湖南省醴陵市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）醴法刑初字第416号
公诉机关醴陵市人民检察院。
被告人何某某，男性，1978年4月26日出生，汉族，湖南省醴陵市人，初中文化，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯诈骗罪，2015年1月10日被醴陵市公安局取保候审，于2015年6月27日被醴陵市公安局刑事拘留，经醴陵市人民检察院批准逮捕，于2015年7月30日由醴陵市安局执行逮捕。现羁押于醴陵市看守所。
辩护人欧阳修文，湖南湘泰律师事务所律师。
醴陵市人民检察院以醴检刑诉（2015）420号起诉书指控被告人何某某犯诈骗罪，于2015年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。醴陵市人民检察院指派代理检察员黄彤出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人欧阳修文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
醴陵市人民检察院指控：被告人何某某以非法占有为目的，虚构自己经营实业的事实，隐瞒自己无力还款的真相，骗取被害人彭某某、张某某人民币共计55万元，具体事实如下：
一、2014年10月1日，被告人何某某谎称在江西景德镇搞运输需要资金周转，并在明知自己位于本市国际新城三栋1106室的房子已经抵押给董某的情况下仍然将房子抵押给彭某某，以借款付息的形式骗得彭某某50万元，之后于2014年12月将伪造的两本假房产证交给彭某某以便继续骗取彭某某的信任。2015年1月9日，彭某某在催款无果并发现何某某提供的房产证是假证后到醴陵市公安局报案，被告人何某某当天被抓获后归还了彭末末10万元，于2015年3月12日归还了彭某某10万元。
二、2014年12月底，被告人何某某谎称自己在江西景德镇有车队，可以把钱放账出去获取高额利息，以帮张某某放账形式骗得张某某2万元。2015年1月14日，在被告人何某某被取保候审期问，何某某又以同样的方式骗得张某某3万元，并将上述赃款全部挥霍。2015年7月8日，被告人何某某的妻子刘某某代其赔偿了张某某5万元，并取得了张某某的谅解。
公诉机关就上述事实，提供了如下证据：1.户籍证明、醴陵市房产局法规监察队出具的证明、借条、领条、凉解书、醴房权证来龙门字第7140010**号房屋所有权证原件、醴房权证来龙门字第7140010**号房屋所有权证原件、银行卡存款业务回单等书证；2．证人易某某、董某的证言；3．被害人彭某某、张某某的陈述；4．被告人何某某的供述与辩解；5．讯问同步录音录像资料。
公诉机关认为，被告人何某某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人何某某在庭审中认为，借了彭某某50万元和借张某某5万元钱属实。款是用于投资，而且支付了利息，只是投资还没有获利，所以没有及时归还。根本就没有骗他们的钱的想法。公安机关所作的记录与其讲的完全不一致。
辩护人提出如下辩护意见：被告人何某某借彭某某的50万元和借张某某的2万元，是民间借贷纠纷，不构成诈骗罪，仅有张某某的3万元构成犯罪。1、被告人何某某没有非法占有的目的，已经分别付了利息，只是暂时投资没有收回，未能及时偿还；2、借款是用于投资，不是用于挥霍，而且一直在积极偿还欠款；3、被告人何某某的亲属已代其偿还了被害人张某某的欠款，取得了张某某的谅解，可酌情从轻处罚；4、被告人何某某如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。并提供了被告人何某某投资的停车场的营业执照，支付利息给彭某某利息的付款凭证，并申请了证人徐某某出庭作证。
经审理查明：被告人何某某从2014年上半年开始与徐某某商谈合伙办停车场，2015年5月20日以徐某某之弟徐勇的名义办理了营业执照，被告人何某某投资了160000元。
2014年10月1日，被告人何某某借彭某某侄子彭军500000元人民币。被告人何某某与彭军当日签订借款协议，协议约定：彭军借500000元人币给被告人何某某，借款期限，从2014年10月1日至2015年1月1日止，被告人何某某以国际新城3栋1106号作抵押，由文勇军担保。当日彭军支付500000元给被告人何某某。2014年12月23日，被告人何某某又另出具借条给彭某某，因经营所需向彭某某借款500000元，以国际新城3栋1106号房产作抵押。约定在2014年12月31日之前还390000元，如未按期履行按每天1%支付违约金，国际新城3栋1106号房产归彭某某所有。彭某某认可从2014年10月至2014年12月，被告人何某某支付了利息36000给彭某某。2015年1月9日偿还本金100000元，2015年3月12日还170000元，其中70000元为利息。2015年3月12日被告人何某某又重新出具借条给彭某某，借彭末未300000元，双方约定借款期限至2015年6月12日止，由易某某担保。
