甘肃省庆阳市西峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆西民初字第2885号
原告刘兵兵。
被告雷光荣。
原告刘兵兵与被告雷光荣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘兵兵诉称：原告是取得操作证的专业挖掘机驾驶员，2014年9月4日被告通过朋友介绍找到原告说他在环县有一处工程需要聘请原告为他去开挖掘机，被告承诺给原告的月工资为6000元，原告同意后被告当天就将其挖掘机装车并运往环县施工场地，原告与其一同前往，工程项目为环县木钵镇到环县八珠乡的通村油路工程，被告承揽的工程内容是用其挖掘机在路面上需要挖土的地方挖掘土方，原告的工作就是专门操作挖掘机挖掘土方。2014年11月13日，原告施工到八珠乡马莲掌村铺附近山顶时突然出现山体滑坡塌方，致使正在施工的挖掘机从山顶翻滚到山下，原告在这千钧一发之际紧急跳车，致使原告腰部受伤，随即原告就被当时在场的工人紧急送往环县人民医院住院治疗。2015年6月29日庆阳市人民医院司法鉴定所对原告的伤情鉴定为九级伤残。事发后工程项目部经理李军给原告支付了10000元。现诉至法院要求被告赔偿医疗费3047.96元，今后医疗费2000元，陪员费1100元，误工费18000元，住院伙食补助费440元，残疾赔偿金83216元，被抚养人生活费18979.20元，营养费1800元，交通、住宿费2000元，精神损害抚慰金5000元。本案诉讼费、残疾等级鉴定费由被告承担。
被告雷光荣辩称：原告受伤后的一切费用都是李军垫付的。回来以后在医院复查及回家费用都是我掏的。就被告受伤一事被告与原告已经达成事故处理协议。根据协议约定，原告评残后，应由保险公司赔付相关费用，而不是被告，且原告还要在评残后返还被告垫付的费用。本案应按照已达成的协议处理，应追加宏达公司、李军及中国人民财产保险有限公司环县支公司作为本案被告参加诉讼。由于本次事故系原告违章操作挖掘机而造成的，原告应赔偿被告因其违章操作而损坏挖掘机的损失。
经审理查明：被告的挖掘机租赁给了甘肃宏达路桥建设集团有限公司环县马莲掌（湫坝沟）建制村通畅工程项目部。2014年9月4日被告通过朋友介绍雇佣原告为其驾驶挖掘机，月工资6000元。2014年11月13日，原告施工到八珠乡马莲掌村铺附近山顶时突然出现山体滑坡塌方，造成正在施工的挖掘机翻车，致使原告受伤入住环县人民医院治疗，诊断为：腰椎骨折（L4压缩性）。住院治疗11天，花去医疗费3047.96元。出院后被告给付原告路费450元。2015年6月29日庆阳市人民医院司法鉴定所作出了（2015）庆医临鉴（06）Y007号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘兵兵受伤伤残属九级。2015年1月21日，甲方甘肃宏达路桥建设集团有限公司环县马莲掌（湫坝沟）建制村通畅工程项目部代表人李军，乙方挖掘机租赁方，代表人雷光荣，丙方挖掘机驾驶员刘兵兵，三方达成关于刘兵兵意外伤害事故处理协议，该协议内容：“本协议关于丙方刘兵兵受雇于乙方雷光荣，驾驶挖掘机于2014年11月13日下午17时许在环县马莲掌（湫坝沟）建制村通畅工程过程中，因山体滑坡塌方，造成挖掘机翻车致丙方当事人刘兵兵受伤，造成工伤事故，在环县人民医院住院治疗14天痊愈出院，经院方诊断为：要椎体（L4压缩性）骨折，以上所花费用全部由甲方支付。为了妥善处理丙方当事人工伤事故，经甲、乙、丙三方友好协商，就丙方有关医疗赔偿及误工费事宜达成如下处理协议：一、经甲、乙、丙三方友好协商，丙方当事人工伤事故善后处理总费用为30000元（人民币大写叁万元整）；此费用包含伤残费、医疗费、误工费、营养费等一切费用，由丙方积极配合甲方向保险公司申请评残和索赔。二、本协议生效后，在甲、乙、丙三方保险公司索赔期间，由甲、乙双方先向丙方当事人垫付治疗费及误工费10000元（人民币壹万元整），如丙方在2015年年底前评残鉴定无结果，由甲乙双方再支付丙方当事人2万元（人民币大写：贰万元整）误工、治疗费等费用；若保险公司评残确定等级，并按照有关规定赔偿后，乙方返还甲乙双方垫付的10000元（人民币大写：壹万元），保险公司所赔付的费用由丙方受益，对本次所造成的机械及人员伤害已全部处理完毕，任何人再不得对此事提出异议。…..甲、乙、丙三方当事人签名。”协议签订后，甘肃宏达路桥建设集团有限公司环县马莲掌（湫坝沟）建制村通畅工程项目部和被告雷光荣给原告垫付治疗费及误工费10000元。2015年1月9日被告雷光荣给原告支付医疗费312元、同年1月10日给原告支付医疗费576元。另查，保险公司未给原告赔付相关费用。本案在审理期间，原告对主张的医疗费3047.96元，予以放弃。
