江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终505号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏阿通机械制造有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区大冈镇卧龙东路18号。
法定代表人仇如英，该公司董事长。
委托代理人姜烨，江苏大直律师事务所律师。
委托代理人朱怀君，江苏大直律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宁波顺宏粘胶制品有限公司，住所地在浙江省宁波市鄞州区石碶街道建庄村大李家13号。
法定代表人张志勇，该公司总经理。
委托代理人迟先荣、陈欣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
上诉人江苏阿通机械制造有限公司（以下简称阿通公司）因与被上诉人宁波顺宏粘胶制品有限公司（以下简称顺宏公司）加工承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都商初字第00521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顺宏公司原审诉称暨反诉辩称：2014年10月20日和2014年11月5日，顺宏公司与阿通公司签订两份购销合同，约定顺宏公司向阿通公司购买绵不干胶分条机（以下简称分条机）和精密四柱自动化百洁布裁断机（以下简称裁断机）、百洁布专用皮带式上胶机（以下简称上胶机）各一台，价格分别为36000元、72000元、21000元，合同并对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，顺宏公司支付货款72200元，阿通公司只交付分条机和裁断机（庭审中变更为上胶机）各一台，且未对上述设备进行调试，后承诺于2014年12月13日调试成功，否则可退货。嗣后阿通公司未对案涉设备进行调试，顺宏公司要求解除合同并退货、退款未果。现诉至法院要求解除与阿通公司签订的购销合同，退还设备款72200元，支付违约金7581元（自2014年12月13日起至2015年7月13日止，以本金72200元按日万分之五计算）及自2015年7月14日起至实际付款之日止按日万分之五计算的违约金，承担本案的诉讼费用。对阿通公司的反诉辩称：1、无论从协议名称还是从合同约定的内容等，均反映出案涉合同是买卖合同关系；2、阿通公司仅向顺宏公司交付两台设备，顺宏公司及时支付了货款，故应是阿通公司违约。时至今日，阿通公司对于顺宏公司要求解除合同以及退还设备款均没有任何答复，故顺宏公司要求解除合同符合法律规定，请求驳回阿通公司的反诉请求。
阿通公司原审辩称暨反诉称：1、本案双方签订的合同虽名为产品购销合同，但合同约定的内容实质上是定作合同，阿通公司按照顺宏公司的要求定作相关设备，案涉设备不具有市场上的通用性，仅能供顺宏公司生产需要；2、阿通公司按约履行了两份合同的全部供货义务，且案涉设备经过顺宏公司验收后收货不存在质量问题，现要求解除合同，除合同本身是定作合同不可解除外，顺宏公司亦支付了有关款项；3、因阿通公司不存在违约行为，故顺宏公司诉请要求承担违约金无法律和合同依据。综上，请求驳回顺宏公司的诉讼请求。现阿通公司反诉要求顺宏公司给付货款56800元及利息（从反诉之日起按年息6%计算），并承担反诉费用。
原审法院经审理查明：2014年10月20日，阿通公司作为供方与顺宏公司作为需方通过传真形式签订产品购销合同一份，约定：阿通公司为顺宏公司提供分条机一台，价款36000元；供方送货至需方所在地宁波市，需方自行安排卸货；合同签订后需方付定金10000元，货到付全款的90%，余款调试后付清；产品所有权自到达需方工厂时转移，但需方未履行支付价款义务的产品所有权仍属供方所有；因地域关系传真件与原件同等作用，双方签字或盖章后生效（涂改无效）；等等。2014年11月5日双方亦通过传真形式签订产品购销合同一份，约定由阿通公司供应裁断机（40吨）、上胶机各一台，单价分别为72000元、21000元；合同签订后需方付定金28000元，余款货到卸货前付清；合同其他内容与前份合同基本相同。上述两份合同签订后，顺宏公司于2014年10月21日付款10000元，于2014年11月6日付款28000元，于2014年12月1日付款34200元。
