江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3050号
上诉人（原审被告）：南通市港闸区颐生休闲会所，住所地江苏省南通市港闸区。
经营者：顾蕴林，女，1989年9月19日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：韩玉霞，江苏瑞慈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：顾蕴林，女，1989年9月19日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：韩玉霞，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通市港闸区秦灶街道西安桥村经济合作社，住所地江苏省南通市港闸区。
负责人：陈卫国，社长。
委托诉讼代理人：孙东强，江苏崇诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雨，江苏崇诚律师事务所实习律师。
上诉人南通市港闸区颐生休闲会所（以下简称“颐生会所”）、顾蕴林因与被上诉人南通市港闸区秦灶街道西安桥村经济合作社（以下简称“西安桥村经济合作社”）土地租赁合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初6062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
颐生会所、顾蕴林上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、因2014年案涉地块拆迁，致使上诉人与被上诉人之间合同关系失去了存在基础，案涉土地权益自拆迁开始后就让渡给了政府，被上诉人已丧失收益权无权再向上诉人主张土地使用费。二、上诉人所经营的是二十年的长期农业项目，第一次拆迁虽然只是拆除了会所的一部分，但已经使上诉人无法按原来的规划经营，该地块已经丧失了原先预想的使用目的，故不应该再按合同约定支付土地使用费。三、一审程序不当，委托鉴定的测量报告没有依据。
西安桥村经济合作社答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二、西安桥经济合作社作为土地所有权人，就案涉土地的占用发生变更问题，没有收到过任何部门的通知，只能根据实际占用情况主张租金权益，案涉土地系西安桥村按照土地租赁合同交付上诉人使用，故收取租金合法有据，且客观上主张的也是上诉人实际占用之土地租金。三、颐生会所的房屋建在案涉土地租赁合同地块上，测量报告采用以房屋为参照鉴定丈量的方式符合客观实际。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
西安桥村经济合作社向一审法院起诉请求：一、判令颐生会所、顾蕴林支付《土地有偿使用合同书》项下剩余约13亩土地，2015年1月4日至2016年12月28日期间的使用费。二、诉讼费用由颐生会所、顾蕴林承担。
一审法院认定事实：顾蕴林系颐生会所的经营者，颐生会所企业类型为个体工商户。2008年3月8日，西安桥村经济合作社（甲方）与顾蕴林（乙方）签订《土地有偿使用合同书》，约定乙方租用甲方西安桥村7组及周边土地，合同约定土地面积27.7亩，其中土地7.7亩、水面20亩，土地使用年限为2008年7月至2027年6月，土地用途为农业项目（特种养殖）、休闲娱乐及工业仓储项目等，乙方每年向甲方支付有偿使用费，标准为土地3000元/亩，水面400元/亩，其中鱼塘从2009年7月开始计收，合同期内每五年按10%递增幅度调整土地使用费和管理费及基础设施价格，每年的6月、12月各支付全年租金。
合同签订后，顾蕴林于2010年12月向秦灶街道办事处递交设施农用地申请报告，2011年3月，南通市港闸区人民政府及农业、土地、规划等部门审批同意。顾蕴林在使用土地过程中，将部分水塘改造成养鱼池，部分水塘填平改造为土地，并在土地上建造了养殖房等设施，对部分土地地面及道路进行了硬化改造。2015年，因城市建设，顾蕴林将16.7亩土地交付搬迁。
一审审理中，双方一致认可2014年12月31日之前的租金顾蕴林已经付清。2016年12月28日，顾蕴林与政府部门就剩余土地签订了搬迁补偿协议。2016年10月25日，西安桥村经济合作社申请对顾蕴林租用的土地面积及土地上顾蕴林、颐生会所建设的房屋、硬化路面等构筑物面积进行鉴定。经一审法院委托南通拓尔普测绘有限公司进行测量，该公司于2016年12月7日进行了测量，依据西侧道路红线（人行道边线东19米）得出测绘结果为：1.颐生会所土地现有剩余面积8170.86平方米。2.颐生会所剩余房屋面积（包括棚坡、破坏棚）4889.13平方米，S15左侧已征收房屋未计入剩余房屋面积；硬化路面面积红线东侧2398.42平方米，红线西侧559.85平方米；水池面积红线东侧524.98平方米，红线西侧41.47平方米。
一审法院认为，因顾蕴林在使用土地过程中，将部分水塘填平，审理中西安桥村经济合作社、颐生会所、顾蕴林均不能举证目前剩余土地中，包含原先多少面积的水塘。根据公平原则，酌定按顾蕴林租用土地时，土地与水塘的占比计算剩余土地和水塘的面积。依据测量报告确定如下计算结果：目前土地及水池总面积为8772.18平方米，按土地占比7.7/27.7的比例计算，土地面积为2438.48平方米，水塘面积为6333.7平方米。按土地使用费每年3300元、水塘使用费每年440元计算，顾蕴林需给付2015年1月4日至2016年12月28日期间的土地使用费24077.54元，水塘使用费8352元，合计32429.54元。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、顾蕴林、颐生会所于判决生效后十日内给付西安桥村经济合作社土地使用费32429.54元；二、驳回西安桥村经济合作社其他诉讼请求。
