四川省中江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中江民初字第1828号
原告滕书江。
委托代理人任军，四川山和律师事务所律师。
被告重庆宏耀建设（集团）有限公司。
法定代表人梁丽萍。
委托代理人张兴华。
原告滕书江诉被告重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀公司）劳动争议一案，本院于2014年5月13日受理后，依法由代理审判员赵晓丹独任审理，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告滕书江及其委托代理人任军、被告宏耀公司的委托代理人张兴华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告滕书江诉称，被告宏耀公司经公开招标承建了中江县新金路工程，案外人吕问清、李元能系被告的项目经理，也是实际负责人。2011年2月，原告经人介绍到该工程的土建工程项目部工作，原告在工地从事施工、技术、资料整理等管理工作，但未与被告签订书面劳动合同，口头约定工资为7400元／月（包含通讯费补贴400元）。2012年1月，吕问清将该工程转包给李元能，被告未提出任何异议。李元能与原告协商一致按照以前的工资标准继续雇请原告工作。截止2012年12月，被告共拖欠原告的工资共计150600元，涉诉工程的项目负责人吕问清、李元能向原告出具了欠条2份。因案外人吕问清、李元能系自然人，不具有建筑施工资质，也不具有用工主体资格，其行为系公司的职务行为，应由被告向原告支付所欠工资。2012年春节后至2013年8月左右，被告支付了原告20000元的工资，尚欠130600元未付。在涉诉工程的施工过程中，原告还垫付了工程款44227元（包含在未付工资130600元内）。2013年1月，原告以被告为被申请人向中江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付申请人工资130600元。仲裁裁决被告支付原告工资41600元。原告不服，故诉至法院，请求判令被告支付原告工资129827元。
被告宏耀公司诉称，原告在涉案工地工作属实，但原、被告之间不存在劳动关系。案外人吕问清、李元能系借用被告公司的资质承建新金路土建工程。原告以与被告不存在任何法律关系的第三人出具的欠条向被告主张支付工资不符合法律规定。中江县劳动人事争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决书裁决，由被告向原告支付工资41600元亦不符合法律规定。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年3月23日，被告宏耀公司中标承建中江县新金路（冯店镇-广兴镇）土建施工工程并与中江县公路投资管理所签订了《中江县新金路（冯店镇-
广兴镇）土建工程施工合同书》。2011年3月4日，被告宏耀公司（甲方）与案外人吕问清（乙方）签订《工程项目内部施工管理协议书》，将中江县新金路（冯店镇-
广兴镇）土建施工工程发包给乙方施工。同月，案外人吕问清雇请原告滕书江到该工地工作，双方约定工资为7400元／月（包含通讯费400元）。原告主要负责工程的施工、技术和现场资料整理等工作。2011年4月，该土建工程在吕文清负责管理下开工建设。2011年11月底，吕问清开始停工。2012年1月，吕问清与案外人李元能达成协议，将该工程的后期建设施工部分全部转包给第三人李元能，由李元能进行施工、管理至工程完工。2012年1月3日，吕问清聘请的管理人员徐术明对于吕问清承包期间所聘请的管理人员工资情况制作了重庆宏耀（集团）有限公司新金路NJ：21项目工资表载明：腾书江为现场主管，工作时间为3月16日至12月15日，月工资7400元，应发工资59200元，借支45300元，实发工资13600元。2012年1月19日，吕问清经审核后签名予以确认，并在该表上注明“本人向宏耀公司借款支付”，但吕问清并未向原告支付下欠的工资13600元。2012年2月，李元能接手后期工程施工时，经与原告滕书江协商一致继续雇请原告滕书江在工地从事现场管理工作。2012年7月，该土建工程通过竣工验收后，尚有部分边沟未施工，波形护栏未安装。2012年11月21日，案外人李元能向原告出具欠条一份，载明“新金路项目部（21标）管理人工资滕书江2月至9月底工资余额48000元。欠款人：李元能”。后，原告滕书江向被告索要工资未果，遂以被告宏耀公司为被申请人向中江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人向其支付拖欠的工资130600元。2014年4月23日，该仲裁委作出江劳人仲裁字（2013）第256号仲裁裁决书，裁决被申请人宏耀公司支付申请人滕书江工资41600元。原告不服该裁决，于2014年5月13日向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。本案在审理过程中，经本院向原、被告释明，原、被告均不追加案外人吕问清、李元能作为被告参加诉讼。
