山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第421号
上诉人（原审被告）杜福臣，男，1971年5月27日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人张志峰，山东德康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南老板恋上鱼餐饮有限公司，住所地济南市。
法定代表人李明政，总经理。
委托代理人张文婷，山东康桥律师事务所律师。
上诉人杜福臣因与被上诉人济南老板恋上鱼餐饮有限公司（以下简称老板恋上鱼公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月1日，老板恋上鱼公司（甲方）与杜福臣（乙方）签订合作合同一份，约定甲乙双方为了共同把老板恋上鱼市场做大，甲方经过考虑改变原先给予乙方的薪酬激励政策，细则如下：一、工资：乙方原先的工资结构2800（基础工资）＋100（话费）＋1%的招商收入更改为2800（基础工资）＋100（话费）＋3%的招商收入。二、奖金：乙方原先的奖金结构2%的招商收入更改为5%的招商收入。三、年底分红：乙方原先的年底分红为一年12个月各月招商净利润之和的10%现更改为一年12个月各月招商净利润之和的5%。四、所有招商收入不包括品牌保证金。五、如乙方出卖甲方招商客户信息，私自制作中药鱼料，私自与客户缔结加盟合同等损害甲方权益的事情，乙方承诺赔付甲方50万元作为赔偿，取消工资、奖金、年底分红，并有权追偿前期发放的工资、奖金、年底分红等。杜福臣对上述合作合同中的签字予以认可，并主张该合同第五条是老板恋上鱼公司后期自行添加，但未提供相应的证据予以证明。上述合同签订后，因杜福臣在履行合同过程中，违反约定，老板恋上鱼公司于2013年3月以劳动争议为由向济南高新技术产业开发区人民法院（以下简称济南高新区法院）提起诉讼，要求杜福臣赔偿经济损失50万元。该案在审理过程中查明：杜福臣于2013年2月1日与历下区老板恋上鱼家常菜馆签订了书面劳动合同，合同期限为2013年2月1日至2014年1月31日止；历下区老板恋上鱼家常菜馆与老板恋上鱼公司系两个独立的经营主体；杜福臣已于2014年4月1日以历下区老板恋上鱼家常菜馆为被申请人向济南市历下区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付未签订劳动合同双倍工资等事项。根据以上查明事实，济南高新区法院认为杜福臣不符合双重劳动关系的情形，老板恋上鱼公司的诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，并作出（2014）高民初字第210号民事裁定书，裁定驳回老板恋上鱼公司的起诉。故而老板恋上鱼公司又以合同纠纷为由，向济南市历城区人民法院提起了诉讼。本案争议的焦点是杜福臣是否存在违约行为？老板恋上鱼公司主张杜福臣在履行合作合同过程中，为与老板恋上鱼公司存在竞争的饭店“爱上老板的鱼”进行招商，并提供宣传彩页、网站招商的公证书、短信及视频录像予以证明；其中公证书的内容为2014年2月17日，济南市槐荫公证处对“爱上老板的鱼”网页进行了证据保全公证，该公证的网页上留有联系电话1332512****；老板恋上鱼公司还提供了自电话号码1332512****发送的短信，内容有“想加盟开店找杜总，我们提供保姆式服务，爱上老板的鱼加盟热线4008771517、咨询QQ173013265”等。对于上述证据，杜福臣辩称宣传彩页和网站的公证书不能证明与其有关；发送短信的手机号码虽然是杜福臣的，但其未发过短信；视频录像的形成时间是2013年11月7日，此时杜福臣已经与历下区老板恋上鱼家常菜馆解除劳动关系，录像中的内容也未能体现出双方是否形成合作或加盟关系。
原审法院认为，本案系合同纠纷，老板恋上鱼公司起诉的依据是双方签订的合作协议书，该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。杜福臣辩称该协议中第五条系老板恋上鱼后期自行添加，但未提供证据予以证明，故对杜福臣的上述辩解，法院不予采信。本案争议的焦点是：一、本案是否属于重复起诉的情形？经调查，老板恋上鱼公司以劳动争议为由向济南高新区人民法院提起诉讼，济南高新区法院经审查认为双方不符合重复劳动关系情形，裁定驳回老板恋上鱼公司的起诉；后老板恋上鱼公司以合同纠纷为由提起本案诉讼，系不同的案由，故本案不属于重复起诉。二、双方当事人之间是否是劳动合同关系？杜福臣主张与老板恋上鱼公司之间系劳动合同关系。