广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2087号
上诉人（原审被告）：广东中仪联信自动化设备制造有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-18012。
法定代表人：钟情秀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：易伏祥，广东玉成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐荣成，广东玉成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：合普动力股份有限公司，住所地：广东省肇庆高新技术产业开发区迎宾大道26-1号。
法定代表人：李显平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆东华，该公司员工。
委托诉讼代理人：林晶晶，广东端庆律师事务所律师。
原审被告：孙永林，男，汉族，1975年2月5日出生，住广东省珠海市。
委托诉讼代理人：易伏祥，广东玉成律师事务所律师。
上诉人广东中仪联信自动化设备制造有限公司（以下简称中仪公司）因与被上诉人合普动力股份有限公司（以下简称合普公司）、原审被告孙永林买卖合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初1064号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中仪公司提出上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判。事实与理由：1、在一审中，双方都希望在一审法院主持下调解处理本案纠纷，中仪公司直至一审庭审时，都没有针对合普公司提出的诉讼请求以及其违约事实等进行反驳及举证，也没有对合普公司提交的证据进行质证。庭审时双方仍在协商处理本案纠纷。合普公司代理人表示其回去后就中仪公司提出的和解方案向其负责人汇报请示，再给予答复。一审法院未待合普公司答复便匆匆判决，致使中仪公司在一审中的答辩、反诉、举证、质证、辩论等诉讼权利均未能得以行使。一审法院未能保障中仪公司的诉讼权利，程序违法，本案应当发回重审。2、双方签订的3份《设备买卖合同》，实际上是定作承揽合同。合同标的都是根据合普公司提供的设计图纸和技术参数以及个性化要求而定制的特种产品。以中仪公司于2016年6月27日签订的合同为例：在该份合同第三条中，合普公司对于机器设备的材质、性能等有着特殊要求，即机器设备的材质、性能以双方签订的技术协议为准。而在合同其他都有相类似的约定和要求。可见，合普公司不仅对于案涉机器设备的性能作出明确具体设定，而且案涉机器设备的所有设计图纸、技术参数等都是由合普公司提供并确认。而中仪公司于2016年6月27日和28日与合普公司签订的另外两份合同，也与前述合同有着相同或相似的约定。此外，合普公司在2016年8月至2016年9月期间，曾经派出多名工程技术人员到中仪公司工厂驻点。监督和指导中仪公司的生产进程。其中合普公司的工程师苏柱德就在中仪公司工厂驻点近两个月。综上，本案3份《设备买卖合同》的法律特征与《中华人民共和国合同法》第十五章所列条款即承揽合同的法律特征完全吻合，故本案中3份《设备买卖合同》实际上是机器设备定作承揽合同。合普公司是该承揽合同的定作方，中仪公司则是该承揽合同的承揽方。一审法院将本案的承揽合同纠纷认定为买卖合同纠纷，既属于对本案基础事实认定不清，又属于适用法律不当，请二审法院依法纠正。中仪公司承揽的机器设备虽没有按照合同约定时间交付给合普公司，并非中仪公司的承揽能力不足或怠于履行承揽合同义务所致，而是由于合普公司迟延支付承揽预付款且拖延提供设计方案、设计图纸、电机样机等一系列行为所致。由于合普公司怠于履行承揽合同之配合与协助义务，不仅致使中仪公司交付承揽物的时间被延后，还致使中仪公司因承揽工期延长而多付几十万元工人工资以及不能承接其他单位订单等而遭受重大经济损失。合普公司定制的其他案涉机器设备半成品，现在仍堆积在中仪公司厂区内，这部分财产该如何处理，经济损失该由谁承担。鉴于合普公司存在违约在先事实和怠于履行承揽合同之配合与协助义务，才导致中仪公司未能按期交付承揽物，故中仪公司迟延交付承揽物的责任不仅应由合普公司承担，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，合普公司还应当向中仪公司承担违约责任并赔偿经济损失。3、2016年12月16日，中仪公司向合普公司交付了双绑机等承揽机器设备9台（套），价值874950元。鉴于合普公司仅预付30%的人工与材料费即820492元，而中仪公司却己经向合普公司交付价值874590元的承揽物，已交付的承揽物金额超过合普公司的预付金额。因此，一审判决显失公平，依法应予以纠正。综上所述，一审判决程序违法，事实与法律关系认定不清，适用法律不当，请二审法院将本案发回重审，或依法查明本案相关事实后直接改判。
