重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝二中法民再终字第00022号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：张淑益，男，1958年1月2日出生，汉族。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：忠县白石合程供销有限公司。
法定代表人：谭邦华，经理。
张淑益与忠县白石合程供销有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2008年11月17日作出（2008）渝二中法民终字第1343号民事判决，已经发生法律效力。张淑益不服，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2009年5月20日作出（2009）渝高法民申字第509号民事裁定，驳回张淑益的再审申请。张淑益向检察机关申诉。2014年6月6日，重庆市人民检察院作出渝检民监（2014）42号民事抗诉书，以原审判决认定的基本事实缺乏证据证明为由向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2014年8月7日作出（2014）渝高法民再指字第00036号民事裁定书，指令本院再审。本院依法由审判员邹绍云担任审判长，与代理审判员赵自辉、何玉华组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第二分院检察员杨友学、冉孟勋出席法庭。申诉人张淑益，被申诉人忠县白石合程供销有限公司的法定代表人谭邦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
忠县人民法院一审查明，1979年3月，原告张淑益在中越自卫反击战中左上肢受伤后于1990年被部队鉴定为三等甲级残废，于2005年6月3日被重庆市民政局残疾性质定为因战残疾等级七级，于2007年4月2日被重庆市民政局变更为伤残级别六级。
1981年4月，原告张淑益转业被安置在原忠县白石区供销合作社（以下均简称白石供销社）担任营业员工作。1996年9月9日，白石供销社（甲方）与原告（乙方）签订《停薪留职合同》，合同主要内容：“一、停薪留职费每年贰仟壹佰元。二、时间从1996年9月1日起至2006年8月31日止，共计拾年。三、交款时间半年交一次款，每年2月30日前和8月31日前交清该半年的款项1050元。七、违约责任。乙方逾期三个月不按时交清停薪留职费，则按自动离职处理。停薪留职期满，一个月内不回单位，就按自动离职处理”。1999年3月2日，白石供销社在万州日报刊登《通知》，其载明：“张淑益、胡安忠、苟合林、彭和明四同志，因你们长期外出，请见报三十日内回单位办理有关手续，否则，将依法解除劳动关系”。同年4月10日，白石供销社作出忠白供（1999）12号《关于解除张淑益同志劳动关系的决定》，主要内容：“一九九六年九月九日，张淑益与企业签订了停薪留职合同。合同期从一九九六年九月一日至二○○六年八月三十一止。张淑益不履行合同，合同规定，每半年交一次停薪留职费。张淑益从一九九六年九月一日起至今达两年七个月零十天不向企业上缴停薪留职费。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）款和《白石区供销社实行全员劳动合同实施方案》之规定，经白石区供销社委会职代会讨论决定，解除我社与张淑益同志的劳动关系。对张淑益所欠企业的停薪留职费4269.28元，我社保留债权，并依法追收。请张淑益同志在三十日以内到就业局、社保局办理有关手续”。
2003年3月，白石供销社改制后成立了忠县白石合程供销有限公司即本案被告。2004年12月10日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《劳动合同书》，主要内容：“乙方按甲方要求，同意在商店经云（营）岗位，承担经云（营）工作任务。从2005年1月1日起至2005年12月31日止，共1年。合同期限届满应立即终止，经双方同意，可以续订劳动合同”。被告未安排原告上岗。
2005年8月28日，经原告张淑益申请，被告出具《重庆市职工因病、非因工负伤劳动能力鉴定表》。同年10月28日，忠县劳动和社会保障局作出忠劳工伤认（2005）87《工伤认定结论通知书》，结论：“1990年，他被部队鉴定为三等甲级残废。后于2002年6月、2003年10月、2004年12月、2005年8月多次旧伤复发在忠县人民医院住院治疗。根据《工伤保险条例》第十五条（三）项的规定，本机关认定张淑益受伤属于视同工伤”。同年10月30日，被告出具《职工劳动鉴定表》。
