天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终4712号
上诉人（原审被告）：天津市洁亚清洁服务有限公司，住所地天津市东丽区津滨大道236号。
法定代表人：朱晓芬，总经理。
委托诉讼代理人：刘春梅，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘强，天津华声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白秋芬，女，1960年6月15日出生，汉族，天津市洁亚清洁服务有限公司职工，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：李树昌，天津元平律师事务所律师。
上诉人天津市洁亚清洁服务有限公司（以下简称洁亚公司）因与被上诉人白秋芬劳务合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院作出的(2017)津0102民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
洁亚公司上诉请求：1.撤销天津市河东区人民法院(2017)津0102民初44号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人白秋芬的全部诉讼请求；2.一、�审诉讼费用由被上诉人白秋芬承担。事实和理由：1.按照机动车交通事故责任强制保险条款的规定，被上诉人发生的误工费、护理费、交通费等损失均应由保险公司在11万元死亡伤残赔偿限额内支付，在被上诉人起诉案外人何朋（肇事者）以及保险公司的（2015）东民初字第2055号一案中，已使用的保险赔偿额度为26930.4元，剩余赔偿额度可用于赔偿本次被上诉人主张的损失，且被上诉人在另案中已经选择向案外人何朋和保险公司索赔，本案也应当向案外人何朋和保险公司索赔；2.根据新法优于旧法的原则，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第四十八条规定和《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道路交通安全法）第七十六条规定，由第三人及保险公司对被上诉人给予赔偿，而不应当直接使用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第十一条有关雇主对雇员遭受的损害承担赔偿责任的规定向上诉人主张赔偿；3.根据上诉人与被上诉人签订的《离退休人员雇佣协议》第七条第二款约定，乙方（被上诉人）在工作时间受第三人伤害的向第三人主张损害赔偿，本案中被上诉人向上诉人主张赔偿的损失系产生于雇佣协议履行期间，应当依照协议约定，向交通事故的责任人何朋主张。
白秋芬辩称，一审法院适用法律准确，判决结果正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。主要理由：1.根据道路交通安全法和人身损害赔偿司法解释，被上诉人有权选择向雇主或交通事故相对方主张赔偿；2.道路交通安全法规定的赔偿顺序，是对交通事故法律关系内部各方当事人责任的分配，其作为单行法，没有也不可能规定当事人在发生责�竞合的情况下，只能通过起诉交通事故相对方来维护自己权益，而不能起诉雇主赔偿；3.在另一案中，因交通肇事者没有赔偿能力，被上诉人有7万多元的药费至今无法得到赔偿，因此，被上诉人选择向雇主主张赔偿既符合法律的规定，也在一定程度上回避了风险。雇主在承担责任后，可依法向第三人追偿。
白秋芬向一审法院起诉请求：1.洁亚公司赔偿白秋芬医疗费73647.51元、住院伙食补助费4900元、营养费2700元、鉴定费2291.8元，共计83539.31元；2.洁亚公司赔偿白秋芬残疾赔偿金68202元、精神损失费5000元，本次鉴定费1500元，共计74702元；3.诉讼费由洁亚公司承担。
一审法院认定事实：洁亚公司与白秋芬之间是劳务合同关系，白秋芬已达退休年龄，自2012年3月到洁亚公司处工作至今，从事道路清洁工作，双方每年签订一次合同。2014年9月2日，案外人何朋驾驶牌照号为津Ａ×××××的夏利牌小轿车沿十一经路行驶至中国银行门前时，将正在路面清扫作业的白秋芬撞伤。后案外人何朋驾车逃逸。2014年11月21日，案外人何朋投案自首。经天津市公安交通管理局河东支队六纬路大队作出的事故认定书认定，案外人何朋负事故的全部责任，白秋芬不负事故责任。事故发生后，白秋芬经指定医院诊断为左胫腓骨骨折、左膝部挫伤、左前臂挫伤、面部开放性外伤。后白秋芬于2015年5月5日起诉案外人何朋及永诚财产保险股份有限公司天津分公司机动车交通事故责任纠纷，天津市河东区人民法院于2015年5月21日作出（2015）东民初字第2055号民事判决，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告永诚财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险责任赔偿限额内赔偿原告白秋芬医疗费10000元、误工费9388.8元、护理费7041.6元、交通费500元，共计26930.4元；二、本判决生效之日起十日内，被告何朋赔偿原告白秋芬医疗费63810.86元、住院伙食补助费3200元、营养费2700元、鉴定费2291.8元，共计72002.66元；三、驳回原告白秋芬的其他诉讼请求。”后白秋芬于2016年10月11日至10月28日在天津市第三中心医院住院治疗，共计17天，取出骨折内固定装置（左），共计花费9701.65元，另门诊花费153元。本次诉讼中，一审法院根据白秋芬申请委托天津市天宏物证司法鉴定所对白秋芬的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为白秋芬左下肢损伤为十级伤残。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。
