山东省青岛市城阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城刑初字第731号
公诉机关青岛市城阳区人民检察院。
被告人卜庆光，系城阳区惜福镇村治安主任。2014年12月1日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。
辩护人李斌、陶兴誉，山东运策律师事务所律师。
青岛市城阳区人民检察院以青城阳检刑诉（2015）637号起诉书指控被告人卜庆光犯贩卖毒品罪，于2015年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市城阳区人民检察院指派代理检察员杨致奎出庭支持公诉，被告人卜庆光及辩护人李斌、陶兴誉到庭参加诉讼。现已审理终结。
青岛市城阳区人民检察院指控：
2014年11月30日11时许，被告人卜庆光接刘某（另案处理）的电话要以人民币4000元的价格购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）20克，卜庆光遂携带20克疑似甲基苯丙胺到青岛市城阳区洼里社区广场进行交易，后刘某带领民警赶至广场将持毒待售的卜庆光抓获，并当场从其身上起获疑似甲基苯丙胺二包，又在其位于青岛市城阳区洼里社区42号楼1单元401户租住处内起获疑似甲基苯丙胺二包，经鉴定共重30克，均检出甲基苯丙胺成分。
为证实上述指控，公诉机关在庭审过程中讯问了被告人，向法庭宣读、出示了报案记录、破案经过、证人证言、物证、书证、鉴定意见、被告人的户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人卜庆光贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人卜庆光辩称：其没有贩卖毒品的行为，其是在归还刘某毒品的过程中被抓；其到案后供述了刘某，属立功行为。
辩护人提出以下主要辩护意见：民警赵建、冯玉庆系本案行使刑事诉讼职权的公安人员，不符合见证人的资格，其出具的情况说明不符合法律规定；公安机关单方面制作的152××××2400电话号码的通话记录，无相关通讯公司证实，无证据证实152××××2400、182××××4567手机号码的归属人，故该证据的真实性无法证明；被告人没有贩卖毒品的行为，其是在归还刘某毒品的过程中被抓；被告人有坦白情节；系初犯、偶犯；本案是侦查机关特情介入侦破的案件，依法应对被告人从轻处罚。
经审理查明：
2014年11月30日11时左右，刘某在公安机关的控制下打电话给被告人卜庆光购买20克甲基苯丙胺，双方约定在城阳区洼里社区广场进行交易。在该处，经刘某现场指认，公安机关当场抓获卜庆光，从其身上查获甲基苯丙胺二包，毛重分别为10.25克、10.26克，又在其位于城阳区洼里社区42号楼1单元401户租住处内查获甲基苯丙胺二包，毛重分别为10.23克、0.45克。经鉴定，上述四包甲基苯丙胺共重30克。
上述事实，有经本庭庭审质证、采信的下列证据证实：
1、受案登记表、报案记录、抓获经过、发破案经过证实，公安机关抓获被告人的经过，并从被告人处扣押毒品的情况。
2、被告人的供述与辩解证实，民警从我身上把两包冰毒翻出来了，之后把我带到夏庄派出所，民警把两包冰毒称了称，冰毒加上塑料袋的重量，一包称重是10.25克、另一包重10.26克。当天下午民警又到我在洼里村胡某某家租的房子内搜查，又搜查出冰毒一包，称重后显示是10.23克，在枕头下面搜出一小包冰毒，当时称重有0.45克。另外，被告人辩解称，从2014年春天以来我从刘某处大约买了十多次冰毒，少的时候买1克，多的时候买5克。2014年11月25、26日中午，我当时去小刘的理发店购买冰毒，小刘说最近公安抓的挺紧的，货不好弄了，他手里还有30多克。我说你把这些一下子给我吧，30克冰毒总共要6900元。我当时身上没有钱，小刘说：“先拿着吧，等你有钱了再给我，再过几天没有钱你就把冰毒给我。”2014年11月30日上午，小刘给我打电话要他的冰毒，先给他送20克，我说好。我在洼里村村委门前小广场等刘某时，被公安抓住了。
3、证人刘某的证言及辨认笔录证实，我卖给栾某某和小仙的冰毒是从惜福镇一个中年人手里买的，我都叫他“二哥”，大约50多岁，身高约1.75米，中等身材，当地口音，具体叫什么名字、住在哪儿我都不清楚。我从2014年8月份开始从“二哥”手里购买冰毒，大约购买过三次，一次10克，其他都是5克，价格260元一克。公安机关抓获我时，我想立功。当天，我和公安商量好，我开车，夏庄派出所副所长和其他人跟随，大约8点多钟到了水库，“二哥”不在，但他的车在那里，我给“二哥”打电话，说：“二哥，我要拿20个冰，先给你4000块钱。”“二哥”说：“可以，你稍微等一下，到洼里社区来。”20个冰的意思就是20克冰毒。我们又到了洼里，“二哥”正在广场上等候，我下车和民警一起跑过去将“二哥”抓获，从他身上当场起获20多克冰毒。我用手机给“二哥”打电话说的话都让民警听见的，也是我和民警商量好的。我有两个手机号，其中一个是没有实名登记的182××××4567，当天我就是该手机号给卜庆光打的电话，第一次通话是在水库打的，主要谈购买冰毒的数量、价格及交货地点，第二次是我开车时问到哪里找他，第三次是确定我到洼里了。经辨认，“二哥”即被告人卜庆光。
