山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民知初字第184号
原告：张道贤。
委托代理人：林琼，山东智宇律师事务所律师。
委托代理人：彭建云，山东智宇律师事务所律师。
被告：乔玉波。
委托代理人：曲晓东，山东鲁润律师事务所律师。
张道贤诉乔玉波侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。张道贤及其委托代理人彭建云、乔玉波及其委托代理人曲晓东到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
张道贤诉称，张道贤享有专利号为ZL20133057××××.1的电动手推车外观设计专利，该专利是张道贤在日常的生产过程中根据生产需要并结合自己的实践需要进行的发明创造，是张道贤智力成果的结晶，耗费了张道贤大量的人力、财力和物力资源。2014年张道贤在市场上发现有生产销售与其产品相一致的产品，涉嫌侵犯张道贤的外观设计专利，遂委托相关人员到乔玉波处购买产品，并由公证处对购买过程进行了公证保全，对涉案的侵权产品进行了封存。乔玉波生产的产品涉嫌侵犯张道贤的专利权，给张道贤造成了损失，故将乔玉波诉至法院，请求判令：1、乔玉波停止生产、销售侵犯张道贤外观设计专利权的电动手推车，并销毁库存。2、乔玉波赔偿张道贤人民币100000元整（包括张道贤为制止侵权支出的公证费、律师费等合理开支），并承担本案诉讼费。
张道贤为证实其主张，提供如下证据：
1、外观设计专利证书；2、专利年费交纳收据；3、外观设计专利权评价报告；4、（2014）栖证民字第337号公证书；5、公证处保全的涉案侵权产品；6、公证费收据、律师费发票。
经质证，乔玉波对张道贤提交的证据1、3、4、5的真实性没有异议，本院予以采信。乔玉波对证据2的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为收据上记载的专利申请号为2013305716211，而专利证书上的专利申请号为201330571621.1，后者在第十三位数字前比前者多一个下标小圆点，不能证明二者为同一专利。本院认为，根据国家知识产权局公布的《专利号申请标准》，现行的专利编号由12位数字的申请号加一位计算机校验位组成，虽然年费交纳收据上的专利申请号与涉案专利申请号在书写上存在第十三位校验位前相差一个下标小圆点的不同，但数字部分的组成完全相同，根据专利申请号编号的唯一性规则，可以确定两者为同一专利申请号，在乔玉波没有提供相反证据证明的情况下，本院依法对证据2予以采信。乔玉波对证据6的真实性无异议，但认为该两份证据张道贤在（2015）烟民知初字第1号著作权纠纷案中已提交过并被法院依法驳回，在本案中这两笔花费张道贤不应再行主张。由于乔玉波对证据6的真实性无异议，且该两笔花费确为张道贤为制止侵权行为所支付的开支，因此，本院对证据6依法予以采信。
乔玉波辩称，乔玉波生产的电动手推车没有侵犯张道贤主张的外观设计专利，请求法院依法驳回张道贤的诉讼请求。
乔玉波为证实其主张，提供如下证据：1、栖霞市彦坤钢材经营部的个体户信息和其出具的收款收据；2、浙江省永康农村商业银行股份有限公司古丽支行白云分理处出具的业务凭证及收款收据；3、乔玉波的账户62×××90在2013年11月22日的交易明细及乔玉波当日进行网购的相关订单截图照片；4、证人王某甲、王某乙的证言。
经质证，张道贤对乔玉波提交的证据1、2、3的真实性无异议，但主张上述证据与所要证明的内容缺乏关联，上述证据不能证明乔玉波的购买行为是为制造被控侵权产品所进行的准备行为。由于张道贤对证据1、2、3的真实性无异议，且上述证据与本案事实存在关联性，本院依法对证据1、2、3予以采信。乔玉波对证据4有异议，认为两证人与乔玉波是同村居民，与乔玉波之间存在利害关系，本院将结合其他证据和事实对证据4进行认定。
本院经审理查明：
一、张道贤享有涉案专利权的事实
2013年11月20日，张道贤向国家知识产权局提出名称为“电动手推车”的外观设计专利申请。2014年3月26日被授予专利权，专利号ZL20133057××××.1，专利权人为张道贤。在该专利的简要说明中记载：1、本外观设计产品的名称：电动手推车。2、本外观设计产品的用途：用于运送货物。3、本外观设计的设计要点：该产品的整体形状。4、最能表明设计要点的图片或照片：主视图。
2014年11月20日，国家知识产权局专利局出具了编号为国财02501号的专利收费收据一张。载明：交费日期为2014年11月13日，交款人为于义国，申请号为2013305716211，金额为90元。
