山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民再28号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄河昌，男，1969年5月9日出生，汉族，个体经营业主，住五莲县街头镇乐山村**号。
委托诉讼代理人：高霞玲，山东宝元律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：袁正岭，男，1962年11月29日出生，汉族，农民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：范玉亮，山东天蓝律师事务所律师。
原审被告：陈为红，男，1969年1月21日出生，汉族，农民，住日照市东港区。
再审申请人黄河昌因与被申请人袁正岭、原审被告陈为红建设工程施工合同纠纷一案，前由日照市东港区人民法院作出（2014）东民一初字第1040号民事判决,袁正岭不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日作出（2015）日民一终字第851号民事裁定，将案件发回日照市东港区人民法院重审。该院于2016年10月26日作出（2016）鲁1102民初917号民事判决，黄河昌不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日作出（2017）鲁11民终197号民事判决,已经发生法律效力。黄河昌仍不服，向本院申请再审。本院于2017年9月21日作出（2017）鲁11民申129号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人黄河昌的委托诉讼代理人高霞玲，被申请人袁正岭及其委托诉讼代理人范玉亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄河昌申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。申请案外人高某出庭作证，其为黄河昌施工过涉案石材厂的工程项目。（二）本案认定事实的证据材料主要是袁正岭自行书写的材料、证人证言、鉴定报告，而袁正岭自行书写的材料，黄河昌并未签名亦未追认，没有证明效力。袁正岭提供的证人只是证明他们在涉案工地干过活，并不能确定工程量。鉴定报告是依据袁正岭单方提供的材料做出的，黄河昌并未在该材料中签名，作出的报告应属无效。原判决认定的基本事实缺乏证据证明。请求撤销原审判决，依法改判。
被申请人袁正岭答辩称，本案审理过程中，袁正岭提供了原始的施工日志以及多名证人到庭作证，证明了实际施工的工程范围，在此基础上由法院委托司法鉴定，后由鉴定机构出具了鉴定报告。且鉴定机构的司法鉴定人员出庭作证，鉴定报告能够成为认定本案事实的证据。袁正岭方带领农民工实际施工了黄河昌的建筑工程，黄河昌应及时结算并支付工程款，请求法院驳回申请人的再审请求，维持原判，以便袁正岭领取工程款发放农民工的工资。
2014年2月18日，袁正岭向日照市东港区人民法院起诉请求:袁正岭与陈为红、黄河昌三方达成口头协议，由袁正岭组织人员对石材厂工程施工，施工完毕后由陈为红、黄河昌进行劳务费用结算。请求判令陈为红、黄河昌给付劳务费150204元并承担诉讼费、送达费。
日照市东港区人民法院重审认定事实：2013年7月18日，陈为红电话告知袁正岭其承揽了黄河昌位于五莲县石材工业园王世疃境内的石材厂工程，因其活多干不过来让袁正岭领人去干，包工不包料，只挣人工费，建筑材料由建设方提供。同年7月20日，袁正岭与陈为红一同到黄河昌所建石材厂的施工现场进行查看。次日，袁正岭即带领部分民工到达施工工地进行施工前的准备工作。同年7月22日，正式开工建设。该工程袁正岭于2013年11月底完工并交付给黄河昌使用。
