江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1603号
上诉人（原审原告）：陈小芳。
委托诉讼代理人：顾军，江苏君哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省苏建集团股份有限公司南通崇川分公司，住所地南通市苏建花园82幢。
代表人：张静，负责人。
被上诉人（原审被告）：江苏省苏建集团股份有限公司，住所地南京市水西门大街352号。
法定代表人：韩健，董事长。
两被上诉人共同委托代理人：卢君，江苏省苏建集团股份有限公司南通崇川分公司职员。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：钱仁艳，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人陈小芳因与被上诉人江苏省苏建集团股份有限公司南通崇川分公司（以下简称苏建集团崇川分公司）、江苏省苏建集团股份有限公司（以下简称苏建集团）房屋买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第02135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈小芳上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判二被上诉人支付违约金85968.94元。事实和理由：双方当事人约定的违约金条款为有效条款，对双方当事人均有拘束力，一审法院不依据合同条款而直接参照房屋同地段同类房屋的租金确定上诉人的实际损失，是对当事人意思自治的任意干涉；最高法院的司法解释将当事人的过错程度作为衡量是否调整违约金的因素之一，本案中被上诉人伪造消防验收意见，该行为不仅仅是过错，实际为违法犯罪行为，且合同约定的违约金的数额并不为高，低于民间借贷计收逾期贷款利息标准的四倍，同时合同第七条对××逾期付款亦约定日万分之五的违约金，一审法院一刀切的判决违反了合同的公平原则和诚实信用原则；一审法院违反了合同的自由原则，合同自由原则表现在当事人的合法合意优先于法定。
被上诉人苏建集团崇川分公司、苏建集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈小芳向一审法院起诉请求：请求法院判令苏建集团崇川分公司、苏建集团支付违约金85968.94元。
一审法院认定事实，2013年7月23日，陈小芳（××）与苏建集团崇川分公司（××）签订《商品房买卖合同》一份。合同约定，陈小芳购买××城××幢×××室及××幢×××号车库。房屋面积134.99平方米，单价每平方12534.96元，总金额1692094元。车库10.38平方米，单价每平方4200元，总金额43596元。合同第八条交付期限约定，××应当在2014年7月31日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付××使用。合同第九条××逾期交房的违约责任约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，××如未按本合同规定的期限将商品房交付××使用，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过六十日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，××按日向××支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过六十日后，××有权解除合同。××解除合同的，××应当自××解除合同通知到达之日起三十天内退还全部已付款，并按××累计已付款的5%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交房之日止，××按日向××支付房价款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。2、（1）按上述1之（1）、（2）条处理。（2）××应于本合同解除后30天将已收房款退还××，××未按约定时间交付房款，××不承担逾期交房责任。附件四：《商品房买卖合同补充协议》。该补充协议第八条对交付标准的补充（商品房买卖合同第八条）约定，商品房经验收合格，并办妥验收备案，即具备交房条件。但政府部门规定变化的除外。补充协议第二十五条约定，本补充协议与商品房买卖合同具有同等的法律效应，内容与其它条款有冲突的以本补充协议为准。2013年8月4日，苏建集团崇川分公司将苏建名都城地下D2A区2202号停车位的使用权转让给陈小芳，转让费133200元。合同签订后，陈小芳交纳××幢×××室购房款1692094元、××幢×××号车库43596元及××A××××号车位款133200元。2014年7月30日，苏建集团通知陈小芳办理入住手续。2014年8月14日，陈小芳接收案涉房屋。
