广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂民终302号
上诉人（一审被告）：大新县盛都工贸有限公司，住所地广西壮族自治区大新县桃城镇万礼村农沙屯71号。
法定代表人：覃民，总经理。
委托诉讼代理人：谢林格，广西东方意远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西双迎门业有限公司，住所地广西壮族自治区平果县平果铝工业园区。
法定代表人：覃安宁，董事长。
委托诉讼代理人：黄盛强，广西知君律师事务所律师。
一审被告：广西盛财商贸有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区安园东路荣宝龙钢材物资批发市场21号货场。
法定代表人：李军。
上诉人大新县盛都工贸有限公司（以下简称盛都公司）与被上诉人广西双迎门业有限公司(以下简称双迎公司)、一审被告广西盛财商贸有限公司（以下简称盛财公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇参加的合议庭，于2017年8月4日进行公开开庭审理，代书记员陈雪娇担任法庭记录。上诉人盛都公司的委托诉讼代理人谢林格、被上诉人双迎公司的委托诉讼代理人黄盛强到庭参加诉讼。一审被告盛财公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛都公司上诉请求：依法改判驳回双迎公司的全部诉讼请求，本案所有诉讼费用由双迎公司承担。其理由是：一、一审认定盛都公司存在制造被诉侵权产品的行为没有事实依据。仅凭一审法院在现场保全的被诉侵权产品即认定盛都公司存在制造被诉侵权产品的行为是错误的；实际上，现场保全的被诉侵权产品是盛都公司摆放的样板门，与宣传册一样，均是用于宣传，一旦有人订购，盛都公司便从盛财公司购入压花板材进行加工，不属于生产制造被诉侵权产品的行为。二、一审未采信盛都公司提交的用于证明被诉侵权设计属于现有设计的证据是错误的。盛都公司提供的多个厂家的宣传图册均证实在双迎公司专利申请日前，市场上已广泛使用涉案专利设计图案，其中证据1加盖有永康兴江模具有限公司的公章，可证明在涉案专利申请日前涉案专利设计图案已被该公司使用，但一审法院在没有相关证据推翻上述证据的情况下不予采信是错误的，盛都公司只要证明涉案专利设计在申请日之前有一家企业或工厂使用就已完成了举证责任。三、本案被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围。因为双迎公司向盛都公司购买的是四开门扇，而不是整套的钢质门，与外观设计专利产品不是同类产品，一审认定落入涉案专利保护范围有违整体观察、综合判断的原则；一审法院误将保全的样板门当作被诉侵权产品进行比对亦是错误的，样板门和宣传册是提供给客户参考的道具或宣传资料，不能证明盛都公司有制造该产品的事实，因为当有客户订购产品时盛都公司完全可以从制造方购入该产品，而不是自己生产制造。四、一审法院未采信盛都公司合法来源抗辩的理由是错误的。盛都公司销售的被诉侵权产品是按照双迎公司的要求从盛财公司购买板材后，进行简单组装，组装行为不属于制造行为，一审法院误将组装行为当作制造行为不支持盛都公司的合法来源抗辩是错误的。五、一审法院判决侵权责任的承担不符合法律规定。如果说盛都公司的组装行为构成侵权，盛财公司是制造并销售本案被诉侵权产品最主要部件的主体，应当与盛都公司构成共同侵权并承担责任，一审法院没有认定盛财公司的共同侵权行为而将所有侵权责任判归盛都公司承担有违事实和法律规定；一审法院在没有任何证据的情况下酌定盛都公司赔偿双迎公司5万元经济损失及其他合理费用3000元没有任何事实和法律依据。
双迎公司未提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人在庭上口头答辩称，一审判决正确，盛都公司的上诉理由不成立。盛都公司宣传册上的产品图案记载，顾客可以根据宣传册下订单，法院进行证据保全的产品，均足以证明盛都公司存在生产制造被诉侵权产品的行为；一审法院没有认定盛财公司的共同侵权行为是正确的，盛都公司二审提交了新的证据即使加盖有盛财公司公章的送货单，亦没有得到盛财公司的认可，真实性我方不予认可；一审判决赔偿5万元并不能弥补双迎公司的损失，但这是法院在法定赔偿范围内行使的自由裁量权，符合法律规定，我方不予上诉。
双迎公司向一审法院起诉请求：1、盛都公司、盛财公司立即停止制造、销售侵权产品并没收、销毁侵权产品及模具；2、盛都公司、盛财公司连带赔偿双迎公司经济损失人民币100万元；3、盛都公司支付双迎公司为维权支出的律师费、见证费等费用20134元。
