浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍知初字第398号
原告：中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司。
负责人：聂明岩。
委托代理人（特别授权代理）：陈文东。
委托代理人（特别授权代理）：骆孝龙。
被告：钟杰。
委托代理人（特别授权代理）：陈校。
原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司（以下简称“
中国联通绍兴公司”）为与被告钟杰特许经营合同纠纷一案，于2
012年11月30日向本院起诉，本院于2012年12月4日受理后，依法
组成由代理审判员秦善奎担任审判长，代理审判员楼松淼、人民
陪审员 宓惠英参加评议的合议庭，并于2013年1月23日公开开庭审
理了本案，原告中国联通绍兴公司的委托代理人陈文东、骆孝龙
，被告钟杰及其代理人陈校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国联通绍兴公司起诉称：2011年5月6日，原告与被告
签订《中国联通代理渠道合作协议》一份，约定：被告租用绍兴
县漓渚镇漓渚新街44号合计约45平方米的营业房，以买断各种联
通卡的方式经营中国联通漓渚天天指定专营店。协议有效期为201
1年5月1日起至2013年4月30日止。在协议有效期内，乙方（即被
告）及分支机构设立的通信业务销售服务点在绍兴地区内销售与
甲方（即原告）产品以外相同类的其他通信产品的，甲方有权解
除协议，不予退还履约保证金，并要求乙方支付违约金100000元
。未经甲方书面同意，乙方擅自变更、缩小甲方指定广告位或广告内容（含甲方制作的店招及背景墙等），或者未按约定使用“
中国联通”及甲方相关的名称、招牌、印章、内容等的，甲方有
权要求乙方支付违约金1万元，并要求乙方赔偿悬挂制作费用共计
5000元。如在履行本协议过程中发生争议，双方未能达成一致意
见，向合同签订地人民法院提起诉讼。协议还对双方的其他权利
义务作了明确约定。合同签订后，原告依约履行了义务，被告却
从2012年9月24日起未经原告同意擅自经营其他通信产品，并撤换
了原告授权的vi形象及广告内容，严重违反协议约定。故原告请
求法院判令：1、解除原、被告于2011年5月6日签订的《中国联通
代理渠道合作协议》；2、原告不予返还被告交付的履约保证金25
00元，要求被告支付原告违约金100000元；3、被告支付原告违约
金10000元，赔偿原告悬挂制作费用5000元。4、本案诉讼费用由
被告承担。
被告钟杰答辩称：1、关于《中国联通代理渠道合作协议》的
效力问题。该协议是由原告制作的格式合同，乙方钟杰的权利和
义务及违约责任的部分条款明显免除了甲方即原告的责任，加重
了乙方的责任，所以该部分条款对钟杰不产生法律效力。2、关于
举证责任的问题。原告提起诉讼的理由是钟杰于2012年9月24日起
未经原告同意擅自经营其他通讯产品，并撤换了原告授权的vip形
象及门店内容，违反协议内容，根据民事诉讼法谁主张谁举证的
原则，原告应当对其提出的主张提供证据，从原告提供的证据来
分析，无法证明钟杰有销售其他通讯产品的行为，应承担举证不
能的败诉责任。3、关于2500元履约保证金。被告认为应当在违约
金中予以抵扣，或者在损失中冲抵。原告诉讼请求中要求主张损
失费5000元，违约金10000元，明显高于实际损失，而且损失与违约金只能择一适用。4、关于违约金数额的问题，根据合同法的规
定，合同中约定的违约金过高，高过的部分可以请求人民法院或
者仲裁机构适当减少。钟杰从原告处获得的佣金数额是70900元，
而其为履行该合作协议所支付的费用共计约8万多元。钟杰并未�
该份合同中获得利益，反而有亏损。该协议中第6条违约条款第4
款约定，如果乙方销售竞争对手产品，乙方需承担每次1000元的
违约金，而如今原告直接向法院起诉要求支付10000元的违约金，
被告认为其有通过以格式条款的方式故意约定高额的违约金牟利
的嫌疑，有违民事行为的诚实信用原则。钟杰在一定范围和区域
内为联通公司扩大了影响，钟杰的违约行为即使存在，也不会影
响到联通公司的利益；钟杰并不是联通公司产品的独家经营户，
其不再经营联通公司的产品，也不会对联通公司造成损失，被告
请求法院降低协议中的违约金数额。另外，钟杰和原告的合作协
议已经履行了大部分，请求法院从合作协议中约定的履行期限和
双方实际履行的期限，�及提前终止协议的情况综合考虑违约金
的数额。
原告中国联通绍兴公司为证明其诉称主张，向本院提供以下
证据材料：
1、《中国联通代理渠道合作协议》一份，证明原、被告签订
合作协议及约定相应权利义务的事实。
2、原门头照片、保证金凭证，证明双方合同履行情况。
3、公证书一份，证明被告撤换门头，经营其他通讯产品即被
告违约的事实。
被告钟杰对上述证据材料发表如下质证意见：1、《中国联通
代理渠道合作协议》系格式合同，部分条款明显免除甲方自己的责任，加重乙方的责任，该部分的条款无效，对该协议的真实性
没有异议。2、关于门头照片的真实性无法核实。对收款收据的真
实性没有异议。3、对公证书的真实性没有意见，但公证书中收款
收据载明的“钟杰”的签字并非其本人所签，该公证书无法证明
该号码是钟杰本人所销售。
被告钟杰为证明其辩称意见，向本院提供以下证据材料：
1、银行存款历史交易明细清单；2、电费收款收据；3、房屋
租赁协议书；4、劳动合同。上述证据证明钟杰为履行与联通公司
的合作协议，实际支出的成本要大于其从该份协议中从联通公司
获得的佣金。
原告经质证后认为，被告上述证据是为了证明被告支出是大
于收入的，但该主张成立与否不能免除被告承担违约责任，该证
据恰好能证明漓渚新街44号是被告在经营。
经审查，本院对原、被告提供的证据材料作如下认证：原告
提交的证据1，被告对其真实性无异议，予以认定。证据2中�原
门头照片，形成时间无法确定，不予认定；被告对收款收据真实
性无异议，予以认定。被告对证据3的真实性无异议。予以认定。
对被告提交的证据1，无法确认其与本案关联性，不予认定。对证
据2、3、4，原告未否认其真实性，予以认定。
综合对以上证据认证及当事人陈述，本院认定如下事实：201
1年5月6日，以原告中国联通绍兴公司为甲方与以被告钟杰为乙方
签订《中国联通代理渠道合作协议》一份，双方约定：被告租用
漓渚镇漓渚街道44号营业面积45平方米的营业房，经营中国联通
漓渚天天指定专营店，销售原告的通信产品。协议有效期自2011
年5月1日起至2013年4月30日止。在签订协议时乙方向甲方交纳履约保证金2500元。在协议有效期内，乙方及分支机构设立�通信
业务销售服务点在绍兴地区内销售与甲方产品以外相同类的其他
通信产品的，或者乙方未能在协议期内提供有效经营场所，或未
