江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终1736号上诉人（原审被告）：大昆建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：蒋金根，该公司董事长。委托诉讼代理人：方佳晶，浙江志远大律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋兴平，浙江志远大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦天华。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：马泽，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国兴科技有限公司，住所地江苏省淮安市。法定代表人：王辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张松，江苏国兴科技有限公司员工。被上诉人（原审被告）：吴天浩。上诉人大昆建设集团有限公司（以下除判决主文简称大昆公司）因与被上诉人秦天华、江苏国兴科技有限公司（以下除判决主文简称国兴公司）、吴天浩劳务合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第02742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人大昆公司的委托诉讼代理人方佳晶，被上诉人秦天华的委托诉讼代理人马泽到庭参加诉讼。被上诉人国兴公司、吴天浩经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大昆公司上诉请求：撤销原判，依法改判由国兴公司、吴天浩连带清偿秦天华劳务报酬11508元，一、二审诉讼费及公告费由被上诉人承担。事实和理由：1、国兴公司虽然将涉案工程发包给大昆公司，但大昆公司无法办理施工许可证，大昆公司至今未进场施工，大昆公司未将涉案工程违法分包给吴天浩，原审仅凭吴天浩单方陈述、落款印章虚假的《建设工程主体结构承包合同协议书》复印件、吴天浩或者其他人员单方出具的班组结算单等证据即认定涉案工程系上诉人违法分包给吴天浩属于认定事实不清。2、原审适用法律错误，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决大昆公司及国兴公司承担清偿责任系适用法律错误。该解释应当适用在建设工程纠纷案件中，且应当以实际施工人主张权利为前提适用，而涉案纠纷系劳务合同纠纷，且秦天华不是实际施工人。秦天华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国兴公司辩称，国兴公司将工程承包给大昆公司，国兴公司与农民工之间不发生直接关系，秦天华应当要求大昆公司给钱。请求依法判决。吴天浩未作答辩。秦天华向一审法院起诉请求：吴天浩、国兴公司、大昆公司连带支付劳务费11508元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：浙江宇昂建设有限公司（以下除判决主文外简称宇昂公司）是经工商行政部门注册登记成立有建筑资质的独立法人。宇昂公司与国兴公司于2014年10月1日前签订了《江苏省国兴科技有限公司项目施工总承包协议书》，双方约定：国兴公司将位于淮安清浦工业园区厂房工程，包括土建、安装、消防、装饰、园林绿化、市政、桩基、土石及附属工程发包给宇昂公司建设施工。宇昂公司承包该工程后，将部分工程以包清工的形式分包给没有资质的吴天浩施工。2014年8月份，秦天华至该工程施工地为吴天浩提供劳务，经结算，吴天浩尚欠秦天华劳务报酬11508元。目前该工程宇昂公司仍在施工中，国兴公司与宇昂公司未就涉案工程款进行结算。一审法院认为，提供劳务的一方提供劳务后，依法有权获得劳务报酬。吴天浩雇佣秦天华为其提供劳务，应向秦天华支付相应的劳务报酬。经结算，吴天浩尚欠秦天华劳务报酬11508元，秦天华要求吴天浩支付劳务报酬11508元，不违反法律规定，原审予以支持。因宇昂公司将工程违法分包给没有建筑资质的吴天浩施工，故宇昂公司对吴天浩给付秦天华劳务报酬承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，国兴公司与宇昂公司未就涉案工程款进行结算，且工程款远远高于本案诉争标的，故本案中发包人国兴公司应在欠付的工程款范围内对吴天浩给付秦天华劳务报酬承担连带责任。关于秦天华提供的商品混凝土销售合同，因与本案缺乏关联性，原审不予认定。判决：一、吴天浩于本判决生效之日起五日内一次性给付秦天华劳务报酬11508元；二、浙江宇昂建设有限公司对吴天浩上述债务承担连带清偿责任；三、江苏国兴科技有限公司在欠付工程款范围内对吴天浩上述债务承担连带清偿责任。