河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第02973号
上诉人（原审被告）泊头市医院。
法定代表人王志超，该院院长。
委托代理人ＸＸ，河北震坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁某某，女，1955年9月出生，汉族，住泊头市。
委托代理人孟祥栋，河北孟祥栋律师事务所律师。
上诉人泊头市医院因与鲁某某医疗损害赔偿纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2013）泊民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年4月25日原告鲁某某在被告泊头市医院诊断为为左下肢大隐静脉曲张、左下肢血栓性静脉炎。并在被告泊头市医院住院进行手术治疗，在对上述疾病进行手术治疗过程中，被告泊头市医院于2013年4月26日又为原告进行了下腔静脉滤网置入术。2013年5月2日原告出院。2013年5月11日原告去被告医院进行复查拆线取滤网时，被告知转上级医院取滤网，并由医生高福勇出具了诊断证明书；原告于2013年5月13日至2013年6月4日在河北省沧州中西医结合医院住院治疗，入院后经过完善检查，均提示滤网内血栓形成，置入滤网不能取出。诊断为：左下肢静脉滤网术后，给予华法林钠片抗凝治疗。出院后医嘱是：每日继续口服华法林钠片。在泊头市医院住院治疗期间共花去医疗费22791.26元；在沧州中西医结合医院住院治疗8402.68元；出院后检查复查的医疗费用880.5元；原告为治疗等支付的交通费1772.5元，并提供了161张交通票据；原告之子谢飞在原告住院29天期间内进行了护理，护理费用为2374.16元，并提供了个体工商户的营业执照和户口本为证；营养费按每天50元计算，住院29天为1450元；伙食补助费每天50元计算，住院29天为1450元；原告为了证明被告医院存在医疗过错，向泊头市人民法院申请进行医疗过错及医疗费用的司法鉴定，委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定如下事项：1，对泊头市医院在治疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定2，对原告鲁某某的身体现状能否手术取出静脉滤网及取出手术费用和手术期间的护理期限、营养期限、误工期限；若不能手术取出终身维护费用进行鉴定。鉴定意见为：1，泊头市医院对鲁某某的医疗过程中存在医疗过错，医方医疗过错与患者知情选择权的损害后果之间存在轻微的因果关系，医疗过错参与度为B级，理论系数值为10%，参与度系数值为1-20%。2，鲁某某因滤网内血栓，在患者知情同意下，可经血管外科专科医院评估是否可以延时取出；亦可作为永久滤网保留，但需积极抗凝治疗。上述费用宜以实际发生的费用记。原告对京正（2013）临医鉴字第208号司法鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见书在鉴定时未考虑医疗机构及其医务人员的相应的医疗资格问题等因素，故依法申请鉴定人出庭接受讯问。在庭审过程中鉴定人罗俊出庭，其认为鉴定人只对临床医疗技术是否符合相关规范进行鉴定，其他有关资格的问题不是鉴定人在鉴定时所要考虑的因素。京正（2013）临医鉴字第208号司法鉴定意见书没有鉴定人资格说明。鉴定费用为13000元。原告方认为京正（2013）临医鉴字第208号司法鉴定意见书没有考虑医疗机构及其医务人员的资格问题，不认可该司法鉴定意见书；被告泊头市医院则认为应当按司法意见书所确定的过错程度进行承担责任。另查明，泊头市医院是二甲医院，其医疗机构执业许可证的诊疗科目范围内不包括外周血管介入诊疗。本案中被告泊头市医院为原告所做的静脉滤网置入术属于外周血管介入的三级手术。本案原告的主治医师为高福勇，其执业医师执业证书的执业范围为外科专业。
