湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民二终字第59号
上诉人（原审被告，反诉原告）湖南五仙山旅游度假开发有限公司，住所地湖南省岳阳市临湘县五尖山森林公园。
法定代表人王依兰，该公司董事长。
委托代理人王蕾。
委托代理人李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）湖南省中龙投资股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区展览馆路元盛大厦16楼。
法定代表人谭波，该公司董事长。
委托代理人孙永飞。
上诉人湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称五仙山公司）与被上诉人湖南省中龙投资股份有限公司（以下简称中龙公司）借款合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法�于2014年3月10日作出（2013）长中民二初字第00705号民事判决。五仙山公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人五仙山公司的委托代理人王蕾、李珞瑜，被上诉人中龙公司的委托代理人孙永飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月22日，中龙公司作为甲方与五仙山公司作为乙方同时签订两份投资合同和两份抵押合同，其中一份投资合同约定：“甲方同意向乙方提供总额为贰仟万元的投资款项，在办完临国用（2007）第037号国土证抵押登记手续（抵押登记值由甲方按照评估报告在伍佰万元至贰仟万元之间设定抵押值），他项权证交甲方后五个工作日后拨付伍佰万元，另壹仟伍佰万元乙方根据需要向甲方提出，在甲方同意乙方的申请后再投资并办理另一块地的评估和抵押登记手�……投资款的投资期限为一年，自双方签署投资合同后，甲方向乙方划拨款项的当天开始计算……该笔投资款仅限于补充乙方的流动资金，除非征得甲方同意，乙方不得随意改变用途……投资收益按双方约定的固定收益率计算，月固定投资回报率为2.5%。投资收益的计算方式为：月投资收益=当月实际投资额×2.5%（月固定投资回报率）。投资收益按月计算并支付，提前归还的当月按月计算并支付（即不满一月亦按一个月计算支付）。首月支付的日期为合同签署后甲方向乙方划款的当天，其余月份依此类推。……甲方在合同执行期间不干涉乙方的正常经营，不参与乙方公司的管理。……如甲方在签订本协议后委托评估机构进行了抵押物评估，而乙方不再接受投资款或在十五日内不办妥借款手续和不办委托抵押登记手续，则视作乙方违约，除承担评估费用外，还须向甲方赔偿本投资合同第一笔伍佰万元投资款项15%的违约金柒拾伍万元整。在合同履行期间如出现下列情况亦视为乙方违约：1.乙方擅自改变投资款的用途。2.乙方不按时支付每月应付的投资回报……如乙方违约，且乙方无法在甲方发出终止合同通知到期日前归还投资款，则视为逾期不还。在逾期期间，乙方每月应向甲方按本合同第四条约定的月投资报酬率的1.5倍支付投资报酬，直至还清投资本金之日止。乙方未按时支付投资报酬，则应在逾期期间除仍应按本条所约支付投资报酬外，每天同时另行向甲方按投资本金的5‰支付违约金，乙方未按期归还甲方投资本金和投资报酬以及罚金和违约金，甲方有权直接处置抵押物……”另一份在合同上标注“作废”二字并加盖五仙山公司公章的投资合同中内容与前一份投资合同内容除第一条：“他项权证交甲方后五个工作日后拨付壹�万元”外，其他内容均一致。其中一份抵押合同约定：“甲方因乙方资金需要向乙方投资贰仟万元整……乙方同意将位于湖南省临湘市五尖山两宗土地作为甲方向乙方投资人民币贰仟万元的抵押物。抵押物国土证号分别为临国用（2007）字第037号、临国用（2006）字第0**号……抵押成功，他项权证交甲方后五个工作日拨付伍佰万元……”另一份在合同上标注“作废”二字且在该二字上加盖五仙山公司公章的抵押合同内容上除第二条：“抵押成功，他项权证交甲方后五个工作日内拨付壹仟万元”外，其他内容与前一份抵押合同一致。2012年12月27日，湖南盛世九五文化传媒有限公司（以下简称盛世公司）以上述土地使用权作为抵押向中国建设银行股份有限公司长沙芙蓉支行借款1400万元并签订借款合同。2013年1月21日中龙公司向五仙山公司发出公函，请五仙山公司为盛世公司向银行贷款提供抵押担保。当日五仙山公司与中国建设银行股份有限公司长沙芙蓉支行签订2012180-1号《抵押合同》，该合同约定五仙山公司以其临国用（2007）字第037号土地为盛世公司向中国建设银行股份有限公司长沙芙蓉支行借款提供抵押担保。