辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终497号
上诉人（原审被告）宋喜，男，1970年12月28日出生，现住盘锦市。
委托代理人李宜权，系大石桥市第一法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）营口中兴建筑工程有限公司，住所地大石桥市钢都管理区联合村（四季花城小区）。
法定代表人赵广林，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）杨猛，男，1973年10月26日出生，住盘锦市。
上诉人宋喜因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院作出的（2013）盖民一初字第2585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋喜的委托代理人李宜权，被上诉人杨猛均到庭参加了诉讼，上诉人营口中兴建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告营口中兴建筑工程有限公司承建了中国人民解放军65535部队盖州基地库房工程，并将该工程交由被告宋喜施工（属于挂靠被告营口中兴），被告宋喜将工程主体建设部分工程分包给了被告杨猛，并于2011年10月21日签订了一份施工合同，甲方宋喜，乙方为杨猛，合同的具体内容如下：“甲方：宋喜，乙方杨猛。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》并结合有关规定和本工程的具体情况，经甲乙双方充分协商，在双方自愿即完全清楚理解本合同条款的基础上签订本合同。一、工程概况：1、工程名称：盖州基地库房新建工程。2、工程地点：盖州市西海办事处东海村。3、工程内容：楼土建及施工。二、工程承包方式、范围：1、承包方式：按合同包人工（瓦匠、架子工、木匠、电工、水暖工）、包安全，包质量、包文明施工。2、承包范围是指整栋房子的主体，从基础放线，基础开挖土开始、垫层、开层、到封顶。（不包括防水、保温、外墙涂料、内外部装修）。三、工程包价：按实际面积结算，每平主米单价为（240）元。四、付款方式：基础完工付款（5）万元，一层盖板结束后甲方付给乙方工程款（5）万元，二层盖板结束后甲方付给乙方工程款（5）万元，余款竣工结清。五、工程工期：签订合同之日起（22）个工作日竣工。如果遇到不可抗拒自然天气或灾害及停水、停电可延期完工。六、质量要求：甲方必须及时按照施工需求供料，如因甲方不能及时供料而影响工程进度，形成乙方损失一概由甲方负责。乙方必须按照现行施工规范操作，每个部分工程必须达到专项施工验收规范标准。如乙方不按施工规定和图纸尺寸施工，造成损失，由乙方负责。七、施工安全责任：乙方必须按照现行劳动安全操作规范施工，如因甲方机械故障而引起的人员伤亡，由甲方负责。如施工中乙方不按国家劳动安全操作规范施工，所引起的人体伤亡与甲方无关，均由乙方自行承担。八、其它：本合同一式两份，双方各执一份，甲方双方必须互相遵守，任何一方违反合同，所造成的后果，由违约方负责。如有未尽事宜，甲乙双方协商解决。双方签字生效，本合同具有同等法律效力，工程结束后，合同失效。”
同日，双方又签订了一份施工抵押金合同：“甲方宋喜，乙方杨猛。工程名称：盖州基地库房新建工程。工程地点：盖州市西海办事处东海村。工程内容：弹药库警勤分队宿舍楼土建及施工。承包方式：按合同包人工（瓦匠、架子工、木匠、电工、水暖工），包安全，包质量，包文明施工。承包范围：是指整栋房子的主体，从基础放线，基础开挖土开始，垫层，开层，到封顶。（不包括防水，保温，外墙涂料，内外部装修）。工程包价195，120.00元。工程工期：从签订合同之日起（22）个工作日竣工。如果遇到不可抗拒自然天气或灾害及停水、停电可延期完工。工程施工抵押金（50000）元，当工程完工之日无条件返还给乙方。本合同一式两份，双方各执一份，甲乙双方必须互相遵守，任何一方违反合同，所造成的后果，由违约方负责。如有未尽事宜，甲乙双方协商解决。双方签字生效。本合同共有同等法律效力，工程结束后，合同失效。”
原、被告双方所签订的施工合同总建筑面积为723.02㎡,每平方米工程价款为人民币240.00元,总计工程款应为173,524.80元。
在施工过程中因被告提供的图纸发生变化，增加了工程量及模板材料费，对原告所施工的工程的总面积及增加模板的面积及造价，经本院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司建材审核，该公司于2014年3月12日作出辽嘉建审字[2014]第16号工程造价审核报告：“一、建筑面积723.02㎡，二、模板面积1006.188㎡，模板材料费20,123.76元（按20元/㎡），该工程审核报告被告不同意，但未提出具体理由。原告支出审计费2,000.00元。原告按施工合同的内容完成了工程量，该工程已验收使用。被告已付给原告工程款人民币70,000.00元，原告提出增加土石方量150立方米，未能提供证据。原告提出被告欠款1,000.00元及付基础变更设计费3,000.00元,亦未提供证据。原告称被告原因误工一天损失5,400.00元所提供的陆兴泉的证据，证人未到庭质证。被告提供的因原告未能按合同约定完成工程量达成另行雇工的损失因是其岳父记帐，其证据的证明力不足。原告与被告在施工过程中发生矛盾后，由建设单位人员出面调解，对此，原告提供的录音光碟记录的事实及王旭的书面证实，足已证明杨猛与宋喜对该工程进行施工，根据原告的申请，本院已冻结了被告银行帐户存款70,000.00元。原告向本院提供的被告营口中兴建筑工程有限公司企业机读档案登记资料。证明被告挂靠该企业。中国人民解放军65535部队工地施工监查人王旭证明：宋喜和杨猛共同对65535部队盖州基地库房工程（宿舍）进行施工，杨猛直至主体封顶后撤出，并且附有王旭的通话录音资料，载卷佐证。被告营口中兴建筑工程有限公司没有举证证明宋喜不是挂靠该公司进行工程施工，也没有提供宋喜的工程款不是从该企业支付的相关证据，也没有举证证明帐户存款7万元不是宋喜的工程款。
