湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终1741号
上诉人（一审被告）：李刚，男，1964年5月22日出生，汉族，住黄石市西塞山区。
委托诉讼代理人：陈炳，湖北易圣律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吴建华，男，1966年4月22日出生，汉族，住黄石市西塞山区。
委托诉讼代理人：骆小林，湖北润丰律师事务所律师。
上诉人李刚因与被上诉人吴建华合伙协议纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初第810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月29日组织双方对提交新的证据予以质证。本案现已审理终结。
李刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴建华诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定双方口头约定以冶钢集团劳动服务公司名义合伙对外承接工程，并对合伙事务进行分工，故其与吴建华之间个人合伙关系成立，该事实认定错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第50条之规定，本案即无人证明有口头合伙协议的存在，且吴建华亦在第一次起诉时自认并无口头协议，故双方并不成立个人合伙关系。二、一审判决参照合伙企业法第三十三条规定，按照双方实际投入资金比例分配利润，属适用法律错误。本案双方既不是个人合伙关系，也不是合伙企业关系，即使认定个人合伙，也应适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第45条至第57条之规定进行判定利润分配，不能适用《中华人民共和国合伙企业法》。三、一审法院认定其投入资金3000元的事实错误。其承接了十几个工程，其诉称投入大约7万元符合市场规律，不可能没有资金投入。四、一审判决对其与吴建华的利润分配计算错误。利润应是扣减成本之后的收益，岂能判决要求返还投入及支出，又要求分配合伙受益?
吴建华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李刚上诉请求，维持一审判决。
吴建华向一审法院起诉请求：依法判决李刚支付其从2009年5月至2009年9月30日期间投入的合伙资金和合伙期间累积的资金共计218700元。
一审法院认定的事实：2009年5月起，吴建华与李刚以冶钢集团劳动服务公司的名义对外承接工程，每个工程向冶钢集团劳动服务公司交纳3%的管理费。双方约定由吴建华负责施工和现场管理，李刚负责承接工程与结算工程款，双方对工程利润分配未作明确约定。至2009年9月底，双方合伙承接了黄石新兴管业有限公司1#铸铁机检修、13#厂房过跨平车混砂机砂仓基础及地坪、13#厂房（南）排水沟改造三个工程，工程款共计218700元。工程完工后，双方与黄石新兴管业有限公司补签了工程施工合同，工程款已结算，由李刚领走。2009年9月30日，双方就之前的投入进行对账，经核算，吴建华三个工程投入人工工资、材料费等共计100000元。
另认定，李刚在工程款结算后，向冶钢集团劳动服务公司支付了管理费6561元，给付吴建华40000元用于购买汽车，该车登记于吴建华名下，并由吴建华实际所有，另给了吴建华21800元工程款。此外，吴建华为三个工程支付了工程税款7919.10元。
一审法院认为，吴建华与李刚虽未签订书面合伙协议，但双方口头约定以冶钢集团劳动服务公司名义合伙对外承接工程，并对合伙事务进行分工，故吴建华与李刚之间个人合伙关系成立。吴建华与李刚从开始合伙至2009年9月30日止，在黄石新兴管业有限公司承接了三个工程，李刚结算完工程款后，应及时与吴建华核算成本并分配收益。现吴建华主张返还三个工程的合伙投入及支出，并要求分配合伙收益的诉请，理由正当合法，法院予以支持。三个工程吴建华投入100000元，并支付工程税款7919.10元，李刚称其在三个工程里也投入了70000元，但未提供任何证据，且吴建华只认可李刚投入3000元，故法院根据本案证据及双方在合伙事务中的分工认定吴建华与李刚双方承接的三个工程中，李刚投入3000元。在扣除吴建华与李刚双方投入及支出等成本费用后，尚余101219.90元（218700－100000－3000－6561－7919.10）应作为双方的合伙收益予以分配。
吴建华与李刚双方对利润分配未作明确约定，事后也未能协商一致，对此法院参照合伙企业法第三十三条的规定按照双方实际投入比例（100000:3000）分配利润。经计算，吴建华应获得合伙收益为98183.30元。综上，李刚应支付吴建华三个工程的投入及支出款107919.10元（100000＋7919.10）、合伙收益98183.30元，共计206102.40元，扣减已支付给吴建华的40000元及21800元，还应支付144302.40元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见(试行)》第54条、第55条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李刚于判决生效之日起十日内支付吴建华合伙工程款144302.40元；二、驳回吴建华的其他诉讼请求。
二审审理期间，李刚围绕其上诉请求向本院提交了以下证据：
证据一、收条12份，拟证明2009年9月29日起截止至2010年4月14日，李刚投入资金共计96000元。
证据二、李刚的银行个人活期明细信息一份，拟证明其2010年3月20日起截止至2010年4月20日，为吴建华支付款项96600元。
