广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第23号
上诉人（原审被�、反诉原告）：邓利江。
委托代理人：李红军、李小平，系广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢伟强。
委托代理人：刘清华，广东弘名律师事务所律师。
委托代理人张：黄健平，广东弘名律师事务所实习律师。
上诉人邓利江因与被上诉人谢伟强凭样品买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民二初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年3月21日，谢伟强向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、邓利江返还订金31000元；2、本案诉讼费用由邓利江负担。
主要事实和理由是：谢伟强、邓利江双方有业务往来。谢伟强分别于2011年7月9日、2011年7月26日向邓利江支付加工40S／1棉＋30D拉架平纹布的订金人民币31000元，双方约定的交货期限为2011年7月30日、布匹尺寸为68×175g。邓利江并未在约定的交货期限内向谢伟强交付合格的货物，导致双方的加工承揽合同关系无法继续履行。因此，谢伟强提出邓利江应向其返还上述订金，可邓利江不予理睬，谢伟强遂提起本案诉讼。
邓利江一审答辩称：请求法院驳回谢伟强的诉请。理由是邓利江是在东莞市茶山镇国际布料辅料交易中心某档经营布料的个体，字号为恒利布料贸易行；谢伟强是一名做制衣贸易的个体。2011年7月9日，谢伟强来到邓利江经营的恒利布行寻找40S／1棉＋30D拉架平纹布，谢伟强经过市场多家布行的面料和价格比较之后，有意向邓利江订做40S／1棉＋30D拉架平纹布，双方约定40S／1棉＋30D拉架平纹布的价格为白色47元／公斤，色布49元／公斤；要求邓利江根据其指定颜色打好色卡后�由谢伟强确认后进行染色做大货；付款方式为现金提货；交货时间为确认色卡后35天内交货；谢伟强向邓利江支付了诚意订金11000元。邓利江收到订金后安排染厂根据其指定颜色进行打板确认；2011年7月26日，谢伟强对打板色卡进行确认后支付了20000元的订布款，并将所选定颜色的数量报给邓利江安排做大货染色。邓利江根据谢伟强确定好的颜色和数量采购了布坯并送至染厂染色；2011年8月10日至19日间，染厂陆续将染好的成品色布送至邓利江档口，邓利江立即通知谢伟强前来提货，但谢伟强以资金困难没有现金提货为由，一直未将所订的160匹布提走。谢伟强所订的160匹成品布至今仍积压在仓库。邓利江认为，谢伟强一直未前来付款提货的行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，谢伟强应当继续履行合同义务付款提货，并赔偿邓利江因�批成品布积压仓库至今的损失。
同时，邓利江向法院提起反诉，请求：1、判令谢伟强继续履行合同义务，向邓利江支付订购布匹货款损失40000元；2、诉讼费用由谢伟强承担。事实与理由与其一审的答辩意见一致。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：谢伟强与邓利江未签订书面买卖合同。2011年7月9日，邓利江向谢伟强出具了收据1份，内容为：现恒利布行收到光达制衣厂订403棉检架订金：￥11000元正（壹万壹仟元正）。注明：色布价为49元／kg，白色价为47元／kg，以上为净重价。
2011年7月26日，邓利江向谢伟强出具了收据1份，内容为：现恒利布行收到阿强订布款￥20000.00元正。
后双方当事人发生纠纷，协商未果。
2012年3月21日，谢伟强向本院提起诉讼。案经受理后，邓利江提出管辖权异议，本院于2012年5月11日裁定本案移送东莞市第一人民法院审理。2012年11月30日，广东省惠州市中级人民法院维持上述裁定。2013年11月11日，广东省高级人民法院指定本院对本案管辖。邓利江提起反诉。本院依法于2014年2月18日公开开庭进行了审理。本院依法主持双方当事人进行调解，未达成协议。
另查：“光达制衣厂”没有工商登记信息，谢伟强称其以“光达制衣厂”对外做生意。邓利江主张“横沥布料贸易行，是登记在我弟‘邓某某’名下，是我两兄弟共同经营的，本案纠纷只有我签名，与我弟无关”，谢伟强也主张“本案与邓某某没有关系”。
谢伟强主张“口头约定2011年7月30日交货，但对方没有通知我方去拿货，我方电话咨询过，但对方说没做好”，未提供充分证据予以证实；邓利江主张“我有通知对方过来拿货，但对方一直不过来拿货”，及主张“数量大约五吨”，未提供充分证据予以证实。
谢伟强提供了布类单；邓利江提�了染布色卡、染定单、恒辉织造厂送货单、泰记（河源）纺织有限公司送货单、东莞市洪梅鸿溢纺织染厂送货单及照片，以证实其履行合同情况。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：邓利江于2011年7月9日向谢伟强出具的收据写明“现恒利布行收到光达制衣厂订403棉检架订金11000元”、于2011年7月26日出具的收据写明“现恒利布行收到阿强订布款20000元正”，谢伟强与邓利江之间的买卖合同关系明确。
