山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中少民终字第62号
上诉人（原审被告）李千宝。
上诉人（原审被告）王俊英。
上列二上诉人共同委托代理人李训波。
上列二上诉人共同委托代理人胡肖燕，山东德洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某甲。
法定代理人李某乙。
法定代理人李某丙。
委托代理人李奇，山东昌平律师事务所律师。
上诉人李千宝、王俊英因与被上诉人李某甲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2013）禹民重初字第1345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月29日，原告李某甲的监护人李某丙骑电动自行车去接原告。11时许，李某丙骑车驮着两个孩子（包括原告李某甲）从李屯乡丁寺学区小学门口由北向南左转弯驶至事故地点由柏油路基向路面骑行时，车辆摔倒，原告从车上摔到地上；当时，被告李千宝驾驶、被告王俊英乘坐的拖拉机驶至事故地点，原告李某甲受伤。之后，原告先后被送到丁寺一家诊所、李屯医院、禹城市人民医院治疗，在送原告到禹城市人民医院期间被告王俊英一直随同。经禹城市人民医院诊断原告所受伤为右股骨上段骨折、右下肢皮肤挫裂伤，随即在禹城市人民医院住院行右股骨折切开复位内固定＋清创缝合术。2013年9月2日，原告伤情好转后出院。原告在禹城市人民医院住院35天，花医药费17416.77元。2013年9月28日、2013年12月23日，原告检查拍片时，共计花费240元。2013年10月28日，原告方自行委托德州禹城市人民医院司法鉴定所对原告伤情进行司法鉴定。2013年10月29日，德州禹城市人民医院司法鉴定所作出禹司鉴（2013）临鉴字第112号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李某甲车祸伤致右股骨上段骨折、远断端移位并累及骺板，该损伤后遗症构成道路交通事故十级伤残；2、被鉴定人李某甲伤后需行二次手术取出内固定物，需费用为七千元；3、被鉴定人李某甲伤后休息治疗期300天，营养期90天，住院期间二人护理，出院后一人护理120天。原告方花鉴定费1900元。2014年1月6日至2014年1月16日，原告在禹城市人民医院住院10天进行了二次手术，花医疗费4994.41元。事故发生后，李法桥村支部书记李千方以及李某丁给予调解，但被告方不同意给付原告相关费用，调解末果。重审中，被告提出对原告受伤是否与被告存在因果关系进行鉴定的申请，法庭向被告送达了交纳相关鉴定费用的通知书，被告在指定期间内没有交纳相关的鉴定费用。
原审法院认为，本案争议的焦点为：（一）原告李某甲的受伤是否与被告李千宝、王俊英有因果关系；（二）原告李某甲各项损失数额；（三）赔偿义务人应承担比例的确定。
关于焦点（一）：经查明，原告之母李某丙骑电动自行车从李屯乡丁寺学区小学门口由北向南左转弯驶至事故地点由柏油路基向路面骑行时，车辆摔倒，原告从电动自行车上摔到地上。从原告所提供的受伤部位照片以及原告的住院病历可以看出，原告所受到的伤害为右股骨上段骨折、右下肢皮肤挫裂伤，挫裂伤从脚面一直到膝盖部位，原告所受伤害程度能够认定为撞击力很大的外力所导致。当时，李某丙驮着两个孩子（包括原告李某甲）由柏油路基向路面骑行，原告从电动自行车上摔下，又适逢学校放学，行人较多，李某丙所骑行的电动自行车的速度不会太快，李某丙导致原告受到如此严重的伤害的可能性较小，但对原告的伤害有一定的过错责任。原告提出受伤原因是为被告李千宝驾驶、被告王俊英乘坐的拖拉机碰撞碾搓后所导致，提供的证据为聂晶晶、于春利、李某丁的证人证言、交警部门对李某丁的询问笔录；原审对李法桥村支部书记李千方的调查材料；原告受伤后，被告王俊英一直随同送原告到丁寺一家诊所、李屯医院、禹城市人民医院治疗；重审中，被告提出对原告受伤是否与被告存在因果关系进行鉴定的申请，法庭向被告送达了交纳相关鉴定费用的通知书，被告在指定的期间内没有交纳相关的鉴定费用。综合考量以上证据，可以认定被告李千宝驾驶拖拉机的行为与原告所受伤害具有因果关系，被告王俊英与被告李千宝是夫妻关系，且为车辆乘坐人和共有人，两被告理应对原告的部分损失承担连带赔偿责任。
