山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终62号
原公诉机关济南市槐荫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林武超，男，1983年5月4日出生于河南省伊川县，汉族，大专文化，山东博润非融资性担保有限公司法定代表人，住伊川县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
原审被告人高展，男，1983年5月11日出生于河南省伊川县，汉族，大专文化，山东博润非融资性担保有限公司经理，住伊川县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
原审被告人王晓亮，男，1990年6月3日出生于山东省莱阳市，汉族，中专文化，山东博润非融资性担保有限公司业务经理，户籍地莱阳市，住济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
原审被告人窦枭雄，男，1990年6月7日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，山东博润非融资性担保有限公司业务员，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月16日被取保候审。
原审被告人宋立业，男，1984年7月30日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，山东博润非融资性担保有限公司业务员，住济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年4月16日被取保候审。
济南市槐荫区人民法院审理济南市槐荫区人民检察院指控原审被告人林武超犯集资诈骗罪、原审被告人高展、王晓亮、窦枭雄、宋立业犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月23日作出（2015）槐刑初字第245号刑事判决。原审被告人林武超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，山东博润投资担保有限公司于2013年11月4日成立，股东尹某某、殷某1（均在逃），住所地在济南市。2014年7月29日，林武超接手该公司后将公司名称变更为山东博润非融资性担保有限公司（以下简称博润公司），并与已经处于停产状态的伊川县龙峪铝塑有限公司（以下简称龙峪铝塑公司）的负责人赵某1达成协议，约定由龙峪铝塑公司作为借款方，博润公司作为担保方，向社会公开宣传募集资金。自2014年7月29日至同年12月，林武超雇佣被告人高展为总经理，全面负责公司业务工作，招聘财务人员、业务员王晓亮、窦枭雄、宋立业等工作人员，虚构龙峪铝塑公司投资安全，收益稳定，保证到期还款的事实，向社会公众发放宣传单等方式进行公开宣传，以1.2-1.6%的月利率为诱饵，未经有关部门批准，向社会公众吸收存款，先后向王某1、彭某某、王某2、高某1、范某某、徐某1等71人吸收存款共计5035000元，给被害人造成本金损失4005000元，扣除发还的利息和红包，未退款3528042元。
2014年7月29日至2014年12月12日，被告人高展任博润公司经理并负责公司全面工作期间，吸收71名集资参与人资金共计5035000元，扣除发还的利息和红包，未退款3528042元。
2014年1月至2014年12月12日，被告人王晓亮任博润公司业务员及业务经理期间，吸收李某1、王某2、朱某1、梁某、梁某某、王某3、陈某1、杨某、张某1、胡某某、于某1、李某2等12名集资参与人资金共计1710000元，未退款1237460元。
2013年12月至2014年12月12日，被告人窦枭雄任博润公司业务员期间，吸收刘某1、李某3、王某4、卫某某等4名集资参与人资金共计730000元，未退款303780元。案发后，窦枭雄退缴工资、奖金收入共计30000元。
