湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终69号
上诉人（原审被告）：枣阳市杰合服装加工厂。住所地：枣阳市西城茶棚**组。
投资人：张京春，该厂总经理。
被上诉人（原审原告）：王世江，男，1964年7月2日出生，汉族，住枣阳市。
被上诉人（原审原告）：张秋富，男，1962年9月1日出生，汉族，住枣阳市。
被上诉人（原审原告）：张永平，男，1970年4月1日出生，汉族，住枣阳市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：唐树胜，湖北鸣天律师事务所律师。
上诉人枣阳市杰合服装加工厂（以下简称杰合服装厂）因与被上诉人王世江、张秋富、张永平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杰合服装厂的法定代表人张京春、被上诉人王世江、张秋富、张永平及其共同委托诉讼代理人唐树胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杰合服装厂上诉请求：撤销原判，改判杰合服装厂支付王世江、张秋富、张永平工程款3060172元，或以二楼到顶楼房屋1748平方米冲抵工程款，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以本案所涉建筑施工合同未获挂靠单位枣阳市正达建筑工程有限公司（以下简称正达公司）的许可为由，认定为无效合同错误。建筑施工合同的承包方为正达公司。正达公司出具说明说双方没有履行合同是虚假的。二、王世江等三人作为实际施工人，有权直接对发包人提起诉讼，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人欠付工程款数额为：总结算款7287000元，扣除被上诉人在一审庭审中明确回复未施工的12项工程金额627903元，得出6659097元。本案应当以备案的中标合同作为工程价款结算的依据，即按工程价款的70%结算，工程总价款为：6659097×70%＝4661368元。然后，减去上诉人支付的900000元工程款；无资质的实际施工人只有垫付材料资金、构件费、人工费和其他建筑工程的直接费用，而每平方米700元的单价里含有劳保基金、税金、施工管理费及利润。根据合同结算要求，结算前承包人应缴清建安税、渣土费、水电费等应交税费，否则发包人从结算款中据实扣除，所以应扣除建安税436491元、水电费7055元、渣土费52050元；还应扣除延期罚金30000元、违约金100000元、卷闸门75600元。所以上诉人应付给被上诉人王世江、张秋富、张永平工程款金额是3060172元。三、双方合同约定：为保证乙方利益，如果甲方无法按约定支付价款，甲方同意按从西到东的顺序把（6.9米以上）二楼到顶楼按2.5：1每平方抵房给乙方……以冲抵工程款。因上诉人经营困难，没有现金支付能力，请二审法院判令按合同保障条款执行，从西到东的顺序以二楼到顶楼1748平方米的房屋冲抵工程款。
王世江、张秋富、张永平辩称，虽然双方签订的建筑工程施工合同无效，但被上诉人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。上诉人与正达公司签订的协议与被上诉人没有关系，被上诉人不是挂靠正达公司，而是以自己名义直接与上诉人签订协议，自己垫资组织施工并完成工程。上诉人要求按工程造价70%结算并扣减1601196元，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王世江、张秋富、张永平一审诉讼请求：被告支付工程款6922650元及损失，诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2016年元月24日，原告王世江、张秋富、张永平三人以正达公司（乙方）的名义与被告杰合服装厂（甲方）签订建筑工程施工合同。合同约定：乙方所要施工建设的杰合服装厂（位于枣阳市××××路）“L”型车间工程承包给乙方。结构类型：框架结构；建设面积：约10000平方米（以实际面积为准）；工程地点：民族西路以北与西环一路以西。主体工程：层高及房屋结构按甲方图纸施工；一楼3.9米以下更改为电动卷闸门，楼梯扶手厚度为2.5毫米不锈钢（304型号），窗为1.2厚彩铝5+6+5绿玻；水电工程：给排水，强电弱电见施工图纸（不含消防）。内外墙粉刷工程，内墙为混合砂浆收光，外墙粉刷为混合砂浆收光（不含外墙漆）。一层房屋地坪为毛石铺底，碎石填缝，水泥砂浆抹平，其它楼层均为水泥砂浆抹平，房顶为珍珠岩隔热及防水卷材（见施工图纸）。