广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤16刑终21号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，汉族，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
辩护人邹志聪，广东国晖律师事务所律师。
原审被告人蓝某甲，男，畲族，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕。现羁押于东源县看守所。
原审被告人陈某甲，男，汉族，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕，2015年8月3日被取保侯审。
原审被告人游某甲，女，汉族，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕，2015年2月6日被取保候审。
广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人徐某甲、蓝某甲、陈某甲、游某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月12日作出（2015）河东法刑重字第2号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。河源市人民检察院检察员何召锋出庭履行职务；上诉人徐某甲及其辩护人和原审被告人蓝某甲、陈某甲、游某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月1日，被告人徐某甲租用邱某乙位于东源县仙塘镇木京村黄竹沥小组的一栋三层楼房作为生产的加工场，并购置了打码机、啤机、铲皮机、过压机、压线机、缝衣机等设备及一批原材料按客户提供的模式生产假冒爱马仕（HERMES）手提袋。徐某甲雇佣被告人蓝某甲管理加工场和剪裁开料，雇佣被告人陈某甲设计手提袋图纸，雇佣游某乙（另案处理）负责加工场的日常运作、伙食管理，雇佣张某、陈某乙、周某、丘某、蓝某乙、廖某、陈某丁、蓝某丙、林某、江某等人（均另案处理）作为生产假冒爱马仕手提袋的工人。被告人蓝某甲、陈某甲明知被告人徐某甲的皮具加工场是生产假冒爱马仕手提袋的，仍继续为其管理、设计、生产。在手提袋生产完成后，游某乙负责将成某的手提袋拿回其叔父游某丁家交给被告人徐某甲，由被告人徐某甲将手提袋印上HERMES商标，然后由徐某甲妻子即被告人游某甲利用微信及邮寄联系客户进行销售。2014年10月1日至2014年11月1日期间，被告人游某甲销售被告人徐某甲加工场生产的假冒爱马仕手提袋共计131个，销售金额达232650元。2014年11月25日，东源县公安局对被告人徐某甲的雅革皮具加工场进行搜查，将被告人徐某甲、蓝某甲、陈某甲、游某甲抓获归案，并当场缴获假冒爱马某品手提袋3个。同日，东源县公安局对被告人徐某甲存放假冒爱马仕手提袋的仙塘镇徐洞村游某丁家进行搜查，并当场缴获假冒爱马某品手提袋、半成某手提袋、成某皮带一批及账本、账单若干。经东源县物价局价格认证中心鉴定，缴获的假冒爱马某品手提袋、半成某手提袋、成某皮带价值为人民币65800元。经北京精粹知识产权代理有限公司鉴定，缴获的物品均为假冒注册商标产品。经爱马仕（上海）商贸有限公司鉴定，缴获的物品均为假冒品。并扣押了被告人徐某甲的打码机、啤机、铲皮机、过压机、压线机、缝衣机等设备及原材料一批。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：受案登记表及立案决定书，到案经过，扣押决定书及扣押清单，中国民生银行开户资料及中国民生银行个人账户对账单，购货单、记账单，银行流水账，房屋租赁合同复印件，快递单及通话清单，东源县公安局刑警大队出具的情况说明，证人游某乙、游某丙、游某丁、彭某、陈某丙、蓝某丙、张某、廖某、陈某乙、丘某、周某、林某、蓝某乙、邱某乙、苏某、陈某丁、江某等人的证言，辨认笔录，鉴定意见书三份，现场勘验记录、现场图及现场照片，被告人徐某甲、蓝某甲、陈某甲、游某甲的供述、辩解及其身份证明。
