四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川刑再终字第1号
原公诉机关重庆铁路运输检察院。
原审上诉人（原审被告人）葛建华，男，1952年12月7日出生，汉族，吉林省永吉县人，高中文化，原系重庆铁路分局内江车站装卸服务公司经理。2000年6月16日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。2000年8月15日被取保候审，同年11月1日被逮捕。2004年8月31日刑满释放。
辩护人姚永红，内江市市中区法律援助中心律师。
重庆铁路运输检察院指控被告人葛建华犯挪用公款罪一案，重庆铁路运输法院于2000年11月1日作出（2000）重铁刑初字第155号刑事判决，成都铁路运输中级法院于2000年12月14日作出（2000）成铁中刑终字第33号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，葛建华不服，向本院提出申诉，本院提审后于2004年12月27日作出（2003）川刑再终字第48号刑事裁定。葛建华仍然不服，继续申诉。本院于2013年12月18日作出（2013）川刑监字第211号再审决定，本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院代理检察员万力出庭履行职务，原审被告人葛建华及其辩护人姚永红到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
重庆铁路运输法院一审认定，1996年11月5日，被告人葛建华以重庆铁路分局内江车站装卸服务公司（简称装卸公司）的名义与四川内江国家粮食储备库（简称粮库）签订了一份由粮库借款150万元给装卸公司的借款协议。1997年5月16日，经葛建华同意，粮库在150万元的借款中扣抵了248256元用作偿还温某某私人所有的凌霄宫美食文化中心（简称凌霄宫）所欠粮库的欠款。案发时，该248256元借款未归还，直至审判前才如数退还。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人的供述和辩解在案佐证。
重庆铁路运输法院一审认为，被告人葛建华在担任装卸公司经理期间，利用职务之便挪用公款24万余元归他人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条和最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（二）项、第三条第一款之规定，重庆铁路运输法院于2000年11月1日作出（2000）重铁刑初字第155号刑事判决：被告人葛建华犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
葛建华不服一审判决，向成都铁路运输中级法院提出上诉称，葛建华未挪用公款，不构成犯罪。
成都铁路运输中级法院二审确认了一审查明的事实和证据。
成都铁路运输中级法院二审认为，上诉人葛建华在担任装卸公司经理期间，利用职务之便挪用公款24万余元，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，成都铁路运输中级法院于2000年12月14日作出（2000）成铁中刑终字第33号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
上述裁判发生法律效力后，葛建华向本院提出申诉称，1.葛建华以装卸公司的名义与粮库签订的借款合同系无效合同。2.借款当日，威羚公司已承担所借粮库150万元的债务，温某某是借的威羚公司的款，而非装卸公司的款，装卸公司对150万元借款未承担任何责任。葛建华的行为不构成挪用公款罪，请求宣告葛建华无罪。
本院原再审查明的事实与一、二审裁判查明的事实一致。
本院原再审认为，原审上诉人葛建华利用担任装卸公司经理的职务之便，挪用公款248256元给他人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。经本院审判委员会讨论并作出决定，本院于2004年12月27日作出（2003）川刑再终字第48号刑事裁定：维持成都铁路运输中级法院（2000）成铁中刑终字第33号刑事裁定和重庆铁路运输法院（2000）重铁刑初字第155号刑事判决。