2014年5月至2014年12月12日，被告人宋立业任博润公司业务员期间，吸收杨某1、朱某2、孔某某、杨某2、何某某、鲍某某等6名集资参与人资金共计350000元，未退款255155元。案发后，宋立业退缴工资、奖金收入共计14000元。
被告人高展被公安机关抓获后，配合公安机关电话联系被告人林武超，林武超主动到公安机关投案，被告人王晓亮、窦枭雄、宋立业经公安机关电话通知后主动到案，上述被告人到案后对吸收集资人存款的事实供认不讳。公安机关自赵某1处扣押非法所得300000元，林武超委托其亲属处置博润公司办公家具得款10000元。冻结林武超、高展、博润公司银行账户资金共计1874812.5元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1.证人赵某1的证言证明：其于2009年成立龙峪铝塑公司，2014年5月左右公司停产，同年7月林武超与其商议，让龙峪铝塑公司担任他在济南接手的一个投资公司的第三方公司，其提供了龙峪铝塑公司的相关材料和个人的身份证、农业银行卡给林武超用于办理POS机业务，该农业银行卡自2014年7月底开始专门用于和林武超的博润公司资金往来，至同年12月收款约400万元，龙峪铝塑公司一直处于停产状态，其实际使用了约30万元，主要用于支付电费、办公费等，现已将使用的30万元交到公安机关。其给林武超转款限于银行规定的每天最高20万元的转账额度，曾通过女婿曹某1和儿子赵某2的银行账户转款。
证人曹某1的证言证明其曾用其银行账户为赵某1转款。
2.证人赵某、张某的证言及博润公司U盘打印材料证明：二人均自2013年12月应聘至博润公司，林武超接手博润公司后均任会计工作，林武超很少到公司，高展负责公司的管理。公司规定客户投资的月利息，1至9万元，三个月是1.2%，半年是1.25%，一年是1.4%；10万元以上，三个月是1.4%，半年是1.45%，一年是1.6%。签合同当时付当月的利息，以后每个月20日付利息，到期付本金；也可以到期后本息一块支付。利息是通过现金或转账的方式支付给客户。客户投资现金的均交给高展，投资刷POS机的显示钱汇入龙峪铝塑公司。公司账本记录的是公司进出资金情况，公司财务有个公用的U盘，里面有电子版的客户付息表，记录每个客户需付利息情况、支付方式等，根据这个表计算当月需要支付的利息并报给高展。客户所有的合同都可以在账目中找到依据。高展有三张银行卡，分别是齐鲁银行、农业银行、华夏银行，高展会把相应的银行卡U盾给其二人用于给客户转账。
3.证人刘1的证言证明：2014年10月中旬，其到博润公司任业务员，林武超很少到公司，高展负责公司的管理，王晓亮是业务经理负责业务工作，业务员还有窦枭雄、宋立业、付某某等人。公司宣传主要是业务员去马路上发传单，公司门口的LED屏幕滚动宣传，给客户送礼品及抽奖活动。
4.证人李某1的证言、投资合同等证据证明：2014年2月，李某1看到博润公司做的广告投资利息很高，门口有发传单的，王晓亮为其讲了投资收益情况，说投到河南一个项目。2月11日，李某1转账投资40万元，共返息10个月64000元。近期看到新闻播出投资公司跑了几家，多次提出退钱，对方以种种理由不退，李某1遂到派出所，请求调查博润公司是否合法。
5.集资参与人王某1、彭某某、王某2、高某1、范某某、徐某1、朱某1、刘某1、张某2、黄某、黄某某、李某3、梁某、杨某1、隗某某、金某、梁某某、于某2、卞某某、赵某3、马某1、王某3、孙某某、魏某1、陈某1、杨某、朱某3、侯某某、杨某3、牟某某、马某2、刘2、徐某2、张某1、胡某某、于某1、朱某2、王某4、张某3、朱某4、张某4、李某2、邹某某、王15、潘某某、曹某2、李某4、宋某某、刘某2、王16、陈某2、卫某某、曹某3、何某某、杨某2等56名证人的证言、相应的借款担保合同、借据、还款计划书等书证以及何某某、石某某、戴某某、贾某某、杨某2、郭某某、徐某3、徐某4、王1、陈某、韩某某、高某2、魏某2、崔某某、尹某等15人的借款担保合同、被告人宋立业、窦枭雄的投资书证以及山东省实信会计司法鉴定所出具的鲁实信会鉴字【2015】第004号司法鉴定意见等证据证明：上述集资参与人通过博润公司发放的宣传单、公司业务员的介绍等方式，得知往博润公司存款有高利息、吸收的存款投向龙峪铝塑公司，为获取高收益遂往博润公司存款及各自存款的数额。
