广东省肇庆市端州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇端法民三初字第351号
原告：广州太和水生态科技有限公司，住所地：广州市荔湾区百花路。
法定代表人：张美琼，该公司董事长。
委托代理人：赵耀斌、冯少清，广东德法理律师事务所上海分所律师。
被告：肇庆天一圆生态工程有限公司，住所地：肇庆市翠星路星荷豪苑。
法定代表人：吕健，该公司总经理。
委托代理人：朱韵霏，该公司财务总监。
委托代理人：王怡，广东法制盛邦律师事务所律师。
原告广州太和水生态科技有限公司诉被告肇庆天一圆生态工程有限公司工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月24日、2015年3月30日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告的委托代理人赵耀斌，被告的法定代表人吕健及其委托代理人朱韵霏、王怡到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告的委托代理人赵耀斌到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告双方于2012年9月20日签订《肇庆市委大院水生态修复与净化工程第二期项目施工合同书》，由被告承接该工程进行施工。工程暂定面积6140平方米，固定单价120元／平方米，合同暂定总价为736800元。后经原告实地测量，实际面积应为7473平方米（其中A区1705平方米、B区5768平方米），根据合同第5.1条的约定，结算总价款应为896760元。合同签订后，原告依约按时保质完成了施工任务，被告已支付工程款663120元。全部工程于2012年11月23日竣工，于2013年1月23日取得质量检测报告。原告于2013年1月23日、3月27日、5月5日、5月7日多次申请竣工验收，但被告一直未做回复。期间，被告曾于2013年3月26日致函原告，称工程水质变坏。原告为此提交了2013年4月23日再次检测的报告，足以证明水质并无问题，系被告故意拖欠工程款余款。合同第4.2.3条约定：甲方应在收到检测报告等文件后10日内派代表完成验收；4.2.4条约定：因甲方原因未进行验收则视为验收合格。被告故意拖延不予验收的行为，已造成原告的极大影响和损失。根据合同约定，工程应视为验收合格，验收合格日期为2013年4月7日。合同第3.4条约定：保养期自达标验收之日起计，共12个月。据此计算，该工程的保养期自2013年4月7日起，至2014年4月7日结束。合同第5.2.4条约定：余款（结算合同总额的10%）在保养期满后5个工作日内，支付完毕。据此计算，被告应在2014年4月12日前，按实际施工面积向原告付清余款233640元（计算方法：实际面积7473平方米×120元／平方米—己付的663120元）。同时，合同第6.4条约定，被告未能及时支付款项的，应按500元／日计算罚息。原告多次催促被告验收并支付工程余款，被告都置之不理，一直拖延至今。被告的行为，已构成违约，严重侵害了原告的合法权益。为此，根据民事诉讼法的有关规定，特向你院提起诉讼，请求依法判决支持原告的合法诉讼请求。1、被告立即向原告支付拖欠的工程余款233640元；2、被告立即向原告支付逾期付款的罚息，计算方式为：每日500元，自逾期之日（2014年4月12日）起计算至付清之日至，暂至2014年8月1日为47000元；3、被告迟延履行上述义务的，按民事诉讼法的有关规定加倍支付迟延履行期间的利息；4、被告承担全部诉讼费用。
原告在诉讼中提供了肇庆市委大院水生态修复与净化工程第二期项目施工合同书，项目二期水体水质净化和生态修复工程范围示意图、工程面积计算图，原告编制的二期工程施工方案和景观设计说明，工程技术文件报审表、工程开工报审表、工程开工报告和第二期项目施工进程，HX201300573-1和201300573-2检测报告，工程验收申请书，知会函、关于天一圆3.26知会函的回复、催款函，肇庆市委水生态项目验收申请，检测报告E201300840a，竣工验收报告，原告2013年5月16日给被告的业务联系单、原告2013年5月17日给被告的知会函、被告2013年8月18日给原告的知会函、2013年8月19日原告给被告的电子邮件、原告给被告的告知函、2013年9月6日原告致被告的电子邮件、（2014）穗德沪函字第0615号律师函等证据。
