浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终218号
上诉人（原审原告）林启冶，男，1950年11月13日出生，汉族，住浙江省平阳县。
上诉人（原审原告）丁玉葵，女，1954年9月25日出生，回族，住浙江省平阳县。
两上诉人共同委托代理人林剑，女，1975年11月20日出生，回族，住浙江省平阳县鳌江镇胜利路嘉弘花苑*幢*单元****室，公民身份号码3303261975********，系两上诉人之女。
被上诉人（原审被告）平阳县鳌江镇人民政府，组织机构代码00253509-2，住所地浙江省平阳县鳌江镇吉祥路60号。
法定代表人金启浩，镇长。
委托代理人吴洁，工作人员。
委托代理人陈小平，浙江九州大众律师事务所律师。
上诉人林启冶、丁玉葵因诉被上诉人平阳县鳌江镇人民政府城建行政强制一案，不服浙江省平阳县人民法院(2016)浙0326行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：原告林启冶、丁玉葵系平阳县鳌江镇下埕村村民。因平阳县鳌江镇火车大道建设需要，原告同意将原坐落于平阳县鳌江镇下埕村林家路5-6号的两间混合结构两层房屋予以拆除，并于2009年4月14日与浙江省平阳经济开发区管理委员会签订了《鳌江火车站大道南段房屋及附属物拆迁补偿安置货币安置协议书》，于同年4月16日领取上述房屋的全部货币安置补偿款737059元。2009年7月16日，原告申请建造下埕村155号林家路房屋，平阳县鳌江镇下埕村民委员会及平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处在原告出具的《关于因房屋被征用，要求建安居房的报告》上盖章，但建房未经土地规划主管部门审批。后，原告在平阳县鳌江镇下埕村林家路155号建造三层半落地房一间并使用居住至今。2016年9月16日，被告在下埕村张贴了《违法建筑自行拆除公告》，告知将对下埕村全村范围1999年后建造的违法建筑进行清理，房屋权利人可于2016年9月16日起至2016年9月19日期间与被告签订违法建筑拆除补偿协议。该公告一并告知了违法建筑的认定处置办法及救济途径，但未明确罗列违法建筑的具体坐落位置及权利人。2016年9月20日，被告向原告送达了《责令限期拆除通知书》，认定原告建造的下埕村林家路155号房屋属于违法建筑，要求原告于2016年9月23日8时前自行拆除；逾期不拆除的，将依法强制拆除。2016年9月26日晚，被告在原告亲属的协助下对原告涉案房屋内的物品予以腾空。2016年9月27日，被告对涉案房屋进行了强制拆除。原告不服，诉请确认该强制拆除行为违法。
原判认为：被告因原告拒不履行《责令限期拆除通知书》中限期自行拆除义务而实施的强行拆除房屋行为是为行政强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关需依法强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。本案中，原告逾期未履行行政决定义务事实清楚，但被告在实施强制拆除行为前未作出强制执行决定，亦未催告当事人履行义务，已违反了法定程序，且强制执行职权依据不足。由于涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具备可撤销内容，原告诉请确认该行政行为违法理由成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认被告平阳县鳌江镇人民政府于2016年9月27日对平阳县鳌江镇下埕村林家路155号房屋所实施的强制拆除行为违法。
上诉人林启冶、丁玉葵上诉称：1.2009年7月，因平阳县鳌江镇火车大道建设需要，上诉人原坐落于鳌江镇下埕村林家路5-6号混合结构的两间两层房屋需被拆除,平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处及鳌江镇下埕村民委员会承诺上诉人于房屋拆除后可在本村自留地上建造一间房屋（即涉案位于鳌江镇下埕村林家路155号房屋）。2009年8月5日，鳌江镇下埕村民委员会召开村两委会议，通过了上诉人在林家路自留地上建一间三层落地房的会议决定，并于2009年8月11日予以公示。平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处及鳌江镇下埕村民委员会就上诉人建房向鳌江镇国土分局、规划分局出具办理报告。故涉案房屋系经镇政府同意由上诉人自行出资建造的安置房，属合法房产。2.涉案房屋未经土地规划部门审批，系被上诉人怠于履行行政职责。