广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终66号上诉人（原审被告）：张宜国，男，汉族，1974年1月2日出生，住山东省临沂市兰山区，委托诉讼代理人：王会勇，山东元开（临沂）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沂爱宜酒店管理有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金雀山路19号（开元上城对过）。法定代表人：张宜国，职务总经理。委托诉讼代理人：王会勇，山东元开（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：七天酒店（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区福华路198号综合楼（2-7层，1层部分）。法定代表人：郭丽娟，职务董事长。委托诉讼代理人：黎德光，广东经国律师事务所律师。上诉人张宜国、临沂爱宜酒店管理有限公司（以下简称爱宜酒店）因与被上诉人七天酒店（深圳）有限公司（以下简称七天酒店）特许经营合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6658号民事判决，向本�提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宜国、爱宜酒店共同上诉请求：一、撤销广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6658号民事判决第三项，改判张宜国、爱宜酒店不向七天酒店支付品牌使用费。事实和理由：一、一审法院认定张宜国、爱宜酒店向七天酒店支付品牌使用费502887元，及1005774的50%，超出了七天酒店诉求的品牌使用费883736.91元；二、七天酒店擅自于2011年4月对被管理的酒店实施停业措施，撤走了管理人员，强行将被管理的酒店从其网站下线，停止前台P**系统和中央预定系统等措施，致使被管理酒店陷入客源危机，只能惨淡经营，营业额非常小，远远不如2009年12月至2011年4月期间的营业额，一审法院却以2009年12月至2011年4月期间的营业额为参考确定品牌使用费，显然是高估了品牌价值。二审庭询时补充�诉意见如下：1.品牌使用费时间计算起点，上诉人认为从2011年不合理，应当从被上诉人向上诉人发出解除协议的函作为计算时间节点；2.被上诉人收取了上诉人的一次性合作费10万元，而被上诉人只于上诉人合作了17个月就擅自撤离，应当返还上诉人该费用；3.上诉人本次开庭将提交上诉人自营期间的营业数额，法庭应当以提交的真实数额计算品牌使用费；4.品牌使用费上诉人认为按营业额５％计算过高，其品牌使用的内容应当包括品牌、商标，更包括工程技术改造，服务培训，市场营销及中央管理系统。七天酒店答辩称：1.关于起算时间，2017年4月上诉人承认仍在使用七天酒店标识，合同上标注很清楚要缴纳品牌使用费，因此从上诉人未缴纳品牌使用费之日起算；2.上诉人提出要求要继续加盟七天酒店，认可品牌，若认为无利可图的话，则上诉人不可能继�提出加盟七天酒店；3.原审判决对于品牌使用费的判赔金额未超出我方的诉请，起诉状仅计算到当时起诉的时间。实际是要求上诉人支付品牌使用费截止到上诉人没有继续使用的时间；4.在2013年８月至９月份我方向上诉人发函，但上诉人对我方要求置之不理，拒绝与我方商谈，但继续任性无偿使用我方标识，进行酒店经营，而我方为扩大酒店品牌效力，我方每年投入资金上千万广告费用，而上诉人却坐享其成，获取非法利益，我方认为上诉人应当为其违法行为承担法律责任；5.关于一次性合作费10万元，主要涉及服务对象为开业之前我方对上诉人指导和服务的费用，上诉人是无权要求返还的；6.关于上诉人提交的新证据，我方未收到。且本身不属于新证据，也严重超出了法律规定的期限，我方认为不属于新证据。七天酒店一审诉求：1.解除原、被告签订的《管理直营合作协议书》、《7天连锁酒店管理直营操作指南》及相关附件；2.两被告向原告返还垫付款48094.79元；3.两被告向原告支付品牌使用费883736.91元（从2011年5月计至2016年8月，实际金额按照14027.57元/月的标准计算至被告停止使用并拆除七天酒店有关商标、标识、名称之日止）；4.