广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第2718号
上诉人（原审被告）：张瑞娅。
委托代理人：钟胜荣，广东中安律师事务所律师。
委托代理人：文华兵，广东中安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：MICHALSKOCIL，捷克居民。
委托代理人：蒋爱民，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：陈秀玲，广东君言律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司
法定代表人：赖国强，该公司董事长。
委托代理人：陈阳，男，汉族，1990年1月18日出生。
上诉人张瑞娅因与被上诉人MICHALSKOCIL、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称“中原公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民三初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，深圳市南山区后海滨路太古城花园（北区）一期F-27G房产的权利人为MICHALSKOCIL，权利份额为100%（以下简称涉诉房产）。截至2012年7月16日，涉诉房产仍登记在MICHALSKOCIL名下。
2012年3月23日，MICHALSKOCIL（卖方）与张瑞娅（买方）签署了一份《二手房买卖合同》，约定：买方向卖方购买深圳市南山区后海滨路太古城花园（北区）一期F-27G的房产（即涉诉房产），房地产证号：40××91，建筑面积74.3平方米；购房总价款为260万元，买方同意在本合同生效之日起当日内（含当日）向卖方支付定金5万元；买方应于2012年4月23日之前（含当日）将除定金之外的全部楼款2550000元支付至买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管的账号上的方式给付定金之外的楼款，该楼款到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管；买卖双方须于赎出卖方房产证原件并注销抵押登记5日内签署《深圳市二手房买卖合同》，并在签订《深圳市二手房买卖合同》当天共同向房地产权登记机关申请办理产权转移登记手续。卖方应当于收到全部楼款（除水电押金）2日内将涉诉房产交付予买方；双方协商同意在定金或首期款中预留5000元作为交楼押金，此款在卖方实际交付涉诉房产进行结算；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过5日，买方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；及其他条款。
张瑞娅出具《地址及账号确认书》，载明MICHALSKOCIL、张瑞娅因交易涉诉房产过程中，涉及到买卖合同及居间合同履行过程中所有相关法律文件及通知以特快专递的形式邮寄送达至下述地址即视为送达本人：深圳市宝安区西乡文乐公司，电话：136××××3228，收件人张瑞娅。中原公司员工魏巍作为见证人签字。
2012年3月23日，MICHALSKOCIL出具一份《委托书》，该委托书载明MICHALSKOCIL委托王正等5人对涉诉房产办理转让等相关手续，并经深圳公证处进行公证。2012年4月27日，MICHALSKOCIL出具《声明书》，载明撤销2012年3月23日出具的《委托书》，并经深圳公证处公证。
2012年3月23日，MICHALSKOCIL、张瑞娅与中原公司签订了《资金托管协议》，约定买卖双方同意将定金5万元、交楼押金5000元由中原公司进行托管。同日，张瑞娅依约将定金5万元支付给中原公司，中原公司向MICHALSKOCIL出具了收款收据。该定金5万元仍托管于中原公司处。MICHALSKOCIL、张瑞娅与中原公司对此予以确认。在该托管协议中，MICHALSKOCIL留下其本人收款账号为建设银行：4340627200344597。
2012年4月12日，MICHALSKOCIL向中原公司发函，要求张瑞娅尽快履行合同。
2012年4月18日，MICHALSKOCIL向张瑞娅所留送达地址邮寄函件，督促张瑞娅尽快履行合同，该邮件被退回，退回理由为收件人地址不详。
2012年4月21日，中原公司向张瑞娅邮寄《履约催告函》，该邮件被退回，退回理由为：收件人拒收、要求退回。
