湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终810号
上诉人（原审原告):张崇祯，男，1952年9月20日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市。
委托诉讼代理人：易华平，湖北自强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：孝感市第一人民医院。住所地：孝感市环城路***号。
委托诉讼代理人：田红春，该医院骨科医生。
委托诉讼代理人：周正天，湖北律之心律师事务所律师。
上诉人张崇祯因与被上诉人孝感市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第01177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张崇祯及其委托诉讼代理人易华平，被上诉人孝感市第一人民医院的委托诉讼代理人田红春、周正天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张崇祯上诉请求：以骨科X线片为检材，授权医疗损害司法鉴定。鉴定内容为直接或间接损害、伤残程度、后期治疗费用的评估、潜在易发危险指数。并依法判令被上诉人承担全部赔偿责任。事实和理由：本案因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。上诉人入院为轻度胫骨头骨折，无需手术治疗即可康复。案发时田红春为助理医师，没有法定资质，违背医疗临床常规对上诉人进行手术，直接破坏上诉人关键承重健康骨骼整体结构，并且又做虚假医疗档案掩盖事实，是不折不扣的故意伤害。一审违背司法鉴定程序进行医疗事故鉴定，上诉人不认可鉴定结论要求进行医疗过错鉴定，第一次医疗过错鉴定档案没有封存，没有法律效力，被退档。第二次上诉人认为医疗过错鉴定的档案虚假，放弃医疗过错的鉴定。现要求以骨科X线片为检材进行医疗损害司法鉴定。
孝感市第一人民医院辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
张崇祯向一审法院起诉请求：依法判令孝感市第一人民医院赔偿张崇祯因医疗损害所遭受的损失估计35万元以上（明细赔偿清单须医疗司法鉴定后确定），并由孝感市第一人民医院承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年4月5日，张崇祯因交通事故受伤，伤后入住孝感市中心医院，辅助磁共振显示：右胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨头骨折。给予石膏托外固定制动及消肿对症治疗，于4月16日出院。出院诊断为右胫骨平台及腓骨骨折。同日，张崇祯向孝感明镜法医司法鉴定所申请对伤残程度、误工、护理、后期医疗费等进行鉴定，该所作出孝明镜（2014）临鉴字第440号法医鉴定：张崇祯因交通事故损伤已构成十级伤残、需一人护理150天、后续治疗费预计3000元、建议给予营养费1000元。2014年4月24日，张崇祯入住孝感市第一人民医院体查：右膝部轻微肿胀、畸形，局部表紫，压痛（+），纵向叩击痛（+），可及骨擦音骨擦感，右膝关节活动受限，患者未稍循环及感觉正常。在完成相关检查、履行告知义务签字后，于4月29日行右胫骨平台骨折行切开复位内固定+植骨术。5月4日拍片提示骨折复位较术前明显好转，内固定物位置好，5月14日拆除缝线后出院。出院诊断：1、右胫骨平台骨折；2、右腓骨骨折。2014年10月13日，张崇祯向孝感精诚法医司法鉴定所申请对人体伤残、医疗休治期、护理时间、后续治疗费等进行鉴定，该所作出孝精司法（2014）法医临鉴字第799号司法鉴定：张崇祯人体损伤后遗症已构成九级伤残、自受伤之日起，医疗休治期150日，如有误工赔偿的护理75日，如无误工赔偿的护理150日、后续取出骨折处内固定物二期手术费预计12000元，建议给予营养费800元。此后，张崇祯要求孝感市第一人民医院给予赔偿未果成讼。本案在审理过程中，孝感市第一人民医院向法院申请进行医疗事故鉴定，2015年7月15日，法院依法委托孝感市医学会对是否构成医疗事故、如构成医疗事故则鉴定医疗事故等级及责任程度等进行鉴定。该会作出孝感医鉴（2015）009号医疗事故技术鉴定：不构成医疗事故。送达给双方当事人后，张崇祯未依法定途径提出重新鉴定。自2015年5月8日起张崇祯多次向法院递交医疗司法鉴定申请，要求对其手术前后伤情的轻重、有无损害、直接或间接损害的大小、相关后果、医方的行为是否存在过错等进行鉴定，法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该中心以超出鉴定能力为由，不予受理。2015年12月14日，张崇祯以送检医疗档案虚假为由，不同意做医疗过错鉴定，并撤销医疗过错司法鉴定申请。
