黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第292号
上诉人（原审原告）田德林，男，1962年7月4日出生，汉族，东宁汇功世纪城2号楼施工人。
委托代理人濮荣勤，男，1961年6月28日出生，满族，牡丹江市阳明区前进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）东宁汇功房地产开发有限公司，住所地东宁县东宁镇工联街（路）84号，组织机构代码69522627-5。
法定代表人邓来平，男，该公司经理。
委托代理人廖代龙，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牡丹江市华夏建筑安装有限责任公司，住所地牡丹江市西安区温春镇，组织机构代码70263320-8。
法定代表人曲飞，该公司经理。
委托代理人胡伟，男，1952年6月1日出生，汉族，牡丹江市华夏建筑安装有限责任公司项目经理。
上诉人田德林因与被上诉人东宁汇功房地产开发有限公司（以下简称汇功公司）、牡丹江市华夏建筑安装有限责任公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁县人民法院（2013）东民初字第578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）田德林原审诉称：华夏公司是汇功公司开发的东宁汇功世纪城小区一期工程中标的施工企业。2010年9月28日，华夏公司与汇功公司签订了建设工程施工合同，工程名称：汇功世纪城1号、2号、3号、5号、6号综合楼，合同总价款28010000元。华夏公司将承包的2号楼工程分包给原告进行施工。工程竣工验收后，原告与汇功公司进行了结算，汇功公司给付了原告部分工程款，尚欠工程款716443.79元。该款系2号楼增加工程量，原施工图纸一层为3.30米，后施工图纸一层变更为5.30米，增加了2米，按增高2米计算工程款为648469.29元，其中2号楼增高部分费用为440870.32元，土建部分及装饰部分208372.87元。东宁汇功房地产公司与原告就未完工程扣款总额经双方对账为169774.50元，其中：屋面适形16000元，检测费9000元，打桩费30900元，可视对讲39000元，修塑窗1300元，刮大白5600元，共计101800元原告认可，被告汇功公司尚欠原告67974.50元。原告多次找汇功公司索要工程款，汇功公司未予支付，原告诉至法院，要求被告汇功公司给付拖欠的工程款716443.79元，逾期给付的利息自2012年8月23日起按同期银行贷款利率计算至实际给付时止，案件受理费由被告汇功公司承担。
被上诉人（原审被告）汇功公司原审辩称：原告起诉不属实。1.汇功公司与华夏公司签订的合同约定一层商服是5米高，5.30米多出的30公分是原告实际没有回填的30公分，所以形成了5.30米。商服门高度增加在结算时被告汇功公司已经给付完毕了。如果在其他装饰工程中有增加的30公分工程量，也与原告少回填的30公分相抵平了；2.对原告主张未完工程扣款的问题，被告汇功公司与原告实际还没有完全结算。2012年8月14日汇功公司扣除2号楼未完工程款总计138774.50元，其中在2012年8月31日支付单海生15000元，GRC构件16000元，质检站9000元，打桩费30900元，维修人工费37000元，楼梯间大白人工费5600元，门铃39000元，塑钢窗维修1300元，汇功公司已经支付了未完成工程费用153800元，现在汇功公司还欠原告
7000余元。
被上诉人（原审被告）华夏公司原审辩称：1.华夏公司与汇功房地产公司签订的建设施工合同，华夏公司将2号楼包工包料分包给了原告，工程量结算都是原告与汇功公司直接结算，工程量确定后汇功公司将确认的工程款支付给华夏公司，华夏公司再将工程款转付给原告；2.在中标合同中不包括原告主张的增高部分工程量，华夏公司与汇功公司已经结算完毕，但在结算过程中不包括建设施工过程中图纸变更的工程量即2号楼增高的工程量。3.招投标合同签订的高度是3.30米，原告在施工过程中汇功公司变更图纸华夏公司不知情，都是原告直接与汇功公司商定的，没有通过华夏公司。
原判认定：被告汇功公司系东宁汇功世纪城开发单位。被告华夏公司具有建筑工程施工资质。2010年8月24日，原告挂靠被告华夏公司与被告汇功公司签订了建设东宁汇功世纪城2号楼的建设工程施工合同。该合同第一部分第二条约定承包范围为2号楼单体建筑2米以内的建筑、结构及本项目各专业施工图纸所含的所有项目，2号楼单体暂定施工面积5390.57平方米；第五条约定2号楼每平方米965元，合同价格为中标价格，除以下因素和补充条款中约定的以外其他不做调整，包括工程图纸面积与本合同不符、现场经济签证、其他增减项目款项；附加协议1.2条约定商服一层层高5米，车库层高为4.50米，屋面为彩钢板屋面，中标价已考虑了增加费用，不再进行调整；该合同中发包人处有被告汇功公司印章及委托代理人付纯英签字，承包人处有被告华夏公司印章及法定代表人曲飞签字，委托代理人处有原告田德林和东宁汇功世纪城5号楼实际施工人王大勇签字。双方当事人签订合同时被告汇功公司提供的施工图纸及在东宁县规划局备案的图纸一致，一层层高为3.30米。2010年9月5日，原告开始基础施工建设，汇功公司委托牡丹江市科研建筑工程质量检测有限公司进行检测，2010年10月15日，基础工程经检测合格。2010年9月28日，被告汇功公司与被告华夏公司针对汇功世纪城1号、2号、3号、5号、6号楼签订第二份建设工程施工合同并在东宁县建设局备案、该份合同约定2号楼5390.57平方米，该合同中对一层层高没有特别约定，发包人处有被告汇功公司及法定代表人邓来平印章，承包人处有被告华夏公司印章、法定代表人曲飞及委托代理人胡伟签字。2010年10月23日，汇功公司与华夏公司办理招投标手续。2012年5月20日，原告完成汇功世纪城2号楼建设。2012年5月23日，汇功公司对原告施工的工程进行了验收。2012年11月23日，汇功世纪城经竣工验收备案。
