江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1752号
上诉人（原审原告）江苏同力建设工程有限公司。
法定代表人毛周林，该公司董事长。
委托代理人毛周武。
委托代理人宗建飞，江苏兴宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘绪江，居民。
委托代理人阮伟华。
委托代理人王小强。
上诉人江苏同力建设工程有限公司（以下简称同力公司）与被上诉人刘绪江建设工程分包合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年8月7日作出（2014）淮民初字第1179号民事判决，同力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月8日、11月13日公开开庭进行审理。上诉人同力公司的委托代理人毛周武、宗建飞，被上诉人刘绪江及其委托代理人王小强、阮伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2004年10月25日，淮安市甄阳市政建设工程有限公司（以下简称甄阳公司）与淮安市淮阴区人民政府签订建设工程施工合同一份，淮安市淮阴区人民政府将沈阳路污水管道工程发包给甄阳公司施工。2005年3月，甄阳公司将该工程的部分工程分包给被告刘绪江施工，双方未签订书面分包合同，但订立了一份《安全生产责任合同书》，双方就安全生产事项进行了约定。此后，被告刘绪江即以甄阳公司名义组建项目部并组织人员完成了相应的工程，后该工程经过了竣工验收。2006年1月18日、2007年10月25日，被告刘绪江以出具借条的形式分三次从甄阳公司领取了工程款合计348310元。2014年5月8日，原告向法院起诉，要求被告给付维修款及为其垫付的税款合计136807.67元。
另查明，甄阳公司于2006年7月25日经工商行政管理部门核准变更为同力公司。被告刘绪江不具备建设施工企业资质，也不具备劳务分包资质，但长期带领工程队从原告处承接工程。
原告为证明其存在维修的事实及其维修费用，提交了淮安市淮阴区市政工程公司出具的证明一份，主要内容为沈阳路污水管道工程于2008年出现管道施工质量问题，造成绿化地面深陷，分别于2008年7月-9月，2009年3月-4月，由同力公司进行维修。原告还提交了其于2013年7月24日单方制作的工程预（结）算书一份，该预（结）算书载明的工程名称为沈阳路污水管理维修，工程总造价120629.37元。但该工程预（结）算书上没有编制人及审核人签名，也未加盖编制单位印章。被告质证意见为，对第一份证据真实性有异议，即使真实也因被告仅是提供劳务而对工程没有维修义务。对于第二份证据，系被告单方制作，故不予认可。
原告同力公司诉称，2005年3月23日，原告与被告订立一份《安全生产责任合同书》，约定原告将其中标承建的沈阳路污水管道工程部分承包给被告施工，工程价格为358000元。在被告施工过程中，被告以借款的方式于2006年1月18日两次领取工程款109560元，2007年10月25日领取工程款238750元，合计领取工程款348310元。上述款项的发票由原告向发包单位出具，为被告多垫付税款16178.3元。后因被告施工的部分工程出现质量问题，被告虽接到维修通知，但其却不履行修复义务，后由原告分别于2008年7月-9月、2009年3月-4月进行维修，两次维修原告共计垫付维修费用120629.37元，理应由作为直接施工负责的被告承担，所以，被告应向原告承担赔偿责任。现请求依法判令被告赔偿原告损失136807.67元，并承担从起诉之日起的利息（按同期银行贷款利率计算）。原告在庭审过程中将诉讼金额变更为138225.67元。
被告刘绪江辩称，本案非建设工程分包合同纠纷，而是劳务纠纷，因双方之间从未签订过工程分包合同，被告仅是通过提供劳务获得报酬；双方之间签订的安全生产责任书，不能证明原告的主张，该责任书的主要内容是对安全事故责任进行约定，被告认为该责任书也是非法、无效的，因为原告是本案诉争工程的总承包人，且具备相应资质，而被告是自然人，无任何建设工程资质；原告作为有资质的建设单位，和业主签订建设工程合同，在工程结束后有义务向发包方出具税务发票，而被告仅是提供劳务，在施工时，项目经理、技术员、测量员等施工现场管理人员全是原告方委派，所以被告无义务向原告出具税务发票，被告不应当承担原告诉称的税收款；因为被告仅是提供劳务，所以对于质量问题没有维修义务。综上，原告诉请既无事实依据，也无法律依据，请求驳回原告诉讼请求。
