安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00501号
上诉人（原审被告）：淮南市中博置业有限责任公司，住所地淮南市潘集区。
法定代表人：张胜华，该公司总经理。
委托代理人：张学奇，安徽里奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢敏，男，1989年3月28日生，汉族，户籍地安徽省淮南市，现住安徽省淮南市潘集区。
委托代理人：崔旭，安徽震一律师事务所律师。
委托代理人：刘恒，安徽震一律师事务所律师。
上诉人淮南市中博置业有限责任公司（以下简称中博公司）与被上诉人谢敏房屋买卖合同纠纷一案，上诉人中博公司不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2015）潘民一初字第00365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日受理后依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人中博公司委托代理人张学奇、被上诉人谢敏及委托代理人崔旭、刘恒到庭参加诉讼；上诉人中博公司法定代表人张胜华经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢敏原审诉称：2014年1月18日，谢敏与中博公司签订《商品房定购协议》，该协议是中博公司提供的格式合同。协议约定：1、谢敏向中博公司定购“红旗楼地下商业街”6062号（房产局登记为162号）商铺。2、双方约定的面积为25.15平方米，并提示谢敏实际面积最终以行政机关核准面积为准。3、谢敏应支付购房款608630元，单价为每平方米24200元。4、谢敏付定金200000元。5、此协议签字盖章后生效，并在签署正式《商品房买卖合同》后自动失效。该协议签订后，谢敏依约支付中博公司定金20万元，购房款10万元。但中博公司拒绝依约与谢敏签订正式的《商品房买卖合同》。起诉时谢敏才得知中博公司在签订《商品房定购协议》时隐瞒未办理预售许可证的事实，且商品房实际面积为26.82平方米，与约定的面积相差近7％，故诉至法院，要求判令：1、依法解除《商品房定购协议》并返还购房款100000元；2、双倍返还定金400000元；3、按银行贷款利率支付利息至清偿时止（截止起诉时18057.52元）并承担本案的诉讼费用。
中博公司原审辩称：2014年1月18日，谢敏与中博公司签订了《商品房定购协议》，该协议约定：谢敏定购中博公司位于淮南市潘集区“红旗楼地下商业街”6062号商铺。该协议签订后，谢敏支付了定金20万元、购房款10万元。现中博公司依法办理了涉案房屋的商品房预售许可证，且该房销售手续全部合法。但中博公司通知谢敏签订正式的商品房买卖合同时遭谢敏拒绝。根据双方签订的《商品房定购协议》明确约定，谢敏拒绝履行上述定购协议，其行为已构成根本违约，中博公司有权不予退还定金并要求解除合同。
原审法院查明：中博公司（甲方）在未取得《商品房预售许可证》的情况下，于2014年1月18日与谢敏（乙方）签订《商品房定购协议》。该协议约定：“1.乙方向甲方定购‘红旗楼地下商业街’6062号商铺。该套商铺面积约25.15平方米（最终以政府产权登记部门核准面积和房号为准），该套商铺总房款为人民币（小写）748630元，乙方采取贷款付款方式，扣除购房时各项优惠后实付人民币大写：陆拾万捌仟陆佰叁拾元整（小写）608630元，实付单价为人民币（小写）24200元。2.签订本协议当天，乙方须向甲方缴纳人民币伍万元整，（￥50000元），并在10天内补足定金人民币贰拾万元整（￥200000.00元），甲方视为乙方认购此套商铺，协议期内甲方不得再将此套商铺另行出售，乙方缴纳的定金不予退还，在签订正式的购房合同后，此定金直接转入房款。4.乙方须在2014年2月15日前付清贷款的首付款项或一次性的剩余款项，如因乙方原因逾期，视为自动放弃，甲方有权将乙方所定商铺另行出售，定金不予退还。6.本协议书由乙方亲自签署。7.本协议一式叁份，甲方贰份乙方壹份，签字盖章之日起生效。8.本协议在签署正式《商品房买卖合同》后自动失效。”双方签订的协议中无第3项和第5项。
《商品房定购协议》签订后，谢敏分别于2014年1月20日交付定金5万元，同年1月25日交付定金15万元，同年2月18日交付首付房款10万元。该协议中约定的商铺面积约25.15平方米（最终以政府产权登记部门核准面积和房号为准）。双方未约定签订《商品房买卖合同》的时间。
2014年11月25日，中博公司取得了《商品房预售许可证》，该公司在取得《商品房预售许可证》后，通知谢敏签订《商品房买卖合同》，最终政府产权登记部门核准的房屋面积为26.82平方米，面积误差比约为6.64％［（26.82-25.15）÷25.15］，双方为此产生纠纷。
