广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深宝法刑初字第3705号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人蔡水涛，男，1979年10月29日出生，，汉族，广东省陆丰市人，初中文化。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年12月20日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2013年8月6日刑满释放。
被告人林明，男，1972年7月9日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，曾因犯贩卖毒品罪于2013年2月26日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2014年1月11日刑满释放。
辩护人黄睿、李永修，广东鼎方律师事务所律师。
上列被告人均因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年6月29日被深圳市公安局宝安分局羁押，同日被刑事拘留，2014年7月30日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。
公诉机关以深宝检公二刑诉〔2014〕4937号起诉书指控被告人蔡水涛、林明犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员黄思颖出庭支持公诉。被告人蔡水涛、林明及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月28日，肖某向被告人蔡水涛电话求购100克毒品甲基苯丙胺（冰毒），随后被告人蔡水涛联系到被告人林明约定交易事宜。当日晚，被告人林明、蔡水涛在深圳市宝安区石岩街道下排村四区八巷一楼麻将馆内以6000元人民币的价格将129克甲基苯丙胺贩卖给肖某。交易完毕后，被告人林明、蔡水涛被民警当场抓获。民警当场从肖某处缴获甲基苯丙胺129克，另从被告人林明处缴获甲基苯丙胺169克。
公诉机关提交证据，并认为被告人蔡水涛、林明的行为已构成贩卖毒品罪，请求依法判处。
被告人蔡水涛否认控罪，辩称肖虎只是打电话给其叫其和林明过去吸毒。其在公安机关受到刑讯逼供。
被告人林明否认控罪，辩称只是跟朋友过去玩的，其一点都不知情。
辩护人认为本案事实不清，证据不足，应宣告林明无罪。理由如下：一、1、本案为特情引诱案件，引诱人为肖虎，但肖虎作为重要的证人下落不明，无法出庭接受询问，也无法查询该证人与当事人之间是否存在矛盾关系和利益冲突，两份证言前后矛盾，不能作为定案的依据。2、关于唐某根的证言，其本身为巡逻队员，对证言的真实性和客观性存疑，不能作为证据采信。3、对两被告人的陈述，应当作为证据非法予以排除，第一，两被告人对其询问笔录并不予承认，而根据《刑事诉讼法》第121条规定，重大案件应当对询问过程进行录音录像，保持完整性，而在本案中，对二被告人询问过程并没有进行录音或录像，无法证明当时制作笔录的真实性。第二，对林明曾经签名的询问笔录存在重大的嫌疑，在询问时间上存在矛盾，其中对被告人林明的时间是从2014年4月29日开始到6月29日，显然是虚假的，若这是一个笔误，应当进行补正，在补正前不能作为证据使用。二、关于林明的第一次询问笔录，林明被刑讯逼供，询问时间是29日0时30分到18时30分，持续时间长达18个小时，在询问过程中，被告人称不让吃饭和睡觉，这也是涉嫌构成了变相的刑讯逼供。3、对林明的第二次询问笔录，同样的是18个小时，和第一次笔录的询问时间交叉，询问人交叉，两份证据存在矛盾，根据证据规则，结合被告人的陈述，两份证据是非法证据，应当予以排除。三、对被告人蔡水涛的询问笔录，同样存在与林明的同样的情形，也是时间超长，询问时间交叉，对如此重大的案件，不应当在一个重大案件中累累出现重复出现这样的重大失误。四、两被告人的陈述及相关的证据所证明的事实并不符合常理，关于价格上，60元/克的价格与正常价格200元的价格相差太远，在交易方式上，大量毒品买卖没有称重的工具，根据前面的证据，证实被告人林明带着300克毒品从福永到龙岗，接两个无关紧要的人之后再到石岩进行交易，显然不符合常理。