广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛三法民一初字第166号原告：兴华建设集团股份有限公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。法定代表人：宁明忠，公司董事长。委托诉讼代理人：蒋正勇，广东润科律师事务所律师。被告：佛山市三水骏升房地产有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道广海大道西30号106二楼202。法定代表人：陈浩标。破产管理人：广东南天明律师事务所。委托诉讼代理人：李浩，广东南天明律师事务所。委托诉讼代理人：洪本乐，广东南天明律师事务所。原告兴华建设股份集团有限公司（以下简称兴华股份公司）诉被告佛山市三水骏升房地产有限公司（以下简称骏升公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年2月12日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2015年6月12日和2016年8月16日两次公开开庭进行了审理。诉讼过程中，经原告申请，本院依法委托广东同益达工程顾问有限公司对涉案工程已完成（土方）工程量的造价进行鉴定。本案于2015年6月12日中止诉讼，于2016年8月16日恢复审理。本案第一次开庭时，原告的委托代理人蒋正勇到庭参加诉讼，被告经公告送达传票未到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告的委托代理人蒋正勇、被告的委托诉讼代理人洪本乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2013年3月7日签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2、被告返还履约保证金300万元；3、被告支付已完成工程（土方）款4267474.78元；4、被告赔偿“建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险”保险费25500元；5、被告赔偿白蚁防治费246146元；6、被告赔偿停工损失（停工人工费）4258173元；7、被告赔偿停工损失（机械闲置费）90万元；8、被告赔偿停工损失（板房、办公室租金）30万元；9、被告支付违约金600万元；10、原告在上述第2项至第9项（合计18997293.78元）诉讼请求范围内，对该项目地块（位于佛山市三水区西南街道广海大道西28号地块）的拍卖价款享有优先受偿权；11、案件诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告是位于佛山市三水区西南街道广海大道西28号地块建设项目“骏升广场”的合法用地及建设单位。2013年3月7日，原、被告经平等协商，签订了“骏升商业广场”工程《建设工程施工合同》。合同约定：由原告承包被告开发的骏升商业广场，承包的工程内容为土方开挖即基坑支护、基础工程、人防工程等等，合同工期为700日，合同价款暂定为2亿元；如合同一方无故解除合同，除承担违约责任外，须额外赔偿对方600万元。合同签订后，原告为全面履行合同作了相当充分的准备，付出了相当的人力和物力。2013年4月18日，被告向原告发出《进场通知书》。2013年5月2日，原告向被告支付了履约保证金300万元。2013年5月10日，原告与佛山市三水大水牛白蚁防治有限公司签订了《白蚁防治合同书》，并依约支付了白蚁防治费246146元。另外，原告为工地工人投保了“建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险”，支付了保险费25500元，还租用了板房、办公室，派驻了必要的工程施工管理人员；同时开挖土方，进行三通一平。然而，由于被告自身原因，该项目至今未取得建设工程施工许可证，已经进行的土方施工和三通一平工程不得不停工。现被告提出与原告解除《建设工程施工合同》，并口头同意向原告支付上述诉请的费用，但因被告始终不能确定支付期限，导致双方至今未能达成解除合同的书面协议。现因被告负债，该工程项正处于被查封、拍卖的状态，合同事实上已经无法继续履行。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令如下。被告骏升公司辩称，一、原告未能提供履约保证金的转账凭证，无法证明其已履行了300万元的付款义务，被告无须向原告返还履约保证金300万元。原告仅提供《收据》复印件一张，拟证明其向被告支付了履约保证金300万元。