广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）粤高法行终字第717号
上诉人（原审原告）：何伟生，男，1977年3月4日出生，汉族，住广东省龙川县。
被上诉人（原审被告）：国家能源局南方监管局，住所地：广州市解放北路603号六榕楼。
法定代表人：郭智，职务：局长。
委托代理人：陈兴凡，该局工作人员。
委托代理人：刘昊雯，该局工作人员。
上诉人何伟生因与被上诉人国家能源局南方监管局不履行法定职责行政纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2014)穗中法行初字第372号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年1月19日，广东省发展改革委作出粤发改农函[2005]80号《关于核准龙川县稔坑水电站工程项目的函》，核准建设龙川县稔坑水电站。2006年11月13日，广东省水利厅作出粤水电[2006]55号《关于龙川县稔坑水电站工程初步设计的批复》，同意正常蓄水位选为84.5米，基本同意水库淹没处理范围和防护工程初步规划方案。2012年9月26日，稔坑水电站通过下闸蓄水验收。
2012年4月1日，国家电力监管委员会办公厅向各派出机构及各有关电力企业发布办资质[2012]30号《关于开展接入地区调度及以上发电企业持证情况和在建330kV及以上电网工程许可准入制度执行情况排查工作的通知》，《通知》决定在全国范围内开展接入区调度及以上发电企业许可证持有情况、在建330kV及以上电网工程许可准入制度执行情况排查工作。2012年6月25日，被告前身原国家电力监管委员会南方监管局对稔坑水电站发出南方电监资质整字[2012]第9号《责令整改通知书》，对稔坑水电站从事发电业务未申请发电类电力业务许可证的行为，责令稔坑水电站进行整改，并于2012年7月15日前将整改情况进行报送。2014年12月22日，育茗公司向被告出具《关于对国家电力监管委员会南方监管局下发责令整改通知书的说明》，说明其工作人员于2012年9月下旬通过邮箱发送过立项和初设批复等相关文件，并且通过网上申报平台报送过该电站办理电力业务许可证的有关资料，由于该工程没有办理完竣工验收的手续，被搁置至今。2014年12月20日，育茗公司等公司向被告报送《关于稔坑水电站、龙谭水电站、松树湾水电站尚未办理电力业务许可证的有关情况说明报告》，将水电站尚未办理电力许可证的原因、工程竣工验收情况等问题作出说明。在报告中，对于尚未办理电力许可证的原因，育茗公司陈述稔坑水电站于2012年9月完成法定验收规定的阶段工程验收包括下闸蓄水验收和首末台机组启动验收之后，在被告有关业务人员和河源供电局的敦促下，育茗公司曾经几次到河源市南方电监局电力业务许可证河源办理点申请办理，2013年7月育茗公司也曾派人到被告处咨询过办理许可证所要求的条件，由于稔坑水电站未完成竣工验收，故被告知一定要完成工程竣工验收之后才能办理。在报告中，育茗公司同时对于工程验收进展情况、工程验收进展收到的阻力、申请工程竣工验收的情况及今后的工作打算均作出详细的说明。
2014年7月24日，广东省环境保护厅作出粤环审[2014]188号《关于广东省龙川县稔坑水电站建设项目竣工环境保护验收意见的函》，同意项目竣工环境保护验收。2014年9月30日，被告和广东省水利厅联合发出南方监能资质[2014]220号《关于暂停珠坑水电站等36宗小水电站并网运行的通知》，决定暂停36宗尚未办理竣工验收的小水电站并网运行，其中不包括稔坑水电站。
原审另查明，原告为证明其与本案有利害关系，提供了龙川县黄石镇龙江村民委员会和龙川县黄石镇龙江村民委员会第三经济合作社于2012年6月20日出具的证明，证明何佛荣为第三经济合作社集体成员，承包了该社集体所有的农田，何佛荣承包的一块距离东江200米左右的农田被东江河水淹没，该块农田自2008年9月稔坑水电站蓄水发电后就被淹没，稔坑水电站蓄水发电前没有被淹没，农田被淹没的原因是稔坑水电站蓄水发电后东江水上涌到何佛荣所承包的该块耕地。原告同时提供了龙川县黄石镇龙江村民委员会第三经济合作社于2014年5月16日出具的证明，证明原告何伟生是何佛荣的儿子，对此原告同时提供了户口簿为证。原告还提供了龙川县黄石镇龙江村民委员会和龙川县黄石镇龙江村民委员会第三经济合作社于2012年6月23日出具的证明，证明原告何伟生是第三经济合作社村民，何伟生等户、原老屋门前的老屋宅屋被稔坑水电站所蓄的江水淹没。原告认为被告没有主动履行查处（或监督管理）龙川县稔坑水电站的经营单位没有取得电力业务许可证就经营电力业务的职责，向原审法院提起本案诉讼。请求：一、确认被告没有履行“查处（或监督管理）龙川县稔坑水电站的经营单位没有取得电力业务许可证就经营电力业务”职责的行为违法；二、判令被告履行“查处（或监督管理）龙川县稔坑水电站的经营单位没有取得电力业务许可证就经营电力业务”的职责。