更不用说，在案的两被告人均是受过刑事处罚，包括林明受过贩毒处罚的，有鉴别心理上的二被告人，因此，交易的过程不符合常理。四、针对鉴定材料，两包毒品的鉴定，在现场缴获之后，并没有被告人或持有人封样的签名，没有鉴定机构的起封的记录，两被告人是在6月29日被抓获，送检时间是7月8日，在此过程中，没有就检材的来源，保管、送检进行任何说明，也没有证据说明送检药样品与缴获的东西的一致性。五、整个案件缺乏重要的现场勘察记录，关于案发的具体位置，具体场所内的设施状况，该场所是否存在，是否符合毒品交易的隐匿性均无法说明，被告人称场所的门锁都是坏的，在这样的环境中，交易如此多的毒品不符合常理。六、没有查明毒品的来源，毒品是从何而来没有证据证明，也没有证明证据林明在进入麻将馆时手上或身上带有东西，且蔡水涛指正称没有看到林明身上带有东西，综上所述，辩护人认为本案指控被告人林明贩卖毒品罪的事实不清楚，证据不足，不能证明被告人林明构成贩毒罪。
经审理查明，公诉机关指控属实。
上述事实，有以下经当庭质证的证据证实：
一、书证、物证。
1、抓获经过：证实民警安排举报人肖虎于6月28日14时许向蔡水涛致电求购6000元冰毒并约定在宝安区石岩街道下排村四区八巷一楼麻将馆交易。6月28日晚上23时许蔡水涛带着林明来到约定的地点，举报人肖虎和巡防员唐渐根将蔡水涛和林明带到麻将馆里一个房间，肖虎将事前民警给其准备的6000元现金给了林明，林明从身上一大包毒品中倒了约100克给肖虎，此时在周围伏击的民警上前将蔡水涛、林明抓获。
2、提取笔录、扣押决定书、扣押清单：证实了从肖虎处提取疑似冰毒大约100克；从林明处提取疑似毒品若干和黑色手机1部（号码13554903865）；从蔡水涛处提取白色苹果手机1部（号码13714447542）。
3、涉案毒品2包、涉案毒资6000元，该两份物证都经过林明、肖虎、唐渐根签字确认；涉案的黑色手机一部，经过林明签字确认；涉案的白色手机一部，经蔡水涛签字确认。
4、通话记录：
（1）举报人肖虎的通话记录：证实肖虎手机号码15622826122与被告人蔡水涛手机号码13714447542于6月8日、6月10日、6月27日和6月28日均有通话，其中6月28日从13:58到23:42期间有20次通话记录。
（2）被告人蔡水涛的通话记录：证实蔡水涛号码13714447542与林明手机号码13554903865于6月8日、6月10日、6月12日、6月15日、6月17日、6月18日、6月21日、6月28日均有通话，其中6月28日从14:53到21:12期间有7次通话记录。
5、被告人蔡水涛身份信息及前科材料：包括一份刑事判决书和一份刑满释放证明，证实蔡水涛曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年12月20日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2013年8月6日刑满释放。
被告人林明的身份信息及前科材料：包括一份刑事判决书和一份刑满释放证明，证实林明曾因犯贩卖毒品罪于2013年2月26日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2014年1月11日刑满释放。
6、被告人的入所的检查表、监管医院体格检查表、检验综合报告单：证明了被告人蔡水涛、林明未述特殊不适，符合入所条件，语言表达能够和肢体活动状况均为正常，
证明两被告人进入看守所的时身体状况没有明显异常。
7、情况说明：看守所管教邓润祥出具，证明了林明在2014年7月16日调入B133号仓后，未向其反映被逼供的情况，也未反映过身体存在伤病的情况。
8、石岩派出所出具的情况说明：证明了石岩派出所的办案人员欧锡洋、褚海龙未对被告人蔡水涛、林明进行刑讯逼供。
9、石岩派出所出具的情况说明：证明了对被告人蔡水涛、林明讯问时，派出所正装修，所以未有询问他们的视听资料。
二、证人证言。
1、证人肖虎的证言：证实其举报蔡水涛贩毒，并配合民警约蔡水涛进行交易的过程，称：2014年6月28日下午14时许，我在派出所当着民警的面打电话给蔡水涛，问他有没有100个“货”（冰毒），当时蔡水涛可能没听清楚，就说要给我送200个过来，他说要和朋友联系好后再给我电话。后来蔡水涛打给我说“货”准备好了，过来石岩交货。到了晚上21时许，我接到蔡水涛电话，我按民警的意思约蔡水涛在石岩下排四区八巷一楼的麻将馆交易。当晚23时50分许，我和派出所的一个人在约定的麻将馆门口等，后来看到蔡水涛带着一名男子过来，蔡水涛叫我的名字，我把他们带到麻将馆的房间里面，蔡水涛带来的男子从腋下拿出一大包毒品，我把民警给我准备的6000元钱给了那名男子，那名男子说只能买到一半，然后就从那一大包毒品中分了一半给我，另一半自己留着，交易完成后，在附近埋伏的民警就出来把蔡水涛和那名男子抓了。