在本案审理过程中，对还欠彭某某的300000元，被告人何某某的妻子与彭某某达成还款协议，当日偿还150000元，余下150000元2个月内还清。彭某某对被告人何某某没有按期还款的行为表示谅解。
在借款过程中，被告人何某某提供给彭某某的国际新城3栋1106号的房产证系伪造。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据：1.户籍证明、醴陵市房产局法规监察队出具的证明、借条、领条、还款协议、凉解书、营业执照、醴房权证来龙门字第7140010**号房屋所有权证（假证）、醴房权证来龙门字第7140010**号房屋所有权证（假证）、银行卡存款业务回单等书证；2．证人易某某、董某、徐某某的证言；3．被害人彭某某的陈述；4．被告人何某某的供述与辩解；5．讯问同步录音录像资料等。足以认定。
被告人何某某诈骗张某某现金的犯罪事实。
2014年12月底，被告人何某某谎称可以把钱放账出去获取高额利息，骗得张某某20000元，后付了2000元利息。2015年1月14日，在被告人何某某又以同样的方式骗得张某某30000元，并将该48000元全部挥霍。2015年7月8日，被告人何某某的妻子刘某某代其赔偿了张某某50000元，并取得了张某某的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证明：
1.被告人何某某的供述证明，2014年12底，因手上没钱用，想到张某某那里骗点钱。便对张某某说，可以把点钱放到被告人何某某处放账，可获得高额利息。收到张某某的20000元钱后，付了2000元利息给张某某，其余钱自己花了。后被告人何某某要张某某多放点钱给被告人何某某，张某某又放了30000元到被告人何某某处，被告人何某某将钱全部花了。
2.被害人张某某的陈述证明，2014年12月底，被告人何某某打电话给张某某，说可以放点钱到被告人何某某处，可获得高利息，春节前可以收回。2014年12月30日汇了20000元到被告人何某某的卡上，过了10天左右，被告人何某某送了2000元利息给张某某，同时被告人何某某要被害人张某某多放点钱给到被告人何某某处，2015年1月14日被害人张某某又汇了30000元给何某某。后多次要何某某还钱，一直未还。
3.收条、凉解书证明，刘某某已支付50000元给被害人张某某，张某某对被告人何某某表示谅解。
本院认为，被告人何某某以非法占有为目的，用隐瞒事实真相、虚构事实的方法，骗取张某某财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。醴陵市人民检察院指控被告人何某某诈骗张某某48000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人何某某通过亲属已全部退赔了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人何某某如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对被告人何某某提出的是借款行为，不是诈骗的辩解意见和辩护人提出的其中20000元是民间借贷的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人何某某诈骗彭某某500000元不能认定。被告人何某某与彭某某之间借贷关系明确，虽然被告人何某某提供给彭某某的房产证是伪造的，但两次出具借条都有保证人，而且还约定未按期偿还支付违约金的条款，且被告人何某某支付了10余万元的利息给彭某某，本金已偿还350000元，现双方已达成了偿还协议。被告人何某某确有投资项目，没有非法占有的目的，事后也一直是按民间借贷处理，故不宜认定被告人何某某诈骗彭某某500000元。对被告人何某某及其辩护人提出的借彭某某500000元不是诈骗的辩护意见，本院予以采纳。被告人何某某系初犯，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，所在地社区同意接受为矫正对象，符合适用缓刑的条件，可以适用缓刑。根据被告人何某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限，从判确定之日起计算。罚金已缴纳。）；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 谭跃进
人民陪审员 唐日升
人民陪审员 何亦炜
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 刘国彬
附法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。