山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）德中刑二终字第11号
原公诉机关德州市德城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕国庆，男，汉族，1972年8月25日出生于河北省故城县，中专文化，中共党员，德州市工商行政管理局公平交易局副主任科员，户籍地德州市德城区。因涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪、受贿罪于2013年4月20日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人李波，北京市中普律师事务所律师。
辩护人张勇，山东阳光桥律师事务所律师。
原审被告人陈洪山，男，汉族，1972年6月15日出生于青海省西宁市，中专文化，中共党员，德州市工商行政管理局公平交易局科员，户籍地德州市德城区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2013年4月20日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。2013年12月15日被德州市德城区人民法院取保候审。
原审被告人尚选军，男，汉族，1959年11月4日出生于山东省临邑县，大学文化，中共党员，德州市工商行政管理局公平交易局局长，户籍地山东省临邑县。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年8月22日被取保候审。
德州市德城区人民法院审理德城区人民检察院指控原审被告人毕国庆、陈洪山、尚选军犯滥用职权罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2013年12月14日作出（2013）德城刑初字第214号刑事判决。宣判后，原审被告人毕国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）滥用职权的事实
2011年11月，被告人毕国庆、陈洪山在负责查处德州甲公司开发的乙小区将储藏间当车库出售，欺诈消费者案件时，由其局长被告人尚选军决定，毕国庆和陈洪山只没收了德州甲公司319671.70元的违法所得，致使德州甲公司尚有1012398元的违法所得没有上交国库，使国家利益遭受重大损失。
（二）受贿的事实
2008年至2011年间，被告人毕国庆、陈洪山利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其中被告人毕国庆受贿15000元，被告人陈洪山受贿31360元。
（三）挪用公款的事实
2011年8月份始，德州市工商行政管理局公平交易局在处理房地产开发商欺诈消费者案件过程中，将其单位执法人员被告人毕国庆等人执法过程中没收的房地产开发商上交的违法所得款，暂时存放在以该局司机（临时工）李某甲个人名义开立的账户内。2011年8月23日，被告人毕国庆以自己用钱为由，持李某甲的身份证和银行卡，挪用该账户上38万元，用于营利活动。2011年10月28日，被告人毕国庆以自己用钱为由，持以上银行卡和身份证，挪用该账户上30万元，用于营利活动。案发前已全部归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人毕国庆利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人毕国庆、陈洪山利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其中被告人毕国庆受贿15000元，被告人陈洪山受贿31360元，其行为已构成受贿罪。被告人毕国庆、陈洪山、尚选军身为国家工作人员，在负责查处经济违法案件过程中，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。三被告人在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯。被告人毕国庆、陈洪山犯有数罪，应数罪并罚。被告人毕国庆、陈洪山被抓获后，主动供述检察机关尚未掌握其受贿的事实，属自首，被告人尚选军犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法对三被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第三十七条、第六十七条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，以被告人毕国庆犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月；犯滥用职权罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑五年六个月。