山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）烟民再终字第108号
抗诉机关：山东省人民检察院
申诉人（一审原告、二审上诉人）：张献方，女，1981年1月9日出生，汉族，住莱州市明珠园西区。
委托代理人：张海萍，系申诉人之父。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘耿均，男，1979年7月3日出生，汉族，住莱州市明珠园西区。
申诉人张献方因与被申诉人刘耿均离婚后财产纠纷一案，不服本院（2011）烟民四终字第31号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2011年12月12日作出鲁检民抗（2011）230号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2012年5月17日作出（2012）鲁民抗字第48号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派烟台市人民检察院检察员贾振芝出庭。申诉人的委托代理人张海萍，被申诉人刘耿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱州市人民法院一审查明，原、被告于2003年春天经人介绍认识，并建立恋爱关系，2004年12月27日登记结婚，2006年3月27日生一女孩刘子菡。近年来，被告与他人有暧昧关系，原告因此对被告不满，原、被告关系不睦。2009年1月16日被告写了保证书，保证以后不会发生男女关系，之后原告认为被告没有悔改表现，夫妻关系没有改善。2009年4月30日下午17时许，被告与母亲彭广云及多名亲属到了莱州市康怡居小区4号楼4单元家中拿财物时，双方发生争吵，被告刘耿均用脚踢伤原告父亲张海萍的右肋部，致张海萍右第五、六肋骨骨折，构成轻伤。原告于2009年5月15日提起诉讼，要求离婚。因上述事件，被告于2009年7月25日被刑事拘留，后转逮捕并判刑（缓刑）。审理中被告表示同意离婚，去年至今女孩刘子菡一直随原告生活。原、被告的夫妻共同财产有空调一台（折价3000元）、收回的他人欠款33000元（款在被告处）。
2004年以被告的名义购买了现居住的莱州市康怡居小区4号楼4单元3层东户楼房一套，并以被告的名义和他人签订装修合同，共计花费180000元左右，被告主张是自己单方出资，并提供了装修合同及购房、装修的收款收据，收据上载明的交款人是刘耿均，被告以此来说明楼房系自己单方购买。原告称房子是为结婚两人共同购买的，并共同偿还购房的银行贷款，为此原告提供了2004年12月27日结婚登记时的婚前财产约定书，约定书载明“房屋，男方90000元，女方90000元”。庭审中，原、被告对该楼房协商作价36万元，对楼房中的空调一台，双方另协商作价3000元。原告的个人财产有双人床一张、沙发一套、电视柜一个、茶几一个、康佳电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台（上述物品在康怡居小区的楼房中），被告在原告处有个人财产摩托车一辆。债务有因购买楼房的银行贷款74700.63元。原、被告经营奶粉，现有已过期的奶粉一宗，尚未处理，因经营奶粉在青岛宝贝园婴幼儿用品有限公司交有保证金9000元，能否索回不好确定。
莱州市人民法院一审认为，被告没有正确的婚姻家庭观念，和他人关系暧昧，导致原、被告关系长期不好，原告要求离婚，被告同意离婚，依法应准予原、被告离婚。女孩刘子菡长期跟随原告生活，改变环境对孩子成长不利，女孩刘子菡应由原告抚养，被告按规定承担抚养费。原、被告现居住的楼房，应以结婚登记时的婚前财产约定为准，确定为原、被告的共同财产。共同财产应折价归一方，取得财产的一方给付对方相应的价款，债务也应确定由一方偿还，另一方应承担的部分，以相应的财产折抵。奶粉已过期，双方应均分处理；保证金9000元，能否索回难以确定，若索回后两人均分。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十七条、三十九条、四十一条之规定，于2010年8月10日作出（2009）莱州民初字第2023号民事判决：一、准予原告张献方与被告刘耿均离婚。二、女孩刘子菡由原告张献方抚养，被告自2010年7月1日起每月付给原告子女抚养费300元，款每年分两次给付原告，于每年的6月30日前和12月30日前各付1800元。三、原告的个人财产双人床一张、沙发一套、电视柜一个、茶几一个、康佳电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台归原告所有。四、原告返还被告的个人财产摩托车一辆。以上三、四项均限判决生效后十日内理清。五、共同财产：位于莱州市康怡居小区4号楼4单元3层东户楼房一套，空调一台及在被告处的收回的外欠款33000元，归被告刘耿均所有，欠银行款74700.63元由被告刘耿均负责偿还；原告于判决生效后一个月内将楼房腾出交付被告，被告找给原告现金160649.69元，款于判决生效后一个月内付清。六、库存的过期奶粉，由原、被告均分处理，于判决生效后十日内理清。在青岛宝贝园婴幼儿用品有限公司的保证金9000元，若索回后由原、被告均分。案件受理费1300元，原、被告各负担650元，此款原告已交纳1255元，被告于判决书生效后七日内将案件受理费605元直接付给原告，向法院交纳案件受理费45元。
