四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川04刑终42号
原公诉机关四川省盐边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟永顺，绰号钟老二，男，1972年3月19日出生，汉族，四川省攀枝花市仁和区人，住四川省攀枝花市仁和区。曾因犯聚众斗殴罪，于2006年12月25日被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2009年2月27日刑满释放；因犯开设赌场罪，于2010年10月22日被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币8000元，2010年12月8日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年3月15日被盐边县公安局取保候审，2016年10月24日被盐边县人民法院取保候审，2016年11月1日经盐边县人民法院决定被逮捕，现羁押于盐边县看守所。
辩护人李艾青，四川联一律师事务所律师。
原审被告人徐诚涵，绰号徐涛儿，男，1987年6月14日出生，汉族，四川省盐边县人，城镇居民，家住四川省盐边县，。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年3月16日被盐边县公安局取保候审，2016年3月15日被盐边县公安局监视居住，2016年10月24日经盐边县人民法院决定被取保候审。
原审被告人徐铁烽，绰号徐二娃，男，1988年3月6日出生，汉族，四川省盐边县人，城镇居民，家住四川省盐边县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年3月16日被盐边县公安局取保候审，2016年3月15日被盐边县公安局监视居住，2016年10月24日经盐边县人民法院决定被取保候审。
原审被告人李翱，男，1986年10月9日出生，汉族，四川省盐边县人，城镇居民，家住四川省盐边县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年3月16日被盐边县公安局取保候审，2016年3月15日被盐边县公安局监视居住，2016年10月24日经盐边县人民法院决定被取保候审。
原审被告人刘超然，曾用名谭超然，绰号谭师，男，1987年11月15日出生，汉族，四川省盐边县人，城镇居民，家住四川省盐边县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年3月16日被盐边县公安局取保候审，2016年3月15日被盐边县公安局监视居住，2016年10月26日经盐边县人民法院决定被取保候审。
原审被告人陈捷，男，1993年3月28日出生，汉族，四川省盐边县人，城镇居民，家住四川省盐边县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年3月16日被盐边县公安局取保候审，2016年3月15日被盐边县公安局监视居住，2016年10月24日经盐边县人民法院决定被取保候审。
原审被告人赵彦屹，曾用名赵兵，男，1986年10月18日出生，汉族，四川省盐边县人，城镇居民，家住四川省盐边县。曾因犯故意伤害罪，于2009年5月4日被盐边县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年3月15日被盐边县公安局取保候审，2016年10月24日经盐边县人民法院决定被取保候审。
原审被告人吉鸿运，曾用名吉昶光，绰号吉光头、吉娃儿，男，1995年8月19日出生，汉族，四川省盐边县人，城镇居民，家住四川省盐边县桐子林镇青年巷*号。曾因涉嫌犯寻衅滋事罪，因情节轻微，于2015年11月13日经攀枝花市东区人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年3月15日被盐边县公安局取保候审，2016年10月24日经盐边县人民法院决定被取保候审。
