河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终13371号
上诉人（原审被告）:郑州食珍堂酒店管理有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区马庄街3号1号楼1号。
法定代表人：张燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔新生,男,1949年12月14日出生,汉族,住郑州市管城回族区，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:左洪波，男，1968年3月10日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：朱修岭，河南仟问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小龙，河南仟问律师事务所实习律师。
上诉人郑州食珍堂酒店管理有限公司(以下简称食珍堂)因与被上诉人左洪波民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2015)开民初字第2554号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人食珍堂的委托诉讼代理人崔新生、被上诉人左洪波的委托代理人朱修岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人食珍堂上诉请求：依法撤销(2015)开民初字第2554号民事判决，判决驳回左洪波诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、周志勇向被上诉人左洪波出具的借条载明：“今借到左洪波人民币伍拾万元，期限自2012年4月10日至2012年6月9日，逾期按日千分之二支付违约金。”借条下方由周志勇本人签字。这一借条，是左洪波主张本案“借款”的唯一直接证据，该证据证明周志勇是本案借款合同关系的相对人（借款人），根据合同相对性原则，左洪波依法只能向周志勇主张权利。因此，一审判决免除周志勇偿还借款的责任，判决上诉人归还借款，违背合同相对性原则，应当依法改判。2、刷卡凭证上显示其用途为“消费”，据此，该刷卡凭条与本案的“借款”并无关联性，且并无证据证明是左洪波在“消费”。“收益”主体并不等于借款主体且无任何证据证明上诉人收益，上诉人不是合同相对人，依法不应当承担借款合同的还款责任。而左洪波接受周志勇以个人名义出具的借条足以证明出借人左洪波的意思表示就是将款借给周志勇，其“明知周志勇时任被告的法定代表人”而不要求周志勇以公司的名义出具借据则更恰恰证明出借人左洪波没有把款借给公司的意思表示。左洪波用刷卡的“支付方式”（手段）向周志勇支付借款，其收益的主体当然是周志勇而不是公司。一审判决以上诉人公司是收益主体为由判决上诉人替借款人收款，既无事实根据又无法律根据，应当依法改判。3、周志勇是以个人名义借款，而不是“以法人名义从事的经营活动”。根据《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十八条“以企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，对周志勇以个人名义借款的行为，上诉人依法不应当承担民事责任。4、周志勇个人借款不属于公司的“经营”活动，一审判决适用《民法通则》第四十三条属认定事实不清、适用法律错误。5、本案主审法官代理审判员许文超，一年前已经离开法院到其它部门工作，本案一审判决在许文超早已丧失审判资格的2016年9月6日做出，并签署许文超的名字，属程序严重违法。除以上上诉理由外，食珍堂补充以下意见：左洪波在POS机上刷卡所用的是信用卡，是以POS机套现的违法手段，向周志勇支付借款，受益人是左洪波、周志勇。上诉人调取的银行转账信息足以证明周志勇当月已将利用POS机套现取得的借款，转账其绝对控股的河南湘粤情酒店管理有限公司，根本没有用于上诉人管理生产中，因此一审判决推定收益主体是上诉人，既无事实根据也无法律依据。
被上诉人左洪波辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不成立。1、关于民间借贷关系认定问题，在案证据除了“借条”之外，还有上诉人POS机的转账凭证、银行交易流水清单、企业登记及股东出资信息和人民法院调取的银行卡信息等证据相互佐证，足以证实上诉人通过其法定代表人周志勇对外借款，且所借款项直接打入上诉人账户内，上诉人是借款人，其法定代表人周志勇是借款经办人，履行的是职务行为，上诉人对其法定代表人的职务行为承担民事责任，应当承担还款责任，一审法院认定上诉人为借款人并判令其承担还款责任是完全正确的。2、关于民间借贷的交付方式问题，法律没有禁止使用POS机刷卡转账交付借款。本案中，双方正是通过上诉人的POS机完成款项交付，即上诉人通过其POS机刷卡“接收”借款，被上诉人通过POS机“交付”借款。刷卡记录单上显示“消费”二字是POS机自动生成的，并非被上诉人实际“消费”。在案证据足以证实上诉人与被上诉人之间存在合法有效的民间借贷法律关系，上诉人应当归还借款，并承担逾期还款违约责任。故请求驳回上诉，维持原判,
被上诉人左洪波向一审法院以食珍堂、周志勇为被告起诉请求：1、判令被告偿还原告借款人民币50万元；2、判令被告支付原告逾期偿还借款的违约金10万元(违约金暂计算至起诉时，之后应继续计算至被告实际偿还借款时)；3、判令被告承担本案所有诉讼费用。2014年3月3日，左洪波撤回对被告周志勇的起诉。
一审法院认定事实，2012年4月10日，时任被告食珍堂的法定代表人周志勇向原告出具借条，载明：“今借到左洪波人民币五十万元，期限自2012年4月10日至2012年6月9日，逾期按日千分之二支付违约金”。借条下方有周志勇本人签字。
当日，原告通过被告公司的POS机刷卡的方式，分六次共向被告支付47万元。原告所刷卡均系其本人所有。
