湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武东开民二初字第00217号
原告：王昌荣，女，汉族，1971年11月22日出生。
委托代理人：曾祥兵，湖北元申律师事务所律师。
被告：张凯声，男，汉族，1968年10月11日出生。
委托代理人：王琼霞，女，汉族，1978年3月2日出生。系被告张凯声的妻子。
第三人：李俊峰，男，汉族，1980年1月27日出生。
原告王昌荣（以下称原告）与被告张凯声（以下称被告）、第三人李俊峰（以下称第三人）借款合同纠纷一案，本院于2013年5月29日立案受理后，依法适用普通程序，并组成由审判员林静寂担任审判长，人民陪审员谭博文、黄山参加的合议庭，于2013年8月6日公开开庭进行了审理。后本院追加李俊峰为第三人，组成由审判员陈骏担任审判长，人民陪审员谭博文、黄山参加的合议庭，于2013年10月10日第二次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人曾祥兵，被告及其委托代理人王琼霞，第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年11月9日，原告与被告签订了委托理财协议。约定原告以自己的名义在海通期货公司开户，账户金额800000元全权交由被告操作管理，被告承担受托账户操作交易的所有亏损；协议期限不低于一年；双方还就盈利分配等其他相关条款进行了约定。协议签订后，原告于2010年11月11日将800000元存入自己在海通期货公司开户的账户，并将该账户及交易密码告知被告，由被告进行期货交易。2011年4月27日，应被告要求，原告将上述期货账户中的500000元转入原告父亲王轩之在安信证券股份有限公司开立的股票账户，由被告张凯声进行股票交易。2011年10月24日，原告与被告签订备忘录，约定原委托理财协议顺延一年，其他条款不变。双方还就被告补足本金、新增资金金额及收益情况进行了约定。备忘录签订后，被告并未全部补足800000元本金，只是分两次补足160000元亏损，更未注入新增资金。2011年12月上旬，应被告要求，原告将在海通期货公司账户及王轩之股票账户上亏损后的剩余金额转至原告在长江期货公司的账户后继续交由被告操作。2011年12月8日，被告开始在长江期货公司交易期货，当时资金为703020.42元（含被告张凯声弥补的160000元亏损款），此后交易一直亏损，截止至2013年2月1日，账户资金余额仅为165659.29元。在征得被告同意后，我修改了交易账户密码并停止了交易。至此，我总亏损金额达到634340.71元。被告在受托交易期间，曾通过他人弥补原告10000元亏损款。原告与被告张凯声停止合作后一直要求被告按约承担全部亏损，但被告以资金困难为由，一直拖延未付。故诉请判令：1、被告弥补原告因受托理财形成的亏损624340.71元；2、被告张凯声支付原告以624340.71元为基数、按同期银行贷款利率支付自2013年2月4日至付清之日止的利息；3、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，1、被告曾是原告的租户，原告要求被告为其进行期货理财，合作一年后，于2011年10月24日签订了一份延长一年的备忘录，但当时的主要目的是答应原告为其找一个更好的操盘手，被告推荐“无形期货网站”负责人即第三人为其操盘，原告表示同意且让被告为其联系并办好相关的转交手续。2011年10月26日，第三人寄来了标准合同书，被告通过原告的客户经理李某将合同书转交给原告。此后，原告与第三人直接沟通，并且将账户密码修改后交给了第三人，被告的委托职责已全部转让给了第三人，原委托关系实际终止。备忘录中约定的增至本金1000000元，是考虑到无形期货网站的起始资金点是1000000元，但是经被告协调，第三人答应了700000元的最低线；2、原告将账户转委托给了第三人，且向第三人追索债务。第三人在2012年9月26日交回账户密码给原告，终止操盘后，账户余额为235275元。此后，原告私自找别人操作，导致新的亏损，诉讼中提到的账户余额仅为160000多与被告无关。