吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一终字第78号
上诉人（原审原告）薛亮（曾用名薛晗、薛寒），男，1996年10月9日生，汉族，无职业，住辉南县。
法定代理人崔秀兰（系薛亮母亲），女，1978年4月12日生，汉族，无职业，住辉南县。
委托代理人郭洪斌，辉南县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）辉南县人民医院，住所地辉南县朝阳镇。
法定代表人袁立伟，院长。
委托代理人田杰，吉林辉发律师事务所律师。
上诉人（原审被告）辉南县样子哨镇中心卫生院（原辉南县第三人民医院），住所地辉南县样子哨镇。
法定代表人张勇，院长。
委托代理人尹曼，吉林辉发律师事务所律师。
上诉人薛亮因与上诉人辉南县人民医院、辉南县样子哨镇中心卫生院医疗责任纠纷一案，不服辉南县人民法院（2014）辉民初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日决定立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告薛亮在原审时诉称，原告于1997年5月12日因患有腹泻1天，恶心呕吐去被告辉南县第三人民医院治疗，被诊断为消化不良予以治疗。次日凌晨原告病情严重又入该院治疗，被诊断为消化不良、心衰、酸中毒，因病情严重于1997年5月13日到县医院治疗，被诊断为结核性脑炎予以治疗。后因病情严重于1997年5月21日到吉林大学第一医院，被诊断为病毒性脑炎予以治疗，病情稳定后于1997年7月16日到北京军区总医院，被诊断为病毒性脑炎后遗症、癫痫，此后原告一直维持治疗，生活不能自理至今。原告的亲属为了维权当年就找到辉南县卫生局的领导并将相关材料及票据交给了他们，多年以来，一直未给处理，直到2013年12月6日经司法鉴定中心鉴定，结论是二被告存在医疗过错，承担主要责任，原告构成三级伤残，完全丧失劳动能力，需要一般医疗依赖，大部分护理依赖，此后每月需要卫生用品300元。基于以上事实和理由，原告认为二被告的治疗行为存在严重过错，并给原告造成终身残疾，同时给原告家人造成了巨大的经济损失和无法弥补的精神伤害、为此，要求被告赔偿前期医疗费15万元、后续治疗费27万元（平均寿命75周岁X12个月X300.00元／月）、卫生用品费27万元（75周岁X12个月X300.00元／月）、护理费1，923，228.00元（2，361.92元／月X75周岁X12个月）、残疾赔偿金356，393.60元（22274.6元／年X20年X80%）、鉴定费22，000.00元、交通费5，650.00元、精神损害抚慰金5万元，合计3，136，370.00元，二被告承担80%，即2，419，997.60元。要求二被告承担连带责任。
原审被告辉南县人民医院在原审时辩称，不同意原告诉讼请求。1、原告请求超过诉讼时效，从1997年至2013年，被告未向县医院主张过权利，向其它部门主张权利与被告无关。2、鉴定结论缺乏事实依据，欠缺科学性和真实性，不能证明被告的治疗行为与原告伤残有因果关系。3、被告的治疗行为和用药与原告目前的现状没有任何因果关系，被告对原告的治疗是积极、认真、负责和科学的，不存在用药失误问题。4、经通化市医学会鉴定，被告对原告的治疗不构成医疗事故，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告辉南县样子哨镇中心卫生院在原审时辩称，不同意原告的诉讼请求。原告在1997年就找到卫生局主张权利，说明原告当年就知道其权利受到侵害，其从未向我院主张过权利，其诉讼请求已经超过诉讼时效。2013年原被告曾共同委托通化市医学会鉴定，不构成医疗事故，原告不服但放弃了再次鉴定的权利。原告的请求所依据的法律不具有溯及力。
原审法院审理查明，原告于1997年5月12日因患有腹泻1天，恶心呕吐去被告卫生院治疗，被诊断为消化不良予以治疗。次日凌晨原告病情严重又入该院治疗，被诊断为消化不良、心衰、酸中毒，因病情严重于1997年5月13日到县医院治疗，被诊断为结核性脑炎。后因病情严重于1997年5月21日到吉林大学第一医院，被诊断为病毒性脑炎予以治疗，病情稳定后于1997年7月16日到北京军区总医院，被诊断为病毒性脑炎后遗症、癫痫，此后原告一直维持治疗，生活不能自理至今。原告的亲属为了维权当年就找到辉南县卫生局的领导并将相关材料及票据交给了他们，多年以来，一直未给处理。2014年4月8日经法院委托吉林利民司法鉴定所鉴定，结论是：原告目前状态为自身疾病与医疗过失行为共同所致，医责参与度为主要，由被告共同承担；原告构成三级伤残，完全丧失劳动能力，需要大部分护理依赖，每月需要医疗依赖费用、卫生备品费用各300.00元。为此，原告的合理损失为：1．前期医疗费15万元；2．后续治疗费133，200.00元（300.00元／月X37年X12个月）；3．卫生用品费133，200.00元（300.00元／月X37年X12个月）；4．护理费566，860.80元（2，361.92元／月X20年X12个月）；5．残疾赔偿金356，393.60元（22，274.6元／年X20年X80％）；6．鉴定费：22，000.00元；交通费5，650.00元；合计1，367，304.40元，精神损害抚慰金40，000.00元。
