湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终258号
上诉人（一审原告）：谭一明，男，1971年5月13日出生，汉族，务工，住重庆市云阳县。
委托代理人：王德轩，湖北荆安律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：：陈洪军，男，1984年9月16日出生，汉族，务工，住重庆市忠县。
委托代理人：杨梅，湖北安然法律服务所法律工作者。
一审被告：吴海田，男，1970年4月30日出生，汉族，务工，住湖北省公安县。
委托代理人：陈卉，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。
一审被告：江陵县吉楚连锁酒店仙鹤店，住所地湖北省江陵县郝穴镇仙鹤大道。
经营者：廖庆钰，女，1965年8月5日出生，汉族，住湖北省江陵县。
委托代理人：杨方，湖北博智律师事务所律师。
上诉人谭一明上诉请求：1、撤销一审判决，并发回重审或者依法予以改判。2、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，划分责任不准。被上诉人陈洪军与本案中一审被告吴海田签订了吉楚连锁酒店江陵店的电梯基础开挖及电梯墙面的建筑工程。2015年7月13日早晨6点钟左右，被上诉人在沙市区红门路市场找到了上诉人，并与上诉人约定，要上诉人到将来工地做小工。上诉人跟着被上诉人陈洪军来到江陵，首先是做杂工，工资约定为每天160天。2015年7月15日，被上诉人又说要将电梯井中的拆墙工程交给上诉人作业，并许诺整个拆墙工资款2800元。由于上诉人一个人拆墙实在是太困难，也为了尽快将墙拆完，上诉人不得已只得另找了两个小工来和自己一起拆墙，就在拆墙的过程中，墙体坍塌，导致上诉人受伤，从上述事实可见，上诉人与被上诉人之间是典型的雇佣关系。被上诉人与上诉人虽然约定拆墙工资款2800元，但并不是约定了工资款就等于承揽关系，雇佣也可以约定工资。二、拆除墙体工程本身就带着高度危险性，而被上诉人却把这项工程安排给一个从劳动市场带回来的什么资质都没有，且什么也不懂的人来做，这本身就是对上诉人的不负责任。因而，被上诉人在本案中存在巨大过错。一审认定上诉人在本案中承担50%的责任显失公平。三、上诉人的伤情经鉴定为伤残程度为9级，由于尚需进行第二次取出外固定手术，因而误工损失评定为180日。针对上诉人的误工损失，一审中三被告均对此无异议，而一审法院却将误工时间该为157天。
上诉人陈洪军上诉请求：1、撤销一审判决，并发回重审或者依法予以改判。2、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一审认定事实不清，划分责任不准。本案中上诉人将拆墙作业以2800元价格包干给了被上诉人，上诉人与被上诉人之间系承揽关系，并不是雇佣关系。一审认定上诉人承担25%的责任不当。
上诉人谭一明针对上诉人陈洪军的上诉辩称：1、一审法院认定事实清楚，判定陈洪军承担相应的责任有法律依据。2、一审在责任划分上适用法律正确，应该支持。
上诉人陈洪军针对上诉人谭一明的上诉辩称：同陈洪军的上诉意见。
一审被告吴海田辩称：1、吴海田不是被上诉人，视为上诉人对一审判决中对吴海田的处理是认可的。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。3、吴海田与受害人已经达成和解协议，受害人对吴海田的请求实际已经撤回。
一审被告江陵吉楚连锁酒店仙鹤店辩称：1、酒店没有被列为被上诉人，视为两上诉人认可一审对酒店的判决。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
一审原告谭一明向一审法院诉请：1、陈洪军、吴海田、江陵吉楚连锁酒店仙鹤店赔偿各项损失242874.01元（其中医药费93458.97元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金99408元、误工费16341.04元、护理费6936元、住院伙食补助费5100元、营养费4230元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元、交通费4500元）。2、本案受理费1514元由陈洪军、吴海田、江陵吉楚连锁酒店仙鹤店负担。
