江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终789号
上诉人（原审被告）：江西福安建设工程有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区紫阳大道3088号泰豪科技广场B栋2101室，统一社会信用代码91360000612447292R。
法定代表人：李崇强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙晓忠、欧阳欢，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李小平，男，1969年2月22日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
被上诉人（原审原告）：龚国强，男，1976年3月31日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：谭勇、汪长泰，江西策源律师事务所律师。
原审被告：钟伟，男，1975年10月20日出生，汉族，住江西省。
上诉人江西福安建设工程有限公司（以下简称“福安公司”）因与被上诉人李小平、龚国强、钟伟建设工程合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福安公司的委托诉讼代理人龙晓忠、欧阳欢，被上诉人李小平、龚国强的委托诉讼代理人谭勇、汪长泰到庭参加诉讼。原审被告钟伟经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福安公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、钟伟是案涉工程的实际施工人，其对外行为不构成表见代理也并非职务行为以及授权行为。被上诉人李小平、龚国强的木工工程作业一直在钟伟的指示下施工，其本意即是与钟伟发生业务关系。2、被上诉人于2015年9月24日作出的“以业主付款后再付其工程款”的承诺合法有效，且该承诺并未予以变更，应当执行。3、被上诉人作出的结算行为是其单方行为，并未得到上诉人的有效确认。案涉工程工程量的计算应按发包方、承包方等多方确定并进行结算，被上诉人的单方行为并未与上诉人有效确认。
李小平、龚国强辩称：一、钟伟履行《项目经济责任协议书》的行为是受上诉人的任命和委托，代表上诉人对外履行福安公司与萍乡市恒意房地产有限公司（以下简称“恒意公司”）签订的《建设工程施工合同》，与表见代理无关，是上诉人对钟伟的职务授权行为。二、2015年9月24日被上诉人所做的“承诺”不是其真实意思表示，完全是处于无奈而做出承诺，且在该承诺做出后，上诉人于2016年1月25日、2016年2月2日又向被上诉人支付了相应的工程款，可以证明上诉人也认为承诺是其所迫，是无效的。三、被上诉人提供的证据可以证明在上诉人副总胡起程的参加下，恒意大厦项目部与被上诉人协商一致，一致同意木工承包结算总款为280万元，并加盖了项目部公章，且上诉人已经支付了部分工程款。
钟伟未答辩。
李小平、龚国强向一审法院起诉请求：1.福安公司、钟伟共同向李小平、龚国强支付所欠工程款650000元、补偿现场不能拆除的模板损失100000元，并按中国人民银行同期贷款利率计算750000元自起诉之日起即2016年10月26日至款项付清之日止的利息；2、本案诉讼费由福安公司、钟伟承担。
一审法院认定事实：钟伟与福安公司就恒意公司开发建设的恒意大厦商业住宅小区工程施工达成了协议，并于2015年1月30日签订了一份项目经济责任协议书，约定的主要内容为：一、本项目为内部经营责任承包施工，由钟伟全面负责组织施工和经营管理，福安公司向项目部指派“综合监管员”一名，负责对本项目经营进行全面监管，项目部工作人员工资由项目部统筹支付，钟伟承担连带支付义务；二、福安公司的主要责任是与业主签订总承包施工合同并协助钟伟做好施工前准备和协调工作，审批项目部上报的施工组织设计或施工专项方案，在建设方工程款到账后按申报、审批的方式将款项