安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00294号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙红岩，男，1967年9月11日出生，汉族，安徽省合肥市人，初中文化，皖能合肥发电有限公司员工。2011年11月6日因赌博被合肥市公安局新站分局行政拘留十日。2015年3月4日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年3月12日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕。现押于合肥市第二看守所。
辩护人杨亮，安徽华人律师事务所律师。
合肥市庐阳区人民法院审理庐阳区人民检察院指控原审被告人孙红岩犯信用卡诈骗罪一案，于2015年5月28日作出（2015）庐刑初字第00218号刑事判决。宣判后，原审被告人孙红岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派代理检察员魏庆倩出庭履行职务。上诉人孙红岩及其辩护人杨亮、证人吴某某、奚某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年7月15日，被告人孙红岩采取刷卡套现的方式，用中国银行信用卡透支资金共计169822.89元，后经发卡行多次催收，不偿还欠款。2015年3月4日，公安机关将孙红岩抓获。案发后，孙红岩的亲属代其归还了银行欠款17万元，并取得谅解。另查明，2011年11月6日，孙红岩因赌博被行政拘留10日。
原判认定上述事实的证据有：中国银行安徽省分行营业执照、组织机构代码证，报案材料、公安机关受案登记表、归案经过，涉案信用卡申领表、交易明细、银行催收记录，行政处罚决定书，户籍证明、拘留证、逮捕证，证人秦玉昆的证言，被告人孙红岩的供述。
原审法院认为：被告人孙红岩以非法占有为目的，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额计169822.89元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。孙红岩能如实供述自己罪行，可以从轻处罚；曾因违法被行政处罚，可酌情从重处罚；归案后已经偿还全部透支本金，取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人孙红岩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
原审被告人孙红岩上诉提出，原判认定部分事实错误，致量刑不当，请求二审法院改判缓刑或免于刑事处罚，理由为：1、其系自首；2、本案情节轻微，且其亲属已赔偿银行损失。其辩护人提出了相同的辩护意见。为了证实孙红岩系自首，其辩护人申请了证人吴某某、奚某出庭作证。
合肥市人民检察院的出庭检察员意见为：原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人孙红岩恶意套现信用卡近17万元，后经发卡行多次催收不予偿还的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审、二审当庭举证、质证，能相互印证，本院对此节事实及相关证据予以确认。
另查明：2015年3月4日，办案民警至皖能合肥有限公司燃料运输部办公室，通过孙红岩的同事使用对讲机通知孙红岩到办公室。孙红岩接通知后便到达办公室，后如实供述了使用信用卡套现的事实。
认定上述事实的证据有：
1、合肥市公安局庐阳分局责任区刑警一队出具的情况说明证实，2015年3月4日，该队民警来到孙红岩所在单位，所在单位领导让员工用对讲机呼叫孙红岩从车间至办公室。办案民警为避免孙红岩在来办公室的途中逃跑，又到车间找孙红岩，后得知孙红岩已从工厂内另一条路去了办公室。随后办案民警返回办公室，将已在办公室等候的孙红岩带回审讯。
2、证人奚某的证言证实，他是孙红岩的同事。2015年3月4日，他和孙红岩在值班室上班。班长吴某某通过对讲机喊话让孙红岩到程控楼去，他听到后便转告了孙红岩。孙红岩对他说，估计是刑警队在找其，然后便去了程控楼。孙红岩欠银行钱的事，班里很多同事都知道。之前，孙红岩也提起过有警察在找其。
3、证人吴某某的证言证实，他是孙红岩的班长。2015年3月4日，他在上班，黄主任带人来找他，让他找孙红岩。他用对讲机喊孙红岩到程控楼，黄主任带人就离开了。一会后，孙红岩进门便问他是不是刑警队找，他回答是的。过了两三分钟来了两个人把孙红岩带走了。他知道黄主任带的人是警察的原因是之前孙红岩说过刑警队因为信用卡透支的事在找其；平时他用对讲机呼叫都是指定工作任务，不会叫孙红岩到程控楼来。
4、上诉人孙红岩的供述证实，2015年3月4日，他在上班。奚某对他说吴某某让他去办公室，他问了吴某某是不是公安在找他。公安之前到单位来调查过他的档案；班组基本上都知道他欠银行钱的事情。
以上证据业经二审当庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人孙红岩是否构成自首的问题，经查：合肥市公安局庐阳分局责任区刑警一队出具的情况说明、证人奚某、吴某某的证言与上诉人孙红岩的供述能印证证实，孙红岩在意识到公安机关到其单位对其调查时，仍主动从相距较远的车间行至办公室接受调查，且在办案民警尚未抵达办公室期间进行等候，放弃逃跑。故孙红岩的行为属于尚未受到讯问、未被采取强制措施时，向公安机关投案，可视为自动投案。孙红岩自动投案后如实供述了自己的罪行，应属自首。上诉人孙红岩的此节辩解及辩护人的此节辩护理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人孙红岩以非法占有为目的，恶意透支信用卡达169822.89元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。本案中，孙红岩具有自首情节，结合其归案后已经偿还全部透支本金，取得被害单位谅解的情节，可对其减轻处罚。但孙红岩信用卡诈骗数额巨大，不属犯罪情节较轻，故对其不应宣告缓刑。上诉人孙红岩的此节辩解及辩护人的此节辩护理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销合肥市庐阳区人民法院（2015）庐刑初字第00218号刑事判决，即“被告人孙红岩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元”。
二、上诉人孙红岩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月4日起至2018年9月3日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年九月十一日
书 记 员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑罚第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”，数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不予追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。