湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂28刑终110号
抗诉机关宣恩县人民检察院。
原审被告人熊思敏，女，土家族，原系宣恩县住房和城乡建设局建筑设计室副主任、出纳。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年2月14日被宣恩县人民检察院决定取保候审。2016年1月7日，宣恩县人民法院决定对其取保候审。
辩护人宋冀，湖北硒都律师事务所律师。
宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院起诉指控原审被告人熊思敏犯挪用公款罪一案，于2016年6月27日作出（2015）鄂宣恩刑初字第00121号刑事判决。宣判后，宣恩县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员张海啸出庭履行职务。原审被告人熊思敏到庭参加诉讼，其辩护人提交了书面辩护意见。审理期间，因检察机关阅卷，扣除审理期限一个月。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年7月至2013年9月，被告人熊思敏利用担任宣恩县建筑设计室出纳，保管设计室小金库资金的职务便利，挪用公款256.01万元（人民币，下同）归个人使用，进行营利活动，并获利60300元。2014年7月27日，宣恩县纪委对设计室私设小金库等违反财经纪律的问题进行核实时，对被告人熊思敏采取了“两指”措施。熊思敏在接受组织调查期间，主动交待了挪用公款的犯罪事实。案发后，被告人熊思敏退清了全部公款和非法所得。
原判认定上述事实的证据有：宣恩县建设局宣建文（2008）42号文件、事业单位法人证书、企业法人营业执照、宣恩县建筑设计室小金库储蓄存款通知书、农业银行尾号为7075账户明细、侦查说明、尾号为7075账户收入明细、资金调配运用表、设计收费统计表、设计室小金库电子账收入明细、备用金存取明细、其他开支明细、取款凭条、湖北省罚没收入票据、现金存款凭条、宣恩县纪委出具的《关于熊思敏接受组织审查有关情况说明》等书证，证人郑某、曾某、马某、李某、覃某等人的证言，另案被告人于永斌的供述，被告人熊思敏的供述等。
根据上述事实和证据，原审法院判决：1、被告人熊思敏犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；2、被告人熊思敏违法所得人民币60300元，依法予以追缴，上缴国库（已缴纳）。
宣恩县人民检察院抗诉认为：宣恩县人民法院判决认定的部分事实和适用法律错误。1、2010年4月17日，被告人熊思敏应于永斌的要求，将设计室小金库资金50万元转给于永斌的女儿用于在北京购房，应认定系被告人熊思敏和于永斌共同挪用公款50万元归个人使用，超过三个月未还。2、判决认定被告人熊思敏挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，属适用法律错误。根据2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条的规定，被告人熊思敏挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未归还的数额，未达“数额巨大”的标准“五百万元以上”，应属于挪用公款“数额较大”，且挪用公款数额在二百万元以上，应认定为“情节严重”。
原审被告人熊思敏在二审庭审时就抗诉机关提出其和于永斌共同挪用公款50万元的意见，辩解：于永斌是设计室主任，我作为出纳，听从领导安排将公款50万元转给于永斌的女儿购买房屋，主观上没有挪用公款的故意。
其辩护人提出如下辩护意见：原审被告人熊思敏受于永斌的安排和指使给于永斌的女儿转公款50万元购买房屋的行为，不应认定为共同挪用公款行为。请求二审法院考虑原审被告人熊思敏有自首情节、全部退赃等情节，对其适用缓刑。
经二审审理查明：
（一）、2009年7月至2013年9月，原审被告人熊思敏利用担任宣恩县住房和城乡建设局建筑设计室（以下简称“设计室”）出纳，保管设计室小金库资金的职务便利，挪用公款256.01万元归个人使用，进行营利活动，并获利60300元。案发后，原审被告人熊思敏已经退清未归还的公款和非法所得。具体事实如下：
1、2009年7月17日，原审被告人熊思敏将设计室小金库资金50000元借给其做洁具生意的朋友郑某。2011年1月2日，郑某归还该款。熊思敏获利1000元。
2、2010年10月18日，原审被告人熊思敏将设计室小金库资金65000元用于自己认购宣恩农村商业银行股金。2013年10月30日，熊思敏归还60000元。熊思敏认购股金获利16000元。
3、2012年3月21日、3月27日，原审被告人熊思敏将设计室小金库资金共计73万元借给曾某用于开公司验资。2012年3月28日、31日，曾某分别归还50万元、22.8万元。
4、2012年12月26日，原审被告人熊思敏将设计室小金库资金的银行卡交给马某，马某转款80万元给李某的侄女用于投标保证金。次日，李某归还该款。熊思敏获利5000元。
