福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第571号
上诉人（原审原告）颜洪泉，男，1952年6月8日出生，汉族。
委托代理人周荣烈、冯丹，福建凯峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海滨，男，1967年5月9日出生，回族。
委托代理人马英才，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆鑫海鑫矿业投资有限公司。
法定代表人王晓辉，董事长。
被上诉人（原审被告）历文军，男，1966年12月23日出生，汉族。
上诉人颜洪泉因与上诉人海滨、被上诉人新疆鑫海鑫矿业投资有限公司（下称鑫海鑫公司）、历文军合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2012）三民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人颜洪泉的委托代理人周荣烈、冯丹，上诉人海滨的委托代理人马英才到庭参加诉讼。被上诉人鑫海鑫公司、历文军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：1、2009年4月28日，鑫海鑫公司与颜洪泉签订《合资经营合同书》一份，合同主要内容为：以鑫海鑫公司名义申请在喀什地区木什乡金矿探矿权和采矿权，从事探矿和采矿经营活动。颜洪泉以现金出资200万元，占投资总额的50%，其后喀什分公司固定资产的添置及其它费用均按50%共同出资支付，总额控制在20万元；鑫海鑫公司以现有的喀什地区木什乡金矿探矿权为条件，作价200万元作为出资，占投资总额的50%，并负责申请并办理鑫海鑫喀什分公司成立、经营有关的所有证照（包括但不限于营业执照、采矿证、环保许可证、尾矿排放许可证等），所需的费用由鑫海鑫公司承担。利润分配为以现有的鑫海鑫公司和鑫海鑫喀什分公司申办的喀什地区所有的探矿证、采矿证权属归双方共有各占50%股份，利润各占50%。
2、鑫海鑫公司于2009年11月19日召开董事会并形成《会议纪要》，决定由颜洪泉任公司董事长、海滨任公司总经理，历文军任公司副经理等。
3、鑫海鑫公司于2009年11月20日出具《收据》二份给颜洪泉，主要内容为：收到颜洪泉汇款200万元及专项用于喀什的固定资产添置及开办等费用20万元。
4、鑫海鑫公司于2010年4月6日出具《收条》一份给颜洪泉，主要内容为：收到颜洪泉交纳的用于办理土地使用费上缴价款的款项15万元。
5、2009年11月24日，鑫海鑫公司办理了证号为：T65420091102036864《探矿权证》，该探矿权证载明：①勘查项目名称为（招拍挂）新疆疏附县克孜勒金矿预查；②地理位置为新疆维吾尔自治区喀什地区疏附县；③勘查面积为28.51平方公里；④有效期限为2009年11月24日至2010年11月24日。
6、2010年6月25日，鑫海鑫公司经颜洪泉同意与案外人张国彪、陈忠和签订了《关于成立新疆鑫海鑫矿业投资有限公司疏附县分公司协议书》及补充协议，约定：双方同意在喀什地区疏附县成立鑫海鑫分公司（下称疏附县鑫海鑫公司），注册费用由张国彪、陈忠和出资，分公司自成立后的债权债务及往来业务由张国彪、陈忠和自行承担负责，与鑫海鑫公司无关；由张国彪、陈忠和向鑫海鑫公司支付前期办理探矿证拍卖招投标等其他费用，共计人民币400万元，其中首付100万为定金；鑫海鑫公司收到定金后，应及时协助张国彪、陈忠和办理相关的矿产转移手续，原有矿山8.3－8.7平方公里的采矿在2011年5月1日前全部由张国彪、陈忠和主管；所办理采矿证的一切费用均由张国彪、陈忠和另外支付，鑫海鑫公司不再承担办证过程中的其他费用；鑫海鑫公司办理完采矿证后，张国彪、陈忠和三至十日内必须支付余款人民币300万元，逾期未付，应承担办理采矿证过程中所发生的全部费用，并支付应付总款50%违约金，且采矿证所有权归属鑫海鑫公司。协议签订之后，张国彪、陈忠和支付了100万元定金，鑫海鑫公司也将其中的50万元支付给颜洪泉。
7、2010年12月6日，鑫海鑫公司与案外人张国彪、陈忠和签订《补充协议》一份，该协议约定：鑫海鑫公司须在2010年12月25日至2011年1月25日内办理采矿证相关一切手续，逾期应承担违约责任，并支付给案外人张国彪、陈忠和已付款项（360万元及探矿权证延续费5万元、划定费105000元，共计375.5万元）50%的违约金。
