云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云03刑终468号
原公诉机关云南省陆良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢永刚，男，汉族，l964年11月10日出生，云南省陆良县人，大专文化，中共党员，现任陆良县龙海乡核桃村村委会党总支书记兼主任，户籍地云南省陆良县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月5日被云南省陆良县人民检察院取保候审。
辩护人朱华明，云南湛权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洪昆，曾用名李红坤，男，汉族，l974年9月13日出生，云南省陆良县人，大专文化，中共党员，现任陆良县龙海乡核桃村委会党总支副书记，户籍地云南省陆良县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月2日被云南省陆良县人民检察院取保候审。
上诉人（原审被告人）李背书，曾用名李鸭柱，男，汉族，l962年5月12日出生，云南省陆良县人，大专文化，中共党员，现任陆良县龙海乡核桃村村委会副主任，户籍地云南省陆良县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月2日被云南省陆良县人民检察院取保候审。
上诉人（原审被告人）王玉荣，男，汉族，l963年4月9日出生，云南省陆良县人，初中文化，中共党员，现任陆良县龙海乡核桃村村委会党总支委员，户籍地云南省陆良县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月1日被云南省陆良县人民检察院取保候审。
上诉人（原审被告人）李绍洪，男，汉族，l982年1月21日出生，云南省陆良县人，大专文化，现任陆良县龙海乡核桃村村委会委员，户籍地云南省陆良县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月1日被云南省陆良县人民检察院取保候审。
原审被告人李加得，男，汉族，l973年8月16日出生，云南省陆良县人，高中文化，中共党员，现任陆良县龙海乡核桃村村委会村务监督委员会主任，户籍地云南省陆良县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月5日被云南省陆良县人民检察院取保候审。
云南省陆良县人民法院审理云南省陆良县人民检察院指控原审被告人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪、李加得犯贪污罪一案，于2017年11月9日作出（2017）云0322刑初311号刑事判决。原审被告人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月，陆良县龙海乡核桃村村委会申报到“陆良县2014年肉牛养殖产业扶贫项目”，该项目共扶持核桃村村委会建档立卡贫困户20户，每户扶持肉牛一头，补助资金6000元。被告人谢永刚召集被告人李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪、李加得开会决定，找自己的亲友并要到他们的存折和密码，凑足20户上报到龙海乡扶贫办。2016年1月20日，该笔扶贫资金12万元拨付至上报的20户农户账户，六被告人商议给每户1000元，余下的10万元被截留后存在被告人王玉荣个人帐户，后将该10万元用于六被告人参与入股的云南龙海山畜禽养殖专业合作社购买青储饲料等。案发后，赃款10万元已全部退赔至陆良县人民检察院。
根据上述事实和查证的相关证据，原审判决认为，被告人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪、李加得身为村民委员会基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务之便，采取虚构事实的方法，将扶贫资金占为己有，情节严重，其行为均已构成贪污罪。公诉机关列举证据证实六被告人采用虚构事实的方法骗取扶贫资金，但扶贫资金12万元拨付至20户农户帐户后，在给了每户农户1000元后，被告人才将其余的10万元截留后占有，不能证实六被告人实际占有扶贫资金12万元，六被告人对给农户的2万元主观上没有非法占有的目的，客观上亦未实际占有，不符合贪污罪的犯罪构成要件，对该2万元不能认定为六被告人贪污的数额，依法认定六被告人贪污的数额为10万元。故公诉机关指控六被告人犯贪污罪的罪名成立，但对六被告人贪污数额的指控，不能成立。在共同犯罪中，被告人谢永刚起主要作用，系主犯，其余被告人起次要作用，系从犯。被告人谢永刚、李加得案发后主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首。被告人李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪庭审中自愿认罪。被告人案发后积极退赃。根据六被告人的犯罪事实、性质和上述量刑情节，对被告人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪可减轻处罚并适用缓刑，对被告人李加得可免除处罚。据此，判决：一、被告人谢永刚犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳人民币十万元）；二、被告人李洪昆犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳人民币三万元）；三、被告人李背书犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳人民币三万元）；四、被告人王玉荣犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳人民币三万元）；五、被告人李绍洪犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳人民币三万元）；六、被告人李加得犯贪污罪，免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪上诉提出：1、其等人将国家安排的肉牛养殖扶贫专项资金挪用于核桃村村委会所成立的农村集体经济股份合作社云南龙海山畜禽养殖专业合作社青储饲料的购买，并未将骗取的扶贫资金占为己有，仅改变了资金的专项用途，未导致资金流失，其等人的行为构成挪用特定款物罪而非贪污罪。一审判决认定罪名错误，适用法律错误。2、其等人积极退赃，没有造成国家、集体、个人财产的实际损失，具有自首情节，认罪悔罪，一审判决后积极缴纳罚金。综上，请求撤销一审判决，依法对其等人从轻处罚。
