江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终583号
上诉人（原审被告）黄新宁，男。
委托代理人钟春华，江西理公律师事务所律师。
委托代理人孔祥芝，江西理公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭承淳，男。
委托代理人曾小飞，江西宋城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赣州绿源园林绿化工程有限公司。
法定代表人林照华，董事长。
委托代理人杨珺，女，该公司行政部部长。
委托代理人陈金兰，女，该公司法律顾问。
上诉人黄新宁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民三初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告经被告黄新宁“雇请”，于2014年8月18日开始在被告绿源公司投资建设的高塅基地饮用水工程从事水井开挖工作，双方口头约定工资每天600元。2014年8月19日上午，被告黄新宁将原告送至工地，原告仅佩戴被告黄新宁提供的安全帽下井作业，在通过摇机下井过程中，摇机上的钢丝绳突然断裂，原告从井约八米高处跌落井底，原告因此受伤，后由被告黄新宁等人将其送至赣州市中医院住院治疗。入院中医诊断：1、L2／3／4椎体压缩性骨折。2、左跟骨骨折。3、多处软组织损伤。4、脑外伤？5、左后肺基底段挫伤、气滞血瘀；西医诊断：1、L2／3／4椎体压缩性骨折。2、左跟骨骨折。3、多处软组织损伤。4、脑外伤？5、左后肺基底段挫伤。原告于2014年9月17日出院，出院中医诊断：1、L2／3／4椎体压缩性骨折。2、双跟骨骨折。3、多处软组织损伤。4、左后肺基底段挫伤，气滞血瘀；西医诊断：1、L2／3／4椎体压缩性骨折。2、双跟骨骨折。3、多处软组织损伤。4、左后肺基底段挫伤。出院医嘱：1、继续卧床休息1个月，3个月内避免劳累，加强腰背肌功能锻炼，禁止负重。2、继续维持双下肢石膏托外固定2-4周，定期复查X线片（伤后1月半、三个月）一年后视情况拆除内固定物。3、防寒保暖，预防受凉。4、门诊不适随诊。为此产生医疗费34719.77元。事故发生后，被告绿源公司向原告垫付41100元，被告黄新宁向原告垫付1300元。另查明，上述水井开挖工程由被告黄新宁承建，被告绿源公司指定开挖地点，被告黄新宁提供劳动工具，雇请人员开挖。开始时，被告黄新宁雇请崔荣生开挖，挖至将近12米，停工一段时间。后被告黄新宁找来原告继续施工，原告仍通过被告黄新宁提供的施工设备施工。2015年2月13日，两被告进行了结算，并签订结算单，载明：开挖深度12米，人工挖孔：12米×360元/每米=4320元；二、柴油：12米×50元/每米=600元；三、浇护壁：8米×200元/每米=1600元，结算合计金额为6520元。原告户籍所在地在赣州市宁都县龙巷村小组，因其在外务工，于2012年6月1日至今居住在赣州市章贡区沙河镇站东居委会家电城二街6号304室。崔新秀系原告的妻子，出生于1953年6月20日，户籍所在地同上。原告与崔新秀生育的二子一女，均已成年。原告于起诉前委托江西赣州司法鉴定中心对原告的伤残程度、误工时间及后续治疗费进行司法鉴定，江西赣州司法鉴定中心于2015年元月4日作出赣虔司鉴中心【2014】（伤残）鉴字第1401号鉴定意见书，认定：1、原告的构成八级伤残；2、原告的后续治疗费为6000元；3、原告的误工损失日为200天。江西济源司法鉴定中心接受本院申请，于2015年4月24日作出赣济司鉴中心【2015】活检字第221号鉴定意见书，认定：原告的损伤构成八级伤残；原告住院期间发生的医疗费用属合理费用，应予认可。
一审法院认为：一、关于两被告是何种关系。双方未签订书面的合同，仅口头约定由被告黄新宁开挖被告绿源公司的高塅基饮用水工程，按工程量结算。实践中，被告黄新宁提供施工设备，聘请人员施工，被告绿源公司仅指定施工场地。根据这一约定及实践，体现了是以完成一定工作并交付工作成果，承建人以自己的设备、技术、劳动等完成工作，不受定作人的指挥管理，独立完成合同约定的工作成果，符合承揽合同关系的特征，故被告绿源公司辩称双方为承揽合同关系的意见，予以采纳。二、关于两被告承揽合同关系是否已终止。首先，涉案的水井开挖工程，虽曾停工，但双方合同目的并未实现。至原告开始到涉案工地施工，被告黄新宁曾经提供的施工设备并未拆离，原告仍通过该施工设备施工。