中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
2015年高行（知）终字第03740号
上诉人（原审原告）宾利汽车有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国柴郡克鲁伊皮姆路。
法定代表人安德鲁·阿米特奇，公司秘书。
委托代理人张扬，北京星迪律师事务所律师。
委托代理人王昕，北京星迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牟琳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人宾利汽车有限公司（简称宾利公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10703号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
申请商标是第10830512号”B及图”商标，申请人是宾利公司；引证商标是第10557845号”B及图”商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2013年3月18日作出编号为ZC10830512BH1的《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。宾利公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2014年2月10日作出商评字[2014]第8505号《关于第10830512号”B及图”商标驳回复审决定书》（简称第8505号决定），对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。
本案中，申请商标与引证商标从商标标志的构成要素、图形、英文文字等方面基本一致，使用在同一类商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆的，因此申请商标与引证商标构成近似商标。从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，申请商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品。因此，申请商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宾利公司的诉讼请求。
宾利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第8505号决定。其主要上诉理由是：1、引证商标是对宾利公司在先知名商标的恶意抄袭和抢注，宾利公司已对引证商标提出异议，商标局已对引证商标作出不予核准注册的裁定。2、宾利公司是世界知名汽车制造商，是”B及图”等商标的真实所有人，其”B及图”等商标经过宾利公司的广泛宣传使用，在世界范围内享有盛誉。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第10830512号”B及图”商标（见本判决附件），申请人为宾利公司，申请日为2012年4月26日，指定使用在国际分类第21类的日用玻璃器皿(包括杯、盘、壶、缸)，玻璃瓶，玻璃容器，瓷器，陶器，瓷、陶瓷、陶土或玻璃艺术品，水晶工艺品，细颈圆酒瓶，香水瓶，水晶(玻璃制品)，未加工或半加工玻璃(建筑玻璃除外)等商品上。
引证商标为第10557845号商标（见本判决附件），申请人为东方明日(晋江)进出口有限公司，申请日为2012年3月01日，初审公告日期为2013年2月20日，指定使用在国际分类第21类的杯、玻璃杯(容器)、瓷器、水晶工艺品、酒具、花瓶、梳、化妆用具、暖水瓶、彩饰玻璃等商品上。
商标局于2013年3月18日作出编号为ZC10830512BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上初步审定并公告的引证商标近似为由，驳回了申请商标的注册申请。
宾利公司不服商标局作出的驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
2014年2月10日，商标评审委员会作出第8505号决定，该决定认定：申请商标与引证商标均为由字母”B”和”翅膀”构成的图形商标，两商标整体外观相同，已构成近似商标；申请商标指定使用的玻璃瓶、陶瓷、水晶工艺品等商品与引证商标核定使用的玻璃杯（容器）、瓷器、水晶工艺品等商品，属于同一种或类似商品，两商标并存使用在上述商品上，易造成消费者混淆，已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种类或类似商品上的近似商标。宾利公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已具有可与引证商标相区分的显著性。宾利公司主张的其他商标及类似商标在其他类别获准注册的情形不能成为申请商标获准注册的当然理由。依据2001年商标法第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
宾利公司不服第8505号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
本院诉讼中，宾利公司补充提交了下列证据：
1、商标局于2015年4月30日作出的（2015）商标异字第6387号《第10557845号”B及图”商标不予注册的决定》，决定该商标（即本案引证商标）不予注册；
2、商标评审委员会于2016年8月31日作出的商评字[2016]第76621号《关于第10557845号”B及图”商标不予注册复审决定书》（简称第76621号不予注册复审决定），决定该商标（即本案引证商标）不予核准注册。
本院另查，经询商标评审委员会，其确认第76621号不予注册复审决定已经生效。
以上事实，有申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第8505号决定、各方当事人在商标评审程序及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：”两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案申请商标申请注册时引证商标尚未被初步审定公告，故对申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的判断应当适用2001年商标法第二十九条的规定，而不应适用2001年商标法第二十八条的规定。商标评审委员会及原审法院均错误适用2001年商标法第二十八条，本院予以纠正。
对于具体行政行为合法性的审查，原则上应以作出行政行为时所依据的事实为依据，但在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如果人民法院在行政诉讼中仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，不符合商标法的立法宗旨。并且，商标申请驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果商标权属和核准注册情况发生变化，鉴于申请商标尚未完成注册，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决。
本院诉讼中，引证商标已被商标评审委员会第76621号不予注册复审决定不予注册，且该决定已经生效，因此引证商标已不属于2001年商标法第二十九条所指的他人在同一种商品或者类似商品上申请在先的商标，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。虽然商标评审委员会和原审法院依据评审时的事实状态认定申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不妥，但在被诉决定所依据的事实已经发生变化的情况下，不予考虑该事实可能导致显失公平，商标评审委员会应当基于已经变化的事实，针对宾利公司就申请商标提出的复审请求重新进行审理。
因引证商标情势变更的事实对本案将产生实质性影响，本案系诉讼中出现新情况导致商标评审委员会重新作出复审决定，故本案一、二审诉讼费用均应由宾利公司负担。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对宾利公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10703号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第8505号《关于第10830512号”B及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第10830512号”B及图”商标作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由宾利汽车有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年四月二十六日
书记员 耿巍巍