浙江省松阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1124刑初116号
公诉机关松阳县人民检察院。
被告人汪定明，男，1965年3月16日出生于浙江省松阳县，汉族，大学文化，曾任松阳县人民医院院长、常务副院长，住松阳县。因本案于2016年1月24日被刑事拘留，同年1月29日被依法逮捕。
辩护人李光耀、吴昊，浙江晟耀律师事务所律师。
被告人林红，曾用名林虹，女，1977年3月25日出生于浙江省云和县，汉族，大专文化，待业，住丽水市莲都区。因本案于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月14日被依法逮捕。
辩护人王伟斌，浙江博翔律师事务所律师。
辩护人陈晓健，浙江多顺律师事务所律师。
松阳县人民检察院以松检公诉刑诉[2016]113号起诉书指控被告人汪定明、林红犯受贿罪，于2016年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月30日召开庭前会议，同年9月9日经丽水市中级人民法院决定延长审理期限三个月，同年9月26日公开开庭审理了本案。松阳县人民检察院检察员叶连春出庭支持公诉。被告人汪定明、林红，辩护人李光耀、吴昊、王伟斌、陈晓健等到庭参加了诉讼。案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
松阳县人民检察院指控：1、2009年下半年，时任松阳县人民医院院长的被告人汪定明与松阳县医药公司业务员被告人林红发展为情人关系。2010年上半年，林红带浙江国境药业有限公司董事长蔡某及业务员曾某到汪定明办公室洽谈松阳县人民医院大输液药品采购事宜，汪定明提出增加药品回扣的要求，蔡某同意返给医院的回扣由每袋人民币1元增至人民币1.2元。随后，汪定明当场要求对方将每袋提高的人民币0.2元回扣直接支付给林红。2011年5月3日至2015年5月4日期间，浙江国境药业有限公司共支付给林红大输液药品回扣人民币440790.24元，林红于2011年下半年在松阳县假日商务宾馆一房间内分给汪定明人民币30000元。
2、2009年的一天，被告人汪定明利用担任松阳县人民医院院长的职务之便，在办公室收受松阳县医药公司业务员林红为感谢其在业务上给予的关照所送的人民币20000元。
3、2014年至2015年期间，被告人汪定明利用担任松阳县人民医院常务副院长的职务之便，收受医药代表朱某为感谢其在业务上给予的关照所送的2支天浩山参、2件龙泉青瓷、5箱（每箱6瓶）飞天茅台酒、4条利群香烟（休闲）。经鉴定，上述物品共计价值人民币50820元。
4、2015年春节前，被告人汪定明利用担任松阳县人民医院常务副院长的职务之便，收受医药代表尹某为感谢其在业务上给予的关照所送的2箱（每箱6瓶）进口葡萄酒。经鉴定，上述葡萄酒共计价值人民币1440元。
案发后，朱某主动将被告人汪定明在案发前藏匿于其家中的2支天浩山参、2件龙泉青瓷、3箱飞天茅台酒、2箱进口葡萄酒等物品提供给检察机关；汪定明家属代其退清全部赃款人民币474230.24元。
被告人汪定明、林红具有索贿情节，依法应从重处罚。被告人汪定明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。公诉机关向本院移送了指控被告人汪定明、林红犯受贿罪的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等有关证据，认为其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项及第二款、第九十三条、第二十五条第一款的规定，构成受贿罪。提请本院依法惩处。
被告人汪定明辩称其与林红不是情人关系，是林红提出要其帮忙，其才让国镜公司让利给林红；其未收受林红2万元贿赂款；其在纪委的暗示和压力下做了有罪供述后，受此影响在侦查阶段其亦做了同样的有罪供述。
被告人林红辩称其和汪定明不是情人关系，指控的回扣是国镜公司业务总代理曾某在松阳县人民医院大输液出事之后给其的业务费，且与曾某签订过书面合同，侦查阶段的有罪供述是在同监室应某的欺骗下作出的虚假供述；其没有送过汪定明2万元现金，侦查阶段的有罪供述系在侦查人员的选择式提问下所做。
被告人汪定明辩护人的辩护意见是：1、汪定明与林红对不正当关系的供述存在多处矛盾，难以认定存在情人关系；2、指控汪定明收受林红2万元，没有关键证人林红姨妈林敏云证言佐证，证据不足；3、汪定明如实坦白收受医药代表朱某、尹某财物，且退清全部赃款、赃物，有认罪、悔罪态度，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人林红的第一辩护人为林红做无罪辩护，提出如下辩护意见：1、两被告人供述发生性关系地点松阳县假日宾馆并无二人的开房记录，关于情人关系的供述不客观，指控林红与汪定明系情人关系的证据不足；2、不能排除0.2元/每瓶的回扣系在林红帮助国镜公司处理漏液事故后，曾某聘请林红作为国镜公司维护人员而支付给林红的维护费这一合理怀疑；3、林红作为非国家工作人员与汪定明没有事前商议的通谋，客观上也没有共同占有，林红收取国镜公司费用不构成犯罪。
