广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠香法刑初字第416号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人张某甲，女，汉族，初中文化，户籍地四川省巴中市通江县，身份证号码×××7048。因本案于2014年10月9日被羁押，2014年10月10日被刑事拘留，2014年11月13日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人王鹏玖，广东集大成律师事务所律师。
被告人曾某，男，汉族，大专文化，户籍地湖南省邵阳市洞口县，身份证号码×××725X。因本案于2014年10月9日被羁押，2014年10月10日被刑事拘留，2014年11月13日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人殷绪焱，北京市信利（深圳）律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2015）256号起诉书指控被告人张某甲、曾某犯非法经营罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员李玥明出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人王鹏玖、被告人曾某及其辩护人殷绪焱到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2013年5月，被告人张某甲成立珠海市中盛投资咨询有限公司（以下简称“中盛公司”），被告人曾某在该公司担任营运总监兼出纳，主要从事个人、企业有抵押和无抵押贷款、帮客户办理信用卡等业务，并享有公司所有利润的50%分成。2013年7月至10月，被告人张某甲分别以珠海市吉大信诚商行的名义向平安银行、以虚假公司家荣电器商行的名义向上海汇付数据服务公司、以虚假公司旺华加油站的名义向中汇电子支付有限公司各申领一台P**机后，在中盛公司位于珠海市九州大道东1200号第四层西A07室的办公地点，利用上述三台P**机为他人进行非法套现，从中收取0.8％至1％的费用，三台P**机非法套现累计数额为人民币2737956.24元。其中，被告人张某甲先后为马某甲套现人民币213250元、王某甲套现人民币843000元、黄某套现人民币228325.23元、王某乙套现人民币102996元，丁某套现人民币21437元，梁艳颜套现人民币386912元、蒋明英套现人民币382800元。期间，被告人曾某明知被告人张某甲从事非法套现业务，仍提供联系客户等帮助，并参与信用卡套现业务的利润分成。
2014年10月9日，公安机关在珠海市九州大道东1200号第四层西A07室抓获被告人张某甲、曾某及中盛公司员工张某乙、邹某等人，并当场缴获POS机三台、签购单238张等物品。
另查明，案发后，被告人张某甲、曾某退出违法所得人民币一万元。
上述事实，被告人张某甲、曾某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张某乙、张某丙、郭某、邹某、卢某的证言及辨认笔录，证人马某甲、王某甲、黄某、王某乙、白某、马某乙、谢某、丁某、胡某的证言，抓获经过，搜查笔录，交易流水，随案说明，签购单，扣押清单，提请法院判决清单，接受证据材料清单，公司章程，营业执照，税务登记证，公司组织机构代码证，出纳日记账，账簿启用表，说明，人口信息查询资料，常住人口基本信息，无前科证明，现场照片等证据证实，足以认定。
被告人张某甲的辩护人辩护称：1、被告人张某甲系初犯、偶犯；2、被告人张某甲套现获得利润较少。综上，请求对被告人张某甲从轻处罚。
被告人曾某的辩护人辩护称：1、被告人曾某获得的利润应该是绩效工资，而不是股份分红，也不是非法套现获利；2、被告人曾某系从犯；3、起诉书指控的金额中有130多万是被告人张某甲为其朋刷卡套现，被告人曾某对该数额不应承担责任；4、被告人曾某系初犯、偶犯；5、被告人曾某认罪态度较好。综上，请求对被告人曾某免予刑事处罚。
关于对被告人曾某犯罪数额认定及是否属于从犯的问题。经查，被告人曾某在中盛公司担任营运总监兼出纳，明知被告人张某甲从事非法套现业务，仍提供联系客户，并对该公司所有的利润包括非法套现业务获得的利益享有50%分成。可见，被告人曾某获得的利润不仅是绩效工资，也包括非法套现获得的利益，被告人曾某应对非法套现的全部数额承担刑事责任，且本案不宜区分主从犯，但在量刑时予以体现。被告人曾某的辩护人提出的第1、2、3点辩护意见以及请求对被告人曾某免予刑事处罚的辩护意见不成立，本院依法不予采纳。
被告人张某甲的辩护人提出的辩护意见以及被告人曾某的辩护人提出的其他辩护意见有证据支持，本院均予以采纳。
本院认为，被告人张某甲、曾某违反国家规定，使用销售点终端机具等方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某甲、曾某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张某甲、曾某归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。根据被告人张某甲、曾某的犯罪事实、情节和悔罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，均依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
二、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
（上述两被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
三、违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具POS机三台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚 峰
代理审判员 孙珑艳
人民陪审员 陈 敏
二〇一五年二月十三日
书 记 员 李昆泽
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。