青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第125号
上诉人（原审被告、反诉原告）：五矿国际信托有限公司，住所地：青海省西宁市。
委托代理人：黄大泽，青海盛通律师事务所律师。
委托代理人：张永虎，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市启元财富投资顾问有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。
委托代理人：王正文，青海竞帆律师事务所律师。
委托代理人：纪美怡，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人五矿国际信托有限公司（以下简称五矿信托公司）与被上诉人深圳市启元财富投资顾问有限公司（以下简称深圳启元公司）服务合同纠纷一案，深圳启元公司向西宁市中级人民法院提起诉讼。该院于2015年6月12日作出（2015）宁民二初字第84号民事判决。五矿信托公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。五矿信托公司的委托代理人黄大泽、张永虎，深圳启元公司的委托代理人王正文、纪美怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳启元公司诉称，五矿信托公司曾与深圳启元公司签订《信托咨询服务协议》，约定五矿信托公司委托深圳启元公司为五矿信托公司拟发行的五矿信托·荣腾商业地产投资基金信托计划提供咨询服务，并尽力促成客户用自有合法资金认购信托产品；深圳启元公司的服务费用以最终认购信托产品的客户所成功认购的产品金额作为核算依据；五矿信托公司应于每期信托项目成立十五个工作日内向深圳启元公司支付以上首年咨询服务费，按年支付，第二年咨询服务费应于信托项目成立后一个自然年后的十个工作日内支付。如果逾期支付，五矿信托公司应向深圳启元公司支付每逾期日总咨询服务或者财务顾问费的O.05％的逾期费用。协议签署后，深圳启元公司如约履行了合同义务。2011年6月7日，五矿信托·荣腾商业地产投资基金信托计划（一期）成立。2011年7月5日，五矿信托·荣腾商业地产投资基金信托计划（二期）成立。五矿信托公司根据双方签署的《信托咨询服务协议》，以深圳启元公司提供的客户所成功认购的信托产品金额为核算依据，于2011年6月30日向深圳启元公司支付了信托计划（一期）第一年的咨询服务费2148800元，于2011年9月8日支付了信托计划（二期）第一年的咨询服务费330000元。根据协议约定，五矿信托公司应于2012年6月21日前向深圳启元公司支付信托计划（一期）第二年的咨询服务费2148800元，在2012年7月19日前向深圳启元公司支付信托计划（二期）第二年的咨询服务费303416.67元。时至今日，五矿信托公司仍未支付上述咨询服务费，深圳启元公司多次发送律师函催要，但五矿信托公司以种种理由搪塞。请求：1、依法判令五矿信托公司清偿其拖欠的咨询服务费2452216.67元；2、判令五矿信托公司支付截止2014年l0月22日的违约金1040396.47元以及自2014年10月22日至实际清偿咨询服务费之日止按合同约定的标准计算至实际清偿之日止的违约金；3、判令本案案件受理费由五矿信托公司承担。
五矿信托公司口头辩称，《信托咨询服务协议》合同无效，深圳启元公司的主张从法律及事实方面无依据；深圳启元公司主张的1040396.47元违约金，因涉案合同无效，不应得到支持。假定合同有效，违约金也过高，要求核减。
五矿信托公司反诉称，《信托咨询服务协议》名为咨询服务，实为第三方非金融机构推介和代销信托产品的违法行为，故合同无效。根据法律对无效合同的规定，该无效合同自始无约束力。深圳启元公司未向五矿信托公司提供合法且具有实质内容的咨询服务，深圳启元公司的主张无依据，主张的违约金也不应得到支持，基于无效合同取得的财产应予返还。请求判令深圳启元公司返还已收取的咨询服务费2478800元，本案本诉、反诉费均由深圳启元公司承担。
深圳启元公司辩称，《信托咨询服务协议》未违反法律规定，五矿信托公司的反诉理由不能成立。
