广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深宝法龙劳初字第121号
原告：周建辉，男，汉族，户籍地址。
委托代理人：廉立国，广东龙新律师事务所律师。
被告：深圳市兴发展览展示有限公司，住所地，组织机构代码×××604。
法定代表人：全其发，该公司总经理。
委托代理人：邬建军，广东深明德律师事务所律师。
原告周建辉与被告深圳市兴发展览展示有限公司（以下简称兴发公司）劳动争议纠纷一案，双方在劳动仲裁裁决后分别向本院提起诉讼。本院受理后，列先提起诉讼的周建辉为原告，后提起诉讼的兴发公司为被告，依法对双方的诉讼请求一并进行了审理，现已审理终结。
本案相关情况
一、入职时间：2008年7月10日。
周建辉主张的入职时间为2008年7月10日，而兴发公司主张周建辉的入职时间为2012年2月1日。本案中，兴发公司提供了双方在2012年2月1日所签订的劳动合同，而周建辉则提供了2011年10月和11月的银行交易记录。该银行记录显示兴发公司法定代表人全其发在2011年10月和11月向周建辉转账的事实，注明的款项为“工资”。
兴发公司作为用人单位应当承担证明周建辉入职时间的举证责任，兴发公司虽提供了劳动合同以支持其主张的入职时间，但周建辉提供的银行记录已能够证实双方在2012年2月1日签订劳动合同前已成立劳动关系的事实。因此，该份劳动合同不能作为认定周建辉入职时间的依据。由于兴发公司未能完成证明周建辉入职时间的举证责任，则本院对周建辉主张的入职时间予以采纳，即2008年7月10日。
二、劳动合同签订情况及约定的工资标准：
原、被告签订有两份劳动合同，第一份于2012年2月1日签订，约定的合同期限从2012年2月1日至2014年7月31日，约定工资标准为月薪3，500元（包含双休日加班工资。第二份于2014年7月25日签订，约定的合同期限从2014年7月25日至2015年7月25日，约定工资标准为每天160元，保底5，000元。
三、工作时间：
双方签订的劳动合同所约定的工作时间为每天8小时，每周40小时。双方均确认在早8点至12点、下午1点30分至5点30分为工作时间。另周建辉主张，除上述工作时间外，晚6点开始加班，下班时间不固定。兴发公司对周建辉主张的晚6点后的工作时间不予认可。
根据兴发公司提供的2014年度的考勤表，显示在2014年1月至6月期间，周建辉在平时工作时间有加班情况。在劳动仲裁时，周建辉主张其在2013年1月至2014年7月期间平时加班863小时、休息日加班737.2小时，在2014年8月1日至2014年12月29日期间平时加班117小时、休息日加班104小时。
另劳动仲裁裁决中确认兴发公司已向周建辉支付加班工资24，089元，在本案诉讼中双方对该数额也未提出异议。
四、工伤情况：
1、受伤时间：2014年7月10日。
2、治疗时间：2014年7月10日至7月21日在深圳市第六人民医院住院治疗。
3、伤残等级确定情况：2014年9月23日深圳市劳动能力鉴定委员会确定周建辉构成十级伤残，医疗终结期为2014年9月16日。
4、周建辉在遭受工伤后，因兴发公司未为周建辉办理工伤保险，周建辉未能从社保机构享受相应的工伤保险待遇。除医疗费外，兴发公司另向周建辉支付了5，000元。
五、离职时间：2014年12月29日。
六、离职原因：
2014年12月27日，周建辉以兴发公司拖欠工资及未足额支付劳动报酬为由，向兴发公司邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知书》，通知兴发公司双方劳动合同于2014年12月29日解除。
七、年休假情况：周建辉任职期间，兴发公司未安排年休假。
八、劳动仲裁情况：
周建辉于2014年12月31日向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求兴发公司向其支付以下费用：1、一次性伤残补助金49，259元；2、一次性失业补助金28，148元；3、一次性工伤医疗补助金7，037元；4、2013年和2014年年休假工资3，200元；5、解除劳动合同经补偿金45，740.5元；6、2013年1月1日至2014年12月29日期间平时和双休日加班工资差额28，548元；7、2014年7月15日至9月16日工伤医疗期间工资11，865.4元；8、2014年7月15日至7月21日工伤住院期间伙食补助费880元；9、2014年7月15日至7月21日工伤住院期间护理费1，100元；10、2014年10月1日至12月29日工资15，196元；11、律师费5，000元。