支付给钟伟专用于本项目经营；三、钟伟的主要责任是履行施工合同及有关协议的全部条款，对整个项目的债权债务负责，对本项目所有工人工资负有清偿责任，不得拖欠克扣工资，对本工程保修二年（屋面及防水五年、结构质量终身负责）并承担所有保修费用，对本项目所有材料、机械设备费用负有清偿责任，在施工过程中未经同意不得以福安公司名义在外赊材料、租设备，钟伟对外签订的经济合同必须交福安公司存档，在组织施工期间因质量、安全、进度原因或因违反法律法规造成不良后果所发生的直接、间接损失全部由钟伟承担，钟伟在办理好施工许可证后，将中标通知书、合同等相关手续交福安公司存档，钟伟不得擅自将本工程项目转包、肢解分包、整体劳务分包给他人，钟伟以其本人名义或项目部名义对外签订此类合同福安公司一概不予认可；四、经双方核定本工程管理费按工程结算总价的0.5%收取，管理费交纳时间为每笔工程款到账时，交纳方式为由钟伟转入福安公司基本账户或福安公司在工程款中扣除；五、建设单位来料来款，全部纳入项目资金专户，福安公司账务部门按实际来款金额预收管理费、税金及其他应由钟伟支付的款项，项目部材料采购款、工人工资按钟伟申报福安公司审核后由福安公司直接支付至供应商和劳务公司账户的原则支付，工程余款由福安公司转付给钟伟自行处理债权债务。签订协议的同日，福安公司与钟伟签订授权委托书，授权钟伟：一、以福安公司名义签署恒意大厦（商业住宅小区）施工合同；二、作为福安公司委派施工现场的代理人，负责工程质量、进度等管理；三、根据施工合同的条款做好工程进度报量和结算工作，有权向建设单位催收工程款；四、组织工程各阶段的质量验收工作；五、无权以个人账户或其指定的非委托人账户或个人签名方式收取工程款或现金，无权以福安公司名义签署材料购销、借款、租赁等经济合同，无权转委托。在项目经济责任协议书签订之前，钟伟于2014年12月1日授权委托案外人唐民负责处理福安公司恒意大厦项目部工地现场的一切事务，授权期限至项目全面结束后自动终止。在项目经济责任协议书签订之后，福安公司、钟伟根据该协议约定成立了江西福安建设工程有限公司恒意大厦项目部（以下简称福安公司恒意大厦项目部）。2015年1月11日，钟伟收取了李小平、龚国强为履行本案木工工程所支付的合同押金380000元，并出具收条。2015年3月8日，唐民以福安公司恒意大厦项目部的名义与李小平、龚国强签订了一份关于“恒意大厦”工程的木工承包合同协议书，主要对承包范围、具体工作、承包方式、合同工期、工程质量、结算方式、双方职责、违约责任、解决争议的方式等进行了约定。协议签订后，李小平、龚国强对涉案工程进行了施工。后因福安公司与本案工程发包方在履行合同过程中发生争议，本案工程停工。2015年12月12日，唐民与李小平、龚国强就本案木工工程进行了结算并签订了工程结算书，确定本案木工工程款为2800000元。福安公司恒意大厦项目部于2016年9月19日在该结算书上盖章并注明：以上总价应扣公司已付工资款，详见公司付款对账单。2016年1月6日，钟伟向李小平、龚国强出具承诺书，承诺本案木工工程按2800000元结算；2016年4月1日，钟伟与李小平、龚国强就本案工程现场不能拆除的模板所造成的损失进行了结算，确定补偿李小平、龚国强100000元，福安公司恒意大厦项目部对该两次结算分别加盖印章予以了确认。在施工过程中，福安公司分别于2015年6月18日、2015年6月19日、2015年9月25日、2016年1月25日、2016年2月2日向龚国强支付工程款共计2150000元，钟伟于2016年2月6日向龚国强支付工程款200000元，福安公司、钟伟共计向李小平、龚国强支付本案工程款2350000元。2016年2月5日，李小平向萍乡市安源区劳动保障监察大队支付了福安公司恒意大厦地下两层、地上一层的民工工资209890元。2015年9月24日，李小平、龚国强向福安公司出具承诺书，承诺的主要内容为：李小平、龚国强在收到福安公司代付的200000元班组工资后一定在中秋节前发放给班组民工，并同意在福安公司与恒意公司结算前不再向福安公司催款，剩余木工班组工程款待福安公司收到“恒意大厦”工程的工程款时予以支持。2015年10月9日，萍乡市中级人民法院受理了福安公司与恒意公司的建设工程合同纠纷。钟伟于2016年5月17日就本案工程押金向龚国强出具借据，载明钟伟在2015年1月11日借到龚国强380000元，利息按月息2.5%计取，该借款用于发放钟伟以江西省第六建筑工程有限公司名义承揽的玫瑰园小区项目农民工工资，借期四个月。款项到期未还，龚国强遂向萍乡市湘东区人民法院起诉被告钟伟、吴恋、陈琪，2016年7月19日，萍乡市湘东区人民法院受理了该案。
