安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终1364号
上诉人（原审被告）：六安市金诚汽车销售服务有限公司，住所地安徽省六安市集中示范园区（胜利南路），组织机构代码69739627-8。
法定代表人：侯靖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩春，安徽冠楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：六安市中意装饰有限公司，住所地安徽省六安市皖西大道金安区交通局隔壁，组织机构代码56497483-9。
法定代表人：张中伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尚泓，六安市三十铺镇法律服务所法律工作者。
上诉人六安市金诚汽车销售服务有限公司（以下简称金诚公司）因与被上诉人六安市中意装饰有限公司（以下简称中意公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2016年5月19日作出的（2016）皖1502民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金诚公司法定代表人侯靖及其委托诉讼代理人韩春、被上诉人中意公司法定代表人张中伟及其委托诉讼代理人尚泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金诚公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项，发回重审或改判金诚公司支付中意公司2298194.1元工程款；2.本案一、二审诉讼费用由中意公司负担。事实和理由：一、一审认定基本事实错误：竣工验收时间认定错误，工程量及单价计算错误；二、一审判决适用法律错误，工程造价鉴定与工程量及其对应的价款审计是两个概念，工程量和其对应的价款应当进行审计鉴定。请求对合同内部分，按照约定的固定单价乘以实际施工面积进行审计鉴定结算，合同外的部分按照工程成本造价进行鉴定；三、金诚公司并不存在违约情形，不应当支付违约金；四、中意公司的工程一直没有提供产品合格证，且根据合同约定应扣除5%的质保金。
中意公司辩称，一、金诚公司一、二、四条上诉理由是建立在否定其自己认可的决算报告来推定的，据此来推定一审判决错误，是不能成立的；二、合同中明确约定了违约责任，金诚公司明显违约，应当承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中意公司向一审法院起诉请求：1.金诚公司支付工程款4749321.20元，承担延期付款违约金854400元；2.金诚公司承担诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2014年8月6日，中意公司、金诚公司签订《东城大厦写字楼铝合金门窗、百叶窗制安合同》，施工项目是东城国际大厦6-22层铝合金门窗、百叶窗工程。2014年10月25日，双方又签订《东城大厦写字楼1-5层铝合金门窗制安合同》，施工项目是东城国际大厦写字楼1-5层铝合金门窗。两份合同均约定合同价款为采用固定单价合同（按图纸面积决算），同时约定合同期限、付款方式、安装验收和工程竣工验收及违约责任等。中意公司在金诚公司规定的时间内完成合同约定的工程项目，东城大厦于2015年1月完成竣工验收，并办理了房屋产权证书。工程完工后，双方于2015年1月22日对“东城国际大厦6-22层铝合金门窗、百叶窗工程”工程决算单上确定最终价款为3044156元，“东城国际大厦写字楼1-5层铝合金门窗”最终价款为1705156元，两项合计工程总价款4749312元。中意公司多次催要工程款，金诚公司以其资金紧张为由，没有支付工程款。2016年2月8日，金诚公司出具《承诺书》一份，言明“我公司项目金诚会所大楼在施工过程中原欠六安市中意装饰有限公司门窗工程款由于公司目前支付现金相当困难，现承诺愿以金诚会所大楼其中一层面积约930平米的办公楼作为抵偿所欠款项，特此承诺”，中意公司代表张中伟在承诺书言明“同意此承诺书”。事实上双方于2014年8月6日就该工程款已签订《抵付工程款协议》，约定：金诚公司将公寓楼部分商品套房抵付中意公司作为工程款，中意公司自愿接收，并自行处理所接收的房屋，确保本工程顺利完工，达成协议：1、中意公司所做工程总价工程款双方按原门窗制作安装合同为准，按图纸面积决算；2、金诚公司为了缓解经济压力，将公寓楼（商品房）东单元301室（107㎡）、304室（112㎡）、802室（85㎡）、西单元305室（112㎡）、308室（107㎡）、705室（112㎡）、1605室（112㎡）、1608室（107㎡）、1705室（112㎡）给中意公司抵付工程款，按每平方均价为2500元／㎡，（上述房屋面积最终以房产局测绘面积为准）中意公司自愿接收。同时双方约定交房时间2015年6月份之前、交房条件必须具备居住条件以及费税的承担等，同时约定违约金为合同总价值20%。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，双方签订的两份合同均约定采用固定单价按图纸面积决算，且双方已经决算，“东城国际大厦6-22层铝合金门窗、百叶窗工程”工程决算的上确定最终价款为3044156元，“东城国际大厦写字楼1-5层铝合金门窗”最终价款为1705156元，两项合计工程总价款为4749312元。