山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5660号
上诉人（原审原告）:中国工商银行股份有限公司青岛李沧第一支行。
代表人:张敏，行长。
委托诉讼代理人：刘钊，山东万桥律师事物所律师。
委托诉讼代理人：矫锋，系中国工商银行股份有限公司青岛分行职员。
被上诉人（原审被告）:贾秀娟。
被上诉人（原审被告）:高明。
被上诉人（原审被告）:山东枫林置业有限公司。
法定代表人：赵长乐，总经理。
委托诉讼代理人：孙晓飞，山东天华律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司青岛李沧第一支行（以下简称工行李沧第一支行）因与被上诉人贾秀娟、被上诉人高明、被上诉人山东枫林置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，由审判员宿敏担任审判长，代理审判员林伟光担任本案主审、与审判员陈晓静共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人工行李沧第一支行上诉请求：一、涉案房产已经办理预告抵押登记，事实清楚，程序合法，应当具有抵押登记效力。二、上诉人以涉案房产优先受偿，不损害任何第三人利益。请求依法撤销原审判决第四项，依法改判确认上诉人对位于青岛市李沧区台柳路×号×号楼×户房产享有抵押权，并对其变现所得享有优先受偿权。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人贾秀娟、被上诉人高明均未作答辩。
被上诉人山东枫林置业有限公司辩称：被上诉人认可上诉人对涉案房产享有抵押权及优先受偿权，因涉案房产已具备办理正式抵押登记的条件，根据合同约定山东枫林置业有限公司不应再承担担保责任。即使判令山东枫林置业有限公司承担担保责任，也仅应对担保房产不足以清偿的部分承担担保责任。
工行李沧第一支行向一审法院起诉请求：1、工行李沧第一支行与贾秀娟之间的《个人借款/担保合同》项下的贷款提前到期，贾秀娟立即偿还工行李沧第一支行借款本金余额350308.97元，利息、罚息等80720.23元（截止2015年12月1日）以及自2015年12月2日起至实际履行之日止的利息、罚息等（按合同约定计算）；2、贾秀娟承担律师费23591元；3、工行李沧第一支行对贾秀娟所有的位于青岛市李沧区台柳路×号×号楼×户房产享有抵押权，并对其变现所得享有优先受偿权；4、高明、山东枫林置业有限公司对上述债务承担连带责任。
一审法院经审理查明，2010年3月19日，工行李沧第一支行与贾秀娟签订编号A:住房字工行李沧一支行2010年67号《个人购房借款/担保合同》一份，借款人为贾秀娟，贷款人为工行李沧第一支行。双方约定工行李沧第一支行向贾秀娟发放个人房屋抵押贷款，金额为人民币369000元。贷款用途为个人购置住房贷款，贷款的担保方式为抵押。贷款期限为240个月，实际放款日与到期日以借据为准。贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮30%确定，据此确定的利率为4.158%，并按月利率=年利率/12，日利率=年利率/360换算。贷款发放前，基准利率调整并适用于本合同项下贷款的，适用新的基准利率并按第4.1条的约定重新确定贷款利率；贷款发放后遇基准利率调整，贷款利率按贷款期限在一年以下的，执行本合同利率，不分段计息；贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述第4.1条约定的利率浮动比例确定并执行新的利率。借款人授权贷款人将贷款一次性划入山东枫林置业有限公司的中国工商银行账户，账号为38×××54。借款人指定其在中国工商银行开立的户名为贾秀娟、账号为62×××08的个人结算账户为还款账户。经协商一致，借款人按按月等额本息还款法偿还贷款本息（按月计息）；计算公式为：每月本息还款额=贷款本金×月利率×（1+月利率）还款月数/（1+月利率）还款月数-1。借款人未按合同约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定。借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。贷款人抵押权的效力及于抵押物产生的孳息、抵押物的从物、从权利、附属物、添附物，以及因抵押物毁损、灭失或被征用等而产生的保险金、赔偿金、补偿金或其他形式的替代物。