陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民撤2号
上诉人（原审被告）：陕西恒金置业发展有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区安东街110号。
法定代表人：臧宝珠，该公司董事长。
委托代理人：荣建华，陕西君勤律师事务所律师。
委托代理人：穆江丹，陕西君勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西正宾建设工程有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区朝阳路风和日丽小区10号楼2单元1层西户。
法定代表人：王正斌，该公司董事长。
委托代理人：李秀朝，陕西国友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王来喜，男，汉族。
委托代理人：赵勇，陕西英博律师事务所律师。
上诉人陕西恒金置业发展有限公司（以下简称恒金公司）、陕西正宾建设工程有限公司（以下简称正宾公司）与被上诉人王来喜第三人撤销之诉纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒金公司委托代理人荣建华、穆江丹，上诉人正宾公司委托代理人李秀朝，被上诉人王来喜及其委托代理人赵勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年3月17日，恒金公司与西安市灞桥区狄寨镇人民政府（以下简称狄寨镇政府）签订协议书，约定双方合作开发西安“世纪明珠”广场，由狄寨镇政府提供土地使用权，恒金公司按照需要分期分批投入资金建设，并由恒金公司对所用土地权实施全权管理，狄寨镇政府按协议确定原则收取土地收益费。双方合作期限为68年即从2003年3月17日至2071年3月16日。提供的土地为25亩，以实测结果为准。恒金公司每年向狄寨镇政府支付土地租赁费。在双方合作期内，恒金公司拥有转让权。
2004年10月22日，恒金公司和王来喜签订项目管理委托协议书，恒金公司将世纪明珠商业街工程项目的管理权委托王来喜实施，由管理人行使恒金公司在该建设项目范围内的管理职责，委托人指派两人参与管理人的管理活动，薪资由管理人从管理费中支付。管理人有权自主决定聘任其他相关人员，须经委托人同意备案。工程项目管理费按工程决算后总造价的6%计算。
2008年2月28日，恒金公司与王来喜签订合作协议书，约定王来喜在1号楼工程启动之前为恒金公司提供在30万元之内的资金，用于解决恒金公司前期的遗留问题。恒金公司授权王来喜为1号楼建设的全权管理人，负责1号楼工程建设管理工作的一切事物，恒金公司派出2名得力人员协调1号楼建设中涉及的周边关系及与政府的协调事宜，但恒金公司不参与1号楼建设的具体事务。双方确认1号楼工程造价为1150元/平方米。协议还对双方在建设及经营期间存在的风险及利润分配进行了约定。
2008年9月11日，恒金公司与王来喜再次签订一份协议（以下简称转让协议），对于2008年2月28日的项目合作协议不再履行，约定恒金公司将1号楼整体的所有权有偿出让给王来喜所有，包括占地面积90平方米，楼层四层，建筑面积以实际建成面积为准，使用年限70年。1号楼的出让金包括：王来喜同意支付的1号楼工程建设的工程款及所有费用，并同意抵销恒金公司所欠借款。1号楼工程水电安装完工之日，王来喜一次性支付恒金公司1号楼的所有权出让金80万元，如王来喜不按此约定支付出让金，恒金公司有权收回所有产权。在1号楼工程建成前，恒金公司保证配合王来喜建设1号楼过程中需要协调的各方面的工作，并保证配合王来喜办理1号楼涉及土地性质变更及1号楼工程建成后，办理房屋产权的登记手续等所有事宜，费用由王来喜承担，办理手续的时间依据政府安排办理的时间为准。