江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0423民初1649号原告柯于春，男，1974年12月22日出生，汉族，江西省瑞昌市人，务工，住江西省瑞昌市。委托代理人刘堂银，江西开河律师事务所律师。被告九江市第三建筑工程公司，住所地江西省九江市濂溪区长虹大道288号。法定代表人罗江玉，该公司总经理。委托代理人金圣茗，湖北佳成律师事务所律师。第三人张双宁，男，1967年9月15日�生，汉族，江西省武宁县人，经商，户籍所在地江西省九江市武宁县，现住江西省武宁县。第三人柯桂武，男，1973年6月5日出生，汉族，江西省瑞昌市人，经商，住江西省瑞昌市。原告柯于春与被告九江市第三建筑工程公司（以下简称九江建筑公司）、第三人张双宁、柯桂武提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并于2017年4月12日作出（2017）赣0423民初74号判决。宣判后，被告九江建筑公司不服提起上诉。九江市中级人民法院于2017年8月1日作出（2017）赣04民终1022号裁定，撤销原判并发回重审。本院立案受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并将本案案由变更为工伤保险待遇纠纷。原告柯于春及其委托代理人刘堂银、被告九江建筑公司委托代理人金圣茗、第三人张双宁、�桂武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柯于春诉称：1.请求法院判决被告九江建筑公司赔偿原告因工伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费等合计165285元；2.本案诉讼费由被告九江建筑公司负担。事实和理由：被告九江建筑公司系武宁县嘉典置业有限公司建材家居综合大市场1#楼建筑工程总承建方，后该建筑公司将工程项目下的刮腻子工程分包给不具备用工资质的第三人张双宁承包施工。2016年6月22日，原告在建筑工地做工时，从搭脚架处摔下致双下肢受伤，后被送至武宁县人民医院住院治疗26天，花费住院治疗费19475.93元，该项费用由第三人柯桂武垫付，另原告还自行垫付门诊医疗费641元。原告伤情经武宁县人民医院诊断为左跟骨骨折、右第5跖骨骨折、右侧距骨陈旧性骨折。2016年12月7日，武宁兴宁法医学司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准对原告伤情作出如下鉴定意见：左跟骨骨折伤残九级，内固定拆除后续治疗费6000元，误工期240天，护理期90天，营养期90天。因工伤保险赔偿事宜，原、被告未能达成一致意见。2016年12月26日，原告向武宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月28日，武宁县劳动仲裁委员会作出武劳人仲字（2016）第206号不予受理通知书。原告为维护自己的合法权益，诉至法院。被告九江建筑公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，原告与第三人张双宁系雇佣关系，第三人张双宁作为雇主应承担原告受伤的赔偿责任；原告赔偿项目适用标准错误，应适用人身损害赔偿标准而不是工伤标准；武宁兴宁法医学司法鉴定所的鉴定意见书依据《劳动能力鉴�职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准错误。第三人张双宁诉称，九江建筑公司将武宁县嘉典置业有限公司建材家居综合大市场1#楼刮腻子工程分包给第三人张双宁，后张双宁将项目二楼刮腻子工程再分包给柯桂武，柯桂武再雇请柯于春等人员施工。柯于春系柯桂武雇请的施工人员，柯桂武依法应承担雇主赔偿责任。张双宁没有承包工程的相关资质，无赔偿能力。第三人柯桂武诉称，本案中的建材家居综合大市场1#楼刮腻子工程是张双宁承接下来的，张双宁雇请柯桂武做事，柯桂武与柯于春等人属合伙做工。在柯于春住院期间，柯桂武垫付了住院治疗费19475.93元。原告柯于春为证明其诉讼请求，向法庭出示了以下证据：第一组：1、柯于春在武宁人民医院的入院记录、出院记录及手术记录各一份；2、柯于春住院医疗发票复印件1张、门诊发票5张；3、武宁兴宁法医学司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票各一份。以证明柯于春因伤自2016年6月22日至2016年7月18日在武宁县人民医院住院治疗，花费19475.9元,由柯桂武垫付，另外花费门诊治疗费641元，由柯于春自行垫付。经鉴定，柯于春左跟骨骨折为九级伤残，左跟骨骨折内固定拆除后续治疗费6000元，误工期240天，护理期90天，营养期90天。原告花费鉴定费700元。经质证，被告九江建筑公司及第三人对住院医疗费发票复印件有异议，要求原告提供与复印件核对一致的原件。关于鉴定意见书及发票，被告对真实性没有异议，对合法性有异议。认为该意见书的鉴定标准是原告单方选取，以该标准做鉴定的主体应当是劳动部门，适用该标准的前提是认定工伤，故程序上不合法，不能作为证明本案事实的证据。第三人张双宁对鉴定意见书的合法性有异议，认为应当由劳动部门的劳动鉴定委员会作出，而不是司法鉴定机构作出，做该鉴定的前提是必须有工伤认定鉴定书，希望法庭不予采纳该鉴定意见。第三人柯桂武未发表质证意见。关于柯于春的住院医疗费发票复印件，本案原审期间已与原件核对无异，本院予以认定。被告及第三人关于本案鉴定适用标准及程序错误的意见，本院将结合本案事实在判决主文中予以综合评定。