上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第405号
上诉人（原审原告）谢冬梅。
委托代理人周忆，上海市长江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）第一太平戴维斯物业顾问（上海）有限公司。
法定代表人ROBERTALEXANDERJAMESMCKELLAR，董事长。
委托代理人傅光炎，上海市振兴律师事务所律师。
上诉人谢冬梅因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第7300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢冬梅的委托代理人周忆、被上诉人第一太平戴维斯物业顾问（上海）有限公司（以下简称物业公司）的委托代理人傅光炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，谢冬梅于1996年6月1日入职物业公司，双方于2009年2月24日签订无固定期限劳动合同，合同起始日为2009年1月1日，约定谢冬梅任物业管理部助理董事，月工资人民币（以下币种均为人民币）25，000元。2010年1月起，谢冬梅的月工资调整为26，250元。谢冬梅实际工作至2012年1月11日。自2012年1月12日起，谢冬梅一直休病假。2012年11月1日，物业公司以谢冬梅“旷工55天”及“虚构病史、病假，提交虚假证明材料，营私舞弊，严重违反劳动纪律和职业道德”为由与谢冬梅解约。
谢冬梅于2011年12月注销上海户籍，并于2012年1月27日获得香港居民身份证。谢冬梅未将身份变更的信息告知物业公司。
物业公司的《员工手册》第一章第二条“个人资料”项下规定：“员工的家庭住址、电话、婚姻状况、教育程度及其他个人资料若有变更，应于变更后两周内书面通知公司行政人事部。该资料以用于遇紧急情况时或考虑重新调派员工工作岗位时所需，若因个人原因而未通知公司行政人事部而导致员工个人丧失应得之福利或者产生其他对员工不利后果时，公司将不承担相应的责任及后果，请特别注意。”
谢冬梅于2013年11月14日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求物业公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金168，912元；2、代通金26，250元。该会以谢冬梅与物业公司之间的争议事项不属该会受理为由，于2013年11月15日出具不予受理通知书［沪劳人仲（2013）通字第133号］。谢冬梅不服，遂诉至原审法院。
谢冬梅诉称，其于1996年6月1日入职物业公司，双方于2009年签订无固定期限劳动合同，约定其任助理董事，月薪25，000元。自2010年2月8日起，月薪调整为26，250元。2011年12月，其上海户籍注销，并于2012年1月27日获得香港居民身份证，物业公司未为其办理香港居民内地就业许可。2012年11月1日，物业公司向其发出解约通知，以其长期旷工为由解除劳动合同。物业公司的解约行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定之情形，故要求物业公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金168，912元；2、支付代通金26，250元。
物业公司辩称，谢冬梅身份变更后未及时向物业公司报告，故物业公司未为谢冬梅办理台港澳人员就业证。由于未办理就业证，故双方的劳动合同无效，双方的劳动合同关系不受法律保护，双方之间系形成了劳务雇佣关系，基于民法的原则，双方均可以随时解除劳务雇佣关系。由于谢冬梅一直未至物业公司工作，故物业公司于2012年11月1日终止双方的劳务关系并未违反法律规定。基于双方之间不存在劳动关系，故谢冬梅不享有基于劳动合同所约定的病假等待遇，仅根据谢冬梅的出勤情况结算劳动报酬。现不同意谢冬梅的诉讼请求。
原审法院审理后认为，根据相关规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度，用人单位聘用台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。基于上述规定，谢冬梅在2012年1月27日获得香港居民身份证后若欲继续在物业公司任职，则需由物业公司为其办理《台港澳人员就业证》，其才能获得在物业公司继续就业的资格，否则双方的劳动关系即行终止。本案因谢冬梅未将身份变更情况及时告知物业公司，致物业公司未为其办理《台港澳人员就业证》，故谢冬梅与物业公司的劳动关系已于2012年1月27日终止，之后双方之间存在的仅是劳务合同关系而非劳动关系。现谢冬梅以物业公司于2012年11月1日与其解除劳动合同为由主张解约经济补偿金及代通金，缺乏事实及法律依据。至于谢冬梅主张物业公司与其解约符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，原审法院对此亦不予认同，理由如下：上述法条虽规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，但该条所指的“客观情况”应指不可抗力等不可归责于劳动者的原因，且即便确存在前述的“客观情况”，亦系在用人单位与劳动者就变更劳动合同内容协商不成的情况下，用人单位提出解除劳动合同且未提前30日以书面形式通知劳动者的，用人单位才需向劳动者支付代通金及经济补偿金。而根据查明的事实，物业公司与谢冬梅解约并不符合上述情形，物业公司于2012年11月1日向谢冬梅提出解约，此时双方解除的系劳务合同关系而非劳动关系，同时致双方劳动关系终止的原因亦在于谢冬梅，其未将身份变更这一对劳动关系产生重大影响的事项告知物业公司，其主观上具有过失。况且，物业公司的《员工手册》亦规定“员工的家庭住址、电话、婚姻状况、教育程度及其他个人资料若有变更，应于变更后两周内书面通知公司行政人事部，若因个人原因而未通知公司行政人事部而导致员工个人丧失应得之福利或者产生其他对员工不利后果时，公司将不承担相应的责任及后果”，谢冬梅知晓该规定却未按规定执行，由此产生的不利后果应由谢冬梅自行承担。综上，谢冬梅的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，不予支持。据此判决：驳回谢冬梅的诉讼请求。
判决后，谢冬梅不服，上诉于本院。
谢冬梅上诉称，谢冬梅系因婚姻关系而取得香港非永久居民身份证，主要为利于谢冬梅进出港澳。谢冬梅自今仍使用中华人民共和国护照，作为内地居民向港澳地区以外的国家或地区申请签证，故谢冬梅还是内地居民，无需办理就业证。谢冬梅的家庭地址、电话、婚姻状况等信息均未发生变更，且谢冬梅至今不具有香港特别行政区居留权，在香港无经常居住地，作为内地居民，谢冬梅没有需要通知物业公司的事由。退一步讲，如谢冬梅确需办理就业证，则物业公司怠于为谢冬梅办理上述证件，也应承担相应过错责任。要求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求，一、二审诉讼费由物业公司承担。
物业公司辩称，即使谢冬梅系香港非永久性居民，也属于香港居民范围，相关的法律也没有明确香港居民必须是永久性居民，其往来通行证也证明了其是香港居民的身份。谢冬梅注销了内地户籍，只有办理了相关就业证手续才能继续在物业公司工作。谢冬梅已取得香港居民身份证，在未办理就业证的情况下，双方劳动关系即行终止。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，谢冬梅主张解除劳动合同经济补偿金、未提前一个月通知的代通金，必须以双方存在劳动关系为前提条件。谢冬梅于2012年1月27日取得香港居民身份证之后，需要在内地继续就业，应由物业公司为其办理就业许可证，才能合法在内地就业，同时双方劳动权利义务可以由劳动法律调整。由于物业公司没有为谢冬梅在内地办理就业许可的相关手续，双方原依法建立的劳动关系，自谢冬梅取得香港居民身份证起转化为非劳动关系即劳务雇佣关系，双方因劳务关系产生的争议，按照民事法律处理。现谢冬梅以物业公司在2012年11月1日解除双方劳动合同，要求按照劳动合同法规定为由，主张解除劳动合同经济补偿金、代通金，而此时双方已无劳动关系，缺乏该请求权的基础条件。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。谢冬梅的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人谢冬梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 沈明霞
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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