综上，转委托是为了原告的利益而为，原告收合同、修改密码、观察操盘、追索亏损、短信或电话商量妥协、与第三人当面协商、接受欠条、接受第三人汇款、让被告与客户经理李某协助其追债等一系列行为都表明，原告实际认可转委托关系。3、申请法庭追加第三人参加本案诉讼，全面查实事实、分清责任。4、被告愿意承担将账户交付给第三人操作之前的亏损，但交付之后的亏损不应由被告承担；5、涉案委托协议的内容在实际操作过程中有所变动；6、原告对第三人操作其账户的事实明知且默认，时间长达一年。第三人的法律责任也应该由原告承担，而不应当由被告承担；7、被告与原告确实签订了合作协议，但是合同续期以后，被告就没有操作了，是由第三人李俊峰在操作。被告愿意赔偿原告100000元，其他的损失应当由第三人承担。
第三人述称，1、证人李某的证人证言缺乏证据支持；2、被告声称原告与我存在法律转委托情况，与事实不符，不存在转委托的事情，第三人认为合作的对象是被告，第三人与被告的合作协议明确约定超过15%的亏损由第三人承担，即300000多元。
原告提交的证据有：1、2010年11月9日原告与被告签订的委托理财协议书；2、备忘录；3、海通期货有限公司交易结算单；4、王轩之2011年对账单；5、长江期货有限公司交易结算单及余额明细；6、原告交通银行账户交易明细；7、个人跨行电子支付凭证；8、短信清单；9、移动通信业务受理单；10、移动通信发票；11、2012年9月13日、26日第三人给被告短信；12、第三人给被告短信；13、李某与原告的qq聊天记录；14、借款协议。
被告和第三人对原告出示的证据的真实性均无异议。
被告提交的证据有：1、第三人与被告短信内容影印件；2、原告与被告之间短信内容影印件；3、第三人的理财标准合同书；4、长江期货客户经理李某的证词；5、确认居间人的声明。
原告对被告出示的证据1、2、5的真实性无异议，证据4以证人本人出庭的证词为准，证据3的真实性有异议，是被告与第三人串通为应付本次诉讼而出的假证据。证据5与本案无关联性。
第三人对被告出示证据1、2、3、5的真实性无异议，但对证据关联性有异议。对证据4的真实性不清楚。
第三人提交的证据有：合作协议。证明第三人与被告之间就原告账户操作的约定。
原告对第三人出示的证据的真实性无异议。
被告对第三人出示的证据的真实性无异议。
本院对证人李某的证人证言以其出庭并经质证的记录为准，其余证据的真实性予以确认。
经审理查明，2010年11月9日，原告与被告签订了一份委托理财协议书，约定：原告以自己的名义在海通期货公司首次开户金额人民币800000元，全权交由被告操作管理，未经被告允许，原告不能私自更改账户密码进行交易，否则原告应承担与该账户有关的所有损失，被告将由此豁免一切交易责任。原告开户资金的期限不低于一年，被告在操作交易中承担该账户的所有亏损，本金以上的利润部分双方按各占50%的比例分红。协议签订后，原告于2010年11月11日将800000元存入其在海通期货公司开户的账户并由被告在其账户上进行交易。2011年10月24日，原告与被告签订了一份备忘录，约定：原合同顺延一年，其他条款不变；2011年11月30日前补足本金800000元人民币，新账户赢利后转为被告投资，经双方同意，被告新注入账户200000元现金，增至本金1000000元，多增部分收入归被告。其后，被告分两次向原告账户汇款160000元补充原告本金余额的部分亏损。2011年12月8日，被告使用原告在长江期货的账户交易，本金余额记载为702473.83元。2011年10月26日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订了一份合作协议，约定甲方聘请乙方在其指定账户上协助甲方进行期货投资。乙方在合同期内可对甲方指定账户中的资金在所有权不发生转移的情况下进行期货投资及交易活动，乙方不具备从甲方账户中提取资金的所有条件。甲方的指定账号为：204249。账号所在地武汉长江期货。账户中的资金余额为70万元人民币。合作期间自2011年10月26日起至2012年10月25日止，本协议有效期间如乙方协助甲方进行期货投资造成原始投资亏损达到15%时，甲方有权随时要求其项下的所有合作自动停止，超出15%以外的亏损由乙方承担，乙方协助甲方投资成功获得收益，甲方应支付乙方收益的30%作为报酬。