四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第867号
上诉人（原审原告）：魏炜，男，1981年7月2日出生，汉族，居民。
委托代理人：林正东，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：曾健，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市宝林置业有限公司，住所地：四川省乐山市市中区龙游西路260号，组织机构代码：74465320-7。
法定代表人：徐宝林，董事长。
委托代理人：叶海鹰，四川益华律师事务所律师。
上诉人魏炜为与被上诉人乐山市宝林置业有限公司（以下简称宝林置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2012）乐中民初字第2171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏炜及其委托代理人林正东，被上诉人宝林置业公司的委托代理人叶海鹰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：魏炜、宝林置业公司于2010年5月3日签订《商品房买卖合同》及《补充协议》各一份，约定由宝林置业公司（出卖人）将位于乐山市市中区龙泓路地块，己取得预售许可的暂定名为“香山圣景”1幢1单元4层1号的商品房预售给魏炜（买受人）。合同第八条载明：出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更减少工程规划许可证规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。合同第十一条载明：出卖人应当在2011年6月30日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时应当符合的条件为：该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；满足第十二条中出卖人承诺的市政基础设施达到的条件。此外，魏炜、宝林置业公司对交房标准另行作出约定：“…门厅、候梯厅、楼地面为花岗石面…安防系统：黑白可视对讲系统、周界对射报警系统、紧急报警求助系统、无线巡更系统”等内容。合同第十三条载明：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，…如买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。因政府有关部门限制夜间施工，停水，停电，修路，创卫等非出卖人因素以及不可抗力的原因，导致工期顺延，出卖人不承担违约责任。合同第十二条关于市政基础设施和其他设施的承诺中关于公共绿地载明在2011年6月30日达到规划设计要求。之后，魏炜按照合同约定向宝林置业公司支付了全部购房款。
2012年8月16日，魏炜向原审法院起诉，请求判令：1、宝林置业公司支付魏炜逾期交房违约金21434元；2、宝林置业公司立即按照合同约定将门厅、候梯厅、楼地面铺设成花岗石面，继续绿化使绿地率达到规划要求的48.58%，按规划要求恢复地上架空层及地下车库，将小区总户数恢复到规划设计的260户，设置114个可用的机动车车位。
原审法院另查明：2009年8月3日，乐山市规划和建设局在“香山圣景”总平面图上签署意见，原则同意规划设计方案。该总平面图综合技术经济指标载明：“架空层建筑面积为256.52平方米。地下车库建筑面积为309.51平方米。绿地率为48.58%。总户数为260户。机动车位为114个。”2009年12月7日，宝林置业公司取得乐山市中心城区龙泓路建设项目名称为“香山圣景”的建设工程规划许可证。2011年12月8日，宝林置业公司取得竣工验收报告，载明验收审批合格，满足验收规范要求。2012年1月12日，宝林置业公司在乐山市住房和城乡规划建设局取得竣工验收备案书，具备建设工程规划许可证及竣工验收报批审查意见。乐山市风景园林局确认“香山圣景”小区绿地率为38.99%，并向宝林置业公司颁发城市园林绿地指标确认证，载明：“经乐山市风景园林局现场确认，该建设项目的绿地指标符合城市园林绿化相关政策法规的规定，准予交付使用”。2012年2月23日，魏炜实际接收并占有该商品房。
