湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武昌民初字第01573号
原告（反诉被告）：武汉肥仔餐饮有限公司，住所地：武昌区团结大道19号1-2层1号
法定代表人：李文保，系公司经理。
委托诉讼代理人：胡云飞，湖北百思得律师事务所律师。
被告（反诉原告）：刘骏。
委托诉讼代理人：桂世昌，湖北多能律师事务所律师。
被告（反诉原告）：黄开春。
委托诉讼代理人：桂世昌，湖北多能律师事务所律师。
被告（反诉原告）：张桂芝。
第三人：陈长生。
第三人：张成辉。
原告武汉肥仔餐饮有限公司（以下简称肥仔公司）与被告刘骏、黄开春、张桂芝合伙协议纠纷一案，本院于2015年11月6日立案后，依法适用普通程序。三被告提起反诉，本院决定合并审理。本案依法由审判员万文沙担任审判长，与审判员陶冲祥、人民陪审员谢莎组成合议庭，于2015年12月23日和2016年9月1日公开开庭进行了审理。原告肥仔公司的委托代理人胡云飞，被告刘骏、黄开春、张桂芝及其委托代理人桂世昌，第三人暨第三人陈长生的委托代理人张成辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肥仔公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认原、被告之间签订的《合作协议》（2015年8月4日发出通知，2015年9月27日实际解除）解除有效；2、判令被告返还原告已投入的30万元合作经营流动资金；3、依法对合伙经营酒店进行清算，由被告承担全部亏损；4、判令被告支付原告违约金20万元；5、由被告承担本案诉讼费用。
事实和理由：2015年6月14日，原告委托第三人与被告签订了合作经营“肥仔龙虾·奇火锅”合作协议，协议约定各占酒店50%的出资比例，同时双方共同追加投入资金各30万元作为项目启动资金。2015年6月19日，双方又签订了补充协议，确定以被告张桂芝在光大银行开设的个人账户作为合作酒店的专用账户，原告方签约当天即将30万元启动资金汇入了专用账户，但被告方应追加的启动资金作为经营后一直分文未付，由被告方管理的酒店营业收入资金也未严格按约定进入专用账户，由于被告方的违约行为，导致酒店合作经营有盈利转为亏损，现已无法继续经营，被告方已构成根本违约。
被告刘骏、黄开春、张桂芝辩称，张桂芝不是本案的被告，合作协议中没有实际的权利义务。张桂芝是火锅店的会计，双方指定她的银行账户为收款账户。合同并没有约定30万元的投入时间，在合作期间都可以注入这30万元，被告缴纳房屋租金、水电费、空调费、装修费、员工工资超过30万元，实际已经履行了合同义务，原告的诉讼请求不应予以支持。
被告刘骏、黄开春、张桂芝向本院提出反诉请求：1、依法判令肥仔公司赔偿因单方解除《合作协议》给反诉原告造成的经济损失795753元（六月和七月份的营业额相加除以1.5）；2、依法判令肥仔公司支付违约金20万元；3、由肥仔公司承担本案本诉及反诉诉讼费用及保全费用。
反诉的事实和理由：按照合同约定，肥仔公司解除合同应该提前30日书面通知被告，经双方协商一致，方可解除，现原告于2015年8月4日立即通知被告终止协议属单方面提前终止协议，原告单方违反协议解除不仅造成被告投入损失，而且造成奇火锅客源流失，品牌信誉受损，经营几月陷入混乱的局面，依照合同约定，原告应当承担赔偿责任。2015年6月15日，双方签订了合作经营“肥仔龙虾·奇火锅”《合作协议》，《合作协议》第二条“出资方式”：1、甲方（被告）以前期酒店装修及相关的设施设备等投入作为双方合作经营之出资，占出资比例的50%。2、乙方（原告）以多年成熟的市场品牌及经营管理、运作方案等无形资产作为出资，占出资比例的50%。《合作协议》还对双方的权利义务、具体运营模式、损益分配原则、合作期限、尤其是解除《合作协议》的程序及违约责任进行了约定，2015年6月19日双方还签订了《补充协议》。为履行合作经费“肥仔龙虾·奇火锅”《合作协议》，应原告及第三人要求及安排，自2015年6月19日至2015年8月4日间“肥仔龙虾·奇火锅”重新制作了招牌，装修布置、购买设备以及新增员工开支共新增支出费用515430元。