陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）勉民初字第00785号
原告：袁克清，男。
委托代理人：郭小东，勉县茶店法律服务所法律服务工作者。
被告：陶建华，男。
委托代理人：余兴华，勉县司法局148法律服务所法律服务工作者。
原告袁克清与被告陶建华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月23日立案受理，依法由审判员张岢适用简易程序公开开庭进行审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是装卸工，平日以在家门口砖厂给司机卸砖为业，被告是个体运输户主要拉运红砖，双方认识多年。2014年3月以来，被告给勉县勉阳镇联盟村一建房户拉红砖，多次雇请原告给其卸砖。3月25日上午八点原告随被告拉砖车继续前往建房户家卸砖，到该建房工地附近时，原告下车，被告把车倒进前两天卸砖的位置停下来，原告刚开始卸砖，建房的工人认为影响施工，让另找地方卸砖，原告便下车暂停。房主另指定的卸货位置为前方约5米，被告就把车辆向前行驶，前进过程中，货车右后轮将路边化粪池顶盖板压垮，车轮陷入化粪池，车辆失衡，车上的砖垮塌下来，将原告砸晕埋在砖堆里。原告被周围的人救出后送入勉县骨伤科医院治疗，被诊断为：1、左肩胛骨粉碎性骨折；2、左尺桡骨远端碎性骨折。原告住院治疗95天，支出住院医疗费30535.71元，其中9700元由原告自己垫支，其余费用由被告支付。2014年7月17日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所评定：原告的伤残等级综合评定为八级伤残，二次手术费评估为10000元，住院时间评估为30日左右。原告是在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任，但双方就赔偿事宜协商未果。故诉至人民法院，请求依法判令被告陶建华赔偿原告的各项损失计：医疗费40535.71元、误工费17280元、护理费10000元、住院伙食补助费3750元、营养费2500元、残疾赔偿金72503.40元、交通费120元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1300元，合计154069.11元。
被告辩称：原告因卸砖受伤属实，但原告并不是我的雇员。原告卸砖是由我按数量付钱，卸砖工具也由其自备，双方并无隶属关系，双方之间形成承揽合同关系，并不是雇佣关系。故原告在完成承揽工作中受伤，与被告无关，应由其自己承担责任。且被告移车时，原告不听其他人劝阻，而随车在狭窄通道行走，忽视自身安全，存在很大的过错，但毕竟原告受伤了，被告愿意承担30%的责任。另外原告的误工费、护理费、交通费和精神损害抚慰金计算标准过高，原告的伤残等级应按照二个九级计算，而不应该晋升为八级。另外，原告受伤后被告及家人护理了原告40天，该期间的护理费、住院伙食补助费以及被告已经垫支的医疗费和支付的生活费应当予以扣减。
经审理查明：原告袁克清和被告陶建华认识多年，平日被告自主经营货车为他人拉运红砖，原告袁克清在本村砖厂为拉运红砖的车辆从事装卸工作，被告也经常雇佣原告进行装卸。2014年3月，被告开始给勉阳镇联盟村一建房户拉运红砖并多次雇请原告卸砖，卸砖费按行情为每块砖一分钱。同年3月25日上午8时许，被告驾驶货车继续为该建房户运砖，原告受雇随车卸砖。因建房工地通道狭窄，被告将运砖车倒入通道停放在平日堆放砖处。原告在车下刚开始卸砖，建房工人便认为影响建房施工，让另卸他处。后被告按与房主协商的位置将车辆向右前方几米远处移动，原告也在该货车车厢右侧随车向前行走，前进中车辆不慎将通道右侧的化粪池顶盖板压垮，右后轮陷入化粪池，造成车辆向右侧倾斜，车上拉运的砖也向右侧塌落，将原告压埋在砖堆里。被告立即和建房工人、房主将原告救出并送入勉县骨伤科医院治疗。原告被诊断为：1、左肩胛骨粉碎性骨折；2、左尺桡骨远端碎性骨折。原告住院治疗95天后出院，产生门诊费1115元、住院医疗费30535.71元，合计31650.71元，其中原告自己支付9700元、被告垫付21950.71元。陕西汉中汉航法医司法鉴定所于2014年7月17日作出《陕汉航司所（2014）法临鉴字第619号法医学司法鉴定意见书》，评定：原告的伤残等级综合评定为八级伤残，二次手术费评估为10000元，住院时间评估为30日左右。双方就赔偿事宜协商未果，原告遂诉至本院，提出前述诉讼请求；被告以上述理由予以答辩。审理中经调解双方未能达成协议。
另查明：事故发生地通道宽约4米，被告驾驶的货车宽约1.8米，拉砖货车与右侧建筑物间距离约1米。原告袁克清，现年38岁。袁克清之子袁江涛，生于2003年1月，在校学生，由袁克清与其前妻共同抚养。袁克清之父袁明志生于1949年9月30日，袁克清之母张雪萍生于1952年11月，袁明志夫妇二人由其子袁克清、袁克军二人共同赡养。袁克清和袁江涛、袁明志、张雪萍均为农业家庭户口。2013年陕西省农村居民人均纯收入为6503元；农村居民人均生活消费支出5724元。原告住院治疗前10日由被告及其亲属护理并承担伙食费，另给付原告300元，庭审中原告表示同意将该10日期间的护理费和住院伙食补助费从赔偿款中扣减。