两被告向原告支付违约金300000元；5.两被告立即停止使用并拆除一切与原告有关的名称、品牌、标识、以及含有前述内容的广告用品、宣传资料、物件或装饰、装修物等；6.两被告承担本案的所有的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年10月1日，七天酒店（甲方）与张宜国（乙方，电话：135××××1798）签订了《管理直营合作协议书》，合同约定如下：一、[合作方式]（1-1）乙方同意按照甲方“管理直营”之商业模式投资合作，即乙方负责提供符合甲方标准的合法物业（下�称“该物业”），同时乙方负责提供全部资金对该物业进行装修改造，在该物业完成装修改造并经甲方进行标准检验合格后，乙方将其（该物业在按7天连锁酒店现行标准完成装修改造后的物业状态称之为“管理直营店”）交付给甲方进行经营和管理，乙方不参与管理直营店的任何经营和管理。乙方同意按照本协议书第三条之约定向甲方交纳费用；（1-2）乙方现提供用于经营管理店的物业位于临沂市××山路××号，共5层，房间数为95间。乙方保证其作为该物业的唯一合法承租人，对该物业拥有完整的使用权，并具有将该物业用于经营甲方管理直营店的全部权利和权力；（1-3）若乙方所提供之物业因土地使用权、房屋产权、房屋使用权、房屋用途、产权抵押、政府拆迁等问题而产生纠纷，或致使管理店无法正常经营的，则由此而产生的一切法律责任和损失赔偿均由乙�承担，概与甲方无关；（1-4）甲方只对管理直营店提供品牌、商标、技术服务和经营管理，甲方不以任何形式投入资金。乙方和管理直营店自行承担经营中所产生的一切债权债务及责任；二、[合作期限]（2-1）甲乙双方同意，双方合作期限从管理直营店正式营业之日起计算，总共为10年整；（2-2）乙方所提供之该物业经乙方按甲方之连锁标准进行装修改造之后，必须通过甲方的装修标准检验并取得甲方出具的《7天连锁酒店集团管理直营店装修标准检验合格证明书》，同时在相关经营证照办理齐全后，方可正式营业。正式营业日以甲乙双方书面确认为准，并以此日期作为合作期限的起始日；三、[费用交纳]（3-2）本协议期限内，甲方按协议规定向管理直营店提供品牌支持和经营管理等服务。作为对价，乙方按管理直营店营业收入5%的标准进行费用计提并按约定及时�纳给甲方。双方协商确定，在10年的合同期内，前五年的营业管理费用按营业费用5%计提，后五年按7%计提；（3-3）本协议签署后，甲方有权按条款3-2之约定，根据管理直营店营业收入每月结算一次，并于次月15日前将乙方的上述费用直接从管理直营店账户中扣划给甲方。甲方在收到该笔费用后五个工作日内向乙方开具发票；四、[合作保证金]乙方须在本协议书生效之日起10天内一次性向甲方交纳20万元作为合作保证金。否则，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同。在本合作协议书期满后且乙方无违约之情况下，甲方将20万元保证金于合作期满后7个工作日内全额无息返还给乙方；五[物业的装修改造和开业准备]（5-5）管理直营店合法营业所需的各类经营证照（包括但不限于带旅业经营范围的工商执照、税务登记证、消防、卫生、特种行业许可证、外宾接待资格、环评批复、排污许可等）全部由乙方负责办理并承担一切相关费用。管理直营店营业期间与政府相关职能部门的协调处理、事务配合等均由乙方负责并承担一切相关费用；（5-6）因经营证照不全而导致管理直营店无法正常经营的，则由此而导致的一切法律责任和损失赔偿（包括行政处罚和经营成本）概由乙方负责；七、[甲乙双方的权利义务]（7-1）甲方享有对管理直营店经营管理的权利，包括对酒店的经营管理权、人事任免权和财务管理权。乙方不得干涉甲方行使上述权利；（7-2）管理直营店的人事编制以及编制内的人员薪资、补贴、奖金及其他福利等均作为营运成本由管理直营店承担，并按照甲方7天酒店之现行统一标准执行；（7-3）甲方须对管理直营店提供7天酒店之标准的品牌管理、商标特许使用、工程改造技术、酒店服务培训、市场营销宣传、销售价格体系管理等服务，乙方不得干涉甲方对以上服务的输送；八、[合同解除]（8-1）本协议期满或协议中（终）止、解除后，乙方和管理店须立即停止使用甲方的一切品牌、名称、广告标识、软件系统及宣传资料等。