浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终310号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）辛士忱，男，1960年2月25日出生于黑龙江省宾县，汉族，高中肄业文化，农民，住黑龙江省宾县。曾因犯诈骗罪于2013年8月14日被江苏省海门市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币110000元；又因犯诈骗罪，于2014年7月18日被浙江省武义县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元，与前罪有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币110000元，并罚后决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币190000元（刑期自2012年7月19日至2021年7月18日止）。因本案于2016年7月7日被押回重审。现羁押在丽水市看守所。
辩护人孙东强，江苏崇诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王芸，女，1978年9月2日出生于云南省彝良县，汉族，中专文化，经商，住浙江省海宁市。曾因犯诈骗罪于2012年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2013年8月14日被江苏省海门市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元；又因犯诈骗罪，于2013年11月19日被刑事拘留，同月20日被取保候审，2014年7月18日被浙江省武义县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元，与前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元，并罚后决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元。因本案于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人朱启明，浙江南明律师事务所律师。
辩护人冯海，浙江天音律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪红军，男，1979年9月28日出生于浙江省淳安县，汉族，大专文化，原系杭州科创品牌策划有限公司监事，住浙江省杭州市江干区。因本案于2016年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人辛本峰，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑秀斌，男，1978年3月29日出生于浙江省庆元县，汉族，大专文化，原系杭州科创品牌策划有限公司法定代表人，住浙江省杭州市拱墅区。因本案于2016年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人郑叶冲，浙江百山祖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯丹妮，女，1982年12月18日出生于浙江省海宁市，汉族，大专文化，经商，住浙江省海宁市。因本案，于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人陈俊，浙江晟耀律师事务所律师。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人辛士忱、王芸、汪红军、郑秀斌、冯丹妮犯诈骗罪一案，于2016年11月21日作出（2016）浙1102刑初731号刑事判决。原审被告人辛士忱、王芸、汪红军、郑秀斌、冯丹妮不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕出庭履行职务。上诉人辛士忱、王芸、汪红军、郑秀斌、冯丹妮及辩护人孙东强、朱启明、冯海、辛本峰、郑叶冲、陈俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2001年至2008年期间，被告人汪红军曾分别在《质量时刊》杂志社、中轻产品质量保障中心驻浙江办事处工作。2009年上半年，被告人汪红军通过之前所掌握的联系方式，电话联系浙江“雁皇羽绒制品”有限公司黄董事长，并称有渠道可以帮助通过司法认定的途径弄到“中国驰名商标”，双方经过洽谈，浙江“雁皇羽绒制品”有限公司委托被告人汪红军、郑秀斌来帮助企业弄成“中国驰名商标”。同年6月18日，被告人汪红军、郑秀斌各出资人民币50000元，经杭州市拱墅区市场监督管理局核准，注册登记成立“杭州科创品牌策划”有限公司，由被告人郑秀斌任执行董事兼总经理，被告人汪红军任监事。
2010年7月至8月期间，被告人汪红军、郑秀斌在明知不能获得真实的驰名商标认定判决书及生效证明书的情况下，仍以“杭州科创品牌策划”有限公司的名义，经与浙江“雁皇羽绒制品”有限公司（以下简称“雁皇公司”）口头协商约定，代为“雁皇公司”办理“驰名商标”的司法认定的事宜，承诺将“雁皇”商品的注册商标通过司法程序认定为“中国驰名商标”，并约定报酬价格人民币400000元。被告人汪红军、郑秀斌联系好“雁皇公司”后，由被告人郑秀斌联系到被告人冯丹妮，并经过商定后将“雁皇公司”企业相关材料交给被告人冯丹妮。被告人冯丹妮在接到被告人郑秀斌的联系后，即联系其上游被告人王芸，并将“雁皇公司”企业相关材料交给被告人王芸，被告人王芸在收到相关材料后再交给被告人辛士忱，由被告人辛士忱等人进行伪造司法认定相关的法律文书。被告人辛士忱和冒充哈尔滨市中级人民法院的“杨某”（身份不明，在逃）等人，在伪造好“雁皇公司”的“雁皇”牌商品的注册商标为“中国驰名商标”认定后，并将结果告知了被告人王芸。
