广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终980号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某发，男，1985年12月5日出生于重庆市开县，汉族，文化程度初中，住重庆市开县。2012年11月26日因犯抢劫罪被花都区人民法院判处有期徒刑三年二个月，2014年12月4日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月27日被羁押，同年12月29日被刑事拘留，同日被取保侯审，后因拒不到案于2016年12月5日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人朱昌盛，广东卓明律师事务所律师。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人吴某发犯抢劫罪一案，于2018年1月18日作出（2017）粤0114刑初355号刑事判决。原审被告人吴某发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月27日15时许，被告人吴某发伙同同案人张某华（另案处理）经密谋后，携带作案工具，驾驶一辆面包车去到花都区炭步镇红峰村发电站旁的鱼塘棚子盗窃被害人龚某的金某贵族犬一只，得手后继续在炭步镇三联村乌茶布村北矿寻找盗窃目标时，被群众发现并拦截，被告人吴某发与同案人为抗拒抓捕遂持铁水管殴打群众，后被群众制服。经鉴定，涉案的金某贵族犬价值3000元。破案后，上述金某贵族犬已发还给被害人龚某。
对上述事实，原判以下列证据予以证实：
1.抓获经过，证实被告人吴某发的归案情况。
2.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实公安机关依法从被告人吴某发、同案人张某华处起获并扣押被盗的狗4只、作案用的铁笼1个、铁线套索3套、铁水管2根、面包车1辆、车牌3块，其中1只狗已发还给被害人龚某。
3.穗花价鉴（赃）[2016]63号价格鉴定结论书，证实金某贵族犬1只，价值3000元。
4.现场勘验检查工作记录及现场照片，证实被盗现场广州市花都区炭步镇红锋村四队一鱼塘小屋及案发现场广州市花都区乌茶布村北矿一鱼塘边的具体情况。
5.刑事判决书及释放证明，证实被告人吴某发于2012年11月26日因犯抢劫罪被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑三年二个月，2014年12月4日刑满释放。
6.被害人龚某的陈述：2015年12月27日中午13时许，我像往常一样在炭步镇红峰村村发电站旁的一间鱼塘棚子里面喂养我的狗，然后我就去隔壁房间睡觉了。大概到14时许，我起床的时候就发现我的狗不见了，因为我平时都是用绳子绑着我的狗的，我发现地上有被切断的绳子，当时我没有报警，只是用手机在微信上发了朋友圈，说我的狗被人偷了。过了十分钟左右，我一个炭步镇乌茶布的朋友就在微信上通知我说，他们村现在抓了一帮偷狗的人，车上有好几条狗，叫我过去乌茶布看看我的狗是否在那里。15时许，我就开车过去乌茶布，在我开到乌茶布村口直入转右位置，我就发现一部白色面包车停在路边，现场有十个左右的村民，派出所民警也在。我停好车后到现场看到白色面包车上有四只狗，其中一只是我的，两名偷狗的人员坐在地上，身上都留着血。我的狗品种是金某贵族犬，胸口有一块白色的心型图案，其它地方都是金某色的，是我今年3月份以1500元在佛山市三水区购买的，现在有约60斤重，值3000元左右。
被害人龚某的辨认笔录，证实被告人吴某发、同案人张某华就是偷狗的男子。
被害人龚某对被盗的金某犬、被盗地点进行了签认。
7.证人汤某成的证言：2015年12月27日14时许，当时我在花都区炭步镇乌茶布村2队一鱼塘养鱼，随后我看见有一辆长安面包车经过我鱼塘，我印象中一个月前这辆长安面包车也经过我鱼塘偷我狗，但是没有偷到，我看见该面包车后，我和我另外一个朋友就赶紧在我鱼塘内开一辆小货车一起出去，当时我追着那辆面包车大概行驶200米左右就把那辆面包车拦住，截停那辆面包车后我看见里面有四条狗，随后那辆面包车就下来两名男子并手持铁棍向我方向冲过来，随后我和我朋友也在车上拿铁铲和木棍与对方两名男子对打，大概打了10分钟，那两名男子就弃车逃跑，我和我朋友就追上去，大概追了500米就有村民出来拦住他们并制服他们，然后就有村民报警了，不久后就有派出所的民警来到现场调查，事情经过就是这样。那辆面包车是一辆长安之星牌子的小型面包车，颜色是银色，我只记得车牌号码是粤S，面包车后座还有一个铁笼，铁笼里有四条狗，有一条是金某狗，另外两条是土狗，最后一只是杂种的牧羊犬。我是在炭步镇乌茶布村2队我的鱼塘附近发现那辆面包车的，当时我就认定那辆面包车肯定是来偷狗的，然后我就截停那辆面包车，并且问车上的人来这里干嘛，随后车上那两名男子就二话不说每人拿一条铁棍冲过来。
