重庆市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝高法刑提字第00001号
原公诉机关梁平县人民检察院。
原审被告人张净，男，1943年10月26日出生于四川省温江县，汉族，大学文化，原系重庆ＸＸ蓄电池股份有限公司退休人员。2006年9月9日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。2010年6月8日刑满释放。
梁平县人民法院审理梁平县人民检察院指控原审被告人张净、雷锐、蓝振贵、陈天明犯诈骗罪、伪造企业印章罪一案，于2007年10月29日作出（2007）梁刑初字第92号刑事判决。宣判后，原审被告人张净不服，提出上诉。重庆市第二中级人民法院于2008年3月11日作出（2008）渝二中法刑终字第10号刑事裁定。该裁定已经发生法律效力。张净仍不服，向本院提出申诉，本院于2013年10月31日作出（2013）渝高法刑监字第1号再审决定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员李益、唐粒桃出庭履行职务，原审被告人张净到庭参加诉讼。由于其他同案原审被告人不出庭不影响审理，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十五条即“开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼”的规定，本院未传唤其他同案原审被告人到庭。本案现已审理终结。
原一审法院审理查明：2001年初，被告人陈天明以开办生产B字啤酒瓶厂无资金为由，与从事民间融资的被告人雷锐联系融资事宜，二人商定由陈天明负责在梁平银行找关系，雷锐负责民间引资。尔后，雷锐通过民间融资人宁凤山（另案处理）认识了黄某某（另案处理），并从黄某某处得知被告人张净手中有资金可进行操作。经征求张净的意见，张净同意将其资金用于引资操作，并委托黄某某与宁凤山、陈天明、雷锐等人联系具体事宜。随后，陈天明与宁凤山、黄某某在重庆西南大酒店进行商谈，黄某某、宁凤山表示张净同意将钱存入指定的梁平银行，但要拿存折走，并要收取30%的高息，同时还要求银行出具承诺书，承诺一年后保证还本付息，雷锐、陈天明如何利用其资金，张净不予过问，陈天明对此表示同意。引资问题谈妥后，陈天明、雷锐又经他人介绍认识了在中国农业银行梁平县支行工作的被告人蓝振贵，陈天明、雷锐对蓝振贵表示要将其引来的资金存入梁平县农行，由蓝负责办理银行卡及其取款、转款业务，给蓝2%的好处费，蓝振贵对此表示同意。2001年5月25日17时许张净与黄某某、宁凤山从重庆赶至梁平，到梁平县农行与雷锐、蓝振贵会合后，由张净、蓝振贵在中国农业银行梁平县支行营业部王朝秀柜台办理张净活期存款38万元。紧接着，蓝振贵从张净处得知存折密码后，在王朝秀柜台以张净名义办理银行卡。嗣后蓝振贵持卡到梁平县农行梁山营业所唐维银柜台转取30万元在陈天明存折上，同时支取现金7万元，又持陈天明存折到梁平县农行原广场营业厅支取现金6万元，把取出的现金13万元和陈天明的存折、张净的银行卡拿到梁平县梁山镇南门粮站外的“鸭肠王”火锅店内，交给雷锐和陈天明之妻王中碧清点现金后，给张净高息11.4万元。剩余1.6万元，雷锐分得5000元，黄某某分得5000元，宁凤山分得6000元。张净银行卡上剩余的1万元由蓝振贵支取9995元。陈天明存折上余下的24万元被雷锐与陈天明支取。为了伪造银行“承诺书”，陈天明到梁平县农行存入1000元人民币开户，获得梁平县农行存款证明书上的“中国农业银行梁平县支行营业部业务公章”印模，在重庆市与雷锐一同找人伪造一枚“中国农业银行梁平县支行营业部业务公章”，后用伪造的印章给张净出具虚假银行承诺书一份。
2001年6月14日、9月8日和2002年4月1日被告人张净、雷锐和黄某某从重庆到梁平县农行营业部、梁山镇大河坝车站储蓄所、梁山镇梁山路储蓄所等地，由被告人张净、蓝振贵先后3次以张净之妻陈某某和张净名字办理存款44.9万元、27.02万元、14万元，共计85.92万元。张净与蓝振贵采取相同的手段，由蓝振贵办理陈某某、张净银行卡，并从银行卡中将存款转入被告人雷锐的存折上，该款被雷锐支取。
嗣后，被告人张净在中国农业银行梁平县支行取款不成，找被告人雷锐要钱，雷锐曾还款4万元给张净，且在雷锐的安排下，2003年6月13日张净以重庆可耐特塑钢管道有限公司的名义与重庆天元房地产公司签订资金分流协议，重庆可耐特塑钢管道有限公司及张净均在协议上签字、盖章，雷锐作为证明人签字，重庆天元房地产公司没有在协议上盖章。
2005年6月12日被告人张净以自己存入中国农业银行梁平县支行的38万元被他人取走为由，向梁平县人民法院提起民事诉讼，要求归还其存款及利息，因被告人蓝振贵归还张净38万元后，张净撤回起诉。2006年3月15日张净以陈某某存入中国农业银行梁平县支行的71.92万元被他人取走为由，以陈某某之名向梁平县人民法院提起民事诉讼，要求中国农业银行梁平县支行归还其存款及利息，因该案涉嫌犯罪梁平县人民法院于同年5月10日对该民事案件中止审理，2007年8月10日陈某某申请撤诉，16日梁平县人民法院裁定准许。