葛建华申诉及其辩护人辩称，葛建华的行为不构成挪用公款罪。首先，粮库与装卸公司签订150万元的借款协议时就知道是装卸公司帮威羚公司借款，该笔借款的所有权不属于装卸公司，因此该款的性质不属于公款。其次，装卸公司与粮库签订的借款协议系企业之间拆借资金，借款协议属于无效合同。在协议无效的情况下双方的借款本金为1251744元，粮库与凌霄宫之间因债务抵销实际支付的资金248256元转为凌霄宫欠威羚公司的款，与装卸公司无关。第三，在装卸公司与粮库签订的借款协议中，威羚公司的股东温某某用其所有内江市北街84号286㎡价值80万元的门面房作抵押，是葛建华同意在借款中抵扣凌霄宫欠款的重要原因，况且抵扣凌霄宫欠款并非葛建华的初衷，葛建华不是为了谋取私利，不具有挪用公款的主观故意。第四，凌霄宫属于集体企业，而非私有企业。原判对凌霄宫作出名为集体企业，实为私有企业的认定错误。本案纯属民事法律关系，不涉及刑事犯罪，应改判无罪。
四川省人民检察院检察员出庭发表意见认为，1.《借款协议》明确是装卸公司向粮库借款150万元，而不是威羚公司借款，后来粮库也是以装卸公司作为被告提起的民事诉讼，装卸公司是还款义务人，因此该借款属于公款。2.凌霄宫的工商登记虽是集体企业，但是《脱钩的协议》、《验资报告》、《向工商管理部门的请示》证明凌霄宫出资、经营、收益均归温某某个人所有，因此一、二审裁判认定凌霄宫属于私有企业并无不当。3.葛建华作为国家工作人员，同意从装卸公司向粮库借款150万元中扣除248256元偿还凌霄宫所欠粮库的欠款，属于挪用公款归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。4.一审判决引用最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项适用法律错误，应当适用该条第（一）项。综上，原审裁判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。
经再审查明，1993年12月26日，重庆铁路分局内江车站（简称内江车站）任命葛建华为装卸公司经理，该公司系国有企业。内江车站规定站内公司的经营、投资立项及担保金额在5万元以上须经站经营委员会研究决定，50万元以上须报重庆铁路分局批准。
1996年初，温某某发明了一项专利产品——“川师傅”烧烤炒涮专用锅。由于缺少资金，温某某便找到葛建华，希望利用装卸公司的资金共同开发和经营该产品。葛建华同意与温某某合作，遂于1996年8月下旬向内江车站副站长刘某某作了汇报，内江车站只同意投资20万元。1996年9月23日，由甲方钟某某（温某某之妻）、乙方温某某和丙方装卸公司签订了共同出资成立威羚公司的《协议书》。约定：威羚公司总出资额为50万元，甲方占30%，乙方占30%，丙方占40%。同年10月30日，经工商登记，取得企业法人营业执照，法定代表人为葛建华。威羚公司成立后，因缺乏资金决定向中国农业发展银行内江市市中区支行（简称农发行）贷款150万元。农发行认为该行与威羚公司没有业务往来，不能直接贷款给威羚公司，只能贷给与农发行有业务关系的单位，再由该单位把款借给装卸公司。温某某、葛建华以及农发行信贷部主任代某某经与粮库主任王某某、郑某某洽谈，粮库同意向农发行贷款150万借给装卸公司，但要求装卸公司提供抵押物。1996年11月5日，粮库（甲方）与装卸公司（乙方）签订了《借款协议》。约定：借款金额为150万元，时间为一年，利息为甲方在银行贷款利息，乙方在每月五日前付给甲方利息及1‰手续费，乙方对资金负全部法律责任，期满后全额还付甲方。乙方提供内江市北街84号286㎡，估计80元万，装卸公司大楼（含门面10间）1700㎡，估计120万元，上海产20吨门吊一台，估计100万元作抵押。内江市北街84号286㎡房屋属于温某某所有。
1997年5月16日，经葛建华同意粮库在抵扣凌霄宫之前所欠粮库248256元欠款后通过农发行划给装卸公司1251744元，给凌霄宫出具收取248256元欠款的收条一张。同年5月20日，装卸公司将收到的1251744元借款支付给威羚公司。葛建华遂指令威羚公司财会人员将粮库所扣的248256元在威羚公司的帐上做了“原借大冲粮库款转作借威羚公司款”的财务帐。
1997年1月，内江车站更换领导班子，要求装卸公司撤出威羚公司并收回已投资的6万元。1997年2月重庆铁路分局重铁分财（1997）125号文件第二条规定，“各站段不得为任何单位作经济担保或承诺，对已经提供的经济担保，各单位要进行清理，立即采取资金、财产的保全措施，避免经济损失。对违反规定为经济活动提供担保的单位，要追究批准人的责任……”。同年6月1日，葛建华代表装卸公司与葛某某（葛建华儿子）、威羚公司签订了《转让出资协议》，将装卸公司在威羚公司40%的股权转让给葛某某。同月24日，威羚公司退给装卸公司投资款6万元。
