河南省济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一初字第691号
原告魏枝旺，男，1954年12月2日出生，汉族。
委托代理人席晓东，河南合祥律师事务所律师。
被告刘振家，又名刘会峰，男，1982年2月19日出生，汉族。
委托代理人王本军，济源市玉泉街道法律服务所法律工作者。
被告刘付刚，男，1961年5月9日出生，汉族。
委托代理人张玉良，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。
被告林州市太行建设工程有限公司，住所：林州市开元区。
法定代表人冯庆云，该公司董事长。
委托代理人段东波，河南凌峰律师事务所律师。
被告济源恒杰工程劳务有限公司，住所：济源市。
法定代表人王和祥，该公司经理。
被告周维友，1970年12月1日出生，汉族，住济源市沁园街道办事处东留村。
委托代理人张晓峰，济源市五龙口法律服务所法律工作者。
原告魏枝旺与被告刘振家、刘付刚、林州市太行建设工程有限公司（以下简称林州太行公司）、济源恒杰工程劳务有限公司（以下简称恒杰劳务公司）、周维友提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2015年1月30日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，后依法向五被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票。后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏枝旺及其委托代理人席晓东、被告刘振家及其委托代理人王本军、被告刘付刚及其委托代理人张玉良、被告林州太行公司的委托代理人段东波、被告恒杰劳务公司的法定代表人王和祥、被告周维友及其委托代理人张晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告魏枝旺诉称，2014年8月，其受被告刘振家雇佣在济源万洋科研中心办公楼（以下简称万洋科研中心）建设工地打工，工种为木工，日工资220元。2014年9月12日上午，天下着小雨，其在干活中因地上的木板被淋湿脚下一滑，右手提握的电锯一扬，不慎左手拇指被锯伤，在济钢医院住院治疗66天，由家属陪护。另，万洋科研中心是由被告林州太行公司承建，林州太行公司将工程中的木工工程部分分包给被告刘付刚，刘付刚又分包给被告刘振家等人施工。其受伤后，被告仅支付了医疗费，对其他损失双方无法达成一致，其认为各被告违反规定分包工程，对其损失被告刘振家应承担雇主责任，刘付刚、恒杰劳务公司、周维友应当对刘振家承担的责任范围内承担连带责任，林州太行公司最终承担连带责任。请求判令被告赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计120433.87元。诉讼中，原告变更请求为225973.35元。
被告刘振家辩称，1、原告不是由其雇佣的，原告没有活干，应原告要求，其仅给原告提供干活信息；2、其与原告、刘付刚都是受雇于林州太行公司；3、其与原告是刘付刚安排到木工组打工，均由被告刘付刚计件发放工资；4、原告已经61岁了，违反操作规程，缺乏防范意识，原告自身应当承担主要责任；5、刘付刚承担了原告受伤后的医疗费用。综上，其不应当承担任何责任。
被告刘付刚辩称，原告在工作中由于没有尽到安全义务，应当承担本次事故的一部分责任，其在原告受伤时已垫付医疗费10374元、住院伙食补助费5000元，共计15374元，原告主张的损失过高，请求法院依法判决。
被告林州太行公司辩称，万洋科研中心是其承建的，其将工程发包给了具备资质的恒杰劳务公司，其不应承担责任。
被告恒杰劳务公司辩称，周维友借用其资质干活，给其出具了承诺书，质量、安全事故均由周维友负责，与其无关，其不应承担原告的损失。
被告周维友辩称，1、原告的起诉错误，本案应当由劳动工伤部门先行处理后，双方才有权向人民法院起诉；2、其不应当作为本案被告，不应当承担赔偿责任，其应认定为恒杰劳务公司的工作人员；3、原告起诉的数额过高，请求法院依法查明相关费用；4、根据《侵权责任法》第三十五条的规定，原告应对自己的损失承担相应的责任。
