山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终843号
上诉人（原审被告）：大同市大富翁商厦有限责任公司，住所地大同市城区教场街北侧。
法定代表人：翟立业，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石艳春，山西若谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李永生，男，1969年8月7日出生，汉族，住大同市。
委托诉讼代理人:李晓梅,山西北岳律师事务所律师.
上诉人大同市大富翁商厦有限责任公司（以下简称大富翁公司）因与被上诉人李永生租赁合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2017）晋0202民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大富翁公司的委托诉讼代理人石艳春、被上诉人李永生及诉讼代理人李晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大富翁公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山西省大同市城区人民法院作出的（2017）晋0202民初4085号民事判决书，发回重审或改判上诉人不承担违约金5535.2元;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人承担违约金属于适用法律错误。1、双方签订的《商铺租赁合同》第三条第一项以及第六点约定：租金为税前租金，被上诉人在领取租金时应提供房屋租赁发票。根据该合同约定，被上诉人没有证据证明向我公司提供了房屋租赁发票，因此主张违约金没有依据，在其领取租金前应先向我公司提供房屋租赁费发票。2、根据上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》第六条第三项规定：租赁期间内，因不可抗力因素包括但不限于（地震等自然灾害、政策性征用、道路改造等造成经营受损），致使本协议无法继续履行，双方互不承担违约责任。3、根据《中华人民共和国合同法》的规定：因不可抗力导致合同无法履行的，合同双方互不承担违约责任。不可抗力保罗自然灾害、政府行为和社会事件等。本案违约行为的发生是由于政府的修路行为所导致的，属于政府行为，应当适用不可抗力的规定，上诉人不承担违约责任。4、上诉人在2016年之初的同类案件中均提出反诉要求解除或者变更合同，但是被上诉人及法院没有支持上诉人主张。因此继续经营造成的扩大损失不应由上诉人承担。等不应由上诉人承担违约责任。依据双方合同第二条第（一）项的规定：如遇道路改造、政府征用或强制变更经营等特殊情况，租期截止相关部门下达通知之日。通过上诉人一审提交的证据看，合同已经符合约定解除的条件。加之有法定的情势变更（古城改造）及不可抗力（道路改造）等解除合同的事由，本案上诉人不应承担违约责任。因此一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金，属于事实认定不清、适用法律错误。二、上诉人认为本案存在程序错误。本案被上诉人没有交纳诉讼费，依据法律规定没有交纳诉讼费的，法院应该驳回起诉或者不予受理。本案被上诉人也不符合诉讼费交纳办法以及援助条例规定的缓减免交诉讼费以及接受法律援助司法救助的条件。因此，上诉人认为法院不收取诉讼费以及违法进行法律援助/司法救助的行为违法。三、上诉人认为本案应追加大同市政府为被告，因为大富翁商厦的经营困境是由政府因素导致。但原审法院没有准许，上诉人认为，本案遗漏了必须参加诉讼的被告，应发回重审。综上所述，请求二审法院依法撤回一审判决，发回重审或改判上诉人不承担违约金。
李永生辩称，依据合同约定，本案上诉人应向被上诉人支付违约金，且政府修路行为不属不可抗力。另双方约定上诉人向被上诉人支付租金时被上诉人才出具发票。故原判正确，应予维持。
李永生向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2015年、2016年、2017年的房屋租金129755.7元，并支付违约金6163.4元，共计135919.1元。2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2005年12月，原告从大同市民航房地产开发有限责任公司购买大富翁国际购物广场双子馆3层24号商铺，并支付购房款485533元。原、被告双方于2013年1月29日签订了《商铺租赁合同》，约定原告将其所购位于教场街北侧大富翁亚太国际购物广场双子馆3层24号商铺出租给被告大富翁公司用于商业经营，合同约定租期自2013年1月22日至2018年1月21日。租赁期限内，被告大富翁公司采用固定租金形式，每年分四个季度向原告支付租金，租金计算方法为：2013年每季度租金=已付购房款×8.60%/365×本季实际天数；2014年每季度租金=已付购房款×8.70%/365×本季实际天数；2015年每季度租金=已付购房款×8.80%/365×本季实际天数；2016年每季度租金=已付购房款×8.90%/365×本季实际天数；2017年每季度租金=已付购房款×9.00%/365×本季实际天数。原告在领取商铺租金时，应向被告大富翁公司提供房屋租赁发票。不能提供发票的，被告大富翁公司将按税务部门要求代扣代缴。被告大富翁公司若有违约或拖欠租金行为，以致损害原告权益，原告有权按人民银行贷款利率向被告大富翁公司收取逾期违约金。另,被告用购物卡抵顶租金2800元、给原告转账4200元。关于争议问题，认定如下：第一、是否应当追加大同市人民政府为共同被告的问题。因《商铺租赁合同》的签订双方为原告和被告大富翁公司，与大同市人民政府并无关联性，被告大富翁公司主张追加大同市人民政府为共同被告并无事实和法律依据，故该院对其该项请求不予支持。第二、租赁合同履行过程中，是否出现法律规定的情势变更情形，合同应否解除的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：”合同成立后客观情况发生了当事人在签订合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”被告大富翁公司所提供的《大同市人民政府关于批准实施<大同市商业发展规划>的通知》（同政发﹝2005﹞119号），《大同市商业发展规划》（2004-2020），《大同市人民政府关于2012年新建和改造清远街等道路征地房屋征收（拆迁）的通告》（同政发[2012]25号），《关于新建西城墙和北城墙护城河桥的通告》（2016年4月30日），《2017年重大城建项目
