广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终17794号
上诉人（原审被告）：广州格派装饰工程有限公司。
法定代表人：吕培旺，执行董事。
委托诉讼代理人：车宇君，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张农屏，湖南百泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市天河区东圃辰利装饰材料商行。
经营者：吴长利。
委托诉讼代理人：夏勤湘，广东佑德律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吕长权。
委托诉讼代理人：李群，广东国锋律师事务所律师。
上诉人广州格派装饰工程有限公司（以下简称格派公司）与被上诉人广州市天河区东圃辰利装饰材料商行（以下简称辰利商行）、吕长权买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人格派公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决；2.改判吕长权向辰利商行支付货款6500万元及利息；3.改判本案的诉讼费由辰利商行与吕长权支付。事实和理由：（一）辰利商行与吕长权买卖合同不成立，合同未实际履行。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第—款：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。结算单对买卖合同的成立具有证明力，但属于证明买卖合同成立的间接证明，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他证据，来对买卖合同成立的与否作出判断。因为结算单本身并非买卖合同，现实中存在结算单与实际交易相分离的现象。吕长权个人签订的结算单与公司无关。辰利商行提交的证据中均有格派公司的印章，其个人行为不能代表格派公司。同时，该证据只是结算单，并且无送货单等凭据佐证，涉案工程发生在2014年3月，直至2016年3月20日，辰利商行与吕长权签订结算单，不合常理，请二审法院查明，辰利商行也无其他直接证据证明买卖合同成立，不排除未有实际履行，吕长权与辰利商行签订无交易虚结算单。
（二）本案不构成表见代理。表见代理指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条：”当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球金融危机冲击和经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”第十三条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而目要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，辰利商行仅提交了格派公司2014年3月31日同广州华天晟汽车服务有限公司(以下简称华天晟公司)签订装饰装修工程施工合同，却未能提交公章、印鉴、工作证其他证据证实吕长权系格派公司的员工或得到了格派公司的授权，因此辰利商行所举证据不能证明吕长权存在有权代理的客观表象，即无法举证证实本案表见代理的前提要件成立；实践中去材料店购买装修材料，无可能携带《装饰装修工程施工合同》购买，广州小规模装修工程实际一般由装修公司承包后整体转包给工程队，工程队包工头再招聘几名农民工实际施工，购买装修材料由包工头完成。辰利商行与吕长权恶意串通虚构结算单，故一审法院认定吕长权的行为构成表见代理，无事实依据。
（三）格派公司不是买卖合同相对人。根据合同相对性原则，涉案买卖合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的格派公司不产生法律约束力。格派公司2014年3月31日同华天晟公司签订装饰装修工程施工合同，格派公司承包后整体转由吕长权承包，其雇佣员工负责具体施工作业，独立完成工作，不受格派公司的监督和管理，向格派公司提交工作成果后双方进行工程款结算，汽车公司转给格派公司的工程款10万元，格派公司全部转给吕长权，并且扣押汽车公司的机动车也由吕长权实际控制，格派公司与吕长权是承包关系。其同辰利商行签订欠款单是个人行为，应当由其承担法律后果。格派公司不是合同相对人，与辰利商行没有买卖合同关系。
