陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10562号
上诉人（原审原告）：陕西气象宾馆，住所地陕西省西安市莲湖区北关正街**号。
法定代表人：魏婷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方雪柬，陕西至正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林友娜，陕西至正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚星，女，1981年2月18日出生，汉族，住西安市未央区。
委托诉讼代理人：冯兴锁，陕西若定律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田水泉，男，1955年3月3日出生，汉族，铜川贸促会退休职工，住西安市未央区。
上诉人陕西气象宾馆因与上诉人姚星劳动争议一案，均不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初5974号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
陕西气象宾馆上诉请求：撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初5974号民事判决书第一、二项，改判上诉人不向被上诉人姚星支付经济补偿金54781元以及未休年休假工资报酬4579元。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、姚星2015年8月1日向陕西气象宾馆提出辞职申请，同年8月31日双方解除劳动合同，解除原因为姚星辞职。二、陕西气象宾馆将姚星社保实际缴纳至2015年9月，同年10-11月的社保系姚星缴纳。陕西气象宾馆已将向姚星多缴纳的10月、11月社保费用在其9月工资中扣除，姚星对该扣除行为未提出异议。三、姚星称其离职手续持续办至2015年11月19日不符合常理，姚星也无证据证明其离职手续从8月31日办理至2015年11月19日。四、姚星利用人情关系违规办理失业保险及骗取失业保险金，陕西省气象局机关服务中心向姚星办理失业保险及出具的《解除劳动合同证明书》未按姚星真实离职原因出具，不能作为本案证据使用。姚星与机关服务中心主任通话录音也能证明该《解除劳动合同证明书》不能作为本案证据。五、陕西气象宾馆不应支付姚星未休年休假工资报酬4579元。姚星虽然2004年11月入职上诉人单位，但2006年9月因违反管理制度被上诉人辞退，与上诉人解除了劳动合同，双方于2008年重新建立劳动关系，姚星离职时工作年限未满10年，其离职前一年应休年休假时间为5天，且从2014年9月1日至2015年8月31日姚星已休息、休假及调休天数共115天，故姚星已享受了年休假。上诉人对姚星在职期间已按规定办理了社保及支付工资、安排调休、从未发生拖欠其工资等相关费用情况。
姚星辩称，陕西气象宾馆的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。一、姚星2015年11月19日从陕西气象宾馆离职，离职原因为被辞退。陕西气象宾馆主张双方2015年8月31日解除劳动合同无事实依据。二、姚星在陕西气象宾馆工作年限为11年。陕西气象宾馆没有证据证明其与姚星2006年解除劳动关系，陕西气象宾馆与姚星在劳动关系存续期间未签订劳动合同，违反了劳动法规定。三、陕西省气象局机关服务中心工作人员给姚星办理失业保险及出具《解除劳动合同证明书》属于职务行为，合理合法。四、姚星请求陕西气象宾馆支付2014年至2015年未休年休假工资合理合法。
上诉人姚星上诉请求：1.撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初5974号民事判决书第一、二、四项，维持第三项；2.判令陕西气象宾馆支付姚星解除劳动关系经济补偿金59760元；3.判令陕西气象宾馆支付姚星未休年休假工资报酬8242.86元；4.判令陕西气象宾馆支付姚星2012年11月至2015年11月期间休息日加班费差额13801.94元；5.判令陕西气象宾馆支付姚星所欠发的年休假工资、休息日加班费、产假工资共计26785元×25%的经济补偿金6696.25元；6.判令陕西气象宾馆给姚星足额缴纳2004年8月至2015年11月期间的养老保险、失业保险、工伤险、医疗险、生育险；7.判令陕西气象宾馆足额支付姚星2015年10月、11月的工资，并按照所欠工资和补偿金总额处以二倍以上五倍以下罚款；8.陕西气象宾馆承担案件全部受理费。事实与理由：一、姚星主张陕西气象宾馆支付其解除劳动关系经济补偿金59760元于法有据。