河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）唐刑终字第120号
原公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱富田，绰号“朱老二”，无业。2011年9月3日因涉嫌犯盗窃罪被唐山市公安局曹妃甸工业区分局刑事拘留，2011年9月16日经河北省唐海县（现唐山市曹妃甸区）人民检察院批准，同日由唐山市公安局曹妃甸工业区分局执行逮捕，2012年10月4日被河北省唐山市曹妃甸区人民法院取保候审。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院审理河北省唐山市曹妃甸区（原唐海县）人民检察院指控原审被告人朱富田犯盗窃罪一案，于二O一二年九月二十九日作出（2012）唐刑初字第104号刑事判决。唐山市曹妃甸区人民检察院提起抗诉，本院于二O一二年十二月二十五日作出（2012）唐刑终字第447号刑事裁定，撤销原判，发回重审。唐山市曹妃甸区人民法院于二O一三年十二月十二日作出（2013）唐刑重字第4号刑事裁定。原审被告人朱富田不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定，被告人朱富田在曹妃甸工业区内做拆、装彩钢房生意，与受害人王建新系朋友关系。2010年10月份开始，二人商议由王建新出资购买旧彩钢房，由被告人朱富田负责拆彩钢房，并由王建新向朱富田支付拆彩钢房的各种费用。2010年12月份，在被告人朱富田的介绍下，受害人王建新购买了曹妃甸15＋首钢生活区内一网吧，此后，王建新委托朱富田将该网吧彩钢房拆分成彩钢板，将该彩钢房拆分后，王建新向朱富田支付了全部拆房费用，因部分彩钢板无处存放，由朱富田联系将部分彩钢板存放在曹妃甸11＋泰山地勘公司院内（朱富田在该院内租用了一亩半地，并有两间彩钢房，部分彩钢板存放于租用范围之内。其余堆放在地勘公司南墙根）。2011年1月份，被告人朱富田未经王建新同意，私自将王建新存放在泰山地勘公司院内的彩钢板出售至丰南大佟庄一废品回收站，并将所卖款项非法占有。经唐山市价格认证中心鉴定，被告人朱富田私自出售的彩钢板价值人民币38136元。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1.被告人朱富田的供述：是王建新把我扭送来公安局的，因为卖彩钢板的事情。我和王建新合伙做买卖，拆彩钢房。合伙前王建新让我出钱和他合伙拆彩钢房，但是我没有钱，后来王建新说他出钱，让我联系购买彩钢房，负责拆彩钢房，王建新还说挣了钱可以平分。我和王建新是2010年10月中旬开始合伙拆彩钢房的。2010年12月的一天，曹妃甸15＋渤海湾网吧的网管告诉我，网吧营业的彩钢房要出售，我和网管约定好转让价格是70000元，我算计了一下的彩钢房拆了以后可以挣20000多元，我就把这件事与合伙人王建新说了，王建新也同意购买。我和王建新、渤海湾网吧的网管在王建新车里面签订了买卖协议，当时是王建新出的钱，王建新和网管签订的协议。协议签订后我负责找人把渤海网吧的彩钢房拆了。拆下的彩钢板的框架王建新同我一起卖到丰南区大佟庄，彩钢房铁框架2700多元一吨，二十多吨，卖了大概55000多元钱，拆下的彩钢板和屋顶暂时存放在15＋我住的地方（泰山地勘公司院内），打算过了春节再处理。今年春节前我借王建新的车回家的时候，车开绥中的时候发动机坏了，车在高速用拖车拖到绥中的修理厂，修车需要15000多元，因为我没有钱，我回到曹妃甸后就把暂时放在泰山地勘公司院内的彩钢板卖了，这些彩钢板也卖到丰南大佟庄了，卖彩钢板的钱15000元用于修车，1000元用于拖车，卖彩钢板雇大车花了3300元，人工费3000元。彩钢板卖到丰南大佟庄长兴物资回收公司了，这些彩钢板卖了23000多元。我在卖彩钢板的时候没有对王建新说。我没有权利私自出售暂存在泰山地勘公司的彩钢板。我和王建新把彩钢板放到泰山地勘院内后，我和泰山地勘的经理赵吉付和电工（姓王的）说了，先暂存到他们公司，我自己保管。我从泰山地勘公司院内拉彩钢板的时候谁也没有说，我自己就拉走了。我的工人郭长宁、赵旭全可以证明放在泰山地勘公司院内的彩钢板是由我保管的。
