湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂96刑终95号
原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏斌，男，生于1969年6月4日，汉族，黑龙江省大庆市人，大学文化，案发前系中石化江汉油建工程有限公司金属容器制造厂党支部书记，住。因涉嫌犯受贿罪于2016年9月22日被刑事拘留，同年10月9日经潜江市人民检察院决定被取保候审，因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2016年11月11日被逮捕，2017年11月21日经湖北省潜江市人民法院决定被取保候审。
原审被告人龚茂银，男，生于1964年2月22日，汉族，湖北省京山县人，大学文化，案发前系中石化江汉油建工程有限公司西北工程处（西北项目经理部）经理，住。因涉嫌犯贪污罪于2017年1月23日经潜江市人民检察院决定被取保候审，同年6月12日经潜江市人民法院决定取保候审，同年6月16日被执行取保候审。
原审被告人曾祥云，男，生于1973年2月25日，汉族，湖北省潜江市人，大专文化，案发前系中石化江汉油建工程有限公司西北工程处（西北项目经理部）副经理兼总工程师，住。因涉嫌犯贪污罪于2016年10月6日被刑事拘留，2016年10月8日经潜江市人民检察院决定被取保候审，2017年6月12日经潜江市人民法院决定取保候审，同年6月16日被执行取保候审。
原审被告人吴太箴，男，生于1978年11月8日，汉族，四川省达县人，大学文化，案发前系中石化江汉油建工程有限公司西北工程处（西北项目经理部）副经理，住。因涉嫌犯贪污罪于2017年1月3日经潜江市人民检察院决定被取保候审，同年6月12日经潜江市人民法院决定取保候审，同年6月16日被执行取保候审。
原审被告人付承高，男，生于1966年3月5日，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化�案发前系中石化江汉油建工程有限公司西北工程处（西北项目经理部）副经理，住。因涉嫌犯贪污罪于2017年1月16日经潜江市人民检察院决定被取保候审，同年6月12日经潜江市人民法院决定取保候审，同年6月16日被执行取保候审。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高犯贪污罪一案，于2018年3月22日作出（2017）鄂9005刑初234号刑事判决。夏斌于同年3月29日提出上诉。本院于同年4月25日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
中石化江汉油建工程有限公司（以下简称江汉油建有限公司）系国有控股公司的全�二级子公司。2013年1月至2014年11月，夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高分别担任该公司西北工程处经理、党支部书记、副经理兼总工程师、副经理、副经理。
2013年，夏斌利用担任江汉油建有限公司西北工程处经理的职务便利，安排曾祥云、吴太箴及该工程处的工作人员耿某等人，采取虚列外协赔偿、物资采购等手段，套取江汉油建有限公司公款359024元作为该西北工程处账外资金。2014年1月，夏斌伙同龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高将账外资金中的19万元予以私分，每人分得3.8万元。夏斌随后将自己分得的3.8万元分给该西北工程处的其他工作人员。
2016年9-10月，龚茂银、吴太箴、付承高、曾祥云先后主动向江汉油建有限公司纪检监察部及潜江市人民检察院投案，如实供述了其与夏斌共同贪污公款19万元的事实。夏斌在因涉嫌受贿被刑事拘留期间，如实供述了检察机关已掌握的其伙同龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高贪污公款19万元的事实。在被提起公诉前，龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高、夏斌先后分别向江汉油建有限公司退赃3.8万元。
原审审理期间，潜江市社区矫正工作管理局接受原审法院委托对夏斌进行审前社会调查后，建议对夏斌适用非监禁刑，并表示愿意接纳夏斌为社区矫正对象。
上述事实，夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高在原审开庭审理过程中均无异议，且有潜江市人民检察院反贪污贿赂局出具的发、破案经过，江汉油建有限公司出具的情况说明、有关单位性质及绩效考核管理、奖金发放方面的文件，公司财务凭证、采购合同、银行明细单，夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高等人退缴赃款凭证，有关夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高等人户籍信息、任职文件等书证；证人高某、徐某、耿某、蔡某、邢某、钟某、刘某、周某、杨某1、蒋某、毛某、黄某、吕某、王某1、王某2、杨某2、余某、王某3、胡某、赵某、王某4、宁某、郭某的证言等证据证实。
原审法院认为，夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，共同侵吞公款，数额较大，其行为均已构成贪污罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。在贪污共同犯罪中，夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高的地位、作用基本相当，不宜区分主、从犯，但龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高的地位和作用较之夏斌相对较轻。龚茂银、吴太箴、付承高、曾祥云主动投案，并如实供述�与夏斌共同贪污公款19万元的事实，均系自首。夏斌虽不具有自首情节，但归案后如实供述其贪污的犯罪事实，具有坦白情节。夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高在被提起公诉前积极退清全部赃款，在法庭上亦自愿认罪。夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高贪污犯罪所得，依法应返还江汉油建有限公司。潜江市社区矫正机构建议对夏斌适用非监禁刑，并表示愿意接纳其为社区矫正对象。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，综合评价夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高犯罪行为的社会危害程度，依法对夏斌从轻处罚，并适用缓刑；对龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第十八条，第十九条；《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条，第三条之规定，判决：一、夏斌犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金十一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）；二、龚茂银犯贪污罪，免予刑事处罚；三、曾祥云犯贪污罪，免予刑事处罚；四、吴太箴犯贪污罪，免予刑事处罚；五、付承高犯贪污罪，免予刑事处罚；六、夏斌、龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高贪污犯罪所得19万元，返还江汉油建有限公司（已返还）。
夏斌上诉提出：一、其主观上没有贪污的故意，客观上没有占有资金；二、原判量刑过重。
二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人夏斌未向本院提交新的证据。
本院认为，夏斌伙同龚茂银、曾祥云、吴太箴、付承高，利用职务之便，采取虚列开支等手段套取公款，并予以私分，该事实客观存在。夏斌等人贪污公款的主观故意明显，夏斌有没有实际占有公款不影响贪污罪的认定。原审根据夏斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金十一万元，并无不当。夏斌的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
审 判 员 肖志祥
审 判 员 印 坤
二〇一八年五月十四日
法官助理 张 双
书 记 员 颜 曼
附相关法条：
（一）《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，�三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
（二）《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。
……
（三）《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金……
（四）《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为�首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。