6.公司开户许可证、工商登记资料、房屋租赁合同、证人王2的证言等证据证明：2013年11月4日，山东博润投资担保有限公司成立，股东尹某某、殷某1，以每年68万元租金租赁王2的济南市经七路一门头房用做办公场所。2014年7月29日，该公司变更名称为山东博润非融资性担保有限公司，法定代表人变更为林武超，股东变更为林武超、高展。
7.龙峪铝塑公司工商登记资料证明：龙峪铝塑公司的法定代表人赵某1，经营场所伊川县鸣皋镇中溪村，经营废旧铝塑回收。
8.扣押清单、山东省资金往来结算票据、证人林某某、柳某某的证言等证据证明：案发后，扣押黑色皇冠豫CEP9**汽车一辆，分别从窦枭雄处、宋立业处、曹某1处扣押违法所得10000元、2000元、300000元。林某某于2015年4月16日受其弟林武超委托，将博润公司办公用品一宗出售给经营二手家电的柳某某，并将变卖所得1万元上缴公安机关。法庭审理期间，窦枭雄、宋立业分别退缴违法所得20000元、12000元。
9.公安机关出具的案件来源及抓获材料证明本案的案发以及各被告人的归案情况。
10.被告人林武超的供述及相关书证证明：博润公司2013年11月成立，位于济南市经七路631-8号，是总公司，2013年12月在天桥区无影山中路121-6号成立分公司，2014年3、4月在历下区东关大街附近成立银盎公司，是个独立公司。2014年7月，林武超从殷某2、殷某1处接手博润总公司、天桥分公司和银盎公司，任法定代表人，每个公司转让费200万元，公司盈利后再支付，殷某1名下的豫CEP9**皇冠轿车转让给林武超。这三个公司前期吸收了1700多万存款，接手公司时，殷某1给林武超700万作为公司流动资金（其中汇款550万，已经退给以前投资的客户，殷某1借给董某某的150万，作为债权由其受让），另1000万投资殷某1他们无偿用到客户投资期限届满，利息由其支付，以上均为口头约定。殷某1、殷某2是亲兄弟，尹某某与他们是堂兄弟。博润公司经营范围是工程预约担保、尾付款担保、担保业务咨询，实际只经营民间融资，通过宣传高利息，吸收公众存款，已超过经营范围。林武超经营博润公司后，第三方公司是河南龙峪铝塑公司，龙峪铝塑公司负责人赵某1是其姨夫，林武超和赵某1口头约定其融到资金后给赵某1公司使用，并用赵某1的身份证、农业银行卡等办理三部POS机。2014年7月，赵某1的公司刚刚停产。高展是博润公司总经理，负责日常管理，业务经理王晓亮，另有6、7个业务员。其负责分公司一切事务。公司的业务员在马路上向过往路人发放宣传单，有些客户到公司咨询，还搞老客户抽奖，投资送小礼品的方式吸引客户投资。其给员工开会时说过，有客户想到第三方公司考察的话，就说路途远，他们年龄大，等有机会再说。投资收益是按月息分四档：2-9万3个月1.1%，6个月1.15%，12个月1.2%；10-29万3个月1.2%，6个月1.25%，12个月1.3%；30-49万3个月1.3%，6个月1.35%，12个月1.4%；50万以上3个月1.4%，6个月1.45%，12个月1.5%。同意投资的就带客户到财务室签订投资合同：包括出借人与投资人对金额、期限、收益的约定；里面附博润公里担保函，龙峪铝塑公司出具借据、还款计划。客户以现金或刷POS机的形式交款。刷POS机的钱进入龙峪铝塑公司赵某1个人农行账户，因客户存款到期或不到期要求退款，基本转到赵某1处的钱很快转回到其和高展的农行卡上（部分是赵某2和曹某1转回）。现金存到高展卡上，用来支付到期存款和利息以及员工工资。赵某1大约使用30万元左右（赵某1已退款），公司的办公用品委托其哥哥林某某变卖所得1万元已经上交公安机关。高展给其打电话说公安机关让其到振兴街派出所了解有关情况，其主动到振兴街派出所。
