四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民申字第173号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：吴政洋，男，汉族，1972年9月14日出生。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：德阳市鑫通网络科技有限责任公司。住所地：四川省德阳市区泰山北路***号。
法定代表人：彭荣，该公司经理。
委托代理人：梁华，该公司工作人员。
再审申请人吴政洋因与被申请人德阳市鑫通网络科技有限责任公司（以下简称鑫通网络公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2013）德民一终字第580号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
吴政洋申请再审称：（一）吴政洋有新证据，足以推翻二审判决。吴政洋提交的与吕万金、黄昌智及其下属的谈话录音，能够证明业务提成工资支付条件是“中标即予以支付”，为新证据，一审、二审法院故意不依法质证予以排除，未说明理由。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.鑫通网络公司主张的业务提成工资支付条件缺乏证据证明；2.二审主观虚构的业务提成工资支付条件缺乏证据证明。（三）二审法院未依吴政洋的书面申请对主要证据进行调查核实。1.对李冬梅、吕万金书面证言没有调查核实；2.对什邡宏达世纪新城一期彩色可视对讲系统工程、东汽鑫苑二期安防系统工程合同金额及署名人员没有调查核实。（四）二审判决适用法律错误。1.二审认定“事实劳动关系实际终止”适用法律错误；2.解除劳动关系应当由鑫通网络公司举证而非吴政洋举证，二审错误分配举证责任；3.计算工作年限应当由鑫通网络公司举证而非吴政洋举证，二审错误分配举证责任；4.二审劳动争议之日认定错误，适用法律错误。应当认定吴政洋主张权利之日2013年1月4日或“东方阁”安防系统工程中标之日2013年4月23日为劳动争议之日；5.二审法院对底薪工资标准认定错误。鑫通网络公司拒绝提供吴政洋2012年2月底薪半月800元、3月底薪1500元的工资领条，应当承担举证不能的法律后果；6.二审法院对业务提成工资举证分配错误。业务提成工资按照“举证责任倒置”的原则，应当由鑫通网络公司依法承担举证责任；7.二审法院对有效公证文书（2011德证民1字第30号、2012德市旌证民字第3-84号）及事实不依法采信予以排除，在判决书中刻意回避隐瞒和排除；吴政洋与彭荣的谈话录音与吕万金的谈话录音能够证明本案业务工资支付条件，二审法院故意排除不依法采信，且未说明理由。8.二审法院对业务提成工资比例的证据故意不依法采信。彭荣手写协议足以证明业务提成支付比例，鑫通网络公司也承认，二审法院未采信，也没有说明理由；宏达世纪新城一期彩色可视对讲系统工程业务提成工资领条在鑫通网络公司手中，但拒绝提供，应承担举证不能的法律后果。（五）二审法院剥夺了吴政洋的辩论权利。二审法院未依法组成合议庭进行公开开庭审理，只是进行了简单的询问。（六）二审判决超出双方诉讼请求。本案事实劳动关系呈持续状态，双方均未提出解除劳动关系的请求。（七）二审判决已经触犯刑法构成“民事、行政枉法裁判罪”。二审法院对公证文书在内的大量关键证据的证明力未作出判断，也未说明理由，并在判决书中故意隐瞒公证文书，违反了《中华人民共和国法官法》第三十二条第五款、《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准规定》第二条，第六条、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第十四条、《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第六条规定。
综上，吴政洋的申请理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第九项、第十一项、第十三项之规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六十四条、七十九条，最高人民法院《关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》第22条、27条之规定，向四川省高级人民法院申请再审。
鑫通网络公司答辩称：（�）二审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，并且该判决吴政洋早已实际履行。（二）吴政洋声称自己只要10元诉讼费就能把鑫通网络公司搞的不得安宁。对这种恶意缠诉之人请求给予制裁。综上，二审法院的判决正确，请四川省高级人民法院予以维持。
本院认为，（一）关于吴政洋主张“有新证据，足以推翻二审判决。”的问题。吴政洋提交的其与吕万金、黄昌智及其下属的谈话录音一审、二审已经提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼若干规定》第四十四条的规定，“新的证据”是指二审庭审结束后新发现的证据。该证据依法不属于新证据，且该录音内容也不能证实其所主张权利的相关事实。故吴政洋该申请理由不能成立。