2015年6月17日，国家知识产权局对专利号为ZL20133057××××.1的专利出具了外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利条件的缺陷。
二、被控侵权事实
2014年9月5日，山东省栖霞市公证处公证员范会政和助理史以光同申请人张道贤的委托代理人杨明武一起来到栖霞市蛇窝泊镇道西村南公路边一经销点，杨明武以普通消费者的身份，在该经销点现场从一名自称叫乔玉波的经营者手中购买了电动手推车一辆，并取得了乔玉波向杨明武手写的购买证明一份。在公证人员的现场监督下，杨明武对该经销点相关场景及购买的电动手推车进行了拍照并取得照片五张。随后，杨明武将购买的电动手推车及证物交给公证员带回公证处保管。山东省栖霞市公证处出具的（2014）栖证民字第337号公证书对以上事实予以公证。庭审中，乔玉波认可公证保全的电动手推车系其生产。
庭审中，通过对涉案外观设计专利证书的图片与被控侵权产品外观进行对比，以涉案外观设计专利中的产品主视图产品放置方向为视角，张道贤、乔玉波均认可两者有以下共同点：产品的主体车架是呈“之”之形，车的左端把手为两个手推车车把手，其中把手的左侧为刹车把手，刹车把手上安装有车闸并通过闸线与车轮处刹车装置相连，把手的右侧为调速把手，通过线缆控制电机速度，主体车架中部弯折处左侧下部各有一斜向支撑杆，在斜向支撑杆顶端位置与车架之间有一横向支撑杆，主体车架中间纵向部分之间有一横两竖三根细挡架，其中横向档架向左侧弯，主体车架右半部分有四横两纵的支撑构成网状车底，主体车架右侧前端与动力装置支架相连，其上部为蓄电池箱，蓄电池箱下部安装驱动电机减速器并通过链轮链条机构与右侧前端安装的手推车车轮相连，车轮轮毂处还安装有刹车制动装置。两者存在以下区别：外观设计专利中控制电机速度的线缆裸露在车把手外边，被控侵权产品中控制电机速度的线缆是从右侧车把手的空管中心穿过；外观设计专利中横向支撑杆靠右位置设置有一个控制开关，被控侵权产品中横向支撑杆靠右位置上没有控制开关，控制开关位于右侧车把手上；外观设计专利中的网状车底前部的挡格中有一根竖立铁杆，被控侵权产品中的网状车底前部的挡格中有两根竖立铁杆。另外乔玉波主张，外观设计专利中的电源开关用钥匙控制，被控侵权产品中的电源开关为手动船形开关；外观设计专利中的刹车装置是刹碟，被控侵权产品中的刹车装置是刹毂。
庭审中，乔玉波陈述其生产被控侵权产品时间为2013年9月至2014年12月，共生产了20台左右，从2014年12月张道贤起诉后，乔玉波再没生产过被控侵权产品，在2013年9月之前其生产的是不带动力的手推车。
三、乔玉波主张其不构成侵权的抗辩事实
庭审中，乔玉波主张其早在涉案外观专利申请日前就已经着手准备并开始实际生产和销售被控侵权产品，为此，乔玉波提供相关证据证明以下事实：
（一）乔玉波主张其于涉案外观设计专利申请日前，已购买相关零部件准备制造被控侵权产品的事实。
2013年9月18日，乔玉波从栖霞市彦坤钢材经营部购买角钢6块、镀锌管12根、圆钢5块，共花费660元。栖霞市彦坤钢材经营部向乔玉波出具了编号为NO6169655的收款收据一张。
2013年11月5日，乔玉波通过网购从卖家朱剑林处购买电动车／电动滑板车控制器一个，电动三轮车调速长线转把一根，共花费47元。
2013年11月10日，乔玉波从永康市戎光贸易有限公司处购买了24V1.6A充电器1个，10寸后轮毂1个，共花费70元。永康市戎光贸易有限公司向乔玉波出具了编号为NO9531010的收款收据一张。
（二）乔玉波主张其于涉案外观设计专利申请日后，继续购买相关零部件准备制造被控侵权产品的事实。
2013年11月22日，乔玉波以网购的方式，花费780元从卖家楼慧佩处购买九寸、十寸后轮毂20个，花费432元从卖家朱会琼处购买控制器20个，花费520元从卖家夏丽英处购买电动车充电器20个，花费1272元从卖家永康市戎光贸易有限公司购买减速电机20个。
（三）乔玉波主张其于涉案外观设计专利申请日前生产和销售被控侵权产品的事实。
庭审中，乔玉波申请同村两名证人王某甲、王某乙到庭作证，两名证人均声称曾于2013年9月购买过乔玉波生产的被控侵权产品，因村民之间买卖习惯，未要求乔玉波向二人出具任何收款收据。为证明所述证言，两名证人均将声称从乔玉波处购买的电动手推车带到庭审现场。张道贤和乔玉波对证人带到法庭的两辆电动手推车与公证机关保全的被控侵权产品在外观上的一致性上均表示无异议。但张道贤对两证人的证言内容提出异议，认为在没有提供相应收据收条证明的情况下，仅通过两位证人的证言无法确认其购买被控侵权产品的时间。并且，两证人与乔玉波同村，虽与乔玉波无亲戚关系，但两名证人与乔玉波在开庭前有过多次接触，且来开庭时也是乘坐乔玉波的车辆前来，两证人和乔玉波之间存在利害关系，因此主张两证人的证言不能被采信。