原审被告人谢永刚的辩护人亦提出了与原审被告人谢永刚上诉理由一致辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。该事实有经一审庭审质证、认证的立案决定书、到案情况说明某任职文件、肉牛养殖扶贫项目相关书证、云南龙海山畜禽养殖专业合作社相关书证、会议记录、合作协议书、入股协议、银行交易信息、扣押清单、缴款单、证人张解放、王某1、王某2、谢某1、刘某、李某5、李某1、李某2、保某、谢某2、李某3、王某3、谢某3、邵某1、邵某2、谢某4、李某4、张某1、陈某1、梁某、张某2、张某3、张某4、王某4、陈某2等人的证言、户口证明等证据予以证实。原审被告人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪、李加得对其作案事实亦供认不讳，且所作供述与上述证据能够吻合、印证。经二审依法全面审查，本院对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪、原审被告人李加得身为陆良县龙海乡核桃村村民委员会基层组织人员，在协助陆良县龙海乡人民政府从事肉牛养殖产业扶贫项目的行政管理工作中，利用职务上的便利，采取虚构养殖肉牛农户的方法，共同骗取、侵吞国家肉牛养殖扶贫补助资金人民币10万元，情节严重，六被告人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人谢永刚起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部犯罪承担刑事责任；上诉人李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪、原审被告人李加得起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人谢永刚、原审被告人李加得案发后主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。上诉人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪、原审被告人李加得在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果的发生，可以从轻处罚。根据六被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对被告人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪可以减轻处罚并适用缓刑，对被告人李加得可以免予刑事处罚。
关于上诉人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪及上诉人谢永刚的辩护人提出的上诉人等人将国家安排的肉牛养殖扶贫专项资金挪用于核桃村村委会所成立的农村集体经济股份合作社云南龙海山畜禽养殖专业合作社青储饲料的购买，并未将骗取的扶贫资金占为己有，仅改变了资金的专项用途，未导致资金流失，其等人的行为构成挪用特定款物罪而非贪污罪，一审判决认定罪名错误，适用法律错误的上诉理由、辩护意见。经审查核实，在案的证人证言、书证、各上诉人的供述等证据证实，上诉人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪及原审被告人李加得作为村民委员会基层组织人员，在协助陆良县龙海乡人民政府从事肉牛养殖产业扶贫项目的行政管理工作中，利用职务上的便利，采取虚构养殖肉牛农户并上报的方法，骗取国家肉牛养殖扶贫补助资金，在骗取国家肉牛养殖扶贫补助资金后，保管、控制、支配和使用该资金，国家即失去对公共财物的管理，其主观上具有骗取国家扶贫补助资金的故意和非法占有公共财物的目的，其行为符合贪污罪的主、客观构成要件，均已构成贪污罪。贪污罪不仅侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，同时也侵犯了国家对公共财物的所有权，因此出于贪污的故意而侵吞、窃取、骗取公共财物，是否用于村务、集体使用或自用不影响贪污罪的成立。上诉人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪及原审被告人李加得骗取国家扶贫补助资金在主观上具有非法占有的目的，且该资金是由国家分配给符合条件的贫困户使用，并非交由村民委员会使用，其行为不符合挪用特定款物罪的构成要件，不构成挪用特定款物罪，故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪提出的其具有自首情节的上诉理由。经审查核实，2017年5月31日，陆良县人民检察院对谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪、李加得涉嫌滥用职权、贪污案立案侦查，并于2017年6月1日依法传唤王玉荣、李绍洪进行讯问，于2017年6月2日依法传唤李背书、李洪昆进行讯问。2017年6月5日，谢永刚、李加得到陆良县人民检察院投案。上诉人李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪并未自动投案，不具有自首情节。故上诉人李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并已根据上诉人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪、原审被告人李加得的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、社会危害程度对其判处了相应的刑罚，该判决量刑适当，充分体现了罪、责、刑相适应的原则，上诉人谢永刚、李洪昆、李背书、王玉荣、李绍洪请求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第一条第二款、第十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 林
审 判 员 鲍涣泽
审 判 员 熊华东
二〇一七年十二月二十日
法官助理 解 涛
书 记 员 宋红波