河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1046号
上诉人（原审被告）宁陵县天利人和置业有限公司，住所地：河南省宁陵县。
法定代表人吴问保，该公司总经理。
委托代理人豆洪珍，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）林州市太行建设工程有限公司，住所地：河南省林州市开元区。
法定代表人张磊，该公司董事长。
委托代理人王言岭，河南万特律师事务所律师。
上诉人宁陵县天利人和置业有限公司（以下简称天利人和置业公司）与被上诉人林州市太行建设工程有限公司（以下简称太行建设工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，太行建设工程公司于2015年7月1日向河南省宁陵县人民法院起诉，请求判决：1.支付工程欠款2102180.19元及利息（从2013年4月1日起算至判决履行期限届满之日，按同期银行贷款利率计息）；2.天利人和置业公司承担违约责任，赔偿可得利益损失2000000元。河南省宁陵县人民法院于2015年12月30日作出（2015）宁民初字第865号民事判决。天利人和置业公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人天利人和置业公司的委托代理人豆洪珍、被上诉人太行建设工程公司的委托代理人王言岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：河南九都金源置业有限公司（以下简称九都金源置业公司）在宁陵县城关镇永乐北路开发建设宁陵县永乐京城广场小区，2011年4月10日九都金源置业公司与太行建设工程公司签订协议书1份，由太行建设工程公司承建宁陵县永乐京城广场小区内的16、18号楼，该公司的项目经理为吕某，协议主要内容为：“第一部分：协议书承包范围：土建工程：开工日期：2011年4月16日，竣工日期：2012年12月11日，合同价款金额：按实决算。第二部分：通用条款九、竣工结算：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分：六、合同价款及调整：25、工程量确认：按工程支付节点，提交工程预算书，甲方将收到乙方提交的中间拨款预算书后，一周内予以确认，甲方收到乙方提交的竣工结算文件后，14天内不能确认又无正当理由视为已确认乙方结算文件，双方对结算有异议时，可共同委托宁陵县财政局财政投资评审中心或其它有资质的造价咨询机构进行竣工决算，作为终端决算。26、工程款支付：主体封顶后支付已经完成工程量的80%，工程竣工验收合格后，支付总工程预算价的95%，剩余5%留作保证金，质保期一年，一年后无质量问题，15日内付清。”协议签订后，太行建设工程公司按照协议约定对16号楼进行了施工，在施工过程中，因九都金源置业公司的股东之间发生纠纷，吴问军与九都金源置业公司形成诉讼。在诉讼过程中，经河南省高级人民法院调解，吴问军与九都金源置业公司达成和解协议，和解协议的主要内容为：“甲方九都金源置业公司乙方：吴问军丙方：宁陵县人民政府一、丙方将甲方宁国用（2009）字第2409-138号和宁国用（2009）字第2409-139号国有土地使用证所示土地西北角规划的未建成的四栋楼所占土地的使用权登记给乙方指定的天利人和置业公司，以甲方名义已办理完毕的开发手续转登记在天利人和置业公司名下，此土地由天利人和置业公司自行开发，一切债权债务自行承担，和甲方、丙方无关”，此后天利人和置业公司和吴问军又签订了3份补充协议，其中补充协议二第九条约定：“甲方和施工企业签订的施工合同或服务企业签订的其他合同，由甲方、乙方、天利人和置业公司和施工企业或服务企业签订四方协议，由天利人和置业公司承继甲方原施工合同或其他合同的权利义务。”上述协议签订后，九都金源置业公司将宁陵县永乐京城广场小区内的16、18号楼等开发建设交由吴问军开发。2011年7月12日天利人和置业公司、吴问军、太行建设工程公司的项目经理吕某、九都金源置业公司签订补充协议三，内容为：“甲方天利人和置业公司、乙方吴问军、丙方吕某、丁方九都金源置业公司为履行乙丁双方于2011年6月10日达成的《和解协议》，甲乙丙丁四方经协商达成如下补充协议：就《和解协议》第一条所涉及的四栋楼丙方施工的楼房，乙方指定的天利人和置业公司承继丁方与丙方所签订的施工合同，已完工工程量的工程款及后继工程建设款由甲方付给丙方，丁方不再有付款义务。如果上述承继合同的约定无法实施，四方达不成一致，丙方已建工程的工程款由甲方、乙方和丁方支付给丙方。甲方天利人和置业公司、丁方九都金源置业公司均加盖了印章，乙方：屈长峰丙方：签完建筑合同后生效吕某”。同日，天利人和置业公司和太行建设工程公司的项目经理吕某签订协议1份，内容为：“甲方天利人和置业公司乙方：吕某甲乙双方就工程施工合同达成如下补充条款：一、工程施工到工程款支付节点，甲乙申报已完成的工程质量清单造价，甲乙收到造价单七日内给予确认。