浙江省开化县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0824民初3748号原告:徐英杰,男，1994年4月14日出生汉族，浙江省永康市人，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：邹毅强、潘建云，浙江训和律师事务所律师。被告:越烽建设集团有限公司,住所地：浙江省诸暨市陶朱街道宝利路8号。统一社会信用代码9133068114627096XL法定代表人：王建亮，系该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。被告：邱家洪，男，1979年11月29日出生汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。委托诉讼代理人：詹丽霞，浙江三同律师事务所律师。原告徐英杰为与被告越烽建设集团有限公司、邱家洪建设工程施工合同纠纷一案，于2017年12月4日向本院提起起诉。本院于同日受理后，依法由审判员叶诗靖适用简易程序，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。原告徐英杰的委托诉讼代理人潘建云，被告越烽建设集团有限公司的委托诉讼代理人方立军、被告邱家洪的委托诉讼代理人詹丽霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐英杰起诉称,两被告将承建的开化中梁地产项目中的建筑桩基工程发包给原告，经与原告协商签订了《建筑桩基承包合同》一份，约定：被告将建筑桩基工程发包给原告；工程地点位于开化中梁地产；600口径每米未含税价为155元，800口径、1000口径每米未含税价为175元；总工程完成50%付总工程款的30%，总工程完成80%后付总工程款的50%；完成工程后付总工程款的80%，余款在桩基经相关部门验收合格后10天内付清或桩基工程完工20天内付清；如逾期，每天按总工程款的1%违约金计算；给原告造成其他损失（如催讨该债权费用：代理费、交通费、仲裁费、诉讼费用等）由被告承担等等。合同签订后，原告依约组织施工并及时完工。2016年11月30日，经双方结算确认，总共397个桩，合计5725.3米，其中600口径为2731.6米、800口径2993.7米，另有6块钢板，累计工程款为1009467.5元（其中6块钢板62172元）。期间，被告支付款项600000元。嗣后，经原告多次催讨，被告未再支付任何款项。故原告诉至法院，请求判令：1.请求判令两被告支付原告工程款409467.5元，并支付逾期付款违约金（以409467.5元为基数从2016年11月30日起按月利率3%计付至实际支付之日止，暂时计至2017年11月7日为137990.55元），两被告互负连带责任；2.请求依法判令两被告承担原告为实现债权支付的律师费27000元；3.请求依法判令两被告共同承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更第二项诉请为：请求依法判令两被告承担原告为实现债权支付的律师费20000元。被告越烽建设集团有限公司辩称，关于主体问题。被告邱家洪将案涉工程发包给原告的父母，原告签订合同，但实际是由原告父母经营，操作工程等。关于事实部分，第一被告将桩基部分工程分包给被告邱家洪，被告邱家洪转包给原告。关于诉请，原告的诉请不明确，两个被告各自负有何种责任不清楚。原告实际施工的桩基总数等是事实，但各口径桩基数分别是，600口径3653.95米，800口径1930.45米，1000口径140.9米。且原告施工的部分桩基存在质量问题，修复花费97150元，两被告已结算。同时，两被告已结清工程款，两被告之间已履行完毕。第一被告不承担支付或连带责任；无论当事人之间存在分包、转包等情形均属无效，请求驳回对第一被告的诉讼请求。