广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂刑经终字第15号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆业盛，曾用名陆业胜，绰号阿考，男，壮族，1967年10月16日出生于广西壮族自治区凭祥市，小学文化，农民，住凭祥市友谊镇隘口村××号。因涉嫌犯走私珍贵动物罪，于2007年5月8日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2013年5月17日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
辩护人马清文，广西欣源律师事务所律师。
广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理广西壮族自治区崇左市人民检察院指控被告人陆业盛犯走私珍贵动物罪一案，于二○一三年四月二十六日作出（2012）崇刑初字第134号刑事判决。陆业盛不服，以原判量刑过重为由提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陆业盛，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年5月7日，被告人陆业盛受越南人“姐听”的雇佣，从越南走私猴子进入中国运住广州销售。之后陆业盛找来司月军（已判刑）帮忙，司月军找到吴新伟（已判刑）和方振宽（不起诉），要求吴新伟提供车辆用于走私。吴新伟找到韦小兵（已判刑）和陶金山（在逃）帮忙开车。当天上午，司月军驾驶其桂FB815**五菱面包车搭载方振宽到凭祥市友谊镇隘口村隘口小学附近，将一批从越南偷运入境的食蟹猴运到国道322凭祥至上石路段的一条小路口，驳装到由吴新伟雇请陶金山驾驶的桂F035**越野车上，韦小兵驾驶桂P807**本田轿车搭载陆业盛、吴新伟负责在桂F035**越野车之前行驶望风探路。当桂F035**越野车行驶距上石镇约2.5公里处，被海关缉私警察从后面追上拦截，当场抓获方振宽，查获12笼共68只猴子，陶金山弃车逃跑。陆业盛、吴新伟、韦小兵驾驶的桂P807**轿车行驶至凭祥至上石的路段时亦被缉私警察抓获。经广西壮族自治区林业局野生动植物管理专家委员会鉴定，查获的68只猴子为灵长类食蟹猴（Macacafascicularis）。
另查明，陆业盛被抓捕后，于2007年5月8日被刑事拘留，并对其进行了多次讯问。同年6月6日，凭祥海关缉私分局对陆业盛变更刑事强制措施为取保候审。取保候审期间，陆业盛因害怕被严惩，违反取保候审的规定外逃。凭祥海关缉私分局于同年9月15日决定对陆业盛通缉追捕。2011年10月17日，陆业盛自动到案。
原判认定的上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实2007年5月7日，凭祥海关缉私分局根据群众举报，在凭祥市至上石镇公路上对车牌号为桂F035**的可疑车辆进行强行检查时，查获68只食蟹猴，抓获陆业盛、方振宽等人。当事人无法提供该批食蟹猴任何合法有效的进口手续和证明，涉嫌走私珍贵动物，立案侦查。
2、证人陆某某证言，证实李某某是其丈夫，李某某有时为隘口村弄斗屯姓陆的老俵望风看路，姓陆的是做山货、猴子等生意的。姓陆的被抓后，李某某也被抓了。
3、证人许某某证言，证实其丈夫叫陆业盛，因走私猴子的事被取保候审，期间因害怕被追究责任逃跑了。
4、证人李某某证言，证实隘口村弄斗屯的陆业盛在帮助越南“老板”出山货时，让其帮看路望风，如有执法的人或者执法车辆巡查就通知陆业盛。其负责从白云加油站到二级路加油站这段路程的望风，每次陆业盛给其50元报酬。
5、同案人方振宽供述，证实2007年5月7日，司月军打电话给其，告诉其说有车跟，报酬500元，问其是否去。其同意去。下午三点左右，司月军叫其坐车到上石的一个岔路口上车，其到后不久，一辆三菱越野车从岔路里出来，其就上车。车开出不久，就发现有辆车跟着，司机把车拐到往上石的路上，刚拐过不远，后面跟着的车超过我们的车，并停车下来拦车，司机跳车逃跑，其跑不远被抓了。其跟车坐在副驾驶座位，因车里太臭，当拉猴子的车辆经过收费站时其负责喷洒清洁剂，避免被别人发现。