2010年12月27日，被告人王芸、汪红军、郑秀斌、冯丹妮分别先后到达哈尔滨市后，先由被告人王芸联系到被告人辛士忱，被告人辛士忱则将如何进法院等相关要求告知被告人王芸。28日，被告人王芸、冯丹妮将“雁皇公司”的代表周某带至哈尔滨市中级人民法院门口后，由被告人王芸联系被告人辛士忱，并告知“雁皇公司”的代表周某“法官”所处的位置及进入法院相关的要求。期间，被告人汪红军、郑秀斌在宾馆久等不见被告人王芸等人回宾馆，随赶到哈尔滨市中级人民法院门口查望。“雁皇公司”的代表周某进入哈尔滨市中级人民法院后，从一名假装“法官”的被告人辛士忱的同伙处，拿到了伪造的“（2010）哈民二初字第288号民事判决书、判决生效证明书”。被告人王芸、汪红军、郑秀斌、冯丹妮在核实了周某已拿到相关资料后，遂即一起回到宾馆并控制相关司法认定资料，要求“雁皇公司”的代表周某先支付款项，再行取走相关司法认定资料。“雁皇公司”的代表周某查看了相关司法认定资料后，即通知本公司汇款人民币400000元到被告人汪红军的（建行，卡号为43×××66）的帐户内。被告人汪红军在收到汇款后，将情况告知了被告人王芸，遂周某从被告人王芸手中拿到伪造的“（2010）哈民二初字第288号民事判决书、判决生效证明书”。尔后，被告人汪红军按照事前的约定，将其中的人民币170000元转帐至被告人冯丹妮的（建行，卡号为62×××32）的帐户内，由被告人王芸、辛士忱、冯丹妮等人进行分配。同日，被告人王芸通过自己的网银，转帐给被告人辛士忱指定的张某1（系被告人辛士忱前妻，农行，卡号为62×××10）的帐户内人民币100000元。被告人汪红军回到杭州后，支付给被告人郑秀斌人民币57000元，被告人汪红军自己从中非法获利人民币173000元。
被告人王芸、汪红军、郑秀斌、冯丹妮均系被公安机关抓获归案。被告人冯丹妮在被抓获后，主动供述了同案被告人王芸的相关情况，积极提供被告人王芸在海宁市海洲街道广隆财富中心22楼一工作室内上课的线索，并协助公安机关抓获被告人王芸。归案后，被告人汪红军退给“雁皇公司”人民币173000元，被告人郑秀斌退给“雁皇公司”人民币57000元，被告人冯丹妮退给“雁皇公司”人民币10000元。
原判另查明，2016年4月29日，被告人辛士忱在前罪服刑期间，被江苏省盐城市中级人民法院以（2016）苏09刑更319号刑事裁定减去有期徒刑十个月。
原判认定上述事实的证据有：被告人辛士忱、王芸、汪红军、郑秀斌、冯丹妮的供述和辩解，被告人的辨认笔录，证人周某的证言及辨认笔录，证人姬某、张某2、张某3的证言，接受证据清单，哈尔滨市中级人民法院出具的证明，证明材料，证据目录，接受证据清单、营业执照，工商登记资料，企业法人营业执照、《委托代理协议书》，接受证据清单、黑龙江省旅店业统一发票、航空信息查询，个人活期明细信息、中国建设银行转账凭条、转账凭证、收据一张，转账明细、已销户活期账户明细清单、取款凭条，接受证据清单、收条及证人郑某、祖某的证言，刑事裁定书，刑事判决书，抓获经过，情况说明等。另有户籍证明，证实各被告人的基本身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、撤销浙江省武义县人民法院（2014）金武刑初字第212号刑事判决书对被告人王芸宣告缓刑五年的执行部分；二、被告人辛士忱犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币100000元，与前罪（诈骗罪）所判处的有期徒刑九年，并处罚金人民币190000元，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币290000元；三、被告人王芸犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币70000元，与前罪（诈骗罪）所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元，数罪并罚后，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币170000元；四、被告人汪红军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币180000元；五、被告人郑秀斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元；六、被告人冯丹妮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；七、被告人辛士忱、王芸、冯丹妮的违法所得人民币160000元，以及被告人汪红军、郑秀斌、冯丹妮退交给被害单位“雁皇公司”的违法所得人民币240000元，依法予以追缴，上交国库。
被告人辛士忱的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.现有证据无法证实被告人辛士忱参与了本案；2.即使认定被告人辛士忱参与了本案，也应认定被告人辛士忱具有自首情节；3.被告人辛士忱的家属二审期间退缴了部分赃款，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人王芸的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人王芸没有虚构事实，隐瞒真相，其没有与雁皇公司签订协议，现有证据也无法证明被告人王芸分得赃款，且不排除雁皇公司明知涉案的判决书及生效证明系虚假的可能性，被告人王芸不构成诈骗罪，应构成买卖国家机关公文罪；2.被告人王芸在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人汪红军的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人汪红军主观上不具有诈骗的故意，客观上也没有实施虚构事实，隐瞒真相的行为，雁皇公司明知购买的判决书及生效证明系虚假，被告人汪红军不构成诈骗罪，应认定其构成买卖国家机关公文罪；2.