吉林省抚松县人民法院民 事 判 决 书（2015）抚民二初（重）字第1号原告：李学玉，男，汉族，农民，住抚松县。委托代理人曲云，吉林泉诚律师事务所律师。被告：苏胜香，女，汉族，抚松县药仙园旅游服务有限公司经理，住抚松县。委托代理人杨悦军，男，汉族，抚松县司法局法律工作者，住抚松县。委托代理人：刘艳成，北京大成（长春）律师事务所。原告李学玉诉被告苏胜香建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年9月13日向法院起诉，本院于2014年3月12日作出（2013）抚民二初字第841号判决：一、被告苏胜香于判决生效后五日内给付原告李学玉承包参花园宾馆工程施工二、三层楼房所欠工程款646,528.00元；二、被告苏胜香于判决生效后五日内给付原告李学玉上述款项因逾期给付而产生的利息（自2009年8月16日起至2011年7月31日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以577,576.25元本金计算；自2011年8月1日起至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率，以646,528.00元本金计算）；三、驳回原告李学玉其他诉讼请求。被告苏胜香对该判决不服，于2014年6月3日提起上诉，白山市中级人民法院于2014年12月31日以（2014）白山民二终字第337号民事裁定书以原判决认定事实不清为由，裁定撤销吉林省抚松县人民法院（2013）抚民二初字第841号民事判决，发回本院重审。本案现已审理终结。李学玉诉称，2007年，苏胜香建造松江河药仙园参花园宾馆，将该工程发包给李学玉。李学玉将机械设备、木方、模板、脚手工具、推车、塔吊及15、6吨钢筋都运到了该工地。由于上述设备进入工地后，苏胜香没有按约拨付工程款，已违约，李学玉在等待苏胜香拨付工程款期间，苏胜香就让兰庆春领人在工地进行了基础及一层的施工。李学玉得知此事后，就找苏胜香索要机械设备和运去的建筑材料钱，苏胜香就请求李学玉继续承包此工程，并与李学玉签订了建筑(施工)合同，合同约定：“包工包料，一、二层为框架，三至五层为砖混结构。承包范围为土建部分……。框架为850元／平方米，砖混为600元／平方米，……基础完成，(支)付工程总造价的15%，二层框架结束，(支)付工程总造价的20%。……”，李学玉接手干时，兰庆春已领人使用李学玉的机械设备和一部分建筑材料完成了基础工程和一层框架工程，李学玉就从第二层往上开始干，期间一直由李学玉垫付工程款，当干到第三层楼板打完后，苏胜香还是不按协议约定支付工程款，李学玉就找到苏胜香，要求其支付工程款，苏胜香不支付，李学玉就提出先暂停施工，待其给付工程款后再继续施工。没想到苏胜香找到兰庆春继续施工，其干四层时使用的机械设备是苏胜香的，并且第四层的建筑材料大部分都是李学玉的，苏胜香只投入了100吨水泥的钱。基础按最高额20万元计算，李学玉、苏胜香各摊一半，李学玉应当承担10万元，但是，该楼基础工程的机械费、部分材料费都是李学玉的，四楼建筑材料款大部分也是李学玉的，因此，用四楼的建筑材料款和基础的机械费和部分材料款顶基础一半的工程款已足够了。在该工程施工期间，因苏胜香不按期支付工程款导致停工，苏胜香违约又让兰庆春施工，更是违约，其应当支付给李学玉施工的工程款和其使用机械设备的费用。综上，请求法院判令：一、苏胜香给付李学玉承建松江河药仙园参花园宾馆二、三层楼的工程款689,970.00元(739,970.00元—50,000.00元已付)；二、苏胜香给付李学玉在建设松江河药仙园参花园宾馆一层和四层的工程中其使用李学玉机械和模板产生的机械费和摊销费及支撑方木摊销量110,337.00元；三、苏胜香应当付给李学玉上述款项的利息，利随本清(利息自2008年7月1日起，至还清时止，利率按人民银行贷款利率计算)。苏胜香辩称：苏胜香已支付完全部的工程款，涉案工程基础一、二、三、四层的建材由双方购买，现已无法查明哪些建材是李学玉购买的，哪些建材是苏胜香购买的，故李学玉的第二项诉讼请求违背基本事实。