合普公司答辩：一审法院适用法律正确、程序合法，认定法律关系清楚，所作判决正确，请求二审法院驳回中仪公司的上诉请求，维持原判。
孙永林答辩：对中仪公司的上诉没有意见，其在上诉期间向一审法院申请撤回上诉。
合普公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1、确认合普公司与中仪公司以及孙永林签订的买卖合同以及协议书于2017年5月5日正式解除；2、中仪公司返还预付款820492元给合普公司；3、中仪公司支付违约金820492元给合普公司；4、孙永林对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；庭审中，合普公司更正诉求4为判令孙永林对上述第2、3项请求承担连带清偿责任;5、本案诉讼费由中仪公司、孙永林承担。
中仪公司、孙永林承认合普公司在本案中所主张事实，但提出现因资金周转困难，暂无力退还预付款给合普公司，另希望合普公司不主张违约金。
一审法院认为，合普公司与中仪公司自愿签订《设备买卖合同》，约定合普公司向中仪公司购买嵌线机设备及生产线，合同是双方真实意思表示，内容不违反有关法律规定，双方成立买卖合同关系。依法成立的合同，对双方均有约束力。合同签订后，合普公司依约支付了预付款，但中仪公司并未在合同约定的期限内向合普公司交付约定的设备、生产线，经催促后，中仪公司仍未在补充约定的期限内交付货物，据此，合普公司书面通知中仪公司解除合同，事实清楚，证据充分。中仪公司逾期未履行合同交货义务，其行为构成违约，依法应承担违约责任。合普公司于2017年5月5日向中仪公司发出《通知函》，通知中仪公司解除双方签订的合同及协议，中仪公司接到上述通知后未表示异议。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条的规定，合普公司与中仪公司之间签订的《设备买卖合同》及《协议书》于2017年5月6日解除。合普公司请求确认与中仪公司签订的《设备买卖合同》（20160623001、20160623002、20160701001）以及协议书已解除的依据充分，理由成立，该院予以支持，但解除时间应为2017年5月6日，即解除通知到达中仪公司之日。双方之间的合同已解除，中仪公司依法应将合普公司已支付的预付款820492.5元退还给合普公司。依照法律规定，合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，合普公司有权请求中仪公司赔偿损失。双方在2017年2月24日签订的《协议书》第三条约定“乙方自本协议第二点约定的期限，逾期超过七天的视为根本违约，需将甲方所支付的820492.5元退还给甲方，并赔偿原合同约定的总价款的30%，以及甲方为实现权利而支付的合理费用包括但不限于诉讼费、律师费、担保费、财产保全费、调查费、差旅费等”，上述约定不违反法律规定。双方签订的《设备买卖合同》的总价款为2734975元，30%即为820492.5元。中仪公司未能按期交付设备，造成合普公司的损失，依约应向合普公司支付违约金820492.5元作赔偿损失。合普公司请求中仪公司返还预付款820492元及支付违约金820492元的证据充分，理由成立，数额也在范围之内，该院予以支持。孙永林是中仪公司的主要管理人员，其在《协议书》中自愿约定为中仪公司的连带责任担保人，并明确约定了保证期间和担保范围，与合普公司成立担保合同关系。对中仪公司应返还合普公司预付款及支付违约金，孙永林依约应承担担保责任。合普公司请求孙永林对中仪公司返还预付款及支付违约金承担连带清偿责任的理据充分，理由成立，该院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、确认合普公司与中仪公司于2016年6月27日、2016年6月28日签订的三份《设备买卖合同》及2017年2月24日签订的《协议书》于2017年5月6日解除；二、中仪公司须于该判决生效之日起十日内向合普公司返还预付款820492元；三、中仪公司须于该判决生效之日起十日内向合普公司支付违约金820492元；四、孙永林对中仪公司按上述第二、第三判项支付款项承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9784元,由中仪公司及孙永林共同负担。
