北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6553号
原告保定狼牙山水业有限公司，住所地河北省保定市满城区北台鱼村。
法定代表人许建汉，总经理。
委托代理人孙玉华，北京高沃律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人北京态金科技有限公司，住所地北京市石景山区北辛安南岔34号。
法定代表人郭瑞，董事长。
委托代理人王自强，北京德宝律师事务所律师。
原告保定狼牙山水业有限公司（简称狼牙山公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年10月26日作出的商评字[2016]第89848号关于第5895388号“狼牙山及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人北京态金科技有限公司（简称态金公司）作为本案第三人参加诉讼，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。原告狼牙山公司的委托代理人孙玉华，被告商标评审委员会的委托代理人杨乐，第三人态金公司的委托代理人王自强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对北京依米康科技发展有限公司（简称依米康公司）就第5895388号“狼牙山及图”商标（简称复审商标）所提撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：本案复审商标获准注册早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案的实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），相关程序问题适用修改后的《商标法》。
本案的焦点问题是在2012年5月28日至2015年5月27日期间（简称指定期间）内，狼牙山公司是否在复审商标核定使用的果汁等商品上对复审商标进行了商标法意义上的使用。
修改前的《商标法》第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，狼牙山公司提交的相关资质文件均非复审商标的使用证据，无法证明复审商标的实际使用情况；相关协议在无发票等其他证据相佐证的情况下，无法证明其真实性及履行情况，该证据亦不能证明复审商标的有效使用。综上，狼牙山公司提交的在案证据不足以证明复审商标于指定期间内在果汁等商品上进行了商标法意义上的有效使用。商标评审委员会依照修改前的《商标法》第四十四条第（四）项、修改后的《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，决定复审商标予以撤销。
原告狼牙山公司诉称：复审商标由原告所独创，并于2009年获准注册，原告对复审商标既有使用意图，也存在实际使用行为，复审商标应予维持注册。请求法院判决撤销被诉决定，并责令被告商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
复审商标系第5895388号“狼牙山及图”商标，注册人为狼牙山公司，于2007年2月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第32类：无酒精果汁饮料；果汁；水（饮料）；锂盐矿水；矿泉水（饮料）；矿泉水；餐用矿泉水；果汁冰水（饮料）；汽水；无酒精水果混合饮料商品上。商标专用权期限自2009年11月21日起至2019年11月20日止。
依米康公司于2015年5月28日就复审商标向商标局提出连续三年不使用的撤销申请。受理该申请后，商标局经审理后，作出了商标撤三字[2016]第Y001205号决定，认为狼牙山公司提供的商标使用证据有效，复审商标不予撤销。
收到前述决定后，依米康公司不服该决定，于2016年3月15日向商标评审委员会提出复审申请。在复审程序中，狼牙山公司提交了以下主要证据材料：供水协议；营业执照；全国工业产品生产许可证；食品生产许可证副页；商标注册证。
经审查后，商标评审委员会于2016年10月26日作出了被诉决定。
在本案审理过程中，商标评审委员会将原告在复审程序中所提交的证据材料作为其作出被诉决定的证据向本院提交。经质证，原告对被告所提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。第三人在原告未提交其他证据相佐证的情况下，对于供水协议的真实性不予认可，对于营业执照以及生产许可证等证据认为不能证明复审商标的实际使用情况。
原告狼牙山公司补充提交了以下证据材料：
1、产品包装（复印件）及宣传资料（原件）；
2、外包装购销合同（复印件）；
3、供水协议（原件）；
4、河北增值税普通发票、河北增值税专用发票复印件及收据原件，其中收据均为粉色联，注明系由交款方保存；
5、检验报告（原件）、狼牙山公司企业标准（复印件）、网络推广委托合同（原件）；
6、损益表、资产负债表（复印件）。
证据1用以证明复审商标经过原告的使用及宣传，具有较高的知名度和美誉度。证据2-4用以证明原告一直处于经营状态，且原告仅有一个“狼牙山”品牌，复审商标被大量使用；证据5-6用以证明原告一直处于营业状态，产品质量合格。
经质证，商标评审委员会认为，证据2-3在没有其他证据佐证的情况下，无法认定原告对复审商标的使用情况。证据4未提交原件进行核对，对于真实性不予认可，证据5-6无法证明标有复审商标的商品在市场上进行了流通，不足以证明复审商标进行了真实的使用。第三人态金公司认为，证据1中的宣传资料没有发行刊号，并非公开发行刊物，对其真实性不予认可。证据4中收据的号码基本连续且字体相同，且原告提交的均为二联收据（粉）联，不符合一般的商业惯例，对于收据的真实性不予认可。检验报告的产品名称显示为灌装车间空气，满城县疾病预防控制中心2012年6月28日签发的检验报告显示采样地点为水井旁，两份检验报告均未能显示与原告生产的商品的直接关联性。狼牙山公司企业标准不能证明复审商标的实际使用情况。
2016年4月5日，依米康公司企业名称变更为态金公司。
以上事实，有复审商标的商标档案、当事人在复审程序与诉讼程序中提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点为复审商标是否在指定期间即2012年5月28日至2015年5月27日期间，连续三年内在核定商品上进行了真实、合法、有效的使用。该指定期间跨越了修改前与修改后的《商标法》的适用时间，鉴于修改后的《商标法》在商标三年不使用撤销上所用条款的内容与修改前的《商标法》内容无差别，适用新法审查复审商标的使用情况对当事人并无不利，故本院在法律适用上适用修改后的《商标法》。
《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
本案中，原告提交的商品包装未显示形成时间，宣传资料均为内部发行，不足以证明其宣传使用情况。购销合同及供水协议未提供发票等实际履行证据与之佐证。网络推广委托合同未显示系对复审商标及其商品的宣传，且未能提供实际履行证据与之佐证。河北增值税普通发票及河北增值税专用发票均未显示有复审商标，且原告未提交原件进行核对，根据证据规则，作为主张其使用事实成立的一方，原告应提交相应的证据原件以供本院核实，在原告仅提供复印件的情况下，对于发票证据的真实性，本院不予认可。收据证据均为应交给对方留存的二联收据（粉），不符合一般的商业惯例。且即便该收据系由交款人借予原告使用，作为企业间资金往来的凭证，亦不符合国家关于企业间资金往来需使用发票的强制性要求，本院对其证明效力不予认可。检验报告以及损益表、资产负债表无法证明原告将标有复审商标的商品投入使用的情况。综上，原告提交的证据不足以证明在指定期间内对复审商标进行了真实、有效的商业使用。
商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。原告狼牙山公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告保定狼牙山水业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告保定狼牙山水业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 李新平
人民陪审员 丁艳玲
二〇一七年四月七日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