湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第1098号
上诉人（原审被告）张烨。
被上诉人（原审原告）安仁县福城房地产开发有限责任公司。住所地湖南省安仁县永乐江镇七一西路。
法定代表人刘志勇，该公司执行董事。
委托代理人王育春。
委托代理人李志军，安仁县法律援助中心工作人员。
上诉人张烨因与被上诉人安仁县福城房地产开发有限责任公司（以下简称安仁福城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2014）安民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人张烨，被上诉人安仁福城公司的法定代表人刘志勇及其委托代理人李志军、王育春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：安仁福城公司是具有合法房地产开发资质和预售资格的企业法人，2010年3月6日张烨向安仁福城公司交纳购房订金1000元，2010年3月7日支付订金9000元，2010年3月20日双方签订商品房预售合同及商品房买卖合同，双方约定：“第一条，张烨购买安仁福城公司所开发的福城花园J5栋102房，面积为155平方米（以房产局登记产权面积计算，多退少补）。第四条，以每平方米1566.04元，总价为242，736元。第六条、首付48，000元；第一层时支付25，736元，余款169，000元由出卖人协助买受人在银行办理15年的按揭贷款。买受人必须在房屋打好地基或建到第一层时，按要求提供全套合格按揭资料交给出卖人，在30日内由出卖人协助到银行办理银行按揭贷款手续。如买受人不按合同约定的时间办理银行按揭手续，则从约定时间的次日起至实际办理好按揭贷款手续之日止，买受人应按申请贷款的金额每日万分之五的比例向出卖人支付违约金。如买受人原因致使银行不能提供贷款，出卖人应及时通知买受人，买受人应在收到通知7日内付清所有款项，逾期不付，按商品房第七条约定处理。第七条，买受人逾期付款：逾期30日内，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按日支付万分之二的违约金。买受人逾期付款：逾期超过30日，出卖人有权解除合同或选择继续履行合同，如继续履行合同，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按日支付万分之四的违约金。安仁福城公司应在2010年9月28日前将商品房经验收合格。第十一条，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1、买受人在接到出卖人通知后7天内，拒不办理交接手续的，视为已交付，出卖人不承担延迟交付的违约责任。2、由于买受人办理银行按揭贷款，如审批过程或买受人原因，耽误时间，交房顺延，至余款到出卖人账户后交房，出卖人不违约。”安仁福城公司所建的J5栋于2010年8月建到第一层，张烨于2010年8月25日缴纳25，736元给安仁福城公司，2010年12日1日J5栋房屋封顶完工。2011年3月1日提交工程验收，2011年3月18日经安仁县质量安全监督站验收合格。2011年3月23日张烨向安仁福城公司交纳地税局代收契税款7500元，2011年11月22日安仁福城公司所建的J5栋经安仁县人防办公室验收，安仁县消防大队消防验收合格，安仁县环境保护局环保验收合格。2012年4月27日安仁县房屋测绘大队测定J5栋102房屋建筑面积159.39㎡。张烨于2012年12月8日交纳5875元给安仁福城公司。2012年11月9日安仁福城公司向有关部门申请综合验收，2014年1月3日综合领导小组意见可办理房屋产权证。
另查明，张烨于2010年9月10日向安仁福城公司购买J5栋底层第16号车库，并交纳全款。2011年6月20日向安仁福城公司购买了J5栋底层第8号储藏室，并交纳全款。现该车库及储藏室已装修并使用。张烨在装修车库及储藏室时从安仁福城公司处拿走J5栋102房装修钥匙，并交纳车库和储藏室的物业管理费。张烨从J5栋102房入户电闸处接入电线到车库、储藏室内。2012年下半年，安仁福城公司电话向张烨催讨房款，并于2013年4月邮寄书面通知。张烨于2011年1月10日开通电表，2014年1月4日应交纳电费191.33元。2014年1月份应交水费24.84元。张烨与周志彬系夫妻关系。安仁福城公司提起诉讼，请求1、判令张烨支付购房款170，000元；2、由张烨支付违约金39，508元。