双方签订的合同是包工包料工程，合同包括了一层、四层，故李学玉主张机械费等已包含在整个价款中，李学玉的诉讼请求违背合同约定，综上，李学玉的诉讼请求无事实及法律依据，请依法驳回。经审理查明，2007年，李学玉在抚松县万良镇豆芽沟承包的参旺小区工程施工结束后，苏胜香与其口头商定将自己准备开发的松江河池西区药仙园参花园宾馆五层楼房的土建、给排水、层面防水工程(一、二层为框架结构，三至五层为砖混结构)以大包的方式发包给李学玉。李学玉即将承建参旺小区剩下的建筑材料以及用于施工的木方、模板、脚手工具、推车、塔吊等施工设备全部运送到苏胜香的药仙园工地，李学玉手下包清工的兰庆春带领工人扒房子，清理现场，并开始施工，在楼基础接近完工时，李学玉对兰庆春说苏胜香未按约定支付工程款，让兰庆春停工。在等待苏胜香拨付工程款期间，案外人苏胜玉找兰庆春，称有一姓丛的人能给苏胜香贷款四、五百万，这笔钱过一段儿时间就能下来，让兰庆春暂时给垫资，该项工程由其二人来实施，兰庆春便与苏胜玉投资建设，时任苏胜香开办的药仙园山庄的副经理梁超（系被告表兄弟）在进行基础工程施工期间亦有少量投入，共同把基础和一层施工完毕。在兰庆春等人将基础完工、一层建筑已进行一部分之际，李学玉找苏胜香索要其机械设备和被使用的建筑材料的价款时，苏胜香此时又要求由李学玉继续承包，李学玉考虑此间加入施工将来不方便结算，就决定让兰庆春等人把一层施工完毕后，其从二层开始接续施工。双方于2007年9月12日签订的《建筑合同》载明：“甲方：苏胜香，乙方：李学玉，兹有甲方同乙方友好协商，甲方将新建的‘参花园宾馆’承包给乙方施工，其具体承包内容如下：一、工程地点：松江河池西区‘药仙园’内。工程名称：池西区参花园宾馆。承包内容：包工包料。一、二层为框架，三至五层为砖混结构。总面积为（）平方米。等工程完工后按实际面积计算。二、承包范围：承包范围为土建部分、给排水工程、屋面防水工程。三、工程造价：一、二层框架为（）平方米，其承包价格为850.00元（捌佰伍拾元整）∕平方米。总计为（）元人民币。三至五层为砖混结构（）平方米，其承包价格为600.00元（陆佰元整）∕平方米。四、建筑期限：自2007年9月10日至2008年6月30日结束。五、付款方式：本工程自进入现场开工到基础完成，付工程总造价的15%。二层框架结束，付工程总造价的20%。三至五层砖混结构结束，付至工程总造价的60%。装饰工程及防水工程和排水工程完成付至工程总造价的80%，综合验收后，扣除保修费5%后，剩余款项在半月内一次付清。六、验收形式和建筑标准。工程质量以设计要求和国家规范要求进行质量评定验收，其标准到合格为准。验收形式以甲方代表和乙方技术员及施工员按分部分项验收。施工期间甲方派代表对各分项分部进行检验。七、建筑材料。施工所用建材，均按省内建筑材料合格产品为主，钢材、水泥、红砖均有出厂合格证和质量检验合格证。八、施工管理。在施工期间的施工管理全部由乙方自行管理。但必须做到文明施工，注重安全。在施工期间出现任何伤亡事故，甲方概不负责。九、违约。1、在施工期间如出现工程质量问题，均按国家规范和设计要求进行现场检验，甲方可以视质量程度要求乙方进行重新处理或罚款处理直至停工。2、工期如不能按期完成(甲乙双方协商延顺时间不在内)，延误交工一天，罚乙方1,000.00元(壹仟元整)人民币。3、在施工阶段如甲方不按付款要求按期付款，造成的误工和损失由甲方负责。十、在施工中的分项工程，如乙(方)不能自行解决可以同甲方共同协商解决施工队伍，但工程总造价不变。十一、本建筑项目的各项税、费均按国家标准要求均由乙方负责(建筑税、电费等)。前期办理手续的各项费用均由甲方负责。十二、在施工期间乙方必须把施工记录和各项内业资料及时填写并做好砼试块和砂浆试块。十三、在施工期间出现合同之外的未尽事宜，由双方友好协商解决”。甲方苏胜香、乙方李学玉分别在签字处签字并捺印。李学玉、苏胜香签订《建筑合同》后，李学玉与包清工的兰庆春签订了以包清工为内容的《合同书》，合同载明“经甲乙双方协商松江河药仙园山庄宾馆成(承)建由乙方承包人工1-2层，框架每平方米190元，3-5层砖体每平方米160元。