陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终859号
上诉人（原审被告）：陕西西咸新区冀东混凝土有限公司，住所地西咸新区秦汉新城渭城街道办事处咸红路。
法定代表人：赵志忠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王欢，女，1986年11月24日出生，汉族，现住咸阳市乾县，该公司人力资源部员工。
委托诉讼代理人：任建，陕西恪普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王海全，男，1979年7月3日出生，汉族，现住陕西省咸阳市秦都区，
委托诉讼代理人：张建华，咸阳市秦都区司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人陕西西咸新区冀东混凝土有限公司（以下简称冀东公司）因与被上诉人王海全劳动争议纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冀东公司委托诉讼代理人任建、王欢，被上诉人王海全委托诉讼代理人张建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冀东公司上诉请求：一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初1240号民事判决第一项、第二项、第三项判决；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一审法院认定事实不清，冀东公司解除劳动关系合法。根据2016年5月11日至2016年6月10日考勤可知，王海全在未办理任何请假手续、离职手续，连续旷工达30天，违反公司的管理制度，上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合法律规定，上诉人征求了工会意见并向王海全送达了解除通知，程序合法。一审法院认定王海全于2016年5月17日在冀东公司交接工作，并非去上班，且王海全自2016年5月17日之后就没有来公司，据此公司做出除名决定。王海全从2016年6月份至10月份到西安宁众实业有限公司建立新的劳动关系，违反冀东公司的规章制度，一审法院对此点认定不当。一审法院判决上诉人向王海全补发工资37835.4元错误，王海全在此期间一直矿工，且在西安宁众实业有限上班，没有为公司提供劳动，一审判决不当。请求二审支持上诉人的上诉请求。
王海全答辩称，一审法院确认冀东公司解除与王海全劳动关系违法并支付赔偿金250978元正确。王海全在西安宁众实业公司上班，并不影响与冀东公司的劳动关系。冀东公司应当向王海全支付2016年5月至2016年10月期间工资37835.4元。
原告王海全向本院提出诉讼请求：1、要求确认冀东公司解除与王海全的劳动关系违法；2、要求冀东公司支付王海全违法解除劳动合同的经济赔偿金269828元；3、确认仲裁裁决第二项和第三项，即冀东公司向王海全支付2016年5月至10月工资37835.4元，支付王海全2016年未休年休假的工资5517.24元；4、要求冀东公司立即为王海全开具办理住房公积金提取证明及相关手续。
一审法院认定事实，王海全于2003年11月参加工作，先后任陕西西咸新区冀东混凝土有限公司市场部部长职务、咸阳冀东高新混凝土有限公司市场部部长职务，宝鸡冀东盾石混凝土有限公司市场部部长职务。2014年3月31日，冀东混凝土陕西总公司聘任王海全为冀东混凝土陕西总公司法律审计部部长。2015年10月22日，王海全与陕西西咸新区冀东混凝土有限公司签订无固定期限劳动合同，约定合同期限为2012年6月1日到法定终止条件出现为止。2016年3月，陕西西咸新区冀东混凝土有限公司撤销法律审计部，相关工作分别交销售管理部和综合部。同年5月10日至17日，王海全对宝鸡公司、咸阳冀东高新混凝土有限公司的工作进行了交接。工作交接后，陕西西咸新区冀东混凝土有限公司未为王海全安排工作岗位。2016年6月6日，陕西西咸新区冀东混凝土有限公司发函《关于解除王海全同志劳动关系的告知函》至陕西西咸新区冀东混凝土有限公司工会委员会。2016年6月9日，该工会委员会复函，对于解除劳动关系的决定无异议。2016年6月10日，陕西西咸新区冀东混凝土有限公司以王海全2016年5月11日至2016年6月10日连续旷工30天为由，作出《关于解除王海全劳动关系的决定》，从2016年6月10日起解除与王海全的劳动关系。2016年11月2日，《终止劳动关系通知书》经陕西西咸新区冀东混凝土有限公司邮寄，王海全于2016年11月7日收到该通知。后王海全向咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，请求：一、要求确认冀东公司解除与王海全的劳动关系违法；二、要求冀东公司支付王海全违法解除劳动合同的经济赔偿金269828元；三、支付拖欠2016年5月至2016年10月工资37835.4元；四、支付2014年1月至2016年10月期间未休年假工资19310元。