安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）亳刑终字第00302号
原公诉机关安徽省涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某，男，1989年3月10日出生，汉族，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年12月28日被批准逮捕，2013年8月2日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
辩护人崔振礼，安徽黄淮海律师事务所律师。
安徽省涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人程某犯聚众斗殴罪一案，于2013年11月13日作出（2013）涡刑初字第00582号刑事判决。程某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年4月6日晚，程国际（已判刑）与高亚东（已判刑）在互联网聊天时发生争执，随后程国际告知刘军（已判）并商量与对方打斗。次日，程国际电话联系高亚东，约定在涡阳县城关街道“紫光公园”附近斗殴，下午16时许，程国际与刘军纠集李凯、马效国（均已判刑）等多人持械在涡阳县“九龙桥”与高亚东、郑晓冬等人纠集的被告人程某及尹志男（已判刑）、周鹏鹏（1998年12月1日出生）等多人发生斗殴。在打斗中，被告人程某等人持钢管与对方程国际、刘军等人发生械斗。后周鹏鹏的面部被对方用砖砸伤。经法医鉴定，周鹏鹏的伤情属轻伤。此案的发生，严重影响了涡阳县社会治安秩序，特别是此案经在互联网上传播，造成恶劣的社会影响。
认定上述事实的证据有：
1、户籍信息，证明被告人的身份情况。
2、抓获经过，证明程某被抓获的事实。
3、法医学人体损伤程度鉴定书，证明周鹏鹏所受外伤属轻伤。
4、现场勘验、检查笔录，证明案发现场的地理位置、环境等有关情况。
5、（2012）涡刑初字第00552号判决书、（2013）涡刑初字第00075号判决书、（2013）涡刑初字第00051号判决书，证明同案犯因本案被判处刑罚情况。
6、共同作案人周鹏鹏供述：2012年4月7日下午4时许，其受张威之邀到“紫光公园”打架，到“紫光公园”看到刘军和李威，还有他们领去的三四十人站在“紫光公园”中间，拿着钢管、砖块、电棒和刀。刘军和李威看到他们，就开始向他们扔砖头，其被刘军一方扔过来的砖头砸到鼻子上了，当时鼻子就淌血了。双方大约有五六十人参与打架。他们这方是高亚东找的人，大部分是师范的学生，有二十多人。对方大概有三四十人，领头的是刘军和李威。
7、共同作案人高亚东供述：2012年4月6日晚上8点多钟，其用手机上网聊天时，和程国际相互骂起来。第二天中午，程国际打电话说四点钟“紫光公园”见。之后，其分别联系邓康康、朱志国、孟少奇、张威、赵磊磊，并让他们再找点人，下午和程国际见面。下午4点左右，他们一方在师范学校门口聚集了二十多人，把事先买的钢管发给他们，走到“紫光公园”，又到“九龙桥”。程国际带四十多人已经站在“体育广场”那里，看到他们过来，就朝他们扔砖块，又拿着钢管、刀、电棍、砖头一起朝他们这边冲过来，他们的人都跑散了。周鹏鹏被对方的人用砖头砸着脸了，鼻子淌血了。并证明郑晓冬、尹志男参与了此次斗殴，尹志男当时拿根木棍。
8、共同作案人燕翔供述：其受尹志男之邀到“九龙桥”为亚东打架，到了“九龙桥”，看到对方大概有三四十人朝他们这边扔砖头，一会，又冲过来撵着打他们。领着他们这方和对方打架的主要是亚东、郑晓冬和程某。他们这方三四十人先在“紫光桥”集合，后去“九龙桥”和对方见面，他们这方张威领去的一个人被对方用砖头砸着脸了，鼻子淌血了，尹志男当时没有跑掉，头也被对方砸淌血了。他们这方大部分人拿的钢管，郑晓冬拿把刀，刘芳华参与了此次斗殴。
9、共同作案人尹志男供述：2012年4月7日下午，高亚东打电话，让其帮他邀人到紫光公园打架，其分别给郑晓冬、燕翔、刘芳华、张威打电话让他们邀集人到玫瑰网吧集合，他们这些人到齐后，大约有二十人左右。他们到师范学校看到高亚东邀去打架的人，他们大概到了五六十人，一起去紫光桥，到了紫光桥，他们每人拿根钢管，快到九龙桥时，他们的人朝对方冲，对方就用砖朝他们砸，对方的砖头太多，他们的人跑了一部分，他们一方就剩下其和郑晓冬、高亚东、燕翔、程某（燕青）等人。期间，对方的李威、程国际、刘军等人和他们谈判，李威用手掐住郑晓冬的脖子，双方又打起来，其快到双方有拿钢管、刀、电警棍的，就往育翠中学跑，被对方的人撵上，朝其身上、头上乱打，打了四五分钟走了，他们的人扶其坐三轮车去急救中心了。
10、共同作案人郑晓冬供述：案发当天，其受高亚东之邀去打架，在玫瑰之路网吧门口，看到尹志男、刘芳华等人，然后，他们一起到师范找到高亚东，大约几十人往紫光公园方向去，走到桥跟前，高亚东安排每人拿跟钢管，走到体育广场南边桥附近，看到对方拿着刀、钢管、砖头、电警棍朝他们冲，用砖头朝他们砸，有一部分人跑了，其中程某（燕青）和刘芳华等人也跑了。其没跑，其和尹志男、燕翔在桥上，高亚东在桥后边站着，对方一个叫李威的走到其跟前，要找亚东，然后用手掐住其脖子，其将李威的手弄过去，李威的手烂了，就给其后边的人讲打，对方的人就撵他们的人，对方的人撵上尹志男将尹志男打一顿。
11、共同作案人刘芳华供述：其受尹志男之邀到玫瑰网吧集合，到紫光公园打架，其喊了一个叫伟哥的，一共集合了二十来人，然后他们到师范院内见到高亚东，他们一方共有五六十人。他们往紫光桥方向走，到紫光桥，他们每人拿个钢管，其把钢管交给尹志男，又拿根棍，然后有人喊冲，他们就冲向对方，对方拿的刀、电警棍、木棍也朝他们冲，冲到离他们距离近时一齐用砖头朝他们砸，周鹏鹏被对方砸住鼻子，其跑走了。