8、2011年2月10日，证号为：T65420091102036864《探矿权证》中相应的采矿区被喀什地区国土资源局依法挂牌拍卖，由新疆海鑫源投资开发有限公司（下称海鑫源公司）以1004万元拍卖取得。
9、2011年1月30日，鑫海鑫公司向喀什地区国土资源局就鑫海鑫公司疏附县克孜勒Ⅱ砂金矿挂牌拍卖提出异议；2011年2月18日，在喀什地区国土资源局的协调下，鑫海鑫公司与海鑫源公司签订《协议书》，该协议的主要内容为：海鑫源公司同意将已竞得的采矿权《疏附县克孜勒Ⅱ砂金矿》面积为3.6699平方公里，从该矿区范围中分割出0.6平方公里（采矿权价款、治理保证金均由海鑫源公司缴纳），作为给予鑫海鑫公司的前期投入的各项补偿；2011年2月23日，鑫海鑫公司利用上述探矿证为疏附县鑫海鑫公司办理了0.5996平方公里的《采矿许可证》，该采矿许可证载明：①采矿权人为疏附县鑫海鑫公司；②矿区在积为0.5996平方公里；③有效期限为2011年2月23日至2014年8月23日。
10、鑫海鑫公司于2007年4月26日成立，股东为海滨、历文军，法定代表人为海滨，注册资本100万元；2009年6月11日增加注册资本至500万元；2011年6月9日股东变更为案外人张国彪、陈忠和，法定代表人亦变更为案外人张国彪；2012年8月21日股东变更为威海高远投资管理有限公司，占100%股权，法定代表人变更为王晓辉。
11、疏附县鑫海鑫公司于2011年3月8日成立，股东为张国彪、陈忠和、王则富三人；注册资本10万元，于2011年4月2日增加注册资本至100万元；2012年8月27日股东变更为鑫海鑫公司，占100%股权。
12、2012年4月26日，海滨出具《承诺书》一份给颜洪泉，该承诺书的主要内容为：海滨负责在2012年5月20日之前将探矿权证和采矿证出售并将资金收回，返还给颜洪泉；若5月20日未出售，海滨本人负责与浙江方（张国彪、陈忠和）处理尚欠300万元，最迟不得超出5月30日；在约定的期限尚未处置完该款，由海滨负责将原鑫海鑫公司转回并收回采矿证。
13、2012年6月6日，案外人张国彪委托海滨办理其享有鑫海鑫公司55%股权的转让手续，《授权委托书》并经乌鲁木齐市第二公证处公证；同日，案外人陈忠和委托海滨办理其享有鑫海鑫公司45%股权的转让手续，《授权委托书》并经乌鲁木齐市第二公证处公证；同日，鑫海鑫公司及其法定代表人张国彪委托海滨代理进行磋商、签署文件和处理股权转让活动相关的事务，代为签订股权转让合同，《授权委托书》并经乌鲁木齐市第二公证处公证。
14、2012年6月25日，海滨接受案外人张国彪、陈忠和的委托与乌鲁木齐弘河新拓能源投资有限公司签订《股权转让协议》一份，该协议的主要内容为：股权转让标的为张国彪、陈忠和合法持有的鑫海鑫公司100%股权及相应的鑫海鑫公司拥有的疏附县克孜勒砂金矿探矿权、采矿权的全部矿产资源权益；转让价款为1200万元；张国彪、陈忠和保证2012年7月15日前原来的开采承包商撤离，当满足原来的开采承包商撤离条件时，张国彪、陈忠和将鑫海鑫公司100%股权变更至乌鲁木齐弘河新拓能源投资有限公司或其指定的第三人方名下。
15、2012年8月9日，海滨还款给颜洪泉80万元。
16、证号为：T65420091102036864《探矿权证》于2013年1月26日到期。
本案一审双方当事人争议的焦点为：一、颜洪泉与鑫海鑫公司系何种法律关系；二、鑫海鑫公司是否尚欠颜洪泉投资款及具体数额；三、海滨、鑫海鑫公司、历文军应如何承担责任。
一、关于颜洪泉与鑫海鑫公司系何种法律关系的问题。
一审法院认为，颜洪泉与鑫海鑫公司签订《合资经营合同书》并约定以鑫海鑫公司名义申请在喀什地区木什乡金矿探矿权和采矿权，从事探矿和采矿经营活动。颜洪泉以现金出资200万元，占投资总额的50%，其后喀什分公司固定资产的添置及其他费用均按50%共同出资支付，总额控制在20万元；鑫海鑫公司以现有的喀什地区木什乡金矿探矿权为条件，作价200万元作为出资，占投资总额的50%，并负责申请并办理鑫海鑫喀什分公司成立、经营有关的所有证照（包括但不限于营业执照、采矿证、环保许可证、尾矿排放许可证等），所需的费用由鑫海鑫公司承担。利润分配为以现有的鑫海鑫公司和鑫海鑫喀什分公司申办的喀什地区所有的探矿证、采矿证权属归双方共有各占50%股份，利润各占50%。《合资经营合同书》签订之后并未成立鑫海鑫公司喀什分公司。从上述情形看，颜洪泉与鑫海鑫公司之间共同出资、共同经营，但不具备法人条件，由联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，故二者法律关系属于属于合伙型联营。
