湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民四初字第00054号
原告汤金云，男。
委托代理人肖光文，湖北长久律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告襄阳晴川盛景房地产开发有限公司（以下简称晴川盛景房地产公司）。住所地：襄阳市襄州区航空路***号。
法定代表人雷锦利，晴川盛景房地产公司总经理。
委托代理人李元成，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告翟随全，男。
委托代理人罗艳，湖北元领律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告汤金云因与被告晴川盛景房地产公司、翟随全民间借贷、保证合同纠纷一案，本院于2014年4月15日受理后，依法组成合议庭进行审理，于同年4月25日依据原告汤金云的申请作出财产保全的民事裁定，并于同年6月10日公开开庭审理了本案。原告汤金云的委托代理人肖光文，被告睛川盛景房地产公司的委托代理人李元成，被告翟随全的委托代理人罗艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤金云诉称：2013年11月13日，汤金云与晴川盛景房地产公司订立借款协议，约定：晴川盛景房地产公司从汤金云处借款10000000元，借款期限4个月，至2014年3月13日，按月5%支付资金占用费。同日，双方订立车库销售回购担保协议，约定，在晴川盛景房地产公司不能按约定偿还借款时用其开发的紫园小区1期地下车库（面积15920平方米、423个车位）折价10000000元抵偿给汤金云，担保的范围包括借款本金、资金占用费和律师代理费等有关追偿费用。借款协议订立次日，汤金云将资金10000000元出借给了晴川盛景房地产公司。2014年1月14日，双方签订房屋买卖合同，约定：汤金云购买晴川盛景房地产公司开发的紫园小区配套的幼儿园及该房屋占用范围内的土地使用权，建筑面积1500平方米，单价3200元／平方米，付款方式为从借款中抵付。同日，双方订立补充协议，约定，房屋买卖合同作为借款合同担保，晴川盛景房地产公司按约定还清借款，则房屋买卖合同及补充协议自动终止。2014年3月12日，双方签订借款展期还款协议，约定，借款10000000元展期二至四个月，其中5000000元展期至2014年5月14日止，另5000000元展期至2014年7月14日止，展期期间资金占用费4%每月、支付时间为当月的14日，逾期三天则资金占用费按5%计算，之前所欠2月14日至3月13日的资金占用费500000元于2014年3月25日前分一至二次支付给汤金云。晴川盛景房地产公司如有未按约定还款和支付资金占用费，汤金云有权从第一次违约起提起诉讼，依照车库销售回购担保协议实现债权。展期后，晴川盛景房地产公司既没有在3月14日支付当月的资金占用费，也没有在3月25日前支付之前所欠的资金占用费。请求人民法院判令：被告晴川盛景房地产公司偿还借款本金10000000元、资金占用费1000000元（截止到2014年3月14日，之后按合同约定计算至实际还款日）；晴川盛景房地产公司承担本案的诉讼费及原告律师代理费300000元；被告翟随全对晴川盛景房地产公司的上述债务承担连带责任。
被告晴川盛景房地产公司答辩称：借款协议约定的月5%的资金占用费实为利息；汤金云在出借款项时扣除了500000元的资金占用费，晴川盛景房地产公司拖欠的借款本金为9500000元；同意按银行四倍贷款利息支付利息；2013年12月16日，晴川盛景房地产公司向汤金云还款500000元，2014年1月17日，翟随全向汤金云还款500000元，对还款超出四倍贷款利息的部分应扣减本金；晴川盛景房地产公司愿意承担本案诉讼费用，但汤金云要求晴川盛景房地产公司承担律师代理费无依据。
被告翟随全答辩称：翟随全是晴川盛景房地产公司的股东，管财务工作，翟随全的行为是职务行为，借款用于晴川盛景房地产公司，翟随全个人不应承担责任。同意晴川盛景房地产公司的其他答辩意见。
原告汤金云为支持其主张，向本院提供如下证据：
证据1：汤金云与晴川盛景房地产公司、翟随全于2013年11月13日签订的借款协议。
证据2：汤金云与晴川盛景房地产公司、翟随全于2013年11月13日签订的车库销售回购担保协议。
证据3：汤金云向晴川盛景房地产公司转账9500000元的中国农业银行个人结算业务申请书，晴川盛景房地产公司向汤金云出具的以转账方式收款9500000元的收据，晴川盛景房地产公司向汤金云出具的收现金500000元的收据，时间均为2013年11月14日。
证据4：汤金云与晴川盛景房地产公司于2013年11月14日签订的房屋买卖合同、房屋买卖合同补充协议。
证据5：汤金云与晴川盛景房地产公司、翟随全于2014年3月12日签订的借款展期还款协议。
证据6：汤金云与湖北长久律师事务所于2014年3月26日签订的委托代理合同。
被告晴川盛景房地产公司、翟随全对上述证据的真实性无异议，但认为：汤金云并未交付500000元的现金，实际出借金额为9500000元；300000元的律师代理费无正规发票，也不知是如何计算的；原告汤金云认可并未实际交付500000元的现金，该500000元是作为第一个月的资金占用费扣除的，实际出借金额为9500000元。本院对上述证据的真实性予以认定，并认定实际出借金额为9500000元。
被告晴川盛景房地产公司为支持其主张，向本院提供如下证据：