辨认笔录：指认林明就是当时贩卖毒品的男子；指认蔡水涛。
2、证人唐渐根的证言：其系巡防队员，证实其根据民警安排陪同举报人一起前去交易毒品的过程，称：2014年6月28日下午16时许，民警安排我看住举报人，让举报人联系对方交易毒品，他们约好交易地点在石岩下排村四区八巷一楼麻将馆，约好交易数量是100克。当晚23时许，我和举报人在约定的麻将馆门口等，后来见到两名男子走过来，其中一人在叫举报人的名字，举报人就把他们带到麻将馆的房间里，对方其中一名男子就从腋下拿出一大包毒品出来，举报人就把民警给其准备的6000元钱给了那名男子，那名男子说6000元只能买到那一大包毒品的一半，那名男子把那一大包毒品分了一半出来给举报人，另外一半自己拿着，这时在房间里埋伏民警就出来把那两名贩毒男子抓获了。
辨认笔录：指认林明和蔡水涛是前来送毒品的人。
3、证人李辉的证言：系蓝派车司机，证实蔡水涛打电话租用其的车子到交易地点，其将人载到地方后就到一旁等候，并不知道双方进行毒品交易。称：平时在宝安福永街道附近开私家车拉客。2014年6月28日晚上21时许，我接到蔡水涛电话让我开车到福永大洋田垃圾厂附近接他。我开车过去后，蔡水涛和另外一名男子上了车并让我开车去龙岗荷坳。到了荷坳后有一男一女上了车，蔡水涛他们就让我开车到石岩下排。到了之后，我就将车停在路边等候，蔡水涛和先前上车的男子下了车，后来上车的那一男一女和我一样在车上等候。过了没多久，派出所便衣民警就过来把我们抓了。我只是拉客的，把客人送到指示的目的地，至于客人去做什么，我不知道。
辨认笔录：指认蔡水涛是租其车的人，指认林明是和蔡水涛一起上车的人，指认张水墙、冯丽芬是后来上车的一男一女。
4、证人张水墙的证言：其系林明的朋友，称2014年6月28日晚，我和女友在天桥下等车的时候接到我老板的电话，说有顺风车可以坐，让我坐上一辆停在站台边上的车，于是我和女友上了车。当时车上还有三个不认识的男子。我上车后在路上睡着了，醒的时候已经有警察在身边了。我不知道贩卖毒品的事情。
辨认笔录：指认冯丽芬是其女友。
5、证人冯丽芬的证言：其系证人张水墙的女友所述情况与张水墙所述的基本一致。
辨认笔录：指认张水墙是其男友，指认李辉是司机，指认林明、蔡水涛是车上另外两名陌生男子。
三、被告人供述。
1、被告人林明的供述和辩解：其在侦查阶段关的三次讯问中均承认贩卖毒品的事实，称：2014年6月28日下午16时许，蔡水涛打电话给我说他朋友要100克冰毒，问我卖不卖，并说他不收介绍费。到了16时30分许，我从陆丰带了280克冰毒，到深圳福永街道找蔡水涛。蔡水涛喊了个司机，我让他先去龙岗那边接两个朋友（一男一女）。接到人之后，我们就去了石岩下排，两个买主在下排一个路口接我和蔡水涛并把我们带到一家麻将馆里，蔡水涛让我和买主直接谈，他就在门口等。其中一个买主说要100克，我就从我带来的280克冰毒里分了约100克出来给他，对方把6000元人民币说给我并把钱放在了床上。这时就有民警进来把我抓了。我卖的冰毒是从陆丰“阿老”那里买来的，价格是每克冰毒20元人民币，我一共买了280多克，再以60元一克的价格卖给别人，从中赚差价。
但其在公诉机关提审时否认贩毒，称：6月28日中午蔡水涛打电话让我一起到石岩肖虎那里吸毒。蔡水涛叫了一个司机载我们过去，途中我让司机到龙岗接上两个朋友，还想让这两个朋友一同去吸毒。
辨认笔录：指认李辉是司机，张水墙是其的朋友，冯丽芬是张水墙的女友，这三人与贩毒没有关系；指认肖虎是购买毒品的人；指认蔡水涛就是联系好买家后联系其拿毒品过来交易的嫌疑人，该男子当时在现场。
