湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终203号
原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，男，1961年4月14日出生，朝鲜族，专科文化，住蕲春县。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2015年3月30日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。2016年4月29日湖北省蕲春县人民决定对其取保候审，2017年7月10日决定对其继续取保候审。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人郭某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二〇一六年六月七日作出（2015）鄂蕲春刑初字第00183号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某不服，提出上诉。本院于二〇一六年十一月二十四日作出（2016）鄂11刑终117号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回湖北省蕲春县人民法院重新审判。原审人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于二○一七年八月二十五日作出（2017）鄂1126刑初129号刑事判决，原审被告人郭某不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
(一)贪污罪犯罪事实
2009年9月至2012年3月间，被告人郭某任“蕲春县支持天然气管道工程建设领导小组”（以下简称“领导小组”）会计兼出纳，负责西气东输补偿款收入、拨付及“领导小组”经费报账等工作。
2011年1月30日，被告人郭某在对14张票据汇总填制支付西二线工程“综合补偿款”的《支出凭证汇总单》时，将其中蕲春县横车镇人民政府的一张票据金额1万元误看为10万元，导致汇总后的金额为2,641,914.00元，比实际金额2,551,914.00元多出90,000.00元，并填写在该《支出凭证汇总单》金额栏中。在报单位领导审批之前，郭某对14张票据进行了复核，发现汇总错误，遂在该凭证汇总单的背面写上实际金额2,551,914.00元的字样，但仍用误算的2,641,914.00元的金额送领导审批，至对公账户销户及案发前被告人未向单位领导反映错帐的事实。
工程完工后，2011年6月21日，单位领导安排被告人郭某将对公账户上剩余的补偿款30余万元转移至蕲春县发改局帐户和用于相关开支。该对公账户于2012年3月12日销户。
此外，在工程建设期间，“领导小组”对公账户先后收到中国天然气管道局西气东输二线东段EPC项目经理部补偿款800余万元。2010年9月1日，为了方便补偿款的拨付和结算，被告人郭某在未取得单位领导同意的情况下，以个人名义在中国工商银行蕲春支行漕河分理处开设一帐户，该帐户银行卡卡号为62×××92，至2011年10月21日，从上述工程对公账户中先后三次共计转入该帐户金额886,638.50元。在支付各项费用后，该帐户银行卡剩余95,140.90元。但在2011年9月期间，被告人又接手蕲春县机场项目的办公室工作，其又以个人名义在建设银行开设一帐户专门处理机场项目的办公费用结算，因机场项目前期财政没有拨款，经单位领导同意，被告人将“西二线”工程补偿款多次垫付机场项目所需费用支出，发票报销后的款项由财政打入该建行帐户中，此后用于“西二线”工程补偿款的工行帐户银行卡剩余的95,140.90元款项陆续转移至用于机场项目的建行帐户中，直至案发。
同时认定，2009年12月至2011年10月间，被告人郭某将“领导小组”对公账户利息净额4,844.50元未计入核算凭证。