宣判后，上诉人张献方不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。理由：一、房屋产权应判给上诉人所有，房屋当时是双方共同投资购置，有登记婚前财产公证书为证，一审将女儿判给上诉人抚养，将夫妻共同房产判给被上诉人，上诉人除此房外没有其它住房，上诉人只能领着孩子在街上流浪，这样的环境不利于孩子的健康成长，更重要的是被上诉人有严重的与其它女人在外租房非法长期同居、乱搞两性关系的错误。2009年1月16日被上诉人写下悔过保证书，承诺如再发生，婚前、婚后财产归女方所有。遵照最高人民法院《关于离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第13条的规定，房屋所有权应归上诉人所有，一审判决不公。二、女儿刘子菡的抚养费、将来的学费、医疗费要求有个提示。上诉人承担女儿的抚养，原判决书所判被上诉人每月交给上诉人300元抚养费，但孩子上学的费用、医药费等费用如何处理，应有个提示，是否应该按实际支出对半来承担。三、关于青岛宝贝园婴幼儿用品有限公司保证金合同为非法合同不予成立，是伪造造假欺骗上诉人的，要求被上诉人将押金的1／2即4500元退还上诉人，一审法院认定合同有效是错误的。四、双方共同给女儿刘子菡交的保险合计金额10014元，第一次分红返回1868．64元，全部在被上诉人手中，申请法院判给上诉人保险一份，并变更投保人名称同时应返给上诉人分红返回款934.32元，一审不予处理不当。五、共同财产的分割没有体现出“过错原则”。被上诉人没有正确的家庭观念，与其他女人长期非法同居生活，导致夫妻感情破裂，自身存在严重的过错，根据被上诉人写的保证书，共同财产应当全部归上诉人所有，上诉人也曾在一审过程中要求将全部财产判归上诉人，而一审法院却在被上诉人对自己的过错予以承认，法庭也给予认定的情况下，对共同财产仍然是平均分割，没有体现出有过错一方应当少分得财产的原则。上诉人请求二审法院在财产分割上按被上诉人保证书承诺给予处理、赔偿。综上所述，请求二审法院遵照《中华人民共和国妇女权益保障法》第七章第五十二、四十八条一款，第五章第三十一条，第三章第十八条一款及《最高人民法院关于离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》有关规定，根据事实和法律，作出公正的终审裁决。
被上诉人刘耿均答辩称：一、上诉人请求“房屋产权应判上诉人所有”，被上诉人认为，该房产系其2004年由单位提供担保，贷款按揭购得，上诉人仅以共同偿还贷款为由认定该房产为共同财产是错误的。上诉状中称“非法长期同居”属无稽之谈。再者，被上诉人被刑拘期间，上诉人停止偿还银行贷款，致使被上诉人产生不良信用记录，以后不能再贷款购房。一审判决房屋归被上诉人所有合情合法。至于上诉人提到“领着孩子在街上流浪”的情况不会出现，一审判决提到在判决生效后一个月搬出，就是考虑到住房问题，更何况上诉人也不会眼睁睁看着自己的孩子流落街头。至于上诉人提到的保证书，山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要第六条关于婚姻协议的效力认定问题规定，在婚姻关系存续期间，婚姻双方当事人就财产分割和子女抚养达成协议的，属于以协议离婚作为附生效条件的协议，如果协议离婚不成，则认定协议不生效。二、关于女儿抚养费的问题。一审判决每月给付300元，符合实际情况，至于将来的学费、医疗费会随社会生活状况或身体状况改变而改变的，上诉人也可另行起诉。三、关于奶粉购销合同的效力问题。被上诉人与青岛宝贝园婴幼儿用品有限公司签订的合同原件在上诉人手中，至于合同签约人李锋是不是该公司的人、以及公司从未与被上诉人签订合同，并不影响之前合同的效力，是因为：刑拘期间奶粉过期，现被上诉人要求给更换，与公司发生矛盾，所以现在公司会有不认账的可能性。何况一审判决“在青岛宝贝园婴幼儿用品有限公司的保证金9000元，若索回后由原、被告均分”，仍认定为夫妻共同债权，可见判决的公正性。四、上诉人提到的保险为婚姻关系存续期间的人身性质的保险合同，受益人为法定。被上诉人被刑拘期间，上诉人没有给女儿再交保费，导致保险合同中止，只有继续投保，合同才继续有效。山东省高级人民法院会议纪要第4款也规定，对具有人身性质的保险合同中的财产利益明确约定由受益人享有的，应当认定为受益人的个人财产，不宜作为夫妻共同财产分割。至于上诉人计算的分红，不知是从哪得出的结果。五、上诉人提到共同财产的分割没有体现出“过错原则”，被上诉人认为是不正确的。综上，被上诉人认为，一审判决有理有据，也充分照顾到了上诉人，请求法院依法驳回其诉讼请求，维护被上诉人的合法权益。
