内蒙古自治区翁牛特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）翁民初字第3121号
原告刘磊，男，汉族，个体，现住赤峰市红山区。
委托代理人张柏松，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
被告科左后旗赤通房地产开发有限责任公司。住所地，赤峰市松山区。
法定代表人郑英，系执行董事。
委托代理人赫连玉龙，系科左后旗赤通房地产开发有限责任公司总经理。
被告郑建民，男，1971年5月1日出生，个体，现住赤峰市新城区。
委托代理人汪屹，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
原告刘磊与被告科左后旗赤通房地产开发有限责任公司（以下简称为赤通公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，于2013年10月10日作出（2013）翁民初字第1039号民事判决。送达后，被告赤通公司不服，上诉于赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2014年6月3日作出（2014）赤民一终字第535号民事裁定，撤销本院（2013）翁民初字第1039号民事判决，发回本院重新审判。重审期间，经被告赤通公司申请，追加郑建民为本案被告。本院重审期间另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告刘磊的委托代理人张柏松，被告赤通公司的委托代理人赫连玉龙，被告郑建民的委托代理人汪屹均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2011年7月12日我购买了被告在翁牛特旗桥头镇商贸小区开发的4号楼2单元3号、4号车库，建筑面积46平方米，每平方米价格2，500.00元，合计115，000.00元。另购买1号楼7号商厅一个，建筑面积184平方米，每平方米价格5，600.00元，合计1，030400.00元。双方签订了房屋认购书，认购书中确
定了房屋的位置、面积，确定了双方的商品房买卖以此认购书为准，不得“一房二卖”，如被告“一房二卖”则双倍返还原告已交付的房款，认购书签订后原告即按约定及时交付了上述全部购房款，有被告当场开具的两枚现金收据为证。自原告购买被告的房屋至今已是两年之久，被告仍未能交付房屋。为此我曾于2012年7月诉至翁旗法院，要求依法确认我在被告处购买的上述房屋归原告所有，由被告交付房屋，并给予办理房屋产权证，否则原告可另行起诉，主张被告双倍返还我已交付的购房款。经调解双方达成了协议：一、被告认可原告购买的上述房屋归原告所有；二、被告在本调解书生效后一个月内交付房屋（实际交付房屋钥匙及有关单证，若房屋仍未完工，可交付后继续施工，直至房屋完整验收合格）；三、如不能交付房屋，则其法律后果由被告承担（包括原告可重新起诉，并按合同约定主张权利）；四、房屋产权证由被告负责办理。本调解书生效后，至今七个多月，虽经我方多次努力并督促被告履行交付房屋并办理产权证件的义务，但被告至今未履行。当初原告购买上述房屋时，被告方谎称其所有的开发手续及批文一应俱全，还再三保证此房不“一房二卖”，否则其自愿按全部购房款的双倍赔偿损失。现原告交付房款已是二年之久，被告既不能交付房屋，也不能办理房屋产权证书。事实上：1、被告所开发的房屋根本就没有任何审批手续，更没有“商品房预售许可证”，实属违章建筑。2、被告将上述房屋出售给原告之前已将该房屋抵偿给建筑商郑建民的工程款，而郑建民又将其中的商业大厅转卖他人，现上述房屋他人已占有并正在使用。3、上述房屋至今未完工且无人问津。上述事实被告在原告买房之前均予以隐瞒，由于被告的欺诈行为给我造成了巨大损失。现要求依法解除原、被告之间的买卖合同，要求被告返还购房款并赔偿已付购房款一倍的经济损失合计为2，290，800.00元。