本协议签订后，恒金公司不再享有1号楼的实际权利，王来喜则享有1号楼的占有、使用、收益权利。如因恒金公司原因，致使本协议不能履行，恒金公司除承担王来喜为1号楼支付的所有费用包括工程款、装修款、办理1号楼建设的所有费用（王来喜已支付费用40万元），同时应该承担因不履行合同给王来喜所造成的利息损失和合同将来可预料到的可得利益的损失。本协议有效履行的情况下，如王来喜不能按约定支付整体出让金80万元，则王来喜除应及时支付恒金公司出让金外，还应该按照同期人民银行利息的2倍支付违约金。此协议签订时，1号楼尚未开工建设。
2009年5月16日，王来喜作为甲方，信涛、雷明德作为乙方签订一份协议（以下简称抵账协议），约定甲方将1号楼主体部分1-2层（不包括钢结构部分）30年的使用权有偿转让给乙方，建筑面积约2000平方米，使用年限自2009年9月1日至2039年8月31日。乙方负责完成1号楼1-5层主体部分散水以内的全部建设工程，乙方承诺1号楼在2009年9月1日前竣工并交付使用，建设工程的全部费用，甲方以1-2层30年的房屋使用权相抵，甲方不再支付1号楼的建筑工程费用。甲方负责1号楼的室外配套工程以及施工和使用过程中的外围关系的协调。
2009年7月21日，王来喜、信涛、雷明德作为出租方，王平洪作为承租方签订一份协议，约定出租商铺为1号楼的1-2层建筑面积2180平方米。商铺租赁期为12年。租金每月每平方米为35元。2009年9月9日，王来喜作为出租方与王平洪作为承租方签订一份协议，将1号楼3-5层的商铺予以出租，租金每年40万元，租赁期限为10年。前述租赁合同签订后，王来喜收取3-5层的租金。信涛收取1-2层的租金。
2012年，正宾公司将恒金公司诉至西安市中级人民法院称，2008年其与恒立公司签订建设工程施工合同，约定由正宾公司施工西安“世纪明珠广场”A座，2009年正宾公司按约施工完毕，2011年正宾公司向恒金公司提交了决算书，2012年1月恒金公司对决算书予以认可，决算工程总价为7186046.726元。扣除恒金公司以租金形式向正宾公司支付的200万元，下欠5186046.726元，请求法院判令支付。经该法院立案庭组织调解，调解书载明的调解内容为：一、双方确认整体转让的西安“世纪明珠广场”A座项目所含内容为：1、用地范围：以A座楼与B座楼之间的中心线为界，南北长67米，东西宽47米，折合面积约5亩；2、A座楼的基本情况：该楼整体为五层，建成面积约4800平方米；3、其他设施和权利：上述项目所占用地范围内所有的其他附属设施、附属物等；二、恒金公司以912万元将西安“世纪明珠广场”A座项目整体转让给正宾公司，由正宾公司行使恒金公司对该项目所有的权益和义务，恒金公司对该项目不再主张任何权益；三、西安“世纪明珠广场”A座项目整体转让后，该土地应缴纳的租赁费及相关费用由恒金公司承担，依法缴纳。正宾公司办理与项目有关需要恒金公司协助的事项时，恒金公司应及时协助，不得推诿；四、该项目自2009年7月份完成主体施工至今，经双方核算，恒金公司尚欠正宾公司工程款、利息和其他费用共计7657529.426元；五、该项目整体转让前所产生的债权和债务由恒金公司享有和承担，转让时的债务以双方交接认可为准由正宾公司承担，转让后产生的债权和债务由正宾公司享有和承担；六、正宾公司在调解书送达之日向恒金公司支付20万元，2012年6月30日前再支付30万元，7月30日前付清余款96万。该案调解书生效后，正宾公司对1号楼进行管理和控制。
