陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑二初字第00074号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人魏小林，男，1969年10月2日出生，汉族，初中文化。2014年1月12日被抓获，1月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人张某某，陕西瑞森律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2014）72号起诉书指控被告人魏小林、何某某犯诈骗罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，陕西省西安市人民检察院指派检察员陈全良出庭支持公诉，被告人魏小林及其辩护人张某某、被告人何某某及其辩护人姚某某、韩某、证人吴某某、杨某丙等均到庭参加诉讼。庭审后，陕西省西安市人民检察院以证据发生变化为由，于2015年2月2日向本院要求撤回对被告人何某某的起诉。审理期间，公诉机关建议法院延期审理一次。现已审理终结。
陕西省西安市人民检察院指控：（1）2011年，陕西新大新房地产开发有限公司（以下简称新大新公司）和西安曲江新区观音庙村合作开发城中村改造项目，由于该项目一直没有在有关部门进行备案和立项，项目开发受阻。2013年6月期间，新大新公司经理吴某某经人介绍找何某某（已被撤回起诉）帮忙。同年8月，何某某又找到被告人魏小林，通过魏小林帮助新大新公司办理项目开发的相关审批手续，魏小林找到其朋友杨某甲，杨某甲承诺帮忙。随后魏小林告知何某某可以帮忙促成此事，何某某即安排魏小林和吴某某见面，何某某向吴某某介绍魏小林是某领导的亲属，魏小林对此予以默认。事后，魏小林在与吴某某见面时，告诉吴某某自己叫“魏民锋”，并承诺能帮新大新公司办成观音庙村城改项目的相关审批手续。同年9、10月份，吴某某分两次交给魏小林500万元。魏小林将其中200万元给何某某，100万元给杨某甲。案发后，魏小林、何某某已将500万元赃款全部退缴；（2）2012年，被告人魏小林为承揽西安陕鼓实业开发有限公司（以下简称陕鼓公司）的主体建设工程，对时任该公司副总经理的屈某某自称其为某领导的弟弟，曾用名“魏民锋”，现更名魏小林。陕鼓公司经调查后发现魏小林系伪造身份，魏小林诈骗未遂。为证明上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了以下证据：1、被告人魏小林的户籍证明；2、被告人魏小林的供述与辩解；3、抓获经过；4、被害人的报案材料；5、证人李某甲、屈某某、吴某某、杨某甲、李某乙等人的证言；6、赃款缴款书、西安市雁塔区城改合作开发意向协议书等书证。据此，公诉机关认为，被告人魏小林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币500万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
庭审中，被告人魏小林提出，他将收到的钱款用于办事，没有挥霍，没有诈骗的故意，案发后他积极退赔赃款，协助公安机关抓获同案犯，请求对其从轻处罚。其辩护人辩称，魏小林主观上没有非法占有他人财物的直接故意，指控其构成诈骗罪证据不足，案发后魏小林将赃款全部退赔，且协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，应当从轻处罚。公诉机关指控魏小林第二宗诈骗犯罪未遂不能成立。
经审理查明：被告人魏小林与何某某的子女系同学关系，2013年上半年二人相识。期间，该二人曾谈及有关工程项目未果，被告人魏小林曾向何某某介绍自己是西安市某领导的亲属。新大新公司于2011年和西安曲江新区观音庙村合作开发城中村改造项目，由于该项目一直没有在有关部门进行备案和立项，项目开发受阻。2013年6月期间，新大新公司经理吴某某经人介绍找到何某某帮忙。同年8月，何某某又找到被告人魏小林，通过魏小林帮助新大新公司办理项目开发的相关审批手续，魏小林又找到其朋友杨某甲，杨某甲承诺帮忙。随后，魏小林告知何某某可以帮忙促成此事，何某某即安排魏小林和吴某某见面，何某某向吴某某介绍魏小林是某领导的亲属，魏小林对此予以默认。事后，魏小林在与吴某某见面时，告诉吴某某自己叫“魏民锋”，并承诺能帮新大新公司办成观音庙村城改项目的相关审批手续。同年9、10月份，吴某某分两次交给魏小林500万元。魏小林将其中200万元给了何某某，100万元给了杨某甲。案发后，魏小林、何某某已退缴全部500万元赃款。