被告赤通公司辩称，原告的诉讼请求不成立。根据原告的关于“一房二卖”主张双倍赔偿的诉讼请求不能成立。事实上，在原告提交的收据上，郑建民的签字行为无论在形式上和实质上均不能成为担保法律关系的依据，理由如下：1、郑建民和原告之间存在的是一种工程款结算的法律关系，结算的形式是以涉诉的房屋抵顶工程款，该法律行为在原告购买该房屋时已经完成，被告出具收据的行为只是配合郑建民与原告在房屋买卖的过程中完成过户手续的一个附随义务。故而本案原告实际上是与郑建民之间发生的一种房屋买卖行为，与本案被告已无实际上的法律关系。原告在人民法院作出（2012）翁民初字第3591号民事调解书后，完全可以基于调解书中确定的涉诉房屋已归原告所有的事实，申请人民法院强制执行，排除妨碍，原告舍近求远的行为显然是对诉讼资源的浪费。被告不存在违约的情形。首先被告与郑建民之间以涉诉房屋抵顶工程款的结算行为已经履行完毕，原告是与郑建民之间发生的房屋买卖行为，（2012）翁民初字第3591号民事调解书中关于一个月内履行的约定是无效的，因为从房屋抵顶工程款的行为完成后，被告已经完全丧失了对涉诉房屋的处分权，所以该约定属于无权处分行为，被告为原告出具相关手续的行为只是完成对郑建民结算工程款的一个附随义务，另外本案属于一事不再理的范围，因为调解书中原告保留的所谓诉权与第一次诉讼无实质上的区别，该案的实体权利已经在第一次诉讼中得到充分保护，故本案应依法予以驳回起诉。综上，原告的诉讼请求依法不能成立。
被告郑建民辩称，被告郑建民在2010年给被告赤通公司桥头商贸小区进行施工。2011年被告赤通公司没有现金给付郑建民的施工款，双方协商用在建的部分房屋抵顶工程款，又因为被告郑建民建设工程需要资金，所以在2011年被告郑建民向本案原告借款人民币60万元。2011年7月被告郑建民在原告的办公室签订了借款抵押协议，内容为将在建工程两个车库和1个大厅抵押给原告，作为借款担保，签完协议后，由本案原告、被告郑建民和于金和，共同到桥头镇到被告赤通公司的售房处办理了房屋认购手续，因为当时被告郑建民将大厅和车库作为向原告借款的提供抵押，因此被告赤通公司与原告签订了房屋认购书并出具了房屋票据，票据金额为114万元，后被告郑建民与原告又返还到原告的赤峰办公室，原告将60万元的现金给付了郑建民，这就是本案的事实情况。
原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：1、商贸小区认购书，主要内容：房屋位置与价款，（4号楼2单元3、4号车库，面积46平方米，单价2，500.00元，合计115，000.00元；1号楼7号商厅，面积184平方米，单价5，600.00元，合计1，030，400.00元）、付款方式为一次性付款，甲方（赤通公司）暂未取得预售许可证的楼号，乙方（原告）同意认购，双方以此认购书为准；认购书签订后，甲方（赤通公司）不得另行出售，不得变更价格；若甲方（赤通公司）一房二售，双倍赔付乙方（原告）已交的房款；保证人郑建民、于金河，二个车库和一个商厅由郑建民、于金河保证不得重复买卖、抵押等事情的发生，否则由郑建民、于金河对乙方（原告）负连带赔偿责任；签订时间：2011年7月12日，综上该证据用以证明原告购买房屋后已两年有余，购买时说“暂未取得预售许可证”但至今无证，亦未真正交付房屋。
2、2011年7月12日被告出具的现金收据两枚（第一枚，今收到刘磊交来商贸小区4号楼3、4号车库款115000.00元；第二枚，今收到刘磊交来商贸小区7号大厅款1030400.00元。两枚收据上加盖着“现金收讫章”），用以证明原告按认购书上确定的房屋已向被告赤通公司交付了房款。
3、（2012）翁民初字第3591号民事调解书及庭审笔录、调解协议各一份，用以证明被告未在一个月内交付房屋钥匙及相关证件，按调解协议第三项，原告有权重新起诉，并按合同约定主张退还房款并赔偿损失的权利。
