广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民再16号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：崔士荣，女，汉族，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：刘其煌，男，汉族，住江西省赣州市。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青木线路板（珠海）有限公司。住所地：广东省珠海市三灶镇琴石工业区青木机电*#厂房第*****层。
法定代表人：何宗保，董事长。
委托诉讼代理人：游艳，广东方源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈剑，广东方源律师事务所律师。
再审申请人崔士荣、青木线路板（珠海）有限公司（以下简称青木公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法民一终字第531号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2016年7月14日作出（2015）粤高法民申字第1755号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
崔士荣申请再审称：1、根据青木公司2012年2月21日出具的《证明》，崔士荣入职青木公司的时间是1994年10月8日，至2013年6月被辞退时工龄是19年而不是18年，二审判决认定崔士荣工龄18年错误；2、本案并非崔士荣单方解除劳动合同，2013年5月份缺勤3天是因为厂门被堵，根据《名单》显示，崔士荣没有签名，没有参与要求每年一个月的经济补偿金的维权活动。一、二审法院认为崔士荣以默示的方式要求解除劳动合同错误。综上，请求依法再审。
青木公司申请再审称：1、二审判决认定证实崔士荣罢工等行为的证据不足，存在错误；2、二审判决认定劳动关系解除的原因是“崔士荣等劳动者因用人单位未足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同”存在错误，崔士荣没有单方解除劳动合同，劳动合同的解除是青木公司发出解除劳动合同关系的通知，最多是协商解除；3、二审判决以“劳动者变更后的诉请并未超出其仲裁阶段所申请的范围”为由，将崔士荣的赔偿金主张改为经济补偿金，严重违反《劳动法》及《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议须经仲裁前置程序的规定；4、二审判决认定青木公司未足额支付加班工资，适用法律错误；5、二审判决以青木公司未足额支付劳动报酬导致崔士荣提出解除劳动合同为由，认定青木公司应向崔士荣支付解除劳动合同经济补偿金，适用法律错误。综上，二审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，请求依法再审。
崔士荣不服劳动仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求：青木公司支付经济补偿金38个月共计76,000元及52个月加班费共计2234元。
一审法院认定事实：崔士荣于1995年8月进入青木公司任职。自2007年开始至2013年5月1日，青木公司实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按照平时上班支付工资，每天一小时是按照平时加班即150%支付工资，周六工作八小时，其中五小时按照平时上班支付工资，其余三小时按照平时加班即150%支付工资。2013年初，青木公司陆续和一些员工解除了劳动合同，并进行了经济补偿。2013年5月份，青木公司准备将六天工作制变为五天工作制，部分员工认为可能会影响工资收入，不同意青木公司的调整。2013年5月，部分员工与青木公司协商解除劳动合同引发的经济补偿金的数额问题，双方未达成一致。2013年5月15日左右，部分员工向青木公司提交了《关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明》，要求每年一个月的经济补偿，青木公司不同意。5月22日到5月24日，除了5月23号下午打卡进厂帮公司出货外，包括崔士荣在内的部分员工在门口聚集在一起，强烈要求青木公司给予每年一个月的经济补偿。之后，崔士荣虽每天进厂，但是没有参加劳动，而是被青木公司安排在饭堂，直到这之后崔士荣接到青木公司的《关于解除劳动关系的通知书》。
一审法院判决：一、青木公司于本判决生效之日起七日内向崔士荣支付加班工资人民币2234元：二、青木公司于本判决生效之日起七日内向崔士荣支付经济补偿金人民币34,632元；三、驳回崔士荣的其他诉讼请求。
青木公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回崔士荣的全部诉讼请求。崔士荣不服一审判决，上诉请求：维持一审判决第一项，变更一审判决第二项为青木公司向崔士荣给付经济补偿金38个月计73112元。
