河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5721号
上诉人（原审被告）:许宁，女，汉族,私营业主，住河南省洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：郭磊，河南万基律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：洛阳嘉禾置业有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区南昌路南段165号。
法定代表人：钱晓燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕娜，该公司法律顾问。特别授权。
委托诉讼代理人：杨彬，该公司经理助理。特别授权。
原审第三人：员建萍，男，汉族，高中文化，无业，住河南省洛阳市涧西区。
上诉人许宁因与被上诉人洛阳嘉禾置业有限公司（以下简称嘉禾公司）以及原审第三人员建萍返还原物纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民重字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许宁及其委托诉讼代理人郭磊、被上诉人嘉禾公司委托诉讼代理人吕娜、杨彬以及原审第三人员建萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
许宁不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、依法撤销(2015)涧民重字第63号民事判决；2、依法驳回被上诉人一审诉请；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审第三人员建萍在本案中所作出的陈述与(2013)涧民三初字第17号案件庭审中以证人身份所作出的证言内容截然相反，且无合理解释，一审法院直接认可员建萍在本案中的陈述无法律依据。l、本案中，因第三人员建萍的陈述与前案中关于案件的陈述前后矛盾，一审法院理应不予采纳其陈述，而应依靠其他证据来判定案件的事实，即与本案有关的二份合同的实际履行情况。在本案中1082301号房产的真实出让方是案件的核心问题所在，假如真实出让方是上诉人许宁，则可以推定为上诉人与嘉禾公司的“换房协议”成立并生效履行，理应承担退还111401号房产的义务；但如果真实出让方是被上诉人嘉禾公司或者说不能确定是上诉人，则可推定为“换房协议”因双方的事实行为而解除，在第三人员建萍前后陈述矛盾的情形下，根本不能按照时间的先后顺序来判断其陈述的真实性，而应当依据其他客观证据来分析判断本案的真实案情。2、第三人员建萍在庭审中声称，购房款共计263000元均支付给上诉人，其中53000元交付给上诉人的是现金，210000元通过“河阳六建公司”转账给洛阳天元置业有限公司，显然这样的交易逻辑不符合常理，53000的现金交付其并未提交取款凭证或上诉人出具的收条。在关于1082301号房产协议中也未注明210000元转账给哪个公司，虽经一审法院核实天元公司确实有该笔210000元转账，但天元公司与上诉人无任何关联，且天元公司也并不能确认该笔款项系上诉人委托代收或收取后又转给上诉人。一审法院仅依据第三人员建萍陈述的内容即判定了案件中1082301号房产合同的履行情况并判断真实出让方系上诉人，显然丧失了司法文书应有的逻辑性、公正性。二、一审法院在案件基本事实未查明的情况下所做出的判决，是在之前原审判决结果先入为主的前提下推定的，毫无司法严谨性及公正性可言，二审法院应予改判。本案一审判决书第四页第二段第七行显示“2014年5月31日，洛阳天元置业有限公司以现金支票方式支取该款项，后续现金走向调查未果”。一审法院在该笔款项流向、性质均未查明，案件基本事实未查明并且在该事实对案件的性质起决定性作用的前提下随即进行判决，显然对上诉人不公。且依据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的基本原则，在第三人陈述依法不能予以认定，实际售房款去向无法查明，不能确定1082301号房产真实出让方的前提下，理应依据举证不能驳回被上诉人一审诉请。三、被上诉人所提交的证据中，许宁在1082301号收据背面背书“原名许宁同意更名为负建萍，2004年5月31日”该字样并非上诉人许宁所签订，系被上诉人自行伪造，一审法院直接认可该证据真实性无法律依据。
嘉禾公司答辩：一、原审第三人员建萍所做的关于案件的陈述应予以采纳。（2013）涧民三初字第17号案件开庭时，原被告双方所出示的证据不完备，且该案件未经过原合议庭审理查明。也不适用《民诉法解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的相关规定。故上诉人上述不得采用第三人员建萍的陈述于法无据。二、答辩人已经完全履行了双方换房协议的约定，为上诉人办理的换房手续并将房屋差额款退给上诉人，由此上诉人获得了1082301室房屋的所有权，但同时丧失了对111401室的所有权。上诉人对1082301室享有处分权，其如何处分该房产与我方无关。但按照换房协议约定，上诉人应将111401室房产归还我公司。三、“原名许宁同意更名为员建萍，2004年5月31日许宁”是上诉人亲笔书写，售房部工作人员按照上诉人要求为其办理了相关变更手续。四、员建萍与上诉人在购买1082301房屋的问题上已经达成书面协议，双方都有签字，相关证据已提交。
原审第三人员建萍陈述：1082301房屋是上诉人许宁卖给我的。