袁正岭在施工过程中已施工完毕如下14项工程：车间四周的地基、大锯池中间墙地基、圈梁、钢结构墩59个、车间四面围墙、大锯池中间墙、多片看锯屋、单片看锯屋、单片挡水墙、库房墙、电房1个、多片锯座2个、单片锯座2个、大锯池北头地基。黄河昌对袁正岭已施工的上述14项工程无异议。另袁正岭主张除完成上述14项工程外还完成如下工程：大锯池中间路面及大锯池南北方向的路面、大锯池中间路上三条东西方向的废水沟、备水池1个、轨道梁底座4个、电缆沟1个、临时设施屋1个、厂房地面及院内地面、下水管道施工、红外线底座11个、楼房地墩2个、大锯后出水口3个、水池南大门墙、拉车床用石墩4个。黄河昌对此不予认可，认为除了上述已认可的袁正岭已施工的14项工程外，袁正岭主张的其他施工项目均未施工。袁正岭为证明其主张提供了证人袁某1、焦某、邢某、韩某、袁某2、袁某3的证人证言。出庭作证的证人袁某1证明：当时陈为红承包了黄河昌的工程，陈为红因活多干不过来，就把这活让袁正岭领人去干，因人手不够，袁正岭让我到该工地帮忙干活，我们在黄河昌工地干过垒墙、抹墙、建池子、圈梁、硬化地面等工作，具体干了哪些活由袁正岭负责记录，当时袁正岭领着我们干的时候，没有其他施工队伍在此施工；焦某证明：当时我跟着袁正岭在黄河昌工地干活，我从2013年7月份开始干，一直干到阴历10月份，工钱是袁正岭支付的。袁正岭在黄河昌工地干了水池子、备水池、变电房、轨道梁、红外线底座、打了地面、套了四周的院墙等，这些活本人都参与了；出庭作证的证人邢某证明：我和袁正岭一个村，当时是袁正岭找我去黄河昌工地干活的，工钱是袁正岭支付的，袁正岭在黄河昌工地干了地面、套墙、抹墙等，具体干了多少我不清楚，我就负责看管搅拌机、筛沙、拌混凝土，有时还帮忙搬抬物品；出庭作证的证人韩某证明：我与袁正岭通过干活认识的，当时陈为红揽了黄河昌的活，陈为红干不过来，就找了袁正岭给干的，我跟着袁正岭在黄河昌工地干活，我从2013年7月23日开始干，期间因我家里有事，我只干了60多天，我参与干了四周外墙、大水池子、大锯房的池子、配电房、库房、大锯墩、小锯墩、地面等。黄河昌石材厂的地面、地下都是袁正岭领着我们干的；出庭作证的证人袁某2证明：当时我在五莲黄河昌石材厂工地干活，我从开始一直干到结束，我们具体施工了石材厂的地基、备水池、院墙等（向证人出示所干工程明细），这些活都是我们干的，没有别人干；出庭作证的证人袁某3证明：当时我在施工现场参与施工，知道袁正岭具体干了哪些活，除了一块大约40米×20米的地面没打之外，其他活都是袁正岭领着人干的。活干完后，袁正岭、韩某和我三人去找黄河昌要工钱，黄河昌说他和陈为红结算，让我们向陈为红要。当晚，我和袁正岭回去后就去找陈为红，陈为红说你们自己去（找黄河昌）要就行，袁正岭说你不给写个条（黄河昌不认账）我们怎么去要。陈为红就给写个条并在该条下方写上了单价，让我们直接去找黄河昌结算。质证时黄河昌认为上述证人均系跟着袁正岭干活的民工，工钱均由袁正岭发放，上述证人均与袁正岭存在利害关系，其证人证言的证明效力较低。
施工完毕后，袁正岭找黄河昌要求进行工程结算。黄河昌拒绝，并称由其与陈为红结算，让袁正岭去找陈为红要钱。2014年1月4日，陈为红给袁正岭出具书面证明一份，内容为：“黄老板，你盖的厂房我早已交给袁正岭了，对我无关，望你给结算吧。此事虽有些对不起你的事，望你原谅，所有的工程量你和老袁算吧。陈为红”。袁正岭主张在该份证明的下方由陈为红书写了工程结算单价（石头60元/方、缝90元/方、变压器房4500元、抹墙19元/平方、大锯墩5300元/个、小锯墩5300元/个、调希机80元/平方、地面9元/平方）。质证时黄河昌对此不予认可并提供了陈为红书写的证明一份，内容为：“以下结算单价不是陈为红所写。2013年10月1日前未完工，严重经济损失后果由袁正岭自负”。因各方始终未能就袁正岭所实际完成的工程量及工程单价达成一致，导致双方无法进行结算。日照市东港区人民法院委托日照大洋工程造价咨询有限公司对袁正岭已完成的工程量价款进行鉴定。该公司于2016年9月18日作出日大洋工程咨鉴字〔2016〕第5号鉴定报告，鉴定结论为：涉案标的物工程结算造价为292341.53元，其中无争议的造价为165697.77元，有争议的造价为126643.76元。质证时袁正岭对该鉴定报告无异议，认为该鉴定报告系法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，程序合法，鉴定结论客观公正，依法应予采信。黄河昌对此不予认可，认为该鉴定报告是根据袁正岭单方提供的施工资料计算确定的工程量价款，上面没有黄河昌签字，且袁正岭单方提供的送检材料没有经过质证，鉴定机构依照未经质证的送检材料作出的鉴定结论应属无效结论。
