山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑二终字第7号
原公诉机关山东省苍山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某某，男，汉族，农民，1995年10月至2011年5月任苍山县大仲村镇陶屯村会计，期间2011年3月-2012年5月任该村支部委员。2002年1月21日因犯故意伤害罪被苍山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2012年7月23日因本案被刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于苍山县看守所。
山东省苍山县人民法院审理苍山县人民检察院指控原审被告人陶某某犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪、贪污罪一案，于二○一三年十月二十五日作出（2013）苍刑初字第144号刑事判决。原审被告人陶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）职务侵占罪
2010年5月，被告人陶某某利用职务之便，虚列村委给妇女主任王朝香发工资的单据，侵吞集体财产10000元。后在纪委调查时将10000元上交。
上述事实，有经原审庭审质证的证人陶志海、王朝香、陶其求等人的证言、苍山县大仲村镇陶屯村入账单据、苍山县纪委出具的收据及被告人陶某某的供述等予以证实。
（二）非法转让土地使用权罪
1998年至2006年苍山县大仲村镇陶屯村村民委员会经集体研究决定，非法将本村44.07亩土地（其中基本农田23.4亩）划分给村民陶金平等人作为宅基地建房，收取宅基地款237600元。时任该村村会计的被告人陶某某为直接责任人。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）王朝香证实：陶屯村从陶其求任职时开始划宅基地，具体哪年记不清，村委共开三次会研究，划了三次，每次开会都有陶某某、陶其求、陶志海、陶其松和我，第二次时还有五个村民小组长。划宅基地都交钱，第一次划路边的宅基地每位是6000元，之后的交多少钱不清楚。
（2）陶志海证实：我从1996年到1998年任陶屯村的书记，后任支部委员，后来村里有段时间没有支部，大约2006年我就不干了，2010年7、8月份时我当现金保管。村里大概从1998年开始划宅基地，当时村委都开会研究了，主要有陶某某、陶其求、王朝香、陶其松和我，划宅基地收钱交村委入账了。村里从2004、2005年后开会有会议记录，都是会计陶某某记录。
2、书证
（1）苍山县大仲村镇陶屯村陶某某任职情况说明证实：被告人陶某某1995年10月到2012年5月任苍山县大仲村镇陶屯村会计，期间：2011年3月-2012年5月任陶屯村支部委员。
（2）苍山县大仲村镇房建办证明证实：从未给陶屯村批准规划过宅基地手续。
（3）苍山县国土资源局关于大仲村镇陶屯村村民委员会非法占地面积说明证实：2012年3月苍山县国土资源局经过对陶屯村陶其求、陶某某以及该村村民47人进行入户询问，2012年9月又提审陶某某、陶其求，形成询问笔录，认定陶其求、陶某某在职时为村民规划宅基地121位，根据大仲村镇土地总体规划（1996-2006），121位宅基共占地29382平方米（44亩），其中占基本农田的有66名村民，占地面积15612平方米（合23.4亩）。
（4）陶屯村村民宅基地占地面积情况表证实陶屯村宅基地占地面积情况。
（5）临沂市国土资源局关于苍山县大仲村镇陶屯村宅基地非法占用土地造成耕地毁坏的鉴定结论证实：苍山县大仲村镇陶屯村村委未经依法批准擅自规划121位宅基地非法占用该村土地29382平方米（合44.07亩），其中基本农田15612平方米（合23.4亩）被水泥硬化和建筑物、构筑物覆压，已造成基本农田种植条件严重毁坏。
（6）关于陶屯村村民信访事项的调查报告证实苍山县国土资源局对相关事项的处理意见，其中涉及该村村委和村民从1995年至2006年非法占地建住宅的情况。
（7）苍山县国土资源局工作人员对陶屯村部分村民的询问笔录证实：陶其求、陶某某规划宅基地，分别交纳不同数目的费用。
（8）陶屯村居民占地勘测定界图。
（9）入账凭证证实：2004年2月29日宅基地划分入账94300元；2004年3月31日宅基地收入141000元、2005年8月31日农户欠宅基地款2300元；合计237600元。
（10）村镇规划选址意见书三十二份（原审庭审时陶某某通过辩护人提交）证实：本案所涉的规划宅基地中有32户符合村镇规划要求。
3、同案犯陶其求供述：1998年到2006年我村任支部书记、村委主任期间，应村民要求，村委规划了121位宅基地，2012年9月12日国土局调查过，共收339300元都入村里账，账放在经管站里。占基本农田23.4亩，没有在土地和房建部门报批手续，我和村委陶某某、陶志海、陶其松、王朝香开会商议的，我是支部书记，陶某某是会计，陶志海是现金保管，陶其松是村委委员，王朝香是支部委员。收钱用于村里收入了，因为村里没有收入。
4、被告人陶某某供述：我1995年10月到2011年5月任村会计，2011年5月任村支委员、会计主持村委工作后没给村民规划宅基地，村宅基地是陶其求1998年至2006年主持村委期间规划的，当时没办任何手续。划宅基地收村民的钱，我给经手的全部入账，总数记不清，村里账目上有。规划宅基地时我参加村里开会商议和丈量了，规划的宅基地村民都建房了。
