湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第321号
上诉人（一审被告）怀化北辰房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区迎丰东路（太平洋大厦4楼）。
法定代表人郭自来，该公司董事长。
委托代理人杨振邦，该公司副总经理。
委托代理人朱学庆，湖南鹤洲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）怀化兴业建设有限责任公司，住所地怀化市鹤城区玉溪路257号。
法定代表人张明，该公司总经理。
委托代理人钟吉昌，该公司系员工。
委托代理人孙冰，该公司系员工。
上诉人怀化北辰房地产开发有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人怀化兴业建设有限责任公司（以下简称兴业公司）建设施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院于2015年6月17日作出的（2013）怀中民一初字第5号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人北辰公司委托代理人朱学庆、杨振邦，被上诉人兴业公司委托代理人钟吉昌、孙冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：兴业公司、北辰公司于2009年11月5日签订《迎丰新苑小区一号住宅楼建筑安装工程承包合同》后，兴业公司即动工修建，并于2011年12月履行完毕合同义务，工程竣工验收合格，已于2012年1月5日交付使用。兴业公司提供了工程结算资料给北辰公司审核。双方由于结算分歧较大，于2011年12月8日共同向怀化市建设工程造价管理站（以下简称造价管理站）申请审核裁定。该站于当月13日接受申请，但直至2013年3月1日兴业公司起诉前，造价管理站未作出审核结论。在一审中，经兴业公司申请，双方协商同意，一审法院于2013年5月7日对双方争议的工程结算委托鉴定，双方同意各负担一半鉴定费。但在鉴定过程中，北辰公司没有按约定交纳鉴定费，兴业公司为北辰公司垫付鉴定费25000元。2015年5月19日，一审法院收到双方选定的湖南大学司法鉴定中心出具的湖大司鉴中心（2014）建鉴字第147号司法鉴定意见书，该建设工程总工程款鉴定为30220133.82元。双方对此鉴定结论均无异议。对于工程款的总结算支付，双方的合同约定为：工程竣工验收合格后，兴业公司向北辰公司送交竣工资料，经北辰公司按城建档案综合馆要求验收合格后，北辰公司一个月内向兴业公司支付总工程价款85%的工程款，60天办好竣工结算后凭结算总额的税务发票付足总造价的95%工程款，预留工程款5%作为质保金，满2年后返还60%，满5年后才付清余款。结合鉴定结论，预留质保金应为1511006.70元，满2年后应返还的质保金为906604元，满5年后应付的质保金为604402.70元。对于已付的工程款，北辰公司认为已付工程款26049539元，兴业公司认可共收到款项26049749元，但其中有667533.62元是合同外挡土墙工程款，实收合同工程款为25382215.38元。北辰公司实欠合同工程款为4837918.44元，扣除质保金后应付3326911.74元。对于有争议的667533.62元挡土墙工程款，一审法院当庭责令北辰公司于休庭后3个工作日内提供兴业公司认可为合同工程款的依据，否则按合同外挡土墙工程款认定。但北辰公司未能按期提供兴业公司认可的依据。工程竣工验收手续，已经城建档案馆于2012年9月19日签署盖章认可。没有办理完整备案，兴业公司辩称是北辰公司欠质监站的15万元费用未付，所以未能办理下去。北辰公司对此的答辩是凭证据说话。对于未能提供税务发票，兴业公司的辩论意见是北辰公司未能及时结算工程款，工程款不能确定，无法开税务发票。
兴业公司请求判令：北辰公司支付兴业公司工程款700万元及逾期付款利息（利息从合同约定的付款之日起，按银行同期贷款利率计算至付清之日止），造价管理站承担连带责任，诉讼费用由被告负担。在湖南大学司法鉴定中心鉴定结论作出后，兴业公司变更诉讼请求为：北辰公司支付兴业公司工程款400万元及逾期付款利息，造价管理站承担连带责任。此后，兴业公司撤回了对造价管理站的起诉，并经一审法院裁定准许。
