上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终179号
上诉人(原审被告)：和信佳贸易(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：蒋学惠，总经理。
被上诉人(原审原告)：北京游卡桌游文化发展有限公司，住所地北京市。
法定代表人：杜彬。
上诉人和信佳贸易(上海)有限公司因与被上诉人北京游卡桌游文化发展有限公司侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人和信佳贸易(上海)有限公司(以下简称和信佳公司)的法定代表人蒋学惠到庭参加诉讼。被上诉人北京游卡桌游文化发展有限公司(以下简称游卡公司)经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和信佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回游卡公司一审所有诉讼请求。事实与理由：一、和信佳公司未销售过被控侵权商品。二、游卡公司提供的(2015)沪静证经字第1172号公证，违反了公证程序。首先，游卡公司的代理人和公证处工作人员在2015年3月25日根本未到过和信佳公司的店铺。其次，游卡公司自述当天租赁了车辆并聘请一位熟悉浦东地理的驾驶员跑了多家文具店进行证据保全，但其无法提供车辆租赁凭证、驾驶员姓名和手机等基本信息。再次，游卡公司公证当天公证了多家商铺，对购买商品未作当场封存，可能导致购买商品来源的错乱。一审法院未进行深入审理即作出判决，系审判不公。
游卡公司未到庭答辩。
游卡公司向一审法院起诉请求：1.判令和信佳公司立即停止销售侵犯游卡公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；2.判令和信佳公司赔偿游卡公司经济损失及为制止和信佳公司侵权行为所产生的合理费用共计人民币(以下币种均为人民币)30,000元，其中合理费用部分包括公证费600元、购买侵权商品费用96元及律师费3,000元。
一审法院认定事实：
游卡公司成立于2008年12月15日，经营范围包括组织文化艺术交流活动(不含演出)和销售玩具、文具用品、计算机软件及辅助设备等。
2010年7月14日，经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，案外人杭州边锋公司在第28类的纸牌、扑克牌、宾果游戏牌等商品上注册了第XXXXXXX号商标(详见附图一)，注册有效期限自2010年7月14日起至2020年7月13日止。后杭州边锋公司出具《授权书》，授权游卡公司在中国大陆范围内使用该注册商标，并有权以自己的名义就侵害该注册商标专用权及其他不正当竞争等违法行为向公证机关申请证据保全、向行政机关投诉举报、对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定、向法院提起侵权诉讼并取得相应赔偿等，授权期限自2010年7月14日起至2020年7月13日止。
游卡公司经商标局核准，亦在第28类的纸牌、扑克牌、宾果游戏牌等商品上注册了第XXXXXXX号商标(详见附图二)和第XXXXXXX号商标(详见附图三)。前者的注册有效期限自2010年10月14日起至2020年10月13日止，后者的注册有效期限自2010年11月21日起至2020年11月20日止。
和信佳公司成立于2014年6月17日，注册资本10万元，登记的经营范围包括文化办公用品、日用百货、电子产品的销售，实际主营文具类商品。和信佳公司系租用他人店面经营，营业面积约30平方米，月租金3,500元，基本营业收入月均2-3万元。2015年和信佳公司曾一度销售过三国杀商品，售价50-80元不等。
2015年3月25日，游卡公司委托代理人程旭敏等来到上海市浦东新区博兴路XXX号门头标有“晨光文具博兴路店”的店铺，购买了“三国杀”游戏牌二副，并取得该店铺提供的发票一张。发票记载的项目为“三国殺”，单价48元，总计金额96元。上海市静安公证处公证员高淑娟和工作人员李珉对上述公证购买过程进行了现场监督，并将所购商品进行封存。针对上述公证事项，上海市静安公证处出具(2015)沪静证经字第1172号公证书，游卡公司为此支付公证费600元。
拆封上述公证封存的实物可见，涉案商品分别为“三国杀界限突破mini迷你版”和“三国杀阿狸纪念版”。其中“三国杀界限突破mini迷你版”为铁盒装，在包装盒的每一面上均有繁体中文“三國殺”字样。其中“殺”字字体较大，“三國”二字字体较小居其右侧上下排列。外包装上无任何生产厂商、联系方式等信息。游卡公司未生产过同款商品，与之类似的正版商品售价约30元。“三国杀阿狸纪念版”为纸盒塑封包装，塑封包装底面下方位置有价签一枚，显示“特价48.00”。除底面外，纸盒的其余五面上均有繁体中文“三國殺”和简体中文“游卡桌游”字样。在底面上，标有繁体中文“三國殺”字样以及“YOKAGAMES”英文字样与一拟人化图形的组合，并标注“北京游卡桌游文化发展有限公司”、“地址：北京市朝阳区西坝河西里18号正通创意中心6号楼1层”、“电话：010-XXXX****”、“《三国杀·阿狸纪念版》由北京游卡桌游文化发展有限公司出品发行”及“?2013北京游卡桌游文化发展有限公司”等信息。游卡公司生产的与之类似的正版商品售价约40元，外包装上有防伪镭射标，并粘贴有条形码。
一审法院认为，注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。本案所涉第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号商标经核准注册，现均处于注册有效期限内，依法应受保护。游卡公司系第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的注册人，同时又经第XXXXXXX号商标注册人杭州边锋公司许可，有权在中国大陆范围内使用该注册商标，并就侵害该注册商标专用权的行为进行诉讼维权并获得赔偿，故游卡公司系本案适格主体。
