江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终4110号上诉人（原审被告）：刘永。委托代理人：庄永波，江苏泉山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州金塔混凝土有限公司，住所地在徐州市贾汪区工商路66号。法定代表人：刘红霞，该公司董事长。委托代理人：薛安琪，该公司职工，住徐州市贾汪区。委托代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人刘永因与被上诉人徐州金塔混凝土有限公司（以下简称金塔公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院应当追加江苏省洪建建筑安装工程有限公司（以下简称洪建公司）为被告参加诉讼。1.本案的案由是买卖合同纠纷，合同相对性原则是合同的最基本原则，本案合同签订的双方是金塔公司和洪建公司，虽然签章处加盖的是资料专用章，但不影响合同签订主体的认定，一审法院以资料章不能确认《预拌混凝土购销合同》是金塔公司与洪建公司签订的，但同样也不能确认《预拌混凝土购销合同》不是金塔公司与洪建公司签订的；且在刘永未在《预拌混凝土购销合同》进行任何签字的情况下，一审法院却主观臆断认定刘永和金塔公司之间存在买卖合同关系，没有法律依据；2.追加洪建公司有利于查明案件事实，如果洪建公司参加诉讼，其是否与金塔公司之间签订了《预拌混凝土购销合同》，刘永与洪建公司之间是何种关系，涉案工程是否还有其他实际施工人，洪建公司进行债权转让的真实原因以及实际欠付的材料款的具体数额等相关事实就能轻而易举的查明。3.金塔公司要求洪建公司承担责任，是当事人的诉讼权利，无可厚非，但为了查明案件事实和正确认定涉案案件法律关系不但是办案法官的权利，更是办案法官的义务，法官只有在穷尽任何方法查明案件事实的情况下，才能运用推理的方式、方法确定案件事实及责任的承担。4.所以，无论是依据合同相对性原则，以及为了查明案件事实的需要，还是法律赋予办案法官的权利义务，均应当追加洪建公司为本案当事人。二、一审法院认定刘永与金塔公司之间存在买卖合同关系，与洪建公司之间是挂靠关系事实认定错误。1.《预拌混凝土购销合同》签订的双方是金塔公司与洪建公司，刘永不是合同当事人，也未在合同上签字，一审法院依据刘永与洪建公司之间的债权转让协议内容、刘永承认不是洪建公司单位职工以及洪建公司破产清算中不可能还款，来推论刘永与洪建公司之间是挂靠关系，刘永与金塔公司之间存在买卖合同关系缺乏事实及法律依据；2.即使刘永是涉案工程的实际施工人，也不能以此推论刘永与洪建公司之间是挂靠关系，实际施工人和挂靠人不是一一对应的关系；3.洪建公司进入破产清算程序，法律规定破产清算期间可以进行索要债权、偿还债务的民事活动，刘永代洪建公司偿还货款并不违法法律规定，这种行为也不能必然推论出所谓的“挂靠关系”；4.既然法院认定了刘永与洪建公司是挂靠关系，一审法院就应当判决刘永与洪建公司承担连带还款责任。三、即使法院认定刘永应当承担义务，刘永只需要承担欠款本金，无需承担违约责任。1.刘永与金塔公司之间没有签订买卖合同，一审庭审中，双方认可刘永没有在《预拌混凝土购销合同》上签字，如果一审法院推论刘永与洪建公司之间是挂靠关系，从而推论刘永是实际买受人，那么，刘永与金塔公司之间只是存在事实买卖关系，《预拌混凝土购销合同》的内容并不是刘永与金塔公司经过协商而达成的合意，《预拌混凝土购销合同》对刘永与洪建公司均没有约束，也就是说，即使刘永应当承担还款义务，刘永只能承担所欠货款本金，而无需承担违约金；2.一审法院依据金塔公司最后供货时间是2012年6月4日，以此认定涉案宿舍楼封顶时间是2012年6月4日，没有事实依据，也不符合常理。而且还认定违约责任的计算日期就是最后供货日期，实在叫人无法信服；3.