湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00182号
抗诉机关湖北省十堰市郧阳区（原郧县）人民检察院。
原审被告人汤某甲，因涉嫌犯故意伤害罪，2015年2月6日被湖北省十堰市公安局郧阳区分局（原郧县公安局，下同）刑事拘留，2015年2月15日经湖北省十堰市郧阳区（原郧县，下同）人民检察院批准逮捕，同日由湖北省十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕，2015年7月6日由湖北省十堰市郧阳区（原郧县，下同）人民法院决定对其取保候审。
辩护人周胜峰，湖南唯楚律师事务所律师。
湖北省十堰市郧阳区人民法院审理的湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人汤某甲犯故意伤害罪一案，于2015年7月2日作出（2015）鄂郧阳刑初字第00040号刑事判决。宣判后，湖北省十堰市郧阳区人民检察院应本案被害人的申请，向�院提出抗诉。本院于2015年7月31日受理后，依法组成由审判员陈声庆担任审判长，审判员贺凯、代理审判员张友山（主审）参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘青华出庭履行职务。原审被告人汤某甲及其辩护人周胜峰到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，被告人汤某甲因怀疑其女友黄某与被害人刘某谈恋爱而心生不满，2015年2月5日20时许，三人约好在十堰市郧阳区（原郧县）城关镇文化广场东侧长亭北头出入口处见面，见面后汤某甲与刘某二人因言语不和发生争执，汤某甲遂拿出随身携带的一把尖刀将被害人刘某致伤。经鉴定，被害人刘某损伤程度综合评定为重伤二级。被告人亲�与被害人达成赔偿协议，被害人刘某对被告人汤某甲予以谅解。
原审法院根据上述事实，依照我国刑法相关规定判决：被告人汤某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
宣判后，湖北省十堰市郧阳区人民检察院抗诉称，汤某甲故意伤害行为造成被害人一处重伤、三处轻伤，原判就低判处汤某甲有期徒刑三年，量刑不当。原审合议庭休庭后自行调查取得的证据材料未经庭审质证而直接采信作为定案依据，违反了法定诉讼程序。综上，原判适用法律错误，重罪轻判，且违反法定诉讼程序，请求二审法院依法判处。
原审被告人汤某甲辩护称，其对原判认定的事实无异议，一时糊涂伤害了被害人，已非常后悔，现自愿认罪，真诚悔罪，希望二审法院对其从轻处罚，维持原判，给其一个重新做人的机会。
辩护人周胜峰的辩护意见为，本案因恋爱关系第三者插足引起感情纠纷而导致案发，事出有因，属于激情犯罪，原审被告人汤某甲的主观恶性和社会危害性较小。案发后，汤某甲主动投案自首，如实供述犯罪事实，依法可以对其从轻、减轻处罚。汤某甲认罪悔罪，积极借钱赔偿被害人的经济损失，与被害人达成赔偿协议，被害人主动撤回附带民事诉讼，并取得了被害人的谅解，可以对其从轻处罚。综上，请二审法院维持原判，给汤某甲一个改过自新、重新做人的机会。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为，本案虽然事出有因，但有过错的是黄某而不是被害人刘某。原审被告人汤某甲的故意伤害行为导致被害人一处重伤、三处轻伤的严重后果，不符合适用缓刑条件。原判对量刑证据未经庭审质证而直接采信，违反了法定诉讼程序。原判重罪轻判，适用法律错误，违反法定程序，建议二审法院依法予以纠正。
