云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第175号
上诉人（原审被告）云南万华投资有限公司。
住所地：个旧市紫竹园小区**幢*单元***号。
法定代表人石征林，该公司经理。
委托代理人余易容，云南同润律师事务所律师。
委托代理人杨佳，云南同润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）个旧市金湖房地产开发经营公司。住所地：个旧市江川巷**号。
法定代表人杨淘，该公司经理。
委托代理人包明泽，云南明泽律师事务所律师。
上诉人云南万华投资有限公司因与被上诉人个旧市金湖房地产开发经营公司合资、合作开发房地产纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2014）个民二初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2015年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人云南万华投资有限公司的委托代理人余易容、杨佳，被上诉人个旧市金湖房地产开发经营公司的委托代理人包明泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告在个旧市锡城镇杨家田村民委员会的辖区内曾合作开发房地产项目，双方订有三份书面的合作协议。合作过程中，2013年1月9日，以被告为甲方，以原告为乙方，双方订立终止双方全部合作协议、解除双方合作关系的书面《协议》。协议共三条，第一条规定：“终止协议签订后，甲方支付乙方人民币130万元（含前期已支付的人民币50万元），双方商定于2013年3月15日前甲方支付人民币30万元，余款人民币50万元于2013年12月31日前支付完毕。甲方2011年3月2日借乙方的人民币50万元于2011年8月27日已归还乙方人民币20万元。余款人民币30万元于2013年12月31日前归还乙方，甲方若不按期支付上述款项，每逾期一天，自愿按所拖欠余额的0.1%按日支付乙方违约金”。协议订立至今，被告并未履行支付义务，现原告以被告违约为由向法院提起诉讼。
原审法院审理认为，（一）关于双方2013年1月9日签订的协议是否有效的问题。双方于2013年1月9日签订的协议系在合作期间签订的协议基础上签订，双方均认可了合作的事实。被告认为该协议无效，且认为公章是虚假的，但未提交证据证实其主张。故对双方于2013年1月9日签订的协议的有效性，予以确认。（二）关于原告主张赔偿违约金是否符合法律规定的问题。双方2013年1月9日签订的协议中已明确了违约金事项，系双方的意思表示。但双方约定的违约金数额已超过法律规定，原告主张赔偿违约金符合法律规定，但数额应按照法律规定计算。原审法院认为，原、被告双方2013年1月9日签订的《协议》，系双方真实意思表示，明确了双方之间的权利和义务，合法有效。被告云南万华投资有限公司应按协议约定支付原告欠款。双方关于违约金的约定即按所拖欠款项余额的0.1%按日支付，该约定过高，应按所欠款项的30%计算即人民币110万元的30%，故对原告的诉讼请求，予以部分支持。被告云南万华投资有限公司的答辩无证据证明，依法应由其自行承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决“由被告云南万华投资有限公司支付原告个旧市金湖房地产开发经营公司欠款人民币110万元、违约金人民币33万元，合计人民币143万元。款限于本判决发生法律效力之日起三十日内付清。案件受理费人民币18285元，因适用简易程序减半收取人民币9142.5元，保全费人民币5000元，合计人民币14142.50元，由原告个旧市金湖房地产开发经营公司负担人民币416.8元，由被告云南万华投资有限公司负担人民币13725.7元（案件受理费、保全费原告个旧市金湖房地产开发经营公司已预交，由被告云南万华投资有限公司给付原告个旧市金湖房地产开发经营公司案款时一并给付其应负担的费用人民币13725.70元）。
宣判后，云南万华投资有限公司不服，提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不给付被上诉人欠款，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要上诉理由是：（一）原审法院认定双方签订的《协议》合法有效错误。双方签订了《合作建设项目协议》、《合作项目补充协议》、《合作项目开发补充协议》，约定双方合作开发个旧市锡城镇杨家田村民委员会辖区内地块，主要是建设商品住宅。个旧市锡城镇杨家田村为农民集体所有土地，不能建设商品住宅，若要在村民集体所有土地建商品住宅，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，首先要将农民集体所有土地进行土地收储，将农用地转成国有土地，才能进行商品住宅地产开发。