2015年1月26日，谢敏通过律师向中博公司发出《律师函》，内容为：“经核实，2014年1月18日谢敏在贵公司提供的‘红旗楼地下商业街’《商品房定购协议》上签字。协议约定：谢敏定购6062号商铺约定的面积为25.15平方米，优惠总房款价格为608630元，实付单价24200元。为此谢敏先后支付20万元定金和相应的购房款。之后谢敏多次到贵公司交涉签订正式《商品房买卖合同》一事，贵公司却拒绝依照双方约定的内容与谢敏签约。如贵公司有任何异议请务必三日内向本律师寄送《商品房买卖合同》文本及相应材料说明，如逾期，本律师将依法解除合同并由贵公司承担违约后的定金责任及相应的经济损失。如有疑问可以与本律师直接联系。”快递单显示，中博公司于2015年1月29日签收，未予复函。2015年2月3日，谢敏诉至法院。
另查明，一至三年期的中国人民银行同期同类银行年利率为6.15％。
原审法院认为：本案的争议焦点为1.《商品房定购协议》的属性；2.最终政府产权登记部门核准的面积如何理解；3.定金是否应当返还。
针对“《商品房定购协议》的属性”的争议焦点，一审法院认为：双方在签订《商品房定购协议》时，中博公司通过定购的方式向谢敏收受了定金作为订立商品房买卖合同的担保，中博公司虽未取得《商品房预售许可证》，但在起诉前，中博公司已经取得了《商品房预售许可证》，该定购协议是双方的真实意思表示，属有效合同，双方应按合同约定内容履行相应义务，谢敏已经按照约定向中博公司交纳了定金和首批购房款，因此，该定购协议具备了商品房销售中的预售性质，现中博公司已取得商品房销售许可证，故双方签订的《商品房定购协议》是合法有效的。
针对“最终政府产权登记部门核准的面积如何理解”的争议焦点，一审法院认为：由于中博公司提供的《商品房定购协议》是格式合同，协议中对“最终政府产权登记部门核准面积为准”没有备注，不能证明中博公司在签订《商品房定购协议》时，双方约定的该项理解为实际测量面积。尤其是在谢敏向中博公司发出《律师函》后，中博公司未积极予以解释，并采取相应的补救措施，因此，谢敏“按约定面积的3%上下浮动”的理解，符合法律规定，应予以支持。对中博公司以实际测量面积为准的抗辩观点，缺乏法律依据，不予采信。据此，中博公司认可谢敏购买的房屋面积超过了协议中暂测面积的6％，实际误差为6.64%，谢敏要求适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，“面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持”的规定，要求与中博公司解除合同并返还购房款及利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；对中博公司以“违约责任在谢敏，不予返还定金”的抗辩，缺乏法律依据，不予采信。
谢敏购房款利息损失应为：自2014年2月18日至2015年5月25日，计462天，按同期银行贷款利率6.15%计算，即利息为7784.40元，超出部分的利息请求不予支持。
针对“定金是否应当返还”的争议焦点，一审法院认为：对于双方签订的《商品房定购协议》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，谢敏依约向中博公司交纳了定金和购房首付款，完全履行了合同义务，未能订立商品房买卖合同的原因是由于面积误差比绝对值超出法律规定，不存在不可归责的事由，责任应当在中博公司。故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，对谢敏要求中博公司双倍返还定金40万元之请求，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十四条第一款第（二）项的规定，判决：一、解除谢敏与淮南市中博置业有限责任公司于2014年1月18日签订的《商品房定购协议》。二、淮南市中博置业有限责任公司双倍返还谢敏定金40万元，于判决生效后十日内给付。三、淮南市中博置业有限责任公司返还谢敏购房款100000元及利息7784.40元，于判决生效后十日内给付；2015年5月26日以后的利息损失按同期贷款利率计算至还清之日止。案件受理费8981元，减半收取4490.5元，由淮南市中博置业有限责任公司负担4440.5元，谢敏负担50元。
宣判后，中博公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求及理由：一、一审法院认定事实不清，据此作出的判决不公。
一审法院认定合同约定房屋面积方面，存在认定事实不清。案争的《商品房定购协议》第一条明确约定，谢敏定购的6062号商铺面积约25.15㎡（最终以政府产权登记部门核准面积和房号为准）。一审法院认为该《商品房定购协议》系格式合同，但上述约定完全遵循了公平原则，既没有加重谢敏的责任，也没有排除谢敏的权利，依法应属合法有效的合同条款。同时，一审法院认为中博公司没有对“最终政府产权登记部门核准面积为准”进行备注，故作出依照谢敏“按约定面积的3%上下浮动”解释，中博公司认为存在明显错误。如前所诉，涉案房屋属预售或者定购，尚不能明确面积，需要以产权登记部门实际测绘。合同条款字面意思非常清楚，无需备注。