承包价格为甲方按建筑面积，以每平方米700元（此价格已含建安税，即建安税由乙方缴纳）的单价对乙方结算，总款约为700万元。据实结算。付款方式为乙方采用全额垫资方式。内部验收并交付甲方后，甲方10日内付50%的工程款，剩余款项一年内6个月一次分两次分别按30%与15%给付；最后工程留5%维修金，在交付满2年后如无质量问题，10天内付清。为保障乙方利益，如果甲方无法按约定支付货款，甲方同意按从西到东的顺序把（6.9米以上）二楼到顶楼按2.5：1每平方米抵房给乙方，即乙方建设交付2.5个平方，甲方即可把一个平方的房屋给乙方，以冲抵工程款。抵给乙方的房屋不含办国土证及房产证到乙方名下的税与费，办证从需要甲方先拿到厂房的房产证，然后更改土地性质，进行房产分割等产生的税与费，由乙方承担。开竣工时间：开工2016年3月1日至2016年8月31日竣工。合同保险金：协议签订同时，乙方需支付甲方50万元保证金。此保证金在第二层模板拆除检测合格后，返还60%。封顶后剩余40%全部返还。违约责任：甲、乙双方均应自觉遵守，乙方若有违约，守约方有权终止合同，违约方除赔偿守约方的一切经济损失外，另支付违约金壹拾万整。该合同的甲方由杰合服装厂的代表人张京春签名，乙方由王世江、张秋富、张永平分别签名。2016年3月28日，原告王世江（乙方）与被告杰合服装厂（甲方）又签订一份补充协议，协议约定：在原有图纸基础上，甲方要求变更：一楼原6.9米高根据地势增高，二、三、四、五3.3米高再加高至3.6米高，具体按实际施工工程为准。具体费用按材料和施工工作量双方协商，甲方按付乙方第一笔款同时结清增加部分工程款。如未达成增加工程工程款，双方可向权威部门申请进行增加工程款的造价预算（依据法律依据）。该合同甲方由张京春签名，乙方由王世江签名。2016年2月19日，被告杰合服装厂与正达公司再次签订《建筑工程施工合同》。合同约定：工程名称为杰合服装厂；工程地点为民族西路北侧；工程规模为办公楼2970㎡，1#厂房（金属钮机车间、仓库）5536.8㎡，2#（金属钮机车间）9927.9㎡；工程承包范围按照建设工工程施工图纸及补充协议，“L”型车间承包范围见2016年元月24日签订的《建筑工程合同》第二条规定及第三条规定。合同价款大写700元/平方米，据实结算（此价格已含建安税），施工产生的水电费，建筑渣土费承包方支付，其他约定付款方式见2016年元月24日签订的《建筑工程施工合同》第四条，如无法按约定支付工程款，按第四条的保障条款执行。承包人任命的承包人代笔是王世江。双方达成的其它计价要求：承包人应严格按图纸（或约定）施工，发包人根据建筑面积以每平方米700元的固定单价对承包人结算，如承包人未完全按图纸或约定施工，应从总结算中扣除未施工部分的相应金额。工程完工后，据实测量面积，算出合同总价款，根据已勘察、设计、监理、承包人、发包人共同签署的，内部验收单，加上或减去工程增减的差额，扣除其他应扣金额，形成结算单。约定特殊要求：结算期前承包人应缴清建安税、渣土费、水电费等应缴税费，否则，发包人从结算款中据实扣除等。该合同的发包方由张京春签名并加盖了原告杰合服装厂的印章，承包人由正达公司加盖印章。
以上合同签订后，王世江、张秋富、张永平作为承包方的施工人对合同约定工程进行了施工。
2016年10月1日，王世江代表三原告与被告对施工的已完工程共同结算。结算后，杰合服装厂与王世江共同签定了一份《工程结算明细表》。该明细表写明：一、合同内：1、名称：枣阳市民族西路杰合服装厂“L”型车间；2、地址：枣阳市民族西路；3、建筑面积：10410㎡；4、单价：700元/㎡；合计：柒佰贰拾捌万柒仟元整（￥7287000元）。二、合同外工程增加部分（见附加合同）：1、一至五楼增高部分。2、材料增减部分。甲、乙双方协商待定。该工程完工后，杰合服装厂在建二期工程时，安排施工人员进入建筑房屋内做为看场之用。后因被告杰合服装厂未按合同约定付款，三原告请求法院依法判令被告支付工程款6922650元并赔偿损失（按银行同期贷款利率从应付款之日起计算至付清之日止）。
本案在一审庭审中正达公司出具一份说明，该说明写明：“我公司于2016年2月19日与杰合服装厂签订的“L”型车间《施工协议书》，因协议签订后双方都未履行协议中责任义务,所以此协议书已无效，对协议中的甲乙双方不在具备法律效力。我公司未参与杰合服装厂“L”型车间的建设，也未让别人以我公司名义建设该工程”。
