浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙台民终字第1085号
上诉人（原审被告）：仙居大唐五金有限公司。住所地：仙居县永安工业集聚区。
法定代表人：张陈，经理。
委托代理人：欧阳俊，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。
委托代理人：陈秀微，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江宇洋建设有限公司。住所地：临海市古城街道怡景花园12号楼立发路营业房北1。
法定代表人：王茂强，执行董事。
委托代理人：林由撑，浙江崇和律师事务所律师。
委托代理人：王桑桑，浙江崇和律师事务所律师。
上诉人仙居大唐五金有限公司（以下简称大唐公司）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2015）台仙民初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人大唐公司的委托代理人欧阳俊、被上诉人浙江宇洋建设有限公司（以下简称宇洋公司）的委托代理人林由撑、王桑桑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2012年7月21日，原、被告签订《台州市建设工程施工合同》一份，约定发包人为被告大唐公司，承包人为原告宇洋公司，工程名称仙居大唐五金有限公司1#-4#生产车间及仓库工程，开工日期为2012年8月18日，竣工日期为2013年6月18日，合同工期总日历天数300天，合同造价11823500元等条款。同时，双方在《通用条款》中约定发包人应向承包人及时支付工程价款，组织竣工验收，未能正确完成本合同约定的全部义务，导致拖延工期和（或）增加费用，其增加的费用由发包人承担，工期相应顺延，给承包人造成损失的，应予赔偿等条款。当日，双方还签订了《补充协议》一份，约定消防、水电资料费用由建设方按0.2元每平方米补给施工单位等内容。上述合同签订后，原告宇洋公司于2012年9月5日进场开工。2012年11月15日，勘查、设计、建设、监理、施工方对被告大唐公司1#-4#生产车间及仓库结构工程进行中间验收，结论为合格。2012年12月和2013年4月、8月10月，被告大唐公司仓库、1#-4#生产车间主体分部工程先后通过勘查、设计、建设、监理、施工方验收，结论均为合格。此外，原告宇洋公司在施工中，被告大唐公司还通过《技术联系单》等形式增加了部分工程量，其中对1-3#生产车间工程，要求按基础平面图纸开挖地槽，基础土方挖好后，用铲车整平，压路机碾压二遍，再进行下道工序施工。2012年9-11月，原告宇洋公司完成了开挖地槽和回填土方工作，勘查、设计、建设、监理、施工方均在《地基验槽记录》上盖章或签名。期间，被告大唐公司陆续支付原告宇洋公司工程款8412037.26元。2014年7月，原告宇洋公司完成土建部分施工，并由设计、勘察、监理、建设、施工单位等对上述工程的地基、基础部分及工程主体部分进行验收，验收结果均为合格。2014年7月15日，被告大唐公司又以《仙居大唐五金接下来工程》方式，增加仓库楼梯间、1#厂房一层和楼梯间、3#厂房配电房等进行披白任务。2014年10月下旬，原告宇洋公司及时完成了上述工作。此后，原告宇洋公司要求被告大唐公司结算并支付工程款，但未获回应。2015年10月21日，根据原告宇洋公司的申请，该院委托台州市建工造价咨询有限公司对涉案工程作出鉴定结论，鉴定造价为12352958元，1-4#生产车间及仓库工程做资料费用6047元，1-3#生产车间工程土方厂区内运土争议造价225388元。为此，原告宇洋公司预付了鉴定费120000元。
原审法院审理认为：原、被告双方签订的《台州市建设工程施工合同》、《补充协议书》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同及协议履行各自的权利义务。原告宇洋公司作为建设单位，履行了约定工程的建设任务，设计、勘察、监理、建设、施工单位已对该工程的地基、基础及主体分部工程进行验收合格，但被告大唐公司以全部工程未进行集中验收为由，怠于结算和支付工程款，损害了建设单位的利益，显然属于履行义务不当，应承担违约民事责任。本案中，双方主要的争议焦点是：一、工程款的数额如何确定；二、承包人对工程价款是否享有优先权。关于工程款数额问题，首先，尽管原、被告约定工程实行按固定总价格结算，但由于双方在履行建设工程施工合同中，发生了增加工程量等合同变更情况，对超出原合同约定的部分增减工程款进行确定完全必要。如果按固定总价格结算工程款，无疑是对承包人利益的损害，更有失法律公允。因此，根据双方选择，该院委托具有鉴定资格的鉴定人作出的《工程造价咨询报告书》，可以作为本案裁判的依据。该报告书中列出的消防、水电资料和运土造价费用，按双方约定“建设方按0.2元每平方米补给施工单位”和勘查、设计、建设、监理、施工方已在《地基验槽记录》上进行确认的事实，原告宇洋公司做资料费用6047元、运土造价225388元，应列入工程造价。第二，原、被告在庭审中对已付工程款数额陈述不一，被告大唐公司除认可承包方自认的8472037.26元外，认为还应加上2013年7月17日汇款200000元和2013年7月26日汇款78000元，但根据《工程款支付申请表》记载，该两笔汇款属于重复计算，该院不予支持。