四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终367号
原公诉机关四川省双流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋继雄，男，汉族，1961年3月8日出生，大专文化，居民，住成都市武侯区。1987年8月19日因犯贪污罪被双流县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2012年11月29日因涉嫌诈骗罪被双流县公安局刑事拘留，同年12月5日因涉嫌诈骗罪由双流县公安局决定取保候审。2013年8月22日因涉嫌诈骗罪被双流县公安局刑事拘留，同年9月27日因被执行逮捕，现羁押于双流县看守所。
原审被告人王华元，女，汉族，1967年1月22日出生，初中文化，居民，住四川省苍溪县。2013年8月22日因涉嫌诈骗罪被双流县公安局刑事拘留，同年9月27日因涉嫌诈骗罪由双流县公安局决定监视居住，现未羁押。
四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人蒋继雄、王华元犯诈骗罪一案，于二〇一五年二月三日作出（2014）双流刑初字第434号刑事判决。原审被告人蒋继雄不服提出上诉，我院经开庭审理后，以原判认定上诉人蒋继雄、原审被告人王华元诈骗栗某事实不清，证据不足裁定撤销原判，发回重审。四川省双流县人民法院依法另行组成合议庭开庭进行了审理，并于二〇一六年三月二十八日作出（2016）川0122刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋继雄不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、关于被告人蒋继雄诈骗被害人杨某、刘某等人的事实。
2010年8月，被告人蒋继雄通过其同学乔某根认识了四川武阳投资管理有限公司的杨某、刘某等人，并向杨某、刘某等人虚构自己在“中国石化四川分公司”工作，有关系能帮忙办理加油加气站的指标。后被害人杨某、刘某等人便要求蒋继雄帮助办理开设加油加气站的指标。之后，被告人蒋继雄即以办理加油加气站指标的相关事宜为由，多次从被害人杨某处骗取现金人民币30万元，并将伪造的“四川能源局批复”、“天然气成品油供应协定”、“授权书”等文件、文书交给杨某，用于掩盖其犯罪的事实。案发后，被告人蒋继雄的女友王华元向刘某退还了人民币5万元，并保证代蒋继雄向刘某、杨某归还欠款人民币30万元，刘某、杨某等人对被告人蒋继雄予以谅解。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的接受刑事案件登记表、立案决定书、报案材料及到案经过、被告人蒋继雄的供述、被害人杨某、刘某的陈述、证人乔某根的证言、被告人蒋继雄出具的领条、被告人蒋继雄出具的承诺书、谅解书、银行存款汇款材料、常住人口详细信息等证据证实。
二、关于被告人蒋继雄、王华元诈骗被害人栗某的犯罪事实。
被告人蒋继雄与王华元系男女朋友关系。2012年1月左右，被害人栗某通过朋友认识了被告人蒋继雄和王华元后，便经常联系。2012年3月，被告人王华元与栗某共同出资成立了“成都兴雄投资管理咨询有限公司”（以下称兴雄公司），公司法定代表人为王华元。2012年4月，被害人栗某准备成立一个注册资金为一个亿且具有融资及小额贷款的公司，便与被告人蒋继雄和王华元商量，被告人蒋继雄在明知不能办理的情况下，仍同意帮被害人栗某办理，并约定支付办证费用为人民币90万元（含被害人栗某之前借给被告人蒋继雄和王华元现金人民币10万元）。2012年5月7日，被害人栗某向兴雄公司转款80万元，后被告人蒋继雄将其中79.2万元转给了付某所提供的帐户，用于办理执照。同年5月底，被告人蒋继雄将其办好的注册资本为2千万元的一般投资服务性质的“四川亨利汇投资有限公司”营业执照交给栗某，被害人栗某发现该营业执照并非之前约定的营业执照后，遂追问被告人蒋继雄，被告人蒋继雄谎称要先办该主体后再增资为一个亿，并以增资为由，多次从被害人栗某处骗取现金人民币20万元，后被告人蒋继雄办理了一个假的具有融资及小额贷款的公司营业执照交给被害人栗某。期间，被告人王华元明知被告人蒋继雄无能力办理约定的营业执照，仍多次向被害人栗某谎称该执照尚在办理过程中，协助被告人蒋继雄掩盖犯罪事实。案发后，公安机关已追回付某所得的人民币40万元并发还给了被害人栗某。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的接受刑事案件登记表、立案决定书及到案经过、被告人蒋继雄的供述、被告人王华元的供述、被害人栗某的陈述及辨认、证人黄某、李某某的证言、证人彭某某、付某、傅某华的证言、扣押发还物品清单、工商查询信息、成都兴雄投资管理有限公司的交易明细帐、四川省双流县人民法院（87）刑一字第97号刑事判决书、常住人口详细信息等证据证实。
