辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9179号
上诉人(原审原告)：大连可尔机电设备进出口有限公司，住所地大连市中山区解放路711号2单元1层2号。
法定代表人：王永军，该公司经理。
委托诉讼代理人：王艳斌，辽宁申智律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连经济技术开发区自来水公司，住所地大连经济技术开发区铁山西路59号。
法定代表人：毕万伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙爱萍，辽宁竞业律师事务所律师。
原审被告：中国三冶集团有限公司，住所地鞍山市立山区建材路105号。
法定代表人：代贵雪，该公司董事长。
原审第三人：大连德泰控股有限公司，住所地大连经济技术开发区辽河西路128号工业团地管理中心北四楼。
法定代表人：朱宝峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙爱萍、曾迎春，辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人大连可尔机电设备进出口有限公司因与被上诉人大连经济技术开发区自来水公司、原审被告中国三冶集团有限公司、原审第三人大连德泰控股有限公司买卖合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人在原审的第一、二项全部诉讼请求，并请求判令免除上诉人合同下安装调试指导及质保义务。事实和理由：1、质保期自全部设备单机调试验收合格且正常运行72小时之日起一年，被上诉人拖延调试验收，应视为该付款条件已经成就，且提供质保的是厂家，行业惯例是质保期为设备出厂后18个月或设备投入运行后12个月，以先到为准。本案中设备虽未投入运行，但出厂后已逾18个月，故已过保质期，5%应当给付。2、一审判决酌定安装调试及验收时间为2013年12月6日，这一酌定严重脱离客观实际，与《备忘录》不符，但即使按照该时间计算，到现在也已过了一年质保期，质保金应当返还。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求，认为合同约定在设备安装调试、验收合格时付款至95%，《备忘录》中也约定余款仍按合同所附条件支付，而案涉设备至今未调试、验收，一审判令付款至95%已经超出合同约定，5%质保金尚不具备支付条件。
原审第三人述称不同意上诉人的上诉请求及理由，同意被上诉人的答辩意见。
原审被告未出庭应诉，未发表意见。
上诉人向一审法院起诉请求：1、被告自来水公司向原告支付设备款1,612,322元；2、被告三冶集团及被告自来水公司连带赔偿原告逾期付款损失（自2011年2月8日起至款项付清之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准的150%计算）；3、被告三冶集团及被告自来水公司连带支付原告设备检查费用1,071,232.20元及设备安装调试费用2,142,464.40元。
一审法院认定事实：2010年9月，第三人就净水厂项目的水工艺阀门设备(以下简设备)采购发布招标文件，原告投标后中标。2010年11月8日，原告与被告自来水公司及第三人订立《工业品买卖合同》，原告系出卖人、被告自来水公司及第三人系买受人，双方约定如下:原告向净水厂项目提供水工艺阀门设备;”设备安装调试时，出卖人须派技术人员驻施工现场指导安装、调试直至设备验收合格”，成套设备”由出卖人免费负责指导安装、调试，买受人对设备安装调试实施监督”；保修期为”自全部设备单机调试验收合格且正常运行72小时之日起一年”；货款于”设备运抵施工现场开箱验货合格后，分批支付已到货合同价款的70%，设备安装完毕全部设备单机调试合格试运行72小时并验收合格后支付至合同价款的95%,剩余(合同价款的)5%为保修金于保修期满全部设备正常运行没有质量问题时一次性无息付清”；”本工程的招标文件及出卖人的投标文件及其它合同附件均为本合同不可分割的组成部分，其条款内容与本合同具有同等法律效力，本合同条款未尽事宜按招投标文件执行”。该《工业品买卖合同》的附件约定：原告向净水厂项目提供水工艺阀门设备共计55项，货款总计10,712,322元，该报价包含”货物包装、运输、保险、卸货、调试、指导安装、培训、配合验收、免费维保、售后服务、检测等费用”，设备产地包括中国、德国、日本、丹麦。该《工业品买卖合同》未对供货时间予以明确，第三人的招标文件明确供货时间为”进口相关设备的供货期为签订供货合同之日起六个月，其余设备的供货期为签订供货合同之日起三个月”。前述合同签订后，原告依约完成了相关设备的采购，并分别于2011年1月至同年10月间向被告自来水公司交付了上述设备。