经调查，老板恋上鱼公司曾以劳动争议为由提起诉讼，经法院审查认为其与杜福臣签订的合作合同，虽然约定有工资分红等内容，但因杜福臣曾与历下区老板恋上鱼家常菜馆签订书面合同，并且杜福臣已向济南市历下区仲裁委员会提出仲裁申请，因杜福臣不符合双重劳动关系的情形，故济南高新区法院确认老板恋上鱼公司与杜福臣之间不是劳动合同关系。三、杜福臣是否存在违约行为？老板恋上鱼公司提供网站公证书、短信及视频资料证明杜福臣为老板恋上鱼公司的竞争对手“爱上老板的鱼”进行招商，杜福臣虽然对上述证据予以否认，但认可上述证据中涉及的手机号码系本人号码，并主张其招商行为是在与老板恋上鱼公司解除劳动合同关系后进行的，与老板恋上鱼公司无关。原审法院认为，老板恋上鱼公司提供的证据足以证明杜福臣存在为他人招商的行为，杜福臣辩解是在与老板恋上鱼公司解除劳动合同关系后进行的，因双方的法律关系已经生效裁定书认定不是劳动合同关系，故杜福臣的上述辩解，不予采信。因双方签订的合作合同并未解除，杜福臣在合作期间，为其他商家进行招商，损害了老板恋上鱼公司的利益。根据双方签订的合作合同约定，杜福臣自愿赔偿原告50万元。现老板恋上鱼公司要求杜福臣支付赔偿款，符合合同约定和法律规定，应予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：限被告杜福臣于判决生效之日起十日内赔偿原告济南老板恋上鱼餐饮有限公司50万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告杜福臣负担。
上诉人杜福臣不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，证据不足，明显偏袒老板恋上鱼公司。1、老板恋上鱼公司在2014年3月18日向济南高新区法院起诉过我，其诉讼请求及事实理由、提交的证据与本案完全一致，济南高新区法院经过审理，作出了（2014）高民初字第210号民事裁定书，依法驳回了其的诉讼。但老板恋上鱼公司只是简单的变更案由，且在没有任何新的理由与新的证据的情况下再次起诉到法院，明显属于重复起诉。2、双方所签订的合作合同明显属于原劳动合同的补充，并非是一份独立的合作合同。合同写明：“甲方经过考虑改变原先给予乙方的薪酬激励政策”，其内容也多次提到“原先”，既然是“改变原先”的薪酬激励政策，就说明双方原来签订过劳动合同，签订所谓的合作合同只是为了变更原来的劳动合同，假如该合同属于合作合同，应该对甲、乙双方的权利义务进行详细的约定，但该合同只是对工资、奖金等内容进行了变更，没有约定老板恋上鱼公司应该承担的义务，明显属于劳动合同的范畴。3、双方所签订的合作合同显失公平，内容也不完整，该份合作合同中约定我的工资每月只有2000余元，但需要承担高达50万的违约责任，并且只约定了我需要承担的义务及需要承担的违约责任，对于老板恋上鱼公司需要承担的义务及违约责任只字未提，而一审法院却认可了该份如此显失公平、既不合理也不合法的存在严重缺陷的合同。4、双方所签订的合作合同属于无效合同，根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年，应该到商务部门备案，如果被双方是合作关系，由我负责招商加盟，那么前提是老板恋上鱼公司应该符合《商业特许经营管理条例》的相关规定。但经过查询，其公司成立的时间是2013年2月26日，签订合作合同的时间为2013年3月1日，根本不符合招商加盟的条件，又何来合作？5、双方签订合同的主体实际是老板恋上鱼家常菜馆，并非老板恋上鱼公司。签订合同的时间是2013年3月1日，当时老板恋上鱼公司刚成立，并没有公章，公章下来的时间大约是2013年的5月份，所以其加盖公章的时间与签订合同的时间并不一致，并且签订合同后没有给我，是其收回合同后，待公章下来时自行添加盖章。一审时其对此也予以承认，而一审法院对该问题却避而不谈。双方签订合同后，老板恋上鱼公司从未按照合同约定向我发放过工资、奖金等报酬，所以，并不是我违约，而是公司故意克扣我工资。6、老板恋上鱼公司一审所提交的证据全部是间接证据，甚至是自行伪造的证据，其提交的录音录像根本就没有我的身影，没有一份证据能够直接证明我有违约行为，但原审法院仅仅依靠这些明显没有证明力的证据来证明我违约，属于认定事实严重错误。合作合同第五条约定：“如果乙方出卖甲方招商客户信息、私自制作中药鱼料、私自与客户缔结加盟合同等损害甲方权益的事情”，首先，我做为普通员工无法取得公司的招商客户信息，也没有证据证明我已经取得，其次，私自制作中药鱼料属于商业机密，并且具有很强的专业性，我并非厨师，对于鱼料的制作更不会了解，何谈私自制作，最后，老板恋上鱼公司根本没有招商加盟的资质，更是无法从事招商加盟活动，所以对于约定的几项违约事项，我根本不可能做到。