浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍知初字第398号
原告：中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司。
负责人：聂明岩。
委托代理人（特别授权代理）：陈文东。
委托代理人（特别授权代理）：骆孝龙。
被告：钟杰。
委托代理人（特别授权代理）：陈校。
原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司（以下简称“中国联通绍兴公司”）为与被告钟杰特许经营合同纠纷一案，于2012年11月30日向本院起诉，本院于2012年12月4日受理后，依法组成由代理审判员秦善奎担任审判长，代理审判员楼松淼、人民陪审员宓惠英参加评议的合议庭，并于2013年1月23日公开开庭审理了本案，原告中国联通绍兴公司的委托代理人陈文东、骆孝龙，被告钟杰及其代理人陈校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国联通绍兴公司起诉称：2011年5月6日，原告与被告签订《中国联通代理渠道合作协议》一份，约定：被告租用绍兴县漓渚镇漓渚新街44号合计约45平方米的营业房，以买断各种联通卡的方式经营中国联通漓渚天天指定专营店。协议有效期为2011年5月1日起至2013年4月30日止。在协议有效期内，乙方（即被告）及分支机构设立的通信业务销售服务点在绍兴地区内销售与甲方（即原告）产品以外相同类的其他通信产品的，甲方有权解除协议，不予退还履约保证金，并要求乙方支付违约金100000元。未经甲方书面同意，乙方擅自变更、缩小甲方指定广告位或广告内容（含甲方制作的店招及背景墙等），或者未按约定使用“中国联通”及甲方相关的名称、招牌、印章、内容等的，甲方有权要求乙方支付违约金1万元，并要求乙方赔偿悬挂制作费用共计5000元。如在履行本协议过程中发生争议，双方未能达成一致意见，向合同签订地人民法院提起诉讼。协议还对双方的其他权利义务作了明确约定。合同签订后，原告依约履行了义务，被告却从2012年9月24日起未经原告同意擅自经营其他通信产品，并撤换了原告授权的VI形象及广告内容，严重违反协议约定。故原告请求法院判令：1、解除原、被告于2011年5月6日签订的《中国联通代理渠道合作协议》；2、原告不予返还被告交付的履约保证金2500元，要求被告支付原告违约金100000元；3、被告支付原告违约金10000元，赔偿原告悬挂制作费用5000元。4、本案诉讼费用由被告承担。
被告钟杰答辩称：1、关于《中国联通代理渠道合作协议》的效力问题。该协议是由原告制作的格式合同，乙方钟杰的权利和义务及违约责任的部分条款明显免除了甲方即原告的责任，加重了乙方的责任，所以该部分条款对钟杰不产生法律效力。2、关于举证责任的问题。原告提起诉讼的理由是钟杰于2012年9月24日起未经原告同意擅自经营其他通讯产品，并撤换了原告授权的VIP形象及门店内容，违反协议内容，根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，原告应当对其提出的主张提供证据，从原告提供的证据来分析，无法证明钟杰有销售其他通讯产品的行为，应承担举证不能的败诉责任。3、关于2500元履约保证金。被告认为应当在违约金中予以抵扣，或者在损失中冲抵。原告诉讼请求中要求主张损失费5000元，违约金10000元，明显高于实际损失，而且损失与违约金只能择一适用。4、关于违约金数额的问题，根据合同法的规定，合同中约定的违约金过高，高过的部分可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。钟杰从原告处获得的佣金数额是70900元，而其为履行该合作协议所支付的费用共计约8万多元。钟杰并未从该份合同中获得利益，反而有亏损。该协议中第6条违约条款第4款约定，如果乙方销售竞争对手产品，乙方需承担每次1000元的违约金，而如今原告直接向法院起诉要求支付10000元的违约金，被告认为其有通过以格式条款的方式故意约定高额的违约金牟利的嫌疑，有违民事行为的诚实信用原则。钟杰在一定范围和区域内为联通公司扩大了影响，钟杰的违约行为即使存在，也不会影响到联通公司的利益；钟杰并不是联通公司产品的独家经营户，其不再经营联通公司的产品，也不会对联通公司造成损失，被告请求法院降低协议中的违约金数额。另外，钟杰和原告的合作协议已经履行了大部分，请求法院从合作协议中约定的履行期限和双方实际履行的期限，以及提前终止协议的情况综合考虑违约金的数额。
原告中国联通绍兴公司为证明其诉称主张，向本院提供以下证据材料：
1、《中国联通代理渠道合作协议》一份，证明原、被告签订合作协议及约定相应权利义务的事实。
2、原门头照片、保证金凭证，证明双方合同履行情况。
3、公证书一份，证明被告撤换门头，经营其他通讯产品即被告违约的事实。
被告钟杰对上述证据材料发表如下质证意见：1、《中国联通代理渠道合作协议》系格式合同，部分条款明显免除甲方自己的责任，加重乙方的责任，该部分的条款无效，对该协议的真实性没有异议。2、关于门头照片的真实性无法核实。对收款收据的真实性没有异议。3、对公证书的真实性没有意见，但公证书中收款收据载明的“钟杰”的签字并非其本人所签，该公证书无法证明该号码是钟杰本人所销售。
被告钟杰为证明其辩称意见，向本院提供以下证据材料：
1、银行存款历史交易明细清单；2、电费收款收据；3、房屋租赁协议书；4、劳动合同。上述证据证明钟杰为履行与联通公司的合作协议，实际支出的成本要大于其从该份协议中从联通公司获得的佣金。
原告经质证后认为，被告上述证据是为了证明被告支出是大于收入的，但该主张成立与否不能免除被告承担违约责任，该证据恰好能证明漓渚新街44号是被告在经营。
