山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5866号
上诉人（原审被告)：山东生华食品有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：惠志生，总经理。
委托诉讼代理人：董丽梅，女,1969年2月9日出生,汉族,该公司会计，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：姜泽福，山东金剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：齐豹，男，1956年2月17日出生，汉族，住山东省德州市夏津县。
上诉人山东生华食品有限公司（以下简称生华公司）因与被上诉人齐豹劳动争议纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
生华公司上诉请求：请求人民法院依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回齐豹的诉讼请求，或发回重审。事实与理由：(一)一审判决生华公司支付齐豹双倍工资差额31900元，证据不足，事实不清，判决显失公平。首先，齐豹与夏津县机械厂已经存在劳动关系，生华公司无法为其建立两个养老保险账户，不需要为齐豹交纳养老保险，齐豹不同意签，双方也没有必要签，2016年1月15日齐豹在原单位办理了退休手续，故此前与生华公司之间没有形成劳动关系。其次，齐豹来公司上班，试用期为2个月，2015年2月出勤2天，足以说明有试用期，并且1个月未出勤还要求双倍工资不能成立。第三，齐豹就该项请求向济南市槐荫区劳动仲裁机构申请仲裁，已被裁决不予受理，说明了齐豹的主张不合法，应当驳回其诉讼请求。（二）齐豹的主张已超过仲裁时效，仲裁机构不支持，法院也不应支持。齐豹于2016年6月29日到济南市槐荫区劳动仲裁委申请仲裁，主张的是2015年1月15日之后的11个月的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年，第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，申请仲裁不受本条款规定的仲裁时效期间的限制。据此，如果把双倍工资理解为劳动报酬，应当从离职之日起算，如果把双倍工资理解为赔偿金性质，应当从入职第2个月开始计算，又根据双倍工资差额部分属于对用人单位惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范围，因此双倍工资请求的诉讼时效应当从入职第2个月开始计算，这样齐豹主张的2015年1、2、3、4、5五个月的双倍工资已经超过了诉讼时效，应驳回其诉讼请求。
齐豹辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，依法应当予以维持。
齐豹向一审法院起诉请求：1.判令生华公司支付11个月双倍工资31900元；2.判令生华公司支付2014年9月份、10月份工资6023元。
一审法院认定事实：齐豹曾因与生华公司之间存在劳动争议于2016年4月6日在一审法院提起诉讼，要求判令生华公司：1.支付2014年9月份、10月份工资5800元；2.支付2016年1月份至3月份工资8700元；3.支付11个月双倍工资26100元；4.支付周末加班费18547元；5.支付法定节假日加班费4608元；6.支付2015年1月至2016年3月社会保险金补偿13200元；7.支付每日加班两小时加班费25920元；8.支付单方解除劳动关系补偿金5800元；9.支付销售业绩提成15000元。在该案诉讼过程中，一审法院查明生华公司成立于2015年1月13日，经营范围包括批发、零售、预包装食品散装食品。并查明，齐豹原为山东夏津机械厂职工，后下岗，于2016年1月15日在该单位办理了退休手续，并领取退休金。齐豹主张生华公司的前身单位为山东永乐食品有限公司（以下简称永乐公司），其自2014年4月入职该永乐公司，该公司在2014年为其交过社保。因该案审理中查明生华公司成立时间为2015年1月，经一审法院调查，齐豹说明不应由生华公司支付。齐豹提供其银行卡及2014年1月至2016年3月间的《活期存款账户明细查询》，载明永乐公司于2014年5月28日、7月2日、7月25日、8月25日、9月25日分别向该账户内存入工资及退休金或工资/奖金1925元、2930元、2900元、2930元、2970元。此后，2015年1月16日、2月12日、4月23日、5月22日、6月23日、7月23日、9月6日、9月24日、10月26日、11月26日、2016年1月7日、1月28日由滕丽娟转账存入工资5170元、3344元、2503元、2200元、2500元、2230元、2290元、2260元、3005元、2529元、2215元、2290元。齐豹说明其在生华公司工作期间的工资标准是2000元及每日30元的生活补助，滕丽娟为生华公司的临时负责人。生华公司对齐豹提供的银行卡及明细查询无异议，确认滕丽娟是代表其公司给齐豹发放的工资，已发放至2015年12月。自2016年1月起因与齐豹产生纠纷故未再向其发放工资，并确认齐豹在其处工作期间的工资标准是月工资2000元及每日30元的补助，但补助是以实际工作日来计算。生华公司就其公司的职工出勤情况提供考勤记录，载明齐豹2015年1月份出勤29天（19日和20日无考勤记录）、2月份出勤2天、3月份出勤29天（24、25日无考勤记录）、4月份出勤30天、5月份出勤30天（31日无考勤记录）、6月份出勤27天（20、21和30日无考勤记录）、7月份出勤29天（25、26日无考勤记录）、8月份出勤29天（25、26日无考勤记录）、9月份出勤28天（24、25日无考勤记录）、10月份出勤28天（28、29和30日无考勤记录）、11月份出勤28天（28、29日无考勤记录）、12月份出勤29天（1、2日无考勤记录）、2016年1月出勤31天、2月份出勤15天（4-17日无考勤记录）。齐豹对该考勤表无异议。
