广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6527号
上诉人（原审原告）：利燕冰。
诉讼代理人：利晓珍，广东映日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州城建开发景城房地产有限公司从化逸泉大酒店分公司。
负责人：洪楚添。
诉讼代理人：孙婷，该公司职员。
诉讼代理人：朱楚玉，广州城建开发景城房地产有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：广州城建开发景城房地产有限公司。
法定代表人：赖明。
诉讼代理人：朱楚玉，该公司职员。
诉讼代理人：孙婷，广州城建开发景城房地产有限公司从化逸泉大酒店分公司员工。
上诉人利燕冰因劳动争议纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2015）穗从法民一初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：广州市逸泉大酒店有限公司与广州城建开发景城房地产有限公司从化逸泉大酒店分公司（下称逸泉大酒店分公司）是同一集团下的公司。利燕冰于2006年8月1日入职广州市逸泉大酒店有限公司，2011年1月1日由广州市逸泉大酒店有限公司安排到逸泉大酒店分公司工作，入职时有填写入职表和订立书面劳动合同。2009年4月16日双方签定的《变更劳动合同协议书》显示：“……乙方所在服务人员岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制，结算周期为一年。”最后一期劳动合同期限从2014年1月1日至2016年12月31日，劳动合同中关于岗位的内容大致如下：工作内容：服务人员，工作内容为工人类，工作岗位分为管理岗位、服务操作岗位、技术岗位，其中服务操作岗位包括出纳、会计、收银员、收货员等，逸泉大酒店分公司根据经营情况的发展变化，绩效考核情况，综合能力，或参加竞聘上岗的评定情况，在约定的岗位范围内调整工作岗位，易岗易薪，实行以年为周期的综合计算工时工作制。利燕冰做过收银员、核算等工作，离职前从事成本会计，每日工作7.5小时，每隔一周的周六需上班，需要考勤，当月工资在次月8日左右以银行转账的形式发放，有发放工资条，不需要在工资表上签名确认，工资构成为基本工资＋超时工资＋浮动工资＋学历补贴＋工龄补贴＋年终双薪。从化市人力资源和社会保障局批准逸泉大酒店分公司财务部在2012年7月1日至2013年6月30日、2013年7月1日至2014年6月30日、2014年7月1日至2015年6月30日实行综合计算工时工作制制度。2014年12月逸泉大酒店分公司要求利燕冰在2015年1月4日到财务部仓库组的仓库管理员岗位上班。利燕冰在2015年1月1日向逸泉大酒店分公司邮寄出《解除劳动合同关系通知书》，内容：“本人自2006年8月1日入职广州城建开发景城房地产有限公司从化逸泉大酒店分公司，现任成本会计岗位。2014年12月1日，公司未经本人同意发函《关于拟调整财务部部分工作岗位的请示》通知将本人从会计组成本会计调到仓库组负责收、发货等日常业务。另，公司还长期存在为未本人及时足额缴纳社会保险费，拖欠本人加班费等违反《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的行为，严重损害了本人的合法权益。现本人根据《中华人民共和国劳动合同法》第35条、第38条等相关规定，要求自2015年1月4日起解除本人与单位的劳动合同关系。通知人：利燕冰2015年1月1日”。逸泉大酒店分公司向利燕冰回函，内容：“利燕冰女士：你好！公司已于2015年1月4日通过快递接到您书面提交的解除劳动关系通知书，您本人要求自2015年1月4日起解除本人与单位的劳动合同关系。根据公司制度规定：解除劳动合同关系应提前一个月递交书面辞职申请书，经公司批准方可离职。另，您于2015年1月4日OA申请您的年假7天（2015年1月5日-2015年1月11日）公司已于当日批准你的申请年假，并安排1月12日上午补休4.5小时。按假期时间您应于1月12日下午回公司上班，但至2015年1月15日未回公司也未按程序请假，根据公司制度规定，你已构成自动离职行为。特此函告广州城建开发景城房地产有限公司从化逸泉大酒店分公司二O一五一月十五日”。利燕冰最后工作日为2015年1月4日，且自入职至2015年1月4日没有离开过。