7、退一步讲，假如该合作合同有效，并且我存在违约行为，根据《合同法解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。老板恋上鱼公司应该举证证明因我的违约行为给其造成了多大的损失，不应该超过损失的百分之三十，而在一审中其公司没有任何证据能够证明其损失的具体数额，一审法院完全认可了双方约定的50万的违约金，明显不符合法律规定。二、一审判决存在严重错误。一审判决书第四页第二段第二行“原告于2013年3月以劳动争议为由向济南高新区法院提起诉讼”，但老板恋上鱼公司提起诉讼的时间是2014年3月并非2013年3月，属于基本事实认定错误。三、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。一审判决在2015年2月16日作出后，直到2015年5月21日才送达给我，整整拖了长达3个多月的时间，程序严重违法，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。综上请求1、依法撤销（2014）历城商初字第563号民事判决书，查明事实依法改判或发回重审；2、上诉费用由老板恋上鱼公司承担。
被上诉人老板恋上鱼公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1、本案系合同纠纷，我公司起诉的依据为双方之间签订的合作协议，该协议是双方之间真实的意思表示，合法有效。2、我公司以合同纠纷为由起诉到历城区法院系不同案由的诉讼，与本案并不是重复诉讼。3、一审中提交的网站公证书、短信、视频资料均可充分证明杜福臣在为我公司招商期间还在为爱上老板的鱼进行招商，严重违反了双方之间的合作合同。4、在双方合作关系存续期间为其他商家进行招商严重损害了我公司的权益，理应根据双方签订的合作协议的违约条款赔偿违约金50万元。5、杜福臣所述的《商业特许经营管理条例》中的条款属于管理性的强制性规定，不导致合同无效。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，1、老板恋上鱼公司依据其与杜福臣签订的合作合同在济南高新区法院所诉劳动争议纠纷案，已经（2014）高民初字第210号民事裁定认定双方争议不属于劳动争议受理范围，并驳回老板恋上鱼公司起诉。该裁定已经生效。
2、2013年8月30日，杜福臣与历下区老板恋上鱼家常菜馆共同出具书面证明，解除劳动合同。
本院认为，济南高新区法院（2014）高民初字第210号生效民事裁定已经认定老板恋上鱼公司与杜福臣之间基于涉案合作合同的争议不属于劳动争议范围，故杜福臣所称该合作合同的性质为劳动合同之上诉理由，与上述生效裁判文书认定事实相悖，不能成立。老板恋上鱼公司在被济南高新区法院驳回其劳动争议的起诉后，变更案由为合同纠纷重新起诉，并不属于重复诉讼。涉案合作合同载明的主体及签字盖章确认的主体均为杜福臣与老板恋上鱼公司，故杜福臣称老板恋上鱼公司不是本案合同主体的上诉理由不成立。合作合同系双方当事人协商后自愿达成，均系真实意思表示。该合作合同并非特许经营合同，杜福臣与老板恋上鱼公司之间亦不存在加盟关系，杜福臣依据《商业特许经营管理条例》中相关规定主张本案的合作合同无效，因二者不属于同一法律关系，该上诉理由不能成立。关于杜福臣是否违约的问题，杜福臣虽不认可老板恋上鱼公司提供的网站公证书、往来短信记录及视频资料，但认可上述资料中涉及的手机号码系其本人使用的号码，亦未提供其他证据推翻上述资料的真实性。原审法院据此认定杜福臣在与老板恋上鱼公司合作期间，同时为另一同业商家“爱上老板的鱼”进行招商的事实并无不当，因该行为损害了老板恋上鱼公司的利益，其要求杜福臣按自己承诺的违约金数额进行赔偿并无不当。杜福臣主张约定违约金数额过高，应进行举证，仅凭口头陈述，本院不予采纳。原审法院依据双方自行协商确定的违约金数额进行判决亦无不当，应予维持。
另，一审判决中认定老板恋上鱼公司在济南高新区法院起诉杜福臣劳动争议纠纷的时间有误，应为2014年，本院对此予以纠正。一审法院向当事人送达判决书的时间不够及时，但不属影响实体公正的程序违法情形。杜福臣据此要求将本案发回重审的上诉理由于法无据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人杜福臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二０一五年八月十七日
书 记 员 张天则