广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江蓬法民二初字第148号
原告：中国电信股份有限公司江门外海营销服务中心，住所地江门市。
负责人：邓俊健。
委托代理人：李旻、郭凯莉，系广东巨信律师事务所律师。
被告：江门市蓬江区盈杰电子设备有限公司，住所地江门市蓬江区。
法定代表人：欧学斌。
委托代理人：黄伟，系广西桂力律师事务所律师。
原告中国电信股份有限公司江门外海营销服务中心（下称“电信外海中心”）诉被告江门市蓬江区盈杰电子设备有限公司（下称“盈杰公司”）电信服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2015年4月2日、2015年5月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郭凯莉，被告的委托代理人黄伟到庭参加诉讼。后本案在审理过程中发现本案不适宜适用简易程序进行审理，本院依法裁定本案转为普通程序进行审理，并于2015年7月6日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人郭凯莉，被告的法定代表人欧学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告电信外海服务中心诉称：2013年9月至10月，被告盈杰公司与原告签订《天翼合约计划专用协议》（以下简称“《合约计划》”）11份，约定：被告以0元优惠价格购买Iphone5手机、三星NOTE3手机；被告承诺每月通信最低消费额，承诺在网24个月，承诺该手机与移动业务号码（及手机UIM卡）不分离使用；自合约计划生效后，电信公司每月进行核实，如发生不符合上述约定的违约情况，电信公司有权取消对客户的优惠政策。《合约计划》签订后，原告向被告交付了Iphone5手机、三星NOTE3手机合计11部及相对应的移动业务号码。但原告自2014年2月开始欠缴连续话费，经原告多次催收仍未支付，原告根据法律及合同约定对11部手机绑定的移动业务号码终止服务。原告认为：《合约计划》合法有效，原告已按协议提供手机及电信服务，被告没有按时缴纳话费及违反《合约计划》中的最低消费的承诺，已经构成严重违约，侵犯了原告的合法权益，根据《合约计划》约定，原告有权要求被告履行以下义务：被告应清缴欠付的话费11187元及滞纳金（滞纳金自欠费之日开始，每日按欠费金额3‰计算至清偿之日止）；原告有权终止《合约计划》并要求被告支付违约金，违约金计算方式：办理合约时市场零售价与优惠购机价之间的差额×未完成的协议月份数／协议约定月份数，合计42304元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：一、判令被告缴纳话费11187元及滞纳金（滞纳金自欠费之日开始，每日按欠费金额3‰计算至清偿之日止，暂计算至起诉之日为8534.65元）；二、判令被告支付《天翼合约计划专用协议》违约金42304元；三、判令被告承担本案诉讼费用。
被告盈杰公司答辩称：1.电信外海中心不是本案服务合同的当事人，根据合同相对原则，其主体不适格。且原告并不是一个企业法人，原告主体不适格，没有起诉资格，不能就本合同提起诉讼。2.如有证据证明原告电信外海中心是本案适格主体，原告的诉讼请求也缺乏事实依据。盈杰公司被诉的11个电信号码一直正常使用至2014年5月突然被告知因关联号码欠费停机，然后交费也不予开通，属于根本违约。协议约定的违约责任并不对等，但对于原告或者说是案外人中国电信股份有限公司江海区分公司根本违约的责任，被告保留依法追偿损失的权利。3、原告违约金计算错误，重复计算了违约金。涉诉合同是中国电信股份有限公司江海区分公司的可重复使用的格式合同，且是包含三种不同服务内容。换言之，这是三个不同类型的合同，其相应的违约约定也不相同。按合同约定，本案违约金应根据天翼合约计划专用协议第五条和第七条第1款约定计算，即按本协议约定，不产生欠缴话费及滞纳金。且停机后盈杰公司后续现金缴费部分，原告亦未予以扣减。
原告电信外海服务中心向本院提供的证据并认为所证明的事实有：
证据1：电信外海服务中心营业执照、组织机构代码证1份，证明原告主体资格。
证据2：盈杰公司机读档案登记资料1份，证明被告主体资格。
证据3：《中国电信乐享3G套餐登记表》及《天翼合约计划专享协议》11份，证明2013年9月至10月期间，被告与原告签订《天翼合约计划专享协议》11份，约定：被告以优惠价格购买Iphone5手机、三星手机；盈杰公司承诺每月通信最低消费额，承诺在网24个月，承诺该手机与移动号码（及手机UIM卡）不分离使用；自合约计划生效后，电信公司每月进行核实，如发生不符合上述约定的违约情况，电信公司有权取消对客户的优惠政策。
