宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）石民初字第40号
原告张鑫中，男，汉族，1973年5月14日出生。
委托代理人王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。
被告宁夏荣达房地产开发有限公司。住所地：石嘴山市。
法定代表人梁生科，宁夏荣达房地产开发有限公司董事长。
委托代理人陈月祥，宁夏荣达房地产开发有限公司经营部经理。
委托代理人姜有育，宁夏宁正律师事务所律师。
原告张鑫中与被告石嘴山市荣达房地产开发有限公司（以下简称荣达房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年3月13日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月8日进行了开庭审理，庭审中张鑫中当庭自愿撤回对石嘴山市荣达建筑工程有限公司的起诉，本院作出（2012）石民初字第40-1号民事裁定书准许张鑫中撤回对石嘴山市荣达建筑工程有限公司的起诉。因张鑫中增加诉讼请求，荣达房地产公司更换代理人及申请重新鉴定，原合议庭成员岗位调整，本案重新组成合议庭，先后于2013年5月7日、2014年7月31日公开开庭进行了审理，张鑫中的委托代理人王冰，荣达房地产公司的委托代理人陈月祥、姜有育在该两次庭审中到庭参加诉讼，张鑫中仅参加了2013年5月7日的庭审。本案现已审理终结。
张鑫中诉称，2010年3月石嘴山市荣达建筑工程公司将承建的荣达房地产公司开发平罗水印荣庭小区工程中的B3、B5住宅楼土建及安装工程分包给张鑫中施工。张鑫中于2011年11月30日将该工程竣工并通过验收现已交付使用。后双方结算，该工程总造价686万元，石嘴山市荣达建筑工程公司、荣达房地产公司陆续支付430万元工程款，剩余工程款经张鑫中多次催要，石嘴山市荣达建筑工程公司、荣达房地产公司互相推托不付。请求判令荣达房地产公司支付工程款200万元、利息2万元，共计202万元。
荣达房地产公司辩称，荣达房地产公司将工程分包给荣达建筑有限公司而不是张鑫中，张鑫中实际施工的工程总价为4213142.44元，在施工过程中，荣达房地产公司通过以提供工程材料支付工程款及借款的方式支付工程款合计4475827.9元，应付工程款和实际支付工程款差额为262685.46元，已超付工程款，张鑫中的起诉与事实不符，其诉讼请求不能成立。
张鑫中向本院举证，荣达房地产公司质证情况：
证据一、证明二份，证明张鑫中系平罗水印荣庭小区B3、B5号楼的施工总承包人，上述工程已经交付投入使用，本案案由是建设施工合同纠纷。
荣达房地产公司对证据的真实性无异议，认为只能证实张鑫中施工B3、B5号楼，不能证实其是总承包人，不能达到其证明目的。
证据二、委托书一份，证明直至2012年1月10日，荣达房地产公司也未对张鑫中的决算进行审核。张鑫中系平罗水印荣庭小区B3、B5号楼的施工总承包人。
荣达房地产公司认为无原件，对该证据的真实性有异议，张鑫中只是该工程的一个施工队，是实际施工人，该工程不仅是张鑫中施工，还有邓某某等人施工。
证据三、工程结算书一份。证明B5号楼工程造价为3377535.41元，该工程经验收合格并交付使用后，应当按照2008年定额对工程量进行决算，且各项取费应当计入决算。由张鑫中施工的地下室工程高度均已超过2.2米，应当计入工程量决算。张鑫中作为总承包人，将部分工程通过荣达房地产公司分包给了分包商，且分包商的工程款也由荣达房地产公司代为支付，所以所分包的项目也应当在决算中计入张鑫中的工程量中。
荣达房地产公司对证据有异议，认为是张鑫中单方作出，不予认可，荣达房地产公司认可B5号楼的建筑面积是4000.9平方米（含地下室），不能证实其它问题。
证据四，分包商证明三份。证明张鑫中系平罗水印荣庭小区B3、B5号楼的施工总承包人。地热，外墙保温，门窗的安装工程系分包商从张鑫中处分包，工程款由荣达房地产公司代张鑫中向各分包商支付，合同由荣达房地产公司统一代签。以上三项工程应当计入决算。
荣达房地产公司对证据有异议，认为该证据不是证明人出具，是张鑫中书写，几份内容一致，然后让其他人签字盖章所形成。该证据不具有法律规定的证据形式，证人证言必须到庭接受质询。
证据五、图纸三十九份，设计变更单二份，证明张鑫中系工程总承包人进行施工，张鑫中按图纸施工及工程量，工程造价以图纸和工程变更为依据双方进行结算。
荣达房地产公司对证据无异议，认为不能证明张鑫中是总承包人。