2015年6月15日，原告掌控经营权后，双方确认被告将奇火锅库存作价94361.11元投入“肥仔龙虾·奇火锅”；被告刘骏依照2012年11月13日与业主湖北武大绿洲投资有限公司签订的《房屋租赁合同》向业主缴纳本年度6月及7月份的房屋租金、水电费、空调费总计为306337.20元；另被告刘骏215年8月16日个人投入10万元支付“肥仔龙虾·奇火锅”7月份人工工资10万元。2015年8月4日原告无故提前解除《合作协议》并向反诉原告送达“终止合作通知函”，后将“肥仔龙虾·奇火锅”招牌自行摘除。原告提前解除协议，按照《合作协议》第七条第4款约定原告应该提前30日书面通知被告，经双方协商一致，方可解除，现原告2015年8月4日立即通知被告终止协议属单方面提前终止协议，原告单方违反《合作协议》解除不仅造成被告投入损失，而且造成奇火锅客源流失，品牌信誉受损，经营几月陷入混乱的局面，依照双方《合作协议》第七条第1款“违约责任”的约定，原告应当承担赔偿责任（以当年月日平均营业额计算）。
原告肥仔公司对刘骏、黄开春、张桂芝的反诉辩称，原告单方解除《合作协议》没有给被告造成实际经济损失，对被告第一项反诉请求不予认可。原告全面履行合同义务，作为守约方享有解除权；被告存在延迟履行主要义务的事实，没有根据约定将启动资金打入指定账户，之后也没有支付该30万元的启动资金；原告向被告发出终止通知函作为催告，员工撤离是在9月中旬，招牌拆除是在9月27日，给予了被告充分的缓冲时间。因此对被告请求依法判令原告支付违约金20万元的请求也不认可，请求驳回被告反诉请求。
第三人张成辉、陈长生述称：我俩受肥仔公司委托办理合伙酒店的合作运营事宜。合伙期间，我俩受肥仔公司委托按合同约定从事合伙酒店的管理工作，被告从事外围处理及协调。被告提到房租、水电、原材料的费用是从合伙酒店的营业收入中支付的，不是被告单方支付的。员工工资是被告在8月16日支付的，是在合伙协议终止后，与合伙无关。《合作协议》是在解除通知一个月后才解除，招牌也是在通知一个月之后拆除的。合伙期间，双方各派出一个财务人员负责具体财务，肥仔派的会计，对方派的出纳，张桂芝在合伙中是出纳身份，既不是合伙人也不是经营管理人员。合伙经营的账目已经出来了，但双方还没有结算。我俩是八月初离开合伙酒店的，肥仔公司派去的员工是在9月离开的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本案经庭审调查，双方当事人对下列事实无争议：2015年6月14日，受肥仔公司的委托，第三人陈长生、张成辉以自己的名义与刘骏、黄开春签订《合作协议》，约定合作经营位于武汉市洪山区书城路18号欢乐汇广场一楼一层（经营面积1105.52平方米）的“肥仔龙虾·奇火锅”火锅店，由双方共同出资、共同经营、共负盈亏。《合作协议》就出资方式约定：1、甲方（刘骏、黄开春）以前期酒店装修及相关的设施设备等投入作为双方合作经营之出资，占出资比例的50%。2、乙方（张成辉、陈长生）以多年成熟的市场品牌及经营管理、运作方案等无形资产作为双方合作之出资，占出资比例的50%。3、为更好的经营发展及拓展新的产品，现双方共同追加投入资金各30万元，作为合作经营的流动资金。关于双方权利与义务，《合作协议》约定：甲方参与经营，有监督权及建议权。甲方负责外围处理及协调，出发点以维护双方利益为基础（包括但不仅限于行政职能部门及房屋业主的协调等）。乙方负责经营管理、人员管理，有决策权及监督权。乙方负责酒店日常事务的处理安排、员工的培训与指导、经营的运作计划、市场的把控及调整。《合作协议》第七条关于违约责任约定：1、在本协议有效期内，双方不得擅自解除或终止协议，若因单方提前解除或终止协议，给对方造成经济损失的，违约方应当承担损害赔偿责任（以当年月平均营业额计赔偿）；2、任何一方违反本合作协议条款，违约方另将赔偿守约方违约金贰拾万元；……4、甲乙双方自身原因需提前解除协议的，应提前30日书面通知对方，经双方协商一致，可解除。
肥仔公司与刘骏、黄开春于《合作协议》签订的次日（即6月15日）办理“肥仔龙虾·奇火锅”火锅店交接手续，由肥仔公司接手火锅店的经营管理。并将刘骏、黄开春原经营库存的吧台（酒及饮料）、干货调料、冻品、原材料、物料用品等易耗品作价94361.11元折算为投入的资产。
