广东省中山市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤2071行初368号
原告：邓阳辉，男，1973年5月6日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
被告：中山市工商行政管理局，住所地广东省中山市石�区悦来南路12号。
法定代表人：陈江梅，该局党组书记。
委托诉讼代理人：林衍芝，该局工作人员。
委托诉讼代理人：黄明宽，该局工作人员。
被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区松苑路1号市政府大楼，统一社会信用代码×××62Ｗ。
法定代表人：焦兰生，市长。
委托诉讼代理人：何燕东，广东中元（中山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢怀斌，中山市法制局工作人员。
第三人：中国黄金集团公司，住所地北京市东城区柳荫公园南街1号。
法定代表人：宋鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张彦菁，该公司员工。
委托诉讼代理人：邢文杰，该公司员工。
原告邓阳辉不服被告中山市工商行政管理局（以下简称中山市工商局）、中山市人民政府（以下简称中山市政府）工商行政决定，于2017年4月10日向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告中山市工商局、中山市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因中国黄金集团公司（以下简称中国黄金集团）与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知中国黄金集团为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告邓阳辉，被告中山市工商局的委托诉讼代理人林衍芝、黄明宽，被告中山市政府的委托诉讼代理人何燕东、谢怀斌，第三人中国黄金集团的委托诉讼代理人张彦菁、邢文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告中山市工商局于2016年11月4日就第三人中国黄金集团公司投诉原告邓阳辉无照经营以及侵犯商标权事宜作出中工商处字[2016]第18号行政处罚决定书，认定原告邓阳辉未依法取得营业执照�擅自从事贵金属首饰销售经营活动、销售商标侵权商品，事实清楚，证据充分，依法应当给予处罚,根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，决定处罚如下：1.予以取缔并责令原告立即停止商标侵权行为；2.没收
标示“”、“”的商标侵权贵金属首饰835件；3.罚款1254789.54元。后因原告不服中山市工商局作出的上述中工商处字[2016]第18号《行政处罚决定书》，于2017年1月3日向中山市政府申请行政复议。中山市政府依据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（三）项、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，对于原告邓阳辉构成无照经营行为以及侵犯注册商标专用权的行为予以确认，维持中山市工商局作出�中工商处字[2016]第18号《行政处罚决定书》。
原告邓阳辉诉称，原告于2011年9月在中山市三角镇福均北路1号A8卡、A9卡的中山市三角镇兴万家百货商店（下称兴万家百货商店）内开业，根据原告与兴万家百货商店签订的入场协议，原告作为兴万家百货商店的加盟入场方，需要服从兴万家百货商店的统一管理，以该百货商店的名义进行销售经营，而兴万家百货商店的营业执照上的经营范围包含了黄金首饰饰品的销售。原告开业后在店内陈列了“中国黄金”和“中国香港黄金”的商标标识。2014年7月31日，中山市工商局对原告进行了执法检查，认定原告无照销售侵害商标权的贵金属首饰，并作出处罚，扣押了原告的贵金属首饰835件。后被告中山市政府作出复议决定，维持中山市工商局的上述处罚决定。原告对上述处罚决定书及行政复议决定书均不服，理由如下：一、认定原告无证经营事实错误、处罚不当。1.兴万家百货商店是合法注册的经营单位，其核准的经营范围包括黄金首饰制品的销售；2.根据原告与兴万家百货商店所签署的入场协议约定，原告应以兴万家百货商店的名义进行对外销售经营活动；3.