甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终232号
上诉人（原审原告）：周波。
委托代理人：白生双，甘肃金毓康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃省华悦房地产开发有限公司(以下简称华悦公司)，住所地兰州市永登县城关镇解放街134号。
法定代表人：徐大云，公司总经理。
委托代理人：朱立云，甘肃韬合律师事务所律师。
周波与甘肃省华悦房地产开发有限公司（以下简称华悦公司）房屋买卖纠纷一案，兰州市中级人民法院作出（2015）兰民初字第166号民事判决书，周波不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人周波的委托代理人白升双，被上诉人华悦公司的委托代理人朱立云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2014年9月25日，原告周波与被告华悦公司签订了《商品房买卖合同》。合同约定：“出卖人：甘肃华悦房地产开发有限公司；法定代表人：徐延邦；买受人：周波；买受人所购买商品房的基本情况：位于永登县城关镇团结街永登华悦雅苑住宅小区第一幢二层铺面，面积为1631.15平方米；计价方式与价款：每平米价格为5000元，房屋总价为8155750元；一次性付款：签订合同时，房款已付清”。该份《商品房买卖合同》中法定代表人签字为：徐延邦。
2014年9月25日，华悦公司向周波出具了8155750元的《收据》一张，《收据》中加盖了编号为6201025116908号华悦公司的合同专用章。
2014年10月21日，合同双方当事人向甘肃省兰州市国信公证处申请公证涉案的《商品房买卖合同》，该公证处出具了(2014)兰国信公内宇第13741号《公证书》。
2015年6月26日，兰州市公安局向永登县人民法院出具《便函》，内容为：徐延邦、张桂兰因涉嫌合同诈骗罪，我队于2015年1月20日立案侦查，2015年6月12日经兰州市人民检察院批准，我队对徐廷邦，张桂兰二人执行逮捕。”
另查明，2014年9月3日，华悦公司的法定代表人由徐延邦变更为马如翀。2014年11月25日，华悦公司的法定代表人由马如翀变更为徐大云。
2014年9月13日，华悦公司在《兰州日报》刊登了四项声明。第一项《声明》“甘肃华悦房地产开发有限公司财务专用章因磨损严重，不能正常使用，特此声明作废”。第二项《声明》“甘肃华悦房地产开发有限公司法人马如翀私章因磨损严重，不能正常使用，特此声明作废”。第三项《声明》“甘肃华悦房地产开发有限公司公章6201025116907因磨损严重，不能正常使用，特此声明作废。第四项《声明》“甘肃华悦房地产开发有限公司合同专用章6201025116908因磨损严重，不能正常使用，特此声明作废”。
另查明，2014年9月15日，华悦公司在兰州金石刻字标牌厂重新刻制了编号为6201210013412号甘肃华悦房地产开客有限公司合同专用章。永登县住房和城乡规划建设局就涉案工程向华悦公司下发建字第620121201312022801号《建设工程规划许可证》。2013年7月8日，永登发展改革局下发了永发改备（2013）191号《永登县发展改革局关于华悦雅苑住宅小区项目备案的通知》；2016年2月22日，永登县房地产管理局出具《证明》，载明“甘肃华悦房地产开发有限公司截止2016年2月22日前未在我局办理预售楼许可证备案登记，不具备房屋预售条件”，涉案工程未取得预售许可证。该工程仍在开发建设中，未竣工。
2013年9月18日，徐延邦向苏生民借款1000000元，担保人为周波。2013年9月25日，徐延邦与周波签订了《民间借款合同》，周波向徐延邦出借2000000元。2014华悦公司以编号为6201025116908合同专用章向周波出具了1500000元《收据》一张。2014年4月1日，徐延邦向周波出具500000元《借条》一张。2014年4月16日，徐延邦向周波出具12000O元《借条》一张。2014年7月4日，徐延邦向周波出具200000元《借条》一张。2014年10月15日，徐延邦向周波出具300000元《借条》一张。
原告周波提起诉讼，请求判令双方签订的《商品房买卖合同》为有效合同。
一审法院认为:根据商品房预售的特殊性，法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营条例》、《商品房销售管理办法》规范的商品房销售合同，系指尚未建成的或已经峻工验收的房屋，而不是指已办理了房屋产权登记的房屋销售行为。尚未建成的房屋销售需要取得预售许可，其实质是此时的房屋并未形成法律意义上的房屋，更谈不上开发商对尚未建成的房屋享有所有权，因此其出售尚未建成的房屋属无权处分。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。故在起诉前办理了预售许可的，认定合同有效，因此未办理商品房预售许可证而签订的合同，属于相对无效合同。相对无效合同区别于绝对无效合同，绝对无效是无法补正的，而相对无效是可以补正的，无效的情形消失后，合同即为有效。就本案而言，涉案房屋现仍在建设过程中，并且直至开庭审理前涉案房屋仍末取得商品房预售许可证，故原被告双方签订的《商品房买卖合同》无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合1司无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。涉案《商品房买卖合同》中约定：“每平米价格为5000元，厉屋总价为8155750元；一次性付款：签订合同时，房款已付清”。同时，周波共提供了六张徐延邦向其出具的《借条》、《民间借款合同》及《收据》，称其与华悦公司的法定代表人徐延邦之间存在借贷关系。欲证明涉案的购房款在签订合同时，华悦公司与周波将往昔的借款总额抵顶了涉案的房款。周波又提供了2014年9月25日，华悦。公司向其出具了8155750元的收据一张。证明涉案的房款已付清。
