河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终285号上诉人（原审原告）：朱玉辉，男，1985年8月8日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河区。委托诉讼代理人：李梦军、杨勤，河南安多律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：郑州悦家商业有限公司洛阳新都汇店。住所地：河南省洛阳市西工区解放路**号。负责人：陆鸣，该店店长。委托诉讼代理人：李晓华，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李一兰，女，1985年11月4日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区，该店员工，特别授权。上诉人朱玉辉因与被上诉人郑州悦家商业有限公司洛阳新都汇店（以下简称悦家新都汇店）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法开庭审理了本案。上诉人朱玉辉及其委托诉讼代理人杨勤，被上诉人悦家新都汇店的委托诉讼代理人李晓华、李一兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱玉辉上诉请求：1、依法撤销西工区人民法院(2016)豫0303民初1897号民事判决书，改判支持朱玉辉全部诉讼请求或者将本案发回重审；2、依法判决本案的诉讼费用由悦家新都汇店全部承担。事实与理由：一、朱玉辉按照法律规定与悦家新都汇店解除劳动合同，悦家新都汇店应当向朱玉辉支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的……(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的……”。第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”本案中，朱玉辉于2016年2月向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与悦家新都汇店双方存在的劳动关系，并且悦家新都汇店于同月收到仲裁申请书。朱玉辉已经按照法律规定与悦家新都汇店解除劳动关系，悦家新都汇店应当向朱玉辉支付经济补偿金，理由如下：1、悦家新都汇店未及时足额支付朱玉辉加班工资；2、双方签订的《劳动合同》关于不定时工作制和综合计算工时工作制的条款违反法律、法规的规定，损害了朱玉辉的合法权益；3、悦家新都汇店利用不定时工作制和综合计算工时工作制，要求朱玉辉每天工作9．5个小时，每月只休息6天，已经严重违反了我国关于工作时间的规定，触犯了我国的法律。因此，朱玉辉与悦家新都汇店解除劳动合同有理有据，并且已经履行了解除合同的义务，因悦家新都汇店原因造成朱玉辉与悦家新都汇店解除劳动合同，悦家新都汇店应当支付朱玉辉经济补偿金。二、朱玉辉工作时间(包括上班时间和下班时间)应当由悦家新都汇店进行举证予以证明。根据《劳动争议案件办案规则》第十七条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《劳动争议调解仲裁法》第六条：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，朱玉辉已经提供充分的证据证明朱玉辉每天上班时间及工作时间，已经完成了自己的举证义务。悦家新都汇店掌握的，并且与朱玉辉提供的与之相反的证据经过仲裁、一审，悦家新都汇店未向仲裁庭、法院提供，因此，悦家新都汇店应当承担对其不利的后果。三、悦家新都汇店实行的不定时工作制和综合计算工时工作制不符合法律规定的程序，双方所签订的《劳动合同》中约定的不定时工作制和综合计算工时工作制的条款应为无效条款。根据《洛阳市人力资源和社会保障局关于综合计算工时制和不定时工时制审批取消后有关问题的通知》(以下简称“通知”)中明确规定：“用人单位对部分岗(职)位人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应取得本单位工会组织同意或涉及岗(职)位人员同意，并通过职工(代表)大会形成决议，经公示后实施。“根据通知，悦家新都汇店规定本单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应当同时满足两个必备条件：1、取得工会组织同意或岗(职)位人员同意；2、通过职工代表大会形成决议。但遗憾的是，悦家新都汇店在实行不定时工作制和综合计算工时工作制并未取得工会组织同意，也并未通过职工代表大会形成决议。因此，一审法院认定悦家新都汇店实行不定时工作制和综合计算工时工作制与法律不符。