上述事实，有下列经过庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书、侦破经过证明，新大新公司法定代表人李某甲报案称，2013年10月，陕西中城鸿达建筑工程公司法定代表人魏小林伙同陕西蜀丰建筑劳务公司法定代表人何某某，假冒西安市委某领导的亲戚，以为新大新公司联系城中村改造项目为名，诈骗新大新公司500万元。2014年1月10日，公安机关对此案展开调查。1月12日，侦查人员获悉魏小林暂住西安市小南门内馨怡宾馆，即在该宾馆外守候，当日晚8时，侦查人员在宾馆门口将魏小林抓获。次日，侦查人员让魏小林打电话联系何某某，何某某称其在劳动南路广成大酒店开会。当日10时，侦查人员在广成大酒店大厅内将何某某抓获。
2、证人李某甲（新大新公司法定代表人）的证言证明，2013年6月，他公司总经理吴某某跟他说，其朋友何某某认识西安市委某领导的弟弟，当时他们公司想开发西安曲江观音庙村的城改项目，吴某某说某书记的弟弟能帮他们公司获取观音庙村城改项目的开发权，他便让吴某某跟某书记的弟弟商谈此事。2013年10月份，吴某某说，某书记的弟弟同意给他的公司办理上述项目的开发权，并一定能办成，先给魏500万元现金作为好处费，他同意了。一个多月后，他和吴某某说想见一下某书记的弟弟，询问事情进展情况，2013年12月初，吴某某领着一个人到他办公室，这个人自称是某书记的弟弟，说观音庙村开发权一事正在办理中，并说一定能办成。到了2014年初，这事没有任何进展，他通过多方了解才知道那人叫魏小林，根本不是某书记的弟弟。
3、证人吴某某（新大新公司总经理）的证言证明，2013年初，他到新大新公司任职。新大新公司在2011年和西安市观音庙村签订了一个城中村改造项目，但由于种种原因，该项目一直没有在相关部门备案和立项，项目处于停滞阶段。他到了新大新公司后，公司负责人李某甲让他负责观音庙村项目的具体筹备、实施。2013年3、4月份，他遇见了何某某，何某某说认识一个姓“魏”的也是做房地产生意的朋友（魏小林），那人是某书记的兄弟，估计能办此事。之后，何某某约“魏总”（魏小林）跟他见了面，他将观音庙村项目的详细情况向“魏总”进行了介绍，并将项目的相关资料提供给了“魏总”，“魏总”看后说能办。于是，他将认识了有着特殊身份的“魏总”及项目需要前期投入1000万元费用的情况向李某甲进行了汇报，李某甲表示同意，并告诉他前期先给“魏总”500万元费用，等项目手续正式办好后再付给“魏总”另外500万元。2013年7、8月份，他在电话中告诉何某某钱已经准备好了，让何某某约好“魏总”。因为没有提前预约，银行没有那么多现金，他当天在银行只取了95万元现金。到了下午，他开车到西安市高新二路太白庄园楼下与何某某和“魏总”见了面，他将装有95万元现金的旅行箱直接放在了“魏总”车上，并告诉“魏总”箱子里面是95万元。之后，新大新公司又给了他400万元，他就又给何某某打电话让其约“魏总”，何某某将那人约在建国饭店停车场见面。见面后，他把两个分别装有200万元现金的袋子放在了“魏总”车上。放完钱，他就离开了。后来，他在留“魏总”的电话号码时，“魏总”称自己名叫“魏民峰”。
4、证人杨某甲（陕西博雅文化科技传媒有限公司法定代表人）的证言证明，2013年8月，魏小林跟他说其有个朋友在西安一家房地产公司任总经理，这家房地产公司想开发西安曲江观音庙村城中村改造项目，这个总经理委托魏小林办理上述项目的前期审批手续。魏小林当时问他能否帮助办理此事，他说可以帮忙办理。2013年10月份，魏小林给他工商银行的卡上转了100万元，并称这家房地产公司给他100万元，让他尽快办理这个项目的前期审批手续，这100万元是办理土地审批的相关费用。他认识西安市文明办原主任杨某乙，2013年10月初他给杨主任说过上述开发的事情，让杨主任帮忙，杨主任说认识西安市大雁塔街道办事处主任李某乙，可以找李主任谈谈此事。过了几天，他和杨某乙一起到李某乙办公室，他给李某乙说了新大新公司想开发观音庙村的事，并让李某乙看了新大新公司与观音庙村签订的协议。李某乙说2012年西安市的政策发生了变化，现在不能单独开发观音庙村了，要和附近四个村子共同开发，成长集团已经和政府签订了四村联合开发协议，新大新公司2011年和观音庙村签订的协议已经作废了。他将上述和李主任的谈话内容告诉了魏小林，说他想见新大新公司的总经理。几天后，魏小林安排他和新大新公司总经理吴某某见了面，他们三个人当时都在场，他把和李主任谈话的内容又告诉了吴某某。
