河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第791号
上诉人（原审被告）：北京宏福建工集团有限公司，住所地：北京市昌平区北七家镇宏福创业园。
法定代表人：陈刚，职务总经理。
委托代理人：刘强，该公司员工。
委托代理人：晏金玲，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：安徽省平安建筑劳务有限公司，住所地：安徽省马鞍山市当涂工业区。
法定代表人：胡金玲，该公司总经理。
委托代理人：王占辉，北京市东友律师事务所律师。
委托代理人：曹玲湘，北京市东友律师事务所律师。
原审被告：唐山荣盛房地产开发有限公司，住所地：唐山市丰南区汇通路220号。
法定代表人：尚中卫，该公司总经理。
委托代理人：曹红秋，该公司法律顾问。
上诉人北京宏福建工集团有限公司因劳务合同纠纷一案，不服唐山市丰南区人民法院（2014）丰民初字第1341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月18日，原告安徽省平安建筑劳务有限公司与被告北京宏福建工集团有限公司签订劳务合同，合同约定总价款11375958元，开工日期自2011年6月18日，竣工日2012年6月30日，合同协议书第二条合同价款约定，“本工程为扩大劳务承包，合同单价内已包含人工费、机械费、脚手架费、手工工具费、辅料辅材费、临设费、零工、各类保险费、安全文明施工、冬雨季节施工等所有费用。甲方（被告宏福）认为乙方（原告）在报价中已经考虑图纸、人工和材料的价格波动及现场内外的所有情况，在施工中无论出现何种问题，均由乙方负责。除甲方书面的洽商变更外，乙方在合同单价之外任何形式的索赔及调整，甲方概不接纳”。工程质保金一般不超过工程总价款的5%，原告实际缴纳质保金30万元。质保期从2012年6月30日至2014年6月30日，原被告双方陈述不一致但没有提供工期变更的书面证据。另查，原告的项目部负责人秦小勇与被告北京宏福的项目部负责人宴金玲于2013年1月21日签订湖畔郦舍6-1标段结算单上双方认可的结论是应付工程款总额人民币11546260元的（90%），即10391634元，被告北京宏福已付7260000元，尚欠工程款3543213元。在该结算单的备注项目是三项：1、修一次结构款30万元，2、材料的浪费和变更、应收款没有结算，3、同意先支付380万元，用来支付所有的农民工工资，在打印的结算结果备注后书写有应收款149509.13元，没有材料浪费一项。又查，案外人管锦峰曾以原告装修工程的分包人的主体起诉平安物业与北京宏福，北京市丰台区人民法院于2013年11月13日作出（2013）丰民初字第15021号民事裁定书，该裁决书准许原告管锦峰撤回起诉。又查，被告北京宏福于2013年6月18日以建设工程承包合同纠纷起诉唐山荣盛房地产开发有限公司，案号（2013）唐民初字第176号，案件正在审理过程中。
上诉人安徽省平安建筑劳务有限公司一审起诉，请求：1、判令被告向原告支付工程款共计人民币2466410元；2、判令被告返还原告履约保证金共计人民币30万元；3、判令被告向原告支付自应当支付上述工程价款和履约保证金之日起至实际支付工程价款之日止的利息207480.75元（暂计算自2013年1月23日至2014年4月12日止）；4、请求依法判令被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，被告北京宏福建工集团有限公司将其承包的唐山市丰南区湖畔郦舍一期桂香苑建筑工程中一标段二次结构初装修工程分包给原告安徽省平安建筑劳务有限公司，并与原告签订了《二次结构装修合同》。本工程为扩大劳务承包，合同单价内已包含人工费、机械费、脚手架费、手工工具费、辅料辅材费、临设费、零工、各类保险费、安全文明施工、冬雨季节施工等所有费用。工程完工后，双方进行了结算；结算当日，下欠3543213元，被告给原告结清农民工工资380万元（含原告的负责人王为陆的打款50万元），被告北京宏福公司的实际给付农民工工资330万元，有原告的打款回执以及被告北京宏福提交的唐山市丰南区劳动保障监察大队的证明予以证实。原告主张被告北京宏福应当给付拖欠工程款12003570元，零工款677540元，增加的工程款345300元，原告主张的零工款，与合同约定相悖，不予支持；增加的工程款，被告北京宏福反驳的理由是有为原告垫付赔偿款，增加材料的出库单，因原被告提交的证据均是复印件且互有异议，上述两项证据不足，无法认定。