广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第410-415号
上诉人（原审原告）：广州新月演艺经纪有限公司。住所地：广东省广州市白云区机场路棠景街*号***房。
法定代表人：徐齐，该公司总经理。
委托代理人：曾达俊，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门百佳超级市场有限公司惠州家华花园分店。经营场所：广东省惠州市南坛南新路**号。
负责人：廖榜鹏，该公司运营总监。
被上诉人（原审被告）：江门百佳超级市场有限公司。住所地：广东省江门市建设路**号之一外贸大厦*楼。
法定代表人：王健勇，该公司董事长。
以上两被上诉人共同委托代理人：符国捷、曾雅秋，均系该公司法务人员。
上诉人广州新月演艺经纪有限公司（以下简称新月公司）因与被上诉人江门百佳超级市场有限公司惠州家华花园分店（以下简称百佳超市惠州分店）、江门百佳超级市场有限公司（以下简称百佳超市）侵犯作品发行权纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2013）惠中法民三初字第748-753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
新月公司于2013年6月13日向原审法院起诉称：新月公司与原词曲作者签订《音乐作品著作权转让合同》，取得《套马杆》、《塑料花》、《爱不在就放手》、《我要去西藏》、《高原蓝》、《今夜的草原》、《莲的心事》、《火凤凰》、《七月的草原》、《幸福花儿开》歌曲的词曲著作财产权。后经聘请歌手王丽娜（艺名：乌兰托娅）演唱并合法录制，取得上述歌曲的录音录像制作者权。新月公司发现，在百佳超市惠州分店的经营场所内销售大量侵权音像制品，这些音像制品未经新月公司授权许可，非法出版发行，收录了新月公司享有词曲著作权和录音录像制作者权的歌曲共计10首，侵犯了新月公司的词曲著作权和录音录像制作者权。百佳超市惠州分店、百佳超市与广州市聆听文化传播有限公司（以下简称聆听公司）签订了《代销业务合同》，共同实施了侵权行为，该侵权行为给新月公司造成了较大的经济损失，应当依法承担民事责任。故请求法院判决：（一）判令百佳超市惠州分店、百佳超市立即停止销售收录新月公司享有著作权和邻接权歌曲的侵权音像制品《梦回草原》、《中华民歌情》、《乌兰托娅天籁之音》、《天籁草原骑车到拉萨》、《聆听醉爱女人心》、《首听乐坛流行曲》的侵权行为，并销毁库存侵权音像制品；（二）判令百佳超市惠州分店、百佳超市连带赔偿新月公司经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理开支，共计人民币1万元；（三）判令百佳超市惠州分店、百佳超市共同承担本案的全部诉讼费用。
百佳超市惠州分店、百佳超市答辩称：百佳超市惠州分店、百佳超市不应当承担侵权责任，因为其与案外人聆听公司签订了代销合同，具有合法来源；且已尽到合理的审查义务；故新月公司所称的侵权责任应当由案外人聆听公司承担。即便是构成侵权，侵权情节也不严重，获利也不多；新月公司所主张的1万元损失没有依据，因为新月公司仅提供了550元的公证费发票，其他损失均没有证明。故请求法院驳回新月公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：新月公司前身为北京彩虹月音乐发展有限公司（下称彩虹月公司），于2008年10月21日由北京市迁入广州市工商行政管理局白云分局后，名称变更为广州新月演艺经纪有限公司。百佳超市惠州分店是百佳超市的分店。
（2009）粤高法民三终字第401号判决查明并认定以下事实：彩虹月公司先后与《我要去西藏》、《高原蓝》、《今夜的草原》、《莲的心事》、《火凤凰》、《七月的草原》、《幸福花儿天》共七首歌曲的词曲作者签订《音乐著作权转让合同》，约定彩虹月公司获得上述作品依《中华人民共和国著作权法》所确定可转让的财产权；彩虹月公司与《爱不在就放手》的词曲作者签订《音乐作品许可使用合同》，约定彩虹公司以独占许可的方式取得该作品的专有许可使用权；新月公司先后与《套马杆》、《塑料花》两首歌曲的词曲作者签订《音乐著作权转让合同》，取得上述作品的财产权。
