江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终685号
上诉人（原审原告）:萍乡萍钢安源钢铁有限公司，住所地江西省萍乡市经济技术开发区高新技术工业园东区。统一社会信用代码：91360330058921385P。
法定代表人：饶东云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李倩，江西博韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文珊珊，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:许丽微，女，1969年3月7日生，住江西省。
上诉人萍乡萍钢安源钢铁有限公司（以下简称安钢公司）因与被上诉人许丽微劳动争议一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初897号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安钢公司委托诉讼代理人文珊珊，被上诉人许丽微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安钢公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人与被上诉人许丽微解除劳动合同不需支付经济补偿金73640元；三、改判上诉人不需向被上诉人许丽微支付2016年未休年休假待遇725.5元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人全部负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人变更劳动合同不符合法律规定，许丽微有权解除劳动关系并要求上诉人支付经济补偿金73640元的事实存在错误。根据上诉人与许丽微之间劳动合同的约定以及相关法律规定，上诉人作为用人单位可以根据生产（工作）需要，调整许丽微的工种和职务，安排工种岗位，拥有一定的用工自主权。上诉人对许丽微等人的岗位调整是基于生产经营需要，并非针对许丽微个人，调整目的具有正当性。上诉人对许丽微等人的岗位调整经过了公开、民主、公平的竞聘程序，属于合法、合理自主行使经营权行为。许丽微以上诉人单方调岗未按照劳动合同约定提供劳动条件，要求解除劳动合同并支付经济补偿金的依据不足。二、上诉人与许丽微系协商一致而变动工作岗位。许丽微是在竞聘原岗位未达标后，主动提出变更至环保部的，并及时到了新的岗位报到和工作，上诉人不存在违法调岗的问题。三、一审判决认定上诉人需向许丽微支付2016年1.5天年休假待遇725.5元有误。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。上诉人单位属于生产一线，生产特点决定确有必要跨年安排职工年休假，可以跨1年度安排。且许丽微在2017年1－4月已休年休假15天，按其今年的实际履职天数只能休年休假5天，2016年未休的1.5天年休假2017年已补休。
许丽微辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，请求二审维持原判。一、安钢公司单方面变更劳动合同，在双方发生争议不能协商一致的情况下，作为劳动者的许丽微可以请求解除劳动合同，并由安钢公司支付经济补偿。许丽微在完全能够胜任本职工作的情况下，安钢公司擅自以工作需要、未们淘汰、竞聘上岗为由单方变更其工作岗位是违法的，超出了自主用工权范畴。自主用工应该具备合理性及合法性，调整后的岗位为劳动者所胜任，工资待遇劳动条件无不利变更。许丽微在薪酬管理员岗位工作了二十多年，一向遵章守纪，工作勤勤恳恳，并获得了二级人力资源管理师职称。安钢公司将许丽微工作的管理岗变为工人岗，且每月工资相差2722元，这样的岗位调整既不合法、也不合理。安钢公司将许丽微的岗位单方调整后，许丽微一直提出调整后的岗位不合适，迫于安钢公司的《员工劳动纪律及考勤管理办法》规定“不服从分配和调动，超过规定报到时限的，其缺勤期间按旷工处理”的强权压力，只有先到岗工作并与安钢公司协商岗位事宜。萍乡市劳动人事仲裁委员会对双方争议作出裁决后，许丽微在等待安钢公司履行裁决时，安钢公司通知许丽微根据仲裁裁决已解除劳动关系，这说明安钢公司是认可仲裁裁决的，但安钢公司却拒不履行支付解除劳动合同的经济补偿金。二、安钢公司应支付许丽微2016年未休1.5天年休假工资725.5元。许丽微的工作岗位不属于确有必要跨年度安休假的岗位，用人单位因工作需要跨年度安排休假应征得职工本人同意。2017年年休假抵扣2016年未休假天数无相关依据，2016年未休年休假的工资与2017年休假无关联。2017年度安钢公司在当年已经安排许丽微年休假的天数多于折算应休年假天数的按相关规定不应再予扣回。