另查：2015年2月1日利燕冰向从化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认与逸泉大酒店分公司于2015年1月4日解除劳动关系及逸泉大酒店分公司支付经济补偿金26222.50元、2014年12月21日至2015年1月4日的工资2027.50元、带薪年休假工资2838.60元、2013年1月至2014年12月休息日加班工资10262元、年终双薪2500元。该会作出穗从劳人仲案（2015）111号《仲裁裁决书》，裁决逸泉大酒店分公司支付2014年12月21日至2015年1月4日工资945.99元、2014年年终双薪2500元给利燕冰等。利燕冰不服该裁决向原审法院提起本案诉讼。
再查：2006年8月至2006年12月利燕冰没有社会保险缴费记录。2013年至利燕冰离职时尚有4.5小时未安排补休。2013年2月至2014年12月逸泉大酒店分公司与广州城建开发景城房地产有限公司（下称景城公司）共支付超时工资14350元给利燕冰。
原审法院认为：双方均确认解除劳动合同关系的时间为2015年1月4日，予以确认。
关于本案的争议焦点：
一、2014年12月21日至2015年1月4日的工资额。利燕冰主张实际上班9日和元旦假期共应计算11日的工资为2027.5元（2940÷21.75×15天）；逸泉大酒店分公司与景城公司抗辩认为应计算9日；从利燕冰的工资情况看，其每月工资额基本一致，2014年12月21至2014年12月31其正常上班，2015年1月1日至2015年1月3日为法定节假日应放假，加上2015年1月4日，该计薪周期共上班15日，故应计算半个月工资，而利燕冰主张离职前12个月的平均工资2920元，但逸泉大酒店分公司与景城公司没有提出异议，原审法院对利燕冰的主张予以确认，即按2920元／月计算半月工资为1460元。
二、加班费。利燕冰主张加班费包括：周末加班（每月3日）、延长工作的加班（周一至周五期间至今累计4.5小时）、2013年至2014年的支援中餐部12小时和6小时；逸泉大酒店分公司与景城公司抗辩认为其公司实行综合工时制，不存在周末加班和延长4.5小时，而支援中餐的时间已通过补钟（提前上班或提早下班）的形式清理，况且公司每月支付超时工资给利燕冰。即使按工资条上的基本工资1550元／月计算每月三日的周末加班费为427.59元（1550元／月÷21.75日／月×3日×2），而利燕冰已领取每月525元的超时工资，故逸泉大酒店分公司与景城公司已足额发放周末加班费。利燕冰离职时尚处于综合计算工时工作制的时间段，利燕冰有4.5小时超时工作未补休，应计算超时工资，利燕冰对每月发放的工资条上的工资构成无异议，因此对工资条上的工资构成予以确认，其中2014年8月1日后的月工资为2920元，加班费为665元，因此计算超时工资为87.48元（（2920元-665元）／月÷21.75日／月÷8时／日×4.5×1.5时），但不是逸泉大酒店分公司故意拖欠。至于利燕冰主张的支援中餐部的加班费，利燕冰未提交证据证明其有支援中餐部且未得到补休，故对其主张不予支持。
三、经济补偿金：1、利燕冰称逸泉大酒店分公司非基于生产经营需要，未承诺高于或不低于其工资水平、以其不团结为由未经其同意调为仓库管理员，仓库管理员需要搬运货物，以其身材或体力不能胜任，是带有惩罚性及歧视性，因此调岗不合法，应支付经济补偿金26222.50元（现有工龄8.5×平均工资3085元）；逸泉大酒店分公司抗辩认为仓库管理员中的1个人已离职，赶上年底的经营旺季，需调整1个人去当仓库管理员，调岗确实是生产经营需要，公司当时表态工资不变；利燕冰称当时是有仓库管理员离职，但从其离职至今也未调人去当仓库管理员，因此是根本不需要调动的。原审法院认为，双方签定的劳动合同约定利燕冰的工作内容为服务人员，而服务操作岗位包括会计、收银员、收货员等，因此从会计调至收货员之列的仓库管理员有合同基础，实际工作中利燕冰入职至其离职前从事过收银员、核算、会计等工作，也与合同没有约定利燕冰固定从事某一具体工作或不能搬运货物相符，不存在惩罚性或歧视性；双方均确认当时有仓库管理员离职，因此调人去当仓库管理员是逸泉大酒店分公司生产经营的需要，至于利燕冰离职前、后生产经营状况或已发生变化，因此利燕冰离职后仓库管理员的情况与本案无关；利燕冰没有证据证明当仓库管理员后其工资比原来低，应承担举证不能的法律后果；关于休息时间，逸泉大酒店分公司与景城公司称根据实际情况进行安排，原审法院认为调岗前后的岗位均实行综合工时制，即使如利燕冰称周六、日一定要上班、周一到周五轮休，也符合合同约定；因此逸泉大酒店分公司的调岗行为符合合同约定，也保护了利燕冰的基本权利，该行为合法有效。2、2006年8月至2006年12月逸泉大酒店分公司没有为利燕冰缴纳社会保险缴费，但该行为发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施的2008年1月1日前，故利燕冰不能据此解除劳动合同。综上，是利燕冰自动离职，其请求支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。
