浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终595号
上诉人（原审被告）：陈爱林，男，1973年10月4日出生，汉族，住玉环县。
委托诉讼代理人：冯锡平，浙江辅成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：玉环县申达小额贷款有限公司。住所地：玉环县楚门镇文房西路**号***号***号***号。
法定代表人：屠申波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙琦，浙江耀杰律师事务所律师。
原审被告：陈新福，男，1967年7月29日出生，汉族，住玉环县。
上诉人陈爱林因与被上诉人玉环县申达小额贷款有限公司（以下简称申达公司）、原审被告陈新福小额借款合同纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2016）浙1021民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
陈爱林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人仅为名义的借款人，实际借款人为台州恩都酒店有限公司（以下简称恩都公司）。2013年之前，恩都公司因资金周转之需，利用其法定代表人黄小波与被上诉人公司总经理蒋兴波的特定关系，向被上诉人借取大量款项，但考虑小额贷款公司自身贷款的合规性及金融监管部门的审查，对于单个借款人的借款总额不能超过公司注册资本金5%的限制，即邀请包括上诉人在内的众多亲属或朋友提供身份证及银行卡，并到被上诉人处签订借款合同，至于借款金额、借款期限、利率及担保方式等均由黄小波与被上诉人商定。合同签订后，款项虽然支付至上诉人等名义借款人提供的银行账户，但实际上立即转入恩都公司账户，或被黄小波兄弟黄统友或妹妹黄越等人以提现方式取款，用于归还恩都公司的应付款。借款合同所约定的利息及到期后的本金均由公司进行偿还。该事实在玉环法院同期有众多类似案件。一审法院查明，上诉人于2013年7月至2015年1月，共四次向被上诉人贷款，但事实上，被上诉人除了在借款合同上借款人一栏签字之外，并未参与借款合同的协商与履行。每笔借款到期后，均由黄小波通过案外人或者通过被上诉人的工作人员向被上诉人或贷款或暂借的方式进行偿还。通过上诉人名义上的四笔借款资金流向及偿还情况，完全可以认定恩都公司为本案的实际借款人（使用人），上诉人仅为名义借款人，且被上诉人对此亦是明知。本案应适用合同法第402条的隐名代理。借名借款中涉及的金融机构（第三人）、借款人（受托人）、用款单位（委托人）相互之间的法律关系和还款主体确定适用该条规定。本案中，上诉人等名义借款人以自己的名义，在委托人（恩都公司、黄统友）授权的范围内与被上诉人订立借款合同，上诉人在订立合同时知道受委托人与委托人之间的代理关系，该合同直接约束委托人与上诉人。借款当初，各方的真实意思仅为以上诉人的名义借款，上诉人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款的利益。此时，应认定实际使用人为实际借款人，应由实际使用人恩都公司承担偿还责任。而且恩都公司的破产审计报告，对本案借款所相对应的债权人也系被上诉人而非上诉人。
二、本案借款实际没有向上诉人履行。一审判决以170万元汇入上诉人账户，即认定款项已经交付不正确。虽然本案所涉及170万元借款于2015年1月28日汇入上诉人账户。但不到十秒，就由被上诉人的贷款经办人庄丽君直接以现金方式取出。此时，庄丽君的身份系被上诉人的代理人，实施的行为代表被上诉人，而非代表上诉人。本案的170万元贷款始终处于被上诉人的实际控制之下，上诉人不享有占有控制权。虽然庄丽君持有上诉人的身份证、银行卡，但这些资料系发放贷款所必须而非一审判决所认定的授信行为。使用170万元的大额资金，未征得上诉人的书面同意，仅凭身份证、银行卡等资料，一审法院就认定庄丽君的取款行为是得到上诉人的授权并不正确。