安钢公司向一审法院起诉请求：（1）原告不需向被告支付解除劳动合同经济补偿金73640元；（2）原告不需向被告支付2016年1.5天年休假待遇725.5元。
一审法院认定事实：2003年1月1日，萍乡钢铁有限责任公司与被告签订无固定期限劳动合同，约定：原告同意萍钢公司根据需要安排工作岗位，可以根据生产需要调整原告的工作任务和改变工种或职务，并对劳动保护和劳动条件予以约定。2013年4月，原、被告双方签订一份《保密与竞业限制协议书》。被告许丽微2009年12月-2016年11月30日一直在薪酬管理岗就职。2016年11月21日，安钢公司下发《人力资源部岗位竞聘方案》通知，规定：“对未报名参加岗位竞聘及参加岗位竞聘后未能竞聘到岗位的，属部门超编人员，可以竞聘后一周内自行在公司规定的单位范围内寻找岗位，该单位同意后上岗，未有单位接收的，由部门统一分配到公司规定的相关单位”。被告按照原告的竞聘方案于2016年11月23日参加了竞聘，其竞聘的岗位是薪酬管理岗，但落选了。2016年12月1日，原告将被告调到环保部，岗位待定。12月4日，原告环保部门将被告安排至监化工岗位。
另查明:许丽微2016年平均工资为5260元，且2016年休年休假13.5天。
再查明：萍乡钢铁有限责任公司于2009年10月22日变更名称为江西萍钢实业股份有限公司，并在南昌市工商行政管理局登记注册。2012年1月，该公司实施内部重组，将江西萍钢实业股份有限公司安源分公司设立为独立法人公司即萍乡萍钢安源钢铁有限公司（安钢公司），原江西萍钢实业股份有限公司安源分公司的全部资产、业务及人员由安钢公司承继。2012年1月16日，安钢公司、萍乡萍钢钢铁有限公司成立，分别在萍乡经济开发区工商行政管理局、萍乡市市场监督管理局办理了营业执照，有效期自2012年1月16日至2032年1月16日。两公司均为有限责任公司。萍钢实业以其在萍乡市湘东区峡山口的土地、房屋、生产线设备作实物出资注入萍乡萍钢钢铁有限公司。2014年5月21日，安钢公司吸收合并萍乡萍钢钢铁有限公司，萍乡萍钢钢铁有限公司办理了注销登记。同日，安钢公司名称变更为萍乡方大钢铁有限公司。2014年9月29日，萍乡市工商行政管理局以上述吸收合并存在严重瑕疵为由，撤销2014年5月21日的吸收合并、变更登记及注销登记，萍乡萍钢钢铁有限公司与安钢公司恢复至2014年5月21日前的工商登记状态。
一审法院认为：本案争议焦点系原告安钢公司变更许丽微的岗位是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由其承继权利义务的用人单位继续履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：……用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。本案中，许丽微系与萍乡钢铁有限责任公司签订的劳动合同，后萍乡钢铁有限责任公司变更为江西萍钢实业股份有限公司。安钢公司设立登记后，承继了萍钢实业安源分公司的全部资产、业务及人员，虽安钢公司并未与许丽微重新签订劳动合同，但许丽微工作地点在安钢公司，自2012年起受安钢公司的管理，工资亦由其发放，故许丽微实际的用人单位系安钢公司，许丽微系与安钢公司形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（一）、未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的……。本案中，许丽微原岗位是薪酬管理岗。安钢公司于2016年11月实行竞聘上岗，许丽微参与薪酬管理岗位的竞聘但落选。落选后，双方就变更岗位进行了协商，后将许丽微安排在监化工岗位。虽双方在合同中约定用人单位可以根据生产管理需要调整劳动者的岗位，但用人单位调整岗位应具合法性、合理性，即调岗应基于生产需要，且岗位性质及劳动者的工资水平与原岗位相当。本案中，许丽微调整后的岗位与之前的岗位完全不属于同一性质，前后两个岗位对劳动者要求的技能、专业、工作环境完全不同，且待遇较之前相差较大，故原告安钢公司变更许丽微的岗位不符合法律规定。许丽微有权以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。鉴于原告安钢公司对经济补偿金73460元的金额无异议，本院依法认定原告安钢公司应向许丽微支付经济补偿金73460元。