2011年5月18日，被告汇功公司、被告华夏公司及汇功世纪城1号、2号、3号、5号、6号楼的实际施工人田德林、李文友、刘合山、王大勇签订补充协议，协议约定“根据目前建筑市场建筑材料、人工费不断上涨，施工成本不断增加、施工企业已无利润，为稳定施工队伍，保证施工企业正常施工，甲方同意在原施工协议基础上，从施工一层以上每平方米上调捌拾伍元，最终确定1、2、3号楼造价每平方米1050元，5、6号楼每平方米1040元，本价格为各楼号现行图纸确定施工的价格，同时原合同附加协议中第2条和第11条的一切材料调差取消，不再随市场的变化做任何调整，一层以下只对钢材价格做调整。本协议价格调整为最终竣工验收决算价格。”该协议中甲方处盖有汇功公司印章和法定代表人阴法利签字，乙方处盖有华夏公司印章和实际施工人签字。
2012年7月16日，被告汇功公司扣除原告Grc构件款16000元和门联窗改造15000元，共计31000元；2012年8月14日被告汇功公司针对2号楼未完工程及质量缺陷出具清单，记载应另扣原告138774.50元，上述共计169774.50元。原告认可被告汇功公司扣除屋面适形16000元，检测费9000元，打桩费30900元，可视对讲39000元，修塑窗1300元，刮大白5600元，共计101800元。
被告汇功公司扣除工程款的百分之五质量保证金后，扣留了原告169774.50元，余款已全部给付原告。2012年8月15日，被告华夏公司与被告汇功公司出具说明称按合同约定工程款付至百分之九十五已全部到位。
黑龙江中和利得尔司法鉴定所鉴定意见：汇功世纪城2号楼实际一层实际层高为5.30米；实际层高减去3.30米后增高部分的工程造价为482421.60元，其中屋面造形造价12720元。
原审认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，违反国家法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，被告汇功公司与被告华夏公司未采取招投的方式于2010年8月24日签订了建设工程施工合同，原告不具有施工资质借用被告华夏公司的名义实际进行施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定应认定无效。2010年9月28日，被告汇功公司与被告华夏公司签订了第二份建设工程施工合同后，被告汇功公司补办了招投标手续，此时原告作为实际施工人2号楼的基础工程已基本完工，双方签订的该份建设工程施工合同亦为无效合同。原告所施工的2号楼已经验收合格并投入使用，应视为被告汇功公司对原告所施工工程量认可。
关于原告主张的增加工程量的工程款问题。本院认为，原告与被告汇功公司和被告华厦公司于2011年5月18日签订了补充协议，该补充协议写明“考虑建筑市场材料、人工费不断上涨，施工成本增加，经各方协商，汇功公司同意在原施工承包协议基础上，一层以上每平方米上调85元，最终确定1号楼、2号楼、3号楼造价为每平方米1050元，5号楼、6号楼为每平方米1040元，本价格为各楼号现行图纸施工价格，同时原合同附加协议中第2条和第11条的一切材料调差取消，不再随市场的变化做任何调整，一层以下只对钢材价格做调整。本协议价格调整为最终竣工验收决算价格。”原告与二被告以该补充协议确定的平米单价结算了工程款，被告汇功公司按协议约定的内容对一层以下的钢材进行了补差。该协议是原告与被告汇功公司2号楼整体工程最终结算的依据，被告汇功公司已按协议的约定与原告和被告华厦公司进行了结算并履行了给付工程款的义务，原告主张一层增高的工程款的请求，本院不予支持。
原告于2012年5月完工后，被告已组织人员进行验收，原告对被告列明的未完成工程及质量缺陷扣款138774.50元中的屋面造形16000元、检测费9000元、打桩费30900元、可视对讲39000元、修塑窗1300元、大白5600元，共计101800元原告认可；对剩余扣款36974.50元不予认可；对扣除Grc构件款16000元和门联窗改造15000元不予认可。针对扣除Grc构件款16000元和门联窗改造15000元，2012年7月16日，原告及被告汇功公司工作人员邓来新在证明中均予以签字，但该证明证实不了原告对被告扣除31000元认可，且门窗工程不属于原告田德林的施工范围，被告汇功公司不应扣除门窗改造15000元，因双方对欠付的工程款利息的计算标准没有约定，此款应按中国人民银行同期同类贷款年利率6.15%计息，计息期间自2012年8月15日起至工程款付清止。