山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1556号
上诉人（原审原告）翟某。
上诉人（原审原告）张某甲。
二上诉人共同委托代理人李强、张玲，山东海师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某乙。
委托代理人张现辉、李艳辉，山东双麟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某丙。
被上诉人（原审被告）张某丁。
上诉人翟某、张某甲因与被上诉人张某乙、张某丙、张某丁继承纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员毕威担任审判长并主审，与代理审判员常兵、代理审判员袁金宏组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告翟某、张某甲在一审中诉称：原告张某甲与被告张某乙、张某丙、张某丁系兄弟关系，父亲张廷壮于2013年11月5日去世，母亲赵怀英于2014年7月14日去世。张廷壮的父亲张某魁于1960年去世，母亲王某花于1978年去世；赵怀英的父亲赵大庆于1938年去世，母亲赵仉氏于1942年去世。位于青岛市哈尔滨路×号×号楼×单元×户房屋系张廷壮和赵怀英的遗产。2012年12月18日，张廷壮和赵怀英与翟某、张某甲签订遗赠扶养协议，由翟某和张某甲承担张廷壮、赵怀英生养死葬的义务，位于青岛市哈尔滨路×号×号楼×单元×户房屋归翟某和张某甲所有。现原、被告因诉争房屋继承问题协商未果，特起诉至法院，要求依法判令：位于青岛市哈尔滨路×号×号楼×单元×户房屋归原告翟某、张某甲共有。
二原告提交证据如下：
1、青岛市公安局流亭派出所证明一份、被继承人张廷壮、赵怀英死亡证明各一份及常住户口登记表一份、亲属关系证明三份，证明：张廷壮一代身份证姓名登记为张廷庄，其于2013年11月5日去世；赵怀英于2014年7月14日去世。被继承人张廷壮、赵怀英系夫妻关系，共生育四子，即本案的被告张某乙、张某丙、张某丁及原告张某甲，被继承人张廷壮、赵怀英的父母于2013年11月5日之前均已去世。
经质证，被告张某乙对流亭派出所的证明真实性没有异议。对两个村民委员会和股份经济合作社出具的二份证明有异议，认为这两个单位没有出具证明的权利，认可证明中涉及的人员确实已经去世了。原、被告父母系原配夫妻，共生育原、被告四人。
被告张某丙称，证明中涉及的老人去世情况属实，涉及的相关人员的亲属关系属实。
2、房屋买卖合同一份、购买公有住房缴款单据一份，证明：位于青岛市哈尔滨路×号×号楼×单元×户的房屋为被继承人张廷壮、赵怀英的夫妻共同财产。
经质证，二被告对上述证据均没有异议。
3、遗赠扶养协议、情况说明、中国农业银行利息及代扣税款清单，证明：2012年12月18日，被继承人张廷壮、赵怀英与原告翟某、张某甲签订口头遗赠扶养协议，由原告翟某、张某甲承担张廷壮、赵怀英生养死葬的义务，张廷壮、赵怀英的遗产，位于青岛市哈尔滨路×号×号楼×单元×户的房屋归原告翟某、张某甲所有。中国农业银行利息及代扣税款清单上被继承人张廷壮的签名与遗赠扶养协议上的签名笔迹是一致的。
经质证，被告张某乙认为，原告所说的遗赠扶养协议不是遗赠扶养协议，在形式上是一份遗嘱，原告说成是遗赠扶养协议的说法是错误的。对遗嘱的真实性有异议，这不像是两位老人的签字书写。遗嘱上张廷壮、赵怀英的签名与其他部分内容的字体显然不是同一人书写。遗嘱上的字不是父亲写的，显然是张某甲写的，父亲的名字不是父亲本人的签名，是模仿的，母亲不会写字，更不可能是母亲本人的签名。对于情况说明的内容不清楚。对扣款清单上张廷壮的签名的真实性无法确定。
被告张某丙称，同意张某乙的意见。关于情况说明，2014年10月12日张某甲打电话约其到张某丁单位青岛机务段去，三个人一起喝酒闲聊，到下午三点半左右，张某甲拿出来一张纸让其签名，让其把哈尔滨路的房子让出来，其就火了，当着他们俩的面把那张纸烧了，各自就走了，根本没有2011年这份情况说明的事儿。
