呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终1625号
上诉人（原审原告）：内蒙古建设股份有限公司。
法定代表人：张振盛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨帆，合星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴连峰，合星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古隆聚园房地产开发有限责任公司。
法定代表人：韩丽瑗，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：呼和浩特市城发金河物流有限公司。
法定代表人：杜雄勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朗冬林，内蒙古文盛律师事务所律师。
上诉人内蒙古建设股份有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人内蒙古隆聚园房地产开发有限责任公司（以下简称隆聚园房地产公司）、被上诉人呼和浩特市城发金河物流有限公司（以下简称金河物流公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第010号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人建设公司的委托诉讼代理人杨帆、吴连峰，被上诉人金河物流公司的委托诉讼代理人苗荣盛、郎冬林到庭参加了诉讼，被上诉人隆聚园房地产公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建设公司的上诉请求：撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第01073号民事判决第三项，改判隆聚园房地产公司与金河物流公司对拖欠建设公司的工程款本息承担连带给付责任。事实和理由：一、一审判决认定基础事实不清，案件性质认定错误，并导致适用法律错误。1、一审法院认定建设公司与隆聚园房地产公司签订的《建设工程施工合同》为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。事实是建设公司与隆聚园房地产公司签订的《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国招投标法》必须进行招标的强制性规定为无效合同，另《工程建设项目招标范围和规模标准规定》施工单项合同估算价在200万元以上的必须进行招标。而涉案合同未履行招投标程序，故一审法院认定合同有效、当事人双方均应按照合同的约定履行各自义务的案件事实和适用法律错误。2、一审法院应当对涉案《BT模式投资建设合同》合法性进行审查。BT模式是建设方将工程项目的建设委托给投资方，由投资方进行融资和完成建设，然后移交建设方，建设方支付相应的建设成本及利润回报的一种融资建设模式，BT模式其核心内容包含融资、工程建设和移交。在本案中，金河物流公司与隆聚园房地产公司之间签订的《BT模式投资建设合同》存在以下问题：（1）依照《中华人民共和国招投标法》的规定，涉案建设工程属于依法必须采取招标方式确定融资建设单位的项目。而涉案BT合同是否履行招投标程序，一审法院并未查明。（2）金河物流公司签订《BT模式投资建设合同》但又提前预付了2000万元工程款，名不副实。（3）金河物流公司是该项目的建设方，金河物流公司在该工程中履行建设方职责聘用监理公司。（4）建设公司的涉案施工工程项目节点由金河物流公司进行认证和结算。（5）涉案工程的返还及移交均由建设公司和金河物流公司直接进行。二、金河物流公司作为建设方、发包方，建设公司是施工方和承包方，建设公司和金河物流公司具有直接事实上的合同关系，其应对建设公司的工程款承担付款责任，并依法承担赔偿责任。金河物流公司作为该工程的发包方，建设公司已经对涉案工程进行了施工，作为该工程施工方、承包人有权要求金河物流公司支付工程款。