被告提供的《质量保证单》的店内存根抬头也是注明销售方为兴万家百货商店。由此可见，原告的柜台是作为兴万家百货商店的一部分对外经营，而兴万家百货商店是有领取营业执照的。至于原告是否需要为柜台单独办理营业执照的问题，商场曾答复原告不需办理。因文化水平有限，原告主观上不清楚柜台销售是否需要独立办理营业执照，且被告并未先履行告知义务，不经引导粗暴执法，于法无据。二、认定原告商标侵权无事实和法律依据，处罚不当。1.依据《中华人民共和国商标法》第十条“国家名称禁止作为商标使用”�及第五十九条第一款“注册商标中含有的本商品的通用名称······注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，中国黄金集团无权禁止他人使用“中国黄金+文字标识”，且该注册商标已被申请宣告无效；2.原告依法享有在先使用抗辩权。如前所述，原告于2011年9月已开始使用“中国黄金+龙图案”商标标识，而中国黄金集团是在2012年8月31日才获得第5366859、5366862号商标核准注册，因此原告有理由继续使用“中国黄金”商标，且原告在“中国黄金”基础上增加了“龙图案”作为商标显著性特征，故原告的行为不构成侵权；3.从商标图案比对来看，原告使用的涉案商标与中国黄金集团注册的第5366859、5366862号商标不构成近似。原告使用的是“中国黄金+龙图案”，而中国黄金集团注册的商标图案是“中国黄金+金元宝图案”。因国家名称和商品类别名称不应作为比对因素，而原告所用的“龙图案”和中国黄金集团的“金元宝图案”不构成相同或近似。故请求法院判决：1.撤销被告中山市工商局于2016年11月4日作出的上述中工商处字【2016】第18号行政处罚决定书；2.撤销被告中山市政府作出的中府行复〔2017〕55号《行政复议决定书》。
原告邓阳辉向本院提供的证据有：1.申辩意见书；2.中山市工商局作出的中工商处字[2016]第18号行政处罚决定书；3.中山市人民政府作出的中府行复[2017]55号行政复议决定书。
被告中山市工商局辩称，一、原告无照经营及商标侵权的违法行为事实清楚、证据充分。我局于2014年7月31日对位于中山市三角镇福均北路1号A8卡、A9卡的兴万家百货商店内进行执法检查，发现该店正在从事贵金属首饰销售的经营活动，但没有办理营业执照，并且店内陈列用于销售
的贵金属首饰�示“”、“”，与中国黄金集团公司注册的第5366859、5366862号“”、“”商标相近似，但该店无法提供相关商标注册人许可材料接受检查，店铺员工交待该店经营者为原告。二、我局对原告作出行政处罚定性准确、量罚得当、程序合法。根据案件调查情况，因原告未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照，擅自从事贵金属首饰销售的经营活动构成无照经营行为，且原告未能证明涉案商品是自己合法取得、未能说明提供者。依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，我局拟对原告的无照经营行为予以取缔并责令原告立即停止商标侵权行为、没收涉案侵权产品835件，并处罚款1254789.54元。我局于2016年10月26日以邮寄方式向原告送达《听证告知书》，将拟作出行政处罚的事实、理由依据及处罚内容予以告知，原告在2016年10月29日签收上述《听证告知书》后，在规定期限内未提出陈述、申辩和要求举行听证。后我局于2016年11月4日作出《行政处罚决定书》，并于当日邮寄送达原告。三、原告不服我局作出的上述行政处罚，向中山市政府申请行政复议，中山市政府于2017年3月24日以中府行复〔2017〕55号《行政复议决定书》予以维持。综上所述，我局对原告作出的行政处罚事实清楚、证据充分、定性准确、量罚恰当、程序合法，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请依法予以驳回。