另查明，案外人李元能在施工过程中向原告借支了生活费共计11000元；被告宏耀公司在2012年春节之后至2013年8月左右向原告支付了工资共计20000元。
再查明，案外人吕问清、李元能无承包建设工程的相关资质。
以上事实，有原、被告的陈述、身份证复印件、营业执照、《合同协议书》、《重庆宏耀建设（集团）有限公司新金路NJ：21项目工资表》、工程变更四方现场签证材料、清单支付报表、欠条、中江县公路建设投资开发管理所《关于亚行贷款项目新金路工程建设及欠款情况的紧急报告》、仲裁裁决书、证人刘元开、刘继斌的证人证言等证据在卷佐证。
本院认为，本案双方的争议焦点为：第一，原告滕书江与被告宏耀公司是否建立劳动关系；第二，原告滕书江的工作时间，原告要求被告支付拖欠的工资数额是否属实，是否存在垫付工程款项44227元的事实。
针对第一个争议焦点。本院认为，法律保护劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。建筑行业中工程总承包人违反规定将工程发包或转包给不具备用工主体资格的个人，因工程施工导致拖欠工人工资，总承包人和施工人应该承担清偿拖欠工资的连带责任。原劳动和社会保障部、建设部（2004）22号《建设领域农民工工资支付暂行办法》明确规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案被告宏耀公司中标涉案工程后，又将该工程转包给没有建筑资质不具备用工主体资格的案外人吕问清。在工程后期，吕问清又将该工程转包给也不具备建筑和用工资质的李元能。因此，被告应承担违法转包所带来的风险和责任。且被告宏耀公司对原告在该工地务工没有异议，则应当承担支付拖欠原告工资的责任。案外人吕问清、李元能虽无招用原告的用工主体资格，系为非法用工，但原告滕书江已在该工程上付出了劳动，享有要求支付劳动报酬的权利。因吕问清、李元能系涉诉工程的实际施工人，而在案件的审理过程中，经本院向原、被告释明，原、被告均不追加案外人吕问清、李元能参加诉讼。由此，本案应由总承包人宏耀公司承担支付工资的责任。
针对第二个争议焦点。原告滕书江主张其从2011年2月至2012年12月期间在涉诉工程工作，并提交了《重庆宏耀建设（集团）有限公司新金路NJ：21项目工资表》和案外人李元能出具的欠条予以证明，被告宏耀公司不予认可但未提交相应的反驳证据。原告提交的工资表系案外人吕问清于2012年1月19日审核并签字确认的，该工资表载明“滕书江的工作岗位为现场主管，工资标准为7400元／月，工作时间为2011年3月16日-2011年12月15日，应发工资59200元，借支45300元，实发工资13600元”。而案外人李元能于2012年11月21日出具的欠条的内容为“新金路项目部（21标）管理人工资滕书江2月至9月底工资余额48000元。欠款人：李元能”。且涉诉工程于2012年7月通过竣工验收，结合上述两组证据和涉诉工程的竣工时间，可以认定原告滕书江的工作时间为2011年3月至同年12月，2012年2月至2012年7月。原告主张的工资数额，应依据其工作时间进行计算确认，其诉讼请求合法部分，本院予以支持。原告主张其垫付了工程款金额为44227元，并提交了交通费票据、证明（传真件）、收据等证明予以证明。本院认为，因被告宏耀公司不同意在本案中一并处理，且原告滕书江所提交的上述证据，不能证明其垫付了工程款44227元，且因垫资引发的纠纷与本案的劳动争议纠纷所适用的法律关系不一致，故对原告的主张，本院不予支持，原告滕书江可另案向被告宏耀公司主张权利。综上，原告滕书江的工资应为：7400元／月×9月-45300元＋（7400元／月×6月-20000元-11000元）＝34700元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告重庆宏耀建设（集团）有限公司支付尚欠原告滕书江的工资34700元，限于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告滕书江的其他诉讼请求。
如果未按照本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告重庆宏耀建设（集团）有限公司公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
代理审判员 赵晓丹
二〇一四年七月十一日
书 记 员 刘 琪