管理人认为，该收据不足以认定原告已向被告支付该保证金，理由如下：1、假设该收据为被告出具，但其仅能说明被告出具过该收据，无法证明原告已向被告履行交付该300万元保证金的义务。2、300万元属于大额交易往来，原告作为一个建设集团公司，在业务往来中应具备最基本的风险防范能力。按照市场交易习惯，如此大额交易往来理应通过转账方式支付，但原告未能提供300万元的转账记录。因此，管理人认为，在原告未能提供履约保证金300万元的转账记录的情况下，无法认定原告已向被告支付了该笔保证金，被告无须向原告返还履约保证金300万元。二、关于土方工程款4267474.78元。1、原告在未获得被告开工通知、且明知涉案项目未取得施工许可证的情况下自行开挖土方，所造成的损失应由其自行承担。另外，根据管理人现场查看，所开挖的基坑目前已形成池塘，严重影响其使用价值，若被告或第三人要对案涉地块进行开发，仍需投入大量资金开展抽水等处理工作。2、退一步讲，若被告需对土方工程款损失负责，则应根据土方工程实际造价，在扣除原告因过错行为应自行承担的部分及后续对恢复基坑费用后确定被告所应承担责任的范围。三、保险费25500元不应由被告承担。该投保单上未加盖保险公司公章，且存在多处修改迹象，且该保险单为原告与保险公司之间的合同，与被告无关。另外，《建设工程施工合同》合同20页40.5条：“合同解除后……不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由承包人承担”。上述投保单因不能退款形成的费用由承包人自行承担。因此，管理人认为保险费25500元不应由被告承担。四、白蚁防治费付款方为被告，与原告无关，原告无权要求被告向其赔偿该笔款项。根据原告提供的《白蚁预防（包治）合同书》，白蚁合同双方当事人为被告及三水大水牛白蚁防治有限公司，与原告无关，更未见原告对该笔款项的垫付记录，因此白蚁防治费246146元与原告无关，原告无权要求被告向其赔偿该笔款项损失。五、原告主张的停工人工费、机械闲置费合计5158173元，管理人认为该费用未实际产生，不应由被告赔偿。理由如下：1、工资表中所列人员是否全部投入到骏升广场项目管理人无法核实。2、退一步来说，即使原告为骏升广场投入人力物力，但工资表中部分岗位并非必须存在的。兴华建设作为施工单位，资料员、会计、出纳、采购等均只需由原告统一配备后即可用于其所有项目，绝不存在每个项目配备相应人员的情况。另外，原告在该项目中的人工工资设置明显偏高，与市场实际用工情况不符。因此，假设法院认定原告为骏升广场项目投入相应人力，也应根据实际情况调整员工人数及工资水平。3、根据原告提供的证据资料显示，原告的机械设备闲置达15个月之久。首先，管理人无法确认闲置的机器设备种类、数量及时间。其次，根据工地现场情况来看，原告在开挖部分土方后未再继续进行任何施工，很明显原告清楚被告已陷入经营困境，在此情况下原告有义务将机械设备调离，积极止损。因此，原告主张人工费、机械闲置费缺乏事实依据，被告无需赔偿。六、停工损失（板房、办公室租金）未实际产生，被告无需赔偿。涉案《活动板房销售合同》双方当事人为原告及佛山市科达轻钢房屋系统有限公司，与被告无关，且板房为动产，原告可将其继续用于其他项目，因此被告无须对该合同款项承担责任。退一步讲，若被告需对此承担责任，则板房所有权人相应变更为被告，原告应将相应板房材料交回被告。七、原告主张的违约金600万元缺乏合同依据，被告无需向原告支付违约金。根据原告提交的资料，被告未曾主动提出解除合同，况且涉案施工合同无法继续履行具有客观上的原因，不符合“无故解除”情形，管理人认为被告无需向原告支付违约金。退一步讲，若被告需向原告支付违约金，但因原告在没有得到开工通知且明知施工项目未办理施工许可证的情况下自行动工，具有重大过错，故违约金数额应当减少。八、原告对被告名下所有的土地拍卖、变卖价款不具有优先受偿权。《中国人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“……除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。建设工程的价款仅就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，对建设工程项下的土地变现款不具有优先受偿权。原告在本案中所涉及的工程是开挖土方后形成的基坑，其工程对该项目并未造成任何增值，且该工程性质不宜折价、拍卖，根本不具有任何变现价值。因此，原告无权对被告土地拍卖、变卖价款享有优先受偿权。九、原告在本案中具有严重过错，应自行承担因此造成的损失。1、根据原告提交的《建设工程施工合同》，合同双方并未明确开工时间，且被告并未向原告发出《开工令》要求其开工，仅通知原告“进场做好施工前的准备工作”。2、原告明知涉案项目未办理施工许可证仍违法施工，故应自行承担因此造成的损失。