由于净水厂项目主体施工未完工，原告所供设备无法完成安装、调试及验收，故原告于2013年6月28日与被告自来水公司签署《备忘录》，约定”尽管合同执行期限拖延，但合同仍然有效，合同约定的双方权利、义务、责任不变”；”鉴于工程实际状况，合同设备尚不具备安装调试条件，为确保合同设备完好，保障项目建设，减少乙方（原告）因此而造成的资金影响，经双方协商，并咨询律师意见，现将已到货的设备款支付至85%”；”乙方(原告)承诺，按照合同约定保证合同设备质量，并履行安装、调试、直至设备验收合格的责任”。该《备忘录》签署后，被告自来水公司继其于2011年7月13日向原告支付货款200万元、于2011年12月2日向原告支付货款540万元后，于2013年7月18日继续向原告支付货款170万元。至此，被告自来水公司累计向原告支付货款总额为910万元，付款额达到合同总价款10,712,322元的85%。另查，2012年间，本案被告自来水公司及第三人就本案被告三冶集团对案涉净水厂项目工程施工延误导致未按期竣工等相关事宜向大连市中级人民法院提起诉讼。2014年6月24日，大连市中级人民法院对本案被告自来水公司及第三人与本案被告三冶集团建设工程施工合同纠纷案作出(2012)大民二初字第106号民事判决。被告自来水公司、第三人及被告三冶集团均对该判决不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2016年4月12日作出(2014)辽民一终字第00265号民事判决，该判决认定:被告自来水公司及第三人与被告三冶集团订立的《建设工程施工合同》合法、有效，双方于该合同约定的净水厂项目工程的”竣工日期为2011年12月6日，而实际上，涉案工程至今仍未竣工，涉案工程工期延误已是本案不争的事实”;”在涉案工程工期严重延误，而工期延误的主要原因在于三冶集团”，”三冶集团所应承担的违约责任，是逾期竣工的主要责任，而非全部责任，一审法院据此酌定本案中三冶集团按三分之二的比例向自来水公司和德泰公司支付违约金7,005,802元”。该判决业已发生法律效力。再查，因净水厂项目工程现不具备原告所供设备的安装、调试条件，故原告所供设备至今仍未进行安装、调试，未投入使用。
一审法院认为，一、案涉《工业品买卖合同》合法、有效。原告就净水厂项目的水工艺阀门设备采购而与被告自来水公司及第三人订立的《工业品买卖合同》系当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，故该合同合法、有效。对于该合同以及作为该合同组成部分的招投标文件，各方当事人均负依约履行之义务。二、原告对于至今无法对设备进行安装、调试及验收没有过错，被告自来水公司对此负有法律责任。原告于《工业品买卖合同》订立后依约完成了相关设备的采购，并分别于2011年1月至同年10月间向被告自来水公司交付了合同约定的设备。该行为表明原告依约履行了合同约定的交货义务。根据本案查明的事实，一审法院认定原告未对设备进行安装及调试、验收的原因在于净水厂的工程施工未完成，进而导致原告无法继续履行合同约定的设备安装、调试等义务。据此，原告对于至今无法对设备进行安装、调试及验收没有过错，被告自来水公司对此负有法律责任。三、一审法院酌定原告应于净水厂项目工程原约定的竣工日期后两年内即于2013年12月6日前完成其所供设备的安装、调试及验收。虽然案涉《工业品买卖合同》未对设备的安装、调试、验收等时间进行约定，但鉴于该设备系用于净水厂项目，而本案被告自来水公司及第三人与本案被告三冶集团约定净水厂项目工程的”竣工日期为2011年12月6日”[见辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00265号民事判决]，故基于该项目竣工时间，结合本案案情，一审法院酌定原告对设备安装、调试、验收的时间应截止于净水厂项目工程的竣工日期起两年、即于2013年12月6日前完成设备的安装、调试及验收。四、一审法院酌定的前述原告完成设备安装、调试及验收的时间点亦与原告与被告自来水公司签署的《备忘录》相符。原告于2013年6月28日与被告自来水公司签署《备忘录》，约定被告自来水公司”鉴于工程实际状况，合同设备尚不具备安装调试条件......现将已到货的设备款支付至85%”、原告”按照合同约定保证合同设备质量，并履行安装、调试、直至设备验收合格的责任”等内容。即便原告自该《备忘录》签署之日即2013年6月28日起进行设备的安装、调试等，其亦可以在五个月后即至一审法院酌定的时间点2013年12月6日完成设备的安装、调试及验收。以上分析可以认定，一审法院酌定的前述原告完成安装、调试及验收的时间点亦与原告与被告自来水公司签署的《备忘录》相符。五、被告自来水公司及第三人应给付原告设备款至合同价款的95%，并应赔付相应的逾期付款损失。