第二组：武宁建材家居综合大市场1#楼刮腻子工程施工合同复印件一份，证明该合同是一分包合同，张双宁所承包的刮腻子装修工程是被告承包的建筑工程的一部分，且张双宁是无相关资质的分包人。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为并不能证明被告存在违法分包给不具备相应资质的主体施工的情形，因为该施工合同中载明的施工内容是不破坏主体结构的装饰工程，不属于建设工程主体范围，而装饰工程是以承揽法律关系来确定的，根据现行法律规定并不需要提供相应资质。第三人张双宁质证对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为合同的第六条第二项关于被告方的免责条款无效。第三人柯桂武质证表示其不是合同当事人，不清楚合同情况。原告出示的第二组证据经被告及第三人张双宁质证对真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。关于被告及第三人张双宁提出的证明目的和免责条款问题，本院将结合本案事实在判决主文中予以综合评定。第三组：武宁县劳动争议仲裁委员会武劳人仲字（2016）第206号不予受理通知书一份，证明原、被告之间的劳动纠纷已经过劳动仲裁�员会处理，原告因不服劳动仲裁委员会的不予受理结果而提起诉讼，符合劳动纠纷的权利主张程序。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为根据武宁县劳动仲裁委员会不予受理通知书载明的内容，可以判断武宁县劳动仲裁委员会已认定本案不属于劳动人事争议处理范围，即否认了原告、被告及第三人之间形成劳动关系的事实。第三人张双宁质证对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为该不予受理通知书恰恰证明了原告与第三人之间不属于雇佣关系，而是属于工伤保险条例受理的范围。第三人柯桂武质证表示不清楚该情况。原告出示的第三组证据经被告及第三人质证张双宁质证无异议，本院予以认定。关于被告及第三人张双宁提出的证明目的问题，本院将结合本案事实在判决主文中予以综合评定。被告九江建筑公司为证明其辩称，向法庭提交了建筑施工人员团体意外伤害保险保险单一份，证明被告为武宁建材家居综合大市场工程购买了建筑施工人员团体意外保险。经质证，原告对该证据的真实性、关联性、合法性无异议，认为可以证明被告是武宁建材家居大市场工程的承建商。第三人张双宁、柯桂武对该证据的真实性、关联性、合法性无异议，认为原告发生事故是在该保险期间内，被告应当配合原告处理理赔事务。被告九江建筑公司提交的证据经原告及第三人质证无异议，本院予以认定。第三人张双宁、柯桂武均未向法庭提交证据。经审理查明，被告九江建筑公司系武宁县嘉典置业有限公司建材家居综合大市场1#楼建筑工程总承建方，九江建筑公司项目经理部（甲方）与第三人张双�（乙方）于2016年5月20日签订了《武宁建材家居综合和大市场1#楼刮腻子工程施工合同》，该合同第二条规定“本工程采用包工包料、包质量、包安全等全承包方式”；第三条规定“验收标准优良，单价为每平方米15元;每道程序完工后必须经现场项目经理、工程监理师验收合格签字后方可做下一道程序”;第四条规定“1#楼室内顶蓬刮腻子不平直或色泽不均时必须修整到无明显突起，验收合格后方可进行下道工序，乙方负责处理基层及其不平整处、线条不正，天棚阴角不正处，工程必须达到甲方监理验收水平；乙方施工中所用的脚手架及一切机具由乙方自行负责，所有乙方施工人员应听从甲方管理人员指挥，不得违章作业；每次付款必须经项目现场经理及监理签字后方可领取。领取工程首先支付工人工资，由公司直接支付给工人，剩余款项支付给乙方合同签订人”；第六条第1项规定“承包人必须派技术人员在施工现场管理、安全、质量生产”。合同签订以后，张双宁将该工程施工合同中的二楼刮腻子工程以每平方米10元分包给第三人柯桂武及原告柯于春等人施工，所需材料由张双宁提供。2016年6月22日，柯于春在该建筑工地做工时，从搭脚架处摔下致双下肢受伤，后被送至武宁县人民医院住院治疗26天，花费住院治疗费19475.93元，该费用由柯桂武垫付，另外柯于春自行垫付门诊治疗费641元。原告柯于春伤情经武宁县人民医院诊断为左跟骨骨折、右第5跖骨骨折、右侧距骨陈旧性骨折。2016年12月7日，武宁兴宁法医学司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准对原告伤情作出如下鉴定意见：左跟骨骨折九级伤残，左跟骨骨折内固定拆除后续治疗费6000元，误工期240天，护理期90天，营养期90天。原告花费�定费700元。因赔偿事宜原告柯于春与被告九江建筑公司未能达成一致意见，柯于春于2016年12月28日向武宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，武宁县劳动争议仲裁委员会以柯于春的申请不属于劳动人事争议处理范围为由，于当日作出武劳人仲字（2016）第206号不予受理通知书。被告九江建筑公司于2015年8月3日为武宁建材家居综合大市场工程购买了建筑施工人员团体意外保险，保险期间自2015年8月6日零时起至2017年3月30日二十四时止。本院认为，关于九江建筑公司项目经理部与张双宁签订的《武宁建材家居综合和大市场1#楼刮腻子工程施工合同》的法律关系认定，由于九江建筑公司对该刮腻子工程施工合同不持异议并认为其公司不存在违法分包的情形，结合该工程施工合同第四条第3项、第六条第1项等规定，合同相对方有理由相信九江建筑公司项目经理部具有代�九江建筑公司签订工程施工合同的相应委托权限，即九江建筑公司项目经理部与张双宁签订的工程施工合同应视为九江建筑公司与张双宁之间发生的合同法律关系。