广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终36号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志强,男,1975年9月14日出生于广东省揭东县,汉族,中专文化,公司职员,户籍所在地广东省揭阳市揭东区，住广西南宁市。因涉嫌犯诈骗罪,于2014年11月12日被刑事拘留,同日因患有严重疾病，百色市第二看守所不予收押，次日变更为取保候审。期间，经公安机关多次传唤均拒不到案，于2015年5月22日被刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕。现羁押于百色市第二看守所。
辩护人庞洪杰，广西纵华律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指控原审被告人吴志强犯诈骗罪一案，于二○一五年十二月二十一日作出（2015）右刑初字第287号刑事判决。原审被告人吴志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院检察员梁琪翌、杨林出庭履行职务，上诉人吴志强及其辩护人庞洪杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被害人杨某1因丈夫韦西江涉嫌交通肇事一案，通过王某认识了被告人吴志强。2014年11月2日,被告人吴志强以保证被害人杨某1的丈夫韦西江不留案底，并能使公安机关放人为由向被害人杨某1索要疏通关系的费用70000元和送领导烟酒的费用72000元，共计142000元。被害人杨某1于同月5日通过银行转账的方式将150000元转到了被告人吴志强的农村合作银行卡（卡号：62×××47，户名：吴志强）内。同月7日，被告人吴志强通过微信告知被害人杨某1不立案这件事已经办妥，但又以疏通关系让公安机关释放韦西江为由，向被害人杨某1索要136000元，但被害人杨某1未汇款。同月11日，被告人吴志强来到百色市右江区继续向被害人杨某1索要136000元。被害人杨某1对被告人吴志强产生怀疑后遂向公安机关报案，同日被告人吴志强被公安机关抓获归案。案发后，被告人吴志强将15万元全部退还被害人杨某1，被害人杨某1于2014年11月14日出具谅解书，对被告人吴志强的行为予以谅解。
原判另查明，公安机关于2014年11月1日以涉嫌交通肇事罪对韦西江立案侦查。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人杨某1的陈述，证实其丈夫韦西江于2014年11月1日因涉嫌交通肇事被公安机关带走了，其通过朋友王某认识了被告人吴志强，吴志强称自己有个“干爹”认识公安厅厅长，可以帮忙解决韦西江的事。吴志强以需要钱打点为由向其索要150000元，其于同月5日在右江区川惠大酒店旁的农村信用社柜台处，通过小叔韦某的账户将150000元汇给了吴志强。同月7日，吴志强通过微信告知其，不立案已经办得了，下一步是要把人保出来，让其再汇136000元，其怀疑受骗便未汇款。同月10日，吴志强来到百色称过来看下事情的进展，继续向其骗取136000元，于是其就向公安机关报案了。
2、证人王某的证言，证实2014年11月3日，被害人杨某1告知其韦西江涉嫌交通肇事被公安带走了，因被告人吴志强称可以帮忙解决事情，其便介绍杨某1认识吴志强，三人还建立了微信群互相联络。11月5日，吴志强联系其说要给广西公安厅厅长送礼，需要150000元，让其跟杨某1说，其很信任吴志强，便叫杨某1汇款150000元给吴志强。11月7日左右，吴志强说不立案的事情已经解决了，还需要136000元把韦西江保出来。其转告杨某1后，因钱款不足，杨某1未汇款给吴志强。11月10日，杨某1联系其说怀疑吴志强是骗子，其联系吴志强要其退回余款后，吴志强退回了8000元。11月11日吴志强告知其要上百色找杨某1。11月12日凌晨1时许，杨某1联系告知其已经报警把吴志强抓起来了。
3、证人韦某的证言，证实其于2014年11月5日跟被害人杨某1一起到右江区川惠大酒店旁的农村信用合作银行柜台处，通过其账户（账号：62×××98）将150000元钱转到一个叫吴志强的账户（账号：62×××47）。
4、证人邹某的证言，证实2014年11月3日，其从被告人吴志强处听说了被害人杨某1因韦西江涉嫌交通肇事找吴志强帮忙一事。同月5日，吴志强的手机掉厕所里了，于是便使用其手机和王某、杨某1聊微信讨论，但其不知道聊天内容。同月11日吴志强到百色来看杨某1。
5、证人陈某的证言，证实其系南宁市豪宇物业保安部经理，主要负责广西南宁市民族大道127号铂宫大厦的物业管理。该铂宫大厦于2007年开盘，大厦二楼是迪拜七星酒店大厅，三楼是迪拜七星酒店餐厅。其不认识一个名叫杨某3的人，亦无一个名叫杨某3的人在该大厦内开过私人会所。
6、微信聊天记录，证实被告人吴志强通过微信与被害人杨某1及王某联系，并虚构其“干爹”能够找人帮忙解决韦西江涉嫌交通肇事的事实，以疏通关系需要送礼为由先后向被害人杨某1骗取共计286000元，被害人杨某1已汇给被告人吴志强其中150000元，余款136000元未汇。
7、提取笔录，扣押物品、文件清单，返还物品、文件清单，证实公安民警于2014年11月13日从被告人吴志强处扣押了广西农村信用合作银行桂盛金卡一张，卡号：62×××47，户名：吴志强，从该卡内提取了现金人民币42000元，同日公安民警将上述42000元发还被害人杨某1，将上述桂盛金卡发还被告人吴志强。
8、广西农村信用社转账业务凭证、广西农村信用社银行卡取款凭条、广西农村信用社银行账户交易明细，证实广西农村信用社银行卡（卡号：62×××98，户名：韦某）于2014年11月5日向广西农村信用社银行卡（账号：62×××47，户名：吴志强）转账150000元；广西农村信用社银行卡（账号：62×××47，户名：吴志强）于同日取款70000元，余额80090.27元。
