重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01060号
上诉人（原审原告）余明湘，男，1953年5月21日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托代理人石鹏，重庆市奉节县弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司（以下简称大地财险奉节支公司）。住所地：重庆市奉节县。
代表人陈正茂，该公司负责人。
委托代理人熊坤云，重庆君之合律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）吴应彬，男，1958年10月28日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托代理人康先平，重庆环法律师事务所律师。特别授权
上诉人余明湘因机动车交通事故责任纠纷一案，不服奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余明湘及委托代理人石鹏、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司特别授权代理人熊坤云、被上诉人吴应彬特别授权代理人康先平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余明湘一审诉称：2013年10月25日，吴应彬驾驶渝FOB7**小型客车沿奉节县永安镇“清河水岸”向竹枝路方向行驶时，因操作不当将车辆驶入路边余明湘经营的“江南大药房”门市，致余明湘受伤并造成该药房药物受损。奉节县交巡警大队作出的道路交通事故认定书认定吴应彬承担本次事故的全部责任，余明湘无责任。余明湘受伤后先后在奉节县人民医院、西南医院住院治疗。余明湘出院后，其损伤程度经重庆渝万司法鉴定所鉴定为九级伤残。余明湘诉至法院，主张医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等共计199142元；财产损失106837.50元。以上费用要求大地财险奉节支公司在交强险和商业第三者责任保险内赔偿，剩余部分由吴应彬赔偿。
吴应彬一审辩称：对交通事故的事实部分和责任划分无异议。吴应彬已支付医疗费、护理费、调档费、生活费、购买拐杖等共计68957.74元。对事故中的另一伤者李美抄已赔付。事故车辆投保有交强险和商业第三者责任保险500000元，对大地财险奉节支公司提出的10796.25元不属于保险范围，应由吴应彬承担不予认可，保险公司未尽到告知义务，其要求扣除是不成立的，其余的事实请求法院依法认定。
大地财险奉节支公司一审辩称：对交通事故的事实、责任划分均无异议。事故车辆在大地财险奉节支公司投保有交强险和商业第三者责任保险500000元不计免赔，期限是2013年7月27日至2014年7月26日。大地财险奉节支公司对余明湘的伤残等级有异议，已申请重新鉴定，余明湘的伤残等级应以重新鉴定的结论为准。对展华报告书上评定的财产损失有异议，评估范围超过了法院已质证的损失财产范围。财产损失应以庭审中已质证的西药清单、家具清单上登记的财产为准，西药清单、家具清单上没有登记单价的可以参照展华报告书上评定的相关药品单价计算。具体费用上，误工费偏高，鉴定费不应由我公司承担，误工费、精神抚慰金以法院判决为准。大地财险奉节支公司申请了医保用药审查，不符合基本医疗保险等医疗费为10796.25元，该费用不应由大地财险奉节支公司承担。具体计算上，余明湘已达退休年龄，不应计算误工费，鉴定费和诉讼费不属于大地财险奉节支公司赔偿范围。本次交通事故有两个受害人，在交强险范围内应为另一受害人预留份额。
一审法院经审理查明：2013年10月25日，吴应彬驾驶渝FOB7**小型客车沿奉节县永安镇“清河水岸”向竹枝路方向行驶时因操作不当将车辆驶入“江南大药房”门市，致使余明湘受伤并造成该药房药物等财产受损的交通事故。本次交通事故，经奉节县交巡警大队作出的道路交通事故认定书认定，吴应彬承担本次事故的全部责任，余明湘无责任。余明湘受伤后被送奉节县人民医院住院治疗，治疗出院后，余明湘的伤经重庆渝万司法鉴定所鉴定为九级伤残；康复费需4000元；定期随访检查费800元。在本案庭审过程中，大地财险奉节支公司对余明湘的伤残等级有异议，申请了重新鉴定，并要求对余明湘医疗费中不符合医保用药标准的药物金额进行审查。一审法院依法予以准许，委托重庆市弘正司法鉴定所对以上两个申请项目进行了鉴定。经重庆市弘正司法鉴定所鉴定，余明湘盆骨畸形，伤残程度为十级，腰部活动障碍，伤残程度为十级；余明湘医疗费中不符合重庆市基本医疗保险范围等的金额为10796.25元。现余明湘诉至法院，主张医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等共计199142元；财产损失106837.50元.以上费用余明湘要求大地财险奉节支公司在交强险和商业第三者责任保险范围内赔偿，剩余部分由吴应彬赔偿。
