广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终4559号
上诉人(原审被告)：汤智泉，男，1975年8月27日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区。
委托诉讼代理人：林文岸，广东天一星际事务所律师。
委托诉讼代理人：余赛旺，广东天一星际事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘柱球，男，1986年7月17日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区。
委托诉讼代理人：蒋崇涛，广东尹远律师事务所律师。
上诉人汤智泉因与被上诉人刘柱球居间合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人汤智泉上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法驳回刘柱球的一审各项请求；3.本案一审、二审案件诉讼费用均由刘柱球承担。事实与理由：一审法院审理程序明显违法。本案，一审法院在程序上已认定曾桓红(公民身份号码为)与本案存在利害关系，需追加其作为本案第三人参加诉讼，且向汤智泉及其委托代理人发出了补证材料《通知书》要求在五日内提交关于曾桓红的户籍资料，汤智泉的代理人已按期提交关于曾桓红的户籍资料，法院未予通知曾恒红参加本案的诉讼，显属程序违法。另补充：一、一审法院遗漏重要事实，汤智泉只是曾桓红的代理人，刘柱球在汇款和签署《分包协议》时明确知道该事实。根据《合同法》第四百零二条的规定，《分包协议》直接约束曾桓红和刘柱球，汤智泉的行为引发的法律后果应该由曾桓红承担。(一)汤智泉只是作为曾桓红的代理人收取刘柱球的款项并与刘柱球签署《分包协议》，《分包协议》的发包人实际是曾桓红，刘柱球在支付款项和签署《分包协议》时清楚这一事实。1.本案中存在两个法律关系，一是曾桓红与刘柱球之间的居间合同关系，二是汤智泉与曾桓红之间的委托代理合同关系。由于曾桓红打算用围标的方式取得案涉工程，曾桓红和刘柱球均知道围标是违反法律规定的，不方便直接沟通，因此曾桓红才要求汤智泉作为代理人，代为签署合同并收取款项，刘柱球对该委托代理关系是清楚的。曾桓红承诺按工程标的的1％支付汤智泉费用，这是汤智泉完成代理事项后，曾桓红支付给汤智泉的报酬，与刘柱球无关。2.刘柱球在提交给公安机关的《情况说明》中陈述：“曾桓红以增城工程为理由骗取本人把50万元资金汇入汤智泉账户，然后本人跟汤智泉签订分包协议。”从刘柱球的上述陈述可以知道，刘柱球把款项汇给汤智泉并与汤智泉签订《分包协议》均是受曾桓红的指示。刘柱球的代理人在庭上说案涉的款项是汤智泉要求其汇到指定账户，这明显是虚假的陈述。刘柱球还在《情况说明》中陈述：“增城工程金额大约1亿6千万，曾桓红负责取得工程，下浮22％交由我方进行施工。”由此可见负责取得工程的是曾桓红，获得22％居间费用的也是曾桓红。《分包协议》的权利和义务均实际由曾桓红享有和履行。刘柱球作出的《情况说明》表明，汤智泉只是曾桓红的代理人，代为收取50万元并与刘柱球签署《分包协议》，《分包协议》的实际发包人是曾桓红，权利和义务均由曾桓红享有和承担。该份《情况说明》是刘柱球主动向公安机关提供的，过程中并不存在威胁、引诱、欺骗，是刘柱球的真实意思表示，也是客观事实。刘柱球认为《情况说明》不是事实没有依据。3.2016年12月2日，刘柱球与汤智泉商讨如何向曾桓红追讨款项。刘柱球在谈话中不止一次表示汤智泉是分包协议的代签人，要配合他向曾桓红追讨款项。由此可见刘柱球在签署《分包协议》和汇款时，明确知道汤智泉只是曾桓红的代理人，曾桓红才是该《分包协议》的实际履行人。《分包协议》约定刘柱球获得工程的中标通知书的最后期限是2016年11月30日。汤智泉提交的三份录音发生的时间分别是在2016年12月2日和2016年12月19日。