河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再683号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：祁国胜，男，满族，1953年6月4日出生，住河南省开封市。
委托诉讼代理人：郭爱东，女，汉族，1960年4月3日出生，住河南省开封市顺河回族区。系祁国胜之妻。
委托诉讼代理人：许双立，开封新区法律服务所法律工作者。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）：张素琴，女，汉族，1953年3月17日出生，住河南省开封市龙亭区。
委托诉讼代理人：孙世杰，男，汉族，1950年12月26日出生，住河南省开封市龙亭区。系张素琴之夫。
祁国胜与张素琴财产权属纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2013）汴民终字第903号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监（2015）41000000393号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2016年5月17日作出（2016）豫民抗65号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员闫海潮、陈征宇出庭。申诉人祁国胜及其委托诉讼代理人郭爱东、许双立，申诉人张素琴及其委托诉讼代理人孙世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，开封市中级人民法院（2013）汴民终字第903号民事判决适用法律错误。本案争议涉及的土地性质为国有划拨土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准并签订土地使用权出让合同、补交土地出让金的，划拨土地使用权不得转让。1992年祁国胜以开封市龙亭区华北废旧收购站名义向开封市北道门建筑社协议购买仓库的协议仅仅包括仓库房屋11间、院墙、大门，不涉及仓库院内的234.23平方米土地使用权。1997年7月16日祁国胜、张素琴协议书也只约定了房屋权利归属，不涉及土地使用权。原审判决对该仓库院内及房屋所占用的土地使用权市场价值进行分割，超出当事人双方协议约定的范围，且明显违背国有划拨土地管理的强制性规定，明显适用法律错误。
祁国胜申诉称，一、原审判决祁国胜按涉案房地产价值的三分之一对张素琴进行补偿没有事实和法律依据。对张素琴要求确认其对涉案房地产享有三分之一产权的诉讼请求，开封市中级人民法院（2011）汴民终字第1090号民事判决已经驳回张素琴的诉讼请求。一、二审判决直接依据（2011）汴民终字第1090号民事判决认定涉案房地产系祁国胜与张素琴共同出资购买显然错误。因为法律规定的可以直接作为定案依据的生效判决认定的事实，仅限于生效判决的主文的结论部分，而该判决是直接驳回了张素琴的诉讼请求。所以该判决不能直接作为定案依据。事实上涉案房地产是祁国胜于1992年12月8日自己出资购买，张素琴并没有任何出资，且祁国胜于2003年3月26日对其中4间东屋进行了翻建，并办理了房地产权证。张素琴对涉案房地产不享有任何产权。二、一、二审判决祁国胜补偿张素琴涉案土地价值的三分之一违反法律规定。涉案土地为划拨土地，为祁国胜无偿使用土地，不允许上市交易。即使认定涉案房地产为祁国胜与张素琴共有，那么土地使用权也不能按照市场价格进行作价，更不能对价值进行分割。祁国胜请请求撤销原审判决，驳回张素琴的诉讼请求。
张素琴申诉称，二审判决认定事实不清，适用法律错误，判决毫无任何事实根据和法律依据，显失公平并完全错误。一、二审认定事实不清。二审认定双方争议的房产大多已不存在，无法对其现值进行评估，却根据1992年以来房屋增值的事实，酌定每间房屋现在的市场价每间房4000元，认定自相矛盾。开封市中级人民法院委托河南省宋城资产评估公司作出的司法鉴定意见书，张素琴与祁国胜均未提出不同意见。该司法鉴定书是具有专业资质的评估机构将房屋和土地以房地产一起综合评估作出的司法鉴定书，二审法院没有采用具有专业资质的评估机构出具的司法鉴定书，而是将房子和土地分开评估、计算，“酌定”推算没有事实和法律依据，对张素琴显失公平。二、二审判决违背民事诉讼法不诉不理的原则，且作出的判决与同本案有直接关联的、已经生效的（2011）汴民终字第1090号民事判决相抵触，属于违反法律规定及程序的错误判决。祁国胜不服一审判决上诉时，并没有提出一审判决认定的房地产价值三分之一数额正确与否。二审法院查明事实与一审判决认定的基本事实一致，却违背民事诉讼不诉不理的原则，无法律依据的自由裁量撤销一审判决的给付数额，改判给付张素琴补偿人民币40431元。该二审判决明显支持了民事侵权行为。三、二审适用法律错误，二审认定的事实与一审认定的基本事实一致，却引用《民法通则》第四条认定一审判决显失公平，显然与自己认定的事实自相矛盾，明显适用法律错误。祁国胜违反合同，私自翻建与张素琴共同购买的房产及办理房产证的行为实属侵权违法行为，其行为依法不能改变房产共有性质，且其长期占有、使用收益的事实已经原几审判决认定。二审无视专业机构的司法鉴定书，将房和地分开计算，且酌定每间房现在的市场价值4000元，无事实和法律依据。请求撤销（2013）汴民终字第903号民事判决；维持开封市龙亭区人民法院（2012）龙民初字第724号民事判决。
