安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖15民终1821号上诉人（原审被告）：孔令平。上诉人（原审被告）：陈有玉。两上诉人共同委托诉讼代理人：孙永，安徽点赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗会举。原审被告：合肥建工集团有限公司。法定代表人：刘国福，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐进，该公司职工。上诉人孔令平、陈有玉因与被上诉人罗会举、原审被告合肥建工集团有限公司（以下简称建工公司）买卖合同纠纷一案，不服霍邱县人民法院作出(2016)皖1522民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孔令平、陈有玉及其共同委托诉讼代理人孙永，被上诉人罗会举，原审被告建工公司委托诉讼代理人徐进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔令平、陈有玉向本院上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或改判驳回罗会举的诉讼请求。事实和理由：一、一审对孔令平、陈有玉在指定的期间内向法庭提交的鉴定申请，申请对罗会举提交的送货单非本人签名部分进行鉴定，置之不理，违反法定程序。二、双方签订的供货合同约定按照货物样品确定买卖标的物，罗会举应按照样品供货。但罗会举提供的货物与供货合同上约定的样品不一致，一审法院仅凭供货合同、送货单就认定罗会举全面履行了合同义务，与事实不符。三、双方签订的供货合同系格式条款，因此罗会举明知其提供的货物质量不合格，利用格式条款来免除其法定质量担保义务，排除了孔令平、陈有玉的主要权利。孔令平、陈有玉已提供证据证明罗会举提供的货物不合格，导致工期延误，被建设单位罚款，产生了大量的损失。因此罗会举要求支付全部货款不能成立。四、由于存在质量问题，双方一直未进行结算，付款条件不成就。孔令平、陈有玉并不存在逾期付款的违约行为。五、孔令平、陈有玉已支付货款1155914元，一审认定孔令平、陈有玉到会货款1135914元与事实不符。罗会举辩称，一、根据双方合同约定，罗会举将模板、方木送到工地后，经上诉人或上诉人指定的验收员在送货单上签字后，应视为对材料验收合格。2015年6月23日，孔令平与罗会举进行结算后，没有主张材料存在质量问题，现在提出，显然是为了逃避债务。二、罗会举提供的模板、方木已被上诉人使用近两年时间，其承建的工程早已竣工，现在要求鉴定不符合当时的实际。三、按照合同约定只要上诉人在送货单上签名确认收到罗会举的材料，罗会举在工期六个月后的第七个月可以主张全部货。因此罗会举第一送货的时间为2014年12月9日，罗会举在七个月后即2015年7月9日，就可以向上诉人主张全部货款。而且双方在2015年6月23日已进行了结算。四、上诉人主张的2016年2月5日偿还罗会举2万元没有事实依据。建工公司辩称：本案系商品买卖合同纠纷，与建工公司无关，一审判决正确。罗会举一审诉讼请求：判令被告孔令平、陈有玉共同偿还原告货款318000元及违约金。违约金为126850元。被告建工公司对以上货款承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：罗会举经营模板方木生意。孔令平、陈有玉从建工公司分包了温莎公馆的木工业务，需要模板、方木。2015年9月9日，原告与孔令平、陈有玉签订《供货合同》，双方对标的物规格和质量、付款方式、违约责任等进行了约定，并约定孔令平、陈有玉所建楼房封顶在一个月内付清所有货款，合计工期为六个月。孔令平、陈有玉违约每逾期付款一日，应承担所送货款的1%的违约金。合同签订后，原告按合同约定向孔令平、陈有玉指定的工地运送模板、方木合计1452965元，孔令平或合同指定的收货员乐金保在原告的送货单上签名确认。2015年6月23日，孔令平出具收到原告模板方木清单一份，确认总计材料款1452965元，前期付款450000元，退59914元，剩余943000元。货款到期后，经原告催要，被告孔令平、陈有玉于2015年8月8日付款100000元，9月8日付款300000元，12月30日付款100000元，2016年7月20日付款126000元。尚欠原告货款317000元未能支付，遂引起诉讼。另查明：孔令平庭审中对模板质量提出异议，未申请鉴定，也超出提出异议的期限。一审法院认为，原告罗会举与被告孔令平、陈有玉双方签订的供货合同，系当事人真实意思表示，符合法律规定，受法律保护。原告要求孔令平、陈有玉支付货款318000元有误，实欠货款为317000元，该请求应予支持。原、被告双方约定违约每逾期付款一日，应承担所送货款的1%的违约金计算标准过高，有违法律规定，该院酌定逾期付款每迟延一个月按应付款的1.5%计算，违约金为116830.5元。建工公司既非涉案合同相对人，也非合同担保人，原告要求其承担责任，无事实法律依据。