浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第205号
上诉人（原审原告）：余禹财。
委托代理人：王鑫。
委托代理人：余友国。
上诉人（原审被告）：台州市一鸣机械设备有限公司。
法定代表人：余继琅。
委托代理人：陆加勤。
上诉人余禹财因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2013）台路民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人余禹财及其委托代理人王鑫、余友国、上诉人台州市一鸣机械设备有限公司（以下简称一鸣公司）的委托代理人陆加勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告余禹财以及妻子王桂芳多年来一直在被告台州市一鸣机械设备有限公司食堂做饭菜等工作，食堂所用的器具由被告提供，菜肴等原材料由原告出资自行购买，销售后所得的款项由原告自行支配，被告每月以三个人工资的形式给予相应的补贴，三人工资分别为原告夫妻以及儿子余友国，有时原告儿子会以食堂雇佣的工人名义领取，但原告儿子一直未在食堂工作。2012年9月2日下午5点30左右，原告骑行自己所有的三轮车离开被告单位外出，车上装载有废旧的饮料瓶、纸板等东西，途中在距被告单位附近下坡时连人带车滑下道路下方致原告受伤。原告伤后被送往台州市中心医院住院治疗12天以及门诊治疗，诊断为右8-12肋骨骨折及多处软组织挫伤，共支付医疗费7992元。同年12月3日，原告伤情经台州市博爱医院司法鉴定所鉴定为九级伤残。同年12月31日，原告向台州市路桥区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以原告已超过法定退休年龄为由决定不予受理，由此原告诉至该院。
原审法院审理认为，劳动关系一般是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系，即劳动者之所以成为劳动者，是其被纳入用人单位的生产系统内，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，而不是向用人单位提供其劳动力与其他生产要素相结合的产品，其最本质的特征就是从属性。本案中，原告及其家属王桂芳在被告食堂处从事做饭菜工作期间，经济实行独立核算，自负盈亏，原告及其家属王桂芳经营食堂的收入是由被告每月给予的补贴和经营食堂餐饮所产生的利润组成，且原告及其家属王桂芳和被告之间并不存在从属性。故原、被告之间形成的是食堂餐饮劳务承揽关系，不属于劳动关系，本案应属于提供劳务者受害责任纠纷。原告在经营被告食堂中自负盈亏，被告提供餐具并每月补贴原告，双方均享受一定的利益，故原告因从事食堂事务受伤，被告应给予一定的补偿。对于原告的损失，该院确定如下：医疗费为7584元（扣除住院伙食费408元）、原告构成九级伤残，残疾赔偿金49669.8元、误工费计算至伤残鉴定前一天为120天，每天按98元计算为11760元、护理费1176元、伙食费360元、交通费120元、鉴定费1200元，合计人民币71869.8元。原告主张的营养费500元、精神损失费5000元该院不予考虑。根据本案的实际状况，该院确定由被告补偿原告损失的30%计人民币21560.9元。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：一、被告台州市一鸣机械设备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内补偿原告余禹财各项损失21560.9元。（款汇：户名，台州市路桥区人民法院执行款专户；开户银行：浙江泰隆商业银行；帐号：×××0089）。二、驳回原告余禹财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告余禹财负担。
宣判后，余禹财不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人系劳动关系而不是劳务承揽关系。上诉人提供的劳动合同虽说是复印件，是由于原件只有一份，已被被上诉人收回所致，而且由于被上诉人处于强势地位，收回原先的劳动合同，重新签订一份与上诉人提供的不相同的劳动合同是完全有可能的。因为证据主动权完全掌握在被上诉人手中，并谎称上诉人受雇于其家属王桂芳，而王桂芳拿到的也是劳动合同复印件。原告提供的证据并不是被上诉人所说的伪造的，只能说被上诉人为逃避责任，另行在制作证据。合同约定的内容能充分证明上诉人与被上诉人是存在劳动关系，事实也证明被上诉人每月都是给上诉人发放工资的。由于食堂工种的特殊性，自负盈亏是该工种的激励机制，是岗位责任负责制的表现形式之一，无论国有企业和私营企业都以各种形式和方法普遍存在的。并不能因此而认定上诉人与被上诉人是承揽关系，也没有承包合同可以证明。上诉人与被上诉人是具有人身上的从属性的。上诉人是严格按照被上诉人的作息时间进行上班工作，并不能自行安排休息时间。只服务于被上诉人厂里人员，并且穿戴被上诉人厂里统一制作的工作服和工作证，维护被上诉人公司形象，同等享受其他员工的各种福利待遇（如中秋节发放月饼、水果等）。综上可以看出上诉人与被上诉人是存在劳动关系。二、上诉人因工受伤应当享受工伤待遇。一审法院认定被上诉人只承担补偿责任是错误的。一审已经认定上诉人是因为从事食堂事务受伤的，那么上诉人应当享受工伤待遇。被上诉人应当按工伤的赔偿标准支付给上诉人各项工伤待遇。综上所述，一审法院审理此案没有查清案件事实的情况下就作出上述判决，显然有失公正。请求二审法院：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
