广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第201号
上诉人（原审被告）：陆石益，男，汉族，1965年12月19日出生。
委托代理人：欧月华，广东韶州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东腾越建筑工程有限公司。
法定代表人：杨宝坚，经理。
委托代理人：梁为聪、杨文亮，广东金韶律师事务所律师。
上诉人陆石益因与被上诉人广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民一初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：韶关碧桂园凤凰山一、二期工程由腾越公司向韶关市顺宏房地产开发有限公司承建。案外人肖堂胜、喻志华向腾越公司承包了部分工程，没有领取营业执照等资质。2014年3月23日，陆石益经人介绍到喻志华承包的工地从事木工工作，双方口头约定，如工地有活干就通知陆石益上班，上班时每天工作9小时、每日工资为260元，按实际工作时间计算工资，不是按月计算工资。2014年4月15日，陆石益受伤后就没有在工地继续工作。之后，陆石益向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认与腾越公司存在劳动关系。2014年8月28日，韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院作出韶浈劳人仲案字（2014）56号仲裁裁决书，裁决陆石益与腾越公司存在劳动关系，劳动关系确立。
2014年9月15日，腾越公司向原审法院提起诉讼，诉称：2014年3月，腾越公司承包的韶关市浈江区碧桂园凤凰山工程项目需要赶进度，有木工请假。造成木工人手短缺，腾越公司决定临时雇佣木工以保证工程进度。2014年3月23日，腾越公司临时雇佣陆石益作为木工。因是临时雇佣，而非公司员工，故不用与其签订劳动合同。临时雇佣期间，腾越公司与陆石益之间无管理隶属性和人身依附性，不存在管理与被管理的关系，陆石益不受腾越公司公司员工纪律和规章制度的约束，其是否来工地完全由双方协商决定的，腾越公司需要陆石益提供劳务会打电话通知其到工地工作，人手充裕则不会通知陆石益到工地，陆石益有其他工程项目要做也可以不来工地，因此双方之间是平等主体之间的合作关系，而不是劳动关系。腾越公司是按陆石益来工地提供劳务的天数向其支付报酬，二者之间完全是按约定提供劳务和支付报酬，陆石益不享受腾越公司公司员工的任何待遇。腾越公司与陆石益之间根本不存在构成劳动关系成立的条件，双方之间不是事实劳动关系，而是临时聘用关系。故韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院认定陆石益与腾越公司之间存在劳动关系没有任何事实和法律依据。请求原审法院判令：1、依法确认腾越公司与陆石益不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由陆石益负担。
原审法院认为：陆石益到案外人喻志华所承包的工地从事木工工作，喻志华是没有领取营业执照的自然人，不具有用工主体资格。按陆石益与喻志华的约定，只有工地需要时才通知陆石益上班，并按实际工作时间计算工资。反之，喻志华不通知陆石益就不用上班，陆石益就没有报酬，双方之间的关系明显具有临时性和不稳定性，不具备劳动关系应有的长期、持续、稳定的特征。而且，按双方的约定，陆石益只是在喻志华需要时才上班，也就是说，陆石益是不受腾越公司单位的规章制度约束的。由于双方之间关系临时性和不稳定性，那么，陆石益就有权另外接受其他雇主的聘请，因此，双方的关系具有平等性，也不符合劳动关系所具有的从属性的特征。因此，双方之间的关系不是劳动关系，根据有关规定，陆石益仅以腾越公司是喻志华承包工程的发包方为由，提出确认与腾越公司之间存在劳动关系的主张，事实和理由不充分，该院不予采纳。腾越公司请求确认双方之间不存在劳动关系的主张，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，于2014年11月21日作出（2014）韶浈法民一初字第980号民事判决：广东腾越建筑工程有限公司与陆石益之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由陆石益负担。
陆石益不服原审判决，向本院提起上诉称：双方之间存在事实劳动关系。陆石益是经工友介绍进入浈江区碧桂园凤凰山项目工地从事木工装模工作的，工资为260元／天，每天不固定结算一次，每天定时上下班。结合劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第四条之规定，双方已经形成事实劳动关系，主要理由如下：一、从主体上来看，陆石益完全属于《中华人民共和国劳动法》意义上的劳动者，而腾越公司作为碧桂园凤凰山项目的施工单位，项目施工工程中的劳务作业部分（含木工作业）理所当然属于其业务组成部分，故腾越公司是用工主体。依据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，应当由腾越公司承担用工主体责任。二、从用工方式来看，陆石益在腾越公司的项目工地从事木工装模工作期间，每天必须定时上下班，工资为260元／天，每天不固定结算一次，依据劳社部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，有关工资支付凭证或记录、社会保险费缴纳记录由用工单位举证。由此可知，上述用工方式已经具备构成劳动关系的本质特征。三、从人身依附性（或行政隶属性）来看，双方之间存在着明显的管理与被管理的关系。主要事实与理由有：陆石益在腾越公司项目工地上从事木工装模期间，每天必须按照规定的考勤制度按时上下班。如果不存在管理与被管理的人身附属性，陆石益以完成一定工作任务为方式的话，完全可以不服从腾越公司管理的上下班制度从事木工工作。安装木工装模的质量，腾越公司不可能放任不管，也派人进行指挥、监督，这本身就具有管理与被管理的性质。据此，陆石益请求本院：一、撤销（2014）韶浈法民一初字第980号判决，确认陆石益与腾越公司之间存在劳动关系。二、本案诉讼费由腾越公司负担。
腾越公司答辩称：一、确认劳动关系的核心要点是用人单位与劳动者之间是否形成管理和支配关系。在本案中，陆石益并非腾越公司招用。也不受腾越公司的安排和管理，腾越公司的法人及管理人员并不知道陆石益，其劳动报酬也不是腾越公司发放。双方之间从来就没有建立劳动关系的意思表示。二、陆石益是肖堂胜、喻志华的临时雇佣工人，只有在木工人数不足时，喻志华才通知其临时到工地工作。任意性非常强，其是否来工地完全取决于陆石益个人意愿，来上班就有报酬，不来上班就没有报酬，报酬也是上班一天一结，由实际施工人俞志华支付。三、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”。临时雇佣陆石益的工地是腾越公司分包给肖堂胜、俞志华的工程项目，肖堂胜、俞志华是该工程项目的实际施工人，因此，陆石益与腾越公司之间不存在劳动关系的事实是非常清楚的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：双方是否存在劳动关系。
从查明的事实来分析，腾越公司将其承包的工程项目分包给肖堂胜、俞志华，肖堂胜、俞志华是该工程项目的实际施工人，陆石益是肖堂胜、喻志华的雇请的工人，由其安排工作，支付劳动报酬。陆石益主张应依照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，要求确认其与腾越公司存在劳动关系，但该规定仅是具有确认用工资格的发包单位应承担用工主体责任，并未确认双方存在劳动关系。而参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”的意见，陆石益未提供社会保险行政部门认定工伤，故陆石益主张双方存在劳动关系的请求不成立，本院不予支持。因陆石益在本案中未依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等规定主张腾越公司承担相应的责任，故本院在本案中不予审查，陆石益可另循合法途径予以解决。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陆石益负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一五年四月十五日
书 记 员 封慧敏
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