中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2013）民提字第182号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河北省建材建设有限公司。法定代表人：肖凤义，该公司董事长。委托代理人：刘冀民，该公司副总经理。委托代理人：钱朝伟，海南泽田律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：昌ＸＸ盛天涯水泥有限公司。法定代表人：陈毓勇，该公司董事长。委托代理人：唐新波，北京市康达律师事务所律师。委托代理人：倪良月，北京市康达律师事务所律师。再审申请人河北省建材建设有限公司（以下简称河北建材公司）与再审申请人昌ＸＸ盛天涯水泥有限公司（以下简称昌ＸＸ盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2012）琼民一终字第8号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月5日作出（2013）民申字第136号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年11月5日开庭审理本案，河北建材公司的委托代理人刘冀民、钱朝伟，昌ＸＸ盛公司的委托代理人唐新波、倪良月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海南省三亚市中级人民法院（以下简称一审法院）经查明：2008年5月1日，昌ＸＸ盛公司（甲方）与河北建材公司（乙方）签订《建设工程施工合同》。约定：工程名称，华盛天涯水泥有限公司三亚粉磨站；工程地点，海南省三亚市；工程内容，三亚粉磨站厂区范围内建（构）筑物土建工程。合同工期：开工日期，以甲方签发的开工令为准；竣工日期，详见附件2（附件2约定各个单体工程的竣工日期，其中第2条约定当水泥磨房一层所有设备基础开工后45天交付安装，甲方奖励20万元）；合同工期总日历天数，各单体75天交付安装，整体工程135天竣工。五、合同价款，暂估价壹仟万元正（具体以竣工结算为准）。该合同第二部分为通用条款，13.1约定因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；……13.2约定承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第23.3条约定：可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整……第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该合同第三部分为专用条款，该部分合同大部分内容为空白。该合同有附件1一份，即承包人承揽工程项目一览表，该表格为空白。该合同有附件2两份，一份为发包人供应材料设备一览表，该表格为空白；另一份为双方约定各个单体工程的竣工日期及奖励办法，包含15个条款。该合同包含附件3两份，一份为工程质量保证书，另一份为综合单价表。合同签订后，河北建材公司于2008年5月11日开始施工。5月25日涉案工程的水泥磨房正式开工，6月9日，水泥磨房交付安装。2009年1月5日，涉案工程竣工，河北建材公司并将工程交付昌ＸＸ盛公司使用。次日，河北建材公司向昌ＸＸ盛公司提交《施工单位工程竣工报告》及相关竣工资料，昌ＸＸ盛公司代表郭宏在该报告上签字确认。截止2009年1月7日，昌ＸＸ盛公司分十次共向河北建材公司支付工程款共计1282万元。2009年3月9日，河北建材公司向昌ＸＸ盛公司提交《三亚华盛水泥粉磨站工程结算书》及《三亚华盛粉磨站土建工程结算资料》，河北建材公司结算的工程造价为21422338元，郭宏签收该结算书。一审法院另查明：海南省建设厅2008年5月6日做出的《关于调整建筑工人人工单价的通知》（琼建定〔2008〕89号）第一条规定：一、建筑、安装、市政、园林绿化、修缮工程人工单价由现行的34.39元／工日调至41.27元／工日。第四条规定：本次调整自2008年6月1日起施行。2008年6月1日前已经完成的工作量按原标准执行，未完成部分的工作量按本调整标准执行。如合同有约定的，按约定的内容执行。经一审法院委托，海南博信建设投资项目管理有限公司对河北建材公司所完成的涉案三亚粉磨站工程做出（2011）琼博造字第289号工程造价鉴定报告，鉴定结论为根据双方签订的合同及相关标准计取含税工程造价18860488.88元。