山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第451号
上诉人（原审被告）：山东三威置业有限公司。住所地：济南市华能路**号。
法定代表人：张辉，董事长。
委托代理人：ＸＸ，山东森信律师事务所律师。
委托代理人：黄传哲，山东森信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东大地房地产开发有限公司。住所地：济南市历城区遥墙镇机场路西。
法定代表人：巩道铸，总经理。
委托代理人：ＸＸ，山东森信律师事务所律师。
委托代理人：黄传哲，山东森信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张辉，男，1967年3月29日，汉族，住济南市历下区。
委托代理人：ＸＸ，山东森信律师事务所律师。
委托代理人：黄传哲，山东森信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张浩，男，1970年1月23日，汉族，住济南市历下区。
委托代理人：ＸＸ，山东森信律师事务所律师。
委托代理人：黄传哲，山东森信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东鑫海投资有限公司。住所地：章丘市西外环**号。
法定代表人：吕永田，总经理。
委托代理人：杜迎春，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托代理人：王同刚，山东德衡（济南）律师事务所律师。
原审被告：山东启德置业有限公司。住所地：济南市解放东路**号姚家办事处*楼*层。
法定代表人：张辉，总经理。
委托代理人：ＸＸ，山东森信律师事务所律师。
委托代理人：黄传哲，山东森信律师事务所律师。
上诉人山东三威置业有限公司（以下简称三威公司）、山东大地房地产开发有限公司（以下简称大地公司）、张辉、张浩因与被上诉人山东鑫海投资有限公司（以下简称鑫海公司）、原审被告山东启德置业有限公司（以下简称启德公司）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济商初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三威公司、大地公司、张辉、张浩及原审被告启德公司共同的委托代理人ＸＸ、黄传哲，被上诉人鑫海公司的委托代理人杜迎春、王同刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫海公司一审诉称：鑫海公司委托齐鲁银行股份有限公司济南城西支行（以下简称齐鲁银行）向启德公司发放委托贷款，三威公司、大地公司、张辉、张浩为启德公司提供连带责任保证。因启德公司不能按时还款，鑫海公司向山东省高级人民法院提起诉讼，后委托山东德衡（济南）律师事务所代理该案二审诉讼并支付律师代理费1020万元。根据最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决书，鑫海公司追偿债务发生的损失可以另行起诉，现该判决已生效并进入执行程序。按照委托贷款合同约定，该律师代理费应由启德公司承担，三威公司、大地公司、张辉、张浩作为保证人，应对上述债务承担连带清偿责任。根据2011年5月26日，启德公司与齐鲁银行签订的《法人最高额抵押合同》的约定，启德公司以其位于济南市经十路总面积为62768平方米的三宗土地向齐鲁银行提供抵押担保。担保范围包括律师代理费等实现债权的费用，现上述抵押土地已经拍卖并以15.6亿元成交，因此鑫海公司对该拍卖价款享有优先受偿权。为维护鑫海公司的合法权益，诉至法院，请求：1.依法判令启德公司支付鑫海公司实现债权的律师代理费用1020万元；2.判令三威公司、大地公司、张辉、张浩对启德公司以上债务承担连带责任；3.确认鑫海公司对启德公司名下位于济南市经十路北总面积627687平方米的三块土地（地号分别为：011126750、011126751、011126752）的拍卖价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由鑫海公司、三威公司、大地公司、张辉、张浩承担。
三威公司、大地公司、张辉、张浩一审辩称：关于律师代理费的数额确定问题。按照最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决书第二项，合同期内利息和逾期利息均按照合同约定的利率15.6%计算，但鑫海公司在一审起诉前本金84500万元逾期利率则是按照23.4%计算，得出律师代理费1020万元。律师代理费过高，按照最高人民法院民事判决计算的律师代理费应当减去35万元，应当为985万元。按照最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决书第四项，鑫海公司应当举证债权实现的相关证据，若债权未实现则不应当主张律师代理费，应当驳回鑫海公司关于律师费的诉讼请求。关于当事人实现债权的证据问题，虽然启德公司的三块土地已拍卖，但还在执行中，因此需要鑫海公司提交债权得以实现的证据。
