吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终700号
上诉人（原审被告）：沈阳市和平区煜佰特炊具商店。住所地：辽宁省沈阳市。
经营者：王洪英，女，1973年5月11日生，汉族，户籍所在地：山东省博兴县。现住辽宁省沈阳市。
委托诉讼代理人：魏真章，男，1963年10月17日生，汉族，该商店维修工人，户籍所在地：山东省博兴县。现住辽宁省沈阳市。
委托诉讼代理人：魏长训（系王洪英丈夫），男，1975年3月27日生，汉族，户籍所在地：山东省博兴县。现住辽宁省沈阳市。
被上诉人（原审原告）：耿海峰，男，1991年2月16日生，汉族，个体，现住吉林省辉南县。
委托诉讼代理人：尹曼，吉林辉发律师事务所律师。
上诉人沈阳市和平区煜佰特炊具商店（以下简称煜佰特商店）因与被上诉人耿海峰产品责任纠纷一案，不服吉林省辉南县人民法院(2016)吉0523民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人煜佰特商店委托诉讼代理人魏真章、魏长训，被上诉人耿海峰及其委托诉讼代理人尹曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
煜佰特商店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回耿海峰的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，认定煜佰特商店销售给耿海峰的煮面桶煤气泄漏没有依据。一审认定煮面桶发生液化气泄漏仅凭的是耿海峰的单方陈述，没有其他证据佐证。耿海峰的厨房内共有四个液化气罐，液化气是无色的，仅凭肉眼无法判断漏点，耿海峰又未对煜佰特商店销售的产品进行质量鉴定，所以认定煮面桶燃气泄漏证据不足。煜佰特商店销售给耿海峰的煮面桶不是三无产品，是合格产品，一审中提供了国家燃气用具质量监督检验中心的产品质量检验报告。因煜佰特公司仅是销售者非生产者，所以无法提供证据原件，仅能提供复印件。一审在未对煜佰特商店提供的复印件进行核实的情况下，认定煜佰特商店销售的产品为三无产品属认定事实不清。煜佰特商店认为，一审应追加生产者参加诉讼，即便于查明事实，又节约诉讼资源。二、适用法律不当。证明煮面桶存在质量瑕疵的义务在耿海峰。本案耿海峰依据产品责任纠纷角度提起诉讼，但未向煮面桶的生产者主张权利，依据侵权责任法第四十一条、第四十二条的规定，生产者与销售者所承担的责任是不同的，对生产者应承担无过错责任，并负举证责任，作为销售者的煜佰特商店承担的是过错责任。一审依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第六项的规定来认定煜佰特商店应承担举证责任是错误的。因此，本案中耿海峰在未能举证证明煮面桶存在质量瑕疵的情况下，应承担举证不能的法律后果。即驳回耿海峰的诉讼请求。
耿海峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，煜佰特商店出售的产品是三无产品，没有合格证，没有说明书，所以应承担赔偿责任。
耿海峰向一审法院起诉请求：依法判令煜佰特商店承担产品质量不合格造成的损失：1、要求对有缺陷的煮面桶退货（价格950元）；2、因煮面桶有缺陷导致停业5天的营业损失7500元；3、因产品质量缺陷造成的人身损害赔偿及各种损失50319.42元。
一审法院认定事实：耿海峰系辉南县朝阳镇老城街小面店的实际经营者。2015年11月18日，耿海峰因经营需要在煜佰特商店处购买价值9000元炊具等物品。其中煮面桶2个，单价950元，金额1900元。2015年12月1日，朝阳镇老城街小面店试营业，孙海娇和马春梅受雇于耿海峰到其小面店粘贴墙壁纸。工作过程中，由于其中的一个煮面桶煤气泄漏，导致孙海娇和马春梅及服务员王秀琴、王世梅、王丽丽出现头晕、恶心、小便失禁等症状，后被立即送往医院治疗。1、孙海娇在辉南县人民医院住院治疗三天，支付住院费3181.41元，先后支付门诊费2655.96元。2015年12月4日孙海娇转入吉林大学第一医院住院治疗11天，诊断为急性一氧化碳中毒，支付住院费19871.61元。好转出院后继续在辉南县人民医院做高压氧治疗至2016年1月29日。