成都市成华区人民法院民 事 判 决 书（2011）成华民初字第882号原告成都市成华区狮子劳动运输服务公司。住所地：成都市。法定代表人钟培廷，该公司总经理。委托代理人沈萍，四川华西律师事务所律师（特别授权）。被告廖开兵，男，汉族，住四川省仁寿县，。委托代理人周昌伦，四川仗剑律师事务所律师（特别授权）。被告成都高新区欣光装卸部。住所地：四川省成都市高新技术开发区。个体经营业主何努，男，住成都市武侯区第三人成都铁路国通物流有限责任公司。住所地：成都市。法定代表人郑大鹏，该公司总经理。委托代理人黄晓萍，四川多元律师事务所律师（一般授权）。委托代理人刘晓锋，男，汉族，住成都市成华区，系公司副经理（一般授权）。原告成都市成华区狮子劳动运输服务公司（以下简称：狮子劳务公司）与被告廖开兵、第三人成都铁路国通物流有限责任公司（以下简称：国通物流公司）劳动争议纠纷一案，本院于2011年3月8日立案受理，依法适用普通程序，由审判员梅锦瑶担任审判长、审判员晏莉、人民陪审员果蓉生组成合议庭，并与本院受理的（2011）成华民初字第860号—881号、883号—932号共计73件劳动争议案件进行了合并审理，本院根据原告的申请，于2011年5月5日追加成都高新区欣光装卸部（以下简称：欣光装卸部）为被告。于6月24日、7月5日进行了证据交换，于7月22日、9月2日公开开庭进行了审理。原告狮子劳务公司的委托代理人沈萍、被告廖开兵的委托代理人周昌伦、欣光装卸部的业主何努、第三人国通物流公司的委托代理人黄晓萍、刘晓锋等到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告狮子劳务公司诉称，被告廖开兵自2006年4月起从事装卸工作，原告与其签订有劳动合同。被告廖开兵在第三人国通物流公司下属南货场担任装卸工。其工资和社会保险金均由国通物流公司每月打款至原告账上由原告代发、代缴。2010年8月因南货场拆迁，廖开兵停止装卸工作，国通物流公司支付了被告廖开兵8月份的工资。2010年8月30日原告通知被告廖开兵到新都车站及粮食仓库从事装卸工作。但被告廖开兵至今未到指定工作地点工作。原告并未解聘廖开兵，不应当支付经济补偿金。且廖开兵系欣光装卸部职工，其工资和缴纳社保均是欣光装卸部委托原告代发和代缴，故原告与廖开兵无劳动关系。原告与第三人国通物流公司是事实上的劳务派遣关系，第三人作为实际用工单位应当承担连带责任。原告不服成都市劳动争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委员会）的仲裁裁决，诉讼来院请求判令：1、原告不支付廖开兵二倍工资26400元。2、原告不支付廖开兵经济补偿金28800元。3、第三人国通物流公司应承担连带责任。4、诉讼费用由被告廖开兵与第三人国通物流公司承担。原告为证明其诉讼主张，向法庭提交了以下证据材料：1、各方当事人的营业执照和身份证。2、2011年1月27日市仲裁委员会出具的成劳仲委裁字（2011）第131号《仲裁裁决书》及送达回证。3、2009年5月16日原告与被告欣光装卸部签订的委托代发工资和代开装卸税票协议书。4、2009年6月18日欣光装卸部向国通物流公司出具的委托书。5、1994年1月1日、1997年12月31日、1998年12月31日、2001年12月31日、2003年2月24日、2003年12月28日成都铁路分局储运公司与原告先后签订的《铁路委外装卸作业协议书》、《委托装卸作业协议书》、《委外装卸作业协议书》。6、2005年12月26日原告与第三人国通物流公司签订的《装卸作业承包协议书》。7、欣光装卸部向原告提供的国通物流公司劳务派遣人员名单及考勤表。8、四川省非经营性结算统一票据及记帐凭证。9、钟培基、陈华英、叶常宽证人证言。