该三份录音可以证实，刘柱球在没能拿到中标通知书后，在期限届满后的第2天，基本是第一时间向曾桓红追讨款项，而不是向汤智泉追讨款项。只是后来刘柱球知道曾桓红以同样的手法骗取他人的巨额款项涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，认为曾桓红已经丧失偿还能力，为了挽回自己的损失，才捏造汤智泉是《分包协议》的相对方，企图把损失转嫁到汤智泉身上。4.2018年3月29日，曾桓红亲笔书写《情况说明》，表示汤智泉是在曾桓红与刘柱球的要求下才以自己的名义与刘柱球签署《分包协议》，《分包协议》的实际履行人是曾桓红和曾桓雄；汤智泉已把代收的50万元转给了曾桓红，该款项与汤智泉无关。该《情况说明》也证明了汤智泉是曾桓红的代理人，刘柱球在签署协议和汇款时清楚知道汤智泉是曾桓红的代理人。曾桓红是当事人之一，清楚事情的发生经过，《情况说明》的陈述是客观事实。虽然汤智泉与曾桓红并没有签署书面的委托代理协议，但根据刘柱球向公安机关出具的《情况说明》、汤智泉提供的三份录音，曾桓红出具的《情况说明》等证据，结合刘柱球在约定的最后期限没有收到中标通知书时，第一时间向曾桓红追讨案涉款项而没有向汤智泉追讨的事实，可以印证汤智泉与曾桓红的委托代理关系，且刘柱球在汇款和签署《分包协议》时知悉该代理关系。（二）汤智泉的行为引发的法律责任应该由曾桓红承担。由于汤智泉是受曾桓红的委托收取刘柱球的款项，并与刘柱球签署《分包协议》，汤智泉在收取刘柱球的款项后已按照曾桓红的指示把款项汇到曾桓红指定的银行账户，且刘柱球在汇款和签署合同时也清楚这一事实。因此，根据《合同法》第四百零二条的规定，在曾桓红没有履行合同约定义务时，刘柱球应该向曾桓红主张权利，无权向汤智泉主张权利。二、一审法院适用法律错误。(一)根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”由于曾桓红以相同的手段骗取他人的巨额款项，已经被公安机关立案侦查，案涉的款项也在侦查机关侦查的范围内，本案涉嫌经济犯罪，法院应该驳回起诉。如果司法机关最终认定曾桓红的行为构成诈骗，那么，刘柱球的损失应该通过刑事追赃程序予以弥补。经过刑事追缴或者退赔，仍不能弥补损失，才能提起民事诉讼。(二)《分包协议》属于无效合同，应由曾桓红按照无效合同的规定予以返还。1.若曾桓红的行为构成诈骗罪，《分包协议》约定的工程是曾桓红为实施诈骗而虚构，由于《分包协议》实际上是曾桓红为实施诈骗的犯罪行为而签订。因此，《分包协议》的签订是以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条第一款第（三）项的规定，《分包协议》应属无效合同。2.若曾桓红的行为不构成诈骗罪，《分包协议》约定的工程确实存在，根据一审的开庭笔录，刘柱球表示案涉工程为低碳工业园道路工程，由于该工程金额为1亿6千万，属于大型基础设施，涉及社会公共利益，根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)第三条的规定，该工程属于强制招投标的建设工程项目。曾桓红与刘柱球在招投标之前约定保证中标的内容，违反了招标投标法第五条规定的招投标活动应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，纵容此种行为将扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(四)项关于损害社会公共利益的合同无效的规定，《分包协议》也应属无效合同。
被上诉人刘柱球答辩称，不同意汤智泉的上诉请求，同意一审判决。案涉分包协议中发包人处签名的是汤智泉，其具有完全民事行为能力，应知悉签署分包协议的法律后果。汤智泉与曾桓红之间的法律关系一审已经查明，两者之间有纠纷可另循途径解决，与本案无关。案涉分包协议实际是居间合同，涉及到的居间服务条款都是有效的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘柱球向一审法院起诉请求：1、汤智泉立即退还刘柱球500000元，支付刘柱球利息暂计2000元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年12月8日起计算至付清之日至）；2、本案诉讼费用由汤智泉承担。