否则，视为乙方严重违约，乙方须按本协议10-5条之约定承担违约责任；（8-2）乙方保证管理直营店务必在办齐酒店经营所需的全部证照（包括但不限于带旅业经营范围的工商执照、税务登记证、消防、卫生、特种行业许可证、外宾接待资格、环评批复、排污许可等）且通过甲方的运营检验、工程检验后方可正式营业。否则，甲方有权不予开通该管理直营店的中央预定系统接口（包括但不限于网站、预订电话、短信、WAP等），乙方在不具备前述条件情形下强行开展经营活动的，则由此产生的一切法律风险和损失赔偿概由乙方和管理直营店承担，与甲方无无关；（8-3�在管理直营店竣工验收后自《7天连锁酒店集团管理直营店装修标准检验合格证明书》发出之日起）60天内，乙方仍未能办齐上述证照，视为乙方违约，甲方有权选择解除本合作协议书。甲方选择解除本协议书的，应书面通知乙方，本协议书自甲方发出解除协议通知书之日起30天后自动解除；同时乙方的合作保证金甲方不予退还；十、[品牌授权与委托管理]（10-1）管理直营店必须以注册为法人（该法人以下称为“特定项目公司”）的形式进行独立经营、自负盈亏，管理直营店由乙方负责向当地政府工商管理部门合法注册登记为法人；（10-2）特定项目公司的法定名称应征得甲方同意。特定项目公司的法人代表或负责人由乙方委任，特定项目公司作为乙方为管理直营店依法而设的项目公司、仅限于作为管理直营店进行经营活动，不得参与任何其他的经营活动。特定项目�司在经营过程中的产生的一切债权债务和法律责任均由乙方负责，概与甲方无关；（10-8）在协议解除、中（终）止或期满后，管理直营店须立即停止使用甲方之一切品牌、名称、商标、标识，软件和经营技术等。（10-9）品牌授权使用期限和委托管理期限与本协议之有效期限保持一致，并随本协议的解除、中（终）止或期满而相应同步的解除、中（终）止或期满；（10-10）乙方或者特定项目公司（管理直营店）违反上述品牌授权与委托管理之相关约定的，均视为乙方严重违约，除乙方的合作保证金不予退还外，乙方还须按11-5的约定承担违约责任；十一、[违约责任]（11-3）出现下列情形之一的，乙方构成严重违约，除合作保证金不予退还外，乙方还须按11-5的约定承担违约责任：乙方擅自解除本协议或严重违反本协议之约定的；由于乙方单方原因（包括单不限于条款1-3及证照办理等因素）而导致管理直营店不能正常经营的；乙方在管理直营店未通过甲方的标准验收或未征得甲方书面同意的情形下，即擅自开业运营管理直营店的；（11-4）出现下列情形之一的，甲方构成严重违约并承担违约责任：甲方擅自解除本协议或严重违反本协议之条款规定的；由于甲方单方面原因导致管理直营店不能正常经营的。（11-5）违约责任：甲乙双方中任何一方违约的，则违约方除须赔偿守约方的经济损失外，还须额外赔付守约方300万元作为违约赔偿金。同时，守约方有权解除本合作协议书；十二、[其他]（12-1）《7天连锁酒店管理直营操作指南》作为本协议书的附件，是本协议书不可分割的一部分，若《7天连锁酒店管理直营操作指南》之规定与本协议书相冲突的，以本协议书之约定为准；十三、[附则]（13-2）若甲乙双方在履行本协议过程中发生纠纷，应通过协商解决。协商不成的，可依法向管理直营店所在地具有管辖权的人民法院起诉；等。同日，七天酒店（甲方）与张宜国（乙方）签订《7天连锁酒店管理直营操作指南》，约定如下：乙方须为管理店开设独立的基本存款账户，用于管理店营业款的缴存和日常费用开支（直营店税款缴纳、租金支付由乙方从其他银行账户支付，不从基本存款账户中开支）；基本账户须开通网上银行与回单箱，该账户由甲方负责管理，其网上银行资料、银行预留印鉴中的法人章和通过银行确认的印鉴卡均由甲方保管。乙方于管理店开业前须将直营店基本存款账户的账号、网上银行资料、银行预留印鉴中的法人章和通过银行确认的印鉴卡等资料移交给酒店总经理，由酒店总经理邮寄回给甲方总部。分店总经理就职后，由甲方负责酒店总经理经手的各项日常收入及费用开支的审批及付款。各项收支的原始票据由酒店总经理提交甲方审核，甲方每年4月、7月、10月和次年1月份别将每季度的各项费用开支原始票据移交乙方。为便于乙方财务人员会计核算，甲方将所掌握的分店收入及成本费用信息在每月月度终了后7个工作日内，以电子表格形式提供给乙方会计人员。甲方在管理直营店筹建期间派出的项目支持人员（工程人员、开发人员、酒店总经理等）发生的费用进入该酒店项目成本，包括但不限于工资、通讯费、差旅费；该管理直营店总经理到店前5日内，乙方需将管理店日常运营所需的流动资金20万元存入基本账户；酒店的日常营业款必须缴存到由甲方管理的基本账户上；管理直营店的经营管理费按月从管理直营店基本账户汇到甲方账户；管理直营店每月支付经营管理费并预留下一个月酒店运营所必需的流动资金20万元后，将余款于次月15日前划款至乙方指定的银行账户。