针对原告提交的证据被告赤通公司质证如下：对1号证据即认购书本身无异议，但不能成为支持原告主张的证据。首先，认购书结合购房的收据均为被告赤通公司履行与郑建民之间结算工程款的附随义务，房屋买卖的法律关系实际上是原告与郑建民之间发生的法律关系，与被告赤通公司无关联，且该证据恰恰证明房屋买卖行为是原告与郑建民之间的真实意思表示，对此被告予以确认，在不具备法定解除的情形下，该合意依法成立；另外，原告与郑建民之间实际上最初是通过借贷抵押的方式将涉诉的房产作为抵押财产固定的，在郑建民无法偿还借款的情况下，双方同意将该财产变现，被告出具确认书和收据的行为只是对双方以房抵债的行为进行了确认，由此可以推定郑建民与原告对于在建房屋的状况是明知的。对2号证据认为，赤通公司在2011年同日为郑建民出示了现金支出凭证，现金支出凭证是1145400.00元，与原告出示的收据相加是完全吻合的，数据吻合，日期是同一日，三枚收据结合在一起反应出真实的法律关系，结合认购书的日期能全面的反映出，原告与二被告间的法律关系，是我公司代郑建民完成借贷关系的事实，在认购书上说明一栏说明内容是以上两个车库和商厅，郑建民、于金和不能重复买卖，还有我公司在合同中明示合同相对人公司未取得预售许可的事实，但是原告也同意认购，在认购书中最后中签字保证人是于金和、郑建民，在开发公司确认的时候是违反常理的，不应该是保证人，在说明部分限定了对交易标的物的抵押和买卖，与常理不符，所以原告出示的收据与合同认购书说明本案中存在的郑建民之间是由于原告与郑建民之间的借贷行为，在三方共同的情况下，我公司同意将郑建民在我公司抵顶工程款的房屋抵顶给原告，我公司认为三方协议内容违法而无效，只能将该案恢复到以前状态；对3号证据认为只能说明在调解书形成的时候，我公司依然按照三方的协议代郑建民交付房屋的形式代替郑建民偿还借款，但是由于法院认定无效，也由于郑建民涉嫌一房二卖，直至现在无法履行，我公司也认为该调解协议存在违法，违反相关的强制性法律规定；另外对于调解书形成的过程，不能作为支持原告诉求的证据，其中对于无权处分内容的放弃、确认行为均属无效，且调解书对该案实体权利已作出最终的认定，现原告就同一事实，再行起诉，属违反一事不再理原则，因原告可以通过前置执行程序实现自己权利的前提下，又提起民事诉讼不符合相关法律规定。
针对原告提交的证据被告郑建民质证如下：对1号证据认为真实性没有异议，该认购书实际是为被告郑建民与原告之间的借款提供担保，从认购书看被告郑建民及案外人于金河作为保证人进行了承诺保证并签字，这说明如果原告与被告公司之间存在真实的房屋买卖关系，不需要任何人提供相应的担保。对2号证据认为真实性没有异议，如果按照原告的陈述是以现金方式向公司支付购房款，因为数额较大，为了便于查清本案的事实，请原告出示现金的资金来源，被告公司出示的2011年7月份的财务账目，便能查明双方之间存在真实的法律关系，查明原告与公司之间是现金方式还是以房抵债的方式支付的房款。对3号证据认为真实性无异议，但对证明问题有异议：第一、该调解协议中第三项后边用笔补填的内容不真实，没有双方当事人的手印，所以导致调解书的第三项内容不具有真实性；第二、双方当事人已经签订了调解书，双方的纠纷就已终结，原告以调解书的第三项内容再行起诉违反了一事不再理的法律规定。综上三份证据原告的证明目的不能达到，原告与被告郑建民存在着真实的借贷关系。
针对被告赤通公司的质证意见原告反驳称，认购书中的“暂未取得预售许可证”及找担保人保证不“一房二卖”有诈骗嫌疑。原告自交了房款至今被告未能将房屋钥匙及相关证件交付，事实上被告赤通公司根本无商品房预售许可证。原告是在被告赤通公司的售楼处交付的现金，与民间借贷无关。原告第一次起诉后调解时原告欲增加诉讼请求要求被告返还购楼款并赔偿损失，是被告恳求原告并表示一个月内交付房屋否则原告可以重新起诉要求返还房款并赔偿损失。原告将购房款交给了被告赤通公司，原告就持认购书和收据要求本案被告赤通公司赔偿损失。