（四）吕长权不是履行职务行为：格派公司未与吕长权签订劳动合同，辰利商行也未证明格派公司与吕长权事实劳动关系、和劳务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。可见，只有企业法人的法定代表人和其他工作人员才能成为实施职务行为的主体本案中，格派公司未与吕长权签订劳动合同，虽然在装修合同中有吕长权为项目经理，只是为了转包的需要，但没有隶属关系，国家规定，只有建造师才可以担任项目经理，吕长权只是一位包工头，根本没可能成为项目经理。而业界的实际情况是，装修公司接到小额款项的装修工程，因工艺不复杂都转包给施工队。吕长权具体组织人员进行施工，格派公司涉案装修工程项目，以包工包料的形式整体转包给吕长权负责装修，根据格派公司提供的转账凭证及吕长权提交的证据《对账单》证实：该项目结算工程款是人民币257238元，华天晟公司已向格派公司支付工程款10万元，未付工程款人民币157238元，格派公司已向吕长权支付该项目工程款10万元。吕长权以自己的名义与辰利商行签订结算单，并且无送货单等凭据，涉案工程发生在2014年3月直至2016年3月20日，辰利商行与吕长权签订结算单，不合常理。不认可吕长权系格派公司的工作人员，故吕长权的行为不能构成履行职务行为。
（五）格派公司未授权吕长权代表公司对外签订合同。辰利商行没有格派公司的授权委托书或类似可以代表公司对外签订合同的授权文件来证明吕长权从格派公司取得了明确的授权，格派公司对吕长权的行为不予追认。
被上诉人辰利商行答辩称：1.一审法院适用法律正确，认定事实清楚，依法应当维持。2.本案构成表见代理，吕长权是格派公司的涉案项目的管理人。涉案工程的发包方已经倒闭，辰利商行作为发包方的材料供应商，与其他劳务工作者一起去现场讨要材料款的时候，是发包方向在场讨要费用的人员提供施工合同。3.格派公司在本案所诉的理由没有法律依据，要求驳回。
被上诉人吕长权答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回。1.格派公司所述的合同没有履行不符合事实，涉案工程已经交付发包方使用，涉案项目的所有工程是吕长权履行职务行为，原始单据已经交给格派公司，吕长权作为项目的负责人只是在履行职务行为，涉案工程所需的材料也是辰利商行产生的送货的事实，吕长权对工程量的确认，对外的催款，包括对购买材料的结算油漆款项的结算都是在履行职务行为。因此，吕长权不是与辰利商行发生买卖行为，根据辰利商行提供的广州室内装修装饰工程施工合同也充分证明吕长权为负责人，其提供的收条验收单等也确认其为项目负责人，有公司公章确认。格派公司提供的结算单下都明确了工程项目经理是吕长权，这系列证据都充分吕长权与格派公司是雇用劳动关系非转包关系，格派公司上诉理由不成立。另，格派公司所述项目，发包方直接向格派公司支付的10万元，格派公司再向吕长权支付，从而用以主张格派公司与吕长权之间是转包关系，该表述不成立。即使涉案工程的工程款是257238元，格派公司交给吕长权的材料款都有代付给劳务人员，根据合同约定吕长权是负责代买材料，代付相应的材料款项。根据合同约定，这是吕长权的工作职责范围。该行为证明吕长权是为该项目履行工作职责不存在转包。根据格派公司提交的结算单，所有款项都是支付不同工地工程，而不是转包款，故格派公司所提的事实与法律都不符，请求驳回上诉。
被上诉人辰利商行向一审法院起诉请求：1.格派公司向辰利商行支付货款人民币6500元及其逾期付款利息（以6500元为基数，按银行同期贷款利率计算，从起诉之日计至实际付清之日止）；2.格派公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：辰利商行主张格派公司拖欠其货款6500元，提交了《结算单》、格派公司与广州华天晟汽车服务有限公司签订的《装饰装修工程施工合同》予以证明。其中2016年3月20日的《结算单》载明：送格派装饰公司的广汕一路东风汽车店工程的油漆材料款共计10203元，已付3703元，还欠6500元未付。下欠6500元整。落款处为格派公司吕长权，吕长权在结算单上签名并加盖指印。
《装饰装修工程施工合同》约定：发包人广州华天晟汽车服务有限公司，承包人格派公司，装饰施工地址天河区广汕一路680号东风汽车4S店，格派公司指派吕长权为专职驻场代表，全权负责合同履约，做好各项质量检查及施工记录，负责在施工中严格执行安全操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程等。
庭审中，格派公司表示其与吕长权是转包关系，案涉工程的款项已全部转给吕长权，对此提交了《结算单》及银行转账凭证予以证明。格派公司亦未与吕长权签有转包合同。
吕长权表示其为格派公司的项目经理，双方虽未签有书面劳动合同，但按照项目提成来收取劳动报酬，其代表格派公司行使职务行为，在案涉工程中作为工程的负责人代表格派公司确认相关欠款。对此提交了《收条》、验收单及对账单予以证明。