另查明，吴应彬驾驶的渝FOB7**小型普通客车在大地财险奉节支公司投保有机动车交通事故强制责任保险和商业第三者责任保险500000元不计免赔，事故发生时在保险期间内。
一审法院认为：本次交通事故经奉节县公安局交通巡逻警察大队作出的交通事故认定书作出了责任划分，双方当事人对此无异议，应由吴应彬承担本次事故的全部责任。吴应彬驾驶的渝FOB7**小型普通客车在大地财险奉节支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生时在保险期间内。大地财险奉节支公司应当在交强险保额内对余明湘承担赔偿责任，吴应彬驾驶的渝FOB7**小型普通客车在大地财险奉节支公司另投保有商业第三者责任保险500000元不计免赔，故大地财险奉节支公司应按照保险合同在500000元保额内承担责任，不足部分由吴应彬承担责任。在具体计算上，医疗费用部分，有余明湘自行垫付和吴应彬垫付要求纳入计算部分，为48207.74元＋171.98元＋5元=48384.72元；误工费部分，余明湘请求按214天计算，但余明湘没有提交证据证明其因伤实际持续误工214天，考虑到余明湘的伤情，酌情确定误工期间为180天，计算标准上，余明湘请求按200元／天计算，但余明湘没有举示证据证明其实际减少的收入为200元／天，也没有举示证据证明其最近三年的平均收入为200元／天，余明湘提交的证据能证明其从事卫生行业，故应按相同相近行业，城镇私营卫生业计算，即38268元／年÷365天／年×180天=18871.89元，残疾赔偿金，有重新鉴定意见书评定的盆骨骨折畸形的伤残等级为十级、腰部活动障碍的伤残等级为十级，故残疾赔偿金计算为：25216元／年×20年×11%=55475.20元；拐杖、尿垫，160元，予以支持；交通费，对余明湘赴重庆治疗的640元交通不予认可，其余4370元，余明湘未提交相应票据，一审法院不予认可，但考虑到余明湘治疗期间确需支出交通费，故酌情确定为500元；门市停业损失，余明湘认为自己因伤入院后门市一直处于停业状态，应按35000元／年的标准持续计算7个月的停业损失，余明湘受伤入院已对余明湘本人有针对性的计算误工费，余明湘的工作不是具有不可替代性，余明湘20**年10月25日受伤入院，2013年10月30日其女儿就代表余明湘进行了损失财产清点。损失财产清点后，其经营的店铺应积极就受损货物等进行整理后重新营业，减少损失，现余明湘没有举示证据证明其实际停业7个月，且如余明湘主张的实际停业7个月，属余明湘自身原因造成的扩大损失应由余明湘自行承担。但考虑到本次交通事故造成余明湘门市内财物受损，确有停业损失，余明湘主张按35000元／年的标准计算在法律规定范围内，但时间应考虑为15天，为35000元／年÷365天／年×15天=1438.36元。精神抚慰金，考虑到余明湘受伤有两处均评定为十级伤残，故酌情考虑为5000元。综上，余明湘应列入赔偿范围的损失为：1、医疗费48384.72元；2、残疾赔偿金55475.20元；3、护理费，余明湘请求的7950元在法律规定范围内，一审法院予以支持；4、住院伙食补助费，余明湘请求的3180元在法律规定范围内，一审法院予以支持；5、误工费18871.89元；6、康复费，有鉴定意见书评定的4000元，予以支持；7、门诊随访检查费，有鉴定意见书评定的800元，予以支持；8、重新鉴定差旅费663元；9、拐杖、尿垫160元；10、调档费25元；11、财产损失27785元；12、门市停业损失，酌情确定为1438.36元；13、交通费500元；14、精神抚慰金，酌情考虑为5000元。以上费用合计174233.17元。另有鉴定费部分，酌情确认重庆市渝万司法鉴定所鉴定费1400元由吴应彬承担，重庆市弘正司法鉴定所（2014）1335号鉴定鉴定费1000元由大地财险奉节支公司承担700元，余明湘自行承担300元。对渝弘正（2014）医（临）鉴字第1334-2号法医学检验鉴定费1000元，一审法院酌情确定由大地财险奉节支公司承担300元，吴应彬承担700元。因大地财险奉节支公司申请鉴定的鉴定结论中在奉节县人民医院支出的48207.74元中不符合重庆市基本医疗保险范围的医疗费10796.25元，对该鉴定意见书吴应彬虽有异议，但明确表示不重新鉴定，故不符合重庆市基本医疗保险范围的医疗费10796.25元应由吴应彬承担。重庆展华房地产土地估价与资产评估有限公司的鉴定费3000元，酌情确定由余明湘自行承担2100元，吴应彬承担900元。