5、证人杨某乙（西安市文明办原主任）的证言证明，2013年10月份，他和杨某甲去见了大雁塔街道办主任李某乙，杨某甲给李某乙说想和新大新公司合作开发西安曲江观音庙村的城中村改造项目，新大新公司几年前已和观音庙村签订了开发协议，并给了村里几百万元开发费用。李主任说市上已经指定成长集团搞四村联合开发，想开发这个项目很困难，但有两种可能性，一是跟成长集团商谈，联合开发；二是先垫付5000万元售房款再和成长集团商谈，但这两种可能性都很小。2013年12月份，他和杨某甲、李某乙又见了一次面，李主任说可以帮忙引荐成长集团的老板，但要杨某甲自己商谈。后来李主任也没有引荐，杨某甲也没有和成长集团老板进行商谈。他不认识魏小林、何某某、吴某某等人，杨某甲就上述事宜从别人处拿100万元他不知道，也没有给过他钱。
6、证人李某乙（西安市雁塔区大雁塔街道办事处主任）的证言证明，2013年10月份，杨某乙和一个叫“杨谋”的人来他办公室，“杨谋”当时说公司想开发观音庙村，看他能否帮忙促成此事。他说政府已经和成长集团签订了协议，由成长集团开发包括观音庙村在内的四个村。过了一个多月，杨某乙和“杨谋”又到他办公室来商谈观音庙村开发一事，他提出可以和成长集团说说，看成长集团是否同意和“杨谋”的公司合作开发观音庙村，当时他就说这种可能性很小，几乎是零。后来，他也没有和成长集团说过。
7、证人何某某的证言证明，魏小林跟他的前妻住在同一个小区，魏小林的孩子和他的女儿是同学。2013年5月的一天，他的前妻说邻居孩子的父亲想和他见面，要给他介绍个项目。见面后，他才知道邻居孩子的父亲叫魏小林，魏小林称渭南市华县有个小区要做劳务承包，但是这个项目还在规划中，看他有没有兴趣。他告诉魏小林现在这个项目没有图纸，土方也没挖，施工单位还没进场，暂时没办法介入。魏小林就告诉他说：“何总，我俩家孩子是同学，我俩就不算外人了，就不对你隐瞒了，我和某书记是兄弟。”大概二十天后，他介绍魏小林和吴某某认识，向吴某某介绍魏小林是某书记的兄弟。大概6月底，吴某某和魏小林在茶楼就观音庙村改造项目达成初步意向，由于他不懂开发，也没有提出任何建议。魏小林当面问他和吴某某对这个项目费用有没有分成，他俩当时拒绝了，并说明这个费用全部都是魏小林个人的。后来魏小林安排相关人员和吴某某谈项目的事情，都是私下联系的，他没有参与，也不知情。吴某某两次给魏小林送钱，专门打电话让他到现场作证。2013年8、9月的一天，吴某某告诉他给魏小林的前期费用准备好了，让魏小林到太白庄园取一下。在太白庄园，吴某某把一个黑色旅行箱从自己车上搬到魏小林的车上，他当时没下车，后来他才听吴某某说那箱子里面装了95万元现金。2013年9月的一天，吴某某打电话告诉他，给魏小林的前期费用400万元准备好了，让他通知魏小林并一起去建国饭店见面。随后，魏小林和吴某某先到建国饭店，吴某某将400万元现金从自己的车上搬到了魏小林的车上，吴某某就走了。魏小林拿到钱时很高兴，就跟他说如果他的公司资金紧张，可以借给他一些，他就现场借了200万元。因为上次吴某某只给了魏小林95万元，还差5万元，他走时就给了魏小林5万元现金。他后来又向吴某某把这5万元钱要了回来。他在中秋节前两天约魏小林在电视塔太白庄园门厅见面想还魏小林钱时，魏小林说观音庙村出了点麻烦，钱暂时不用还，让他公司先周转。一次，吴某某到他的办公室拿腊肉时，他曾对吴某某讲了借魏小林200万元的事。他没有弄清魏小林的身份，但对魏小林深信不疑，他也是受害者。
8、证人屈某某（陕鼓公司副总经理）的证言证明，2011年至2012年间，他和魏小林在他的办公室见面时，魏小林说自己以前叫“魏民峰”，后来改名叫“魏小林”，并说自己是某书记的弟弟，有关领导的关系可以协调，意思是想承包他公司的工程主体。后来，他通过朋友了解到某书记没有弟弟，便没有再跟魏小林联系，他的公司没有给过魏小林钱。
9、新大新公司出具的情况说明、借条、银行账户交易明细、电子回单证明，吴某某一共从新大新公司支取人民币500万元，其中100万元于2013年9月6日由李某甲账户转出，200万元于2013年10月22日由新大新公司财务部出纳王薇账户转出，剩余200万元由吴某某本人在公司财务部支取现金。
10、西安市雁塔区观音庙城中村改造项目合作开发意向协议书证明了新大新公司2011年跟观音庙村签订合作开发协议的情况。
11、缴款书及西安市公安局随案移交物品清单证明，被告人魏小林和何某某已退缴所获全部赃款，并已随案移送。