被告答辩称：一、本案中被告不存在违约情况，反而是原告就肇庆市委大院水生态修复与净化工程第二期项目并没有达到合同约定的目的，存在水质变黑变坏的情况，我方保留另案向原告追究我方相关的损失及原告违约的责任。原告在本案中提交的证据材料可以说明肇庆市委大院的水质出现了反复变质，未达到合同约定的标准，所以本案违约方是原告，并不是被告。此外，本案已约定合同的面积是6140平方米，被告是按合同履行支付款项的义务，但原告在起诉时却将面积单方增加到7473平方米，是没任何法律及事实依据的。就对该增加部分，我方认为法院应当驳回，应以合同约定的面积进行结算。
被告在诉讼中提供了2014年7月11日、13日拍摄的照片各一份，同年8月10日拍摄的照片2份的证据。
经审理查明：2012年9月20日，原告（乙方、施工方）与被告（甲方、承建方）签订《肇庆市委大院水生态修复与净化工程第二期项目施工合同书》，约定：“工程名称为肇庆市委大院水生态修复工程第二期项目；面积暂定面积6，140平方米，A区4，740平方米，B区1，400平方米，结算面积以现场实际测量为准；治理方案概述：底泥处理、在水体进行食藻虫接种、投放有益微生物、在水下种植具有水质净化功能的改良型沉水植物；工程预期目标：水体透明度达到1.5米，沉水植物的覆盖率达到60%以上。工程内容：水体污染分析，现场调查收集工程情况；工程设计：水质净化方案设计、水生态修复方案设计、水生态修复工程施工方案；工程前期准备：食藻虫培养、水生植物培植、有益微生物培养；现场施工：施工排水、底泥处理、水生植物种植、水体微生物投放、水体食藻虫投放、鱼类及贝类的投放、各种水生物的比例调节、水体增氧、注水入池、余泥清运、施工现场清理修整；工程验收：施工完成后，乙方向甲方提出验收申请及资料；工程保养：自验收之日起算为期12个月的免费保养服务，包括：水下动植物的养殖、可能影响水体清洁的必要水生动植物的补充投放或种植、水质观察、向甲方报告非乙方原因导致的意外情况及提供处理建议。工程保养期间，水质透明度在80%以上的时间达到1.5米以上，其余时间不低于1米（暴雨、排污等情况除外）；保养及维护其它约定：在保养期内如遇塌坡、溃堤、洪水、地震、外来污染、台风等不可抗力造成保养服务不能提供的，各方不承担责任，保养期相应顺延；保养期结束后，甲方如需乙方继续对水体进行维护，双方协商另行签订合同，由甲方负责维护费用，乙方进行维护施工工期。集中施工工期：B区为20天，A区为25天；开工日期：B区暂定为2012年9月20日，A区暂定为2012年9月24日，具体以双方确认现场具备开工条件之次日起计算；达标验收日期：预计达到透明度达到1.5米的时间为自开工之日起45天，水质达到验收标准的时间为自开工之日起计60天；保养期：自达标验收之日起计，共12个月。验收标准及方式验收标准：水体透明度达到1.5米；（透明度验收时间为晴天，如遇下雨，须延后三天）；水体主要富营养化指标达到《地表水环境质量标准（GB3838-2002）Ⅲ类标准，具体达到如下主要指标：叶绿素&：﹤10ug|L；总氮：﹤1.0mg|L；氨氮：﹤1.0mg|L；总磷﹤0.2mg|L；CODMn：﹤6mg|L；水中有少量虾、螺、贝等，形成生态系统；沉水植物覆盖率60%以上。验收方式：施工完毕后，且水质达到1.5米以上透明度后30天内，乙方向甲方书面提交竣工验收申请；经肇庆市环境监测站检测以上4丄2项指标达标，如对检测结果有异议的，可由双方另行委托两家具备检测资质的单位进行检测，如两家单位检测均达标的，即表示合格；甲方收到4.2.1和4.2.2文件后10日内派代表按以上验收标准完成验收；因甲方原因未进行验收则视为验收合格，因乙方原因未进行验收或验收不合格的，乙方应在30天内整改完成并通过甲方验收。本工程合同总额暂定为人民币736，800元，暂定面积为6，140平方米，固定单价为120元／平方米，按肇庆测量队测量水面面积乘单价计算结算合同总额。付款方式：工程开工前5个工作日内，甲方支付合同总额的30%，即221，040.00元给乙方作为项目定金；项目A、B区水草种植完毕并透明度达1.5米持续10天后的5个工作日内，甲方支付合同总额的30%，即221，040.00元给乙方；施工完毕，经甲方验收合格并乙方向甲方提交本项目保养手册后，5个工作日内，双方依据肇庆测量队测量面积计算结算合同总额，甲方支付款项至结算合同总额的90%；余款（结算合同总额的10%），在保养期满后5个工作日内，支付完毕；如因甲方原因未能及时支付款项的，应按500元／日计算罚息”。
合同签订后，原告于2012年9月19日提交技术文件等并要求被告的项目负责人审定，并于当日申请施工。被告的项目负责人黄建福在《工程开工报审表》上的审查意见为同意，并在该《工程开工报审表》签名及盖上被告的印章。原告于2012年9月26日进场施工，依双方合同约定的工程内容进行施工。2012年11月23日，原告完成施工。在完成施工后，原告于2013年1月委托广州广电计量检测股份有限公司对肇庆市委二期A区、B区的地表水进行检测，广州广电计量检测股份有限公司于2013年1月23日出具HX201300573-1和201300573-2检测报告。