按照保险合同约定停业损失不属于保险合同赔付范围，故停业损失1438.36元应由吴应彬承担。另，本次交通事故中有两人受伤，余明湘已对另一伤者进行了赔付，本案中不再为该伤者预留交强险份额。综上，大地财险奉节支公司应在强制保险责任范围内赔偿余明湘财产损失2000元；医疗费10000元；护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金92620.09元。大地财险奉节支公司应按照商业第三者保险合同赔偿余明湘医疗费、住院伙食补助费、财产损失等共计57353.47元。大地财险奉节支公司赔偿余明湘鉴定费1000元。大地财险奉节支公司应赔偿余明湘共计162973.56元。吴应彬赔偿余明湘医疗费、鉴定费、停业损失等共计15259.61元。吴应彬已垫付的金额为48207.74元＋5元＋25元＋160元＋8500元＋11060元=67957.74元，应予品除。大地财险奉节支公司已垫付鉴定费及差旅费共计2500元，应予品除。品除后，大地财险奉节支公司应支付160473.56元，其中支付给余明湘1077**.43元，支付给吴应彬52698.13元。因此，基于以上理由，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司在强制保险责任和商业第三者责任保险范围内赔偿余明湘财产损失、医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金等共计162973.56元（中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司已先行垫付余明湘25**元，执行时应予品除）。二、吴应彬赔偿余明湘鉴定费、医疗费、停业损失等共计15259.61元（吴应彬已先行垫付余明湘679**.74元，执行时应予品除）。三、以上两项予以抵扣后，中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司应支付的160473.56元，其中支付给余明湘1077**.43元，直付给付吴应彬52698.13元。以上款项限中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司在本判决生效后30日内给付。四、驳回余明湘的其他诉讼请求。案件受理费3777元，由余明湘承担1992元，吴应彬承担1785元（余明湘已先行垫付，由吴应彬在支付案款时一并直付余明湘）。义务人如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
余明湘不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，在原判的基础上增加赔偿款161624.50元。主要事实和理由：1、财产损失应按照评估结论计算，原判少计算106837.5元。误工天数应为347天，即应计算至定残前一日，原判酌情确定为180天错误。原判确定交通费500元偏低，4370元有发票，原判不予认定错误。门市停业损失188961.42元，余明湘住院及治疗期间的损失应当计算，原判只计算15天的停业损失错误。余明湘上诉请求增加的赔偿款以上诉状中161624.5元为准。
大地财险奉节支公司答辩称，一审判决程序合法，事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。
吴应彬答辩称，一审程序合法，判决正确，请求维持原判。
在二审审理过程中，余明湘提交以下证据：1、照片68张和2015年8月15日邵某某、余某某、陈某、游某、胡某某、廖某某、余春某分别出具的《证明》。拟证明中药和家具的损失费。大地财险奉节支公司质证认为，证人均未到庭接受质询，存在程序上的瑕疵。无法核实实际价款。照片也不能证明余明湘的证明目的，没有拍摄时间，即使是真实现状，依然不能证明价款的真实目的。吴应彬质证认为，同意保险的质证意见，在一审时应该提供，现在二审才提供，违反证据规则。2、余明湘申请证人余春某、陈某、余某某、邵某某出庭作证。余春某出庭证实：中药约有好几百斤，余春某不懂中药，对方说当时无法估计，说要等余明湘好了来，当时那里乱的很。大地财险奉节支公司质证认为，余春某与余明湘有利害关系，且无法证明损失的大小。吴应彬质证认为，同意保险公司的意见。陈某出庭证实：2013年10月中旬，其听说余明湘出了车祸，后来余明湘的女儿找其借照相机，其常去余明湘店里面玩，余明湘那里有个中药柜。大地财险奉节支公司质证认为，无法证明具体损失的存在和相应损失的额度。吴应彬质证认为，同意保险公司的意见。余某某出庭证实：其看到有车撞到余明湘药房了，清药时其看到有中药和西药，中药有200斤。大地财险奉节支公司质证认为，与前面的质证意见一致。吴应彬质证认为，与保险公司一致。