一审法院认为，根据人身损害赔偿司法解释第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”洁亚公司与白秋芬之间系劳务合同关系，白秋芬在为洁亚公司工作中受伤，洁亚公司应当承担赔偿责任。但白秋芬诉请中关于医疗费63810.86元、住院伙食补助费3200元、营养费2700元、鉴定费2291.8元，共计72002.66元，已经（2015）东民初字第2055号民事判决确认，白秋芬再次在本案起诉系同一诉讼请求再次起诉，故一审法院不予支持。白秋芬主张的二次手术医疗费9836.65元是白秋芬用于治疗该次事故造成的伤害，符合相关法律规定，一审法院予以支持；白秋芬2016年10月11日至10月28日进行二次手术住院治疗17天，按照每天100元主张住院伙食补助费1700元，未超过合理标准，一审法院予以确认。白秋芬主张的残疾赔偿金68202元，根据上年度城镇人均可支配收入34101元×20年×10%计算，白秋芬诉请符合�关法律规定，一审法院予以确认。关于白秋芬主张的精神损失费5000元，白秋芬伤残等级为十级，根据白秋芬伤残情况、程度、侵害情节等情况，一审法院酌情确定洁亚公司赔偿白秋芬精神损失费3000元。白秋芬主张伤残鉴定费1500元，其提供了鉴定费票据予以证实，系合法损失，一审法院予以确认。一审法院判决：一、一审判决生效之日起十日内，洁亚公司赔偿白秋芬医疗费9836.65元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金68202元、精神损失费3000元、鉴定费1500元，共计84238.65元；二、驳回白秋芬的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。洁亚公司提交了1份《离退休人员雇佣协议》，拟证明根据该协议约定白秋芬只能向交通事故相对方主张损害赔偿，而不应该向洁亚公司索赔。白秋芬的质证意见为：洁亚公司在一审期间没有提交这份证据，不应视为新证据；白秋芬不记得签过此协议；该协议中免除上诉人责任的条款属于违反国家法律强制性规定条款，应该属于无效条款。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：洁亚公司提交的《离退休人员雇佣协议》签字生效时间在本案涉及的交通事故发生时间之后，且其中规定的由第三人承担损害赔偿责任的条款系减轻和免除自己责任的格式条款，亦违反了人身损害赔偿司法解释有关规定，应为无效条款，因此对上诉人提交的该证据本院不予认可。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人与被上诉人之间因劳务合同纠纷引发的赔偿诉讼。本案的争议焦点是：1.是否应当优先适用侵权责任法第四十八条和道路交通安全法第�十六条规定，由白秋芬向交通事故相对方主张损害赔偿；2.白秋芬是否有权要求洁亚公司赔付损失。针对争议焦点分析如下：
关于第一个争议焦点。首先，新法优于旧法原则适用的必要条件是新法与旧法由处于同等位阶的立法主体制定，且两部法律规范必须在对同一事项的规定上发生冲突。而侵权责任法和人身损害赔偿司法解释从制定主体看，分别由全国人大常委会和最高人民法院制定；从规定内容看，侵权责任法第四十八条和人身损害赔偿司法解释第十一条分别规定的是道路交通事故损害关系和雇佣关系的责任处理问题，二者并不存在冲突之处，前者内容也没有限制或优先于后者适用的意思。因此，二者不适用于新法优于旧法的原则。其次，道路交通安全法第七十六条规定的是在机动车交通事故损害发生后，保险公司与交通事故当事人之间的责任承担�序问题，而不涉及交通事故相对方和雇主的责任承担顺序。综上，对于洁亚公司提出的本案应优先适用侵权责任法第四十八条规定和道路交通安全法第七十六条规定，由白秋芬向交通事故相对方索赔的主张，本院不予认可。
关于第二个争议焦点。首先，白秋芬作为雇员在从事雇佣活动时遭受交通事故，有权依据人身损害赔偿司法解释第十一条规定选择向雇主主张损害赔偿，不能因其曾经在另案中向交通事故相对方主张过损害赔偿，而剥夺其基于新的事实在本案中向雇主主张损害赔偿。同时，依法保护雇员的损害赔偿请求选择权亦符合相关法律法规保护公民合法权益的立法精神。因此，对于洁亚公司提出的白秋芬在另案中已选择向交通事故相对方和保险公司主张损害赔偿，本案中不应再向雇主请求承担赔偿责任的主张，本院不予认可。其次，关于洁亚公司提出的白秋芬应根据其签订的《离退休人员雇佣协议》向交通事故相对方索赔的主张，由于该协议有关内容系格式条款当属无效，洁亚公司的该主张无事实和法律依据，本院不予认可。另外，根据人身损害赔偿司法解释第十一条规定，洁亚公司在赔付白秋芬相关损失后，还可向交通事故相对方进行追偿。
综上所述，上诉人洁亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1906元，由上诉人天津市洁亚清洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁津翠
审 判 员 高 媛
代理审判员 马凤岗
二〇一七年九月八日
书 记 员 张 乐