山东省青州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青法民初字第386号
原告吴显秀，男，1963年9月3日出生，汉族，居民。
委托代理人李年启，山东文鼎律师事务所律师。
委托代理人孟庆杰，山东北海律师事务所律师。
被告山东荣兴置业有限公司。
法定代表人白国兴，经理。
委托代理人贾兴明，青州王坟法律服务所法律工作者。
被告史永正，男，1962年11月11日出生，汉族，居民。
被告山东金叶建筑股份有限公司。
法定代表人李奇志，经理。
委托代理人陈林、孙新琦，山东潍青律师事务所律师。
原告吴显秀诉被告山东荣兴置业有限公司（以下简称荣兴公司）、山东荣兴置业有限公司物流商务大厦项目部、史永正、山东金叶建筑股份有限公司（以下简称金叶公司）、山东金叶建筑股份有限公司青州物流大厦项目部建设工程施工合同纠纷一案，山东省即墨市人民法院于2014年1月15日立案受理后，于2014年3月6日裁定移送本院审理，本院于2014年4月24日立案受理。同年11月21日，原告以山东荣兴置业有限公司物流商务大厦项目部、山东金叶建筑股份有限公司青州物流大厦项目部均不存在为由，自愿撤回了对该二被告的起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴显秀及其委托代理人李年启、孟庆杰、被告荣兴公司的委托代理人贾兴明、被告史永正、被告金叶公司的委托代理人陈林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴显秀诉称，2012年9月25日，原告与被告签订《物流大厦外墙保温施工合同》，原告承揽青州物流大厦外粉、保温施工、真石漆施工，原告完工验收后经结算工程款1113593.66元，合同约定留取5%质保金，质保期为二年。被告仅支付原告510000元，剩余的款项拒不支付，原告多次催要未果。为此，请求判令被告支付工程款548891元及利息（自2012年12月7日按同期银行贷款利率计算），诉讼费用由被告负担。庭审中，原告明确诉讼请求为：要求被告荣兴公司承担付款责任，被告金叶公司承担共同付款责任，不要求被告史永正承担责任。
被告荣兴公司辩称，原告所诉与事实不符，属于起诉主体错误，且无事实依据。原告与我公司没有签订任何建设工程施工合同及协议，也没有委托我公司建设工程，原告所诉称的欠款数额无依据，我公司不欠原告工程款。请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告史永正辩称，我为张志刚管理工程质量、追要工程款，我个人没有义务向原告支付工程款。
被告金叶公司辩称，1、原告起诉主体不明，责任不清，法律关系不明确。原告诉称与被告签订《物流大厦外墙保温施工合同》，在本案中原告起诉了多名被告，但未明确与哪一位被告签订了合同，更未明确要求哪一位被告承担什么责任，故原告的诉讼请求不明确。2、我公司未与原告签订过任何合同，也未支付过任何款项，更不欠原告任何款项，原告起诉我公司无事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告荣兴公司为建设青州工业原材料城物流商务大厦工程，与案外人山东三力工程项目管理有限公司（以下简称三力公司）签订《建设工程委托监理合同》一份，将上述工程的监理工作委托给三力公司实施，合同履行期限为2011年4月1日至2012年12月31日。青州工业原材料城物流商务大厦位于青州市309国道以北，一汽解放服务站东侧，共23层，其中地下1层，地上22层，设计建筑面积约24000平方米。2011年5月6日，被告荣兴公司与被告金叶公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告金叶公司承建被告荣兴公司开发的青州工业原材料城物流商务大厦工程；该合同专用条款约定，监理单位委派工程师为张维坤，职权为监理合同内容，发包方派驻工程师为本案被告史永正，职权为代表发包人履行合同。同年12月26日，被告荣兴公司又与被告金叶公司签订《施工合作协议书》一份，对青州工业原材料城物流商务大厦工程施工事项再次进行了约定，该协议书落款处承包人一栏加盖被告金叶公司印章，并有法定代表人李奇志及委托代理人张志刚、张立平签名。同日，张志刚向被告金叶公司出具声明一份，主要内容为：“本人张志刚，在青州工业原材料城物流商务大厦工程施工期间，所办理的资金借贷、物品租赁、买卖抵押等商务事宜，均属我个人行为，由我承担法律责任，与山东金叶建筑股份有限公司无关”。