2014年12月6日，阿通公司向顺宏公司出具承诺书一份，载明：贵公司分条机需要改整，阿通公司9号派人到贵公司调试，改装完成和调试时间到12月13日结束，按企业标准，如调试不成功，需方可以退货。2015年6月18日，顺宏公司委托浙江象港律师事务所致函阿通公司，内容为因阿通公司未按合同约定履行安装及调试义务，给顺宏公司造成损失，要求阿通公司退回设备、返还货款，并承担违约责任。嗣后，因阿通公司未履行顺宏公司上述要求，顺宏公司直接诉至原审法院。
原审法院归纳本案争议焦点为：1、双方签订的购销合同是买卖合同关系还是加工承揽合同关系？阿通公司向顺宏公司交付的是案涉三台设备还是两台？2、在履行案涉合同过程中，双方或何方存在违约行为？
原审法院认为：顺宏公司与阿通公司通过传真形式签订的商事合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依照约定享受权利和承担义务。
关于案涉购销合同系买卖合同关系还是加工定作即承揽合同关系问题。顺宏公司主张案涉合同是买卖合同关系，阿通公司认为双方是承揽合同关系。对此原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理等工作。故买卖合同与承揽合同的主要区别在于合同标的物是特定物还是种类物、履行义务主体是否为承揽人本人及承揽人是否享有留置权等，因案涉合同对产品的质量要求或者技术参数未作出具体明确的约定，案涉产品无企业或国家标准而属于非标产品，以及对案涉产品需安装调试合格方能投入生产的要求，故案涉合同更符合加工承揽合同的法律特征，应按照承揽合同关系确定双方的权利义务。
关于阿通公司在履行合同过程中交付两台还是三台设备问题。顺宏公司仅认可收到两台设备，为分条机、上胶机（对起诉状中认可收到裁断机认为是笔误，庭审时予以更正），阿通公司认为顺宏公司在起诉确认收到裁断机，构成事实上的自认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任。因此在承揽合同中履行义务的一方，对其履行合同情况承担举证责任。本案中作为履行交付标的物义务的阿通公司，在举证期限内有责任而未提供交付案涉标的物的证据，应承担举证不能的法律后果。其次顺宏公司无论是在起诉状中还是庭审中仅认可收到两台设备，仅是对其中一台设备名称产生错误，自始并未认可收到三台设备，且在庭审过程中及时作了更正，故顺宏公司并不构成对收到案涉三台设备事实的自认。
关于顺宏公司主张解除合同、退货、返还价款和阿通公司反诉要求支付尚未支付的价款、利息的请求是否应予支持的问题。基于法院认定案涉合同系承揽合同关系，故安装调试是承揽人的法定义务，阿通公司至今未提供对案涉设备安装调试的证据，构成违约，作为守约方的顺宏公司有权解除合同；阿通公司承诺在约定期限内对案涉设备进行安装调试，调试不合格可以退货，但阿通公司至今未对案涉设备进行安装调试，更谈不上调试合格，故阿通公司承诺的解除条件已成就；阿通公司在收到顺宏公司要求解除合同、承担违约责任的律师函后至原审法院庭审结束前均未明确提出异议，因双方在合同中未约定解除合同的异议期限，故合同的解除在解除通知送达阿通公司时即发生法律效力。基于上述理由，原审法院对顺宏公司主张解除合同、退货、返还价款的请求予以支持。对顺宏公司要求阿通公司承担违约金的请求，因案涉合同对违约责任未作出明确约定，手写部分（有约定违约责任性质）有涂改痕迹且阿通公司不予认可，因案涉合同中亦约定“因地域关系传真件与原件同等作用，双方签字或盖章后生效（涂改无效）”，故顺宏公司要求按日万分之五计算违约金没有依据，原审法院调整从起诉之日起至付款之日止按同期银行贷款基准利率计付违约金。阿通公司反诉要求顺宏公司支付剩余价款56800元，因未提供证实其完全履行合同义务的证据，且作为承揽人未完全交付定作物亦未履行安装调试义务存在违约行为，故其反诉请求无事实和法律依据，法院不予支持。
