四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民终字第300号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司自贡中心支公司。住所地：自贡市。
负责人胡明涛，该公司总经理。
委托代理人鄢麟（一般授权），该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）陈金贵，男，1956年8月2日出生，汉族，四川省威远县人，住威远县。
委托代理人吴宁（特别授权），威远县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈玉良，男，1965年5月3日出生，汉族，四川省威远县人，住威远县。
被上诉人（原审被告）陈健，男，1986年3月12日出生，汉族，四川省威远县人，住威远县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司自贡中心支公司（简称平安财险自贡支公司）因与被上诉人陈玉良、陈金贵、陈健机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2014）威民初字第311号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人平安财险自贡支公司的委托代理人鄢麟，被上诉人陈金贵的委托代理人吴宁、被上诉人陈健到庭参加诉讼。被上诉人陈玉良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年以来，陈金贵长期在威远县靖河镇农贸市场从事猪肉零售，2011年10月起租住靖河镇华乐社区居民倪子彬的房屋。2012年11月24日，陈金贵驾驶川K65A**二轮摩托车从华场往自贡方向行驶，12时20分行驶至龙自路8公司处在超越同方向车辆时与对面由陈玉良驾驶的川C398**轻型自卸货车会车时相撞，致使驾车人陈金贵受伤、两车受损的交通事故。陈金贵即被送往威远县人民医院住院治疗，被诊断为左桡骨下段粉碎性骨折；左尺骨中段粉碎性骨折；左尺骨茎突撕脱性骨折。陈金贵住院60天后于2013年1月23日好转出院。出院医嘱：门诊随访，院外休息；左上肢适当功能锻炼；每半月或1月复查DR片；加强营养、护理。2013年1月23日至2013年10月23日，威远县人民医院分19次出具病情简介，证明陈金贵出院后需休息至2013年11月7日。2012年12月26日，经威远县公安局交警大队认定，陈玉良与陈金贵承担此次事故同等责任。川C398**轻型自卸货车登记车主为陈健，在平安财险自贡支公司购买了交强险和商业三者险及不计免赔。陈金贵出院后分别于2013年6月7日和2013年11月18日在自贡联立司法鉴定中心对伤残等级和后续治疗费进行鉴定，鉴定结论为：陈金贵左上肢丧失功能10%以上评定为十级伤残；需后续治疗费约10，000元至12，000元。陈金贵为此支付鉴定费1，500元。诉讼中，平安财险自贡支公司申请对陈金贵的伤残等级、误工损失日、后续医疗费进行司法鉴定。经双方协商及原审法院委托，2014年2月28日，四川金沙司法鉴定所出具鉴定意见书：被鉴定人陈金贵的伤残等级为十级；后续治疗费约需9，100元；误工损失日为120日。鉴定意见书对陈金贵的误工损失日分析说明为：被鉴定人陈金贵因车祸伤入院，经临床医生及相关检查证实其损伤为左尺骨桡骨开放性粉碎性骨折；左尺骨茎突骨折；左肘关节后脱位，左上尺桡关节脱位；双侧颞顶部软组织挫伤，参照GA／T512-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.8项，左尺骨桡骨开放性粉碎性骨折为120日，故被鉴定人陈金贵误工损失日为120日。陈金贵受伤后，陈玉良垫付医疗费11，000元，平安财险自贡支公司垫付医疗费10，000元，支付第二次鉴定费2，000元。陈金贵于2014年1月3日向原审法院提起诉讼，请求判令陈玉良、陈健连带赔偿陈金贵各项损失共计77，330.23元，平安财险自贡支公司在保险范围内承担赔偿责任，其中精神抚慰金在交强险中优先赔偿。
原审法院认为：关于民事责任。公安机关交通管理部门依职权、按照程序对事故成因作了具体分析，并做出了交通事故认定书，认定该案所涉事故为交通事故，陈玉良与陈金贵承担此次事故同等责任。原审法院认为，该认定于法有据且公平合理，依法予以确认。由此认定各方当事人的民事责任为：该案交通事故机动车向平安财险自贡支公司投保机动车交通事故强制保险和商业三者险的事实清楚，原审法院予以确认。依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，平安财险自贡支公司应先在交强险的责任范围和限额范围内赔偿，陈金贵主张其有限赔偿精神损害于法有据，原审法院予以支持；不足部分，由平安财险自贡支公司依据商业三者险的保险合同的约定予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。陈玉良租借陈健的机动车致人损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，陈玉良作为事故车的借用人，应对事故致人损害承担民事赔偿责任。陈健在该案中没有过错，依法不应承担民事赔偿责任，故原审法院对陈金贵主张陈健与陈玉良承担连带责任不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，根据事故发生时各当事人的违法行为、过错程度、违法行为对事故发生的作用、事故后果的关联程度考虑，确定此次交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额外的损失减轻陈玉良50%的赔偿责任为宜，即由陈玉良承担50%的民事赔偿责任。关于陈金贵损失。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，陈金贵主张医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、误工费、交通费等项目于法有据，其理由成立，原审法院予以支持。陈金贵主张或变更及陈玉良、平安财险自贡支公司垫付的医疗费33，332.46元（按15%核减，理赔28，332.59元，不理赔4，999.87元）、伙食补助费900元、营养费900元、护理费6，160元、残疾赔偿金40，614元、后续治疗费9，100元、财产损失费700元、鉴定费1，500元，当事人无异议，原审法院予以确认。