杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下商初字第1566号
原告：翁小辉。
委托代理人：陈款、姚祎颖。
被告：朱元宙。
被告：刘芳。
原告翁小辉为与被告朱元宙、刘芳民间借贷纠纷一案，于2014年6月17日向本院起诉，本院于同日进行诉前登记，立案号为（2014）杭下立预字第1447号。本院于2014年7月10日受理本案后，依法由代理审判员詹琳玲独任审判，于2014年7月16日公开开庭进行了审理。庭审中被告刘芳申请进行笔迹鉴定，本院经审查予以准许，并对外委托进行司法鉴定。后又于2014年10月16日公开开庭进行了审理。原告翁小辉、被告刘芳两次均到庭参加诉讼，原告的委托代理人姚祎颖第一次到庭参加诉讼，原告的委托代理人陈款第二次到庭参加诉讼。被告朱元宙经本院合法传唤，两次均无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告翁小辉起诉称：原告于2013年6月4日与二被告签订《借款合同》，约定原告出借给两被告人民币730000元，借款期限自2013年6月4日至2013年9月3日止，借款利息为1.7%每月，原告按合同约定将借款出借给被告，被告提供了其位于莫干山路xxx号x单元xxx室房屋进行抵押担保，并办理了抵押登记，后两被告分二次归还了本金130000元，利息自2014年4月一直未归还，原告经多次催讨无果，特诉之法院，请求判令：1.两被告立即归还借款本金600000元；2.两被告支付借款利息36000元（按月息2分，自2014年5月5日至2014年7月4日），后期利息按同期贷款利率的四倍至两被告归还之日止；3.两被告承担律师费损失7300元；4.上述费用从两被告所有的位于莫干山路xxx号x单元xxx室房屋拍卖、变卖、折价款中优先受偿；5.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告翁小辉变更第二项诉讼请求为：两被告支付借款利息和违约金36000元（按月息2分，自2014年5月5日至2014年7月4日），后期利息和违约金按同期贷款利率的四倍至两被告归还之日止。
为证明其事实主张，原告翁小辉向本院提交如下证据：
1.《借款合同》1份，欲证明原告出借给两被告人民币730000元及对借款利率及违约约定的事实。
2.《公证书》1份，欲证明两被告公证委托滕某办理借款及办理房屋抵押的事实。
3.转账凭证1份，欲证明原告将借款转账给被告朱元宙的事实。
4.收条1份，欲证明被告承认收到上述借款的事实。
5.他项权证1份，欲证明两被告提供其位于莫干山路xxx号x单元xxx室房屋作为抵押担保并已办理抵押登记的事实。
6.律师费发票1份，欲证明两被告应承担律师费损失7300元的事实。
7.电汇凭证1份，欲证明原告已实际支付上述律师费用的事实。
被告刘芳答辩称：1.原告提交的房屋抵押合同是虚假的，要求撤销该合同，拿回其房产证。因为公证书上的“刘芳”不是其本人所签，所以公证书是虚假的，而基于该公证书做的房屋抵押也是无效的。另庭前其已申请进行笔迹鉴定，对于鉴定费用，若鉴定出来不是其写的，肯定应由原告承担。2.因为房屋抵押是无效的，当然也不存在房屋拍卖的问题。3.借款是应该还的，但因为抵押合同是虚假的，所以不同意按合同约定的利率计算，认为利息应该按银行的利率计算。4.原告在签订合同的时候，应尽到审查的义务，应审查上面的签字是否系本人所签。而且公证书一旦经笔迹鉴定是虚假的，那整份公证书均系虚假的，即便上面朱元宙的签字是真的，也不影响整份公证书是虚假的，基于虚假的公证书签订的贷款合同也是虚假的，谁在贷款合同上签字谁承担责任。5.经过相关部门的鉴定，公证书上其名字是伪造的，即这份公证书是假的，所以基于该公证书做的房屋抵押也是无效的。而借款合同上“朱元宙、刘芳”的签字都是腾某代签的，所以要求法院追加腾某为被告。6.收条上朱元宙的签字，是原告违规操作的，当时让朱元宙签字的时候，钱根本没有打。这个钱根本没有实际落于朱元宙手上。