关于许丽微2013年、2016年的未休年休假待遇。未休带薪年休假工资应属于福利待遇，适用一般仲裁时效即一年，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条：“…对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”之规定，故本院对许丽微2013年的未休带薪年休假工资报酬的诉请不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”、第十条：“…按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”。本案中，许丽微2016年只休13.5天年休假，故还可以享受1.5天未休年休假待遇。因带薪年休假的正常工资已经随月工资发放到许丽微手中，故其2016年的未休带薪年休假工资差额为725.5元（5260元÷21.75天×1.5天×200%）。
关于许丽微要求安钢公司支付2016年3月-4月的加班工资11372元，2015年1月-12月的7天休息日加班工资2491元，2016年1月-2月、5月-12月的10天休息日加班工资4836元，2015年-2016年日常30小时的延时加班工资8507元的仲裁请求，但其未提供有效证据证明其存在加班的事实，故对该请求不予支持。
关于许丽微要求安钢公司支付其依法履行《保密及竞业限制协议》的赔偿金37872元的仲裁请求。双方签订的《保密及竞业限制协议书》第二条第二款约定：“在竞业限制期间，甲方如确认乙方无限制必要，可随时有权当方解除竞业限制条款，届时双方竞业限制条款终止。”因安钢公司已同意许丽微解除劳动关系的请求，并同意解除竞业限制合同，且其不再对许丽微进行竞业限制，故对许丽微的该项请求不予支持。
综上，许丽微仲裁请求符合法律规定的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第三条之规定，判决如下：一、解除被告许丽微与原告萍乡萍钢安源钢铁有限公司的劳动关系；二、原告萍乡萍钢安源钢铁有限公司向被告许丽微支付经济补偿金73640元；三、原告萍乡萍钢安源钢铁有限公司向被告许丽微支付2016年未休年休假待遇725.5元；四、驳回被告许丽微要求原告萍乡萍钢安源钢铁有限公司支付加班工资27206元及2013年薪假工资7986元、工资差额2635元、履行保密和竞业协议赔偿金37872元的请求；五、驳回原告萍乡萍钢安源钢铁有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告萍乡萍钢安源钢铁有限公司负担。
二审审理中，安钢公司没有提交新的证据。许丽微提交了一份萍乡方大环境监测服务有限公司营业执照（副本）、环境监测人员持证上岗考核试题资料封面复印件，用以证实安钢公司调整给许丽微监化岗位需要相关资质不适合其本人。安钢公司认为该证据不属于二审中的新证据，且营业执照只能证明公司应具有相关资质，并不能达到许丽微的证明目的。由于该证据不属于二审中的新证据，不能作为本案定案的依据。依据一审中安钢公司提交的解除劳动合同通知及解除劳动合同离职交接单，二审另查明：2017年4月25日安钢公司送达给许丽微书面通知，通知内容为“根据你本人向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会提出的解除你与萍乡萍钢安源钢铁有限公司劳动合同的仲裁请求，以及市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，你已与我公司解除了劳动关系。请你于二日内来公司办理工作移交及解除劳动关系的相关手续”，安钢公司正式解除了与许丽微之间的劳动关系。许丽微一审提交的2016年度月平均工资5260元计算有误，经双方当事人当庭核对许丽微2016年度月平均工资为5102.80元。对一审判决查明的其他事实，经二审审查予以认定。
