浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙01民终3588号
上诉人（原审原告）：何士根，男，汉族，1975年10月15日出生，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：吴春晖，浙江世元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈建华，男，汉族，1973年5月22日出生，住浙江省杭州市江干区。
委托诉讼代理人：唐发兴、施梦玲，杭州市望江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杭州吉丰建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九横路108号。
法定代表人：王洪良。
委托诉讼代理人：唐发兴、施梦玲，杭州市望江法律服务所法律工作者。
上诉人何士根、陈建华因与被上诉人杭州吉丰建筑工程有限公司（以下简称吉丰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初7518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭并于2017年7月17日公开开庭进行了审理。何士根的委托诉讼代理人吴春晖，陈建华、吉丰公司的共同委托诉讼代理人唐发兴、施梦玲到庭参加诉讼。本案经院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
何士根上诉请求：撤销（2016）浙0104民初字第7518号民事判决，改判为：1、吉丰公司、陈建华支付货款人民币558043元，并支付逾期利息损失人民币79613元（暂算至2016年10月13日，其后按每日万分之二利率算至实际付清之日）；2、一、二审案件诉讼费由陈建华、吉丰公司负担。事实和理由：涉案买卖合同行为应由吉丰公司、陈建华共同承担付款及违约责任。（一）从合同签订及履行过程来看，本案的履行主体应当是吉丰公司、陈建华。从签订过程看，涉案买卖合同的签署主体为吉丰公司、陈建华，且该合同的编号为（JF20130320）系吉丰公司内部合同。在整个合同履行过程中，陈建华及财务人员张忠红均系吉丰公司员工，已经支付金额与陈建华所签署结算单中已付款金额一致，吉丰公司认为不属于本案的款项但未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。（二）根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四款第十三条、第十四条的意见，结合本案，如果合同交易对方系陈建华与案外人广大建设集团有限公司（以下简称广大公司），则整个合同的签署及付款应当是广大公司，但在（2015）杭经开商初字第232号案件中广大公司及吉丰公司法定代表人王洪良均认可涉案工程责任由王洪良承担，广大公司并不参与实际施工，因此王洪良是涉案项目的实际管理负责人，负责管理及采购工程施工事宜。在本案合同履行过程中何士根将货物运至施工现场由工程项目部材料人员进行货物的盘点形成送货凭证，陈建华基于送货凭证形成结算材料，吉丰公司基于由陈建华所签结算材料向何士根支付货款这一流程符合事实与商业惯例，陈建华认为其代表广大公司的陈述与（2015）杭经开商初字第232号案件中对涉案工程管理事实相矛盾也不符合常理。吉丰公司员工的付款行为说明吉丰公司对于陈建华以吉丰公司名义对外采购材料的行为是明知的，并且以支付货款的方式在履行合同。何士根与吉丰公司之间存在多年的合作关系，对陈建华及吉丰公司有一定的商业信任，且都是按照本案的模式合作，同时吉丰公司作为担保人在涉案工程款中承担付款责任，更使何士根相信，陈建华有权代表吉丰公司签订、履行、结算买卖合同。因此本案中，陈建华作为合同签订主体及结算签字人员应当承担付款责任，吉丰公司以付款方式进行追认也应当承担责任。
陈建华答辩称：陈建华于2012年3月至2014年12月期间在广大公司从事项目材料的管理工作，涉案工程的承建方为广大公司，陈建华是代替广大公司签订的合同，并非实际购买人，本案责任主体应是广大公司；何士根知道其所供货物用于广大公司承建的下沙公交停保基地。综上，陈建华并非合同主体，不应当承担相应的责任。请求驳回何士根的上诉请求。