二审中，合普公司、孙永林没有提交新证据；中仪公司提交如下证据：1、中国银行国内支付业务收款回单，拟证明合普公司向中仪公司支付第一笔预付款时间是2016年7月13日，第二笔预付款时间是2016年8月10日，进而证明合普公司在预付款支付时间、支付数额上存在严重违约行为且合普公司违约在先，导致中仪公司因无法购买材料而耽误承揽物的交付日期。2、技术协议，拟证明双方就定作承揽案涉机器设备的技术标准订立了技术协议，有关案涉机器设备的技术指标、参数都是根据合普公司的要求而设定。进而证明案涉《设备买卖合同》中的机器设备并非买卖关系，而是定作承揽关系。3、案涉机器设备制造图纸，拟证明案涉机器设备的设计方案、设计图纸、技术要求均来自于合普公司，再次印证了案涉机器设备并非买卖关系而是定作承揽关系。在合同签订21天后即2016年7月18日，合普公司才将机器设备的设计图纸提供给中仪公司，进而证明合普公司未积极履行承揽合同之协助与配合义务，由此导致承揽物交付时间延长的责任在于合普公司。4、电机样机邮寄单，拟证明中仪公司直至2016年10月13日才收到合普公司邮寄过来的电机样机。再次证明合普公司没有积极履行承揽合同之协助与配合义务，导致承揽物交付时间延长，故该责任在于合普公司。5、住宿费收款收据，拟证明合普公司在2016年8月至10月期间，曾委派多名工程技术人员在中仪公司驻厂，监督和控制中仪公司的生产进程。其中合普公司委派的工程师苏柱德就在中仪公司厂区附近的“一家亲”旅店住宿长达42天。案涉机器设备不是买卖关系，而是定作承揽关系且承揽物的生产进程、技术要求等均受合普公司监督和控制。6、送货单，拟证明中仪公司在2016年12月16日向合普公司交付了双绑机等承揽机器设备一批，价值874950元。该批承揽物已由合普公司使用，但合普公司未向中仪公司支付合同价款。7、案涉机器铭牌模具照片，拟证明案涉机器设备的铭牌标注为合普公司，再次证明案涉机器设备是承揽关系而非买卖关系。8、案涉机器设备半成品照片，拟证明由于合普公司的违约行为，导致案涉其他机器设备的半成品仍堆放在中仪公司的厂区内未作处理。
经质证，合普公司认为该8项证据均是一审期间已经存在的，并不属于新证据，中仪公司在一审庭审期间放弃其举证权利，在二审期间不同意质证，也不认可中仪公司提交的证据，即使质证，则意见如下：1、银行流水回单对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该回单只是证明合普公司向中仪公司支付预付款的时间，而双方涉案最主要的设备买卖合同并未约定付款具体时间，因此并不存在中仪公司所说合普公司存在严重违约行为，是中仪公司违约在先。2、对技术协议的关联性及证明内容有异议，根据双方签订的买卖合同，本案的标的物是特种物，合同约定该标的物特有的特征，中仪公司按照合同的约定并出具技术协议，并由中仪公司将该技术协议提供给合普公司参考，合同第四条第一款第四点的约定。因此，该技术协议是由中仪公司制作并提交给合普公司参考，并不是中仪公司所说根据合普公司的要求而设定的，从而认为本案是定作承揽关系。3、设备图纸的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容有异议。2016年7月13日向中仪公司支付第一笔预付款，并在支付预付款后，在2016年7月18日根据中仪公司提交的技术协议制造出图纸，在支付货款后，由中仪公司出具技术协议，合普公司根据中仪公司的技术协议设定图纸，并不符合中仪公司所说的设计方案、图纸、要求均来自于合普公司，对此不予认可。另外，中仪公司所说由于合普公司在2016年7月18日将图纸提供给中仪公司，导致标的物交付时间延长，不认可。4、邮寄单的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容有异议，是中仪公司先生产设备，合普公司再发送电机样机，中仪公司再做设备，合普公司的电机样机只是中仪公司制造涉案标的物的测试，看是否符合合普公司的标准。5、住宿费收款收据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容有异议，该收据证实并不是中仪公司所说的合普公司派驻人员在其工程上进行监督和控制，而是在合同约定70天后，中仪公司无法提交涉案机器，双方在协商过程中，合普公司派人员去看进展如何，并不是受合普公司监督和控制。6、对送货单的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容有异议，2016年12月16日中仪公司确实是交付了一批设备，但该设备只是半成品，无法投入使用，合普公司在一审已经提交图片证明，与双方签订合同的标的物不符，而且价值也不是84万元，且中仪公司送来的设备只是在合普公司堆积，无法使用。7、铭牌照片的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，涉案标的物是合普公司生产所需的生产线，在财务上是作为固定资产的，对中仪公司所提出的证明内容不予认可。8、机器设备半成品照片，对三性均不认可，该设备是否是涉案标的物无法证实，合普公司不存在违约行为，对该证据不予认可。孙永林表示同意中仪公司提交证据的证明内容。
