湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第3753号
上诉人（原审原告）：长沙荣恒房地产经纪有限公司，长沙市芙蓉区三湘中路恒达花园101房。
法定代表人：艾立安，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：李颖军，男，1982年5月27日出生，汉族。
委托代理人：胡青，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人长沙荣恒房地产经纪有限公司（以下简称荣恒房地产公司）因与被上诉人李颖军劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第01568号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：李颖军于2010�10月18日被荣恒房地产公司聘为客户经理，负责三江花中城分店的工作，合同期限为三年，工资组成是底薪500元及30%的利润提成。2011年9月12日10时16分，李颖军驾驶电动车上班途中，行驶至长沙市雨花区劳动路与古曲路交汇路段时，所驾车前部与陈备立驾驶的湘A×××××号小型普通客车左侧碰撞，发生两车受损、李颖军受伤的交通事故。9月20日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出公交证字（2011）第09108号交通事故证明，载明：经查实此路口路段无监控视频资料，无法确认是谁存在违法行驶行为，此事故我队无法认定责任。李颖军经送湖南中医药大学第一附属医院住院治疗120天，出院诊断右胫腓骨粉碎性骨折，出院医嘱：1、注意休息，避免剧烈活动；2、每月定期在医生指导下进行功能锻炼；3、建议全休半年；4、不适随诊。陈备立垫付医疗费49596元。2012年3�28日，李颖军就与陈备立、中国人民财产保险股份限公司长沙市分公司机动车交通事故责任纠纷一案诉至法院，要求：1、陈备立赔偿李颖军车辆损失费700元，医药费68907.45元、伤残赔偿金33132元、误工费34000元、护理费10000元、伙食补助费3600元、交通费2000元、营养费5000元，被抚养人生活费8277.5元，鉴定费800元、后续治疗费4000元，精神损害赔偿金5000元，合计175416.95元；2、中国人民财产保险股份限公司长沙市分公司在保险责任限额范围内承担连带赔偿责任。经法院组织调解，李颖军与陈备立、中国人民财产保险股份限公司长沙市分公司达成了由中国人民财产保险股份限公司长沙市分公司支付李颖军理赔款69826.27元，支付陈备立保险金25000元的协议。2012年10月11日，长沙市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（长人社工伤认字（2012）0267号），认定李颖军所受�为工伤。2013年2月25日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》（长劳鉴201302011号），确认李颖军所受伤为九级伤残。2013年3月5日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第225号《司法鉴定意见书》，确认李颖军右胫腓骨骨折术后的后期医疗费需10000元。荣恒房地产公司认为李颖军所受伤不构成工伤，且没有收到《认定工伤决定书》，遂提出行政复议。2013年6月9日长沙市人民政府作出《行政复议决定书》（长政复决字（2013）第100号）维持了工伤认定决定。荣恒房地产公司不服提起行政诉讼，长沙市中级人民法院于2013年12月18日作出（2013）长中行终字第00229号《行政判决书》，判决维持认定工伤的决定。2013年3月，李颖军（申请人）向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求荣恒房地产公司（被申请人）支付：1、工伤一次性伤残补助金54000元、工伤医疗补助金48000元、伤残就业补助金48000元；2、工资36000元；3、医疗费65274.8元；4、护理费18000元；5、住院伙食补助费3600元；6、继续治疗费用10000元；7、鉴定费、照片费936元；8、失业保险金3712元；9、经济补偿金24000元。该仲裁委员会于2014年3月10日作出雨劳人仲案字（2013）第071号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自裁决书生效之日起五日内，向申请人支付工伤保险待遇共计198978.8元；二、被申请人自裁决书生效之日起五日内，向申请人支付失业保险待遇3264元；三、被申请人自本裁决书生效之日起五日内，向申请人支付解除劳动关系经济补偿金9000元；四、驳回申请人的其他申请请求。荣恒房地产公司对该仲裁裁决不服，遂诉至法院，请求判如所诉。
原审法院另查明：根据李颖军提供的工资表，显示李颖军2010年11月的工资6900元，12月工资5450元，2011年1月工资8040元，2月工资9600元，3月工资6240元，4月工资5000元，5月工资6630元，6月工资5750元，7月工资5480元，8月工资5640元，9月工资2200元。荣恒房地产公司在职期间的月平均工资为6084.5元。2、荣恒房地产公司未为李颖军办理相关社会保险。3、李颖军遭受工伤后未再去荣恒房地产公司处上班。
