浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0225民初799号原告：林阿岳（又名林鹤），男，1960年12月13日出生，汉族，户籍地象山县，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：赵健，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告：刘继业，男，1960年2月5日出生，汉族，住象山县。委托诉讼代理人：史全佩，国浩律师（宁波）事务所律师。原告林阿岳与被告刘继业合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林阿岳及委托诉讼代理人赵健、被告刘继业的委托诉讼代理人史全佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林阿岳向本院提出诉讼请求：被告支付原告合伙工程款分配额人民币605.964万元（1200万元×50.497%）。事实和理由：1.原告与被告同为案外人安徽省宣城市辛龙水务有限责任公司的宣城市宣州经济开发区污水处理厂污水处理工程项目实际施工人。宣城市宣州经济开发区污水处理厂工程是由原告承接的，2010年9月原告以中达建设集团股份有限公司的名义与案外人宣城市辛龙水务有限责任公司签订了施工合同。该工程项目由原告与被告共同实际投资，共同施工管理。2.原告投资该工程项目资金为人民币4694159.88元，被告投资该工程项目金额为4600000元，双方共投资9294159.88元，原告占投资比例50.497%，被告占投资比例为49.493%。3.项目部财务和管理人员由双方共同委派，对双方负责，原告和被告共同管理施工项目。4.该工程已经完工，被告与宣城市辛龙水务有限责任公司经浙江省象山县人民法院民事调解书【案号（2013）甬象民初字第484号】确定，宣城市辛龙水务有限责任公司就该工程应支付被告工程余款12000000元。5.该12000000元工程款虽然被告出面诉讼，但实际应为原告与被告所有，并应按照事先约定投资款比例进行分配。6.现原告与被告对该工程的工程款分配产生争议，双方已经多次协商，但未能达成双方同意的分配方案。被告刘继业辩称：请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.原告诉请与事实不符，被告认为合伙承包事实是不成立的。当时原告是中达建设集团股份有限公司的负责人，案涉“宣城辛龙水务项目”由原告的公司承建、交给被告实际施工的。最初，原告有“宣城环城大道项目”交给被告施工，后来没有做成，原告就让被告去做本案中“宣城辛龙水务项目”的工程，当时被告并不想做该工程，但原告要求被告去做，表示原告也是该工程的股东，原、被告可以合着做该工程，如果项目资金没有的话，原告也会投资的，之后被告就去做了。原、被告并未订立协议合伙做该工程，原告主张共同管理、共同施工双方是没有达成一致意见的，该工程实际施工人只有被告一人。至于原告诉状称的近4700000元款项不应认为原、被告双方的投资款，原告投入3590000元是被告暂借的，对于另外1100000元不应计入投入款，如果被告工程款拿到以后，原告投入的款项3590000元，被告会同意归还的。因此，被告认为，原、被告之间存在合伙是缺乏事实依据的。2.假如原、被告之间合伙关系成立，合伙账目的分配也条件不具备。（2013）甬象民初字第484号调解书中的工程款是12000000元，但现在只有小部分5000000元执行到位，并非12000000元全部到位，待款项全部到位后，扣除相应的费用后，该工程若还有盈利，合伙账目的结算应按实际账目结算。现原告请求对5000000元到位部分进行分配，该结算方式是不合理的。原告为了证明诉请事实，向本院举证如下：1.（2013）甬象民初字第484号民事调解书1份，拟证明本涉案款项余额为人民币12000000元、且该款项属于工程款的事实。2.《工程结算汇总表》1份，拟证明整个涉案工程结算金额及施工单位是原、被告双方共同签字的事实。3.《宣城市宣州区辛龙污水厂项目部资金来源收入明细表》1份，拟证明整个项目原、被告投资工程项目金额分别为：原告投入4694159.88元、被告投资4600000元的事实。4.《刘某1做的明细账》、《银行转账记录》各1份，拟印证原、被告的投资及涉案工程项目各项支出的情况。5.《个人账户明细表》1份，拟证明宣城市宣州区辛龙污水厂的工程款都是进入被告个人账户上，原、被告的投入和支出以及建设方辛龙污水厂支付工程款的情况。6.证人刘某1、刘某2、胡某出庭作证，拟证明宣城市宣州区辛龙污水厂工程由原、被告投资合伙经营的事实。7.《（2015）宣中民二初字第00090号民事判决书》1份，该判决书认定刘继业是本案辛龙污水厂工程的实际施工人之一，拟证明本案的原、被告是辛龙污水厂工程共同施工人的事实。被告对原告上述证据提出质证意见如下：1.对原告的证据1真实性没有异议，对证明目的即涉案工程款总额12000000元不完全认可，认为其中涉及不完全是工程款，还有一部分（1100000元）是原告借给辛龙水务有限公司的款项。2.