2012年5月2日，MICHALSKOCIL向张瑞娅所留送达地址邮寄《关于解除合同通知书》，通知张瑞娅解除MICHALSKOCIL、张瑞娅签订的《二手房买卖合同》，并要求张瑞娅支付违约金，该邮件被退回，退回理由为收件人地址不详，退回时间经原审法院致电中国邮政EMS11185查询，为2012年5月4日。
2012年5月2日，MICHALSKOCIL向中原公司邮寄《告知函》及《关于解除合同通知书》，中原公司予以确认。
MICHALSKOCIL为证明其损失情况，向法院提供了其按揭贷款合同，拟证明张瑞娅违约，导致其贷款利息损失情况。
MICHALSKOCIL原审庭审中确认其先后委托万缨、李秀玲办理涉诉房产的相关事宜。
2013年4月23日，MICHALSKOCIL的委托代理人万缨与案外人姚云菁签订《深圳市二手房预约买卖合同》，约定MICHALSKOCIL向案外人姚云菁出售涉诉房产，价格为305万元，以及其他条款，并收取定金1万元。姚云菁曾向深圳市公安局深圳湾派出所报案，称其因与万缨签订合同购买涉诉房产被骗1万元。
MICHALSKOCIL的代理人万缨于2012年4月23日出具《地址及账号确认书》，载明MICHALSKOCIL与姚云菁因交易涉诉房产过程中，涉及到买卖合同及居间合同履行过程中所有相关法律文件及通知以特快专递的形式邮寄送达至下述地址即视为送达本人：深圳市南山区华侨城波托菲诺国际公寓，电话：135××××4944，收件人MICHALSKOCIL。
以上事实，有房地产证、二手房买卖合同、资金托管协议、收款收据、深圳市二手房预约买卖合同、函件、邮件、公证书、贷款合同、当事人陈述及庭审笔录等证据佐证，并经庭审质证，足以认定。
MICHALSKOCIL的诉讼请求为：1、确认MICHALSKOCIL与张瑞娅签订的《二手房买卖合同》自2012年5月4日起解除；2、张瑞娅向MICHALSKOCIL支付违约金52万元；3、中原公司将其监管的定金5万元直接支付给MICHALSKOCIL以冲抵第二项请求中张瑞娅应支付给MICHALSKOCIL的违约金；4、案件受理费用由张瑞娅及中原公司承担。
原审法院认为，MICHALSKOCIL、张瑞娅签订的《二手房买卖合同》以及MICHALSKOCIL、张瑞娅、中原公司签订的《资金托管协议》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应如约履行。MICHALSKOCIL、张瑞娅已经明确约定了付款方式以及付款期限，张瑞娅未依约支付除定金之外的购房款，已经构成违约，应当承担合同约定的违约责任；MICHALSKOCIL根据合同约定，有权解除合同，故其解除合同的意思表示送达张瑞娅之日即为MICHALSKOCIL、张瑞娅间签订的《二手房买卖合同》解除之日，因MICHALSKOCIL于2012年5月2日向张瑞娅提供的送达地址邮寄送达《关于解除合同通知书》，虽该邮件于2012年5月4日被退回，但该地址为张瑞娅所留的《地址及账号确认书》中载明的地址，亦载明相关法律文件及通知以特快专递的形式邮寄送达至该地址即视为送达本人，故原审法院依约认定该《关于解除合同通知书》已经送达张瑞娅，故MICHALSKOCIL、张瑞娅签订的《二手房买卖合同》于2012年5月4日解除。
关于违约金问题，因张瑞娅违约，应当依约支付违约金。张瑞娅申请调低违约金数额，违约金应参照MICHALSKOCIL和姚云菁签订的合同的成交价与MICHALSKOCIL、张瑞娅成交价的差额予以酌定，MICHALSKOCIL则以其遭受了利息损失为由要求张瑞娅依约支付违约金，虽MICHALSKOCIL、张瑞娅之间已经明确约定了根本违约的违约金数额，但综合MICHALSKOCIL遭受的利息损失情况、房产价值浮动情况、张瑞娅的违约情况及MICHALSKOCIL、张瑞娅就履行《二手房买卖合同》的主观态度及客观行为、MICHALSKOCIL和姚云菁签订的合同的成交价与MICHALSKOCIL、张瑞娅成交价的差额50万元（305万-255万）等情况，原审法院酌定违约金48万元；MICHALSKOCIL诉请将张瑞娅所交定金直接冲抵违约金，中原公司亦陈述依法院判决放款，故该定金用以直接冲抵违约金，中原公司应协助向MICHALSKOCIL支付该款项。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认MICHALSKOCIL与张瑞娅于2012年3月23日签订的《二手房买卖合同》于2012年5月4日解除；二、张瑞娅于本判决生效之日起十日内向MICHALSKOCIL支付违约金48万元，其中托管在中原地产代理（深圳）有限公司处的定金5万元用以冲抵违约金，由中原地产代理（深圳）有限公司向MICHALSKOCIL直接支付；三、驳回MICHALSKOCIL的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9500元，保全费2520元，由张瑞娅负担。