二审法院对一审法院查明的事实，予以确认。二审法院认为：1、关于崔士荣能否因青木公司未足额支付劳动报酬而解除劳动关系的问题。青木公司实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按正常工作时间支付工资，每天一小时是按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬。该计算方式使得劳动者每周原本应领取的56小时正常工作时间工资减少为52小时正常工作时间工资。劳动者因此主张青木公司未足额支付加班工资有事实依据。至于青木公司主张其与劳动者对加班工资有劳动合同的约定，且给付的加班工资已经超出了合同的约定。对此二审法院认为，劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第十三条、《广东省工资支付条例》第二十条均明确规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作的，按照不低于劳动者本人日或者小时正常工资时间工资的200%支付劳动者工资报酬；青木公司与劳动者的《劳动合同书》中关于加班工资的约定违反上述法律规定的，应为无效。青木公司的此节上诉理由不能成立。至于青木公司主张加班工资不属于劳动报酬，因此其未足额支付加班工资不属于未足额支付劳动报酬。对此该院认为，《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金、劳动保障和安全生产检察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬的收入。从上述条文对工资的界定可见，加班工资属于劳动报酬性的工资收入，其属于劳动报酬自不待言。综上，一审法院认定青木公司未足额支付崔士荣劳动报酬，有事实依据。2、青木公司应否支付经济补偿金或赔偿金的问题。虽然本案中崔士荣没有向青木公司提交《关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明》，但是纵观整个案情，其曾与其他员工一起向青木公司主张经济补偿金。鉴于劳动者要求用人单位支付经济补偿金其隐含的前提是解除劳动合同。因此一审法院认为崔士荣以其实际行动表明了解除劳动合同的意思，有事实依据。青木公司主张其因崔士荣罢工而合法解除劳动关系，但是从青木公司所提供的证据来看，尚不足以证实崔士荣有罢工等行为，因此二审法院对青木公司该主张不予支持。本案中，如前所述，崔士荣因用人单位未足额支付劳动报酬而提出解除劳动关系，劳动关系最终解除，一审法院判令青木公司支付崔士荣经济补偿金于法有据，二审法院予以维持。青木公司关于无需支付经济补偿金的理据不足，二审法院予以驳回。另外，崔士荣主张其被违法解除并要求青木公司支付赔偿金，但如前所述，鉴于崔士荣表达了解除的意思表示在先，一审法院判令青木公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，因此崔士荣的上诉请求亦理据不足。最后，特别指出，鉴于赔偿金和经济补偿金均是针对解除劳动关系这同一事由所产生的法律责任，这两个概念极容易混淆，崔士荣虽诉请的是赔偿金，但一审法院对涉案双方当事人如何解除劳动关系以及解除的法律后果作出认定后认为应支持经济补偿金，有事实和法律依据。一审法院因此径行判令青木公司给付经济补偿金的做法，并不超出崔士荣的诉请范围，亦可减少双方当事人的诉累，二审法院予以维持。3、关于经济补偿金的计算年限问题。综上分析，一审法院判令青木公司向崔士荣支付经济补偿金，于法有据，应予维持。青木公司对一审法院所判定的经济补偿金的计算年限提出异议。对此二审法院认为，劳动者是因青木公司未足额支付劳动报酬而提出解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》施行之后青木公司应当支付经济补偿金自不待言。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》施行之前早已存在的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资。劳动者请求其在《中华人民共和国劳动合同法》施行前的工资年限亦应有得到经济补偿金，于法有据。崔士荣主张其从1994年10月8日入职，有工牌为证，其工作年限应为19年，对此二审法院认为，崔士荣并未提交工牌，未能证明其主张，应承担举证不能的不利后果，二审法院对一审认定工作年限18年予以维持。综上，一审法院对经济补偿金的计算方法无误，结果正确，二审法院予以维持。综上，青木公司、崔士荣的上诉理由均不能成立，二审法院不予支持。2014年9月18日，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
崔士荣在再审审查期间，向本院提交了青木公司2012年2月21日出具的《证明》，该证据系崔士荣在二审开庭后提交，未经质证。本院再审期间，告知青木公司可以申请对公章进行鉴定，青木公司仅以该证据超过举证期限，不予质证。
除入职年限外，一、二审查明的其他事实，有证据证明，本院予以确认。
本院再审认为，本案为劳动合同纠纷，根据双方的再审理由，本案争议的焦点为：1、崔士荣的入职时间；2、青木公司是否存在拖欠加班费的问题；3、青木公司是否应当支付崔士荣经济补偿金的问题。
关于入职时间的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十八条第二款规定：再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不采纳的除外。崔士荣在二审开庭后提交了青木公司在2012年2月12日出具的《证明》，根据该证据，可以证明崔士荣工作年限，二审法院未组织质证，也未作为裁判根据，根据上述司法解释的规定，崔士荣提交新证据逾期理由成立。根据上述司法解释第三百八十七条的规定，本院对该证据予以采纳。青木公司认为该《证明》所加盖的印章并非其公司印章。经本院向青木公司释明其可以申请对该证据《证明》进行鉴定，青木公司仍不予申请鉴定，仅以超过举证期限为由，不予质证，理由不能成立。该证明系青木公司出具，青木公司未提交其他相反证据反驳，故对该证据，本院予以采信。根据该证明，崔士荣系1994年10月8日入职。
