湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂嘉鱼民初字第00927号
原告湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司。
法定代表人邱定甫，系该公司董事长。
委托代理人朱晓明，湖北海舟律师事务所律师。
委托代理人李智，湖北海舟律师事务所律师。
被告湖北泰丰投资发展有限公司。
法人代表人张敏，系该公司董事长。
委托代理人张兴安，湖北凝聚律师事务所律师。
原告湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司（以下简称玉立华隆公司）与被告湖北泰丰投资发展有限公司（以下简称泰丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭于2016年4月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱晓明、李智、被告委托代理人张兴安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告玉立华隆公司诉称，2014年10月，原告与被告签订了《建设工程承包施工合同》一份，约定被告将位于嘉鱼县沿湖大道的“湖北泰丰国际城4#、6#、7#、8#、9#楼住宅及其底部、B区、C区商业、大地下室”发包给原告施工，工程总面积16万平方米，价格形式为单价合同，总造价根据实际施工量进行调整，由被告根据工程进度向原告支付工程款。2014年11月，原、被告双方签订了《补充协议一》，进一步明确了工程进度款支付的条件和方式。合同签订后，原告依约对相应工程进行施工，但被告未按合同约定支付工程款，被告的行为构成根本违约。原告根据合同约定有权解除原、被告于2014年10月签订的《建设工程承包施工合同》及其补充协议。合同关系解除后，被告应根据原告完成的工程量，向原告支付16078911.26元工程款及承担延迟付款的违约责任。现起诉要求法院判令：一、解除原、被告于2014年10月签订的《建设工程承包施工合同》及其后签订的补充协议；二、被告向原告支付工程款16078911.26元（不含价外工程款），并按拖欠工程款的数额支付违约金至付清之日止；三、依法处置原告施工建设工程，所得价款由原告优先受偿。
被告泰丰公司辩称，一、原、被告签订的《建设工程承包施工合同》早已协商解除。原告在履行合同过程中，因与被告产生纠纷，于2015年9月8日对被告公司发来律师函，要求解除《建设工程承包施工合同》及其补充协议。被告收函后，于2015年10月27日对原告发出《工作联系函》，同意原告提出的解除合同要求。至此，原、被告签订的《建设工程承包施工合同》正式以协商方式解除。二、工程进度款未及时给付，原告应承担重要责任。原、被告《建设工程承包施工合同》约定：“如承包方在发包方的配合下实现了在建工程抵押贷款，贷款金额的还款由发包人负责，总贷款额度不低于1亿元人民币......。”原告未履行该约定，导致被告资金短缺，工程款进度未及时给付，故原告也要承担重要责任，不应追究谁违约。三、原告有重大违约责任，应予以追究。第一，合同约定的原告应向被告交纳履行保证金100万元，至今分文未交；第二、被告于2015年10月27日致函原告同意解除合同，并要求原告在2015年10月31日前撤出施工现场，原告至今未退场，严重影响了正常施工。四、工程进度款不完全等于工程款。合同约定被告应按工程进度付款，被告拖欠原告工程进度款属实，但由于未进行决算，原告起诉被告支付工程款为时过早。五、原告结算时应在结算金额中扣留5%的质量保证金。
经审理查明，2014年10月4日，原告玉立华隆公司与被告泰丰公司签订了《建设工程承包施工合同》一份，约定：“第一部分协议书一、工程概况：1、工程名称：湖北泰丰国际城4#、6#、7#、8#、9#楼住宅及其底部、B区、C区商业大地下室。十、合同生效：本合同双方约定，在承包人提供履约保证金人民币100万元后经双方法定代表人或其授权的委托代理人签字并加盖公章或者合同专用章后生效。第二部分通用条款六、合同价款与支付：25.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。十一、其他：43.2发生本通用条款第25.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；43.5一方依据43.2款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。