张瑞娅不服原审判决向本院提起上诉，认为，一审判决认定事实和分担责任均错误，处理不公正，系偏袒MICHALSKOCIL，应予纠正。请求判令：1、撤销（2012）深南法民三初字第488号《民事判决书》；2、改判：驳回MICHALSKOCIL的全部诉讼请求；3、MICHALSKOCIL承担本案一、二审全部诉讼费用。理由如下：
一、合同第四条第（1）款“买方须于2012年4月23日之前（含当日）将除定金之外的全部楼款255万元支付至第四条所述的监管机构的指定帐号中”的约定已不再具有约束力。1、根据合同第十四条“备注”第三点约定的内容，双方已更改了合同第四条第（1）款“买方须于2012年4月23日前将剩余购房款255万元支付至第四条所述监管机构指定帐号中”的约定，改而约定“买方帮助卖方垫付所欠银行贷款”。也就是说，合同第四条第（1）款“买方须于2012年4月23日前将剩余购房款255万元支付至第四条所指定管机构指定帐号中”的约定对双方已不再具有约束力。2、MICHALSKOCIL没有提供贷款银行扣款帐号及所欠贷款情况，导致张瑞娅无法为其垫付贷款，对此MICHALSKOCIL应承担全部责任。3、即使是在这种情况下，张瑞娅仍然本着诚信原则于2012年4月26日到建设银行办理资金监管手续，MICHALSKOCIL却未按时前往配合。表明MICHALSKOCIL根本没有诚意履行合同。4、MICHALSKOCIL及中原公司向张瑞娅邮寄的一系列函件所载内容缺乏合同依据，且均是在2012年4月23日前寄送，不具有任何实质意义，根本不能作为认定张瑞娅违约的证据。合同第四条第（1）款“买方须于2012年4月23日之前（含当日）将除定金之外的全部楼款255万元支付至第四条所述的监管机构的指定帐号中”的约定已不再具有约束力。在此情况下，前述两份函件仍然援引该约定，显然错误。从前述两份函件的内容来看，两份函件均是在发函人自己认为的“2012年4月23日履行期限”到来之前就已寄出，期限未到、何来催促？这种函件不能作为认定张瑞娅违约的证据。二、根据涉讼合同第十条关于5日宽限期的约定，至2012年4月28日前（含当日）MICHALSKOCIL根本不享有法定或约定解除合同权；然而，MICHALSKOCIL却以种种行为于2012年4月23日、4月27日即明确提出解除合同，这充分表明MICHALSKOCIL已构成根本违约，应承担相应责任。（一）、根据合同第十条关于5日宽限期的约定，至2012年4月28日前（含当日）MICHALSKOCIL根本不享有法定或约定解除合同权。（二）、然而，MICHALSKOCIL却以种种行为于2012年4月23日、4月27日即明确提出解除合同，这充分表明MICHALSKOCIL已构成根本违约，应承担相应责任。l、张瑞娅一审提交的证据四及一审法院依据张瑞娅的申请向深圳市公安局南山分局深圳湾派出所调取的报警《询问笔录》显示：2012年4月23日，在涉讼合同未解除、MICHALSKOCIL也不享有解除权的情况下，MICHALSKOCIL为牟取更高的售价利益，竟然将涉讼房屋以高出涉讼合同价（260万元）整整45万元的305万元价格再次卖给姚云菁女士，与之签订了《深圳市二手房预约买卖合同》，并收取了姚女士的l万元定金。这充分证明MICHALSKOCIL已经明确以自己的行为表明不会再履行涉讼合同，根据《合同法》第九十四条第（二）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”之规定，应认定MICHALSKOCIL已构成根本违约。2、张瑞娅一审提交的录音文字记录资料《电话内容》（八）中多次显示MICHALSKOCIL的公证委托代理人万缨女士明确提出“解除这个合同（涉讼合同），包括：第10页第（八）部分第5行“我（即万樱）就想跟你说一下现在就想解除这个合同，也发了这个信息通知你”；第10页第（八）部分第5行“那我们就是想解除这个合同”；第12页第13-14行“所以说现在这个合同就是没有效力了，那么我也通知你我把这个合同结束”；第12页倒数第9-10行“这个合同呢我就把它终结”，同页倒数第6-7行“我现在呢就是想通知你这个合同就是结束了，我也没有想怎么样，现在我就只是告诉你合同结束了”；第13页第19行“我只是告诉你，我这个合同终结嘛，我又没有让你怎么样”。