江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民二终字第26号
上诉人（一审被告）萍乡市聚新房地产开发有限公司。
法定代表人林晓，该公司总经理。
委托代理人曾陆，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）景小平。
委托代理人李玉明，江西一纯律师事务所律师。
委托代理人刘新华，江西一纯律师事务所律师。
一审被告金建集团（福建）有限公司。
法定代表人刘国庆，该公司总经理。
委托代理人张景松，福建大涵律师事务所律师。
上诉人萍乡市聚新房地产开发有限公司（以下简称聚新公司）因与被上诉人景小平、一审被告金建集团（福建）有限公司（以下简称金建公司）建设工程合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭�公开开庭进行了审理。上诉人聚新公司的委托代理人曾陆，被上诉人景小平及其委托代理人李玉明，一审被告金建公司的委托代理人张景松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2012年8月22日，聚新公司与金建公司签订建设工程施工合同，约定聚新公司将其开发的鑫源天第商住楼工程项目发包给金建公司，合同对工程价款、质量标准、违约责任等事项进行了约定，楼晓彬为金建公司的项目负责人。2013年6月18日，楼晓彬以金建公司鑫源天第项目部的名义与景小平签订大清包施工合同，双方约定，为了保证施工安全、质量及民工工资按时发放，景小平须交纳保证金100万元。保证金在主体工程完成到10层后二周内返还50%，剩余部分在主体工程完成到15层后二周内全额返还。2013年6月20日，景小平向叶永跃借款100万元，并请求叶永跃将该款汇至聚新公司账户作为景小平的保证金。同日，叶永跃通过中国建设银行账户向聚新公司汇入100万元保证金。楼晓彬以项目部名义出具了内容与上述条款一致的保证金退还承诺书，聚新公司在该承诺书上注明“如工作量不到位，此保证金不退”的字样。2013年8月18日，金建公司完成该项目正负零的工程量，并于同日承诺放弃该项目施工。2013年11月8日，聚新公司与金建公司签订协议书，确认金建公司自愿解除建设工程施工合同。后因工程量、工程造价及违约责任等发生争议，聚新公司将金建公司诉至福建省莆田市中级人民法院。2014年7月31日，福建省莆田市中级人民法院作出（2014）莆民初字第4号民事判决，判令金建公司返还聚新公司多支付的工程款3666636.42元，并支付聚新公司违约金280万元。该判决书于2014年9月8日生效。
一审判决认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”由于景小平并不具备建筑施工企业资质，其与楼晓彬代表金建公司鑫源天第项目部签订的大清包施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。楼晓彬作为金建公司鑫源天第项目部负责人，景小平、聚新公司、金建公司三方对此并无异议，在建设工程施工合同上也体现了楼晓彬作为金建公司的项目负责人在合同上签字，故景小平有理由相信楼晓彬有权代表公司签订大清包施工合同。景小平为履行大清包施工合同，在合同签订后即向叶永跃借款，由�永跃直接向聚新公司账户内汇入100万元保证金，景小平、聚新公司、金建公司三方对此事实亦无异议，只是对由谁返还存在争议。一审法院认为，虽然在大清包施工合同中约定景小平交纳保证金，但并未约定交给谁，景小平将保证金汇入发包人聚新公司账户符合情理。聚新公司在庭审中辩称其收到该款后已于2014年6月24日转汇给了金建公司，但从其汇款电子回单的内容看，用途栏注明为“预付工程款”，不能证明聚新公司已经将景小平的100万元保证金转交给了金建公司。聚新公司收取景小平保证金后，在由楼晓彬出具的保证金退还承诺书中注明“如工作量不到位，此保证金不退”的字样。故大清包施工合同无效之后，返还景小平交纳保证金的主体应为聚新公司。对于景小平请求聚新公司返还保证金100万元的诉讼请求，予以支持。对于景小平主张的要求金建公司与聚�公司共同返还的请求，不予支持。因景小平与金建公司签订的大清包施工合同无效，对于景小平为履行该合同而向他人借款并产生的利息，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、聚新公司于判决生效后七日内一次性返还景小平交纳的保证金100万元；二、驳回景小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14407元，由聚新公司承担。
一审判决宣判后，聚新公司不服，向本院提起上诉称，一、楼晓彬以金建公司名义与景小平签订大清包合同，但金建公司并未盖章，景小平应当知道楼晓�无权代表公司，该合同产生的一切责任应当由景小平与楼晓彬承担，与聚新公司无关。二、聚新公司只是受托关系不是债务关系，聚新公司提交的证据足以证明100万元保证金已经转付给了金建公司，金建公司认可收到该款，聚新公司完成了委托事项。因聚新公司已经超付了工程款，不存在由聚新公司承担返还保证金的情形。三、2014年6月24日景小平与聚新公司在萍乡市安源区城郊管委会人民调解委员会达成调解协议，约定由聚新公司借款30万元给景小平，如聚新公司与楼晓彬结算后有余款，优先代扣剩余70万元，景小平不得以任何形式向聚新公司无理取闹。四、楼晓彬是大清包合同签订人，也是该100万元保证金的实际使用人，应当追加楼晓彬为被告参加诉讼，一审程序违法。因此，请求撤销一审判决，改判驳回景小平的诉讼请求或发回重审。
