开远铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2016）云7102刑初24号
公诉机关开远铁路运输检察院。
被告人张海华，男，1981年6月24日出生于广东省广州市，汉族，专科文化，无职业，住广东省广州市天河区。2005年5月因犯挪用公款罪，被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑六年六个月，2009年4月被减刑释放。2016年3月12日因犯诈骗罪被开远铁路公安处刑事拘留，2016年4月18日被逮捕。现羁押于开远铁路公安处看守所。
指定辩护人郑坤凤，开远市法律援助中心律师。
开远铁路运输检察院于2016年7月15日以开铁检刑诉〔2016〕23号起诉书，指控被告人张海华犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪向本院提起公诉。本院审查后于2016年7月18日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序审理，于2016年8月24日在本院法庭公开开庭审理了本案。开远铁路运输检察院指派检察员张翎灵、代理检察员杨栀琳出席法庭支持公诉。被告人张海华及指定辩护人郑坤凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
开远铁路运输检察院指控：被告人张海华于2016年2月19日、26日，以非法占有为目的，虚构事实，先后两次骗取王某徕、王某向其供货的白糖113吨，用高买低卖的方法，将白糖卖给不知情的袁某2、肖某，获赃款人民币471900元，后张海华关闭手机逃匿。2016年3月12日，公安人员在张海华暂住的广西壮族自治区南宁市青秀区凤翔路信地伴云居A3601室，查获银行卡23张，其中14张张海华不能说明来源及用途。
针对上述指控事实，公诉机关宣读和出示了书证、证人证言、被告人张海华的供述、被害人陈述、证人证言、搜查笔录、提某,4、鉴定意见、刑事照片等证据在案予以证实。公诉机关认为，被告人张海华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项之规定，构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪、妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。
公诉机关当庭提出量刑建议：被告人张海华以非法占有为目的，虚构事实，两次骗取他人购买白糖的货款人民币471900元，已构成诈骗罪，且属诈骗数额巨大；张海华非法持有他人银行卡14张，已构成妨害信用卡管理罪，属数量较大，拟建议对张海华以诈骗罪判处九年至十年有期徒刑，并处罚金；以妨害信用卡管理罪，对张海华判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金。数罪并罚，建议对张海华判处九年至十一年有期徒刑，并处罚金。
被告人张海华辩称，1、自己没有虚构身份和事实骗取白糖及货款，并未违反双方验货付款的贸易协定。2、关闭手机是因为手机没电，并没有逃匿。3、持有的他人信用卡系朋友用于质押抵债，自己也从未使用，指控其犯妨害信用卡管理罪没有事实和证据予以支持。
辩护人的辩护意见：1、指控张海华犯诈骗罪无异议，但应认定其具有坦白情节。2、从张海华住处查获的银行卡，公安机关至今未能查明银行卡的来源和用途，事实不清、证据不足，指控不成立。3、被害人存在一定的过错。建议法庭以诈骗罪判处张海华三年以下有期徒刑。4、对指控张海华犯妨害信用卡管理罪的罪名不成立，提请法庭不予支持。
经审理查明：
一、2016年2月17日，被告人张海华通过电话与被害人王某徕联系，称要向其购买一批白糖，并商定以每吨人民币4700元的价格向王某徕购买白糖38吨，约定由王某徕将白糖运至昆明王家营西货场，货到付款。随后被告人张海华又通过电话联系被害人袁某2，称自己有一批白糖出售，并约定以每吨人民币4530元的价格，将38吨白糖出售给袁某2。2016年2月19日上午，当王某徕将白糖运至昆明王家营西货场后，张海华告知袁某2白糖已运至昆明王家营西货场，袁某2验货后将人民币171900元货款转入被告人张海华提供的农业银行户名为梁某2的账户内。张海华取得货款后关闭手机逃匿。因被张海华实施诈骗，致使王某徕的38吨白糖无法追回。
