湖南省永州市零陵区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘1102刑初166号公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。被告人：陈解元，男，1965年8月17日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，初中文化，农民，现住湖南省永州市冷水滩区；因涉嫌犯诈骗罪，经永州市公安局零陵分局决定，于2017年3月20日被该分局刑事拘留；经该分局决定，于2017年3月21日被该分局取保候审。现在家。辩护人：陈某某，男，1952年11月6日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，农民，住湖南省永州市零陵区，系被告人亲友。湖南省永州市零陵区人民检察院以湘永零检刑诉[2017]174号起诉书指控被告人陈解元犯诈骗罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2017年5月3日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市零陵区人民检察院指派检察员凡建林出庭支持公诉，被告人陈解元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。永州市零陵区人民检察院指控：被告人陈解元没有与永州市零陵区某某广场签到任何工程承包合同，于2016年5月27日虚以发包此广场2栋楼土建工程，与被害人沈某某、肖某某、黎某某、唐某某签到土建清包工意向书，骗取上述被害人工程信誉保证金人民币9万元据为己有。被告人陈解元于2017年3月20日被永州市公安局零陵分局民警抓获归案。为证实指控事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、询问光盘等证据，并认为被告人陈解元的行为已构成诈骗罪，应追究刑事责任。被告人陈解元辩称，其认可指控的罪名及事实，但希望法院能够从轻处罚。被告人的辩护人辩称，指控的罪名在构成要件方面与法定要件存在事实方面的不足，被告人在案发前返还了部分被害人的财产，犯罪数额未到巨大标准，被告人向受害人退赃甚至还返还了利息，诈骗罪不存在利息给付，故基于被害人损失得到弥补且已谅解，故可以对被告人从轻处罚。经审理查明：被告人陈解元没有与永州市零陵区某某广场签订任何工程承包合同，亦非负责该项目开发的永州市某某房地产开发有限责任公司员工；但被告人陈解元仍以转包零陵区某某广场部分楼段的土建清包工程为由，对外以甲方名义于2016年5月27日与乙方唐某某签订建清包工意向协议书，约定将某某广场2栋地上的某某层高楼交给乙方唐某某清包，先收取乙方信誉履约金10万元，待正式合同合法生效后，再补足合同剩余价款；被告人陈解元于2016年5月26日至27日分别收到了乙方实际合伙人沈某某、唐某某、肖某某、黎某某四人的交纳的2万元、2万元、2.5万元、2.5万元，被告人陈解元将收到了9万元用于资金周转；2016年7月2日甲方陈解元将上述信誉履约金变更为9万元，并与乙方唐某某再次签订了变更后的建清包工意向协议书。后唐某某等人因工程始终未能开工而要求陈解元退还信誉金，陈解元在2016年9月17日向唐某某退还2万元本金及1万元利息后，对其余三人均未退款。肖某某等人察觉被诈骗而于2016年12月14日向公安机关报案，2017年2月18日，陈解元向沈某某退还了3万元，但沈某某认为该3万元是赔偿利息和损失，故未向陈解元出具收条及谅解书；2017年3月20日，被告人陈解元被永州市公安局零陵分局民警抓获归案；2017年3月21日，被害人肖某某、黎某某各收到了陈解元退还的某某广场2.5万元及利息1万元并对陈解元表示了谅解，唐某某亦对陈解元表示了谅解。证实上述事实的证据如下：1、户籍证明、抓获经过及接报案登记表，证实被告人陈解元的身份情况，肖某某等人因感觉被诈骗而于2016年12月14日向公安机关报案及于2017年3月20日被民警在零陵区某某一楼的酒店内抓获的情况；2、永州市某某房地产开发有限责任公司证明，证实永州市某某房地产开发有限责任公司所有工程均与陈解元无关，该公司亦无陈解元的员工；3、土建清包工意向协议书二份及陈解元出具的收条，证实甲方陈解元先后于2016年5月27日与乙方唐某某签订建清包工意向协议书，约定将某某广场2栋地上的某某层高楼交给乙方清包，先收取乙方信誉履约金10万元，待正式合同合法生效后，再补足合同剩余价款；2016年5月27日收到唐某某、沈某某、肖某某交来的信誉金10万元；2016年7月2日甲方陈解元将上述信誉履约金变更为9万元，并与乙方唐某某再次签订了变更后的建清包工意向协议书；4、唐某某出具的收条，证实2016年9月17号唐某某收到了陈解元的退还的工程款押金3万元；5、肖某某、黎某某二人出具的收条、谅解书及唐某某出具的谅解书，证实肖某某、黎某某于2017年3月21日各收到了陈解元退还的某某广场2.5万元及利息1万元并对陈解元表示了谅解，唐某某于2017年3月21日因此前已收到了陈解元退还的某某广场2万元及利息1万元故对陈解元的行为表示谅解；6、被害人沈某某的陈述，证实他与陈解元经人介绍于2016年5月相识，陈解元称在零陵区某某广场包了2栋某某层的土建工程，他与唐某某、林联东看了现场并看过陈解元的合