江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1354号
上诉人(原审被告)蒋兴启。
委托代理人赵玉侠，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)江苏正宏建设工程有限公司，住所地徐州金凯隆大厦1-1601室。
法定代表人卢振义，该公司总经理。
委托代理人马广坡，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)耿道英。
委托代理人袁明喜。与耿道英关系。
委托代理人陈永，铜山区汉王法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)白广法。
被上诉人(原审被告)张圣新。
上诉人蒋兴启因与被上诉人江苏正宏建设工程有限公司（以下简称正宏公司）、耿道英、白广法、张圣新提供劳务者致害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第03221号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋兴启及其委托代理人赵玉侠，被上诉人正宏公司的委托代理人马广坡，被上诉人耿道英的委托代理人袁明喜、陈永到庭参加诉讼。被上诉人白广法、张圣新经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年10月14日，正宏公司与铜山区徐庄镇毛庄供销合作社签订招商建房协议书，由毛庄供销社提供宗地，由正宏公司建设综合小区。2012年6月20日，正宏公司与张圣新签订工程施工合同一份，正宏公司将坐落在铜山区徐庄镇毛庄社区的美景家苑3号楼以包工包料的方式发包给张圣新施工，承包范围包括施工图全部内容（不包括外墙保温、内墙面砖、地砖、单元门、卫生器具、底层电气按图施工）。2012年7月2日，张圣新与白广法签订协议书，将该工程的主体工程及钢筋工程（以包工不包料的方式）以每平方100元的价格分包给白广法施工，其中包含内外粉。白广法把内外墙粉刷包给蒋兴启，蒋兴启遂与耿道英的丈夫袁明喜等人进入工地进行施工，蒋兴启又以每天100元的报酬让耿道英作为小工身份进入工地协助施工。2013年5月6日上午，耿道英及丈夫袁明喜与蒋兴启在四楼粉刷时，因钢管扣断裂，耿道英从高处掉下摔伤。耿道英受伤后，被送往中国人民解放军第九七医院治疗，经诊断，耿道英的损伤为腰2椎体压缩性骨折；右足根骨开放性粉碎型骨折；右足距骨撕脱骨折；腰1、2、3双侧横突骨折；右足皮肤软组织挫裂伤。耿道英遂在该院住院治疗至2013年6月20日出院，支付给施救费用300元，支付检查、住院费用65365.85元。耿道英出院后，中国人民解放军第九七医院医嘱要求耿道英术后卧床及石膏外固定8周；加强营养，全休一年，专人陪护；每半个月来院复查一次等。因病情需要复查，耿道英又多次到该院检查、治疗，支出费用1669.85元。2013年12月26日，耿道英再次到中国人民解放军第九七医院继续住院治疗，住院19天，支付费用7697.3元。耿道英伤后，正宏公司支付给耿道英75000元用于医疗，双方因后续赔偿问题出现纠纷，耿道英遂诉至法院请求判令几被告支付医药费12000元、误工费77500元、护理费31000元、住院伙食补助费1152元、营养费14500元、交通费1275元、鉴定费840元、残疾赔偿金57151.6元、被扶养人生活费2882元、精神损害抚慰金50000元。并承担诉讼费用。
正宏公司辩称，一、对于耿道英主张的耿道英与白广法之间存在劳务关系，正宏公司没有异议。二、关于医药费，正宏公司和白广法共同支付了耿道英75000元，扣除第一次住院所花费的医药费，还剩9810元，此款应抵扣耿道英主张的医药费；对于其他费用，耿道英主张标准过高，请法院查明事实，依法判决。
白广法、张圣新、蒋兴启在一审中均未到庭，亦未提供书面答辩意见。