对原告的证据2真实性没有异议，对证明目的有异议，被告认为难以证明原、被告是合伙关系，工程结算表里面被告签字的时候是没有原告的签字，被告是先签字的，即使一起签字就也不能认为原、被告就是合伙关系。3.对原告的证据3真实性有异议，并认为（1）财务账目没有经过原、被告双方确认，且所有款项也要核对过，10000000元的保证金是刘继业和林鹰投入，合同解除后退回来，与本案无关联的；（2）被告的1100000元不能减去，原告的1100000元不能加上，其他投入都是认可；(3)辛龙水务的账目要求另行核对；（4）对刘某1的备注不认可。4.对原告的证据4，被告表示对真实性、关联性在庭审后提交意见。5.对原告的证据5，被告表示对真实性、关联性在庭审后提交意见，不提供就视为认可。6.对证人证言，被告对真实性、关联性、合法性均有异议，并认为证人与本案的原、被告有利害关系，是倾向原告方，不可以采信的。7.对原告的证据7真实性没有异议，对证明目的有异议，虽然工程结算汇总表是我们认定的，但判决书也难以认定我们是合伙关系，原告当时是中达建设集团股份有限公司的总裁，他作为公司代表签字，这个判决书只是确认了刘继业是施工人，不能认为原告也是施工人。被告为了证明抗辩事实，向本院举证如下：1．《林鹰的情况说明》1份，拟证明2012年1月20日汇入被告账户的1100000元款项与本案项目款项无关及该1100000元是原、被告因其他项目发生款项的事实。2．《宣城环城大道五标BT解约合同个人分担情况》1份、《辅助项科目明细表》1份、宣城市辛龙水务有限公司出具的《借条》2份，拟印证证据1即原告汇入的其中1100000元不是原告的投资款而是其他项目款项，1100000元是归还其他借款的事实。3.《银行客户回单》、《银行清单》各1份，拟证明为实现（2013）甬象民初字第484号案工程款债权，被告支付律师费用等400000元的事实。原告对被告上述证据提出质证意见如下：1.对被告证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，被告与林鹰是亲属关系，且证人证言需要证人出庭作证。2．对被告证据2的真实性不予认可，因为都是复印件，如果庭后提交原件也和本案无关，借贷备用金入账也存疑，该证据涉及的是两个不同的项目和本案没有关联性。3.对被告的证据3，原告认为只能显示汇款给张斌个人账户，律师收费应该打入律师事务所，打给个人的银行客户回单也无法证明是律师费用，该费用也有可能是其他费用，该费用即使能证明是律师费也和本案无关；至于诉讼费，既然是胜诉了应由败诉方承担，胜诉方不承担诉讼费。本院经审理认定事实如下：1.2012年8月9日，建设单位宣城市辛龙水务有限公司与施工单位签署《工程结算汇总表》1份，原、被告在施工单位栏上共同签字。2.2013年6月5日，本院作出（2013）甬象民初字第484号民事调解书，主要内容有：（1）原告：刘继业，男，1960年2月5日出生，汉族，公民身份号码，住象山县××镇渡头村××水塘××组××号。委托代理人：赵卫国，上海市沪西律师事务所律师。委托代理人：邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。被告：中达建设集团股份有限公司。被告：宣城市辛龙水务有限责任公司。被告：宣城市宣州区污水处理有限公司。（2）原告刘继业与被告中达建设集团股份有限公司、宣城市辛龙水务有限责任公司、宣城市宣州区污水处理有限公司建设工程施工合同纠纷一案于2013年3月22日立案受理。原告刘继业起诉称：判令三被告共同支付工程款12682756.59元，逾期付款利息3500000元（暂计至2013年3月11日）及自2013年3月12日起至判决生效之日止的逾期付款利息，暂合计16180756.59元；判令原告对涉案工程享有优先受偿权。在审理过程中，原告申请撤回对被告中达建设集团股份有限公司、宣州市宣州区污水处理有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。（3）双方当事人于2013年6月5日自愿达成如下协议：被告宣城市辛龙水务有限责任公司支付原告刘继业工程余款12000000元（款付至上海市沪西律师事务所，开户行为中国工商银行上海市中山支行，账号为：10×××06）。款定于2013年6月10日前支付3000000元，2013年6月30日前支付3000000元，2013年8月31日前支付3000000元，2013年12月31日前付清余款；如被告宣城市辛龙水务有限责任公司逾期一期不付的，原告刘继业可按12000000元扣除已付款后一并申请执行。原告放弃其他诉讼请求。本案案件受理费118897元，减半收取59448.5元，由被告宣城市辛龙水务有限责任公司负担。3.2015年8月20日，安徽省宣城市中级人民法院作出《（2015）宣中民二初字第00090号民事判决书》1份，该判决书中有以下内容：（1）该案中原告刘继业的委托代理人为浙江之星律师事务所律师宋艳红、北京市两高律师事务所张滨；（2）原告诉讼请求中有一项是要求该案的被告承担律师费367000元、差旅费20000元，并向法庭提交了发票，判决书第二项判定被告向原告刘继业支付律师代理费100000元；(3)该民事案件查明：刘继业是本案辛龙污水厂工程的实际施工人之一。