广东省鹤山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江鹤法刑初字第332号
公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
被告人李某甲，务农，户籍：广东省鹤山市。因本案于2015年5月20日被逮捕。现押于广东省鹤山市看守所。
广东省鹤山市人民检察院以鹤检公诉刑诉（2015）278号起诉书指控被告人李某甲犯贩卖毒品罪，于2015年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年9月16日、10月15日公开开庭审理了本案。广东省鹤山市人民检察院先后指派代理检察员张洁玲、检察员冯德全出庭支持公诉，被告人李某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东省鹤山市人民检察院指控：被告人李某甲以其位于鹤山市宅梧镇靖村村委堂厦村一平房为据点，采取容留他人吸毒的方式贩卖毒品。2014年12月5日12时许，被告人李某甲在该平房向吸毒人员麦某贩卖人民币50元的海洛因，其后准备贩卖毒品给吸毒人员余某时被民警当场捉获。民警在被告人李某甲身上查获甲基苯丙胺（冰毒）合共35.6克、氯胺酮合共49.4克。
对指控被告人的上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了抓获经过、破案报告、被告人李某甲的供述与辩解、证人李某乙、余某、麦某、李某丙的证言、相关书证、物证材料、辨认笔录及照片、扣押物品清单、化验检验鉴定报告、身份证明材料、现场勘查笔录及照片、视听资料等证据。
公诉机关认为被告人李某甲无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对其判处有期徒刑十年以上至十二年以下，并处罚金。提请法院依法惩处。
被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，认为从其身上搜获的毒品不是用于贩卖，只是用于自己吸食，其没有贩卖过毒品，其行为不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪。
经审理查明，被告人李某甲以其位于鹤山市宅梧镇靖村村委堂厦村一平房为据点，容留麦某等人吸食毒品。2014年12月5日12时许，被告人李某甲再次在上述地点容留吸毒人员麦某、余某、李某乙吸食海洛因及冰毒后被民警当场捉获，民警在被告人李某甲身上查获甲基苯丙胺（冰毒）合共35.6克、氯胺酮合共49.4克及手机两台。
上述事实，有经过本院庭审示证和质证的下列证据所证实：
一、抓获经过、破案报告
2014年12月5日12时许，桃源派出所接线报称：在鹤山市宅梧镇靖村村委堂厦村一旧房内有人吸食毒品。民警立即组织警力前往抓捕。13时许在棠下村一村屋有可疑人员出入，民警表明身份后，现场抓获四名男子，分别是余某、李某乙、麦某、李某甲。民警依法将上述人员传唤到桃源派出所接受调查。经审讯，李某甲对其犯罪行为供认不讳。
二、证人证言
1、李某乙证言，证实2014年12月5日13时许其经朋友介绍从龙口开车到宅梧靖村一旧屋处，见屋内已经有三个人在吸食冰毒，于是其也参与一起吸食冰毒。之后，他们四人一起聊天，一名靖村男子就拿出“白粉”和“K粉”出来，他们四人一起吸食了这两种毒品。过了一会，警察就把他们四人抓获了。毒品都是靖村的男子提供的。其12月2日还去过一次，当时只有其和靖村男子一起吸食上述三种毒品。验尿结果证实其吸食了海洛因、冰毒、K粉。经辨认，辨认出李某甲、麦某。
2、余某证言，证实2014年12月5日12时许，其打电话给李某甲并独自来到他的出租屋。其到达时已经是13时许，当时出租屋内有李某甲和一个叫“阿猛”的男子。其问李某甲有没有海洛因，他说一会有人带来，其于是就在出租屋内等。期间，其看到桌子上放着有冰毒，于是我就吸食了冰毒，过了一个小时，李某乙就到了，他进来后就将一小包用透明塑料袋包装的海洛因给了李某甲，李某甲就给了一叠钱给李某乙，李某乙还在数钱的时候就被警察抓了。今天在出租屋里，李某甲吸食了冰毒，“阿猛”有没有吸食其就没留意。其今天本来打算向李某甲购买50元的海洛因，但是还没来得及买。今天吸食的冰毒是李某甲提供的，其没有给钱他。其大约十天前开始向李某甲购买毒品，约向他买了五六次，有时买冰毒，有时买海洛因，每次都是购买50元的，每次都在他位于棠下村的出租屋内交易。验尿结果证实其吸食了海洛因、冰毒、K粉。经辨认，辨认出李某甲、麦某、李某乙。
