安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终320号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某响，男，汉族，1986年3月18日出生于安徽省阜阳市，初中文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住阜阳市颍州区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人迮传兵，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某龙，男，汉族，1980年9月5日出生于安徽省金寨县，初中文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住金寨县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月9日被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。2017年7月6日经蚌埠市蚌山区人民法院决定逮捕，同日由蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人陈倩，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某永，男，汉族，1994年9月19日出生于安徽省寿县，初中文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住寿县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局经济开发区分局逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人吴玉楼，安徽治邦律师事务所律师。
辩护人姚运胜，安徽治邦律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）刘某兰，男，汉族，1988年10月7日出生于河南省滑县，小学文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住滑县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人ＸＸ宏，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人)胡某飞，男，汉族，1993年3月14日出生于安徽省怀远县，小学文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住蚌埠市禹会区，因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠审公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人周剑，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某林，男，汉族，1990年1月15日出生于江苏省宝应县，初中文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住扬州市市辖区，因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人王垒，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋某光，男，汉族，1988年3月1日出生于安徽省固镇县，初中文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住固镇县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人马天巧，安徽治邦律师事务所律师。
原审被告人李某彬，男，满族，1985年3月16日出生于辽宁省凤城市，初中文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住丹东市元宝区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
原审被告人凡某煜，男，汉族，1997年5月10日出生于安徽省凤台县，小学文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，户籍地凤台县，住合肥市包河区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。
原审被告人王某生，男，汉族，1989年5月8日出生于安徽省利辛县，高中文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，户籍地利辛县，住蚌埠市淮上区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。
原审被告人汪某建，男，汉族，1986年12月8日出生于安徽省淮南市，中专文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，户籍地淮南市大通区，住淮南市大通区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。
原审被告人朱某伟，男，汉族，1995年5月2日出生于安徽省旌德县，初中文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住旌德县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。
