福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1182号
上诉人（原审原告）：福建省建昌建设有限公司，住所地福建省顺昌县城南路18号。
法定代表人：张积宏，董事长。
委托诉讼代理人：郭锦和，男，该公司职员。
上诉人（原审被告）：武夷山金川投资开发有限公司，住所地福建省武夷山市仙店创业园区仙店人家。
法定代表人：苍海军，执行董事。
委托诉讼代理人：高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
上诉人福建省建昌建设有限公司（以下简称建昌公司）与上诉人武夷山金川投资开发有限公司（以下简称金川公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2017）闽0782民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
建昌公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判金川公司按照各期所欠工程款总额为基数，按每日千分之一的约定计算违约金共计499037元（暂算至2016年12月31日，之后继续算至履行完毕止），并支付奖励金133104元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.讼争工程系建昌公司以邀请招标方式承包施工，并经建委核发“建筑工程施工许可证”。邀请招标是《中华人民共和国招标投标法》第十条、第十七条规定的招标形式，建昌公司与其他两个案外公司均接受金川公司的邀请进行投标，不存在一审判决所认定的未经招标。况且根据《福建省工程建设项目招标事项核准实施办法》第三条的规定，讼争工程不是国有投资、控股、主导的项目，不属于必须招标的项目。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第十四条规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条属于典型的管理性强制性规定，不是效力性规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的无效情形。人民法院不得仅以违反管理性强制性规定为由就认定合同无效。《中华人民共和国招标投标法》只是规范“市场准入”行为，违法后果仅是由行政机关责令改正并补办招标手续，一审法院认定《武夷山仙店人家财富广场C区17-19#、22-24#楼工程项目建设工程施工合同》（以下简称讼争合同）无效有失公允。3.在同一开发项目中，其它关联的系列案件与本案存在“同案不同判”的情形。二、一审判决程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院未经释明就认定讼争合同无效是违反程序的。且无效系公权力对民事行为的干预，既然认定讼争合同无效就不存在对诉讼时效进行判定。
金川公司辩称，一、一审法院以讼争工程属应当招标而未招标的项目为由判令讼争合同无效是正确的。二、讼争工程系案外人周雅霓挂靠建昌公司实际施工，一审法院对该认定合同无效的事实未予查明。三、一审法院以讼争合同无效为由不支持建昌公司的逾期付款违约金及奖励金的请求是正确的。四、一审法院未正确认定周雅霓系实际施工人，从而未认定金川公司与实际施工人签订结算协议，仍判令金川公司支付工程款是错误的。
金川公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回建昌公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未正确认定实际施工人周雅霓挂靠建昌公司施工。1.施工合同第四条第3款第（5）项明确约定“挂靠施工企业单位由乙方自行选择”，实际施工人周雅霓在合同的乙方处签字。2.施工过程中除大部分工程款经过建昌公司的账户以便其收取挂靠费外，建昌公司未投入任何人、财、物力，合同的施工、结算均由实际施工人周雅霓负责。3.金川公司在关联案件武夷山市人民法院（2017）闽0782民初414号的审理时提供了建昌公司与刘兰根签订的《班组承包施工合同》以及出庭证人李世高的证言可以证明刘兰根与建昌公司是挂靠关系。那么与刘兰根同一情况的本案实际施工人周雅霓与建昌公司也是名为班组承包，实际为挂靠关系。二、一审法院认定金川公司尚有300000元工程款未支付系认定事实错误。1.2013年1月28日金川公司与建昌公司就讼争工程签订《合同结算确认书》，但第二条载明的已付工程款为2400000元与事实不符合，应为2700000元。2.2014年1月21日，金川公司与实际施工人周雅霓就讼争工程又签订《结算协议书》确认未付款工程款为60000元。2014年1月24日，金川公司支付余款60000元，双方账目结清。3.实际施工人周雅霓认可已全部收到工程款。
建昌公司辩称，一审法院已查明不存在挂靠施工的事实，是金川公司恶意串通他人的行为。拖欠工程款的事实有证据证明，一审法院对工程款的认定依据充分。请求驳回金川公司的上诉请求。
建昌公司向一审法院起诉请求：1.判令金川公司立即支付尚欠工程款300000元；2.判令金川公司按照各期所欠工程款总额为基数按每日千分之一的约定计算违约金共计499037元（暂算至2016年12月31日，之后继续算至履行完毕止）；3.判令金川公司支付奖励金133104元。
一审法院认定事实：2010年11月5日，金川公司与建昌公司签订《武夷山仙店人家财富广场C17-C22#、C23#、C24#楼工程项目建设工程施工承包合同》，主要约定金川公司将武夷山市仙店人家财富广场C区17#-C22#、C23#、C24#楼土建及安装工程发包给建昌公司施工，工程实行包工包料，包干价每平方米1450元，总造价为4363398元；开工日期为2010年11月27日，竣工日期为2011年10月24日；工程款支付方式为：建昌公司施工至全部框架结构封顶后15日内支付工程款总额20%，全部封顶完工后30天内退还该楼工程款保证金500000元，全部工程通过竣工验收后15天内，支付至该栋工程款总额60%，全部工程通过竣工验收后30天内退还该栋工程款保证金500000元，全部工程通过竣工验收后180天内，支付至该栋工程款总额90%，余款10%在工程竣工验收合格后1年内分三次全部付清。金川公司未按本合同约定支付工程进度款与返还工程保证金，每延期一日，金川公司应按日支付拖欠总额1‰的违约金给建昌公司。建昌公司按期保质保量完成本协议条款全部工程，中途不曾发生返工、停建、安全、质量等事故，金川公司奖励给建昌公司每平方米50元。此外合同还对其他事项作了约定。合同签订后，建昌公司按合同约定进行施工，该工程于2012年5月30日竣工。2013年1月28日，建昌公司与金川公司就该工程款的结算签订《合同结算确认书》，确认该工程合同金额为3860000元，额外增补金额为500000元，最终结算总金额4360000元；截止2013年1月28日，已付工程款为2400000元，按合同约定预留质量保修金60000元，未付工程款1900000元。《合同结算确认书》签订后，金川公司分别于2013年1月30日支付工程款900000元、同年2月1日支付100000元、6月14日支付300000元、7月10日支付200000元、10月17日支付100000元、2014年1月24日支付工程款60000元，余款300000元未予支付。由于建昌公司认为金川公司尚欠部分工程款未予支付，亦未按合同约定支付逾期付款违约金及工程奖励金，故而形成诉讼。另查明，就本案工程款的支付，建昌公司于2015年1月27日向武夷山市人民法院提起诉讼，但由于未缴纳诉讼费用，武夷山市人民法院于2015年2月13日裁定按建昌公司自动撤诉处理。
