广西壮族自治区桂林市七星区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）星民重字第22号
原告王良森，男，住广西桂林市七星区穿山东路。
被告邹贵喜，男，住广西桂林市叠彩区大河乡。
被告邹琪，男，住广西桂林市叠彩区大河乡。
以上二被告委托代理人石皓中，男，住广西桂林市叠彩区大河乡。
原告王良森诉被告邹贵喜、邹琪买卖合同纠纷一案，经本院（2013）星民初字第335号民事判决书判决后，原告王良森不服该判决，上诉于桂林市中级人民法院。桂林市中级人民法院于2014年5月8日作出（2014）桂市民一终字第157号民事裁定，以原判认定事实不清，违反法定程序为由，裁定发回本院重审。本院于2014年6月13日立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王良森、被告邹贵喜、邹琪以及二被告的委托代理人石皓中均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2011年12月16日签订了一份《桂花树小苗买卖合同》，合同约定：由被告将其种植在本市大河乡四联村犬塘里的桂花树小苗约12万棵卖给原告。合同签订后，原告按合同约定给付了被告货款260000元，原告请人挖了三天桂花树小苗合计30100棵，在挖苗过程中，原告发现被告交给原告的桂花树小苗远远达不到12万棵，原告将此情况告诉被告，提出货款按桂花树小苗实际数量计算，但被告以合同中有“具体数量乙方不负责”为由，对原告的合理主张不予理睬。后经公证处清点地上剩余的尚未挖起的桂花树小苗只有50699棵。因此，被告可以交给原告的桂花树小苗只有80799棵。被告实际多收原告货款78202.25元，被告应将该款返还给原告，同时继续履行合同，将地上尚未挖走的45399棵（已减去公证后原告挖起，被告不允许原告运走5300棵）桂花树小苗交由原告挖走。对于原告在公证处对小苗清点后，请民工挖起的5300棵桂花树小苗，因为被告不允许原告运走，致使小苗在太阳下暴晒了一整天而不能种植，造成原告经济损失11925元，该损失被告应予赔偿。被告未按合同约定向原告足额交付12万棵桂花树小苗，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，按合同的约定，被告本应支付原告违约金200000元，考虑到被告的实际情况，原告只要求被告支付违约金100000元。原告为维护合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告继续履行原告和被告签订的《桂花树小苗买卖合同》，将地上尚未挖走的45399棵桂花树小苗交由原告挖走；2、判令被告返还原告货款78202.25元；3、判令被告赔偿原告经济损失11925元；4、判令被告支付原告违约金100000元；5、本案诉讼费由被告承担。
原告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、《桂花树小苗买卖合同》，证明被告应交给原告的桂花树小苗为12万棵，合同总价款为270000元，违约方应向对方支付违约金200000元；2、工资结算单，证明原告在2012年12月挖起的桂花树小苗的数量为30100棵；3、公证书，证明2012年1月17日时，地里尚未挖起的桂花树小苗数量为50699棵；4、付款凭证，证明原告已支付被告货款260000元。
被告邹贵喜辩称，合同中并未就桂花树小苗的具体数量进行明确约定，而是约定被告对桂花树数量不负责；原告已经实际挖苗，数量没有经过被告核实，原告提交的工人工资单是其制造的假证据；被告并未违约，没有偷苗没有损毁，故不存在违约金；树苗在地里多种了几个月，价值已经上升，被告方进行了管理，对此保留起诉的权利；合同是由原告拟定的，被告邹贵喜只有小学文化，合同约定明显有利于原告；原告已经起诉解除合同，就不应当继续挖苗，如果挖苗就属于偷苗行为，且原告未举证证实树苗已经死亡，故被告不应当赔偿原告的损失11925元；同意按照合同继续履行，因合同已经履行了90%，原告的其他损失与被告无关。
被告邹贵喜对其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《桂花树小苗买卖合同》，证明被告手中的合同与原告提交的合同不一致，应以被告提交的为准，合同中的第2、3条经过双方协商后有更改，且原告在修改处签名同意；2、代购树苗人的证明，证明被告请人代购的桂花树小苗共计14万棵，价格共计7000元；3、村委会证明，证明被告确实在7块地上种植了桂花树小苗；4、证人李忠林、莫秋弟的证言，证明原告提交的工资单是不真实的。
被告邹琪辩称，邹琪系邹贵喜之子，当时邹琪开车送邹贵喜去与原告签合同，原告怕邹贵喜反悔，就让邹琪在合同上签了字。其他答辩意见与邹贵喜的答辩意见一致。
被告邹琪对其辩解在举证期限内没有提交证据。
经过开庭质证，二被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但是合同应当以被告方提供的为准；对证据2的真实性有异议，被告方已向证人求证过，是证人先在结算单上签字，后由原告在上面填数字补充内容的；对证据3的真实性无异议，但是不能证明挖走了多少，只能证明剩下多少棵树苗；对证据4无异议。
原告对被告邹贵喜提交的证据1坚持以原告手中所持合同为准；证据2与本案无关；对证据3的真实性、合法性和证明内容均不认可；对证据4不予认可，因证人李忠林在庭审中明确表示未见过工资单，莫秋弟表示自己确实签了名但不认识字，故二人的证言无法得到确认。
本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的证据予以采信。对双方提出异议的证据，因该类证据确与双方诉辩事由有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
