福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第697号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈日飞，男，1974年10月25日出生于福建省连江县，汉族，大专文化，原系福州中飞软件技术有限公司法人代表、总经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年12月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。2013年1月25日被取保候审。2013年4月3日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人江小金、郭秀刚，福建闽天律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人陈日飞犯职务侵占罪一案，2014年6月19日作出（2013）台刑初字第855号刑事判决。宣判后，被告人陈日飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人，听取辩护人意见，审查上诉材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年8月31日至2010年5月12日，被告人陈日飞在担任福州中飞软件技术有限公司法定代表人和总经理期间，利用职务上的便利，通过网银以备用金、差旅费、工资、退休金等名义，将公司资金共计人民币146242元转入自己账户内，用于个人挥霍。被告人陈日飞归案后，其家属于2013年1月23日，已替被告人陈日飞将上述全部非法所得归还福州中飞软件技术有限公司，并取得福州中飞软件技术有限公司的谅解。
原判认定上述事实，有原公诉机关及辩护人提交的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照，证实福州中飞技术软件有限公司系有限责任公司，现法定代表人为刘某。
2、福州中飞技术软件有限公司证明及内资企业登记基本情况表，证实陈日飞于2009年6月4日至2010年5月27日，任福州中飞技术软件有限公司法定代表人、总经理，2010年5月27日至2011年2月任福州中飞技术软件有限公司总经理。
3、中国工商银行客户存款对账单，证实2009年8月31日至2010年5月12日，福州中飞技术软件有限公司工商银行资金账户（×××5665），以备用金、差旅费、工资、退休金等名义，通过网银转入陈日飞个人账户（×××4196）共计157850元。
4、收款收据一张，证实2010年6月1日，陈日飞向福州中飞技术软件有限公司还款6608元。
5、证人郑某的证言及辨认笔录，证实2010年3月她进入福州中飞技术软件有限公司，当时公司资金账户只有一个即工商银行账户（×××5665），她在整理公司账目时，发现陈日飞利用职务便利，于2009年8月31日至2010年5月12日，以备用金、货款、差旅费等名义，多次通过网银将公司资金共计157850元转入陈日飞私人账户（×××4196）内，2010年6月1月，陈日飞直接向公司还款6608元。2010年5月，她发现上述事实后，叫陈日飞补写成相应时间的借条，公司并不是实际借款给陈日飞，只是为了完善财务手续。陈日飞于2010年5月27日前是公司法定代表人，2010年5月27日后退出公司服份，改由刘某任公司法定代表人，陈日飞任总经理。2011年2月，陈日飞自行退出公司。
6、证人刘某的证言及辨认笔录，证实2009年福州市中飞软件技术有限公司成立后陈日飞任公司法定代表人、执行董事兼总经理，2010年5月27日陈日飞退股，改由他担任公司法定代表人，但陈日飞仍担任总经理，2011年2月，陈日飞自行退出公司。2010年5月，公司财务郑某审核账目时发现账面不平，查证后发现陈日飞于2009年8月31日至2010年5月12日，未经公司股东同意，擅自将公司的资金（工商银行账户×××5665）共计157850元，以备用金、货款、差旅费等名义，多次通过网银转入陈日飞私人账户（×××4196），2010年6月1月，陈日飞直接向公司还款6608元。郑某发现上述事实后，叫陈日飞补写成相应时间的借条，公司并不是实际借款给陈日飞，只是为了完善财务手续。
7、被告人陈日飞供述，证实2009年8月31日至2010年5月12日，他在担任福州中飞软件技术有限公司法定代表人和总经理期间，利用职务上的便利，通过网银以备用金、差旅费、工资、退休金等名义，将公司资金共计人民币157850元转入自己账户内，后还款6608元，剩余款全部用于个人挥霍。庭审还供述上述数中还支付给雷某委托开发费5000元。
8、证人雷某证言互相印证，证实被告人陈日飞个人账号将福州中飞软件技术有限公司委托他开发的费用5000元付给他。