2012年5月底，王来喜知悉（2012）西立调初字第00033号民事调解书的内容，后向一审法院提起诉讼请求撤销该调解书。在此次审理中，信涛向一审法院陈述，正宾公司、恒金公司签订合同后，王来喜是恒金公司的现场负责人，信涛因有其他生意，工地去的少，就派雷明德负责现场管理。抵账协议系其代表正宾公司，王来喜代表恒金公司签订。雷明德作为现场负责在乙方签字。当时说好回去要加盖公章，但后来未予加盖。协议签订后，工程继续施工。7月21日与王平洪签订的租赁合同，当时王平洪要求恒金公司的人也要签字，所以王来喜也在合同上签字了。对于王来喜与恒金公司之间的协议，信涛表示不知情。一审法院经审理后认为王来喜于2012年5月底知晓（2012）西立调初字第00033号民事调解书的内容，其2013年5月23日向一审法院邮寄立案材料，2014年5月12日缴纳案件受理费，均已超过法定六个月期限，遂作出（2014）西中民四初字第00182号民事裁定，驳回王来喜的起诉。王来喜不服，向陕西省高级人民法院提起上诉，陕西省高级人民法院认为，从王来喜提交的证据来看，恒金公司将1号楼整体的所有权出让给王来喜，恒金公司不再享有1号楼的实际权利，王来喜则享有1号楼的占有、使用、收益权利。本案诉讼时效的起算时间应为2013年1月1日，王来喜是2013年5月23日向法院邮寄了立案材料，并未超过六个月法定期限。遂作出（2015）陕立民终字第00016号民事裁定，撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。
另查，“世纪明珠广场”A座与“世纪明珠”1号楼系同一大楼的不同表述。
在本次审理中，王来喜为证明其主张，还向一审法院提交了以下证据：1、证人证言，用以证明1号楼系由雷明德组织施工，信涛系钢材供应商；其中一位证人许平印称其给王来喜供应水泥、沙子、砖等材料，王来喜给其支付过20万元左右的款项，其也收过信涛支付的1万元。2、七份票据（总计57万元），用以证明王来喜取得涉案场地使用权。3、处罚决定书、停止违法建设通知，用以证明处罚对象是王来喜，王来喜系业主。4、西安若成物资公司的工商登记，用以证明信涛系该公司的法定代表人，该公司出具的给正宾公司供应钢材的证明不能作为定案依据。恒金公司、正宾公司对于前述证据的证明目的不予认可，恒金公司认为，王来喜提供的票据中五张缴款人是恒金公司，一张为借条，是臧宝珠的个人借款，与本案无关，另一张为恒金公司给王来喜打的8万元收据，这是对项目管理协议的履行，不是项目转让款。处罚决定和通知书上没有写明针对的是哪个公司，且处罚决定书是针对的钢结构，不是本案所涉的1号楼。正宾公司亦同意恒金公司的前述意见，并认为信涛是西安若成物资公司的法定代表人不影响该公司与正宾公司的供货合同关系。
正宾公司为证明其主张向一审法院提交了以下证据：1、正宾公司与恒金公司签订的建设工程施工合同及结算书、函，用以证明双方之间存在建设工程施工合同关系并进行了结算，建设工程施工合同中约定的正宾公司的施工现场总代表为信涛。2、收条、说明及销售清单，用以证明正宾公司因1号楼工程向材料供应商、施工人等支付过相关费用。恒金公司对证据1的真实性认可，对于证据2表示不清楚。王来喜对于正宾公司提交证据的真实性均提出异议，认为正宾公司从来没有参与过施工，这些证据亦无法证明涉案工程的施工人是正宾公司。
恒金公司向一审法院提交了以下证据（均无原件）：1、毗连区法院（2011）碑执异字第00011号民事裁定书，该裁定书中王来喜依据抵账协议主张1号楼2层系其所建被法院驳回，用以证明王来喜不能依照该协议主张1号楼2层系其所有；2、《关于西安“世纪明珠广场”项目的说明》二份；3、《还款协议》。王来喜对于证据1的真实性没有异议，认为该裁定书不是确权的法律文书，对证据2、3不认可。正宾公司对于证据1、3予以认可，对于证据2不予认可。
王来喜称其对于涉案项目投入300余万元，因部分支出没有票据，故无法向法院提交所有投入金额的票据。其与雷明德之间未签订施工合同，也未向雷明德支付工程款，系以2009年5月16日签订抵账协议的方式折抵工程款，信涛在抵账协议上签字是应雷明德要求所签。雷明德将房子租给王平洪的协议上，王来喜是应雷明德要求签的字。正宾公司表示其未授权信涛签署抵账协议和2009年7月21日的租赁合同，对该两份协议不予认可。恒金公司则称，该公司曾因内部股东发生纠纷，使公司在一段时间基本属于无人管理状态，王来喜实际负责1号楼的相关事宜，信涛收取的租金在调解书中抵付工程款了，王来喜收取的房租应归恒金公司所有。
