广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第885号
上诉人（原审原告）：谢祯家，男。
委托代理人：胡从辉，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：龚家婷，广东林德律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市常平金毅木器制品厂。经营场所：广东省东莞市常平镇漱旧工业区。
经营者：陈炳林，男。
委托代理人：肖燕，广东金阳律师事务所律师。
委托代理人：刘华美，广东金阳律师事务所律师。
上诉人谢祯家因与被上诉人东莞市常平金毅木器制品厂（以下简称金毅厂）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，谢祯家在2012年10月15日入职金毅厂，任五金部员工，双方没有签订劳动合同，谢祯家每月包月固定工资5000元。2013年6月17日，谢祯家向常平仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决金毅厂支付谢祯家：1、2012年10月15日至2013年4月11日未签订劳动合同的二倍工资差额29500元；2、2013年2月份工资5000元拖欠工资的经济补偿金1250元；3、违法解除劳动关系的赔偿金5000元。常平仲裁庭经过审理，裁决：一、限金毅厂于裁决书发生法律效力之日起两日内支付谢祯家没有签订劳动合同的二倍工资差额11205.5元；二、驳回谢祯家提出的其他仲裁请求。谢祯家对上述裁决不服，向法院提起诉讼。
谢祯家2012年10月、11月、12月及2013年1月应发工资分别是1786元、2411元、5000元、5000元。
谢祯家主张其在2013年4月12日离职，原因是被金毅厂辞退。谢祯家确认其从2013年1月31日开始放春节假期。
金毅厂主张谢祯家上班至2013年1月30日，之后没有再回来上班。金毅厂举证了一份旷工证明，拟证明谢祯家从2013年2月18日开始至今未回金毅厂报到，上面有6名金毅厂员工的签名及附有身份证复印件。金毅厂认为谢祯家是在2013年1月31日自动离职。
金毅厂2013年2月1日开始至放春节假期至2013年2月18日。
原审法院查明以上事实，有劳动仲裁裁决书、工资表、旷工证明及一审庭审笔录等附卷证实。
原审法院认为，谢祯家、金毅厂均确认双方存在劳动关系，双方形成事实劳动关系，发生的纠纷适用劳动法律、法规处理。
关于谢祯家2013年2月份工资的问题。用人单位支付劳动者报酬的前提是劳动者提供了劳动。本案中，谢祯家并未能举任何证据证明其在2013年2月份有上班。金毅厂主张谢祯家实际上班至2013年1月30日，同时金毅厂针对谢祯家的该项诉求，举证了由其6名员工出具的旷工证明，拟证明春节假期后即从2013年2月18日开始谢祯家没有再上班，虽然该证明是由金毅厂员工出具，但是金毅厂的员工作为谢祯家的同事，对于谢祯家的上班情况应当是熟知的，并且该证明由多达6名员工出具，具有可信性。因此，原审法院采信金毅厂的证据及主张，结合谢祯家确认其从2013年1月31日开始放春节假期的事实，原审法院认定谢祯家实际上班至2013年1月30日。谢祯家2013年2月份没有上班提供劳动，金毅厂自然无需支付谢祯家2013年2月份工资。
关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。谢祯家是2012年10月15日入职，法律规定赋予了用人单位和劳动者一个月的协商签订劳动合同的宽限期，在这个宽限期内用人单位是无需支付劳动者未签订劳动合同的双倍工资，因此从2012年10月15日至2012年11月14日期间，金毅厂是无需因未签订劳动合同而支付谢祯家双倍工资。从2012年11月15日开始至谢祯家实际上班最后一天2013年1月30日，因金毅厂在此期间仍然未与谢祯家签订劳动合同，则金毅厂应支付谢祯家未签订劳动合同的双倍工资。谢祯家2012年11月、12月、2013年1月份应发工资分别是2411元、5000元、5000元，由此计算可得金毅厂应当支付谢祯家未签订劳动合同的二倍工资差额为11205.50元（2411元×15天÷30天＋5000元＋5000元）。
关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。可以看出，用人单位对于其做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等行为的正当性负有举证责任，而这个负有举证责任的前提是用人单位实施了上述行为，本案中，谢祯家并没有证据证明金毅厂对谢祯家实施了解雇行为，金毅厂亦没有承认解雇了谢祯家，即谢祯家无法证明金毅厂违法解除或者终止双方劳动关系。因此，谢祯家诉求金毅厂支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，证据不足，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市常平金毅木器制品厂于判决发生法律效力之日起七日内向谢祯家支付未签订劳动合同二倍工资差额11205.50元；二、驳回谢祯家的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，谢祯家承担3元，东莞市常平金毅木器制品厂承担2元；保全费283元，谢祯家承担122元，东莞市常平金毅木器制品厂承担161元。
一审宣判后，谢祯家不服，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，导致错误判决，应予改判。一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。从2013年2月开始，金毅厂不再允许谢祯家上班，且将谢祯家的工资全部结清，后续再没发放过工资，也没通知谢祯家上班。金毅厂没有证据证明其通知谢祯家上班而谢祯家拒绝上班，且金毅厂一直没有与谢祯家签订劳动合同，金毅厂的事实行为已经解雇谢祯家。二、金毅厂一直没有与谢祯家签订劳动合同，自2013年3月17日起，视为双方已经签订无固定期限劳动合同，则金毅厂单方解除与谢祯家的劳动关系，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。上诉请求：改判金毅厂支付谢祯家违法解除劳动关系的赔偿金；本案诉讼费由金毅厂承担。
被上诉人金毅厂答辩称：一、金毅厂不存在违法解除劳动合同的行为。从2013年1月31日用人单位开始放春节假期至2月18日，谢祯家未回金毅厂上班，并旷工至今，其行为应理解为自动离职。二、一审关于谢祯家未签劳动合同的二倍工资差额问题的处理正确。三、金毅厂并未作出任何解除劳动合同的行为，提供证明金毅厂解除劳动合同的举证责任在谢祯家。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人谢祯家上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点是谢祯家诉请金毅厂支付违法解除劳动关系的赔偿金能否得到支持。
本案中，谢祯家主张被金毅厂违法解雇并没有提交相应证据予以证实，本院不予支持。而金毅厂虽然提交了其他员工的证明予以证明谢祯家无故旷工、自动离职，但由于出具证明的证明人为金毅厂员工，与金毅厂存在利害关系，且均未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”，该证明亦不足以证实谢祯家无故旷工及自动离职的事实，因此，对金毅厂的主张，本院亦不予支持。结合双方的举证及双方劳动关系已解除等事实，本案应视为双方协商一致解除劳动关系为宜，依法金毅厂应向谢祯家支付解除劳动关系的经济补偿金5000元×0.5月=2500元。因此，原审法院的处理不当，本院予以纠正。谢祯家超出部分的诉请依据不足，本院则不予支持。
综上所述，原审法院关于解除劳动关系的经济补偿问题的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4796号民事判决第一项及诉讼费负担部分决定；
二、撤销东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4796号民事判决第二项；
三、东莞市常平金毅木器制品厂于本判决发生法律效力之日起七日内向谢祯家支付解除劳动关系的经济补偿金2500元；
四、驳回谢祯家其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由谢祯家负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年六月十八日
书 记 员 李晓彬