安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00764号
上诉人（原审被告）：裴文中。
委托代理人：叶倩，安徽深蓝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李辛鸥。
委托代理人：刘朝晖，安徽深蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段卫国。
委托代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。
委托代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。
原审被告：尹学齐。
上诉人裴文中、上诉人李辛鸥因与被上诉人段卫国、原审被告尹学齐民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2014年3月11日作出的（2014）镜民一初字第00359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：段卫国与裴文中及李辛鸥系朋友关系，裴文中与尹学齐原系夫妻关系，2011年12月5日双方在芜湖市镜湖区民政局登记离婚。2011年7月1日，裴文中向段卫国借款100万元，2012年2月16日，裴文中（乙方）就上述100万元借款重新与段卫国（甲方）签订一份《借款协议》，李辛鸥（丙方）作为担保人在协议中签名按印。借款协议约定：借款期限11个月，自2012年2月16日至2013年1月15日；借款利率为月息百分之二；若不能按期归还借款除按逾期日计算利息外，每逾期一日，还应按欠款总额的千分之五计算，向甲方偿付违约金，直至清偿本息之日止�丙方应乙方要求，自愿为乙方全面履行本协议提供连带担保，若乙方逾期偿还债务本息，丙方向甲方承担连带清偿乙方全部债务含本、息、违约金及甲方主张债权的全部费用的责任。担保期限为乙方应当向甲方支付的最后一期债务期限届满之日起两年。同时约定：甲方为实现债权所发生的一切费用均由乙方承担。借款协议中附有借条，载明：“本人（乙方）裴文中借到（甲方）段卫国人民币（大写）壹佰万元整，￥1000000元”。李辛鸥在借条中担保人栏签名按印。借款发生后，裴文中分别于2012年7月6日、2013年1月8日、9日、11日、8月30日、9月30日和2014年1月6日，汇至段卫国及案外人刘雪清账户共计30万元。另查明：段卫国与案外人刘雪清系夫妻关系。
原审法院认为：段卫国与裴文中之间签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方之间形成合法的借贷关系，合同合法有效，应受法律保护。双方约定月利率为2%，不违反法律规定，在借款期限内（2012年2月16日至2013年1月15日）裴文中应当支付段卫国利息为22万元。借款到期后，裴文中未能履行还款义务，根据双方在借款协议中的约定，现段卫国主张自借款到期日即2013年1月16日开始按照六个月至一年期的银行同期贷款年利率6%的四倍主张逾期违约金，不违反法律规定，暂计算至2014年1月15日止，裴文中应支付逾期还款违约金24万元。综上，自2012年2月16日至2014年1月15日止，裴文中应当支付借款利息及逾期违约金共计46万元，因裴文中已给付段卫国30万元，现尚欠16万元。2014年1月15日后的逾期违约金仍按照银行同期贷款利率的四倍予以计算。依照双方签订的协议，段卫国主张律师代理费6万元符合法律规定，应予以支持。李辛鸥作为担保人为裴文中的上述借款提供了担保，双方之间形成担保合同关系。双方明确约定了保证期限为两年，保证方式为连带责任保证，段卫国主张权利亦在保证期限内，故对段卫国要求李辛鸥承担连带清偿责任的诉讼请求，应予以支持。段卫国与裴文中均认可双方之间仅有100万元的债权债务，由此可见，裴文中与段卫国于2012年2月16日签订的100万元借款合同实际为2011年7月1日100万元借款的延续，裴文中与尹学齐于2011年12月5日登记离婚，借款发生在两人夫妻关系存续期间，且段卫国与裴文中对上述债务的性质无特别约定，且无法定除外情形，故该笔借款应属夫妻共同债务，尹学齐应当承担还款责任。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、最高人民�院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、裴文中、尹学齐于判决生效之日起十日内归还段卫国借款本金100万元及自2013年1月16日起至2014年1月15日止的逾期还款利息16万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付100万元本金自2014年1月16日至本判决确定的给付之日止的利息；二、裴文中、尹学齐于判决生效之日起十日内支付段卫国律师代理费6万元。三、李辛鸥对裴文中上述第一、二项债务承担连带还款责任。本案案件受理费减半收取8310元，保全费5000元，合计13310元，由段卫国、尹学齐负担。
