广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法知民终字第51号
上诉人（原审被告）：康文兵，男，系个体工商户东莞市厚街毛佳饮食店经营者。
委托代理人：杨振锋，广东今久律师事务所律师。
委托代理人：宋光，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南韶山毛家饭店发展有限公司。住所地：湖南省韶山市韶山冲。组织机构代码为70727744-1。
法定代表人：汤瑞仁，该公司董事长。
委托代理人：周禹红，广东明轩律师事务所律师。
委托代理人：罗涛，广东商达律师事务所律师。
上诉人康文兵因与被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司（以下简称“毛家饭店”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法知民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：毛家饭店原名称为韶山毛家饭店发展有限公司，于2009年6月12日更名为湖南韶山毛家饭店发展有限公司。毛家饭店是第765479号商标的注册人，该商标标识为，核定服务项目为第42类：中餐馆；餐馆（截止），商标注册有效期限自2005年9月7日至2015年9月6日止。毛家饭店是第7372076号商标的注册人，该商标标识为，核定服务项目为第43类：备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店（截止），商标注册有效期限自2011年9月7日至2021年9月6日止。毛家饭店是第7490928号商标的注册人，该商标标识为，核定服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；咖啡馆；酒吧；茶馆等，商标注册有效期限自2011年9月7日至2021年9月6日止。毛家饭店是第9663565号注册商标的注册人。该商标标识为，核定服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；咖啡馆；酒吧；茶馆等，商标注册有效期限自2013年1月7日至2023年1月6日止。第765479号“”注册商标于2009年4月24日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。毛家饭店第765479号商标并于2002年12月、2005年11月被湖南省工商行政管理局认为为湖南省著名商标，毛家饭店并获得一系列荣誉。
2014年8月7日，广东省东莞市南华公证处公证员高宇霞与公证人员曹某某以及毛家饭店的委托代理人周禹红、陈华锋来到毛家饭店代理人指认的位于东莞市厚街镇桥头招牌为“毛家村饭店”的餐馆（该餐馆隔壁是门牌号为“厚街镇桥头村桥南路43”的“东莞市厚街桥南门诊部”）。周禹红、陈华锋以普通消费者的身份在此消费，消费完毕后取得发票号码为17810201、17810202、17810203、17810204、17810205的《广东省地方税收通用定额发票》五张、银联刷卡单回执一张、名片一张、纸巾一包。五张发票上均盖有“东莞市厚街毛佳饭店发票专用章”的印章，面额均为50元。银联刷卡单回执载明的收款单位为“毛佳饮食店”，刷卡金额为236元。名片上显示有“东莞厚街毛家村饭店，康文斌，手机号：1802529****”等信息。随后周禹红使用公证处提供的手机对该餐馆门面及周围的环境进行拍照。公证人员对上述票据、名片及纸巾进行了封存，并对以上付款后取得的票据及名片进行复印，之后将上述被封存的物品交周禹红、陈华锋保管。广东省东莞市南华公证处对上述消费过程出具了（2014）粤莞南华第006477号公证书。毛家饭店提供了发票号01759005、金额1256元的发票，证明是为包括本案在内的三个案件支出的公证费。毛家饭店提供了编号04045669、金额128元的晒相费发票，证明是为包括本案在内的三个案件支出的晒相费。毛家饭店主张本案律师费15000元，提供了发票予以证实，发票项目内容有注明是专为本案支出的律师费。
在本案庭审中，当庭开启公证封存物进行比对，封存实物为发票三张、银联POS单一张、名片一张、纸巾一包。毛家饭店主张康文兵在招牌、菜谱、餐巾纸、名片上突出使用“毛家”二字，侵犯其第765479号、第7372076号、第7490928号、第9663565号注册商标专用权。而公证书所附照片及公证封存物显示，东莞市厚街毛佳饮食店的招牌、菜谱、纸巾、名片上皆印有“毛家村饭店”字样。
另查明，工商登记资料显示，个体工商户东莞市厚街毛佳饮食店成立于2013年7月25日，经营者是康文兵，经营场所为广东省东莞市厚街镇桥头村桥南路41号，经营范围：餐饮服务（取得许可后方可经营）。一般经营项目：无。
以上事实，有毛家饭店、康文兵提交的上述证据以及当事人陈述等附卷为证。
