江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03369号
上诉人（原审原告）苏州工业园区蓝海服饰有限公司，住所地苏州工业园区吴浦路80号吴淞工业坊B3厂房。
法定代表人赵树纯，董事长。
委托代理人张中，江苏九胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐金海。
委托代理人金明，江苏姑苏律师事务所律师。
上诉人苏州工业园区蓝海服饰有限公司（以下简称蓝海公司）因劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第00257号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：徐金海为蓝海公司员工，双方于2013年6月17日签订劳动合同，期限为自2013年6月17日至2014年8月16日止。后双方于2014年3月1日重新签订劳动合同，约定从事后道工作，合同期限自2014年3月1日至2015年3月1日止，实行每天7小时工作制，每周工作6天，每周休息1天，每月基本工资为1530元。2014年8月7日，蓝海公司发出通告，称徐金海自2014年8月1日起未上班，旷工严重违纪，通知其办理离职手续。2014年8月14日，蓝海公司发出通告，通知徐金海因旷工除名。
蓝海公司提供的蓝海公司考勤管理制度，其中第1.2条规定“公司的原则是不提倡加班。……”；第1.3条规定“加班必须经事先申请批准。……”第2.6.4条规定“员工旷工（按年累计）按以下方式处：……累计旷工时间达三天及以上，除按规定予以经济处罚外，公司予以除名，并不享有任何经济补偿；……”蓝海公司提供的制度学习签收单上并无徐金海的签字。徐金海提供的银行明细单显示，2013年8月进账1384元，自2013年9月起至2014年6月每月均有4000元进账。
原审庭审中，蓝海公司陈述，每月发放的徐金海4000元包含工资、奖金及预支买菜费用，工资每月1530元，奖金不确定，买菜金每月2000元左右，每月需要结算买菜金，由财务根据票据多退少补，无结算证据；2014年6月工资已经发放，7月工资未发放；就解除事实告知过工会，无书面证据。徐金海陈述，2013年7月20日入职，2013年8月1384元系2013年7月工资，当月发放系上月工资，银行明细单显示6月份发放的系5月份工资，并非当月工资。
原审法院另查明，徐金海于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，请求裁决蓝海公司支付2014年6月、7月工资8000元；支付违法解除劳动合同赔偿金8000元；支付加班工资30705元；支付垫付买菜金4000元；支付房租费200元。该仲裁委员会于2014年12月23日裁决蓝海公司支付徐金海自2014年6月1日起至2014年7月30日止工资7816元、违法解除劳动合同赔偿金8000元及2013年7月20日起至2014年7月30日止加班工资30705元；不予支持徐金海的其他仲裁请求。蓝海公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至原审法院。徐金海对仲裁裁决不持异议。
上述事实，有劳动合同书、通告、考勤管理制度及制度学习签收单、银行明细单、苏园劳仲案字（2014）第1519号仲裁裁决书及送达回证、当事人原审庭审中的陈述等证据予以证实。
原审原告蓝海公司的诉讼请求为：判定蓝海公司不承担支付和赔偿义务。
原审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于2014年6月及7月的工资，首先，蓝海公司虽抗辩徐金海的每月收入4000元中包含工资、奖金及买菜金，其陈述买菜金需每月结算但并未提供就买菜金结算的证据及关于工资构成方面的证据，故蓝海公司的该项意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信。徐金海提供的银行明细单显示徐金海2013年9月起至2014年6月每月均有4000元收入且蓝海公司亦确认每月支付徐金海4000元，原审法院认定徐金海的月工资为4000元；其次，蓝海公司认为2014年6月工资已发放，其作为用人单位未提供关于工资支付的相应证据，应当承担举证不能的不利后果，且徐金海提供的银行明细单显示2013年8月收入与其陈述2013年7月20日入职、当月发放上月工资亦相互印证，故蓝海公司的该项意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信。综上，徐金海关于2014年6月及7月工资的主张，有相应的事实及法律依据，原审法院予以支持。仲裁认定蓝海公司应支付徐金海2014年6月1日起至2014年7月30日止工资为7816元，在法律允许范围内，且徐金海不持异议，原审法院亦予以确认。
