江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01194号
上诉人（原审原告）连云港天星广告装饰有限公司，住所地连云港市海州区解放西路港利中环5号楼15201号。
法定代表人刘春兵，该公司经理。
委托代理人朱贵珊，江苏明亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港中环文化发展有限公司，住所地连云港市海州区解放西路28号东方艺术中心。
法定代表人申壮志，该公司总经理。
委托代理人曹卫红，该公司员工。
委托代理人董建淑，江苏华德律师事务所律师。
上诉人连云港天星广告装饰有限公司（以下简称天星公司）因与被上诉人连云港中环文化发展有限公司（以下简称中环公司）装饰装修合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第5156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天星公司法定代表人刘春兵、委托代理人朱贵珊，被上诉人中环公司委托代理人曹卫红、董建淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月28日，北京中环时代影院投资有限公司与天星公司签订《连云港中环时代影院装饰工程施工合同》。该合同约定由天星公司承包连云港中环时代影院装饰工程。工程内容为一层大厅，一、二层放映厅、观影厅，一层售票区，二层售卖、休闲区的墙体铝塑板、烤漆玻璃，顶面石膏板、铝塑板，地面塑胶地板等装饰及电器改造；消防排烟、火灾报警、应急照明、灭火喷淋、消火栓系统及消防蓄水池等配套设施。合同价为1816000元。工期为2011年10月1日至2011年11月20日。双方在合同第二部分专用条款内又约定，承包人承诺于开工15日内向发包方提供用于办理工商执照的消防手续，如承包方不能完成此项工作，应于2011年10月12日前告知发包方并扣除消防工程款15万元；工程不能按合同工期竣工并通过各方面开业前验收，承包人应当承担违约责任，按每日千分之一对发包方进行补偿；合同签订后五日内支付合同款的30%。完成总工程量的80%后再支付该合同款的40%，工程竣工并验收合格付合同的25%，余款5%作为工程保修金，待保修期满后一次性付清。发包人逾期支付应当按照同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。该合同还说明，连云港中环时代发展有限公司注册完成后进行发包方名称变更。承包费提供的发票应以变更后发包方所提供的名称为准。
双方在商谈中同时约定，由北京中环时代影院投资有限公司委托天星公司进行工程设计，设计费18万元，天星公司应确保消防设计通过报审，否则北京中环时代影院投资有限公司可拒付设计费。但在该设计合同第六条第5款中，双方约定，该设计合同履行过程中若发生双方无法协调的争议，由连云港仲裁委员会仲裁。
设计合同草案经双方确认后，天星公司进行了相关设计并提交北京中环时代影院投资有限公司，2011年8月21日，北京中环时代影院投资有限公司以连云港中环影院管理有限公司的名义向连云港市公安消防支队进行了消防备案。随后，连云港中环影院管理有限公司进行了变更，变更为连云港中环文化发展有限公司。合同签订后，天星公司依约进行施工。2011年11月2日，为办理营业执照等相关手续，中环公司向连云港市公安消防支队申请，请求连云港市公安消防支队出具消防设计备案的证明以便其先行办理营业执照。2011年11月4日，连云港市公安消防支队批复同意其先行办理相关手续，待工程竣工后应报消防验收备案方可投入使用。2011年12月24日，双方签订补充协议一份，其内容载明，因天星公司未按图纸制作消防卷帘门及消防门，致使该项目达不到消防部门验收标准，被连云港消防支队责令对未按图纸施工部分进行整改，天星公司应按消防要求，自协议签订18个自然日（2012年1月10日）内完成消防卷帘门、13套防火门的定制、安装及由此造成所装饰损坏部分的修复工作并保证通过消防验收。2012年2月19日，双方又签订补充协议一份，其内容主要是：经双方核对，连云港中环时代影院装饰施工工程合同外增项总金额共计38000元，其余均属原始合同内项目，不得按增项计算。原始合同中所有消防施工项目须经消防部门验收合格，不符合规范的，天星公司须无条件更换并承担中环公司所受消防处罚及一切连带损失。
另查明，中环公司实际就该工程已支付工程款1632000元。天星公司在施工过程中自行制作了签证单数份，但并无中环公司确认，且最后一份签证单的日期为2011年12月10日。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述及天星公司举证的施工合同、设计合同、中环公司举证的补充协议两份、连云港消防支队证明等在案予以证实。