证据六、图纸会审纪要二份、地基变更一份、工程变更单十份。证明张鑫中按荣达房地产公司或监理的要求进行工程变更施工，上述变更应当计入工程量及工程造价。
荣达房地产公司对证据没有异议。
证据七、工程造价鉴定报告书一份。证明经双方抽签法院委托司法鉴定中心对工程进行了工程造价司法鉴定，司法鉴定程序合法，内容真实，不存在重新鉴定或补充鉴定的情形。在鉴定中所附材料施工现场勘查记录张鑫中在2012年11月15日在施工现场在法院主持下将证据五及证据六交付荣达房地产公司，荣达房地产公司予以确认，并记录荣达房地产公司确认涉案工程由张鑫中施工，该记录双方及法院均签字确认，鉴定费34280元是张鑫中预交。
荣达房地产公司对张鑫中鉴定费缴纳的数额没有异议，认为鉴定程序不合法，鉴定材料提交不合规，工程量计算不真实，定额的套用不正确，最终结论与事实不符，不能作为认定工程价款依据。
荣达房地产公司向本院举证，张鑫中质证情况：
证据一、张鑫中施工的水印荣庭B3、B5号楼工程项目分项明细单1份，证明张鑫中完成B3、B5号楼施工的范围为地基与基础施工、主体工程、装饰装修工程，其中墙面瓷砖及楼梯花岗岩等工程材料为荣达房地产公司提供，地下室普通钢门安装，其它门窗没有安装，屋面铺设工程，其中工程材料由荣达房地产公司提供，给排水安装，其中工程材料由荣达房地产公司提供，电气设备的铺设施工，其中工程材料由荣达房地产公司提供，B3、B5号楼共用一台塔机。
张鑫中对证据上的两印章无异议，其中一个是荣达房地产公司的印章，等于是其自述，不具有证明力，监理公司的主要职责是对工程进度及施工质量进行监理，无权也无职责去证明工程量，监理公司的法定代表人周某某同时又是荣达房地产公司的总经理，内容不具有真实性，不能达到其证明目的，对证据不认可。
证据二、施工协议书、门窗安装承包合同、防水工程承包合同、外墙保温施工合同各一份、买卖合同六份。证明水印荣庭B3、B5号楼工程中地热采暖、门窗制作安装、防水、外墙保温等工程不是张鑫中施工范围，是由案外人完成，电气设施设备、工程用瓷砖和花岗岩、楼顶苯板、给排水管材和管件、防盗门和单元门、水泥彩瓦和配套等工程材料由荣达房地产公司提供的事实。
张鑫中对证据无异议，认为合同上分包人的签字与张鑫中提交证据三上的签名一致，能证明张鑫中系B3、B5号楼的总承包人，也能证明部分工程的分包是经过张鑫中分包的，不能证明荣达房地产公司将部分工程直接分包出去。
证据三、施工决算书一份，证明水印荣庭B5号楼4000平米决算总值为2401677.32元，B3号楼3017平米依照同样的计算方式决算总值为1811465.12元，B3号楼没有决算书，两栋楼合计决算总值为4213142.44元的事实（两栋楼施工内容完全一致）。
张鑫中对证据有异议，认为该决算书系荣达房地产公司单方制作，没有张鑫中签字确认，对证据不认可。
证据四、借款借据二十六份、出库单一份。证明张鑫中施工中，荣达房地产公司提供工程材料合计1777207.9元，由张鑫中和张鑫中委托代理人刘某甲签收。
张鑫中认为不能证明是荣达房地产公司提供的工程材料，实际是张鑫中向荣达房地产公司借款用来支付材料款，其中对2010年7月8日38610元、2010年6月29日448248.1元、2010年8月1日44148元、2010年8月18日244760.8元（该借据后附的出库单与该借据是同一笔）、2010年8月16日44577元、2010年9月1日40560元、2010年9月25日32483元、2010年9月8日102619元、2010年10月26日1833元、2010年10月21日27456元、2011年4月18日49000元、2011年5月7日1万元、2011年5月5日13000元、2011年6月28日4598元、2011年5月5日6165元、2011年7月11日1728元、2011年7月14日46916元的借据认可。对2010年7月12日72850元、2010年8月12日80190元、2010年8月15日68800元、2010年9月8日47300元、2010年10月25日76460元、2010年11月15日8000元、2011年5月17日42880元、2011年6月28日3840元、2011年5月22日14546元的借据不认可。
证据五、保险费明细单一份、保险发票二份（是整个小区农民工保险的总费用）、收款收据及借款借据共六十一份。证明荣达房地产公司向张鑫中支付工程款和张鑫中应当承担的各种费用共计2698620元，由张鑫中和张鑫中委托代理人刘某甲签收。