庭审中，乔玉波表示证人带来的两辆电动手推车除后期在电源箱里增加了一个继电器、在车轮上的电源箱外壳上加了个电源接孔外，其他部分没有变化。证人王某甲表示，其带到现场的电动手推车除手闸坏了卸下来以及在车辆中间自行加了一个防滑垫外，电池、控制器等车辆其他部位自购买后未进行过任何改动和变化。证人王某乙表示，其带到现场的电动手推车除维修、整理过开关和手闸外，电池、控制器等车辆其他部位自购买后未进行过任何改动和变化。
为确定两辆电动手推车的实际生产时间，张道贤向法庭申请现场对两名证人带来的电动手推车进行发查验。1、两辆电动手推车上的电机上均有一串数字编码，分别为225140820063和2251311300027。张道贤主张，字符中“225”代表的是序号，“140820”和“131130”代表的是生产日期，即两辆车中的电机生产日期分别为2014年8月20日和2013年11月30日。“063”和“0027”代表产品的编号数量，即两辆电机分别是生产出来的某批次的第63台和第27台。张道贤主张从两辆电动手推车上电机的生产时间可以推算出两辆电动手推车的生产时间应该在其涉案专利申请日之后。乔玉波对张道贤关于电机上数字编码的解释不认可，主张两电机上的数字“140820”和“131130”不是指电机的生产日期，并称该两辆电动手推车确实是自己于2013年9月生产的，但乔玉波未就该编码提出其他合理解释和相关依据。2、两辆电动手推车上电机外表壳的中部存有一串字母符号：UMITEMOTORCO.ITB，张道贤主张是电机生产厂家的代号。3、第一辆电动手推车上蓄电池箱内的两组电池编号分别为：XN20140106020和XN20140106018，控制器编码为141108；第二辆电动手推车上蓄电池箱内的两组蓄电池编号分别为：XN20140811338和XN20140811337，控制器编码为140726。两辆电动手推车蓄电池箱内电池的商标均为翔能，生产厂家为浙江精诚电子有限公司。张道贤主张，从两辆车的蓄电池箱内电池的编码可以确定电池的生产时间，证明两辆电动手推车的实际生产时间晚于其涉案专利申请日。乔玉波对两辆电动手推车蓄电池箱内电池及控制器的编码等事实表示无异议，但主张其中一辆电动手推车蓄电池箱内的控制器最近刚换过，并且对电池上的编码反映的是否是电池和控制器的生产时间表示不清楚，其亦未提供其他合理解释及相关依据。
另查明，张道贤为制止被控侵权行为支出公证费800元，法律服务费5000元。
本院认为，张道贤依法享有专利号为ZL20133057××××.1的电动手推车外观设计专利权，张道贤有权根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定，对未经其许可实施的侵犯其专利权的行为向人民法院起诉。
本案争议的焦点问题有两个，一是被控侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或相似；二是乔玉波主张其不构成侵权的抗辩理由是否成立。
一、被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似
《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。涉案外观设计专利证书中载明该外观设计专利产品用途为用于运送货物，而被控侵权产品亦用于运送货物，两者用途一致，属于相同的产品。通过庭审中将被控侵权产品与涉案授权外观设计对比，可以确定乔玉波生产的产品仅在电源开关的位置、电源线和刹车线有无放入车把中、前挡铁棍数量多少及刹车装置是刹碟还刹毂等几个产品细节设计上存在差异，其中刹碟和刹毂的不同主要体现为功能性差别，与外观设计本身关联不大。除此外，二者其余外观设计和构造均相同。对于此类产品的一般消费者而言，产品的驱动方式、动力装置安装位置、车架整体外形结构等特点更能引起关注，对外观设计的整体视觉效果更具有影响，涉案外观设计专利与被控侵权产品相比，以一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的外观设计进行整体观察、综合判断，可以认定二者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相似，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