以被告人陈洪山犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯滥用职权罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。以被告人尚选军犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人毕国庆不服，以“1、认定其构成挪用公款罪，事实不清，证据不足。其使用李某甲账户中的资金是借用，不是挪用，没有利用职务之便，且该款项的性质不是公款；2、德州市工商行政管理局对德州甲公司的处罚程序违法，认定事实错误，认定其三人滥用职权的行为给国家造成损失、三人均为主犯，没有依据；3、一审法院收取德州甲公司69万余元的违法所得，违反法律程序”为由提出上诉。
上诉人毕国庆的辩护人提出以下辩护意见：一、一审判决认定毕国庆利用职务上的便利挪用公款，进行营利活动，构成挪用公款罪，事实不清，证据不确实、不充分。1、对房地产开发商欺诈消费者案件，是由德州市工商行政管理局处理的，一审判决认定是公平交易局处理，不是事实；2、一审判决认定毕国庆等人在执法过程中没收了房地产开发商上交的违法所得款，是对事实性质的认定错误，毕国庆无权没收违法所得；3、“罚没款”应上缴国库，决不能放在私人账户中保存，一审判决认定李某甲账户暂存的款项是“罚没款”、“公款”，无法自圆其说，且与案卷证据记载相悖；4、毕国庆的行为只是违反了工作纪律，侵害了相对人的利益，应予查处，不应追究刑事责任；5、毕国庆取得李某甲账户资金，是向李某甲借款，不是利用职务上的便利。二、一审判决认定毕国庆等三人犯有滥用职权罪，且均为主犯，事实不清，证据不足，一审法院收取相对人690328.30元是非法的。
经二审审理查明：
原审被告人尚选军自2010年10月起，担任德州市工商行政管理局公平交易局局长；上诉人毕国庆于2002年10月至2009年6月，任德州市工商行政管理局德城分局东地工商所指导员（期间，于2001年至2009年6月借调德州市工商行政管理局企业注册局帮助工作），自2009年6月起，任德州市工商行政管理局公平交易局副主任科员，负责该局办案四科工作；原审被告人陈洪山于2002年10月至2009年6月任德州市工商行政管理局市场科科员，自2009年6月起，任德州市工商行政管理局公平交易局办案四科科员。
（一）滥用职权的事实
2011年11月，上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山在负责查处德州甲公司开发的乙小区将储藏间当车库出售，欺诈消费者案件时，由其局长原审被告人尚选军决定，毕国庆和陈洪山具体办理，只没收了德州甲公司319671.70元的违法所得，致使德州甲公司尚有1012398元的违法所得没有上交国库，使国家利益遭受重大损失。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、证人孙某证实，其公司的子公司德州甲公司开发的乙小区的规划图纸中没有车库的设计，其公司将满足停车条件的储藏室以车库的名义对外销售，在与业主签订的房屋销售合同里面写的也是车库而不是储藏间，购房合同中出示的示意图是销售人员根据规划设计图电子版去掉相关数据及坐标修改而成，标注车库的示意图与规划图纸不符。2011年德州市工商行政管理局对德州甲公司将储藏室当车库出售的违法行为进行了处罚，开始口头通知罚款的数额比较大，后来只罚了30余万元。
2、书证
（1）德州市工商行政管理局出具的德工商公处字（2011）第68号行政处罚决定书复印件证实，2011年11月25日，德州市工商行政管理局对德州甲公司没收违法所得319671.70元的处罚情况，以及上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山系该案的承办人。
（2）“乙小区违法所得情况表”、德州市房屋所有权证存根复印件、收据复印件、商品房买卖合同复印件证实，德州甲公司开发的乙小区将储藏间当车库出售的情况，以及该公司尚应交违法所得1012398元的事实。
（3）德州市商品房买卖合同复印件（3-9号楼的房屋买卖合同）、德州经济技术开发区城乡建设局备案的图纸证实，德州甲公司开发的乙小区把储藏间当车库出售的情况。
