成都高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）高新刑初字第245号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人赵学平。
辩护人石菊，四川高扬律师事务所律师。
被告人谌晓东（曾用名：谌元）。
辩护人谭浪，四川广都律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检刑诉字（2014）第232号起诉书指控被告人赵学平、谌晓东犯盗窃罪，于2014年7月24日向本院�起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员卢佩雷出庭支持公诉，被告人赵学平及其辩护人石菊、被告人谌晓东及其辩护人谭浪到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2013年12月24日6时许，被告人赵学平驾驶川AFU1**银灰色比亚迪牌轿车，搭载被告人谌晓东、刘兴萍（女、在逃）来到成都高新区中和老车站附近。之后，刘兴萍下车与在前述地点等车的被害人袁天凤（女、64岁）搭讪，谌晓东下车丢包，刘兴萍捡包并将袁天凤骗上前述轿车。在车上，谌晓东以检查袁天凤是否捡拾其钱包为名，制造混乱，骗得袁天凤的两张银行卡密码，并由刘兴萍秘密窃取袁天凤的人民币11200元及两张银行卡，然后让袁天凤下了车。之后，赵学平、谌晓东持前述两张银行卡在高新区中和朝阳路建设银行自助取款机上取款人民币2200元。
2014年3月20日凌晨，警察在成都市天府新区庙山村吉祥旅馆将赵学平、谌晓东抓获，同时查获作案工具即前述比亚迪牌轿车。
被告人赵学平对指控的犯罪事实及罪名不持异议，表示愿意退赔款项。赵学平辩称，自己虽然知道被告人一伙是搞“丢包诈骗”的人员，但自己当时只是开车而已，对作案经过不完全清楚，自己最后分得了约三分之一的款项。
被告人赵学平的辩护人提出从轻处罚的辩护意见认为，1、赵学平在以“丢包诈骗”方式实施的共同盗窃中仅负责开车、取款，起辅助作用，系从犯。2、赵学平当庭认罪，有悔罪表现，通过其家属向被害人赔偿了损失，取得了谅解等。
被告人谌晓东对指控的犯罪事实及罪名不持异议，表示愿意退赔款项。
被告人谌晓东的辩护人提出从轻处罚、判处缓刑的辩护意见认为：谌�东认罪态度一直较好，有悔罪表现，通过其家属向被害人赔偿了损失，取得了谅解等。
针对指控事实，公诉机关提供了如下证据予以证实：
1、从中和建设银行提取的取款监控录像资料。用以证实，2013年12月24日6时26分左右，谌晓东、赵学平在前述银行自动取款机处取现。
2、银行卡账户明细资料。用以证实，袁天凤尾号为1032的四川省农村信用社联合社账户于2013年12月24日6时27分在ATM机取现1600元、手续费3.6元；袁天凤尾号为2510的银行卡于2013年12月24日被取现600元。
3、证人吴某某的证言及辨认笔录。用以证实，吴小明于2013年12月24日6时许在中和老车站附近摆“野的”，看到一辆银灰色比亚迪三厢轿车从中和中学方向缓慢驶往中和老车站方向。之后，车上下来一个戴眼镜的小伙子（30多岁、1米8左右、很壮）到中和老车站，丢了一个深色钱包在地上。小伙子走开后，一个中年妇女就捡起钱包，并和公交站台上的一个老婆婆摆谈。之后，比亚迪轿车开过来，中年女子和老婆婆一起上了比亚迪轿车，并坐在后排位置。比亚迪轿车正要起步离开，那个丢钱包的小伙子也上了比亚迪轿车的副驾。吴小明觉得那个老婆婆应该是被骗了。之后，有警察带着老婆婆来调查，吴小明遂向警察进行了说明。吴小明辨认出谌晓东系丢包男子。
