河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民四终字第00467号
上诉人：（原审被告、反诉原告）：中太建设集团股份有限公司。法定代表人：燕振义，该公司董事长。
委托代理人：成晓鹏，河北林平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜菲菲。
委托代理人：霍少隆，河北冀华律师事务所律师。
原审被告：贾有才。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设集团公司）为与被上诉人杜菲菲及原审被告贾有才因买卖合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2014）新民二初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵勇担任审判长，审判员于英、陈丽娜参加评议的合议庭进行了审理，代书记员刘召芬担任本案记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月杜菲菲与中太建设集团公司达成口头协议，由杜菲菲供应中太建设集团公司所承建的卓达集团太阳城青年城项目及卓达新城项目的PP-R、PVC管材，双方对于管材质量标准未约定。在杜菲菲起诉后，经双方核对确认中太建设集团公司分别欠杜菲菲货款296000元和17396.82元（杜菲菲2010年8月28日供应中太建设集团公司螺旋排水管除退货拉走的部分外，剩余的管材价值17396.82元），庭审中双方对以上欠款数额均无异议。
杜菲菲称2010年8月26日、2010年9月1日从上海到中太建设集团公司工地的管材运费12400元，2010年9月4日从石家庄市至上海退货的运费9500元，共计21900元，此运费应由中太建设集团公司承担。中太建设集团公司称此运费未约定应有其负担，其不应承担，而杜菲菲未举出应由中太建设集团公司承担的相关证据。
中太建设集团公司称，因杜菲菲2010年8月28日供应的管材有质量问题，造成了误工，其中2010年11月21日支付给张运伯误工费144000元，2010年11月21日支付给黄红颜误工费144000元，2010年11月21日支付给何晓国误工费72000元，并于2010年11月20日支付给河北瑞鑫公司升降机误工费10000.8元，以上损失应由杜菲菲赔偿。杜菲菲称中太建设集团公司提供的三份误工费单据中支款人为单位职工，引起的原因也不清楚，所以对于所支的款项不予认可，关于升降机误工费与杜菲菲无关，不能证明是杜菲菲的原因所支付的款项。中太建设集团公司称，因杜菲菲所供管材有质量问题，于2010年5月27日被卓达房地产集团有限公司罚款5万元，并主张杜菲菲赔偿。而杜菲菲对中太建设集团公司提供的罚款通知的真实性不予认可，中太建设集团公司未提供支付该罚款的凭证。
中太建设集团公司提交了2012年6月13日其委托河北省建筑工程质量检测中心的检测报告，以证明杜菲菲所供的管材有质量问题。杜菲菲质证称，此检测报告是中太建设集团公司单方行为，且也没有最后结论，不予认可。中太建设集团公司提交了2010年8月18日杜菲菲出具的承诺书，用以证明杜菲菲供应的管材质量问题是由杜菲菲负责的，且杜菲菲提供的管材确有质量问题。杜菲菲质证称，其是承诺了，当时双方口头约定是按企业标准生产，其所供的管材无质量问题。杜菲菲提交了上海青川塑胶制品有限公司的检验报告，用以证明所供管材是合格的。中太建设集团公司称，此检验报告是厂家自己作的检验报告，对其真实性不予认可。2012年7月11日中太建设集团公司以杜菲菲提供的管材有质量问题，提出鉴定申请，鉴定内容为：1、外观检查；2、规格尺寸偏差；3、弯曲度；4、密度；5、拉伸屈服强度；6、维卡软化温度；7、落锤冲击试验；8、纵向回缩率；9、二氯甲烷浸渍试验。经该院司法技术辅助室委托天津市建筑工程质量检测中心、天津市质量监督站第二十四站鉴测，其检验报告检验结论为：经检验落锤冲击试验TIR、拉伸屈服强度密度不符合GB／T58361-2006《建筑排水用硬聚氯乙烯（PVC-U）管材》标准。