湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2135号
上诉人（原审原告、反诉被告）：潘永林，男，1983年5月2日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡志忠，男，1958年10月24日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙亮，湖南浏阳河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邱明辉，男，1960年8月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：邱鹏，男，1983年11月30日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系邱明辉之子。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：凌仕明，男，1966年6月28日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：许全生，男，1960年7月5日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：陈剑，湖南湘达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晋，湖南湘达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：许士光，男，1984年8月7日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：陈剑，湖南湘达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晋，湖南湘达律师事务所律师。
上诉人潘永林、蔡志忠因与被上诉人邱明辉、凌仕明、许士光、许全生合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第03165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
潘永林、蔡志忠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由邱明辉、凌仕明、许士光、许全生承担。事实与理由：1、一审法院在本案中遗漏了本案的必要当事人，程序违法。凌士明与潘永林、蔡志忠系合伙关系,依法应当对外承担连带责任;邱明辉、凌仕明、许士光、许全生已经放弃了潘永林、蔡志忠应赔偿份额的25%,一审法院判决由邱明辉、凌仕明、许士光、许全生承担全部赔偿款项,超出了邱明辉、凌仕明、许士光、许全生的一审反诉请求；2、一审法院认定事实错误。设备停工与潘永林、蔡志忠没有因果关系，且停工不属实，潘永林、蔡志忠不应赔偿任何损失。潘永林、蔡志忠挖断光缆应赔偿58000元与事实不符。一审法院依据鉴定认定邱明辉、凌仕明、许士光、许全生应付1576126元有误。《情况说明》结算中依据的数额均是邱明辉、凌仕明、许士光、许全生签字确认过的，对其汇总的工作人员也是邱明辉、凌仕明、许士光、许全生的主要管理人员，该结算真实、准确；而鉴定机构依据土方草图进行了鉴定，得出的是草图的工程造价，而不是实际工程造价。
邱明辉、凌仕明、许士光、许全生答辩称：1、本案一审程序没有违法。一审对于是否要追加当事人进行了明示，双方均没有同意追加。凌仕明不是本诉的原告，所以邱明辉、凌仕明、许士光、许全生无法将其列为反诉的被告。凌仕明虽然也是合伙人，但这是内部的关系，其并不是合同明确的对方，潘永林、蔡志忠基于此而认为邱明辉、凌仕明、许士光、许全生放弃了对凌仕明的起诉从而放弃了追究其责任的权利的逻辑是错误的。2、一审认定事实基本正确。设备停工与潘永林、蔡志忠存在因果关系，停工也客观存在，潘永林、蔡志忠应该赔偿损失。一审法院通过法院调查并综合证人的证言，认定停工的事实是慎重的，符合法律规定。一审法院认定挖断光缆应赔偿58000元与事实相符。一审法院依据鉴定认定邱明辉、凌仕明、许士光、许全生应付1576126元给潘永林、蔡志忠是正确的。
潘永林、蔡志忠一审诉讼请求：1、邱明辉、凌仕明、许士光、许全生立即支付拖欠的工程款2308790元；2、邱明辉、凌仕明、许士光、许全生相互承担连带责任；3、邱明辉、凌仕明、许士光、许全生承担本案诉讼费用。
邱明辉、凌仕明、许士光、许全生一审反诉请求：潘永林、蔡志忠赔偿邱明辉、凌仕明、许士光、许全生损失2463000元。
