山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第41号
上诉人（原审被告）：江苏嘉鑫建设劳务有限公司。住所地：江苏省涟水县大东镇大东街。
法定代表人：潘家生，经理。
委托代理人：郝西斌，北京市京广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聊城市富源建筑机械设备租赁中心。住所地：聊城市柳园北路**号。
法定代表人：王燕，经理。
委托代理人：李长河，男，1967年10月14日生，汉族，该公司副经理。
委托代理人：申怀法，男，1972年4月9日生，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：涟水县俊强建筑劳务分包有限公司。住所地：江苏省涟水县保滩镇保滩街镇政府院内。
法定代表人：王加俊，经理。
上诉人江苏嘉鑫建设劳务有限公司（以下简称嘉鑫公司）因与被上诉人聊城市富源建筑机械设备租赁中心（以下简称富源租赁中心）、涟水县俊强建筑劳务分包有限公司（以下简称俊强公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2011）聊东商初字第2590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉鑫公司的委托代理人郝西斌，被上诉人富源租赁中心的委托代理人李长河、申怀法，到庭参加诉讼。被上诉人俊强公司经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月25日，富源租赁中心与俊强公司签订《砼泵租赁合同书》一份，主要内容：俊强公司（乙方）租赁富源租赁中心（甲方）HBT80型电泵三台。租赁砼泵时间为2010年8月25日至工程完工。租赁方式及价格（方租）为每立方10.5元。结算方式：共计5000方结算一次，乙方承租方式以方量计算，自愿给甲方每月每台保底数为2000方，如每月不足2000方，乙方则按2000方计算，超出则按实际方量计算，乙方保证工期至少一个月，不足月份按足月计算，超出部分按实际计算。2010年8月27日，富源租赁中心将地泵一台及附件设备进入被告方现场。8月30日将地泵一台及附件；2010年9月19日将地泵一台、布料机一台；2010年9月1日将布料机一台及附件分别进入被告方现场施工。嘉鑫公司通过银行汇款于2011年5月31日付给富源租赁中心20000元；6月15日付给富源租赁中心37400元。2011年6月8日，被告方代表人霍有林向富源租赁中心书写结算付款清单一份。2011年6月23日和25日，被告给富源租赁中心书写退场单两份，主要内容：2011年6月25日退场地泵两台，布料机两台及部分附件，2011年6月23日退场地泵一台。以上两次退场，共计缺损附件：3米长、直径133厘米、壁厚0.7厘米的直管9根，价值3600元；丢失直径为125厘米的钢卡52个，价值2600元；直径为125厘米、长度3米的高压软管2根，价值4000元；75²的铜线电缆线2根，共计长度55米，价值11000元。以上丢失物件共计款21200元。2011年6月15日，嘉鑫公司向富源租赁中心出具证明一份：今证明涟水县俊强建设劳务分包有限公司与江苏嘉鑫建设劳务有限公司属一家施工单位。
原审法院审理认为：富源租赁中心与俊强公司签订的《砼泵租赁合同书》并没有实际履行，故富源租赁中心诉求俊强公司承担租赁费用等，不予支持。富源租赁中心与嘉鑫公司虽未签订书面的租赁合同，但嘉鑫公司自己承认与富源租赁中心达成了口头协议并履行了其中一部分，且向富源租赁中心交纳了部分租赁费用，故双方已建立了租赁合同关系。嘉鑫公司辩称租赁费已付清，但未提交相应证据，不予采纳。从富源租赁中心提交的进场单和出场单可以看出，嘉鑫公司共欠富源租赁中心租赁费657479元，已支付137400元，还应支付租赁费520079元。同时，嘉鑫公司还应赔偿富源租赁中心缺失物件：3米长、直径133厘米、壁厚0.7厘米的直管9根；直径为125厘米的钢卡52个；直径为125厘米、长度3米的高压软管2根；75²的铜线电缆线2根，共计长度55米。富源租赁中心要求嘉鑫公司赔偿缺失物件款21200元，承担200000元违约金，未提交相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百二十六条之规定，判决：一、限嘉鑫公司于本判决生效后十日内支付富源租赁中心租赁费520079元；二、嘉鑫公司赔偿富源租赁中心钢卡52个（直径为125厘米）、直管9根（长3米、直径133厘米、壁厚0.7厘米）、高压软管2根、75²的铜线电缆线2根（55米）。三、驳回富源租赁中心的其他诉讼请求。案件受理费11213元，由嘉鑫公司承担。
上诉人嘉鑫公司不服原审判决，上诉称：一、原审程序违法。1、富源租赁中心与俊强公司因租赁合同提起诉讼，富源租赁中心依据与俊强公司约定的管辖将另一个案件的被告拉到原审法院参加诉讼。上诉人与富源租赁中心对法院管辖没有约定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条的规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，应由被告住所地人民法院管辖。上诉人的住所地在江苏省涟水县，所以江苏省涟水县人民法院有管辖权，原审法院没有管辖权。2、原审法院2012年5月份开庭时，以富源租赁中心与俊强公司没关系为由，仅通知了上诉人，未通知俊强公司。根据法律规定，是被告就应该通知到庭参加诉讼，俊强公司也是本案被告，原审法院违反程序法。二、原审认定事实不清。根据“谁主张谁举证”的原则，富源租赁中心主张上诉人欠其520079元租赁费，但始终未举出相应证据。上诉人与富源租赁中心没有签订书面租赁合同，只是口头约定具实结算，现上诉人已将租赁费用全部结清。原审依据富源租赁中心与俊强公司签订的租赁合同计算租赁费，判决上诉人承担，属认定事实不清。综上，请求维持原判第二项，撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人租赁费27420元。
被上诉人富源租赁中心答辩称：一、原审程序合法。富源租赁中心和俊强公司签订的合同，约定管辖法院是原审法院，后上诉人认可和俊强公司是一个单位，并有书面认可的证明，原审法院具有管辖权。二、原审认定事实清楚。富源租赁中心和上诉人、俊强公司的租赁合同是方租保底数，有计算依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实同一审法院查明。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、原审是否违反法定程序。二、上诉人是否应给付被上诉人富源租赁中心租赁费520079元。
关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，上诉人在一审答辩期间内未提出管辖权异议，并在原审法院开庭审理时应诉答辩，故上诉人主张原审法院对本案没有管辖权的理由，不符合法律规定，依法不能成立。
上诉人主张原审法院第二次开庭时，未通知俊强公司，违反法定程序。本院认为，原审法院第二次庭审主要是对第一次庭审后，上诉人提交的证据进行质证，在第一次庭审时，上诉人一直主张是其租赁的设备，不是俊强公司租赁的，故原审法院对上诉人庭后提交的证据组织质证时，未通知俊强公司到庭，并不影响案件事实的认定，程序上并无不当。
关于焦点二，本院认为，虽然上诉人未与被上诉人富源租赁中心签订书面合同，但根据上诉人向被上诉人富源租赁中心出具的，内容为“涟水县俊强建设劳务分包有限公司与江苏嘉鑫建设劳务有限公司属一家施工单位”的证明，可以认定被上诉人富源租赁中心与被上诉人俊强公司签订的《砼泵租赁合同》效力及于上诉人，上诉人应按该合同约定的方式计算租赁费。上诉人主张其与富源租赁中心没有签订书面租赁合同，只是口头约定具实结算，证据不足，本院依法不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由，因缺乏法律依据和事实根据而不能成立，本院对其上诉请求，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8690元，由上诉人嘉鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 董 慧
二〇一四年五月十二日
书记员 田 哲