被告邱家洪辩称，关于事实部分，案涉工程合同是原告与第二被告签订，但诉状中关于发包人的表述不清楚；双方没有进行结算，不具备付款条件；诉状中有关结算的表述不属实；第二被告向原告支付了665000元。第二被告认为，原告与第二被告应先结算。关于原告诉请，逾期付款违约金不能得到支持；原告支付律师费情况不清楚，且原告未先进行结算而起诉，律师费和诉讼费用应自行承担。原告为了证实其主张的事实，当庭出示下列证据：一、建筑桩基承包合同一份，用以证明原告与两被告就开化中梁地产建筑桩基工程事宜签署合同对工程地点、工程范围、工程款结算及支付、违约责任等进行详细约定的事实。二、工程结算单、孔桩现场验收记录各一份，用以证明原、被告对工程量进行结算的事实；三、关于催收工程款的通知函、EMS全球邮政特快专递面单、EMS全球邮政特快专递查询结果各三份，用以证明两被告拖欠原告工程款，原告发函催讨的事实。四、委托代理合同一份，用以证明原告为实现债权支付费用的事实。五、录音两段（2017年12月13日），用以证明第二被告对2017年发出通知函没有异议，确认欠工程款409467.5元。第二被告系介绍原告向第一被告承建工程，因此第一被告承担支付责任。六、录音（2017年11月13日）一份，用以证明第二被告确认六块钢板价格60000余元。第二被告陈述向老板汇报，说明第二被告是案涉工地管理人，是第一被告的授权代表。被告越烽建设集团有限公司为了证实其主张的事实，当庭出示下列证据;一、越烽建设集团有限公司旋挖桩基施工劳动协议一份，用以证明第一被告将案涉桩基施工劳务承包给第二被告邱家洪。二、浙江省建设工程桩基检测报告9份，用以证明浙江中信检测公司接受业主委托，对越烽公司完成的中梁望府桩基施工质量出具检测报告，其中第二被告完成的桩基中存在三类桩、四类桩，必须予以修复。三、孔桩现场验收记录（附结算单）、桩基检测报告、桩身缺陷承台加深砖膜砌筑工程量各一份，用以证明第一被告统计第二被告完成的桩基数量，并根据桩基检测报告中记载的3类桩、4类桩计算修复费用（含砼、钢筋、挖机等）。四、邱家洪班组桩基工程结算单一份，浙江省农村信用社汇款凭证二份，用以证明两被告结算后，已结清案涉桩基劳务款项；五、领付款凭证、收条、网上银行电子回单、借条各一份，用以证明第二被告收到第一被告支付的全部桩基劳务款项860325元。被告邱家洪未提供证据。上述证据经当事人当庭质证。对于原告提供的证据，第一被告认为，对于其中第一组证据，第一被告不清楚，且对真实性有异议，因为合同中的公章不是第一被告的公章。第二被告认为该合同是事实的，但公章是应原告父母的要求，第二被告去项目部拿来盖上；对于第二组证据，第一被告对其中的工程结算单有异议，该结算单中的下半部分（6块钢板、不同口径桩基统计等表述）是原告伪造的。孔桩现场验收记录中，图表右侧的口径标示也是原告伪造的。第二被告认为，结算单下半部分在第二被告等人签字时是没有的，具体各口径桩基数量没有核对过；第三组证据，第一份通知未妥投，第一被告也未收到第二、三份通知。且送达给第二被告的地址不准确，故催付不事实。第二被告对证据的内容不予认可，未签收或未收到过函件；第四组证据，第一被告认为没有证据证明实际支付代理费用情况。第二被告认为，费用应以发票为准，且该费用系原告个人费用，与被告无关，并非是为实现债权的费用；第五组证据，第一被告认为第二被告确未收到通知，原告代理人诱导第二被告，第二被告对金额也未明确认可，邱是介绍人不是分包事项未说明清楚。工程是第二被告分包给应燕君的，而非第一被告分包。第二被告认为，该录音有诱导性质，第二被告在录音中也明确没有进行结算、没有扣除相关费用等，不能证明案涉工程系第一被告分包给原告；第六组证据，第一被告认为原告举证超过期限，不予质证。第二被告认为，原告证据突袭，没有理由。不能证明第二被告系第一被告的工地管理人员，且第二被告没有承诺承担6块钢板费用，该证据与本案没有关联。对于第一被告提供的证据，原告对其中第一组证据的三性均有异议，原告认为第二被告系第一被告工地管理人员，合同不具真实性。