辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终5730号上诉人（原审被告）：林建新。被上诉人（原审原告）：程绪平。委托诉讼代理人：刘和友，辽宁尊合律师事务所律师。原审被告：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区福田保税区万利工业大厦三期西厂房二层。法定代表人：陈远尖，该公司董事长。上诉人林建新因与被上诉人程绪平、原审被告深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（以下简称特艺达公司）建设工程合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第06254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林建新、被上诉人程绪平及其委托诉讼代理人刘和友到庭参加诉讼，原审被告特艺达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林建新上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人程绪平的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定上诉人与特艺达公司承担连带责任错误。上诉人与特艺达公司之间是承包关系，程绪平与特艺达公司之间没有直接关系，程绪平与上诉人之间形成分包关系，案涉工程是在程绪平与上诉人之间进行结算，故依照合同相对性原则，程绪平无权直接向特艺达公司主张权利。2.一审判决以特艺达公司出借资质或允许他人以本企业名义承揽工程存在过错认定其与上诉人承担连带责任错误。出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，是相对于发包人构成过错，不是相对于实际施工人构成过错。本案中，程绪平不是特艺达公司的过错相对人，故特艺达公司不应承担连带赔偿责任。3.上诉人与程绪平之间共有三个合同，上诉人已就程绪平起诉本案的工程款支付完毕，仅就其中一个项目尚欠工程尾款，且在上诉人与程绪平的结算协议中明确约定，待上诉人与甲方结算完毕后再支付程绪平工程尾款，按照结算协议，目前不具备结算工程款的条件。程绪平辩称，不同意上诉人林建新的上诉请求，服从一审判决。林建新滥用诉权，恶意拖延诉讼，本案诉讼过程中林建新多次提出调解要求，但都没表现出诚意，其目的是为了让本案工程款的给付责任确定由林建新本人承担，而实际上林建新并不具备给付能力。本案原审被告特艺达公司没有提出上诉，而林建新在一审中对欠付工程款的事实完全认可，现林建新提起的上诉请求是代特艺达公司提起的，系不正当行使诉讼权利。特艺达公司未提交书面意见。程绪平向一审法院起诉请求：1.二被告连带给付原告工程款584,263元；2.二被告连带给付原告欠付工程款利息（以1,284,263元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2014年8月23日计算至2015年4月15日；以584,263元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年4月16日起计算至判决确定的给付之日）；3.二被告连带给付原告质保金60,957元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年3月29日计算至判决确定的给付之日）。一审法院认定事实：被告林建新认可其系以被告特艺达公司的名义对外承包了某某天城公共部分装饰装修工程和大连某某小区精装修工程，但实际系其个人对上述工程进行施工管理结算等。被告特艺达公司亦认可因被告林建新没有资质，故借用其公司资质和名义对上述工程进行投标和施工。2011年、2012年，原告承包施工了某某天城公共部分装饰装修工程和大连某小区精装修工程。2015年4月15日，原告与被告林建新签订《抵车协议》，约定某某小区装饰项目及某某天城装饰项目总造价为3,566,141元，实际结算金额为3,566,141元，已支付金额为2,083,878元，剩余1,284,063元未付，质保金60,957元（此金额待被告特艺达公司质保期结束后支付）；双方同意将车牌号为辽B47D**号宝马牌汽车一辆以70万元的价格抵给原告，抵顶后剩余工程款为584,263元。该款项二被告至今未付。另查，原告及被告林建新均认可大连某某小区精装修工程已于2012年年底建成，被告林建新称该工程的质保期应到2017年6月。一审法院认为，对于二被告是否均应承担给付责任以及承担给付责任的方式系本案的争议焦点之一，对此作如下分析和认定：第一，被告林建新在庭审过程中认可其系“自己接项目，以公司的名义谈”、“对外是以特艺达公司的名义施工，实际都是自己施工及管理”；第二，被告林建新认可案涉项目中的工作人员都是其个人雇佣的，受其个人的管理，与被告特艺达公司之间没有任何劳动关系，也不受被告特艺达公司的管理；第三，被告特艺达公司认可被告林建新没有相关资质，系借用其公司的资质和名义对案涉工程进行投标和施工，故根据以上调查的内容，一审法院认为二被告之间的关系符合挂靠的法律特征及构成要件，可以认定二被告间实为挂靠关系。