江苏省无锡市中级人民法院民二庭
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第1143号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地苏州市高新技术产业开发区狮山路88号1幢501室。
负责人莫飞，该公司总经理。
委托代理人丁陶，该公司员工。
被上诉人（原审原告）金源苏。
被上诉人（原审被告）赵雪明。
被上诉人（原审被告）苏州市达升塑胶有限公司，住所地苏州市相城区北桥镇小桥村。
法定代表人钱天宏，该公司总经理。
委托代理人赵伟，该公司员工。
上诉人安邦财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人金源苏、赵雪明、苏州市达升塑胶有限公司（以下简称达升公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法民初字第0646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金源苏一审诉称，：2013年3月24日，陆丹驾驶苏D×××××小型轿车在G42高速公路行驶时，该车右前车头部位撞击前方由赵雪明驾驶的达升公司名下的苏E×××××重型普通货车左后车尾部位，致其受伤，二车损坏。事故经交警部门认定赵雪明负事故次要责任，陆丹负事故主要责任。事故造成其各项损失合计294312.60元，因苏E×××××重型普通货车投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称商业三者险）,故诉至法院，主张保险公司在交强险内赔偿50000元，超出部分由赵雪明、达升公司承担30%的赔偿责任，由保险公司在商业三者险范围内赔偿，仍有不足部分由赵雪明、达升公司赔偿。
赵雪明一审辩称没有意见。
达升公司一审辩称没有意见。
保险公司一审辩称，：对事故发生及投保事实没有异议，医疗费商业三者险内扣除20%非医保用药，对鉴定结论不予认可，并申请重新鉴定，对具体赔偿金额有异议。
原审经审理查明：
一、2013年3月24日，陆丹驾驶苏D×××××号小型轿车在G42高速公路上行驶时，右前车头部位撞击前方由赵雪明驾驶的苏E×××××号重型普通货车左后车尾部位，致苏D×××××号小型轿车随车人江建妹死亡、金源苏、金天及陆丹受伤。交警部门作出责任认定，陆丹负事故主要责任，赵雪明负事故次要责任。
二、苏E×××××号重型普通货车登记的行驶证车主是达升公司，赵雪明系该车的实际车主，挂靠在达升公司名下经营。苏E×××××号重型普通货车在保险公司投保了交强险和保险金额为500000元的商业三者险，事故发生时车辆的交强险及商业三者险在保险期间内。因本起事故交强险医疗费用已使用完毕，死亡伤残赔偿限额已赔偿60000元。陆丹系金源苏女婿。
三、经原审法院诉前委托，2014年3月7日，无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见书认为，金源苏20**年3月24日道路交通事故引发了脑外伤所致精神障碍：轻度智能损害（偏重）、遗忘综合征、器质性××性障碍（大部分缓解），均与本次交通事故所引发的脑外伤存在直接因果关系；2014年8月12日，常州市德安医院司法鉴定所出具鉴定意见书认为，金源苏因交通事故致脑外伤所致轻度精神障碍，日常生活有关的能力严重受限构成七级伤残；颅骨缺损构成十级伤残。误工期评定为受伤至评残前一日为止，护理期等同住院期间，营养期以90日为宜。
上述事实，由金源苏提供的事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、鉴定意见书、原审法院的调查笔录及当事人陈述笔录等在案佐证。
四、金源苏主张下列损失：
1、医疗费404084.75元。其提供了门诊病历、出院记录、用药清单、医药费发票。保险公司认为对证据的真实性没有异议，对药店自购药不予认可，且应扣除20%非医保用药。
2、住院伙食补助费8640元。其主张住院480天，按照每天18元计算。
3、营养费1080元。其主张按照每天12元，根据鉴定结论计算90天为1080元。
4、护理费28800元。其主张按照每天60元，计算480天为28800元。
5、误工费196112元。其提供聘用合约、工资发放证明、纳税清单。主张按照前三月平均工资每月13494元计算436天，为196112元。保险公司表示无异议。
6、残疾赔偿金173427元。其主张按照江苏省上年度城镇居民人均可支配收入每年32538元根据伤残等级计算。保险公司认为对鉴定结论有异议，不予认可。
7、交通费500元。其未提供交通费票据。
8、精神损害抚慰金6150元。其主张按照伤残情况及责任比例主张。保险公司认为应当按照15000元再计算责任比例。
原审又查明，事故发生后赵雪明垫付10000元，要求在本案中一并处理。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成损害的，应当由保险公司在机动车交强险赔偿限额内予以赔偿，超出部分可以由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本起交通事故中，经交警部门认定陆丹负事故主要责任，赵雪明负事故次要责任，对此予以确认，因事故发生在机动车之间，故确定赵雪明对金源苏的损失承担30%的赔偿责任。金源苏未向陆丹主张赔偿，系其权利的处理，考虑陆丹与金源苏的关系，予以准许。关于金源苏主张的各项损失，误工费196112元，保险公司无异议，予以认定；医疗费中，白蛋白及护理用品没有医嘱单佐证，不予认可，结合其他票据，医疗费认定为401020.75元；住院伙食补助费按照每天18元，其主张480天予以准许，认定为8640元；诉讼中，保险公司提出重新申请鉴定，因鉴定意见书是由法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构所作，程序合法有效，且保险公司未能提供该鉴定报告存在错误的相应证据，故对该鉴定意见书的真实性予以认定，对保险公司重新鉴定的申请，不予采纳。