四、朱玉辉加班工资标准应当以双方签订的劳动合同所约定的工资标准为基础进行计算。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……“其中关于劳动者正常工作时间的工资报酬应当以劳动合同中约定的工资报酬或者朱玉辉未扣除社保等其他费用的工资报酬，而非以扣除社保等其他费用后实际发放的工资报酬进行计算。悦家新都汇店答辩称：一、悦家新都汇店不应向朱玉辉支付经济补偿金。1、朱玉辉因严重违反悦家新都汇店公司纪律，悦家新都汇店按照法律规定和《劳动合同》与其解除劳动关系，己将《违法违纪单》及《解除劳动关系通知单》向通过合法程序向朱玉辉送达，符合法律规定，依法不须再向朱玉辉支付经济补偿金。朱玉辉在休假之后，2016年3月7日至2016年3月11日不来上班。2016年3月9日、2016年3月15日，悦家新都汇店两次向朱玉辉送达了违法违纪单及解除劳动关系通知单。朱玉辉属自动离职，违反了《劳动合同》和《员工手册》规定(该《员工手册》是朱玉辉与悦家新都汇店签订的劳动合同不可分割的组成部分。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的行为，用人单位可以解除劳动合同并不支付劳动合同经济补偿金。朱玉辉抢先申请劳动仲裁，实际本意是为了掩盖违纪真相，骗取经济补偿金。2、朱玉辉每月在工时确认表上和工资发放后从未没提出异议，这说明朱玉辉对工时工资是认可的。在每次发放工资双方都无异议的情况下，不存在朱玉辉所述悦家新都汇店拒不支付加班工资、悦家新都汇店不存在为其支付经济补偿金的理由。二、朱玉辉要求悦家新都汇店支付加班费和延时工资没有依据。l、悦家新都汇店没安排朱玉辉加班。悦家新都汇店安排本公司员工加班有严格的程序，悦家新都汇店如果需要安排加班人员，应首先由部门主管填写《加班申请及支付确认表》，员工同意后在表格上签字确认，再由人力资源部门审核同意。加班后，由本人签署工时确认表，再由公司以工作的工时给员工发放工资。在悦家新都汇店提交的悦家新都汇店与朱玉辉2014年9月1日签订《劳动合同》第十条第三项、《员工手册》(第六版)第四章第一条第二项以及第三条第一项明确规定：“本公司员工申请加班，要先写申请，并经悦家新都汇店同意并确认，才有可能给员工安排加班。确定加班后，员工还要在《加班申请及支付确认表》、《工时确认表》上签字确认，最后公司制定《工资表》发放工资。”本案的朱玉辉若有意向加班，应根据已知悉的加班程序，向悦家新都汇店提出申请，再进行加班。朱玉辉是公司的部门主管，平时对公司其它员工的加班申请也做出过审批。而且，自已也曾按公司要求提交加过班，并按照公司的加班程序进行申请、确认，悦家新都汇店也对其真正的加班行为发放了工资。那么朱玉辉称还有加班，应当对自已的加班行为举证。朱玉辉也在一审中认可了工时确认书是工资发放的依据。而且，朱玉辉事实加班的工资已经其确认发放，悦家新都汇店不存在不支付加班工资的事实，签到表不能做为其加班的依据。2、悦家新都汇店没有安排朱玉辉延时工作。悦家新都汇店因经营需要，实行的工时制与一般用人单位不同，朱玉辉是公司中层管理人员，工作性质决定朱玉辉要安排和监督本部门的工作，甚至与外单位发生业务关系。上班时间机动灵活，只要把本部门工作安排完毕即可，时间不限制，工作安排安毕，朱玉辉可以早离开公司，甚至如果有特殊情况，朱玉辉签完到后，就可以离开公司去别的地方处理与公司相关的业务(这也是签到表上签到时间不一致的原因)。所以，才会出现朱玉辉自已提交的部分由本人签名的签到表上，只有签到的时间，没有签退时间。事实上悦家新都汇店也没有安排悦家新都汇店延时工作。3、悦家新都汇店没有安排朱玉辉周六和周日加班，不应当向朱玉辉支付双休日的加班工资。根据《劳动合同》第十条第三项、和《员工手册》(第六版)第四章第一条第二项之规定：“公司实行轮休制，员工每周休息日由部门主管根据本部门排班情况确。如果排班适逢周六和周日，则周六和周日为正常工作日；部门主管应提前安排确认员工的休息日并通知员工”。根据此规定，公司执行的是轮休制，对周六和周日上班的，已安排其它时间调休，并没有让员工额外加班。三、朱玉辉主张加班费，应由自已承担举证责任。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，朱玉辉要求延时工资，应当由自已提供证据证明该事实的存在。朱玉辉已向一审法院提交签到表，公司能提供的证据也与朱玉辉提交的一致，之所以不能证明有延时工作的事实，是因为悦家新都汇店根本没有延时工作。四、悦家新都汇店与朱玉辉双方在一审中均确认朱玉辉的月工资为4300元，一审判决以此作为计算依据没有错误。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。朱玉辉向一审法院起诉请求：1.悦家新都汇店向朱玉辉支付解除劳动合同经济补偿金44800元；2.