被告赤通公司为支持自己的答辩主张向本院提供了如下证据：
1、2011年5月5日被告与郑建民、刘海龙签订的桥头商贸小区房屋销售补充协议，用以证明被告在原告购买房屋之前已将涉诉房屋以抵顶工程款的形式抵给了郑建民，郑建民与原告之间才是买卖合同的当事人，协议第二条约定包括涉诉房屋在内的临街大厅和4号住宅楼均由郑建民定价销售，第三条约定所有销售的房屋必须到被告售楼处办理手续，以防止一房二卖和一房多卖，第六条约定，抵顶工程款即郑建民销售的楼房和大厅均由二人负责，与开发公司无关，在协议中也强调只有本公司出具相关的凭证对外才发生法律效力，在该案中本公司没有出现二次销售的行为。
2、收据及支付工程款的凭证三枚（2011年7月12日由被告出具的收条两枚，该收条右下方明确标注是“郑押”，同日又出具支付郑建民工程款的支出凭单1枚），用以证明涉诉的房屋是郑建民卖出的，被告郑建民将抵顶来的房屋以相同的价款卖给了刘磊，本案的实际买卖关系发生在原告和被告郑建民之间，三枚单据从形成的时间上一致总和是平的，结合到一起形成完整的证据链条说明本案的实际买卖关系发生在原告和被告郑建民之间。
3、2012年8月10日的庭审笔录一份（笔录第5页第2行），用以证明证人于金和曾出庭对本案的事实做详尽的陈述，被告赤通公司当时承认买卖、承认现金交付，与本案庭审的客观事实完全相悖，因此调解书不能作为本案事实认定依据。
4、2014年5月12日受案回执一份，用以证明本公司在履行与原告和被告郑建民之间法律关系，我公司没有过错和导致不能交付的原因。一是法院认定代为履行行为无效的一个判决。二是本案的涉诉房屋已经被告郑建民另行出售并且实际占有，现在也无法将现在占有的房屋人员迁走。
5、利息收据四枚，证明这是郑建民本人向我公司提供的，借款上的刘磊、刘长友等签字我们也核实过，是他们本人签字的，我们把郑建民的收据提交，证明原告所主张购买我公司房产的背后，实际是郑建民与原告存在借贷关系，通过这四枚收据就能证明，与我公司发生的买卖、我公司向原告出具的收据和购房书的行为只是证明三方合一形成的对郑建民欠原告借款第三方履行的行为，原告主张以现金的交付不符。
针对被告赤通公司提供的证据原告质证如下：对1号证据认为对第一份补充协议，我方认为是郑建民与被告赤通公司的内部协议，与我方无关，我方是与公司进行的交易，是被告给开具的盖有公章的收据，购房款也由被告直接收取，均有被告的公章，该合同我方不知道，公司内部行为不能对抗购买房屋的善意第三人；对2号证据认为三枚单据也与我方无关，被告赤通公司内部如何支付工程款，与我们购买被告赤通公司的房屋无关，我方提交的购房收据是被告赤通公司出具的，盖有被告赤通公司的公章，综上被告赤通公司提供的两组证据均是其内部行为，不能对抗原告购买此房的善意行为，也恰恰证实了被告赤通公司一房二卖和欺诈的行为，被告赤通公司说是结合原告出具的收据证实的事实是错误的，该份收据证明原告是以现金的形式向被告支付了购房款，被告赤通公司收到原告的购房款后将此款支付给被告郑建民，因为被告赤通公司欠被告郑建民工程款，跟日期无关系；对3号证据庭审笔录认为被告赤通公司证明的事实是错误的，庭审过程查清了事实，应以最终原被告达成的协议为主，且该调解书已经发生法律效力，被告在开庭之前，并未提出过异议或是抗诉，该调解书属于生效的法律文书，根据法律规定应该作为证据使用，该调解书也确认了原告与被告赤通公司存在的房屋买卖合同关系，因此本案与被告郑建民没有任何关系；对4号证据认为受案回执与本案无关。对5号证据认为因该收据是复印件，无法与原件核实其内容的真实性，被告应提交原件，本案是房屋买卖合同纠纷，如原告与郑建民存在借贷关系，应另案处理，与本案无关。
