湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑二终字第5号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）左某，中共党员，原任溆浦县财政局党组成员、纪检组长。因涉嫌犯受贿罪于2013年3月14日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押溆浦县看守所。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人左某犯受贿罪一案，于二0一三年十一月二十五日作出（2013）溆刑初字第117号刑事判决，原审被告人左某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员沈婷出庭履行职务，原审被告人左某到庭参加诉讼。期间，经湖南省高级人民法院批准延长审限二个月。在审理过程中，2014年3月20日，公诉机关因需要补充侦查，建议延期审理，本院决定延期审理。现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定：
2006年2月至2009年11月，被告人左某担任中共溆浦县北斗溪乡党委书记职务。溆浦县喇叭滩电站系北斗溪乡人民政府下属的集体企业，由张某于2004年开始租赁承包经营，租赁承包期为20年。2008年3月，北斗溪乡人民政府决定将喇叭滩电站对外招商引资进行增机扩容，但张某表示不愿进行增机扩容，被告人左某与张某经商议，确定终止原租赁承包合同的补偿费用不低于100万元。2008年4月初，谢某得知喇叭滩电站增机扩容的消息后，找到被告人左某提出想租赁喇叭滩电站进行增机扩容的想法，被告人左某提出原承包人张某租赁喇叭滩电站的期限未满，终止原承包合同需要一定的补偿费，并提出只要谢某准备好150万元资金，就可以为其租赁到喇叭滩电站进行增机扩容，谢某表示同意，并交了定金10万元。在签订协议之前，谢某发现协议上只有104万元，表示疑问，被告人左某对谢某讲，协议上只能体现104万元，其中终止喇叭滩电站原承包人张某合同补偿费100万元，给乡政府协调费4万元，同时被告人左某还要求谢某和其他股东交待好不要把另外46万元协调费的事情说出来。2008年4月25日，谢某、杨某、舒某甲、舒某乙等四名股东与北斗溪乡政府签订了《溆浦县北斗溪乡喇叭滩水电站扩建改造、经营管理权招商合作协议》（协议体现时间为2008年4月21日），并按协议给付原租赁人张某终止合同的补偿费100万元和北斗溪乡政府协调费4万元，共计付清104万元。
2008年4月26日，被告人左某打电话给谢某，要求给付协调费10万元，谢某答应后安排杨某负责办理。杨某从溆浦县建设银行取出10万元现金，在溆浦县建设银行对面街边左某的车上，将10万元现金交给左某和李某（时任北斗溪乡乡长）二人。随后，被告人左某以喇叭滩电站给付协调费的名义分给李某3万元、向某甲（时任北斗溪乡人大主席）2万元、向某乙（北斗溪乡政府干部）6000元。
2008年5月12日，被告人左某又打电话给谢某，要求给付协调费，谢某答应后安排杨某与左某联系办理此事，被告人左某将自己保管使用的户名为“向某丙”的建设银行存折交给杨某。2008年5月13日，杨某分两次向被告人左某指定的向某丙建设银行存折（账号为30×××52）内共计存入17万元，当天，杨某在溆浦县大盛步行街后街的“武潭鱼庄饭店”门口，将存有17万元的向某丙的建设银行存折及1万元现金交给左某。被告人左某收到钱后，以喇叭滩电站给付协调费的名义分给李某2万元、曾飞2万元、给当时乡政府5名主要党政领导每人5千元，又以支付乡政府老欠工资的名义给梁某2万元。
2008年5月20日，被告人左某再次打电话给谢某，要求给付协调费。谢某从其账号为62×××65的建设银行账户中取出13万元现金，在溆浦县建设银行门口交给被告人左某，被告人左某收到钱后，次日将其中10万元存入自己账号为18×××88的农行账户中。
