广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民一终字第358号
上诉人（一审被告）：陈春来，住所地广东省廉江市车板镇。
委托代理人：卢波锋，广西启迪律师事务所律师。
委托代理人：蔡名伦，广西启迪律师事务所实习人员。
被上诉人（一审原告）：陈明，住所地广东省东莞市长安镇。
委托代理人：冯经伟，广西胜开律师事务所律师。
委托代理人：谢日胜，广西百举鸣律师事务所实习人员。
上诉人陈春来因与被上诉人陈明合伙纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2013）海民初字第108号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成由审判员何能媛担任审判长，审判员汪海敏、代理审判员涂娟参加的合议庭，并于2014年11月24日公开开庭审理了本案，书记员何俊担任法庭记录。上诉人陈春来的委托代理人卢波锋、蔡名伦，被上诉人陈明及其委托代理人冯经纬、谢日胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年8月19日，陈明（作为乙方）与赵世昆（作为甲方）签订《餐厅转让合同》，约定赵世坤将座落北海市云南路晏锋商都D01、D02商铺和二楼餐厅全部设备转让给陈明。内容是：一、设备转让：餐厅内全部原有装修，设备包括空调、台、椅、餐厨用具、酒水、配料等详见设备清单。设备清单为合同有效附件，转让费共25万元。二、甲方原有已交租金8月1日至2011年1月31日租金共87000元。三、甲方与房东原有租房合同押金共14000元。四、1间小房已交一年租金1800元。五、管道煤气押金8000元。六、餐厅交付乙方使用�，甲方交清之前经营产生的一切费用。以上六项转让费合计人民币叁拾陆万整（360，000.00元）。双方同意签名后乙方交定金人民币10000元给甲方。甲方保证在不增加租铺押金的同时协助乙方与房东签约新租房合同。条件：总租期不少于三年，第一年租金11000元，第二年租金15000元，后续年加10％，如甲方收到定金后10天内无法按此条件配合乙方签到新租铺合同，属甲方违约，甲方退还定金并赔偿定金的一倍给乙方。如乙方不履行本合同，属乙方违约，甲方有权没收定金。双方履行合同后乙方一次性付清转让费余额给甲方，人民币350000.00元。甲方收到全部转让款后，即日起餐厅所有权归乙方所有，与甲方无关。如清单内设备不属甲方合法转让，导致乙方不能正常经营，给乙方造成一切经济损失和法律责任由甲方负责承担。合同签订后，转让费由陈春来于2013年9月9日通过网银支付290000元，其余70000元由陈明支付。2010年10月1日，陈明、陈春来签订《合伙协议》，内容是：双方共同投资合伙开办位于北海市云南路晏锋商都羊一居餐厅，由陈明出资175000元，占35%股份，陈春来出资325000元，占65%股份，盈余收益和亏损风险均按出资比例分红和承担。陈春来负责资金管理和日常采购，每月10号前做出上月帐款明细表，留存必要的周转资金外，所余盈余部分每周分红一次。协议签订后，陈春来对餐厅进行了经营和管理，陈明以其名下桂ECM3**号牌轻型货车一辆（价值24000元）投入餐厅经营。2011年1月22日，支付2月至7月租金给房东。2011年5月，因陈春来以餐厅亏损为由未支付厨师工资，陈明为此垫付了30000元支付厨师工资。因双方对餐厅的经营和管理意见不一，陈明于2011年6月不再参与餐厅的经营和管理，餐厅停止营业。2011年7月，陈明、陈春来双方�同意终结合伙经营，但双方对清算问题意见不一。2011年8月起，陈明不再参予经营，双方也未对餐厅资产进行处理，由陈春来继续使用餐厅资产经营至2013年1月止，在此期间，餐厅的经营开支全部是陈春来自行负责。2013年1月26日，陈春来在北海日报刊登公告，公告内容是：由于我餐厅自2011年2月份至今已亏损，一些问题急需解决，餐厅已无法经营决定停业。现通知和本餐厅有债权债务者于2013年1月30日前到本餐厅处理，逾期不来处理者一切后果自负。陈春来不再经营该餐厅后，处理变卖了餐厅资产。