原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人郑秀斌的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人郑秀斌与雁皇公司主观上均明知系通过虚假的侵权诉讼获得中国驰名商标，不存在欺骗与被欺骗，被告人郑秀斌亦不明知判决书及生效证明印章系虚假，被告人郑秀斌不构成诈骗罪，应构成虚假诉讼罪，且属于未遂；2.被告人郑秀斌在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人冯丹妮的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人冯丹妮主观上没有欺骗雁皇公司，雁皇公司知道或应当知道购买的判决书及生效证明系虚假，客观上被告人冯丹妮没有实施伪造判决书的行为，被告人冯丹妮不构成诈骗罪；2.即使认定被告人冯丹妮构成诈骗罪，也应认定其为从犯。被告人冯丹妮具有立功、坦白等法定从轻情节，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.各被告人的供述能够证实，各被告人均明知司法认定的判决书及生效证明系伪造的，各被告人为赚取高额差价，相互分工、配合，通过各种假象骗取被害企业信任，隐瞒判决书及生效证明系虚假的事实，主观上具有非法占有被害企业钱款的故意，各被告人的行为均构成诈骗罪；2.被害企业雁皇公司系与被告人汪红军、郑秀斌多次口头协商并签订书面协议，如果明知判决书及生效证明系虚假，不可能签订协议并支付高额费用，且雁皇公司在发现判决书及生效证明系虚假后立即报案，被告人辩称雁皇公司明知判决书及生效证明系虚假的不符合事实和常理。各被告人伪造国家机关公文的行为与诈骗行为之间是方法行为和目的行为的关系，属于牵连犯，一审以诈骗罪追究各被告人的刑事责任正确；各被告人虽有捏造民事侵权的行为，但没有进入真正的民事诉讼程序，被告人郑秀斌的行为不构成虚假诉讼罪；3.被告人辛士忱参与本案的事实有同案犯王芸、冯丹妮、郑秀斌的供述及辨认笔录，银行账户明细等证据相互印证，被告人辛士忱在前罪中没有主动供述本案的犯罪事实，不构成自首；4.各被告人在共同犯罪中的地位、作用相当，没有明显主次之分，不宜区分主、从犯。综上，各被告人的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
二审另查明，被告人辛士忱的家属于2017年1月22日向丽水市莲都区人民法院退缴赃款人民币3万元。
二审期间，被告人辛士忱的辩护人提交了以下新证据：1.浙江省杭州市东方公证处出具的（2016）浙杭东证字第24233号公证书一份，待证雁皇公司明知不能取得中国驰名商标仍花钱购买，并在报案后继续使用，雁皇公司也构成犯罪；2.浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第315号刑事判决书复印件一份，待证本案定性有误。被告人冯丹妮的辩护人提交了浙江省海宁市海昌街道金星村民委员会出具的证明一份，待证被告人冯丹妮家庭条件困难。丽水市人民检察院提交了雁皇公司出具的情况说明一份，待证雁皇公司系疏忽大意在电商广告中使用了“中国驰名商标”字样，并在发现后立即删除。上述证据，经庭审举证、质证，本院认为，被告人辛士忱的辩护人提交的证据1无法证明待证事实，证据2与本案不具有关联性，均不予采信；被告人冯丹妮的辩护人提交的证据与本案不具有关联性，不予采信；丽水市人民检察院提交的证据与本案不具有关联性，不予采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.各被告人的供述能够相互印证，证实各被告人均知道或者应当知道涉案的判决书及生效证明系虚假，各被告人在明知不能取得真实、有效的判决书及生效证明的情况下仍将被害企业代表带至法院并交付判决书及生效证明，使被害企业代表产生错误认识，认为判决书及生效证明是真实有效的法律文书，从而处分财产。各被告人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取巨额财物的行为，各被告人构成诈骗罪的共同犯罪。各被告人伪造国家机关公文的行为系实施诈骗的手段行为，与诈骗行为之间存在牵连关系，应择一重罪处罚，原判认定各被告人构成诈骗罪正确；各被告人并未在法院提起民事诉讼妨害司法秩序，其行为不构成虚假诉讼罪；2.被告人王芸、冯丹妮的供述及辨认笔录、被告人辛士忱、郑秀斌的供述及转账明细、已销户活期账户明细清单、取款凭条等证据相互印证，足以认定被告人辛士忱参与实施本案诈骗的事实；3.被告人辛士忱在前罪归案时并未主动供述本案具体诈骗事实，不构成自首；4.各被告人在诈骗共同犯罪中相互分工，配合，共同分取赃款，所起作用基本相当，原判未区分主、从犯并无不当。
本院认为，被告人辛士忱、王芸、汪红军、郑秀斌、冯丹妮以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币40万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人辛士忱在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。被告人辛士忱在服刑期间被裁定减刑后，因被发现漏罪而依法进行数罪并罚时，根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。被告人王芸在被宣告缓刑考验期限内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。被告人辛士忱、王芸、汪红军、郑秀斌、冯丹妮在归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人冯丹妮具有立功表现，可以从轻处罚。被告人汪红军、郑秀斌、冯丹妮归案后主动退出赃款，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，被告人辛士忱的家属虽退出部分赃款，但不足以对被告人辛士忱再次从轻处罚。各被告人及辩护人提出原判量刑过重，请求依法改判的理由不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一七年二月十七日
代书 记员 张 琳