西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雁民初字第01059号
原告(反诉被告)陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司,住所地西安市高新区枫林绿洲云顶园1号楼。
法定代表人王雯，该公司总经理。
委托代理人张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人潘睿，陕西永嘉信律师事务所律师。
被告（反诉原告）武某某，曾用名武红，女，汉族，1974年10月19日出生，住西安市新城区,现住西安市莲湖区。
委托代理人郭晖，陕西普迈律师事务所律师。
原告(反诉被告)陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司（以下简称嘉和雅馨公司）与被告（反诉原告）武某某物业服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原、被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告系原告公司管理的物业云顶园小区业主，原、被告双方签订了《物业管理协议》。合同第四条第二款约定物业服务费的交纳方式为业主办理入住时须预先交纳一个季度的物业服务费，以后每季度交纳一次，业主或物业使用人应在每季度第一个月1-10日内履行交纳义务。第四条第六款规定电梯运行维护费按住宅和商用不同计费，住宅为每月0.3元。第七款规定水费以水表读数为准，核表读数收费。第六条规定代收代缴收费服务受有关部门或单位委托，原告提供水费、电费、热费、房租等代收代缴收费服务，收费标准执行政府规定。原告自2009年8月1日至2012年12月31日欠交物业费、电梯费、垃圾费、暖气费共计16394.58元，已违反合同约定，同时依据第四条第八款：“业主逾期交纳物业服务费的，甲方从逾期之日起每日按应缴费用的千分之三收取滞纳金。”但原告收取被告的暖气费、水费是接受西安高新区热力有限公司和西安市水业运营有限公司委托属于代理法律关系，收取滞纳金也应以热力公司和水运公司滞纳金为依据。故根据热力公司对逾期水费按每天千分之一收取违约金的规定，结合被申请人欠交费用已长达41个月的事实，应交纳暖气费、水费滞纳金和违约金共计29222.42元。现原告诉至法院请求依法判令被告补交2009年8月1日至2012年12月31日物业费用及相关费用16394.58元，滞纳金41620.82元，共计58015.4元；本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告作为物业公司并未履行注意、检查义务。被告所在的四层房屋下面是商铺，排水管由竖管变横管易发生堵塞，原告理应加大注意义务和疏通频率但原告未予以重视导致2009年至2010年小区内发生多次四层住户因排水管堵塞家中被淹的损害事故。根据原、被告签订的《前期物业管理协议》及《陕西省住宅小区物业管理公共服务指导标准》的相关规定原告具有疏通、养护公共排水管的义务，但自2008年云顶园小区业主入住至被告家里被淹，在长达五年的时间里物业公司从未对排水的横管进行疏通，最终导致横管堵塞无法居住，不得已在外租房居住。因原告不履行合同义务给被告造成损失故其无权收取物业费，请求依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告武某某诉称，2007年被告购买位于西安市高新区云顶园小区7号楼10403室房屋一套，2008年2月交房时其发现窗户损坏故收房未果。2009年7月，原、被告签订了《前期物业服务协议》，约定物业费为每月每平方米1.2元，由原告负责房屋公共设施设备及其运行的维护和管理，验收接管小区内各类物业及设施设备的档案，同时约定原告的服务标准要达到技术资料档案齐备，日常养护工作制度健全。后被告对所购房屋进行装修，交纳装修押金3000元，共花费装修费十余万元。2010年10月14日被告发现家中被返流的污水浸泡，一片狼藉，房屋的装修及家具家电遭受严重损失。后得知此情况系因下水管道堵塞所致，原、被告就此协商未果，被告将原告嘉和雅馨公司及楼上其他业主诉至本院请求赔偿损失。2012年12月在双方诉讼期间，被告家中第二次被污水浸泡，财产损失更加严重。被告认为原告未履行注意检查义务，未及时履行疏通、养护公共排水管的义务，才导致被告家里两次被淹，故请求依法判令反诉被告嘉和雅馨公司承担违约责任，赔偿反诉原告武某某损失50000元；本案全部诉讼费用由反诉被告嘉和雅馨公司承担。