2011年10月19日，陈明、陈春来对餐厅自2010年9月起至2010年10月止的经营情况进行结算，结余8133.4元，并写出书面证明，双方在该证明上签名确认。双方还对餐厅自2010年10月起至2011年5月止的经营情况进行清算，双方在营业情况表上签名确认。同时，双方签订司法鉴定协议书，约定对羊一居餐厅2010年10月起至2011年7月止的盈亏情况进行会计司法鉴定，但双方未按该约定履行。陈明要求陈春来返还自己的出资、分红及垫付的30000元，但陈春来未予支付。为此，陈明诉至该院，请求判令：1、陈春来返还175000元合伙出资款及支付53912.56元分红，共计228912.56元给陈明；2，陈春来返还30000元垫付款给陈明；3、陈春来支付侵占陈明合伙资金用于经营的赔偿款107824元给陈明；4、陈春来支付本案的所有诉讼费用。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈明、陈春来签订的《合伙协议》是否合法有效；二、陈明的诉讼请求有无法律依据和事实依据。
关于陈明、陈春来签订的《合伙协议》是否合法有效的问题，陈明、陈春来双方自愿签订的《合伙协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律法规规定，合法有效，双方当事人均应严格按照协议履行。协议签订后，陈明、陈春来依协议约定，分别出资用于羊一居餐厅经营，陈明占35%，陈春来占65%股份，经营过程中由于双方对餐厅经营意见不一，造成餐厅停业，现双方对解除合伙协议均无异议，陈明请求解除双方签订的《合伙协议》符合法律规定，应予准许。
关于陈明的诉讼请求有无法律依据和事实依据的问题，本案中，根据陈明、陈春来双方签名的营业情况表来分析，餐厅自2010年11月至2011年1月盈利294425.8元，2011年2月至5月份亏损154618.8元，结余139807元。即盈利139807元，既然双方合伙经营期间盈利，双方对解除合伙协议均无异议，经营所得应按陈明实际出资124000元即29.95%、陈春来实际出资290000元即70.05%的比例进行分割，即陈明应得41872元，陈春来应得97935元；至于餐厅设备的处理，由于陈春来对餐厅设备已作处理，根据陈明与赵世昆签订的《餐厅转让合同》�厅设备转让费250000元的事实，并扣除其中酒水、配料等消耗品50000元，作价200000元，按陈明出资29.95%、陈春来出资70.05%的比例进行分割，陈明应得59900元，陈春来应得140100元。据此，陈明可得经营盈利41872元，餐厅设备折款59900元，两项合计101772元。应由陈春来支付给陈明。陈明主张陈春来返还175000元合伙出资款过高，超过该院确认部分不予支持，至于陈明垫付工人工资的30000元既已投入经营，陈明主张陈春来返还没有依据。陈明退出经营后，又未以陈春来对合伙经营期间盈亏情况进行结算并自行离开，自身也有过错，故其主张陈春来支付侵占其合伙资金用于经营的赔偿款107824元没有依据不予支持。鉴于2011年7月以后陈春来继续使用餐厅资产独自经营至2013年1月停业，停业后，陈春来又自行对餐厅资产进行了处理，故陈春来对合伙经营期间盈亏情况负有举证责任，但陈春来未能举证证明合伙经营亏损，故陈春来主张合伙经营亏损没有依据，不予认定。
综上所述，陈明、陈春来签订的《合伙协议》合法有效，现双方对解除合伙协议均无异议，陈明请求解除双方签订的《合伙协议》符合法律规定，应予准许。基于陈明、陈春来双方合伙经营盈利和陈春来自行对餐厅资产作处理，未与陈明对合伙经营所得及餐厅资产进行分配的事实，陈春来应返还出资款101772元给陈明。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告陈明与被告陈春来签订的《合伙协议》；二、被告陈春来返还出资款101772元给原告陈明；三、驳回原告陈明的其他诉讼请求。案件受理费6800元，由陈明负担4540元，陈春来负担2260�。