其次，原告于2015年8月18日开始到涉案工地作业，系经被告黄新宁召集，并与被告黄新宁达成每天600元劳务费后而为，至原告受伤时，原告对被告绿源公司委托被告黄新宁找水井开挖施工人员一事并不知情，且被告绿源公司对其委托被告黄新宁找水井开挖施工人员予以否认，在此情况下，被告黄新宁未提供证据对其与被告绿源公司系委托关系加以证明，仅凭工程量结算单不足以证实双方承揽合同关系早已终止，故被告黄新宁辩称其与被告绿源公司约定的水井开挖工程已解除的意见，不予采信。三、关于本案责任的承担。被告黄新宁与被告绿源公司的承揽合同关系未予解除，原告与被告黄新宁存在劳务合同关系。原告为提供劳务一方，被告黄新宁为接受劳务一方。原告从事深井开挖作业，井深达十二米左右，存在一定的危险性，被告黄新宁理应提供必要的安全防护措施，施工过程中，其虽提供了安全帽，但不足以起到防护从事深井作业人员的作用，且其提供的施工设备，钢丝绳突然断裂，原告因此摔伤。综上，被告黄新宁对原告的损害后果具有过错，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被告黄新宁应承担相应的过错责任。此外，原告作为完全民事行为能力人，应当预见深井作业具有危险，但其通过摇机下井作业，未充分尽到安全注意义务，其自身亦具有过错。水资源归国家所有，受国家保护。《中华人民共和国水法》第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”只有家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水无需申请领取取水许可证，但本案中，被告绿源公司开采地下水，系用于公司员工饮用，其作为经营机构，不是上述法律规定之除外情形，依法应获得取水许可证方可开采，故被告绿源公司擅自定作水井开挖工程不符合法律规定，行为违法。此外，根据我国相关法律规定，承建钻井业务应具备相应的资质等级，而被告绿源公司将其水井开挖工程承揽给无资质等级的公民个人黄新宁承建，在选任上亦存在过错。综上，被告绿源公司在定作、选任上均存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告绿源公司应承担本案的连带赔偿责任。结合原告及两被告的过错程度，被告黄新宁应承担本案损失90%的赔偿责任，被告绿源公司对黄新宁的赔偿责任承担连带赔偿赔偿责任，其余损失由原告自行承担。四、原告主张的各项损失是否合理合法。针对原告诉请的医疗费11000元（两被告代为垫付的除外），根据庭审查明的事实，原告因事故产生医疗费34719.77元，被告绿源公司均已代为垫付，故原告的这一主张，不予支持。实际医疗费34719.77元系原告损失的组成部分，予以确认。针对原告诉请的后续治疗费6000元，两被告未对赣州司法鉴定中心作出的后续治疗费6000元的鉴定意见提出异议，予以支持。针对原告诉请的残疾赔偿金145854元，因原告在外务工已长达一年以上，原告的收入来源、生活消费均在城镇，故原告主张按城镇标准计算其残疾赔偿金，予以支持，两被告辩称应按农村标准计算的意见，不予采纳。原告构成八级伤残，其残疾赔偿金应为24309元/年×30%×20年=145854元，故原告这一诉请，予以支持。针对原告诉请的误工费200天×119元/天=23800元，因原告主张的这一误工时间，经鉴定机构认定，且原告主张的标准并无不当，予以支持。针对原告诉请的护理费29天×90元/天×2人=5220元，因原告未提供证据证实其住院期间需两人护理，根据相关法律规定，应视为一人护理，护理费计算为29天×90元/天=2610元。针对原告诉请的住院伙食补助费20元/天×29天=580元、营养费20元/天×29天=580元、交通费20元/天×29天=580元，均符合相关法律规定，予以支持。针对原告诉请的鉴定费，因原告未提供证据证实其实际花费，不予支持。针对原告诉请的精神损害抚慰金，结合原、被告的过错程度及本地区的生活水平，原告主张15000元明显过高，酌定为10000元。针对原告诉请的被扶养人崔新秀生活费12776×30%÷4×8/12=638.8元，因原告与崔新秀的子女均已成年，其子女为其法定赡养义务人，且原告未提供证据证实被告崔新秀已丧失劳动能力，故原告的这一诉请，于法无据，不予支持。