10、2010年8月4日国通物流公司向原告出具的《关于终止国通物流公司成都南货装卸业务的函》。11、2010年8月13日原告的调令通知单及8月30日原告的通知。被告廖开兵辩称：其与原告签订有劳动合同，均是原告向其发放工资和购买社保，故与原告有劳动关系；其与第三人国通物流公司是事实上的劳动关系，故原告和第三人国通物流公司应当承担连带责任。原告的一、二项诉讼请求不能成立，第三项诉讼请求予以认可。被告廖开兵为证明其诉讼主张，向法庭提交了以下证据材料：1、2006年4月8日原告与廖开兵签订的劳动合同。2、廖开兵综合社会保险个人基本情况。3、2010年8月30日原告向南货场狮子装卸队全体职工发的通知。4、工作牌、奖状、值班牌。5、成铁分局储运公司《关于发布储运公司“成南货场装卸队（班）到、发货物安全承包办法”的通知》、国通物流公司《南货场铁路蓬布管理办法》、《成都南货场月度考核办法综合》。6、国通物流公司成都南货场2006年、2008年国庆、春节值班安排表。7、仲裁申请书。被告欣光装卸部辨称：其是应第三人要求成立的装卸部，故第三人作为用工单位，应承担责任。其他答辩意见与被告廖开兵的一致。被告欣光装卸部为证明其诉讼主张，向法庭提交了以下证据材料：1、2000年5月7日南货场《关于南货场确保安全生产的“卡控”措施》。2、2003年1月成都分局储运公司南货场装卸作业队工效挂钩考核办法。3、四川省非经营性结算统一票据、综合社会保险基金征缴单、中国农业银行转帐支票。第三人国通物流公司辩称：第三人与原告及被告欣光装卸部分别签订有《装卸作业承包协议书》，由其安排装卸工人在第三人下属南货场提供装卸服务，第三人按装卸货物量与其结算后，将装卸费用通过银行转帐方式支付给原告，再由原告向廖开兵支付工资并缴纳社保，故第三人与原告及被告欣光装卸部是装卸作业承包关系，并非劳务派遣关系，第三人与廖开兵无劳动关系，故不应承担连带责任。第三人国通物流公司为证明其诉讼主张，向法庭提交了以下证据材料：1、2003年2月24日成都铁路分局储运公司与原告签订的《委外装卸作业协议书》一份。2、2005年12月26日国通物流公司与原告签订的《装卸作业承包协议书》一份。3、2008年2月20日、2010年8月13日狮子劳务公司向国通物流公司出具的四川省成都市搬运装卸发票。4、2010年8月9日狮子劳务公司向国通物流公司出具的四川省非经营性结算统一发票及银行进帐单。5、2010年7月29日、9月6日狮子劳务公司向国通物流公司出具的公函及劳务派遣人员名单。6、狮子劳务公司向国通物流公司提供的2010年8月装卸人员单位部分保险缴费情况及综合保险情况表。7、2010年9月15日国通物流公司与狮子劳务公司和欣光装卸部各签订一份《协议书》。8、2009年9月至2010年8月国通物流公司银行付款凭证、装卸费结算发票及银行进帐单。9、2010年2月国通物流公司出具的由原告各班组长签字确认的《装卸工作单》。10、2011年4月6日成绵乐铁路客运专线有限责任公司与国通物流公司签订的《建筑物（附着）物拆迁补偿协议》。11、2005年4月18日成都铁路分局储运公司变更为成都铁路国通物流公司、2008年11月24日成都铁路国通物流公司变更为国通物流公司的《企业名称变更核准通知单》两份。经审理查明，被告廖开兵自2003年12月起即在第三人国通物流公司下属南货场从事装卸工工作。2006年4月8日廖开兵与狮子劳务公司签订《劳动合同》，约定：原告聘请廖开兵从事装卸工作，劳动合同期限为2006年4月1日至2007年3月31日，工种为从事装卸工作，月工资为450元，实行计件制工时制度。原告狮子劳务公司应为廖开兵办理有关社会保险手续。合同签订后原告依约为廖开兵购买了社保。后双方未再签订劳动合同。