浙江省平阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温平商初字第273号
原告：余日安。
委托代理人：宋锦绣。
委托代理人：汤颖异。
被告：周高田。
委托代理人：戈新华。
原告余日安为与被告周高田合伙协议纠纷一案，于2013年4月24日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员蔡小博适用简易程序于2013年5月20日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，并依法组成合议庭于2013年8月14日公开开庭进行审理。原告余日安的委托代理人汤颖异，被告周高田及其委托代理人戈新华到庭参加诉讼。鉴于本案案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月，于2013年11月7日再次公开开庭进行了审理。原告余日安及其委托代理人宋锦绣、汤颖异，被告周高田及其委托代理人戈新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余日安起诉称：2010年底，被告周高田以其代号为“SM020”手机有发展前景为由，邀请原告参与投资、合伙经营。原告出于对老乡的信任，于2010年12月1日至2011年3月1日分7次将800000元汇款至被告账户，但被告收到投资款后，没有实际履行投资生产“SM020”手机的义务。为此，原告多次要求被告返还投资款，被告于2011年6月29日出具收条1份。此后，被告分别于2011年7月8日、11月16日返还投资款200000元和100000元，期间，双方又商定以投资款中的284150.60元与原告和陈铣弟共同经营的手机店到被告公司所拉的货物对抵。余款215849.40元至今未予偿还。为此起诉要求判决：1、被告周高田返还投资款215849.40元并赔偿利息损失（自2011年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款日止）；2、本案的诉讼费由被告负担。
原告在本院指定的举证期限内提供如下证据：
1、原告身份证，证明原告余日安的诉讼主体资格；
2、被告户籍证明，证明被告周高田的诉讼主体资格；
3、收条及银行汇款凭证，证明被告拖欠原告投资款的事实。
被告周高田答辩称：2010年10月份，原告余日安与被告口头达成合伙经营“SM020”手机项目的协议。“SM020”手机定型号为“三普UA528”，该手机已设计、生产、销售，上述各个环节原告都有参与。2011年7月至11月间，被告按该款手机销售回笼货款情况，陆续向原告分配利润。2011年下半年因手机市场疲软，该款手机因亏损而于2011年11月份停产，合伙体已经结算清楚，共亏损142959元，被告负担71479.50元，手机运营费280000元，被告负担140000元，不存在返还投资款的情况。
被告周高田在举证期限内向本院提供证据：
1、深圳市凯悦尔工业设计有限公司证明材料，证明“SM020”手机由该公司设计，原告与被告的儿子周频念参与的事实；
2、售后与外包装印刷，证明“UA528”手机的外包装及上市情况的事实；
3、深圳市龙岗区坪山同感塑胶五金电子厂、深圳市深科信电子有限公司证明，证明“SM020”、“W528”、“UA528”手机生产加工情况及原告余日安和被告的儿子周频念到上述公司验收、催货等事实；
4、深圳市鸿泰远程包装制品有限公司证明，证明“UA528”、“W528”手机包装外观图案设计、型号、宣传口号等均由原告和被告的儿子周频念与该公司设计师联系、确定的事实；
5、深圳市创源通泰科技有限公司证明，证明该公司承接“SM020”手机B壳锌合金项目，原告余日安和被告的儿子周频念到该公司验货、催货等事实；
6、深圳市三普通讯科技有限公司证明，证明2011年2月中旬被告周高田与原告余日安到该公司洽谈“SM020”手机项目送检事宜，后原、被告以被告所有的深圳市三盟科技有限公司与三普公司签订技术委托合同，定型号为“SunupUA528”的事实；
7、中国国家强制性产品认证证书、电信设备进网许可证，证明合伙体将“W528”手机（三码机）升级为“UA528”手机（五码机），并取得国家强制性产品认证资格和工信部手机许可进网的事实；
8、深圳市快运通物流有限公司证明，证明“W528”、“UA528”手机有生产、销售，且被告与黄章勇之间手机款往来金额已经超过800000元的事实；
9、“SM020”手机资产负债表，证明该款手机核算情况及原告应承担亏损款71479.50元和运营费140000元的事实；
10、QQ邮箱页面，证明2011年11月17日被告将负债表告知原告女婿黄章勇的事实；
11、汇款单，证明结算后被告分别于2011年12月28日、2012年3月1日汇款给原告12926元和2821元，双方全部结算清楚的事实。
为证明原、被告之间存在合伙等事实，被告还在本院指定的举证期限内申请证人张某、巩某出庭作证。张某出庭陈述：其系深圳凯悦尔工业设计有限公司股东，2010年底，原告余日安、周频念等人将“SM020”手机的外观设计和内部结构设计承包给深圳凯悦尔工业设计有限公司，原告余日安为该款手机的前期设计提供思路和修改意见。后因该款手机市场反应良好，原告余日安等人到我公司申请“五码”，因我公司没有相关资质，故我们给他提供了相应资料。巩某出庭陈述：其系深圳市创源通泰科技有限公司经理，2010年底，该公司在生产SM020手机外壳期间，原告余日安、周频念等人两次到公司视察产品生产情况。