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南瓮城广场及地下空间项目开建》等证据均显示从2012年开始，被告大富翁公司已经知道市政府对大富翁购物广场周边道路进行改造的事实，作为商事主体，被告大富翁公司在2013年1月29日与原告签订《商铺租赁合同》时理应能够预见到道路改造可能带来的影响，并对租金支付标准等条款作出相应调整。换言之，道路改造并非《商铺租赁合同》签订之后才发生的，不属于商业风险的重大变化，自无情势变更适用之余地。另，被告大富翁公司并未举证证明政府修路行为导致其经营损失达到不能履行合同的程度，且事实上被告大富翁公司一直在开业经营。故此，该院对被告大富翁提出的出现情势变更，继续履行合同对其明显不公，存在解除合同的情形的抗辩意见不予采纳。第三、被告大富翁公司在向原告支付租金时是否应扣减税金的问题。《商铺租赁合同》约定被告大富翁公司向原告支付税前租金，原告在领取商铺租金时，应向大富翁公司提供房屋租赁发票。不能提供发票的，被告大富翁公司将按税务部门要求代扣代缴。但鉴于被告大富翁公司既未举证证明税金缴纳标准，亦未举证证明其已实际缴纳租赁原告商铺的税金，故被告大富翁公司应在向原告支付租金后由原告自行缴纳税金或待税金实际缴纳后另行主张。第四、原告主张的租金及违约金是否合理的问题。关于租金，被告大富翁公司认为2017年第四季度的租金没有到约定的支付日，但因被告大富翁公司已欠付2015年度、2016年度、2017年度三个季度的租金，原告有理由相信被告大富翁公司不能支付2017年度第四季度的租金，故原告有权主张被告大富翁公司占用租赁物期间的租金。因2017年第四季度中12月的租赁合同未全部履行，故原告计算租赁期间有误，该院予以纠正。根据《商铺租赁合同》约定，被告大富翁公司应支付2015年租金42726.9元（2015年1月22日至2016年1月21日），2016年租金43330.8元（2016年1月22日至2017年1月21日），2017年1月22日至2017年11月30日租金37472.5元，但鉴于被告已支付原告7000元，该款应在租金总额中予以扣除，故被告仍需向原告支付116530.2元租金。关于违约金，原告请求被告大富翁公司支付违约金6163.4元（租金×4.75%=129755.7元×4.75%），未超出《商铺租赁合同》的约定，属于当事人处分权利，应予以准许，该院按照原告的方法计算违约金为5535.2元。第五、关于被告大富翁公司所提原告不符合诉讼费缴纳办法和援助条例的规定，不具备缓交诉讼费和司法援助条件的问题。因缓交诉讼费和司法援助与被告大富翁公司无关，故不作分析。
一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。原、被告之间签订的商铺租赁合同系双方真实意思表示，为有效合同。双方均应按合同约定履行义务。原告已按合同约定将被告承租商铺交付被告，被告大富翁公司应按合同约定支付租金。被告大富翁公司至今未付2015年、2016年、2017年租金，显然违约，原告要求支付2015年、2016年、2017年拖欠租金，符合合同约定及法律规定，该院予以支持，因2017年第四季度中12月的租期未到，故原告计算租赁期间有误，该院予以纠正。原告要求被告支付逾期支付违约金，亦符合合同约定及法律规定，但原告主张的2017年12月违约金未实际产生，故该院按照人民银行同期贷款利率计算违约金为5535.2元。被告大富翁公司就本案所辩，无事实及法律依据，该院不予采信。诉讼费应当依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由败诉方负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决：被告大同市大富翁商厦有限责任公司于判决生效后十日内支付拖欠原告李永生2015年、2016年、2017年（1月22日至11月30日）商铺租金116530.2元，并支付违约金5535.2元，共计122065.4元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，大富翁公司应否承担违约金。被上诉人李永生与大富翁公司签订的商铺租赁合同第三条第二项约定，租金每年发放四次，每季一次。从2015年年初开始大富翁公司未按照合同约定支付租金，已构成违约，大富翁公司理应支付所欠租金。李永生未提供房屋租赁发票不影响大富翁公司承担违约责任，大富翁公司可在支付租金后另行主张。大同市政府的修路行为并未导致大富翁公司停业，大富翁公司还能正常营业，不属于合同约定的不可抗力情形。原审认定租金及违约金的数额并无不当。本院对大富翁公司主张不承担违约金的上诉请求不予支持。关于大富翁公司所提被上诉人不符合诉讼费交纳办法和援助条例的规定，不具备缓交诉讼费和司法援助条件的问题。因一审法院已对此进行分析，故不再赘述。关于是否应当追加政府为被告的问题，因本案系平等民事主体之间因租金欠付发生的纠纷，与政府无关，上诉人该项主张无事实及法律依据，故亦不予支持。
综上所述，大富翁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人大富翁商厦有限责任公司负担（已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长齐立波
审判员苗建萍
审判员郑翔
二〇一八年三月二十二日
书记员李丽