吉 安 市 妈 湾 创 业 园 投 资 开 发 有 限 公 司 与 江 苏 建 昌 建 设 工 程 有 限 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷
二 审 民 事 判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2015）赣民一终字第312号
上诉人（原审被告）：吉安市妈湾创业园投资开发有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区。
法定代表人：余建华，该公司董事长。
委托代理人：黄力，江西求正沃德律师事务所。
被上诉人（原审原告）：江苏建昌建设工程有限公司，住所地：江苏省金坛市。
法定代表人：史焕荣，该公司董事长。
委托代理人：韩永仁，该公司员工。
上诉人吉安市妈湾创业园投资开发有限公司（以下简称妈湾公司）因与被上诉人江苏建昌建设工程有限公司（以下简称建昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。妈湾公司委托代理人黄力，建昌公司委托代理人韩永仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月1日，建昌公司与妈湾公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由建昌公司承建妈湾公司位于江西省吉安市吉州区工业园内的兆璟吉安生态环保产业园1#、2#、3#、4#厂房土建、安装、消防及室外附属工程项目，开工日期为2012年9月28日，竣工日期为2013年8月28日，合同价款为4000万元。2012年6月15日，双方签订《吉安工业园建设工程施工合同补充条款》，约定发包方式为总承包施工，包工包料；开工日期为2012年6月16日，竣工日期为2012年12月15日；同时还对付款方式等其他事项进行了约定。合同签订后，建昌公司即组织人员、机械设备进场准备施工，并于2012年7月6日向妈湾公司缴纳了150万元履约保证金。因妈湾公司原因不具备施工条件，妈湾公司遂安排建昌公司先从事园区办公室装修及标段区域外的道路、厂房绿化、配电房及加工场地等零散增项工程作为过渡。办公室装修工程款经双方于2012年10月19日确认为76.50852万元。2012年9月24日，建昌公司完成其他合同以外的辅助工程，经建昌公司预算，工程造价为106.605677万元。建昌公司将造价预算上报妈湾公司后，妈湾公司未予审核。2012年6月27日至2012年12月8日期间，建昌公司对1#楼桩基补桩、5#楼场地平整及其他零散工程进行施工，工程款共计15.539194万元，上述现场确认单分别由妈湾公司相关负责人万贤文、姚某、陈贺签名。
2012年9月25日，妈湾公司下达一标段区域内工程开工令，定于2012年9月28日正式开始施工。2012年11月29日，简称建昌公司、妈湾公司就工程竣工日期、付款方式、保证金退还、人工费调整等事项签订一份《补充协议》，约定：鉴于甲方（妈湾公司）新增桩基工程，且施工时间难以估算，故原合同第3条开竣工日期应作适当修改，具体应以甲方桩基工程完工并验收合格后开槽之日定为乙方（建昌公司）的开工之日，六个月月末为竣工日期，如六个月中恰逢春节，则顺延一个月为竣工之日；甲方在春节前支付完成工程量的75%工程款给乙方，并按原合同约定的期限2012年12月25日前将乙方所缴保证金150万元予以全部退还，用于乙方因春节临近所支付的劳务工资、原材料款等，同时甲方应承担延期付款总额每天3‰支付违约金；甲方同意自2012年9月30日起，将窝工工资调整至每人每日工人100元、项目部管理人员200元等。兆璟吉安生态环保产业园1#车间工程造价经建昌公司预决算为1270.981972万元，建昌公司于2013年5月20日将工程造价书送达妈湾公司，但妈湾公司一直未予答复。施工期间，妈湾公司支付了建昌公司工程款212万元。2013年1月25日，建昌公司致函妈湾公司，载明：“按照补充协议约定，贵方应在春节前支付已完工程量的75％工程款，现完成工程量为：结构15000㎡，暂估900元／㎡，故完成量总额为1350万元，本次应付款为1012.5万元；其次贵方承诺我公司春节前全额支付办公楼装修款76.5万元及场内道路绿化等签证款106.6万元；另外贵方应支付早在2012年12月25日前就该归还的150万元保证金；合计本次应支付总额为1345.6万元。”妈湾公司收函后，未予答复，亦未支付款项，建昌公司遂就合同外辅助工程款、1#车间工程款、零散工程款诉至法院，请求：1、妈湾公司支付建昌公司工程款1253.885328万元及利息；2、确认建昌公司在欠付工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权；3、诉讼费用由妈湾公司承担。
