准格尔旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0622民初35号
原告张五和,男,汉族,1955年8月6日出生,农民,现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。公民身份号码×××
委托代理人张丽清（系原告张五和女儿），女，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托代理人何伟东，信泽园律师事务所律师
被告张占元，男，汉族，1956年2月2日出生，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，公民身份号码×××
委托代理人张占胜，内蒙古达拉特旗树林召镇法律服务所法律工作者。
原告张五和诉被告张占元相邻关系纠纷一案，本院于2015年6月2日作出（2014）准民初字第3091号民事判决书，被告张占元提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2015）鄂民终字第875号民事裁定书，裁定撤销（2014）准民初字第3091号民事判决书，发回重审。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成由审判员李满达、代理审判员张丽峰、人民陪审员安鹏飞组成合议庭审理本案,于2016年2月24日公开开庭进行了审理。原告张五和及其委托代理人何伟东、张丽清，被告张占元委托代理人张占胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张五和诉称，位于点岱沟潘家圪楞社井沟109国道路北，原被告的土地相邻。2009年，被告强行破坏交界占用原告承包土地一亩多，被告占用原告土地建房、以商业为主获得高额盈利。2010年和2011年，在同村村民的见证下双方对土地的四至进行了确认；另外，经过村委会调解村委会调查处理，再次确认了交界；之后，村委会书记陪同镇政府下乡干部到现场调查核实，最终确认土地为原告使用并签字。2013年，准格尔旗镇政府出具土地纠纷处理文件，文件内容明确土地归原告所有。被告全然不顾处理结果强行占用土地。被告侵权行为严重侵害了原告的合法权益。故请求：1、被告拆除违法建筑，返还土地使用权；2、赔偿侵权期间土地使用权收益20000元（依照实际受益计算）2009年至2014年，合计100000元；3、被告张占元承担本案诉讼费及其他费用。
原告张五和出示证明两份、薛镇发[2013]119号文件、薛镇发[2013]42号文件、2015鄂民终字第00929号判决书、2015准刑初字第467号判决书，拟证明其主张。
被告张占元辩称，薛家湾镇政府于2013年7月3日作出了内容不同的且并非行政行为的处理意见。因薛家湾镇政府没有给被告行政复议救济的权利，不得已被告向准格尔旗人民政府上访，准格尔旗人民政府于2015年1月15日作出准政函[2015]4号《答复意见》，答复该纠纷应通过司法途径解决。被告针对薛家湾镇政府作出的《处理意见》于2015年6月29日向准格尔旗人民法院提起行政诉讼，请求依法确认《处理意见》并非行政行为并撤销该意见。准格尔旗人民法院于2015年7月13日作出（2015）准立行初字第6号行政裁定书，确认被告所述行为属于复议前置案件。被告提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院与2015年8月24日作出了[2015]鄂立终字第156号行政裁决书，驳回上诉，维持原裁定。2015年11月17日，被告向准格尔旗人民政府递交了《行政复议申请书》，至今准格尔旗人民政府未作出复议意见，本案应中止审理。
原告主张权利的证据证明力不足，原告主张权利的唯一证据是薛家湾镇政府作出的《处理意见》，该处理意见并非行政行为，不能作为定案依据，理由如下：1、行政行为文头应当为决定并非意见；2、行政行为应该有明确的申请人和被申请人；3、决定应该有查明的事实及证据及采信理由的证据，而意见没有，只是政府凭空臆断；4、决定依法作出，意见于法无据；5、决定应当给当事人行政救助权利，即复议权，意见没有；综上，原告权利主张的证据并非行政行为，并非法定证据，即不具备其客观性、合法性、关联性，甚至形式要件也不具备，不能作为定案的依据。
被告出示证明两份、准政函（2015）4号文件、《关于薛家湾镇张占元信访事项的答复意见》、（2015）准立行初字第6号《行政裁决书》、（2015）鄂立终字第156号《行政裁定书》、行政复议申请书、薛政发[2013]119号文件一份，拟证明其抗辩意见。