本院二审查明，上诉人与被上诉人双方均主张除诉争房屋外，没有其他房屋，双方也均表示要房屋。在房屋应由谁居住使用问题上，被上诉人同意竞价37万元，上诉人同意按37万元竞价，但要求对房屋进行拍卖。庭审中，被上诉人主张其被刑拘期间，上诉人停止偿还银行贷款，致使被上诉人产生了不良信用记录。上诉人认可2010年3月因被上诉人未还贷款，自2010年4月以后其也再未还过贷款。另，双方同意将以刘子菡名义投保的两份平安鸿利两全保险一人一份，并确认保险合同尾号为3294988的一份保险归上诉人，由被上诉人协助上诉人办理将投保人和受益人变更为上诉人的手续；保险合同尾号为3294989的一份保险归被上诉人。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院二审认为，夫妻应当互相忠实，互相尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。被上诉人刘耿均没有正确的婚姻家庭观念，和他人关系暧昧，导致其与上诉人张献方的关系不和，上诉人要求离婚，被上诉人同意离婚，对上诉人的离婚诉请，本院依法应予准许。上诉人主张被上诉人每月给付其女刘子菡的抚养费较少，考虑被上诉人现无固定工作，结合刘子菡的合理消费情况及当地的实际消费水平，原审判决被上诉人每月给付300元抚养费并无不妥。上诉人对此上诉理由不成立，本院不予支持。待抚育条件发生变化后，其女刘子菡可另行主张权利。对双方在庭审中同意将以刘子菡名义投保的保险合同尾号为3294988的一份平安鸿利两全保险归上诉人，保险合同尾号为3294989的一份平安鸿利两全保险归被上诉人的分配，是双方当事人的真实意思表示，本院应予以准许、确认。关于被上诉人与青岛宝贝园婴幼儿用品有限公司签订合同时所交的9000元保证金应否分割问题。因上诉人认可在原审中主张要求分割的9000元是被上诉人向青岛宝贝园婴幼儿用品有限公司所交纳的押金，对押金应否返还及返还的数额，需要对被上诉人与青岛宝贝园婴幼儿用品有限公司签订的合同进行审查确认，而对该合同的审查直接涉及到案外人青岛宝贝园婴幼儿用品有限公司的利益，故对此不宜在本案中一并解决，可由双方另行主张权利。至于诉争房屋应由谁居住使用的问题，双方虽都主张需要该房，但根据本案的实际情况，考虑被上诉人同意竞价、上诉人则要求对房屋进行拍卖以及房贷是以被上诉人的名义、由其单位担保且被上诉人在银行有不良信用记录的情况，本院认为，可将诉争房屋确归被上诉人所有，由被上诉人按37万元给付上诉人差价款。综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（一）、（三）项、第一百五十八条之规定，于2011年3月20日作出（2011）烟民四终字第31号民事判决：一、维持山东省莱州市人民法院（2009）莱州民初字第2023号民事判决第一、二、三、四、六项。二、变更山东省莱州市人民法院（2009）莱州民初字第2023号民事判决第五项“共同财产：位于莱州市康怡居小区4号楼4单元3层东户楼房一套，空调一台及在被告处收回的外欠款33000元，归被告刘耿均所有，欠银行款74700.63元由被告刘耿均负责偿还；原告于判决生效后一个月内将楼房腾出交付被告，被告找给原告现金160649.69元，款于判决生效后一个月内付清。”为“共同财产：位于莱州市康怡居小区4号楼4单元3层东户楼房一套，空调一台及在被上诉人处收回的外欠款33000元，归被上诉人刘耿均所有，欠银行款74700.63元由被上诉人刘耿均负责偿还；上诉人于本判决生效后一个月内将楼房腾出交付被上诉人，被上诉人于判决生效后一个月内给付上诉人现金165649.69元。”如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、以刘子菡名义投保的尾号为3294988的一份平安鸿利两全保险归上诉人，尾号为3294989的一份平安鸿利两全保险归被上诉人。一审案件受理费1300元，由上诉人张献方、被上诉人刘耿均均担。二审案件受理费1300元，由上诉人张献方负担。