原审法院审理期间，对建昌公司、妈湾公司双方争议的合同外辅助工程、1#车间工程、零散工程的工程价款部分，依法委托吉安金庐陵会计司法鉴定所对上述工程造价进行了司法鉴定，结论为：1、按照国家文件规定的标准计算人工费调增，上述工程造价为762.988371万元；2、根据建昌公司、妈湾公司双方口头协议约定的按100元／人／天计算人工费调增，上述工程造价为945.329379万元。
原审法院认为，建昌公司、妈湾公司签订的《建设工程施工合同》、《吉安工业园建设工程施工合同补充条款》及《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同及补充协议合法有效。合同签订后，建昌公司按照合同约定履行了自己的义务，但妈湾公司未按合同约定支付工程价款，属违约行为，应承担相应的违约责任。
关于妈湾公司尚欠建昌公司多少工程款的问题。江西省高级人民法院于2014年8月19日作出的（2014）赣民一终字第77号民事判决书，已对保证金、办公室装修款及其逾期付款利息以及停工损失等作出了处理。对于双方争议的合同外辅助工程、1#车间工程、零散工程的工程价款部分，原审法院依法委托吉安金庐陵会计司法鉴定所对上述工程造价进行了司法鉴定。对该鉴定报告，妈湾公司认为应当按照国家文件规定的标准（47元／人／天）计算人工费调增，工程造价为762.988371万元；建昌公司则认为应当根据建昌公司、妈湾公司双方口头协议约定的按100元／人／天计算人工费调增，工程造价为945.329379万元。原审法院认为，双方合同中虽然约定按照国家文件规定的标准计算人工费调增，但在履行过程中双方已对人工费标准变更为100元／人／天达成了口头协议，妈湾公司工程项目负责人姚某、北京兆璟集团工程建设部经理徐某均出庭予以了证实；且双方在2012年11月29日签订的《补充协议》中第3条明确约定，妈湾公司同意自2012年9月30日起，将窝工工资调整至100元／人／天。由此可见，如果正常施工中的人工工资仍按照国家文件标准的47元／人／天计算（低于窝工工资），明显不符合常理。因此，司法鉴定中第2种结论即工程造价为945.329379万元符合本案实际，应作为本案的定案依据。
关于妈湾公司已付工程款金额的问题。妈湾公司主张其已付工程款为237万元，但除建昌公司认可的212万元外，其余25万元妈湾公司未提供相应证据证明，故妈湾公司已付工程款为212万元，该款应在欠付建昌公司的工程款945.329379万元中予以核减。因此，妈湾公司尚应支付建昌公司工程款为733.329379万元。
关于妈湾公司应如何支付建昌公司工程款利息的问题。因妈湾公司未按合同约定支付建昌公司工程款，构成违约，应承担违约责任。虽然《补充协议》约定妈湾公司承担延期付款总额每天3‰的违约金，但该约定明显过高，依法可按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，对超出部分不予支持。根据《补充协议》约定，妈湾公司应在2013年春节前支付建昌公司完成工程量的75％工程款，故工程款549.997034万元（733.329379万元×75％）从2013年2月10日起计算利息至实际付清止，183.3323万元（733.329379万元×25％）从2013年5月30日起计算利息至实际付清止。
关于建昌公司是否对涉案工程享有优先受偿权的问题。建昌公司请求在欠付工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权，符合法律规定，且本院于2014年8月19日作出的（2014）赣民一终字第77号生效民事判决中，已经认定建昌公司有权对涉案工程的变卖、拍卖款享有优先受偿权。因此，妈湾公司认为建昌公司对涉案工程不享有优先受偿权的抗辩理由不能成立，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、第二十条之规定，判决：一、妈湾公司在本判决生效之日起15日内支付建昌公司工程款733.329379万元及利息（其中75％计549.997034万元从2013年2月10日起、25％计183.332345万元从2013年5月30日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清止），妈湾公司未履行付款义务，建昌公司有权对涉案工程的变卖、拍卖款优先受偿；二、驳回建昌公司其他诉讼请求。案件受理费161558元、保全费5000元、反诉费264元，共计166822元，由建昌公司承担20000元，妈湾公司承担146822元。
