山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1898号
上诉人（原审原告）曲成虎，男，1974年5月23日生，汉族，农民，住聊城经济技术开发区。
委托诉讼代理人于光乐，山东鲁风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省聊城中信建安工程有限公司，住所地：聊城市振兴西路15号。
法定代表人于广兴，总经理。
委托诉讼代理人郭延宽，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人孙丽茹，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
上诉人曲成虎因与山东省聊城中信建安公司撤销权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民重初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本�受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曲成虎不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判:1、撤销上诉人与被上诉人于2013年4月12日达成的赔偿协议;2、判令被上诉人赔偿上诉人伤残赔偿金、误工费、护理费等共计1354352元。事实理由:一审认定事实错误、适用法律不当，因此得出错误的判决结果。一、一审法院判令上诉人承担百分之三十的责任，是错误的。上诉人发生损伤是在劳动过程中，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，该赔偿适用无过错原则。在法定期间上诉人没有行使工伤赔偿的请求权，根据相关规定上诉人可以以一般人身损害主张赔偿，按一般人身损害主张赔偿?并不能否定无过错责任原则的适用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭到人身损害，�主应承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定了“个人之间”形成劳务关系，提供劳务一方受到损害，根据双方各自的过错承担责任。上诉人的赔偿请求，不适用该条法律规定的调整。另外，上诉人驾驶被上诉人的三轮车运货，是被上诉人安排的，上诉人没有驾驶证，被上诉人是明知的。事故的发生，并非上诉人的技术问题，而是道路弯度短、坡度大、路面窄，没有警示标志和防护栏所致。被上诉人对上诉人的损害应当承担全部赔偿责任。二、上诉人与被上诉人签订的协议，是在上诉人有重大误解的情况下签订的。1、签订协议时，上诉人的伤情没有恢复。2、签订协议时，上诉人对自己的伤残等级的严重程度不知情。3、签订协议时，上诉人对自己应得的赔偿额不清楚。协议形成是在上诉人有重大误解的前提下，所以应予撤销。具体理由不再赘述。三、协议赔偿数额显失公平，亦应予撤销。一审判决认定:“参照2012年度人身损害标准，原告的应得份额与实际所得相近，故亦不存在显示公平。”上诉人不明白，二审法院之所以发还，上诉人认为二审法院与一审法院计算逻辑上一定有不符之处?1、一审法院按五年、每日84.41元计算护理费错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”上诉人的伤残程度为一级，上诉人受伤时年仅38岁，按平均75岁寿命计算，上诉人还可以生存37年。上诉人是一级伤残即最高伤残等级不能适用二十年的护理期，那么二十年的护理期留给哪类伤残等级的人员呢?一审法院以五年的护理期计算护理费，是错误的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”。也就是说护理费是个变数，2012年上一年农、林、牧、渔业人日均收入80.41元属于事实，但该数呈逐年升高状态，时至2015年仍以80.41元计算赔偿，是错误的。2、事故发生在2012年12月9日，上诉人的父亲出生于1952年3月11日，2012年的3月份上诉人的父亲就己满60周岁。一审法院不计算被扶养人的生活费，是疏忽，还是为了寻找所谓的“公平”袒护被上诉人。3、上诉人母亲1954年11月22日出生，目前已超过六十周岁，因本案一直在审理期间，在计算被扶养人生活费时，也应给予计算。4、关于精神抚慰金，上诉人受伤进仅38岁，妻子离家出走，孩子找不到对象，上诉人的精神到了崩溃的程度，上诉人要求被上诉人按单位的标准给付精神抚慰金，一审不予考虑错误。
曲成虎向一审法院起诉，主张依法撤销原被告于2013年4月12日订立的赔偿协议书，判令被告赔偿1354352元。
经审理查明：原告曲成虎系被告在事故发生前十几天招聘的临时劳务人员，双方未签订劳动合同。2012年12月9日，原告无证驾驶农用三轮车在东昌丽都建筑工地，从地面沿斜坡往上运送砂石料，途中车辆下滑翻车，原告被砸伤。三轮车系被告的施工车辆，原告主张事故发生时是因为上面有下行的车辆，为躲避车辆，三轮车刹车不灵导致翻车，但未能提交证据予以证明。
原告受伤后被送往聊城市人民医院治疗，住院治疗132天，花费医疗费189495.51元，其中被告支付医疗费18万元。原告主张实际花费医疗费21万元，无证据支持自己的主张。原告在重审时提交了医疗费单据，显示原告的医疗费花费为189495.51元。但在双方订立的赔偿协议书中，被告认可原告实际花费医疗费20万元左右，双方确认其中原告支付了大约3万元，被告支付了医疗费18万元。