（三）贪污罪
2010年，被告人陶某某和陶其求（已判刑），利用职务之便，以本村村民陶其栋、陶金泰、陶其贺、陶金厂、陶其乐、陶金科的名义，虚报临枣铁路占地亩数，共骗取占地补偿款133696元，将其中97888元记入村委账目。被告人陶振幅将未入账35808元中的15708元据为已有。原审期间被告人上缴违法所得15708元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人陶其求、陶志海、陶其栋、陶金泰、陶振文、陶其贺、陶金科、陶其乐、陶金厂等人的证言、相关书证、被告人陶某某的供述等证据予以证实。该起事实另有下列证人证言证实：
（1）证人程丰年（时任大仲村镇工作区书记）证实：交存单的时间记不清了，大概2011年时，财政所的楚琼找到我说陶屯村的存单支不出钱来，我找陶某某让他把钱交上，按正常来讲陶某某应该把钱交上了，因为不交有缺口，具体我不在场，不知实际交没交1万多元。
（2）证人楚琼（时任大仲村镇财政所会计）证实：程丰年书记和陶屯村的书记或会计到财政所交2011年度新农合的钱时，交了现金和一张存单，存单上写书记陶其求的名字，当时程丰年书记说他负责要身份证，我就收下了。因为定期存单需要本人的身份证，后来一直未提供，这钱当时取不出来，我也没有入账。问会计陶某某要过几次，他一直答应着，始终没提供身份证或钱。我确定后来没给钱，因为只记了一次账。
（3）聂庆奎（大仲村信用社职工）证实：客户贷款逾期会被罚款，罚后我找贷款人要。当时陶屯村贷款有逾期的，罚款后我找陶某某要1000元，当时是他主持工作。
（4）王朝香证实：村委借过东新庄左荣杰的钱，具体多少不知道，当时在六七月份时，陶某某、我、陶志海还了左荣杰1000元整。
（5）杨明海证实：陶屯村有欠我饭店的账，当时陶其求不干了，陶某某主持工作时，来我饭店还过一次1000多元，当时来三四个人。
（6）陶其杰证实：陶某某去还杨明海饭店钱的事我知道，是我和陶其乐、陶某某一起去还的，当时陶某某主持工作，具体还多少不清楚。
本案综合证据：
1、山东省苍山县人民法院（2002）苍刑自初字第19号刑事附带民事判决书证实：被告人陶某某于2002年1月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年缓刑二年。
2、户籍证明证实被告人陶某某的年龄、身份情况。
原审法院认为，被告人陶某某在担任苍山县大仲村镇陶屯村会计期间，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将村集体资产非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；在苍山县大仲村镇陶屯村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，实施非法转让土地使用权犯罪中，被告人陶某某作为村委会计积极参与，应系直接责任人，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪；利用协助政府从事行政管理工作职务上的便利，虚报铁路占地亩数骗取补偿款占为己有，侵犯了公共财产所有权，其行为构成贪污罪。被告人被纪检部门通知谈话即交代了职务侵占犯罪事实，属先供后证可认定为自首，且主动交纳非法侵占的赃款，故对职务侵占罪依法应从轻处罚；在实施非法转让土地使用权犯罪期间，因故意伤害罪被判处缓刑，应依法撤销缓刑，与其他犯罪依法予以数罪并罚；根据其在非法转让土地使用权犯罪中的地位、作用和犯罪情节，系从犯，依法减轻处罚。起诉书指控被告人陶某某与陶其求“骗取占地补偿款136496元”经核对应为“骗取占地补偿款133696元”，属计算有误，应予纠正。被告人将骗取的补偿款3000元用于偿还村委债务，应在指控的贪污数额中予以扣减。被告人积极上缴贪污赃款，可对贪污罪酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条、第二百三十一条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十七条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十条、第六十九条之规定，撤销山东省苍山县人民法院（2002）苍刑自初字第19号刑事附带民事判决书对被告人陶某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年缓刑二年的缓刑部分；被告人陶某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，追缴违法所得人民币10000元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币23760元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，追缴违法所得人民币15708元；与山东省苍山县人民法院（2002）苍刑自初字第19号刑事附带民事判决书中“陶某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币23760元，追缴违法所得人民币25708元。