二、2016年2月25日，被告人张海华通过电话与被害人王某联系，称要向其购买一批白糖，双主约定以每吨人民币4550元的价格向王某购买白糖75吨，货到付款。随后被告人张海华通过电话联系被害人肖某，以每吨人民币4350元的价格将75吨白糖出售给肖某。2016年2月26日晚，当王某将75吨白糖运至昆明市经开区鸿运大道中铁新立物流基地昆明联运物流公司堆场后，张海华随即通知肖某验货付款，肖某验货后将人民币300000元货款转入被告人张海华提供的农业银行户名为梁某2的账户内。张海华取得货款后关闭手机逃匿。因被张海华实施诈骗，致使肖某打给张海华的货款人民币300000元无法追回。被害人王某被骗的75吨白糖已被公安机关追回发还其本人。
三、2016年3月12日，公安机关侦查员在被告人张海华位于广西壮族自治区南宁市青秀区凤翔路信地伴云居A3601室的住处进行搜查时，查获中国农业银行卡18张、中国工商银行卡4张、中国建设银行卡1张。经审查，查获的23张银行卡中8张为其本人所有，l张曾用于实施诈骗接收货款，其余14张均不能说明来源及用途。
认定上述犯罪事实，有下列经公诉机关当庭宣读和出示，并经控辩双方质证的证据在案予以证实：
1、开远铁路公安处刑警支队出具的人口基本信息1份，证实：被告人张海华犯罪时系年满35周岁的正常成年人，应对其行为承担完全刑事责任。
2、前科材料，证实：2005年5月20日张海华因犯挪用公款罪，被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑六年六个月，2009年4月26日被减刑释放。
3、银行卡23张，证实：被告人张海华持有的23张银行卡中，8张银行卡为其本人所有，尾号为0687的银行卡系其前妻玉某，尾号7947的银行卡系张海华向其阿姨冯某容借用，尾号为7375的农业银行卡系张海华向梁某2借用，尾号为3579、户名为梁某1浩的农业银行卡系张海华从网上购买的他人银行卡。其他14张他人银行卡，张海华无法解释来源和用途。
4、中国农业银行云南省分行出具的司法查询报告1份，证实：2016年2月19日，梁某2尾号为7375的农业银行账户分三次收到网银转款共计人民币171900元；随后，张海华从梁某2的农业银行账户中网银转账人民币15万元到岩某恩尾号为3079的账户，网银转账人民币1万元到陈某雨尾号为3474的账户，剩余的人民币11900元被张海华分六次小额转出。2016年2月26日，梁某1浩尾号为3579的农业银行账户一次性收到转款人民币300000元；随后，张海华从梁某1浩尾号为3579的农业银行账户中网银转账人民币15万元到岩某恩尾号为3079的账户，网银转帐人民币10万元到陈某雨尾号为3474的账户，网银转账人民币5万元到毛某钦尾号为6515的账户。
5、开远铁路公安处出具的扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实：（1）公安机关对被告人张海华持有的手机3部、银行卡23张、居民身份证1张、U盾7个、手机卡（套）16张、工作证1张、名片9张等涉案物品依法予以扣押。（2）公安机关依法对被告人张海华诈骗王某的白糖75吨依法予以扣押，并已发还王某本人。
6、开远铁路公安处刑警支队侦查员赵某强、王某甲出具的归案情况的说明各1份，证实：被告人张海华在广西壮族自治区南宁市青秀区凤翔路伴云居小区大门口，被公安人员抓获的事实经过情况，在抓捕过程中使用手铐1副。
7、证人袁某2的证言，证实：2016年2月19日上午，被告人张海华以每吨人民币4530元的价格将被害人王某徕的38吨白糖卖给了不知情的袁某2，后袁某2将白糖转卖给“陈总”，并于当天下午分三次向张海华支付了人民币171900元的货款，后袁某2多次拨打张海华的电话均处于关机状态的情况。
8、证人王某乙证言，证实：王某让朋友王某乙联系买家购买白糖，后王某联系张海华后，张海华表示要以每吨人民币4550元的价格向其购买白糖75吨，货到昆明后验货付款。2016年2月26日晚，白糖运到昆明并已在下货，王某便向张海华打电话、发微信催要货款，但张海华不接电话、不回微信，之后便关机无法联系。后被害人肖某联系王某说这批白糖是张海华卖给他的，已经向张海华支付了货款，但付款之后便联系不上张海华的事实经过情况。
9、证人梁某2的证言，证实：2015年11月份，梁某2将自己在景洪市农业银行金穗支行办理的尾号为7375的农业银行卡借给了张海华使用，梁某2不知晓张海华将该张银行卡作为何用。梁某2借给张海华的农业银行卡绑定过自己的手机，梁某2于2016年2月19日收到过10笔该农行卡的交易信息，该卡分三次转入共计人民币171900元，转入后不久即被分几次提款取出。
10、证人张某2的证言，证实：2016年2月左右，自己的弟弟张海华来到其位于南宁市青秀区凤翔路信地伴云居A3幢601室的家中探望，并暂住于家中。