2012年9月25日，被告金叶公司青州物流大厦项目部（甲方）与原告吴显秀（乙方）、被告荣兴公司物流商务大厦项目部（丙方）签订《物流大厦外墙保温施工合同》一份，主要内容为：“一、工程概况：1、工程内容：物流大厦外粉、保温施工、真石漆施工。2、材料选择用：由乙方提供样品，甲方通过监理后由甲方封存。3、保温板选用达到国家A级防火标准，双方协商选用华海牌酚醛复合保温板，厚度为三公分。4、保温材料附件如：网格布，固定钉子，真石漆材料乙方报甲方、丙方监理通过后使用。二、合同工期及质量标准：乙方根据甲方通知要求，经三方协商通过后，在指定的时间内完成，质量合格达到优良。三、工程单价：1、外墙抹灰28元／㎡（不含材料）；2、保温115元／㎡；3、真石漆89元／㎡。以上报价均已含税。四、三方责任：甲方：1、负责协调土建施工单位与乙方之间的工作配合。2、对工程进行质量监督，组织质量验收。3、签认实际工程量，及时协调资金支付。4、协调现场施工垂直运输等。乙方：1、按图施工，负责保温材料的检测，并承担相应的检测费用。2、施工安全由乙方负责，必须按照安全操作规范施工。施工期间无条件服从甲方管理，若出现安全事故由乙方负责。五、工程款支付：1、外墙抹灰：保温施工经验收合格后，丙方支付乙方实际工程量总款70%，余款25%顶房和5%质保金，真石漆施工完成后，丙方支付乙方实际施工量总款70%，余款25%顶房和5%质保金。2、质保期为两年，质保期满后，丙方无息返还乙方全额工程款。六、违约：甲、乙、丙三方应严格遵守合同条约，履行自己的各项义务，确保工程顺利完成，如因一方使对方无法履行合同，由责任方赔偿其相应的经济损失。七、发生争议，三方协商解决，协商不成时三方约定向工程所在地人民法院起诉。……”。该合同落款处甲方一栏由张志刚签名，并加盖“山东金叶建筑股份有限公司青州物流大厦项目部专用章”，乙方一栏由原告吴显秀签名，丙方一栏由被告史永正签名。
合同签订后，原告进场施工。2012年12月7日，张志刚向原告出具外墙工程量清单一份，主要内容为：“三层以上外墙抹灰面积：7532.77㎡工程总造价：75332.77㎡×28元／㎡＝210917.56元按70%工程款：210917.56元×70%＝147642.29元大写：壹拾肆万柒仟陆佰肆拾贰元贰角玖分正”，上述清单由张志刚签名，并加盖“山东金叶建筑股份有限公司青州物流大厦项目部专用章”。2013年4月29日，张志刚及另一案外人李杰向原告出具三层以上保温工程量清单一份，主要内容为：“外墙保温工程量：7679.5㎡其中完成：7529.5㎡未完成：150㎡工程总造价：7679.5㎡×115元／㎡＝883142.5元按70%工程款：883142.5元×70%＝618199.75元大写：陆拾壹万捌仟壹佰玖拾玖元柒角伍分正”，上述清单由张志刚、李杰签名，并加盖“山东金叶建筑股份有限公司青州物流大厦项目部专用章”。原告在施工过程中，共收取被告荣兴公司支付的工程款七笔，分别是：2013年1月14日70000元，5月20日40000元，6月14日50000元，6月21日50000元，7月4日100000元，7月18日100000元，8月4日100000元。原告另以借款的形式收取被告荣兴公司支付的工程款二笔，分别是：2013年9月9日30000元，9月14日50000元。以上原告共计收取工程款590000元。
