湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终404号
上诉人（原审原告）：湖南中一行房地产营销策划有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设南路108号家润多广场1栋901号。
法定代表人：游卓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖树根，湖南犀城律师事务所律师。代理权限：特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或反诉等）。
委托诉讼代理人：胡军，湖南犀城律师事务所律师。代理权限：特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或反诉等）。
被上诉人（原审被告）：株洲中京强宏房地产开发有限公司，住所地：湖南省攸县联星街道胜利社区望云路中天国际四楼。
法定代表人：刘思甜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘曼文，湖南华安律师事务所律师。代理权限：特别授权（即代为承认、变更诉讼请求，进行和解）。
上诉人湖南省中一行房地产营销策划有限公司因与被上诉人株洲中京强宏房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服株洲市攸县人民法院（2016）湘0223民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南省中一行房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人肖树根、胡军，被上诉人株洲中京强宏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘曼文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省中一行房地产营销策划有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审民事判决书，判令被上诉人向上诉人支付销售代理费453295元和违约金200000元。二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费。
事实与理由：一、原审判决认定事实不清，原审法院认为上诉人实际履行了合同，却又错误的认为上诉人缺乏计算销售代理费的事实依据，是相互矛盾的。且根据合同约定，上诉人要将相关合同书和按揭贷款资料交付到被上诉人处，不会保留作为证据使用。应当依据合同期限内实际成交房屋套数计算代理费。而上诉人实际履行合同的情况下，被上诉人未按照合同约定支付过任何费用，属于违约行为，违约金诉请应当支持。二、原审判决适用法律错误，上诉人在一审提供了相关证据证明我方已经履行合同，被上诉人无任何证据提交，根据民事诉讼证据高度盖然性，应当采纳上诉人诉请。三、原审法院程序违法，故意偏袒被上诉人，拖延开庭时间和审理期限。
株洲中京强宏房地产开发有限公司辩称：一、上诉人属于恶意诉讼，签订合同以后，双方进行一定数量的房产销售，并且给付了佣金进行了结算，上诉人在诉讼期间从未提起此事。二、上诉人的请求毫无事实依据，被上诉人已经支付了佣金，是因上诉人无能力自动离场，被上诉人未违约。三、有关开庭的问题上诉人不知具体情况，一审法院通知开庭时，因被上诉人有特殊情况无法出席第一次开庭审理，才进行第二次开庭，并非一审法院故意偏袒被上诉人。综上一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
湖南中一行房地产营销策划有限公司向一审法院起诉请求：由被告中京强宏房地产公司支付房产销售代理费453295元、违约金200000元。
一审法院认定事实：2014年8月13日，作为甲方的被告中京强宏房地产公司与作为乙方的原告中一行营销公司签订了《湖南攸县·湘上院项目全程独家营销服务代理合同》。合同约定：“…1.4代理方式：全程独家营销代理…2.2终止日期：代理销售目标全部完成后乙方人员撤出销售现场之日；如双方提前终止合作，则为双方终止合作乙方人员撤出销售现场之日。…4.1.4甲方按时向乙方支付报酬，包括销售代理服务费、奖金、营销月度服务费等相关费用。…4.2.2乙方的服务内容：…（9）签订认购书：项目正式开盘后，乙方协助甲方与客户签订《认购书》、客户签订《认购书》的同时交纳定金，…（10）签订正式的房地产买卖合同：催促购房客户在《认购书》约定的期限内签约，协助甲方与客户签订《商品房买卖合同》（预售）、补充协议及相关文件，催促购房客户交纳楼款，完成甲方双方确认的签约指标，协助客户在签约时办理贷款相关手续。…（11）按揭贷款资料：乙方负责收集客户办理按揭贷款资料，…4.2.3乙方履行如下合同义务：…（8）乙方负责本公司工作人员的工资、佣金及相应的福利（重要活动期间，临时招募的支援人员的每日报酬除外）。（9）乙方对每个销售单位一次性付款客户以签订房地产买卖合同并缴付全部购房款、按揭付款客户以签订房地产买卖合同并缴付首期购房款、收齐按揭资料为结算代理费的依据。…5.1销售代理服务费（1）计算方式：根据乙方实际销售金额（销售金额指所有签署《商品房买卖（预售）合同中载明的房屋销售总价之和》计算销售代理佣金，销售代理佣金＝销售金额×销售代理费率；（2）销售代理费率：双方约定，销售代理费率住宅、车库（车位）均按1.3%计提；商业门面均按1.5%计提。…5.2.4在代理期内已交齐定金、签署认购书，并在本代理期结束后30日内支付首期房款的单位，视为乙方取得的成交客户，甲方应于代理期结束后35日内向乙方支付该单位代理费。）…6.3…（1）在本合同服务代理期限内，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，构成根本违约并须支付违约金和赔偿金。…”。合同签订后2014年9月份，原告中一行营销公司即组织人员进驻售楼部销售楼盘。2015年2月份左右，原告中一行营销公司撤离销售场地。原告中一行营销公司多次要求被告中京强宏房地产公司支付销售代理佣金，未果，故诉至本院。