原一审判决认为，被告人张净以非法占有为目的，为非法获取高额利息，采取同意、协助他人支取其存款，然后起诉银行赔偿的手段，骗取公共财产，数额特别巨大，但由于意志以外的原因未能得逞，其行为已构成诈骗罪，属未遂，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条的规定，判决：被告人张净犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。
原二审法院审理查明的事实、证据与原一审认定的事实、证据一致。遂裁定：驳回上诉，维持原裁判。
原审被告人张净的申诉理由：原裁判认定其透露密码的证据不足，再审中提交的新证据司法鉴定意见证实2001年6月14日、2002年4月1日的两份密码挂失申请书及2001年9月8日、2002年4月1日开办银行卡的申请书上“陈某某”或“张净”的签名既非陈某某也非张净所书写，据此证明是他人冒二人之名办理取款，从而证明其从未透露取款密码给蓝振贵。另外，蓝振贵在看守所有串供行为，让雷锐证实是张净告诉的取款密码。希望法院撤销原裁判，宣告其无罪。
重庆市人民检察院出庭意见：原裁判认定张净向他人透露密码办卡的事实证据不足，认定张净主观上非法占有银行财物的故意证据不足，请合议庭根据本案事实、证据依法判决。
经再审审理查明：再审庭审中，原审被告人张净举示了以下新证据，拟证实其向蓝振贵透露密码的事实证据不足。
1、2001年6月14日陈某某签名的《储蓄存款、凭证式国债挂失申请书》、2001年9月8日陈某某的申请表（个人卡）。
2、2002年4月1日张净签名的《储蓄存款、凭证式国债挂失申请书》、2002年4月1日张净的申请表（个人卡）。
3、重庆法正司法鉴定所渝法正（2012）物鉴字第67号司法鉴定意见证实“陈某某”的签名不是陈某某本人所写，也不是张净所写。“张净”的签名不是张净本人所写。
4、重庆法正司法鉴定所渝法正（2012）物鉴字第96号司法鉴定意见证实无法判断2001年6月15日的《储蓄存款、凭证式国债挂失申请书》备注栏上“陈某某”签名是否陈某某所写或张净所写。这与原重庆市公安局刑警总队技术处鉴定结论该签名是张净所写相矛盾。
5、同案犯蓝振贵、雷锐等人在看守所串供的纸条及梁平县公安局提取笔录，证实原一、二审法院仅凭蓝、雷的串供就认定是张净透露的密码错误。
6、证人黄某某出庭证实，张净没有在重庆西南大酒店与陈天明、雷锐等人见面，自己不知道张净的密码。
出庭的检察员质证认为，挂失申请书等书证以及串供的纸条原卷已有，并已举示，不是新证据。对新证据鉴定意见书的程序合法性无意见，该鉴定意见书证明陈某某与张净的挂失申请书和申请表（个人卡）申请人栏上的签名均不是陈某某、张净的签名，请合议庭综合在案证据依法判决。对出庭的证人证言认为与原在侦查阶段的证实没有变化。
再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原一、二审裁判认定原审被告人张净犯诈骗罪的证据不足，其理由如下：
（一）原裁判认定原审被告人张净主观上具有非法占有公共财物的故意证据不足。
原审被告人张净在得知存入银行的存款被雷锐等人支取时，先向雷锐、蓝振贵等人要求归还，在存款到期日两年后，雷锐等人仍无钱归还，张净即对银行提起诉讼，要求追回本金，当蓝振贵归还人民币38万元后张净即撤回对银行的起诉。因此，张净主观上是为了追回自己存入银行的本金而不是占有银行的财物。故，原裁判认定张净在主观上具有非法占有公共财物的故意证据不足。
（二）原裁判认定原审被告人张净主动透露密码的事实，其证据相互矛盾，不具有排他性。
原裁判认定张净主动透露密码的事实，主要证据有同案人蓝振贵、雷锐、宁凤山、黄某某的证词。对该事实，张净从未供认过，而蓝振贵、雷锐、宁凤山、黄某某等人在谁透露密码、如何透露密码等情节上的陈述相互矛盾，不能印证。银行工作人员王朝秀则证实蓝振贵办卡时是知道存折密码的，根据《中国农业银行重庆市分行ES／9000计算机储蓄网络系统金穗借记卡业务操作手册》规定，对已有活期存折账户的个人开办金穗借记卡，必须提供其活期存折账号及账户密码。因此，现有证据不能证实张净如何向他人透露密码办卡的事实。根据再审庭审中张净提交的新证据可以确认2001年6月14日、2002年4月1日两笔存款是他人冒陈某某、张净之名采取挂失密码方式取走，该证据直接导致原裁判认定张净主动透露密码的事实不清，证据不具有排他性。
关于原审被告人张净提出蓝振贵在看守所有串供行为，让雷锐证明是其告诉的取款密码。经查，蓝振贵有向雷锐传递涉案信息的行为，但其纸条抛投中不慎落入张净手中，雷锐并未收到，串供结果并未实际发生，其传递内容是否涉及串供，证据不足，本院不予采信。
综上，原审被告人张净主观上不具有非法占有公共财物的故意，原裁判认定张净主动透露密码的事实不清，证据不具有排他性，故，原裁判认定张净构成诈骗罪的事实不清，证据不足，应予纠正。原审被告人张净的申诉理由成立，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第二中级人民法院（2008）渝二中法刑终字第10号刑事裁定和梁平县人民法院（2007）梁刑初字第92号刑事判决中对张净的定罪量刑部分。
二、原审被告人张净无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭洪波
代理审判员 谭继权
代理审判员 熊攀峰
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 牛明君