福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1048号
上诉人（原审被告）：福建省土圆楼建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道沿河北路南56号，统一社会信用代码913508227416684892。
法定代表人：张永辉，董事长。
委托诉讼代理人：刘晋林，龙岩市永定区康桥法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：黄亮，龙岩市永定区康桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：华润混凝土（永定）有限公司，住所地福建省龙岩市永定区金砂乡西田村风水凹，统一社会信用代码913508225673168588。
法定代表人：何友栋，董事长。
委托诉讼代理人：罗石金，福建路远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林梦云，福建路远律师事务所实习律师。
上诉人福建省土圆楼建设集团有限公司（以下简称土圆楼公司）因与被上诉人华润混凝土（永定）有限公司（以下简称华润公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理了本案。上诉人土圆楼公司的委托诉讼代理人刘晋林、被上诉人华润公司的委托诉讼代理人罗石金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
土圆楼公司上诉请求：1.对原审法院判决的违约金384168.51元予以改判，违约金按拖欠货款637518.38元的20%即127503.676元计算；2.一、二审诉讼费用由上诉人与被上诉人依法分担。事实和理由：一、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为中华人民共和国合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中上诉人未支付水泥货款637518.38元，不可能造成被上诉人损失达到384168.51元，一审判决明显违反司法解释的规定。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二部分“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”（第5条、第6条、第7条、第8条）等，均对违约金过高如何调整的问题做出了相应的、详细的规定，特别提到在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成的损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合同调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。三、原审认定以每日千分之一判令上诉人承担逾期违约金，远远超过实际损失，明显违反了最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定标准。法定标准应按每日万分之二点一计算。
被上诉人华润公司答辩称，一、《商品混凝土购销合同》关于违约责任、违约金计算标准的约定，系双方意思自治行为，并不违反法律规定，合法有效。另外，根据法律规定，约定的违约金计算标准就是损失计算方法。二、上诉人逾期付款没有任何理由，属于恶意违约，应当按照合同约定承担违约金。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）（2009年7月7日发布实施）第八条规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，本案中上诉人没有举出任何证据证明违约金过高。其对于被上诉人的损失也仅是主观判断，不能成立。何况上诉人是恶意违约，其要求减少违约金额要求不应得到支持。另外，根据《中华人民共和国合同法》司法解释的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。三、就本案而言，答辩人关于违约金的计算，是上诉人自2014年10月以来逾期付款违约金，逾期付款金额前后达2006576.93元，并不是按货款637518.38元计算。另外，答辩人自2014年1月起至2015年10月止共向上诉人提供混凝土7962.5立方，货款2778370.32元，而上诉人自2014年2月起就一直不按约付款。四、根据最高院关于民间借贷司法解释，约定的月利率≤2%的，属合理并绝对保护范围；2%﹤约定月利率≤3%，属有条件保护范围。鉴于本案上诉人恶意违约，按照合同约定承担违约金，完全合理合法。五、按上诉人的上诉理由30%计算的违约金，本案的违约金也近20万元而不是12万元。六、上诉人上诉理由中的关于最高院对违约金的批复已经废止。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