原告提供的证据1-3，经庭审质证，被告周高田无异议，本院予以采纳。
被告提供的证据1-11，经庭审质证，原告余日安对证据1-6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告并未与被告合伙设计、生产、销售“SM020”手机，且“SM020”、“W528”与“UA528”手机不具有关联性。本院认为，为迎合市场需要，手机生产商在推出一款新手机时，往往取一个更符合市场需求的手机名称取代原来的内部型号，此种做法在手机市场属普遍现象。本案中，“SM020”、“W528”、“UA528”手机内部构造一致，仅外观有略微差别。合伙体将“SM020”作为该款手机的内部型号，后对“SM020”手机的外观做适当修改以“W528”型号推行市场，后该款手机取得入网许可证，定型号为“UA528”。上述做法符合手机市场客观情况，故“SM020”、“W528”与“UA528”手机具有内在的关联性。至于上述公司的证明能否证实原、被告之间存在合伙关系，需结合其他证据和事实进行认定。原告对证据7的关联性有异议，认为该证据证明“UA528”手机认证和进网许可情况，与本案无关。本院认为，强制性产品认证证书和进网许可是“W528”（三码）升级为“UA528”（五码）的重要依据，可以证明该款手机的演变过程，与本案具有关联性，本院予以采纳。原告对证据8的关联性有异议，认为深圳市快运通物流公司的证明与本案无关。本院认为，该份证据的待证事实与本案不具有关联性，本院不予采纳。原告对证据9、10的真实性、合法性、关联性均有异议，认为资产负债表没有原告签名确认，也没有相应凭证予以证明，运营费承担没有事实依据，系虚假出具。同时，黄章勇并不知晓被告周高田将负债表发至其邮箱的事实。原告对证据11的关联性有异议，认为上述款项系支付档口费用，非结算余款。本院认为，合伙结算的前提是双方存在合伙关系，至于原、被告之间是否已结算，需结合其他证据和事实予以认定。
对张某的证言，原告认为被告将“SM020”手机委托给深圳凯悦尔工业设计有限公司设计时，该公司尚未成立，且原告与张某设计的手机图案是“青梅竹马”，并非“苹果”图案。对巩某的证言三性均有异议。本院认为，“SM020”手机委托给深圳凯悦尔工业设计有限公司设计时，该公司已经存在，但未经工商部门登记注册。至于张某、巩某的证言能否证明原被告之间存在合伙关系，需结合其他证据予以印证。
结合上述证据的认定及原、被告陈述，本院认定本案事实如下：
2010年底，原告余日安与被告周高田合伙生产内部代号为“SM020”的手机，双方商定投资比例为5：5，该款手机的设计、生产、销售均挂靠在被告所有的未经工商部门注册的深圳市三盟科技有限公司（以下简称三盟科技公司）。2010年12月1日至2011年3月1日原告分7次将800000元投资款汇入被告账户。期间，原告余日安和周频念（被告儿子）先后到深圳市凯悦尔工业设计有限公司、深圳市创源通泰科技有限公司查看、了解“SM020”手机的设计和外壳制作情况，原告就手机外观设计提出“青梅竹马”款式，并会同深圳市凯悦尔工业设计有限公司股东张某共同就该手机的外观款式进行适度修改。2011年2月至9月间，三盟科技公司向深圳市龙岗区坪山同感塑胶五金电子厂采购手机按键等配件，向深圳市鸿泰包装制品有限公司采购手机彩盒、说明书、封套等配件，向深圳市深科信电子有限公司采购手机外壳、电池盖等配件，上述物件均用于“SM020”手机项目。后“SM020”手机改名为“W528”，以三码机（山寨机）形式推上市场。因市场反应良好，原、被告双方协商将“W528”升级为五码机（取得入网许可证和3C认证后生产的手机）事宜。2011年2月中旬，三盟科技公司将“SM020”手机项目委托深圳市三普通讯科技有限公司申请中国国家强制性产品认证证书和电信设备进网许可证，2011年4月，“SM020”手机取得中国国家强制性产品认证证书和电信设备进网许可证，并以“SunupUA528”型号推向市场。2011年6月29日，被告向原告出具收条一份，收条载明“暂收020手机投资项目款共计人民币捌拾万元正”。2011年7月8日、11月16日，被告分别向原告支付该款手机销售的回笼款200000元、100000元。期间，原、被告双方商定将原告与其表兄陈铣弟共同经营的手机店到被告公司所拉的货物对抵284150.60元，作为被告向原告支付的手机销售回笼款。2011年12月28日、2012年3月1日，被告再次分别向原告支付手机销售的回笼款12926元、2821元。2011年11月，“SM020”、“W528”、“UA528”手机在生产、销售28000部后停产，合伙体实际终止，但未清算。
本院认为，本案争议的焦点有二：一、原告余日安与被告周高田是否存在合伙关系问题。二、合伙体亏损款及营运费承担问题。