根据《土地管理法》及相关法律规定，农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本经济组织或村民小组张榜公布，公布期满无异议的，报经乡（镇）人民政府审核后，报县（市）人民政府审批。上诉人已经向鳌江镇下埕村民委员会提出申请，经村民代表大会决议予以张贴公布，公布期满无异议，报经被上诉人审核，上诉人已经履行申请的义务。被上诉人作为审核义务机关，应在审核后报平阳县人民政府审批，其未履行向上一级政府部门申报审批的职责，仅在报告中盖章要求土地规划部门审核，属于严重的渎职行为。一审法院未查明上诉人涉案房屋未经土地规划部门审批的事实原因及责任，仅以未经土地规划部门审批，认定涉案房屋为违法建筑，严重损害上诉人的合法权益。综上，请求二审法院依法变更原判决认定的事实，认定上诉人在平阳县鳌江镇下埕村林家路155号的三层半落地房，系因被上诉人原因，造成未经土地规划部门审批。
被上诉人平阳县鳌江镇人民政府辩称：1.上诉人原有坐落于鳌江镇下埕村林家路5-6号混合结构的两间两层房屋因火车站大道建设被征收拆迁后，其已于2009年选择货币补偿方式安置，并领取全额补偿款，上诉人无权享受产权调换安置政策，上诉人主张涉案房屋系征收安置无事实与法律依据。被上诉人未召开村两委会议，村两委会议由下埕村民委员会召开，会议内容仅宣读上诉人的建房申请报告，同意公示并按上级部门批准意见执行，但上级部门最终并没有批准。平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处及鳌江镇下埕村民委员会仅在上诉人的建房申请报告中确认报告情况属实，并非同意上诉人建房。上诉人的自留地性质属于耕地，按照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定，须办理农用地转用审批手续和规划许可手续。上诉人未按法定审批手续擅自建造的涉案房屋，应认定为违法建筑。2.本案上诉人未向被上诉人申请过建房审批，且被上诉人并无法定职责为其建房行为向土地、规划等部门及县政府报请审批。上诉人认为涉案房屋未经规划部门审批而被认定为违法建筑系被上诉人怠于履行行政行为，无事实和法律依据。并且，上诉人根本不具备申请建造涉案房屋的条件，上诉人在建房之前也没有办理住宅用地的审批手续及建设工程规划许可和施工许可手续，依法不能施工建造房屋。综上，上诉人未办理合法的用地审批手续、未取得建设工程规划许可就擅自在自留地上建造涉案房屋，一审法院据此认定为违法建筑事实清楚、证据确凿、适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
各方当事人一审期间提供的证据均已随案移送本院。二审期间，被上诉人平阳县鳌江镇人民政府没有新的证据提供，上诉人林启冶、丁玉葵向本院提交如下证据材料：1.白锡钦违章建筑及其他认定表；2.房产分户附图；3.关于对鳌江镇南门社区更新巷59号房屋拆迁评估报告。被上诉人认为该三份证据均属于复印件，且与涉案房屋无关联性。本院认为，这三份证据均系案外人房屋征收相关材料，与涉案房屋没有关联性，且不属于新的证据，本院不予采信。
一审认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：1.被上诉人实施的强行拆除涉案房屋行为系行政强制执行，但被上诉人未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行相关法定程序，一审法院因此判决确认被诉强制拆除行为违法，这一判决符合法律规定，双方当事人亦均无异议，本院予以确认。2.《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十五条、第三十六条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，村民建造住宅应当符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄和集镇规划；农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准……本案中，上诉人涉案房屋建造前，虽提出了建房报告，所在村委会及平阳县鳌江镇人民政府下厂办事处在报告上加注“情况属实，请贵局审核，予以照顾为感”的意见，但后续该房屋的建造并未依法取得用地、规划等许可手续，亦未报县级人民政府批准，现上诉人主张涉案房屋未经土地规划部门和县级人民政府审批系因被上诉人未履行申报审批职责造成，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林启冶、丁玉葵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林青青
审 判 员 来 敏
审 判 员 苏子文
二〇一七年八月十八日
代书记员 沈奇峰