华润公司向一审法院起诉请求：1.土圆楼公司向华润公司支付货款人民币739140.64元，并支付截至2016年4月8日的逾期违约金571812元及739140.64元自2016年4月9日起至款清之日止按日利率1‰计算的逾期违约金；2.土圆楼公司偿付华润公司律师代理费人民币30000元；3.诉讼费、保全费等由土圆楼公司承担。诉讼期间，华润公司将上述诉讼请求第1项变更为，土圆楼公司向华润公司支付货款人民币637518.38元，并支付截至2016年4月8日的逾期违约金384168.51元及637518.38元自2016年4月9日起至款清之日止按日利率1‰计算的逾期违约金。
一审法院认定事实：2013年12月9日，华润公司与土圆楼公司永定南山凤凰城广场项目部签订《商品混凝土购销合同》（合同编号YDCRC销字第2013-010），合同约定由华润公司为土圆楼公司承建的位于龙岩市永定区永定南山凤凰城8#.9#.10#.11#楼工程项目供应混凝土。2014年1月1日，华润公司作为乙方与土圆楼公司作为甲方再次签订《商品混凝土购销合同》（合同编号YDCRC销字第2014-002），合同约定由华润公司为土圆楼公司承建的位于龙岩市永定区永定南山凤凰城1#2#3#5#6#12#楼工程项目供应混凝土。其中合同第二条约定：交货地点及交货时间：1、按甲方要求，乙方将混凝土供到下列指定范围：工程名称：永定南山凤凰城；建设单位：永定县天泽房地产开发有限公司；施工单位：土圆楼公司；工地位置：永定县下坑；施工范围：1#2#3#5#6#12#楼。合同第七条约定：结算方法及付款：1、双方凭签认的《华润公司送货单》核对各强度等级的混凝土供应数量并依本合同所列的结算方式单价计算货款金额。双方确认后，在《商品混凝土结算单》上签字、盖章或由甲方指定的经办人签字确认或该工程项目部盖章确认为准。3、双方同意采用以下方式支付货款：合同签订后，货款采用下列第B方式付款。（注：若甲方以现金支付货款，则以乙方财务收到确认为准）B、供货期限超过1个月，货款按月结算，甲方于次月15日前付清上月货款。第八条约定：违约责任：2、甲方未按本合同约定向乙方支付货款，每延迟1天应向乙方支付所欠货款1‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应产品；延迟超过7天的，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失。3、乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。第十条约定：合同争议解决方式：2、本合同如在执行过程中发生争议，双方应本着互谅互让，实事求是地通过协商或者调解的方式解决，如协商和调解无效，任何一方均可向合同履行地所在地人民法院提起诉讼。第十一条约定：双方约定的其它条款：1、甲方授权本合同业务经办联系人详见甲方业务经办人员联系卡。如业务经办联系人有变动时，应在7个工作日以书面形式通知乙方。土圆楼公司出具现场签收人员及结算人员谢德兴、江品荣、郑胜财等的授权委托书、并建立授权业务经办人联系卡。合同签订后，华润公司按约向土圆楼公司供应混凝土，至2016年4月8日土圆楼公司累计欠华润公司混凝土货款739140.64元及逾期违约金571812元。2016年4月26日，土圆楼公司的业务经办人江文新已履行《商品混凝土购销合同》（合同编号YDCRC销字第2013-010）项下的货款及其违约金。土圆楼公司仍结欠华润公司货款637518.38元，及至2016年4月8日的逾期违约金384168.51元。另查明，2016年4月8日，华润公司申请财产保全垫付财产保全申请费5，000元；2016年4月22日，因本案华润公司委托律师代理，花去律师代理费30，000元。一审法院认为，华润公司与土圆楼公司签订《商品混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同未违反法律、法规的禁止性规定，是有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华润公司已按合同的约定履行了混凝土的供应，土圆楼公司未能支付结欠的水泥货款，已构成违约，土圆楼公司欠付的水泥货款，有其授权的结算人员签字，足以认定。华润公司请求土圆楼公司支付货款和违约金及因本案支出的律师代理费、财产保全申请费，于法有据，应予支持。土圆楼公司的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的第一款、第一百一十四条第一、三款、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、土圆楼公司应在判决生效后十日内支付华润公司水泥货款637，518.38元，违约金384，168.51元，并支付货款637，518.38元从2016年4月9日起至货款付清之日止，按《商品混凝土购销合同》约定的按日利率1‰计算的逾期违约金；二、土圆楼公司应在判决生效后十日内支付华润公司律师代理费30，000元。