浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1241号
上诉人（原审原告）：台州雅克鞋业有限公司。住所地：温岭市城东街道洋河村山洋工业区（台州吉利达鞋业有限公司内）。
法定代表人：郑月蓉。
委托诉讼代理人：江君华，浙江明权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁丹华，浙江明权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙海峰，男，1986年1月29日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：刘继光，浙江民盛律师事务所律师。
上诉人台州雅克鞋业有限公司因与被上诉人孙海峰买卖合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初11827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人台州雅克鞋业有限公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。双方争议的13000双鞋的货款并未包含在上诉人起诉被上诉人支付的255000元货款内。1、从被上诉人提供的汇款凭证来看，2016年8月18日结算之前被上诉人已支付820000元，可见，上诉人与被上诉人之间的业务往来并非只是上诉人所主张的欠条上的255000元及本案争议的存放在上诉人厂房里的13000双鞋，同时被上诉人在法庭调查中陈述货物是分批定作，每批次数量不等，可以看出双方的交易习惯是货物分批次交付，货款分批次结算。因此，在被上诉人未支付前批次货款255000元的同时又向上诉人定作13000双鞋不仅符合日常生活法则，更符合双方交易习惯。2、欠条的出具足以证明前批次定作合同上诉人已经履行了交付义务，只待被上诉人付款即完成合同的全部履行。被上诉人出具的欠条有明确的欠款金额“欠255000元”，有详细的付款时间“2016年9月30日”，并约定了的具体的违约责任“如果到2016年9月30日未还清，加收违约金每天1000元”，一份如此详细只等付款的欠条被上诉人却答辩货物未交付，以此逃避付款责任，而原审法院在被上诉人未提供任何证据证明的情况下认定未交付的货物就是在上诉人处的13000双鞋不当。3、正如被上诉人在第一次庭审中所言“原告在出具欠条后以9月14日向公司发工资要求被告支付，若被告不支付部分货款，原告就将另一个处理的鞋子予以扣押，被告无奈支付了210000元。”所谓的“另一个处理的鞋子”表明这些鞋不包括欠条的255000元中，事实上这另一个处理的鞋就是被上诉人另外定作尚存放在上诉人处的13000双鞋，鉴于被上诉人认为这些鞋无法销售就没有去提货。被上诉人不提货是一种不负责任的不诚信行为，已给上诉人造成了巨大的损失，因此上诉人在第一次开庭后增加了这一部分的诉讼请求。现被上诉人己明确表明不愿提取这13000双鞋，为减少损失继续扩大，上诉人不得不处理这13000双鞋，实为无奈之举，但与被上诉人应支付的欠条上的货款无任何关联。4、据录音显示：“被上诉人老婆胡津照：鞋有质量问题，有退转来。郑海华：有质量问题但是到现在你一双也没有退给我厂里。胡津照：都堆在我家里，我家里还有好多。”可见，既然家里还有好多鞋且一双也没有还给上诉人，那么凭什么说上诉人厂里的鞋就包含在之前购买且已结算的货款中。综上，原审法院在认定事实部分陈述“上述证据能够证实被告提出鉴定本院已取样的13000双鞋系原告交付给被告存放在原告处，该批鞋款被告己出具欠条给原告即本案原告起诉要求被告支付的货款255000元。”系认定事实不清。二、原审判决证据保全程序违法。首先，被上诉人申请证据保全已超过举证期限，原审是2016年10月12日立案，原审法院证据保全是在2016年11月30日。其次，被上诉人申请证据保全未提供证据权属的证明资料，保全申请书上没有详细的证据名称、种类、数量、规格、金额等。最后，被上诉人申请证据保全未交纳保全费未提供保证金，即违反了法院应当责令被上诉人提供相应的担保这条规定。本案证据保全只有一个证据保全笔录，明显程序违法。名为保全笔录实为鉴定取样。纵观整个保全笔录只有一个中心意思：在双方均有人在场情况下随机取样8双鞋子。是证据保全的就是这8双鞋当然不是。那么取这8双鞋做什么呢做质量鉴定。被上诉人在第一次庭审中明确表示要对这8双鞋进行鉴定以证明鞋质量有问题，可笑的是到最后被上诉人信誓旦旦有质量问题的鉴定却无迹而终。被上诉人家里有一堆有质量问题的鞋，到鉴定的时候却无鞋可鉴定。被上诉人在法院取样过程中私自录音程序违法。如果在录音之前法院经办人是不知情的，那么被上诉人就是在利用经办法官的身份通过调解诱导上诉人作不利陈述；如果法院经办人是知情的，却不告知被上诉人正在录音，对上诉人不公。三、原审判决适用法律错误，欠款金额已经结算，违约金条款已生效。上诉人不知这里的“结清”是“结算”还是“付清”的意思，如果是“结算”的意思，那么被上诉人在支付210000元的同日出具了欠条，货款如未结算，255000元这个数字从何而来，被上诉人作为一完全民事行为能力人，其出具的欠条并未违反法律强制性规定，应当认定合法有效，欠条对欠款金额、违约责任的规定对双方均有约束力。如果是付清的意思，那么上诉人的货款未结清的原因是被上诉人不按欠条约定履行付款义务，被上诉人就是违约方，上诉人要求被上诉人支付违约金没有错。根据《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因此，上诉人的原审诉讼请求于法有据，法院应予支持。
