广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11086号
上诉人（原审原告）：廖佩玲。
委托诉讼代理人：梁泽颖，广东扬权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅思佳，广东扬权律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：广东和平国际旅行社有限公司。
法定代表人：李元生，董事长。
委托诉讼代理人：徐炼，广东国道律师事务所律师。
原审第三人：深圳深之旅国际旅行社有限公司（原深圳市深之旅旅行社有限公司）。
法定代表人：张兰芳，董事长。
委托诉讼代理人：陈兆兴，广东国欣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余明枫，广东国欣律师事务所实习律师。
上诉人廖佩玲因与被上诉人广东和平国际旅行社有限公司（以下简称和平旅行社）及原审第三人深圳深之旅国际旅行社有限公司（原深圳市深之旅旅行社有限公司，以下简称深之旅旅行社）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年6月4日，深之旅旅行社金光华营业部向和平旅行社发出《不可撤销担保书》，载明：该司4位客人（范树才、张文娟、李志坚、卢华京）委托和平旅行社办理日本个人旅游签证，签证有效期为2015年6月至2015年9月，在此期间客人只可入境一次，一次最长逗留不得超过15天，该司担保其不会在日本滞留，并不得以任何理由改签或延长签证，并保证其能按时返回国内。若所述客人违反前往日本签证条例，或滞留不归，该司在得知发生上述情况后，愿意于两日内向和平旅行社支付合计10万元（范树才、张文娟5万元，李志坚、卢华京5万元）等内容。该担保书还注明此担保加盖该社公章或该社相关部门印章后的复印件及传真件，具有与原件同等效力。和平旅行社主张该担保书是深之旅旅行社金光华营业部扫描后通过电子邮件发送给和平旅行社。深之旅旅行社表示未向和平旅行社出具过该担保书。
2015年8月31日，廖佩玲委托律师通过EMS向和平旅行社及和平旅行社的法定代表人李元生发出《律师函》，载明：2015年5月，廖佩玲与和平旅行社开展合作，由廖佩玲向和平旅行社提供客户护照，和平旅行社负责代为办理护照签证。2015年8月中旬，廖佩玲按往常的合作方式，告知需要办理签证的十个客户（许圆、于家侨、丁娜、赵伊朦、李仲原等）邮寄各自护照给和平旅行社，和平旅行社收到上述客户护照后，承诺在2015年8月31日前办理完成该批次的护照签证及交还给廖佩玲。时至今日，约定的交还时间已到，但和平旅行社仍未交还上述护照。廖佩玲要求和平旅行社立即交还上述客户护照等内容。廖佩玲提交的邮单显示，其填写的收件人为和平旅行社的法定代表人及谢小璐，该邮件于2015年9月2日本人签收，但无法核实具体签收人是谁。
2015年9月7日，和平旅行社委托律师向深之旅旅行社发出《律师函》，载明：深之旅旅行社下属金光华营业部于2015年6月4日委托和平旅行社代办该司4位赴日本游客人（范树才、张文娟、李志坚、卢华京）签证，上述李志坚、卢华京2人在旅游途中擅自离开，至今还滞留日本，没有按要求返回中国，根据该司向和平旅行社承诺的《不可撤销担保书》约定，应赔偿10万元给和平旅行社等内容。
2015年9月16日，“谢小璐”（甲方）以和平旅行社的名义与廖佩玲（乙方）签订《协议》，约定：经过甲乙双方协商后，之前签订李志坚、卢华京两人的保证金每人1万元的保证金作废，更改为李志坚、卢华京两人的保证金为每人2万元，共4万元，乙方必须在2015年9月17日15时前汇款担保金（4万元）。甲方确认数目到账后当天，甲方必须把以下名单（许圆、于家侨、丁娜、赵伊朦、李仲原）的护照原件根据乙方指定的地点以快递或托车的形式当天送达乙方手上，如甲方没有按指定时间内将护照给到乙方，此协议作废，甲方将在两个工作日内退还乙方李志坚、卢华京两人的保证金4万元到乙方账户。该《协议》有“谢小璐”和廖佩玲的签名。协议下方附公司指定账号：账户名为广东和平国际旅行社有限公司，账号为44×××05，开户行为中国农业银行广州市宜安支行。和平旅行社确认该账户为和平旅行社的账户，也确认收到4万元，但主张其收到的4万元是深之旅旅行社向其支付的李志坚、卢华京两人的保证金。
2015年9月17日，案外人钱秀珍通过网银向和平旅行社中国农业银行广州宜安支行的银行账号44×××05转账4万元，用户备注中注明：李志坚和卢华京两人的保证金共4万元。案外人钱秀珍于2015年9月21日出具《代付情况说明》，载明：其于2015年9月17日向和平旅行社账户汇款4万元，该款项是代廖佩玲支付给和平旅行社有关李志坚、卢华京两人的保证金。