首先，周波提供的徐延邦出具的《借条》、《民间借款合同》及收据共六张，借款总额4620000元，该数额与涉案的购厉款额不符；其次，该六笔借款为徐延邦与周波之间的个人借款，非本案被告华悦公司与周波之间的借贷关系；再次，该六笔借贷被告华悦公司对此并不认可，不能视为债务的相互折抵。故对该六笔的借款无法证明就涉案的购房款已缴清。
其次，周波称，涉案的房款除与徐延邦之间的借款数额抵顶之外，还有部分以现金和转账的方式支付。但其并未能明确现金支付及转账支付的数额，也未能提供相应的支付证据。
最后，按常理，公司出具收据应该加盖该公司的财务专用章，而非公司的合同专用章。并且周波提供2014年9月25日，华悦公司向周波出具的8155750元收据中加盖的编号为6201025116908号合同专用章，该编号的合同专用章华悦公司以予2014年9月13日刊登《兰州日报》声明作废。2014年9月15日，华悦公司在兰州金石刻字标牌厂重新刻制了编号为6201210013412号的甘肃华悦房地产开发有限公司合同专用章。
综上，原告周波提供的证据无法判定涉案的购房款是否已付清也无法证明实际支付多少。依据最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”涉案的《商品房买卖合同》无效，因原告周波无法证明实际支付购房款的数额，故对涉案购房款返还问题本院不作处理。周波与徐延邦的借贷可另案主张，本院不予审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告周波的诉讼请求。案件受理费100元，由原告周波承担。
周波不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销（2015）兰民初字第166号民事判决书；依法改判，确认涉案商品房买卖合同有效。主要理由：1、原判事实不清，证据不足。一审法院认定华悦公司没有取得《商品房预售许可证》，导致商品房买卖合同无效，但对华悦公司承担相应的法律责任避而不谈。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。根据该规定，应当由开发商华悦公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。2、一审法院对华悦公司已声明作废的合同专用章由其原法定代表人延续使用造成后果，不依法追究华悦公司保管不善造成损失的责任，却以华悦公司登报声明作废为由免除其应承担的民事责任，适用法律错误。3、上诉人向法院提交了华悦公司出具的收款8155750元的收据，华悦公司出具收据时，将转款的凭据收走，华悦公司没有举出任何反驳该收据的证据，一审法院却以上诉人提交的收据无法判断涉案购房款是否付清为由，驳回上诉人的诉讼请求，实属错判。4、本案是典型的表见代理，双方原法定代表人签订的《商品房买卖合同》应由华悦公司承担履行义务的责任。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”（1）华悦公司原法定代表人徐延邦提供的永登县发改局项目备案登记表上载明，华悦公司的法定代表人及华悦雅苑住宅小区项目负责人均为徐延邦。（2）税务局核发的税务登记证，记载的华悦公司的法定代表人为徐延邦。（3）涉案房屋的建设工程规划许可证也载明华悦公司的法定代表人为徐延邦。上诉人据此完全有理由相信华悦公司的法定代表人为徐延邦，而且，华悦公司设立以来，所有事务都是徐延邦实际掌控。一审认定涉案的商品房买卖合同无效，却不判令华悦公司承担责任，适用法律错误。一审既然根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条认定《商品房买卖合同》无效，就应适用第九条规定，华悦公司应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
被上诉人华悦房地产公司答辩称：在签订商品房买卖合同时，徐延邦已经不是华悦公司的法定代表人，没有签约资格；而且，没有证据证明上诉人周波已经支付了购房款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议主要涉及以下问题：1、涉案商品房房屋买卖合同的是否有效；2、原审法院认定涉案合同无效后的处理是否符合法律规定。
（一）关于涉案商品房买卖合同是否有效的问题。根据查明的事实，2014年9月25日，原告周波与被告华悦公司签订《商品房买卖合同》，购买华悦公司位于永登县城关镇团结街华悦雅苑住宅小区第一幢二层1631.15平方米的铺面。永登县房地产管理局于2016年2月22日向一审法院出具函件，证明华悦公司未办理预售许可证备案登记，不具备房屋预售条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，华悦公司至今仍未取得商品房预售许可证明，故一审认定涉案《商品房买卖合同》无效，适用法律并无不当。上诉人周波主张该合同有效，无法律依据，本院不予支持。
（二）关于一审对涉案合同认定无效后的处理是否符合法律规定的问题。本案一审中，原告周波仅请求确认涉案商品房买卖合同有效，并未涉及返还已付购房款及赔偿损失等诉讼请求，对此，法院宜仅就合同效力作出裁决，待合同效力的裁决生效后，当事人可基于该生效裁决，依据合同法之规定，就购房款的返还、损失的赔偿等问题行使请求权，提出明确的主张。一审中，一审法院依法认定合同无效，对涉案购房款、赔偿款等未予处理，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人周波的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人周波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 赵学平
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 周珺娜