根据双方的异议，人工差价共计1212187.50元作为单独列项，由法院质证裁决。河北建材公司一审诉请：（一）判令昌ＸＸ盛公司支付工程款6240488.88元及利息（自2009年4月7日起至实际支付之日止，利息按中国人民银行同期一年期贷款利率计算）；（二）判令昌ＸＸ盛公司承担本案诉讼费用及27万元的鉴定费用。昌ＸＸ盛公司提起反诉，请求判令河北建材公司支付工程延期竣工违约金280万元（共延期104天，具体计算公式：104天÷7天x20万元=280万元）。一审法院认为：（一）关于本诉。昌ＸＸ盛公司和河北建材公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方应遵照履行。河北建材公司已将涉案工程建成并交付使用，昌ＸＸ盛公司应按合同约定支付剩余的工程款。该合同约定暂估价并明确具体以竣工结算为准，而双方并未就竣工结算达成一致意见，故河北建材公司要求按涉案工程造价鉴定报告支付工程款应予支持。其中，因海南省政府已对有关的人工单价进行调整，符合双方在合同中约定的可调价格，故鉴定报告中涉及的人工价差1212187.50元应计入工程造价。另外，双方约定如水泥磨房一层所有设备基础开工后45天交付安装，昌ＸＸ盛公司奖励20万元，而水泥磨房于2008年5月25日开工，6月9日交付安装，符合合同约定的奖励条件，河北建材公司据此主张将20万元计入昌ＸＸ盛公司应支付的工程款，应予支持。涉案工程造价为18860488.88元，昌ＸＸ盛公司已支付1282万元，尚余6040488.88元未付，加上应奖励的20万元，昌ＸＸ盛公司应向河北建材公司支付的工程款本金为6240488.88元（18860488.88元-1282万元+20万元=6240488.88元）。双方在合同中约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。昌ＸＸ盛公司在2009年3月9日签收结算资料，河北建材公司要求昌ＸＸ盛公司按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2009年4月7日起支付利息，符合法律规定，应予支持，利息应支付至判决指定履行期满之日止。（二）关于反诉。《建设工程施工合同》签订后，涉案工程于2008年5月11日开工，依合同约定河北建材公司应于开工之日起135日内竣工完成建设工程（即2008年9月23日应为竣工之日），但河北建材公司未能在约定的时间完成工程竣工，而是直至2009年1月5日才向昌ＸＸ盛公司提交竣工报告，工程延期竣工共计104天。河北建材公司主张延期竣工的责任不在于己方，而是存在昌ＸＸ盛公司未能按期提供施工图纸等其他工期应当顺延的原因，该主张不能成立。理由如下：根据《建设工程施工合同》约定，当事人双方已对工期顺延的条件做了明确的规定，工期顺延不仅要具备合同约定的发包人未能如期提供施工图纸等情形，而且还要经过一定的双方确认程序。河北建材公司未能证明其主张的工期顺延符合合同约定的上述条件，故其延误竣工已构成违约，应按每延期7天支付违约金20万元的合同约定向昌ＸＸ盛公司支付工程延期竣工违约金280万元（104天÷7天=14.8，14×20万元=280万元）。一审法院于2011年12月13日作出（2010）三亚民一初字第7号民事判决：（一）昌ＸＸ盛公司于该判决生效后十日内支付工程款6240488.88元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年4月7日计至判决限令还清之日止）；（二）河北建材公司于该判决生效后十日内向昌ＸＸ盛公司支付延期竣工违约金280万元。本诉案件受理费75472元由昌ＸＸ盛公司负担60377.6元，河北建材公司负担15094.4元；反诉案件受理费29200元减半收取为14600元，由河北建材公司负担。鉴定费27万元由昌ＸＸ盛公司负担21.6万元，河北建材公司负担5.4万元。河北建材公司不服一审判决，上诉至海南省高级人民法院（以下简称二审法院），请求判令：（一）维持一审判决第一项；（二）撤销一审判决第二项；（三）驳回昌ＸＸ盛公司反诉请求；（四）由昌ＸＸ盛公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）河北建材公司承担280万元延期竣工违约金无事实根据及法律依据。