2012年6月27日，喇叭滩电站股东胡玉梅等人到溆浦县公安局报案，举报谢某、杨某在电站修建过程中有侵占电站资金的行为，溆浦县公安局于2012年7月16日对谢某涉嫌职务侵占罪立案侦查。2012年10月12日，张和连、黄英、严丽华等30名喇叭滩电站股东到溆浦县信访局上访，举报谢某等人侵占公司资产以及行贿等问题。被告人左某得知后于2012年10月中旬到溆浦县信访局了解此事。溆浦县公安局于2012年10月26、27日分别对喇叭滩电站的严丽华、文某进行了调查。2012年10月29日，在谢某等喇叭滩电站股东多次要求下，被告人左某退款20.5万元，李某退款4.5万元，谢某退款5万元，共计退回喇叭滩电站现金30万元。谢某等人按照被告人左某的要求，虚构了一份股东会议记录，并在收条上将还款时间写为2008年6月6日。
案发后，被告人左某家属向溆浦县人民检察院退缴赃款10.4万元，溆浦县人民检察院追缴向某甲、向某乙赃款3.1万元。
该院认为：被告人左某身为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物41万元，个人实得26.9万元，其行为构成受贿罪。被告人左某归案后能积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人左某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二万元；二、溆浦县人民检察院所追缴赃款13.5万元，予以没收，由检察机关上交国库。
上诉人左某上诉及在二审庭审中提出：1、本案应认定为单位受贿，其行为不构成受贿罪；2、2008年5月20日谢某只给付了10万元；3、支付给梁某的2万元工资及其主动退还的20.5万元不应认定为受贿款；4、其行为不是索贿；6、有自首及立功情节；7、原判量刑过重。
怀化市人民检察院二审提出，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人左某的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明：
1、证人谢某的证言证明以下事实：
①租赁喇叭滩电站的事实经过：2008年3月，谢某得知北斗溪乡人民政府要对外招商引资对喇叭滩电站进行增机扩容，便多次联系左某，左某提出要150万元才能租赁到喇叭滩电站。谢某与合伙人杨某、舒某甲、舒某乙商议后，同意以150万元租赁喇叭滩电站。在签订协议之前，谢某发现协议上只有104万元，表示疑问，左某对谢某讲，协议上只能体现104万元，其中终止喇叭滩电站原承包人张某合同补偿费100万元，给乡政府协调费4万元，同时左某还要求谢某和其他股东交待好不要把另外46万元协调费的事情说出来。2008年4月25日双方签订了协议，并按协议支付了104万元，其中给付原承包人张某补偿费100万元，给付北斗溪乡政府协调费4万元。
②左某索要41万元协调费的事实经过：谢某、杨某分3次共给左某41万元，都是左某主动打电话索要的，前两次都是杨某给左某的，第一次是2008年4月26日给了10万元，第二次是2008年5月中旬给了18万元，第三次是2008年5月20日谢某在溆浦建设银行给了左某13万元。
③左某退钱的事实经过：2012年10月，喇叭滩电站的股东因电站开支过大到处上访，提出给乡政府的协调费太多了，谢某多次找左某要求退钱，2012年10月28日左某同意退25万元，谢某同意退5万元。左某要求在退钱时喇叭滩电站大股东形成一个专门研究46万元处理的会议记录，把未退的16万元说成是给北斗溪乡政府的协调费，同时还要求喇叭滩电站收到退款时写一个收条，收款时间要提前到2008年6月6日，以应付以后调查。2012年10月29日，左某退还了25万元。
④喇叭滩电站相关手续及矛盾协调费用均由喇叭滩电站支出，左某没有为喇叭滩电站垫付过开支。
2、证人杨某的证言证明以下事实：
①租赁喇叭滩电站的事实经过：租赁喇叭滩电站的事情由谢某与左某谈的，他们谈好的价格是150万元。签订协议前，谢某说协议里只体现104万元，并要股东们不要把另外46万元的事情说出去。2008年4月25日，谢某、杨某、舒某甲、舒某乙与北斗溪乡政府签订了协议，协议的落款时间为2008年4月21日，当天按协议付清了104万元。
