青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1592号
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗文锋，公民身份号码×××，男，1974年7月1日出生，汉族，甘肃省永靖县村民。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：龚彦生，公民身份号码×××，男，1974年4月28日出生，汉族，青藏铁路公司员工，住西宁市。
原审被告：宁夏中房集团西宁房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城东区昆仑路中路18号。
法定代表人：白雪山，总经理。
委托诉讼代理人：马俊德，青海竞帆律师事务所律师。
原审被告：青海广丰建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码×××,住所地西宁市城西区新宁路2号7、8、9号楼7-1061室。
法定代表人：刘振坤，总经理。
委托诉讼代理人：王爱成，该公司项目经理。
上诉人罗文锋与被上诉人龚彦生、原审被告宁夏中房集团西宁房地产开发有限责任公司（以下简称中房公司）、青海广丰建筑工程有限责任公司（以下简称广丰公司）建设施工合同纠纷一案，西宁市城北区人民法院作出（2016）青0105民初1421号民事判决。罗文锋不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人罗文锋、被上诉人龚彦生及原审被告中房公司的委托诉讼代理人马俊德、原审被告广丰公司的委托诉讼代理人王爱成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗文锋上诉请求：改判驳回龚彦生的诉讼请求、改判龚彦生赔偿罗文锋损失71945元。事实和理由：原审法院对龚彦生施工工程的单价、工程量、已付款及施工工程质量是否符合标准认定事实不清。双方签订的《简易工程施工合同》第七项第一小项圆形计价为每平米150元不符合事实，罗文锋从广丰公司分包时就明确圆形水景花岗岩板材拼花铺砌分外圆和内圆，内圆拼花每平方米150元，外圆不拼花每平方米40元，一审法院不顾事实一律按每平方米150元计算错误。内圆拼花204平方米，每平方米150元；外圆不拼花214平方米，每平方米40元，共计418平方米；道路68平方米，每平方米40元；花砖人行道57.5平方米，每平方米30元；大门口半圆249平方米，每平方米90元。施工中包括付给龚彦生的劳务费、给龚彦生工地带班人员党满良及龚彦生的工人不够罗文锋调四个工人干活，总计支付劳务费65600元。广丰公司提出龚彦生施工的大圆质量不合格，龚彦生拒绝返工，罗文锋自己购买了沙子、水泥，返工了小部分，支付返修费71945元，加上维修费用总计77677元。
龚彦生辩称，一审法院认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
广丰公司辩称，施工中广丰公司已和罗文锋结清账目。
中房公司辩称，其与广丰公司的合同除了保证金均已付清。
龚彦生一审中的诉讼请求：1、判令罗文锋、中房公司、广丰公司支付龚彦生剩余工程款91158元、利息3965元，合计95123元；2、判令罗文锋、中房公司、广丰公司支付奖金10000元；3、本案诉讼费由罗文锋、中房公司、广丰公司承担。
一审法院认定事实:2015年7月25日中房公司与广丰公司签订了《室外环境配套工程合同》，合同总价款为7800000元。合同约定按照工程进度付款，中房公司已付72.4%的款项，即5650000元，广丰公司对此不持异议。合同签订后，广丰公司与罗文锋签订了《萨尔斯堡一、二期室外环境工程合同》，约定：罗文锋承包的工程范围为萨尔斯堡一、二期室外路面、广场、花池、桥面及景墙表面铺装工程（大理石、水泥砖铺装），工程期限为2015年7月6日至2015年12月16日，保修期为一年；水泥砖每平方40元、大理石每平方60元；一期大门内拼花大圆，花内每平方150元、花外每平方40元，一期大门外半圆拼花每平方90元。