原审法院还查明：2009年8月31日，乐山市规划和建设局批准“香山圣景”外观设计施工方案。2010年10月12日，乐山市住房和城乡规划建设局向宝林置业公司发出乐住建规划函（2010）228号关于暂停宝林置业公司“香山圣景”项目施工的通知。内容为：“按市委、市政府打造岷江东岸及大佛景区区域建筑景观立面的要求，你司开发的位于乐山市中心城区龙泓路的香山圣景项目，由于外观立面造型不符合相关要求，因此，特要求你司暂停香山圣景项目施工，立即组织有关设计单位对项目外观立面重新进行改造设计，重新设计的立面方案报市委市政府领导批准后方可实施。”随后，宝林置业公司于2010年10月14日通知该项目工程承建方实施暂停施工。当日，承建方就该工程的外观立面项目暂停施工。2011年4月29日，乐山市住房和城乡规划建设局同意宝林置业公司重新进行的外观设计。2011年4月30日，“香山圣景”项目建设单位征得监理公司同意后复工。2011年3月11日，宝林置业公司在《三江都市报》上刊登公告，告知宝林置业公司于2010年10月12日接到乐住建规划函（2010）228号通知，需立即停止施工，且交房时间顺延。2011年5月12日，宝林置业公司在《三江都市报》上刊登公告，载明因调整外观立面，工期顺延，通知交房时间顺延至2011年12月30日。
经魏炜申请，原审法院依法对“香山圣景”小区设施进行现场勘验。勘验结果为：1、门厅、候梯厅、楼地面为地砖铺设，非花岗石铺设；2、小区260户，加上架空层修建4户住房，地下车库修建4户住房，共计268户；3、有编号的机动车位89个，其余4个停自行车。
原审法院审理认为：魏炜、宝林置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，也不违反法律、法规的强制性规定，系有效协议，双方都应当按照合同的约定严格履行各自的义务。
关于逾期交房违约金的问题。魏炜、宝林置业公司在《房屋买卖合同》第十一条约定交房时间为2011年6月30日。本案中，宝林置业公司因根据政府相关部门通知，暂停建筑外观立面项目施工，并对原依法取得规划的建筑外观立面重新改造设计，导致工期耽误。系非出卖人因素导致工期顺延，符合魏炜、宝林置业公司双方在《房屋买卖合同》第十三条约定的存在非出卖人因素导致工期顺延，出卖人不承担违约责任的约定。从本案查明的事实来看，2010年10月14日暂停施工至2011年4月29日获得审批后恢复施工的天数为197天，工期应按照合同约定因非出卖人原因耽误而顺延197天，即交房日期应顺延到2012年1月13日前。《房屋买卖合同》约定的交付条件为已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表，宝林置业公司辩称的竣工验收报告书即是竣工验收备案表，因建设工程的验收竣工合格日期应当以建设部门签发该文件的最终日期为准，故建设工程竣工验收备案表才是建设工程竣工验收合格的法定文件，宝林置业公司实际取得竣工验收备案之日为2012年1月12日。根据本案查明的事实，在1月13日即依双方合同约定应顺延的交房日期届满之前，宝林置业公司不但已经通知魏炜交房，而且宝林置业公司已经取得建筑工程竣工验收备案表，已经具备交房条件。故宝林置业公司不存在逾期交房的违约行为，对于魏炜要求宝林置业公司承担逾期交房违约金的主张，该院不予支持。
经勘验，宝林置业公司建设的“香山圣景”小区门厅、候梯厅、楼地面铺设地砖与合同约定的铺设大理石地面交房标准不符，宝林置业公司存在违约。另外，规划设计方案中绿地率为48.58%，“香山圣景”小区现绿地率为38.99%，宝林置业公司存在违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的赔偿责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方要求继续履行，但有下列情形的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高。