1、一审判决认定开工日期错误，《工程记录》及2008年7月25日昌ＸＸ盛公司发给河北建材公司的函件等均证明涉案工程自5月13日开工；2、涉案工程子项工期最早应自2008年6月21日开始计算，根据昌ＸＸ盛公司提供的《施工图》，涉案工程最早一份图纸出图时间为2008年6月12日，2008年6月18日才移交给河北建材公司；3、导致工期延误的主要原因是昌ＸＸ盛公司未及时提供施工图；4、昌ＸＸ盛公司逾期支付工程款也导致工期延误；5、昌ＸＸ盛公司确认停电、不可抗力等造成的工期应当顺延21天；6、本案存在大量的设计变更和工程量增加的事实。（二）一审判决认定河北建材公司未能证明符合合同约定的工期顺延条件错误.双方当事人提供的证据已证实涉案工程存在图纸不到位、未按约定提供开工条件、未按约定支付工程款项、停电、台风、暴雨等不可抗力、设计变更和工程量增加等业经昌ＸＸ盛公司确认的导致工期顺延的情形，符合合同约定，工期应予顺延。昌ＸＸ盛公司上诉请求：(一)撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项；（二）依法对本案工程总价款进行重新鉴定；（三）工程总价款应为15208408.03元，利息应据此作相应调整；（四）判令河北建材公司赔偿因工程质量问题所造成的经济损失2922.8万元。事实及理由：（一）本案工程总价款应重新鉴定。合同约定：砼基础工程造价为每立方209.13元，砼仓储工程造价每立方556.17元。砼仓储工程是指库壁，不包含仓储基础和底板，鉴定报告把两个单价混淆，导致工程造价计算错误。鉴定报告中涉及的“防水工程”、“仓储内填工程”并非昌ＸＸ盛公司修建项目。鉴定报告基于以上错误得出的鉴定结论不科学，应予重新鉴定。（二）判令昌ＸＸ盛公司支付的工程款中未扣除人工补差费用属认定事实错误。案涉合同价款采用综合单价，已包含了人工费且该单价固定。另外，三亚市中院技术处曾向海南省建筑标准定额站（以下简称海南省定额站）发函咨询，海南省定额站答复，人工费补差调整应根据双方合同中的约定来确定；合同中无约定或约定不明的，应由双方商定。（三）由于工程质量问题，致使昌ＸＸ盛公司遭受严重经济损失。河北建材公司应就工程质量问题造成的经济损失进行赔偿。经二审法院释明，昌ＸＸ盛公司表示对本案工程总造价进行重新鉴定不作为上诉请求提出。对请求河北建材公司赔偿因工程质量问题所造成的经济损失，二审法院认为因其在一审时并未就工程质量问题提出反诉，一审亦未对此进行审理，故对该项上诉请求依法不予审理。因本案涉及是否应适用海南省建设厅琼建定〔2008〕89号《关于调整建筑工人人工单价的通知》对本案工程人工单价进行调整，二审法院于2012年5月16日到海南省定额站进行了调查。根据该定额站工作人员的解释，该文件从2008年6月1日起实行，6月1日前已经完成的工作量按原标准执行，未完成部分的工作量按该《通知》标准执行；如当事人约定工程造价按人工、材料、机械的定额标准进行计算的，人工单价应适用该《通知》进行调整，如果当事人之间未约定按定额标准计算而是自行约定了价格，就不能按该《通知》进行调整。经组织质证，双方当事人均认可合同附件《综合单价表》中土方工程、土方开挖工程等工程的综合单价并未约定按人工、材料、机械的定额标准进行分项计算。河北建材公司认为应当以建设厅的书面文件为准，不能以个人说法来认定，除了包死价外，其他的都应适用人工调差。昌ＸＸ盛公司则主张由法院依法认定。二审法院查明：河北建材公司与昌ＸＸ盛公司签订的《建设工程施工合同》第六点23.4条约定，承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付，工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。（2011）琼博造字第289号工程造价鉴定报告《配料库结算表》第8项记载“库内填料（变更为砌砖）”，《三亚华盛水泥粉磨站建设单位要求改造项目》第六点第2小点载明：“库内轻质砼填料改为MU10蒸压灰砂砖，M10水泥砂浆砌筑……上料极为困难，因此此部位砌砖在原合同价格的基础上另增加人工费搬运材料费120元”。旁边签注：“同意在原合同价基础上增加120元”。2008年5月10日昌ＸＸ盛公司给河北建材公司的《工作联系单》载明施工时间从5月11日起（含5月11日），签收人为任拢杰，签收时间为5月13日。2008年5月13日《工程记录》记载，2008年5月13日8时8分甲方移交给乙方，5月13日8时8分乙方开工典礼。海南省建设厅2008年5月6日发布的琼建定〔2008〕89号《关于调整建筑工人人工单价的通知》规定，“本次人工单价调整由海南省建设标准定额站负责解释”。二审法院认为：(一)关于河北建材公司是否应当承担延期竣工违约金280万元的问题。根据双方签订的合同约定，对于是否造成工程延期，应当由河北建材公司提出书面报告，由昌ＸＸ盛公司的工程师进行确认，才能作为顺延工期的依据。