2013年4月12日，原、被告达成协议，协议书载明：“2012年12月9日，曲成虎在聊城开发区星光丽都工地驾驶三轮车发生翻车事故，曲成虎受伤，该工地的施工方是山东省聊城中信建安工程有限公司，本次事故双方都有责任，现在乙方（曲成虎）正在恢复期，准备回家疗养，对于此事，现双方自愿协商达成如下协议内容：一、乙方在住院期间所花费已经由甲方乙方共同支付（大约20万元左右，甲方支付了18万元，乙方支付了大约3万元），甲方一次性赔偿乙方治疗费（包括后期治疗费、误工费、营养费、护理费）等所有相关费用20万元整。二、此协议作为此次事故的终结处理，双方签订协议，乙方收到赔偿金后，无论以后乙方发生任何病情变化，乙方保证不再因此事主张任何经济民事要求或者主张任何权利。三、甲乙双方就本次事故互不追究，乙方收到赔偿金后，乙方今后发生的医疗费、治疗费、营养费等各种费用保证不再要求甲方或其单位、个人支付，同时乙方保证不再以任何方式阻碍或妨碍施工。四、本协议甲方、乙方签名并公证后生效，签订本协议为双方的真实意思表示，双方对本协议内容的含义均能正确理解。五、本协议系甲、乙双方真实意思表示，甲、乙双方保证遵照执行，任何一方违反上述条款的约定，违约者自愿承担违约金伍拾万元整。六、本协议一式三份，具有同等法律效力。”协议签订后双方于2013年4月17日在鲁西公证处进行了公证，公证处出具了（2013）聊鲁西证民字第668号公证书。被告依照约定支付原告赔偿款20万元。
2013年7月24日，原告申请伤残等级鉴定，聊城法衡司法鉴定所于2013年7月29日作出鉴定，认定原告的伤残等级为一级。2014年12月1日原告又申请伤残等级鉴定，经本院委托，聊城市东昌府区人民医院司法技术鉴定所于2015年1月5日作出鉴定，认定原告的伤残等级为一级伤残。经质证，双方当事人对鉴定结论均无异议。
一审法院认为：按照《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动关系系劳动者与所在单位在劳动过程中发生的关系，具有明显的法律特征：一是劳动关系是现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有直接的联系；二是劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供劳动生产资料的单位；三是劳动关系的一方劳动者要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则及有关制度。本案原告只是临时在被告的工地上打工，不是被告单位的成员，并未与原告建立劳动关系，原告主张应当按照劳动关系处理无事实和法律依据。且原告主张与被告之间应当按照劳动关系纠纷处理，应当先行在有关部门认定工伤并在劳动仲裁机关仲裁。对于原告受到的伤害，应当按照雇佣关系中雇员受害责任的法律规定处理。
关于原告的损失，原告无驾驶机动车的资格证书却驾驶机动车辆，对事故的发生自己有一定过错，可酌情承担全部损失的30%。按照雇佣关系中雇员受害责任的法律规定，参照2012年度人身损害赔偿标准，原告的损失数额为：医疗费189500元、误工费、护理费132X80.41X2=21228.24元、残疾赔偿金166840元，出院后护理费用80.41X5年=146748元，住院伙食补助费132X30=3960元，总计567612元，扣除原告自身的责任份额567612元X30%=170283.60元。被告聊城中信建安工程有限公司应当赔偿567612X70%=397328元。
本案原告�为成年人，在医院治疗132天，根据原告的治疗状况，主张自己存在重大误解与被告签订赔偿协议与事实不符。本案按照30%份额让原告分担责任，原告应得的份额397328元与被告实际所得的380000元相近，故亦不存在显失公平。原告受伤住院后，被告支付了绝大部分医疗费，原告主张被告乘人之危无事实和法律依据。原、被告订立的协议不违反法律规定，协议合法有效，且已经实际履行，原告再次向被告主张权利，明显违背协议的约定和法律规定。根据《中人民共和国合同法》第九十一条第一项，经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告曲成虎的诉讼请求。案件受理费16988元由原告曲成虎承担。
本院认为：双方签订的协议是双方当时真实意思表示，其中“双方均有过错”代表了双方对于过错的认定，上诉人曲成虎再行主张其没有任何过错不能成立。原�法院在计算其应得份额时按照比例划分责任，认定曲成虎承担三成责任并无不当。上诉人曲成虎主张签订协议时存在重大误解，但双方协议已经将各项内容及后果阐述的非常清楚，亦不存在有第二种理解的可能，因此上诉人再称对于内容重大误解不能成立。关于计算数额年份，曲成虎发生事故时在2012年12月份，双方签订协议时是在2013年4月份，参照民诉法计算数额以上年度的规定，因此，原审法院以2012年计算是合适的。关于护理费的年限，原审法院结合曲成虎当时的病情，认定为五年是并无不当。关于上诉人主张的其父亲在其出事时已经超过六十周岁应得被扶养费的问题，经过计算，原审法院在得出应赔偿总数额时已经计算在内，此系上诉人方未能仔细计算的造成的误解。上诉人母亲在出事时未有60周岁，主张计算被扶养人生活费没有依据。关于精神抚慰金的问题，被上诉人并非直接侵权人，上诉人曲成虎主张应获得精神抚慰金没有法律依据。综上所述，上诉人曲成虎的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16988元，由上诉人曲成虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孔繁奎
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年十二月二日
书 记 员 王倩倩