②给付左某46万元协调费的事实经过：2008年4月26日，谢某安排杨某在城南建设银行对面给左某、李某10万元现金；2008年5月12日，谢某又安排杨某给左某18万元，杨某与左某联系后，左某要求将钱打到户名为“向某丙”的建设银行的账户上，5月13日，杨某分两次打了17万元到向某丙的存折上，并在溆浦县大盛步行街后街的“武潭鱼庄饭店”门口将存有17万元的存折及1万元现金交给左某；第三次给左某钱是谢某经手的，谢某说给左某送了18万元，于是在记账本上记了18万元的金额。
③左某退钱的事实经过：2012年10月，因为喇叭滩电站小股东到处告状，谢某等人要左某退还协调费，经过多次协商，左某答应退出30万元，2012年10月29日，左某妻子申某到文某家中与谢某、杨某等大股东商量退钱的事情，并要谢某写一份股东会议记录，杨某写一张收款30万元的收条，将还款时间写为2008年6月6日。
④喇叭滩电站相关手续文件都是由电站负责办理的，费用都是由电站负责，电站扩建过程中乡政府协调矛盾时的相关费用都由电站负责，左某没有为喇叭滩电站垫付过任何费用。
3、证人李某（时任北斗溪乡乡长）的证言，证明喇某在签订协议的当天，左某召集了乡政府党政领导在溆浦县城“在水一方”饭店开会讨论租赁事情，大家都同意将喇叭滩电站租给谢某，除了协议上的4万元协调费，没有决定要收取电站多少协调费。乡政府与谢某等人签订协议后的一天，左某在车上说喇叭滩电站另外多给了10万元的协调费，二人一起到城南建设银行对面的车上等，杨某拿了10万元现金送到车上，之后，左某给向某甲分了2万元，给向某乙分了6千元，分给李某3万元。另外一次，左某又从电站要了协调费，给乡政府党政领导7个人每人发了5千元。在收到10万元协调费之前，左某没有提过喇叭滩电站还有协调费的事情，只知道左某从喇叭滩电站收取了14万元的协调费。2012年10月因喇叭滩电站股东告状，李某拿出4.5万元给左某退给了喇叭滩电站。
4、证人向某甲（时任北斗溪乡人大主席）的证言，证明2008年喇叭滩电站以对外租赁方式扩建，左某与谢某具体谈的租赁事情，2008年4月底，在签订协议的当天，左某召集了乡政府党政领导在溆浦县城“在水一方”饭店开会，大家都同意将喇叭滩电站租给谢某，除了协议上的4万元协调费，左某还说电站以后会给点辛苦费的，会上没有决定要收取电站多少协调费。当天，北斗溪乡政府与谢某等人签订了租赁协议。签订协议后的一天，左某、李某开车到向某甲家楼下对他说，喇叭滩电站给了10万元协调费，并给了向某甲2万元钱，之后左某又从电站要了协调费，给乡政府党政领导每人5千元。除了协议上的4万元协调费，他知道乡政府还收了13.5万元协调费。
5、证人向某乙（负责管财的北斗溪乡政府干部）的证言，证明2008年4月，谢某与左某谈好喇叭滩电站租赁的事之后，2008年4月8日谢某给乡政府交了10万元押金，存入向某乙建行账户由其保管。协议签订后，向某乙通过转账退给电站6万元，其余4万元作为给乡政府的协调费在乡政府入帐，并按照2000元、1800元不等标准发给乡政府所有工作人员了。后来，左某和李某从喇叭滩电站拿到协调费后一起开车到城南建设局给了向某乙4800元。
6、证人张某的证言，证明其于2004年3月租赁承包了北斗溪乡喇叭滩电站，租期20年，到2008年，北斗溪乡党委书记左某与张某协商，双方同意以100万元补偿费为条件终止原合同。
7、证人舒某甲、舒某乙的证言，证明2008年4月，舒某甲、舒某乙与谢某、杨某合伙租赁喇叭滩电站，具体情况是谢某谈好的。
8、证人文某的证言，证明2012年10月29日，谢某、杨某以及左某的妻子到文某家里按照左某的要求写会议记录，谢某看了下就按照左某妻子拿的那份会议纪要直接抄了一份，并且都签了字。左某的妻子看了会议纪要之后，她就拿着钱同谢某、杨某、文某一起到到观音阁信用社，当时左某的妻子存了25万元现金，另外5万元不知道是谁存的，总之当天有30万元存入了喇叭滩电站的账户。
9、证人向某丙的证言，证明2008年5月12日，左某要向某丙在溆浦县建设银行办了一个存折帐户，存折一直是左某在使用，2008年7月10日，左某要向某丙从这本存折上取出15万元现金。
10、证人梁某（时任北斗溪乡企业办主任）的证言，证明在左某安排下，梁某找张某谈关于喇叭滩电站扩建的事情，张某说他自己没有资金，补偿费最低100万元；乡政府与谢某等人签订协议后，左某从喇叭滩拿到钱后给了梁某2万元作为补发老欠工资。
11、证人谭某的证言，证明2012年10月喇叭滩电站严丽华等人到县信访局上访，10月中旬左某到信访局了解相关情况。