南宁市中级人民法院一审认定以下事实：双迎公司于2010年11月11日向国家知识产权局申请名称为“钢质门（招财进宝）”的外观设计专利，并于2011年5月18日获得授权，专利号为ZL201030607781.3。该专利至今有效。
上述涉案专利有5副视图，即主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图。简要说明为：1、本外观设计产品的名称为钢质门（招财进宝）。2、本外观设计产品用作房门。3、本外观设计的设计要点在于其形状和图案。4、指定主视图作为最能表明设计要点的图片。5、本外观设计产品使用时位置固定，底部为不常见部位，故省略仰视图。从该专利的各视图看，该钢质门由门头、门框、门扇及门锁组成。门头呈网状；门框由三层无雕花线条组成；门扇有六扇，每扇图案相同，从上到下包括招财进宝字样圆形钱币、四个圆点横条、三个方形横条、招财进宝字样方足布钱币、三个方形横条、四个圆点横条、招财进宝字样圆形钱币、带花边福字图案。
经双迎公司申请，一审法院于2016年9月29日到广西壮族自治区大新县桃城镇万礼农沙屯71号村即盛都公司住所地进行证据保全，该公司车间摆放一套组装完整的钢质门，包括门头、门框、门扇及门锁。门头呈网状，正中有一块正方形实心挡板，上面贴着一个福字；门框有三层线条，最外层线条有雕花；门扇有六扇，每扇图案相同，从上到下包括招财进宝字样圆形钱币、三个方形横条、四个圆点横条、招财进宝字样方足布钱币、四个圆点横条、三个方形横条、招财进宝字样圆形钱币、福字图案。此外，该车间内还有与上述款式一样的单张门扇，盛都公司在庭审中认可该门是客户定制，包括门框、门扇、门锁。盛都公司认可上述两套门均为其生产。
盛都公司成立于2013年5月2日，为有限责任公司。经营范围包括门业加工、零售（不含木门）。
盛财公司成立于2012年7月30日，为有限责任公司。经营范围为国内贸易。注册资本为1000万元。
双迎公司为制止本案侵权行为，支出聘请律师见证费2200元以及律师费15000元。
南宁市中级人民法院一审认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，双迎公司是名称为“钢质门（招财进宝）”、专利号为ZL201030607781.3的外观设计专利人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。
关于盛都公司、盛财公司是否侵害涉案外观设计专利权的问题。双迎公司主张盛都公司存在制造和销售被诉侵权产品的行为，因双迎公司提供的证据无法证明该次购买的产品即被诉侵权产品，故双迎公司主张盛都公司销售被诉侵权产品的行为不成立。本院到盛都公司车间保全到被诉侵权产品两套，盛都公司认可该产品系其生产，故能认定其存在制造行为。因盛都公司没有证据证明其制造被诉侵权产品所使用的压花板来源于盛财公司，故对该项行为不予确认。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般公众的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利是否构成相同或近似。
涉案专利产品为钢质门，上述确认的侵权行为指向的被诉侵权产品为本院证据保全的产品，该产品亦为门，与涉案专利产品属于同类产品，可以将被诉侵权设计与涉案专利进行比对、评价。通过比对，两者的区别在于，前者门头正中比后者多了一个贴福字的正方形挡板；前者门框最外层有雕花，而涉案外观设计没有；前者门扇上三个方形横条、四个圆点横条与后者顺序相调换；其他外观基本无差异。本院认为，作为此类大门的外观设计，相对于其他部位而言，门扇处于使用时的瞩目位置，是最为显著的设计特征。以一般公众的视角，最容易也最能留有视觉感受的亦是上述部分的设计。本案被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比，在门扇上的设计图案元素、比例基本一致，仅是排列位置有细微的调整，并无显著视觉差别；门框及门头上的差异并未使两者在整体视觉效果上产生显著差异，对一般公众的整体视觉效果影响不大。综合评价涉案专利和被诉侵权设计的相同点和不同点，从整体视觉上看，两者的不同之处并未使两者具有不同的整体视觉形象，故认定被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成相似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