同时查明，被告金叶公司在物流大厦工程施工过程中，因部分项目施工质量不合格，监理单位三力公司派驻工地的监理工程师张维坤先后四次下达监理工程师通知单，要求进行整改，其中部分内容涉及原告的施工项目，分别是：2013年3月27日通知单，指出的主要问题是外墙抹灰粘接砂浆涂抹面积少，与墙面粘结不牢，涂层不平整；2013年3月29日通知单，指出的主要问题是外墙保温平整度不符合要求，底面未找平，抹灰粘接部分不合格；2013年11月18日通知单，指出的主要问题是外墙保温材料不符合设计要求，保温材料施工质量不合格，与墙体结合不牢，大面积出现空鼓和脱落，锚栓数量不足，砂浆面层与保温板粘结不牢，防裂网大面积脱落，砂浆标号不合格，网格布质量、砂浆配比、保温材料有不合格的，整体质量达不到设计要求，空调洞保温不到位；2013年11月27日通知单，指出的主要问题是外墙保温工序所使用的保温材料不符合质量要求。
另查明，原告开始施工后，第一次外墙抹灰工程于2012年12月5日完工，第二次外墙抹灰工程于2013年8月10日完工，但因外墙保温工程工期未达到被告荣兴公司、金叶公司的要求，原告于2013年9月14日向被告金叶公司出具承诺书一份，内容为：“一、屋顶工期9月15号至10月15号；二、外墙真石漆9月25号至10月25号；三、消防检测化验单10月15号前；四、化验单未到之前甲方不付款。”同年10月11日，三方再次签订《物流大厦外墙保温补充协议》一份，内容为：“依照甲乙丙三方于2012年9月25日所签订的施工合同，鉴于真石漆原材料价格变化及乙方施工组织滞后等原因，经甲乙丙三方积极协商达成一致意见，签订补充协议如下：一、乙方所用外墙保温板（华海牌酚醛复合保温板）须达到国家A级防火标准，乙方必须在2013年10月30日前提供消防部门认可的技术鉴定资料，逾期未提供全部资料扣乙方3万元。二、真石漆施工修订价格为79元／㎡，（包括抹面砂浆、底漆、真石漆和面漆），施工标准和材料必须按甲丙方要求执行。三、乙方应在18日前拿出具体施工计划和施工方案，在11月15日前全面完成真石漆施工，逾期扣减3万元。……”。此后，原告在真石漆部分工程未施工的情况下退场，已完成施工部分未经验收，也未向原告提交技术鉴定资料。原告退场后，被告金叶公司另找他人完成了真石漆部分工程施工。本案在审理过程中，原告向本院提交了青州市建筑工程质量检测站出具墙体保温用膨胀聚苯乙烯板胶粘剂、抹面胶浆、耐碱玻璃纤维网布等墙体保温材料检测报告九份，检测结论为为合格；另提交山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的酚醛外墙防火保温板检测报告一份，综合结论为“样品所检项目为实测值”；还提交山东省消防产品质量监督检验站出具的复合酚醛防火保温板检验报告一份，检验结论为“该样品难燃性、烟密度等级、燃烧热值符合GB8624-1997标准A级（复合）要求”。
又查明，本案在审理过程中，被告荣兴公司于2014年10月将该大厦东侧3层至8层对外出租，承租人开办红枕安悦酒店进行试营业，青州市人力资源和社会保障局在该大厦1层、2层建立了人才交流中心，也已投入使用。其余楼层均有部分房间已签订对外出租合同，部分租户已入住。
还查明，本案在审理过程中，被告金叶公司提出反诉，请求原告赔偿因质量不合格造成的损失200000元。后被告金叶公司于2015年12月23日向本院提出书面申请，要求撤回反诉请求。本院已另行制作民事裁定书，准予被告金叶公司撤回反诉。
本院所确认的上述事实，有原告吴显秀提交的物流大厦外墙保温施工合同、外墙工程量清单、三层以上保温工程量清单、检测报告、检验报告、被告荣兴公司提交的建设工程施工合同、施工合作协议书、建设工程委托监理合同、收条、施工合作协议书、被告金叶公司提交的声明、物流大厦外墙保温补充协议监理工程师通知单、借据、承诺书及当事人陈述等在案为凭。以上证据已经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为，原告以被告欠付建设工程价款为由提起本案诉讼，并提交了由案外人张志刚、史永正签名，加盖“山东金叶建筑股份有限公司青州物流大厦项目部专用章”的《物流大厦外墙保温施工合同》加以佐证，被告荣兴公司、金叶公司虽均辩称未与原告签订上述合同，但对原告在青州工业原材料城物流商务大厦进行外墙保温施工的事实均予认可，且在原告施工过程中被告荣兴公司已经支付了部分工程款，可以认定上述合同已经实际履行。