浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第74号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江清源房地产开发有限公司。
法定代表人：夏惟勤。
委托代理人（特别授权代理）：邬春校。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：边丽霞。
委托代理人（特别授权代理）：裘宇清。
原审被告（反诉原告）：潘敏宏。
上诉人浙江清源房地产开发有限公司（以下简称清源公司）为与被上诉人边丽霞、原审被告潘敏宏合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杭州西湖风景名胜区炒茶王茶庄系个体工商户（以下简称炒茶王茶庄），潘敏宏系炒茶王茶庄的经营者。同时，潘敏宏系杭州荣鑫实业有限公司的法定代表人及清源公司的物业总经理。2007年1月28日，清源公司以杭州荣鑫实业有限公司（乙方）的名义与案外人叶连荣（甲方）签订《租赁合同》，约定甲方将位于外大桥35号住宅租赁给乙方；租赁期限为5年，自2007年3月1日起至2012年2月28日止；每年租赁款5万元，第四年起，每年租赁费递增5%，租赁费每年一付，自签订合同租赁期内每年3月1日前付清；乙方在承包期内中途退出或将房屋转租给他人，甲方有权终止合同，概不退还当年租赁款；乙方应按时交纳一切规费，包括水费、电费、工商管理费、税费、治安费、排污费、卫生费、电话及宽带费等。后双方签订《补充租赁合同》，将租期变更为自2007年3月1日起至2015年2月28日止。2012年11月6日，清源公司以杭州西湖风景名胜区炒茶王茶庄（甲方）名义与边丽霞（乙方）签订《承包经营合同》及附件，约定：一、合同标的物。甲方提供给乙方承包经营的“炒茶王茶庄”位于杭州市西湖区梵村外大桥35号，该茶庄是甲方租赁经营，服务于公司品牌推广、商务接待、业主活动并对外开放的一家茶餐休闲会所。二、承包期限。承包期限自2012年11月8日至2015年2月28日止。三、相关费用及支付。合同签订之日后5个工作日内，乙方应向甲方缴纳设施设备维修及执行合同条款保证金10万元，承包结束后双方交接结清有关设施、设备、用具及相关费用后，甲方于5个工作日内退还保证金；乙方承包经营期间的水电费、燃气费、税费、垃圾费、排污费等所有经营所要交纳的费用，由乙方按照规定向有关人员、部门或单位缴纳，甲方提供相关资料、印鉴等方面的配合。四、甲方的权利义务。甲方承担“炒茶王茶庄”房屋租赁费用，并按约将“炒茶王茶庄”交给乙方独立自主经营；甲方在“炒茶王茶庄”用餐享有全项目8.8折优惠，在乙方承包期限内，甲方折后免费消费额度为30万元每年，不足一年的按30万元每年的标准折算；甲方消费按月销账，原则上甲方应积极支持乙方经营，合同期内在乙方消费不低于免费额度，无正当理由未达到免费额度的，乙方不作赔偿。五、乙方权利义务。合同期内，乙方独立经营、自负盈亏，但须保持“炒茶王茶庄”的功能和定位，配合公司品牌推广、满足公司商务接待、客户活动的功能条件和服务质量；乙方根据自己的经营需要并经甲方同意，有权对原有装修进行处理和改造，但不得涉及房屋建筑主体结构部分，装修改造费用由乙方自行承担。六、违约责任。在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得擅自终止合同，终止合同方视为违约；双方有任何一方违约的，违约方应向守约方支付违约金5万元，给守约方造成损失的，还应当赔偿给守约方造成的损失。《承包经营合同》附件明确了甲方授权可在炒茶王茶庄签单人的名单，其中包括清源公司的法定代表人夏惟勤、潘敏宏、案外人夏晓东等12人。2012年11月13日，边丽霞支付给清源公司《承包经营合同》约定的保证金10万元。2013年12月24日，清源公司向边丽霞寄送律师函，称边丽霞承包的“炒茶王茶庄”已于2013年12月16日停业，构成严重违约，要求其恢复营业。2014年2月10日，边丽霞向清源公司寄送律师函，称清源公司以“停业”为借口擅自停止履行义务，拒不承担房屋租赁费，导致租赁房屋被出租方收回，构成严重违约，要求清源公司退还押金，支付违约金及赔偿合理装修损失。2014年1月24日，边丽霞将营业执照正、副本各一份、组织机构代码证各一份、税务登记证正、副本各一份、存折一本、财务章一枚、法人章一枚交给代表清源公司的案外人夏晓东。2014年3月1日，清源公司要求与案外人叶连荣解除关于位于梵村外大桥35号房屋的租赁合同，租赁房屋被收回。