上述事实，有原、被告陈述，原告及其家人身份证、户口本复印件，勉县定军山镇元坪村委会的证明，原告提交对证人袁明志、袁明杰的调查笔录两份，协议书，原告在勉县骨伤科医院治疗的诊断证明、住院病病历档案、用药清单，《陕汉航司所（2014）法临鉴字第619号法医学司法鉴定意见书》及鉴定费发票，事故发生地照片，交通费票据，被告身份证复印件，被告提交对证人朱建华、王小玲的调查笔录，原告的医疗费发票等证据在卷佐证，并经当庭举证、质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，本案争执的焦点是原告给被告卸砖的民事法律关系是承揽合同关系还是劳务关系。我国合同法规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中原告给被告卸砖的行为，仅仅是向被告提供转移红砖的劳动过程，而并不实际交付其他劳动成果，明显不具备承揽合同的基本特征，不属于承揽关系，而属于劳务关系，故被告认为双方之间属于承揽合同关系的辩解理由本院不予采纳。我国《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中被告在移车过程中，应当预见到路边化粪池顶盖板可能承受不了装有红砖的重车重量，但其按以前的主观经验自信不会发生危险而未予避让，也未注意通行路况，致使车辆压垮化粪池顶盖板，引起事故发生，使原告受到伤害，被告对此具有一定过错，应承担相应责任。原告经常随车为他人卸砖，应当知道装有红砖的重车行驶并不稳定，随时有跌落货物的可能，但其忽视自身安全，在仅剩余1米余宽的狭窄过道与车辆并列行走，放任危险发生，原告对自己受伤亦负有一定责任。同时被告作为接受劳务方，在发现原告随车行走可能遭受危险时，未及时制止，应具也有一定过错。本院根据双方在事故发生时的具体过错，综合认定：原告袁克清承担事故40%的责任，被告陶建华承担事故60%的责任。被告对原告提交《陕汉航司所（2014）法临鉴字第619号法医学司法鉴定意见书》评定的二次手术治疗费和治疗时间无异议，但认为原告的伤残等级应当按照左肩胛骨粉碎性骨折和左尺桡骨远端碎性骨折两项九级确定伤残等，而不应按照晋升后的八级确定。因鉴定机构是根据原告的实际伤情并参照相关评定标准作出，比较客观真实，而被告对此既不能提交相反证据予以证明，又不申请重新鉴定，故对被告的辩解意见本院不予采纳，对鉴定意见书本院予以采纳，原告的损失也应全部按照鉴定意见确定。原告的门诊费1115元、住院医疗费30535.71元、后续治疗二次手术费10000元，合计41650.71元，双方均无异议，本院予以确认。被告对原告请求的计算误工费144天、护理费125天无异议，但认为计算标准过高，同时认为精神损害抚慰金过高。因原告未能提交上述实际损失计算的相关依据，其收入也不稳定，但以上损失确实又客观存在，本院根据原告的劳动情况、具体伤情，并参照本地实际经济水平，酌情确定为：误工费90元／天、护理费70元／天共计8750元、精神损害抚慰金3000元。原告受伤后至评定伤残前114天的收入即应按90元／天计算，但其评定伤残后，在继续治疗二次手术30日期间比受伤前收入减少的部分已经由残疾赔偿金进行了赔偿，故该30日期间的收入应结合其八级伤残等级确定为63元／天，即原告的误工费合计为12150元。原告主张的住院伙食补助费3750元、营养费2500元、鉴定费1300元，被告均无异议，本院予以确定。原告主张按照鉴定意见八级伤残等级计算残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计72503.4元，计算标准和方法均符合法律规定，本院予以确定。被告认为原告主张的交通费过高，原告治疗时间较长，其主张120元较为合理，且有相应票据予以证明，故对被告该辩解理由本院不予采纳，对原告的交通费120元予以确定。被告陈述其护理了原告40天，并另支付原告550元，原告只认可护理了10天并收到300元，被告对此不能提交相应证据予以证明，故对被告该陈述意见本院不予认定，被告应承担举证不能的不利后果，对被告的护理时间本院确定为10天，支付款确定为300元，原告同意对被告护理10天的护理费和住院伙食补助费以及收到的300元从赔偿款中扣减，符合法律规定，本院予以准许。即被告护理原告10天应折抵护理费700元、住院伙食补助费300元，共计1000元。另外连同被告已经垫付的医疗费21950.71元、支付给原告的300元，被告合计支付原告23250.71元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《》第一条，第八条第二款，第十条之规定，判决如下：
一、原告袁克清因本次事故受伤造成的各项损失：医疗费41650.71元、误工费12150元、护理费8750元、住院伙食补助费3750元、营养费2500元、残疾赔偿金72503.40元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元、交通费120元，合计145724.11元。由被告陶建华赔偿87434.47元，除已支付、抵扣的23250.71元外，再支付64183.76元，限本判决书发生法律效力后三十日内履行清结。
二、驳回原告袁克清的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1170元，减半收取585元，由原告袁克清负担235元，被告陶建华负担350元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，并将缴费收据提交本院。
审判员 张 岢
二〇一四年十月十四日
书记员 赵海滨