河南省汤阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汤城民初字第277号
原告安阳市金斗防水工程有限公司。
法定代表人任道坤，该公司董事长。
委托代理人王金玲，女，该公司副总经理。
委托代理人黄罕鸣，男，该公司职工。
被告河南省恒宇建筑工程有限公司。
法定代表人刘超，该公司总经理。
委托代理人裴文魁，河南鲲之鹏律师事务所律师。
被告安阳上元房地产开发有限公司。
法定代表人王迷生，该公司董事长。
原告安阳市金斗防水工程有限公司（以下简称金斗防水公司）诉被告河南省恒宇建筑工程有限公司（以下简称恒宇建筑公司）、安阳上元房地产开发有限公司（以下简称上元公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。原告金斗防水公司委托代理人王金玲、黄罕鸣，被告恒宇建筑公司委托代理人裴文魁到庭参加诉讼。被告上元公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金斗防水公司诉称，2013年8月28日，原告与被告恒宇建筑公司签订了汤阴县上元东郡商住小区3#、5#楼防水工程合同，合同约定施工单价地下室25元／㎡，逾期拖欠款按日万分之十支付违约金。原告按照合同约定完成工程，并通过被告恒宇建筑公司验收合格。2013年9月9日、2014年4月24日，被告恒宇建筑公司分别向原告出具了二栋楼基础底板工程量结算单和外墙防水工程量结算单，两项面积共计1481.8㎡，合款37045元。截止目前，经原告多次催要，被告拖欠不给，故起诉，要求判令：1、被告支付原告工程款37045元；2、被告支付原告违约金12854元（37045元×347天（2013年9月24日至2015年9月6日）×0.001=12854元］；3、案件受理费由被告承担。庭审中，原告明确要求二被告对其诉求承担连带责任。
被告恒宇建筑公司辩称，第一、被告恒宇建筑公司与原告未签订任何合同，双方之间不存在合同关系，被告恒宇建筑公司主体不适格；第二、原告施工工程没有竣工验收，且存在质量问题；故请求驳回原告要求被告恒宇建筑公司承担付款责任的诉讼请求。
被告上元公司未答辩。
经审理查明，汤阴县上元东郡商住小区是被告上元公司开发的，被告恒宇建筑公司承包了该小区3#楼、5#楼施工工程。原告称上述工程中的防水工程由原告承包施工，为此，其向法庭提交2013年8月28日的工程施工合同一份。该工程施工合同内容为：“工程施工合同，甲方：河南省恒宇建筑工程有限公司，乙方：安阳市金斗防水工程有限公司。经甲乙双方协商，乙方承接甲方在汤阴县上元东郡防水工程，为明确双方责任自愿达成以下协议：一、工程名称：汤阴上元东郡3#、5#楼，地点：中华路与人和路东南角。二、施工内容：3#、5#楼防水工程，上翻高度：按实际要求进行。三、工程用料：JD渗透型聚合物防水乳胶。四、承包方式：包工包料。五、工期：本合同工程定于2013年8月29日开工，定于2013年9月2日（地下室筏板）完工，因天气等无法抗力原因不能施工时，工期顺延。六、本工程价格：屋面0元／㎡，厨卫间22元／㎡，地下室25元／㎡，保温0元／㎡，最后以实际施工面积结算。七、付款方法：材料进厂付乙方工程款0元，施工完毕经甲方验收合格后付工程总价95%，留5%质保金。两年后首个月内结清。八、逾期拖欠款按日万分之十付违约金。九、双方其他责任：1、甲方工作：（1）甲方免费提供水电、场地、垂直运输设备。（2）进行工程技术交底，检验批及竣工资料整理报验。（3）防水工程完工后，甲方应及时组织工程验收，验收后三日内开具实做防水工程面积结算单。（4）因交叉施工、用户改造造成的防水层破坏，或因基面变形、下沉造成的渗漏，不在保修范围内。2、乙方工作：（1）、乙方不得无故拖延工期，确保工程按期完成。（2）必须严格按照施工规范进行施工，确保工程质量，工程保修期为五年。十、本合同自签字之日起生效，在双方完成约定的工作后，即告终止。十一、本合同一式两份，由甲、乙双方各持一份，签字盖章具有同等的法律效力。十二、补充条款：乙方负责提供防水材料的保证资料。甲方：代表5#楼于保庆、3#楼师保新，乙方安阳市金斗防水工程有限公司，代表任道坤，签订时间2013.8.28”该合同上没有被告恒宇建筑公司印章。被告恒宇建筑公司辩称，本案工程施工合同上未加盖被告恒宇建筑公司印章，于保庆、师保新只是工地施工负责人，无权代表公司对外签订合同。原告回辩称，当时签订合同时，于保庆、师保新均是被告恒宇建筑公司施工现场负责人，且原告已按照合同约定进行了施工，被告恒宇建筑公司对此并未提出异议，其应当承担付款责任。
另查明，原告提供被告恒宇建筑公司向被告上元公司出具的“函”二份。2014年1月16日的“函”（以下称函一）内容为：“安阳市上元房地产开发公司财务部：汤阴上元东郡商住小区3#楼，地下室底板防水工程款壹万贰仟贰佰（12200）元。同意贵部直接从我项目部形象工程进度款中扣除95%11590（壹万壹仟伍佰玖拾）元，剩余5%为质量保证金610元（陆佰壹拾），按合同约定支付。师保新，2014年1月16日。”2014年1月16日的“函”（以下称函二）内容为：“安阳市上元房地产开发公司财务部：汤阴上元东郡商住小区5#楼，地下室底板防水工程款壹万零柒佰贰拾伍（10725）元。同意贵部直接从我项目部形象工程进度款中扣除95%即10188（壹万零壹佰捌拾捌）元，剩余5%为质量保证金537元（伍佰叁拾柒元），按合同约定支付。于保庆，2014年1月16日。”上述两份“函”上均加盖有河南省恒宇建筑工程有限公司技术专用章。被告恒宇建筑公司辩称，其和原告之间不存在合同关系，且其公司并没有“技术专用章”，故对原告提供的该两份证据不予认可。原告回辩称，于保庆和师保新均是被告恒宇建筑公司施工现场负责人，两份“函”和工程施工合同相互印证，可以证实原告和被告恒宇建筑公司双方之间的合同关系，也可证实原告施工的部分工程量。