案件受理费16，869元，减半收取8，434.5元，财产保全申请费5，000元，合计13，434.5元，由土圆楼公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”针对华润公司要求土圆楼公司按照合同约定即按日利率1‰支付逾期付款违约金的诉讼请求，华润公司在本案诉讼中并未提交因土圆楼公司拖欠款项给其造成高额损失的有效证据，土圆楼公司亦主张按合同约定计算的违约金过分高于损失，请求本院调减违约金，故本院对此依法予以支持。综合本案案件事实及当事人的举证情况，土圆楼公司未按照合同约定的结算方式及时支付水泥货款，必然给华润公司造成经营资金占用的损失，根据公平原则、诚实信用原则，以及违约金“补偿性为主，惩罚性为辅”的性质规定，充分衡量土圆楼公司逾期付款的违约事实，本院酌情确定由土圆楼公司按月利率2％向华润公司支付逾期付款违约金。鉴于在一审诉讼期间上诉人业务经办人江文新于2016年4月26日就《商品混凝土购销合同》（合同编号ＹＤＣＲＣ销字第2013-010）项下的货款及其违约金与被上诉人达成协议并履行完毕，且上诉人对被上诉人提供的《土圆楼公司违约金计算表》中的违约金的计算方式、本金及日期无异议，故违约金计算如下：以货款本金867280.55元，自2014年8月16日起计算至2014年10月21日止；以货款本金717280.55元，自2014年10月22日起计算至2014年12月30日止；以货款本金567280.55元，自2014年12月31日起计算至2015年1月30日止；以货款本金467280.55元，自2015年1月31日起计算至2015年2月3日止；以货款本金387280.55元，自2015年2月4日起计算至2015年2月16日止；以货款本金287280.55元，自2015年2月17日起计算至2015年2月17日止；以货款本金207280.55元，自2015年2月18日起计算至2015年3月31日止；以货款本金107280.55元，自2015年4月1日起计算至2015年4月21日止；以货款本金0.55元，自2015年4月22日起计算至2015年5月29日止；以货款本金42674.6元，自2015年2月16日起计算至2015年6月9日止；以货款本金59104.03元，自2015年3月16日起计算至2015年6月9日止；以货款本金0.63元，自2015年6月10日起计算至2015年9月2日止；以货款本金90171.12元，自2015年4月16日起计算至2015年9月2日止；以货款本金250217.44元，自2015年5月16日起计算至2015年9月2日止；以货款本金140389.19元，自2015年9月3日起计算至2015年10月12日止；以货款本金40389.19元，自2015年10月13日起计算至2016年2月2日止；以货款本金192056.79元，自2015年6月16日起计算至2016年2月2日止；以货款本金182445.98元，自2016年2月3日起计算至2016年3月15日止；以货款本金132445.98元，自2016年3月16日起计算至2016年8月9日止；以货款本金185474.51元，自2015年7月16日起计算至2016年8月9日止；以货款本金129163.42元，自2015年8月16日起计算至2016年8月9日止；以货款本金112922.5元，自2015年10月16日起计算至2016年8月9日止；以货款本金77511.97元，自2015年11月16日起计算至2016年8月9日止，上述违约金合计299716.05元。
综上所述，土圆楼公司的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803民初648号民事判决第二项判决，即“二、被告福建省土圆楼建设集团有限公司应在本判决生效后十日内支付原告华润混凝土（永定）有限公司律师代理费30，000元。”
二、变更福建省龙岩市永定区人民法院（2016）闽0803民初648号民事判决第一项为：上诉人福建省土圆楼建设集团有限公司应在本判决生效后十日内支付被上诉人华润混凝土（永定）有限公司水泥货款637518.38元，违约金299716.05元，并支付货款637518.38元从2016年8月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2％计算的逾期违约金。
三、驳回被上诉人华润混凝土（永定）有限公司其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5149.97元，由被上诉人华润混凝土（永定）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 刘彬辉
代理审判员 张婷婷
二〇一六年九月九日
书 记 员 陈笑平
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。