2017年3月20日，咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会作出咸渭劳人仲字（2016）第113号裁决书，认为，陕西西咸新区冀东混凝土有限公司在王海全完成工作交接后，一直未为其安排新的工作岗位，陕西西咸新区冀东混凝土有限公司以王海全无故旷工为由解除劳动关系所依据的事实是错误的。同时裁决：一、裁决陕西西咸新区冀东混凝土有限公司向王海全支付经济赔偿金208083.2元；二、裁决陕西西咸新区冀东混凝土有限公司应向王海全补发2016年5月至2016年10月期间工资37835.4元；三、裁决陕西西咸新区冀东混凝土有限公司向王海全支付2016年未休年假工资5517.24元；四、驳回王海全其他请求。另查明，2016年10月起，陕西西咸新区冀东混凝土有限公司对王海全的五险两金停止缴纳，并做减少，工资不再核算。另查明，陕西西咸新区冀东混凝土有限公司《员工奖惩管理办法》第十六条第（五）项规定：员工有下列情形之一的，直接解除劳动合同：2、无正当理由连续旷工时间超过五天，或一年内累计旷工时间超过十五天的。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、冀东公司解除与王海全的劳动合同关系是否合法？二、冀东公司应否支付赔偿金？三、冀东公司应否向王海全补发2016年5月至2016年10月期间的工资？四、冀东公司应否向王海全支付未休年休假期间的工资？五、冀东公司应否向王海全开具住房公积金提取证明及相关手续？关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，冀东公司以王海全严重违反国家法规和公司规章制度为由解除劳动关系，理应就其主张提供相应的证据。现冀东公司主张王海全于2016年5月11日至2016年6月10日在未办理任何请假手续，离职手续的情况下，无故连续旷工30天，冀东公司就此提供了王海全2016年2月至2016年6月期间的考勤表。对此，本院认为，1、冀东公司在2016年3月撤销法律审计部后，王海全于2016年5月10日至17日对宝鸡公司、咸阳冀东高新混凝土有限公司的工作进行了交接。工作交接后，冀东公司未为王海全安排工作岗位。因王海全在2016年5月17日还在冀东公司处交接工作，故冀东公司以王海全2016年5月11日开始未到公司上班的理由不能成立。同时，王海全之所以未去冀东公司上班，是因为冀东公司一直未为王海全安排工作，王海全主观上并不具有违反冀东公司规章制度的故意。2、就考勤表来说，证人房某称公司是每天考勤，并非一次性考完，且房某承认当时和王海全通过话，通话记录内容显示对王海全的考勤是一次性补上的。同时，考勤表中关于王海全在公休日仍在旷工而其他人属于休假的记载不符合常理。故对考勤表本院依法不予认定。综上，冀东公司以王海全连续旷工、严重违反国家法规和公司规章制度为由解除劳动关系的主张不能成立，应视为冀东公司违法解除劳动合同，故对王海全要求确认冀东公司解除劳动关系违法的诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，冀东公司属于违法解除与王海全的劳动关系，王海全也未要求冀东公司继续履行劳动合同，故冀东公司应依法向王海全支付相应的赔偿金。关于劳动合同的解除时间，冀东公司于2016年6月10日作出解除王海全劳动关系的决定和终止劳动关系通知书，但王海全直到2016年11月7日才收到，冀东公司虽主张其之前一直与王海全通过电话、短信联系，但却未举证证明，且冀东公司在2016年10月份时仍向王海全发放工资，故双方劳动关系解除之日应是王海全收到通知书的日期，即2016年11月7日。在劳动合同解除前十二个月（从2015年11月至2016年10月）王海全的平均工资为9653元，王海全从2003年11月在冀东公司处开始工作至劳动合同解除时，工作年限为13年，故冀东公司应向王海全支付的赔偿金为9653元×13个月×2倍=250978元。故对王海全要求冀东公司支付违法解除劳动合同的赔偿金250978元的诉讼请求，本院依法予以支持。对超出部分，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，劳动者依约提供劳动服务后，用人单位理应支付相应的工资报酬。本案中，虽然王海全于2016年5月起未提供正常的劳动服务，但并非王海全自身的原因，而是冀东公司在撤销法律审计部后一直未为王海全安排工作，王海全并不知道自己应该在哪个部门工作，因此，冀东公司应向王海全补发2016年5月至2016年10月的工资。现王海全主张每月按6305.9元计算，并无不当。故对王海全要求冀东公司给付其2016年5月至2016年10月期间工资37835.4元（6305.9元×6个月）的诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点四，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休的年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。