江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1900号
上诉人（原审原告）：张红兵，男，1967年1月11日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
委托诉讼代理人：易会来，系江西国商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖香根，男，1969年5月9日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
上诉人（原审被告）：江西中联建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县抚生路6666号，组织机构代码：781489266。
法定代表人：李海文，职务：董事长。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谢东方，系江西翘楚律师事务所律师。
被告：江西科技师范大学，住所地：南昌市红谷滩新区红角洲学府大道589号，组织机构代码：491100152。
法定代表人：左和平，该学校校长。
委托诉讼代理人：辛丽、李杰，系该校法律顾问。
上诉人张红兵、肖香根因与江西中联建设集团有限公司（以下简称中联集团公司）、江西科技师范大学生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2015）东洲民初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人张红兵及委托代理人易会来，上诉人肖香根、中联集团公司的共同委托代理人谢东方、江西科技师范大学的委托代理人辛丽、李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张红兵上诉请求：请求撤销一审判决并判决支持上诉人一审全部诉讼请求。同时一、二审诉讼费用均由三被上诉人共同承担。事实和理由：张红兵与肖香根之间明显系雇佣关系，不是承揽关系，一审法院认定事实错误，肖香根作为雇主应当承担相应赔偿责任。肖香根没有证据其属于中联集团公司的员工，中联集团公司应当共同承担责任。
肖香根、中联集团公司对此答辩称，双方之间只是承揽关系，不是雇佣关系，张红兵系自带工具，自行安排施工，且该工程系高空作业，存在风险，有较高的技术要求，完全符合承揽的特征。
江西科技师范大学答辩称，张红兵同肖香根之间系承揽关系，答辩人无需承担赔偿责任。请求二审法院依法维持一审判决。张红兵要求答辩人承担连带责任，没有事实和法律依据。
肖香根、中联集团公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判中联集团公司、肖香根给付张红兵695.01元。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决已经查明上诉人与被上诉人系承揽关系，被上诉人承担主要责任，且一审已经确认垫付了19000元，应当予以扣除，故只应当另外支付659.01元。
张红兵对此答辩称，一审判决书没有生效，双方之间是雇佣关系，如果肖香根不是老板是不会支付医疗费。
江西科技师范大学答辩称，答辩人不是知情人，也不是当事人，对此无意见。
张红兵向一审法院起诉请求判令：1、三被告共同赔偿原告医疗费3656.80元、误工费23400元、护理费11700元（130元/天×90天）、营养费4500元（50元/天×90天）、住院伙食补助费3300元（100元/天×33天）、交通费1000元、残疾赔偿金48618元（24309元/年×2年）、后续治疗费8000元、被扶养人生活费5299.70元（15142元/年×3.5年×0.2÷2人）、鉴定费3100元、精神损害抚慰金5000元，共计117574.50元；2、本案诉讼费由三被告共同承担。
一审法院认定事实：2015年5月8日上午约10时许，原告在被告江西科技师范大学（前湖校区）大学生活动中心工地从事消防水管安装时，从楼梯高2米处摔落至地面受伤。当日，原告入南昌县人民医院住院治疗，并于同年6月10日出院，住院33天，出院医嘱：1、全休三个月，加强功能锻炼，术后一月后扶拐下地不负重行走/2、定期复查X线片（1月、3月、6月、9月、12月）；3、术后1年左右视情况拆除内固定。原告开支住院医疗费22656.80元。其中，被告肖香根垫付医疗费19000元。2015年6月24日，原告委托江西南莲法医学司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费及三期进行鉴定。同年8月13日，该鉴定所出具南莲鉴定[2015]临鉴字第198号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张红兵评定为十级伤残；2、被鉴定人诊疗费用可按其住院期间实际医疗支出（凭发票）认可。后续诊疗费用（含取右足内固定物）按8000元处理；3、被鉴定人误工期为180日、营养期为90日、护理期为90日（均自受伤之日起计算）。原告支付鉴定费3100元。由于双方对赔偿款项协商未果，故原告于2015年11月10日诉至一审法院。本案在审理过程中，被告中联集团公司申请对原告伤残等级重新进行鉴定，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定。2016年1月12日，该鉴定中心作出赣求司[2016]医鉴字第01017号法医学鉴定意见书，鉴定结论：被鉴定人张红兵右下肢损伤评定为十级伤残。
另查明：庭审中，原告申请证人万某出庭作证。证人万某陈述：事发当天，肖老板（肖香根）雇请我及原告等四人一起在江西科技师范大学活动中心的工地做消防水管安装，我们自带工具。工钱是肖香根与我们商谈的，按每米30元结算，工钱也是肖香根支付，然后我们四人平分。同时查明：原告于1997年10月21日生育一子张帆。2015年10月9日，江西工程学院出具《证明》，载明：兹证明张帆系江西工程学校15级公路工程测量专业学生。
还查明：江西科技师范大学大学生活动中心项目施工经招投标由被告中联集团公司承包。双方于2012年11月18日签订《建设工程施工合同》，约定：承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担；……。此外，被告肖香根、中联集团公司庭审中提出肖香根是中联集团公司的员工，肖香根在涉讼工地工作系履行职务行为，肖香根垫付原告的医疗费19000元是中联集团公司的钱，但双方均未举证证明。
