宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁03刑终114号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马学峰，男，生于1963年4月1日，回族，住宁夏回族自治区同心县。2015年8月14日因吸毒被宁夏回族自治区同心县公安局行政拘留十四日，强制隔离戒毒二年；2015年8月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同县人民检察院批准，同年9月8日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控审原被告人马学峰犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月2日作出（2015）同刑初字第186号刑事判决。宣判后，原审被告人马学峰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员杨洪霞出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年12月16日19时许，同心县公安局民警在国道211（盐池县萌城路段）抓获罪犯李某甲（已判决），查获海洛因99.95克，并从毒品包装物上提取一份陌生DNA信息（侦查机关编为2号），同时对李某甲手机内的可疑短信内容进行拍照固定。2015年8月14日同心县公安局民警抓获被告人马学峰，查获马学峰使用的一部卡号为187的黑色苹果直板手机与李某甲案件中向李某甲出售海洛因的“老马”的手机号码相同。经采集马学峰血样，经DNA检验得到的基因分型与（吴）公（刑鉴（DNA）字【2015】0155号鉴定书结果提取的编号为2号的毒品包装物白塑料得到的基因分型进行对比，系马学峰所留的可能性大于99.999999%。经李某甲辨认，马学峰就是2014年12月16日在萌城水泥厂向其贩卖海洛因的老马。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移交物品清单、采血采样记录，DNA鉴定意见、短信提取记录、辨认笔录、同案犯供述、户籍证明等证据。据此原判认为，被告人马学峰违反毒品管理制度，贩卖海洛因99.95克，其行为构成贩卖毒品罪。李某甲的证言证实被告人马学峰向其出售了99.95克海洛因，并辨认出了被告人马学峰，在公安机关扣押的毒品包装物上提取到DNA信息，经鉴定系被告人马学峰所留的可能性大于99.999999%，从李某甲处扣押的手机收件箱内提取到被告人马学峰发给李某甲的短信，证实被告人马学峰认识李某甲，并与李某甲联系过。上述证据，相互印证，能够认定被告人马学峰出售毒品海洛因99.95克的事实。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人马学峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元（未缴纳）；二、黑色苹果直板手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人马学峰不服，以“同案犯李某甲的供述存在可疑之处，不能作为认定本案事实的依据；没有证据排除上诉人马学峰关于其没有贩卖毒品的辩解；证明上诉人马学峰贩卖毒品的证据不充分，证据链不完整，上诉人马学峰无罪”为由提出上诉。当庭提出2014年12月16日其在吴忠看孙子，李某甲的供述不属实，其没有犯罪，应改判其无罪的辩解理由。
出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，2014年12月16日19时许，同心县公安局民警在国道211（盐池县萌城路段）抓获罪犯李某甲（已判决），查获海洛因99.95克，并从毒品包装物上提取一份陌生DNA信息（侦查机关编为2号），同时对李某甲手机内的可疑短信内容进行拍照固定。2015年8月14日同心县公安局民警抓获上诉人马学峰，查获马学峰使用的一部卡号为187的黑色苹果直板手机与李某甲案件中向李某甲出售海洛因的“老马”的手机号码相同。经采集马学峰血样，经DNA检验得到的基因分型与（吴）公（刑鉴（DNA）字【2015】0155号鉴定书结果提取的编号为2号的毒品包装物白塑料得到的基因分型进行对比，系马学峰所留的可能性大于99.999999%。经李某甲辨认，马学峰就是2014年12月16日在萌城水泥厂向其贩卖海洛因的老马。
上述事实与原判认定的一致，并有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实2015年8月21日7时许，同心县公安局民警在工作中发现，同心县韦州镇石峡村的马学峰涉嫌向李某甲贩卖毒品，遂立案侦查；
2.抓获经过，证实2015年8月14日上诉人马学峰因吸毒在其家中被同心县公安局民警抓获并被该局决定行政拘留十四日，同月21日该局民警发现马学峰涉嫌向同案犯李某甲贩卖毒品并于同月31日将上诉人马学峰刑事拘留；
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送物品清单、采血采样记录，证实公安人员从上诉人马学峰手中扣押一部黑色苹果直板手机及手机卡一张（卡号187）并随案移送；公安民警对上诉人马学峰血样进行采集；