对于焦点一，本院认为，原告余日安与被告周高田达成合伙生产、经营“SM020”手机业务的意向后，原告先后分7次向被告交付投资款800000元，2011年6月29日，被告向原告出具收条予以确认。深圳凯悦尔工业设计有限公司的证明及股东张某的证言和深圳市创源通泰科技有限公司证明及经理巩某的证言均证明原告和周频念等人参与该款手机的设计、外壳制作等，原告本人也自认，深圳凯悦尔工业设计有限公司对“SM020”手机外观设计和深圳市创源通泰科技有限公司外壳制作期间，多次到过上述公司；同时，三盟科技公司于2011年2月至9月间，向深圳市鸿泰包装印刷有限公司、深圳市龙岗区坪山同感塑胶五金电子厂、深圳市深科信电子有限公司等单位购买手机生产配件用于“SM020”手机项目。上述证据之间能够互相印证，证实原、被告达成口头合伙协议后，将内部型号为“SM020”手机挂靠在被告所有的未经工商部门注册的三盟科技公司设计、生产、销售。原告提出双方没有签订书面协议，不具备合伙法定要件，本院认为，个人合伙不以签订书面协议为必要要件，根据《﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条关于“当事人之间没有书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系”之规定，应认定原、被告之间个人合伙事实成立。原告提出双方达成合伙初步意向后，被告擅自改变该款手机的外观设计，导致双方合伙无法持续，且被告也答应退还全部投资款，据此认为原、被告合伙关系不成立，理由不足，本院不予支持。
对于焦点二，被告认为合伙经营“SM020”手机项目涉及到三盟科技公司的水电、人工等运营费用支出，双方曾签订协议，约定在所销售的手机中，每部抽10元作为运营费，后合伙体总共生产、销售手机28000部，共需运营费280000元，原告负担140000元。本院认为，原告认为“SM020”、“W528”、“UA528”手机共生产、销售20000部至30000部，与被告所称的28000台大致相当，本院认定上述手机共生产、销售28000部。因被告未提供相应证据证实双方曾就运营费及其收取标准签订相关协议，鉴于原、被告合伙经营的手机项目设计、生产、销售均挂靠在三盟科技公司，三盟科技公司也确实付出了相应的人力、物力，故本院酌定每部手机收取6元作为运营费用，故原告应承担运营费84000元。此外，2011年11月17日，被告周高田将“SM020”手机资产负债表通过QQ邮箱发给原告余日安的女婿黄章勇，认为“SM020”手机项目共亏损142959元，原告承担71479.50元，但未经原告确认，不能作为合伙结算依据。原告认为2011年12月28日、2013年3月1日，被告向其转账的12926元、2821元系支付档口费用，与本案无关，但未提供相应证据，本院不予采纳，应视为被告向原告支付的手机销售回笼款。本院认为，合伙终止后，没有书面约定，且合伙体成员对亏损等事项协商不成的，应对合伙体账目进行清算，并根据出资比例确定合伙体成员的亏损额。本案中，“SM020”手机项目由被告所有的三盟科技公司负责生产、销售，原告出资后较少参与合伙经营，被告在合伙生产、销售“SM020”、“W528”、“UA528”手机中处于支配地位，掌握账目凭证，理应对合伙体的亏损承担举证责任，现被告未提供相应证据，导致合伙体盈亏情况无法查实，应承担举证不能的相应法律后果，扣除被告已经向原告支付的手机销售回笼款及合理运营费用外，剩余投资款应予以返还。故被告主张合伙体亏损142959元，原告承担71479.50元，依据不足。故被告实际应返还金额为800000元-200000元-100000元-284150.60元-84000元-12926元-2821元=116102.40元。
综上，原告余日安与被告周高田之间存在个人合伙关系，故原告的投资款800000元在出资后已转化为合伙财产，现原告要求在未经清算情况下返还投资款215849.40元，法律依据不足，本院不予支持。但被告未提供合伙账目及结算依据，故扣减已支付原告的手机销售回笼款及合伙体必要支出外，剩余116102.40元投资款应予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、最高人民法院关于贯彻落实《﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、47条、50条之规定，判决如下：
一、限被告周高田于本判决生效之日起十日内返还原告余日安投资款116102.40元；
二、驳回原告余日安其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4538元，由余日安负担2269元，周高田负担2269元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费4538元，至迟应在上诉期届满后七日内预交到温州市中级人民法院，或电汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行温州市农行营业部，账号：31×××51，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决所确定义务的，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 蔡小博
人民陪审员 杨少茹
人民陪审员 陈立铜
二〇一三年十二月二十五日
代书 记员 林道北