一、甲方供机械材料、水电、住、烧材，乙方人工费包括木、瓦力钢筋工、线工、吊工、机修工。二、(1)乙方人工费直接在山庄提取。(2)工程基础完成按总人工费25%支付，一二层完成按总人工费25%支付，3-5层完成按15%支付，工程内外抹灰完成一次付清剩余35%。(3)工程日期定在2008年6月10日完工。(4)甲方必须保证材料，因材料误工大工每日130元，小工每日60元，工程质量必须一步一验，过期乙方不负责。(5)工程超期由甲方负责，是乙方原因由乙方负责。天气原因，可以相应延期”。合同内容系打印而成，一式两份，李学玉在两份合同的甲方处签字后全部交给乙方保管。乙方兰庆春虽未在其上签字，但其在抚松县人民法院（2010)抚民二初字第308号案件出庭作证时认可该合同内容的真实性。2007年10月2日上午，兰庆春得知李学玉与苏胜香关于参花园宾馆工程建筑事宜签订了《建筑合同》后，认为李学玉承接了整个工程，自己先期垫资完成的基础和一层工程有关费用应由李学玉来支付，此外，苏胜玉、梁超二人亦认为各自在基础工程施工中均有投入，便找到李学玉要求结算。兰庆春当时自称垫资60余万元，但李学玉当时只承认其垫付47万余元，对其所说借给苏胜玉的10余万元也投入到工程的说法，因苏胜玉未拿出票据，不认可，只同意给其出具47万元的欠条。但苏胜玉则要求李学玉给三人累计出具80万元的欠条，称梁超是药仙园山庄的副经理，等到苏胜香给李学玉拨付工程款时，由梁超将款扣下分给三人就行。李学玉认为梁超在挖基础时将取出的土用于平整院落，导致回填时土方不够需要外购，增加了其费用，导致不好算帐，与苏胜玉和梁超发生争执。当日下午，经协商确定可对三人关于基础和一层工程施工期间“所有建筑材料在市场同等质量同等价格情况下结算，多退少补”后，李学玉为三人出具了一份内容为“今有李学玉欠药仙园经理梁超垫付工程材料预付款80(万)元整，人民币大写捌拾万圆整(所有建筑材料在市场同等质量同等价格情况下结算，多退少补)，所有欠款从工程建筑预付款中扣除，欠款人李学玉，2007年10月2日”的欠条一份。欠条出具后，被苏胜玉拿走。李学玉考虑当年季节原因，在与苏胜香签订《建筑合同》后，当年未予施工。2008年4月20日左右，李学玉进入参花园宾馆工地进行二层以上楼房的施工。2008年5月5日、5月8日、5月10日、5月15日，苏胜香分别向李学玉支付工程款1万元、3万元、3万元、1万元，累计为8万元，其中两笔1万元均为苏胜香替李学玉垫付购料款形成，李学玉每次收取后均为苏胜香出具收据。当年5月末，李学玉以包工包料形式完成了二、三层的施工。李学玉施工期间，兰庆春仍在其手下包清工并负责领工。后因苏胜香未按约定向其支付工程款，李学玉亦未进行第四层楼的施工。苏胜香又找兰庆春协商继续施工事宜，后由兰庆春带领其手下工人继续使用李学玉带去的机械设备、模板等建筑工具完成了第四层楼的施工，其仍然包清工，并按与李学玉签订的包清工《合同书》所约定的人工费计价标准，从苏胜香处直接收取了该项工程的全部人工费。李学玉与苏胜香签订的《建筑合同》约定楼房建筑层数为五层，但后期施工过程中，因该建设工程所在地的长白山开发区管委会规定公路主道两侧不允许建筑五层以上楼房，最后只实际建筑了四层。兰庆春在被告开发的参花园宾馆工程建设期间，只与李学玉签订有包清工方面的《合同书》，并未与苏胜香签订过任何施工合同。参花园宾馆的土建工程的人工全部由兰庆春所带人员组成，无外人介入施工。李学玉与苏胜香签订的《建筑合同》约定李学玉承包范围为土建部分、给排水工程、屋面防水工程，但李学玉在进行完第三层楼房的施工后，以苏胜香未按施工进度向其拨付工程款为由，停止施工，亦未实施后期给排水工程和屋面防水工程。土建工程结束后，苏胜香另行找林长平完成了给排水工程，2008年9月2日，向林长平支付上下水工资款2,000.00元，2008年9月28日向林长平支付给排水人工费、材料费7,000.00元，11月13日向林长平支付上、下水款14,000.00元。林长平每次收款后均为苏胜香出具了收据。本案涉及的给排水工程，苏胜香共支付工程款23,000.00元。