一审法院认为：原告等四人按被告肖香根要求完成涉讼项目的消防水管安装工作。在具体作业时，原告自带工具，劳动报酬按每米30元结算后由四人平分，其行为符合承揽的特征，即承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬。由于被告中联集团公司无证据证明肖香根系其员工，故被告中联集团公司与原告之间形成的是承揽关系而非雇佣关系。本案中，被告中联集团公司作为涉讼工程项目的承建方，被告肖香根作为在施工现场负责具体工作的人员，明知原告从事高空作业具有一定的危险性，却未指示采取一定的安全防范措施，对原告的承揽工作存在指示过失，故其对原告遭受的损害应承担相应的赔偿责任。原告自身亦没有尽到谨慎的注意义务，其应承担主要责任。被告江西科技师范大学对施工单位中联集团公司的选任不存在过失，其无须承担赔偿责任。被告肖香根、中联集团公司虽然都表示垫付的19000元系中联集团公司的钱款，但双方均未举证证明，故一审法院认定为被告肖香根垫付。一审法院对江西求实司法鉴定中心作出的赣求司[2016]医鉴字第01017号法医学鉴定意见书予以确认。原告主张误工费按每天130元计算，无举证，不予采信。原告的误工费应按上一年度建筑业人员年平均工资标准计算，误工时间计算至定残日前一天。护理费按上一年度城镇私营单位居民服务就业人员年平均工资计算。原告诉请营养费、交通费及精神损害抚慰金过高，一审法院酌情判定。因原告之子已成年，原告要求赔偿被扶养人生活费，于法无据，一审法院不予支持。通过对原、被告举证的分析、认定，一审法院对以下赔偿款项予以确认：1、医疗费22656.80元；2、误工费9231.15元（35466元/年÷365天×95天）；3、护理费2529.12元（27975元/年÷365天×33天）；4、营养费660元（20元/天×33天）；5、住院伙食补助费3300元（100元/天×33天）；6、交通费300元；7、残疾赔偿金48618元（24309元/年×20年×10%）；8、后续治疗费8000元；9、精神损害抚慰金3000元，上述各项赔偿款合计98295.07元，此款由原告自行承担80%，即78636.06元，被告中联集团公司、肖香根承担20%，即19659.01元。据此，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、的规定，判决如下：一、限被告江西中联建设集团有限公司、肖香根于本判决生效后三日内一次性给付原告张红兵赔偿款19659.01元。二、驳回原告张红兵的其他诉讼请求。如果被告江西中联建设集团有限公司、肖香根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原告免予预交的案件受理费2650元，鉴定费3100元，两项合计5750元，由原告承担4600元，被告江西中联建设集团有限公司、肖香根承担1150元，限随上述款项一并给付原告。
二审过程中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致，本院对此予以确认。
本院认为：根据上诉人张红兵、肖香根、中联集团公司的上诉、答辩意见结合被上诉人江西科技师范大学的答辩意见，本院二审归纳如下争议焦点并分别陈述：一、张红兵与肖香根之间属于雇佣关系还是承揽关系。张红兵等人是受肖香根之邀，在肖香根、中联集团公司承包的工地从事消防管道安装工作，消防管道材料由肖香根、中联集团公司提供，张红兵等人只负责管道的安装，安装过程中的主要任务、安装标准和进度接受肖香根、中联集团公司的管理、指示，同时该安装工艺并不复杂，张红兵等人自带部分工具辅助施工，工资计算由肖香根计件（按每米单价）发放，基于以上因素考虑，本院认为张红兵与肖香根之间关系更符合雇佣特征，应当认定为雇佣关系。原审法院认定张红兵与肖香根之间系承揽关系，于理于法失当，本院对此予以纠正。二、张红兵的损失赔偿比例及数额的问题。被上诉人张红兵虽然系肖香根雇佣，但是其作为雇员，应当知道消防管安装属于高空危险作业，特别是其长期从事消防安装工作，其在工作中应当采取充分的安全措施以及在施工中注意安全，但是其在工作过程中未尽到审慎注意义务，从高空摔下受伤，张红兵本人对本次事故的发生存在过错，本院认为其应当对自身的损失承担40%的责任。肖香根作为雇主存在选任、指示的过错，且未提供安全的工作环境，对事故发生存在较大过错，应当对张红兵的损失承担60%的赔偿责任。中联集团作为诉争建筑工程承包方，庭审中自认对张红兵的损害结果承担赔偿，但未向法院提交其与肖香根的身份关系证明，应当对张红兵的损失承担连带责任。肖香根辩称其是中联集团的员工，亦未提供劳动合同以及工资发放凭证或者是社保缴纳证明等证据证明，故本院对肖香根的辩解意见，不予采信。张红兵的儿子在诉讼时已经成年，其主张被抚养人生活费，没有依据。原审确定的赔偿标准和赔偿总额，本院予以维持。鉴于肖香根已经垫付了19000元，应在赔偿款项中予以扣除，故肖香根还应当支付张红兵医疗费、残疾赔偿金等各项赔偿款总计39977.04元（98295.07元×60%19000元﹦39977.04元）。江西科技师范大学依照法定程序将诉争工程发包给具备施工资质的中联集团公司，不存在过错，张红兵上诉要求其承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，张红兵的上述请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市东湖区人民法院（2015）东洲民初字第546号民事判决；
二、限肖香根于本判决生效之日起十五内一次性支付张红兵各项赔偿款39977.04元，江西中联建设集团有限公司对此赔偿款承担连带责任；
三、驳回张红兵的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费、鉴定费共计8500元（其中张红兵预缴受理费、鉴定费8400元，肖香根、江西中联建设集团有限公司各自预缴了50元）由张红兵负担其中5100元，肖香根、江西中联建设集团有限公司负担其中3400元。（该款项由肖香根、江西中联建设集团有限公司在判决生效后十五内一次性支付完毕）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红龙
审 判 员 胡 萍
代理审判员 周朝阳
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 陈思思