1998年4月16日至6月9日，威羚公司先后四次归还粮库借款共计70万元。2000年7月31日，粮库向内江市市中区人民法院提起诉讼，要求装卸公司付清借款及利息。经调解，威羚公司于2000年9月11日转款支付粮库40万元并用威羚公司长安铃木车一辆折价抵偿8万元，温某某用内江市北街84号房屋折价抵偿48万元，清偿粮库借款本息。
1992年，内江市第一职中校办企业“华光珠宝公司”增设分支机构凌霄宫，工商登记为集体企业性质，注册资金40万元由温某某个人投资。后因“华光珠宝公司”注销，1995年4月4日凌霄宫申请变更登记为无主管部门的企业，除经营范围、地址变更外，其工商登记性质、注册资金来源等均未变更。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1.内江车站内站干（93）字第55号《干部聘任（用）通知》，证明1993年12月26日，葛建华任装卸公司经理职务（股级）。
2.1997年2月重庆铁路分局重铁分财（1997）125号文件，载明“各站段不得为任何单位作经济担保或承诺，对已经提供的经济担保，各单位要进行清理，立即采取资金、财产的保全措施，避免经济损失。对违反规定为经济活动提供担保的单位，要追究批准人的责任……”。
3.《协议书》，证明1996年9月23日，钟某某（甲方）、温某某（乙方）、装卸公司（丙方）协商成立威羚公司。
4.《企业名称预先核准通知书》（企业）名称预核（96）第93号、《公司设立登记申请书》、《内江威羚新技术开发有限公司章程》、《验资证明》，证明1996年9月，装卸公司、温某某、钟某某共同申请登记设立威羚公司，系企业法人，葛建华任法定代表人。装卸公司占股份40%、温某某占股份30%、钟某某占股份30%。
5.《借款协议》，证明1996年11月5日，粮库（甲方）为了支持装卸公司（乙方）实用新型专利产品的开发，由粮库借款150万元给装卸公司。装卸公司提供内江市北街84号房屋286㎡估计80万元，装卸公司大楼1700㎡估计120万元，上海产20吨门吊一台估计100万元作抵押。
6.粮库《借方记账凭证》、《借款单》、《明细分类账》、《转账支票存根》、《收条》，证明装卸公司向粮库借款150万元，粮库于1997年5月16日通过农发行向装卸公司商储分公司转账1251744元。凌霄宫欠粮库248256元。1997年5月16日粮库给凌霄宫出具还来货款248256元的收条一张。
7.装卸公司《收款凭证》、《进账单》、《付款凭证》、中国工商银行《转账支票存根》，证明1997年5月16日，装卸公司商储分公司收到粮库借款1251744元，该月20日装卸公司商储分公司转账支付给威羚公司。
8.威羚公司《明细账》、《进账单》、《转让出资协议》、《威羚新技术开发有限公司第二次股东会纪要》，证明1997年5月20日，威羚公司收到装卸公司转款1251744元，明细账载明“原借大冲粮库款转作借威羚公司款248256元。”1997年6月1日，装卸公司将40%的股权转让给葛某某。1997年6月24日，威羚公司退装卸公司投资款6万元。
9.中国工商银行《进账单》、内江市市中区人民法院《民事调解书》、《协议书》、《收款单》，证明威羚公司于1998年4月16日、5月8日、5月22日、6月9日先后归还粮库借款20万元、20万元、10万元、20万元。2000年7月31日，粮库向内江市市中区人民法院提起诉讼，要求装卸公司付清借款及利息。经调解，粮库与装卸公司于2000年9月11日达成调解协议：“被告装卸公司欠原告粮库80万元，定于2000年9月16日偿还40万元；余款被告以坐落在内江市北街84号门面（56.49平方米）（户名温某某）和川K18662号6人座长安铃木面包车（户名葛建华）折价抵偿。”调解当天，粮库收到威羚公司转款40万元，受偿温某某内江市北街84号房屋折价48万元和威羚公司长安铃木车一辆折价8万元。
10.《申请》、《关于同意市华光珠宝公司增办分支机构“凌霄宫”的批复》、《验资报告》、凌霄宫申请无主管部门的函、《脱钩的协议》、《情况说明》，证明1992年，内江市第一职中校办企业“华光珠宝公司”增设分支机构凌霄宫，工商登记为集体企业性质，注册资金40万元由温某某个人投资。“华光珠宝公司”注销后，凌霄宫于1995年4月4日申请变更登记为无主管部门的企业。1995年4月5日，“华光珠宝公司”与凌霄宫签订《脱钩的协议》，约定自1995年4月6日起凌霄宫与“华光珠宝公司”正式脱钩，之后一切经营活动与“华光珠宝公司”无关。
（二）证人证言