妈湾公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案的工程价款标准应以双方签订的书面协议为准。首先，双方签订的《吉安工业园建设工程施工合同补充条款》约定“第5.1建筑工程执行江西省2004年版《建设工程预算定额》，材料费、人工费、机械费按《吉安市工程造价信息》的季度信息价调整，结算总价下浮1%；5.3现场为甲方做的临时用工工日（8小时）单价为100元；特殊情况窝工时，按25\\\人\\\天补偿（连续误工不能超过5天）”，可见，只有临时用工单价为100元，其它人工费应按照定额计算，因此，原审中吉安金庐陵会计司法鉴定所以定额计算人工费而出具的762.988371万元工程款的鉴定符合双方的书面约定。其次，妈湾公司与建昌公司从未就人工费进行口头变更。建昌公司提交证人证言的程序也不合法，原审法院于2014年12月对所有需提交鉴定机构的材料进行了质证，鉴定机构于2015年3月12日出具了鉴定意见书（初稿），但建昌公司迟至2015年4月10日才提交姚某、徐某的证人证言。且该份证人证言是虚假的，证人姚某只是妈湾公司项目人员之一，并非公司项目负责人，且姚某声称妈湾公司一直拖欠其大量工资，故其与妈湾公司有重大利害关系，证人徐某也承认自己没有权利代表妈湾公司，其二人证言不可信。二、假设妈湾公司存在逾期付款，逾期利息应按中国人民银行同期贷款利率计算，因为建昌公司没有有效证据证明实际损失的发生，故逾期利息按照银行同期贷款利率计算符合建昌公司损失的实际情况。且逾期利息应从本案工程款查清之日即2015年5月18日工程造价确定之日起计算，否则工程款未确定，妈湾公司无法支付工程款。三、妈湾公司已付建昌公司工程款237万元，包括向建昌公司和其法定代表人转账的100多万元（包含妈湾公司支付给建昌公司项目人员王卫平的20万元工程款），人民法院应当予以认定并扣除。四、建昌公司无证据证明工程质量合格，且本案工程只是部分完工又未经妈湾公司验收合格，故本案工程未达到支付工程款的条件，妈湾公司暂无需支付工程款。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判妈湾公司支付建昌公司工程款525.9883万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年5月18日起计算至实际付清之日止），由建昌公司承担本案诉讼费。
建昌公司辩称，妈湾公司的上诉理由不能成立。关于人工工资，补充协议约定窝工工资调整为100元／天，正常施工的人工工资却只有20元／天不合理。按照合同规定，妈湾公司应按约支付工程进度款，现工程已完工，工程款达到支付条件。综上，请求二审法院驳回妈湾公司的上诉请求。
二审中，妈湾公司提交以下证据：交通银行的2015年5月17日交易记录、2013年5月21日现代化支付往帐登记表，妈湾公司法定代表人余建华的手机银行转账的记录截图，证明除建昌公司已认可收到的212万元工程款外，妈湾公司还支付了20万元工程款给建昌公司项目负责人王卫平。建昌公司质证认为，对这些证据的真实性、合法性、关联性均有异议，是余琳与王卫平个人之间的经济往来，与建昌公司并无关联。本院认为，上述证据系案外人余琳与王卫平个人之间的账目往来，建昌公司不予认可，而妈湾公司并未提供其他证据佐证这些款项系支付给建昌公司的工程款，不能达到其证明目的，故对这些证据的真实性、关联性不予确认。
建昌公司未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致，对于一审查明的事实，二审予以确认。
根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：妈湾公司应向建昌公司支付多少剩余工程款？涉及：1、工程款中的人工费应按相关定额标准计算还是按100元／日计算？2、妈湾公司已付工程款为多少？3、工程款利息应从何时按何标准计算？4、本案工程款的支付条件是否已成就？
本院认为，关于工程款中的人工费应按相关定额标准计算还是按100元／人／天计算的问题。建昌公司在原审中主张与妈湾公司之间有口头约定，约定人工费调整为100元／人／天，并提供证人姚某与徐某的证言，佐证双方之间曾作出调整人工费的约定。妈湾公司对该口头约定不予认可。原审法院委托吉安金庐陵会计司法鉴定所对本案所涉工程进行了工程造价司法鉴定，鉴定机构按照人工费的不同计费标准出具了两份造价鉴定，分别为：按照国家文件规定的标准（47元／人／天）计算人工费调增，工程造价为762.988371万元；按照建昌公司、妈湾公司口头协议约定的100元／人／天计算人工费调增，工程造价为945.329379万元。本案中，妈湾公司与建昌公司于2012年6月13日签订的《吉安工业园建设工程施工合同补充条款》约定，建设工程执行江西省2004年版《建设工程预算定额》，材料费、人工费、机械费按《吉安市工程造价信息》的季度信息价调整，结算总价下浮1%；现场为甲方（妈湾公司）做的临时用工工日（8小时）单价为100元，特殊情况窝工时，按25元／人／天补偿（连续误工不能超过5天）。双方于2012年11月29日签订的《补充协议》约定，甲方（妈湾公司）同意自2012年9月30日起，将窝工工资调整至每人每日工人100元、项目部管理人员200元。从上述协议可知，妈湾公司与建昌公司对各种人工工资的支付标准均有约定，且均以书面、加盖公司公章的形式予以确认，对人工费的约定为按照《建设工程预算定额》计算，并按《吉安市工程造价信息》的季度信息价予以调整。