2015年9月21日，案外人许圆、于家侨、于娜、赵伊朦、李仲原分别委托律师通过EMS向和平旅行社发出《律师函》，载明：2015年8月，该案外人中介商向和平旅行社交送护照，由和平旅行社代为办理护照签证。和平旅行社承诺于2015年8月31日前办理完成案外人的护照签证及交还给案外人。但时至今日，和平旅行社仍以各种理由拒绝将上述护照交还案外人，要求和平旅行社立即向案外人交还护照原件等内容。廖佩玲提交的邮单显示，其填写的收件人为和平的法定代表人及谢小璐，除一封邮件显示为本人签收外，其他均为他人代收，本人签收的邮件也无法核实具体签收人是谁。
2015年9月30日，日本驻广州总领事馆向和平旅行社发出通知载明：鉴于和平旅行社此前发生的游客未按时归国事件，根据《中国公民赴日旅游实施要点》规定，暂停和平旅行社赴日旅游送签业务（2015年9月30日至2016年9月29日）。
廖佩玲另提交了其与委托代理人之间签订的《民事委托代理合同》及律师费发票，拟证实其为该案产生的律师费损失。廖佩玲还提交了部分微信聊天记录拟证实和平旅行社扣押廖佩玲客户护照的事实，但未提交原件核对，和平旅行社对此不予确认。
和平旅行社还提交了廖佩玲的名片一张，该名片显示廖佩玲的身份为深之旅旅行社日本部经理。廖佩玲陈述称其所在公司以挂靠深之旅旅行社名义进行经营，廖佩玲与深之旅旅行社不存在直接的劳动关系及合作关系。
原审案件审理过程中，廖佩玲无法提供“谢小璐”的具体身份信息，经原审法院向广州市人力资源和社会保障局查询，和平旅行社并无“谢小璐”的社保购买记录。和平旅行社在深圳市社会保险基金管理局也查询不到廖佩玲在深之旅旅行社处的社保购买记录。
经原审法院向廖佩玲释明，廖佩玲明确在本案中要求和平旅行社退还保证金的法律依据是双方存在合同关系，并主张和平旅行社违约要求其承担违约责任，廖佩玲还表示即使法院查明的法律关系与其主张的不一致，仍然坚持原审诉讼请求。
廖佩玲原审诉讼请求为：1.和平旅行社退还廖佩玲保证金4万元；2.和平旅行社因不履行合同赔偿廖佩玲律师费17000元及保证金利息损失（从2015年9月17日开始计算至判决执行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）暂计3000元，合计2万元；3.和平旅行社承担该案诉讼费。
原审法院认为：廖佩玲主张以其个人名义与和平旅行社之间存在服务合同关系，和平旅行社对此予以否认，廖佩玲应对自己的主张承担举证责任。廖佩玲提交的微信记录由于没有原件可供核对，和平旅行社对此也予以否认，原审法院对此不予采信。廖佩玲虽然提交了律师函及签收记录，但由于收件人栏有两人，无法核实签收人的身份，该份证据也无法证实“谢小璐”的身份。由于廖佩玲无法提交“谢小璐”的身份资料，无法核实其具体身份，经原审法院向广州市人力资源和社会保障局查询后也查询不到“谢小璐”在和平旅行社处有购买社保的记录，因此，廖佩玲现有的证据无法证实“谢小璐”的身份系和平旅行社的职员，也就无法证实“谢小璐”在《协议》中签名的行为系代表和平旅行社的职务行为。即便廖佩玲提交了转账证明证实其向和平旅行社的公司账户支付了李志坚和卢华京两人的保证金4万元，但由于和平旅行社否认与廖佩玲个人之间存在服务合同关系，廖佩玲也无法提交其他的证据予以证实双方之间存在服务合同关系，原审法院认为，廖佩玲应对双方之间是否存在服务合同关系承担举证不能的法律后果。由于廖佩玲提交的证据无法证实其与和平旅行社之间存在服务合同关系，廖佩玲现根据双方存在合同关系来主张和平旅行社的违约责任即要求和平旅行社退还保证金和赔偿律师费及保证金的利息损失缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。对于涉案4万元款项，廖佩玲可另寻其他途径向和平旅行社主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决：驳回廖佩玲的全部诉讼请求。案件受理费1300元，全部由廖佩玲负担。
判后，上诉人廖佩玲不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清、适用法律错误，所作判决显失公正。1.原审庭审时，和平旅行社确认认识廖佩玲，且业务上有对接，只是和平旅行社辩称廖佩玲是代表深之旅旅行社，但深之旅旅行社在原审时已经明确否认了与和平旅行社有任何业务联系。既然如此应认定廖佩玲与和平旅行社存有业务往来关系。2.廖佩玲有完整证据证明廖佩玲向和平旅行社支付了4万元保证金，代付人钱秀珍明确声明其向和平旅行社转款4万元系为廖佩玲代付给李志坚、卢华京两人的保证金，钱秀珍代付的法律后果及于廖佩玲。和平旅行社辩称该4万元系深之旅旅行社向其支付的保证金。但深之旅旅行社已明确否认与和平旅行社存在任何业务往来或合作，而且明确陈述没有向和平旅行社支付过任何款项。既然和平旅行社承认4万元系保证金，廖佩玲恰又能证明款项由其自己支付，结合第1点（且相互印证），完全可以确认和平旅行社就是收取了廖佩玲4万元保证金。3.