12、证人申某（左某之妻）的证言，证明2012年10月29日，代替左某退给喇叭滩电站20.5万元。
13、书证：①中共溆浦县委任职文件、溆浦县委组织部出具的《干部基本情况表》及户籍资料等书证，证明左某的年龄及任职情况，2006年2月至2009年11月，担任溆浦县北斗溪乡党委书记职务，2009年11月以后担任溆浦县财政局党组成员、纪检组长（正科级）。
②《溆浦县北斗溪乡喇叭滩水电站扩建改造、经营管理权招商合作协议》及公证书、喇叭滩电站的工商登记资料、相关银行转帐记录等，证明谢某等人2008年4月21日起租赁喇叭滩电站，租赁期为21年，给付原承包人张某100万元补偿费，给付北斗溪乡政府4万元协调费。
③杨某提供的喇叭滩电站进出帐记录本、杨某账号为43×××10的建设银行账户取款凭条、谢某账号为62×××65的建设银行帐户取款凭条、向某丙账号为30×××52的建设银行帐户开户申请书、存取款凭条、北斗溪乡政府2008年6月21日3号记账凭证及附件等，证明杨某、谢某给付左某41万元的资金来源及去向。
④喇叭滩电站财务记帐凭证，证明2008年4月26日给左某10万元，2008年5月13日给左某18万元，2008年5月20日给左某18万元（谢某实付13万元），均已在喇叭滩电站财务以协调费入帐。
⑤溆浦县公安局的《接受刑事案件登记表》（2012年6月27日）、《立案决定书》、《情况说明》及对严丽华、文某的询问笔录、溆浦县人民政府的《“县长信箱”来信处理报告单》（2012年10月22日）、溆浦县信访局的《人民来信来访记录》（2012年10月12日），溆浦县公安局回复溆浦县人民政府督查室的《调查报告》（2012年10月31日），证明2012年6月27日开始喇叭滩电站股东举报谢某等大股东侵占小股东利益和行贿的情况。
⑥喇叭滩电站主要股东会议记录（2012年10月29日）、收条及相关银行凭证证明2012年10月29日左某等人退还喇叭滩电站30万元的事实。
⑦溆浦县人民检察院出具的到案经过，证明左某到案的事实经过。
⑧溆浦县人民检察院出具的办理左某举报线索的经过、立案决定书、刘仁友到案经过、询问笔录、左某的检举材料等，证明在本院二审期间，左某向检察机关检举揭发他人的犯罪线索经检察机关查证属实；该线索系左某担任溆浦县财政局纪检组长期间依职务获取的。
14、上诉人左某在检察机关的供述与辩解，证明：
①喇叭滩电站的租赁经过：2008年3月，北斗溪乡政府决定将对下属企业喇叭滩电站进行增机扩容，原承租人张某提出没有资金，并提出终止合同就要100万元补偿费。后来，谢某找左某商谈租赁喇叭滩电站的事情，左某提出喇叭滩电站的前任承包人张某要100万元的终止合同补偿费，北斗溪乡政府帮助协调矛盾，大概也需要50万元左右的费用，一共大概要150万元才能租赁到这个电站。后来，谢某同意了这个报价，并交了10万元定金。4月25日，谢某、杨某等人与乡政府签订了协议，付给张某100万元补偿费，付给北斗溪乡政府4万元的协调费，另外的46万元协调费没有在合同中体现。
②左某索要41万元的事实经过：左某分三次从喇叭滩电站共收取了41万元，第一次是2008年4月26日，左某与谢某联系后，与李某一起开车到城南建设银行附近从杨某手中拿得10万元现金，拿到钱后给向某甲分了2万元，给向某乙6千元，李某3万元，其余4.4万元被左某拿了。第二次是2008年5月13日，杨某给向某丙存折上存了17万元，将存有17万元钱的存折和1万元现金在大盛步行街后街“武潭鱼庄”给了左某。第三次2008年5月20日，左某在溆浦城南建设银行门口从谢某手中拿到13万元现金，并将其中10万元存入自己农行账户中。
③左某退钱的事实经过：2012年10月29日，左某退给喇叭滩电站20.5万元，李某退4.5万元，谢某退5万元，共30万元。