山东省人民检察院抗诉认为，一、终审判决对刘耿均出具保证书的内容和效力未予认定，判决涉案房产归刘耿均所有是错误的。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。……夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。……”本案中，因“刘耿均没有正确的婚姻家庭观念，和他人关系暧昧，导致其与张献方的关系不和，张献方要求离婚”，对此，终审判决予以认定。正因如此，刘耿均于2009年1月16日立下保证书，内容有“保证以后不会发生男女关系，如发生，婚前及婚后财产、女儿刘子菡归张献方所有。”该保证书实际上是张献方和刘耿均夫妻之间就二人婚前及婚后财产的约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效。该项内容是双方就夫妻共同财产的处分所作的一种附条件法律行为，即刘耿均“保证以后不会发生男女关系，如发生，婚前及婚后财产”归张献方所有，上述财产中当然包括对涉案房屋的处分。在该保证书出具之后，刘耿均仍未悔改。因此，该项内容所附的条件已经成就，根据保证书的该项内容，应当认定涉案房产归张献方所有。二、终审判决不符合婚姻法中照顾子女、女方权益的原则。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”本案中，因“刘耿均没有正确的婚姻家庭观念，和他人关系暧昧，导致其与张献方的关系不和，张献方要求离婚”，且刘耿均在2009年1月16日立下保证书之后，仍未悔改，最终导致双方离婚。因此，双方离婚系因刘耿均的过错导致，张献方是夫妻婚姻关系解体的无错误方。二人之女刘子菡一致随张献方生活，法院判决亦由其抚养。除涉案房屋之外，双方再无其他住房。按照婚姻法的规定，人民法院应当本着照顾子女和女方权益的原则进行判决，在判决时应该考虑到刘耿均是双方离婚的过错方，对没有过错的张献方予以照顾。如此，才符合婚姻法中照顾子女、女方权益的原则。但是终审判决却在双方都主张需要涉案房屋的情况下，以“根据本案的实际情况，考虑刘耿均同意竞价、张献方则要求对房屋进行拍卖以及房贷是以刘耿均的名义、由其单位担保且刘耿均在银行有不良信用记录的情况”为由，认定涉案房屋确归刘耿均所有，不符合婚姻中照顾子女、女方权益和照顾无过错方的原则。请依法再审。
本院再审过程中，申诉人称同意检查机关的抗诉意见。被申诉人辩称，一、山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要规定，在婚姻关系存续期间，婚姻当事人达成的协议应当区别以下情形加以处理：一是婚姻当事人仅就财产分割和子女抚养达成协议的，属于以协议离婚作为附生效条件的协议，如果协议离婚不成，则应认定协议不生效。在离婚诉讼中，该协议不能作为人民法院处理财产分割和子女抚养问题的依据；二是婚姻当事人签订的以履行夫妻忠实义务为内容的协议，由此产生的纠纷，人民法院不予受理；三是以限制婚姻当事人一方的婚姻自由原则为内容的协议，应当认定为无效。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）中第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿，请求依法维持原审判决。
本院再审查明，二审判决生效后，截止2012年12月15日，被申诉人已归还银行贷款18700.36元，兑除74700.63元，尚欠银行贷款56000.27元。其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”，本案中，由于被申诉人刘耿均没有正确的婚姻家庭观念，和他人关系暧昧，导致申诉人张献方与其离婚，对此，考虑到被申诉人是双方离婚的过错方，其女儿刘子菡长期跟随申诉人生活，并判决由申诉人抚养，除涉案房屋外，双方再无其它住房，故本着照顾子女和女方权益的原则，其诉争的房屋应判归申诉人所有，较为合理。参照37万元的竞价价格，申诉人取得房屋后，应当支付被申诉人房屋差价款。综上，二审判决将涉案房屋判归被申诉人所有理由欠妥，检察机关的抗诉意见二，理由正当，本院再审予以采纳。至于检察机关的抗诉意见一，因其保证书属于履行夫妻忠实义务为内容的协议，不属本院的再审审理范围，本院再审不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）烟民四终字第31号民事判决第一、三项；
二、撤销本院（2011）烟民四终字第31号民事判决第二项；
三、夫妻共同财产：位于莱州市康怡居小区4号楼4单元3层东户楼房一套，空调一台归申诉人张献方所有，欠银行贷款56000.27元由申诉人负责偿还，申诉人支付被申诉人刘耿均应得份额款158499.86元；被申诉人收回的外欠款33000元，归被申诉人所有，被申诉人支付申诉人应得份额款16500元；二审判决生效后，被申诉人归还银行贷款18700.36元，申诉人应负担9350.18元；上述各项兑除后，申诉人应于本判决生效后一个月内支付被申诉人151350.04元。
如果申诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由申诉人张献方、被申诉人刘耿均均担；二审案件受理费1300元，由被申诉人刘耿均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 积 波
审 判 员 孙 威
代理审判员 慈 勤 哲
二〇一三年二月二十四日
书 记 员 吴 ； ；静