此后，孙海娇起诉耿海峰，请求法院判令耿海峰赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费等损失，辉南县人民法院作出（2016）吉0523民初385号民事判决书，判决耿海峰赔偿孙海娇误工费等损失共计12621.80元，案件受理费250元由耿海峰负担。以上共计38580.78元（辉南县人民医院住院费及门诊费5837.37元、吉林大学第一医院住院费19871.61元、误工费及案件受理费12871.80元）。2、马春梅在辉南县人民医院住院治疗4天，支付住院费3029.03元、门诊费764.83元，小计3793.86元。3、王秀琴在辉南县人民医院门诊治疗支付门诊费379.50元。4、王世梅在辉南县人民医院支付门诊费379.50元。5、王丽丽在辉南县人民医院门诊治疗支付门诊费757.58元。另，耿海峰支付孙海娇转入吉林大学第一医院住院交通费1300元。以上款项共计45191.22元耿海峰已经赔付完毕。另查明，该煮面桶没有产品合格证、没有商标、系“三无产品”。煜佰特商店对其销售的煮面桶是否是合格产品、有没有缺陷也不清楚。2016年11月11日，耿海峰申请对煮面桶是否存在缺陷、如是缺陷产品与造成孙海娇等人人身损害赔偿是否存在因果关系进行鉴定。一审法院依法委托吉林省质量技术评鉴中心进行鉴定，因耿海峰未预交鉴定费用而退鉴。为查明本案事实，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项、第二十五条第二款规定向煜佰特商店作出提示性说明，煜佰特商店无正当理由不提出鉴定申请。
一审法院认为，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，煜佰特商店销售的煮面桶没有产品合格证、没有商标、系“三无产品”。且煜佰特商店对其销售的煮面桶是否是合格产品、有没有缺陷也不清楚。虽然煜佰特商店对煮面桶存在缺陷予以否认，但其没有就法律规定的免责事由提供证据，也没有提出鉴定申请。因此，煜佰特商店应当对该事实承担举证不能的法律后果。据此，耿海峰要求煜佰特商店退货，要求煜佰特商店赔偿因其销售缺陷产品而给耿海峰造成损失的合理部分予以支持。对耿海峰要求煜佰特商店赔偿其停业损失因没有证据证明不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十三条、第三十六条、第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第六项、第二十五条第二款之规定，判决：一、沈阳市和平区煜佰特炊具商店于判决生效后立即为耿海峰购买的煮面桶退货（退货价格950元）。二、沈阳市和平区煜佰特炊具商店于判决生效后立即赔偿耿海峰各项损失45191.22元。三、驳回耿海峰的其他诉讼请求。一审案件受理费1273元，由沈阳市和平区煜佰特炊具商店负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，耿海峰主张煮面桶漏气导致孙海娇等人受伤，提供销货清单、煮面桶照片证明从煜佰特商店购买的煮面桶为三无产品，提供辉南县人民法院（2016）吉0523民初385号民事判决证明损害的事实及因果关系。煜佰特商店提供国家燃气用具质量监督检验中心出具的产品质量检验报告、合格供应商评定证书，证明涉案煮面桶为合格产品。该报告及证书上燃气用具为中山市广凌新电器有限公司生产的“广凌”牌家用燃气快速热水器燃烧器。二审中，煜佰特商店又称销售给耿海峰的煮面桶为山东省博兴县鲁源设备厂生产的鲁源牌煮面桶。煜佰特商店提供的证据不能证明出售给耿海峰的煮面桶的品牌及品质，其认为损害是其他原因所致，但未提供证据证明。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，耿海峰的主张具有高度可能性。孙海娇等人被泄漏燃气致伤属实，煜佰特商店作为涉案煮面桶的销售者，未提供准确的生产者，不能证明销售的煮面桶为合格产品，更未举证证明煮面桶不存在缺陷,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，煜佰特商店应承担不利后果。
综上所述，煜佰特商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1273元，由上诉人沈阳市和平区煜佰特炊具商店负担。
本判决为终审判决。
审判长 范立华
审判员 王艳刚
审判员 王立武
二〇一七年五月二十六日
书记员 赵 航