山西省长治市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郊刑初字第72号
公诉机关长治市郊区人民检察院。
被告人徐华，男，1963年8月6日出生，身份证号码：5101031963********，四川省成都市人，汉族，大学文化，捕前住四川省成都市金牛区铁路新村83栋1单元3号，任成都盛达鑫金属材料有限责任公司法人代表。2011年5月7日因涉嫌犯合同诈骗罪被长治市公安局郊区分局刑事拘留，同年6月3日经长治市郊区人民检察院批准，于2011年6月7日依法执行逮捕，现羁押于长治市郊区看守所。
辩护人程斌，山西三晋律师事务所长治分所律师。
长治市郊区人民检察院以郊检刑诉（2011）182号起诉书指控被告人徐华犯合同诈骗罪，于2011年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2011年12月12日作出（2011）郊刑初字第236号刑事判决，被告人徐华不服，提出上诉。山西省长治市中级人民法院于2012年1月10日作出（2012）长刑终字第042号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2012年5月9日作出（2012）郊刑初字第58号刑事判决，被告人徐华不服，提出上诉。山西省长治市中级人民法院于2012年6月12日作出（2012）长刑终字第194号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2012年11月19日作出（2012）郊刑初字第149号刑事判决，因被告人徐华不服，提出上诉。山西省长治市中级人民法院于2013年3月6日作出（2013）长刑终字第010号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市郊区人民检察院指派检察员宋莉、张海鹏出庭支持公诉。被害人蒋真林，被告人徐华及其辩护人程斌到庭参加了诉讼。本案由长治市郊区人民检察院建议，经本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
长治市郊区人民检察院指控：2009年11月初，成都盛达鑫金属材料有限责任公司（以下简称盛达鑫公司）法人代表徐华在山西省长治市与长治市荣泰商贸有限公司（以下简称荣泰公司）法人代表蒋真林洽谈钢材销售事宜。后双方确定合作意向，同年11月23日双方起草了“合作协议（草稿）”，12月4日双方在荣泰公司正式签订“合作协议”及“补充协议”，约定荣泰公司以钢材现货方式出资500万元，盛达鑫公司以现金方式出资500万元，合作经营钢材，利润由荣泰公司与盛达鑫公司六四分成。自2009年11月26日至2010年3月15日荣泰公司依据“合作协议”规定将4543件，共计9333.73吨钢材发送到盛达鑫公司指定的成都成实储运有限责任公司，而盛达鑫公司谎称山西宏达钢厂代理商处有欠款未收回，资金不到位，未履行500万元出资义务。从2009年12月开始，被告人徐华指使本公司财务人员虚构销售日报表，虚增钢材的库存量，隐瞒真实销售业绩，截留荣泰公司货款及利润款2079173.5元。被告人徐华将该款用于归还房贷、车贷、新房装修、公司日常开支、归还生意欠款及本人挥霍。针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人徐华在履行合同的过程中，隐瞒钢材全部销售且货款全部收回的真相，采取虚构销售日报表及购货单位的手段骗取长治市荣泰商贸公司货款及利润款数额特别巨大的行为，已构成合同诈骗罪。应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，对被告人徐华予以判处。
被告人徐华在庭审中辩称：“前三次判决书中未指明我犯合同诈骗罪的具体情形如下：公安、检察机关对证据和事实未能客观公正地认定；本案中合同是合法的，系民事纠纷，客观上没有侵占对方财物的事实。故欠款的数额至今双方有分歧，也无对账结果，荣泰公司未真实反映数据和票据的证据，我不认罪。”其辩护人辩称：“公诉机关指控被告人徐华构成合同诈骗罪证据不足；被告人（盛达鑫公司）暂扣利润款其主观上不是以非法占有为目的；被告人具备合同履行能力。关于钢材采购价格的问题应该按增值税发票中记载的2800元计算。综上本案原系简单的经济纠纷，依法判令被告人无罪。”