上诉人、被上诉人、李八生于2008年8月7日签订了《合作建设项目补充协议》，三方约定“被上诉人与李八生于2007年9月4日签订的《合作建设项目协议》中甲方主体由李八生变更为云南万华投资有限公司。”由此可看出，上诉人承受的是《合作建设项目协议》中李八生的权利义务，被上诉人仍然要负责办理个旧市锡城镇杨家田村集体土地变更为国有土地的手续，但是该块土地至今仍有村民居住，说明被上诉人并未完成个旧市锡城镇杨家田村集体土地变更为国有土地的手续，因此，被上诉人首先就存在了根本违约行为，未办理相关土地手续，导致《合作项目补充协议》、《合作项目开发补充协议》目的不能实现，违反国家强制性法律规定，在《合作项目补充协议》、《合作项目开发补充协议》基础上签订的《协议》也就违反了国家强制性法律规定，上述协议均应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”那么，上述协议自始没有法律效力。原审法院认定上诉人、被上诉人签订《协议》是双方真实意思表示，但真实意思表示必须是在法律规定的范围内才能受到国家法律的保护，现双方签订的《协议》内容违法国家法律的强制性规定而无效，即使《协议》系双方的真实意思表示也自始无效。（二）原审法院认定上诉人应按协议约定支付被上诉人欠款110万元错误。表现在以下三点：1、上诉人并未欠被上诉人110万元。从被上诉人诉状所说“其对被上诉人可得利益给予相应补偿”和双方签订的《协议》第一条内容可以看出，110万元是由80万元可得利益和30万元的欠款构成，事实上，上诉人并没有欠被上诉人110万元欠款。借款合同为实践合同，不能凭借一份《协议》就认定上诉人欠被上诉人110万元。2、原审法院认定的110万元，其中有80万元为上诉人支付给被上诉人的可得利益，事实上，双方签订《协议》的金额并没有实现，未产生任何收益，也不可能产生实际收益。双方签订《协议》的金额是个旧市锡城镇杨家田村房地产开发而可能产生的收益，但因被上诉人没有履行合同，未办理该块土地变更手续，存在根本违约行为，至今个旧市锡城镇杨家田村的土地仍未开发，属于标的不能，双方签订《协议》的目的不能实现。上诉人没有因《协议》取得财产，被上诉人所诉求的“可得利益”没有事实根据和法律依据。3、原审法院认定110万元，其中有30万元为双方之间的借贷，被上诉人诉状中所说欠款30万元与本案“合资、合作开发房地产合同纠纷”并不是一个法律关系，不应该在本案中解决。并且从被上诉人在一审中提供的证据可以看出，上诉人分两次给被上诉人资金50万元，且被上诉人出具了发票，证明上诉人已经向被上诉还款50万元。因此，上诉人并没有欠被上诉人30万元。（三）原审法院认定上诉人支付被上诉人违约金33万元错误。根据上述论述，被上诉人存在违约行为，未办理土地变更手续，导致双方签订的上述协议均为无效协议，其《协议》标的是不可能实现的。被上诉人违约在先，导致双方签订《协议》无效，上诉人没有因《协议》产生任何收益，原审法院认定上诉人支付被上诉人违约金33万元，该认定存在事实认定不清，适用法律错误的情形。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人个旧市金湖房地产开发经营公司答辩认为，个旧市人民法院（2014）个民二初字第255号民事判决，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。其主要理由如下：（一）关于本案基本事实的确认问题。鉴于原审庭审情况，以下事实应予以确认：l、2007年9月4日，李八生与被上诉人签订《合作建设项目协议》，约定李八生负责项目投资，被上诉人负责项目相关手续办理、管理。2、2008年8月7日，李八生、被上诉人、上诉人三方签订《合作建设项目补充协议》，约定2007年9月4日《合作建设项目协议》中李八生方变更为上诉人，各方的权利义务不变。3、2010年4月8日，被上诉人与上诉人签订《合作项目开发补充协议》，约定：（1）成立独立核算项目部独立运作项目；（2）被上诉人配合项目部完成项目相关手续办理、管理工作；（3）项目部对合作各方负责；（4）项目前期搬迁、拆迁工作和项目竣工后的维修、物业工作均由上诉人承担。4、2013年1月9日，双方签订的《协议》内容如下：（1）确认项目用地手续尚未完善，项目难予实施；（2）终止双方合作关系；（3）上诉人在2013年12月31日前支付被上诉人款110万元，否则按拖欠款余额的0.1%按日支付违约金；（4）双方合作关系终止后的所有事宜由上诉人负责。以上事实有《合作建设项目协议》、《合作建设项目补充协议》、《合作项目开发补充协议》、《协议》、《庭审笔录》等证据证实。（二）关于上诉人的上诉理由不成立问题。l、关于上诉人与被上诉人等人签订协议的效力问题。协议并不违反相关法律规定，有关协议的合法有效性显而易见。上诉人也知道，农村集体所有土地在办理完成土地收储等手续情况下可以建设商品住宅，但在其上诉状中，协议中约定“办理集体土地变更为乙方持有土地开发使用权的国有土地手续”、“建设用地手续尚未完善”、“终止上述三个协议”等内容，而片面解说农村集体所有土地不能建设商品住宅、追究协议已经终止了的上诉人办理建设用地手续义务，继而得出合同违法无效错误结论，据此否定原审判决，其理由不能成立。