被告中山市工商局向本院提供了以下证据、依据：1.中山市工商局2016年11月4日作出的《行政处罚决定书》（中工商处字[2016]第18号）、邮寄单据、投递查询结果及其送达回证；2.中山市工商局《听证告知书》（中工商听告字[2016]第18号）、邮寄单据、投递查询结果及其送达回证；3.中山市�商局分别于2014年7月31日、2015年9月16日、2016年10月25日制作的《现场笔录》；4.中山市工商局向当事人送达的《询问通知书》（中工商经询字[2014]288号、[2015]1005、1007、1009号），《限期配合调查通知书》及其邮寄单据、投递查询结果；5.对原告及深圳市六福宝诚珠宝有限公司制作的询问笔录；6.原告负责经营的中山市黄圃镇周六福珠宝金行三角分店的企业机读档案登记资料；7.第5366859、5366862号商标的注册查询资料；8.中山市工商局《关于“中国黄金”商标侵权案件相关问题的请示》（中工商[2014]33号）、广东省工商局《关于“中国黄金”商标有关问题的批复》（粤工商标字[2014]547号）以及所附的国家工商总局商标局《关于“中国黄金及图”商标有关问题的批复》（商标监字[2014]57号）；9.原告提供的《兴万家购物广场专柜场地租赁合同》；10.经营场所出租方中山市三角�兴万家百货商店的营业执照复印件；11.深圳市六福宝诚珠宝有限公司《首饰销售明细单》两份；12.《保证单》两份；13.中山市工商局通过香港网上查册中心查询“香港中国黄金珠宝首饰集团有限公司”的情况；14.中山市工商局通过深圳市市场和质量监督管理委员会官方网站查询的“深圳市金满仓珠宝首饰有限公司”登记资料、企业名称变更情况；15.深圳市六福宝诚珠宝有限公司的营业执照复印件、授权委托书、公司法定代表人温胜强及被委托人朱国端的身份证复印件；16.朱国端确认的《首饰销售明细单》两份；17.《实施行政强制措施决定书》；18.《（场所、设施、财物）清单》；19.《广东省暂时扣留、冻结财务收据》；20.《延长（查封、扣押）期限决定书》；21.《解除行政强制措施决定书》；22.投诉人中国黄金集团提交的《投诉书》及所附材料；23.证据复制（提取）单；24.中山市工商局对孙福全作出的《行政处罚决定书》及其送达回证；25.中山市政府作出的中府行复〔2017〕55号《行政复议决定书》；26.《无照经营查处取缔办法》；27.《中华人民共和国商标法》；28.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。
被告中山市政府辩称，一、我单位的行政复议受理程序合法。二、我单位的行政复议审查程序合法。1.根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（二）项有关“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”的规定，原告未取得营业执照，在兴万家百货商店租赁的专柜从事贵金属首饰销售经营活动，且该经营活动不属于兴万家百货商店自营业务。中山市工商局认定原告构成了无照经营行为事实清楚，证据充分，我单位予以确认。2.根据《中华�民共和国商标法》第三条有关商标注册人享有商标专用权及第五十七条第（三）项有关销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的规定，中国黄金集团公司于2011年3月7日核准注册了“中国黄金ChinaGold及图”商标，原告于2011年8月起销售商标侵权的贵金属首饰，中山市工商局认定原告的行为构成侵犯注册商标专用权的违法行为，事实清楚，证据充分，我单位予以确认。三、我单位作出行政复议决定程序合法。我单位在法定的90日审查期限内，依法作出复议决定，维持了中山市工商局的作出的处罚决定书，并及时进行了送达。综上所述，我单位作出的复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，请求依法驳回原告提出的诉讼请求并判令原告承担全部诉讼费用。
被告中山市政府向本院提供了以下证据、依据：1.原告提交的行政复议申请书；2.授权委托书、证据；3.行政复议案件受理通知书；4.提出行政复议答复通知书；5.中山市工商局提交的行政复议答复书；6.延长行政复议审查期限通知书；8.《行政复议决定书》（中府行复[2017]55号）；9.相关文书邮寄送达情况；10.法律法规及规范性文件。
第三人中国黄金集团述称，一、中国黄金集团系“中国黄金”注册商标的商标专用权人，依法享有商标专用权。1.“中国黄金”是中国黄金集团合法登记注册的企业名称，在我国具有唯一性，应受法律保护；2.“中国黄金”是中国黄金集团的注册商标，且经过长期、大量、广泛使用和宣传已经具有较高知名度，与中国黄金集团已形成固定联系，取得更强显著性，我国《商标法》应当给予更强保护。二、原告行为是典型的商标侵权行为，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律准确，依法应予维持。三、被告所作行政处罚程序符合法律规定，中山市工商局在作出行政处罚过程中通知了邓阳辉，告知了其各项权利义务，依法作出处罚决定，程序完全合法。综上所述，第三人请求贵院依法驳回原告上诉请求，维持中山市工商行政管理局作出的行政处罚决定。
