江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6221号
上诉人（原审被告）：南京溧水久丰金银花专业合作社，住所地南京市溧水区和凤镇沙塘庵村。
法定代表人：刘锡江，该合作社负责人。
委托诉讼代理人：李峰，江苏全衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京金湖建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区东屏镇金湖路92号。
法定代表人：易明胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱春玲，南京金湖建筑安装工程有限公司法务。
委托诉讼代理人：陈宝娟，南京金湖建筑安装工程有限公司会计。
原审第三人：赵春福，男，1966年3月27日生，汉族。
上诉人南京溧水久丰金银花专业合作社（以下简称久丰合作社）因与被上诉人南京金湖建筑安装工程有限公司（以下简称金湖公司）、原审第三人赵春福建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。久丰合作社的法定代表人刘锡江及其委托诉讼代理人李峰、金湖公司的委托诉讼代理人朱春玲、陈宝娟、原审第三人赵春福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
久丰合作社上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审认定事实存在如下错误：1、认定“2014年10月，双方签订了《建设工程施工合同》一份”是错误的。实际情况是：该合同是上诉人为了申报项目资金，在2015年10月和赵春福签订的，被上诉人是作为被挂靠人签章的。2、认定“协议签订后，金湖公司按约履行了施工义务”也是不符合实际的。因为：第一、涉案工程的合同是工程结束后签订的，工程施工前由上诉人和赵春福签订了《溧水区和凤镇金银花基地农业综合开发项目工程承包协议》，按照该协议由赵春福实际进行的施工；第二，涉案工程的施工项目不能按照宁信工审[2015]第L183号报告书确定的内容全部认定是赵春福或被上诉人施工的，因为他们只是施工了212万的工程量，其他如蓄水池、田间道路路面对于被上诉人方来说只是做了修补或铺面。3、认定“合同价款是3152200元……，审定金额为2942700元”也不符合实际。工程实际的价款应当是212万元，在此上诉人提供和赵春福在2014年10月签订的《溧水区和凤镇金银花基地农业综合开发项目工程承包协议》。协议明确：工程承包合同价：212万元整（本价格一次性包死不调整）。综上所述，请二审法院依法查明事实并改判，维护上诉人的合法权益。
金湖公司辩称，被上诉人与上诉人之间签订的《建设工程施工合同》是事实，涉案工程是由被上诉人承包。而赵春福也是被上诉人的员工，双方签有劳动合同，被上诉人每月为赵春福发放工资，与被上诉人之间有劳动关系存在，而不是上诉人所说挂靠在被上诉人名下。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
赵春福述称，我方同意金湖公司的答辩意见。
金湖公司向一审法院起诉请求：请求判令久丰合作社支付工程款3152200元，并承担从2015年11月2日起至实际付清日止按银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：金湖公司为支持其诉称理由，向一审法院提交如下证据：1、建设工程施工合同1份，证明双方的合作关系、工程价款及付款时间等。2、结算书1份、签证单6份及发票1张，证明工程经结算为3152200元，金湖公司已开具了发票。3、项目区级验收结论表、项目竣工承诺书、项目市级验收结论各1份，证明案涉工程已经相关部门验收合格，证据是从溧水区农业局复印而来。4、预算拨款凭证、2014年项目第三批拨付资金及账号各1份，证明久丰合作社已收到区验收合格财政补贴227万元、收到市验收合格财政补贴558100元。5、南京中信工程造价有限公司工程造价咨询报告书1份，证明久丰合作社就金湖公司承建的工程已经进行了审计，工程结算为2942700元。6、劳动合同书1份、赵春福的活期账户明细查询1份、生活费发放表若干，证明赵春福从2011年至今均系金湖公司的职员，案涉工程是金湖公司派赵春福现场负责。
久丰合作社对金湖公司提交的证据的质证意见为，对证据1，《建设工程施工合同》的签订时间，合同上没有明确；因合同没有骑缝章，故对于第一页、第二页、第三页内容的真实性不予认可，对于第四页的公章真实性没有异议，但该公章是从久丰合作社原负责人俞伟的手上流出去盖的，现在的负责人并不知情；对于第三部分的专用条款，关于工程款进度支付第二十六条不属于专用条款，也没有双方的签章确认，该合同条款内容对久丰合作社没有约束力；即便合同是真实的也是无效的，从资金来源看是财政资金并且涉及的合同价款是315万余元，该工程应当经过招投标来确定施工单位，但没有经过招投标，故建设工程施工合同也应当被确认为无效；实际上案涉工程项目是由赵春福组织人员实际施工的，金湖公司根本没有参与该工程的施工和管理。