且合同约定的承包范围超过原告承建的范围，但第二被告结算的工程款少于原告承建工程的工程款，不合理；第二组证据，原告认为，原告承建的桩基不存在质量问题。存在质量问题的桩基仅是部分，但不包括原告承建的部分。不能证明其证明对象；第三组证据，原告认为对其中的验收记录有异议，该证据系复印件，该验收记录是原告提供材料前的状态，在结算当天，该验收记录上，添加了口径数据标识。对检测报告、桩身缺陷承台加深砖膜砌筑工程量也不予认可。桩基如有质量问题，应先通知承建方修复，但原告一直未收到修复的要求；第四、五组证据，原告认为，该两组证据中的结算单是伪造的，第二被告的工程款少于原告的工程款是不符合事实的。领付款凭证也不真实，收条是真实的，但原告实际收到420000元。对电子回单没有异议，但借条不能证明被告支付工程款。第二被告对第一被告提供的证据均无异议。本院认为，原告提供的第一组证据，确有原告与第二被告就承建开化中梁地产项目桩基工程进行的相关约定情况，但仅凭现有证据不能证明第二被告是代表第一被告签订合同或是第一被告与原告签订合同。原告提供的第二组证据，与第一被告提供的第三组证据有不一致，主要是结算单下半部分（6块钢板、不同口径桩基统计等表述）和孔桩现场验收记录图表右侧的口径标示，因为没有其他证据佐证，双方也都认可未进行结算，故本院对原告提供的第二组证据不予认可。原告提供的第三、五、六组证据，可以证明原告一直与第二被告联系结算事宜，却一直未能完成结算，特别录音中对相关事实的表述模糊，难以确定，故不能证明其他事实。原告提供的第四组证据，应结合第一组证据理解，因为第二被告原因，导致一直未能顺利结算，原告依法起诉要求按约支付代理费用，本院予以确定。至于第一被告提供的证据，第一、二组证据和第三组证据中的验收记录、桩基检测报告，可以证明分包及桩基检测、工程小结等事宜，本院予以认定。第三组证据中的桩身缺陷承台加深砖膜砌筑工程量仅系单方陈述，仅凭该证据不能证明修复费用的情况。第四组证据，与本案没有直接关联，本院不予认定。第五组证据，却能证明第一被告按照第二被告指示支付工程款的情况，其中支付给原告的部分亦应为是第二被告支付工程款的事实，本院予以认定。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定事实如下：2016年9月6日，两被告签订《越烽建设集团有限公司旋挖桩基施工劳动协议》，被告越烽建设集团有限公司将承建的开化中梁望府项目中的1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、8#楼、26#楼、27#楼及周边部分地下室车库旋挖桩成孔、清工、砼浇捣、钢筋笼制作、配合桩基检测等工程分包给被告邱家洪，合同还就结算方式、付款方式、质量要求等作了具体约定。2016年9月12日，原告与被告邱家洪签订《建筑桩基承包合同》，约定被告邱家洪将开化中梁地产项目的建筑桩基工程分包给原告；工程地点位于开化中梁地产；600口径每米未含税价为155元，800口径和1000口径每米未含税价为175元；总工程完成50%付总工程款的30%，总工程完成80%后付总工程款的50%；完成工程后付总工程款的80%，余款在桩基经相关部门验收合格后10天内付清或桩基工程完工20天内付清。如逾期，每天按总工程款的1%违约金计算；给原告造成其他损失（如催讨该债权费用：代理费、交通费、仲裁费、诉讼费用等）由被告邱家洪承担等。合同签订后，原告依约组织施工并完工。2016年11月，开化县中梁泰置业有限公司委托浙江中信检测有限公司对工程桩基部分进行检测，涉及原告负责施工的桩基工程部分存在三类桩、四类桩等问题分别是：2#楼27号、6#楼36、39、43、47、49号、8#楼11号、26#楼14、30、42、43号、27#楼11、17、19、20、36号桩。2016年11月30日，经原告与被告邱家洪经初步结算确认，原告承建桩基397个，合计5725.3米。期间，被告邱家洪通过各种方式支付给原告工程款项620000元。