上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终318号
原公诉机关上海市金山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方汇，男，1987年10月6日出生于安徽省怀宁县，汉族，大专文化，无业，户籍地安徽省安庆市怀宁县清河乡，住安徽省安庆市怀宁县；因本案于2015年12月31日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人韩承鹏，上海融孚律师事务所律师。
原审被告人蒋礼超，男，1988年12月2日出生于四川省三台县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省三台县，住安徽省合肥市经济开发区；因本案于2015年11月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审。
上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人方汇犯盗窃罪、蒋礼超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年12月29日作出（2016）沪0116刑初727号刑事判决。原审被告人方汇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）方汇及其辩护人韩承鹏到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
2015年9、10月份期间，被告人方汇结识被告人蒋礼超，蒋礼超多次将用本人身份证办理的银行卡贩卖给方汇，方汇将收到的银行卡转卖给其他人。2015年11月4日，方汇得知蒋礼超卖给自己的一张尾号为0243的光大银行卡内存有人民币17万余元（以下所称币种均为人民币），其在明知该笔钱款系他人所有的情况下，伙同孙某（另案处理）找到蒋礼超，并以支付好处费为条件让蒋礼超帮忙将钱取出。蒋礼超在明知上述钱款来源不明的情况下仍通过挂失、补卡的方式将该卡内的17万余元取出，蒋礼超得到方汇给付的好处费2万元。
另查明：2015年10月13日，上海XX有限公司被他人诈骗，其中有款项17万余元被转入被告人蒋礼超名下尾号为0243的光大银行储蓄卡账户。
一审期间，被告人蒋礼超退缴赃款15,000元。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人曹某、刘某的证言，同案关系人孙某的证言，公安机关调取的银行卡交易明细清单、微信聊天记录、转账交易记录、资金流向、个人业务挂失止付通知书、个人特殊业务申请书，相关视听资料说明书及视频监控材料，公安机关出具的搜查笔录、搜查录像、扣押笔录、扣押清单、侦破经过、抓获经过，常住人口基本信息等书证材料，被告人方汇、蒋礼超到案后亦作过供述。原审法院据此认为，被告人方汇明知蒋礼超名下银行卡内钱款系他人所有的情况下，仍让蒋礼超以挂失、补卡等方式将卡内资金取出并占为已有，非法占有目的明显，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人蒋礼超明知是他人犯罪所得财物而通过挂失、补卡等方式帮助他人将钱款取出，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。蒋礼超到案后如实供述自己的罪行，并退缴了赃款，有悔罪表现，可以从轻处罚并适用缓刑。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，对被告人方汇犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人蒋礼超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；扣押的赃款发还被害单位；责令被告人方汇于判决生效之日起十日内退赔被害单位经济损失。
上诉人方汇否认其行为构成盗窃罪，提出其没有非法占有他人钱款的目的，其只是帮助“广西人”取款，未能及时将钱款给“广西人”的原因系因身陷传销团伙被限制人身自由，一审认定其犯盗窃罪的证据不足；其对犯罪数额有异议，认为案发前已给了“广西人”1.5万元，应从犯罪数额中予以扣减；其具有立功表现，请求二审法院对其从轻处罚并依法予以改判。其辩护人认为方汇的行为不构成盗窃罪，方汇帮助江西警方抓获传销团伙的犯罪嫌疑人，应认定为具有立功表现，请求二审法院依法予以改判。为此，辩护人提供了江西省赣州市章贡区人民法院的刑事判决书、抓获经过及网站相关报道，以证实方汇协助江西警方抓获传销团伙犯罪嫌疑人的事实。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人方汇犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院另查明，二审期间，上诉人方汇通过其家属退赔违法所得11万元。
针对上诉人的上诉理由，检、辩双方的意见，结合本案的事实、证据，本院作如下评判：
一、关于上诉人方汇的行为性质的认定
