山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第99号
上诉人（原审原告）：园城实业集团有限公司，住所地：烟台市芝罘区文化宫后街88号。
法定代表人：徐诚惠，董事长。
委托代理人：成晓明，山东乾元律师事务所律师。
委托代理人：周巍，男，1983年10月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：山东万鑫建设有限公司，住所地：淄博市桓台县唐山镇驻地。
法定代表人：于亦章，董事长。
委托代理人：孙永，男，1976年8月28日出生，汉族。
上诉人园城实业集团有限公司（以下简称“园城公司”）与被上诉人山东万鑫建设有限公司（以下简称“万鑫公司”）因申请诉中财产保全损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人园城实业集团有限公司的委托代理人成晓明、周巍，被上诉人山东万鑫建设有限公司的委托代理人孙永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2002年9月25日，园城公司与万鑫公司签订建设工程施工合同，约定万鑫公司为园城公司施工新世界花园9#、11#、12#、15#、16#工程，合同价款52792500元，合同价款采用可调价格。2003年5月22日，园城公司与万鑫公司又签订新世界花园31#、32#楼的建设工程施工合同，合同价款暂定4800万元。工程施工完毕后，2006年8月，万鑫公司以园城公司、山东置城集团有限公司、烟台中翔置业有限公司、烟台新世界房地产开发有限公司、烟台恒源房地产有限公司、海阳市天创投资开发有限公司、山东置城集团有限公司为共同被告诉至山东省高级人民法院，请求上述被告偿还工程欠款60459874.92元，赔偿损失7029527.49元，支付提前奖1365600元。2006年9月12日万鑫公司向山东省高级人民法院申请查封园城公司财产7000万元。2006年10月18日山东省高级人民法院作出（2005）鲁民一初字第7－1号裁定书，查封园城公司开发的新世界小区102（3#）、107（6#）的住宅及网点房共299套，冻结银行存款8367462.31元。2009年11月20日山东省高级人民法院作出（2005）鲁民一初字第7－1号民事判决，判决：一、园城公司与海阳市天创投资开发有限公司于判决生效之日起十日内共同偿付万鑫公司工程款21540621.48元（利息自2006年5月30日起以24540621.48元为基数计算至2007年2月12日，其后以21540621.48元为基数计算至付清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告山东置城集团有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回万鑫公司的其他诉讼请求。万鑫公司及园城公司均不服原审判决，向最高人民法院提起上诉，该院于2011年4月27日作出（2010）民一终字第50号民事判决，判决：一、维持山东省高级人民法院（2005）鲁民一初字第7－1号民事判决第二项；二、变更山东省高级人民法院（2005）鲁民一初字第7－1号民事判决第一项为园城公司与海阳市天创投资开发有限公司于判决生效后十日内共同偿付万鑫公司工程款22296766.39元（利息自2006年5月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、园城公司与海阳市天创投资开发有限公司于判决生效之日起十日内共同支付万鑫公司工期提前奖22万元；四、驳回万鑫公司的其他上诉请求；五、驳回园城公司的上诉请求。