深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会作出深宝劳人仲（石岩）案（2015）36号《仲裁裁决书》，裁决兴发公司向周建辉支付以下款项：1、一次性伤残补助金40，572元；2、一次性工伤医疗补助金5，796元；3、2013年和2014年年休假工资2，889.2元；4、解除劳动合同经济补偿金36，364.25元；5、2013年1月1日至2014年12月29日期间平时和双休日加班工资差额9，619.79元；6、2014年7月15日至9月16日工伤医疗期间工资差额2，193元；7、2014年7月15日至7月21日工伤住院期间伙食补助费392元；8、2014年10月1日至12月29日工资10，000元，驳回周建辉其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决，周建辉和兴发公司均不服该裁决，向本院提起诉讼。
九、双方的诉讼请求：
周建辉诉讼请求：1、判决兴发公司向周建辉支付一次性伤残就业补助金23，184元；2、判决兴发公司向周建辉支付经济补偿金41，577元；3、判决兴发公司向周建辉支付律师费5，000元。
兴发公司诉讼请求：1、判决兴发公司向周建辉支付一次性伤残补助金27，447元；2、判决兴发公司向周建辉支付一次性工伤医疗补助金3，921元；3、判决兴发公司不向周建辉支付2013年和2014年年休假工资2，889.2元；4、判决兴发公司不向周建辉支付解除劳动合同经济补偿金36，364.25元；5、判决兴发公司不向周建辉支付2013年1月1日至2014年12月29日期间平时和双休日加班工资差额9，691.79元；6、判决兴发公司不向周建辉支付2014年7月15日至2014年9月16日工伤医疗期间工资差额2，193元；7、判决兴发公司不向周建辉支付2014年7月15日至2014年7月21日工伤住院期间伙食补助费392元；8、判决兴发公司向周建辉支付2014年11月1日至2014年12月28日工资8，938元。
十、其他需要说明的事项：
1、根据周建辉工资账户记录，兴发公司每月向周建辉支付工资时，同时兴发公司的法定代表人全其发使用其个人账户也向周建辉支付款项，且上述付款情况与周建辉提供的工资条内容相互印证。因此，在无其他相反证据的情况下，上述款项均应认定为兴发公司向周建辉支付的工资。
根据银行账户记录及周建辉提供的工资条，经核算周建辉在受伤前的月平均工资为5，796元。在周建辉遭受工伤后，兴发公司向周建辉支付了2014年7月工资4，755元和8月工资5，095元。
2、在周建辉离职后，兴发公司向周建辉支付了2014年10月的工资5，306元。
处理意见
一、关于周建辉正常工作时间的工资标准。
1、在2013年1月至2014年7月期间，周建辉实行月薪制，每月3，500元，包含了双休日加班。按每月四周核算，工资中包含了双休日64小时的加班工资，则其正常工作时间的工资应为每小时11.6元［3，500元÷（174小时＋64小时×200%）］。
2、在2014年8月至12月期间，根据双方所签订劳动合同的约定，正常工作时间的工资为每天160元（即每小时20元）。同时双方还约定每月保底工资5，000元，则周建辉正常工作时间工资及根据加班时间计付的加班工资总额不足5，000元的，仍按5，000元支付当月工资。
二、关于周建辉的加班时间。
根据兴发公司提供的2014年1月至6月期间的考勤记录，显示周建辉存在平时加班事实。兴发公司作为用人单位应当对周建辉的实际加班时间承担举证责任。由于兴发公司并未提供经双方核实确认的考勤记录，其单方制作的考勤表不足以作为认定周建辉工作时间的依据，则本院对于周建辉主张的加班时间予以采纳，即在2013年1月至2014年7月期间，周建辉平时加班时间为863小时、休息日加班737.2小时。在2014年8月至12月期间，周建辉平时加班117小时、休息日加班104小时。
三、关于周建辉的加班工资。
根据以上认定的工资标准及加班时间，兴发公司应向周建辉支付2013年1月至2014年7月期间平时加班工资15，016.2元（11.6元×863小时×150%）。由于双方约定的工资标准中已包含了休息日加班，则兴发工资不需再另行支付该期间休息日加班工资。
在2014年8月至12月期间，周建辉的加班工资应为7，670元（20元×117小时×150%＋20元×104小时×200%）。由于在该期间周建辉正常工作时间的工资为3，480元（20元×174小时），且实行5，000元的保底工资，则每月5，000元的保底工资中已包含加班工资1，520元（5，000元－3，480元）。因此在2014年8月至12月期间，按保底工资计付工资的情况下，兴发公司已实际向周建辉计付了该期间加班工资7，600元（1，520元×5个月），超出保底工资之外的加班工资为70元（7，670元－7，600元）。
综上所述，兴发公司合计应向周建辉支付的2013年1月至2014年12月期间的加班工资为15，086.2元（15，016.2元＋70元）。而兴发公司已实际向周建辉支付了加班工资24，089元，则不存在少付周建辉2013年1月至2014年12月期间加班工资的情形。兴发公司提出其不应向周建辉支付2013年1月1日至2014年12月29日期间平时和双休日加班工资差额9，691.79元的诉讼请求，本院应予以支持。
四、关于2014年11月和12月的工资，周建辉从兴发公司离职后，兴发公司应当向周建辉结算其工作期间的工资。根据周建辉在该两个月的工资标准，兴发公司应向周建辉支付工资10，000元，扣除兴发公司代缴的个税和社保费用后，兴发公司实际应向周建辉支付2014年11月和12月工资9，904元（4，952元×2个月）。