2.受害人王建新的陈述：我存放在曹妃甸11＋泰山地勘公司的彩钢板被朱富田偷着卖了，我是2011年1月31日（阴历的腊月二十八）发现彩钢板不见的。2010年12月21日，我通过朱富田介绍与桑某签订彩钢房买卖协议，我以73000元的价格购买了桑某的原渤海湾网吧的彩钢房。协议签订后我让朱富田找人给我拆渤海湾网吧的彩钢房，在拆之前我和朱富田约定好，如果我买卖彩钢房挣了钱，就给朱富田一些好处费。拆完彩钢房我把拆彩钢房的工钱和拆彩钢房的工人结算清楚了。我又通过朱富田的介绍将从彩钢房拆下来的彩钢板暂时存放到曹妃甸11＋泰山地勘公司院内，我在存放彩钢房的时候和朱富田一起去的，我当时和泰山地勘公司的人约定好春节过后就把存放的彩钢板运走。我把彩钢板存放到泰山地勘的具体时间记不清了。我一共拆下来1800左右平米的彩钢房。我们将彩钢板运到泰山地勘公司院内的当天中午，朱富田以和朋友去吃饭找我借车，说是当天下午两点把车开到唐海县将车还给我。下午两点的时候我给朱富田打电话没有打通，一直到晚上六点多钟的时候才打通，朱富田说开我的车已经到葫芦岛了，当时我很生气骂了朱富田让他还我车。朱富田借的车是灰色的丰田卡罗拉，车牌号是苏K×××××，这辆车是我朋友赵茂刚的。过完春节后我通过朋友将车要回了。我是在2011年1月31日（阴历腊月二十八）去泰山地勘公司时发现彩钢板不见了，我给朱富田打电话问朱富田彩钢板是不是你给卖了。朱富田说卖了，过年没钱了，我把板子给卖了，我在家办贷款，过完春节回到曹妃甸后我还你钱。后来我一直给朱富田打电话让他回来，再不回来我就报案，朱富田说如果不报案我还有机会还你钱，敢报案你一分钱也得不到，报案了等大年初一我就把你家房子炸了。朱富田在还我车的时候说是一周内把卖彩钢板的钱给我，一个星期之后我就找不到朱富田了，给朱富田打电话朱富田总说没有钱，后来朱富田就换手机号了联系不到了。这件事我和曹妃甸15＋首钢里面派出所的民警说过，派出所也一直在找朱富田，所以一直拖到现在（2011年9月3日）我才来公安局报案。朱富田对我说彩钢板卖了27000元钱。
3.证人证言：
（1）证人佟硕臣的证言证实：唐山市长兴金属经销有限公司的法人代表是郑贺敏，我在公司负责收货。我们公司收购废旧铁片、彩钢板等废旧金属。送货的车到我们公司后先过磅，领取过磅单，然后卸车验货，接着由验质的和送货的人商量价格，验质的在划价单上写上单价，最后送货的拿着过磅单和划价单去公司财务领款。昨天有警察到我们公司调查公司收购彩钢板的事情，昨天我有事情没在公司，今天我过来把公司在一月份收彩钢板的事情说一下。2011年1月份的时候我们公司收购彩钢板的价格是2300元左右一吨，这个价格是当时的市场价格，依据是彩钢板可以出铁多少定的价格。2011年1月份我们公司收购过三车彩钢板，当时是以2300元左右收的，彩钢房顶板贵一些，墙板便宜一些。当时每车三吨左右，三车共计十吨左右，收这三车大概20000多元，具体多少我也忘记了。这些彩钢板已经粉碎了，卖到钢厂了。卖彩钢板的人个子不高，脸上有疙瘩，40多岁，东北人，他姓朱，我可以指认。2011年1月下旬的一天下午，具体哪一天我记不清了，姓朱的男子带着三车彩钢板到了我们公司，我当时还问他哪来的这么多钢板啊，姓朱的说是曹妃甸首钢拆迁拆下来的，姓朱的男子带着三车彩钢板在我们公司过的磅，过完磅卸车后我验的货然后和姓朱的男子商量好价格，商量好价格后姓朱的男拿着划价单和过磅单到我们公司的财务室领款，三车大概十吨左右，商量的价格时间太长我记不清了。这三车货的过磅单和划价单现在可能在老板郑贺敏那里。
（2）证人李某甲的证言证实：我们的渤海湾网吧原址在曹妃甸15＋首钢生活区。渤海湾网吧是2008年7月份我自购材料建的，面积是1600多平米，彩钢房的生产厂家是唐海县嘉成彩钢房厂。当时是唐海嘉成彩钢房厂给我建的，每平米是270元，共计7600多平米。2010年12月份首钢生活区拆迁时，我安排网吧的网管桑某卖给收购的人，卖的价格是73000元，买卖协议是桑某签的，我没有去，卖给谁我忘记了。彩钢房的规格我不清楚，你们可以找厂家问一下。
（3）证人吉某的证言证实：我是嘉成彩钢的业务经理，承建渤海湾网吧是一个姓李的男子和我们公司签订的，合同大概50万元左右，我们公司负责出料和安装。我承建的渤海湾网吧使用的彩钢板是双面0.4mm的铁板，中间是100mm厚的泡沫板，一共用了3696平米的彩钢板，详细的建筑材料及安装费我们公司可以提供相关的证明材料。
