江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01170号
上诉人（原审被告）徐州城置有限公司。
法定代表人彭庆邦，该公司经理。
委托代理人邵珠刚，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人胡雯瑜，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周后俊，男，1970年2月8日生，汉族。
委托代理人朱激雷，北京市京都律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）江苏盐城四建建设集团有限公司。
法定代表人陈荣龙，该公司总经理。
委托代理人岳广良，男，1968年11月9日生，汉族。
上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）与被上诉人周后俊、被上诉人江苏盐城四建建设集团有限公司（以下简称盐城四建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第0346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人城置公司的委托代理人胡雯瑜，被上诉人周后俊及其委托代理人朱激雷，被上诉人盐城四建的委托代理人岳广良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月，城置公司作为发包方与承包方的盐城四建签订《建筑安装工程补充合同》，约定工程项目为西贺村安置房2#-8#配电房，地点在徐州市徐海路北、一号路东。2010年11月8日，盐城四建的代表人岳广良与周后俊签订《工程承包承诺书》，盐城四建将该工程转包给周后俊，约定周后俊为挂靠盐城四建的施工队伍，所有债权债务由周后俊承担。该工程由周后俊按约完成了施工，并通过了竣工验收并交付使用，该工程的《竣工结算书》也交付城置公司及盐城四建两公司，但在城置公司存放期间灭失。城置公司按约已经支付盐城四建工程款1131000元，盐城四建亦按约将该笔工程款交付周后俊。后原审法院根据周后俊的申请，依法委托徐州汇鑫工程造价事务所有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构先后于2013年6月19日、8月30日出具《西贺村2#-8#配电室工程造价鉴定报告书》及其《补充鉴定报告书》。鉴定结果表明：土建工程1765746.15元、电器安装工程92511.27元、变更及技术联系单工程10237.02元，土建签单工程115078.71元、电气变更签证单19147.58元、技术核定单61294.01元、闲置施工索赔费用26319.63元，合计2090334.37元。
原审法院认为，（一）原告周后俊与被告盐城四建签订的《工程承包承诺书》应认定无效。本案中，承包人被告盐城四建与被告城置公司签订合同后，又将该工程转包给原告周后俊，且未告知发包人被告城置公司，作为实际施工人的原告周后俊，并不具备相应的资质而借用有资质的被告盐城四建名义承揽建设工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该合同应认定无效。
（二）二被告应承担支付相应工程价款的责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。另依据该《解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向发包人、转包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告城置公司与被告盐城四建签订的《建筑安装工程补充合同》属于有效合同，虽然原告周后俊与被告盐城四建签订的《工程承包承诺书》被认定无效，涉案工程已经竣工验收并交付使用。因此，被告城置公司应按约向被告盐城四建支付相应的工程款，被告盐城四建应参照合同约定向原告周后俊支付相应的工程款，被告城置公司在欠付被告盐城四建的工程价款范围内对原告周后俊承担责任。
被告城置公司提出在工程造价中，管理费是国家核定的建筑施工企业的管理费用，是施工企业的成本费用，而利润是企业可以生存和发展的费用。非法转包实际经营者是包工头本人，因此并不发生工程管理费用，利润也并不利于企业自身发展，应剔除原告管理费和利润费用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同的约定结算工程款。这些规定体现了建设工程质量标准高于一切的原则，这一原则体现了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等法律的原则和精神。本案中，涉案建设工程经验收合格并实际投入使用。原告周后俊虽然系实际施工人，但其对施工人员进行管理，保证了工程质量，当然也发生了一定的管理费用。当然，转包违反了有关建设工程行业的行政管理规定，但并不影响民事法律关系。因此，被告城置公司的辩解不成立。
原审法院遂判决：一、被告江苏盐城四建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告周后俊支付工程价款959334.37元；二、被告徐州城置有限公司在欠付被告江苏盐城四建建设集团有限公司的工程价款959334.37元范围内对原告周后俊承担给付责任。
上诉人城置公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人盐城四建不配合审计工作，涉诉工程未能结算的责任在盐城四建。上诉人与盐城四建签订的《建筑安装工程补充合同》第六条工程竣工结算（6.1款、6.2款），明确约定：工程完工通过甲方、监理及乙方（盐城四建）三方共同验收并办理实物移交手续后二个月内，乙方向甲方报送工程竣工结算书两套……如因乙方结算资料不齐全、不详实等原因造成的结算时间拖延，其责任全部由乙方承担。因涉诉工程系上诉人代建的安居工程，工程完工后上诉人已将被上诉人报送的结算书送交徐州经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会），开发区管委会已委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司进行审计，但在审计过程中，因被上诉人报送的结算资料不齐全且不配合审计工作，致使审计工作至今未能完成，故因此产生的责任应由盐城四建自行承担。