吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终759号
上诉人（原审原告）：张伟，男。
被上诉人（原审被告）：徐铭骏，女。
委托代理人：索世林。
原审被告：白山市顺翔房地产开发有限公司
委托代理人：廉政临，男。
上诉人张伟因与被上诉人徐铭骏，原审被告白山市顺翔房地产开发有限公司（以下称顺翔公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张伟上诉请求：1.撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初914号民事判决，依法查明事实，发回重审或依法改判，支持张伟在一审时的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由徐铭骏负担。理由：1.一审法院认定事实错误。本案争议房屋是顺翔花园12号楼3单元101室，该房屋系张伟购买所得，张伟在顺翔公司选定该房屋后，与顺翔公司达成合意购买该房屋，该房屋商定售价人民币37万元，此价款是张伟与顺翔公司协商后给予优惠的，但要求一次性现金购买。价格合理而且优惠，张伟便决定购买该房屋，但因当时张伟资金多用于生意上，便先向姜信德暂借37万元以现金方式交付会给顺翔公司，并于同日办理了该房屋的入户手续并交纳相关费用，顺翔公司为张伟出据房款收据和各项入户费用收据。张伟交款后，顺翔公司将该房屋的《商品房买卖合同》交付给张伟。张伟办理入户后2015年5月对该房屋进行装修并入住使用。因此，涉案房屋是张伟所有，这是不争的事实，而一审法院却仅凭张伟提交的《商品房买卖合同》中写的楼号是11号楼而不是12号楼这一笔误来认定“无法确认系同一处房屋”是明显错误的。《商品房买卖合同》中只是顺翔公司在书写合同时笔误所致，结合本案中房屋收据、入户各项票据等证据完全可以证实《商品房买卖合同》上“11号楼”的书写是笔误，但一审法院明知而故意不认定，这让张伟匪夷所思，请二审法院查明事实予以重新认定。2.一审法院认定在2017年6月22日之前，顺翔公司就涉案房屋未办理商品房预售许可证，张伟与顺翔公司签订的《商品房买卖合同》依法应当认定无效，按一审法院此一认定，顺翔公司开发的顺翔花园小区12号楼到现在也没有办理商品房预售许可证，那么顺翔花园小区12号楼对外出售签订的《商品房买卖合同》依法都是无效的，本案中徐铭骏不用只执行涉案房屋，可以对顺翔花园小区12号楼中的任一房屋进行执行。同样，顺翔公司的其他债权人也可以执行顺翔花园小区12号楼中的任一房屋，如这样势必激化更多的社会矛盾。综上，张伟认为，一审法院在认定事实和适用法律上都存在错误，张伟购买取得涉案房屋并装修入住使用至今，依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等相关法律法规的规定，徐铭骏无权再执行涉案房屋，张伟在一审的主张理应得到法院的支持。因此，一审判决明显错误，依法应予纠正，请求二审法院查明事实，依法支持张伟的上诉请求。
徐铭俊辩称，在一审中，张伟提供的购房合同等主要证据记载的房屋与本案诉争的房屋不是一栋楼，也不是同一户房屋，并且假设房屋买卖合同存在，也因没有商品房预售许可证而无效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
顺翔公司称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回张伟的上诉，维持原判。
二审审理时，张伟向法庭提交新证据1.11号楼3单元101号商品房买卖合同一份，证明顺翔公司与张伟签订的房屋买卖合同存在笔误，张伟购买的是本案争议的房屋。2.居住证明一份，证明顺翔小区11号楼3单元101号房屋自2012年8月11日至今一直由庄振有居住，该房屋与本案争议房屋无任何关系。3.借记卡账户历史明细清单一份（卡号：6222080807000238167，户名姜信德），证明张伟买房时的钱款来源。
徐铭俊对张伟在二审中提供的证据的真实性和所证明的问题均不认可，认为均不属于法定新证据，其中证据1，上诉人没有提供原件，该证据上记载的房屋买受人是庄振有，与本案诉争的房屋不是同一房屋，没有证明力。对证据2，没有任何人在其上签名，证明人庄振有没有法定事由没有出庭作证，该证据无证明力。对证据3，该银行历史明细清单是姜信德的借记卡账户历史明细清单，与本案没有关联性。
在一、二审中，张伟均没有提供其购买了本案诉争房屋的证据，其没有提供买卖合同和已经支付购房款的证据，其在二审中提交的银行账户明细单户名是姜信德，该明细单中没有任何一笔款项是汇入顺翔房地产公司的，其称购买本案诉争房屋的事实不存在。
顺翔公司对证据1有异议，认为该合同房屋买受人是庄振有，与本案不符，且合同房屋与本案争议的房屋不符；对证据2有异议，认为该证据无证明力，与本案争议的房屋不符；对证据3，该银行账户历史明细清单户名是姜信德，与本案不符。
2017年11月9日，张伟提交新证据1（11号楼3单元101号房屋商品房买卖合同）的原件。
徐铭俊的质证意见是，张伟提供的庄振有的11号楼3单元101号房屋商品房买卖合同不能证明其购买了本案诉争的房屋12号楼3单元101号房屋，其没有提供证据证明真实的买卖关系存在及已经支持购房款，张伟的主张不能成立。
顺翔公司的质证意见是，对张伟提交的11号楼3单元101号房屋商品房买卖合同无异议，但该合同不是张伟的，与本案争议的房屋不是一处房屋。顺翔公司为张伟出具的房款收据上载明房号为12号楼3单元101号的原因是因为当时通过张伟向他人借款，为其出具该房款收据是作为一种抵押形式，没有签订房屋买卖合同，实际上就是一种抵押关系。张伟提交的与顺翔公司签订的商品房买卖合同的房号是11号楼3单元101号，合同上记载的商品房用途是门市房，实际上11号楼没有门市房，只是住宅，张伟提交的合同是虚假的。
