浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第317号
上诉人（原审原告）：顾永利。
委托代理人：顾伟斌。
委托代理人：赵凤英。
被上诉人（原审被告）：谢哲见。
被上诉人（原审被告）：毛春红。
委托代理人：王翔东。
上诉人顾永利因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临海市人民法院（2013）台临民初字第3433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，被告谢哲见承包了被告毛春红所经营临海市海阳商务宾馆的泥水、木工及垃圾清理的装修工程，并购买了吊机，用来吊装装修材料及建筑垃圾。被告谢哲见在泥水及木工方面没有取得相应资质。被告谢哲见雇佣原告顾永利做小工，约定工资为120元／天。2012年9月28日上午，原告未戴安全帽，在临海市海阳商务宾馆一楼站在吊机下面装卸吊机上的材料时，因被告谢哲见雇佣的吊机员操作吊机不当，致吊机内建筑垃圾坠落砸伤原告头部。原告伤后，被送往台州医院治疗，住院治疗26天，出院诊断：外伤性颈椎间盘突出症、中型颅脑损伤等，医生建议：住院期间留陪人1名，出院注意营养。2013年10月18日，原告的伤情经台州市第二人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、精神医学评定：器质性人格改变（轻度），2、评定为十级伤残。2013年10月30日，原告的伤情经台州求是司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：原告外伤性颈椎间盘突出症，构成九级残疾；中型颅脑挫伤，脑挫裂伤，致器质性人格改变（轻度），构成十级残疾。综合评定为九级残疾。事后，被告谢哲见已支付原告住院费用61955.93元，门诊费500元，复查费用1000元，共计63455.93元。被告毛春红已支付原告门诊费500元。
原审法院审理认为，原告顾永利由被告谢哲见雇佣为其装卸吊机上的材料工作，提供劳务，每日工资120元由被告谢哲见支付，上述事实都符合劳务关系的法律特征，应认定原告顾永利与被告谢哲见之间系劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此本案适用的归责原则是过错责任原则。原告顾永利在提供劳务过程中，未戴安全帽，未尽到谨慎的安全注意义务，在吊机作业时在吊机下面做工，自身存在一定的过错。而被告谢哲见作为接受劳务的一方，未为雇员的工作提供安全防护措施，未尽到谨慎的安全管理义务及不具备相应的安全生产条件，亦存在相应的过错。被告毛春红将宾馆泥水、木工及垃圾清理工程承包给没有相应资质及安全生产条件的被告谢哲见，存在选任上的过失，对事故的发生存在一定过错。综观各方当事人的过错程度，原审法院确定原告自行承担40%的责任；被告谢哲见承担40%的赔偿责任；被告毛春红承担20%的赔偿责任。被告谢哲见、毛春红应互负连带赔偿责任。
经审查，对原告的合理费用，该院认定如下：1、医疗费。原告主张的医疗费总额79968.88元，经审核，其中台州市第二人民医院出具的2张门诊收费收据共计2238元，应计算为鉴定费，另扣除重复计算的伙食费439.00元，不合理费用7561.03元，故合理医疗费为69730.85元，予以确认；2、误工费。原告合理误工时间为210天，其误工费应为23100元；3、护理费为2860元；4、住院伙食补助费为780元；5、残疾赔偿金。因原告的伤情经台州求是司法鉴定所鉴定综合评定为九级伤残，有《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》作为依据，该标准明确同一部位损伤涉及多项条款规定或两个部位以上损伤，应分别鉴定残疾等级，以最高等级定级。故原告残疾赔偿金应为58208元；6、鉴定费应为3438元（1200元＋2238元）；7、交通费：酌情确定为700元；8、营养费：酌情确定为600元。以上八项合计人民币159416.85元，由被告谢哲见承担40%赔偿责任即63766.74元，被告毛春红承担20%赔偿责任即31883.37元。原告受伤构成九级伤残，确实给原告造成一定的精神损害，酌定被告谢哲见赔偿原告精神抚慰金3200元，被告毛春红赔偿原告精神抚慰金1600元。