辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终2548号
上诉人（原审原告）：于晓刚，男，1976年6月14日出生，现住营口市站前区。
委托诉讼代理人：哈杰，营口市总工会职工法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：营口福斯油品有限公司，住所地营口市西市区嘉晨大道10号。
法定代表人克劳斯.哈铁格，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘秉衡，系辽宁海润律师事务所律师。
上诉人于晓刚因与被上诉人营口福斯油品有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人于晓刚上诉请求：撤销（2016）辽0803民初718号判决；依法判令被上诉人退回行为违法，属于违法退回；依法判令被上诉人恢复与上诉人用工关系；依法判令被上诉人承担法律赔偿责任，并支付上诉人被退回期间的工资及一切福利待遇（节日补贴金：4000元，节日购物卡：500元）；判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院所做判决明显事实认定不清，适用法律不当，依据错误，没有依法对被上诉人退回行为是属于违法退回的事实进行认定，有故意回避被上诉人违法事实之嫌，故做出不当判决。上诉人因工负伤，被营口市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级属于部分丧失劳动能力。《劳务派遣暂行规定》第十二条明确规定了合法退回的情形。上诉人在被上诉人单位出现了因工负伤的情形而且先经工伤认定，然后在劳动能力鉴定委员会医疗专家组的鉴定下做出劳动功能障碍程度等级鉴定结论：器官缺损和功能障碍，而《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》判定原则中规定劳动能力丧失主要以身体器官缺损或功能障碍程度作为判定依据。上诉人同时具备了因工负伤及被确认丧失部分劳动能力这两个条件，其工伤认定符合法律规定。《规定》第13条被派遣劳动者在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的（劳动合同法第42条第2款）情形，在派遣期限届满前，用工单位不得将被派遣劳动者退回派遣公司。《规定》第13、24条属于法律、法规中强制性规定条款，其法律效力高于劳动合同协议约定第6条第2款的退回约定，并且对劳动合同法第40条第3款的退回情形起到约束和限制的法律效力。故被上诉人无权依据劳动合同法第40条第3款以及派遣协议书第6条第2款之规定将上诉人退回派遣公司，现已违法规定强行退回就是违法退回，应承担法律责任。因此一审法院在审理时既没有考虑上诉人属工伤不得退回的情形，也没有对被上诉人违法退回的事实进行认定，更没有对上诉人的诉求做出任何解释说明，就支持被上诉人的违法退回做法，做出了错误的判决。请求二审法院依法改判。
被上诉人营口福斯油品有限公司辩称：劳动仲裁裁决及一审判决认定事实清楚，证据充分，应维持一审判决，理由如下：一、上诉人享受工伤待遇治疗休养结束后，于2015年1月5日返厂工作，经其本人提出不能再从事原岗位工作，要求公司为其安排劳动强度底的工作，答辩人作为用工单位，当时考虑到上诉人的个人要求，本着照顾精神，才特别为其安排劳动强度低于其之前岗位、不需要腰部活动强度的工作（将破损的小桶产品倒入大桶中，此工作只为上诉人个人安排，如果其不做此工作其他仓库扫描工也可以直接完成）。以上事实上诉人在一审庭审中予以认可。答辩人认为就上述事实可以看出上诉人已经享受了工伤待遇，现停工留薪期已满，应当继续从事之前的工作岗位（仓库扫描），但上诉人单方提出不能从事原岗位工作，那么在长达一年的时间里仍不能按正常标准从事岗位工作的原因在于上诉人。答辩人公司没有义务一直为其特别安排工作。根据我国《劳动合同法》第六十五条第2款之规定，因上诉人存在本法第四十条第2款之情形（即不能胜任工作），答辩人作为用工单位可以依法将其退回派遣公司，同时这种情况下的退回不受《劳务派遣暂行规定》第13条的约束。上诉人不能胜任工作，用工单位将其退回派遣公司并无不当之处。二、2016年答辩人调整公司岗位，根据公司产能下降后的情况定岗定编，仓库工作的组织构架除上诉人之前的岗位外已经满足全部要求，而且也根本不需要将上诉人后来从事的工作单独另做。岗位调整是企业内部的变化，是企业行使自主经营权。而且此种情况属于我国《劳动合同法》第四十条第3款规定的情形，属于用工时所依据的客观情况发生重大变化，无法继续用工，答辩人有权依法将上诉人退回派遣公司。同时也符合上诉人与上海东浩人力资源有限公司签订的“派遣协议书”中第六条“乙方（上诉人）理解并同意当用工单位使用乙方时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法继续使用乙方时，用工单位可以将乙方退回派遣公司”的规定，答辩人作为用工单位有权根据合同约定将原告退回派遣公司。