一审认定：2015年4月29日，案外人张玉平、陈冬平将原金朋商务宾馆出租给案外人肖贞萍经营，双方签订了房屋租赁合同。2015年6月5日，肖贞萍又将金朋宾馆转租给吴海田经营。2015年10月31日，吴海田在肖贞萍同意的情况下又将江陵吉楚连锁酒店（原金朋宾馆）转租给廖庆钰经营。2015年11月10日，廖庆钰以个体工商户的形式，登记字号江陵吉楚连锁酒店仙鹤店。
2015年7月12日，吴海田将原金朋宾馆的电梯井工程以包工包料的方式发包给陈洪军，当天双方签订了施工承包合同。之后，陈洪军与谭一明联系，双方就电梯井工程中的拆墙作业达成2800元包干的口头协议。谭一明又将拆墙作业以1600元的价格包干给证人鲁某。2015年7月15日上午，谭一明与鲁某及鲁联系的工人到达原金朋宾馆旁的平房内便开始拆墙作业，各人自发施工。在拆墙过程中，谭一明用手去推一面已经被锤过的墙体，不料墙体向谭一明方向坍塌，致谭一明倒地受伤。谭一明受伤当天，即被送往江陵县人民医院住院治疗，后转入宜昌市中心人民医院三峡大学第一临床医学院和重庆医科大学附属第二医院，住院期间从2015年7月15日至2015年9月6日，共计54天。门诊、住院费共计92443.87元。谭一明住院期间，护理人员1名。2015年10月20日，经江陵滨江法医司法鉴定所鉴定，谭一明的伤残程度为九级、后期医疗费为6000元、后期择日手术取出外固定器误工日为60日，鉴定费为1900元。谭一明受伤之日至定残前一日的误工日为97天。2014年8月24日，吴海田报警，要求江陵县公安局郝穴派出所出面主持其与陈洪军就谭一明的赔偿事宜进行调解。后被派出所工作人员劝离。事故发生后，陈洪军从吴海田处领取了工程款1万元，其中的7000元支付谭一明医疗费。
另认定：谭一明系非农业户口，由于其未提交工作证明，故其收入参照服务行业标准计算，误工天数，按照法律规定和鉴定结论，从受伤之日至定残前一日加上取出外固定的误工天数，为157天。其与陈洪军均无建筑资质。参照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，谭一明的损失为：1、医药费：92443.87元；2、后续治疗费，凭鉴定结论为6000元；3、住院伙食补助费：54天×50元/天=2700元；4、营养费酌定800元；5、误工费：31138元/年÷365天×157天=13393.61元；6、护理费：31138元/年÷365天×54天=4606.72元；7、残疾赔偿金：27051元/年×20年×20%=108204元，但以谭一明主张的金额99408元为限；8、精神损害抚慰金酌定2000元；9、交通费，谭一明虽未提交相关的证据，但考虑其事故地点与实际住院医院的地点，酌定500元；10、鉴定费1300元（扣出不予采信的误工日的鉴定费600元），以上共计223152.2元。
在案件审理过程中，谭一明与吴海田达成庭外和解协议并已履行，协议约定：由吴海田支付谭一明6.2万元（含由陈洪军经手给付的1万元），谭一明放弃对吴海田的其他赔偿权利及诉讼请求。
一审认为：双方当事人的争议焦点为：陈洪军、吴海田、江陵吉楚连锁酒店仙鹤店是否应对谭一明的损失承担赔偿责任及应当承担的责任大小。根据庭审中当事人的陈述，吴海田将原金朋宾馆电梯井工程发包给陈洪军，陈洪军又以口头协议方式将电梯井工程中的平房拆墙作业包干给谭一明，谭一明继而将拆墙作业包给他人，从中牟利。据此，吴海田系发包方，陈洪军系承包方，陈洪军与谭一明系承揽关系。谭一明主张其与陈洪军系雇佣关系，因陈洪军在庭审陈述，以2800元的价格将拆墙作业包干给谭一明，不管谭一明具体如何施工，请几个人，只认拆墙作业的结果。谭一明对此表示认可。因此，谭一明与陈洪军之间是以工作量整体支付报酬，两者之间没有形成人身依附这种雇佣关系的特性。故谭一明的该项主张，无事实依据，不予支持。谭一明与陈洪军之间的口头协议未形成书面合同，拆除平房的墙体施工作业亦不适用建筑法的相关规定，故两者之间亦不存在建设工程合同关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。谭一明在提供劳务过程中，因自己对安全问题的疏忽，未做好防护措施，导致自身受伤，对于自己身体的损害应自负50%的责任，陈洪军未审查谭一明有无拆墙经历，是否具有相关常识，对其选任存在过失，应当承担25%的责任。