6、同案犯吴新伟供述，证实2007年春节前，司月军问其有没有车帮拉货，说有“山货”出，拉到广州每次给1.05万元运费，其见运费高就买了一辆三菱越野车用来拉货，另外一辆车号为桂P807**的本田车用来坐人探路，其联系陶金山帮开车，一次给他1000元。2007年5月7日早上，司月军打电话讲当天有货出，其通知陶金山，并叫韦小兵一起开其桂F035**三菱越野车从扶绥到凭祥。其叫韦小兵把越野车交给陶金山，换用桂P807**本田车。装货的事情，由陶金山与司月军联系。下午三点多钟，其和韦小兵开车到夏石接上陆业盛并在路边等候。四点钟左右，司月军打电话给陆业盛说陶金山出事了，其三人就开车回凭祥，半路就被抓了。
7、同案人韦小兵供述，证实2007年4月18日，吴新伟让其跟他开桂P807**轿车为拉山货的F03515车开路当哨兵。有公安查车及时通知拉山货的车。2007年5月7日上午8点左右，吴新伟打电话问其，如果没有事就再跟他跑一趟广东。其同意后就和吴新伟开桂F035**三菱越野车到凭祥市，后其跟“师父头”即陶金山换一辆桂P807**本田车。下午三点左右，吴新伟叫其开车到夏石，在夏石，上来一个人到车上，吴新伟问他前面检查站有没有执法人员，那人说没有。之后，我们开车往凭祥，在半路上就被抓了。其知道山货是野生动物之类的。
8、同案人司月军供述，证实2007年的春节前，其在越南的一个朋友家躲避缉私警察，一天，陆业盛打电话叫其到越南婆“姐听”家商量事情。到了“姐听”家后，陆业盛讲他要出山货，叫其帮忙找车拉去广东，其就电话联系吴新伟，吴新伟与“姐听”、陆业盛在电话里谈好运费。2007年5月6日晚，陆业盛到其家叫其帮联系吴新伟。7日早上，其联系到吴新伟后打电话给陆业盛，陆业盛跟其说，要跟车去广州，今天一定要帮他拉货下来，其只好答应了。大概十一点左右，其就和“阿宽”开其的桂F815**柳微面包车到隘口小学旁的小路。我们到后见越南的“阿劲”和几个越南人在那里等了，还有几笼猴子放在旁边。其停车装好货后，其联系陆业盛，但陆业盛说先不下去，收费站有几个可疑的人。到了下午三、四点钟，其接到陆业盛的电话，说可以下去了。其和“阿宽”拉着猴子到指定的地方驳装到桂F035**三菱越野车上，驳完猴子，阿宽留下来跟车，其就送“阿劲”到上石路口，在回家路上，其发现拉猴子的车好像被车辆追撵，其就分别打电话给陶金山和陆业盛。不久，再联系他们就联系不上了，估计是被抓了。吴新伟是其请来帮陆业盛拉猴子的，陶金山是吴新伟请来开车的，阿宽是其请来押货的。
9、扣押物品清单，证实凭祥海关缉私分局在凭祥市上石路段查扣的桂F035**三菱越野车及68只食蟹猴（活体）予以扣押。
10、鉴定聘请书、野生动植物种鉴定证明书及鉴定结论通知书，证实2007年5月7日，在凭祥市上石路段被查扣的桂F035**三菱越野车上查获68只野生动物灵长类（活体）是食蟹猴Macacafasclcularis。陆业盛对该鉴定结论没有意见。
11、移交物品清单，证实凭祥海关缉私分局已将68只食蟹猴（活体）移交给广西珍稀濒危野生动物救护研究中心。
12、辨认笔录及照片，经过证人李某某的辨认，证实出山货并叫其帮看路的人是陆业盛，外号叫“阿考”。
13、现场勘查笔录及照片，证实查获68只食蟹猴的现场位于凭祥市至上石镇公路距上石镇约2.5公里处，食蟹猴边境接货地点位于凭祥市友谊镇隘口小学东侧围墙旁的小路边榕树下。
14、户籍证明，证实被告人陆业盛出生时间，户籍所在地，作案时已成年的事实。
15、崇左市中级人民法院（2008）崇刑初字第25号刑事判决书，证实司月军、吴新伟、韦小兵因本案，于2008年5月3日被崇左市中级人民法院定罪判刑情况。
16、不起诉决定书，证实崇左市人民检察院认为方振宽在本案共同犯罪中情节轻微，从犯，有自首情节，决定不起诉。
17、被告人陆业盛的供述，越南人“姐听”住在越南的同登，2006年曾与其堂弟陆业皇走私猴子到过其村找陆业皇，知道“姐听”是提供猴子的货源的人，2006年陆业皇被抓。2007年其有意识地接触“姐听”，并在春节前的一段时间找到“姐听”，叫“姐听”介绍偏门能赚钱的生意做。“姐听”讲做猴子生意比较赚钱，想重新组织一些人做猴子生意。其表态没有问题，只要有钱赚其会组织人做。其就电话通知当时在越南的司月军到“姐听”家商量一起偷运猴子事宜。商定由“姐听”组织货源，其负责确定进境的地点和运输路上的安全，并负责直接与“姐听”联系，司月军负责找人和车辆接驳偷运进境的猴子去广州，司月军就联系吴新伟。2007年5月6日，越南人“姐听”通知其，讲明天有猴子要出，要其拉货到广州交货，要其做好接货的准备。