2012年9月24日，张素琴起诉至开封市龙亭区人民法院。请求判令祁国胜补偿其位于开封市铁塔××街××院××号价值总额的三分之一即11万元。
开封市龙亭区人民法院一审查明，1992年12月8日，开封市北道门建筑社与开封市龙亭区华北废旧收购站签订协议，约定：开封市北道门建筑社所属仓库1座，坐落在铁塔××街西头往××东，西屋3间、东屋4间（简易房）、北屋4间（简易破房）及大门共计折价15000元转让给开封市龙亭区华北废旧收购站，开封市龙亭区华北废旧收购站一次性将款付给开封市北道门建筑社，交款之日开封市北道门建筑社将仓库交于开封市龙亭区华北废旧收购站。该协议上落款处有祁国胜的签字和开封市龙亭区华北废旧收购站的公章，还有张素琴之夫孙世杰的签名。上述房屋及院落均无合法手续。1992年12月15日，开封市北道门建筑社收到孙世杰交的转让仓库款15000元，开封市北道门建筑社会计朱振华按照孙世杰的要求向其出具了收条一份，该收条内容为：“今收到孙世杰交来转让北道门建筑社仓库款壹万伍仟元整（张素琴5000元，祁国胜10000元），落款为：北道门建筑社朱振华”。1997年7月16日孙世杰书写了协议书一份，内容为“1992年12月8日，齐国胜出资壹万元，张素琴出资伍仟元共同购买原龙亭区北道门建筑社仓库（仓库的房屋和大门折价壹万伍仟元），地点铁塔西街西头北面路东口。该仓库所有权三分之二归齐国胜所有，三分之一归张素琴所有，该仓库今后使用问题归两人协商办理”。祁国胜称该协议上显示的“祁国胜”三个字虽系其本人所签，但协议内容不是其真实意思表示。张素琴承认在该协议上补签了自己的姓名，孙世杰在该协议上作为证明人签有名字。
开封市龙亭区华北废旧收购站的工商登记为开封市公安局龙亭分局开办的集体非法人企业，负责人为郭爱东，系祁国胜之妻。其注册资金来源于自筹。该废旧收购站于2000年4月11日被吊销营业执照。
2003年3月26日，祁国胜将其已翻建的本案争议房屋中的4间东屋即翻建后的建筑面积为132.08平方米的6间平房和该仓库院内的建筑面积为23.69平方米的3间西屋以其个人名义办理了房地产权证。该房地产权证上显示：房地产权人为祁国胜，房地产坐落于开封市龙××区铁塔××街××号，土地使用权类型为划拨，土地权属性质为国有土地，房屋建筑面积共计155.77平方米。该院东西方向内侧长度为22.94米；南北方向长度：西边为16.55米，中间为17米，东边为17.5米。
张素琴与祁国胜因房地产权属问题发生纠纷，向开封市龙亭区人民法院起诉。该院于2011年7月22日作出（2010）龙民初字第262号民事判决书，祁国胜不服提出上诉。开封市中级人民法院于2012年6月18日作出（2011）汴民终字第1090号民事判决书，该判决书认定查明的事实与一审查明的事实一致，认为：张素琴对争议的房地产享有三分之一的权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但因祁国胜已对主要房屋进行了翻建且不宜分割，为了土地房屋更好地利用，该土地房屋归祁国胜使用为宜，张素琴可以就其享有该土地房屋的三分之一的权利向祁国胜另行请求经济补偿。该判决生效后，张素琴于2012年9月24日诉至开封市龙亭区人民法院，并针对本案争议的房地产提出评估鉴定申请。经河南省宋城资产评估有限责任公司对本案争议的土地房屋评估，认定：位于本市铁塔××街××、产权证号为汴房地权证字第（31652**号）、砖混结构、面积132.08平方米、东西朝向、评估价237744元（含土地价值）；西屋一间、产权证号为汴房地权证字第（31652**号）、砖混结构、面积23.69平方米、东西朝向、评估价30797元（含土地价值）；西屋一间、无证、砖木结构、东西朝向、面积12.68平方米、评估价109.13元（房屋残值）；北屋两间、无证、砖木结构、南北朝向、面积11.52平方米、评估价172.73元（房屋残值）；南屋棚房、无证、简易结构、南北朝向、面积28.93平方米、评估价3471.30元；土地无证、面积234.23平方米、评估价77295.90元；以上市场价共计值人民币349671.07元。张素琴为此支出评估费5700元。
