重庆市江津区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝0116行初120号
原告重庆乡音装饰工程设计有限公司，住所地：重庆市江津区蔡家镇文昌村塘口头村民小组，统一社会信用代码：91500116304953572Q。
法定代表人张永林，总经理。
委托代理人任浩纲，重庆仁政律师事务所律师，特别授权。
被告重庆市江津区人力资源和社会保障局，住所地：重庆市江津区几江街道办事处小西门大有正街1号，统一社会信用代码：11500381771784229H。
法定代表人刘辉，局长。
委托代理人赵云，被告单位工作人员，一般代理。
第三人刘磊，男，汉族，1994年2月19日出生，住重庆市潼南县。
委托代理人李行，重庆普缘律师事务所律师，特别授权。
原告重庆乡音装饰工程设计有限公司不服被告重庆市江津区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）劳动和社会保障行政确认一案，于2017年6月19日向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条之规定，通知刘磊作为第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序于2017年7月6日公开开庭进行了审理，于2017年7月24日进行了当庭宣判。原告的委托代理人任浩纲、被告的委托代理人赵云、第三人刘磊的委托代理人李行到庭参加了诉讼，被告行政机关负责人因有重要会议，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告区人社局于2016年12月2日作出津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》，载明：“……重庆乡音装饰工程设计有限公司从上海合立建设工程有限公司分包了位于重庆市九龙坡区袁家岗奥体1号的“重庆小时代天地项目Bobyboss”。2016年6月15日8时40分左右，刘磊在重庆小时代天地项目Bobyboss工程工地使用机器切割木材时，不慎被机器割伤右小腿。……刘磊受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。……。”
原告重庆乡音装饰工程设计有限公司诉称，2017年6月9日原告收到重庆市九龙坡区人民法院的（2107）渝0107民初字第10893号劳动争议案民事传票后经向受案法院调取该案原告刘磊诉讼证据后方知被告区人社局曾于2016年12月2日制发津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》，姑且不论刘磊于2016年6月15日所受伤害是否属于工伤，但该认定工伤决定书中将原告作为其用人单位既与事实不符，也缺乏法律依据，应予撤销。实体认定方面：原告的确有向重庆市九龙坡区袁家岗奥体一号“重庆小时代天地项目Bobyboss”项目的承包方上海合力建设工程有限公司分包项目工程劳务，但原告实施该项目工程分包劳务的方式是原告介绍劳务队伍后由承包方上海合力建设工程有限公司与经其确定使用的具体劳务民工一对一直接分别签订《劳务协议书》并由其向劳务民工直接发放工资报酬，原告作为分包方实际只负责现场管理，并不负责劳务民工。因此原告与刘磊既无法律上也无事实上的劳动关系。据此，受伤民工刘磊在向被告申请工伤认定时根本不可能按《工伤认定办法》第六条“提交劳动、聘用合同文本复印件或者用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料”的规定提交其与原告间的任何形式的存在劳动关系的材料，并且，依据该办法第九条的规定，被告应当派至少两名工作人员对其提交的材料进行核实，显然，被告没有严格依法行政。被告在无证据证明其用人单位是原告单位的前提下即认定原告单位是其用人单位，事实认定错误。认定程序方面：刘磊于2016年6月15日受到事故伤害后，于8月8日向被告申请工伤认定，但被告并没有通知原告单位，原告单位未曾收到《受理通知书》、《工伤认定举证通知书》，更未曾收到《认定工伤决定书》，若非收到民事案传票及其诉讼证据，原告自始至终还不知道此项错误认定，被告存在程序违法。综上，为维护原告的合法权益，特诉讼来院请求撤销被告区人社局作出的津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》。
原告提交的证据：
1、津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》，拟证明被告作出了行政行为。