12、共同作案人张威供述：2012年4月7日下午3点多钟，其受高亚东之邀带着周鹏鹏到广场“玫瑰之路”网吧附近与高亚东见面。然后，他们跟着高亚东一起坐车到师范学校。一会，又从师范学校出来二十多个人，高亚东带着他们二三十人到“紫光公园”，后又去“九龙桥”。高亚东领去的人有一二十人，手里拿着钢管，其和周鹏朋没拿任何东西。到“九龙桥”附近，看到“九龙桥”西侧有四五十个人在等高亚东。对方的人一起朝他们这边扔砖头，周鹏鹏被对方扔的砖头砸着鼻子，鼻子淌血了。接着，对方四五十人又一起撵过来要打他们，他们就往后退。一会儿，110民警来了，双方就各自散开了。
13、共同作案人刘军供述：2012年4月6日晚上8点多钟，程国际给其打电话讲，上网聊天和一个叫亚东的骂起来，让其打听亚东此人。第二天下午，程国际打电话讲，已和高亚东约定下午四点在“紫光公园”见面打架，其和程国际纠集了二十多人手持砖头、钢管、木棍、刀等，与亚东一方六、七十人在“九龙桥”打起来，期间，对方有个叫周鹏鹏的鼻子被其一方的人用砖头砸骨折。并证明侯磊参与了此次斗殴。
14、共同作案人程国际供述：2012年4月6日晚上8点多钟，其和马效国在“阿里巴巴”网吧上网，马效国在QQ聊天时和高亚东对骂起来，其把在网上对骂的事情告诉了刘军。第二天下午其和高亚东电话联系，约定下午四点在“紫光公园”见面打架。其打电话让刘军多叫些人过去，大概下午四点，刘军打电话讲已叫好人，在王土楼体育广场附近。随后，其和刘军在王土楼体育广场西侧汇合。一会，高亚东领了六七十人过来，刘军就让他们从地上捡砖头迎上去朝对方的头上和身上乱砸，后李威又领人拿钢管、木棍冲过去打对方。事后听说对方有个叫周鹏鹏的鼻子被他们一方的人用砖头砸骨折了。并证明对方参与斗殴的郑晓冬拿把刀、尹志男拿个木棍。
15、共同作案人李凯供述：案发当天，其受程国际之邀到九龙桥打架，他们分别拿着刀、钢管、木掀棍等，由李威、刘军、程国际指挥和对方打，双方刚打起来就停了，在桥上，李威用手掐住郑晓冬的脖子让其把骂人的那人交出来，郑晓冬不交，双方又打起来，他们撵上对方的尹志男，将尹志男打倒了。警车来了，他们把东西仍掉，都跑了。
16、共同作案人马效国供述：2012年4月6日晚上8点多钟，其和程国际在“阿里巴巴”网吧上网，程国际在QQ聊天时和一个名叫高亚东的人骂了起来，程国际打电话问刘军可和对方打，刘军回话说打。第二天下午二点左右，在二中操场上见到程国际，程国际说已和高亚东约好下午四点半在“紫光公园”见面打架。接着，程国际又打电话让刘军叫些人过去。约四点钟，刘军打电话说已经叫好人，在王土楼体育广场西侧，他们和刘军汇合后，便在那里等对方。一会，高亚东领了六七十人过来，朝他们这边冲过来，他们从地上捡砖头迎上去朝对方的头上和身上乱砸，对方在他们猛烈的砖头攻势下四散逃跑。后来双方在九龙桥上谈判，没有谈好。随后刘军喊着他们又朝对方冲打过去，对方都跑走了。对方有个人鼻子骨折了。并证明他们这方有拿砖头的，有拿刀的，有拿钢管的，对方手里有拿刀的，也有拿钢管的。他们一方参与斗殴的侯磊拿个刀套，对方参与斗殴的郑晓冬拿着钢管。
17、被告人程某供述：案发当天，高亚东给郑晓冬打电话邀去打架，其一起过去了，在玫瑰之路网吧门口，看到尹志男、刘芳华等人，然后，他们一起到师范找到高亚东，大约几十人往紫光公园方向去，走到桥跟前，高亚东安排每人拿跟钢管，走到体育广场南边桥附近，看到对方拿着刀、钢管、砖头、电警棍朝他们冲，用砖头朝他们砸，有一部分人跑了，其跑了，后听说郑晓冬几人留下来了。
原判认为：被告人程某的行为已构成聚众斗殴罪。根据本案的具体情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条的之规定，以被告人程某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。
程某上诉提出：其未参与聚众斗殴；原判量刑过重。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：认定上诉人程某犯聚众斗殴罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人程某为争强斗狠，结伙持械参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，程某起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚，其认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对程某提出其未参与聚众斗殴的上诉理由及辩护人相关的辩护意见，经查：在案证据证实程某受他人之邀共同参与斗殴，并伙同他人一起赶到案发现场，虽未直接实施殴打行为，但为聚众斗殴的积极参加者，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对其提出的其他上诉理由及相关辩护意见于法有据部分予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据上诉人犯罪事实、情节、性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2013）涡刑初字第00582号刑事判决；
二、上诉人程某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月2日起至2015年8月1日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦潇轶
代理审判员 何宏民
代理审判员 杨国明
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 王龙龙
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。