湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中刑终字第00058号
原公诉机关宜昌市西陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包云，2013年12月17日因涉嫌非法持有枪支罪被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，2014年2月28日被该局取保候审，2014年4月10日被宜昌市西陵区人民法院决定逮捕，2014年4月28日因犯非法持有枪支罪被宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年6月13日又因涉嫌非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人黄海，湖北诚昌律师事务所律师。
原审被告人刘阳明，2014年5月8日因涉嫌非法持有枪支罪被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人段炳荣，湖北三立律师事务所律师。
宜昌市西陵区人民法院审理西陵区人民检察院指控被告人包云、刘阳明犯非法持有枪支罪一案，于2014年12月8日作出（2014）鄂西陵刑初字第00204号刑事判决。原审被告人包云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，被告人包云因热衷玩仿真枪，遂通过网络论坛交友的方式于2013年2月购得仿真枪16支，用于平时玩真人户外CS游戏。包云将所有枪支藏匿于被告人刘阳明租用的宜昌市伍家岗区合益村5组的仓库内，由刘阳明保管、支配，并将其中1支仿真枪送给刘阳明所有。2014年3月26日，刘阳明邀约包云等“宜昌户外联盟自驾群”成员于次日上午9时在宜昌市伍家岗区桔城路加油站集合，到猇亭参加真人CS游戏户外活动。3月27日上午8时许，包云驾驶丰田锐志轿车到宜昌市伍家岗区合益村5组刘阳明租用的仓库处，与刘阳明一起将16支仿真枪搬到包云驾驶的轿车后备箱处。上午11时许，包云驾车行至楚天高速猇亭收费站时被民警拦截，并从车内查获16支仿真枪。经鉴定，查获16支仿真枪是以压缩气体为动力发射弹丸，枪口比动能均大于1.8J／CM2，应认定为枪支。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人吴某的证言，证实案发当天自己和赵某甲驾车参加“勇敢者”组织的户外CS游戏活动，从自己的轿车上扣押的仿真枪是2014年3月自己参加真人CS游戏后找网名叫“勇敢者”的网友所借，“勇敢者”是“宜昌户外联盟自驾群”群主的事实。
2、证人方某的证言及辨认笔录，证实自己看见刘阳明在微信群发真人CS游戏消息后要求参加，刘阳明告诉自己不用带枪，用他的枪；案发当天自己和朋友李某、周某一起驾车去参加户外活动，从自己车上扣押的仿真枪是李某的；经辨认11号刘阳明是“宜昌户外联盟自驾群”群主“勇敢者”。
3、证人林某的证言，证实自己加入了刘阳明的户外群，案发当天自己和谭某以及另外两名不认识的人一起乘坐包云驾驶的车辆去参加户外活动，后公安机关从包云车上搜出一些仿真枪支的事实。
4、证人赵某甲的证言，证实案发当天自己开朋友吴某的车和吴某一起参加户外活动，后公安机关从车上搜出一支仿真枪，听吴某说这支枪是找人所借的事实。
5、证人周某的证言，证实案发当天自己及另外一个不认识的人一起坐朋友方某的车去参加户外活动，后公安机关从车上搜出一支仿真枪的事实。
6、证人涂某的证言及辨认笔录，证实案发当天涂某、赵某乙及其他两人乘坐包云的车去参加真人CS活动，后公安机关从包云的车上搜出16支仿真枪；经辨认16号是包云。
7、证人赵某乙的证言及辨认笔录，证实案发当天涂某、赵某乙乘坐包云的车先到伍家岗区的一个仓库，包云和另一名男子将仓库里的一些物品放在包云的车上，后公安机关从包云的车上搜出仿真枪的事实；经辨认13号是包云。
8、证人李某的证言，证实案发当天自己携带一支仿真枪和另外一个不认识的人一起坐朋友方某的车去参加户外活动，后公安机关从车上搜出该仿真枪的事实。
9、证人谭某的证言，证实案发当天自己和林某乘坐一辆银色三厢轿车去参加真人CS活动，后公安机关从车上搜出仿真枪的事实。
10、证人陈某的证言，证实2013年11月份自己曾找刘阳明借仿真枪玩，并参加过刘阳明组织的真人CS活动的事实。
11、证人黄某的辨认笔录，证实5号刘阳明是“宜昌户外联盟自驾群”群主，网名是“勇敢者”的事实。
12、证人孙某的辨认笔录，证实4号刘阳明是2014年3月26日在QQ群邀约自己到伍家岗区收费站集合参加仿真枪射击的人。
13、抓获经过，证实包云、刘阳明系被抓获归案的事实。
14、搜查笔录，证实从包云所驾驶的鄂E×××××号轿车搜查出16支仿真枪的事实。
15、扣押清单，证实案发当天扣押枪支的情况。
16、湖北省公安司法鉴定中心《物证检验意见书》及相关枪支照片，证实根据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA／T718-2007）及《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字（2010）67号）的相关规定，送检的检材均可以压缩气体为动力发射弹丸，枪口比动能均大于1.8J／CM2，均认定为枪支。
17、湖北省公安司法鉴定中心《质量手册》、鉴定人资格证书，证实湖北省公安司法鉴定中心《物证检验意见书》上授权签字人行使的是复核人的相关职责，鉴定人和某签字人具有痕迹检验鉴定资格。
18、湖北省宜昌市西陵区人民法院（2014）鄂西陵刑初字第00070号《刑事判决书》，证实被告人包云因非法持有枪支罪于2014年4月28日被判处有期徒刑六个月。
19、被告人包云、刘阳明的户籍证明，证实二被告人均达到刑事责任年龄。
20、被告人包云、刘阳明的供述，均与审理查明的事实一致。
原判认为，被告人包云、刘阳明违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为均已构成非法持有枪支罪。被告人包云、刘阳明如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人包云因非法持有枪支罪被判处有期徒刑六个月，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人包云、刘阳明的辩护人辩称涉案的鉴定意见不具有法律效力，不能作为定案的依据，经查：涉案的鉴定意见系公安机关依法委托，鉴定程序合法，符合相关专业规范要求，予以采信。根据《中华人民共和国刑法》一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条之规定，判决如下：一、被告人包云犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月，与前罪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑三年九个月（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人包云的刑期自2014年4月10日至2017年10月28日止，已折抵先行羁押的74天）。二、被告人刘阳明犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘阳明的刑期自2014年5月8日至2017年11月7日止）。
宣判后，原审被告人包云不服，其上诉理由称：我主观上不具有犯罪的故意，客观上所持有的枪支并非法律意义上的枪支，该行为不具社会危害性，不构成犯罪。其辩护人持相同辩护意见。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人包云、原审被告人刘阳明违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为均已构成非法持有枪支罪。依法应受刑罚处罚。包云、刘阳明构成共同犯罪，但刘阳明明知他人持有枪支没有合法手续，而为其存放提供帮助，并有一定的支配行为，可以认定其在共同持有中处次要地位，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。包云、刘阳明如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人包云因同类行为在取保候审期间被发现再次非法持有枪支，本以一罪处罚，因客观原因形成了诉讼中的两案，本院在量刑中作合理调整。由于本案枪支使用的并非刑法上的弹药，其社会危害性和危险性相对较轻，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市西陵区人民法院（2014）鄂西陵刑初字第00204号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）包云犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，与前罪犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人包云的刑期自2014年4月10日至2017年1月25日止，已折抵先行羁押的74天）。
三、原审被告人刘阳明犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘阳明的刑期自2014年5月8日至2016年5月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓明
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一五年三月六日
书记员 董 艳