一审法院认定事实：2016年8月29日，刘柱球作为分包人（乙方）、汤智泉作为发包人（甲方）签订《分包协议》，约定：乙方委托甲方针对增城工程项目，甲方协助乙方与工程发包方或中标方签订施工合同、工程总额大约1.6亿元。乙方在签订协议时支付50万元作为工程定金，在拿到中标通知书后付一半居间费用、收到预付款后再支付一半的居间费用（居间费用为合同总金额的22%）。甲方保证乙方是工程唯一实施人。甲方确保工程在2016年11月底获得工程的中标通知书，如未中标则一周内退回定金。刘柱球提供案外人刘伟标的广州农村商业银行账户历史交易明细清单主张委托刘伟标向汤智泉转账50万元。案外人刘伟标出具《声明书》确认该笔50万元是受刘柱球委托支付。
汤智泉向广州市公安局经济犯罪侦查支队出具《情况说明》，确认按照案外人曾桓红的意思收到刘柱球的50万元，以提取现金或转账方式给案外人曾彩霞等人。2016年12月2日曾桓红同意由其向刘柱球归还50万元。
刘柱球亦向广州市公安局经济犯罪侦查支队出具《情况说明》，确认2016年8月曾桓红以介绍增城工程为由骗取其将50万元转入汤智泉账户，但直到2016年12月并未取得工程的中标通知书，多次致电曾桓红及汤智泉要求退回50万元定金。
一审法院向广州市公安局经济犯罪侦查支队调取曾桓红的讯问笔录，其中对于“为什么要收取刘柱球50万元”的问题，曾桓红回答：“当时（大约在2016年下半年），刘柱球与我、汤智泉说好，我们负责把增城区低碳园的项目拿下来，刘柱球付给我22%的服务费，刘柱球先给我50万元，我当时也写了借条给刘柱球，后来由于工程没有拿到，我也每月还款给刘柱球。当时我、汤智泉与刘柱球签署了协议。”
庭审中，汤智泉陈述之所以同意以其名义签署合同、收取款项是曾桓红承诺按工程标的的1%给予回购，但汤智泉不清楚具体工程项目。
刘柱球在庭上明确放弃主张曾桓红承担责任。
一审法院认为，刘柱球与汤智泉签订的《分包协议》，符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条关于居间合同的规定，是双方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应恪守履行。汤智泉抗辩称其并非实际居间人，其只是受曾桓红委托签署协议及收取款项。但汤智泉作为一名完全民事行为能力人，理应知悉签署合同应当承担的法律后果，汤智泉承认与曾桓红之间有约定报酬，汤智泉与曾桓红应属另一法律关系。刘柱球明确放弃对曾桓红主张权利，故汤智泉与曾桓红的法律关系可另循途径解决。如前所述，曾桓红涉嫌刑事犯罪的侦查与本案审理不产生冲突，本案应继续审理。
鉴于刘柱球已按协议约定向汤智泉支付50万元居间费定金，而汤智泉未能依约在2016年11月底获得工程中标通知书，应按协议约定退回定金。汤智泉作为合同相对方，亦是款项收取方，刘柱球诉请汤智泉退还50万元，合理合法，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，刘柱球要求汤智泉支付自逾期之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，符合法律规定和协议约定，一审法院亦予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第四百二十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院于2017年12月7日作出判决：汤智泉在判决生效后五日内向刘柱球退还50万元和支付利息（自2016年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8820元，由汤智泉负担。