挂靠系挂靠人与被挂靠人之间的内部关系，被告林建新以被告特艺达公司的名义对外进行投标与施工活动，原告作为第三人对其二人之间的关系无从知晓，无形中增大了原告参与案涉工程施工的风险，同时被告特艺达公司在明知不应出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的情况下，仍旧与被告林建新之间形成挂靠关系，其本身具有过错，故一审法院认为二被告对于欠付原告某某天城公共部分装饰装修工程及大连某某小区精装修工程的相关款项应承担连带给付责任。对于原告要求二被告连带给付工程款584,263元的诉讼请求，一审法院认为，根据原告提交的抵车协议，可以证明二被告尚欠原告工程款584,263元未付，故对于原告的本项诉讼请求，予以支持。对于原告要求二被告连带给付“以1,284,263元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2014年8月23日计算至2015年4月15日的欠付工程款利息”的诉讼请求，一审法院认为，2015年4月15日签订的抵车协议实为各方当事人对于案涉工程款付款情况及欠付款项数额截至此时间点的确认，在该协议中并未明确提到2014年8月23日至2015年4月15日期间的欠付工程款利息，而是对于已付、未付工程款及质保金的数额予以了确定，故该协议可以证明各方当事人认可截至2015年4月15日，关于案涉工程的工程款尚未支付的款项数额除质保金外应为584,263元，原告在此数额之外主张2014年8月23日计算至2015年4月15日的欠付工程款利息，不符合双方在该协议中的约定，不予支持。对于原告要求二被告连带给付“以584,263元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年4月16日起计算至判决确定的给付之日的欠付工程款利息”的诉讼请求，一审法院认为，2015年4月15日各方当事人就案涉工程确认了已付、未付工程款及质保金的数额，且被告林建新当日以宝马牌汽车一台作价70万元给原告用于抵顶其欠付原告的工程款，可以认定即便该协议未就剩余未付工程款的付款时间予以约定，被告也应于该日将剩余工程款给付原告，但二被告至今未付，应给付原告迟延履行期间的利息，故对于原告的本项诉讼请求，予以支持。对于原告要求二被告连带给付质保金60,957元及利息的诉讼请求，一审法院认为，原告及被告林建新均认可该质保金为某某小区项目的质保金，在庭审过程中双方无法就该项目的质保期限达成一致，且本案证据中亦无双方关于该项目质保期限的明确约定，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，现原告及被告林建新均认可某某小区项目系于2012年年底建成，故依据上述规定中最长的最低保修期限“5年”计算，该项目的质保期应到2017年，且被告林建新辩称该项目的质保期应到“2017年6月”，故该项目的质保期目前尚未到期，因此对于原告的本项诉讼请求，本案中不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，作出如下判决：一、被告林建新自判决发生法律效力之日起10日内给付原告程绪平工程款584,263元及利息（以584,263元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年4月16日起计算至判决确定的给付之日止）；二、被告深圳市特艺达装饰设计工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告程绪平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,880元、其他诉讼费50元，合计10,930元（原告已预交），由原告负担1415元，由二被告共同负担9515元，自判决发生法律效力之日起10日内给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。林建新上诉主张因程绪平与特艺达公司之间不存在合同关系，故特艺达公司不应与其承担连带赔偿责任。本案中，林建新仅能为自己的利益提起上诉，不能为他人的利益提起上诉，即林建新作为上诉人只有通过上诉可能得到比一审裁判更为有利的裁判结果，其上诉方有意义。一审判决判令特艺达公司对林建新给付的款项承担连带给付责任，对于林建新而言其承担的责任得以分摊，其上诉的诉求反而是特艺达公司不应承担连带给付责任，不符合常理。因特艺达公司未在法定期限内提起上诉，视为其服从一审判决，林建新不能代特艺达公司提起上诉，故对该项上诉请求，本院不予支持。关于林建新称其已就本案的工程款支付完毕，双方另就项目款项曾签订结算协议，目前尚未达到付款条件一节。本院认为，林建新的该项上诉主张不成立，理由如下：第一，程绪平依据抵车协议中约定的剩余工程款项主张权利，林建新对该抵车协议的真实性无异议，亦在一审庭审中确认该款项系项目尾款。如林建新主张本案的工程款项已支付完毕，其应举证证明，但其并未提举证据证明。第二，林建新称与程绪平之间还另有结算协议，并留存在程绪平手中，但其对此未提举证据证明。且林建新称该结算协议系在双方达成抵车协议之前形成，按照一般的交易习惯，结算协议在先，抵车协议在后，亦应以在后的抵车协议认定双方再次对工程款项作出结算。综上所述，林建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9955元（上诉人预交10,930元，应退回975元），由上诉人林建新负担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 陈 伟审判员 刘丽媛二〇一六年十一月二十四日书记员 杜玉洁