第三人中国黄金集团向本院提交了以下证据：1.国函[2002]102号国务院关于组建中国黄金集团公司有关问题的批复；2.第5366859、5366862号商标注册证；3.中国黄金协会2009年证明资料；4.世界黄金协会证明；5.商标监字（2014）57号关于“中国黄金及图”商标有关问题的批复；6.上海知识产权法院（2016）沪73民终221号民事判决书；7.山西省晋城市中级人民法院（2016）晋05行终41号行政判决书；8.香港特别行政区高等法院原诉法庭编号：2013年第88号法令；9.香港特别行政区高等法院原诉法庭编号：699/2013判�；10.香港特别行政区高等法院原诉法庭编号：608/2015判令；11.北京市东方公证处（2015）京东方内民证字第6701号公证书；12.鹰潭市工商行政管理局行政处罚决定书；13.通许县工商行政管理局行政处罚决定书；14.兰州市城关区工商行政管理局行政处罚决定书；15.太康县工商行政管理局行政处罚决定书；16.福清市工商行政管理局行政处罚决定书；17.荣誉证书；18.中山地区加盟商协议2份；19.中国工商报关于《中国黄金香港维权胜诉》的报道；20.第5366862号中国黄金商标无效宣告请求裁定书。
经审理查明，第三人中国黄金集团是在原中央所属黄金企事业单位基础上，由中国黄金总公司依法变更登记组建的国有企业。中国黄金集团主要从事黄金等矿产资源的勘探、开采、选冶、精炼，黄金矿石的销售和进出口、黄金产品的深加工、黄金及其副产品的销售进出口业务等。经国家商标局核准，中国黄金集团注册了第5366862号“”以及第5366859号“”商标，有效期限均自2011年3月7日至2021年3月6日，核定使用商品类别均为第14类，包括贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、贵重金属合金、仿金制品、贵重金属艺术品、银制工艺品、镀金物品、未加工的金或金箔、装饰品（珠宝）类商品。2009年5月27日由中国黄金协会出具的证明以及2009年5月31日由世界黄金协会出具的证明显示，从1979年开始，中国黄金集团是我国黄金行业唯一在黄金商品上使用“中国黄金”商标的企业，至今已连续使用30年；中国黄金集团使用“中国黄金”商标的黄金产品从1979年开始在我国一直处于垄断地位，2003-2008年销售量、市场占有率连续六年超过20%，处于我国同行业首位；中国黄金集团是我国黄金行业规模最大的企业，也是我国在世界黄金协会的唯�会员，在我国乃至世界具有较高的知名度和较大的影响。
2011年8月15日，原告邓阳辉（乙方）与兴万家百货（甲方）签订专柜场地租赁合同，约定：兴万家百货将其一楼大门口右侧专柜场地的实用面积约60平方米出租给原告经营，租赁合同有效期自2011年开业之日至2014年店庆之日止；原告专柜场地的经营范围限于经营黄金、珠宝、玉器等项目；原告应在合同约定的时间和约定的范围内进行合法的经营活动，必须具有合法有效的经营证照；原告在商场租赁场地经营期间，所有的商品货物属于原告自我购销经营，自行管理，自负盈亏。该合同最后还有手写的补充条款，内容为：“1.甲方负责办理营业执照；2.甲方负责安装电表、电源到位”。签订合同后，原告邓阳辉承租的上述专柜在兴万家百货开始营业，该专柜使用的店面招牌为“”，店面装潢的显著位置使用了“”及“”等标识，该专柜在经营期间未领取营业执照。2014年7月28日，中国黄金集团向中山市工商局投诉位于兴万家百货的“中国黄金”专柜未经其许可在店面招牌、广告、名片、金银产品及产品包装上突出使用“中国黄金”商标，侵犯其注册商标专用权，要求该局责令被投诉人停止侵权、违法违规行为，并依法拆除违法使用的“中国黄金”招牌、广告，查封、扣押被投诉人店内的侵权产品。
2014年7月31日，根据中国黄金集团的投诉，中山市工商局对兴万家百货内标示有“中国黄金”的店铺进行执法检查，发现邓阳辉正在从事贵重金属首饰销售的经营活动，但没有办理营业执照，并且店内陈列用于销售的贵重金