另查明：王世江、张秋富、张永平三人并无建筑施工资质。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…的规定，王世江、张秋富、张永平在签订合同时均没有取得施工企业资质，且未获得挂靠单位正达公司的许可，因此2016年元月24日，原告王世江、张秋富、张永平三人代表正达公司与被告杰合服装厂签订建筑工程施工合同为无效合同。本案杰合服装厂在建二期工程时安排施工人员进入建筑房屋内做为看场之用，已经实际使用承包工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”及第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应认定该工程已实际竣工。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告王世江、张秋富、张永平请求被告杰合服装厂支付拖欠工程款的诉讼请求应予支持。本案王世江代表实际施工人与发包人杰合服装厂通过结算签署了结算协议，视为实际施工人与发包人就工程结算问题所达成的合意。因此，本案原告王世江、张秋富、张永平请求被告杰合服装厂请求支付扣除维修金后的工程款6922650元理据充分，一审法院予以支持。原、被告双方对增加工程部分没有进行结算，原告也未请求，本案不作处理。导致本案合同无效，原告也存在相应的过错。故原告请求被告支付违约金的请求，一审法院不予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案合同双方对垫资利息没有约定，原告请求被告支付利息无事实依据，一审法院不予支持。本案被告杰合服装厂的辩称理由，既无事实依据亦无法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十三条、第十四条第三项的规定，判决：一、枣阳市杰合服装加工厂于判决生效后十日内支付王世江、张秋富、张永平工程款6922650元；二、驳回王世江、张秋富、张永平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60259元，由枣阳市杰合服装加工厂负担。
本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
另查明，本院二审庭审中，上诉人杰合服装厂称已支付工程款1630000元。被上诉人王世江、张秋富、张永平认可双方签订《工程结算明细表》后，上诉人杰合服装厂支付工程款1630000元，合同外增加工程另行结算。
本院认为，被上诉人王世江、张秋富、张永平三人无建筑施工资质，作为本案建设工程的实际施工人，与上诉人杰合服装厂签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》，违反法律法规效力性强制规定，为无效合同。上诉人杰合服装厂主张原判认定为无效合同错误，理由不能成立。本案所涉建筑工程施工合同虽然无效，但被上诉人王世江、张秋富、张永平请求上诉人杰合服装厂参照合同约定支付相应工程价款，符合法律规定。2016年10月1日，上诉人杰合服装厂与被上诉人王世江就本案建设工程结算后，签订《工程结算明细表》，载明：合同内工程价款728700元，合同外工程增加部分协商待定。被上诉人王世江、张秋富、张永平请求上诉人杰合服装厂支付扣除5%维修金后的工程价款6922650元，符合合同约定。被上诉人王世江、张秋富、张永平在本案二审庭审中认可上诉人杰合服装厂已支付工程价款1630000元，本院予以确认。上诉人杰合服装厂主张应当扣除未完12项工程价款、本案应当以备案合同作为工程价款结算依据、应当从结算款中扣除相应税费，但与上述《工程结算明细表》内容相矛盾，且未提交充分证据予以证明。对于上述主张，上诉人杰合服装厂也未提出反诉，本院在本案中不予处理。双方合同约定了以现金或以房抵款两种支付工程价款的方式，被上诉人王世江、张秋富、张永平有权予以选择。上诉人杰合服装厂主张以房抵工程款，双方可另行予以协商。
综上所述，杰合服装厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初1593号民事判决；
二、上诉人枣阳市杰合服装加工厂于本判决生效后十日内支付被上诉人王世江、张秋富、张永平工程款5292650元；
三、驳回被上诉人王世江、张秋富、张永平在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60259元，由上诉人枣阳市杰合服装加工厂负担52424.85元、被上诉人王世江、张秋富、张永平负担7834.15元；二审案件受理费37699.82元，由上诉人枣阳市杰合服装加工厂负担28915.35元、被上诉人王世江、张秋富、张永平负担8784.47元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 张耀明
审判员 陈瑞芳
二〇一八年一月三十一日
书记员 张诗怡