案争的《商品房定购协议》虽系格式合同，但该合同第一条关于面积的约定意思表示明确，不存在争议，更不存在两种以上理解，即便一审法院根据谢敏的诉请对合同条款进行解释，也应按照通常理解予以解释。商品房开发过程中，开发商按照图纸向产权登记机关进行报备，施工方按照图纸施工，最终以产权登记机关的测绘确定建筑物区分所有权单位面积。这个过程中产生面积差非常正常，为避免发生争议，才会在合同中明确注明需以产权登记机关测绘面积为准。由此，案争的《商品房定购协议》成立且生效，合同条款不存在无效情形。
二、一审法院在处理“定金是否应当返还”争议焦点过程中，存在适用法律错误。
一审法院认为未能订立商品房买卖合同的原因是由于面积误差比绝对值超出法律规定，不存在不可归责的事由，导致未能签订商品房买卖合同的责任在中博公司，并据此判令解除合同，中博公司双倍返还定金。中博公司认为，一审法院判决存在适用法律错误。
（一）根据中博公司与谢敏签订的《商品房定购协议》，依法应认定为商品房买卖合同，一审法院据以判令双倍返还定金的事实根本不存在。案争的《商品房定购协议》如果仅仅系预定、定购性质，根本不存在认定其是否有效的问题。谢敏在一审认为中博公司在与其签订合同时，尚未取得商品房预售许可证，故合同应属无效。但如果上述合同系预定、定购性质，就不存在是否取得预售许可证的问题。如果仅仅是定购，出卖人一方原本就没有与买受人签订正式的商品房买卖合同，合同的成立且生效并不依赖于出卖人是否已经取得了预售许可证。正是因为案争的《商品房定购协议》已经具备了商品房销售中的预售性质，才会涉及合同是否无效的问题。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。另根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，该协议已经基本具备上述法律规定的合同主要内容，且谢敏也已向中博公司交纳了购房款100000元，故完全符合“具备了商品房销售中的预售性质”，依法应认定为商品房买卖合同。中博公司已经履行了协议约定的出卖房屋的义务，谢敏定购协议约定的标的物权利已经实现，100000元定金也已经转为购房款，故不应当适用双倍返还定金的法律规定。
（二）一审法院认为因面积差绝对值超出法律规定，支持中博公司解除合同的诉请，适用法律错误。
涉案的《商品房定购协议》第一条明确约定，面积以产权部门最终的核准为准，该约定系双方当事人真实意思表示，应当作为后续交付的房屋存在面积差的处理依据，故不适用关于面积差绝对值3%的相关规定。谢敏之所以以面积差问题要求解除合同，系受到近两年来商品房市场低迷所致。
三、一审法院认为中博公司提起的反诉系答辩，存在错误。
在中博公司投资开发的潘集区红旗楼地下商业街符合预售条件后，中博公司多方联系谢敏，要求签订正式的商品房买卖合同而不得，故中博公司在一审答辩期间向人民法院提起了反诉，明确主张要求没收谢敏交纳的定金并解除合同。一审法院认为中博公司提起的反诉系答辩理由，既不受理并审理反诉，也未下达不予立案通知书，明显错误，故请求二审法院对一审法院存在的程序错误进行纠正。
综上，请求二审依法查明案件事实后，撤销一审判决，改判驳回谢敏的一审诉讼请求。
谢敏答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。中博公司违约的根本原因是涉案房屋的面积超过了双方约定面积的3%，为此双方多次协商，但中博公司要求谢敏按照约定的价格补齐超出约定面积的房款。因中博公司违约，造成双方无法签订正式的商品房买卖合同，故应当按照协议约定双倍返还定金。
二审双方当事人所举证据与一审相同，双方当事人的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明事实与一审查明事实相同。
根据本案双方当事人的诉辩主张以及法院查明事实，本院归纳本案争议焦点为：一、一审对中博公司的反诉未予受理是否违反法定程序；二、案涉商品房订购协议应否予以解除；三、中博公司应否返还预付购房款及利息，应否双倍返还定金。
根据上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于一审对中博公司的反诉未予受理是否违反法定程序问题。
经查，中博公司向原审提起反诉，要求解除双方签订的订购协议并没收定金，本案在一审庭审时中博公司不再主张与谢敏解除订购协议、没收定金等反诉请求，并答辩认为双方因价格问题产生纠纷，不应解除合同。因此，原审法院视为中博公司未提出反诉并无不当。中博公司上诉主张原审未受理其反诉违反法定程序的上诉理由不能成立。
二、关于案涉商品房订购协议应否予以解除问题。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据建设部《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中双方签订的《定购协议》，约定了商铺的坐落、铺位铺号、大概面积、房屋总价等内容。但对房屋的交付使用条件及日期、面积差异处理、装饰和设备标准承诺、办理产权登记有关事宜等内容均没有约定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，双方《定购协议》明确约定，双方还应当签订正式商品房买卖合同，可见双方仍有未尽合同条款需要磋商。因此该《定购协议》不符合《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同主要内容的规定。双方《定购协议》内容是为双方将来订立合同而达成的合意，并且对未来合同的签订进行了安排。该《定购协议》不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同预约合同。
