湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05005号
上诉人（原审原告）湖南佳兴酒店管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道金星中路199号。
法定代表人虢彪，董事长。
委托代理人王鼎彧，长沙市湘江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）何丹。
委托代理人刘昊，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人湖南佳兴酒店管理有限公司（以下简称佳兴公司）因与上诉人何丹劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳民初字第01531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人佳兴公司的委托代理人王鼎彧与上诉人何丹的委托代理人刘昊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年2月7日，佳兴公司、何丹签订《劳动合同》，约定何丹到佳兴公司的人力资源部门从事人力资源总监工作，合同有效期3年，自2014年2月7日至2017年2月6日止，试用期3个月。何丹的工作时间为标准工时制，具体由佳兴公司根据国家和本市相关法律和规章的规定而确定，何丹应予遵守。并在第三条工作时间中约定“乙方在本合同期间内享受法定节假日、公休日”。合同中约定何丹的岗位工资为20000元（人民币，税前），不包括奖金及其他津贴。此外，何丹在酒店筹备期享受每月用餐补贴1200元，电话补贴300元，洗衣费400元根据实际费用按此标准进行报销。工作满12个月后享受年假15天。2014年11月27日，佳兴公司通知何丹，称因何丹不能胜任本职工作，从2014年11月28日起不再与佳兴公司存在雇佣关系，工资及一切福利待遇全部终止。何丹当天在该解除通知上注明“本人不能接受因不能胜任本职工作而解除劳动合同。本人于2014年11月26日才收到口头通知解除劳动合同，之前无人告知（以任何形式）”。2014年11月28日，何丹办理了离职手续。随后双方发生劳动争议，何丹向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，要求佳兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金42159.44元，支付拖欠的2014年2月至11月的法定休息日加班工资及法定节假日加班工资共计40819.92元，年休假补偿金及福利休假补偿共计48007.5元，仲裁委于2015年2月11日做出仲裁裁决，裁定由佳兴公司支付何丹赔偿金28194元，休息日及法定节假日加班工资39078.75元，未休年假的工资13792.5元，佳兴公司不服，诉至法院。另查明，何丹在佳兴公司处工作期间的月平均工资为17738元。何丹在职期间，休息日上班时间合计为19.5天，休假合计为10天。
原审法院认为：佳兴公司并未提交证据证明何丹在职期间不能胜任工作，其以此为由解除佳兴公司、何丹劳动合同没有法律依据，依法应当支付赔偿金，因何丹月工资标准超过了2013年度长沙市职工月平均工资4699元的三倍，向何丹支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，故佳兴公司应支付的赔偿金28194元（4699元×3倍×2倍）。在本案诉讼过程中，佳兴公司主张何丹违反单位规章制度，亦未提交证据证明，法院不予采信。关于何丹的加班情况，佳兴公司提交的指纹打卡记录和假期申请表与何丹提交的考勤签到表、打卡记录能相互印证，证明何丹在职期间休息日上班合计为19.5天，其中10月1日为法定节假日上班半天。又结合何丹的假期申请表，何丹共休假10天，何丹的加班时间为9.5天（含法定节假日半天）。佳兴公司未提交证据证明何丹是实行单休制度，根据双方的劳动合同，何丹是标准工时制，在劳动合同期间内享受法定节假日、公休日，因此，何丹周末上班应当认定为加班，佳兴公司应当支付加班工资，结合何丹的工资水平，加班工资应为15903元（17738元／月÷21.75天×9天×200%＋17738元／月÷21.75天×0.5天×300%）。佳兴公司称何丹系高层管理人员，不存在加班，该主张不符合法律规定，法院不予采纳。在计算何丹的工资时，何丹应承担的个人所得税应当予以扣除。关于带薪年休假问题，因双方当事人对何丹有权享受年休假这一事实均无异议，法院予以认可。对何丹未休年休假的工资，佳兴公司认可为7339.9元，法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：一、限佳兴公司自判决生效之日起五日内支付何丹赔偿金28194元；二、限佳兴公司自判决生效之日起五日内支付何丹加班工资15903元；三、限佳兴公司自判决生效之日起五日内支付何丹未休年休假工资7339.9元；四、驳回佳兴公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由佳兴公司负担。
上诉人何丹不服原审判决，向本院提起上诉称：一、何丹休假只有7天，不是10天，因为8月15日是出差，5月17日和7月5日是星期六，本应正常休息，不应算休假；二、何丹的月工资应为岗位工资20000元加上用餐补贴1200元、电话补贴300元及洗衣补贴400元，共计21900元，不是17738元；三、佳兴公司应当足额支付何丹年休假补偿金和福利休假补偿金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判佳兴公司支付何丹违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资、年休假补偿金和福利休假补偿金共计10万元。
佳兴公司辩称：1、佳兴公司向原审法院提供的考勤记录，确定何丹有13.5天的旷工，2014年10月23日的假期申请表，确认的加班天数是0.5天，何丹加班的事实不存在。2、佳兴公司向原审法院提交的月工资清单和记录证明何丹的月工资是17000多元。3、有关年休假的问题，何丹在舟山阿鲁亚豪酒店工作和在佳兴公司工作的时间存在15天的间隔，何丹不享有休年休假的资格。