证人汤某成的辨认笔录，证实被告人吴某发、同案人张某华就是偷狗未遂，并用水管殴打其，后被村民制服的男子。
证人汤某成对作案车辆进行了签认。
8.证人王某的证言：2015年12月27日14时许，我妈看到有一辆银色的面包车开进花都区炭步镇三联村乌茶布二队我耕作的鱼塘边，因为以前也是有一辆相同的面包车开进来偷狗的，所以我妈就马上叫我去看一下是不是偷狗的，我就和我姑丈开着一辆50铃货车过去拦对方的银色面包车，不给他们走，我下车问驾驶面包车的男子过来干什么的，对方就说过来找人的，我就靠近面包车看一下车内的情况，当时车后面有一名男子开车门说了一句粗口，我刚好看到车里面有2、3只狗，我说你们是不是偷狗的，我就叫我姑丈拦着他们，他们什么都没有说就在车里面拿了两条水管下车打我们，我们看到这情况就回车里面拿铁铲、生锈的水果刀和木棍防卫，我们双方持续对抗15分钟左右,对方有一名男子就走上我的50铃货车想开过一点，我们就阻止他，对方的另一名男子就开面包车撞我们，我们就避开，用木棍和铁铲把对方面包车的挡风玻璃和窗玻璃都打破了，我们的50铃货车的窗玻璃也打破了，之后我打电话叫村里的兄弟过来，对方的两名男子看到我打电话叫人过来就往村里面逃跑，我朋友刚好开摩托车过来就下车拦着他们，互相殴打一段时间，嫌疑男子想开我朋友的摩托车走，在这时我有几名朋友过来了，我们也赶过去了，之后我们就殴打他们，制服他们之后我爸就打电话报警了。对方盗窃了4只狗，一只金某，颜色金色，重约50斤，价值约3000元，其他情况不清楚；一只土狗，黑色，重约40斤，价值约600元；一只宠物狗，白色的，重约20斤，价值约400元;一只土狗，颜色没有看清楚，重约30斤，价值约450元。
证人王某的辨认笔录，证实被告人吴某发、同案人张某华就是偷狗未遂，并用水管殴打其，后被村民制服的男子。
证人王某对作案车辆进行了签认。
9.同案人张某华的供述与辩解：2015年12月27日9时许，我和我老乡（我不知他叫什么名字）带上偷狗的工具（用钢铁焊成的铁箱、套狗的铁丝网以及两条一米长水管）从花都新华街田美村处由我老乡驾驶一部车牌为粤Ｓ×××××的银色五菱之光面包车出发去炭步镇，中午11时左右，我们在马路边发现一条黄狗，于是我朋友把车开到那条狗的旁边行驶，我就立即打开车门，拿着铁丝网套上狗的脖部，把狗拉上车装进铁箱子中，偷到这条狗之后，我们又继续往炭步的方向行驶，到炭步大桥附近一路边时，又发现路边有一条白色的狗。于是我朋友把车慢慢向狗的身边开过去，到狗的身边时，我就立即打开车门，拿着铁丝套子套上狗的脖部，把狗拉上车装在铁箱子里，然后我朋友又开着车过了炭步大桥，后离炭步大桥有一段路段时，我朋友把车开进一条村子里，后在村里的一条路边又发现一条黄色的狗，我朋友就把车开到狗的身边，我就打开车门，用铁丝网套住狗的脖部把狗拉上车装在铁箱子中，然后我朋友驾驶着车继续往前面走，继续寻找狗。后我朋友开车转来转去时，又发现一条村边的村道中有一条狗，好像是花黑色的，我朋友把车开到狗的身边，我就立即打开车门，用铁丝套子套上狗的脖子，把狗拉上车装进铁箱中。然后我朋友开着车继续往前走，寻找下一条作案目标，后来到一条村庄，到处转来转去寻找狗时，我们就被村里面的人发现，于是村里面的群众中有人拿铁铲，有人拿棍子，有人拿砍刀拦住我们的车，不让我们走，见此情况后，我和朋友立即从车上拿了原先准备好的水管冲下车殴打他们，想吓唬他们让我们走，但那些群众见到我俩人拿铁水管下来时，也不让我们走，于是我和朋友就用铁水管去打他们了，他们见我俩用铁水管打他们时，他们就用铁铲、木棍、砍刀和我俩人对打，后因我俩不够他们人多，我俩人就被那些群众打倒在地，他们见我俩被打倒在地就走了，过了没多久，也不知是谁报的警，就有警察过来把我俩送来医院治疗了。我们开的这部面包车是我租来的，当天早上8时许，我在田美村碰到我老乡时，我就跟他说起偷狗的事，他也表示同意，就由我租车回来，他驾驶车，我套狗，后我们就合伙去偷狗了。
同案人张某华的辨认笔录，证实被告人吴某发就是与其一起盗窃狗的男子。
同案人张某华对作案车辆、偷狗工具、偷狗地点、与村民对打时使用的铁水管、被抓获地点、赃物进行了签认。
