广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）百中行终字第85号
上诉人（原审原告）罗世情，百色祈福高中教师。
委托代理人韩明，广西桂百律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）百色市国土资源局，住所地百色市右江区中山二路金怡园一号。
法定代表人刘忠雷，局长。
委托代理人潘佯伊，百色市法制办行政复议应诉科副科长。
委托代理人岑贤站，百色市国土资源局干部。
罗世情因百色市国土资源局土地行政复议一案，不服右江区人民法院（2015）右行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗世情及其委托代理人韩明，被上诉人百色市国土资源局的委托代理人潘佯伊、岑�站到庭参加诉讼。被上诉人百色市国土资源局的法定代表人刘忠雷因事未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，凌云县泗城镇西秀村忠合屯龙昌建在2004年和2006年分别与原告罗世情、肖福流签订《宅基地转让协议》和《土地转让协议》，将位于凌云县泗城镇西秀村弄老坡脚坟坪（地名）的143.5平方米的宅基地和约73平方米的自留地转让及“赔赠”给罗世情和肖福流。2007年9月4日，肖福流与罗世情签订《协议书》，肖福流将与龙昌建通过协议方式取得的凌云县泗城镇西秀村弄老坡脚坟坪的地皮约110平方米连同地附着物转让给罗世情。罗世情从2004年至2007年期间，通过协议转让和“赔赠”等方式取得凌云县泗城镇西秀村弄老坡脚坟坪（地名）土地面积216.5平方米（其中143.5平方米于2000年取得《建设用地规划许可证》、2003年取得国有划拨《建设用地批准书》，其余无手续）。2008年，罗世情将取得的约216.5平方米宗地分成A、B、C三块，A地块约79平方米、B地块约74.5平方米、C地块约63平方米，并于2008年4月将C地块转让罗春宿、8月将B地块转让崔桂枝，2009年2月21日将A地块转让左明卿。2011年4月，凌云县国土局对崔桂枝、左明卿、罗春宿占有上述土地情况进行调查。2014年10月14日，凌云县国土资源局对原告下达凌国土资罚告字（2014）第14号《国土资源行政处罚告知书》，2014年11月18日，凌云县国土资源局对原告作出凌国土资罚决字（2014）第14号《国土资源行政处罚决定书》，认定原告非法卖地给罗春宿、崔桂枝、左明卿，共得款人民币19万元，原告的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八的规定，对原告作出处罚，1、没收原告非法卖地59.5平方米土地所得41556元人民币；2、并处所得41556元人民币的百分之十罚款，罚款金额4155.6元。罚没款共计45711.60元。原告不服，向被告百色市国土资源局申请行政复议，被告于2015年1月19日作出百国土资复（2014）38号《行政复议决定书》，认为凌云县国土局在查处原告违法处置土地行为中，仅处理59.5平方米，尚有157平方米未一并作出处理，作出38号行政复议决定书，撤销凌云县国土资源局14号行政处罚决定书。原告不服，遂诉至原审法院。
原审法院审理认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，被告作为凌云县国土资源局的上一级主管部门，具有作出本案被诉具体行政行为的职权�本案争议焦点：一、被告作出的行政复议决定书是否合法。本案中，原告作为非农村集体经济组织成员，2004年至2007年间与农村集体经济组织成员龙昌建购买集体所有土地216.5平方米，并于2008年至2009年2月间将所购土地分三块转让他人，原告虽然对上述地块中的143.5平方米持有2000年取得的《建设用地规划许可证》、2003年取得国有划拨《建设用地批准书》，但凌云县国土局或原告对土地性质的转变及其余59.5平方米的权属均未能提供相应证据材料。此外，《中华人民共和国房地产管理法》第四十条第一款规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，按有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，本案中，原告处置216.5平方米地块时，�云县国土资源局或原告亦未提供有批准权的人民政府审批的相关材料。因此，凌云县国土资源局在对原告作出行政处罚时，认定主要事实不清、证据不足，被告百色市国土资源局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，撤销凌云县国土资源局作出的凌国土资罚决字（2014）第14号《国土资源行政处罚决定书》，并无不当。争议焦点二：被告是否存在不履行法定职责的行为。