广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第1140号
上诉人（原审被告）：广州欧逸品商贸有限公司。
法定代表人：梁ＸＸ，总经理。
委托代理人：寇晓波，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市南海旭广酒类贸易行。
负责人：梁旭，总经理。
委托代理人：胡华东，广东杰辉律师事务所律师。
委托代理人：徐凤霞，广东杰辉律师事务所律师。
上诉人广州欧逸品商贸有限公司（以下简称欧逸品公司）因与被上诉人佛山市南海旭广酒类贸易行（以下简称旭广贸易行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法知民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，旭广贸易行注册了第6917341号“欧莱堡”商标，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；……葡萄酒；……含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）（截止），注册有效期限自2010年。
广东省广州市南方公证处于2014年3月6日作出（2014）粤广南方第009567号《公证书》，该公证书证明内容为：2014年1月23日，公证员彭敏莉及助理吴凯珊，欧逸品公司的委托代理人胡业朋来到广州市经济技术开发区青年路沙湾二街13号208室标识有“广州欧逸品商贸有限公司”字样的房间，在公证员及助理的监督下，胡业朋以普通消费者的身份购买了十二件产品（均被放在一个纸箱内），单价为95元，并取得编号“0001306”及盖有“广州欧逸品商贸有限公司”字样印章的送货单和名片一张，公证人员对上述地点外观进行了拍照，该公证处对上述所购商品和送货单进行了封存，并将其交由胡业朋保管。经庭审查验，（2014）粤广南方第009567号《公证书》所指封存实物的封存状态完好，公证处封条及印章完整。经庭审拆封查验，被封存的红酒印有“欧莱堡庄园干红葡萄酒”图样，被封存的送货单单位为“广州欧逸品商贸有限公司”。
广东省广州市南方公证处于2014年3月6日作出（2014）粤广南方第009568号《公证书》，该公证书证明内容为：2014年2月11日，欧逸品公司的委托代理人胡华东在公证员彭敏莉及助理黄天羿的监督下打开计算机，点击“InternetExplorer”浏览器进入互联网，在地址栏输入网址：www.baidu.com，单击Enter键，进入该网站首次页面。在网站首页面的搜索栏输入“欧莱堡酒”，点击“文件”，点击“打印”，打印该页面（见“附件二”）。在附件二的页面上，点击“葡萄酒、香槟……”进入下一页面后，在页面新建一个文档，共截屏六页并保存在桌面文档，关闭上述网页。该附件显示，广州欧逸品商贸有限公司在阿里巴巴网页上销售有涉案葡萄酒，在产品的详细信息中，品牌为：欧莱堡。生产厂家：法国波尔多马珊镇卡达雷利葡萄园。
欧逸品公司提交涉案葡萄酒标识的中文译本，该标识最上方的产品名称为欧莱堡庄园干红葡萄酒。
欧逸品公司提交中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书、海关进口货物报关单，拟证明欧逸品公司的产品具有合法来源。
原审法院认为：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的第6917341号注册商标“欧莱堡”的注册人为旭广贸易行，核定使用的商品包括葡萄酒，且上述注册商标处于注册有效期内，因此，旭广贸易行对上述注册商标享有商标专用权并依法受到法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标专用权的行为。（2014）粤广南方第009567号《公证书》所封存的商品（欧莱堡庄园干红葡萄酒）与“欧莱堡”注册商标所核定使用的商品（葡萄酒）属于同一类别，经比对可见该商品所使用的“欧莱堡庄园干红葡萄酒”标识中的“欧莱堡”与注册商标“欧莱堡”文字上完全相同。原审法院认为，相关公众的一般注意力会对相同或类似商品或服务的来源产生混淆或误认。此外，根据欧逸品公司的陈述，被诉侵权的商品在进口时并没有贴中文标签，中文标签是欧逸品公司销售给消费者之前粘贴的。欧逸品公司作为葡萄酒的经营者，应当有义务在销售之前审慎使用商品标识。综上，欧逸品公司销售侵犯旭广贸易行注册商标专用权的涉案商品，该行为已构成对旭广贸易行注册商标专用权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。