原审法院查明：因鑫海公司、齐鲁银行与启德公司、三威公司、大地公司、张辉、张浩委托贷款合同纠纷一案，山东省高级人民法院于2012年6月8日做出（2011）鲁商初字第16号民事判决：一、山东启德置业有限公司自本判决生效之日起十日内偿还山东鑫海投资有限公司借款本金84500万元及利息（本金11500万元的利息：自2010年10月8日至2011年10月8日的利息按合同约定的年利率15.6%计算，自2011年10月9至本判决生效之日的利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算；本金33000万元的利息：自2010年11月16日至2011年11月16日的利息按合同约定的年利率15.6%计算，自2011年11月1日至本判决生效之日的利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算；本金40000万元的利息：自2011年4月20日至2011年11月16日的利息按合同约定的年利率15.6%计算，自2011年11月l7至本判决生效之日的利息按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算）；二、山东启德置业有限公司自判决生效之日起十日内支付山东鑫海投资有限公司律师代理费1020万元；三、对判决第一、二项确定的债权在最高额90000万元限额内，山东鑫海投资有限公司有权对山东启德置业有限公司位于济南市经十路总面积为62768平方米的三宗土地(国有土地使用证分别为：历下国用(2011)第0100031号、0100032号、0100033号）折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；四、山东三威置业有限公司、山东大地房地产开发有限公司对判决第一、二项确定的债权在最高额90000万元限额内承担连带清偿责任。三威公司、大地公司在承担保证责任后，有权向债务人山东启德置业有限公司追偿；五、张辉、张浩对鑫海公司实现该判决第三项抵押物后不足清偿本判决第一、二项确定的债权承担连带清偿责任。张辉、张浩在承担保证责任后，有权向债务人山东启德置业有限公司追偿；六、驳回山东鑫海投资有限公司的其他诉讼请求。宣判后，启德公司不服判决上诉至最高人民法院。2013年6月3日，最高人民法院作出（2012）民二终字第131号民事判决，该判决认定：“鑫海公司委托齐鲁银行向启德公司发放贷款，启德公司以其土地使用权为该贷款提供了抵押，三威公司、大地公司、张辉、张浩为该贷款提供了连带责任保证。2010年9月19日，启德公司与齐鲁银行签订《法人最高额贷款合同》，约定齐鲁银行向启德公司提供最高借款额度人民币9亿元，借款额度有效期间自2010年9月19日至2012年9月13日。还约定为实现债权或担保权而支出的律师费、诉讼费等费用由启德公司承担。同日，启德公司与齐鲁银行签订《法人最高额借款抵押合同》，约定启德公司以其位于济南市经十路总面积为62768平方米的三宗土地向齐鲁银行提供抵押担保，抵押担保的范围包括实现债权及担保权的费用等。2010年9月19日，张辉、张浩向鑫海公司出具了《不可撤销的保证函》，两人均同意以其拥有的全部财产向鑫海公司提供连带责任保证。保证范围包括诉讼费、律师费等。2010年10月8日，三威公司、大地公司分别与齐鲁银行签订《法人最高额借款保证合同》。保证范围包括实现债权及担保权的费用等。2010年9月17日、11月12日，启德公司分别向鑫海公司提出借款11500万元、33000万元。鑫海公司与齐鲁银行签订《委托贷款委托合同》将上述款项发放给启德公司。2011年4月19日，启德公司再次向鑫海公司提出借款40000万元。鑫海公司仍是通过齐鲁银行将上述借款发放。11500万元、33000万元的贷款到期后，启德公司未依约履行偿还义务，保证人亦未履行连带清偿责任。鑫海公司认为启德公司存在违约行为，对未到期的贷款40000万元也应提前收回。”对于鑫海公司主张的律师代理费的承担问题，最高人民法院认为：“因当事人追偿本案债务行为尚未终结，对于是否需要支付律师代理费及支付多少费用比较合理的事实无法确定，为此关于赔偿律师代理费用的主张不宜与本案委托贷款纠纷案件一并审理，当事人实现债权后，可以根据追偿债务发生的具体损失另行起诉，原审法院关于启德公司向鑫海公司支付律师代理费的判项，应当予以撤销。”