5、2013年1月7日，原审被告人熊思敏应马某的要求，将设计室小金库资金80万元借给李某用于投标保证金。同年5月10日，李某归还该款。熊思敏获利36000元。
6、2013年9月25日，原审被告人熊思敏应马某的要求，将设计室小金库资金115100元借给曾某用于投标保证金。一个月后，曾某归还该款。熊思敏获利2300元。
认定上述事实的证据有：宣恩县建设局宣建文（2008）42号文件、事业单位法人证书、企业法人营业执照、宣恩县建筑设计室小金库储蓄存款通知书、农业银行尾号为7075账户明细、侦查说明、尾号为7075账户收入明细、资金调配运用表、设计收费统计表、设计室小金库电子账收入明细、备用金存取明细、其他开支明细、取款凭条、湖北省罚没收入票据、现金存款凭条、宣恩县纪委出具的《关于熊思敏接受组织审查有关情况说明》等书证，证人郑某、曾某、马某、李某、覃某等人的证言，另案被告人于永斌的供述，原审被告人熊思敏的供述等。
原审判决采信的证据均经一审庭审质证，经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
（二）、2010年4月，设计室主任于永斌（另案已判刑）安排原审被告人熊思敏从设计室小金库资金中给其女儿于某转款50万元用于在北京购买房屋。2010年4月17日，熊思敏明知于永斌借款是用于个人购买房屋，仍将设计室小金库资金50万元通过农业银行转给于某，于永斌超过三个月未还。
上述事实，有由控辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据证实：
1、另案被告人于永斌的供述：2010年4月，女儿于某在北京购买房屋急需50万元，我安排设计室出纳熊思敏从设计室小金库资金中给我女儿转款50万元。2014年7月，纪委调查时，我主动交代了挪用公款50万元的事实。
2、农业银行宣恩县支行《取款凭条》、银行卡转账存款记录、于某银行卡存款凭条等书证：证明原审被告人熊思敏于2010年4月17日给于某银行账户转款50万元。
3、湖北省罚没收入票据：证明2014年9月29日，于永斌上缴挪用的资金50万元。
4、证人覃某的证言、设计室收费统计表、U盘一个：证明转账给于某的50万元为设计室小金库资金。
5、原审被告人熊思敏的供述：对明知设计室主任于永斌借款50万元是用于个人购买房屋，仍受其安排在2010年4月17日给于某转公款50万元的事实供认不讳。
本院认为，原审被告人熊思敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款306.1万元归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额较大，其行为构成挪用公款罪。且挪用公款数额在二百万元以上，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”。原审判决认定熊思敏挪用公款“数额巨大”，适用法律错误。
原审被告人熊思敏身为设计室出纳，明知设计室主任于永斌借用设计室小金库资金是为其女儿购买房屋，仍按于永斌的要求将公款50万元借与于永斌个人使用，超过三个月未还，熊思敏为于永斌挪用公款提供了帮助，为挪用公款的共犯。熊思敏受于永斌安排、指使挪用公款，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审判决对熊思敏帮助于永斌挪用公款50万元的事实不予认定，采信证据有误。熊思敏及其辩护人关于这50万元不应认定为共同挪用公款的辩解、辩护意见，本院不予采纳。
宣恩县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人熊思敏挪用公款数额较大，且情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，鉴于熊思敏有自首情节、积极退赃，且挪用的公款中有50万元系从犯，本院决定对其减轻处罚。但熊思敏挪用公款“情节严重”，不符合适用缓刑必须具备“犯罪情节较轻”的基本条件，原审判决对其宣告的缓刑，应予撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和第（三）项以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条第（一）项、第十八条的规定，判决如下：
一、维持宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩刑初字第00121号刑事判决的第二项，即原审被告人熊思敏违法所得人民币60300元，依法予以追缴，上缴国库（已缴纳）；
二、撤销宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩刑初字第00121号刑事判决的第一项；
三、原审被告人熊思敏犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗远彪
审 判 员 杨 红
代理审判员 黄薇薇
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 龚 玲