3、一审法院依据张瑞娅的申请向深圳市公证处调取了MICHALSKOCIL撤销公证委托的一系列文书资料，该组证据第1页《声明书》（日期为2012年4月27日）第6-7行载明“本人（即MICHALSKOCIL）郑重声明，因委托人所涉及买卖合同中止，本人现取消上述委托公证书（即为履行涉讼合同而向中原公司员工出具的（2012）深证字第34839号公证委托书）中所有委托授权”；该组证据第13页《深圳市公证处询问笔录1》“询问内容”第6行载明：MICHALSKOCIL明确表示申办撤销委托《声明书》的目的就是“解除买卖合同及委托”上述证据清楚地表明：MICHALSKOCIL早在2012年4月27日就明确终止涉讼合同，并且撤销了对中原公司员工的公证委托。三、本案退一步而言，假使认定张瑞娅违约，鉴于MICHALSKOCIL已另行高价出售涉讼房产、获得更大利益的情况，一审判决的48万元违约金也远远高于MICHALSKOCIL的实际损失，应予大幅调低。综上所述，一审判决认定事实和处理结果均严重错误，张瑞娅并未违约，相反是MICHALSKOCIL已构成根本违约。恳请支持张瑞娅的全部上诉请求。二审期间，张瑞娅补充上诉意见如下：1、上次二审调查陈述了MICHALSKOCIL的五点根本违约行为，现在增加一点作为第六点，根据一审法院向深圳湾派出所调取的姚云菁报案笔录第二页下半部分显示，姚云菁于2012年4月21日下午在中介的带领下查看了涉案房产，表明对方至少在4月21日之前就已将房产重新委托中介出售，更加表明了MICHALSKOCIL的根本违约的恶意。2、MICHALSKOCIL在将房屋出售给张瑞娅后，在不享有解除合同前的情况下又将房产出售给案外人姚云菁，构成一房两卖，所以参照最高院商品房案件司法解释第八条第二项的规定已构成根本违约。
MICHALSKOCIL答辩称：张瑞娅的上诉请求没有任何事实及法律依据，依法应予驳回，理由如下：一、《二手房买卖合同》第十四条的备注条款并不能得出双方变更了合同第四条第一款即“张瑞娅须于2012年4月23日前将剩余购房款255万元支付至第四条所述的监管机构的指定帐号中”的结论。而且，张瑞娅在本案一审及其上诉状（第3页第二自然段）中自称其于2012年4月26日到建设银行办理资金监管，如果张瑞娅认为双方已经改变了上述合同第四条第一款的约定，那为何张瑞娅自己还要去银行办理资金监管？很显然，张瑞娅的陈述自相矛盾。二、合同第四条第一款明确约定，张瑞娅将剩余购房款255万元支付至第四条所述的监管机构的指定帐户中的截止日期是2012年4月23日前，而张瑞娅没有在2012年4月23日前履行这一义务，已构成根本违约。而张瑞娅自称其于2012年4月26前前往建设银行办理资金监管，这已是其根本违约之后的事情，无法改变其根本违约的事实。此外，张瑞娅自称2012年4月26日前往建设银行办理资金监管，但并没有事先通知MICHALSKOCIL，而MICHALSKOCIL一审已提供证据证明2012年4月26日当天MICHALSKOCIL在外地出差。三、没有法律规定当事人只能在履行期限届满后才能催告对方履行，MICHALSKOCIL及中原公司之所以在履行期限届满前多次催促张瑞娅履约，就是希望双方的房屋买卖合同能得以如期履行。而事实上，张瑞娅最终还是没有如期履约。一审法院认定张瑞娅违约的依据不是MICHALSKOCIL催促张瑞娅履约的函件，而是基于张瑞娅没有在合同约定的2012年4月23日前将剩余购房款255万元支付至第四条所述的监管机构的指定帐号中这一客观事实。四、鉴于张瑞娅的根本违约行为，MICHALSKOCIL于2012年5月2日向张瑞娅提供的送达地址邮寄送达《关于解除合同通知书》，该邮件于2012年5月4日被退回，双方间的《二手房买卖合同》于2012年5月4日解除。张瑞娅主张称MICHALSKOCIL在2012年4月29日才享有解除合同的权利，而MICHALSKOCIL是2012年5月2日才行使的合同解除权，比4月29日还延后3日，故不存在MICHALSKOCIL提前解除合同的情形。五、根据《合同法》第九十六条：“当事人一方依照第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”之规定，MICHALSKOCIL是否解除合同，应以MICHALSKOCIL向合同相对方即张瑞娅发出的正式的书面通知为准。本案中，MICHALSKOCIL于2012年5月2日向张瑞娅送达解除合同通知书，正式解除同张瑞娅的二手房买卖合同。因此，张瑞娅主张称MICHALSKOCIL于2012年4月23日、4月27日以种种行为明确提出解除合同显然是不能成立的。六、鉴于张瑞娅未能在2012年4月23日前将剩余购房款255万元支付至合同第四条所述的监管机构的指定帐户中这一违约事实及4月23日晚上7：25，张瑞娅与MICHALSKOCIL的代理人万缨通电话的时间，张瑞娅还在外地机场且张瑞娅在电话中明确表示不再购买MICHALSKOCIL的房产。