浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）浙刑二终字第11号
原公诉机关浙江省衢州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张毅俊，中共党员。因本案于2008年1月19日被刑事拘留，2008年2月1日被逮捕。现押浙江省衢州市看守所。
辩护人邓继祥，浙江天册律师事务所（上海分所）律师。
辩护人徐樟鲁，浙江南孔律师事务所律师。
浙江省衢州市中级人民法院审理衢州市人民检察院指控被告人张毅俊犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2008年11月25日作出（2008）衢中刑初字第14号刑事判决。张毅俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认定本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）受贿罪
2003年，被告人张毅俊受浙江省中国旅行社衢州分社（简称衢州中旅社）经理曹军的请托，利用担任衢州市民族宗教局（简称民宗局）副局长的职务便利，对衢州中旅社承租衢州市基督教三自爱国运动委员会（简称三自会）的三间店面予以照顾，并于2003年底、2004年底分别收受衢州中旅社所送的人民币2万元。
2004年4月，张毅俊在负责衢州市府山天主教堂筹建工作期间，收受浙江贝林房地产开发有限公司（简称贝林公司）项目经理徐奕峰为取得府山天主教堂工程施工权而送的人民币5000元。贝林公司中标后，张毅俊于同年11月收受徐奕峰所送的人民币4万元。
2004年9月，张毅俊以其妻何苏庆的名义与张国栋共同投资创办了衢州金马化工有限公司（简称金马化工公司），何苏庆占70%的股份。后因市场行情变化未能投产。2005年7月，张毅俊在衢州市天宁寺扩建工程筹备期间，向欲承揽天宁寺扩建工程的潘孝铜许诺给予帮忙和照顾，将金马化工公司40%的股份转让给潘孝铜，收取转让款人民币70万元。经评估，金马化工公司的40%股权价值为人民币21.7万元。张毅俊以股权转让形式受贿人民币48.3万元。
（二）贪污罪
2006年1月，经时任衢州市科技协会（简称科协）副主席兼衢州市科技咨询服务部（简称科技服务部）负责人的被告人张毅俊提议，衢州市科协领导集体研究，决定由张毅俊将科技服务部的公款人民币30万元出借，利率应高于银行存款利率。同年2月16日，张毅俊将该30万元人民币借给其外甥郑小春，连同其家庭自有资金，累计向郑小春提供借款100余万元，按月利率3%收取利息。至2007年4月25日，共向郑小春收取11个月的利息计人民币33万元。同年5月14日，张毅俊归还了30万元公款，并以7%的年利率共向科技服务部支付利息计人民币26250元，从而侵吞30万元公款利息72750元。
（三）挪用公款罪
2006年5月26日，被告人张毅俊擅自决定挪用衢州市科技服务部的公款人民币10万元，借给经商的郑小春，并指令科技服务部出纳陈美贞将该款汇入郑小春指定的范忠奎个人帐户。同年9月4日，张毅俊将该10万元公款归还单位，并向单位支付利息2000元。
2007年5月30日，被告人张毅俊擅自决定挪用衢州市科技服务部的10万元公款，借给朋友陈运银用于经营，并指令陈美贞于次日将该款汇入陈运银妻子王海英的个人帐户。该10万元公款至案发时尚未收回。
原判根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张毅俊犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产10万元。二、被告人张毅俊犯罪所得予以追缴。
张毅俊上诉及其二审辩护人提出：1．何苏庆与潘孝铜之间的股权转让协议真实有效，张毅俊在股权转让过程中未承诺帮助潘孝铜等人承接天宁寺工程，潘孝铜等利害关系人的证言不可信，证人毛日炎能证实张毅俊在与潘孝铜等人商谈过程中未将股权转让与天宁寺工程联系在一起。2．原判作为股权价值认定依据的评估报告收集数据不准确、评估方法不科学；何苏庆与潘孝铜约定股权转让前的金马化工公司债务由原股东承担，评估报告以金马化工公司的净资产认定股权价值错误。3．单位决定出借的30万元借款本息已收回，且张毅俊未占有72750元公款利息差额，认定其犯贪污罪没有事实依据。4．单位在外借30万元资金时已讨论决定，由张毅俊全权负责单位外借资金、赚取利息的事宜，之后，上诉人先后二次将公款10万元外借给他人系基于单位集体讨论决定而为之，且系为了单位的利益，不构成挪用公款罪。5.证人徐奕峰、饶叶强、柴土水对府山天主教堂工程利益分配情况所作的证词前后不一致，且相互矛盾、不合情理，4.5万元贿赂款的来源未查清，认定张毅俊收受该笔贿赂的证据不足。请求依法改判。