2011年9月22日，新月公司向广东省广州市广州公证处申请证据保全；2011年9月24日，该公证处公证员胡雄辉、工作人员赖昌钢与新月公司委托代理人高扬来到惠州市惠城区“百佳购物广场”，高扬在该店购买了《首听乐坛流行曲》等六张歌碟，共支付了168.2元，并取得了电脑小票、发票各一张，电脑小票载明的商品为聆听音像；公证人员对上述购物行为进行了公证，并封存了涉案商品，出具了（2011）粤穗广证内经字第119390号公证书。本案当庭拆封公证保全的涉案音像制品，该音像制品封面载明的出版社为山东文化音像出版社、福建省音像出版社等单位，非本案权利人新月公司；公证保全六张歌碟包含本案的十首同名歌曲，经比对，该同名歌曲与新月公司享有相关权利的十首歌曲音源相同。涉案歌碟系百佳超市惠州分店为案外人聆听公司代销的商品。
案外人聆听公司（供应商）与百佳超市于2011年8月12日签署《代销业务合同书》，约定由百佳超市代销音像制品；该合同第1.2款约定供应商有责任向代销商提供所有依法应具备的证照或其他证明文件之复印件；该合同第7.5款约定供应商保证所有代销商品都不侵犯任何第三方专利权、商标权、版权或者其它知识产权，否则应当承担赔偿责任。百佳超市惠州分店、百佳超市提交了聆听公司的营业执照、《税务登记证》、《出版物经营许可证》等证照复印件。
原审法院认为：（2009）粤高法民三终字第401号判决已确认新月公司享有本案十首歌曲的著作财产权或独占许可使用权，其合法权益应受法律保护。百佳超市惠州分店销售的涉案歌碟收录了《我要去西藏》、《高原蓝》等十首歌曲，侵犯了新月公司享有的复制权、发行权等著作财产权或独占许可使用权，应当认定为侵权音像制品。百佳超市惠州分店、百佳超市对新月公司所享有本案十首歌曲的相关权利不持异议，百佳超市惠州分店对销售了涉案侵权音像制品之事实也无异议，但其辩称涉案歌碟系由案外人聆听公司提供，具有合法来源，其不具有侵权之故意，不应承担侵权赔偿责任。原审法院认为，根据双方的诉辩意见，百佳超市惠州分店销售侵权音像制品是否具有主观过错，是否应当承担侵权赔偿责任是本案争议的焦点。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条之规定，复制品的发行者不能证明其发行有合法来源的，应当承担法律责任。从百佳超市惠州分店、百佳超市提交的证据来看，虽其与案外人聆听公司签订了代销合同，并要求案外人提交该单位的营业执照、《税务登记证》、《出版物经营许可证》等证件，也在代销合同中约定了知识产权条款，已尽到一定的审查义务，但其未要求聆听公司提供发行、销售所涉代售产品的合法来源证明，导致销售了侵权音像制品，侵犯了新月公司的合法权益。因此，百佳超市惠州分店应当立即停止侵权，销毁库存的侵权音像制品，并将新月公司购物款168.2元及百佳超市惠州分店因销售侵权音像制品所得利润返还给新月公司，但由于利润无法直接计算，故原审法院酌定共计3000元。由于百佳超市惠州分店是百佳超市的分店，故百佳超市应与百佳超市惠州分店共同承担上述责任。由于代销合同为百佳超市与案外人所签订，故百佳超市也应当停止销售侵权音像制品。至于新月公司关于百佳超市惠州分店、百佳超市无音像制品经营资质，因此应承担侵权赔偿责任的问题，原审法院认为，《音像制品管理条例》、《音像制品批发、零售、出租管理办法》均属于行政法规，属于行政管理的范畴，不应成为民事侵权赔偿的依据，且本案百佳超市惠州分店、百佳超市只是代案外人销售音像制品，而案外人已取得音像制品的经营资质，故新月公司之主张不符合法律规定，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、百佳超市惠州分店、百佳超市立即停止销售涉案《梦回草原呀啦索》、《中华民歌情》、《乌兰托娅天籁之音》、《天籁草原骑车到拉萨》、《聆听醉爱女人心》、《首听乐坛流行曲》侵权音像制品；二、百佳超市惠州分店、百佳超市于判决生效之日起十日内返还给新月公司购物款168.2元及销售侵权产品所得利润3000元；三、驳回新月公司的其他诉讼请求。本案受理费300元，由百佳超市惠州分店、百佳超市共同负担。
新月公司不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.从被控侵权音像制品及其包装上看，未指向案外人聆听公司，且相关发票等票据也未能指向被控侵权音像制品，所以百佳超市惠州分店、百佳超市关于所销售的涉案侵权音像制品具有合法来源的抗辩不能成立。即便是被控侵权音像制品来源于案外人聆听公司，百佳超市惠州分店、百佳超市与聆听公司也是共同侵权，合法来源理由也不能成立。2.判赔数额太低。
百佳超市、百佳超市惠州分店答辩称：1.被控侵权音像制品是由山东文化音像出版社、福建音像出版社出版的，新月公司应向该两家出版社主张权利。2.新月公司称我方未取得音像制品经营资质是错误，且与本案无关。3.新月公司称我方销售利润有几十倍没有依据。综上，请求驳回新月公司的上诉请求。
