浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐商初字第1599号
原告：殳玲娥。
委托代理人：凌晔东、陈飘，浙江君胜律师事务所律师。
被告：浙江凯旋万豪置业有限公司，住所地：桐乡市濮院工业园区文苑路1号底层。
法定代表人：陈飞。
诉讼代表人：浙江凯旋万豪置业有限公司破产管理人。
委托代理人：曹梦逸，浙江百家律师事务所律师。
原告殳玲娥诉被告浙江凯旋万豪置业有限公司（以下简称凯旋万豪公司）一般取回权纠纷一案，本院于2015年12月12日立案受理。因案情复杂，经批准转换为普通程序进行审理，由审判员陈勇担任审判长，与审判员孙欢杰、代理审判员钟一鸣组成合议庭进行审理。期间原告向本院申请调取被告与桐乡市发展商业发展有限公司签订的《租赁合同》及财务账册、支付租金手续等证据及申请周甫根作为证人出庭作证，因不符合最高法院有关民事诉讼证据的规定，故决定不予准许，后原告又提出复议申请也被驳回。2016年2月2日，原告以审判人员有失公正、且缺乏专业为由提出由嘉兴市中级人民法院审理，并提出回避申请，本院依法作出不予准许的决定。本案于2016年3月30日公开开庭进行了审理。原告殳玲娥及其委托代理人凌晔东、陈飘，被告委托代理人曹梦逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告殳玲娥起诉称：2006年6月11日，原告与被告签订合同编号为013号的商品房买卖合同一份，约定：项目建设依据为出卖人以出让方式取得位于桐乡市××路北侧××路西侧C块，编号为037-012-019-00098-000的地块的土地使用权。《土地使用证号》为桐国用（2006）第03789号。该地块土地面积为32362.23平方米，规划用途为商住，土地使用年限自2003年12月30日至2043年12月29日。出卖人经批准，在上述地块上建造商品房，暂定名胜利广场。建设工程规划许可证号为2006031，施工许可证号为330425200605220201；商品房销售依据是买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为桐乡市规划建设局，商品房预售许可证号为桐售许字（2006）第0022号；买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：胜利广场商街B33号房。该商品房的用途为商住，属框架结构，层高4.5米，建筑层数地上2层。该商品房合同约定建筑面积25平方米，其中套内建筑面积20平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积5平方米。计价方式为按建筑面积计算，价款为商品房单价人民币每平方米7134.4元，总金额为人民币178360元；付款方式为银行按揭，买受人在合同签订当日支付合同总金额的40.01％，即人民币71360元，余额107000元，买受人应在15日内办理相应的贷款手续。交付期限为2006年12月31日。合同还对违约责任和相关事项做出约定。合同签订后，在房屋登记机关办理了备案登记，原告按合同约定付清了全额房款。
被告为胜利广场商业街的整体招商经营，引进了桐乡市世纪华业商业发展有限公司（简称发展公司）。被告称原告可以将所购商铺租赁给发展公司进行统一招商经营，并由被告将原告所购房屋交付给发展公司进行整体装修后经营。这样原告在2006年8月2日与发展公司签订了《胜利广场商街商铺租赁合同》。合同约定：租赁期限为3年，自2007年7月1日至2010年6月30日止。租赁期限内该商铺的租金实行递增的方式每年比上一年增加1％，其中第一年即2007年7月1日至2008年6月30日的租金为合同总房价的6％，即人民币10701元；第二年租金为人民币12485元；第三年租金为人民币14268元。乙方每12个月缴纳一次租金。付款方式为现金或支票；由被告甲方与乙方办理完毕相关商铺交付使用手续后，需由乙方统一管理装修、招商及运营工作。于2007年7月1日起，3日内乙方付第一笔租金给甲方，合同对其他相关事项进行了约定。上述合同签订后，原告与被告以及发展公司确认，2007年7月1日为商品房以及租赁合同的标的物交接日。上述房屋交接后，发展公司按合同约定向原告支付租金。之后，因被告不能清偿到期债务被桐乡市人民法院裁定进入破产程序，破产管理人曾组织对胜利广场项目重组或破产重整，但因存在很多困难，以至于重组至今未能实现。综上，原告与被告签订的商品房买卖合同合法有效，原告按合同约定付清了房款，被告已将原告购买的商铺进行了交付，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条的规定，胜利广场商街B33号商铺不属于破产财产，原告有权依照《破产法》第38条的规定取回商铺，为此起诉请求判令：1、确认坐落于桐乡市濮院镇凯旋路北侧宏苑路西侧胜利广场商街B33号房属原告所有，该房不属于被告的破产财产；2、判令被告协助原告取回上述房屋并办理房屋预登记；3、本案诉讼费由被告承担。
被告凯旋万豪公司在法定答辩期间内未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：讼争房屋属于破产财产，不属于原告所有，故请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：
第一组证据：
1、商品房买卖合同、合同备案登记证明、付款收据各1份，以证明2006年6月11日原告与被告就胜利广场B33商铺签订购买合同，同时约定房屋面积、价格、付款方式、交付时间、房屋交接等相关违约事项。该合同已作备案登记。在合同签订当日，原告已经支付首付款；
2、个人购房担保合同、个人借款凭证各1份，证明购房余款系向农行贷款支付，保证人是本案被告。中国农业银行业已经将贷款汇入被告账户。以证明房款已经交付被告的事实；
第二组证据：
1、胜利广场商街商铺租赁合同1份，证明原告购房用于个人投资，所购商铺统一租赁给由被告引进的发展公司使用，并约定了相关的权利义务，包括租赁期限、租金、租金交纳的期限和条件、税费承担，违约责任等内容；
2、桐乡市税务局减免房产税申请审批表（打印件）1份，证明发展公司已经支付原告租金并进行装修，原被告之间已经通过转移占有的方式进行房产交接；