《预拌混凝土购销合同》不是刘永与金塔公司之间签订，违约责任不应当按照合同来确定，一审法院判决“按照中国人民银行规定的同期银行同类贷款利率4倍计算违约金”没有事实及法律依据。金塔公司辩称：一、刘永与洪建公司之间是挂靠关系，一审有证据证实该事实。首先在合同签订时，仅盖有洪建公司的资料章，不足以认定是洪建公司的行为；其次，在业务往来中金塔公司均是与刘永之间打交道，从来未与洪建公司有实质性的接触。每次付款都是刘永支付，尤其是洪建公司进入破产程序后，刘永依然打款给金塔公司，充分证明合同相对方是刘永，金塔公司及一审法院没有必要追加洪建公司参加诉讼。二、在一审时，我公司主张的319517.5元，刘永拿出与本案无关的151570元付款来对抗，被一审判决采纳，金塔公司为节省司法资源，认可一审判决，但该15万元公司将另行起诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。金塔公司向一审法院起诉请求：刘永支付货款319517.5元，并从2012年11月8日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率的4倍计算违约金。一审法院认定事实：金塔公司提供的《预拌混凝土购销合同》载明：合同签订时间为2012年4月24日，订货方（甲方）为洪建公司，供货方（乙方）为金塔公司，约定：甲方向乙方购买预拌混凝土，用于机电学校宿舍楼工程，每1000立方米结清混凝土款（以现金结算），工程封顶，混凝土不足1000立方米，按实际收到数结算。甲方迟延付款，每日按应付款额的3‰计收滞纳金。该合同订货方处加盖洪建公司资料专用章，法定代表人处签有刘永的名字，业务代表人处签有文如勤的名字，供货方处加盖金塔公司合同专用章。刘永在一审庭审中也提供了一份《预拌混凝土购销合同》的复印件，除法定代表人处没有刘永的签名外，其余内容一致。2012年12月24日，金塔公司发出对账函一份，内容为：江苏洪建：贵单位承建徐州机电学校宿舍楼工程于2012年2月25日至2012年11月7日用我公司混凝土26014方，金额719517.5元，2012年11月10日累计付款10万元，至2012年11月10日止，累计欠款619517.5元。刘永在该对账函上签字予以确认。金塔公司提供的发货单载明，宿舍楼最后供货时间为2012年6月4日，地点为一次结构，2012年10月4日至11月7日金塔公司向刘永供应了打地坪和路面的混凝土。机电学校宿舍楼工程为洪建公司承建，2013年5月18日，刘永与洪建公司签订债权转让协议一份，内容主要为：因刘永为承建机电学校6号宿舍楼工程的实际施工人，在该工程施工过程中，洪建公司欠刘永工程款约90万元（实际计算以工程审计价为准），洪建公司资金紧张，不能以现金偿还，愿意转让洪建公司对机电学校宿舍楼工程施工费用的债权，以冲抵洪建公司欠刘永的工程款。刘永承认其不是洪建公司的职工。一审中，刘永提供了2012年12月24日后，其向金塔公司付款情况，具体为：2013年2月2日1.3万元，2013年1月30日6885元，2013年2月3日1820元，2013年2月8日5万元，2013年4月20日10万元，2013年5月15日10万元，2013年5月23日3万元，2013年9月18日0.5万元，2013年9月18日4.5万元，2014年1月29日5万元，2015年2月15日5万元，共计451705元，证明洪建公司现只欠金塔公司混凝土款167812.5元。金塔公司认可收到该款，但认为该款中151705元为刘永承建质监局工程和机电学校电梯实习基地工程向金塔公司支付的混凝土款。刘永对其承建质监局工程和机电学校电梯实习基地工程向金塔公司购买混凝土没有异议，但认为质监局工程和机电学校电梯实习基地工程的混凝土款已付清。刘永陈述，洪建公司已申请破产。经该院核查，2013年10月12日，江苏省洪泽县人民法院裁定洪建公司进入破产清算程序。