关于焦点（二）：原告李某甲各项损失数额：1、原告住院期间所花医药费为17416.77元，出院后，又作拍片检查，花费240元，二次手术医疗费4994.41元，共计款22651.18元。2、住院伙食补助费，原告住院45天，按每天15元计算，计款675元。3、伤残补助费，原告提供的德州禹城市人民医院司法鉴定所作出禹司鉴（2013）临鉴字第112号鉴定意见书，是原告自行委托鉴定机构所作的的鉴定结论，属原告提出的证据，庭审中，被告没有提出反驳的相关证据，应当认定该鉴定意见书对本案的证明效力。鉴定书标明，原告伤情为十级伤残，伤残补助费应为18892元。4、住院期间护理费，原告住院45天，按照鉴定意见书应为2人护理，每天护理费为25.88元，计款2329.20元。5、出院后护理费，按照鉴定意见书应为1人护理120天，每天护理费为25.88元，计款3105.60元。6、营养费，按照鉴定意见书营养期为90天，扣除第一次住院35天，应为55天，每天15元，计款825元。7、看护费，看护期间为145天，每天25.88元，计款3752.60元。8、鉴定费1900元。9、交通费，鉴于原告的住院时间以及与李屯乡李法桥村的距离，以300元为宜。以上各项款项总计54430.58元。原告所要求的精神损害抚慰金，没有证据证明事故造成了原告的精神损害，不应支持。
关于焦点（三）：赔偿义务人应承担比例的确定。从导致原告李某甲受伤的原因来看，原告之母李某丙骑电动自行车驮着两个孩子，应当保证孩子的安全出行，但其因骑车不当，将原告摔到路上，应当承担监护和过错责任。被告李千宝驾驶被告王俊英乘坐的拖拉机在学生放学期间的路上行驶，应当保证安全行驶，但因驾驶不当，导致原告受伤，应当承担主要责任，综合考量整个案情，以承担70%的责任为宜，两被告应赔偿原告的损失为38101.41元。
综上所述，经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条的规定，原审法院于2015年5月13日作出判决：一、被告李千宝、王俊英于判决书生效后七日内连带赔偿原告李某甲医疗费、住院伙食补助费、伤残补助费、护理费、营养费、看护费、鉴定费、交通费共计38101.41元。二、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。案件受理费2227元、保全费870元，共计3097元，原告负担929元，被告负担2168元。上述应付款项，被告如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人李千宝、王俊英上诉称，一、重审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人没有发生交通事故。无侵权事实。l、重审认定事实错误，被上诉人提交的所有证据均属间接证据，且前后矛盾。（1）重审法院认为“被上诉人所受伤害程度能够认定为撞击力很大的外力所致”，“撞击力”如何确定，为什么不是“扭力”或“摩擦力”，撞击力说法没有依据。（2）重审法院认为“行人多，李某丙所骑行的电动自行车的速度不会快，李某丙导致原告受到如此伤害的可能性较小”，但是又说“被上诉人受伤是因上诉人车辆碾搓所致”。一边是车速不会快、可能性小；另一边却认定为碾压所致。明显在认识上存在不公平。都在一个环境下，电动车不快，车速应该是更慢才对，因为车的体积比电动车大的多。不能一味的主观认为，应当结合实际情况。在此“撞击力”一说应当改为“碾搓力”。可见究竟是何种力造成的损害不明确。法庭推理的也不明确，因此本案的事实不清。