广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）穗中法劳仲审字第293号
申请人：广州博冠信息科技有限公司，住所地：。
法定代表人：丁磊，该公司董事长。
委托代理人：盖倩倩，女，1982年6月23日出生，汉族，该公司职员。
被申请人：刘娜，女，1988年3月11日出生，汉族，身份证住址：山西省长治。
申请人广州博冠信息科技有限公司因与被申请人刘娜劳动争议纠纷一案，不服广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案（2013）385号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
申请人广州博冠信息科技有限公司向本院提出申请称：一、仲裁委对于是否存在调岗、被申请人不愿意调动的原因认定完全与事实和双方当事人确认的证据不符，导致对申请人是否能提供劳动条件认定错误。
第一，对于被申请人的工作岗位，申请人曾与被申请人协商，在被申请人表示拒绝参加到呼叫中心的岗位培训后，申请人于2013年3月23日同意其仍然留在广州从事原来的接听综合业务组电话的工作，并未改变工作条件、内容、地点，整个过程完全符合法律规定。并且被申请人在综合业务组工作5个工作日，申请人之后也未对其岗位进行调动。但被申请人之后无故旷工，在2013年4月9日申请人通知其返回综合业务组上班，被申请人明确表示不愿意返回，已到仲裁委提起仲裁。申请人为此提供了考勤记录和被申请人在此期间电话接听系统的记录作为证据，据此被申请人也表示认可其出勤时间和2013年3月23日后在广州接听综合业务组电话的事实。但仲裁委对这些事实均没有予以认定，却认为系申请人原因导致被申请人未能上班，导致其工资损失，应承担过错赔偿责任，进而判令申请人向其支付2013年4月、5月工资。
被申请人系主动提出辞职，仲裁委关于“申请人主张依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，与被申请人解除合同关系，符合法律规定”的认定亦没有事实依据。
第二，在被申请人其从未主张过因为工资原因，导致其不愿意调动岗位的情况下，仲裁委却以工资原因作为其不同意调动的主要理由。
第三，被申请人的工作岗位是电话客服，其所需要的劳动条件是电话、电脑，而且被申请人也表示认可，但是仲裁委却置之不理，认定申请人不能提供劳动条件，完全没有事实依据。
二、该裁决书存在诸多适用法律错误的情形。
第一，对于申请人是否存在调岗的事实认定错误导致法律适用错误。如前所述，申请人与被申请人协商后仍安排其在原部门工作，被申请人同意上班五个工作日后又无故不来上班。后来又主动发离职信给申请人，应视为劳动者自行提出离职。申请人不存在《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定的情形。
第二，在判断调整岗位是否合法的问题上适用法律错误。退一万步来说，即使申请人存在调岗，也应当适用广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年6月联合出台的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条的相关规定。但是，裁决书却适用《劳动合同法》第三十五条规定，明显加重了用人单位的义务。
根据《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定，申请人即使最终决定调岗也是符合法律规定的：
1、决定为被申请人调整部门属于申请人经营需要，由于网易彩票、网易邮箱的开发团队均在杭州，将客户团队搬至杭州也是为了更好的与开发人员沟通，为用户提供更好的服务。鉴于被申请人不愿跟随部门到杭州工作，而申请人在广州地区内只有呼叫中心设置了电话客服的工作岗位。在被申请人不同意的情况下，调动也未实际履行。
2、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当。申请人明确告知过被申请人如果同意调整，工资只会升不会降；被申请人自始至终都未提出过前后工资不一致。
3、调整部门是由于客观原因，没有侮辱性和惩罚性。
4、无其他违反法律法规的情形。双方的劳动合同中约定的岗位也是电话客服，申请人没有变更劳动合同的内容。
第四，在判断申请人是否应当支付工资时，仲裁委混淆了劳动合同关系和一般的民事关系，导致适用法律错误。
1、用人单位和劳动者之间是劳动合同关系，应当依据《劳动合同法》和《广东省工资支付条例》等劳动方面法律法规作为判案依据，但是仲裁委却适用了《侵权责任法》中过错赔偿责任的作为判案依据，明显违背了最基本的法律适用原则。
