四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第646号
上诉人（原审被告）曾燕。
委托代理人李成蹊（一般授权），国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告）西昌市诚德典当公司有限责任公司，住所地西昌市文汇路二环路（攀星花园后门G幢）。
法定代表人张陶，董事长。
委托代理人何凯（特别授权），四川谦亨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙青。
上诉人曾燕因与被上诉人西昌市诚德典当有限责任公司（以下简称诚德典当公司）、孙青借款合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2014）川凉中民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人曾燕及其委托代理人李成蹊，诚德典当公司的特别授权代理人何凯到庭参加诉讼。被上诉人孙青经本庭传票传唤，无正当理由未到庭，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：孙青于2012年7月19日向诚德典当公司借款200万元并签订《借款协议》，约定诚德典当公司作为出借方借200万元给孙青。借款期限：2012年7月19日至2012年9月19日；借款利率5%（月）；计息方式：不足5日按5日收取，超过5日不足15日按15日收取，超过15日按全月收取；还本付息方式：按月付息，逾期每天按月利息5%罚息，到期一次性还本，逾期每天按本金1%加收违约金；其他约定事项：马思华担保。借款转入农业银行四川省成都市武侯支行，姓名为辛兵的账户。在该条款附加“此借款归还日期2014年1月20日归还，双方约定。”的内容，孙青签字并捺印。2013年5月16日，孙青又再次向诚德典当公司借款200万元并签订《借款协议》，约定借款金额为200万元。借款期限：2013年5月16日至2013年11月16日；借款利率5%（月）。其他约定事项：转入刘永红卡号（农行成都天府长城分理处）。在该条款处附加“此借款归还日期2014年1月20日归还。”的内容，孙青同样在上签名并捺印。两笔借款都是诚德典当公司的股东之一，也是该公司法定代表人张陶的丈夫马思华经手，转账给辛兵、刘永红的时间与借款协议的落款时间一致，孙青陈述是在转款之后一个星期左右补签的借款协议。2013年12月孙青应诚德典当公司的要求补签了编号为0000837、0000838的当票，落款时间与两份借款协议的落款时间一致。当票中载明的抵押物即孙青所有的西昌市马水河街24号顺兴楼的房产，孙青与诚德典当公司并未对该房产办理抵押登记。按照《借款协议》的约定，孙青已支付了两笔借款从借款之日至2013年6月的利息120万元，每笔借款的月利息为10万元（按月息5%计算）。孙青在庭审中陈述付款到辛兵账上的200万元是与辛兵合伙开麻将场子的钱，付款到刘永红账上的200万元是孙青打麻将输给刘永红的钱。
另查明，2010年2月10日，孙青将其位于西昌市马水河街24号的顺兴楼房产一幢为曾燕的个人额度借款提供抵押，并办理了抵押权登记，取得他项权证，借款期限为十年。曾燕和孙青于2013年9月3日协议离婚并在民政部门办理离婚登记。在离婚协议中对夫妻共同财产的处理：存款，各自名下的存款归各人所有；房屋：位于西昌市马水河街24号的商业用房、西昌市西门坡电影公司5楼住房一套、成都市新希望路9号金榕园B幢1507住房一套、成都市二环路东五段摩玛城3幢2404住房一套（按揭房）、成都市高新区中和大道三利宅院13组团6-11住房一套（按揭房）房地产所有权归女方所有，房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理，男方必须协助女方办理变更的一切手续。汽车：各自名下的汽车归各人所有。其他财产：婚前双方各自的财产归各自所有，男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有。债务的处理：双方确认在婚姻关系存续期间购买的两套按揭房贷款由女方继续偿还，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。2013年9月9日，曾燕、孙青即将西昌市马水河街24号顺兴楼房产办理过户登记在曾燕名下。2014年1月8日，原审法院依诚德典当公司的申请对曾燕位于西昌市马水河街24号顺兴楼的房产予以财产保全，查封期限为两年，财产保全费5000元。
诚德典当公司的诉讼请求：请求判令孙青、曾燕立即归还本金400万元，支付拖欠的典当金利息和综合费用114.72万元。在本案一审中，经一审法院释明，诚德典当公司变更诉讼请求为：1.判令孙青、曾燕共同归还借款本金400万元，并按银行同期贷款利率的4倍（月利率2%）支付利息80万元（从2013年7月至2014年4月），直至借款还清为止；2.判令孙青、曾燕承担本案诉讼费用。
