福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1057号上诉人（原审被告）：王水平，男，1966年7月1日出生，汉族，住福建省长汀县，委托诉讼代理人：苏健雄，福建正廉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢力伟，男，1982年2月5日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区，被上诉人（原审原告）：林权胜，男，1977年10月14日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区，委托诉讼代理人：陈懿乾，福建乐康律师事务所律师。原审被告：福建广发稀土有限公司，住所地福建省长汀县大同镇新民村鹅颈路1号（海天大酒店旁）。法定代表人；李生福，公司总经理。上诉人王水平、谢力伟因与被上诉人林权胜、原审被告福建广发稀土有限公司(以下简称广发稀土公司)民间借贷纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院(2016)闽0821民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王水平及其委托诉讼代理人苏健雄、上诉人谢力伟、被上诉人林权胜及其委托诉讼代理人陈懿乾到庭参加诉讼，原审被告广发稀土公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王水平上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）闽0821民初804号判决，依法改判驳回林权胜的部分诉讼请求。2、上诉费用由林权胜承担。事实和理由：一、一审判决认定“2013年8月8日王水平向林权胜转账50万元系归还80万元中的另50万元”与事实不符。2013年8月6日林权胜通过银行转账至王水平账户的80万元，其中30万元为借款，王水平与林权胜签订了借款为30万元的借款合同；剩余50万元并非林权胜借给王水平的，而是案外人李兰芳委托林权胜转给王水平的往来款。因此2013年8月8日的50万元转账系归还本案95万元借款。二、一审法院主动审理超过林权胜诉讼主张的部分是错误的。林权胜在本案的诉讼请求为剩余借款110万元及利息的归还，即诉讼纠纷范围为借款合同中2013年6月16日的95万元与2013年8月6日的30万元，对于一审法院审理的2013年8月6日，林权胜转账80万元中的另外50万元，林权胜诉讼请求中并未主张。根据民事诉讼法不告不理原则，在案件审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。所以，该50万元不在本案审理范围内，林权胜应另行主张。三、一审判决认定“2013年8月6日王水平向林权胜转账的2.1万元为支付50万元自2013年8月6日至8月8日（三天）、30万元自2013年8月6日至9月5日（一个月）按月利率6%计算的借款利息”与事实不符。2013年8月6日王水平向林权胜转账的2.1万元中的1.8万元为支付30万元2013年8月6日至9月5日（一个月）按月利率6%计算的借款利息，但是剩余的3000元并非一审判决认定的50万元自2013年8月6日至8月8日（三天）按月利率6%计算的借款利息，此3000元系王水平于2013年7月底委托案外人黄建彬与俞江文一同到林权胜名下店铺品艺轩所购的4条“3字头”中华烟的货款。谢力伟上诉请求：一、依法撤销（2016）闽0821民初804号判决，驳回林权胜的部分诉讼请求。二、上诉费用由林权胜承担。事实和理由：一、一审法院认为，谢力伟与林权胜的保证合同成立并生效，是因为谢力伟的签字、盖章是真实的。上诉人认为此分析有遗漏点，即此行为是否是上诉人谢力伟的真实意思表示。谢力伟在借款合同的保证人处签字完后，意识到借款人等并未签字，此时谢力伟就已经预见这种情况下签字可能会有法律风险，遂要求拿回借款合同，林权胜也承诺会销毁在其手中的两份借款合同。因此谢力伟已有效地撤回了保证承诺，对于林权胜与王水平的借款不承担保证责任。而林权胜未履行承诺，其利用这两份借款合同再与王水平签订的做法是违背谢力伟的真实意思表示，所以谢力伟对王水平125万的借款不应承担保证责任。