综上，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司）是一家具有房屋建筑工程施工总承包一级、土石方工程专业承包一级等资质的企业。被告骏升公司是一家房地产开发企业，其是佛山市三水区西南街道广海大道西路28号（骏升商业广场）地块的使用权人。2013年3月7日，兴华公司与被告骏升公司签订《建设工程施工合同》，约定：被告骏升公司将“骏升商业广场”工程发包给兴华公司施工，承包范围包括土方开挖即基坑支护、基础工程、人防工程等，合同工期为700日，合同价款暂定为2亿元；本合同自双方法定代表人（委托代理人）签字、盖章之日起生效；自建委发出本项目施工许可证后10天内，兴华公司向被告骏升公司缴纳600万元项目保证金；发包人即被告骏升公司不按合同约定履行义务，赔偿因其违约给承包人即兴华公司造成的经济损失；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，可以解除合同；如合同一方无故解除合同，除承担违约责任外，须额外赔偿对方600万元。后，兴华公司与被告骏升公司签订《补充协议（一）》，对本案《建设工程施工合同》的部分条款进行变更，但没有对上述约定的合同内容进行变更。2013年4月18日，被告骏升公司向兴华公司发出《进场通知书》，通知兴华公司进场做好施工前的准备工作。兴华公司接到通知当天就进场施工，并于2013年5月15日购买活动板房，支出了302871.70元；又于2013年6月5日为工地工人购买团体人身意外伤害保险，支出了25500元。2013年5月2日，兴华公司向被告骏升公司支付项目履约保证金300万元。2014年9月，因被告骏升公司资金链断裂等原因，涉案工程开始停工。另查明，兴华公司经工商行政管理部门核准，于2016年3月4日变更为兴华股份公司即本案原告。再查明，因被告骏升公司不能清偿到期债务，且资不抵债，广东省佛山市中级人民法院已受理案外人何素韵对被告骏升公司提出的破产申请。经原告申请，本院依法委托广东同益达工程顾问有限公司对涉案工程已完成（土方）工程量的造价进行鉴定。2016年7月13日，广东同益达工程顾问有限公司作出鉴定结论，核定涉案工程已完成（土方）工程的造价（含税）为1864081.35元。原告为此预交了鉴定费44675元。本院认为：本案系建设工程合同纠纷，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》是双方的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。一、关于本案《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》解除的条件是否已成就的问题。根据《建设工程施工合同》的约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，可以解除合同。根据查明的事实，因被告资金链断裂，涉案工程于2014年9月开始停建，停建至今已两年有多；而且，被告骏升公司因资不抵债，目前已进入破产程序。由此可见，本案《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》实际上已无法履行，解除的条件已成就。现原告主张解除《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》符合双方约定和法律规定，本院予以支持。二、关于履约保证金问题。根据原告提供的收据显示，被告骏升公司于2013年5月2日向原告出具收据一张，内容为“今收到兴华建设集团有限公司付三水骏升商业广场项目履约保证金”，金额为300万元，收据上加盖被告骏升公司的财务专用章。根据原告提供的会计凭证、支票存根、银行对账单显示，案外人茂名市电白三建建筑劳务有限公司（以下简称三建公司）于2013年4月29日向被告出具支票（号码为0283039589）一张，金额为300万元，用途为工地保证金；三建公司在兴业银行的账户于2013年5月2日汇出了300万元，汇款凭证号为0283039589（该凭证号与出具的支票号码一致）。又根据原告提供的三建公司出具的保证金情况说明，三建公司声明，上述300万元是其代原告向被告支付的工程保证金，该款项与其无关。综合上述证据，足以证明原告于2013年5月2日向被告骏升公司支付了履约保证金300万元。由于履约保证金是为保证《建设工程施工合同》的履行而支付，在合同履行完毕或解除后，被告应将保证金返还原告。现由于合同已无法继续履行，且原告请求解除合同已获得本院支持，故原告主张被告骏升公司返还履约保证金300万元合法合理，本院予以支持。三、关于已完成（土方）工程价款问题。根据广东同益达工程顾问有限公司作出的鉴定结论，涉案工程已完成（土方）工程价款为1864081.35元，双方对此未提异议，本院予以确认。