贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）黔东行终字第159号
上诉人（原审原告）：吴永红，男，苗族，1966年10月25日生，住凯里市市府西路时代广场*座*楼***号。
委托代理人：余跃，贵州日介线律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凯里市公安局。
法定代表人：巫贵生，局长。
上诉人吴永红因凯里市公安局治安行政处罚一案，不服凯里市人民法院（2014）凯行初字第78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原审法院根据原审被告举证并经庭审质证认定：2014年2月19日17时，原告吴永红与张天明、杨再环三人在凯里市“和诣家园”张国栋的家中用扑克牌玩“斗地主”，每盘单注50元，有“炸”翻倍，被凯里市公安局民警查获，并带回公安机关盘查。被告的办案人员在对原告、张天明、杨再环、张国栋及在场人谢勇进行询问后，对原告进行告知并制作了笔录。2014年2月20日，被告再次对原告等人进行询问，经复核后，于当日对原告作出了凯公治行罚决字（2014）370号《行政处罚决定书》，以原告的行为构成赌博，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，决定对原告处以行政拘留十五日，并处罚款1800元，并于当日执行。原告不服申请复议，案经复议维持后，原告仍不服提起诉讼，要求确认被告作出的行政处罚决定无效。另查明，2014年2月19日，被告对原告吴永红持有的81430元予以先行登记保存，2014年2月21日，被告作出凯公治证保字（2014）4号《证据保全决定书》，对登记保存的81430元进行证据保全，2014年3月8日，被告对该81430元赌资予以收缴。原审法院认为，被告具有对辖区内违反治安管理行为作出行政处罚的法定职责。本案中，被告在查处原告吴永红等人的赌博违法行为过程中，进行了受案、调查、告知、拟作出行政处罚的事实、理由和依据，处罚程序合法。被告认定原告有赌博的违法行为，有原告的询问笔录、张天明、杨再环的询问笔录、在场人张国栋、谢勇的询问笔录及现场查获的赌资等证据证明，参与人与原告的询问笔录之间能相互印证，足以证明原告等三人在张国栋家中用扑克牌玩“斗地主”，单注金额50元的事实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”的规定，给予原告行政拘留十五日、罚款1800元在处罚幅度范围内。对于原告提出被告工作人员在执法程序中未遵守办案程序的意见，从被告提交的查处现场视频资料来看，被告有工作人员身着警服在查处现场，可视为被告的工作人员在查处时已表明其执法身份，《公安机关办理行政案件程序规定》第四十五条“为维护社会秩序，人民警察对有违法嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查”的规定，被告的工作人员在表明其身份后，对有赌博嫌疑的原告等人进行检查，并没有违反该规定。对于原告提出其被限制人身自由一日而拘留期限未折抵的意见，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十九条第一款“询问查证和继续盘问的时间不予折抵”的规定，原告被带至公安机关后属于询问查证的时间。对于原告提出其与张天明、杨再环是朋友、同事关系，玩扑克虽有少量财物输赢，但主观上是出于娱乐而非营利的意见，因原告与参与人不属于亲属关系，用扑克牌玩“斗地主”的单注金额达50元，已超过娱乐的范畴。综上所述，原告要求确认被告作出的行政处罚决定无效的诉讼请求，理由不能成立，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第一款之规定，判决确认被告凯里市公安局2014年2月20日作出的凯公治行罚决字（2014）370号《行政处罚决定书》有效，案件受理费50元，由原告吴永红负担。
上诉人吴永红上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人未持有《检查证》非法进入公民住宅进行检查违法；被上诉人称其进入张国栋住宅是接报警后的处警行为，不属于案件调查、检查行为，仅是现场处置行为，而上诉人认为，被上诉人进入张国栋住宅，目的是制止违法行为，查获违法嫌疑人，收集、获取相关证据，是开展案件调查工作，实质是对公民住宅进行检查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十四条和《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十七条的规定，公安机关应当分别持有搜查证或检查证明文件才能进行检查，而前者只要存在“可能性”即可授权进行检查，而后者应是根据已掌握的证据，能够认定治安违法行为存在才能进行检查。被上诉人以接群众报警为由，未办理检查证对公民住宅进行检查的行为违法，应当依法认定被诉行政行为违法。被上诉人作出行政处罚决定时，未对原告涉案财物81430元作出处理，至今未将《收缴物品清单》作为附件一并送达原告，违反法定程序。