苏胜香因李学玉未实施屋面防水工程，另行委托他人施工，支付屋面防水工程款10,606.00元（1,696.00元＋8,910.00元）。原审庭审中，李学玉针对其第二项诉讼请求“依法判令被告给付原告在建设松江河药仙园参花园宾馆一层和四层的工程中其使用原告机械和模板产生的机械费和摊销费及支撑方木摊销量110,337.00元”，提交了自行委托具有全国建设工程造价员土建鉴定资质的抚松县新兴建筑有限公司孙立国所做的《建筑工程预算书》，欲证明苏胜香在建设参花园宾馆基础、一层和四层的工程中使用李学玉机械设备和模板产生的机械费和摊销费及支撑方木摊销量费用为110,337.00元。苏胜香对此提出异议，在法定限期内申请重新鉴定。2013年12月11日，苏胜香又以李学玉完成的整个参花园宾馆建设工程，不应存在另行计算使用机械设备、模板等生产工具产生相关费用的问题为由，撤回重新鉴定申请。认定上述事实的证据有：李学玉提供的2007年9月12日双方签订的《建筑合同》、(2010)抚民二初字第308号建设工程施工合同纠纷一案2012年3月15日庭审笔录、李学玉与兰庆春签订的清包工《合同书》各一份，参花园宾馆建筑施工图纸31张，苏胜香提供的2008年5月5日、5月8日、5月10日、5月15日李学玉出具的收据各一份，林长平于2008年9月2日出具的上下水工资款收据、2008年9月28日出具的“山庄工程给排水人工费、材料款”收据、2008年11月13日出具的“收到药仙园上、下水款”收据以及苏胜香2008年9月26日、9月27日、9月29日购防水剂、防水胶、粉等收据、2008年11月16日付药仙园防水费8,910.00元收据各一份。根据李学玉的诉讼请求和苏胜香的答辩意见，本案的争议焦点为：一、参花园宾馆工程是否由李学玉全部承包并施工完毕；二、2007年10月2日有李学玉签字的数额为80万元的欠条能否认定为苏胜香所述是与李学玉签订建筑合同后预付给李学玉的工程款问题；三、李学玉所诉的二、三层结算单价是否按原合同约定的单价计算的问题（根据中院内部函确定的焦点）；四、苏胜香所述由其购进的各种型号的PVC管及配套件、运费等均系为完成给排水工程、上下水工程而支出，应从李学玉工程价款中扣除的主张应否支持的问题；五、李学玉根据苏胜香提供的建筑工程设计图纸标明的面积数据主张第二、三层楼工程价款是否合理，应否采信的问题；六、李学玉未履行的给排水工程、屋面防水工程由苏胜香另行发包给他人完成，相关价款应否由李学玉全部承担，是否应从李学玉应得工程价款中扣除的问题；七、苏胜香开发的参花园宾馆工程何时竣工验收或者实际交付的问题；八、李学玉要求给付逾期支付工程款利息的主张应否支持的问题；九、李学玉诉讼请求第二项“依法判令苏胜香给付李学玉在建设松江河药仙园参花园宾馆一层和四层的工程中其使用李学玉机械和模板产生的机械费和摊销费及支撑方木摊销量110,337.00元”的主张应否支持的问题；本院认为，关于第一个焦点问题。苏胜香称，其只与李学玉签订了《建筑合同》，未与其他任何人另行签订过《建筑合同》，其认为向李学玉发包的参花园宾馆工程全部是由李学玉施工完成的。但李学玉否认这一事实，称自己与苏胜香签订《建筑合同》时，兰庆春、苏胜玉已将基础工程完工，一层接近完工状态，自己是接二层开始包工包料施工的，三层完工后，因苏胜香未支付工程款，自己停止施工，苏胜香又找兰庆春将第四层楼房施工完毕，李学玉认为其他工程与自己无关。如果李学玉认同苏胜香上述观点，完全可以向苏胜香主张整个工程的工程欠款，但其起诉时只要求扣除自己认可的由苏胜香自购部分建筑材料的价款额、他人另行完成的给排水工程、屋面防水工程后由苏胜香支付的价款额、兰庆春已得的四层楼房的人工费、梁超、苏胜玉、兰庆春三人垫资完成的基础和一层的材料款额即可，此举既可以扩大自己的可得利益，又能够减轻自己的举证责任。现李学玉仅起诉索要其实际施工的第二、三层楼房应得的工程欠款，属于对自己民事权利的自由处分行为，应予准许。结合兰庆春出庭作证内容，苏胜香所述整个参花园宾馆工程全部是由李学玉施工完成的主张，明显与事实不符。关于第二个焦点问题。