四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民初字第49号
原告松潘县鑫石建材有限公司，住所地松潘县进安镇城北新区。
法定代表人马宗英，董事长。
委托代理人孟炳银,四川炳银律师事务所律师。
委托代理人杨威,四川炳银律师事务所律师。
被告松潘县中盈农业产业化投资有限公司，住所地松潘县进安镇城北新区。
法定代表人杨英能。
委托代理人罗怀成，四川法奥律师事务所律师。
第三人马宗英。
委托代理人孟炳银,四川炳银律师事务所律师。
委托代理人杨威,四川炳银律师事务所律师。
原告松潘县鑫石建材有限公司（以下简称鑫石公司）诉被告松潘县中盈农业产业化投资有限公司（以下简称中盈公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，为查清案件事实，依法追加马宗英为第三人参加本案诉讼，于2015年5月20日公开开庭进行了审理。原告鑫石公司和第三人马宗英的委托代理人孟炳银，被告中盈公司的委托代理人罗怀成，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫石公司诉称，2014年5月12日，被告中盈公司因开发位于松潘县城南产业新城工程项目的需要，与原告签订了《河沙合作开采补充协议》。原告按照合同约定向被告缴纳保证金340万元，代被告支付了箱式变压器款76.9万元。数月后被告因资金问题，被松潘县政府终止了开发协议。原告就退还保证金和支付箱式变压器款一事多次与被告交涉未果。为维护自己合法权益，特依据《民事诉讼法》之相关规定提起诉讼，请求：1.依法判令解除双方的合作合同；2.判决被告立即向原告退还保证金340万元，代付的箱式变压器货款76.9万元，违约金68万元，合计484.9万元；3.本案的诉讼费由被告承担。
被告中盈公司辩称，中盈公司是鑫石公司的股东，占鑫石公司40%的股份。鑫石公司请求解除合同无事实根据也无法律依据，其要求中盈公司返还保证金、支付货款、违约金无事实根据。中盈公司与政府的关系与本案无关，即使中盈公司与政府间的关系终止，也不影响鑫石公司、中盈公司间的关系。对采砂权利是否可以作为出资保持质疑，无论采砂权是否可以作为出资，都不能否定中盈公司是鑫石公司的股东。中盈公司已用证据证明马宗英是鑫石公司的股东，马宗英与中盈公司签订的合作协议本质上是出资协议，马宗英占60%、利润分配60%，中盈公司占40%、利润分配40%，该协议是两股东之间的真实意思表示。鑫石公司所称的340万元保证金，中盈公司、鑫石公司提供的证据均表明340万元是利润分配，对公司的利润进行审计后才可能返还，现条件还未成就。关于箱式变压器76.9万元的问题，补充协议中的条款并未明确机电设备由中盈公司承担，鑫石公司任意扩大解释，鑫石公司的证据不能证明是其代中盈公司垫付了该笔款项，相反中盈公司提交的证据证明不应由中盈公司支付。对鑫石公司是否进行了采砂行为，政府的下达指令证明原告进行了采砂行为。鑫石公司陈述的违约责任产生原因与合同约定有差异，鑫石公司停止采砂是因为其行为遭到政府的警告制止。
第三人马宗英述称，公司成立之前自己的行为是代表公司行为，同意鑫石公司的起诉意见。
原告鑫石公司为证明自己的主张，提交了以下证据：第一组证据，鑫石公司、中盈公司的组织机构代码。第二组证据，《河沙合作开采补充协议》，拟证明双方存在合作关系，权利义务清楚。第三组证据，《收条》，拟证明中盈公司收取了鑫石公司340万元的保证金。第四组证据，《收款凭单》，拟证明箱式变压器货款76.9万元。
第三人马宗英对原告鑫石公司提交的证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为公司成立之前自己的行为是代表公司行为。