2015年1月21日，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民一终字第2021号民事裁定书，裁定：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第6510号民事判决；二、发回河南省郑州高新技术产业开发区人民法院重审。该院依据该裁定对本案进行重审并无不当。
一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案原告明知周志勇时任被告的法定代表人，且于出具借条当日将借款通过被告公司POS机刷卡的方式交付至被告公司账户，其受益主体为被告公司。该院认为，民间借贷纠纷中借款主体的认定，应当结合借条落款、出借人意思表示、支付方式及实际收款人综合认定，故此认定被告承担还款责任并无不当。原、被告之间形成借贷法律关系。借款期限届满后，被告未按时足额向原告偿还借款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告提供证据证明其向被告交付借款本金47万元，下余3万元并未提供有效证据证明其向被告实际交付，故该院认定其借款本金为47万元，对原告请求判令被告偿还借款50万元，该院予以部分支持。被告未按时足额向原告偿还借款的违约行为给原告造成了损失，对原告请求判令被告支付逾期偿还借款的违约金10万元，其请求并无不当，该院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告郑州食珍堂酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向原告左洪波偿还借款本金47万元和违约金10万元；二、驳回原告左洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告左洪波负担490元，被告郑州食珍堂酒店管理有限公司负担9310元。
本院二审期间，上诉人食珍堂提交兴业银行转账信息单一份、河南湘粤情酒店管理咨询有限公司工商登记信息一份，以证明周志勇与左洪波利用POS机信用卡套现，周志勇将47万元转走，最终到河南湘粤情酒店管理咨询有限公司，该公司系周志勇控股公司。被上诉人左洪波针对上诉人食珍堂提交的上述证据认为，上述证据不属于新证据，与本案没有关联性。上诉人与第三人之间的经济交往与本案无关，不能否认上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系，无法核实真实性。本案经审查认为，上诉人食珍堂提交的银行转账信息来源真实，工商信息与国家企业信用信息公示系统查询信息相一致，且与本案事实的认定具有重大关系，故本院予以采信。被上诉人左洪波未提交新的证据。
本院二审经审理认定的事实同一审法院认定事实外，另确认以下事实：
1、本案中涉及的左洪波四张银行卡，其中工商银行尾号为0867号卡、民生银行尾号为5848号卡、中国银行尾号1693号卡，均为信用卡。左洪波通过以上信用卡，以“消费”方式，向食珍堂刷卡金额共计27万元。
2、食珍堂尾号为8708账户于2012年4月11日接收到信用卡中心资金478549.17元。2012年4月11日，该账户向周口市三通职业中等专业学校转款12万元、邮电费支出15.5元、向河南湘粤情酒店管理有限公司转款150000元、邮电费支出15.5元、0892现金尾箱支出43000元；2012年4月12日，该账户0125现金尾箱支出90000元、向河南湘粤情酒店管理有限公司转款100000元。
经询问，食珍堂称周志勇担任公司法定代表人期间的账目已不存在。
3、河南湘粤情酒店管理咨询管理有限公司的股东登记信息显示，周志勇系公司的法定代表人及控股股东。该公司被列入国家企业经营异常名录。该公司成立日期2006年4月15日，营业期限至2013年4月15日，登记状态为存续。
4、左洪波述称，之所以要撤回对周志勇的起诉，系认为周志勇仅是借款经手人，还款责任应当由上诉人承担；左洪波认为起诉周志勇是错误的，故撤回了对周志勇的起诉。
5、2013年3月22日郑州市工商行政管理局郑东新区分局出具的私营企业基本注册信息查询单显示，食珍堂的法定代表人系周志勇；食珍堂2013年5月7日颁发的《企业法人营业执照》显示，该公司的法定代表人系张燕。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人承担民事责任的前提是它的法定代表人和其他工作人员的经营活动。本案中，左洪波虽将相应款项通过刷卡消费的方式转入食珍堂账户，但是，周志勇于2012年4月10日向左洪波出具的借条载明“借条今借到左洪波人民币伍拾万元(500000.00)。期限从2012.4.10日至2012.6.9，逾期按日千分之二支付违约金。周志勇2012.4.10”，根据该借条的内容，不足以认定周志勇系以食珍堂法定代表人身份向左洪波借款。本院认为，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。但是，根据食珍堂2014年4月10日至2012年4月12日账户记录信息，有25万元转入周志勇关联企业河南湘粤情酒店管理咨询有限公司，12万元转入周口市三通职业中等专业学校，123000元被存入0892及0125现金尾箱。根据该账户记载的信息，不足以认定周志勇所借左洪波款项系用于食珍堂公司生产经营活动。由于本案诉讼过程中左洪波自愿撤回对周志勇的起诉，周志勇非本案当事人；而左洪波所举证证据亦不足以认定周志勇系以企业的法定代表人身份向其借款、不足以认定周志勇向左洪波出具借条上涉及的款项系用于企业生产经营活动，故左洪波所举证据不足以支持其主张。原审判决认定由食珍堂承担借款合同的还款责任，依据不足，本院予以纠正。左洪波可在完善相应证据，并明确借款主体后，依法另行主张权利。综上所述，食珍堂的上诉理由部分成立，对其上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2015)开民初字第2554号民事判决；
二、驳回左洪波的诉讼请求。
一审案件受理费9800元，由左洪波负担。
二审案件受理费9310元，由左洪波负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 李 静
二〇一七年三月七日
书记员 李 鹏