河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民再75号
上诉人（原审被告）：徐贵生，男，1954年5月1日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
委托诉讼代理人：郜建武，河北冀信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭太山，男，1974年6月29日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
委托诉讼代理人：王亚斌，河北极致律师事务所律师
上诉人徐贵生因与被上诉人郭太山提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2015）峰民再初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人徐贵生及其委托诉讼代理人郜建武，被上诉人郭太山及其委托诉讼代理人王亚斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐贵生上诉请求：请求依法撤销原审判决，驳回原告起诉。事实与理由：1.原判决认定事实不清，证据不足。本案为提供劳务一方因第三人侵权造成损害。本案存在两种法律关系。一种为雇主与雇员之间的雇佣关系，另一种为加害人与受害人之间的侵权关系。郭太山的损害系因沙场铲车的加害行为所直接造成，原审判决徐贵生只是基于雇佣关系承担代为赔偿责任。本案中，若侵权人不参加诉讼行使法定的抗辩权，本案基本事实无法查清，责任无法划分。法院也应当查清一般侵权案中过错责任的大小。一审法院既没有追加侵权人参加本案诉讼，也未查清侵权人及受害人的过错责任大小，受害人也没有证据证明该案中侵权人及受害人的过错责任的大小，显然认定侵权人及受害人的过错责任的基本事实缺乏证据证明，因而法院确定郭太山承担责任比例10%，雇主徐贵生承担责任比例90%，缺乏证据支持。2.原审法院适用法律错误。本案事故发生于《中华人民共和国侵权责任法》实施后，理应适用侵权责任法的规定处理本案。原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，未适用第6条适用法律错误。同时违背特别法与普通法对同一问题作了不同的规定的，应优先适用特别法的规定。故原审判决适用民法通则106条，将车主徐贵生单独列为本案被告适用法律明显错误。3.一审法院违反法定程序。本案系抗诉案件，一审法院未通知检察院派员出庭参加庭审，未依法追加第三人、通知证人出庭、调查取证。
郭太山辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
郭太山向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失共计600304元；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：郭太山系徐贵生所雇佣的司机，2011年3月30日凌晨2点左右，郭太山驾驶徐贵生所有的冀Ｄ×××××货车在沙河市端庄沙场装沙与跟车人王其惠（王慧）下车让该沙场铲车停下检查沙质时，被铲车将双腿铲伤。郭太山自2011年3月30日至2012年4月1日期间，先后在冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院，冀中能源峰峰集团有限公司总医院住院治疗共计367天。除他人已支付部分医疗费外，郭太山自付医疗费29000元，徐贵生支付原告生活费19000元。2012年5月10日，德林义肢矫形器（北京）有限公司邢台分公司对原告郭太山配置残疾辅助器具（假肢）出具建议书，建议安装国产普通适用性小腿假肢：BK0670，价格为28000元，在正常使用情况下建议使用四年左右更换，每年维修费约为假肢总额的5%，承筒在残肢发生变化时需要更换，价格为3300元/个。第一次装配假肢需在公司训练约20天，住宿费20元/天*人，训练期间需陪护一名。邯郸市律政司法医学鉴定中心于2012年8月20日出具司法鉴定意见书，结论为郭太山的伤残等级评定为五级一处。另查明，郭太山与妻子常艳芳育有子女两个，长女郭静宜（1998年10月11日生），长子郭浩宇(2008年10月18日生)，均系本区临水镇东清流村村民。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原审适用的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，××可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿的规定和邯郸市人民检察院抗诉理由中以过错责任的大小确定赔偿责任是否冲突。在一般侵权案件中，应当适用过错责任原则，但在适用过错责任原则的同时，应具体问题具体分析，注意法律规定的特殊情况。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担的是无过错责任原则，故无论雇主是否有过错，均应当承担责任。关于再审原告承担的责任比例，由于其是完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，理应承担一定的责任，结合本案的事实情节，本院亦认定再审被告承担10%的责任。
关于是否追加直接侵权人沙河市端庄沙场、装沙铲车司机或车主，由于本案中，申诉人与被申诉人属于雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“……,雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，××可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。直接侵权人沙河市端庄沙场、装沙铲车司机或车属于雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，本案被申诉人（××）即可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，这是法律赋予××的一个选择权，该院予以支持。
关于护理费计算中护理人数的确定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“………护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，邢台矿业集团总医院长期医嘱单中，明确“陪床1人”，故，护理人数应当按照1人来计算，故护理费应为50854.105元（36166元/年÷12个月/年÷21.75天/月×365天×1人）。
关于被申诉人郭太山的其他赔偿数额认定，该院认为原审判决认定的医药费29000元、鉴定费800元、误工费70253.5元、营养费18350元、住院伙食补助费18350元、残疾赔偿金219504元、残疾辅助器具费140000元、被抚养人生活费28266元，精神抚慰金30000元，符合法律规定，该院予以支持。以上赔偿数额连同重新计算的护理费，合计为605377.605元，根据双方过错责任，申诉人徐贵生承担544839.844元（605377.605×90%），冲减已经支付的19000元，余额为525839.844元，被申诉人郭太山承担60537.76（605377.605×10%）元。判决：一、撤销该院（2012）峰民初字第2080号民事判决；二、申诉人徐贵生于本判决生效后十日内一次性赔偿被申诉人郭太山医疗费、鉴定费、误工费、营养费、住院伙食补助费。护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，精神抚慰金共计525839.844元；三、驳回被申诉人郭太山的其他诉讼请求。案件受理费9803元，申诉人徐贵生负担9516元，被申诉人郭太山负担287元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，因郭太山系徐贵生所雇佣的司机，徐贵生对其雇员郭太山在从事雇佣活动中，被沙河市端庄沙场的铲车将其双腿铲伤的事实无异议。由于郭太山系完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意义务，对受到的伤害应承担一定的责任，结合本案的事实情节，一审法院认定其应承担10%的责任，雇主徐贵生承担90%的责任，并无不当。徐贵生认为一审未查清实际侵权人与受害人之间的过错责任大小的上诉理由不能成立，本院不予支持，
关于一审判决适用法律是否错误的问题。徐贵生上诉称郭太山受到的伤害发生于《中华人民共和国侵权责任法》实施后，故审理本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。因本案是第三人的侵权行为致雇员损害的赔偿纠纷，本案存在第三人与郭太山的侵权责任、徐贵生与郭太山的雇佣关系两个不同的法律关系。由于《中华人民共和国侵权责任法》对该问题并未作出明确规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，××可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿”。因此，郭太山具有选择权，其向徐贵生主张权利，一审适用该规定审理本案，适用法律正确。
关于一审是否程序违法。徐贵生上诉称，本案系抗诉案件，一审法院未依法通知人民检察院派员出庭履行职务，因徐贵生的该主张与一审庭审笔录相矛盾，本院不予采信。徐贵生在一审时向法院申请追加郭太山的跟车人、沙河市端庄沙场老板、装沙铲车司机及老板为本案当事人参加诉讼，申请法院通知以上人员出庭或对其进行调查。因本案郭太山和徐贵生属于雇佣关系，徐贵生申请追加的当事人与本案非同一法律关系，亦非本案必要的共同诉讼当事人，一审未予准许，符合法律规定，并不违反法定程序。
综上所述，徐贵生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9060元，由徐贵生负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦小力
审判员 申保清
审判员 郑佳佳
二〇一七年一月五日
书记员 王雪焕
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。