营养费根据金源苏的主张，按照每天12元，计算90天，认定为1080元；护理费按照每天60元，根据其主张计算480天，认定为28800元；残疾赔偿金根据其年龄、伤残情况，按照上年度江苏省城镇居民人均可支配收入每年32538元计算，认定为173427.54元；交通费确系治疗所需，金源苏未提供证据，酌定500元；以上损失合计809580.29元，精神损害抚慰金根据损害结果、平均生活水平及当事人的给付能力等因素综合考虑，认定为20500元（考虑过错程度，由陆丹负担14350元，赵雪明负担6150元），根据交强险的使用情况，由保险公司在交强险责任限额内赔偿50000元（含精神损害抚慰金6150元），超出部分765730.29元，由赵雪明赔偿30%即229719.08元，由保险公司在商业三者险内赔偿，保险公司主张扣除20%的非医保用药，因其未能提供保险约定已生效及替代用药的相关证据，故不予采纳，赵雪明垫付10000元，其主张在本案中一并处理，故该款由保险公司直接向其支付。当事人的其他意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内在交强险赔偿限额内赔偿金源苏500**元，在商业三者险赔偿限额内赔偿229719.08元，两项合计279719.08元（其中10000元直接向赵雪明支付）。二、驳回金源苏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费985元，鉴定费2370元（总金额为7900元，金源苏主张2370元），两项合计3355元，由金源苏负担166元，保险公司负担3189元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、金源苏提供的医疗费用明细中部分用药为非医保用药，根据交强险条例及保险合同的约定，应当扣除非医保用药部分。2、对误工费部分不予认可，金源苏提供的证据无法证明其收入减少。3、金源苏的伤残鉴定仅依据相关当事人陈述，没有脑电图检测报告、心理测试等科学检测，请求重新鉴定。4、对交通费不予认可，且金源苏未提供相关交通费发票，转院也无医嘱。5、依据伤残鉴定，金源苏因精神障碍严重影响生活自理能力，应当推定为限制行为能力人，因此金源苏的委托存在重大瑕疵，应当指定监护人后进行诉讼程序。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，并由金源苏承担本案二审诉讼费用。
金源苏二审未作答辩。
赵雪明、达升公司答辩称：认可原审判决。
二审中，依保险公司申请，本院依法向常州地方税务局调取了金源苏自2013年1月起至2015年8月的个人所得税纳税情况，根据该证据，金源苏对其工资薪金所得缴纳税款至2013年6月份。保险公司质证认为：1、本案交通事故发生于2013年3月24日，金源苏在事故发生前三个月的月平均工资为13185.33元。且金源苏20**年4至6月份仍有工资收入，其实际收入减少应当为150298.8元。2、该证据无法反映金源苏是否存在低于需纳税标准的收入。金源苏质证认为对该证据真实性、客观性、关联性均无异议，且由于2013年6月份仍有工资收入，故对2013年6月份的误工费不再主张。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：关于非医保用药部分，由于保险公司未能提供基本医疗保险范围内的替代性用药，故对于保险公司要求扣除非医保用药的意见，本院不予支持。关于交通费部分，虽金源苏未能提供证据，但是该项费用为治疗所需，原审法院酌定500元并无不当。
关于金源苏的伤残鉴定，鉴定机构具有相关的鉴定资质且委托鉴定程序合法，保险公司虽申请重新鉴定，但又未能提出足以推翻该鉴定意见的证据，故对保险公司的该项主张不予采纳。
关于金源苏的行为能力，现有证据并不能直接认定金源苏为限制行为能力人，且其是否为限制行为能力人并不影响保险公司赔偿责任的承担，故对保险公司关于推定金源苏为限制行为能力人，原审委托存在瑕疵的主张不予采纳。
关于误工费部分，原审按月平均工资13494元自2013年6月1日计算至2014年8月11日，而依据本院向常州地方税务局调取的金源苏个人所得税纳税情况，2013年6月金源苏的工资仍然正常发放，故应当自2013年7月1日起计算误工费。保险公司提出金源苏20**年7月以后可能还存在低于纳税标准的收入，但又未提供相关证据予以证明，故本院不予采纳。金源苏在二审中也明确表示对2013年6月的误工费不再主张，本院据此改判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市锡山区人民法院（2014）锡法民初字第0646号民事判决及案件受理费部分。
二、保险公司于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险赔偿限额内赔偿金源苏500**元，在商业三者险赔偿限额内赔偿225670.88元，两项合计275670.88元（其中10000元直接向赵雪明支付）。
三、驳回金源苏的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费985元，鉴定费2370元，合计3355元，由金源苏负担213元，保险公司负担3142元，二审案件受理费985元，由金源苏负担15元，保险公司负担970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 王俊梅
代理审判员 包梦丹
二○一五九月一日二日
书 记 员 王久荣
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》：
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国道路交通安全法》：
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。