台州市一鸣机械设备有限公司答辩称：对上诉人余禹财在上诉状中提出的劳动合同是复印件、原件的问题，我们认为本身没有劳动合同，这个劳动合同是伪造的。上诉人余禹财是受雇于王桂芳的，王桂芳是承揽了我公司的食堂，食堂的用工是他们自己找人，食堂的收支都是用现金，菜价也是由上诉人妻子确定的，这个食堂就是象社会上的饭店一样，自负盈亏的，对食堂的性质一审已经查清，因此一审认定承揽关系是正确的。上诉人提到与被上诉人有人身上的从属性，这是不对的，他们有用工和不用工的权利，可以选择由谁做小工，而且上诉人的儿子余友国长期在食堂吃饭不付钱，如果说是公司食堂，职工吃饭能不付钱吗，职工吃饭应该按饭票结算，但是本案中是以现金结算，公司里的来客和公司老板在食堂吃饭都是按现金支付，是先记帐然后到财务结算，因此一审认定承揽关系是正确的。第二不属于工伤，其从事的不是公司里的工作。
宣判后，台州市一鸣机械设备有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决上诉人履行补偿义务，没有法律依据，也没有事实根据，是错误的判决。1、一审法院引用法条错误。《民法通则》第四条是基本原则，不是应当承担责任的具体条文。2、王桂芳与本公司是劳务承揽关系，被上诉人受雇于王桂芳。雇员受伤应当适用雇佣关系的法律关系。应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”可见，被上诉人要求赔偿的主体对象是雇主王桂芳而不是本公司。3、本案的被上诉人的受伤不是“在从事雇佣活动中遭受人身损害”，而是在雇佣活动以外的自己卖废品的过程中受伤。本案即使要承担赔偿责任，其赔偿的义务人也只能是劳务承揽人王桂芳，而不可能是上诉人公司。要求上诉人赔偿或补偿都没有事实基础和法律依据。二、一审原告起诉被告是主体不适格。被上诉人不是上诉人公司的职工，也不是雇佣的雇员，不存在劳动关系、雇佣关系。没有法律上的权利义务关系。所以一审原告起诉被告是主体不适格。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审的答辩请求即驳回起诉。
余禹财答辩称：1、我们认为双方之间存在劳动关系，而不是承揽关系。2、王桂芳与余禹财是夫妻关系，也同是台州市一鸣机械设备有限公司的员工，他们之间不存在雇佣关系。而且一审也已经认定余禹财是在履行食堂职务时受伤，并不是公司所称出售废品过程中受伤。3、对主体资格问题，我们认为作为公司的员工因公受伤，这是完全符合诉讼上的主体资格。综上，请求驳回上诉人一鸣公司的上诉请求。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方争论的焦点：一、上诉人余禹财与上诉人台州市一鸣机械设备有限公司之间是存在劳动关系，还是存在食堂餐饮劳务承揽关系。上诉人余禹财与上诉人一鸣公司对原审法院认定“上诉人余禹财以及妻子王桂芳多年来一直在上诉人一鸣公司食堂从事做饭菜等工作，食堂所用的器具由上诉人一鸣公司提供，菜肴等原材料由上诉人余禹财出资自行购买，销售后所得的款项由上诉人余禹财自行支配，上诉人一鸣公司每月以三个人工资的形式给付，三人工资分别为上诉人夫妻以及儿子余友国，有时上诉人余禹财儿子会以食堂雇佣的工人名义领取，但上诉人余禹财儿子一直未在食堂工作。”的事实均没有异议。从该事实分析，1、上诉人余禹财夫妻多年来在上诉人一鸣公司食堂工作，虽食堂所用的器具系上诉人一鸣公司提供，但购买菜肴的原材料费用支出及菜肴售后的所得款项都由上诉人余禹财夫妻承担及享受，这证实了上诉人余禹财夫妻在经营该食堂期间，经济上实行独立核算，自负盈亏。2、从工资发放的清单及上诉人余禹财儿子余友国不在该食堂工作的情况看，上诉人一鸣公司都以三个人的工资发给上诉人余禹财夫妻的，对此，上诉人余禹财的委托代理人在二审庭审中也承认“菜是我购买的，钱也是我们出的，老板要求我们卖给员工时不要赚他们的钱，公司另外发我们三个人工资。”上诉人代理人的这一陈述，证实了上诉人余禹财夫妻在经营该食堂期间，上诉人一鸣公司不使上诉人余禹财夫妻经营损失，另发给上诉人余禹财夫妻每月三个人的工资予以补贴。上述二点分析，符合上诉人余禹财夫妻承揽上诉人一鸣公司食堂的本质特征。上诉人余禹财称自己与上诉人一鸣之间存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、本案原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第四条规定进行判决是否正确。上诉人余禹财经营上诉人一鸣公司的食堂虽实行独立核算，自负盈亏，但服务的对象是特定的即上诉人一鸣公司的员工及相关人员，且上诉人一鸣公司提供该食堂的餐具并每月补贴上诉人余禹财，这证实了双方均享有一定的利益。据此，对上诉人余禹财在从事食堂事务中受伤，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条规定的公平原则，判决由上诉人一鸣公司补偿给上诉人余禹财一定的损失是正确的。上诉人一鸣公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费1850元，由上诉人余禹财负担1625元，由上诉人台州市一鸣机械设备有限公司负担225元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一三年七月九日
书记员 沈杭萍