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条的规定，被上诉人作出行政处罚决定时，应当将涉案财物一并作出处理，被上诉人违反上述规定，属程序违法。被上诉人对上诉人随身的81430元实施先行登记保存行政强制措施错误，本案应当实施扣押措施，而不是先行登记保存措施，被上诉人实施证据保存行政强制措施时严重违反法定程序，其违法收集的证据材料不能作为本案的定案依据。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十五条第一款的规定，被上诉人未能提交《检查证》、《证据保存决定书》、《检查笔录》、《现场笔录》等材料证明办案程序合法。被上诉人未履行处罚告知程序，被上诉人制作的处罚告知笔录没有上诉人签名，只有办案民警签字，上诉人认为该告知笔录的真实性、合法性存在疑问，不能作为定案依据。被上诉人在行政复议程序中未提交的“视频影音光碟一张”，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条的规定，不能采纳作为证明被诉行政行为合法的依据，被上诉人在一审中未提交“2014年2月19日对上诉人吴永红的询问笔录”，且未经法庭质证，不能作为本案的裁判依据。被上诉人提供的《登记保存证据清单》严重违反法定程序，不能作为认定被诉行政行为合法的依据，张天明的陈述未能证明赌资的问题，张国栋、谢勇的陈述不能相互印证，不能作为定案依据。被诉行政行为未对上诉人参与“赌博”的赌资是否较大作出认定，原审法院仅以上诉人“斗地主的单注金额已达50元”，确认被诉行政行为有效，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，被上诉人只能对“参与赌博赌资较大”的违法行为处以行政处罚，而不能对“赌注较大”的情形处以行政处罚，而原审法院认定上诉人“斗地主的单注金额已达50元”不能必然得出“参与赌博赌资较大的结论”，显属适用法律错误，故被上诉人仅以上诉人有赌博行为而作出处罚决定错误。上诉人被限制人身自由一日应折抵行政拘留一日，被上诉人在作出行政处罚决定时未依法进行折抵违法，原审法院不采纳上诉人被限制人身自由一日应依法折抵行政拘留一日的意见错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款的规定，被上诉人对上诉人采取了限制人身自由的强制措施，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十二条的规定，限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。综上，请求撤销原判，确认被诉行政行为无效。
被上诉人凯里市公安局答辩称：2014年2月19日16时许，接群众报警，我局迅速出警将参与赌博的上诉人吴永红等查获并进行治安管理处罚，根据《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条的规定，吴永红与张天明、杨再环等属亲属之外的其他人三人玩朴克“斗地主”赌资数额巨大，超出娱乐活动范畴，应当认定为赌博。吴永红认为我局民警进入张国栋住所未出示《检查证》，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等相关规定，属程序违法，我局认为，进入张国栋住所是接群众报警后的处警行为，不属于案件调查的检查行为，且我局民警并未采取强行进入张国栋住宅的方式，也未对张国栋住所进行检查，仅发现其客厅内有赌博行为，而进行了现场处置。吴永红提出我局限制人身自由一日折抵抵行政拘留一日，根据《公安机关行政案件程序规定》第139条，询问查证和继续盘问时间不予折抵。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、吴永红的身份证复印件，以此证明原告的基本身份情况；2、凯里市公安局凯公治行罚决字（2014）370号行政处罚决定书、凯里市人民政府凯府行复决字（2014）4号行政复议决定书，以此证明被诉的具体行政行为存在，并经过复议的事实；3、张国栋、杨再环的书面证词及两人的身份证复印件，以此证明被告进入张国栋家未出示检查证及工作证就实施了检查行为，他们到张国栋家的目的是吃饭而非赌博。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、受案登记表，以此证明被告依法受理案件，程序合法；2、延长询问查证时间审批表，以此证明被告延长对原告询问时间，已经过审批程序；3、行政处罚告知笔录，以此证明被告在2014年2月19日对原告已履行了处罚前告知义务，符合相关法律规定；4、公安行政处罚审批表，以此证明被告对原告实施行政处罚已经过审批程序；5、凯公治行罚决字（2014）370号《行政处罚决定书》，以此证明被告已将行政处罚决定书向原告送达，原告已签名确认；6、扣押决定书，以此证明被告现场查获的赌具为扑克牌；7、收缴追缴物品清单，以此证明被告收缴扑克牌程序合法；8、先行登记保存审批表、登记／先行登记保存证据清单，以此证明被告先行保存扣押现场赌资的数额情况；9、2014年2月19日、20日对杨再环的询问笔录，杨再环证实原告邀约杨再环、张天明到张国栋家用扑克牌以“斗地主”的方式进行赌博