杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭上刑初字第685号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人刘先锋，男，1983年3月15日出生，汉族，小学文化程度，农民，住四川省开江县拔妙乡大兴庙村*组**号。2006年3月4日因吸毒被杭州市公安局萧山区分局行政拘留十三日；2007年6月18日因吸毒被杭州市公安局萧山区分局行政拘留五日；2008年8月14日、2010年2月2日、2012年3月16日均因吸毒被杭州市公安局萧山区分局行政拘留十五日（后决定强制隔离戒毒二年）；2012年9月4日因犯容留他人吸毒罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年10月19日刑满释放。2015年3月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人陈丹丹，杭州市上城区法律援助中心指派的浙江路成律师事务所律师。
被告人刘辉坪，男，1981年12月25日出生，汉族，初中文化程度，农民，住湖南省安化县平口镇新坪村双林村民组**号。1999年12月7日因犯抢劫罪被湖南省安化县人民法院判处有期徒刑二年六个月；2007年7月17日因犯抢劫罪被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑三年六个月；2011年6月3日、2012年2月17日均因吸毒被宁波市公安局江东区分局行政拘留十五日；2012年6月11日因犯贩卖毒品罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年10月15日刑满释放；2012年11月2日因吸毒被杭州市公安局江干区分局行政拘留十五日；2013年1月1日因吸毒被宁波市公安局江东区分局行政拘留十五日；2013年3月30日因吸毒被杭州市公安局江干区分局行政拘留十五日（后决定强制隔离戒毒二年）。2015年3月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年4月23日被变更强制措施为取保候审。2016年2月3日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人厉爱平，浙江金浙律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2015）678号起诉书指控被告人刘先锋犯贩卖毒品罪、刘辉坪犯非法持有毒品罪，于2015年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田涛、代理检察员王灵敏出庭支持公诉。被告人刘先锋及其辩护人陈丹丹、被告人刘辉坪及其辩护人厉爱平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月16日傍晚，被告人刘辉坪电话联系被告人刘先锋要求购买毒品甲基苯丙胺100克、甲基苯丙胺片剂10颗，之后乘坐王某驾驶的轿车在本市萧山区接上被告人刘先锋。被告人刘先锋指挥王某驱车前往中国邮政储蓄银行高桥支行，在被告人刘辉坪的帮助下将购毒款人民币7500元汇至上家的银行账户内。21时许，被告人刘先锋指挥王某驱车前往上家提供的毒品藏匿地点，经与被告人刘辉坪共同寻找，由其率先寻得1大包毒品，并在涉案车辆上将上述毒品交付给被告人刘辉坪。交易完成后，被告人刘先锋指挥王某驱车前往本市萧山区南江公园门口。民警随即在该处抓获被告人刘先锋、刘辉坪，经对涉案轿车进行搜查，在被告人刘先锋所坐的车辆后排查获毒品甲基苯丙胺1小包（净重9.6542克）、甲基苯丙胺片剂1小包（净重0.2822克）、透明塑料封装袋两袋，在被告人刘辉坪所坐的副驾驶位座位右下方查获毒品甲基苯丙胺1大包（净重98.2556克）、甲基苯丙胺片剂1小包（净重0.9390克）等物。公诉机关认为上述事实有证人证言、车某、查获物品照片、手机照片、银行卡照片、扣押决定书、扣押清单、短信截图、通某、客户凭单、交易明细、归案经过、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、毒品检验报告、检测证书、现场检测报告书、电子物证检验报告、现场录像、银行ATM机监控、电子数据光盘、被告人供述等证据证明，对被告人刘先锋应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，对被告人刘辉坪应以非法持有毒品罪追究其刑事责任，二被告人系累犯、毒品再犯，应从重处罚。
被告人刘先锋对指控事实及罪名无异议，但认为其未牟利，且本案存在特情引诱，毒品也未流入社会，请求从轻处罚。辩护人认为：被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚；被告人的前科是容留他人吸毒罪，再犯本案所控罪名不构成毒品再犯；涉案毒品已被查扣，未对社会发生危害；综上，希望对被告人刘先锋从轻处罚。
