福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第154号
原公诉机关福州市马尾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，男，1960年3月25日出生于福建省福安市，汉族，本科文化，原任福州经济技术开发区医院副院长，住福建省福州市马尾区。因涉嫌犯受贿罪，于2013年4月19日被福州市马尾区人民检察院取保候审。
辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。
原审被告人欧某某，女，1967年9月24日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，个体经营户，住福建省福州市马尾区。因涉嫌犯受贿罪，于2013年4月19日被福州市马尾区人民检察院取保候审。
福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控被告人郭某、欧某某犯受贿罪、非国�工作人员受贿罪一案，于2014年12月15日作出（2014）马刑初字第39号刑事判决。宣判后，被告人郭某不服，提出上诉。经过阅卷、讯问了被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，且不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年，卢某某作为药品单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液（商品名：申捷）的业务员，为了让该药能顺利进入福州经济技术开发区医院（即马江医院），找到时任马江医院内科主任医生、药事委员会委员、副院长的被告人郭某寻求帮助，并与郭某约定马江医院每进一支申捷就给郭某人民币20元的好处费。之后，郭某帮助填写了申捷的采购申请单，并要求同科室医生林某签名。郭某还参与了2007年3月21日药事管理委员会会议，对药品进行评议。申捷顺利通过评议进入马江医院销售后，被告人郭�在查房时指示下级医生开出申捷。另外，郭某还授意欧某某与卢某某联系收取贿赂款事宜。马江医院在2007年至2011年间购进申捷2670余支，被告人欧某某收取卢某某给予郭某的贿赂款人民币15000元，欧某某将其中的1.3万元交给被告人郭某。
被告人欧某某于2013年5月28日主动退出钱款70240.82元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人郭某、欧某某作案时已达完全刑事责任年龄。
2.福建省事业单位法人证书、福建省人事厅和福州市人事局制发的福建省事业单位聘用合同书、干部履历表、任职通知等材料，证实福州经济技术开发区医院2005年9月1日聘用郭某在内科部门从事医疗工作；福州经济技术开发区管理委员会、福州市马尾区人民政府于1999年5月15日任命郭某为福州经济技术开发区医院、福州市第五医院副院长；2007年1月5日经院长办公扩大会议研究决定，郭某分管开发区医院医疗、急救、院感、教学、科研、等级医院管理等工作。
3.福州经济技术开发区医院药事管理委员会工作制度及职责、马医2005字第25号关于调整和充实医院药事管理委员会、药械采购领导小组的决定以及药事委员会药品评审专家库成员名单，证实福州经济技术开发区医院药事管理委员会的职责其中有建立评审专家库组成评委，负责对新药引进的评审工作；2005年4月1日，经福州市经济技术开发区医院院务委员会决定，郭某成为药事管理委员会的委员，也成为药械采购领导小组的成员，且也是药品评审专家库成员。
4.郭某、欧某某旅客住宿信息，证实郭某、欧某某的开房记录。
5.2003年《开发区医院新药评审制度》、福建省卫生厅关于第四批药品以及第五批、第六批药品招标、确标文件，证实2007年福州经济技术开发区医院第五批、第六批新药申请评审制度，即新药申请必须由临床医生提出，经科室主任同意签字，并向药剂科负责人领取的新药申请单，接着新药申请单必须交药剂科，由药库人员提出意见，药剂科负责人签名，然后报院分管领导处，新药申请最终确定权为药事委员会，必须经药事会投票，同意票占三分之二以上，方可通过。