二、原审法院委托作出的涉诉工程造价鉴定报告书不能作为结算依据。其一，在鉴定项目所涉合同约定有效的情况下，鉴定应当采用当事人合同约定的计价方法。依据上诉人与盐城四建订立的《建筑安装工程补充合同》第五条工程造价的确定，5.1工程造价的计算及有关规定：“本工程按现行国家标准……税前总下浮12.7%”，但原审法院委托作出的鉴定报告书的造价鉴定结果并未依据合同约定进行下浮。第二，涉诉造价鉴定报告书的鉴定依据不合法。该报告书《西贺安置房2#-8#开闭所鉴定工程一览表》中第17项，《2#-8#开闭所配电变更及技术联系单》造价10237.02元，其鉴定依据系未经任何单位签章或签字的变更单或联系单；该鉴定报告书《措施项目清单与计价表（二）》第9项垂直运输机械费用30904.2元系凭空产生，涉案工程无须亦未发生该项费用。第三，补充鉴定报告书系鉴定机构依据周后俊单方制作的工程结算书、索赔费用表、《关于西贺村配电室施工情况的报告》以及未经上诉人签证的资料所作出的，鉴定资料不合法。三、原审判决未依据合同约定扣除工程保修金。依据《建筑安装工程补充合同》第七条工程款支付（7.4款）约定：“保留工程结算总价的5%作为工程保修金，按各分部工程造价比例分二次无息付清（屋面防水工程、外墙等五年，其他部位按规定年限），第一次（两年）支付预留款的三分之二，第二次（五年）支付预留款的三分之一”。周后俊作为实际施工人与盐城四建签订的《工程承包承诺书》系无效合同，涉诉工程应当以上诉人与盐城四建签订的合同作为结算依据，故原审判决未扣除保修金没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人周后俊答辩称：一审判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。第一，上诉人所述的涉案工程未能结算的责任在于被上诉人周后俊与事实不符，被上诉人周后俊先后两次向上诉人报送了竣工结算书，均被上诉人丢失。被上诉人周后俊在工程交工后，及时将竣工结算书交给了上诉人，在被上诉人周后俊询问审计结果时，上诉人告知结算书丢失，被上诉人周后俊又重新制作并交给上诉人，再次询问时，上诉人仍然回答丢失了。根据合同约定，对被上诉人周后俊报送的结算书上诉人先初步审核，然后交给第三方审计，如果真如上诉人所称资料不全，上诉人会向被上诉人周后俊索要，而不会等第三方向被上诉人周后俊索要。上诉人所称的被上诉人周后俊不配合审计，不符合逻辑，除非被上诉周后俊人不想要工程款才不会配合审计，但是显然被上诉人周后俊想要工程款。第二，鉴定结论可以作为定案依据，上诉人的理由不能成立。1.鉴定程序合法，鉴定机构具备相应资质；2.鉴定报告书中鉴定依据已经明确写明了其中一个是按照合同第五条的约定执行，也就是说审计结果是按照合同约定下浮过的结果，且当时被上诉人周后俊给鉴定机构的自己做的竣工结算书中的内容也是按照合同约定下浮过的。一审时法院也通知了鉴定人员出庭为双方当事人答疑，对上诉人在诉状中提出鉴定依据未经任何单位签章，是被上诉人单方制作的问题，与事实不符。这些鉴定材料中有监理的签字和设计单位的盖章，重要的是一审法院一审就这些问题组织了上诉人、被上诉人以及鉴定机构人员现场进行了查验，得到的结果是现场与被上诉人周后俊提交的材料是相符的。根据最高院相关司法解释的规定，对于工程量有争议的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对此省高院相关意见第十二条的规定，如果施工资料载明的工程已经完成，对该部分工程量人民法院应当支持。至于上诉人提出的垂直运输费问题，根据定额的规定，单层建筑檐高超过3.6米的就应该计算垂直运输费，涉案工程的檐高是4.70米，加上屋面1.64米，总高达到的6.34米，按照定额的规定，应该产生垂直运输费，且现实中被上诉人周后俊也是用吊机进行施工的。3.关于工程保修金的问题，工程保修金不应当从上诉人欠付的工程款中扣除，退一步讲，即便是扣除，也只能扣除保修金的三分之一，因为涉案工程分别是在2011年8月5日、7日、9日交付给上诉人使用的，到现在已经超过两年的时间，按合同约定，上诉人也应该支付预留的三分之二的保修金给被上诉人周后俊。
被上诉人盐城四建的答辩意见同被上诉人周后俊。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：原审法院委托作出的涉案工程鉴定报告书能否作为涉案工程款结算的依据；工程保修金是否应予扣除。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明事实同一审法院查明事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该《解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向发包人、转包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被上诉人周后俊与被上诉人盐城四建所签订的《工程承包承诺书》虽然无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，被上诉人周后俊依据上述规定向被上诉人盐城四建及上诉人城置公司主张工程款，依法应予支持。关于鉴定报告书能否作为涉案工程款结算的依据的问题。首先，经本院对鉴定报告书中的单位工程汇总表进行核查并经询问鉴定机构，鉴定结果已按上诉人城置公司与被上诉人盐城四建订立的《建筑安装工程补充合同》下浮了12.7%；其次，《2#-8#开闭所配电变更及技术联系单》造价10237.02元系根据有监理确认的签证单并经现场勘验后作出，而垂直运输机械费用30904.2元系鉴定机构根据《江苏省建筑与装饰工程评价表及相关定额》计算，鉴定依据充分；第三，上诉人城置公司对鉴定报告书虽有异议，在鉴定机构作出答复后，其均未提供相应的证据予以反驳。因此，鉴定报告书应当作为涉案工程款结算的依据。关于工程保修金是否应予扣除的问题。上诉人城置公司在一审时未对此提出抗辩，且涉案工程除屋面防水工程未满保修期外，其余工程均已超过保修期。因此，上诉人城置公司要求扣除工程质量保修金，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6396元，由上诉人徐州城置有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 陈海霞
二〇一四年六月六日
书记员 孙晓明