河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第56号
上诉人（原审原告）：毕传国。
委托代理人：王辉，河南鼎德律师事务所律师。
委托代理人：刘阳，河南鼎德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西日报社。住所地：陕西省西安市碑林区环城南路东段*号。
法定代表人：雷一鸣，该单位董事长。
委托代理人：马添翼，《非常关注·报刊荟萃》杂志社工作人员。
原审被告：耿淑丽，系郑州市金水区学品书店业主。
上诉人毕传国与上诉人陕西日报社、原审被告耿淑丽侵害著作权纠纷一案，毕传国于2013年5月14日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、陕西日报社停止使用毕传国的漫画作品，停止出版、发行侵权刊物，在其刊物上刊登致歉声明；2、耿淑丽停止销售侵权刊物；3、陕西日报社、耿淑丽赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计1万元。原审法院于2013年9月13日作出（2013）郑知民初字第477号民事判决。毕传国和陕西日报社均不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理。毕传国的委托代理人王辉、刘阳，陕西日报社的委托代理人马添翼到庭参加诉讼。耿淑丽经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月30日，镇江日报网刊载了漫画作品《大手笔》，署名作者毕传国。该漫画作品内容为一身患××人在医院住院部拿到高额的药费单。
毕传国提交的总第22-23期下半月版《非常关注·报刊荟萃》合订本第21页《医药代表曝内幕：一半药费被流通环节占有》一文中，使用了毕传国的《大手笔》美术作品，但未署作者姓名。毕传国提交的2009年8月下半月刊《非常关注·报刊荟萃》第21页的内容，与涉案合订本第21页的内容一致。上述2份《非常关注·报刊荟萃》的版权页载明，该杂志的内文设计署名为棒棒糖。陕西日报社认为棒棒糖不是该社的职员，正规出版发行的杂志不允许不规范署名，因此毕传国提交的2本被控侵权杂志均不是陕西日报社发行的。
郑州市金水区学品书店经营性质为个体工商户，耿淑丽系其业主。毕传国提交盖有郑州市金水区学品书店发票专用章的发票1张，证明涉案总第22-23期下半月版《非常关注·报刊荟萃》合订本系在该书店购买，发票的印制时间为2011年11月，发票金额20元。该杂志的销售价格为10元，盖有“学品书店”的印章。其中使用的另两幅美术作品因涉嫌侵犯张成才的著作权，张成才已在另案中提起诉讼。
另查明：1、2013年7月29日，毕传国到江苏省泗阳县公证处，在公证员面前签署《委托书》，委托书载明：本案诉讼以及对王辉律师的委托行为均系毕传国的真实意思表示。江苏省泗阳县公证处对毕传国的委托行为出具（2013）宿泗证民内字经767号公证书予以确认。
2、原审法院当庭对毕传国提交的镇江日报网页打印件进行网上验证，该网页打印件具有真实性。
3、陕西日报社提交耿淑丽署名的《申明书》1份，载明：凡是陕西日报社正规出版的《非常关注·报刊荟萃》，学品书店都是严格遵守市场规则，当月期刊当月销售，未售完的期刊退换下期的新期刊；学品书店没有出售过合订本形式的《非常关注·报刊荟萃》；凡持有学品书店发票的客户，只能说明在该书店购买过书刊，并不确定何种书刊；客户买书时要求在任何图书上面或里面盖个印章以示郑州旅游纪念，学品书店都会满足要求，凡是盖有学品书店印章的图书，并不能证明属于学品书店出售的。
本案原审庭审结束后，原审法院向耿淑丽进行了询问，其陈述《申明书》上落款“耿淑丽”不是其本人签名。毕传国提交的学品书店的发票是学品书店出具的，涉案杂志上的印章与学品书店印章一致。学品书店当月期刊只在当月销售，不会销售过期书刊，不能确认被控侵权杂志是否为学品书店销售的杂志。耿淑丽曾销售过《非常关注·报刊荟萃》的合订本。
4、毕传国为本案诉讼支付律师费2500元。
5、陕西日报社提交的期刊出版许可证载明，《非常关注·报刊荟萃》的刊期为半月刊。
原审法院认为：毕传国出具的《委托书》载明，本案诉讼以及对代理人王辉律师的委托行为均系毕传国的真实意思表示。陕西日报社辩称本案诉讼不是毕传国的真实意思表示，但未提交相反证据，因此该辩称理由不能成立，该院不予采纳。
