上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终254号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)回伟，男，1969年3月22日出生，汉族，住上海市徐汇区。
辩护人黄志坤，北京颐合中鸿(上海)律师事务所律师。
原审被告单位上海江盐国际贸易有限责任公司，住所地上海市浦东新区。
原审被告人丁江杰，男，1977年4月7日出生，汉族，住上海市静安区。
原审被告人石强，男，1985年11月12日出生，汉族，户籍所在地安徽省宣城市。
原审被告人邹之宇，男，1983年11月3日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市，暂住上海市静安区。
原审被告人何肖波，男，1990年6月14日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。
原审被告人许珏伟，男，1980年2月8日出生，汉族，户籍所在地上海市普陀区。
原审被告人蒋庆蓉，女，1979年1月6日出生，汉族，户籍所在地上海市普陀区，暂住上海市宝山区。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告单位江盐公司、被告人回伟、丁江杰、石强、邹之宇、何肖波、许珏伟、蒋庆蓉犯非法经营罪一案，于2017年1月23日作出(2016)沪0106刑初971号刑事判决。原审被告人回伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员曹某某出庭履行职务。上诉人回伟及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院根据江盐公司、庆利公司营业执照、税务登记证，《协议条款》，证人黄某某、杨某、回某某等人的证言笔录，收款凭证、转账凭证等书证，司法会计鉴定意见，以及各名原审被告人的供述笔录等证据认定：
被告单位江盐公司成立于1998年，主要从事按市外经贸委核准的自营进出口业务，化工原料及产品(除危险品)、建材、金属材料的销售等，该公司并未取得食盐批发许可证。被告人回伟系江盐公司总经理，全面负责江盐公司的经营管理。被告人丁江杰系江盐公司副总经理，主要负责工业盐的销售及公司采购、后勤等事务。被告人石强、邹之宇、何肖波、许珏伟、蒋庆蓉均系江盐公司员工。
庆利公司成立于2015年8月，其营业执照上的经营范围包括“食用盐的批发(限自贸区内)”，同时载明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，但庆利公司并未申领过食盐批发许可证。
庆利公司成立后，实际由被告人回伟控制，公司账册、公章均存放于江盐公司，账目亦由担任江盐公司出纳、财务的被告人许珏伟、蒋庆蓉负责记录。2015年10月15日，江盐公司与马来西亚庆利有限公司订立《协议条款》一份，约定江盐公司在自贸区内经营的食盐必须通过庆利公司；庆利公司的账务由江盐公司代为管理；净利润江盐公司与马来西亚庆利有限公司按照6：4分红。
2015年11月起，被告人回伟明知庆利公司无食盐批发许可证，仍以庆利公司名义从晶昊公司、富达公司分批购入500余吨食盐，再指使江盐公司员工或由自己加价予以销售，其中被告人丁江杰负责食盐的采购、仓储及相关后勤事务；被告人石强、何肖波、邹之宇等人在上海市场进行销售；被告人许珏伟、蒋庆蓉负责财务记账。其间，相关客户因向未取得食盐批发许可证的企业购入食盐，自2016年1月起陆续受到上海市盐务管理局的行政处罚，但被告人回伟仍坚持要求下属员工继续进行食盐销售。截至案发，江盐公司在上海市场的食盐非法经营数量为200余吨，其中石强经手的数额为60余吨，邹之宇经手的数额为50余吨，何肖波经手的数额为20余吨；此外，2016年4月，由被告人回伟经手，江盐公司还以庆利公司名义向黑龙江宾县盐业公司非法销售食盐200吨。
2016年5月6日，上海市盐务管理局工作人员会同上海市公安局静安分局治安支队民警分别至江盐公司位于上海市呼兰路XXX弄XXX号的仓库和以庆利公司名义租赁的上海市凌杨路XXX号的仓库进行检查，共计查获食盐74.72吨。同日，被告人回伟、丁江杰、邹之宇、何肖波被公安人员抓获归案。同年6月1日，被告人石强被抓获归案。到案后，被告人丁江杰、石强、邹之宇、何肖波均如实供述了犯罪事实。2016年9月22日，被告人许珏伟、蒋庆蓉主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