另认定，2015年初，蕲春县人民检察院在查处他人犯罪过程时，在查询“西气东输”银行账户中获取被告人郭某涉嫌挪用公款和贪污利息的部分证据，并发现“西气东输”账目有账据不符的疑点（即郭某贪污90,000.00元的账证）。遂于2015年3月30日以涉嫌挪用公款罪及贪污罪立案侦查，并传唤郭某到案，在传唤时未制作笔录，由郭某自书交代材料，同日对郭某采取刑事拘留的强制措施。郭某在采取强制措施前的自书材料中交代了挪用公款及贪污利息的犯罪事实。2015年4月1日，郭某在蕲春县看守所首次主动交代了其贪污90,000.00元的犯罪事实。本案在审理过程中，被告人向蕲春县发改局退还现金94,844.50元。
(二)挪用公款罪犯罪事实
2010年10月19日，被告人郭某以营利为目的，利用职务上的便利，用转入其个人银行卡“补偿款”的资金购买600,000.00元基金，2010年11月2日赎回；2010年11月3日购买基金600,000.00元，2010年11月30日赎回；2010年12月6日购买基金600,000.00元，2010年12月28日赎回。三次购买基金盈利1,805.50元。
庭审中，公诉机关出示的下列证据，被告人及辩护人发表了质证意见，现认证如下：
一、综合证据
（一）物证
1、涉案银行卡（中国工商银行，卡号：62×××92，郭某保管）
2、涉案银行卡（中国建设银行，卡号：62×××37）
（二）书证
1、郭某个人户籍信息。
2、到案经过（传唤到案）。
3、扣押清单（西气东输会议指南及材料、学习笔记本、万联证券交易卡、工行凭证（基金业务）、蕲春财政支付凭证等）
4、中国共产党蕲春县委员会蕲发干[2011]66号通知，郭某同志任县推进武汉城市圈全国资源环境友好型社会建设综合配套改革试验区建设办公室副主任（正科）。
5、中共蕲春县委组织部蕲组干[1999]48号文件，郭某同志任县计划委员会工业交通科科长。
6、蕲春县人民政府办公室蕲政办发[2008]57号文件，关于成立蕲春县支持天然气管道工程建设领导小组的通知，记载叶某任副组长，成员张某1兼任办公室主任。
7、蕲春县支持天然气管道工程建设领导小组办公室蕲然[2009]1号文件，西气东输蕲春段补偿标准。
8、中国工商银行转账支票（186,638.5元，背书借方户名：蕲春县支持天然气管道工程建设领导小组，借方账号：18×××91，贷方户名：郭某，贷方卡号：62×××92）
9、蕲春县人民检察院复函，证实本案侦破及被告人交代犯罪事实情况。
10、蕲春县审计局出具的说明，证实西气东输工程不属审计范围。郭某钱款与票据平衡后即视为扎帐。
11、蕲春县发改局票据凭证若干及会计凭证。证实工程完工后郭某已经开始执行扎帐工作。
12、涉案票据，证实从2010年开始，存在被告人工行卡上的钱款混合用于机场办经费项目。
（三）证人证言
1、张某1的证言：证实蕲春县政府成立了“蕲春县支持天然气管道工程建设领导小组”（以下简称“领导小组”）临时机构。领导小组的会计郭某管理对公账户资金。我没有审核汇总封面的合计数字与每笔单据数字相加总数的正确性。2,641,914.00元支出凭证汇总单是我签报的。我不知道领导小组开了对公账户外是否还开了个人账户。西气东输项目结束后，没有搞核算或审计。我记得有一次问郭某“领导小组账户上还有没有钱？”郭某回答：“没有了，用完了。”
2、叶某的证言：证实“领导小组”财务实行专项资金专人管理，时任发改局交通科科长郭某担任会计，我是财务负责人，办公室主任张某1负责审核，我签批。2,641,914.00元报账账目是我签名的，当时没有审核汇总封面数目与单据数目的正确性。我不知道除了领导小组的对公账户外是否以个人名义开过账户，也没有查阅过资金明细。领导小组账户公款和派生的银行卡公款，在账户存续期间的孳息有多少不清楚。西气东输项目结束后，财务账没有进行综合核算或者审计，但是我有要求过让郭某把账目保管齐全，整理好账目以备查备审。项目结束后有问过郭某，账上还有没有钱，有多的钱的话要交到局会计那里去，他回答我说没有多的钱了。各乡镇赔偿款拨付完后，大概还剩余三十多万元。剩余的钱我安排局里开了张二十万元收据做收入，发改局有十几万费用做开支了。这三十多万元钱拨到发改局后，关于西气东输项目的账目都结清了。各乡镇的赔偿款都付清了，“领导小组”的协调费也都用完了，没有还需要报销的费用了。
3、邓某的证言：证实西气东输项目完工后，剩余的款项叶某已安排二十万元转入发改局做收入，有十几万发改局做费用开支了。