吉丰公司答辩称：吉丰公司并未承建下沙公交停保基地项目，本案何士根主张的货款与吉丰公司无关，吉丰公司未与何士根签订买卖合同，也不存在合同纠纷，根据合同相对性原则，本案中吉丰公司不应作为被告，请求驳回何士根的上诉请求。
陈建华上诉请求：1、撤销（2016）浙0104民初7518号民事判决，改判驳回何士根的全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用、保全费用均由何士根承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。1、陈建华提交的《工作证明》已经清楚表明其在2012年3月至2014年12月期间在广大公司从事下沙公交停保基地项目材料管理工作，虽未能提供劳动合同、社保缴纳记录、工资发放凭证等，但不能否认其被广大公司聘用、在广大公司工作的事实。我国目前的劳动用工形式多样，其作为临时聘用的员工，以完成一定的工作任务为目的，符合法律规定的用工形式，因此其与广大公司的劳动关系是成立的。2、何士根已经明确其所供货物是用于下沙公交停保基地项目，该项目是广大公司于2012年3月承建的，发包单位是杭州市公共交通集团有限公司，该工程项目于2014年12月竣工验收合格，杭州市公共交通集团有限公司的工程进度款结算是与广大公司结算，工程进度款也是直接汇至广大公司账户而非汇给陈建华。因此，陈建华作为广大公司的员工，一直履行的都是代表广大公司的职务行为。且从常理推断，涉案货物不可能系陈建华个人使用，陈建华无力承担。二、一审适用程序不当，使得原判遗漏当事人，违反法定程序。广大公司与本案存在法律上的直接利害关系，但一审法院并未依职权追加广大公司参加本案诉讼，属于程序不当。三、原判适用法律错误。陈建华履行的是代表广大公司的职务行为，因此其不应当承担民事责任。
何士根答辩称：从一审中提供的证据可以看出陈建华系合同签约方的结算主体，陈建华与何士根之间的买卖关系是依法成立和有效的。针对涉案买卖合同，何士根并未收到广大公司的任何款项，所收款项均由吉丰公司员工支付，故陈建华代表的是吉丰公司，何士根与广大公司之间无法律关系。请求驳回陈建华的上诉请求。
吉丰公司陈述：陈建华是广大公司的员工，签订合同属于职务行为，应由广大公司承担责任，与陈建华和吉丰公司是没有任何关系的。
何士根向一审法院起诉请求：1、吉丰公司、陈建华向何士根支付货款558043元，并支付逾期付款利息损失79613元（暂计至2016年10月13日，其后按日利率万分之二计算至实际付清之日止）；2、由吉丰公司、陈建华承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月20日，陈建华以吉丰公司之名义与何士根签订建筑材料采购合同一份，写明就杭州吉丰建筑所属工程项目的水泥采购事宜签订本合同。合同对货物的标的、数量、价格、交货方式等权利义务进行约定，并约定按合同单价和实际送货量，按月结65%方式进行付款，在竣工验收合格后30天内付至货款80%，审计结束完成后一个月内付清尾款。2013年8月9日，陈建华以广大建设集团下沙公交停保基地项目部的名义与何士根签订建筑材料采购合同，写明就下沙地区公交停保基地项目的水泥采购事宜签订本合同。该合同与上述合同内容基本一致，但明确了单价按当月杭州市信息价下浮8%。2014年10月15日，陈建华在广大建设下沙公交停保基地材料结算单上签字确认，该结算单结算日期为2014年10月15日，累计货款808043元，已付货款250000元，尚欠货款558043元，结算单中财务部签字一栏由“张忠红”签字。陈建华及张忠红均在吉丰公司处缴纳企业基本养老保险。
一审法院认为：根据法律规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，陈建华、吉丰公司均否认陈建华系代表吉丰公司签订合同，何士根主张陈建华系代表吉丰公司签订合同，应就其有理由相信陈建华具有代理吉丰公司签订合同的代理权或吉丰公司对合同予以追认负有举证证明责任。对此，该院经查认为，陈建华虽在吉丰公司处缴纳企业基本养老保险，但陈建华并非吉丰公司法定代表人，其在签订合同时并未出具吉丰公司的相关授权文件或吉丰公司公章，何士根理应对陈建华的代理权限产生合理怀疑，何士根提交的中标报告系在合同签订之后产生，不能作为何士根相信陈建华具有代理权的理由，何士根提交的对账单中对账人员张忠红虽在吉丰公司处缴纳企业基本养老保险，但其签名并不能当然推定为吉丰公司的意思表示，何士根所提付款凭证亦不足以证明吉丰公司系实际履行本案合同义务。