河南省辉县市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辉刑初字第337号
公诉机关河南省辉县市人民检察院。
被告人张扎根，又名张泽根，农民。曾因犯盗窃罪，于二〇〇五年六月二十二日被辉县市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金1000元。又曾因犯诈骗罪，于二〇〇八年九月四日被辉县市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金1000元，2012年2月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪，于2015年6月10日被辉县市公安局刑事拘留，2015年7月15日被辉县市公安局逮捕。现押辉县市看守所。
河南省辉县市人民检察院以新辉检公诉刑诉（2015）296号起诉书指控被告人张扎根犯诈骗罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辉县市人民检察院指派检察员张海辉出庭支持公诉。被告人张扎根到庭参加诉讼。现已审理终结。
辉县市人民检察院指控：
1、2015年3月25日上午，在辉县市城关镇西环路中国移动公司营业厅，被告人张扎根谎称分期付款购买手机，趁工作人员不备，将移动公司的一部VIVO牌X5SL型手机盗走，手机价值2150元。
2、2015年4月份的一天，在辉县市百泉镇小屯村附近，被告人张扎根利用赵某甲与冯某的朋友关系，以冯某的名义给赵某甲发短信，骗取赵某甲现金1500元。
3、2015年5月19日，在辉县市城关镇西大街金城量贩附近，被告人张扎根利用原某与冯某的朋友关系，以冯某的名义给原某发短信，骗取原某现金1000元。
4、2015年5月21日20时许，在辉县市城关镇西大街绿萝餐厅门口，被告人张扎根利用杨某与冯某的朋友关系，以冯某的名义给杨某发短信，骗取杨某现金2000元。
5、2015年5月27日10时许，在辉县市城关镇瑞成时代广场永和豆浆门口，被告人张扎根利用李某乙与冯某的朋友关系，以冯某的名义给李某乙发短信，骗取李某乙现金5000元。
6、2015年5月28日22时许，在辉县市百泉镇辉煌酒店洗浴部门口，被告人张扎根利用李某乙与冯某的朋友关系，以冯某的名义给李某乙发短信，欲骗取李某乙现金1000元，张扎根指使他人领取1000元现金时被当场识破。
7、2015年5月28日22时许，在辉县市城关镇东大街太行商务会所门口，被告人张扎根利用赵某乙与冯某的朋友关系，以冯某的名义给赵某乙发短信，欲骗取赵某乙现金1000元，张扎根指使他人领取1000元现金时被当场识破，后张扎根被当场抓获。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，认为被告人张扎根的行为已构成诈骗罪、盗窃罪，应予数罪并罚；被告人张扎根在2015年5月28日骗取李某乙和赵某乙现金各1000元时，由于意志以外的原因，诈骗未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，被告人张扎根系累犯，应从重处罚，提请本院依法判处。
被告人张扎根辩称：1、其是在移动公司分期购买的手机，不是盗窃；2、其没有诈骗赵某甲1500元钱，没有诈骗李某乙5000元钱。对起诉书指控的其它犯罪事实无异议。
经审理查明：
一、盗窃罪
2015年3月25日上午，被告人张扎根到辉县市城关镇西环路移动公司营业厅，谎称分期付款购买手机，以其身份证和一张账户余额为零的中国邮政储蓄银行卡作抵押，趁工作人员为其办理分期付款手续时，将移动公司的一部VIVO牌X5SL型手机盗走，手机价值2150元。
二、诈骗罪
1、2015年4月份的一天，被告人张扎根利用被害人赵某甲与冯某的朋友关系，以冯某的名义给赵某甲发短信，在辉县市百泉镇小屯村附近骗取赵某甲现金1500元。
2、2015年5月19日，被告人张扎根利用被害人原某与冯某的朋友关系，以冯某的名义给原某发短信，在辉县市金城量贩西关店附近骗取原某现金1000元。
3、2015年5月21日20时许，被告人张扎根利用被害人杨某与冯某的朋友关系，以冯某的名义给杨某发短信，在辉县市西大街绿萝餐厅门口骗取杨某现金2000元。
4、2015年5月27日10时许，被告人张扎根利用被害人李某乙与冯某的朋友关系，以冯某的名义给李某乙发短信，在辉县市瑞成时代广场永和豆浆门口骗取李某乙现金5000元。
5、2015年5月28日22时许，被告人张扎根利用被害人李某乙与冯某的朋友关系，以冯某的名义给李某乙发短信，在辉县市百泉镇辉煌酒店洗浴部门口欲骗取李某乙现金1000元，张扎根指使他人领取1000元现金时被当场识破。
6、2015年5月28日22时许，被告人张扎根利用被害人赵某乙与冯某的朋友关系，以冯某的名义给赵某乙发短信，在辉县市东大街太行商务会所门口欲骗取赵某乙现金1000元，张扎根指使他人领取1000元现金时被当场识破，后张扎根被当场抓获。
上述事实，有公诉机关当庭提供并经法庭质证的下列证据予以证实：
