山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1124号
上诉人（原审被告）青岛隆鑫发房地产开发有限公司。
法定代表人张元意，董事长。
委托代理人王军，山东海康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）臧守金。
被上诉人（原审原告）臧绪清。
两被上诉人共同委托代理人臧芳。
两被上诉人共同委托代理人付士杰，济南历下德义法律服务所法律工作者。
上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司（以下简称隆鑫发公司）因与被上诉人臧绪清、臧守金建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第6114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
臧守金、臧绪清在一审中诉称：2009年9月4日，双方签订了《土地使用权转让协议》，该协议书约定臧守金、臧绪清将位于胶州市中云街道办事处北卧龙村的土地使用权转让给隆鑫发公司，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”本案中虽然双方签订了土地转让协议，但时至今日，该协议所涉及的土地并未取得土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让。因此，该《土地使用权转让协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应依法判令该协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。综上，臧守金、臧绪清请求法院：1、确认双方于2009年9月4日签订的《土地使用权转让协议》无效；2、依法判令隆鑫发公司归还转让协议中所涉及的土地及附着物；3、本案诉讼费由隆鑫发公司承担。
隆鑫发公司在一审中辩称：一、针对臧守金、臧绪清的第一个诉讼请求，隆鑫发公司已在撤销合同案件（2014）胶民初字5848号案件的诉讼中已经认可，双方于2009年9月4日签订的协议无效，无效的原因是因为臧守金、臧绪清对于标的物没有所有权与使用权，属于无权处分。二、针对臧守金、臧绪清的第二个诉讼请求，因为臧守金、臧绪清对该宗土地没有使用权，无权要求返还土地及附着物，并且隆鑫发公司在发现转让无效时已放弃对于该宗土地的占有使用。三、对于合同无效法院应当在本案中对于隆鑫发公司已经缴纳的转让款及利息一并判决返还，但本案在诉讼前隆鑫发公司已发出通知，将该款项的债权转让给案外人赵伟，应由赵伟另行主张。四、在2013年7月13日隆鑫发公司付清全部转让款后，臧守金仍然为隆鑫发公司出具证明愿意无偿为隆鑫发公司法定代表人张元意办理土地转让手续，造成本案转让协议无效的主要原因与责任应当归结于臧守金、臧绪清，因此本案的诉讼费应当由臧守金、臧绪清承担。
一审法院查明和认定的基本事实是：2009年9月4日，双方签订《土地使用权转让协议》，协议约定，臧守金、臧绪清转让给隆鑫发公司位于胶州市中云街道办事处北卧龙村土地，转让价格720万元。2009年9月9日，隆鑫发公司法定代表人张元意向臧守金、臧绪清臧守金支付土地转让款定金100万元，支票号01497272；2009年9月11日支付土地转让款200万元，支票号01497275；2009年10月14日支付土地转让款220万元，支票号01497264；2010年7月12日支付付土地转让款200万元，其中支票24000元，银行汇款1976000元。共计720万元。2010年7月13日，臧守金出具证明一份，证明隆鑫发公司已付清720全部土地转让款。