其就安排司月军第二天到隘口小学后面的中越边境通道附近榕树根下的空地接驳猴子，并叫司月军通知吴新伟准备车辆在凭祥接驳并押车到广州，其安排人看路，其自己也到夏石收费站附近看路。司月军同意并要求方振宽一起去边境接运猴子进境。第二天10点左右，司月军和方振宽开一辆车牌号为桂FB815**面包车到隘口小学附近接猴子，其发觉有执法部门的车辆在其安排的路段来回转，在夏石也发现可疑的执法车辆，这样我们就一直不敢行动。到了下午3点左右，执法部门的车辆撤走了，其就通知司月军开始在边境接驳猴子。接驳好后，其打电话给李某某和“阿兴”，问他俩在各自的路段是否有执法部门上路查车，确定安全后，其就打电话通知司月军拉猴子下来，并在附近选点过驳到吴新伟从扶绥开来的一辆车牌号为桂F035**的越野车上。过驳后不久，其就接到司月军电话说有执法部门车辆在追赶桂F035**越野车，开车的是吴新伟叫来的“师父头”，方振宽也在车上，可能要出事了，叫其上来看一下。其打电话给韦小兵，叫他开桂P807**本田车到夏石接其，当时吴新伟也在车上，我们还没赶到查扣现场，半路就被海关缉私警察抓住了。2007年6月6日其被取保候审，期间其怕承担法律责任，就一直在外面东躲西藏，想清楚后，2011年10月17日又到凭祥海关缉私分局投案。
原判认为，被告人陆业盛逃避海关监管，伙同他人走私食蟹猴时提供望风、探路，其行为已触犯我国刑律构成走私珍贵动物罪。在共同犯罪中，陆业盛纠集司月军等人并对同案人进行分工安排，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。陆业盛犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首；又主动交纳罚金，决定对陆业盛减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第五十二条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，认定被告人陆业盛犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。
陆业盛上诉提出，其是受越南人“姐听”雇用走私，其角色是探路、望风，应是从犯；另外其有自首情节，主动向法院缴纳罚金，判处其有期徒刑八年，量刑过重。
辩护人马清文提出的辩护意见，与陆业盛的上诉意见相同。
经二审审理查明，上诉人陆业盛伙同司月军、越南人“姐听”共谋后，于2007年5月7日，从越南走私食蟹猴12笼共68只进入中国凭祥市友谊镇隘口村隘口小学附近，由陆业盛安排，司月军伙同方振宽驾驶桂FB815**五菱面包车，将食蟹猴运输至国道322凭祥至上石路段的一条小路口，驳装到吴新伟的桂F035**越野车上。当陆业盛、吴新伟、陶金山、韦小兵、方振宽共同运输该批食蟹猴前往广州市销售时，途径凭祥市上石镇附近被布控的凭祥海关缉私分局警察人赃俱获。经广西壮族自治区林业局野生动植物管理专家委员会鉴定，查获的68只猴子为灵长类食蟹猴（Macacafascicularis）。陆业盛被抓后的次日即被刑事拘留，后变更为取保候审。取保候审期间，陆业盛违反法律规定，脱保外逃。在被通缉追捕期间，陆业盛于2011年10月17日自动到案。
上述事实，有经原审法院开庭审理质证、认证的凭祥海关缉私分局查获及抓获证明，陆业盛的户籍证明，证人陆某某、许某某、李某某等证人的证言，现场勘查笔录及照片，扣押食蟹猴清单及照片，扣押作案工具清单，辨认笔录及照片，被查获的68只猴子为灵长类食蟹猴的鉴定意见，同案人司月军、吴新伟、韦小兵、方振宽的供述，崇左市中级人民法院（2008）崇刑初字第25号刑事判决书，崇左市人民检察院（2009）崇检刑不诉1号不起诉决定书，上诉人陆业盛亦供认。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于陆业盛提出其是受越南人“姐听”雇请走私，其角色是探路、望风，应是从犯的上诉意见。经查，陆业盛到案后多次供述，其主动找到越南人要求“姐听”介绍偏门能赚钱的生意做，当“姐听”提议做猴子生意比较赚钱时，其当场表态没有问题，同意组织人员走私，当场纠集司月军到越南人“姐听”家一起商量偷运猴子事宜，由“姐听”组织货源，其负责确定进境的地点和运输路上的安全，直接与“姐听”联系。组织方振宽、李某某走私望风、探路。司月军亦供述是陆业盛安排其开车到中越边境的隘口小学附近装运由越南人偷运进境的猴子，并叫其通知吴新伟开车到凭祥市接运猴子。方振宽、李某某亦分别证实是受陆业盛安排为陆业盛走私望风、探路，雇请费用由陆业盛给付。上述证据充分证明陆业盛在伙同他人共同走私食蟹猴的犯罪中，起主要作用，应是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。陆业盛提出其不是主犯的上诉意见，理由不能成立，不予采信。