上诉人陈春来不服一审判决，上诉称：1、双方于2010年11月至2011年5月的营业结余仅有该期间的2011年2月至5月的亏损154618.8元未予分配，陈明应承担46308元亏损额。一审判决认定该期间盈利139807元，并据此认为陈明应得41872元，属认定事实错误。陈春来对2010年11月至2011年1月份盈利300521.3元无异议，但是该盈利在2011年1月31日双方按《合伙协议》中的约定按月分红已分配完毕。根据陈明实际出资29.95％的比例，其本应分得88180元，由于当时陈明尚欠陈春来的借款l20000元，双方约定以陈明应得的88180元盈利中的80000元抵销借款80000元，余下的8180元陈明以现金领取。因此，陈明至今仍欠陈春来借款40000元，其在销毁了原120000元欠条的同时出具了40000元的欠条给陈春来。一审判决已查明，2011年2月至5月亏损l54618.8元，基于2010年11月至2011年1月的盈利300521.3元早已分配完毕的事实，�方2010年11月至2011年5月的营业结余实为亏损154618.8元（陈明应承担46308元亏损额），而非一审认定的盈利139807元。所以，一审判决据此认为陈明还应得41872元属认定事实错误。2、一审判决已确认双方至2011年7月才终止合伙经营，2011年6、7月仍为双方的合伙期间。但一审判决未将该两个月发生的水电费、物业费等费用共计63200元纳入经营成本范围也属认定事实错误。因此，陈明还应按出资比例承担2011年6、7月的经营亏损额18928元。3、餐厅设备作价不应超过30000元，陈明应得不应多于8985元。一审判决对餐厅设备作价200000元明显偏高（没有将设备的实际折旧等相关因素考虑在内），并据此认为陈明应得41872元没有依据。《餐厅转让合同》虽显示全套餐厅设备转让费为250000元，但该250000元实际主要包含了前手经营者为该餐厅创造的商誉价值等无形资产在内，即250000元的转让费实际远超出了全套餐厅设备的实际价值。事实上，设备中较值钱的仅有10多台空调，全套餐厅设备的市场估价充其量不会超过100000元。陈春来在最后停业及清理餐厅时，仅以l5000元的价钱将全套餐厅设备变卖他人。
综上所述，双方于2010年11月至2011年5月的营业结余仅有2011年2至5月的亏损额l54618.8元未予分配，陈春来应承担46308元，此外，其还应承担2011年6、7月的经营亏损额18928元，而全套餐厅设备作价不应高于30000元，陈明最多应得8985元。据此，双方散伙后陈春来还应承担结余亏损56251元。一审判决认定事实错误，判决没有事实依据，特提出上诉，请求二审法院依法判决：1、撤销（2013）海民初字第108号民事判决第二项，改判为上诉人陈春来无需向被上诉人陈明返还出资款101772元；2、一、二审案件的诉讼费用由被上诉人陈明负担。
被上诉人陈明答辩称：1、双方于合伙经营餐厅期间的收支相抵后是有盈利的；2、2010年11月至2011年1月期间的盈利并没有进行分配；3、陈春来主张的2011年6、7月产生的经营亏损额部分没有事实依据；4、一审法院对餐厅的作价是符合实际的，因为，双方接手该餐厅后增加了相应的经营设施，开始也是盈利的；5、一审判决上诉人陈春来应支付给陈明的数额偏低，陈明基于其他原因没有提出上诉，请求二审法院将该案发回重审。
二审期间，上诉人陈春来向本院提供以下新证据：1、编号为NO：0002681的收据一张，证明餐厅于2011年7月止产生的水电费1124元；2、编号为NO：0209288的收款收据一张，证明2011年6月至8月发生的看守酒店人员的工资共计1500元；3、编号为NO：0007799的送货清单一张，证明餐厅于2011年6月14日发生的下水道疏通及抽油费共700元；4、编号为NO：0007496的收据一张，证明2011年5月20日交纳的D35-8月的租金�计12000元，以及网银流水号为：02011072516427469721的转帐交易凭证一张，证明2011年7月25日交纳的租金23520元（包括前面的12000元）；5、六张编号分别为NO：07817488、NO：10530599、NO：10530595、NO：10530596、NO：10530597、NO：10530598的税收通用完税凭证，证明陈春来交纳的餐厅2011年3、4、5、6、7月的税费共计39689.76元；6、李吉海出具的收条一张，证明2011年6月1日至2012年6月2日杂物间租金共计8000元，陈明应承担2011年6月、7月租金1333元。
