贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终4632号
上诉人（原审被告）：余家勇，男，汉族，生于1966年10月15日，贵州省习水县人，住习水县。
委托诉讼代理人：袁刚平，贵州跃华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余兆由，男，汉族，生于1944年6月29日，贵州省习水县人，住习水县。
被上诉人（原审原告）：传永开，曾用名传永吉，男，汉族，生于1970年12月30日，贵州省习水县人，住习水县。
上诉人余家勇、余兆由因与被上诉人传永开物权保护纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
余家勇、余兆由上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院适用法律错误。本案是物权纠纷，一审判决适用的却是民法通则第106条，要求上诉人履行合同义务；2、本案中被上诉人始终未能举证证明其对种植杉苗的林地具有合法的承包经营权以及种植杉苗的四至范围、棵树、树龄等基本事实，一审法院仅靠被上诉人自我陈述予以认定不当；3、一审法院认定上诉人的羊吃了被上诉人53颗杉苗，依据是村民组长鲁发全的清点。上诉人认为按照通常习惯，现场勘查至少应该有2名以上工作人员共同完成，鲁发全一人清点程序不恰当，且鲁发全与被上诉人关系密切；4、被上诉人开庭除了提供身份证以外，连现场照片都没有提供，一审法院对合心村村干部母少奇、邹礼阳、余永海进行了询问属程序违法，表现在：该几名村干部没有到现场查看，不了解现场实际情况，不具有证人资格。同时，该几名证人未出庭作证，且证人证言不是人民法院依职权调取的证据。
传永开二审期间未作答辩。
传永开原审诉讼请求：1、判令被告赔偿原告山上的杉苗折款人民币7150元；2、判令被告赔偿原告违约金人民1000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查，2014年9月，二被告家庭共有的羊子放养时因看管不当误食原告及案外人田茂全栽种在山上的杉树苗造成损失，经习水县寨坝镇合心村委会组织双方调解，双方自愿达成《关于余家勇与传永吉、田茂全杉苗补栽调解协议》（以下简称调解协议），《调解协议》载明“一、由余家勇负责到林业站购买两年苗给传永吉田茂全进行补栽，时间在2014年（农历）年前栽完。二、由余家勇对补栽杉苗管理到2015年（农历）年底。每季度除草一次，2015年年底点交给传永吉田茂全。三、补栽时按原有窝数、行距进行补栽，成活率95%，未达到95%按每株15元进行赔偿。四、如今后余家勇的羊子在吃对方的杉苗，每株50元进行赔偿。五、本协议一式三份，余家勇、传永吉、田茂全各一份，对方签字生效，如其中一方违约，承担对方一切损失，并处违约金1000元。在场人：宋仕涛、母先容、余邦云。当事人：余蠢、传永开、田茂全。执笔人：余永海。2014.9.12”。协议达成后，被告按照协议对被羊子吃掉的杉苗进行补栽，并进行管理到2015年年底，但双方对进行补栽管理的杉苗未进行正式的交付。2016年5月26日，二被告养的羊子再一次吃到原告及田茂全的杉苗。经村民组长鲁发全进行清点，被告的羊子一共吃到原告的杉苗53棵、田茂全的30棵。双方为羊子第二次吃的杉苗损失协商未果，原告遂持上述请求至本院。
一审法院认为，当事人应按照合同全面履行自己的义务。本案中，原告与被告之间达成调解协议，双方约定被告的羊子再吃原告的杉苗，将按照每株50元进行赔偿。2016年5月26日，被告的羊子再一次吃到原告的杉苗，经村民组长鲁发全于2016年5月28日清点，合计吃到原告的杉苗53棵，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”之规定，被告应当赔偿原告50元/棵×53棵为2650元。被告称自己的羊子没有在2016年5月26日吃到原告的杉苗、不予赔偿的辩称，与本院查明的事实不符，本院不予采信。原告称被告并未对2014年吃到的杉苗进行交付，被告补栽的杉苗存活率并未达到95%，尚有300株杉苗未存活，根据本院对寨坝镇合心村村干部母少奇、邹礼阳、鲁发全、余永海等人的询问，2015年年底二被告未交付时原告并未积极的向被告主张，也未找村委会反应该情况。结合二被告已经积极的补栽及管理的实际，本院确定原、被告之间2014年9月第一次因羊吃到的杉苗已经补栽完毕及交付。且原告也并未举证证明2015年二被告为原告补栽的杉苗成活率不足95%、尚有300余棵杉苗未成活，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对原告主张的未补栽、未成活的仍有300余株，按每株15元计算是4500元请求，本院不予支持。关于原告诉请的违约金1000元，根据双方于2014年9月12日达成的《调解协议》第五条“本协议一式三份，余家勇、传永吉、田茂全各一份，对方签字生效，如其中一方违约，承担对方一切损失，并处违约金1000元。”的约定，二被告放养的羊子再一次吃到原告的杉苗，已构成违约，原告诉请被告支付违约金1000元有理，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告余家勇、余兆由于本判决生效后15日内赔偿原告传永开因羊子误食杉苗造成的损失及违约金合计3650元；二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费减半收取30.00元，由被告余家勇、余兆由负担。
二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审法院根据村民组长鲁发全进行的清点认定上诉人的羊一共吃了被上诉人种植的杉苗53棵是否恰当；2、一审法院对合心村村干部母少奇、邹礼阳、余永海进行询问是否属于程序违法；3、上诉人是否应当赔偿违约金。
对于第一个争议焦点，鲁发全到场清点毁损杉苗数量乃是其作为村民组长履行处置纠纷职责的表现，其向一审法院作出的书面证词具有较强的公信力，加之，一审庭审中上诉人认可鲁发全在清点时，其亦在现场。故结合案件实际及农村实际情况，一审法院依据鲁发全清点情况认定杉苗毁损数量为53棵并无不当。
对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”之规定，为查明被上诉人种植的杉苗是否为上诉人之羊啃食，一审主动对基层群众自治组织工作人员进行询问，有助于查明案情，保护案件当事人的合法权益。一审法院上述做法并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
对于第三个争议焦点，本案虽是物权纠纷，但2014年9月，双方因类似侵权行为已经习水县寨坝镇合心村委会组织调解并达成《关于余家勇与传永吉、田茂全杉苗补栽调解协议》，该调解协议明确了今后若发生类似侵权行为，各方应承担的违约责任，该调解协议合法有效并对双方具有约束力。一审法院依据被上诉人受到损害的杉苗数量结合上述协议约定的单价及违约责任条款计算被上诉人受到的损失并判赔违约金于法有据，本院予以确认。
综上所述，余家勇、余兆由的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人余家勇、余兆由承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 玉 振
审 判 员 罗 小 龙
审 判 员 任 建 毅
二〇一七年十月二十四日
法官助理 王 伟
书 记 员
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