北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0106刑初1186号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人姜彦利，男，1986年2月1日出生，出生地黑龙江省哈尔滨市，小学文化，同年3月1日被北京市公安局丰台分局刑事拘留，同年4月6日经北京市丰台区人民检察院批准被北京市公安局丰台分局执行逮捕；现押于北京市丰台区看守所。
辩护人郭景强，北京舍得律师事务所律师。
北京市丰台区人民检察院以京丰检刑诉[2017]1171号起诉书指控被告人姜彦利犯销售假药罪，于2017年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员刘亮出庭支持公诉，被告人姜彦利及辩护人郭景强到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2017年2月间，被告人姜彦利在本市丰台区北岗洼118号其暂住地内，在未取得“药品经营许可证”的情况下，非法销售假药。
2017年2月28日，北京市公安局丰台分局卢沟桥派出所民警在被告人姜彦利的暂住地本市丰台区北岗洼118号将其查获，并在被告人姜彦利的上述暂住地及其租用的本市房山区长阳镇黄官屯村57号库房内查获阿托伐他汀钙片、硫酸氢氯吡格雷片等7种药品，经鉴定上述药品均系假药，市场价格人民币28万余元。
针对起诉的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人姜彦利销售假药，有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，已构成销售假药罪，提请本院依法惩处。
被告人姜彦利对起诉书指控的犯罪事实辩称起获的药没卖，不能认定销售。
辩护人对公诉机关指控被告人姜彦利构成销售假药罪不持异议，但提出如下辩护意见：一是被告人姜彦利的行为不构成公诉机关指控的“有其他严重情节”，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的销售金额是指所得和可得的全部违法收入，前提应该是销售假药行为既遂，在销售行为未遂的情况下“可得”部分存在很强的不确定性，不能作为认定犯罪金额的依据。被告人销售假药的价格远低于市场价，依据市场价格计算其涉案金额对被告人不公平。另评估机构依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第十二条规定的涉案金额仅适用于侵犯知识产权刑事案件，本案应适用涉药品刑事案件的司法解释，即便适用法释[2004]19号司法解释，也应当按照一般批发价格计算金额。二是北京市国宏信价格评估有限公司的价格评估结论书价格认定结论与药品实际价格存在巨大差异，如果按照出厂价方式计算犯罪金额，会使被告人的犯罪金额低于20万元。三是被告人的犯罪金额中应该去除丹参滴丸的销售金额和可得金额。四是被告人姜彦利具有法定的从轻、减轻及酌定从轻处罚情节：系犯罪未遂，如实供述同种类犯罪事实、系坦白，主观恶性较小，当庭自愿认罪，系初犯。综上，建议法庭对被告人姜彦利从轻、减轻处罚。
本院经审理查明的事实：
2017年2月，被告人姜彦利购入阿托伐他汀钙片等假药存放于其租住的本市丰台区北岗洼118号暂住地及租用的本市房山区长阳镇黄官屯村57号库房内，用于非法销售。2017年2月28日，北京市公安局丰台分局卢沟桥派出所民警在被告人姜彦利的暂住地将其查获，并在被告人姜彦利的暂住地及其租用的库房内起获阿托伐他汀钙片、硫酸氢氯吡格雷片、消渴丸、硝苯地平缓释片、瑞舒伐他汀钙片等药品，上述药品均系假药，市场价格人民币28万余元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：
1.北京市公安局丰台分局卢沟桥派出所出具的破案报告、到案经过：2017年2月28日，丰台区食品药品监督管理局向北京市公安局丰台分局移交案件，民警将姜彦利抓获，在其暂住地及位于房山区长阳镇黄官屯村57号库房内查获立普妥、波立维等假药。后民警将姜彦利传唤到案。
2.证人田某证言：证称与姜彦利离婚但是处于同居状态。2017年2月28日14时许，其在本市丰台区北岗洼118号暂住地待着，后民警带着姜彦利在家里搜出几箱药品。药是姜彦利从外面拿回来的，其不知道怎么回事。姜彦利有时从外面拿回纸箱子，有时又拿走。其帮姜彦利写过德邦快递单，是姜彦利让其写的。
3.证人李某证言：证称2017年2月28日，其去田某暂住地丰台区北岗洼一无号出租房，被民警抓获，其与田某及田某的丈夫姜彦利一起被民警带到派出所。
4.证人郑某证言及辨认笔录：证称其是北京市房山区长阳镇黄官屯57号房子的房主，最西侧的房间于2017年2月20日租给一名男子，经辨认，该男子为本案被告人姜彦利。
5.北京市丰台区食品药品监督管理局出具的涉嫌犯罪案件移送书、现场检查笔录：证明本案的来源。
6.证明起获的药品真伪的一组证据。
（1）辉瑞投资有限公司、赛诺菲（杭州）制药有限公司、青岛黄海制药有限责任公司、广州白云山中一药业有限公司、阿斯利康药业（中国）有限公司、北京嘉林药业股份有限公司出具的材料：证明查处的立普妥即阿托伐他汀钙片、“波立维®”硫酸氢氯吡格雷片、伲福达®硝苯地平缓释片（Ⅱ）、消渴丸、瑞舒伐他汀钙片10mg、阿托伐他汀钙片（阿乐，10mg）、阿托伐他汀钙片（阿乐，20mg）经上述公司检验鉴别，均系假冒上述公司生产的药品。
（2）天士力制药集团股份有限公司出具的关于复方丹参滴丸真伪鉴别的回复：证明涉案的复方丹参滴丸未检验出系假药。
（3）北京市丰台区食品药品监督管理局出具的情况说明：未许可姜彦利、田某在北京市丰台区北岗洼118号进行药品生产、销售。姜彦利销售的立普妥®阿托伐他汀钙片及硫酸氢氯吡格雷片等七种药品依法按假药论处。