魏炜主张宝林置业公司承担违约责任的形式是要求宝林置业公司继续履行，即按约铺设成花岗石面和继续绿化使绿地率达到规划要求的48.58%。基于实际情况看，事实上该小区房屋已经通过政府相关主管部门验收交付使用，包括魏炜在内的该小区购房人已经陆续接收使用，如果重新履行和在改变小区现有建筑布局规划以达到绿地率提高至48.58%，履行费用过高，势必造成资源的重复浪费，也给全体小区业主生活带来一定不便。故对于魏炜主张继续履行，即按约铺设成花岗石面及继续绿化使绿地率达到规划要求的48.58%的请求，该院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”的规定，商品房销售广告和宣传资料中所作的说明和允诺如果未载入商品房买卖合同，商品房销售广告在一般情况下的性质应属要约邀请，对商品房买卖双方不具有约束力；如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，对商品房买卖双方具有约束力。本案中，双方当事人就地上架空层及地下车库并未在《商品房买卖合同》中明确约定，魏炜亦未提供证据证明宝林置业公司在向其预售商品房时就地上架空层及地下车库对其作出说明和允诺。故魏炜主张宝林置业公司在建设地上架空层及地下车库方面存在违约的诉讼理由，该院不予采纳。
宝林置业公司建设的“香山圣景”小区机动车车位虽然与规划设计不符，但上述工程项目在变更后经过行政主管部门的批准和验收。同时，魏炜、宝林置业公司签订的《商品房买卖合同》中没有关于“香山圣景”小区的机动车车位的明确约定，规划设计图并没有作为合同附件。魏炜也未举证证明在合同签订过程中，宝林置业公司曾就“香山圣景”小区机动车车位规划设计情况作过具体确定的说明和允诺，并且该说明和允诺对魏炜购买“香山圣景”1幢1单元4层1号的商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。所以魏炜主张上述关于机动车车位恢复和设置的内容及标准不应视为魏炜、宝林置业公司签订的《商品房买卖合同》的内容。
故对于魏炜在其签订的商品房买卖合同未约定上述内容的情况下，要求按规划设计地上架空层、地下车库、机动车车位继续履行的请求，该院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回魏炜的诉讼请求。本案受理费336元，由魏炜负担。
上诉人魏炜不服原审法院作出的前述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决并未查清“香山圣景”小区外观立面是否最终经合法程序变更，是否最终经相关部门核准同意修改方案。根据宝林置业公司出示的乐山市住房和城乡规划建设局于2011年4月29日出具的材料，该材料并不是针对宝林置业公司所谓修改方案最终同意的意见，而是修改方案的要求，主要包括三点要求，即“一是要求外观立面修改方案进行公示并征求购房户意见；二是不能引发社会不稳定；三是若购房户同意则可修改”。但至今宝林置业公司都没有公示过所谓的修改方案，也未征求过魏炜等购房户的意见，宝林置业公司一直都在恶意隐瞒事实。原审判决将相关部门对设计的要求，作为认定相关部门同意宝林置业公司重新进行的外观立面设计的最终方案，显然是不当的。况且魏炜提供的从乐山市城市建设档案馆提取的该小区竣工外观立面图来看，该小区的外观立面方案所采用的仍然是最原始的方案（2009年10月所设计的方案），这足以证明该小区外观立面方案是没有作任何变更的；宝林置业公司在修建中的刻意更改系其个人违法行为，该行为不能作为宝林置业公司的免责事由。
二、原审判决认定“2011年3月11日，宝林置业公司在《三江都市报》上刊登公告……且交房时间顺延。”的事实，证据不足。因宝林置业公司延期交房而提起诉讼的业主有三十余户，宝林置业公司在多次答辩和庭审中，都一直陈述直到2011年5月12日才在《三江都市报》刊登延期交房的公告。直到2013年3月7日庭审中，宝林置业公司才提出于2011月3月11日在《三江都市报》刊登过公告，而宝林置业公司提交的证据并不能反映出是《三江都市报》，也不是原件。魏炜在购房时都留有准确的联系电话和地址，宝林置业公司完全可以将相关情况及时告知每一位购房户，但宝林置业公司为了隐瞒事实并未及时告知，这充分证明宝林置业公司是故意不告知。