针对被告赤通公司提供的证据被告郑建民的代理人质证如下：对1号证据认为商贸小区协议虽然有郑建民签字，但是否是郑建民本人所签不确定，如果是本人所签，也证明郑建民有权处理房屋，不存在一房二卖的现象，事实是原告与被告赤通公司之间不存在真实的买卖关系；对2号证据认为2011年7月12日被告114万元的收据不知道是否是被告郑建民所签，不确定；对3号证据认为庭审笔录真实性无异议，但双方不存在真实的买卖关系；对4号证据认为受案回执与本案不具有关联性，如果该案已经立案，对涉嫌诈骗与本案无关。对5号证据认为无法与郑建民本人联系，所以不能核实复印件是否真实，和原件是否在郑建民手里。
本院经审查认为，原告提供的1、2号证据系双方签订的认购书，其中确定了原告所购房屋的位置、价款，及付款金额和方式，并加盖被告赤通公司单位公章，原、被告对证据本身均无异议，为有效证据，本院予以采信；原告提供的3号证据系本院出具的（2012）翁民初字第3591号民事调解书及庭审笔录、调解协议，因该调解书的内容来自双方签字认可的调解协议，其中明确约定了如被告在一个月内不能交付房屋及相关证件则原告可重新起诉要求返还房款并赔偿损失，现调解书已发生法律效力，本院予以采信。被告赤通公司提供的1号证据为2011年5月5日被告赤通公司与郑建民、刘海龙签订的桥头商贸小区房屋销售补充协议复印件（被告赤通公司提出原件暂找不到），因不是原件，原告对此持有异议，且其属被告赤通公司的内部行为，与本案原告无关联，为无效证据，本院不予采信；被告提供的2号证据系被告赤通公司于2011年7月12日收取原告购楼款的两枚收据和2011年7月12日被告支付给郑建民工程款的支出凭证，因原告对前两枚收据无异议，与原告所举的2号证据相一致，因原告无异议，本院认定为有效证据；被告赤通公司提供的3号于金和证言材料，因无其它证据相佐证，本院认定为无效证据；对被告提供的4号证据因与本案没有关联性，本院认定为无效证据；对被告赤通公司提供的5号证据因系复印件，无法核实其内容的真实性，本院认定为无效证据。
根据上述有效证据并结合原、被告的陈述，本院综合认定下列事实：
被告赤通公司系桥头镇商贸小区开发单位，被告郑建民系桥头镇商贸小区实际施工人。2011年7月12日原告购买被告赤通公司开发的翁牛特旗桥头镇商贸小区房屋三处（4号楼2单元3
--
4号车库，面积46平方米，单价2，500.00元，合计115，000.00元；1号楼7号商厅，面积184平方米，基础单价5，600.00元，合计1，030，400.00元），双方签订了认购书并约定付款方式为一次性付款，甲方（赤通公司）暂未取得预售许可证的楼号，乙方（原告）同意认购，双方以此认购书为准。认购书签订后，甲方（赤通公司）不得另行出售，不得变更价格。若甲方（赤通公司）一房二售，双倍赔付乙方（原告）已交的房款。保证人郑建民、于金河，二个车库和一个商厅由郑建民、于金河保证不得重复买卖、抵押等事情的发生，否则由郑建民、于金河对乙方（原告）负连带赔偿责任。当日原告即交清了全部房款（1145，400.00元），并由被告赤通公司出具了现金收据2枚（均盖有科左后旗赤通房屋开发有限公司现金收讫章）。当时被告赤通公司无商品房预售许可证，只是在制式认购书上写明了“甲方（赤通公司）暂未取得预售许可证的楼号，乙方（原告）同意认购，双方以此认购书为准”。原告与被告赤通公司未书面约定房屋的交付和办理相关产权证的时间。
2012年7月，原告诉诸本院要求被告赤通公司交付房屋并协助办理产权证书，否则增加诉讼请求为要求退还房款并赔偿损失，经本院主持调解，约定原告所购房屋归原告所有，但被告赤通公司必须在一个月内交付房屋（实际交付给原告钥匙及有关单证，如房屋仍未完工，可在交付后继续施工，直至房屋完整验收合格）如不能交付房屋，则其法律后果仍由被告承担（包括原告可重新起诉，并按合同约定主张权利），即要求被告退还购房款并赔偿损失。但被告并未按期交付房屋。2013年3月原告再次起诉，要求解除原告与被告赤通公司签订的房屋买卖合同，由被告赤通公司返还原告购房款并赔偿已付购房款一倍的损失总计2290800元。庭审中，经本院释明，原告变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求为要求确认原告与被告赤通公司签订的房屋买卖合同无效，返还购房款并赔偿利息损失。
