广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终1379号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，出生地江西省宜春市，户籍住址江西省宜春市袁州区。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人曾娜，广东诚公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦某甲，出生地广西壮族自治区来宾市，户籍住址广西壮族自治区来宾市象州县。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）许某，出生地江西省宜春市，户籍住址江西省宜春市奉新县。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）游某甲，出生地江西省宜春市，户籍住址江西省宜春市宜丰县。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
原审被告人岑某，出生地广东省云浮市，户籍住址广东省云浮市郁南县。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
原审被告人桂某，出生地河南省信阳市，户籍住址河南省信阳市光山县。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
原审被告人张某甲，出生地湖南省怀化市，户籍住址湖南省怀化市沅陵县。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
原审被告人黄某甲，出生地广东省普宁市，户籍住址广东省普宁市。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
原审被告人陈某甲，出生地陕西省汉中市，户籍住址陕西省汉中市宁强县。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
原审被告人陈某乙，出生地广东省清远市，户籍住址广东省清远市连山壮族瑶族自治县。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人周某、岑某、韦某甲、桂某、许某、游某甲、张某甲、黄某甲、陈某甲、陈某乙犯诈骗罪一案，于2016年6月12日作出(2015)穗天法刑初字第995号刑事判决。原审被告人周某、韦某甲、许某、游某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人周某、韦某甲、许某、游某甲，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月起，被告人周某、岑某、韦某甲、桂某、许某、游某甲、张某甲、黄某甲、陈某甲、陈某乙及同案人刘某甲、邹某、黄某乙、李某甲、伍某、黄某丙、徐某、向某甲、石某、程某、傅某甲、黄某丁军、韦某乙、林某甲、张某乙、刘某乙、陈某丙、许理光、杨某甲、向某乙、陈某丁、苏某、杨某乙、陈燕玉、詹某等人受同案人傅某乙、黄镇波（均另案处理）的雇佣，在广州市出资成立广州永美源××咨询有限公司（以下简称永美源公司），以广州市天河区棠东东路御景创意园B栋3楼302房及306房为办公地点，广州市天河区棠东丰乐上街东四巷13号1楼为仓库，通过“达梦D3电视购物网购管理系统”等非法途径获取被害人的信息资料，打电话虚构“中国中医骨病研究院”和“氨糖骨病康复平台”的员工、主任、院长等身份,针对不同的被害人的身体状况进行虚假诊断，虚构、夸大被害人的病情和诊疗情况，骗取被害人信任后，诱骗被害人购买风痛康膜、广州氨糖等本不需要的高价产品，先后骗取了被害人李某乙等人人民币2509601元（经审计，各被告人或同案人直接参与的诈骗金额从高到低排列如下：黄某丙1385124元、徐某1356633元、张某甲794194元、许某438772元、向某甲431812元、韦某甲364856元、周某346938元、游某乙301660元、陈燕玉281018元、程某248846元、刘某甲219524元、岑某211844元、黄某甲159026元、陈某甲135866元、韦某乙118250元、陈某乙117050元、向某乙90908元、张某乙84423元、陈某丙71886元、桂某52040元、许理光37916元、黄某丁军25780元、林某甲24930元、刘某乙20370元、杨某甲19934元、陈某丁9900元）。其中傅某乙、黄镇波为实际出资人和控制人，刘某甲为总经理，邹某、石某为物流部负责人（邹某还负责产品采购和仓库管理等），黄某乙为财务部负责人，伍某为总经理办公室负责人，傅某甲为技术部负责人，李某甲为行政人员并负责监督销售工作，程某先负责销售后转为负责人员招聘工作，黄某丙为销售部中回访三部销售主管，徐某为回访四部销售主管，向某甲为回访五部销售主管，黄某丁军、杨某乙、周某、岑某、陈燕玉、韦某乙、韦某甲为回访三部销售人员，桂某、许某、游某甲、林某甲、张某乙、刘某乙、苏某、为回访四部销售人员，张某甲、陈某丙、向某乙、许理光、陈某甲、黄某甲、陈某乙、杨某甲、陈某丁及同案人詹某、杨某乙、黄镇谷、郑某（另案处理）为回访五部销售人员。
2014年8月6日，上述被告人及同案人在广州市天河区棠东东路御景创意园B栋3楼302房和306房、广州市天河区棠东丰乐上街东四巷13号1楼被抓获，并现场缴获风痛康膜、广州氨糖等产品一批（经鉴定，其中“康星牌葡维氨糖胶囊”属假冒保健食品，“中方鹤健椎宝”属假药，“颈间腰腿痛走珠器”属于假冒医疗器械，部分不属于药品）。
原判认定上述事实，有被害人李某乙等人的报案陈述及材料、产品照片、快递单、达梦电话购物系统关于与各被害人进行通话和回某，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，话术单，广东省邮政速递物流有限公司、急送快递有限公司、圆通速递提供的广州永美源××咨询有限公司的快递记录，广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司委托办理国内特快专递代收款协议书，急送快递有限公司提供的电子客户回单、委托书、月结协议书、月结账目、调取证据通知书，广州志信会计师事务所有限公司出具的《广州永美源××信息咨询有限公司涉嫌诈骗专项审计报告》，涉案电话详单，永美源公司的商事登记信息、企业设立登记申请书、企业设立登记基本信息、企业名称预先核准通知书、公司章程、准予设立（开业）登记通知书等工商登记资料，开户资料、交易记录，收款收据及房屋出租管理合同，国家中医药管理局办公室出具的复函，广州市天河区食品药品监督管理局《关于认定物品性质的说明》，威海康博生物科技有限公司出具的证明，电子勘验检查记录，证人黄某戊、蔡某、林某乙证言，户籍材料，《抓获经过》，以及各被告人、同案人及涉案人员的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人周某、岑某、韦某甲、桂某、许某、游某甲、张某甲、黄某甲、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，结伙虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案中，各被告人均受他人的雇佣参与犯罪，仅领取工资或按规定领取提成，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚，并考虑各被告人在公司的任职情况及具体参与诈骗的金额等情况相结合区别量刑。