2、被告人蔡水涛的供述和辩解：其在侦查阶段的三次讯问中均承认贩卖毒品的事实，称：2014年6月27日22时许，肖虎打电话问我有没有冰毒，我说没有，他让我问问有没有朋友有货，我说帮他问一问。23时许，我打电话给“四哥”林明说有朋友要冰毒，林明说他有、价格是六七十元一克，我说我只是帮朋友个忙不要介绍费，并约他28日晚上到福永新田见面。然后我就给肖虎回电话并约定在石岩下排见面，具体交易让他和林明见面谈。28日下午16时许，林明从陆丰到了福永，我就租了辆蓝牌车去接他，林明说要去龙岗荷坳接两个朋友。我们就开车过去接人，见到一男一女上了车，然后我就让司机到石岩下排路口，我和林明下车后，肖虎和一名陌生男子就把我和林明带到一家麻将馆的房间里，我介绍完他们认识后，我就到麻将馆门口等他们，后来民警就过来把我抓了。蔡水涛称肖虎并未跟其说要购买多少克毒品，其只跟林明说有个朋友要一点冰毒。
但其在检察院院提审中否认贩毒事实，称：6月28日下午，我打电话给林明让他一起去石岩肖虎那里吸毒。林明答应了。于是我叫了一辆蓝牌车载我和林明去石岩，路上林明说去龙岗接两个朋友。到了龙岗之后有一男一女上了车。然后我们就去了石岩下排。到了之后，司机和林明的两个朋友留在车上，我和林明下了车，肖虎和他朋友出来接我们并把我们带到一家麻将馆房间里，我在房间里上了厕所之后就出去麻将馆门口等，不知道肖虎和林明他们在房间里做什么。然后民警就把我抓了。
辨认笔录：指认肖虎就是打电话约其到石岩下排见面的人；指认林明就是“四哥”、张水墙就是“四哥”的朋友、李辉就是司机、冯丽芬就是同车的女子。
四、现场勘查笔录及照片：证实案发现场情况。
五、鉴定意见：《毒品检验报告》证实涉案毒品两份，分别重129克、169克（共重298克），均检出甲基苯丙胺。
上述证据真实合法，相互印证，足以认定。
本院认为，被告人蔡水涛、林明无视国家法律法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控成立。
关于两被告人及辩护人提出两被告人曾受到刑讯逼供，应将其在侦查阶段的供述作为非法证据予以排除的辩护意见，本院经庭审调查并建议公诉机关根据被告人提供的线索进行补充侦查后，查实两被告人入所的检查表、监管医院体格检查表、检验综合报告单等证据显示被告人蔡水涛、林明符合入所条件，语言表达能够和肢体活动状况均为正常，证实两被告人进入看守所的时身体状况没有明显异常。且被告人林明的看守所管教也证实未收到林明向其反映被逼供和身体存在伤病的情况。因此，现有证据无法证实两被告人曾受到刑讯逼供，因此其翻供的理由不成立，本院不予采信。
关于辩护人提出讯问笔录中记录时间为“4月28日”，公诉机关已当庭认定为笔误，属于瑕疵证据，不应按非法证据予以排除。关于辩护人提出的讯问笔录时间起止时间长达18小时属于变相刑讯逼供的问题，经查，侦查机关在18小时内，分三次对被告人林明进行了询问，第一次讯问时间长50分钟，8个小时后又进行了第二次讯问，讯问时间长50分钟，9个小时后再进行了第三次讯问，讯问时长20分钟，讯问期限和时间符合刑事诉讼法的相关规定。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
被告人蔡水涛，在贩卖毒品过程中起居间介绍，并在一同前往送毒品时被当场抓获，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚，本院予以减轻处罚。
被告人蔡水涛曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，属累犯，依法应从重处罚。
被告人林明曾被判处贩卖毒品罪，刑罚执行完毕五年内再犯本罪，属累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告人蔡水涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月29日起至2026年6月28日止），并处罚金人民币一万元，限于本判决生效后一个月内缴纳。
二、被告人林明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月29日起至2029年6月28日止），并处没收个人财产人民币二万元，限于本判决生效后一个月内缴纳。
三、缴获的全部毒品予以销毁，作案工具手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 正 齐
人民陪审员 刘 启 玲
人民陪审员 王 丽 萍
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 彭 琰
书 记 员 张幼双（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。