贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔06刑终70号
原公诉机关贵州省江口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张贵光，男，1974年9月1日出生于贵州省江口县，土家族，中专文化，原江口县闵孝镇水务站站长，住江口县。2016年8月10日，因涉嫌犯贪污罪被取保候审。现在家。
贵州省江口县人民法院审理贵州省江口县人民检察院指控原审被告人张贵光犯贪污罪一案，于2017年1月20日作出（2016）黔0621刑初99号刑事判决。原审被告人张贵光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张贵光，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年初，江口县闵孝镇组织实施“日本政府贷款贵州环境与社会发展项目江口县闵孝镇饮水工程”，明确时任江口县闵某水务站站长的被告人张贵光负责该项目的管材采购工作。张贵光通过朋友聂跃联系到贵阳管材销售商张某1，与张某1达成管材采购意向。张某1根据此批管材型号及数量，经概算总价需40余万元。张贵光认可张某1所报管材的单价，同时与张某1达成发票数额为60余万元的口头协议。张贵光向时任闵孝镇镇长刘兴平汇报时，谎称该工程项目管材采购总价需要60余万元，并提出可以利用此次采购机会多开发票，套取资金出来作为政府其他开支，刘兴平认可了张贵光的提议并安排其具体操作。在招投标时，贵州恒鑫悦有限公司并以87.81005万元的价格中标。2013年4月23日，恒鑫悦公司和闵孝镇政府签订了管材采购合同，合同价为87.81005万元。2013年5月12日，张某1将全部管材及配件运到江口，将87.81005万元的发票及供货单交给张贵光，经张贵光与张某1核算，应当支付张某1全部货款及多开发票的税款共计人民币47万元。
2013年5月12日，张贵光验收此批管材之后，虚假编造了一份60余万元的供货清单，并向镇长刘兴平进行了汇报，当天闵孝镇财政通过借支的方式支付货款15万元给张某1。2013年7月至2014年1月，张贵光先后三次以借支的方式从闵孝镇政府借出48.3万元，分三次转付货款32万给张某1。剩下16.3万元被被告人张贵光非法占为己有。
另查明：1、2016年7月13日，江口县纪委办案人员电话通知张贵光到县纪委，张贵光从闵孝镇赶到县纪委并被带至谈话室接受审查，在审查期间，张贵光如实交代了自己贪污的全部事实。
2、2015年12月31日，张贵光向天津市公安局河西分局刑事侦查支队，提供了涉嫌盗窃在逃人员张某2在自己负责管理的闵孝污水处理厂建设项目工地的信息，后根据该信息在江口县闵孝镇哨上街家园路犯罪嫌疑人张某2被抓获。
3、2016年7月初，张贵光向江口县公安局闵孝镇派出所提供吸毒前科人员陈某某涉嫌贩卖毒品。同年7月10日22时许，闵孝镇派出所民警在双江街道白沙埂路口将嫌疑人陈某某抓获，江口县公安局已将陈某某涉嫌贩卖毒品一案于2016年7月27日立案，已移送审查起诉。
4、2016年8月20日，张贵光向江口县公安局闵孝镇派出所提供了有未成年人涉嫌盗窃摩托车的情报，闵孝镇派出所根据该情报信息将犯罪嫌疑人张某2某某抓获，嫌疑人张某2某某交待了伙同他人在江口县城盗窃摩托车的犯罪事实。
5、2015年4月，张贵光为掩饰自己的犯罪事实，将自己贪污所得的赃款15万多元打到张某1的账户，之后又打了7万元。2016年7月18日，张某1向江口县纪委退交赃款22.89565万元。同年10月20日，张贵光向江口县人民检察院退缴赃款2.1万元。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人张贵光身为国家工作人员，利用其担任江口县闵孝镇水务站站长的职务便利，利用合同虚列项目支出，非法占有扶贫项目资金人民币16.3万元，属数额较大，其行为侵犯了公共财产所有权和国有事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）的规定，已构成贪污罪。张贵光经江口县纪委办案人员电话通知后到达县纪委，并在审查期间如实交代了自己贪污的全部犯罪事实，且在诉讼过程中均能如实供述其犯罪事实，属自首。张贵光向公安机关揭发张某2某某涉嫌盗窃摩托车，致使该盗窃案得以侦破，属于立功。张贵光在被提起公诉前积极退交全部赃款，可酌定从轻处罚。鉴于张贵光的犯罪情节较轻，且认罪、悔罪，决定依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第九十三条，第六十四条，第六十一条，第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：（一）被告人张贵光犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。（二）被告人张贵光退交的赃款人民币16.3万元，依法予以没收，上交国库。
宣判后，原审被告人张贵光不服，以“自己是立案侦查前退赃，与立案侦查后退赃有本质区别，举报陈某某贩卖毒品属于立功，请求免于刑事处罚”为由，提起上诉。二审期间，张贵光另提出自己支付了2.1万元测量费，应从贪污数额中扣除。
经审理查明，原判认定2013年至2014年，上诉人张贵光借自己负责江口县闵孝镇政府实施“日本政府贷款贵州环境与社会发展项目江口县闵孝镇饮水工程”管材采购之机，采取虚列项目支出的方式侵吞政府扶贫资金共计16.3万元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，张贵光未提出新的证据，本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人所提“自己支付了2.1万元测量费，应从贪污数额中扣除”的上诉理由。经查，2014年1月，张贵光确实曾经支付过2.1万元污水处理工程测绘款，但该款与本案没有关联性，且工程测量费属于正常工程款，可以按规定报销。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张贵光身为国家工作人员，利用职务之便，非法套取政府扶贫项目资金人民币16.3万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，已构成贪污罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他较重情节’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”、第二条“贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定‘其他严重情节’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，张贵光的行为属于第三百八十三条第一款第（二）项关于“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”规定的“有其他严重情节”情节，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。原判仅依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定对上诉人张贵光予以量刑不当，但根据“上诉不加刑”原则，本院对此予以指出，不予变更。关于上诉人所提“自己是被调查前退还全部赃款，与立案侦查后退赃有本质区别”的上诉理由。经查，2015年4月，张贵光为掩盖自己的犯罪事实向张某1的账户两次打款22万元。2016年7月8日，张某1向公安机关退缴人民币22.89565万元。中共江口县纪律检查委员会出具的《关于江口县闵孝镇水务站站长张贵光接受组织审查的情况说明》载明，张贵光贪污赃款系追回，不是其主动退缴。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。即原判认定其退缴全部赃款不当，予以纠正。关于上诉人所提“举报陈某某贩卖毒品属于立功”的上诉理由。经查，2016年7月初，张贵光向公安机关提供陈某某贩毒信息，7月10日陈某某被抓获。同年7月13日，办案机关对张贵光涉嫌贪污进行审查。即张贵光举报他人犯罪线索时并非犯罪嫌疑人，其不符合立功的主体资格。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。原判根据上张贵光犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依法判处相应的刑罚并无不当，即上诉人所提“请求免予刑事处罚”的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，应予支持。但适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项对张贵光量刑和认定张贵光积极腿交全部赃款不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年四月二十七日
书记员 陈 宇