一审法院认为：辰利商行主张向格派公司供应油漆材料，提交了《结算单》、《装饰装修工程施工合同》予以证明。格派公司辩称案涉工程已转包给吕长权，本案属辰利商行与吕长权之间的买卖纠纷，辰利商行、吕长权对此均予以否认。根据《装饰装修工程施工合同》关于“格派公司指派吕长权为专职驻场代表”的约定，足以令辰利商行认定吕长权为格派公司的员工，吕长权履行的是职务行为，故在格派公司未能进一步提供强补证据予以反驳的情况下，一审法院依法认定吕长权的行为构成表见代理，其在结算单上的签名应视为格派公司对结算金额的确认。至于格派公司与吕长权之间的关系，属内部关系，不在本案的调处范围内，双方可另循途径解决。综上，一审法院依法对辰利商行所述予以确认，对格派公司的抗辩不予采信。辰利商行、格派公司之间买卖合同关系依法成立，现格派公司拖欠辰利商行货款6500元未付显属无理，理应承担违约责任。格派公司拖欠辰利商行货款客观上给辰利商行造成损失，现辰利商行诉请格派公司支付货款6500元及支付逾期付款利息（自起诉之日即2017年1月16日起计至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计付）有理，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：格派公司自判决发生法律效力之日起10日内向辰利商行支付货款6500元及利息（利息自2017年1月16日起至判决确定的给付之日止以6500元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算）。如格派公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由格派公司负担。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明：上诉人格派公司在二审中陈述其与吕长权之间是转包关系，但双方并无签订书面合同，关于转包的利润，一般约定30%的作为格派公司一方的利润，涉案工程发包方欠工程款，只交付10万元；格派公司将其上述10万元全部交付给实际承包人吕长权，该笔资金为工程款而非支付给吕长权的劳动报酬，10万作为劳动报酬不符合常理和实际。被上诉人吕长权则认为，一个工程按利率30%计算转包费不合理，实际中每个工程完成后，格派公司最终结算后给吕长权三成作为劳动报酬，结算单支付的工程款10万元并非劳动报酬，格派公司支付给吕长权这笔钱是为了购买材料，付工人工资，是代取代付不是劳动报酬，结算单上清晰记载了款项支付的对象，要支付的内容，且结算单上明确吕长权是项目负责人，结算单不能证明双方的转包关系。
再查：辰利商行二审期间陈述其一直在寻找格派公司及吕长权返还材料款，格派公司陈述发包方跑路，因此其要求格派公司出具欠款的事实材料，其向格派公司其他工地供应过材料，知悉吕长权为其项目经理，其主张权利选择有实力的对象，吕长权只是个人，涉案工程是格派公司承包的，是合同的相对方，因此向格派公司主张权利。
又查：格派公司认为辰利商行二审中所述涉案合同的来源于工人在讨薪时，发包方给讨薪人员，讨薪人员再给吕长权，可证实吕长权在购买材料时，手中并无涉案合同，认为辰利商行不起诉相对人吕长权，而直接起诉格派公司明显存在串通。
本院认为：本案系买卖合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：辰利商行主张的买卖合同的相对方是谁？
围绕争议焦点，辰利商行主张其为“广汕一路东风汽车店”项目提供了油漆材料，至今尚有6500万元货款未收讫，并提供有“格派公司吕长权”签署并捺印的结算单为凭。经查，“广汕一路东风汽车店”项目为格派公司与案外人华天晟公司通过签订《广州市住宅室内装饰装修工程施工合同》（编号000000199）而承接的，该合同明确列明“格派公司指派吕长权为专职驻场代表，全权负责合同履行”。因此，辰利商行认定格派公司为其买卖合同的相对方、并向格派公司主张返还货款。对此，本院认为，上述合同条款中“指派”一词明确了吕长权与格派公司之间的代理与被代理的关系，而“全权负责合同履行”明确了吕长权的代理范围，即代表格派公司对涉案项目进行管理施工，其中也包括材料购买的行为。而格派公司称其已将涉案项目转包给吕长权，由吕长权独立经营，该油漆材料是吕长权向辰利商行采购，吕长权是合同的相对方，应当由其独立承责，却未能提供任何证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，因此本院对于格派公司的上述主张不予采纳。
此外，格派公司称吕长权在购买材料时，手中并无涉案合同，辰利商行并不知晓吕长权与格派公司之间的关系，因此辰利商行在交易时认定的相对方是吕长权，因此应当由吕长权承责。辰利商行则陈述其向格派公司其他工地供应过材料，知悉吕长权为其项目经理。对此，本院认为，即便辰利商行在与吕长权交易时对此并不知悉，但结算单中落款为“格派公司吕长权”，即吕长权向其披露了与格派公司之间的代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，辰利商行此时选择向格派公司主张权利也符合法律规定，本院予以支持。一审法院判令格派公司向辰利商行支付剩余货款6500元及利息，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人格派公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州格派装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一七年十一月二十三日
书记员 罗雅之
黄怡斐