另金河物流公司提供的材料证实，BT合同于2012年11月14日签订，然而早在签订此合同签的2012年11月8日，金河物流公司就向隆聚园房地产公司支付BT回购款2000万元。金河物流公司的这一行为使得其又成了另外融资方即实际投资人，上述事实足以说明建设公司和金河物流公司具有直接事实上的合同关系。作为建设方、发包方、实际投资人，即使合同有效，在结束BT合同后，金河物流公司依法也应对未支付建设公司的工程款承担付款责任，建设公司保留主张赔偿的权利。三、金河物流公司作为融资建设方，未履行相应监管职责，应承担连带责任。事实上，金河物流公司并没有依法按约履行监管职责，以致造成后来停工毁约的事实，直接造成建设公司巨额工程款被拖欠至今，无法支付工人工资和材料款，并由此导致上访等群体性事件，对此，金河物流公司有不可推卸的责任，依法应对拖欠的工程款本息承担连带责任。
金河物流公司答辩称：一、建设公司变更上诉状的事实和理由属于违反法定程序；二、建设公司认为其与隆聚园房地产公司签订合同无效，属于变更诉讼请求的行为，与一审诉求是矛盾的；三、金河物流公司与隆聚园房地产公司签订的合同合法性的问题并不属于本案审理的范围;四、根据合同相对性原则，金河物流公司与建设公司不存在法律上的权利与义务关系，金河物流公司不应当承担连带责任；五、2014年7月14日，金河物流公司与隆聚园房地产公司签订的合同第一条即约定资金来源是隆聚园房地产公司自筹，双方也约定了BT模式的概念范围，造成合同无法继续履行是因为隆聚园房地产公司的资金链断裂，金河物流公司已依约向隆聚园房地产公司支付了2000万元的回购款，BT合同的解除给金河物流公司造成巨大的经济损失，金河物流公司也是受害者，金河物流公司在合同履行中并不存在任何过错，不应对隆聚园房地产公司拖欠工程款的行为承担连带赔偿责任。
隆聚园房地产公司未作答辩。
建设公司向一审法院起诉请求：一、解除建设公司与隆聚园房地产公司签订的《建设工程施工合同》；二、判令隆聚园房地产公司立即给付拖欠建设公司的工程款5672115元以及承担违约利息558136元；三、判令金河物流公司对以上付款义务承担连带给付责任；四、本案诉讼费由隆聚园房地产公司及金河物流公司负担。
一审法院经审理查明，位于金河镇七圪台村的”金河物流园区”是金河物流公司采用BT模式开发的项目，工程于2012年交由隆聚园房地产公司总包完成。隆聚园房地产公司又就该项目中的”物流中心4、5配送中心、配载仓库”的建设与建设公司签订了《建设工程施工合同》。2012年12月14日，金河物流公司（甲方）与隆聚园房地产公司（乙方）、呼和浩特市城发投资经营有限责任公司（丙方）正式签订了《BT模式投资建设合同》，该合同约定：依据呼发改经贸字[2011]364号批准文件（该文件批准的项目建设期限为2011年-2013年），以甲方提交乙方的施工图和任务单为准，乙方总包完成甲方位于赛罕区金河镇七圪台村”呼和浩特市金河物流中心”的建设，资金来源为乙方自筹；双方认可、确定的BT模式是指乙方按本合同约定负责项目投资、工程建设全过程的组织管理，项目建成竣工移交甲方前的管理，并承担期间的风险，本项目移交甲方后，乙方按BT回购价款收回投资；合同还约定了回购价款及支付条款、回购期限等条款；合同违约责任约定，乙方因自身原因不能按照约定的时间竣工造成工期延误或因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方赔偿甲方所受损失，乙方在施工过程中与各施工队发生的纠纷均由乙方自行解决，不得以纠纷为由给甲方的项目建设和项目运营造成任何影响......。在2012年11月期间，”金河物流园区”BT项目总包方隆聚园房地产公司就该项目”物流中心4、5配送中心、配载仓库”的建设又与建设公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定以下事项：该部分开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2013年1月10日；合同价款最终以审计价为准；合同约定项目经理为张龙格，监理单位委派的监理师为赵仲卫；合同价款与支付条款约定，本工程执行2009年内蒙古预算定额材差，按相应季节文件计取，政策性调整按文件执行，本工程无预付款，正负零填平后付总价款的20%，钢结构完成后付总价的40%，其余部分在25个月内完成审计后一次付清；本合同采用预决算方式确定，最终以审计结果为准，审计结果下浮3%；合同附件三约定承包人在承包范围内的工程全部进行保修，还约定了各部分的质量保修期（主要内容详见双方《建设工程施工合同》）。