湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中刑终字第00011号
原公诉机关湖北省当阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宜宏，2005年7月因犯盗窃罪被襄樊市襄城区人民法院判处有期徒刑八年，2011年9月释放。
原审被告人张化军，2004年10月因犯盗窃罪、销售赃物罪被襄樊市襄城区人民法院判处有期徒刑十一年，2012年4月释放。
原审被告人潘军，2001年5月因犯盗窃罪被湖北省枝江市法院判处有期徒刑五年。
上列三被告人因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现均羁押于当阳市看守所。
湖北省当阳市人民法院审理湖北省当阳市人民检察院指控被告人张宜宏、张化军、潘军犯盗窃罪一案，于2014年11月17日作出（2014）鄂当阳刑初字第00237号刑事判决。原审被告人张宜宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2014年3月至6月期间，被告人张宜宏、张化军、潘军先后在枝江市、当阳市两地实施盗窃作案9起，共盗窃他人耕牛19头，由张宜宏提供货车运输，盗窃价值共计177860元。其中被告人张宜宏、张化军二人在当阳市实施盗窃作案七起，盗窃他人耕牛9头，盗窃价值94400元；在枝江市伙同被告人潘军实施盗窃作案二起，盗窃他人耕牛10头，盗窃价值83460元。分述如下：
1、2014年3月29日晚，张宜宏、张化军窜至当阳市玉泉办事处雄风村六组，采取挖墙的方式将付某某家牛栏房内的一头水牛盗走。经鉴定，被盗水牛价值13500元。
2、2014年4月20日晚，张宜宏、张化军窜至当阳市坝陵办事处何贩村五组，采取撬锁的方式将罗某家牛栏房内的一头水牛盗走。经鉴定，被盗水牛价值16000元。
3、2014年4月20日晚，张宜宏、张化军窜至当阳市坝陵办事处苏河村一组，采取挖墙的方式将饶某甲家牛栏房内的两头黄牛盗走。经鉴定，被盗两头黄牛分别价值13500元、1000元。
4、2014年4月20日晚，张宜宏、张化军窜至当阳市坝陵办事处苏河村一组，采取挖墙的方式将饶某乙家牛栏房内的一头黄牛盗走。经鉴定，被盗黄牛价值13500元。
5、2014年5月22日晚，张宜宏、张化军、潘军窜至枝江市董市镇马家冲村，将王某放养在玛瑙河边的一头水牛、三头黄牛盗走。经鉴定，被盗水牛价值8100元，被盗三头黄牛价值分别为5400元、5400元、1650元。
6、2014年6月2日晚，张宜宏、张化军窜至当阳市坝陵办事处苏河村六组，将严某甲家牛栏房内饲养的一头黄牛盗走。经鉴定，被盗黄牛价值13500元。
7、2014年6月2日晚，张宜宏、张化军窜至当阳市坝陵办事处苏河村六组，采取挖墙的方式将徐某家牛栏房内的一头黄牛盗走。经鉴定，被盗黄牛价值7000元。
8、2014年6月2日晚，张宜宏、张化军窜至当阳市坝陵办事处苏河村六组，采取挖墙的方式将严某乙家牛栏房内的两头黄牛盗走。经鉴定，被盗两头黄牛价值分别为13600元、2800元。
9、2014年6月19日晚，张宜宏、张化军、潘军三人窜至枝江市董市镇石宝山村，将张某某放养在玛瑙河边的六头水牛盗走。后该六头水牛被公安机关追回发还。经鉴定，被盗六头水牛价值分别为14175元、10800元、12150元、3780元、9180元、12825元。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提交的下列证据证明：1、现场勘验检查笔录、现场照片、现场图及被告人指认现场的笔录、指认照片。2、抓获经过。3、扣押车辆、钳子、撬钎等物品的清单及照片，随案移送物品清单，扣押张某某被盗六头水牛的清单、照片及发还水牛的清单。4、当价鉴证字（2014）73号、96号涉案财物价格鉴定报告书。5、湖北省襄樊市襄城区人民法院（2005）襄城刑初字第106号、（2004）襄城刑初字第139号刑事判决书、湖北省枝江市人民法院（2001）枝刑初字第109号刑事判决书及罪犯档案资料。6、证人文某、程某、陈某的证言。7、被害人付某某、罗某、饶某甲、饶某乙、严某甲、徐某、严某乙、王某、张某某的陈述。8、被告人张化军、潘军、张宜宏的供述。
上述证据已经法庭质证并已核实，证据来源、形式合法，证据间相互印证，足以证明案件事实，予以确认。
