湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1347号
上诉人（原审被告、反诉原告）谈定国。
委托代理人姚磊，湖南路虎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司,住所地北京市丰台区造甲南里11号楼11-4幢264。
法定代表人祝德兆。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司长沙分公司,住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场写字楼1846-1847房。
负责人祝德兆。
上列二被上诉人共同委托代理人帅丹，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人谈定国与被上诉人北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司（以下简称瑞祥公司）、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司长沙分公司（以下简称瑞祥公司长沙分公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民重字第06102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月17日，瑞祥公司长沙分公司（乙方）与案外人纪信兵（甲方）签订一份《施工合同》，约定：一、乙方为甲方租赁的位于长沙市雨花区兴威名座27楼2404、2405号房屋进行装修，施工范围为报价范围内所含项目（装修范围包括客厅、部分居室及卫生间等），工程造价为60000元，施工期为15天；二、合同经甲乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方终止合同，否则违约方应向守约方支付合同总造价30%的违约金；三、付款方式为工人进场施工48小时内甲方支付乙方不少于合同总价的30%的工程款计18000元；施工完成工程量50%，甲方再次支付乙方不少于合同总价30%的二期款计18000元；工程完工72小时内，甲方再次支付乙方不少于合同总价30%的三期款计18000元；工程竣工验收后180天内，甲方支付乙方不少于合同总价10%的尾款计6000元（竣工验收合格后72小时内甲方向乙方支付合同总价的5%，剩余5%作质保金于验收合格后180日内支付）；四、本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和国家制定的安装工程验收标准为质量评定验收标准，质量应达到国家质量评定合格标准，乙方在施工过程中必须遵守下列规定：⑴由乙方提供给甲方的材料要求封样，施工材质应按封样样品购买，未按要求购买严禁使用；⑵隐蔽工程必须经甲、乙双方检查，方可进行下一道工序；双方还对合同其他相关事项进行了约定。2012年5月18日，瑞祥公司长沙分公司（甲方）将其承接的上述装修工程转包给谈定国（乙方）进行施工，双方签订了一份《项目施工协议》，约定：一、项目施工工期为15天，自2012年5月始（或自实际开工之日起，项目经理与客户办理同意延期的变更协议，得到客户允许），若在实际施工过程中工期需要变更，则甲乙双方以协商的方式确认变更后的工期，并签订补充协议；二、甲方支付给乙方的工程款项共计45000元，甲方根据施工进度和收款比例进行批款，工程结算的项目数量以客户、甲方和乙方共同签字认可的竣工图纸计算，若施工现场改动，乙方没有及时报至甲方绘图部并整改图纸，则以甲方提供的图纸为准；工程完工、结算后，甲方扣留该工程结算后工程总造价款的3%－5%作为质量保证金，在工程验收合格两年后结清，中途如果发生退单现象，所发生的全部费用由乙方承担；三、劳动纪律和违反后的惩罚措施：乙方不得因施工质量、服务态度等原因造成甲方信誉受到损失；乙方要严格遵守工期，若乙方违反此条当中的任何一项，罚款3000元－20000元，并且由乙方承担因此引发的一切后果；四、工程免费保修期为工程完工后业主验收通过之日起壹年至两年，具体以甲方与客户签订的《施工合同》中的约定为准，乙方同时负责工程的终身维修；在工程免费保修期内任何时间，乙方应在接到甲方通知后24内到场维修，除了需另行采购设备的情形外，乙方应在工作人员到场后8小时内维修完毕；如果乙方未按规定时间到场维修并在规定时间内维修完毕的，甲方有权另行联系第三方维修，所发生的费用甲方有权直接从工程质量保证金中支付，同时乙方应向甲方支付违约金1000元至5000元，在免费保修期内所发生的维修超过三次，甲方有权扣除乙方的全部质量保证金；此外双方还对其他相关事项进行了约定。