被告人刘辉坪辩称其以2000元价格向刘先锋购买了10颗麻果，在其座位下方查处的大包冰毒系刘先锋见到民警后塞入。辩护人认为：指控被告人刘辉坪购买并持有100克冰毒证据不足，刘辉坪的供述前后稳定，且与刘先锋被查处时携带2145元基本吻合；毒品系刘先锋向上家购买，现场查获时冰毒100克与麻果10颗并排于副驾座右下方且空间相对宽敞，不排除冰毒100克系刘先锋塞入的可能，电子秤、塑料分装袋也应系刘先锋为贩卖、分装毒品而准备；刘辉坪到案后能如实供述，本次犯罪距离前罪刑罚执行完毕已近三年，其主观恶性较小；刘辉坪持有的少量毒品不是用于转卖，毒品亦未流入社会。综上，希望对被告人刘辉坪从轻处罚。
经审理查明：2015年3月16日傍晚，被告人刘辉坪电话联系被告人刘先锋要求购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）100克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻果）10颗，被告人刘先锋同意交易并约定在本市萧山区碰面。随后，被告人刘辉坪乘坐王某驾驶的牌号为苏E×××××的轿车在本市萧山区接上被告人刘先锋。
当晚19时53分许，被告人刘先锋指挥王某驱车前往中国邮政储蓄银行高桥支行，在被告人刘辉坪的帮助下将购毒款人民币7500元汇至上家尾号为7572的银行账户内。
当晚21时许，被告人刘先锋指挥王某驱车前往上家提供的毒品藏匿地点，即本市萧山区通惠路一加油站附近的花坛处，经与被告人刘辉坪共同寻找，由刘先锋率先在该花坛内寻得上家藏匿的用塑料袋包裹的大包毒品，并在涉案车辆上将上述毒品交付给被告人刘辉坪。
交易完成后，被告人刘先锋指挥王某驱车前往本市萧山区南江公园门口。民警随即在该处抓获被告人刘先锋、刘辉坪，经对涉案轿车进行搜查，被告人刘先锋所坐的车辆后排与副驾驶座椅背后方查获毒品甲基苯丙胺1小包（净重9.6542克）、甲基苯丙胺片剂1小包（净重0.2822克）、透明塑料封装袋两袋，在被告人刘辉坪所坐的副驾驶座位右下方查获毒品甲基苯丙胺1大包（净重98.2556克）、甲基苯丙胺片剂1小包（净重0.9390克）及一台蓝色小型电子秤。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）证人王某的证言，证明：2015年3月16日18时许，其接到曾租过其车的男子来电称去萧山（先前包车价200元），其便到本市机场路笕桥大酒店附近接上该男子，男子上车后坐在副驾座。王某按照男子吩咐在萧山区巴黎风情附近接上一刀疤脸男子，刀疤男上车后坐在后座，并指挥王某先开到邮政银行，到了附近的邮政银行后刀疤男和副驾座男子同时下车并同时返回坐到原位。刀疤男继续指挥王某驱车至萧山区通惠南路一加油站边，两男子下车并在加油站边的花坛里走来走去约十几分钟。二人上车后依旧坐回原位，刀疤男有拆塑料袋的声音，然后将一包黑塑料袋装的东西（大小是一只手抓不住的）交给副驾座男子，副驾座男子接过后从中取出一小包东西交给刀疤男。民警到场后王某便下车，民警先拉开后车门将刀疤男抓下车，检查后再将副驾座男子抓下车，两名男子在被抓当时无前后扔东西的大动作，在车上时也无用打火机烧塑料袋的动作。（2）证人陈某的证言，证明：其系杭州市公安局上城区分局禁毒大队的文职驾驶员，2015年3月16日晚其驾车搭载禁毒大队民警前去抓捕毒贩，在通惠南路的加油站附近，其看到两名男子在花坛中找东西，随后一辆轿车停在花坛朝路边第一根电线杆处不久又驶离，其中一男子便走向该处并找到一白色塑料袋包装的物品，因有反光看不清袋中何物。两男子随即乘坐一辆牌号为苏E×××××的轿车离开，找到物品的男子坐在车后排，另一名男子坐在副驾座。（3）车某，证明：涉案车辆的外观情况。（4）查获物品照片，证明：民警从苏E×××××大众车上查获毒品、塑料封装袋、电子秤并对毒品进行了称量。（5）手机照片、银行卡照片，证明：从被告人刘先锋、刘辉坪处分别查扣两部手机，从被告人刘辉坪处另查扣五张银行卡。（6）鉴定意见通知书，证明：公安机关已将鉴定意见依法告知被告人。（7）扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关从被告人刘先锋、刘辉坪处随身查获的毒资、手机、银行卡、自动柜员机客户凭单及从苏E×××××大众轿车上查获的物品被依法扣押。（8）短信记录截图，证明：被告人刘先锋手机（号码137××××1779）于2015年3月16日20时36分收到“阿平”（号码183××××6925）短信，内容为“西内科诊所（物美加由站对面路口）下去时左手第一根电杆。有个红色牌“批发零售”字样（离牌两米处）”；被告人刘先锋将尾号为7572的邮政账户信息发送给其持有的另一部手机（号码188××××7111）。