新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵二民终字第00121号
上诉人（原审被告）：梁发产。
委托代理人：于繁华，新疆阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地新疆巴州库尔勒市天山西路。
法定代表人：张安群，该公司总经理。
委托代理人：姚武，新疆梨城律师事务所律师。
上诉人梁发产因与被上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2015）库垦民初字第00240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁发产及其委托代理人于繁华、被上诉人天宇公司的委托代理人姚武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：天宇公司承包建设第二师三十团发包的第二师三十团和谐花园1#2#7#8#保障性住房工程。2014年6月4日梁发产和工友张某经申某介绍，前往天宇公司承建的和谐花园施工工地上干活，双方未签订劳动合同，未办理相关用工手续，天宇公司亦未向其支付工资报酬。6月6日梁发产在工地施工时受伤，后被周仕军及相关工友送往解放军第273医院住院治疗，经医院诊断为腰椎骨折、胸椎骨折，住院治疗11天。经周仕军、梁发产共同委托，新疆康正司法鉴定所对梁发产的伤情出具的鉴定书认定，按职工工伤评残标准鉴定梁发产腰部损伤评定为伤残八级。住院期间的医疗费及后期的鉴定费用由周仕军支付。天宇公司提供的2014年6月到10月的考勤记录中，没有梁发产的记录。但6月-7月，9月-10月的考勤记录显示，证人申某于此期间在工地上工作，对于证人申某在工地上工作的事实天宇公司认可。证人张某、申某的工资均由周仕军负责发放，对于周仕军的身份，其不是天宇公司的职工，梁发产主张认为其系从天宇公司处承包该工程的实际承包人，但天宇公司不予认可，本案中亦没有其他证据证实周仕军的确切身份。
原审法院另查明，事发后梁发产多次找天宇公司协商赔付问题，终未果。梁发产遂向第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认双方存在劳动关系，2015年3月16日，第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会作出师市劳人仲裁字（2015）05号仲裁裁决：确认梁发产与天宇公司之间存在劳动关系。
原审法院认定上述事实的证据有考勤记录、师市劳人仲裁字（2015）05号仲裁裁决书、送达回证、建设工程施工合同、鉴定书、委托函、证人证言、梁发产住院病历首页、通话记录及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
原审法院经审理认为：天宇公司与梁发产之间是否存在劳动关系应从以下三方面予以认定：1、确立劳动关系的双方之间是否存在缔结劳动关系的合意。劳动合同虽是劳动法规制的对象，但仍要遵循合同的一般规律和价值取向，双方应存在缔结劳动关系的合意，本案中梁发产经工友介绍前往工地务工，三天后受伤事故发生，期间未通过天宇公司办理招工录用的手续，天宇公司亦不知其来工地工作的事实，双方之间不存在缔结劳动关系的合意。
2、天宇公司与梁发产之间是否存在构成事实劳动关系的条件。用工关系不等同于劳动关系。劳动关系和劳务关系中均存在用工。同时，用工主体不等同于用人单位。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条明确了事实劳动关系成立的三个条件。本案中，虽然梁发产、天宇公司符合劳动法规定的主体资格，梁发产经工友介绍在天宇公司承建的工程上工作。但据周仕军的自述、及张某、申某的证人证言，证实工地中相关劳务由周仕军组织，工资由周仕军负责发放，天宇公司并未对梁发产的具体工作予以约束，也未对其进行管理、考勤，其制定的规章制度也不适用于梁发产本人，且亦未向其发放工资报酬。因此，梁发产与天宇公司之间不构成劳动关系。
3、周仕军是否为工程的实际施工人能否影响天宇公司与梁发产之间存在劳动关系。第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”确认天宇公司与梁发产之间存在劳动关系。梁发产亦认为，认定周仕军系该工程实际承包人，便能认定其与天宇公司之间存在劳动关系，本案中无确切的证据证实周仕军在工程中的确切身份，但周仕军是否为工程的实际承包人并非是确定双方是否存在劳动关系的争议焦点。确认双方是否存在劳动关系，应确定双方之间是否存在建立劳动关系的合意，并满足劳动关系构成的条件。而不能以该工程是否违法转包给第三人作为条件推断双方是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定了不具备事实劳动关系条件的、具有用工主体资格的人承担用工主体责任。而非以此条规定作为确认劳动关系的条件。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定，判决：原告新疆天宇建设工程有限责任公司与被告梁发产之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告梁发产负担。
宣判后，梁发产不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人在被上诉人承建的建筑工地施工时受伤住院的事实正确，但适用法律错误，认定双方不存在劳动关系的三个理由均不能成立，作出的判决没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人天宇公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审查明的事实与二审查明的事实相一致，二审予以确认。
二审中上诉人梁发产提供二师30团双丰祥瑞家园9#、10#住宅楼安全值班表一份，证明周仕军是涉案项目部的承包人。被上诉人天宇公司对该份证据不予认可。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必需遵循自愿原则。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中，天宇公司与梁发产未签订劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”梁发产经工友申某介绍到涉案工地工作，其未通过天宇公司办理招聘录用手续，天宇公司亦未向其支付劳动报酬，在天宇公司提供的考勤记录中也没有梁发产的记录，上述事实足以认定梁发产与天宇公司之间并无建立劳动关系的合意，故原审法院认定梁发产与天宇公司之间不存在劳动关系正确，本院予以确认。上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会裁决梁发产与天宇公司之间存在劳动关系的法律依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。该条之所以规定由具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业承担用工主体责任，其目的是惩罚违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业，由该企业承担相应的行政责任或民事责任。而对于建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者之间是否存在劳动关系，仍应依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定予以认定，不能直接援引此条推定双方存在劳动关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁发产负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 燕
代理审判员 石红燕
代理审判员 盛云华
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 郭婷婷