经甲方书面许可，擅自变更、转让经营场所或缩小经营面积的，
甲方有权解除协议，不予退还履约保证金，并要求乙方支付违约
金100000元；未经甲方书面同意，乙方擅自变更、缩小甲方指定
广告位及广告内容（含甲方制作的店招及背景墙等），或者未按
约定使用“中国联通”及甲方相关的名称、招牌、印章、内容等
的，甲方有权要求乙方支付违约金1万元，并要求乙方赔偿悬挂制
作费用共计5000元。协议另对纠纷解决方式等作了约定。
被告于2009年2月27日支付给原告履约保证金共计2500元。
2012年10月31日，应原告申请，绍兴市�州公证处公证员及
公证员助理，在漓渚镇漓渚街道44号店面显示为“中国移动通信
天天通讯指定专营店”购得号码为150××××1205绍放（市话卡
）一张，并取得该店出具的《收款收据》（编号为：3308322，盖
章为：绍兴县新天天通讯）一张，公证员对该店门面进行了拍照
，并出具（2012）浙绍越证经字第881号公证书一份。
庭审中，被告认为其获得的佣金是70900元。原告认为被告获
得的佣金是91421.34元。
本院认为：原告中国联通绍兴公司与被告钟杰签订的《中国
联通代理渠道合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容
并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。双方当
事人均应按照合同的约定履行各自的义务。被告认为《中国联通
�理渠道合作协议》中的违约责任条款无效、签订协议并非其真
实意愿的辩称，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。在被告经营期限内，被告钟杰销售与原告产品以外相同类的其他通讯产
品，并未经原告书面同意，更改了原告“中国联通”门头，属于
违约行为，应按照合同约定承担违约责任，即不予返还履约保证
金并支付违约金。被告钟杰认为其已转让店面，但未提供转让依
据，从其提供的其与案外人蔡信虎的《房屋租赁协议书》来分析
，被告在原告公证时租赁合同尚未到期。故对被告该抗辩不予支
持。原告主张其为被告制作了门头，要求被告赔偿悬挂制作费用5
000元，被告在庭审中认可原告制作了门头，认为悬挂制作费有点
贵。本院认为，从被告该陈述结合涉案协议，应认定原告制作了
门头，门头制作费应以合同约定为准，被告辩称制作费用过高，
无相关证据支持，不予采信。
关于违约金的数额，按照协议约定，被告之上述违约行为应
承担共计11万元的违约金。但被告在庭审中主张双方约定的违约
金数额过高，请求调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人
民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应
当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度
以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡
量，并作出裁决”之规定，因原告未提供其实际受到损失的依据
，考虑双方合同已履行一半以上期限、被�的过错程度、原告支
付的佣金数额、原告不予返还履约保证金等因素，根据公平原则
和诚实信用原则，本院酌情将违约金调整至30000元。因双方均有
解除涉案协议意愿，故对原告的第一项诉讼请求，本院予以支持
。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条
第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、解除原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司、被
告钟杰于2011年5月6日签订的《中国联通代理渠道合作协议》；
二、被告钟杰于本判决生效之日起十五日内支付原告中国联
合网络通信有限公司绍兴市分公司违约金30000元，原告中国联合
网络通信有限公司绍兴市分公司不予返还被告钟杰交付的履约保
证金2500�；
三、被告钟杰于本判决生效之日起十五日内向原告中国联合
网络通信有限公司绍兴市分公司赔偿悬挂制作费5000元；
四、驳回原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司的其
他诉讼请求。
本案案件受理费2650元，由原告中国联合网络通信有限公司
绍兴市分公司负担1450元，由被告钟杰负担1200元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高
级人民法院［上诉案件受理费2650元（具体金额由浙江省高级人
�法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴
款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：39×××57
5515001，开户行：杭州市农行西湖支行。上诉期届满后七日内仍
未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审判长秦善奎
代理审判员楼松淼
人民陪审员宓惠英
二〇一三年六月三日
书记员缪洪娇
附页：
1、《中华人民共和国合同法》
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习
惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条第一款：当事人协商一致，可以解除合同。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义
务不�合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损
失等违约责任。
第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金
过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构
予以适当减少。
2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干
问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民
法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过
错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则
予以衡量，并作出裁决”