对于双方当事人有争议的44份施工签证单，山东省高级人民法院于2010年6月17日单独作出（2005）鲁民一初字第7－2号民事判决，判决：一、园城公司与海阳市天创投资开发有限公司于判决生效之日起十日内共同偿付万鑫公司工程款1510930.13元（利息自2006年5月30日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告山东置城集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回万鑫公司的其他诉讼请求。万鑫公司及园城公司均不服原审判决，向最高人民法院提起上诉，该院于2011年4月22日作出（2011）民一终字第15号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2011年7月25日万鑫公司向山东省高级人民法院申请强制执行，该院于8月1日立案执行。2011年9月12日园城公司向山东省高级人民法院提出解封申请，称被查封的新世界小区3#、6#楼的住宅系园城公司于法院查封以前就已出售或已回迁安置用房，园城公司已与业户签订商品房买卖合同或拆迁安置协议，且业户也早已实际入住房屋，只是尚未到房产管理部门办理登记手续（具体房屋销售及拆迁安置协议附后）。法院查封的网点已于法院查封之前出售（具体房屋销售协议附后），只是尚未办理产权登记手续，法院对于已售部分应予以解封。为了方便案件的执行，解决购房及回迁户多年来无法办理产权证的实际问题，园城公司现要求法院将查封的银行现金全部扣划给万鑫公司，将法院查封的属于业户所有的全部住宅予以解封，并将法院查封的网点予以解封，园城公司自愿另行提供新世界小区其他网点约2000平方米（位于烟台市芝罘区园城路的26套房产）供法院查封，以确保案件的正常执行。另外园城公司同意法院为其办理完毕解封手续后，园城公司就万鑫公司上述两个案件查封一事，不追究万鑫公司责任。园城公司为证明查封房屋已对外出售的事实，向山东省高级人民法院提供了大量的商品房买卖合同，并提供了一份有221名买房人签名的查封异议申请。经查证，上述商品房买卖合同均未在房产登记机关办理备案登记，经山东省高级人民法院与万鑫公司到现场勘查，发现涉案房屋中大部分已实际入住。
2011年10月18日山东省高级人民法院根据万鑫公司的申请，作出（2011）鲁执字第11－3号裁定书，查封园城公司位于烟台市芝罘区园城路的26套房产。2011年11月7日山东省高级人民法院根据万鑫公司的申请，作出（2011）鲁执字第11－5号裁定书，查封山东置城集团有限公司的房产及银行存款。同日万鑫公司申请解除对园城公司所有房产的查封，山东省高级人民法院于11月14日作出（2011）鲁执字第11－8号裁定书，解除对园城公司名下全部房产的查封。
2011年11月10日，园城公司诉至本院，并于次日申请保全了万鑫公司在山东省高级人民法院的执行款。同日，园城公司向山东省高级人民法院邮寄关于撤回《对房屋查封的异议及要求解除查封的申请》，并宣布该申请作废，要求解除超标的查封的函，函称因万鑫公司在财产保全阶段严重超标的的申请法院查封园城公司巨额财产的基础上，执行阶段再次查封了山东置城集团有限公司的财产，万鑫公司的上述行为严重损害了园城公司的权益，故向法院申请撤回《对房屋查封的异议及要求解除查封的申请》（2011年9月12日），并宣布作废。
本案诉讼期间，园城公司在第一次庭审中主张山东省高级人民法院查封的房屋中，查封前已出售194套房屋，未出售107套房屋。在第三次庭审中又主张查封前已出售192套房屋（住宅186套，网点6套），未出售107套房屋，其中住宅64套，网点43套。园城公司称涉案房屋解封后，大部分住宅已出售，只剩余二、三套住宅因楼层或地理位置不好，未售出。查封时，住宅的市场价格每平方米4000元左右，解封后涉案房屋按照2011年的市场价格对外销售，平均价格是每平方米5000元至6000元。解封后大部分网点，因为面积较大，价格较高，未能售出，现均对外出租。园城公司主张万鑫公司超标的查封，给其造成的损失主要分三部分，一、被查封财产的利息损失，因万鑫公司超标的查封，导致当时未售出的107套房屋无法进入市场正常交易，园城公司的资金周转困难，向银行贷款，产生的利息损失33408321．17元。二、因万鑫公司超标的查封，致已售出的房屋无法办理房产证，支付购房户逾期办证违约金13987.68元。三、因万鑫公司超标的查封，致已售出的房屋无法办理房产证，2011年房屋解封后，根据政府文件规定，园城公司需交纳的公共维修基金上涨，产生的差价损失2007788.7元。在本案中，园城公司只主张2500万元的损失，并且园城公司认可其主张的逾期办证违约金及公共维修基金均未实际支出。万鑫公司不认可园城公司的上述主张，辩称2011年9月12日园城公司向山东省高级人民法院提出解封申请中，园城公司称被查封的房产全部售出，故山东省高级人民法院才予以解封，现园城公司主张部分房屋未出售没有事实根据，如果被查封的房屋未出售，则山东省高级人民法院不可能予以解封。并且涉案房屋现均已升值，园城公司主张的损失不存在。