4、社区居委会证明一份，证明：原告翟某、张某甲与被继承人张廷壮、赵怀英共同生活，尽了主要赡养义务。
经质证，被告张某乙、张某丙认为，对证据内容有异议，应该是××××年××月份两原告因为孩子结婚装修才搬过来借住。
5、丧葬费、医疗费、水电费票据一宗，证明：二原告支付被继承人赵怀英丧葬费7460元（其中有票据的6330元）、医疗费12900元（其中有票据的9039.54元）；二原告支付被继承人张廷壮丧葬费7295元（其中有票据的5795元）；二原告支付被继承人张廷壮、赵怀英水电费4000元（其中有票据的156.64元）。原告翟某、张某甲与被继承人张廷壮、赵怀英共同生活，尽了主要扶养义务。
经质证，二被告认为，对殡葬费的钱款没有异议，但这些钱是从被继承人遗留的现金中支付，并不是由原告支付。对医疗费单据的真实性也没有异议，但这些钱也不是原告所花费。对水电费没有异议，但都是被继承人自己的钱支付的。
6、手机录音资料一份，当庭播放，证明：2014年9月22日13时38分，张某甲用手机（号码138××××6738）给张某丙通话时所做录音，该录音与之前提交的情况说明和遗赠抚养协议相互印证，2014年4月10日在被继承人家中确定养老事宜，参加人有被继承人、张某丙、张某甲、张某丁，张某乙经通知后未参加。被继承人指定由两原告养老，让两原告搬到涉案房屋中居住照顾被继承人，张某丙、张某甲、张某丁表示同意。
经质证，张某丙认为，当时可能有过这次通话，但具体内容记不清楚了，录音中让两原告回去养老都是原告自己说的，不予认可。
张某乙认为，一、同意张某丙的质证意见。二、录音内容不清楚、不明确，而且录音中与原告通话的一方在最后明确说明见面详谈，该录音的内容是不确定的。三、该录音并未明确显示本案被继承人的意思表示。
被告张某乙辩称，一、两位被继承人与两原告没有签订遗赠抚养协议。二、本案两位被继承人的赡养照顾工作，原、被告兄弟四人及其家属都参与了，但是尽了主要赡养义务的是被告张某乙和被告张某丙及其家人。其中在××××年××月份以前，两位老人一直是和被告张某乙的儿子张明夫妻俩居住，在××××年××月份以后原告张某甲以其子要结婚装修房子为由到两位老人处借住，当时口头说是借住2个月，但此后却一直拖延不搬，期间两位被继承人多次催其搬离未成。在原告夫妻俩与两位被继承人共同居住期间，两原告的工作性质是早出晚归，根本无法照顾两位老人的生活。因此，本人认为，原告诉状中所述事实不存在。
被告张某丙辩称，两原告是送报纸的，每天早晨五点来钟就走了，晚上九点多才回来，就回哈尔滨路睡觉，都是两原告回来了，其本人才走，两原告根本无法照顾老人。两原告住了二个月以后，老父亲母亲让他们搬出去，他们也不搬走。本人给老人送去的奶，他们也给喝了。
被告张某丁未答辩。
原审查明，张廷壮与赵怀英系夫妻关系，二人共生育四个儿子，即张某乙、张某丙、张某甲、张某丁。张廷壮、赵怀英的父母均先于二人去世，张廷壮于2013年11月5日去世，赵怀英于2014年7月14日去世。
位于青岛市四方区哈尔滨路×号×号楼×单元×户房屋原系张廷壮承租之公房，2001年12月张廷壮按照公房出售政策购买了产权，尚未办理房产证。
两原告主张，2011年4月10日张廷壮和赵怀英要求四个儿子共同协商养老的事宜，除张某乙外其余三人均参与了协商，赵怀英提出由张某甲夫妇照顾两位老人，并居住涉诉房屋，有口头协议，没有书面证据，2011年5月份两原告就搬到涉案房屋内照顾两位老人。原告张某甲提交其本人书写的情况说明一份，上有其本人签名及“张某丁”字样。原告方提交的加盖有青岛市市北区海伦路街道海诚社区居委会公章的证明，记载：张某甲、翟某夫妻自2011年5月同父母一起居住在市北区哈尔滨路×号×号楼×单元×至今，属于本辖区居民。
被告张某乙、张某丙对两原告的主张提出异议称，两原告主张2011年4月协商养老的事不是事实，××××年××月份原告张某甲向张廷壮提出因其子结婚要装修房子，遂要求暂时借住父母处，经父母同意后，××××年××月份两原告才搬来和父母一起住。