9、收条及谅解书，证实2013年1月22日，被告人陈日飞弟弟陈某某替被告人陈日飞向福州中飞软件技术有限公司退出全部赃款，福州中飞软件技术有限公司对被告人陈日飞的行为表示谅解，并请求法院对陈日飞从宽处理。
10、户籍证明，证实被告人陈日飞身份及出生日期。
原判认为，被告人陈日飞利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，金额达人民币146242元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人陈日飞犯职务侵占罪的罪名成立，但指控被告人陈日飞职务侵占金额173594.4元中的27352.4元，不予认定。辩护人提出被告人陈日飞于2010年6月8日、7月1日、7月6日向福州中飞软件技术有限公司暂借款共计23000元，已报销647.6元，尚欠22352.4元不应计入被告人陈日飞职务侵占数额的辩护意见，予以采纳；被告人陈日飞所作及辩护人提出被告人陈日飞支付给雷某委托开发费10000元应从公诉机关指控的职务侵占数额中予以剔除的辩解及辩护意见，予以部分采纳；被告人陈日飞所作及辩护人提出被告人陈日飞支付给谢某开发费48400元应从公诉机关指控的职务侵占数额中予以剔除和被告人陈日飞所作他将公司资金转入自己账户金额中有付给孙某某工资和奖金共计26000元的辩解及辩护人提出被告人陈日飞支付给孙某某的工资应从公诉机关指控的职务侵占数额中予以剔除的辩解及辩护意见，均不予采纳。被告人陈日飞归案后，其家属已替被告人陈日飞退出全部非法所得，归还福州中飞软件技术公司，并取得该公司谅解，辩护人提出可酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关提出对被告人陈日飞判处有期徒刑五年以上六年以下的量刑建议恰当，予以采纳。被告人陈日飞于2013年1月25日被取保候审，2013年4月3日被逮捕，期间取保候审2个月8日不予折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决：被告人陈日飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
上诉人陈日飞上诉称，其对一审认其职务侵占罪不持异议，但本案事实不清，该公司是其创办，由于拓展业务及与客户交际中必然全产生一定的花销，该部分主观上没有占为己有目的，请求二审正确认定涉案数额。原判对其量刑过重，应综合其初犯、如实供述罪行，认罪态度好并退出全部赃款取得谅解，至少要以减轻基准刑的60%，恳请二审对其从轻、减轻处罚。
辩护人的辩护意见是，一审判决认定陈日飞职务侵占数额错误，应扣除支付给雷某的10000元，而一审判决仅扣除5000元认定事实错误；谢某的48400元一审判决之所以不予扣除，依据是中飞公司交易明细，该账户中有四笔38000元汇入谢某的账户，此外，12000元则是以陈日飞将谢某虚拟为中飞公司员工，向公司领取12000元，一审判决既无事实依据，也不符合逻辑和常理。而且2009年12月前中飞公司实际控制人是陈日飞，陈日飞不可能通过上述方式来侵占自己控制的公司财产。该48400元应从如务侵占数额中扣除。孙某某的工资3000元也应扣除，一审判决对有利于上诉人的证据不予采纳，反之对上诉人不利的证据未予查实均予以采纳，导致对上诉人判刑过重。恳请二审法院查明事实，并鉴于陈日飞如实交代案情积极退赃等情节对陈日飞适用缓刑。
经审理查明，上诉人陈日飞犯职务侵占罪事实的证据，系由侦查机关依法收集，一审庭审中经公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据，原判据此确认的事实清楚，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人提出的原判认定职务侵占数额错误的理由，经查，上诉人陈日飞在侦查阶段的稳定供述，证人证言和在案的相关书证，能相互印证一审认定犯罪数额是正确的，且原判已扣除上诉人陈日飞合理支出部分。二审期间上诉人家属提供的相关书证不能证明于本案有关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人陈日飞利用职务职便，将本单位财物非法占为己有，数额达人民币146242元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判在量刑时已充分考虑上诉人陈日飞退出全部非法所得归还福州中飞软件技术有限公司，并取得公司谅解，在法定刑最低刑量刑，二审期间上诉人及其辩护人提出从轻处罚的理由，于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴永忠
代理审判员 张雅典
代理审判员 董 昆
二〇一四年九月十五日
书 记 员 王 卉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。