张鑫中对农民工保险费8556元没有异议，因荣达房地产公司认为张鑫中施工的工程不包含间接费，故不应由张鑫中承担，对两份保险发票没有异议，是水印荣庭20栋楼整个工程的保险费。对2010年6月21日2374元、2010年7月20日20万元、2010年7月21日20万元、2010年7月16日4000元常规检测费、2010年7月22日2841.5元、2010年8月18日2974.5元、2010年9月20日2415元、2010年9月2000元、2010年9月21日2万元、2010年10月12日5万元、2010年11月8日20万元、2010年11月12日5万元、2010年11月16日10万元、2010年11月26日5万元、2010年12月1日5万元、11月21日5150元、2011年4月7日232000元、2011年4月18日5万元、2011年5月11日5万元、2011年5月11日（28日凭证）10万元、2011年4月21日779元、2011年5月20日2523元、2011年6月2日4万元、2010年6月8日37500元、2011年6月21日67766元、2011年6月21日5万元、2011年7月4日13万元、2011年6月22日1830元、2011年7月19日879元、2011年8月16日20万元、2011年8月15日1500元、401元、2011年9月14日35000元、2011年10月24日10万元、2011年9月15日37762元（其和产品销售交接单是同一笔）、2011年9月29日1380元、2011年9月8日3495元、2011年9月15日419元、2011年9月8日4026元、2011年10月23日1000元、2011年9月15日11800元、2011年10月17日793元、2011年11月15日5万元、2011年6月30日4640元、2011年12月12日8000元、2011年12月12日（欠款欠据）6万元、2011年12月16日2000元、2011年12月12日1万元、2011年12月12日3万元、2011年12月15日5万元、2011年12月20日8万元和12000元、2011年12月20日7400元的收据认可。对2010年10月20日2600元、4000元、2010年12月20日的2043元、2011年1月7日的35000元、2011年3月21日2430元、2011年1月20日892元、2011年5月26日的18720元、2011年12月12日6万元、2010年11月30日10万元、2010年11月20日3566元不认可。
证据六、委托书一份、身份证二份，证明张鑫中委托刘某甲、刘某乙代理张鑫中处理该工程事宜。
张鑫中对证据无异议。
证据七、情况说明三份，证明张鑫中施工的工程中部分质量不合格，荣达房地产公司进行维修后产生维修费418元，应从工程款中扣除。
张鑫中对维修费同意扣除，认为该证据证明张鑫中是工程总承包人，荣达房地产公司认可门窗安装维修是张鑫中负责，故门窗安装分包及所有分包项目是张鑫中分包。
证据八、荣达房地产公司和金长城砼业公司对账单、确认单各一份，证明工程所用商混是由荣达房地产公司从金长城砼业公司购买提供，且仅仅是条形基础部分，其他的工程均是现场搅拌。商混为C30，供给涉案工程楼243立方米，单价330元，金额80190元。
张鑫中对证据没有异议，认为不能达到荣达房地产公司证明目的，供货单可以证实商混的供应是张鑫中和金长城砼业公司形成的关系，上面有张鑫中代理人刘某甲的签字，与荣达房地产公司无关，不能证明其他工程是现场搅拌。
证据九、图纸会审纪要三份，证据十、工程变更一份、证据十一、工程变更资料八份，共同证明部分工程变更情况。
张鑫中对该证据中涉案楼现场证明及地面垫层补充说明不认可，该证据出具的日期不是施工当时的日期，晚于司法鉴定的日期，该二份证据上无张鑫中的签名，监理公司超权限签名，且与荣达房地产公司有利害关系，二公司股东互为投资人，故该证据没有效力，应以图纸为主，对其余证据认可。
证据十二、工程降水统计表、补充说明、施工方案各一份，证明张鑫中施工工程降水的时间累积为33天。
张鑫中对证据不认可，决算应以图纸为决算依据。
证据十三、B3、B5号楼混凝土资料三十二份，证明张鑫中施工的工程只有基础部分是商混，其他均为现场搅拌混凝土。
张鑫中对证据不认可，决算应以图纸为决算依据。
证据十四、监理合同一份，证明张鑫中施工工程是由宁夏华磊建设监理有限公司监理以及监理人权利和义务的约定。
张鑫中认为证据为复印件，证据超过举证期限，不认可。
证据十五、2013年9月5日张鑫中承诺书一份，证明已付工程款（证据四、五）中有刘某甲签字的250552元及杨斌签字的273410元的款项张鑫中认可。
张鑫中认为承诺书的真实性无法确认，且证据已过举证期限，不认可。
依荣达房地产公司申请，本院依法委托宁夏永信工程造价咨询有限公司荣达房地产公司出具工程造价司法鉴定意见书及鉴定费票据各一份。