开封市龙亭区人民法院一审认为，开封市中级人民法院（2011）汴民终字第1090号民事判决书为生效的终审判决，张素琴据此要求祁国胜给付其三分之一经济补偿的诉讼请求应予支持，故祁国胜应按此次评估的市场价的三分之一补偿张素琴较为适宜。但张素琴要求祁国胜赔偿使用费的诉讼请求因证据不足不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十八条第一款、第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，该院于2013年6月14日作出（2012）龙民初字第724号民事判决：一、祁国胜于判决生效后三十日内补偿张素琴人民币115570元；二、驳回张素琴的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，张素琴负担1500元；祁国胜负担800元。评估费5700告张素琴负担2850元、祁国胜负担2850元。
祁国胜不服一审判决，向开封市中级人民法院上诉，请求依法撤销一审判决，驳回张素琴的诉讼请求。
开封市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。
开封市中级人民法院二审认为，祁国胜上诉称1997年7月16日签订的协议书是虚假的，是孙世杰下的圈套，因其没有提供充分的证据，对该上诉意见，二审法院不予支持。根据该协议约定，张素琴拥有1992年12月8日开封市北道门建筑社与开封市龙亭区华北废旧收购站所签协议转让房屋的三分之一权利。对于本案双方争议的地产，根据河南宋城资产评估有限公司司法鉴定意见书，涉案的土地市场价值为77295.90元，祁国胜应补偿张素琴其中的三分之一即25765元。对于本案双方争议的房产，因在1992年购买时，有西屋3间、东屋4间（简易房）、北屋4间（简易破房）共计11间，鉴于上述房屋大多已不存在，无法对其现值进行评估，根据1992年以来房产增值的事实，酌定每间房现在的市场价值为4000元，即房屋的价值共计44000元，由祁国胜补偿张素琴其中的三分之一即14666元。对于祁国胜于2003年翻建的6间东屋平房和建筑面积为23.69平方米的西屋，因祁国胜对其进行了投资翻建并办理了所有权证，且在翻建、办证的过程中，张素琴没有投资，对祁国胜翻建房屋的增值部分和因办理房产证导致的房屋增值部分，应归祁国胜所有，张素琴关于请求分割上述房产增值部分诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。综上，一审判决以已经生效的（2011）汴民终字第1090号民事判决书为依据，判令祁国胜给付张素琴争议土地房产的三分之一，显失公平，应予纠正。该院于2013年11月8日作出（2013）汴民终字第903号民事判决：一、撤销开封市龙亭区人民法院（2012）龙民初字第724号民事判决；二、祁国胜于判决生效后三十日内补偿张素琴人民币40431元；三、驳回张素琴的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由张素琴承担1600元，祁国胜承担700元，评估费5700元，由张素琴承担2850元，祁国胜承担2850元。二审案件受理费2300元，由张素琴承担1600元，祁国胜承担700元。（一审案件受理费、评估费由张素琴垫付、二审案件受理费由祁国胜垫付，待履行时一并结清。）
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，涉案土地为划拨土地，根据1990年公布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，涉案土地非经必要程序不得转让。但鉴于该土地及土地上的房屋已转让二十余年且祁国胜已于2003年办理了房地产权证的现实情况，可建议有关部门责令现使用人补交土地出让金以完善手续，但不能成为影响现土地使用人继续使用土地的法律障碍。故对检察机关的该抗诉理由，本院不予支持。至于祁国胜再审认为原审判决其按涉案土地市场价值的三分之一对张素琴进行补偿违反法律规定的主张，因生效的（2013）汴民终字第1090号民事判决已认定涉案土地房屋归祁国胜使用，故原审酌定祁国胜对张素琴进行适当的经济补偿是正确的。关于张素琴要求按照司法鉴定意见书评估鉴定价格的三分之一进行经济补偿的主张，该司法鉴定意见书分析说明部分显示，该评估意见是对涉案房屋中东屋六间（含土地价值）、西屋一间（含土地价值）、西屋一间（无证）、北屋两间（无证）、南屋棚房（无证）、土地（无证）分别进行了评估得出评估鉴定意见。且在祁国胜对涉案房屋中东屋六间、西屋一间进行投资翻建并办理房地产证过程中，张素琴并无投资，原审判决认定对祁国胜翻建房屋的增值部分和因办理房产证导致的房屋增值部分应归祁国胜所有，并根据1992年以来房产增值的事实，酌定每间房现在的市场价值为4000元并无不当，张素琴的该项主张本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持开封市中级人民法院（2013）汴民终字第903号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 李向乔
代理审判员 项 坤
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 李向华