对该鉴定结论经双方质证，杜菲菲提出异议，并提出复检申请，中太建设集团公司不同意复检，也未提供复检的检材，复检未进行。2013年5月13日该院依据法律有关规定通知鉴定机构出庭作证，该鉴定机构未出庭。本案发回重审后，该院依据法律有关规定于2014年5月20日再次通知鉴定机构出庭作证，该鉴定机构仍未出庭。杜菲菲于2014年4月11日提出重新鉴定申请，又于2014年6月13日撤回重新鉴定申请。经该院释明，中太建设集团公司于2014年6月16日提出重新鉴定申请。经该院司法技术辅助室与多家鉴定机构联系均不受理此案，依照《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》的有关规定，终结了本案的委托鉴定程序。庭审中，双方均认可贾有才系中太建设集团公司的项目经理，履行的是职务行为。
原审法院认为：杜菲菲与中太建设集团公司达成口头买卖协议，由杜菲菲供应中太建设集团公司PP-R、PVC管材，双方达成的口头买卖协议遵循了平等、自愿、协商一致的原则，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并有效，各方均应认真履行各自的义务。本案杜菲菲依约履行了供货义务，而中太建设集团公司未按约履行付款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。根据查明的事实，庭审中，双方对2010年8月28日之前杜菲菲所供中太建设集团公司管材所欠货款296000元和杜菲菲2010年8月28日供应中太建设集团公司螺旋排水管尚欠货款17396.82元的数额均无异议，该院予以确认。中太建设集团公司称杜菲菲所供货款中应按12%的让利未扣除，应在货款中扣除，杜菲菲称关于让利问题当时确有此事，但因中太建设集团公司未按约支付货款，所以不应再让利，因双方对让利问题无异议，而对让利是12%还是14%双方有异议，该院认为按让利12%较妥，让利款项应从货款313396.82元（296000元＋17396.82元）中扣除，剩余货款275789.20元中太建设集团公司应支付给杜菲菲。关于杜菲菲主张的利息，因中太建设集团公司所欠杜菲菲的上述货款数额，在杜菲菲起诉后双方才核对确认，因此，对杜菲菲主张的利息应自杜菲菲起诉之日始至判决确定给付之日止，以欠款金额为基数，按银行同期贷款利率计算为宜。关于杜菲菲要求中太建设集团公司承担从上海至石家庄的运费12400元、从石家庄至上海的退货运费9500元的诉求，中太建设集团公司称双方未约定该运费应由其承担，而杜菲菲未举出该运费应由中太建设集团公司承担的相应证据，故理据不足，该院不予支持。
关于杜菲菲要求贾有才承担民事责任的诉讼主张，因庭审中双方均认可贾有才收货并签字的行为系职务行为，且中太建设集团公司也认可贾有才系该集团的项目经理，履行的是职务行为，因此，依据有关法律规定，贾有才履行职务行为的法律后果应由中太建设集团公司承担，故对杜菲菲要求贾有才承担民事责任的诉求，理据不足，该院不予支持。
本案在审理过程中，中太建设集团公司对杜菲菲所供的管材质量向法院提出申请要求鉴定，原审法院司法技术辅助室委托天津市建筑工程质量检测中心、天津市质量监督站第二十四站进行了鉴定。经该院两次（在原一审审理过程中通知过一次，该案发回重审后审理过程中又通知一次）书面通知该鉴定机构出庭接受询问，该鉴定机构均未到庭。鉴定人出庭作证接受当事人的质询和法庭的询问，是对鉴定意见进行质证的一种正当程序和必要方式，鉴定人出庭是一种法定义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据之规定，故对天津市建筑工程质量检测中心、天津市质量监督站第二十四站出具的检测结论不能作为案件定性的依据。对此，该院向中太建设集团公司释明后，中太建设集团公司于2014年6月16日提出重新鉴定申请，经该院司法技术辅助室与多家鉴定机构联系均不受理此案，依照《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》的有关规定，终结了本案的委托鉴定程序。中太建设集团公司主张因杜菲菲所供管材有质量问题造成各种损失费420000.8元，杜菲菲应予赔偿。