关于本诉部分的诉讼请求的问题。谢伟强主张“口头约定2011年7月30日交货，但对方没有通知我方去拿货，我方电话咨询过，但对方说没做好”，未提供充分证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由谢伟强承担举证不力的法律后果，本院对谢伟强的该主张不予采信。同理，邓利�主张“我有通知对方过来拿货，但对方一直不过来拿货”，未提供充分证据予以证实，依法应由邓利江承担举证不力的法律后果，本院对邓利江的该主张不予采信。
鉴于双方当事人未签订书面的买卖合同，均未提供充分证据予以证实对方存在先行违约的行为，均应承担相应的法律后果，因此，谢伟强请求返还订金31000元，证据不足，理由不充分，本院不予采纳，应由邓利江向谢伟强交付上述款项31000元（订金11000元＋订布款20000元）的相应成品货物（40S／1棉＋30D拉架平纹布），其中色布316.33kg（31000元×50%÷49元／kg；上述收据上未写明色布、白色布所占比例，按各50%予以计算；各种色布应均等交付）、白色布329.79kg（31000元×50%÷47元／kg）。如果邓利江逾期未能向谢伟强交付相应的成品货物，则邓利江应向谢伟强支付相对应的货款。
关于反诉部分的诉讼请求的问题。�理，邓利江主张“数量大约五吨”，未提供充分证据予以证实，依法应由邓利江承担举证不力的法律后果，本院对邓利江的该主张不予采信，应按上述款项31000元的相应货物数量予以确认。因此，邓利江反诉请求谢伟强支付订购布匹货款损失40000元，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2014年6月3日作出（2012）惠城法民二初字第285号民事判决，判决如下：（一）被告（反诉原告）邓利江应于本判决发生法律效力后10日内向原告（反诉被告）谢伟强交付涉案成品货物（40S／1棉＋30D拉架平纹布），其中色布316.33kg（各种色布均等交付）、白色布329.79kg。如果被告（反诉原告）邓利江逾期未能交付相应的成品货物，则被告（反诉原�）邓利江应向原告（反诉被告）谢伟强支付相对应的货款。（二）驳回原告（反诉被告）谢伟强的其他诉讼请求。（三）驳回被告（反诉原告）邓利江的全部反诉请求。本案本诉诉讼费575元［原告（反诉被告）谢伟强已预交］，由原告（反诉被告）谢伟强负担287.5元，被告（反诉原告）邓利江负担287.5元；反诉诉讼费400元［被告（反诉原告）邓利江已预交］，由被告（反诉原告）邓利江负担。
当事人二审的意见
一审宣判后，邓利江不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项和第三项；2、改判谢伟强继续履行合同义务，并赔偿其损失人民币40000元。3、改判谢伟强构成违约，没收其所交的订金。4、本案一、二审诉讼费用由谢伟强承担。主要的事实和理由是：1、一审法院以上诉人主张被上诉人订购布匹的数量大约5吨，未提交充分证据予以证实是�定事实不清的，从而作出的判决也是错误的。（1）上诉人在一审时提交了被上诉人亲笔所写有具体颜色和数量的染定单，每种颜色的数量都是由被上诉人确定的，布匹总量共计5146公斤。上诉人在一审时提交的泰记染厂的送货单显示，上诉人向染厂定染的颜色和数量都是按照被上诉人订单的颜色和数量去染色的，染色后的成品布与被上诉人按照被上诉人订购的颜色和数量是相吻合的。（2）上诉人一审提交的被上诉人所订的特定颜色的160匹布的照片也可以证明。2、一审法院以上诉人未提供充分证据证实被上诉人存在违约在先的行为，也是认定事实不清的，从而作出的判决也是错误的。（1）2011年7月9日双方约定40S／1棉＋30D拉架平纹布的价格为白色布47元／公斤，色布49元／公斤；并根据其制定颜色打好色卡后交由被反诉人确认后进行染色做大货；付款方式为现金提货�交货时间为确认色卡后20天内交货；被上诉人向上诉人支付了诚意订金11000元，上诉人收到订金后安排染厂根据其制定颜色进行打板。2011年8月10日至19日期间，染厂陆续将染好的成品色布送至上诉人档口，上诉人立即通知被上诉人前来付款提货，被上诉人以资金困难没有现金提货为由，一直未前来付款将所定作的160匹布提走，至今仍积压在仓库。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（三）项至规定，被上诉人应当到上诉人档口付款后将货物提走，被上诉人一直未前来付款提货的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。（2）一般的交易习惯都是先付款再由被上诉人提货。上诉人在染厂送回成品布的第一时间就多次通知被染厂应付款后将布提走。但被上诉人多次以没有现金提货为由，迟迟不来付款提货，该行为构成违约。一审法院以上诉人未提供充分证据证实被上诉人存在违约在先的行为，也是认定事实不清的，从而作出的判断也是错误的。（3）上诉人是在布料市场开档口做生意的，不可能有订单生意不做，从上诉人在一审提交的染厂送货单可知，被上诉人所订购的布料是分别在2011年8月10日和8月19日就已送到上诉人档口的，上诉人没有任何理由不通知被上诉人前来付款提货；况且所订购的拉架布应得颜色是特定的，与其他客户所需的颜色是不相同的，根本无法另外销售出去，至今仍积压在仓库。被上诉人所称上诉人没有通知其前来提货时没有任何事实依据的，更是不符合常理的。