即55788.05元。其已付7000元，还应付48788.05元。另外，由于谭一明与吴海田已达成庭外和解协议并已履行，谭一明已明确在庭外和解协议中放弃了对吴海田的诉求，故对吴海田是否应对谭一明承担赔偿责任的问题，不再评判。本次事故发生后，吴海田才将原金朋宾馆转租给廖庆钰，江陵吉楚连锁酒店仙鹤店亦是在谭一明受伤之后登记。故谭一明受伤与江陵吉楚连锁酒店仙鹤店无关，其不应承担赔偿责任。故谭一明的诉求，于法有据的部分，可予以支持。另外，在庭审中，谭一明当庭申请增加诉讼请求，要求第一项诉求的赔偿金额按2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算。因谭一明的该项申请提出时间超过了举证期限，且其他当事人均不同意。故不予准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈洪军赔偿谭一明损失55788.05元，已付7000元，还应付48788.05元。二、驳回谭一明的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1514元，由陈洪军负担514元，谭一明自行负担1000元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交二审新证据。
二审另查明：上诉人谭一明误工时间可以计算至定残前一日为100天（从2015年7月12日计算至2015年10月19日）。
二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定上诉人谭一明与上诉人陈洪军之间系承揽关系是否适当。2、一审对责任比例的划分是否适当。3、一审对误工时间的认定是否适当。
关于一审认定上诉人谭一明与上诉人陈洪军之间系承揽关系是否适当的问题。首先，上诉人谭一明主张其与陈洪军之间是雇佣关系，但其并未提交证据证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。其次，根据一、二审庭审中当事人的陈述，吴海田将原金朋宾馆电梯井工程发包给陈洪军，陈洪军主张以口头协议方式将涉案电梯井工程中的平房拆墙作业包干给谭一明，谭一明继而将拆墙作业包给他人，从中牟利。谭一明主张其与陈洪军系雇佣关系，因陈洪军在庭审陈述，以2800元的价格将拆墙作业包干给谭一明，不管谭一明具体如何施工，请几个人，只认拆墙作业的结果。谭一明对此表示认可。因此，谭一明与陈洪军之间是以工作量整体支付报酬，两者之间没有形成人身依附这种雇佣关系的特性。故一审认定上诉人谭一明与上诉人陈洪军之间系承揽关系并无不当，可予以维持。
关于一审对责任比例的划分是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中上诉人谭一明在提供劳务过程中，因自己对安全问题的疏忽，未做好防护措施，导致自身受伤，对于自己身体的损害承担赔偿责任，陈洪军作为定作人，未审查谭一明有无拆墙经历，是否具有相关常识，对其选任存在过失。一审根据本案的实际情况，双方当事人的过错程度，综合认定上诉人谭一明承担50%的责任，上诉人陈洪军承担25%的赔偿责任并无不当，可予以维持。
关于一审对误工时间的认定是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中上诉人谭一明因本案造成九级伤残，其误工时间可以计算至定残前一日为100天（从2015年7月12日计算至2015年10月19日）。一审认定误工时间为157天，上诉人陈洪军、一审被告吴海田、江陵吉楚连锁酒店仙鹤店均对此均未提起上诉，视为其对此予以认可，可予以维持。上诉人谭一明主张误工时间为240天的上诉请求不能成立，应予驳回。
综上所述，上诉人谭一明和上诉人陈洪军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3000元，由上诉人谭一明和上诉人陈洪军各负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 陈红芳
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一七年三月二十日
书记员 陈雅丽