三、一审判决认定庄丽君取款170万元打入尤坚勇的账户为归还上笔到期贷款亦不正确。上笔贷款到期日为2015年1月27日，虽然归还款项来源于尤坚勇，但上诉人与尤坚勇并不认识，也从未向其借款。尤坚勇亦不可能借款给上诉人用于归还2015年1月27日到期贷款。正因为本案上诉人明知实际借款人系恩都公司，所以在上笔贷款到期后，被上诉人根本不通知上诉人，而是直接与法定代表人黄小波联系还款事宜，在上诉人不知情的情况下，被上诉人与黄小波进行交易，由黄小波向被上诉人的副总尤坚勇掉头170万元用于归还上笔到期贷款。现在上笔贷款已经清偿，虽然清偿款项来源于尤坚勇，但上诉人与尤坚勇并不存在借贷关系。上诉人并不负担偿还义务。
申达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案不存在名义借款的事实，上诉人从2013年开始与被上诉人签订借款协议，涉案的为2015年第二次所签订的协议。被上诉人根据合同约定，每一笔的借款均转入上诉人的账户中，至于上诉人的借款去向问题与被上诉人无关。被上诉人已经履行了借款的义务。涉案的170万元是否支付，一审法院已经查明。虽然该170万元由被上诉人的工作人员取走，但是该笔款项是为了偿还前一笔的借款。通过化解风险的方式，该做法也是符合实际的。该款项已经转入上诉人的账户，借款关系成立。
申达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告陈爱林向原告偿还借款1130000元；2.要求被告陈爱林向原告支付上述借款的利息95914元（计算时间：2015年10月21日至2016年1月19日，计算方式：1700000元×18.6‰÷30×91（天），并要求将所欠的1130000元按月利率18.6‰的标准从2016年1月20日计算到法院判决确定给付时止）；3.要求被告陈爱林向原告支付上述借款的违约金61880元（计算时间：2015年10月21日至2016年1月19日，计算方式：1700000元×0.4‰×91天，并要求将所欠1130000元的违约金按日0.4‰的比例从2016年1月20日开始计算到法院判决确定给付时止）；4.要求被告陈爱林承担本案的律师代理费10000元；5.要求被告陈新福对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：被告陈爱林于2015年1月28日和原告达成合同号：玉申小贷（2015）最保借字第00020107号《最高额保证借款合同》，约定原告自2015年1月28日至2017年1月27日期间向被告陈爱林发放贷款，最高贷款限额为人民币3000000元。同时合同约定各笔借款期限以当笔借款借据约定为准。被告陈新福和案外人王建峰在该合同的保证人栏上签字，认可承担担保责任。2015年1月28日原告向被告陈爱林支付1700000元借款，约定的利率为月18.6‰，按月结息，该借款于2016年1月5日到期。被告陈爱林向原告出具了一份收款收据，证实了收款行为。被告陈爱林将利息支付到2015年10月20日后就停止支付利息。借款到期后，案外人王建峰于2016年1月19日代被告陈爱林偿还了570000元借款，其余款项两被告均未履行还本付息的义务。
另查明，被告陈爱林自2013年开始多次向原告借款，其中2013年3月20日至2013年7月10日借款900000元，于2013年7月8日偿还909486元；2013年7月9日至2014年4月3日借款1700000元，于2014年4月3日偿还1714365元；2014年4月4日至2015年1月27日借款1700000元，于2015年1月27日偿还1752230元。2013年3月20日，原告与被告陈爱林签订《最高额保证借款合同》，约定原告同意自2013年3月20日至2013年7月10日期间向被告陈爱林发放贷款，最高贷款额度为900000元。2013年7月9日，原告与被告陈爱林签订《最高额保证借款合同》，约定原告同意自2013年7月9日至2015年7月8日期间向被告陈爱林发放贷款，最高贷款额度为2000000元。2014年，被告陈爱林向台州恩都酒店有限公司管理人申报债权1799076元，2014年10月15日管理人对该债权暂不予确认。