被告北京宏福主张工程质量保证金尚未到期，但没有提供有关质量保证金没有到期的证据。庭审中，被告北京宏福提交延期举证、中止审理的申请，经庭审明法释理，理由是原、被告就欠付装修款有结算清单，被告主张中止本案的审理，但依据合同的相对性，原告诉请被告北京宏福承担偿还工程款的请求，于法有据，应当支持。原告与被告北京宏福对结算单上前五项实际履行的工程总价款人民币11546260元均无异议（合同约定价款人民币11375950元，合同履行时工程量有部分增加）；原告对被告北京宏福已付工程款726万元、尚欠3543213元均无异议；对签订结算单后，被告北京宏福打款330万元农民工工资无异议；原告与被告北京宏福尚欠实际施工总价款10%的工程款人民币1154626元均无异议。关于原告主张被告唐山荣盛房地产开发有限公司承担给付工程款的责任，由于二被告因拖欠工程款的纠纷已经在唐山市中级人民法院立案受理，被告唐山荣盛房地产开发有限公司应当在被告北京宏福欠付工程款的范围内承担连带责任。关于工程完工日期双方虽有异议，但即使依据被告北京宏福所述工程届满日期是2012年12月5日，工程尾款以及质量保证金都已经到期，原告应当承担给付责任。在结算单上，材料的浪费和变更、及应收款没有结算（打印），与手写的应收款149509元相悖，但原告与被告北京宏福提交的结算单一致，履行时应当扣除应收款149509元，关于结算单上手写的“材料（自己）由劳务自己承包没有材料浪费”的记载与打印的“材料的浪费和变更没有结算”有矛盾，且原、被告双方对上述内容均有异议，因此，结算单备注中涉及“材料的浪费和变更没有结算”的约定不明，无法核实，不予支持。关于原告请求拖欠工程款的利息一项，依据原被告签订的《湖畔郦舍6-1标段二次结构装修合同》第二部分“合同条款专用部分”第二条的第三项的约定分包方（原告）与总包方（被告北京宏福）双方结算之日2013年1月23日的第二天，即2013年1月24日至原告请求的2014年4月12日按照银行同期贷款利率计算拖欠工程价款1548330元的利息。故依据《中华人民共和国合同法》二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告北京宏福建工集团有限公司于本判决生效后七日内给付拖欠原告工程款243213元、修一次结构工程款30万元，下欠10%的工程款1154626元，合计给付原告工程款人民币1697839元，扣除结算单上的应收款149509元，共给付原告人民币1548330元；结算之日的第二天2013年1月24日至原告请求的2014年4月12日按照银行同期贷款利率计算拖欠工程价款1548330元的利息。被告唐山荣盛房地产开发有限公司在欠付被告北京宏福建工集团有限公司工程款的范围内对上述款项承担连带责任。二、被告北京宏福建工集团有限公司在本判决生效后七日内返还原告质保金人民币30万元。如被告未按本判决书指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币30591元，由二被告承担。
判后，北京宏福建工集团有限公司不服，向本院提出上诉，请求：1、一审判决认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉请或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、本案的法律事实必须以尚未审结的另案（即唐山市中级人民法院正在审理的荣盛房地产有限公司诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案）的审理结果为依据，一审法院应依法中止本案诉讼。2、一审法院认定事实不清。应从下欠3543213元中扣除50万元。结算单签订后，上诉人给付农民工工资380万元，后因被上诉人实际没有完成核算单第6-8项工程量，因此，被上诉人又返还上诉人50万元，并由其负责王为陆将该款给付上诉人，该事实被上诉人亦予以认可。这说明两个问题：一是被上诉人明知自己没有完成核算单第6-8项工程量。二是结算之时上诉人已经超额给付了被上诉人工程价款，否则，被上诉人不可能在上诉人仍欠其款项的情况下将50万元返还给上诉人。上诉人为被上诉人垫付的水电费、保洁费、辅料辅材费、临设费等费用，应从应付工程款中扣除。施工过程中，上诉人共为被上诉人垫付了水电费等费用合计406123元。一审上诉人提交的唐山市丰南区劳动保障监察大队证明、出库单、唐山荣盛给北京宏福的出库单、水电费收据、伤者赔偿凭证等相关证据，都是盖有公章的原件，而一审判决第6页竟将上诉人提交的原件认定为复印件，与事实不符。