罗文锋与广丰公司签订合同后，于2015年10月30日又与龚彦生签订了《简易工程施工合同》，约定由龚彦生承包萨尔斯堡二期水景花岗岩地砖铺砌。施工地点为萨尔斯堡二期南门现场，工期15天，遇恶劣天气无法施工工期顺延；承包形式为清工，质量标准合格；具体工程项目及价格：1、圆形水景花岗岩板材拼花铺砌单价每平米150元；2、人行道花岗岩板材铺砌单价每平米40元；3、扇形水景花岗岩板材拼花铺砌单价每平米90元，工程量以实际测量为准；三项工程完工后罗文锋向龚彦生支付奖金10000元，逾期罚款10000元；工程款按照施工进度百分之八十付款，工程竣工即验收；罗文锋的责任义务：1、为龚彦生提供良好施工场地、道路、水、电源，满足开工和施工条件。解决施工中需要发包方协调解决的四邻关系纠纷；2、监督管理施工中的工程质量，保障材料质量数量督促工程进度，当时指出当时解决，过期（如次日）造成的不良后果龚彦生不予负责；3、给龚彦生提供施工图纸、放线、坐标点、标高点；4、承担施工中的一切安全事故责任及费用；5、按时给龚彦生拨付款项和进行验收、结算；龚彦生的责任义务：1、按发包方要求及图纸要求进行施工；2、如期完成施工任务；3、接受发包方的技术指导和质量标准要求；4、负责发包方提供料物及设备的保护；5、教育施工人员爱护财物，不得偷窃和损坏。工程完工后，龚彦生与罗文锋对工程量没有进行实际测量。施工过程中，罗文锋向龚彦生支付了15000元的款项，对此龚彦生予以认可。2015年5月16日，龚彦生自行根据施工状况测量了自己承包的工程量并制作了清单向罗文锋主张权利，罗文锋对工程量及工程款均不予认可，拒绝支付款项。案件审理过程中，罗文锋认为所有款项已经全部付清，而且龚彦生的逾期交工行为，造成了损失，应当赔偿。就此提起反诉。
另查，施工期间，罗文锋向案外人党满良支付现金39000元，罗文锋认为是党满良经龚彦生同意代其领取。后又直接向龚彦生的施工人员支付现金8800元，但未提交相关授权证据，事发后也未得到龚彦生的追认。中房公司按照合同约定已向广丰公司支付了全部的工程进度款项，广丰公司收到款项后，向罗文锋支付了全部的承包工程款。
2016年8月24日龚彦生因工程量无法确定，提出对其承包的相关工程量进行鉴定。鉴定过程中，因罗文锋不配合提供涉案工程相关材料行为，导致鉴定无法进行。
原审法院认为，龚彦生与罗文锋签订的《简易工程施工合同》属于建设施工合同中的劳务分包合同，由龚彦生组织人员向罗文锋承包的相关工程提供劳动服务，罗文锋按照实际完成的的劳动量以每平方米约定价格支付劳动报酬的劳务合同。该合同意思表示真实，不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。对于合法有效的合同，合同当事人应予履行各自义务。龚彦生依约完成了施工任务，罗文锋应当支付相应价款，故龚彦生主张罗文锋支付剩余工程款的诉求，依法成立。虽然龚彦生主张的工程款数额及工程量未经罗文锋的认可和测量，龚彦生已在审理中提出鉴定申请，要求依法鉴定后确定工程量和工程款。本院结合案件事实，审理时对于鉴定资料的举证责任与法律后果的承担，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：”在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”进行了确定，要求罗文锋提供鉴定资料，但罗文锋方未按照相关程序要求完成提供鉴定资料的义务，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：”对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，所以根据法律规定结合案件事实，龚彦生主张的工程量属于合理范围，予以支持。工程款的数额应依据合同约定标准计算，罗文锋应当向龚彦生支付工程款的总额为96158元，减去已经支付的15000元，实际支付88158元。龚彦生主张罗文锋支付10000元奖金，因未提交及时交工的证据，不予支持。