对证据2，久丰合作社并未收到所谓的结算书，且久丰合作社也不认可该结算书下的决算明细表中的各项内容；案涉工程未经过各方审核，故久丰合作社要求进行实地勘察审计；对于工程量签证单，对其真实性不予认可，因该签证单上没有久丰合作社方现场代表的签字或签章；久丰合作社对案涉工程没有聘请监理单位，久丰合作社认为监理单位与金湖公司共同造假，妨碍司法诉讼；对于发票的真实性没有异议，但这是金湖公司为了获得项目资金虚开多开的工程款发票。对证据3，对于项目竣工承诺书的真实性没有异议，但不能证明案涉工程是由金湖公司承建；对于项目区级验收结论表、项目市级验收结论的真实性不予认可，金湖公司未提交原件，不能证明案涉工程与金湖公司存在关联性。对证据4，真实性无异议，但与金湖公司无关，久丰合作社已经在收到补贴款之后立即将其中的175万元作为工程款支付给了赵春福。对证据5，不予认可，该审核所依据的材料均是虚假的，是为了骗取国家的专项资金，且报告上第六条也清楚的载明本工程未进行招投标，久丰合作社的审核根据施工合同以及招投标价等进行审核，只对送审的结算进行审核，对程序的合法性、资料的真实性等均与久丰合作社无关，即该工程造价咨询报告书只进行了形式的审核没有进行实质上的审核，没有对审核所依据的材料的真实性进行认定。对证据6，劳动合同是伪造的，因为金湖公司提供的劳动合同复印件是对劳动合同原件的复印，经过核对金湖公司提供的复印件上的赵春福的基本信息以及工资的每月3500元及劳动合同期限笔迹均不是复印的，而是直接填上去的；对于银行流水单只有在2015年9月25日以后才记载了是工资，在之前并没有任何工资记载；对于生活费发放表虽然加盖了金湖公司的公章，但仍然是复印件，如果赵春福确实是在金湖公司的工地上干活，这也为后续赵春福找到金湖公司要求金湖公司配合提供相关资料提供了方便。
金湖公司对久丰合作社提交的证据的真实性没有异议，同意在本案中将赵春福已收到的175万元予以扣减。
一审法院的认证意见为，对双方认可对方真实性的证据，本院亦予以认定，并作为证据采信。对金湖公司提交的证据1，因久丰合作社认可公章的真实性，结合金湖公司提交的发票、工程造价咨询报告书等，对该证据的真实性，一审法院予以确认。对证据2,结算书没有久丰合作社的签章，对该证据的证明力不予认可。对证据3，金湖公司虽提交的是复印件，但结合久丰合作社对其中项目竣工承诺书及已收到财政补贴的认可，对该证据的真实性，一审法院予以确认。对证据5，该工程造价咨询报告书系久丰合作社委托，现久丰合作社否认其真实性、合法性，但没有证据予以证明，故对该证据的三性，予以确认。对证据6，金湖公司提交了劳动合同书和工资发放情况表，对金湖公司的证明目的，一审法院予以确认。
一审审理中，久丰合作社向一审法院提交鉴定申请，拟对案涉工程造价进行评估鉴定。因案涉工程已由久丰合作社委托了评估机构进行了评估，故对久丰合作社的鉴定申请，不予准许。
2014年10月，作为发包人的久丰合作社（甲方）与作为承包人的金湖公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，其中约定：工程名称，溧水区和凤镇金银花基地农业综合开发项目；工程地点，溧水区和凤镇沙塘庵行政村；工程内容，根据省级丘陵山区农学综合开发项目，溧水区和凤镇金银花基地项目初步设计内容施工（绿化苗木和变压器除外，由甲方提供，其余全部由乙方施工完成）；合同工期，开工日期为2014年10月20日（以工程师开工令为准），竣工日期为2015年8月31日（按实际开工日计算），合同工期总日历天数310天；合同价款为3152200元；工程款（进度款）支付方式和时间，待溧水区工程验收合格财政补贴到账当日支付80%，待南京市验收合格财政补贴到账当日支付20%，所有工程款必须汇入金湖公司指定账户内，否则由此造成的一切经济损失及问题全部由甲方承担，由乙方无关。双方还对其他权利义务作了约定。协议签订后，金湖公司按约履行了施工义务。
2015年10月12日，久丰合作社委托南京中信工程造价有限公司对案涉工程造价进行了审核，审定金额为2942700元。
2015年10月20日，案涉工程（总投资500万元，其中财政投资300万元，自筹资金200万元）经南京市溧水区财政局、南京市溧水区农业资源开发局验收；2016年1月26日，经南京市农业资源开发局、南京市财政局农业发展基金管理办公司验收。
一审另查明，2015年11月2日、2016年1月25日，久丰合作社分别获得两级政府拨款227万元、558100元。
2015年10月20日，金湖公司向久丰合作社开具了金额为3152200元发票一张。
2015年11月5日、11月6日，久丰合作社分别向案涉工程的现场负责人赵春福汇款150万元、25万元，合计175万元。
一审法院认为,《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定，使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目。本案中，久丰合作社开发的南京市溧水区和凤镇金银花基地建设项目工程使用了区、市级财政资金，属于必须进行招标的项目，但未进行招标，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。但因案涉工程已经竣工验收合格，故合同无效并不免除久丰合作社参照合同约定支付工程价款的义务。对于久丰合作社辩称的案涉工程与金湖公司无关的理由，因合同是双方之间签订，且工程已经竣工验收，无论赵春福是否是实际施工人，金湖公司均有权向久丰合作社主张权利。对工程价款，因久丰合作社已委托第三方进行了审核，故一审法院以该审核结论为准，即2942700元，扣除久丰合作社已支付的175万元，久丰合作社还应向金湖公司支付工程款1192700元。
