浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0212刑初9号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人杨某甲，务工。2009年8月因赌博被余姚市公安局行政拘留二日。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月27日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人施建桥，浙江海泰律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）1717号起诉书指控被告人杨某甲犯信用卡诈骗罪、盗窃罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员卢佳丽、代理检察院王宏出庭支持公诉，被告人杨某甲及其辩护人施建桥到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、信用卡诈骗
2014年11月29日20时许，被告人杨某甲与被害人熊某等人在余姚市阳明街道星空KTV唱歌，期间被害人熊某将自己的一辆轿车和一部苹果4手机交由被告人杨某甲，并让被告人杨某甲开车去购买一个手机充电器。当晚被告人杨某甲趁开车外出之际，利用手机将被害人熊某平安银行卡（账号62×××86）内的40200元转账至其持有的户名为郁某的农业银行卡（账号62×××61）内，得手后逃离，当夜即通过取现和消费将卡内的39855元化用。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了被害人熊某的陈述，证人郁某、张某、方某、何某甲、王某的证言，辨认笔录，接收证据材料清单及银行账户明细单，销售单，违法犯罪记录证明，抓获经过，被告人杨某甲的户籍证明及供述等证据。
二、盗窃
2015年4月15日凌晨3时许，被告人杨某甲冒名郁某在宁波市鄞州区高桥镇新濠国际水会做鞋吧管理员期间，用窃得的开衣柜电子门锁的总卡打开水会工作员工杨某乙所用的男宾518衣柜，窃走杨某乙存放在衣柜内的营业款12000余元人民币，后被告人杨某甲趁杨某乙熟睡之际又窃走杨某乙放在水会三楼包厢床头柜上的金色苹果6手机1部，价值人民币3746元。得手后被告人杨某甲逃离，将窃得手机对客销赃，赃款化用。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了被害人杨某乙、姚某的陈述，证人何某乙的证言，辨认笔录，宁波市鄞州区价格认证中心价格鉴定意见书，谅解书，被告人杨某甲的供述等证据。
公诉机关认为被告人杨某甲以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人杨某甲又以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人杨某甲一人犯数罪，应当数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第六十九条之规定予以判处。
被告人杨某甲及其辩护人对公诉机关指控的信用卡诈骗罪的罪名和事实均无异议。被告人杨某甲对公诉机关指控的盗窃罪的罪名和事实均无异议，其辩护人提出被告人杨某甲利用保管总卡的便利窃得被害人杨某乙12000余元营业款的行为应认定为职务侵占行为，且未达到职务侵占罪的构罪标准。
经审理查明：
一、信用卡诈骗
2014年11月29日20时许，被告人杨某甲与被害人熊某等人在余姚市阳明街道星空KTV唱歌，期间熊某将自己的一辆轿车和一部苹果牌iphone4手机交给被告人杨某甲，并让被告人杨某甲开车去购买一个手机充电器。当晚被告人杨某甲趁开车外出之际，利用熊某的手机将熊某的平安银行卡（账号为62×××86）内的40200元转账至其持有的户名为郁某的农业银行卡（账号为62×××61）内，当夜通过取现和刷卡的方式将卡内的39855元化用。
2015年4月27日18时许，被告人杨某甲在浙江省诸暨市叮咚网吧内被抓获。本院审理期间，被告人杨某甲的家属代为赔偿被害人熊某40200元，被害人熊某对被告人杨某甲表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人熊某的陈述，证实2014年11月29日晚上20时40分许，其在余姚市舜北加油站旁的星空国际KTV唱歌，发现手机没电了，就让被告人杨某甲帮其买手机充电器，其把车交给杨某甲，其的手机也给了杨某甲；21时许，其用张某的手机打电话给杨某甲，发现关机了，后又打自己的手机，杨某甲称马上回来，但等到21时15分许还没回来，其又用张某的手机打自己的手机，发现关机了，其就到派出所报警，后张某的手机收到杨某甲用其的手机发的一条短信，称把其的车放在宁波银行门口，其就找到了自己的车，但没有发现手机，因杨某甲知道其手机银行的密码，其就把平安银行账户挂失了，第二天其发现卡内的40200元转到郁某的卡上，其知道杨某甲有一张郁某的身份证，并用郁某的身份证办了一张农业银行的卡，其认为是杨某甲转走其银行卡内的钱的事实；
2.证人郁某的证言，证实2014年12月2日，其接到熊某的电话，称被告人杨某甲把熊某的手机银行的钱转到其的农业银行的账户里，其就去银行查了，发现确实是用其的身份证登记的银行账户，但其本人没有办过这张卡；两年前杨某甲曾经在其住处借宿，当时其身份证丢了，可能是杨某甲偷走了其的身份证去办农业银行卡的事实；