10.被告人吴某发的供述与辩解：2015年12月27日早上8时许，我以前认识的一位老乡来到田美村找我，对我说去偷狗，我同意了他的提议，他就去开了一部银色五菱小面包车过来接我，后由我开车载着他来炭步一带偷狗了。在中午时分我开车往炭步方向路段时，发现路边有一条狗，于是我开车靠近狗的身边，我老乡就立即打开车门，用铁丝网套住狗的脖子，把狗套上车，装进车箱中的铁箱子中。偷到这条狗后，我又继续开车往前走，后来到一条村庄的路边时又发现了另一条狗，于是我又开车靠近狗的身边，我朋友就立即打开车门，用铁丝网套子套住狗的狗脖子把狗拉上车装进铁箱中，偷到狗后，我又开车往前面路段走，后走了一段时间后，又发现另一条狗在路边行走，于是我就开车到狗的身边，我朋友打开车门，用铁丝网套子套住狗的脖子把狗拉上车，我又继续开车往前走寻找下一条狗偷，后来到另一条村庄附近路段时，我又见到路边有一条狗，于是我又开车到狗的身边，我朋友就打开车门，用铁丝网套子套住狗拉上车，把这条狗偷上车后，我又继续开车到旁边的村庄里继续寻找下一条狗来偷，但还没寻找到狗，我们就被村里的人发现了。他们发现我们时，当时对方只有三个人，他们就拦住我们的车，不让我们走，并用他们手中拿着的木棍、铁铲敲打我们的车门，见此情况后，我和朋友也从车上拿了二条铁水管下来和对方殴打，当时见他们人少，只想拿水管打他们以吓唬他们找机会逃跑，但没想到在和他们几人对打时，对方突然来了十多个人。他们都手持木棍、铁铲、砍刀等器械来围住我和朋友，因我们人少就被他们打伤倒地，后他们就走了，过了一段时间，就有派出所的人来到并把我们送来医院治疗了。我们共偷了四条狗，有二条黄色、一条白色、一条黑色的。
被告人吴某发对作案车辆、赃物、偷狗工具、与村民对打时使用的水管、偷狗地点进行了签认。
被告人吴某发的辨认笔录，证实同案人张某华就是与其一起盗窃四条狗的男子。
11.被告人吴某发的户籍材料，证实被告人吴某发作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
原判认为，被告人吴某发无视国家法律，犯盗窃罪，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人吴某发犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持；惟指控被告人吴某发盗窃土狗3只仅有被告人供述，证据不足，本院不予认定。被告人吴某发抢劫的行为，依法应当适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人吴某发曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；2.被告人吴某发是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。本院综合考量被告人的犯罪手段、情节、社会危害性及悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某发犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。二、作案工具铁笼1个、铁线套索3套、铁水管2根予以没收。
上诉人吴某发及其辩护人上诉、辩护认为：1.本案盗窃行为发生时既无监控录像也没有证人，认定事实的关键证据是被害人龚某的陈述，但其陈述内容全凭主观臆测、不符常理，与吴某发盗窃地址和方式不符，况且龚某的金某犬是当日下午14时被盗，吴某发是于2015年12月27日上午在无人的路边通过和平手段盗得涉案四条狗，其中并无金某犬,故，本案证据不足以定罪。2.即使有金某犬，其是否为没有脱离主人控制的有主物仍待争议。原审证实金某犬为有主物的证据有被害人龚某的询问笔录以及发还清单。据询问笔录，龚某首次接受询问时间为12月27日18时，也是首次报案时间，受案登记表显示龚某于12月27日13时报案，接受报案时间为12月29日，且未写其12月27日有到派出所接受询问，故询问笔录与受案登记表相互矛盾。另，侦查机关仅凭龚某的陈述，未组织辨认，核对其所发朋友圈即确认其系金某犬主人,即侦查机关未经核实金某犬属、负责人批准、拍照登记便在扣押当天将狗发还给被害人。3.广州地区的最新盗窃立案标准是3000元以上，所以金某犬的鉴定就至关重要。汤某成、王某的证言，被害人龚某的陈述对金某犬的价值全凭个人推测，故不能作为判断依据。物价鉴定部门仅凭公安机关的一张照片和简单描述即作出结论，未严格遵照价格鉴定操作规程对实物进行勘验，且价格鉴定结论与证人等的判断高度一致，值得怀疑。