一审法院认定事实：青海省门源县兴业发展投资有限公司所属的硫磺沟口砂石料场（又名黄沙台砂石料场）经多次转包，最终由邱明辉、凌仕明、许士光及案外人饶宏合伙承包经营。2012年4月1日，邱明辉、凌仕明、许士光与潘永林、蔡志忠签订《土石方开挖施工承包合同》，将砂石料场的土石方分包给潘永林、蔡志忠施工。该施工承包合同内容为：“甲方：门源县黄沙台砂石料场（以下简称甲方）；乙方：潘永林（以下简称乙方）。甲、乙双方经友好协商，就甲方所属位于青海省××州门源县大梁黄沙台的土石方开挖施工达成共识。甲方将该项目整体承包给乙方施工。为了明确在施工期间双方的权利、义务和经济责任，特签订如下条款：一、工程名称：青海省××州门源县大梁黄沙台砂石料场土石工程。二、工程地点：青海省××州门源县大粱黄沙台。三、工程范围及内容：黄沙台砂石料场内，开挖地形呈梯形结构，下底层整体砂场内的工程。四、工程工期：2012年4月-2012年10月底。五、承包方式：以项目工程量总承包，整体砂场所有的土石砂工程定为柒元/立方，拉走废沙陆元/立方。六、工程款核算与付款方式：1、按照甲、乙双方商议确定的工程范围、内容，按实际工程量计算。工程量计算：1.1计量依据：本工程开挖前的原始地形图以甲方、乙方签字认可的测量数据为计量依据：各施工区段完工后以甲方、乙方签字认可的测量数据为计量依据。1.2计量方式：挖方方量：按开挖前的原始标高减去开挖后的标高计算方量，不计填方方量。不论土石方类别、干湿度、土方与石方的比例、土石方与其它材质的比例，均按挖掘前的天然密实体积计算。由于施工单位原因造成的塌方及超挖、超填部分均不计方量及费用。1.3乙方必须按要求进行机械作业，不得超挖、超填。否则，超挖、超填部分不计工程量，且乙方须负责甲方要求整改，费用自理。2、洗砂机开工正常运行后，每十天估算一次工程进度，按照估算的工程量，甲方向乙方支付相应的工程款。整个工程款以每十天支付一次的方式支付。七、双方的权利、义务，各经济责任。（一）甲方权利、义务和经济责任：1、监督乙方施工队伍严格按照土石方开挖工程施工规范进行施工，杜绝安全事故，对存在的安全隐患及时排除。2、油料由乙方自行负责解决。3、严格按照双方约定的工程款支付方式支付工程款，以利于工程的正常施工。4、积极配合乙方进行工程施工，紧密协作，以利于共同创造最佳效益。5、负责协调与施工场所周边及当地政府及相关管理部门之间的关系，若因环境问题导致乙方不能正常施工，甲方应积极组织协调。6、由于甲方工作人员执意所为造成乙方停工停产，则甲方按照A：运输车辆1300元/天；B：挖机2800元/天；C：推土机2000元/天；D：装载机1200元/天；E:所有人员200元/天的标准向乙方支付误工损失费。7、在乙方买进两台推土机的情况下，如因政策问题导致工程无法进行，则甲方赔偿乙方叁拾万元整。（二）乙方权利、义务和经济责任：1、严格按照与甲方确定的时间安排组织管理人员、施工人员及工程机械备进场进行施工。确保除不可抗力外每天走出沙石不少于3.6万方，底沙不少于4000方。2、接受甲方监督，严格按照开挖工程施工规范、相关准则、安全措施进行施工。3、积极配合甲方工地其它施工程序施工，达到能够创造更佳效益共赢的目的。4、施工过程中，发生任何安全事故、人员伤亡及财产损失，责任乙方自负。5、严格按照甲、乙双方确定的付款方式结付工程款，不节外生枝提出任何无理要求。6、由于自身原因导致误工、停工，责任自负并承担由此给甲方带来的一切损失。7、由于自身原因在4月28日没有正常上底砂，耽误一天赔偿甲方人民币壹拾伍万元整。8、由于本合同土石砂工程单价较高，因此乙方须为甲方生产所需的喂料机械（要求铲车喂料）、取沙垫所需机械、工地设备移动和场内设备运输所需设备，全部由乙方承担，甲方不再支付任何费用。由于乙方任何原因造成甲方设备停机，全部责任由乙方承担（按第七项第二条第7款执行）。双方人员必须相互协调，同心同德，不耽误生产。八、未尽事宜：由双方协商解决，以补充合同的方式附上。补充合同与本合同具有同等法律效力。九、纠纷处理办法：双方协商解决或诉诸人民法院。十、本合同一式四份，甲乙双方各执两份，自签字盖章之日起生效”。合同签订后，潘永林、蔡志忠组织人员、机械设备进场施工。至合同约定的施工结束期2012年10月（注：10月底后，因天气原因土方被冻住不能施工），潘永林、蔡志忠分别对六块工地进行了施工。每块工地施工前后，潘永林、蔡志忠均与邱明辉、凌仕明、许士光、许全生雇请的人员李刚泉、许光前、ＸＸ军、余汝桂等进行了测量绘图。