权证的去向”属于被上诉人钟思妞个人的一面之词，归根到底就是周秀英的一面之词，要认定这一事实的真实性，根据民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”原则，上诉人钟思妞或周秀英必须举证证明上述事实的客观存在，但在本案中，被上诉人对以上事实没有提供证据加以证明，被上诉人周秀英也没有提供证据证明，更重要的是本案被上诉人郭桐没有参与开庭答辩，没有郭桐的陈述去印证上诉人钟思妞的陈述，更没有郭桐的陈述去印证周秀英陈述的真实性，因此郭桐作为本案的关键当事人（或证人）没有出庭无法印证被上诉人钟思妞和周秀英起诉事实是否真实，更没有其他证言证实的情况下，就认定上诉人钟思妞起诉的单方陈述为本案查明的事实是错误的，属法律规定的认定事实不清，依法应当纠正。2、本案一审开庭被上诉人普林没有出庭，郭桐也没有出庭，那么为邓佶平向上诉人提供贷款担保承诺书及普林身份证明和户口证明，是普林自愿提供还是他人代普林提供、贷款担保承诺书是普林签订还是郭桐伪造，一是没有普林的陈述证明，二是普林的委托代理人也没有提供证据证明，三是被上诉人郭桐没有出庭应诉答辩，一审法院仅凭钟思妞一方陈述的片面之词就采信贷款担保承诺书是郭桐伪造的。3、一审法院认定“怒江州住房公积金管理中心未严格审查三原告的身份信息，明知三原告未到场签名确认贷款抵押承诺的情况下，也没有证据证明被告邓佶平受原告的委托，而与被告邓佶平以三原告的名义签订抵押合同的行为，违背了三原告的自愿原则，侵犯了原告的财产所有权”是错误的。因为本案的抵押物登记的房产权利人是普林，而不是钟思妞和普四益，既然房产抵押权利人普林都为邓佶平提供了自己的身份证明和户口证明及同意抵押贷款担保承诺书，而且这些证件被上诉人邓佶平贷款时也一并提供给了上诉人，并且郭桐当时还对邓佶平承诺房产的登记人普林向其提供这些证件时已经征求了父母钟思妞、普四益的意见，二共有人已经口头同意为邓佶平的贷款抵押担保。而邓佶平从郭桐处得到普林的贷款担保承诺书和身份证明等证件和郭桐的口头承诺后，在与上诉人签订抵押合同当日，他也是说他的贷款除普林同意外，另外两个共有人也同意抵押了，所以上诉人才确信邓佶平向自己提供房产证、普林贷款担保承诺书、身份证和户口证明的行为是得到了三被上诉人钟思妞、普四益、普林的授权，从而相信邓佶平的行为是有权代理行为，就让邓佶平在抵押合同上代签三个抵押人的名字，本案上诉人已尽了最大限度的审查义务，只是由于邓佶平的行为已经符合了表见代理的构成要件，而客观上导致上诉人审查不能，上诉人作为善意不知情的第三人，在与邓佶平签订抵押合同没有任何审查上的过失责任。二、一审判决适用法律错误，理由如下：1、周秀英持有的房产证是被上诉人钟思妞自愿拿给周秀英并同意周秀英拿着房产证去抵押贷款已经成为本案中没有争议的事实。但当周秀英拿到房产证后，没有去评估贷款，也没有亲自去抵押贷款，而是在没有征求被上诉人钟思妞意见的情况下，私自把房产证又拿给了郭桐，让郭桐去帮忙贷款，这在法律上属于周秀英超越代理权的转委托行为。根据合同法第48条的规定，给被代理人钟思妞造成的后果由周秀英承担，同时根据合同法第49条的规定，由于邓佶平和上诉人对周秀英、郭桐是否有代理权，二人是否超越代理权限不知情，周秀英提供房产证，郭桐提供房产所有人身份证明、户口证明、抵押担保承诺书的行为足以使邓佶平和上诉人相信二人有代理权，所以周秀英的行为即使超越代理权，该代理行为仍然有效，那么上诉人作为周秀英、郭桐表见代理的相对人，签订的抵押合同仍然有效。