辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1229号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连天国家居用品有限公司，住所地大连市金州区站前街道吴家村11-1072号1-4层。
法定代表人：宋庆斌，该公司总经理。
委托代理人：徐凯，辽宁法栋律师事务所律师。
委托代理人：陈铭利，辽宁法栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈光军。
委托代理人：张杰，吉林诚元律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）大连天国家居用品有限公司（以下简称天国家居公司）与原审被告大连盛跃建筑劳务有限公司（以下简称盛跃公司）、原审被告（反诉原告）陈光军建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年11月17日作出（2014）金民初字第01609号民事判决，天国家居公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人天国家居公司的委托代理人徐凯、陈铭利，被上诉人陈光军及其委托代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天国家居公司一审诉称：2014年3月22日，原告天国家居公司与被告盛跃公司签订了《工程施工协议书》，协议书约定被告盛跃公司按原告的要求对原告公司购买的位于金州区站前街道吴家村的厂房进行改造，明确约定了工程造价、工程款的拨付方式和双方责任等相关内容。合同签订后，原告发现被告盛跃公司不仅超越资质签订本协议，而且不亲自履行合同义务，交给没有任何资质的被告陈光军施工，违反了法律效力性强制规定。另外，被告陈光军在施工过程中，不完全按上述约定履行合同，造成部分工程质量不合格，原有的部分建筑设施被破坏等严重后果。因此，依法诉至人民法院，请求：1、确认《工程施工协议书》无效；2、判令二被告立即腾退并撤离施工现场；3、判令二被告连带赔偿原告经济损失698万元；4、本案诉讼费全部由二被告承担。
被告盛跃公司一审辩称：案涉的工程不是本公司承包，是原告与陈光军之间签订的工程施工合同。本公司在协议书上盖印存在重大误解，因签章是无效的，故没有申请撤销。不同意承担连带责任。
被告（反诉原告）陈光军一审辩称并反诉称：陈光军是应原告要求与原告签订的施工合同，原告明知陈光军无建筑施工资质，为了规避税费，减少成本，要求陈光军找一家有劳动资质的企业挂名再与原告签合同。订立合同时，天国家居公司未依法取得开工许可证、规划许可证等所有开工前应具备的合法手续，对该合同的无效具有重大过错，原告请求二被告赔偿损失，没有事实和法律依据。合同签订后，陈光军对案涉工程进行了改建和新建，已完成总工程量的80％以上，合同无效是天国家居公司的过错造成的，现陈光军提出反诉，请求判令反诉被告天国家居公司支付反诉原告陈光军：1、工程建设投入损失3，275，513元；2、被迫停工后的建筑设备租赁费用233，071元；3、垫付的设计费用180，000元。诉讼费用、鉴定费由反诉被告承担。
反诉被告天国家居公司一审辩称：不同意反诉原告陈光军的反诉请求。反诉被告已经支付给反诉原告工程款655，641元，同时垫付材料款307，410元，合计961，251元。反诉原告停工后，双方之间未再进行施工建设方面的合作，该部分租赁设备应由反诉原告在合作终止时立即腾出，因其未能及时腾出而产生的扩大损失，应由其自行承担。因反诉被告在反诉原告施工前已提供相关水电、建筑图纸，原告无需再另行找设计单位进行设计，该部分费用仍应由其自行承担。
一审法院审理查明：2014年3月22日，原告（反诉被告）天国家居公司作为甲方与被告（反诉原告）陈光军作为乙方签订了《工程施工协议书》，协议书约定天国家居公司将其购买大连列志文电器有限公司的位于金州区站前街道的四层框架结构的厂房改造项目交给陈光军承包施工，按原告的要求对原告公司厂房进行改造，并在协议中约定了工程造价的确定为：所有分项工程施工单价，均由乙方在施工前提出，经甲方领导签字确认后再行施工，工程量按实际发生结算（隐蔽工程由乙方绘制工程量签证单，在隐蔽工程完成前经甲方确认），最终工程总价=实际完成工程量经甲方确认的综合单价。工程款的拨付方式：1、施工协议签订后，乙方进入施工现场，甲方不拨付工程预付款；2、施工过程中，每月25日甲方根据乙方所完成的进度产值支付完成额的70%作为工程进度款等；在甲方责任中约定，甲方负责提供施工图纸和技术交底（施工图纸可以由乙方代找设计单位，由甲方承担设计费）。该合同乙方签章处有陈光军签字并加盖了被告盛跃公司合同专用章。同日，双方还签订了天国家居厂房改造项目综合单价确认表（一）。合同签订后，陈光军组织人员和建筑设备进入施工场地进行施工。2014年4月23日，陈光军与天国家居公司又签订了天国家居厂房改造合同外增加工程综合单价确认表（二）。5月15日，双方对大连天国家居用品有限公司改建3月25日