11.被告人高展的供述证明：其于2015年7月中下旬到博润公司任总经理，负责总公司一切事务，管理王晓亮等几个主管，安排业务经理去找客户吸收存款、安排财务与客户签订协议，收取客户资金，协调到期本金、利息的发放、核对公司账目等工作。林武超在分公司负责一切事务。王晓亮主要负责业务方面，公司主要以传单的形式对外宣传。投资者与公司签订完合同后，刷POS机存款的直接打到第三方公司龙峪铝塑公司负责人赵某1的个人银行账户内；现金存款的存到其银行卡上，其再根据林武超的指示转到相应的银行账户；转账支付投资款的，也是转到赵某1的个人银行账户。公司转入转出钱时用的银行卡是其个人名义在济南办理的齐鲁银行、中国农业银行、华夏银行的三张卡，这三张银行卡都是用于公司业务。公司共吸收了90多名客户600多万元投资款（具体数额以审计报告为准）。公安机关到公司说是消防检查，让其到振兴街派出所了解博润公司有关情况，其坐着警车到振兴街派出所，根据公安机关办案人员的要求，电话联系林武超让林武超主动到的派出所。
12.被告人王晓亮的供述证明：2014年1月，其到博润总公司任业务员，同年9月其任业务经理，高展负责公司的管理和运作，窦枭雄和宋立业都是业务员。其任职期间吸收34个客户投资共计约443万元，尚未归还18人196万元。
13.被告人窦枭雄的供述证明：2013年12月底，其到博润公司担任业务员，当时公司法人是殷某1，2014年7月底，公司法人变更为林武超，高展任经理负责日常管理，王晓亮是业务经理，负责业务员的工作和培训业务员等工作，业务员负责在外面发传单、拉客户、向客户介绍公司情况、吸引客户投资。其名下客户11人共计198万元。其本人2014年10月28日在公司投资1万元，领取利息120元，尚有9880元本金未归还。
14.被告人宋立业的供述证明：2014年5月其到博润公司担任业务员，同年7、8月，公司的法人变更为林武超，高展是经理负责整个公司的运作，王晓亮是业务经理，负责业务员的工作和培训业务员、策划一些抽奖活动等工作，业务员负责在外面发传单、拉客户、向客户介绍公司情况、吸引客户投资。其间，按照公司规定的月利率吸收8名客户投资款38万元，尚未归还的客户有4名共计26万元。其本人亦在公司有投资款2万元尚未归还，领取利息共计600元。宋立业提供的其银行卡交易明细证明了其投资额。
原审法院认为，被告人林武超的行为构成集资诈骗罪，被告人高展、王晓亮、窦枭雄、宋立业的行为构成非法吸收公众存款罪。在非法集资的共同犯罪中，林武超、高展起主要作用，系主犯，王晓亮、窦枭雄、宋立业起次要或辅助作用，系从犯。林武超主动到案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，且部分退赔集资参与人的经济损失，依法对其减轻处罚；高展到案后认罪态度较好，且协助公安机关通知林武超主动到公安机关接受调查，具有立功情节，依法对其减轻处罚；王晓亮具有自首情节，系从犯，依法对其减轻处罚；窦枭雄、宋立业具有自首情节，系从犯，且积极退缴个人所得的工资、业务提成，确有悔罪表现，依法对其从轻处罚。据此，对林武超依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，对高展依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对王晓亮依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，对窦枭雄、宋立业依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，1.被告人林武超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人高展犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人王晓亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元；被告人窦枭雄犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人宋立业犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2.扣押于济南市公安局槐荫区分局的现金322000元，上缴本院的现金32000元，及在案冻结款项1874179.99元，待黑色皇冠豫CEP9**汽车一辆依法变卖后按比例发还给集资参与人。3.向被告人高展追缴其工资收入16500元，向被告人林武超、高展继续追缴未退赃款发还给集资参与人。