江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终7049号
上诉人（原审被告）：余祖强。
上诉人（原审被告）：程东贺。
被上诉人（原审原告）：孙建元。
委托诉讼代理人：魏世玉、郭华明，江苏德富信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹巧武。
委托诉讼代理人：魏世玉、郭华明，江苏德富信律师事务所律师。
上诉人余祖强、程东贺因与被上诉人孙建元、曹巧武追偿权纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人余祖强、程东贺上诉请求：撤销原审判决，改判驳回孙建元、曹巧武的一审诉讼请求。事实和理由：1、曹巧武承担法律责任是由其发包行为不合法所引发的必然结果。曹巧武将道路整修工程发包给不具备相应资质的自然人孙建元，也没有保证安全施工的条件和措施，曹巧武对此明知，故曹巧武应当对袁剑和的损失与孙建元承担连带责任。一审法院（2014）吴民初字第1529号判决对此予以认定，曹巧武对该判决无异议，且已履行完毕，曹巧武所述追偿权，于法无据。2、孙建元的责任是其作为劳务接受者对劳动者所应当承担的过错责任。袁剑和受雇于孙建元，为其提供劳务。袁剑和是在孙建元的指挥下为其提供劳务过程中受伤，孙建元对袁剑和的伤害具有过错，一是孙建元对袁剑和未尽到安全注意和保障义务，二是孙建元对袁剑和未尽安全提醒、协助查看的义务。一审法院（2014）吴民初字第1529号案件判决孙建元承担80%的责任，孙建元并无异议，并已履行完毕。如按本案一审判决，孙建元不但可以找上诉人追偿，袁剑和也可以向上诉人追偿，无论从逻辑还是法律均说不通。3、上诉人与被上诉人在一审中均认可双方为雇佣关系，而一审判决认定上诉人与孙建元之间为承揽合同关系，显属错误。首先，上诉人在一审中陈述余祖强受雇于程东贺，程东贺又受雇于孙建元，余祖强是代程东贺向孙建元提供劳务的。从上诉人履行义务的行为模式看，其在劳动中的地位、性质和袁剑和是一样的，上诉人和袁剑和一样同时为孙建元提供劳务，并且上诉人在提供劳务时是按照孙建元的指挥安排，因为，仅用劳动工具来判定上诉人与孙建元之间为承揽合同关系，显然不符合逻辑。其次，孙建元违法承包已得到生效法律文书确认，孙建元不可能合法有效地与上诉人成立承揽关系，只能认定双方之间系个人劳动关系才合法。最后，一审混淆了个人劳务关系与加工承揽关系之间所存在的本质性区别。承揽人提供劳务具有独立性，具体分为工作上的独立和人格上的独立；承揽人请求工作人员支付劳务报酬的前提或基础是承揽人按照双方的合同约定完成工作成果，只有提供劳务的事实行为还不能请求劳动报酬，而劳务合同的劳务提供者只要提约提供劳务，即可享有请求支付报酬的债权请求权，劳务有无结果不影响报酬请求权；承揽关系成立的前提是承揽的内容即工作成果双方必须事前约定，但本案中双方就具体的工作成果事实上没有事先约定，余祖强的工作内容是孙建元临时随机指派的，工作报酬也是按工作时间来定的而不是按照工作成果和工作总量来指定，这也符合个人提供劳务的特征。4、一审判决对事实认定的错误导致法律适用错误。首先，一审混淆了两位被上诉人的主体身份和责任承担的法律依据，将曹巧武的责任也推到上诉人身上，将约定的责任和法定的责任混为一谈；其次，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的规则，本案应适用侵权责任法第三十五条相关规定处理，但一审判决错误适用最高法院人身损害赔偿司法解释；最后，一审判决对上诉人与被上诉人之间的关系认定为承揽关系不成立。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孙建元、曹巧武辩称，1、孙建元与程东贺之间系承揽关系，并非雇佣关系。本案中，程东贺并非单纯将挖掘机交付给孙建元使用，而是将挖掘机交给其雇佣的司机余祖强驾驶。程东贺利用自己的机械和技术力量、劳力为孙建元提供服务，挖掘机是在程东贺雇佣的司机余祖强的控制之下，孙建元只有通过司机余祖强才能使用该挖掘机，孙建元并不能、也没有直接使用挖掘机，因而程东贺实际上是按照孙建元的要求来工作并交付工作成果。