二、关于鑫海鑫公司是否尚欠颜洪泉投资款及具体数额的问题。
一审法院认为，鑫海鑫公司成立之后，颜洪泉与鑫海鑫公司签订《合资经营合同书》并约定以鑫海鑫公司名义申请在喀什地区木什乡金矿探矿权和采矿权，从事探矿和采矿经营活动。颜洪泉以现金出资200万元，占投资总额的50%，利润分配为以现有的鑫海鑫公司和鑫海鑫喀什分公司申办的喀什地区所有的探矿证、采矿证权属归双方共有各占50%股份，利润各占50%。颜洪泉与鑫海鑫公司合资经营之后，于2009年11月24日取得证号为：T65420091102036864《探矿权证》，此后，双方开展探矿等生产经营活动。2010年6月25日，经颜洪泉同意鑫海鑫公司与案外人张国彪、陈忠和签订《关于成立新疆鑫海鑫矿业投资有限公司疏附县分公司协议书》二份，该协议约定甲方（鑫海鑫公司）获得新疆疏附县克孜勒金矿探矿权，并同意乙方（张国彪、陈忠和）成立疏附县鑫海鑫公司，乙方向甲方支付前期办理探矿证拍卖招投标等其他费用共计400万元，其中首付100万元作为定金，甲方收到定金后，应及时为乙方办理相关的矿产转移手续原有矿山8.3－8.7平方公里的采矿在2011年5月1日前全部由乙方主管；甲方办理完采矿证后移交给乙方，乙方三至十日内必须付清余款300万元，所办理采矿证的一切费用均由乙方另外支付，甲方不再承担办证过程中的其他费用。上述约定表明鑫海鑫公司同意将证号为：T65420091102036864《探矿权证》转让给乙方，并为乙方办理相应的采矿证，以及移交8.3－8.7平方公里的原有采矿矿山，但办理采矿证的一切费用均由乙方承担。协议书签订之后，案外人张国彪、陈忠和依约支付了定金100万元，颜洪泉分得50万元。此后，2011年2月10日，证号为：T65420091102036864《探矿权证》中相应的采矿区被喀什地区国土资源局依法挂牌拍卖，由海鑫源公司以1004万元拍卖取得。2011年2月18日，在喀什地区国土资源局的协调下，鑫海鑫公司与海鑫源公司签订《协议书》，该协议的主要内容为：海鑫源公司同意将已竞得的采矿权《疏附县克孜勒Ⅱ砂金矿》面积为3.6699平方公里，从该矿区范围中分割出0.6平方公里（采矿权价款、治理保证金均由海鑫源公司缴纳），作为给予鑫海鑫公司的前期投入的各项补偿；2011年2月23日，鑫海鑫公司利用上述探矿证为疏附县鑫海鑫公司（该公司由案外人张国彪、陈忠和注册成立的）办理了0.5996平方公里的《采矿许可证》。海滨、历文军于2011年6月9日将持有鑫海鑫公司100%股权转让给案外人张国彪、陈忠和，并办理工商变更登记手续。上述事实表明鑫海鑫公司履行协议书约定的主要义务，案外人张国彪、陈忠和亦履行部分付款义务（支付定金100万元及相关的办证费用），后因采矿权证载明的矿区面积有相差，双方产生纠纷，导致案外人张国彪、陈忠和未及时支付剩余的转让价款300万元。2012年4月26日，海滨出具《承诺书》一份给颜洪泉，该承诺书的主要内容为：海滨负责在2012年5月20日之前探矿权证和采矿证出售并将资金收回，返还给颜洪泉；若5月20日未出售，海滨本人负责与浙江方（张国彪、陈忠和）处理尚欠300万元，最迟不得超出5月30日；在约定的期限尚未处置完该款，由海滨负责将原鑫海鑫公司转回并收回采矿证。该承诺书有颜洪泉及历文军的签名，说明颜洪泉、海滨、历文军均同意按承诺书的内容履行，即颜洪泉与历文军均同意海滨在2012年5月30日负责收回案外人张国彪、陈忠和尚未支付的《探矿证》转让价款300万元。结合海滨当庭自认于2012年收到案外人张国彪、陈忠和支付余款300万元，及海滨于2012年8月29日支付给转让价款80万元的事实，足以证明2010年6月25日鑫海鑫公司与案外人张国彪、陈忠和签订的《关于成立新疆鑫海鑫矿业投资有限公司疏附县分公司协议书》已得到全面履行。只是海滨未及时将颜洪泉应得的转让款足额支付给颜洪泉。