由于盛都公司用于证明其实施的被诉侵权设计属于现有设计的证据不被采信，故其现有设计抗辩无法成立。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”由于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，盛都公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造被诉侵权产品的行为，构成对双迎公司涉案外观设计专利权的侵害。对盛财公司主张的帮助侵权行为，因无证据证明，不予支持。
关于盛都公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，盛都公司的侵权行为属于制造被诉侵权产品的行为，依照上述规定，合法来源抗辩并不能适用于制造行为，故盛都公司该主张不成立。
盛都公司未经专利权人许可，制造被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。因此，双迎公司请求判令盛都公司停止制造侵权产品的主张，予以支持。因双迎公司并无证据证明盛都公司销售涉案侵权产品，故对其请求判令盛都公司停止销售侵权产品的主张不予支持。而由于判令盛都公司停止侵权已足以制止其侵权行为，双迎公司要求没收、销毁侵权产品及模具的请求，亦不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案中，因权利人实际损失、侵权人侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费均难以确定，综合考虑涉案专利为外观设计专利、侵权人的经营规模、被诉侵权产品的单价、侵权行为的性质、情节，酌定盛都公司赔偿双迎公司经济损失5万元。双迎公司主张的合理费用包括律师费、见证费及购买侵权产品费用，其中的律师见证费不属于为制止侵权行为所支出的必要、合理的开支，不予支持，根据案件难易程度、购买侵权产品的支出等因素，酌定赔偿合理费用3000元。双迎公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，不予支持。综上所述，依法判决如下：一、大新县盛都工贸有限公司于本判决发生法律效力之日起立停止制造侵害广西双迎门业有限公司专利号为ZL201030607781.3的外观设计专利权的侵权产品；二、大新县盛都工贸有限公司于本案判决发生法律效力之日起10日内赔偿广西双迎门业有限公司经济损失5万元；三、大新县盛都工贸有限公司于本案判决发生法律效力之日起10日内赔偿广西双迎门业有限公司为制止侵权行为而支出的合理费用3000元；四、驳回广西双迎门业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13981元，由广西双迎门业有限公司负担5000元，大新县盛都工贸有限公司负担8981元。
双迎公司在二审期间未有新的证据提交。盛都公司提交了一份新的证据：加盖有盛财公司公章的“证明和相应送货单”，证明盛都公司被诉侵权产品的压花板材均是从盛财公司购入，要求认定盛财公司的侵权行为并共同承担赔偿责任。双迎公司当庭质证认为该证据没有盛财公司的当庭认可，对其真实性不予认可。经审查，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，将作为认定本案事实的依据，盛财公司经本院依法传唤无正当理由拒不出庭，视为放弃质证权利，应自行承担证据对其不利后果。
双迎公司对一审法院查明的事实无异议，盛都公司对一审法院认定的事实提出两点异议：一是认为一审法院应以双迎公司起诉主张的自行购买的四张“门扇”作为被诉侵权产品进行比对，而不应将法院证据保全的产品作为被诉侵权产品。本院认为，一审法院的证据保全是根据双迎公司的申请，依法对侵权证据进行的采集固定，可视为双迎公司的举证行为，程序合法，一审法院将其认定为被诉侵权产品并无不当。即便被诉侵权产品是“门扇”，按照产品用途，本案中的“门扇”与涉案专利产品也属于专利法中规定的同类产品，具有可比对性。因此，对盛都公司这一异议主张不予支持。二是认为一审判决第6页倒数第二段最后一句“盛都公司认可上述两套门均为其生产”表述不严谨，与事实不符。一审法院现场保全的两套门，庭审中盛都公司已认可是客户所定制，但其上诉主张门的主要板材是从盛财公司购买，盛都公司仅是进行简单的组装，不属于生产制造行为。本院认为盛都公司是混淆了产品组装和产品使用安装的行为，产品组装是用产品的成套构件在生产场地组合成产品的行为，这种组装是一种加工制造行为。本案中盛都公司将购买的板材加工成门的行为就属于一种产品组装行为，而不是简单的产品使用安装，因此，盛都公司这一异议主张亦不能支持。对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院二审另查明：双迎公司与盛都公司对一审判决关于被诉侵权设计与涉案专利的形状及图案的比对结果无异议。2014、2015年间，盛都公司多次向盛财公司购买花型编号为101的“招财进宝（有福）”压花板材，用于加工生产被诉侵权产品。