袁正岭主张其完成的涉案工程的工程量及价款均是按照其实际施工完成的工程量并按照陈为红出具的工程单价计算而成。由于黄河昌不予配合，拒绝在袁正岭完成的工程量清单上签字，致使双方无法结算，除黄河昌认可的袁正岭已施工的14项工程外，对袁正岭已完成的其他施工项目均不予认可。袁正岭主张其完成工程量价款为281804元，黄河昌已累计付款131600元（其中包括陈为红代支的三笔款合计33000元），尚欠袁正岭工程价款150204元。黄河昌主张其已付袁正岭及陈为红工程价款共计141600元，袁正岭对陈为红于2013年11月14日从黄河昌处代支的10000元不予承认，认为该款陈为红并未支付给袁正岭。
一审法院判决：一、黄河昌于判决生效后七日内给付袁正岭剩余工程价款140204元；二、陈为红于判决生效后七日内给付袁正岭工程价款10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3304元，由黄河昌负担3254元，陈为红负担50元；鉴定费5000元，由黄河昌负担。
黄河昌不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回袁正玲的诉讼请求，重审及本案诉讼费用由袁正玲承担。
二审法院对当事人争议的事实，认定如下：经黄河昌申请，二审法院通知日照大洋工程造价咨询有限公司鉴定人员程刚、丁琴出庭作证，鉴定人员述称：鉴定报告中的工程量是按照袁正岭提供的图纸等材料确定的，在建设单位与施工单位对工程量不能确定的情况下，对于工程量造价的鉴定申请，如果法院认为可以受理，鉴定机构就会受理，只按照一方的检材来确定工程量是否合理应当由法院认定；袁正岭提供的施工图纸以及材料上没有黄河昌的签字；鉴定报告中工程量造价除人工费之外，应该还包括其他一些辅助材料，还包含税费、现场费用等；关于鉴定报告中无争议部分的依据，记不清楚了，好像是当事人确认的，好像是黄河昌有一张签字的材料，当时是和法庭沟通后确定有异议和无异议部分；经核对，鉴定人确定工程量的资料与黄河昌认可的工程量两张资料不是完全相同的；当时向法院提出了勘察现场的要求，后法院技术室的回复是当事人一方不配合，现场无法查看。
就鉴定人的上述证言，黄河昌质证认为，通过鉴定人员的陈述，能明确如下问题：1、鉴定报告是依据袁正岭单方提供的材料做出的，到底工程量是多少，由法院来决定。即鉴定人只是针对袁正岭的记录来计算的工程量，不能证明袁正岭实际施工的工程量。2、鉴定人称鉴定报告中工程量造价除人工费之外还包括其他附属以及税费等，本案袁正岭的诉讼请求是劳务费用，其多次主张所挣的是工时费，鉴定报告明显超出了袁正岭主张的范围。3、鉴定报告中出现的鉴定无争议部分，鉴定人明确是按照袁正岭提供的材料所做，只是所列项目一致，而在袁正岭提供的材料中有明显的篡改、添加成分，与黄河昌所承认的施工工程量大相径庭。4、鉴定人员也承认袁正岭所提供的材料中没有黄河昌的签名。综上，鉴定机构依照未经质证的送检材料做出的鉴定结论应属无效结论，漏洞太多，不应采信。袁正岭质证认为，黄河昌的质证意见与事实不符，黄河昌多次庭审中和司法鉴定过程中，不提供抗辩证据，拒不配合法庭调查，拒不配合现场勘验，鉴定机构依照法院转交的相关书面资料做出了鉴定报告，审理法庭根据袁正岭提供的其他证据，包括证人证言、原始施工日志对鉴定报告做出的造价数字，依法认定符合证据规则的规定。鉴定人员明确说明双方无争议的工程量项目是一样的，并不是依照其他数字做出的鉴定，是根据双方认可的工程项目，根据鉴定规范做出的造价报告；涉案工程石材厂对外支付费用应该记于财务账本，本案鉴定报告包括税费符合国家有关规定，本案鉴定报告委托程序、鉴定程序、鉴定资格均合法有效，应予采信。
此外，黄河昌一审提交了2013年11月30日其与黄平昌签订的承包合同，约定将大锯池子、地面硬化、红外线底座承包给黄平昌，工程款56000元，并有黄平昌出具的收到工程款证明一份；另有陈建于2013年12月3日出具的证明一份，拟证明涉案石材厂地面有一部分由陈建施工，2013年12月2日完工，工资已清。袁正岭对上述证据均不予认可。