廖佩玲已证明了向和平旅行社支付了4万元保证金，和平旅行社应提供证据证明涉案4万元就是其与深之旅旅行社发生业务往来而产生。显然和平旅行社是无法证明的，因为深之旅旅行社已明确否认了与其存在任何合作或业务往来。综上，结合我国民事证据规则采用高度盖然性证明标准，廖佩玲认为其提供的证据及经过庭审确认的法律事实，已达到高度盖然性证明标准，法院应采信廖佩玲提供的证据及陈述，判定廖佩玲与和平旅行社存在合同关系，和平旅行社不履行合同义务，应退还廖佩玲保证金4万元。（二）当庭提交广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第900号民事判决书作为证据，这是关于和平旅行社与深圳乐心旅行社有限公司的案件，证明：1.廖佩玲与和平旅行社存在业务往来；2.该份判决确认了和平旅行社收到于家侨、丁娜、许圆、赵伊朦、李仲原的护照；3.确认和平旅行社未退回上述客户护照事实。
综上，廖佩玲上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令和平旅行社退还廖佩玲保证金4万元；3.判令和平旅行社因不履行合同赔偿廖佩玲损失5000元；4.和平旅行社承担诉讼费。
被上诉人和平旅行社答辩称：不同意廖佩玲的上诉请求，请求维持原判。理由为：原审判决已查明相关事实，对于廖佩玲主张的权利可以另循途径主张权利，原审判决有法律依据，应当维持原判。对廖佩玲当庭提交另案判决，该案未生效判决，按民诉法规定不能作为事实予以认定。除此之外，900号案判决第5页第2段第1行，产生案件合同关系是深圳乐心旅行社有限公司与和平旅行社的关系，与本案是完全平行的合同关系，不影响本案的审理和认定。五个人的护照和复印件方面，和平旅行社认为护照已退还，如果900号案判决把护照返还给深圳乐心旅行社有限公司，与本案廖佩玲和深之旅旅行社没有关系。对4万元方面，按原审意见，该4万元是支付的两位滞留日本旅客的保证金，在原审判决第3页有相关的文件，原审判决第6页第3段第2行有明确认定廖佩玲说其所在公司已挂靠深之旅旅行社经营，所以和平旅行社与深之旅旅行社间以廖佩玲的陈述和行为，和平旅行社是和深之旅旅行社发生业务往来关系，且廖佩玲指的4万元的汇款备注中明确说明是保证金（即原审判决第5页第2段倒数第3行），和平旅行社无须向对方返还4万元，在本案生效判决之下和平旅行社可以向相关人追索另6万元。和平旅行社不否认收取4万元事实，但认为是廖佩玲代深之旅旅行社交的。滞留的两个人是深之旅旅行社的客人，因为当时代办签证业务时廖佩玲提交的担保书上加盖的是深之旅旅行社下属的金光华营业部的公章，还提供了该营业部的营业执照。结合以上几点，和平旅行社认为本案是和深之旅旅行社发生合同关系，收取该4万元合理合法。
原审第三人深之旅旅行社陈述称：原审判决对深之旅旅行社名称的载明有笔误，已作出补正裁定。本案与深之旅旅行社没有任何关系，不知道和平旅行社出于何目的，给深之旅旅行社造成诉累。不管和平旅行社还是原审法院，仅凭一个错误百出的名片和一个不清晰的复印件来把深之旅旅行社追加为第三人是错误的。名片上写的国际旅行社，深之旅旅行社没有国际两字，地址也是错误的。和平旅行社提交的证据2和证据3内容错误百出，也看不清楚公章。深之旅旅行社在广东省比较知名，所以可能有很多人打着深之旅旅行社的名义，但廖佩玲与深之旅旅行社没有任何关系，所以本案与深之旅旅行社没有关系，请求法院予以确认。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
二审另查明：深之旅旅行社自2016年7月20日将名称由深圳市深之旅旅行社有限公司核准变更为深圳深之旅国际旅行社有限公司。
本院认为：本案二审争议的焦点在于和平旅行社应否向廖佩玲返还4万元。从廖佩玲的陈述及相关证据显示，廖佩玲委托案外人钱秀珍向和平旅行社银行账号付款4万元系基于其与“谢小璐”签订的《协议》。然而，廖佩玲并无证据证明谢小璐系和平旅行社的员工，亦无证据证明和平旅行社曾授权谢小璐签署《协议》并承诺受该《协议》的约束。换言之，从现有证据无法认定和平旅行社与廖佩玲之间存在合同关系。故廖佩玲依据《协议》向和平旅行社主张违约责任，要求和平旅行社返还其基于《协议》而支付的4万元款项理据不足，原审法院不予支持正确。经过原审法院释明，廖佩玲仍坚持原诉请，那么理应自行承担不利的法律后果。原审法院在查明本案法律关系后驳回廖佩玲基于服务合同关系提出的全部诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人廖佩玲上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由上诉人廖佩玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一六年十一月七日
书记员 谢佩君
蔡嘉瑜
杜梦