综合双方当事人二审的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点是：1.盛都公司是否存在制造被诉侵权产品的行为？2.盛都公司提出的现有设计抗辩是否有事实依据？3.被诉侵权产品是否落入双迎公司的外观设计专利保护范围？4.盛财公司是否与盛都公司构成共同侵权及一审判决确定的赔偿数额是否妥当？双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。
关于争议焦点一，盛都公司是否存在制造被诉侵权产品行为的问题。盛都公司上诉主张其是从盛财公司购买压花板材进行简单加工组装，组装不是制造行为；一审法院在其公司保全的产品，仅是样板门，主要用于宣传提供给客户参考，不能因此证明盛都公司有制造该产品的事实。本院认为，盛都公司已认可一审法院证据保全的产品是客户定制，其根据客户要求组装而成的产品。该组装就是一种生产制造行为，盛都公司的主张显然是混淆了产品组装与产品使用安装行为。产品组装是用产品的成套构件在生产场地组合成产品的行为，一般需要使用专门的工具、设备在一定的生产场地进行；产品使用安装是由于产品体积较大或形状不规则，为便于产品包装运输，将产品主要部件和附属配件设计成可拆卸结构进行包装，在产品售出后，使用时将其重新组合在一起的行为，一般只需简单的工具甚至不需要借助工具就可以就地组合安装。两者最大的区别在于：组装好的产品除非重大修理一般不可再拆分，而产品的使用安装其主要部件和附属配件随时可以拆分再重新组合安装，不影响其使用。从生活常识来看，本案一张金属结构门扇，其主要构件除了前后面板，还有更为重要的用于固定前后面板的框架结构，这框架结构直接关系门扇的整体坚固程度，如果是整套门或者多开门，至少还有内部上下门栓及传动构件，把这些构件进行铆接、紧固组合成牢固、美观并且起到一定安全防范作用的门或门扇，显然不是使用简单工具随地可以完成的，而且组装成型之后的门扇一般也不可再拆分还原成上述构件，因此，盛都公司使用所购板材组装成门的行为是一种加工制造行为。一审判决认定盛都公司存在制造被诉侵权产品的行为有事实和法律依据，盛都公司该上诉主张不能成立。
关于争议焦点二，盛都公司提出的现有设计抗辩是否有事实依据的问题。二审中盛都公司并未提出证明被诉侵权产品外观为现有设计的新证据，其一审提供的证据1即一份其中部分页面盖有“永康市兴江模具有限公司”合同章的该公司2009年至2015年的产品宣传资料，欲证明在涉案专利申请日前已经有厂家使用与涉案专利设计相同的产品外观。在该证据中，盖有“永康市兴江模具有限公司”合同章的第2页、第3页中标注为“GXM12”的产品图案与本案涉案专利设计基本相同，但没有写明该型号产品的年份；在没有盖章的页面中，第10页标明为2009年版的产品图和第14页标明为2010年版的产品图中均有“MM259”型号产品，该型号产品图案与本案涉案专利设计基本相似。对此本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”首先，盛都公司一审提交的证据1上的合同章即便是真实的，也只能证明这份宣传资料来自于“永康市兴江模具有限公司”，而不能证明这份宣传资料内容的真实性；其次，该证据第2页、第3页虽然盖有“永康市兴江模具有限公司”合同章，但没有标注该页面上的产品型号年份日期，不能证明该页面上的产品外观设计在涉案专利申请日前就存在并且已在国内外为公众所知向社会公开；再次，该证据第10页、第14页虽然标有页面上产品的年份，但没有盖有“永康市兴江模具有限公司”合同章，既不能证明该页面来源的真实性，也不能证明该页面内容的真实性。对于盛都公司一审提交的2－7号证据的真实性都无法证明，因此，一审法院对上述证据不予采信符合证据规则，盛都公司关于被诉侵权产品的外观为现有设计的主张缺乏证据支持，本院不予支持。