抵押担保范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥登记备案或预抵押登记手续，抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。在贷款人取得房屋他项权利证书之前，抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管。如抵押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，影响贷款人予以足额赔偿。第二十三条第二款约定，保证人承担保证责任的范围为阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如下列条件同时满足时，保证人对该等条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。本合同第16.2条约定的正式抵押手续已办理完毕；贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。上述《个人借款/担保合同》借款人处有贾秀娟签名捺印，保证人处加盖有山东枫林置业有限公司公章，抵押人处有贾秀娟、高明签名捺印。
另查明，上述贷款的担保方式为抵押，抵押物为位于青岛市李沧区台柳路×号×号楼×户房屋，贾秀娟、高明于2010年3月25日办理了预购商品房抵押预告登记，债权数额为369000元，抵押权利人为工行李沧第一支行，共同抵押人为高明。抵押权证编号为：青房地预市第××号，预告登记义务人为贾秀娟、高明，预告登记权利人为工行李沧第一支行。
又查明，高明、贾秀娟于2010年3月5日向工行李沧第一支行出具承诺书，承诺因本人不能按照合同约定履行还款义务而被贵行处置抵押物时，或无条件服从贵行或其他机构提供的安置，如不能按约归还银行贷款，借款人承诺自行落实住所并自愿放弃抵押住房抗辩，为贵行处置抵押房产提供便利；同意贷款人处置抵押房产所得款项优先归还贷款行贷款本息及其他相关费用。高明于2010年3月5日出具《共同还款承诺书》，承诺其与贾秀娟均负有清偿全部贷款（包括但不限于本金、利息、复利、罚息以及实现债权的费用和其他所有应付费用）的义务，对全部贷款承担连带清偿责任。高明于2010年3月5日出具《同意抵押声明》，声明其作为抵押物共有人，同意将位于青岛市李沧区台柳路×号×号楼×户房屋为上述贷款设立抵押担保，并自愿共同承担由此产生的一切法律责任。
还查明，工行李沧第一支行于2010年4月1日向贾秀娟指定账户发放贷款人民币369000元。截至2015年12月1日，贾秀娟尚欠借款本金350308.97元，利息、罚息80720.23元。贾秀娟未提供证据证明其还款情况。贾秀娟、高明于2010年3月8日登记结婚，于2012年1月10日经法院调解离婚。贾秀娟提供其与高明签署的离婚协议书一份，用以证明其与高明约定，房屋由高明占有使用，若该房屋涉及贷款等纠纷，均与其无关。工行李沧第一支行及枫林公司对该份证据的真实性均不予认可。
庭审中，工行李沧第一支行陈述未办理正式抵押登记，因贾秀娟不配合，工行李沧第一支行无法办理正式抵押登记。贾秀娟陈述，其未办理房屋所有权证，也未办理正式抵押登记，其无法联系高明，很长时间未还贷款，有不良记录不能办理房产证。庭审中山东枫林置业有限公司陈述，现在可以办理房产证，而贾秀娟未办理房产证。
一审法院认为：高明经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对证据的质证权利，依法推定证据中高明签名的真实性，一审法院可以依法缺席判决。
工行李沧第一支行与贾秀娟签订的《个人借款/担保合同》合法有效。工行李沧第一支行依约向贾秀娟指定的账户发放了贷款，贾秀娟应当依约履行还款义务并支付利息。贾秀娟截至2015年12月1日多次未按时足额偿还贷款本息，据《个人借款/担保合同》第十四条之约定，其行为构成借款违约。工行李沧第一支行有权依据合同约定要求贾秀娟立即清偿剩余款项及利息、罚息及其他费用。故工行李沧第一支行要求贾秀娟偿还借款本金、偿付利息、罚息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。工行李沧第一支行主张律师代理费，但未提交证据予以证明，一审法院不予支持。高明就涉案借款签署共同还款承诺书，系对自己权利的处分，其行为构成债务加入，其应承担共同清偿责任，关于工行李沧第一支行主张高明就上述借款承担清偿责任的请求成立,一审法院予以支持。