分店正常运营三个月以后，流动资金10万元足够维持分店运营的情况下，预留的下月流动资金调整为10万元；但如后续运营中,10万流动金不足的，乙方必须在收到甲方通知后3日内补足；酒店开业后，下列资本性支出项目须经乙方审核批准（其他费用开支均由甲方审批）：重大固定资产采购（单次购买金额在一万元以上）、重大维修（单项资产维修金额在五万元以上）；甲方或乙方向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，必须用署名邮件或书面形式，采用邮寄或直接送达的方式，送达以下约定的地址或通知更改后的地址。乙方电话：133××××2768，邮箱地址：133×××＠163.ｃｏｍ;等。上述《管理直营合作协议书》及《7天连锁酒店管理直营操作指南》签订过程中张宜国向七天酒店提供其身份证复印件，该复印件记载张宜国的住址为“山东省枣庄市”。2010年3月26日，七天酒店（甲方）与张宜国（乙方，电话：135××××1798）签订了《补充协议》，约定如下：废除原协议关于保证金的约定，转为乙方向甲方交纳一次性合作费100000元。原协议保证金的废除不影响原协议其他条款及包含保证金条款中其他约定的效力；乙方同意甲方扣除乙方原已交纳保证金的方式收取一次性合作费，余下保证金100000由甲方于本协议生效后10个工作日内退回。除双方另有约定外，乙方不得要求退回合作费；本补充协议未约定的部分，遵照原协议条款执行，就原协议及本补充协议发生争议，由合同签订地法院管辖；本合同签订地：广州市海珠区；等。《管理直营合作协议书》签订后，张宜国为了履行涉案合同以山东创业软件技术有限公司名义与临沂技高物业管理有限公司签订《房屋租赁合同》承租临沂市×�山路××号物业，《房屋租赁合同》约定租期10年，每年租金690000元，以后每3年或4年递增。此后，张宜国与另一股东孙爱静共同投资成立了爱宜酒店，该酒店于2009年11月25日经工商部门核准成立，经营类型为有限责任公司，经营地址为山东省临沂市兰山区金雀山路19号（开元上城对过），经营范围为“住宿（有效期限以许可证为准）、酒店管理信息咨询服务、企业信息咨询服务、酒店经营管理服务、销售日用百货（需经许可经营的，须凭许可证经营，依法须经批准的项目，须相关部门批准后方可开展经营活动）”。2009年12月24日，《管理直营合作协议书》及《7天连锁酒店管理直营操作指南》合同项下的管理店（以下称管理店）持有临沂爱宜酒店管理有限公司营业执照开始营业。爱宜酒店于2009年12月1日领取了《税务登记证》，2010年2月领取了《卫生许可证》，2011年2月5日领取了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（以下简称《消防安全检查合格证》），2011年3月7日领取了《特种行业许可证》（临兰公特旅字第711-4号），2011年4月26日领取了《城市排水许可证》。上述《特种行业许可证》记载：主营为住宿，安全设施包括“火灾自动报警、自动喷水灭火、室内消火枪系统、消防控制室、应急广播、应急照明、2个安全出口、24具干粉灭火器”，开业时间为2011年3月7日。诉讼中，七天酒店为了证明其与张宜国和爱宜酒店的函件来往提交了以下证据：1.落款时间为“2013年8月19日”的《函》及两快递单。两快递单记载七天酒店分别邮寄“文件”到管理店的地址“山东省临沂市兰山区金雀山路19号”及张宜国的身份证的“山东省枣庄市”地址，两快递均写明收件人为“张宜国，电话135××××1798”，两快递单的“收件人”处无签名。七天酒店说明该函已邮寄给张宜国和爱宜酒店，但七天酒店未提交快递单及妥投证明，张宜国和爱宜酒店称没有收到该函件；2.落款时间为“2013年9月30日”的《解除合同通知书》、快递单及邮件退件。快递单记载收件人信息与前述邮寄《函》给张宜国的收件人信息一致，邮件退件中的“改退批条”处记载退件原因为“电联拒收”。张宜国和爱宜酒店对于上述证据的质证意见如下：我方没有收到该邮件，七天酒店寄件的地址不是张宜国的户籍地址和居住地，张宜国现在户籍地址是临沂市××山区羲××路××楼××单元××室，张宜国在2011年5月5日领取了现在的身份证，身份证的地址是现在的户籍地址。