1.温某某的证言，证明1996年初，温某某发明了专利产品多用途烧烤锅，由于缺少资金，就找到葛建华希望与装卸公司合作开发，葛建华表示同意。同年9月23日，温某某及其妻钟某某与装卸公司三方签订《协议书》，成立了威羚公司。由于威羚公司缺少资金，1996年10月温某某介绍葛建华认识了粮库主任王某某，准备向粮库借款150万元。王某某认为铁路企业有信誉和实力，只同意借给装卸公司。同年11月5日，装卸公司与粮库签了150万元的《借款协议》。因为温某某以前做粮食生意凌霄宫欠粮库24万余元的货款未还，粮库要求装卸公司帮温某某还该笔欠款，葛建华同意了。1997年5月份，粮库从账上划了125万余元到装卸公司账上，给温某某出具一张收到凌霄宫货款24万余元的收条。装卸公司收到借款后就汇到威羚公司账上。1997年6月，葛建华说车站领导不同意装卸公司入股，于是葛建华就将装卸公司的股份转让给他儿子葛某某。装卸公司退股时，借款债权债务没有转移。
2.钟某某的证言，证明葛建华是装卸公司经理，葛建华与钟某某丈夫温某某在1996年组建威羚公司，装卸公司占股40%，钟某某和温某某各占股30%。
3.王某某（粮库主任）的证言，证明1996年11月份，装卸公司葛建华向粮库借款150万元。经向农发行信贷部主任代某某洽谈，农发行答应把款贷给粮库，由粮库借给装卸公司。之后，双方签订了150万元的《借款协议》，装卸公司提供了几样抵押物。温某某做粮食生意差粮库货款24万余元。1998年上半年，装卸公司陆续还了70万元，还差80万元没有还。
4.郑某某（粮库副主任）的证言，证明粮库借给装卸公司150万元，由于温某某欠粮库24万余元的货款，葛建华同意在150万元借款内帮温某某代还。
5.刘某某（内江车站原副站长）的证言，证明1996年7月，葛建华给刘某某汇报要和温某某合伙搞一种火锅多用锅。经站长办公会研究决定，同意以装卸公司的名义出资20万元。1997年1月，内江车站新任站长童某某认为车站的资金紧张，要求把这个项目撤了，遂通知葛建华收回投资。
6.童某某（内江车站站长）的证言，证明1996年12月中旬，童某某任内江车站站长。葛建华和副站长刘某某说准备投资20万元入股威羚公司，且他们已经投了6万元。童某某不同意，就叫他们将6万元收回。过了一段时间，葛建华将6万元从威羚公司退股。童某某不知道葛建华以装卸公司名义在粮库借款150万元。内江车站规定站内公司的经营，投资立项及担保，金额在5万元以上必须经站经营委员会研究决定，50万元以上必须报重庆铁路分局批准。
7.罗某某（内江车站原站长）的证言，证明罗某某不知道葛建华用装卸公司的名义在粮库借款150万元。内江车站规定站内公司的经营，投资立项及担保，金额在5万元以上必须经站经营委员会研究决定，50万元以上必须报重庆铁路分局批准。
8.高某某（内江车站原副站长）的证言，证明高某某知道威羚公司是葛建华私人搞的，与装卸公司无关。高某某不知道葛建华用装卸公司名义向粮库借款150万元。内江车站规定站内公司的经营，投资立项及担保，金额在5万元以上必须经站经营委员会研究决定，50万元以上必须报重庆铁路分局批准。
9.邓某某（内江车站原党委书记）的证言，证明邓某某不知道葛建华用装卸公司名义向粮库借款150万元。
10.张某某（装卸公司商储分公司及威羚公司原会计）的证言，证明装卸公司向粮库借了150万元。1997年5月16日，粮库从农发行转账1251744元到装卸公司商储分公司的账上，当天又以凌霄宫的名义还了248256元给粮库，以上合计150万元。按照葛建华的安排，1997年5月20日以借款的名义转账1251744元到威羚公司账上。1998年4月16日至6月9日，威羚公司还粮库借款共计70万元。
（三）被告人的供述和辩解
葛建华供述，葛建华是1993年5月至2000年5月任装卸公司经理。1996年初，凌霄宫经理温某某找到葛建华说，他有一专利产品烧烤多用途锅需要资金想和装卸公司联合开发。1996年8月，葛建华经向内江车站领导罗某某、邓某某、刘某某等人作了汇报。装卸公司决定出资20万元占40%的股份同温某某组建威羚公司，温某某的专利技术及前期开办费估价30万元，一分为二由温某某和其老婆钟某某各占30%的股份，葛建华任法定代表人。1997年初，装卸公司投入6万元到威羚公司。威羚公司由于资金不足，由温某某出面联系农发行贷款。经洽谈，农发行贷150万给粮库，然后借给装卸公司，而且还要有抵押物。并且，粮库要求装卸公司为温某某的凌霄宫归还原先做粮食生意所欠粮库的24万余元货款。葛建华为了借到款，同意了粮库的要求。借款协议是以温某某的内江市北街84号286㎡的门面，装卸公司大楼，上海产20吨门吊一台作抵押。因为粮库账上没有钱，直到1997年5月20日才将125万余元汇入装卸公司商贸分公司账户，葛建华叫会计张某某把钱全部汇入威羚公司，装卸公司帮温某某还的24万余元欠款做到温某某的应付款账上。因为葛建华想自己作为装卸公司经理有权对资金的运作做出决定，就没有向车站领导及有关部门汇报。1997年6月底，葛建华按照童某某的要求从威羚公司账上还给装卸公司投资款6万元。1997年6月1日，葛建华将装卸公司在威羚公司所占40%的股份转让给儿子葛某某，由葛某某任法定代表人。1998年4至6月，威羚公司陆续还了粮库70万元本金及利息。
