吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终1113号
上诉人（原审第三人）：ＸＸ，住河南省夏邑县。
委托诉讼代理人：王国平，吉林市诚城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘运喜，住吉林省桦甸市。
被上诉人（原审第三人）：长春市汇滨运输服务有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：刘先臣，该公司总经理。
原审被告：福建华业工程建设有限公司，住所地福建省福建市。
法定代表人：薛钦华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林紫斌。
委托诉讼代理人：李立新，吉林玖新律师事务所律师。
原审被告：中国水利水电第十六工程局有限公司，住所地福建省福州市。
法定代表人：林文进，公司总经理。
委托诉讼代理人：任家林。
上诉人ＸＸ因与被上诉人刘运喜、长春市汇滨运输服务有限公司（以下简称汇滨运输公司）及原审被告福建华业工程建设有限公司（以下简称华业公司）、中国水利水电第十六工程局有限公司（以下简称中水十六局）健康权纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2015）丰民一初字第1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人王国平，被上诉人刘运喜，原审被告华业公司的委托诉讼代理人林紫斌、李立新，原审被告中水十六局的委托诉讼代理人任家林到庭参加诉讼。原审第三人汇滨运输公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回刘运喜对ＸＸ的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定ＸＸ与刘运喜之间是承揽合同关系错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，即承揽人用自己的设备、技术、劳力将原有材料转变为有使用功能的物体的合同。本案刘运喜驾驶车辆运输砂石，中间没有再创造的过程，没有将砂石变成新的工作成果，与承揽合同的特征明显不符。一审判决认定ＸＸ存在指示和选任过失错误。驾驶员是否具备驾驶资格和驾驶能力，由公安交通管理部门审查，没有法律规定驾驶人需要持健康证上岗以及定作人需要对承揽人的健康状况予以审查。二、刘运喜与ＸＸ之间是运输合同关系。ＸＸ作为托运人，按照每车170元向刘运喜支付运费，而运费与报酬是有区别的。双方不存在隶属和依附关系，车主决定驾驶员人选、运输次数以及当天是否出车，如果有运费更高的活，车主可以不通知ＸＸ直接去干。三、一审判决认定ＸＸ组建车队错误。华业公司在刘运喜发生事故后，担心自己承担责任所以逼迫ＸＸ出具承诺书，承诺书的落款时间为2015年4月28日，当时ＸＸ已经不再从事找车运输砂石的业务了，出具承诺书只是为了能与华业公司结算剩余的运费。综上，刘运喜与ＸＸ之间是运输合同关系，刘运喜因交通事故受伤，ＸＸ不应承担任何责任。
刘运喜辩称：一审判决确定的责任划分比例和伤残等级均不合理，我因经济困难未能上诉，请求二审法院公正判决。
华业公司辩称：一、一审判决程序违法。华业公司在一审中主张因江城鉴定所出具的鉴定意见书上鉴定人的签名为一人所签，故该鉴定意见不应被采信。一审法院告知华业公司核实后告知结果，为此华业公司没有提出重新鉴定申请，但一审法院在没有告知核实结果的情况下依据该份存疑鉴定意见下判，违反法定程序。二、华业公司与ＸＸ之间是运输合同关系，而非一审判决认定的承揽合同关系。三、华业公司与刘运喜不存在合同关系，即使与ＸＸ之间存在承揽合同关系，也对ＸＸ的资质尽到了审查义务，不存在选任过失。本案事故系因刘运喜个人健康原因造成，刘运喜没有举证证明华业公司存在过错，故华业公司不应承担赔偿责任。四、一审法院判决华业公司赔偿刘运喜精神损害抚慰金5000元不当，因刘运喜负事故主要责任，而华业公司没有过错，故不应赔偿精神损害抚慰金。
中水十六局辩称：因ＸＸ的上诉请求不涉及我局，故请求二审法院公正判决。
汇滨运输公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
刘运喜向一审法院起诉请求：判令华业公司、中水十六局及ＸＸ连带赔偿各项损失合计1231820.578元及华业公司支付拖欠的工资款27540元。