被告中盈公司对原告鑫石公司提交的第一组证据的真实性无异议，本院对原告提交的第一组证据予以确认。被告对原告提交的第二组证据的真实性无异议，对签约主体、证明内容不认可。本院对原告提交的第二组证据的真实性予以确认。被告对原告提交的第三组证据《收条》的真实性不认可,认为银行转账证明该款项是原告的股东马宗英在2014年4月转账给被告法定代表人杨英能,并不能证明是原告将该340万元转账给被告。经审查，该收条上收款人一栏盖有中盈公司的印章并有法定代表人杨英能签字，本院对原告提交的第三份证据的真实性予以确认。被告对原告提交的第四组证据《收款凭单》，认为中盈公司是鑫石公司的股东，收款凭单不能证明是借款还是投资款，只能证明鑫石公司向华煜电气有限公司购买了货品。经审查，《收款凭单》载明交款单位为鑫石公司，该收款单上盖有华煜电气有限公司财务专用章，并注明为二台箱变款，本院对原告提交的第四组证据的真实性予以确认。
被告中盈公司为证明自己的主张，提交了以下证据：第一组证据，《河沙和砂金合作开采协议》，拟证明该协议是股东之间签订的出资协议，中盈公司作为股东用采砂权利出资，马宗英出资1000万，中盈公司占股份、分配利润40%，马宗英占股份60%、分配利润60%;500万元用于安全生产和履约抵押金。故340万元作为马宗英的履约担保款，是小股东控制大股东经营行为的一种手段；340万元返还给股东马宗英的方式是340万元抵扣中盈公司应当分配的利润；股东设立的项目公司即原告采购项目公司所需的设备包括用电设备。第二组证据，《松潘县鑫石建材有限公司第一次股东会决议》、《松潘县鑫石建材有限公司关于任命公司董事长、副董事长及监事的决定》、《松潘县鑫石建材有限公司聘任决定》，拟证明中盈公司与马宗英等股东成立了鑫石公司，股东马宗英是公司董事长、总经理，控制公司的经营行为。第三组证据，《采砂许可范围》、《四川省河道采砂许可证》、《关于砂石自采自用开采免于缴纳保证金和资源费的请示》，拟证明采砂范围、被告中盈公司取得采砂行政许可以及被告中盈公司出资的正当性、合法性和合理性。第四组证据，1.《责令停止国土资源违法行为通知书》、2.《松潘县农业畜牧和水务局关于青云组团建设项目停止采砂的再次通知》、3.《松潘县镇江关生态产业园区管理委员会关于迅速解决砂石自采点严重安全隐患的通知》，拟证明马宗英控制的鑫石公司经营行为存在安全问题、水土破坏、环境破坏、超行政许可范围采砂等严重违法行为，340万元返还的条件并没有成就。
原告鑫石公司、第三人马宗英对被告中盈公司提交的第一组证据的真实性无异议，对关联性和合法性有异议，认为不能证明双方是股东关系，该协议只是一个意向书，是以成立的公司进行合作，事实上是公司之间的合作关系，中盈公司以资源开采权进行的合作，开采权不能作为股份。本院对被告提交的第一组证据的真实性予以确认。原告、第三人对被告提交的第二组证据的真实性无异议，对合法性、关联性不认可。本院对被告提交的第二组证据的真实性予以确认。原告、第三人对被告提交的第三组证据《四川省河道采砂许可证》，认为四川省采砂许可证系复印件且批准的公司不是中盈公司，而是松潘县国有资产经营公司；对证据《关于砂石自采自用开采免于缴纳保证金和资源费的请示》，认为申请主体不同，内容与本案无关联性。经审查，被告提交的川准采证字松〔2014〕03号《四川省河道采砂许可证》系复印件，且该许可证批准单位为松潘县国有资产经营公司，与本案被告中盈公司无关，本院对该份证据不予确认；被告提交的《关于砂石自采自用开采免于缴纳保证金和资源费的请示》，系中盈公司给松潘县砂石公司的免缴保证金和资源管理费的请示，系单方制作且与本案无关联，本院对该份证据不予确认。原告、第三人认为被告提交的第四组证据的证据1.《责令停止国土资源违法行为通知书》无原件，且与本案无关联性，不发表质证意见。经审查，《责令停止国土资源违法行为通知书》系松潘县国土资源局于2014年10月23日作出的，并盖有松潘县国土资源局印章，本院对被告提交的《责令停止国土资源违法行为通知书》的真实性予以确认。原告、第三人对被告提交的第四组证据的证据2.《松潘县农业畜牧和水务局关于青云组团建设项目停止采砂的再次通知》的真实性无异议，认为中盈公司与鑫石公司合作期间没有取得相应的开采手续，没有开采权，属违法开采，后果应由中盈公司自行承担。本院对被告提交的《松潘县农业畜牧和水务局关于青云组团建设项目停止采砂的再次通知》真实性予以确认。原告、第三人对被告提交的第四组证据的证据3.《松潘县镇江关生态产业园区管理委员会关于迅速解决砂石自采点严重安全隐患的通知》的真实性无异议,认为该证据证明2014年11月19日被告中盈公司与政府已终止合作，正好证明了原告诉状陈述的事实，原告鑫石公司要求被告退还保证金的原因。本院对被告提交的《松潘县镇江关生态产业园区管理委员会关于迅速解决砂石自采点严重安全隐患的通知》的真实性予以确认。
