甘肃省古浪县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）古民再字第1号
抗诉机关甘肃省武威市人民检察院。
申诉人杨福山（原审被告），男，汉族，农民，住甘肃省古浪县。
委托代理人张清威，古浪县法律援助中心律师。
被申诉人常财圣（原审原告），男，汉族，农民，住甘肃省武威市凉州区。
委托代理人郭京安，甘肃靖申律师事务所律师。
申诉人杨福山与被申诉人常财圣租赁合同纠纷一案，申诉人杨福山不服本院（2012）古民初字376号判决，向检察机关申诉。武威市人民检察院于2013年7月24日作出（2013）武检民抗字第1号民事抗诉书，向武威市中级人民法院提起抗诉。武威市中级人民法院于2013年8月30日作出（2013）武中民抗字第3号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，武威市人民检察院指令古浪县人民检察院检察员张学清、朱凤萍出庭，原审原告常财圣及其委托代理人郭京安、原审被告杨福山及其委托代理人张清威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月23日，原审原告常财圣诉称，2011年3月22日原、被告签订《机械租赁协议》。协议约定原告将其所有的PC360-7“小松”牌挖掘机租赁给被告使用，租赁期为三个月（2011年3月23日-2011年6月22日），每月租金60000元，施工地点在中铁二十一局永古高速一标段，协议还约定了双方的其他权利义务。2011年7月6日，施工结束，原告将挖掘机驶离了工地。租赁期间，被告陆续给付原告单程运输费5000元、租赁费77000元，尚欠103000元。租赁期满后，原告多次向被告索要，被告拒付。现请求维持原判决，判令被告杨福山支付拖欠的租赁费103000元。
原审被告杨福山辩称，租赁协议属实，但原告挖掘机在工地上有效工作时间是44.5天，租赁费共计88000元。扣除已向原告支付的77000元，尚欠11000元。2011年6月22日，施工结束后，原告将其挖掘机拖离了工地。2011年9月14日，双方结算租赁费用时，给原告出具了欠条一份，载明尚欠原告11000元租赁费，同时约定废止原租赁合同。现只欠原告11000元。
原审查明，2011年3月22日，原审原告与原审被告签订《机械租赁协议》。约定原审被告租赁原审原告所有的型号为PC360“小松”牌挖掘机，租赁期限3个月（从2011年3月23日开始，至2011年6月22日结束），租金每月60000元，施工种类为挖土方，施工地点在被告承包的中铁二十一局永古高速一标段。租金于每月第15日结算月租金的50%，第30日结算当月的租金。挖掘机进入工地的运输费由原审被告承担，租赁期满后挖掘机离开工地的运输费由原审原告承担。2011年3月23日至2011年6月22日，原审原告的挖掘机依约在原审被告工地上为其施工。2011年7月5日，原审原告将挖掘机驶离原审被告工地。2011年2月23日至2011年9月14日，原审被告先后分10次支付原审原告挖掘机单程运输费5000元，租赁费77000元，尚有103000元租赁费未予给付。
原审认为，原、被告签订的《机械租赁协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依照合同约定将挖掘机交付被告使用，在租赁期间未妨碍被告使用该租赁物，已完全履行了出租人的义务，故原告要求被告给付拖欠的103000元租金的请求，于法有据，予以支持。被告作为承租人，未按约定期限支付全部租金，已构成违约，应承担继续履行的违约责任。被告认为租金应按挖掘机施工的实际天数计算，但双方协议明确约定租金按月计算，故其辩解理由不予采纳。被告主张只欠原告租金11000元未给付，并未提出相关证据予以证明，应承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条之规定，作出了被告杨福山给付原告常财圣挖掘机租金103000元，限于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费2360元，由被告杨福山负担的判决。
本院再审过程中，申诉人杨福山称，2011年3月22日原、被告签订《机械租赁协议》。协议约定原告将其所有的PC360-7“小松”牌挖掘机租赁给被告使用，租赁期为三个月（2011年3月23日-2011年6月22日），每月租金60000元。但在租赁期间，因为中铁二十一局施工图纸发生变化，通知施工队暂时停止施工，发生了导致合同变更的事由。如继续按原合同履行有失公平，因此租赁费的结算应该按挖掘机在工地上实际工作的44.5天计算，即租赁费共计88000元，扣除已陆续向原告支付的77000元，尚欠租赁费11000元。2011年9月14日，双方结算租赁费时，被告杨福山给原告出具了一份欠条，载明尚欠原告租赁费11000元，并口头约定废止原租赁协议。但之后常财圣又以合同纠纷为由提起诉讼，故不同意原告常财圣的诉讼请求，亦不服一审法院作出的（2013）古民初字第376号民事判决，请求撤销该判决，只同意给付尚欠租赁费11000元。