五、劳动者遭受工伤的，在工伤治疗期间其工资、福利待遇不变，则兴发公司仍应按周建辉受伤前月平均工资标准向周建辉支付工伤医疗期工资。在2014年7月、8月期间，兴发公司向周建辉支付工资9，850元（4，755元＋5，095元），则仍需支付该工伤治疗期工资差额1，742元（5，796元×2个月－9，850元）。劳动者工伤住院治疗期间，按照因公出差伙食补助标准的70%享受相应的伙食补助。根据相应因公出差标准，兴发公司应向周建辉支付伙食补助392元。
上述工伤治疗期间的工资差额及伙食补助费合计为2，134元（1，742元＋392元），由于兴发公司的法定代表人全其发在上述工伤治疗期间已实际向周建辉支付了5，000元，已足以包含上述工资差额及伙食补助费，因此兴发公司提出其不应再向周建辉支付工伤医疗期工资差额、伙食补助费的诉讼请求，本院予以支持。
六、周建辉遭受工伤，且已构成十级伤残，兴发公司应当向周建辉支付一次性伤残补助金。双方解除或终止劳动关系的，兴发公司还应向周建辉支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据周建辉受伤前月平均工资，兴发公司应向周建辉支付一次性伤残补助金40，572元（5，796元×7个月）、一次性工伤医疗补助金5，796元（5，796元×1个月）和一次性伤残就业补助金23，184元（5，796元×4个月）。
七、关于年休假工资，劳动者在用人单位连续工作满一年的，可以享受带薪年休假待遇。由于兴发公司并未安排周建辉在2013年度和2014年度进行年休假，则应当向周建辉支付相应的未休年休假工资差额。根据周建辉在2013年和2014年度的工资标准，兴发公司应向周建辉支付该未休年休假工资差额2，208元（11.6元×8小时×5天×200%＋160元×4天×200%）。
八、关于解除劳动合同的经济补偿金，由于兴发公司存在未按时发放周建辉2014年10月份工资的情形，则周建辉要求解除与兴发公司之间的劳动关系，并要求兴发公司支付经济补偿金的诉讼请求，本院应予以支持。关于周建辉离职前十二个月的平均工资，其中2013年12月至2014年9月期间月平均工资为5，796元，2014年10月和11月的工资分别为5，306元和4，952元，则离职前十二个月的平均工资应为5，684.83元［（5，796元×10个月＋5，306元＋4，952元）÷12个月］。根据周建辉入职年限，兴发公司应向周建辉支付解除劳动合同经济补偿金36，951.40元（5，684.83元×6.5个月）。
九、劳动者因与用人单位发生劳动争议而在仲裁或诉讼过程中支付有律师费的，在劳动者胜诉的情况下，可以要求用人单位负担相应的律师费用。根据周建辉主张得以支持的比例，本院确认兴发公司应负担的律师费为3，106元。
裁决结果
依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《企业职工带薪年休假条例》第十条、第十一条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条、《深圳和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告深圳市兴发展览展示有限公司于本判决生效之日起五日内向原告周建辉支付2014年11月和12月的工资9，904元；
二、被告深圳市兴发展览展示有限公司于本判决生效之日起五日内向原告周建辉支付一次性伤残补助金40，572元、一次性工伤医疗补助金5，796元和一次性伤残就业补助金23，184元；
三、被告深圳市兴发展览展示有限公司于本判决生效之日起五日内向原告周建辉支付2013年度和2014年度未休年休假工资差额2，208元；
四、被告深圳市兴发展览展示有限公司于本判决生效之日起五日内向原告周建辉支付解除劳动合同经济补偿金36，951.40元；
五、被告深圳市兴发展览展示有限公司不需另向原告周建辉支付2013年1月1日至2014年12月29日期间加班工资差额；
六、被告深圳市兴发展览展示有限公司不需另向原告周建辉支付2014年7月15日至9月16日工伤医疗期间工资差额；
七、被告深圳市兴发展览展示有限公司不需另向原告周建辉支付2014年7月15日至7月21日工伤住院期间伙食补助费；
八、被告深圳市兴发展览展示有限公司于本判决生效之日起五日内向原告周建辉支付律师费3，106元。
本案受理费5元，由被告深圳市兴发展览展示有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 陈 晖
二〇一五年五月二十二日
书记员 白巧（兼）
书记员 朱 全 全
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《广东省工伤保险条例》
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。