2013年10月31日，隆鑫发公司与臧守金、臧绪清共签订三份《协议书》，时间落款均为2013年10月31日。三份协议书相同部分的约定为：因隆鑫发公司拖欠臧守金、臧绪清借款500万元，双方于2009年签订的《土地使用权转让协议》解除；土地及地上一切附着物归臧守金、臧绪清所有；《土地使用权转让协议》解除后，720万元土地转让款由臧守金、臧绪清扣除隆鑫发所欠的500万本金及利息后，剩余款项待土地转让后付给隆鑫发公司；隆鑫发公司自2009年9月4日至本协议签订之日所收取的房屋土地租赁费归隆鑫发公司所有，本协议签订后土地及房屋租赁费归臧守金、臧绪清所有。其中两份协议在同一处手写添加一条内容为“本协议自2013年10月31日至2014年4月30日，按约定付息可提前还款，还清后本协议给隆鑫发公司。”该两份协议最后签字捺印为：张元意、臧绪清。其中一份协议内容完整，没有手动改写部分，协议内容增加一条为“如隆鑫发公司在2014年4月30日之前将所欠臧守金、臧绪清借款付清，臧守金、臧绪清必须无条件将上述地产以原件720万元再次转让给隆鑫发公司”。该协议最后签字捺印为：张元意、臧守金、臧绪清。
另查明，涉案土地系胶州市中云街道办事处北卧龙村集体所有。2014年6月，隆鑫发公司与案外人签订债权转让协议，约定隆鑫发公司将与臧守金、臧绪清签订土地使用权转让协议债权一次性转让给赵伟，赵伟在本案中不向臧守金、臧绪清主张权利。
本案中臧守金、臧绪清提交了以下证据：证据一，协议三份，1、土地使用权转让协议一份，欲证明双方于2009年9月4日签订土地使用权转让协议一份，该协议所涉及的土地至今未办理国有土地使用权证书；2、协议书两份，该证据说明双方于2013年10月31日签订了协议书两份，该两份协议书均说明隆鑫发公司欠臧守金、臧绪清借款500万元及利息至今未还的事实及解除2009年9月4日所签订的土地转让协议的事实。证据二，债权转让通知两份、通知一份，欲证明2014年6月23日隆鑫发公司发给臧守金、臧绪清债权转让通知两份，说明双方对2009年9月4日的协议无效及要求撤销该协议已经达成和合意，请法庭予以确认。后一份通知系臧守金、臧绪清回复隆鑫发公司的通知，同意隆鑫发公司要求撤销2009年9月4日的土地转让协议。在臧守金、臧绪清回复的通知中，双方均对该协议违法的严肃性有了深刻的认识，才对合同无效达成了合意。另外该通知中，臧守金、臧绪清对隆鑫发公司进行的债权转让不认可，因为债权转让不明晰。证据三、张元意短信、臧少燕短信、田小明短信打印件一宗，短信内容充分证明对方欠款500万元未还的事实，根本不存在重大误解，超额还款的说法完全是自欺欺人。证据四、借据两份，该证据两份（包含反正面内容）与证据三的短信内容相吻合，说明2013年协议中关于欠款500万元利息是经双方对账及深思熟虑后形成的，是真实的，不存在重大误解、超额还款的说法，虽然2013年协议形式上是土地转让，实际上包含对账协议和还款协议，是在张元意办公室财务对账形成的。证据五、借款合同一份，欲证明该合同说明臧守金、臧绪清替隆鑫发公司偿还借款550万元。证据六、《中华人民共和国集体土地使用证》复印件一份，证明涉案土地为集体所有的土地。证据七，房产证复印件一份，证明涉案土地上的房屋归臧守金所有。证据八、与村委的协议、修改合同一份、村委证明两份，欲证明涉案土地系中云街道办事处北卧龙村委只承认与臧绪清1993年5月1日签订的联合办厂协议及2003年6月15日签订的修改合同，其他对该地块的任何手续和转让皆属无效，并证明因在土地转让中造成纠纷而引起的土地和附着物的返还问题，北卧龙村只认可由房屋所有人臧守金、臧绪清予以接收。
隆鑫发公司对上述证据的质证意见为：对证据一，三份协议的真实性无异议，对第一份转让协议无异议，对2013年10月31日的协议书证明的事项不认可，该两份协议书正处于（2014）胶民初字5848号案件审理中，对该协议书中500万元是隆鑫发公司重大误解，根本不存在，借款已经还清，并超付，土地转让款也已经付清。对证据二的真实性无异议，臧守金、臧绪清主张已就无效达成共识，对此隆鑫发公司认为无需起诉，造成的诉讼费应由臧守金、臧绪清承担。对证据三系臧守金、臧绪清自行打印，不予认可。对证据四的隆鑫发公司公章和隆鑫发公司法定代表人张元意及其妻子臧少燕的签字均无异议，借款的事实不存在，双方之间的借款只有三笔，也就是（2014）胶民初字5848号案件中隆鑫发公司已向法庭提交证据的三笔借款：2012年10月25日合同约定312万元，实际到账300万元，该笔数额为300万元；2012年12月25日，以臧芳名义借款的200万元；第三笔是发生在2013年1月4日左右，借款数额为200万元，三笔共计800万元。