第三人马宗英未提交证据。
经审理查明，2014年3月23日，中盈公司为甲方、马宗英为乙方签订了《河沙和砂金合作开采协议》，协议内容为:一、合作开采项目一期青云组团河道砂石、砂金资源范围：双方一期合作开采的项目区河道砂石砂金资源面积约为137310.17㎡，约205.97亩，二期及三期约为1000亩（详见项目规划图及坐标）。甲方在合作前必须向乙方出具合法的土地占用和上述资源开采许可手续，并作为合作协议附件备查。二、合作开发方式及相关权利和责任义务：1.甲方以第一款所指项目区河道砂石、砂金两种资源的开采权作为与乙方合作的投资形式，乙方承担项目法人，设立项目公司,注册资本金1000万元作为合作投资形式,进行合作开发。2.甲方必须分期向乙方提供独立顺畅本协议规定的资源开采权利，合作期内，保证现场能正常开采和施工。乙方必须保证1000万元的注册资金,应在项目实施前及时注册到位,并不得中途撤资。3.乙方在项目公司注册的1000万元资本金，其中500万元作为乙方向甲方提供的安全生产及诚信履约抵押金。其余资金用于双方项目公司设备采购和正常公司企业运营成本经费。…….5.向甲方提供的安全生产和诚信履约抵押金，在第一期项目合作期间，公司应分期分批从甲方利润分红中支付60%返还给乙方。一期项目完工后，若甲、乙双方不再合作，甲方必须一次性全部退还其余40%抵押金；若进行第二期合作开采时，应留取40%抵押金，并在第二期合作期内再分期分批乙方从甲方分红利润中扣除给乙方。6.由于乙方对甲方提供资源开采的有偿性，甲方负责协调项目采砂许可证办理备案。在开采权过程中各相关职能部门（如国土资源局、水利局、环保局、公安局、电力局、交通局及项目区县、乡、村）的各方面关系，协调及河道资源不被他人盗挖、盗采等双方共同负责协调，其中所发生的协调等费用和责任均由双方承担。7.（1）双方签订本协议后，乙方在3个工作日内向甲方支付50万定金,任何一方不得单方终止或解除本协议;(2)在本协议签订10个工作日内向乙方完成注册并向甲方缴纳500万元保证金，在缴纳保证金后3个工作日内进场，10个工作日内取得采砂许可证。（3）在双方合作开采河道所属资源期间，甲方因政策因素、手续办理不通，协调不到位等原因或未经乙方同意擅自开采及私自转让该河道资源与第三方，导致乙方不能实施开采作业，给乙方造成损失的：若出现上述情况均按严重违约处理，对方有权解除本协议；除退还全部订金及押金、赔偿损失外，加罚缴纳保证金部分的20%。……11.在双方合作期间，由乙方注资成立的投资公司，甲、乙双方均不得单方用其进行抵押、担保、融资等其他与项目无关的业务活动，需要进行融资的，经双方协商同意并签订书面协议各自承担自身责任和义务。三、股权和利润分配办法：1.遵照上述合作形式，项目合作的股权按甲方占40%，乙方占60%执行。……。
2014年3月23日，鑫石公司第一次股东会议在松潘县进安镇城北新区公司会议室召开，参会人员有杨英能、阙香清、马宗英、ＸＸ、马志。会议内容：1.全体股东一致同意用“松潘县中盈农业化产业投资有限公司”和自然人马宗英、ＸＸ、马志共同注册“松潘县鑫石建材有限公司”。2.全体股东一致同意公司成立董事会，选举马宗英为公司董事长（即法定代表人），任期三年；杨英能为副董事长，任期三年；选举阙香清为公司监事，任期三年；ＸＸ、马志为董事。3.全体股东一致同意聘任杨英能为公司总经理，任期三年。同日任命马宗英为董事长，杨英能为副董事长，阙香清为监事。
2014年3月25日，鑫石公司聘任决定:经公司2014年3月23日全体股东会选举通过，决定聘任马宗英为公司的总经理。
2014年4月23日，鑫石公司成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为人民币1000万元。