4、被害人袁天凤陈述及辨认笔录。用以证实，袁天凤（女、64岁）是餐馆务工人员，2013年12月24日早晨6时许，袁天凤到中和老车站准备坐车回乐山。一中年妇女主动和袁天凤搭话，并邀约袁天凤一起坐“野的”到乐山。之后，一中年男子走过其与中年妇女，丢了一个黑色钱包在地上。中年妇女马上捡起并要求袁天凤不要声张，可以分钱。之后，袁天凤与中年妇女上了一辆灰色小车，坐后排，丢失钱包的中年男�也上车坐副驾。在该车上，中年妇女和中年男子以检查袁天凤的财物为名，盗窃袁天凤的11200元人民币及两张银行卡（一张农业银行卡、一张农村信用社卡），两张卡被取现共计2200元。袁天凤辨认出赵学平是驾驶员，谌晓东是丢包男子，刘兴萍是搭讪女子。
5、被告人谌晓东的供述及辨认笔录。用以证实，谌晓东称，谌晓东与赵学平、刘兴萍是相对固定的“丢包”犯罪人员，赵、刘二人是情人关系。2013年12月23日晚，三人预谋次日实施“丢包”犯罪。24日5时许，三人驾乘赵学平的银灰色比亚迪轿车到中和老车站附近，确定对一老婆婆下手。刘兴萍上前搭讪、谌晓东丢包，将老婆婆骗上车。在该车上，谌晓东称自己丢失了财物，要检查刘兴萍和老婆婆的财物，骗取了老婆婆的银行卡密码，趁乱由刘兴萍盗窃老婆婆现金11200元及两张银行卡。之后，将老婆婆骗下了车。�晓东与赵学平每人使用一张银行卡在中和建设银行ATM机取款共计2200元。谌、赵、刘每人分得约4000余元。谌晓东辨认出赵学平及刘兴萍和被害人袁天凤。
6、证人许某的证言及辨认笔录。用以证实，许强称自己是长期从事“丢包诈骗”的人员，现因他案被羁押于成都市看守所。许强称赵学平、刘兴萍、“小弟娃”三人也是“丢包诈骗”人员，且长期配合实施作案。赵、刘是情人关系，“小弟娃”身高1米8左右、戴眼镜、体型偏胖。作案工具是赵学平的一辆银灰色比亚迪三厢轿车，牌照号为川AFU1**。许强辨认出赵学平、“小弟娃”即谌晓东、刘兴萍，并指认他们是固定的“丢包诈骗”团伙。
7、证人肖某某的证言。用以证实，肖厚艳是谌晓东的妻子，肖厚艳观看了2013年12月24日6时许的成都高新区中和建设银行的监控视频及截图照片，确认其中一名戴眼镜男子系谌晓东�
8、被告人赵学平的供述、辩解及辨认笔录。用以证实，赵学平在接受公安机关讯问时自称自己没有盗窃行为，至于案发时间在干什么，称自己记不清了。自己所驾驶的比亚迪轿车牌照“F”字迹处贴有蓝底白色阿拉伯数字“1”的胶布一张，其目的是为了躲电子眼。赵学平辨认出谌晓东。
9、（2006）汇刑初字第150号刑事判决书、人口信息资料。用以证实，谌晓东在2006年3月21日因类似本案的“丢包诈骗”行为被上海市南汇区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑七个月等情况。
10、（2008）锦江刑初字第489号刑事判决书、释放证明书、人口信息资料。用以证实赵学平之前的犯罪情况等。
11、受案登记表、到案经过、在逃人员登记信息表证实。用以证实，警察接到被害人报案后，根据被害人、证人及取得的银行监控录像等线索，将二名被告人挡获，刘兴萍已被上网追逃等情�。
12、公安机关扣押物品清单及照片。用以证实，警察从赵学平处扣押牌照号为川AFU1**、车架号为LGXC16DF4D0080374的银灰色比亚迪牌三厢轿车一辆，蓝底白色阿拉伯数字“1”的胶布一张，以及钥匙一串。
13、川AFU1**车辆信息查询资料、结婚证复印件。用以证实，川AFU1**车的所有人为冯小玉，初次登记日期2013年5月8日。赵学平与冯小玉于2005年结婚。
14、证人冯某某的证言。用以证实，冯小玉与赵学平系夫妻关系，2013年3月，该家庭购买一辆银灰色比亚迪三厢轿车，牌照号为川AFU1**，登记车主为冯小玉，平时是赵学平在使用。
二名被告人的辩护人均出示了收条及谅解书。用以证实，赵学平、谌晓东的家属代二名被告人向被害人进行了退赔，各自退赔了4500元给被害人，均取得了谅解书。
上述证据经当庭质证，被告人及其辩护人对证据未提出实质异议；公诉机关对辩方�据未提出异议。本院认为，指控证据不存在矛盾之处，谌晓东的有罪供述与相关证人证言及取款录像资料之间相互印证，能够反映案件事实。综上，本院认为本案指控证据及辩方证据来源合法、内容真实，与案件具有关联性，故予以采信。
本院审理查明的事实和证据与起诉指控的事实和证据一致，本院予以确认。