河北建材公司主张工期应予顺延的证据均为昌ＸＸ盛公司的单方工程记录、施工日志及《停电通知》，并未提交经双方签字确认的工期顺延的工程签证，也未提交因发生停电等原因造成工期延误而申请昌ＸＸ盛公司确认的相关证据。建设工程施工过程中，经双方签字确认的工程签证是证明施工中发生工程量变更、工期应顺延等情况的重要依据。因河北建材公司未能提供按合同约定提交申请确认工期延误的报告及工程签证等证据，其主张工期顺延不能成立。关于工程的开工时间问题。根据合同约定，开工日期以昌ＸＸ盛公司签发的开工令为准。2008年5月10日昌ＸＸ盛公司给河北建材公司的《工作联系单》载明施工时间从5月11日起(含5月11日)，签收人为任拢杰，签收时间为5月13日。2008年5月13日的《工程记录》记载，2008年5月13日8时8分甲方移交给乙方，5月13日8时8分乙方开工典礼。因此，从开工令的签收时间和甲方移交场地时间来看，开工时间应为2008年5月13日，原审认定为5月11日有误，应予纠正。但即便开工时间为5月13日，河北建材公司工期顺延的天数亦为102天。按每延误7天赔偿违约金20万元计算，河北建材公司仍应赔偿延期竣工损失280万元。（二）关于昌ＸＸ盛公司支付工程款及利息问题。1、关于人工差价1212187.50元是否应当计算的问题。对于是否需要调整人工差价的问题，双方的争议在于所约定的综合单价是否可调价格，是否应适用《关于调整工人人工单价的通知》来进行调整。根据2001年建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条的规定，合同价可以采用以下方式：（1）固定价，合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（2）可调价，合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（3）成本加酬金。河北建材公司与昌ＸＸ盛公司约定了工程总造价暂估为1000万元，并约定了单项工程的综合单价，但对该综合单价是否为固定价双方并未明确约定。但根据合同第六点23.3/第23.4条约定，即便双方约定的综合单价是可调价格，河北建材公司也应当在工程造价管理部门公布的价格调整后14天内将调整原因、金额以书面形式通知昌ＸＸ盛公司的工程师，双方对该价格的调整履行相应的确认程序后才能视为昌ＸＸ盛公司同意对该价格进行调整。《关于调整工人人工单价的通知》于2008年5月6日发布。本案工程于2008年5月13日开工，2009年1月5日竣工。在施工过程中，河北建材公司未就人工单价是否应进行调整通知昌ＸＸ盛公司，因此，导致人工单价未能进行双方确认和调整的责任应由河北建材公司承担。另外，《关于调整工人人工单价的通知》中规定，“本次人工单价调整由海南省建设标准定额站负责解释”。根据海南省定额站的解释，如当事人约定工程造价是按人工、材料、机械的定额标准计算的，所调整的人工费也按定额标准相应进行调整，如果当事人之间不按定额标准计算而是自行约定价格，就不能按该《通知》进行调整。河北建材公司与昌ＸＸ盛公司均认可双方所约定的综合单价并未按定额标准进行分项计算，本案工程造价是直接套用该综合单价进行计算的。据此，本案工程造价不应适用该《通知》来进行调整。综上，人工差价1212187.50元不应计入工程总造价。昌ＸＸ盛公司的主张成立，二审法院予以支持。2、关于砼基础工程是否多计算2059548.97元的问题。昌ＸＸ盛公司主张，砼仓储是指库壁，不包含仓储基础和底板，鉴定报告将砼基础工程与砼仓储工程的单价混淆，导致工程造价多计算2059548.97元。经组织双方当事人及鉴定人员对该部分工程造价进行质证，鉴定人员的解释为，该部分的工程造价是根据工程项目结构形式的不同进行计算的，如熟料库、水泥储存库等工程属仓储工程，库壁与底板是整体，因此，均按砼仓储工程的单价进行计算，而包装车间、水泥粉磨站等工程是框架结构，是可以分开的，因此按砼基础和砼仓储的单价分别计算。因双方签订的合同仅约定了砼基础工程与砼仓储工程的单价，对于熟料库、水泥储存库等工程项目应如何计算并未明确约定，故鉴定人员的解释合理，二审法院予以采纳。昌ＸＸ盛公司的主张没有依据，二审法院不予支持。3、关于水泥库防水工程价款380344.38元是否应当计入工程总造价的问题。昌ＸＸ盛公司主张，水泥库防水工程不是河北建材公司所做，因此该部分工程造价不应计算。昌ＸＸ盛公司提供了《水泥库顶防水工程验收结算单》、《三亚水泥库5号、6号防水验收结算单》以证明其主张。