一审法院经审理查明，2011年5-6月，五矿信托公司与深圳启元公司签订《信托咨询服务协议》，协议约定五矿信托公司聘请深圳启元公司为五矿信托公司拟发行的“五矿信托·荣腾商业地产投资基金信托计划”提供咨询服务，深圳启元公司尽力促成客户用自有合法资金认购该信托产品；深圳启元公司就该信托产品的交易结构、发行规模、预期收益等相关信息向其客户提供咨询服务，并视五矿信托公司的要求针对其客户开展信托产品的投资流程培训。合同约定深圳启元公司不得误导投资者、不得夸大宣传，不得向投资者承诺保本保收益或其它违反监管法规的行为。双方约定，服务费用以最终认购该信托产品的客户所成功认购的产品金额作为核算依据；支付方式为每期信托项目成立十五个工作日内向深圳启元公司支付以上首年咨询服务费，按年支付，第二年咨询服务费应于信托项目成立后一个自然年后的（即365个自然日）的十个工作日内支付。如果逾期支付，五矿信托公司应向深圳启元公司支付每逾期日总咨询服务或者财务顾问费的O.05％的逾期费用。协议签订后，2011年6月7日，五矿信托·荣腾商业地产投资基金信托计划（一期）成立，2011年7月5日，五矿信托·荣腾商业地产投资基金信托计划（二期）成立。深圳启元公司提供服务，客户认购了一定数量的该信托产品。2011年6月30日，五矿信托公司根据《信托咨询服务协议》的约定向深圳启元公司支付了信托计划（一期）第一年的咨询服务费2148800元，2011年9月8日支付了信托计划（二期）第一年的咨询服务费330000元。按照合同约定，五矿信托公司应于2012年6月21日前向深圳启元公司支付信托计划（一期）第二年的咨询服务费2148800元，在2012年7月19目前向深圳启元公司支付信托计划（二期）第二年的咨询服务费303416.67元，因深圳启元公司索要上述款项未果，致纠纷产生。
上述事实有咨询服务协议、2011年6月30日收款回单一份、2011年6月24日发票存根一份、发票四张、发票存根联两张、公证书和付费明细、荣腾商业地产投资基金信托计划第一期成立公告、荣腾商业地产投资基金信托计划第二期成立公告及庭审笔录在案佐证。
根据双方当事人的诉辩意见，一审法院认为本案的争议焦点为：1、《信托咨询服务协议》是否有效。2、五矿信托公司是否应该支付咨询费2452216.67元，是否应承担逾期违约金1040396.47元；五矿信托公司要求深圳启元公司返还2478800咨询费的主张是否应予以支持。
首先，《信托咨询服务协议》是否有效的问题。
深圳启元公司认为，《信托咨询服务协议》依法成立，为有效合同。并提交了信托服务协议，证明协议明确规定了深圳启元公司的服务内容，五矿信托公司应当支付咨询服务费。2015深证字第33729号公证书、致函及回函，证明五矿信托公司对支付咨询服务费用是认可的，五矿信托公司应当支付咨询服务费2452216.67元。
五矿信托公司认为，《信托咨询服务协议》因违反《中华人民共和国信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等部门规章的法律强制性规定而无效。对深圳启元公司提交的证据质证认为，上述证据的真实性、关联系无异议，但对合法性有异议，不予认可。上述协议实质就是推销信托服务的行为，因违反法律，故合同无效。在双方履行合同过程中，为了双方的利益未提出合同违法的问题，现利益受损，需要通过法律界定合同的合法性。但表示没有证据提交。
一审法院认为，双方签订的信托咨询服务协议约定，五矿信托公司委托深圳启元公司就其发行信托产品的交易结构、发行规模、预期收益等相关信息向客户提供咨询服务，视五矿信托公司的要求开展投资流程培训，并尽力促成客户认购该信托产品。五矿信托公司认为双方签订的合同名为咨询服务，实质内容是为向五矿信托公司的信托产品进行推介和代销。根据《中华人民共和国信托法》第5条“信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，不得损害国家利益和社会公共利益”。《信托公司管理办法》第26条、第34条“信托公司应当亲自处理信托事务，信托公司开展信托业务，不得有法律法规和中国银行业监督管理委员会禁止的其他行为”。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条“信托公司推介信托计划时，不得委托非金融机构进行推介的规定”。结合《中华人民共和国合同法》第56条、第58条的规定双方签订的协议自始无效，因该无效合同取得的财产应当予以返还等规定。双方签订的咨询服务合同因违反了法律的规定而无效。
