浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第8号
上诉人（原审原告）：马国庆。
委托代理人：陈开达。
委托代理人：范军武。
被上诉人（原审被告）：宁波海逸�酒店有限公司。
法定代表人：董丽君。
委托代理人：ＸＸ。
原审第三人：宁波海逸控股集团有限公司。
法定代表人：戴荣帮。
委托代理人：姚健洁。
上诉人马国庆为与被上诉人宁波海逸大酒店有限公司（以下简称海逸大酒店）、原审第三人宁波海逸控股集团有限公司（以下简称海逸公司）公司解散纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞商初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：公司成立：马国庆与海逸公司于2011年2月投资成立海逸大酒店，公司注册资本1500000元，其中海逸公司出资765000元，持51%股权，马国庆出资735000元，持49%股权。2011年2月15日，经股东会决议，海逸公司委派董丽君作为海逸大酒店的法定代表人，任执行董事兼经理，马国庆任监事。目前第一次股东会议选举的执行董事、监事任期已满，尚未进行改选。同日，全体股东一致通过海逸大酒店章程，该章程约定，公司经营期限为一年，自《企业法人营业执照》签发之日起计算；公司许可经营项目为特大型餐馆的筹建，一般经营项目为三棋一牌服务、日用百货、纺织品、办公用品的批发、零售、停车场服务、代订车、船、机票服务、会议服务、物业管理、汽车租赁；股东会议分为定期会议和临时会议两种，定期会议一年召开一次，时间为每年12月；代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；会议表决制度为：（1）股东会对修改公司章程、公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；（2）股东会对公司为公司股东或实际控制人提供担保作出决议，必须经出席会议的除上述股东或受实际控制人支配的股东以外的其他股东所持表决权的过半数通过；（3）股东会的其他决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过；公司章程规定的营业期限届满，公司应予以解散，但公司经持有三分之二以上表决权的股东通过修改公司章程而存续的除外；另双方对股东会、执行董事、监事的选任及职权分别作出了约定。2013年2月19日，经马国庆与海逸公司协商一致，对海逸大酒店的部分工商登记信息进行变更，变更事项为住所、经营范围及营业期限（2年变更为50年）。
公司经营：公司成立后进行了酒店的装修及筹建，其间，马国庆先后存入海逸大酒店账户16660000元，海逸公司陈述其按出资比例投入公司17340000元。酒店于2012年年底2013年年初试营业。根据海逸大酒店提供的资产负债表和利润表显示，其在2013年8月净利润亏损6729782.53元，2013年12月净利润亏损6879726.05元，2014年6月净利润亏损2113808.73元。海逸大酒店经营至今未分红。
股东矛盾：公司经营前期，马国庆向海逸大酒店推荐了出纳穆佳宁（马国庆外甥女）及采购陈琦。穆佳宁在海逸大酒店任出纳期间，将海逸大酒店经营期间的现金收入后存入以执行董事董丽君的名义开具的中信银行宁波百丈支行、中信银行宁波东城支行的银行账户内，在2013年8月办理交接手续前，穆佳宁持有的户名为董丽君的银行卡两张，均存在大量现金的存取行为，穆佳宁自认知道该银行卡密码，并陈述取款付款均受董丽君指示，部分是董丽君网上银行操作，然海逸大酒店对此予以否认，认为部分取款确用于公司经营，但仍有大量现金去向不明，并认为马国庆通过其推荐的出纳，掌管了公司的财务和运营，并擅自转移了公司资金，保留追究�任的权利。2013年8月，穆佳宁离职，并办理了相应的交接手续。2014年6月6日，海逸大酒店解除了与陈琦的劳动合同关系。