因此，金诚公司自行委托南京永道工程咨询有限公司作出的审核意见，于法有悖，该院依法不予采信。关于违约和违约金问题，因双方约定以商品房抵付工程款，交房时间2015年6月份之前，金诚公司没有按期交房构成违约，应当按照约定承担总价款4749312元20%的违约金949862.40元，中意公司主张违约金854400元在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率四倍范围内，于法不悖，依法应予支持。关于金诚公司认为“工程款总额与事实不符，中意公司诉称的工程中部分工程不是中意公司实际施工”等辩解理由，因缺乏证据佐证，该院依法不予采信，金诚公司提供的电话录音、证明、出院记录、照片等不具有合法性、关联性、真实性，不能作为定案依据。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条的规定，判决：一、被告六安市金诚汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告六安市中意装饰有限公司工程款4749312元；二、被告六安市金诚汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告六安市中意装饰有限公司延期付款违约金854400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51030元，减半收取25515元，保全费5000元（含另案），由被告六安市金诚汽车销售服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《工程竣工验收报告》显示金诚国际汽车会所（东城大厦写字楼）竣工日期为2015年5月25日，验收合格日期为2016年1月25日；门窗测量图纸、订货单、供货单及证人证言可相互印证，足以证明门窗安装工程于2015年1月22日双方决算前已实际完工。对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，关于2份《工程决算单》能否作为确定本案工程价款的依据问题，金诚公司对工程决算单上签章的真实性并不持异议，其虽抗辩认为该2份工程决算单只是预决算，是为了配合以房抵款所做，但在相应的时间内并未有以房抵款的行为实际发生，而其所提供的相关证据亦不足以推翻工程决算单，故一审依照工程决算单确定金诚公司欠付的工程款数额并无不当。
关于延期付款违约金，《东城大厦写字楼铝合金门窗、百叶窗制安合同》签订当日同时签订了一份《抵付工程款协议》，该协议中约定金诚公司必须于2015年6月份之前将符合居住条件的商品房交付给中意公司，双方不得违约，否则应承担本合同总价值20%作为违约金。金诚公司未能按约定如期交付商品房，而该合同工程价款经决算为3044156.2元，金诚公司依据该协议应承担的违约金为608331.24元。《东城大厦写字楼1-5层铝合金门窗制安合同》虽未明确约定违约金，但约定了付款时间，金诚公司未按约定付款，必然导致中意公司产生违约损失。因中意公司未能提供其所施工工程竣工验收的具体时间，本院综合酌定以东城大厦验收合格3个月后即自2016年4月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算延期付款利息（违约金）。
关于应否扣除5%的质量保证金，双方合同约定“单体工程竣工验收后付70%，工程竣工验收合格3个月后付至本工程造价的95%，余款5%作为质量保证金（不计息），在竣工验收质保一年后支付完”，从该约定看，质量保证金应于东城大厦整体验收合格一年后付清。东城大厦于2016年1月25日验收合格，目前退还质量保证金的条件尚未成就。金诚公司认为应扣除5%质量保证金的主张，于法有据，予以支持。
综上所述，金诚公司的上诉请求部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初976号民事判决第一项为：六安市金诚汽车销售服务有限公司于本判决送达之日起十日内支付六安市中意装饰有限公司工程款4511846.4元（总工程款4749312元-5%的质量保证金237465.6元）；
二、变更六安市金安区人民法院（2016）皖1502民初976号民事判决第二项为：六安市金诚汽车销售服务有限公司于本判决送达之日起十日内支付六安市中意装饰有限公司延期付款违约金608331.24元及自2016年4月25日起以1705156元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的延期付款利息至实际给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费33245元，由六安市金诚汽车销售服务有限公司负担28245元，六安市中意装饰有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
代理审判员 许 琛
代理审判员 王 丽
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 宋贵杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。