7.北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书及说明：经北京市公安局丰台分局委托，该公司对涉案药品的价格进行评估，涉案的赛诺菲（杭州）制药有限公司生产的硫酸氢氯吡格雷片（30盒）、广州白云山中一药业有限公司生产的消渴丸（212瓶）、青岛黄海制药有限公司生产的硝苯地平缓释片（Ⅱ）（578盒）、北京嘉林药业股份有限公司生产的规格为20mg*7片的阿托伐他汀钙片（1185盒）、北京嘉林药业股份有限公司生产的规格为10mg*7片的阿托伐他汀钙片（948盒）、辉瑞制药有限公司生产的阿托伐他汀钙片（89盒）、赛诺菲（杭州）制药有限公司生产的硫酸氢氯吡格雷片（930盒）、阿斯利康药业（中国）有限公司生产的瑞舒伐他汀钙片（850盒）市场价格为28万余元。
8.侦查机关制作的被告人姜彦利暂住地及库房照片、搜查笔录、扣押清单、工作记录：证明从被告人姜彦利的暂住地丰台区北岗洼118号的租房及位于房山区长阳镇黄官屯村57号的租房搜出硫酸氢氯吡格雷片、瑞舒伐他汀钙片、阿托伐他汀钙片等多种药品及手机、U盘等物品，上述药品及物品均被扣押。
9.被告人姜彦利供述：供称2017年2月其与前妻田某从老家到北京，在丰台区北岗洼118号租房，购买电脑和几部手机，申请三个QQ号码，加了500多个医药群，在群里有收药卖药的信息。另从房山区黄官屯村57号租了一间库房，存了大概八九箱立普妥、波立维、复方丹参滴丸等药品。共花了5万元人民币购进假药，向外卖出510盒复方丹参滴丸，卖了5100元人民币。都是通过快递寄出，货款由快递代收后打到其银行账户。用德邦快递发过三次快递，用的名字叫“王雨”，代收货款用的是从网上买的一张工商银行的银行卡，叫田淑文，起获的U盘里面有倒卖药品的质检证明。其住的地方平时不存药，是被抓那天刚好从外面取药回来，有消渴丸、伲福达和硫酸氢氯吡格雷片。并供称了涉案药品的进价及销售价格。
10.常住人口基本信息：证明被告人的自然人身份情况。
上述证据经当庭质证，辩护人对涉案药品的价格评估报告提出质证意见，认为本案不应依据评估报告认定涉案药品销售价格，该评估报告依据了2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行鉴定，涉药品犯罪有单独的司法解释，本案的销售价格应以被告人姜彦利的供述及药品的出厂价认定药品的销售价格；如果按照2004年司法解释认定药品价格，应以药品的批发价而不是零售价认定销售价格。辩护人的质证意见与辩护意见一致，对其质证意见，本院在评判其辩护意见时一并回应。
被告人姜彦利当庭提出的曾检举揭发的意见，经庭后核实未查证属实，不能认定立功情节。
本案控辩双方对被告人姜彦利销售假药的行为没有争议，本案争议点为被告人姜彦利销售假药的行为应否认定为具有《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的“其他严重情节”，具体而言即应否以评估的价格认定销售假药的金额。
辩护人提出的销售未遂可得收入具有不确定性，不能作为认定销售金额的依据及不能依《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》标准以市场价格评估药品价格的辩护意见，经审查，2014年12月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了以销售金额认定是否构成“严重情节”、“特别严重情节”，并规定了该解释所称的“销售金额”是指销售假药所得和可得的全部违法收入，即以销售金额认定是否构成“严重情节”、“特别严重情节”时不论销售既遂、销售未遂均可以认定。认定销售未遂时的标准以其销售假药的可得收入认定，可得收入如何计算司法解释没有规定，可以参照生产、销售商品类犯罪的司法解释。本案没有充分证据证明被告人姜彦利已销售假药的价格，其辩护人所称以被告人供述的认定标准亦未达到证据充分的标准，综上，以同类药品的市场中间价格认定被告人销售假药的可得收入并无不当。辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。
辩护人进一步提出的应以药品的批发价格计算销售金额的辩护意见没有充分依据，本院不予采纳。
辩护人提出的被告人犯罪金额中应该去除丹参滴丸的销售金额和可得金额的辩护意见，经当庭与公诉人核实并结合本案证据，丹参滴丸经鉴定并非假药，公诉机关并未指控该药品金额为本案的假药销售金额之一。
本院认为，被告人姜彦利销售假药，其行为已构成销售假药罪，销售金额二十万元以上，具有其他严重情节，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人姜彦利犯销售假药罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。被告人姜彦利销售假药的行为具有严重的社会危害性，应当受到严厉打击。本院考虑被告人姜彦利销售假药的行为因意志以外的原因导致未实际完成，系未遂；另虽然被告人姜彦利当庭否认其构成销售假药行为，但是其到案后能如实供述主要的犯罪事实，其否认销售行为系对法律认识错误，综上，本院对被告人姜彦利减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人姜彦利犯销售假药罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年2月28日起至2019年12月27日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、随案移送的手机九部、U盘一个、硫酸氢氯吡咯雷片九百六十盒、消渴丸二百一十二瓶、硝苯地平缓释片五百七十八盒、阿托伐他汀钙片二千二百二十二盒、瑞舒伐他汀钙片八百五十盒予以没收。随案移送复方丹参滴丸六百八十盒与本案无关，退回北京市丰台区人民检察院。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 仇春子
人民陪审员 卢桂萍
人民陪审员 白选民
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 杨 蕊