因此，旭广贸易行请求欧逸品公司立即停止侵犯旭广贸易行注册商标专用权有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于赔偿数额。（2014）粤广南方第009568号《公证书》显示，欧逸品公司在阿里巴巴网站上销售的涉案商品成交数额是46件，单价为298元，可以证明欧逸品公司在网络销售中因侵权所得的利润。但旭广贸易行未提交证据材料证明其所受损失、该商标使用的情况，也未能提交公证费、律师费发票证明其为制止侵权行为所付支出的费用，故原审法院依法根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。在综合考虑涉案商品的销售价格、销售规模、商标的声誉、商标使用的种类及制止侵权行为的合理开支等因素后，原审法院酌定欧逸品公司赔偿旭广贸易行损失和合理开支合10000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款之规定，作出以下判决：一、欧逸品公司立即停止任何形式的使用、销售侵犯旭广贸易行第6917341号注册商标专用权的行为；二、欧逸品公司在该判决发生法律效力之日起七日内赔偿旭广贸易行损失及合理开支10000元；三、驳回旭广贸易行其他诉讼请求。案件受理费4300元由欧逸品公司负担。
判后，欧逸品公司不服原审判决，上诉称：一、涉案产品的商标并未使用旭广贸易行的商标。首先，旭广贸易行起诉所依据的注册商标是“欧莱堡”，该商标是三个中文字构成，系外文中文译名，并不具备特别含义。而本案诉争产品的商标为“HAUTLABORIE”，该商标系欧逸品公司从法国原装进口的葡萄酒上的原装法文商标，诉争产品的商标并不是中文“欧莱堡”。其次，涉案产品的中文标识系欧逸品公司依据《中华人民共和国产品质量法》及《进出口食品标签管理办法》的要求，在进口食品上必须添加中文标签，该中文标签上所备注的内容系根据商检部门要求，在中文标签中须对产品名称、产地、年份、原料等信息做出与外文信息一致的标注，其产品中文名称、“欧莱堡庄园干红葡萄酒”系法文直接译名而来，与外文商标具备关联性，已依法向检验检疫部门报备，合法有效，并不构成使用及侵犯旭广贸易行的商标权。二、涉案产品不会导致一般消费者混淆。首先，涉案产品的外包装箱上及单瓶的瓶塞及正面标签上，均为大号的法文“HAUTLABORIE”，并没有“欧莱堡”三个字，涉案红酒瓶背部的中文标示中，“欧莱堡庄园干红葡萄酒”在整个中文标中只占有不到七分之一部分，而且中文标示在整个产品外包装中都处于不明显位置，不会导致普通消费者的混淆及误认。其次，涉案产品为进口葡萄酒，外文标签是其显著性区别，其在整个产品外包装中占据主要位置，普通消费者主要是靠外文标识来区分不同产品，而中文标签中的某几个文字并不是消费者在购买进口葡萄酒中的重点关注位置，不会导致普通消费者的混淆。再次，欧逸品公司没有侵犯旭广贸易行商标权的故意，涉案产品的包装箱、外包装上均没有显著标明旭广贸易行的“欧莱堡”中文商标。三、涉案产品具有合法来源。本案所诉争的产品系欧逸品公司通过海关从法国合法进口而来，其生产商为法国“VIGNOBLESCARDARELLI”，欧逸品公司只是销售商。根据《商标法》第六十四条的规定，即使欧逸品公司所使用的商品中文标签上的产品名称侵犯旭广贸易行的商标权，欧逸品公司也不应当承担赔偿责任。四、旭广贸易行并未提供近三年内实际使用该注册商标的证据，且未提出证据证明其经济损失，因此，欧逸品公司不应当承担损害赔偿责任。五、原审判决只是支持旭广贸易行的部分诉讼请求，但是判决全部诉讼费用由欧逸品公司承担，这不符合法律的规定。综上，请求法院判令：一、撤销原审判决，驳回旭广贸易行的诉讼请求。二、诉讼费用由旭广贸易行承担。
旭广贸易行答辩称：欧逸品公司的行为侵害了旭广贸易行的商标权，原审法院的判决符合法律的规定，但原审法院判赔的金额过低，只是由于原审法院已经判决欧逸品公司停止侵权，所以旭广贸易行没有上诉。至于诉讼费的问题，由于欧逸品公司实施了侵害旭广贸易行商标权的行为，旭广贸易行才提起诉讼，诉讼费由欧逸品公司承担合法合理，因此，请求法院驳回欧逸品公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相关证据予以证实，本院对此予以确认。
本院另查明，旭广贸易行指控欧逸品公司侵犯商标权的行为包括：一、欧逸品公司销售涉案葡萄酒使用的“欧莱堡庄园干红葡萄酒”产品名称侵犯其商标权；二、欧逸品公司在其开设的网站销售葡萄酒时使用了旭广贸易行的“欧莱堡”商标。一审中，旭广贸易行提交了多份销售协议书、送货单等证据证明其一直有使用“欧莱堡”商标，对此，欧逸品公司称，旭广贸易行没有提交证据证明上述销售协议已经真实履行，而且销售协议也无法证明旭广贸易行在销售的葡萄酒上使用了“欧莱堡”商标。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据当事人双方的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点有两个：第一、欧逸品公司的侵权行为是否成立；第二、原审法院判赔数额是否合理。
