广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1268号
上诉人（原审被告）柳州市亚泰房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路138号。组织机构代码证：69762927-0。
法定代表人：欧坤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人陈宗振，广西万铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘娟，女，1984年7月12日生，壮族，住广西壮族自治区柳州柳北区。
委托诉讼代理人杜恩科，广西思齐律师事务所律师。
委托诉讼代理人韦海滨，广西思齐律师事务所律师。
上诉人柳州市亚泰房地产开发有限责任公司（以下简称亚泰公司）因与被上诉人刘娟房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚泰公司的委托诉讼代理人陈宗振、被上诉人刘娟的委托诉讼代理人杜恩科、韦海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。
事实和理由：一、《商品房认购书》并未成立，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。首先，被上诉人主张《商品房认购书》系在上诉人的售楼部签订的，应当对其主张进行举证，但被上诉人并未能举证证明《商品房认购书》的签订地点系在上诉人的售楼部，应承担举证不能的法律后果。其次，《商品房认购书》上所加盖的“柳州市亚泰房地产开发有限责任公司合同专用章”并非上诉人使用的印章，上诉人并未与被上诉人签订《商品房认购书》。再次，《商品房认购书》上并没有上诉人的法定代表人签字，也没有经上诉人授权的代表人签字，被上诉人主张《商品房认购书》上签字的人员系上诉人的销售代表，但未能对此进行举证，同样应承担举证不能的法律后果。最后，收款收据不能证明《商品房认购书》的真实性。其一，收款收据上所加盖的“柳州市亚泰房地产开发有限责任公司财务专用章”与上诉人备案登记的印章明显不一致，并非上诉人使用的印章；其二，收款收据上没有上诉人的法定代表人签字，不能证明系由上诉人出具；其三，被上诉人主张在上诉人的售楼部交付了现金，但未能对此进行举证，亦应承担举证不能的法律后果。从上可以看出，被上诉人所提供的证据并不能证明其与上诉人签订了《商品房认购书》，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。二、退一步来说，即使《商品房认购书》成立，上诉人也不应承担双倍返还定金的责任。《商品房认购书》并非正式的商品房买卖合同，《商品房认购书》第三条亦约定买方应签署《商品房买卖合同》，买方不签署《商品房买卖合同》的视为违约，卖方不退还定金，从此约定可以看出，该定金为订约定金，用以担保《商品房买卖合同》的订立，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第115条的规定，只有当收受定金的一方拒绝订立合同时，才应双倍返还定金。首先，被上诉人并没有向上诉人提出签署《商品房买卖合同》，而非上诉人拒绝与其签署《商品房买卖合同》；其次，订立合同应依法依规签订，《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售应取得预售许可证明，上诉人尚未取得《商品房预售许可证》，被上诉人不能要求上诉人违法与其签订《商品房买卖合同》；再次，订立合同应以合同合法有效为前提，由于上诉人尚未取得《商品房预售许可证》，即使上诉人与被上诉人签署了《商品房买卖合同》，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，亦属无效合同。因此，并非上诉人拒绝与被上诉人签署《商品房买卖合同》，而是被上诉人提出解除《商品房认购书》，放弃签署《商品房买卖合同》，故不能要求上诉人双倍返还定金。三、上诉人当时将住宅交由临桂县金海岸营销策划工作室（代理商）包销，该工作室在没有得到上诉人认可的情况下，私自刻了案件中上诉人的合同专用章以及财务专用章并私自与被上诉人签订商品房认购书，那么在该工作室没有参加本案诉讼的情况下不能查明上诉人与被上诉人之间签订了商品房认购书。
被上诉人刘娟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。请求法庭驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。上诉人与代理商的合同关系不能对抗本案的亚泰业主，代理商以亚泰公司的名义签订的合同，责任应由亚泰公司承担，亚泰公司与该代理商的关系由亚泰公司自行处理。
刘娟向一审法院起诉请求：要求解除其与亚泰公司签订的《商品房认购书》，并要求亚泰公司双倍返还定金。