三、宝林置业公司延期交房的行为系恶意拖延行为，并非原审判决认定的“非出卖人原因”，宝林置业公司应按约定承担逾期交房的违约责任。宝林置业公司于2010年10月12日就已收到乐山市住房和城乡规划建设局发出的乐住建规划函（2010）第228号通知，但宝林置业公司却一直未告知魏炜，直到2011年5月12日临近交房日才在《三江都市报》上刊登公告，其间隔时间长达7个月。2010年10月12日以后，宝林置业公司与其他购房户签订的购房协议，约定的交房时间也是在2011年6月30日前交房。即使需要修改设计方案，无论是法律规定、合同约定，还是乐山市住房和城乡规划建设局的要求，宝林置业公司均应告知魏炜等购房户并应当公示，征得利害关系人的同意。这充分证明宝林置业公司恶意拖延交房，构成违约，并非原审判决认定的“非出卖人原因”。
四、原审判决认定宝林置业公司开发的“香山圣景”小区在绿地率、小区门厅、候梯厅、楼地面存在违约，但却以履行费用过高，势必造成资源的重复浪费为由，未判决宝林置业公司承担违约责任，与法律规定不符。本案系合同纠纷，宝林置业公司存在违约行为就应当承担违约责任，魏炜要求宝林置业公司继续履行合同并非法律上和事实上不能履行。
五、根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，建设工程设计方案的总平面图不得随意修改。魏炜要求宝林置业公司按照规划设计要求恢复地上架空层、地下车库、总户数和机动车位，是基于法律规定和合同约定。即使合同无约定，宝林置业公司也应按照法律规定履行义务。
六、原审判决程序违法。在本案宣判前，宝林置业公司提出了就该小区同地段同类房屋租金进行评估的申请，双方在原审法院的主持下已选定评估机构。原审法院在评估机构尚未作出评估结果的情形下作出判决，程序明显违法。
综上，请求二审法院判决：1、撤销原审判决；2、宝林置业公司支付魏炜逾期交房违约金21434元；3、宝林置业公司立即按照合同约定将门厅、候梯厅、楼地面铺设成花岗石面，继续绿化使绿地率达到规划要求的48.58%，按规划要求恢复地上架空层及地下车库，将小区总户数恢复到规划设计的260户，设置114个可用的机动车车位；4、一、二审诉讼费用由宝林置业公司负担。
被上诉人宝林置业公司答辩称：一、魏炜主张外观立面未经合法变更和相关部门核准的上诉理由，与事实不符。宝林置业公司在一审中提交了经规建部门依法批准的“香山圣景”小区原外观立面方案图和2011年4月29日经乐山市住建局审核同意的修改后的外观立面方案图，能够充分证明该修改方案经合法变更并核准。二、魏炜主张宝林置业公司逾期交房系恶意拖延行为的上诉理由，与事实不符。1、修改外观立面方案并非宝林置业公司自主决定的行为。“香山圣景”小区全部建设规划在宝林置业公司开发施工前，已依法取得政府相关主管部门的许可。其外观立面之所以被要求修改，完全系政府行政命令所致。2、“香山圣景”小区外观立面方案被要求修改，是在该开发项目主体建筑已经全部完工，外墙装饰（如外墙贴砖、阳台栏杆安装等）已完成大部分工程的情况下，宝林置业公司接到政府规划建设主管部门的通知而进行的。此时修改外观立面方案不仅可能导致项目工期拖延，还必然导致开发成本的增加。三、魏炜主张宝林置业公司在小区绿地率、地上架空层等构成违约，没有依据。1、双方对公共绿地、停车位在合同中约定的条件为“达到规划设计要求”、“达到使用要求”。“香山圣景”小区全部项目已通过建设规划管理部门的竣工验收，即证明全部工程均已符合规划设计要求，否则不可能通过竣工验收。2、双方签订的合同并未约定相关区域地砖铺设、地上架空层、地下车库等内容。四、魏炜主张原审判决程序违法的上诉理由不能成立。原审法院曾就违约责任问题向宝林置业公司释明，宝林置业公司遂申请评估讼争地段房屋租金。由于该批案件众多，且分属不同合议庭审理，宝林置业公司在申请时仅笼统表述为“袁成静等诉我公司诸案”，并未对每一案件逐一列出。综上，请求二审法院判决驳回魏炜的上诉请求。