杜菲菲予以否认，而中太建设集团公司未提供有效证据予以证明，故对于中太建设集团公司要求杜菲菲赔偿各种损失费420000.8元的诉求，证据不足，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决为：一、中太建设集团公司自判决生效之日起10日内给付杜菲菲货款275796.82元及利息（自2012年6月7日至判决确定给付之日止，以欠款金额为基数，按银行同期贷款利率计算）；二、驳回杜菲菲的其它诉讼请求；三、驳回中太建设集团公司对杜菲菲反诉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉部分）6420元，由杜菲菲承担983元，中太建设集团公司承担5437元；反诉费3800元，由中太建设集团公司承担。
上诉人中太建设集团公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，剥夺了中太建设集团公司的诉讼权利。本案原审过程中，因原鉴定机构经法院通知未到庭参加质证，否认了其鉴定报告的证据效力，在此情况下，经原审法院释明，中太建设集团公司提起重新鉴定申请，并预交了鉴定费和相应检材，同时协助原审法院提供了多家鉴定机构的信息，但是在收到原审判决时才知晓原审法院司法技术辅助室在未通知中太建设集团公司的情况下终结了委托鉴定程序。中太建设集团公司反诉的案由是产品质量纠纷，涉案产品是否存在质量问题是本案的核心焦点，原审法院单方作出了终结委托鉴定的结论没有说明理由，也未给中太建设集团公司继续弥补的权利，致使中太建设集团公司反诉的案件焦点无法查明，剥夺了中太建设集团公司的诉讼权利；二、原审判决认定杜菲菲2010年8月28日供应中太建设集团公司螺旋排水管尚欠货款17396.82元属于认定事实错误。2010年8月28日杜菲菲给中太建设集团公司工地发送两车螺旋排水管，中太建设集团公司在安装时发现管材有质量问题，剩余的排水管未卸车就直接由杜菲菲发回上海厂家。原审中，中太建设集团公司认可该批安装的排水管价值17396.82元，但该批排水管因已经分割而未能退还上海厂家，因此，该笔货款不属于中太建设集团公司拖欠的货款。原审中，中太建设集团公司提供了罚款通知、杜菲菲出具的产品质量承诺书、河北省建筑工程质量检测中心的检测报告以及杜菲菲自行退货的事实，足以认定其排水管存在质量问题。中太建设集团公司承揽的工程正在抢赶工期，如该排水管符合使用目的，中太建设集团公司是不会要求退货的，该排水管显然不能满足中太建设集团公司的合同目的，原审法院忽略上述事实，单纯以委托鉴定程序终结便认定中太建设集团公司没有其他证据证明自己的主张，因此驳回中太建设集团公司的反诉请求，属于认定事实错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
被上诉人杜菲菲答辩称：一、原审中重新鉴定并不是必经程序，本案在双方已经履行了相应的举证和质证后，法院只需按双方当事人陈述和证据作出判决即可。原审法院经与多家鉴定机构联系均不受理此案，因此，原审法院终结委托鉴定程序，符合法律规定；二、中太建设集团公司在原审中认可尚欠货款296000元和17396.82元，现在又否认其中17396.82元欠款，依法不应支持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：原审法院查明的事实无误，双方当事人在二审期间均未提供新的事实和证据。
本院认为：双方当事人对于2010年8月28日之前中太建设集团公司尚欠杜菲菲货款260480元（扣除12%的让利）均无异议，本院予以确认。双方当事人争议的焦点问题是杜菲菲2010年8月28日供应中太建设集团公司的螺旋排水管是否存在质量问题、该批供货所欠货款17396.82元应否偿还以及杜菲菲对于中太建设集团公司主张的误工损失应否承担赔偿责任。