3、麦某证言，证实2014年12月5日13时许，其坐车来到宅梧镇靖村棠下村“阿七”的住处，当时“阿七”和“阿星”都在屋内，其给了“阿七”50元，他给了我一小包海洛因，之后其就在屋内以“拍针”的方式吸食海洛因。之后其看到屋内有冰毒，又吸食了几口冰毒，后来一个叫李某乙的男子来了，不久警察就把他们抓了。当时，其和“阿星”都在屋内吸食了毒品，李某乙有没有吸食就不知道，当时其没有看到李某乙交毒品给“阿七”。“阿星”全名叫余某，是宅梧靖村人。其总共向“阿七”买过两次海洛因，每次都是购买50元。验尿结果证实我吸食了海洛因。经辨认，其辨认出李某甲是“阿七”，辨认出余某、李某乙。
4、李某丙证言，证实其是宅梧靖村村委堂厦村的副村长。李某甲有妈妈和三个哥哥，他没有正式结婚。他有个堂叔叫李栋林，已经在几年前过世了，李栋林没有儿女或者父母作为继承人，刚刚李某甲指认的房子以前是李栋林的，现在丢空了，不清楚是否是留给李某甲的。
三、被告人的供述及辩解
我一般都是在鹤山市宅梧镇靖村村民委员会堂厦村143号的家中吸食海洛因、冰毒，有时候在一些烂屋里吸食，有时在山边吸食。有时朋友来家里找我玩，我也会和他们一起吸食。今天早是10时多，我毒瘾发作，就到村尾属于我家的一间旧屋里吸食毒品，到了那里我先打给“德仁”叫他过来这边玩，他答应了并说吃完午饭过来。没多久，“阿猛”来到我的旧屋并问我要了“猪肉”吸食，我便和他一起在地上吸食毒品。之后余某又说过来我屋子，他来到见到我和“阿猛”吸食毒品便也参与过来一起吸食。后有两名陌生男子来向我借钱，其中一个还吸食了两口冰毒。“德仁”来后我们几个人已经将之前的毒品吸完，德仁带了白粉过来，我给了他钱是因为我欠他钱。我没有看清他有没有吸食毒品，只是看到他准备吸食冰毒。我们便坐在凳子上聊天，没多久民警就来到现场将我和余某、德仁、阿猛抓获，那两个不认识的男子逃跑了。
余某、德仁、阿猛在我旧屋吸食的毒品都是我向他们提供的，我都是免费提供。我没有卖过冰毒给他人，我买了50克冰毒和50克K粉（氯胺酮）回来，冰毒我分成20多袋，每一小袋装1克冰毒的我打算卖120元，每一小袋装0.8克的我打算卖100元，每一小袋装0.35克冰毒的我打算卖50元。K粉还没有分开装，这些冰毒和K粉我打算卖给别人，但是至今我还没有卖出过毒品。有些人指认我曾经卖过毒品给他们，但是我没有收到他们的钱，我只是叫他们过来吸食毒品然后叫他们帮忙干点活。我被抓获的地方是我已过世的堂叔李栋林留下给我们的，他死之后，我就拿了那个平房。我收到风声最近抓得比较严，我才去了那里吸毒吸了几天，有时也叫些人过去吸毒。
从我身上背的斜背包李搜出的黑色笔记本上记载的事项是我记载的，记事本上第一页中记载“1号：1000元”、“2号：520元”、“3号：430元”意思是2014年12月1号至3号各用了1000元、520元和430元，这些钱是我用来在宅梧镇上沙村委横田村盖鸡舍所用的。第二页中记载的“1号：羊肉：300，加油：200、猪肉3包：360、其他：140一共付出1000元”，意指1号指出买羊肉吃300元，加油200元，买猪肉300元，加配菜60元，其他材料140元，总共1000元。“2号：肉：1包，共520”意指2号当天买了一包肉吃，什么肉不记得了，那些“正”字代表买了多少石棉瓦，一个“正”字代表买50块石棉瓦，所以2号当天买了80块石棉瓦，总共花520元人民币。“3号：肉：1包70元”指3号当天买了1包肉吃，70元好像是买饭钱，“正”字代表我买了50块石棉瓦。记事本记载的事项与我贩卖毒品无关。
经辨认，被告人李某甲辨认出麦某、李某乙、余某，同时对作案现场进行了辨认。
庭审时李某甲辩解因为听说冰毒和K粉一起吸食可以戒海洛因，所以购买50克冰毒和50克K粉回来用于自己吸食。为了防止越吃越多以及因为无聊，要找些事情来做，所以将毒品要分开来包装。因为我吸毒时要用电子称称分量来吸食。
四、相关书证材料
1、身份证明材料，证实李某甲的身份情况。
2、公安行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书，证实李某甲曾于2012年12月11日因吸毒被处以行政拘留十五日；曾于2012年12月26日因吸毒被强制隔离戒毒两年。