一审法院认为，张崇祯在孝感市第一人民医院处就诊，双方形成医患关系。本案属于医疗损害责任纠纷，患者应当对医疗机构有过错、损害后果、诊疗活动与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。张崇祯诉前委托孝感明镜法医司法鉴定所、孝感精诚法医司法鉴定所分别作出的孝明镜（2014）临鉴字第440号、孝精司法（2014）法医临鉴字第799号司法鉴定意见，只能证明张崇祯的身体伤残情况，并不能证明孝感市第一人民医院的诊疗行为存在过错。经孝感市第一人民医院申请，法院依法委托孝感市医学会对是否属医疗事故进行了鉴定，该会作出的孝感医鉴（2015）009号医疗事故技术鉴定，认为不构成医疗事故。张崇祯虽然申请要求对其手术前后伤情的轻重、有无损害、直接或间接损害的大小、相关后果、医方的行为是否存在过错等进行鉴定，但由于张崇祯以送检医疗档案虚假为由，导致法院依法委托的湖北同济法医学司法鉴定中心不予受理，此后，张崇祯于2015年12月14日以送检医疗档案虚假为由，不同意做医疗过错鉴定，并撤销医疗过错司法鉴定申请。张崇祯无证据证明孝感市第一人民医院的诊疗行为存在过错。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回张崇祯的诉讼请求。案件诉讼费6550元，由张崇祯负担。
本院二审期间，张崇祯提交了以下证据：
证据1.膝关节示意图。拟证明胫骨平台没有骨折，其受到了直接损害。
证据2.当地村委会出具的经济能力证明。拟证明其经济能力。
证据3.本人的陈述。拟证明其在一审中提交两份图片。
证据4.孝感市中心医院的检测报告三份。拟证明孝感市第一人民医院存在过错。
经质证，孝感市第一人民医院认为，证据1的真实性不予认可，不清楚该示意图的来源。关于上诉人的胫骨平台骨折有孝感市中心医院诊断证明、被上诉人诊断证明及孝感市医学会的医疗事故的鉴定结论证明。证据2与本案无关联。证据3是上诉人单方面书写的，对其真实性不予认可。证据4真实性无异议。被上诉人引用上级医院的检查报告符合医疗常规。本院认为，张崇祯提交的证据1不能实现其证明目的，不能否定孝感市中心医院诊断证明，本院不予采信；证据2与本案无关联，证据3是上诉人本人陈述，不能单独作为证据证明待证事实，故对证据2、3，本院不予采信。证据4的真实性予以认可，但该证据不能证明孝感市第一人民医院存在过错。
孝感市第一人民医院向本院提交孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字02181号民事调解书一份。拟证明张崇祯是因交通事故导致九级伤残，并且张崇祯已经就九级伤残起诉了保险公司和车主，获得了赔偿。
张崇祯质证认为，对证据的真实性无异议，但与本案无关，本人的损伤是二次侵权，与交通事故的侵权无共同侵权行为，二者之间无相互影响。
本院认为，由于双方对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认可。
经审理查明，原判认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，张崇祯于2014年10月18日，以其因交通事故经孝感精诚法医鉴定所鉴定构成九级伤残起诉张纯高、紫金财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿损失173162.40元。该案已由
孝感市孝南区人民法院于2015年1月4日作出（2014）鄂孝南民初字02181号民事调解书结案。
本院认为，本案案由确定为医疗损害责任纠纷。一审中，张崇祯所提交的证据只能证明孝感市第一人民医院的诊疗行为和其受到的损害，但不能证明孝感市第一人民医院的诊疗行为与张崇祯的损害后果是否有因果关系及其是否存在过错以及过错参与程度。孝感市第一人民医院在一审中提交了一整套病历资料，不存在隐匿和拒绝提供病历资料的情形，且针对张崇祯对病历提出的存疑点进行了答复，已完成了其诊疗行为不存在医疗过错的举证责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第58条规定，应由张崇祯举证证明孝感市第一人民医院诊疗活动是否存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的行为，故本案不适用过错推定原则。一审法院根据张崇祯的鉴定申请，依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对张崇祯手术前后伤情的轻重、有无损害、直接或间接损害的大小、相关后果，医方的行为是否存在过错等进行鉴定,但由于张崇祯以送检医疗档案虚假为由，导致法院委托的湖北同济法医学司法鉴定中心不予受理，此后，张崇祯于2015年12月14日以送检医疗档案虚假为由，不同意做医疗过错鉴定，并撤销医疗过错司法鉴定申请。故张崇祯上诉提出的鉴定申请，本院不予采纳。
综上所述，张崇祯的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费6550元，由张崇祯负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红元
审判员 李国华
审判员 夏建红
二〇一六年十二月九日
书记员 陈改华