悦家新都汇店向朱玉辉支付延长工时、双休日、节假日加班工资320060.87元；3.悦家新都汇店承担本案诉讼费用。一审法院查明：2007年12月27日、2009年12月27日、2012年12月27日，朱玉辉与悦家新都汇店共签订了三次劳动合同，约定了合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假等。2015年11月25日，朱玉辉（作为乙方）与悦家新都汇店（作为甲方）签订无固定期限的《劳动合同》，其中第2.1条约定为乙方的工作性质为营运管理工作；第3.2条约定经双方协商一致，除另有约定外双方同意实行综合计算工时工作制，乙方的工作周期以有关政府部门批准文件为准……；第3.4条约定乙方享有国家和地方法律、法规规定的法定节假日、各类有薪假期以及按公司规定享受带薪年休假；第5.2.1条约定乙方月度工资总额以5600元人民币为标准进行考核发放；第8.2.3条约定甲方解除本合同时，涉及“乙方录用条件”、“严重违反规章制度”等的具体规定，详见公司《员工手册》（含增补本，下同）；10.3条约定公司《员工手册》及本合同附件构成本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等效力……。该合同附件三为《员工手册》（第六版）确认书，主要内容为：本人已收到并仔细阅读《员工手册》第六版，并了解该手册将成为本人《劳动合同》的附件，与《劳动合同》具有同等的法律效力，本人承诺遵守家乐福的各项规章制度，并同意依照《员工手册》第六版享有规定的所有权利，以及履行该手册所规定的所有义务。当日，朱玉辉与悦家新都汇店签订《劳动合同补充协议》，就劳动合同中约定的工作时间和休息休假事宜双方进一步约定，其中第一条约定公司执行的所有工时制度以国家、地方现行法律规定以及当地有关政府部门的有效批文为准，具体而言：（1）在不定时工时制获得有关政府部门批准的期间内执行不定时工时制，在不定时工时制度未获得有关政部门批准的期间内双方应适用劳动合同第3.2条的约定；（2）在不定时工时制度及综合工时制度均未获得有关政府部门批准的期间内暂按标准工时制结算工资，特殊工时制度（指不定时工时制度或综合工时制度）一经有关政府部门的批准，双方特此同意立即执行该等获批的特殊工时制度；（3）按照国家、地方现行法律规定未申请报批特殊工时制度的岗位应执行标准工时制，但若嗣后该岗位获得有关政府部门的批准实行特殊工时制度，应按照本补充协议第一条第（1）、（2）项的约定执行。合同签订后，朱玉辉月工资实发金额为4300元左右。2016年春节期间至同年3月6日,朱玉辉休假，休假期间于2016年2月24日以悦家新都汇店为被申请人向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方劳动关系，并要求悦家新都汇店支付解除劳动合同经济补偿金及加班工资，悦家新都汇店于同年2月底收到仲裁申请书。假期结束后，朱玉辉未上班。悦家新都汇店于2016年3月9日向朱玉辉邮寄送达通知函，要求朱玉辉于同年3月11日之前到人力资源部办理相关手续，后于同年3月15日向朱玉辉邮寄送达违纪单及解除劳动合同通知书，告知朱玉辉自2016年3月7日至同年3月14日连续旷工6天，属于严重违纪，根据《员工手册》第十四章第五条5.1.3.16条规定，公司于同年3月16日起与朱玉辉解除劳动合同。洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会于同年3月30日做出西劳人仲案字［2016］第84号仲裁裁决书，裁决：一、悦家新都汇店支付朱玉辉2014年10月1日至2015年10月3日期间国家法定节假日加班工资4349元；二、朱玉辉的其他劳动仲裁申诉请求不予支持。另查，1、《员工手册》（第六版）系家乐福中国人力资源部出版，其中第四章第一条为标准工时，其中1.2规定公司实行轮休体制，员工每周的休息日由部门主管根据本部门排班情况确定，如排班适逢周六和/或周日，则该周六和/或周日为正常工作日，部门主管应提前安排确认员工的休息日并通知员工……；第二条为特殊工时，其中2.1规定符合国家规定的，经劳动部门的批准，公司部分工作岗位还可实行综合计算工时制和不定时工时制；第三条为加班，其中3.1.1规定员工是否加班及加班时数须经由主管填写《加班申请及支付确认表》并由员工同意，人力资源部门审核，店长或店长以上级别人员批准后方可确认，3.1.3条规定实行标准工时制的员工，每天加班不得超过3小时，每月加班不得超过36小时。第十四章第五条为三级违纪行为，其中5.1.3.16条规定一年内累计旷工达7天或以上、连续旷工达5天（含）以上或一个月内累计无故迟到、早退五次以上，当地政府另有规定的，按照当地规定执行。