本院认为，上诉人左某身为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物41万元，个人实得26.9万元，其行为已构成受贿罪。左某归案后能积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。左某在二审期间向检察机关提供其原担任纪检监察职务获取的他人犯罪的线索经查证属实，依法不能认定为立功，但可酌情从轻处罚。左某提出其行为系单位受贿，不构成受贿罪及犯罪金额认定错误的上诉理由，经查，左某作为北斗溪乡党委书记，以单位的名义向谢某提出收取50万元协调费，但乡政府领导成员在开会时仅知晓并表示同意收取4万元协调费，乡政府与电站签订的协议亦仅体现4万元协调费且该4万元已在乡政府入帐，故对收取该4万元可认定为单位行为。左某与乡政府其他领导成员没有集体讨论决定是否再另行收取协调费及收取金额、处分方式等事宜。左某收到41万元协调费后，也未交本单位入帐归单位所有，而是擅自私分给乡政府领导成员小部分，自己留取大部分。左某个人实得部分，没有证据能够证明其用于支付乡政府的老欠旧帐和公务开支。因此，左某的行为并非为本单位谋利行为，而是利用职务便利，将索取他人财物非法据为己有，其行为不是单位行为而是个人行为，符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪定罪处罚。左某支付给梁某工资2万元，系其对赃款的处分行为，该2万元仍应认定为受贿款。左某于2012年10月29日退还喇叭滩电站20.5万元系公安机关已对谢某立案调查之后，且在退款时，左某要求谢某等人虚构股东会议记录，并将收条上还款时间写为2008年6月6日，证明左某退款既不及时，也不主动，其目的是为了掩饰犯罪。因此，该20.5万应认定为受贿款。关于2008年5月20日谢某给付协调费数额问题，左某在侦查阶段对这次所收到协调费的金额前后供述不一致，起初是拒不供认，后又供认是10万元，再后来供认是13万元，在一二审法庭审理中其又供认是10万元。证人谢某对这次给付协调费的金额前后陈述也不一致，最初陈述是18万元，后又陈述是13万元。从现有证据来看，公诉机关提供了谢某账号为62×××65的建设银行帐户取款凭条，证明谢某当天从银行取出现金是13万元，有资金的来源，根据证人谢某的证言，其从银行取出13万元后，就都给了左某，左某在供述中也曾供认在溆浦县建设银行门口，收到了13万元现金。左某的供述与证人谢某的证言、取款凭条等证据能相互印证。因此，2008年5月20日谢某给付左某的数额应认定为13万元。综上，一审判决认定左某受贿犯罪数额为41万元准确属实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。左某提出不是索贿的上诉理由，经查，左某与谢某商谈租赁喇叭滩电站时，主动提出乡政府要收50万元的协调费。签订协议前，左某提出协议上只体现协调费4万元，且要求谢某和其他股东交待好不要把另外46万元协调费的事情说出来。签订协议后，也是左某主动打电话给谢某，要求按口头协议给付协调费。左某在这一过程中，始终处于主动地位，而谢某处于被动地位，符合索贿的主动性特点，应认定为索贿。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。左某提出其有自首和立功情节的上诉理由，经查，左某于2013年3月13日接到检察机关的电话后自动到案，但在检察机关的第一、二次询问中，其对收取喇叭滩电站协调费的主要犯罪事实予以否认，直到2013年3月14日被刑事拘留后，左某才对其主要犯罪事实予以供认。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。左某虽然能自动到案，但不能如实供述自己的罪行，既没有主观上自首的意图和目的，也没有自首的客观行为。因此，不能认定其有自首情节。左某在二审审理期间，向检察机关提供他人犯罪的线索，经检察机关查证属实，但左某系因其担任溆浦县财政局纪检组长职务而获取的该线索，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，其行为不能认定为立功。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。左某还提出原判量刑过重的上诉理由，经查，虽然左某在二审期间检举揭发他人的犯罪问题，可酌情从轻处罚，但左某没有依法减轻处罚情节，原判量刑恰当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 莫劲枝
审判员 周少文
审判员 胡石海
二〇一四年七月十五日
书记员 蒋艳群