山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）鲁商终字120号
上诉人（原审被告）：燕德欣。
委托代理人：宋晋。
委托代理人：赵兰明，北京市创天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛丽晶大酒店有限公司，住所地青岛市市南区香港中路110号。
法定代表人：邢志权，董事长。
委托代理人：孙书佳，德衡律师（集团）事务所律师。
委托代理人：蒋琪，德衡律师（集团）事务所律师。
原审被告：青岛建豪集团有限公司，住所地青岛市市南区山东路27号12层。
法定代表人：丁立建，董事长。
上诉人燕德欣因抵押合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2009）青民四商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人燕德欣委托代理人宋晋、赵兰明，被上诉人青岛丽晶大酒店有限公司（以下简称丽晶大酒店）委托代理人孙书佳到庭参加诉讼。青岛建豪集团有限公司（以下简称建豪集团）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年10月17日，案外人卞霞以丽晶大酒店的名义，同燕德欣签订了《抵押合同》，该合同约定，以丽晶大酒店所有的台湾路1号房产（房产证号为青房地权市字第××号）为建豪集团向燕德欣的借款提供最高额为2000万元的抵押，抵押时间从2008年10月17日至2008年11月17日。该抵押合同标注的抵押人为丽晶大酒店，抵押权人为燕德欣。抵押合同上的“甲方”加盖了“丽晶大酒店”的公章。“乙方”处有“燕德欣”签字。2008年10月17日，卞霞同燕德欣在青岛市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记手续。
在案件审理过程中，经丽晶大酒店申请，委托青岛青大司法鉴定所对备案于青岛市国土资源和房屋档案馆中的本案所涉的“抵押合同”、“企业法人营业执照（副本）”、“开户许可证”、“税务登记证”、“董事会决议”、“委托书”等十份检材上“丽晶大酒店”印章的真实性进行鉴定，青岛青大司法鉴定所以1990年度至2008年度丽晶大酒店对外公示材料上的“丽晶大酒店”的印章为比对样本，作出（2009）文鉴字第105号司法鉴定意见书。结论为：检材和样本上的“丽晶大酒店”的印文均不是同一枚印章所盖印。
还查明：2008年2月22日，丽晶大酒店营业执照上载明的法定代表人为于源金。2009年4月16日，丽晶大酒店的法定代表人由于源金变更为邢志权。
原审法院认为：经过鉴定，案外人卞霞以丽晶大酒店的名义与燕德欣签订的抵押合同中青岛丽晶大酒店的印章是虚假的，卞霞所持的委托书中丽晶大酒店的印章也是虚假的。因此，为建豪集团向燕德欣借款提供抵押担保不是丽晶大酒店的真实意思表示，该份抵押合同应认定为无效。对于丽晶大酒店要求确认抵押合同无效的诉讼请求，予以支持。关于燕德欣称卞霞的行为构成了表见代理的辩解，原审法院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。而本案中，卞霞并非丽晶大酒店的工作人员，卞霞所持的委托书中丽晶大酒店的印章也是虚假的，对于卞霞的身份，燕德欣并未尽到应尽的审查义务。在抵押合同上甲方负责人处盖有“王立军”的印章，而合同签订时，丽晶大酒店的法定代表人为于源金，王立军已经不是丽晶大酒店的法定代表人。可见，燕德欣对于该抵押合同的签订有明显过错，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。燕德欣的此项抗辩无事实和法律依据，不予支持。建豪集团经依法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为放弃自己的抗辩权。综上，丽晶大酒店的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第五十二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，判决：青岛丽晶大酒店有限公司与燕德欣签订的抵押合同（抵押物权证字号为：青房地权市字第××号）无效。案件受理费141800元人民币，由青岛建豪集团有限公司和燕德欣负担。