二审经审理查明，2008年，原审被告人汤某甲与黄某在十堰市城区打工相识后确立恋爱关系，后双方及家庭为此发生经济往来并建立婚约关系。2014年10月，黄某在十堰市郧阳区（原郧县，下同）城关镇打工时与被害人刘某相识，二人遂建立恋爱关系。因在外打工的汤某甲对刘某与黄某建立恋爱关系心生不满，遂约定三人于2015年2月5日晚上在十堰市郧阳区城关镇见面。当晚8时左右，汤某甲、黄某、刘某三人如约来到十堰市郧阳区城关镇文化广场东侧长亭北端出入口处，见面后汤某甲便质问刘某，此前汤某甲给黄某打电话时其是否接过电话，刘某当即承认接过电话，汤某甲遂拿出其随身携带的一把尖刀捅向刘某，致刘某身体多处受伤。当晚8时49分汤某甲打110报警，并自行到十堰市公安局郧阳区分局（原郧县公安局）城关派出所投案自首。后经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，被害人刘某的损伤程度综合评定为重伤二级。
在本案一审中，原审被告人汤某甲的亲属与被害人刘某就民事赔偿问题达成了协议，汤某甲赔偿被害人刘某因受伤造成的各项损失共计15万元，已于2015年6月26日支付刘某10万元赔偿款，其余5万元约定二年内付清。被害人刘某自愿撤回对汤某甲提起的附带民事诉讼，并书面表示，对汤某甲的犯罪行为予以谅解。
上述事实，有下列证据证实：
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尖刀1把，一审庭审时经原审被告人汤某甲当庭辨认，汤某甲确认此尖刀是其对被害人刘某实施伤害所使用的作案工具。
（二）书证
1、原郧县公安局城关派出所报案记录及到案经过说明，记载了案发当晚先是�某打电话报警，后汤某甲打电话报警并自行前往原郧县公安局城关派出所投案自首的事实。
2、汤某甲的户籍证明，记载了汤某甲的身份信息情况。
3、撤诉申请书、谅解书、询问笔录，反映了被害人刘某与汤某甲就本案民事赔偿问题达成协议，被害人刘某对汤某甲表示谅解的事实。
（三）证人证言
1、证人黄某的证言：2008年，我和汤某甲是在十堰城区一个拉面馆一起打工时认识的，后来我们就确定了恋爱关系。2012年我们家在郧县驾校买房子时还向汤某甲借了5万元钱，后来我们两人经常闹分手。2014年10月份，我在郧县城一家婚庆公司上班时认识了刘某并开始相好。2015年2月5日，汤某甲从贵州打工回来要求和我、还有刘某三人见个面，我答应带刘某和汤某甲见面的目的，就是要汤某甲知道我已经有男朋友了，之前我还发短信告�过汤某甲我已经怀孕了。当天晚上8点左右我们三人约好在郧县文化广场见面后，汤某甲见我和刘某在一起就很恼火，便问刘某，几天前汤某甲打我电话时是谁家的电话，刘某说是他接的，汤某甲就从他身上掏出刀朝刘某身上捅了几下，我就叫刘某赶紧跑，后来120救护车把刘某拉到郧县中医院，警察也跟着赶到了。
2、证人王某的证言：我在郧县文化广场开了个儿童游乐车的店子。2015年2月5日晚上7点多，我看见一个年轻女的（指黄某）拽着一个年轻男的（指汤某甲），那个男的挣着朝政府方向跑。
3、证人李某的证言：我是郧县交警队的协警。2015年2月5日晚上8点左右，我们正在街上执勤，一个男子（指刘某）跑到我们巡逻车跟前说他被人砍了，请求帮忙报警，我就打电话报警了。
4、证人汤某乙的证言：我是汤某甲的哥哥，平时在火车上卖凉皮。2015年2月4日在K508次列车上遇到我弟弟汤某甲并一起回到十堰市，当天晚上他在我家吃晚饭，我没有发现他有什么不正常的。第二天（即2月5日）晚上8点多钟，汤某甲给我打电话说他把人家捅了一刀，然后就把电话挂了。
（四）勘验笔录、照片、辨认笔录，记载了汤某甲指认作案现场、购买作案工具地点以及案发现场目击者黄某指证案发现场的情况。
（五）湖北医药学院法医司法鉴定所湖法鉴（2015）临鉴字第116号法医临床鉴定意见书，反映了被害人刘某心包裂伤伴积血损伤程度为重伤二级，纵隔血肿损伤程度为轻伤一级，第6肋软骨离断损伤程度为轻微伤，左侧桡神经完全断裂损伤为轻伤二级，左右侧前臂贯通损伤程度为轻伤二级的情况。
（六）被害人刘某的陈述：我和黄某在郧县城两家不同的婚庆公司上班，2014年10月份，�和黄某熟悉后就谈起了恋爱。在案发前的一个多星期，黄某把她与她前男朋友（指汤某甲）之间的一些情况告诉了我。案发前两三天的一个晚上，我和黄某在一起，她前男朋友给她打电话，她让我接电话，我和对方没说几句，对方就把电话挂了，后来对方又打过来，黄某接了电话，说的什么我不清楚。2015年2月5日晚上，我与黄某一起，和她前男朋友约好三人在郧县文化广场见面，见面后黄某的前男朋友就质问我是否就是那天接电话的人，我说是的，黄某的前男朋友就用刀朝我身上捅，第一刀捅在左边胸部以上位置，其余几刀不记得捅在什么位置，我就捂着左胳膊朝摩根酒店及政府转盘方向跑，看到一辆警车后，我就跑过去说被人砍了，快帮我打120，没一会儿救护车就来了。