罗文锋未及时付款已构成违约，龚彦生主张由其承担利息的诉求，合理合法，具体数额未超出相关法律规定，予以支持。罗文锋提出工程未按期完工、工程款已全部付清、另行向案外人和龚彦生的工人支付了相应款项的抗辩理由，因其未提交有效证据加以证明，故不能成立，不予采信。其提出龚彦生工程至今未交付，拒绝支付工程款的抗辩理由，根据合同约定以及依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项之规定：”承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，龚彦生向罗文锋提交相关清单，罗文锋拒绝确认，也不履行合同约定的测量义务，其行为直接导致龚彦生无法交工。而且合同约定当天的事情及时解决验收，付款方式是根据工程进度支付。不涉及工程完工后再支付的情况，故涉案工程视为交付完工，所以罗文锋的抗辩理由不能成立，不予采信。龚彦生主张中房公司、广丰公司承担支付责任的诉求，根据审理事实，可以确定中房公司、广丰公司均已完成了支付义务，经罗文锋确认，二公司不存在未付款的情况，故根据相关规定二公司只在未付清的工程款范围承担责任，所以龚彦生针对中房公司、广丰公司的诉求不能成立，不予支持。罗文锋提出的反诉请求，因未提交证据证明损失存在的事实，也未提交损失的具体计算来源，该反诉请求无事实和法律依据，不能成立，罗文锋应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七条规定、第二十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项、第十七条、第十八条之规定,判决：一、罗文锋于判决生效之日起十日内向龚彦生支付工程欠款81158元及迟延履行利息3965元；二、驳回龚彦生要求罗文锋支付奖金10000元的诉讼请求；三、驳回龚彦生针对宁夏中房集团西宁房地产开发有限公司、青海广丰建筑工程有限公司的全部诉讼请求；四、驳回罗文锋针对龚彦生的全部反诉请求。
经二审查明，原审法院关于双方签订《简易工程施工合同》及罗文锋已支付龚彦生15000元劳务费的事实属实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，经现场勘验案涉工程，罗文锋、龚彦生共同确认龚彦生施工的圆形水景花岗岩板材拼花铺砌的总面积为416.365平方米，其中拼花的内圆面积为211.05平方米，不拼花的外圆面积为205.315平方米。
二审庭审中，根据双方签订的《简易工程施工合同》，龚彦生主张其施工工程量即：道路花岗岩板材铺砌面积103.7平方米，每平方米40元；扇形水景花岗岩板材铺砌（半圆）面积286.7平方米，每平方米90元；同时合同外增加人行道花岗岩板材铺砌63.5平方米，单价每平方米30元。罗文锋对以上施工面积及每平方米单价均表示认可。
本院认为，根据双方诉辩理由，本案争议焦点是：1、涉案工程圆形水景花岗岩板材中拼花的内圆及不拼花的外圆每平方米单价如何确定？2、罗文锋实际支付劳务费的数额？3、罗文锋主张龚彦生赔偿其损失77677元能否支持？
关于涉案工程圆形水景花岗岩板材中拼花的内圆及不拼花的外圆每平方米单价如何确定问题，龚彦生主张圆形水景花岗岩板材不区分拼花不拼花，按合同约定的每平方米单价150元计算，而罗文锋则主张拼花的内圆每平方米单价150元，不拼花的外圆每平方米单价40元。本院认为，罗文锋与龚彦生签订的《简易工程施工合同》第七条1项约定：”圆形水景花岗岩板材拼花铺砌单价每平米150元”，说明有拼花部分，合同约定与罗文锋所主张拼花的内圆每平方米单价150元，不拼花的外圆每平方米单价40元可以相互印证。同时结合广丰公司与罗文锋签订的《萨尔斯堡一、二期室外环境工程合同》第八条约定的”一期大门内拼花大圆施工困难，花内每平方米150元，花外每平方米40元”的内容，可以推定龚彦生主张不区分拼花不拼花单价按照150元每平方米计算显然不符合事实，故罗文锋此节上诉理由成立，应予采信。