为了防止损失进一步扩大，MICHALSKOCIL的代理人才同案外人签订了一份二手房预约买卖合同，请法庭注意，这份预约合同的签订时间是2012年4月23晚上9：27，也解释张瑞娅确定未在4月23当天将剩余购房款255万元支付至合同第四条所述的监管机构指定帐户后，MICHALSKOCIL的代理人才与案外人姚云菁签订的受方预约买卖合同。而且在该预约买卖合同签署时，MICHALSKOCIL的代理人万缨已明确告知案外人姚云菁要等第一份买卖合同（即本案中的买卖合同）的买方即张瑞娅确定不买之后，才会由业主即MICHALSKOCIL与姚云菁签订正式的买卖合同，对此，姚云菁是明知的，也是确认的。且MICHALSKOCIL在2012年4月28日当天到达银行等待张瑞娅办理资金监管手续，这一行为清楚表明了MICHALSKOCIL愿意履行其与张瑞娅间的房屋买卖合同，但因张瑞娅没有前往办理，才导致本案的诉讼。七、至于MICHALSKOCIL于2012年4月27办理取消对受托人授权公证的原因，始于张瑞娅的根本违约行为使得双方间的房屋买卖合同处于暂停状态，MICHALSKOCIL才决定取消受托人的授权。但这并不影响双方间合同的履行，因此，MICHALSKOCIL即便取消了对受托人的授权，MICHALSKOCIL也可以亲自办理合同履行的所有相关事宜。八、张瑞娅在本案一审庭审时向法庭提出调整违约金的请求，且其一审代理人还提出了具体的调整方案，即以本案双方间的房屋买卖合同与MICHALSKOCIL代理人同案外人姚云菁所签订的预约买卖合同之间的差价为调整标准。至于张瑞娅在其上诉状中提到的损益相抵规则的适用前提条件是MICHALSKOCIL因为张瑞娅的违约行为在张瑞娅违约过程中实际获得了利益，但本案客观事实是，MICHALSKOCIL并没有因为张瑞娅的违约行为获有任何利益，因为，MICHALSKOCIL并没有将房产卖给案外人姚云菁。至于MICHALSKOCIL同张瑞娅之间的房屋买卖合同解除之后，MICHALSKOCIL什么时候再卖房子，卖什么价格都与张瑞娅无关，也与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，张瑞娅的上诉请求没有任何事实及法律依据，依法应予驳回。
中原公司答辩称：与原审答辩意见一致。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，（一）双方2012年3月23日签订的《二手房买卖合同》第十四条“备注”第三点约定：“该物业处于抵押状态，卖方提出由买方先垫付所欠银行贷款，买方已同意”。第四条约定：买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日内到双方指定的银行或第三方办理监管手续签署一切相关文件。（二）2012年8月26日，MICHALSKOCIL与案外人包荔通过中原公司的居间撮合签订了NO：113454号《二手房买卖合同》，约定MICHALSKOCIL将涉案房产出售给包荔，成交价为280万元，2012年9月26日，涉讼房产经国土部门核准登记过户至包荔名下。（三）2012年4月25日，中原公司员工王正与MICHALSKOCIL商议能否第二天到银行办理监管手续，因MICHALSKOCIL及其代理人万缨均在外地，办理监管手续的日期未能约定成功，当王正和张瑞娅于2012年4月26日到银行办理监管手续时，被告知需MICHALSKOCIL到场致手续办理未果。双方遂约定于2012年4月28日前往银行办理，张瑞娅因害怕被骗未按约到场。
本院认为，MICHALSKOCIL、张瑞娅签订的《二手房买卖合同》、《资金托管协议》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应严格遵照履行。根据各方一、二审的诉辩意见，本案的争议焦点为：第一，合同未能履行应归责于哪一方？第二，违约金承担问题。
关于第一个焦点问题。本院认为，经MICHALSKOCIL和中原公司2012年4月18日和21日书面催告，张瑞娅未依照涉案合同约定于2012年4月23日前办理资金监管手续并支付剩余购房款255万元，已构成根本违约。且在合同约定的5日宽限期届满日，即2012年4月28日MICHALSKOCIL的代理人通知张瑞娅前往银行办理资金监管手续时，张瑞娅仍未前往办理，导致合同无法继续履行，应承担违约责任。MICHALSKOCIL有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条和双方合同的规定解除合同。原审法院认定张瑞娅构成根本违约并判决解除涉案合同正确，本院予以维持。张瑞娅以合同第十四条“备注”第三点约定已改变剩余购房款支付期限，从而认为其未于2012年4月23日前支付房款的行为不构成违约。