湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民再二终字第61号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：何军。委托代理人：杨志高，湖南海川律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴树良。委托代理人：丁敏，湖南金瑞律师事务所律师。申请再审人何军与吴树良担保合同纠纷一案，长沙县人民法院于2014年4月22日作出（2013）长县民初字第1518号民事判决，何军不服，提起上诉，长沙市中级人民法院于2014年8月11日作出的（2014）长中民二终字第02873号民事判决，已经发生法律效力。何军仍不服，向本院申请再审。本院于2015年5月13日作出（2015）湘高法民申字第93号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人何军及其委托代理人杨志高，被申请人吴树良及其委托代理人丁敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2013年6月13日，一审原告吴树良起诉至长沙县人民法院称，1999年9月27日，湖南省盾龙实业有限公司（建设方）与长沙新科建筑安装有限公司（施工方）、何军（担保方）签订《工程定金协议》。约定“建设方将宇林国际休闲中心装修工程承包给长沙新科建筑安装有限公司承建施工。施工方在建设方办理好该项工程报批报建等有关手续，向建设单位支付工程定金15万元，担保人何军同志负责保存并对该款承担担保责任。工程竣工（最长时间不超过三个月）工程定金全额退回施工方……”。协议签订后，由于被告原因，工程不能实施。请求判令：1、两被告返还原告定金，偿还违约金202000元，利息478740元，共计680740元；2、判决被告何军承担直接责任，刘建辉承担连带责任；3、由两被告承担本案诉讼费。2014年3月6日撤回对刘建辉的起诉，变更诉讼请求由何军偿还定金15万元及利息15万元。长沙县人民法院一审判决认定：何军与刘建辉系合伙关系，刘建辉系湖南省盾龙实业有限公司法人代表，刘建辉掌管湖南省盾龙实业有限公司公章。1999年9月27日，湖南省盾龙实业有限公司（建设方）与长沙新科建筑安装有限公司（施工方）、何军（担保方）签订工程定金协议。约定：“建设方将宇林国际休闲中心装修工程承包给长沙新科建筑安装有限公司承建施工。施工方在建设方办理好该项工程报批报建等有关手续，向建设单位支付工程定金15万元，担保人何军同志负责保存并对该款承担担保责任。工程竣工（最长时间不超过三个月）工程定金全额退回施工方……”。该协议上分别由湖南省盾龙实业有限公司、长沙新科建筑安装有限公司加盖公章，刘建辉、吴树良签名，何军作为担保方签名。当日，何军收取吴树良支付的定金15万元，并出具收条，载明：“今收到长沙新科建筑安装有限公司吴树良现金15万元，该项工程如未能按合同约定时间开工，由我于1999年10月20日全额退还长沙新科建筑安装有限公司吴树良同志。收款人：何军，99．9．27”。之后，何军共计支付吴树良9.8万元（因何军不能举证证明支付日期及支付金额，具体时间以吴树良陈述为准，仅知道年份的，支付日期以当年最后一日为准，具体支付时间见附表）。余款未予支付，吴树良遂向法院提起诉讼，请求判令何军偿还定金15万元及利息15万元。长沙县人民法院一审判决认为：工程定金协议中的定金15万元由何军收取后，工程未能如约开工，何军承诺未能按期开工于1999年10月20日退还吴树良定金15万元，但何军在上述期限内未予支付，应从约定的期限届满次日即1999年10月21日开始支付利息，因对利率没有约定，应按中国人民银行同期贷款利率的标准计算利息，何军分段支付吴树良9.8万元，应先扣除利息、再抵扣本金，尚欠本金146463元，利息14629元（具体扣除金额见附表）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、限何军在判决生效后十日内支付吴树良146463元，利息14629元（剩余利息从2014年4月23日起至实际支付之日止以本金146463元，按银行同期贷款利率的标准计算）；二、驳回吴树良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10607元，财产保全费3924元，合计14531元，由何军负担10000元，吴树良负担4531元。何军不服上诉称：何军不负有向吴树良返还15万元工程定金并支付利息的义务，同时何军关于15万元工程定金返还担保责任依法已经免除，原审认定事实、适用法律、程序均存在严重错误，请求驳回吴树良的起诉。吴树良辩称：何军出具收条证明收到吴树良15万元，约定了违约金和利息。何军提出的上诉请求与事实站不住脚，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回何军的上诉请求。长沙市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。