一审判决认为，原告同力公司将其所承建的建筑工程中的部分工程分包给不具备施工企业资质的被告刘绪江施工，双方之间分包行为系无效行为，但违法分包的发包人与承包人对工程质量仍应当承担连带责任，故被告所完成的工程如确系施工方原因引起质量问题，被告仍应负有维修或承担维修费用的义务。由于被告施工完成的工程已经经过验收并合格，本案中原告所提交的证据不足以证明后来原告对相关污水管道维修系因被告施工原因引起，也未能举证证明维修前曾通知被告进行维修。另外，原告作为有资质的施工企业，在进行维修前即应对相关费用编制预算，工程完成后及时编制结算，但根据原告举证情况，其既未在施工前编制预算，也未在施工完成后及时编制结算书，2009年即以完成的维修工作，直至2013年才出具工程预（结）算书，且该工程预（结）算书完成后也未要求被告进行确认，故根据原告现有举证，既不能证明工程出现需要维修的状况系被告施工原因造成，也不能充分证明实际维修费用，对于原告要求被告承担维修费用的主张，无法予以支持。因双方没有签订书面分包合同，对于税金的承担无明确约定，因此原告要求被告承担相应税金的主张亦无事实及法律依据，对此不予支持。本案经调解未果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回原告同力公司的诉讼请求。案件受理费3036元，减半收取1518元，由原告同力公司负担。
同力公司不服该判决，向本院提起上诉称，上诉人主张的维修费用系被上诉人刘绪江施工原因所致，一审法院未支持维修费用错误。涉案工程系被上诉人实际施工，上诉人与建设单位结算工程款时开具了全部工程款的发票，涉及到被上诉人施工的工程款税金应当由被上诉人负担，一审法院未支持税金不当。
被上诉人刘绪江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认一审法院查明的基本事实。
二审另查明，在刘绪江另案起诉同力公司民间借贷案件庭审中，刘绪江陈述，同力公司中标沈阳路污水管道工程以后（中标价为45万元），将10万元顶管工程发包给案外人施工，其余工程转包给其施工，其施工工程价款为35万元，税金系其交纳。虽然同力公司因为质量问题要求其维修，但因同力公司未支付工程款，以致其未进行维修。
二审庭审中，刘绪江提供同力公司财务软件打印的两张《其他应付明细账》，以证明同力公司因维修支付费用仅为17557元，而非同力公司所主张的120629.37元。同力公司认为，该《其他应付明细账》无公司财务印章，亦无相关人员签字，不予认可。后经本院释明，同力公司向本院提交两张《其他应付明细账》所对应的七份记账凭证，该七份凭证共涉及13笔支出合计金额为17557元，反映同力公司在2008年7月11至2009年4月30日期间，因维修争议工程支付水泥、石子、袋子、电费、胶圈、管道、挖掘机等费用，同力公司毛周武在13笔支出明细凭证上签有涉及“沈阳路污水管道维修扣刘绪江工程账”等意见。但同力公司认为，财务凭证反映的维修费用仅涉及部分成本费用，未涉及到人工、机械、材料及绿化恢复费用，其维修费用应以其提供的《工程预（结）算书》确定的120629.37元为准。根据同力公司提供的《工程预（结）算书》，其计算的费用项目包括人工费、材料费、机械费、主材设备费、管理费、利润、措施费、规费、税金等项目。
本院认为，关于刘绪江是否应当承担沈阳路管道维修费用的问题。根据查明的事实，同力公司中标沈阳路管道工程以后，将工程顶管工程交由案外人施工，其余管道工程交由刘绪江施工。根据建设方出具的证明显示，因管道工程在2008年出现质量问题造成绿化地面深陷，同力公司先后两次进行维修，结合同力公司提供的财务凭证及刘绪江在民间借贷案件中的陈述，本院确认同力公司对于管道进行维修的事实。因管道工程系刘绪江实际施工，刘绪江应对该管道质量问题承担责任，但在管道工程出现质量问题以后，刘绪江知情而以同力公司未支付工程款为由拒绝维修，同力公司为此支付的维修费用应当由刘绪江承担。因管道维修系同力公司自行组织相关人员实施，同力公司提供的《工程预（结）算书》不仅包括了人工、材料、机械费用，还包括了管理费、利润、规费、税金，其计算的金额明显过高，与实际费用不符，本院在同力公司提供七份凭证反映的实支费用基础上，结合人工成本、绿化修复、工程转包等综合因素，酌定刘绪江应当承担管道维修费用3万元，对超过该数额部分不予支持。
关于刘绪江是否应当承担工程款税金的问题。虽然双方对于工程款税金由谁承担没有书面约定，但根据刘绪江在民间借贷案件中的陈述，管道工程系其实际施工税金系其交纳，而刘绪江并未实际交纳税金，现同力公司交纳该税金后，应由刘绪江返还。根据同力公司提供的两张发票显示，其开具沈阳路污水管道工程发票金额合计34.8万元，应交纳税金17852.4元。该部分税金应当由刘绪江负责返还。
综上，因当事人在二审提供新证据，致一审判决认定事实不当，本院依法予以纠正。被上诉人刘绪江应支付上诉人同力公司管道维修费用3万元、税金17852.4元，合计47852.4元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第1179号民事判决；
二、被上诉人刘绪江于本判决生效后十五日内支付上诉人同力公司维修费用及税金47852.4元；
三、驳回上诉人同力公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费3036元，减半收取1518元，由同力公司负担1062元，由刘绪江负担456元。二审案件受理费3065元，由同力公司负担2146元，由刘绪江负担919元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王 倩
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。