另查明，被告人赵学平及谌晓东于2014年8月6日通过其家属向被害人进行了退赔，各自退赔了4500元给被害人，均取得了被害人的谅解。
本院认为，被告人赵学平、谌晓东伙同刘兴萍以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；依法判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案被认定为盗窃罪的主要理由为，1、被害人交出银行卡等财物的行为虽然是基于错误认识自愿做出，但是“交出”银行卡并不能等同于诈骗犯罪行为中的“处分”财产，“处分”是行为人以转移所有权为目的（并不仅限于转移财物所有权），对财物做出实质意义上的处理行为，而本案中的“交出”是被害人同意将银行卡等财物拿给被告人检查的意思表示，只是将财产进行空间转移，暂时脱离被害人的监管，并非被害人将银行卡内款项及财物交付给被告人，故诈骗罪客观行为要件不具备。2、被告人借检查被害人银行卡等财物之机引开其注意力，使其暂时疏于对财物的监控，被告人利用事实上控制财物的便利条件，趁被害人不注意盗走其银行卡及钱款，获得被害人财物的行为是典型的秘密窃取行为，符合盗窃罪的行为特征；被告人采用的欺骗方法只是实施盗窃行为的一个手段，并非直接针对非法获得财物而言，秘密窃取才是获得被害人财物的直接手段。综上，本案中的诈骗行为是为秘密窃取财物这一主行为制造机会、创造条件，在整个犯罪过程中处于次要地位，起辅助、准备作用，且被害人不是自愿处分财物，而是在自身毫不知情的情况下丧失对其财物的所有权，应以犯罪主行为，即秘密窃取行为的性质认定为盗窃罪，不能仅依据犯罪过程中存在诈骗行为即认定为诈骗罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。
本案系共同犯罪，考虑到该类犯罪需要被告人之间默契配合，结合被告人赵学平、谌晓东的分赃情况、另有人员在逃等因素，本案不宜区分主、从犯。在量刑时本院还考虑，1、被告人赵学平在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。2、被告人谌晓东虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。3、被告人赵学平当庭认罪态度好，被告人谌晓东及赵学平均有悔罪表现，对�害人进行了退赔，取得了谅解书，减少了社会危害性，酌定从轻处罚。4、被告人谌晓东具有犯罪前科，酌定从重处罚。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳；考虑本案的犯罪情节等因素不宜对被告人判处缓刑，对该辩护意见不予采纳。由于本案被告人利用了车辆相对封闭的特性，即不宜被他人揭露的条件实施盗窃犯罪，故本院认定在案扣押的川AFU1**比亚迪牌三厢轿车系作案工具。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，被告人赵学平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月20日起至2015年3月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，被告人谌晓东犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月20日起至2014年12月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对本案中扣押在案的作案工具川AFU1**比亚迪牌三厢轿车一辆（车架号为LGXC16DF4D0080374、银灰色）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 纲
人民陪审员 刘 抒
人民陪审员 王 少 松
二〇一四年八月八日
书 记 员 �佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。