同日，谈定国出具了《项目经理报价保证书》，载明：若项目经理最终和公司签订承包施工合同，项目经理必须保证按承包合同的价格完成该工程，若该项目实施过程中有漏项或者少量，需项目经理与甲方沟通协商解决，不得到公司追加合同外金额；若项目经理与公司签订施工协议后，项目经理必须保证按合同工期按时完工，若未按时完成，也未经过甲方的书面同意，延期一天，在承包价基础上支付日千分之五的违约金；若项目经理签订施工协议后，在施工过程中，因项目经理自身原因发生工程质量问题、窝工停工，最终导致甲方（业主）拖欠工程款或者尾款，造成的公司损失由项目经理全部承担。合同签订后，谈定国于2012年5月19日进场施工，案外人纪信兵于同年5月26日向瑞祥公司长沙分公司支付了工程款18000元。装修过程中，案外人纪信兵主张瑞祥公司长沙分公司使用与合同约定不符的材料、偷工减料、拖延工期，导致其不能正常使用，只好一直租住酒店，给其造成损失为由于2012年7月23日诉至原审法院，请求判令：1、瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司赔偿其房屋租金、物业费损失30230元（暂计算至起诉之日，其后按租金8000元/月，物业管理费460元/月计算）；2、瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司赔偿其财产损失15000元；3、瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司赔偿违约金14400元（暂计算至起诉之日，其后按租金300元/天计算至本判决生效之日止）；4、瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司赔偿其形象墙损失18000元；5、本案诉讼费由瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司承担。该案审理过程中，根据案外人纪信兵的申请，该院依法委托湖南省保康室内装饰装修质量检测中心对涉案房屋的装修质量进行鉴定，该检测中心于2013年6月17日出具湘室检鉴字（2013）005j《室内装饰装修工程质量鉴定报告》，载明：1、客厅沿墙长型立柜（无门）为15㎜厚的实木板作为框架和背板，该实木板框架与背板连接处出现多处开裂，裂开最宽处达到16㎜，框架连接固定螺丝钉位板面处多处实木板面裂痕，背板出现开裂离断状况，开裂处达到15㎜，背板金属样波音软片出现多处折痕，严重影响正常使用和装饰美观；2、双阳台部分的隔墙装饰立柜（无门）为15㎜厚的实木板作为框架和背板，框架与背板已完全离断裂开，裂开最宽处达到16㎜，纵向开裂高度达到2.2米，已严重影响隔封墙装饰立柜的正常使用；3、双阳台部分的置物矮柜柜门中的7页（左侧阳台3页、右侧阳台4页）已出现严重的贯穿性裂痕，柜门页开裂状况达到50%，且柜门内外部裂痕明显。同时置物矮柜2扇门页变形严重，柜门页出现倒翘现象，影响柜门页的正常开合使用；4、阳台部分安装的木作花饰（成品）已出现4处掉落现状，影响阳台部分的装饰安全和美观；5、原室内装饰装修工程施工图、设计图纸中木作装饰柜体框架及层板厚度设计要求尺寸均为20㎜，现场实际鉴定厚度为15㎜，综上，涉案房屋客厅长型装饰立柜（无门）及双阳台部位的置物矮柜及隔墙装饰立柜（无门）、木作花饰（成品）的安装均为装饰工程质量不合格工程；6、室内客厅的墙面部分的涂饰工程正常，顶面出现3项修补现状且色差明显，判定室内客厅顶面涂饰工程质量不合格。鉴定结论为：长沙市雨花区兴威名座27楼2404、2405号房室内客厅长型装饰立柜及阳台的木作装饰柜、木作花饰的安装，客厅顶面的涂饰部分均为装饰工程质量不合格工程。该院于2013年8月15日对该案作出（2012）雨民初字第2244号民事判决，认定瑞祥公司长沙分公司对上述涉案房屋的装修质量不合格，构成违约，应承担违约赔偿责任。因瑞祥公司长沙分公司系瑞祥公司的分公司，无独立法人资格，由瑞祥公司承担赔偿责任，故判令瑞祥公司赔偿案外人纪信兵违约金111108元，案件受理费1291元由瑞祥公司负担。该判决现已发生法律效力，瑞祥公司已履行了赔偿义务。瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司认为装修质量不合格的责任在谈定国，遂于2015年3月23日诉至原审法院，请求判令：1、解除瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司与谈定国签订的《项目施工协议》；2、谈定国赔偿瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司因违约施工、装修工程质量不合格造成的损失153108元；3、谈定国支付瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司违约金20000元；4、谈定国承担本案的诉讼费用。