原判认为，被告人蒋继雄以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人杨某、刘某等人共计人民币30万元；被告人蒋继雄伙同被告人王华元，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人栗某人民币30.8万元，二被告人的行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人蒋继雄诈骗金额为人民币60.8万元，数额特别巨大，被告人王华元诈骗金额为人民币30.8万元，数额巨大。被告人蒋继雄在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王华元在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。据此，原判根据被告人蒋继雄、王华元的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六第、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人蒋继雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人王华元犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；对被告人蒋继雄、王华元违法所得的赃款，继续予以追缴，退还给被害人。
宣判后，原审被告人蒋继雄不服，提出上诉，其上诉理由为：1.对于第一笔诈骗杨某等人的事实，原判依据蒋继雄出具的承诺书认定诈骗金额30万元与事实不符，应以收条金额为准；2.对于原判认定第二笔其诈骗栗某30.8万元与事实不符，其中：有10万元系栗某之前借予兴雄公司的款项，与本案无关，且该10万元与办理营业执照所余8000元王华元已还清；以增资为由骗取栗某的20万元现金仅有栗某的陈述，不能仅以此认定，其从未收取该笔款项。故蒋继雄在帮栗某办理营业执照事项中没有获取任何财物，不能认定其对该笔事实构成诈骗罪。
二审审理查明的蒋继雄诈骗被害人杨某、刘某等人的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
二审审理查明的蒋继雄、王华元诈骗被害人栗某的事实如下：
上诉人蒋继雄与原审被告人王华元系男女朋友关系。2012年1月左右，栗某通过朋友认识蒋继雄和王华元。2012年3月，王华元与栗某共同出资成立了兴雄公司，法定代表人王华元，后栗某将10万元借款打至兴雄公司账户。2012年4月，被害人栗某准备成立一个注册资金为一个亿且具有融资及小额贷款的公司，便与上诉人蒋继雄商量，蒋继雄在明知自己不能办理上述经营范围公司的情况下，仍同意帮栗某办理。蒋继雄通过他人介绍与付某联系办理公司事宜并谈好价格后，栗某于2012年5月7日向兴雄公司转款80万元，后蒋继雄通过兴雄公司账户向付某提供的账户转款79.2万元用于办理公司。同年5月底，蒋继雄将办好的实收资本为二千万元，经营范围为一般经营项目的“四川亨利汇投资有限公司”营业执照、税务登记证等手续交给栗某，栗某发现该营业执照并非之前约定的营业执照，遂追问蒋继雄，蒋继雄谎称要先办该主体再增资、拿批文，并以此为由多次从栗某处骗取现金20万元。在栗某再三催促下，蒋继雄办理了假的经营范围为投资服务业、小额贷款的营业执照及税务登记证交给栗某。期间，王华元听从蒋继雄安排多次向栗某谎称约定的执照正在办理过程中。案发后，公安机关从付某处追回其所得人民币40万元并发还给栗某。