原告提供的证据及主张的损失：
1、刘振家出具的书面证明1份，证明原告在工地干活锯伤。
2、吴玉有的书面证明1份以及吴玉有当庭证言，吴玉有与原告一同在万洋科研中心工地干活，吴玉有书面证明内容为证明原告是在干活时被锯伤，吴玉有又当庭证明，2014年9月，其和原告经刘振家介绍到万洋科研中心工地干活，其照刘振家的脸得工资，每天工资240元，原告每天工资200元，当时干了十多天，其与原告的工资均是刘振家发的，工地干活的工具有自己带的手锯、扳手、米尺、小锤，工地上也有工具，提供了手电锯，但不知道是谁的，当时干活共分了三班组，其所在班组在中间干活。
3、济钢医院住院病历、诊断证明及出院证各1份，证明原告于2014年9月12日住院，同年11月17日出院，住院66天。
4、2014年12月31日，焦作太行法医临床司法鉴定所作出的焦太行司鉴所（2014）临鉴字第094号鉴定意见书，结论为魏枝旺的伤残等级为9级。
5、魏枝旺的户籍证明1份，证明魏枝旺系非农业集体户口，根据2014年河南省城镇职工年平均工资37958元／年，从2014年9月12日计算至2014年12月31日计110天，误工费应为11439.39元。
6、住院伙食补助费3300元（50元／天×66天）。
7、营养费660元（10元／天×66天）。
8、吴麦菊的身份证复印件，常住人口登记卡，证明魏枝旺的妻子吴麦菊系农业户口，护理66天，根据2014年河南省农、林、牧、渔业岗位年平均职工工资24457元计算，护理费应为4422.36元。
9、残疾赔偿金：根据2014年城镇居民可支配收入24391.45元计算20年×40%，应为195131.6元。
10、交通费：原告住院期间从住处到济源，每人每次来回车费16元，按20人次计算，应为320元。
11、鉴定费单据14张，计700元。
12、精神损害抚慰金10000元。
被告刘振家质证后，对证据1无异议；对证据2的书面证明无异议，对证人证言内容有异议，称其不是雇主，雇主是刘付刚，其是小组领工，其将每个木工的工作量报到刘付刚处，由刘付刚计算工资，然后由刘付刚将每组工资发给每组的负责人，由负责人发给每个工人，其只是负责转交，未从中收益；对证据3无异议；对证据4有异议，鉴定程序不合法，系单方鉴定，不予认可。
被告刘付刚质证后，对证据1及证据2的书面证明无异议，对证据2的证人证言，认为证人说的不清楚，证人是给刘振家干活的，刘振家是三个小组的总负责人，工地上的所有工具均是刘振家提供的；对证据3无异议；对证据4有异议，鉴定程序不合法，系单方鉴定，不予认可。
被告林州太行公司对证据1、2无异议；对证据3无异议；对证据4有异议，鉴定程序不合法，系单方鉴定，不予认可。
被告恒杰劳务公司认为与其无关，未发表意见，对证据3无异议；对证据4有异议，鉴定程序不合法，系单方鉴定，不予认可。
被告周维友对证据1、2无异议，认为原告的工资由刘振家支付，与刘振家形成雇佣关系；对证据3无异议；对证据4未发表意见。
关于原告提供的证据5、8、11以及原告主张的各项损失，五被告的质证意见均为，对误工费的天数和标准均有异议，应当按照住院天数计算误工天数，不应当计算至评残前一天，因为根据原告的伤情，出院后是不存在误工的，且原告不属于城镇职工，系临时打工者，原告的误工费应担按照农村标准计算；对住院伙食补助费的天数无异议，每天标准有异议，应是每天30元；对营养费无异议；对护理费的计算天数无异议，对标准有异议，应当按照农村居民户口计算，不应当按照农、林、牧、渔业岗位职工工资计算，原告也未提供其妻子属于该行业职工，对吴麦菊的身份证复印件和常住人口登记卡均无异议；对残疾赔偿金计算年限无异议，对伤残等级七级有异议，适用标准有异议，根据原告提供的户籍证明不能显示其为城市居民，只能显示其是非农业户口，原告居住在柏香镇李桥村，说明其符合农村居民标准，残疾赔偿金应当按照农村标准计算；交通费法院酌定；鉴定费700元，应当由原告自己承担；原告的伤是因为自己在工作中对安全意识淡薄造成的，并非被告故意造成的，精神抚慰金应当为2000元。另外，刘付刚认为交通费应以票据为准，不能计算探望人员交通费。
被告刘振家提供的证据：