第三部分专用条款六、合同价款与支付：15.1.1承包范围内住宅部分：主体封顶至当前已完成工程量产值的70%；承包人完成合同范围工程量验收合格，经发包人审核、签字、盖章认可后，在15个工作日支付至当前已完成工程量产值的80%；结算办理完毕后十个工作日内支付合同结算总价款的95%；商业部分：外墙倒架付至当前已完成工程量产值的70%；承包人完成合同范围内工程量验收合格，经发包人审核、签字、盖章认可后，在15个工作日支付至工程总款的80%；结算办理完毕后十个工作日内支付合同结算总价款的95%。15.1.1.1特别约定：如承包方在发包方的配合下实现了在建工程抵押贷款，贷款金额的还款由发包人负责，总贷款额度不低于1亿元人民币，年利息不高于12%，资金用于泰丰国际城项目开发，银行资金利息：发包方占有部分发包方占有部分发包方自行承担。承包方占有部分由发、承包双方共同平均分担。则付款方式改为：1、住宅部分......；2、商业部分......。
15.1.1.2若发包人不能按时支付工程款，承包人有权按本项目当期房管局备案价格均价下浮25%购买发包人商品房以抵扣工程款或按拖欠工程款数额月利息2%计算”。2014年11月初，双方又签订了《补充协议一》一份，约定：“一、承包范围：原为泰丰国际城4号、6号、7号、8号、9号楼住宅以其底部、B区、C区商业、大地下室。改为泰丰国际城4号、5号、6号、7号、8号、9号楼住宅以其底部、B区、C区商业、大地下室。二、付款方式1、住宅部分：正负零以下主体结构工程全部完成，并且基础验收合格后一周内，除续建4号、5号楼所属正负零以下部分，其余部位按实际完成工程量产值（扣除甲供材料费用）的55%支付。2、主体封顶至当前已完成工程量产值的70%；外墙倒架付至当前已完成工程量产值的70%；承包人完成合同范围工程量验收合格，经发包人审核、签字、盖章认可后，在15个工作日支付至当前已完成工程量产值的80%；结算办理完毕后十个工作日内支付合同结算总价款的95%；商业部分：主体封顶后一个月内支付当前已完成工程量产值的50%；外墙倒架付至当前已完成工程量产值的70%；承包人完成合同范围内工程量验收合格，经发包人审核、签字、盖章认可后，在15个工作日支付至工程总款的80%；结算办理完毕后十个工作日内支付合同结算总价款的95%。四、本补充协议发、承包双方签字盖章且承包方将保证金100万元后打入发包方帐户后生效”。协议签订后，原告进行了项目施工。2015年8月6日，被告泰丰公司向原告发出《工作项目联系函》一份，载明：“......对4#、5#楼做出暂停施工的指令，并对你司提出以下要求：4#、5#楼地下室防水尽快完成以便进行基坑回填土......”。由于被告未能按约定的方式支付工程进度款。同年9月5日，原告向本院提起诉讼，要求法院判令：1、解除原、被告于2014年10月签订的《建设工程承包施工合同》及其后签订的补充协议；2、被告向原告支付工程款2400万元（后变更为16078911.26元），并支付违约金......。同年10月27日原告发出《工作联系函》一份，表明同意原告玉立华隆公司提出的解除合同的要求，并要求原告4#楼、5#楼项目部在2015年10月31日之前撤出施工现场。同年12月7日原、被告双方共同制定了《施工项目造价（第四次）审核表》一份，载明：工程造价总计22960088.16元。另外还注明：此表造价只包括工程范围以内的造价，不包括工程以外的补偿费用。2016年4月10日，双方对已支付的工程款进行了核对，并制定了《付款明细表》一份，载明被告陆续支付了工程款金额为6881177.80元。
另查明，自原、被告双方签订《建设工程承包施工合同》后至今，原告并未向被告交付100万元保证金。在全部施工过程中，原告已完成湖北泰丰国际城项目4号、5号住宅楼的基础部分、C区商业楼C1、C2、Ca工程（水电安装工程除外）。