而一审法院在法律明确规定应当认定抵押合同有效的情况下不依照合同法第48、49条判决，而适用其他的法律判决。2、一审法院适用《合同法》第52条判决上诉人与三被上诉人签订的抵押合同无效错误。一是要适用该法条，必须查明有双方当事人恶意串通的共同故意行为，本案中一审法院认定被上诉人郭桐与邓佶平恶意串通，但邓佶平的行为与郭桐的行为是各自独立的，不存在故意串通。因为邓佶平作为借款人，其没有指使郭桐去伪造普林的身份证、户口证明，更没有指使郭桐去伪造抵押担保承诺书，郭桐也没有告诉过邓佶平自己提供的普林的证件是如何得来的，邓佶平只是告诉他借款需要些什么手续，郭桐就按邓佶平的要求提供手续，再说对于郭桐提供的抵押担保承诺书的真假邓佶平也不知情，因此郭桐与邓佶平的行为是各自独立的，不存在共同的恶意串通，是各自独立的多个原因产生共同的一个结果的行为，不是共同的一个原因行为产生一个结果的行为，既然郭桐和邓佶平没有共同故意行为，就不存在恶意串通。二是在有恶意串通的前提条件下，还必须对第三人的利益造成了事实上的损害的后果，而本案中设定的抵押权是一种担保物权，也是一种法律上规定的期待权，也就是说担保物权可能实现，也可能不实现，根据担保法的规定，要实现担保物权，必须是按照抵押合同约定的期限规定，抵押权人的债权在债务人的履行期限届满后没有得到偿还，抵押权人才有权去实现抵押权。具体到本案中，上诉人与邓佶平签订的借款合同期限是十年，也就是说只要双方没有特别约定和出现额外实现抵押权的条件，上诉人需要在十年后自己的债权没有偿还才能实现抵押权，所以即便被上诉人的房产抵押给了上诉人，抵押权实现还是不实现都还是一个未知数，十年后只要邓佶平把贷款偿还清，上诉人就不可能实现抵押权。另外即使十年后邓佶平没有偿还贷款，上诉人也有选择邓佶平去实现债权，也有权选择实现抵押权，并不是说仅有实现抵押权一条路可以选择。所以在抵押人的权利存在可能损害，也可能不损害的情况下，一审法院确信认定上诉人抵押合同的签订就损害了三被上诉人的利益。3、一审法院依据合同法第58条判决上诉人归还被上诉人房产证也属于适用法律错误。一审只考虑了抵押合同的效力问题，而忽视了抵押权取得和生效的条件，因为在不动产抵押方面，抵押合同签订后，并不一定就能够取得抵押权，根据担保法的规定，抵押合同签订后，还必须办理抵押登记才能够取得抵押权，而作为抵押登记是属于法定的行政机关依法进行登记的一个行政程序，行政登记程序受的是行政法调整，而不受民事法律调整，而我国合同法属于民法范畴，其调整的范畴是平等主体间的民事权利，所以本案中，即便上诉人与被上诉人签订的抵押合同有瑕疵，那么仅仅提起民事诉讼最多能否定抵押合同的效力，而抵押权是经过行政登记程序才取得的，在利害关系人不对行政程序提起行政诉讼去对行政机关的具体行政行为去确定有效还是无效，由法院通过行政诉讼程序去进行撤销或作出其他认定之前，不论该行政行为有任何瑕疵，都只能够确定该行政行为有效。因此被上诉人仅提起民事诉讼就不能否定抵押权经过泸水县城乡建设局登记的行政程序的法律效力，更不能得出抵押权无效的结论，既然抵押权的行政登记效力没有依法撤销或变更，按行政法的相关规定就只能确定有效，抵押权有效当然就不能够产生让上诉人归还房产证的法律效力。