1、董明安书面证明1份，主要内容为其是刘付刚分开东边小组的工人，受雇于刘付刚，工资由刘付刚直接分发，证明刘振家受雇于刘付刚；
2、王小群书面证明1份，主要内容为刘振家介绍其跟刘付刚干木工活，干活用的钉子、铁丝、电锯等，还有住房生活费都是刘付刚直接提供的，干活多少由刘付刚计算，工资由刘付刚直接发放；
3、刘振家书写的合伙人条约，主要内容为每个劳动成员平等，工资以工作量和工作能力决定，按劳分配，介绍人负责转发工资和上级指示；
4、证人李某当庭证言，证人证明其和刘振家是工友关系，在万洋科研中心工地，其和刘振家一个小组，其工资由刘振家发放，其不认识刘付刚，听刘振家说是给刘付刚干活，刘振家从刘付刚手中得钱，其不清楚关于刘付刚和刘振家在中间谁受益，由于其干活时间短，其不清楚刘付刚给刘振家以后，刘振家是否全部分配，是否留有盈利。对证据4无异议。
以上证据均证明其受雇于刘付刚。
原告质证后，对证据1、2，认为证人未到庭，对真实性无法核实，且董明安的证明未涉及刘付刚与刘振家的关系，王小群的证明意思表示不清楚；对证据3，认为系刘振家个人书写，不能起到证明作用。
被告刘付刚、林州太行公司、周维友的质证意见同原告的意见。
被告恒杰劳务公司未发表意见，认为与其无关。
被告林州太行公司提供的证据：
1、《工程劳务分包施工合同》1份，证明其已将万洋科研中心的工程的劳务部分分包给具有主体资格的恒杰劳务公司。
2、恒杰劳务公司的营业执照、安全生产许可证、建设类企业资质电子认证书、组织机构代码、税务登记证复印件各1份，证明恒杰劳务公司的经营范围系建设工程劳务分包，具备劳务分包主体资格，其不存在违法分包行为。
原告质证后，对证据1无异议，但认为分包并不导致对施工过程中发生的工伤事故的免责，发包方应承担连带责任；对证据2认为系复印件，无法确认真实性。
被告刘振家质证后，对证据1认为与其无关；对证据2同原告的意见。
被告刘付刚对证据1无异议；对证据2同原告的意见。
被告周维友质证后，对证据1、2无异议。
被告恒杰劳务公司未发表质证意见。
被告刘付刚提供的证据：济钢医院医疗费单据1张，计10374元，证明刘付刚支付原告住院治疗费10374元，另外，刘付刚称又支付了原告生活费5000元。
原告及被告刘振家、林州太行公司、恒杰劳务公司、周维友对刘付刚提供的证据无异议，但原告仅认可刘付刚支付的生活费为2500元。
被告恒杰劳务公司提供的证据：2014年9月25日，周维友出具的承诺书1份，主要内容为“本人使用恒杰劳务公司资质施工万洋科技楼工程，本人在此做出郑重承诺：本工程在施工期间出现的一切安全质量事故，所造成的一切损失由本人及施工单位全部承担，和劳务公司无关，承诺人：周维友，2014年9月25日”，证明安全事故由周维友负责，与其无关。
原告质证后，认为系内部约定，对外无效力。
被告刘振家、林州太行公司、周维友质证后，对该证据无异议。
被告刘付刚认为与其无关。
诉讼中，根据原告的申请，本院委托洛阳鑫正法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2015年8月5日作出洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第616号司法鉴定意见书，鉴定结论为：魏枝旺为七级伤残。
原、被告对鉴定结论本身无异议。刘付刚认为鉴定结论过高，恒杰劳务公司与周维友均认为两次鉴定相差两级，认为洛阳鑫正法医司法鉴定所是仅以病历记载做出的鉴定，认为九级伤残客观真实，同时又认为鉴定机构适用工伤鉴定标准违法，应适用道路交通事故的标准评定伤残，依据是《最高人民法院关于关于雇员人身损害标准评定伤残的答复》（（2013）他8复函）；
经庭审举证、质证，本院认为：原、被告对洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第616号司法鉴定意见书本身无异议，本院予以认定，部分被告虽认为根据《最高人民法院关于关于雇员人身损害标准评定伤残的答复》（（2013）他8复函），鉴定机构适用评残标准有误，但原告单方委托的鉴定及本院委托的鉴定均是参照工伤的评残标准，且被告均未在指定期限内向本院提出正式的书面意见，故对被告的抗辩，本院不予采纳。