一审法院认为，关于金川公司与建昌公司签订的《武夷山仙店人家财富广场C17-C22#、C23#、C24#楼工程项目建设工程施工承包合同》是否有效问题。金川公司认为系周雅霓挂靠建昌公司施工，但施工承包合同系建昌公司签订，合同结算确认书亦由建昌公司盖章确认，竣工验收报告也载明建昌公司为建设单位，可以证明该项目由建昌公司施工，故金川公司认为工程项目属周雅霓借用建昌公司资质施工，建昌公司仅收取管理费依据不足，不予采信。但武夷山仙店人家财富广场C17-C22#、C23#、C24#楼属商品住宅，总造价4000000多元，属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令）第三条、第七条规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的大型公用事业项目。金川公司与建昌公司未经招标直接签订了讼争合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，讼争合同应认定无效。故金川公司辩称讼争合同无效，于法有据，予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案项目工程已经竣工验收合格，且合同双方当事人均已对工程款进行了结算，并签订了《合同结算确认书》，故金川公司应按《合同结算确认书》履行支付工程款的义务。《合同结算确认书》确认金川公司尚欠工程款1960000元，之后，金川公司陆续支付了1660000元，至今尚欠工程款300000元未予支付，故建昌公司诉请金川公司支付工程款300000元，于法有据，予以支持。金川公司辩称工程款已全部付清，合同结算确认书载明已付工程款为2400000元有误，实际已付款为2700000元，但其提供的证据不足以证实至2013年1月28日已付工程款为2700000元，且《合同结算确认书》系由其单位盖章确认，故对该辩称意见，不予采纳。该合同被认定无效，除有关解决争议的条款外，其他内容自始无效。故建昌公司依据合同条款的约定主张逾期付款违约金及工程奖励金，没有事实依据，不予支持。有关本案合同纠纷，建昌公司在2015年1月27日的起诉，已造成诉讼时效的中断，武夷山市人民法院于2015年2月13日裁定建昌公司按自动撤诉处理后，诉讼时效重新计算，建昌公司本次起诉时间为2017年1月3日，并没有超过诉讼。故金川公司关于建昌公司起诉已超诉讼时效的答辩意见，与事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、武夷山金川投资开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省建昌建设有限公司工程款300000元。二、驳回福建省建昌建设有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实，除金川公司认为讼争工程系实际施工人挂靠建昌公司而进行施工、工程款均已支付完毕外，对其余事实均无异议。除上述异议外，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于讼争合同效力的问题。首先，关于讼争工程是否必须招标。经查，讼争工程为商品房住宅建设工程，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的大型公用事业项目。建昌公司提出讼争工程不是必须进行招标的上诉理由，不能成立。其次，关于讼争工程是否依法进行了招标。经查，双方当事人均未提供证据证明讼争工程经过招标。建昌公司上诉称其是以邀请招标的方式承包工程，但未提供讼争工程采取邀请招标方式进行招标的证据，该项主张不予采信。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，讼争工程属于必须进行招标而未招标的，故讼争合同应认定无效。一审法院根据查明的事实，对建设工程施工合同被认定无效的法律后果径行判决，处理结果正确，不影响合同当事人主张其正当权利。
二、关于讼争工程尾款是否支付完毕的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经查，讼争工程现已经竣工验收合格。2013年1月28日，建昌公司与金川公司对工程款进行了结算，并签订了《合同结算确认书》，金川公司应按确认书履行支付工程款的义务。关于金川公司主张其于2014年1月与实际施工人周雅霓重新进行结算，并将尾款支付给实际施工人周雅霓，应认定其已将工程款支付完毕。本院认为，金川公司以周雅霓出具的《郑重声明》及出庭作证的证言主张周雅霓系实际施工人，与建昌公司属挂靠关系，依据不足，应不予采信。讼争合同系金川公司与建昌公司签订，金川公司超越合同相对人，与他人进行结算，未得到建昌公司的授权和追认，该结算不能作为讼争工程款项的支付依据。故，一审法院认定金川公司应按照《合同结算确认书》向建昌公司履行付款义务，现尚欠工程尾款300000元未支付完毕，事实清楚，应予维持。
三、关于工程款违约金和奖励金应否支付的问题。因讼争合同无效，合同中所涉及的违约金、奖励金条款不能作为支付依据，建昌公司的该项主张，本院不予支持。
综上所述，建昌公司、金川公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15921元，由福建省建昌建设有限公司负担10121元，武夷山金川投资开发有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乐 芳
审 判 员 陈志勇
审 判 员 熊建安
二〇一七年十月二十五日
法官助理 夏 雯
书 记 员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。