2014年1月6日，马国庆向海逸公司发送股权转让通知书一份，提出其决定将持有的49%海逸大酒店股权一次性转让给案外人何伟洋，转让费用为25000000元，若海逸公司愿以同等价格受让，可在接到通知后三日内书面答复，享有优先权，否则视为同意马国庆的转让行为。2014年1月12日，马国庆再次发函，因案外人何伟洋转让公司股权需要了解酒店的实际经营状况，故需要海逸公司配合对酒店的所有资产（包括现金、银行存款、固定资产、低值易耗品等）进行全面的盘存，并查询2013年1月至12月的财务报表。2014年1月18日，海逸公司向马国庆发送通知函一份，同意马国庆以25000000元的价格转让股权，另通知2014年1月29日下午2：00在海逸大酒店四楼小会议室召开临时股东会，就海逸大酒店2013年度的经营情况、财务情况作汇报。后马国庆参加了该次股东会议，但未形成书面的会议记录，马国庆认为海逸公司及海逸大酒店未派人参加，亦未披露海逸大酒店的真实财务状况。2014年7月7日，宁波市公安局鄞州分局邱隘派出所作出行政处罚决定书一份，查明马国庆因其与海逸公司共同出资经营的海逸大酒店经济纠纷一事，多次与海逸公司法定代表人戴荣帮、海逸大酒店法定代表人董丽君协商未果，遂于2014年5月7日、8日、9日，指派数十名男子到邱隘镇海逸大酒店，采取长时间占用一楼大堂、咖啡厅等行为、贴宣传单等方式，干扰了海逸大酒店的正常秩序，为此，给予马国庆警告的处罚。
马国庆于2014年7月4日以海逸大酒店内部运营机制名存实亡，海逸大酒店的大股东海逸公司的行为严重损害马国庆各项合法权益，马国庆已经穷尽所有�径仍无法解决海逸大酒店经营僵局为由向原审法院提起诉讼，请求判令：解散海逸大酒店。
海逸大酒店在原审中答辩称：马国庆之诉系滥用公司解散的请求权。理由是：首先，海逸大酒店并不存在经营管理发生严重困难的情形，且自成立起通过正常经营，解决了大量社会劳动力且依法纳税走上正轨；其次，海逸大酒店从未对马国庆了解公司经营情况和财务状况设置障碍，且马国庆所诉“从未获得利润分配”也是因为酒店经营初期尚处于亏损状态，无利润分配实属正常，并且根据公司法司法解释的规定，关于以上两点理由马国庆可通过“知情权”、“利润分配请求权”之诉解决；第三，马国庆诉称公司执行董事资金私存个人账户的情况与事实严重不符，以执行董事的名义开设个人账户存取公司收益系马国庆提议，且开设个人账户后，银行卡均由马国庆指派的出纳穆�宁保管和支配，至今该银行卡仍在穆佳宁处，对于穆佳宁个人以现金支取或转入其个人账户的资金去向，海逸大酒店要求马国庆作出合理说明并保留追究马国庆侵占公司资产的权利；第四，马国庆诉称海逸公司推荐的采购存在商业贿赂亦与事实不符，反而是马国庆存在利用职务便利，恶意提高装修人工单价及中央空调采购价格行为。因此，马国庆诉请解散公司没有事实及法律依据，请求驳回马国庆诉请。
海逸公司在原审中答辩称：不同意解散公司，海逸大酒店经营正常，与马国庆的矛盾可以通过其他途径解决，马国庆之诉不符合条件，请求驳回马国庆诉请。
原审法院审理认为：案件争议焦点为海逸大酒店是否陷入僵局状态，是否符合公司解散的条件。
该院认为海逸大酒店尚不符合解散条件，理由如下：第一，就目前查明的案件事实来看，海逸大酒店在2013年年�试营业前处于酒店的前期筹备、装修阶段，海逸公司认为该过程由马国庆独自操作，而马国庆则认为对酒店的装修材料、风格等均是双方共同决定的。2013年2月酒店营业后，双方协商一致在工商部门办理了相关事项的变更登记手续，2014年1月初，又由海逸公司发起，召开了股东会（即便无股东会记录及决议）。由此可见，源于马国庆与海逸公司的简单股东构成及海逸大酒店经营阶段的特殊性，不能单纯以书面的股东会纪要作为考察是否持续两年以上无法召开股东会的标准，而实际上，马国庆也自认双方在前期存在共同决策酒店装修的情形，故马国庆诉请解散公司的第一条理由不成立；第二，双方在投资公司时对各自的持股比例应有明确的认知，对公司章程关于股东表决机制也应有充分的理解，根据章程约定，公司的日常经营的各项决策并不会陷入僵局，马国庆也并未举证证明其意见被无理驳斥或完全忽视，至于其作为股东及监事的知情权等权益海逸公司及海逸大酒店亦同意按照法律规定给予马国庆保障，故马国庆的第二点理由亦不能成立；第三，马国庆提出海逸公司在公司经营过程中擅自侵吞公司财产导致其利益受损，首先证据不足，其次穆佳宁系马国庆推荐且与其存在亲戚关系，其操作董丽君银行账户的行为如何定性尚不明确，而公司目前从利润表上显示，正处于扭转亏损的状态，尚未达到公司经营困难的境地，故马国庆的第三点理由无事实依据，不足采信；第四，公司法司法解释二明确，股东以知情权、利润分配请求权等权益受损为由提起解散公司的，人民法院不予受理。故马国庆应行使其他股东权益之诉，穷尽所有途径未果，方可再申请解散公司。综上，依照最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国公司法>；�干问题的规定（二）》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年11月18日作出如下判决：驳回马国庆的诉讼请求。案件受理费18300元，由马国庆负担。