谢伟强二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系凭样品买卖合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，因上诉人在一审中提起反诉的请求不包括其第三项“改判谢伟强构成违约，没收其所交的订金”，应属于二审新增加的请求，经调解不成，本院二审对其该项上诉请求不予审理，上诉人可另案提起诉讼。现归纳本案二审争议焦点是：被上诉人是否应当继续履行合同义务，并赔偿上诉人的损失人民币40000元的问题。
关于本案争议焦点问题。根据本案已经查明的事实，双方当事人仅有口头约定：约定交货日期为2011年7月30日，色布价为49元／kg，白色价为47元／kg，以上为净重价；以及被上诉人已经向上诉人支付了订金及定布部款共31000元。
现本案从以下两个方面进行分析：
1、上诉人主张其在提交的染�单系被上诉人亲笔所写，每种颜色的数量都是由被上诉人确定的，所订的特定颜色为160匹布，布匹总量共计5146公斤；同时，泰记染厂的送货单，用于佐证上诉人向染厂定染的颜色和数量都是按照被上诉人订单的颜色和数量去染色的，染色后的成品布与被上诉人按照被上诉人订购的颜色和数量是相吻合的。因被上诉人对上述染定单、特定颜色为160匹布的照片的真实性不予确认，且该染定单上无任何被上诉人的签章或是有被上诉人授权的代表的签章；泰记染厂的送货单也仅仅只能证明泰记染厂与上诉人之间有生意往来，但不足以证明该送货单就系被上诉人向上诉人订的布。仅仅有特定颜色160匹布的照片，不足以证明就是本案被上诉人所定的布匹。上述证据均与本案不具有关联性，本院不应予以采纳，并认定本案双方当事人之间的交易的涉案成品货物（40S／1棉＋30D拉架�纹布），其中色布316.33kg（各种色布均等交付）、白色布329.79kg；由于现有证据无法确定双方之间约定的货物种类、数量、总量和货款总额，故本院仅认定双方已履行的货款总额为31000元。
2、双方争议的关键问题在于是否被上诉人是否存在违约的情形以及是否应当承担违约责任的问题。上诉人主张因被上诉人到期未前来付款以及提货，经几次通知被上诉人前来提货，被上诉人均以资金困难为由不提货。被上诉人则主张被上诉人多次打电话问上诉人，上诉人均回答货还没做好。本案的审理过程中，上诉人未提交任何证据证明其已经通知被上诉人前来提货，被上诉人存在资金困难没有现金提货，以及在合理期限内有要求被上诉人履行支付货款和提货的义务的情形；同时，被上诉人也未提交任何证据证明其有打电话询问要前去提货，或是其已经去提货但上诉人无法交货�证据。故，本院认定上诉人与被上诉人的上述主张均不能成立，并确定在约定的交货时间，上诉人未通知被上诉人提货，上诉人在合理期限内也未要求被上诉人履行支付货款和提货的义务，被上诉人未前去履行支付货款和提货的义务。因本案系凭样品买卖合同纠纷案件，双方对货物的交付地点没有约定，《中华人民共和国合同法》第一百六十条的规定，先依照该法第六十一条的规定处理。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，本案双方当事人无法达成补充协议，由无订立书面的合同，故应当按照交易习惯确定。上诉人系经营加工定作布匹的档口，双方对交货地点未另行约定，按照该行业的交易习惯，本案的交货地点应为出卖人的营业地，即上诉人的经营档口。由于被上诉人在约定的交货时间未前去履行支付货款和提货，以及上诉人未提交充分的证据证明双方之间约定的货物种类、数量、总量和货款总额，也未提交证据证明其因被上诉人的违约行为受到了损失及其具体数额，依据现有双方提交的有效证据均无法证明哪一方系违约方，本院无法认定任何一方存在违约在先的情形。本案双方当事人已无法继续履行合同，本院确认解除双方之间的买卖合同，未履行部分不再履行，双方已经履行的部分货款总额为31000元，以及约定的布匹的单价，继续履行完毕。原审法院对该争议焦点的处理意见，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据而不应予以采信，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费975元，由上诉人邓利江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 徐静华
附：相关法律依据
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百六十条买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点�有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用�律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。