此后，隆鑫发公司屡次还款，但臧守金、臧绪清仍然多次找隆鑫发公司出具借款合同，臧守金、臧绪清提交的该两份借款合同就在在此情况下出具的，该两份合同均没有汇款凭条，没有发生，该两份合同也是造成隆鑫发公司法定代表人张元意误认为还欠其500万元而签订2013年10月31日协议的原因，从而证明了张元意的重大误解。对证据五，合同中张元意、臧少燕的签字真实性没有异议。该合同在最后一页，也就是第四页已经标注三个大字“已作废”，并且该合同作为甲方的是臧守金、张元意，他们两个人作为出借人向乙方解海波出借款项，所以通过该合同臧守金与张元意之间不可能形成债权债务关系，该合同的约定的款项应当汇到臧少燕名下，而臧守金、臧绪清提交的证据证实汇给了郭佳菲，也就是说，即使合同成立，臧守金、臧绪清也不能证明已经履行。再一点，合同签订的时间为2012年12月27日，而臧守金、臧绪清提交的汇款凭证是2013年1月7日，因此该合同不能证明隆鑫发公司还向臧守金、臧绪清借了人民币500万元。550万元的借款合同与500万元的数额也不相等。臧守金、臧绪清主张的该款已还50万元也没有任何证据，因此该证据不能作为认定事实的依据。臧守金、臧绪清对于2013年10月31日协议书中的500万元目前已经有了四种说法，一是土地款欠其500万元，二是借款800万元经结算尚欠其500万元，三是本次开庭臧守金、臧绪清提交的证据四的借款合同，四是臧守金、臧绪清提交的证据五中代替隆鑫发公司还款550万元中的500万元。隆鑫发公司认为对于其双方的款项往来均应以银行汇款凭证为准，臧守金、臧绪清的说法已自相矛盾。对证据六的真实性及证明事项无异议。对证据七的真实性无异议，但是隆鑫发公司认为，土地使用权归北卧龙村委，而地上附着物却办证给臧守金是不合法也不合理的。至于是否向法院申请撤销庭后征求当事人的意见再决定。对证据八真实性无异议，对村委会出具的证明我们认为其证明事项明显超过村委会的职能而无效。另外，隆鑫发公司不清楚臧守金、臧绪清提交以上证据是为了证明转让有效还是无效，对于无效我方已经认可，如果臧守金、臧绪清认为有效就不可能提起诉讼主张无效，其证明的作用隆鑫发公司不清楚。
本案中隆鑫发公司提交的证据为：证据一、收条两张、转账支票三张、记账凭证及汇款单一张，欲证明2009年9月9日付土地转让款定金100万元，支票号01497272；2009年9月11日付土地转让款200万元，支票号01497275；2009年10月14日付土地转让款220万元，支票号01497264；2010年7月12日付土地转让款200万元，其中支票24000元，银行汇款1976000元。共计720万元。证据二、证明一份，证明付清土地转让款的第二天，臧守金出具书面证明证明土地转让款已全部付清，并承诺办理土地转让手续。
臧守金、臧绪清对上述证据的质证意见为：对证据一，对收条中签字的真实性无异议，对2010年7月12日付土地转让款200万元，其中支票24000元，银行汇款1976000元，支票及银行汇款凭证没有银行银行盖章不予认可。对证据二，签字的真实性无异议，对内容不认可，不能仅凭证明代表汇款到位。
一审法院为落实臧守金、臧绪清提交的债权转让通知及隆鑫发公司主张已经将因合同无效返还土地转让款的债权转让给案外人赵伟情况的真实性，通知案外人赵伟到庭进行了询问。经查，隆鑫发公司与案外人赵伟之间确实就涉案土地转让款的债权进行了转让。案外人赵伟庭审中明确表示在本案中不主张土地转让款的返还，将另行主张。臧守金、臧绪清对此不予认可，隆鑫发公司认为已经通知臧守金、臧绪清，债权转让有效。
一审法院为落实双方诉争土地地理位置及地上房屋情况，到胶州市国土资源管局、胶州市房产管理局落实了臧守金、臧绪清提交的集体土地使用证及房产证的真实性，并调取了相关档案，且组织双方进行了现场勘查，确认了双方2009年签订的《土地使用权转让协议》中的土地即臧守金、臧绪清提交的胶集用（2013）第81171822号土地使用证上的土地；臧守金、臧绪清主张的胶房私转字第8××5号房产证上的房屋坐落于上述土地上。