2015年1月27日16时19分21秒，案外人尤坚勇在中国农业银行股份有限公司玉环楚门支行，由柜员张高丰经办，现金取款1700000元。2015年1月27日16时22分51秒，在中国农业银行股份有限公司玉环楚门支行柜员张高丰处，被告陈爱林账户以现金存款方式存入1700000元。2015年1月28日9时59分05秒，原告工作人员亦系本案贷款经办人庄丽君在中国农业银行股份有限公司玉环楚门支行从被告陈爱林账户取款1700000元。2015年1月28日09时59分09秒，庄丽君在中国农业银行股份有限公司玉环楚门支行向尤坚勇账户存入1700000元。
一审法院认为，根据《最高额保证借款合同》第十六条之约定：贷款人将贷款划入借款人账户即视为履行了发放贷款的义务，原告在2015年1月28日将1700000元汇入被告陈爱林账户后，该款项即已经在被告陈爱林的控制之下，根据查明的事实亦可知，被告陈爱林本人并未偿还于2014年4月4日向原告所贷的1700000元，而是由原告向案外人尤坚勇调取1700000元用于偿还，后原告员工庄丽君以被告陈爱林身份证、银行卡、银行卡密码从被告陈爱林账户取款1700000元，应当认定为被告陈爱林的授信行为，用于归还上笔到期贷款。综上，该院认为，原告玉环县申达小额贷款有限公司与被告陈爱林、陈新福之间签订的《最高额保证借款合同》当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。被告陈爱林在取得贷款后，没有按照约定履行还本付息义务，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。被告陈新福应当按照合同约定对本案债务承担连带清偿责任。担保人代偿后有权向债务人追偿。被告陈爱林辩称原告未履行付款义务，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。另被告陈爱林辩称，违约金缺乏依据，但根据借款借据约定，本案借款的借款利率为月利率1.86%，根据《最高额保证借款合同》第十五条之约定：逾期时间超过45日，则每日按借款本金0.4‰支付违约金，计算得出的利息、违约金之和过高，该院依法将利息与违约金之和调整为月利率2%。故原告诉讼请求于法有据部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告陈爱林于判决生效之日起十日内偿还原告玉环县申达小额贷款有限公司借款本金1130000元、利息及违约金100866元（计算至2016年1月19日），合计人民币1230866元，并继续支付以1130000元为本金按月利率2%计算自2016年1月20日起至判决确定履行完毕之日止的利息及违约金。二、限被告陈爱林于判决生效之日起十日内支付原告玉环县申达小额贷款有限公司律师费计人民币10000元。三、被告陈新福对上述款项承担连带清偿责任，被告陈新福代偿后，有权向被告陈爱林追偿。四、驳回原告其余诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费16480元（原告已预交），减半收取计人民币8240元，保全费5000元，合计人民币13240元，由原告负担240元，由被告陈爱林、陈新福共同负担13000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1.上诉人是否系本案的借款人；2.被上诉人有无按照合同约定履行贷款义务。就争议焦点一、上诉人与被上诉人、原审被告及案外人王建峰签订《最高额保证借款合同》，上诉人在借款人处签字确认。各方对此均无异议，故上诉人系本案借款人。上诉人主张本案其系名义借款人，并非款项的实际使用人。本院认为，按照合同相对性原则，《最高额保证借款合同》的签订，系各方真实意思表示，对其效力应该予以认定。就争议焦点二，被上诉人于《最高额保证借款合同》签订当日向上诉人账户（开户行：中国农业银行；账号：62×××71）转账170万元，已依约履行合同义务，上诉人对此亦无异议。至于上诉人主张该170万元由被上诉人工作人员庄丽君如数取款，并存入他人账户。系上诉人与庄丽君之间的法律关系，与被上诉人无涉。综上所述，陈爱林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16480元，由上诉人陈爱林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
代理审判员 王光宇
代理审判员 李林会
二〇一七年五月二十六日
代书 记员 洪 叶