2010年8月因南货场拆迁，原告于8月30日向在南货场从事装卸工作的全体职工发出通知称：接国通物流公司函，因铁路建设工程，南货场面临拆迁，货场业务终止，为保证职工工作不受影响，通知队长已向装卸人员作了调往新都车站及粮食仓库从事装卸工作的安排，请于2010年9月1日至30日期间前往南货场狮子装卸队办公室报名，报名后公司即安排到作业现场工作，若自愿放弃后果自负。并将该通知张贴在南货场墙上。后廖开兵未再为原告从事装卸工作。狮子劳务公司为廖开兵购买社会保险至2010年7月。廖开兵主张的月平均工资为2400元。廖开兵未与欣光装卸部签订有劳动合同。2010年10月24日被告廖开兵以第三人国通物流公司和原告狮子劳务公司为被申请人向市仲裁委员会申请仲裁，请求二被申请人支付：1、补发2010年9月-10月工资4800元；2、补缴2006年至今期间未缴纳的社会保险费；3、未签劳动合同的经济补偿金（2008年1月至2010年10月共计34个月的双倍工资）81600元；4、解除劳动合同关系经济补偿金28800元。市仲裁委员会于2011年1月27日作出成劳仲委裁字（2011）第131号仲裁裁决书，裁决内容为：原告狮子劳务公司支付廖开兵二倍工资26400元、经济补偿金28800元、驳回对国通物流公司的仲裁请求及对狮子劳务公司的其他仲裁请求。该仲裁裁决书于2011年1月27日送达给廖开兵及国通物流公司，于2月22日送达给狮子劳务公司。原告狮子劳务公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。1994年1月1日、1997年12月31日、1998年12月31日、2001年12月31日、2003年2月24日、2003年12月28日成都铁路分局储运公司先后与原告签订了《铁路委外装卸作业协议书》、《委托装卸作业协议书》、《委外装卸作业协议书》。自1994年起成都铁路分局储运公司下属南货场内的货物装卸火车和搬运作业由原告承包。2005年12月26日成都铁路国通物流公司与狮子劳务公司签订《装卸作业承包协议书》，约定：成都铁路国通物流公司下属成都南货场内的货物装卸火车和搬运等作业由狮子劳务公司承包，装卸作业范围由成都铁路国通物流公司指定，原告根据装卸作业的需要，选派能胜任装卸工作的适龄人员60名，经成都铁路国通物流公司审查合格后代表原告履行本协议约定义务，原告每月应向成都铁路国通物流公司抄送当月装卸作业人员的实际人数和名单，并按成都铁路国通物流公司要求组成队委会，配备队长、财务等管理人员，建立健全各项管理制度，负责装卸人员的日常组织管理工作。成都铁路国通物流公司有权对装卸人员进行业绩考核、通报执行考勤结果、业务指导和培训。装卸人员在作业期间应服从成都铁路国通物流公司的统一指挥，如有不符合从事装卸作业条件的人员，有权要求狮子劳务公司更换。其承包装卸作业费用由成都铁路国通物流公司按装卸费率标准统一对发、收货人核收，每月凭“装卸工作单”向成都铁路国通物流公司清算，清算标准为：均按装卸作业的吨数以每吨2.18元的标准用转帐的方式进行清算。原告负责装卸作业人员的劳动纠纷、工伤事故的处理。协议有效期为2006年1月1日至2006年12月31日。协议到期后，双方未再签订协议，但至2010年8月双方均按此协议内容在实际履行。双方的结算方式：每月均由装卸工人的班组长在第三人的《装卸工作单》上确认装卸作业吨位，由原告向第三人出具搬运装卸发票，第三人通过转帐方式向原告支付。2010年因南货场面临拆迁，7月29日原告向国通物流公司出具《公函》。其主要内容为：因你公司货场关闭，不再经营装卸火车业务，为维护职工的基本生活，你公司应按当地最低工资标准给予每个职工850元／月，企管费每人50元／月，终结合同。