2014年5月12日，中盈公司为甲方、鑫石公司为乙方签订了《河沙合作开采补充协议》。补充协议约定：一、甲方职责：1.甲方在2014年6月30日前，向乙方提供自采砂点相关证明文件。……。四、违约事项：在双方合作开采所属资源期间，甲方因政策因素、手续办理不通，协调不到位等原因或未经乙方同意擅自开采及私自转让该河道资源与第三方，导致乙方不能实施开采作业，给乙方造成损失的；按甲方严重违约处理，乙方有权解除本协议，除退还全部订金及保证金、赔偿损失，加罚缴纳保证金的20%外；甲方并赔偿乙方进场机械设备费。五、保证金优先返还事项：乙方向甲方缴纳340万保证金，原合同约定的500万元，其余160万元作为二期合作的保证金在二期进场前协商缴纳，乙方向甲方缴纳的340万元保证金乙方在经营利润分配中抵扣甲方利润。
2014年8月5日，中盈公司出具《收条》，其内容为：“今收到松潘县鑫石建材有限公司（马志、马宗英、ＸＸ3人个人出资）交来保证金3400000.00元整。”该收条上有收款人中盈公司盖章及杨英能签字。
2014年9月3日的收款凭单载明成都市华煜电气有限公司收到鑫石公司76.9万元的二台箱式变压器货款。
2014年10月23日，松潘县国土资源局向中盈公司出具松国土资[停]（2014）05号《责令停止国土资源违法行为通知书》，其内容为：松潘县中盈农业产业化投资有限公司，经我局调查，你单位未经批准，擅自在松潘县青云雄山村国有土地（耕地）中采砂的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条之规定，现责令立即停止该国土资源违法行为，听候处理。
2014年12月22日，松潘县农业畜牧和水务局向中盈公司发出《关于青云组团建设项目停止采砂的再次通知》载明：四川中盈实业有限公司:你公司于2014年11月19日递交的《关于终止及清算青云组团投资协议的申请》松潘县人民政府已经批复《松潘县关于终止投资协议及清算青云组团建设项目的复函》。根据复函精神，你公司涉及城南产业新城项目的规划、地勘、环评、在建工程的相关工作已于2014年11月27日终止。根据相关规定，再次通知你公司立即停止现场采砂作业活动，在2014年12月29日之前恢复场地、拆除机具。
2015年2月3日，松潘县镇江关生态产业园区管理委员会向中盈公司发出了《松潘县镇江关生态产业园区管理委员会关于迅速解决砂石自采点严重安全隐患的通知》，载明：在四川青藏高原农畜产品加工集中区青云D区的建设过程中，政府批准的砂石自采点，由中盈公司进行开采。在此期间，我单位多次催促你公司办理相关手续，但一直未进行办理。现由于你公司无序开采，开挖过深,造成园区内35KV高压线路存在安全隐患。现将此情况再次以书面形式通知你公司，请你公司对砂石自采点安全隐患做出解决方案，上报园区管委会和相关部门，立即进行整改。由此产生的一切后果由你公司全权负责。
另查明，中盈公司未取得《河沙和砂金合作开采协议》、《河沙合作开采补充协议》中约定的河道砂石开采许可权。
本院认为，中盈公司与马宗英于2014年3月23日签订的《河沙和砂金合作开采协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规规定，为有效协议。该协议约定的合作条件是中盈公司以河道砂石、砂金资源的开采权作为合作的投资形式，马宗英设立项目公司，注册资本金1000万元。在《河沙和砂金合作开采协议》签订后，马宗英按照协议约定于2014年4月23日投资1000万元注册成立了鑫石公司。2014年5月12日，中盈公司与鑫石公司签订了《河沙合作开采补充协议》，《河沙合作开采补充协议》是在《河沙和砂金合作开采协议》基础上形成的，是中盈公司与鑫石公司的真实意思表示，未违反法律法规的规定，属有效协议。鑫石公司与中盈公司应当按《河沙和砂金合作开采协议》、《河沙合作开采补充协议》的约定履行各自的义务。
《河沙合作开采补充协议》是鑫石公司对马宗英与中盈公司于2014年3月23日签订的《河沙和砂金合作开采协议》的确认，该补充协议对协议中约定的保证金进行了部分变更，鑫石公司已按照《河沙和砂金合作开采协议》、《河沙合作开采补充协议》的约定履行合同义务。因此，《河沙和砂金合作开采协议》、《河沙合作开采补充协议》中约定的权利义务均应由鑫石公司承担。马宗英称其与中盈公司签订《河沙和砂金合作开采协议》的权利义务应由鑫石公司承担的理由成立。