被上诉人陈明对上述证据的质证意见：证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可；证据2的费用共1500元，陈明认可6、7月的费用1000元，8月的500元不认可；证据3的700元认可；证据4的租金不认可，该租金双方于2011年10月19日结算时已计算在内，转帐交易凭证没有银行盖章，也没有注明用途是租金，且支付时间是2011年7月25日，根据租赁房屋的惯例是先�付租金，才使用房屋，故该款就算是租金，也应该是2011年8月以后的租金，与陈明无关；证据5上诉人一审、二审举证期限内均没有提供，违反了证据规则。即使是真实的，被上诉人认为是上诉人在交纳税费的同时获得了购买相应的发票机会，然后将这些发票用于被上诉人退伙之后的经营，存在侵害被上诉人的利益。再者，散伙之前的税费已经进行结算；证据7的真实性、合法性、关联性均认可。
本院对上诉人陈春来提供的新证据的认证意见：证据1至证据6均具有真实性，这些证据中反映的费用被上诉人陈明予以认可的本院予以采信，不予认可的，是否采信将在之后的认证过程中进行综合分析。
对一审查明的事实，上诉人陈春来认为一审认定双方留存必要的周转资金外，所余盈余部分每周分红一次不是事实，而是每月分红一次，对其他事实无异议；被上诉人陈明认�一审认定其只投资12.4万元不是事实，其实际投资175000元，且双方一直没有对盈余进行分红，对一审认定的投资比例也有异议，对一审查明的其他事实无异议。
本院对双方均无异议的一审查明的事实予以确认。
二审另查明：上诉人陈春来与被上诉人陈明签订了涉案合伙协议后，双方并没有按照协议约定的出资额投入餐厅经营，上诉人实际投入的资产是290000元，被上诉人陈明实际投入资产是124000元，即陈春来占总投资的70.05%，陈明占总投资的29.95%。双方于2011年7月20日正式解除合伙关系，被上诉人陈明于5月不再参与餐厅经营，双方于2011年10月19日对餐厅经营情况进行结算时没有对6、7月的经营情况进行结算确认。二审期间，陈明对散伙之前（实际是6、7月）产生的1124元水电费、2011年6、7月的看守酒店费用1000元、疏通下水道、抽油费700元以及李吉海收取的2011年6、7月�租金1333元，合计4157元予以认可，同意双方按合伙比例承担该费用，但对上诉人陈春来主张的该两个月期间产生租金6000元及税费15516.06元不予认可。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点归纳为：1、双方当事人讼争的餐厅经营结余是多少？该结余是否已经进行分配以及涉案餐厅作价20万元是否过高；2、被上诉人陈明请求上诉人陈春来返还出资款及经营结余是否合法有据。
关于第一个争议焦点，即双方当事人讼争的餐厅经营结余是多少？该结余是否已经进行分配以及涉案餐厅作价20万元是否过高的问题。
本院认为，陈春来与陈明签订的《合伙协议》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律法规强制性规定，为合法有效之合同。该合伙协议约定双方的合伙比例是陈春来占65%，陈明占35%，但根据目前证据能证实双方在合伙过程中实际投入资产的情况是，陈春�实际投入资产是290000元，陈明实际投入资产是124000元，即陈春来占总投资的70.05%，陈明占总投资的29.95%。双方于2011年7月20日正式解除合伙关系，并在2011年10月19日对餐厅经营情况进行结算确认：从2010年9月至2010年10月止经营有结余8133.4元、2010年11月至2011年1月经营结余是盈利300521.3元以及2011年2月至2011年5月经营亏损154618.8元。二审期间，双方对2011年6月至7月餐厅开支4157元亦予以确认。除了该4157元开支外，陈春来还主张6、7月另产生了租金6000及税费15516.06元，但陈明不予认可，认为该费用已经包括在双方2011年10月19日的结算款中。因双方于2011年10月19日是对餐厅2010年9月始至2011年5月止的经营情况进行了结算确认，陈明虽于5月后不参加餐厅经营，但双方实际解除合伙关系是7月20日，陈明二审期间亦承认双方对2011年6、7月的经营情况并没有进行结算，对这两个月期间产生�杂物间租金、水电、管理等费用其也是认可的。