李学玉质证时否认收取过上述80万元预付款，在解释该欠条形成过程时称“兰庆春和苏胜玉干完基础和一层的时候，其才与被告签订了有关参花园宾馆的《建筑合同》，梁超当时是药仙园的副经理，找原告说基础和一层的料钱大部分是其垫付的，让李学玉给打欠条，怕李学玉以后不认基础和一层材料款是其垫付的帐。李学玉当时要给苏胜玉打一个基础和一层的欠条，梁超不同意。李学玉认为基础和一层的全部料钱也就是60万，不同意给签字，但是李学玉如果不签字梁超就不让其干二层以上的工程”，基于这种情况，李学玉才给签字，并称欠条上的款项是基础和一层的材料款，与李学玉起诉主张的二层以上的工程款无关。兰庆春当庭证明该欠条是在其与苏胜玉、梁超垫资进行基础和一层楼房施工，在一层楼房基本施工完毕时，得知李学玉、苏胜香签订了关于参花园宾馆工程的《建筑合同》，之后找李学玉要求结算垫资款时，李学玉给其三人共同出具的，证人兰庆春当时认为李学玉应给其三人分别出具欠据，但苏胜玉对其说梁超当时是山庄的经理，到苏胜香给李学玉拨付工程款时由梁超把款扣下，给其三人分了就行，其表示同意后，李学玉出具了欠条，欠条出具后被苏胜玉拿走。苏胜香证人梁超在当庭证明欠条形成经过时则称：“……李学玉当时在工地雇了一个铲车司机，小名叫小生子，当时苏胜香给了我80万元，让我跑腿给李学玉预付这80万元，小生子也在场，由小生子执笔写了这份欠条，由李学玉签的名”。本院认为，如果证人梁超确实受苏胜香委托去向李学玉预付80万元的工程款现金，那么李学玉收到后只要出具一份收到苏胜香预付工程款80万元的收据即可，而不可能出具诸如“欠药仙园经理梁超垫付工程材料预付款80万元整，……（所有建筑材料在市场同等质量正常同等价格情况下结算，多退少补），所有欠款从工程建筑预付款中扣除”之内容的欠条，否则与常理相悖。李学玉在记载上述内容的欠条上签字，应说明欠条所列款项并非苏胜香在工程开工前预付形成，而应系“梁超”前一时期以来为已完工程垫付形成，否则与欠条本身记载内容不符，无法作出合理解释。李学玉解释欠条形成过程有证人兰庆春的当庭证言能够予以佐证，符合常理，因此，应认定李学玉所述欠条形成原因具有真实性，该欠条所记载的款项应认定为属于梁超、兰庆春、苏胜玉三人在进行基础和一层楼房施工时所垫付的款项，与李学玉后期包工包料完成的第二、三层楼房工程价款无关。关于第三个焦点问题。李学玉与苏胜香签订2007年9月12日的《建筑合同》时，涉案工程的基础、一层已施工完毕，合同订立的单价应视为对以后施工工程的单价的约定，且苏胜香对此不申请鉴定，故二、三层的楼房单价应按李学玉与苏胜香签订的施工合同约定执行。关于第四个焦点问题。李学玉针对苏胜香提供的购买各种型号的PVC管及配套件和运费等的收据进行质证时，已经明确提出该种管线属于强弱电工程所用建筑安装材料，与其承包的给排水工程并不发生关系，李学玉实施土建工程时，该强弱电工程管线铺设系是由苏胜香另行发包的工程，下设管线的工程应当是与李学玉承包的土建工程同步进行的，李学玉只是给予配合。苏胜香对李学玉的观点未提出实质性异议，因此，苏胜香提供的上述为购进PVC管及配套件所发生的费用的收据，应认定与李学玉承包的工程无关，理应由苏胜香自行负担，不应从应付李学玉的工程价款中扣除，对苏胜香该方面主张不予支持。对苏胜香提供的林长平于2008年9月2日、2008年9月28日、2008年11月13日出具的收药仙园上下水工资款、给排水工程人工费、材料款收据、上下水款收据各一份，2008年9月26日、9月27日、9月29日购防水剂、防水胶、粉等收据各一份，2008年11月16日药仙园防水费收据一份，李学玉质证时虽然持有异议，认为均系非正式发票，但因李学玉承包的参花园宾馆工程当中包括给排水工程、屋面防水工程内容，李学玉确实未予履行上述两项工程，收据上载明的所购物品均系上述两项工程所需，且收据记载的发生时间均在工程竣工后自行验收接收前，苏胜香另行支出相关费用符合客观事实，上述收据所列款项应认定为苏胜香合理支出，本院予以采信。李学玉对苏胜香提供的有其签字的2008年5月5日、5月15日两份1万元的收据提出异议，认为自己签字后未实际支取，但其无相关证据佐证，本院对其抗辩主张不予支持，对上述两份收据作为证据采信。