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5月15日前进度进行确认。2014年4月30日，天国家居公司支付给陈光军工程款450，000元及材料款177，610元，合计627，610元。2014年5月28日，因天国家居公司不按双方约定给付陈光军工程款，陈光军停止施工。2014年6月10日，天国家居公司要求陈光军撤出施工现场。2014年6月24日，原告（反诉被告）天国家居公司向一审法院提起诉讼，在审理过程中，陈光军提起反诉。2014年8月22日，原告（反诉被告）天国家居公司申请撤回对盛跃公司、陈光军的起诉，同意参加反诉诉讼审理，一审法院已裁定准许其撤回起诉。2014年12月，天国家居公司另案起诉陈光军要求其承担延迟竣工的违约责任和工程质量不合格产生的修复费用。
另查，大连理工大学司法鉴定中心鉴定陈光军为天国家居公司施工工程已完成部分存在质量问题。大连信诚工程造价咨询事务所有限公司对陈光军已施工工程确定鉴定造价为3，901，473元，其中双方无争议部分造价为3，386，560元，存在争议部分鉴定造价为514，913元。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案反诉原告陈光军系自然人，不具有建筑施工企业资质，陈光军与天国家居公司签订的《工程施工协议书》，虽然有盛跃公司盖章，但该公司亦未取得建筑施工企业资质，故反诉原、被告签订的《工程施工协议书》系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”反诉原告陈光军不具有建筑施工资质，天国家居公司在双方签订协议时即是明知的。其在陈光军作为实际施工人组织施工队为其改造房屋的过程中，以双方合同无效为由不给付工程款，明确表示不再履行双方签订的协议并要求陈光军撤出工地的行为，是合同无效及致使改造工程不能完工的主要原因，其负有主要过错责任。因合同无效，陈光军作为施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，天国家居公司应当折价返还。经司法鉴定，陈光军已施工双方无争议部分工程造价为3，386，560元，扣除其已经给付的627，610元，反诉被告天国家居公司应当返还2，758，950元。因反诉被告对已施工的卫生间等工程的施工有异议，该部分造价为514，913元，陈光军未提供天国家居公司在施工时对该部分工程予以确认的证据，故反诉原告主张这部分工程款不予支持。反诉被告辩称，已经向反诉原告支付的工程款及材料费合计961，251元，经查其中28，900元支票已经被银行退票，另付材料款307，410元，无据证明系其代陈光军付款，故该辩解意见不予采纳。反诉原告诉请因停工造成租赁设备的租金损失，因其未提供证据证实其停工后因反诉被告原因不能返还租赁设备，及已经发生租金损失的充分证据，该主张不予支持。关于设计费18万元，反诉原告虽提供了设计费收据，但其委托设计单位是否经过反诉被告同意，设计图纸是否交由反诉被告使用，均无据证实。且反诉原告对无效合同亦负有过错责任，故其诉请反诉被告给付设计费18万元的主张，不予支持。关于案涉工程存在的质量问题，天国家居公司已经另案起诉要求陈光军予以赔偿，本案不予审理。虽反诉原告陈光军承包的工程未完工，但反诉被告天国家居公司不主张由陈光军继续施工并修复，因陈光军已实际投入部分应予返还，且尚有劳务费用部分未予结算，为稳定社会，本案不宜中止审理，故对工程投入部分先予判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、反诉被告大连天国家居用品有限公司于判决生效后十日内返还反诉原告陈光军工程投入款2，758，950元；二、驳回反诉原告陈光军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费32，924元，鉴定费110，377.36元，由反诉被告大连天国家居用品有限公司负担139，248.96元；反诉原告陈光军负担4052.4元。
天国家居公司上诉的理由及请求是：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“2014年5月28日，因天国家居公司不按双方约定给付陈光军工程款，陈光军停工”属事实错误。陈光军停工的原因在于其施工工程质量严重不合格、未能按照合同约定履行相关义务，上诉人要求其停工检查。2.一审法院认定“另付材料款307，410元，无据证明系其（天国家居公司）代陈光军付款”属事实错误。天国家居公司在庭审中提供了案涉工程购买施工材料的发票，发票上载明的付款单位为天国家居公司，款项合计307，410元。施工协议约定承包方式为包工包料，但由于陈光军无法按照协议约定自行支付材料款，故多位材料供应商长时间蹲守天国家居公司的营业场所，导致无法正常营业。天国家居公司迫于无奈，代陈光军支付上述材料款。因天国家居公司在大连地区内仅有案涉工程一处建筑类工程，钢筋、水泥、五金等大量材料全部都是用于案涉工程，故该款项应从工程款中予以扣除。二、一审法院适用法律错误。