河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再96号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市鑫鑫房地产开发有限公司。住所地：新乡市新飞大道（中）128号。
法定代表人：李军林，该公司总经理。
委托代理人：汪梅霞，河南博苑律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：卜兰芹（曾用名卜兰琴），女，1952年5月21日生，汉族，住新乡市牧野区新民。
委托代理人：闫旺昌，河南精新律师事务所律师。
委托代理人：张建国，河南精新律师事务所律师。
申请再审人新乡市鑫鑫房地产开发有限公司（简称鑫鑫公司）因与被申请人卜兰芹房屋拆迁安置补偿协议纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2015）新中民五终字第39号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月11日作出（2015）豫法立二民申字第01766号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鑫鑫公司委托代理人汪梅霞，卜兰芹及其委托代理人闫旺昌、张建国出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月29日，卜兰芹起诉至新乡市牧野区人民法院，请求依法判令鑫鑫公司继续履行2003年2月27日双方签订的拆迁安置协议书；鑫鑫公司立刻交付卜兰芹协议书中非格式条款特殊约定中97平方米的房屋；交付97.375平方米和117.285平方米的房屋；办理已交付卜兰芹的地下室房产手续；支付补偿款3400元；赔偿卜兰芹损失803023.80元；诉讼费由鑫鑫公司负担。
新乡市牧野区人民法院一审查明，2003年2月27日，卜兰芹之夫李光亮（曾用名李光量，于2011年12月15日去世）与鑫鑫公司签订拆迁安置协议书一份。主要内容：李光亮拆迁位于北干道的营住楼两幢，共265㎡；李光亮于2003年3月10日搬迁完毕，将旧房完整的交给鑫鑫公司，提前一天奖50元，迟一天罚50元；鑫鑫公司给李光亮安置住房两套：其一在新建2号楼一单元2层1厅1套，建筑面积为194㎡，其二在1号楼6单元6层3室1厅1套，建筑面积116.37㎡，下又注明97＋116.37=213.37㎡，新建楼房于2004年8月30日竣工后，由鑫鑫公司通知李光亮返回新居，新房租金按照国家规定执行。该协议还约定：①东楼四房地下室、厕所、厨房、车棚等附属物换鑫鑫公司1号楼地下室6单元楼梯东边走道南二间。1号楼东头走道一间（共3间）；②鑫鑫公司为李光亮安置（265-194-17=54㎡）尚有54㎡不足，其中4㎡按850元折算，还有50㎡李光亮可以要房也可以折钱，由鑫鑫公司向李光亮支付。当时所签该协议出现笔误，将“850元”写成了“8500元”，该笔误已经生效的卫滨区人民法院（2003）卫滨初字第153号民事判决和新乡市中级人民院（2005）新民二终第12号民事判决书所确认。2003年2月28日，李光亮与鑫鑫公司工作人员王拴成又签订了一份《关于安置李光亮协议的补充说明》：安置2号楼1单元2层南户（97.375㎡），安置1号楼6单元（117.285㎡）六层东户。协议和补充说明签订之后，因其中出现的笔误双方各执一词，李光亮即向卫滨区人民法院提起诉讼，直至2004年底诉讼结束。后双方又对应安置房屋的数量发生争执，2004年鑫鑫公司新建房屋已建成，卜兰芹应拆的旧房现仍有50㎡未拆除。鑫鑫公司也未给卜兰芹安置房屋。