二审法院认为，关于本案案由，黄河昌将其石材厂的四周围墙、地面等工程（包工不包料）发包给原审被告陈为红，陈为红又将涉案工程转包给袁正岭，由袁正岭组织人员进行施工，黄河昌对此知情但并未提出异议，应视为其同意陈为红的转包行为，黄河昌与袁正岭之间形成建设工程施工合同关系。袁正岭作为实际施工人已依约定完成了施工义务，黄河昌应当按照约定支付工程价款。
关于举证责任及一审鉴定程序是否合法。袁正岭组织人员对黄河昌的石材厂进行施工，而黄河昌、陈为红、袁正岭之间对于施工内容、工程量、工程造价均未有书面约定，袁正岭仅能提供与其一同施工的施工人员予以证明具体施工内容，以上均是本案存在的客观事实，鉴于袁正岭本人举证能力和本案实际形成的证据情况，应合理分配本案的举证责任和降低本案的举证标准，即对于袁正岭的实际施工项目应由袁正岭和黄河昌双方负担举证责任，对于石材厂的所有项目，除非黄河昌提供证据证明案外人进行了施工外，其余应推定系袁正岭施工所为；对于鉴定的过程，需黄河昌的配合，否则应由其承担不能鉴定的后果。本案重审一审中，黄河昌不配合鉴定人员查看现场，应当承担鉴定不能的后果，即根据袁正岭提交的证据认定袁正岭施工的工程量并以此鉴定相应的工程造价，一审鉴定程序合法，鉴定结论合理。
袁正岭提供其书写的书面材料及证人证言等证据证明其主张的工程量，已完成了初步证明责任，黄河昌对其中十四项工程不予认可，并主张鉴定结论双方无争议部分经鉴定人确认仅项目一致，但实际内容不一致，黄河昌应提供有效证据推翻袁正岭提交的证据，即证明相关工程系由他人施工，否则应承担举证不能的法律后果。就此，黄河昌一审提交陈建出具的证明、黄河昌与黄平昌签订的承包合同及黄平昌出具的工程款收到证明，拟证明涉案石材厂地面有一部分由陈建施工，大锯池子、地面硬化、红外线底座由黄平昌施工。在根据本案实情降低了袁正岭举证责任的情况下，黄河昌提供反驳证据的认定标准亦应相对降低，即应认定以上证据能够证明大锯池子、地面硬化、红外线底座系由他人施工，应对鉴定结论中双方争议部分所列项目中属于大锯池子、地面硬化、红外线底座的造价在原判数额中予以扣除，即大锯池中间路面、大锯池南北方向的路2010元、厂房地面及院内地面46351元、红外线底座11个6390元、大锯后出水口3个600元，共计55351元，黄河昌应支付袁正岭剩余工程款84853元。对于鉴定结论中双方无争议部分，黄河昌对部分项目的具体工程量有异议，但无有效证据推翻袁正岭的主张，故二审法院对相关项目及造价予以确认。
二审法院判决：一、维持日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初917号民事判决第二项；二、变更日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初917号民事判决第一项为：黄河昌于判决生效后七日内给付袁正岭剩余工程价款84853元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3304元，由黄河昌负担1985元，原审被告陈为红负担50元，袁正岭负担1269元。二审案件受理费3104元，由黄河昌负担1893元，袁正岭负担1211元。
本院再审查明的事实与本院二审认定事实一致。
本院认为，关于证人高某的证言，黄河昌有能力在原审时申请其出庭作证而未申请，其在再审阶段提交该证言系逾期提供证据。高某证明：其帮黄河昌的石材厂搞后期建设，曾经干过室内水池子、下水道等抹墙垒石头等乱七八糟很多活。具体干活时间记不清了，大约过了十月一日。高某为黄河昌干工程的时间不明确，所干项目不具体，其证言证明力小，不予采信。故再审申请人关于有新的证据足以推翻原判决的再审理由不成立，本院不予支持。关于鉴定报告，根据日照市东港区人民法院技术室出具的说明，因黄河昌一方不配合，鉴定人员无法实地查看工程现场，法院决定不再去现场查看，根据袁正岭提交的资料认定袁正岭施工的工程量并以此鉴定相应的工程造价，鉴定程序合法，该鉴定报告能够作为认定案件事实的证据。再审申请人关于原判决缺乏证据证明的再审理由不成立，本院亦不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2017）鲁11民终197号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 申法奎
审判员 王东坤
审判员 姚 艳
二〇一七年十二月二十日
书记员 魏 铭