综上，顺宏公司的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持；阿通公司的反诉请求无证据证实，且与法院查明的事实相悖，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院遂判决：一、解除顺宏公司与阿通公司于2014年10月20日、2014年11月5日签订的产品购销合同。二、阿通公司于判决生效后十日内向顺宏公司返还价款72200元及违约金（从2015年8月10日起至实际履行付款义务之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。三、阿通公司于判决生效后三十日内自行至顺宏公司将分条机、上胶机运回，运费由其自理。四、驳回顺宏的其他诉讼请求。五、驳回阿通公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1795元，财产保全申请费820元，合计2615元，由顺宏公司负担248元，阿通公司负担2367元；反诉案件受理费610元，由阿通公司负担。
上诉人阿通公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。（一）关于设备交付。上诉人已经全部交付了三台设备，理由如下：首先，双方的交易都是通过电话联系的，合同也是通过传真方式订立的，这种原始的交易方式，决定了上诉人向被上诉人交付设备客观上没有办理有关书面的交接手续。按照通常的举证责任分配原则，应当是上诉人承担设备已交付的举证责任，但被上诉人在一审诉状中已经自认收到了上诉人交付的裁断机一台。被上诉人在法庭答辩阶段一直没有提出自认是笔误，而是在法庭调查阶段才以笔误解释。根据证据规则第七十四条的规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的措词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。原审中，被上诉人没有任何证据可以证实其反悔的内容有证据支撑。其次，被上诉人在一审中提供了一份律师函，仅提出“贵公司却未按合同约定履行安装及调试的义务”，只字未提上诉人还有一台设备没有交付的事实。第三，被上诉人在一审中以笔误解释诉状中的自认是不能成立的，上诉人向被上诉人交付的三台设备名称与价款均不相同，特别是所谓的未交付的裁断机，单机价高达7.2万元，占到三台设备总价款的一半以上，被上诉人是不会轻易出现笔误的。第四，上诉人是一家位于经济相对不发达的农村小镇家庭作坊式小企业，法定代表人仇如英是一个识字不多的农村妇女，对于设备交付需要办理有关书面交接手续，没有这方面的法律概念，上诉人在原审法院曾作为原告起诉山东、扬州等多起拖欠设备货款的案子，都是在起诉前通过电话录音证据的形式，向法庭举证对方已收到设备的事实，可见，上诉人与他人发生交易的通常习惯就是不办理设备交接手续。第五，从被上诉人已支付的货款总额中也可以推定三台设备已交付的事实。如果设备没有交付，被上诉人至多只能根据合同约定支付3.8万元，而本案被上诉人向上诉人支付了7.22万元，最后一笔3.42万元是在2014年12月1日付款，如果仅交付两台设备，被上诉人至多付两台设备的总价价款，也只有5.7万元，显然也不可能付至7.22万元。（二）关于设备调试。被上诉人的证据不能证明上诉人没有履行安装调试的义务。根据2014年12月6日的承诺书，表明调试是因为改装产生的调试，改装显然是超出了原合同约定的技术参数与条件。被上诉人的律师函形成于2015年6月18日，上诉人的承诺与被上诉人的异议函之间时隔六个月以上，法定的产品质量异议期限为六个月，过了质量异议期，即使质量有问题，即使被上诉人提出质量异议，上诉人也不承担责任。二、关于法律适用不当。原审法院由于认定事实错误，导致法律适用不当。原审存在对举证责任分配不当的问题。在被上诉人自认收到设备的情况下，再反悔改口设备没有收到，应当由被上诉人承担相应的举证责任。综上，请求法院判决：1、撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人的本诉请求，支持上诉人在原审中的反诉请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人顺宏公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决并无不当。一、一审判决认定阿通公司返还价款72200元及承担从2015年8月10日起至实际履行付款义务之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的银行利息是合法有据的。1、阿通公司收到三台设备的定金后，没有履行交付三台设备的义务，仅仅只交付了二台设备。