本院认为，许丽微原在萍乡钢铁有限责任公司工作，后因公司分立（合并）安排在安钢公司工作，双方于2003年签订了一份无固定期限劳动合同，该合同虽然没有约定岗位和工资，但许丽微从2009年12月开始一直在人力资源部从事薪酬管理工作，应视许丽微在岗位调整前双方实际确定的工作岗位为薪酬管理员岗。双方签订的劳动合同明确约定用人单位根据工作需要可以调整许丽微的工种和职务，安排工种岗位，拥有一定的用工自主权。安钢公司基于生产经营需要，经过公开、民主、平等的竞聘程序，有权对许丽微等人的岗位进行调整。但是安钢公司作为用人单位对许丽微等人的岗位调整在符合相关法律规定的前提下，应当兼顾一定的公平性与合理性。许丽微调整前的工作岗位为办公室管理岗，调整后为车间工人岗，二者工作性质完全不同，工资待遇调整前后差距较大（减少2000余元）。安钢公司即便是对竞聘没有上岗人员的许丽微进行岗位调整（劳动合同变更），在调整后岗位相对于调整前岗位的性质、工种及报酬作出不利变更的情况下，按照劳动法的相关规定应当与许丽微进行协商并达成一致。许丽微于2016年12月1日调整到新的工作岗位后，分别于2016年12月2日、3日向安钢公司人力资源部领导提出自己不能适用新的岗位，并于2016年12月12日向安钢公司提出不适用新岗位并要求退回原岗位工作的书面申请，其所在部门的领导在该报告上作出“同意调出”的批示。由此可见，双方当事人对于调整后应落实的新岗位并未协商达成一致，更未按照劳动合同法要求采用书面形式变更劳动合同。安钢公司认为对许丽微岗位调整已经双方协商达成一致的依据存在不足。在许丽微向仲裁机构申请仲裁并作出仲裁裁决后，安钢公司不服仲裁裁决，于2017年4月12日向一审法院提起诉讼，该仲裁裁决并未发生法律效力。2017年4月25日安钢公司未与对方协商书面通知许丽微，根据其提出的解除劳动合同的仲裁请求及市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，已与安钢公司解除了劳动关系，要求许丽微于二日内来安钢公司办理工作移交及解除劳动关系的相关手续，安钢公司正式解除了与许丽微之间的劳动关系。许丽微是由于岗位变更争议无法协商解决时，才向仲裁机构提出由安钢公司支付经济补偿解除劳动合同请求的，其提出的解除劳动合同前提是取得相应的经济补偿金。在劳动争议尚未作出最后处理及许丽微还在正常上班的情况下，安钢公司通知许丽微解除劳动合同，并要求许丽微办理了解除劳动合同的正式交接，该行为应视为用人单位主动（向劳动者提出）解除劳动合同并与劳动者协商一致同意解除劳动合同的情形。安钢公司在未经许丽微同意并达成书面协议的情况下，将许丽微调整至工作性质及报酬存在不利变更的岗位不符合相关法律规定，且又在劳动争议尚未作出处理时主动通知许丽微解除劳动合同，按照劳动法的相关规定应当给予许丽微相应经济补偿金。对于补偿金的具体金额，由于许丽微一审提交的上年度月平均工资5260元计算有误，应按双方二审中核准的上年度月平均工资5102.80元计算,总金额为71439.2元。
关于许丽微2016年度1.5天年休假未休的经济补偿待遇。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”。安钢公司属于生产一线企业，其生产特点决定可能存在确有必要跨年安排职工年休假的情形，且许丽微对于2016年度应休的1.5天年休假，并没有证据证实其向安钢公司提出了休假申请，安钢公司于2017年跨1个年度安排许丽微补休2016年度1.5天年休假没有违反相关规定，加上许丽微在2017年1－4月已休年休假15天，按其在解除劳动合同前的实际履职天数只能休年休假5天，2016年未休的1.5天年休假在2017年事实上已予补休。安钢公司不应支付许丽微未休年休假待遇725.5元。
综上所述，安钢公司提出的不应支付许丽微解除劳动合同经济补偿金的上诉请求不能成立，依法应予驳回；安钢公司提出的不应支付许丽微2016年未休年休假待遇725.5元的上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十五条、第三十六条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初897号民事判决第一、四、五项；
二、撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初897号民事判决第三项;
三、变更萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初897号民事判决第二项为：萍乡萍钢安源钢铁有限公司向许丽微支付经济补偿金71439.2元。限本判决生效后10天内支付。
一、二审案件受理费20元，由萍乡萍钢安源钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄红建
审判员 阳 涛
审判员 周金颉
二〇一七年十二月十四日
本件与原件核对无异
书记员李颖倩