综上，被告大唐公司工程造价总额应为12584393元，已付工程款为8472037.26元，尚未支付金额为4112355.74元。关于工程价款优先权问题，我国《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了承包人对建设工程价款优先受偿的法律依据，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告宇洋公司于2014年7月15日完成施工合同约定的工程后，又继续进行《接下来工程》的施工，并于2014年10月下旬完成全部工程任务，至其提起本案诉讼并未超过行使优先受偿权的期限，应对其建设的工程价款享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：一、被告仙居大唐五金有限公司于判决生效之日起10内给付原告浙江宇洋建设有限公司工程款4112355.74元，并从2015年4月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率偿付利息至判决确定的履行之日止；二、原告浙江宇洋建设有限公司对其为被告仙居大唐五金有限公司建设的1#-4#生产车间及仓库土建工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。三、驳回原告浙江宇洋建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54196元，鉴定费120000元，合计174196元，被告仙居大唐五金有限公司负担。
宣判后，大唐公司不服，向本院提起上诉称：一审法院违反法定程序，且未查清事实，判决错误。一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。在一审中，上诉人对被上诉人逾期完工应当承担的违约责任提起反诉，要求被上诉人偿付逾期完工违约金，并在被上诉人的工程款中予以扣减，依法向法庭提交了反诉状，但一审法院对上诉人反诉视而不见，是否受理也不说明，在判决书中只字未提，其违反法律规定，损害上诉人诉讼权利。二、本案被上诉人提起诉讼的标的额为6056574.74元，一审法院据此计算诉讼费用，但最终法院判决结果为4112355.74元，根据法律规定对被上诉人超额提出部分的诉讼费用应当由被上诉人承担，但一审法院也未依法让被上诉人分担诉讼费用，而是让上诉人全额承担，明显偏袒被上诉人。三、一审法院未依法通知鉴定人出庭接受质证的情况下直接采纳鉴定意见，违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。《民事诉讼证据规则》第五十九条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。本案中上诉人在庭前依法向法庭提出书面申请，要求通知鉴定人出庭接受质询，但本案中鉴定人未到庭接受质询，而一审法院直接采纳鉴定意见，违反法律规定。四、一审法院对涉案工程全部工程进行鉴定，违反法律规定。根据上诉人与被上诉人签订的《台州市建筑工程施工合同》约定，双方约定的按固定价格结算工程款，依据法律规定，本案对工程造价鉴定应不予支持。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十六条、第二十二条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定计算工程价款。当事人约定按固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案一审法院对全部工程造价进行鉴定本身就违反法律规定。且鉴定费高达120000元，是无端增加的费用，并全部由上诉人承担不当。2、即便根据台建工鉴字（2015）1005号《工程造价咨询报告书》，其中列明的运土费用系双方争议的费用，被上诉人在没有任何证据证明其存在运土的情况下，一审法院直接判定该部分费用，没有任何的事实依据。五、关于已经支付工程款价款的计算，一审法院认定与事实不符。一审法院根据工程款支付申请表认定上诉人向法庭提交的两张汇款凭证系重复计算与事实不符。综上，请求二审法院撤销原审判决，查清事实后依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
宇洋公司答辩称：一、一审程序合法。1、按照法律规定，反诉与本诉是两个独立的诉讼请求，由法院确定是否合并审理，上诉人提出反诉是在答辩状第三点以抗辩理由已经提出，在同一诉讼中提出就不存在反诉问题。2、反诉提出的时间在法庭发问过程中提出，应当在举证期限内提出。3、上诉人提出反诉没有事实和法律依据，没有证据证明被上诉人有违约行为。故一审法院完全有理由不受理反诉。4、被上诉人申请鉴定时上诉人从未对整体工程鉴定提出过异议。5、该工程鉴定系法院委托，程序合法。6、报告中的运土方费用属合同外增加的费用，该增加部分的费用应当由发包方即上诉人承担。7、上诉人一审时虽申请要求鉴定人出庭，但一审法院审理认为审价的结论合乎双方确定的事实，没有通知鉴定人员出庭完全是符合法律规定的，也不存在程序违法。二、78000元是否存在重复计算。被上诉人在一审提交的清单是按照申报的数额，不是上诉人按照银行汇款的时间来报的，本案上诉人支付给被上诉人的总工程款中已包含了78000元。