一审法院认为，隆鑫发公司与臧守金、臧绪清于2009年9月4日就位于胶州市中云街道办事处北卧龙村的土地使用权转让达成合意，签订了《土地使用权转让协议》，约定由臧守金、臧绪清转让上述土地使用权给隆鑫发公司，隆鑫发公司支付臧守金、臧绪清720万元土地转让款，双方按照协议履行了相应的义务。2010年7月13日，臧守金出具证明一份，证明隆鑫发公司已付清720万元全部土地转让款。经查，本案诉争土地属于胶州市中云街道办事处北卧龙村村民委员会所有，系农村集体所有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。臧守金、臧绪清转让该土地时直至开庭终结前均未能提供有效的证据证实诉争土地已经依法办理征用转为国有土地的手续，故涉案土地不具备出让的条件，也不属于法律规定集体建设用地使用权可以发生转移的情形，该转让行为已违反了上述法律规定。因双方2009年签订的《土地使用权转让协议》违反《中华人民共和国土地管理法》的强制规定，依法应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。庭审中，隆鑫发公司称其已在本案诉讼前发出通知，将该协议发生的债权全部转让给案外人赵伟，故转让款的返还应由赵伟另行主张。一审法院通知案外人赵伟到庭说明情况，经查，赵伟确与隆鑫发公司签订《债权转让协议》，约定由隆鑫发公司将位于胶州市寺门首路（中云街道办事处北卧龙村）的隆鑫发公司与臧守金、臧绪清签订的土地转让协议的债权一次性转让给赵伟。案外人赵伟明确表示在本案中不向臧守金、臧绪清主张权利，将会另行主张。一审庭审中，臧守金、臧绪清称对隆鑫发公司与案外人赵伟进行的债权转让不认可。一审认为，因隆鑫发公司在本案中未主张涉案土地转让款的返还，且案外人赵伟亦明确表示转让款的返还将另案主张，故一审对涉案土地转让款的返还在本案中不作处理，相关债权人可另行主张权利。因双方于2009年签订的《土地使用权转让协议》无效，隆鑫发公司应将土地归还臧守金、臧绪清，恢复到双方履行2009年协议之前的状态，且臧守金、臧绪清亦提交村委证明及房产证证实其对涉案土地享有使用权、对地上房屋享有所有权，故一审支持臧守金、臧绪清的诉讼请求，由隆鑫发公司返还臧守金、臧绪清土地及地上附着物。因双方在签订转让协议时，均对协议内容、涉案土地的归属等问题的审查具有相应的义务，故本案导致合同无效的原因，双方都不能推卸责任，在本案诉讼费用的承担上，一审认为，应由双方各自承担一半为宜。经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条之规定，一审判决：一、臧守金、臧绪清与青岛隆鑫发房地产开发有限公司于2009年9月4日签订的《土地使用权转让协议》无效；二、青岛隆鑫发房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向臧守金、臧绪清返还胶集用（2013）第81171822号集体土地使用证上的土地及地上附属物；三、驳回臧守金、臧绪清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62200元，由臧守金、臧绪清负担31100元，由青岛隆鑫发房地产开发有限公司负担31100元。
宣判后，隆鑫发公司不服，上诉至本院。
上诉人隆鑫发公司上诉称：一、一审判决第一项与第二项相互矛盾。一审将集体所有的土地返还给臧守金、臧绪清是错误的，因为臧守金、臧绪清对该宗土地没有依法取得使用权。一审已查清（2013）第81171822号土地使用权证的土地使用权人是胶州市中云街道办事处北卧龙村民委员会，并非臧守金、臧绪清，该原因也正是一审判决无效的理由。既然如此，臧守金、臧绪清并非涉案土地使用权人，就不能向其返还。因此，一审判决向臧守金、臧绪清返还是错误的。一审还没有查清涉案土地上的部分房屋，臧守金已办理房产证，取得所有权。既然臧守金对房屋拥有所有权，双方之间的协议包括地上建筑物，一审认定转让协议无效是错误的，应当是部分无效，对于房产的转让应当是有效的。二、涉案土地与房产，隆鑫发公司目前并没有占有和使用，已放弃占有，对此一审也没有进行查实。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人臧绪清、臧守金答辩称：一、一审判决第一项与第二项符合法律规定，向臧绪清返还是完全正确的。