上诉人佳兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、何丹在履行劳动合同期间存在13.5天的旷工，且存在篡改、隐瞒签到考勤记录的严重违纪行为，故佳兴公司解除与何丹的劳合同不应支付赔偿金；二、双方向一审法院提交的假期申请表已经明确了何丹在合同履行期间经过补休调整后加班天数为0.5天，且该部分数据已经由何丹本人签字确认，加之2014年9月份之前何丹有13.5天的旷工行为，故何丹不再有加班情形；三、何丹在舟山阿鲁亚豪酒店工作至2014年1月23日，到佳兴公司工作的时间是2014年2月7日，期间间隔15天，因此不存在法律规定的连续工作的条件，何丹不存在享受年休假的法律事实。综上，请求二审法院改判佳兴公司无需支付何丹经济补偿金28194元、法定节假日加班工资15903元、未休年休假工资7339.9元。
何丹辩称：1、何丹不存在严重违纪的行为。2、何丹只在2014年11月27日收到过一份公司解除劳动合同通知书，解除劳动合同书的理由是何丹不能胜任本职工作，解除劳动合同。3、何丹提供的考勤表、打卡记录有加班的事实，原审法院少计算了3天。4、年休假应该是连续计算的。
佳兴公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：长沙市公安局岳麓分局对向芳媛、刘艳、陈芷的询问笔录，证明何丹在佳兴公司工作期间存在修改并且伪造相关加班记录的事实。
何丹对上述证据质证如下：三份笔录没有询问人、记录人的签名，没有被询问人的签字或按手印，也没有被询问人接受询问的时间和离开的时间，合法性有异议，也不能达到佳兴公司的证明目的。
本院经审查认为：上述证据无询问人、记录人，也无被询问人的签名或捺印，不符合询问笔录的法定形式，该证据不合法，本院不予采信。
本院二审审理查明：一、何丹与佳兴公司签订的书面劳动合同第三条约定：佳兴公司对何丹执行标准工时工作制度。何丹工作期间，佳兴公司安排何丹大礼拜休2天，小礼拜休1天，大、小礼拜轮着休。根据何丹向佳兴公司提交的假期申请表，截止2014年10月23日，何丹剩余假期0.5天；二、何丹当庭撤回福利补偿金的上诉请求。三、佳兴公司在向原审法院提交的起诉状中就何丹未休年休假工资问题发表的意见是：仅应支付7339.9元未休年休假工资。四、何丹在舟山阿鲁亚豪酒店工作至2014年1月23日，佳兴公司于2014年1月20日与何丹签订劳动合同。五、2014年2月7日，何丹系出差，不是补休。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、佳兴公司解除与何丹的劳动合同是否违法及应否支付何丹赔偿金；二、何丹的月工资数额如何确定；三、佳兴公司应否支付何丹加班工资及加班工资数额如何计算；四、佳兴公司应否支付何丹未休年休假的工资7339.9元。现将焦点问题分析如下：
关于焦点一。佳兴公司以何丹不能胜任本职工作为由解除与何丹的劳动合同，但未提交证据证明何丹在职期间不能胜任本职工作的事实，故佳兴公司解除与何丹的劳动合同违反法律规定，依法应当支付赔偿金。
关于焦点二。何丹与佳兴公司在劳动合同中约定：何丹在酒店筹备期享受每月用餐补贴1200元，电话补贴300元，洗衣费400元根据实际费用按此标准进行报销。由此证明用餐补贴、电话补贴及洗衣费均属于实报实销的福利待遇，不能计入何丹的工资范畴，故何丹提出的其月工资为21900元的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于焦点三。根据何丹与佳兴公司所签劳动合同的约定，佳兴公司对何丹执行标准工时制，但何丹工作期间，佳兴公司安排何丹大礼拜休2天，小礼拜休1天，大、小礼拜轮着休，这种工作安排既不符合双方的约定，亦不符合法律规定，故佳兴公司依据此制度核算出何丹截止2014年10月23日剩余假期0.5天亦不符合法律规定，佳兴公司提出的何丹加班时间仅为0.5天的上诉理由不成立，本院不予采信。何丹的考勤签到表、打卡记录证明何丹休息日加班19天，根据何丹的假期申请表，何丹补休9天，故何丹休息日加班10天，原审法院认定何丹加班时间为9天错误，本院依法予以纠正。故佳兴公司应支付何丹休息日及法定假日加班工资共计17534.11元（17738元／月÷21.75天×10天×200%＋17738元／月÷21.75天×0.5天×300%）。
关于焦点四。经审查，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案中，何丹在舟山阿鲁亚豪酒店工作至2014年1月23日，而佳兴公司于2014年1月20日就与何丹签订了劳动合同，视为佳兴公司认可何丹工作的连续性。何丹先后在舟山阿鲁亚豪酒店、佳兴公司连续工作满12个月，符合享受带薪年休假的条件。而且佳兴公司在一审起诉时也只就何丹的年休假工资数额提出了主张，就何丹是否能享受年休假的问题未提异议。故本院认为原审法院判令佳兴公司支付何丹未休年休假工资7339.9元并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本案应予改判。据此，依照《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第01531号民事判决第一、三、四项，即湖南佳兴酒店管理有限公司自本判决生效之日起五日内支付何丹赔偿金28194元、未休年休假工资7339.9元，驳回湖南佳兴酒店管理有限公司的其他诉讼请求。
二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第01531号民事判决第二项为：湖南佳兴酒店管理有限公司自本判决生效之日起五日内支付何丹加班工资17534.11元。
湖南佳兴酒店管理有限公司如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，以上共计15元，由湖南佳兴酒店管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄红萍
审 判 员 王红兰
代理审判员 吴世兵
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 李一帆
附相关法条：
《工资支付暂行规定》
第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的15０％支付劳动者工资；
（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的2００％支付劳动者工资；
（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的3００％支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的15０％、2００％、3００％支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。