关于青木公司是否存在拖欠加班费的问题。根据一、二审查明，青木公司实行六天工作制，即周一至周五每天工作八小时，其中每天七小时是按正常工作时间支付工资，每天一小时是按延长工作时间及工资的150%支付工资报酬，周六工作八小时，其中五小时按正常工作时间支付工资，其余三小时按延长工作时间即工资的150%支付工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时。第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。该法第四十四条第（二）项、劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第十三条、《广东省工资支付条例》第二十条规定，休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的200%支付劳动者工资报酬。青木公司将本属于正常工作日的正常工作时间，通过合同约定的方式，计算为延长工作时间。将休息日的加班，转为正常工作日，从而规避了上述法律法规规定的休息日支付200%加班费的法定义务，二审判决认为违反法律规定，无效，并无不当。一审判决根据相关法定标准，计算青木公司拖欠加班费差额为2234元，二审判决予以维持正确。青木公司以合同约定加班费计算标准为由，主张二审判决认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予支持。
关于是否应当支付经济补偿金的问题。2013年5月，部分员工与青木公司协商解除劳动合同引发的经济补偿金的数额问题，双方未达成一致。2013年5月15日张开红等人签署的《关于要求公司给予每年一个月经济补偿的说明》中，明确依据未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并按照每年一个月工资的标准支付经济补偿金。崔士荣虽然没有在上面签名，但根据录像显示，其实际参与了员工一方后续以罢工形式主张每年一个月经济补偿金的活动。崔士荣认为其没有参加罢工、旷工是由于大雨及厂区大门被堵等原因，与现有的录像等证据不符，本院不予支持。青木公司主张崔士荣没有以拖欠加班费为由要求解除劳动合同，二审判决认定错误，与上述事实不符，本院亦不予支持。鉴于崔士荣以实际行动提出解除劳动合同并按每年一个月标准支付经济补偿金在先，青木公司以崔士荣三天罢工开除在后，二审判决认定双方劳动关系解除的原因为崔士荣以青木公司拖欠加班工资为由解除劳动合同，并无不当。崔士荣主张其没有参与罢工，没有要求解除劳动合同，系青木公司违法解除；青木公司主张劳动关系解除系崔士荣参与罢工，合法解除等，均没有充分理据，本院均不予支持。根据上述关于加班费的分析，青木公司确实存在拖欠加班费的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，青木公司应当按照满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算。二审判令青木公司支付经济补偿金，符合上述法律的规定。但根据本院查明，崔士荣系1994年10月8日入职，到2013年5月22-24日，已经超过18年零6个月，根据上述规定，在计算经济补偿金时应按照19年计，故青木公司应付经济补偿金数额为36556元（1924元×19），一审按18年计，二审予以维持错误，本院予以纠正。崔士荣主张青木公司违法解除，理据不足，故要求按赔偿金标准计付，本院不予支持。因经济补偿金数额不超过崔士荣主张的数额，一、二审按补偿金标准判令支付，并无不当。青木公司再审申请称崔士荣要求赔偿金非补偿金，补偿金未经仲裁前置，一、二审判决违反仲裁前置的程序规定，理据不足，本院不予支持。
综上，崔士荣部分再审理由成立，青木公司再审理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法民一终字第531号民事判决；
二、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法三民初字第547号民事判决第一项；
三、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法三民初字第547号民事判决第三项；
四、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法三民初字第547号民事判决第二项为：青木线路板（珠海）有限公司于本判决生效之日起七日内向崔士荣支付经济补偿金人民币36,556元；
五、驳回崔士荣其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审受理费共25元，均由青木线路板（珠海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闵 睿
审判员 秦 旺
审判员 李 磊
二〇一七年六月十九日
书记员 吴佳茵
附:
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》
第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；
（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；
（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。
《广东省工资支付条例》
第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：
（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。