再查明，原告提供2013年9月9日、2014年4月24日的工作量单据各两份，称其在上元东郡小区3#楼的施工面积为790.7㎡，5#楼的施工面积为691.1㎡，单价为25元／㎡，计价（790.7㎡＋691.1㎡）×25元／㎡=37045元。其中2013年9月9日的两份工作量单据上显示的施工面积分别为488㎡和429.2㎡，计价为（488㎡＋429.2㎡）×25元／㎡=22930元。被告恒宇建筑公司辩称，原告提供的四份证据仅注明了工作量，不能证明工程已经竣工验收，再者，原告提供的证据上签名的人员也未到庭，不能证实是否是其本人签字，且被告恒宇建筑公司也没有向签字人员授权验收。被告恒宇建筑公司称，原告施工存在质量问题，并提供照片1份。原告对此不予认可，称其公司并未接到任何存在质量问题的通知。对于原告施工的工程是否存在质量问题，原告和被告恒宇建筑公司均不申请鉴定。
还查明，原告要求被告支付违约金12854元（37045元×347天（2013年9月24日至2015年9月6日）×0.001=12854元］。被告恒宇建筑公司辩称，原告和被告恒宇建筑公司之间不存在合同关系，原告提供的工作量单上的签名有部分也不是本公司工作人员，且被告恒宇建筑公司也没有对工程进行验收，故其不应向原告支付违约金。原告要求被告上元公司对其主张的工程款和违约金承担连带偿还责任。被告恒宇建筑公司称，被告上元公司并未向其支付任何工程款。
又查明，原告金斗防水公司成立于2004年5月17日，营业期限为2004年5月17日至2024年5月16日，经营范围为承担各类房屋建筑防水工程的施工。
上述事实，有当事人陈述、原告提供三份工程施工合同、两份“函”、九份工程量单据等证据予以证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第一、被告恒宇建筑公司承包了被告上元公司开发的汤阴县上元东郡商住小区3#、5#工程，原告提供的工程施工合同和四份工程施工工作量单可互相印证，汤阴县上元东郡商住小区3#楼、5#楼防水工程是原告承建的；第二、原告提供的工程施工合同上虽只有于保庆、师保新的签字，但合同约定了签字盖章具有同等法律效力，而该合同也可与“函一”、“函二”相互印证，再者，于保庆、师保新也是被告恒宇建筑公司施工现场负责人，原告有理由相信该二人能够代表被告恒宇建筑公司签订合同，故应认定原告和被告恒宇建筑公司之间存在建设工程合同关系，本案工程施工合同系原告和被告恒宇建筑公司签订的合同。因此，对原告要求被告支付相应工程款的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，被告恒宇建筑公司虽不认可原告提供的四份工程量单据，但该四份证据可以和工程施工合同、函一、函二相互印证，故对该四份证据，本院予以采信。对于被告恒宇建筑公司辩称原告施工工程未竣工验收的主张，因在双方签订的“工程施工合同”中第九条第1款第（3）项中约定“防水工程完工后，甲方应及时组织工程验收，验收后三日内开具实做防水工程面积结算单”，被告恒宇建筑公司已向原告出具了“结算单”，故应视为工程竣工。综上，本院确定被告恒宇建筑公司欠付原告的工程款为37045元。因在原告和被告恒宇建筑公司签订的合同中第七条约定：“施工完毕经甲方验收合格后付工程总价95%，留5%质保金，两年后首个月内结清”，原告提供的四份证据中，截止开庭时间超过两年零一个月的，仅有2013年9月9日的两份防水工作量单，即22930元，至于剩余的工程款14115元（37045元-22930元），应扣除质保金5%即705.75元（14115元×5%），对该部分质保金，本院在本案中不作处理，双方在合同约定的期限届满后，可另行解决。综上，本院确定被告恒宇建筑公司应向原告支付工程款22930元＋（14115元-705.5元）=36339.5元。对于原告主张的违约金，因双方在合同中约定了违约金的计算方法，故应按照双方约定支付违约金。原告主张违约金计算天数为347天，符合法律规定，本院予以确认。综上，本院确定违约金为12211元（37045元×0.95×347天×0.001）。对于原告主张的超出本院认定的部分，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，被告恒宇建筑公司称被告上元公司并未给其结算工程款，故被告上元公司应在其欠付被告恒宇建筑公司工程款范围内对原告承担责任。被告上元公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告河南省恒宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告安阳市金斗防水工程有限公司工程款人民币36339.5元及违约金人民币12211元，被告安阳上元房地产开发有限公司在其欠付被告河南省恒宇建筑工程有限公司工程款范围内对上述工程款及违约金承担偿还责任；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1048元，由被告河南省恒宇建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 郝红吉
人民陪审员 李艳青
人民陪审员 吕 雷
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 周佳佳