11、证人张某3的证言，证实：2016年2月19日上午，驾驶员张某3从云南省西双版纳州勐腊县拉了38吨白糖到昆明王家营西货场，在王家营西货场11道10号门下货过程中，货主打电话来说货款还没有打过来不能卸货，张某3便停止卸货。后袁某2来到货场找到张某3，给其看了银行打款凭条，说货款已经付给了货主，并支付了张某3运费后把白糖卸下运走了。途中张海华打电话询问过白糖的情况，并答应支付张某3运费，后张某3多次拨打张海华的电话均为关机状态。
12、证人刘某金的证言，证实：2016年2月26日晚21时许，货车驾驶员刘某金通过信息部从西双版纳州勐遮拉了38吨白糖到昆明市经开区鸿运大道旁的货场，在下货过程中货主打电话来说货款还没未支付不能卸货，昆明这边的老板又打电话来说把货卸下，货款已经打款的事实经过情况。
13、证人刘某的证言，证实：2016年2月26日晚上21时许，刘某与其哥哥刘某金一起从西双版纳州勐遮拉了一车白糖到昆明市经开区鸿运大道旁的货场，在卸下大概500多件白糖的时候被通知到派出所问询的事实情况。
14、证人陈某证言，证实：2016年2月26日21时30分许，货车驾驶员陈某通过信息部从西双版纳州勐遮黎明糖厂拉运37吨白糖到昆明市经开区鸿运大道旁的货场，在卸货的过程中，货主打电话告知白糖货款还没到帐不能卸货，同时又有一名男子打电话过来要求卸货，之后警察就来到现场的事实经过情况。
15、证人辛某2的证言，证实：2016年2月26日21时许，辛某2与陈某一起从西双版纳州勐遮拉了37吨白糖到昆明市经开区鸿运大道旁的货场，到达下货地点后辛某2就一直在车上睡觉，后来就被警察带到派出所了解情况。
16、证人韩某的证言，证实：肖某欲通过韩某所在的昆明联运物流有限公司发两车白糖共75吨，两车白糖于2016年2月26日21时许到达公司堆场，卸货过程中驾驶员说货款未付不能卸货，肖某说已经付款可以卸货，韩某通过联系西双版纳货主得知货主已将白糖卖给另外一个人，另外一个人又将白糖卖给肖某，肖某已经转帐货款给卖货给他的这个人，但这个人已经把电话关机联系不上，而西双版纳货主没有收到货款，于是货主就向公安机关报案。
17、被害人王某徕的陈述，证实：被告人张海华称要以人民币4700元每吨的价格向王某徕购买白糖38吨，货到后验货付款。王某徕于2016年2月19日上午将白糖运至昆明王家营西货场后，张海华随即将王某徕的38吨白糖低价转卖给袁某2，在收到袁某2支付的货款人民币171900元后，张海华的手机一直关机无法联系上。
18、被害人王某的陈述，证实：被告人张海华称要以人民币4550元每吨的价格向被害人王某购买白糖75吨。2016年2月26日晚，王某将白糖运至昆明市经开区鸿运大道旁的货场，来接货的人称这批白糖是一个姓肖的男子卖给他的，并要求下货，而张海华迟迟不肯支付王某白糖货款并将电话关机的事实经过情况。
19、被害人肖某的陈述，证实：2016年2月26日晚，被告人张海华称要以每吨人民币4350元的价格将75吨白糖卖给被害人肖某，肖某于当天晚上一次性向张海华支付了白糖货款人民币300000元，后因无法提货肖某方得知张海华并不是货主，再联系张海华时其已关机且无法联系的情况。
20、被告人张海华的供述与辩解，张海华分别向公安机关作了7次供述。其供述的主要内容与被害人的陈述基本一致，且能与其他证人证言相互印证。证实：被告人张海华分别两次诈骗白糖及货款的时间、地点、经过等情况，以及张海华非法持有他人银行卡14张的事实经过情况。
21、检查笔录，证实：2016年3月11日，公安机关依法对被告人张海华进行全身检查，经检查张海华身体未见异常。
22、辨认笔录，证实：经张海华、王某相互辨认，诈骗王某白糖的人就是被告人张海华。
23、搜查笔录，证实：2016年3月12日，经公安机关依法搜查，从被告人张海华居住的广西壮族自治区南宁市青秀区凤翔路伴云居小区A3601室客厅西侧过道北面第一间卧室中，搜出各类银行卡23张、手机3部、居民身份证1张、U盾7个、手机卡15张、工作证1张、名片9张、手机卡套1张。
24、被害人肖某所持有的手机通话记录提某,4，证实：2016年2月26日16时14分，张海华将梁某1浩的中国农业银行卡账号信息用短信发送至肖某；2016年2月26日18时28分，张海华将拉运白糖的两辆货车的车辆信息、驾驶员联系方式及白糖数量用短信发送给肖某。
25、被害人袁某2所持有的手机通话记录提某,4，证实：2016年2月19日07时57分，张海华将拉运白糖的货车车辆信息、驾驶员张某3联系方式及白糖数量短信发送给袁某2；2016年2月19日07时58分，张海华将梁某2的中国农业银行卡账号信息短信发送给袁某2。
26、现场勘验笔录，证实：2016年2月20日19时43分，公安机关依法对案发现场王家营西站公共货场11道10号门进行现场勘验、拍照的经过情况。