关于是否构成违法解除劳动合同，蓝海公司虽主张因徐金海擅自离岗、旷工故对徐金海除名、就解除张贴公告，但蓝海公司并未提供证据证实就解除劳动的事实及理由已告知劳动者及通知工会，以及未提供证据证实劳动者对作为解除依据的规章制度是知晓的。故蓝海公司据此解除与徐金海的劳动关系，事实依据不足，且未履行通知工会的程序性义务，已构成违法解除劳动合同。蓝海公司应依法根据徐金海工作年限与离职前十二个月月平均工资向徐金海支付赔偿金。仲裁认定违法解除劳动关系赔偿金为8000元，在法律允许范围内，且徐金海不持异议，原审法院亦予以确认。
关于加班费，蓝海公司虽主张徐金海从事食堂采购，不存在固定工时、未参加考勤、不存在加班且依据公司规章制度需提交加班申请表，但双方劳动合同约定徐金海系从事后道工作，徐金海陈述仅兼做食堂采购，蓝海公司未提供证据证实双方就工作内容变更达成一致，且蓝海公司未提供证据证实劳动者对考勤制度是知晓的，亦未提供考勤表，理应承担举证不能的不利后果，故蓝海公司的意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信，蓝海公司应支付徐金海自2013年7月20日起至2014年7月30日止的加班工资。仲裁认定自2013年7月20日起至2014年7月30日止的加班工资30705元，在法律允许范围内，且徐金海不持异议，原审法院亦予以确认。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、苏州工业园区蓝海服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付徐金海自2014年6月1日起至2014年7月30日止工资7816元、违法解除劳动合同赔偿金8000元及自2013年7月20日起至2014年7月30日止的加班工资30705元。二、驳回苏州工业园区蓝海服饰有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由苏州工业园区蓝海服饰有限公司负担。
上诉人蓝海公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人对被上诉人开除处理，理由充分，程序合法。被上诉人无辜旷工、私自动用公司汽车造成事故，已严重违反劳动纪律和规章制度，严重失职、对上诉人造成重大损害，上诉人有理由解除劳动合同，无需支付经济补偿。被上诉人2014年6月的工资已发放，并不存在拖欠事实。二、被上诉人在职期间，无需加班也不存在加班的情况。劳动合同虽约定被上诉人的工作内容为后道，但被上诉人的工作是专职为食堂买菜，其工作时间是弹性的，远不足每日8小时，对其没有考勤要求，被上诉人要求加班费没有依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的赔偿请求。
被上诉人徐金海表示服从原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
二审中，上诉人认可被上诉人加班事实，并认为已发放加班工资。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人以被上诉人旷工为由解除劳动合同，被上诉人对此不予认可，并主张上诉人系违法解除劳动合同。本院认为，双方确认被上诉人于2014年7月30日后未再提供劳动，上诉人认为被上诉人构成旷工，被上诉人则认为系上诉人口头辞退。上诉人解除劳动合同前未给予被上诉人申辩机会，亦未将解除理由通知相关工会，违反用人单位单方解除劳动合同的程序性规定，构成违法解除，根据劳动合同法规定，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。关于2014年6月及7月工资，本院认为，上诉人主张2014年6月工资已发放，但上诉人未能提供工资支付的相应证据，应当承担举证不能的不利后果，根据被上诉人银行明细单反映每月转账4000元的事实，被上诉人关于月工资为4000元及本月发放上一自然月工资的主张较为合理，故上诉人应支付被上诉人2014年6月1日至2014年7月30日止工资7816元。关于加班工资，本院认为，双方于劳动合同约定被上诉人从事后道工作，上诉人认为被上诉人的工作是专职为食堂买菜，上诉人未能举证证明双方已经协商一致变更劳动合同约定的内容，审理中，上诉人对被上诉人加班事实不持异议，故上诉人应支付被上诉人加班工资，上诉人关于加班工资已发放的主张依据不足，鉴于上诉人未能提供被上诉人的考勤记录，上诉人作为用人单位应承担不利后果，原审认定加班工资30705元并无不当。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蓝海公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
（）二○一五年十月十五日
书 记 员 封雨婷