经审查，本院对原、被告提供的证据材料作如下认证：原告提交的证据1，被告对其真实性无异议，予以认定。证据2中的原门头照片，形成时间无法确定，不予认定；被告对收款收据真实性无异议，予以认定。被告对证据3的真实性无异议。予以认定。对被告提交的证据1，无法确认其与本案关联性，不予认定。对证据2、3、4，原告未否认其真实性，予以认定。
综合对以上证据认证及当事人陈述，本院认定如下事实：2011年5月6日，以原告中国联通绍兴公司为甲方与以被告钟杰为乙方签订《中国联通代理渠道合作协议》一份，双方约定：被告租用漓渚镇漓渚街道44号营业面积45平方米的营业房，经营中国联通漓渚天天指定专营店，销售原告的通信产品。协议有效期自2011年5月1日起至2013年4月30日止。在签订协议时乙方向甲方交纳履约保证金2500元。在协议有效期内，乙方及分支机构设立的通信业务销售服务点在绍兴地区内销售与甲方产品以外相同类的其他通信产品的，或者乙方未能在协议期内提供有效经营场所，或未经甲方书面许可，擅自变更、转让经营场所或缩小经营面积的，甲方有权解除协议，不予退还履约保证金，并要求乙方支付违约金100000元；未经甲方书面同意，乙方擅自变更、缩小甲方指定广告位及广告内容（含甲方制作的店招及背景墙等），或者未按约定使用“中国联通”及甲方相关的名称、招牌、印章、内容等的，甲方有权要求乙方支付违约金1万元，并要求乙方赔偿悬挂制作费用共计5000元。协议另对纠纷解决方式等作了约定。
被告于2009年2月27日支付给原告履约保证金共计2500元。
2012年10月31日，应原告申请，绍兴市越州公证处公证员及公证员助理，在漓渚镇漓渚街道44号店面显示为“中国移动通信天天通讯指定专营店”购得号码为150××××1205绍放（市话卡）一张，并取得该店出具的《收款收据》（编号为：3308322，盖章为：绍兴县新天天通讯）一张，公证员对该店门面进行了拍照，并出具（2012）浙绍越证经字第881号公证书一份。
庭审中，被告认为其获得的佣金是70900元。原告认为被告获得的佣金是91421.34元。
本院认为：原告中国联通绍兴公司与被告钟杰签订的《中国联通代理渠道合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。被告认为《中国联通代理渠道合作协议》中的违约责任条款无效、签订协议并非其真实意愿的辩称，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。在被告经营期限内，被告钟杰销售与原告产品以外相同类的其他通讯产品，并未经原告书面同意，更改了原告“中国联通”门头，属于违约行为，应按照合同约定承担违约责任，即不予返还履约保证金并支付违约金。被告钟杰认为其已转让店面，但未提供转让依据，从其提供的其与案外人蔡信虎的《房屋租赁协议书》来分析，被告在原告公证时租赁合同尚未到期。故对被告该抗辩不予支持。原告主张其为被告制作了门头，要求被告赔偿悬挂制作费用5000元，被告在庭审中认可原告制作了门头，认为悬挂制作费有点贵。本院认为，从被告该陈述结合涉案协议，应认定原告制作了门头，门头制作费应以合同约定为准，被告辩称制作费用过高，无相关证据支持，不予采信。
关于违约金的数额，按照协议约定，被告之上述违约行为应承担共计11万元的违约金。但被告在庭审中主张双方约定的违约金数额过高，请求调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，因原告未提供其实际受到损失的依据，考虑双方合同已履行一半以上期限、被告的过错程度、原告支付的佣金数额、原告不予返还履约保证金等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将违约金调整至30000元。因双方均有解除涉案协议意愿，故对原告的第一项诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、解除原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司、被告钟杰于2011年5月6日签订的《中国联通代理渠道合作协议》；
二、被告钟杰于本判决生效之日起十五日内支付原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司违约金30000元，原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司不予返还被告钟杰交付的履约保证金2500元；
三、被告钟杰于本判决生效之日起十五日内向原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司赔偿悬挂制作费5000元；
四、驳回原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费2650元，由原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司负担1450元，由被告钟杰负担1200元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费2650元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575515001，开户行：杭州市农行西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 秦善奎
代理审判员 楼松淼
人民陪审员 宓惠英
二〇一三年六月三日
书 记 员 缪洪娇
附页：
1、《中华人民共和国合同法》
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条第一款：当事人协商一致，可以解除合同。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款
“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”