从本案双方签订合同约定的内容看，深圳启元公司需要按合同约定履行提供咨询服务的义务，而不是对信托产品进行推介和销售，故合同的约定未违反法律法规的规定。从合同的实际履行情况看，五矿信托公司并未提交深圳启元公司销售信托产品或从事信托产品推介活动的证据，故其所持双方的合同名为咨询服务，实为对信托产品进行推介和代销的主张，仅有其在该问题上的单方陈述，而无证据佐证，故不能成立。在双方合同履行过程中，五矿信托公司已经按合同约定的报酬核算标准和支付方式于2011年6月30日和2011年9月8日分别向深圳启元公司支付了信托计划一期第一年的2148800元和二期第一年的330000元咨询服务费，其支付咨询服务费的行为从事实上已经认可了双方合同的有效性和合法性。2013年12月11日，五矿信托公司向深圳启元公司出具的《关于“五矿信托·荣腾商业地产投资基金信托计划”项目咨询服务费的致函》并未对双方合同的合法性提出质疑，而且表示，五矿信托公司已兑付了集合投资者的信托本金和受益，因信托财产和其自有财产是相互隔离的，在没有收到荣腾置业支付的信托利益前，就没有相关信托财产可用来支付咨询服务费用，由于荣腾置业未支付信托利益，故五矿信托公司表示将尽力与荣腾置业沟通协商，化解风险，维护深圳启元公司的利益。该函不仅未对双方合同的合法性和有效性提出质疑，而且认可所拖欠咨询服务费，表示将尽力维护深圳启元公司利益，并希望深圳启元公司理解信托计划的现状。从法律法规的规定看，五矿信托公司认为双方签订的合同违反了《中华人民共和国信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等法律法规的强制性规定而无效，但无论从合同约定的内容，还是合同的实际履行情况，均无证据证实双方签订的合同因违反强制性法律规定而无效。故五矿信托公司所持合同无效的理由不能成立，深圳启元公司有义务根据合同的约定，进行咨询服务活动并有权利根据合同的约定获取相应报酬。
其次，五矿信托公司是否应向深圳启元公司支付咨询费2452216.67元，是否应承担逾期违约金1040396.47元；五矿信托公司要求深圳启元公司返还2478800咨询费是否应予以支持。
深圳启元公司主张，深圳启元公司已收到该信托产品第一期第一年的咨询费2148800元和该信托产品第二期第一年的咨询服务费330000元，五矿信托公司应支付该信托产品第一期第二年咨询费2148800元和第二期第二年咨询费303416.67元，共计咨询费2452216.67元。并提交了下列证据1、咨询服务协议；2、2011年6月30日收款回单一份、2011年6月24日发票存根一份，深圳启元公司收到咨询费2148800元。证明五矿信托公司应当支付的咨询费用数额且已支付。3、发票四张、发票存根联两张，证明咨询费用的构成是按照合同约定计算的，深圳启元公司已开具了第二年的服务费的开票义务，快递单证明对方已经收到，五矿信托公司应支付第二年咨询服务费。4、公证书和付费明细。
五矿信托公司对上述证据质证后对证据的真实性及计算方式无异议，并认可已支付第一年咨询费2478800元，但合同因违法而无效，故上述费用不应当支付。并表示无证据提交。
关于违约金问题，深圳启元公司主张，五矿信托公司应承担逾期违约金1040396.47元以及自2014年10月22日至实际清偿咨询费服务费之日止按合同约定的标准计算至实际清偿之日止的违约金。证据有1、荣腾商业地产投资基金信托计划第一期成立公告、荣腾商业地产投资基金信托计划第二期成立公告，证明该信托产品成立的时间，按合同的约定计算的违约金。2、逾期费用计算表，证明五矿信托公司违约应承担的逾期费用。
五矿信托公司质证认为，虽然对方是按照合同对违约金进行计算的，但由于合同无效，违约金不应当支持，要求返还第一期费用。假如合同有效，根据合同约定每日按千分之五，超过同期银行贷款逾期付款的1.3-1.5倍，故过高，要求核减。但无证据提交。同时主张，要求深圳启元公司返还2478800咨询服务费。
深圳启元公司认为合同有效，故五矿信托公司的反诉理由不能成立。
一审法院认为，根据双方合同的约定结合五矿信托公司上一年度认可并已经支付给深圳启元公司咨询服务费的数额。五矿信托公司应向深圳启元公司支付应付的咨询服务费分别是2011年6月21日一期第二年的2148800元和2012年7月19日二期第二年的303416.67元，合计2452216.67元。因合同对支付咨询服务费的时间有明确约定，即信托项目成立后一年后的十个工作日内支付，如逾期则每逾期日承担总咨询服务费的0.05%的逾期费用，据此深圳启元公司主张了截止2014年10月22日的逾期违约金1040396.47元，五矿信托公司逾期付款构成违约，应承担相应违约金。庭审中，五矿信托公司明确表示违约金过高，要求核减。因深圳启元公司未提交其实际损失的证据，而该公司是非金融机构，也不宜参照法律允许民间借贷的利息标准核算违约金，故深圳启元公司所主张的违约金应根据同期同类贷款利率年6%的标准核减。2011年6月21日至2014年10月22日期间违约金为2148800元×6%/12个月×40个月=429760元，2012年7月19日至2014年10月22日期间违约金为303416.67元×6/100/365×826天=41198.16元，共计470958.16元。