2012年10月24日，邱明辉、凌仕明、许士光、许全生雇请的工作人员许光前、李刚泉共同签名向潘永林、蔡志忠出具了一份《情况说明》，其内容为：“情况说明，2012年经矿上初步核算应付土方队土方工程款16631380.06元，油款28938元，设备租赁款702472元，截止2012年10月24日止已付土方队14054000元。具体应付款额最终由矿上股东与土方队股东协商为准”，邱明辉、凌仕明、许士光、许全生工作人员王拥军、余汝桂亦在《情况说明》下方分别签名并注明其参与了工程地块的部分量方。因政府部门查处砂石料场滥挖砂石及偷采砂金行为，加之天气恶劣、潘永林、蔡志忠机械设备故障、上诉人施工安排调度不当以及土石塌方等原因，潘永林、蔡志忠于2012年7月24日、7月29日、7月31日、8月1-3日、8月10-11日、8月13-19日、9月2日、10月10日、10月15日、10月16日、10月18日、1O月19日共计21天没有上底沙供给邱明辉、凌仕明、许士光、许全生，造成邱明辉、凌仕明、许士光、许全生洗金设备镏金槽停机21天。另查明：①邱明辉、凌仕明、许士光、许全生已支付潘永林、蔡志忠工程款共计15054000元。②潘永林、蔡志忠施工时曾挖断地下光缆，致被上诉人损失58000元，潘永林、蔡志忠对此予以认可。③邱明辉、凌仕明、许士光、许全生曾租用潘永林、蔡志忠机械设备产生应付潘永林、蔡志忠设备租赁款702472元、油款28938元，邱明辉、凌仕明、许士光、许全生对此予以认可。2012年11月后，潘永林、蔡志忠多次向邱明辉、凌仕明、许士光、许全生催要工程款，而邱明辉、凌仕明、许士光、许全生对潘永林、蔡志忠工程款计算方式持异议，且认为潘永林、蔡志忠有停工事实致邱明辉、凌仕明、许士光、许全生损失，潘永林、蔡志忠应按合同约定赔偿邱明辉、凌仕明、许士光、许全生停工损失15万元/天，双方遂产生争议。2014年7月22日，潘永林、蔡志忠向该院起诉，邱明辉、凌仕明、许士光、许全生应诉后其中邱明辉、凌仕明、许士光提起反诉。诉讼过程中，邱明辉、凌仕明、许士光、许全生申请对潘永林、蔡志忠施工的土石开挖工程项目造价进行鉴定，该院予以准许。湖南宏源中柱工程项目管理有限公司接受该院委托后，于2015年7月28日作出湘宏审字[2015]0302号《关于青海省海北州门源大梁黄沙台砂石料土石开挖工程项目的鉴定书》，鉴定工程造价结果为：15898716元。
一审法院认为：一、关于本案诉讼主体的问题。青海省门源县黄沙台砂石料场虽系邱明辉、凌仕明、许士光、饶宏四人合伙经营，但与潘永林、蔡志忠签订《土石方开挖施工承包合同》的仅为其中三人即邱明辉、凌仕明、许士光。因合伙人对合伙债务承担连带责任，且本案案由系合同纠纷，根据合同相对性原则，潘永林、蔡志忠仅选择与其签订合同的砂石料场部分合伙人起诉，并无不妥。至于凌仕明是否入股施工，并不影响潘永林、蔡志忠作为《土石方开挖施工承包合同》的承包方向发包方主张权利，故邱明辉、凌仕明、许士光、许全生关于本案遗漏诉讼主体之抗辩理由，原审法院不予采纳。许全生系许士光父亲，其代理许士光参与砂石料场合伙经营事务得到了许士光及其余合伙人认可，无证据表明其系黄沙台砂石料场的实际合伙人，故在许全生未参与签订《土石方开挖施工承包合同》的情况下，潘永林、蔡志忠要求许全生承担本案民事责任缺乏法律依据，原审法院不予支持。二、关于黄沙台砂石料土石开挖工程项目之造价金额的认定问题。邱明辉、凌仕明、许士光、许全生雇请的工作人员许光前、李刚泉虽共同签名向潘永林、蔡志忠出具了《情况说明》，该情况说明记载有工程结算款之内容，但无证据表明许光前、李刚泉上述结算行为得到了被上诉人授权，且情况说明中的“初步核算……具体应付款额最终由矿上股东与土方队股东协商为准”的内容亦为不确定表述，故在邱明辉、凌仕明、许士光、许全生未最终确认该情况说明，且对工程款计算方式存在较大争议的情况下，潘永林、蔡志忠仅凭《情况说明》不足以证明工程造价结算金额。因此，邱明辉、凌仕明、许士光、许全生在本案诉讼过程中申请对工程造价进行司法鉴定，原审法院依法予以准许。权威鉴定机构接受该院委托后，其专家根据双方签订的承包合同、测量绘图资料等，通过与双方沟通，凭专业知识所作的工程造价为15898716元之结论，该院依法予以采信。据此，邱明辉、凌仕明、许士光、许全生尚差潘永林、蔡志忠工程款未付的金额应认定为：工程造价款15898716元-已付款15054000元+邱明辉、凌仕明、许士光、许全生应付潘永林、蔡志忠设备租赁款702472元+应付油款28938元=1576126元。故潘永林、蔡志忠要求邱明辉、凌仕明、许士光、许全生支付工程款2308790元之诉讼请求，原审法院在核准后部分予以支持1576126元。三、关于反诉请求能否得到支持的问题。潘永林、蔡志忠在合同施工期的2012年7至10月间共计21天没有上底沙，造成邱明辉、凌仕明、许士光、许全生洗金设备停机21天。