山西省阳泉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）晋03行终3号
上诉人（原审原告）杨盛，男，1989年6月5日出生，山西省盂县人，住山西省盂县。
委托代理人张润，山西晋泉律师事务所律师。
委托代理人张云峰，山西晋泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盂县公安局，住所地阳泉市盂县秀水镇金龙西街。
法定代表人杨慧文，职务局长。
出庭应诉负责人张玉林，该局副局长。
委托代理人梁煜，该局法制大队副大队长。
上诉人杨盛不服被上诉人盂县公安局作出的行罚决字[2017]000191号行政处罚决定一案，前由山西省阳泉市郊区人民法院作出（2017）晋0311行初43号行政判决，判决后，杨盛不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人杨盛及其委托代理人张润，被上诉人盂县公安局的出庭应诉负责人副局长张玉林及该局委托代理人梁煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年3月9日中午，原告杨盛在添加的微信群”恒实维权群”里响应他人去北京越级上访，并发布煽动言论”集体北京，国务院不休息。穿上迷彩服，10辆大巴，集体去北京”，严重扰乱公共秩序。被告盂县公安局于2017年3月9日22时对原告杨盛依法进行传唤，并自2017年3月9日22时10分至2017年3月10日9时51分依法对原告杨盛进行了询问查证。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项之规定，决定给予原告杨盛行政拘留五日。该行政拘留自2017年3月10日至2017年3月15日在盂县拘留所执行完毕。
原审法院认为，1.关于本案管辖问题。在虚拟空间进行违法活动，违法发生地及自然人户籍所在地的公安机关均有管辖权，原告户籍在盂县，盂县公安局对其违法活动具有管辖权。2.关于红头文件问题。上下级之间通知、执行、命令的形式可以是文字、通信或口头，均具有执行力，均具有行政效力，原告质证上级对盂县公安局的通报不是”红色的”红头文件的形式而不予认可，红头文件并不能机械地理解为”红色的抬头”，即便是口头的通报也具有行政法上的效力。3.关于原告所述因精神高度紧张导致询问笔录不具有证据效力的问题。精神高度紧张与其应当如实陈述违法事实并不矛盾，并非在高度紧张情况下的如实陈述就不能作为证据使用。虚拟空间上的拟人往往相对应现实社会的一个真实的人，原告在微信空间中的微信名，在登记注册时恰恰对应的是其现实社会中原告的真实身份，被告通过查询在第一时间就将原告锁定并进行了传唤询问，原告也对违法事实供认不悔。被告以现有证据查证原告是在微信群中所发煽动性语言的违法相对人，并作出相应处罚，合情合法。4.关于原告杨盛提出被告询问查证时间较长的问题。因原告杨盛的违法行为，情况复杂，可能适用行政拘留处罚，《中华人民共和国治安处罚法》第八十二条规定：”需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。”第八十三条规定：”对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。”被告传唤时间13小时，在法律规定的范围内，并不违反法律规定，不存在违法行为。被告的询问查证并无不当。5.关于传唤证上加盖网监大队公章问题，《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款规定：”需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。......”网监大队就属于公安机关的办案部门，加盖网监大队的公章不违反法律规定。6.从被告提交法庭的音视频资料可证实被告对原告的询问程序合法，并无不当。综上所述，被告盂县公安局具有对本辖区内违反治安管理的行为作出处罚的法定职权。被告盂县公安局依据原告杨盛的询问笔录、手机提取的截图、行政处罚告知笔录等证据可以证明原告杨盛在其添加的微信群”恒实维权群”里发布煽动言论、严重扰乱公共秩序的事实，被告据以作出处罚决定证据确实充分，故被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项之规定，决定给予原告杨盛行政拘留五日的行政处罚并无不当。该处罚决定事实认定清楚，适用法律法规正确，程序合法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告杨盛的诉讼请求。
一审判决送达后，杨盛以原审判决认定的事实不清，适用法律错误为由提出上诉，上诉称：1.上诉人不存在”煽动越级去北京上访”的事实，被上诉人作出的行政处罚缺乏事实依据和法律依据。而原审法院仅依据一份询问笔录来认定上诉人有”煽动越级去北京上访”的行为违反了《治安管理处罚法》的相关规定。且被上诉人盂县公安局亦没有保证上诉人必要的休息和饮食时间，该份询问笔录违反了《公安办理行政案件程序规定》是无效的。2.被传唤人家属通知书寄出时间违反法律规定同时该通知书与客观事实严重不符，应当视为被上诉人在传唤查证上诉人时并未通知上诉人的家属。3.因上诉人不在被上诉人管辖区居住，且违法行为发生也没有在被上诉人辖区，故被上诉人对本案所涉治安案件没有管辖权。4.根据《治安处罚法》”惩罚与教育相结合”的原则，如果在采取教育能纠正违法行为的情形下，则无必要采取惩罚措施。本案中被上诉人对上诉人作出行政拘留的处罚违反了比例原则。