荣达房地产公司对鉴定意见书总体没有异议但对取费有异议，认为张鑫中是个人承包，不应按照三类企业取费，不应计提企业管理费和施工利润，对鉴定费票据无异议。
张鑫中认为鉴定程序违法，依据的主要证据不足，应当以宁夏斯奥建设工程造价有限公司作出的鉴定报告为定案证据，对鉴定费票据的真实性没有异议。
本院对张鑫中提交证据的认证意见，证据一，荣达房地产公司对真实性无异议，予以确认；证据二系复印件，荣达房地产公司不认可，不予采信；证据三系张鑫中单方所作，不予采信；证据四系证人证言，证人未出庭，对真实性不予确认；证据五、六，荣达房地产公司无异议，予以采信；证据七，鉴定意见书中以张鑫中名义出具的鉴定申请不是本院向鉴定部门提供，鉴定申请内容也与当事人向本院提交的鉴定申请不一致，当事人向鉴定部门提交的鉴定资料未经本院同意，鉴定意见书未附鉴定资料，对于本院委托的两项鉴定事项只出具一项，故鉴定程序违法，鉴定依据不足，不予采信。
本院对荣达房地产公司提交证据的认证意见，证据一系复印件，张鑫中不认可，荣达房地产公司亦无其他证据相印证，不予采信；证据二、张鑫中无异议，予以采信；证据三系荣达房地产公司单方制作，不予采信；证据四、五中张鑫中无异议的款项，予以采信，有异议的款项本院在说理部分再予阐述；证据六、七，张鑫中无异议，予以采信；证据八，张鑫中对此无异议，予以采信；证据九中图纸会审纪要与张鑫中证据六中的一致，且张鑫中无异议，予以采信；证据十系荣达房地产公司出具的复印件，其内容多出第四项中“其插座取消”及第二十三项至第二十四项内容，其余内容与张鑫中证据六中的一致，多出内容明显系后添加形成，故本院对第四项中“其插座取消”及第二十三项至第二十四项内容不予采信；证据十一中涉案楼现场证明与混凝土施工日志相印证，予以确认，其余资料张鑫中认可，予以采信；证据十二中统计表予以确认，其余系复印件且无日期，不予采信；证据十三、虽系复印件，但张鑫中对后来荣达房地产公司提交的原件真实性无异议，故予以采信；证据十四张鑫中对此无异议，予以采信；证据十五是以张鑫中名义出具的承诺书，因张鑫中在本院释明后在指定的期限内拒不到庭接受质询，视为对该承诺书的认可，予以采信。
依荣达房地产公司申请，本院依法委托的宁夏永信工程造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见书及鉴定费票据各一份，因该鉴定程序合法，鉴定资料完整，鉴定依据充分，本院予以采信。
经审理查明，2010年3月荣达房地产公司将开发的平罗水印荣庭小区B3、B5商住楼承包给张鑫中施工，双方未签订书面施工合同。张鑫中组织人员进行施工，后荣达房地产公司将该工程中的地热采暖、门窗制作安装、屋面及卫生间防水、外墙保温工程承包给他人施工。荣达房地产公司陆续支付张鑫中工程款430万元，张鑫中于2011年12月将该工程竣工，该工程现已验收交付使用。张鑫中、荣达房地产公司就该工程未进行结算，张鑫中在催要工程款无果后诉至本院。审理过程中，张鑫中撤回对石嘴山市荣达建筑工程公司的起诉，荣达房地产公司亦同意张鑫中撤回对石嘴山市荣达建筑工程公司的起诉，本院裁定准许张鑫中撤回对石嘴山市荣达建筑工程公司的起诉，同时张鑫中增加诉讼请求，要求荣达房地产公司支付工程款200万元、利息2万元，共计202万元。
同时查明，依荣达房地产公司申请，本院依法委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见：平罗水印荣庭小区B3、B5商住楼除地热采暖、门窗制作安装、屋面及卫生间防水、外墙保温工程以外的工程总造价5099338元，其中荣达房地产公司供材料费228605元，荣达房地产公司供材料服务费2286元，分包项目配合费53018元，该工程间接费346098.79元、施工利润87770.09元、税金149261.63元。劳动保险基金未计入工程造价，鉴定时带型基础按照商品混凝土计算、其余混凝土按照自拌混凝土计算。
另查明，荣达房地产公司在该工程中提供部分材料，荣达房地产公司认可支付张鑫中的所有款项包括荣达房地产公司供应的材料。荣达房地产公司对张鑫中施工的部分工程进行维修支付维修费418元，张鑫中同意从工程款中扣除。