原审法院认为，原、被告系平等主体之间的民事法律关系，因建筑施工合同而发生民事法律行为。原告已按合同的约定完成了施工工程，且建设单位已经验收使用了该工程，被告应按约定支付工程款。工程实际施工面积及增加的模板费应依据审计报告的确定数额为结算数额。被告除按其施工的面积计算工程价款外，还应将抵押金50,000.00元予以返还给原告。至于原告向被告索要欠款一节应提供证据加以证明，无证据本院不予支持。对于原告提供录音资料及误工和相关结算清单上记载的事实，需进行质证方可有效，未进行质证缺乏证据的证明力，本院不予采信。待有新证据的，可另行主张权利。被告提供的自己书写的清算原告未完成施工合同约定的工程量的损失，因缺乏证据的客观性、关联性、合法性，本院不予采纳。对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。据此判决如下：一、被告宋喜给付原告杨猛工程款人民币123,648.56元。二、被告宋喜返还给原告杨猛施工抵押金人民币50,000.00元。三、审计费2,000.00元，由被告宋喜负担。上述1-3项于本判决发生法律效力后十日内一次性给付。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。四、被告营口中兴建筑工程有限公司对宋喜所欠原告杨猛的工程款承担连带清偿责任。判后，宋喜不服向本院提起上诉，其理由是：一、被上诉人没按双方签订的合同要求完工，一审法院在被上诉人没拿出任何交工验收手续的情况下，单凭一个合同就支持被上诉人要求的全额工程款，实属错误判决。二、一审法院对被上诉人所有的证据均未采信，单凭一份合同就能证明被上诉人完成整个工程的建筑任务，实属错误判决。三、一审法院在审理本案时，因本案争议的焦点是被上诉人是否按时保质保量一项项的交工，可一审法院在没有查明通讯录音资料是否真实的情况下就判定被上诉人封顶撤出，实属错误判决。四、上诉人有自己队伍施工被上诉人没完成工程部分的现场照片，但一审法院却误认为是被上诉人提交的证据。五、被上诉人在一审举证的是“部队基建工程结算审计案表”，该表不能证明是谁交工、完工的工程项目，另外在表中明显体现出扣除工程款111748元，完全能证明被上诉人没有全部完成合同规定的主体工程项目，审定的面积没有增加也不可能增加补助费用。六、被上诉人没按22天的规定时间交工，也没按规定一项一项的交工，属于违约应承担施工抵押金。七、上诉人于2012年9月30日给被上诉人最后一次全部结清，有收条和银行汇款单为证。综上，请二审法院依法发回或改判。
营口中兴建筑工程有限公司不服向本院提起上诉，其理由是：上诉人认为，原审法院认定宋喜挂靠在上诉人营口中兴建筑工程有限公司，从而判决我公司承担连带赔偿责任是错误的。施工项目是中国人民解放军65535部队盖州基地库房新建工程，但该工程是中国人民解放军65535部队与大石桥市钢都建筑工程有限公司达成的，从基地工程结算审批定案表中可以看出，上诉人营口中兴建筑工程有限公司承建的是65535部队弹药库宿舍楼新建工程，而非盖州基地库房新建工程。综上，请二审法院维护上诉人的合法权益。
被上诉人杨猛答辩称：22天没有完工是因为更改了施工图纸，改完图纸后施工十多天就进入了冬季无法施工。由于上诉人提供的施工材料不充足工人才走的，造成了停工一星期，最后是宋喜找到部队营长协商由我垫付款项，他承担每平方米20元的费用，然后我垫付的石头款才干完的活儿，施工时间问题完全是上诉人造成的。
原审法院查明的事实属实。
在本院审理期间，上诉人营口中兴建筑工程有限公司未出庭参加诉讼。
本院认为，被上诉人所建工程已竣工并交付使用，上诉人称，被上诉人所建工程，不是双方争议的的工程，原审法院单凭一个合同支持被上诉人要求的全额工程款，实属错误判决。经查，原判依据双方签订的合同、补充协议、辽宁嘉信工程造价咨询有限公司造价审核报告、基建工程结算审计定案表以及王旭的证言综合考虑，确认了被上诉人所建工程和工程量。上诉人在原审法院及本院审理期间均未提供出充分的证据证明自己的主张成立，其所提供的证据没有法律依据，本院不予支持。在本院审理期间，上诉人营口中兴建筑工程有限公司未出庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，按撤诉处理。综上，原判认定的事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人宋喜交纳的1870元，由宋喜自行承担。上诉人营口中兴建筑工程有限公司交纳的1870元减半收取935元，由营口中兴建筑工程有限公司自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
代理审判员 任研研
代理审判员 赵 群
二〇一六年五月十日
书 记 员 张 弘