二、即使谢力伟对王水平125万元的借款应承担保证责任，谢力伟在借款合同的保证人处签字时，借款合同并未标明借款利率，其利率是林权胜事后填写的，未经过谢力伟同意。林权胜在一审时对此事实也予以确认并无异议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。因此，即使谢力伟对王水平125万元的借款应承担保证责任，对125万元借款的利息部分也不应承担保证责任。林权胜辩称，一审判决后，王水平、谢力伟多次找林权胜协商，请求给予大幅减少其归还欠款，林权胜同意减少一部分借款本息，但前提是要求王水平、谢力伟在达成协议之日归还大部分借款，王水平、谢力伟均表示没有足够的财力，请求给予延长期限，但期限过长，林权胜没有同意。谢力伟主张其系以广发稀土公司法人身份签字并非个人担保的抗辩没有事实和法律依据。谢力伟至今也未对该主张提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。王水平、谢力伟认为林权胜于2013年8月6日转账80万元给王水平，其中30万元为借款，另外50万元不属于借款，抗辩理由只是没有出具借条。王水平、谢力伟对其系海华纺织公司财务李兰芳委托林权胜付款的主张，并未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。王水平、谢力伟对80万元也支付了2.1万元的利息，其中30万元的利息是1.8万元，50万元三天的利息是3000元。林权胜也没有起诉另外50万元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。林权胜向一审法院起诉请求：1、判令王水平立即归还借款110万元，并支付自2014年5月9日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息；2、判令谢力伟、广发稀土公司对王水平的上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、公告费全部由王水平、谢力伟、广发稀土公司承担。一审法院认定事实：2013年6月16日，王水平向林权胜借款100万元，双方口头约定借款月利率为5%，头月利息先予支付。同日，林权胜、王水平就95万元款项签订了《借款合同》，合同内容约定王水平向林权胜借款95万元，借款月利息为3%，每月15日前给付，借款期限自2013年6月16日起至2014年9月15日止。若王水平未能按时返还借款或支付利息，除支付原利息外，还应按借款总额以日千分之二的标准支付违约金给林权胜，并承担林权胜实现债权所支付的费用等。谢力伟作为连带责任保证人在《借款合同》中保证人空白处签名捺印并填写了身份证号及联系电话，保证担保的范围包括主债务及利息、违约金和实现债权的费用包括但不仅限于诉讼费、保全费、律师费等，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。合同签订当日，林权胜预先扣除5万元利息后向王水平指定的银行账户转账95万元。同日，王水平就预先扣除的5万元利息向林权胜出具现金“借条”一张，载明“兹收到林权胜于2013年6月16日出借给本人的现金人民币：（伍万元整）”。借款后，王水平实际按月利率5%向林权胜支付利息。同年8月6日，王水平又向林权胜借款80万元，双方口头约定其中50万元借款借期为三天，另30万元借期至2014年10月5日，借款月利率为6%，先予支付头息。同日，林权胜、王水平就其中30万元款项签订《借款合同》一份，合同内容约定王水平向林权胜借款30万元，借款月利率为3%，每月5日前给付，借款期限自2013年8月6日起至2014年10月5日止。若王水平未能按时返还借款或支付利息，除支付原利息外，还应按借款总额以日千分之二的标准支付违约金给林权胜，并承担林权胜实现债权所支付的费用等。谢力伟作为连带责任保证人在《借款合同》中保证人空白处签名捺印并填写了身份证号及联系电话，担保的范围包括主债务及利息、违约金和实现债权的费用包括但不仅限于诉讼费、保全费、律师费等，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。同日，林权胜向王水平指定的农行账户转账80万元，而王水平也依约向林权胜转账支付2.1万元借款利息。同月8日，王水平通过银行转账归还林权胜借款50万元。借款后，王水平实际按月利率6%向林权胜支付利息。