关于杜菲菲2010年8月28日供应中太建设集团公司的螺旋排水管是否存在质量问题。中太建设集团公司为证明杜菲菲所供螺旋排水管存在质量问题，向原审法院提供了其委托河北省建筑工程质量检测中心作出的检验报告，检验结果为螺旋排水管的密度不合格。在杜菲菲提出该检验报告系单方送检不予认可后，中太建设集团公司又向原审法院申请进行司法鉴定。原审法院依法委托天津市建筑工程质量检测中心、天津市质量监督站第二十四站进行了司法鉴定，鉴定结论为：经检验落锤冲击试验TIR、拉伸屈服强度、密度等三项不符合GB／T58361-2006《建筑排水用硬聚氯乙烯（PVC-U）管材》标准。中太建设集团公司对于该鉴定结论没有异议，而杜菲菲对于该鉴定结论再次提出了异议。虽然国家相关行政管理部门未对螺旋排水管制定国家标准，但是相关鉴定机构依据现有的国家标准对于涉案螺旋排水管作出鉴定结论，并无不当。原审法院仅因鉴定人天津市建筑工程质量检测中心和天津市质量监督站第二十四站未派人出庭作证，即对天津市建筑工程质量检测中心和天津市质量监督站第二十四站作出的鉴定结论不予确认，不符合《民诉法》第七十八条规定的宗旨和目的。综合考量中太建设集团公司提供的河北省建筑工程质量检测中心的检验报告、原审法院依法委托天津市建筑工程质量检测中心、天津市质量监督站第二十四站作出的司法鉴定、建设单位罚款通知以及杜菲菲接受中太建设集团公司退货等案件事实，本院对于中太建设集团公司所提出的杜菲菲所供螺旋排水管存在质量问题的主张，依法予以采信。
关于出现质量问题的螺旋排水管货款17396.82元应否偿还以及中太建设集团公司主张的误工损失问题。中太建设集团公司仅是对未退货部分管材价值17396.82元没有异议，该部分管材系因已经分割而未退货，该部分管材中太建设集团公司并未用于工程建设且已经废弃，因此，中太建设集团公司对该部分管材货款17396.82元不应承担给付义务。中太建设集团公司购买杜菲菲螺旋排水管系用于其所承揽的工程建设，杜菲菲所供管材因出现质量问题被退货，势必影响中太建设集团公司所承揽工程的施工进度并造成相应的误工损失，对此，杜菲菲作为违约方依法应当承担赔偿责任。中太建设集团公司主张12天的误工损失370000.8元，杜菲菲对此不予认可。本院认为，中太建设集团公司在杜菲菲违约给其造成损失后，其有义务采取措施减少损失的进一步扩大。螺旋排水管不属于市场短缺建材，中太建设集团公司主张延误工期12天，显然超出了合理期间，综合考量合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本院酌情确定杜菲菲应当赔偿中太建设集团公司误工损失7万元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市新华区人民法院（2014）新民二初字第241号民事判决第二、三项；
二、变更石家庄市新华区人民法院（2014）新民二初字第241号民事判决第一项内容为“被告中太建设集团股份有限公司自本判决生效之日起10日内给付原告杜菲菲货款260480元及利息（自2012年6月7日至本判决确定给付之日止，以欠款金额为基数，按银行同期贷款利率计算）”；
三、被上诉人杜菲菲于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人中太建设集团股份有限公司损失7万元；
四、驳回被上诉人杜菲菲的其它诉讼请求；
五、驳回上诉人中太建设集团股份有限公司的其它反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费（本诉部分）6420元，由被上诉人杜菲菲负担1521元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担
4899元。反诉费3800元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担3154元，由被上诉人杜菲菲负担646元。二审案件受理费5437元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担
4306元，由被上诉人杜菲菲负担1131元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 于 英
审 判 员 陈丽娜
二〇一五年五月二十七日
（代）书记员 刘召芬