一审法院认为，福安公司、钟伟于2015年1月30日就“恒意大厦”工程签订了项目经济责任协议书及授权委托书各一份，对双方的内部、对外法律关系进行了约定。其中项目经济责任协议书约定，由钟伟负责对“恒意大厦”工程组织施工及经营管理，钟伟对整个工程项目的债权债务负责，并向福安公司按工程结算总价的0.5%支付管理费；福安公司并向钟伟出具授权委托书，授权钟伟负责“恒意大厦”工程的施工管理。故福安公司、钟伟之间的法律关系内部为挂靠关系、对外为委托关系。钟伟根据项目经济责任协议书约定成立了福安公司恒意大厦项目部，并授权唐民以福安公司恒意大厦项目部的名义与李小平、龚国强签订了一份木工承包合同协议书，约定将涉案工程分包给李小平、龚国强施工。该授权行为系钟伟的真实意思表示，对钟伟具有法律约束力。后钟伟以福安公司恒意大厦项目部的名义与李小平、龚国强进行结算，确认李小平、龚国强的涉案工程款及不能撤除的模板损失共计2900000元。福安公司关于本案工程未进行结算之答辩理由，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，李小平、龚国强虽未取得建筑施工企业资质，但其已对本案工程实际进行施工，且与钟伟进行了工程结算，应属于不能返还或者没有必要返还的情形，钟伟应按结算金额向李小平、龚国强支付涉案工程款。福安公司、钟伟已向李小平、龚国强支付2350000元工程款，尚欠工程款及不能撤除的模板损失550000元未支付。福安公司、钟伟辩称其已向李小平、龚国强支付工程款2350000元之答辩理由，予以采纳。钟伟应向李小平、龚国强承担继续付款之义务。钟伟关于本案付款主体应为福安公司之答辩理由，不予采纳。福安公司、钟伟约定由钟伟使用福安公司施工资质及名义承揽工程、钟伟支付相应挂靠管理费的行为违反了法律规定，福安公司对本案的形成存在相应过错，且福安公司对外委托钟伟负责涉案工程的施工，并与钟伟共同向李小平、龚国强支付涉案工程款，故福安公司应对本案未付的工程款及不能撤除的模板损失550000元向李小平、龚国强承担连带付款责任。福安公司关于本案付款主体为钟伟之答辩理由，不予采纳。福安公司以李小平、龚国强于2015年9月24日出具的承诺书作为李小平、龚国强的债权尚未到期之抗辩理由，提出应驳回李小平、龚国强的诉讼请求，因李小平、龚国强在该承诺书中未明确放弃本案债权，福安公司、钟伟在2015年9月24日之后亦仍陆续向李小平、龚国强支付涉案工程款，故应认定该承诺书并非李小平、龚国强的真实意思表示，双方均未履行该承诺书之内容。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，李小平、龚国强与钟伟对涉案工程款及不能撤除的模板损失分别于2016年1月6日、2016年4月1日进行了结算，故对福安公司关于本案债权尚未到期之抗辩理由不予采纳。钟伟应按中国人民银行同期贷款利率向李小平、龚国强支付拖欠工程款550000元自起诉之日起即2016年10月26日至实际付清之日止的利息，福安公司应对以上利息向李小平、龚国强承担连带支付责任。李小平、龚国强请求福安公司、钟伟按中国人民银行同期贷款利率计算拖欠工程款750000元自起诉之日起至实际付清之日止的利息之诉讼请求，李小平、龚国强超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十八条之规定，判决：一、钟伟应在本判决书生效之日起五日内向李小平、龚国强支付剩余工程款及不能撤除的模板损失共计550000元，并按中国人民银行同期贷款利率向两原告支付550000元自起诉之日起即2016年10月26日至实际付清之日止的利息；二、江西福安建设工程有限公司对本判决第一项确定的支付义务承担连带责任；三、驳回李小平、龚国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由李小平、龚国强负担3000元，由江西福安建设工程有限公司、钟伟负担8300元。
