江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1410号
上诉人（原审被告）南京新盘文化传媒有限公司。
法定代表人陈海强，该公司总经理。
委托代理人林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京新曙光地铁文化传播有限公司。
法定代表人王文坚，该公司董事长。
委托代理人沙元义，上海宇钧律师事务所律师。
委托代理人尤清宇，上海宇钧律师事务所律师。
上诉人南京新盘文化传媒有限公司（以下简称新盘公司）因与被上诉人南京新曙光地铁文化传播有限公司（以下简称新曙光公司）广告合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年2月12日公开开庭审理了本案，新盘公司的委托代理人林若洵，新曙光公司的委托代理人沙元义、尤清宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新曙光公司一审诉称：新曙光公司与新盘公司签订广告发布合同六份，约定由新曙光公司在其所代理的《地铁快线》上为新盘公司发布房产广告，并明确了价款、付款期限和逾期付款违约金。新曙光公司已全部履行合同义务，现要求新盘公司支付广告款216000元及逾期付款违约金38800元。
新盘公司一审辩称：一、案涉广告发布合同无效，新曙光公司发布广告的刊物没有刊号，属于非法出版物；如果有刊号也应有广告许可证，否则合同应属无效。二、新曙光公司未按规定开具发票，现有288000元税务发票未能抵扣。三、双方约定付款方式为三个月结算，结合新曙光公司未开具发票的原因，新曙光公司主张滞纳金没有事实依据。即使新曙光公司主张滞纳金的请求能够成立，其约定标准过高也应予以调整。
原审法院经审理查明，2012年3月1日，南京地铁时光文化传媒有限公司向新曙光公司出具授权书，授权新曙光公司为广告业务总代理，代为推广、代理南京《地铁快线》版面广告业务，授权期限自2012年3月1日起至2014年12月31日止。
2012年5月10日，新曙光公司与新盘公司签订关于南京《地铁快线》房产专刊2012年度运营合作前期约定，主要内容为：1、关于付款帐期；根据南京房产市场的实际状况，新曙光公司同意新盘公司自正式代理运行《地铁快线》“轨道楼市”专版起6个月内（2012年5月11日至2012年11月10日）广告款支付方式为三个月帐期结算；自2012年11月1日至2012年12月31日广告款支付方式为二个月帐期结算。2、关于赠版；新盘公司的单版执行结算标准为12000元，新曙光公司同意在2012年9月30日前对新盘公司执行“买三赠一”的用版结算方式；2012年10月1日至2012年12月31日对新盘公司执行“买七赠一”的用版结算方式。3、关于《地铁快线》发行风险，新曙光公司承诺自新盘公司正式代理运营《地铁快线》“轨道楼市”专版2012年5月11日正常对外发行后，新曙光公司保证该专版的持续正常发行；若出现非新盘公司原因的发行中止行为，新曙光公司对新盘公司未发行版面进行双倍赔偿，发行中止超过20天的新盘公司有权解除广告代理合同。此后，新曙光公司、新盘公司多次签订广告合同。其中，2012年11月期间签订六份广告合同，约定由新曙光公司代新盘公司在《地铁快线》上发布六期广告，每份广告约定金额均为36000元，除广告发布、付款时间不同外，六份合同的其他内容相同，六次发布的时间分别为2012年11月23日、2012年11月30日、2012年12月7日、2012年12月14日、2012年12月21日、2012年12月28日，同时合同约定了赠送广告的内容。其中，广告发布日期为2012年11月23日、2012年11月30日的两份合同约定的付款日期为2013年1月25日前，其他四份合同约定的付款日期为2013年2月25日前。六份合同还约定，新盘公司如逾期付款，每逾期一日加收3‰滞纳金。
另查明，《地铁快线》为“南京地铁时光广告DM”之名称，南京地铁时光文化传媒有限公司领取有江苏省工商行政管理局核发的“南京地铁时光广告”《固定形式印刷品广告登记证》。
一审中，双方确认自2012年5月开始双方存在业务合作关系，新曙光公司已向新盘公司开具所有业务往来的发票，但新盘公司主张2012年8月30日、9月27日收到的两张发票是普通发票，金额共计288000元，因新曙光公司开票时间过早，致使其在税收政策变化后不能抵扣。
以上事实，有合同、《地铁快线》的DM原件、聊天记录、发票、营业执照、固定形式印刷品登记证、授权委托书、南京《地铁快线》房产专刊2012年度运营合作前期约定、地税部门营改增辅导材料以及原审法院庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，一、关于双方合同效力的问题。新盘公司辩称新曙光公司代理的南京地铁时光广告《地铁快线》刊物没有刊号，属非法出版物，双方之间的广告合同无效。首先，从新曙光公司提交的《地铁快线》来看，无论从形式还是内容上，都不属于刊物。其首部明确表明《地铁快线》为南京地铁时光广告DM，DM广告是英文Directmailadvertising的省略表述，直译为“直接邮寄广告”，即通过邮寄、赠送等形式将宣传品送到阅读者手中。DM广告不同于传统广告刊载媒体（含刊物），传统广告刊载媒体贩卖的是内容，然后再把发行量二次交易给广告主，DM是直接将广告内容送达到阅读者。其特点：一是不能出售，不能收取发行费，只能免费赠送；二是需有工商局批准的广告批号才能刊登广告；三是目前可以和邮电局的DM专送合作。因此，南京地铁时光广告不属于刊物。其次，南京地铁时光广告领取有江苏省工商行政管理局核发的“南京地铁时光广告”《固定形式印刷品广告登记证》，故南京地铁时光广告不属于非法出版物。最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。新曙光公司与新盘公司之间签订的广告合同，并没有违反法律、行政法规定的强制性规定。综上，新盘公司主张合同无效的抗辩意见，原审法院不予采纳。