原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。毛家饭店是第765479号、第7372076号、第7490928号、第9663565号的商标注册人，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第三条之规定，在上述商标注册有效期限内，毛家饭店依法享有的商标专用权受法律保护。又根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第三条及第五十七条的相应规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，或给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权。有关商品商标的规定，亦同样适用于服务商标。据此，毛家饭店作为相应商标专用权人有权禁止他人在餐饮服务行业中使用“毛家”或与“毛家”相近似的文字从事商业服务。
根据相关法律的规定，在没有相反证据的情况下，广东省东莞市南华公证处出具的（2014）粤莞南华第006477号公证书应认定为合法有效，对其记载的内容原审法院依法予以采信。从公证书所记载的取证地址、消费发票上所加盖的印章等信息，均可认定是康文兵经营的东莞市厚街毛佳饮食店实施了案涉被控商标侵权行为。东莞市厚街毛佳饮食店在从事与毛家饭店相同的餐馆、餐饮服务行业中，未经商标权人毛家饭店的许可，在其门面招牌、菜谱、名片、纸巾上，使用了“毛家村饭店”文字，在其门面招牌上，突出使用了“毛家”二字。相应文字中的“毛家”二字与毛家饭店第765479号、第7372076号、第7490928号、第9663565号商标中的文字相同，极易引起他人的误认，其行为已构成对毛家饭店注册商标专用权的侵犯。
对于康文兵辩称毛家饭店商标连续三年没有使用可撤销，原审法院认为，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，毛家饭店长期在各地发展毛家饭店连锁加盟店，进行品牌许可，就是在商标使用，不存在商标连续三年未使用的问题。另，东莞市厚街毛佳饮食店成立于2013年，在毛家饭店四个商标注册时间之后，也不存在康文兵使用在先的问题。综上，原审法院认定东莞市厚街毛佳饮食店在门面招牌、菜谱、名片、纸巾上使用的“毛家”文字侵犯了毛家饭店的注册商标专用权。
东莞市厚街毛佳饮食店在其门面招牌、菜谱、名片、纸巾上使用“毛家”文字侵犯了毛家饭店享有的注册商标专用权。康文兵作为该个体工商户的经营者，依法应承担停止侵权、赔偿损害的民事责任。毛家饭店请求判令康文兵停止侵权行为，原审法院予以支持。至于赔偿损失部分，现毛家饭店因侵权所受损失、康文兵因侵权所获收益无法查明，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第三款的规定，原审法院综合考虑下列因素：1.毛家饭店案涉注册商标知名度高，有的已被认定为驰名商标；2.东莞市厚街毛佳饮食店成立于2013年，侵权时间不长；3.对于维权合理开支，毛家饭店为本案支付了公证费、晒相费、取证消费、律师费等开支，原审法院考虑其支出的必要性和合理性，在合理范围内予以支持。综上，原审法院酌情判令康文兵赔偿毛山饭店包含维权合理开支在内的经济损失40000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、康文兵立即停止侵犯毛家饭店第765479号、第7372076号、第7490928号、第9663565号注册商标专用权的行为；二、限康文兵于判决生效之日起五日内赔偿毛家饭店包含维权合理开支在内的经济损失40000元；三、驳回毛家饭店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2700元，由康文兵负担。
一审判决后，上诉人康文兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定商标侵权的理由错误。首先，认定上诉人使用的招牌与被上诉人的四个商标存在文字相同是错误的。被上诉人第7490928号和第9663565号，两个文字完全相同且不存在除字形以外的其它任何差异的商标均先后得到注册，足以说明文字相同并不能构成《商标法》第五十七条第（一）项“使用商标相同”而侵权。其次，认定上诉人的招牌和被上诉人除第9663565号以外的其它三个注册商标也存在相似是不正确的。经过随机调查约一百名群众，大约90%的人认为上诉人的招牌和被上诉人第9663565号注册商标相似，和被上诉人其它三个注册商标不相似。二、上诉人的招牌和被上诉人第9663565号存在相似，但不存在《商标法》第57条第（二）项的“容易混淆”，理由是被上诉人是搞连锁加盟的，其有统一的VI形象标准。三、即使上诉人的招牌和被上诉人第9663565号存在相似且容易混淆，上诉人仍不构成侵权。理由有（一）被上诉人最近三年没有第9663565号商标。被上诉人是搞全国连锁加盟的特许经营业务，从其提供的两份《加盟合同》可知，在被上诉人发展全国连锁时只许可了所有加盟商（依据）使用第765479号商标，另外三个涉案商标并没有使用证明。依据《商标法》第六十四条的规定，如果被上诉人无法证明最近三年有使用证明的，被控侵权人不承担赔偿责任。（二）上诉人“毛家村饭店”历史悠久，早在2012年4月已经使用，与被上诉人存在相似的第9663565号商标（有效期限“2013年1月7日至2023年1月6日”）相比，上诉人标志使用在先。综上，康文兵上诉请求本院判令：一、撤销东莞市第二人民法院（2014）东二法知民初字第355号民事判决书；二、驳回被上诉人一审提出的所有诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