案件受理费88元，公告费600元，合计688元，由吴天浩、浙江宇昂建设有限公司、江苏国兴科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人大昆公司提交如下证据：1、工商变更登记情况一份，证明宇昂公司更名为大昆公司。2、2014年6月28日申请开工报告，证明涉案工程由国兴公司向当地开发局管委会申请开工并组织施工。3、2014年12月8日证明及收据4张，证明大昆公司和国兴公司只有1600万元的工程保证金往来，没有其他往来。4、职工企业养老保险缴费表1份和缴费情况1份，证明涉案工程在停工前吴新中不是上诉人的员工，其所谓的“代表公司行为”是其个人行为，与大昆公司无关。被上诉人国兴公司发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2不清楚；对证据3中的证明及4张收据不认可，国兴公司实际只收到了580万元的保证金。对证据4因未到庭参加诉讼未发表质证意见。被上诉人秦天华发表如下质证意见：对证据1无异议，对证据2真实性无法确认，对证据3真实性不认可，证据2、3能够证明国兴公司和大昆公司之间存在总承包施工关系，大昆公司向国兴公司支付过保证金。对证据4真实性无法确认，秦天华在一审时向法庭提交的总承包协议书足以证明吴新中是工程现场负责人。被上诉人吴天浩未到庭未发表质证意见。被上诉人秦天华提供如下证据：1、显示工地门口树有宇昂公司字样和宇昂公司标志的照片两张，证明宇昂公司已经进入工地现场进行施工。2、淮安市公安局清浦分局询问笔录，证明大昆公司已经进入工地现场施工，且大昆公司的现场负责人为吴新中；国兴公司承认已经收取大昆公司580万元的工程保证金。上诉人大昆公司质证称，证据1照片系复印件，且无拍摄时间地点，即使拍摄地点在案涉工程，大门铭牌写明宇昂公司也不能证明该工程实际由大昆公司承建；证据2询问笔录系复印件，且未经大昆公司认可，叶启发询问笔录可以证明案涉工地上存在其他人员施工。被上诉人国兴公司质证称，对证据1照片真实性不清楚，委托诉讼代理人没去过现场；对证据2询问笔录中委托诉讼代理人签字的询问笔录真实性没有异议，对其他询问笔录不清楚。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人大昆公司所举证据1、被上诉人秦天华所举证据1、证据2具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案证据使用；上诉人大昆公司所举证据2、4真实性无法确认，不作为本案证据使用；上诉人大昆公司所举证据3因无保证金支付记录相印证，且双方存在争议，不作为本案证据使用。故一审认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：2016年1月6日，经工商核准，宇昂公司名称变更为大昆公司。宇昂公司在一审中陈述“签订该协议书后当时没有进场施工，现在是进场施工了”。本院认为，大昆公司与国兴公司签订了《江苏省国兴科技有限公司项目施工总承包协议书》，工地现场有宇昂公司字样及宇昂公司标志，大昆公司在一审中亦认可进场施工，现大昆公司在二审中主张至今未进场施工，该主张与本案其他证据相矛盾，且大昆公司未能提供证据否定其在一审中的陈述，本院认定大昆公司存在进场施工行为。吴天浩组织人员在涉案工地实际施工，并主张从大昆公司处转包部分工程；大昆公司在二审中认可吴天浩是实际施工人，但否认和吴天浩之间存在分包关系；本院认为，大昆公司作为涉案工程承包人并组织实际施工，其并未提供证据证明涉案工程如何具体施工，鉴于吴天浩在涉案工地实际施工，故本院认定大昆公司与吴天浩之间存在分包关系。根据劳社部发（2004）22号《关于印发的通知》第12条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，大昆公司承包涉案工程后分包给不具备用工主体资格的吴天浩实际进行施工，故大昆公司对于实际施工人吴天浩对外拖欠的工资应当承担连带清偿责任。本案为秦天华主张劳务费产生的劳务合同纠纷，一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出判决属于适用法律不当，但鉴于国兴公司并未提起上诉，本院在二审中对国兴公司是否应当承担责任不予审理。综上所述，上诉人大昆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人大昆建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈加雷审 判 员  蒋同宝审 判 员  孙 艳代理审判员  黄春丽代理审判员  刘玉娟二〇一六年十一月八日书 记 员  李 萍