9、工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实工商银行牡丹灵通卡（卡号：62×××23，户名：王某）于2014年11月10日由他行汇入8000元。
10、受案登记表、立案决定书，证实广西百色市公安局于2014年11月1日对韦西江交通肇事案立案侦查。
11、收据、谅解书，证实案发后被告人吴志强将诈骗所得150000元全部退还给被害人杨某1，被害人杨某1对被告人吴志强的行为表示谅解。
12、抓获经过，证实公安民警于2014年11月12日在百色市右江区拉域桥头城市便捷酒店6008号房将被告人吴志强抓获归案。
13、被告人吴志强的供述，证实2014年11月份，王某打电话给其说被害人杨某1的丈夫韦西江因为交通事故被关了，要他想办法帮忙。杨某1联系其后，其称要保韦西江出来需要花一定的费用，经过沟通，杨某1汇了150000元给其。其取出70000元存放在家里，谎称已经拿到南宁民族大道铂宫酒店二楼其“干爹”“杨某3”的私人会所交给“杨某3”，请其帮忙解决这件事。后其通过转账的方式交了自己及妻子邹某的保险金共计30000元，又退还了8000元给王某，卡内还剩余款42000元。同月7日，其通过微信告知杨某1说不立案这件事已经办妥，还需要136000元把人保出来，后因杨某1未筹集够钱，便未汇款给其。同月11日，其来到百色找到杨某1，继续以保人出来需要疏通关系为由向杨某1骗取136000元。杨某1称需要找人借钱让其回酒店等，同月12日凌晨，其在酒店房间内被公安民警带回接受调查。
14、常住人口基本信息，证实被告人吴志强出生于1975年9月14日，作案时已达负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人吴志强以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应依法惩处。被告人吴志强在实施诈骗被害人杨某1136000元的犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。关于辩护人提出被告人吴志强到案后能够如实供述，当庭自愿认罪，系坦白，且案发后已退还被害人全部经济损失，取得被害人杨某1谅解之辩护意见，与查明事实相符，予以采纳并依法对其从轻处罚。关于被告人吴志强及辩护人提出适用缓刑之辩解和辩护意见，经查，被告人吴志强诈骗数额巨大，且无法定减轻处罚情节，依律应处三年以上十年以下有期徒刑，根据被告人吴志强犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，不足以宣告缓刑，故对该辩解和辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人吴志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币一万五千元。
吴志强上诉称，上诉人有坦白自愿认罪情节，全部退赃，并取得被害人谅解，按基准刑计算，对上诉人吴志强应当判处有期徒刑一年六个月。原判处有期徒刑三年十一个月偏重，属量刑不当，请求二审改判一年六个月，并宣告缓刑。
上诉人的辩护人提出，上诉人是初犯，归案后如实坦白犯罪事实，当庭认罪，已全部退赔被害人损失。上诉人及妻子均有病，小孩还小，望二审法院对上诉人从轻判处。
百色市人民检察院检察员提出，本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴志强诈骗的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的被害人陈述，证人证言，微信聊天记录，提取笔录，扣押物品、文件清单，返还物品、文件清单，广西农村信用社转账业务凭证、广西农村信用社银行卡取款凭条、广西农村信用社银行账户交易明细，工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，受案登记表、立案决定书，收据、谅解书，抓获经过，被告人吴志强的供述，常住人口基本信息等证据证实。确实充分，足以认定，本院依法予以确认。
针对上诉人吴志强的上诉理由及辩护人的辩护意见，经审查，上诉人吴志强以保证被害人的丈夫因涉嫌交通肇事案不留案底，并能使公安机关放人为由骗取被害人150000元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，属数额巨大。上诉人又以疏通关系让公安机关释放被害人的丈夫为由，向被害人索要136000元。因意志以外的原因而未得逞。其犯罪事实清楚，证据充分。上诉人吴志强诈骗数额巨大，依照我国《刑法》第二百六十六条规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人吴志强无法定的减轻处罚情节，一审法院经审理，鉴于吴志强到案后能够如实供述，当庭自愿认罪，系坦白，且案发后已退还被害人全部经济损失，取得被害人谅解等情节，在量刑时已充分考虑，已对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年十一个月。处刑上并无不当，不存在量刑过重的情形。上诉人及其辩护人提出一审量刑不当，上诉人及家人有病，家庭困难，请求二审判处上诉人一年六个月并宣告缓刑的理由无法律依据，本院不予以采纳。
本院认为，上诉人吴志强以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 韦金碧
代理审判员 易紫阳
二〇一六年四月十二日
书 记 员 许丽华