被告人林红的第二辩护人为林红做有罪辩护，提出如下辩护意见：1、林红系从犯，主观恶性小，可以减轻处罚；2、林红检举揭发医药行业潜规则，有立功表现；3、林红系偶犯、初犯，建议对其减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：2007年5月起，被告人汪定明担任松阳县人民医院院长；2014年3月，汪定明担任松阳县人民医院常务副院长。2004年3月至2010年2月期间，林红担任浙江松州医药公司业务员。2010年至2015年期间，汪定明利用职务之便，伙同情人林红索取浙江国镜药业有限公司（以下简称国镜公司）药品回扣人民币440791.04元，单独收受医药代表朱某、尹某财物价值人民币52260元。
（一）2009年下半年，被告人汪定明、林红发展为情人关系。2010年上半年，林红带国镜公司董事长蔡某及业务员曾某到汪定明办公室洽谈松阳县人民医院大输液药品采购事宜，汪定明要求增加药品回扣，蔡某同意大输液药品返给医院的回扣由每袋人民币1元增至人民币1.2元。随后，汪定明当场要求国镜公司将增加的回扣每袋人民币0.2元直接支付给林红。2011年5月3日至2015年5月4日期间，国镜公司共支付林红大输液药品回扣人民币440791.04元，林红于2011年下半年在松阳县假日商务宾馆一房间内分给汪定明人民币30000元。
上述事实，有经当庭举证、质证并经本院确定的下列证据证实：
1、国镜公司大输液药品回扣清单证实：该公司2010年3月29日至2015年1月9日大输液药品发货数量及个人、公司返利统计。其中个人返利每瓶0.18元或0.2元，合计427207元；2010年10月8日因质量问题补货无返利。
2、网上银行转账凭证、林红6228481081556144417账号及曾某6228481082220877010账号银行交易明细证实：2011年5月3日国镜公司转账林红34839元，2011年7月26日至2015年5月4日期间，曾某先后29次转账给林红405952.04元。
3、证人曾某（国镜公司业务员）的证言证实：2010年为使公司大输液产品进入松阳县人民医院，其和董事长蔡某让林红带他们到院长汪定明的办公室商谈大输液产品采购事宜，汪定明提出每瓶返利1元太少，蔡总定下来每瓶返利1.2元，汪定明又提出每瓶返利中的0.2元直接打给林红。之后公司开始向松阳县人民医院供货，一直到2015年3月，公司按照总货款的5%支付松阳县松州医药公司配送维护费用。刚开始几个月，由公司将回扣支付给林红，2011年其承包松阳县人民医院大输液业务后，由其定期将回扣支付给林红，具体回扣数额以银行明细账为准。林红帮忙催过几次款，但她个人与公司没有业务关系，双方也没有签订过相关协议。
4、证人蔡某（国镜公司董事长）的证言证实：2010年左右，其和公司业务员曾某让林红带他们到松阳县人民医院院长汪定明的办公室商谈大输液产品采购事宜，汪定明提出每瓶返利1元太少，其定下来每瓶返利1.2元，汪定明又提出每瓶返利中的0.2元直接支付给林红，其交代曾某负责该事。之后其公司向松阳县人民医院供货，直至2015年3月份。林红并非其公司的业务员。
5、证人郑某的证言证实：2010年或2011年，其担任松阳县人民医院药房主任或药剂科主任时，院长汪定明要其使用国镜公司的大输液产品，其拟定了药品产地更换的采购计划，之后药事委员会也顺利通过。
6、被告人汪定明的供述证实：其担任松阳县人民医院院长、常务副院长期间，2010年上半年伙同情人林红在与国镜公司董事长蔡某、业务员曾某洽谈大输液药品采购事项时索取每瓶0.2元回扣由林红收受，共计40多万元，林红分其3万元。
7、被告人林红的供述证实：其因业务关系与汪定明熟悉，2009年冬天与汪定明发展成为情人关系。2010年年初，其带领曾某和蔡某到汪定明办公室介绍他们公司的产品，蔡提出每袋1元的回扣，汪提出太少，最后定下每袋1.2元，汪提出1元返给医院，0.2元直接给其，其表示感谢，后曾某按约定将0.2元回扣通过银行账户打给其。2011年下半年，其在松阳县假日商务宾馆将其中的3万元分给汪定明。
（二）2014年至2015年期间，医药代表朱某为感谢被告人汪定明在业务上给予的关照，送给汪定明天浩山参2支、龙泉青瓷2件、飞天茅台酒5箱（每箱6瓶）、利群香烟4条。经鉴定，上述物品共计价值人民币50820元。