证据4：手机终端交接回执表2份，证明原告已根据合同约定向被告交付手机。
证据5：发票记录30份，证明诉争电话号码的缴费情况。
经开庭质证，被告对原告提交的证据发表了如下质证意见：对证据1，我方认为原告是企业非法人，是没有资格起诉我们。对证据2、3、4三性均予以确认。对证据5真实性不予认可，因为其销账的日期与其扣划我方金钱的日期不对应，其该份证据是其自行制作的，不是对应每一个号码的具体缴费情况，因此，我方不予确认。根据上一次庭审，原告明确本案涉案手机是预付费，但其销账的日期与原告的所述自相矛盾。
被告盈杰公司向本院提供的证据并认为所证明的事实有：
证据1.短信通知单12份，证明原告曾经扣划了我方40694.62元。
经开庭质证，原告对被告提交的证据发表了如下质证意见：对该证据的关联性不予确认，与本案无关联，被告提交的证据中显示的交易场所并不是本案的涉案场所，其中有一笔2013年8月11日，这一笔肯定是与本案无关，因为本案最早的一笔交易应当是发生在2013年9月之后。有一份是2013年10月25日，该笔是支取现金，也不能显示与本案由任何关联性。被告长期是从事与电信有关的业务与经营，其提供的支出单是与电信的其他业务发生的支出，与本案无关。而且电信公司收取费用会开具相应的发票，被告是否缴纳费用或者缴纳费用的情形应当以发票为准，被告提交的银行刷卡记录不能证明其缴费情况。
对上述双方无异议的证据，本院予以确认。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原、被告的质证意见、庭审笔录进行综合认定，并将经确认和认定的证据作为认定本案事实的依据。在第二次庭审之后，被告盈杰公司的法定代表人欧学斌向本院提交了一份调查取证申请书，称由于客观原因，其无法调取欧学斌名下8个银行账号2013年8月至2014年10月的交易流水，因此申请本院依职权调取上述证据。针对被告的申请，本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十四条关于：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”的规定，被告的申请并不属于上述规定中的情形，调取被告法定代表人本人的银行流水并不属于由国家部门进行保存的，也并未涉及国家、商业秘密和个人隐私，被告调取其法定代表人自己名下的银行卡流水，并不存在因客观原因不能调取的情形，本院对于其调取证据的申请不予准许。
经审理查明：2013年9月至10月期间，盈杰公司与原告签订《天翼合约计划专用协议》以及《中国电信乐享3G套餐登记表》共11份，约定：盈杰公司自愿成为天翼3G客户，以优惠价格购买Iphone5手机、三星手机，承诺每月固定最低消费额，在网24个月，预存0元。
《天翼合约计划专用协议》第四条约定：“在网协议期间，加入本合约计划的移动业务号码如申请停机、停机保号，或按业务服务协议约定条款暂停服务的，暂停期间客户需继续履行合约计划中有关不分离使用、预存话费分月返还并抵扣承诺最低消费金额等约定。”
《天翼合约计划专用协议》第五条第三款约定：“因以上违约情况被暂停服务超过90天的，电信公司有权对客户绑定的移动业务号码终止服务及终止本协议，并向客户收取违约金，违约金按办理合约时市场零售价与优惠购机价之间的差额×未完成的协议月份数／协议约定月份数计算。”
《中国电信乐享3G套餐登记表》后附的套餐协议第一部分专用条款4.4约定：套餐协议期内不得办理拆机、套餐退出业务。否则，按违约处理并按以下一次性补收违约费用，对已享受0预存或非全额预存获手机终端补贴优惠的违约用户：补收终端违约金和套餐违约金，终端违约金=用户实际享受的终端补贴金额＊未履行协议月份数／协议约定月份数，预存本金余额用于抵扣违约金，不足部分需补收，套餐违约金按自签约生效6个月内违约的补收300元，超过6个月的补收150元计算。
《中国电信乐享3G套餐登记表》后附的套餐协议第二部分通用条款5.1约定：客户逾期未缴纳电信费用的，电信公司有权要求补交，并可按所欠费用每日加收3‰的违约金。
上述协议签订后，2013年10月22日，原告如约向盈杰公司交付了苹果及三星手机共计11部及相对应的移动业务号码。盈杰公司出具两份《手机终端交接回执表》给原告，载明盈杰公司确认收到原告的三星NOTE3手机10部、苹果5S手机1部。