2、庭审中，朱玉辉提交的值班签到表显示其于2014年10月至2015年12月在悦家新都汇店工作期间进行手工签到考勤，且2014年10月1日至3日、2015年2月19日至21日、2015年4月5日、2015年5月1日、2015年6月20日、2015年9月27日、2015年10月1日至3日有“朱玉辉”签到的记录，朱玉辉称其中2014年10月1日、3日，2015年2月19日、20日、21日，2015年4月5日、2015年5月1日、2015年6月20日、2015年9月27日、2015年10月1日、2日、3日是其本人签名。一审法院认为：用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以主张经济补偿金，但“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬请求，而用人单位明确拒绝或用人单位明确表示拒绝支付的。本案中，朱玉辉出示其在悦家新都汇店上班期间值班签到表欲证实其存在加班的事实，但未能举证证明悦家新都汇店存在拒不支付加班费的情形，且朱玉辉称每月发放工资后没有就工资数额向单位提出异议，故朱玉辉以单位未及时足额支付加班费为由向仲裁委申请仲裁要求解除劳动关系，且假期结束后未再上班的行为可视为主动辞职，悦家新都汇店不须支付经济补偿金。关于悦家新都汇店是否应当向朱玉辉支付延长工时、双休日、节假日加班工资，双方对加班事实存在争议，悦家新都汇店的员工手册中规定员工是否加班及加班时数须经由主管填写《加班申请及支付确认表》并由员工同意，人力资源部门审核，店长或店长以上级别人员批准后方可确认，且朱玉辉认可工时确认表是工资发放的依据，但对悦家新都汇店提交的工时确认表部分签名有异议，悦家新都汇店亦不申请笔迹鉴定，故不予采信。悦家新都汇店因经营需要，实行的工时制不同于一般的用人单位，且朱玉辉提交的签到表仅显示签到时间，不足以证明朱玉辉存在延长工时及双休日加班的情形，但根据朱玉辉确认的签到情况，2014年10月1日、3日，2015年2月19日、20日、21日，2015年4月5日，2015年5月1日，2015年6月20日，2015年9月27日，2015年10月1日、2日、3日系法定假日，朱玉辉有上班签到的记录，虽然朱玉辉对悦家新都汇店提交的工资表不认可，但双方均认可朱玉辉月工资为4300元，故法定节假日加班工资为7117.24元（4300元/月÷21.75天×12天×300%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、郑州悦家商业有限公司洛阳新都汇店于该判决生效后五日内支付朱玉辉7117.24元；二、驳回朱玉辉的其他诉讼请求。如郑州悦家商业有限公司洛阳新都汇店未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由朱玉辉负担。二审期间，上诉人朱玉辉申请两名证人出庭作证。拟证明：被上诉人存在加班不给加班费的情况。被上诉人悦家新都汇店质证认为：因该两名证人与上诉人不是同一部门，不能证明上诉人加班了。两名证人证言相互矛盾，也不能证明公司有强制性的加班。惠琼琼说其工时及工资表是别人代签是虚假陈述。上诉人加班提交过加班申请，一审时已经提交了该证据。综上，证人证言并不能证明上诉人加班了，也不能证明有延时工作。实行不定时工作制已经经过职工代表大会的同意。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：朱玉辉以单位未及时足额支付加班费为由向仲裁委申请仲裁要求解除劳动关系，且在假期结束后未再上班的行为应视为主动辞职，悦家新都汇店后通过合法程序向朱玉辉送达《解除劳动关系通知单》，不属于违反法律规定解除劳动合同的行为，依照相关规定，悦家新都汇店不应向朱玉辉支付经济补偿金。悦家新都汇店因经营需要，实行的工时制不同于一般的用人单位，其提交的《实行不定时工作制和综合计算工时工作制的协议》，显示该单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，确经工会组织及职代会的决议通过，而朱玉辉提交的签到表仅显示签到时间，不足以证明朱玉辉存在延长工时的情形。现朱玉辉上诉称悦家新都汇店实行不定时工作制和综合计算工时工作制不符合法律规定，应支付延长工时工资等主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于朱玉辉的加班工资标准问题，虽然朱玉辉对悦家新都汇店提交的工资表不认可，但双方一审期间均确认朱玉辉月工资为4300元，一审判决以此作为计算加班费的依据并无不当，本院予以维持。综上，朱玉辉的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱玉辉负担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一七年六月二十日书记员  姚显营