苏胜香提供的其他购材料收据，均非正规发票，属于白条性质的收据，其中20多份购建筑材料收据上未体现购货单位名称(货款价值合计为54万余元)，另有6份收据上没有载明出具时间，况且，其上既无李学玉签字确认，苏胜香亦未能提供有李学玉签字的收料单佐证所购材料已由李学玉使用的事实，无法作为证据采信。参花园宾馆电照电视通讯工程，不属于李学玉承包土建工程范围事项，因此，苏胜香提供的为宾馆电照电视通讯第一阶段工程而支出的人工费收据，与本案诉争的工程价款无关，不作为证据采信。苏胜香提供的购买铁线、PVC管、胶、管箍、物流公司配货单、方锤、力车内胎、圆钉、绿盆、卡扣、车铀承、铝合金方管、水泵、靠尺、元钉、加工轮、塑料布、尼龙绳、筛子网、灯头、灯泡、大铝盆、卡扣、电焊条、SBS卷材等白条收据,李学玉质证时均不认可已由其接收,其上亦均无李学玉签字确认，故本院对苏胜香提供的以上相关收据均不作为证据采信。苏胜香提供的2007年10月17日李学玉出具的收取一层配电安装人工费2,000.00元收据一份，因系苏胜香为其发包工程提供施工用电而需要另行支出人工费用情况，属于合同外工程支出费用，与本案李学玉实施的第二、三层楼房的建筑应得工程价款无关，本院对该收据不作为证据采信。苏胜香提供的2010年9月3日曹永科出具的建筑保温胶料款收据，因与李学玉承包的建筑合同所约定的施工事项无关，不作为抵扣工程款的证据采信。苏胜香提供的2007年10月15日付沙石料款收据，10月16日支付车费收据，10月20日支付山皮石料款收据，李学玉持有异议，认为2007年9月12日其签订《建筑合同》后当年未施工，苏胜香提供的上述费用支出与次年自己进行第二、三层楼房的施工无关，不予认可。原审庭审中，审判人员询问苏胜香三项费用因何产生时，其解释为“原告在干基础工程拉料的时候没给商家钱，转过年商家找我们去要钱，我们就支付了，当时进料的厂家是我方帮助引荐的，所以他们后来才找到我们要的钱，我方为原告代付款的时间就是收条上的时间”。苏胜香对其这一解释与情理不符，因为苏胜香提供的上述三份收据出具时间清楚记载为2007年10月份，如果此前一年所欠，2006年苏胜香尚无参花园宾馆的开发建设；如果说成系2007年进行基础工程建设时所欠，“转过年商家找我们去要钱，我们就支付了”，出具收据的时间应为2008年份。因此，苏胜香提供的上述三份付款收据无法证明与李学玉诉求的工程价款有关，其上无李学玉签字认可，无法作为证据采信。苏胜香提供的2008年8月26日、8月31日购毛石收据各一份，9月11日购毛石收据二份，因李学玉质证时持有异议，认为毛石系地基工程施工期间用于回填的材料，而地基工程早于2007年9月12日双方签订《建筑合同》前即已由兰庆春等人施工完毕，此时购买毛石应与李学玉二层以上楼房施工用料无关，苏胜香未能作出合理解释，故对上述收据不作为证据采信。苏胜香提供的证人梁超与其存在亲属关系，证人曲志忠系其聘任的工程监理，均与其有利害关系，因此，对上述两份证人当庭所作证言中于苏胜香有利、于李学玉不利的证言，在无其他证据佐证的情况下，不作为本案证据采信。关于第五个焦点问题。原审庭审中，苏胜香称建筑工程设计图纸是在施工完毕以后为了办房照而后制作的，与实际面积不符，但其表示不申请鉴定。应说明苏胜香并未否认建筑工程设计图纸所标注的面积与实际完工面积相符的事实，况且，即使是为日后办理房照目的而后补充设计施工图纸，亦应根据实际完工的建筑工程各项数据进行补充制作图纸，而不可能随意制作，否则达不到办房照的目的，亦无实际意义。因此，李学玉按照被告方前次诉讼期间所提供的建筑工程设计图纸所标注的建筑面积，和双方签订的《建筑合同》中约定的框架结构、砖混结构单位造价，以及其与兰庆春签订的包清工合同所约定的人工费计算标准所计算出来的第二、三层楼房土建部分应得工程价款、人工费用数据情况，于法有据，应予采信。关于第六个焦点问题。本院认为，双方签订的《建筑合同》在“承包范围”中已明确载明包括土建工程、给排水工程和屋面防水工程三项工程，但“工程造价”一栏中并未另行约定给排水工程和屋面防水工程的造价如何计算内容，故应认定给排水工程和屋面防水工程的造价已经分摊入计划建设的一至五层楼房单位面积造价当中。