安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00169号
上诉人（原审被告）：淮北星光国际旅行社有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。
法定代表人：刘浩森，该公司总经理。
委托代理人：胡铭，安徽春铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮北市体育中心，住所地安徽省淮北市相山区。
负责人：吴军，淮北市体育局办公室主任。
委托代理人：莫海鹰，安徽亚星律师事务所律师。
委托代理人：周擎，安徽亚星律师事务所律师。
上诉人淮北星光国际旅行社有限公司（简称星光旅行社）因与被上诉人淮北市体育中心（简称市体育中心）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院于2014年3月21日作出的（2014）相民一初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人星光旅行社的委托代理人胡铭，被上诉人市体育中心的委托代理人莫海鹰、周擎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年1月19日，市体育中心（甲方）与星光旅行社（乙方）签订《房屋租赁合同》。合同约定：乙方分两期向甲方租赁房屋，第一期为体育馆一楼6号门内房屋（面积约为700平方米）、南区二楼楼梯下夹角房屋及西区南侧室外场地（面积约300平方米，包括售货亭），房屋租金20万元。第二期为体育馆三楼整层房屋（面积约700平方米，甲方设备管理用房除外）及室外场地（包括室外广告位使用权），房屋租金20万元。租赁期限为5年，分别按两期房屋交付使用时开始计算租赁日期及房屋租金。2011年1月20日星光旅行社通过银行转账方式向市体育中心支付22万元。合同签订后，星光旅行社搬入合同约定的一期房屋内办公。
2011年7月6日，双方因故终止了合同并签订《协议书》，协议书约定：甲方（市体育中心）要求提前终止2011年1月19日与乙方（星光旅行社）签订的房屋租赁合同，乙方同意；甲方于2011年7月26日前退回乙方预交的22万元，甲方给予乙方提供体育馆一楼6号门内房屋（约60余㎡）用于乙方过渡至2011年9月10日，此期间乙方不支付房租，如甲方不按时退还22万元，乙方在2011年9月10日后继续使用该房屋且不支付房租等。约定到期后，市体育中心没有退回预交的22万元。2011年8月星光旅行社搬至体育场西区一楼办公室办公，面积为322.17㎡，双方未继续签订书面合同。2013年7月27日，星光旅行社搬离该房屋，但房屋钥匙至今没有交还，也没有与市体育中心结算租金。
另查明：因市体育中心拖欠星光旅行社2011年1月20日预交的22万元，星光旅行社于2013年7月17日向一审法院提起诉讼，请求市体育中心按照协议约定返还22万元并支付自2011年7月26日至2013年7月26日计24个月的利息28600元和自2013年7月27日至付清22万元之日的利息（按年息6.5％计算）及按照协议约定支付违约金和赔偿损失计30万元。一审法院于2013年10月9日作出（2013）相民一初字第00836号判决，判决市体育中心支付星光旅行社22万元及2011年7月26日至2013年7月26日的利息28600元，并支付自2013年7月27日至判决确定的履行期限届满之日的利息（利率按年息6.5％计算），驳回其他诉讼请求。判决生效后，市体育中心尚未支付上述款项。
市体育中心于2011年3月租赁给淮北恒祥亚飞汽车销售有限公司的房屋，面积约400㎡，年租金20万元。
2013年12月25日，市体育中心起诉至一审法院，请求判令：星光旅行社给付房屋租金354167元（2011年8月至2013年8月），及至交还钥匙时止的租金。
一审法院认为：根据双方庭审的陈述，本案争议的主要焦点是双方在2011年8月后是否存在事实租赁关系。市体育中心与星光旅行社因故终止了2011年1月20日所签订的租赁合同后，市体育中心为星光旅行社提供了体育馆一楼6号门内房屋用于其过渡至2011年9月10日。过渡尚未到期，当年8月星光旅行社即搬入体育场西区一楼办公室办公，应当是双方重新约定了继续租用市体育中心房屋，该行为也符合双方签订过渡协议的本意，使用房屋的变更是双方主动作为的意思表示，故双方存在事实租赁关系。双方虽然没有继续签订新的书面合同书，但星光旅行社实际使用占有至今，应视为不定期的租赁合同，星光旅行社应当支付房屋租金，故市体育中心的请求有理，应予支持。
关于房屋租金的计算问题，因为双方没有书面约定，市体育中心诉称的双方口头约定的内容，因没有事实依据，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”，参照同位置同期的市场价格计算，约为每平方米每月41.7元。关于租用房屋面积，市体育中心诉称356.24平方米，经实际测量为322.17平方米，故予以确认。从2011年8月至2013年8月共计24个月，计款322427.7元（41.7元×322.17㎡×24月），2013年9月后的租金问题应当继续支付。
星光旅行社辩称其搬入体育场西区一楼办公室仍然属于过渡房，因为市体育中心为其提供的过渡房，是临时过渡使用，虽然双方补充协议约定了“如甲方不按时退还22万元，乙方在2011年9月10日后继续使用该房屋且不支付房租”，但该约定应当理解为继续使用该过渡房，而非重新搬入的体育场西侧一楼的房屋仍然作为过渡房，从过渡房面积和新搬入的体育场西侧一楼房屋面积对比也能够印证，故星光旅行社的辩称不符合常理，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第（二）项、第二百一十五条、第二百二十六条之规定，一审判决：星光旅行社于判决生效后10日内支付市体育中心房屋租金322427.7元；2013年8月后的租金继续支付至交还房屋时止。案件受理费6613元，因适用简易程序审理，减半收取3306.5元，由市体育中心负担306.5元，星光旅行社负担3000元。