四川省盐边县人民法院审理四川省盐边县人民检察院指控原审被告人钟永顺犯故意伤害罪及原审被告人徐诚涵、徐铁烽、李翱、刘超然、陈捷、赵彦屹、吉鸿运犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月22日作出（2016）川0422刑初165号刑事判决。原审被告人钟永顺不服，提出上诉。本院于2017年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员刘鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）钟永顺及辩护人李艾青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2014年10月10日20时许，被告人李翱因庆祝生日邀约被告人徐诚涵、徐铁烽、刘超然、陈捷、赵彦屹、吉鸿运等人到盐边县桐子林镇西环南路鼎尖歌城8888包间唱歌。同日晚，袁某1因庆祝生日邀约朋友刘某1、张某、被告人钟永顺、刘某2等人在鼎尖歌城999包间唱歌，被告人钟永顺于22时30分许离开鼎尖歌城。22时40分，被告人徐诚涵与徐铁烽在999包间门口看见袁某1，因袁某1曾在鼎尖歌城当过服务员，二被告人便要求袁某1陪其喝酒，袁某1拒绝后，双方发生争执，之后被告人徐诚涵、徐铁烽与随后赶来的被告人李翱、陈捷、吉鸿运等人对袁某1及999包间内唱歌的刘某1、张某进行殴打，经鼎尖歌城工作人员及双方其他人劝阻而停止。22时50分许，被告人徐诚涵、徐铁烽等人结账后到西环南路99号西环一米阳光饭店吃米线，被告人徐诚涵因心中不服气，和被告人徐铁烽、刘超然一起离开米线店，准备返回鼎尖歌城，被告人李翱、陈捷、赵彦屹、吉鸿运等人见状也跟随其后。
袁某1在被被告人徐诚涵等人殴打后电话告知被告人钟永顺，被告人钟永顺表示返回鼎尖歌城，随后袁某1电话报警称其在鼎尖歌城唱歌时无故被人打伤，之后与刘某1、张某等人准备离开鼎尖歌城时，袁某1与鼎尖歌城经理杨某因结账问题在一楼院坝内发生争执。同时，被告人钟永顺与朋友张某2、刘某2返回鼎尖，在一楼院坝内距川××号福克斯轿车车尾约五米处询问袁某1等人情况。被告人徐诚涵、徐铁烽、刘超然、李翱、陈捷、赵彦屹、吉鸿运陆续返回鼎尖歌城，见袁某1等人在一楼院坝中，随即上前对袁某1等人进行殴打，并从停在院坝内的川××号福克斯轿车车尾处互殴至车头墙壁处。被告人钟永顺见袁某1等人被打，从院坝中央绕行至川××号福克斯轿车头右侧，参与斗殴。在互殴过程中，被告人钟永顺使用随身携带的折叠刀将被告人徐诚涵的脖子划伤，被告人赵彦屹等人见状将被告人徐诚涵送往盐边县人民医院治疗。被告人李翱见被告人徐诚涵受伤后，与被告人吉鸿运、刘超然到西环一米阳光饭店厨房分别拿了一把菜刀、汤瓢、漏瓢后返回现场，被告人李翱持菜刀、被告人吉鸿运持汤瓢、被告人刘超然持漏瓢继续追打对方。盐边县公安局刑事侦查大队民警在接警后赶往现场，被告人李翱、钟永顺等人逃离现场。在斗殴过程中，造成停放在鼎尖歌城一楼院坝内川××号奥迪汽车受损，车主雷银碧于2014年10月13日修理花费2629.03元；造成川××号福克斯轿车受损，车主罗某于2015年11月14日修理花费2000元；造成鼎尖歌城广告牌等部分设施损坏。张某于10月12日在攀枝花市中西医结合医院治疗花费133.5元，刘某1于10月12日在攀枝花市中西医结合医院治疗花费87元，并经影像学x光诊断未见异常。被告人徐诚涵于10月10日至18日经盐边县人民医院、攀钢集团总医院、四川大学华西医院治疗，出院诊断为：右颈侧总动脉假性动脉瘤，右颈部刀刺伤。2015年12月3日，经四川华西法医学鉴定中心鉴定，被告人徐诚涵右颈部大血管损伤构成重伤一级。
2014年10月11日，被告人徐铁烽、李翱经公安机关口头传唤到案；2014年10月14日，被告人陈捷经公安机关口头传唤到案；2014年10月15日，被告人刘超然经公安机关口头传唤到案；2014年10月17日，被告人徐诚涵经公安机关口头传唤到案；2014年10月30日，被告人钟永顺主动到盐边县公安局投案；2015年12月17日，被告人赵彦屹经公安机关口头传唤到案；2015年12月22日，被告人吉鸿运经公安机关口头传唤到案，以上八名被告人到案后均如实供述全部事实经过。盐边县公安局于2015年3月10日立案侦查。
2016年9月7日，被告人钟永顺与被告人徐诚涵达成赔偿协议，被告人徐诚涵于当日领取全部赔偿款60000元，并出具书面谅解书，表示对被告人钟永顺的行为予以谅解。
另查明：川××号奥迪汽车车主雷银碧的丈夫李某2表示放弃赔偿请求，并对被告人徐诚涵等人的行为予以谅解。被害人刘某1、张某表示放弃赔偿请求。被告人徐诚涵等人已赔偿川××号福克斯轿车的车主罗某修理费2000元，罗某对被告人徐诚涵等人的行为予以谅解。2016年11月11日，盐边县鼎尖歌城出具书面谅解书，表示放弃赔偿请求，并对被告人徐诚涵等人的行为予以谅解。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书；到案经过、传唤证；证人袁某1、刘某1、张某、袁某2、袁某3、张某2、刘某2、杨某、彭某、谢某、王某1、王某2、何某1、梁某、姚某、邱某、何某2、郭某、李某、张某3、李某2、罗某的证言；被告人徐诚涵、徐铁烽、李翱、刘超然、陈捷、赵彦屹、吉鸿运、钟永顺的供述；提取笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录及照片、折叠刀一把；鉴定聘请书、四川华西法医鉴定中心出具的法临：2015-4111法医学鉴定意见书、鉴定资质证明、鉴定意见通知书，被告人徐诚涵的住院病历及发票；现场勘验检查工作记录、现场方位示意图及照片，辨认现场笔录及照片、现场方位示意图；刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、情况说明；户籍证明及情况说明；赔偿协议、收条、谅解书、发票及收据；刘某1、张某门诊费用清单、X光报告单，车辆维修记录及发票、车辆损坏照片、车辆信息查询和辨认笔录；现场监控视频资料等证据予以证实。