孙建元与程东贺之间价款的计算办法不是区别两者法律关系的决定因素。2、关于被上诉人是否有权追偿的问题，根据最高法院人身损害赔偿司法解释第九条、第十一条相关规定，被上诉人可以向实际侵权人的雇主程东贺追偿，余祖强驾驶特种机械设备，没有相应驾驶资质，疏于观察，造成袁剑和损害的过程中存在重大过错，应承担连带赔偿责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审原告孙建元、曹巧武的诉讼请求为：判令余祖强、程东贺承担赔偿款193962.85元，并承担连带责任。
一审法院认定事实：曹巧武将位于吴中区郭巷林家潭路天润浴场西侧向北通往新华建材经营部沙场小路的整修工程发包给孙建元。案外人袁剑和受雇于孙建元，为其修路提供劳务。2013年9月4日下午两点左右，袁剑和在路西侧面北种树时，余祖强驾驶挖掘机由南往北斜倒车，压到袁剑和的左小腿，导致袁剑和左胫骨开放性骨折、左小腿皮肤挫伤伴脱套，袁剑和随即被送至医院治疗，前后住院3次共计64天。袁剑和治疗终结后，经江苏衡鼎（苏州）律师事务所于2014年9月26日委托，苏州大学司法鉴定所于2014年10月9日出具司法鉴定意见书，袁剑和因此次交通事故致左下肢功能障碍的伤残等级为十级，伤后60日给予营养支持，伤后予以一人护理150日为宜，误工时限掌握在伤后至评残前一日（即2014年9月25日）应视为合理。
2014年10月31日，袁剑和诉至一审法院，起诉孙建元、曹巧武，案号为（2014）吴民初字第1529号民事判决书，袁剑和诉称其提供劳务时被挖掘机不慎压倒，导致左腿被压伤，要求本案俩原告连带赔偿其医疗费、营养费、残疾赔偿金等各项损失合计人民币196417元。一审法院经审理后认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。袁剑和在为孙建元提供劳务过程中受伤，孙建元对袁剑和的损害具有过错。一是孙建元作为接受劳务一方，应对袁剑和具有安全注意和保障义务，提供必要的安全防护条件，但其没有提供；二是孙建元作为挖掘机使用人，未审查驾驶员余祖强的驾驶资格，在余祖强倒车时未尽到安全提醒、协助查看的义务，存在对挖掘机一方选任、监督、管理之过失，若孙建元尽到上述义务，则本次事故可能会避免。因此，孙建元应当对袁剑和的损失承担赔偿责任。袁剑和作为以提供临时劳务为生的工人，未在工作中充分注意自身安全，与施工机械保持一定安全距离，其自身对损害之发生也具有一定过错，因此，一审法院酌情减轻孙建元20%的赔偿责任。因袁剑和的总损失为242453.56元，故孙建元应赔偿193962.85元。关于曹巧武的责任问题，根据相关法律规定，雇员从事雇佣活动中受伤，发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，曹巧武将路面整修工程发包给作为自然人的孙建元，而孙建元不具备相应资质，也没有保证安全施工的条件和措施，曹巧武对此应当明知，故其需对袁剑和的损失承担连带赔偿责任。鉴于孙建元已垫付54000元、曹巧武已垫付15000元，故还需连带赔偿袁剑和124962.85元。至于孙建元、曹巧武认为应当由挖掘机驾驶员和车主承担责任的意见，因袁剑和所受损害系余祖强造成，袁剑和可以请求挖掘机一方（余祖强）承担赔偿责任，亦可请求接受劳务一方即孙建元承担赔偿责任，故一审法院对孙建元、曹巧武的意见不予采信，一审法院于2015年1月29日作出（2014）吴民初字第1529号判决书，判决孙建元、曹巧武于连带赔偿袁剑和损失人民币124962.85元。该判决生效后，孙建元、曹巧武在执行过程中已履行完毕该判决书确定的赔偿义务。
在庭审中孙建元、曹巧武与余祖强、程东贺一致确认：事发时，余祖强是受雇于程东贺。事发前，孙建元打电话给程东贺，他要一台挖机，台班费每天2000元，程东贺就把孙建元的电话发给了余祖强，让余祖强直接和孙建元联系。