张伟向一审法院起诉请求：一、解除对张伟购买的顺翔小区12号楼3单元101室房屋的查封，终止执行浑江区人民法院作出的（2016）吉0602执386号执行裁定书；二、确认张伟与顺翔公司签订的《房屋买卖合同》真实有效，顺翔小区12号楼3单元101室房屋归张伟所有；三、案件受理费由顺翔公司负担。事实与理由：2016年6月6日，浑江区人民法院作出（2016）吉0602执386号执行裁定书，将顺翔小区12号楼3单元101室房屋予以查封，损害了张伟的合法权益。张伟购买了顺翔小区12号楼3单元101室房屋，顺翔公司向张伟出具了《交款收据》，办理了入户手续，且该房屋是张伟唯一住房并已全额付款。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，执行顺翔小区12号楼3单元101室房屋将损害张伟的合法权益。请求法院依法查明事实，支持张伟的诉讼请求。
一审法院认定事实：徐铭骏与顺翔公司房屋买卖合同纠纷一案，本院作出（2015）浑民二初字第1175号民事调解书。民事调解书查明的事实为“浑江区顺翔花园小区系顺翔公司开发建设，小区未取得商品房预售许可证，未通过质量验收。徐铭骏购买的顺翔花园小区12号楼3单元101室，建筑面积90.32平方米，系顶账房，总价27万元。”，调解内容为“一、因顺翔小区至今未取得商品房预售许可证，2011年9月30日原、被告签订的《商品房预售合同》无效。被告白山市顺翔房地产开发有限公司于2016年4月24日之前一次性返还原告徐铭骏购房款27万元，并自2011年9月30日起至全部返还之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算给付原告利息。二、案件受理费8074.00元减半收取，由被告白山市顺翔房地产开发有限公司承担4037.00元。”
因顺翔公司未履行付款义务，徐铭骏向原审法院提出强制执行申请，原审法院于2016年6月6日作出（2016）吉0602执386号执行裁定书，将顺翔花园小区12号楼3单元101室予以查封。对此，案外人王廷美对该房屋提出执行异议，原审法院作出（2016）吉0602民初1302号民事判决书，判决内容为“准许执行本院（2016）吉0602执386号执行裁定和白山市浑江区顺翔花园小区12号楼3单元101室房屋”该判决生效后，案外人张伟对该房屋提出执行异议，原审法院于2017年3月29日作出（2017）吉0602执异13号执行裁定书，裁定“驳回张伟的异议”张伟不服该裁定，向原审法院提起案外人执行异议之诉，形成本案。
2014年2月21日，张伟与顺翔公司签订《商品房买卖合同》，约定：张伟向顺翔公司购买顺翔花园第11幢3单元101号房屋；房屋用途为门市；建筑面积为92.5平方米；商品房单价为每平方米4000元，总价款37万元。顺翔公司向张伟出具《收据》一份，载明“2014年2月21日，收到张伟交来12号-3-101房款叁拾柒万元；92.5平方米，4000元”顺翔公司在《收据》上加盖财务专用章。
另查明：截至2017年6月22日，顺翔公司开发的顺翔花园12号楼未办理预售许可证。
一审法院认为，关于顺翔公司的诉讼地位问题，虽张伟在起诉时将顺翔公司列为第三人，但顺翔公司的诉讼主张是反对张伟异议的，应列顺翔公司为本案的被告。
关于张伟是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。首先，本案争议房屋是顺翔花园12号楼3单元101室，在顺翔公司向张伟出具的购房款《收据》上载明的也是该房屋。张伟主张就争议房屋与顺翔公司签订了《商品房买卖合同》，而其向原审法院提供的《商品房买卖合同》中约定张伟向顺翔公司购买的是顺翔花园第11幢3单元101号房屋，与本案争议房屋楼号不同，无法确认系同一处房屋。顺翔公司抗辩主张并未与张伟就争议房屋签订《商品房买卖合同》，张伟亦未能提供其他证据对其主张的事实予以证明，故对张伟的该项主张，原审法院不予采信；再者，即使张伟与顺翔公司就争议房屋签订了《商品房买卖合同》，而在张伟起诉前，顺翔公司就涉案房屋未办理商品房预售许可证，起诉后截至2017年6月22日仍未办理商品房预售许可证，则张伟与顺翔公司签订的商品房买卖合同依法应当认定无效。综上所述，张伟未能提供合法有效的书面买卖合同以支持其异议主张，其主张的权利未能够排除执行，故对张伟的诉讼请求，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”、第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”、第三百一十二第一款第二项“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第一款“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，判决：驳回张伟的诉讼请求。案件受理费6850元，由张伟负担。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案在一审判决前，顺翔公司未对争议房屋作预售登记，张伟与顺翔公司签订的商品房买卖合同无效，无效合同自始无效。张伟持有的商品房买卖合同记载的房号并非本案争议房屋，张伟认为其持有的商品房买卖合同记载存在笔误，应由其举证证明，其二审提交的证据不能证明其主张，举证不能应承担不利后果。张伟未提交充分证据证明其有足以排除强制执行的民事权益存在。
张伟的上诉请求不能成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850.00元，由张伟负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 宋永辉
审 判 员 李 楠
代理审判员 李世为
二〇一七年十一月十六日
代书 记员 赫 琳