针对康文兵的上诉，被上诉人毛家饭店辩称：被上诉人享有涉案商标专用权，被上诉人有权禁止他人在商品服务上使用与毛家相同或相近似的文字或标识，上诉人在其经营的湘菜馆中突出使用毛家，构成侵权，一审法院认定正确，请求法院驳回上诉请求，具体理由如下：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在自相矛盾的情况。联合商标指在相同商标的商品上注册一个近似的商标，或在不同商品上注册几个相同或近似的商标，被上诉人享有四个联合商标，上诉人将四商标对比来说明相同，并不构成《商标法》第五十七条第一项使用商标相同而侵权，上诉人纯属片面理解法条，上诉人提出的在网上查找大量包含“毛家”二字注册的商标，被上诉人认为上述商标真实性无法确认，同时要不分类不一样，要不就无效，被上诉人在一审已说明。二、上诉人所说的VI与本案没有关联性，本案是商标侵权，从上诉人的营业执照上看其经营的是湘菜馆，使用了大量侵犯被上诉人商标的文字与标识，容易使公众误认为被上诉人的加盟店，构成对被上诉人的侵权。三、涉案商标的申请日都早于上诉人使用日前，故不存在使用在先的问题。四、被上诉人的商标一直在使用，不存在三年没使用的情形，涉案商标的使用证明是非常概况的使用，被上诉人在一审已举证证明，从被上诉人提供的证据已足以说明上诉人以此抗辩属无理取闹。五、被上诉人的涉案商标品牌价值高且上诉人的主观恶意大，侵权时间长，规模较大，一审法院酌定判决4万元合法合理，被上诉人的声誉相应海内外，上诉人作为湘菜馆的经营者，不可能不知道毛家饭店，但上诉人为了毛家饭店的影响力而吸引顾客，在其经营的菜馆中大量使用侵犯被上诉人商标的文字及标识，属于明知故犯，另上诉人至今没有将涉及侵权的文字及标识消除，在被上诉人起诉后没有积极处理并告知我方，即使赢了官司也无法拿到赔偿款，可见上诉人的恶意之深，请求法院驳回上诉人上诉请求。
二审期间，上诉人康文兵提交了一份在网站http：／／use.qzone.qq.com／＊＊＊＊上下载的照片，证明2012年4月27日23时30分左右，该网站上传了涉案的饭店招牌情况，说明至少在2012年4月27日，毛家村饭店的招牌已经在使用，存在使用在先。
被上诉人毛家饭店认为，上诉人所提交的证据的真实性、合法性、关联性都无法确认，被上诉人的第765479号商标在1995年就经商标局核准注册，其他商标系联合商标，上诉人所说的第9663565号商标是在2011年6月30日向商标局申请注册的，也早于2012年4月27日，不存在使用在先的情况。
毛家饭店在本案二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，毛家饭店于2014年8月28日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.康文兵立即停止一切侵犯毛家饭店注册商标专用权的行为；2.康文兵赔偿毛家饭店为制止康文兵侵权而支出的合理费用（包括律师费、差旅费、购买侵权服务费等）20000元；3.康文兵赔偿毛家饭店经济损失100000元；4.康文兵承担本案诉讼费、保全费。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：
首先，被上诉人毛家饭店的四个组合商标，设计上以“毛家”为中心，相互之间密切联系，能够起到区别服务来源的作用，具有较高的显著性。上诉人康文兵的饮食店在店堂门面、菜牌等地方使用“毛家”标识，而且特意放大显示、醒目突出，容易使消费者在视觉上将注意力集中在“毛家”上，上诉人突出使用“毛家”标识，客观上容易使相关公众对侵权服务的来源产生误认，构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。上诉人康文兵所主张的以单个商标来与其饮食店门面招牌进行对比来确定是否侵权，没有法律依据；其又主张经过调查有90%的群众认为不会产生对商标的误认，没有事实依据。上诉人认为自己不构成侵权，本院不予采纳。
其次，被上诉人毛家饭店在《特许加盟合同书》第二条已经载明毛家饭店可授予受许人使用特许人的其他注册商标和专利等，上诉人主张被上诉人已经三年没有使用除第9663565号注册商标，没有证据予以证实，本院不予采信。
再次，上诉人康文兵提出在先使用“毛家”标识的主张，然而标识的在先使用并不必然产生权利，已经使用并已有一定影响的未注册商标能够的救济集中于可以阻止他人以不正当手段抢先注册，被上诉人毛家饭店所拥有的组合商标其申请时间和使用时间均早于上诉人饮食店的工商登记成立时间，上诉人对“毛家”标识的使用显然来源于抄袭被上诉人的部分商标，上诉人对标识的使用并非合法的使用，其在先使用的理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人康文兵的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人康文兵承担。
本判决为终审判决。
审判长 萧稚娟
审判员 黄运祎
审判员 涂林宗
二〇一五年四月二十日
书记员 黎志均
附录法律（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。