原审法院认为，天星公司与中环公司之间签订的施工合同及补充协议，系双方真实意思的表示，合同及协议合法有效，双方均应按照合同及协议约定履行。天星公司诉称的各项诉求，原审法院综合认定如下：根据双方签订的施工合同及补充协议，原审法院确认涉案工程的总价款应为1854000元。天星公司称合同外增项金额为661056.37元的主张，并无中环公司签字确认，且双方在2012年2月19日已对合同外增项部分达成了补充协议，因此，对天星公司的这一主张，原审法院不予采信；委托设计费18万元，根据双方之间的设计合同草案，双方约定发生争议应由连云港仲裁委员会处理，因此，对天星公司的这一诉求，不予处理。对中环公司的各项辩称，原审法院综合认定如下：1、开票税收92700元，因双方并未就此作出约定，且天星公司也没有先履行义务，因此，对中环公司的这一辩称，原审法院不予支持；2、15万元消防手续违约金，双方在施工合同中约定，天星公司应于开工15日内向中环公司提供用于办理工商执照的消防手续，如不能完成，则应扣除消防工程款15万元。根据2011年11月4日连云港市公安消防支队的批复及2011年12月24日双方签订的补充协议可以看出，涉案工程至少在2011年12月24日止都未通过消防验收，连云港市公安消防支队在2011年11月4日才批准中环公司先进行执照办理等手续。因此，天星公司并未能在开工15个工作日内提供可以用于办理工商执照的消防手续。对中环公司的这一辩称，原审法院予以支持；3、迟延竣工违约金114948元，双方均未能就竣工及验收的确切日期提交确凿证据加以证明，亦未能就此达成一致意见。但根据原、被告双方于2011年12月24日签订的补充协议及2012年2月19日签订的补充协议可以看出，涉案工程至少在2012年2月19日之前尚未通过消防验收。因此，中环公司称该工程在2012年1月21日竣工的主张，属于合理范围之内，原审法院予以确认，中环公司称应当按日千分之一扣除逾期竣工违约金114948元（62天×0.001×1854000元）的主张，天星公司并未提出异议，原审法院予以确认；4、保修金90800元，双方在合同中约定：1、防水和防渗漏2年，其他一年，2、其他约定：实际竣工即工程完成且经质检部门验收合格，正式办理交付使用手续之日。中环公司称该工程于2012年1月21日竣工，至今已超过两年质保期，且该工程已实际使用，中环公司亦未能举证证明该工程存在漏水及其自行找人维修的证据。因此，对中环公司的这一辩称，原审法院不予支持。综上，中环公司剩余222000元工程款尚未支付，但应扣除天星公司应当给付的违约金264948元。天星公司要求中环公司给付工程款1025056.37元及利息的诉求，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决驳回了天星公司的诉讼请求。
上诉人天星公司公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误。一审法院认为涉案工程的设计费18万元应由仲裁委员会仲裁错误。工程的设计属涉案工程的一部分，且一审法院已经受理，被上诉人在答辩期限内也没有提出异议；被上诉人提及的2012年2月9日的《补充协议》只是增加工程的一部分，已经在工程款总额中扣除，上诉人提供的签证单上虽然没有被上诉人签字，但不能否认增加工程客观存在的事实，协议外增加的工程款为661056.37元，基于当时中环公司答应还要承建东海影剧院以及到了年关的情况，上诉人同意工程款按照3.8万计算；上诉人在规定的时间内提供了办理工商执照的消防手续，一审法院混淆了“提供办理工商营业执照的消防手续”与通过消防验收的概念；2012年12月24日的补充协议所提及的工程实际是增加工程，最后也已完成。消防部门验收一遍或再次验收属于正常。后该工程通过验收，且交付被上诉人使用。二、一审法院判决有失公平。涉案工程施工过程中有变更增加的工程，对于工期有实际影响，不能完全依据合同约定确定实际履行情况。上诉人要以被上诉人的名义对外办理相关手续，考虑到工程变更、特别是消防安全门等增加工程，上诉人完成实际工作应理解为在合同约定的合理期限内。上诉人不存在违约问题，一审法院认定上诉人违约错误。
被上诉人中环公司辩称：一、上诉人与被上诉人在双方签订的设计合同中约定：该设计合同履行过程中若发生争议由连云港市仲裁委员会仲裁，故此争议不属于法院受案范围，一审法院不予处理是正确的。被上诉人在一审时即向法院提出上诉人的该项诉求不属于法院管辖且在开庭时向法庭举证了该设计合同。二、上诉人称2011年12月24日签订的补充协议中消防门以及卷帘门不在施工范围内、不在合同价款1816000元内，不是事实。真实情况是上诉人违反合同约定制作的消防门和卷帘门全部不符合消防要求，又重新返工，导致产生的工程款。返工产生的工程款与被上诉人无关。同时导致工程延期竣工，上诉人亦应承担逾期竣工的违约责任。三、2012年2月19日关于工程增量的补充协议是双方真实意思表示，双方对已经增加的工程量做了总的结算，总工程量为3.8万元。上诉人称该协议中约定的增加工程量只是增加工程量的一部分，无任何事实依据。四、被上诉人与上诉人签订的施工合同对于上诉人已经做出明确要求，在施工15日内提供消防手续。但上诉人未按此约定提供消防手续，上诉人应承担违约责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院判决认定事实清楚，判决公平公正，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点之一是涉案工程设计费是否属于法院受案范围，在本案中是否应当予以审理。
天星公司诉中环公司装饰装修合同纠纷一案中，一并主张涉案工程设计费18万元，虽然被上诉人首次开庭前未对原审法院受理设计费纠纷提出异议，但是天星公司与中环公司之间的建设工程设计合同纠纷与装饰装修合同纠纷不属于同一法律关系、同一案由。故原审法院以双方在合同中约定发生争议应由连云港市仲裁委员会仲裁为由未予处理并无不当，天星公司可就设计合同纠纷另行主张权利。