证据7：晴川盛景房地产公司于2013年12月16日以劳务费的名义向汤金云转账付款500000元的记账回执。
被告翟随全为支持其主张，向本院提供如下证据：
证据8：翟随全于2014年1月17日向汤金云汇款500000元的分账户交易明细。
原告汤金云对上述两份证据无异议，认可收到该两笔款，是作为资金占用费收取的。本院对该两份证据予以认定，并认定汤金云于2013年12月16日、2014年1月17日分别收取500000元资金占用费的事实。
经审理查明：2013年11月13日，汤金云（出借人）与晴川盛景房地产公司（借款人）、翟随全（担保人）签订借款协议，约定：1、汤金云借给晴川盛景房地产公司10000000元；2、借款期限为4个月，自2013年11月13日至2014年3月13日，逾期偿还借款，按第4条约定另加20%占用费；3、汤金云一次性将借款以转账方式支付至晴川盛景房地产公司指定的晴川盛景房地产公司的账户，开户行为交通银行襄阳分行营业部，账号为；4、晴川盛景房地产公司按5%／月比例对汤金云支付资金占用费，借款不足一月，按实际天数计算，第一个月资金占用费从借款之日扣付，第二个月起，每月按第一个月资金占用费支付日的对应日支付，逾期支付资金占用费，从逾期之日起按所欠资金占用费的5%／日支付逾期付款违约金至资金占用费支付完毕之日止，晴川盛景房地产公司郑重承诺，以上5%／月资金占用费是对汤金云资金收益的补偿，此后不论在何种情况下不提出任何异议；5、晴川盛景房地产公司董事长翟随全自愿与晴川盛景房地产公司对债务承担连带保证责任（包括汤金云追偿债权所产生各项费用）；6、若此借款协议执行中发生争议，双方协商解决，协商不成由法院裁决；7、本协议一式三份，汤金云、晴川盛景房地产公司各一份，担保人一份。同日，汤金云、晴川盛景房地产公司、翟随全三方订立车库销售回购担保协议，约定：晴川盛景房地产公司就其以车库回购的方式为与汤金云的借款债务提供担保签订本协议；车库现状：坐落于襄阳市襄州区奔驰大道佳通路路口，紫园小区一期住宅地下，车库面积15920平方米，423个车位；车库销售数量及价格：晴川盛景房地产公司同意将上述车库折价10000000元抵偿给汤金云，用以清偿与汤金云的全部债务；车库回购：晴川盛景房地产公司、翟随全在8个月内还清借款本金、资金占用费，并同时已完全履行借款协议各项条款后，本协议自动终止执行；担保范围及期限：晴川盛景房地产公司担保的范围为借款本金、资金占用费和包括律师费在内的相关追偿费用，担保期限为与汤金云的债务全部还清之日止；当晴川盛景房地产公司不依约履行借款合同义务清偿借款的本金、资金占用费时，汤金云有权对第三人转让上述车库，转让所得归汤金云所有；晴川盛景房地产公司不同意转售，汤金云可依法提起诉讼并对其车库和晴川盛景房地产公司的其他财产提出诉讼保全用以清偿债务；车库的处分：略；本合同自汤金云、晴川盛景房地产公司及担保人翟随全盖章签字生效。
2014年1月14日，汤金云与晴川盛景房地产公司签订房屋买卖合同，约定：汤金云购买晴川盛景房地产公司开发建设的紫园居住宅小区配套的幼儿园及该房屋占用范围内的土地使用权（以下简称房地产）；房屋建筑面积1300平方米，实际面积届时以房管部门的验收报告为准，该房屋占用范围内的土地使用权面积1500平方米，届时以土地部门的认定为准；双方同意上述房地产转让价格为3200元／平方米，价款为4160000元；付款方式为从晴川盛景房地产公司所欠汤金云的借款中抵付，本协议生效当日内办理完财务收款手续；本合同自双方签订之日生效；等等。同日，汤金云与晴川盛景房地产公司签订房屋买卖合同补充协议，约定：房屋买卖合同及本补充协议为2013年11月13日双方订立的借款协议债务提供担保；当晴川盛景房地产公司还清借款协议的债务后，双方的房屋买卖合同及本协议自动终止执行；本协议自双方签订之日起生效；等等。
2013年11月14日，汤金云将9500000元转入借款协议中指定的晴川盛景房地产公司的收款账户。同日，晴川盛景房地产公司向汤金云分别出具以转账方式收款9500000元的收据和收现金500000元的收据。但事实上，晴川盛景房地产公司并未收取汤金云5000**元的现金。汤金云实际出借给晴川盛景房地产公司的款项为9500000元。2013年12月16日、2014年1月17日，晴川盛景房地产公司、翟随全分别向汤金云支付500000元资金占用费。
2014年3月12日，汤金云与晴川盛景房地产公司、翟随全签订借款展期还款协议，约定：借款10000000元展期二至四个月，其中，5000000元展期至2014年5月14日止，另5000000元展期至2014年7月14日止；展期期间的资金占用费比例为4%／月，支付时间为当月的14日，逾期达三天，则按5%／月的比例支付资金占用费；所欠资金占用费的支付时间：欠2月（2014年2月14日至3月13日）资金占用费500000元于2014年3月25日前分一至二次支付给汤金云；违约处理：晴川盛景房地产公司未按上述约定逾期还款和支付资金占用费未经汤金云同意，汤金云有权从第一次违约起可以提起诉讼，依照车库销售回购担保协议实现其债权权利；本协议签章或签字生效。
2014年3月26日，汤金云与湖北长久律师事务所签订委托代理合同，约定：湖北长久律师事务所接受汤金云的委托，指派肖光文律师为汤金云与晴川盛景房地产公司纠纷案的代理人；基于汤金云资金被占用的实际困难，本次代理实行协议收费方式，在政府指导价范围内确定代理费为300000元包干，含一审及可能发生的二审、执行代理，从执行回款中优先支付。