（4）山东省机构编制委员会办公室、山东省工商行政管理局出具文件［鲁编办（2002）30号］复印件证实，公平交易局、企业注册局系德州市工商行政管理局直属机构，以及公平交易局、企业注册局的职责。其中公平交易局的主要职责是：依法组织监督市场竞争行为，查处垄断、不正当竞争、走私贩私、传销和变相传销等经济违法案件；指导本市系统公平交易执法办案工作。
3、上诉人及原审被告人供述
（1）毕国庆供述，2011年五六月份左右，其在办公室接到匿名举报电话，说是乙小区的车库不符合标准，存在欺诈消费者的行为，其将该情况登记后向局长尚选军汇报，尚选军同意对乙小区展开调查，同时确定其与陈洪山负责调查该案。至2011年10月，乙小区的开发商德州甲公司提供了全部的设计图纸及100多份购房合同，小区的整体规划图纸上没有设计车库，都是储藏间的设计，但合同中有四五十份是关于乙小区的储藏间当车库卖，欺诈消费者的，其将调查情况向尚选军汇报。2011年10月初的一天，尚选军将其叫到办公室，说德州甲公司配合的也挺好，收30万元左右的违法所得就行了，其就按照尚选军说的办了。德州甲公司交的乙小区一到九号楼的房屋买卖合同都存在储藏间当车库卖的情况。其与陈洪山从一、二号楼的合同中找出8份有车库的，用同期销售的车库单价减去储藏间的最高单价的差乘上车库面积，得出8份合同的违法所得319671.70元，其二人按照该罚款数字填写各项文书，通过各项程序，最后以该数额收的钱。对德州甲公司的处罚就结束了。
（2）原审被告人陈洪山、尚选军的供述与上诉人毕国庆的供述基本一致。
（二）受贿的事实
2008年至2011年间，上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其中上诉人毕国庆受贿15000元，原审被告人陈洪山受贿31360元。具体犯罪事实如下：
1、2008年，上诉人毕国庆利用职务便利，在调查德州丙房地产开发有限公司违规经营时，非法收受该公司董事长李某丁给付的现金10000元，据为己有。
2、2011年夏季，上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山利用职务便利，在调查德州丁房地产开发有限公司开发的德州市德城区某甲村安居工程时，二人分别非法收受该工程负责人郝某甲给付的现金各5000元，据为己有。
3、2008年7月份，原审被告人陈洪山利用职务便利，在调查德州甲汽车贸易有限公司销售不合格汽车产品时，非法收受该公司经理杨某甲给付的现金5000元，据为己有。
4、2011年，原审被告人陈洪山利用职务便利，在调查德州市乙公司开发的丙小区和丁小区存在储藏间当车库出售、欺诈消费者行为的案件时，非法收受该公司经理赵某甲给付的现金3000元，据为己有。
5、2011年四五月份、2011年底以及2012年四五月份，原审被告人陈洪山利用职务便利，在调查德州丙公司负责开发的戊小区售楼广告不符合规定，以及帮忙处理德州丙公司将储藏间当车库销售被查处的事情时，先后三次非法收受该公司办公室主任杨某乙给付的现金共计6000元，据为己有。
6、2011年，原审被告人陈洪山利用职务便利，在调查德州甲营销策划有限公司承包的壬小区售楼处的销售业务时，非法收受该公司经理杨某丁给付的单价6180元的ipad2平板电脑2个，价值共计12360元，据为己有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）李某丁证实，2008年时，德州市工商行政管理局的人员到其公司执法检查，称有人举报该公司有违规经营行为，其找毕国庆帮忙，遂在请毕国庆吃饭时给了毕国庆10000元现金，让其帮忙照顾，毕国庆收下钱后，没有对该公司进行处罚。
（2）郝某甲证实，2011年五六月份，其用德州市丁房地产开发有限公司名义在德州市德城区某甲村开发安居工程，毕国庆给其打电话让其将营业执照和售房广告小样送到德州市工商行政管理局备查，其遂找焦某甲帮忙。焦某甲联系了毕国庆、陈洪山与其一起吃饭，饭后其分别给付毕国庆、陈洪山各5000元，请求帮忙照顾，事后工商行政管理局没有对其进行处罚。
（3）焦某甲证实，2011年五六月份，德州市丁房地产开发有限公司的郝某甲让其帮忙过问公平交易局查处该公司的情况，其联系毕国庆、陈洪山与郝立军一起吃饭，让毕国庆、陈洪山照顾郝某甲的事实。
（4）杨某甲证实，2008年六七月份，德州市工商行政管理局公平交易局人员发现其公司销售的汽车不合格，陈洪山通知其去工商行政管理局接受处理。其找到陈洪山，请求照顾，并送给陈洪山现金5000元，陈洪山收下后，象征性地罚了几万块钱了事。
（5）赵某甲证实，2011年，陈洪山调查其公司开发的丙小区和丁小区存在将储藏间当车库出售的事件时，其请陈洪山吃饭，并送给陈洪山现金3000元，请求照顾。事后，工商行政管理局未对其公司进行处罚。