属首饰的吊牌上标示有“”、“”，与中国黄金集团公司注册的第5366859、5366862号“”、“”商标相近似，但该店无法提供相关商标注�人许可材料接受检查。因邓阳辉涉嫌无照从事贵金属首饰销售的经营活动、销售商标侵权的贵金属首饰，该局于当日对邓阳辉立案调查，并依法作出〔2014〕288号实施行政强制措施决定书，决定对有关财物实施扣押的行政强制措施，扣押期限为30日。2014年9月1日，中山市工商局作出中工商延字〔2014〕058号延长扣押期限决定书，决定将行政强制期限延长30日。同年9月30日，该局解除了涉案侵权产品的扣押。在立案调查期间，中山市工商局对邓阳辉的涉嫌侵权行为展开调查、调取和收集证据，邓阳辉称涉案商品是其从深圳市金满仓珠宝首饰有限公司购入，并提供了《首饰销售明细单》两份（销售单号：XS140105017、XS140××××0017），原告邓阳辉称涉案商品上使用的“”、“”吊牌是进货时已配有的，并非其自行制作，但其不能提供供货商的营业执照也无法提供商标注册人的�可材料。案外人深圳市六福宝诚珠宝有限公司确认上述单据是其公司开具，但称其出售的商品不包括吊牌，涉案商品上使用的吊牌并非其公司所挂。对于没有办理营业执照的原因，邓阳辉解释称其以为兴万家百货会帮其办理营业执照，故其一直没有过问。经调查核实有关情况后，中山市工商局于2016年10月25日作出中工商听告字〔2016〕第18号，告知邓阳辉享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。因无法将《听证告知书》直接送达邓阳辉，该局于2016年10月26日以邮寄方式向邓阳辉送达，将拟作出行政处罚的事实、理由依据及处罚内容予以告知。该邮件于2016年10月29日妥投，EMS官方网站显示的相关签收信息为“本人收”。之后，邓阳辉未要求陈述、申辩和要求举行听证。中山市工商局于2016年11月4日作出中工商处字[2016]第18号《行政处罚决定书》，认为邓阳辉未经工商行政管理机关核准颁发营业执照擅自从事贵金属首饰销售活动构成无照经营行为，事实清楚，依据充分；邓阳辉在经营期间未经第5366859、5366862号商标
注册人许可，擅自销售标示“”、“”的贵金属首饰，属于商标侵权行为，邓阳辉虽然说明了商品提供者并提供了《首饰销售明细单》，但双方对于涉案商品所使用的吊牌是购货前由供货商购进还是购货后原告自行挂上交待并不一致，因此不能证明涉案商品是合法取得。根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（二）项，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（三）项的规定，决定：1.予以取缔并责令邓阳辉立即停止商标侵权行为；
2.没收标示“”、“”商标的侵权贵金属首饰835件；3.罚款1254789.54元。决定书中载明“如对上述处罚不服，可在收到本处罚决定书之日起六十日内向中山市政府行政复议委员会或广东省工商行政管理局申请复议，也可以在六个月内向人民法院提起诉讼。”该处理决定书于2016年11月4日邮寄给邓阳辉，邓阳辉于2016年11月7日签收。邓阳辉在被查处后已停止经营。
2017年1月3日，邓阳辉不服上述行政处罚决定，向中山市政府申请复议,要求撤销中山市工商局作出的中工商处字[2016]第18号《行政处罚决定书》。中山市政府受理后，经审查，于2017年3月24日作出中府行复〔2017〕55号行政复议决定书，维持中山市工商局于2016年11月4日作出的上述决定书。邓阳辉仍不服，并诉至本院，提出前述诉讼请求。
另查，邓阳辉表示对中山市工商局作出处罚行为的程序无异议。但其在庭审过程中反映，中山市工商局作出的听证告知书并非其本人签收，而是朋友代为签收后转交给其；听证告知书和行政处罚决定书其是一起收到�，因中山市工商局没有按时邮寄听证告知书，其收到听证告知书的时间比较迟，已丧失了听证的机会。为证明其收取听证告知书的时间，原告向本院提交了证明书一份，证明书是以戴建红的名义书写，落款时间为2016年12月26日，内容为“于2016年11月8日下午接到邓阳辉的电话，说要我代到宁乡县老粮仓镇邮局领取一封邮件，我立马就去了邮电局，当时接了一个邮包，也签了戴建红的名就把邮件领回了家，晚上邓阳辉又打来电话叫我打开看是什么东西，我当时打开邮件看到二封快信件，一封是听证书，二封信处罚决定书，我马上打电话告诉了邓阳辉二封信件内容，后邓阳辉回电话要我把信件内容用手机照相发过去，我就把信件内容用手机发给了邓阳辉。”本院要求邓阳辉当庭出示手机微信记录，但邓阳辉称在收藏图片后已将微信聊天内容删除。经当庭查看，相关图片在手机中的存储时间显示为2016年11月7日。邓阳辉确认上述证明书是其在申请行政复议之后要求戴建红出具，戴建红凭印象书写的。邓阳辉并确认邮单上由中山市工商局所填写的收件人号码“132××××9888”系其本人使用，其有收到过邮局的电话通知其收取邮件，但其当天就让戴建红领取了邮件。中山市工商局则反映，其在送达听证告知书等文件时，邓阳辉在兴万家百货的柜台已经停止经营，故该局只能将相关邮件邮寄至邓阳辉的身份证地址，本案的听证告知书和行政处罚决定书是分开邮寄的。