原审法院审理认为，本案的主要争议焦点有二：一、边丽霞与清源公司哪方存在违约；二、关于违约损失的认定。一、边丽霞与清源公司哪方存在违约。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。边丽霞与清源公司签订的《承包经营合同》，系合同双方真实意思表示，合法有效，合同双方均应依约履行合同义务。本案中，清源公司与潘敏宏主张边丽霞违约，但无法提供有效证据予以证明；且边丽霞提供的有效证据包括杭州双镇燃气器具有限公司转塘桕联供应站及刘克福出具的证明、电力缴费单、证人证言等，足以证明边丽霞自2013年12月至2014年1月24日与案外人夏晓东交接时止不存在停业的情况，故对清源公司与潘敏宏的主张不予采信。对于边丽霞主张清源公司违约的事实，其提供了律师函、个体工商户登记情况及收条予以证明，但律师函仅是当事人单方意见的陈述，个体工商户登记情况也无法证明清源公司实际违约，对于案外人夏晓东出具收条的情形，边丽霞主张2014年1月左右，炒茶王茶庄的卫生许可证、食品流通许可证均要到期了，夏晓东代表清源公司向边丽霞索取营业执照、组织机构代码证、税务登记证、存折、财务章、法人章等准备去年检；而清源公司与潘敏宏主张边丽霞不想经营了，才把上述资料移交给了清源公司。鉴于双方均未提供其他证据佐证其主张，夏晓东的收条无法证明违约方系谁，故仅凭边丽霞提供的上述证据也无法直接证明清源公司存在违约。但是，根据清源公司与潘敏宏提供的《解除房屋租赁合同的协议》显示，清源公司于《承包经营合同》效力存续期间，与房东解除了《租赁合同》，导致合同实际无法履行，该提前解除《租赁合同》的行为构成违约。二、关于违约损失的认定。当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。本案中，边丽霞与清源公司在《承包经营合同》中约定，在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，双方中的任何一方都不得擅自终止合同，终止合同方视为违约；双方有任何一方违约的，违约方应向守约方支付违约金5万元，给守约方造成损失的，还应当赔偿给守约方造成的损失。清源公司作为违约方应依约向边丽霞支付违约金并赔偿损失。依照《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，承租人经出租人同意装饰装修的，合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除；对已形成附合的装饰装修物，因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。清源公司主张边丽霞对案涉房屋进行装修未经其许可，但根据双方庭审陈述及《承包经营合同》的约定，边丽霞有权对原有装修进行处理和改造，且在边丽霞装修后，清源公司多次到案涉茶庄消费，没有任何有效证据显示其曾对边丽霞的装修行为提出过异议，故对清源公司的上述主张不予采信。根据边丽霞提供的物料清单及边丽霞与清源公司、潘敏宏庭审陈述，作为装修物计入装修总价的灯具、厨具餐具、监控系统及摄像头、窗帘等（按物料清单，总价为105760元）现仍在案涉房屋内，作为未形成附合的装饰装修物，边丽霞可拆除。故已形成附合的装饰装修物剩余残值按装修总价28万元减去可拆除部分后再按已使用时间折算，计87120元。此外，边丽霞与清源公司签订的《承包经营合同》显示，边丽霞承包经营期间的水电费、燃气费、税费、垃圾费、排污费等所有经营所要交纳的费用由边丽霞自行承担。在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方可以解除合同。本案中，清源公司以杭州荣鑫实业有限公司名义与案外人叶连荣解除关于梵村外大桥35号房屋的租赁合同，已表明其将不再继续履行合同，故边丽霞关于解除《承包经营合同》的本诉请求，予以支持。关于边丽霞返还保证金的诉请，边丽霞与清源公司《承包经营合同》约定，边丽霞应向清源公司缴纳设施设备维修及执行合同条款保证金10万元，承包结束后双方交接结清有关设施、设备、用具及相关费用后，甲方于5个工作日内退还保证金。现边丽霞及清源公司均确认边丽霞已向清源公司交付保证金10万元，鉴于该保证金为履约保证金，作为守约方，边丽霞有权要求清源公司退还该保证金。同时，清源公司也有权要求边丽霞将双方尚未结算的卫生费、排污费、水电费、税款共13642.43元交付清源公司。关于边丽霞要求两被告支付违约金及赔偿损失的诉请，鉴于边丽霞与清源公司均确认《承包经营合同》的权利义务主体实际为清源公司，故违约及赔偿责任应由清源公司承担，应以违约造成的损失为基准，综合双方合同履行程度、当事人的过错等多项因素，酌情认定清源公司应支付边丽霞违约金5万元，另行赔偿损失3万元。