宣判后，星光旅行社不服，上诉称：1、原判违背了双方当事人在2011年7月6日协议中关于过渡房约定的基本事实，即按照协议的约定，如果市体育中心在2011年7月26日之前未返还星光旅行社已支付的租金22万元，星光旅行社有权继续使用过渡房且不需要支付租金；2、原判认定双方存在事实租赁关系缺乏合法、有效的证据支持；3、市体育中心既然诉称双方存在口头租赁合同关系，就应承担举证责任，原判置市体育中心的法定举证义务于不顾，径直以主观推测和臆断代替了市体育中心的举证责任，违反了“谁主张谁举证”的法律规定。综上，请求撤销原审判决，依法驳回市体育中心的诉讼请求，并由市体育中心承担诉讼费用。
市体育中心答辩称：星光旅行社实际使用了体育场西区一楼的房屋，该房屋并非双方协议约定的过渡房，应当支付使用费。故一审判决符合事实及法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，星光旅行社当庭申请证人李建强、余雷、胡明利、任方方、王洋、刘琛琛、纵冬梅出庭作证，拟证明星光旅行社于2011年11月搬入体育场西区一楼；市体育中心口头承诺让星光旅行社搬入体育场西区一楼，且不需支付房租，直至市体育中心返还星光旅行社已支付的22万元，体育场西区一楼的房屋仍系过渡房，双方不成立新的租赁关系。另外，星光旅行社出示了淮北市旅游局的证明、淮北市商运物业服务有限责任公司的证明以及淮北移动通信公司关于星光旅行社进行纤改的请示及附表，拟证明星光旅行社于2012年11月搬离市体育中心提供的过渡房（体育场西区一楼）。
市体育中心质证认为，上述证人证言不属于新证据，且相互矛盾，不具有客观真实性，依法不应采信；上述书证亦不属于新证据，且仅有出具单位盖章，而无经办人签字，不符合证据的形式要求，不能否定星光旅行社实际使用涉案房屋至2013年7月的客观事实。
本院认证意见为，上述证人的出庭证言能够证明星光旅行社实际使用涉案房屋的期限为2011年11月至2012年11月，证明内容和淮北市旅游局、淮北市商运物业服务有限责任公司、淮北移动通信公司出具的上述书证相印证，本院对与本案相关的部分予以采信。但证人刘琛琛、纵冬梅分别系星光旅行社的股东、会计，证言内容有一定的倾向性，对其证言中关于市体育中心承诺星光旅行社搬迁至体育场西区房屋过渡的部分内容不予采信。
除此之外，双方未出示其他新证据。
根据一审时双方出示的其他证据、二审中出示的新证据，并结合双方在本次庭审时的陈述，二审查明以下事实：
2011年7月6日，双方签订的终止《协议书》对市体育中心提供给星光旅行社过渡使用的房屋面积未明确约定。
经查看现场，星光旅行社原在市体育场西区一楼的办公房屋已由市体育中心实际收回使用。对于星光旅行社迁入、迁出体育场西区一楼的时间，双方的陈述不一，但在二审期间淮北市旅游局出具书面证明，载明该局于2011年“十一黄金周”前夕进行安全检查时，星光旅行社尚在体育馆6号门内办公，2012年底进行冬季旅游安全大检查时，星光旅行社已从体育场西门迁至东黎紫荆花园办公，结合二审期间星光旅行社所举的其他证据，可以认定星光旅行社于2011年11月从体育馆6号门迁入体育场西区一楼办公，并于2012年11月搬离体育场西区一楼。在一审期间，市体育中心提供了淮北市公安局南黎派出所的证明，拟证明2013年7月27日上午星光旅行社的员工尚从市体育场西区一楼搬家具，但该证明并未说明涉案人员的姓名、性别、联系电话等身份信息，存在疑点，本院不予采信。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，双方当事人在二审中的争议焦点为，星光旅行社搬入体育场西区一楼后，双方是否成立事实上的房屋租赁合同关系。
2011年7月6日，双方当事人签订《协议书》，约定星光旅行社同意提前终止与市体育中心签订的房屋租赁合同；市体育中心于2011年7月26日前退回星光旅行社预交的22万元，并提供体育馆一楼6号门内的房屋用于星光旅行社过渡至2011年9月10日，此期间星光旅行社不支付房租，如市体育中心不按时退还22万元，星光旅行社在2011年9月10日后继续使用该房屋且不支付房租。但该协议约定的过渡房仅限于体育馆6号门的房屋，而非体育场西区一楼的房屋。经测量体育场西区一楼房屋的面积为322.17平方米，星光旅行社搬入后长期在此办公，应视为双方已成立新的事实房屋租赁关系，故市体育中心向星光旅行社主张租金有事实和法律依据，应予支持。对星光旅行社提出双方不成立事实租赁关系的上诉理由不予支持。涉案体育场西区一楼房屋的面积为322.17平方米，星光旅行社占有使用房屋的时间从2011年11月起至2012年11月止计12个月，租赁价格参照当地市场的一般市场租赁价格也是可以确定的，即每月41.7元／平方米。据此认定，星光旅行社应向市体育中心支付房屋租金161213.9元（41.7元×322.17平方米×12月）。
综上，一审判决认定的部分事实错误，导致适用法律不当，二审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2014）相民一初字第00043号民事判决；
二、上诉人淮北国际星光旅行社有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人市体育中心房屋租金161213.9元；
三、驳回被上诉人淮北市体育中心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6613元，因使用简易程序减半收取3306.5元，由淮北市体育中心、淮北国际星光旅行社有限公司各负担1653.25元；二审案件受理费6613元，由淮北国际星光旅行社有限公司、淮北市体育中心各负担3306.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈雷雨
审 判 员 张少丽
代理审判员 王冬宁
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 王巧娴
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。