邵某某出庭实：除渣除了二天，第一天4个人，第二天2个人，中药有500-600斤。大地财险奉节支公司质证认为，达不到余明湘的证明目的。吴应彬质证认为，与保险公司一致。本院审查认为，证人游某、胡某某、廖某某未到庭接受质询，大地财险奉节支公司和吴应彬不予认可其出具的证明，故本院对证人游某、胡某某、廖某某的证明不予采信；对上述其余证据中证明中药有损失予以采信，但对余明湘的证明目的中即中药有损失予以采信、其证明的损失数额不予采信。3、利润清单2张。拟证明余明湘的药房停业损失计算标准。大地财险奉节支公司质证认为，该证据不是新证据。吴应彬质证认为，该证据是余明湘一方自己书写的，不能作为赔偿损失的依据。本院审查认为，利润清单未有其他证据佐证，大地财险奉节支公司和吴应彬均不予认可，故本院对证据3不予采信。
二审审理查明的案件事实除对一审审理查明的案件事实予以确认外，另查明，吴明湘于2013年10月25日受伤后在奉节县人民医院住院治疗，于2014年4月2日出院，共住院159天，入院诊断和出院诊断均为：腰5椎右侧横突骨折、骶骨骨折、左耻骨支骨折、头部外伤、左小腿裂伤，腰骶部、左髋、右髋、左小腿软组织损伤。2014年5月27日，余明湘向重庆市渝万司法鉴定所申请对其伤残程度和康复治疗费进行鉴定。该鉴定所作出渝万司法鉴定所（2014）渝万鉴字第183号鉴定意见书。大地财险奉节支公司对余明湘的伤残等级不服，向原审法院申请重新鉴定。原审法院委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2014年10月8日作出渝弘正（2014）医（临）鉴字第1335号法医学检验鉴定书。原审法院委托重庆展华房地产土地估价与资产评估有限公司对余明湘的财产损失进行评估。该公司于2015年1月20日作出展华评报字（2015）司法评估报告，结论为：评估对象总价值为106837.5元。
根据余明湘的上诉理由、地财险奉节支公司和吴应彬的答辩理由，本案争议的焦点为：是否按照重庆展华房地产土地估价与资产评估有限公司的评估意见计算余明湘的药物损失；原判计算余明湘的误工费和门市停业损失是否有误；交通费是否偏低。
本院认为，上诉人吴明湘二审中主张其误工天数347天（受伤后至第二次鉴定之日2014年10月8日前一天），其在一审中主张误工天数为214天（住院159天＋定残日前55天）。因大地财险奉节支公司和吴应彬二审中不同意吴明湘的误工天数按照347天计算，故本院对吴明湘二审中增加的诉讼请求即增加133天的误工费不予审理。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损》）第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，本案中，余明湘住院治疗159天，其在一审主张误工天数为214天，但其未提交证据证明其持续误工，故原判根据余明湘的伤情，酌情认定其误工天数为180天并无不当。余明湘上诉称其误工天数应为347天的理由不能成立，本院不予支持。
余明湘上诉称交通费应为4370元，原判认定500元偏低。余明湘提交了2014年3月16日奉节-重庆三张票据480元、2014年3月20日重庆-
奉节160元、2014年9月23日奉节-重庆160元（到重庆进行伤残鉴定的交通费）、2014年9月24日重庆-
奉节160元（到重庆进行伤残鉴定的交通费）、2014年9月24日出租车打印票据14张242元（到重庆进行伤残鉴定的交通费），共计1202元。余明湘在二审中陈述交通费4000多元，是去重庆6次，其中鉴定去了3次（一次片子没拿、一次伤残等级没量好），3次去重庆的医院检查。根据余明湘在奉节县人民医院的住院时间以及到重庆医院进行检查和到重庆进行伤残等级等鉴定，原判认定余明湘的交通费为500元偏低，本院酌情认定余明湘交通费为1000元。余明湘上诉称其交通费应为4370元的理由不能成立。
余明湘一审时主张门市停业损失为20417元（35000元／年÷12月／年×7个月），二审中主张门市停业损失188961.42元（包括门市租金损失和营业损失）。余明湘在一审中未主持门市租金损失，其二审中主张门市的租金损失超过一审诉讼请求，双方当事人又不能达成调解协议，故对余明湘的该项请求本院不予审理。虽然该35000元／年是门市租金，但余明湘在一审中主张按照35000元／年计算其门市停业损失，其在二审中主张按照其和现在的合伙人的营业利润（清单）计算营业损失超过一审诉讼请求，大地财险奉节支公司和吴应彬不同意其变更诉讼请求，故原判按照35000元／年计算门市停业损失并无不当。在二审审理过程中，双方当事人均认可按照159天计算余明湘的门市停业损失，故本院对余明湘的门市停业损失予以改判为15246.58元（35000元／年÷365天／年×159天）。