6.福州经济技术开发区医院第五批、第六批药品集中招标采购入围候选品种确认工作情况报告，证实2007年3月28日，福州经济技术开发区医院出具报告，内容为各临床科室，根据《福建省县以上医疗机构第五、六批药品网上集中招标采购限价竞价入围品种剂型目录》及《不限价竞价入围品种目录》进行集体讨论，科主任于2007年3月20日前向药剂科申报本科室所需药品，药剂科汇总后提交药事管理委员会审核，2007年3月21日，马江医院药事管理委员会从医院药品评审专家库中随机抽取13名评委组成药品评审委员会召开了确认工作会议，药品评审委员会在集体讨论酝酿基础上，采用无计名票决制方式对第五、第六批药品集中招标采购限价竞价入围品种剂型目录和不限价竞价入围品种目录中的药品进行确认。2007年3月21日，药品评审委员会将集中招标采购入围药品上报药事管理委员会审议，审议后一致通过，公示一周后确认结果。
7.2007年马江医院第五批、第六批药品集中招标采购药品评审委员会成员名单、2007年3月21日马江医院药事管理委员会会议记录，证实郭某作为药品评审委员会成员及药事管理委员会委员，对马江医院第五批、第六批药品集中招标、采购限价竞价入围品种剂型目录和不限价竞价入围品种目录中的药品进行确认，并参与了药事管理委员会。
8.申捷药品新药采购申请表，证实郭某填写了申捷药品“主要用途及不良反应”一栏，并由林某在该栏签名。同时，该表由科室主任江某某于2007年5月25日、药剂科主任刘某某于2007年5月25日、主管领导钱某于2007年6月4日签字确认。
9.福州经济技术开发区出具的单唾液酸四己糖神经节甘脂钠注射液（即申捷）入库查询表及发票，证实福州经济技术开发区医院从2007年6月到2011年4月，共购进申捷2670余支。
10.扣押清单、文件清单、福建省行政暂时扣留财物收据，证实被告人欧某某于2013年5月28日主动退出钱款70240.82元。
（二）证人证言
1.证人卢某某的证言，证实了2007年马江医院第六批药品招标、确标期间，卢某某为了申捷能够进入马江医院，向时任药事会成员的郭某寻求帮助，并与郭某约定马江医院每进一只�捷就给郭某20元回扣，郭某说一支才给二十元太少了，申捷药品进入马江医院的事情，要他老板亲自来谈。他就回去找老板柯某说了郭某的意思。后来，柯某找郭某后，郭某还帮忙写了申捷的药品采购单，申捷顺利进入了马江医院。他就依约按照马江医院购进申捷药品的数量给郭某送钱。郭某介绍了“林姐”来收取钱款。2007年他与“林姐”的第一次见面中，他给“林姐”现金2000元，此后至2011年期间，他和“林姐”除了一次是在马尾区沿山市场附近见面外，其他都是在福州台江区元洪百货门口见面。他通过“林姐”送给郭某现金总共14000-20000元左右，具体数值要根据马江医院购进的申捷药品数量来计算。他让林某甲做的药品统方数据中，并没有包括申捷的原因是其与郭某约定，按照申捷在马江医院的进药量给郭某贿赂款，因此不需要进行统方。另外，他与郭某、“林姐”之间没有债权债务及业务关系等其他任何关系。
2.证人柯某的证言，证实了他是福州市浩鑫医药科技有限公司的法人代表。2007年，申捷中标后，他们从齐鲁药业拿到了申捷在马江医院的代理权。卢某某是申捷在马江医院唯一的医药代表，他安排卢某某联系申捷进马江医院的事情。卢某某回来跟他说马江医院副院长、神经内科主任郭某要求他去谈申捷进医院的事情。他与卢某某一起与郭某见面商谈申捷进医院的事情。之后，申捷就在卢某某的联系下进入马江医院销售。他有请郭某吃饭，其他事情都是由卢某某安排。卢某某每售出一支申捷可获得23元的利润。2007年到2011年期间，他将申捷的提成全部发给了卢某某。
3.证人林某的证言，证实她是马江医院内科的工作人员，内科有两个组，她是隶属于郭某一组的。申捷是2007年上半年由他们科室申�采购的。申请单上“该药品的主要用途及不良反应”一栏及以上栏的内容都是郭某填写的，这一栏中的“林某”是她在郭某的要求下签的。申捷不是医保药品，价格比较贵，她在病房开这种药品，一个情况是病人自己要求开，另一种情况是她的上级医生郭某在查房时指示她开这种药。她不认识代理申捷的医药代表。她确认了采购申请单。
4.证人钱某的证言，证实她于2004年9月至2013年4月担任马江医院副院长，其中2005年至2010年分管药事。按照2007年马江医院的新药采购程序，申捷经过科室讨论通过后，交给药剂科汇总，最后提交药事会讨论决定；同时，参与药事会的成员都对“福州经济技术开发区医院第六批药品限价竞价入围品种剂型目录确认表”签字确认；还证实了郭某参与了2007年3月21日的药事会。
5.证人刘某某的证言，证实她是马江医院药剂�主任，马江医院药品采购要按照招标办文件规定的程序，申捷药品采购申请单经过科主任江某某签字后交到她手上，然后她将药品申请汇总表提交药事会讨论，由药事会委员勾选需要采购的药品种类，郭某参与了药事会讨论，且勾选了“福州经济技术开发区医院第六批药品限价竞价入围品种剂型目录确认表”。另外，她辨认出申捷入库查询表是马江医院出具的，由她制作的，确认申捷药品入库量总和为534盒。