在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。从本条的实际适用情况看，当（总）承包人从开发商手中获取建设施工权后直接将工程转分包给实际施工人时，发包人就是开发商（建设方）并无疑义。但在连环转分包的情况下，实际施工人与（总）承包人之间往往还存在一个甚至多个中间转分包人，对于此时如何确定发包人，本院认为该条司法解释确定的制度架构为开发商（发包人）、承包人（转包人或分包人）、实际施工人，其发包人身份是一个相对性概念。福安公司在其上诉意见中认为钟伟为实际施工人，若该主张成立，则在恒意公司，福安公司，钟伟，李小平、龚国强之间的系列发承包关系中，位置在前者应为发包人，紧邻的后者是承包人。李小平、龚国强作为实际施工人，除了向钟伟主张权利外，可以上溯至紧邻合同法律关系的当事人，即福安公司主张权利，且福安公司认可并未与钟伟之间有工程款项的结算和支付，由此，福安公司、钟伟应对所欠工程款向李小平、龚国强承担连带清偿责任。因此，上诉人认为钟伟为实际施工人从而主张其不应承担相应责任的理由不能成立，本院不予支持。另外，钟伟与上诉人签订的《项目经济责任协议书》明确约定了上诉人任命钟伟为上诉人承建的“恒意大厦”项目的经营负责人负责该项目的具体经营管理，且成立了项目部，并约定该项目为内部经营责任承包施工，由钟伟全面负责组织施工和经营管理，对内而言，双方的约定符合挂靠的一般特征，而至于上诉人与钟伟之间对相应权限的约定，系双方内部问题，对外而言，钟伟作为该项目的经营负责人，其行为对第三人而言可视为其系履行相关职务的行为，且实际对外而言，亦是由上诉人向恒意公司主张相应工程款，李小平、龚国强与钟伟授权的人员签订相关协议书，且工作的地点和内容为“恒意大厦”项目，而上诉人亦实际支付了部分款项，一审判决由上诉人与钟伟连带向李小平、龚国强支付工程款并无不当，本院予以支持。2015年9月24日，李小平、龚国强向上诉人出具承诺书，载明“同意在贵公司解决与恒意公司结算纠纷之前不再向贵公司催款，剩余木工班组工程款待公司收到恒意大厦项目工程款时，予以支付”，该承诺书系被上诉人单方作出的意思表示，而在该承诺书出具后，双方在2016年1月6日、2016年4月1日并分别进行了结算，确定了工程款的金额，且上诉人在2016年1月25日向被上诉人支付了工程款5万元、2016年2月2日支付了70万元，即在被上诉人出具承诺书后，上诉人与被上诉人之间仍在继续进行工程款的结算和支付，双方并未实际按承诺书的方式进行工程款的主张和支付，至于上诉人与恒意公司之间工程款的结算，并不能影响被上诉人权利的行使，上诉人以该承诺书支持其不应该支付工程款的主张不能成立，本院不予支持。
关于工程款的结算问题。2015年12月12日，李小平、龚国强与钟伟授权人员唐民进行了结算，确认结算总价为280万元。2016年1月6日，钟伟出具承诺书并加盖了项目部公章，同意工程款按280万元结算。2016年4月1日，钟伟出具木工工资说明并加盖了项目部公章，确认项目部同意补偿木工人民币10万元。而被上诉人收到上诉人支付的最后一笔款项为2016年2月2日，上述证据可以证明双方当事人对工程款进行了结算，双方应按结算金额履行义务。因此，上诉人提出该结算系被上诉人单方进行的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人福安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8300元，由江西福安建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 黄 薇
审判员 严林伟
二〇一七年十二月二十八日
书记员 易丽娟