2015年春节前，医药代表尹某为感谢被告人汪定明在业务上给予的关照，送给汪定明进口葡萄酒2箱（每箱6瓶）。经鉴定，上述葡萄酒价值人民币1440元。
案发后，朱某主动将被告人汪定明案发前藏匿其家中的天浩山参2支、龙泉青瓷2件、飞天茅台酒3箱、进口葡萄酒2箱等物品上交松阳县人民检察院。汪定明家属代为退清全部赃款人民币454231.04元。
上述事实，被告人汪定明在开庭审理过程中亦无异议，且有证人朱某、尹某、刘某、夏某的证言，松阳县人民医院证明、扣押物品清单及照片、接收涉案财物情况说明、缴款书，鉴定意见等证据证实，足以认定。
此外，户籍证明、松阳县人民政府文件证实被告人汪定明的身份和任职情况。浙江松州医药有限公司情况说明、工资表证实被告人林红于2004年3月入职该公司任销售员，2010年2月离职。归案经过证实两被告人的到案经过。
关于两被告人否认情人关系的辩解及辩护人提出指控情人关系的证据不足的辩护意见，经查，两被告人关于情人关系的发展过程有多份稳定的有罪供述相互印证，两人供述在细节上的出入符合人的记忆规律和个体差异，同步录音录像反映办案人员在讯问过程中举止文明，没有逼供、威胁等非法取证行为，讯问笔录经两被告人核对无误后签名按印，合法有效，应当予以采信。两被告人的当庭辩解和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人林红提出起诉书指控的回扣是国镜公司业务总代理曾某在松阳县人民医院大输液出事之后给其的业务费，其与曾某签订过书面合同的辩解，以及辩护人提出不能排除指控的回扣系曾某支付给林红的维护费这一合理怀疑的辩护意见，经查，国镜公司大输液药品回扣清单证明该公司2010年3月29日开始向松阳县人民医院供货并计算给医院及个人的回扣，2010年10月8日因质量问题有补货无返利记载；证人曾某、蔡某均证实林红不是国镜公司的业务员，曾某亦证实其从未与林红签订过任何协议，国镜公司已经支付松阳县松州医药公司总货款5%的配送维护费用；浙江松州医药有限公司情况说明、工资表证明林红于2010年2月从松阳县医药公司离职；林红当庭供述其辩解的维护职能就是松洲公司的配送维护职能。综上，林红的辩解无事实依据，且与在案证据矛盾，可以排除合理怀疑，上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于起诉书指控被告人汪定明收受林红2万元的事实，经查，现有证据不能排除林红辩解将2万元用于购买价值5000元黄金饰品送给汪定明，其余的自己截留的可能，该起指控证据不足，本院不予认定。
关于被告人林红辩护人提出林红与汪定明事前无犯意联络，且未与汪定明通谋，不构成共同犯罪的辩护意见，经查，通谋并不等同于预谋，被告人林红对汪定明违反国家规定向药商索要回扣归其所有的犯罪行为表示感谢，且事后提供账号收受回扣，双方已形成共同犯罪的意思联络，客观上亦为汪定明收受回扣创造便利条件，其在共同犯罪中起着辅助作用，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
被告人林红辩护人提出其有立功的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人汪定明在担任松阳县人民医院院长、常务副院长期间，利用职务上的便利，单独非法收受他人财物或伙同特定关系人被告人林红索取他人回扣，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。对公诉机关提出被告人汪定明、林红具有索贿情节，依法应从重处罚；被告人汪定明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚的公诉意见，本院予以采纳。被告人汪定明辩护人提出汪定明如实坦白司法机关未掌握的收受医药代表朱某、尹某财物这一事实，且退清全部赃款、赃物，请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人汪定明犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月24日起至2019年1月23日止）。
二、被告人林红犯受贿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月27日起至2018年3月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、扣押的赃物2支天浩山参、2件龙泉青瓷、18瓶飞天茅台酒、12瓶进口葡萄酒及被告人汪定明退出的违法所得人民币454231.04元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 叶永青
代理审判员 沈伟晶
人民陪审员 潘志超
二〇一六年十一月十八日
代书 记员 娄海韵