综上，陈建华系无权代理，何士根所提证据尚不足以证明其有理由相信陈建华具有代理权或吉丰公司对合同予以追认，何士根与陈建华以吉丰公司名义所签《建筑材料采购合同》对吉丰公司不发生法律效力，何士根主张吉丰公司承担合同义务证据不足，该院不予支持。关于陈建华所提其系代表广大公司与何士根签订合同，该合同法律后果应由广大公司承担的抗辩理由，该院经查认为，陈建华并不能提供劳动合同、社保缴纳记录、工资发放凭证等能够证实其系广大建设集团有限公司员工的证据，亦不能提供广大建设集团有限公司授予其与何士根签订合同代理权的证据，也不能提供广大建设集团有限公司对该合同予以追认的证据，故陈建华的上述抗辩理由缺乏事实及法律依据，该院不予采信，陈建华以吉丰公司、广大建设集团下沙公交停保基地项目部名义与何士根所签《建筑材料采购合同》的法律后果均应由陈建华自行承担。综上，陈建华应依结算单中确认的欠款数额向何士根支付货款人民币558043元，并依法承担因逾期付款给何士根造成的利息损失。根据法律规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，何士根主张按每日万分之二计算逾期付款利息损失，经折算后为年利率7.3%，低于何士根与陈建华于2014年10月15日对货款进行结算时人民银行贷款基准利率的1.5倍（即年利率8.4%），故何士根主张的上述计算标准该院予以支持；而何士根计算违约金的具体时间、货款系经双方的结算单所确认，故该院对何士根主张违约金的数额人民币79613元予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，原审法院于2017年4月5日判决如下：一、陈建华支付何士根货款人民币558043元及付逾期付款利息损失人民币79613元（暂计算至2016年10月13日，之后以未付货款为基数，按每日万分之二计算至货款实际付清之日止）；二、驳回何士根的其他诉讼请求。案件受理费人民币5090元，由陈建华负担。
二审中，何士根向本院提交如下证据：
1、吉丰公司与何士根关于“牛田（2）附属工程”结算单及汇款凭证。证明：陈建华向何士根履约模式，证明何士根在一审中所提交的付款凭证符合双方以往的商业惯例。
2、2014年1月23日涉案工程的结算清单。证明：吉丰公司是合同的相对方。
3、杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初279号民事判决书。证明：涉案工程通过责任制方式交由王洪良施工。
陈建华向本院提交如下证据：
1、2017年4月21日由广大公司出具的《情况说明》。
2、下沙地区公交停保基地项目施工合同。
证据1-2证明：何士根所供货物用于下沙地区公交停保基地项目该项目是由广大公司承建的事实。
3、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、工程竣工报告、委托书、2017年8月7日由广大公司出具的《情况说明》。证明：A、下沙地区公交停保基地项目是广大公司承建的。B、陈建华是代理广大公司在其承建的下沙地区公交停保基地项目从事材料采购管理工作。C、广大公司对本案陈建华代理其与何士根签订的《建筑材料采购合同》及所购货物用于下沙地区公交停保基地项目的事实予以追认并承担责任的事实。
4、证明。证明：涉案工程项目经理系林刚，其认可陈建华在本项目部从事工程建筑材料采购工作。
5、聘用合同。证明：从2012年3月2日至2014年12月1日陈建华在下沙停保基地从事材料管理工作。
吉丰公司未提交证据。
对于上述证据，本院组织双方进行了质证。对于何士根提交的证据，陈建华、吉丰公司对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关；对证据2的真实性有异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为无法证明吉丰公司与涉案项目工程的关联性，王洪良系个人行为。经审查，本院确认证据1的真实性、合法性，但仅凭该结算单并不能证明双方的履约惯例，无法确认与本案的关联性，故对其证据效力不予认可。对证据2，因其系打印件，真实性无法确认，故对其证据效力不予认可。对证据3，未反映吉丰公司与涉案工程项目的关系，故与本案无关，本院对其证据效力不予确认。