（七）原审被告人汤某甲的供述：我和黄某在一起谈了六、七年的恋爱，这么多年我打工的钱都花在她身上，给她买手机、买相机，她考驾照花我一万多元，我在她身上投入了很多。后来黄某打电话说要分手，但平时有困难了还是打电话找我，她父亲还问我借了五万元买房子，2014年我还在给她打钱。2014年12月底的一天，我给黄某打电话，一个男的（指刘某）接电话说“你有啥事给我说！”我就把电话挂了，我又打过去问黄某刚才是谁接的电话，黄某说“就是我男朋友！”再加上之前黄某给我说过她谈了个新男朋友，已经怀孕一个多月了，就特别恼火，买了火车票从贵州回来。2014年2月4日晚上我在十堰下火车后就给黄某打电话，她说她忙得很。2月5日我从十堰坐公交车来到郧县城找黄某，一直到晚上7点多，她才在电话中说让我到广场去和她及她的新男朋友见面，我答应了。我到了广场的一个亭子�上，看到她和一个年青男的（指刘某）在一起喜笑颜开的，我就问那个男的“兄弟，前几天我打电话谁接的？”那个男的双手插在裤口袋里，一副满不在乎的样子说“我呀！”黄某就说“有话赶紧说，我们还有事，要走！”想想我这么多年我为黄某的付出，我就控制不住了，突然想起右边裤子口袋里有把刀，我就拿出来朝那个男的左肩膀捅了一刀，黄某就上来拽我衣服，我更加恼火，就又捅了那男的一刀，黄某就喊那个男的“赶紧走！”那个男的就跑了，我就在后面追，后来一想这事闹大了，就没有追了，不知道那个男的啥情况，心里很着急，也很后悔，我就打110报警说投案，警察电话中问我在哪里，给我说了派出所的地址，我就坐出租车到派出所投案自首了。
上列证据均经一审、二审庭审质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人汤某甲因未能正确理智对待感情问题而迁怒于被害人，持凶器伤害被害人，导致被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪。汤某甲的故意伤害行为是因恋爱纠纷引起的，有别于无事生非导致的故意伤害，其主观恶性较小，可酌情从轻处罚。案发后，汤某甲主动投案自首，如实供述犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。汤某甲自愿认罪，真诚悔罪，积极筹款赔偿被害人的经济损失，与被害人达成赔偿协议，并取得了被害人的谅解，可以酌定对其从轻处罚。汤某甲又系初犯、偶犯，亦可对其从轻处罚。结合汤某甲住所地所在社区矫正机构的意见，对其适用缓刑不致再危害社会。因此，原判对汤某甲的量刑是适当的。原判所采信的刑事谅�书、撤回附带民事诉讼申请书、询问被害人刘某笔录等量刑事实的证据，未经庭审质证，亦未庭外征求公诉机关的意见，违反了诉讼程序，湖北省十堰市郧阳区人民检察院、湖北省十堰市人民检察院分别就本案诉讼程序问题提出的抗诉意见和出庭意见正确。考虑到上述量刑事实的证据不影响本案犯罪事实的认定，且证据来源合法、有效，可以在量刑时予以采信并参考，综合本案具体情况，无发回重审的必要，但原判违反诉讼程序的问题应当引起原审法院的重视。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈�庆
审 判 员 贺 凯
代理审判员 张 友 山
二〇一五年十一月五日
书 记 员 王 媛 媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列�件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的�件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。