中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第219号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：信达投资有限公司。法定代表人：李德燃，该公司董事长。
委托代理人：李军，北京市纵横律师事务所律师。
委托代理人：郭培霞，北京市纵横律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：上海浦东发展银行长宁支行。
负责人：张以磊，该支行行长。
委托代理人：李宪英，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人：张瀚，上海市锦天城律师事务所律师。
再审申请人信达投资有限公司（以下简称信达投资）因与被申请人上海浦东发展银行长宁支行（以下简称浦发长宁支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2011）沪高民五（商）终字第22号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
信达投资申请再审称：(一)二审判决减免浦发长宁支行的侵权责任没有事实依据且适用法律错误。1.二审判决以信达投资“应当知晓”却在相当长的时间内从未提出异议为由，认定浦发长宁支行为“天合基金公司开立临时存款账户，并将3000万元从验资账户划入该临时账户用于天合基金公司筹备的行为”并不构成对信达投资的侵权，属于事实认定错误且适用法律错误。（1）被侵权人是否及时提出异议或索赔主张，对于侵权人已经发生的侵权行为的法律定性没有任何影响；（2）本案虽然信达投资是发起人之一，但天合基金公司筹备工作由主发起人天一证券有限责任公司（以下简称天一证券）所派人员组成的筹备组负责，信达投资直至验资账户撤销后，向浦发长宁支行查询时始知验资款被违法划转，在此之前并不知晓，无法提出异议或主张权利；（3）信达投资基于对浦发长宁支行应当遵守法律的信任和发起人协议中验资款“在公司正式运作前，未经所有发起人同意，任何单位和个人不得挪用”以及天合基金公司筹建费用由主发起人天一证券先行垫付的约定，而相信其汇入验资账户内投资款的安全性，因此不存在应尽注意的法定义务，也不存在未尽注意义务的情形，对于浦发长宁支行的违规行为没有任何过错，不应减免侵权人的侵权赔偿责任。二审判决仅以信达投资是发起人且筹建费用已经发生为由，推断信达投资对于验资款被挪用知情，又仅以信达投资知情而未及时提出异议为由，认定浦发长宁支行的行为不构成侵权，没有事实和法律依据；（4）即便浦发长宁支行是根据天合基金公司筹备组（以下简称筹备组）的指令进行划款也不能免除其应遵守法律的义务，该行为依然违规，应当就其过错承担侵权赔偿责任。2.二审判决以信达投资“未尽到应有的注意义务”为由，减轻浦发长宁支行的赔偿责任没有任何事实根据及法律依据。（1）天合基金公司设立不能时，浦发长宁支行具有将验资账户内款项退款给信达投资的法定义务，而筹备组此时无权对银行实施任何指令。对此信达投资不需要有任何作为义务。（2）浦发长宁支行未按规定退款导致信达投资的财产损失，其应为直接侵权人并承担全部赔偿责任。至于浦发长宁支行违规将款项划至天一证券后，款项是否被天一证券挪用、浦发长宁支行是否能追回，均不影响浦发长宁支行违规划款行为的过错性及过错程度。只是因为在信达投资和天一证券股东权益纠纷一案中，上海市第一中级人民法院已经判令天一证券应赔偿信达投资损失，天一证券因破产不能全部赔偿，故信达投资才同意浦发长宁支行承担补充赔偿责任。（二）二审判决遗漏诉讼请求。信达投资诉讼要求浦发长宁支行赔偿的不仅是投资款3000万元本金，还包括该3000万元本金自汇入验资账户时至被违规划出验资账户期间（即2003.12.25-2005.4.24）在验资账户内的存款利息，一、二审判决对此部分均未审理，属于遗漏诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年）第一百七十九条第一款第二项、第六项及第十二项（2012年民事诉讼法第二百条第二项、第六项及第十一项）的规定申请再审。