原审法院认为：荣恒房地产公司与李颖军之间的劳动关系明确，双方应当按照相关劳动法律法规的规定行使权力和履行义务。一、关于李颖军月平均工资的认定问题。荣恒房地产公司提供三江花中城店的工资表、证人黄某、杨某的劳动合同，并申请证人黄某当庭证明李颖军的月平均工资只有几百元。李颖军则提供有其签字的工资表证明在职期间的月平均工资为6084.5元。综合双方提供的证据，结合证人的证言，法院认为李颖军提供的工资表上�李颖军本人、其他同事、制表人与审核人签名，并加盖了荣恒房地产公司的公章，工资表上显示的数据与荣恒房地产公司申请的证人黄某当庭证明的员工领取工资应签字，工资制度采取500元底薪加业绩提成30%的证言相印证，而荣恒房地产公司提供的工资表仅为三江花中城店制作，工资表上无领取人员的签名。李颖军提供的工资表的证明力明显大于荣恒房地产公司提供的工资表的证明力，故确认李颖军的月平均工资为6084.5元。仲裁裁决书认定李颖军的月平均工资为6000元，因李颖军在法定期限内未起诉，视为李颖军对其权利的放弃，法院确认李颖军的月平均工资为6000元。二、关于工伤保险的赔偿问题。李颖军在上班途中遭遇车祸，长沙市人力资源和社会保障局认定李颖军所受伤为工伤，长沙市劳动能力鉴定委员会确认李颖军所受伤为九级伤残。根据《工伤保险条�》第六十二条第二款，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因荣恒房地产公司在李颖军工作期间未依法为李颖军办理相关社会保险，致使李颖军在受到工伤伤害后无法获得相关工伤保险待遇，故李颖军九级工伤的保险待遇的赔偿责任应由荣恒房地产公司承担。李颖军的赔偿项目及标准：一、工伤保险待遇。1、劳动能力鉴定费300元；2、一次性伤残补助金54000元（6000元／月×9月），一次性伤残就业补助金48000元（6000元／月×8月），一次性工伤医疗补助金48000元（6000元／月×8月）；3、停工留薪期待遇36000元（6000元／月×6月），荣恒房地产公司已支付6个月的底薪3000元，还应支付33000元；4、医疗费。因李颖军的医疗费等在（2012）雨民初字第1080号案件中已经处理，故李颖军主张医疗费65274.8元，法院不予支持。以上1－4项合计183300元。二、关于终止劳动关系经济补偿的支付问题。李颖军遭受工伤出院后一直未回荣恒房地产公司处工作，荣恒房地产公司支付李颖军5个月底薪后，未通知李颖军上班，亦未作出辞退李颖军的决定，双方的劳动关系应视为在停工留薪期满后协商终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，荣恒房地产公司应向李颖军支付经济补偿金9000元（6000元×1.5月）。三、关于失业保险金的支付问题。荣恒房地产公司未为李颖军缴纳失业保险，导致李颖军不能正常享受失业保险待遇的损失应当负责赔偿。根据《长沙市失业保险办法》第二十二条“失业人员每月领取失业保险金的标准为当地最低工资标准的8０％”，第二十三条第一款“失业人员领取失业保险�的期限，根据其被失业前累计缴纳失业保险费年限计算：累计缴纳失业保险费满1年但不满2年的，领取失业保险金期限为4个月；以后每增加1年缴费年限，增发2个月的失业保险金，但最长期限不得超过24个月”。2012年长沙市最低工资标准为1020元／月。荣恒房地产公司自2010年10月18日至李颖军离职之日未给李颖军缴纳失业保险，应赔偿李颖军失业保险金损失3264元（1020元／月×80%×4个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、驳回荣恒房地产公司的诉讼请求；二、荣恒房地产公司应于判决生效之日起7日内支付李颖军工伤保险待遇183300元；三、荣恒房地产公司应于判决生效之日起7日内支付李颖军经济补偿金9000元；四、荣恒房地产公司应于判决生效之日起7日内支付李颖军失业保险金损失3264元；案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由荣恒房地产公司负担。
上诉人荣恒房地产公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院无视荣恒房地产公司多次声明，2011年9月12日系中国传统中秋节，众所周知的法定节假日，法院却强行判决李颖军在非工作日受伤构成工伤，且在判决书中误称“荣恒房地产公司认可仲裁委认定的事实准确，适用法律正确，李颖军工资平均为6000元”，属于认定事实严重错误。2、仲裁书确认李颖军在荣恒房地产公司工作期间平均实发月工资为6000元不符合事实。第一，该工资发放表是李颖军在起诉交通事故肇事者时要荣恒房地产公司出具的，并不代表李颖军的实际工资水平，是荣恒房地产公司的不真实的意思表示。第二，李颖军的行为违背了民法的诚实信用原则。李颖军在仲�过程中也承认自己的工资是底薪加提成的制度，事实上荣恒房地产公司的工资实行的也是底薪加提成的制度。但是李颖军为了在侵权损害赔偿过程中使自己利益最大化要求荣恒房地产公司出具实际月发工资的证明系明显违背事实和民法的诚实信用原则。3、荣恒房地产公司并不需要支付经济补偿金。经济补偿金的支付情形都在于用人单位存在过错，而该案中，用人单位并不存在过错，用人单位没有提出与李颖军解除劳动合同，荣恒房地产公司与李颖军的劳动合同属于合同期满以后终止，故荣恒房地产公司作为用人单位并不需要支付给李颖军经济补偿金。4、失业保险金不需要支付。李颖军受伤以后，荣恒房地产公司没有书面通知李颖军解除劳动合同，李颖军也没有提出辞职的书面请求，荣恒房地产公司与李颖军劳动关系属于合同期满以后自然终止，李颖军不存在失业现象，故无须支付失业金。5、李颖军目前的工伤保险赔偿与交通事故第三人侵权损害赔偿竞合，某些项目存在重复。劳动者在侵权损害赔偿案件中，就相同并重复赔偿项目按照就高原则已经获得足额赔偿的，依照民法的公平原则，劳动者仍在工伤保险赔偿中主张权利的，请求法院不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人李颖军答辩称：荣恒房地产公司的主张没有提交相应证据予以证明，应承担举证不能的后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回荣恒房地产公司的上诉请求，维持原判。