经审理查明，原告张五和与被告张占元系内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇点岱沟村潘家圪楞社村民。原告张五和与被告张占元经营的土地相邻。双方因土地界限问题发生纠纷。2013年7月3日，薛家湾镇政府作出文号为薛政发[2013]119号处理意见：张五和与张占元土地北起锹窟（0519596,4407891），南至寒管头子（0519592,4407860），南北直线为交界，交界以东为张占元所有，交界以西为张五和所有。张占元所建房屋最西处盖有砖混结构平房一间（长宽均3米左右），占地面积大约9平方米，且该房屋越过北起锹窟（0519596,4407891），南至寒管头子（0519592,4407860），南北交界线。
2015年7月6日，被告张占元向准格尔旗人民法院起诉，请求法院确认薛家湾镇人民政府作出的薛政发[2013]119号文件并非行政行为（确权决定），并撤销该文件（关于确权部分的内容）。准格尔旗人民法院于2015年7月13日作出（2015）准立行初字第6号行政裁定书，确认薛家湾镇人民政府作出的薛政发[2013]119号文件是土地确权决定书，属于具体行政行为，被告张占元应当先申请行政复议，并依此驳回被告张占元的起诉。被告张占元上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院于2015年8月24日作出[2015]鄂立终字第156号行政裁定书，裁定驳回上诉维持原判。
以上事实有原告、被告出示的证据及双方当事人陈述予以证实。
本院认为，本案中，原告张五和与被告张占元之间的土地使用权争议由薛家湾镇政府给出了薛政发[2013]119号处理意见。薛政发[2013]119号处理决定中确定原告张五和与被告张占元土地北起锹窟（0519596,4407891），南至寒管头子（0519592,4407860），南北直线为交界，交界以东为张占元所有，交界以西为张五和所有。被告张占元认可其挨着原房屋建设的砖混结构房屋超出该交界，被告张占元行为侵害了原告张五和的土地承包经营权，被告张占元应当立即停止侵害原告张五和合法经营使用的位于点岱沟村潘家圪楞社井沟109国道路北，北起锹窟（0519596,4407891），南至寒管头子（0519592,4407860），南北直线为交界，交界以西的土地，并排除妨害，将土地返还原告张五和经营。被告张占元虽当庭辩称其依法提起行政复议程序，但其未出示证据证明政府已经依法受理行政复议，截至判决作出之日薛政发[2013]119号处理意见未被依法撤销；同时根据（2015）准立行初字第6号行政裁定书中认定薛政发[2013]119号处理意见是具体行政行为，综上，对被告张占元的抗辩意见本院不予采纳。
对原告张五和提起赔偿侵权期间土地使用权收益20000元（依照实际受益计算）2009年至2014年，合计100000元，本院认为，本案在审理过程中被告虽认可建设部分建筑物建设于薛政发[2013]119号处理意见确认的交界以西，但是，原告出示的证据无法证明其土地承包经营权自2009年取得的事实、原告承包经营土地的范围及被告所建房屋侵犯原告承包经营土地的范围，因此对原告提起的损害赔偿请求，本院不予支持。对原告张五和提起的损害鉴定申请，本院认为，该鉴定申请未在举证期间届满前提出，本院依法不予准许鉴定。
综上，原告张五和的诉讼请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下：
一、被告张占元于本判决生效之日立即拆除其建设的位于点岱沟村潘家圪楞社井沟109国道北，北起锹窟（0519596,4407891），南至寒管头子（0519592,4407860），南北直线为交界，交界以西的（原告张五和承包土地内的）建筑物及附属物，将原告张五和承包经营土地返还原告张五和经营使用；
二、驳回原告张五和其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元（原告已预交2300元），由原告张五和负担2200元，被告张占元负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 员 李满达
代理审判员 张丽峰
人民陪审员 安鹏飞
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 师 洁