为证明其事实主张，被告刘芳向本院提交如下证据：
1.《司法鉴定意见书》1份，欲证明公证书上“刘芳”的签字是伪造的，即该公证书是假的同时以该公证书所做的房屋抵押也是无效的，要求撤销抵押。
2.鉴定费用的发票，欲证明被告刘芳因鉴定所支付的费用。
被告朱元宙未作答辩，亦未向本院提交证据。
经庭审质证，本院对上述证据作如下认证：
（一）关于原告翁小辉提交的证据。被告刘芳对证据1，认为借款合同上的签字都是滕某一个人签的，当时刘芳肯定不在场。朱元宙也肯定没有在场，如果朱元宙在场的话，怎么会让滕某签呢。对证据2，认为公证书上“刘芳”不是其本人所签，其也没有去过湘湖公证处，要求对此做笔迹鉴定。对证据3，没有意见。对证据4，认为收条上也都是滕某一个人签的，当时刘芳肯定不在场。朱元宙也肯定没有在场，如果朱元宙在场的话，怎么会让滕某签呢。对证据5，认为其没有办过这个他项权证，开庭时第一次看到。对证据6、7的三性均没有意见。被告朱元宙未到庭应诉，系自动放弃质证的权利。经审查，本院认为，原告翁小辉提交的证据1、2、4署名处均有“朱元宙”、“刘芳”字样，被告朱元宙未到庭提出抗辩，故本院对该三份证据涉及被告朱元宙的内容均予以确认，涉及被告刘芳的部分均在后文一并予以阐述；证据5系由杭州市住房保障和房产管理局填发，本院对其真实性予以确认；证据3、6、7均真实合法，且与本案具有关联性，本院均予以确认。
（二）关于被告刘芳提交的证据。原告翁小辉对证据1的三性无异议，但对被告的证明对象有异议，认为该证据仅能证明刘芳的签字是假的，而朱元宙的签字是真实的，所以朱元宙要承担相应的法律责任，且刘芳系朱元宙的合法配偶，对夫妻关系存续期间的共同债务理应承担共同还款责任。对证据2的三性无异议，但对证明对象有异议，认为虚假资料是由朱元宙引起的，因此鉴定费用应由朱元宙承担。这份委托书是经过依法公证的，原告有理由相信经公证过的委托书的法律效力，所以原告在本案没有任何的过错，经鉴定，也只能证明是朱元宙故意欺骗，所以应由朱元宙承担相应的鉴定费用。被告朱元宙未到庭应诉，系自动放弃质证的权利。经审查，本院认为，被告刘芳提交的证据1、2均真实合法，且与本案具有关联性，本院均予以确认。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定事实如下：
2013年5月31日，浙江省杭州市湘湖公证处对委托人处署名为朱元宙、刘芳的《委托书》出具《公证书》1份，载明：兹证明朱元宙、刘芳于2013年5月31日来到我处，在本公证员的面前，在前面的《委托书》上签名，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。朱元宙、刘芳的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。上述经公证的《委托书》载明：委托人朱元宙、刘芳系夫妻关系，现就位于莫干山路xxx号x单元xxx室（建筑面积60.61平方米，房屋所有权证：杭房权证拱改字第××号）房屋的抵押贷款事宜，委托滕某为代理人，并以委托人的名义，全权处理以下事宜：一、代为办理归还银行按揭款项、领取他项权证、抵押登记注销等相关手续；二、抵押登记注销后，委托受托人滕某代为办理下列事项：1.代为签署与上述房地产抵押贷款相关的借款合同、抵押合同和其他合同、协议等文本。2.代为前往相关部门办理上述房地产的抵押登记手续，办理身份验证、申办和领取他项权证、缴纳相关费用……4.代为办理与上述抵押贷款相关的其它事项。凡受托人在上述委托权限内代理委托人就上述委托事项所实施的法律行为及所造成的法律后果，委托人均予以承认。委托期限：一年，自即日起至2014年5月30日止。