原审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。安仁福城公司与张烨签订的商品房预售合同与商品房买卖合同系双方真实意思的表示，合法有效。双方当事人在商品房预售合同与商品房买卖合同中约定付款方式有区别，但双方实际履行过程中是依照商品房买卖合同中的约定履行支付。张烨在J5栋打好地基或建到第一层时，履行第二次付款期义务（即交纳25，736元）后，安仁福城公司要求张烨提供相应手续，余款办理按揭贷款；张烨拒绝提供相应的手续，根据双方合同约定张烨应当一次性向安仁福城公司支付全部剩余房款并支付违约金；现张烨拒绝支付剩余房款，可认定张烨违约。安仁福城公司要求张烨一次性支付剩余房款170，000元（1566.04元／㎡×159.35㎡-（1000元＋9000元＋38，000元＋25，736元＋5875元）］，予以支持。安仁福城公司在诉讼中变更要求张烨从2012年12月8日起计算未支付余款的违约金（按日万分之四的标准）至余款支付完毕之日止，该院认为，张烨逾期付款超30日，安仁福城公司要求张烨从2012年12月8日起支付之后的违约金，不违反法律规定，予以支持。张烨辩称，安仁福城公司未按照合同约定办理综合验收合格，不具备交房条件，且未提供书面交房手续。该院认为，该房屋在2011年3月18日经安仁县质量安全监督站验收合格，该房屋已具备交房条件，张烨亦承认安仁福城公司于2012年下半年起，通知其交纳购房余款，且将房屋装修钥匙已交付给张烨，张烨接受了J5栋102房的房屋装修钥匙后在房屋内接通了电源，可视为张烨已转移占有该房屋，故张烨的辩称，不予支持。安仁福城公司在诉讼中放弃要求周志彬承担责任的诉讼请求，并书面撤回对周志彬的起诉，是对自己诉讼权利的处分，予以确认。张烨认为安仁福城公司迟延交房，应承担违约责任，但未提起反诉，亦未交纳诉讼费用，本案不予审理，双方可自行协商或另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，参照《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条之规定，作出如下判决：“一、被告张烨在本判决生效后十日内向原告安仁县福城房地产开发有限责任公司支付购房余款170，000元；二、被告张烨在本判决生效后十日内向原告安仁县福城房地产开发有限责任公司支付违约金（自2012年12月8日起按日万分之四计算余款违约金至履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3680元，由被告张烨负担”。
原审判决后，上诉人张烨不服，向本院提起上诉称：（1）一审法院认定事实错误。第一、原审认定上诉人与被上诉人约定的付款方式为按揭付款错误。上诉人与被上诉人于2010年8月25日签订的《商品预售合同》对双方于2010年3月20日签订的《商品房买卖合同》规定的付款方式作出变更，取消了按揭付款方式，明确约定上诉人在收到被上诉人的书面交房通知后15日内到被上诉人售楼部付清房屋余款。第二、原审认定上诉人拒绝支付剩余房款违约是错误的。根据双方于2010年8月25日签订的《商品房预售合同》第四条和第九条约定，上诉人支付剩余房款的条件尚未成就。首先，被上诉人未书面通知上诉人办理交房手续。其次，被上诉人应交付给上诉人的房屋迄今为止仍未通过验收。作为消费者的上诉人，有权要求被上诉人交付经验收合格的商品房，并有权在被上诉人交付的商品未经验收合格前，拒付剩余房款。第三，原审法院认定被上诉人将房屋装修钥匙已交付上诉人，并进而认定上诉人已占有该房屋，是错误的。首先，认定被上诉人将房屋装修钥匙已交付上诉人无事实依据。其次，房屋装修钥匙的交付根本不能作为房屋占有的依据，被上诉人的A钥匙未交付给上诉人。（2）原审法院程序错误。第一，原审法院对被上诉人没有提出诉讼请求的支付违约金事项作出判决，违背法律规定。第二，原审法院对被上诉人超过期限变更的诉讼请求进行审理和判决，违背了法律规定，侵害了上诉人的诉讼权利。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人安仁福城公司答辩称：（1）上诉人认为原审法院应当按双方于2010年8月25日所签的《商品房预售合同》来判断双方在合同履行中是否违约，被上诉人不认可。实际上双方只在2010年3月20日签了两份合同，从没有在2010年8月25日就商品房余款支付和房屋交付另行签订过合同。一审庭审中，上诉人没有提供该份合同，而是在开完庭的第7天才拿出来，被上诉人的买房合同档案中，也没有找到该份合同，不排除该份合同只是上诉人伪造的可能。（2）商品房已实际交付。2011年7月，上诉人自行从公司物业管理处拿走了102房钥匙，并开通了水电。被上诉人认可了上诉人对房屋的接收行为。2012年下半年，被上诉人向上诉人催讨房款，2012年12月8日，上诉人交房款5875元。现上诉人在商品房已转移并使用的状况下，又主张被上诉人未按合同交付商品房，否认自己的商品房接受行为，一审不予认可是正确的。（3）交付的商品房是合格的。原审法院已查明，上诉人转移占有的商品房是经过安仁县建设行政主管部门竣工验收备案的，认定该商品房具备交付条件，交付合法是准确的。（4）上诉人在占有商品房并使用的情况下，有义务支付房款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼期间，上诉人张烨向本院提交了以下证据：
（1）《商品房预售合同》，拟证明房屋交付条件、交付房款方式；
（2）《J5栋楼存在问题的投诉书》，拟证明不构成对房屋转移占有的事实；
（3）《安仁县房地产开发项目综合验收申请表》，拟证明房屋验收未通过；
（4）《证明》，拟证明水电费是底层车库用，与J5栋102房无关；
（5）《证明》，拟证明J5栋102房未装修、未使用、未出租给他人；
（6）《J5栋102房室内外现状照片》，拟证明房屋无人使用过，无法使用，未构成对房屋的转移占有；