（6）杨某乙证实，2011年四五月份，德州市工商行政管理局人员到德州丙公司开发的戊小区售楼处进行执法检查，发现其广告有不合规之处，留了陈洪山的联系方式。其送给陈洪山现金2000元后，该局没对该公司进行处罚。2011年底，其又送给陈洪山现金2000元。2012年四五月份，为了请陈洪山帮忙处理其公司将储藏室当车库出售的违法之事，其送给陈洪山现金2000元。
（7）杨某丁证实，2011年夏天，陈洪山去德州甲营销策划有限公司承包的壬小区售楼处进行执法检查，通知其去德州市工商行政管理局。其因此事请陈洪山吃饭时，答应送给陈洪山两个ipad2平板电脑，后其买了两个ipad2平板电脑送给陈洪山后，陈洪山没再去调查，也没有处罚其公司。
2、书证
（1）德州市工商行政管理局立案审批表、案件核审表、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、山东省代收罚没款收据复印件证实，原审被告人陈洪山负责查办德州甲汽车贸易有限公司销售不合格汽车案件，对该公司予以处罚的事实。
（2）购物票据1份证实，证人杨某丁送给原审被告人陈洪山的ipad2平板电脑购买时的价格。
3、上诉人毕国庆及原审被告人陈洪山均主动供述其受贿的事实经过。
（三）挪用公款的事实
2011年8月份始，德州市工商行政管理局公平交易局在处理房地产开发商欺诈消费者案件过程中，将其单位执法人员上诉人毕国庆等人执法过程中没收的房地产开发商上交的违法所得款，暂时存放在以该局司机（临时工）李某甲个人名义开立的账户内。2011年8月23日，上诉人毕国庆以自己用钱为由，持李某甲的身份证和银行卡，挪用该账户上38万元，用于营利活动。2011年10月28日，上诉人毕国庆以自己用钱为由，持以上银行卡和身份证，挪用该账户上30万元，用于营利活动。案发前已全部归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）李某甲证实，2011年8月，德州市工商行政管理局公平交易局局长尚选军决定以其个人名义开立账户，用于暂存该局各科执法人员对房地产开发商欺诈消费者案件的处罚款。2011年8月23日、同年10月28日，毕国庆称个人用钱，先后将该银行卡要走，并从该账户上将案件承办人收上的违法所得款转走，至2012年6月份已全部归还的事实经过。同时证实该局各科对房地产开发商欺诈消费者行为集中进行了处罚，处罚数字比较大，房地产公司会分多次上交罚款，尚选军决定在罚款尚未交齐之前先存到其个人账户，等房地产公司把罚款交齐后再一并上交财政账户。该账户是用于暂存没收违法所得款的临时过渡性账户，账户上的钱都是执法人员毕国庆和李某乙暂存的，该账户上存、取款都是执法人员说了算。毕国庆从账户上取款，局长尚选军不知道。
（2）李某乙证实，其参与办理平原甲房地产公司（2011年10月25日转账所交318000元）、平原乙房地产公司（2011年8月15日、9月20日、10月13日侯某甲分别所交20万元、5万元、25万元）以及德州甲生态园有限公司（2012年8月15日张甲所交18万元）三家公司把储藏室当车库出售欺诈消费者案件，都进行了处罚，都是在企业交齐违法所得款之前先将交上来的部分违法所得款存到尚选军局长指定的以李某甲个人名义开设的账户上，该账户上的违法所得款的存取情况由案件承办人说了算。并听证人李某甲说这些违法所得款让毕国庆给“借”走了。
（3）张甲证实，德州市工商行政管理局对其公司将储藏室当车库出售予以处罚，其于2011年8月15日，往李某甲的账号上转入18万元，又将20509.7元的现金直接交到德州市工商局公平交易局工作人员了。2011年9月6日，德州市工商行政管理局给其公司开具缴款书。与证人李某甲、李某乙的证言相印证，证实上诉人毕国庆挪用的违法所得款中有德州甲生态园有限公司交的违法所得款。
（4）薄甲证实，2011年8月23日，毕国庆将李某甲的银行卡和身份证给其，让其帮忙从李某甲账户内将69万元钱转入毕国庆账户内的事实经过。
（5）任甲证实，2011年8月份，因毕国庆妻子经营的门市部资金紧张，毕国庆向其借钱，其谎称是借杨某戊的钱，于同年8月3日将钱转给杨某戊，再由杨某戊转给毕国庆。后来毕国庆还钱时，其让毕国庆将部分钱款转到杨某戊账户上，余款转到其的账户上了。与上诉人毕国庆的供述相印证，证实毕国庆借任甲的钱偿还生意借款，用李某甲账户上的罚没款归还任甲的事实。
（6）杨某戊证实，2011年8月3日，其同学任甲将钱款通过其转给了毕国庆。2011年8月23日，毕国庆还钱时，将部分钱款转给其。
（7）王某甲、高甲证实，2011年9月28日，毕国庆向王某甲借款10万元，王某甲通过高甲的账户将该款按毕国庆的要求汇入李某甲的账户上。与上诉人毕国庆的供述相印证，证实毕国庆归还所挪用款项的情况。