另查明，齐鲁银行与启德公司、三威公司、大地公司分别签订的《法人最高额借款合同》、《法人最高额借款抵押合同》、《法人最高额借款保证合同》中均约定，齐鲁银行依法或依合同约定实现主债权或担保权，所得款项按下列顺序清偿：1、实现担保权的费用；2、实现主债权的费用；3、主债权及利息、罚息、复利；4、违约金、损害赔偿金等其他应付款项。
2012年12月19日，鑫海公司与山东德衡（济南）律师事务所签订《委托代理协议》，约定山东德衡（济南）律师事务所作为鑫海公司与启德公司、三威公司、大地公司、张辉、张浩委托贷款合同纠纷一案的二审代理人。依据《山东省律师服务收费标准》，双方约定采取以按标的额（诉讼标的按照借款本金84500万元、一审起诉前利息10899万元，共计95399万元）收费方式支付律师费，具体数额为1020万元。
2014年6月27日，鑫海公司通过转账向山东德衡（济南）律师事务所付款1020万元。2014年7月，山东德衡（济南）律师事务所向鑫海公司出具了总额为1020万元的律师代理费发票。
还查明，1、最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决确定的本金及利息计算标准，截至鑫海公司起诉之日启德公司应支付的本息合计为95440.5万元；2、最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决书生效后，原审法院执行局将启德公司用于抵押的三宗土地（国有土地使用证分别为：历下国用（2011）第0100031号、0100032号、0100033号）进行了拍卖，拍卖价款已全部用于偿还启德公司的债务，其中鑫海公司实际受偿11.54亿元。
原审法院认为：最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决已认定鑫海公司可以自己名义向启德公司主张权利，启德公司与齐鲁银行签订的《法人最高额贷款合同》中，关于为实现债权或担保权的费用，包括律师代理费由启德公司承担的约定，当然及于鑫海公司。故鑫海公司在启德公司未按履行还款义务后提起诉讼，产生的费用应由启德公司支付。三威公司、大地公司、张辉、张浩作为保证人的担保范围均包括律师代理费，故鑫海公司要求各被告承担律师代理费的诉讼请求，于法有据，应予支持。根据《法人最高额借款抵押合同》、《法人最高额借款保证合同》的约定，故鑫海公司要求对律师费享有优先受偿权符合合同约定，但由于启德公司用于抵押的土地拍卖后价款已全部清偿完毕，鑫海公司实际清偿金额已超过合同约定的最高额抵押数额，故对其主张享有优先受偿权的主张，应不予支持。
山东德衡（济南）律师事务所作为鑫海公司的二审代理人已出庭应诉，且根据《山东省律师服务收费标准》，以95440万元为基数，计算的律师代理费的数额高于1020万元，故启德公司、三威公司、大地公司、张辉、张浩认为律师代理费应当为985万元的主张，没有事实依据，不予支持。本案代理合同中未约定以实现债权的数额作为计算代理费的依据，故启德公司、三威公司、大地公司、张辉、张浩认为鑫海公司没有债权得以实现的证据，要求驳回鑫海公司诉讼请求的主张，没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审法院判决：一、山东启德置业有限公司于判决生效之日起10日内向山东鑫海投资有限公司支付律师代理费1020万元；二、山东三威置业有限公司、山东大地房地产开发有限公司、张辉、张浩对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。山东三威置业有限公司、山东大地房地产开发有限公司、张辉、张浩在承担保证责任后，有权向债务人山东启德置业有限公司追偿；三、驳回山东鑫海投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83000元，财产保全费5000元，由启德公司、三威公司、大地公司、张辉、张浩承担。
上诉人三威公司、大地公司不服原审判决，上诉称：一、鑫海公司主张的律师代理费应以抵押物拍卖价款按第二顺序得到清偿。最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决生效后，鑫海公司申请强制执行，原审法院受理后，对启德公司名下开发项目（启德国际金融中心）进行司法拍卖，拍卖所得价款为15.6亿元，该价款已全额支付至原审法院。截至2014年3月31日（拍卖款全部支付完毕之日），鑫海公司对启德公司债权本息合计为人民币12.87亿元。扣除实现抵押权的费用和建设工程施工人的优先受偿款后，仍剩余约14.38亿元，该剩余款额足以偿还鑫海公司主张的包括本案所诉律师费在内的全部债权。根据《齐鲁银行法人最高额借款抵押合同》的约定，本案所诉律师代理费应在拍卖所得价款中以第二顺序得到清偿，鑫海公司要求三威公司、大地公司对其主张的律师代理费承担保证责任没有事实及法律依据。