经审理查明：被告人徐华任成都市盛达鑫金属材料有限责任公司（以下简称盛达鑫公司）法人代表。2009年11月初，被告人徐华来长治找到长治市荣泰商贸有限公司（以下简称荣泰公司）法人代表蒋真林洽谈钢材销售事宜。后双方确定合作意向，同年11月23日双方起草了“合作协议（草稿）”，12月4日被告人徐华在没有实际履行能力的情况下和蒋真林签订了“合作协议”及“补充协议”。“合作协议”规定双方各出资额为500万元，荣泰公司以钢材现货方式出资，盛达鑫公司以现金方式出资，汇至荣泰公司开户行账户（2010年1月底前汇至荣泰公司指定账户）。自2009年11月26日至2010年3月15日荣泰公司依据“合作协议”规定将4543件钢材（盘元），计9333.73吨，价值34807176.78元（其中包括钢材成本价值31621726.2元，短途运费、装卸费432291元，铁路代办费、装卸费957640.58元，铁路运费1717119元，成都龙港仓库仓储费78400元）发送到盛达鑫公司指定的成都龙港仓库（成都成实储运有限责任公司），而盛达鑫公司至今未将500万元出资款汇入荣泰公司指定账户，未按合同规定履行。荣泰公司的法人代表蒋真林多次催要，被告人徐华谎称山西宏达钢厂（山西宏达特种钢铁有限公司）欠其货款，要回后立即支付出资款为由推托。事实上盛达鑫公司与山西宏达特种钢铁有限公司在经济和业务上无任何往来。随后，徐华又谎称与宏达公司并没有直接的业务往来，而是和宏达公司的一个代理商李永平办理的。实际上宏达公司并无李永平这样一个代理销售商，被告人徐华是与孙永平（任新昌达运输公司法人代表）、陈锐子合伙做过钢材生意，至今徐华还欠孙永平、陈锐子77万余元货款未付。期间盛达鑫公司在陆续收到荣泰公司发来的4543件计9333.73吨钢材后全部存放在成都龙港仓库（成都诚实储运有限责任公司）。之后盛达鑫公司将4543件计9333.73吨钢材全部销售，货款全部收回，合计货款35621705.15元。2010年2月5日、2月9日分两次将销售钢材的销售款800011元以出资款的名义汇给蒋真林。徐华在2009年11月26日收到荣泰公司发来的钢材后，自2009年12月10日开始指使徐凯（原盛达鑫公司财务人员）隐瞒真实销售业绩，伪造虚构销售报表报给荣泰公司，扣除盛达鑫公司垫付的仓储费78400元，先后给荣泰公司汇去33216720.3元货款。后荣泰公司多次找徐华追要荣泰公司的货款，而徐华又指使徐凯伪造了两份汇总表交给荣泰公司，谎称中建二局内江项目部和力达装饰（天成）还欠该公司钢材款未要回无法归还，实际盛达鑫公司和中建二局内江项目部及力达装饰（天成）的业务往来是徐华虚构，并无拖欠的事实。被告人徐华将赃款用于归还孙永平、陈锐子生意欠款30.5万元，房屋装修约20万元，其余赃款用于购房还贷、购车还贷、盛达鑫公司的日常开销及本人挥霍。
另查明，2011年4月29日，被告人徐华在四川省成都市武侯区金雁路金雁大厦被四川省成都市公安局武侯区分局晋阳派出所干警抓获。破案后，被告人徐华亲友退回一辆价值19.08万元荣威牌小轿车，已由荣泰公司法人代表蒋真林领取。
综上所述，被告人徐华销售钢材货款共计35621705.15元，其中荣泰公司钢材采购成本价值34807176.78元，被告人徐华给付荣泰公司货款33216720.3元，另徐华垫付仓储费78400元，被告人徐华实际诈骗被害人蒋真林1512056元货款，从中获利814528.37元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人蒋真林的报案材料及陈述，证实长治荣泰公司蒋真林与成都盛达鑫公司被告人徐华于2009年11月签定销售钢材协议，被告人徐华将其中2874038元货款占为己有。被害人关于钢材成本是与徐华口头约定的，是不含税的。后来徐华以种种借口不予归还货款，故意编造事实，弄虚作假，制造多套假账，给其造成重大经济损失，要求公安机关立案侦查，并向公安机关报案的事实经过。