肥仔公司在经营期间，双方于2015年6月19日签订补充协议。约定：双方（约定）追加投入流动资金各30万元及后期经营的营业收入资金全部进入奇火锅甲方（刘骏）指定的银行账户。刘骏指定的账户为：张桂芝在光大银行开立的＊219933账户。并由甲方（刘骏）全权负责该项目资金安全。乙方（肥仔公司）有权随时进行账目核查。在后期经营中，若遇资金紧缺，则甲乙双方为保证正常运转，经协商后共同追加投入资金。本补充协议与原作协议有同等法律效力，双方共同遵守。同日，肥仔公司经理李文保向上述账户汇款30万元。
上述事实，有《合作协议》及补充协议，肥仔公司的《委托书》、刘骏、黄开春经营期间的酒及饮料、干货调料、冻品、原材料、物料用品等易耗品库存清单、30万元付款凭证等证据证明，双方当事人无争议。
2015年8月4日，张成辉、陈长生向被告刘骏、黄开春发出终止合作通知函。通知：1、被告未按合同约定与肥仔同步注入流动资金30万元，属违约行为；2、被告违反合约，造成肥仔公司无实际管理、运作的决策权；3、目前经营已从合作初期的日营业额10多万元降至1-2万元，面临亏损地步；4、鉴于被告诸多违约行为，被告应承担业绩下滑及合同违约的责任，建议被告：①、独立自主运作，肥仔公司授权被告挂牌经营；②彻底终止双方合作，肥仔公司退场，摘除招牌，双方协商损失赔偿。同时通知本函送达时24小时内将撤离肥仔驻店员工，摘除店面招牌。
2015年8月5日被告刘骏、黄开春向张成辉、陈长生发出终止合作回复函，回复：1、被告在注入流动资金30万元方面不构成违约；2、在实际管理决策方面被告也不构成违约；3、肥仔公司至今没有尽到负责经营的运作与计划的义务，属违约行为；4、肥仔公司完全掌控经营管理的决策权，是业绩下滑和合同违约的责任人；5、肥仔公司因自身经营不善的原因需要提前解除协议，按合同约定应该提前30日通知被告终止协议，现肥仔公司单方提前终止协议，应向被告承担损害责；6、在肥仔公司未与被告对营业收入、债务核查并处理完毕前，请肥仔公司慎重考虑摘除招牌、清退住店工作人员等退场行为。至于单方提前终止协议对被告造成的损失，待被告计算完毕后，保留向肥仔公司主张违约责任的权利。
2015年9月中旬，肥仔公司员工撤离合作经营酒店，9月27日，肥仔公司拆除招牌。
庭审中，原告自称：因30万元投入资金打入张桂芝个人账户，因此将张桂芝列为被告，但对张桂芝没有诉讼主张。30万元是启动资金，可以推断约定到账的日期，被告未在期限内投入资金，未履行合同义务。2015年8月4日原告通知被告解除合伙协议后，9月份撤走员工，拆除招牌，合伙经营的时间是6月15日至9月15日。
被告自称：被告房租出资30万，七月份工资10万，已出资到位。原告的30万资金不是合同签订当天打的，收到时间是6月23日。被告所缴纳的房租水电费是两个整月的费用。原告通知被告解除协议后，8月10日双方分开经营，9月27日原告摘除合伙酒店招牌，合伙经营时间是6月15日到8月11日。
2016年1月18日，原告申请对合伙经营期间财务状况进行鉴定审计。本院依法委托湖北中信会计师事务有限责任公司对此进行鉴定，鉴定意见见下表：
“肥仔龙虾?奇火锅”经营状况表
项目
序号
2015／6／15-2015／6／30
2015／7／1-2015／7／31
期间合计
金额
金额
金额
营业收入小计
1
220620
964979
1185599
营业成本小计
2
248072
521679
769751
其中：原材料
3
184324
472668
656992
经营费用小计（含税金）
4
188496.3
348347.6
536843.9
其中：房租
5
76584.3
153168.6
229752.9
工资
6
81015
182118
263133
减：上月库存
7
123754.06
123754.06
加：本月库存
8
123754.06
128904.22
252658.28
本期间实际利润
9＝1-2-4-6-7＋8
-173209.24
-82015.44
-255224.68
需要说明的是被告在2015年8月10日向房屋出租方实际支付2015年6月和7月的房租（含水电、空调使用等费用）为306337.20元和2015年8月16日支付2015年7月工资中的10万元；2015年8月没有合伙经营收入和支出的证据。
本案在诉讼期间，本院查封被告张桂芝在光大银行开立的＊219933账户存款22万元，该款的实际控制人为三被告。
因上述鉴定审计，原告肥仔公司垫付鉴定审计费8000元。