裴文中不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定“2011年7月1日，裴文中向段卫国借款100万元，2012年2月16日，裴文�（乙方）就上述100万元借款重新与段卫国（甲方）签订一份《借款协议》”，没有任何依据。首先，段卫国并没有提供2011年借款时签订的合同，其约定的内容与2012年的《借款协议》约定的内容包括借款本金、利率、借款期间等内容是否一致，均没有证据能够证明。且2012年签订的《借款协议》的内容上也没有明确该笔借款是为延续第一笔借款而重新签订的协议。相反，2012年签订的《借款协议》的内容的借款时间是2012年到2月16日到2013年1月15日，也就是说2012年签订的《借款协议》的借款时间应是从2012年2月16日开始的，而非2011年7月1日。原审判决仅仅凭借2012年的《借款协议》约定的借款数字2011年7月1日的借款数字都是100万元，即认定2012年所签订的《借款协议》是为2011年7月1日的借款而重新订立的，没有任何事实与法律依据。事实上，2012年裴文中因资金短缺，决定向�卫国再借款100万元，然合同签订后，段卫国并没有发放借款本金。民间借贷系实践性合同，应以借款本金的交付为生效要件，本合同项下段卫国并没有交付借款本金，所以2012年签订的《借款协议》并未生效。因此裴文中无须承担该合同约定的还本付息及违约责任。原审法院对裴文中以及李辛鸥提出的2012年《借款协议》为新的借贷关系的事实不予认定不但没有进行释明，反而在没有任何证据的情况下认定2012年所签订的《借款协议》为2011年7月借款的延续，是重新签订的，显然是事实不清，证据不足，适用法律错误。因此，裴文中在2011年7月向段卫国借款100万元，并且陆续向段卫国返还30万元，且上述借款并没有约定还款期限、利息及违约金，根据相关法律规定，裴文中仅负有返还70万元的义务，无需承担利息及违约金。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实，撤销原审判决并依法改判裴文中已支付本金30万元。
李辛鸥上诉称：原审判决认定“2011年7月1日，裴文中向段卫国借款100万元，2012年2月16日，裴文中（乙方）就上述100万元借款重新与段卫国（甲方）签订一份《借款协议》”，没有任何依据。首先，段卫国并没有提供2011年借款时签订的合同，其约定的内容与2012年的《借款协议》约定的内容包括借款本金、利率、借款期间等内容是否一致，均没有证据能够证明。且2012年签订的《借款协议》的内容上也没有明确该笔借款是为延续第一笔借款而重新签订的协议。相反，2012年签订的《借款协议》的内容的借款时间是2012年到2月16日到2013年1月15日，也就是说2012年签订的《借款协议》的借款时间应是从2012年2月16日开始的，而非2011年7月1日。原审判决仅仅凭借2012年的《借款协议》�定的借款数字2011年7月1日的借款数字都是100万元，即认定2012年所签订的《借款协议》是为2011年7月1日的借款而重新订立的，没有任何事实与法律依据。事实上，2012年裴文中因资金短缺，决定向段卫国再借款100万元，段卫国遂要求裴文中提供担保，裴文中找到李辛鸥，承诺待贷款本金拿到后，给一部分款项给李辛鸥使用，李辛鸥才同意担保。然合同签订后，段卫国并没有发放借款本金。民间借贷系实践性合同，应以借款本金的交付为生效要件，本合同项下段卫国并没有交付借款本金，所以2012年签订的《借款协议》并未生效，主合同未生效，担保合同当然无需履行。因此李辛鸥无须承担保证责任。原审法院对裴文中以及李辛鸥提出的2012年《借款协议》为新的借贷关系的事实不予认定不但没有进行释明，反而在没有任何证据的情况下认定2012年所签订的《借款协议》为2011年7月借款的延续，是重新签订的，显然是事实不清，证据不足。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实，撤销原审判决并依法改判李辛鸥不承担保证责任。
针对上诉人裴文中和上诉人李辛鸥的上诉请求和理由，段卫国辩称：一、两上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人裴文中在一审中答辩称其确实向段卫国借款100万元，但借款后已陆续归还本金30万元，目前为止只欠本金70万元，由此可见上诉人裴文中是认可本案的借款事实的，仅对还款数额提出异议。在一审庭审过程中，一审法院明确询问了上诉人裴文中其与被上诉人段卫国之间除了本案诉争的100万元借款之外是否还有其他借贷纠纷，上诉人裴文中回答是没有的。因此，双方于2012年2月16日签订的100万元的《借款协议》系2011年7月1日100万元借款的延续�上诉人裴文中应当承担还款责任。上诉人李辛鸥作为保证人，应当承担连带还款责任。两上诉人所谓的2012年2月16日签订的《借款协议》系重新签订且未履行的上诉理由和在一审中的陈述前后矛盾且与事实严重不符，上诉人裴文中在2012年2月16日签订的100万元的《借款协议》上备注“到2013.1.17归还本金贰拾伍万元整，剩余柒拾伍万元到2013.5.31前归还”亦能说明该《借款协议》系2011年7月l日100万元借款的延续，因为上诉人裴文中不可能对未收到的借款履行还款义务的。