盈杰公司收到上述11部手机及号码后起初按时缴纳话费，后陆续出现不按时缴纳的情形，其中，尾号为5133、5155、5500、5599、2448、3448、118448、418448的8个号码自2014年1月份开始欠缴话费，尾号为5333、5888的2个号码自2014年2月份开始欠缴话费，尾号为5177的号码自2014年5月份开始欠缴话费。经原告多次催收后被告仍未支付，原告先后对这11部手机绑定的移动业务号码终止服务。
另查明，原告的组织机构代码证机构类型一栏注明为：“企业非法人”。原告的营业执照类型一栏注明为：“股份有限公司分公司”。
以上事实，有原告向本院提交的《天翼合约计划专用协议》、《中国电信乐享3G套餐登记表》、《手机终端交接回执表》、话费缴纳发票以及原被告双方的庭审陈述在案佐证。
本院认为：本案属于电信服务合同纠纷，双方签订的《天翼合约计划专用协议》、《中国电信乐享3G套餐登记表》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应遵照执行。庭审中，双方对于签订合同以及原告交付手机给被告的事实均无异议，根据原被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告的主体是否适格；二、被告是否存在违约的情形；三、原告诉请的违约金是否存在重复计算的情形。
一、关于原告的主体是否适格的问题。
庭审中，被告针对该问题提出了两点答辩意见：1.原告的组织机构代码证注明其机构类型为：企业非法人，因此其并不具备诉讼主体资格；2.原告并不是本案合同的当事人，根据合同相对性原则，其不能就本案涉案合同提起诉讼。
针对第一点答辩意见，本院认为，由原告的组织机构代码证关于机构类型一栏记载为：“企业非法人”可知，原告并不具备法人资格，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条关于：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条关于：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……。”的规定，本案中，原告系依法设立的股份有限公司分公司，且已经取得了营业执照，符合上述法条中“其他组织”的条件，因此，原告可以其他组织的身份参加诉讼，其依法具有诉讼主体的资格。
针对被告的第二点答辩意见，本院认为，原告提供的其与盈杰公司签订的《天翼合约计划专用协议》、《中国电信乐享3G套餐登记表》上均盖有原告的业务专用章以及盈杰公司的公章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定可知，原告与盈杰公司之间的服务合同依法成立，原告是合同的当事人，具备本案的诉讼主体资格。
综上两点，被告的该项答辩，没有事实和法律依据，本院不予采纳，原告起诉主体适格。
二、关于被告是否存在违约的情形的问题。
庭审中，被告答辩称，其并不存在拖欠话费的情形，涉案的11个电话号码均在正常使用的情况下被原告强制停机。
本案中，被告提交了短信通知单11份证明其按时缴纳了话费。对于该份证据，本院认为，其提供的11份手机短信截图中有8份交易时间为2014年之前，而原告本案诉请的是2014年2月份之后的话费，因此该部分的交易因与本案无关，本院不予采纳，对于剩余的3份交易截图，由于其并未显示出被告的支出项目是用于缴纳本案所欠话费，且该截图也并未显示出该交易的账户是来自被告本人，且被告未能提供与交易金额相对应的发票予以印证，因此，对于上述3份交易截图，本院也不予以采纳。综上，对于被告有关其按时缴纳话费的答辩，由于其并未提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的责任，本院对于其答辩不予采纳。根据原告提供的发票记录可知，盈杰公司从原告处获得的11部手机自2014年1月份开始欠缴电话费，其中，尾号为5133、5155、5500、5599、2448、3448、118448、418448的8个号码自2014年1月份开始欠缴话费，尾号为5333、5888的2个号码自2014年2月份开始欠缴话费，尾号为5177的号码自2014年5月份开始欠缴话费，截止到2014年8月上述11个号码均欠缴了三个月电话费。
综上所述，盈杰公司并未按时向原告缴纳话费，已经构成了违约，根据双方签订的《中国电信乐享3G套餐登记表》第7.2条关于：“客户有下列情形的，电信公司可以暂停向客户提供本协议约定的服务，并收取暂停服务期间发生的费用：……对于后付费业务，未按期足额缴纳电信费用的；……”以及《天翼合约计划专用协议》第五条第三款关于：“因以上违约情况被暂停服务超过90天的，电信公司有权对客户绑定的移动业务号码终止服务及终止本协议。”的规定，原告有权暂停盈杰公司的手机服务三个月，并向其收取该暂停服务期间的话费，关于原告要求被告支付欠缴话费11187元的请求，符合双方的约定，本院予以支持。