甲乙双方在确定工程量造价28日内给予确认合同约定应付工程款，乙方并按工程款同等数额建筑税票交给甲方，如甲方不能按时支付，乙方有权以1500元／平方的价格收购甲方本楼的房屋冲抵工程款。二、拟建的18号楼，因原九都金源置业公司承诺由乙方以16号楼的条件（乙方垫资封顶不下浮，摘除工程同16号楼）承建。甲方按原合同签订施工合同通知乙方。乙方七日内予以答交，不答交和逾期答交视为放弃合同的签订。甲方有权重新指定招标条件发标；乙方不得以任何理由干预，否则，承担相关法律责任，赔偿损失。”2011年8月17日签订施工合同交接协议1份，内容为：“甲方天利人和置业公司、乙方吴问军、丙方（空）、丁方九都金源置业公司为履行乙丁双方于2011年6月10日达成的《和解协议》及以后达成的补充协议，甲乙丙丁四方经协商达成如下补充协议：一、就《和解协议》第一条所涉及的四栋楼丙方施工的楼房，乙方指定的甲方宁陵县天利人和置业有限公司承继丁方与丙方所签订的原施工合同，已完工的工程量的工程款及后继工程建设款由甲方付给丙方，丁方不再付款。二、自本协议签订之日起，丁方与丙方所签订的原施工合同的相关权利和义务由甲方享有和承担。甲方天利人和置业公司、丁方九都金源置业公司均加盖了印章，乙方：屈长峰丙方：（空）”。上述协议及补充协议签订后，太行建设工程公司继续对16号楼施工，至工程结束将工程交付给天利人和置业公司后，并依照合同约定将16号楼的工程造价委托河南省天问工程技术咨询有限公司进行结算，该公司于2013年2月17日作出工程结算书，该工程结算书显示：“工程名称：宁陵县京城广场16号楼，建筑面积5006.72平方米，工程总价：5446008.19元，其中：建筑工程：4778760.32元，安装工程：662747.87元，施工单位：太行建设工程公司”，太行建设工程公司将该工程结算书交给了天利人和置业公司副经理吴问斌，吴问斌为其出具收条1份，其内容为：“2013年3月份收到16号楼工程结算书1份吴问斌2013.3.1号”。天利人和置业公司已经给付太行建设工程公司16号楼建筑款3343828元。天利人和置业公司与太行建设工程公司未达成解除18号楼建设工程施工合同的情况下，将18号楼的建设工程发包给其他人进行建设。太行建设工程公司在本案诉讼过程中，要求天利人和置业公司对18号楼的合同违约行为承担责任，给付18号楼的可得利益损失2000000元。诉讼过程中，由太行建设工程公司申请，经原审法院依法委托河南开元工程技术咨询有限公司鉴定，该公司于2015年11月2日出具豫开元鉴字（2015）32号鉴定意见书，鉴定结果为：宁陵县永乐京城广场18号楼工程等各种鉴定资料，通过计算，现确定“鉴定标的”为479306.42元，为此鉴定太行建设工程公司支付鉴定费100000元。
原审法院认为：太行建设工程公司提交了其与九都金源置业公司签订的建设工程承包合同，合同对施工工程范围、价款、建设时间、竣工时间、工程量确认、竣工验收与结算进行了明确约定，合同内容完备、合法，为有效合同，且已经履行。在履行过程中，由于九都金源置业公司股东间发生纠纷并形成诉讼，在诉讼过程中经河南省高级人民法院调解，诉讼案件的当事人达成和解协议，协议约定由天利人和置业公司承继九都金源置业公司原施工合同或其他合同的权利义务；此后九都金源置业公司、天利人和置业公司、吴问军、太行建设工程公司项目经理吕某也签订了协议，协议约定了“《和解协议》第一条所涉及的四栋楼丙方（指太行建设工程公司吕某）施工的楼房，吴问军指定的天利人和置业公司承继九都金源置业公司与太行建设工程公司所签订的施工合同，已完工工程量的工程款及后继工程建设款由天利人和置业公司付给太行建设工程公司，九都金源置业公司不再有付款义务”，且吕某也证明其代表的是太行建设工程公司签订协议，故太行建设工程公司与九都金源置业公司签订的建设工程施工合同，已经按照协议约定由天利人和置业公司承继，天利人和置业公司应当依照合同约定和补充协议约定履行合同义务，在太行建设工程公司将约定的16号楼建设工程施工任务结束后，委托河南省天问工程技术咨询有限公司进行结算，该公司出具工程结算书后已经交给天利人和置业公司的委托代理人吴问斌，吴问斌出具有收条，而收条中明确写明收到的为工程结算书，而不是其主张并提交的工程预算书，且合同约定有“甲方收到乙方提交的竣工结算文件后，14天内不能确认又无正当理由视为已确认乙方结算文件”，而天利人和置业公司没有在合同约定的期限内提出异议，应当视为已经确认太行建设工程公司提交的竣工结算文件，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工文件结算工程价款的，应予支持”的规定，故太行建设工程公司要求按照河南省天问工程技术咨询有限公司出具的工程结算书中决算的价格5446008.19元给付工程款的诉讼请求应当予以支持；太行建设工程公司已经收到天利人和置业公司给付的工程款3343828元，双方当事人均无异议，故太行建设工程公司要求天利人和置业公司给付下欠工程款2102180.19元及利息的诉讼请求应当予以支持。