该《定购协议》虽系商品房买卖合同预约合同，但系双方当事人的真实意思表示，双方均认可该协议的效力，该协议既未损害国家、集体利益以及第三人的合法权益，也未违反法律与行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应遵循诚实信用的原则洽谈合同，签订合同。就出售方中博公司而言，应当将房屋预留给定购人，不得向他人另行出售，就定购人谢敏而言，也应遵循诚实信用原则，积极磋商和签订合同。但在订立合同的过程中，如果因为不可归责于双方的原因导致合同未能签订，则双方不负违约责任。本案中根据双方《定购协议》第一条的约定，该套商铺的面积“约25.15㎡”并用括弧注明“最终以政府产权登记部门核准的面积为准”。上述约定意思明确，意味着房屋面积仅是暂定，最终面积须以产权登记部门核准的面积为准，同时也意味着双方对竣工后的房屋面积可能存在变化均是明知的。由于双方在签订订购协议时房屋并未完工，而在施工过程中竣工后的房屋和设计预测存在误差不可避免。如因面积差异导致双方房屋买卖合同不能订立，该事由应为不可归责于双方的事由。现双方未能签订商品房买卖本约合同，谢敏要求解除定购协议，应予支持。
三、关于中博公司应否返还预付购房款及利息，应否双倍返还定金问题。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
双方《定购协议》系商品房买卖预约合同，双方签订定购协议并收取定金，并非保证合同的履行，而是为了约束双方签订正式商品房买卖合同，具有立约定金的性质。对此，双方均善意的履行了合同洽谈义务，只是因竣工后房屋的实际面积超出了定购协议约定的暂定面积。双方在后续合同的磋商过程中对房屋面积以及购房款产生争议，导致商品房买卖本约合同未能订立，而该事由系不可归责于双方的事由，因此，中博公司应当返还定金，但因中博公司无违约情形，不应适用双倍返还的定金罚则。另外，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。本案中，谢敏交付定金为200000元，而总房款为608630元，故定金的最高额为121726元，超出部分78274元应当认定为预付款。
由于双方签订的《定购协议》已经解除，中博公司应当返还谢敏交纳的购房款及利息，一审法院判令中博公司返还已付购房款及利息并无不当，对于超出定金最高额部分的78274元预付款应当予以一并返还，因谢敏并未要求该部分款项的利息，故法院不予审查。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，中博公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮南市潘集区人民法院（2015）潘民一初字第00365号民事判决第一项“解除原告谢敏与被告淮南市中博置业有限责任公司于2014年1月18日签订的《商品房定购协议》”；
二、撤销淮南市潘集区人民法院（2015）潘民一初字第00365号民事判决第二项“二、被告淮南市中博置业有限责任公司双倍返还原告谢敏定金40万元，于判决生效后十日内给付”及第三项“三、被告淮南市中博置业有限责任公司返还原告谢敏购房款100000元及利息7784.40元，于判决生效后十日内给付；2015年5月26日以后的利息损失按银行同期贷款利率计算至还清之日止”；
三、淮南市中博置业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性返还谢敏定金121726元；
四、淮南市中博置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性返还谢敏购房款178274元及利息7784.40元，2015年5月26日以后的利息损失按银行同期贷款利率计算至还清之日止；
五、驳回谢敏其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4490.5元，由淮南市中博置业有限责任公司负担2667元，由谢敏负担1823.5元；二审案件受理费8878元，由淮南市中博置业有限责任公司负担5381元，由谢敏负担3497元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 汪传海
代理审判员 刘凤玉
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 高继鑫
附相关法条
《中华人民共和国担保法》
第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；