四、年终双薪。利燕冰主张应发放2500元年终双薪。逸泉大酒店分公司与景城公司抗辩认为，是利燕冰不符合其公司发放年终双薪的条件因而未发放。双方均确认年终双薪的计算周期为2013年12月21日至2014年12月20日，年终双薪为2500元，而逸泉大酒店分公司与景城公司没有证据证明其已将年终双薪发放条件告知利燕冰，应承担举证不能的法律后果，故应支付年终双薪2500元给利燕冰。
五、带薪年休假工资。利燕冰主张2013年8月1日至2014年7月31日应休年休假7日（标准工资2940元÷21.75日／月×7日×3=2838.6元）和2014年8月1日至2015年1月4日（154日÷365日／年×应休假期7日／年×标准工资2940元÷21.75日／月×3=1196元）共4034.60元。逸泉大酒店分公司与景城公司抗辩认为2014年7月和2015年1月已安排了利燕冰休息7日和应休的假期，不需要支付带薪年休假工资。双方均确认2012年8月1日至2013年7月31日的假期有7日且只能在2013年8月1的日至2014年7月31日期间休，故确认应计算利燕冰主张的2013年8月1日至2014年7月31日应休年休假7日和2014年8月1日至2015年1月4日应享受的年休假（154÷365×7）日；利燕冰对每月发放的工资条上的工资构成无异议，因此对工资条上的工资构成予以确认，其中2013年8月1日至2014年7月31日的月工资为2720元，加班费为525元，2014年8月1日后的月工资为2920元，加班费为665元，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”的规定，计算带薪年休假工资为2025.28元（（2720元-525元）／月÷21.75日／月×7日×2＋（2920元-665元）／月÷21.75日／月×（154÷365×7）日×2）。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，应由景城公司支付上述款项给利燕冰。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第二十条的规定，于2015年9月30日作出判决：一、确认利燕冰与广州城建开发景城房地产有限公司从化逸泉大酒店分公司的劳动合同于2015年1月4日解除；二、广州城建开发景城房地产有限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付2014年12月21日至2015年1月4日的工资1460元给利燕冰；三、广州城建开发景城房地产有限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付超时工资87.48元给利燕冰；四、广州城建开发景城房地产有限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付2014年年终双薪2500元给利燕冰；五、广州城建开发景城房地产有限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付带薪年休假工资2025.28元给利燕冰；六、驳回利燕冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由广州城建开发景城房地产有限公司负担。
判后，利燕冰不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决审理查明部分存在事实查明错误或审查不清的情况。1、与利燕冰于2009年4月16日签订《变更劳动合同协议书》的用人单位是广州市逸泉大酒店有限公司，不是逸泉大酒店分公司与景城公司。利燕冰虽于2011年1月1日被安排到逸泉大酒店分公司工作，工龄由逸泉大酒店分公司承受，但前用人单位广州市逸泉大酒店有限公司与逸泉大酒店分公司及景城公司是独立主体，且协议内容是基于劳动行政部门对前用人单位逐年申请实行综合计算工时的审批通过，故该协议不适用于利燕冰与逸泉大酒店分公司与景城公司，更不能直接认定为利燕冰与逸泉大酒店分公司签署。2、（1）《劳动合同》是逸泉大酒店分公司事先批量制作，关于工作岗位的内容也是逸泉大酒店分公司单方面拟好提供，是格式条款。（2）《劳动合同》的岗位分类是逸泉大酒店分公司自行规定，可随时调整。如：逸泉大酒店分公司财务部原由会计、仓库、采购和收银四组构成，后于2013年9月将采购组划分至总经办。收银组包含餐厅收银和前台收银，属财务部，但2013年3月将前台收银划到前厅（房务部）。2015年康体部被并入房务部。故任何部门岗位包括仓库组的收货员都可随时纳入服务操作岗位。（3）对于本案岗位调整，逸泉大酒店分公司没有按《劳动合同》约定绩效考核、综合能力或竞聘上岗等条件进行筛选。逸泉大酒店分公司原审庭审时承认调岗时未明确利燕冰待遇，不肯承诺按利燕冰现有工资水平调岗。（4）仓库组仓库管理员的工资水平低于会计组成本会计，所需学历、专业技能或专业知识、身体条件、工作环境等条差异巨大。