新乡市牧野区人民法院一审认为，本案中，卜兰芹、鑫鑫公司双方争执的焦点是鑫鑫公司应为卜兰芹安置多少房屋。根据李光亮与鑫鑫公司签订的拆迁安置协议和《补充说明》以及生效的法律文书确定的事实，应当认定鑫鑫公司为卜兰芹安置的房屋是新建2号楼1单元2层南户和1号楼6单元6层东户共两套房屋，而不是卜兰芹所说的五套房屋。理由是：《拆迁安置协议》第二条中2号楼1单元2层南户在格式条文中“建筑面积为194㎡”，但在格式条文下方又写了“97＋116.37=213.37㎡”，《补充说明》又注明该房面积为97.375㎡；1号楼6单元6层房屋在《安置协议》的格式条文中建筑面积和下方手写注明的均是116.37㎡，而在《补充说明》又注明该房屋是117.285㎡。这两套房屋的建筑面积到底是多少，应以权威部门实测为准。当事人根据自己的经验和记忆叙述的数据有一定的误差亦属常见。另外，《补充说明》是对主合同即《拆迁安置协议》中有关条款的具体注释，不是主合同之外的另一个安置合同。卜兰芹将补充说明中的对主合同确认安置的两套房屋所作的具体说明，理解为在主合同之外又安置两套房屋是错误的，与实际情况不符。因为双方在主合同第五条中还特别认可鑫鑫公司为卜兰芹安置房屋的面积相差54㎡。该数据与补充说明中确认的安置两套房的面积共为214.66㎡，与拆除卜兰芹房屋265㎡相比，二者的差额为50.34㎡也很接近。此项内容与以上其它内容也相互作了印证。故此，卜兰芹要求鑫鑫公司为其安置五套房屋的诉讼请求，不予支持。鑫鑫公司抗辩称应为卜兰芹安置两套房屋的意见，予以采纳。卜兰芹要求鑫鑫公司为其办理已交付的地下室房屋手续，合同没有约定，应按一般交易习惯办理，本案不予处理。卜兰芹要求鑫鑫公司支付4㎡安置差额补偿款3400元理由正当，予以支持。另外，因2003年2月27日的《拆迁安置协议》中出现多处数字错误，事后又没有采取确实有效的措施予以更正，造成双方长期纠纷，既影响了应拆迁的房屋还有50㎡至今尚未拆迁，也影响了应为卜兰芹安置的房屋未能安置到位，造成这样的不良后果，系混合过错所致。故此，双方要求追究对方的违约责任赔偿损失的诉求，均不予支持。新乡市牧野区人民法院于2014年11月7日作出（2014）牧民一初字第793号民事判决：一、鑫鑫公司为卜兰芹安置双方约定的新建楼（宏升小区）1号楼6单元6层东户住宅房一套（117.285㎡）和2号楼1单元2层南户住宅房一套（97.375㎡），于判决生效后10日内交付完毕。该两套住宅房的实际面积如有出入，按实际面积为准。差额部分按现行市场价计算找补；二、鑫鑫公司于判决生效后10日内付给卜兰芹拆迁安置4㎡差价款3400元；三、驳回卜兰芹的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由卜兰芹负担5900元，鑫鑫公司负担5900元。
卜兰芹不服一审判决，向新乡市中级人民法院提起上诉。
新乡市中级人民法院二审查明的事实除与一审认定的一致外，另查明：一、李光量与鑫鑫公司房屋拆迁合同纠纷一案，新乡市卫滨区人民法院于2003年12月5日作出（2003）卫滨经初字第153号民事判决，该判决认为“……双方在协议第二条中约定给李光量安置2层住房194㎡，后实际只安排了97㎡，另外97㎡调换成了6层117.285㎡，楼层不同，面积也不同，鑫鑫公司不分层次，仅以面积计算，显然不公平，且鑫鑫公司在给李光量的通知中，说是33.81㎡误算为50㎡，在反诉中又要求将54㎡变更为33.81㎡，33.81㎡的计算没有根据。”该判决判令，一、鑫鑫公司于判决生效后十日内，按每平方米850元（50㎡）支付李光量拆迁费42500元；二、驳回鑫鑫公司要求变更2003年2月27日与李光量签订的拆迁安置协议书第五条第二项中的50㎡为33.81㎡的反诉请求。李光量不服该判决提出上诉。新乡市中级人民法院于2004年12月16日作出（2005）新民二终字第12号民事判决，维持了一审判决。二、2003年2月27日，李光量与鑫鑫公司签订的拆迁安置协议书第二条约定，鑫鑫公司根据政策规定，对李光量原则上拆多少、安置多少，以不低于原拆除合法建筑面积为准，采取原地办法进行安置。第五条第①项约定，东楼四房地下室、厕所、厨房、车棚等附属物换鑫鑫公司1号楼地下室6单元楼梯东边走道南二间。用有证17㎡换1号楼东头走道南一间地下室（共三间）。三、2014年新乡市住宅用房租赁指导价格，多层楼房中一、二、三层简装住宅，月租金10-13元／㎡；六层简装住宅月租金6-8元／㎡。