27、指认笔录及指认照片，证实：被告人张海华对公安机关在其居住的广西南宁青秀区凤翔路伴云居小区A3601号卧室内依法搜查出的银行卡、居民身份证、工作证、名片、U盾等涉案物品进行指认的情况。
上列当庭宣读和出示的证据，经公安机关依法收集，证据客观真实，取证程序合法，具备合法性、客观性、关联性，证据间形成了完整的证据链条，并经法庭举证、质证，被告人张海华及其辩护人均未提出实质性异议，本院决定作为认定本案指控被告人张海华犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的证据，依法予以采信。
本院认为，被告人张海华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，先后两次骗取他人白糖113吨，获赃款人民币471900元；张海华还非法持有他人银行卡14张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项之规定，开远铁路运输检察院指控被告人张海华犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的指控成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应依法追究张海华的刑事责任。并依法实行数罪并罚。
辩护人关于应认定张海华具有坦白情节、持有的他人银行卡至今未能查明来源和用途，事实不清、证据不足，指控不成立、本案被害人存在一定过错的辩护意见，庭审中已查明：1、张海华虽然对整个拉运白糖以及收取货款的过程如实供述，但对其行为属于诈骗犯罪的性质一直不予认可，且在供述中避重就轻，庭审中对已经查明的事实证据仍予以狡辩，悔罪表现一般。因此，张海华不具有法定从轻的坦白情节，应依法不予认定。2、本案被害人在与张海华的贸易协定中，虽无书面合同，但口头约定了白糖的交易价格、数量、验货标准及付款方式等，在交易中已基本尽到货主的注意义务，没有事实和证据表明被害人在供货过程中存在过错。3、公安侦查员在张海华的住处查获的14张银行卡，其不能提供银行卡合法的取得手续和证明，也无准确的来源信息，但经审理查明缴获的14张银行卡户名均不是张海华本人，其又无法提供其合法持有这些银行卡的证据，非法持有的这些银行卡数量达到法律规定的追究刑事责任的标准，因此，公诉机关指控张海华犯妨害信用卡管理罪的定性准确。辩护人的辩护意见与查明的事实不符，应不予采纳。
关于被告人张海华辩称主观上没有诈骗白糖货款的故意，只是因资金紧张临时挪用货款，不应认定为诈骗的辩解，庭审中已查明，张海华在没有任何运作资金的情况下，向白糖货主方虚构自己购买白糖的事实，且违背生活基本常理，采用高价购进低价卖出的方法，两次骗取他人白糖113吨，获赃款人民币471900元，并携款藏匿后予以挥霍，至今没有退赃和追缴到任何赃款。从其行为来看，张海华主观上具有诈骗他人货款的故意，客观上实施了诈骗他人购买白糖货款并实际占有的行为，属于标准的诈骗犯罪，应依法对其诈骗罪行予以认定并依法惩处。其辩解与庭审查明的事实相悖，本院不予采信。
本案中，被告人张海华诈骗犯罪的数额为人民币471900元，属诈骗数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；非法持有他人银行卡14张，属数量较大，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。综合考虑张海华对自己的犯罪事实不予认可，对诈骗所得钱财不予退缴，不具有认罪悔罪表现，量刑时对张海华依法从重处罚，并适用数罪并罚。
综上所述，本院为保护国家正常的金融管理秩序及公民合法财产不受非法侵犯，综合考虑被告人张海华犯罪的动机、犯罪前科、赃款的追缴情况、认罪悔罪表现，以及诈骗犯罪、妨害信用卡管理犯罪对社会造成的危害程度等相关量刑情节，充分采纳公诉机关的量刑建议和部分采纳辩护人的量刑意见，本着惩罚与教育相结合的刑法原则，依法判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人张海华犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月12日起至2025年3月11日止。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，随案移送的手机3部、银行卡14张、U盾7个、手机卡（套）16张、居民身份证1张、工作证1本、名片9张依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 惠兴谋
审判员 刘应坤
审判员 李天程
二〇一六年十月十七日
书记员 李梦菊