4、张某2的证言：证实机场办是个临时机构，不单独建账，实行报账制。每次出差等费用开销由各个经办人事先垫付，事后他们保存好相关的单据找领导签报后到我这里，我进行汇总核算再报到财政局核算中心进行报账。钱报出来后，我根据各个经办人提供的银行卡号进行转款或是支付现金给他们。支付报销的钱给郭某有时付现金，但是大多数时候是把钱打到郭某提供给的一个建行账户上。我不知道郭某垫付的出差费用钱从哪里来，他说是私人存款取出来公用的。
5、张某3的证言：我担任发改局局长是接任叶某，叶某与我交接的时候没有谈到过关于西气东输项目的事宜。在2012年的一次干部学习会上，大家就手上的工作在会上进行汇报，郭某在会上汇报了他经手管理的整个西气东输的大体财务收支情况，并表示工程完工了，账都结清了，收支平衡了。
(四)被告人供述与辩解
郭某于2015年3月31日的供述与辩解：领导小组基本账户只有一个，开户在工商银行漕河分理处。另外，我为了支取现金方便以个人的名义在工商银行开了一个银行卡，专门用于西气东输项目赔偿资金。我在任会计期间，存在两个方面经济问题：一是在2010年10月份的时候，用“西气东输”公款六十万元买了基金；二是我保管的西气东输的资金账户里面的利息没有入账，我个人取出来用了。
郭某于2015年6月8日的供述与辩解：我于2009年7、8月份至2011年西气东输项目建设期间，任“蕲春县支持天然气管道运输领导小组”会计兼出纳，负责西气东输补偿款拨付与发放。经过反省和回忆，个人存在三个方面的问题：一是在任会计兼出纳期间挪用了600,000.00元公款购买基金；二是在一次报账过程中错把10,000.00元看成了100,000.00元；三是公款的利息没有入账。
二、贪污90，000.00元证据
（一）书证
1、支出凭证汇总单（补偿款2,641,914.00元，票证14张，审核人张某1，经手人郭某，叶某批示“同意报2,641,914.00元”）。
2、票证14张（最后一张背书2,551,914.00元）
3、中国建设银行银行卡（卡号：62×××37）交易明细。
（二）被告人供述与辩解
被告人郭某供称：在拨付横车镇补偿款的时候，我将14张票据加起来算出来的总金额是2,641,914.00元，于是就将汇总单填了2,641,914.00元。但是，我通常习惯会再复核一遍，在复核后，发现总金额计算错了，错误的原因是把其中的一笔钱10,000.00元看成100,000.00元，正确金额应该是2,551,914.00元，就将正确的金额2,551,914.00元写在了这份汇总单最后一张的背面。虽然知道金额算错了，但是考虑到平时领导对我做事比较信任，想干脆将错就错，用2,641,914.00元这个金额去找领导审批，如果领导没发现签了字，就能将这多出来的90,000.00元钱据为己有。于是，我就按照规定先将汇总单送给时任“领导小组”办公室主任张某1处审核，他翻了翻汇总单，问了句：“数字没错吧”，我说：“没错”，随即他就在上面签字了。他签完之后我将汇总单送到时任“领导小组”副组长，主管财务的叶某处签字报销，他也是翻了一下票据，问我：“金额没算错吧”，我回答：“没算错”，说完他就在汇总单上签字同意拨付了。多报的90,000.00元没有人知道。到2011年9月份左右，西二线工程基本结束了，我抽调过去负责机场项目申报工作。在机场办工作开展前期，由于财政局还没有拨付费用，叶某局长就对我说没钱就用西气东输账户剩余的钱垫着，等财政的资金拨付下来再还回去。所以，这期间还不定期的从我个人的工行帐户取钱出来用。后来，机场办这边的财政资金也拨付下来了，我就在建行开了一个户，垫付机场办的费用，在财政局报账后都汇到建行的卡上面了，所以，这笔贪污的90,000.00元钱在我个人的建行账户。
三、贪污利息4,844.5元证据
（一）书证
1、郭某自我交代一份（含利息未入账、挪用资金买基金事项）。
2、领导小组对公账户银行开销户登记记录及从2009年9月25日至2012年3月12日借贷明细。
（二）被告人供述与辩解
被告人郭某供称：领导小组有一个基本账户，是开在工商银行濒湖分理处的。基本账户在存续期间有利息，从开户到销户，基本账户所有产生的利息我都没有入账作收入。利息是公款产生的，不是私人的账户钱产生的，的确是应该入账。后来销户的时候，我才把里面的钱及利息全部取走了。银行利息不入账是贪污行为。一方面后悔自己对财经纪律、法律法规缺失，造成了今日的局面；另一方面单位人手缺乏、配备不够，会计和出纳由我一人担任，缺乏监管，个人后悔起了贪念。
四、挪用公款600,000.00元证据
（一）书证