上述事实，有原、被告的陈述、原告提供的《建设工程承包施工合同》、《补充协议一》、《工程决算书》、《工作项目联系函》、《施工项目造价（第四次）审核表》、《工作联系函》、《付款明细表》、被告提供的《建设工程承包施工合同》、《工作项目联系函》、《工作联系函》等证据予以证明并经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于原、被告双方之间合同关系是否成立与解除的问题？原告玉立华隆公司与被告泰丰公司的《建设工程承包施工合同》、《补充协议一》是双方真实意思的表示，该《建设工程承包施工合同》、《补充协议一》均已成立，后签订的《补充协议一》是对之前签订的《建设工程承包施工合同》内容的变更。《补充协议一》第四条约定“本补充协议发、承包双方签字盖章且承包方将保证金100万元后打入发包方帐户后生效”，后原告并未按约定向被告交付100万元保证金，但原告玉立华隆公司已经按照约定履行了施工义务，被告也认可其施工行为，说明双方当事人均已放弃了约定的生效条件，因此《补充协议一》已经发生法律效力，该《补充协议一》依法对双方具有法律约束力。由于被告未能按照约定的方式支付工程进度款，于是原告起诉要求解除《建设工程承包施工合同》及《补充协议一》，被告也表示同意，可以视为双方对解除合同已协商一致，本院依法应予以确认。二、被告是否应该向原告给付工程款，并承担违约责任的问题？原、被告双方在协商一致解除合同后，双方已对完工部分的工程造价进行了结算，按照双方的约定，被告应在结算办理完毕后十个工作日内支付合同结算总价款的95%即21812084元（22960088.16元×95%﹦21812084元），但被告只陆续支付了6881177.80元，其余部分14930906元被告应按照约定履行给付义务，同时还应该按照约定的月利率2%向原告支付违约金。双方约定按照施工进度支付工程款，但由于原告没有举证证明各个时期的工程量和工程款数额，应承担举证不能的责任，违约金即利息的起算时间不能按主体封顶、外墙倒架等时间确定，但可以按照结算完毕后第十一个工作日（即2015年12月22日）起计算（法定节假日除外）。至于其余5%的质量保证金，由于尚未到达履行期限，被告目前没有给付义务，对于原告的该部分请求，本院不予支持。三、关于原告对工程价款优先受偿的问题？《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据上述规定，原告有权就其施工的工程在拍卖的价款中优先受偿，但违约金除外。四、关于原告是否违约的问题？原、被告约定原告施工前应交纳保证金100万元，该条款属于定金条款，原告一直未能交纳，应承担迟延履行的违约责任。但被告对此未提出反诉请求，本案不予审理。关于被告辩称原告未履行贷款额度不低于1亿元人民币，导致被告资金短缺问题。该条款并非属于原告必需履行的义务，原告不应该承担未履行约定义务的违约责任。关于被告通知原告撤出施工现场，而原告至今未退场的问题，被告并未对此提出反诉请求，本案不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条、第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二、三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
1、被告湖北泰丰投资发展有限公司所欠原告湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司已到期工程款14930906元，限其于本判决生效之日起十日内履行完毕，同时按年利率24%支付违约金（以14930906元为基数计算，从2015年12月22日起算至本判决确定的还款之日止）。
二、原告湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司对于其施工的工程［包括湖北泰丰国际城项目4号、5号住宅楼的基础部分、C区商业楼C1、C2、Ca工程（水电安装工程除外）］折价或者拍卖的价款，依照《中华人民共和国合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的规定在工程款14930906元范围内享有优先受偿权。
三、驳回原告湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费119600元，由原告负担7600元，被告负担112000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，上诉人在递交上诉状时，根据不服判决的请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17680601040004550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐宏彪
人民陪审员 李瑞明
人民陪审员 陈世荣
二〇一六年五月二十日
书 记 员 杨 洋