湖南省华容县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0623民撤1号
原告：李某某，女。
被告(原审原告)：刘某某，男。
委托诉讼代理人：易小红，湖南金球律师事务所律师。
被告（原审被告）：肖某某，男。
被告（原审被告）：李某，女。
被告（原审被告）：吴�某，男。
原告李某某因刘某某与肖某某、李某、吴某某民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）华民初字第00751号生效判决书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2016年7月19日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李某某、被告刘某某的委托诉讼代理人易小红、被告肖某某到庭参加了诉讼，被告李某、吴某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某某向本院提出诉讼请求：撤销（2015）华民初字第00751号生效判决书第二项判决即“刘某某有权以肖某某、李某设定抵押的二套房屋及附属架空层（房产证编号分别为华房三封寺镇第0300953、0300955号）拍卖变现后优先受偿”。事实和理由：原告于2015年3月向华容县人民法院起诉，要求肖某某、李某偿还原告借款96万元，并依法提出对肖某某�李某位于华容县三封寺镇墟场门面156某方米，负一楼156某方米及场坝240某方米，二楼156某方米，五楼156某方米和肖某某、李某在环卫中心预缴房款10万元予以查封、冻结的财产保全申请。华容县人民法院于2015年3月23日至华容县房产局依法查封肖某某、李某位于华容县三封寺镇墟场的该栋所有住房，并于2015年3月31日对华容县房产局下达了（2015）华民初字第277号协助执行书。另华容县人民法院于2015年3月3日依法作出了（2015）华民初字第00277-1号民事裁定书，裁定查封冻结肖某某、李某所有的价值100万元的财产。华容县人民法院到华容县房产局办理查封、冻结该房产时，华容县房产局仅向法院提供了被告刘某某与肖某某、李某办理的0300955号房地产抵押合同，其他房产均无任何抵押担保手续。华容县人民法院作出（2015）华民初字第00277-1号民事裁定书后，被告刘某某在法�期限内未提出保全异议，故该裁定书已发生法律效力，再次华容县人民法院作出（2015）华民初字第00277-1号民事裁定书时，被告刘某某还未起诉，华容县人民法院于2015年9月2日作出的（2015）华民初字第00751民事判决书明显是在（2015）华民初字第00277-1号民事裁定书生效之后，且该判决中的第二项应无效。更何况该判决中判令的抵押物价值产完全超出了被告刘某某享有的50万元债权。
被告刘某某辩称，李某某不是生效民事判决书的当事人，其提起撤销之诉没有任何法律依据。李某某作为肖某某的一般债权人，其既没有为债权设定担保，也没有对肖某某的房产办理他项权证，故对肖某某的房屋没有优先受偿权。李某某的债权不真实，且肖某某只承认56万元的债务，相关判决书应予以撤销。
被告肖某某辩称，原告陈述的事�属实，但是其与李某某的债权只有56万元，法院判决的与债权金额不符，且56万元中经华容县人民法院执行了10万元，现只欠李某某46万元。
被告李某、吴某某未参加诉讼，也未提交任何证据和书面答辩意见。
原审审理查明事实如下：2014年10月29日，刘某某与胡守新、朱思杰、聂会翔、蔡哲琴、毛景山、刘友明、李汉车等八人共同签订一份《合作放贷协议》，协议约定：签订协议的八人共同出资50万元，委托刘某某作为全部借款人代表与肖某某签订借款合同和房屋抵押合同，向肖某某提供月利率为2%、借款期限为六个月的短期借款50万元，由刘某某向肖某某收回借款利息后按各自出资额分配到人。协议签订的当天，刘某某与李某、肖某某签订一份《借款合同》，合同约定：乙方（刘某某）向甲方（肖某某、李某）提�借款人民币50万元，借款期限为六个月（2014年10月29日至2015年4月28日），借款利息为月利率2%，逾期还款加收50%的逾期利息，利息按月支付，未按期支付利息属于违约；甲方以其位于华容县三封寺镇墟场的自有房屋进行抵押担保；甲方到期不履行义务，乙方可根据《民事诉讼法》规定向人民法院起诉，因诉讼产生的律师费、诉讼费、调查费和鉴定评估费由甲方承担。