被上诉人安徽省平安建筑劳务有限公司答辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，上诉人所提的理由不成立，具体讲。一、其上诉理由一，中止审理的问题。1、在一审判决的第7页第三行，该理由其一审已经提及，一审法院已经当庭驳回其主张中止的理由。2、从一审认定事实及判决看，被上诉人在承包的工程中并无质量、进度等合同约定的情形，被上诉人承包的二次结构装修工程依约定于2012.6.30日竣工并且验工合格，并且双方已经进行了结算。二、就其上诉理由二，关于50万元。1、该50万是当时要支付380万的农民工工资，他们的资金不够的情况下，我们支付了50万，而且向上诉人支付该50万我们一审已经提交了转账凭证。2、结算单中根本就没有第八项，无第八项工程量。3、结算之时他们认为超额给付工程款是与事实不符的，结算单明确载明结算时还欠我们3543213元。三、上诉人上诉状称将水电费、保洁费等应该扣除问题该项与事实不符，具体我们庭审再进行陈述。
原审被告唐山荣盛房地产开发有限公司述称：我们没有提出上诉请求，仅对一审判决涉及我方的发表一下意见。我们同意上诉人的上诉请求，认为一审判决认定了由荣盛承担连带赔偿责任适用法律不当，一审判决中明确认定本案属于劳务合同纠纷，依据最高院关于审理建设工程施工合同解释第26条之规定，明确发包人承担连带给付责任的前提是在建设合同施工纠纷中。本案案由不适用该解释，解释的第26条适用前提属于非法转包、违法分包的前提下可以突破合同的相对性，但是本案一审双方并未对合同效力有质疑，一审法院也认定该合同，因此本案一审不适用最高院的解释。
经审理查明，二审查明的事实与一审判决查明的事实相一致，有各方当事人陈述、书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，结合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点是：一、本案是否应该中止审理；二、上诉人的实际欠款数额。
关于是否中止审理的问题。上诉人主张双方签订的二次结构装修合同约定，有关质量问题等费用及政府各部门和荣盛房地产开发有限公司的罚款由分包方即被上诉人承担，而上诉人就工程结算和工程延期、工程质量等问题正在与荣盛房地产开发有限公司在本院进行诉讼，要求本案中止审理。本院认为，上诉人与被上诉人就被上诉人承包的工程的工程款数额及上诉人欠付数额，已经在2013年1月21日签字确认。所以，应当认定双方对于被上诉人完成的工程量和上诉人应当给付被上诉人的工程款已经达成一致，应当视为对于工程款没有争议。上诉人拖欠的工程款数额，并非必须等待其他案件的审理结果才能确定，故上诉人该主张不能成立。
关于上诉人的实际欠款数额。上诉人主张给付农民工的工资时，超过了其应当给付的数额，多给了50万元，应从下欠的3543213元中扣除。本院认为，双方已经就工程款的数量达成一致，上诉人没有提供充分的证据证明被上诉人没有完成结算单中第6-8项的工程量（实际上结算单中并无第8项），被上诉人也不认可，故该理由不能成立。上诉人主张被上诉人应当承担垫付的款406123元。本院认为，对于被上诉人应当担负的垫付款，双方在结算书中已经达成一致为149509.13元。上诉人现在单方主张被上诉人应当担负的款项为406123元，被上诉人不予认可，上诉人提供的证据也不能充分证明，故其主张不能成立。
关于上诉人主张其一审提供的唐山市丰南区劳动保障监察大队证明、出库单、唐山荣盛给北京宏福的出库单、水电费收据、伤者赔偿凭证等相关证据，都是盖有公章的原件，一审认定为复印件，经查属实。在此，本院予以纠正。但这些证据均属于上诉人证明被上诉人应当承担的款项的证据，因双方已经在结算单中就被上诉人承担的款项达成一致，故这些证据虽然是原件，但不影响案件事实的认定。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30591元，由上诉人北京宏福建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
审 判 员 刘群勇
代理审判员 李 鑫
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 王 萌