原告认为被告在复议决定中没有对案件定性是否错误、适用依据是否正确、是否违反法定程序，且遗漏复议请求的第二项即对申请人直接作出不予行政处罚的决定，属于不履行法定职责的不作为。原审法院认为，不履行法定职责是指行政机关及其工作人员在行政管理活动中，当发生法律、法规规定对某类事务由其处理的情况，拒绝处理或拖延处理，为不履行法定职�。本案中，原告向被告申请行政复议后，被告依法受理，并通知凌云县国土资源局限期答辩举证，被告在法定期限内作出复议决定这一具体行政行为，不存在不履行或者拖延履行法定职责的情形，原告所列举的被告没有对案件定性、法律适用、程序违法等作出说明，不属于行政法中的“不履行法定职责”的情形，故对于原告的该主张本院不予支持。此外，原告主张凌云县国土资源局对于原告的处罚已超过两年的追诉时效，即便有违法卖地的行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，也不应再给予行政处罚。原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，原告违法卖地行为发生在2008年至2009年2月期间，凌云县国土资源局于2011年4月开始查处被非法买卖地块的情况，至2014年对原告作出处罚决定时，虽然卖地行为在两年后被查处，但至今，该查处地块中的143.5平方米土地的《建设用地规划许可证》及《建设用地批准书》仍登记在原告的名下，而该地块又被崔桂枝、左明卿、罗春宿无证建房，该地块在原告与崔桂枝、左明卿、罗春宿买卖的行为下，现仍处于被非法占用的状态，最高人民法院行政审判庭（1997）法行字第26号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》明确规定，对非法占用土地的行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效应当根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。故本案对原告的处罚并未超过追诉时效，据此判决，驳回原告罗世情的诉讼请求。一审判决后，原审原告罗世情不服，在法定期限内向本院提起上诉。
上诉人罗世情上诉称，一、被上诉人作出的行政复议决定既有乱作为与不作为的行为。被上诉人在复议决定中认定上诉人非法处置土地除59.5平方米外，尚有157平方米未一并处理的主要证据不足，且为加重处罚创造了条件，违反了不利变更禁止的程序原则，是乱作为。上诉人处置59.5平方米土地的方式是发生于2008年4月20日至2009年2月21日的赔赠行为，且是一次终了的行为，凌云县国土资源局是2011年4月立案，立案调查超过了两年，不应再给予行政处罚；被上诉人遗漏复议请求中的第二个事项“对申请人直接作出不予行政处罚的决定。”构成了不履行法定职责的不作为；二、被上诉人适用法律错误。《房地产管理法》第四十条第一款是规定转让房地产时关于缴纳土地使用权出让金的规定，而凌云县国土资源局并没有对行为人是否缴纳土地使用权出让金立案查处，即使应立案查处，被处罚的行为人应是受让方而不是转让方；三、被上诉人作出的复议决定程序违法。被上诉人拒不对凌云县国土资源局行政执法人员身份是否合法、听证程序是否合法等方面进行全面审查，凌云县国土资源局未经立案调查，且听证、处罚都只有上诉人，就认定上诉人非法买卖土地。综上所述，被上诉人没有对凌云县国土资源局定性是否错误、适用依据是否正确、是否违反法定程序等方面进行全面复议审查，一审判决认定被上诉人不存在不履行法定职责明显错误，请求二审法院撤销被上诉人的复议决定和一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人百色市国土资源局答辩称，被上诉人于2015年1月19日作出的百国土资复（2014）《行政复议决定书》认定事实清楚�2004年2月14日凌云县泗城镇西秀村忠合屯村民龙昌建与罗世情、肖福流签订《宅基地转让协议》，将位于凌云县西秀村弄老坡脚坟坪（地名）的143.5平方米的宅基地转让给罗世情和肖福流，但罗世情在2000年和2003年已分别取得了编号为B20065的《建设用地规划许可证》和凌云（县）（2003）凌土批字第0335号《建设用地批准书》，明显不合常理。第14号《处罚决定书》在土地来源未查清的情况下进行处罚，属于遗漏重要事实。在罗世情取得的凌云（县）（2003）凌土批字第0335号《建设用地批准书》中记载，该143.5平方米土地的取得方式为：划拨。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手�，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金的规定，罗世情在转让其通过划拨方式取得的土地使用权时，应当报有批准权的人民政府审批。