原审庭审中，两原告提交书面材料一份，内容为：遗嘱2011年4月10日，在哈尔滨路×号×号楼×单元×户家中，确定养老事宜。（参加人次子张某丙、三子张某甲、四子张某丁）由三子张某甲、三儿媳翟某同我们一起居住，照顾我们老俩口的晚年。同老伴商量，将坐落在哈尔滨路×号×号楼×单元×房，套2厅房，遗留给三子张某甲、三儿媳翟某。特立本遗嘱，本遗嘱交由三子张某甲、三儿媳翟某收执。立遗嘱人：张廷壮、赵怀英，2012年12月18日。原告方称，当时两原告与两位被继承人在场，张廷壮、赵怀英口述内容，张某甲代为书写，最后张廷壮签名盖章，张廷壮代替赵怀英签了名字，赵怀英本人捺印。被告张某乙、张某丙认为，两位被继承人均未留遗嘱，张廷壮本人会写字，不需要张某甲代写，名字亦非张廷壮本人所签。经释明，两被告对签名未申请鉴定。
两原告主张，原告与两位被继承人共同居住期间尽了主要赡养义务，提交署名为赵怀英的医药费单据一宗，金额为2555.54元、桂龙药膏收据4374元、轮椅费单据520元；提交赵怀英丧葬费用单据5984.19元、张廷壮丧葬费单据5465.17元。
原审另查明，张廷壮系铁路机务段退休职工，有退休金，原告方称每月3000余元，被告方称每月4300元。赵怀英没有退休金收入，原告称其每月有200余元养老费用，被告方称其有医保200余元。
张廷壮的丧葬费已发放，原告张某甲称是由张某丁办理的手续，款项打到赵怀英的卡上，张某甲从卡里提取款项；被告张某乙、张某丙称张廷壮的丧葬费有35000元，是由张某甲持有。
上述事实，有原、被告当庭陈述及双方提交的相关证据在案佐证，并经当庭质证，可以采信。
原审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，若遗产与夫妻或家庭共有财产结合在一起的，应先将遗产从共有财产中分离出来，然后再予分割。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。
本案中，青岛市四方区哈尔滨路×号×号楼×单元×户房屋，系张廷壮生前按照房改政策购买，虽未办理房产证，但产权已经明晰，故该房产属于张廷壮和赵怀英的夫妻共同财产，亦即二人的遗产。
根据继承法及相关法律规定，立遗嘱是要式法律行为，是在一定条件下根据遗嘱人单方意思表示即可生效的民事法律行为，遗嘱的形式、生效条件系由法律作出直接规定，亦即遗嘱的成立有效应当符合一定的实质和形式要件。本案中，两原告提交的遗嘱系书面形式，但其不符合自书遗嘱的形式要件，因其非为遗嘱人亲笔书写，亦不符合代书遗嘱的形式及实质要件，因其代书人为遗嘱人的继承人。故，原告方提交的遗嘱不能认定为张廷壮与赵怀英合法有效的遗嘱。
根据继承法的规定，遗赠人可与扶养人签订遗赠抚养协议。该处扶养人系指遗赠人的法定继承人以外的人，协议形式亦须采用书面形式，以明确双方权利义务关系。本案中，原告基于与张廷壮、赵怀英之间的身份关系，不具备签订遗赠抚养协议的主体资格，且双方之间亦并未签订书面协议，口头约定亦无充分证据证明。因此，原告方主张被继承人与原告方之间有遗赠抚养协议，无事实及法律依据，原审法院不予采纳。
综上，张廷壮、赵怀英死亡时，因未立合法有效遗嘱，其遗产应当按照法定继承处理。因张某乙、张某丙、张某甲、张某丁属于两被继承人的第一顺序继承人，对二人的遗产享有继承权，原告翟某不在两被继承人法定继承人范围内，不享有对二人遗产的继承权。据前查明的事实，张廷壮、赵怀英临终前相当一段时间，主要与张某甲一家共同生活，这段时间原告方对其生活起居、疾病医疗及精神慰藉等方面所尽义务相对较多，因而在对两被继承人的遗产进行分割时，张某甲相较于张某乙、张某丙、张某丁应予适当多分。因此，诉争房产应由张某乙、张某丙、张某甲、张某丁按份继承共有，张某甲享有34%份额，张某乙、张某丙、张某丁分别享有22%份额。
被告张某丁经法院依法传唤，没有正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。