一审法院认为，本案北辰公司、兴业公司签订的建筑安装施工合同是合法有效的合同，兴业公司已履行完毕合同义务。引起本案争议的原因是双方未及时办理好工程结算，兴业公司提交施工结算资料后，即完成相关的结算义务。北辰公司没有对兴业公司的提交的施工结算资料依法进行审核认定，属违约行为。虽然双方产生争议后，将结算事项委托造价管理站申请审核裁定，但造价管理站未能及时作出审核裁定。同时，该委托行为也不能免除北辰公司应履行的结算义务。双方合同中已明确约定结算付款时间，即“兴业公司向北辰公司送交竣工资料，经北辰公司按城建档案综合馆要求验收合格后，北辰公司60天办好竣工结算后凭结算总额的税务发票付足总造价的95%工程款，预留工程款5%作为质保金，满2年后返还60%，满5年后才付清余款。”现城建档案综合馆已于2012年9月19日确认验收合格，北辰公司应在2012年11月20日前办好结算，并支付总造价的95%工程款。北辰公司未能按时结算和足额支付工程款，属违约行为，应承担兴业公司应得工程款项的同期银行贷款利息损失。关于质保金，双方仅约定了支付期限，没有约定利息，北辰公司不应承担兴业公司的利息损失。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、由北辰公司支付拖欠兴业公司工程款3326911.74元，并自2012年11月20日起支付同期银行贷款利息，至付清之日止；二、北辰公司应于2014年11月20日支付兴业公司质保金906604元，2017年11月20日支付兴业公司质保金604402.70元；三、由北辰公司支付兴业公司为其垫付的鉴定费25000元。上述北辰公司应付款项，未确定给付期限及已过确定给付期限的，在判决生效后一个月内付清。未到确定给付期限的，到期后一个月内付清。案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，由北辰公司负担。
北辰公司上诉称：一、一审法院将本案视为建设工程施工合同纠纷属定性错误，兴业公司诉请的事实与理由系工程结算委托合同纠纷。本案纠纷的解决途径一是请求解除工程结算委托合同；二是请求继续履行工程结算义务。一审法院未先解决该委托法律关系，而将本案定性为建设工程施工合同纠纷错误。二、一审法院认定本案工程结算的事实及理由错误。1、北辰公司分别于2013年5月9日、5月20日两次向一审法院提出异议，不同意兴业公司的申请工程结算鉴定，也不接受一审法院的工程结算委托鉴定，因工程结算委托合同尚未解除仍在履行中。2、本案工程结算委托合同对共同委托方北辰公司、兴业公司与另一方造价管理站具有法律约束力。对造价管理站是否及时作出审核裁定的问题，依法应当由北辰公司、兴业公司与造价管理站协商解决，或通过诉讼或仲裁解决，一审法院无权解决兴业公司的诉讼请求。三、一审法院判决支付工程款缺乏事实基础。本案《建筑安装工程承包合同》约定：凭结算总额的税务发票付足工程款。兴业公司不履行委托工程结算合同义务，无法开具税务发票，按照约定北辰公司没有支付工程款的事实基础。四、一审法院审判程序违法。兴业公司没有提出解除工程结算委托合同的诉讼请求，一审法院应当尊重北辰公司、兴业公司与造价管理站存在工程结算委托合同这一法律事实，此为解决支付工程款的前置程序；前置程序未确定，一审法院判决支付工程款程序违法。综上，一审法院作出的判决定性错误、认定事实错误，审判程序违法，二审法院依法应予撤销改判或发回重审。
兴业公司答辩称：1、兴业公司已履行完工程承包义务，并于2010年向北辰公司提交施工结算资料，但北辰公司以各种借口未对结算资料进行审核认定，不出结果拖付工程款项，北辰公司没有履行合同付款义务，因此本案系建筑安装工程承包合同纠纷。2、2014年1月22日一审法院主持双方调解时，北辰公司提出请求依法定程序继续鉴定，并向一审法院提出委托司法鉴定，双方各负责一半的鉴定费，兴业公司已在湖南大学司法鉴定中心缴纳5万元鉴定费用。湖南大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，北辰公司一审庭审中予以认可，未提出重新鉴定的申请，实际上已确认同意该鉴定结论，兴业公司亦表示认可，故本案不需要一审法院对造价管理站作出裁定。3、兴业公司于2011年12月履行完毕合同义务，工程经竣工验收合格于2012年1月5日交付使用，兴业公司提交工程结算资料与北辰公司审核，但北辰公司迟迟不予结算审核认定，不履行合同义务，现经一审人民法院判决北辰公司需支付兴业公司400余万工程款，北辰公司应遵守人民法院判决，尽早支付所拖欠的工程款。
一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审法院对纠纷的定性是否正确；二、一审法院委托湖大司法鉴定中心进行工程造价鉴定程序是否违法；三、涉案工程是否具备支付工程款的条件。
