宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑初414号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人朱万超，女，1996年11月26日出生于四川省冕宁县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省冕宁县，现暂住安徽省宿州市砀山县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2017年4月30日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。
辩护人吴春香，浙江亿站律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]395号起诉书指控被告人朱万超犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年7月24日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序进行审理，因本案不符合简易程序适用条件，故依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员沈某、洪某出庭支持公诉。被告人朱万超及辩护人吴春香到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2016年2月26日，被告人朱万超使用其持有的移动电话机通过百度云盘账号13×××00贩卖给赵某2（微信昵称“戏梦”）淫秽视频210部，并通过微信号“zx1227893071”（昵称“大曦曦曦曦曦曦”）收取红包人民币40元。
2017年4月30日，被告人朱万超被抓获归案。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人朱万超以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽电子信息，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，予以惩处。
被告人朱万超辩解贩卖给赵某1的淫秽视频仅有30余部。辩护人认为，1.证人赵某1向公安机关报案时称向被告人购买100余部视频，而且也向他人购买过淫秽视频，而公诉机关起诉指控的210部淫秽视频翻拍于赵某1手机，是否都是属朱万超贩卖，证据不足；2.被告人朱万超系初犯，归案后能如实供述自己的罪行；3.被告人朱万超获利较少，犯罪情节相对较轻。
经审理查明，2016年2月26日，被告人朱万超使用其持有的移动电话机通过百度云盘账号13×××00贩卖给赵某2（微信昵称“戏梦”）淫秽视频30余部，并通过微信号“zx1227893071”（昵称“大曦曦曦曦曦曦”）收取红包人民币40元。
2017年4月30日，被告人朱万超被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人赵某1的证言材料，2016年2月25日左右，有一个叫“小李”的顾客告知其八个微信号，说如果想看电影的话可以加这些微信号，其加了微信号，其中有一个微信号是×××，2月26日，其通过微信红包给了对方40元，对方通过百度云发给其100多部视频，对方的百度云账号是13×××00。另外也向其他微信号购买过小视频，发现上述视频都是淫秽视频。
2.证人李某的证言，2016年2月下旬的时候，有朋友向其推荐有个叫“依依总群”的微信聊天群可以进去看电影，其加入群后发现里面有人在发一些三级片和流行大片，偶尔还有一些淫秽小视频，其加了群主“依依馨宝1号店”为微信好友，并购买了一些淫秽视频。2月25日左右，其遇到赵某1，向赵某1推荐了群里的几个代理商，让赵某1自己去联系，过了几天，赵某1对其说其推荐的几个代理商卖淫秽小视频给他。
3.证人汪某1的证言及辨认笔录，2016年2月，其加入一个叫“依依总群”的微信群，群里有人会发布各种电影资源，有流行的电影，有三级片、色情片，还有一些淫秽小视频，给群里的成员收藏用以出售赚钱，加入这个群要有人介绍才能进群，需要支付一笔代理费给介绍人，微信昵称“大曦曦曦曦曦曦”的人是其下家，其收了那人70元代理费后将其拉进群。
4.证人汪某2的证言，证实其也是由汪某1介绍进入“依依总群”，并知道微信昵称“大曦曦曦曦曦曦”的人是汪某1的下家。
5.微信红包，证实赵某1以昵称“戏梦”为名于2016年2月26日向被告人朱万超支付40元的事实。
6.鉴定报告书，证实翻拍于赵某1微信中的可疑视频281部，其中210部为淫秽物品。
7.归案情况说明，证实被告人朱万超于2017年4月30日被抓获的事实。
8.户籍证明，证实被告人朱万超的身份信息。
9.被告人朱万超的供述在案。
本院认为，被告人朱万超以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽电子信息，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。对于公诉机关指控被告人朱万超贩卖淫秽视频210部。经查，首先，赵某1向公安机关的举报称朱万超向其贩卖视频100余部，朱万超在归案后也供述贩卖给赵某1视频100余部，两者基本吻合。其次，公安机关在侦查过程中，电子数据取证不规范，无法认定朱万超通过百度云盘贩卖给赵某1淫秽视频的确切数量；再次，公安机关供鉴定所用的视频281部，翻拍于赵某1手机，而赵某1也向其他人购买过淫秽视频，仅凭公安机关出具的关于视频制作的情况说明，而没有对电子数据的有效、规范提取，难以认定起诉指控的210部淫秽视频均系被告人朱万超贩卖给赵某1，故公诉机关指控被告人朱万超贩卖淫秽视频210部，证据尚不充足，对于指控的数量，本院不予认定。案发后，被告人朱万超能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。被告人朱万超犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。被告人朱万超的违法所得予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人朱万超犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、违法所得人民币40元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王旭东
人民陪审员 张 硕
人民陪审员 胡彭永
二〇一七年十月三十日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百六十七条第一款本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
第二款利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条第一款以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。