二、鑫海公司放弃了总额为1.5亿元的担保物权，三威公司、大地公司作为保证人，应在鑫海公司放弃物的担保的范围内免除三威公司、大地公司的相应保证责任。鑫海公司在拍卖开始前向原审法院出具保证书一份，称无论拍卖价款高低，同意从拍卖所得价款中拿出1.5亿元支付给各业主。各业主已经实际领取了相应款项。因此，鑫海公司放弃了其中1.5亿元的优先受偿权。根据担保法第二十八条规定，保证人应在鑫海公司放弃物的担保范围内免除保证责任。三、原审法院（2013）济中法执字第709-25号执行裁定书认定，根据清偿情况，鑫海公司已得到执行款1154213352.21元，故三威公司、大地公司对鑫海公司的债权不应再承担连带清偿责任。综上，请求驳回鑫海公司对三威公司、大地公司的诉讼请求。
上诉人张辉、张浩不服原审判决，上诉称：第一项、第二项上诉理由与三威公司、大地公司的第一项、第二项上诉理由相同。三、张辉、张浩出具的《不可撤销的保证函》中，并未约定物的担保和人的担保的实现顺序。根据物权法第一百七十六条规定，鑫海公司应当先就启德公司提供的物的担保实现债权，保证人仅对抵押物变现后仍不足清偿的部分在保证范围内承担连带清偿责任。综上，请求驳回鑫海公司对张辉、张浩的诉讼请求。
被上诉人鑫海公司辩称：一、二审律师代理费属于四上诉人的保证担保范围，四上诉人应当承担担保责任。二、上诉人三威公司、大地公司应在最高额保证担保范围内承担律师代理费，不受合同约定的清偿顺序的限制。三、上诉人张辉、张浩应当对实现抵押权后不足清偿部分承担连带清偿责任。四、抵押物拍卖价款尚不足以清偿被上诉人鑫海公司的借款本息；二审律师代理费在最高额抵押合同所担保的债权确定后发生，并不属于最高额抵押担保债权范围；律师代理费被最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决书所撤销，该判决书执行内容并不包括律师代理费，无法认定二审律师代理费已经在第二顺序中得到清偿。五、被上诉人鑫海公司同意将1.5亿元拍卖款支付给购房业主并非抵押权的放弃，不能免除四上诉人的保证责任。物权变动应当严格遵守公示、公信的原则，抵押权未经登记不发生变动效力。购房户的购房款返还请求权优先于建设工程价款和抵押权的优先权。被上诉人鑫海公司对抵押物的拍卖款只享有9亿元的优先受偿权，超出部分作为普通债权参与分配，被上诉人鑫海公司的承诺只是对普通债权的处分行为，并非放弃物的担保的行为。六、退一步说，即使认定被上诉人鑫海公司对1.5亿元构成抵押权的放弃，二审代理费1020万元未超出保证人的责任限额，亦不能免除四上诉人的保证责任。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原审被告启德公司述称：同意四上诉人的上诉理由。
本院二审庭审中，上诉人三威公司、大地公司及张辉、张浩共同向本院提交：
一、原审法院（2013）济中法执字第709-25号执行裁定书。该裁定书载明了对启德公司抵押物依法处理所获价款的金额和分配情况，并认定：“根据该案民事判决，鑫海公司有权就启德公司的抵押物折价或者拍卖、变卖的价款在9亿元限额内优先受偿，三威公司、大地公司对鑫海公司的债权在最高额9亿元限额内承担连带清偿责任，张辉、张浩对鑫海公司实现抵押权后不足清偿的债权承担连带清偿责任。根据清偿情况，鑫海公司已得到执行款1154213352.21元，故三威公司、大地公司对鑫海公司的债权不应再承担连带清偿责任。鑫海公司享有的债权就启德公司的抵押物折价或者拍卖、变卖的价款应该能得到全部清偿，但是为让享有普通债权的购房户优先受偿，根据鑫海公司的承诺，在拍卖款中提存1.5亿元，用于购房户购房款，视为鑫海公司自愿放弃该部分款项的优先受偿权，致使鑫海公司剩余部分债权未得到清偿。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，张辉、张浩在鑫海公司放弃的优先受偿权范围内免除保证责任，故本案不应再执行张辉、张浩”。证明目的：1、启德公司提供抵押物的拍卖所得价款为人民币15.6亿元，扣除相关费用后，鑫海公司实际可得执行款为1304213352.21元。2、鑫海公司放弃了总额为1.5亿元的优先受偿权。3、通过强制执行，鑫海公司在放弃了总额为1.5亿元的优先受偿权后，已经实际得到执行款1154213352.21元。4、生效裁定文书已经认定三威公司、大地公司对鑫海公司的债权不应再承担连带清偿责任；张辉、张浩在鑫海公司放弃的优先受偿债权范围内免除保证责任，不应再承担连带清偿责任。
被上诉人鑫海公司对该民事裁定书的真实性没有异议，但对四上诉人的证明目的有异议，认为鑫海公司没有放弃抵押权，仅同意对其中的1.5亿元予以提存。执行裁定免除了四担保人的保证责任属于严重程序违法，鑫海公司正在对该执行裁定提出异议。