另外，2010年12月6日，鑫海鑫公司与案外人张国彪、陈忠和签订《补充协议》一份，该协议约定：鑫海鑫公司须在2010年12月25日至2011年1月25日内办理采矿证相关一切手续，逾期应承担违约责任，并支付给案外人张国彪、陈忠和已付款项（360万元及探矿权证延续费5万元、划定费105000元，共计375.5万元）50%的违约金。说明截止2010年12月6日，案外人张国彪、陈忠和已支付款项共计375.5元，结合海滨出具的《承诺书》的内容及录音资料的内容，可以得知该375.5万元包括定金100万元、办证费用260万元、探矿权证延续费5万元、划定费105000元。根据鑫海鑫公司与海鑫源公司签订《协议书》内容：海鑫源公司同意将已竞得的采矿权《疏附县克孜勒Ⅱ砂金矿》面积为3.6699平方公里，从该矿区范围中分割出0.6平方公里（采矿权价款、治理保证金均由海鑫源公司缴纳），作为给予鑫海鑫公司的前期投入的各项补偿。2011年2月23日，鑫海鑫公司利用上述探矿证为疏附县鑫海鑫公司（该公司由案外人张国彪、陈忠和注册成立的）办理了0.5996平方公里的《采矿许可证》。说明办理《采矿许可证》没有花任何费用。故该笔260万元的办证费用应当作为鑫海鑫公司转让探矿权的收益，其中50%即130万元应当归颜洪泉享有。颜洪泉关于《关于成立新疆鑫海鑫矿业投资有限公司疏附县分公司协议书》、转让给案外人张国彪、陈忠和只是采矿权并没有转让《探矿权证》的主张，因未能提供证据予以证明，不予采信。因海滨在本案中未能提供充分的证据证明颜洪泉同意支付20万元给中介方的事实；国土部门罚款55000元属于双方合作探矿的生产过程中产生的费用，因双方均未能提供合作探矿的生产过程中的财务账目，且颜洪泉已缴付了合作过程中相关投入费用35万元，合作探矿的生产过程是盈利还是亏损亦无法确认，该笔费用是否应当分摊，应由海滨另行主张，本案不作处理。故海滨关于探矿权转让的中介费20万元及国土部门的罚款55000元需要均摊，应从颜洪泉应得的转让款中扣减的辩解，不予采信。综上，扣除鑫海鑫公司已支付给颜洪泉的款项共计130万元，鑫海鑫公司尚应支付颜洪泉探矿权转让款为200万元（400万转让款×50%＋130万元的办证费用－50万元－80万元＝200万元）。
三、关于海滨、鑫海鑫公司、历文军应如何承担责任的问题。
一审法院认为，《合资经营合同书》签订主体是颜洪泉与鑫海鑫公司，颜洪泉的投资款200万元及相关生产投入35万元均由鑫海鑫公司收取，且探矿权证也是以鑫海鑫公司名义办理的，故鑫海鑫公司名义对于颜洪泉应得探矿权证转让款负有还款义务。海滨、历文军作为鑫海鑫公司的股东和公司实际控制人，将其持有的100%股权及鑫海鑫公司享有的探矿权、采矿权转让给他人并从中获利，且海滨出具承诺书给颜洪泉并承诺由其负责收回探矿证转让价款并返还给颜洪泉，故海滨、历文军对鑫海鑫公司尚欠颜洪泉投资款应负连带清偿责任。
综上所述，一审法院认为，颜洪泉与鑫海鑫公司之间存在联营关系，并以鑫海鑫公司名义申请并获得新疆疏附县克孜勒砂金矿探矿权，及共同开展探矿等生产经营活动的事实，有颜洪泉与海滨提供《合资经营合同书》、《收据》及《探矿权证》为证，事实清楚、证据充分，足以认定。在联营过程中，颜洪泉与鑫海鑫公司、海滨、历文军均同意将《探矿权证》作价400万元转让给案外人张国彪、陈忠和，而鑫海鑫公司、海滨、历文军收到案外人张国彪、陈忠和支付的《探矿权证》转让价款后未将颜洪泉应得的转让款及时支付给颜洪泉，故颜洪泉要求鑫海鑫公司支付剩余的探矿权转让价款的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。海滨、历文军作为鑫海鑫公司的股东和公司实际控制人，将其持有的100%股权及鑫海鑫公司享有的探矿权转让给他人，是联营财产的处置经办人及探矿权转让款的实际收款人，故应对鑫海鑫公司的上述还款承担连带清偿责任。国土部门罚款55000元属于双方合作探矿的生产过程中产生的费用，而在本案中，双方均未能提供合作探矿的生产过程中的财务账目，合作探矿的生产过程是盈利还是亏损亦无法确认，该笔费用是否应当分摊无法认定，可由海滨另行主张，本案不作处理。鑫海鑫公司、历文军经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鑫海鑫公司应于判决生效后十日内偿还颜洪泉探矿权转让款200万元；二、海滨、历文军对鑫海鑫公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回颜洪泉的其他诉讼请求。一审案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，合计43800元，由颜洪泉负担32333元，由鑫海鑫公司、海滨、历文军共同负担11467元。