另查明，被告赤通公司开发建设桥头镇商贸小区至今未完工，至今无商品房预售许可证。
本院认为，第一，被告赤通公司将其尚未建成的房屋向原告出售，双方签订的商贸小区认购书系商品房预售合同。经查，原告与被告赤通公司签订商品房预售合同时，被告赤通公司未取得商品房预售许可证，依照法律“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，该商品房预售合同应确认为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，现原告请求被告赤通公司返还购房款1145400元及赔偿利息损失，于法有据，本院应予以支持。第二，被告郑建民提出2012年7月12日其承建桥头镇商贸小区时因需要资金向原告借款60万元，并用在建涉案大厅及车库抵押，被告为原告出具了欠条及签订了抵押协议，同日原告与其一同到被告赤通公司处由赤通公司出具了商贸小区认购书及现金收讫收据两枚，被告赤通公司只是履行了附随义务，原告与被告赤通公司双方未真实发生买卖关系的抗辩理由，本院认为，其理由不能成立，原因如下：其一，被告郑建民的上述理由并未有证据证明其与刘磊间存在抵押担保法律关系；其二，另外郑建民称其向原告借款60万元与原告购买在建涉案大厅及车库价款是1145400元，两者数额相差悬殊，与常理相背。综上对其抗辩理由本院不予采纳。第三，被告赤通公司提出其用涉案大厅与车库抵顶被告郑建民工程款双方已经结算，涉案大厅及车库买卖关系应发生在原告与被告郑建民间，被告赤通公司履行出卖手续的附随义务，且同一日为原告出具现金收据，又为被告郑建民出具同等数额的现金支付凭证，从逻辑上应是被告郑建民与原告有买卖关系，本院认为，理由不能成立，因为其一，原告交付购房款，被告赤通公司因欠被告郑建民工程款，用原告的购房款支付郑建民的工程款，符合客观实际。其二，即使被告郑建民与赤通公司存在工程款抵顶房屋协议法律关系，因赤通公司未有涉案房屋的预售许可证，致使郑建民与赤通公司的工程款抵顶房屋协议亦应无效，赤通公司欠郑建民的施工款，郑建民将其享有的施工款债权转让给原告，原告亦有向被告赤通公司追索债权现金及利息的权利；另，被告赤通公司未向本院提供证据证明上述事实，因此对其此项抗辩理由本院不予采纳。综上，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二条、第九条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、原、被告于2011年7月12日签订的商贸小区认购书无效；
二、被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司返还原告购房款1，145，400.00元及利息（利息计算方式自2011年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本判决确定给付期限届满之日止）；
三、被告郑建民不承担民事责任；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各25126元，邮寄送达费80元，财产保全费5，000元，合计55332元（原告刘磊已交纳30166元），由被告赤通公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 高艳云
审 判 员 郭 林
代理审判员 刘抒阳
二〇一四年十二月八日
书 记 员 王晓美