第三人于2011年10月26日在协议上签名后将协议寄给被告，被告于2012年3月6日在协议上签名。2012年9月26日，被告给第三人发短信，要求第三人短信确认账户余额和亏损，并关闭账户。第三人短信回复余额为235275元，接手时资金694782元，超出15%部分其承担355290元。2012年10月5日，第三人作为乙方向甲方出具一份借款协议。记载1、乙方因与甲方进行投资合作失利，造成甲方资金亏损355290元整，按事先约定此亏损由乙方承担。因乙方当前资金周转出现困难，双方签订此借款协议，明确此债权债务关系。乙方应与2013年3月1日前，全额归还协议载明的金额债务，2012年12月31日，归还甲方200000元。第三人在借款协议上签名，甲方一栏空缺。
另查明，2012年9月26日以后，原告期货账户的交易由案外人操作。2013年2月3日，原告向被告发送短信：张总，目前账户余额为165659.25元请您查看一下，之后我想在周一中午修改密码，另外能和否在春节前补一部分款。补齐到去年11月的235275元。被告短信回复：钱你先转走，我在外地过春节，回来后与王总商量了再办。
另查明，2012年3月7日被告向原告发出短信：王老师你的账户我接下来会亲自操作两个月，昨天已从交易人员收回并改密码为198127。
2012年7月17日，第三人向被告发短信：您务必放心如合作时间一到，合作账号亏损超过15%，合作到期日将亏损金额打到您账户中。
2012年9月21日，第三人向被告发送短信：我这边给您造成超过15%的亏损我负责，这点您不必担心。
2012年12月27日被告向第三人发送短信：俊峰，今天王老师问你月底还款的事，第三人回复：王老师的钱我得一月下旬给他打一部分了。上回见面我也说了到了年底是够呛的。
2013年2月1日原告向被告发送短信：张总，我这几天多次打电话给李俊峰，今天终于联系上了，他表示尽力在年后先补上20万，余下的每月还2万，这还只是他的想法，并不能保证一定做到。这样就与我们的设想差距太大。另外今天收盘后，账户约为166000元，亏损在持续。
2013年3月20日第三人给被告发短信：张哥让您中间为难了，之前认为的一些被事可以很快推进。王那的事也可早些办妥，现在有些波折，我已向王说了，并一直在找办法。2013年3月27日，第三人向被告发送短信：我知道张哥给王老师出了不少力，也帮我压下了很多事，这事我肯定会解决，只是近期确实难办。这个事主要是我给王老师欠条，给您的理财协议，事往麻烦上绕就是一串人。被告回复：别忘了我也是受害者，我也要赔他钱。你亏损的15%还得由我付。
本院认为，本案的焦点是：1、原告与被告签订的协议的性质和效力如何？2、被告与第三人签订的协议是否属于转委托的协议？3、被告应当向原告承担民事责任的范围？
1、根据原告与被告于2010年11月9日签订的合同约定，被告在合同约定的一年期内支配原告的资金账户800000元和期货账户交易权，原告不得进行交易，被告在合同到期后，被告归还资金账户800000元和期货账户交易权，被告给予原告的利益是被告交易所获得的50%的收益，这一合同的本质特征是被告取得原告800000元一年期的支配权，合同到期后归还800000元和期货账户的交易权，被告将利用800000元进行期货交易收益的50%作为浮动利息支付给原告，这与借款合同的法律特征最为接近，属于民间借贷合同的调整范围，该合同是双方当事人真实意思表示，是有效合同，被告应当按照合同约定履行合同。原告与被告于2011年10月24日签订的备忘录属于继续延期一年履行2010年11月9日合同的行为，被告依据备忘录的约定所补充的160000元本金的行为，并未完全弥补其进行期货交易所给原告造成的损失，是未适当履行合同行为，被告有继续履行合同的义务。