（9）调取证据通知书、调取证据清单，证明：公安机关依法调取了中国邮政储蓄银行尾号为7572银行卡的开户人信息、交易明细及涉案监控录像。（10）自动柜员机客户凭单、开户信息、交易明细，证明：中国邮政储蓄银行尾号为7572的银行卡开户人为梁阿芳，2015年3月16日该卡汇入7500元，当天即被全部取现。（11）通某，证明：刘先锋持有的137××××1779手机号码与刘辉坪持有的183××××3347手机号码在2015年3月14日至16日期间有多次通话往来，刘先锋持有的137××××1779手机号码与案发时其随身携带的另一手机号码188××××7111在2015年3月16日0时至3时许有多次通话往来，刘先锋持有的137××××1779手机号码与“阿平”的183××××6925手机号码在2015年3月16日晚有多次通话往来，刘先锋与刘辉坪、“阿平”的通话交叉进行，刘辉坪与“阿平”无电话联系。（12）协助查询财产通知书，证明：从刘辉坪处查获的银行卡相关信息作为证据被依法调取的事实。（13）开户信息、交易明细，证明：刘辉坪随身携带的银行卡的开户人信息及交易明细情况。（14）刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明：被告人刘先锋、刘辉坪的前科劣迹情况。（15）归案经过，证明：被告人刘先锋、刘辉坪系被动到案。（16）情况说明，证明：萧山高桥ATM机监控里刘先锋、刘辉坪出现的准确时间及现场对苏E×××××大众朗逸轿车进行搜查的情况；本案中广西人“阿平”及手机号码为183××××6925的机主信息正在核查中；刘先锋所提“波儿”“吴海”的信息先前已被公安机关掌握，并非刘先锋检举且对该二人的侦查仍在进行中。（17）户籍证明，证明：被告人刘先锋、刘辉坪的自然人身份情况。（18）检测证书、毒品检验报告，证明：送检的可疑晶体、可疑药丸4包分别净重0.9390g、98.2556g、0.2822g、9.6542g，均检出甲基苯丙胺。（19）现场检测报告书，证明：2015年3月16日，刘先锋、刘辉坪、王某尿样现场检测结果均呈阴性。（20）电子物证检验报告，证明：涉案4部手机提取数据信息并将检验结果导出为数据文件刻录光盘。（21）辨认笔录，证明：王某辨认出刘辉坪系坐在副驾驶室的男子，刘先锋系坐在后座的刀疤男；陈某辨认出刘先锋即在花坛处找到白色塑料袋装东西的男子、刘辉坪即在花坛另一边寻找东西的男子；刘辉坪辨认出沿通惠南路向前行驶200米左右处中石化加油站对面横向马路50米处，路边“公元管道批发零售”广告牌旁边的花坛处（新螺路3号门口）即案发当晚其与刘先锋寻找毒品的地方。（22）搜查笔录，证明：公安机关依法对涉案苏E×××××大众朗逸轿车进行搜查及查获物品情况。（23）扣押笔录，证明：被告人刘先锋、刘辉坪随身被查获毒资、手机、银行卡、银行汇款凭单并被扣押。（24）现场录像，证明：公安机关现场对苏E×××××大众朗逸轿车进行搜查，在刘先锋所坐的后座靠副驾座下方查获透明塑料包装袋及透明塑料袋封装的黑红塑料袋包装圆形物一包，在刘辉坪所坐的副驾座靠车门处座位下查获黑色圆形物一大包（内为大量白色可疑晶体）、透明塑料袋封装的红黑塑料袋包装物一包、电子秤一台，其中大包黑色圆形物品部分压在红黑塑料袋包装物品之上，上述可疑物品均经现场称量。（25）银行ATM机监控，证明：2015年3月16日19时53分刘先锋与刘辉坪并排出现在萧山高桥ATM机监控内，刘先锋两手各持一沓百元人民币，刘先锋将右手持有的一沓人民币放到ATM柜机台面，并翻出手机后指示右侧的刘辉坪操作，19:54:32刘先锋打电话，19:55:40刘辉坪存完现金后刘先锋再次打电话，19:56:00刘先锋取出凭单后二人离开。（26）电子数据光盘，证明：鉴定机构依法提取的查扣手机数据信息。（27）被告人刘先锋的供述及自书信函，证明：其在先前供述中否认有贩卖毒品的行为，仅承认购买、持有少量毒品。其当庭表示认罪并于庭后提交一份自书信函，称2015年3月16日下午刘辉坪多次致电要求帮忙找毒品，刘先锋在接到最后一个电话才去问“阿平”是否有货，刘辉坪要100克冰毒和10颗麻果，刘先锋将“阿平”所报7500元告知刘辉坪，刘辉坪认可并让刘先锋帮忙购买电子秤及一些塑料袋。之后刘辉坪乘坐一辆轿车到萧山接上刘先锋，刘辉坪将7500元交给刘先锋，刘先锋称反正要汇款给上家便将款项交还刘辉坪，二人一起去邮政储蓄银行并由刘辉坪操作给上家汇款7500元。在等待上家提供取货地点时，刘先锋因自己也需要10克冰毒而联系了上家，上家称价格为750元并让其将钱一起放在取毒品的地方。刘先锋与刘辉坪一起去上家提供的地址寻找毒品，刘先锋先找到毒品并将800元放在该处，之后二人上车，刘先锋将装有100克冰毒和10颗麻果的大包交给刘辉坪，刘辉坪还看过刘先锋自己留下的小包毒品。在民警查处时，刘先锋对司机说“不要说毒品是我的”。