二审中，颐生会所、顾蕴林向本院提交情况说明一份，拟证明2014年12月31日部分房屋被拆除，与另一份情况说明可以映证说明第一次拆迁颐生会所已向拆迁方交地面积为20.73亩。经质证，西安桥村经济合作社对该证据的真实性没有异议，但认为与本案无关，不能证明案涉实际占用土地面积。双方对于上述情况说明的真实性无异议，本院予以确认，其关联性在说理部分一并予以说明。经上诉人申请，本院于2017年10月13日向颐生会所原拆迁工作组负责人吴章华进行了调查，制作了调查笔录，2017年10月25日组织双方进行了质证，双方对调查笔录的真实性均无异议。
本院经审理查明，除第一次拆迁中上诉人实际交付土地面积和剩余地块面积外，一审法院关于案涉合同形成、履行的事实认定基本正确，本院予以确认。2016年10月13日，南通市港闸区秦灶街道办事处向颐生会所出具情况说明一份，载明：“南通市港闸区2014年三季度城建搬迁任务经十二路地块工程涉及非居企业南通市港闸区颐生休闲会所，该企业所处经十二路地块共占地13818.51平方米（约20.73亩）内的建筑及地面设施于2015年1月3日交付拆除，拆除建筑面积共7004.81平方米，特此证明”。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。西安桥村经济合作社与顾蕴林所签订土地有偿使用合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法成立，合法有效，双方均应依约履行合同。
关于土地使用费的支付问题。首先，双方所签订土地有偿使用合同第十五条第一款约定：“合同期内，如遇国家、集体开发建设需要征用或占用该地块时，甲乙双方解除合同……待征用手续办理完毕，该合同自行终止。”本案中，合同项下地块先后经过两次征地拆迁，按照合同约定，在签订第一次拆迁协议后，剩余地块的土地有偿使用合同已符合约定解除条件，但上诉人并未主张解除合同，且剩余地块第二次拆迁之前上诉人仍在使用，故虽其主张经营项目为二十年的农业项目，土地部分拆迁的情况下影响到了项目的运营，但就土地有偿使用合同而言，上诉人不能以此拒付土地使用费，上诉人因拆迁导致农业项目无法实施的损失可以向拆迁方主张；其次，上诉人未提供证据证明案涉土地已被依法征收或西安桥村经济合作社已获补偿或安置，亦未提供其他证据证明案涉地块权益主体发生变更自行终止情形，故上诉人应按约向被上诉人支付案涉地块土地使用费。对上诉人提出的被上诉人主体不适格，其不应向被上诉人支付土地使用费的上诉理由，本院难以支持。
关于第一次拆迁后剩余地块的面积及土地使用费的计算。首先，双方在土地有偿使用合同第二款约定：“土地面积27.7亩。（土地7.7亩、水面20亩）”，被上诉人陈述实际交付面积超过合同约定面积，但并未提供证据证明，且在合同履行过程中被上诉人也是按照27.7亩收取土地使用费，因此在没有相反证据情况下，双方仍应严格按照合同约定的土地面积履行各自义务；其次，2016年10月13日秦灶街道向上诉人出具情况说明，明确第一次拆迁后2015年1月3日上诉人交付地块面积为20.73亩，其中包括部分已被拆除而未补偿的房屋及其占地，原审法院未经核实，采信被上诉人陈述的第一次拆迁交付16.7亩，属事实认定错误，故剩余地块面积应为合同面积27.7亩减去已交付地块20.73亩，等于6.97亩。基于公平原则，按土地占比7.7/27.7的比例计算，土地面积为1.95亩，水塘面积为5.02亩。按土地使用费3300元/亩/年、水塘使用费440元/亩/年计算，顾蕴林需给付西安桥村经济合作社2015年1月4日至2016年12月28日期间的土地使用费12780.3元，水塘使用费4403.8元，合计17184.1元。
关于原审法院委托测绘问题。首先，合同法律关系的成立须经双方当事人意思表示一致，原审测绘面积不等同于合同约定面积。本案中，当事人约定的合同面积为27.7亩，且合同并未约定土地面积可以动态变化，故就合同法律关系而言不应随意突破双方当事人的约定；其次，原审测绘面积无法确定是否为第一次拆迁后的剩余面积，事实上上诉人与被上诉人还签订有另一份相接地块的土地有偿使用合同，原审法院在未确定已实际拆除并交付的土地面积情况下，委托测绘机构进行测绘，并以测绘结果为依据计算土地使用费，缺乏事实依据；第三，原审委托测绘以当时地面建筑物为参照，且以道路规划的红线为依据进行测绘，而实际征地拆迁并不是完全以红线为标准，测绘范围完全脱离上诉人与秦灶街道签订的拆迁协议及秦灶街道出具的情况说明，测绘结果因缺乏事实依据，不应作为计算土地使用费的根据。
综上所述，一审判决认定部分事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初6062号民事判决；
二、顾蕴林、南通市港闸区颐生休闲会所于本判决生效之日起十日内给付南通市港闸区秦灶街道西安桥村经济合作社土地使用费17184.1元；
三、驳回南通市港闸区秦灶街道西安桥村经济合作社的其他诉讼请求。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各602元，均由上诉人南通市港闸区颐生休闲会所、顾蕴林负担350元，由被上诉人南通市港闸区秦灶街道西安桥村经济合作社负担252元。二审案件受理费已由上诉人预交，本院不予退还，应由被上诉人负担部分于履行本判决时给付上诉人。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 卢 丽
审 判 员 杨 谦
二〇一七年十月二十七日
法官助理 姚 军
书 记 员 徐红燕