原审法院于2013年8月28日到烟台市房产交易中心，随机抽取被查封房产中的9套，9套房屋均是住宅，并均于查封前出售，售价在2500元／每平方米至3000／每平方米之间。园城公司于当日申请放弃对查封时未出售的64套住宅因查封产生的损失主张权利。查封时未出售的43套网点的房产证，于2011年12月6日、2012年6月13日，均办理到园城公司名下，43套网点房的面积计4211．99平方米。涉案的网点房非万鑫公司建设施工，但与万鑫公司为园城公司建设施工的网点房系同一工程项目，并且开工时间相近。根据园城公司与万鑫公司建设工程施工合同纠纷一案审理期间，山东省高级人民法院委托山东天元工程造价咨询有限公司所做工程造价鉴定，万鑫公司所施工的网点房的建设成本936.89元／平方米。园城公司提供在查封前已出售的4套网点房的商品房买卖合同，平均售价在每平方米1.4万元左右。园城公司提供了4套网点房的租赁合同，年租金总计46万元，平均租金425.14元／平方米。园城公司主张其余的39套网点房未出租。43套网点房，按425.14元／平方米计算租金，从查封之日至解封之日的租金收益应为8953425元。43套网点房，按每平方米1.4万元的价格计算，扣除万鑫公司的债权数额，产生的银行贷款利息为5930554．55元。
原告园城公司请求被告万鑫公司赔偿损失2500万元。
以上事实，有山东省高级人民法院及最高人民法院民事判决书、民事裁定书、解封申请书、当事人陈述等证据在案为证。
原审认为：万鑫公司因与园城公司建设工程施工合同纠纷一案，于2006年9月12日向山东省高级人民法院申请查封园城公司7000万元的财产，案经最高人民法院终审判决，确认万鑫公司的债权数额近3000万元。故万鑫公司申请查封园城公司的财产数额超出其债权数额的事实可以认定。2011年9月12日，园城公司向山东省高级人民法院提交的解封申请中，陈述被查封的住宅均已出售，网点部分出售，山东省高级人民法院经过现场勘查，证实大部分房屋已实际入住，因园城公司已售出的房屋并未在房产登记机关办理备案登记，在已售出的房屋数量无法准确核实的情况下，为保障万鑫公司的债权能够实现，山东省高级人民法院在查封了山东置城集团有限公司的财产之后，于2011年11月14日裁定解除对园城公司所有房产的查封。现园城公司主张被山东省高级人民法院查封的299套房屋中，查封前已出售192套房屋，未出售107套房屋，其中住宅64套，网点43套。该陈述与2011年9月12日园城公司向山东省高级人民法院提交的解封申请中的陈述不一致。对此，原审认为2011年9月12日园城公司向山东省高级人民法院申请解封时，有意隐瞒了部分房屋尚未出售的事实，否则的话，该部分房屋应当作为被执行的财产予以执行。本案诉讼期间，原告放弃对住宅部分主张权利，现登记在园城公司名下的43套网点，确实在查封前尚未出售，诉讼期间园城公司承认该部分网点一直对外出租，但只提供了4套网点的租赁合同，故根据该4套网点的租金标准计算，得知43套网点的租金收益，远高于43套网点房在查封期间因银行贷款产生的利息损失。故根据损益相抵原则，园城公司请求万鑫公司赔偿未出售网点产生的银行贷款利息损失，缺乏事实依据，原审不予支持。园城公司主张因万鑫公司超标的查封导致已出售的房屋无法及时办理房产证，产生了逾期办证违约金，并且在此期间公共维修基金上涨产生了损失，由于园城公司主张的上述损失均未实际发生，故该请求原审也不予支持。综上，原审认为万鑫公司对园城公司提起诉讼时对于诉讼结果没有形成合理的预判，导致超标的查封，存在过错。但涉案房屋售出后，园城公司未及时到房产登记机关办理备案登记，导致已售出的房屋被法院依法查封，对此园城公司也负有责任。本案作为侵权损害赔偿之诉，损害是侵权行为的责任基础，根据无损害即无责任的法律原则，现园城公司不能证明万鑫公司超标的查封给其造成实际损失，其请求万鑫公司承担赔偿责任不符合法律规定，原审不予支持。同时，原审也注意到，在2011年9月12日园城公司向山东省高级人民法院提交的解封申请中，表示法院在解除对涉案房产的查封后，园城公司不再追究万鑫公司责任。该承诺对园城公司具有约束力。也正是基于该承诺，山东省高级人民法院解除了对园城公司所有房产的查封。现园城公司坚持诉讼，也有悖诚信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十二条之规定，判决：驳回原告园城公司的诉讼请求。案件受理费166800元，诉讼保全费5000元，由原告园城公司负担。