关于金湖公司主张的逾期付款利息，参照双方在《建设工程施工合同》中对工程款（进度款）支付方式和时间的约定，结合久丰合作社获取两级财政补贴的时间，2015年11月2日，久丰合作社应向金湖公司付款2354160元（2942700元×80%），2016年1月25日应付款588540元（2942700元×20%），但久丰合作社仅于2015年11月5日付款150万元，2015年11月6日付款25万元，故久丰合作社应向金湖公司支付利息如下（均按银行同期同类贷款利率计算）：1、以150万元为本金，从2015年11月2日起计算至2015年11月4日，利息为362元；2、以25万元为本金，从2015年11月2日起计算至2015年11月5日，利息为90元；3、以604160元为本金，从2015年11月2日起计算至实际付清日止；4、以588540元为本金，从2016年1月25日起计算至实际付清日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决:一、南京溧水久丰金银花专业合作社于判决生效之日起十五日内向南京金湖建筑安装工程有限公司支付工程款1192700元，并承担按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（1、以150万元为本金，从2015年11月2日起计算至2015年11月4日，利息为362元；2、以25万元为本金，从2015年11月2日起计算至2015年11月5日，利息为90元；3、以604160元为本金，从2015年11月2日起计算至实际付清日止；4、以588540元为本金，从2016年1月25日起计算至实际付清日止）。二、驳回南京金湖建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32018元，财产保全费5000元，合计37018元，由南京金湖建筑安装工程有限公司负担23012元，由南京溧水久丰金银花专业合作社负担14006元。
本院二审期间，上诉人提交一份2014年9月其与赵春福签订的《溧水区和凤镇金银花基地农业综合开发项目工程承包协议》，欲证明工程的实际施工方为赵春福，工程的包死价是212万元，工程的付款方式是溧水区工程验收合格财政补贴到账当日支付80%，待南京市验收合格财政补贴到账当日付20%（无息）。被上诉人对该证据的关联性、合法性、真实性均有异议，认为协议书上没有被上诉人的盖章，只有一个金湖公司资料专用章，该工程与涉案工程无关。赵春福对该证据的真实性予以认可，合同是赵春福签字的，但没有实际履行，因个人没有资质，后来是被上诉人来做的。
二审中上诉人申请孙冬明、孙小鹏出庭作证，孙冬明、孙小鹏到庭陈述：涉案工程中的渠道、道路、水塘等设施，施工前就存在的，是由被上诉人、赵春福把原来砂石路铺成水泥路，把原水塘挖深挖大了、新的水道也是由赵春福他们做的。上诉人对证人证言的真实性认可，并认为赵春福进入久丰合作社基地进行施工之前，是具有蓄水池、渠道以及砂石路的。决算汇总表上出现的渠道、水泥路、砂石路和蓄水池中的工程量并不是全部由赵春福施工完成的，而是在施工之前就有这些工程，赵春福做的工程量不能按照决算汇总表上的工程量确定。金湖公司、赵春福对证人证言真实性认可，并认为涉案工程都是由自己做的。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，应招标而未进行招标订立的合同无效，故金湖公司与久丰合作社签订的《建设工程施工合同》，违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同。现涉案工程已由被上诉人施工完毕，并经验收投入使用，故被上诉人金湖公司要求上诉人久丰合作社参照合同约定支持工程款，有事实与法律依据。因涉案工程已由上诉人委托南京中信工程造价有限公司进行审计并出具《工程造价咨询报告书》，经审定金额为2942700元，被上诉人予以认可并开具了相应金额的发票，故在久丰合作社无充分证据推翻该咨询报告的情况下，一审法院认定南京中信工程造价有限公司审定的工程造价作为确定久丰合作社工程款的依据，并无不当，本院予以支持。本案中与久丰合作社签订施工合同的相对人是金湖公司，赵春福与金湖公司具有劳动关系，是涉案工程项目经理，其领取工程款的行为系履行职务行为，并且赵春福亦认可涉案工程是由被上诉人施工的，同时上诉人亦未提供充分证据证明赵春福系涉案工程施工人，故上诉人认为赵春福系实际施工人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人久丰合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32018元，由上诉人南京溧水久丰金银花专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂甫
审判员 付双
审判员 吴勇
二〇一六年十月十八日
书记员 王慧