在诉讼过程中，耿道英申请对其伤残程度进行司法鉴定，经原审法院委托，连云港正达司法鉴定所于2014年3月26日作出司法鉴定意见，耿道英的伤情分别构成九级和十级伤残。耿道英支付鉴定费840元。
原审法院认为，一、关于耿道英因伤致残依照法律及相关司法解释的规定，造成的合理经济损失的问题。耿道英在事故中造成的损失及其所主张的赔偿费用，应当按照《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行确认。耿道英的医疗费用，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病案档案和诊断证明，医药费认定为75033元；耿道英两次住院64天，住院伙食补助费按照每天18元计算为1152元；营养费，结合耿道英的住院天数，每天按照15元计算为960元；关于耿道英的误工费、护理费、营养费的期限，因耿道英未对此申请司法鉴定机构鉴定，耿道英要求按照100元每天计算2年零45天，其既未提供足够的证据证明自己每天100元稳定收入的证据，也未提供主张误工时间2年零45天的依据，结合耿道英的损伤程度及出院记录上的医嘱，按照农村居民人均可支配收入标准（14958元），支持耿道英一年的误工损失14958元；耿道英主张护理费按照40元每天计算2年零45天，同样未提供足够的证据证明自己主张的必要性、合理性。根据医嘱建议，按照农村居民人均可支配收入作为计算标准，支持120（住院64天，出院医嘱建议卧床及石膏外固定8周）天，为4917.7元；耿道英要求交通费1275元，耿道英所提供的票据中部分票据缺乏真实性，无法予以采信，根据耿道英伤情酌定为400元；针对残疾赔偿金，耿道英被鉴定为多级伤残，依法计算残疾赔偿金为62823.6（20年×21%×14958元/年）元；耿道英要求被扶养人生活费用系耿道英用于扶养耿道英丈夫的父母亲，无法律依据，不予支持；关于精神损害抚慰金，耿道英的伤残为分别构成九级和十级伤残，其精神损害抚慰金为10500（50000元×21%）元。耿道英的合理经济损失为：医药费75033元、误工费14958元、护理费4917.7元、住院伙食补助费1152元、营养费960元、残疾赔偿金62823.6元、交通费400元、精神损害抚慰金10500元、鉴定费840元，合计171584.3元。
二、关于被告正宏公司、白广法、张圣新、蒋兴启应否承担责任及承担责任的方式。该案系因建筑施工过程中引发的人身损害赔偿纠纷。蒋兴启在带领包括耿道英在内的工人进行施工，耿道英的工作由蒋兴启安排，工资报酬由其确定及支付，双方具有从属关系，应当认定耿道英受雇于蒋兴启，在施工过程中蒋兴启没有提供工程施工必须的安全保护措施，故对耿道英合理的损失蒋兴启应当承担赔偿责任。正宏公司将工程发包给无建筑资质的张圣新进行施工，张圣新再次将部分工程分包给白广法施工，白广法又将粉刷工程分包给无资质的蒋兴启，其行为均违反法律的强制性规定，其所签协议属无效协议。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该《解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。正宏公司、张圣新、白广法应当与蒋兴启承担连带赔偿责任。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：（一）、蒋兴启应赔偿耿道英医药费75033元、误工费14958元、护理费4917.7元、住院伙食补助费1152元、营养费960元、残疾赔偿金62823.6元、交通费400元、精神损害抚慰金10500元、鉴定费840元，合计171584.3元，已经支付75000元，尚欠96584.3元于判决生效后十日内付清；（二）、正宏公司、张圣新、白广法对蒋兴启上述债务承担连带赔偿责任。