被上诉人盂县公安局辩称，2017年3月9日中午，杨盛在自己添加的微信群”恒实维权群”里响应他人去北京越级上访，并发布煽动言论”集体北京，国务院不休息。穿上迷彩服，10辆大巴，集体去北京”，严重扰乱公共秩序。盂县公安局严格按照行政处罚卷宗主义,先取证、后裁决，事实认定清楚，程序合法，请法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人盂县公安局向一审法院提交了以下证据：1.对原告杨盛的询问笔录，证明原告杨盛本人陈述其实施了煽动言论的违法事实；2.杨盛当时使用的三星手机信息截图，原告本人也已签字确认，证明煽动言论的违法事实；3.山西省公安厅（2017）第157期《区域警务合作山西公安核查通报》，证明原告煽动言论的违法事实；4.值班要情报告卡，证明被告接到（2017）第157期《区域警务合作山西公安核查通报》的事实；5.对原告传唤过程的视频资料，证明根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，可能采取行政拘留措施的，传唤时间可以延长至24小时。
被上诉人盂县公安局在二审期间没有提交新的证据。上诉人杨盛对被上诉人盂县公安局的质证意见同一审。
上诉人杨盛向一审法院提交了以下证据：被传唤人家属通知书，证明被告传唤证上时间为8小时，但实际的时间长达13个小时，证明程序不合法，盂县公安局的执法行为有瑕疵。
上诉人杨盛向本院提交了以下证据：1.常住人口登记卡、房屋所有权证、职工医疗保险卡、取暖缴费单据、有线电视缴费单据、购物清单、阳泉市滨河物业管理有限公司出具的证明、物业单据、在职党员进社区报到介绍卡存根、盂县秀水镇东白水村村民委员会出具的证明，用以证明本案的管辖地不在盂县；2.微信聊天记录，用以证明上诉人杨盛并不存在被告认定的违法行为；3.盂县收投中心凭证，用以证明被上诉人通知家属程序不合法；4.录音资料U盘一个，用以证明被上诉人未依法传唤。
被上诉人盂县公安局对上诉人杨盛一审期间提交证据的质证意见同一审。被上诉人盂县公安局认为上诉人杨盛二审期间提交的证据1并不能证明杨盛的经常居住地是阳泉，但恰恰能证明杨盛的户籍所在地是盂县；认为证据2能够证实违法事实；对证据3的证明目的有异议；对证据4的来源及证明目的有异议。
根据上诉人杨盛、被上诉人盂县公安局一审、二审举证及庭审质证情况，并结合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，上诉人杨盛在二审期间提交的证据1、证据3、证据4在第一审程序中未提供而在第二审程序中无正当理由提供，本院不予确认。上诉人杨盛提交的证据2与本案的事实认定有利害关系，且该证据的取得需要一定时间，该理由正当，本院予以采信。关于上诉人杨盛询问笔录是否合法的问题，视频资料能够证实询问人与被询问人均在场，且上诉人杨盛亦自认该询问笔录是其本人签字，故该询问笔录本院予以确认。据此，上诉人杨盛向本院书面申请笔记鉴定，本院不予支持。综上，本院认定的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，1.关于事实认定问题。上诉人杨盛在微信群发布煽动言论，严重扰乱公共秩序的事实有手机截图、区域警务合作山西公安核查通报、违法嫌疑人杨盛本人供述等证据证实。虽然上诉人杨盛提交的微信聊天内容完整性无法认定，但该内容亦载明”穿上迷彩服，10辆大巴，集体北京，你看孙出来不”、”必须租10辆大巴，吓也吓死他”等言论，且群里其他人对该言论均有回应，故上诉人杨盛认为被上诉人盂县公安局认定违法事实不足的说法，本院不予支持。2.关于管辖问题。被上诉人盂县公安局是基于山西省公安厅核查通报阳泉市公安局，阳泉市公安局再要求上诉人杨盛户籍所在地盂县公安局办理该案的，因此被上诉人盂县公安局具有该案的管辖权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第二款规定，治安案件的管辖由国务院公安部门规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。本案中，上诉人杨盛户籍所在地是盂县公安局，被上诉人盂县公安局具有管辖权。3.关于通知家属是否合法的问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十三条第一款第（五）项规定，实施限制公民人身自由的行政强制措施，应当当场告知当事人家属实施强制措施的公安机关、理由、地点和期限；无法当场当场告知的，应当在实施强制措施后立即通过电话、短信、传真等方式通知。本案中，上诉人杨盛是于2017年3月9日被传唤，被上诉人盂县公安局在采取强制措施后于2017年3月10日通过邮寄方式向上诉人杨盛家属送达家属通知书，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨盛负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄哲霞
审判员 闫永明
审判员 赵 林
二〇一八年三月二十八日
书记员 郭姝月