原告主张工程价款为4267474.78元缺乏依据，本院不予支持。四、关于停工实际损失问题。1、保险费。根据原告提供的投保单、银行汇款凭条，可以证明原告进驻涉案工地后，为工地工人购买了人身意外伤害保险，并于2013年6月5日支出了保险费25500元。该保险费属于因涉案工程而支出的合理必要费用，本院予以确认。2、白蚁防治费。根据原告提供的《白蚁预防（包治）合同书》显示，原告并非合同当事人，也没有证据证明原告为此支出了白蚁防治费，故原告主张该项损失缺乏事实依据，本院不予支持。3、停工人工费、机械闲置费。由于原告提供的机械闲置费财务报表和员工工资表均为原告单方制作，在没有其他证据佐证的情况下，真实性、客观性存疑，而且被告对此持有异议，故本院不予采信，对原告主张的机械闲置费90万元、人工费4258173元不予确认。但考虑到涉案工程停工，确实会给原告造成停工人工费、机械闲置费方面的损失，为平衡双方利益，本院经综合考虑涉案工程的规模、建筑行业工人的工资水平、合理的停工时间等因素，酌定原告因工程停工造成的人工费、机械闲置费损失共为50万元。4、板房、办公室租金。根据原告提供的《活动板房销售合同》和收据显示，原告于2013年5月15日向佛山市科达轻钢房屋系统有限公司购买活动板房，支出了302871.70元。综上，原告因工程停工造成的实际损失为828371.7元（25500元＋50万元＋302871.70元）。五、关于违约金问题。由于本案工程停工以及《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》解除的责任在于被告，故根据合同约定，原告有权主张被告支付违约金。原告主张被告按照合同的约定赔偿违约金600万元，被告认为原告主张的违约金过高，请求本院予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于原告因工程停工造成的实际损失为828371.7元，故本院根据上述司法解释的规定，将违约金调整为24万元。原告主张被告赔偿违约金600万元过高，本院不予支持。六、关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，承包人对其工程价款享有优先受偿权，工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。据此，已完成（土方）工程价款1864081.35元、停工实际损失828371.7元，属于工程价款的范围，原告对此享有优先受偿权，在被告未清偿该款项时，原告有权申请拍卖、变卖佛山市三水区西南街道广海大道西路28号（骏升商业广场）地块，并以所得价款优先受偿；对于履约保证金、违约金，因不属于工程价款的范围，原告主张对履约保证金、违约金享有优先受偿权于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原、被告于2013年3月7日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》；二、被告佛山市三水骏升房地产有限公司于本判决生效之日起五日内向原告兴华建设集团股份有限公司返还履约保证金300万元；三、被告佛山市三水骏升房地产有限公司于本判决生效之日起五日内向原告兴华建设集团股份有限公司支付违约金24万元；四、被告佛山市三水骏升房地产有限公司于本判决生效之日起五日内向原告兴华建设集团股份有限公司支付工程款1864081.35元；五、被告佛山市三水骏升房地产有限公司于本判决生效之日起五日内向原告兴华建设集团股份有限公司赔偿因停工造成的实际损失828371.7元；六、若被告佛山市三水骏升房地产有限公司未按本判决第四项、第五项支付工程款和赔偿实际损失，原告兴华建设集团股份有限公司有权申请拍卖、变卖被告佛山市三水骏升房地产有限公司名下的位于佛山市三水区西南街道广海大道西路28号（骏升商业广场）地块，并以所得价款在2692453.05元（1864081.35元＋828371.7元）范围内优先受偿；七、驳回原告兴华建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135784元，由原告兴华建设集团股份有限公司兴华建设集团股份有限公司负担93382元，由被告佛山市三水骏升房地产有限公司负担42402元；司法鉴定费44675元，由被告佛山市三水骏升房地产有限公司负担。案件受理费和司法鉴定费原告已预交，被告对于其应负担部分，应于本判决生效之日起五日内迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  何永添审 判 员  甘 冠人民陪审员  陈伟基二〇一六年十月二十八日书 记 员  潘婉滢