一审法院认为：此案系商品房委托代理销售合同纠纷。（一）原、被告之间签订的《湖南攸县·湘上院项目全程独家营销服务代理合同》，以及原告中一行营销公司提供的加盖被告中京强宏房地产公司公章的定价单、《湘·上院认购协议》与证人刘某证言、照片等证据，均能够证实原、被告之间的商品房委托代理销售合同关系成立，并已实际履行。而被告中京强宏房地产公司没有提供任何证据支持其“原、被告就委托销售的商品房的定价及销售任务没有达成一致的意见，双方已口头约定解除双方签订的《湖南攸县·湘上院项目全程独家营销服务代理合同》，合同并没有实际履行”的答辩主张，故对其主张不予支持。（二）原、被告双方在合同中明确约定“乙方对每个销售单位一次性付款客户以签订房地产买卖合同并缴付全部购房款、按揭付款客户以签订房地产买卖合同并缴付首期购房款、收齐按揭资料为结算代理费的依据”、“销售代理服务费的计算方式:根据乙方实际销售金额”。本案中，原告中一行营销公司仅提供11份《湘·上院认购协议》以及自行制作的没有得到对方认可的《对帐表》，无法确认其实际销售的商品房。故，原告中一行营销公司缺乏计算销售代理费的事实依据，对原告中一行营销公司要求被告中京强宏房地产公司支付62套商品房的销售代理费453295元的诉讼请求不予支持。（三）证人刘某在庭审中陈述“团队停止销售楼盘的原因，除了没有发工资之外，还有就是工地人员因开发商拖欠工资而闹事”，而根据合同约定，销售工作人员的工资、佣金及相应的福利的支付义务主体是原告中一行营销公司。同时，原告中一行营销公司在本案中亦没有提供导致其撤离销售场地的责任在于被告中京强宏房地产公司的其他证据。因此，本院对原告中一行营销公司要求被告中京强宏房地产公司支付违约金20万的诉讼请求缺乏依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告湖南中一行房地产营销策划有限公司的诉讼请求。案件受理费10333元，由原告湖南中一行房地产营销策划有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人提交了一组证据：审批单、结算单、发票与付款凭证书证各一份，拟证明2014年12月16日，双方已经就上诉人代理销售的房子佣金进行了结算。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人质证认为：对证据的三性均有异议，证据是复印件，且一审未提交。从证据内容看，被上诉人的结算未照合同约定佣金比例支付，且只支付9套，我们提供了11套。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经被上诉人庭后提交原件与复印件核对无误，故对该组证据真实性本院予以认可。且该组证据审批单、结算单、发票与付款凭证足以形成完整的证据链，证明双方当事人于2014年12月16日进行结算，并于次日进行支付的事实，对该组证据本院予以采信。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一、被上诉人是否应向上诉人支付销售代理服务费453295元。二、被上诉人是否应向上诉人支付违约金200000元。
一、根据当事人双方之间签订的《湖南攸县·湘上院项目全程独家营销服务代理合同》，以及上诉人在一审中提供的加盖被上诉人公章的定价单、《湘·上院认购协议》与证人刘某证言、照片以及被上诉人二审中提供的审批单、结算单、发票与付款凭证等书证，足以证明当事人双方签订的商品房委托代理销售合同成立，并已实际履行。被上诉人应当根据合同约定向上诉人支付销售代理服务费。关于代理服务费的计算，双方在合同中明确约定“乙方对每个销售单位一次性付款客户以签订房地产买卖合同并缴付全部购房款、按揭付款客户以签订房地产买卖合同并缴付首期购房款、收齐按揭资料为结算代理费的依据”、“销售代理服务费的计算方式:根据乙方实际销售金额（销售金额指所有签署《商品房买卖（预售）合同》中载明的房屋销售总价之和）计算销售代理佣金”。而上诉人仅提交11份《湘·上院认购协议》，并未提供证据证明其在合同履行期间的实际销售金额。根据被上诉人二审中提交的审批单、结算单、发票与付款凭证，可以认定上诉人实际销售金额为3075728元，双方合同约定的住宅代理费率为1.3%，故被上诉人应向上诉人支付销售代理服务费39984元。因该39984元被上诉人已于2014年12月17日支付给上诉人，故对上诉人请求支付销售代理服务费453295元的诉讼请求不予支持。
二、根据双方合同约定，违约金200000元支付条件为“在本合同服务代理期限内，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行”，而上诉人并未提供证据证明被上诉人在合同服务代理期限内擅自终止合同或其行为导致合同无法履行，故对该项诉讼请求本院不予支持。
综上所述，湖南中一行房地产营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10333元，由湖南中一行房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳战文
审判员 罗慧虹
审判员 邓画文
二〇一七年五月三日
书记员 刘林玉