《水泥库顶防水工程验收结算单》载明：“水泥库清除以前防水层，做水泥库防水，散装库清理，做散装库防水”，金额为111300元，结算时间为2011年6月16日。《三亚水泥库5号、6号防水验收结算单》只载明做防水的金额为33215元，所附的施工人邓海荣的《付（汇）申请单》上注明（第二次做防水），结算时间为2011年1月27日。而本案工程于2009年1月5日已竣工。以上两份证据从内容上及落款时间均不能证明本案的防水工程不是河北建材公司所做。因此，昌ＸＸ盛公司的主张不能成立，二审法院不予支持。另，昌ＸＸ盛公司上诉时主张仓储工程不是河北建材公司所做，在二审法院组织听证时变更为主张配料库工程仓储内填工程套错单价，应按378.35元／m3而不是按500元／m3计算。对此，鉴定报告《配料库结算表》第8项记载“库内填料（变更为砌砖）”，《三亚华盛水泥粉磨站建设单位要求改造项目》第六点第2小点载明：“库内轻质砼填料改为MU10蒸压灰砂砖，M10水泥砂浆砌筑……上料极为困难，因此此部位砌砖在原合同价格的基础上另增加人工费搬运材料费120元”。旁边签注：“同意在原合同价基础上增加120元”。因此，该设计及单价经双方认可已经变更，昌ＸＸ盛公司主张套错单价的理由不能成立，二审法院不予支持。综上，二审法院经审判委员会讨论决定，于2012年8月13日作出（2012）琼民一终字第8号民事判决：（一）维持一审判决第二项，即河北建材公司于判决生效后十日内向昌ＸＸ盛公司支付延期竣工违约金280万元。（二）撤销一审判决第一项。（三）昌ＸＸ盛公司于判决生效之日起十日内向河北建材公司支付工程款5028301.38元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期一年期贷款利率计算，从2009年4月7日计至还清之日止）。（四）驳回昌ＸＸ盛公司其他上诉请求。（六）驳回河北建材公司上诉请求。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费55483元，由河北建材公司负担22193.2元，昌ＸＸ盛公司负担33289.8元。河北建材公司申请再审请求：（一）撤销二审判决；（二）维持一审判决第一项；（三）撤销一审判决第二项；（四）驳回昌ＸＸ盛公司反诉请求；（五）全部诉讼费用由昌ＸＸ盛公司负担。事实与理由：（一）双方当事人均已确认施工图出图延误，判令河北建材公司承担工期延误的违约责任，认定事实及适用法律错误。(二)二审判决擅自变更司法鉴定内容，将鉴定人按照规章规定应当计算的建筑工人人工单价取消，工程款减少1212187.50元，明显不公。(三)二审判决采用未经法庭质证的《询问笔录》作为认定案件主要事实的证据，违反了法律规定。（四）二审主办法官在二审开庭后自行调取制作《询问笔录》超越了职权范围，程序违法。昌ＸＸ盛公司答辩称：（一）已按照合同约定于开工前三天提供基础图纸，2008年6月12日，提供正式图纸；不存在工程款不到位情形；虽有停电、台风等情形，但河北建材公司未依合同约定履行确认程序。（二）合同约定采用综合单价，为固定价格合同，而非可调价格合同，已包括人工费，高于定额标准，且合同中没有约定价格可以调整。昌ＸＸ盛公司申请再审请求：（一）撤销二审判决第三项、第四项；（二）改判昌ＸＸ盛公司向河北建材公司支付工程款2317006.41元；（三）诉讼费用由河北建材公司负担。事实与理由：（一）二审判决依据工程造价鉴定报告，多计算砼基础工程造价2059548.97元。合同分别约定砼基础工程、砼仓储工程、现浇砼梁板柱工程单价，鉴定机构全部采用556.17元计算错误。（二）防水工程不应计入总造价，至少其中133250元应扣除。（三）昌ＸＸ盛公司支付518492元代付工人款项，未予计算。（四）未支付工程款的利息不应由昌ＸＸ盛公司承担。河北建材公司辩称，鉴定报告对砼基础工程计算符合事实，分别按照约定单价进行计算；防水工程一审时未提出二审时提出，且提交证据为二次防水材料，没有依据；代付款项可以接受，以收款条为准。本案再审中，华盛水泥公司提交新证据两组三份：一是合肥水泥研究设计院《关于熟料库、水泥储存库、散料库、配料库等钢筋混凝土筒仓（砼工程）的设计及行业规范工程量计算与套用定额的说明》，以证明砼仓储工程只包括库底板、库壁和库顶板，砼基础工程、砼仓储工程、现浇砼梁板柱工程单价应分别计价。河北建材公司合肥水泥研究设计院并非鉴定机构，与施工没有关系，且鉴定报告也是分开计算工程量，按照约定单价进行计算。二是《海南华盛天涯水泥有限公司项目工程/材料设备付款审批表》及中国工商银行网上银行电子回单，以证明代河北建材公司支付工人工资518496元，河北简称公司对此表示可以接受，但有待确定。