被上诉人钟思妞、普林辩称：一审法院认定事实清楚，判决依法有据，请求二审法院驳回上诉人的诉求，维持一审判决。理由如下：答辩人在不知情的前提下，上诉人与被上诉人邓佶平签订房屋抵押贷款合同，合同双方当事人应当具有相应的民事权利能力和行为能力，又由于抵押权的设定行为属处分行为，本案在抵押权设定登记申请书中，可以看到抵押人是普林，共有人为钟思妞、普四益，那么普林对抵押物只享有部分所有权，没有完全的处分权。而且在抵押权设立登记中抵押人普林不但不知道也没有与抵押权人签订过《抵押合同》，而该份抵押权设立登记上作为抵押人普林并没有签名，共有人钟思妞、普四益也没有签名。事实上答辩人从没有见过贷款合同，既然没有抵押人、共有人的签名，应当是未经房产所有权人、共有人同意，以他人房产、共有房产作抵押，这种抵押关系无效，而且构成侵权，侵犯了其他共有人的合法权益。被上诉人郭桐、邓佶平，以答辩人普林同意为名冒用其身份和户口证明，进行与上诉人签订抵押贷款合同，该冒用行为实际上是构成了侵权。因为郭桐、邓佶平在办理抵押贷款手续的过程中，普林身份证的来源是非法取得，并不是普林本人同意。并且被上诉人郭桐是伪造被上诉人普林的贷款担保承诺书后和答辩人房屋所有权证一起交给被上诉人邓佶平向上诉人贷款，以答辩人的名义签订了抵押贷款合同，而抵押物是答辩人的产权，答辩人又没有授权邓佶平办理贷款，也没有房屋共有人同意意见书，抵押合同对答辩人不发生法律效力，抵押合同无效。上诉人与被上诉人邓佶平进行房屋他项权证登记，但登记的依据材料并不是答辩人提供，事实上，答辩人从没有与上诉人签订过合同，更没有答辩人在合同上签名。本案中，上诉人和被上诉人邓佶平签订的抵押合同是在答辩人不知道自己的身份信息被冒用的情况下签订的，违背了答辩人真实意思表示。
被上诉人周秀英辩称：同意被上诉人钟思妞、普林的答辩意见，请求二审维持原判。
被上诉人邓佶平辩称：郭桐提供了房屋产权人的身份证及房产证后，我就到公积金管理中心把款贷出来了，具体郭桐如何拿到身份证和房产证我也不清楚。
郭桐未到庭应诉也未作答辩。
二审经审理查明的案件基本事实与原审认定的事实基本一致。另查明，被上诉人普四益在二审期间已去世。
本院认为：本案中，被上诉人邓佶平向上诉人怒江州住房公积金管理中心办理抵押借款时没有直接征得被上诉人钟思妞、普林的同意，而是直接持有由被上诉人郭桐提供的相关手续，在被上诉人钟思妞、普林没有具体授权的情况下以钟思妞、普林名义与上诉人订立抵押合同，因此应当认定房屋产权人及产权共有人没有与借款人邓佶平和贷款人怒江州住房公积金管理中心达成抵押的合意，缺乏合同各方意思表示一致的合同成立的基本要件，本案抵押合同没有成立。原审认定抵押合同无效不当，应予纠正。未成立的合同不能产生抵押的法律效果，因合同取得的财产应当予以返还，原审判决由上诉人怒江州住房公积金管理中心返还被上诉人钟思妞、普林房屋所有权证适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销泸水县人民法院（2013）泸民二初字第56号民事判决第一项，即“被告怒江州公积金管理中心与被告邓佶平以原告钟思妞、普林、普四益的名义于2012年11月14日签订的抵押合同无效”；
二、上诉人怒江州公积金管理中心与被上诉人邓佶平以被上诉人钟思妞、普林的名义签订的抵押合同未成立；
三、维持泸水县人民法院（2013）泸民二初字第56号民事判决第二项；
四、驳回上诉人怒江州公积金管理中心的上诉请求。
二审案件受理费100元，由上诉人怒江州住房公积金管理中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 周亮宽
审判员 江丽飞
审判员 陈中朝
二〇一四年三月十八日
书记员 庞小博