本院认为，原审上诉人葛建华利用担任装卸公司经理的职务之便，挪用公款248256元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。
首先，从主体和款项的性质来看。装卸公司属于国有单位，葛建华系装卸公司的法定代表人，系国家工作人员。本案的用款单位虽然是威羚公司，但是签订借款合同的主体均是国有单位——粮库与装卸公司。本案借款150万元是由粮库借给装卸公司，粮库出借给装卸公司后并未改变该150万元的款项性质，因此该150万元属于公款。葛建华及其辩护人称该150万元不属于公款的意见，本院不予采纳。
其次，从主观方面来看。葛建华作为装卸公司的经理，其明知内江车站规定站内公司的经营、投资立项及担保金额在5万元以上须经站经营委员会研究决定，50万元以上须报重庆铁路分局批准。葛建华于1996年11月5日在未经站经营委员会研究、报重庆铁路分局批准的情况下，擅自决定用装卸公司的资产作抵押向粮库借款150万元转借给威羚公司，其本身就超越了职权范围。1997年1月，内江车站更换领导班子，明确要求装卸公司撤出威羚公司并收回已投资的6万元。1997年2月重庆铁路分局重铁分财（1997）125号文件第二条明确要求“各站段不得为任何单位作经济担保或承诺，对已经提供的经济担保，各单位要进行清理，立即采取资金、财产的保全措施，避免经济损失”的情况下，葛建华不采取资金、财产的保全措施，仍于1997年5月由装卸公司从粮库借款150万元转借给威羚公司，严重违反站内规定。在粮库提出用装卸公司借款先行抵扣凌霄宫所欠粮库248256元欠款时，葛建华明知该150万元系公款，凌霄宫属于温某某的私有企业，其同意抵扣的行为必然侵犯国有单位对公款的使用权，仍予以同意。由此可见，葛建华违反重庆铁路分局及内江车站财务制度，具有挪用公款的主观故意。因此，葛建华及其辩护人称葛建华不具有挪用公款的主观故意的意见，本院亦不予采纳。
第三，从客观方面来看。装卸公司与粮库签订借款协议约定的借款金额为150万元，装卸公司用自有的装卸公司大楼和上海产20吨门吊一台估价共计220万元作抵押。而后，经葛建华同意，粮库于1997年5月从装卸公司150万元借款中抵扣凌霄宫的欠款248256元，余款通过转账支付给装卸公司。1997年6月1日，葛建华明知装卸公司向粮库所借借款150万元尚未归还，凌霄宫的债务亦未清偿而不采取任何措施，仅将装卸公司在威羚公司的投资款6万元予以退回。该248256元被凌霄宫占有和使用直至2000年粮库提起诉讼后才归还。因此，客观方面葛建华具有挪用公款的行为。
第四，关于“凌霄宫”性质，是应当认定为集体企业，还是个人的问题。凌霄宫于1992年申办，其工商登记虽然是集体所有制企业，但注册资金40万元系温某某个人投资，且在1995年工商登记变更为无主管部门的企业时，其工商登记性质、注册资金来源等均未变更。1995年4月5日“华光珠宝公司”与凌霄宫签订的《脱钩的协议》也载明，自1995年4月6日起凌霄宫与“华光珠宝公司”正式脱钩，之后一切经营活动与“华光珠宝公司”无关。因此，凌霄宫的投资主体及注册资金来源均系温某某个人，且由温某某自主经营和自负盈亏，所以凌霄宫实质上是私有企业。依照1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”的规定，应当认定凌霄宫属于个人。因此，葛建华及其辩护人称凌霄宫属于集体企业的理由，不能成立。
四川省人民检察院检察员关于一审判决引用最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项适用法律错误，应当适用该条第（一）项，该意见正确，本院予以采纳。
综上，一审判决、二审裁定、原再审裁定认定事实和定性正确、量刑适当，但是一审判决适用法律存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
维持本院（2003）川刑再终字第48号刑事裁定、成都铁路运输中级法院（2000）成铁中刑终字第33号刑事裁定和重庆铁路运输法院（2000）重铁刑初字第155号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓启斌
代理审判员 何映江
代理审判员 任冀川
二〇一五年七月十三日
书 记 员 李 望