本院对于一审法院、二审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，围绕申请再审人的再审请求及答辩意见，本案争议焦点为：（一）河北建材公司应否承担280万元延期竣工违约金；（二）二审判决关于工程价款问题处理是否妥当；（三）本案二审法官调取《询问笔录》是否程序不当。（一）河北建材公司应否承担280万元延期竣工违约金。河北建材公司申请再审主张，昌ＸＸ盛公司存在出图时间延误情形，工期应当顺延，且双方均认可存在停电、台风等原因导致工期延误。二审判决关于河北建材公司承担逾期完工违约责任既不符合合同约定，也没有法律依据。本院认为，二审法院认定，案涉工程开工时间为2008年5月13日，依合同约定河北建材公司应于开工之日起135日内竣工完成建设工程，但案涉工程竣工及实际交付时间迟延102天，本案的确存在工期延误情形。本案《建设工程施工合同》第二部分为通用条款，13.1约定因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；……13.2约定承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同对于工期延误情形及工期顺延程序均有约定，即对于因符合合同约定原因造成工程延期，应当由河北建材公司提出书面报告，由昌ＸＸ盛公司的工程师进行确认，才能作为顺延工期的依据。在建设工程施工过程中，经双方签字确认的工程签证是证明施工中发生工程量变更、工期应顺延等情况的重要依据。而本案中河北建材公司虽申请再审主张工期应予顺延，但一方面并未提供经其与昌ＸＸ盛公司双方签字确认的工期顺延签证，亦未提供因符合合同约定顺延工期条件其曾向昌ＸＸ盛公司申请工期顺延的报告，所以，二审法院认为河北建材公司未能提供按合同约定提交申请确认工期延误的报告及工程签证等证据，河北建材公司主张工期顺延不能成立并无不当。河北建材公司该项再审主张依据不足，本院不予支持。（二）二审法院关于工程价款问题处理是否妥当。1、人工差价1212187.50元应否计算。河北建材公司申请再审主张案涉合同属于可调价格合同，案涉工程在可调价格时间范围内，人工价差费1212187.50元应当计入工程总价，二审判决以河北建材公司未就人工单价是否应进行调整通知昌ＸＸ盛公司为由，变更了《工程造价鉴定书》错误。昌ＸＸ盛公司辩称案涉合同为固定价格合同，约定采用综合单价，已经包括人工费。根据查明事实，案涉合同关于工程价款约定主要包括：第五条合同价款，暂估价壹仟万元正（具体以竣工结算为准）。合同第二部分通用条款第23条，其中23.2约定当事人可以在专用条款中选择固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同的一种，固定价格合同是双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；可调价格合同是合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。第23.3条约定：可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整……另外，在专用条款中当事人约定本合同采用详见附件3方式确定，而附件3为综合单价表。本院认为，根据原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定合同价可以采用以下方式：（一）固定价，合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（二）可调价，合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（三）成本加酬金。案涉合同中当事人约定工程总造价暂估为1000万元，且以竣工结算为准，并约定了单项工程的综合单价，而双方并未就竣工结算达成一致意见。根据查明事实，海南省建设厅2008年5月6日做出的《关于调整建筑工人人工单价的通知》（琼建定〔2008〕89号）第一条规定：一、建筑、安装、市政、园林绿化、修缮工程人工单价由现行的34.39元／工日调至41.27元／工日。第四条规定：本次调整自2008年6月1日起施行。2008年6月1日前已经完成的工作量按原标准执行，未完成部分的工作量按本调整标准执行。如合同有约定的，按约定的内容执行。案涉合同签订于2008年5月1日，主要工程施工开始于2008年6月1日之后，在上述《通知》的调整范围内。