3、检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、发还清单、移交清单、随案移送清单，证实民警依法对鹤山市宅梧镇靖村村委堂厦村一旧屋进行检查，现场查获装毒品用的小胶袋一堆、电子秤一台、锡纸一卷、自制吸毒用矿泉水瓶一个并依法予以证据保全和扣押；民警依法对李某甲进行人身检查，在其身上的斜背袋内发现疑似毒品一大包（粉末状）、疑似毒品一大包（晶体状），疑似毒品二十小包（晶体状），针筒注射器五个、黑色记事本一本、手机两台并依法予以证据保全和扣押；依法发还从李某甲的斜背袋和其住处搜获的2869元；随案移交毒品一大包（粉末状）、疑似毒品一大包（晶体状），疑似毒品二十小包（晶体状），存于刑警大队缉毒中队；随案移送装毒品用的小胶袋一堆、电子秤一台、锡纸一卷、自制吸毒用矿泉水瓶一个、针筒注射器五个、黑色记事本一本、手机两台、李某甲身上的斜背袋、李某甲的审讯录像及搜寻斜背袋录像光盘一张。
4、调取证据通知书及证据，证实了李某甲中国联通电话号码131××××8196的手机于2014年10月15日至2014年12月5日的通话记录证实案发当日即2014年12月5日上午该号码与余某号码为131××××6252的电话有多次联系；李某甲中国移动电话号码138××××7577的手机于2014年10月15日至2014年12月5日的通话记录证实2014年12月5日凌晨3时至早上8时许该号码与余某号码为131××××6252的电话有多次联系。
5、涉案照片，证实从李某甲指认其背的斜背袋及从该袋子里搜出的物品的照片；李某甲指认从其家中搜出的物品的照片；从李某甲斜背袋里搜出的黑色笔记本内容的照片。
6、现场检测报告书、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书，其中现场检测报告书证实李某甲的冰毒、吗啡、K粉验尿结果均呈阳性；麦某的冰毒、吗啡验尿结果呈阳性；余某的冰毒、吗啡、K粉验尿结果均呈阳性；李某乙的冰毒、吗啡、K粉验尿结果均呈阳性；证实他们吸食过毒品；
行政处罚决定书证实李某甲、麦某、余某、李某乙均因吸毒被行政处罚；强制隔离戒毒决定书证实麦秋鹏、余某、李某乙被强制隔离戒毒两年。
五、鉴定意见
广东省江门市公安司法鉴定中心的理化检验报告证实从被告人李某甲身上缴获的可疑物品分别为净重49.4克的白色晶体粉末检出氯胺酮成分；净重19.9克的白色晶体、净重15.7克的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。
六、辨认笔录及照片：
李某乙辨认出李某甲、麦某；
余某辨认出李某甲、麦某、李某乙；
麦某辨认出李某甲是“阿七”，辨认出余某、李某乙；
被告人李某甲辨认出麦某、李某乙、余某并对作案现场进行了辨认。
七、现场勘查笔录及照片
证实被告人李某甲容留他人吸毒现场位于鹤山市宅梧镇靖村村委堂厦村一平房。
八、视听资料
民警搜寻李某甲的斜背袋的过程的录像，证实民警依法对李某甲的斜背袋进行搜查并搜出疑似毒品一大包（粉末状）、疑似毒品一大包（晶体状），疑似毒品二十小包（晶体状），针筒注射器五个、黑色记事本一本、手机两台。
本院认为，被告人李某甲无视国家法律，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人李某甲还容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人李某甲同时犯两罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯所指控被告人构成贩卖毒品罪的证据，除有证人麦某的证言外，无其他证据加以印证，而被告人予以否认，在证据上尚未达到确实、充分的标准，故指控该罪名不成立；现有证据只能认定被告人李某甲非法持有毒品和容留他人吸食毒品，应以非法持有毒品罪及容留他人吸毒罪分别对被告人李某甲定罪量刑，故本院予以纠正。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，总和刑期为三年十个月，并处罚金人民币13000元，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币13000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月20日起至2018年12月19日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。）
二、被告人李某甲作案时使用的手机两台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李雪梅
审 判 员 李兆雄
人民陪审员 胡换花
二〇一五年十二月八日
书 记 员 吕嘉茵