因此，陈明主张这两个月产生的其他房屋租金6000元及税费15516.06元已经纳入10月19日的结算款中未能提供相应证据证实，其抗辩理由不能成立，本院不予采信。该两项费用合计21516.06元应该由双方按合伙投资比例予以承担。综上所有款项，双方从2010年9月始至2011年7月止的合伙期间，实际盈利为：8133.4元（2010年9月至2010年10月经营结余）＋300521.3元（2010年11月至2011年1月经营结余）-154618.8元（2011年2月至2011年5月经营亏损）-25673.06元（2011年6、7月开支）=128362.84元。陈春来主张因陈明欠其借款120000元，所以双方将2010年11月至2011年1月餐厅经营所盈利的300521.3元在按协议约定分配完毕后，陈明应得的80000元冲抵了120000元中的80000元借款，余下8180元陈明以现金形式领取，但陈明对其该主张不予认可，陈春来亦未能提供相应证据证实双方确实已经按协议约定每月对盈余部分进行分红，故本院对其该主张不予支持。至于双方之间的借款关系，陈春来可另行向陈明主张权利。综上，双方于合伙期间实际尚有盈利128362.84元应按合伙投资比例进行分配，即上诉人陈春来应得89918.17元，被上诉人陈明应得38444.67元。
关于涉案餐厅设备作价20万元是否过高的问题。本院认为，涉案餐厅是陈春来与陈明于2010年8月19日从赖世昆手中转让而来，签订转让合同时已明确约定餐厅全部原有的装修（包括空调、台、椅、餐厨用具、酒水、配料等）转让价是25万元，至陈春来与陈明合伙终止的2011年7月时止时间尚不足一年，一审法院在扣除了酒水、配料等耗材后，酌情将餐厅设备作价20万元进行分割处理并无不妥。陈春来认为该作价过高，并主张所有设备最多不超过10万元，实际其只变卖得款15000元，鉴于陈春来在双方终止合伙关系后没有与陈明进行沟通就私自将餐厅设备变卖他人，对餐厅设备的价值负有举证责任，在其未能提供充分证据证实餐厅设备最多值10万元的情况下，本院对其该主张不予支持。
关于第二个争议焦点，即被上诉人陈明请求上诉人陈春来返还出资款及经营结余是否合法有据的问题。
本院认为，如上所述，陈春来与陈明对解除双方合伙关系均无异议，陈明请求解除双方签订的《合伙协议》合法有据，本院予以准许。双方于合伙关系解除后，应将合伙期间所得盈利及处理餐厅资产所得按合伙投资比例进行分配，即盈利128362.84元＋资产所得200000元=328362.84元，陈春来应得230018.17元（328362.84元×70.05%），陈明应得98344.67元。上诉人陈春来上诉理由部分成立，成立的部分本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三�第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2013）海民初字第108号民事判决第一项、第三项；
二、变更北海市海城区人民法院（2013）海民初字第108号民事判决第二项为：上诉人陈春来支付合伙盈利及处理资产所得共计98344.67元给被上诉人陈明。
一审案件受理费6800元，二审案件受理费6800元，合计13600元，由上诉人陈春来负担3647.22元，被上诉人陈明负担9952.78元（一审费用陈明已向法院预交，二审费用陈春来已向法院预交，陈春来在执行上述债务时可将其多交的费用予以扣减）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判�为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 汪海敏
代理审判员 涂 娟
二〇一五年二月九日
书 记 员 何 俊
附本判决引用的法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款第（一）项规定：当事人协商一致，可以解除合同。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。