上诉人园城公司不服原审判决上诉称：一、原审对被上诉人故意虚构事实等重大过错行为未作认定错误。被上诉人在与上诉人、烟台中翔置业有限公司、烟台新世界房地产开发有限公司、烟台恒源房地产有限公司、烟台牟平龙辉商厦有限公司、海阳天创投资开发有限公司、山东置城集团有限公司建设工程施工合同纠纷两案中，主张各被告应向其支付工程款等共计6885002.41元，并申请对各被告7000万元的财产采取财产保全措施，实际冻结上诉人银行存款8367462.31元，查封房产价值超过1亿余元。上述案件经山东省高级人民法院、最高人民法院两审，最终认定欠被上诉人工程款共计24027696.52元，其申请财产保全数额与最终判决支持数额相差45972303.48元。事实上，被上诉人在上述案件诉讼中不仅存在预判错误，而且存在虚报、多报工程量，不扣减上诉人供材款及已付款等故意虚构事实的行为。被上诉人恶意提高诉讼请求并申请财产保全的行为，显然超越了依法行使诉权的范畴。根据《侵权责任法》第十九条之规定，被上诉人应当对其错误申请财产保全给上诉人造成的财产损失承担赔偿责任。二、原审判决适用损益相抵原则无法律依据，上诉人受到的损失和获得的利益之间没有因果关系，不应适用损益相抵原则。目前，在我国的《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等民事法律规范中，没有任何一部法律对损益相抵原则作出规定，因此，适用损益相抵原则应当十分谨慎。一般来说，该原则是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。对于损益相抵原则的构成要件，通常认为须有损害赔偿之债成立，须受害人获得了利益，损害事实与所得利益之间须有因果关系。不具有因果关系者，则损害与利益无关，在此情况下不得适用损益相抵原则。本案中，被上诉人恶意申请财产保全错误，使得上诉人遭受了贷款利息、商业信誉等严重损失。涉案房产被查封期间出现价格上涨，不是因被上诉人申请财产保全所致，而是房地产市场自发调整的结果。同理，上诉人基于房屋所有权人身份对外出租房屋收取租金，该权利显然不是来源于被上诉人的查封行为，如待售房产不被恶意超标的查封，上诉人不但能对外出租获取收益，还能够通过及时出售房产盘活资金，获得银行存款利息收益，更可通过对其他项目再投资获取更加可观的可得利益。需要说明的是，上诉人认为赔偿义务人对于损益相抵负有主张责任，法院不应当对当事人未主张的事实主动进行审查，原审判决主动从损失中扣除房屋出租收益有违中立地位，损害了上诉人的合法权益。由此可见，被上诉人的错误财产保全申请不会发生上诉人获利的结果，上诉人没有因被上诉人的错误财产保全行为获取任何利益，原审判决适用损益相抵原则，以所谓租金收益抵顶被上诉人给上诉人造成的损失存在错误。三、原审判决对于上诉人损失的计算错误。（一）原审判决关于上诉人于2011年9月12日向省高院所发《对房屋查封的异议及要求解除查封的申请》与本案中陈述不一致的认定有误，上诉人在该函中要求对被上诉人超标的查封的部分住宅应予解封，同时要求对已售部分网点（申请中注明：具体房屋销售协议附后）予以解封，对属于业户所有的全部住宅予以解封，该申请内容与上诉人的相关陈述并无矛盾之处。（二）原审法院认为上诉人坚持诉讼有悖诚信无事实与法律依据。是否追究被上诉人的侵权责任是上诉人依法享有的权利。上诉人在巨额财产被长期超标的查封的情况下，曾多次提出异议，其中包括向贵院所提交日期为2011年9月12日的《对房屋查封的异议及要求解除查封的申请》，在被超标的查封的房产在该申请提交后仍迟迟未予解封的情况下，上诉人于2011年11月11日向贵院发出了《关于撤回﹤对房屋查封的异议及要求解除查封的申请﹥并宣布该申请作废并且要求解除超标的查封的函》，最终决定通过法律途径维护自身权益而向一审法院提起本案诉讼。上诉人依法维护自身权益并追究被上诉人侵权责任，显然不存在任何有悖诚信的行为。（三）原审法院对43套网点房租金收益情况的认定与实际情况不符。事实上，只有个别网点房在被查封末期被短时间对外出租，且查封多年期间的网点房租赁价格也不可能达到每年425.14元／平方米的均价，至今仍有大量网点房处于闲置状态。因此，原审判决以房产解封后的租赁价格认定全部被查封网点五年时间的收益显然没有事实依据。