广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）清中法刑二终字第61号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓xx，男，19xx年x月x日出生，广东省xxx人，汉族，大专文化，原任广东省xxxxx副镇长，住广东省xxxx。因本案于2014年3月7日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人郭xx，广东xx律师事务所律师。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人邓xx犯贪污罪一案，于2015年1月9日作出（2014）清英法刑初字第292号刑事判决。原审被告人邓xx不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员黄xx、卢xx出庭履行职务，上诉人邓xx及其辩护人郭xx到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年9月至12月，被告人邓xx在担任英德市白沙镇党委委员、副镇长期间，利用其负责英德市艺盟艺术品有限公司（以下简称：艺盟公司）项目选址建厂征地工作的职务之便，在确定艺盟公司同意以250万元征用位于白沙镇石园村委会兰路洲向xx承包的103亩果园后，邓xx于2011年10月19日叫胞兄邓x展与向xx签订了以87万元转让该果园的协议，并当日支付了向xx5万元定金。2011年10月29日，被告人邓xx代表白沙镇政府与其胞兄邓x展签订了220万元的果园地转租协议。2011年11月1日，白沙镇人民政府、艺盟公司、邓x展三方签订果园土地使用权转包合同书，将原向xx承包的果园转让给艺盟公司。艺盟公司在合同签订后支付了220万元给白沙镇政府，在被告人邓xx的操作下，白沙镇政府分两次将220万元支付给邓x展，邓x展收到该款后，按照邓xx的指使，付清了向xx果园转让余款82万元后，于2013年6月30日将118.5万元转到邓xx的妻子邓xx在农信社的账号上，通过以上操作，被告人邓xx非法占有土地补偿款133万元。期间，邓xx为实现对艺盟公司的承诺，又代表白沙镇政府与石园村签订了一份该果园地的征用土地协议及与艺盟公司签订了一份征用土地创办雕塑企业合同，并积极为该土地调规做准备及上报工作，后因不符合规定，清远市国土局对该调规方案不予受理。
以上事实，有被告人邓xx的供述；有证人证言；被告人任职情况；有果园转让协议、英德市国土局对白沙镇政府要求修改土地规划不予受理通知书；有白沙镇人民政府付款凭证、记账凭证、被告人户籍证明等证据证实。被告人邓xx在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原判认为，被告人邓xx身为国家工作人员，利用其负责招商引资项目选址建厂的征地工作职位之便，非法占有公共财物133万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人邓xx犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收财产十万元。二、被告人邓xx被扣押赃款应退还给被害单位。
一审宣判后，邓xx及其辩护人以原判事实不清、适用法律错误提出以下上诉理由和辩护意见：一、原判在事实认定方面存在的问题：1.本案证据均证实白沙镇政府与邓x展、刘x签订的是涉案果园土地使用权的转包，并不存在政府的征地行为，原判认定其贪污征地补偿款与事实不符；2.政府征用土地必须依照严格的程序办理，本案中没有任何一级政府与土地所有权人协商过征地事宜；3.本案的土地流转本质上不是征地，而是“以租代征”，属于法律禁止的行为，相关协议是无效的，双方恢复原状即可；二、原判在法律适用方面存在的问题：1.刘x打入镇政府账户用以支付邓x展的220万元，是对无效合同的履行，并不导致财产所有权的转移；2.镇政府将上述款项打入邓x展账户即告对该220万元管理的终结，不符合私人财产按公共财产论的要件；3.镇政府作为公权力部门，不是适格的土地经营权主体，无法占有和经营农村土地，请求二审法院撤销原判，并宣告上诉人罪名不成立。
清远市人民检察院认为：1.本案中，白沙镇政府以自己名义租用土地并支付相关费用，无论租地资金性质如何，只要进入白沙镇政府账号其性质即为公款，属于白沙镇政府管理使用的资金；2.在案证据证实，上诉人邓xx身为国家工作人员，利用经手租地的职务便利，以其大哥邓x展名义向他人以较低价租用土地，再以高价转租给白沙镇政府非法占有公款133万元，数额特别巨大；3.原判事实清楚，证据充分，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人邓xx及其辩护人所提上诉理由和辩护意见以及清远市人民检察院所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、关于133万元款项的性质。经查，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，公共财产除国有财产、劳动群众集体所有财产等类型外，还包括国家机关管理、使用的私人财产。本案中，艺盟公司以“购地款”或“征地款”名义打入白沙镇政府账号的上述款项，应属于白沙镇政府管理、使用的资金。上诉人邓xx作为办理艺盟公司投资建厂相对方政府的负责人，明知艺盟公司支付款项的性质，仍通过“价格差”将133万元款项据为己有，明显已经使政府的客观、预期的利益受到损害，故133万元应以公共财产论。
二、关于邓xx是否具有侵吞、骗取公共财产的主观故意。本院认为，判定行为人对自己行为社会危害性所持的主观态度，除审查行为人的供述外，还需根据案件事实，从可知、应知的角度进行分析判断。本案中：⑴白沙镇政府与艺盟公司、邓x展以及村民小组签订的多个协议，邓xx都作为负责人和具体的经办人员参与其中；⑵邓xx在协助艺盟公司选址期间，伙同邓x展等人利用掌握的信息，密谋以低价取得地块后高价转让给政府以获取利益；⑶以上行为均秘密进行，邓xx并没有报告给单位；⑷邓xx作为白沙镇政府的副镇长及经办此事的负责人，无权从土地转让中获取财产权利。由此可见，邓xx明知是公共财物而利用职务便利非法骗取、侵吞的主观故意十分明显。
三、关于本案的定性。经查，上诉人邓xx案发前系英德市白沙镇党委委员、副镇长，其作为白沙镇政府党委授权办理艺盟公司选址建厂的负责人，利用协助艺盟公司选址过程中获取的不对称信息，以低价突击取得涉案土地的使用权，再高价转让获取并实际控制相应款项的行为，明显属于利用职务便利骗取、侵吞公共财产的行为，应以贪污罪定罪处罚。至于邓xx对贪污罪法律认识的错误不影响对其行为性质的判定。
四、关于涉案土地流转的性质和效力。经查，艺盟公司获取土地使用权的过程，本质是为规避农用地转用和土地征收审批，采取的以承租方式搞项目建设的“以租代征”行为。因“以租代征”行为的效力问题不属于刑事诉讼的审理范围，故本院在本案中不予评判。
五、上诉人及辩护人所提镇政府将220万元款项打入邓x展账号，其管理职能即告终结的上诉理由和辩护意见不成立。经查，邓x展（系邓xx的胞兄）虽然是土地使用权转让协议的一方当事人，但在整个土地流转过程中，无论是支付定金还是确定土地使用权转让的价格、方式，均是由上诉人邓xx决定，由此获取的133万元土地差价也是由邓xx实际控制和支配。由此可见，上诉人邓xx以邓x展名义取得涉案土地的使用权再高价转让给白沙镇政府的行为，是一种以表面上的合法形式掩盖非法占有公共财产目的的行为，镇政府将220万元打入邓x展账户并非其对公共财产管理的终结，而是上诉人邓xx为骗取、侵吞公共财产而采取的手段。
本院认为，上诉人邓xx身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法侵吞、骗取公共财产133万元，其行为已构成贪污罪，依法应追究其刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈树忠
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 邵其威