莲劳人仲字（2016）第095号裁决书以及西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初5974号民事判决书均已认定，姚星与陕西气象宾馆自2004年8月到2015年11月建立劳动关系，期间未签订书面劳动合同。陕西气象宾馆的《解除劳动合同证明书》、《西安市失业保险金申请登记表》、《失业保险金银行卡领取通知单》等均证明姚星系被辞退。二、陕西气象宾馆应按姚星月工资标准支付姚星2014年及2015年未休年休假共计18天的工资报酬8242.86元。陕西气象宾馆没有充分有效证据证明已安排姚星休年休假或者支付了应休年休假工资报酬。原审判决陕西气象宾馆支付姚星离职前一年未休年休假10天的工作报酬4579元是部分维护了姚星合法权益，对“离职前一年”应当理解为解除劳动关系前的2014年度；同时，支付未休年假工资报酬实质上属于惩罚性赔偿，请求支付未休年休假报酬应适用普通时效规定，姚星主张2014年未休年休假报酬4579元以及2015年11月19日前未休年休假报酬3663.49元均未超过仲裁时效。三、姚星请求支付加班费差额共计13801.94元之证据充分。陕西气象宾馆应依据《陕西省企业职工工资支付条例》第十四条第二款规定，支付姚星2012年11月至2015年11月休息日加班24天的加班费8764.14元，2012年至2015年7月共11天未休假的加班费5037.8元。姚星提出上诉请求的法律依据为《劳动法》第二十八条，《劳动合同法》第四十七条、第九十七条，《劳动合同法实施条例》第二十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《陕西省企业工资支付条例》第十一条、第十四条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》。
陕西气象宾馆辩称，姚星上诉请求无事实及法律依据，应依法予以驳回。一、姚星上诉请求第二、三、四项超出一审审理范围，该请求于法无据；姚星上诉请求第五项以及第七项前部分超出一审审理范围，且未经劳动争议仲裁前置程序，不能成立。姚星在领取仲裁裁决后并未在诉讼时效内提起一审诉讼，对其超出一审审理诉讼请求部分提出的上诉请求，二审法院不应审理及支持。二、姚星请求支付经济补偿金、未休年休假工资以及加班工资没有依据。陕西气象宾馆曾与姚星2006年9月解除劳动关系，姚星虽认为不是解除但也未否认其未上班事实，其主张该期间系停薪留职并无证据佐证，故姚星请求从2004年8月起计算经济补偿金及加班工资无事实及法律依据。陕西气象宾馆与姚星从2008年1月重新建立劳动关系，姚星的年休假时间应为5天，且2014年至2015年姚星已调休时间满足了其年休假及法定假期总和，已经享受了年休假，其请求年休假工资没有事实依据，陕西气象宾馆也不应向其支付加班费。姚星2015年8月1日申请离职后双方同年8月31日解除了劳动关系，陕西气象宾馆依法不应向其支付经济补偿金。姚星一审提交的《解除劳动合同证明书》并非原件，该证据没有证明效力。姚星办理失业保险及骗取失业保险金行为属于无效民事行为。
陕西气象宾馆向原审法院提出诉讼请求：1.判令陕西气象宾馆不应向姚星支付解除劳动关系的经济补偿金59760元；2.陕西气象宾馆不应向姚星支付未休年休假工资报酬8242.86元；3.陕西气象宾馆不应向姚星支付2012年11月至2015年11月期间休息日加班费差额8764.14元；4.陕西气象宾馆不应向姚星支付2013年产假期间工资差额4741元；5.本案诉讼费由姚星负担。
原审法院查明，2004年11月，被告姚星入职原告陕西气象宾馆，担任客房部和人事部经理，双方未签订书面劳动合同。原告陕西气象宾馆称2006年9月双方解除劳动关系，2008年1月重新建立劳动关系，被告姚星对此不予认可，称其2006年9月至2007年7月为陕西气象宾馆承担责任而处于停薪留职状态，2007年7月重新回到陕西气象宾馆工作，2007年7月到2008年1月，有陕西气象宾馆向其发放工资的工资表，陕西气象宾馆认为该工资表为打印件，不予认可。关于双方解除劳动关系的时间，原告陕西气象宾馆称依据姚星填写的《离职申请表》，双方劳动关系在2015年8月31日解除，离职原因为姚星辞职。姚星对此不予认可，称该《离职申请表》系无奈被迫所填写，2015年8月31日到11月19日，没有考勤，在办理工作交接事宜，整个离职流程到2015年11月19日才审批完成，并提供了《解除劳动合同证明书》、《西安市失业保险金申领登记表》的打印件，《解除劳动合同证明书》上载明：经陕西气象宾馆提出，双方于2015年11月19日解除劳动合同，该证明书上加盖陕西气象宾馆公章。《西安市失业保险金申领登记表》制作单位为陕西气象宾馆，其上加盖陕西气象宾馆公章。