12、被告人魏小林的供述证明，2012年6月份，他的一个朋友给他在陕西鼓风机厂介绍了一个工程，在该工程办理手续过程中，他曾跟陕西鼓风机厂的老总屈某某讲过他和某书记是亲戚。2013年5、6月份，他给何某某介绍陕西华县房地产开发公司楼盘工程时，就给何某某说过，他是西安市委某书记的亲戚，但没说具体是什么亲戚，何某某也没问。2013年8月份，何某某向吴某某介绍他与某书记有关系时他也默认过，他和吴某某见面时，向吴某某自称“魏民峰”。当时，何某某找到他，称新大新公司总经理吴某某是其朋友，新大新公司想开发西安曲江观音庙村城中村改造项目，何某某想让他帮忙给新大新公司联系上述项目的开发权。他便找到朋友杨某甲，把上述事情给杨某甲说后，杨某甲说可以办，他就将这情况告诉了何某某。过了几天，何某某安排他和吴某某在电视塔附近的太白庄园见面，何某某给吴某某介绍他是干工程的，并说他是某书记的亲戚。2013年8月份，吴某某曾交给何某某一份关于观音庙村和新大新公司合作开发城改项目的协议书，何某某于几天后将这份协议书交给了他。他当时没仔细看那份协议书，所以不清楚具体内容。2013年12月份，他和吴某某、杨某甲在他的住宅见面，杨某甲和吴某某说，按照市政府的政策，观音庙村不能单独开发，由成长集团负责四村联合开发。杨某甲称可以和领导说，由领导协调，让新大新公司单独开发观音庙村或者由新大新公司和成长集团合作开发观音庙村。2013年10月底，他和何某某、吴某某在南二环太白庄园外见面，吴某某交给他一个黑色拉杆箱，说是给他的好处费，箱子里装着95万元。过了一个月，他和何某某、吴某某在建国饭店外见面，吴某某和何某某从吴某某汽车的后备箱里分别拿出一个袋子，吴某某拿了一个黑白相间的旅行包，里面有200万元，何某某拿了一个棕色手提袋，里面也是200万元，两人把钱都交给了他，说是给他的好处费。吴某某离开后，何某某就跟他说，其有个同学在新大新公司当副总，新大新公司能把这些好处费给他们，都是因为这个同学给新大新公司老板说了好话，现在要给这个同学200万元感谢费。他听后就同意了，并把何某某交给他的棕色手提袋又还给了何某某。之后，他以转账的方式将其中100万元转到了杨某甲的工商银行账户上。2013年12月份，吴某某称有个朋友开发的澳都房地产项目在办理土地证过程中需要缴纳滞纳金，看他能否通过关系减免一部分，他的朋友辰夫说可以办，他便把100万元转到了辰夫的工行账户上。剩余的100万元他自己用于理财了。
本院认为，被告人魏小林以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人500万元人民币，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。陕西省西安市人民检察院指控被告人魏小林所犯罪名成立，惟指控被告人魏小林的第二宗诈骗犯罪证据不足，本院不予认定。对被告人魏小林提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，被告人魏小林以非法占有为目的，虚构自己的身份诱使他人轻信，进而骗取他人钱财，该事实不仅有被害单位的报案材料及陈述证明，还有证人吴某某、屈某某、何某某等人的证言等证据证实，被告人魏小林本人亦有承认属实的供述在卷佐证，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。被告人魏小林及其辩护人提出的其行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人魏小林归案后能退赔全部赃款，且能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可对其从轻处罚。被告人魏小林及其辩护人的该项辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人魏小林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月12日起至2024年1月11日止），并处罚金人民币二十万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
二、已追回的赃款依法返还给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴加亮
代理审判员 李景民
人民陪审员 梁秀兰
二〇一五年二月十日
书 记 员 何 培