齐豹在该案提起诉讼前作为申请人于2016年3月28日向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求生华公司向其支付：1.2014年9月、10月份工资6023元，2016年1-3月份工资8700元；2.加班费：包括每天加班两小时（24个月）25920元，周日周末加班费每月8天（24个月）18547元，法定节假日加班费每年8天（2年）4608元；3.补偿2个月工资5800元，及销售业务提成15000元。该仲裁委审理后作出济槐劳人仲不（2016）54号《仲裁决定书》，认为齐豹提出的请求事项不符合劳动人事争议仲裁委员会受理范围，决定对其申请不予受理。齐豹提起诉讼。
一审法院对该案审理后认为，齐豹在本案中提出多项诉讼请求，均是以其与生华公司之间存在劳动合同关系为前提或基础，而生华公司答辩认为齐豹原为夏津机械厂职工，与该厂之间存在劳动关系，因此不能与其公司之间形成劳动关系。但一审法院认为，现行劳动法律、法规并不禁止双重劳动合同关系，认定双方之间是否存在劳动合同关系，主要是从劳动合同关系的主体、管理、劳动报酬的支付等方面予以综合考虑。具体到该案，生华公司于2015年1月13日成立，自其成立始，齐豹即在其处工作，接受其管理并一直领取劳动报酬，该项事实不仅从齐豹提供的银行卡、工资发放记录中得以体现，在生华公司提供的考勤记录中也能够确认，因此一审法院确认双方之间形成的关系为劳动合同关系。但因齐豹出生于1959年2月17日，并于2016年1月15日在原工作单位即夏津机械厂办理了退休手续，且享有退休金。故自该日起，其与生华公司之间不再存在劳动合同关系，而应认定为劳务关系。后判决：一、生华公司于判决生效之日起十日内向齐豹支付2016年1月（截止至14日）的工资1323.22元；二、生华公司于判决生效之日起十日内向齐豹支付2016年1月15日至3月26日间的劳务费用3941.89元；三、生华公司于判决生效之日起十日内向齐豹支付休息日加班费7584元；四、生华公司于判决生效之日起十日内向齐豹支付法定节假日加班费1152元。
该案中，法院对齐豹要求生华公司支付其2014年9月份、10月份工资5800元的诉讼请求，认为生华公司成立于2015年1月13日，齐豹提供的银行卡显示其此前工资的发放为永乐公司，齐豹向生华公司主张该两个月的工资，但该时间生华公司尚未成立，齐豹亦未能举证证明生华公司与永乐公司之间的关联性，因此齐豹的该项诉讼请求不能成立，法院不予支持。另对齐豹要求生华公司向其支付11个月的双倍工资26100元，法院认为齐豹于2016年3月28日提出劳动仲裁申请时，并未要求生华公司向其支付11个月双倍工资，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会对此未予审查。因此，齐豹在该案审理中提出该项诉讼请求违反了仲裁前置原则，在该案中法院对齐豹的该项诉讼请求不予审理。该案判决后发生法律效力。
齐豹于2016年6月29日又向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求生华公司向其支付11个月的双倍工资31900元及2014年9月份、10月份工资6023元。该委审查后认为其提出的请求事项不符合劳动人事争议仲裁委员会受理范围，作出济槐劳人仲不（2016）98号《仲裁决定书》，对其申请不予受理。齐豹不服该决定，诉至一审法院。在诉讼过程中，其提供山东省农村信用社收费凭证及“山东农信客户回单”复印件，回单显示其为付款人、收款人为滕丽娟，日期为2016年3月25日，还提供经营者为滕丽娟、发照日期为2014年6月25日的《个体工商户营业执照》及2014年8月22日盘库交接清单。其证据主张其工作单位只是名称变更，老板一直没有变，滕丽娟在两个公司都是股东。生华公司对山东省农村信用社收费凭证及“山东农信客户回单”质证认为是复印件，不予确认，并认为滕丽娟的营业执照质证认为与其无关。
一审法院认为，齐豹与生华公司之间曾因劳动争议发生过诉讼，一审法院就此作出（2016）鲁0104民初1819号民事判决，该判决已经发生法律效力。在该案中，齐豹曾提出要求生华公司向其支付2014年9月份、10月份工资的诉讼请求（该案中其主张的金额为5800元），一审法院在该案中也对此进行了审理，并认为生华公司成立于2015年1月13日，齐豹提供的银行卡显示其此前工资的发放为永乐公司，齐豹向生华公司主张该两个月的工资，但该时间生华公司尚未成立，齐豹未能举证证明生华公司与永乐公司之间的关联性，故齐豹向生华公司提出的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。也就是说齐豹在本案中提出的该项诉讼请求一审法院已经进行了审理并作出裁判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款明确规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，第二款则规定，“当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。依以上规定并结合一审法院已经生效的民事判决，齐豹在本案中再次要求生华公司向其支付2014年9月、10月工资已经构成重复起诉，应予裁定驳回起诉。鉴于其在本案中尚有其他诉讼请求，本案需审理并作出判决，故以“判决吸收裁定”方式对其该诉讼请求不予支持。