原告在完成施工后，申请被告组织相关人员验收，并向被告提交了《竣工验收报告》，该报告中内容为：……验收日期2013年1月8日；原告的自查意见及结论为自查合格，落款日期为2013年1月6日。原告在上述的《竣工验收报告》的落款日期处作为施工方盖上原告的印章，被告认为水质有问题不同意验收，没有在上述《竣工验收报告》中的验收意见处作出回复。
2013年4月16日，原告再次委托中国广州分析测试中心对肇庆市委大院水生态修复与净化工程第二期的地表水进行检测，该中心于2013年4月23日出具E201300840a检测报告，检测结果均在《地表水环境质量标准》GB3838-2002标准限值内。
2013年5月，原告再次向被告书面发函申请竣工验收以及提交《竣工验收报告》。该报告内容为：“工程名称肇庆市委大院水生态修复工程第二期项目；工程地址肇庆市端州区天宁北路80号肇庆市委大院内；合同面积6140平方米；开工日期2012年9月19日；完工日期2012年11月23日；验收日期2013年5月7日；工程验收内容：我方承接肇庆市委大院水生态修复工程第二期项目，工程水修复合同暂定面积为6140平方米，自2012年9月26日进场施工至今，本工程已按要求完成工程设计和合同规范要求的各项内容，水生动植物成活率80%以上，水下植物覆盖率达到60%以上，水清见底，无藻华现象发生，水中有少量鱼、螺等，与水下植物共同形成水下森林景观生态系统，水下生态修复和水质净化效果已达到合同要求。原告的自查意见及结论为自查合格。日期2013年5月7日”。原告在上述的《竣工验收报告》的落款日期处作为施工方盖上原告的印章。被告没有在上述《竣工验收报告》中的验收意见处作出回复。
2013年5月5日，原告向被告发出催款函，要求被告在2013年5月1日前支付双方合作的肇庆市委一期水生态工程项目款项，并再次要求被告对肇庆市委二期水生态工程项目提出验收申请（含验收申请、水质报告），在2013年5月17日前支付合同约定的余款。原告并于2013年5月17日向被告发出知会函，内容为：“我司与贵司合作的肇庆市委二期水生态工程项目和高要市府水生态工程项目，我司已于2013年1月向贵司进行口头和邮件方式的验收申请，贵司未做回复，后又在2013年3月27号和5月5号向贵司发函申请验收，贵司仍未做任何口头及书面的回复，根据合同约定：因甲方原因未进行验收，则视为验收合格，因此项目通过验收的时间为2013年4月7号，即从4月7号开始，市委二期和高要市府项目正式进入维护期，特发此函告知贵司”。
2013年8月，被告向原告发出告知函，认为“由于近期肇庆市委大院人工湖一期、二期水质出现反复，有变黑等情况”，告知原告迅速派出技术人员解决相应问题。原告回复被告，一、二期水质出现反复等情况不实属，要求肇庆天一圆生态工程有限公司进行截污工作。2013年9月，原告向被告发出告知函，告知二期工程将于2014年4月7日维护到期。
被告分期支付肇庆市委二期水生态工程项目的工程款，至今向原告共支付了工程款663120元。原告认为被告应按照其实际施工的面积7473平方米计算工程款，至今尚欠余款233640元。原告向被告催收无果后，双方因此产生纠纷，原告于2014年8月28日诉至本院。
诉讼中，原告申请本院委托有资质的测量机构对肇庆市委二期水生态工程项目的实际施工面积进行测量。经本院选定的测量机构后，原告以测绘费用过高为由申请撤回。
本院认为：本案为工程施工合同纠纷。原告与被告于2012年9月20日签订《肇庆市委大院水生态修复与净化工程第二期项目施工合同书》，双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，除对于未能及时支付款项应按500元／日计算罚息部分的约定过高无效外，其余均认定合法有效，应受法律保护，双方当事人应按照合同的约定享受权利和履行义务。双方争议的焦点为：（一）原告承接施工的涉案工程是否已验收合格；（二）涉案工程款的结算是按照合同约定的暂定面积6140平方米还是按照实际施工面积7473平方米。