同年6月4日，案外人滕某代理被告朱元宙、刘芳作为借款方（乙方）与原告翁小辉作为出借方（甲方）、案外人杭州xxxx管理有限公司作为见证方（丙方）签订《借款合同》1份，载明：乙方向甲方借款限额为730000元；借款期限为3个月，自2013年6月4日至2013年9月3日，乙方应在借款期限届满之日立即归还上述借款；借款利率为每月固定利率1.7%，自借款起始日起，乙方应于每个自然月4日之前向甲方支付利息，剩余期间不满一个月的，在借款期限届满之日支付；若乙方逾期还款的（不论全部还是部分逾期），逾期还款期间的利息按照未还借款的总额和银行同期贷款利率的四倍计算至实际还款之日止；在本合同签订之日，上述借款已由甲方一次性支付给乙方，乙方应同时出具《借款收条》给甲方，同时乙方应向丙方支付履约保证金12410元，若乙方足额归还甲方本金及利息，丙方于乙方债务履行完毕之日起2个工作日内将保证金全额返还给乙方；自乙方发生违约行为之日起，甲方有权随时主张本合同约定的借款期限即提前届满，要求乙方立即归还借款本金、利息及相关费用，包括甲方为实现债权而支出的费用，如诉讼费、差旅费、律师费等，有权要求乙方每天按照应还款项的5‰支付违约金；乙方承诺2013年8月4日前先期归还本金100000元，若逾期未还，保证金12410元将作为违约金一次性支付给甲方，借款到期如乙方不能归还本金，但利息在按时支付的情况下，甲方同意借款协议顺延，期限不得超过三个月；等等。同日，被告朱元宙、案外人滕某代理被告刘芳向原告翁小辉出具《收条》1份，载明：今收到翁小辉借款金额计730000元。次日，原告翁小辉通过银行账户（卡号：62×××76）转账的方式将上述款项支付至被告朱元宙的银行账户（卡号：62×××27）。庭审中，原告翁小辉自认被告已归还借款本金130000元和自2013年6月至2014年4月的利息，并因被告未在2013年8月4日前先期归还本金100000元，将被告支付的保证金12410元作为违约金抵扣。
2013年6月5日，坐落于杭州市莫干山路xxx号x单元xxx室、房屋所有权人为被告刘芳的房屋在杭州市住房保障和房产管理局办理抵押登记，房屋他项权利人为翁小辉，债权数额为730000元，他项权证号为杭房他证字第136536**号。
庭审中，因被告刘芳申请对案涉《委托书》上“刘芳”的签名进行鉴定，经本院委托，浙江法会司法鉴定所于2014年9月15日作出浙法司（2014）文鉴字第151号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2013年5月31日的《公证书》中的“委托书”上委托人处的“刘芳”签名字迹，不是刘芳的签名字迹。
另查明，因委托浙江智仁律师事务所代理本案，原告翁小辉支付律师费7300元。因委托浙江法会司法鉴定所进行文书鉴定，被告刘芳支付文检鉴定费5000元。
本院认为，（一）案外人滕某与被告朱元宙之间的委托代理关系，有被告朱元宙出具的经浙江省杭州市湘湖公证处公证的《委托书》为证，且其未对此提出抗辩，故本院认定双方委托代理关系成立。虽该《委托书》上被告刘芳的签名已经鉴定为假冒，但并不能据此影响滕某与朱元宙之间委托代理关系的成立。故案外人滕某代理被告朱元宙签署案涉《借款合同》的行为应视为被告朱元宙的行为，而该行为与被告朱元宙本人出具的《收条》以及银行转账凭证可互为印证其向原告翁小辉借款730000元的事实，本院认定双方借贷关系实际发生。现原告翁小辉已按照约定交付借款730000元，但被告朱元宙未按约归还全部借款，理应承担相应的民事责任。原告翁小辉要求被告朱元宙归还借款本息和违约金的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。