一审宣判后，颜洪泉、海滨均不服，向本院提起上诉。
颜洪泉上诉称，一、鑫海鑫公司与张国彪、陈忠和签订的“采矿权”转让协议没有履行。首先，2010年6月25日鑫海鑫公司与张国彪、陈忠和签订的协议仅是从28.51平方公里探矿权中分割出3.6平方公里办理采矿权转让给张国彪、陈忠和，不涉及整个探矿权的转让问题。其次，办理采矿证是国土部门的事，谁也无法对办证时间作出明确约定和承诺，因此，海滨举证的《补充协议》中有关办理时间和违约责任之约定不合常理，该份补充协议有可能是鑫海鑫公司与张国彪、陈忠和恶意串通签订的，有意增加违约条款，以达到减少和侵占颜洪泉收益款项之目的。第三，两份协议书最终没有履行，其原因是鑫海鑫公司为张国彪、陈忠和办理的采矿证与之前的承诺面积相差3平方公里。第四，一审开庭时，海滨虽认为与张国彪、陈忠和的协议有履行，有收到300万元转让款，但其没有举证收到该款项的银行单据。二、颜洪泉与鑫海鑫公司共有的探矿权和采矿权最终是由谁转让给威海高远投资管理有限公司，扣除上诉人颜洪泉已分得的130万元，余下应得的收益额至少450万元，颜洪泉只主张400万元，应当支持。首先，海滨认为自己是代理人，不是转让人，与事实不符。海滨举证的《股权转让协议》中的“转让方”就是海滨。海滨也是在“甲方”一栏上签字，而不是在“授权代表人”一栏签字。其次，从《股权转让协议》的内容可知，该份协议名为股权转让协议，实为两家公司名下的探矿权和采矿权转让协议。其中探矿权是在鑫海鑫公司名下，该探矿权原本就不是“与张国彪、陈忠和协议”项下的转让范围，与张国彪、陈忠和的协议是否有履行无关，采矿权是在疏附县鑫海鑫公司名下，该采矿权是鑫海鑫公司以其前期探矿投资为对价，无偿于2011年2月23日从海鑫源公司手上分割来的。海滨举证的经过公证的“授权委托书”，主要是用于办理工商股权变更登记手续，并不能说明他就是探矿权转让的代理人，而不是转让人。第三，本案讼争的探矿权和采矿权最终的受让人是威海高远投资管理有限公司，而不是“乌鲁木齐弘河新拓能源投资有限公司。”第四，鑫海鑫公司将探矿权和采矿权转让所得1200万元转让款，只分给张国彪、陈忠和400万元，这一事实有张国彪的录音资料可以证实。张国彪、陈忠和一共支付给鑫海鑫公司360万元，此次分得400万元，这一陈述也较为合理，可以采信。第五，根据颜洪泉与鑫海鑫公司签订的《合资经营合同书》第五条之约定，双方探矿权和采矿权的股份比例为各50%，本次两证转让的总收益为1200万元，颜洪泉可得收益为（1200万-400万元＋（100万元＋260万元）］÷2=580万元，扣除颜洪泉已分到的130万元，余下应得收益为450万元。本案颜洪泉只主张400万元，小于颜洪泉应得收益，该主张应予支持。综上，海滨虽认为与张国彪、陈忠和的协议有履行，有收到余下的300万元转让款，之后的再转让与颜洪泉无关，但海滨并未举证有收到余下的300万元转让款这一关键证据，而且海滨举证的《股权转让协议》、《承诺书》和上诉人颜洪泉举证的录音资料均可证明鑫海鑫公司与张国彪、陈忠和的协议没有履行。另外，颜洪泉举证的与张国彪、陈忠和的两份协议只涉及到采矿权的转让，并不包括探矿权的转让，而本次转让是海滨将两家公司名下的探矿权和采矿权一并打包转让。请求变更一审判决第一项为鑫海鑫公司向颜洪泉支付转让款400万元，本案一、二审诉讼费由鑫海鑫公司、海滨、历文军承担。
海滨答辩称，一、颜洪泉关于海滨和张国彪、陈忠和之间2010年6月25日签订的协议没有履行与事实不符。该份协议转让的标的是探矿权，而不是采矿权。此次转让的收益共计400万元，扣除颜洪泉已取得的130万元和双方共同经营期间的罚款和有关费用，海滨仅需向颜洪泉再支付53万元。二、海滨与威海高远投资管理有限公司（下称威海高远公司）签订股权转让协议时，海滨的身份是代理人而不是转让人，因为当时海滨已将鑫海鑫公司的股权全部转让给了张国彪、陈忠和，并办理了工商变更登记。因此，此次转让的收益属于张国彪、陈忠和，与海滨和颜洪泉均没有关系。关于此次股权转让协议的受让方是乌鲁木齐弘河新拓能源投资有限公司（下称弘河新拓公司）还是威海高远公司的问题，双方股权转让协议已经约定得很清楚，张国彪、陈忠和应将股权过户给弘河新拓公司或弘河新拓公司指定的第三人，因此，鑫海鑫公司股权变更至威海高远公司名下完全是按照协议约定履行的。综上，颜洪泉的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回颜洪泉的上诉请求。