1.停工的原因并非因为合同无效。陈光军的违约行为是导致工程不能完工的主要原因，其应负主要过错责任。其在施工期间未按照协议约定的质量、工期等完成案涉工程，亦不能对工程进行修复，导致天国家居公司无法正常使用，且不能根据施工要求继续施工、无法完成验收，故天国家居公司才要求其停止施工，责任应由陈光军负担。2.一审法院未能正确认定及适用工程造价鉴定意见书（大信司鉴所2015价鉴字第04号司法鉴定意见书）。天国家居公司提供的工程质量鉴定意见书（大工鉴字（2014）JD第GC096号鉴定意见书）列明了陈光军施工工程质量不合格的部位，该质量不合格部分不仅浪费了大量材料，而且需要再度购买材料重新修复，故不合格部分的造价不应按照合格标准进行造价鉴定，也不应计入本次鉴定的工程造价中。但一审法院未能将该部分不合格造价在已完工工程造价款中予以扣除。3.一审法院未能合并审理与本案有密切关系的另案。2014年6月24日，陈光军起诉要求天国家居公司支付工程款。2014年9月11日，天国家居公司在庭审中提起反诉，要求陈光军承担违约责任及工程质量不合格部分的修复费用，但一审法院未予受理，要求另行起诉。2014年9月，天国家居公司另行起诉陈光军［案号为（2014）金民初字第2319号，以下简称另案］。2014年10月31日，天国家居公司请求一审法院将本案与另案合并审理，但未获准许。天国家居公司认为，该两案之间具有因果关系，且基于同一事实，合并审理可查清案件事实、节约司法资源、避免诉累，根据民诉法解释第232、233条，应予合并审理。4.一审法院未准许天国家居公司提出的中止审理的申请。本案中，天国家居公司在工程质量鉴定中同时申请了工程质量不合格部位的修复方案及修复费用的鉴定，但一审法院仅委托鉴定机构对工程质量不合格部位进行了司法鉴定，并未委托司法鉴定机构对修复方案及修复费用进行鉴定，故天国家居公司还需在另案中提起。因修复方案、修复费用的鉴定结论及另案的审理结果对本案的审理有根本性的影响，故天国家居公司申请中止审理本案，但一审法院未予准许。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
陈光军二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于天国家居公司称一审判决认定“2014年5月28日，因天国家居公司不按双方约定给付陈光军工程款，陈光军停工”属事实不清一节，本院认为一审判决中的表述系陈光军自认为停止施工的原因，并未确定停止施工的确切原因，该表述并无不当。且依据双方签订的工程施工协议书第三条第2款“施工过程中，每月25日甲方根据乙方所完成的进度产值支付完成额的70%作为工程进度款”，该协议虽因实际施工人陈光军没有资质被确认无效，但从天国家居公司已给付及未给付的工程款数额来看，在当时确实未按照协议约定支付给陈光军工程进度款。故一审法院认定此节事实清楚。
关于天国家居公司主张应将其支付的材料款307，410元从工程款中扣除一节，其提供的发票上载明的付款单位虽为天国家居公司，但无法证明上述材料系实际用于案涉工程。且双方均认可案涉工程由陈光军包工包料，即案涉工程所用材料由陈光军提供，因天国家居公司提供的证据不能证明所述材料款与本案的关联性，故对该项上诉理由，不予支持。
关于天国家居公司称一审法院未将工程质量不合格造价在已完工工程造价款中予以扣除错误一节，本案系因陈光军向天国家居公司主张工程款等款项引发的纠纷，应围绕陈光军的诉讼请求予以审理。天国家居公司虽在本案中提出案涉工程存在质量问题，并就工程质量提出鉴定申请，但因其已另案起诉要求陈光军就质量问题予以赔偿，故一审法院在本案中对于质量问题未作处理，依据鉴定机构出具的工程造价鉴定书作出判决，并无不当。
关于天国家居公司称本案应与其就工程质量问题起诉陈光军的另案合并审理一节，本案的本诉系因天国家居公司起诉要求确认工程施工协议书无效、要求陈光军等腾退并赔偿损失而引发，在审理过程中，陈光军提起要求天国家居公司支付工程款等款项的反诉。因天国家居公司撤回本诉，故仅对反诉进行审理。后天国家居公司就工程质量问题另案起诉陈光军。另案与本案虽基于同一工程引发，但并非不可分割。因两个案件的诉讼请求、争议焦点、举证责任等均不同，一审法院未同意合并审理，亦无不当。
关于天国家居公司称本案应中止审理一节，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。如上所述，本案与另案并非不可分割，也不须以另案的审理结果为依据。且天国家居公司不再主张由被上诉人继续施工并进行修复，其对陈光军已实际投入部分应予返还。天国家居公司在另案中仍可就工程质量问题及相关修复方案、修复费用等进行主张。故一审法院未予中止审理本案，于法有据。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32，924元（上诉人预交），由上诉人大连天国家居用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 陈 伟
审判员 刘丽媛
二〇一六年五月二十三日
书记员 樊 迪