（二）关于吴政洋主张“二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。”的问题。1.鑫通网络公司主张“使单位取得的�目工程系业务人员个人的原因及能力才能获得业务提成”，二审法院仅是对该主张作出引述，并对吴政洋是否能获得业务提成条件作出解释，对此，鑫通网络公司不应承担举证不能的后果；2.二审认为的“依日常活动中通常的业务提成的情形，在业务人员主要只从事了事务性工作、而单位承担了业务费用且向业务人员支付了工作报酬的情况下，一般不会以类似于通过他人代理的情况按合同总金额的比例方式向单位自己的业务人员作出业务提成；也即通常是在业务人员对单位获得某一项目起到了决定性作用或至少是关键性作用时，才以合同总金额的比例给予提成。”是人民法院对案件情况的分析判断，并无不当。故吴政洋该申请理由不能成立。
（三）关于吴政洋主张“二审法院未依申请人的书面申请对主要证据进行调查核实。”的问题。1.关于二审法院未对李冬梅�吕万金书面证言进行调查的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。吴政洋申请人民法院调查核实的证据不属于可以申请人民法院调查收集的范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。吴政洋并未申请李冬梅、吕万金出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。本案证人也不符合上述有正当理由不能出庭作证的情形；2.关于二审法院对什邡宏达世纪新城一期彩色可视对讲系统工程、东汽鑫苑二期安防系统工程合同金额及署名人员没有调查核实的问题。经本院调查，这两份合同署名人员是鑫通网络公司的法定代表人彭荣，并无吴政洋的签名，合同中也没有涉及到吴政洋，该证据并不能证明吴政洋的诉请。故吴政洋的该项再审理由不能成立。
（四）关于吴政洋主张“二审判决适用法律错误。”的问题。1.吴政洋诉请签订劳动合同，二审法院已经确认双方曾经有事实劳动关系，但吴政洋2012年11月30日以后没有上班，虽然吴政�主张自己是被对方阻碍无法上班，但没有证据证明，故二审法院认定双方事实劳动关系终止并无不当。2.二审法院并没有做出解除双方劳动关系的判令，也就不存在由谁举证的问题，该申请理由没有事实依据；3.关于计算工作年限一、二审法院是按照吴政洋的主张的入职时间认定的，劳动关系实际终止时间根据证据和事实认定，并无不当。4.2012年11月30日之后，双方已经没有事实劳动关系，吴政洋主张劳动争议之日为主张权利之日2013年1月4日或“东方阁”安防系统工程中标之日2013年4月23日为劳动争议之日没有事实和法律依据；5.二审法院是根据吴政洋实际领取工资的状况及鑫通网络公司法定代表人出具的书面材料，认定原告的工资为800元／月。因低于2012年度德阳市最低工资标准960元／月，二审法院按照960元／月的标准计算并无不当。6.二审法院已经认定提成原则上对�按合同金额5%提成、监控报警6-8%，但按实际与吴政洋协商的事实，但是是否符合拿到业务提成工资条件，应当由吴政洋举证，二审法院对举证责任的分配并无不当。7.一、二审法院说明了未采信经公证的谈话、通话录音等证据理由。一、二审法院对通话事实予以了认可，但通过对通话录音内容的分析不足以证明吴政洋的诉讼请求。8.二审法院认可双方对业务提成比例作了原则性的约定，但对业务提成的条件未作出明确的约定，吴政洋提供的证据反映出自己知晓或参与过本案涉及工程项目，但尚不足以证明其可以从本案诉争工程项目中获得提成；吴政洋主张宏达世纪新城一期彩色可视对讲系统工程业务提成工资领条在被申请人手中，但拒绝提供，该事实对鑫通网络公司来说属于消极事实，不应承担举证不能的后果。故吴政洋该申请理由不能成立。
（五）关于吴政洋�出“二审法院剥夺了申请人的辩论权利。”的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。故吴政洋该再审理由不能成立。
（六）关于吴政洋提出“二审判决超出双方诉讼请求。本案事实劳动关系呈持续状态，双方均未提出解除劳动关系的请求。”的问题。二审法院并未作出解除双方劳动关系的判令，只是对双方存在过事实劳动关系现在已经实际终止的事实作出认定。故吴政洋该项再审理由不能成立。
（七）关于吴政洋提出“二审判决已经触犯刑法构成‘民事、行政枉法裁判罪’。”的问题。根据﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释﹥第十八条的规定，民事诉讼法第一百七十九条第二款规定的“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。吴政洋并无任何事实依据，也未提交相关证据证明。故吴政洋该项再审理由不能成立。
综上，吴政洋的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第九项、第十一项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回吴政洋的再审申请。
审 判 长 韩晋成
代理审判员 高向阳
代理审判员 郭张锋
二〇一四年四月三日
书 记 员 李雯宇