经审理查明，2011年12月16日，原告为甲方与被告为乙方签订了《桂花树小苗买卖合同》一份，合同约定：1、经友好协商，乙方将位于该村犬塘里的种植2年的桂花树小苗约12万棵（7块田，实际种植14万棵，高度在60至170公分不等，但是具体数量乙方不予负责）卖给甲方，价格总计人民币贰拾柒万元。2、合同签订时甲方付给乙方定金壹拾叁万伍仟元（50%），此款在本合同签订时即已付给乙方。甲方起挖完4块小田及公棚门口半块大田再付12万5千元，余下1万元在甲方起苗后，如未发现偷苗现象后付给。3、乙方在甲方购买后至起挖完毕负责该苗场的守护工作，如有被盗由乙方加倍赔偿（每棵按照30元计算）。4、甲方保证在合同签订后30天内起苗完毕，如果拖延乙方不再负责守护，丢失不管。5、如违约除赔偿损失外，另赔偿违约金20万元。6、本合同一式两份，双方签字生效。7、未尽事宜双方共同协商，协商不成，双方约定在七星区人民法院申请司法解决。
合同签订后，原告于合同签订当日及2011年12月18日、20日、22日，分别组织被告所在村村民到犬塘里挖苗，村民代表李庆红、李丽秀、李秋弟（即证人莫秋弟）在工资结算单上签名，工资结算单上标注三天的挖苗数量分别为10300棵、10100棵、9700棵。原告在庭审中表示，挖走的树苗数量已经被告清点；被告予以否认。原告在挖苗过程中发现树苗数量不足，故停止挖苗，与被告进行协商，被告认为对树苗的具体数量其不予负责，双方为此发生纠纷。
2012年1月17日，桂林市公证处接受原告的申请后，于当日对位于桂林市大河乡四联村犬塘里桂花树小苗场的桂花树小苗的数量进行清点，制作了清点表，清点表中确认该小苗场小苗的实际数量为50699棵，并制作了（2012）桂桂证民字第0426号公证书。
2012年4月26日，原告准备将地里未挖走的50699棵桂花树苗挖走，已挖起5300棵之后，因被告阻止原告挖苗，亦不许原告将苗运走，并将被告运苗车辆扣留，双方产生纠纷。后经相关部门调处，被告方允许原告将苗拉走、车辆离开。
另查明，2011年12月16日，在原告王良森与被告邹贵喜签订的《桂花树小苗买卖合同》中，被告邹琪作为合同乙方在合同上签字，开庭时邹琪到庭参加了诉讼，认可合同的内容，称涉讼树苗是其父亲邹贵喜种的，而不是他本人所种，当时应原告王良森要求，其亦在合同上签字
本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方所签订的合同是否有效，合同中关于桂花树小苗数额“约12万棵”应如何确定；2、原告称其挖走5300棵桂花树小苗造成损失如何处理；3、是否继续履行合同，违约金是否应当支付。
针对争议焦点1原、被告双方所签订的合同是否有效，合同中关于桂花树小苗数额“约12万棵”应如何确定。原、被告双方签订的《桂花树小苗买卖合同》是双方真实意思的表示，并没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告在购买树苗前到过被告的犬塘里树苗地里看过树苗后，才与被告签订《桂花树小苗买卖合同》，该合同中约定“乙方（邹贵喜）将位于该村的种植2年的桂花树小苗约12万棵（7块田，实际种植14万棵，高度在60至170公分不等，但是具体数量乙方不予负责）卖给甲方，价格总计人民币贰拾柒万元。”双方对树苗数量并未进行清点，根据日常生活经验法则，对如此大的数量进行清点是存在实际困难的，因此双方均无过错，依据上述规定该条款应确定双方是真实意思表示。被告曾购买树苗14万棵，考虑到成活率及在运输、种植过程中有损耗是可以理解的，其估计田里仍有12万棵，但不能肯定，故约定具体数量“不予负责”，对这一约定原告是在签订合同时是予以认可的，否则就不会有上述条款的出现。综合考虑本合同的全部内容及小树苗的交易习惯，该条款的真实意思是：1.被告对具体数量不承担责任；2.原告花270000元钱购买被告7块田的实际树苗；3.只要未发现偷苗现象，原告就应认可田里的实际树苗量。故原告关于被告未足额交付12万棵树苗构成违约的主张，不应支持。
针对争议焦点2原告称其挖走5300棵桂花树小苗造成损失如何处理。原告提出2012年挖走的5300棵树苗因被告的阻扰的原因全部死亡，故被告应赔偿原告损失的诉讼请求，因原告未举证证实其诉称事实成立，故对原告的此项诉讼请求不予支持。
针对争议焦点3是否继续履行合同，违约金是否应当支付。原、被告双方签订的《桂花树小苗买卖合同》合法有效，且双方当事人均愿意继续履行合同。根据当事人意思自治的原则，对原告关于继续履行合同的诉讼请求应当支持，故被告应将苗场内剩余的树苗45399棵交由原告挖走。原告关于违约金100000元的诉讼请求，因没有证据证明被告存在违约行为，且原告系自行停止挖苗，故对原告的该项诉讼请求，不应支持，诉讼费用亦应全部由原告负担。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：
一、被告邹贵喜、邹琪继续履行与原告王良森签订的《桂花树小苗买卖合同》，将苗场内尚未挖走的45399棵桂花树苗交由原告王良森挖走；
二、驳回原告王良森的其他诉讼请求。
本案收取案件受理费5296元（原告已预付），由原告王良森负担。
上述义务，义务人因于本判决书生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者向本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费5296元［收款单位：应解汇款及临时存款（桂林市中级人民法院），账号：20216301040001416，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 阳小荷
审 判 员 何其华
人民陪审员 黄晓音
二〇一五年一月十九日
书 记 员 蒋西凤