北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）二中民终字第03043号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京宣武支行，住所地北京市西城区广安门内大街116号。
负责人包永康，行长。
委托代理人王莉，女，1978年12月22日出生。
委托代理人薛恺，男，1983年6月6日出生。
被上诉人（原审原告）李传森，男，1960年9月24日出生。
委托代理人俞延彬，北京市海勤律师事务所律师。
原审被告北京信德永利房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区南沙滩35号楼704室。
法定代表人郝玉英，董事长。
委托代理人孙风，男，汉族，1978年8月17日出生。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京宣武支行（以下简称工行宣武支行）与被上诉人李传森、原审被告北京信德永利房地产开发有限公司（以下简称信德永利公司）抵押合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官金页善、姚颖参加的合议庭审理本案。本院于2014年3月17日依法公开开庭对本案进行了审理。上诉人工行宣武支行的委托代理人王莉、被上诉人李传森及其委托代理人俞延彬、原审被告信德永利公司的委托代理人孙风到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李传森在一审中起诉称：李传森于2002年2月1日与信德永利公司签订了编号为NO115578的《商品房买卖合同》，由李传森从信德永利公司购买北京市西城区鸭子桥路×号×号楼×单元×号房屋，李传森随即支付购房款并办理入住手续，一直实际占有×号房屋至今。因信德永利公司原因至今未办理产权证，李传森向原北京市宣武区人民法院提起诉讼，经法院主持调解后，达成（2009）宣民初字第02842号民事调解书，确认信德永利公司应为李传森办理产权证。但李传森此后得知，在李传森购买涉案房屋后，工行宣武支行与信德永利公司在2002年6月20日签订“2002年宣武抵字第0016号抵押合同”，双方约定由信德永利公司用在建的位于北京市西城区鸭子桥路21号（现变更门牌号为北京市西城区鸭子桥路×号）的信德园小区×、×、×号楼的房地产为银行借款提供抵押担保。李传森所购买和居住的×号房屋包含在抵押范围内。后因信德永利公司和工行宣武支行存在借款合同纠纷，北京市第一中级人民法院查封了包含涉案房屋在内的北京市西城区鸭子桥路×号信德园小区×、×、×号楼的部分房产。李传森认为，在信德永利公司将涉案房屋出售给李传森，李传森支付全部购房款并实际占有房屋时，信德永利公司却违法将该房屋抵押给工行宣武支行。而工行宣武支行在有理由知晓该房屋已经出售并转移占有时，没有提出任何异议，同意信德永利公司将涉案房屋作为抵押财产，为银行借款提供抵押担保，同样存在明显过错。故李传森诉至法院，要求确认工行宣武支行与信德永利公司之间于2002年6月20日签订的“2002宣武抵字第0016号抵押合同”中，涉及北京市西城区鸭子桥路×号×号楼×单元×号房产的部分无效；本案诉讼费由工行宣武支行与信德永利公司承担。
工行宣武支行在一审中答辩称：李传森与信德永利公司虽然签订了商品房买卖合同，但未办理房屋权属变更登记，不能产生物权变动的法律效力。而工行宣武支行作为抵押权人，已将涉案房产的土地使用权办理了抵押登记手续，抵押权自登记时设立。上述事实已经（2004）一中民初字第7680号民事判决书认定。因此，工行宣武支行的抵押权设立是合法有效的。综上，不同意李传森的诉讼请求。
信德永利公司在一审中答辩称：信德永利公司在与工行宣武支行办理抵押手续之前，就已将涉案房屋出售给李传森，办理抵押手续前李传森也已经入住涉案房屋，该房产属于李传森的个人财产，信德永利公司欠工行宣武支行的贷款应由信德永利公司负责偿还。综上，信德永利公司同意李传森的诉讼请求。
一审法院审理查明：2002年2月1日，李传森与信德永利公司签订一份商品房买卖合同，主要约定：李传森购买北京市西城区鸭子桥路××号信德园×号楼×单元×号房屋，建筑面积为159.1平方米，总价款为715950元，李传森应于2002年1月30日支付定金30000元，在签署商品房买卖合同之日一次性支付房款总额100%，计715950元。信德永利公司应在2002年5月1日前，在该商品房取得北京市建筑工程竣工验收备案表之后，将合同约定的商品房交付李传森使用。信德永利公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由信德永利公司提供的资料报产权登记机关备案，如因信德永利公司的责任，李传森不能在规定期限内取得房地产权属证书的，信德永利公司按已付房产价款的1%向李传森支付违约金。2002年6月，信德永利公司将上述房屋交付李传森。2002年7月25日，李传森按照所购房屋的实际面积向信德永利公司支付完毕购房款740745元。