和信佳公司销售的两款“三国杀”卡牌商品属于第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品范围之内。“三国杀界限突破mini迷你版”的包装盒上多处突出使用繁体中文“三國殺”字样。以相关公众的一般注意力为标准进行比对，上述字样虽与第XXXXXXX号商标存在文字排序和字号大小的差异，但在文字字形、读音、含义和整体结构上均较为相似，易使相关公众对商品来源产生误认。“三国杀阿狸纪念版”包装盒上突出使用繁体中文“三國殺”字样、简体中文“游卡桌游”字样以及“YOKAGAMES”英文字样与一拟人化图形的组合，将三者分别与第XXXXXXX号商标、第XXXXXXX号商标和第XXXXXXX号图文组合商标进行比对，在视觉上几无差别。“三国杀界限突破mini迷你版”的外包装上无任何生产厂商等信息，“三国杀阿狸纪念版”的包装盒上虽标注了生产厂商的名称、地址和联系方式等信息，但与游卡公司正品商品相较，缺少防伪标识和规范粘贴的条码。因此，可以判定涉案商品系未经许可在相同商品上使用了与第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标相同的商标以及与第XXXXXXX号注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆，同时侵害了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权。和信佳公司销售涉案商品，并无证据证明其具有合法来源，且其具有数年文具类商品的零售经验，却仍忽视涉案商品外包装无生产厂商等信息这一显著瑕疵而对外销售。因此，和信佳公司销售涉案商品的行为亦侵害了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权。
和信佳公司侵害注册商标专用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。和信佳公司应立即停止销售侵害游卡公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权的商品。关于损失赔偿的数额，由于游卡公司因被侵权所受的实际损失和和信佳公司销售侵权商品的获利均难以确定，游卡公司也未举证证明涉案商标的许可使用费，故一审法院综合考虑以下因素酌定赔偿数额。第一，和信佳公司的行为同时侵害了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权；第二，上述商标在桌游类商品中享有一定知名度，但桌游类商品的受众范围有限、售价相对不高；第三，和信佳公司具有较长经营时间，长期从事文具类商品的销售，亦具有一定的公司注册资本，但其营业面积相对有限，也无证据证明和信佳公司大量销售了涉案商品；第四，涉案商品存在未标注厂商信息等情形，有违正常流通商品的一般规范，和信佳公司的销售行为具有主观过错。关于游卡公司主张的公证费和侵权商品购买费用，均系游卡公司为制止侵权行为所支出的合理开支，一审法院依法予以支持。关于游卡公司主张的律师费，其虽未提交证据加以证明，但考虑游卡公司确已委托律师代理本案诉讼，故根据本案的难易程度和诉讼标的、游卡公司律师的工作量、律师收费政府指导价标准以及游卡公司律师同期在一审法院代理多起同类案件等因素酌情支持2,000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条第一项、第二项、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、和信佳公司于判决生效之日起立即停止销售侵害第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权的商品；二、和信佳公司于判决生效之日起十日内赔偿游卡公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币550元，减半收取计275元，由和信佳公司负担。
本院二审期间，和信佳公司和游卡公司均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为游卡公司提供的证据能否证明和信佳公司实施了销售被控侵权商品的行为。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，游卡公司主张和信佳公司销售了涉案被控侵权商品，并提供了(2015)沪静证经字第1172号公证书及其封存的证据实物加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。和信佳公司虽对上述公证的事实提出了异议，但并没有提供相反证据予以佐证。由于和信佳公司不能提供证据推翻游卡公司提供的公证证明中的事实，故其应承担举证不能的不利后果。和信佳公司销售的被控侵权商品上使用了与游卡公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标相同的商标以及与第XXXXXXX号注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆误认，故一审法院所作和信佳公司侵害了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权的认定，于法有据，应予维持。
和信佳公司侵害了游卡公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。由于游卡公司因被侵权所受的实际损失和和信佳公司销售被控侵权商品的获利均难以确定，游卡公司也未举证证明其涉案商标的许可使用费用，一审法院综合游卡公司涉案商标的知名度、涉案商品的受众范围、销售价格，和信佳公司的侵权程度、主观过错和经营状况以及游卡公司为维权进行公证、购买被控侵权商品、聘请律师等因素，酌情判定经济损失和合理费用的数额，于法不悖，本院予以维持。
综上所述，和信佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人和信佳贸易(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 韡
代理审判员 岳琦亩
代理审判员 范静波
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 郝小娟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。