经审理查明，原判认定被告人张毅俊受贿、挪用公款的事实，有曹军、许红缨、徐奕峰、潘孝铜、薛俊、盛华泰关于向张毅俊行贿的证言，姜红生、叶怀德、周爱光关于衢州市基督教三自会店面出租情况的证言，饶叶强、柴土水、徐水富关于府山天主教堂工程招投标、施工情况的证言，何苏庆、张国栋、毛日炎、杨建国关于张毅俊转让金马化工公司股权情况的证言，郑小春、陈运银、范忠奎、王海花关于向张毅俊借款情况的证言，肖凤仪、祝瑞华、陈美贞关于张毅俊挪用公款情况的证言，衢州市基督教三自会关于店面出租的会议纪要、房屋租赁合同，关于筹建府山天主教堂的文件、府山天主教堂建设工程招投标材料，金马化工公司的设立、变更登记资料，何苏庆与潘孝铜签订的股权转让内部协议书、关于股权转让的股东会决议、财务移交清单，张毅俊、何苏庆收取股权转让款的收条，对金马化工公司资产的勘查笔录及该公司财产清单、衢州中瑞华资产评估有限公司出具的衢瑞司评（2008）司评鉴字第21号司法鉴定评估报告，关于天宁寺扩建工程筹备情况的文件，衢州市科技服务部的财务凭证、银行转款凭证，关于张毅俊任职情况的文件等证据证实，被告人张毅俊亦曾供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。事实清楚，证据确实、充分。但原判对张毅俊以股权转让形式受贿的数额认定有误。根据衢瑞司评（2008）司评鉴字第21号司法鉴定评估报告，金马化工公司在股权转让之日的资产价值为人民币130.3万元；另据张毅俊供述及张国栋、潘孝铜证言，金马化工公司同时欠他人债务人民币30万元，故金马化工公司的实际资产价值应为人民币100.3万元。综上，本院认定张毅俊转让给潘孝铜的40%资产价值为人民币40.1万元，张毅俊以股权转让形式受贿人民币29.9万元。
关于原判认定被告人张毅俊贪污的事实，经查，衢州市科协领导集体决定出借30万元公款时，只要求利率高于银行存款利率，未要求以月利率3%计付利息，故72750元利息差额并不属单位应得利息。原判认定张毅俊犯贪污罪不能成立。
关于上诉、辩护意见，经查：1．张毅俊许诺对潘孝铜承揽天宁寺工程予以帮忙和照顾的事实，不仅有潘孝铜、薛俊、盛华泰、杨建国证言证实，证人毛日炎也证实张毅俊曾许诺对股权受让人承接天宁寺工程予以关照和帮忙，张毅俊本人亦曾供述对潘孝铜等人作出过上述许诺。张毅俊及其辩护人称张未许诺为潘孝铜谋取利益，其与潘孝铜的股权转让协议真实有效，与查明的事实不符，不予采信。2．衢瑞司评（2008）司评鉴字第21号司法鉴定评估报告对金马化工公司资产状况的评估合理，本院予以采纳。对于评估报告所列金马化工公司对何苏庆、张国栋的负债，经查系何苏庆、张国栋在公司注册资本以外对金马化工公司增加的投资，故在本案中不应作为负债处理。对于股权转让时金马化工公司对他人所负的30万元债务，虽然何苏庆与潘孝铜曾作出股权转让前的债务由原股东承担的约定，但事后张毅俊、何苏庆并未履行上述约定，故计算金马化工公司在股权转让时的实际资产价值时，应扣除该30万元债务。3．张毅俊挪用公款20万元供亲友进行营利活动，不能认定系为了单位利益，且其出借上述款项事先未经单位集体讨论决定或征得单位领导同意，不体现单位意志。张毅俊及其辩护人关于上述行为不构成挪用公款罪的意见与法不符，不予采纳。4．徐奕峰、饶叶强、柴土水关于府山天主教堂工程情况证言的基本内容能相印证，亦合乎情理，且与张毅俊供述相符，辩护人关于认定张毅俊收受徐奕峰贿赂45000元的证据不足的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人张毅俊身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物38万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。张毅俊利用职务上的便利，挪用公款20万元进行营利活动，其行为又构成挪用公款罪，应一并处罚。原判对张毅俊所犯受贿罪、挪用公款罪定罪正确，对挪用公款罪量刑适当。但对受贿数额认定及贪污罪的定罪不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市中级人民法院（2008）衢中刑初字第14号刑事判决第一项对被告人张毅俊犯贪污罪的定罪量刑和决定刑部分，维持其余部分；
二、被告人张毅俊犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月19日起至2022年1月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 管友军
代理审判员 虞伟华
代理审判员 何爱珠
二〇〇九年二月二十日
书 记 员 钟晓韵