上海市静安区人民法院认为，被告单位江盐公司违反国家有关盐业管理的行政法规，在没有食盐批发许可证的情况下，非法经营食盐，其行为已构成非法经营罪；被告人回伟作为直接负责的主管人员，被告人丁江杰、石强、邹之宇、何肖波、许珏伟、蒋庆蓉作为其他直接责任人员，均应以非法经营罪追究各自的刑事责任；其中，被告人回伟、丁江杰、许珏伟、蒋庆蓉情节特别严重，被告人石强、邹之宇、何肖波情节严重。在共同犯罪中，被告人回伟起主要作用，是主犯；被告人丁江杰、石强、邹之宇、何肖波、许珏伟、蒋庆蓉起次要作用，是从犯，依法应当对被告人丁江杰、许珏伟、蒋庆蓉减轻处罚，对被告人石强、邹之宇、何肖波从轻处罚。被告人许珏伟、蒋庆蓉自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；被告人丁江杰、石强、邹之宇、何肖波到案后如实供述犯罪事实，依法亦可以从轻处罚。被告人丁江杰、石强、邹之宇、何肖波、许珏伟系初犯，无犯罪前科，并退出了各自的违法所得；被告人蒋庆蓉系初犯，无犯罪前科，均可酌情从轻处罚。根据被告人丁江杰、石强、邹之宇、何肖波、许珏伟、蒋庆蓉的犯罪事实、情节和认罪悔罪态度等，均可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第三十条，第三十一条，第二百三十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条和第六十四条之规定，分别以非法经营罪，判处被告单位上海江盐国际贸易有限责任公司罚金人民币六十万元；判处被告人回伟有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人丁江杰有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人石强有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人邹之宇有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人何肖波拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人许珏伟拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人蒋庆蓉拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元；责令退赔违法所得，连同退赔的违法所得一并予以没收；缴获的非法经营的食盐予以没收。
上诉人回伟提出：(1)根据国家发改委2014年第10号令，废止之前发布的《食盐专营许可证管理办法》，此后，上海市没有发布过新的食盐管理办法，其认为在自贸区内设立的企业可以从事食盐销售，其行为不构成非法经营罪；(2)庆利公司购入的食用盐约467吨，原判认定销售数额有误；(3)即使其行为构成非法经营罪，原判量刑过重，要求从轻处罚。
辩护人提出：(1)原判认定犯罪主体错误。庆利公司与江盐公司是两家依法在中国(上海)自由贸易试验区成立的外资和内资企业，并取得营业执照；庆利公司委托江盐公司对外销售食盐，由此产生的责任应当由庆利公司承担，不能由江盐公司承担。(2)原判认定犯罪数额错误。庆利公司销售给正规经营食盐的宾县盐业公司200吨食盐、在自贸区内销售的食盐以及在仓库内被查获的74吨食盐不能计入犯罪数额。(3)原判错误理解国家相关文件，适用法律错误。因此，认定回伟构成非法经营罪依据不足，即使构成犯罪，量刑过重。
庭审中，检察员当庭出示、宣读了上海市盐务管理局出具的《关于食盐专营管理制度的说明函》及公安机关出具的《工作情况》，证明经营食盐批发业务必须依法申请领取食盐批发许可证；上海市盐务局为登记备案部门。上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人回伟、原审被告单位江盐公司、原审被告人丁江杰、石强、邹之宇、何肖波、许珏伟、蒋庆蓉犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回回伟上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
针对争议焦点问题评判如下：
1、关于对食盐专营管理的理解。上诉人回伟及辩护人认为，国家发改委2014年第10号令废止《食盐专营许可证管理办法》后，其所在公司不需申领许可证即可经营食盐。检察机关认为，国家发改委2014年第10号令虽然废止了《食盐专营许可证管理办法》，但并不是废止国家对食盐批发实行批发许可证制度，我国《盐业管理条例》、《食盐专营办法》是国家现行行政法规，均规定对食盐批发实行许可证制度，《上海市盐业管理若干规定》也规定了该许可证制度，应当遵照执行。