2005年11月30日，被告与原告签订《关于张淑益同志解除劳动合同后有关经济补偿及帐务清算协议》，其载明：“一、忠白供（1996）12号文件对张淑益同志解除劳动关系时，张淑益同志欠企业1996年9月1日至1999年4月止停薪留职费5308元；企业应支付给张淑益同志风险金及利息共计1038.72元，抵除后尚差企业4269.28元。二、企业按照《劳动法》规定，应支付给张淑益工资补偿12个月，每月177元，共计2124元。三、企业按照劳动部（1996）266号文件及重庆市贯彻劳动部266号文件的实施意见，应支付给张淑益同志伤残补助金（7级）14个月，每月177元，计2478元。四、上述二、三项企业共计应支付给张淑益同志4602元，减除第一项张淑益应支付给企业款项4269.28元后，企业应实际支付给张淑益同志332.72元。五、以上帐务经县社、企业、张淑益等三方共同查帐核实，准确无误，作一次性了结。六、本协议一式二份，企业与张淑益各执一份。双方签字（盖章）生效”。之后，双方按协议履行完毕。
期中，2005年11月17日至21日，原告张淑益在忠县人民医院住院治疗，被诊断为“左肱骨外髁陈旧性骨折、骨不连、肘外翻畸形、迟发性尺神经炎”，未愈出院。2006年11月23日至24日，原告在忠县人民医院红星分院门诊治疗，被诊断为“左肱骨外髁陈旧性骨折伴肘关节脱位畸形改变”。2007年4月19日至5月2日，原告在重庆医科大学附属第一医院住院治疗，被诊断为“左肘部陈旧性脱位伴尺神经损伤”。2007年7月18日至24日，原告在忠县中医院住院治疗，被诊断为“1颈、3、4颈4、5椎间盘突出症；2、左尺神经损伤术后”。
2007年9月24日，原告张淑益向忠县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同月28日以超过法定时效为由作出忠劳仲字（2007）第11号《不予受理案件通知书》，原告即于同月30日诉至一审法院，要求被告支付工伤待遇一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费等共计101229元。同年11月7日，经原告申请，一审法院作出（2007）忠法民初字第1258号民事裁定书，裁定：“准予原告张淑益撤回对被告忠县白石合程供销有限公司的起诉”。
2007年12月27日，忠县劳动和社会保障局作出《关于张淑益同志信访问题的答复意见》，答复应按照劳动争议处理的有关规定和程序，依法向劳动争议仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。2008年1月7日，原告再次向忠县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日以超过法定时效为由作出忠劳仲字（2008）第1号《不予受理案件通知书》。同月15日，原告再次诉至一审法院。经原告申请，一审法院委托重庆市忠县劳动鉴定委员会对原告的伤残等级进行鉴定，重庆市忠县劳动鉴定委员会于2008年7月24日作出忠劳鉴（2008）53号《劳动能力鉴定结论通知书》，结论：“张淑益伤残等级为陆级，无护理依赖”。原告支付鉴定费420元。庭审中，被告对其适格主体无异议。
忠县人民法院一审认为，原忠县白石供销社于1999年4月11日解除了原告的劳动关系，原告主张没有收到该决定，但原告在2004年12月10日与改制后的被告签订了新的《劳动合同书》，可见，原告应当知道其权利被侵害之日的时间即劳动争议发生之日可以认定为2004年12月10日。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”的规定，原告主张撤销忠县白石供销社作出的《关于解除张淑益同志劳动关系的决定》并恢复原告的劳动关系的请求已超过仲裁申请期限，且忠县劳动争议仲裁委员会作出不予受理的理由系原告超过法定时效，故对原告的该请求不予支持。
原、被告于2004年12月10日签订了一年（2005年1月1日至12月31日）的劳动合同，在此期间，原告经忠县劳动和社会保障局认定为旧伤复发视同工伤。之后，原告因旧伤多次住院治疗，且至今未愈，原告于2005年8月申请劳动能力鉴定，被告也给原告出具相关鉴定手续，但一直未果，直至2008年法院委托忠县劳动能力鉴定委员会鉴定才结论为陆级伤残。根据《工伤保险条例》第十五条“职工有下列情形之一的，视同工伤：……（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的……职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”第二十九条第四款“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；”第三十四条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级伤残为14个月的本人工资……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：……六级伤残为本人工资的60％……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。