被上诉人孙海峰辩称，1、双方争议的13000双鞋已经包含在里面，在被上诉人申请质量鉴定收取鞋样的时候是在上诉人的厂里二楼仓库，当时上诉人并未对此提出异议，也没有向被上诉人或一审法院提出不是涉案鞋样，而是欠条过后的鞋样，被上诉人认为这13000双已经包含在里面。2、在一审时，上诉人增加了诉讼请求，但是没有缴纳增加部分的诉讼请求，事实上被上诉人认为上诉人已经默许了13000双是在欠条里面的。3、被上诉人向上诉人买的3批鞋，第一批没有问题，第二批三分之一有质量问题，被上诉人提出按要求来定做，但第三批仍然有问题，被上诉人将仓库租在上诉人二楼，借条虽然出具给上诉人，但是鞋存放在上诉人二楼仓库里，并没有履行交付义务，被上诉人认为上诉人提出的双方争议的13000双未包含在欠条里没有任何事实根据，鞋在仓库里，被上诉人前法定代表人也是认可的，在一审审理期间，上诉人擅自将销售给被上诉人的鞋处理，从民事责任角度来讲没有完成交付义务，被上诉人不需要承担一分货款，从形式责任来讲，已经出具了欠条，从理论上讲这批鞋的所有权已经转到被上诉人手里，上诉人擅自处理并未经过被上诉人同意，在一审中被上诉人已经申请了证据保全，为了防止这批鞋在上诉人处，被上诉人失去了控制权，被上诉人当时确实提交了质量鉴定证据保全书。4、上诉人主张违约金条款生效不能成立。鞋根本没有交付，欠条里面也注明了有质量问题要结算的，但本案事实上已经无法进行结算，因此所有的结论应当由上诉人自行承担，无论是从合同约定情况存在问题，或者从本案事实上上诉人已经处理掉这批鞋，根本没办法进行结算，上诉人上诉没有任何事实根据，也没有法律依据。
原告台州雅克鞋业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付货款255000元，并支付自2016年9月30日起至实际履行之日止按每天1000元的标准计算违约金，及自起诉之日起至实际履行之日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算的利息损失。2.本案诉讼费用由被告承担。审理中原告增加诉讼请求要求被告另支付货款234000元。
一审法院认定事实：原、被告之间素有业务往来，截止2016年8月18日，被告欠原告货款255000元，被告出具欠条一份。诉讼过程中，被告对原告交付的鞋的有质量问题，向一审法院申请鉴定。在一审法院主持下，组织原、被告到原告处进行保全取样，原告承认被取样的鞋系原告出售给被告存放在原告处，男鞋19元/双，女鞋18元/双，同意法院取样，未提出取样的这批鞋系被告另外向原告订购的鞋。原告在第一次开庭之后增加诉讼请求中认可13000双，即本案进行鉴定的标的物。原告增加诉讼请求之后未交纳增加部分诉讼费。被告提出鉴定的13000双鞋系原告交付给被告存放在原告处，该批鞋款被告已出具欠条给原告即本案原告起诉要求被告支付的货款255000元。被告于2016年8月18日汇给原告方的210000元。被告提出质量问题鉴定的13000双鞋，法院委托鉴定机构进行鉴定期间，原告已自行处理了这批鞋。被告认可该13000双鞋按女鞋18元/双计算，被告为鉴定支付了鉴定费2000元。
一审法院认为，原告增加诉讼请求，因原告未缴纳增加诉讼请求部分的诉讼费，按原告撤回该部分的诉讼请求。被告提供的鞋样品要求原告按样品制作，因此，原、被告之间的关系是定作合同关系。本案争议焦点是被告提出质量问题鉴定的13000双鞋货款是否已包含在原告起诉被告支付的255000元货款内。被告提供的证据能够证实13000双鞋货款已计算在255000元内，现原告在审理期间自行处理13000双鞋，被告认可按女鞋18元/双计算共计234000元，应在欠款中予以扣除。原告要求被告支付自2016年9月30日起至实际履行之日止按每天1000元标准计算的违约金，因被告在欠条中明确注明“由于质量问题引起的（大批量退货）待结算”，现被告提出质量鉴定，原告已自行处理了该批鞋，导致无法鉴定，故被告欠原告的货款实际尚未结清，该违约金条款尚未生效，原告要求被告支付违约金，不予支持。经扣减后货款21000元原告主张支付自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算利息损失，予以支持。被告要求原告开具前期已支付610000元的税务发票，因该内容不属本案审理，不予处理。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百六十三条的规定，判决：被告孙海峰在本判决生效之日起十日内支付给原告台州雅克鞋业有限公司货款21000元及利息损失（自2016年10月12日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5305元，减半收取计2652.50元，财产保全费2020元，鉴定费2000元（被告孙海峰预交），共计6672.50元，由原告台州雅克鞋业有限公司负担4490元，由被告孙海峰负担2182.50元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。
本院认为，上诉人凭被上诉人出具的欠条提起本案诉讼，要求被上诉人支付255000元货款。在一审诉讼过程中，被上诉人以上诉人交付的鞋有质量问题为由向一审法院申请鉴定。一审法院组织双方当事人到现场取样，且做了一份证据保全笔录，该笔录经上诉人、被上诉人签字确认，能够证明上诉人出售给被上诉人的鞋存放在上诉人的厂房内，取样过程中，上诉人也没有提出这批鞋不是本案讼争的标的物，或者是被上诉人另外向上诉人订购的鞋。由此可见，上诉人称争议的13000双鞋的货款不包含在上诉人主张的255000元货款内，与事实不符，本院不予采信。被上诉人向上诉人出具欠条，被上诉人本应按约支付货款，由于上诉人对交付给被上诉人的鞋，又擅自进行了处理，导致被上诉人未实际取得标的物。因此，上诉人要求被上诉人按欠条支付欠款255000元，缺乏法律依据，一审法院未予支持得当。
综上所述，上诉人台州雅克鞋业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5305元，由上诉人台州雅克鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
审 判 员 何敏军
二〇一七年八月二十八日
代书记员 李 萍