（一）物证：小米手机一部、手机卡二张、张扎根身份证一张、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号为62×××67）；
（二）书证：1、辉县市公安局高庄派出所户籍证明，证实被告人张扎根出生于1986年8月17日；2、河南省辉县市人民法院（2005）辉刑初字第192号、（2008）辉刑初字第466号刑事判决书、新乡市监狱犯罪档案资料，证实被告人张扎根曾因犯罪被判刑、服刑的情况；3、辉县市公安局上八里派出所证明，证实该单位没有叫郎恒的人；4、辉县市百泉镇东刘店村委会、西刘店村委会证明，证实该村没有叫李爱国的人；5、中国邮政储蓄银行股份有限公司辉县市东大街营业厅交易明细，证实显示截至2015年3月21日，卡号为62×××67的储蓄卡内余额为0元；6、赵某甲的短信清单和通话清单，显示案发时间段尾号5251的手机号给其发短信诈骗的事实；
（三）辉县市公安局扣押物品、文件决定书、清单，返还物品、文件清单；
（四）辉县市价格认证中心辉价证鉴字（2015）199号鉴定结论书，证实步步高X5SL型手机价值2150元。
（五）辨认笔录：1、邵某辨认出张扎根是2015年5月19日指使其到西关金城量贩取钱的人；还辨认出2015年5月21日20时张扎根让其去找拿钱的被害人杨某。2、李某甲辨认出邵某是2015年5月19日15时许来找其取钱的人；3、杨潍涛辨认出邵某是2015年5月21日20时许来找其取钱的人；4、赵某甲辨认出胡某是2015年4月10日9时30分许来找其取钱的人；5、胡某认出赵某甲是2015年4月10日9时30分许给其钱的被害人。张扎根是2015年4月10日9时30分许指使其去取钱的叫“亚飞”的人。
（六）视听资料光盘1张、截取的188××××5251手机诈骗短信、信息照片；
（七）证人证言
1、证人李某甲证言，证实2015年5月19日15时许，原某让其到辉县市西关金城量贩附近给冯某送1000元钱，后有个老头开一三轮车到其车跟，其将1000元钱给了那个老头儿后就走了。事后听说张扎根利用冯某的名义经常骗钱，才知道被骗了；2、证人王某证言，证实2015年5月27日，其和李某乙去新乡办事，李某乙说冯某在看守所了，托别人来找他拿钱以及电话卡。后李某乙在家中拿了5000元钱，又到移动公司买了一张移动卡（卡号15×××75），李某乙将5000元现金和移动卡放到一条烟中，二人开车将钱送到辉县市文昌路中段永和豆浆门口。后过来一辆红色电动四轮车，其就将那条烟给了四轮车里的人，听说第二天那人又骗赵某乙、李某乙钱时被抓住了，才得知当时四轮车里坐的人叫张扎根；3、证人任某证言，证实2015年5月28日22时许，其开出租车在辉县市药城宾馆拉了一个客人张扎根，张扎根让其到辉煌酒店给他拿个东西，其到辉煌酒店洗浴吧台拿东西时有人将其控制了，说其是诈骗犯，那人让其给张扎跟打电话来拿钱，张扎根来后也被控制了。张扎根还用15×××75手机号给其打过电话；4、证人吴某证言，证实2015年5月28日22时许，其开电动四轮车在城北街拉了一个客人叫张扎根，张扎根让其到辉煌酒店给他拿1000元钱，他在新建街十字等。张扎根还用15×××75这个号码打了一个电话。后其开车到辉煌酒店洗浴部门口，过来一个胖男的说其骗钱了，其说是跑出租的，那人和其一起到新建街十字找张扎根，后在太行商务宾馆门口指认了张扎根，那人就报警了。其不认识张扎根；5、证人狄某证言，证实2015年5月28日晚10时许，一名不认识的男子乘坐其出租车先到紫成加油站、又到辉县市客运处，那名男子让其帮他去客运处拿一张银行卡，拿过银行卡后又让其到太行商务酒店给他拿东西，到太行商务酒店后有人把其抓住了；6、证人邵某证言，证实2015年5月19日15时许，其开摩托三轮车拉了一个不认识的年轻人，那人让其到西关金城量贩附近给他拿1000元现金，其到西关金城量贩后，从一辆白色轿车内那人那里拿了1000元钱，将1000元钱给了那个年轻人，那个年轻人给其21元钱车费。2015年5月21日晚21时许，其又到西关金城量贩十字给上次那个坐车人拿过2000元钱；7、证人冯某证言，证实其和李某乙、杨某、赵某甲、原某、赵某乙是朋友关系。其在监狱服刑时认识了张扎根，之间没有任何关系，服刑期间没有和外界有过联系，没有让他们给其送现金，也没有捎口信让张扎根给其跑事；8、证人胡某证言，证实其不认识张扎根。一个自称叫“亚飞”的男子坐过其几次出租车，经常用188××××5251这个号和其联系。2015年4月10日，“亚飞”让其到翠园街六条胡同找赵某甲拿1500元钱，其拿到钱后把钱给了“亚飞”；9、证人高某证言，证实其在辉县市和谐路移动公司当副店长。2015年3月25日8时许，张扎根把手机拿走后，店内的李某丙给其说了，其通过李艳东找张扎根说此事没有说成，就让李某丙打电话报警了；10、证人郭某证言，证实2015年3月25日上午，李某丙给其说有一个客户张扎根想分期付款购买手机，其拿着张扎根的身份证输入电脑后，发现他的个人信息存在信用问题，就让伊保亮给张扎根说他不能办理分期付款业务，后张扎根拿着手机跑了，再也联系不上张扎根了。
（八）被害人陈述