上述《函》记载有以下内容：“…在合同履行过程中，贵方存在以下违约行为：1、管理直营店至今未办理齐酒店合法经营所需的全部证照。2、未经我司书面授权，在没有办齐酒店合法经营所需全部证照情况下，私自使用我司商标、品牌经营，严重影响我司品牌形象。3、贵方拒绝我司派驻店长对管理直营店进行管理，并对店长进行人身攻击，致使店长不能在店继续进行正常管理活动，在驱赶店长后，贵方现已全面接管分店。4、拒不缴纳《管理直营合作协议书》第3-2约定的费用。贵方的上述行为已严重违反贵我双方的约定，直接造成我司损失，并对我司的品牌形象造成恶劣影响…特致函贵方，请贵方自收到函件之日起五天内（签收/本函件投递之日起第三天视为贵方收到）：1、向我司提交管理直营店合法经营所需的全部证照复印件加盖管理直营店的公章及贵方签名确认。2、在我司确定贵方合法经营前，请贵方及管理直营店立即停止使用我方的一切商标、品牌、名称、广告标识、软件系统及宣传资料等。否则，我方将认�贵方已不再认同管理直营的合作模式，届时我司将根据合同的约定，采取解除合同的措施，同时，贵方还需赔偿我司的各项损失并按照《管理直营合作协议书》第11-5条承担违约责任。”上述《解除合同通知书》记载有以下内容：“张宜国：…合同期限内，我方多次通知贵方整改贵方及管理直营店存在的私自经营、殴打及驱赶店长、拒缴管理费等问题，但贵方长期拖延拒不执行整改，严重影响管理店的正常运营，严重违反合同约定。根据上述情况，现我方特致函贵方如下：一、解除《管理直营合作协议书》及《7天连锁酒店管理直营操作指南》；二、贵方除须赔偿我方的经济损失外，还须赔付我方违约金300万元，相关款项请支付到以下账户…三、自《管理直营合作协议书》及《7天连锁酒店管理直营操作指南》解除之日起，贵方及管理直营店应立即停止使用我方的一切品牌、名称、广告标识、软件系统及宣传资料等。否则，我方有权向贵方及管理直营店主张赔偿金，若该费用不足以弥补我方损失的，贵方及管理直营店还应就我方所遭受的全部损失承担赔偿责任。本解除通知到达贵方时生效。另查，2011年3、4月间，七天酒店对管理店实施停业、撤人、停止官网预订措施（诉讼中，七天酒店在主张停业时间为2011年3月，张宜国和爱宜酒店主张停业时间为2011年4月）。《管理直营合作协议书》履行期间，七天酒店收取管理店（临沂金雀山路店）的品牌使用费238468.78元，具体如下：2009年12月的品牌使用费1131元；2010年1月的品牌使用费11493.18元；2010年2月的品牌使用费8409.68元；2010年3月的品牌使用费12516.08元；2010年4月的品牌使用费15806.13元；2010年5月的品牌使用费16031.9元；2010年6月的品牌使用费12818.22元；2010年7月的品牌使用费16770.43元；2010年8月的品牌使用费19108.72元；2010年9月的品牌使用费15522.2元；2010年10月的品牌使用费17763.38元；2010年11月的品牌使用费16539.62元；2010年12月的品牌使用费17744.08元；2011年1月的品牌使用费17106.05元；2011年2月的品牌使用费14261.85元；2011年3月的品牌使用费19859.25元；2011年4月的品牌使用费5587.01元。经计算，上述品牌使用费平均每月为14027.57元。诉讼中，七天酒店提交了其工作人员在管理店门前持有2016年4月15日的《临沂日报》拍摄的照片，照片显示管理店外面悬挂“7”及“7天连锁酒店”的招牌，管理店内有“7”标识。诉讼中，七天酒店提交了管理店的清算资料及明细，该资料显示截止2009年1月1日至2012年3月31日期间管理店欠七天酒店垫付款48094.79元。爱宜酒店和张宜国对上述证据的质证意见如下：管理店成立后在银行开设了管理店的对公账户，该账户是交由七天酒店管理，不予确认七天酒店支付垫付款48094.79元，七天酒店须提交原始凭证进行核对。七天酒店以下费用支出或分摊不合理：1.每月均有的“执政官立委12月工资费用分摊”及“电子房晚佣金”；2.2010年1月31日的“贺岁大礼包及成本、电子抵用券”；3.2010年2月28日的“总部代付会员申请表宣传单张”；4.2010年2月28日的“一卡代理佣金”；5.2011年3月30日的旅行套装及公司卡；6.2010年3月31日起每月的“总部代付印制7天人”；7.2010年5月31日起每月有“代付分店阳光雨露……”；8.2010年7月31日起有“7月份7天四季分摊费用”；9.