4.认定吴某发为抗拒抓捕而当场使用暴力的证据不足。首先，证人汤某成、王某在抓捕吴某发过程中有参与殴打行为，与案件有利害关系，不能直接作为对上诉人不利的证据，另其二人并未目睹案发过程，证言有所隐瞒且互不一致，故证言可信度极低。其次，吴某发多次供述及原审庭审过程中均没有供认与村民有对打行为，至于笔录中称有该行为则是侦查人员自行添加后未让上诉人细看便签认导致。最后,吴某发最近的疑似盗窃行为地离乌茶布村有几公里的路程，显然其已盗窃既遂，且其在乌茶布村也没有盗窃行为，故此地非当场中的现场。5.辩护人于一审时申请证人及鉴定人出庭作证，原审在证据不足的情况下不仅不通知也未向辩护人解释，庭审时无视程序连续逼问上诉人，且有不正当延期行为。综上，望二审改判上诉人吴某发无罪。
经审理查明，原判认定上诉人吴某发伙同同案人盗窃他人财物，后为抗拒抓捕当场使用暴力的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人吴某发及其辩护人的意见，本院评析如下：
1.被害人龚某陈述在13时许喂养其金某狗，约14时许发现被盗；同案人张某华供述其中午出发盗盗狗，与被告人吴某发盗得两狗只后开车过了炭步大桥、在离炭步大桥有一段路的村里盗得一条黄色的狗只，再驾车转来转去时，又盗得花黑色狗，最后开至一村庄继续盗窃、被村里人发现。从午间出发、经过炭步大桥到第一案发现场红峰村、再到第二案发现场乌茶布村的地理位置及所需时间，龚某所处的地段及所述时间节点、与张某华供述的盗狗时间、地点及路径完全吻合，吴某发有作案时间及至作案地点。龚某发现被盗后即以微信广告朋友，朋友其后才告知在乌茶布村发现盗狗者，该两村相距7-8公里，若非朋友得知其被盗后告知发现嫌疑人，龚某亦无从想象在他处抓获盗狗者从而前来辨认、报案。再者，从吴某发、张某华的面包车中救出金某狗，有证人汤某成、王某予以证实，亦有龚某辨认为其的金某狗，张某华亦供述其就在过了炭步大桥就盗得黄色狗（金某狗毛色为黄）。此外，吴某发、张某华更辨认了盗狗现场即是被害人龚某的鱼塘棚子。因此，原判认定吴某发、张某华盗窃了被害人龚某的金某狗证据充分。
2.前述证据已证实涉案的金某狗，是龚某所有并拴在鱼塘棚子，吴某发、张某华均辨认出其盗窃该金某狗的案发现场，故金某狗并非无主狗只。
3.花都区价格认证中心采取公开市场价值标准确定赃物的价格，且涉案的金某狗只确为市场常见狗种，故该中心根据狗只相片及相关证据作出的认证符合法律规定及市场规律。
4.侦查机关的受案回执、询问笔录证实龚某在案发当天以电话报案，并于当天接收侦查机关的询问，其后，侦查机关据此调查案件事实、进而立案侦查。至于受案登记表显示龚某于12月27日报案，是指其电话报案时间，而侦查机关接受报案为12月29日是指龚某亲往炭步派出所报案时间，故侦查机关的调查、侦查、立案等程序均符合法律规定。
5.吴某发、张某华、均供述其盗得四只狗只后、仍在乌茶布村寻觅狗只继续盗窃，后被村民发现并予制止；证人王某证实其发现吴某发在村内物色盗窃对象，即将他们拦截，随后吴某发、张某华持水管殴打其两人，证人汤某成亦予证实。故张某华在盗窃过程中被发现后当场使用暴力，符合转化型抢劫罪的特征。证人汤某成等人是本案的亲历者，且此前与吴某发并不认识，不存利害关系，其证言效力不存瑕疵；吴某发的讯问笔录中有多处吴某发的校对迹象，且吴某发更签名确认，不存在笔录被非法记载内容的可能。因此，吴某发及其辩护人关于指证吴某发使用暴力的证据不足的意见不能成立。
6.原公诉机关指控吴某发犯罪的证人证言、鉴定结论书等证据调取程序合法，内容清楚、确凿，不存在相互矛盾之处，符合法院采信之标准，未见吴某发及其辩护人提出的证人、鉴定人必须出庭作证的情形。
综上，被告人吴某发及其辩护人的意见均不能成立。
本院认为，上诉人吴某发以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。吴某发曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。吴某发在盗窃后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，系犯罪既遂，原审法院认定其系犯罪未遂是适用法律不当，考虑到上诉不加刑的诉讼原则，故对原审法院之量刑予以维持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 蔡丽君
审判员 钟海燕
二〇一八年七月二十六日
书记员 王珊珊