《河沙和砂金合作开采协议》、《河沙合作开采补充协议》签订后，鑫石公司按照《河沙合作开采补充协议》的约定向中盈公司缴纳了保证金3400000.00元，为开采砂石，鑫石公司于2014年9月3日出资769000元购买了两台箱式变压器。因中盈公司未取得采砂许可证，鑫石公司进场采砂后，2014年10月23日、2014年12月22日、2015年2月3日松潘县国土资源局、松潘县农业畜牧和水务局、松潘县镇江关生态产业园区管理委员会分别向中盈公司发出通知，责令中盈公司停止对国土资源的违法开采。根据鑫石公司与中盈公司签订的《河沙合作开采补充协议》第四条违约事项“在双方合作开采所属资源期间，中盈公司因政策因素、手续办理不通，协调不到位等原因或未经鑫石公司同意中盈公司擅自开采及私自转让该河道资源与第三人，导致鑫石公司不能实施开采作业，给鑫石公司造成损失的；按中盈公司严重违约处理，鑫石公司有权解除本协议，除退还全部订金及保证金、赔偿损失，加罚缴纳保证金的20%外；中盈公司并赔偿鑫石公司进场机械设备费”的约定，中盈公司应承担其未取得采砂许可证的违约责任。中盈公司除退还收取鑫石公司的保证金3400000.00元，支付鑫石公司违约金68万（加罚缴纳保证金340万元的20%），还应赔偿鑫石公司出资购买的进场机械设备即两台箱式变压器费用769000元；鑫石公司有权解除《河沙和砂金合作开采协议》、《河沙合作开采补充协议》。
《河沙和砂金合作开采协议》中约定，中盈公司以项目区河道砂石、砂金两种资源的开采权作为与鑫石公司合作的投资形式，而中盈公司未取得项目区开采权，中盈公司虽参加了鑫石公司成立前的股东会议，但未提供其以开采权作价入股的证据。因此，中盈公司称中盈公司是鑫石公司的股东，占鑫石公司40%的股份，340万元是利润分配，对公司的利润进行审计后才可能返还马宗英，现退还保证金的条件不成就的理由不能成立，本院不予支持。
综上，《河沙和砂金合作开采协议》、《河沙合作开采补充协议》是中盈公司与鑫石公司的真实意思表示，未违反法律法规的规定，属有效协议，双方应当按照协议履行各自的义务。因中盈公司未按协议的约定取得河沙开采许可证及河沙开采权，属中盈公司违约。按照《河沙合作开采补充协议》第四条的约定，中盈公司应当承担违约责任。原告鑫石公司请求解除双方签订的合作合同，请求中盈公司向鑫石公司退还保证金3400000.00元，请求中盈公司向鑫石公司支付违约金680000.00元（加罚缴纳保证金3400000.00元的20%），请求中盈公司赔偿鑫石公司出资购买的两台箱式变压器费用769000.00元的理由成立，本院予以支持。因中盈公司未提供其以开采权作价入股的证据，因此，中盈公司称其是鑫石公司的股东，340万元是利润分配，现退还保证金的条件不成就的理由不能成立，本院不予支持。
据此，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定判决如下：
一、解除原告松潘县鑫石建材有限公司与第三人马宗英于2014年3月23日签订的《河沙和砂金合作开采协议》，解除原告松潘县鑫石建材有限公司与被告松潘县中盈农业产业化投资有限公司于2014年5月12日签订的《河沙合作开采补充协议》；
二、被告松潘县中盈农业产业化投资有限公司自本判决生效之日起十日内向原告松潘县鑫石建材有限公司退还保证金人民币3400000.00元；
三、被告松潘县中盈农业产业化投资有限公司自本判决生效之日起十日内向原告松潘县鑫石建材有限公司支付购买箱式变压器款769000.00元；
三、被告松潘县中盈农业产业化投资有限公司自本判决生效之日起十日内向原告松潘县鑫石建材有限公司支付违约金680000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45592元，由被告松潘县中盈农业产业化投资有限公司承担45592元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 郑成香
审 判 员 刘育兰
人民陪审员 张绍军
二〇一五年八月六日
书 记 员 李成巧