原审再查明，原告庭审中陈述其并无向被告提出履行相关职责的申请，本案不以原告向被告提出履行职责申请为前提，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条的第二款第一项的规定，在被告应当主动履行法定职责而没有履行的情况下，原告可以直接提起诉讼。被告在答辩意见中，对于其对稔坑水电站作出《责令整改通知书》后没有对稔坑水电站作出行政处罚作出说明，其主要考虑了两点理由：1、稔坑水电站是依法核准建设的项目，一直处于试运行阶段，试运行阶段并网发电不能作为其非法经营发电业务的事实依据。2、稔坑水电站积极开展各类验收，对照发电业务许可条件推进各项工作，主观上并无违反电力业务许可证管理规定的恶意。
原审法院认为，关于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；……（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；……。”原告认为被告没有履行法律规定的监管职责而提起本案诉讼，即属于诉行政机关不履行法定职责的案件，依照上述法律规定，属于人民法院行政诉讼的受案范围，被告认为本案不属于行政诉讼受案范围的意见不成立，不予采纳。
关于原告的主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，原告提供了基层组织出具的相关证明，证明其家庭承包的农田因为稔坑水电站蓄水发电被淹没，故原告与被告对稔坑水电站是否履行法定监管职责有利害关系，可以作为原告提起本案诉讼，对于被告认为原告不具备本案主体资格的意见，亦不予采纳。
关于原告提起诉讼是否以曾向被告提出履行职责的申请为前提的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；……。”依照上述规定，在起诉被告行政不作为的案件中，对于被告应当依职权主动履行法定职责的情形，原告无需提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，即不以原告曾向被告提出履行职责的申请为提起诉讼的前提条件。根据被告提供的证据，被告根据国家电力监管委员会办公厅发布办资质[2012]30号《关于开展接入地区调度及以上发电企业持证情况和在建330kV及以上电网工程许可准入制度执行情况排查工作的通知》对辖区范围内开展接入区调度及以上发电企业许可证持有情况、在建330kV及以上电网工程许可准入制度执行情况排查工作，并于2012年6月25日对稔坑水电站发出南方电监资质整字[2012]第9号《责令整改通知书》，证明被告履行其电力监管职责属于其应主动履行的职责，原告提起诉讼无需以曾向被告提出履行职责申请为前提条件，故原告提起本案诉讼符合起诉条件。
关于被告是否具有法定监管职责的问题。《中华人民共和国行政许可法》第八十一条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《电力监管条例》第四条规定：“国务院电力监管机构依照本条例和国务院有关规定，履行电力监管和行政执法职能；国务院有关部门依照有关法律、行政法规和国务院有关规定，履行相关的监管职能和行政执法职能。”第六条规定：国务院电力监管机构根据履行职责的需要，经国务院批准，设立派出机构。国务院电力监管机构对派出机构实行统一领导和管理。国务院电力监管机构的派出机构在国务院电力监管机构的授权范围内，履行电力监管职责。”第十三条规定：“电力监管机构依照有关法律和国务院有关规定，颁发和管理电力业务许可证。”《电力业务许可证管理规定》第三条第一款规定：“国家电力监管委员会（以下简称电监会）负责电力业务许可证的颁发和管理。”依照上述规定，被告作为国务院电力监管机构的派出机构，在国务院电力监管机构的授权范围内履行电力监管职责。