被申诉人常财圣辩称，双方签订的机械租赁协议合法有效，应受法律保护。双方租赁费未结算过，也未给申诉人出具过欠条。中铁二十一局施工图纸发生变化后，申诉人未与被申诉人协商过变更合同，且应当是申诉人可以预见的合同风险，应当由申诉人自己承担。合同订立时是双方真实的意思表示，没有显失公平的情形。因此租赁费的结算方式应以合同约定的方式结算即每月租赁费60000元，共计180000元。扣除已支付的租赁费77000元，尚欠103000元未付。
本院再审查明：2011年3月22日，原告与被告签订《机械租赁协议》。约定原告将其所有的PC360-7“小松”牌挖掘机租赁给被告使用，租赁期为三个月（2011年3月23日-2011年6月22日），每月租金60000元，施工种类为挖土方，施工地点为被告杨福山承包的中铁二十一局永古高速一标段。挖方每天有效作业时间不超过12小时。机械租金每月按30天计算，每月满出勤按27天计算。在运输机械之前，杨福山应先支付常财圣30000元定金。租金于每月第15日结算月租金的50%，第30日结算当月的租金。挖掘机进入工地的运输费由杨福山承担，租赁期满后挖掘机离开工地的运输费由常财圣承担。2011年3月23日挖掘机进入被告杨福山的工地，至2011年7月上旬离开工地。期间，装载机在杨福山工地共工作44.5天。在合同履行期间被告杨福山未按合同约定及时结算租赁费，亦未按约定在装载机运输之前支付30000元定金。只是在2011年2月23日至2011年9月14日，被告给付原告托运费5000元、租赁费77000元。
本院再审认为，合同当事人应遵循公平原则确定各自的权利义务。本案中，原、被告签订的《机械租赁协议》是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依据合同约定将挖掘机交付被告支配使用，在租赁期间未妨碍被告使用租赁物，已完全履行了出租人的义务，但被告作为承租人，未按协议约定先支付定金30000元，也未按约定“于每月第15日结算月租金的50%，第30日结算当月的租金”期限支付租赁费，已违反了合同的约定。法律规定，当事人一方违约后对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此原告请求按原合同支付租赁费的诉讼请求不能支持。常财圣提供的GPS定位系统记录的挖掘机作业状况，载明该挖掘机在杨福山所在工地有效作业44.5天，杨福山提供的施工日志、财务账单也证实了挖掘机在租赁期间实际工作时间为44.5天。被告辩称，租赁费按挖掘机实际工作时间44.5天计算，予以采信。虽然被告杨福山没有提供有效的证据证明双方变更了原合同，应承担举证不能的责任，但出租人在挖掘机停机后，未采取措施防止损失的扩大，也应承担责任。综合考虑到出租人在挖掘机停工后损失的预期利益及支付司机工资等情况，对挖掘机在租赁期间未实际工作的45.5天的租赁费按每天1000元计算为宜。抗诉机关认为原告常财圣在被告杨福山的账单上的签字行为及在原审中原告常财圣在账单下方的签字行为可证实原告常财圣对租赁费结算方式的变更，因常财圣在开庭时对付款记录无异议，且被告杨福山提交的证据只能证明原告常财圣在被告杨福山处支取租赁费和托运费的事实，无法证明双方就租赁费结算方式变更的事实，因此抗诉机关的这一抗诉理由不能成立。但抗诉机关认为原审判决结果未依据公平原则分担民事责任的抗诉理由成立。原审中，没有充分考虑到杨福山违约后，出租人常财圣未采取措施防止损失扩大的事实，属适用法律不当。综上，挖掘机租赁费总额为134500元（60000元÷30日×44.5天＋1000元×45.5天），扣除已付77000元，尚欠57500元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）古民初字376号民事判决；
二、被告杨福山支付原告常财圣134500元租赁费，扣除已付77000元，尚欠57500元，限于本判决生效后30日内付清。
案件受理费2360元，原告常财圣负担1160元，被告杨福山负担1200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人不主动履行法律文书所确定的义务，对方当事人应在法定期限内申请本院执行，逾期不申请的，本院将不予立案执行。（申请执行的期限为二年。从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算，规定分期履行的，从每次履行期限的最后一日算起。）
审 判 员 李正会
审 判 员 侯万寿
代理审判员 王子祥
二〇一四年四月一日
书 记 员 马红芳