三、答辩人不能同意上诉人的“因为工伤就不能退回”的上诉观点，上诉人不能以其受工伤为由强制要求答辩人不论在何种情况都必须用工。上诉人当时受伤的情况是因脚底沾雪打滑摔倒，医院当日诊断结果为软组织挫伤，而后检查结果为椎间盘轻度突出伴钙化，工伤认定为腰间盘突出。就常理理解，腰间盘突出且钙化不可能因为一次摔伤导致。虽然诊断结果存在一些矛盾的诊断结论，且没有直接证据证明上诉人的腰间盘突出与摔倒存在直接关联，但公司本着照顾员工的角度决定给予其工伤待遇。本案中上诉人只提供了其受工伤，十级伤残的证据，没有提供劳动能力鉴定方面的材料，根据我国《工伤保险条例》第21、22、23条之规定，职工发生工伤后，劳动能力是否丧失、丧失何种程度需要由劳动能力鉴定委员会作出鉴定。而且上诉人提供的鉴定结论书中也明确载明鉴定种类是“工伤鉴定”,不是劳动能力鉴定。因此，现无法证明申请人劳动能力丧失。原告自然不属于我国《劳务派遣暂行规定》中第13条规定的情形。因为原告并没有同时具备“因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力”这两个条件，答辩人将上诉人退回并未违法。退而言之，即使如上诉人所述其劳动能力部分丧失，根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第17条之规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，用人单位认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。答辩人保留复查鉴定的权利。同时因为答辩人已经将上诉人退回派遣公司，上诉人从退回之日就不再向答辩人提供劳动，因此，要求答辩人承担退回期间的工资及福利待遇不合理，没有事实及法律依据。请法庭驳回上诉人的上诉请求。
于晓刚向一审法院起诉请求：撤销营劳人仲字[2016]第051号裁决；判令被告退回决定违法，属违法退回；判令被告恢复与原告用工关系，并承担原告退回期间的工资及一切福利待遇（节日补贴金2000元、节日购物卡500元）；被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月1日，原告与上海东浩人力资源有限公司签订劳动合同，期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止。原告被派遣到被告单位从事工作。2014年1月6日中午，原告在被告处食堂摔倒，于同年3月5日被认定为工伤，2015年2月3日被鉴定为工伤十级。后经原告申请，被告为其安排了劳动能力强度低、不需要腰部活动强度的倒废油工作。2015年12月，被告根据2016年预计的产量安排“定岗定编”，为原告单独设置的倒废油工作岗位取消，被告依据原告与上海东浩人力资源有限公司签订的派遣协议书第六条规定：“乙方理解并同意：除劳动合同第十二条约定的情形下，以下情形发生，用工单位可以将乙方退回甲方。（2）用工单位使用乙方时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法继续使用乙方，且乙方与用工单位未能就变更使用关系协商一致的。”将原告退回派遣公司。另查，原告向营口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年2月29日作出营劳人仲字[2016]051号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人仲裁请求事项。裁决后，原告不服该仲裁结果，遂诉至本院。
一审法院认为，原告与上海东浩人力资源有限公司自行约定了退回被派遣的情形，系对权利的自由处分，是当事人意思自治原则的体现。被告单位依据公司经营状况和预计的产量“定岗定编”，不再单独设置倒废油岗位是经营自主权的体现，故被告将原告退回派遣单位的做法并无不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决如下：驳回原告于晓刚的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告自行承担。（原告已预交）
本院审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人受伤后，虽被鉴定为工伤伤残，但伤残情况为腰间盘突出症，且伤残等级为十级，上诉人被退回派遣公司时，距离该工伤十级鉴定已近一年，上诉人未提交证据证明被退回派遣时丧失部分劳动能力，故上诉人主张依据《劳务派遣暂行规定》第十三条规定不得被退回上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于晓刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 陈 巍
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 马 欣