中山市工商局并认为邓阳辉提供的证明书性质上属于自书，证明力较弱，应以邮局的邮件查询结果为准。对于涉案行政处罚决定书作出的罚款金额，邓阳辉认为过高。中山市工商局则反映该处罚金额是所查处的涉案首饰价值1234789.54元的基础上再加2万元得出的，而涉案首饰价值的计�方法为：根据现场检查当日邓阳辉店铺所标示的贵金属单价（千足金280元/克、铂金428元/克、钯金258元/克）、首饰吊牌标注的重量及单件价格，涉案首饰的计价方式分为两类：仅含贵金属的首饰按吊牌标注的贵金属的重量乘以贵金属单价计算，贵金属镶钻石的首饰按吊牌标注的单价乘以优惠折扣4.5折计算。据此千足金首饰按重量计价的有467件2359.79克共660181.2元，按件计价的有47件共85023元；铂金首饰按重量计价的有127件490.49克共209929.72元，按件计价的有50件共149098.5元；钯金首饰按重量计价的有121件378.04克共97534.32元，按件计价的有23件共33022.8元，以上金额合计1234789.54元。对于涉案首饰的下落，邓阳辉反映其在中山市工商局解除对涉案物品扣押后，已将涉案商品的标签剪掉、撕毁，并将涉案商品作为黄金旧料售卖到深圳的黄金回收点。
又查，对于涉案专柜�经营情况，邓阳辉反映：1.其是兴万家百货的租户，自行进货，自负盈亏，每个月缴纳固定的租金；2.涉案商品是其从案外人处进货，商品本身并无使用涉嫌侵权标识，只是在纸质吊牌上有使用，该纸质吊牌是其定制的；3.其销售商品后会向消费者开具收据，如果消费者要求其开具发票，其会让消费者找兴万家百货开具，但实际上并未开过发票，其向消费者开具的收据上加盖有其刻制的“三角兴万家商场中国龙黄金”的印章，该印章不是商场的专用章；4.其经营的专柜是单独收银；5.其和兴万家百货签订的租赁合同中有约定营业执照的办理问题，虽然合同第二条中写明“乙方必须具备合法有效的经营执照”，第四条中又写明“甲方负责办理营业执照”，合同的约定有冲突，实际上其真实意思是要求商场为其单独办理营业执照，但在合同签订之后，其并未问过兴万家百�是否已经办理好营业执照。另，在中山市工商局对邓阳辉进行查处期间，邓阳辉曾提交了其开具给消费者的保证单两份，其抬头上显示有“”的字样，该保证单并未加盖“兴万家百货”的印章，收银员一栏记载为“邓阳辉”。
本院认为，关于行政处罚的程序是否合法的问题。原告及第三人均表示对于两被告实施诉争具体行政行为的职权及程序无异议，本院对此予以确认。但邓阳辉主张其未及时收取到中山市工商局邮寄的听证告知书，错失了要求听证的机会。对此本院认为，中山市工商局提供的邮件查询记录显示，涉案的听证告知书、行政处罚决定书先后于2016年10月29日、2016年11月7日显示为邓阳辉本人签收。中山市工商局行政行为的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》关于程序的规定。虽然邓阳辉声称未能及时收取到听证告知书，但其提供的证据不足以证实其主张。具体理由如下：邓阳辉提交的证明书系以案外人戴建红的名义出具，本院无法核实是否戴建红本人书写；邓阳辉反映听证告知书及行政处罚决定书均是案外人戴建红代收，收到时已经超过了听证的期限，但证明书中所陈述的收件日期明显与原告手机中微信图片的保存日期不一致，也即邓阳辉的陈述与其提交的证据明显自相矛盾，对证明书的真实性本院不予采信；尤其是在相关邮件中已经写明了收件人（即邓阳辉）的联系电话，邓阳辉也确认收到过邮局电话通知的情形下，其称时隔多日才收取到邮件明显不合常理。故此本院认定涉案的行政处罚程序合法。
关于邓阳辉的经营行为是否属于无证经营的问题。《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（二）项规定，无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅�从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。邓阳辉未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照，擅自从事贵金属首饰销售的经营活动已违反了上述规定，构成无照经营行为，事实清楚，证据充分。