4、民警赵建、冯玉庆、许双武出具的情况说明证实，2014年11月30日，夏庄派出所在办理刘某贩卖毒品案过程中，刘某供述该从一个叫“二哥”的中年男子手中购买冰毒，刘某愿意协助公安机关对其抓捕。当天上午副所长许双武带领民警冯玉庆、赵建押解刘某赶往惜福镇村抓捕“二哥”。到达后，刘某发现“二哥”不在，遂提出给“二哥”打电话以购买冰毒的名义约其见面，许双武让刘某用自己的手机给“二哥”打电话，通话使用免提，通话内容是刘某提出来要购买20克冰毒，对方说可以，让刘某准备好钱到洼里社区居委会前面的小广场交易。随后民警驾驶两辆地方牌照车分头赶往交易地点。许双武负责押解刘某辨认“二哥”，冯玉庆与赵建负责抓捕。到达交易地点后，刘某打电话给“二哥”说已经到了，对方说让他一等，过了一会看见一名中年男子出现在小广场中间位置，刘某说这就是“二哥”，该男子边打电话边张望，许双武通知冯玉庆、赵建上前抓捕。抓获后经询问该男子叫卜庆光，当场从其身上搜查出两包冰毒。
5、搜查笔录、扣押清单、称重记录及照片、毒品检验报告证实，公安机关从被告人卜庆光身上扣押白色颗粒晶体两包，毛重分别为10.25克、10.26克，从卜庆光暂住处扣押白色颗粒晶体两包，毛重分别为10.23克、0.45克。经鉴定，上述四包晶体净重30克，均检出甲基苯丙胺成分。
6、提取笔录、现场检测报告书及照片证实，被告人的尿样中检出甲基苯丙胺成分。
7、户籍证明、电话查询记录证实，被告人的身份情况。
针对庭审中控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
1、关于辩护人所提民警赵建、冯玉庆系本案行使刑事诉讼职权的公安人员，其不符合见证人的资格，其出具的情况说明不符合法律规定的辩护意见。经查，办案人员出具的情况说明属到案经过或抓获经过，是证据材料，民警赵建、冯玉庆不属于辩护人所提的见证人的范围，该辩护意见不成立。
2、关于辩护人所提公安机关单方面制作的152××××2400电话号码的通话记录，无相关通讯公司证实，无证据证实152××××2400、182××××4567手机号码的归属人，故该证据的真实性无法证明的辩护意见。经查，公诉机关提供了刘某和卜庆光通话记录的电子数据以及公安机关据此制作的案发当天二人的通话记录，经审查，侦查机关收集的上述电子数据证据，未附有笔录、清单，也没有电子数据持有人、见证人签字，故该证据在收集程序、方式不符合法律规定，该辩护意见成立，予以采纳。
3、关于被告人、辩护人所提被告人没有贩卖毒品的行为，其是在归还刘某毒品的过程中被抓的辩解、辩护意见。经查，证人刘某及现场民警冯玉庆、赵建、许双武的证言均证实，刘某与被告人卜庆光电话联系约定毒品交易的事实。公安机关当场从卜庆光身上查获毛重20.51克的毒品，也印证了双方约定的毒品交易数量。该辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。
4、关于被告人所提其到案后供述了刘某，属立功行为的辩解意见。经查，该辩解意见与事实不符，不予采纳。
5、关于辩护人所提被告人有坦白情节的辩护意见。经查，被告人到案后拒不供述其贩卖毒品的犯罪事实，该辩护意见与事实不符，不予采纳，
6、关于辩护人所提本案是侦查机关特情介入侦破的案件，依法应对被告人从轻处罚的辩护意见。经查，刘某与被告人卜庆光联系购买毒品时，卜庆光当时表示同意，并约好交易地点，被告人贩卖毒品的行为积极、主动，在特情介入前，已属持毒待售状态，故本案不存在犯意引诱或数量引诱，该辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人卜庆光违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺超过十克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人所贩卖毒品均已被公安机关查获，没有进一步流入社会，可酌情从轻处罚；其吸食毒品，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。关于辩护人所提被告人系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，本院在量刑时酌情予以考虑。
综上，考虑到被告人卜庆光的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害性、人身危险性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卜庆光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月1日起至2022年11月30日止。罚金自判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、扣押违禁品依法予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 毛晓磊
人民陪审员 王雪梅
人民陪审员 郭 潇
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 周珊珊
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。