原审认为：原告鲁某某在被告泊头市医院治疗左下肢大隐静脉曲张、左下肢血栓性静脉炎。并在被告泊头市医院住院进行手术治疗，在对上述疾病进行手术治疗被告方又为原告进行了下腔静脉滤网置入术，后又在沧州中西医结合医院进行后续住院治疗，花去了部分医疗费、交通费等事实，双方无争议，对以上事实本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的；……。根据《医疗机构管理条例》第二十七条：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。卫生部办公厅下发的卫办医政发（2012）第88号《外周血管介入诊疗技术管理规范》对从事外周血管介入诊疗的医疗机构和医务人员的基本要要求做出了明确的规定。泊头市医院作为二甲医院，没有证据证明其有从事三级以上外周血管介入诊疗资格，其辩称的“卫生行政部门执行规范的滞后，河北省卫生行政管理部门至今还未向任何医疗机构发放规范中涉及的相关证书。”，这种理由不能成立；根据《外周血管介入诊疗技术管理规范》对从事三级以上外周血管介入诊疗手术的医师，即使未经过培训和考核也可以从事三级以上外周血管介入诊疗手术规定了相应的同时具备的条件。本案医师虽有《医师执业证书》及副主任医师技术职称，但其没有证据证明近5年内完成外周血管介入诊疗病例的数量符合规定的条件；其所出具的推荐信上的推荐人员也没有证据证明符合本专业主任医师的条件。因此，泊头市医院及其相关医务人员从事三级以上外周血管介入术到目前为止不完全符合《外周血管介入诊疗技术管理规范》的基本要求。据此，应当推定泊头市医院存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本案中，被告方医务人员并没有向原告方充分说明，置入滤网后可能不能取出；也没有说明不能取出后将需要积极地进行抗凝治疗；也没有说明除置入滤网手术外有没有其他替代方案。因为其没有尽充分说明和告知义务，使原告的知情选择权受到了侵犯，并因此造成了相应的损害。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。从被告2013年5月11日为原告出具的“转上级医院取滤网”的诊断证明可知：泊头市医院为原告置入的滤网是应该取出的，而不是永久留在本案原告体内。因此按通常的理解，原告在泊头市医院住院治疗期间、出院复查期间，被告泊头市医院始终未说滤网不能取出，那么如果被告医院医疗技术水平能够达到置入滤网，就应当正常的及时取出滤网。但被告泊头市医院未能及时将滤网取出，显然被告泊头市医院医务人员在原告的疾病治疗活动中未尽到相应的诊疗义务，在医疗技术方面存在医疗过错。关于北京明正司法鉴定中心出具的京正（2013）临医鉴字第208号司法鉴定意见书的问题。鉴定人罗俊认为医疗机构及医务人员有无相应资格等违法问题，不是其在本案鉴定过程中所要考虑的因素。但其所依据的《北京司法鉴定行业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》中鉴定依据的原则一章中，第（二）项规定：医疗机构及其医务人员在医疗活动中有下列行为的，应当认定为医疗过失：（1）违反有关法律、法规、医疗行业规范实施医疗行为的。由此可见，医疗机构及医务人员有无相应资格等违法问题，应是其在本案鉴定过程中所要考虑的因素。本案鉴定意见仅仅从滤网置入和告知方面进行了鉴定，而未考虑滤网置入后的护理行为和医嘱以及滤网取出等因素和医疗机构及其医务人员的资格等因素。因此，本院对该鉴定意见书就滤网置入医疗行为和告知方面所作的有关鉴定意见以及相关费用的意见本院予以采信。综上，被告泊头市医院及其医务人员在对原告诊疗活动中受到的损害，存在过错，泊头市医院应承担赔偿责任，原告在此次诊疗活动中对自己所受到的损害没有过错。因此，泊头市医院应承担赔偿责任。关于原告受到的损害的赔偿项目和赔偿数额的问题。（一）获得医疗侵权赔偿和医保保险金均是患者的权利，且二者可以兼得，因二者的权利基础不同，医保投保人是在尽了相应的缴费义务后才享有的医保待遇，医疗机构不能因为投保人享有医疗社会保障而免责，医保支付部分不能免除侵权人的侵权责任。因此，被告泊头市医院辩称医保支付的部分不予赔偿，本院不予支持。（二）原告因治疗原发性疾病即治疗左下肢大隐静脉曲张、左下肢血栓性静脉炎所花医疗费、治疗该疾病期间的护理费、伙食补助费等本院不予支持。（三）原告所受到的损害的赔偿项目和数额应当认定为1，医疗费，从滤网植入手术开始计算，治疗原发性疾病的费用不包括在赔偿范围之内。