浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0681民初8632号原告：中国建设银行股份有限公司诸暨支行，住所地：诸暨市浣东街道暨东路68号。主要负责人：陈长兴，系该支行行长。委托诉讼代理人：周胜军，浙江新兴律师事务所律师。被告：浙江神鹰集团有限公司，住所地：浙江诸暨陶朱街道友谊路9号。法定代表人：朱百超。诉讼代表人：戴立中，系该企业管理人的负责人。委托诉讼代理人：冯阿华，浙江浣纱律师事务所律师。被告：诸暨市神鹰房地产开发有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道大桥路46号。法定代表人：朱百超。被告：朱百超，男，1954年7月1日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。委托诉讼代理人：李航，浙江商祺律师事务所律师。被告：浙江祥生建设工程有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十层。法定代表人：孙伯儒。委托诉讼代理人：宣少军，浙江浣纱律师事务所律师。原告中国建设银行股份有限公司诸暨支行（以下至判决主文前简称建设银行）与被告浙江神鹰集团有限公司（以下至判决主文前简称神鹰集团）、诸暨市神鹰房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称神鹰房地产公司）、朱百超、浙江祥生建设工程有限公司（以下至判决主文前简称祥生公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年7月14日立案后，依法适用普通程序进行了审理。原告建设银行的委托诉讼代理人周胜军、被告神鹰集团的委托诉讼代理人冯阿华、被告朱百超的委托诉讼代理人李航、被告祥生公司的委托诉讼代理人宣少军到庭参加诉讼。被告神鹰房地产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建设银行向本院提出诉讼请求：1、判令被告神鹰集团归还借款本金3800万元，支付至2016年4月20日止的利息562879.87元（本息合计38562879.87元），2016年4月21日起至借款本金实际还清日止的利息按借款合同约定计付；2、判令被告神鹰集团偿还银行承兑垫付款39898005元，支付至2016年4月20日止的利息2360830.73元（本息合计42258835.73元），2016年4月21日起至借款本金实际还清日止的利息按银行承兑协议约定计付；3、判令被告神鹰集团支付律师代理费6万元；4、判令原告对被告神鹰集团提供的抵押物即坐落于诸暨市暨阳街道大桥路32号房产[房权证号为诸字第××号，土地使用权证号为诸暨国用（2002）字第1-4191号，他项权证号为诸房他证抵字第K0000745**号]依法定程序拍卖、变卖所得价款对被告神鹰集团上述第一、二、三项债务在最高额1283.11万元范围内享有优先受偿权；5、判令原告对被告神鹰房地产公司提供的抵押物即坐落于诸暨市五泄镇五泄村国有土地[土地使用权证号为诸暨国用（2008）第91600938号，他项权证号为诸暨他项（2015)第0900005号]依法定程序拍卖、变卖所得价款对被告神鹰集团上述第一、二、三项债务在最高额5575万元范围内享有优先受偿权；6、判令原告对被告神鹰集团、神鹰房地产公司提供的抵押物即坐落于诸暨市五泄镇颐明园凌云居25幢、御水居37幢、翰风居29幢、翰风居30幢、翰风居31幢共有住宅，房权证号为诸字第××号、Ｆ0××69号；F0000142440号、F0000142441号；F0000142458号、F0000142459号；F0000142460号、F0000142461号；F0000142462号、F0000142463号；土地使用权证号为诸暨国用（2015）第91605510号、91605511号、91605512号、91605513号、91605514号，他项权证号为诸房他证抵字第K0001010**号、K000101051号、K000101052号、K000101053号、K000101055号]依法定程序拍卖、变卖所得价款对被告神鹰集团上述第一、二、三项债务在最高额2602.83万元范围内享有优先受偿权；7、判令被告朱百超对被告神鹰集团上述第一、二、三项债务在最高额壹亿元范围内承担连带清偿责任；8、判令被告祥生公司对被告神鹰集团上述第一、二、三项债务在最高额5000万元范围内承担连带清偿责任。