“200912-201006集团短信分摊费用”；10.2010年8月31日“总部代购宣传单张”；11.2010年10月31日“礼包消费成本”；12.2010年8月31日有“原店长赔偿分店款”，说明原告的管理混乱；13.2010年11月30日“总部代购装饰画”；14.2010年10-12月起每月�“电子商务合作费用”；15.2011年3月31日“管理店会员卡成本”；16.2011年4月30日起的每月“快乐7天”。这些费用的分摊没有合同依据。七天酒店每月有通过电子邮件发送每月管理店的财务状况给我方，包括费用支出及收入的结算数据，我们对七天酒店这些不合理的分摊费用来到广州找七天酒店负责人进行洽谈，结果七天酒店的负责人承诺给我方补偿，后来7天酒店通过另外一个公司给张宜国账户打钱进行补偿，具体多少钱不清楚。记账中支付的是品牌管理费，与合同3-2条约定的收费类别不一致，认为该费用就是3-2条约定的对价。张宜国和爱宜酒店申请证人孙某（男，1983年10月3日出生，住山东省临沂市）出庭作证，该证人作以下陈述：我在管理店任职财务和会计工作，我与爱宜酒店没有签订劳动合同，我仅填了应聘表，自2012年5月起我不在该管理店工作。�的工作是负责将七天酒店每月的单据进行核对，七天酒店没有将原始单据交付给管理店，仅是给付了电子账单，我在对账时发现账单比较乱，电子账单中有一项“立委执政官分摊”费用。管理店开业至2011年七天酒店撤店期间，七天酒店共更换了五位店长。5任店长分别是张欣、魏洪波、董巍、严石、赵晓东。严石被更换店长的原因是他没有及时购买燃气导致管理店的锅炉烧坏。2011年，我和张宜国及临沂地区的其他7天酒店投资人一起到广州七天酒店总部去找七天酒店的法定代表人郑南雁，向他提出加盟店管理混乱，郑南雁表示会给予管理店补偿，具体补偿多少数额不清楚。另我发现涉案管理店及临沂地区有些七天酒店的加盟店现在不在七天酒店网络预订系统上。诉讼中，张宜国和爱宜酒店提交其于2017年3月19日在管理店门前持有当天的《齐鲁晚报》在其他�盟七天酒店的加盟店门口拍摄的照片。本案第二次开庭（开庭时间2017年4月21日）庭审过程中，张宜国和爱宜酒店称管理店目前仍按照七天酒店的经营模式进行经营，管理店的招牌仍悬挂“7”及“7天连锁酒店”的招牌，管理店的装修仍保留七天连锁酒店的风格。爱宜酒店于2011年10月委托临沂元真资产评估有限公司对其资产进行评估，该评估公司于同年11月出具《资产评估报告书》，评估结果为7天连锁酒店金雀山路店设备在2011年10月17日的净值为788326.4元。张宜国和爱宜酒店提交的爱宜酒店的税收完税情况显示如下：2015年纳税82925.76元，2016年纳税55829.65元。张宜国和爱宜酒店提交的临沂市兰山区镕城酒店管理有限公司的《情况说明》是针对其他加盟店的情况作出的说明。以上事实有七天酒店举证的《管理直营合作协议书》、《7天连锁酒店管理直营操作指南》、《函》及快递单、《解除合同通知书》及快递邮件退件、管理店现状照片（拍摄时间2016年4月15日）、管理店清算资料（打印件）、《补充协议》、临沂金雀山路品牌使用费列表，张宜国和爱宜酒店举证的《管理直营合作协议书》、《房屋租赁》、银行转账单、《资产评估报告书》、《营业执照》、《税务登记证》、《特种行业许可证》、《卫生许可证》、《消防安全检查合格证》、《城市排水许可证》、七天酒店官网在线打印材料、临沂市兰山区镕城酒店管理有限公司的《情况说明》、照片、证人孙某证言、税收完税证明，及当事人的陈述为证。一审法院认为，七天酒店（特许人）与张宜国（被特许人）签订的《管理直营合作协议书》及附件《7天连锁酒店管理直营操作指南》属于特许经营合同性质，是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。本案的焦点问题有五个：一、《管理直营合作协议书》中被特许方的履行主体及张宜国是否应为爱宜酒店就履行《管理直营合作协议书》而产生的债务担责问题；二、爱宜酒店和张宜国在履行合同过程中是否违约及《管理直营合作协议书》（含附件《7天连锁酒店管理直营操作指南》）的解除及违约责任认定问题；三、爱宜酒店和张宜国是否需要向七天酒店支付自营期间的品牌使用费问题；四、合同解除后七天酒店之商标、标识的拆除问题；五、爱宜酒店和张宜国是否应返还垫付款48094.79元给七天酒店问题。