被告绿源公司垫付的41100元、被告黄新宁垫付的1300元，应予抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国水法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告郭承淳的损失：医疗费34719.77元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金145854元、误工费23800元、护理费2610元、住院伙食补助费580元、营养费580元、交通费580元、精神损害抚慰金10000元，共计224723.77元；二、由被告黄新宁承担原告郭承淳上述第一项损失（精神损害抚慰金除外）90%的赔偿责任，即193251.40元，扣除被告赣州绿源园林绿化工程有限公司已垫付的41100元、被告黄新宁已垫付的1300元，被告黄新宁还应赔偿原告郭承淳150851.40元；其余损失21472.37元（精神损害抚慰金除外）由原告郭承淳自行承担；三、由被告黄新宁赔偿原告郭承淳精神损害抚慰金10000元；四、被告赣州绿源园林绿化工程有限公司对上述第二、三项被告黄新宁的赔偿义务承担连带赔偿责任；五、上述给付义务，限被告黄新宁、赣州绿源园林工程有限公司于本判决生效之日起五日内履行完毕；六、驳回原告郭承淳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4235元，由原告郭承淳承担1012元，被告赣州绿源园林绿化工程有限公司、黄新宁承担3223元。
上诉人黄新宁不服一审判决，上诉称：1.一审判决事实认定错误，上诉人是介绍人，不是雇主。2.即使上诉人是雇主，也只应承担20%的责任，被上诉人郭承淳承担10%的责任，被上诉人绿源公司承担70%的责任并与上诉人承担连带责任。为此，请求撤销一审判决第一、二项，改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人郭承淳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人赣州绿源园林绿化工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚但适用法律错误。我方开凿的是浅水井，没有选任过错。我方只需承担按份责任。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，上诉人提供了借条三份、收条一份，可以证明被上诉人郭承淳因本案向上诉人借钱25000元。
本院认为：本案事发的主要原因是摇机的钢丝绳断裂，上诉人作为摇机的所有人，提供存在安全隐患的工具造成他人人身损害，应承担主要责任。同时，被上诉人郭承淳和上诉人都没有从事凿井活动的资质，上诉人和被上诉人绿源公司均存在选任过错。根据各方过错情况，本院酌情确定上诉人承担60%的责任，被上诉人绿源公司承担30%的责任，被上诉人郭承淳承担10%的责任。本案不存在共同侵权或其他应承担连带责任的情形，一审判决连带责任不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2015）章民三初字第477号民事判决第一、五、六项；
二、撤销赣州市章贡区人民法院（2015）章民三初字第477号民事判决第四项；
三、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民三初字第477号民事判决第二项为：被上诉人郭承淳物质损失224723.77元，由上诉人黄新宁赔偿60%即134834元，扣减已付的26300元，还应支付108534元；由被上诉人赣州绿源园林绿化工程有限公司赔偿30%即67417元，扣减已付的41100元，还应支付26317元。
四、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民三初字第477号民事判决第三项为：被上诉人郭承淳精神损失10000元，由上诉人黄新宁赔偿6500元，由被上诉人赣州绿源园林绿化工程有限公司赔偿3500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4235元，二审案件受理费4349元，合计8584元，由上诉人黄新宁负担5151元，由被上诉人郭承淳负担858元，由被上诉人赣州绿源园林绿化工程有限公司负担2575。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 林 姗
二〇一六年五月二十日
代理书记员 管燕梅