原判认为，被告人徐某甲、蓝某甲、游某甲、陈某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪。其中被告人徐某甲系主犯，被告人蓝某甲、陈某甲、游某甲属从犯。被告人徐某甲、游某甲归案后如实供述自己的犯罪行为，但在本案重审过程中对2014年10月1日至2014年11月1日期间，游某甲销售假冒爱马仕手提袋共计131个，销售金额达232650元犯罪数额表示异议，由于两被告人在侦查阶段坦白供述，并有公安机关从游某甲居室搜查得来的账单及邮寄底单相互印证，对两被告人的辩解，不予采纳。被告人徐某甲的辩护人辩称在皮具加工场缴获的成某和半成某手提袋，经鉴定价值为65800元，这些产品大部分是没有使用爱马仕商标，该数额不应完全作为被告人徐某甲涉嫌假冒注册商标罪一案的犯罪数额。经查，该鉴定意见是有资质的部门依法依规对标有爱马仕商标的假冒爱马仕手提袋、皮带进行的鉴定，予以采纳，对被告人徐某甲的辩护人以上辩护意见，不予支持。故此，本案认定被告人徐某甲、蓝某甲、游某甲非法经营数额为294850元，情节特别严重。被告人陈某甲2014年11月才到厂上班，故认定其参与非法经营数额为人民币65800元，属情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定第一条第一款第一项及第一条第二款第一项之规定，判决：一、被告人徐某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。二、被告人蓝某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。三、被告人游某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金3000元。四、被告人陈某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金3000元。五、已扣押被告人打码机、啤机、铲皮机、过压机、压线机、缝衣机等作案工具予以没收，上缴国库。
上诉人徐某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：原判认定“游某甲销售假冒爱马仕手提包共计131个，销售金额达232650元”的事实错误，证据不足。原判据以认定上诉人徐某甲的犯罪数额232650元是以采购单作为证据，但游某甲最终否认采购单（记账单）是其本人所写或制作，也不是在其住所查获，采购单并不能证明销售的就是假冒商标的产品，侦查机关在没有核实交易和提供买家证言的前提下，直接以游某甲的认罪供述认定上诉人构成犯罪的证据不够充分。请求二审法院查明事实，依法对上诉人徐某甲的量刑进行改判。
检察员的出庭意见主要有：根据本案的证人证言、鉴定意见书、现场勘验记录、现场图及现场照片等证据可以证实上诉人徐某甲及原审被告人蓝某甲、游某甲、陈某甲的行为均已构成假冒注册商标罪；但原判认定上诉人徐某甲等人非法经营数额232650元事实的证据不足，请二审查明事实，予以纠正，公正判决。
经审理查明，原判除认定“2014年10月1日至2014年11月1日期间，被告人游某甲销售被告人徐某甲加工场生产的假冒爱马仕手提袋共计131个，销售金额达232650元”的事实证据不足，本院不予认定外，其余事实认定清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某甲及原审被告人蓝某甲、游某甲、陈某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，应予刑事处罚。本案中，上诉人徐某甲系主犯，原审被告人蓝某甲、陈某甲、游某甲系从犯。对于上诉人徐某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：原判认定上诉人徐某甲、原审被告人游某甲等人“生产、销售的假冒爱马仕手提袋共计131个，销售金额达232650元”的事实虽有上诉人徐某甲、原审被告人游某甲的供述和购货单、记账单等证据，但经审查，侦查机关对购货单、记账单的提取不规范，在现场勘查笔录及照片中没有具体记载提取内容，且在重审时没有对提取过程作出合理说明；在庭审中，原审被告人游某甲否认购货单（包括贴在购货单上的统计数额的小白条）的内容是其本人所写，也不是在其住处搜查扣押，其与上诉人徐某甲均翻供否认销售金额达232650元的事实。据此，原审认定上诉人徐某甲等人“生产、销售的假冒爱马仕手提袋共计131个，销售金额达232650元”的证据不够充分，未能完全排除合理怀疑，本院对此事实不予认定。上诉人徐某甲及其辩护人认为原判认定部分事实错误，证据不足的上诉理由及辩护意见成立，予以支持。对此，本院根据查明的事实，对上诉人徐某甲的原判量刑进行合理调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省东源县人民法院于2016年1月12日作出的（2015）河东法刑重字第2号刑事判决的二、三、四、五项判决内容；撤销（2015）河东法刑重字第2号刑事判决的第一项判决内容。
二、上诉人（原审被告人）徐某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一四年十一月二十五日起至二○一七年八月二十四日止。罚金限在本判决生效后十日内向原审法院交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一六年四月一日
书 记 员 伍福明