原告在泊头市医院住院的费用，根据泊头市住院费用汇总单可以确定：进行静脉内滤网置入术所花费用为16730元，住院时间从2013年4月25日开始计算至出院；沧州住院治疗费用8402.68元；截止到本案开庭时原告的复查医疗费为880.5元，三项共计26013.18元；2护理费，护理人员谢飞为个体工商户，经营家具零售，按河北省2012年度居民批发零售服务业相关标准每年收入28490元，以护理期限28天计算为2185元；3，住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定，即以每天50元计算住院28天伙食补助费为1400元；4，原告及其相关的陪护人员因就医及转院治疗、进行复查等情况发生的交通费，均有正式发票，交通费应确定为1772.5元；以上各种费用总计为31370.68元。故判决如下：被告泊头市医院赔偿原告医疗费用等共计31370.68元，判决生效后十日内付清。司法鉴定费13000元，由被告泊头市医院负担。案件受理费1240元，由原告负担240元，被告负担1000元。
判决后，泊头市医院不服，提出上诉，其上诉请求为：依法撤销原判，发回原审法院重审或者查明事实后依据司法鉴定意见改判上诉人承担相应的过错责任。其上诉理由为：一、原审判决认定上诉人及其医务人员不具备相应的医疗资格，违反了相关规定推定其存在过错是错误的。上诉人为二甲医院，具有卫生行政部门核准登记的医学影像科、普通外科的诊疗科目，具有开展外周血管介入诊疗技术相关的辅助科室和设备，有具备外周血管介入诊疗技术临床应用能力的本院在职医师及相关的其他专业技术人员等，对于《外周血管介入诊疗技术管理规范》中相关证书的问题，该规范于2012年7月由卫生部办公厅印发，属部门规范性文件，由于卫生行政管理部门执行规范的滞后，至本案庭审时河北省卫生行政管理部门还未向二甲医疗机构发放规范中涉及的相关证书。这是客观事实。二、上诉人在为被上诉人的诊疗过程中，置入滤网完全符合治疗规范。上诉人认为在诊疗中确实存在告知不足的医疗过错，上诉人同意按照司法鉴定意见承担相应的过错责任，但原审法院对该鉴定意见中上诉人的轻微医疗过错参与度不予采信，而径行推定上诉人承担全部过错责任没有事实和法律依据。三、被上诉人的医疗费用已在医保部门报销，被上诉人不能再次取得医疗费用的赔偿，原审法院判决医疗侵权赔偿和医保保险金二者兼得违反了法律规定。
被上诉人鲁某某辩称，一、上诉人及其医务人员没有相关该案手术的资质和资格，根据《侵权责任法》之规定，应认定上诉人存在过错，应承担全部责任。二、司法鉴定中心在鉴定和出具鉴定书的过程中，没有审核和考虑上诉人的合法诊疗范围和该案医师的资质就出具鉴定意见，是错误的，其鉴定结论违反了上述法律规定。三、医保与上诉人承担的民事赔偿不是同一法律关系，被上诉人报销的医保费用不应减轻上诉人的民事赔偿责任，本案不应适用损益相抵原则。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人作为二甲医院，没有证据证明其有从事三级以上外周血管介入诊疗资格，本案医师虽有《医师执业证书》及副主任医师技术职称，但其没有证据证明近5年内完成外周血管介入诊疗病例的数量符合规定的条件，上诉人及其相关医务人员从事三级以上外周血管介入术到目前为止不符合《外周血管介入诊疗技术管理规范》的基本要求，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，应推定上诉人有过错，而司法鉴定意见没有考虑到上诉人存有以上过错，所以原审判决未完全采信该司法鉴定意见并无不当。《中华人民共和国社会保险法》第三十条虽规定“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定当事人的，由基本医疗保险基金先行支付.基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，但该规定并没有排斥受害人依法请求第三人支付其应承担的部分，第三人支付后，基本医疗保险基金有权向受害人追偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 常秀良
审判员 王兰英
二〇一四年十一月二十六日
书记员 米 兰