由于李学玉未实际履行建筑合同约定的给排水工程和屋面防水工程的施工，而合同约定的第五层楼房因不符合规划设计要求未能实际施工，责任不在李学玉，因此，苏胜香将给排水工程、屋面防水工程另行发包给他人而分别支出的工程款23,000.00元和10,606.00元，均应分别按2／5比例从李学玉主张的尚欠工程价款中扣除较为合理。其中，给排水工程价款的2／5为9,200.00元，屋面防水工程价款的2／5为4,242.00元。李学玉承建苏胜香的参花园宾馆工程时，苏胜香向其提供了建筑施工图纸，载明该楼房长度为43.4米，宽度为15.5米，每层面积为672.7平方米。根据《建筑合同》所约定的一、二层框架结构工程造价850.00元／㎡，三至五层砖混结构工程造价为600.00元／㎡，以及李学玉与包清工的兰庆春签订的《合同书》所约定的一、二层人工费190.00元／㎡，三至五层人工费160.00元／㎡进行计算，第二层楼房的工程价款应为571,795.00元（672.7㎡×850.00元），人工费应为127,813.00元(672.7㎡×190.00元)，第三层楼房的工程价款应为403,620.00元（672.7㎡×600.00元），人工费应为107,632.00元（672.7㎡×160.00元）。第二、三层楼房工程价款分别扣除人工费后，苏胜香应当支付的工程价款数额分别是443,982.00元（571,795.00元—127,813.00元）和295,988.00元（403,620.00元—107,632.00元），合计为739,970.00元，扣除苏胜香已付李学玉的8万元及应分摊到二、三层楼房的给排水工程价款9,200.00元、屋面防水工程价款4,242.00元，苏胜香尚欠李学玉工程款数额应认定为646,528.00元。关于第七个焦点问题。李学玉庭审中称2008年7月10日主体工程完工。苏胜香庭审中自述系2009年7月份，其与曲志忠监理、兰庆春，还有其他一些人员一起进行的验收接收，但没有经有关部门进行竣工验收。苏胜香证人、工程监理曲志忠证实“工程最后竣工时间是2009年7月份”。因李学玉对其主张无证据证明，而苏胜香与其证人所证自行验收和接收的时间完全一致，故本院认定参花园宾馆工程经被告验收并接收的时间为2009年7月31日。苏胜香开发的参花园宾馆工程在竣工后未经有关建筑主管部门进行综合验收，责任不在李学玉，但该工程竣工后已由苏胜香接收并投入使用，应视为该楼房工程质量合格。双方签订的《建筑合同》第五项“付款方式”中约定：综合验收后，扣除保修费5%后，剩余款项在半月内一次付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，李学玉无建筑二层以上楼房的施工资质，应当认定其与苏胜香之间签订的《建筑合同》属于无效合同，本院对李学玉要求被告给付尚欠工程款689,970.00元中的646,528.00元部分予以支持，对其诉讼请求中超过646,528.00元以外数额部分，即43,442.00元，不予保护。应予扣除的5%的工程款的保修费数额，应以苏胜香实际竣工的总计四层楼房的工程造价计算较为合理，计为97,541.50元〔（571,795.00元×2＋403,620.00元×2）×5%〕，扣除该数额的保修费后，对剩余的548,986.50元（646,528.00元－97,541.50元）未付工程款，被告应于2009年8月15日前给付原告。对于扣留的5%的保修费（97,541.50元），由于双方签订的《建筑合同》中未约定扣留及返还保修金的期限，而有关建筑工程方面的法律、法规亦未规定发包方应予扣留保修金的期限，因此，本院认为，如建筑工程经竣工验收后或者虽未经竣工验收但已由发包方实际接收并投入使用，在其后的合理期间内未发现存在质量问题时，保修金不应长期扣留，本院认为双方在未约定扣留保修金的期限的情况下，以不超过两年较为适宜。苏胜香在2009年7月末接收参花园宾馆工程后的两年内未向李学玉提出有关土建工程质量方面的异议，而给排水、屋面防水工程并非李学玉施工，系苏胜香另行发包完成，故苏胜香应于2011年8月1日以后向李学玉返还所应扣留的保修费。