（5）利燕冰曾到仓库组短时间支援暂代仓库主管，仓库主管是仓库管理员的上级领导。（6）利燕冰是身高155cm且体重43kg的身形娇小女士，没有专职从事体力劳动的经验。（7）工资条、工资表所显示工资构成为基本工资＋超时工资＋浮动工资＋学历补贴＋工龄补贴＋年终双薪，但超时工资只是名义上的加班费，实际上是固定的工资福利，不可能包括休息日加班费。二、原审判决部分认定事实错误，适用法律不当。1、（1）工资条或工资表超时工资不是加班费，只是逸泉大酒店分公司为规避加班费而进行形式上的划分，实际是固定的工资福利。逸泉大酒店分公司在仲裁及原审庭审过程中，均表示不认可安排利燕冰休息日上班是加班，且承认从未对休息日的加班支付加班费。故即使认定工资条上的超时工资为加班费，也不包括利燕冰主张的休息日加班费。（2）利燕冰已提供2013年和2014年的《支援登记表》证据证明支援中餐部的加班事实。逸泉大酒店分公司提供的补休证据《补钟登记表》虽显示利燕冰的补休、加班时间与《考勤表》利燕冰的工作日补休或加班时间、“累计存休（时）”相一致，但只能证明逸泉大酒店分公司对利燕冰工作日延时加班予以补休。原审判决将“未得到补休”的举证责任强加利燕冰违反“谁主张谁举证”的举证责任分配原则。2、（1）逸泉大酒店分公司单方面调整利燕冰工作岗位的行为违法，不属于企业自主权范围。第一，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（下称《纪要》）第22条规定，逸泉大酒店分公司如主张调整利燕冰工作岗位是合法行使用工自主权，需举证证明符合法定情形，否则承担举证不能的不利后果。第二，逸泉大酒店分公司单方面调整利燕冰工作岗位非因逸泉大酒店分公司生产经营需要。第三，逸泉大酒店分公司调整申请人工作岗位之时未能明确、保证调整后工资水平与原岗位基本相当。逸泉大酒店分公司调岗之时自始未向利燕冰承诺调岗后的工资水平与原岗位基本相当或更优，逸泉大酒店分公司在原审庭审过程中也承未向利燕冰明确调岗后的工资水平。而利燕冰被调岗前任职成本会计与被调岗后仓库管理员的工作岗位收入水平相差明显，前者月平均工资3000元以上，而后者工资为2200-2300元，薪金差额近1／3。第四，逸泉大酒店分公司的调整工作岗位具有侮辱性和惩罚性。利燕冰也不能胜任。首先，仓库管理员职位空缺，应依据《劳动合同》约定进行绩效考核、竞聘上岗。其次，逸泉大酒店分公司调动利燕冰任职仓库管理员，实为降职、降薪。最后，仓库管理员一职一直都是由只有初中的学历、没有任何的专业技能或专业知识、体型健硕的中老年妇女任职。仓库管理员岗位更侧重的是体力劳动。（2）逸泉大酒店分公司在《劳动合同》赋予其单方面调整工作岗位的权利，违反法律规定，且已经超越了用人单位的用工自主权和劳动者的容忍义务范围，免除了用人单位的法定责任、排除劳动者权利，是霸王条款，依法无效。（3）《劳动合同》约定因生产经营需调整利燕冰工作内容应双方协议一致。故逸泉大酒店分公司单方面调整利燕冰工作岗位的行为不属于企业的自主权范围。据此，请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判逸泉大酒店分公司与景城公司支付利燕冰2013年1月至2014年12月延时工作日、休息日加班费20034.8元；2、撤销原审判决第六项，依法改判逸泉大酒店分公司与景城公司支付利燕冰解除劳动关系经济补偿金26222.5元；3、本案诉讼费用由逸泉大酒店分公司与景城公司承担。
被上诉人逸泉大酒店分公司答辩称不同意利燕冰的上诉请求。
被上诉人景城公司答辩称不同意利燕冰的上诉请求。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于加班费，逸泉大酒店分公司与景城公司采用综合计算工时工作制，原审经核算认定利燕冰应得的加班工资数额并无不当。利燕冰上诉主张调整加班工资数额，但本院审理期间，利燕冰既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对相关事实的分析认定，即对利燕冰的该项上诉请求，不予支持。关于经济补偿金，逸泉大酒店分公司与景城公司调整利燕冰的工作岗位符合劳动合同约定，属于企业基于生产经营需要行使自主经营权的正当行为，而且现无证据显示利燕冰调岗后的工资待遇降低，亦无证据证实该工作调整存在侮辱性和惩罚性。故原审认定利燕冰自动离职，因此不支持其要求支付解除合同的经济补偿金请求并无不妥。综上所述，利燕冰上诉请求理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人利燕冰负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 方
审判员 苏韵怡
审判员 邹殷涛
二〇一五年十二月二十五日
书记员 薛淑婷