二、上诉人应当承担还款义务。本案事实清楚、证据确实充分，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，当事人各方均未提交新的证据材料。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：裴文中于2013�1月17日在2012年2月16日签订的100万元的《借款协议》及《借条》下方注明“到2013.1.17归还本金贰拾伍万元整，剩余柒拾伍万元整到2013.5.31前归还”。段卫国于2014年1月15日诉至一审法院请求判令：1、裴文中、尹学齐立即归还段卫国本金100万元并支付逾期违约金（按银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年1月16日至2014年1月15日共计24万元，之后计算至生效判决确定给付期限届满之日）、承担段卫国实现债权律师费6万元，上述合计130万元；2、李辛鸥对裴文中、尹学齐上述借款承担连带清偿责任。
本院认为：2012年2月16日，段卫国与裴文中签订借款金额为100万元的《借款协议》一份，段卫国作为出借人，裴文中作为借款人，李辛鸥作为担保人均在借款协议中签字确认。该借款协议应是三方当事人的真实意思表示，应当合法有效。2013年1月17日，裴文中在该借款协议借条的下�，注明“到2013.1.17归还本金贰拾伍万元整，剩余柒拾伍万元整到2013.5.31前归还”，表明该借款协议出借人已履行了出借义务。若段卫国未向裴文中交付该借款协议约定的100万元借款，裴文中应要求收回该借款协议及借条，裴文中在该协议下方注明上述还款内容又将协议及借条交由段卫国持有显然不符合常理。根据双方都认可的事实，2011年7月1日，裴文中向段卫国借款100万元，除该100万元借款外，双方并无其他债权债务关系。因此，原审认定2012年2月16日的《借款协议》是2011年7月1日借款100万元借款的延续并无不当。《借款协议》各方均应按协议约定内容履行各自的合同义务。裴文中在借款协议下方注明：“到2013.1.17归还本金贰拾伍万元整，剩余柒拾伍万元到2013.5.31前归还”，段卫国亦未提交证据证明其对该内容有异议，因此，应认定该25万元系归还借款本金。根据裴文中提交的支付凭证记载，该25万元还款时间分别为2012年7月6日、2013年1月8日、2013年1月9日、2013年1月11日，还款日期均在协议约定的借款期限内。因此，至2013年1月15日借款期满，裴文中尚欠本金75万元。依据《借款协议》约定，逾期还款的，除按月息2%支付利息外，每日还应按欠款总额的5‰偿付违约金。段卫国起诉要求以低于《借款协议》约定的标准，按银行同期贷款利率的四倍计算违约金符合法律规定，应予以支持。故裴文中应自2013年1月16日起以75万元本金为基数向段卫国支付逾期付款违约金。裴文中于2013年8月30日、2013年9月30日、2014年1月6日共支付的5万元应予以扣减。利息与违约金系两个不同的法律概念，计算的标准也不相同，段卫国起诉并未要求支付利息，原审判决裴文中支付相关利息不当，应以纠正。根据《借款协议》约定，段卫国为实现债权所发生的律�代理费用由裴文中承担，段卫国主张6万元律师代理费用符合法律规定，应予以支持。本案借款发生在裴文中与尹学齐婚姻关系存续期间，原审认定本案借款为夫妻共同债务正确。李辛鸥作为担保人，应对裴文中的上述债务承担担保责任。
综上，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民一初字第00359号民事判决第二项、第三项；
二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民一初字第00359号民事判决第一项为：裴文中、尹学齐于本判决生效之日起十日内归还段卫国借款本金75万元，并支付逾期违约金（以75万元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍自2013年1月16日计算至本判决确定的给付之日止，已支付的5万元应予以扣减）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费合计13310元，由裴文中、尹学齐负担9500元，被上诉人段卫国负担3810元；二审案件受理费22420元，由上诉人裴文中负担5800元，上诉人李辛鸥负担11800元，被上诉人段卫国负担4820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一四年九月十七日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查�询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。