内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民一终字第372号
上诉人（原审被告）张雁冰，男，现住巴彦淖尔市杭锦后旗。
委托代理人李耀忠，系内蒙古惠泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜有维，男，现住巴彦淖尔市杭锦后旗。
委托代理人姜玉基，男，现住巴彦淖尔市杭锦后旗。
被上诉人（原审被告）王建红，男，现住巴彦淖尔市杭锦后旗。
委托代理人苏建军，内蒙古民胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王建忠，男，现住巴彦淖尔市杭锦后旗。
被上诉人（原审被告）汤金武，男，现住巴彦淖尔市杭锦后旗。
上诉人张雁冰为与被上诉人姜有维、王建红、王建忠、汤金武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭锦后旗人民法院（2013）杭民初字第1804号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月13日受理后，于同年9月17日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张雁冰的委托代理人李耀忠、被上诉人姜有维及其委托代理人姜玉基、被上诉人王建红及其委托代理人苏建军，到庭参加了诉讼，被上诉人王建忠、汤金武经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
杭锦后旗人民法院审理查明，2013年被告王建红和张雁冰口头约定由被告王建红承揽张雁冰所有的博雅酒店的外挂大理石和拆除脚手架工程。王建红无建筑施工资质。原告系被告王建红的雇员，在该项工程上工作。2013年4月12日，原告在拆除脚手架时，从脚手架上跌落到地上，随后被送往杭锦后旗医院住院治疗34天，诊断为脑疝、右侧颞顶部硬膜外血肿、右侧颞额骨骨折、颅底骨折、右侧位听神经损伤、脑脊液鼻漏、头皮软组织损伤、右桡骨骨折、左腕尺骨骨折、左髂部外伤、右肩部外伤。住院期间由其父亲姜某某和母亲李某某陪护，职业均为农民。被告王建红共支付原告包括医疗费在内51300元。2014年1月28日原告的伤情经巴市羽禾司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、原告开颅术后构成九级伤残；脑挫裂伤构成九级伤残；桡骨内固定术后构成九级伤残；依据《职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180－2006）附录C.1.5项之规定，其伤残评定为八级伤残。2、二次手术取出内固定物术费用约为10000元。原告支出鉴定费2000元。原告为农业人口。现原告诉至本院，要求四被告赔偿误工费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费、共计189919元。
杭锦后旗人民法院审理认为，被告张雁冰和被告王建红达成口头协议，约定由王建红承揽被告张雁冰所有的博雅酒店的大理石外挂和拆除脚手架工程，二被告之间形成承揽关系。王建红雇佣原告从事雇佣活动，被告王建红与原告形成雇佣关系。根据庭审证据并不能说明被告王建红、王建忠、汤金武系合伙关系。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条第一款规定建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的单位。第二十五条规定安装拆卸工必须按照国家有关规定经过专门的作业，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。而本案中张雁冰将工程发包给无施工资质的王建红，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此对原告的损失应由被告张雁冰承担赔偿责任。原告本人并无特种作业操作资格证书上，却从事拆除脚手架的工程，对自己的受伤也存在一定的过错，应减轻被告10%的赔偿责任。原告的损失误工费按建筑业标准确定为32715元／年÷365天×291天=26082元，请求25545元，以请求为准；护理费按农、林、牧、渔业标准确定为26604元／年÷365天×34天=2478元；住院伙食补助费为1360元；残疾赔偿金为45666元；二次手术费10000元；精神损害抚慰金为9000元；鉴定费2000元；以上共计96049元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《建设工程安全生产管理条例》第十一条第一款、第二十五条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、被告张雁冰应于本判决生效后三日内赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金、鉴定费，共计86444元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告要求被告王建红、王建忠、汤金武承担民事责任的诉讼请求。本案诉讼费4098元，由原告负担2233元，被告张雁冰负担1865元。
上诉人张雁冰不服一审判决提起上诉称，首先，一审法院认定上诉人张雁冰与被上诉人王建红之间形成承揽关系，王建红与姜有维之间形成雇佣关系。所以姜有维的身体损害应由劳务双方即王建红和姜有维根据过错承担相应的责任，而不应该由上诉人张雁冰承担责任。其次，一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条而判决上诉人承担责任，属于适用法律错误，其混淆了“劳动关系”和“劳务关系”的概念，该《通知》用于规范和认定“劳动关系”，而不适用于“劳务关系”。上诉人张雁冰是自然人，不是法律上的建筑企业、矿山企业等用人单位，张雁冰也不具备用工主体资格，所以本案不应该适用《通知》第四条。第三、一审法院第一次庭审中，王建忠、汤金武作为证人出庭作证时陈述其与王建红是合伙人，所以一审法院追加其二人为共同被告，在第二次开庭时，王建红、汤金武均没有出庭，其代理人又否认合伙关系，一审法院视王建忠与汤金武的自认于不顾，没有认定王建红、王建忠、汤金武的合伙关系，明显错误。综上，要求二审法院查明事实，依法予以改判。
二审中，上诉人及被上诉人均无新证据提供。
二审查明的事实与原审认定一致。另查明，被上诉人姜有维受伤后在杭锦后旗医院支出住院治疗费47429.98元，因被上诉人王建红已经支付姜有维51300元，故姜有维主张的损失数额中未包括医疗费47429.98元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被上诉人姜有维与被上诉人王建红之间形成劳务关系，姜有维在为其雇主王建红提供劳务过程中从脚手架上跌落受伤，雇主王建红应承担赔偿责任，因姜有维本人未尽到注意义务，应减轻王建红10%的责任。上诉人张雁冰将博雅酒店的外挂大理石工程发包给无建筑施工资质的王建红。根据“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应由发包人张雁冰与王建红对姜有维的损失承担连带赔偿责任。对一审法院认定的被上诉人姜有维的损失有误工费25545元、护理费2478元、住院伙食补助费1360元、残疾赔偿金45666元、二次手术费10000元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费2000元，以上共计96049元，各方当事人均无异议，本院予以确认，因该损失数额没有计算医疗费47430元，故被上诉人姜有维的所有损失共计为143479元。由被上诉人姜有维自己承担10%即14347元，由被上诉人王建红赔偿姜有维129132元，王建红已赔偿51300元，再赔偿77832元，上诉人张雁冰对此承担连带赔偿责任。综上，原判认定事实有误，适用法律不当，应依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭锦后旗人民法院（2013）杭民初字第1804号民事判决。
二、被上诉人王建红赔偿姜有维各项损失129132元，被上诉人王建红已赔付51300元，再赔付77832元；上诉人张雁冰对上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
三、驳回姜有维的其他诉讼请求。
以上款项于判决书生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6059元，由上诉人张雁冰负担2864元，由被上诉人王建红负担1884元，由被上诉人姜有维负担1311元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 彬
审 判 员 刘 平
代理审判员 王 霞
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 马瑞阳