关于第八个焦点问题。李学玉要求给付逾期付款利息，实际是要求苏胜香承担逾期付款的违约损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。由于双方在签订的《建筑合同》第五项“付款方式”中已明确约定了“综合验收后，扣除保修费5%后，剩余款项在半月内一次付清”的内容，因此，李学玉要求给付逾期付款利息的主张，于法有据，应予支持。苏胜香逾期付款的利息应分段计算，即自2009年8月16日起至2011年7月31日止，按人民银行同期同类贷款利率以548,986.50元（646,528.00元－97,541.50元）本金计算；自2011年8月1日起至还清全部欠款之日时止，按人民银行同期同类贷款利率以646,528.00元本金计算。李学玉要求利息自2008年7月1日起计算，证据不足，不予支持。关于九个焦点问题。李学玉起诉时虽然否认参花园宾馆工程的基础和一层楼房是由其施工完成，辩称基础和一层楼房系由兰庆春等人垫资完成，其只承包了二层以上楼房的建筑工程施工，且只实际完成了第二、三层楼房的施工，认为其他工程与其无关，但双方签订建筑合同后，李学玉在兰庆春、苏胜玉、梁超三人要求对垫资事宜进行结算时，李学玉为在苏胜香书写的载有“所有建筑材料在市场同等质量正常同等价格情况下结算，多退少补”内容的80万元的欠条上签字的行为，已经说明其认可了基础和一层楼房的施工事宜已由其接收的事实。至于基础工程的价款如何计算，因李学玉在本案中未主张相关权利，本案不作评判。李学玉要求苏胜香承担在一层楼房施工中使用其机械和模板产生的相关费用的主张，于法无据，不予支持。李学玉未实际履行对第四层楼房的施工，苏胜香又继续让兰庆春以包清工的形式使用李学玉的施工机械和模板等完成了对第四层楼房的施工，按理苏胜香应向李学玉承担相关的机械和模板等使用费用。但因李学玉提供的《建筑工程预算书》系李学玉单方委托具有全国建设工程造价员土建鉴定资质的抚松县新兴建筑有限公司孙立国个人所作，并非委托司法鉴定机构作出，因此无法作为证据采信，对李学玉该方面主张，无法支持。李学玉提供的2008年4月21日、4月30日、5月7日、5月10日收北华牌水泥的收条各一份，2008年4月25日收沙子的收条一份；药仙园进料单运输小票18份（制式无碳复写二联收据·第一联存根联），2008年5月2日、5月9日、5月15日、5月25日送料清单（制式无碳复写二联收据·第二联收据联）四份，抚松县洪利建材商店2008年4月25日出具的收据一份，因苏胜香质证时均提出合理异议，李学玉未能提供其他证据予以佐证，故本院对上述证据无法采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十一条规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、被告苏胜香于判决生效之日给付原告李学玉承包参花园宾馆工程施工二、三层楼房所欠工程款646,528.00元；二、被告苏胜香于判决生效之日给付原告李学玉上述款项因逾期给付而产生的利息（自2009年8月16日起至2011年7月31日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以548,986.50元本金计算；自2011年8月1日起至还清全部欠款之日时止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以646,528.00元本金计算）；三、驳回原告李学玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,804.00元，被告苏胜香负担9,443.00元，原告李学玉负担2,361.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审 判 长  张文君审 判 员  刘增亮人民陪审员  杨永华二〇一六年一月六日书 记 员  吴 烨