虽然案涉《工业品买卖合同》约定货款于”设备安装完毕全部设备单机调试合格试运行72小时并验收合格后支付至合同价款的95%，但鉴于原告对于至今无法对设备进行安装、调试及验收没有过错，被告自来水公司对此负有法律责任，故原告有权取得95%的货款。虽然《工业品买卖合同》的买受人为被告自来水公司及第三人，但鉴于向原告付款910万元的主体系被告自来水公司，且原告并未向第三人主张权利，因此被告自来水公司应向原告给付货款至合同价款的95%，即付款总额应达到10,176,705.90元(10,712,322元x95%)。由于被告自来水公司已向原告支付货款910万元，故其应继续给付原告1,076,705.90元(10,176,705.90元-910万元=1,076,705.90元)，并应自一审法院酌定的原告完成安装、调试及验收之日、即自2013年12月6日起至款项付清之日止向原告赔付该款项的逾期付款损失。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，原告主张按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准的150%计算损失合法有据，予以支持。原告主张被告自来水公司自2011年2月8日起计算损失与法院酌定的时间点不符，不予支持。由于案涉《工业品买卖合同》约定”剩余(合同价款的)5%为保修金于保修期满全部设备正常运行没有质量问题时一次性无息付清”，因此在案涉设备的保修期尚未开始计算的情况下，原告于本案主张该5%部分货款及利息损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。六、一审法院对原告关于设备检查费用1,071,232.20元及设备安装调试费用2,142,464.40元的诉讼请求不予支持。由于案涉《工业品买卖合同》未曾约定设备检查费用或设备安装调试费用，加之该《工业品买卖合同》的附件约定原告的设备报价中包含”货物包装、运输、保险、卸货、调试、指导安装、培训、配合验收、免费维保、售后服务、检测等费用”，因此原告关于设备检查费用及设备安装调试费用的诉讼请求无据认定，不予支持。七、原告对被告三冶集团的诉讼请求于法无据，不予支持。被告三冶集团并非案涉《工业品买卖合同》的合同主体，其并非合同相对人，故原告对被告三冶集团的诉讼请求于法无据，不予支持。判决：一、被告大连经济技术开发区自来水公司于判决生效之日起十日内支付原告大连可尔机电设备进出口有限公司货款1,076,705.90元；二、被告大连经济技术开发区自来水公司于判决生效之日起十日内赔偿原告大连可尔机电设备进出口有限公司逾期支付前述货款的损失（自2013年12月6日起至款项付清之日止，以1,076,705.90元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准的150%计算）；三、驳回原告大连可尔机电设备进出口有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56,230元，由原告大连可尔机电设备进出口有限公司负担43,685元，由被告大连经济技术开发区自来水公司负担12,545元。
二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，保修金是从货款中预留的用以维修在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。本案中，买卖合同明确约定，合同价5%为保修金，保修期满，全部设备正常运行没有质量问题时一次性无息付清。保修期为自全部设备单机调试验收合格且正常运行72小时之日起一年。双方后订立的《备忘录》也记载，尽管合同执行期限拖延，但合同仍然有效，合同约定的双方权利、义务、责任不变。因此，保修金的支付是附有期限和条件的，在所附期限尚未届满、所附条件尚未成就之时，上诉人不能要求被上诉人提前给付保修金。原审驳回上诉人关于保修金给付主张并无不妥，本院予以维持。关于一审法院对安装、调试及验收时间作出的酌定，虽没有相应依据，但对保修金的处理没有影响，故本院不予调整。
上诉人提出的”免除上诉人合同下安装、调试、指导及质保义务”上诉主张，系其在二审中增加的新诉求，双方无法就此达成调解协议，被上诉人也不同意本院在二审中一并审理，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，本院对此不予审理，上诉人可以另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,156.16元，由大连可尔机电设备进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 宁 宁
二〇一七年十二月十五日
书记员 张文秀