海滨上诉称，一、一审法院没有查明本案关键事实，导致错误判决。1、海滨和颜洪泉于2009年4月28日的确签订过一份《合资经营合同书》，由颜洪泉出资200万元，海滨以探矿权作价200万元，共同从事砂金的探矿和采矿经营，比例各占50%股权。颜洪泉也知道海滨当时并未实际得到探矿证，直到2009年11月海滨才通过招拍挂形式取得《探矿证》，双方正式开始合资经营。实际经营期间，双方各出资35万元用于探矿的费用开支。2010年4月19日由于双方的违法开采行为被新疆喀什地区国土资源局执法监察大队于2010年6月11日和7月5日先后共处罚55000元。2010年6月25日经颜洪泉同意将双方共同拥有的《探矿证》以400万元的价格卖给了张国彪和陈忠和，当时双方共同支付中间人寇金明20万元中介费。张国彪于2010年6月28日支付定金100万元，颜洪泉分得50万元。当时答应要为张国彪办理《采矿证》，但是2011年2月10日经喀什地区国土资源局举行的采矿权有偿出让挂牌拍卖活动中，由新疆另一公司以1004万元的价格竞买所得。至此，海滨事实上已无法再为张国彪办理《采矿许可证》了。最后是张国彪自己与此公司协商后从该公司处花钱购得了0.5996平方公里的采矿权，并于2011年2月23日以自己注册的公司名称“疏附县鑫海鑫公司”取得了《采矿许可证》。由于新疆不允许探矿权、采矿权的单独转让，只能通过转让公司股权的形式予以转让，所以，2011年6月9日海滨与历文军将鑫海鑫公司的全部股权通过工商局依法出让给了张国彪和陈忠和。至此，海滨与鑫海鑫公司再无任何法律关系。2012年6月6日，张国彪和陈忠和委托海滨代为签订转让合同，2012年6月25日海滨作为代理人与弘河新拓有限公司签订《股权转让合同》。按合同要求转让至第三人威海高远公司名下。2、一审法院在认定本案基本事实时错误的认定海滨与张国彪、陈忠和于2010年6月25日签订的《补充协议》中260万元办证费用属于双方转让探矿权的收益。双方合作经营期间只取得了《探矿证》，并未取得此矿的《采矿许可证》，所以在没有给张国彪办理成功的前提下，一审法院认定张国彪的办证费用属于收益没有依据。而且，海滨也已将该办证费用260万元分三次返还给张国彪、陈忠和。疏附县鑫海鑫公司与鑫海鑫公司在法律上根本没有任何关系。而本案涉及的《采矿许可证》其采矿人是“疏附县鑫海鑫公司”。所以，此案只牵涉一个400万元转让探矿权如何分配的问题，并不存在260万元帮别人办理采矿证收益如何分配的问题。颜洪泉也认可当时签订为张国彪办理采矿证的面积是3.6平方公里，而非现在的0.6平方公里，未完成协议约定的事项，就不可能获取收益。一审法院就该事实并未查清。二、通过上述事实可以证实，颜洪泉与海滨实际经营期间不长，最终由于合作的公司未成立以及采矿权被其他公司竞买走，再加上国土局的罚款，共同导致此合同无法履行下去，经双方同意后才出让了双方共同拥有的《探矿证》，取得出让金400万元。双方按比例各应得200万元。由于在经营期间需要买车、租房的开销双方又均各自投入35万元，另外公共费用部分有中介费20万元，国土局罚款55000元等其他费用需要均摊，而颜洪泉已实际拿到130万元，减去公摊部分，海滨实际只欠颜洪泉投资款50多万元。此案与鑫海鑫公司没有任何法律关系，一审判决其承担责任也没有事实和法律依据。请求撤销一审判决第一、二项，改判海滨只承担偿还颜洪泉探矿权转让款53万元，维持一审判决第三项，本案全部诉讼费用由颜洪泉承担。
