广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0305刑初458号
公诉机关深圳市南山区人民检察院。
被告人邓某。因本案于2015年11月17日被抓获，次日被刑事拘留，20l5年11月26日被逮捕，2015年12月3日变更强制措施为取保候审，2016年1月28日被深圳市南山区人民检察院取保候审，2016年4月29日被本院取保候审。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2015）521号起诉书指控被告人邓某犯销售假药罪，于2016年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员唐姝玮出庭支持公诉，被告人邓某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年10月起，被告人邓某在未取得《药品经营许可证》的情况下，从非正常渠道购入“中药伟哥”、“西洋参虫草片”等产品，在其经营的位于深圳市光明新区公明田寮村警民路X号的成人用品店内销售。同年11月17日14时许，邓某在上述成人用品店内，以人民币400元的价格出售枸橼酸西地那非片8粒、“中药伟哥”3粒、“西洋参虫草片”7粒、“超级伟哥”5粒给陈某。后邓某在上述成人用品店内被抓获，其待出售的枸橼酸西地那非片1盒(内有药片4粒)、“中药伟哥”3盒(内有药片1粒)、“西洋参虫草片”4盒(内有药片2粒)等产品1批及人民币400元被缴获，陈某所购上述产品亦被缴获。经查，同年11月9日，邓某出售价值人民币100元的枸橼酸西地那非片1粒、“西洋参虫草片”1粒及“中药伟哥”1粒给陈某，并通过快递方式发货至深圳市南山区松坪山。经鉴定，上述被缴“西洋参虫草片”、“中药伟哥”产品外包装标签或说明书上均未标示药品批准文号，却标示了“阳痿早泄、性功能障碍”等疾病治疗作用或适应症，属于必须经批准而未经批准生产的药品，应按假药论处。
公诉机关认为被告人邓某无视国家法律，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。公诉机关并综合考虑其犯罪情节、社会危害性及认罪态度，建议对其判处一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人邓某当庭表示认罪，但辩称其并未有偿销售上述保健品，系无偿赠送客人，且上述保健品不属于假药，其在不知情的情况下触犯刑法，可以从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控的犯罪事实属实，并有如下经庭审示证、质证的证据予以证实：
1、物证
（1）被缴产品照片，西洋参虫草片4盒（内有一黑一红2颗）、中药伟哥3盒（内有1粒）、枸橼酸西地那非片1盒，经刘某确认从店内查获，邓某拒绝签字；中药伟哥外包装3盒、超级伟哥外包装5盒、西洋参虫草片外包装7盒，经刘某确认从店内查获，邓某拒绝签字；
（2）被缴钱款照片，百元面额人民币4张，经刘某、陈某确认，邓某拒绝签字；
（3）被缴产品照片，枸橼酸西地那非片等，经刘某、陈某确认，邓某拒绝签字。
2、书证
（1）抓获经过说明，由高新派出所民警出具，反映2015年11月17日，在深圳市光明新区田寮牌坊左侧一家成人性用品店抓获涉嫌销售假药的邓某，当场缴获疑似假药一批；
（2）缴获经过说明、扣押决定书及清单，由高新派出所民警出具，反映从陈某身上缴获中药伟哥3片、超级伟哥5片、西洋参虫草片7片、枸橼酸西地那非片8片；从邓某经营的药店缴获西洋参虫草片4盒（内有一红一黑2颗药片）、中药伟哥3盒（内有1片）、枸橼酸西地那非片1盒（内有4片粉红药片）、人民币400元；上述钱物均已被扣押。
（3）提取经过说明、微信聊天记录照片，由高新派出所民警出具，反映2015年11月17日22时许，在分别从陈某、邓某使用的手机中提取涉嫌销售假药的微信聊天记录，拍照固定。经陈某确认，邓某拒绝签字，微信聊天记录对话内容显示被告人向他人销售本案所涉的假药；
（4）顺丰速运单据，由陈某提供，显示寄件人邓某，收件人周某；
（5）被告人身份证明材料，证实起诉书列明的被告人身份情况；
（6）受案登记表、立案告知书；
（7）情况说明，由高新派出所民警出具，反映无法追查假药的来源。
3、被害人陈述