二审认定上述事实的证据与原判认定的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋继雄以非法占有为目的，虚构其能够办理加油加气站指标的事实，骗取被害人杨某、刘某现金30万元的行为，以及上诉人蒋继雄伙同原审被告人王华元以非法占有为目的，虚构其能够办理经营范围为“投资服务业、小额贷款”企业的事实，骗取被害人栗某现金20万元的行为，均已构成诈骗罪，且上诉人蒋继雄与原审被告人王华元诈骗栗某的行为系共同犯罪。上诉人蒋继雄的诈骗金额为50万元，原审被告人王华元的诈骗金额为20万元。在共同犯罪中，蒋继雄起主要作用，系主犯，王华元起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。王华元在案发后代蒋继雄向被害人刘健、杨某退赔5万元，取得被害人谅解，在量刑时酌情予以考虑。
对于上诉人蒋继雄所提原判依据其出具的承诺书认定诈骗杨某等人金额30万元与事实不符，应以收条金额为准的上诉理由，本院认为，蒋继雄出具的领条金额已达26.7万元，虽与其出具的承诺书30万元金额有少量差异，但杨某、刘健的陈述相互印证证实蒋继雄收取的部分现金及开销未出具收条，且蒋继雄在公安机关的供述亦对此及30万元的金额予以认可，故现有证据足以证实蒋继雄以办理加油加气站指标为由多次骗取杨某等人30万元的事实，上诉人蒋继雄所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人蒋继雄所提原判认定其诈骗栗某30.8万元与事实不符，其在帮栗某办理营业执照事项中没有获取任何财物，不构成诈骗罪的上诉理由，本院认为，首先，栗某的陈述与蒋继雄的当庭供述及兴雄公司银行明细账能够相互印证证实，前期的10万元系栗某借予蒋继雄或兴雄公司的款项，而根据现有证据，尚不足以认定蒋继雄与栗某已约定将上述10万元借款转为办证费的事实，故该10万元不作为诈骗金额认定。其次，兴雄公司账户收到栗某转帐存入80万元办证费后，蒋继雄虽最终只用了其中的79.2万元办理公司，但其收取该80万元的目的系为办理执照，并非为自己非法占有，且因中间人办理公司注册除需资金成本，还需工商注册费等其他不确定费用，故虽最终花费未达80万元，但不宜认定蒋继雄就对剩余8000元具有非法占有的目的，此外，该80万元系栗某直接打入兴雄公司账户，现有证据不能证实剩余8000元的具体流向、是否为蒋继雄实际占有，故该8000元亦不认定为诈骗金额。再次，栗某的陈述、王华元在侦查阶段的供述与在案书证能够相互印证证实蒋继雄骗取栗某20万元的事实，故对该20万元认定为诈骗金额。综上所述，现有证据不足以证实10万元借款转换为办证费的事实，亦不足以证实蒋继雄对办证所余8000元具有非法占有的目的，故对上诉人蒋继雄所提对该10.8万元不应定诈骗罪的上诉理由，本院予以采纳，但现有证据足以证实其以虚假的具有“投资服务业、小额贷款”经营范围的营业执照及税务登记证欺骗被害人栗某并骗取其20万元的事实，故对上诉人蒋继雄所提其在帮栗某办理营业执照事项中没有获取任何财物，不构成诈骗罪的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，但原判认定蒋继雄、王华元诈骗栗某30.8万元的金额不当，以致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省双流县人民法院（2016）川0122刑初23号刑事判决第二项、第三项，即：被告人王华元犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；对被告人蒋继雄、王华元违法所得的赃款，继续予以追缴，退还给被害人。
二、撤销四川省双流县人民法院（2016）川0122刑初23号刑事判决第一项，即：被告人蒋继雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人（原审被告人）蒋继雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年8月22日起至2023年8月14日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李抒璟
代理审判员 傅 超
代理审判员 查 理
二〇一六年六月十六日
书 记 员 何 芳