颜洪泉答辩称，海滨上诉状中所述以下几点与事实不符。1、2010年6月25日鑫海鑫公司与张国彪、陈忠和签订协议的标的是采矿证而非探矿证。2、海滨认为采矿证是张国彪自己与中标公司海鑫源公司协商取得与事实不符。该采矿证的取得是鑫海鑫公司与海鑫源公司签订协议，海鑫源公司自愿从取得的3.6平方公里采矿证中无偿分割出0.6平方公里作为鑫海鑫公司前期探矿投资的补偿。3、鑫海鑫公司与威海高远公司签订的股权转让协议中，海滨不是代理人而是转让人的身份。海滨认为该份股权转让协议与海滨、颜洪泉无任何法律关系与事实不符。4、疏附县鑫海鑫公司取得的0.5996平方公里采矿证是鑫海鑫公司从海鑫源公司处无偿取得的，张国彪支付260万元办证费用根本没有实际支出，因此，该笔260万的费用应作为双方的收益予以分割。5、海滨要求分摊共同经营期间的有关罚款和费用没有依据。海滨应支付给颜洪泉的收益为（1200万-400万元＋（100万元＋260万元）］÷2=580万元，扣除颜洪泉已分到的130万元，余下应得收益为450万元。6、鑫海鑫公司是合同当事人，应承担责任，且收到一审判决后，也没有提出上诉，因此，海滨认为鑫海鑫公司不应承担责任超出其意思自治范围，应不予支持。
二审期间，海滨向本院提交三份招商银行乌鲁木齐友好北路支行的客户回单和交易明细，证明其分别于2012年8月29日、2012年9月22日向张国彪、陈忠和汇款110万、90万、77.55万元，其已将办证费用260万元退还张国彪、陈忠和。颜洪泉质证认为，该组新证据的真实性由法院审查，客户回单看不出是汇还给张国彪、陈忠和的办证费，该款是海滨答应向张国彪、陈忠和支付400万元收益中的部分款项。
本院认为，海滨二审提交的三份客户回单和交易明细上加盖有招商银行乌鲁木齐友好北路支行的业务章，本院对其真实性予以确认，该组证据可以证明海滨分别于2012年8月29日、2012年9月22日向张国彪、陈忠和汇款共计2775500元。
二审过程中，本院责令海滨提供张国彪、陈忠和向其支付股权转让余款300万元的有关凭证，但其未在本院指定的期限内提供。
本案二审争议焦点是：一、鑫海鑫公司与张国彪、陈忠和2010年6月25日签订的两份《关于成立鑫海鑫公司疏附县分公司协议书》是否实际履行；二、海滨应向颜洪泉支付多少投资收益。
一、关于鑫海鑫公司与张国彪、陈忠和2010年6月25日签订的两份《关于成立鑫海鑫公司疏附县分公司协议书》是否实际履行的问题。
本院认为，从鑫海鑫公司与颜洪泉2009年4月28日签订的《合资经营合同书》可以看出，双方之间存在联营关系，颜洪泉以现金200万元作为出资，鑫海鑫公司以其申办的喀什地区木什乡金矿探矿证作价200万元作为出资，共同从事探矿和采矿经营活动。双方的投资及分红比例各占50%。2010年6月25日，经颜洪泉同意，鑫海鑫公司与案外人张国彪、陈忠和签订两份《关于成立新疆鑫海鑫矿业投资有限公司疏附县分公司协议书》。协议书约定，由张国彪、陈忠和向鑫海鑫公司支付前期办理探矿证拍卖招投标等其他费用400万元，其中首付定金100万元，余款300万元待鑫海鑫公司办理完采矿证并移交后三至十日内付清。上述约定，虽体现张国彪、陈忠和支付给鑫海鑫公司的400万元是前期办理探矿证的有关费用，但结合协议中关于余款300万元应在采矿权证办理完并移交后三至十日内支付，以及双方2010年12月6日《补充协议》中有关鑫海鑫公司自愿承担逾期办理采矿证的违约金的约定，可以看出，该400万元实际上包含了鑫海鑫公司应为张国彪、陈忠和办理的采矿证的价格，并且该款项的取得以办理采矿证作为主要的付款条件。协议签订后，张国彪、陈忠和依约向鑫海鑫公司支付了定金100万元，颜洪泉亦自认分得其中的50万元。但之后，由于鑫海鑫公司探矿证中3.6699平方公里采矿区被喀什地区国土资源局依法挂牌拍卖，并由海鑫源公司以1004万元的价格竞得采矿权，鑫海鑫公司事实上已无法再为张国彪、陈忠和办理3.6699平方公里采矿证，导致张国彪、陈忠和未继续支付剩余的转让价款。尽管鑫海鑫公司经向喀什地区国土资源局提出异议，从海鑫源公司处无偿取得了0.5996平方公里的采矿证，并直接办在了张国彪、陈忠和成立的疏附县鑫海鑫公司名下，但从2012年4月26日海滨向颜洪泉等人出具《承诺书》的内容可以看出，张国彪、陈忠和在取得这0.5996平方公里采矿证并受让鑫海鑫公司100%股权后仍未依约向鑫海鑫公司支付余款300万元。为此，海滨于2012年4月26日向颜洪泉等人承诺，由其负责在2012年5月20日之前将探矿证和采矿证出售将资金收回返还给颜洪泉，若5月20日前未出售，则由其负责与张国彪、陈忠和处理尚欠300万元，最迟不超出5月30日，如在约定期限内尚未处置完该款，则由其负责将原鑫海鑫公司股份转回并收回采矿证。上述签订协议、支付定金、办理采矿证、出具承诺书等事实，2010年6月25日《关于成立新疆鑫海鑫矿业投资有限公司疏附县分公司协议书》签订后，双方已开始依约履行合同，但之后，由于采矿证被他人竞得，导致合同未能继续履行。海滨主张2010年6月25日的协议已经履行完毕，但其在本院指定期限内无法提供张国彪、陈忠和向其支付300万元剩余款项的有关凭证，再结合颜洪泉、张国彪之间录音资料的有关内容，本院认为，现有证据不足以证明2010年6月25日《关于成立新疆鑫海鑫矿业投资有限公司疏附县分公司协议书》已经得到全面的履行。