（8）王某乙证实，因生意用钱，其向毕国庆借39万元，其于2011年9月28日还钱时，将钱汇入毕国庆指定的名叫李某甲的账户内，与上诉人毕国庆的供述相印证，证实毕国庆归还所挪用款项的情况。
（9）毕某甲证实，其个人名下没有任何公司，也没有任何出资。有时毕国庆借其身份证用。其不知道毕国庆是否用其身份证开设过公司，也不知道以其名义开设的银行账户上的任何转账情况。
（10）毕某乙证实，其个人名下没有任何公司，也没有任何出资，有时毕国庆借其身份证用，其不知道毕国庆是否用其身份证开设过公司。
2、书证
（1）私营公司设立登记情况、股东出资情况表，与上诉人毕国庆的供述及证人毕某甲等人的证言相印证，证实上诉人毕国庆以毕某甲、毕某乙的名义成立公司从事经营的情况。
（2）银行账户查询表、银行业务凭证单复印件、德州市甲工程有限公司账目明细查询、借款合同复印件、缴款书复印件、记账凭证等材料一宗证实，上诉人毕国庆因经营公司从银行贷款或从他人处借款，后用挪用款项归还银行贷款或他人借款的情况。
3、上诉人及原审被告人供述
（1）毕国庆供述，其是德州市工商局公平交易局正式在编人员，有执法资格，有山东省工商局发放的执法证件。其是四科的负责人，四科的工作职责是查办各类经济违法案件，规范市场经济，维护市场秩序。2011年8月，公平交易局各个科室对房地产开发商欺诈消费者的行为集中进行了处罚，没收的违法所得的数字比较大，房地产开发商会分多次上交，尚选军局长就让李某甲以个人名义在银行开设了一个账户，用于暂存违法所得款，公平交易局各个科室人员办的案子，在违法所得尚未交齐之前，都是先存到李某甲的账户上，等房地产开发商把违法所得交齐了之后，再一并上交到财政账户。德州广耀商务有限公司是其用毕某甲和毕某乙的名字办理的公司，实际是其个人经营，其因经营该公司，借用德州市甲工程有限公司的名义在德州银行办理200万元的贷款，2011年7月底贷款到期，其借用朋友任甲160万元，又凑了40万元归还银行贷款，2011年8月23日，其将借用薄甲的20万元和其从李某甲账户上挪用的69万元公款，再加上其个人账户上的钱，凑了932000元归还任甲。2009年11月4日，其因个人做生意用钱，从德州市德城区农村信用合作联社担保借款30万元，2011年10月28日，其用李某甲的建行卡、身份证将李某甲建行账户上的50万元公款转到其用李某甲名字在德州银行平原支行开立的账户上，2011年11月3日其将该50万元中的30万元转到其德州银行账户，当天，其将这30万元归还了其在德州银行的贷款。案发前，其已将挪用的全部款项归还。
（2）原审被告人尚选军供述，其让李某甲暂时保管执法人员没收的违法所得款，该违法所得款都是执法办案人员管理并实际操作，款项的存取由办案人员说了算。
另查明，上诉人毕国庆于2013年4月20日在德州市德城区人民检察院，因涉嫌犯挪用公款罪、滥用职权罪被讯问时，主动供述了检察机关尚未掌握的本案受贿的事实。原审被告人陈洪山于2013年4月19日在德州市德城区人民检察院，因涉嫌犯滥用职权罪被讯问时，主动供述了检察机关尚未掌握的本案受贿的事实。
2013年8月22日，原审被告人尚选军主动到德州市德城区人民检察院，如实供述了以上其滥用职权的事实。
案发后，德州市德城区人民检察院从上诉人毕国庆处扣押了人民币15000元，从原审被告人陈洪山处扣押了人民币31360元，一并上缴国库。
2013年10月11日，德州甲公司交德城区人民法院人民币690328.30元，该院当日上缴国库。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列综合证据证实：
1、德州市德城区人民检察院反渎职侵权局出具的证明材料证实，该案的侦破经过及上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山、尚选军的归案情况。
2、组织机构代码证复印件证实，德州市工商行政管理局系机关法人。
3、常住人口信息表3份、公务员登记表1份、任职证明3份、干部任免审批表2份，分别证实上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山、尚选军的身份及任职情况。
4、查封／扣押财物、文件清单2份、山东省非税收入缴款书2份分别证实，2013年6月17日，德州市德城区人民检察院依法扣押了上诉人毕国庆人民币15000元、原审被告人陈洪山人民币31360元，并将以上款项上缴国库的事实。
5、德州市工商行政管理局出具的情况说明1份，证实该局请求司法机关对三被告人从轻处罚的情况。