审理中，原告变更第1项请求为判令被告神鹰集团归还借款本金3800万元，支付至2016年4月29日止的利息541381.4元；变更第2项请求为判令被告神鹰集团偿还银行承兑垫付款39772095.27元，支付至2016年4月29日止的利息2278849.91元。事实和理由：2015年6月26日，原告与被告神鹰集团签订《人民币流动资金贷款合同》一份，合同编号为SXZJ201512300058号。合同约定，被告神鹰集团向原告借款人民币3800万元，借款期限为12个月，借款年利率为LPR利率加5基点，按月结息，结息日为每月的第20日，逾期的罚息息率为贷款利率上浮50%。2015年6月29日，原告向被告神鹰集团发放贷款人民币3800万元，借款到期日为2016年6月28日。2015年6月30日，原告与被告神鹰集团签订《银行承兑协议》一份，合同编号为SXZJ201592300032，合同约定，原告同意承兑的汇票金额为5700万元，出票日期为2015年7月1日，到期日期为2016年1月1日。被告神鹰集团向原告缴存保证金1710万元，按活期利率计息。双方还约定，汇票到期未缴存应付票款的利息自到期日起按日万分之五计算。合同签订当日，被告神鹰集团按照约定缴存保证金，原告依约开具共计金额为人民币5000万元的银行承兑汇票五份、金额为人民币700万元的银行承兑汇票一份。汇票到期后，被告神鹰集团未能支付票款，原告于2016年1月1日兑付后，依约扣除被告神鹰集团的保证金和扣划账户余款1995元后，余款39898005元构成原告垫款。2013年6月26日，被告神鹰集团与原告签订《最高额抵押合同》一份，合同编号为656335925020130625号。合同约定，被告神鹰集团提供坐落于诸暨市暨阳街道大桥路32号房产[房权证号为诸字第××号，土地使用权证号为诸暨国用(2002)字第1-4191号]为原告与被告神鹰集团自2013年6月25日至2015年12月31日期间签订的借款合同等项下的一系列债务在人民币1283.11万元最高限额范围内作抵押担保。2013年6月26日，双方办理了上述抵押物登记[他项权证号为诸房他证抵字第K0000745**号]。2015年6月26日，被告神鹰房地产公司与原告签订《最高额抵押合同》一份，合同编号为SXZJ201592500007号。合同约定，被告神鹰房地产公司提供坐落于诸暨市五泄镇五泄村国有土地[土地使用权证号为诸暨国用(2008)第91600938号]为原告与被告神鹰集团自2015年6月26日至2017年6月25日期间签订的借款合同等项下的一系列债务在人民币5575万元最高限额范围内作抵押担保。2015年6月29日，双方办理了上述抵押物登记[他项权证号为诸暨他项(2015)第0900005号]。2013年6月29日，被告神鹰集团、神鹰房地产公司与原告签订《最高额抵押合同》一份，合同编号为SXZJ201592500015号。合同约定，被告神鹰集团、神鹰房地产公司提供坐落于诸暨市五泄镇颐明园凌云居25幢、御水居37幢、翰风居29幢、翰风居30幢、翰风居31幢共有住宅[房权证号为诸字第××号、Ｆ0××69号；F0000142440号、F0000142441号；F0000142458号、F0000142459号；F0000142460号、F0000142461号；F0000142462号、F0000142463号；土地使用权证号为诸暨国用(2015)第91605510号、91605511号、91605512号、91605513号、91605514号]为原告与被告神鹰集团自2013年6月26日至2017年6月25日期间签订的借款合同等项下的一系列债务在人民币2602.83万元最高限额范围内作抵押担保。2013年6月30日，双方办理了上述抵押物登记[他项权证号为诸房他证抵字第K0001010**号、K000101051号、K000101052号、K000101053号、K000101055号]。2015年1月15日，被告朱百超、被告祥生公司分别与原告签订《最高额保证合同》一份，合同编号分别为6563359992015018号、6563359992015018—1号。