2、被告未经原告同意与第三人进行磋商，第三人于2011年10月26日向被告发出要约，被告于2012年3月6日承诺，其合同内容为第三人以不转移资金所有权为条件，在被告指定的开立在武汉长江期货的204249账号进行期货投资及交易活动，账户中的资金余额为70万元人民币。合作期间自2011年11月26日起至2012年10月25日止，协议有效期内如第三人协助被告进行期货投资，造成原始投资亏损达到15%时，被告有权随时要求其项下的所有合作自动停止，超出15%以外的亏损由第三人承担，第三人协助被告投资成功获得收益，被告应支付第三人收益的30%作为报酬。这一协议的内容与原告与被告签订的协议内容并不一致，原告与被告签订的协议的内容是被告在原告期货账户上进行交易，原告一年期内和延期一年的期限内无权进行交易，被告有权获得盈利的50%，并承担全部亏损；被告与第三人签订的协议内容是第三人协助被告投资，被告需承担70万元资金15%的亏损，第三人只能获得盈利的30%。这是被告基于对第三人能力的信任而与第三人签订的合同，被告的合同目的是期望从两份合同的利益分配的差价中获得自己的利益，是被告基于自己的意思表示与第三人订立的合同，因此该合同对原告不具有约束力。从被告与原告、被告与第三人的短信内容及第三人的庭审陈述内容均可证明原告与第三人在第三人进行期货交易时均不知道对方的存在，而是在账户出现较大亏损的情况下，被告向原告披露第三人进行交易的事实。因此，第三人进行交易的行为不是原告授权的结果，被告主张原告委托被告从事期货交易后，其在原告同意的情况下将交易权限转委托给第三人的辩称不能成立。第三人与被告协商一致后终止了第三人的期货交易，第三人依据其与被告签订的协议内容要求，以出具借款协议的方式作为其应当承担交易亏损的责任的欠款凭证，该凭证虽未载明债权人的姓名，但其依据被告与第三人的协议约定的条件出具，债权人应当是被告，原告持有该借款协议和接受第三人偿还10000元钱只是将第三人还款作为被告支付欠款的资金来源，并未同意被告以转让债权方式抵偿欠款，也未作出免除被告还款345290元的意思表示，因此，原告的行为是事实行为，不是民事法律行为，不能证明被告主张原告追认被告转委托第三人交易的事实。
3、原告与被告于2010年11月9日签订的合同及2011年10月24日签订的备忘录约定被告支配80万元和取得原告指定的期货账户交易权的期限从2010年11月9日至2012年11月8日，期间，被告与第三人签订了协议，将期货交易权限授予第三人，在第三人交易造成亏损后，被告取消了第三人的交易权限，并将第三人的交易事实向原告披露，被告的上述行为，不能免除其依据与原告签订的协议内容应向原告承担不足原告账户80万元的义务。2012年9月26日以后，原告期货账户的交易由案外人操作，该案外人是否由被告授权进行交易，因原告未提供该案外人个人信息，本院无法进行审理，因此，本院对2012年9月26日以后的交易亏损事实不予审理，原告可另行起诉。2012年9月26日时，原告的期货交易账户的资金余额为235275元，第三人以借款协议方式出具欠条后，向原告支付10000元，该行为应当视同被告向原告支付的欠款，因此，被告应按其与原告的协议约定将其控制的期货账户资金补足至80万元，即被告应向原告支付554725万元。被告主张2012年9月26日后原告的期货账户的交易行为与其无关，其此时即负有填补554725万元至原告期货账户的义务，如未支付，则应当赔偿原告的利息损失，即按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准向原告支付利息。但原告起诉主张被告支付2013年2月4日后的利息损失，视同其放弃该部分损失的诉权，因此，本院支持原告以554725万元为本金、从2013年2月4日至本判决生效时至的利息损失。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告张凯声于本判决生效后十日内支付原告王昌荣人民币554725元；
二、被告张凯声于本判决生效后十日内赔偿原告王昌荣以人民币554725元为本金、以中国人民银行一年期贷款利率为标准、从2013年2月4日至本判决生效时至的利息损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10043元，保全费3642元，两项合计13685元，由被告张凯声负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户，账号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈 骏
人民陪审员 谭博文
人民陪审员 黄 山
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 李 雯