谈定国应诉后在法定期限内提出反诉，要求瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司支付工程款43650元及利息。另查明，1、案外人纪信兵一直未支付剩余工程款42000元；2、谈定国系涉案工程的项目经理，瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司陈述就涉案工程与谈定国之间系承包关系；3、谈定国未取得装修资质证书；4、谈定国提供的《分部工程及观感质量验收记录表》载明，案外人纪信兵于2012年6月16日在该记录表上对涉案装修工程签字同意验收。本案在重审过程中，该院依法向瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司释明关于《项目施工协议》效力问题，但瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司坚持原诉讼请求不变。本案在原审审理过程中，经该院主持调解，双方当事人未能达成一致协议。
原审法院认为：瑞祥公司长沙分公司与案外人纪信兵签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的规定，合法有效，双方应按合同约定严格履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，瑞祥公司长沙分公司系涉案装修工程的承包单位，瑞祥公司长沙分公司未提供证据证明其将该工程转包给谈定国经过案外人纪信兵的认可，且谈定国作为自然人不具有承包装修工程的资质，故瑞祥公司长沙分公司将其承包的装修工程转包给谈定国的行为违反了上述法律规定，应认定为无效，瑞祥公司长沙分公司与谈定国签订的《项目施工协议》应为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司要求解除合同于法无据，经该院释明，瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司仍坚持原诉讼请求不变，故对瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司要求解除与谈定国签订的《项目施工协议》的诉讼请求，该院不予支持。瑞祥公司长沙分公司与谈定国对导致合同无效均存在过错，依法应当各自承担相应的责任。谈定国具体负责涉案装修工程的施工，该工程经鉴定为工程质量不合格工程，谈定国对此应承担相应的赔偿责任。瑞祥公司长沙分公司违法转包、疏于管理，自身存在过错，在装修出现质量问题后，未及时通知谈定国维修，在与业主纪信兵沟通时，不承认装修存在质量问题，导致业主纪信兵保持房屋装修现场至2013年7月8日，造成损失扩大，应相应减轻谈定国的赔偿责任。综合本案情况，该院酌定由瑞祥公司长沙分公司承担60%的责任，谈定国承担40%的责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。瑞祥公司长沙分公司不具有法人资格，其民事责任应当瑞祥公司承担。因瑞祥公司已根据上述生效民事判决向业主纪信兵赔偿了违约金111108元，扣减业主纪信兵向瑞祥公司支付的工程款18000元，谈定国应按责任比例向瑞祥公司支付赔偿款37243.2元[（111108元－18000元）×40%]，瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司主张超过部分该院不予支持。业主纪信兵在谈定国提供的《分部工程及观感质量验收记录表》上对涉案装修工程签字同意验收，应视为谈定国已基本完成施工，故瑞祥公司应按责任比例向谈定国支付工程款26190元（43650元×60%），谈定国反诉主张超过部分该院不予支持。上述款项相抵扣后，谈定国应支付瑞祥公司11053.2元（37243.2元－26190元）。此外，瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司要求谈定国赔偿业主纪信兵拒绝支付的工程款42000元，无事实和法律依据，该院不予支持，瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司可另行向业主纪信兵主张权利。