载明：姚星参加工作时间为2004年8月，终止、解除劳动关系时间为2015年11月，失业原因为辞退，单位缴费开始时间为2008年1月至2015年11月。2015年12月24日，西安市失业保险基金管理中心出具了《失业保险金银行卡领取通知单》，显示姚星自2015年12月至2017年5月享受18个月的失业保险待遇，按月领取失业保险金1110元。对《解除劳动合同证明书》、《西安市失业保险金申领登记表》原告陕西气象宾馆不予认可，称姚星通过不正常手段，从原告上级单位相关人员处办理了失业保险领取手续，为骗取保险金。陕西气象宾馆提供了姚星2012年7月至2015年7月的打卡考勤记录，证明自2012年7月开始，姚星基本每月休息8天，不存在加班的事实基础，每年的年休假已经通过调休休完，不应支付加班工资及带薪年休假工资差额。姚星对此不予认可，称打卡记录存在篡改，并提供了2014年、2015年1到7月考勤表，用以证明其在陕西气象宾馆上班没有休年休假以及休息日加班的事实，陕西气象宾馆对考勤表的真实性不予认可，并称其中2014年2月、12月有休假、但给姚星发全勤奖，多休假而未扣发工资就是折抵的年休假及休息日换休。2013年1月至2013年3月期间姚星休产假，陕西气象宾馆支付姚星该期间的工资4865元（1月1365元、2月2050元、3月1450元），姚星2012年12月领取工资3202元。姚星离职前12个月平均工资为4980.06元。姚星对仲裁裁决的1、2、4项均认可，对仲裁第三项的计算标准认可，但认为2012年11月到2015年11月期间休息日加班，少算了11日。
原审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告姚星2004年11月入职原告陕西气象宾馆，双方建立劳动关系，陕西气象宾馆未与姚星订立书面劳动合同。关于双方劳动合同解除的时间，依据原告陕西气象宾馆出具的《解除劳动合同证明书》及《西安市失业保险金申领登记表》，确认劳动关系解除时间为2015年11月19日，失业原因为辞退，依据被告姚星在原告陕西气象宾馆工作年限，陕西气象宾馆应支付姚星解除劳动关系经济补偿金11个月共计54781元。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》规定了对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含100%的劳动者正常工作期间的工资收入，其余200%的工资报酬实质是对用人单位未依法安排职工享受年休假的惩罚性赔偿，应当适用普通时效规定，劳动者应自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张权利，陕西气象宾馆对此亦提出了时效抗辩，但陕西气象宾馆提供的证据不足以证明已安排姚星休年休假或者支付了未休年休假的工资报酬。依据《职工年休假条例》第三条，职工累计工作满10年不满20年的，年休假10天，故陕西气象宾馆应支付姚星离职前一年未休年休假10天的工资报酬4579元。陕西气象宾馆应按照每月3202元的标准支付姚星2013年1月至3月期间产假工资差额4741元。劳动者向用人单位主张加班工资，由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任，加班工资属于劳动者的工资组成部分，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。姚星提交的证据不足以证明其在2012年11月至2015年11月之间存在加班的事实，故对其主张加班费之请求，原审法院不予支持。因征缴社会保险费属于社会保险部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对姚星要求陕西气象宾馆为其缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险的请求不予处理。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、本判决生效后七日内，原告陕西气象宾馆支付被告姚星经济补偿金54781元；二、本判决生效后七日内，原告陕西气象宾馆支付被告姚星未休年休假工资报酬4579元；三、本判决生效后七日内，原告陕西气象宾馆支付被告姚星2013年产假期间工资差额4741元；四、原告陕西气象宾馆不支付被告姚星2012年11月至2015年11月期间休息日加班费差额8764.14元。案件受理费10元，由原告陕西气象宾馆负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审期间，姚星认可对其考勤系由陕西气象宾馆姚星的上级领导负责，姚星对自己不负责考勤。