原审法院经审理认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下问题：一、王来喜是否有权提起第三人撤销之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。王来喜与恒金公司2008年9月11日签订的转让协议，王来喜与信涛、雷明德2009年5月16日签订的抵账协议，王来喜与王平洪2009年9月9日的租赁合同以及王来喜收取租金的事实，表明王来喜对于恒金公司与正宾公司在（2012）西立调初字第00033号民事调解书中涉及的1号楼中享有民事权益，其应当是该案中的第三人，但王来喜不知该诉讼的发生，未能参加该案的审理。同时，陕西省高级人民法院作出的（2015）陕立民终字第00016号民事裁定书认定王来喜属于在法定期限内提起第三人撤销之诉，故恒金公司、正宾公司认为王来喜无权提起第三人撤销之诉依据不足，本院不予支持。正宾公司认为（2015）陕立民终字第00016号民事裁定书适用法律错误，认定事实错误，由于该裁定属于生效裁定，已发生法律效力，正宾公司对该裁定所提异议，不能成立。二、王来喜的诉讼请求是否应予支持。（2012）西立调初字第00033号民事调解书确认了恒金公司和正宾公司之间存在建设工程施工合同关系，将恒金公司对1号楼的权益整体转让给正宾公司，对此王来喜提出异议。从王来喜提交的证人证言、票据及王来喜与恒金公司签订协议内容来看，王来喜对于涉案1号楼是有投入的，王来喜能对外签订抵账协议、租赁合同并事实上收取租金，也从侧面反映出恒金公司与王来喜之间的转让协议并非如恒金公司所说没有履行，正宾公司与恒金公司达成调解，直接以1号楼折抵恒金公司欠付正宾公司的工程款，没有考虑王来喜在该1号楼中享有的民事权益，损害了王来喜的合法权益，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，判决：撤销本院（2012）西立调初字第00033号民事调解书。案件受理费100元，由被告恒金公司、正宾公司负担。
宣判后，恒金公司与正宾公司均不服，向本院提起上诉，恒金公司上诉请求依法撤销原审判决并发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人王来喜承担。其主要理由：原判认定事实不清，证据不足。王来喜与恒金公司的转让协议既无效也未实际履行，王来喜仅是恒金公司的代理人而非独立的第三人。王来喜与信涛、雷明德所签的抵账协议以及其与王平洪所签的租赁协议不能证明其具有独立第三人的身份，这两份协议签订时，王来喜均是作为恒金公司的代理人身份参与和进行的，即使王来喜认为其具有独立的身份，原判也应对此事实进行查明并予以认定或否定，不能仅凭两份效力待定的协议判断王来喜具有独立第三人的诉讼地位。王来喜提供的所有证据均不能直接证明其确实对涉案的1号楼项目进行了投资，其并未实际支付给供应商或实际施工人任何款项。原审在王来喜证据严重不足的情况下即认可其为实际投资人并以此理由撤销原调解书显然认定事实不清。
上诉人正宾公司上诉请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人王来喜的起诉，诉讼费用由王来喜承担。其主要理由：一、原审认定事实错误。被上诉人对涉案项目没有投入一分钱，上诉人正宾公司也未收到王来喜支付的任何工程款。上诉人组织、投资施工完成的涉案项目是履行与恒金公司施工合同，王来喜不是合同主体，其不享有合同权益。王来喜投入的40万元，是其与恒金公司之间的合作关系纠纷，与上诉人和恒金公司之间的施工合同关系是两个不同的法律关系。