原判认为，被告人徐诚涵、徐铁烽、李翱、刘超然、陈捷、赵彦屹、吉鸿运为逞强耍横，无事生非，在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，以上七被告人的行为构成寻衅滋事罪；被告人钟永顺故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人徐诚涵、徐铁烽、李翱、刘超然、陈捷、赵彦屹、吉鸿运均积极参与犯罪，所起作用相当，本案不宜区分主从犯。被告人钟永顺因开设赌场罪被判处有期徒刑七个月，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意伤害罪（致人重伤），是累犯，应当从重处罚。被告人徐诚涵、徐铁烽、李翱、刘超然、陈捷、赵彦屹、吉鸿运在公安机关尚未采取强制措施之前，经公安机关口头传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首；被告人钟永顺案发后主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首。被告人徐诚涵等人在案发后赔偿部分受害人的经济损失并取得谅解；被告人钟永顺在案发后与被告人徐诚涵达成调解协议，赔偿了被告人徐诚涵的部分经济损失取得谅解。在被告人钟永顺伤害被告人徐诚涵的犯罪事实中，被告人徐诚涵挑起并积极参与斗殴，对本案发生有重大过错，依法应减轻被告人钟永顺的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：1.被告人钟永顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；2.被告人徐诚涵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；3.被告人徐铁烽犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；4.被告人李翱犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；5.被告人刘超然犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；6.被告人陈捷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；7.被告人赵彦屹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；8.被告人吉鸿运犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；9.作案工具折叠刀一把予以没收。
宣判后，原审被告人钟永顺不服，与辩护人提出“钟永顺系防卫过当，应当免于刑事处罚”的诉、辩意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人钟永顺犯故意伤害罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明上诉人（原审被告人）钟永顺犯故意伤害罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）钟永顺故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）钟永顺及辩护人提出“被告人钟永顺系防卫过当，应当免于刑事处罚”的诉、辩意见，经查，在案证据证实钟永顺在接到朋友袁某1电话返回鼎尖歌城时，并未受到徐诚涵等人的殴打，而是在现场发生打斗后主动参与斗殴。在此过程中钟永顺使用随身携带的刀具划伤徐诚涵致其重伤。钟永顺的行为不符合正当防卫的构成要件，因此上诉人（原审被告人）钟永顺的行为不构成防卫过当。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文玲
审判员 文仁寿
审判员 李仕强
二〇一七年三月十三日
书记员 鲁玉华
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。