本院查明事实如下：合普公司与中仪公司于2016年6月23日、2016年6月28日分别签订3份《设备买卖合同》，约定合普公司向中仪公司购买一套210嵌线机及模具（北汽）设备、EVM自动嵌线生产线、LVAC自动嵌线生产线，中仪公司须在合同签订后70天内交货，并在7天内将设备安装调试合格投入正常使用。合同总价款为2734975元，合同签订后，合普公司支付了30%预付款即820492.5元给中仪公司。中仪公司在合同约定交付生产线的期限届满后，无法交付合同约定的设备。2016年12月16日，中仪公司向合普公司交付了双绑机1台、整形机1台、立式绕机1台、嵌线扩糟一体机1台、流水线5条，其他设备经合普公司多次催促，中仪公司仍无法履行合同义务。双方于2017年2月24日签订协议书，约定中仪公司须在2017年4月30日交付部分设备，孙永林自愿作为连带责任担保人在协议书上签字确认。但中仪公司没有依约交付设备，合普公司于2017年5月5日正式发函给中仪公司，通知其解除合同、协议并应承担违约责任。
另查明，一审庭审中，中仪公司、孙永林发表了答辩意见，并表示对合普公司提供的证据均无异议，认为都是真实的；最后陈述了辩论意见。二审中，合普公司认为2016年12月16日中仪公司送过来的设备只是一部分，根本无法使用，需要配套才能使用。中仪公司认为如果收到货物是不能使用的话，应该当场提出来，但合普公司一直都没有提出异议，按照法律规定应该是视为合格。双方均表示同意解除设备买卖合同。
本院认为，合普公司与中仪公司自愿签订《设备买卖合同》，约定合普公司向中仪公司购买嵌线机设备及生产线，合同内容是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。合同签订后，合普公司依约支付了预付款，中仪公司交付了部分设备给合普公司，并未在合同约定期限内向合普公司交付约定的其他设备、生产线，经催促后，中仪公司仍未在补充约定期限内交付设备。合普公司于2017年5月5日向中仪公司发出《通知函》，通知中仪公司解除双方签订的合同及协议，中仪公司接到上述通知后未表示异议。二审中双方均表示同意解除设备买卖合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条的规定，双方之间签订的《设备买卖合同》及《协议书》应予解除。中仪公司依该《设备买卖合同》约定取得的预付款820492.5元应退还给合普公司，合普公司依该《设备买卖合同》约定取得的设备应退还给中仪公司，一审法院对此没有作出处理，本院予以增判。
中仪公司逾期没有交付全部设备，未履行合同约定交货义务，其行为构成违约，依法应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，双方在2017年2月24日签订的《协议书》第三条约定中仪公司逾期超过七天没有交付设备视为根本违约，需将820492.5元退还给合普公司，并赔偿原合同约定的总价款的30%，该约定合法有效。双方签订的《设备买卖合同》总价款为2734975元，30%即为820492.5元，中仪公司依约应向合普公司支付违约金820492.5元。中仪公司上诉认为合普公司构成违约并承担合同违约责任的证据不充分，本院不予采纳。
合普公司与中仪公司签订《设备买卖合同》，约定合普公司向中仪公司购买嵌线机设备及生产线，由合普公司支付货款给中仪公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，双方形成买卖合同关系。中仪公司上诉主张双方存在加工承揽合同关系的法律依据不足，本院不予采纳。一审庭审中，中仪公司、孙永林发表了答辩意见，并对合普公司提供的证据予以质证，认为都是真实的，并陈述了辩论意见。一审法院已依法保障中仪公司的诉讼权利，审理程序合法。中仪公司上诉认为一审法院违反法定程序的依据不充分，本院不予采纳。
综上所述，中仪公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持并增判合普公司返还所取得的设备给中仪公司。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持四会市人民法院（2017）粤1284民初1064号民事判决；
二、合普动力股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还双绑机1台、整形机1台、立式绕机1台、嵌线扩糟一体机1台、流水线5条给广东中仪联信自动化设备制造有限公司。
本案二审受理费19569元，由上诉人广东中仪联信自动化设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 喜 跃
审 判 员 唐 强
代理审判员 欧阳平平
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 邵 丽 虹