反诉被告嘉和雅馨公司辩称，被告武某某提起反诉违反法律规定，法院应予驳回其反诉。本案之前被告已经以侵权之诉将原告和同户型业主诉至法院要求承担侵权责任，根据合同法的规定同一行为在存在违约情形同时又符合侵权构成要件时，当事人只能选择侵权或违约作为诉因，现其已经选择侵权之诉故法院不应受理被告的反诉，应予以驳回其反诉。原告已经依照合同约定全面、适当的履行了管理义务，并不存在违反物业合同约定的情形，依法不应承担违约责任。被告的房屋被淹是因其楼上相同户型业主不当使用下水管道所致，故被告的损失应该由在下水管道倾倒杂物的业主承担。
经审理查明，被告武某某系西安市高新区枫林绿洲云顶园小区7号楼10403室房屋业主，该房屋建筑面积为103.41平方米。2009年7月21日，原、被告双方签订《前期物业服务协议》，由原告公司向被告提供前期物业服务管理。双方约定原告对房屋的共用部位、公共设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理，并依据协议向被告收取物业服务费用。其中在该协议第二条物业服务内容项目中的第二条房屋共用设施设备及其运行的维护和管理中有关于公共设施设备的定义为指共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯等。第三条物业服务标准中物业公共设施设备的维护包括日常养护、按工作计划维修。第四条物业服务费约定住宅按建筑面积每月每平方米1.2元，生活垃圾费为每户每月6元，电梯的收费标准为住宅每平方米每月0.3元。因被告原因需连续空置房屋半年以上的，应向原告书面申请登记，经原告确认后，物业服务费按政府有关收费标准缴纳。水费以水表读数为准，核表读数收费，电费实行IC卡管理，即先购电后使用。业主或物业使用人逾期交纳物业服务费的，原告从逾期之日起每日按应缴费用的3‰收取滞纳金。在协议第十条双方约定了违约责任，如原告违反协议未达到服务质量约定的目标，被告有权要求原告限期改正，逾期未改正给被告造成损失的，原告承担相应的法律责任。被告违反协议使原告未达到服务质量约定目标的，原告有权要求被告限期改正，逾期未改正给原告造成损失的，被告承担相应的法律责任。如被告不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，原告有权要求被告补交并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金，三个月后仍未交纳有关费用，物业服务公司有权采取相关催缴措施。庭审中，原告向法庭提交了该小区的水电费及暖气费的代收代缴票据，被告对此不予认可。同时原告向法庭提交了云顶园小区的月工作计划、云顶园公共设施巡查记录、污水雨水系统月检查记录及2010年至2012年原告工程部疏通记录、被告房屋被淹现场协助清理照片，证明原告已经履行了相关义务，但被告对此亦不认可，认为这是原告单方提供的，真实性无法确认。后原告又向法庭提交了云顶园小区的物业服务记录，但被告表示该记录均与原告对堵塞管道的疏通管理无关，对其真实性及证明目的均不认可。被告向法庭提交了该小区四楼住户屡次被淹的记录及被告房屋受损情况照片，证明被告房屋被淹系原告对堵塞的管道疏于管理，造成污水返流，被告房屋被淹，原告对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可。另查明，由于上下水管道堵塞导致被告房屋被淹造成财产损失，被告已将原告诉至本院，要求原告承担相应责任，本院（2013）雁民初字第02866号民事判决书判决本案原告物业公司对被告武某某的损失承担60%的责任，后原、被告双方对该判决不服均向西安市中级人民法院提起上诉，西安市中级人民法院于2015年11月3日作出（2015）西中民一终字第00718号民事判决书认为原告物业公司对被告武某某应承担相应的违约责任，酌情判令原告物业公司承担被告损失40%的责任。