宣判后，原审被告人陶某某不服，以“经村里开会研究并有镇政府批准手续，不构成非法转让土地使用权罪；原判认定其在缓刑考验期内犯罪并撤销（2002）苍刑初字第19号刑事附带民事判决中的缓刑属于认定事实及适用法律错误；15708元土地补偿款中的13900元交给了镇财政所，不构成贪污罪”为由提出上诉。
经二审审理查明的上诉人陶某某职务侵占、非法转让土地使用权、贪污的事实和证据与原审判决相同。
本院认为，上诉人陶某某在担任苍山县大仲村镇陶屯村会计期间，利用职务之便，虚列单据，非法侵吞村集体财产，数额较大，构成职务侵占罪；在苍山县大仲村镇陶屯村民委员会违反土地管理法规，为牟利非法转让土地使用权的犯罪中，身为该村委会计的陶某某积极参与，情节特别严重，构成非法转让土地使用权罪；利用协助政府从事行政管理工作的职务之便，虚报铁路占地亩数骗取补偿款占为己有，侵犯公共财产所有权，构成贪污罪。陶某某对所犯职务侵占罪有自首情节，且主动退缴违法所得，依法从轻处罚；所犯非法转让土地使用权罪中系从犯，并积极缴纳罚金，依法减轻处罚；所犯贪污罪中积极退赃，依法可酌情从轻处罚；其犯数罪，依法应数罪并罚。
对上诉人陶某某提出“经村里开会研究并有镇政府批准手续，不构成非法转让土地使用权罪”的上诉理由，经查，经原审庭审质证的苍山县大仲村镇房建办出具的证明、临沂市国土资源局的鉴定意见均证实陶屯村的宅基地未经依法批准，属于擅自规划，陶屯村委在此违法前提下，以牟利为目的开会研究并实施，构成非法转让土地使用权罪，陶屯村委涉嫌单位犯罪已另案处理；上诉人陶振幅作为村委会计，参与开会研究，经手钱款入帐，实施规划丈量，系法律规定的“其他直接责任人员”，其行为构成非法转让土地使用权罪。该上诉理由不能成立，不予采纳。
对上诉人陶某某提出“原判认定其在缓刑考验期内犯罪并撤销（2002）苍刑初字第19号刑事附带民事判决中的缓刑属于认定事实及适用法律错误”的上诉理由，经查，现有证据仅证实村委三次开会并具体规划宅基地之事时陶某某积极参与，但证实陶某某参与的哪次行为发生于缓刑考验期内事实不清，证据不足，原判认定其在缓刑考验期内犯罪并撤销（2002）苍刑初字第19号刑事附带民事判决中的缓刑不当，应予纠正。该上诉理由成立，予以采纳。
对上诉人陶某某提出“15708元土地补偿款中的13900元交给了镇财政所，不构成贪污罪”的上诉理由，经查，经原审庭审质证的证人程丰年、楚琼的证言不能证实13900元交给了镇财政所。该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但涉及上诉人在缓刑考验期内犯罪的事实认定及撤销相关缓刑的法律适用存在不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条、第二百三十一条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十七条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
维持山东省苍山县人民法院（2013）苍刑初字第144号刑事判决第二项中对原审被告人陶某某犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪、贪污罪的定罪部分和量刑部分，即“被告人陶某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，追缴违法所得人民币10000元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币23760元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，追缴违法所得人民币15708元”；
二、撤销山东省苍山县人民法院（2013）苍刑初字第144号刑事判决第一项，即“撤销山东省苍山县人民法院（2002）苍刑自初字第19号刑事附带民事判决书对被告人陶某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年缓刑二年的缓刑部分”和第二项中的数罪并罚部分，即“与山东省苍山县人民法院（2002）苍刑自初字第19号刑事附带民事判决书中'陶某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年'实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币23760元，追缴违法所得人民币25708元”；
三、上诉人（原审被告人）陶某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，追缴违法所得人民币10000元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币23760元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，追缴违法所得人民币15708元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币23760元，追缴违法所得人民币25708元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月23日起至2014年7月22日止，罚金已缴纳，违法所得已追缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱崇宝
代理审判员 朱佩铎
二〇一四年五月十三日
书 记 员 刘文青