对其他赔偿项目有异议的，依法确定为：陈金贵变更主张的误工费80元／天×348天=27，840元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，陈金贵提供证据证明其为从事零售猪肉的个体工商户，但不能举证证明其最近三年平均收入状况，可以参照批发和零售业标准（31，074元／年）计算误工费，陈金贵主张按80元／天计算误工费并无不当，原审法院予以支持。虽然鉴定机构根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》作出其误工时限为120天，但该鉴定标准非国家强制性标准，存在局限性。考虑医疗条件、个体差异、年龄大小、实际接受治疗的实际，该鉴定意见确定的误工时限为120日的意见原审法院不予采纳，应按陈金贵实际误工时间计算；陈金贵举证能证明从2012年11月24日至2013年6月6日第一次伤残鉴定前一日持续误工，其误工时间为196天，故陈金贵的误工费应计算为80元／天×196天=15，680元。陈金贵主张的精神抚慰金3，000元，因此次交通事故给陈金贵精神上造成严重伤害，根据过错程度、侵权性质、侵权后果、本地生活水平等因素酌定精神抚慰金为1，800元。陈金贵变更主张的交通费1，200元，根据陈金贵及其必要的陪护人员因就医、门诊检查及重新鉴定实际发生的费用综合考虑，原审法院酌定交通费为600元。关于鉴定费，第一次鉴定费1，500元不属保险范围，按责任划分，由陈金贵与陈玉良各承担750元。第二次鉴定陈金贵伤残等级未发生变化，考虑到申请鉴定系针对陈金贵的主张而举证的情况以及鉴定意见采信的情况，第二次鉴定费2，000元由陈金贵合理分担300元，由申请人平安财险自贡支公司承担1，700元。陈金贵的损失合计113，286.46元。其中：陈金贵因交通事故产生的属保险责任范围的护理费6，160元、误工费15，680元、残疾赔偿金40，614元、精神抚慰金1，800元、交通费600元计64，854元，由平安财险自贡支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110，000元内赔偿陈金贵64，854元；陈金贵因交通事故产生的属保险责任范围的医疗费28，332.59元、住院伙食补助费900元、营养费900元、后续治疗费9，100元计39，232.59元，由平安财险自贡支公司在交强险医疗费用赔偿限额10，000元内赔偿陈金贵10，000元；陈金贵因交通事故产生的属保险责任范围的财产损失费700元，由平安财险自贡支公司在交强险财产损失赔偿限额2，000元内赔偿陈金贵7**元。陈金贵因交通事故产生的超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的损失有医疗费用限额外的损失29，232.59元，由平安财险自贡支公司在商业第三者责任险中赔偿陈金贵50%即14，616.30元，其余14，616.29元由陈金贵自行承担。不属保险范围的医疗费4，999.87元、鉴定费3，500元计8，499.87元，由陈玉良赔偿陈金贵3，249.94元，由平安财险自贡支公司承担1，700元，由陈金贵自行承担3，549.93元。因此，平安财险自贡支公司在该案中应承担的保险金为91，870.30元，品迭已付款12，000元，还应付款79，870.30元；陈玉良应赔偿3，249.94元，已付款11，000元，多付款7，750.06元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、平安财险自贡支公司在机动车交通事故强制保险范围内赔偿陈金贵75，554元；二、陈金贵因交通事故产生的超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的损失有医疗费用限额外的损失29，232.59元，由平安财险自贡支公司在商业第三者责任险中赔偿陈金贵50%即14，616.30元，其余14，616.29元由陈金贵自行承担。不属保险范围的医疗费4，999.87元、鉴定费3，500元计8，499.87元，由陈玉良赔偿陈金贵3，249.94元，由平安财险自贡支公司承担1，700元，陈金贵自行承担3，549.93元。上述一、二项确定的赔偿款95，120.24元，迭扣陈玉良已付款11，000元、平安财险自贡支公司已付款12，000元，陈金贵还应得到赔偿款72，120.24元，该款由平安财险自贡支公司赔偿；陈玉良多付款7，750.06元，亦由平安财险自贡支公司直接支付给陈玉良，均于该判决生效后十日内付清；三、陈健在该案中不承担赔偿责任；四、驳回陈金贵的其他诉讼请求。一审案件受理费867元，由陈玉良负担167元，平安财险自贡支公司负担700元。
平安财险自贡支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案的误工时间应按照鉴定机构的鉴定意见120天计算，误工费应为9，600元。故请求改判误工费为9，600元。
被上诉人陈金贵答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈玉良未作答辩。
被上诉人陈健答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向法院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是，本案的误工时间应按多少天计算。
鉴定机构依据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》对受害人受伤后休息时间的认定，仅仅是依照一定程序和规则，对受害人误工时间的评估。针对受害人的不同伤情规定了不同的全休时间，但人体伤残鉴定以及伤残后全休时间的确定还需要考虑受害人自身年龄大小、身体好坏、有无病史等复杂因素。因此，该准则存在一定局限性。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，原审法院以陈金贵实际误工时间从2012年11月24日计算至2013年6月6日定残之日的前一天共计196天并无不当。平安财险自贡支公司也未能举证证明陈金贵存在恶意拖延定残行为，故平安财险自贡支公司认为应当按照鉴定意见中的120日误工损失日计算误工时间的上诉理由不能成立。
综上，上诉人平安财险自贡支公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司自贡中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
代理审判员 李 清
代理审判员 马晋川
二〇一四年六月五日
书 记 员 孙安东