关于争议焦点三，被诉侵权产品是否落入双迎公司外观设计专利保护范围的问题。二审中盛都公司上诉主张其销售给双迎公司的被诉侵权产品是“门扇”而不是“门”，与涉案外观设计专利产品不是同类产品没有可比性，因此认为一审判决认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围是错误的。本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第九条“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近”的规定，无论盛都公司销售给双迎公司的被诉侵权产品是“门扇”还是带有门头、门框的“门”，其用途都是安装在建筑物的出入口能够开关起到隔断或连通建筑物内外空间作用的产品，与涉案专利产品“钢质门”的用途完全相同，属于同类产品。况且一审判决认定的本案被诉侵权产品并且将之与涉案专利相比对的产品是由一审法院进行证据保全的整套门，而不是盛都公司销售给双迎公司的门扇，因此，盛都公司关于被诉侵权产品与涉案专利产品不是同类产品没有可比性的上诉主张没有依据，不能成立。外观设计专利的保护，主要是同类产品外观上的设计图案，给予一般公众的整体视觉效果。二审中，双方当事人对一审判决关于被诉侵权设计与涉案专利进行比对的描述没有异议，两者在整体视觉效果上没有明显差异，根据一审比对结果，被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利的保护范围。
关于焦点四，盛财公司与盛都公司是否构成共同侵权及一审判决确定的赔偿数额是否妥当的问题。如前分析，盛都公司制造的被诉侵权产品外观落入了涉案专利的保护范围，盛都公司未经专利权人许可，在相同种类产品上采用与双迎公司授权外观设计相近似的外观设计，构成对双迎公司外观设计专利的侵权。二审中，盛都公司提交了新的证据证明其所制造被诉侵权产品的压花板材均是从盛财公司购入的事实，该证据来源合法、内容真实，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）第二十一条“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持”的规定，本案的压花板属于专门用于实施涉案专利产品即钢质门的主要材料，盛财公司明知压花板是用于制造该款钢质门而向盛都公司提供，属于上述法律规定的帮助他人实施侵权行为的情形，其行为构成帮助侵权，应与盛都公司共同承担连带赔偿责任，因此盛都公司要求盛财公司承担共同赔偿责任的主张依法成立，予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，本案中由于双方当事人均不能证明双迎公司因被侵权受到的实际损失以及盛都公司因侵权所获得的利益的具体数额，也无可参照的真实有效的专利许可费，一审法院根据“权利人损失、侵权人获利和专利许可费均难以确定”这一事实，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为人的经营规模、被诉侵权产品的单价、侵权行为的性质、情节等因素，依照上述法律条款规定，酌情判定赔偿双迎公司经济损失5万元及双迎公司制止侵权行为的合理支出3000元，有事实和法律依据，应予维持。
综上所述，上诉人盛都公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因出现新的证据导致一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院（2016）桂01民初410号民事判决第一、第三、第四项；
二、广西盛财商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止向大新县盛都工贸有限公司提供用于制造侵害广西双迎门业有限公司专利号为ZL201030607781.3的外观设计专利权的侵权产品的压花板。
三、变更南宁市中级人民法院（2016）桂01民初410号民事判决第二项为：大新县盛都工贸有限公司、广西盛财商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿广西双迎门业有限公司经济损失5万元。
上述债务，义务人应在本判决指定的期限履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地法院申请执行。
二审案件受理费1200元（大新县盛都工贸有限公司已预交13981元），由大新县盛都工贸有限公司、广西盛财商贸有限公司共同负担，大新县盛都工贸有限公司多预交的二审受理费由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
审 判 员 兰丹丹
审 判 员 宿 薇
二〇一七年八月十七日
代书记员 陈雪娇