二、济南市历下区人民法院的（2014）历商初字第364号民事调解书、（2014）历商初字第414号民事调解书、（2014）历商初字第386号民事判决书。以上三份法律文书已经生效，三个案件中的原告均是向启德公司支付款项的自然人购房户，原告诉讼请求均不包括确认其享有先于抵押权的优先受偿权。证明目的：1、生效裁判文书中并没有确认相关的购房业户享有优先受偿权。2、购房业户购买的是权益，即特别优惠权益卡，没有约定具体房号，没有购买商品房的形式要件及实质要件，所以权益人没有购房人的资格。3、启德国际金融中心项目在济南中院依法拍卖之时没有取得商品房预售许可证，根据最高人民法院的司法解释，应该视为无效，所以也不享有优先受偿权。4、购买者支付的款项没有达到全部或者大部分购房款的标准。
被上诉人鑫海公司对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为1.5亿元的购房业主是大批的，三份文书中的原告，不能全部代表购房户的性质。从内容来看，购房人与启德公司签订的认购协议书内容具体明确，根据最高院关于商品房买卖合同的司法解释，认购书应当认定为有效，购房人享有优先受偿权，不应以支付全部或大部分款项作为适用最高法院批复的前提条件。
被上诉人鑫海公司向本院提交其于2014年2月17日向原审法院出具的《关于强制执行启德公司有关事项的函》。该函载明：“根据2014年2月17日济南市委信访局专题协调会议的安排，2月20日依法拍卖我公司享有抵押权的被执行人山东启德置业有限公司三宗国有土地使用权及地上建筑物,在此条件下我公司同意贵院依法从拍卖款项中提存部分款项（约1.5亿元）,用于解决已购买启德公司房产业主的款项纠纷，但上述提存款项，应通过法定司法程序认定，并经过司法程序进行兑付。上述提存致使我公司债权不足部分，请贵院依法加大力度并尽快执行被执行人的其他资产，以实现我公司的全部债权”。证明目的：鑫海公司没有放弃1.5亿元的担保；原审法院执行裁定书在对该函件的性质认定以及程序方面都存在违法之处。
四上诉人及原审被告启德公司对该函件的真实性无异议，但对被上诉人鑫海公司的证明目的不予认可，认为该份函件明确表示鑫海公司对其享有抵押权的三宗土地使用权及地上建筑物放弃了约1.5亿元的物的担保，四上诉人在1.5亿元范围内免除保证责任。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：2010年9月19日张辉、张浩向鑫海公司出具的《不可撤销的保证函》和2010年10月8日三威公司、大地公司分别与齐鲁银行签订《法人最高额借款保证合同》，保证范围均包括了律师代理费在内的实现债权的费用。但齐鲁银行与启德公司、三威公司、大地公司分别签订的《法人最高额借款合同》、《法人最高额借款抵押合同》、《法人最高额借款保证合同》又约定，齐鲁银行依法或依合同约定实现主债权或担保权，所得款项按下列顺序清偿：1、实现担保权的费用；2、实现主债权的费用；3、主债权及利息、罚息、复利；4、违约金、损害赔偿金等其他应付款项。本案所涉律师代理费1020万元属于实现主债权的费用，根据合同约定，应在启德公司所提供抵押物拍卖所得价款中以第二顺序进行清偿。最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决对本案涉及的律师代理费并未进行审理，因此在该判决的执行程序中，没有对律师代理费予以执行。但是，抵押物拍卖所得价款已经分配完毕，上述合同约定合法有效，对各方当事人之间具有约束力。最高人民法院（2012）民二终字第131号民事判决的执行程序中过付给鑫海公司的抵押物拍卖所得价款，扣除相关费用后的执行款1304213352.21元，应按约定在清偿主债权之前先偿还包括本案涉及的律师代理费1020万元在内的实现债权的费用。因此，上诉人三威公司、大地公司、张辉、张浩无需对本案涉及的律师代理费承担保证责任。基于此，被上诉人鑫海公司是否部分放弃了物的担保的问题，均对于四上诉人是否就律师代理费承担担保责任不产生影响，本院不再论述。
综上所述，上诉人三威公司、大地公司、张辉、张浩关于律师代理费应以抵押物拍卖价款按第二顺序得到清偿的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2014）济商初字第250号民事判决第一项、第三项；
二、撤销山东省济南市中级人民法院（2014）济商初字第250号民事判决第二项。
一审案件受理费83000元，财产保全费5000元，由原审被告山东启德置业有限公司负担；二审案件受理费83000元，由被上诉人山东鑫海投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 康 靖
审判员 安景黎
审判员 姚 锋
二〇一五年十二月一日
书记员 彭 震