建昌公司虽提供姚某、徐某的证人证言证明双方对人工费调整为100元／人／天有过口头约定，但证人徐某自认并非妈湾公司员工，证人姚某虽系妈湾公司在本案工程中的项目人员，但建昌公司并未提供证据证明姚某有代表妈湾公司变更合同约定的权利。即使姚某是项目负责人，建昌公司亦未提供相应证据证明双方在施工过程中对人工费有过磋商的书面证据，仅凭姚某在本案鉴定机构对工程造价出具鉴定意见初稿后作出的证言，不足以反映施工过程中的客观事实。原审法院按照建昌公司主张的口头约定100元／人／天计算人工费，确定本案工程造价为945.329379万元不当，应予纠正。本案工程人工费应按双方签订的上述补充协议的约定计算，即按吉安金庐陵会计司法鉴定所按照国家文件规定的标准（47元／人／天）计算人工费调增，本案工程造价应为762.988371万元。
关于妈湾公司已付工程款为多少的问题。妈湾公司主张除原审法院认定的已付工程款212万元，其还支付了建昌公司25万元工程款，其中20万元有证据证明，另5万元的支付证据尚未找到。但其提供的20万元的支付凭证均系案外人之间的个人转账凭证，不足以证明系支付建昌公司工程款，妈湾公司应承担举证不能的后果，原审判决妈湾公司已付工程款为212万元并无不当，应予维持。
关于工程款利息应从何时按何标准计算的问题。妈湾公司主张本案工程款应按中国人民银行同期贷款利率从鉴定机构出具工程造价鉴定意见书之日起计算利息。本案中，妈湾公司与建昌公司于2012年11月29日签订的《补充协议》约定“甲方（妈湾公司）在春节前支付完成工程量的75%工程款给乙方（建昌公司）……甲方应承担延期付款总额每天3%支付违约金”，妈湾公司本应按合同约定支付逾期付款违约金，原审法院认定该约定明显过高，调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，并按《补充协议》约定的款项支付时间，认定75％的工程款从2013年2月10日起、25％工程款从2013年5月30日起计至实际付清止并无不当，应予维持。且本案工程款的利息计算方式已由本院作出的（2014）赣民一初字第77号民事判决（已生效）予以认定，妈湾公司上述主张无事实和法律依据，不予支持。
关于本案工程款的支付条件是否已成就的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，若妈湾公司未按约支付工程款（进度款），建昌公司可停止施工，且停止施工超过56天，妈湾公司仍不支付工程款，建昌公司可解除合同，妈湾公司应按合同约定支付已完工程价款。现妈湾公司未按约支付工程款（进度款），构成违约，原审判决妈湾公司向建昌公司支付剩余工程款及利息并无不当，妈湾公司主张本案工程款的支付条件未成就的主张无事实和法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实部分错误，应予纠正。本案工程造价为762.988371万元，已付工程款为212万元，妈湾公司尚欠建昌公司工程款550.988371万元，妈湾公司应按剩余工程款550.988371万元×75％=413.241278万元从2013年2月10日起，550.988371万元×25％=137.747093万元从2013年5月30日起计算利息至实际付清之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第32号民事判决第二项；
二、变更江西省吉安市中级人民法院（2014）吉中民三初字第32号民事判决第一项为：吉安市妈湾创业园投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏建昌建设工程有限公司工程款550.988371万元及利息（其中413.241278万元从2013年2月10日起、137.747093万元从2013年5月30日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）。吉安市妈湾创业园投资开发有限公司未履行付款义务，江苏建昌建设工程有限公司有权对涉案工程的变卖、拍卖款优先受偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费161558元、财产保全费5000元、反诉费264元，共计166822元，由江苏建昌建设工程有限公司承担20000元，吉安市妈湾创业园投资开发有限公司承担146822元。二审案件受理费57452.68元，由吉安市妈湾创业园投资开发有限公司承担47452.68元，江苏建昌建设工程有限公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 李 平
代理审判员 陈 慧
二〇一六年二月四日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。