参照《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条“一次性工伤医疗补助金以全市上年职工月平均工资为基数计发，其中……六级10个月……六级工伤职工一次性伤残就业补助金以按月发给的伤残津贴为基数计发，初次领取伤残津贴的，按15年计算……”和重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关问题处理意见的通知》第七条“《实施办法》第二十八条、二十九条规定的全市上年度职工月平均工资是指工伤职工与用人单位解除劳动关系时或职工死亡时的上年度全市职工月平均工资。”以及重庆市统计局公布的2004年度伙食补助费12元／人每天、职工平均工资12440元／年之规定，原告应享受的工伤待遇范围和标准为：一次性伤残补助金14个月×177元／月工资=2478元、住院伙食补助费23天×12元／天×70％=193.2元、一次性工伤医疗补助金10个月×（12440元／年÷12个月）=10366.67元、一次性伤残就业补助金（177元／月×60％）×12个月×15年=19116元等。虽然原、被告签订了《关于张淑益同志解除劳动合同后有关经济补偿及帐务清算协议》，但被告只给付了原告一次性伤残补助金2478元，其余工伤待遇未给付，该协议违反了上述法律法规的规定，故被告应当给付原告其余工伤待遇。据此，忠县人民法院作出判决：一、被告忠县白石合程供销有限公司在本判决生效后十日内给付原告张淑益工伤待遇一次性伤残补助金2478元、住院伙食补助费193.2元、一次性工伤医疗补助金10366.67元、一次性伤残就业补助金19116元等共计32153.87元（包括被告已给付的2478元在内）。二、驳回原告张淑益的其他诉讼请求。
张淑益不服上述判决，向本院提起上诉并请求：撤销一审法院判决，改判被上诉人按评残之日的上一年度职工月平均工资为标准计支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金和住院期间的伙食补助费。其主要理由为：一、一审法院认定上诉人张淑益主张撤销忠县白石供销社作出的《关于解除张淑益同志劳动关系的决定》并恢复劳动关系的请求超过仲裁申请期限，且忠县劳动争议仲裁委员会作出不予受理申请的理由系张淑益超过法定时效，是错误的；二、一审判决确定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金和住院期间的伙食补助费的标准过低且是没有任何依据的。
忠县白石合程供销有限公司不服一审法院判决，向本院提起上诉并请求：1.撤销原判，判决驳回张淑益的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费和伤残鉴定费由被上诉人承担。其主要理由为：一、原审在证据采信上有失偏颇，导致认定事实错误，因忠县白石合程供销有限公司不是适格的主体；二、原审法院认为被上诉人旧伤复发视同工伤的待遇由上诉人承担是错误的；三、原审法院认为上诉人与被上诉人签订的《关于张淑益同志解除劳动关系后有关经济补偿及帐务清算协议》违反了法律规定是错误的。
二审中，上诉人张淑益及其委托代理人，上诉人忠县白石合程供销有限公司及其委托代理人针对一审法院认定的事实各自陈述了意见及理由，均没有提供确实充分的证据推翻一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院二审认为，上诉人张淑益虽主张没有收到原忠县白石供销社于1999年4月10日作出的“关于张淑益同志劳动关系的决定”，但在2004年12月10日与改制后的上诉人忠县白石合程供销有限公司签订了新的《劳动合同书》，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条关于“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行”的规定，一审法院认定上诉人张淑益知道或应当知道劳动争议发生之日为2004年12月10日并不予支持上诉人张淑益要求撤销忠县白石供销社作出的《关于解除张淑益同志劳动关系的决定》并恢复劳动关系的诉讼请求是正确的，故上诉人张淑益的这一上诉请求及理由本院不予支持。
关于上诉人忠县白石合程供销有限公司是否应当承担给付责任的问题。虽然上诉人忠县白石供销有限公司系2003年3月由原忠县白石供销社改制成立的有限责任公司，但在2004年12月10日，上诉人忠县白石合程供销有限公司与上诉人张淑益签订有《劳动合同书》并于2005年8月28日给上诉人张淑益出具了《重庆市职工因病、非因工负伤劳动能力鉴定表》，结合2005年11月30日上诉人忠县白石合程供销有限公司与上诉人张淑益签订《关于张淑益同志解除劳动合同后有关经济补偿及帐务清算协议》并已履行的客观事实，应当认定上诉人忠县白石合程供销有限公司实际履行了原忠县白石供销社的相关权利和义务，故上诉人忠县白石合程供销有限责任公司认为其不是适格主体的上诉请求及理由不能成立。