本院二审查明：2009年9月3日，因容积率超过1.0，乐山市规划和建设局向乐山市国土资源局发出《关于“香山圣景”项目调整规划指标的函》，请乐山市国土资源局追收土地出让金，重新签订土地出让合同，并回函告知。2009年11月25日，乐山市国土资源局向乐山市规划和建设局发出《关于宝林置业“香山圣景”项目调整规划指标完清出让金的函》，告知已收缴土地出让金，该项目调整后的规划指标为容积率1.949、绿地率大于等于40%。2009年10月30日，乐山市风景园林局审核通过了“香山圣景”小区园林绿化平面图，并在该平面图上注明：“本次审核的绿地面积为5120.69平方米，绿地率为40.47%，是以报建单位提供的绿化平面图进行的审核，实有绿地面积应以竣工确认为准。”2009年12月7日，乐山市规划和建设局向宝林置业公司颁发了《建设工程规划许可证》（建字第511100200900110号），“附图及附件名称”处载明“经审查备案的建施图”。
2010年5月3日，魏炜、宝林置业公司在《商品房买卖合同》和《补充协议》中约定：1、（合同第一条项目建设依据）出卖人经批准，在上述地块上建设的商品房为香山圣景，建设工程规划许可证号为511100200900110号；2、（合同第三条买受人所购商品房的基本情况）预测建筑面积为74.08平方米；3、（合同第十二条市政基础设施和其他设施的承诺见交房标准）：公共绿地、公共道路于2011年6月30日达到规划设计要求；露天停车位于2011年6月30日达到使用要求；4、（补充协议第二条）合同中约定的“不可抗力”包括“执行政府的法规、规章、强制性文件或行政禁令、命令”的情形；5、（补充协议第十二条）其他任何由出卖人提供的广告、效果图、售楼书、宣传资料、沙盘模型、销售人员的口头承诺均不对双方具备约束力，不承担相关法律责任。
乐山市住房和城乡规划建设局于2010年10月12日作出《关于暂停乐山市宝林置业有限公司“香山圣景”项目施工的通知》后，宝林置业公司委托的乐山市鉴顺达建设工程监理有限公司于2010年10月14日向建设单位乐山市柏杨建筑有限公司发出《工程暂停令》，通知乐山市柏杨建筑有限公司从2010年10月14日起对“香山圣景”所有部位（工序）实施暂停施工。根据《施工监理日志》的记载，2010年10月14日起，乐山市柏杨建筑有限公司停止了外墙立面施工。2011年12月23日，乐山市风景园林局向宝林置业公司颁发了《乐山市城市园林绿地指标确认证》，载明：“根据国务院《城市绿化条例》和《四川省城市园林绿化条例》有关规定，经乐山市风景园林局现场确认，该建设项目的绿地指标符合城市园林绿化相关政策法规的规定，准予交付使用。绿地率为38.99%。”2012年1月12日，乐山市住房和城乡规划建设局对宝林置业公司开发的“香山圣景”小区同意竣工验收备案。
以上事实，有关于“香山圣景”项目调整规划指标的函、关于宝林置业“香山圣景”项目调整规划指标完清出让金的函、乐山市风景园林局审批的“香山圣景”小区园林绿化平面图、乐山市城市园林绿地指标确认证、商品房买卖合同和补充协议、工程暂停令、施工监理日志、竣工验收备案书和双方当事人的陈述等予以证明。
对原审法院查明的其余事实，本院予以确认。
本院认为：魏炜与宝林置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，双方当事人应按照约定全面履行各自的义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争执焦点在于：
一、关于宝林置业公司是否应支付魏炜逾期交房违约金的认定。
宝林置业公司在一、二审中提供了乐山市住房和城乡规划建设局于2010年10月12日作出的《关于暂停乐山市宝林置业有限公司“香山圣景”项目施工的通知》、乐山市鉴顺达建设工程监理有限公司于2010年10月14日发出的《工程暂停令》、乐山市住房和城乡规划建设局于2011年4月29日审批的《外观设计效果图》、乐山市柏杨建筑有限公司2011年4月30日《复工申请表》、乐山市鉴顺达建设工程监理有限公司2011年4月30日《复工函》和2010年9-10月、2011年4-5月的《施工监理日志》，欲证明其开发的“香山圣景”小区因政府部门要求对外观立面重新改造设计而暂停施工。前述证据来源和形式合法，内容真实，与本案存在关联性，且形成了证据锁链，能够证明“香山圣景”小区因政府部门要求宝林置业公司重新改造设计外观立面而暂停施工。魏炜关于“香山圣景”小区的外观立面并未发生变更的上诉理由，与本案事实不符，本院不予采纳。