（1）被害人刘某（男，28岁，举报人）的陈述，其反映，2015年11月2日，其在深圳市光明新区公明田寮牌坊左侧的一家成人性用品店购买了伟哥（西洋参虫草片），服用后感觉身体不适，怀疑这家店卖假药，到公安机关报警。
（2）被害人陈某（男，27岁，买药者）的陈述，其反映，2015年11月9日，其和卖壮阳药的老板微信联系，要了100元的壮阳药，并把地址给了老板，老板通过顺丰发货。11月10日，其收到货，看到3种壮阳药，分别是中药伟哥、西洋参虫草片、枸橼酸西地那非片。11月17日14时30分左右，其到老板位于光明新区公明田寮牌坊左侧的成人性用品店，老板拿药出来介绍伟哥套餐买一送二，其用400元购买了伟哥总共23个（中药伟哥3片、西洋参虫草片7片、超级伟哥5片、枸橼酸西地那非片8粒），里面包含有套餐的。其刚出店门就被民警拦住询问。之前收快递的地址是南山区松坪山单身公寓某栋，收件人周某，联系方式177X****，因为怕买的是假药被民警抓，用了假名和假地址。
4.鉴定意见
关于“西洋参虫草片”等产品鉴定情况的函，经深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局鉴定，“西洋参虫草片”、“中药伟哥”产品外包装标签或说明书上均未标示药品批准文号，却标示了“阳痿早泄、性功能障碍”等疾病治疗作用或适应症，属于必须批准而未批准生产的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，上述产品应按假药论处。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验检查工作记录
深公（南）刑勘[2015]1117080号，于2015年11月17日15时许勘验、检查，反映案发现场深圳市光明新区公明田寮村警民路X号成人用品店的方位及概貌，店内疑似假药由民警进行提取，未见异常。
（2）被害人刘某的辨认笔录
经辨认，其指认出被告人邓某即在深圳市光明新区公明田寮牌坊某成人性用品店出售假药的男子。
（3）被害人陈某的辨认笔录
经辨认，其指认出被告人邓某即在深圳市光明新区公明田寮牌坊某成人性用品店向其出售假药的男子。
（4）搜查笔录
2015年11月17日14时50分-15时05分，对深圳市光明新区公明田寮牌坊某成人性用品店进行搜查，在店面货架内查获4盒西洋参虫草片（内有一红一黑2颗药片）、3盒中药伟哥（内有1片）、1盒枸橼酸西地那非片（内有4片粉红色药片），从被告人邓某身上查扣人民币400元。邓某拒绝签字。
6.视听资料、电子数据
抓获现场录像，由民警拍摄刻录，显示一黑衣男子从“迎宾住宿”牌下走出，白衣男子送到门口，民警跟上黑衣男子，从其手提的塑料袋内查获产品，黑衣男子带民警返回店内，白衣男子在店内，民警进行搜查。
本院认为，被告人邓某在无药品销售许可的情况下销售必须批准而未批准生产的药品，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。涉案的“西洋参虫草片”、“中药伟哥”产品外包装标签或说明书上均未标示药品批准文号，却标示了“阳痿早泄、性功能障碍”等疾病治疗作用或适应症，属于必须批准而未批准生产的药品，以假药论处，故被告人关于其销售的产品系保健品的辩解与法律规定对假药的界定相左，本院不予采纳。假药购买者的陈述及被告人邓某的供述均可证实其在销售枸橼酸西地那非片时将“中药伟哥”等作为套餐产品搭售，系销售行为，故其无偿赠送保健品的辩解与事实不符，本院不予采纳。本院考虑到被告人涉案假药数量较少，且其主动缴纳罚金，有悔罪表现，决定对其从轻处罚，认为其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，亦足以达到惩戒的目的，故决定对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人邓某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳，上缴国库。）
二、缴获的假药、违法所得由扣押机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 华 瑜
人民陪审员 夏华强
人民陪审员 雷新凤
二〇一六年五月十日
书 记 员 王雅丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。