广东省罗定市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）云罗法刑初字第271号
公诉机关罗定市人民检察院。
附带民事诉讼原告人何某挠，男，1984年11月13日出生，广东省罗定市人，汉族，农民，住罗定市。
委托代理人何某群，女，1978年6月22日出生，汉族，住罗定市。与原告人是姑侄关系。
被告人张某成，男，1974年1月11日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，农民，住广东省罗定市。因本案2014年7月12日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于罗定市看守所。
辩护人及附带民事诉讼委托代理人张某才，男，1966年10月23日出生，汉族，农民，住罗定市。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉（2014）238号起诉书指控被告人张某成犯故意伤害罪，于2014年9月9日向本院提起公诉，本院于2014年9月10日受理后，被害人何某挠向本院提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，两次公开开庭合并审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员熊涛、代理检察员区丝丝出庭支持公诉，刑事附带民事诉讼原告人何某挠两次到庭参加诉讼，委托代理人何某群参加第一次诉讼，被告人张某成两次到庭参加诉讼，辩护人及附带民事诉讼代理人张某才参加第二次诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年6月27日19时许，被告人张某成因邻里纠纷在罗定市塘镇塘居委高墩20号何某挠厨房门前伙同他人与何某挠发生争执、继而发生肢体冲突，致被害人何某挠左手掌第4掌骨骨折。经鉴定，何某挠的伤势构成轻伤二级。当晚20时许，塘派出所民警查获被告人张某成。
2014年6月28日，罗定市公安局以互殴为由分别对被告人张某成及何某挠处行政拘留十五日及行政拘留十日的治安处罚。2014年7月12日，罗定市公安局对本案进行立案侦查。
以上事实，被告人张某成在开庭审理过程中无异议，并有其在侦查机关的供述及辩解；被害人何某挠的陈述；证人张某才、张某贤、黎某建、何某北、左某锐、黎某佳的证言；现场勘验笔录、现场图、现场照片；证据保存清单；X线诊断报告、疾病诊断证明书复印件；户籍资料、抓获经过；行政处罚决定书、执行回执；违法信息查询结果；鉴定意见；视听资料、情况说明等证据证实，足以认定。
被告人张某成对指控的事实及定性有如下意见：我们互相打斗是事实，双方都有过错，是对方先使用暴力，对何某挠的伤势构成轻伤二级没有意见，认罪。
辩护人提出以下辩护意见：公诉方对被告人的指控没有充分的理据，因为被告人手持的是啤酒瓶，是钝器，长六、七寸，而原告持的是1米多的农具，双方的力量悬殊，故公诉机关指控被告人致何某挠的手指骨折的理由不充分。且原、被告是邻里关系，彼此的屋距离不到2米。事件的发生是被害人厨房的烟窗长期排污烟，造成被告人及家人生活不利；在发生纠纷期间，原告把啤酒瓶故意扔到被告人家的二楼，当时二楼有小孩在，这行为非常危险，被害人的恶劣行为导致被告人情绪不稳定，才导致了本案的发生。
附带民事诉讼原告人何某挠诉称：我的损失是被告人的犯罪行为所致，我受伤后被送至塘卫生院治疗，后转至罗定市泷洲医院治疗，2014年7月7日出院。我及家人均居住在城镇，应按城镇标准计算各项损失。被告人的行为造成我的经济损失，具体项目有：1、医疗费4910.44元；2、住院伙食补助费1100元（100元／天×11天）；3、误工费8037.90元（89.31元／天×90天）；4、护理费8037.90元（89.31元／天×90天）；5、营养费1000元；6、交通费2000元；7、残疾赔偿金65197.40元（32598.7元／年×20年×10%）；8、被扶养人生活费26516.16元（女儿何晓桐24105.60元／年×10年÷2人×10%＋儿子何华锋24105.60元／年×12年÷2人×10%），合计116799.80元，请求被告人张某成赔偿116799.80元给我。
在开庭时原告人何某挠表示放弃请求被告人赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费的主张，但增加要求被告人赔偿二项损失即鉴定费1900元及后续治疗费3000元，其变更其诉讼请求为请求被告人张某成赔偿30000元。
附带民事诉讼原告人为证明其诉请，向法庭提供并出示了以下证据：1、身份证、户口簿，证明附带民事诉讼原告人的诉讼主体资格及户籍情况；2、疾病诊断证明书、住院收费收据、费用明细清单、病情记录、出院记录、交通费发票，证明附带民事诉讼原告人因本案住院治疗以及所支出费用的情况；3、鉴定结论，证明附带民事诉讼原告人的伤残等级为10级伤残，护理时间30天，营养时间30天，误工时间60日。
被告人张某成答辩认为，对原告人请求的医疗费4910.44元、鉴定费1900元没有意见，对于误工费不同意赔偿，原告本来就不工作，没有误工损失；住院伙食补助费我同意支付10天，按照15元／天支付，共150元；对于交通费，有票据的我同意赔偿，我同意赔偿160元；护理费我不同意赔偿，原告人的伤不需要人护理；营养费我同意给300元。但本次事件，双方都有错，应由双方分担其损失。
被告人张某成的诉讼代理人认为，对于原告人的损失，原告人也要承担责任，双方应各负50%的责任。
被告人张某成的诉讼代理人向本院提供了一份录音资料，证实塘司法所、塘派出所的工作人员讲过被害人的伤势不会构成轻伤二级。