在该合同中加盖印章的“山东金叶建筑股份有限公司青州物流大厦项目部”未经工商登记，但代表该项目部签字的案外人张志刚系被告金叶公司的委托代理人，该事实可由被告荣兴公司提交的《施工合作协议书》加以证实，因此张志刚在上述合同中签名的法律后果应由被告金叶公司承担。同理，在被告荣兴公司与被告金叶公司签订的《建设工程施工合同》中，被告史永正系被告荣兴公司派驻工地的工程师，其职责权限为代表被告荣兴公司履行合同，因此，史永正在前述《物流大厦外墙保温施工合同》中代表被告荣兴公司签字后，相应的法律后果亦应由被告荣兴公司承担。被告金叶公司另辩称，案外人张志刚不是该公司工作人员，而是借用其资质的实际施工人，并提交张志刚书写的声明一份加以佐证。经审查，该声明中对被告金叶公司主张的上述事实并未涉及，因此，该证据对待证事实不具有证明力。据此，本院认定原告与上述二被告之间建设工程施工合同关系依法成立。该合同中，被告金叶公司、原告吴显秀作为甲方、乙方的主要合同义务均已在专门条款中作出了约定，被告荣兴公司作为丙方的主要合同义务是支付工程价款。因原告吴显秀不具备建筑施工企业资质，其作为施工人签订的上述《物流大厦外墙保温施工合同》应为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”。原告虽未完成约定的施工项目，但其退场后未完成部分已由他人进行了施工，且被告荣兴公司在整体工程未经验收合格的情况下已经擅自实际使用，应视为对原告施工质量的认可。对被告金叶公司在庭审中提出进行工程质量鉴定的诉讼主张，本院不予支持。上述司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。参照上述规定，涉案外墙保温工程虽未经验收合格，但因被告荣兴公司已擅自使用，原告仍有权请求被告荣兴公司作为负有支付工程价款义务的合同当事人参照双方约定支付工程价款。在《物流大厦外墙保温施工合同》中，被告金叶公司不负付款义务，原告请求其承担共同付款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
案外人张志刚代表被告金叶公司向原告出具工程量清单二份，共计工程价款1094060.06元，扣除未实际完成的三层以上外墙保温工程150平方米所涉价款17250元，实际工程价款应为1076810.06元。前已述及，张志刚系被告金叶公司的委托代理人，也是施工现场的实际负责人，在《物流大厦外墙保温施工合同》中，被告金叶公司负有签认实际工程量的合同义务，因此，张志刚代表被告金叶公司出具的工程量清单应予认定。在工程量已经确认的情况下，被告金叶公司在庭审中再提出进行工程量鉴定的主张，已无实际意义，本院不予准许。庭审中，原告另提交落款时间为2013年8月16日、金额为19533.6元的1至2层抹灰工程量清单复印件一份，经质证，被告以证据并非原件无法核实为由不予认可。上述证据不符合有效证据的形式要件，且原告并无其他证据与之相印证，故本院对该证据的效力不予认定。根据涉案《物流大厦外墙保温施工合同》的约定，外墙保温工程款除留取5%质保金外，70%以现金方式支付，25%以顶房方式支付，现双方因工程款支付问题发生争议并形成诉讼，经本院多次调解未果，无法通过协商确定抵顶房屋的具体办法，因此，涉案工程款均应以现金方式支付。
《建设工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。《民用建筑节能条例》第二十三条规定，“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。上述规定是对建设工程特定部位的法定最低保修期限，即保修期属于法律的强制性规定，无论当事人是否在建设工程施工合同中对建设工程质量的保修期作出约定，承包人在该期限内均要承担保修责任；上述规定中的保修期限允许当事人约定延长，但不得约定缩短，否则无效。本案中，双方当事人在《物流大厦外墙保温施工合同》中约定：“质保期为两年，质保期满后，丙方无息返还乙方全额工程款”，该条款中关于建设工程质量保修期的约定违反法律规定，应为无效，涉案外墙保温工程的质量保修期应确定为五年。本案工程总价款为1076810.06元，根据上述合同约定，质保金为53840.5元（1076810.06元×5%）。质量保修期满后，被告荣兴公司负有返还质保金的合同义务。