4.截止2017年1月9日，（2013）甬象民初字第484号民事调解书经本院执行，共已执行人民币5000000元，该款由该案申请人刘继业领取。5.2017年1月16日，原告林阿岳向本院提出财产保全申请，要求保全5000000元，因该执行款已被被告刘继业领取，原告提出撤销财产保全申请。6.2017年4月5日，原、被告协商一致，决定于2017年4月8日在上海市闵行区莲花路198号（被告仓库）处对账。7.2017年4月9日，原、被告双方共同确认《宣城市宣州区辛龙污水厂项目对账确认单》1份，载明：“宣州市宣州区辛龙污水厂项目部资金来源，经林阿岳（林鹤）、刘继业于2017年4月9日召集双方会计校对，双方对项目部账目确认如下：第一、林阿岳（林鹤）投入款4694159.88元；第二、刘继业投入款5700000元；第三、业主汇入（包括业主直接支付木材款在内）为5124661.7元；第四、项目总投入款15465165元，总支出15320000元，余额为145165元。双方对以上资金金额予以确认。”原、被告及原告的委托诉讼代理人赵健、被告的委托诉讼代理人史全佩作为见证人均在该确认单上签字。本院认为，第一，本案中涉及的“宣城市宣州区辛龙污水厂项目”虽然双方未订立书面合伙协议，但原、被告各自提供资金、共同决策、共同管理、共同经营，被告在诉讼过程中也并未否认。本院结合原、被告提供的证据，认定原、被告之间在本涉案项目中存在事实上的合伙关系。第二，“宣城市宣州区辛龙污水厂项目”工程系原、被告共同投入，经原、被告对账确认，原告林阿岳投入款4694159.88元，被告刘继业投入款5700000元，故原、被告各自投入款占双方投入款总额的45.16%和54.84%。第三，被告认为原告的投入款4694159.88元中，对于其中1100000元系扣除原告欠被告的借款，不应计入投入款，因被告未提供证据证明，何况双方在2017年4月9日的对账单中已经确定投资；即使被告能举证证实原告向被告借款1100000元，被告也应另行向原告主张，与本案的合伙投入款项无涉，故本院对被告的该主张难以采信。第四，被告否认工程款不应认定12000000元，实际应为10900000元，与事实明显不符；（2013）甬象民初字第484号民事调解书已经确认工程款为12000000元。第五，被告抗辩，如果本案工程款是12000000元，现在只有小部分5000000元执行到位，并非12000000元全部到位，待款项全部款项到位，扣除相应的费用后，该工程若还有盈利，合伙账目的结算应按实际账目结算后分配；现原告请求对5000000元到位部分进行分配，该结算方式是不合理的。本院认为，工程若还有盈利、合伙账目的结算应按盈利实际账目结算，这是基于合伙人将工程款入账并进行结算的前提下，对合伙盈利进行分配，但本案中的被告将工程款的执行款直接自己领取并未入账，因此，被告的该抗辩与事实、法律均不相符，虽然本案原、被告双方未对该工程的合伙账务进行最终清算，但合伙人请求分配合伙利益并不必然以合伙清算为前提，本案中的被告不能因自己是该工程的实际施工出面人，采取不入账的方式而私自占有已执行到位的工程款，被告的行为明显违背诚实信用原则；原告作为合伙人之一，对合伙利益享受按份分配请求权，原告提出分配合伙工程款12000000元的诉请，于法有据，本院依法予以支持，不过分配该笔工程款，也应按照双方的最终确认的投入款比例进行分成（即原、被告按45.16%和54.84%的比例分配）。第六，被告在上述中提出应扣除相应费用的主张，本院认为，合情、合理、合法，但该费用应以实际已经发生的必要费用为限，而未实际发生且未结算的，待实际发生、双方确认后方可扣除；鉴于因（2015）宣中民二初字第00090号民事判决案件中“刘继业向法院提交了律师费367000元、差旅费20000元”及“该判决书第二项判定该案中被告向刘继业支付律师代理费100000元”的事实，故本院根据现有证据综合认定，被告刘继业已经实际支出的必要费用至目前止为287000元（律师费367000元＋差旅费20000元－胜诉的律师代理费100000元）；如果被告确另有费用支出发生，原、被告可另行确认。第七，对于已经执行到位的执行款分配，应扣除被告已经实际支出的必要费用（目前为287000元），原、被告可以参照原、被告投资款的比例分配（即按原、被告45.16%和54.84%的比例分配）。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本院（2013）甬象民初字第484号民事调解书中确认的工程款12000000元系原告林阿岳与被告刘继业合伙工程款，先行扣除被告刘继业已实际发生的律师费用287000元即剩余11730000元，原告林阿岳与被告刘继业按45.16%和54.84%的比例分配，即原告林阿岳分配金额为5297268元，被告刘继业分配金额为6432732元；二、驳回原告林阿岳的其他诉讼请求。本案案件受理费54217元，由原告林阿岳负担5422元，被告刘继业负担48795元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  梁 梁人民陪审员  沈亚琴人民陪审员  郑存祥二〇一七年五月三十日代书 记员  应银威