原判认为，被告人张宜宏、张化军、潘军以非法占有为目的，流窜或多次入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。关于被告人张宜宏、张化军辩称部分耕牛鉴定价值过高的意见，经审查，鉴定机关主体合法，鉴定程序规范，对象明确，结论合理，且与被害人的陈述基本一致，故应作为定案依据，该辩解意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人张宜宏、张化军相互邀约，多次实施盗窃犯罪，起主要作用，是主犯。张化军辩称其属从犯不予采纳。被告人潘军受邀约参与，并起辅助、次要作用，可以从犯认定，依法可从轻处罚。被告人张宜宏、张化军在刑满释放后五年内又犯罪，属累犯，依法应从重处罚；被告人潘军有犯罪前科，可酌定从重处罚。三被告人到案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，具有坦白情节，且部分耕牛已被提取退还，依法可从轻处罚。各被告人提出部分赃物已退还可从轻处罚的意见予以考虑。关于公安机关所扣车辆及所冻结银行卡上的存款，经审查，现有证据证实公安机关所扣车辆系作案工具，应予没收，同时各被告人盗窃数额巨大，除公安机关已发还的财产外，对被害人的下余损失114950元各被告人对其所参与的盗窃均负有退赔义务，故所扣财产应依法追缴发还被害人。被告人张宜宏提出上述财产应予返还，不予采纳，但该情节量刑时可视为被动退赃酌情从轻处罚。据此，对被告人张宜宏、张化军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条，对被告人潘军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张宜宏犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金八万元。二、被告人张化军犯盗窃罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金八万元。三、被告人潘军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。四、公安机关扣押在案的作案车辆予以没收；责令各被告人退赔被害人的损失114950元（其中已冻结的被告人张宜宏银行卡上的存款由公安机关负责处理）。
原审被告人张宜宏提出的上诉理由为：1、没收的合法财产应予返还。2、一审量刑过重。3、被盗耕牛鉴定价值过高，要求重新鉴定。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。二审中上诉人及其原审被告人均无新证据提供，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张宜宏及原审被告人张化军、潘军相互勾结，盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪，依法应受刑罚处罚。上诉人张宜宏、原审被告人张化军系累犯，依法应当从重处罚，且二人多次入户盗窃，可酌情从重处罚。原审被告人潘军有犯罪前科，可酌定从重处罚。原审被告人潘军受邀参与盗窃，起次要作用，可认定为从犯，依法应当减轻处罚。三被告人到案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，且部分耕牛已追缴发还被害人，亦可从轻处罚。作案工具应予没收，赃款应予追缴发还被害人。故原判根据本案的事实，定罪准确，但对部分犯罪情节的认定与适用不符合相关规定。关于上诉人张宜宏提出量刑过重的上诉理由，因流窜作案不再作为盗窃罪“其他特别严重情节”，其量刑过重的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人张宜宏及原审被告人张化军因流窜作案情节适用错误，原审被告人潘军因不构成入户盗窃，本院应予改判量刑。扣押、冻结款物应依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对上诉人张宜宏及其原审被告人张化军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，对原审被告人潘军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销湖北省当阳市人民法院（2014）鄂当阳刑初字第00237号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张宜宏犯盗窃罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金八万元；
三、原审被告人张化军犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元；
四、原审被告人潘军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即张宜宏的刑期自2014年6月19日起至2019年10月18日止，张化军的刑期自2014年6月19日起至2020年6月18日止，潘军的刑期自2014年6月19日起至2016年12月18日止。罚金限于本判决生效后三日内缴清）
五、公安机关扣押在案的作案车辆予以没收；责令各被告人退赔被害人的损失114950元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓明
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一五年一月二十二日
书记员 董 艳