综上，被告谢哲见共应赔偿原告各项损失计66966.74元，扣除已支付的63455.93元，尚需赔偿3510.81元；被告毛春红共应赔偿原告各项损失计33483.37元，扣除已支付的500元，尚需赔偿32983.37元。被告谢哲见、毛春红互负连带赔偿责任。对原告合理诉请，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条、第十条的规定，判决如下：一、被告谢哲见在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告顾永利因伤造成损失人民币3510.81元。二、被告毛春红在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告顾永利因伤造成损失人民币32983.37元。三、被告谢哲见、毛春红互负连带赔偿责任。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3047元，鉴定费1000元（被告毛春红预付），合计人民币4047元，由原告顾永利负担1618.80元，被告谢哲见负担1618.80元，被告毛春红负担809.40元。
宣判后，顾永利不服，向本院提起上诉称，一、原审认定上诉人自行承担40%责任，属于认定事实错误，证据不足。1、上诉人只是一名小工，不是专业的技术人员，上诉人在整个工作过程中都是受被上诉人及其雇佣的其他专业人员指示的。故在注意义务上不能对上诉人要求太高。同时，参照《中华人民共和国劳动法》第54条的规定，未戴安全帽系被上诉人谢哲见未提供也未提醒所致，该过错应由谢哲见承担。2、事实上当时吊机根本没有在运行，被上诉人也没有任何证据证明当时吊机在作业。根据“谁主张、谁举证”原则，被上诉人应当为此承担举证不能的责任。故上诉人没有任何过错，应由被上诉人承担全部赔偿责任。二、原审认定上诉人误工费110元／天错误。事发时，临海小工工资的市场价为120元／天。上诉人与被上诉人约定的工资标准亦是120元／天，该事实有被上诉人谢哲见自认行为证实。三、原审认定残疾赔偿金58208元，属适用法律错误。上诉人的伤残有两处，分别为九级、十级，根据浙江省高级人民法院浙高法民一（2013）5号第七条之规定，应按22%比例赔偿，即64028.80元。四、原审认定营养费、交通费、精神损害抚慰金过低，根本不符合客观事实，应依法改判为被上诉人支付上诉人交通费1000元、营养费2000元、精神损害抚慰金10000元。综上，请求依法改判。
谢哲见答辩称：一、上诉人与被上诉人谢哲见共同受雇宾馆而不是被上诉人谢哲见雇佣了上诉人。被上诉人谢哲见只是工头而非承包施工单位，现实中许多包工队是由亲属或老乡组成的并共同受雇于施工方或施工单位。在本案中，被上诉人谢哲见和上诉人是亲属关系共同组成一个施工队伍干活、挣钱。上诉人每日120元工钱也是按照市面行情由被上诉人谢哲见按照行情代为发放，在此项目施工中，被上诉人谢哲见实际也是参与共同劳动的施工人员而非分包人。根据劳动和社会保障部劳社部发2005第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，作为工头的被上诉人谢哲见不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的海阳商务宾馆承担用工主体责任。二、垫付医药费是出于对共同施工的长辈急救行为而非本人责任，但上诉人利用了亲情关系以商业保险报销为由骗取被上诉人谢哲见手中的票据，该费用为陆万肆仟伍佰元（人民币：64500元），现要求退还该费用。三、上诉人在本事故中受伤负主要责任。事故现场见证人徐龙、徐金云、谢英新、侯东强、金仁贵等证人证词证明上诉人在本次事故中受伤应负主要责任。上诉人受伤时操作的项目（即向楼上吊木料完全不是我们份内工作），我方施工任务为向楼下清理垃圾而非其他工作，上诉人直接在完成宾馆作为施工的其他工作。上诉人无视基本的施工操作安全常识，在上方有危险的情况下抱着侥幸的心理去冒险操作放置木料从而造成伤害，此责任上诉人应负主要责任，工程施工方宾馆负其他责任。综上，请求依法判决。