原告的证据1、证据2的书面证明、证据3、5、8、11，被告均未对真实性提异议，本院予以采信；原告的证据2的证人证言，刘振家有异议，但证人的主要内容仅为其与原告均系刘振家介绍到工地干活，经刘振家手得工资，与庭审中刘振家的陈述并无矛盾，本院予以采信；原告的证据4，系单方委托鉴定，程序不当，被告均有异议，本院不予采信。
被告刘振家的证据1、2，原告及其余被告均有异议，且证人未到庭，无法核实真实性，本院不予采纳；证据3，系刘振家本人书写，性质上属于刘振家个人陈述，不能起到证明作用，本院不予认定；证据4的证人证言，证人也不认识刘付刚，不清楚刘振家与刘付刚的关系，仅是听刘振家说给刘付刚干活，也不清楚刘振家是否受益，证人也是从刘振家手中得工钱，故证人证言不足以证明刘振家的主张，即刘振家系受刘付刚雇佣，原告及其余被告均对该证人证言均无异议，本院对该证言的真实性予以采信。
被告刘付刚的证据，原告及其余被告均无异议，本院予以采信。
被告林州太行公司的证据1，原告与其余被告对真实性均未提异议，本院予以采信；证据2，原告及部分被告认为系复印件，无法确认真实性，本院认为根据恒杰劳务公司诉讼中向本院提供的身份信息，上面均加盖有恒杰劳务公司的公章，二者内容均相一致，故本院对该证据予以采信。
被告恒杰劳务公司的证据，原告及其余被告对真实性均未提异议，本院予以采信。
根据当事人举证、质证情况，依据有效证据，本院确认案件事实如下：林州太行公司系万洋科研中心的承建方，后周维友借用恒杰劳务公司的资质以恒杰劳务公司的名义作为乙方与林州太行公司作为甲方签订了《工程劳务分包施工合同》，约定由恒杰劳务公司承包万洋科研中心的土建工程，包工不包料（包斗车以下所有机具、钉、铁丝、垫块、绑丝等辅助材料），施工工期为2014年6月1日-2015年4月1日。合同又约定，乙方人员必须服从甲方的统一指挥，应遵守甲方有关质量、安全、进度、消防、保卫、生活卫生等各项劳动规章规范制度，服从甲方有关人员的监督、检查、管理，并及时向甲方提供有关资料，劳务人员进场必须提交身份证复印件，并签订承诺书，禁止乙方使用童工，不得携带家属和使用老（55周岁以上）、弱、病、残及不明身份人员，发现每人每次罚款500—1000元。乙方不得将所承包的工程转包。合同签订后，周维友将部分工程分包给了刘付刚。2014年8月，原告经刘振家介绍到万洋科研中心干木工，经刘振家手得工资，由刘振家对原告等干活的人进行管理、记工，刘振家将每个工人的干活量进行整理后，报到刘付刚处，从刘付刚处领取工钱后，将款项分发给原告等各个干活的人。原告认为其受刘振家雇佣，刘振家否认，称其仅是提供干活信息，原告与其均受雇于刘付刚，是刘付刚让其找人干活的，一个工多少钱由刘付刚定，其将每个工人的干活记录交给刘付刚，从刘付刚处领取工钱，转交给各个工人，其未从中受益。刘付刚则称，其从周维友手中承包工程后，将部分木工活包给了刘振家，根据刘振家干活的工程量给刘振家工钱，刘振家属于分段承包，其不管人，只管工程量，限期多少天干完。
2014年9月12日上午，天下着小雨，原告在干活中因地上的木板被淋湿，脚下打滑，右手提握的电锯一扬，不慎将左手拇指锯伤。事发后，原告入住济钢医院治疗66天，2014年11月17日出院，刘付刚支付原告住院治疗费10374元，刘付刚称另外又支付了原告生活费5000元，原告仅认可2500元。原告住院期间，由其妻子吴麦菊护理，原告系非农业集体户口，吴麦菊系农村户口。2014年12月17日，原告的委托代理人所在的河南合祥律师事务所委托焦作太行法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，2014年12月31日，该所作出的焦太行司鉴所（2014）临鉴字第094号鉴定意见书，结论为魏枝旺的伤残等级为9级。被告均认为该鉴定意见系单方委托鉴定，不予认可。诉讼中，本院委托洛阳鑫正法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2015年8月5日作出洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第616号司法鉴定意见书，鉴定结论为：魏枝旺为七级伤残。原告支出鉴定费700元。另外，周维友借用恒杰劳务公司资质时，于2014年9月25日给恒杰劳务公司出具了承诺书，承诺施工期间出现的一切安全质量事故，所造成的一切损失由本人及施工单位全部承担，和劳务公司无关。