齐豹的另一项诉讼请求是要求生华公司支付其2015年2月起11个月双倍工资，其该项诉讼请求在本案原审理的案件中也曾提出，但因其未就该主张申请劳动仲裁，违反“仲裁前置”原则，在该案中一审法院未就此项内容进行审理。现其在仲裁决定作出后不服，诉至一审法院，一审法院应予进行审理。生华公司确认未与齐豹订立书面劳动合同，但主张有以下原因：第一，齐豹与夏津县机械厂已有劳动关系，且无法为其建立两个养老保险账户，不需为其交纳养老保险，故齐豹不同意签，也不必要签劳动合同。且2016年1月15日齐豹在原单位办理了退休手续。第二，齐豹来其公司上班，试用期为2个月，其认为按此前案件的民事判决书认定齐豹2015年2月出勤2天，足以说明有试用期，并且1个月未出勤还要求双倍工资不能成立。对此，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）。第十条第一款、第二款分别规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，齐豹与生华公司之间存在劳动关系，生华公司有与齐豹订立书面劳动合同的法定义务，其有违反则应承担相应法律责任。至于齐豹原有工作单位并不能免除生华公司订立书面劳动合同的法定义务，生华公司主张齐豹不同意签订，但未就此举证，一审法院不予认定。生华公司还辩称双方之间存在试用期，但其并未就此进行举证，一审法院不予认定。根据劳动合同法第八十二条第一款的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，齐豹要求生华公司向其支付未订立书面劳动合同的双倍工资有事实依据及法律根据。生华公司成立于2015年1月13日，齐豹自其成立时起即在其处工作，因此生华公司应于2015年2月13日前与齐豹订立书面劳动合同，其实际未订立，应自2015年2月起向齐豹支付11个月的双倍工资。齐豹实际于2016年1月15日办理了退休手续，领取退休金，至该时间双方的劳动关系已有12个月，故生华公司应向其支付11个月的双倍工资。生华公司在答辩中还提出齐豹的该项诉讼请求超过了仲裁时效。对此，一审法院认为生华公司应向齐豹支付2015年2月-2016年1月间的双倍工资,其实际没有支付,齐豹于2016年4月6日在一审法院提起诉讼时已经对此提出主张,后又于6月29日提出仲裁申请,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，齐豹在本案中的该项主张并未超过仲裁时效期间，一审法院对生华公司的该答辩意见不予采信。另在一审法院审理的（2016）鲁0104民初1819号案件中已经查明生华公司于2015年1月16日、2月12日、4月23日、5月22日、6月23日、7月23日、9月6日、9月24日、10月26日、11月26日、2016年1月7日、1月28日向齐豹发放工资5170元、3344元、2503元、2200元、2500元、2230元、2290元、2260元、3005元、2529元、2215元、2290元，从以上工资发放来看，生华公司并非每月固定时间向齐豹发放工资，存在着一定程度的不稳定性，且生华公司在诉讼过程中未提供其向齐豹发放工资的相应财务凭证，故一审法院确定以双方确认的每月工资2000元及每日补助30元来计，此数额也是齐豹要求计算的数额（即每月2900元）。按此计算，生华公司应向齐豹支付2015年2月起11个月的双倍工资差额31900元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决：一、生华公司于判决生效之日起十日内向齐豹支付2015年2月起11个月的双倍工资差额31900元；二、驳回齐豹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由生华公司负担。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定齐豹自2015年2月至11月的双倍工资差额计算错误,认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：1、关于支付双倍工资的问题。2、关于诉讼时效的问题。
关于支付双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”生华公司未提供证据证实与齐豹未签订劳动合同系因齐豹造成，故依照该法律规定，生华公司应当向齐豹支付11个月的双倍工资。根据双方认可的考勤记录以及齐豹提供的工资计算方式，2015年2月至11月的工资应为24990元，双倍工资差额亦应为24990元。
关于诉讼时效的问题。齐豹与生华公司之间的用工时间是连续的，不应割裂计算，应以其终止用工的时间开始计算，双方自2016年1月不再存在劳动合同关系，故应自此时开始计算诉讼时效，诉讼时效并未超过。
综上，一审判决认定双倍工资差额31900元，计算方式不当。一审判决适用法律正确，但认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2907号民事判决书；
二、上诉人山东生华食品有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人齐豹支付2015年2月起11个月的双倍工资差额24990元；
二、驳回被上诉人齐豹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人山东生华食品有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人山东生华食品有限公司负担7元，被上诉人齐豹负担3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
审 判 员 宋海东
代理审判员 栾钧霞
二〇一七年一月十二日
书 记 员 杜晓阳