（4）证人桑某的证言证实：我以前在曹妃甸15＋渤海湾网吧当管，现在网吧拆了，是我们老板李某甲委托我卖的。2010年冬天首钢生活区拆迁的时候，我找了好几个人帮我联系买网吧的人，其中一个帮我联系了一个外地的，这个外地买主我不认识，我们是在网吧楼下买主的车里签的协议，网吧的出售价是73000元。联系买网吧的人我不知道他的名字，平时我叫他“朱老二”，朱老二给我网吧焊过空调外机的铁罩子，我们就认识了，是我委托他给我联系卖网吧的彩钢房，朱老二是个中间人，我们网吧卖了以后朱老二还给我打过电话，让我请他吃饭，因为朱老二帮我联系的买主，这个买主出价最高，买主协议上写的名字叫王建新。网吧是王建新买的，签协议是我和王建新签的，当时朱老二也在场，好像王建新买彩钢房之后让朱老二拆，我和王建新在渤海湾网吧楼下王建新的车里签的，我和王建新都在协议上签字了。网吧拆完之后我带着王建新和朱老二去国兴公司开的出门票，这事过后朱老二总是给我打电话，让我请吃饭，但我一直没有联系他。签完协议之后，王建新去银行取钱，王建新交的钱，朱老二没有在场，我和王建新交易的，我收的钱。
（5）证人李某乙的证言证实：我是2009年春天来的曹妃甸，我养了一辆八米解放，在曹妃甸出租。我认识一个叫朱富田，这个人有四十多岁，东北葫芦岛人。在曹妃甸拆、盖彩钢房。我有时给他拉他拆下来的彩钢房。我是2010年春天的一天，我在15＋门岗里等脚，他（朱富田）租车我们认识的。我给他拉过拆下的彩钢房，和安装彩钢房用的料。朱富田是盖拆彩钢房的，他现在住在11＋泰山地勘院里。2011年春节前后我给他拉过拆下的彩钢板，从15＋三冶拉到他现在住的地方。我不知道他有没有合作人，我没有见过他的合作伙伴，每次都是他自己和我接触，我就知道他是给别人拆盖彩钢房的。
（6）证人范某的证言证实：我认识朱富田，他是我妻子朱荣芳的亲哥，现在在曹妃甸11＋干彩钢房。2008年4月初就带着几个人在曹妃甸拆盖彩钢房至今。2010年15＋拆迁他开始拆彩钢房。我和他没有合作关系，但我有时去他11＋住处，以前他在15＋住，今年4月份我去过11＋他的住处。我认识给朱富田送氧气的姓王（王建新）的，2010年3月朱富田在15＋干活时姓王的给他送氧气瓶我认识的。开始姓王的给朱富田送氧气，去年10月份我到唐海干活，以后他俩的关系我就不知道了。
（7）证人王某的证言证实：我认识朱富田，2009年朱富田给我们公司安装两个彩钢房时认识的。2010年10月份，因为首钢京唐公司二期建设拆迁临时彩钢板房，我公司在11＋兴瀚物流院内租了一块将原15＋生活区的项目部搬到11＋，在首钢拆彩钢房的朱富田与我公司经理赵某协商在我公司院内租了一亩地盖了两间彩钢板房，大概是2011年春节后搬进去住的。2011年春节前，具体什么时间我记不清了，经领导赵某同意朱富田将拆卸下来的彩钢板堆放到了我们项目部的院里，后来什么时间拉走的我就不知道了。朱富田没派人看守，领导也没指示我看管。我是电工，这些事不归我管，具体的事情赵某知道。赵某是我们泰山地勘项目部经理。
（8）证人洪某的证言证实：我是朱老二（朱富田，辽宁建昌县人）雇用给他拆彩钢房的，我给他打工三年左右。给朱老二干活的还有郭长宁、赵旭生和一个叫大鹏的还有一个叫“二宁”的人。2010年12月份具体哪一天我记不清了，朱富田叫我们把曹妃甸15＋首钢京唐公司厂区院内的渤海湾网吧的彩钢房拆了，拆了十来天，当时我们人手不够，朱富田又雇了一些人来拆和装车，拆彩钢房的现场一般是朱富田派我们看着，一个给我们送氧气的叫王建新的人开车去看着我们拆彩钢房的现场，彩钢板装车的时候我去了几次，后来朱富田让我们把拆下来的彩钢板堆放在泰山地勘项目部空场里，王建新当时也去了，那里有我们的一间空房子。当时我们住在曹妃甸15＋生活区，没住在那里。把彩钢房卸到泰山地勘项目部空场后，我们工人没去看过。我们参与拆渤海湾网吧彩钢房的有赵旭生、二宁、大鹏还有我。王建新是朱富田的朋友，他给朱富田送过氧气。朱富田2010年10月份给我打电话让我来跟着他拆彩钢房的，朱富田他们之前就拆了不少彩钢房，因为活多人手不够就招呼我来了，但是具体拆了多少我不清楚，我也不太清楚他买没买过彩钢房。