本案二审争议的焦点之二是涉案工程增加的工程量及工程款数额是多少。
天星公司与中环公司2012年2月19日签订的补充协议明确约定：“…经甲乙双方共同核对，连云港中环时代影院装饰施工工程合同外增项总金额共计人民币叁万捌仟元整（￥38000.00元），其余均属原始合同内项目，不得按增项计算。”，由此可以确认涉案工程增加的工程款为38000元。上诉人天星公司上诉称协议外增加的工程款为661056.37元，并举证了现场签证单予以证实，但现场签证单均无被上诉人中环公司签字确认，故对上诉人的该上诉理由本院不予采纳。
本案二审争议的焦点之三是天星公司在合同履行过程中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。
天星公司与中环公司在双方签订的建设工程施工合同中约定，天星公司应于开工15日内向中环公司提供用于办理工商执照的消防手续，如不能完成，则应扣除消防工程款15万元。对此，天星公司称其已向消防部门进行了备案，不存在违约。中环公司认为天星公司未在规定期限内提供用于办理工商执照的消防手续，已构成违约，应从工程款中扣除15万元违约金，但中环公司对何谓“办理工商执照的消防手续”不能明确作出说明。本院认为，连云港中环时代影院属娱乐场所，根据《娱乐场所管理条例》第十一条“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门办理登记手续，领取营业执照”的规定，取得消防部门出具的消防意见书或消防许可证是办理工商营业执照的前提条件，而取得消防意见书或消防许可证的前提条件是工程竣工并经消防验收合格。涉案工程约定的合同工期是50天，而合同约定天星公司应于开工15日内向中环公司提供用于办理工商执照的消防手续，显属约定不明且事实上履行不能。因此，中环公司不能要求天星公司按该条款约定履行，天星公司亦不应当因此承担违约责任。原审法院认定天星公司违约并承担15万元违约金不当，本院依法予以纠正。
关于逾期竣工违约金的问题，原审法院认定涉案工程于2012年1月21日竣工，共逾期62天，应承担违约金114948元（62天×0.001×1854000元）。本院认为，天星公司与中环公司签订的装饰施工合同中虽然约定了开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2011年11月20日，工期50天，但同时约定正式开工时间以中环公司通知的时间为准。中环公司并未举证何时通知天星公司开工，且在工程施工过程中工程量有增加，工期应当相应向后顺延，原审法院认定逾期竣工62天不当。根据天星公司与中环公司2011年12月24日签订的补充协议可知，因天星公司未按图纸制作消防卷帘门、消防门，双方补充协议天星公司应按照消防要求，自合同签订18个自然日（2012年1月10日）内完成消防卷帘门、13套防火门的定制安装。故本院酌情认定天星公司逾期竣工29天（18天＋11天），应承担逾期违约金53766元（29天×0.001×1854000元）。
涉案工程总价款1854000元，中环公司已付1632000元，剩余工程款222000元未付，扣除天星公司应承担的违约金53766元，中环公司还应支付天星公司工程款168234元。其中质保金90800元，因合同约定“质保金根据不同的分部、分项工程的实际情况按比例无息分期返还”，故该款应自天星公司起诉之日即2013年11月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定之日止；余款77434元的利息，天星公司主张自2012年1月23日起计算，不违反法律规定，本院予以照准。
综上，原审法院认定的部分事实有误，判决存有不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第5156号民事判决；
二、连云港中环文化发展有限公司于判决送达之日起十日内一次性支付连云港天星广告装饰有限公司工程款168234元及利息（其中以90800元为本金，自起诉之日即2013年11月11日起至本判决确定的给付之日止，利率参照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以77434元为本金，自2012年1月13日起至本判决确定的给付之日止，利率参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回上诉人连云港天星广告装饰有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14910元（连云港天星广告装饰有限公司已预交），由连云港天星广告装饰有限公司负担11000元，由连云港中环文化发展有限公司负担3910元；二审案件受理费2830元，由连云港天星广告装饰有限公司负担2000元，由连云港中环文化发展有限公司负担830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓永
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 陈宇辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。