一审法院认定事实：2009年12月9日，柳州市亚泰房地产开发有限责任公司成立，股东为杨学智、凌志云、欧坤三人，法定代表人为杨学智。2014年1月13日，亚泰公司的股东变更为杨学智（30%股份）和凌志云（63%股份）、欧坤（7%股份）三人。2013年9月12日，刘娟在亚泰公司的售楼部签订了《商品房认购书》，刘娟在买方签名，卖方加盖“柳州市亚泰房地产开发有限责任公司合同专用章”，并有销售代表签名。《商品房认购书》约定：刘娟向亚泰公司购买柳州市亚泰财富现代城B座4单元11层8号，买方交付定金50000元，定金计入首期房款之中；买方须于签署本认购书后20天内付清认购总价的30%（含定金）首期款，并签署《商品房买卖合同》；买方须于签署本认购书后20天内携同认购书到售楼中心，签署《商品房买卖合同》及办理合同相关手续；如买方不按时缴付房款或不依时签署《商品房买卖合同》，视为违约，卖方概不退还买方所交的定金等内容。刘娟签订《商品房认购书》当日支付了50000元定金，并收取了加盖“柳州市亚泰房地产开发有限责任公司财务专用章”的收款收据。但至今，亚泰公司仍未取得商品房预售许可证，故刘娟诉至该院，要求解除《商品房认购书》，并要求亚泰公司双倍返还定金。
一审法院认为：本案的争议焦点：1、亚泰公司法定代表人杨学智的行为是个人行为还是职务行为；2、刘娟、亚泰公司签订的《商品房认购书》是否合法有效；3、亚泰公司是否应双倍返还刘娟定金。
关于杨学智的行为是个人行为还是职务行为的问题，刘娟是在亚泰公司的售楼部签订的《商品房认购书》，并且依约支付了定金，而杨学智当时是亚泰公司的法定代表人，刘娟有理由相信其签订《商品房认购书》并支付定金即与亚泰公司形成了合同关系。即使《商品房认购书》和收款收据上加盖的印章不是亚泰公司在公安机关备案的印章，刘娟在签订认购书并支付定金时不可能知道印章是否是备案的印章，亚泰公司当时的法定代表人收取定金并在售楼部签订认购书的行为，应当认定为职务行为。亚泰公司提出另外的股东并不知道杨学智收取定金并签订《商品房认购书》，杨学智的行为是个人行为的主张，该院认为，《商品房认购书》中使用的印章是否经过公安机关备案，或者杨学智是否经过其他股东同意收取定金的行为，是亚泰公司公司内部的管理问题，杨学智作为法定代表人，其对外实施行为即应认定为职务行为，故对亚泰公司提出的抗辩理由不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。关于《商品房认购书》的效力问题，本案亚泰公司虽未取得商品房预售许可证明，但《商品房认购书》是刘娟、亚泰公司双方的真实意思表示，并且内容合法，认购书是预约合同的性质，认购书中约定的定金条款不能因未取得商品房预售许可证明而没有法律效力，故《商品房认购书》合法有效。根据《商品房认购书》约定，买方须于签署本认购书后20天内付清认购总价的30%（含定金）首期款，于签署本认购书后20天内携同认购书到售楼中心，签署《商品房买卖合同》及办理合同相关手续。刘娟于2013年即签订了《商品房认购书》，但至今，亚泰公司仍未取得商品房预售许可证，这是刘娟、亚泰公司双方不能签订《商品房买卖合同》的根本原因，刘娟有权请求解除《商品房认购书》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方当事人原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。亚泰公司没有商品房预售许可证还与刘娟签订《商品房认购书》并收取定金，致使双方不能签订《商品房买卖合同》的责任应由亚泰公司承担，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，亚泰公司应当向刘娟双倍返还定金100000元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经该院审判委员会讨论，判决：一、解除刘娟与柳州市亚泰房地产开发有限责任公司签订的《商品房认购书》；二、柳州市亚泰房地产开发有限责任公司双倍返还刘娟定金100000元。案件受理费2300元（刘娟已预交），由柳州市亚泰房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交的证据有：一、亚泰公司与临桂县金海岸营销策划工作室签订的《亚泰财富现代城商品房销售与招商代理合同》，拟证明上诉人开发的楼盘交予金海岸工作室代销，与客户洽谈是金海岸工作室负责，但是签订认购协议及商品房买卖合同的事宜都必须由上诉人确认，而该工作室与被上诉人签订的是商品房认购书，并非上诉人所同意的认购协议。二、2014年1月10日南国今报两个公告，拟证明从2014年1月10日起杨学智对外不能代表上诉人，杨学智对外签订的合同必须经上诉人股东凌志云签字确认才有效。三、2014年6月16日南国今报，拟证明早在2014年6月13日上诉人售楼部已经封闭，2014年6月13日之后，上诉人不可能与任何购房业主签订任何协议。