毛春红答辩称：一、被上诉人毛春红与谢哲见形成的是承揽合同关系。上诉人受被上诉人谢哲见的雇佣，双方之间形成的是个人劳务关系。二、根据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到的损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人的过错以及谢哲见的过错是明显的，应该由其两人承担各自的责任。毛春红在本案中不存在过错。一审法院认定毛春红将宾馆的泥水木工以及垃圾清运承包给没有资质以及安全生产条件的谢哲见，存在选任的过失，这是司法认知错误。到目前为止，并没有任何法律、法规、行政上的规章制度规定装修工程必须要达到哪一种资质。同时被上诉人谢哲见是一个多年从事装修工作的工匠，毛春红并不存在选任上面的过失。故一审法院认定毛春红承担20%的责任并承担连带责任错误。三、一审在赔偿项目的认定上完全正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人毛春红将其经营的临海市海阳商务宾馆的部分装修项目承包给被上诉人谢哲见，被上诉人谢哲见在装修过程中雇佣了上诉人顾永利，并约定了工资。因此，被上诉人毛春红与被上诉人谢哲见之间存在承揽关系，上诉人顾永利与被上诉人谢哲见之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人顾永利在提供劳务过程中受到损害，应适用过错责任的归责原则来确定本案各方的责任。上诉人顾永利在提供劳务过程中，吊机作业时，未确保自身安全进入作业的危险区域；况且其在二审时陈述，其工作系装卸，因此更未尽到谨慎的安全注意义务。且上诉人顾永利在工作时也未戴安全帽，故其存在相应的过错。而被上诉人谢哲见不具备相应的安全生产条件，作为接受劳务的一方，其也未尽到相应的安全管理义务，亦存在一定的过错。综合判断各方当事人的过错及事故发生的原因力大小，一审确定的各方当事人的责任比例并无不当，亦在合理范围。因上诉人顾永利未举证证明其存在固定收入或其最近三年的平均收入状况，一审确定的误工费符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。根据上诉人顾永利的伤情、就医地点、侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、当地平均生活水平等因素、一审酌情确定本案的营养费、交通费、精神损害抚慰金均在合理范围。上诉人顾永利受伤后经鉴定，外伤性颈椎间盘突出症，构成九级残疾；中型颅脑挫伤，脑挫裂伤，致器质性人格改变（轻度），构成十级残疾。综合评定为九级残疾。即上诉人顾永利存在两处不同部位、不同等级的伤残，其赔偿指数应以最高伤残等级的赔偿比例为基数，属六级至十级的，每增加一处，增加附加指数2％，因此上诉人顾永利残疾赔偿指数为22%，相应的残疾赔偿金为64028.8元。据此，一审确定的残疾赔偿金错误，本院二审依法予以纠正。根据上述的分析及上诉人顾永利的上诉理由，并结合两被上诉人均未提出上诉的事实，本院对一审确定的除残疾赔偿金之外的赔偿项目和金额亦予以确定。因此，上诉人顾永利因本次事故造成的经济损失为165237.65元（不包括精神损害抚慰金），该损失由被上诉人谢哲见承担40%的赔偿责任即66095.06元，被上诉人毛春红承担20%的赔偿责任即33047.53元。综上，被上诉人谢哲见应赔偿上诉人顾永利的各项损失为69295.06元（66095.06元＋精神损害抚慰金3200元），扣除其已经支付的63455.93元，尚需赔偿5839.13元；被上诉人毛春红应赔偿34647.53元（33047.53元＋精神损害抚慰金1600元），扣除其已经支付的500元，尚需赔偿34147.53元。据此，一审判决有误，本院二审依法予以改判。上诉人顾永利上诉有理部分，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持临海市人民法院（2013）台临民初字第3433号民事判决第三项及案件受理费负担部分；
二、变更临海市人民法院（2013）台临民初字第3433号民事判决第一项为：被上诉人谢哲见在接到本判决之日起十日内赔偿上诉人顾永利经济损失人民币5839.13元；
三、变更临海市人民法院（2013）台临民初字第3433号民事判决第二项为：被上诉人毛春红在接到本判决之日起十日内赔偿上诉人顾永利经济损失人民币34147.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币3047元，由上诉人顾永利承担2447元，被上诉人谢哲见承担400元，被上诉人毛春红承担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一四年六月十七日
代书记员 严 凌