（四）上诉人要求被上诉人以超额查封额为基数，按查封期间银行同期贷款利息赔偿损失，既符合法律规定，亦合情合理。在本案中，上诉人主张的财产损失为：上诉人共被查封房产299套，其中因原告房屋被查封不能正常销售的房产共计107套（住宅64套、网点43套），市场价格为120510395.70元，冻结银行存款8367462.31元，两项合计为128877858.01元，扣除法院判决最终支持的24027696.5元后，被上诉人错误超标的查封的数额为l04850161.49元，以此为基数计算查封期间发生的贷款利息损失达33408321.17元（按照6个月至1年期利率分段计算）。另外，已销售房产192套（住宅l86套、网点6套），因不能正常办理房屋产权证导致的逾期办证违约金13987.7元，因查封期间公共维修基金调整而导致的差价损失2007788.68元，以上三项合计35430097.55元，而上诉人在本案中仅主张赔偿2500万元。综上所述，原审判决关于认定网点租金收益远高于被查封期间因银行贷款产生利息损失的计算方法有失公平且存在明显错误，原审法院适用损益相抵原则错误。请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失2500万元，全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人万鑫公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，上诉人欠款事实明确，数额巨大，且拖延支付长达十年之久，上诉人提起本案诉讼，完全是为了对抗法院已生效法律文书的执行，拖延支付工程欠款。二、被上诉人申请诉讼保全没有任何过错。原审法院在庭审中已查实，保全的住宅已在查封前由上诉人全部出售，剩余的网点房上诉人在向山东省高级人民法院执行庭提交申请和证据之后，根据上诉人的申请和提交的证据也应认为已经出售。如果该部分网点没有出售的话，被上诉人不会同意山东省高级人民法院解除对该部分网点的查封，且上诉人欠被上诉人工程款至今没有得到履行，被上诉人不会把没有出售而且便于变现的网点房让上诉人解封。原审判决对此已经查实，是上诉人向山东省高级人民法院隐瞒了网点未出售的事实，这是上诉人的过错造成的，在诉讼保全中上诉人没有向法院提出过任何异议。三、上诉人主张的所谓损失是不存在的，反而因为上诉人长期拖欠被上诉人工程款，给被上诉人造成的损失越来越大。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
本院二审查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，万鑫公司向本院提起另案诉讼，要求园城公司支付工程欠款并申请法院进行诉讼保全是当事人正常行使诉讼权利，虽然其提起诉讼的标的额远高于最终判决数额，但在双方工程未最终结算的情况下，无证据证明万鑫公司存在恶意诉讼并故意提高保全数额的行为。万鑫公司申请保全后，本院依法查封了园城公司299套房产。园城公司在2011年9月的解封申请中自认查封前住宅均已出售，网点房部分出售，而提起本案诉讼时又主张299套房屋查封前已出售192套，还有107套（其中住宅64套，网点房43套）未予出售。在其两次陈述相矛盾的情况下，本院应作出对其不利的判断，也就是说住宅按查封前视为全部出售。那么，查封期间并未对其房产的处理产生重大影响，也未严重侵害其房产权益，其要求赔偿因保全造成的损失依据不足。而且本院在园城公司提交申请后，于2011年11月14日解除了对其房产的查封，园城公司在解封申请中也承诺，办理解封手续后，就查封事宜不再追究万鑫公司的责任。其再提起本案诉讼违背诚实信用原则。因此，原审驳回其主张损失的请求是正确的。因房屋增值部分及租金收益并非因本院查封行为获取，原审以园城公司收取租金来适用损益相抵原则说理不当，本院对此予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求和事实理由均不成立，原审正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费166800元，由上诉人园城实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 师京华
代理审判员 李守军
二〇一四年九月十二日
书 记 员 严 静