合同签订后，建设公司开始按照《建设工程施工合同》的内容履行，2013年5月2日，金河物流公司向隆聚园房地产公司发出”施工任务通知书”，通知要求在2013年5月底（司机宾馆、配载仓库及4、5#配送中心）具备通水条件。2013年5月13日，金河物流公司在”致隆聚园房地产开发有限责任公司的函”中告知隆聚园房地产公司按照合同约定开展工作，履行各项事宜，以保证项目顺利进行。2013年5月28日，因资金断链问题，园区所有工程全面处于停工状态。2013年5月30日，本案工程监理方内蒙古益泰监理公司呼市金河物流中心项目监理机构向隆聚园房地产公司、金河物流公司发出”监理工作联系单”及”监理工程师通知单”，载明因总包单位资金链断裂，园内各子单位工程处于全面停工状态；通知隆聚园房地产公司尽快拨付资金，保证各子单位按期完工。2013年6月18日，建设单位金河物流公司、监理单位内蒙古益泰工程建设监理有限责任工程、总包单位隆聚园房地产公司就”金河物流园区”项目召开呼和浩特市金河物流中心工程项目第十次工地例会，达成会议纪要，在该会议中，就该项目资金断链及已完工及工期滞后等问题进行了商讨。2013年7月29日，因资金断链，项目一直停工，经多次商讨未复工，建设单位金河物流公司、监理单位内蒙古鸿元工程建设监理有限责任工程、总包单位隆聚园房地产公司再次召开工地例会，要求隆聚园房地产公司立即办理停工、清算、退场等相关事宜。2014年7月30日，金河物流公司向隆聚园房地产公司送达《解约合同通知书》，解除了与隆聚园房地产公司的《BT模式投资建设合同》。金河物流公司与隆聚园房地产公司解除双方合同后，为了保证工程的延续性，又与建设公司协商，就继续施工重新签订了合同。另查明，金河物流公司与隆聚园房地产公司解除双方合同后，建设公司与隆聚园房地产公司的《建设工程施工合同》已经无法继续履行，双方于2013年8月18日、10月28日作出”工程概（预）算书”，经过双方对账隆聚园房地产公司李贵生最终确定建设公司完成的土建工程部分工程及钢结构部分工程价款共计8672115元。金河物流公司自认隆聚园房地产公司已陆续向建设公司付款300万元，余款5627333元未付。另查明，内蒙古第二建设股份有限公司于2014年7月31日更名为建设公司。隆聚园房地产公司成立于2000年1月20日，股东登记为郭建亚及韩丽媛。一审法院认为，本案争议焦点为：一、建设公司与隆聚园房地产公司的《建设工程施工合同》是否具备解除条件，解除合同时建设公司已完工程价款双方是否结算；二、金河物流公司是否承担连带付款责任。针对第一个争议焦点，建设公司与隆聚园房地产公司签订的《建设工程施工合同》为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人双方均应按照合同的约定履行各自义务。隆聚园房地产公司因资金断链、工程停工，金河物流公司解除了与其之间的《BT模式投资建设合同》，建设公司与隆聚园房地产公司签订的《建设工程施工合同》继续履行的基础已经不存在，且隆聚园房地产公司已就完成的工程量进行了结算，金河物流公司请求解除与隆聚园房地产公司之间的《建设工程施工合同》应予以支持。建设公司与隆聚园房地产公司预结算价款为8627115元，隆聚园房地产公司已支付建设公司300万元。剩余工程款应自结算作出后向建设公司支付，隆聚园房地产公司未付款，应自2013年12月5日起给付利息，对于建设公司请求隆聚园给付剩余工程款及利息的请求应予以支持。针对金河物流公司是否承担连带责任的焦点，一审法院认为合同关系不同于其他民事法律关系的特点在于合同的相对性，合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出合同上的请求或提起诉讼。