深圳启元公司主张的违约金中超出470958.16元的部分不予支持。因五矿信托公司所持合同无效的理由不能成立，故其根据无效合同取得的财产应予返还的法律规定，反诉要求返还已付2478800元咨询服务费的诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：1、五矿国际信托有限公司于本判决生效之日起十日内给付深圳市启元财富投资顾问有限公司咨询服务费2452216.67元，并按同期银行贷款利率承担至2014年10月22日的逾期付款违约金470958.16元，自2014年10月23日起至生效判决确定的给付之日止的逾期付款违约金按年利率6%计算；2、驳回被告（反诉原告）五矿国际信托有限公司的反诉请求。本诉案件受理费34740元，五矿国际信托有限公司承担29182元，余5558元由深圳市启元财富投资顾问有限公司承担。反诉案件受理费26630.40元由五矿国际信托有限公司承担。
五矿信托公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判深圳启元公司返还已收取的咨询服务费2478800元，驳回深圳启元公司的全部诉讼请求。主要事实及理由：1、一审法院对案涉《信托咨询服务协议》是否合法有效及相关事实的判定存在根本性的错误。一审认定深圳启元公司履行的是咨询服务义务，而不是对信托产品进行推介和销售与事实不符。从该协议约定内容看，就是深圳启元公司为五矿信托公司推介和销售信托产品，深圳启元公司并未提供过真正意义上的咨询服务。一审法院以五矿信托公司在该协议履行过程中未对协议的合法有效提出质疑，从而认定协议不存在违反法律法规强制性规定而无效的问题，与法治精神和理念相悖。案涉协议和双方当事人的行为违反了《中华人民共和国信托法》、《银行业监督管理法》、中国银监会《信托公司管理办法》等法律行政法规而无效。2、一审判决适用法律错误。一审判决对案涉合同及双方当事人行为明显违法，却错误地适用合同法的规定将双方当事人的违法行为以合法有效进行判定，属适用法律错误。3、一审法院对双方利益所作的判定及计算存在明显错误。因案涉协议无效，深圳启元公司因无效协议取得的财产应予返还，其对违约金的主张不应得到支持。一审认定和计算五矿信托公司给付深圳启元公司的费用方式上与事实不符且错误。
深圳启元公司答辩认为，1、无论从协议的约定还是实际履行情况看，深圳启元公司并非认购信托产品双方中的任何一方，全部的信托产品均是向五矿信托公司直接认购，由此，恰恰证明了深圳启元公司毫无“推介和销售”行为，仅仅履行了咨询服务的合同义务。2、五矿信托公司关于《信托咨询服务协议》因违反国家法律、行政法规的强制性规定而归于无效的观点，并无相应的法律依据和事实基础。双方是基于《信托咨询服务协议》而建立的服务合同关系，并非信托关系，此类合同均由合同法调整和约束。《信托法》第十一条规定“无效”条款规定的是“信托无效”，而非“咨询服务无效”。《信托法》及《银行业监督管理法》均未对信托咨询服务合同关系做出过禁止性的规定，更没有对此类合同做出过无效的规定。五矿信托公司的主张于法无据。3、《立法法》并不存在五矿信托公司所谓的“国务院授权制定规章”的表述，更没有“部门规章或规范性文件应当具有与行政法规同样的效力和拘束力”的规定。上述部门规章是监管部门制约信托公司的相关行为的，并未对双方的合同关系及《信托咨询服务协议》的效力作出明确规定。五矿信托公司关于《信托咨询服务协议》无效的上诉理由是不能成立的，《信托咨询服务协议》合法有效。4、五矿信托公司却在知悉监管要求的情况下，依然与答辩人签订了协议，并已履行了协议中约定的部分义务，显然存在故意或重大过失的主观情形。对于五矿信托公司故意或重大过失造成的法律后果不应由深圳启元公司承担。5、一审判决确认《信托咨询服务协议》合法有效有充分的法律依据，判令五矿信托公司支付咨询服务费，驳回其的反诉请求完全正确。
双方当事人对一审查明的事实无异议，应予以确认。
经审理，本案争议的焦点为：（一）关于案涉《信托咨询服务协议》的效力问题；（二）关于五矿信托公司应否向深圳启元公司支付咨询服务费2452216.67元的问题；（三）关于深圳启元公司主张的违约金应如何计算的问题。
（一）关于案涉《信托咨询服务协议》的效力问题