2、被告出具的《说明》，拟证明原告没有收到《认定工伤决定书》，原告的起诉没有超过起诉期限，且被告作出的《认定工伤决定书》超过法定期限送达。
3、工人工资清单表，拟证明这份工资清单是由曹鸿欢发给叶茂均的，曹鸿欢就是上海合立重庆工地的老板，并且其中劳务协议书，是由上海合立建设与包括第三人在内的民工签署的，叶茂均、刘磊都是由发包方支付工资。
4、重庆市九龙坡区人民法院开庭传票，拟证明原告首次知道被告作出工伤认定这个事实。
5、工资表（2016年3-6月），拟证明民工工资发放情况。
被告区人社局辩称，2016年8月18日，第三人刘磊向我局提出工伤认定申请，称其于2016年6月15日8时40分左右，在重庆乡音装饰工程设计有限公司分包的位于九龙区袁家岗1号“重庆小时代天地项目Bobyboss”工地工作的过程中，右小腿不慎受伤为工伤，请求认定工伤。第三人刘磊在申请工伤时，还向我局提交了以下申请材料：1、工伤认定申请表；2、刘磊身份证复印件；3、2016年7月27日重庆市工商行政管理局江津区分局提供的重庆乡音装饰工程设计有限公司基本情况复印件；4、工程分包合同；5、诊断证明及病历资料；6、其他劳动者田维的证言（附居民身份证和职工身份资料复印件）；7、其他劳动者余塘的证言（附居民身份证和职工身份资料复印件）；8、银行流水转账记录。我局受理第三人的工伤认定申请后，于同年8月19日向原告送达了《工伤认定举证通知书》及刘磊的工伤认定申请表副本。同年8月22日，原告收到了上述文书，但原告既未在规定期限内向我局提出书面答复，也未向我局提交任何证据材料，用以证明第三人刘磊不是工伤。依照《工伤认定办法》第十七条的规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可根据受伤害职工提供的证据或者调查取得证据，依法作出工伤认定决定。”根据工伤认定申请人刘磊提交的材料和我局依法对事故伤害进行的调查核实，查明：第三人刘磊自2016年4月8日起在原告分包的位于九龙坡区袁家岗奥体1号“重庆小时代天地项目Bobyboss”工地从事木工工作。2016年6月15日8时40分左右，刘磊在该工地使用机器切割木材时，不慎被机器割伤右小腿。我局认为，第三人刘磊是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形，应当认定为工伤。2016年12月2日，我局以津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》对第三人刘磊作出的“认定为工伤”的认定结论，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据：
1、工伤认定申请表；
2、刘磊身份证复印件；
被告以1-2号证据拟证明第三人受伤后向被告提出工伤认定申请，被告依法受理。
3、公司基本情况，拟证明原告具备用工主体资格。
4、轻钢龙骨隔墙专业工程分包合同，拟证明原告分包了涉案工程。
5、重庆长城医院病历资料、诊断证明，拟证明第三人伤情。
6、其他劳动者田维证言、田维身份证复印件，其他劳动者余塘证言、余塘身份证复印件，拟证明第三人受伤的情况。
7、田维、余塘的询问（阅卷）调查笔录，拟证明对刘磊受伤情况，被告依职权进行了调查询问。
8、中国工商银行明细清单（刘磊）；
9、借记卡账户历史明细清单、查询明细（刘磊）；
被告以8-9号证据拟证明第三人为原告从事的是有偿劳动，而不是义务帮工。
10、借记卡交易明细（田维），拟证明田维也是为原告从事的是有偿劳动，而不是义务帮工。
11、津人社伤认字[2016]975号《工伤认定举证通知书》、EMS快递单及查询回执，拟证明被告向原告送达了《工伤认定举证通知书》，原告签收，但未履行举证义务。
12、津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》、EMS快递单，拟证明被告作出了行政行为并依法送达，但是原告拒收。
第三人刘磊陈述，被告作出的工伤认定事实清楚、程序合法、原告向法院提起行政诉讼，是因之前与第三人就工伤赔偿一事，未能协商达成一致，系故意拖延时间，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人未提交证据。
本院依法询问了重庆市江津区蔡家镇邮政特快专递投递员卞先志有关邮单号为：1066532076019的EMS快递投递情况，并制作了电话记录，证实该邮单改退批条注明的“本人申请退回”系原告以不在所在地为由拒收该邮件，并让其退回寄件人。