6.证人江某某的证言，证实他当时是马江医院内科主任，申捷药品的申请是通过半数以上科室内的医生勾选通过的，他将采购表报到药剂科，药剂科就将所有申请采购的药品制成表格提交药事委员会讨论，由全体药事委员会讨论决定，郭某是否参与申捷药品采购的药事会可以从药剂科刘某某的记录中得知。
7.证人郑某某的证言，证实1999年至今，他在马江医院担任内科主治医师。医院内科医生分两个组，一组组长是原副院长郭某，另一组是内科主任江某某。之前几年到今年5月份他都是属于郭某这一组的医生。在郭某一组时，郭某经常指示他们这组的下级医生开申捷这种药。他不认识代理申捷的医药代表，也没有收受过申捷的开方回扣。另外，他认识欧某某，但不清楚欧某某是否在马江医院代理药品，也没有收过欧某某送的钱。
8.证人卓某某的证言，证实他们医院的内科医生分为两组，一组由马某、江某某作为带头人，另一组是郭某作为带头人。2005年至2013年3月他都属于郭某一组，林某和陈某甲是第二级别的医生，上述三个人都是他的上级医生。因申捷贵，他自己本人很少开。这几年以他名义开的申捷药品基本上都是在查房时，他遵从郭某指示开的。林某、陈某甲几乎很少让他开申捷。他不认�代理申捷药品的医药代表，也没有收受过申捷的回扣。
9.证人张某某的证言，证实申捷每支100多元，是非医保药品，开药必须征得病人和家属同意，他开这个药主要是依据上级医生查房时做出的指示诊疗意见开的。他的上级医生有郭某、陈某甲、林某，基本上是郭某指示他开的申捷，陈某甲、林某在他印象里几乎没有让他开过申捷。他不认识代理申捷药品的医药代表，也没有收受过申捷的回扣。
10.证人陈某甲的证言，证实他在马江医院担任内科医生。他是郭某一组的内科医生。因为申捷不是医保药品，他们开这种药品是基于病人自己要求或遵从上级医生指示。医院查房，当日查房的最高级别医生具有指示诊疗的决定权，下级医生无条件服从，不服从的话，万一出了医疗事故，下级医生要自己负责。这几年来，基本是在查房时，郭某定下医嘱，他才开出申捷。他不认识代理申捷药品的医药代表，没有医药代表向他宣传、推销药品，他也没有收受过申捷药品的开方回扣。
（三）被告人的供述和辩解
1.被告人郭某的供述，证实他与欧某某于2005年发展成为情人关系，2011年之后成为普通的好朋友。2007年，他是马江医院副院长，又是神经内科的主任，也是药事委员会委员，医药代表卢某某为申捷进入马江医院一事向他寻求帮助，并约定马江医院每购进一支申捷就给他20元。他当时没有马上答应卢某某，而是叫了卢某某的老板柯总跟他谈。之后，柯总和卢某某找他谈了申捷进马江医院以及回扣的事情。在和柯总商谈后，他答应了此事，还帮助卢某某填写了申捷的采购申请单，并基于自己是副院长不宜作为申请人的原因，让林某在申请表上签名。他还帮助申捷顺利通过药事班子评议。在申捷进入马�医院销售后，他授意欧某某与卢某某联系收受贿赂款的事宜。欧某某告知他在与卢某某的第一次见面中，卢某某给了她人民币2000元。2008年至2011年，卢某某按照申捷进货量给予欧某某钱款，金额从2000元到6000元不等。几年下来，卢某某送给欧某某15000元，欧某某将其中1.3万元陆续交给他。2013年马江医院被调查后，他因为担心就到金太阳花艺店将1万元钱还给了欧某某。经他辨认，申捷采购申请单中的“该药品的主要用途及不良反应”这一栏及以上栏的内容都是他所写。另外，他与卢某某之间没有债权债务及业务关系其他任何关系。
2.被告人欧某某的供述，证实她在马尾区经营金太阳花艺店，2005年左右她认识郭某，之后两人关系密切。2007年郭某告知她马江医院每进一支申捷，郭某收取卢某某20元钱的回扣，她在郭某的授意下，向卢某某收受申捷药品的贿赂款�从这之后到2011年，她自称“林姐”陆续从卢某某处收取申捷药品的贿赂款现金总共15000元左右，她将贿赂款中的人民币1.3万元交给了郭某。另外，她没有从事过与医药相关的业务或医药代表，也没有为卢某某提供劳务或其他服务。
（四）辨认笔录
1.卢某某通过照片辨认出“林姐”欧某某。
2.被告人郭某、欧某某通过照片辨认出卢某某。
（五）其他辅助材料
到案经过，证实2013年4月18日，福州市人民检察院法警支队分别在郭某住所、欧某某花店将二人带到检察院办案工作区接受调查。
上述证据均经法庭举证、质证，且证据之间能够相互印证，可以作为本案定案根据，马尾区人民法院予以确认。