本院认为，第三人陈长生、张成辉受肥仔公司委托以自己的名义与刘骏、黄开春签订的《合作协议》合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，该协议应直接约束肥仔公司，肥仔公司以原告身份提起本案诉讼符合法律规定。该协议名为《合作协议》，但其内容为合伙，故应按合伙的相关法律规定处理本案。
根据约定双方从2015年6月15日开始合伙经营，至同年8月4日肥仔公司撤回管理人员，终止协议的履行。两被告在8月5日回函认可合伙协议终止履行的事实，故双方实际合伙期间为2015年6月15日至8月4日。因双方已以明示的方式认可合伙协议已经终止履行，故视为双方已协议解除合伙协议，肥仔公司请求解除合伙已无现实意义。根据鉴定审计意见，双方在2015年6月15日至7月30日合伙期间营业收入为1185599元，营业成本、费用加人工工资除去库存后总支出为1440843.68元，合计亏损255224.68元。根据合伙协议约定及《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款的规定，上述亏损应由双方各承担50％，即原告肥仔公司应承担127612.36元亏损。因双方合伙实际终止于8月4日，而8月1日至4日期间经营状况因无会计凭证无法审计，但此间两被告所付房租为客观事实，故此间的房租20422.48元（153168.6［月租金］÷30天×4天），肥仔公司应承担10211.24元。肥仔公司前期投入资金30万元，扣除其应承担的亏损127612.36元及8月份4天一半的房租10211.24元，其投资份额的剩余财产价值应为162176.4元。现存于张桂芝在光大银行＊219933账户中的22万元存款虽由三被告实际控制，根据补充协议的约定，该存款不属于其张桂芝个人财产，而属于合伙企业财产，故被告刘骏、黄开春作为散伙后企业财产的实际控制人有义务向肥仔公司退还其投资份额的剩余财产价值162176.4元。被告张桂芝对该款的退还有协助义务。
关于违约责任问题，双方在合伙协议履行期间，互有违约行为。根据《合作协议》及补充协议约定，双方均应投入资金30万元，协议及补充协议虽未约定该30万元具体到位时间，根据公平原则，双方各自应投入的30万元资金应同时或在相距较短的时间内到位，但至合伙实际终止履行时止，被告刘骏、黄开春的30万元投资仍未到位，其行为已构成违约。原告肥仔公司未按约定提前30天履行通知义务即单方解除合同（散伙），撤走管理人员。致合伙企业无法正常经营，其行为也构成违约，鉴于双方均有违约行为，且均无证据证明各自的违约行为给合伙企业造成的具体损失数额，本院认定双方的违约行为给合伙企业造成的损失相当，故对双方要求对方承担违约责任的诉讼请求，本院均不支持。对原告的其他诉讼请求和被告的其他反诉请求，本院均不支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告刘骏、黄开春在本判决生效后十日内向原告武汉肥仔餐饮有限公司退还投资份额的剩余财产价值162176.4元。被告张桂芝对该款的退还有协助义务；
二、驳回原告武汉肥仔餐饮有限公司其他诉讼请求；
三、驳回被告刘骏、黄开春、张桂芳的反诉诉讼请求。
本案本诉受理费8800元、反诉受理费6879元，诉讼保全费2020元，鉴定审计费8000元，由原告武汉肥仔餐饮有限公司承担本受理费4400元、鉴定审计费4000元、保全费1010元；被告刘骏、黄开春承担本诉受理费4400元、保全费1010元，反诉受理费6879元、鉴定审计费4000元。其中本诉受理费8800元、保全费2020元、鉴定审计费8000元已由原告垫付，反诉受理费6879元已由被告垫付。上述当事人应承担之款应于本判决书生效后十日内支付给对方。
当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省武汉市中级人民法院。收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；帐号：17079501040003967；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 万文沙
审 判 员 陶冲祥
人民陪审员 谢 莎
二〇一六年十月十八日
书 记 员 冯 武