陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00027号
上诉人（原审被告）：王兴学，男，1971年1月15日生，汉族。
被上诉人（原审原告）：白永军，男，1993年2月4日生，汉族。
委托代理人：李佳斌，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王玉红，女，1971年12月24日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：朱耀平，男，1971年4月11日生，汉族，系王玉红之夫。
共同委托代理人：于际美，陕西省老年法律工作者协会法律工作者。
上诉人王兴学与被上诉人白永军、王玉红、朱耀平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2014）耀民初字第00062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王兴学，被上诉人白永军的委托代理人李佳斌，王玉红、朱耀平的委托代理人于际美均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月30日，白永军在开电动车运送湿砖坯的过程中，误将电动车直接开入切坯台，致使其身体被电动车和切坯台设施夹伤。白永军受伤后被送往西安交通大学医学院第二附属医院，诊断为：闭合性腹部损伤，肾挫伤，腰4、5棘突骨折，腰3左侧横突骨折，外伤性胰腺炎，双下肢腓总神经损伤，右下肢胫神经重度损伤，左下肢胫神经轻度损伤。住院治疗19天，花费医疗费20023.35元，期间，铜川市耀州区鼎胜建材厂给付白永军医疗费10000元（由王兴学领取并代为支付），其余医疗费用则由王兴学支付。
另查明，王兴学承包铜川市耀州区鼎胜建材厂的制坯生产，关于工费双方口头约定为每生产1万块砖，铜川市耀州区鼎胜建材厂支付王兴学260元。王兴学雇佣白永军为其生产砖坯，并约定工资的支付方式为按月支付，每月工资为1600元一1700元，2014年5月26日，西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定：1、白永军伤残等级为六级；2、白永军需后续治疗，其治疗费用无法评估，建议按实际发生计算。
再查明，2011年8月19日，铜川市耀州区鼎盛建材厂进行了企业名称预先核准，该企业名称保留至2012年2月19日，经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效，至今，铜川市耀州区鼎胜建材厂并未进行依法登记。
2014年11月6日，白永军撤回了对铜川市耀州区鼎胜建材厂的起诉。
原审认为，雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付劳动报酬的合同。本案中，白永军系王兴学所选任，从事雇佣活动时受王兴学的控制和监督，双方形成了从属关系，白永军提供劳务，王兴学给付报酬，王兴学与白永军之间形成雇佣关系。个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因故意或重大过失致使自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，白永军系从事湿砖坯运送的电动车驾驶人员，按照操作规定，不能直接将车开入切坯台，而应当下车后将电动车拖入切坯台，白永军未按照操作规定操作，违反安全生产义务，直接将电动车开入了切坯台，致使其身体被夹伤，故白永军对该事故的造成存在一定过错，结合本案实际、白永军所受伤害程度及过错程度，认定白永军承担本起事故责任的30%。铜川市耀州区鼎胜建材厂应当依法登记领取营业执照，取得合法的经营资格，才能进行生产经营活动。但其并未按照法律规定领取营业执照取得合法经营资格，而违法进行生产经营，故对于白永军所造成的损失，其应当在其过错范围承担20%的赔偿责任。因铜川市耀州区鼎胜建材厂并未依法成立，故应当由铜川市耀州区鼎胜建材厂的实际开办人王玉红、朱耀平承担赔偿责任。王兴学作为白永军的雇主，应对安全生产负有直接的管理职责和义务。本案中，王玉红、朱耀平将生产砖坯的生产线承包给王兴学，王兴学又雇佣白永军为其进行生产，且王玉红、朱耀平与王兴学双方均未对白永军进行必要的安全生产方面的培训，双方之间对于安全生产管理方面的权利义务亦没有明确约定，该行为是对安全生产不负责任的行为，故对于本案中白永军安全生产事故造成的损害，王兴学、王玉红、朱耀平均具有一定过错。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。对于白永军请求的误工费30000元的请求，因其请求的误工期限15个月的计算标准不符合法律规定，应按照法律规定，按298天计算（2013年7月31日一2014年5月25日），予以支持16986元（57元／天×298天）；对于营养费6000元的请求，因无医嘱，故不予支持；对于护理费3000元（100元／天×30天）的请求，因白永军实际住院19天，故予以支持950元（19天×50元／天）；对于住院伙食补助费570元（19天×30元／天）的请求，予以支持342元（19天×18元／天）；残疾赔偿金65030元的请求，符合法律规定，依法予以支持；对于交通费2000元的请求，结合实际，原告受伤之后必然会产生一定的交通费，故酌情认定1000元；对于精神损害抚慰金8000元的请求，结合本案实际及白永军过错程度，认定4000元为宜。