本院认为：根据庭审中原告、刘振家及刘付刚的陈述，均认可原告等人系刘振家介绍到工地干活，由刘振家管理，原告等人直接经刘振家手得工资，原告的干活量由刘振家负责统计后，交付给刘付刚，刘付刚根据刘振家统计的数据将工钱交给刘振家，由刘振家进行发放，刘付刚不直接管理干活人员，对上述双方均认可的事实，本院予以确认。关于原告与刘振家之间是否存在雇佣关系，原告认为其受刘振家雇佣，刘振家否认雇佣原告，认为其未从中获利，仅是介绍干活信息，其与原告均受刘付刚雇佣，但刘付刚否认雇佣刘振家，认为刘振家系从其处分段承包木工活，其不管人，只管工程量，原告及刘付刚的陈述均指向刘振家，而刘振家未能提供充分证据证明其主张，对刘振家的抗辩，本院不予采纳，故本院认定原告系受刘振家雇佣。根据相关法律规定，原告在提供劳务过程中因劳务自已受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在天下雨，脚下湿滑的情况下仍进行作业，从而在施工过程中不慎受伤，原告对自身安全也未尽到注意义务，存在过错，根据本案情况，本院确认原告应自负30%的责任，而刘振家方未能尽到安全保障义务，保证原告安全施工，存在过错，应承担相应责任，本院确认，刘振家应承担70%的责任。本案中，林州太行公司虽与恒杰劳务公司签订《工程劳务分包施工合同》，将其部分劳务发包给恒杰劳务公司，但根据《工程劳务分包施工合同》中内容可看出，林州太行公司对用人方面及劳务转包方面仍存在管理责任，林州太行公司存在管理上的疏漏，即存在一定的过错。恒杰劳务公司将其资质借给周维友使用，周维友虽给恒杰劳务公司出具了承诺，但该承诺不具有对外效力，周维友后又违规将工程转包给无资质的刘付刚，刘付刚又将工程转包给无资质的刘振家，故对原告的损失，刘付刚、恒杰劳务公司、周维友、林州太行公司均应与刘振家承担连带责任。原告的损失如下：1、误工费：由于原告虽系城镇户口，并无固定工作，不宜根据城镇职工标准计算误工损失，应根据2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元，从2014年9月12日计算至2014年12月30日计109天，应为7284元；2、住院伙食补助费1980元（30元／天×66天）；3、营养费：原告主张660元，并无不当，本院予以采纳；4、护理费：原告的妻子吴麦菊系农村户口，根据2014年河南省农村居民人均纯收入9416.1元，计算66天，应为1703元；5、残疾赔偿金：原告系七级伤残，根据2014年城镇居民可支配收入24391.45元计算20年×40%，应为195131.6元；6、交通费：根据原告的住院天数及住所地距治疗医院的距离，原告主张320元，系合理请求，本院予以采纳；7、鉴定费700元；以上损失共计207778.6元。刘振家承担70%的赔偿责任，应为145445元，被告刘付刚、恒杰劳务公司、周维友、林州太行公司承担连带赔偿责任。原告主张精神损害抚慰金10000元，根据原、被告过错程度、原告的伤残后果以及当地平均生活水平等因素，本院酌定为6000元。综上，刘振家应赔偿原告损失151445元。关于刘付刚除去已支付的医疗费外另外支付的费用，原告与刘付刚陈述不一，刘付刚未能举证证明，故应以原告认可的2500元为准，扣除该2500元，刘振家应赔偿原告148945元，被告刘付刚、恒杰劳务公司、周维友、林州太行公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
被告刘振家于本判决生效后十日内赔偿原告魏枝旺148945元，被告刘付刚、林州市太行建设工程有限公司、济源恒杰工程劳务有限公司、周维友承担连带赔偿责任。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4690元，原告负担1599元，被告负担3091元，被告负担部分暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 王翔宇
人民陪审员 冯富忠
人民陪审员 张桂红
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 李志鹏