上诉人方汇及其辩护人均提出，方汇主观上没有非法占有他人钱款的故意，方汇的行为不构成盗窃罪。现已查实的证据表明，方汇明知蒋礼超尾号为0243的光大银行卡内存入的17万余元系他人所有的情况下，仍伙同孙某找到蒋礼超，以支付好处费为由让蒋以挂失、补卡等方式将卡内涉案资金17万余元取出，并由方汇、蒋礼超、孙某三人予以瓜分，明显具有非法占有他人钱款的故意。方汇到案后供述，其将蒋礼超尾号为0243的光大银行卡出售给他人后，“广西人”曾打电话告诉他蒋礼超办的一张卡内的钱取不出来，让他帮忙找到蒋礼超，当他问是哪张银行卡，卡内有多少钱时，“广西人”让他不要管那么多，只要帮忙找到蒋礼超，并答应给他一点好处费。之后，方汇查询到了卡内的余额，并找了孙某冒充钱款所有人，通过蒋礼超将涉案钱款取出后，由方汇决定分给蒋礼超2万元、孙某4万元，余款全部由方汇个人占为己有。由此可见，方汇找人演戏、转款并予以瓜分的行为，“广西人”并不知情，其采取的秘密窃取的方式，完全符合盗窃罪的构成要件。根据2015年5月最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条之规定，对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚；对于构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成其他犯罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，方汇的行为同时符合盗窃罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，依法应择一重罪以盗窃罪论处。方汇及其辩护人所提方的行为不构成盗窃罪的上诉理由及相关意见，于法无据，本院不予采纳。方汇辩解其主观上无非法占有他人钱款的故意，与现已查实的证据不符；方汇还提出其在案发前已给了“广西人”1.5万元，应从犯罪数额中予以扣减，但未提供相应的证据予以佐证，故本院均不予采信。
二、上诉人方汇是否具有立功情节
上诉人方汇及其辩护人提出，方汇帮助江西警方抓获传销团伙的犯罪嫌疑人，应认定其具有立功表现。本院认为，上诉人方汇的行为不构成立功。具体理由如下：我国刑法第六十八条并未就立功的起始时间进行限制。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条将立功的时间起点限定为“到案后”。理论上，立功开始的时间点包括司法机关在内的所有国家机关、党群组织、所在工作单位等因主动或被动发现违法犯罪线索而主动或被动接触、约束犯罪嫌疑人，使之处于司法、行政机关的控制之下的时点。本案中，方汇陷入传销团伙后，作为非法拘禁、抢劫案件的被害人，在脱逃后向当地警方报案并协助抓获了相关犯罪嫌疑人，方汇在实施该协助抓捕的行为时，其本人并未处于司法或行政机关的控制之下，并不符合对立功时间起点的要求，故其行为尚不能认定为立功。方汇及其辩护人的相关意见，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人方汇明知蒋礼超名下银行卡内钱款系他人所有的情况下，隐瞒了钱款实际控制人，让蒋礼超以挂失、补卡等方式将卡内资金取出并非法占为已有，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人蒋礼超明知是他人犯罪所得财物而通过挂失、补卡等方式帮助他人将钱款取出，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审法院根据方汇的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作判决定性准确，且审判程序合法。鉴于二审期间，方汇通过家属退赔了违法所得11万元，认罪、悔罪态度较好，在一定程度上弥补了被害单位的经济损失，在量刑时可再予从宽处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初727号刑事判决第二项、第三项，即被告人蒋礼超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；扣押的赃款发还被害单位；责令被告人方汇于判决生效之日起十日内退赔被害单位经济损失。
二、撤销上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初727号刑事判决第一项，即被告人方汇犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）方汇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2019年6月30日止；罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 顾苹洲
审 判 员 巩一鸣
代理审判员 高丹丹
二〇一七年八月三日
书 记 员 丁学文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
二、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条
明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
三、《中华人民共和国刑法》第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
五、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
……
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……