二、关于海滨应向颜洪泉支付多少投资收益的问题。
本院认为，如前所述，由于海滨并未提供充分证据证明张国彪、陈忠和已经付清了2010年6月25日协议书中尚欠的余款300万元，因此，按照2012年4月26日其出具给颜洪泉等人的《承诺书》的约定，应由其负责将原鑫海鑫公司股权转回并收回采矿证。但从海滨提供的2012年6月6日的三份公证《委托书》以及2012年6月25日其与弘河新拓公司签订《股权转让协议》的有关内容可以看出，在张国彪、陈忠和2012年5月30日之前仍未支付300万元余款的情况下，海滨并未依《承诺书》，将鑫海鑫公司的股权从张国彪、陈忠和手中变更回来，而是直接以张国彪、陈忠和代理人的身份将鑫海鑫公司100%股权转让给了乌鲁木齐弘河新拓能源投资有限公司。鉴于该份《股权转让协议》转让的标的实质上就是鑫海鑫公司和颜洪泉之前共同拥有的探矿证和之后取得的采矿证，而根据张国彪、陈忠和与鑫海鑫公司之前签订的《关于成立新疆鑫海鑫矿业投资有限公司疏附县分公司协议书》第二条的约定，在张国彪、陈忠和未付清余款300万元之前，采矿证仍属原鑫海鑫公司所有，因此，此次与乌鲁木齐弘河新拓能源投资有限公司转让鑫海鑫公司股权（探矿权和采矿权）的收益仍应作为原鑫海鑫公司和颜洪泉的共同收益予以分割。张国彪、陈忠和支付的260万元办证费用，由于疏附县鑫海鑫公司取得的0.5996平方公里的采矿证是鑫海鑫公司从新疆鑫海源投资开发有限公司处无偿取得，因此，该笔办证费用应退还给张国彪、陈忠和，不应作为鑫海鑫公司和颜洪泉的收益予以分割。又由于颜洪泉自认此次股权转让收益应退还张国彪、陈忠和400万元，其中包含张国彪、陈忠和已支付的100万定金、260万办证费用及部分利息，因此，鑫海鑫公司还应向颜洪泉支付投资收益450万元【（100万元＋260万元＋1200万元-400万元）×50%－50万元－80万元=450万元】。颜洪泉要求鑫海鑫公司向其支付转让收益400万元，于法有据，本院予以支持。
综上所述，本院认为，颜洪泉与鑫海鑫公司之间存在联营关系，双方以鑫海鑫公司名义申请并获得新疆疏附县克孜勒砂金矿探矿权，共同从事探矿和采矿经营活动。鑫海鑫公司在2010年6月25日和2012年6月25日两次转让探矿权、采矿权过程中获得的款项，扣除颜洪泉认可的应向张国彪、陈忠和退还的400万元和已分得的130万元，鑫海鑫公司依约还应向颜洪泉支付450万元转让收益。颜洪泉要求鑫海鑫公司向其支付转让款400万元，有事实和法律依据，本院予以支持。原审认定鑫海鑫公司应向颜洪泉支付探矿权、采矿权转让款，海滨、历文军承担连带清偿责任并无不当，但原审未将2012年6月25日股权转让所得作为双方共同收益予以分割，认定事实不清，依法予以纠正。鑫海鑫公司、历文军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持三明市中级人民法院（2012）三民初字第140号民事判决第二项；
二、撤销三明市中级人民法院（2012）三民初字第140号民事判决第三项；
三、变更三明市中级人民法院（2012）三民初字第140号民事判决第一项为，新疆鑫海鑫矿业投资有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还颜洪泉探矿权、采矿权转让款400万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费38800元，由鑫海鑫公司、海滨、历文军共同负担。一审案件受理费的负担按二审判决执行。一审诉讼保全费5000元，由鑫海鑫公司、海滨、历文军共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 詹 强 华
代理审判员 朱 宏 海
二〇一四年十月十九日
书 记 员 蔡素洁（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。