综上，案涉工程造价应为可调价格，因海南省政府已对有关人工单价进行调整，符合双方合同约定，故人工价差费1212187.50元应当计入工程总价。由于合同约定暂估价，且以实际结算为准，而双方并就工程价款结算达成合意，二审法院以河北建材公司未就人工单价是否应进行调整通知昌ＸＸ盛公司为由，认为导致人工单价未能进行双方确认和调整的责任应由河北建材公司承担不当，应予以纠正，一审法院对此认定正确。河北建材公司该项申请再审主张成立，应予支持。2、砼基础工程造价是否多计算2059548.97元。昌ＸＸ盛公司申请再审主张合同分别约定砼基础工程、砼仓储工程、现浇砼梁板柱工程单价，鉴定机构全部采用556.17元计算错误。本院认为，二审法院经组织双方当事人及鉴定人员对该部分工程造价进行质证，鉴定人员的解释为，该部分的工程造价是根据工程项目结构形式的不同进行计算的，如熟料库、水泥储存库等工程属仓储工程，库壁与底板是整体，因此，均按砼仓储工程的单价进行计算，而包装车间、水泥粉磨站等工程是框架结构，是可以分开的，因此按砼基础和砼仓储的单价分别计算。因双方签订的合同仅约定了砼基础工程与砼仓储工程的单价，对于熟料库、水泥储存库等工程项目应如何计算并未明确约定，故鉴定人员的解释合理，法院予以采纳。二审法院对此认定妥当，昌ＸＸ盛公司的该项主张没有事实和法律依据，应不予支持。昌ＸＸ盛公司再审期间提交的合肥水泥研究设计院《关于熟料库、水泥储存库、散料库、配料库等钢筋混凝土筒仓（砼工程）的设计及行业规范工程量计算与套用定额的说明》不属于《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”，应不予采信。3、防水工程是否应该扣除133250元。昌ＸＸ盛公司申请再审主张，防水工程共有380344.38元，河北建材公司承建完工后均不合格，漏水现象严重，河北建材公司应负担重建有发票证明的费用133250元。本院认为，昌ＸＸ盛公司该项主张一审反诉时并未提出，根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于审理范围。昌ＸＸ盛公司该项主张不属于再审审理范围，对其主张不予支持。4、昌ＸＸ盛公司代付518496元人工费用应否从工程价款中扣除。再审中，昌ＸＸ盛公司主张为河北建材公司代付518496元人工费用，河北建材公司亦予认可。本院认为，本案一审、二审中，昌ＸＸ盛公司均未主张河北建材公司返还代为支付的该笔款项，对于当事人超出原审范围，增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，故对昌ＸＸ盛公司该项主张不予支持。当事人可通过另行诉讼或在执行程序中解决。5、工程款利息。昌ＸＸ盛公司申请再审主张未支付工程款的利息不应由昌ＸＸ盛公司承担，余下工程款未支付是由于施工质量存在问题，且存在多计算工程量和工程价款的情形，责任不在昌ＸＸ盛公司。本院认为，案涉工程已经竣工且交付昌ＸＸ盛公司，昌ＸＸ盛公司主张以施工质量存在问题和多计算工程款为由主张案涉工程利息不应由其承担，事实依据和法律依据不足，应不予支持。（三）二审法院是否存在程序违法问题。河北建材公司申请再审称二审法官依职权调取《询问笔录》，程序不当。本院认为，审判人员在审理案件过程中对一些其他领域的专业性问题向专业人员进行咨询，是正常的工作程序，且《询问笔录》并非本案证据，不存在审判人员超越职权取证的问题。河北建材公司该项主张法律依据不足，本院不予支持。综上，本院认为，河北建材公司再审申请部分理由成立，应予支持，昌ＸＸ盛公司再审申请依据不足，理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海南省高级人民法院（2012）琼民一终字第8号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。二、变更海南省高级人民法院（2012）琼民一终字第8号民事判决第三项为：昌ＸＸ盛天涯水泥有限公司应于本判决生效之日起十日内向河北建材建设有限公司支付工程款6240488.88元及利息（利息按中国人民银行发布的同期一年期贷款利率计算，从2009年4月7日计至还清之日止）。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费55483元，由河北建材建设有限公司负担16644.9元，昌ＸＸ盛天涯水泥有限公司负担38838.1元。本判决为终审判决。审 判 长 关 丽代理审判员 李 琪代理审判员 仲伟珩二〇一三年十一月二十二日书 记 员 唐 倩