一审法院认为：一、关于涉案混凝土为刘永向金塔公司购买还是洪建公司向金塔公司购买，及是否需要追加洪建公司为被告参加诉讼的问题。在双方签订的《预拌混凝土购销合同》中，只是加盖了洪建公司的资料专用章，没有加盖洪建公司的印章，资料专用章不能作为认定洪建公司签订合同的印章。因此，不能确认该《预拌混凝土购销合同》为洪建公司与金塔公司签订。2013年5月18日，刘永与洪建公司签订的债权转让协议，表明刘永为承建机电学校宿舍楼工程的实际施工人。一审庭审中，刘永承认其不是洪建公司的职工，因此，机电学校宿舍楼工程应为刘永挂靠洪建公司施工。挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义从事经营，在机电学校宿舍楼工程施工过程中，刘永对外以洪建公司的名义购买建筑材料是正常的。因此，《预拌混凝土购销合同》为刘永以洪建公司的名义与金塔公司签订。既然挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义从事经营，当然具体的经营业务是由挂靠人来实施，只要确认存在挂靠的事实，债权人就有权要求挂靠人承担责任。在审判实践中，如果债权人要求被挂靠人承担责任，有着严格的认证要求。该案中，刘永挂靠洪建公司承建机电学校宿舍楼工程，就应认定刘永个人向金塔公司购买了混凝土，刘永个人就应支付其挂靠施工过程中所欠金塔公司的混凝土款。事实上，涉案混凝土欠款也一直由刘永支付，洪建公司并没有支付给金塔公司任何款项，洪建公司进入破产清算程序后，刘永仍向金塔公司付款，如果按刘永的陈述，该欠款应由洪建公司支付，刘永个人就没有必要向金塔公司付款。金塔公司不要求洪建公司承担责任，是金塔公司对自己权利的处分，洪建公司参不参加诉讼并不影响案件的审理，故刘永要求追加洪建公司参加诉讼没有依据，不予准许。二、关于涉案混凝土欠款数额如何确认的问题。至2012年12月24日，刘永累计欠款619517.5元，双方均没有异议。在2012年12月24日后，金塔公司认可收到刘永451705元付款，但金塔公司认为其中151705元是支付刘永承建质监局工程和机电学校电梯实习基地工程向金塔公司支付的混凝土款。双方对其中151705元是刘永支付质监局工程和机电学校电梯实习基地工程的混凝土款还是支付机电学校宿舍楼工程的混凝土款存在争议，鉴于存在刘永在同时期施工机电学校宿舍楼工程、质监局工程和机电学校电梯实习基地工程并向金塔公司购买混凝土的事实，而刘永的付款中均没有明确的付款指向，金塔公司提供的证据不能确认三处工程所购混凝土付款的先后顺序，金塔公司也没有提供证据证明刘永在施工质监局工程和机电学校电梯实习基地工程过程中向金塔公司购买混凝土的金额，故只能认定双方有争议的151705元付款为支付该案所涉机电学校宿舍楼工程的混凝土欠款。至于此151705元被认定为机电学校宿舍楼工程的付款后，质监局工程和机电学校电梯实习基地工程的混凝土款存在的纠纷，金塔公司可另行向刘永主张权利。因此，刘永欠金塔公司混凝土的金额为：619517.5元减去451705元，剩余价款167812.5元。《预拌混凝土购销合同》约定：甲方向乙方购买预拌混凝土，用于机电学校宿舍楼工程，每1000立方米结清混凝土款（以现金结算），工程封顶，混凝土不足1000立方米，按实际收到数结算。机电学校宿舍楼最后供货时间为2012年6月4日，可以证明机电学校宿舍楼在2012年6月4日已封顶，此时，刘永应付清其欠金塔公司的混凝土款。《预拌混凝土购销合同》约定：刘永迟延付款，每日按应付款额的3‰计收滞纳金。因此，金塔公司要求给付从2012年11月8日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期银行同类贷款利率的4倍计算违约金符合合同和法律的规定，予以支持。