经审理，原审法院认定被控侵权音像制品系百佳超市惠州分店为案外人聆听公司代销的商品，该认定缺乏事实依据，本院不予确认。本院对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院另查明：百佳超市与案外人聆听公司签订的代销合同附件一“代销商品目录”中所列的商品名称没有包含本案被控侵权音像制品。本案中，新月公司认为百佳超市惠州分店销售的6盒音像制品中共有10首歌曲侵害了其享有的著作权。在该6盒音像制品中，《梦回草原呀啦索》收录了包括被控侵权歌曲《套马杆》在内的54首歌曲，《中华民歌情》收录了包括被控侵权歌曲《我要去西藏》、《高原蓝》在内的57首歌曲，《乌兰托娅天籁之音》收录了包括被控侵权歌曲《套马杆》、《塑料花》、《爱不在就放手》、《我要去西藏》、《高原蓝》、《今夜的草原》、《莲的心事》、《火凤凰》、《七月的草原》、《幸福花儿开》在内的53首歌曲，《天籁草原骑车到拉萨》收录了包括被控侵权歌曲《高原蓝》、《套马杆》在内的54首歌曲，《聆听醉爱女人心》收录了包括被控侵权歌曲《套马杆》在内的54首歌曲，《首听乐坛流行曲》收录了包括被控侵权歌曲《套马杆》在内的54首歌曲。
本院认为：根据我国著作权法第十条第（六）项规定，著作权包括发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，新月公司认为百佳超市惠州分店销售的音像制品侵犯了其享有的著作权，其实质是认为百佳超市惠州分店侵犯了其发行权。而根据最高人民法院《民事案由规定》第五部分知识产权与竞争纠纷中关于著作权权属、侵权纠纷的规定，本案案由应定为“作品发行权纠纷”，原审法院将案由定性为“著作权纠纷”不够准确，本院予以纠正。
原审法院认定百佳超市惠州分店销售了被控侵权音像制品，各方当事人对此均没有异议，本院予以维持。根据新月公司的上诉理由，本案二审各方当事人争议的焦点是：百佳超市惠州分店销售的被控侵权音像制品是否具有合法来源，原审判决确定的赔偿数额是否太低。
关于百佳超市惠州分店销售的被控侵权音像制品是否具有合法来源的问题。根据我国著作权法第五十三条之规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。本案中被上诉人百佳超市、百佳超市惠州分店主张本案被诉侵权的音像制品有合法来源，应对此主张承担举证责任，若举证不能，则应承担举证不能的法律后果。从被诉侵权的音像制品包装上看，署名的出版社分别为山东文化音像出版社或者为福建音像出版社，并没有任何信息指向案外人聆听公司；而被上诉人百佳超市、百佳超市惠州分店提供的其与案外人聆听公司签订的代销合同中的“代销商品目录”中的商品名称并没有本案所涉被控侵权的音像制品、而且聆听公司所开具的相应发票只注明货物名称为CD碟、DVD碟、VCD碟，并没有具体列明相关音像制品的名称，因此，被上诉人百佳超市、百佳超市惠州分店所提供的证据不能形成一一对应关系，其关于被控侵权的音像制品来源于案外人聆听公司的合法来源抗辩理由不能成立，应当承担相应的法律责任。
关于原审判决确定的赔偿数额是否太低的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于上诉人新月公司的实际损失以及被上诉人百佳超市、百佳超市惠州分店的违法所得均难以计算，因此本院综合考虑以下因素确定百佳超市、百佳超市惠州分店的赔偿数额：1.新月公司公证购买的六盒音像制品中，每盒均含有三张碟，每盒收录了53-57首歌曲不等，而总计只有10首歌曲侵害了新月公司享有的作品发行权；2.百佳超市、百佳超市惠州分店的主观过错；3.新月公司购买六盒被诉侵权产品所支付的价款总计168.2元；4.新月公司购买被诉侵权产品支付了550元公证费，并提供了相应的发票予以支持；5.新月公司聘请了律师代理诉讼，但没有提供相应的代理合同和发票予以支持。综合以上因素，本院认为百佳超市、百家超市惠州分店应赔偿新月公司经济损失共计3000元（包含公证费、适当的律师代理费），以及购买被诉侵权产品所支付的款项168.2元，原审判决确定的赔偿数额并无不当。
综上所述，虽然原审判决错误认定百佳超市惠州分店销售的被控侵权音像制品系其代聆听公司销售的商品，但处理结果基本正确，可予维持。新月公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由广州新月演艺经济有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年八月十五日
书 记 员 张胤岩