（9）证人孟某的证言证实：我是今年正月十九（2011年2月21日）到长兴金属经销公司上班的，我负责现金结算，公司来交货的后先过磅，过磅后卸车，卸车后交货的人拿着过磅单、划价单、入库单找我结算，每天早上老板把钱给我，每天下午下班时老板来公司我把发货剩余的钱和收货的票交给老板，我们公司一直都是这样运行的。这些单据每天下午老板到公司后，老板就把这些票拿走了。
（10）证人佟文绪的证言证实：我之前在丰南长兴金属经销公司，我现在在丰南大裴庄废品收购站，我是2011年3月底到这任职的，之前我一直在长兴金属销售公司上班。我认识在曹妃甸拆彩钢房的朱富田（朱老二），2010年底曹妃甸首钢生活区拆彩钢房，我去曹妃甸首钢国兴公司联系业务时认识的朱富田，走时还留了手机号。我以前的长兴公司和朱富田有业务。2010年底我和朱富田认识后，2011年1月底的时候朱富田给我打电话向长兴公司送了两车货，是我们公司业务员办理的，后来我又听说朱富田经常往公司送了几车彩钢板，这是佟硕臣办理的。我听说朱富田是辽宁葫芦岛的，干什么的我不清楚。我不知道朱富田卖绞架子和彩钢板有没有合伙人，他也没有给我介绍过，朱富田卖架子是我收的，卖了四、五万元。朱富田卖架子都是搭大车来的，没有看见别人。
（11）证人赵某的证言证实：公司总部在山东省泰安市，公司的全称是山东省泰山地质勘查公司，我们公司在河北省唐山市曹妃甸工业区设有项目部，我是山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目经理部的负责人。我们公司在曹妃甸首钢里面有工程，2010年底首钢内部拆迁，我们项目部没有场地，就在曹妃甸工业区11＋兴瀚物流公司北侧围墙外租了十亩地，东西长172米，南北宽38.5米，签协议是2010年8月底我们公司和兴瀚物流公司签的，租期五年，协议在我们公司总部，因为公司工程少了，用不了那么多地，我们把项目部内的空地租出去了，在项目部最西边出租给杨义成三亩，挨着杨义成的地方出租给戚志强一亩，挨着戚志强出租给朱富田一亩半，朱富田是拆、建彩钢房的，他租地建彩钢房是安置工人，多盖的彩钢房朱富田也想出租给别人，剩余的四亩半地是我们项目部自己使用。2010年11月份朱富田先放了两间彩钢房在我们项目部内，安排他的工人住进去了，朱富田有时候在我们项目部住，有时候去转一圈就走了，朱富田大概是2011年春节后才搬进去住的。朱富田在我们公司存放过彩钢板，2011年春节前朱富田在我们公司项目部内找到我说他在15＋拆了一些彩钢房，他的一亩半地存放不了这么多彩钢房板，想把彩钢房板放到项目部内南墙处，我当时同意了。大概在2011年春节前后，朱富田陆陆续续的拉来一批彩钢房板，这些彩钢房板都堆放在我们项目部南侧围墙根下面，朱富田拉走这些彩钢房板的时候没有对我说。
朱富田的妹夫范某找我出过一个证明。证明的内容是山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目经理部租给朱富田一亩半地，租期是从2010年11月1号开始，租期一年。在租赁期间朱富田运来不少旧彩钢板和旧盖房铁料，都放在朱富田租的范围之内，后来朱富田运走。我给朱富田出具证明什么好处也没有得到。
我当时不知道范某要我出这份证明做什么用，我只是看朱富田比较可怜，朱富田又不在，朱富田的媳妇有××，生活不能自理，还有两个孩子上学没人管，当时我很同情朱富田，也没有问范某干什么用，出于同情朱富田我就给朱富田出了证明。
我这次笔录说的都是真的，给朱富田的证明是我出于同情才出的，证明有误。
2012年7月13日补充侦查卷赵某证实：一部分彩钢板放在朱富田租的范围之内，还有一部分放在我们项目部的南墙根下面，我们项目部不负责看守。
（12）证人王某的证言证实：我是山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目部的电工，有时也负责管理公司的材料。我们公司在2007年5月份来曹妃甸施工，2010年底首钢内部拆迁，我们项目部没有场地，因为我们公司工程少了，用不了那么多地，我们把项目部内的空地出租出去了，其中租给朱富田一亩地。
朱富田在我们公司院内放过彩钢板，朱富田搬过去以后，具体时间我记不清了，朱富田往我们公司院里拉了彩钢板，把彩钢板放在我们公司院内的南墙边上，放了有半个月就拉走了，谁拉走的我不清楚。拉过来彩钢板的时候我看到了，我对卸车的人说放在南墙边上可以，但是不要堵道。朱富田把彩钢板都放到我们公司南墙边是边上（我可以指认）。