1、合同法第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，“2009协议”被确认无效后，对该合同所涉及的财产应当恢复到2009协议之前的状态。早在1993年5月1日，臧绪清依据与土地所有人北卧龙村委会签订的联合办厂协议及后续的修改合同（2003年6月15日），就已合法取得涉案土地的使用权。因此，一审判决向合法取得土地使用权人返还是完全正确的。2、2014年12月19日，涉案土地所有人北卧龙村委会就本案涉及的返还问题，专门向一审法院出具证明，内容为：“北卧龙村委会只承认与臧绪清1993年5月1日签订的联合办厂协议及2003年6月15日签订的修改合同，其他对该地块的任何手续及任何转让皆属无效，因在土地转让中造成纠纷而引起的土地及附着物的返还问题，村委只认可由土地使用人及房屋所有人臧绪清予以接受”。因此，臧绪清接收该涉案土地，北卧龙村委会对此毫无争议。因此，一审判决第一项与第二项完全符合法律规定，向臧绪清返还是正确的。二、一审判决第一项“2009年9月4日签订的《土地使用权转让协议》无效”是完全正确的。1、2009年9月4双方签订的是“土地转让协议”，不是“房屋买卖协议”。隆鑫发公司是一家房地产开发公司，是“建房”公司而不是“用房”公司。根据物权法“房地一致”原则，在土地转让被确认无效后，其地上附着物的转让亦必然无效。2、隆鑫发公司在诉状中、在债权转让通知中、在一审整个审理过程中，均认可2009土地转让协议是无效的。一审庭审中，双方已对2009协议的无效性达成合意。另外，隆鑫发公司整个一审中从未主张过“应当是部分无效”的说法；也从没有主张过“对于房产的转让应当是有效”的说法。因此，一审法院根据双方对2009协议无效所达成的合意以及不动产转让所适用法律的强制性规定，判决2009年9月4日签订的《土地使用权转让协议》无效是完全正确的。三、该宗土地与房产有13家租户分别租用至今。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据业已查明的事实，涉案土地系胶州市中云街道办事处北卧龙村集体所有土地，臧守金、臧绪清与隆鑫发公司签订土地使用权转让协议，将农村集体所有土地转让给隆鑫发公司，违反了土地管理法第六十三条的强制性规定，双方签订的转让协议应认定为无效协议。双方签订的转让协议的标的物是土地使用权，而非房屋，双方签订的也不是房屋买卖合同，双方在转让土地使用权时地上建筑物亦随之转移。因此，隆鑫发公司以地上建筑物已取得房产证为由主张转让协议部分无效，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。根据合同法的相关规定，合同被认定为无效后，因合同取得的财产应当予以返还。虽然涉案土地使用权归胶州市中云街道办事处北卧龙村民委员会所有，但隆鑫发公司与臧守金、臧绪清系转让协议的合同双方当事人，且臧守金已取得地上建筑物的房屋所有权证书，根据合同相对性原则，隆鑫发公司应当将涉案土地及地上建筑物返还给出让方臧守金、臧绪清。故，本院对隆鑫发公司不应将涉案土地返还给臧守金、臧绪清的主张不予支持。关于720万元土地转让款返还问题，隆鑫发公司在一审中称已向臧绪金、臧绪清发出通知，其已将土地转让协议产生的债权全部转让给了案外人赵伟，赵伟亦在一审中到庭称隆鑫发公司已将上述土地转让协议产生的的债权一次性转让给其。臧守金、臧绪清不认可隆鑫发公司与赵伟之间的债权转让。因隆鑫发公司明确表示不在本案中要求返还土地转让款，且双方对隆鑫发公司转让涉案协议的债权存在争议，故，本院对720万元土地转让款在本案中不予处理，各方可另行主张权利。
隆鑫发公司主张目前并没有占有使用涉案土地和房屋，臧守金、臧绪清对此不予认可，隆鑫发公司作为涉案土地受让人亦未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人隆鑫发公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31100元，由上诉人青岛隆鑫发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年五月十八日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 于国英