广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）粤高法执复字第148号
申请复议人（异议人）：黄凤英，女，××年××月××日出生，汉族，住佛山市禅城区。
委托代理人：冯雪云、戴晓利，均为广东赋诚律师事务所律师。
被执行人：谢少清，男，××年××月××日出生，汉族，户籍所在地为佛山市禅城区。
申请复议人黄凤英不服东莞市中级人民法院（2012）东中法执外异字第8号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理，并依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
东莞市中级人民法院在执行（2011）东中法刑二初字第15号刑事判决没收谢少清个人全部财产一案过程中，于2011年11月22日裁定查封登记在被执行人谢少清名下的位于佛山市桂城石啃华桂新村33号201房及33号夹层（房地产权证号为27××07、27××05）。黄某不服上述查封，向该院提出执行异议。据此，东莞市中级人民法院立案受理，并经审查后认为：根据《物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”以及第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，佛山市桂城石啃华桂新村33号201房、33号夹层（证号为27××07、27××05）均登记被执行人谢少清名下，因此，上述房产属被执行人谢少清所有。案外人黄凤英与丈夫谢仲先所立的遗嘱的约定及黄凤英个人所作出撤销谢少清的继承权的声明并不是《物权法》所规定关于不动产物权设立、变更、转让和消灭的法定情形，因此，并不能对抗上述房产物权登记的效力。对于上述登记在被执行人谢少清名下的房产执行法院是可依法查封并处理。另，案外人黄凤英主张，根据刑法总则的规定，即使涉案房产视为谢少清的财产，在没收罪犯个人全部财产时，也应保留其家属的居住地方和生活来源。对于案外人黄凤英该项主张，执行法院在本案不予以审查，案外人黄凤英应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条向执行法院另行提出书面异议。综上所述，案外人黄凤英的异议理由不成立。
2012年8月17日，东莞市中级人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条（现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条）规定作出（2012）东中法执外异字第8号执行裁定，驳回黄凤英的异议，并明确案外人、当事人如对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；认为与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起诉讼。
申请复议人黄凤英向本院申请复议，请求撤销（2012）东中法执外异字第8号执行裁定，并认定佛山市南海区桂城石啃华桂新村33号201房及33号夹层产权属于其所有或作为其必须的生活费。其复议理由如下：黄凤英系被执行人谢少清母亲，现居住佛山市南海区桂城石啃华桂新村33号201房。该房屋是其在1994年自筹资金买地自建，后根据预立遗嘱将产权登记在谢少清名下。其与丈夫谢仲先在1997年8月18日曾某秘密遗嘱存于公证处，该遗嘱第六条写明“我俩以跟随大儿子谢少清生活为主，其对我俩的起居生活、生老病逝起主要的照顾作用，如谁不尽孝道，有遗弃、虐待行为，则当然取消其继承中应享的份额”。现被执行人因不守法而被判刑监禁，其根本无法对申请复议人的起居生活、生老病死起主要的照顾的作用，申请复议人与丈夫谢仲先已取消被执行人财产继承权，要求已过户房产恢复原状。但被执行人至今未能配合。另，被执行人己被判刑，并没收其个人全部财产，申请复议人已失去生活依靠。现年事已高，体弱多病，身患多种慢性疾病，需要长期服药治疗，没有社保、医保，无生活来源。现靠出租佛山市南海区桂城石啃华桂新村33号201房及33号夹层收入支付医药费和生活开支。请求法院本着人道主义和老有所养的原则，以及根据刑法总则的规定，即使涉案房产视为谢少清的财产，在没收罪犯个人全部财产时，也应保留其家属的居住地方和生活来源。
本院经审查查明：（2011）东中法刑二初字第15号刑事判决已经发生法律效力。该判决判处没收谢少清个人全部财产。根据相关刑事审判庭的移送执行申请，东莞市中级人民法院受理，并立（2011）东中法执字第875号案。
上述案件执行过程中，东莞市中级人民法院裁定查封登记在被执行人谢少清名下的位于佛山市桂城石啃华桂新村33号201房、33号夹层（房地产权证号为27××07、27××05），并于2011年11月22日向房地产管理部门发出协助执行通知。
东莞市中级人民法院作出（2012）东中法执外异字第8号执行裁定后，黄凤英向该院提起诉讼。东莞市中级人民法院经研究后请示本院是否可以立案受理。本院经研究后批复该院：财产刑执行案件执行程序中对案件异议的审查，如果参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，异议被驳回之后，必然导向异议之诉。由于缺乏一方当事人，民事审判庭对案外人异议之诉则不能受理。根据上述批复，东莞市中级人民法院将相关诉讼材料退回黄凤英。为此，黄凤英向本院申请复议。
另查明：上述位于佛山市桂城石啃华桂新村33号201房、33号夹层（房地产权证号为27××07、27××05）于1998年建成，并于2004年9月3日办理了产权登记，权属人为谢少清。其中33号201房建筑面积为96平方米，33号夹层建筑面积为46.2平方米。
再查明：申请复议人黄凤英在异议审查期间向执行法院提供其与丈夫谢仲先于1997年8月18日所立的《秘密遗嘱》。该遗嘱约定，黄凤英与谢仲先置有的物业其中有1995年在桂城石啃管理区22号购买宅基一块，面积80平方米，已建成五层板高的住宅楼，分给谢少清的财产有位于石啃住宅的第三层一层及假二层一层（约45平方米）（遗嘱的第3条）。黄凤英还向执行法院提供一份《取消预立遗嘱的声明》。该份声明署名人为黄凤英，落款时间显示为2010年10月5日，内容为：“因谢少清触犯国家法律，不尽忠尽孝，其已在服刑，无法履行赡养父母亲的义务。因此黄凤英声明取消于1997年8月18日在佛山市公证处预立的'秘密遗嘱书中第3、第6条的继承权'，取消谢少清的财产继承权，对已过户的财产，按有关规定恢复原状。”
本院认为：黄凤英不服东莞市中级人民法院查封行为，提出执行异议，并认为涉案房产因被执行人谢少清服刑，不能履行赡养义务，因此不能得到所分得的财产即涉案房产，故涉案房产不属于被执行人谢少清所有，法院不应当查封，请求即使涉案房产属于被执行人谢少清，在没收其个人财产时执行法院应根据法律规定保留其家属必须居住的地方和生活来源。根据黄凤英的异议理由及请求，东莞市中级人民法院列黄凤英为案外人并适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定（即现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定）审查处理。由于本案属于财产刑执行案件，有特殊性。黄凤英提起案外人异议之诉因缺乏相对一方当事人无法立案受理。此举并不利于保护当事人、利害关系人及案外人的合法权益。因此，在财产刑执行案件执行过程中涉及权属争议而无法启动案外人异议之诉的情况下，执行法院应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理异议，通过执行异议、执行复议、执行监督等程序解决纠纷。本案中，东莞市中级人民法院在审查黄凤英异议的程序中适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定（即现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定）审查处理黄凤英的异议，本院予以纠正。本案应发回东莞市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理黄凤英的异议。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
（一）撤销东莞市中级人民法院（2012）东中法执外异字第8号执行裁定。
（二）发回东莞市中级人民法院重新审查。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈良军
审 判 员 陈可舒
代理审判员 古 兵
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 袁伟现