本案所涉交通事故发生后，余明湘的女儿、大地财险奉节支公司到现场的人员和吴应彬共同清点了门市内的西药及家具类，该财产损失评估为27785元。双方当事人清点的物品中虽然没有中药，但事实上交通事故造成余明湘门市中的中药有损害，吴应彬在二审中称各种中药混在一起了，分不出来。因余明湘未将其主张损失的中药予以保管，无法确定中药的数量和品种，故余明湘要求按照评估结论计算其财产损失的理由不能成立。大地财险奉节支公司的人员和吴应彬去现场时未对中药进行清点，其对中药损失金额的无法确定应当承担相应的责任。评估意见中的中药损失虽为64233.5元，但本院根据本案的实际情况，酌情认定余明湘的中药损失为20000元。余明湘主张按照评估意见计算中药损失和清单之外的其余财产损失的理由不能成立。
余明湘因本案所涉交通事故列入赔偿范围的损失为：1、医疗费48384.72元；2、残疾赔偿金55475.20元；3、护理费7950元；4、住院伙食补助费3180元；5、误工费18871.89元；6、康复费4000元；7、门诊随访检查费800元；8、重新鉴定差旅费663元；9、拐杖、尿垫160元；10、调档费25元；11、财产损失47785元；12、门市停业损失15246.58元；13、交通费1000元；14、精神抚慰金5000元。以上费用合计208541.39元。由大地财险奉节支公司在强制保险责任范围内赔偿余明湘残疾赔偿金55475.20元、护理费7950元、误工费18871.89元、精神抚慰金5000元、财产损失2000元、医药费10000元、康复费4000元、拐杖、尿垫160元、重新鉴定差旅费663元、交通费1000元，共计105120.09元，在商业险范围内赔偿余明湘医疗费27588.47元、住院伙食补助费3180元、门诊随访检查费800元、财产损失45785元，共计77353.47元。非医保用药10796.25元、门市停业损失15246.58元和调档费25元，共计26067.83元，应由吴应彬承担。鉴定费共计6400元，由余明湘承担2400元，大地财险奉节支公司承担1000元，吴应彬承担3000元。
综上，本案因新的事实即双方当事人在二审中均认可按照159天计算余明湘的门市停业损失，故本院对余明湘的门市停业损失予以改判。根据本案的实际情况，本院对余明湘的交通费改判为1000元和计算余明湘的中药损失为20000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03251号民事判决的第四项，即驳回余明湘的其他诉讼请求。
二、变更奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03251号民事判决第一项为：由中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司在强制保险责任和商业第三者责任保险范围内赔偿余明湘财产损失、医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金等182473.56元，支付余明湘鉴定费1000元，共计183473.56元（中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司已先行垫付余明湘25**元，执行时应予抵扣）。
三、变更奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03251号民事判决第二项为：吴应彬赔偿余明湘医疗费、门市停业损失、调档费计26067.83元，支付余明湘鉴定费3000元，共计29067.83元（吴应彬已先行垫付余明湘679**.74元，执行时应予抵扣）。吴明湘自行承担鉴定费2400元。
四、变更奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03251号民事判决第三项为：以上两项予以抵扣后，中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司应支付180973.56元，其中支付给余明湘1420**.65元，直付给付吴应彬38889.91元。
五、驳回余明湘的其他诉讼请求。
以上款项限中国大地财产保险股份有限公司奉节支公司在本判决生效后30日内给付。
如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3777元，由余明湘承担1332元，吴应彬承担2445元；二审案件受理费3245元，由余明湘承担2738元，吴应彬承担507元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 胡显春
二〇一五年十一月二日
书 记 员 黎 华