2013年1月22日中龙公司从户名为李晖的中国建设银行账户向五仙山公司指定的户名为胡玉英的账户汇入人民币叁佰万元，2013年1月23日再次向该账户汇入贰佰万元。2013年1月25日，中龙公司与五仙山公司签订《补充协议》约定：“1、2013年如乙方根据生产经营需要，书面申请经甲方审查同意，在《投资合同》约定额度内，甲方3月12日再拨付200万元投资款给乙方，3月28日拨付200万元投资款给乙方，5月拨付300万元给乙方。2、以上投资款项的拨付需经乙方书面申请，经甲方审查，办妥财务和执行审查手续后拨付，甲方审查时间不超过�个工作日，以上投资款投资时间为三个月，其他条款按《投资合同》及《抵押合同》等条款执行……”。五仙山公司于2013年1月29日向中龙公司出具收到其伍佰万元合同款的收据。五仙山公司在合同签订后仅向中龙公司支付了一月份这一期的投资回报款。2013年3月5日五仙山公司向中龙公司发出《请款书》，请求中龙公司于2013年3月12日前支付其200万元。中龙公司认为其已按照合同约定支付了投资款，完全履行了合同义务，而五仙山公司仅支付了第一期的投资回报款，在其多次催告下仍不支付已构成违约，因此未同意其请款申请，并于2013年7月向原审法院提起诉讼，要求与五仙山公司解除合同，并要求其返还投资款、承担违约责任。五仙山公司认为中龙公司并未按合同约定完全履行合同义务，遂在中龙公司提起诉讼后提出反诉，要求中龙公司按照合同约定履行支付义务�并赔偿其经济损失500万元。
原审法院认为：一、中龙公司与五仙山公司签订投资合同，名义上形成投资关系，实为借款关系。双方的投资合同中约定：甲方向乙方提供资金，投资款的投资期限为一年，自双方签署投资合同后，甲方向乙方划拨款项的当天开始计算，乙方以其临国用（2007）第037号土地使用权为该笔投资款提供担保，该笔投资款仅限于补充乙方的流动资金，除非征得甲方同意，乙方不得随意改变用途，投资收益按双方约定的固定收益率计算，月固定投资回报率为2.5%。甲方不干涉乙方公司的正常经营，也不参与乙方公司的管理。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十七条：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借�种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”第一百九十八条：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。”依照《中华人民共和国担保法》的规定，可以看出，双方签订的投资合同在内容上完全符合借款合同的要件，投资款项实为借款，投资回报实为利息，月固定投资回报率2.5%实为利率，投资期限实为借款期限。双方还就投资款用途及担保事宜做了明确约定，因此双方签订的投资合同实为借款合同，双方实际形成了民间借贷关系。二、因双方签订的生效合同为500万元的投资合同及抵押合同，按照合同约定中龙公司已向五仙山公司支付了500万元投资款，履行了其合同义务，五仙山公司按照补充协议约定向中龙公司申请支付后续投资款并未通过中龙公司同意，因此，中龙公司未支付后续投资款的行为不属于违约。而五仙山公司未按照投资合�约定按期支付投资回报属于违约，应承担违约责任。三、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。因五仙山公司的违约行为使中龙公司的合同目的无法实现，因此，中龙公司有权解除双方签订的投资合同、抵押合同及补充协议。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，中龙公司有权要求五仙山公司返还500万元投资款。五仙山公司未办理土地使用权抵押登记行为，虽违反合同约定，但合同解除后，五仙山公司无需办理相关土地使用权登记手续，中龙公司也未提供证据证明其因此而产生了损失，故中龙公司要求五仙山公司支付未办理土地使用权抵押登记手续违约金柒拾伍万元，原审法院不予支持。因双方实为民间借贷关系，投资回报实为借款利息，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。而双方签订合同时中国人民银行一年以内（含一年）同期贷款利率为6.00%，本案当事人约定的月息为2.5%，超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，原审法院确认以借款本金500万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准计算利息。