合同关系的相对性是合同规则和合同制度赖以建立的基础和前提，也是合同法立法和审判实践必须遵循的一项重要原则。依据该原则，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。涉案的《建设工程施工合同》只能在特定的签约主体建设公司及隆聚园房地产公司之间产生拘束力，只有建设公司及隆聚园房地产公司才能行使《建设工程施工合同》约定的权利。金河物流公司与隆聚园房地产公司依据《BT模式投资建设合同》，产生回购关系。建设公司请求金河物流承担连带责任既无合同依据、亦无法律依据，对于建设公司请求判令金河物流公司承担连带责任不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告内蒙古建设股份有限公司与被告内蒙古隆聚园房地产开发有限责任公司于2015年11月签订的《建设工程施工合同》；二、被告内蒙古隆聚园房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告内蒙古建设股份有限公司工程款人民币5672115元、及利息(自2013年12月5日起至判决生效之日止，按照同期人民银行贷款利率计算)；三、驳回原告内蒙古建设股份有限公司对被告呼和浩特市城发金河物流有限公司的诉讼请求。案件受理费55412元，由被告内蒙古隆聚园房地产公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。建设公司向本院提交如下新证据：一、《解除合同通知书》。拟证明：1.金河物流公司与隆聚园房地产公司针对涉案工程签订的两份合同，分别是《BT模式投资建设合同》、《建设工程施工合同》。2.涉案的BT模式投资建设合同实质是建设工程施工合同；二、中标通知书。拟证明：金河物流公司是本案的建设方，履行建设方职责选任监理单位；三、工作联系单。拟证明：建设公司与金河物流公司具有事实上的合同关系，建设公司为承包方，金河物流公司为建设方、发包方；四、工程开工报审表。拟证明：1.建设公司收到金河物流公司委托的监理公司开工指令施工的。2.建设公司为承包方。3.建设公司与金河物流公司具有施工合同关系；五、图纸会审记录。拟证明：涉案工程的建设单位、发包方为金河物流公司，施工单位、承包方为金河物流公司；六、关于金河物流中心施工完成节点、关于城发金河物流公司物流中心节点结算会议纪要配载仓库、4#、5#配送中心。拟证明：1、金河物流公司作为建设单位与建设公司在2013年9月3日对金河物流中心施工完成节点进行了认定并商定了工程价款的结算依据。2、涉案工程的建设单位为金河物流公司，施工单位为建设公司。七、金河物流4#、5#配送中心及配载仓库工程节点认证、城发金河物流园内蒙古建设股份有限公司施工节点认证（土建部门）。拟证明：1.金河物流公司作为建设单位在2015年4月4日对涉案工程4#、5#配送中心及配载仓库所有已完工工程进行了认定；2.涉案工程的建设单位为金河物流公司，施工单位为建设公司；八、钢结构子分部工程质量验收记录。拟证明：建设公司作为承包方施工钢结构工程经金河物流公司验收合格；九、城发金河物流园区4#、5#配送中心交接使用协议。拟证明：金河物流公司已于2016年4月2日将城发金河物流园区4#、5#配送中心接收并投入使用。金河物流公司向本院提交如下新证据：一、《建设工程施工合同》、《金河物流园4#、5#配送中心及配载仓库钢结构、土建部分续建施工协议书》、关于金河物流中心施工完成节点。拟证明：2015年3月25日，金河物流公司与建设公司就金河物流园4#、5#配送中心及配载仓库剩余项目剩余后续工程，签订《建设工程施工合同》，后续工程量对应工程款项按照合同约定由金河物流公司支付，但此前的工程量所对应工程款仍由隆聚园房地产公司进行处理和承担，与金河物流公司无涉；二、民事起诉状。拟证明：建设公司承认与隆聚园房地产公司之间签订《建设工程施工合同》，双方之间存在建设工程施工合同法律关系，隆聚园房地产公司为发包人。