（1）第一份合同签订后，被上诉人支付了定金10000元。（2）第二份合同签订后，被上诉人支付了两台设备的定金28000元（其中上胶机货款21000元的30%即定金6300元、裁断机货款72000元的30%即定金21600元，合计27900元）。（3）在2014年12月1日，上诉人交付了分条机与上胶机。根据合同约定，被上诉人在收到分条机后应当支付设备款的90%即32400元，扣减已经支付的定金10000元，被上诉人应当再支付22400元；被上诉人在收到上胶机应当支付设备款的90%，即18900元，扣减已经支付的定金6300元，应当再支付12600元。被上诉人在收到两台设备后应当支付货款35000元，实际汇款34200元。（4）被上诉人已经支付了三台设备的定金38000元及两台设备的货款34200元，合计72200元。综上可以反映，上诉人收到了裁断机的定金，但是没有交付裁断机。（5）当事人对于自己的主张负有举证的责任。上诉人至今未能举证证明裁断机是何时何地何人以何种方式送至被上诉人处。2、上诉人收到三台设备的定金和二台设备按约定的90%货款后，没有履行合同约定和自己承诺的设备调试义务。二、基于上述全部证据，一审判决无论在认定事实、审核认定采信证据及适用法律方面，均准确无误。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人阿通公司提供了其与龙口市富士包装机械有限公司定作合同纠纷一案的法庭审理笔录及听证笔录各一份，以证明上诉人向客户交付设备时均没有办理交接手续，上诉人是通过电话录音的形式证明设备已经交付。
被上诉人顺宏公司对该证据质证认为，该证据与本案无关，不能据此推定本案的事实，且本案中并没有被上诉人收到设备的电话录音，对该证据不予认可。
本院经审核认为，上诉人二审中提供的证据与本案无关联性，本院不予认定。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以认定。
本案争议焦点为：1、阿通公司是否已经向顺宏公司交付了裁断机；2、阿通公司有无履行安装调试义务，调试是否合格；3、原审法院对举证责任的分配是否错误。
本院认为：一、当事人对于自己的诉讼主张，有责任提供证据。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务一方承担举证责任，本案中阿通公司主张已经向顺宏公司交付了合同约定的裁断机，对此其应当承担举证责任。阿通公司在原审中表示在庭审后可以提供货物发运照片、车辆、驾驶员证言、过路费等凭证，但未能提供。在二审中阿通公司则表示当时是委托一个黑车司机送的，现在无法联系到司机，未能提供相应送货的证据。由于阿通公司在一、二审均不能提供其在何时委托何人以何种方式将该设备运至顺宏公司处的充分证据，应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定裁断机未交付并无不当。二、阿通公司未能履行安装调试义务。对于已送达的设备的安装调试问题，阿通公司未能提供设备已经安装调试合格的证据。根据其2014年12月6日出具的承诺书，未在12月13日前调试结束的，顺宏公司可以退货，故对顺宏公司的退货主张，原审法院予以支持，并无不当。阿通公司主张顺宏公司提出的异议函与阿通公司的承诺函时隔六个月以上，故已经过了质量异议期，缺乏法律依据，本院不予采信。三、原审法院对举证责任的分配并无不当。如前所述，阿通公司主张裁断机已经交付，对此负有举证责任。阿通公司认为顺宏公司在原审诉状中自认收到裁断机，故其无需举证，对此，本院认为，顺宏公司在诉状中仅认可收到两台设备，从未认可收到三台设备，虽然在诉状中陈述的是收到分条机与裁断机，但其在原审庭审中已经明确表示收到的设备是上胶机与分条机，不包含裁断机，故不构成自认。顺宏公司在发律师函时，虽然未提及阿通公司未全部送货的问题，但不能据此得出阿通公司已经交付货物的结论。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3032元，由上诉人江苏阿通机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 窦晓春
二〇一六年五月十日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。