原审法院认为，原告出生六个月时患病入院，被告在诊疗过程中未尽到相应的诊疗义务，造成原告损害，被告均应承担主要责任，即70%。被告各自的诊疗行为造成原告损害，难以确定责任大小，平均承担赔偿责任。原告前期的治疗费用，原告已将相关材料交给卫生部门现在找不到了，责任不在原告，而且原告客观上确实到长春、北京、郑州等地治疗，所以前期治疗费以原告的主张为准；每月的医疗费和卫生备品费用。已经发生的17年予以保护，定残以后暂时保护20年，20年后根据情况可以再行主张；精神损害抚慰金酌定40，000.00元。原告各项损失1，367，304.40元，被告共承担70%即95，113.08元，县医院与样子哨镇卫生院各自承担一半，即478，556.54元，精神抚慰金各承担20，000.00元。诉讼费按责任比例承担。关于诉讼时效，卫生局作为医疗主管部门，也是处理医疗纠纷的职能部门，原告要求其处理医疗纠纷，符合法律规定，并无不当，具有诉讼时效中断的效力。原告随其母亲在样子哨镇居住和生活多年，应按城镇居民对待。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、五十四条的规定，遂判决一、辉南县人民医院赔偿原告各项损失498，556.54元（1，367，304.40元×70%÷2、精神抚慰金2万元）。二、辉南县样子哨镇中心卫生院赔偿原告498，556.54元（1，367，304.40元×70%÷2、精神抚慰金2万元）。三、驳回原告的其它诉讼请求。
上诉人薛亮对原审法院判决不服，上诉至本院，其上诉理由是一、定残前17年的护理费应予保护。上诉人出生六个月时患病送到被上诉人处诊疗，因被上诉人的错误诊治行为造成了三级伤残的后果。而在这17年中，上诉方一直奔波于长春、北京、郑州等地治疗，花费了大量时间与金钱，上诉人一直是裤兜子拉，裤兜尿，吃饭是由大人一口一口嚼碎了喂。始终是在家人的护理及陪伴下度过。根据以事实为依据，以法律为准绳的原则，被上诉人理应承担其相应的护理费用。二、被上诉人应当对赔偿的费用承担连带责任。上诉人伤残的后果是由两家医院共同造成的，难以分清责任的大小。因此，被上诉人之间理应承担连带责任。三、后续治疗费、护理费赔偿到75周岁符合法律规定。根据吉林省官方2013年公布的数字，居民平均寿命为75周岁。一审法院认为，定残以后暂时保护二十年，二十年后根据情况可以再行主张。这无意义也无必要，无疑增加了诉累，浪费了上诉人的人力、物力和财力，也浪费了司法资源。2013年辉南县人民法院有相同的判例，同样的法院，同样的法官，同样的案例作出不一样的判决。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判由二被上诉人连带赔偿上诉人前期医疗费15万元、后续治疗费27万元（平均寿命75周岁X12个月X300.00元／月）、卫生用品费27万元（75周岁X12个月X300.00元／月）、护理费1，923，228.00元（2，361.92元／月X75周岁X12个月）、残疾赔偿金356，393.60元（22，274.6元／年X20年X80%）、鉴定费22，000.00元、交通费5，650.00元、精神损害抚慰50，000.00元，合计3，136，370.00元的80%，即2，419，997.60元。一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。
上诉人辉南县人民医院对原审法院判决不服，上诉至本院，其上诉理由是一、原审程序违法，鉴定书不能作为本案的证据使用。原审中被上诉人申请了鉴定，根据鉴定书所体现的鉴定人的资质来看，三位鉴定人均是骨科或普通外科的医生，上诉人认为本案患儿的鉴定应该由儿科的专家进行检验或鉴定，三位专家即使有司法鉴定的资格，但物有专攻人有所长，既然是专家进行专业的鉴定，就应该有儿科的专家进行鉴定或参与，所以上诉人对该鉴定的内容严重不服。上诉人向原审人民法院申请鉴定人出庭接受质证，但该鉴定所仅给一书面回复，书面回复不是法定程序，根据《民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。鉴定书中对患儿的劳动能力丧失程度、护理依赖程度、医疗依赖和卫生用品的鉴定的法律依据没有。原审鉴定书没有对两家医院在患儿的损失中的参与度多少进行鉴定，但判决书却判令两家承担同等责任，依据不足。二、被上诉人的请求已经超过诉讼时效，不应受到法律的保护和支持。本案的发生时间是1997年，当年患儿的祖父确实上卫生局找过，但时过境迁，找寻的结果不得而知，但从1997年事发至今，被上诉人从没有向上诉人主张过权利，就本次卫生局要求上诉人配合，也是从政府部门上访息访的角度要求上诉人说明问题，并不是上诉人为了配合被上诉人主张权利。而且卫生局的情况说明书太过于笼统，证明不了上诉人同意被上诉人的诉求，也证明不了本案诉讼时效的接续。原审法院仅依此说明就判决该案没有超时效，证据明显不足。三、原判决对损失的认定皆错误。退一万步讲，不提责任由谁承担，单提被上诉人的损失，根据谁主张谁举证的证据规则，被上诉人应该对自己的损失的明细和数额提供证据或者就其他的项目提供合理合法的证据，而原审中被上诉人仅说自己有发生的票据，但称丢失，或者是其他的事项仅拿出材料，根本不是证据，或根本与实际不符，原审法院没有查证直接全盘认定，明显错误。综上，原审法院程序违法，事实认定错误，判决结果错误，请求依法撤销原判，重新审理。