刘先锋称自己有工作和收入，其与刘辉坪在戒毒所结识且关系较好，其仅是为了给刘辉坪面子而贩卖毒品，没有想过从中牟利。（28）被告人刘辉坪的供述，证明：其与刘先锋系在杭州市戒毒所结识，2015年3月16日17时许，其电话联系刘先锋要求购买毒品麻果10颗，刘先锋报价2000元，刘辉坪表示同意。后刘辉坪找了黄鱼车至约定的萧山“巴黎风情”门口接上刘先锋，刘先锋好像拿了一黑色袋子。刘辉坪在车上将2000元购毒款交给刘先锋，刘先锋说先去邮政银行打钱，后二人一起去邮政银行。关于汇款过程刘辉坪先供述是刘先锋以无卡存款的方式向“*阿芳”账户汇入7500元，后供述是自己帮刘先锋将7500元汇给“*阿芳”。汇款后二人上车坐回原位，刘先锋在车上打电话给上家问“好了没有，我朋友等不及了”。在刘先锋与上家几次电话联系后，上家“阿平”将毒品存放地点通过短信发给刘先锋。两人在该地点寻找毒品并由刘先锋率先找到。上车后刘先锋拿出黑色袋子，里面是一包冰毒和一包装着麻果的毒品，刘先锋从麻果袋子里分了10颗给刘辉坪，双方均用打火机烧了塑料袋将麻果包好，刘辉坪将自己的麻果装入衣服口袋。见到警察后刘辉坪将麻果扔到副驾驶位和车门中间处，刘先锋还对刘辉坪说东西不要说是他的。刘辉坪并称其于案发前八九天时以1200元价格向刘先锋购买过8颗麻果，其也曾听刘先锋说起过毒品是向广西人“阿平”购买的。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于刘先锋所称未牟利以及本案存在特情引诱的辩解，经审理认为：贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，不以行为人牟利为构成要件，刘先锋关于牟利情况的辩解不影响对其行为性质的认定。二被告人系在自主支配下形成犯意，进而实施毒品犯罪，不存在“犯意引诱”或“数量引诱”，刘先锋关于特情引诱的猜测缺乏依据，不予支持。
关于刘辉坪对购买并非法持有毒品数量的异议及辩护人所提对刘辉坪的指控证据不足的意见，经审理认为：刘先锋供述案发当天刘辉坪多次与其电话联系欲购买100克冰毒和10颗麻果，其向上家“阿平”要了110克冰毒；电话记录、电子物证检验报告显示刘先锋与刘辉坪、上家“阿平”之间的通话系交叉进行；银行ATM机监控、客户凭单、证人陈某的证言证实刘辉坪陪同刘先锋一起向上家汇款、寻找毒品；证人王某的证言证实刘先锋上车后将大包塑料袋装物品交付给刘辉坪；现场录像、搜查笔录证实从刘辉坪所乘副驾座右下方查获大包冰毒，上述证据相互印证，形成了完整的证据锁链。而刘辉坪辩称以2000元向刘先锋购买了10颗麻果，该200元每颗的单价数倍于实践中的毒品交易价格，明显有违常理。刘辉坪还辩称大包冰毒系刘先锋塞入，该主张与被告人刘先锋的供述、证人王某的证言不符，且现场检查时系刘先锋先行下车，查获大包毒品的位置与刘辉坪落座时手垂直下放的位置相近，与后座距离较远，同时，二被告人交易的对象即为大包毒品，刘先锋没有理由不及时交货反而在被查处时冒险塞入。综上，刘辉坪关于毒品系刘先锋塞入的辩解亦缺乏依据，不予支持。
本院认为，被告人刘先锋明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘辉坪明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人均在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人刘先锋的前科是容留他人吸毒罪，再犯本案所控罪名不构成毒品再犯，辩护人的相应意见予以采纳。被告人刘先锋自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人刘辉坪因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。综上，结合两被告人所涉毒品数量、犯罪情节、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘先锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2030年3月16日止）
二、被告人刘辉坪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月3日起至2025年12月26日止。先前羁押日期已扣除。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
三、扣押在案的苹果6手机、诺基亚手机、白色EBEST?E派手机均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁 莹
人民陪审员 咸青央
人民陪审员 郑芳亚
二〇一六年二月四日
书 记 员 陈 晓
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