（一）原告承接施工的涉案工程是否已验收合格。从原告提供的证据，可以证明由原告负责施工的肇庆市委大院水生态修复与净化工程第二期项目已于2012年11月23日完成施工并在完成施工以及相关检测机构对二期A区、B的地表水进行检测后多次向被告提出工程验收申请，但被告不同意进行验收。依据双方在合同中关于“施工完毕后，且水质达到1.5米以上透明度后30天内，乙方向甲方书面提交竣工验收申请；经肇庆市环境监测站检测以上4丄2项指标达标，如对检测结果有异议的，可由双方另行委托两家具备检测资质的单位进行检测，如两家单位检测均达标的，即表示合格；甲方收到4.2.1和4.2.2文件后10日内派代表按以上验收标准完成验收；因甲方原因未进行验收则视为验收合格，因乙方原因未进行验收或验收不合格的，乙方应在30天内整改完成并通过甲方验收”的约定，可以认定由原告负责施工的肇庆市委大院水生态修复与净化工程第二期项目已验收合格。由于水质检测机构对工程第二期的地表水出具第二次检测报告的时间在2013年4月23日，原告在2013年5月向被告申请竣工验收以及提交的《竣工验收报告》中注明的验收日期为2013年5月7日，故本院认定由原告负责施工的工程第二期项目验收合格的日期为2013年5月7日。依据双方在合同中关于“保养期自达标验收之日起计，共12个月”的约定，工程第二期项目的保养服务期限至2014年5月7日届满。
对于被告提出的工程第二期项目施工并没有达到合同约定的目的也未达到合同约定的标准且违约方是原告的答辩主张，由于被告提供的照片四份的拍摄时间均为2014年5月7日之后，拍摄时间已超过该工程的保养期限，不能证明工程水质一直反复存在问题和原告存在违约行为的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对于被告提出的该答辩主张，依据不足，本院不予采信。
（二）涉案工程款的结算是按照合同约定的暂定面积6140平方米还是按照实际施工面积7473平方米。原告主张以其实际施工面积7473平方米结算涉案工程款，但原告提供的证据不能证明对于实际施工面积已由被告进行认可或予以确认，在诉讼中申请撤回本院委托由相关测量机构对实际施工面积的测量，故原告主张按照实际施工面积7473平方米结算涉案工程款的依据不足。依据双方在合同中约定“本工程合同总额暂定为人民币736，800元，暂定面积为6，140平方米，固定单价为120元／平方米”和被告答辩认为应以合同约定的面积进行结算的意见，涉案工程款应当按照合同约定的暂定面积6140平方米结算。被告应付原告的涉案工程款为：6140平方米×120元／平方米＝736800元，扣减被告已支付的工程款共663120元，尚欠73680元。
根据双方在合同中关于“余款（结算合同总额的10%），在保养期满后5个工作日内，支付完毕；如因甲方原因未能及时支付款项的，应按500元／日计算罚息”和“保养期：自达标验收之日起计，共12个月”的约定，本院认定工程第二期项目验收合格的日期为2013年5月7日，保养服务期限至2014年5月7日届满，被告应在2014年5月12日前向原告付清工程余款73680元。但被告至今未支付工程余款73680元给原告，属被告违约，被告依法应承担支付工程款73680元及支付逾期付款的违约金的违约责任。由于双方在合同中约定按500元／日计算逾期付款的违约金已超过了法律法规允许的范围，对于超出部分，应认定无效，不受法律保护。逾期付款的违约金应以尚欠的工程款73680元为本金，从其逾期付款之日起即2014年5月13日起参照中国人民银行规定的短期贷款六个月至一年（含一年）的利率计算。故此，对于原告要求被告支付工程款233640元和从2014年4月12日起以每日500元计算逾期付款的罚息的诉讼请求，本院予以部分支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（八）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告肇庆天一圆生态工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款73680元给原告广州太和水生态科技有限公司。
二、被告肇庆天一圆生态工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款的违约金【以尚欠的工程款73680元为本金，从2014年5月13日起参照中国人民银行规定的短期贷款六个月至一年（含一年）的利率的，计算至判决确定还款日止】给原告广州太和水生态科技有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5510元（广州太和水生态科技有限公司已预付），由原告广州太和水生态科技有限公司负担3716.21元，被告肇庆天一圆生态工程有限公司负担1793.79元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 覃卫平
审 判 员 肖 旦
人民陪审员 梁 杰
二〇一五年四月十七日
书 记 员 邹玉莹
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