原审法院认为：孙青于2012年7月19日、2013年5月16日分别向诚德典当公司借款200万元，共计借款金额为400万元，双方签订了《借款协议》，借款利率约定为5%（月）。2013年12月，孙青以西昌市马水河街24号顺兴楼的房产为典当物，与诚德典当公司补签了当票，未对该房产办理抵押登记。但孙青在诚德典当公司处签署的当票不符合《典当管理办法》的规定，因不具备典当的法律特征，双方的典当关系并不成立。经原审法院释明后，诚德典当公司申请变更诉讼请求为由请求孙青、曾燕归还借款本金及利息。本案审理的是借款合同纠纷，而孙青与诚德典当公司签订的借款协议违反了《典当管理办法》关于典当公司不得经营信用贷款业务的规定，在《借款合同》中约定的5%的月息过高，已远远超过同期银行贷款利率的4倍。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定：以合法形式掩盖非法目的合同无效。诚德典当公司以典当的形式掩盖其非法经营信用贷款业务，发放高利贷，扰乱金融秩序的目的，原审法院认为案涉《借款合同》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条有关合同无效的法律后果，即“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”并参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第10条之规定，导致合同无效的过错在于债权人诚德典当公司，故原审法院对于诚德典当公司主张按银行同期贷款利率的四倍计算利息的请求不予支持。原审法院认为本案债务人只应返还债权人本金并不包含利息，对于孙青已先行支付的利息120万元充抵本金，孙青尚应返还280万元的借款（400万元本金－120万元已归还利息）。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条规定：“出借人明知借款人是为了非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”曾燕虽提出本案所涉债务为赌债，出借人明知的质疑，但并未提供充分证据证明出借人诚德典当公司明知孙青借钱是用于归还赌债，对曾燕的抗辩理由原审法院不予采纳。
孙青向诚德典当公司的借款发生在孙青与曾燕的婚姻关系存续期间。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定：“夫妻婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”因孙青在向诚德典当公司举债时，双方并未明确约定属孙青个人的债务，故原审法院认定本案所涉债务为孙青与曾燕的夫妻共同债务，孙青与曾燕应共同返还尚余本金人民币280万元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第10条，《典当管理办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由孙青、曾燕在判决生效后三十日内返还诚德典当公司人民币280万元。二、驳回诚德典当公司的其他诉讼请求。案件受理费47830元，由孙青、曾燕负担（此款已由诚德典当公司垫付，应由孙青、曾燕付给）。财产保全费5000元由孙青、曾燕负担（此款已由西昌市诚德典当公司有限责任公司垫付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，曾燕不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审法院审理程序违法，漏列当事人，不利于查清案件事实。应将担保人马思华、案涉借款的收款人辛兵和刘永红列为本案当事人。二、原审法院认定事实不清。本案借款没有抵押，担保方式随意，借款转帐给第三方，借贷双方事后补写借款协议，上述事实说明出借人、借款人、收款人、担保人之间存在相互信赖关系。根据曾燕提交的证据可以证明借款担保人马思华明知孙青是为赌博筹资，却借款给孙青，已经不是第一次了。案涉款项就是孙青赌博的赌资往来。收款人辛兵也确认收到的借款用于开设赌场。原审法院否认案涉借款实际用于赌博，判令孙青承担还款责任，属于认定事实不清。三、原审判决适用法律错误。本案借款是赌博中的赌资来往，是孙青因赌博产生的债务，不应受法律保护。曾燕对本案借款并不知情，借款未用于家庭共同生活，属于最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第二款第四项规定的“其他应由个人承担的债务”，案涉借款属于孙青个人债务，不属于夫妻共同债务，曾燕不应承担偿还责任。请求：1.撤销原审判决，驳回诚德典当公司的诉讼请求；2.撤销原审法院对曾燕的位于西昌市马水河街24号顺兴楼房产的财产保全；3.由诚德典当公司承担本案一审、二审诉讼费和财产保全费。