在该《公函》后附的《劳务派遣人员名单》和原告向第三人出具的《装卸人员综合保险情况表》上记载被告廖开兵参加工作时间为2003年12月，初次缴纳社保时间为2006年4月。2010年8月4日国通物流公司向原告出具《关于终止国通物流公司成都南货场装卸业务的函》，其主要内容为：国通物流公司成都南货场处于规划拆迁范围，自2010年8月1日起停止成都南站货物发到业务。做出如下决定：1、与原告的装卸业务关系于2010年8月31日终止；2、请原告在成都南货场的就业人员于2010年8月10日前到货场进行登记，为办理有关赔付手续提供真实可靠的依据；3、由第三人预先向原告单位垫付部份赔偿款，待成绵乐铁路客运专线建设部门有正式赔付后，扣除我公司先行垫付的款项，再赔付给原告。2010年9月15日国通物流公司与狮子劳务公司和欣光装卸部各签订一份协议书，其主要内容为：双方系装卸业务合作关系，原告、被告欣光装卸部为第三人国通物流公司南货场提供装卸服务，第三人按双方约定费用支付装卸费。因铁路建设工程南货场业务终止，双方经协商达成如下协议：1、国通物流公司考虑狮子劳务公司、欣光装卸部对南货场所作贡献和目前的困难，同意部分垫支铁路建设征地单位给予狮子劳务公司、欣光装卸部经济补偿。其他政策性拆迁补偿按相关法律规定；2、第三人垫支的经济补偿标准按狮子劳务公司、欣光装卸部在南货场实际从业人员850元／月／人计算，经确定实际从业人员原告为59人、欣光装卸部为58人，国通物流公司应垫支8月经济补偿金额狮子劳务公司为50150元、欣光装卸部49300元；3、国通物流公司应在确定从业人员人数后于三个工作日内将该补偿款汇入狮子劳务公司、欣光装卸部帐户。狮子劳务公司、欣光装卸部应妥善安置职工；4、国通物流公司作出补偿后，双方因装卸业务产生的法律关系清结。狮子劳务公司、欣光装卸部不得再以任何理由向第三人主张权利。2010年9月16日狮子劳务公司收到国通物流公司支付的8月份补偿金99450元。狮子劳务公司将该款项按每人850元的标准支付给各装卸工人。另查明，狮子劳务公司成立于1992年，其经营范围主营劳务派遣、人力装卸服务等。欣光装卸部系何努个体经营，有效期为2008年10月21日至2012年10月21日。2005年4月18日成都铁路分局储运公司变更为成都铁路国通物流公司，2008年11月24日成都铁路国通物流公司变更为国通物流公司。上述事实有经庭审质证、认证的各方当事人所举证据及当事人陈述在案证实。本院认为，被告廖开兵自2003年12月起即在第三人国通物流公司下属南货场从事装卸工工作。2006年4月8日被告廖开兵与原告签订《劳动合同》，原告聘请廖开兵从事装卸工作，实行计件制工资，合同签订后原告即为廖开兵办理并缴纳社保至2010年7月。后双方未再签订劳动合同，至2010年8月原告均按月向廖开兵支付工资，上述事实有2010年7月29日原告向国通物流公司出具的《公函》附的《劳务派遣人员名单》和原告向第三人出具的《装卸人员综合保险情况表》上记载内容及双方签订的《劳动合同》予以证实，根据上述证据本院确认廖开兵自2003年12月起即与原告建立了劳动关系。原告有关廖开兵系欣光装卸部人员，其工资和社会保险均是欣光装卸部委托其代发，与其无劳动关系的主张，因原告所举证据系2009年5月16日原告与欣光装卸部签订的《委托代发工资和代开装卸税票协议书》，而欣光装卸部自2008年10月21日成立，有效期至2012年10月21日，原告在欣光装卸部成立之前即与廖开兵签订有劳动合同，且原告自与廖开兵签订劳动合同以来均按月向廖开兵支付工资并为其缴纳社会保险，故原告的该主张与事实不符，本院不予支持。由于劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，故仲裁裁决事项也是劳动争议诉讼应当处理的事项。