经原告多次催讨，被告邱家洪一直未能完成结算，也未支付工程款。为此，原告起诉法院。为实现债权，委托律师代理诉讼。本院认为，结合当事人主张事实和请求，本案争议的焦点有三个：一是本案诉争涉及桩基工程的合同（《建筑桩基承包合同》）问题。第一，合同双方当事人是谁？合同对此约定明确，合同甲方系被告邱家洪，乙方系原告徐英杰。尽管合同中有被告越烽建设集团有限公司的中梁望府工程技术专用章（仅限资料使用），但结合其他证据，不能证明被告邱家洪系接受被告越烽建设集团有限公司的委托从事相关活动，仅可以说明被告越烽建设集团有限公司从签订合同到支付工程款的整个过程都知晓其分包给被告邱家洪的桩基工程被再次分包的事实，但不能证明两被告共同分包桩基工程给原告或两被告之间存在代理关系等，故原告以此要求被告越烽建设集团有限公司承担责任没有依据，本院不予支持。同时，被告越烽建设集团有限公司认为合同相对方系案外人亦没有依据；第二，《建筑桩基承包合同》效力。桩基系建筑地基基础工程的一部分，而对建筑基础工程有关于地基基础工程专业承包资质的要求，原告系自然人，显然没有相应资质。故原告与被告邱家洪签订的合同无效。二是工程款如何结算。虽然，合同双方未对工程进行总结算，但关于桩基总长度、各口径桩基单价、支付方式等约定清楚。第一，各口径桩基长度如何确定。原告主张600口径为2731.6米、800口径2993.7米和6块钢板，缺乏依据，本院不予支持。被告邱家洪认可600口径3653.95米、800口径1930.45米、1000口径140.9米，故本院以此认定，原告承建桩基工程工程款为928848.5元；第二，修复费用如何结算。原告与被告邱家洪约定存在质量问题由原告负责。但被告邱家洪既未要求、通知原告修复，也未与原告协商过修复费用等事宜，且被告认可原告承建存在质量问题的桩基与原告修复结算也不一致，故对被告主张的修复费用，本院不予采信。对于修复费用，被告邱家洪可补强证据，另行主张；第三，被告邱家洪支付工程款项数额认定。主要有两笔数额的争议，第一笔是2016年12月31日原告指示支付工程款440000元，原告确认收到420000元，但对支付给边益龙20000元不予认可，但原告在凭条中的指示明确，要求分别支付给原告和案外人边益龙，且未能提供证据证明其主张，故本院认为该支付给边益龙20000元的部分亦属于被告邱家洪按原告指示支付工程款的一部分。第二笔是被告邱家洪向叶卫平借款不能证明系被告邱家洪向原告支付工程款情况。故本院认定被告邱家洪支付给原告工程款620000元。三是违约责任的认定。第一，逾期付款违约金。本院认为原告请求自2016年11月30日起按月利率3%计付过高，按照自2017年12月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息较为适宜；第二，律师代理费20000元。原告与被告邱家洪对此有约定，因被告邱家洪未能及时结算，造成原告主张困难，故对原告该项费用主张，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告邱家洪于本判决生效后十日内支付给原告徐英杰工程款308848.5元，并支付违约金（按自2017年11月21日起以本金308848.5元按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止）。二、被告邱家洪于本判决生效后十日内支付给原告徐英杰律师代理费20000元。三、驳回原告徐英杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9545元，减半收取4772.5元，由原告徐英杰负担1840.5元，被告邱家洪负担2932元。限于本判决生效后十日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 员 叶诗靖二〇一八年一月三十一日法官助理 Ｘ Ｘ书 记 员 吾崇正??