上诉人辉南县样子哨镇中心卫生院对原审法院判决不服，上诉至本院，其上诉理由是一、被上诉人的请求超过诉讼时效。被上诉人在1997年至今没有向上诉人主张权利。按照常理，被上诉人应当首先向上诉人主张权利，如果上诉人拒绝，才向有关部门主张权利。辉南县卫生局出具的情况说明，过于笼统，并不能清楚反映1997年至被上诉人起诉时诉讼时效连续中断。辉南县卫生局应该提供接待被上诉人的材料或派员说明情况，否则，凭借一份“模糊”的情况说明，就否定上诉人的抗辩，过于草率。二、鉴定意见不能作为定案依据，一审程序违法。鉴定机构依据《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》对被上诉人鉴定，缺乏法律依据。参照该标准评定被上诉人的劳动能力丧失程度，依据错误。对被上诉人的护理依赖程度、医疗依赖和卫生用品鉴定均没有说明依据。上诉人对鉴定意见作出的事实也提出异议。对鉴定意见的种种怀疑，上诉人依据《民事诉讼法》第七十八条规定，要求鉴定人出庭，但一审法院未要求鉴定人出庭。一审法院认定事实错误，程序违法。三、一审法院将两医院责任进行划分没有依据。一审判决前，没有任何证据证明两医院的责任大小，鉴定意见也说明两医院共同承担责任。上诉人认为，不应对两医院责任进行划分。综上，上诉人请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。
本院经审理查明事实与原审法院审理查明事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”、第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第五十四条规定：“在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”、第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，上诉人辉南县人民医院、辉南县样子哨镇中心卫生院在对上诉人薛亮的诊疗过程中存在过错，应当承担相应的赔偿责任。关于薛亮上诉主张的护理费及后续治疗费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“……护理期限应计算至受害人恢复生活处理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，原审判决保护其二十年的护理费并无不妥，同时对后续治疗费、护理费保留了其另案告诉的权利。关于辉南县人民医院、辉南县样子哨镇中心卫生院上诉主张的要求鉴定人出庭作证的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”之规定，鉴定机构为辉南县人民医院、辉南县样子哨镇中心卫生院出具书面答复意见，故原审采信鉴定意见作为本案的定案依据，并无不当。关于辉南县人民医院、辉南县样子哨镇中心卫生院主张的诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”之规定，因本案的侵权行为发生在1997年，薛亮一直向辉南县人民医院、辉南县样子哨镇中心卫生院的上级主管单位辉南县卫生局主张权利，故本案未超过诉讼时效。关于辉南县人民医院、辉南县样子哨镇中心卫生院是否应承担连带责任问题。根据鉴定意见本案的侵权结果系由薛亮自身疾病与辉南县人民医院、辉南县样子哨镇中心卫生院的诊疗行为共同所致，两家医院分别实施的侵权行为，原审判决辉南县人民医院、辉南县样子哨镇中心卫生院分别承担责任并无不当。另外，原审判决对评残前的医疗费用重复计算，二审应予纠正。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律略有不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辉南县人民法院（2014）辉民初字第232号民事判决第三项。
二、撤销辉南县人民法院（2014）辉民初字第232号民事判决第一项、第二项。
三、上诉人辉南县人民医院于本判决生效后立即赔偿上诉人薛亮的各项损失477，136.54元（1，306，104.40元×35%、精神抚慰金20，000.00元）。
四、上诉人辉南县样子哨镇中心卫生院于本判决生效后立即赔偿上诉人薛亮的各项损失477，136.54元（1，306，104.40元×35%、精神抚慰金20，000.00元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17，105.00元，二审案件受理费17，556.00元，由上诉人薛亮负担21，661.00元；由上诉人辉南县人民医院承担、辉南县样子哨镇中心卫生院各负担6，500.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱向阳
代理审判员 马 辉
代理审判员 刁 萍
二〇一五年六月三十日
书 记 员 单铄然