新乡市中级人民法院二审认为：一、关于鑫鑫公司应为卜兰芹安置房屋的数量问题。卜兰芹上诉主张按涉案拆迁协议约定鑫鑫公司应为其安置三套房屋，包括约定的194㎡房屋及该协议书下方手写注明“97＋116.37=213.37㎡”的“两套”房屋。另按补充说明的约定，再安置两套房屋，合计共五套房屋。鑫鑫公司对此不予认可，主张应按补充说明安置两套房屋。首先看涉案拆迁协议的内容，该协议第二条第一款约定，鑫鑫公司根据政策规定，对卜兰芹原则上拆多少、安置多少，以不低于原拆除合法建筑面积为准。第二条第二款对194㎡的房屋进行了安置，第五条对17㎡的房屋面积置换为地下室，并对4㎡约定了货币安置，对50㎡剩余房屋面积作出选择性安置约定，合计总面积为265㎡（194㎡＋17㎡＋4㎡＋50㎡=265㎡），与涉案被拆迁房屋面积相等，与拆迁原则相符。从以上情况看，依该协议约定鑫鑫公司应为卜兰芹安置的就是新建2号楼一单元2层1厅1套面积为194㎡房屋。该协议下方手写的内容，在协议中无其他内容印证系另安置的两套房屋面积。但与在后签订的补充说明相对照，手写部分内容的房屋面积与补充说明的两套房屋面积相近，安置房屋的位置与协议中约定的安置位置重叠，能够推断出该补充说明是对拆迁协议中约定房屋的位置、面积所作的进一步明确，而不是新达成的另安置两套房屋的协议。该事实在卫滨区人民法院2003年12月5日作出的（2003）卫滨经初字第153号民事判决也能够得到印证，该判决认为涉案拆迁协议中约定给卜兰芹安置二层住房194㎡，后实际只安排了97㎡，另外97㎡调换成了六层117.285㎡。李光亮在其上诉意见中对此未表示异议，该案二审也维持了一审结果。综上，卜兰芹关于安置房屋数量的上诉理由不能成立，不予支持。二、关于办理地下室过户手续的问题。卜兰芹上诉要求鑫鑫公司为其办理地下室房屋手续。依据拆迁补偿协议的约定，被拆迁房屋中有17㎡及部分附属建筑均置换为地下室，鑫鑫公司也向卜兰芹交付了约定的地下室。为卜兰芹办理房产登记手续系鑫鑫公司应当履行拆迁安置补偿协议的附随义务。鑫鑫公司应按照现行规定为卜兰芹办理该部分地下室的产权手续。三、关于鑫鑫公司是否应向卜兰芹赔偿损失的问题。涉案拆迁协议合法有效，当事人应当按约定全面履行自己的义务。依据拆迁协议约定，鑫鑫公司应当履行向卜兰芹安置两套房屋、部分地下室，并支付54㎡面积房屋的拆迁补偿款45900元（42500元＋3400元=45900元）之义务。但鑫鑫公司至今仅向卜兰芹交付了约定的地下室，未履行协议约定的主要义务。对此，鑫鑫公司辩解的理由是卜兰芹拒不拆迁旧房。鑫鑫公司与李光亮签订拆迁协议时，双方未对剩余50㎡旧房何时拆除，如何安置作出明确约定。之后，双方因对安置剩余50㎡旧房的价格问题产生纠纷，并诉至法院。该案经卫滨区人民法院及新乡市中级人民法院两审终审，新乡市中级人民法院作出（2005）新民二终字第12号民事判决，维持原审判决，判令鑫鑫公司向卜兰芹支付42500元拆迁补偿款。至此，对于剩余50㎡旧房的拆迁补偿问题，鑫鑫公司与卜兰芹之间的权利义务已经明确，鑫鑫公司应履行上述判决确定的义务，向卜兰芹支付42500元拆迁补偿款，在鑫鑫公司拒不履行判决确定的义务的情况下，卜兰芹未腾出剩余旧房，以供鑫鑫公司拆除，应视为行使先履行抗辩权之表现，并无过错。实际上，对于卜兰芹要求鑫鑫公司安置房屋的问题，卜兰芹已在先按约定履行了将大部分旧房腾清后拆除之义务，与此相对应的是鑫鑫公司应履行向卜兰芹安置房屋的义务，与剩余50㎡旧房的拆迁安置问题并无直接关联。因此，鑫鑫公司以剩余50㎡旧房未拆除为由，拒绝向卜兰芹交付安置房屋，依据不足。其逾期仍未向卜兰芹交付安置房屋，已经构成违约，卜兰芹上诉要求其承担赔偿损失之责任，于法有据，应予支持。涉案拆迁协议第四条约定，新建楼于2004年8月30日通知返迁，新房租金按国家现行规定执行。因鑫鑫公司逾期未向卜兰芹交付房屋，则卜兰芹要求其按国家规定支付租金损失，有事实依据。