以上事实由孙建元、曹巧武提供余祖强、袁剑和、曹巧武、孙建元在公安机关的询问笔录、派出所的预收款收条、执行款缴纳收据、一审法院（2014）吴民初字第1529号判决书及本案庭审笔录予以证实。
一审法院认为，本案的争议焦点在于各方当事人在袁剑和受伤时的法律关系问题。本案中，各方一致确认：事发时余祖强受雇于程东贺。但余祖强、程东贺在庭审中辩称余祖强在事发时又是受雇于孙建元，余祖强、程东贺的该辩称不符合常理。因孙建元与程东贺在新华建材经营部沙场小路的整修工程项目上并不存在合作、合伙等关系，因此余祖强不可能在履行同一个劳务过程中同时受雇于没有合作或合伙关系的两个独立的主体。在雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳务转移交付给他人完成，应当亲自完成雇主要求的劳务，因此余祖强与孙建元之间的雇佣关系并不成立。
就孙建元与程东贺、余祖强之间的法律关系问题，一审法院认为应属于承揽合同关系。根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。在承揽法律关系中，如无特殊约定，承揽人在定作人未反对的情况下，可以将其承揽的主要工作交由第三人完成，也可以自行雇佣他人完成工作成果，但其应当就第三人或其所雇佣的人完成的工作成果向定作人负责。本案中，程东贺并非单纯的将挖掘机交付给孙建元使用，而是将挖掘机交给程东贺雇佣的司机即驾驶员余祖强驾驶作业，通过余祖强驾驶使用挖掘机作业来完成孙建元要求的工作成果，换而言之，程东贺是利用其自己的设备（挖掘机）和技术力量（挖掘机属于特种机械设备，需要一定的操作技能）以及劳力（由其特定的驾驶员操作作业）为孙建元提供挖掘机作业这一工作成果，这完全符合承揽合同之法律特征。至于孙建元与程东贺之间的获得报酬是按天计算而非一次性包干之价格，看似符合雇佣或提供劳务之法律关系，但从法律上而言报酬（收入）的获得方式并不是雇佣关系（提供劳务关系）、租赁关系和承揽关系的区分要素，在目前建设工程业中挖掘机、装载车业务关系中，存在按方量计价、按时间计价和预先计价等多种计价方式，不管是哪种计价方式，仅是计算报酬的一种方式，其本身不能反映出法律关系的特征，且前面一审法院已经论证了孙建元雇佣了程东贺、程东贺再雇佣余祖强提供劳务并不符合基本的法律逻辑。
另外，尽管孙建元与程东贺、余祖强之间从某些特征来看类似租赁关系，但实则非也。在租赁法律关系中，是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同法律关系与承揽合同法律关系一般均由出租人和承揽人提供设备，区别该俩种法律关系的重要要素在于该提供的设备是由设备提供者（××）自己使用还是交由相对方使用以及在使用设备过程中需要的技术和劳力是由谁提供的，如果使用该设备所需的技术和劳力是由设备提供者提供的，那一般可以认定为承揽合同法律关系，如果是由相对方以自己技术和劳力使用设备，那一般应认定为租赁合同法律关系。本案中，孙建元与程东贺之间并非简单的挖掘机租赁关系，而是包含了设备的提供、技术的参与和设备提供的自行提供劳力等要素，因此并不属于租赁合同法律关系。
综上，本案案件的由来及发生经过应为：曹巧武将工程分包给孙建元，程东贺从孙建元处承揽了部分挖掘机作业项目，程东贺雇佣了余祖强履行挖掘机作业业务，在余祖强履行作业过程中，造成了曹巧武的雇员袁剑和受伤，袁剑和诉至一审法院要求孙建元承担雇主责任，曹巧武承担连带赔偿责任。一审法院经审理后认为，袁剑和产生各类损失合计人民币242453.56元，曹巧武对此承担赔偿责任，但因袁剑和由自身过错，一审法院酌情减轻孙建元20%的赔偿责任，因此孙建元应赔偿193962.85元，因曹巧武明知孙建元不具备相应资质，也没有保证安全施工的条件和措施，故曹巧武对孙建元的上述赔偿责任承担连带责任，该案判决后，孙建元和曹巧武赔偿了袁剑和193962.85元。现孙建元、曹巧武认为其有权根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定向余祖强、程东贺追偿，以上是本案的形成经过。