经查，1996年，国务院制定的《食盐专营办法》第十条规定，国家对食盐批发实行批发许可证制度；经营食盐批发业务，必须依法申请领取食盐批发许可，未取得食盐批发许可证的，不得经营食盐批发业务。2006年国家发改委制定的《食盐专营许可证管理办法》第十四条也规定了“国家对食盐批发实行批发许可证制度”。2010年，《上海市盐业管理若干规定》也有上述相同规定，并规定上海市盐务管理局是政府依据《食盐专营办法》授权的盐业主管机构，负责管理本市行政区域内的食盐专营工作。2014年4月，国家发改委2014年第10号令决定废止《食盐专营许可证管理办法》。2016年5月，国务院印发的《盐业体制改革方案》中明确“坚持食盐批发专营制度”。据此，本院认为：(1)国家发改委2014年4月12日决定废止的是食盐专营许可证的管理办法，并非废止食盐批发许可制度，国家制定的《食盐专营办法》和上海市制定的《盐业管理若干规定》仍然有效，对食盐批发许可证制度均有明确规定，正在进行的盐业体制改革也明确坚持食盐批发专营制度。(2)根据《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)的通知》(国办发[2015]23号)中“自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)说明”第四条规定，《自贸试验区负面清单》之外的领域，在自贸区内按照内外资一致原则实施管理，食盐批发未被纳入负面清单。虽然国务院《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》(国发[2014]38号)允许外商以独资形式在自贸区内从事盐的批发，但并未对食盐放开管理，食盐批发经营必须遵守现行法规、规章，实行行政许可管理，应当申请取得行政许可证后才能经营。(3)庆利公司营业执照登载经营范围虽有“食用盐批发(限自贸区内)”，但未取得食盐批发许可证，无权批发食盐。江盐公司营业执照登记住所为浦东商城路，亦无权批发食盐。
2、关于犯罪主体。辩护人认为本案应由庆利公司承担法律责任。经查，2015年10月15日，江盐公司(甲方)与马来西亚庆利有限公司(乙方)签订一份《协议条款》，其中约定：乙方销售至中国大陆华东、华北、东北地区的盐必须通过庆利公司，甲方在中国自贸区经营食盐必须通过庆利公司；庆利公司的账务由江盐公司代为管理；除去运输费用、成本费用等必要的费用和税前利润的10%作为销售员工的奖金，之后的净利润江盐公司与庆利公司按照6：4的比例进行分红。江盐公司多名涉案人员均证明，江盐公司以庆利公司名义销售食盐。因此，现有证据能够认定江盐公司以庆利公司名义销售食盐，并从中获取利益，原判认定江盐公司实施非法经营行为并无不当。
3、关于犯罪数额。最高人民检察院、公安部于2010年5月印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，非法经营食盐数量在二十吨以上”应予追诉。据此，经营行为应当包括生产、订购、运输、储存及销售等一系列环节；追诉标准为非法经营食盐20吨。现有证据能够证明，庆利公司购入食盐共计500余吨，在华东、东北地区销售400余吨，库存70余吨，均应当计入犯罪数额。
综上，本院认为，上诉人回伟、原审被告单位江盐公司、原审被告人丁江杰、石强、邹之宇、何肖波、许珏伟、蒋庆蓉犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审理程序合法。回伟、丁江杰、许珏伟、蒋庆蓉情节特别严重，石强、邹之宇、何肖波情节严重。在共同犯罪中，回伟起主要作用，是主犯；丁江杰、石强、邹之宇、何肖波、许珏伟、蒋庆蓉起次要作用，是从犯，依法应当对丁江杰、许珏伟、蒋庆蓉减轻处罚，对石强、邹之宇、何肖波从轻处罚。许珏伟、蒋庆蓉自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；丁江杰、石强、邹之宇、何肖波到案后如实供述犯罪事实，依法亦可以从轻处罚。丁江杰、石强、邹之宇、何肖波、许珏伟系初犯，无犯罪前科，并退出了各自的违法所得；蒋庆蓉系初犯，无犯罪前科，均可酌情从轻处罚。原判定罪、量刑均无不当。故对上诉人回伟辩解及辩护人意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何仁利
审判员 沈 燕
审判员 章丽斌
二〇一七年三月二十三日
书记员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。