长沙市中级人民法院二审判决认为：何军作为吴树良与刘建辉签订的工程定金协议的担保人收取并保管涉案款项，在吴树良撤回了对刘建辉的起诉，变更诉讼请求仅要求何军偿还涉案款项时，本案案由应为担保合同纠纷。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担责任。本案中，何军作为担保人收取并保管涉案款项，工程未能依约如期开工，何军应当及时退还吴树良涉案款项。何军未依约定期限退还吴树良涉案款项，应当承担由此造成的经济损失。何军提出不负有向吴树良返还15万元工程定金并支付利息的义务，工程定金返还担保责任已经免除的理由，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费10607元，由何军负担。何军申请再审称：一审认定双方是合伙关系缺乏证据证明，二审认定我与对方以及刘建辉是担保关系，但判决却称“原审认定事实清楚”显然矛盾，对方提交的证据足以证明我的担保责任已依法予以免除。担保责任是基于《收条》和《工程定金协议》产生的，《工程定金协议》明确约定，施工方向建设方支付工程定金15万元，担保人负责保存并对该款承担担保责任。而后，刘建辉与吴树良又形成《协议书》，约定同意2000年元月10日终止装饰工程施工合同，由刘建辉负责返还吴树良30万元。该协议约定对债务返还的时间、债务的金额都进行了重大的实质性的变更。该《协议书》约定内容不仅应视为对原合同权利义务的变更，且依该协议何军对变更后的债务不再承担担保责任。此外，申请人何军的主动还款行为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。因此，不导致申请人担保期间的中断、中止、延长，而且第一次还款时间是在2002年，也已远超出保证期间，不能视为对方在保证期内向何军主张了担保债权。综上所述，我与吴树良的担保关系已经消灭，即使没有消灭，吴树良的担保债权依法已经丧失，何军的担保责任已依法予以免除，不应再向吴树良还款的义务。吴树良答辩称：何军作为收取吴树良“宇林国际休闲中心装修工程项目定金”的收款人，且何军、吴树良、刘建辉三方一致认可由何军私人保管15万元现金，并将定金存在何军私人账上。何军在出具《收条》中明确表示“该工程如未能按合同约定开工，由其负责全额退还给吴树良”。另外，何军自2002年12月31日开始至2013年2月1日止，一直向吴树良还款，这也表明何军认可欠款事实，并履行了还款义务。本院再审查明，吴树良在一审审理期间，向法庭还提交了一份证据。2000年1月29日，刘建辉（甲方）与吴树良（乙方）签订《协议书》，其主要内容为：因甲方原因，致使该项工程不能实施，双方同意于2000年元月10日终止装饰工程施工合同;甲方最迟在2000年3月30日以前付清欠乙方工程定金壹拾伍万元，合计叁拾万元，超过2000年5月30日甲方如未付清乙方款项，甲方资产（包括刘建辉个人私有财产）可由乙方采取措施直至收回全部款项，并且甲方从2000年3月30日按法律规定双倍计付乙方违约利息等。何军在该协议的证明人处签名。之后刘建辉与吴树良又于2002年5月4日对该协议中的违约利息等事项进行了修改。修改的部分没有何军的签名，只有吴树良、刘建辉两人签名，对修改的部分何军不认可，吴树良提出该协议是刘建辉添加的。本院再审开庭时，何军只认可该协议上的打印部分，故本院对该份证据打印部分予以认定。本院再审查明的其他事实与原一审判决认定的事实一致。本院再审认为：本案争议焦点是何军是否应对工程定金承担返还责任的问题。根据《工程定金协议》的约定，何军是刘建辉与吴树良《工程定金协议》的担保人，从何军出具的收条看，如涉案工程未按合同约定时间开工的情况下，何军负有全额退还定金义务。现工程未实际开工，吴树良有权向何军主张返还工程定金。故吴树良起诉何军要求其承担连带担保责任的主张，应予支持。刘建辉和吴树良在2000年1月29日签订的《协议书》中，对《工程定金协议》的条款有所变更，但该变更未经保证人何军的书面认可。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。何军对《协议书》中加重的债务，依法可不承担保证责任。原审并未按《协议书》中约定确定担保责任，而是按原《工程定金协议》条款判令何军承担担保责任合法。因此，何军对保管的款项承担保证责任。原审判决何军负有向吴树良返还15万元工程定金并支付利息的义务，处理并无不当。保证期间到期，何军提出的免除保证责任理由不成立，本院依法不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项款、第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第02873号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 王 琳代理审判员 曾 光代理审判员 谷国艳二〇一五年八月十四日书 记 员 王燕琳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。