因双方签订的合同中没有明确约定利率的计算方法，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，按照合同约定和法律规定从应付工程价款之日起计付，即应当从发包人收到竣工结算报告及结算资料后第29天开始计算利息，而天利人和置业公司收到太行建设工程公司的竣工报告日期为2013年3月1日，因此利息的起算时间分别为2013年3月30日和2014年的3月30日，本金分别按1829879元（5446008.19元×95%-3343828元）和2102180.19元（5446008.19元-3343828元）计算。同时太行建设工程公司与九都金源置业公司签订的建设工程施工合同约定由太行建设工程公司承建九都金源置业公司开发建设的宁陵县京城广场16号楼和18号楼，且约定了由吴问军指定的天利人和置业公司承继九都金源置业公司与建筑企业签订的建设工程施工合同的权利和义务，并且吴问军、天利人和置业公司、九都金源置业公司、太行建设工程公司的项目经理吕某也签订了补充协议，补充协议约定了“《和解协议》第一条所涉及的四栋楼丙方施工的楼房，乙方指定的天利人和置业公司承继丁方与丙方所签订的施工合同，已完工工程量的工程款及后继工程建设款由甲方付给丙方，丁方不再有付款义务”，故太行建设工程公司与天利人和置业公司就宁陵县京城广场小区内16号楼和18号楼已经达成了建设工程施工合同，在双方没有解除该合同的情况下，天利人和置业公司将合同约定的18号楼承包给他人进行建设，已经构成违约，太行建设工程公司要求天利人和置业公司承担违约责任、给付可得利益损失，具有事实依据，且太行建设工程公司要求天利人和置业公司承担违约责任，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当予以支持，但太行建设工程公司要求可得利益损失2000000元，没有提交充分的证据加以证明，应当按照原审法院依法委托河南开元工程技术咨询有限公司鉴定意见确认可得利益的数额。天利人和置业公司虽然提交了九都金源置业公司与宁陵县博大工程建设有限公司签订的施工合同，但太行建设工程公司提交的证据也证明其与九都金源置业公司签订了建筑工程施工合同，且天利人和置业公司认可系吕某实际建造和施工，而吕某认可其系太行建设工程公司的项目经理，天利人和置业公司也没有提交证据证明本案涉案楼房的建造和实际施工系宁陵县博大工程建设有限公司（以下简称博大工程建设公司）完成，其应当承担举证不能对己不利的法律后果。因天利人和置业公司违约导致太行建设工程公司对18号楼不能施工，给太行建设工程公司造成损失，太行建设工程公司申请对18号楼可得利益进行鉴定，系天利人和置业公司的违约行为导致，故鉴定费由天利人和置业公司承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十八条、第八十九条、第九十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十条的规定，判决：一、天利人和置业公司给付太行建设工程公司建设的宁陵县京城广场小区内16号楼下余工程款2102180.19元及利息（利息自2013年4月11日起按本金1829879元计算至2014年的3月30日止，自2014年的3月30日起按本金2102180.19元计算至判决指定的履行期限届满之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、天利人和置业公司赔偿因宁陵县京城广场小区内18号楼违约给太行建设工程公司造成的损失479306.42元；三、驳回太行建设工程公司的其他诉讼请求。上述第一、二项，于判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39618元，由太行建设工程公司负担4630元、天利人和置业公司负担34988元；鉴定费100000元，由天利人和置业公司负担。
上诉人天利人和置业公司不服原审判决，上诉称：1.上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人不是本案适格主体。2011年2月18日，九都金源置业公司与博大工程建设公司签订一份建筑工程施工合同，合同约定，宁陵县永乐京城广场二期9-18号楼工程由博大工程建设公司承建，建筑面积50000平方米，后由于股东之间发生矛盾，经河南省高级人民法院调解15-18号楼分给上诉人，上诉人接管后工程建设由博大工程建设公司继续承建，和被上诉人之间没有任何合同关系，被上诉人不是本案适格主体。2.补充协议三是一份未生效的协议，一审依据该协议判决显属错误。2011年6月30日经上诉人、吴问军以及博大工程建设公司项目经理吕某、九都金源置业公司协商，签订一份补充协议，协议约定博大工程建设公司所承建的楼房由上诉人承继，已完工的工程量工程款及后续工程建设款由上诉人付给博大工程建设公司，九都金源置业公司不再承担付款义务。