结合原告的诉讼请求，本院认定如下：1、关于未签劳动合同应支付双倍工资余额。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为书面劳动合同的前一日”的规定。因原告仅于2006年4月8日与被告廖开兵签订了一份合同期限为一年的《劳动合同》，期满后原告未再依法与廖开兵签订书面劳动合同，故狮子劳务公司自2007年4月至2010年8月期间均未与廖开兵签订书面劳动合同，按照劳动合同法的相关规定，原告应向被告廖开兵支付未签劳动合同期间的二倍工资。因双方均未向本院提交有关廖开兵有关工资收入方面的证据，而双方签订的劳动合同约定廖开兵的工资标准为计件制工资，不是实行的固定工资标准，对被告廖开兵月平均工资标准无相关证据材料证实，参照本院合并审理的其他同类案件中原告单位出示的装卸工人的月工资情况，本院酌定该期间廖开兵月平均工资标准为1500元，故狮子劳务公司应向廖开兵支付二倍工资余额为16500元（1500元11月）。2、关于解除劳动合同并支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，解除劳动合同的经济补偿应根据被告廖开兵在原告单位的工作年限和劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资进行计算。2010年8月30日原告向南货场从事装卸作业的全体职工发出通知，货场业务终止，廖开兵未再为原告提供劳动，故本院认为双方自2010年9月起已事实上解除劳动关系。廖开兵自2003年12月至2010年9月在原告处工作，工作年限为6年零9个月，廖开兵据此要求原告支付相当于7个月平均工资的经济补偿金的请求应予支持，按本院确定的廖开兵的月平均工资1500元标准进行计算经济补偿金为10500元（1500元7月）。3、关于国通物流公司是否承担连带责任。综观自1994年至2005年原告狮子劳务公司先后与第三人国通物流公司签订的《铁路委外装卸作业协议书》、《委托装卸作业协议书》、《委外装卸作业协议书》、《装卸作业承包协议书》以及2010年9月15日原告狮子劳务公司与第三人国通物流公司签订的协议书，能够判定原告与第三人在协议签订及履行过程中均认可双方系装卸业务承包关系；双方签订的协议书从协议名称、约定内容、实际运作模式，到费用结算及给付方式等，既未反映出双方具有劳动派遣的意思表示，也不具备法律规定的劳动派遣相关特征；协议到期后，双方未再签订协议，但至2010年8月双方均按上述协议在实际履行。故第三人与原告之间系装卸作业承包关系。原告狮子劳务公司关于其与第三人的关系是名为装卸承包实为劳务派遣的主张，不能成立；廖开兵虽在第三人国通物流公司下属的南货场从事货物装卸工作，但从其与原告签订的劳动合同及了解的情况，知道自己的工资及社会保险均由原告狮子劳务公司发放和缴纳，不是第三人国通物流公司。国通物流公司与廖开兵未建立劳动关系，故不应承担连带责任。综上，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款之规定，判决如下：一、原告成都市成华区狮子劳动运输服务公司应于本判决生效之日起三十日内向被告廖开兵支付未签劳动合同期间的双倍工资余额16500元；解除劳动关系的经济补偿金10500元，合计27000元。二、驳回原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告成都市成华区狮子劳动运输服务公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。审 判 长  梅锦瑶审 判 员  晏 莉人民陪审员  果蓉生二〇一二年四月十三日书 记 员  沙 露