二审中，汤智泉向本院提交下列证据材料：证据1.曾桓红亲笔书写的《情况说明》，拟证明汤智泉是以曾桓红的委托代理人身份代为收取刘柱球的50万元并签署《分包协议》，刘柱球在汇款给汤智泉和签署《分包协议》时清楚这一事实。证据2.曾桓红与汤智泉手持《情况说明》的照片，拟证明《情况说明》是由曾桓红亲笔书写。证据3.录音（完整版），拟证明刘柱球知悉汤智泉是曾桓红的代理人以及刘柱球一直只向曾桓红追讨款项。
刘柱球发表质证意见称：证据1和证据2的三性均不予确认。曾桓红的情况说明与事实不符，一审法院已经向广州市经侦支队调取了曾桓红的讯问笔录，里面也包含了这些内容。但曾桓红提到的其有写借条给刘柱球，每月还款，三方签署协议等均不存在。即使曾桓红所称的内容中涉及到刘柱球，也仅仅意味着曾桓红作为案外人愿意承担本案的债务。证据1情况说明从形式上来讲属于证人证言，曾桓红未出庭，故从证据规则来讲，证据1不应采信。证据3，坚持刘柱球一审的质证意见，且证据3一审已经提交过，不属于新证据。录音和情况说明只是就本案的部分情况进行说明，不意味着对案涉分包协议的更改。刘柱球认为书面合同的效力大于双方的口头协商，且双方未协商一致。
经审理，汤智泉在一审庭审中陈述曾桓红承诺按工程标的的1%给予回购，其在二审庭审时表示曾桓红承诺按工程标的1%给予其报酬。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审审理的争议焦点是：1.分包协议的效力问题；2.汤智泉主张其是曾桓红的代理人是否成立；3.一审程序是否违法，本案是否应先刑后民。
关于分包协议的效力问题。本案汤智泉与刘柱球签订的《分包协议》，从协议双方的权利义务关系上看实为居间合同，双方亦对案涉合同的性质为居间合同表示确认。由于案涉合同双方并非招投标关系，合同约定的仅是促成中标之前的居间行为，案涉合同并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。因此，一审法院认定《分包协议》有效并无不当。
关于汤智泉是否为曾桓红的代理人问题。汤智泉主张是曾桓红与刘柱球签订案涉协议，汤智泉仅作为曾桓红的代理人，但其未能提供充分有效证据证明其与曾桓红之间的委托代理关系，其二审补充提交的证据亦仅能证明刘柱球事后对此委托代理关系知情，不足以证明刘柱球在签订案涉协议时同意其代曾桓红与刘柱球签订案涉协议。刘柱球陈述其仅是应汤智泉的要求向公安机关出具的《情况说明》，汤智泉提交的录音亦不能反映刘柱球承认汤智泉仅是代曾桓红在案涉协议上签名的事实，并不代表刘柱球同意选择曾桓红作为案涉合同相对人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，刘柱球有权选择汤智泉作为案涉协议的相对人。在案涉协议签订后，刘柱球向刘伟标支付了案涉协议居间服务的定金500000元，并委托刘伟标代其向汤智泉付款，汤智泉亦确认收到案涉款项，故刘柱球按照协议约定主张由汤智泉向其还款，理据充分，本院予以支持。
关于一审程序问题。鉴于一审法院确认应由汤智泉作为案涉协议的相对方向刘柱球还款，且刘柱球已明确放弃主张曾桓红承担责任，故一审法院不将曾桓红列为第三人参加诉讼并无不当。如前所述，案涉协议双方为汤智泉与刘柱球，曾桓红与汤智泉之间有否委托关系属另一法律关系，与本案无关，故曾桓红涉嫌刑事犯罪的侦查与本案审理不产生冲突，一审法院继续审理正确，本案并不符合先刑后民的相关规定，汤智泉关于一审程序违法的主张理据不足，汤智泉主张先刑后民亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人汤智泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8820元，由上诉人汤智泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一八年四月二十五日
书记员 陶智斌
方圆