合同约定，被告朱百超、被告祥生公司对原告与被告神鹰集团自2015年1月1日至2016年12月31日期间签订的借款合同等项下的一系列债务分别在人民币壹亿元、伍仟万元最高限额内提供连带责任保证。上述流动资金借款利息由被告神鹰集团支付至2016年1月20日，此后被告神鹰集团不再支付借款利息。2016年5月4日，原告根据合同约定，向被告神鹰集团宣布未到期贷款提前到期，要求被告立即偿还原告借款本息，其他各被告承担相应的担保责任，但各被告至今不履行合同义务。原告为本案诉讼，委托浙江新兴律师事务所代为提起诉讼，并已支付律师代理费6万元。被告神鹰集团答辩称：1、因被告神鹰集团已经破产，所以利息应当计算到破产受理日；2、保证金不能扣除，如果扣除保证金，利息有无减少请法庭审查；3、对于原告提出的第四、五项诉讼请求，不应包括第二项诉讼请求，因为流动资金贷款合同第十一条第十二项中明确约定，该合同项下的担保合同未包含银行承兑协议项下的担保合同；同理，第六项诉讼请求也不应包括第一项诉讼请求，因为承兑协议第13条约定的担保合同未包含流动资金贷款合同项下的担保合同。被告朱百超辩称：1、同意被告神鹰集团的答辩意见。同时，还认为在计算利息时，不应再计算复利的罚息；2、建议中止审理本案，因为被告神鹰集团正处于破产当中，且被告神鹰房地产公司也很可能纳入破产。被告祥生公司辩称：1、根据担保法司法解释44条规定，债权人应在破产程序终结后6个月内主张未清偿部分债权，而该债权需在破产程序中确定，故应先中止本案诉讼；2、原告请求的利息只能计算到破产受理日；3、原告与被告祥生公司签订的担保合同在前，而与被告神鹰集团的流动资金借款合同和承兑协议签订在后。在该流动资金借款合同及承兑协议中均明确了合同项下的担保合同为哪几个的，而在该二份合同中并没有原告与被告祥生公司签订的担保合同。所以，原告在其与被告神鹰集团之间订立的借款合同中自动放弃了要求被告祥生公司在3800万范围内承担保证责任的约定；4、本案中，有物的担保和人的保证，但在保证合同中并没有对原告是否具有选择权进行约定，只是约定一方可以要求直接承担担保，所以根据物权法的规定，应视为约定不明，应先以债务人的物的担保承担责任；5、原告在2016年8月1日自行将被告祥生公司账户中的125909.73元扣划，故应在承兑汇票本金中予以扣减。原告建设银行围绕诉讼请求依法提交了以下证据材料：第一组证据材料：人民币流动资金贷款合同、利率批单、提款及委托付款申请书、借款借据、付款凭证；第二组证据材料：银行承兑协议、银行承兑汇票、保证金缴入凭证、托收凭证、还款凭证（即）明细报表；第三组证据材料：最高额抵押合同、他项权证、房权证、土地证；第四组证据材料：最高额保证合同；第五组证据材料：通知书、邮寄凭证；第六组证据材料：本息清单；第七组证据材料：委托代理合同、代理费发票；被告祥生公司向本院提供特种转账借方凭证一份，以证明原告于2016年8月1日从祥生公司账户中扣款125909.73元的事实。上述证据材料经庭审出示、质证，到庭当事人均无异议，被告神鹰房地产公司未到庭质证。对原、被告提交的上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定的事实与原告诉称的事实基本一致。另查明，原告与被告神鹰集团签订的《人民币流动资金贷款合同》中第十二条约定：该借款合同债项在编号为656335925020130625的《最高额抵押合同》、编号为SXZJ201592500007的《最高额抵押合同》、编号为6563359992015018《最高额保证合同》（××）所担保的范围之内。在原告与被告神鹰集团签订的《银行承兑协议》中第十三条约定：本合同项下债权在6563359992015018《最高额保证合同》、SXZJ201592500015《最高额抵押合同》、6563359992015018《最高额保证合同》（××）担保范围内。在上述《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》中均明确约定：无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效，债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保人是否由债务人自己所提供，抵押人或保证人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求抵押人或保证人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人或保证人将不提出任何异议。