经庭审质证，原告对被告提交的2号证据无异议。对1号证据真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，因为刘磊在申请表上填注的工作单位是原告，系第三人单方面的认识，不是事实；对3号证据真实性无异议，但是并不能证明刘磊的用人单位就是原告；对4-5号证据真实性无异议；对6号证据中身份证复印件无异议，但是对证人证言有异议，认为证人应当出庭接受双方当事人和法庭质证；对7号证据，形式上的合法性无异议，但对被调查人的说法有异议，没有真实映他们作为民工是与哪个单位签订的劳务协议书以及谁发放他们工资；对8号证据真实性、合法性无异议，但是达不到证明目的，因为涉案工程的承包关系比较特殊，工人实际上是原告介绍给上海合立建设工程有限公司，并且工人的工资也是由上海合立建设工程有限公司曹鸿欢发放；对9-10号证据只能证明第三人、田维是为发包方提供有偿劳动；对11号证据对三性都不认可，虽然地址是原告的地址，但是村民小组不能证明是原告本人收；对12号证据的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，一是被告认定的用人单位系原告没有事实根据，二是被告未按程序送达《工伤认定举证通知书》及《认定工伤决定书》，原告没有收到上述两个法律文书，同时《工伤认定决定书》的送达也是超过法定期限的。第三人对被告提交的证据无异议。
被告对原告提交的1号证据无异议。对2号证据，虽是被告作出的，但是不能达到原告的证明目的，被告是在法定时间内邮寄的，但原告拒收；对3、5号证据不予认可，一是证据来源不明，也没有相关人员确认，二是该清单表的制作不符合财务的相关规定标准，三是在工伤认定程序中，原告并未举示任何证据用来证明刘磊不是原告的职工，在诉讼程序中提交，请法院不予采信；对4号证据认为与本案无关。第三人对原告提交的证据的质证意见同被告的质证意见，并且认为原告提交的3、5号证据系原告的工人清单，证明第三人以及代表原告签订分包合同的叶茂均以及证人田维等均为原告公司员工。
原告对本院依法制作的电话记录形式无异议，对内容有异议，认为快递员的解释不是法定解释。被告及第三人对本院依法制作的电话记录无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提交的4号证据与本案无关，不予采纳。原告提交的1号证据、被告提交的12号证据证明被告作出了行政行为；原告提交的2号证据证明被告作出工伤认定决定书后的送达原告情况，原告提交的3、5号证据虽未在行政程序中提交，但亦证明第三人在本案涉案工地做工的事实；被告提交的其他证据证明其作出行政行为的依据及程序，本院制作的电话记录证明原告申请退回被告送达的《认定工伤决定书》的事实，且真实、合法，作为本案的定案证据。
经审理查明，第三人刘磊在原告分包的位于重庆市九龙坡区袁家岗奥体路1号的“重庆小时代天地项目Bobyboss”工地从事木工工作。2016年6月15日8时40分左右，刘磊在该工地使用机器切割木材时，不慎被机器割伤右小腿，经重庆长城医院诊断为：1、右小腿血管神经肌腱损伤；2、右胫骨中段不全骨折。同年8月18日，第三人刘磊向被告区人社局提出工伤认定申请，请求认定其在原告分包的“重庆小时代天地项目Bobyboss”工地受到的事故伤害属于工伤，并提交了医院的相关病历资料、工程分包合同、其他工友田维、余塘的证言及身份证复印件、银行流水转账记录、原告公司工商登记等材料。被告于同日受理后，于同年8月19日按照原告工商注册地址“重庆市江津区蔡家镇文昌村塘口头村民小组”和注册联系方式“1508683****”向其邮寄送达津人社伤认字[2016]975号《工伤认定举证通知书》（EMS邮单号：1066532076019），该邮单查询回执显示：“2016年8月22日，投递并签收，签收人：本人收”。原告收到举证通知书后，未在规定期限内向被告提交第三人刘磊受伤不属工伤的相关证据。此后，被告依法展开调查，并对田维、余塘做了调查笔录。同年12月2日，被告依据第三人提交的证据及调查材料作出津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》，认定刘磊于2016年6月15日8时40分左右在原告分包的“重庆小时代天地项目Bobyboss”工地使用机器切割木材时受到的事故伤害属于工伤。同年12月23日被告将该决定书向原告邮寄送达（EMS邮单号为：1066626080719），该邮单改退批条注明：“本人申请退回，2016年12月26日”。经核实，系原告以不在所在地为由拒收该邮件，并让退回寄件人。现原告不服，以原告和第三人不存在劳动关系、被告未送达《工伤认定举证通知书》和《认定工伤决定书》程序违法为由，于2017年6月19日诉讼来院，要求撤销被告区人社局作出的津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》。