3、发展公司租金支付财务凭证11页，该证据证明被告自2007年7月1日将本案诉争房产交付后，承租人按合同约定每年支付租金，共支付了3年。证明原被告之间已经通过转移占有的方式进行房产交接；
4、照片2张，证明被告破产后及发展公司没有完成招商经营，本案涉案房屋由原告安装卷帘门，原告实际占有的事实；
5、北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）初字第1775与民事判决书1份，以证明《最高法院关于审理企业破产管理案件若干问题的规定》第71条6项仍旧适用。且该案案情与本案相似，可作参考。证明对于尚未办理产权证，但是已经向买房人交付的房产不属于破产财产。
被告凯旋万豪公司在举证期限内未向本院提交证据。
对上述证据，被告凯旋万豪公司发表质证意见如下：对第一组证据中的1、2均无异议；对于第二组证据中的1认为真实性无异议，其余证据均缺乏真实性、关联性，不能证明已经房屋交付的事实。对于北京市第一中级人民法院的判决书认为不属证据，不予质证。
根据原、被告的举证、质证，本院对上述证据认证如下：
对原告提交的第一组证据中的1、2及第二组证据中的1，被告均无异议，且这些证据能够证明原、被告之间形成房屋买卖合同关系的事实，本院予以采信；对于原告提交的第二组证据2、3、4，被告对真实性、关联性提出异议，本院将结合其他证据作综合判断；对于第二组证据中的判决书，与本案缺乏关联，且即使其真实也与本案事实不尽相符，故本院不予认定。
综合上述确认的有效证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2006年6月11日，原、被告签订013号的《商品房买卖合同》一份，约定预售商品房【（批准机关为桐乡市规划建设局，商品房预售许可证号为桐售许字（2006）第0022号）】位于桐乡市濮院镇凯旋路北侧宏苑路西侧C块胜利广场商街B33号房。用途为商住，建筑面积25平方米，其中套内建筑面积20平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积5平方米。付款方式为银行按揭，合同签订当日原告支付合同总金额的40.01％计71360元，余额107000元，于15日内办理相应的贷款手续。合同第八条规定的“交付期限”载明：应于2006年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将“具备商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”合同第十一条“交接”中明确规定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面告知买受人办理交付手续，双方进行验收交接，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。第十五条“关于产权登记的约定”中规定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记所需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。当日，经桐乡市规划建设局办理备案登记，原告按合同约定支付首付房款。2006年8月2日，原告与发展公司签订《胜利广场商街商铺租赁合同》，合同约定租期3年，自2007年7月1日至2010年6月30日止。租金以每年比上一年增加1％的递增方式，其中第一年2007年7月1日至2008年6月30日的租金为合同总房价的6％计10701元；第二年租金12485元；第三年租金14268元。该条款由凯旋万豪公司进行担保。合同期内发展公司已经按约支付原告租金。2013年6月13日，债权人湖北凌志装饰工程有限公司以被告尚欠其工程款3500000元、法定代表人陈飞离境、工程项目处于停工状态，明显缺乏债务清偿能力为由向本院提出破产申请，本院于2013年7月11日作出（2013）嘉桐破（预）字第4号民事裁定书，裁定受理凯旋万豪公司破产清算一案，并于同年8月4日指定被告清算组作为破产案件管理人。目前此案尚在审理中。
本院认为，本案系取回权纠纷，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是本法另有规定的除外。即破产法中的取回权，系指当破产管理人接手破产企业的财产后，对不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。据此，根据双方在庭审中的诉辩意见，对于签订房屋买卖合同以及已经支付房屋租金应无异议，主要争议焦点在于涉案房产是否已经转移即房屋是否完成交付。
对于商品房的交付，我国法律有明确的规定。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。其共同之处在于规定“竣工验收”是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格，始具备交付使用的条件，即交付质量合格的涉案商铺是本案被告的主要义务，也即法定义务，并不因当事人的约定免除或者改变。换言之，具体到本案中的商品房交付，就是指被告与原告双方在进行房屋验收交接之时，被告应当出示房屋符合交付条件的相关证明文件（《商品房竣工验收合格证》、《建设工程竣工验收备案表》等），并按照约定提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等，现有证据尚不能证明被告能够交付房屋。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告认为房屋已经交付的事实，与事实不符，该请求条件尚未成熟。综上，原告的诉请，缺乏事实依据，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告殳玲娥的诉讼请求。
案件受理费3867.20元，由原告殳玲娥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 陈 勇
审 判 员 孙欢杰
代理审判员 钟一鸣
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 彭梦垚