原审被告人张某旭，男，汉族，1997年7月21日出生于安徽省淮南市，中专文化，原蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧工作人员，住淮南市大通区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月24日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年9月29日被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人李某响、张某永、李某彬、凡某煜、刘某兰、胡某飞、王某生、刘某林、汪某建、朱某伟、宋某光、张某旭、陈某龙犯聚众斗殴罪一案，于2017年4月24日作出（2017）皖0303刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人李某响、陈某龙、张某永、刘某兰、胡某飞、刘某林、宋某光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李某响及其辩护人迮传兵、上诉人陈某龙及其辩护人陈倩、上诉人张某永及其辩护人吴玉楼、上诉人刘某兰及其辩护人ＸＸ宏、上诉人胡某飞及其辩护人周剑、上诉人王某生及其辩护人王垒、上诉人宋某光及其辩护人马天巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年8月22日21时许，李某1（另案处理）、薛某（在逃）、邵某（另案处理）、尚某（另案处理）、程某（另案处理）、王某2（在逃）、俞某2（在逃）、汤某（在逃）、赵某、李某2（另案处理）、王某1（另案处理）、张某1等人先后到蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧喝酒，23时7分许，酒吧柜接经理助理李某3向尚某等人推销酒水时对被尚某强行搂抱不满，遂用酒水泼洒尚某，先后遭到尚某、薛某的殴打，酒吧安监队员见状后上前劝阻，李某1、邵某等人见状上前对酒吧安监队员拳打脚踢，并对店内进行打砸。后被告人李某响让酒吧安监队员将尚某、李某1、邵某等人强行架出酒吧，在此过程中，酒吧安监队员再次遭到对方殴打，郭某的左腿被刺伤（经鉴定为轻微伤）。酒吧安监队员在酒吧大门口劝说尚某、李某1等人，尚某、李某1等人不听劝告，持续强行朝酒吧内闯，期间，李某1用拳头将在门外劝说的酒吧安监队员高某鼻子打伤（经鉴定为轻伤二级）。酒吧安监队员用灭火器、高压水枪往外喷，李某1等人不服，用防爆棍、花盆、砖头、停车牌等物品向酒吧内打砸，安监队员郭某头部被李某1等人扔的花盆碰伤（经鉴定为轻微伤），酒吧安监队员再次用灭火器、高压水枪往外喷，李某1、李某2等人并未离开，仍然进行打砸，23时18分，被告人李某响下令酒吧安监队员冲出去打，被告人张某永、陈某龙、胡某飞、张某旭、汪某建、朱某伟、李某响、刘某林、宋某光、刘某兰、王某生、凡某煜等人手持防爆棍、防爆盾牌、防暴钢叉、灭火器等器械冲出酒吧大门分别追打李某2、尚某等人，李某彬用高压水枪往外喷，尚某试图夺取安监队员的防爆棍，刘某林发现后，手持灭火器砸向尚某，后其他几名安监队员共同持械上前将尚某打倒在地，酒吧安监队员又将尚某抬到金座酒吧大门右侧路边继续殴打，致尚某受伤，经鉴定尚某人体损伤程度为轻伤二级。
8月23日0时30分许，李某1、邵某等人驾驶皖Ｃ×××××深灰色宝马车再次来到金座酒吧进行打砸，其中，李某1端起酒吧门口的花盆、邵某手持铁锹将酒吧大门玻璃砸碎，酒吧安监队员见状后，继续用灭火器、消防水枪进行阻止，李某1等人被阻止后逃离现场，经鉴定被毁损的财物共计价值人民币7601元。
另查明：2016年8月22日23时16分李某响报警称，李某1等人与酒吧工作人员发生争执后双方互相殴斗，致使多名酒吧工作人员受伤。2016年8月23日蚌埠市公安局经济开发区分局联系酒吧负责人俞某1，让其把参与斗殴的保安人员带至公安局接受调查，俞某1将参与聚众斗殴的保安人员李某响、陈某龙、刘某兰等十三人带到公安机关，被告人李某响、张某永、李某彬、凡某煜、刘某兰、胡某飞、王某生、刘某林、汪某建、朱某伟、宋某光、张某旭、陈某龙到案后能够如实供述犯罪事实。受伤人员尚某对被告人李某响、张某永、李某彬、凡某煜、刘某兰、胡某飞、王某生、刘某林、汪某建、朱某伟、宋某光、张某旭、陈某龙的行为表示谅解，建议法院对十三名被告人从轻、减轻处罚。
上述事实，被告人李某响、张某永、李某彬、凡某煜、刘某兰、胡某飞、王某生、刘某林、汪某建、朱某伟、宋某光、张某旭、陈某龙亦无异议，并有书证到案经过、证明、户籍证明、刑事谅解书、情况说明、基本信息、视频内容梳理、保安服务管理条例、娱乐场所管理条例、警用器械使用说明、网络舆情专报，鉴定聘请书、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，扣押清单，辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，现场平面图、现场方位图、被毁损车辆及物品照片、现场照片、安保器具照片、监控截图、证人尚某、邵某、李某2、王某1、李某1、程某、张某1、赵某、俞某1、郭某、高某、李某3、陈某、刘某1、华某、许某、刘某2、蔡某、周某、霍某、张某2、朱某等人的证言证实。
原审法院认为：被告人李某响指使蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧安监人员持械与他人打斗，被告人陈某龙、张某永、刘某兰、胡某飞、刘某林、宋某光、李某彬、凡某煜、张某旭、王某生、汪某建、朱某伟故意扰乱社会公共秩序，持械积极参与殴打他人，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。被告人李某响系首要分子，被告人陈某龙、张某永、刘某兰、胡某飞、刘某林、宋某光在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某彬、凡某煜、张某旭、王某生、汪某建、朱某伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人李某响、陈某龙、张某永、刘某兰、胡某飞、刘某林、宋某光、李某彬、凡某煜、张某旭、王某生、汪某建、朱某伟犯罪后自动投案，到案后能够如实供述其犯罪事实，具有自首情节，可以予以从轻或者减轻处罚。被告人李某响、陈某龙、张某永、刘某兰、胡某飞、刘某林、宋某光、李某彬、凡某煜、张某旭、王某生、汪某建、朱某伟均取得受伤人员尚某的谅解，可以酌情予以从轻处罚。