4.现场勘验检查笔录，证实2014年12月16日公安民警对现场进行勘验检查，现场位于盐池县盟城，国道211线宝塔石化附近，公安民警在此捉获同案犯李某甲，并当场从李某甲上衣口袋搜出两部手机白色三新牌手机（号码为152）、白色联想手机（号码为139）、从其手中搜查到外用白色塑料袋、内用蓝色塑料袋保管的毒品海洛因；
5.（吴）公（刑）鉴（DNA）字【2015】0155号法庭科学DNA检验鉴定书，证实提取的编号为2号的毒品包装物白色塑料，经DNA检验得到基因分型系一未知名男性所留的可能性大于99.999999%的事实；
6.（吴）公（刑）鉴（DNA）字【2015】0292号法庭科学DNA检验鉴定书、鉴定意见通知书，证实上诉人马学峰的血样，经DNA检验得到的基因分型与（吴）公（刑鉴（DNA）字【2015】0155号鉴定书结果提取的编号为2号的毒品包装物白塑料得到的基因分型进行对比，系马学峰所留的可能性大于99.999999%，并将鉴定书通知上诉人马学峰的事实；
7.手机短信提取笔录及照片，证实从同案犯李某甲处扣押的三星、联想直板手机的收件箱内分别提取到上诉人马学峰用卡号为158及187的手机发给同案犯李某甲的短信，短信内容分别为：（1）“小李我昨天给你发的信息看了没，我昨天放的精品你看上，我这次不赚你一分钱，那东西确（实）好，你给你朋友说，这拿去绝对赚，你哪天上来，我给你留下”；（2）“你从水泥厂这点进来把钱准备好，他就在刚一拐那点等你着呢”；（3）“小李你说的模子不够吗，你上来我在原价不变（基础上）给你送十个也行，让你慢慢补够，这么多年了，我也在你身上挣钱了，只要你好的，我就一两次不挣钱也无所谓”；
8.同心县公安局同公（禁）行罚决字【2015】第1号公安行政处罚决定书、同公（禁）强戒决字【2015】第139号强制隔离戒毒决定书，证实上诉人马学峰因吸毒被同心县公安局行政拘留十四日，强制隔离戒毒二年；
9.情况说明，证实公安民警在办理获李某甲贩卖毒品案件时，将查获的毒品实行一案一柜保管。对毒品包装物进行拆封、扣押时，民警戴手套、口罩，没有造成毒品包装物的污染，没有外人接触过毒品包装物的事实。
10.户籍证明，证实上诉人马学峰出生于1963年4月1日已达刑事责任年龄；
11.本院（2015）吴刑初字第12号刑事判决书，证实同案犯李某甲因2014年12月16日与本案同一宗毒品犯罪的事实，被本院以运输毒品罪判处无期徒刑；
12.同案犯李某甲的供述及辨认笔录，供认其在合水县看守所认识同心籍的一个男子，那个男子对其说，要购买毒品就找同心韦州一姓马的男子，并给其留下那个姓马的男子的手机号码，其从合水县看守所出来后就电话联系那个姓马的男子购买海洛因，那个姓马的男子回答“行呢”。2014年12月13日，同心县韦州镇那个姓马的男子给其打电话，问其什么时候过来买海洛因，其回答过几天就去。2014年12月16日，其给姓马的男子打电话要买海洛因，姓马的男子问其要买多少钱的，其回答要买3万元的海洛因，并协定3万元购买100克海洛因。其就租坐了一辆出租车从合水县老城出发到甜水堡，其跟那个姓马的男子联系，那个姓马的男子叫其到萌城水泥厂路口，其就到水泥厂路口，姓马的男子骑着摩托车到其面前，其给了姓马的男子3万元人民币，姓马的男子他给了其一包海洛因，返回途中被公安民警查获；其手机短信箱里号码158、187发来的短信是老马（马学峰）发给其的；经罪犯李某甲辨认，辨认出2014年12月16日向其贩卖海洛因的人就是上诉人马学峰；
13.上诉人马学峰的供述与辩解，证实其使用过187的手机号码，但没有使用过158的手机号码，其不认识同案犯李某甲，其没有向他人贩卖过毒品；
上述证据，经当庭举证、质证，上诉人马学峰对DNA鉴定意见、手机短信提取笔录、同案犯李某甲的供述及辨认笔录提出异议，对其他证据均无异议。经审核，以上证据，除上诉人马学峰的无罪供述外，其他证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，上诉人马学峰无视国法，明知毒品海洛因而向同案犯李某甲贩卖99.95克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人马学峰所提同案犯李某甲的供述不能作为认定本案事实的依据，2014年12月16日其在吴忠看孙子，其没有犯罪，应改判其无罪的上诉理由及辩解意见。经审核，DNA鉴定意见、手机提取笔录、同案犯李某甲的供述等证据能够相互关联印证，证实上诉人马学峰事先与同案犯李某甲联系贩卖毒品事宜，后于2014年12月16日向同案犯李某甲贩卖毒品海洛因99.95克的事实，其行为已构成贩卖毒品罪。故上诉人马学峰所提上述上诉理由及辩解意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员所提驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈国鸿
审 判 员 田进贤
代理审判员 侯士俊
二〇一六年八月八日
书 记 员 朱 华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。