关于上诉人张淑益解除劳动合同后所依据的工资标准问题。由于上诉人忠县白石合程供销有限公司与上诉人张淑益于2005年11月30日签订的《关于张淑益同志解除劳动合同后有关经济补偿及帐务清算协议》中已明确上诉人张淑益的工资为177元／月，而该协议有双方当事人的签名确认并已实际履行，故一审法院在计算上诉人张淑益的工伤待遇时参考该协议认定其工资为每月117元是正确的，上诉人张淑益认为一审判决确定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金和住院期间的伙食补助费的标准过低的上诉请求及理由本院不予支持。据此，本院作出（2008）渝二中法民终字第1343号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张淑益、忠县白石供销有限公司各负担10元。
重庆市人民检察院抗诉认为，本院作出（2008）渝二中法民终字第1343号民事判决按177元／月的工资标准计算张淑益的相关工伤待遇，无充分证据支持，与法律规定不符。
本院再审过程中，申诉人张淑益称，2004年10月我办残疾证找供销社开证明时才知我被解除了劳动合同，后供销社又与我签订了劳动合同。
被申诉人忠县白石合程供销有限公司辩称，2005年张淑益早就没有在供销社上班了，签订的是代缴养老保险的协议，因此应按解除劳动关系时的标准177元／月计算，不能按2005年的工资标准来算。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。
本院再审认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条之规定，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，故本案再审审理的范围和争议焦点为张淑益工伤待遇的工资计算标准。
本院再审认为，张淑益在与忠县白石合程供销有限公司劳动关系成立期间，其旧伤复发经忠县劳动和社会保障局认定为视同工伤，故张淑益有权享受相关工伤待遇。关于张淑益工伤待遇的工资计算标准，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个平均月缴费工资。……。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，张淑益的工伤认定系2005年10月28日作出，由于张淑益没有上岗，应当按此前12个月重庆市职工平均工资即12440元／年的60%作为基数计算其相关工伤待遇。原一、二审依据申诉人与被申诉人于2005年11月30日签订的《关于张淑益同志解除劳动合同的有关经济补偿及帐务清算协议》中所协商的工资标准为177元／月，据此在本案中确定张淑益2005年的工资标准为177元／月，但该协议只解决了其经济补偿，对本案中所涉工伤待遇并未解决。申诉人张淑益通过诉讼解决工伤待遇后，法院调整其补偿金额是不应适用该协议中的协商约定的，此约定亦不能对抗法律规定，因《工伤保险条例》中法定的最低标准系对最低工资的一种保障，系强制性保障，法院在诉讼中必须适用。本案中，张淑益应享受的工伤待遇范围和标准为：一次性伤残补助金，14个月×（12440元／年÷12个月×60％）=8708.00元；住院伙食补助费，23天×12元／天×70％=193.2元；一次性工伤医疗补助金，10个月×（12440元／年÷12个月）=10366.67元；一次性伤残就业补助金，（12440元／年÷12个月×60％）×12个月×15年×60％=67176元。以上共计86443.87元。
综上，本院再审认为重庆市人民检察院的抗诉理由成立，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）渝二中法民终字第1343号民事判决及忠县人民法院（2008）忠法民初字第185号民事判决第一项。
二、维持忠县人民法院（2008）忠法民初字第185号民事判决的第二项，即“驳回原告张淑益的其他诉讼请求”。
三、忠县白石合程供销有限公司在本判决生效后十日内支付张淑益一次性伤残补助金8708.00元、住院伙食补助费193.20元、一次性工伤医疗补助金10366.67元、一次性伤残就业补助金67176元等共计86443.87元（包括忠县白石合程供销有限公司已给付的2478元在内）。
四、驳回申诉人张淑益的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，鉴定费420元，由忠县白石合程供销有限公司负担。二审案件受理费20元，由忠县白石合程供销有限公司、张淑益各负担10元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 邹绍云
代理审判员 赵自辉
代理审判员 何玉华
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 杜 娟