关于陆业盛提出其有自首情节，主动向法院缴纳罚金，原判量刑过重的上诉意见。经查，根据我国刑法第六十七条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。从立案侦查、侦破经过，陆业盛等人到案经过，同案人的供述，证人证言等证据证实，陆业盛于2007年5月7日在走私珍贵动物食蟹猴的犯罪过程中被缉私警察当场抓捕到案，其不是直接、主动投案，也没有视为自动投案的情形。抓捕之后即被采取刑事拘留的强制措施，受到了讯问。讯问时，在人赃俱获的情况下，陆业盛避重就轻，供述是受司月军雇请，为司月军走私望风，没有供述是其组织、指挥犯罪。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关或者其他有关单位、组织投案的，为自动投案；到案后如实供述自己罪行的，是自首。陆业盛在被取保候审期间脱保，外逃四年多在被通缉的压力下虽自动到案，但依法已经不具备自首的前提和条件，不符合我国刑法、司法解释关于自首投案对象和投案时间的规定，依法不能认定是自首。陆业盛认为其脱保后又自动到案接受调查是自首的意见，是其对我国法律关于自首规定的认识错误，请求从轻或者减轻处罚的理由不能成立，不予采信。陆业盛在脱保期间没有故意犯罪，在被通缉、追捕的压力下自动到案，说明陆业盛对其脱保行为有悔过自新，对其走私珍贵动物犯罪的社会危害性已有认识，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人陆业盛伙同他人逃避国家海关监管和违反国家对珍贵动物的保护制度，从非设关地将列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二中的国家二级保护动物68只食蟹猴走私入境进行贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第一百五十六条之规定，构成走私珍贵动物罪。根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第五款规定，“走私《濒危动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的动物及其制品的，应参照本解释附表中规定的同属或者同科动物的定罪量刑标准执行”；第四款规定“走私国家二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准10只以上的，属于走私珍贵动物情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”。陆业盛走私食蟹猴数量达68只，属于走私珍贵动物情节特别严重。陆业盛潜入越南主动找越南人并纠集司月军共谋走私食蟹猴，是犯意的提起者。当食蟹猴被走私入境后，其又是境内整个运输环节的组织、指挥者，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第三款之规定，陆业盛应是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原判认定陆业盛伙同司月军等人走私国家二级保护动物食蟹猴68只的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定陆业盛有自首情节，对其减轻处罚，导致量刑不符合法律规定。陆业盛及其辩护人提出陆业盛是从犯、有自首情节，请求再予以减轻处罚的上诉和辩护意见，与在案查明的事实、证据不符，于法无据，本院不予采信，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏雪刚
审 判 员 黄 纤
代理审判员 谭刘宽
二〇一三年八月二十日
书 记 员 钟 锋