2、成都盛达鑫公司企业法人营业执照、税务登记证书、组织机构代码证、证人徐凯的证言，证实成都市盛达鑫金属材料有限责任公司实际由被告人徐华投资设立。
3、合作协议、补充协议、合作协议草稿，证实甲方长治荣泰公司与乙方成都盛达鑫公司签定合作协议、补充协议，双方各出资500万元，荣泰以钢材现货出资，盛达鑫以现金方式出资（2010年1月汇到甲方指定账户）。乙方保证向甲方提供真实的数据，如有弄需作假，瞒报或侵占双方利益，甲方有权立即中止合作。利润分配比例甲方60%，乙方40%。盛达鑫公司销售钢材后在三日内将销售货款汇入荣泰公司指定账户。
4、入库凭单、成都诚实储运有限责任公司证明、成都市盛达鑫金属材料有限责任公司入库明细、证人程坚、于滨海、吴小荣的证言、收条、货票、长治荣泰公司发货明细表、仓储运输合同，证实成都诚实储运有限责任公司收到长治荣泰公司4543件9333.73吨钢材，价值34807176.78元（包括钢材采购价31621726.20元、短途运费、装卸费432291元、铁路代办费、装卸费957640.58元、铁路运输费1717119元、仓储费78400元）。
5、成都市盛达鑫金属材料有限责任公司出库明细、证人徐凯的证言、成都市物华天宝贸易有限公司、成都闽航贸易有限公司、成都繁江钢丝厂等单位的证明，证实成都市盛达鑫金属材料有限责任公司将4543件9333.73吨钢材全部销售，货款全部收回，共计35621705.15元，其中4518件9257.561吨钢材收回货款35331010.04元，剩余25件（76.169吨钢材）收回货款情况该公司账目上（徐凯提供的账目）无显示，为被告人徐华后期销售，76.169吨钢材价值290695.11元（该价值按徐华销售钢材的平均值得出）。
6、证人徐凯、崔凌飞、蒋更巧、贾先蓉、孙永平、陈锐子、艾放的证言、情况说明、建行成都第三支行情况说明、给荣泰公司汇款明细，证实成都市盛达鑫金属材料有限责任公司给长治荣泰公司回去货款33216720.3元，被告人徐华将剩余1590456.48元货款和814528.37元利润款用于归还欠孙永平、陈锐子的货款30.5万元；用于购房首付7.5万元；房屋贷款每月本息2858.17元，还款26期，共计74312.42元及房屋的装修约20万元，其余款用于购车还贷、盛达鑫公司的日常开销及被告人徐华本人挥霍。
7、证人徐凯的证言、中建二局内江项目部、力达装饰（天成）的提货明细和材料调拨单、情况说明，证实盛达鑫公司给荣泰公司的日报表大部分是虚假的，日报表中的售货单位、数量、单价有部分虚假，特别是中建二局内江项目部、力达装饰（天成）从未在盛达鑫公司购买钢材。被告人徐华让徐凯虚报日报表。
8、证人李林伟的证言，证实蒋真林多次向被告人徐华催要欠款，被告人徐华以各种理由推脱不还。
9、证人徐凯、崔凌飞、蒋更巧的情况说明及询问笔录均证实了2011年10月10日经长治市公安局郊区分局经侦大队主持在长治郊区看守所对荣泰公司、盛达鑫公司合作经营钢材期间的账务进行核对的前后经过。
10、证人吴小荣证言证实铁路代办费和铁路装卸费当时由被害人蒋真林与其协商的是不要发票，吴小荣给蒋真林打有两支白条，共计866935元并由蒋真林支付的事实经过。
11、原常平公司副总经理陈建红的证言证实常平公司给荣泰公司申报车皮计划，但没给荣泰公司办下来，蒋真林着急走货，就拿走手续找别人办理了。陈建红的证言与吴小荣、郭文平的证言、蒋真林的陈述以及蒋真林汇入常平公司户头110万元的汇款凭证和常平公司在大辛庄车站的预付款抵用凭证8支计1129535元的事实相互印证，均证实了荣泰公司以常平公司名义发运钢材，但事实上由吴小荣找郭文平，郭文平又找的长治火车站转运站的郭文才（已故）请车皮的事实经过。
12、证人程坚的证言证实蒋真林从常平公司购进的钢材8449.66吨的短途运输事宜由其本人承包，每吨25元，共计收取短途运输费211241元的事实。
13、证人于滨海的证言证实蒋真林从常平公司购进的钢材8449.66吨的短途装卸（吊车）事宜由其负责，每吨18元，共计收取短途装卸费152093元的事实。铁路运输装卸费是由蒋真林找别人办理的，还证实了短途运输由程坚负责。
14、证人崔凌飞的证言证实荣泰公司从常平公司购进钢材是由该公司电话通知其钢材单价，然后其再填写入库单，并且入库单上的价格是不含税的，有关运费是另外计算的事实经过。