2013年10月11日，原告吴显秀与被告史永正及被告金叶公司代表张志刚签订的《物流大厦外墙保温补充协议》中约定，“乙方必须在2013年10月30日前提供消防部门认可的技术鉴定资料，逾期未提供全部资料扣乙方3万元”，“乙方应在18日前拿出具体施工计划和施工方案，在11月15日前全面完成真石漆施工，逾期扣减3万元”。上述内容系双方关于违约责任的补充约定，与主合同具有相同的法律效力。本案中，原告未按约定期限向被告提交“消防部门认可的技术鉴定资料”，而是迟至本案庭审过程中方才提交至本院，已远晚于约定的提交期限，应当承担相应的责任，即根据约定扣减工程款30000元。真石漆部分工程原告并未实际施工，原告退场后，被告另找他人完成了该部分工程，因此双方关于“在11月15日前全面完成真石漆施工”的约定事实上已经解除，相应的，逾期完成真石漆施工扣减工程款30000元的约定亦不再对原告具有约束力。按工程总价款1076810.06元计算，扣除质保金53840.5元、原告已收取的工程款590000元及未在约定期限内提交技术鉴定资料应扣减工程款30000元后，被告荣兴公司尚应支付原告工程款402969.56元。需要说明的是，根据涉案《物流大厦外墙保温施工合同》的约定，被告荣兴公司支付的工程价款为含税价，原告收取被告支付的工程价款时，应负有提供缴税单证及工程款发票的附随义务。
原告另主张，被告应自2012年12月7日起按同期银行贷款利率支付欠付工程款利息。对此本院认为，工程价款利息系法定孳息，支付工程价款利息是发包人应当负担的义务。根据本案《物流大厦外墙保温施工合同》约定，“保温施工经验收合格后”被告荣兴公司应当支付工程款，逾期付款的应当支付相应的利息。但本案中外墙保温工程并未经过验收，因此，事实上无法按照验收合格日期确定利息的起算时间，原告请求自2012年12月7日开始计算利息无合同依据。同时，原告在承诺书中已经作出承诺：“化验单未到之前甲方不付款”。自开始施工至提起本案诉讼，原告并未按照承诺书作出的承诺及《物流大厦外墙保温补充协议》的约定，按期提交技术鉴定资料或者化验单，因此在其未提交上述资料之前，被告不负有支付余欠工程价款的义务，工程价款利息的计算也就无从谈起。本案在审理过程中，原告已将上述资料提交本院，被告应自本案庭审结束之日2015年11月16日开始，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付余欠工程款利息。
原告以山东荣兴置业有限公司物流商务大厦项目部、山东金叶建筑股份有限公司青州物流大厦项目部均不存在为由，自愿撤回对该二被告的起诉，是其对自己享有的诉讼权利的放弃，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条之规定，判决如下：
一、被告山东荣兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴显秀工程款402969.56元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2015年11月16日计算至本判决确定的还款之日）；
二、驳回原告吴显秀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9289元，由原告吴显秀负担2469元，被告山东荣兴置业有限公司负担6820元；诉讼保全费3264元，由被告山东荣兴置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 赵立波
人民陪审员 蔡相红
人民陪审员 孙 健
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 段美芳