姚星提供了其制作的陕西气象宾馆工资表构成打印件、姚星2012年至2014年应发月工资复印件及年均工资汇总表、姚星2012年2月及2014年3月工资表复印件、姚星2012年11月至2014年12月考勤表复印件及休假和加班情况统计表、姚星制作的2014年9月至2015年8月的考勤及加班统计表、陕西气象宾馆2007年7月至2008年1月工资表复印件等六组补充材料，作为其向原审法院提交证据的补强，进一步佐证其上诉主张。对于姚星提供的上述材料及证明目的，陕西气象宾馆发表辩论意见称，姚星提供的考勤表及工资奖金发放制度均是打印件或复印件，对其真实性不予认可，且陕西气象宾馆对管理层员工都是打卡考勤，姚星打卡考勤情况应以陕西气象宾馆的打卡考勤记录为准；姚星提供的第二组补充材料均是打印件或复印件，对其真实性不予认可；姚星提供的第三组工资表补充材料和本案没有关联性，姚星是否加班的事实均体现在陕西气象宾馆向原审法院提交的证据中；姚星提供的第四、五、六组补充材料均是打印件或复印件，对其真实性无法确认。
二审另查明，姚星因与陕西气象宾馆劳动争议纠纷，于2016年1月25日向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、陕西气象宾馆赔偿未与姚星签订劳动合同的12个月（2014年11月至2015年9月）双倍工资差额共计59760元；二、陕西气象宾馆支付姚星协商解除劳动关系的经济补偿金59760元；三、陕西气象宾馆赔偿姚星未休年休假工资报酬54960元；四、陕西气象宾馆赔偿姚星法定休息日加班费工资128240元（其中，2008年至2011年加班工资87936元，2012年至2015年8月加班工资40304元）；五、陕西气象宾馆为姚星足额缴纳2004年至2015年8月基本养老保险、失业保险金、工伤保险、基本医疗保险、生育保险。
西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会2016年8月19日作出莲劳人仲字（2016）第095号裁决书，裁决：一、被申请人陕西气象宾馆自本裁决生效之日起五日内支付申请人姚星解除劳动合同关系的经济补偿金59760元；二、被申请人陕西气象宾馆自本裁决生效之日起五日内支付申请人姚星未休年休假工资报酬8242.86元；三、被申请人陕西气象宾馆自本裁决生效之日起五日内支付申请人姚星2012年11月至2015年11月期间休息日加班费差额8764.14元；四、被申请人陕西气象宾馆自本裁决生效之日起五日内支付申请人姚星2013年产假期间工资差额4741元；五、驳回申请人姚星其他申请请求。其中，该裁决第三项陕西气象宾馆支付申请人姚星休息日加班费差额8764.14元的休息日加班时间核定为2012年11月至2015年11月期间共计24天。
二审审理期间，姚星自愿撤回上诉请求第一项中“撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初5974号民事判决书第一项”的请求以及第二、五、六、七项上诉请求。
本院认为，上诉人姚星自愿撤回上诉请求第一项中“撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初5974号民事判决书第一项”的请求以及第二、五、六、七项上诉请求，不违法法律规定，本院予以准许。
本案二审的争议焦点是：一、陕西气象宾馆是否应支付姚星解除劳动合同经济补偿金54781元；二、原审判决陕西气象宾馆支付姚星未休带薪年休假工资报酬4579元是否正确；三、陕西气象宾馆是否应支付姚星2012年11月至2015年11月期间休息日加班费差额8764.14元以及姚星主张的2012年至2015年7月共11天未休假的加班费5037.8元。根据双方当事人的诉辩主张以及案件查明事实，对上述争议焦点问题分别阐述如下。
一、陕西气象宾馆是否应支付姚星解除劳动合同经济补偿金54781元。又包括两个争议点，一是双方当事人2006年9月是否解除了劳动关系；二是双方当事人2015年解除劳动关系的原因及解除时间。对于第一个争议点，陕西气象宾馆主张双方于2006年9月解除了劳动关系，姚星辩称双方2004年至2015年劳动关系存续期间，双方未解除过劳动关系。本院认为，陕西气象宾馆虽主张其曾于2006年9月将姚星辞退，与姚星解除了劳动关系，但未提供相应证据予以佐证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于陕西气象宾馆该项主张，依法不予采信。对于第二个争议点，本院认为，原审法院根据陕西气象宾馆出具的《解除劳动合同证明书》、《西安市失业保险金申领登记表》以及姚星已享受了失业保险待遇的事实，确认劳动关系解除时间为2015年11月19日，失业原因为辞退，于法有据，陕西气象宾馆主张姚星解除劳动关系的原因为辞职、《解除劳动合同证明书》及《西安市失业保险金申领登记表》系由其上级单位相关人员违规办理、不能作为本案证据的依据不足，对其该项主张，依法不予采信。原审法院依据姚星在陕西气象宾馆的工作年限、判令陕西气象宾馆支付姚星解除劳动关系经济补偿金11个月共计54781元并无不当，故对陕西气象宾馆请求撤销原审判决第一项，改判其不向姚星支付经济补偿金54781元的上诉请求，依法不予支持。