燕德欣不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。原审的司法鉴定书只能认为检材上的印鉴与样本上的印鉴不一致，并不能得出结论检材上的印章就是虚假的。鉴定印章真伪应当从公安机关取得比对印鉴。二、建豪集团与丽晶大酒店的资产、股权等紧密关系使人相信建豪集团和丁立建有权代表丽晶大酒店处分或抵押资产。建豪集团于2004年6月受让了中国银行山东省分行在丽晶大酒店55%股权和法院裁定丽晶大酒店抵偿给中国银行山东省分行的包括本案抵押房产在内的资产。经建豪集团同意，55%股权中的27.5%由中国银行山东省分行过户给了新华锦集团这些情况使人相信，建豪集团实质上由处分丽晶大酒店名下资产的权利。丁立建曾任丽晶大酒店的法定代表人，2008年2月后改任副董事长。持有丽晶大酒店45%股份的香港华泰实业的法定代表人也是丁立建。卞霞持有的丽晶大酒店房地产证应该是丁立建给的。上述事实使人相信建豪集团和丁立建对丽晶大酒店名下额资产实质上有处分权。三、原判决处分了案外人的权益，违反法定程序。原判决仅凭司法鉴定书就认定卞霞没有代理资格无疑处分了案外人卞霞、青岛市国土资源和房屋管理局的权益。四、本案必须以行政诉讼为依据，而行政诉讼尚未审结。四、原审判决不符合抵押合同约定的抵押登记作为抵押合同生效的条件，违反《物权法》和《合同法》规定。请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人丽晶大酒店答辩称：一、原审法院对鉴定书的有效性认定是正确的。二、本案所涉房屋系丽晶大酒店所有，建豪集团和丁立建无权代表丽晶大酒店对房屋进行处分。三、原审法院无须等待行政诉讼的审理结果便可直接就本案所涉抵押合同的效力作出裁判。四、原审法院的判决并无对案外人卞霞、青岛市国土资源与房屋管理局的权益作出处分。
本院除确认原审法院查明的事实之外，还查明：2007年12月至2008年2月建豪集团是丽晶大酒店的股东。此后建豪集团将其股份全部转出，不再是丽晶大酒店的股东。2008年10月17日，签订涉案抵押合同时，丁立建是丽晶大酒店的副董事长。
2008年1月28日，丽晶大酒店委托卞霞去青岛市房地产交易中心办理抵押登记手续。抵押物为丽晶大酒店的房产，抵押权人是交通银行青岛分行，债务人为建豪集团。
丽晶大酒店就青岛市国土资源和房屋管理局办理抵押登记的具体行政行为向青岛市人民政府申请行政复议，青岛市人民政府做出行政复议决定书，维持了该具体行政行为，丽晶大酒店不服该复议决定，于2009年11月12日向青岛市市南区人民法院提起诉讼，该案尚在审理之中。
经燕德欣申请，本院派员到丽晶大酒店印章的刻制管理机关青岛市市南区公安局调取丽晶大酒店的预留印鉴。青岛市市南区公安局答复该酒店的预留印鉴已经销毁。
本院认为：本案争执的焦点问题是，一、抵押合同是否有效；二、原审程序是否违法；三、本案是否必须依涉案的行政诉讼结果为依据。
关于第一个焦点问题。一、因丽晶大酒店的印章刻制管理机关不提供丽晶大酒店的预留印鉴，故本案只能以其他证据来分析相关公章的真伪。在一审中，鉴定部门调取了丽晶大酒店多年来的对外公示的材料，该材料上加盖的印章推定为真实印章。而卞霞不是丽晶大酒店的工作人员，其以丽晶大酒店的名义与燕德欣签订的抵押合同中丽晶大酒店的印章与上述公示材料上的印章不一致，燕德欣也没有证据证明丽晶大酒店曾经使用过或与在公安部门的预留印鉴一致，很显然燕德欣提交的证据的证明力比不上上述公示材料的证明力。故原审法院认定抵押合同上的公章是虚假的并确认抵押合同无效并无不当。二、确定表见代理时，既要考虑维护第三人的交易安全，也要杜绝无辜的被代理人无端承担责任。一般认为，表见代理的构成要件有二，其一是客观上存在使相对人相信行为人具有代理权；其二是相对人必须为善意无过失。本案中，卞霞并没有足以使燕德欣相信其能代表或代理丽晶大酒店的外在表现。卞霞虽然受托代理过丽晶大酒店与交通银行青岛分行签订过抵押合同，但燕德欣当时并不知道该事实。更何况燕德欣没有证据证明丽晶大酒店启用过该公章。故燕德欣称卞霞已构成表见代理，抵押合同有效的理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。原审法院只是根据当事人的诉讼请求。对合同的效力进行了确认，并没有审查抵押登记的效力。原审法院并没有处分他人的权益。抵押合同虽然约定了自登记之日起生效，但该抵押合同不存在依法成立的这一前提。故燕德欣以原审法院处分了他人权益应追加卞霞等被告为由请求将本案发回重审本院不予支持。
三、判断一个合同是否有效，首先依据是依据民法通则和合同法规定。其次看当事人的意思表示是否真实。再次看是否违反法律和社会公共利益。本案所涉的抵押登记的具体行政行为的维撤并不影响本院对抵押合同的效力的判断。故燕德欣称本案必须依涉案的行政诉讼结果为依据的理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141800元，由上诉人燕德欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 马 红
代理审判员 王爱华
二〇一〇年七月二十二日
书 记 员 石 磊