2、关于上诉人应支付被上诉人欠款110万元问题。该110万元系履行相关协议过程中上诉人应支付被上诉人的款项和上诉人向被上诉人所借款项构成，在终止双方合作关系时，双方将欠款总额进行结算并以协议方式固定，上诉人在协议规定的时限内未依约支付款项，形成合同欠款。上诉人无视上述事实，想当然解说欠款性质，据此否定原审判决，其理由不能成立。3、关于违约金33万元问题。违约金系在协议中明确约定，原审判决因当事人双方约定违约金过高，而依规定进行判决，实属据实依法行为。上诉人无视上述事实，以合同无效否定违约金条款效力，据此否定原审判决，其理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，且无法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审审理查明的一致，本院予以确认。
还查明：l、2007年9月4日，李八生与被上诉人对个旧市杨家田村民委员会的投资建设，双方签订了《合作建设项目协议》，约定：李八生负责项目投资，被上诉人负责项目相关手续办理、管理。2、2008年8月7日，李八生、被上诉人、上诉人三方又签订了《合作建设项目补充协议》，约定：2007年9月4日《合作建设项目协议》中李八生方变更为上诉方，各方的权利义务不变。3、2010年4月8日，被上诉人与上诉人签订《合作项目开发补充协议》，约定：（1）成立独立核算项目部独立运作项目；（2）被上诉人配合项目部完成项目相关手续办理、管理工作；（3）项目部对合作各方负责；（4）项目前期搬迁、拆迁工作和项目竣工后的维修、物业工作均由上诉人承担。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、双方于2013年1月9日签订的《协议》是否有效？2、上诉人是否应该按协议约定支付被上诉人欠款及违约金？
本院认为，（一）关于协议的效力问题。依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照协议约定履行自己的义务。本案中，上诉人与被上诉人因杨家田村民委员会的投资建设分别于2007年9月4日签订了《合作建设项目协议》，2008年8月7日签订了《合作建设项目补充协议》，2010年4月8日签订了《合作项目开发补充协议》，双方对合作的事实予以认可，本院予以确认。合作协议签订后，因项目建设用地手续尚未完善，项目开发建设难以实施，经双方友好协商，决定终止上述三个协议，并于2013年1月9日签订了《协议》，该协议系双方的真实意思表示，并明确了双方之间的权利和义务，合法有效。（二）关于支付欠款金额及违约金的计算问题。双方约定：由上诉人云南万华投资有限公司支付被上诉人个旧市金湖房地产开发经营公司130万元（含前期已支付的50万元），约定于2013年3月15日前支付30万元，余款50万元于2013年12月31日前支付；同时还约定，上诉人于2011年3月2日向被上诉人借款50万元于2011年8月27日已归还20万元，余款30万元于2013年12月31日前归还，故上诉人应按协议约定支付被上诉人110万元。到期后，上诉人未按约定履行付款义务，其已构成违约。双方约定按所拖欠款项余额的0.1%按日支付违约金，上诉人认为违约金约定过高，请求人民法院予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，被上诉人无证据证明逾期付款给其造成的实际损失，本院参照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，即自2014年1月1日起计算至判决确定的履行期限届满之日止。上诉人要求调整违约金的请求，本院予以采纳。
综上所述，上诉人主张协议无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但法律适用不全面，对违约金的计算不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省个旧市人民法院（2014）个民二初字第255号民事判决。
二、由上诉人云南万华投资有限公司于判决生效后十五日内支付被上诉人个旧市金湖房地产开发经营公司欠款人民币110万元，并支付自2014年1月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的违约金（按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。
一审案件受理费18285元，适用简易程序减半收取9142.50元，保全费人民币5000元，合计14142.50元，由云南万华投资有限公司负担11314元，由个旧市金湖房地产开发经营公司负担2825.50元；二审案件受理费17670元，由上诉人云南万华投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 何 红
审判员 高 健
审判员 宋安娥
二〇一五年四月二十九日
书记员 董 祎