再查明，2016年4月29日，本院裁定受理被告神鹰集团破产清算申请。2016年8月1日，原告从被告祥生公司账户扣款125909.73元。审理中，原告同意该款在承兑垫付款本金中扣除。结合原、被告的诉、辩，本院认为，本案争议焦点有以下三点：一、被告神鹰集团、神鹰房地产公司提供的抵押担保及被告祥生公司提供的保证担保是否包含被告神鹰集团为向原告之融资债务所提供的所有担保之内。对此，本院认为，被告神鹰集团、被告神鹰房地产公司在分别或共同与原告签订的《最高额抵押合同》，均明确承诺同意为神鹰集团在最高限额范围内的借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议及其他融资业务提供连带责任担保。原告接受该担保并且未表示不同意见，且双方办理抵押登记手续，据此，应认定被告神鹰集团、被告神鹰房地产公司与原告之间设立的抵押担保法律关系成立并有效。在上述最高额抵押合同约定的决算期内，被告神鹰集团先后与原告签订流动资金借款合同及银行承兑协议，神鹰集团在上述合同、协议项下产生的债务余额本金为3800万元和39772095.27元。上述债务的性质分别属于最高额抵押合同中承诺担保的贷款及银行承兑汇票融资业务，且发生于决算期内，故被告神鹰集团、神鹰房地产公司应依约在其承诺提供的最高限额担保范围内为被告神鹰集团对原告之债务承担抵押担保责任。同样，被告祥生公司亦应依约在其承诺提供的最高限额保证范围内承担连带保证责任。虽然，神鹰集团在进行上述融资时，其与原告在签订的借款合同、承兑协议中未将涉案的最高抵押合同及最高保证合同全部予以列明，但因被告神鹰集团、被告神鹰房地产公司、被告朱百超、被告祥生公司未对被告神鹰集团的债务约定分担的份额或进行其他区分，原告也没有以任何明示的方式表示放弃对未在主合同上列明的担保合同所设立的担保债权，故仅以原告与被告神鹰集团在主合同中对一项担保债权作出进一步约定的事实不能推定其系对另一项担保债权的放弃，原告可以要求各担保人依据担保合同的约定承担相应的担保责任。因此，被告神鹰集团及被告祥生公司提出关于原告系以行为表明放弃了对其的部分担保债权的辩驳意见，本院不予采纳。二、原告能否直接扣除被告神鹰集团缴纳的承兑汇票保证金。对此，本院认为，在原告与被告神鹰集团签订的银行承兑协议中明确约定缴纳的保证金作为汇票承兑提供质押担保，故该保证金性质应当是金钱质押性质。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等到形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”由此可见，银行承兑汇票出票人在开具银行承兑汇票前存于承兑银行的保证金在本质上是属于动产质押的范畴，承兑银行享有优先受偿权。故被告神鹰集团关于不得自行扣除保证金之辩解意见，于法无据，本院不予采纳。三、涉案债权既有物的担保又有人的担保，现原告如何行使清偿顺序。本院认为，在原告与本案提供担保的抵押人及保证人之间签订的最高额抵押合同、最高额保证合同中，约定债权人均可直接要求抵押人或保证人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任。该约定应认定为双方对债权求偿顺序的明确约定，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。……”原告具有选择权，可不受物保、人保的先后清偿顺序限制。被告祥生公司关于其对物的担保以外的债权承担保证责任之主张，本院不予支持。原告建设银行与被告神鹰集团签订的借款合同、银行承兑协议、原告建设银行与被告神鹰集团、神鹰房地产公司签订的最高抵押合同、原告建设银行分别与被告朱百超、被告祥生公司签订的最高额保证合同，均系各方当事人的真实意思表示、内容合法有效，依法成立。当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告神鹰集团尚欠原告建设银行借款本金3800万元及承兑垫付款39772095.27元，事实清楚，其理应按约承担还本付息的民事责任。被告神鹰集团、神鹰房地产公司、朱百超、祥生公司为被告神鹰集团向原告的融资借款提供抵押担保和保证担保，提供抵押担保的抵押物依法办理了抵押登记手续，其抵押行为合法有效。