签订借款合同同时，被告肖某某、李某还与原告刘某某签订三份《房地产抵押合同》，将其位于华容县三封寺镇墟场的一幢楼房（一共五层，每层建筑面积160.55某方米）的地下架空层、第二层套房、第五层套房（房产证编号分别为华房三封寺镇第0300953、0300955号）设定抵押担保，其中有房屋产权证的二套房屋经华容县房产管理局办理了抵押登记。完成借款合同和抵押担保合同的签订和登记手续后，刘某某代表合作放贷的八人向肖某某、李某夫妇支付了借款人民币50万元，被告肖某某、李某夫妇分别向刘某某、胡守新、朱思杰、聂会翔、蔡哲琴、毛景山、刘友明、李汉车等八人出具总金额为50万元的借据八张。刘某某支付借款时，吴某某向刘某某签署《连带责任担保承诺书》，承诺对肖某某为期六个月的50万元借款本息及实现债权所产生的全部费用承担连带担保责任。借款后，肖某某、李某按约向刘某某支付了二个月的借款利息，2015年初，肖某某、李某离家外出，再未向刘某某支付借款利息。借款到期后，肖某某、李某未按期偿还借款。为实现债权，刘某某委托湖南金球律师事务所易小红律师向本院提起诉讼，为此，刘某某向湖南金球律师事务所支付代理费15000元。原审认为，刘某某与肖某某、李某签订的《借款合同》是双方真实意思，该借款合同内容不违反�律规定，属于合法有效合同，肖某某、李某理应按约偿还刘某某借款本息。肖某某、李某未按约定期限清偿借款本息，依约应当承担《借款合同》约定的违约责任，但刘某某主张借款利息和律师费用总额应限定在以借款本金按年利率24%标准计算的金额范围内。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因刘某某主张借款利息为月利率2%，合年利率24%，刘某某再另外主张肖某某、李某负担为实现债权而支付的律师费15000元，该请求超过法律规定的上限，不予支持。肖某某、李某借款时还与刘某某签订《房地产抵押合同》，�借款本息提供房屋抵押担保，该抵押合同意思表示真实，内容不违反法律规定，且办理了产权抵押登记手续，该抵押合同合法有效，刘某某依法有权以肖某某、李某设定抵押的房产优先受偿。吴某某为肖某某借款提供连带责任担保，意思表示真实，担保内容不违反法律规定，该担保合同合法有效，依法应当对肖某某所欠借款本息承担连带清偿责任。吴某某辩称，其所担保的债务存在房屋抵押担保，只对抵押担保物拍卖变现后偿还债务不足部分承担连带担保责任的意见，符合法律规定，予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、肖某某、李某在本判决生效后十日内向刘某某清偿借款人民币50万元及利息，利息自2014年12月30日起按月利率2%标准计算至清偿之日止；二、刘某某有权以肖某某、李某设定抵押的二套房屋及附属架空层（房产证编号分别为华房三封寺镇第0300953、0300955号）拍卖变现后优先受偿；三、吴某某对刘某某实现肖某某、李某房屋的抵押权后仍不能清偿的债权部分，承担连带清偿责任；四、驳回刘某某的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由肖某某、李某负担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的财产保全申请书、华容县人民法院（2015）华民初字第00277-1号民事裁定书、华容县人民法院（2015）华民初字第00277号协助执行通知书各一份，拟证明原告申请法院已对本案诉争的两套房屋及附属架空层进行财产保全。被告刘某某对上述证据的真实性没有异议，对关联性有异议；被告肖某某对上述证据没有异议，但两套房屋先办理了抵押。原告是否申请财产保全，并不影响抵押的效力，故对上述证据的真实性予以采信，但与本案没有关联性。2.原告提交的华容县人民法院（2015）华民初字第00277号民事判决书一份，被告刘某某、肖某某对其真实性没有异议，均认为判决结果与事实不符，李某某对肖某某的债权只有56万元。因该份证据是本院的生效裁判文书，没有其他事实和程序推翻，本院予以采信。3.原告提交的华容县三封寺国土资源所的证明一份和宅基地转让协议一份，拟证明肖某某持有的本案争议房屋的国土证是假的，土地性质是集�土地，不能转让。被告刘某某认为证明没有原件，对证明的真实性有异议，土地虽然没有办理登记，但购买事实存在。对协议的真实性没有异议，证明了肖某某是土地的使用权人。被告肖某某对协议的真实性没有异议，国土证是通过正当程序办理的，土地是国有土地性质。经本院核对原件，原告提交的华容县三封寺国土资源所的证明一份属实，本院对原告提交上述证据的真实性予以采信。