对于王兴学答辩状中所称的已经支付白永军医疗费30000元，生活费5000元，交通费3000元的辩解，因其并未提供相关证据证实，故不予采信。综上，白永军受到的各项损失为：误工费16986元（298天×57元／天）、护理费950元（19天×50元／天）、住院伙食补助费342元（19天×18元／天）、交通费1000元、伤残赔偿金65030元（6503元×20年×50%），鉴定费1600元，以上共计85908元。白永军应当在其过错范围内承担30%的责任即25772.4元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、二十六条、三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十八条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王兴学赔偿白永军误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等各项损失的50%，即42954元；王玉红、朱耀平连带赔偿白永军误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等各项损失的20%，即17181.6元；以上赔偿数额王兴学、王玉红、朱耀平互负连带责任；二、王兴学、王玉红、朱耀平连带赔偿白永军精神抚慰金4000元。以上给付内容在本判决生效后10日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2505元，由白永军负担751.5元，王兴学负担1252.5元，王玉红、朱耀平负担501元。
王兴学不服上述判决上诉，请求撤销原判，驳回白永军的起诉。理由为：1、一审法院程序违法，本案应仲裁前置，一审法院无权受理。⑴被上诉人白永军与铜川市耀州区鼎胜建材厂之间为劳动关系。上诉人承包铜川市耀州区鼎胜建材厂砖坯生产线，铜川市耀州区鼎胜建材厂制定的各项劳动规章制度适用于白永军，白永军受铜川市耀州区鼎胜建材厂的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动，白永军与铜川市耀州区鼎胜建材厂应为劳动关系。铜川市耀州区鼎胜建材厂未注册，应由王玉红、朱耀平承担工伤赔偿责任。⑵上诉人与铜川市耀州区鼎胜建材厂之间的工伤赔偿纠纷属于劳动争议，应先行劳动争议仲裁，法院应驳回原告的起诉。2、一审认定事实错误。上诉人共支付原告医疗费30000元、生活费5000元、交通费3000元，一审认定上诉人支付10000余元不当。
白永军的委托代理人李佳斌答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，本案不属于劳动法调整范围，上诉人的上诉请求无证据支持，请求驳回上诉，维持原判。
王玉红、朱耀平的委托代理人于际美答辩称：铜川市耀州区鼎胜建材厂没有营业执照，白永军受王兴学雇佣，一审判决正确，应驳回上诉人上诉请求。
二审中，当事人对一审查明的白永军受雇于王兴学从事砖坯生产及受伤等事实无异议，本院予以确认。
二审中王玉红、朱耀平委托代理人提交“王兴学砖机班10-11月份结账单”一份，证明其将部分做砖的工程承包给了王兴学，王兴学对于该证据无异议。此外，各方当事人均未再提交其他证据。
王兴学二审中陈述称，白永军是和其一块来的，白永军所干的活由其安排，钱由其发放，有事也是向其请假的。
本院认为，本案争议的焦点为：①铜川市耀州区鼎胜建材厂与白永军是否形成劳动关系，②王兴学垫付费用的数额。
劳动关系是指企业、个体经济组织、机关、事业单位、社会团体与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。即便用人单位与劳动者未签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系的主要特征在于：劳动关系主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人。
铜川市耀州区鼎胜建材厂并未进行依法登记，不具有法律人格，不是合法的用工主体，不能承担法律责任，白永军与铜川市耀州区鼎胜建材厂不具有劳动关系，王兴学关于白永军与铜川市耀州区鼎胜建材厂系劳动关系、本案应对工伤待遇先行仲裁的理由不能成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王兴学上诉所称其支付了白永军医疗费30000元、生活费5000元、交通费3000元，但其未能提交证据，因其举证不力，应当依法承担不利的法律后果。一审法院未支持其该主张并无不当。王兴学该项上诉理由亦不能成立。
原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。王兴学的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费974元由上诉人王兴学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 勇
代理审判员 张 鲜
代理审判员 兰 敏
二〇一五年四月九日
书 记 员 何晓静