本案中，王海全称冀东公司的年休假采取跨年度安排，2014年的年休假集中安排在2015年春节期间，以此类推。王海全在2014年、2015年已经享受了年休假的待遇，2016年未享受年休假待遇，王海全就此提供了2014年、2015年休假换休安排表。冀东公司称公司2016年年休假集中安排在2017年过年期间，但认为如果要计算年休假也应按照实际工作日计算。对此，本院认为，王海全与冀东公司的劳动合同解除时间为2016年11月7日，故按照法律规定，王海全2016年在冀东公司处已过日历天数为2016年1月1日至2016年11月7日，共计312天，且冀东公司在2016年未安排王海全年休假。同时依照《职工带薪年休假条例》第三条“已满10年不满20年的，年休假10天”的规定，王海全的工作年限为13年，王海全的年休假天数应为10天。故王海全的2016年应休未休年休假天数为8天（312天÷365天×10天），应休未休的年休假报酬为5887.41元（8003.2元÷21.75天×8天×200%)。因王海全主张应维持仲裁第三项关于未休年休假报酬为5517.24元的裁决，故本院予以认可。关于争议焦点五，根据《住房公积金管理条例》第二十五条的规定，职工提取住房公积金账户内的存储余额的，所在单位应当予以核实，并出具提取证明。对此，本院认为，向职工出具提取住房公积金的证明属于用人单位的义务，用人单位应当协助职工办理相关手续。现王海全要求冀东公司向其出具提取住房公积金的证明，冀东公司应积极协助，故对王海全要求冀东公司开具住房公积金提取证明及相关手续的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《住房公积金管理条例》第二十五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，遂判决，
一、被告陕西西咸新区冀东混凝土有限公司解除与原告王海全的劳动关系违法；二、被告陕西西咸新区冀东混凝土有限公司向原告王海全支付违法解除劳动合同的赔偿金250978元；三、被告陕西西咸新区冀东混凝土有限公司向原告王海全支付2016年5月至2016年10月期间工资37835.4元；四、被告陕西西咸新区冀东混凝土有限公司向原告王海全支付2016年未休年休假工资5517.24元；五、被告陕西西咸新区冀东混凝土有限公司向原告王海全出具办理住房公积金的证明及相关手续；六、驳回原告王海全其他诉讼请求；上述内容限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，（2017）陕0404民初1361号案件受理费减半收取5元，共计15元，由被告陕西西咸新区冀东混凝土有限公司负担。保全费2070元，由被告陕西西咸新区冀东混凝土有限公司负担。
二审查明的事实和一审一致，本院予以确认。
二审需明确王海全在西安宁众实业有限公司实际领取工资的数额为，2016年6月:3066.67元，同年7月份：5975.00元，同年8月份:5885.00元，同年9月份：5975.00元，同年10月份:5705.00元，共计26606.67元。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”上诉人冀东公司与被上诉人王海全在履行无固定期限劳动合同期间，王海全的部门被撤，冀东公司未给王海全安排新的工作，在考勤矿工未满30天即启动解除程序，以王海全无故连续矿工30天为由，解除劳动合同明显违法，应依法向被上诉人王海全支付赔偿金；2016年5月至2016年10月期间，冀东公司未向王海全提供工作岗位，王海全亦未通过法程序解决双方之间纠纷，在此期间王海全在西安宁众公司工作并领取相应的工资,冀东公司应当支付王海全工资的差额部分，一审法院以王海全请求判处支付全额工资不当，应予变更。
综上所述，上诉人冀东公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初1240号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初1240号民事判决第三项；
三、变更咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初1240号民事判决第三项为陕西西咸新区冀东混凝土有限公司向原告王海全支付2016年5月至2016年10月期间工资差额部分11228.73元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费10元，由陕西西咸新区冀东混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 高 山
审判员 李为纲
审判员 刘煜阳
二〇一八年六月二十七日
书记员 范 莹