证据三、程春望的证人证言，拟证明其与吴建华合伙承接的工程持续至2010年4月份才完工。
证据四、开庭笔录，拟证明吴建华自认李刚投入资金6万元及双方合作分开时间不早于2010年5月份。
经质证，吴建华对李刚提交的上述证据发表了质证意见。其对证据一12份收条的真实性无异议，但对除2009年9月27日收条以外的其他收条的关联性均有异议。其认为，其与李刚合伙承接了黄石新兴管业有限公司多个工程，本案所涉工程只是其中部分工程，其一审诉讼请求所主张的是2009年9月30日之前的工程款分配收益权，证据一中其他11份收条款项均为此日期之后所承接工程的支付款项，且系李刚从黄石新兴管业有限公司收取工程款支付的有关支出，而与本案无关。其对证据二的真实性无异议，关联性有异议，其理由同证据一的质证意见。其对证据三程春望证人证言的真实性关联性无异议，反而证明程春望所做的工程不仅仅是本案所涉的工程，其后所承接的工程他也做过。其对证据四庭审笔录认为是法院的庭审活动记录，并不是证据类型，故不予质证。
本院综合当事人双方的质证意见，以及调查的情况，对李刚提供的证据作如下认证:双方对证据一12份收条的真实性无异议，本院予以确认；综合吴建华一审的诉讼请求以及黄石市西塞山区人民法院于2015年8月5日的庭审记录，双方均认为本案所涉工程款结算系2009年9月30日前双方合伙承接的工程款，本院对2009年9月27日收条所涉3000元和2009年10月19日收条所涉发放2009年9月份工资13000元等的关联性本院予以采信，对其他收条所涉款项的关联性不予以采信。吴建华对于证据二的真实性无异议，本院予以确认；因证据二所涉的银行交易明细均发生于2009年9月30日之后，故本院对该证据的关联性不予采信。吴建华对于证据三的真实性无异议，本院予以确认；但对该证据不能证明程春望证言所涉施工工程仅指案涉工程，故本院对其证言的关联性不予采信。对于证据四，因是吴建华在庭审中的自认，对其真实性予以认可，但吴建华该项庭审中认为李刚6万元投资发生在2009年6月30日之后，同时李刚与吴建华合伙多起工程项目，该庭审记录并不能证明双方合伙分开时间即本案所涉合伙工程的施工时间，故本院对证据四的关联性亦不予采信。
本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。
另查明，李刚为本案所涉工程投入资金13000元支付2009年9月份人工工资。
本院认为，本案当事人双方的争议焦点为:一、吴建华与李刚双方对外承接的工程形成的关系是否系个人合伙关系；二、李刚为案涉工程投入资金多少及收益如何分配。关于吴建华与李刚双方对外承接的工程形成的关系是否系个人合伙关系的问题。吴建华与李刚对外承接黄石新兴管业有限公司的案涉工程虽无书面合伙协议，但从李刚本人在一审的多次庭审答辩、二审质证中对合伙关系的确认，综合吴建华一审诉讼主张及二审中的答辩，双方之间对合伙关系并无异议，本院予以确认。现李刚上诉主张应适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第50条之规定，以双方未达成书面合伙协议的情况下，其与吴建华双方并未形成个人合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于李刚为案涉工程投入资金多少及收益如何分配的问题。根据李刚在二审中提交的新证据可以证明，吴建华于2009年9月27日和2009年10月19日向李刚出具的收条可以证实李刚为案涉工程分别投入3000元和13000元，合计16000元。关于双方如何对个人合伙形成的收益分配问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第55条的相关规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，没有书面协议，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，案涉工程虽然主要由吴建华具体组织人员施工，且其投资占全部合伙额多，但考虑到工程项目由李刚承接与结算，若按双方实际投入资金比例分配利润有失公允，故本院结合李刚的资金投入情况及对合伙的实际贡献酌情对吴建华与李刚所涉工程款收益分配比例调整为7:3(即吴建华分配收益七成，李刚分配收益三成)。另外，李刚在二审中提供新的证据，导致一审判决认定李刚实际投入资金数额的事实部分有误，本院予以纠正，扣除双方投入的成本后收益为88219.90元(218700－100000－6561－7919.10－3000-16000)，双方再按7:3的比例分配利润，吴建华应分得收益为61753.93元。故李刚应支付吴建华案涉工程投入成本107919.10元、应得合伙收益61753.93元、扣除已支付吴建华的61800元，还应支付107873.03元。
综上所述，李刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持黄石市西塞山区人民法院(2017)鄂0203民初810号民事判决第二项；
二、变更黄石市西塞山区人民法院(2017)鄂0203民初810号民事判决第一项为：李刚于本判决生效之日起十日内支付吴建华合伙工程款107873.03元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4581元，由吴建华负担2559元，由李刚负担2022元。二审案件受理费4581元，由吴建华负担703元，由李刚负担3878元。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 乐 莉
二○二○一七年十二月八日
法官助理黄显珠
书记员田梦