本院认为，一、关于本案案由问题。在第一次的庭审中，张鑫中、荣达房地产公司及石嘴山市荣达建筑工程公司均认可荣达房地产公司与张鑫中之间系建设工程承包和发包的合同关系，张鑫中撤回了对石嘴山市荣达建筑工程公司的起诉，故本案案由应是建设工程施工合同纠纷。二、张鑫中与荣达房地产公司之间口头约定的建设工程施工合同，因张鑫中作为自然人不具备相应建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该建设工程施工合同属无效合同。双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但涉案工程已验收交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，张鑫中有权请求支付工程价款。三、关于涉案工程价款的确定问题，张鑫中主张该工程全部为商品混凝土，荣达房地产公司主张带型基础是商品混凝土、其余混凝土是自拌混凝土，从双方提交的证据看，荣达房地产公司提交的混凝土施工日志、监理公司出具的涉案楼现场证明可证实带型基础是商品混凝土、其余混凝土是自拌混凝土，而张鑫中关于工程全部为商品混凝土的主张无证据证实，故本院按宁夏永信工程造价咨询有限公司鉴定时带型基础按照商品混凝土计算、其余混凝土按照自拌混凝土计算的数额予以认定。对于宁夏永信工程造价咨询有限公司鉴定意见书上确定的荣达房地产公司供材料费228605元、供材料服务费2286元、分包项目配合费53018元，荣达房地产公司质证对此无异议，应计入工程价款。对于荣达房地产公司主张按证据一项目分项明细单上所列工程计算工程价款，因项目分项明细单系复印件，且与张鑫中提交的监理公司出具的证明及石嘴山市荣达建筑工程公司出具的证明相矛盾，故该主张本院不予支持；工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益，因双方之间的建设工程施工合同无效，利润不能计取，故施工利润87770.09元应予扣除。依照建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，直接费和措施费都直接用于工程的建设。间接费包括施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用和筹集资金而发生的各项费用及其他间接费用，因张鑫中为无资质的个人，相关间接费没有发生，故间接费346098.79元应当予以扣除。四、关于荣达房地产公司已支付张鑫中工程款的问题，张鑫中在民事起诉状中认可荣达房地产公司已支付其工程款430万元（含材料款），荣达房地产公司认为已付工程款（含材料款）为4475827.9元，故按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第二款规定，涉案工程已付工程款（含材料款）按照张鑫中自认的430万元予以认定。另外双方对农民工保险费8556元无争议，因张鑫中系涉案工程实际施工人，其直接获取利益，故农民工保险费8556元应由张鑫中承担。荣达房地产公司应支付张鑫中下欠工程款为356495.12元（工程造价5099338元－间接费346098.79元－施工利润87770.09元－已付工程款430万元-
维修费418元-农民工保险费8556元）。四、关于张鑫中要求支付逾期支付工程款利息2万元的诉讼请求，因双方的建设工程施工合同为无效合同，且双方就工程款未进行结算，付款时间也未确定，故张鑫中该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：
被告宁夏荣达房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张鑫中工程款356495.12元。
如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费22960元，由原告张鑫中负担18827元，由被告宁夏荣达房地产开发有限公司负担4133元。鉴定费82780元，由原告张鑫中负担41390元，由被告宁夏荣达房地产开发有限公司负担41390元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。并在递交上诉状后7日内向宁夏回族自治区高级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
如本判决生效后被告拒不履行，原告可在履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 王俊英
审 判 员 马玉兰
代理审判员 魏聪唤
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 郭益淇
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。