Grc构件是屋顶造型用料，包含在原告的整体工程款中，原告虽未施工，但Grc构件款应在原告的整体工程款中扣除，但扣款金额双方未达成一致，对于此款原告与被告汇功公司可另行结算。对于原告给被告汇功公司出具的37000元收据，原告田德林陈述该37000元是其承建的汇功小区2期9号楼的人工费，但该收据中记载系汇功小区2号楼维修人工费，原告对自己的主张未提供证据证明，应视为其已收到被告汇功公司支付的2号楼工程扣款37000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和第（三）项、第二条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告东宁汇功房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付扣留原告田德林的工程款15000元及利息1845元（从2012年8月15日起按年利率6.15%标准计算至2014年8月15日止），2014年8月16日以后的利息按年利率6.15%计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止；二、驳回原告田德林的其他诉讼请求。案件受理费10964元，由被告东宁汇功房地产开发有限公司承担260元，由原告田德林承担10704元。
宣判后，原审原告田德林不服，向本院提起上诉。
上诉人田德林上诉称：1.原审认定事实错误。施工依据施工图及设计变更，而本案建筑物增高、工程量增加不在施工图内。且双方未约定施工图外增加的工程量，含在施工结算协议中。被上诉人违法肢解发包的分项工程款，结算款强加于上诉人且未经上诉人确认，原审判决合法有效错误。2.原审适用法律不当。原审判决认定双方合同无效，在合同中双方约定的建筑物变更不同增加调整价款，却被一审视为双方有效约定错误。合同无效的主要原因是被上诉人未招标前，便将工程发包施工，违反招投标法，应负主要过错责任。请求撤销一审判决，改判：1.二被上诉人给付上诉人田德林2号楼增高部分工程款482421.60元；2.二被上诉人给付上诉人田德林欠付工程款67974.50元。
被上诉人汇功公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确。对于上诉人主张按5.30米增加高度来结算没有事实依据，事实上在2010年8月24日被上诉人汇功公司与被上诉人华夏公司签订的补充合同中第34页已经约定了门市房的标高为5米，被告华夏公司是按照合同约定来施工不存在超高问题，上诉人的主张与事实不符；2.对于上诉人主张被上诉人汇功公司与被上诉人华夏公司违反了《中华人民共和国招投标法》承担主要过错责任，二被上诉人确实是违反了相关规定，一审法院已经依据《招投标法》判定二被上诉人的施工合同为无效合同，但无效合同并不能确定就应该由被上诉人汇功公司承担主要过错责任，虽然双方的合同无效，但是施工时还是依据了该合同的条款进行了施工及工程款的拨付结算，现二被上诉人及上诉人按照合同进行了结算，已不欠上诉人任何工程款，请二审法院根据查清的事实驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人华夏公司答辩称：无答辩意见，尊重二审判决。
归纳本案争议焦点为：1.上诉人要求二被上诉人给付主张增加的工程量工程款482421.60元是否成立；2.要求二被上诉人给付67974.50元工程尾款是否成立。
二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提供证据。
根据当事人陈述、举证、质证、法庭调查及结合原审法院认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：关于上诉人田德林实际施工的2号楼工程，于2010年8月24日被上诉人汇功公司与被上诉人华夏公司签订的施工合同中的补充合同中，标明一层门市房屋标高为5米，在招标招标中合同图纸标高为3.30米，而实际施工图纸更改标高为5.30米，在房屋标高几次变化时，上诉人田德林与二被上诉人并未对层高变化产生的结算方式等进行特别约定。而于2011年5月18日被上诉人汇功公司与被上诉人华夏公司签订的补充协议中，约定了造价调整价格，该补充协议中说明该价格为现行图纸价格，即现行图纸中一楼层高已为5.30米。该约定应视为以一楼层高变化后的实际情况，对造价价格进行了新的约定，双方结算即以该补充协议约定进行。上诉人田德林，作为被上诉人华夏公司分包2号楼工程的实际施工人，知晓被上诉人华夏公司签订的协议，协议内容对上诉人田德林具有约束力。故上诉人田德林，要求二被告给付2号楼增高部分工程款不成立。
关于上诉人田德林主张的欠付工程款67974.50元，原审支持了不应扣除的门窗改造款15000元，对其他扣款未予支持，符合证据规则的规定，而上诉人的该请求，未提供其他证据支持，该主张不成立。
综上，上诉人田德林的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10796元，由上诉人田德林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李先平
代理审判员 李慧宇
二〇一五年六月十六日
书 记 员 李莎莎