诚德典当公司答辩称：一、出借人诚德典当公司按借款人孙青的要求，将案涉借款付至辛兵和刘永红账户，辛兵和刘永红不是本案借款合同的当事人，不属于必须参加诉讼的当事人。马思华是借款担保人，因案涉借款合同无效，法律规定主民事行为无效的，从民事行为也归于无效，故马思华不是本案的当事人，曾燕主张漏列当事人的上诉理由不能成立。二、借款人诚德公司并不知道孙青借款的用途，也没有对孙青使用借款进行监管的义务。诚德典当公司履行了借款义务，虽然案涉借款合同无效，但孙青应返还因无效合同获得的财产。财产保全属于民事特别程序，不应通过上诉程序救济。请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，曾燕提交了民事诉状1份；四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2013）川凉中民初字第282号应诉通知书1份，用以证明孙青在短期内发生大量非正常债务。诚德典当公司质证认为起诉书、应诉通知书不是新证据，与本案无关联性，孙青是否产生大量债务与诚德典当公司无关。因曾燕提交的证据材料与本案不具有关联性，本院不予采信。
曾燕、诚德典当公司对原审判决查明的事实均无异议，对于原审判决查明的双方均无异议的事实本院予以确认。
二审另查明：一审中，曾燕申请了李某出庭作证，李某作证称其与孙青是员工与老板的关系，并称：“有几次看到孙青打麻将打得有点大。”“听孙青说是打1万、2万。打麻将时没有看到过孙青数钱，他们是通过转账支付”。证人吴某称与曾燕是同事关系，吴某出庭作证称：“曾在茶楼上看到过孙青打牌，打好大不清楚。”“我提醒过曾燕管一下孙青，以免出事。”
曾燕称其与马思华的关于案涉借款的谈话录音可以证明马思华知道孙青因为赌博而借钱。在曾燕提交谈话录音书面记录材料中载明：曾燕：“那他借起去干啥子喃？”马思华：“他当时说他是借起去做啥子空调嘛啥子哦”。曾燕：“空调，我们又不做空调”马思华：“他当时这样子给我说的，他给我这样说的，我就给公司打电话。”在该谈话录音书面记录材料还载明马思华为孙青借款200万元提供担保。马思华还说后来听说孙青和别人打麻将输了很多钱。曾燕提交的其与辛兵的谈话录音书面记录材料载明：辛兵：“如果说，就算是我们承认的是赌博，我们承认和孙青之间是赌博，但马思华不知道我们是赌博，对不，马思华都不承担责任撒。”
本院认为：诚德典当公司与孙青签订了案涉借款合同，诚德典当公司按借款人孙青要求，将案涉借款付至第三人辛兵和刘永红账户，系履行合同约定义务。根据合同相对性原理，辛兵和刘永红并非本案当事人，不应参加本案诉讼。本案审理的是借款合同纠纷，在孙青与诚德典当公司于2012年7月19日签订的《借款协议》中，马思华为孙青借款提供了保证担保，但没有约定是一般保证还是连带保证，按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”诚德典当公司可以选择要求债务人履行债务，也可以选择要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故马思华不是本案借款合同纠纷的必要共同诉讼人。曾燕主张原审漏列马思华、辛兵和刘永红的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
虽然孙青称案涉借款用于赌博，曾燕申请证人吴某、李某出庭作证，还提交了曾燕与马思华、辛兵以及李开东与孙青等人的谈话录音，用以证明孙青因赌博借款，但曾燕提交的证人证言和上述谈话录音均不能证明出借人诚德典当公司明知借款人孙青借款用于赌博而借款给孙青，曾燕主张案涉借款不应受法律保护的上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉借款发生在孙青、曾燕婚姻存续期间，孙青与诚德典当公司并未明确约定案涉借款属孙青个人的债务，曾燕也没有提交证据证明其与孙青对夫妻婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，并且诚德典当公司知道该约定，故原审法院认定案涉借款属于夫妻共同债务并无不当，曾燕应对案涉债务承担连带还款责任。另本案的财产保全费为5000元，原审判决在判决主文中将财产保全费记载为50000元错误，本院予以纠正。
综上，上诉人曾燕的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47830元，由曾燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辜小惠
代理审判员 王 惠
代理审判员 郑 杰
二〇一四年十月二十六日
书 记 员 彭杨梅