在丙方签字一栏可以明显看出，吕某作为博大工程建设公司的项目经理，所签的是一份附条件的约定，即该协议签完建设合同后生效。一审并未让被上诉人项目经理出示建设合同，何以认定该补充协议生效。3.被上诉人提供的是其与九都金源置业公司签订的建设工程合同复印件，且该合同存在很多瑕疵，在被上诉人未出示原件的情况下以该复印件定案不当。4.宁陵县永乐京城广场二期工程17号楼建完后，由于容积率的限制，18号楼按照政府规定已不能兴建。为此上诉人于2012年6月7日与郑志强签订一份联合开发协议书，协议约定18号楼由郑志强开发建设，一、二楼门面房归上诉人所有，其余归郑志强所有，与被上诉人没有任何关系，上诉人也没有任何违约之处，一审判决上诉人承担违约责任并支付被上诉人部分违约金没有事实依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或者将本案发回重审。
被上诉人太行建设工程公司辩称：1.被上诉人具有诉讼主体资格，是本案适格原告，上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同法律关系。一审中被上诉人提交的建设工程施工合同、补充协议三、交接协议和协议书，以及证人吕某的证言，以上证据相互印证，能够充分证明被上诉人与上诉人就宁陵县京城广场小区16号、18号楼存在建设工程施工合同法律关系，被上诉人是本案适格诉讼主体。上诉人所称的博大工程建设公司与本案无关，其不是实际施工单位，事实上该小区土建工程由上诉人分别承包给了被上诉人及其他建筑公司建设，其中上诉人在一审就提到其与其他建筑公司就本案小区工程款也发生过纠纷的事实。2.补充协议具有法律效力，上诉人认为该补充协议未生效是错误的。从协议内容看约定非常清楚，且不违反法律规定，吕某虽在签字时加了一句“签完建筑合同后生效”，但从协议全部内容看并不影响该协议的效力，事实上被上诉人也是按照该补充协议三的约定履行了自己的全部合同义务。3.被上诉人在一审提交的建设工程施工合同是原件。4.上诉人在未与被上诉人协商一致解除合同的情况下将京城广场18号楼土建工程又承包给第三方，一审判决上诉人赔偿被上诉人可得利益损失符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是否存在合同关系；2.上诉人是否拖欠被上诉人工程款以及拖欠的数额是多少；3.上诉人在发包涉案工程18号楼的开发建设上是否存在违约行为以及造成的违约损失是多少。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
庭审中，上诉人和被上诉人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与原审认定事实相同。
本院认为：第一，2011年6月30日的《补充协议三》明确约定上诉人承继被上诉人与九都金源置业公司签订的建设工程施工合同权利和义务，上诉人没有证据证明吕某代表博大工程建设公司，吕某本人自认为被上诉人的项目经理，代表被上诉人签订协议，且上诉人也认可涉案工程的16号楼也确为吕某施工，因此上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系。第二，上诉人未在2011年4月10日《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条、第三部分专用条款第25条约定的时间内对工程决算提出异议，按其约定视为其确认被上诉人提交的工程结算书并应按该合同第二部分通用条款第33.3条约定的同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。鉴于当事人对已支付工程款无异议，一审判决上诉人支付被上诉人剩余工程款2102180.19元并无不当。第三，被上诉人虽在2011年6月30日《补充协议三》上注明“签完建筑合同后生效”字样，但被上诉人已按照该协议约定实际完成施工，上诉人认为该协议未生效的上诉理由不能成立。鉴于2011年4月10日《建设工程施工合同》、2011年6月30日《补充协议三》均约定涉案工程18号楼由被上诉人承建，上诉人未提交证据证明上述合同已解除或者被上诉人已放弃该工程18号楼的施工，另行发包给第三人构成违约，应承担违约责任。经委托鉴定，上诉人给被上诉人造成479306.42元的可得利益损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，应予赔偿。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决适当，应予维持。上诉人天利人和置业公司的上诉请求和上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39618元，由上诉人宁陵县天利人和置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许秀敏
审判员 许玉霞
审判员 刘卫星
二〇一六年五月九日
书记员 贺 晶