刘永以洪建公司的名义与金塔公司签订的《预拌混凝土购销合同》，应认定为刘永个人向金塔公司购买了混凝土，该合同内容并不违反法律法规的强制性规定，应确认为有效，双方均应受合同条款约束。刘永辩称欠款为洪建公司所欠的意见不能成立，不予支持，依据双方所举证据，认定在机电学校宿舍楼工程中，刘永欠金塔公司混凝土款167812.5元。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决：一、刘永应于判决发生法律效力后十日内向徐州金塔混凝土有限公司支付混凝土款167812.5元；并从2012年11月8日起至实际付款之日止，以167812.5元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率的4倍计算逾期付款违约金；二、驳回徐州金塔混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9420元，由徐州金塔混凝土有限公司负担4470元，由刘永负担4950元。二审中，刘永提供南京市雨花台区人民法院（2013）雨执字第689号民事裁定书，拟证明涉案机电学校宿舍楼工程是洪建公司承建的。经质证，金塔公司认为，南京市雨花台区人民法院裁定查封的是洪建公司缴纳的质保金，该证据与本案没有关联性。本院认证认为，对该证据的证明力予以确认，且一审判决已认定机电学校宿舍楼工程是洪建公司承建。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：二审中，刘永陈述，机电学校宿舍楼工程是洪建公司委托刘永进行管理的，刘永履行的系职务行为；在江苏荣德建设有限公司承建贾汪区质检所项目中，刘永也是工程负责人。本院认为：一、关于应否追加洪建公司参加诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，金塔公司认为系与刘永个人间发生的买卖合同关系，其一审诉讼请求亦是要求刘永个人承担给付货款的责任，因此，洪建公司不是本案必要共同诉讼人，一审法院未追加洪建公司为当事人参加诉讼，并无不当。二、关于刘永应否承担货款给付责任的问题。一审中，刘永陈述其不是洪建公司员工，二审中，刘永又陈述其履行的是职务行为，其前后陈述自相矛盾，本院不予采信。2013年5月8日，刘永与洪建公司签订的债权转让协议中载明，刘永系涉案机电学校宿舍楼工程的实际施工人，洪建公司欠付刘永工程款，同时，刘永亦认可在案外人江苏荣德建设有限公司承建的项目中，其也是工程负责人，因此，可以认定刘永与洪建公司系独立结算，双方不存在雇佣关系，刘永认为其系履行职务行为的主张，不能成立。本案中，金塔公司主张交易的相对方系刘永个人，而非洪建公司。2012年12月24日，金塔公司发出的对账确认函，刘永在“客户盖章或签字”处签名。之后，刘永个人履行了付款行为。即便是在2013年10月12日，江苏省洪泽县人民法院裁定洪建公司进入破产程序后，刘永于2014年1月29日、2015年2月15日继续向金塔公司支付了货款。因此，应当认定刘永系涉案混凝土买卖关系的实际买受人，金塔公司主张要求刘永支付欠付货款，并无不当。三、关于应否支付利息及数额问题。涉案《预拌混凝土购销合同》虽不是金塔公司与刘永本人签订，但系刘永实际履行。刘永在确认金塔公司的对账函后，至今未付清货款，已构成违约，金塔公司要求其支付违约金，应予支持。《预拌混凝土购销合同》约定，如迟延付款，按应付款的3‰计收滞纳金，现金塔公司主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算违约金，未超过该约定，并无不当。综上所述，刘永的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3656元，由刘永负担。本判决为终审判决。审 判 长  单云娟代理审判员  孟文儒代理审判员  曹 辛二〇一六年十一月十日书 记 员  董硕园