《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，镇江日报网刊载的《大手笔》美术作品署名作者为毕传国，陕西日报社并未提交相反证据，因此毕传国对《大手笔》美术作品享有著作权，该权利应受法律保护。毕传国提交的购书发票耿淑丽认可其真实性，且被控侵权杂志上盖有学品书店的印章，因此可以认定毕传国提交的总第22-23期下半月版《非常关注·报刊荟萃》合订本系从耿淑丽经营的学品书店购买。陕西日报社不认可被控侵权杂志系其出版发行的，其提交耿淑丽署名的《申明书》，耿淑丽不认可是其签名，因此该份证据该院不予采信。陕西日报社辩称2009年8月《非常关注·报刊荟萃》单行本亦不是其发行的，但未提交其发行的同期杂志，以便查证与涉案杂志单行本是否相同，因此其辩解理由因证据不足不能成立，该院不予采纳。耿淑丽认可其销售过《非常关注·报刊荟萃》的合订本，且毕传国提交的2009年8月《非常关注·报刊荟萃》单行本，能够印证其合订本相应页码内容的真实性。因此毕传国主张陕西日报社在其主办的《非常关注·报刊荟萃》杂志中使用了毕传国《大手笔》美术作品的事实，该院予以认定。陕西日报社使用该幅作品时，未署作者姓名，亦未向毕传国支付报酬，侵犯了毕传国的署名权、获得报酬权。因此毕传国请求陕西日报社停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的理由成立，该院予以支持。耿淑丽销售了涉案侵权杂志，因此毕传国请求耿淑丽停止销售下半月版总第22-23期《非常关注·报刊荟萃》理由成立，该院予以支持。《非常关注·报刊荟萃》杂志系在全国公开发行的合法出版物，耿淑丽销售的涉案刊物有合法来源，因此其不应当承担赔偿损失的责任。毕传国请求耿淑丽赔偿损失的理由不能成立，该院不予支持。
关于赔偿经济损失的数额。《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。毕传国支付的2500元律师费，该院在合理范围内予以酌情考虑。其为购买侵权杂志支付的10元费用属于为制止侵权行为支付的合理费用，但因该杂志为3个案件的证据，该院在合理范围内予以支持。该院参考涉案作品的性质、毕传国为制止侵权行为支付的合理费用、陕西日报社侵权行为的性质、主观过错、《非常关注·报刊荟萃》刊物的发行范围，将赔偿数额酌定为800元。
综上，原审法院依照《著作权法》第十条第一款第（二）项、第二款、第四十七条第（七）项、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陕西日报社于判决生效之日起立即停止使用毕传国的《大手笔》美术作品，停止出版、发行含有该美术作品的《非常关注·报刊荟萃》；二、陕西日报社于判决生效之日起三十日内在其主办的《非常关注·报刊荟萃》杂志上刊登致歉声明，公开向毕传国赔礼道歉，内容需经该院审定。若逾期不履行，该院将在相关媒体上公布本判决内容，费用由陕西日报社负担；三、耿淑丽于判决生效之日起立即停止销售总第22-23期下半月版《非常关注·报刊荟萃》；四、陕西日报社于判决生效之日起十日内赔偿毕传国经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计800元；五、驳回毕传国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由毕传国负担20元，陕西日报社负担30元。
陕西日报社上诉称：一、原审判决认定事实不清。现有的网络信息证据不足以证明毕传国确系涉案作品的作者。相反，毕传国侵犯了陕西日报社的权利。原审对耿淑丽的表述断章取义。二、原审判决适用法律错误。依《著作权法》的规定，《非常关注·报刊荟萃》作为报刊有权转载，且本杂志公布有稿费查询方式，故不构成侵权。三、涉案被控侵权刊物合订本不是陕西日报社出版，且学品书店出具的定额发票并非必然购买该刊物，因而毕传国起诉超出诉讼时效。四、原审法院应当受理陕西日报社对毕传国的反诉。陕西日报社请求撤销原审判决，驳回毕传国的诉求，一、二审诉讼费用由毕传国负担。
毕传国上诉称：原审判决赔偿金额太低，不能起到著作权保护的作用。请求支持其原审诉求，并由陕西日报社负担全部诉讼费用。
耿淑丽未进行陈述。
根据各方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：陕西日报社是否构成对毕传国作品的侵权及责任如何承担。
二审庭审中，毕传国提交北京市第一中级人民法院2014年3月17日签发的（2014）一中民终字第1814号民事裁定，该裁定认为马添翼仅向该院提交了与其他单位的聘用协议，未向法院提交与陕西日报社存在劳动关系的相关证明材料，对其代理人身份不予认可，案件按陕西日报社撤回上诉处理。毕传国在本案中提交该裁定拟证明马添翼不具有代理人的资格。马添翼的质证意见是其手续合法真实，陕西日报社对上述裁定准备上诉。陕西日报社提交三组证据：一、其他案件中被控侵权刊物《非常关注·报刊荟萃》杂志封面及内页照片共10张。拟证明虽然杂志内页盖有“郑州学品书店”的图章，但是杂志封面盖有“内蒙古××职业学院”的图章，书脊上贴有图书馆图书分类的标贴，故这些刊物是从内蒙古××职业学院借阅的刊物，并非郑州学品书店所售。二、与前述证据对应的原审法院7份民事裁定，各原告均主动撤回起诉，拟证明学品书店定额购书发票与被控侵权刊物没有关联性。三、郑州学品书店的声明，拟证明涉案刊物并非其销售。毕传国对前述三组证据的真实性均没有异议，但对其拟证明目的有异议。