孔令平辩称模板质量有问题，既未申请鉴定，且超出提出异议的期限，其辩解理由不予采信。陈有玉称其只是本案合同的担保人，其提交的承诺书证据系复印件，真实性姑且不论，该承诺是对孔令平的承诺，对罗会举无拘束力。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，第一百六十一条之规定判决：一、被告孔令平、陈有玉于本判决生效后十日内支付尚欠原告罗会举货款317000元，违约金116830.5元，总计款433830.5元；二、驳回原告罗会举的其他诉讼请求；三、被告合肥建工集团有限公司不承担责任。案件受理费6070元，减半收取3035元，由被告孔令平、陈有玉负担。本案在二审期间，孔令平、陈有玉向本院提交了新证据，本院组织了当事人进行证据交换及质证，对二审有争议的事实及证据认定如下：一、双方对货款是否进行了结算问题。本院认为，从罗会举提供的2015年6月23日由孔令平签名确认的模板、方木清单来看，虽然该模板、方木清单未明确载明是对罗会举供货货款的结算，但该清单已载明了罗会举供货货款的总额以及孔令平尚欠货款的数额，应认定该清单为双方结算后形成，双方对货款已进行了结算。二、关于双方签订的合同是否为格式合同问题。本院认为，案涉供货合同中条款不属于格式合同条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，双方签订供货合同，约定了产品名称、价款、送货方式、付款方式、验收方式、违约责任等内容，显系双方当事人针对特定货物并经过双方当事人蹉商后订立，并非重复使用且未与对方协商的条款，不属于法律规定的格式条款，因此涉案合同也并非格式合同。三、关于罗会举提供的货物是否存在质量问题。虽然孔令平、陈有玉提供了证据二、模板现场照片；证据三、材料退场单、工程暂停令、工地检查存在的问题、工作联系单；证据四、罚款单；证据五、会议纪要签到表、《温莎公馆工程监理例会纪要》；证据六、收款收据、收条；证据七、情况说明。意图证明罗会举提供的模板、方木存在质量问题并给孔令平、陈有玉造成了损失，但上述证据均未得到罗会举认可。从孔令平、陈有玉提供的相关罚款单、工程暂停令、材料退场单等单据发生的时间来看，均发生在双方结算之前，如果在结算前已发现质量问题，孔令平、陈有玉应该在结算时提出。但孔令平、陈有玉并未提供证据证明其向罗会举提出了质量异议，且在双方结算之后至本案诉讼时，孔令平、陈有玉一直在向罗会举支付货款也未对质量问题提出异议。同时，双方在合同约定自孔令平或其指定的人在送货单上签收即视为验收合格的条款并非格式条款系双方协商后签订，合法有效，根据该条款的约定，孔令平及孔令平指定的乐金保在送货单上签名即视为对罗会举提供的模板、方木进行了验收。因此本院对孔令平、陈有玉上诉称罗会举提供的模板、方木存在质量问题的理由，不予采纳。孔令平、陈有玉在二审中提供的证据二至证据七的真实性，本院不予认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法问题。因双方对货款数额已进行了结算，结算后的货款总额与罗会举提供的有孔令平以及合同约定收货验收人乐金保签收的送货单上记载的数额一致，且孔令平、陈有玉提出的质量问题也未提供证据证明。因此一审法院对孔令平、陈有玉提出的鉴定申请不予处理不影响本案的实体处理。二、罗会举能否向孔令平、陈有玉主张全部货款问题。双方已在2015年6月23日进行了结算，且孔令平、陈有玉未提供充分的证据证明罗会举提供的货物存在质量问题，因此孔令平、陈有玉上诉称因罗会举提供的货物存在质量问题，双方未结算，付款条件未成就的理由不能成立，不予采纳。三、2016年2月5日，孔令平、陈有玉是否向罗会举支付了2万元货款问题。孔令平、陈有玉虽提供了取款凭证，但未提供证据证明将该款支付给罗会举，因此孔令平、陈有玉该上诉理由不能成立，不予采纳。四、关于孔令平、陈有玉应否支付违约金问题。根据供货合同约定，孔令平、陈有玉所建楼房封顶在一个月内付清所有货款，合计工期为六个月。因此孔令平、陈有玉付清货款的期限应为从送货之日起7个月内应付清所有货款。本案中，根据罗会举提供的送货单载明的送货时间，罗会举第一次向孔令平、陈有玉送货是2014年12月9日，据此推算，孔令平、陈有玉付清所有货款的时间应为2014年7月9日前。孔令平、陈有玉在该时间未能支付全部货款，根据合同约定应承担违约责任，支付逾期违约金，因双方约定的逾期违约金过高，一审酌定违约金116830.5元，并不超过合同约定，也不违反法律规定，应予维持。综上，孔令平、陈有玉的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7807元，由孔令平、陈有玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾德明审 判 员  朱晓青代理审判员  卢文乐二〇一六年十二月九日书 记 员  夏雅俊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。