江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终9414号上诉人（原审原告）：昆山利伯泰模具机械有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北富士康路1245号3号房，组织机构代码33897613-1。法定代表人：郑美娇，总经理。委托诉讼代理人：赵光亮，江苏展驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩俊先，江苏展驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张江斌，男，1989年4月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。上诉人昆山利伯泰模具机械有限公司（以下简称利伯泰公司）因与被上诉人张江斌劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初7587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利伯泰公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一审没有查实张江斌的工资数额，错误认定利伯泰公司违法解除劳动关系，从而作出错误判决。张江斌辩称：请求维持原判。利伯泰公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销昆劳人仲案（2016）第1509号仲裁裁决第二至五项；2、张江斌承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：张江斌于2015年4月20日进入利伯泰公司处从事编程员工作，利伯泰公司未与张江斌签订书面劳动合同，也未为张江斌缴纳社会保险费。2016年6月2日，利伯泰公司向张江斌出具了《解除劳动关系通知书》，载明：张江斌是我公司模具部门CNC编程员职位，2015年4月20日入职，因为不能胜任本职工作原因，公司决定解除与您之间的劳动关系。你的最后工作日为2016年6月2日。请在此日期前配合做好工作交接，并到人力资源部办理离职结算。同日，利伯泰公司向张江斌出具《工作证明》，载明：兹证明张江斌为我公司正式员工，身份证明，目前任职于公司模具部门，工作1年，职位为编程工程师，年薪10万元。关于张江斌的工资收入，原张江斌无争议的为以下通过转账形式发放的：2015年12月2日发放8000元、2016年2月1日8400元、2016年3月2日4150元、2016年3月7日4000元、2016年5月5日8058元、2016年6月2日15807元。但对于上述金额，利伯泰公司认为不是按月发放，是几个月合并发放的。有争议的为：2015年5月工资3410元、加班费9800元、2015年6月工资7700元、2015年7月工资8300元、2015年8月工资8580元、2015年9月工资7200元、2015年11月工资7511元、2016年2月工资3400元，利伯泰公司不予认可。2016年6月15日，张江斌向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认与利伯泰公司存在劳动关系；2、利伯泰公司支付违法解除劳动关系的赔偿金24376.5元；3、利伯泰公司支付2015年6月2日至2016年4月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额89380.5元；4、利伯泰公司补缴2015年5月至2016年5年期间的社会保险费，基数按8125.5元/月执行；5、利伯泰公司支付2016年2月7日至2月9日春节期间带薪节假日工资937.5元。该委作出裁决：1、确认利伯泰公司与张江斌2015年4月20日至2016年6月2日期间存在劳动关系；2、利伯泰公司支付张江斌2015年5月20日至2016年4月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额83806元；3、利伯泰公司补缴2015年5月至2016年5月期间的社会保险费，基数按7973.27元/月执行，个人部分由利伯泰公司代扣代缴；4、利伯泰公司支付张江斌2016年2月工资差额800元；5、利伯泰公司支付张江斌违法解除劳动关系的赔偿金23919.81元。裁决为非终局裁决，利伯泰公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。以上事实由仲裁裁决书及当事人陈述等证据所证实。一审法院认为：劳动者的工资报酬应由用人单位负举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中应由利伯泰公司负举证责任，利伯泰公司认为张江斌的月工资为每月3700元，但未提供任何证据证明。相反，张江斌作为劳动者，却提供了银行对账明细、工资签收记录（照片）以及部分考勤记录卡（照片），其中考勤记录上的手写工资数额除2016年2月以外均与对账单相符，2016年2月的考勤卡上的工资无转账凭证。利伯泰公司对银行对账单和考勤记录卡（照片）的真实性予以认可，一审法院予以确认。利伯泰公司称考勤卡上手写的数字是补发此前月份工资的金额，非当月工资数额，由于利伯泰公司未举证证明该情况，故一审法院不予采纳。根据张江斌提供的考勤记录卡的照片，张江斌2016年1月出勤29天，工资为8150元，已结；2016年2月出勤12天，工资为3400元；2016年3月工资为8058元，已清；2016年4月工资为8423+84=8507元；2016年5月工资为7300元，以上一审法院予以确认。张江斌提供的工资签收记录（照片），虽完全是手写，利伯泰公司未盖章，也未显示是利伯泰公司公司，但上述记录中的10月份工资、12月份工资、1月份工资、3月份工资、4月份+5月份工资的数额与张江斌提供的银行对账单中利伯泰公司支付的数额一致，且其中1月份、2月份、3月份、4月份、5月份的数额与张江斌提供的考勤卡记录（照片）上手写的工资数额一致，张江斌称该工资签收记录是利伯泰公司单位的祁国清的手写记录，并称张江斌的招录、管理、工资发放都是祁国清负责，该份工资签收记录上右侧张江斌的签名是张江斌本人所签，利伯泰公司向其发放工资有时是现金形式，有时是转账，发放的时间均为2个月以后，发放工资后张江斌本人在该记录的右侧签名，其余均为祁国清记录的。