（13）证人潘某的证言证实：我认识朱富田，2010年11月份他在我们项目部租的地盖的彩钢房。朱富田是安装和拆彩钢房的，他在我们项目部内租了一亩多地，平时他带着工人去拆彩钢房，2010年底，具体时间我记不清了，朱富田拉到我们项目部一些彩钢板，这些彩钢板都放在我们项目部南墙边上。朱富田放彩钢板的地点属于我们项目部，不是朱富田租地的地方。这些彩钢板是朱富田拉过来的，从哪里拆的，是谁的我不知道。朱富田放彩钢板的时候和拉走彩钢板的时候都没有对我说，我只是看到朱富田把彩钢板放到我们项目部的南墙边上，这些彩钢板我看到都是从彩钢房上拆下来的，都是旧彩钢板。
4.王建新购买桑某彩钢房的买卖协议书
5.辨认笔录：
（1）受害人王建新对彩钢板存放地点的辨认笔录：山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目经理部南墙边就是朱富田在山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目经理部堆放彩钢板的地点
（2）证人赵某对彩钢板存放地点的辨认笔录：山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目经理部南墙边就是“朱老二”在山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目经理部堆放彩钢板的地点。
（3）证人赵某对被告人朱富田的辨认笔录：朱富田就是租用山东泰勘地质勘查公司曹妃甸项目经理部一亩半地并在其项目部南墙边堆放彩钢板的叫“朱老二”的人。
（4）辨认人王某、潘某对朱富田在山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目经理部堆放彩钢板地点的辨认笔录：山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目经理部南墙边就是朱富田在山东泰山地质勘查公司曹妃甸项目经理部堆放彩钢板的地点。
6.盗窃现场平面示意图及相关照片
7.唐山市价格认证中心价格鉴证结论书
在鉴证基准日，鉴证标的朱富田盗窃彩钢板十吨价格为38136.00元人民币。
8.户籍证明。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院认为，现有证据不能证实被告人朱富田和王建新之间存在合伙关系，但对本案所涉及的被朱富田所卖彩钢板朱富田是否有保管责任，成了本案如何定性的关键，朱富田让王建新把彩钢板存放在泰山地勘公司院内，而朱富田在该院内租用了一亩半地，一部分彩钢板即存放于朱富田租住范围之内，一部分放在了山东地勘公司南院墙根下，而山东地勘公司不负责看护该彩钢板，应认定朱富田对上述彩钢板负有保管义务。被告人朱富田将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，涉嫌侵占，依照刑法规定，侵占罪属告诉才处理，本案没有告诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款第四项之规定，裁定本案终止审理。
原审被告人朱富田上诉主要提出，一审认定事实不清，其与被害人是合伙关系；一审裁定本案中止审理属适用法律错误。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致。且证据已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定本案的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。关于上诉人朱富田所提一审认定事实不清，其与被害人是合伙关系的上诉理由，经查，现有证据不足以证实上诉人朱富田与被害人存在合伙关系；关于上诉人朱富田所提一审裁定本案中止审理属适用法律错误的上诉理由，经查，原审依法裁定适用法律并无不当，故其上诉理由，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
代理审判员 陈凤丽
代理审判员 曹留柱
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 谢美琪