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人高展、王晓亮、窦枭雄、宋立业服判不上诉。原审被告人林武超不服，以“1.借款方龙峪铝塑公司有生产能力，能够归还借款，且案发前其也一直在偿还借款，其主观上没有非法占有他人存款的目的，一审认定其行为构成诈骗罪错误；2.其接手博润公司之前已经收取、接手后又续单的该部分存款数额，不应计入集资总数额之中”为主要理由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据，除上诉人林武超的犯罪数额认定及宋立业、窦枭雄参与集资的未返还数额认定外，其他与一审相同。其中，宋立业、窦枭雄参与集资的未返还数额应分别为19400元、9880元，一审对此认定有误，应予纠正。
关于上诉人林武超提出的龙峪铝塑公司有生产能力，能够归还借款，且案发前其也一直在偿还借款，其主观上没有非法占有他人存款的目的，一审认定其行为构成诈骗罪错误的上诉理由。经查，证人赵某1的证言以及有关银行账户交易明细等证据证明，赵某1经营的龙峪铝塑公司在林武超接手博润公司之前，即已经停产；进入赵某1银行账户的所谓借款，其中大部分随后转给了林武超，余款也并未实际用于龙峪铝塑公司恢复生产，而且，林武超为便于其非法集资，在赵某1不知情的情况下，私刻了龙峪铝塑公司的公章、合同专用章，其与赵某1之间也并未签订委托书和借款合同，以上事实，林武超在本案侦查阶段也予以供认，足以认定。因此，林武超只是借用龙峪铝塑公司作为其吸收公众存款名义上的借款方，并以高息为诱饵，骗取他人巨额资金未归还，一审认定其主观上具有非法占有目的，客观上实施了集资诈骗行为的事实清楚，证据确实、充分，应当认定其行为构成集资诈骗罪，林武超提出的此项上诉理由不能成立，不予采纳。但原审将集资参与人的本金损失4005000认定为林武超的集资诈骗数额不当，应以案发前未退款数额3547442元认定为林武超的集资诈骗数额，原审对于林武超集资诈骗数额和高展非法吸收存款的未返款数额认定有误，应予以纠正。
关于上诉人林武超提出的其接手博润公司之前已经收取、接手后又续单的该部分存款数额，不应计入集资总额的上诉理由。经查，林武超接手博润公司之前已经收取、接手后其又续单的该部分存款数额，虽然林武超在该部分集资参与人实际存款时没有实行非法吸收行为，但其接手公司时，已经与转手该公司的相关人员就其前手已吸收存款如何处理等公司转让事项，进行了意思联络，并从前手处实际接受了部分已经吸收的存款，接手公司后又继续实行了非法吸收公众存款行为，因此，其所实施的上述续单行为，已经超出了“犯罪之后不可罚的事后行为”或“犯罪之前不可罚的事前行为”的范畴，具有了应受刑罚处罚的社会危害性，原审将该部分续单数额计入林武超、高展的集资总额，并无不当。林武超提出的此项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林武超以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大；原审被告人高展、王晓亮、窦枭雄、宋立业违反国家有关规定，以高息为诱饵，非法吸收公众存款，其中高展、王晓亮非法吸收公众存款数额巨大，原审认定林武超的行为构成集资诈骗罪，高展、王晓亮、窦枭雄、宋立业的行为构成非法吸收公众存款罪是正确的。原审认定林武超、高展、王晓亮、窦枭雄、宋立业具有以下从轻或减轻处罚的量刑情节也无不当：在非法集资的共同犯罪中，林武超、高展起主要作用，系主犯，但鉴于林武超有自首情节，且部分退赔集资参与人的经济损失，依法对其减轻处罚；高展到案后认罪态度较好，且协助公安机关通知林武超主动到公安机关接受调查，具有立功情节，依法对其减轻处罚；王晓亮系从犯，有自首情节，依法对其减轻处罚；窦枭雄、宋立业系从犯，有自首情节，且积极退缴违法所得，确有悔罪表现，依法对其从轻处罚。本院认定林武超、高展的集资诈骗数额、未退款数额虽然有所减少，但一审已经对其二人减轻处罚，二审对其量刑不予改判。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一七年三月十四日
书 记 员 朱小青