关于保证金，原告翁小辉称被告未在2013年8月4日前先期归还本金100000元，故将被告支付的保证金12410元作为违约金抵扣，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人将其金钱以保证金形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，可见保证金与违约金非同一性质，不能作为违约金扣收，故本院依法将该保证金12410元抵充被告应支付的利息。原告翁小辉自认被告朱元宙已归还借款本金130000元和自2013年6月至2014年4月的利息，故本院确认截至2014年7月4日，被告朱元宙尚欠原告翁小辉借款本金600000元，利息和违约金23590元（此后按中国人民银行的同期贷款利率的四倍另计）。
（二）案外人滕某与被告刘芳之间的委托代理关系，被告刘芳不予认可，且经司法鉴定《委托书》上被告刘芳的签名非其本人字迹，故可认定该委托非被告刘芳的真实意思表示，双方的委托代理关系不成立。案外人滕某代理被告刘芳签署案涉《借款合同》、《收条》的行为不应视为被告刘芳的行为，故本院对原告翁小辉主张被告刘芳亦作为借款人向其借款的事实不予认可。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案借款事实发生于两被告婚姻关系存续期间，理应按夫妻共同债务处理，且被告刘芳未能提供证据证明该借款属于夫妻共同债务的例外情形，故被告刘芳依法应承担共同还款责任。原告翁小辉要求被告刘芳作为被告朱元宙的配偶归还案涉借款本息、违约金的诉讼请求，本院予以支持。
（三）所有权人对自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。根据杭州市住房保障和房产管理局的登记，坐落于杭州市莫干山路xxx号x单元xxx室的房屋所有权人为被告刘芳，故其应是该房屋的占有、使用、收益和处分人。原告翁小辉庭审中自认案涉房屋的抵押手续由案外人滕某办理，如上文所述，案外人滕某非被告刘芳的委托代理人，其无权代为行使被告刘芳的权利，且被告刘芳对此提出抗辩，故本院认为，案涉房屋的抵押行为非被告刘芳的真实意思表示，对原告翁小辉主张就该案涉房屋拍卖、变卖、折价款中优先受偿的主张不予支持。
（四）原告翁小辉主张的律师费，符合双方约定及相关收费标准，本院予以支持。
（五）关于文检鉴定费，本院认为，原告翁小辉基于对公证书效力的认可而出借资金无可厚非，其不应成为该费用的承担者。经司法鉴定，《委托书》上委托人处的“刘芳”签名字迹不是被告刘芳的签名字迹，故被告刘芳作为被假冒字迹的受害人亦不应承担该费用。而本案诉争系由被告朱元宙未依约履行还款义务而起，且其参与了案涉《委托书》公证及借款的全过程，作为被告刘芳的配偶，其非但未尽责维护被告刘芳的合法权益，反而与他人一同假冒被告刘芳的签名，故本院认为应由其承担案涉的文检鉴定费。
被告朱元宙经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告朱元宙、刘芳于本判决生效后十日内归还原告翁小辉借款本金600000元；
二、被告朱元宙、刘芳于本判决生效后十日内支付原告翁小辉借款利息和违约金23590元（暂计算至2014年7月4日，此后的利息、违约金按照中国人民银行的同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）；
三、被告朱元宙、刘芳于本判决生效后十日内支付原告翁小辉律师费7300元；
四、驳回原告翁小辉的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10233元，减半收取5116.50元，由原告翁小辉负担99元，被告朱元宙、刘芳负担5017.50元；文检鉴定费5000元，由被告朱元宙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
代理审判员 詹琳玲
二〇一五年一月九日
书 记 员 方 谊