关于工行李沧第一支行主张就青岛市李沧区台柳路×号×号楼×户房屋享有优先受偿权的请求，结合庭审陈述及相关证据可知，涉案房屋并未办理产权登记，亦未办理正式抵押登记。抵押权预告登记是办理抵押权登记并设立抵押权的请求权，不产生物权变动的效果，仅有预告登记而未完成本登记的抵押合同所担保的主债权，无优先受偿的效力。不动产抵押权自登记时设立，涉案房屋至法庭辩论终结前未办理抵押登记，因此工行李沧第一支行就涉案房屋的抵押权并未设立，故工行李沧第一支行的该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。
据借款合同第二十三条第二款之规定，唯涉案房屋办理正式抵押登记手续及工行李沧第一支行收到相应房屋他项权证书两者同时具备时，山东枫林置业有限公司才免除此后的担保责任，本案并不具备免除担保责任之要件，故山东枫林置业有限公司依约就上述债务承担相应担保责任。本案中，涉案借款合同同时约定物的担保与人的担保，工行李沧第一支行就涉案房屋的抵押权并未设立，借款合同中有关抵押物的相应条款并未生效，故山东枫林置业有限公司就上述债权承担连带保证责任。关于工行李沧第一支行主张山东枫林置业有限公司承担连带担保责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、贾秀娟、高明于判决生效后十日内偿还工行李沧第一支行借款本金人民币350308.97元。二、贾秀娟、高明于判决生效后十日内支付工行李沧第一支行截至2015年12月1日的利息、罚息人民币80720.23元，并支付自2015年12月2日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息、罚息（按照贷款合同约定利率及中国人民银行的有关规定计算）。三、山东枫林置业有限公司对上述一至二项债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向贾秀娟、高明追偿。四、驳回工行李沧第一支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8119元，保全费3020元，共计人民币11139元（工行李沧第一支行已预交），由贾秀娟、高明、山东枫林置业有限公司负担。
双方当事人在二审中均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点是：上诉人对被上诉人贾秀娟、高明名下的位于青岛市李沧区台柳路×号×号楼×户房产预告登记是否有效。对此本院认为，依据一、二审查明的事实，双方进行了预购商品房抵押预告登记，上诉人系预购商品房预告抵押登记的权利人，并取得青房地预市第××号预告登记证明。我国《物权法》建立预告登记制度的目的是限制现实登记的权利人行使处分权，赋予被登记的不动产物权请求权以物权效力，该不动产物权请求权具有排他效力。《物权法》第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条的立法本意是督促当事人尤其是权利人办理正式抵押登记。办理抵押登记至少应满足两个条件：一是权利人对不动产可以办理正式抵押登记的事实知情；二是实际操作中，必须由抵押权人和抵押人共同到房地产登记机关才能办理抵押登记。故抵押人的配合是必要条件。现涉案房产已经具备办理房产证的条件，抵押人应当配合上诉人办理正式的房产抵押登记。本案上诉人对未能办理该房屋的正式抵押登记并无过错，故抵押预告登记仍然有效。预告登记虽非正式的抵押登记，但上诉人依照合同约定，在预告登记仍然有效的情况下，主张对被上诉人贾秀娟、高明名下的位于青岛市李沧区台柳路×号×号楼×户房产的变卖价款享有优先受偿权，应予支持。
综上，一审判决适用法律错误，上诉人之上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初640号民事判决第一、二、三项；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初640号民事判决第四项；
三、被上诉人贾秀娟、高明未履行上述给付义务，上诉人中国工商银行股份有限公司青岛李沧第一支行有权对青房地预市第××号房地产预告登记证明项下的抵押房产处分所得价款优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8119元，保全费3020元，共计11139元，由贾秀娟、高明、山东枫林置业有限公司负担。二审案件受理费6555元，由贾秀娟、高明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 敏
审 判 员 陈晓静
代理审判员 林伟光
二〇一六年九月五日
书 记 员 杜 鹃