2002年6月20日，工行宣武支行与信德永利公司签订一份借款合同，约定信德永利公司向工行宣武支行借款7695万元，该笔贷款为借新还旧，借款期限20个月，利率为年利率5.49%，信德永利公司应于2003年8月31日至2004年2月19日间分五次向工行宣武支行偿还全部借款。据此，信德永利公司向工行宣武支行出具了借款借据。同日，工行宣武支行与信德永利公司签订2002年宣武抵字第0016号抵押合同，约定信德永利公司用在建的位于北京市西城区鸭子桥路××号（现更名为×号院）的信德园小区×、×、×号楼的房地产为上述借款提供抵押担保，担保范围包括借款合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。同月，上述抵押合同约定的抵押财产办理了抵押物登记，原北京市宣武区房地产管理局出具了他项权利证明书。上述合同签订后，工行宣武支行依约向信德永利公司发放贷款7695万元。
因信德永利公司截止至2004年3月20日尚欠本金7432万元及利息6669241.67元，工行宣武支行将信德永利公司诉至北京市第一中级人民法院，请求判令信德永利公司偿还借款本金7490万元及至款项付清之日止的贷款利息，并判令信德永利公司以抵押房产承担担保责任。北京市第一中级人民法院于2004年10月19日作出（2004）一中民初字第7680号民事判决书，判决：一、信德永利公司偿还工行宣武支行借款人民币7432万元及利息（截止到2004年3月20日欠息额为6669241.67元，自2004年3月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期逾期还款的有关规定计算）；二、工行宣武支行有权以位于北京市宣武区（现西城区）鸭子桥路×号的信德园小区×、×、×号楼的房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款在上述第一项确定的信德永利公司的债务范围内优先受偿。
因信德永利公司未按照商品房买卖合同的约定为李传森办理房产证，李传森将信德永利公司诉至北京市宣武区人民法院，该院于2009年3月12日出具（2009）宣民初字第02842号民事调解书确认：信德永利公司于2009年5月15日前协助李传森办理北京市西城区鸭子桥路××号院（现更名为×号院）信德园小区×号楼×单元×室房屋所有权证书。
在（2004）一中民初字第7680号民事判决案件的执行过程中，北京市第一中级人民法院依法查封了信德永利公司名下的位于北京市西城区鸭子桥路×号院信德园小区×号、×号、×号楼的部分房产。李传森针对信德园小区×号楼×单元×室房产向北京市第一中级人民法院提出执行异议，北京市第一中级人民法院经审查后于2011年9月20日作出（2011）一中执异字第1056号执行裁定书，裁定李传森提出的异议成立，中止对北京市西城区鸭子桥路×号院信德园小区×号楼×单元×号房产的执行。
工行宣武支行于2011年10月18日向北京市第一中级人民法院提起执行异议之诉，要求判令许可工行宣武支行在（2004）一中执字第1350号执行案件中对位于北京市西城区鸭子桥路1号信德园小区×号楼×单元×号房产继续执行。北京市第一中级人民法院审查后作出（2012）一中民初字第5698号民事判决书，驳回了工行宣武支行的诉讼请求。
一审法院再查：工行宣武支行就（2009）宣民初字第2842号民事调解书向北京市第一中级人民法院提起再审，要求撤销原调解。北京市第一中级人民法院经审查作出（2012）一中民申字第05649号民事裁定书，裁定驳回了工行宣武支行的再审申请。
现李传森向一审法院提起诉讼，要求确认工行宣武支行与信德永利公司于2006年6月20日签订的2002年宣武抵字第0016号抵押合同中，涉及北京市西城区鸭子桥×号×号楼×单元×号房产的部分无效。工行宣武支行以其答辩意见，不同意李传森的诉讼请求。信德永利公司表示同意李传森的诉讼请求。本案经调解，双方当事人各执己见。
一审法院判决认定：抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，可以认定抵押有效。本案中，依据生效裁判文书查明的事实可知，信德永利公司在与工行宣武支行签订借款合同及抵押合同之前，已经与李传森就涉案房屋签订了商品房买卖合同，将涉案房屋出售给李传森，李传森已经支付了全部价款并实际占有涉案房屋，故本案所涉房屋不属于尚未建造或者正在建造中的房屋。在李传森支付全部购房款并实际占有涉案房屋后，信德永利公司理应按照商品房买卖合同的约定为李传森办理房屋产权过户手续，但信德永利公司并未履行这一合同约定的义务；工行宣武支行在此前的诉讼及本次诉讼中亦未能举证证明李传森对涉案房产未办理产权过户手续存在过错；且工行宣武支行提起的执行异议之诉及申诉案件均已被法院驳回。综合上述情况，信德永利公司与工行宣武支行签订的抵押合同中涉及本案所涉房屋的部分侵犯了李传森的合法权益，该部分内容应属无效。故对于李传森的诉讼请求，该院予以支持。工行宣武支行的抗辩意见缺乏事实及法律依据，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条之规定，一审法院判决：确认中国工商银行股份有限公司北京宣武支行与北京信德永利房地产开发有限公司于二〇〇二年六月二十日签订的2002年宣武抵字第0016号抵押合同中，涉及北京市西城区（原宣武区）鸭子桥路×号院信德园小区×号楼×单元×号房屋的部分无效。
工行宣武支行不服一审法院的上述民事判决，向本院提出上诉。其上诉理由如下：