2014年新乡市住宅用房租赁指导价格对于多层楼房二层的月租金指导价为10-13元／㎡，六层为6-8元／㎡。因本案鑫鑫公司逾期交付安置房屋的时间跨度近十年，通常情况下前期房屋租金标准会明显低于后期，故应酌情按上述政府指导价的最低标准并下浮30%，作为整个逾期交房期间的损失计算标准，即二层住宅月租金为7元／㎡［10元／㎡×（1-30%）=7元／㎡］，六层住宅月租金4.2元／㎡［6元／㎡×（1-30%）=4.2元／㎡］。自2004年8月31日至2014年9月1日，二层安置房屋的损失赔偿数额为81795元（97.375㎡×7元／㎡×120月=81795元）；六层安置房屋的损失赔偿数额为59111.64元（117.285㎡×4.2元／㎡×120月=59111.64元），合计损失数额为140906.64元。鑫鑫公司应向卜兰芹赔偿损失140906.64元。综上，一审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥，予以纠正。新乡市中级人民法院于2015年4月14日作出（2015）新中民五终字第39号民事判决：一、维持新乡市牧野区人民法院（2014）牧民一初字第793号民事判决及诉讼费用负担部分；二、鑫鑫公司于判决生效后十日内向卜兰芹赔偿损失140906.64元；三、鑫鑫公司于判决生效后三十日内根据现行规定为卜兰芹办理新建楼1号楼地下室6单元楼梯东边走道南二间及1号楼东头走道一间（共3间）房产手续。二审案件受理费11830元，由卜兰芹负担2000元，由鑫鑫公司负担9830元。
鑫鑫公司不服，向本院申请再审称：卜兰芹不享有先履行抗辩权，二审法院以卜兰芹享有先履行抗辩权为由判决鑫鑫公司赔偿其140906.64元损失适用法律错误；二审法院未经鉴定直接确定卜兰芹租金损失没有事实和法律依据；二审判决鑫鑫公司为卜兰芹办理三间地下室的产权手续没有法律依据。
卜兰芹辩称：其未腾出剩余房屋是行使先履行抗辩权的权利；双方在“拆迁安置协议书”中已明确“新房租金按国家现行规定执行”，不需要鉴定机构再进行鉴定；鑫鑫公司应交给其有房产证的三间地下室。
本院再审查明事实除与二审一致外，另查明，双方均认可办理三间地下室的产权手续应依照当地有关规定执行。
本院再审认为：关于卜兰芹是否享有先履行抗辩权的问题。是否享有先履行抗辩权，首先看当事人是否互负债务，有无先后履行顺序及先履行一方是否未履行。本案中依据拆迁协议约定，鑫鑫公司应当履行向卜兰芹安置两套房屋、部分地下室，并支付54㎡面积房屋的拆迁补偿款45900元的义务，卜兰芹应当履行拆迁的义务。后双方因对安置剩余50㎡旧房的价格问题产生纠纷，并诉至法院。该案经卫滨区人民法院及新乡市中级人民法院两审终审，新乡市中级人民法院作出（2005）新民二终字第12号民事判决，维持一审判决，判令鑫鑫公司向卜兰芹支付42500元拆迁补偿款。故鑫鑫公司应先履行向卜兰芹支付42500元拆迁补偿款的义务，卜兰芹后履行腾出房屋配合拆迁的义务。鑫鑫公司未履行判决确定的义务，故卜兰芹享有先履行抗辩权。二审处理并无不当。
关于二审法院未经鉴定直接确定卜兰芹租金损失的问题。鑫鑫公司逾期未向卜兰芹交付房屋，则卜兰芹要求鑫鑫公司支付租金损失。双方在“拆迁安置协议书”中已明确“新房租金按国家现行规定执行”。二审法院依据当事人双方约定，同时考虑到时间跨度因素，酌情按政府指导价的最低标准并下浮30%，作为整个逾期交房期间的损失计算标准依据充分，符合本案实际情况并无不当。
关于二审判决鑫鑫公司为卜兰芹办理三间地下室的产权手续问题。鑫鑫公司已向卜兰芹交付了三间地下室，双方在再审时均同意按照当地有关办理房产手续的有关规定执行。综上，鑫鑫公司申请理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持新乡市中级人民法院（2015）新中民五终字第39号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 贵 云
代理审判员 郝 明 亮
代理审判员 李 欣 欣
二○二○一六年二月十七日
书 记 员 朱昱龙（代）