本院二审经审理查明：李颖军未办理失业登记手续。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人提交的上诉�见和答辩意见以及在二审庭审中发表的辩论意见，本案的争议焦点为：1、李颖军在职期间的月平均工资标准为多少。2、荣恒房地产公司是否应当支付李颖军工伤保险待遇。3、荣恒房地产公司是否应当支付李颖军经济补偿金。4、荣恒房地产公司是否应当支付李颖军失业保险金损失。
关于焦点一。经审查，第一，根据李颖军在原审庭审过程中提交的有李颖军本人、同事、制表人与审核人的签名，且加盖有荣恒房地产公司公章的工资表，可以认定李颖军在职期间的平均月工资标准为6084.5元。第二，本案仲裁裁决认定李颖军的月平均工资为6000元，但李颖军在法定期限内未起诉，视为李颖军对其权利放弃，故原审法院认定李颖军的月平均工资为6000元，并无不妥，本院予以确认。综上，上诉人荣恒房地产公司提出原审法院认定李颖军月平均工资错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，第一、2012年10月11日，长沙市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定了李颖军所受伤为工伤。2013年2月25日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，确认了李颖军的工伤等级为九级伤残。虽荣恒房地产公司对该工伤认定提起了行政诉讼，但本院于2013年12月18日作出判决，维持了认定工伤的决定，故荣恒房地产公司提出的李颖军所受伤并非工伤的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，荣恒房地产公司未依法为李颖军办理相关社会保险，故李颖军九级工伤的保险待遇赔偿责任应由荣恒房地产公司承担。综上，上诉人荣恒房地产公司提出的其不应支付李颖军工伤保险待遇赔偿的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。经审查，李颖军遭受工伤出院后一直未再回荣恒房地产公司工作，荣恒房地产公司亦未作出辞退李颖军的决定，原审法院认定双方的劳动关系应视为在停工留薪期满后协商终止，并无不当，本院予以确认。因此，根据上述事实和相关法律规定，荣恒房地产公司应当支付李颖军经济补偿金，故其提出的不向李颖军支付经济补偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在企业和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，李颖军系与荣恒房地产公司协商解除劳动关系且其亦未到相关机构办理失业保险登记，故李颖军不符合领取失业保险金的条件，荣恒房地产公司提出其无需支付李颖军失业保险金损失的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，荣恒房地产公司提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《失业保险条例》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第01568号民事判决第二项、第三项，即长沙荣恒房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起7日内支付李颖军工伤保险待遇183300元；长沙荣恒房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起7日内支付李颖军经济补偿金9000元；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第01568号民事判决第一项、第四项，即驳回长沙荣恒房地产经纪有限公司的诉讼请求；长沙荣恒房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起7日内支付李颖军失业保险金损失3264元；
三、长沙荣恒房地产经纪有限公司无需向李颖军支付失业金损失3264元；
四、驳回长沙荣恒房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，以上共计15元，由长沙荣恒房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 李雨佳
二〇一四年十二月九日
书 记 员 钟志彬
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约�条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，�照规定同时享受其他失业保险待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……