根据该工程施工合同第二条、第三条第5项、第四条第1项、第2项等规定，本案自然人承接分包合同不仅包括劳务，还包括对专业技术、管理、材料采购等具体要求，也即将劳动力、建筑材料和安全管理体现在施工过程中，这有别于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的情形。本案第三人张双宁并不具备该工程作业承包资质，由于柯于春在张双宁承包工程施工过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，本案涉及的违法分包造成第三人柯于春受到损害，可以向九江建筑公司主张权利，其赔偿项目和标准参照工伤保险待遇，这是将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊处理情形。武宁县劳动争议仲裁委员会以柯于春的申请不属于劳动人事争议处理范围为由作出不予受理通知书，不影响柯于春向九江建筑公司主张工伤保险待遇。被告与第三人张双宁在合同第六条第2项约定“在整个施工过程中如乙方违章作业，发生的安全事故产生的经济及法律责任均由乙方负责”，因不符合法律规定且侵害了原告的合法利益，该条款无效。武宁兴宁法医学司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准对原告伤情作出的鉴定意见，因鉴定机构合法，依据标准正确，本院予以认定。关于柯于春主张的工伤保险各项赔偿，本院依法认定如下：1.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。柯于春经鉴定为伤残九级，根据《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施办法》第二十二条规定，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为其本人工资的9个月、7个月、17个月。由于柯于春在本案所涉建筑工地务工时间短且未进行工资结算，故可参照九江市2015年在岗职工平均工资4255.42元/月标准，其主张按3631.83元/月标准计算系对自己权利的处分，不违反法律规定亦未损害被告利益，本院予以确认，故柯于春的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计为119850.39元（3631.83元/月×33月）。2.关于停工留薪期工资。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》有关规定，柯于春伤残部位为左跟骨骨折，停工留薪期为6个月，九江市2015年在岗职工平均工资为4255.42元/月，原告主张按119元/天计算，不违反法律规定亦未损害被告利益，本院予以确认，故柯于春停工留薪期工资为21420元（119元/天×6月×30天）。3.关于住院护理费。柯于春的护理期经鉴定为90天，期间生活因伤情治疗及恢复确需护理，而被告未派人护理，应按照统筹地区上年度职工月平均工资70%计算支付护理费。根据《江西省实施办法》第二十条规定，参照九江市2015年在岗职工平均工资4255.42元/月，原告主张按119元/天计算，不违反法律规定亦未损害被告利益，本院予以确认，故柯于春住院护理费为7497元（119元/天×90天×70%）。4.关于营养费。柯于春的营养期虽经鉴定为90天，但治疗医院并未出具相关需要增加营养的证明，故柯于春主张该项赔偿无充分证据，本院不予支持。5.关于住院伙食补助费。柯于春住院26天，主张按照事故地职工出差伙食补助标准40元/天的70%计算住院伙食补助费，为728元，不违反统筹地区住院伙食补助费赔付标准规定，本院予以确认。6.关于后续治疗费及鉴定费。根据伤残鉴定意见及费用发票，本院认定柯于春后续治疗费6000元、鉴定费700元。7.关于交通费，根据本案的具体情况，本院酌定为500元。以上各项合计156695.39元。庭审中，九江建筑公司辩称张双宁所承接的工程施工合同不存在违法分包的意见，与事实不符，不予采纳。九江建筑公司及第三人张双宁辩称本案适用劳动能力鉴定赔偿标准错误的意见，与法律规定不符，不予采纳。由于九江建筑公司未按规定为柯于春缴纳工伤保险，故九江建筑公司应参照工伤保险待遇项目和标准支付相应赔偿。综上，对柯于春关于工伤保险赔偿的诉讼请求，本院在法律法规规定的范围内予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、《江西省实施办法》第八条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、被告九江市第三建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告柯于春一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费及鉴定费等工伤保险赔偿合计156695.39元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3606元，由九江市第三建筑工程公司承担3418元，柯于春承担188元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长 陈 思 颖审 判 员 上官晨南人民陪审员 瞿 春 锋二〇一七年十二月十五日书 记 员 江 亲 丽