本院确认原审认定的事实，另查明：李某某与肖某某、李某民间借贷纠纷一案（华容县人民法院（2015）华民初字第00277号）经本院于2015年10月7日判决：由肖某某、李某偿还李某某借款96万元及其利息（利息从2015年3月6日起按照人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际清偿日止）。该案诉讼过程中，李某某申请了对本案诉争的两套房屋及附属架空层进行了保全。两套房屋及附属�空层所占的土地是由肖某某与三封寺镇居委会转让所得，双方于2010年12月9日签订了宅基地转让协议。另查明，本案诉争的两套房屋及附属架空层属于肖某某、李某的自建房，肖某某于2016年3月10日因犯非法吸收公众存款罪被本院判处有期徒刑五年半，现关押在坪塘监狱服刑。
本院认为，本案的争议焦点有两个：一是李某某是否有诉权？二是诉争两套房屋及附属架空层抵押的效力。
首先，第三人撤销之诉是第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。故对被告刘某某辩称“李某某不是生效民事判决书的当事人，其提出撤销之诉没有法律依据。”的意见，本院不予采纳。
其次，原告向本院提出撤销（2015）华民初字第00751号生效判决书第二项判决即“刘某某有权以肖某某、李某设定抵押的二套房屋及附属架空层（房产证编号分别为华房三封寺镇第0300953、0300955号）拍卖变现后优先受偿”的理由如下：一是认为原告的判决在先，刘某某的判决在后，故原告的债权应优先，且原告在案件审理过程中进行了财产保全；二是认为房屋附属架空层没有办理他项权证，不享受优先受偿权；三是国有土地证是假的，所以不享有优先受偿权。肖某某对集体土地只有使用权，没有转让权。本院认为，抵押权是法定的对抵押物的优先受偿权，其优于一般债权，债权判决确认的先后以及是否对抵押物采取了保全措施，不影响抵押权的效力，故原告述称的第一个理由本院不予采纳；肖某某、李某的附属架空层因无法办理产权登记，亦不能办理抵押登记的他项权证，但是肖某某、李某与刘某某签订了《房地产抵押合同》，肖某某、李某自愿以附属架空层抵押担保，该抵押合同意思表示真实，内容不违反法律规定，该抵押合同合法有效，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。故原告陈述第二个理由本院不予采纳；同时肖某某与刘某某对肖某某、李某所有的两套房屋及附属架空层设定抵押权，手续合法，房屋产权没有异议，抵押权设定有效，其附着的土地属于国有或者集体的，并不影响抵押权的效力，故原告陈述第三个理由本院亦不予采纳。
综上所述，原案判决正确，原告诉讼请求理由不足，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干的解释》第二百九十二条、第三百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告李某某的诉讼请求。
本案案件受理费100元，由原告李某某负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长 杨友力
审判员 邓 琴
审判员 陈 思
二〇一七年三月十三日
书记员 谢光泉
附相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国担保法》
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第四�三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第五十五条已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干的解释》
第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的�据材料：
（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：
（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（三）请求不成立�，驳回诉讼请求。
对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。
原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。