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，根据双方当事人提交的证据查明其他与本案有关的事实如下：一、金河物流公司、隆聚园房地产公司签订的《BT模式投资建设合同》在第二项工程实施中约定金河物流公司负责征地拆迁、工程勘察、设计、监理、质量鉴定、施工用水、电设施及其他设备；项目建设工程中办理相关建设审批手续、勘察、设计及监理单位的委托由金河物流公司负责。在其他约定事项中约定隆聚园房地产公司须将付款情况随时告知金河物流公司并出具相应付款依据；合同期间，金河物流公司可提前回购，利息按实际回购时间结算。二、金河物流公司与建设公司于2014年1月23日签订《金河物流园4#、5#配送中心及配载仓库钢结构、土建部分续建施工协议书》，就续建4#、5#配送中心及配载仓库事宜进行了约定，其中5#配送中心及配载仓库的开工日期及竣工日期分别为2014年4月1日、2014年7月15日。4#配送中心在建设公司与隆聚园房地产公司达成付款协议以后，再由建设公司接手续建。金河物流公司与建设公司还就金河物流园4#、5#配送中心及配载仓库签订了《建设工程施工合同》。
本院认为，本案的争议焦点为：建设公司与金河物流公司之间是否成立事实上的建设工程施工合同关系，金河物流公司是否应当对建设公司主张的工程款及相关的违约责任承担连带付款责任。
对于建设公司与金河物流公司之间是否成立事实上的建设工程施工合同关系问题，根据建设公司上诉状中的上诉理由以及其所举证据，本院将建设公司的相关依据归纳如下：一、金河物流公司对建设公司施工工程项目节点进行认证；二、图纸会审以及监理单位的选任均由金河物流公司负责；三、钢结构工程经金河物流公司验收；四、金河物流公司提前预付工程款。本院认为，上述依据不足以认定金河物流公司与建设公司之间成立事实上的建设工程施工合同关系，建设公司无权请求金河物流公司支付工程款并承担违约责任，理由如下：一、BT模式是筹集建设资金的一种融资模式，项目建设完成和移交后，项目业主将拥有项目的经营权和所有权，因此，项目业主在合同履行过程中行使监管职责，以确保项目顺利融资和建设。本案中，金河物流公司作为项目业主，其与隆聚园房地产公司签订的《BT模式投资建设合同》中约定由金河物流公司负责工程勘察、设计、监理、质量鉴定以及项目勘察、设计及监理单位的委托等，同时约定隆聚园房地产公司须将付款情况随时告知金河物流公司并出具相应付款依据。故金河物流公司在隆聚园房地产公司与建设公司履行合同过程中必然会履行相应的监管职责，同时履行其对于隆聚园房地产公司相应合同义务。对于建设公司提出的金河物流公司参与项目节点认证并进行钢结构工程验收的主张，其所举部分相关证据的形成时间晚于金河物流公司与建设公司于2014年1月23日签订的《金河物流园4#、5#配送中心及配载仓库钢结构、土建部分续建施工协议书》，无法排除该部分证据形成于金河物流公司与建设公司履行上述《续建协议》的可能性，本院对该部分证据与本案的关联性不予确认。而金河物流公司履行付款监督、质量鉴定等监管职责时必然要参与工程节点的认证以及相关工程的验收。二、根据上述《BT模式投资建设合同》约定可知，金河物流公司负责工程的设计以及监理公司的委托，故金河物流公司参与图纸会审、通过招投标选任监理公司均符合《BT模式投资建设》合同的约定，亦是其作为项目业主监管职责的体现。三、《BT模式投资建设合同》中约定合同期间，金河物流公司可提前回购。金河物流公司在合同履行期间向隆聚园房地产公司支付2000万元并不违反合同约定。
对于金河物流公司是否应当对建设公司主张的工程款及相关的违约责任承担连带付款责任问题，连带责任的承担需有明确的法律规定，建设公司主张金河物流公司并未履行监管职责致使其遭受经济损失应对工程款的支付以及违约责任的承担承担连带责任并无法律依据，故一审法院判令建设公司仅得向隆聚园房地产公司主张工程款及违约金并无不当。
综上所述，建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55412元，由内蒙古建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩东妹
二〇一七年三月十日
书 记 员 齐兴宇