一审法院认定事实：中水十六局与华业公司就丰满水电站重建工程主坝1～19#坝段开挖与支护、消力池开挖及左岸边坡等工程（Ⅰ标）签订分包合同，专业分包该标段工程。后华业公司将现场基坑中的渣土运输工作以书面约定的方式交给ＸＸ管理的运输车队，同时约定每辆车给付200元（冬季210元），之后ＸＸ以每车170元的价格交给刘运喜等人。刘运喜驾驶×××重型自卸货车挂靠在汇滨运输公司名下，刘运喜为该运输车辆的实际车主。2015年2月4日，刘运喜驾驶车辆从事渣土运输工作过程中，在斜坡上停留进行计数登记后，该运输车辆在刘运喜控制下发生后退并滑落至基坑内，致使刘运喜受伤致残。刘运喜受伤后到北华大学附属医院接受两次住院治疗，第一次自2015年2月4日至2015年7月1日，共计住院147天；第二次自2015年7月3日到2015年9月26日，共计住院85天，在两次住院中一级护理9天，二级护理223天。刘运喜在庭审中经与华业公司及ＸＸ核对垫付医药费后，要求赔偿医药费48464.47元。后经吉林市中级人民法院委托吉林金星司法所及吉林江城司法鉴定所对刘运喜的伤残等级、后续治疗费、是否需要护理依赖，护理依赖的程度以及刘运喜的脑出血与本次交通事故的因果关系及参与度进行司法鉴定，结论为：刘运喜构成七级伤残，后期医疗费用需人民币1.5万元；刘运喜需要护理，护理依赖程度为完全护理依赖；刘运喜的脑出血与本次事故的发生有直接因果关系，参与度为75%。一审中为厘清相关事实，依华业公司申请，依法追加汇滨运输公司为本案第三人。另查明，刘运喜户籍所在地为吉林省桦甸市新华街道安委5组。有父亲刘金礼、母亲夏连美，儿子刘晗。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，任何组织及个人不得侵犯。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担民事赔偿责任。”本案中，ＸＸ与刘运喜之间运送渣土虽无书面协议，但口头约定由刘运喜自行安排车辆，并驾驶车辆按工程施工所需运送渣土，并按每车170元计算报酬，费用由ＸＸ承担，之后双方按照约定履行义务。上述事实说明刘运喜是独立的以自己的劳动工具提供劳务的一方，其报酬按其提供的劳动成果数量进行计算，因此刘运喜与ＸＸ之间形成事实上的承揽关系，刘运喜是承揽人，ＸＸ是定作人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，ＸＸ作为定作人应有义务为刘运喜提供安全可靠的工作环境，与刘运喜直接产生联系，对驾驶人员的健康疏于检查，安全防范措施不到位，未尽到安全保障义务，怠于履行义务，存在指示、选任的过失，对损害后果的发生存在一定过错，理应承担相应的赔偿责任，经综合评判确认ＸＸ承担20%的赔偿责任为宜。关于华业公司是否应对刘运喜的赔偿责任承担连带责任的问题。华业公司就渣土运输工作事宜以书面约定的方式交给ＸＸ管理的运输车队，双方间形成承揽合同关系，合法有效，华业公司与刘运喜不存在雇佣等法律关系，不存在连带赔偿责任问题，对刘运喜的此项诉求不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，华业公司将渣土运输交给ＸＸ管理的运输车队，存在选任的过失，对损害后果的发生存在一定过错，理应承担相应的赔偿责任，经综合评判确认华业公司承担10%的赔偿责任为宜。刘运喜作为完全民事行为能力人，未尽到小心注意的义务，对自身损害的发生存在重大过失，为此应当减少华业公司及ＸＸ的赔偿责任，根据三方的过失大小及导致伤害的原因力比例，由刘运喜自行承担70%的责任较为恰当。中水十六局与华业公司就丰满水电站重建工程主坝1～19#坝段开挖与支护、消力池开挖及左岸边坡等工程（Ⅰ标）存在合法分包合同，没有违反法律强制性规定，与刘运喜不存在直接法律关系，对刘运喜所受伤害并无过错，其不应承担民事赔偿责任。刘运喜要求水电十六局公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据，对其此项请求应予驳回。汇滨运输公司为×××重型自卸货车的名义车主，享有挂靠利益，与刘运喜受伤并无关联，对此不应承担赔偿责任。对刘运喜诉讼请求合理部分的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费等费用予以支持。刘运喜主张经过核对的医疗费为48464.47元，一审法院予以确认，对华业公司、ＸＸ超额垫付的医药费可根据判决结果双方互相协商或另行诉讼加以解决。刘运喜构成七级伤残，其赔偿标准应以吉高法[2015]51号通知为准。刘运喜主张精神抚慰金3万元，根据刘运喜在本次事故中的过错等因素综合考虑，以支持1.5万元为宜，交通费酌定支持2000元，对刘运喜的鉴定费2500元予以支持。对其自行委托吉林博信司法鉴定所支出的鉴定费不予保护。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定:“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁……”根据刘运喜提供的户籍信息，刘运喜受伤时其儿子刘晗15周岁，故应支持刘晗被抚养人生活费10293.684元。因刘运喜并未提供其父刘金礼、其母夏连美丧失劳动能力程度的证明，故对此部分诉请不予保护。庭审中华业公司对江城司法鉴定所护理依赖程度、参与度及刘运喜对金星司法鉴定所的伤残等级提出质疑，因鉴定人员已经出庭接受质询，而各方当事人均未提供证据证明存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等法定情形，故对吉林金星司法鉴定所及吉林江城司法鉴定所出具的司法鉴定结论予以采信，其鉴定结论来源正当，结论正确。刘运喜评定为完全护理依赖，其后续护理费依法按20年计算为32385元×20年=647700元。对刘运喜各项经济损失计算应考虑相关鉴定结论，即刘运喜的脑出血与本次事故的发生有直接因果关系，其参与度为75%。对刘运喜主张工资部分，因本案为侵权纠纷，与劳动争议案由不一致，且存在劳动争议仲裁的前置程序，故对此不予评判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定作出判决。