同后认为可行，遂交纳了2万元给陈解元，唐某某、肖某某、黎某某则分别交纳了2万元、2.5万元、2.5万元给陈解元；后工程一直没有开工，陈解元一直拖延退还信誉金，他们后通过某某广场项目部总经理何某某才知道陈解元与某某广场没有任何关系，也没有承包任何工地；2017年2月18日他与陈某1找到陈解元，陈解元退了3万元给他，但他认为这3万元是赔偿利息和损失，不是退本金，所以没向陈解元出具收条及谅解书；7、被害人唐某某的陈述，证实2016年5月沈某某电话问他是否愿意做某某广场2栋某某层土建工程，并在第二天安排他、肖某某、黎某某与陈解元见面，陈解元带他们看了现场，他与沈某某、肖某某、黎某某则分别交纳了2万元、2万元、2.5万元、2.5万元给陈解元；后工程一直没有开工，陈解元一直拖延退还信誉金，他们后通过某某广场项目部总经理何某某才知道陈解元与某某广场没有任何关系，也没有承包任何工地；陈解元于2016年7月向他退还了3万元，于2017年2月退还了沈某某3万元，陈解元被抓后又退还了肖某某、黎某某每人3万多元；陈解元一共给了他4.5万元，但其中1.5万元是二人的私人债务，工程款实际退还了他3万元；8、被害人肖某某、黎某某的陈述，均证实他们被陈解元以转包某某广场2栋某某楼土建工程骗取了每人2.5万元，后工程一直没有开工，陈解元一直拖延退还信誉金，他们后通过某某广场项目部总经理何某某才知道陈解元与某某广场没有任何关系，也没有承包任何工地；9、证人何某某的证言，证实他是永州市某某房地产开发责任有限公司的董事长，公司目前就开发了某某广场一个项目，项目经理是李某某，但主要是他负责，某某广场一共有16栋，第一期的6栋已经完工，第二期有10栋，于2015年10月开工在建设主体，二期工程都发包给湖南省某某建筑公司，施工方负责劳务工资、机械设备、清包工，他的公司没有陈解元这一员工，李某某查验湖南省某某建筑公司也没有陈解元这一员工，某某广场第2栋只有某某层，只有1号楼1单元有某某层，其他栋都没有某某层；唐某1是湖南省某某建筑公司下的包工头，主要承包了6栋和16栋的清包工；10、证人唐某1的证言，证实他与陈解元只是吃过几次饭，未留电话或有生活、经济往来，他也从未讲过要将承包了6栋15栋和16栋的清包工包给陈解元做；11、证人李某某的证言，证实他是湖南省某某建筑公司员工，现是永州市某某房地产开发责任有限公司某某广场担任项目经理，某某广场项目部没有陈解元这一员工，也没有将项目包给陈解元负责；12、被告人陈解元的供述，证实他在2015年通过唐某2认识唐某1，对方称可以将两栋楼包给他做，2016年4月，林联东的朋友沈某某、唐某某提出希望承包红星项目两栋楼，他让对方交10万定金，2016年5月26日他与沈某某、肖某某、黎某某、唐某某签订土建清包工意向书，约定2016年6月31日开工，累计收到四人9万元，但他实际上没有和某某广场签订工程合同，无法在6月开工，想瞒住唐某某等人把时间拖一拖，又签订了一份意向书，后该9万被他用于资金周转及归还欠款了。本院认为，被告人陈解元以非法占有为目的，虚构其承包了零陵区某某广场土建清包工程的事实，与他人签订土建清包工意向协议书的转包建筑工程预合同，并在合同履行过程中继续隐瞒真相，骗取他人信誉金7万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；虽公诉机关指控被告人犯诈骗罪，但在本案中，被告人利用经济合同的形式进行诈骗，既侵犯了被害人的财产权益，又侵犯了市场经济秩序，系复杂客体的权益侵犯，故以合同诈骗罪对被告人的行为进行评断更符合犯罪构成要件，因此，公诉机关对被告人陈解元犯诈骗罪指控的不当，本院依法予以变更；被告人在案发前已向唐某某归还了2万元，且还付有利息1万元，故对该2万元不在计入诈骗数额，但将作为犯罪量刑情节予以考虑；另被害人沈某某已收到了陈解元退还的3万元，虽沈某某认为该3万元属于利息或损失赔偿而未签署收条及谅解，但刑事案件只需退赔违法所得，故沈某某的损失由其陈述可知，应已得到完全返还。本院考虑到被告人陈解元存在如下量刑情节：1、被告人到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；2、被告人已向被害人返还了诈骗的全部欠款，并取得了3名被害人的谅解，可酌定从轻处罚。另根据被告人陈解元的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑，对其所居住社区没有重大不良影响，故可对被告人陈解元适用缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：被告人陈解元犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年又六个月，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴付。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  蒋文林审 判 员  李 茜人民陪审员  唐艳明二〇一七年五月二十六日书 记 员  陈美露附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。······犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；······