利伯泰公司称祁国清只是利伯泰公司的业务员，没有公司人事的管理权，对该分工资签收记录不予认可。但利伯泰公司未向一审法院提供任何有关张江斌的工资情况方面的证据。一审法院认为，张江斌提供的该份工资签收记录（照片）虽为照片，也无明显显示与利伯泰公司有关，但由于工资的举证证明责任在于利伯泰公司，利伯泰公司未提供证据，而张江斌的该份签收记录上的部分工资数额与其他证据相互印证，且右侧有张江斌签名，每次签名旁还有日期，与张江斌的陈述相符，故对于该份证据，一审法院予以认定。据此，一审法院认定张江斌在利伯泰公司处工作的12个月平均工资为7700、8300、8580、7200、8000、7511、8400、8150、3400、8058、8507、7300的平均值7592.17元。由于当事人对2015年4月20日至2016年6月2日期间双方存在劳动关系的仲裁裁决均无异议，故一审法院确认当事人之间自2015年4月20日至2016年6月2日期间存在劳动关系。对于张江斌申请仲裁的2016年2月的工资差额，由于张江斌提供的工资签收记录（照片）中载明张江斌月休4天，7000元/月，故2016年2月张江斌应出勤25天，现根据利伯泰公司提供的考勤卡记录（照片），张江斌出勤12天，未出勤日期中包含3天法定节假日，故利伯泰公司应支付张江斌15天的工资，按照7000元/月的标准计算，应当支付4200元，现张江斌确认利伯泰公司已支付张江斌3400元，故利伯泰公司还应支付张江斌差额800元。由于利伯泰公司未与张江斌签订书面劳动合同，故2015年5月20日至2016年4月19日期间利伯泰公司应当支付张江斌未签订劳动合同的二倍工资。根据张江斌提供的工资签收记录（照片），张江斌2015年5月的工资为3410元，据此推算5月20日至5月底的工资为1320元；张江斌2015年6月至2016年1月的工资经计算为63841元，2016年2月工资应付4200元，已付3400元。张江斌2016年3月工资8058元，4月工资8507元，据此推算2016年4月1日至4月20日的工资为5671.33元，综上利伯泰公司已经支付张江斌2015年5月20日至2016年4月19日期间工资82290.33元（1320+63841+3400+8058+5671.33=82290.33），利伯泰公司还需支付张江斌二倍工资差额82290.33+4200-3400=83090.33元。对于利伯泰公司诉称的由于是张江斌先提出离职且张江斌骗取没有公司管理权的祁国清加盖公司公章，故利伯泰公司不应支付张江斌解除劳动关系的赔偿金的意见，一审法院认为，利伯泰公司作为公司对其公章负有保管义务，现利伯泰公司称《解除劳动关系通知书》上的公章是张江斌未经利伯泰公司同意骗取利伯泰公司的员工加盖的，但未举证证据证明，一审法院不予采纳，一审法院对该《解除劳动关系通知书》予以确认。根据该通知书，利伯泰公司解除与张江斌的劳动关系的理由是张江斌不能胜任工作，但利伯泰公司未能举证证明张江斌是否不能胜任工作，也未给张江斌调整工作岗位的机会，故利伯泰公司解除与张江斌的劳动关系违反法律规定，应当向张江斌支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据张江斌在利伯泰公司处的工作年限，利伯泰公司应支付张江斌3个月平均工资（月平均工资为7592.17）的赔偿金22776.51元。对于张江斌在仲裁时提出的要求利伯泰公司补缴社会保险费的请求，因不属于法院受理民事案件的范畴，一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院》第十三条之规定，判决：一、确认昆山利伯泰模具机械有限公司与张江斌2015年4月20日至2016年6月2日期间存在劳动关系；二、昆山利伯泰模具机械有限公司支付张江斌2016年2月工资差额800元，于判决生效后十日内履行；三、昆山利伯泰模具机械有限公司支付张江斌2015年5月20日至2016年4月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额83090.33元，于判决生效后十日内履行；四、昆山利伯泰模具机械有限公司支付张江斌违法解除劳动关系的赔偿金22776.51元，于判决生效后十日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由昆山利伯泰模具机械有限公司负担。一审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，张江斌进入利伯泰公司工作，双方依法建立了劳动关系，双方均应该按照法律规定行使权利、履行义务。利伯泰公司作为用人单位，对于张江斌的工资报酬应负举证责任，不提供或者提供证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。本案中，利伯泰公司认为张江斌的月工资为每月3700元，但未提供任何证据证明。相反，张江斌作为劳动者，却提供了银行对账明细、工资签收记录（照片）以及部分考勤记录卡（照片），该些证据均能互相印证，一审法院予以确认并据此认定张江斌之工资报酬并无不当。劳动合同的解除是最关系劳动者切身利益的行为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应秉承相当审慎的态度，以保障劳动者的合法权益不受损害。本案中，根据利伯泰公司出具的《解除劳动关系通知书》，利伯泰公司解除与张江斌的劳动关系的理由是张江斌不能胜任工作，但利伯泰公司未能举证证明张江斌是否不能胜任工作，也未给张江斌调整工作岗位的机会，故利伯泰公司解除与张江斌的劳动关系违反法律规定，应当向张江斌支付违法解除劳动关系的赔偿金。利伯泰公司主张是张江斌先提出离职且张江斌骗取没有公司管理权的祁国清加盖公司公章，但利伯泰公司对其公章负有保管义务，其也未提供相应证据证实其主张，故现利伯泰公司否认《解除劳动关系通知书》的主张，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共10元，由上诉人昆山利伯泰模具机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一六年十二月二十八日书记员  孙丹丹