被上诉人景小平答辩称�一、楼晓彬是金建公司鑫源天第项目部的负责人，景小平完全有理由相信楼晓彬有权代表金建公司签订大清包施工合同。在楼晓彬出具的保证金退还承诺书中，聚新公司签署了意见并加盖公章，表明聚新公司负有向景小平退还100万元保证金的义务。二、2013年6月26日的付款凭证并不是保证金，而是工程款，聚新公司没有证据证明其已将100万元保证金转给了金建公司。三、聚新公司提交2013年12月10的承诺书以及2014年6月24日的调解协议，只是债务转移的约定，该约定在未得到金建公司或者楼晓彬书面同意的情况下，聚新公司仍然要承担返还保证金义务。四、叶永跃不是合同相对人，楼晓彬不是保证金返还义务人，他们均不属于必要共同诉讼参与人，不应追加为本案被告，一审程序合法。因此，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告金建公司述称，一、楼晓彬系项目负责�，大清包施工合同未经公司授权，其责任应当由楼晓彬个人负责。二、100万元保证金实际是楼晓彬的个人借款，金建公司收到该100万元款项后马上转给了楼晓彬，该款应当由楼晓彬归还。因此，请求法院驳回景小平的诉讼请求。
在二审指定的举证期限内，上诉人聚新公司提交下列证据：
1、金建公司证明一份，证明聚新公司已在2013年6月24日将叶永跃汇入的100万元款项转给了金建公司，金建公司已在2013年6月26日将该款转给了楼晓彬。质证后，被上诉人景小平提出该证据不属于二审中的新证据，并且在银行回单中注明该款用途为预付工程款，不是保证金，对此不予认可。一审被告金建公司对证据的真实性、合法性没有异议。因证据出具人金建公司对证据无异议，且该证据系金建公司的自认，本院对此证据予以认定。
2、工程预算书一份，证明金建公司与聚新公司结�中不包括叶永跃支付的100万元，该款项不属于聚新公司与金建公司建设工程合同约定的款项。质证后，被上诉人景小平提出该证据不属于二审中的新证据，对此不予认可。一审被告金建公司对证据的真实性、合法性没有异议。因该证据系金建公司与聚新公司之间的工程结算手续，金建公司无异议，本院对此证据予以认定。
3、调解协议一份，证明景小平与聚新公司就退还100万元保证金一事进行过调解，景小平在调解协议中明确该100万元款项向楼晓彬追讨。质证后，被上诉人景小平对证据的真实性无异议，对合法性、关联性提出异议，并提出该证据不属于二审中的新证据，对此不予认可。一审被告金建公司对证据的真实性、合法性没有异议。因被上诉人及一审被告对证据的真实性均没有异议，本院对此证据予以认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人景小平、一�被告金建公司均未提交证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，金建公司在2013年6月24日收到聚新公司转付的100万元保证金。
本院认为，因聚新公司和金建公司对景小平已经支付100万元保证金的事实没有异议，本院对此予以确认。本案的争执焦点是：由谁返还100万元保证金给景小平。楼晓彬代表金建公司鑫源天第项目部与景小平签订大清包施工合同，聚新公司不是该合同的相对人。叶永跃代替景小平支付100万元款项给聚新公司，其在委托书中明确表明该款由楼晓彬全权支配。结合上述大清包施工合同对保证金的约定，应当视为景小平委托聚新公司将该100万元保证金转付给金建公司或楼晓彬。因金建公司自认已收到该100万元保证金，因此聚新公司已经完成了委托事项，不存在截留保证金的情形。在景小平支付保证金之后，楼建彬曾提出保证金退还的书面文件给聚新公司，请求聚新公司在工程完成到10层和15层时，分别退还50万元保证金给景小平，并同意该款在项目工程款中扣除。聚新公司在该申请上签署“如工程量不到位，此保证金不退”的意见。上述证据证明，楼晓彬曾委托聚新公司返还保证金，聚新公司提出了返还的条件，系附条件的委托合同。因金建公司此后解除了施工合同，楼晓彬委托事项中的工程目标没有达到，约定条件并未成就，聚新公司没有就此返还保证金的义务。2013年12月10日，聚新公司向叶永跃、景小平出具承诺书，表示因其与金建公司的工程项目尚未结算，待结算后在应付金建公司的工程余款中代扣100万元优先支付给叶永跃、景小平，如没有余款，则叶永跃、景小平仍向楼晓彬追讨。叶永跃、景小平对此签署意见表示同意。根据上述�诺书，聚新公司自愿履行为景小平代扣100万元工程款的义务，但履行义务的条件是金建公司有100万元以上工程余款未结算。根据已经生效的2014年7月31日福建省莆田市中级人民法院（2014）莆民初字第4号民事判决，聚新公司已经超付金建公司工程款366万余元，聚新公司上述为景小平代扣工程款的条件不能成立，景小平不应就此将返还100万元保证金的责任转移到聚新公司。综上，对于返还100万元保证金的问题，聚新公司既没有法定义务也没有合同义务，后续的单方自愿行为因条件不具备而不能履行，聚新公司在本案中不应承担返还责任。楼晓彬系金建公司的项目负责人，其以金建公司名义与景小平签订大清包施工合同应当由金建公司负责，楼晓彬在本案中不应追加为被告，一审法院对此处理并无不当，本院予以支持。因金建公司自认收到合同约定的100万元保证金，且大清包施工合同无效，金建公司应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，向景小平返还100万元款项。因此，上诉人聚新公司关于该公司不负返还责任的上诉理由成立，本院对此予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1582号民事判决第二项；
二、变更萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1582号民事判决第一项，即“萍乡市聚新房地产开发有限公司于本判决生效后七日内一次性返还景小平交纳的保证金100万元”为“金建集团（福建）有限公司于本判决生效之日起七日内返还景小平保证金100万元”。
本案一、二审案件受理费共计28814元，由金建集团（福建）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 易 磊
审判员 王 娟
代�审判员姚赛
二〇一五年四月七日
书记员 刘海鹏