二、乔玉波主张其不构成侵权的抗辩理由是否成立。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。第六十九条（二）项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。本案中，乔玉波主张其在张道贤的涉案外观设计专利申请日之前就已经生产和销售了被控侵权产品，不构成侵权。为此，乔玉波提供了两名证人携带两辆电动手推车实物来证明。从本院当庭查证的事实看，两名证人提交的两辆电动手推车相关部件的生产时间，均晚于张道贤的涉案外观设计专利申请日，由于两名证人均证实上述部件自购买后未进行过更换，可以推定出这两辆电动手推车的实际生产时间必然也晚于张道贤的涉案外观设计专利申请日，两名证人关于两辆电动手推车购于2013年9月的陈述与事实不符，本院不予采信。由于乔玉波不能提供证据证明其在涉案外观设计专利申请日前已销售了被控侵权产品，本院对乔玉波主张其在涉案外观设计专利申请日之前就已经生产和销售了被控侵权产品因而不构成侵权的主张，不予支持。
从本院查明的事实看，乔玉波在张道贤涉案专利申请日即2013年11月20日前，通过网购等方式，从相关卖家处陆续购得角钢、镀锌管、圆钢、电动车控制器、电动车调速长线转把、充电器、后轮毂等零件和原材料。乔玉波主张购买的上述零配件和原材料是为制造被控侵权产品所用，乔玉波在原有范围内制造涉案产品不侵犯涉案外观设计专利权。本院认为，对于先用权抗辩，被诉侵权人除证明其购买了实施发明创造所必需的零配件和原材料之外，还应证明被控侵权产品设计方案在专利权人的专利申请日前已经完成。如果被诉侵权人在购买零配件和材料时，被控侵权产品设计方案尚不存在，被控侵权产品设计方案是在涉案专利申请日之后才完成，则被诉侵权人提起的先用权抗辩不成立。本案中，单以乔玉波购买上述零件和原材料的行为，尚不足以证明在涉案外观设计专利申请日之前被控侵权产品的外观设计已经完成，乔玉波也未提供其他证据证实被控侵权产品的外观设计在专利申请日之前已完成。结合两证人提交的电动手推车生产时间均晚于涉案外观设计专利申请日这一事实，乔玉波主张在涉案外观设计专利申请日之前，其已经为制造被控侵权产品作好必要准备的主张依据不足，本院不予支持。
乔玉波没有提供充分证据证明其制造的被控侵权产品属于现有技术或在专利申请日前已经作好制造、使用的必要准备，故其制造、销售被控侵权产品的行为侵犯了张道贤的ZL20133057××××.1号外观设计专利权，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，乔玉波应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于乔玉波应承担的赔偿数额，由于张道贤未举证证明其因乔玉波的侵权行为所遭受的经济损失，也未证明乔玉波因此所获的利润情况，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，本院考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、情节及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定乔主波赔偿张道贤经济损失人民币60000元。
综上，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十条、六十五条、第六十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告乔玉波立即停止生产和销售侵犯原告张道贤的ZL201330571621.1号外观设计专利权的产品的行为；
二、被告乔玉波于本判决生效之日起十日内赔偿原告张道贤经济损失人民币60000元；
三、驳回原告张道贤的其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告张道贤负担300元，被告乔玉波负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 任广科
人民审判员 王新利
人民审判员 孙 强
二〇一五年十一月三日
书 记 员 袁 馨