1、郭某自我交代一份。
2、中国工商银行基金业务凭证。
①领导小组对公账户银行开销户登记记录及从2009年9月25日至2012年3月12日借贷明细。
②中国工商银行业务凭证（开户二十万元,户名郭某，卡号62×××92，时间2010年9月1日）
③中国工商银行转账支票（五十万元，背书借方户名蕲春县支持天然气管道工程建设领导小组，借方账号18×××91，贷方户名郭某，贷方卡号62×××92,时间2010年9月30日）
④中国工商银行业务凭证（五十万，借贷双方明细）
⑤中国工商银行银行卡（卡号62×××92）交易明细（含三次六十万元基金交易，多次结息）
（二）证人证言
1、汪某的证言：我是中国工商银行濒湖支行的银行柜员，县发改局在濒湖分理处开了对公账户，郭某本人也在分理处办理了银行卡，因为经常有业务上往来，我就认识他了（侦查部门出示基金申购票证，汪某确认其帮郭某购买基金时的票证）。
2、何某的证言：西气东输建设期间，县发改局在濒湖分理处开了对公账户，我是濒湖分理处的银行柜员，因为经常有业务上往来，我就认识了郭某，并且在2010年年底的时候帮他在柜台购买了基金。
（三）被告人供述与辩解
被告人郭某供称：我在管理西气东输资金的过程中，利用自己任“领导小组”会计兼出纳职务便利，三次挪用领导小组的钱购买基金，每次都是60万元。营利的钱都在我个人的工行的那个账户里（尾号992）。当时只是想到钱闲着也是闲着，还不如做点投资，现在才意识到这是一种挪用公款的行为。
（四）鉴定意见
湖北三德会计师事务有限公司鄂三师鉴字(2015)02005号报告书。证实郭某涉案资金查证情况：1、留存于郭某个人银行账户（工行，尾号6992）的资金合计95,140.90元；虚列“补偿款”支出90,000.00元，留存于郭某个人银行账户；利息收支净额5,102.36元，未计入核算凭证，留存于郭某个人银行账户；账务记录收付资金结余116.40元，除对公账户余额支取77.86元外，尚有38.54元留存于郭某个人银行账户。2、支用600,000.00元，用于个人买卖基金三次。
原审人民法院针对被告人郭某及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
1、关于被告人郭某及其辩护人认为指控的贪污公款90,000.00元以及公款利息4，844.50元，主观上没有非法占有的故意，客观上也没有实现对该笔款项的非法占有，该两笔款项至今在被告人为公务开支的银行卡上；根据县发改委出具的情况说明、票据复印件，被告人郭某虽发现账目错误金额9万元，因多次要求交账但并未安排移交，且“西二线”项目与机场项目开支混用，票据和结余额一直保存在郭某手中，故被告人郭某并没有非法占有的故意，他的行为不构成贪污罪。因此不应认定被告人郭某构成贪污罪的意见。
经查：被告人郭某作为“工程建设领导小组”会计兼出纳，应当明知“补偿款”所产生的利息属公款，应记入核算凭证；当郭某将“补偿款”的《支出凭证汇总单》实际汇总金额2,551,914.00元写成2,641,914.00元，在找单位领导审批之前，郭某发现汇总错误后将错就错，用错误的金额去找领导审批。该工程已完工近两年，在2011年1月30日，拨付补偿款时郭某发现错误未汇报，2011年6月份叶某已将剩余补偿款安排处理完毕，2011年9月在工程完工清账时，也未汇报，在账户销户清零时，仍未提出账目错误的事实，在2011年11月底张某3和叶某交接后，2012年一次干部会议时郭某在会上汇报经手的该工程财务收支情况，表示工程完工了，账结清了，收支平衡了，在此汇报中，被告人郭某仍没有表示账目存在的错误情况。即便有向领导提出交账的事实，无法证实其在交账时一定会汇报该账目错误的事实。
以上行为表明被告人郭某主观上有将多汇总出来的90，000.00元及“补偿款”所产生的利息非法占有的故意，客观上也实施了找领导签字审批，对公账户销户后仍隐瞒错误账目，两笔款项留存于其个人银行账户中的事实。该行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。
虽然被告人郭某有非法占有以上两笔款项的故意，款项仍留存于被告人个人银行账户中，但是“工程建设领导小组”的财务账目在案发前仍由被告人保管未移交审核，对错账的原始单据被告人未做补充和修改，且在记账凭单的反面写上了正确的金额，因此被告人非法占有该款的行为还未完成，属犯罪未遂。