根据前述分析，宝林置业公司逾期交房系因政府部门要求其重新改造设计外观立面所致，并非其自身原因造成。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十三条中“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，……如买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。”、“因政府有关部门限制夜间施工，停水，停电，修路，创卫等非出卖人因素以及不可抗力的原因，导致工期顺延，出卖人不承担违约责任。”的约定和《补充协议》第二条中“合同中约定的‘不可抗力’包括‘执行政府的法规、规章、强制性文件或行政禁令、命令’的情形”的约定，宝林置业公司不应支付魏炜逾期交房违约金。
二、关于宝林置业公司开发的“香山圣景”小区在绿地率，门厅、候梯厅、楼地面方面是否存在违约行为以及如何承担违约责任的认定。
根据原审法院的现场勘验，宝林置业公司铺设的门厅、候楼厅、楼地面为地砖，并非双方约定的“铺设花岗石”，构成违约。但鉴于宝林置业公司已经将商品房交付给业主居住使用，如果要求宝林置业公司将铺设的地砖全部去除再另行铺设花岗石，势必给小区的全体业主生活带来不便，也会造成资源的重复浪费。魏炜要求宝林置业公司立即按照合同约定将门厅、候梯厅、楼地面铺设成花岗石面的上诉请求，本院不予支持。
乐山市国土资源局在宝林置业公司补缴了土地出让金后，于2009年11月25日将“香山圣景”小区绿地率的规划指标调整为大于等于40%。双方于2010年5月3日签订的《商品房买卖合同》明确约定：“公共绿地于2011年6月30日达到规划设计要求。”乐山市风景园林局颁发的《城市园林绿地指标确认证》，确认“香山圣景”小区绿地率为38.99%。以上事实反映出宝林置业公司开发的“香山圣景”小区绿地率未达到双方约定的标准，构成违约。由于绿地率是规划建设用地范围内的绿地面积与规划建设用地面积之比，因此，要求宝林置业公司继续履行关于小区绿地率的约定，只能采取扩大小区内绿地面积的方式履行，而此种履行方式在事实上构成履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，魏炜要求宝林置业公司继续履行小区绿化，以使绿地率达到规划要求的48.58%的上诉请求，本院不予支持。
三、关于宝林置业公司在地上架空层、地下车库、总户数和机动车车位方面是否存在违约的认定。
根据《商品房买卖合同》第一条、第八条第一款的约定和《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”的规定，宝林置业公司按照政府相关部门的规划审批材料修建商品房和商品房所在的小区既是双方约定的合同义务，也是法律规定的法定义务。根据原审法院的现场勘验，宝林置业公司在地上架空层、地下车库、总户数和机动车车位方面不符合政府部门的规划设计要求，构成违约。但鉴于“香山圣景”小区已经过乐山市住房和城乡规划建设局的竣工验收备案，并交付业主居住使用，且地上架空层、地下车库、总户数和机动车车位还涉及小区其他权利人的利益，故魏炜要求宝林置业公司按规划要求恢复地上架空层及地下车库、将小区总户数恢复到规划设计的260户、设置114个可用的机动车车位的上诉请求，在事实上不能履行，本院不予支持。
四、关于原审判决是否严重违反法定程序的认定。
原审法院根据宝林置业公司的评估申请，委托了评估机构评估同地段同类房屋的租金，在评估结论尚未作出的情形下作出判决，属程序瑕疵。但鉴于宝林置业公司非因自身原因致逾期交房，不应支付逾期交房违约金，故该程序瑕疵并未影响本案的实体处理结果，不属于严重违反法定程序。
综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，判决恰当，应予维持。魏炜的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费336元，由魏炜负担。
本判决为终审判决。
审判长 易 平
审判员 黎 琳
审判员 黄 玲
二〇一三年十二月二日
书记员 沈晓琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。