马国庆不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：马国庆提交的证据可证实海逸大酒店已经陷入僵局状态，马国庆与海逸公司至今未签订确定双方经营海逸大酒店权利义务的书面协议，致使马国庆的资产收益、参与重大决策和选择管理人员的权利被剥夺。海逸大酒店成立至今从未召开股东会，虽然在马国庆申请下，海逸大酒店曾通知于2014年1月29日召开股东会，但当天海逸公司或其委托人并未参加，海逸大酒店也仅派财务人员将几份不能确定真假的资产负债表、利润表、损益表交给马国庆查阅，未形成股东�会议记录或相关决议，不能认定海逸大酒店曾召开股东会。海逸大酒店成立以来，海逸公司选任的执行董事未按公司章程向股东会、董事会报告工作、年度财务、决算方案、利润分配方案或弥补亏损方案。虽然海逸大酒店和海逸公司称保障马国庆合法权益，但实际上排挤并驱赶由马国庆选任的出纳和采购人员，以阻止马国庆过问海逸大酒店的经营决策和财务状况，而海逸公司却通过其选任的执行董事私人账户侵吞海逸大酒店财产。海逸大酒店提供的财务资料与其在税务机关备案的相关资料内容上存在出入。为此，马国庆向海逸大酒店主张股东及监事权利，但海逸公司横加干涉，寻衅滋事，事后反向公安机关诬告马国庆，干扰执法公正。故海逸大酒店两个股东之间的矛盾已经不可调和。海逸大酒店及海逸公司侵害了马国庆股东知情权，而法律也未将股东提起知情权�讼作为公司解散诉讼的前置程序，且马国庆是以股东之间存在不可调和矛盾为由要求解散海逸大酒店，该理由充分，应予以支持。综上，原审法院事实认定有误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院依法改判，支持马国庆的诉讼请求。
海逸大酒店与海逸公司答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为马国庆是否有权解散海逸大酒店。对此，本院认为，首先，马国庆曾于2014年1月12日向海逸公司要求查阅海逸大酒店2013年1月至12月的月财务报表，并对该公司的全部资产进行盘存，为此，海逸公司于2014年1月18日复函定于1月29日召开临时股东会，根据马国庆的请求，该次临时股东会无须�出任何股东会决议。虽然该次临时股东会无股东会会议记录，但不能以此否认海逸公司、马国庆曾共同召开临时股东会的事实，亦可推知海逸大酒店的股东会尚未发生召开困难情形，故马国庆称海逸大酒店从成立至今未召开股东会，致使经营管理发生严重困难证据不足，理由不充分，本院难以采信；其次，马国庆、海逸公司系海逸大酒店的股东，马国庆持有该公司49%的股份，海逸公司持有该公司51%的股份，而根据海逸大酒店章程约定，除修改公司章程、公司增加或减少注册资本、分离、合并、解散或变更公司形式作出决议，其他决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过，故在海逸大酒店一般经营过程中，两股东即使意见分歧，也不会出现难以形成有效表决的情形，从而影响海逸大酒店一般的经营管理；最后，从海逸大酒店的利润表、资产负债表可分析得出�海逸大酒店现仍处于正常经营中，而海逸公司亦表示会保障马国庆合法的股东权以及监事权，而马国庆又未提供充足证据证实海逸公司存在侵吞海逸大酒店财产行为，故海逸大酒店的继续经营应不会使马国庆合法权益受到重大损失。马国庆请求解散海逸大酒店证据不足，理由不充分，本院难以支持。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人马国庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一五年一月二十八日
代书记员 鲁 超