关于第一个焦点问题。《管理直营合作协议书》约定“乙方或者特定项目公司（管理直营店）违反上述品牌授权与委托管理之相关约定的，均视为乙方严重违约，除乙方的合作保证金不予退还外，乙方还须按11-5的约定承担违约责任”，爱宜酒店在《管理直营合作协议书》签订之后成立，爱宜酒店和张宜国均确认爱宜酒店是为履行《管理直营合作协议书》而设立，因此爱宜酒店与张宜国均是为履行《管理直营合作协议书》的履行主体，一审法院对张宜国主张其不是《管理直营合作协议书》履约主体的抗辩意见不予采纳。关于第二个焦点问题。从《管理直营合作协议书》内容来看，七天酒店授权张宜国、爱宜酒店成为“七天酒店”特许酒店连锁经营商，爱宜酒店负责管理店的投资及一切开支，七天酒店负责管理店的经营和管理（包括对酒店的人事任免、财务管理），爱宜酒店不得干涉七天酒店对管理店的经营管理权，七天酒店按该店营业收入5%或7%的标准收取费用（合同前五年按5%计提，后五年按7%计提），经营双方以管理直营之商业模式进行投资合作。七天酒店提交落款时间为“2013年8月19日”的《函》及两快递单，因七天酒店未能提交签收快递的证明或快递妥投的证明，一审法院根据现有证据不能认定爱宜酒店和张宜国已收取上述《函》。管理店开业时爱宜酒店仅取得了营业执照及《税务登记证》，爱宜酒店并未取得开办酒店住宿营业所必须具备的《消防安全检查合格证》及《特种行业许可证》，该两证分别在2011年2月5日及2011年3月7日才办妥。七天酒店及爱宜酒店作为专业从事酒店经营的企业，在诉争管理店未办妥酒店开业所必须具备的证照就开业经营，七天酒店和爱宜酒店的这种行为属于违规经营，双方均有过错。七天酒店在2011年4月还收取管理店的品牌使用费，因此采信爱宜酒店和张宜国的陈述，认定七天酒店于2011年4月对管理店实施停业措施。七天酒店对管理店实施停业措施时爱宜酒店已经取得开办酒店住宿营业所必须具备的《消防安全检查合格证》及《特种行业许可证》，七天酒店在爱宜酒店已补办了上述两证照后仍以管理店证照不齐为由对管理店采取停业措施违反《管理直营合作协议书》的约定，七天酒店的擅自采取停业措施的行为构成了违约。因此，七天酒店主张在其单方采取停业措施之前爱宜酒店和张宜国构成违约的事实及理由不充分，对七天酒店的该主张不予支持。七天酒店对管理店采取停业措施后，爱宜酒店和张宜国是否可以自行经营管理店。七天酒店是对管理店采取停业措施后至本案诉讼期间爱宜酒店仍在其经营场所仍悬挂“7”或“7天连锁酒店”的标识继续经营，爱宜酒店和张宜国此种经营模式实质上是脱离七天酒店的管理自行经营管理店，爱宜酒店和张宜国这种行为违反了《管理直营合作协议书》关于七天酒店负责管�店的经营和管理的约定，该行为还会导致诉争管理店与七天酒店的其他管理店存在经营上的差异，爱宜酒店和张宜国在自营期间没有向七天酒店缴纳费用，已造成七天酒店经济损失。因此，爱宜酒店和张宜国在七天酒店对管理店采取停业措施后的自营行为也构成了违约。七天酒店主张要求解除《管理直营合作协议书》及附件《7天连锁酒店管理直营操作指南》及相关附件，予以支持。因七天酒店与爱宜酒店和张宜国互负违约责任，一审法院对七天酒店主张爱宜酒店和张宜国支付违约金300000元的诉求不予支持。关于第三个焦点问题。《管理直营合作协议书》约定协议期限内七天酒店向管理店提供品牌支持和经营管理等服务，作为对价爱宜酒店和张宜国应按管理直营店营业收入5%的标准（合同前五年按5%计提，后五年按7%计提）支付费用。爱宜酒店和张宜国在七天酒店对管理店采取停业措施之日起至2017年4月21日仍在诉争管理店悬挂“7”或“7天连锁酒店”的标识继续经营，爱宜酒店和张宜国使用了七天酒店相关商标、商号或装修装潢，其行为使公众误以为该酒店仍是七天酒店的在线管理店，七天酒店主张爱宜酒店和张宜国支付品牌使用费的请求符合合同的约定，合理合法，一审法院予以支持。至于爱宜酒店和张宜国自营期间品牌使用费的计算问题，本案中爱宜酒店和张宜国没有举证其该时间段的营业收入，七天酒店是按照其经营管理店期间所收取的月平均费用标准计算自营期间品牌使用费并无不当，一审法院对七天酒店该计算方法予以采纳。但爱宜酒店和张宜国此种自营行为实质上是脱离七天酒店的管理自行经营管理店，由此七天酒店在其对管理店采取停业措施后之日起也因此不需要履行管理经营该店义务，�天酒店主张爱宜酒店和张宜国支付品牌使用费的金额并没有减去七天酒店在该店对管理店采取停业措施后之日至2017年4月21日期间经营管理该店的成本支出，故一审法院结合合同的性质及案件实际情况，酌定七天酒店该成本支出为七天酒店主张收费期间费用的50%。