浦发长宁支行提交意见称：（一）二审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二十六条准确、得当。二审判决分析了浦发长宁支行的过错程度，适用侵权责任法第二十六条，即被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的民事责任的规定，判决浦发长宁支行承担部分责任，适用法律正确、得当。（二）二审判决认定信达投资应当知晓验资账户中的3000万元资金划付到临时存款账户，且陆续用于支付天合基金公司的筹建费用，浦发长宁支行在此过程中不存在过错，认定事实依据充分，适用法律得当。1.《设立天合基金管理有限公司发起人协议书》（以下简称发起人协议书）中约定，天合基金公司筹备组由各发起人委派人员组成，全权办理天合基金公司的筹备事宜。因此筹备组中有信达投资的人员，所以信达投资对于筹备组在筹备过程中实施的行为应当知晓并承担相应责任。2.天合基金公司在筹备过程中需要资金往来，因此浦发长宁支行根据筹备组的指示开立临时存款账户，划转3000万到临时账户用于支付天合基金公司筹建费用。3.天合基金公司发起人会议曾开会讨论天合基金公司筹建费用预算和使用情况，信达投资原法定代表人陈玉华出席，在会议中知悉验资账户余额为7000万元。天合基金公司每月财务报表显示验资账户银行存款余额为7000万，充分说明信达投资明知3000万元用于支付筹建费用。4.根据发起人协议书的约定，筹建费用由天一证券先行垫付，如果基金管理公司的设立申请未获批准，则根据各发起人的出资比例，一次性偿还由天一证券垫付的筹建费用。可见，筹建费用按照发起人之间的约定，信达投资也应当承担。二审判决认定浦发长宁支行不构成侵权，不承担侵权责任，事实依据充分，法律适用得当，合情合理。（三）信达投资未尽注意义务情形明显，应当承担责任。1.筹备组在书面申请使用验资账户资金和注销验资账户时，信达投资已委派人员在筹备组，理应及时了解、参与、监督公司筹备的各项工作，完全可以制止而未制止，而其明显未尽注意义务。2.信达投资完全可以预留本公司印鉴章作为验资账户预留印鉴之一来对账户内资金的支取进行监督和控制，但是信达投资过分依赖他人预留的印鉴而不预留本公司印鉴章，明显未尽注意义务。3.信达投资仅凭《人民币银行结算账户管理办法》（以下简称账户管理办法）而不尽自身应有注意义务显属不当。（四）浦发长宁支行未按规定退款是由于包括信达投资在内的天合基金公司发起人使用了验资账户内的资金，导致验资账户余额不足，致使浦发长宁支行无法退款。在1亿元注册资金中，天合基金公司使用了3000万元，使账户内资金余额不足1亿元，在账户余额不足时，浦发长宁支行无法将资金退还原汇款人。（五）本案判决未遗漏诉讼请求。经法院审理，资金汇入验资账户至资金划出验资账户期间，浦发长宁支行并未实施侵权行为，因此不能承担资金汇入验资账户至资金划出期间的利息，因此，本案判决没有遗漏诉讼请求。信达投资的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院审查查明，2004年3月5日，浦发长宁支行将天合基金公司账号为076334-4291008766的验资账户（以下简称验资账户）内3000万元款项转至天合基金公司账号为98490156900000016临时存款账户（以下简称临时存款账户）的特种转账借方传票上，加盖了“天合基金管理有限公司（筹）财务专用章”及“吕萍”章。2005年4月25日，浦发长宁支行将天合基金公司验资账户内剩余70722600元款项转至天合基金公司临时存款账户的特种转账借方传票上，加盖了“天合基金管理有限公司（筹）财务专用章”及“胡兴定印”章。2005年4月25日，浦发长宁支行将天合基金公司临时存款账户内4900万元款项转至天一证券076334-98490153400000014账户（以下简称天一证券账户）的浦东发展银行贷记凭证上，加盖了“天合基金管理有限公司（筹）财务专用章”及“胡兴定印”章。2005年5月8日，浦发长宁支行将天合基金公司临时存款账户内23199999.2元款项转至天一证券账户的特种转账借方传票上，加盖了“天合基金管理有限公司（筹）财务专用章”及“胡兴定印”章。上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民三（商）初字第101号民事判决第9页载明：“由于天一证券公司的原因，天合基金公司已无设立的可能。2005年4月25日，天合基金公司（筹）向被告申请撤销验资账户，并将该账户内的所有款项本金7000万元、利息722600元，共计70722600元转至临时存款账户。同日，被告根据天合基金公司（筹）的指令，将临时存款账户中的4900万元转至天一证券公司账户。2005年5月8日，被告又根据天合基金公司（筹）的指令，将临时存款账户中的剩余款项转至天一证券公司账户。随即该临时存款账户予以销户。”
本院认为：（一）关于二审判决认定浦发长宁支行为天合基金公司（筹）开立临时存款账户，并将3000万元从验资账户划入该临时存款账户用于公司筹备的行为不构成对信达投资的侵权是否错误的问题