二、原审认定王来喜向法院主张第三人撤销权之诉的时间错误，王来喜提起诉讼的时间是2013年7月19日，不是同年的5月24日。虽然王来喜向法院出示了其于2013年5月24日向法院立案庭寄送材料的证明，但该证明无法证明当时提供给法院到底是什么类型的权利主张，更无任何证据证明当时主张的就是第三人撤销权之诉，且王来喜现在陈述的事实反而证明其当时不是主张的第三人撤销之诉。王来喜民事诉状显示的日期为2013年7月19日，因此其诉状提交给法院的时间不会早于此时间。据王来喜上诉状陈述，其聘请律师的日期是在2013年7月，诉状显示的日期出现在聘请律师之后，绝非偶然。王来喜的起诉已超出法律规定的六个月，应驳回王来喜的起诉。三、原审适用法律错误。2012年5月本案讼争的民事调解书已经生效，而生效时适用的民事诉讼法并未规定第三人撤销权之诉，该权利系2013年1月1日实施的新民事诉讼法新规定的权利。新的民事诉讼法对以前生效的法律文书没有法律约束力。王来喜的起诉违反了法不溯及既往原则，应当驳回其起诉。
被上诉人王来喜答辩称，王来喜通过2008年9月11日与恒金公司签订的协议取得了涉案楼房的土地使用权，该协议得到了切实履行，王来喜通过雷明德垫资形式在2009年8月已建成5000平方米的五层楼房，用一、二层30年的使用权抵偿了工程款，其他楼层自己出租已收取两年租金。恒金公司主张王来喜是其代理人至今无任何证据佐证。上诉人正宾公司与涉案楼房不可能存在任何关系，是信涛在涉案楼房建成并出租两年后为侵占王来喜的权益，以正宾公司名义与恒金公司倒签虚假的施工合同，王来喜与信涛、雷明德三人2009年5月16日签订的抵账协议，从另一方面证明二上诉人签订的建设工程施工合同是虚假的。原判认定王来喜行使权利的时间正确。原判已查明原审法院立案庭确实在2013年5月24日收到了王来喜主张权利的材料，落款时间为2013年7月19日的起诉状是本案代理律师接受委托后，对起诉状规范以后重新提交的，陕西省高级人民法院（2015）陕立民终字第0016号民事裁定书已经确定王来喜行使撤销之诉的时间符合法律规定，综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，根据查明的事实，2008年9月11日王来喜与恒金公司签订了涉案项目转让协议，就涉案项目的建设施工，王来喜与信涛、雷明德于2009年5月16日签订抵账协议，且王来喜与王平洪2009年9月9日签订租赁合同并收取租金，表明王来喜对于恒金公司与正宾公司在（2012）西立调初字第00033号民事调解书中涉及的1号楼中享有民事权益，其应当是该案中的第三人，但王来喜不知该诉讼的发生，未能参加该案的审理。本院作出的（2015）陕立民终字第00016号民事裁定书也已认定王来喜属于在法定期限内提起第三人撤销之诉，故恒金公司、正宾公司主张王来喜无权提起第三人撤销之诉的上诉理由本院不予采信。从王来喜提交的证人证言、票据及王来喜与恒金公司签订协议内容来看，王来喜对于涉案1号楼有投资，王来喜能对外签订抵账协议、租赁合同并事实上收取租金，亦可以反映恒金公司与王来喜之间的转让协议已经履行，西安市中级人民法院作出的（2012）西立调初字第00033号民事调解书确认恒金公司和正宾公司之间存在建设工程施工合同关系，将恒金公司对涉案1号楼的权益整体转让给正宾公司，损害了王来喜在涉案1号楼中享有的民事权益，故原判依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，判决撤销（2012）西立调初字第00033号民事调解书，其认定事实和适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由陕西恒金置业发展有限公司、陕西正宾建设工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 张 瑞