至于爱宜酒店和张宜国自营期间的认定问题，根据现有证据及庭审中爱宜酒店和张宜国关于管理店经营状况的陈述，一审法院认定爱宜酒店和张宜国自2011年5月1日起至2017年4月21日止这段时间自营诉争管理店。一审法院根据现有证据不能查明爱宜酒店和张宜国在2017年4月21日之后是否仍继续自营诉争管理店，因此七天酒店就2017年4月21日之后的品牌使用费诉求应另寻途径向爱宜酒店和张宜国主张，不宜在本案中一并处理。因此，爱宜酒店和张宜国应向七天酒店支付的品牌使用费为502887元（502887元=【14027.57元×71个月×50%】+【14027.57元×[21÷30]个月×50%】）。关于第四个焦点问题。《管理直营合作协议书》约定，投资合同中（终）止后、解除后，管理店须立即停止使用七天酒店之一切品牌、名称、商标、标识、软件和经营技术等。因此，七天酒店请求爱宜酒店和张宜国立即停止使用并拆除与七天酒店有关的名称、品牌、商标、标识，以及含有前述内容的广告用品、宣传资料、物件或装饰、装修物等，符合合同约定，一审法院予以支持。关于第五个焦点问题。七天酒店为了证明其在经营管理店过程中为管理店垫付费用48094.79元仅提交了自行制作的清算资料，七天酒店未能提交垫付费用的实际明细及相关单据，且七天酒店未能举证证明其在采取停业撤店措施之后有将该管理店清算资料送达给爱宜酒店或张宜国。因七天酒店举证不足，一审法院对七天酒店主张爱宜酒店和张宜国返回垫付费用48094.79元的诉求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，一审判决如下：一、解除原告七天酒店（深圳）有限公司与被告张宜国签订的《管理直营合作协议书》、《7天连锁酒店管理直营操作指南》及相关附件；二、被告张宜国、被告临沂爱宜酒店管理有限公司在本判决生效之日起立即在临沂爱宜酒店管理有限公司经营场所拆除包含“七天酒店”名称、品牌、商标、标识、装饰、装修物及停止使用印有“七天酒店”的宣传资料、物品；三、被告张宜国、被告临沂爱宜酒店管理有限公司在本判决生效之日起10日内向原告七天酒店（深圳）有限公司支付品牌使用费502887元；四、驳回原告七天酒店（深圳）有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费16086元�其中受理费15886元，管辖异议处理费200元），由原告七天酒店（深圳）有限公司负担9402元，被告张宜国、被告临沂爱宜酒店管理有限公司共同负担6684元（包括管辖异议处理费200元）本院二审期间，张宜国、爱宜酒店提交了两份《税收完税证明》，拟证明其在2013年至2017年期间的营业收入，七天酒店认为上述证据不是新证据，拒绝质证。经审理，本院对一审法院查明事实予以认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，确定本案二审的争议焦点为：一审判决张宜国、爱宜酒店向七天酒店支付品牌使用费502887元是否恰当。首先，张宜国、爱宜酒店在合同解除后仍实际使用七天酒店的品牌，本质上是未经合法授权的侵权行为，应当承担相应的赔偿责任，赔偿责任的确定可以参考侵权人获利、被侵权人受损等因素确定，本案中张宜国、爱宜酒店未证明其获利情况，七天酒店也没能证明其受损情况，一审法院据此参考合同约定酌定赔偿金额并无不当；其次，一审法院酌定赔偿金额没有超出七天酒店的诉讼请求；第三，张宜国、爱宜酒店二审提交的《税收完税证明》是一审庭审辩论前就可以取得的证明，且从日常生活经验判断，该份证据亦不能完整反映爱宜酒店真实营业情况，从严肃诉讼秩序的角度，不宜认定为新证据，本院不予采信。故，本院认为，张宜国、爱宜酒店认为一审判决品牌使用费过高的依据不足，本院不予支持。综上所述，张宜国、爱宜酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8829元，由张宜国、临沂爱宜酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚勇刚审 判 员 谭海华审 判 员 彭 盎二〇一八年五月二十二日法官助理 刘刚华书 记 员 詹思奇