上诉人蒋兴启不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、2013年3月，上诉人及被上诉人耿道英的配偶袁明喜、案外人蒋兴稳、邢敦芹、李家宝、洪天友、齐文书、李家超、张家乐、牛强共十人经被上诉人正宏公司副总李道民介绍到铜××××毛庄供销合作社的工地打工。经与被上诉人白广法、张胜新及李道民口头协商，由前述十人进入工地进行内外墙粉刷施工，工资由白广法按施工面积进行结算。施工期间袁明喜将其配偶耿道英带到工地帮忙。耿道英的工资亦由白广法发放。2013年5月6日耿道英在施工过程中摔伤。根据上述事实上诉人系受雇于被上诉人白广发的雇工之一，与被上诉人耿道英系平等地位的雇工，一审法院判决上诉人向被上诉人耿道英承担赔偿责任是错误的。故上诉人提出上诉，请求二审法院查明事实依法改判。2、正宏公司在这次工程施工过程中没有提供基本的安全保障措施，后手的承包人张圣新和白广法以及正宏公司经过上诉人多次要求改善安保措施的情况下均未予理睬，造成本次事故的发生，这也是我们认为上诉人不应当承担赔偿责任的理由之一。请求：1、上诉人蒋兴启不应承担赔偿责任，请求二审法院查明事实依法改判；2、上诉费及一审诉讼费均由被上诉人负担。
被上诉人耿道英答辩称，同一审答辩意见，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请二审维持一审判决。
被上诉人正宏公司答辩称，正宏公司发包给张圣新，张圣新分包给白广法，白广法把内外墙粉的劳务分包给上诉人，耿道英是在为上诉人提供劳务的过程中受伤，应由耿道英和上诉人根据过错原则承担责任。正宏公司发包给没有资质的个人，属于选任不当，正宏承担选任不当的过错。
被上诉人白广法、张圣新均未到庭，亦未提供书面意见。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人蒋兴启应否向耿道英承担赔偿责任。
二审期间上诉人蒋兴启提供：1、四张照片，拍摄时间是蒋兴启等十人在进入工地干活之前发现脚手架有安全隐患时候拍摄的，拟证明：所有的安保措施均应由白广法或者正宏公司承担。从照片中看出脚手架的扣件有断裂现象，上诉人曾经提出异议要求改进，但是被上诉人方未予理睬。2、证人证言两份，拟证明涉案工程中，蒋兴启并非被上诉人耿道英的雇主。蒋兴启不应当承担责任。
被上诉人正宏公司质证认为，1、上诉人说证据是在进入工地之前拍摄，应该是在一审之前形成的证据，不应当作为新证据予以提交和认定。2、该四张照片不能反映是拍摄的涉案工程工地，从照片内容也看不出是钢管断裂或者是锈蚀等情况，对照片的真实性不予认可。如果照片是真实的，该证据恰恰能证明上诉人明知脚手架具有安全隐患，还让其工人登高施工作业，更应承担过错责任。3、涉案工程粉刷劳务是蒋兴启与白广法联系的活，他们十个大工共同给付耿道英工资，因此，这十个人应当看成是一个整体，工人对耿道英承担责任。
被上诉人耿道英质证认为：1、照片的质证意见同正宏公司的意见，补充如下：该四张照片没有拍摄时间，不能证明是在出事之前拍摄的，因此，对于照片的真实性不予认可。2、从证人证言的陈述看，含糊不清，不能证明上诉人的观点，我们认为证人证言不能作为证据来使用，希望法庭不予采纳。
本院认为，关于蒋兴启应否承担责任的问题，上诉人主张其不应当向被上诉人耿道英承担赔偿责任的理由是其与耿道英之间不存在雇佣关系，耿道英在该工地系受雇于白广法。但是从正宏公司在原二审过程中提供的录音证据内容及庭审查明的内容可知，蒋兴启在几方当事人协商的过程中曾经明确认可是其承包的粉刷工程。耿道英去该工地干活时系由蒋兴启组织，工资是由蒋兴启发放。上诉人提供的照片均无法推翻上述事实。上诉人的上诉主张证据不足，本院不予支持。原审法院认定正宏公司将工程发包给张圣新进行施工，张圣新再次将部分工程分包给白广法施工，白广法又将粉刷工程分包给无资质的蒋兴启，蒋兴启就此向耿道英承担赔偿责任并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费866元，由上诉人蒋兴启承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琳
审 判 员 史善军
代理审判员 程 叶
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 周 密