本案中，双方当事人在《信托咨询服务协议》中约定，深圳启元公司利用其丰富的客户资源和专业的客户服务经验，为五矿信托公司拟发行的“五矿信托·荣腾商业地产投资基金信托计划”向客户提供咨询服务，并应尽力促成客户用自有合法资金认购信托产品。从上述约定来看，其实质在于五矿信托公司委托深圳启元公司推介和销售其信托产品。关于双方协议约定内容和深圳启元公司的行为的合法性问题，五矿信托公司认为违反了《中华人民共和国信托法》、《银行业监督管理法》、中国银监会《信托公司管理办法》等法律行政法规而无效。《中华人民共和国信托法》、《银行业监督管理法》中并未对上述协议及当事人的行为作为违反法律强制性规定的情形加以规定，《信托公司管理办法》并未禁止当事人的上述行为，虽然中国银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条规定有信托公司推介信托计划时，不得委托非金融机构进行推介的内容，但该规定与《信托公司管理办法》一样都属于部门管理性行政规章，并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的强制性规定范畴。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。并且，无证据证明五矿信托公司推出的信托产品的目的和深圳启元公司在推介信托产品过程中存在损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情形。因此，五矿信托公司依照上述法律及部门规章主张《信托咨询服务协议》无效的上诉理由缺乏法律依据，不予支持。案涉《信托咨询服务协议》合法有效。
（二）关于五矿信托公司应否向深圳启元公司支付咨询服务费2452216.67元的问题
双方当事人在《信托咨询服务协议》中约定，咨询服务费以最终认购信托产品的客户所成功认购的产品金额作为结算依据，同时约定，五矿信托公司应于每期信托项目成立15个工作日内向深圳启元公司支付首年咨询服务费，按年支付，第二年咨询服务费应于信托项目成立后一个自然年后的10个工作日内支付。第一期信托计划于2011年6月7日成立并生效，第二期信托计划于2011年7月5日成立并生效，五矿信托公司按约支付了第一年的咨询服务费2478800元，双方对此数额及计算方法无异议。按照上述约定，五矿信托公司应于2012年7月起应支付第二年深圳启元公司主张的咨询服务费2452216.67元。但五矿信托公司认为由于第二年信托计划提前到期，应当扣减相应的咨询服务费。按照上述咨询服务费支付方式来看，信托计划一经成立就应当支付费用，双方并没有如信托计划提前到期应扣减相应的咨询服务费的约定，事后也未对此问题作补充约定。因此，五矿信托公司对此的上诉主张依据不足，不予支持。五矿信托公司应向深圳启元公司支付第二年的咨询服务费2452216.67元。
（三）关于深圳启元公司主张的违约金应如何计算的问题
如上所述，案涉《信托咨询服务协议》合法有效，由于五矿信托公司未按约定支付相应的咨询服务费，应当按照该协议的约定承担违约责任，支付相应的违约金。该协议约定的违约金按日0.05%明显过高，并且五矿信托公司曾提出违约金过高应予调整的请求。本案中，五矿信托公司承担的是金钱给付义务，深圳启元公司未提交证据证明五矿信托公司的违约给其造成了其他损失，其损失应以利息损失为限。一审法院从欠付款项之日按统一利率标准核减违约金数额并无不当。但一审法院对违约金的起算时间认定错误，应予纠正。第二年一期咨询服务费2148800元的违约金自2012年6月22日按贷款年利率6%计算至生效判决确定的给付之日止；第二年二期咨询服务费303416.67元的违约金自2012年7月20日按贷款年利率6%计算至生效判决确定的给付之日止。
本院认为，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第84号民事判决第二项；
二、变更西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第84号民事判决第一项为：五矿国际信托有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市启元财富投资顾问有限公司给付咨询服务费2452216.67元，并承担逾期付款违约金。第二年一期咨询服务费2148800元的违约金自2012年6月22日起、第二年二期咨询服务费303416.67元的违约金自2012年7月20日起，均按中国人民银行发布的银行贷款年利率6%计算至生效判决确定的给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费26630.40元由五矿国际信托有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧宁
审 判 员 祝文甲
代理审判员 刘江静
二〇一五年九月十七日
书 记 员 温继红