原审法院认为，被告人郭某身为医疗机构中的国家工作人员，在药品采购活动中，利用职务上的便利，通过欧某某非法收受他人给予的人民币15000元，为销售方谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人欧某某明知销售人员给予的钱款15000元系送给郭某的贿赂款，仍帮助收取，已构成受贿罪的共犯。公诉机关指控二被告人构成受贿罪的罪名成立。量刑上，一是被告人郭某利用国家工作人员身份，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。被告人欧某某仅负责收取贿赂款，在共同犯罪过程中起到次要作用，应认定为从犯。二是两名被告人当庭自愿认罪，且案发后退出全部的违法所得，酌情予以从轻处罚，决定对被告人郭某适用缓刑，鉴于欧某某犯罪情节轻微，可不需要判处刑罚，依法对被告人欧某某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人郭某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、被告人欧某某犯受贿罪，免予刑事处罚。三、被告人欧某某退出的违法所得人民币一万五千元由扣押单位予以没收，上缴国库。
上诉人郭某上诉称，其未利用职便，也无分管医药采购职便及医药招标确标职便，浩鑫医药公司的“申捷”水针2007年6月4日进入马江医院其未起到直接作用。其仅利用医生工作职便，开出申捷药347支，而同案人欧某某收受相应的6940元，其行为不构成受贿罪，构成非国家工作人员受贿罪。其热爱医疗事业，请求改判其免予刑事处罚。辩护人作出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出上诉人郭某属国家及省市学术骨干带头人，多次荣获殊荣，属于初犯、偶犯，其悔恨莫�，其迫切要求保住医师执业资格，为民造福。同时，考虑本案犯罪情节轻微，建议给予郭某免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人郭某及原审被告人欧某某犯受贿事实的证据系由侦查机关依法收集，并经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案依据。原判据此认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭某身为国有事业单位工作人员，在担任福州经济技术开发区医院副院长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋取利益，原审被告人欧某某明知上诉人郭某利用职务上的便利非法收受他人钱款，仍受郭某指使与行贿人联系收取行贿人钱款人民币15000元，其行为均已构成受贿罪。关于上诉人郭某提出是否利用职务上的便利条件收受钱款的上诉理由，与查明的事实不�，不予采纳。鉴于上诉人郭某与原审被告人欧某某在侦查阶段能如实供述受贿事实，退出受贿的全部款项，说明被告人犯罪后有悔罪表现，且犯罪情节轻微。上诉人郭某还是其所在单位医疗骨干，对其免予刑事处罚，有利于发挥其医疗专长。诉辩请求对郭某免予刑事处罚的理由，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。原判对原审被告人欧某某量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持福州市马尾区人民法院（2014）马刑初字第39号刑事判决第二项对被告人�某某定罪量刑部分及第三项违法所得予以没收，上缴国库部分。
二、撤销福州市马尾区人民法院（2014）马刑初字第39号刑事判决第一项即被告人郭某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
三、上诉人（原审被告人）郭某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴永忠
代理审判员 高芸秀
代理审判员 张雅典
二〇一五年三月十六日
书 记 员 王 卉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维�原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以�的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。