关于欧逸品公司的侵权行为是否成立的问题。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2014年修订）第七十六条的规定，在同一种商品上将与他人注册商标相同的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，旭广贸易行的“欧莱堡”商标核定使用的商品包括葡萄酒，而且“欧莱堡”属于臆造词，本身并无特别含义，具有较强的显著性，欧逸品公司在其销售的葡萄酒上使用了“欧莱堡庄园干红葡萄酒”的产品名称，该名称中包含了旭广贸易行的“欧莱堡”注册商标，易使相关公众对该葡萄酒的来源产生误认或者认为其来源与旭广贸易行注册商标的商品有特定的联系，因此，欧逸品公司在其销售的葡萄酒上使用“欧莱堡庄园干红葡萄酒”的产品名称侵犯了旭广贸易行的注册商标专用权。欧逸品公司主张其未使用旭广贸易行的注册商标，且不会造成混淆，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。欧逸品公司还主张“欧莱堡庄园干红葡萄酒”系法文的翻译，但没有提交相应的证据佐证，本院对此不予支持。至于欧逸品公司提出被诉侵权产品具有合法来源的问题，被诉侵权产品的中文标签系由欧逸品公司粘贴，欧逸品公司在中文标签中使用“欧莱堡庄园干红葡萄酒”的产品名称的行为，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的侵权行为，不同于销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为，不适用商标法关于合法来源抗辩的规定，欧逸品公司提出的合法来源抗辩缺乏法律依据，本院不予支持。同时，欧逸品公司未经许可，在其开设的网站上销售葡萄酒时使用“欧莱堡”中文标识的行为，同样侵犯了旭广贸易行的注册商标专用权。综上，欧逸品公司在其销售的葡萄酒上使用“欧莱堡庄园干红葡萄酒”产品名称的行为，以及在其开设的网站销售葡萄酒时使用“欧莱堡”中文标识的行为，均侵犯了旭广贸易行的注册商标专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
关于原审法院判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条的规定，权利人受到的损失或侵权人所得的利益难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，鉴于旭广贸易行因被侵权所受到的实际损失以及欧逸品公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，原审法院综合考虑涉案商品的销售价格、销售规模、商标的声誉、商标使用的种类及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情认定欧逸品公司承担的赔偿金额并无不当。至于欧逸品公司提出的旭广贸易行未提交涉案商标近三年使用情况的证据，其不应承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案的商标侵权行为发生在商标法修改决定施行前，应适用修改前的商标法的规定，修改前的商标法并没有关于注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，被控侵权人不承担赔偿责任的规定，况且旭广贸易行也提供了销售协议、送货单等证据证明其一直在使用“欧莱堡”注册商标，因此，欧逸品公司主张旭广贸易行未提交涉案商标近三年实际使用的证据，其不应承担损害赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，欧逸品公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。至于欧逸品公司对一审案件受理费的分担提出异议，经审查，原审法院根据案件的具体情况决定本案诉讼费由欧逸品公司负担，并无不妥，欧逸品公司的异议不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州欧逸品商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞智雄
代理审判员 丘 杰
代理审判员 蔡健和
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李德军