被上诉人对上诉人提交证据的质证意见：一、该证据与本案无关。1、该合同是上诉人与工作室代理商签订的，在2013年下半年杨学智代表上诉人公司与被上诉人签订认购书的过程中，上诉人并没有向被上诉人披露该代理商的任何事项。2、这个招商代理合同之后为什么没有履行，而是由上诉人自行销售房屋，这与被上诉人没有必然联系，与被上诉人签订认购书的合同相对方是亚泰公司，认购书也没有任何条款指向与该代理合同有关。所以被上诉人认为该证据与本案没有法律上及事实上的关联性。3、如果合同是真实的，结合上诉人称是代理商私刻印章与业主签订合同，那么上诉人自认这些合同就是上诉人与业主的合同。代理商是否是私刻印章应由上诉人与代理商自行解决。代理商隐名代理的法律后果应由上诉人承担。二、公司法人登记事项的变更是以登记为公示要件。被上诉人在一审提交的证据表明，上诉人的法定代表人在2014年4月15日之前是杨学智，在2014年4月15日才进行了法定变更登记手续，所以公告的内容是没有法律效力的。三、该证据显示在2014年6月售楼部已经关闭，但是上诉人与被上诉人签订的所有商品房认购书都是2014年4月之前，也就是杨学智担任法定代表人的期间，并不是在2014年6月之后，所以该证据与本案无关。上诉人称售楼部被查封并未举证证实。
被上诉人依法提交的证据有：一、2016年5月30日南国今报拍卖公告，拟证明拍卖公司受恭城县法院委托拍卖亚泰公司的房产，亚泰公司没有能力再履行合同、交付房屋。
上诉人对证据的质证意见：对证据真实性没有异议，但是由于恭城法院暂缓拍卖，给予上诉人处理时间，上诉人一直都在积极协调，一直在努力恢复项目建设。
上诉人对一审查明的关于上诉人与被上诉人签订商品房认购书、收取定金的事实，上诉人均不认可。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
上诉人在二审期间提出追加临桂县金海岸营销策划工作室为本案当事人的申请。
对当事人提交的证据以及争议的事实，本院认定如下：一、关于上诉人提交的证据一，根据合同的相对性，亚泰公司与临桂县金海岸营销策划工作室签订的合同与本案并无关联，且即使是金海岸工作室与被上诉人签订的商品房认购书，金海岸工作室亦是以亚泰公司的名义进行的销售活动，该行为所产生的法律后果应由亚泰公司承担，故对于上诉人提交的证据一，本院不予采信，对上诉人提出的追加当事人的申请，本院不予支持。二、关于上诉人提交的证据二，被上诉人提交的证据，对方当事人对真实性均无异议，本院对证据真实性予以认可，是否作为定案依据，本院将结合查明的事实在本院认为部分予以综合认定。三、关于上诉人提交的证据三，证实的是2014年6月16日上诉人售楼部封闭，不能与业主签订合同，但本案被上诉人与上诉人签订的商品房认购书的时间早于2014年6月16日，因此，该份证据与本案无关，本院不予采纳。四、关于上诉人提出的事实异议，有被上诉人提交的《商品房认购书》、收款收据予以证实，而关于该《商品房认购书》是否合法有效，则是本案的争议焦点，并非事实的查明部分，本院将在说理部分予以阐述。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人提出被上诉人并不能证实其在上诉人售楼部签订的合同，且认购书与收款收据上加盖的公章并非上诉人在公安机关备案的印章亦无法定代表人的签字，因此上诉人与被上诉人之间不存在合同关系的主张。被上诉人作为购房者，其于2013年9月12日，在上诉人的售楼部签订了《商品房认购书》，被上诉人在买方处签名，卖方加盖“柳州市亚泰房地产开发有限责任公司合同专用章”，并有销售代表的签名，被上诉人并支付了50000元定金给上诉人，收取了加盖“柳州市亚泰房地产开发有限责任公司财务专用章”的收款收据。被上诉人有理由相信其签订《商品房认购书》并支付定金即与上诉人形成了合同关系，且被上诉人提交的《商品房认购书》、收款收据等证据已对其主张的其与上诉人之间存在合同关系，完成了举证责任，而上诉人并无证据证实《商品房认购书》与收款收据上加盖的公章并非上诉人在公安机关备案的印章，故上诉人的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。因此，《商品房认购书》是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，内容合法，认购书具有预约合同的性质，合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方当事人原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。上诉人与被上诉人签订《商品房认购书》至今，上诉人仍未取得商品房预售许可证，这是导致双方不能签订《商品房买卖合同》的根本原因，故被上诉人请求解除与上诉人签订的《商品房认购书》，并请求上诉人双倍返还定金，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人柳州市亚泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭皓匀
审 判 员 丘洪兵
代理审判员 侯海丽
二〇一六年八月二十五日
代书 记员 雷冰宇
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