庭后，毕传国提交其于2005年3月11日在人民网公开使用涉案作品的网页打印件，经当庭核实后，陕西日报社认可该打印件与实际网页内容一致。马添翼提交《经典阅读·芳草》杂志2012年第12期和《非常关注·报刊荟萃》杂志2014年第4期，后者显示马添翼系该杂志市场部主任，拟证明马添翼具有合法的代理人身份。毕传国对马添翼提交《非常关注·报刊荟萃》等杂志未提出质证意见。
本院对上述证据的审查意见为：一、毕传国未提交证据证明北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第1814号民事裁定已经生效。二、陕西日报社提交的证据前两组与本案不具有关联性。第三组证据与原审中《申明书》内容基本一致。因此，以上证据不作为认定事实的根据。庭后马添翼提交的《非常关注·报刊荟萃》杂志显示其为当事人的工作人员，其代理人身份符合法律规定。毕传国提交其于2005年3月11日在人民网公开使用涉案作品的网页打印件，可以作为认定事实的依据。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、毕传国于2005年3月11日曾在人民网公开发表涉案作品，且署有毕传国的名字。二、陕西日报社原审中提出反诉的理由是其“不存在侵权，对方构成恶意诉讼，给其造成损失”。原审法院当庭口头告知其不构成反诉，而是不侵权之诉，不予审理。
本院认为：关于陕西日报社是否对毕传国涉案作品构成侵权的问题。第一，涉案作品的权利归属问题。虽然毕传国在原审程序中提交的涉案作品在镇江日报网刊载的日期是2010年11月30日，晚于《非常关注·报刊荟萃》2009年8月下半月刊使用日期，但是镇江日报网有毕传国的署名，而《非常关注·报刊荟萃》没有任何作者署名，并且毕传国在二审中又举证有其于2005年3月11日在人民网公开发表涉案作品的证据，因此涉案作品的作者应当是毕传国，其享有相应的著作权。陕西日报社认为毕传国侵犯了其权利的主张缺乏事实根据，本院不予支持。第二，关于原审判决对耿淑丽的表述是否存在断章取义的问题。陕西日报社主张原审判决漏写了耿淑丽所表述的“《申明书》是我店开的，上面盖的公章也是我店的，《申明书》的内容是真实的。”经查，原审法院在对耿淑丽的询问笔录中并无陕西日报社所主张的上述内容。第三，关于陕西日报社主张其“作为报刊依法有权转载，且杂志公布有稿费查询方式故不构成侵权”理由是否成立的问题。《著作权法》（2001修正）第三十二条第二款规定，作品在报刊刊登后，“除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”，故这种转载也不是没有任何约束的。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。本案中，陕西日报社使用涉案作品时没有署作者毕传国姓名，亦未注明出处。另外，《非常关注·报刊荟萃》作为一个刊物，对作者权利应当表现出比普通社会公众更多的尊重，尤其是作者的获得报酬权。《非常关注·报刊荟萃》应在使用作品时即尽可能地主动与作者联系付酬事宜。现有证据不能证明《非常关注·报刊荟萃》尽到了上述义务，实际上亦未向毕传国支付报酬，故构成侵权。
关于陕西日报社如何承担责任，即原审判决酌定的赔偿数额是否过低的问题。原审法院参考涉案作品的性质、毕传国为制止侵权行为支付的合理费用、陕西日报社侵权行为的性质、主观过错、《非常关注·报刊荟萃》刊物的发行范围，将赔偿数额酌定为800元符合《著作权法》第四十九条的规定。
关于毕传国起诉是否超出诉讼时效的问题。首先，陕西日报社不承认《非常关注·报刊荟萃》合订本系其出版，但是陕西日报社没有举证其与合订本对应的期刊。因此，无论该合订本是否系他人盗版所印，不影响认定陕西日报社出版过与合订本内容相一致的期刊。其次，本案毕传国举证的购书发票印制时间为2011年11月，对于该发票耿淑丽认可其真实性，被控侵权杂志上盖有学品书店的印章，而陕西日报社也不能证明毕传国起诉超出诉讼时效，故陕西日报社该项上诉理由不能成立。
另，原审法院是否应当受理陕西日报社对毕传国的反诉问题。因为毕传国和陕西日报社诉争的是同一幅漫画作品，在毕传国已起诉陕西日报社侵权的情况下，陕西日报社又主张原审法院应当一并审理其不构成侵权缺乏法律依据。
综上，陕西日报社、毕传国的上诉理由均不能成立，上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陕西日报社和毕传国各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 王 磊
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年六月六日
书 记 员 郭发振