另外，双方投资合同约定，五仙山公司未按期支付投资回报时，应向中龙公司支付在逾期期间除仍应支付投资报酬外，每天同时另行向甲方按投资本金的5‰支付违约金。此部分违约金以未支付投资回报为前提，根据上述理由，参照利息相关规定，实际属于重复计算利息，原审法院不予支持。综上，根据合同自由原则、诚实信用原则及依合同履行义务原则，中龙公司已全面履行合同约定义务，五仙山公司未按照合同约定按期支付投资回报并办理抵押登记手续，是引起本案纠纷的根本原因，因此五仙山公司公司应按照相关法律规定及合同约定承担违约责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国�事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、解除中龙公司与五仙山公司签订的投资合同、抵押合同及补充协议；二、五仙山公司于判决生效之日起10日内返还中龙公司投资款500万元；三、五仙山公司于本判决生效之日起10日内支付中龙公司投资回报，以500万元为基数，从2013年1月23日起至该投资款实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍计算；四、驳回中龙公司的其他诉讼请求；五、驳回五仙山公司的反诉请求。一审案件受理费57475元，由五仙山公司负担。
五仙山公司上诉提出：1、五仙山公司与中龙公司有两个投资合同，一个是第一笔投资1000万元的合同，一个是第一笔投资500万元的合同，一审法院仅凭第一笔投资1000万元的合同上的“作废”二字和盖在“作废”二字上的五仙山公司公章就认定此合同已解除，故意偏袒了中龙公司。2、�三方盛世公司以五仙山公司土地使用权作为抵押向中国建设银行股份有限公司长沙芙蓉支行借款1400万元，而中龙公司谎称其只向银行贷款500万元。一审法院对中龙公司侵占五仙山公司900万元的事实未予认定，处理明显不公。3、五仙山公司申请对第一笔投资1000万元的合同上的“作废”二字和盖在“作废”二字上的五仙山公司公章进行司法鉴定，一审法院未予准许即认定系五仙山公司所为，程序严重违法。请求二审法院撤销原判，认定投资合同、抵押合同有效，由中龙公司补足剩余900万元贷款，并赔偿五仙山公司的损失。
中龙公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，请求二审法院依法维持原判。
二审中，五仙山公司向本院提交了以下证据：证据1、人民币借款展期协议；证据2、保证合同；证据3、谭波和建设银行签订的自然人保证合同以及与谢�峰签订的保证合同；证据4、股东会议决议；证据5、关于盛世公司1000万元贷款延期偿还的申请报告；证据6、盛世公司贷款还款计划。拟证明盛世公司与中龙公司系关联企业，中龙公司是以投资为名高息转贷，中龙公司利用五仙山公司的资产作抵押贷款1400万元，当时中龙公司与五仙山公司要求履行的是第一笔投资1000万元的合同。中龙公司经质证，对五仙山公司提交证据的真实性、合法性有异议，认为因岳阳市公安局并未对本案涉及刑事犯罪予以立案，故上述证据来源是非法的。中龙公司同时对该证据的关联性亦有异议，认为盛世公司以五仙山公司的资产作抵押贷款1400万元，借款合同的双方当事人是盛世公司与建设银行，五仙山公司只是提供抵押财产，盛世公司与中龙公司并无任何约定，该贷款行为与中龙公司并无关联，盛世公司没有义务将其1400万元贷款借给五仙山公司。因此，五仙山公司提交的证据不能证明双方履行的是第一笔投资1000万元的合同。
本院对上述证据认证如下：因岳阳市公安局并未对本案涉及刑事犯罪予以立案，故中龙公司就五仙山公司提交证据的真实性、合法性所提出的异议成立，且上述证据与双方履行的是否为第一笔投资1000万元的合同并无关联，因而本院对上述证据不予认定。
中龙公司二审中向本院提交了以下证据：证据1、五仙山公司的股东会议纪要；证据2、中龙公司发给五仙山公司的公函，拟证明：五仙山公司经过股东会同意将自己土地为盛世公司的贷款作抵押，且中龙公司指定盛世公司贷款1400万元已告知了五仙山公司。
五仙山公司经质证，对该证据的真实性、合法性无异议，但认为正因为中龙公司指定贷款人为盛世公司，五仙山公司才愿意为盛世公司提供担保。
本院对该证据认证如下：因五仙山公司与中龙公司对该证据的真实性、合法性、关联性认识一致，该证据可予认定。但鉴于一审对该证据已予认定，故本院对该证据无需重复认定。