因此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、位于青岛市四方区哈尔滨路×号×号楼×单元×户房屋应由原告张某甲、被告张某乙、被告张某丙、被告张某丁按份继承共有，原告张某甲享有34%份额，被告张某乙、被告张某丙、被告张某丁三人分别享有22%份额。二、驳回原告翟某的诉讼请求。案件受理费8176元，由原告张某甲负担2779.84元，由被告张某乙、被告张某丙、被告张某丁各负担1798.72元。
一审宣判后，原审原告翟某、张某甲不服，上诉至本院。上诉人翟某、张某甲的上诉请求：一、撤销青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第2116号民事判决，改判坐落于青岛市哈尔滨路×号×号楼×单元×户的房屋（青岛铁路分局铁路公有住房买卖合同书编号：22481号）归上诉人翟某、张某甲共有。二、两审案件受理费由被上诉人张某乙、张某丙、张某丁负担。其上诉理由是：一、法律未规定遗赠扶养协议必须以书面形式签订，口头遗赠扶养协议经查证属实，且符合法律规定的构成要件、内容合法，人民法院应当确认其有效。二、即使遗赠扶养协议的扶养人是指法定继承人以外的其他公民或集体所有制组织，上诉人翟某也完全符合扶养人的主体资格。三、根据《中华人民共和国继承法》的规定，遗赠扶养协议的效力大于法定继承，涉案房屋应归上诉人翟某、张某甲共有。四、根据《中华人民共和国继承法》的规定，尽了主要扶养义务的继承人在分配遗产时可以多分和继承人以外对被继承人扶养较多的人可以分给他们适当的遗产。即使按照法定继承办理，上诉人张某甲尽了主要扶养义务，应多分更多的份额，上诉人翟某扶养较多，也应当分给其适当遗产。
被上诉人张某乙二审答辩称：一、上诉人翟某、张某甲均不具备签订遗赠抚养协议的主体资格。二、原审法院认定上诉人张某甲、翟某尽了主要赡养义务没有证据证实，不足为信。三、上诉人张某甲不仅没有尽赡养义务，还存在伪造遗嘱、虐待被继承人、制造假象等恶劣行为，严重侵害了其他继承人的合法权益，依法可以剥夺上诉人张某甲的继承权益。四、上诉人张某甲不仅没有尽赡养义务，还霸占老人遗产，擅自提取老人遗留的银行存款占为己有，拒不与其他继承人共同分割。综上，上诉人张某甲有上述恶劣情形，依法应不分或少分遗产。
被上诉人张某丙答辩称：同意张某乙的意见。
被上诉人张某丁答辩称：我认为实际情况和被上诉人张某乙所述差距很大。关于张某甲不赡养老人、霸占老人遗产不符合事实。同意上诉人翟某、张某甲的上诉意见。
经审理查明，原审认定事实属实。二审庭审中，双方均无有效证据提交。
案经调解无果。
本院认为，本案系法定继承纠纷。从上诉人翟某、张某甲提交的遗嘱分析，并非遗嘱人亲笔书写，不符合自书遗嘱的形式要件。遗嘱的代书人为遗嘱人的继承人张某甲，亦不符合代书遗嘱的形式及实质要件，因此翟某、张某甲提交的遗嘱具有重大瑕疵，不能认定为张廷状和赵怀英合法有效的遗嘱。关于遗赠扶养协议的问题。本院认为，上诉人主张其与被继承人张廷壮、赵怀英之间订有遗赠扶养协议，但并未提交书面协议，亦无充分证据证明存在口头约定，原审法院对上诉人主张的遗赠扶养关系不予认定并无不当，本院予以维持。因此，上诉人翟某、张某甲主张涉案房屋归其所有的证据不足，本院不予支持。从上诉人翟某、张某甲提交的证据来看，在张廷壮和赵怀英生前相当一段时间，上诉人一家与其共同生活，相对张某乙、张某丙、张某丁尽到较多的赡养义务，原审法院据此判决上诉人张某甲适当多分遗产并无不当，本院予以维持。综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确，上诉人翟某、张某甲的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8176元，由上诉人翟某、张某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁金宏
代理审判员 常 兵
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 陈长明
书 记 员 王媛媛