另查明：王水平向林权胜指定的账户转账明细为：2013年7月17日转账5万元；2013年8月15日转账5万元；2013年8月6日转账2.1万元；2013年8月8日转账50万元；2013年9月18日转账5万元；2013年9月27日转账16.32万元；2013年10月29日转账5.96万元；2013年11月26日转账1.11万元；2013年12月6日转账0.9万元；2013年12月27日转账5万元；2014年1月17日转账5万元；2014年1月19日转账0.9万元；2014年1月27日转账0.56万元；2014年3月20日转账5.1万元；2014年5月6日转账13.3834万元；2014年5月23日转账5.0498万元；2014年6月10日转账0.9万元；2014年6月30日转账4.5万元；2014年7月2日转账0.6146万元；2014年10月10日转账10万元；2014年10月11日转账10万元。一审法院认为，根据各方诉辩的观点，本案争执在于：一、2013年8月8日王水平向林权胜转账50万元是否属于归还本案借款；二、30万元《借款合同》中的备注还款15万元与2013年9月27日转账凭证中的16.32万元是否系同一笔款项，又是否如王水平所述为另外的15万元现金支付；三、王水平实际尚欠林权胜借款本金数额问题；四、谢力伟应否承担保证责任。对此，一审法院分析如下：一、2013年8月8日王水平向林权胜转账50万元是否属于归还本案借款。首先，针对王水平的该笔50万元转账，林权胜提供了2013年8月6日的80万元银行转账明细以证明王水平的50万元转账系归还该笔款项，而王水平对林权胜该80万元转账无异议，认可其中30万元系本案借款，但认为另50万元系林权胜与海华纺织有限公司李兰芳的其他往来款，则应当提供证据予以证明，但王水平提供的现有证据不能证明其所主张的事实，依法应承担不利后果；其次，从双方的交易事实及交易习惯来看，王水平对借款实际支付利息均高于书面约定利息及借款当天先予支付头息。据此，可确认王水平于2013年8月6日向林权胜转账的2.1万元应为支付当日借款利息，而50万元8月6日至8月8日（三天）、30万元2013年8月6日-9月5日（一个月）按月利率6%计算的利息刚好是2.1万元，与王水平当日转账的数额也相吻合，由此也可确定2013年8月6日王水平的实际借款数额80万元；再者，从本案两笔借款自身分析：第一笔借款（即2013年6月16日借款），王水平实际按月利率5%支付利息，从王水平提供的银行转账明细来看，2013年7月17日5万元、8月15日5万元、9月18日5万元均在约定利息支付时间范围（即每月15日），且所支付的金额也与约定利息相符，该三笔款项应为支付第一笔借款（即2013年6月16日）7月份、8月份、9月份的利息。从该三笔足额支付的利息可说明第一笔借款至9月18日止，王水平没有向林权胜还过分文借款，更不存在8月8日的50万元转账是归还第一笔《借款合同》的可能。而该50万元若是归还第二笔《借款合同》款项（即2013年8月6日借款），那么，王水平当日完全可以向林权胜收回第二笔借款的《借款合同》，而没有必要在2013年9月27日又向林权胜还款15万元，显然该50万元转账也不可能是归还第二笔《借款合同》的款项。综上，应认定王水平于2013年8月6日实际向林权胜借款80万元，而2013年8月8日的50万元转账系归还该80万元借款中的另50万元。对王水平辩称2013年8月8日50万元转账系归还本案借款的主张，不予支持。二、30万元《借款合同》中的备注还款15万元与2013年9月27日转账明细中的16.32万元是否系同一笔款项，又是否如王水平所述为另外的15万元现金还款。一审法院认为，30万元《借款合同》中的备注还款15万元与2013年9月27日转账16.32万元系同一笔款项，理由如下：1、2013年9月27日王水平转账16.32万元，双方均认可其中15万元为归还借款，那么，另1.32万元是否为借款利息呢？根据双方交易习惯，30万元借款的第一个月利息（2013年8月6日-9月5日）王水平在借款当天先予转账支付，第二个月利息按理应在2013年9月6日支付，但王水平在该日没有给付，而是在9月27日还15万元款的同时多向林权胜转账1.32万元。由此可以推算该1.32万元应为30万元借款自2013年9月6日至9月27日止按月利率6%计算的利息[（30万元×6%÷30）×22天=1.32万元]。