根据当事人在一、二审提交的证据以及双方的举证、质证情况，结合其在一、二审中的陈述，本院二审查明：五仙山公司在一审中对第一笔投资1000万元的合同上的“作废”二字是否为五仙山公司的法定代表人王依兰所写提出异议，并就此向一审法院申请司法鉴定。一审法院组织双方当事人就鉴定资料及投资合同进行质证，中龙公司提供相关材料证实双方所签补充协议上五仙山公司的公章与盖在第一笔投资1000万元的合同“作废”二字上的五仙山公司公章一致。中龙公司据此认为，因五仙山公司对补充协议上五仙山公司的公章的真实性不持异议，且该公章与盖在“作废”二字上的五仙山公司公章一致，故而对合同上的“作废”二字是否为王依兰所写以及盖在“作废”二字上的公章是否为五仙山公司的公章均无需进行鉴定。五仙山公司对此未提出异议。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，综合五仙山公司的上诉及中龙公司的答辩情况，本案二审双方当事人主要有以下两个争议焦点：一是对第一笔投资1000万元的合同上的“作废”二字和盖在“作废”二字上的五仙山公司公章应否进行司法鉴定；二是五仙山公司与中龙公司应履行的是第一笔投资1000万元的合同，还是第一笔投资500万元的合同。
一、关于第一笔投资1000万元的合同上的“作废”二字和盖在“作废”二字上的五仙山公司公章应否进行司法鉴定的问题。根据一、二审查明的事实，五仙山公司在一审中对第一笔投资1000万元的合同上的“作废”二字是否为五仙山公司的法定代表人王依兰所写提出异议，并就此向一审法院申请司法鉴定。一审法院组织双方当事人就鉴定资料及投资合同进行质证，中龙公司提供相关材料证实双方所签补充协议上五仙山公司的公章与盖在第一笔投资1000万元的合同上“作废”二字上的五仙山公司公章一致。以此为基础，中龙公司进而提出，因双方对补充协议上五仙山公司的公章的真实性不持异议，且该公章盖在“作废”二字上，故而对合同上的“作废”二字是否为王依兰所写以及盖在“作废”二字上的公章是否为五仙山公司的公章均无需进行鉴定。五仙山公司在质证时对此虽未作出明确表示，但并没有对中龙公司的观点提出异议。一审法院以此为据未按五仙山公司的要求启动鉴定程序并无不当。五仙山公司上诉提出，一审法院未对第一笔投资1000万元的合同上的“作废”二字和盖在“作废”二字上的五仙山公司公章进行司法鉴定，程序严重违法。该上诉意见因缺乏充分的事实和法律依据，本院依法不予支持。
二、关于五仙山公司与中龙公司是应履行第一笔投资1000万元的合同，还是第一笔投资500万元的合同的问题。中龙公司主张，五仙山公司与中龙公司虽然签订了两个投资合同，即第一笔投资1000万元的合同和第一笔投资500万元的合同，因五仙山公司的法定代表人王依兰在第一笔投资1000万元的合同上签署了“作废”二字且在“作废”二字上加盖了五仙山公司公章，故双方经合意已解除了第一笔投资1000万元的合同，实际履行的应为第一笔投资500万元的合同。根据一审查明的事实，中龙公司已于2013年1月22日向五仙山公司汇款300万元，1月23日再次汇款200万元。在投资合同之外，中龙公司与五仙山公司于2013年1月25日签订《补充协议》约定，根据生产经营需要，中龙公司可另行向五仙山公司追加�付700万元。五仙山公司于2013年1月29日向中龙公司出具收到其500万元合同款的收据。五仙山公司在合同签订并收到该500万元后仅向中龙公司支付了一月份这一期的投资回报款。由此可见，双方事实上是按照第一笔投资500万元的合同的约定在履行合同，五仙山公司既未就此提出异议，也按照该500万元的数额支付了一月份这一期的投资回报款。此外，如果中龙公司与五仙山公司实际履行的是第一笔投资1000万元的合同，则双方无需签订《补充协议》。因此，一审法院认定五仙山公司与中龙公司已解除了第一笔投资1000万元的合同，实际履行的为第一笔投资500万元的合同，符合本案的基本事实。五仙山公司上诉提出，其按照中龙公司的要求为盛世公司向中国建设银行股份有限公司长沙芙蓉支行借款1400万元提供了抵押，故而中龙公司侵占了五仙山公司900万元。经查，五仙山公�按照中龙公司的要求确实为中龙公司向银行贷款提供了抵押，但鉴于中龙公司与盛世公司系不同的民事主体，五仙山公司为盛世公司借款提供抵押的行为不能等同于五仙山公司与中龙公司之间的借款行为，五仙山公司为盛世公司向银行借款提供抵押的行为涉及的相关权利义务可以依法向盛世公司另行主张。因此五仙山公司在一审的反诉请求及二审的上诉主张因与本案事实和法律规定不符，本院依法不予支持。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57475元，由上诉人湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 坚
代理审判员 邓小明
代理审判员 贾小弟
二〇一四年九月五日
书 记 员 刘沁雯