据此龚彦生施工的圆形水景花岗岩板材拼花铺砌的工程款为39870.1元（211.05平方米×150元+205.315×40元=39870.1元）、道路花岗岩板材铺砌的工程款为4148元（103.7平方米×40元=4148）、扇形水景花岗岩板材拼花铺砌工程款为25803元（286.7平方米×90=25803）、合同外增加人行道花岗岩板材铺砌工程款为1905元（63.5平方米×30元=1905），以上四项合计工程款为71726.1元。另外就合同外的工程量，龚彦生主张打磨石材每人每天300元，四人共计1200元，罗文锋无异议，本院予以确认。龚彦生还主张铺砖四平方米，每平方米单价90元，共计360元。罗文锋认可额外铺砖的事实，但认为单价为每平方米40元。由于龚彦生对其主张的单价90元未提交相关证据予以证实，根据广丰公司与罗文锋签订的萨尔斯堡一、二期室外环境工程合同中约定水泥砖每平方米40元，故龚彦生额外铺砖劳务费应为160元。以上龚彦生施工劳务费总计73086.1元。
关于罗文锋实际支付劳务费的数额问题，罗文锋主张共计支付龚彦生劳务费65600元，其中15000元支付给龚彦生，41000元（四笔26000元有党满良签字，三笔15000元仅是罗文锋自己记录）支付给龚彦生工地带班人员党满良，9600元直接支付给陈晓青、杨秀英、李建成、吴国峰四人。龚彦生只认可收到15000元，其余款项不予认可。罗文锋支付给党满良的款项能否认定在龚彦生名下，关键看党满良的身份是否是龚彦生的工地带班人员。罗文锋主张龚彦生和党满良一起索要工资，其将2015年11月19日的10000元和12月2日的5000元并未支付给龚彦生而是给了党满良。二审中龚彦生前称党满良是罗文锋雇佣的民工，后又认可党满良是其找来的人，且龚彦生也认可其和党满良一起找罗文锋索要民工工资的事实，同时广丰公司也认可党满良是龚彦生委托在工地的带班人员。根据各方所述，本院认为龚彦生陈述事实前后矛盾，相比较而言罗文锋陈述的真实性较大，结合党满良签字的借条，罗文锋支付给党满良的劳务费应认定为26000元，罗文锋主张支付给党满良41000元，缺乏事实依据不予采信。罗文锋主张其支付给陈晓青等四人工资9600元，龚彦生不予认可，诉讼中罗文锋未能提交相关证据佐证，亦不予采信。综上，罗文锋已支付龚彦生劳务费共计41000元。
关于罗文锋主张龚彦生赔偿其损失77677元的问题。罗文锋主张其已返工40多平方，还有60多平方没有返工，已返工部分还是不合格。二审中提交了仅有罗文锋签字的中房萨尔斯堡二期工程南大门石材地铺需要返工的平方数、编制人为罗文锋的工程预算书，龚彦生对此不予认可。罗文锋称购买石头款票据已经丢失，砂石料是广丰公司提供，广丰公司与罗文锋结算时已扣除，具体扣款数额记不清。返工时给孔忠林等四人支付了人工费，没有收条。罗文锋主张龚彦生赔偿其返工损失，因其提交的证据缺乏客观真实性，故其效力本院不予确认。
综上，罗文锋应支付龚彦生劳务费32086.1元。龚彦生不具备施工资质，其与罗文锋签订的《简易工程施工合同》应为无效合同，原审法院此节认定有误，应予纠正。原审法院对案涉工程圆形水景花岗岩板材拼花铺砌的单价认定有误。同时龚彦生与罗文锋就龚彦生实际施工的工程量存在争议，经实地勘验即可以确定工程量。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初1421号民事判决第二、三、四项，即驳回龚彦生要求罗文锋支付奖金10000元的诉讼请求、驳回龚彦生针对宁夏中房集团西宁房地产开发有限公司、青海广丰建筑工程有限公司的全部诉讼请求、驳回罗文锋针对龚彦生的全部反诉请求。
二、变更西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初1421号民事判决第一项为：罗文锋于判决生效之日起十日内支付龚彦生劳务费32086.10元。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1890元，罗文锋负担586元，龚彦生负担1304元；二审案件受理费1890元，龚彦生负担586元，罗文锋负担1304元。
本判决为终审判决。
审判长张磊
审判员王有林
审判员张薇
二○一八年一月二日
书记员潘弘