（3）从被上诉人的受伤情况看，被上诉人的伤情与其代理人的叙述矛盾。理由是：被上诉人的代理人在当庭提交的证据包括在医疗期间拍摄的伤情照片，在其提供的照片可以看出被上诉人腿部擦伤方向是由下至上的，但是被上诉人的法定代理人叙述的受伤过程是上诉人的车前轮压伤，这样会造成被上诉人的腿部受伤方向是由上向下。可见受伤过程和受伤情况自相矛盾。一审法院认定事实错误。（4）再审法庭并没有将一审出庭证人重新传唤，在一审庭审中出庭的二位证人，只有聂晶晶“证实”上诉人王俊英说过“我不能不管”。但是该证人也没有看见事故的发生过程，且该证人连自己的出生年月及民族都不清楚，其证言根本不具备证明力。证人李某丁当庭的证言中表述，王俊英给他叙述过程是“差一点就轧到孩子了”，该证言与聂晶晶的证言矛盾，3个证人证言均属间接证据，没有一个能够完全证实事件发生的事实。一审法院只是采纳精神状况不明的对被上诉人有利的证言，但是间接证据不能作为定案的依据。可见一审法院认定事实错误。（5）未交因果关系鉴定费用的原因是：1、事实的举证责任在于原告，原告举证不能应当承担不利的后果。但是原一审判决违背基本的证据原则，判定上诉人承担责任，上诉人唯恐再审法院受到原审法庭的影响，才提出鉴定申请。2、未交鉴定费用实属负担不起，再审法庭通知鉴定费用需要预付，且预付费用高达10000元，这还只是预付，无法确定最终收费，上诉人实在是承担不起，同时上诉人认为预交这么高的鉴定费属于故意阻止上诉人申请的行为，请贵院查明。（6）不能因为交不起鉴定费就判定上诉人与该起事故有因果关系。侵权纠纷不属于举证责任倒置的范围。总之：重审法院受到原一审法庭判决的影响，依然没有查明事故的事实，仅靠推理得出的结论是没有法律依据的。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人王俊英不能作为本案的被告，该案件属于侵权案件，应适用《侵权责任法》。根据相关法律规定，只有侵权人是适格的被告，一审法院不顾法律规定，在王俊英申请驳回被上诉人对其起诉的前提下，依然判令王俊英为一审被告且承担责任，属于适用法律错误。2、鉴定程序不合法，被上诉人在上诉人不知情的情况下，单方委托鉴定机构进行伤残评定属于程序不合法，且鉴定的时机不符合规定，没有到达规定的受伤后3个月的期限。因此鉴定结论属于非法证据，不能作为定案的依据。庭审当天被上诉人到庭，其恢复状况良好，不应构成伤残。一审法院不顾上诉人的质证意见，采纳该非法证据属于适用法律错误。3、营养费的保护依据应当是省级医疗机构出具的需要加强营养的证明，该案没有相关证明，一审保护该费用，属于法律适用错误。4、没有任何法律规定看护费属于保护范围。5、责任划分不明确，侵权责任应当明确责任比例和计算方式，一审法院没有在判决书中明确相关责任人的比例。
被上诉人李某甲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另外，上诉人向法庭提交了三份证据：一是李千宝的驾驶证，证实李千宝具有驾驶拖拉机资格及驾驶技能，二是行驶证，证实李千宝驾驶的拖拉机为合法车辆，三是运输证一份，证实涉案拖拉机上路运输的合法性。以上证据，关于驾驶证，其记载显示初次领证日期为2009年5月18日，有效期限6年，有效期起始日期为2015年5月18日，被上诉人对此真实性没有异议。本案事故发生于2013年7月19日，处于驾驶证有效期间内，该驾驶证本院予以采纳。关于行驶证，上面显示检验合格日期至2011年4月，而本案发生于2013年，属无效证据，本院不予采纳。关于道路运输证，业主户名为李千宝，被上诉人称该运输证的核准有效期至2009年8月，已经作废，且上诉人自称现在已经不需要大拖拉机运输证了，对此证件本院不予采纳。
本院认为，本案的争议焦点有以下五个：一是上诉人李千宝、王俊英是否存在对被上诉人的侵权行为；二是上诉人王俊英是否是本案的适格被告；三是禹司鉴（2013）临鉴字第112号鉴定意见是否应予采纳；四是原审判决支持被上诉人的营养费和看护费是否有法律依据；五是原审判决对于责任比例划分是否适当。