上述各保证人被告未履行担保义务，依法应在各自约定的抵押担保及保证担保的额度内承担抵押担保责任及保证担保责任。因本院已于2016年4月29日裁定受理被告神鹰集团破产申请，故根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款关于附利息的债权自破产申请受理时起停止计息之规定，原告变更第1、2项诉讼请求中利息部分为计算至2016年4月29日止，符合法律规定，本院予以支持；原告对被告神鹰集团之给付诉请，因被告神鹰集团的破产，本院调整为债权的确认。原告要求被告支付律师代理费6万元，符合合同约定，收费标准也属合理，本院予以准许。原告变更后之诉请，合理合法，本院予以支持。被告神鹰房地产公司虽未到庭参加诉讼，但鉴于本案事实已查清，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告中国建设银行股份有限公司诸暨支行对被告浙江神鹰集团有限公司享有借款本金38000000元，计算至2016年4月29日止的利息541381.40元，合计38541381.40元的债权；二、确认原告中国建设银行股份有限公司诸暨支行对被告浙江神鹰集团有限公司享有承兑汇票垫付款本金39772095.27元，计算至2016年4月29日止的利息2278849.91元，合计42050945.18元的债权；三、确认原告中国建设银行股份有限公司诸暨支行对被告浙江神鹰集团有限公司享有律师代理费60000元的债权；四、确认原告中国建设银行股份有限公司诸暨支行对被告浙江神鹰集团有限公司所有的坐落于诸暨市暨阳街道大桥路32号房产[房权证号为诸字第××号、土地使用权证号为诸暨国用(2002)字第1-4191号、他项权证号为诸房他证抵字第K0000745**号]依法定程序拍卖、变卖所得价款对被告浙江神鹰集团有限公司的上述第一、二、三项债务在最高限额1283.11万元范围内享有优先受偿权；五、准许拍卖、变卖被告诸暨市神鹰房地产开发有限公司所有的坐落于诸暨市五泄镇五泄村国有土地[土地使用权证号为诸暨国用(2008)第91600938号、他项权证号为诸暨他项(2015)第0900005号]，原告中国建设银行股份有限公司诸暨支行对变价后所得价款在最高限额5575万元范围内享有优先受偿权；六、确认原告中国建设银行股份有限公司诸暨支行对被告浙江神鹰集团有限公司、诸暨市神鹰房地产开发有限公司所有的坐落于诸暨市五泄镇颐明园凌云居25幢、御水居37幢、翰风居29幢、翰风居30幢、翰风居31幢共有住宅[房权证号为诸字第××号、Ｆ0××69号；F0000142440号、F0000142441号；F0000142458号、F0000142459号；F0000142460号、F0000142461号；F0000142462号、F0000142463号；土地使用权证号为诸暨国用(2015)第91605510号、91605511号、91605512号、91605513号、91605514号；他项权证号为诸房他证抵字第K0001010**号、K000101051号、K000101052号、K000101053号、K000101055号]依法定程序拍卖、变卖所得价款对被告浙江神鹰集团有限公司的上述第一、二、三项债务在最高限额2602.83万元范围内享有优先受偿权；七、被告朱百超对原告中国建设银行股份有限公司诸暨支行在被告浙江神鹰集团有限公司破产程序终结后就上述第一、二、三项债权中未能受偿部分在最高限额壹亿元范围内承担连带清偿责任，款限被告浙江神鹰集团有限公司破产程序终结后十日内偿付；八、被告浙江祥生建设工程有限公司对原告中国建设银行股份有限公司诸暨支行在被告浙江神鹰集团有限公司破产程序终结后就上述第一、二、三项债权中未能受偿部分在最高限额5000万元范围内承担连带清偿责任，款限被告浙江神鹰集团有限公司破产程序终结后十日内偿付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费446209元，财产保全费5000元，合计451209元，由被告浙江神鹰集团有限公司、诸暨市神鹰房地产开发有限公司、朱百超、浙江祥生建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  陆启杰人民陪审员  吕汉成人民陪审员  黄潮娜二〇一六年十月十八日书 记 员  宋倩宇