15、证人王宇的证言证实其从文水海威钢厂购进钢材884.07吨后卖给蒋真林，双方交易为不含税价，这批钢材的短途装卸、铁路运输装卸、铁路运输代办事宜均由王宇找李根荣办理，费用由蒋真林支付。
16、证人郭文平的证言证实其帮助吴小荣办理从长治大辛庄火车站到成都火车站的车皮，他本人又找到郭文才（已故）办理这项业务的事实经过。
17、山西宏达特种钢铁有限公司证明、证人徐凯的证言、被告人徐华写的信，证实山西宏达特种钢铁有限公司和盛达鑫公司在经济上、业务上没有往来。被告人徐华没有出资为500万元的能力却和蒋真林签订了“合作协议”及“补充协议”，“合作协议”规定双方各出资额为500万元。
18、抓获经过，证实被告人徐华被抓获的事实及经过。
19、扣押、发还物品清单，证实破案后，被告人徐华亲友退回一辆价值19.08万元荣威牌小轿车，已由荣泰公司法人代表蒋真林领取。
20、被告人徐华的供述及户籍证明，证实其以盛达鑫公司的名义与荣泰公司签订过钢材合作协议，荣泰公司给盛达鑫公司供货4543件共计9333.73吨钢材，全部销售，货款35621705.15元全部收回，并支付荣泰公司33216720.3元，垫付仓储费78400元，其承认欠蒋真林货款200余万元及其年龄和籍贯等情况。
被告人徐华提供证据：1、关于长治市荣泰商贸有限公司发票认证情况的说明。2、工商局的企业档案信息卡。3、调查笔录。4、郑州铁路局大辛庄车站吴小明的证明。上列证据来源合法，其真实性予以确认，但不能证明本案钢材价格中包含增值税款及铁路代办费实际支出的费用，其证明内容，本院不予采信。
上述证据经庭审质证、认证，相互印证，能够作为本案认定事实的依据。
本院认为，被告人徐华以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，明知自己没有500万元出资款，而虚构其对山西宏达钢厂享有债权的事实和隐瞒钢材销售货款已全部收回的事实真相，采取虚构销售日报表及购货单位的手段，骗取长治市荣泰商贸有限公司财物价值1512056元，并从中获利，数额特别巨大的行为，已构成合同诈骗罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”的规定，对被告人予以判处。
公诉机关指控被告人徐华犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于被告人徐华在本案中辩称其客观上没有侵占对方当事人的财物，并且合同是合法的，属于民事纠纷等辩解理由及其辩护人程斌辩称本案钢材采购价应当以增值税发票为依据，被告人徐华没有以非法占有为目的骗取荣泰公司的财物，公诉机关指控犯罪的证据不足的辩护意见，经查证：被告人徐华在没有500万出资款的情况下，而与荣泰公司签订合作协议，期间隐瞒钢材销售货款全部收回的事实真相，指使其侄儿徐凯虚构销售日报表，虚增钢材库存量，又虚构货款被其他单位挪用等事实或拒接被害人电话的方式，最终将荣泰公司的货款占为己有。关于本案的以上事实均有被害人的报案材料及陈述，证人徐凯、吴小荣等证人的证言，抓获证明、合作协议等书证形成完整的证据链，足以证明被告人徐华利用签订合同进行诈骗的行为构成合同诈骗罪。关于本案钢材采购价格的问题，因荣泰公司与盛达鑫公司合作钢材生意是不含税的，对此有证人王宇、崔凌飞证言以及被害人蒋真林的陈述均能证实，故增值税发票与本案的事实无关，增值税发票不能作为本案认定采购价的依据，而本案的实际情况应当以荣泰公司的入库单记载的单价为钢材采购价格的依据。被告人徐华及其辩护人程斌的无罪辩护意见与本案查明的事实不符，且没有任何证据予以佐证，本院不予采纳。对被告人徐华诈骗的赃款，应当依法继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一一年四月二十九日起至二0二五年十月二十八日止）；并处罚金人民币200000元（本判决书生效后十日内缴纳）。
二、被告人徐华诈骗所得赃款应依法继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 王苏玲
审 判 员 冯 捷
人民陪审员 曹海玉
二〇一三年八月二十一日
书 记 员 卫跃国