二、原审判决陕西气象宾馆支付姚星未休带薪年休假工资报酬4579元是否正确。本院认为，双方当事人2015年11月解除劳动关系时，姚星已在陕西气象宾馆工作11年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，姚星2015年享受10天的职工带薪年休假。对于姚星是否享受带薪年休假、是否领取了未休年休假的工资报酬，应当由陕西气象宾馆承担举证义务。陕西气象宾馆虽主张姚星2014年至2015年的年休假已经通过调休等方式休完，但其所提供的证据不足以证明已安排姚星休完年休假，对其该项主张，依法不予采信。原审判决陕西气象宾馆支付姚星离职前一年未休薪年年休假10天的工资报酬4579元于法有据，故对陕西气象宾馆不向姚星支付未休年休假工资报酬4579元的上诉请求，依法应予支持。同时，对于姚星提出本案应适用普通时效规定，由陕西气象宾馆支付其2014年、2015年未休年休假共计18天劳动报酬的主张，本院认为，劳动者休年休假的工资报酬属于劳动报酬范畴，劳动者主张未支付未休年休假工资报酬纠纷，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”以及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，当事人知道或者应当知道其未休年休假工资报酬请求权被侵害之日超过一年仲裁时效提出的请求，依法不予支持。姚星与陕西气象宾馆2015年11月终止劳动关系，于2016年1月25日申请劳动争议仲裁并提出了包括要求陕西气象宾馆支付未休年休假工资报酬在内的仲裁请求，原审判决陕西气象宾馆支付姚星离职前一年未休年休假10天的工资报酬4579元并无不当，姚星主张陕西气象宾馆还应再支付其2014年、2015年未休的8天年休假工资报酬于法无据，依法不予采信。故对姚星要求陕西气象宾馆在原审判决基础上再支付8天未休年休假工资报酬（8242.86元-4579元）=3663.86元的上诉请求，依法不予支持。
三、陕西气象宾馆是否应支付姚星2012年11月至2015年11月期间休息日加班费差额8764.14元以及姚星主张的2012年至2015年7月共11天未休假的加班费5037.8元。本院认为，用人单位安排劳动者在法定工作时间之外加班工作的，应当支付劳动者加班工资。同时，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。姚星上诉请求陕西气象宾馆支付其加班费差额13801.94元共包括两个请求项，一是请求支付其2012年11月至2015年11月休息日加班24天的加班费8764.14元；二是请求支付其2012年至2015年7月共11天未休假的加班费5037.8元。对于姚星的第二个上诉请求项，经查，姚星在其劳动争议仲裁申请第四项请求中曾提出过包括该第二个上诉请求项在内的仲裁请求，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会莲劳人仲字（2016）第095号裁决的第3项并未支持姚星要求陕西气象宾馆支付2012年至2015年7月共11天未休假的加班费5037.8元的请求，姚星虽主张莲劳人仲字（2016）第095号裁决少算其加班日期11天，但并未依法对该仲裁裁决向人民法院提出起诉，应视为姚星对莲劳人仲字（2016）第095号裁决服判，故对姚星要求陕西气象宾馆支付其2012年至2015年7月共11天未休假的加班费5037.8元的上诉请求，依法不予支持。对于姚星的第一个上诉请求项，本院认为，姚星提交的证据不足以证明其在2012年11月至2015年11月休息日加班24天的事实，故对其主张陕西气象宾馆支付2012年11月至2015年11月休息日加班24天的加班费8764.14元的上诉请求，依法不予支持。
综上，上诉人陕西气象宾馆、上诉人姚星的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人陕西气象宾馆负担10元，上诉人姚星负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育凯
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 冯旭鹏
二〇一七年十一月三日
书 记 员 林 娇