一审法院判决：一、ＸＸ赔偿刘运喜各项经济损失1009461.07元{医疗费48464.47元、误工费44657.08元（142.22元×314天）、住院期间的护理费29903.28元、后续护理费647700元、被抚养人生活费10293.68元、住院伙食补助费23200元（100元×232天）、残疾赔偿金185742.56元（23217.82×20年×40%）、后续治疗费15000元、鉴定费2500元（1200元+1300元）、交通费2000元}的百分之七十五再乘以20%即151419.16元，此款项于判决生效后五日内给付；二、ＸＸ于本判决生效后五日内赔偿刘运喜精神抚慰金10000元；三、福建华业工程建设有限公司对刘运喜各项经济损失1009461.07元{医疗费48464.47元、误工费44657.08元（142.22元×314天）、住院期间的护理费29903.28元、后续护理费647700元、被抚养人生活费10293.68元、住院伙食补助费23200元（100元×232天）、残疾赔偿金185742.56元、后续治疗费15000元、鉴定费2500元、交通费2000元}的百分之七十五再乘以10%即75709.58元，此款项于判决生效后五日内给付；四、福建华业工程建设有限公司于判决生效后五日内赔偿刘运喜精神抚慰金5000元；五、中国水利水电第十六工程局有限公司及长春市汇滨运输服务有限公司不承担赔偿责任；六、驳回刘运喜的其他诉讼请求。案件受理费4400元，由刘运喜自行负担3080元、ＸＸ负担880元、福建华业工程建设有限公司负担440元。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为ＸＸ与刘运喜之间的法律关系性质以及ＸＸ应否承担赔偿责任。第一，关于ＸＸ与刘运喜之间的法律关系性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条的规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。由此可以看出，运输合同的主体包括托运人和承运人以及合同之外的收货人，客体是承运人的运送行为。本案中，中水十六局与华业公司就丰满水电站重建工程主坝1～19#坝段开挖与支护、消力池开挖及左岸边坡等工程（Ⅰ标）签订分包合同，双方形成建设工程施工合同关系。随后华业公司将上述工程中的渣土运输工作交由ＸＸ组建的车队承担，而刘运喜则是从事具体运输工作的车队一员，负责将施工过程中产生的渣土从基坑运送至渣场。在运输渣土过程中并没有明确的托运人、承运人及收货人，ＸＸ车队只是按照施工要求将渣土运离施工现场，而华业公司则按照车次向ＸＸ支付费用，费用来自中水十六局支付的工程款。因此可以看出，刘运喜等驾驶员实施的运送渣土行为是整个建设工程施工行为的组成部分，其性质明显不同于承运人运送行为这一运输合同客体。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。可见，建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型。因本案涉及的渣土运输工作属于建设工程施工过程中的附属性工作，不具有建设工程合同的主要特征，故一审判决将华业公司与ＸＸ之间以及ＸＸ与刘运喜之间的法律关系定性为承揽合同关系并无不当。第二，关于ＸＸ应否承担赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘运喜驾驶的是装满渣土的重载车辆，发生事故的路段是布满冰雪的坡道，华业公司及ＸＸ在施工过程中没有采取必要合理的安全保障措施，消除或减少施工现场的安全隐患，也没有安排专门人员指示刘运喜等驾驶员谨慎操作，避免事故发生，故华业公司和ＸＸ存在一定过失，应当承担相应的赔偿责任。
综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3528元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 浩
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一七年四月二十四日
代理书记员 任 杰