3.证人张某的证言，证实2014年11月29日晚上20时30分许，其和熊某、被告人杨某甲等人在余姚市星空国际KTV唱歌，当时熊某手受伤了，就让杨某甲替他拿着手提包，里面有一部苹果牌iphone4手机，熊某让杨某甲开着熊某的车去买手机充电器，杨某甲拿着手提包就去了，等到21时许还没回来，熊某就借用其的手机打熊某的苹果牌手机，杨某甲讲马上回来，但后来还是没回而且手机关机了，熊某就到派出所报案了，期间其的手机收到熊某的苹果牌手机发来的短信，称把车子停在宁波银行门口，后其和熊某找到了车子，但手机不在里面，之后其听熊某讲熊某的平安银行卡被盗刷40000余元的事实；
4.证人方某的证言，证实其系余姚金玉藏曼尔工艺品店的销售经理，该店现更名为金大生珠宝店；2014年11月29日，一名叫王某的顾客在店内使用农业银行卡刷卡6700元的事实；
5.证人何某甲的证言，证实其系余姚市亚新星际通连锁手机店的财物主管；2014年11月29日，一名顾客在公司的广场店购买了一部苹果牌5S手机，当时顾客留下的手机号码为137××××3574的事实；
6.证人王某的证言，证实其没有于2014年11月29日在余姚金大生珠宝店购买过黄金，当天的消费回执上的签字不是其写的，被告人杨某甲是其大学同班同学的事实；
7.辨认笔录，证实被害人熊某、证人郁某辨认出被告人杨某甲的事实；
8.接收证据材料清单及银行账户明细单，证实2014年11月29日，熊某的平安银行账户内40200元转入郁某的农业银行账户，后于当日及次日被取现及消费的事实；
9.销售单，证实2014年11月29日，一位名叫“王某”的顾客在余姚市金玉藏曼尔工艺品店购买了价值为6700元的千足金手链一条，留下的手机号码为137××××3574的事实；
10.违法犯罪记录证明，证实被告人杨某甲曾因赌博被行政拘留二日的事实；
11.抓获经过，证实被告人杨某甲的归案情况；
12.户籍证明，证实被告人杨某甲的身份情况。
二、盗窃
2015年4月15日凌晨3时许，被告人杨某甲冒名郁某在宁波市鄞州区高桥镇新濠国际水会做鞋吧管理员期间，用窃得的开衣柜电子门锁的总卡打开水会工作员工杨某乙所用的男宾518衣柜，窃走杨某乙存放在衣柜内的营业款人民币12000余元。随后被告人杨某甲趁杨某乙熟睡之际又窃走杨某乙放在水会三楼包厢床头柜上的金色苹果牌iphone6手机一部（价值人民币3746元）。后将赃物销赃，赃款被化用。
案发后，被告人杨某甲的家属代为赔偿被害人姚某12500元，赔偿被害人杨某乙5500元，二被害人对被告人杨某甲表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人杨某乙的陈述，证实其系新濠水会的工作人员；2015年4月15日凌晨1时40分许，水会营业结束后，其把12264元营业款放到男宾更衣室518柜子里，然后就和“郁某”等人下班并到310包厢睡觉了，其把一部苹果牌iphone6手机放在床边的床头柜上，到了中午12时许，其起床发现手机不见了，“郁某”也离开了，后其发现营业款也不见了，就报警的事实；
2.被害人姚某的陈述，其系新濠水会的法人代表；2015年4月15日13时30分许，员工杨某乙报告称放在柜子里的12264元营业款和自己的一部苹果牌手机都失窃了，员工“郁某”也不见了，打电话也关机，其就让杨某乙报警；“郁某”是2014年12月开始在水会上班的，负责鞋吧的管理，手里没有水会的总卡，没有经过经理的同意，总台的人是不能把总卡给“郁某”的事实；
3.证人何某乙的证言，其系新濠水会的前台即收银台工作人员，负责保管总卡；2015年4月15日凌晨，其在上班时用手机看电影，同事“郁某”过来和其讲了几句话，其在看电影没有注意，后在下班后发现总卡不见了；其必须经过主管经理同意后才能把总卡给员工使用的事实；
4.辨认笔录，证实被害人姚某、杨某乙辨认出被告人杨某甲的事实；
5.宁波市鄞州区价格认证中心价格鉴定意见书，证实失窃的苹果牌iphone6手机的市场价格；
6.谅解书，证实2015年5月6日，被告人杨某甲的家属代为赔偿被害人姚某12500元，赔偿被害人杨某乙5500元，二被害人对被告人杨某甲表示谅解的事实；
7.被告人杨某甲的供述，证实其多次供述冒用朋友“郁某”的身份在新濠国际水会上班；2015年4月15日凌晨3时许，其用窃得的总卡打开水会放钱的柜子，窃得营业款人民币12000余元，随后又窃得同事杨某乙的一部苹果牌手机，后将手机销赃，将赃款化用的事实。
被告人杨某甲的辩护人提出被告人杨某甲利用保管总卡的便利窃得被害人杨某乙12000余元营业款的行为应认定为职务侵占行为。经查，被害人姚某、杨某乙的陈述及证人何某乙的证言均证实被告人杨某甲并未负责保管总卡，其必须经过经理同意才能拿到总卡，且被告人杨某甲供述其通过窃取的方式拿到总卡，故其行为应认定为盗窃罪，本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人杨某甲以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人杨某甲又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人杨某甲一人犯数罪，依法应予以数罪并罚。被告人杨某甲在盗窃案发后能如实供述自己的罪行，对于盗窃罪依法可以从轻处罚。被告人杨某甲在庭审中对信用卡诈骗行为自愿认罪，对于信用卡诈骗罪可酌情从轻处罚。被告人杨某甲赔偿了各被害人的经济损失，且取得被害人的谅解，又可酌情从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人杨某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2017年7月26日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 晓
人民陪审员 毛亚军
人民陪审员 谢良红
二〇一六年一月二十九日
代书 记员 阮雪蕾