但从凌云县国土资源局提交给本机关的证据材料来看，并没有有批准权的人民政府批准转让该143.5平方米土地的相关记载，也没有缴纳使用权出让金的记载。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十七条“违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。”的规定，凌云县国土资源局应该对罗世情转让143.5平方米划拨土地的行为进行处理，但其在第14号《处罚决定书》中并未进行处理，存在认定事实不清的问题。凌云县国土资源局在其向罗世情出具的凌国土资罚告字（2014）第14号《国土资源行政处罚告知书》中认定：罗世情实�卖地面积为227.58平方米，非法卖地84.08平方米。但在第14号《处罚决定书》则认定罗世情实际卖地面积为203平方米，非法卖地59.5平方米。凌云县国土资源局两次认定的实际卖地面积、非法卖地面积都不相同，但在提交给本机关的证据材料中却没有说明，属于认定事实不清。综上所述，一审法院依法作出（2015）右行初字第6号行政判决，认定事实清楚，证据确定、充分，适用法律法规正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点是：被上诉人百色市国土资源局于2015年1月19日作出的百国土资复（2014）38号《行政复议决定书》是否合法。根据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，行�复议机关受理申请人的行政复议申请后，应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查。被上诉人在受理上诉人申请复议凌云县国土资源局凌国土资罚决字（2014）第14号《国土资源行政处罚决定》后，对凌云县国土资源局作出的处罚决定进行了全面审查，审查后发现，凌云县国土资源局对上诉人罗世情“划拨”143.5平方米的土地来源未查清、对转让划拨土地的行为未进行处理，且在行政处罚告知书中认定上诉人罗世情实际卖地面积为227.58平方米，非法卖地84.08平方米，而《处罚决定书》中则认定上诉人罗世情实际卖地面积为203平方米，非法卖地59.5平方米。被上诉人认为凌国土资罚决字（2014）第14号处罚决定前后认定土地面积不一致，属主要事实不清、证据不足，遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，作出百国土资复（2014）38号《�政复议决定》，撤销凌云县国土资源局凌国土资罚决字（2014）第14号《国土资源行政处罚决定》。被上诉人依据法律的规定，在法定期限内，经过全面审查复议后，依法作出的《行政复议决定》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定了复议机关对被申请人作出的具体行政行为进行审查后，作出维持、撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的行政复议决定；上诉人申请复议时，要求被上诉人复议后直接作出不予行政处罚的决定，不属于《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定范畴，故上诉人认为被上诉人不直接作出不予行政处罚的决定是不作为的理由不充分，证据不足，本院不予采信。上诉人主张其卖地已超过两年追诉期限，一审判决认定没有超过是适用法律错误。最高人民法院行政审�庭（1997）法行字第26号《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》明确规定，对非法占用土地的行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效应当根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。上诉人违法卖地行为虽然发生在2008年至2009年2月期间，凌云县国土资源局于2011年4月开始查处被非法买卖地块的情况，至2014年对原告作出处罚决定时，虽然卖地行为在两年后被查处，但至今，该查处地块中的143.5平方米土地的《建设用地规划许可证》及《建设用地批准书》仍登记在原告的名下，而该地块又被崔桂枝、左明卿、罗春宿无证建房，该地块在原告与崔桂枝、左明卿、罗春宿买卖的行为下，现仍处于被非法占用的状态，故本案对上诉人的处罚并未超过追诉时效。故上诉人的这一主张本院不予支持。
综上所述，被上诉人作出的复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
代理审判员 张林竹
代理审判员 班百佐
二〇一五年九月十七日
书 记 员 黄 强