综上，一审判决正确，请求维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点：一、程序问题。1、上诉人在原审庭审调查结束前提起反诉，原审法院未将反诉合并审理，是否属违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案上诉人在原审法庭调查结束前，以其答辩时的抗辩理由再提出反诉，对此，原审法院当庭明确告知上诉人可另案主张权利，原审法院这一告知虽有不当，但并未剥夺上诉人的诉权，也未造成上诉人利益受损，同时也不属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形。2、原审法院未依法通知鉴定人出庭接受质询的情况下直接采纳鉴定意见，是否属违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。本案上诉人虽向原审法院申请鉴定人员出庭，但原审法院审理后没有采纳上诉人的申请，也没有通知鉴定人员出庭，直接采纳鉴定结论并不违反上述法律规定。二、工程鉴定问题。（一）鉴定结论是否合法。上诉人认为双方签订的《台州市建筑工程施工合同》约定，按固定价格结算工程款，故无需对合同内的工程造价进行鉴定，原审法院将涉案整个工程委托鉴定不合法。经审查，2015年4月15日，被上诉人向原审法院提起工程造价鉴定申请的请求事项为：指定专业机构对涉案工程增加工程量部分[包括被上诉人提供的证据目录中第9号证据《技术联系单》、第10号证据《地基验槽记录》、第11号证据《仙居大唐五金楼接下来工程》中包含的工程]进行造价鉴定。原审法院作出的司法鉴定决定书的鉴定要求：对证据9号《技术联系单》、证据10号《地基验槽记录》、证据11号《仙居大唐五金楼接下来工程》中包含的工程进行造价鉴定。上述事实说明被上诉人提出的工程鉴定事项及原审法院作出的司法鉴定决定书的鉴定要求都是对增加工程量部分进行鉴定，并非是对涉案整个工程进行鉴定。同时台州市建工造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》第三点鉴定说明：本工程为固定总价合同，故除变更联系单、现场未施工的及取消的、材料价格调差外其余一概按原合同不作调整，可以证实该鉴定报告实质上也只对增加、减少、材料价格调差等合同外的工程进行鉴定，故该鉴定结论不存在违法。（二）鉴定报告四、结论或建议第3点：仙居大唐五金有限公司1#－3#生产车间工程土方厂区内运土争议造价225388元，应由谁来承担。从鉴定报告三、鉴定说明第3点：“本工程1#、2#生产车间及仓库工程基础土方为大开挖，3#生产车间基础土方按轴线开挖，因无证据资料说明本工程土方存在厂区内运土情况，故本次鉴定按全部坑边堆放计取。对于被上诉人方说1#、2#、3#生产车间土方存在厂区内运土情况，现此差价按厂区内运土1公里计，费用单列计入争议项目由法院庭审时双方举证后定”来分析，1、1#－3#生产车间及仓库工程的挖土事实客观存在；2、挖出的泥土需要运走这也是客观事实；3、被上诉人虽无证据资料说明本工程土方存在厂区内运土情况，但上诉人不能提供证据来推翻该挖土、运土工程非被上诉人所为的事实。据此，原审法院将该运土造价225388元，列入工程造价是得当的。三、工程款78000元是否存在重复计算。上诉人对被上诉人自认收到其工程款总计8472037.26元没有异议，认为还有一笔78000元，于2013年7月26日通过中国银行汇款给被上诉人没有计算在内。但根据上诉人在原审庭审时认可的《工程款支付申请表》记载，原审法院认定该笔汇款属于重复计算是正确的。四、关于诉讼费、鉴定费承担是否合理。经查，被上诉人起诉主张的诉讼标的为6056574.74元，而该标的的对应诉讼费为54196元；原审法院判决支持被上诉人的诉讼标的为4112355.74元，而该标的的相应诉讼费为39698.6元。但原审法院在确定本案诉讼费用承担上，将被上诉人起诉主张的诉讼标的所对应的诉讼费全部由上诉人承担明显不当，本院予以纠正。至于鉴定费120000元应如何承担，被上诉人申请鉴定的事项及原审法院作出司法鉴定决定书的鉴定要求都是对增加工程量部分进行鉴定，并非是对涉案整个工程进行鉴定。但鉴定部门是按被上诉人诉状中所确定的整个工程款14528612元计收鉴定费用为120000元（系本院与鉴定机构联系，鉴定机构所确认的），至于鉴定机构的收费是否合理合法，本院不作评定。但原审将该120000元的鉴定费用全部确定由上诉人承担不合理，本院依据公平、合理等原则，酌情确定由上诉人、被上诉人各承担一半。综上，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。原审判决实体处理正确，本院予以维持。对原审判决确定诉讼费、鉴定费承担不当部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费54196元，由上诉人仙居大唐五金有限公司承担39698.6元，被上诉人浙江宇洋建设有限公司承担14497.4元。鉴定费120000元，由上诉人仙居大唐五金有限公司承担60000元，被上诉人浙江宇洋建设有限公司承担60000元。二审案件受理费39698.6元，由上诉人仙居大唐五金有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一六年八月十五日
书 记 员 马 里