浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初59号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人鲁雪松，男，1972年2月18日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，务工，住温州市鹿城区。因本案于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，同年3月10日被取保候审，2017年1月15日因吸食毒品被行政拘留10日，同年2月10日经本院决定被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人李政，浙江人民联合律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕58号起诉书指控被告人鲁雪松犯开设赌场罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院于同月11日立案，适用简易程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理；在开庭审理过程中，因被告人对本案事实提出异议，故当庭转为普通程序审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉。被告人鲁雪松及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2014年5月至2015年7月期间，被告人鲁雪松为已获得皇冠、太阳城等境外赌博网站代理资格的戴某（已判刑）介绍、发展黄某2等人（已判刑）成为下级代理并提供会员账号，由下级代理利用会员账号接受赌客投注，有效投注金额共计人民币3672288.5元。被告人鲁雪松根据事先约定的投注额反水分成比例，与戴某等人参与上述投注反水金额的利益分配。
2016年12月6日，被告人鲁雪松协助公安机关抓获逃犯张权，有立功表现。
就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人鲁雪松伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成了开设赌场罪，系从犯，具有立功表现，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条之规定，予以处罚。
被告人鲁雪松辩解公诉机关指控的涉案金额过高，其参与过的仅有一个赌博账号而非三个，并称介绍王某给戴某具体从事何种财务工作内容不清楚。
其辩护人辩称：1、认定被告人鲁雪松的犯罪金额应根据在卷的银行交易记录进行计算，而不应该根据赌博账号计算，故应认定其犯罪金额为90余万元；2、现有证据不能证明被告人鲁雪松有直接参与赌博利润的分红，不排除因戴某为感谢鲁雪松为其工作而给的报酬；3、现有证据仅证明鲁雪松发展了黄某2一个下线，本案其他人员的参赌情况与其无关。综上，请求法庭对其从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：2014年5月至2015年7月期间，被告人鲁雪松为戴某（已判刑）等人组织的皇冠、太阳城等境外赌博网站介绍、发展黄某2等人（已判刑）成为下级代理并提供会员账号，由下级代理利用会员账号接受赌客投注并从中获利，投注金额共计人民币3672288.5元。同时，被告人鲁雪松还根据事先约定的投注额反水分成比例，与戴某等人参与上述投注反水金额的利益分配。
2016年12月6日，被告人鲁雪松协助公安机关抓获逃犯张某，有立功表现。
公诉机关在法庭上提交并出示了下列证据：归案说明、人口信息、扣押清单、网页截图、记账本、调取证据清单、交易明细、短信记录、统计数据、归案情况说明、逮捕证、在逃人员登记信息表、证人吕某、王某、黄某2、戴某、丁某、刘某的证言、被告人鲁雪松的供述和辩解、搜查笔录、人员辨认笔录、网页取证流程视频（光盘）等证据。
上述证据经法庭质证。被告人鲁雪松对上述证据未提出异议；其辩护人认为鲁雪松与戴某系少年朋友，且吕某推翻了其原先的供述，本案证据不能明确鲁雪松在本案中的具体作用。经查：本案生效同案判决已认定被告人鲁雪松是同案犯戴某从事网络赌博犯罪的主要帮手；同案犯王某的供述供认其于2012年开始为戴某的赌博网络做账，系“老老松”介绍的，“老老松”是戴某身边的人，真名叫鲁雪松，其平时会将每周账单发送给戴某、吕某和鲁雪松，吕某是后来接其记账工作的人员，该证言内容能够与被告人鲁雪松在审查起诉阶段的供述相互印证；同案犯吕某的供述供认2014年开始帮“松某”做账，后来“平姐”将转账也一并交给其管理，其将账目、金额做好后报给“松某”，然后进行结算，并确认“松某”为鲁雪松；同案犯黄某2的供述供认其于2012年经鲁雪松介绍参与到戴某的赌博网站进行赌博，后来停了一段时间，2014年的时候再次参与赌博；被告人鲁雪松在审查起诉阶段的供述供认其发展了黄某2参与戴某赌博网站赌博，并称交给黄某2赌博的账号为“wan808（海6松1旺3）”，其中的松即是其本人；根据已生效判决中相关同案犯及证人证言，戴某赌博团伙中账号后的姓名及数字，代表着所列姓名人员在该账号中利润分成的占比情况。综上，在案上述证据足以证明被告人鲁雪松系于2012年开始参与戴某赌博团伙的犯罪活动，并且在该团伙中系享有利润分成的人员，且赌博账号中的“松”即为被告人鲁雪松的事实。因此，辩护人就此提出的质证意见，均不予采纳。公诉机关提供的本案证据，除被告人鲁雪松在侦查阶段的供述及在审查起诉阶段的第一次供述外，其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于起诉书对被告人鲁雪松参与犯罪的时间为2014年5月至2015年7月的指控，本院认为：本案现有证据已证明被告人鲁雪松于2012年即已参与戴某团伙的赌博犯罪活动，有同案犯王某、吕某、黄某2的证言予以证明，且已发生法律效力的同案犯刑事判决对该事实亦予以认定。因此，公诉机关指控的犯罪期间明显与证据不符，本院亦已当庭向公诉机关提出补充侦查或补充起诉的建议，但公诉机关未在法定期间内向本院提出延期审理或补充起诉，根据不告不理的基本原则，故本院仅就起诉书指控的事实进行审判。
对于被告人及辩护人提出本案犯罪金额的计算问题，本院认为：公诉机关根据被告人鲁雪松实际参与的三个赌博账号，即“wan808（海6松1旺3）”、“wan912（五6旺3松1）”、“wan915（旺6松3胜1）”，并结合银行转账记录，并排除银行转账记录中时间段与赌博账号“wan808（海6松1旺3）”重叠而可能存在重复计算部分，计算被告人鲁雪松参与赌博的总金额为人民币3672288.5元，已属于在该指控犯罪时间段内对被告人鲁雪松最有利的一种计算方式，该计算方式并无不当。被告人及其辩护人辩解仅参与“wan808（海6松1旺3）”一处账号的发展下线行为，而否认有从事“wan912（五6旺3松1）”、“wan915（旺6松3胜1）”两个账号的组织赌博行为，与在案证据证明的账号组成方式不符，且无法对该二账号中有鲁雪松的名字提出合理解释，故对共辩解、辩护意见均不予采纳。
综上，本院认为：被告人鲁雪松以营利为目的为他人开设赌场提供帮助，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人鲁雪松在共同犯罪中起次要作用，是从犯，并在归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以减轻处罚。辩护人就上述从轻处罚所提出的辩护意见，可予采纳；根据本案指控的犯罪事实及同案犯的量刑平衡，本可对被告人鲁雪松适用缓刑，但本案在审前社会调查中发现，被告人在取保候审期间还因吸食毒品而被行政拘留，其不但在司法行政机关进行社区矫正调查时隐瞒该情节，而且在开庭审理过程中仍然故意隐瞒该情节，因此其再犯的可能性较大，且宣告缓刑可能对其所居住的社区造成不良影响，故不宜对其宣告缓刑，辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。公诉机关提出对被告人鲁雪松判处有期徒刑二年至三年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条之规定，判决如下：
被告人鲁雪松犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑49日。即自2017年2月10日起至2018年12月22日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 王锡全
人民陪审员 曹 政
二〇一七年二月二十日
代书 记员 孙忠展
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。