各被告人归案后能如实供述、自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人岑某、桂某、黄某甲、陈某甲、陈某乙的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。追缴本案的违法所得发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。
二、被告人岑某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人韦某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。
四、被告人桂某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
五、被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。
六、被告人游某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二万元。
七、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
八、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
九、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
十、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
十一、追缴本案的违法所得发还被害人。
上诉人周某上诉提出原判认定其参与犯罪的金额过高。
上诉人周某及其辩护人共同提出周某是从犯、初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，符合缓刑适用条件。综上，原判量刑过重，请求对周某适用缓刑。
上诉人许某上诉提出：1、原判认定其参与犯罪的金额过高;
2、其是从犯，仅领取少量提成，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好。综上，原判量刑过重，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人韦某甲上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人游某甲上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人周某、韦某甲、许某、游某甲，原审被告人桂某、岑某、张某甲、黄某甲、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，结伙虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大的事实，有经原审庭审举证、并经质证的上述证据证实，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人周某、许某上诉提出的原判认定的犯罪数额过高的意见，经查，对于涉案人员个人参与犯罪金额的认定，公司直接负责人，对全部的营销人员具有管理职责，应当对公司的全部犯罪数额负责；对于销售回访组的组长，对组员负有管理职责，并参与该组全部人员经营数额的提成，应当对该组的犯罪数额负责；对于销售人员个人，除本人直接参与并独立骗取的那部分数额外，还包括众人配合共同骗取并按比例分成的那部分数额。根据上述计算规则，经审计单位审计并出具的审计结果证实，周某的犯罪金额为人民币346938元，许某的犯罪金额为人民币438772元。上述计算依据充分、合理，结论客观、公正，程序规范、合法。上诉人周某、许某上诉提出的原判认定的犯罪金额过高的意见，据理不足，本院不予采纳。
对于上诉人周某、韦某甲、许某、游某甲提出原审判决量刑过重的意见，经查，上诉人周某、韦某甲、许某、游某甲，原审被告人桂某、岑某、张某甲、黄某甲、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，结伙虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，各上诉人及原审被告人均系受他人雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。各上诉人及原审被告人归案后能如实供述、自愿认罪。原审法院在量刑时已充分考虑上述情节并予以减轻处罚，量刑并无不当。上诉人周某、韦某甲、许某、游某甲上诉提出的原判量刑过重的意见，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周某、韦某甲、许某、游某甲，原审被告人岑某、张某甲、桂某、黄某甲、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，结伙虚构事实，岑某、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案中，各上诉人及原审被告人均受他人的雇佣参与犯罪，仅领取工资或按规定领取提成，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。各上诉人及原审被告人归案后能如实供述、自愿认罪，可以从轻处罚。根据原审被告人岑某、桂某、黄某甲、陈某甲、陈某乙的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 邵军锋
二〇一六年十月二十三日
书记员 邓玉清