上述事实，有原、被告的陈述，庆阳市人民医院司法鉴定所作出了（2015）庆医临鉴（06）Y007号司法鉴定意见书，病历等相关证据在卷佐证，予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”本案被告雷光荣雇佣原告为其驾驶挖掘机期间受伤，被告雷光荣作为雇主应承担相应的赔偿责任。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条之规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只是一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”原告在驾驶特种车辆施工中自身安全防范意识不够，其存在一定的失，根据法律规定，应适当减轻赔偿义务人雷光荣的赔偿责任。本案在审理期间，原告对主张的医疗费3047.96元，予以放弃，是其对权利的一种处分，不违背法律规定，予以确认。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告受伤至定残日前一天共计227天。原告持有特种作业操作证，作业类别系工程机械作业，故原告主张的误工费应参照建筑业上一年度职工的平均工资每天101.90元计算，现原告要求误工费按180天每天按100元计算符合法律规定，予以支持。原告住院期间系项目部派人护理，故原告主张的陪员费不予支持。原告主张的住院伙食补助费440元，符合法律规定，予以支持。被告虽然对庆阳市人民医院司法鉴定所作出了（2015）庆医临鉴（06）Y007号司法鉴定意见书提出异议，但是在本院规定的期限内被告未提出重新鉴定申请，故对庆阳市人民医院司法鉴定所作出了（2015）庆医临鉴（06）Y007号司法鉴定意见书结论为：被鉴定人刘兵兵受伤伤残属九级。予以确认。原告系镇原县平泉镇寺府村寺山自然村农民，其伤残赔偿金应按照2015年度农村居民人均纯收入标准5736元／年计算。被抚养人是一种法定身份，抚养是一种法定义务，不以时点为转移；被抚养人生活费是人身损害的基本赔偿项目，故在人身损害赔偿的一年诉讼时效内出生的被抚养人，其诉请的被抚养人生活费就应获得支持。本案的特殊性在于原告的孩子出生事故之后诉讼时效之内。受害人生育是一种基本人权，也是一种自然繁衍，生育子女就有抚养子女的义务。原告受害后劳动能力减损，势必对被抚养人的生活造成不利影响，故原告主张被抚养人的诉讼请求，应予以支持。原告主张的交通费、住宿费2000元。无证据证实，不予支持。但在原告受伤期间，被告给原告支付路费450元，双方无异议，予以确认。关于原告主张的后续治疗费2000元，因无相关的医疗机构出具的证明，故对此项请求，不予确认。本案原告现身体受到的损害程度，已妨害了他的健康与生活，其精神也受到了的一定损害，故应给予抚慰和补偿。根据相关司法解释的规定精神损害赔偿以“抚慰为主、赔偿为辅”为其基本原则，赔偿额度则应考虑侵权人承担责任的经济能力、受诉法院当地平均生活水平等因素。故原告要求精神损害的请求合理部分应予以支持。本案在审理期间，被告辩称本案应按照已达成的协议处理，且应追加宏达公司、李军及中国人民财产保险有限公司环县支公司作为本案被告参加诉讼，原、被告双方虽然达成协议，但该协议并未履行，且原告评定伤残后中国人民财产保险有限公司环县支公司未给原告进行任何赔付，被告也未提供原告投保的相关证据。被告雷光荣雇佣原告的事实，被告认可，被告要求追加的宏达公司、李军及中国人民财产保险有限公司环县支公司与本案没有直接利害关系，故被告抗辩理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第十一条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
原告刘兵兵的误工费18000元，住院伙食补助费440元，伤残赔偿金22944元，被扶养人生活费9489.60元，营养费110元，交通费450元，精神损害抚慰金2000元，共计53433.60元。由被告雷光荣赔偿40075.20元（已付10450元），其余由原告刘兵兵自行承担。
上述给付内容限判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费878元，鉴定费900元，共计1778元，由被告雷光荣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审 判 长 文晓慧
审 判 员 唐俊峰
代理审判员 次文博
二〇一五年十二月十三日
书 记 员 刘芝婷