鉴于本案的起因是对方引发，对方对本案矛盾激化负有直接责任，具有明显过错，可以对被告人李某响、陈某龙、张某永、刘某兰、胡某飞、刘某林、宋某光、李某彬、凡某煜、张某旭、王某生、汪某建、朱某伟予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定、判决如下：一、被告人李某响犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月；二、被告人陈某龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；三、被告人张某永犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；四、被告人刘某兰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；五、被告人胡某飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；六、被告人刘某林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；七、被告人宋某光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；八、被告人李某彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；九、被告人凡某煜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月；十、被告人王某生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月；十一、被告人汪某建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月；十二、被告人朱某伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月；十三、被告人张某旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月；十四、扣押在公安机关的防暴棍二十五根，木棍六根，伸缩制暴钢叉一只，防爆盾牌十二个，警用防刺衣十六件，灭火器二个，警用防割手套三副，予以没收。
李某响上诉称：本案定性错误，属于防卫过当，原判刑期违背罪刑均衡原则。其辩护人提出相同的辩护意见。
陈某龙上诉称：原判适用法律错误、认定罪名错误、量刑过重，希望适用缓刑。
张某永上诉称：原判定性错误，上诉人构成防卫过当，上诉人不应认定为主犯。其辩护人提出相同的辩护意见。
刘某兰上诉称：原判定性错误，上诉人系正当防卫，且量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
胡某飞上诉称：原判认定罪名错误，量刑过重，上诉人不应认定为主犯，应适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
刘某林上诉称：原判量刑过重，上诉人不应认定为主犯，应适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
宋某光上诉称：原判量刑过重，上诉人不应认定为主犯，应适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察人员发表出庭意见称：原判认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，建议驳回上诉维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本案证据经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对七上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：一、关于本案定性。经查，被告人李某响等人开始在酒吧内进行劝阻，后强行把寻衅滋事人员架出酒吧，并使用灭火器和消防水枪，具有防卫的意图，但是随着事态扩大、矛盾激化，上诉人李某响命令安监队员拿出防爆工具，结伙出去与对方进行打斗，上诉人陈某龙、张某永、刘某兰、胡某飞、刘某林、宋某光、原审被告人李某彬、凡某煜、张某旭、王某生、汪某建、朱某伟均持械积极参与，其主观上公然藐视国家法纪，客观上破坏社会公共秩序，符合聚众斗殴罪的构成要件。故原判定性准确，上诉人提出定性错误的上诉理由不予支持。二、关于防卫问题。经查，本案上诉人李某响、陈某龙、张某永、刘某兰、胡某飞、刘某林、宋某光、原审被告人李某彬、凡某煜、张某旭、王某生、汪某建、朱某伟均持械追打对方，双方的行为系互殴行为。互殴双方都具有殴打对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此本案上诉人不构成正当防卫，当然也就不能构防卫过当。故上诉人提出符合正当防卫、防卫过当的上诉意见不能支持。三、关于量刑。原判根据各上诉人、原审被告人在共同犯罪过程中所起作用大小，进行的主从犯划分，符合客观事实、适用法律正确。原审法院根据各上诉人、原审被告实施的犯罪行为及在共同犯罪中所起的作用大小，具有的自首情节，鉴于已取得受伤人员尚某的谅解，起因是对方引发，对方对矛盾激化负有直接责任且具有明显过错，依法予以减轻并从轻处罚，原判量刑适当。综上，七上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立。
本院认为：上诉人李某响指使蚌埠经济开发区菲芘金座爱尚酒吧安监人员持械与他人打斗，上诉人陈某龙、张某永、刘某兰、胡某飞、刘某林、宋某光、原审被告人李某彬、凡某煜、张某旭、王某生、汪某建、朱某伟故意扰乱社会公共秩序，持械积极参与殴打他人，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。七上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 青
审判员 任秀莲
审判员 刘俊杰
二〇一七年十一月二十一日
书记员 张晚瑶
附相关条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；