二、关于该案涉合同款项的问题。双方对新盘公司尚欠新曙光公司广告款216000元的事实无异议，原审法院予以确认。新盘公司主张欠款是针对其他合同，但未能明确是针对哪些合同，亦未提交相应证据。而案涉六份合同系双方业务往来的最后六份合同，欠款金额亦与该六份合同相符，故应认定新盘公司所欠款项为案涉六份合同的欠款。
三、关于发票交付是否适当的问题。新曙光公司已交付全部发票，新盘公司主张新曙光公司过早开具发票致使其不能抵扣税款，但新盘公司在接收时并未提出异议，且交付发票是合同的附随义务，发票交付是否适当，不属于人民法院审理的范围。因此，新盘公司以此为由拒付广告款，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。
四、关于违约金是否应当降低的问题。新盘公司主张每份合同应在三个月付款期满后付款，新盘公司没有违约。“合作前期约定”系框架性约定，而案涉六份合同系针对具体履行情况明确约定了付款时间，且其签订时间在“合作前期约定”之后，是对“合作前期约定”中付款时间的重新约定，故双方付款时间应以案涉六份合同约定为准。新盘公司未按约付款，构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。鉴于违约金兼具补偿性和惩罚性双重功能，但主要以补偿功能为主，对于违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，合同约定新盘公司如逾期付款，每逾期一日加收3‰滞纳金，该约定是对迟延付款违约金计算方法的约定，新盘公司主张该违约金过高，并请求法院依法调整，因本案逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，新曙光公司主张按每日千分之三的标准计算违约金，显然过高，应予调整。综合本案实际，违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算较为合理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南京新盘文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付南京新曙光地铁文化传播有限公司款项216000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准支付违约金（自2013年1月26日起至2013年2月25日以本金72000元为基数计算，自2013年2月26日起至判决确定给付之日止以本金216000元为基数计算）；二、驳回南京新曙光地铁文化传播有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5123元、保全费1810元，合计6933元，由新盘公司承担（该款已由新曙光公司预付，新盘公司在履行第一项判决内容时应加付此款）。
宣判后，新盘公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判，全部诉讼费用由新曙光公司负担。理由如下：一、根据《广告法》规定：“报刊出版发行广告，应当提交省、自治区、直辖市新闻出版机关核发的登记证”，案涉刊物既无刊号也无新闻出版机关核发的登记证，属非法刊物，案涉广告发布合同无效，且一审法院认定案涉刊物是DM没有依据。二、新曙光公司过早开具发票，违反了《发票管理办法》及《增值税条例》第19条规定的收到款项当日开具发票的规定，致使在税收政策变化后新盘公司不能抵扣税款，新曙光公司应承担新盘公司未抵扣的税款损失。
新曙光公司辩称，一、双方约定广告发布载体是《地铁快线》，该载体取得了工商行政管理部门核发的《固定形式印刷品广告登记证》，是合法的；二、案涉6份广告发布合同广告费共216000元所对应的增值税发票已全部开具给新盘公司，新盘公司所称288000元未予抵扣的发票与案涉6份合同并无关联，且新盘公司也已接受并入账，诉讼前并未提出任何异议。况且，案涉合同中并未对开具发票的时间予以约定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点有二：一是案涉6份广告合同是否无效；二是288000元发票未予抵扣的损失如何承担。
本院认为，关于案涉6份合同的效力问题，根据合同法第五十二条规定，合同无效的法定情形有五种：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，上诉人新盘公司主张合同无效的理由是《地铁快线》作为广告发布载体没有刊号和新闻出版机关核发登记证，亦即违反了法律、行政法规的强制性规定，但从本案现有证据看，案涉广告发布载体《地铁快线》的表现形式是DM广告，即直接邮寄广告；经销模式上是免费赠送，未收取订户发行费，因此，《地铁快线》不属于国家出版管理条例意义上的刊物，故新盘公司以《地铁快线》没有刊号和新闻出版机关核发的登记证为由，主张合同无效的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。况且，《南京地铁时光广告》领有江苏省工商行政管理局核发的《固定形式印刷品广告登记证》，已取得了有关行政部门的批准。
关于288000元发票未抵扣的损失承担问题，本院认为，发票未能抵扣的原因是税收政策变化所致，而税收政策的变化是不以双方意志为转移的，虽然新曙光公司提前开具发票是发票未抵扣的间接原因之一，但新盘公司接收发票时并未提出异议，因此，即便新盘公司因发票未抵扣而产生了损失，也不具有归责于新曙光公司的事由，新盘公司以此为由对抗其应付的广告款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5123元，由上诉人新盘公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 季 嘉
代理审判员 黄建东
二〇一四年三月十五日
书 记 员 唐姮鑫
本判决引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。