2、关于被告人挪用公款罪及贪污罪是否构成自首的问题。
经查：被告人在被侦查机关传唤期间书写了自书材料，交代了挪用公款的主要犯罪事实，因此被告人未被采取强制措施在传唤期间如实交代挪用公款的主要犯罪事实，应当认定为自首。被告人在被采取强制措施后，主动交代了贪污90，000.00元的犯罪事实。虽然此时侦查机关已获取被告人贪污利息的证据，但是仅利息部分金额不构成犯罪，被告人供述贪污90,000.00元犯罪事实属交代不同种罪行。被告人在之后的供述中否认有非法占有的故意，是对行为性质的辩解，因此对贪污罪应以自首论。综上，被告人挪用公款罪及贪污罪均具有自首情节。
原审人民法院认为：被告人郭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的，采取虚报账目及公款利息不入账的手段侵吞公款94，844.50元，数额较大；以营利为目的，挪用公款600，000.00元购买基金，数额较大。其行为分别构成贪污罪和挪用公款罪。被告人郭某挪用公款罪及贪污罪均具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人贪污犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人郭某已退赃，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》c第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条、第二十三条、第六十七条的规定，判决：被告人郭某犯贪污罪，判处拘役六个月，并处罚金十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年一个月；决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金十万元。
上诉人（原被告人）郭某上诉称：认定郭某构成贪污罪（未遂）的证据不足，我主观上没有非法占有国有财产的直接故意，客观上也没有实施非法占有公共财物的行为；原判对我挪用公款罪的量刑过重，我犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。
经审理查明，湖北省蕲春县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，且在二审庭审中，已听取被告人的意见，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人郭某上诉称其主观上没有非法占有国有财产的故意，客观上也没有实施非法占有公共财物的行为，郭某的行为不构成贪污罪的上诉理由。经查，郭某作为“领导小组”会计兼出纳，明知补偿款所产生的利息4844.5元属公款，应记入核算凭证，但是郭某仍将上述款项留存于其个人银行账户中；郭某在发现“补偿款”汇总错误后，仍用错误的金额去审批，亦没有如实向领导报告，而且郭某将报账多出的9万元留存于其个人银行账户中，证人张某1、叶某、张某3等人均证实不知道此9万元的存在，且郭某在侦查机关的首次主动交代此9万元时和其后的多次供述均称要想占为己有，故其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭某上诉称原判对郭某挪用公款罪的量刑过重，其情节轻微，依法可以免予刑事处罚的上诉理由。经查，原判根据原审被告人郭某挪用公款的犯罪事实、量刑情节和对社会的危害性对其判处的刑罚并无不当，其行为不符合免予刑事处罚的适用条件，故其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物94844.5元，数额较大；利用职务上的便利挪用公款600000元，进行营利活动，数额较大，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪。郭某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；郭某退还赃款，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年十月十八日
书记员 熊韵文