本案中，清源公司提供的证据不足以证明边丽霞存在违约，对其主张不予支持，对其反诉请求，除依法支持上述卫生费、排污费、水电费、税款等13642.43元外，其余不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：边丽霞与潘敏宏于2012年11月6日签订的《“炒茶王茶庄”承包经营合同》于判决生效之日起解除；浙江清源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还边丽霞保证金100000元；浙江清源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付边丽霞违约金50000元；浙江清源房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿边丽霞损失30000元；边丽霞于判决生效之日起十日内支付浙江清源房地产开发有限公司卫生费、排污费、水电费、税款等共13642.43元；上述四项相互折抵，浙江清源房地产开发有限公司支付边丽霞166357.57元，该款于判决生效之日起十日内付清；对位于杭州市西湖区梵村外大桥35号“炒茶王茶庄”房屋内属边丽霞所有的灯具、厨具餐具、监控系统及摄像头、窗帘等未形成附合的装饰装修物，边丽霞可自行拆除；驳回边丽霞的其他诉讼请求；驳回浙江清源房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5650元，由浙江清源房地产开发有限公司负担3507元，边丽霞负担2143元，浙江清源房地产开发有限公司负担部分于判决生效之日起十日内交纳。反诉案件受理费减半收取2190元，由边丽霞负担146元，浙江清源房地产开发有限公司负担2044元，其中边丽霞负担部分于判决生效之日起十日内交纳。
清源公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、本案系边丽霞违约在先，边丽霞以事实行为要求解除合同。清源公司与房东解除租赁合同的时间为2014年的3月19日，是在边丽霞在2014年1月24日向清源公司办理交接手续和2014年2月10日通过律师致函清源公司要求退还押金、支付违约金及赔偿损失之后，并不存在因清源公司未付房租导致无法经营的事实。清源公司通过律师致函只是要求边丽霞恢复正常经营，但边丽霞在2014年1月24日将经营所需的全部证照交予清源公司，根据合同第五条第七款证照的年检是边丽霞经营必须承担的义务，同时2014年2月10日的律师函又以书面形式表达解约的意愿，上述事实行为都确认边丽霞在2014年3月1日前已要求解除双方合同。二、证人证言不具有真实性。在2013年12月24日清源公司致函边丽霞后，边丽霞应承担举证其正常经营的相关证据。虽边丽霞提供了煤气送货单及刘克福的证明，但也只证明在2013年底前尚有经营，而证人胡银启、高波的证言证明在2012年2月不存在停业显然不具有真实性，因为边丽霞在2014年1月24日已无经营证照，不可能还在经营。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判驳回边丽霞的诉讼请求，支持清源公司的诉讼请求。
边丽霞答辩称：清源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。本案系清源公司违背诚信原则，在承包合同有效期内解除房屋租赁关系，导致合同实际无法履行。清源公司该行为已表明其将不再继续履行合同，所以合同依法应予解除，清源公司应当承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实除与原审法院认定事实一致外，另查明，2014年1月24日，炒茶王茶庄的卫生许可证及食品流通许可证均将到期，故边丽霞将营业执照、组织机构代码证、税务登记证、存折、财务章、法人章等交给夏晓东，以办理年检。
本院认为：本案争议焦点在于边丽霞与清源公司之间《承包经营合同》的解除，哪一方存在违约行为，应承担相应违约责任。清源公司主张边丽霞于2013年12月16日擅自停止经营炒茶王茶庄，不履行合同义务。根据边丽霞提供的杭州双镇燃气器具有限公司转塘桕联供应站及刘克福出具的相关证明材料，炒茶王茶庄曾于2013年12月25日购入罐装煤气；2014年3月以前，炒茶王茶庄也在采购菜品。同时，炒茶王茶庄的税收缴款书及电力缴费单显示，2014年1-2月茶庄仍须缴纳营业税和大额电费，无明显停业迹象。对此，清源公司未能进一步举证证明炒茶王茶庄已于2013年12月中旬停止经营，亦未提供其他证据表明边丽霞存在其他终止履约行为，故应承担举证不能的后果。现有证据表明，清源公司在与边丽霞签订的《承包经营合同》尚未到期之时，提前解除《租赁合同》，致使茶庄无法继续经营，应当承担相应的违约责任。综上，清源公司提出的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3627元，由上诉人浙江清源房地产开发有限公司负担。浙江清源房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年三月二十日
书 记 员 沈 冰 洁