（7）《J5栋前坪现状及附近广场现状照片》，拟证明被上诉人更改景观、改变合同、节省巨资；
（8）《拆迁安置不到位、小区总排污口被封堵图》，拟证明未按规划设计要求建成；
（10）《J5栋底层杂房、车库图》，拟证明杂房、车库与J5栋102房是独立分离的。
被上诉人安仁福城公司在二审期间申请证人陈飞龙出庭作证。陈飞龙证实，张烨于2011年8、9月份，从证人陈飞龙手中拿了一片J5栋102号房屋的钥匙。
本院组织双方当事人进行了质证，被上诉人安仁福城公司对上诉人张烨提交的证据（1）真实性无异议；对证据（2），只是一单方的投诉书，向哪个部门投诉不清楚，对该证据不予认可；证据（3），一审时被上诉人已提交，不是新证据；证（4）、（5），该证明未提供证人的身份证复印件，对该二份证据不予认可；对证据（6）、（7）、（8）、（9）、（10），只对图1门的照片予以认可，其他真实性不予认可，证据与本案无关。上诉人张烨对证人陈飞龙的证言未提出不同意见。本院认为，上诉人张烨提交的证据（1），一审时已提供，不属新证据；证据（2）是一单方的投诉书，无受理投诉的部门签收，对该证据不予采信；证据（3），一审被上诉人已提交，不属新证据；证据（4）、（5）系证言，证人未出庭作证，不予采信；证据（6）、（7）、（8）、（9）、（10），该证据均系照片，不能证明诉争的房屋未经验收合格，均不予采信。对被上诉人安仁福城公司申请的证人陈飞龙的证词，可以证明张烨于2011年9月份从陈飞龙手中拿了J5栋102房的一片钥匙。
本院二审审理查明：2014年7月15日，因安仁福城公司增加和变更了诉讼请求为判决张烨支付剩余房款170，000元并支付违约金39，508元；为此，安仁县人民法院找张烨征求意见，并据《民事诉讼法》相关规定进行释明，给予张烨一个月的举证期限，张烨当场表示，自愿放弃一个月的举证期限，并签名。一审诉讼期间，张烨提交了双方当事人于2010年8月25日签订的《商品房预售合同》，该份《商品房预售合同》与双方于2010年3月20日签订的《商品房预售合同》内容一致。二审中，张烨认为《商品房预售合同》、《商品房买卖合同》均有效。张烨于2011年9月从安仁福城公司陈飞龙手中领取了J5栋102房的装修钥匙。二审庭审中，张烨认为本案应增加一个争议焦点，即本案双方签订合同的具体时间问题。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有以下五个问题：
（一）关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”从本案二审查明的事实，安仁福城公司提起诉讼后，在一审开庭前，于2014年7月15日将原诉讼请求增加和变更为判令张烨支付剩余房款170，000元并支付违约金39，508元，原审法院根据有关法律规定将安仁福城公司原诉讼请求与增加和变更的诉讼请求合并审理，并作出判决，不违反法律规定，审理程序是合法的。因此，对张烨上诉提出原审判决审理程序违法的理由不予支持。
（二）本案购房款的支付方式系按揭支付还是一次性付清的问题。2010年3月20日，双方当事人签订《商品房预售合同》以及《商品房买卖合同》，双方当事人均认为两份合同有效，均应履行。实际履行中，因张烨未提供办理房屋的按揭手续资料，房款支付不属按揭支付。因此，本案的购房款应是房屋交付后一次性付清剩余房款。
（三）关于诉争的房屋是否已经交付的问题。本案双方当事人虽无正式的书面交房手续，但张烨于2011年9月在装修车库时，从安仁福城公司陈飞龙手中拿走了J5栋102房的装修钥匙，并从102房接电于车库中使用，因此，张烨实际上从2011年9月起已接收并管理了J5栋102房。
（四）关于上诉人张烨是否应承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方签订的《房屋买卖合同》第七条约定：“买受人逾期付款，逾期30日内，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按日支付万分之二的违约金。买受人逾期付款，逾期超过30日，出卖人有权解除合同或选择继续履行合同，如继续履行合同，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按日支付万分之四的违约金。”安仁福城公司在张烨接收J5栋102号房屋后，通过电话和邮寄书面通知催收购房款，张烨收到邮寄的书面通知后，不履行合同的付款义务，应当承担合同规定的违约责任。
（五）关于双方签订合同的具体时间问题。根据双方当事人在一审提供的证据，可以确定，双方当事人于2010年3月20日签订了《商品房预售合同》以及《商品房买卖合同》，2010年8月25日，双方当事人又签订了一份《商品房预售合同》。该份合同与2010年3月20日签订的《商品房预售合同》内容一致。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人张烨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 许永通
代理审判员 邵毅波
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。