关于被告是否依法履行了法定职责的问题。《电力监管条例》第三十条规定：“违反规定未取得电力业务许可证擅自经营电力业务的，由电力监管机构责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《电力业务许可证管理规定》第四条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事电力业务，应当按照本规定取得电力业务许可证。除电监会规定的特殊情况外，任何单位或者个人未取得电力业务许可证，不得从事电力业务。”第四十条规定：“未依法取得电力业务许可证非法从事电力业务的，应当责令改正，没收违法所得，可以并处以违法所得5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被告根据国家电力监管委员会办公厅发布办资质[2012]30号《关于开展接入地区调度及以上发电企业持证情况和在建330kV及以上电网工程许可准入制度执行情况排查工作的通知》对辖区范围内开展接入区调度及以上发电企业许可证持有情况、在建330kV及以上电网工程许可准入制度执行情况排查工作，并于2012年6月25日对稔坑水电站发出南方电监资质整字[2012]第9号《责令整改通知书》，对稔坑水电站从事发电业务未申请发电类电力业务许可证的行为，责令稔坑水电站进行整改，并要求稔坑水电站于2012年7月15日前报送整改情况。稔坑水电站的建设单位育茗公司也多次向被告提交报告，对于稔坑水电站未办理电力业务许可证的情况以及工程竣工验收的情况进行说明。从育茗公司的书面报告反映的情况可以证明被告对稔坑水电站在作出整改后进行了跟踪监管，对稔坑水电站办理许可证的事宜进行了指导和督促。鉴于稔坑水电站稔坑水电站是依法核准建设的项目，试运行后积极开展工程竣工验收，并主动向电力部门申请办理电力业务许可证等因素，故被告未对稔坑水电站作出行政处罚并未违反上述法律的规定，且属于其自由裁量权范畴。原告认为被告未履行监管职责的理据不足，对其诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告何伟生的诉讼请求。
何伟生不服一审判决提起上诉称：1、一审法院没有认定被上诉人于2014年12月19日派出工作人员赴稔坑水电站等电站展开现场检查；2、育茗公司称其于2012年6月至2013年7月期间多次申请办理电力业务许可证的说法没有证据支持；3、稔坑水电站拒不理会被上诉人的责令整改通知书，主观恶性较深。根据《行政许可法》第八十一条和《电力监管条例》第三十条的规定，被上诉人至少应当对稔坑水电站作出“没收违法所得”的行政处罚，被上诉人的自由裁量权仅仅是“可以并处违法所得五倍以下罚款。”综上，请求二审法院撤销一审判决，责令被上诉人继续履行“查处（或监督管理）龙川县稔坑水电站的经营单位没有取得电力业务许可证就经营电力业务”的职责。
国家能源局南方监管局二审辩称：1、一审法院查明稔坑水电站的情况和被上诉人履行职责的情况全面、正确。我局根据原电监会《关于开展接入地区调度及以上发电企业持证情况和在建330kV及以上电网工程许可准入制度执行情况排查工作的通知》(办资质[2012]30号)要求，对包含龙川县稔坑水电站在内的接入地调水电站进行排查，查明该电站未申请发电类电力业务许可证从事发电业务后，根据《电力业务许可证管理规定》(电监会令第9号)和《电力业务许可证(发电类)监督管理办法(试行)》(电监资质[2010]36号)规定，作出《责令整改通知书》(南方电监资质整字[2012]009号)，同时积极督促该电站准备申办电力业务许可证所需材料，完成对应的各项工作。2012年7月，稔坑水电站向我局反映了电站的基本情况以及电站准备开展验收工作，2012至2013年我局工作人员多次向稔坑水电站告知办理电力业务许可证应报送的材料，该电站向我局反映，电站的竣工验收工作正在开展，但遇到了问题，需要协调解决。根据我局与广东省水利厅、广东省环境保护厅建立的联动工作机制，我局知悉稔坑水电站一直在积极开展各项验收工作，配合地方政府、水行政主管部门、环保部门开展工作，目前分部工程、单位工程以及档案、消防、环境保护专项验收已经完成，其他验收工作正在抓紧推进中。2014年12月19日，我局对稔坑水电站开展持证前的现场检查指导工作，责令其对电站目前的情况进行说明，同时查明该电站已具备办理电力业务许可证的基本条件，建议其正式提出申请。综上，我局根据电力业务许可证核发及管理规定，在对稔坑水电站作出责令整改后多次跟踪监管，指导督促其达到许可条件，因此，我局已经履行了法定职责。2、对稔坑水电站作出责令改正后，未进一步作出行政处罚，主要基于以下事实和理由：(一)稔坑水电站是依法核准建设的项目，一直处于试运行阶段，试运行阶段并网发电不能作为其非法经营发电业务的事实依据。按照电力生产实际及申办电力业务许可证的条件要求，机组必须是先并网试运行，满足发电、环保、竣工验收等条件后才能办理电力业务许可证。该电站2008年8月第一台机组投产发电后至2011年底全部项目建成，电站机组及电气系统达到并网要求，通过蓄水和启动验收，2014年11月，该电站完成环保验收。