另查明，原告工商行政登记经营范围：一般经营范围：室内外装饰工程设计；园林绿化工程设计；从事建筑相关业务（凭资质证书执业）；销售：建材（不含危险化学品）、五金交电、日用百货。2016年4月5日，原告与上海合立建设工程有限公司签订《轻钢龙骨隔墙专业工程分包合同》，合同第二条分包工程概况第4项约定：“4、木工人工及材料供应”；第三条发包方式及合同价款第1项约定：“1、发包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、文明施工、包环保。”第七条合同价款和支付第1项约定：“每位工人进场必须到甲方办公室办理登记、安全教育、提交每月的考勤表……。”第3项约定：“……人工工资，按甲方的要求提交相关资料后，由甲方代为支付，……分包方委托曹鸿欢通过泰隆银行卡直接支付到叶茂均个人银行卡上。”
再查明，叶茂均在原告公司担任木工组班组长，田维、余塘以及冯波在本案“重庆小时代天地项目Bobyboss”做工，冯波的职务是叶茂均的助手，刘磊受伤后，原告支付了部分医疗费。
本院认为，被告区人社局是本行政区域内的劳动保障行政部门，对本行政区域内的职工受伤是否属于工伤作出认定是其法定职责。本案中，各方当事人对涉案工地“重庆小时代天地项目Bobyboss”系原告分包的事实均无异议。本案争议的焦点：一是被告作出行政行为的程序是否合法；二是被告认定原告与第三人存在劳动关系是否正确。针对焦点一，被告作出津人社伤认字[2016]975号《工伤认定举证通知书》后，按照原告工商登记注册地址和联系方式以EMS特快专递的形式向原告送达，经查询回执显示：“2016年8月22日，投递并签收，签收人：本人收”，应视为原告已签收该《工伤认定举证通知书》。被告作出津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》后，向原告邮寄送达该决定书，该邮单改退批条注明：“本人申请退回”，经核实，系原告以不在所在地为由拒收该邮件，视为原告已收到该决定书，且原告的起诉并未超过法定起诉期限。但根据《工伤保险条例》第二十条第一款之规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”《工伤认定办法》第二十二条第一款规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。”本案中，被告区人社局于2016年8月18日受理第三人的工伤认定申请，在2016年12月2日才作出《认定工伤决定书》，超过了法定期限，且被告区人社局在作出《认定工伤决定书》后，于2016年12月23日才将该决定书邮寄送达原告，也超过了法定的送达期限，程序存在违法。针对焦点二，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”，第十九条规定：“……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”一方面，本案原告在收到被告送达的《工伤认定举证通知书》后，在规定期限内未向被告提出与第三人不存在劳动关系的相关依据，原告应承担举证不能的后果；另一方面，第三人受伤时所在的工程工地系原告从上海合力建设工程有限公司处分包的，分包合同约定了原告包工包料的方式。第三人从事的木工工作也是原告的经营范围，第三人系因使用机器切割木材时受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项应当认定为工伤的情形，且在第三人受伤后，原告为第三人支付了部分医药费。被告依据其调查的事实和第三人提交的证据认定原告与第三人存在劳动关系并认定第三人受伤为工伤并无不妥。至于原告称“第三人系上海合力建设工程有限公司发放工资，原告只负责现场管理，不负责劳务民工，第三人与原告不存在劳动关系”，与本院调查的事实不符。综上，被告区人社局作出的津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确。若以被告区人社局存在的上述程序违法而予以撤销，则导致行政成本浪费，且原告已得到该决定书，并对该决定书提起了行政诉讼，对原告的权利并不产生实际影响，被告区人社局的行政行为属程序轻微违法，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告重庆市江津区人力资源和社会保障局作出的津人社伤认字[2016]975号《认定工伤决定书》违法。
案件受理费50元，由被告重庆市江津区人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审判员 倪晓晶
二〇一七年七月二十四日
书记员 邹骑骏