1、被害人李某乙陈述，证实2015年5月28日21时44分，15×××75这个号码给其打电话说，冯某让冯坤给他准备东西，后来有个40多岁的男子、还有个骑电动四轮车的人来辉煌酒店前台拿东西，其问是否是打电话的本人，二人都说不是，其就和他们一起去南关找打电话的人了，听赵某乙说也有人找他拿钱，就感觉被骗了，后来在太行商务酒店门口将骗其的张扎根抓到后报警了。2015年5月27日10时35分，其收到188××××5251这个号码发来的短信，说他是冯某，让其给他准备一张手机卡，一条烟和5000元钱，其按照他说的让王某把钱和东西放到一红色电动汽车了；2、被害人杨某陈述，证实2015年5月21日20时许，其接到188××××5251这个号码发的短信，说他是冯某，让其给他准备2000元现金，后来其把钱给一个老头了。2015年5月22日11时30分许，188××××5251这个号码又给其发短信让其准备1000元钱，其感觉被骗了，就没回信息。其和冯某是亲戚，和张扎根只是认识；3、被害人赵某甲陈述，证实2015年4月上旬的一天，其接到188××××5251这个号码的信息，让其借给他1000元钱，后来在百泉镇金河小屯村口将1000元钱给了一个四、五十岁的男子，事后知道被骗了；4、被害人原某陈述，证实2015年5月19日13时许，其收到188××××5251手机发来的短信，说他是冯某了，让其给他准备1000元钱，他让别人去拿，其让李某甲到辉县市西关金城量贩附近，给冯某送1000元钱，后李某甲说他将1000元钱给了一开电动三轮车的老头。后188××××5251手机又给其发短信要钱，其知道被骗了，就没有回信息；5、被害人赵某乙陈述，证实2015年5月28日10时许，“莎莎”对其说冯某要其手机号，其把手机号给“莎莎”发过去，后15×××75这个号码给其发短信说他是冯某，让其给他准备2000元，后来其准备了1000元给他打电话，他说让他朋友李爱国找其拿。后来在太行商务会所大厅，其看拿钱的人不是李爱国，就问那人是谁，那人说是个出租车司机，让他拿钱的人在车里坐了，后来看到张扎根的手机短信和陌陌聊天记录，知道所有的短信和陌陌聊天信息都是从张扎根的手机里发给其的，其就报警了；6、被害人李某丙陈述，证实2015年3月25日上午8时许，有个二十多岁的男子到其手机营业厅看手机，想分期付款购买一部手机，他拿了一部步步高X5SL手机后，将自己的电话卡装到了手机内，就拿着手机去营业厅外打电话，其赶紧去外面看怎么回事，那人拿着手机就跑了。那人的身份证留在了营业厅，名字叫张扎根，这部手机价值2498元。
（九）被告人张扎根供述，供述了其用15×××75的手机号假冒冯某的名义骗了原某1000元、杨潍涛2000元、李某乙1000元、赵某乙1000元。其不认识李某乙、杨维滔、亚洲、赵某甲、原某。2015年3月25日，其在辉县市西环路移动公司营业厅分期付款购买了一部手机，当时没有付款，李某丙让其将身份证、银行卡（邮政）给其留下办分期付款。这个手机的分期付款没有办理好，其也没有将这部手机归还给移动公司营业厅。2015年3月25日下午，李某丙给其打电话要手机，其让李某丙归还其银行卡、身份证，李某丙让其本人到场，其不去，这部手机也没有归还移动公司。
上述证据，相互关联、相互印证，形成完整的证据链条，本院予以确认。
本院认为，被告人张扎根以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人张扎根以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额较大，其行为又构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，并应对被告人处以刑罚。被告人张扎根一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人张扎根在2015年5月28日骗取李某乙和赵某乙现金各1000元时，由于意志以外的原因，诈骗未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张扎根曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。关于被告人张扎根辩称被告人的行为不构成盗窃罪以及没有诈骗赵某甲1000元及李某乙5000元的辩解理由，因有被害人的陈述及证人证言相互印证，故被告人的辩解理由不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人张扎根犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一千元，合并有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2017年2月9日止。罚金人民币二千元限判决生效后五日内缴纳）。
二、责令被告人张扎根退赔赵凤利现金1500元、原铭康现金1000元、杨潍滔现金2000元、李文才现金5000元、手机折价2150元退赔给李晶晶（限判决生效后五日内履行。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙居芳
审 判 员 梁泽波
人民陪审员 王艳霞
二〇一六年一月十五日
书 记 员 李 玲