对于陈建华提交的证据，何士根对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明本案合同交易双方；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据3中的单位（子单位）工程质量竣工验收记录、工程竣工报告的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据3中的委托书、《情况说明》及证据5上所盖公章真实性有异议，且已超过举证期限；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查，证据1、证据3中的委托书及《情况说明》、证据5上所盖公章均与广大公司工商备案的公章不一致，本院将结合其他证据予以综合评判；因涉案工程确系由广大公司承建，本院对证据2、证据3中的单位（子单位）工程质量竣工验收记录、工程竣工报告的真实性、合法性予以认可；证据4系证人证言，不符合证据形式，本院对其证据效力不予认可。
本案审理中，本院向广大公司去函调查核实其与陈建华的关系及其出具《情况说明》的相关情况，广大公司向本院邮寄《复函》一份。该《复函》经质证，陈建华对该复函的内容真实性有异议，认为广大公司有两枚公章，一枚系有编码的在集团公司使用，一枚系无编码的在项目部使用；何士根对该复函真实性、合法性、关联性均无异议；吉丰公司对该复函公章真实性无异议，但认为无编码的公章是广大公司自己刻制的，合法有效，广大公司应当对本案事实予以追认并承担责任。经审查，本院对复函的形式真实性予以确认。
经审查，本院除对一审法院认定的事实予以确认以外，另认定事实如下：
2013年3月27日，陈建华以广大建设集团下沙公交停保基地项目部的名义与何士根签订建筑材料采购合同，写明就下沙地区公交停保基地工程项目的水泥采购事宜签订本合同。该合同与2013年3月20日的合同内容基本一致。
下沙地区公交停保基地项目由杭州市公共交通集团有限公司发包，广大公司承包。二审中，陈建华向本院提交了两份《情况说明》，其中2017年4月21日出具的《情况说明》载明：兹证明陈建华与何士根签订的建筑材料采购合同中所购货物用于下沙公交停保基地项目，该项目工程由广大公司承建。2017年8月7日出具的《情况说明》载明：关于本案陈建华与何士根签订的《建筑材料采购合同》是代理广大公司与何士根签订，所购货物也是用于广大公司承建的下沙公交停保基地项目，广大公司对陈建华的代理行为予以追认并承担责任。该两份《情况说明》落款处均加盖了一枚圆形无数字编码的广大公司公章。
2017年9月18日，广大公司向本院提供《复函》一份，写明：1、就前述两份《情况说明》集团公司并不知情，也未在集团公司盖过公章；2、陈建华不是本公司职工；3、陈建华与何士根签订的《建筑材料采购合同》集团公司不知情，并加盖了一枚圆形带数字编码的公司公章。该公章与广大公司在市场监督管理局年检备案使用的公章一致。
本院认为，何士根与陈建华就案涉建筑材料采购事宜于2013年3月20日、3月27日、8月9日共签订了三份内容基本一致的合同，而后两份合同中甲方均系“广大建设集团下沙公交停保基地项目部”，而下沙公交停保基地项目确系由案外人广大公司承建。二审中，广大公司分别出具了公章不同、内容相左的情况说明和复函，在无法确定公章是否均为真实的情况下，不能完全排除广大公司与本案具有直接利害关系，本案中对于陈建华签订合同的行为是否构成表见代理的审查，无法脱离对广大公司是否实际参与合同或者事后予以追认等事实的审查。鉴于二审中出现了新的证据，可能导致事实发生变化，本院认为原审法院在未查清广大公司与本案关系的情况下直接认定涉案合同责任由陈建华自行承担的依据不足。
综上，因一审审理中对本案所涉上述基本事实没有查明，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初7518号民事判决。
二、发回浙江省杭州市江干区人民法院重审。
上诉人何士根、陈建华预交的二审案件受理费人民币10180元予以退回。
审 判 长 张 棉
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 李 程
二〇一七年九月三十日
书 记 员 毕丽莉