2、从双方的交易事实及交易习惯来看，林权胜与王水平之间已形成以银行转账方式作为支付手段的交易习惯，现王水平主张是现金交易，无相应证据佐证。退一步说，若王水平在2013年9月27日通过银行转账16.32万元（15万元+利息1.32万元），又另外支付了现金15万元给林权胜，则该笔30万元借款本息至2013年9月27日止已全部结清，王水平当天完全可以将2013年8月6日的30万元《借款合同》予以收回，而非仅在《借款合同》上备注说明还款15万元，显然王水平的陈述有悖常理。综上，对王水平辩称30万元《借款合同》中的备注还款15万元是另外现金还款的主张，无证据证明且与事实不符，不予支持。三、王水平实际尚欠林权胜借款本金数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，王水平于2013年8月6日向林权胜借款80万元，借款当天王水平向林权胜转账2.1万元作为50万元和30万元的头息先予支付。因此，林权胜于2013年6月16日出借给王水平的实际借款数额是95万元，于2013年8月6日出借给王水平的实际借款数额是：其中50万元借款的交付款项为49.7万元，30万元借款的交付款项为28.2万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，因王水平实际支付的借款利息均已超过年利率36%，对超过部分均应予以扣除抵偿本金。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定，王水平在签订《借款合同》后所支付的款项应先扣除到期应支付的利息，剩余金额抵扣本金。综上，两笔借款本息的具体计算如下：1、王水平于2013年7月17日转账5万元、8月15日转账5万元，则95万元借款自2013年6月16日至8月15日止应付利息5.7万元（95×3%÷30天）×62天=5.7万元，折抵借款本金10万元-5.7万元=4.3万元，剩余借款本金：95万元-4.3万元=90.7万元；2、2013年9月18日转账5万元、9月27日转账16.32万元（其中15万元，双方均认可为归还借款），其中90.7万元自2013年8月16日至9月27日止应支付的利息为（90.7×3%÷30天）×43天=39001元、而28.2万元自2013年8月6日至9月27日止应支付的利息为（28.2×3%÷30天）×53天=14946元，折抵借款本金（5万元+1.32万元）-（39001元+14946元）=9253元，两笔借款共剩余借款本金：（90.7万元+28.2万元）-9253元-15万元=1029747元；3、2013年10月29日转账5.96万元、2013年11月26日转账1.11万元、2013年12月6日转账0.9万元、2013年12月27日转账5万元、2014年1月17日转账5万元、2014年1月19日转账0.9万元、2014年1月27日转账0.56万元、2014年3月20日转账5.1万元。则1029747元自2013年9月28日至2014年3月20日止应支付的利息为（1029747元×3%÷30天）×173天=178146元，折抵借款本金（5.96万元+1.11万元+0.9万元+5万元+5万元+0.9万元+0.56万元+5.1万元）-178146元=67154元，剩余借款本金：1029747元-67154元=962593元；4、2014年5月6日转账13.3834万元、2014年5月23日转账5.0498万元、2014年6月10日转账0.9万元、2014年6月30日转账4.5万元、2014年7月2日转账0.6146万元、2014年10月10日转账10万元、2014年10月11日转账10万元。则962593元自2014年3月21日至2014年10月11日止应支付的利息为（962593元×3%÷30天）×205天=197332元，折抵借款本金（13.3834万元+5.0498万元+0.9万元+4.5万元+0.6416万元+10万元+10万元）-197332元=247146元，剩余借款本金：962593元-247146元=715447元；综上，至2014年10月11日止，王水平尚欠林权胜借款本金715447元。四、关于谢力伟是否需要对本案借款承担连带责任保证问题。一审法院认为，谢力伟与林权胜的保证合同是否成立并生效，取决于谢力伟的签字、盖章是否真实。而对于保证人中的签名及盖章的真实性，谢力伟不持异议，并当庭陈述为其亲自所为，可见保证系谢力伟的真实意思表示。