依合同约定：“由于乙方任何原因造成甲方设备停机，全部责任由乙方承担（按第七项第二条第7款执行，即：耽误一天赔偿甲方人民币壹拾伍万元整）”，但造成邱明辉、凌仕明、许士光、许全生洗金设备停工的原因有多种，其中既有政府部门查处砂石料场滥挖砂石及偷采砂金的行为所致，又有天气恶劣、潘永林、蔡志忠机械设备故障、潘永林、蔡志忠施工安排调度不当以及土石塌方等原因。如：凌仕明陈述：“因政府行为也有停工情况，但时间不长，几个小时，人走了，就又开工。施工队停工有十多天，主要是没有底砂，施工方安排问题，天气问题，（政府）检查原因也有”；证人白某陈述：“一是施工队的机械设备出故障；二是施工不当，土方塌方；三是底砂上层的土方未取走，机械设备的原因，停工是几个小时，但塌方有的就几天不能恢复，造成停工5、6天，7、8天”；证人高某陈述：“有时是一天停几个小时，只要有砂，镏槽（指邱明辉、凌仕明、许士光、许全生洗金设备）1天24小时不停。有时是一两天停工，有时也有停工5、6天的，因为运输车不够，砂土阻住道路，一连几天挖不了底砂，造成镏槽停工时间长……”但具体因何种原因造成停工的具体天数，双方均无充分证据证明。综合全案案情，考虑本案实际情况，原审法院酌情认定因潘永林、蔡志忠原因造成邱明辉、凌仕明、许士光、许全生洗金设备停工的天数为6天，潘永林、蔡志忠按合同约定应赔偿被上诉人损失15万元/天×6天=90万元，另潘永林、蔡志忠因挖断光缆还应赔偿邱明辉、凌仕明、许士光、许全生损失58000元，故邱明辉、凌仕明、许士光、许全生反诉请求，该院予以支持958000元。邱明辉、凌仕明、许士光、许全生另要求潘永林、蔡志忠赔偿滚砂球损失76000元，因证据不足且潘永林、蔡志忠不予认可，原审法院不予支持。综上，该院判决：一、邱明辉、凌仕明、许士光共同支付潘永林、蔡志忠工程款1576126元。二、潘永林、蔡志忠共同赔偿邱明辉、凌仕明、许士光停工损失、光缆损失款合计958000元。三、驳回潘永林、蔡志忠其余诉讼请求。四、驳回邱明辉、凌仕明、许士光其余反诉请求。上述一、二项相抵后，邱明辉、凌仕明、许士光还应支付潘永林、蔡志忠人民币618126元，限本判决生效后3日内履行清楚。邱明辉、凌仕明、许士光相互承担连带责任。本案本诉受理费25270元；反诉受理费27600元，减半收取13800元；司法鉴定费40000元，合计79070元，由潘永林、蔡志忠负担37070元，邱明辉、凌仕明、许士光负担42000元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明，一审法院对其他合伙人是否参与诉讼向潘永林、蔡志忠进行了释明。
本院认为，1、关于本案诉讼主体的问题。邱明辉、凌仕明、许士光、饶宏四人虽系合伙经营，但因合伙人对合伙债务承担连带责任，潘永林、蔡志忠仅选择与其签订合同的部分合伙人起诉，并无不妥；2、关于工程项目金额的认定问题。邱明辉、凌仕明、许士光、许全生在本案一审诉讼过程中申请对工程造价进行司法鉴定，鉴定机构所作的工程造价为15898716元。因此，邱明辉、凌仕明、许士光、许全生尚欠潘永林、蔡志忠工程款的金额应认定为：工程造价款15898716元-已付款15054000元+邱明辉、凌仕明、许士光、许全生应付潘永林、蔡志忠设备租赁款702472元+应付油款28938元=1576126元；3、关于反诉请求能否得到支持的问题。潘永林、蔡志忠在合同施工期的2012年7至10月间共计21天没有上底沙，造成邱明辉、凌仕明、许士光、许全生洗金设备停机21天。依合同约定：“由于乙方任何原因造成甲方设备停机，全部责任由乙方承担（按第七项第二条第7款执行，即：耽误一天赔偿甲方人民币壹拾伍万元整）”，但造成邱明辉、凌仕明、许士光、许全生设备停工的原因既有政府部门查处砂石料场滥挖砂石及偷采砂金的行为所致，又有天气恶劣、潘永林、蔡志忠机械设备故障、潘永林、蔡志忠施工安排调度不当以及土石塌方等原因。综合全案案情，考虑本案实际情况，原审法院酌情认定因潘永林、蔡志忠原因造成邱明辉、凌仕明、许士光、许全生洗金设备停工的天数为6天，潘永林、蔡志忠按合同约定应赔偿损失15万元/天×6天=90万元并无不当。
综上所述，潘永林、蔡志忠上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25270元，由潘永林、蔡志忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 苇
审 判 员 李建新
代理审判员 钟宇卓
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 黄香连