因上述《项目施工协议》无效，违约金条款也无效，故对瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司要求谈定国支付违约金20000元的诉讼请求，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谈定国于本判决生效之日起10日内赔偿北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司37243.2元；二、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付谈定国工程款26190元；上述一、二项相抵后，谈定国于本判决生效之日起10日内赔偿北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司11053.2元；三、驳回北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司、北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司长沙分公司的其他诉讼请求；四、驳回谈定国的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3762元，反诉受理费535元，合计4297元，由北京瑞祥佳艺建筑装饰工程有限公司负担2578元，谈定国负担1719元。
上诉人谈定国不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实错误。（1）上诉人与被上诉人瑞祥公司长沙分公司之间系劳动合同关系，双方签订的《项目施工协议》应为企业内部承包性质合同，为有效合同。（2）无充分证据证明被上诉人瑞祥公司实际损失为111108元。（3）原审判决对无效合同的损失范围、金额及应承担的比例作出的认定是错误的。其一、业主的损失系租金和物管费损失，并非上诉人装修产生质量问题而导致，被上诉人瑞祥公司长沙分公司因为未及时通知上诉人维修，导致的扩大损失应由其自行承担；其二、被上诉人瑞祥公司长沙分公司将自己承揽的工程转包给他人，自己不承担任何义务和风险去获利，主观上存在严重恶意；被上诉人无法辨识自己行为的实质，主观恶性少，不应承担责任。2、原审判决适用法律错误。综上，上诉人特提起上诉，请求：1、撤销原审判决书第一项、第二项、第四项判决内容；2、依法改判由瑞祥公司向谈定国支付工程款43650元；3、本案一、二审诉讼费用全部由瑞祥公司承担。
被上诉人瑞祥公司、瑞祥公司长沙分公司共同辩称：1、上诉人的上诉请求事项没有事实支持，应当驳回。（1）被上诉人在原审时提交的证据三《质量鉴定报告》，鉴定结论证明涉案房屋内客厅长型装饰立柜及阳台的木作装饰柜、木作花饰的安装，客厅顶面的涂饰部分均为装饰工程质量不合格工程。（2）业主诉被上诉人房屋装修合同一案，判决已经认定“涉案房屋的装修涉及客厅、部分居室及卫生间等，存在质量问题，且一直未完工”。（3）原审判决支持上诉人的工程款诉求没有事实依据。2、上诉人上诉请求事项没有法律支持，应当驳回。（1）原审判决判定被上诉人承担60%的责任，已是主要过错责任。（2）上诉人主张的工程款已在原审合并审理中予以计算并扣除。3、若本案《项目施工协议》有效，上诉人除应承担被上诉人因上诉人违约赔偿给业主的111108元外，还应承担逾期收益42000元，并承担违约金20000元。4、业主诉被上诉人装修合同纠纷案，已经按照判决内容执行，不存在损失有误的问题。5、关于损失范围、金额及应承担责任比例的认定问题。（1）上诉人负责施工的装修工程质量不合格，且一直未完工，是发生本案纠纷的根本原因。（2）原审判决被上诉人人承担的已是主要过错责任，且扣减了上诉人主张的工程款，已经支持了上诉人的部分诉求。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人谈定国与被上诉人瑞祥公司长沙分公司签订的《项目施工协议》，违反了相关法律及司法解释的规定，系无效合同。因谈定国与瑞祥公司长沙分公司对导致该合同无效均有过错，双方依法应当各自承担相应的责任。瑞祥公司因谈定国负责施工的装修工程有质量问题已经实际赔偿业主111108元，原审判决根据各自过错酌定瑞祥公司长沙分公司承担该损失60%的责任，谈定国承担40%的责任，较为适宜。上诉人谈定国在原审过程中提起反诉要求二被上诉人支付工程款43650元及利息，原审已经合并审理，并在划分责任的基础上依法处理，考虑到谈定国自身存在过错，判决瑞祥公司支付谈定国工程款26190元，符合公平原则，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人谈定国的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4297元，由上诉人谈定国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年六月二十日
书 记 员 何冰洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。