嘉禾公司向一审法院起诉请求:1、被告退还占用我公司的111401室房产一套；2、判令被告赔偿我公司损失168129元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：1998年7月30日，原告嘉禾公司（原洛阳港兴房地产开发有限公司）与被告许宁签订商品房购销合同一份，约定被告许宁购买原告嘉禾公司所开发的兴隆花园111401号房屋，总房款为274442.4元。其后因该房屋出现漏水问题，经双方协商，原告嘉禾公司（甲方）又与被告许宁（乙方）签订《协议》一份，约定：“一、乙方原在兴隆花园购得的商住房：11号楼1门401室，面积为162.2平米，总房款为274442.4元。经过协商，甲方同意以此总房款金额退还给乙方。二、乙方在兴隆花园拟购买108号2单元301室，面积为138.42平米，总房款为210000元。乙方同意用甲方所欠111401号房款支付此幢房款。三、协议中第一、二条款的总房款相抵后，甲方应将所欠房款付给乙方。四、乙方待1082301号房完工交付使用之日起三个月内，应将111401号房交给甲方。”2003年10月10日，被告许宁在其111401号房屋的房款收据上书写“请退还此房款”，原告嘉禾公司负责人在收据正面书写“准退”。2003年12月2日，原告嘉禾公司按《协议》约定向被告许宁退还二房差额款59597.4元，被告许宁出具收条一份，内容为：今收到现金伍万玖仟伍佰玖拾柒元肆角整（退房款）。2004年5月31日，被告许宁（甲方）与第三人员建萍（乙方）签订《协议》一份，约定：“一、甲方原在兴隆花园购买的商住房：108号楼2单元301室，总房款为263000元，经过协商甲方同意将此房转让给乙方。二、甲方收到乙方总房款263000元。其中210000元，由兴隆花园售房部把甲方收据变更为乙方，甲方出具总房款的差额部分的票据。三、甲方收到乙方付给甲方总房款的差额53000元（伍万叁千元整）。四、待兴隆花园交房后，乙方办完此房证件后，此协议自行失效。”同日，被告许宁在其换购的兴隆花园1082301室收据背面背书：“原名许宁同意更改名为员建萍，2004年5月31日”。当日，原告嘉禾公司向第三人员建萍出具了兴隆花园1082301室房款210000元收据一份。庭审中，第三人员建萍当庭表示，兴隆花园1082301号房产系被告许宁转卖给自己的，双方签订有协议。而且，由许宁出面通过嘉禾公司为自己办理了房产的变更手续，总房款263000元也是按被告许宁要求的支付方式进行支付的，其中53000元是现金交付许宁、另210000元是按照被告许宁的要求于2014年5月28日通过洛阳河阳建设公司六处以银行账户转账给许宁指定的洛阳天元置业有限公司账户。另查明，1、洛阳港兴房地产开发有限公司于2010年3月23日更名为洛阳嘉禾置业有限公司。2、兴隆花园1082301室房产于2004年8月31日交付第三人员建萍使用至今。3、兴隆花园111401室房产至今仍未开具过正式发票，也未办理房屋所有权证书。4、2004年5月28日，洛阳河阳建设公司六处向洛阳天元置业有限公司在中国银行西工支行开设的账户转账210000元，2004年5月31日，洛阳天元置业有限公司以现金支票方式支取该款项，后续现金走向调查未果。
一审法院认为：原被告双方签订的《协议》系双方真实意思表示，其内容不违反国家强制性法律法规之规定，合法有效，双方均应按合同约定享受权利、履行义务。本案中，原告嘉禾公司与被告许宁协议约定将兴隆花园111401室房屋调换为1082301室房屋。此后，原告实际履行了调换手续并将房屋差额款退给了被告许宁。至此，该协议所产生的直接法律后果是被告许宁对1082301室房屋享有所有权，同时失去111401号房屋的所有权。因此，在原告办理完调换手续后，被告许宁应依协议在1082301号房完工交付使用之日起三个月内将其不再享有所有权的111401号房交还原告嘉禾公司。然被告许宁却另立协议将其享有所有权的1082301室转售给第三人员建萍，第三人员建萍也按照与许宁的协议全额支付了价款，卖出价为263000元，并由被告许宁协助办理了变更手续入住。被告许宁对其所有的1082301室房产所行使的自由处分行为（转卖第三人员建萍）也导致第三人员建萍成为1082301室房产新的所有权人。此时，被告许宁对上述两套房产均丧失了所有权，故其在1082301号房完工交付使用三个月内未将111401号房交还原告嘉禾公司的行为已构成违约，其至今仍占用兴隆花园111401室房产的行为无任何法律依据。故原告嘉禾公司要求被告许宁退还该房产的诉讼请求于法有据，应予支持。对原告嘉禾公司要求被告许宁赔偿损失之诉请，因双方协议中并未就此内容作出约定，且原告方对房屋调换后未及时收回原房屋存在业务管理上的失误，也有一定责任。故对此诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第七条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告许宁于本判决生效之日起十五日内将位于洛阳市涧西区兴隆花园111401号房屋返还给原告洛阳嘉禾置业有限公司。二、驳回原告洛阳嘉禾置业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费3663元，由被告许宁承担。
二审中，各方均未提交新证据。
经审理查明，二审查证事实与一审认定一致。
本院认为，本案争执焦点为涉案的河南省洛阳市涧西区兴隆花园111401号房屋权属问题，从一二审查明事实看，该涉案房屋已经通过上诉人许宁与被上诉人嘉禾公司之间书面协议返还给被上诉人嘉禾公司。现上诉人许宁抗辩称涉案房屋归其所有，但并无充分证据予以证实。一审对本案事实认定清楚，法理论述清晰、充分，本院不再赘述。上诉人许宁的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人许宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 王 睿
审判员 赵淑婷
二〇一七年三月十四日
书记员 石 昕