一、一审法院在未能查清事实的情况下进行错误推断作出判决。一审法院认定李传森购买并实际占有涉案房屋，故涉案房屋不属于尚未建造或者正在建造中的房屋，从而认定抵押合同中涉及该房屋的部分无效。根据一审查明的事实，工行宣武支行于2002年6月20日依据与信德永利公司签订的抵押合同办理抵押登记手续。当时抵押合同中约定的抵押物（包括涉案房屋）均未竣工验收，属于抵押合同中约定的在建工程的一部分。信德永利公司亦未办理房屋所有权证书，涉案房屋仍登记在信德永利公司名下。依据相关法律规定，工行宣武支行就在建工程设定抵押登记的行为并无不当。尽管李传森声称在工行宣武支行办理抵押登记前已购买并实际占有本案涉诉房屋，但并未办理房屋权属变更登记。根据我国《物权法》中有关“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力”的规定，工行宣武支行的担保物权应当认定为有效并有优先于李传森基于商品房买卖合同产生的债权的效力。
二、一审法院适用法律错误，认定抵押无效违反法律规定。我国《物权法》第一百零六条明确规定物权包括担保物权善意取得。抵押是担保的一种方式，担保物权包括抵押权，故不动产抵押权适用善意取得制度。其一，工行宣武支行并不知晓李传森与信德永利公司之间的房屋买卖合同关系。信德永利公司以其名下在建工程作为抵押物向工行宣武支行申请贷款，且有权机关依据工行宣武支行与信德永利公司签订的借款合同及抵押合同办理了抵押登记手续，工行宣武支行已尽到审核义务并有理由相信信德永利公司拥有处分权。其二，工行宣武支行在与信德永利公司签订借款合同及抵押合同，并办理抵押登记手续后向其发放了贷款，应视为以承担不能收回贷款的风险支付了合理对价。其三，工行宣武支行已经依照法律规定办理了抵押登记，取得了土地他项权利证明书。由此可见，工行宣武支行的抵押权取得完全符合善意取得的三个要件，应当受到法律保护。
三、北京市第一中级人民法院作出的（2004）一中民初字第7680号民事判决书已确认了工行宣武支行的抵押权，即有权以抵押合同中约定的全部抵押物（包括涉案房屋）折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法驳回李传森的诉讼请求，一、二审诉讼费由李传森及信德永利公司负担。
李传森服从一审法院的判决，其针对工行宣武支行的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李传森签订购房合同、支付房款、占有房屋均在信德永利公司和工行宣武支行签订抵押合同和办理抵押登记之前。李传森对于未办理房屋产权证没有任何过错，亦不知晓所购房屋被设定抵押的情况。本案中涉及的房屋不属于我国担保法中所称的尚未建造或正在建造中的房屋。工行宣武支行在与信德永利公司签订借款合同和抵押合同时没有尽到审查义务，因此，抵押合同中涉及李传森所购房屋的部分无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
信德永利公司陈述称：同意李传森的答辩意见。李传森的购房行为先于工行宣武支行的抵押行为。信德永利公司愿意协调解决本案纠纷，但现在没有能力偿还工行宣武支行的借款。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人的陈述、商品房买卖合同、购房发票、准住证、（2004）一中民初字第7680号民事判决书、（2009）宣民初字第02842号民事调解书、（2011）一中执异字第1056号执行裁定书、（2012）一中民申字第05649号民事裁定书、（2012）一中民初字第5698号民事判决书、土地他项权利证明书等证据材料在案佐证。
本院认为：根据审理查明的事实，北京市第一中级人民法院于2004年10月19日作出（2004）一中民初字第7680号民事判决，该判决第二项为工行宣武支行有权以位于北京市西城区鸭子桥路×号的信德园小区×、×、×号楼的房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款在该判决第一项确定的信德永利公司的债务范围内优先受偿，且北京市第一中级人民法院依据该生效判决查封了北京市西城区鸭子桥路1号院信德园小区×、×、×号楼的部分房产，其中包括×号楼×单元×号房屋。现李传森主张，在信德永利公司与工行宣武支行签订涉案2002年宣武抵字第0016号抵押合同之前，其已就购买信德园小区×号楼×单元×号房屋与信德永利公司签订了商品房买卖合同，并已支付全部购房款，实际占有信德园小区×号楼×单元×号房屋至今，因而诉至法院，要求确认工行宣武支行与信德永利公司于2006年6月20日签订的2002年宣武抵字第0016号抵押合同中，涉及北京市西城区鸭子桥×号×号楼×单元×号房产的部分无效。李传森提起本案诉讼的实质是认为其对作为执行依据的生效判决确定的执行标的物享有实体权利。对于生效判决的异议，应通过审判监督程序或法律规定的其他程序解决，不应就已经生效判决确定的事项再行提起确认之诉，一审法院受理本案诉讼不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第874号民事判决；
二、驳回原告李传森的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹 欣
审判员 金页善
审判员 姚 颖
二〇一四年三月十九日
书记员 邢绍轩