6、山东省非税收入缴款书1份证实，德州甲公司已于2013年10月11日将违法所得690328.30元通过德城区人民法院上缴国库。
二审期间，上诉人毕国庆的辩护人申请调取以下证据：向德州市城市规划局调取建设工程规划许可证及申报、审批资料，向德州市房产管理局调取商品房预售许可证及申报、审批资料，欲证实储藏室或者车库的面积是否在规划面积及允许销售面积之内。经查，案卷证据中已有德州经济技术开发区城乡建设局备案的图纸，该备案图纸未有车库设计，故车库未在其规划面积之内，其他证据与本案事实无关联性。
关于上诉人毕国庆及其辩护人提出“德州市工商行政管理局对德州甲公司的处罚程序违法，认定事实错误，认定其三人滥用职权的行为给国家造成损失、三人均为主犯，没有依据；一审法院收取德州甲69万余元的违法所得，违反法律程序”的上诉理由及辩护意见，经查，证人孙某的证言、德州市工商行政管理局出具的行政处罚决定书复印件等书证、上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山、尚选军的供述均证实，德州甲提交给公平交易局的乙小区一到九号楼的房屋买卖合同均存在储藏间当车库卖的情况，尚选军决定处罚30万元后，毕国庆、陈洪山只从一、二号楼的合同中找出8份以车库销售的，算出8份合同的违法所得319671.70元，并按照该罚款数字予以处罚，其行为不是行使行政处罚的自由裁量，而是违反法定程序、滥用职权的行为，且使1012398元的违法所得没有上交国库，国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。在共同犯罪中，虽由尚选军作出决定，但毕国庆、陈洪山积极配合、具体实施，在共同犯罪中不分主从。德州甲公司将690328.30元违法所得通过一审法院上缴国库，无据证实其程序违法。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人毕国庆提出“认定其构成挪用公款罪，事实不清，证据不足：其使用李某甲账户中的资金是借用，不是挪用，更没有利用职务之便，且该款项的性质不是公款”的上诉理由及其辩护人提出“一、一审判决认定毕国庆利用职务上的便利挪用公款，进行营利活动，构成挪用公款罪，事实不清，证据不确实、不充分。1、对房地产开发商欺诈消费者案件，是由德州市工商行政管理局处理的，一审判决认定是公平交易局处理，不是事实；2、一审判决认定毕国庆等人在执法过程中没收了房地产开发商上交的违法所得款，是对事实性质的认定错误，毕国庆无权没收违法所得；3、“罚没款”应上缴国库，决不能放在私人账户中保存，一审判决认定李某甲账户暂存的款项是“罚没款”、“公款”，无法自圆其说，且与案卷证据记载相悖；4、毕国庆的行为只是违反了工作纪律，侵害了相对人的利益，应予查处，不应追究刑事责任；5、毕国庆取得李某甲账户资金，是向李某甲借款，不是利用职务上的便利”的辩护意见，经查，山东省机构编制委员会办公室、山东省工商行政管理局出具文件等书证、证人李某乙等人的证言、上诉人毕国庆及原审被告人尚选军的供述均证实，公平交易局系德州市工商行政管理局直属机构，毕国庆是该局正式在编职工，有执法资格；德州市工商行政管理局的各项职能是由该局工作人员具体完成的，对房地产开发商欺诈消费者案件的处罚，加盖的是德州市工商行政管理局的印章，但是由其直属机构公平交易局的相关执法人员具体办理；该款项是经公平交易局局长尚选军决定，毕国庆等相关办案人员依职权收取，款项性质系公款；毕国庆作为具体办案人员，其有经手、管理该款项的职权，其利用职务便利，挪用上述款项用于营利活动，其行为构成挪用公款罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人毕国庆利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山、尚选军身为国家工作人员，在负责查处经济违法案件过程中，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山犯有数罪，应数罪并罚。上诉人毕国庆、原审被告人陈洪山被抓获后，主动供述检察机关尚未掌握其受贿的事实，属自首，原审被告人尚选军犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法对其三人从轻处罚。上诉人毕国庆的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第三十七条、第六十七条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯世联
审 判 员 蔡学英
代理审判员 郭伟伟
二〇一四年四月四日
书 记 员 徐瑞虎