同样，只要签名盖章是真实的，谢力伟就应对其盖章、签字行为负有完全的审查、谨慎、注意义务，其若疏于对自己权利的保护，就应对自己的行为承担相应的法律后果。综上，谢力伟以“保证人”身份在《借款合同》上签名盖章担保，谢力伟与林权胜的保证合同成立并生效。对谢力伟认为是在林权胜与王水平串通欺诈情况下所作的保证且不再承担保证责任的主张，无证据证明且缺乏事实依据，不予支持。综上，债务应当清偿。王水平未按约支付利息且在借款履行期限届满后未及时归还全部借款的行为，已构成违约，现林权胜要求王水平返还尚欠借款并按月利率2%支付逾期还款利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。谢力伟、广发稀土公司作为连带责任保证人在《借款合同》上签名担保，且明确自愿对全部借款本息等各项费用进行担保，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，对林权胜要求谢力伟、广发稀土公司对前述所有欠款承担连带偿还责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：一、王水平应于判决生效后三日内返还林权胜借款715447元，并支付自2014年10月12日起至还清借款之日止按年利率24%计算的利息；二、谢力伟、福建广发稀土有限公司对王水平的前述欠款本息承担连带清偿责任，谢力伟、福建广发稀土有限公司承担保证责任后，有权向王水平追偿。案件受理费9630元，减半收取为4815元，由林权胜负担1591元，谢力伟、福建广发稀土有限公司负担3224元。对一审判决认定的事实，王水平认为：1、对一审判决书第九页倒数第一段“同年8月6日，……50万元借款借期为三天”有异议，双方并不存在50万元的民间借贷关系。2、对一审判决书第十页第一段第七行“同日，林权胜向王水平指定……支付2.1万元借款利息”有异议，王水平支付给林权胜的2.1万元中1.8万元是支付利息，3000元是货款。谢力伟认为：对一审判决书第十页第三段“谢力伟作为连带责任保证人……履行期届满之日起两年”有异议，签字的时候借款合同中的手写部分都是空白的。对一审判决查明的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案《借款合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，在林权胜提供借款后，依法发生法律效力。王水平未依约还本付息，已构成违约，应限期归还本金及利息。王水平未提供证据证明2013年8月6日林权胜转账给王水平80万元中的50万元系案外人李兰芳委托林权胜转给王水平的往来款，因此2013年8月8日王水平转给林权胜的50万元应视为返还该笔款项。对王水平辩称2013年8月8日转账的50万元系归还本案借款的主张，不予支持。一审判决对王水平实际支付的借款利息超过年利率36%部分予以扣除抵偿本金，符合相关法律规定。对一审判决认定的至2014年10月11日止王水平尚欠林权胜借款本金715447元，本院予以确认。谢力伟在《借款合同》的“保证人”栏上签名，在没有相反证据足以推翻的情形下，应视为谢力伟自愿作为保证人的真实意思表示。谢力伟主张其已有效地撤回了保证承诺，但并没有提供证据支持，本院不予采信。由于一审判决谢力伟承担保证责任的债务并没有超过《借款合同》中约定的谢力伟应承担的保证债务，谢力伟主张其对125万元借款的利息部分不应承担保证责任，理由不能成立。综上所述，王水平、谢力伟的上诉理由均不能成立，本院不予以支持。原审被告广发稀土公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。但一审判决关于案件受理费的负担有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10954元，由王水平负担5477元，谢力伟负担5477元。一审案件受理费19254元，减半收取为9627元，由林权胜负担3300元，王水平、谢力伟、福建广发稀土有限公司负担6327元。本判决为终审判决。审 判 长 廖松福审 判 员 严建锋审 判 员 陈 芝二〇一七年十月十七日法官助理 卢丰华书 记 员 钟丽平附注：一、主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。