本案发起人协议书5.1规定：“全体发起人同意由主发起人天一证券有限责任公司牵头组建筹备组，筹备组由各发起人委派人员组成，筹备组组长由天一证券有限责任公司委派的其中一人担任。”本院审查过程中，信达投资主张，根据发起人协议书，筹建费用应由天一证券垫付，信达投资没有理由怀疑费用是从验资款中支付，根据惯例，筹备组成员均由主发起人天一证券委派，并提交“设立天合基金管理有限公司筹建申请材料”，拟证明天合基金公司筹备组均由天一证券人员组成，信达投资并未派员参加筹备组。本院认为，关于筹建费用由天一证券垫付的问题，系各发起人之间的内部约定，信达投资所称由主发起人派员组成筹备组的惯例亦无充分证据证明，因发起人协议书明确约定筹备组由各发起人委派人员组成，若信达投资确未实际派员参加，系放弃其作为发起人所享有的权利，不影响认定其应当知晓筹备组行为。据此，信达投资应当知晓筹备组于2004年3月5日指令浦发长宁支行为天合基金公司（筹）开立临时存款账户并将3000万元验资款转至该临时存款账户。根据发起人协议书3.1发起人权利第二项“获取公司筹备过程中的相关信息，有权及时了解基金管理公司筹备进展及费用支出情况，查阅与基金管理公司筹备有关的信息资料，监督公司筹备组的各项工作”的约定，信达投资有权及时了解监督筹备组的各项工作，而信达投资自该转款行为发生起一年多的时间未就筹备组指令浦发长宁支行将3000万元从验资账户转入临时存款账户并用于公司筹备的行为提出异议，浦发长宁支行有理由相信信达投资对于筹备组该申请设立临时存款账户并指令转款行为并无异议。故浦发长宁支行为天合基金公司（筹）开设临时存款账户并根据筹备组的指令将3000万验资款转至该临时账户不构成对信达投资的侵权，二审判决对此认定并无不当，信达投资该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于二审判决以信达投资未尽到应有的注意义务，对损害的发生也具有过错为由，减轻浦发长宁支行的补充赔偿责任是否错误的问题
发起人协议书第3.1.2条规定，发起人享有“获取公司筹备过程中的相关信息，有权及时了解基金管理公司筹备进展及费用支出情况，查阅与基金管理公司筹备有关的信息资料，监督公司筹备组的各项工作的权利”，第5.1条规定：“全体发起人同意由主发起人天一证券有限责任公司牵头组建筹备组，筹备组由各发起人委派人员组成，筹备组组长由天一证券有限责任公司委派的其中一人担任”，第5.2条规定，全体发起人“授权筹备组全权办理基金管理公司筹备事宜，……”。据此，信达投资应派员参加筹备组并授权筹备组全权办理天合基金公司筹备事宜，且享有获取信息、了解筹备进展及费用支出情况、查阅筹备信息资料和监督筹备组各项工作的权利。若信达投资派员参加筹备组并充分行使上述权利，则其对于筹备组印鉴的使用、筹建费用的支出情况、天合基金公司设立不能后验资款的管理等均能及时了解监督，并积极采取措施保护自身资金安全。根据本案查明的事实，浦发长宁支行将资金从天合基金公司验资账户划转至临时存款账户，以及从临时存款账户划转至天一证券账户，均系依据筹备组的指令，信达投资对于筹备组申请在浦发长宁支行设立临时存款账户并指令该行将验资账户内3000万元款项转至临时存款账户的行为，在行为发生后一年多的时间内未提出异议，对于筹备组指令浦发长宁支行将验资账户内剩余验资款转至临时存款账户继而转至天一证券账户的行为，在行为发生两个多月后才向天一证券提出异议，故二审判决认定信达投资作为发起人，对于天合基金公司筹备的各项工作未尽到应有的注意义务，对于损害后果的发生亦有过错，并无不当。二审判决基于本案直接侵权人是天一证券，浦发长宁支行因违反账户管理办法的相关规定划转资金对信达投资的资金损失有明显过错，信达投资对于本案损害后果的发生亦有过错的情况，综合考虑各方当事人的过错程度，酌定由浦发长宁支行在2100万元及相应利息的范围内，对信达投资依据（2006）沪一中民三（商）初字第98号民事判决对天一证券享有的债权中不能清偿部分的50%承担补充赔偿责任，并无不当，信达投资该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于二审判决是否遗漏信达投资诉讼请求的问题
经审阅本案一审、二审卷宗，信达投资在一审庭审中明确请求浦发长宁支行承担赔偿责任的利息计算期间为从2003年12月25日至实际清偿之日止。一审判决主文第一项确定该利息计算期间为自2005年4月25日起计至实际清偿之日止，未支持信达投资提出的自款项汇入验资账户至被划出期间的存款利息主张。信达投资在上诉状中未就该利息计算期间问题提出异议，且其上诉请求中关于一审判决未予支持的900万元损失部分所主张的利息计算期间亦为自2005年4月25日起至实际清偿之日止，应视为认可一审判决确定的利息计算期间，故二审判决未将该利息计算期间问题纳入二审审理范围并无不当，不构成遗漏诉讼请求再审事由，信达投资该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。
综上，信达投资有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回信达投资有限公司的再审申请。
审 判 长 陈宜芳
代理审判员 刘小飞
代理审判员 潘 杰
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 王新田