三、关于原告诉请的违约金是否存在重复计算及过高的情形。
庭审中，被告答辩称，原告诉请的违约金存在重复计算及计算标准过高的情况。
针对被告的答辩，本院认为，根据双方签订的《天翼合约计划专用协议》第五条第三款关于：“因以上违约情况被暂停服务超过90天的，电信公司有权对客户绑定的移动业务号码终止服务及终止本协议，并向客户收取违约金，违约金按办理合约时市场零售价与优惠购机价之间的差额×未完成的协议月份数／协议约定月份数计算。”的约定可知，在盈杰公司违约的情况下，原告有权按照上述方式要求其支付违约金，而原告诉请的违约金金额也正是基于上述方式计算，关于原告要求被告支付违约金的主张，符合双方的约定，本院予以支持。但其请求的金额有误，尾号为5888的号码欠缴的是2014年3-5月的话费，并非原告主张的2014年2-4月的话费，因此，该号码的未完成协议月份数应为17个月，该号码的违约金应为5288×17／24=3746元，即被告应支付的违约金总额应调整为42084元。
关于原告要求被告按日支付滞纳金的请求，本院认为，其要求被告支付滞纳金的依据是根据《中国电信乐享3G套餐登记表》后附的套餐协议第二部分通用条款5.1关于：“客户逾期未缴纳电信费用的，电信公司有权要求补交，并可按所欠费用每日加收3‰的违约金。”的约定，该条款实质也是一条违约金条款，但该违约金针对的项目与前述的违约金不同，前述的违约金是根据被告未完成协议的月数计算，是为了填平因被告0元购机而与手机市场价之间差价的损失，而《中国电信乐享3G套餐登记表》的违约金是根据逾期未交的话费天数计算，是为了填平因被告拖欠的话费造成的利息损失，两项违约金针对的项目和计算方式均不同，并不存在重复计算的问题，但由于被告对于违约金条款提出了抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”的规定，原告主张的按每日3‰计算的违约金过高，本院依法调整为按每日1‰计算。
综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百三十四条、第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条的规定，判决如下：
一、被告江门市蓬江区盈杰电子设备有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还给原告中国电信股份有限公司江门外海营销服务中心欠缴话费11187元及违约金（违约金分七笔计算：第一笔以8台手机应缴的2014年2月话费2712元为本金，按照每日1‰从2014年4月1日开始计算至本判决确定履行期限届满之日止；第二笔以以10台手机应缴的2014年3月话费3390元为本金，按照每日1‰从2014年5月1日开始计算至本判决确定履行期限届满之日止；第三笔以10台手机应缴的2014年4月话费3390元为本金，按照每日1‰从2014年6月1日开始计算至本判决确定履行期限届满之日止；第四笔以10台手机应缴的2014年5月话费3390元为本金，按照每日1‰从2014年7月1日开始计算至本判决确定履行期限届满之日止；第五笔以1台手机应缴的2014年6月话费339元为本金，按照每日1‰从2014年8月1日开始计算至本判决确定履行期限届满之日止；第六笔以1台手机应缴的2014年7月话费339元为本金，按照每日1‰从2014年9月1日开始计算至本判决确定履行期限届满之日止；第七笔以1台手机应缴的2014年8月话费339元为本金，按照每日1‰从2014年10月1日开始计算至本判决确定履行期限届满之日止）。
二、被告江门市蓬江区盈杰电子设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付违约金42084元给原告中国电信股份有限公司江门外海营销服务中心。
三、驳回原告中国电信股份有限公司江门外海营销服务中心的其他诉讼请求。
如果被告江门市蓬江区盈杰电子设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费988元，由被告江门市蓬江区盈杰电子设备有限公司负担888元，由原告中国电信股份有限公司江门外海营销服务中心负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 陈 钧
人民陪审员 区煜勤
人民陪审员 黄珍好
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 李云端