在本案审理过程中，被告向法庭申请对2012年12月在原、被告诉讼期间，由于下水管道污水溢出第二次造成其房屋中的家具家电及装修损失进行鉴定。陕西省西安市中级人民法院（2012）西中法技评字第275号函载明通过摇号确定由中宇资产评估有限公司陕西同盛分公司进行评估，评估公司通过对情况了解后认为无法完成评估工作，故将案卷退回本院。因被告与原告在本院就第一次被告房屋被淹损失赔偿问题已进入诉讼，在双方诉讼过程中又发生了本案中的第二次被告房屋被淹的问题，现因本案中的第二次被淹损失无法鉴定，故被告于2014年1月6日向本院针对反诉提出撤诉申请。另本案审理过程中，被告表示原告的物业收费标准较高，原告向法庭提交了物业服务二级资质证书，且双方在合同中对物业收费标准进行了约定，根据上述西安市中级人民法院的判决亦认定原告应按照二级物业服务标准提供服务。另查明，被告至今尚未入住涉案房屋。
上述事实，有前期物业服务协议、函、照片、收费票据及当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核实无误，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原、被告自愿签订《前期物业服务协议》，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。原告向该小区业主提供物业管理服务，被告作为小区的业主理应向原告缴纳相应的物业管理费用。关于被告所述原告收费标准较高的问题，因双方已在合同中对收费标准进行了约定，原告亦向法庭提交了物业服务二级资质证书，且根据西安市中级人民法院（2015）西中民一终字第00718号民事判决书亦认定原告应按照二级物业服务标准服务，故双方均应按照约定的二级物业服务标准履行。现由于上下水管道发生堵塞导致被告家中被淹造成财产损失，且无法入住，被告将原告公司诉至本院请求承担相应的责任，在此期间又发生了被告房屋第二次被淹，造成相应的损失，在本案中被告申请对第二次被淹的损失进行鉴定，但因第一次与第二次的损失无法区分导致鉴定无法进行，故被告向本院撤回反诉，现对于被告撤回反诉的申请，本院依法予以准许。在庭审中，原告向法庭提交了其物业服务记录，证明其已履行了相关义务，被告对此不予认可。根据《国务院物业管理条例》第二十八条及原、被告的《前期物业管理协议》的规定原告物业公司应当履行公共设施设备的查验义务，同时根据《陕西省住宅小区物业管理公共服务指导标准》中对物业管理企业应持有二级以上资质证书的对共用设施设备的维修、养护中规定设备主管或设备员每日对共用设施设备进行巡视并有巡视日志，对雨、污水管道每月检查一次，每年对公共雨、污水管道全面疏通一次，确保排水畅通。但从原告向本院提供的证据无法体现其对公共管道按照上述规定进行查验及疏通，并未全面履行物业管理服务的义务，且西安市中级人民法院（2015）西中民一终字第00718号民事判决书认为原告物业公司对被告武某某应承担40%的违约责任，因原告存在违约行为，故对于原告要求被告支付滞纳金的请求，本院依法不予支持。关于原告请求要求被告支付物业费及相关费用16394.58元的诉请，因被告至今尚未入住该房屋，并未全面享受原告提供的物业管理服务，同时参照西安市中级人民法院（2015）西中民一终字第00718号民事判决书中对于原、被告的责任划分比例，本院酌情判令由被告向原告承担物业费及相关费用9837元。综上，为保护当事人的合法权益，依照《物业管理条例》第四十二条的规定，判决如下：
一、被告武某某于本判决生效之日起十日内支付原告陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司自2009年8月1日至2012年12月31日的物业费及相关费用9837元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司其余诉讼请求。
本案案件受理费1051元，由原告承担420元，被告承担631元，因原告已经预交，被告应于本判决生效之日起十日内将其应承担的案件受理费直接给付原告。本案反诉费525元，减半后由被告承担262.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 郭天鲁
代理审判员 陈 婷
代理审判员 赵琳君
二〇一五年十二月二日
书 记 员 张焕焕