另据广东省水利厅2014年6月18日致我局的《关于报送第一批建议暂停并网运行的小水电站名单的函》显示，稔坑水电站不属于水行政主管部门认定的存在安全隐患的违规水电站，未纳入暂停并网运行的小水电站范畴。2014年广东省水利厅发文要求该电站于2014年12月31日前完成竣工验收工作，因此稔坑水电站目前仍处于验收前的试运行阶段。(二)稔坑水电站积极开展各类验收，对照发电业务许可条件推进各项工作，主观上并无违反电力业务许可证管理规定的恶意。除竣工验收工作遇到土地等补偿问题受到延迟外，该电站其他验收基本按要求进行，且其主要发电设施验收工作均按要求完成，执行了地方政府、水行政主管部门、环保部门有关规定，且态度积极。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院予以维持。
本院二审补充查明：二审庭审过程中，被上诉人称稔坑水电站已经于2015年3月取得了发电类电力业务许可证，上诉人对此情况已经知晓，并另案对稔坑水电站取得的发电类电力业务许可证提起行政诉讼。上诉人对被上诉人的上述主张并未提出异议。因此，本院对被上诉人所陈述的事实予以认定。
本院查明的其他事实与一审相同，对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为不履行法定职责行政纠纷，二审争议焦点是被上诉人国家能源局南方监管局是否存在上诉人何伟生主张的不履行法定职责的情形。
国务院《电力监管条例》第三十条规定：“违反规定未取得电力业务许可证擅自经营电力业务的，由电力监管机构责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”国家电力监管委员会《电力业务许可证管理规定》第四十条规定：“未依法取得电力业务许可证非法从事电力业务的，应当责令改正，没收违法所得，可以并处以违法所得5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，在国家电力监管委员会办公厅发布办资质[2012]30号《关于开展接入地区调度及以上发电企业持证情况和在建330kV及以上电网工程许可准入制度执行情况排查工作的通知》后，被上诉人对其辖区范围内开展了接入区调度及以上发电企业许可证持有情况、在建330kV及以上电网工程许可准入制度执行情况的排查工作。在发现稔坑水电站存在从事发电业务未申请发电类电力业务许可证的情形后，于2012年6月25日对稔坑水电站发出了南方电监资质整字[2012]第9号《责令整改通知书》，责令其进行整改并将整改情况上报。从育茗公司向被上诉人提交的《关于对国家电力监管委员会南方监管局下发责令整改通知书的说明》和《关于稔坑水电站、龙谭水电站、松树湾水电站尚未办理电力业务许可证的有关情况说明报告》的有关内容，可以认定被上诉人确对稔坑水电站的整改情况进行了持续的监督，督促稔坑水电站尽快完善发电许可的法律手续。上诉人对稔坑水电站已于2015年取得了发电类电力业务许可证的事实不持异议。基于上述事实和理由，应当认定被上诉人已经依法履行了上述法规和规章规定的对未依法取得电力业务许可证非法从事电力业务行为进行责令改正的监管职责。
就未对稔坑水电站进行行政处罚的原因，被上诉人在一、二审答辩意见中均作了详细的阐述。稔坑水电站系2005年1月19日经广东省发展改革委依法核准建设的，属于我省早期建设的水电站。在被上诉人和广东省水利厅联合发出的南方监能资质[2014]220号《关于暂停珠坑水电站等36宗小水电站并网运行的通知》中，决定暂停36宗尚未办理竣工验收的小水电站并网运行，其中不包括稔坑水电站。该事实表明被上诉人和广东省水利厅均认可了稔坑水电站的整改情况，而目前稔坑水电站也已完善了发电许可的法律手续。对早期建设，因各种原因尚未取得发电许可证的发电企业，被上诉人针对各地实际以及违规企业的整改情况进行区别处理，并不违反法律法规的规定，亦有利于保障当地社会经济的稳定和发展。鉴于此，本院对被上诉人所述未对稔坑水电站进行行政处罚的理由予以认可，并认定被上诉人并不存在上诉人主张的不履行法定职责的情形，对原审法院驳回何伟生诉讼请求的判决，本院予以支持。
综上，何伟生的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人何伟生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘德敏
代理审判员 罗 燕
代理审判员 黄伟明
二○一六年二月二十六
书 记 员 朱璐明