一、一审法院对纠纷的定性是否正确。诉争纠纷的性质应根据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案兴业公司的诉讼请求是要求北辰公司根据建筑安装工程承包合同支付工程款及利息，属于建设工程施工合同法律关系。在双方当事人对工程造价有争议的情况下，可以通过鉴定程序确定应付工程款，鉴定只是确定工程造价的步骤和方法，至于是应由工程造价管理站还是由司法鉴定机构鉴定，均不影响本案诉争纠纷的法律性质。因此，北辰公司上诉主张本案为工程结算委托合同纠纷的理由不能成立，一审法院将其定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。
二、一审法院委托湖大司法鉴定中心进行工程造价鉴定程序是否违法。虽然在起诉前双方当事人曾共同委托造价管理站就涉案1号楼工程造价进行审核，但因造价管理站一直未作出最终结论，双方当事人在诉讼中于2014年1月22日同意由人民法院委托司法鉴定确定工程造价，由此可知双方已就不再委托造价管理站进行造价审核，而由司法鉴定机构确定工程造价达成合意，且并无法律规定造价管理站的造价审核为工程款支付的前置程序，故一审法院在双方当事人达成合意后委托湖南大学司法鉴定中心就涉案工程造价进行鉴定并无不当，北辰公司关于本案程序违法的上诉主张依据不足，不予支持。
三、涉案工程是否具备支付工程款的条件。涉案合同约定：经北辰公司按城建档案综合馆要求验收合格后，北辰公司一个月内向兴业公司支付总工程价款85%的工程款，60天办好竣工结算后凭结算总额的税务发票付足总造价的95%工程款，预留工程款5%作为质保金，满2年后返还60%，满5年后才付清余款。涉案工程已经竣工验收并交付使用，并于2012年9月19日经城建档案管盖章。根据行业惯例，只有在双方结算后建设方支付工程款时才开具相应税务发票，北辰公司以未开具税务发票而认为工程款支付条件不成就的上诉理由不能成立，一审法院根据合同约定认定北辰公司应在2012年11月20日结算支付95%的工程款并无不当。二审庭审中北辰公司表示对湖南大学司法鉴定中心鉴定的工程造价金额和一审判决认定的已付款均无异议，故一审判决北辰公司支付95%工程款3326911.74元并自2012年11月20日起计息正确，但兴业公司亦应根据合同的约定出具相应的税务发票。在二审庭审中，北辰公司提出一审判决北辰公司返还兴业公司质保金错误。经查，预留的质保金作为项目工程维修保证金，只有在质保期内未发生工程质量问题的情况下才予以返还。根据涉案合同约定，工程款3%的质保金906604元返还期为2014年11月20日，北辰公司并未提出在此期间工程发生了质量问题，一审法院判决此笔质保金返还并无不当。但是，合同约定工程款2%的质保金返还期为2017年11月20日，该笔质保金返还期尚未到来，且在此期间不能排除发生工程质量问题的可能，因此一审法院判决返还此笔质保金604402.70元不当，本院依法予以纠正。
综上，一审判决认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中民一初字第5号民事判决第三项；
二、变更湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中民一初字第5号民事判决第一项为：怀化北辰房地产开发有限公司在本判决书送达之日起1个月内凭怀化兴业建设有限责任公司出具结算总额的税务发票支付怀化兴业建设有限责任公司工程款3326911.74元，并支付自2012年11月20日起至付清之日止同期银行贷款利息；
三、变更湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中民一初字第5号民事判决第二项为：怀化北辰房地产开发有限公司在本判决书送达之日起1个月内返怀化兴业建设有限责任公司质保金906604元；
四、驳回怀化兴业建设有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，由怀化北辰房地产开发有限公司负担39000元，怀化兴业建设有限责任公司负担4800元。二审案件受理费45703元，由怀化北辰房地产开发有限公司负担38000元，怀化兴业建设有限责任公司负担7703元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 肖 芳
代理审判员 梁昕昕
二〇一五年十月二十三日
代理书记员 陈 哲