另查明，案涉商品房在2014年7月30日取得了通建竣验（2014）053号《建筑工程竣工验收备案证明书》。2014年10月27日南通市城乡建设局作出决定，撤销通建竣验（2014）053号建筑工程竣工验收备案证明书。2014年10月31日，案涉商品房取得了通建竣验（2014）079号《建筑工程竣工验收备案证明书》。2015年2月15日，案外人周健、姜天奇向南通市港闸区人民法院提起行政诉讼，请求撤销南通市城乡建设局作出的通建竣验（2014）079号《建筑工程序竣工验收备案证明书》。2015年5月15日，南通市港闸区人民法院作出（2015）港行初字第00114号行政判决书，撤销南通市城乡建设局作出的通建竣验（2014）079号《建筑工程竣工验收备案证明书》中超出通公消字（2014）第0292号《建设工程消防验收意见书》验收合格工程部分的备案。案外人周健、姜天奇不服，上诉至南通市中级人民法院。南通市中级人民法院于2015年8月28日作出（2015）通中行终字第00256号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判决。通公消字（2014）第0292号《建设工程消防验收意见书》的竣工验收合格的范围包括苏建名都城1-4号、9号、10号楼及地下车库防火分区一、防火分区十五区。
在诉讼中，原审被告表示其不存在逾期交房，即使违约，陈小芳主张的违约金过高，应予调减。
一审法院认为，陈小芳与苏建集团崇川分公司签订的《商品房买卖合同》，内容未违反法律、法规等强制性规定，应为有效。双方当事人应当全面履行合同约定的义务。苏建集团崇川分公司系苏建集团设立的不具法人资格的分支机构，案涉合同的权利义务由苏建集团承担。本案的争议焦点为：一、是否存在逾期交房的违约行为；二、合同约定的违约金是否需要调整。
关于争议焦点一：根据双方合同约定，案涉房屋应以取得《建筑工程竣工验收备案证明书》作为交房条件。苏建集团崇川分公司在2014年7月30日通知陈小芳收房，基于当时取得的（2014）053号《建筑工程竣工验收备案证明书》，被南通市城乡建设局撤销，该交房行为不符合同的约定。2014年10月31日,被告重新取得《建筑工程竣工验收备案证明书》〔通建竣验（2014）079号〕，该备案证明书，虽被生效判决予以部分撤销，但基于案涉房屋不在被撤销的范围内，故可认定案涉房屋在2014年10月31日取得《建筑工程竣工验收备案证明书》，符合交房条件。依照双方合同的约定，苏建集团存在逾期交房的违约行为，应当承担2014年8月1日起至2014年10月31日止逾期交房的违约责任。
关于焦点二：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院关于〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第十六条的规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”结合本案，陈小芳没有明确实际损失金额，法院参照交付房屋同地段同类房屋租金确定陈小芳的实际损失。合同约定的日万分之五的标准，远大于上述损失，予以调整。综合考虑陈小芳已于2014年8月14日实际拿房的事实，本案参照市场价酌定租金为3500元∕月，按此租金的1.3倍计算从2014年8月1日起至2014年10月31日止的逾期交房违约金，合计13650元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第十六条之规定，判决如下：一、苏建集团于判决书生效之日起十日内支付陈小芳违约金人民币13650元。二、驳回陈小芳其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币975元(已减半)，由苏建集团负担。
本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于被上诉人逾期交房的违约金的标准应如何确定。双方当事人订立的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律规定，应为有效合同。案涉合同对逾期交房的违约责任有了明确约定，双方当事人应按照该约定确定双方的权利义务。尽管被上诉人提出违约金过高的抗辩，但当事人主张违约金过高要求调整的，由违约方对损失过高进行举证，相应的举证责任应由违约方承担。被上诉人一方在本案一二审诉讼中，均未能就损失过高进行充分举证，故其应承担举证不能的不利法律后果。此外，案涉商品房的用途为住宅，并非属于以出租、经营为主要目的商业用房，住宅逾期交房给上诉人造成的损失并不能直接等同于租金损失，原审确定按照同地段租金损失的处理不当，予以纠正。本案中，苏建集团崇川分公司逾期交房92天，按照合同约定的日万分之五的计算的违约金为85968.94元。苏建集团崇川分公司系苏建集团的法人分支机构，根据我国公司法规定，分公司的民事责任由公司承担，故上诉人要求两被上诉人共同承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第02135号民事判决；
二、江苏省苏建集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付陈小芳违约金85968.94元。
如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1949元，减半收取计975元（该款已由陈小芳预交）；二审案件受理费1949元（该款已经由陈小芳预交），均由被上诉人江苏省苏建集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年十二月二日
书 记 员 邱 晴