2、被申请人上班至2013年4月1日，在此之前的工资申请人已经依法支付，对于劳动者未提供劳动期间的工资，申请人亦依法不应支付。
3、根据《广东省工资支付条例》第五十四条、第二十五条规定，劳动者未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。
4、裁决书作出“申请人调整被申请人的岗位时，并没有明确调整工作岗位后被申请人的工资水平与原岗位基本不变，导致被申请人不同意调整工作岗位，申请人的调整行为不符合法律规定，由此造成申请人的工资收入损失，应当承担过错赔偿责任”的认定，适用法律错误，应予纠正。
综上所述，裁决书存在适用法律错误，仲裁员存在明显的枉法裁决行为，请求依法撤销广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案（2013）385号仲裁裁决书。
被申请人答辩称：仲裁裁决查明事实清楚，同意仲裁裁决，请求驳回申请人全部申请。1、申请人单方变更合同内容，应向被申请人支付经济补偿金。2013年3月，综合业务组整体搬迁到杭州，申请人也在仲裁中确认，因为被申请人不同意到杭州工作，申请人将被申请人调到呼叫中心，呼叫中心的业务是负责游戏，与之前综合业务部的业务不一致，综合业务部负责非游戏业务。并且，对于调整之后的工资，申请人没有明确说明，所以被申请人不同意调动，也没有参加申请人在3月份安排的培训。在3月23日，申请人单方找被申请人面谈，被申请人要求调回原岗位，并要求申请人于下周一、二向其答复。但是申请人一直没有明确答复。在搬迁之后，申请人提供的工作用电脑减少，严重影响绩效。所以申请人安排的调动不是被申请人同意的，而且调动也没有采用书面形式，申请人应当支付经济补偿金。2、2013年4月2日至5月29日工资问题，因申请人单方变更合同导致合同内容变化，而且也没有为被申请人办理解除劳动关系的手续，被申请人是5月29日向申请人提出解除劳动合同，所以申请人应向被申请人支付2013年4月2日至5月29日工资。
本院经审理查明，被申请人以申请人将不能按照合同约定提供劳动条件，其本人也无法按照劳动合同约定履行劳动合同为理由，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决申请人支付经济补偿金及拖欠的工资。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月12日作出穗劳人仲案（2013）385号《仲裁裁决书》，裁决：申请人一次性支付被申请人经济补偿金8408元、2013年4月1日至5月29日工资差额4606.89元等。
本院审查认为，申请人因自身生产经营的需要，决定将被申请人原所在的综合业务部搬迁至杭州市，并就此与被申请人协商工作地点的调整。在被申请人不同意前往杭州工作的情况下，申请人拟将被申请人调整至其设立在广州的游戏运营部呼叫中心工作。两个部门均是从事电话咨询业务的部门，虽然咨询内容的业务范围稍有不同，但对于被申请人来说，其工作性质并未根本改变。而且，在被申请人对岗位调整再次提出异议后，申请人亦随即作出了在广州保留被申请人工作岗位的安排，同时为被申请人配备了办公场所、工作用的电脑和电话接听设备等工作用具。此外，从双方当事人的陈述可见，申请人在此期间并没有降低被申请人的工资待遇。由此，申请人对被申请人工作岗位的调整并不具有侮辱性和惩罚性，并未违反法律法规的强制性规定，属于合理范围内的调整。而被申请人在2013年4月2日起不回申请人处上班，并以不同意申请人调整其工作岗位为由，提起劳动仲裁，要求申请人向其支付解除劳动合同的经济补偿金，属于被申请人主动向申请人提出解除劳动合同。广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案（2013）385号仲裁裁决以申请人违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，认定被申请人主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，与申请人解除劳动合同关系合法，并裁决申请人依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七的规定，向被申请人支付经济补偿金等，适用法律错误。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（一）项、第二款之规定，裁定如下：
撤销广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案（2013）385号仲裁裁决。
案件受理费100元，由被申请人刘娜负担。
如不服本裁定，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 何依然