本院认为，《合同》第十四条“备注”第三点约定的“该物业处于抵押状态，卖方提出由买方先垫付所欠银行贷款，买方已同意”，并没有改变合同第四条第一款有关张瑞娅须于2012年4月23日前办理资金监管手续并支付剩余购房款255万元的约定。该上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。同时，根据合同第十条约定，MICHALSKOCIL在张瑞娅逾期履行义务超过5日，即2012年4月29日仍未履行义务的情况下方享有合同解除权，但MICHALSKOCIL在尚不享有解除合同权利、合同亦尚未解除的情况下，委托万樱于2012年4月23日与案外人姚云菁就涉讼房产签订了《二手房预约买卖合同》，并于2012年4月27日出具了经公证的《声明书》，撤销2012年3月23日出具的《委托书》并声明取消原因是解除涉讼合同。MICHALSKOCIL的上述行为亦存在违约情形，应承担相应责任。原审法院未对MICHALSKOCIL的违约行为作出认定属处理不当，本院予以纠正。但张瑞娅以上述MICHALSKOCIL的违约行为以及2012年4月26日MICHALSKOCIL未到银行办理监管手续为由，认为MICHALSKOCIL构成根本违约理由不能成立，该上诉理由本院也不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条和《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；双方都有违反合同行为的，应各自承担相应责任；当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错的，应承担相应的损失。本案中，张瑞娅是根本违约方，应依约承担违约责任。本案《二手房买卖合同》约定了违约金的金额为转让成交价格百分之二十。张瑞娅在一、二审中均明确主张该违约金过高，请求调低违约金。本院认为，MICHALSKOCIL亦存在违约行为，对合同无法履行也存在过错，且其后来出售涉讼房产的价格比涉讼合同约定的成交价高出20万元，同时MICHALSKOCIL未举证证明其因张瑞娅不履行合同遭受了重大损失。鉴于上述情况，并综合考虑本案实际，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定判决张瑞娅应向MICHALSKOCIL支付的违约金数额为人民币7万元（其中的5万元由托管方即中原公司直接支付给MICHALSKOCIL）。原审法院未考虑MICHALSKOCIL亦存在违约情况，同时，直接参照MICHALSKOCIL与案外人姚云菁签订的合同成交价差额计算违约损失，属处理不当，本院予以纠正。张瑞娅主张违约金过高、请求予以调整的上诉理由成立，本院予以支持。
另，关于涉讼合同的解除时间，原审法院根据MICHALSKOCIL于2012年5月2日向张瑞娅提供的送达地址邮寄《关于解除合同通知书》、该邮件于2012年5月4日被退回的情况，认定涉讼合同于2012年5月4日解除正确，本院予以维持。
综上所述，张瑞娅的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项第一、二款、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2012）深南法民三初字第488号《民事判决书》第一项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2012）深南法民三初字第488号《民事判决书》第三项；
三、变更深圳市南山区人民法院（2012）深南法民三初字第488号《民事判决书》第二项为：张瑞娅应于本判决生效之日起十日内向MICHALSKOCIL支付违约金人民币7万元，其中，托管在中原地产代理（深圳）有限公司处的定金5万元用以冲抵违约金，由中原地产代理（深圳）有限公司向MICHALSKOCIL直接支付。
四、驳回MICHALSKOCIL的其他诉讼请求。
当事人如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9500元、保全费2520元（合计12020元，已由MICHALSKOCIL预交），二审案件受理费9500元（已由张瑞娅预交），以上合计21520元，由张瑞娅承担12912元，由MICHALSKOCIL承担8608元。当事人负担之数迳付对方，本院不作清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 裕 华
审 判 员 杨 潮 声
代理审判员 唐 毅
二〇一四年八月十八日
书 记 员 邹俊辉（兼）