，每盘单注50元，有“炸弹”翻倍，杨再环带了12000元去参与赌博，其输了1千多元以上；另证实其与吴永红、张天明、张国栋等人是通过喝茶打牌认识的，认识后经常在一起打麻将和“斗地主”；10、2014年2月19日对张天明的询问笔录，张天明证实其与吴永红、杨再环在张国栋家“斗地主”，每盘单注50元，有“炸弹”翻倍，没有“封顶”，其赢了200元；11、2014年2月19日对谢勇的询问笔录，谢勇证实其于2014年2月19日下午16时许到张国栋家看见吴永红、张天明和杨再环在客厅“斗地主”，吴永红和张天明的桌面上都有5000元左右、杨再环的桌面上有1000多元，桌面上的钱都是1000元分成一叠折好，每注可能是500元或1000元；另证实谢勇帮杨再环去银行取了5万元的事；12、2014年2月19日、20日对吴永红的询问笔录，吴永红陈述其与张天明、杨再环在张国栋家用扑克牌玩“斗地主”，每盘单注50元，带了83000元去“斗地主”；13、2014年2月19日、20日对张国栋的询问笔录，张国栋证实2014年2月19日吴永红、张天明和杨再环在其家中打“斗地主”，每盘单注100元，“炸弹”翻倍，三人每人拿了1千多元在桌子上；14、吴永红、杨再环、张国栋、张天明的身份信息，以此证明四人的基本身份情况；15、视频影音资料光碟一张，以此证明被告对原告等人赌博的现场检查情况；16、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》及贵州省公安厅文件，以此证明被告作出行政处罚的依据。
上述证据材料均已随案移送本院。
经审查，本院认为，除对原审被告提供的第15号证据因其未在复议期间提交，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条的规定，不予采信作为本案的定案依据外，原审法院对各方当事人提交的其他证据认证正确，本院予以确认。
本院认为，2014年2月19日17时，被上诉人凯里市公安局未持有检查证明文件、也未出示工作证件表明执法身份进入张国栋住宅，属行政执法检查行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十七条“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”的规定，被上诉人未持有检查证明文件、出示执法证件进入张国栋住宅检查违法，虽然被上诉人违法进入公民住宅查获了上诉人的违法赌博行为，但被上诉人系依法履行法定职责的执法机关，应当依法履行职责，严格依法办案，被上诉人违法进入公民住宅检查，属办案程序违法。原审法院对被上诉人违法检查行为未予认定，判决确认被诉行政行为有效属适用法律错误，依法应予撤销。被上诉人提出进入张国栋住宅是接处警行为，并非执法检查行为的意见，根据《110接处警工作规则》第十五条“110报警服务台接到报警后，根据警情调派警力进行处置。对危及公共安全、人身或者财产安全的紧急案（事）件，应当在派警处置的同时，立即向分管负责人报告，并向业务主管部门通报”的规定，被上诉人的接处警行为也应依法进行，根据《中华人民共和国宪法》第三十九条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的规定，住宅不受侵犯是公民依法享有的基本权利，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查；但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害”的规定，当接处警行为确有必要立即检查公民住所的，必须有证据表明公民住所内正在发生危害公共安全、公民人身安全的案件，不立即检查可能对公民人身和财产安全造成重大危害，在本案中，被上诉人未能提供证据证明或有证据表明群众报警张国栋住宅内正在发生不立即派警处置可能造成重大危害结果的案情，被上诉人应当承担其举证不能的法律后果，被上诉人派警立即进入张国栋住所进行处置的条件不必备，被上诉人违法进入张国栋住所查获上诉人等人正在赌博，本院认为，上诉人在张国栋住宅的赌博行为显然不属于危害公共安全或者公民人身安全，不立即处置可能造成重大危害的情形，被上诉人未依法出示工作证件和检查证明文件进入张国栋住宅，是行政执法检查行为，并非必须立即派警处置的接处警行为，故被上诉人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。上诉人提出被上诉人未出示工作证件和检查证明文件进入张国栋住宅的检查行为违法的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2014）凯行初字第78号行政判决；
二、撤销凯里市公安局2014年2月20日作出的凯公治行罚决字（2014）370号行政处罚决定书。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人凯里市公安局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨通烈
审 判 员 欧阳平
代理审判员 曾 熠
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 马立文