本院认为：汤金云与晴川盛景房地产公司、翟随全签订的借款协议、借款展期还款协议的内容除资金占用费和逾期付款违约金的约定违反了国家有关限制借款利率的规定外，其余内容均不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。虽然借款协议约定的出借金额为10000000元，借款人也出具了收到10000000元的收据，但汤金云在出借款项时直接扣除了500000元的资金占用费，故汤金云实际出借给晴川盛景房地产公司的款项为9500000元，应据此计算资金占用费。汤金云与晴川盛景房地产公司之间约定的资金占用费和违约金明显过高，借款期限内的资金占用费及逾期的资金占用费均可按中国人民银行规定的自2012年7月6日执行的同期同类金融机构人民币贷款基准利率的4倍确定，即：前6个月的资金占用费按年利率22.40%（5.60%×4）计算，第7个月至第12个月的资金占用费按年利率24%（6%×4）计算，超出1年的资金占用费按年利率24.60%（6.15%×4）计算。汤金云已按5%／月的标准收取了部分资金占用费，对汤金云已收取的超出上述合法标准部分的资金占用费应充抵借款本金。据此计算，截止晴川盛景房地产公司、翟随全于2014年1月17日最后一笔还款500000元后，晴川盛景房地产公司尚欠汤金云借款本金8872121.86元。截止2014年8月13日，晴川盛景房地产公司应向汤金云支付资金占用费1178217.78元（8872121.86元×（22.40%÷360天×117天＋24%÷12个月×3个月）］。上述尚欠的借款本金、应付的资金占用费及此后的资金占用费（以借款本金8872121.86元为基数，按中国人民银行规定的自2012年7月6日执行的同期同类金融机构人民币贷款基准利率的4倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止），晴川盛景房地产公司依法应向汤金云支付。汤金云请求判令晴川盛景房地产公司偿还借款本金10000000元及按合同约定标准计算的资金占用费，本院不予全部支持。被告晴川盛景房地产公司、翟随全辩称，实际出借金额为9500000元，应按银行贷款利息的四倍向原告汤金云支付资金占用费，对还款超出四倍贷款利息的部分应扣减本金，理由成立，本院予以采纳。汤金云向晴川盛景房地产公司主张律师代理费300000元，既符合借款协议的约定，也符合律师代理诉讼的相关收费标准，本院予以支持。被告晴川盛景房地产公司、翟随全辩称，汤金云主张律师代理费无依据，理由不成立，本院不予采纳。汤金云与翟随全之间书面约定的保证条款合法有效。汤金云在保证期间内提起诉讼，请求判令翟随全对上述借款本金、资金占用费和律师代理费承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。翟随全在承担保证责任后，可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向晴川盛景房地产公司追偿。被告翟随全辩称，翟随全的行为是职务行为，借款用于晴川盛景房地产公司，翟随全个人不应承担责任，既与借款协议的约定内容明显不符，也不符合法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条、第6条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告襄阳晴川盛景房地产开发有限公司向原告汤金云支付借款本金8872121.86元、资金占用费（截止2014年8月13日的资金占用费的数额为1178217.78元，此后的资金占用费，以借款本金8872121.86元为基数，按中国人民银行规定的自2012年7月6日执行的同期同类金融机构人民币贷款基准利率的4倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止）、律师代理费300000元，于本判决生效后10日内履行；
二、被告翟随全对被告襄阳晴川盛景房地产开发有限公司的上述债务承担连带责任；
三、被告翟随全承担保证责任后，可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向被告襄阳晴川盛景房地产开发有限公司追偿；
四、驳回原告汤金云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费89600元，财产保全申请费5000元，由原告汤金云负担5698元，被告晴川盛景房地产公司、翟随全负担88902元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，缴款时须在银行凭据用途栏内注明“湖北省高级人民法院”或单位编码“103001”，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，账号：052101040000369－1。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到湖北省高级人民法院交纳。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。当事人签收本判决书后，视为已向当事人送达了缴纳上诉案件受理费通知。
审 判 长 陈守军
审 判 员 刘 峰
代理审判员 潘海珍
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 张 悦