上述证据，经庭审质证、认证，本院认为，附带民事诉讼原告人提供的证据1、证据3及证据2中的疾病诊断证明书、住院收费收据、费用明细清单、病情记录、出院记录来源合法，内容客观真实，本院予以采信。对于证据2中的交通费发票二十六张，只有三张有起止地点、乘坐时间、票面金额，故对该三张的交通费发票的效力本院予以确认；其余交通费发票的效力不予确认。
至于被告人的诉讼代理人提供的录音资料，由于在录音时未经得录音对象的同意，其来源不合法，且塘司法所、塘派出所的工作人员并不是有鉴定资质的鉴定人员，故本院对该证据的效力不予确认。
综上，本院查明以下事实：原告人何某挠与被告人张某成是邻居，在2014年6月27日傍晚，被被告人张某成伙同他人殴打致伤，即被送往塘卫生院门诊治疗，第二日被送往罗定市泷洲医院住院治疗至2014年7月7日出院。在塘卫生院用去184元的医疗费；在罗定市泷洲医院用去医疗费4512.44元。共住院10日，原告人住院治疗期间由母亲护理，其母亲与其一起居住在塘居委。出院后原告人作门诊治疗，用去医疗费214元。经鉴定，何某挠的损伤构成轻伤二级、十级伤残，伤后误工时间60日、护理时间30日、营养时间30日。
被告人张某成的家属已代其预交赔偿款12003.84元到本院。
关于被告人张某成的刑事部分辩解及辩护人的辩护意见，经查，被告人张某成的供述、被害人的陈述、证人张某贤、张某才证实被告人张某成在打斗过程中致何某挠的左手第4掌掌骨骨折，故其刑事部分的辩解意见理据不足，本院不予采纳。
对于其辩护人提出的辩护意见，被告人张某成在伙同他人持工具与何某挠打斗过程中很明显对伤害何某挠身体结果的发生持放任的态度，且何某挠的伤势经有鉴定资质的鉴定人员、鉴定机构经法定程序作出的构成轻伤二级的鉴定结论，被告人伙同他人主动挑衅何某挠，与何某挠的伤存在刑法意义上的因果关系，故被告人张某成的行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪定罪处罚。其辩护人辩护意见理据不充分，本院不予支持。
本院认为，被告人张某成故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张某成当庭认罪，认罪态度较好，且为初犯、偶犯，依法可以从轻处罚。且双方是因邻里纠纷而产生的肢体冲突，被害人何某挠对事件的发生也有一定的过错，被告人的主观恶性不大，被告人家属代为赔偿12003.84元，有一定的悔罪表现，故对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
由于被告人张某成的犯罪行为已造成被害人经济上的损失，被害人有权要求被告人张某成赔偿损失，其诉讼请求合理合法部分，予以支持。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，附带民事诉讼原告人应获得的赔偿项目及金额为：
1、医疗费4910.44元。被告人对该项请求没有异议，本院予以支持。
2、鉴定费1900元，被告人对该项请求没有异议，本院予以支持。
3、住院伙食补助费1000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。”，《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》规定当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，原告人住院10天，应为1000元，原告人的该主张合理合法，本院予以支持。被告人的抗辩意见于法无据，本院不予采纳。
4、误工费5358.60元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，原告人居住在罗定市塘镇塘居委，属城镇范围，故原告人主张按上一年度城镇居民人均可支配收入89.31元／天计算误工费符合实情，本院予以支持。经广东中天司法鉴定所鉴定，原告人伤后误工天数为60日，且有疾病诊断证明书、罗定市泷洲医院出院记录等证据予以印证，即本院支持89.31元／天×60天=5358.60元。
5、护理费2679.30元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，广东中天司法鉴定所鉴定原告人需30日的护理时间，原告人主张由其母亲护理符合实情，其母亲与原告人一起居住在罗定市塘镇塘居委，故本院支持89.31元／天×30天=2679.30元
6、营养费800元。根据原告的伤残情况、损伤部位、年龄、双方的过错程度、本地的实际，本院酌情支持800元。
7、交通费500元。附带民事诉讼原告人提供了三张正式票据证实交通费支出了21元，但该21元不足以弥补原告人何某挠及其护理人员因就医、转院及进行伤残鉴定等事宜已实际支出了的费用，根据实际情况本院酌情支持500元。
以上合计17148.34元。原告人何某挠对本案的发生也有过错，可以减轻被告人张某成的责任，根据本案双方的过错情况，本院认定原告人方应自行承担经济损失30%的责任，被告人张某成应承担原告人70%的经济损失，即赔偿12003.84元给原告人何某挠。
综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一、二款的规定，判决如下：
一、被告人张某成犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某成在本判决书生效之日起十日内赔偿12003.84元给附带民事诉讼原告人何某挠。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄小红
代理审判员 梁 亮
人民陪审员 谢 兴
二〇一四年十月二十日
书 记 员 林炜坛