关于第一个焦点问题，原审聂晶晶证言证实：其听到王俊英对李某丙说过“放心吧，我碰着孩子，不能不管，这也不孬，还没把你们娘三轧死呢”，于春利证言证实“李茂荣对李千宝说把孩子碰成这样子你就不管了，李千宝说谁说不管了，我这不是让俺家里跟你去禹城吗”，以上两证言证实李千宝撞到了李某甲。证人李某丁及村支书李千方证实：李千宝及王俊英二人找二人调解处理此事的事实。另外，被上诉人李某甲伤情为右股骨上段骨折、右下肢皮肤挫裂伤，为交通事故十级伤残。综合李某丙的陈述及以上证人证言等，可以证实上诉人李千宝与被上诉人李某甲发生了碰撞，李某甲的伤情是李千宝所致，侵权事实成立，上诉人李千宝应承担对被上诉人的赔偿责任。
关于第二个焦点问题，本案事故发生时，拖拉机驾驶人是李千宝，王俊英是乘坐人。对被上诉人构成侵权的是李千宝，而不是王俊英，王俊英对本次事故发生没有过错，不应当承担赔偿责任。上诉人该项请求于法有据，本院予以支持。
关于第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，被上诉人自行委托作出的鉴定意见，上诉人并未提出证据予以反驳，也未申请重新鉴定，且该鉴定意见中鉴定人和鉴定机构均具有相应资质，鉴定意见有相应依据。另外，李某甲于2013年7月29日发生事故，鉴定日期是2013年10月28日，鉴定期间是受伤后三个月左右时间，鉴定时间并无不当。综上，原审法院对该鉴定意见予以采纳符合法律规定。
关于第四个焦点问题，关于营养费部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，鉴定意见中明确写明被上诉人需要营养期，且被上诉人才七岁，正处于生长发育期，加强营养合乎常理，原审支持营养费有事实和法律依据。关于看护费部分，原审判决在对住院期间及住院后护理费予以支持的基础上又支持了145天共计3752.6元的看护费，该看护费于法无据，上诉人关于看护费的上诉理由成立，本院予以支持。
关于第五个焦点问题，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项之规定，机动车与非机动车发生事故的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车一方有过错的，可适当减轻机动车一方的责任。纵观本案整个事故，李某丙骑电动车因自身过失导致摔倒，上诉人李千宝驾驶机动车行驶至李某甲倒地处致其受伤，二人均有过错，但机动车一方未保证安全通行、驾驶不当是事故发生的主要原因，原审判决机动车一方承担70%的赔偿责任比例并无不当。
综上，原审判决上诉人王俊英承担责任和支持看护费无法律依据，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省禹城市人民法院（2013）禹民重初字第1345号民事判决第二项。
二、变更山东省禹城市人民法院（2013）禹民重初字第1345号民事判决第一项为“上诉人李千宝于判决书生效后七日内赔偿被上诉人李某甲医疗费、住院伙食补助费、伤残补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费共计35474.6元”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2227元、保全费870元，共计3097元，由上诉人李千宝负担2000元，被上诉人李某甲负担1097元。
二审案件受理费753元，由上诉人李千宝负担600元，被上诉人李某甲负担153元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘林林
审 判 员 李 敏
代理审判员 杨 娜
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 万国磊