邓阳辉虽然辩称兴万家百货已经领取营业执照，其作为兴万家百货的一部分无须单独办理营业执照，且根据其和兴万家百货签订的租赁合同，应由兴万家百货帮其办理营业执照，但结合邓阳辉的陈述可知，其经营模式是自行进货，自负盈亏，仅仅是每月向兴万家百货缴纳固定的租金，收银也是单独进行，向消费者开具的票据也没有加盖兴万家百货的印章，故邓阳辉的经营行为是独立的，是以自己的名义进行的，和兴万家百货无关，在此情形下邓阳辉理应单独办理营业执照。至于营业执照应当由谁办理的问题，虽然租赁合同的约定前后矛盾，其中第二条中写明“乙方必须具备合法有效的经营执照”，补充条款中又写明“甲方负责办理营业执照”，但邓阳辉确认“甲方负责办理营业执照”的意思是要求兴万家百货为其单独办理营业执照。但无论由谁出面办理营业执照均须以邓阳辉的名义进行申请，相关的材料也须由其提供，兴万家百货只是履行协助义务，而不能直接代为办理。而从邓阳辉的陈述可知，在合同签订之后长达近三年的时间内，其从未询问过兴万家百货是否已经办理好营业执照，足以说明邓阳辉主观上存在重大疏忽。且营业执照应由谁出面办理系邓阳辉和兴万家百货的内部约定，邓阳辉不能以此作为无证经营的合法事由。中山市工商局认定原告的行为构成无证经营，并根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（二）项的规定，给予邓阳辉行政处罚是合法正确的。
关于�阳辉的经营行为是否构成商标侵权的问题。中国黄金集团是第5366859、5366862号注册商标的权利人，享有该注册商标的专用权，上述商标是中国黄金集团经法定程序取得的注册商标，现处于有效期内，其商标专用权受法律的保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条的第二项、第三项，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。本案中，邓阳辉销售的商品与中国黄金集团享有注册商标专用权的商品属同种商品，而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。在隔离状态下进行比对，�阳辉在其销售的黄金饰品等
珠宝首饰的吊牌和销售单据中使用“”、““”标识，其中“中国黄金”的字体较大，系突出使用，与中国黄金集团第5366859、5366862号注册商标的中文部分完全相同，容易导致混淆，应认定涉案商品使用的商标与中国黄金集团第5366859、5366862号注册商标相似。邓阳辉还在店面招牌、店面装潢等显著位置使用了上述侵权标识，在商业活动中，因店面招牌、店面装潢主要用来指示店铺的名称和记号，用以显示店铺的形象，具有指示、提醒的作用，可让消费者了解、认识该店铺的经营类别和范围。而根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，将商标用于店面招牌的行为也属于商标使用行为。原告未经许可，擅自在店面招牌、店面装潢等显著位置，以及黄金饰品等珠宝首饰的吊牌和销售单据中使用“”、““”标识，其行为极�使相关公众误认为其销售的产品来源于中国黄金集团或与该公司具有某种关联性，该行为侵犯了中国黄金集团的注册商标专用权。邓阳辉辩称涉案商品的带有“中国黄金”字样的吊牌是进货时已配有的，但其并未提供充分的证据证实，而邓阳辉又同时自认吊牌是其向供货商定制。邓阳辉定制带有“中国黄金”字样的吊牌明显属于侵权。即使涉案商品的吊牌并非邓阳辉定制，因邓阳辉的商标侵权行为不仅限于在吊牌上使用被控侵权标识，故并不影响其侵权行为的成立，对其辩解本院不予采纳。中国黄金集团涉案商标的注册有效期自2011年3月7日开始，邓阳辉的经营时间为2011年8月之后，邓阳辉辩称其商标使用时间早于中国黄金集团的第5366859、5366862号商标注册日期，没有事实依据，本院不予采纳。中山市工商局认定邓阳辉的行为构成了销售侵犯注册商标专用权，符合《�华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，中山市工商局有权对邓阳辉作出责令立即停止侵权行为，没收、销毁其侵权商品及并处罚款等处罚行为。据此，中山市工商局对邓阳辉的侵权行为给予行政处罚合法正确，处罚金额也符合相关法律的规定，其所作出的处罚行为并无明显不当。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告邓阳辉的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告邓阳辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长 冯穗波
审判员 朱慧珊
审判员 曹慧星
二〇一七年九月三十日
书记员 冯瀚杰
刘家华