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，孙建元雇佣了袁剑和，袁剑和被其雇佣关系以外的第三人即本案余祖强造成人身损害，孙建元作为雇主已经承担了其赔偿责任，在其承担了赔偿责任后，向直接的侵权人即本案余祖强追偿符合法律规定。但余祖强在造成袁剑和人身损害时，是受雇于程东贺，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过错致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，余祖强造成袁剑和的损失，应当由余祖强的雇主即程东贺承担赔偿责任，因此孙建元、曹巧武向程东贺追偿，符合法律规定。关于余祖强的责任问题。因挖掘机属于特种机械设备，需要相应的驾驶操作资质，但根据审理查明的情况下来看未有证据证明余祖强具有相应的资质，应当认定余祖强在未有相应资质的情况下驾驶操作挖掘机，其在造成袁剑和损害过程中存在重大过错，应当根据上述司法解释第九条之规定，与雇主即程东贺承担连带赔偿责任，因此孙建元、曹巧武要求余祖强承担连带赔偿责任符合法律规定，一审法院予以支持。
关于曹巧武是否具有追偿权的问题。余祖强、程东贺辩称曹巧武是因为把工程发包给不具有相应资质的孙建元而对外承担责任，是一种法定责任，没有任何法律规定发包人具有追偿权。然，本案中，孙建元、曹巧武自认共同赔偿了袁剑和人民币193962.85元，孙建元、曹巧武共同还是由某一方单独向余祖强、程东贺追偿，并不加重或者减轻余祖强、程东贺应当承担的赔偿义务，余祖强、程东贺的辩解不予采信。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：程东贺于判决生效之日起十日内支付孙建元、曹巧武人民币193962.85元，余祖强对此负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1370元，由余祖强、程东贺负担。
本院二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。袁剑和在受雇于孙建元从事雇佣活动过程中因余祖强驾驶的挖掘机碾压遭受损害，根据上述法律规定，袁剑和可选择按雇佣关系向雇主主张赔偿或选择侵权关系向侵权人主张赔偿。袁剑和已选择向雇主孙建元和违法发包人曹巧武主张赔偿，孙建元、曹巧武根据法院生效判决履行赔付义务后，有权根据上述规定向实际侵权的第三人追偿。现二审中各方当事人争议的是挖掘机的所有人程东贺与孙建元之间系雇佣关系还是承揽关系的问题。本院综合本案现有证据，作出如下分析认定：
首先，挖掘机属特种机械设备，需要一定的操作技能，必须要有特定的驾驶员操作作业，并不等同于一般的劳务提供。程东贺利用其自有设备和技术力量为孙建元提供挖掘机作业，完成作业成果，符合承揽合同关系的基本特征；其次，在作业目标确定后，挖掘机在作业过程中，完全由驾驶员自主操作，不受雇主具体支配，孙建元与程东贺雇佣的驾驶员余祖强之间地位平等，不存在雇佣关系或劳务关系中所存在的人身依附性特征；最后，程东贺与孙建元之间就挖掘作业按天计算报酬，属双方之间约定的报酬计算方式，并不能成为甄别双方之间系雇佣关系还是承揽关系的依据。
综上分析，孙建元与程东贺之间系平等主体之间形成的承揽关系，孙建元、曹巧武在对袁剑和承担赔偿责任后，有权向实际侵权人追偿，因实际侵权人余祖强受雇于程东贺，故程东贺作为雇主理应承担给付责任，因余祖强在从事雇佣活动中存在无驾驶资质等重大过失，故余祖强理应承担连带责任。因曹巧武在（2014）吴民初字第1529号案件中承担责任的前提和基础系基于孙建元雇主赔偿责任，故曹巧武与孙建元在共同向袁剑和作出赔偿后，曹巧武有权与孙建元共同行使追偿权，且并未加重程东贺、余祖强的责任。
综上，余祖强、程东贺上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由上诉人余祖强、程东贺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 吴茂程