广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第177号
上诉人（原审原告）：方兴忠，住广东省江门市。
被上诉人（原审被告）：江门市新会区天海有限公司。住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人：何健英，该公司董事长。
委托代理人：张颖，该公司职员。
上诉人方兴忠因与被上诉人江门市新会区天海有限公司（以下简称“天海公司”）劳务合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法泽民初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年8月25日，方兴忠向原审法院提起诉讼，请求：1、判令天海公司向方兴忠支付2013年3月至2014年8月2日的工资差额26507.22元；2、本案诉讼费由天海公司承担。主要事实和理由是：方兴忠于2012年11月15日应招入职到天海公司任门卫保安工作，每天上班12小时，两班倒工作制，月休息2天，正常工作时间工资按江门市最低工资标准支付。2013年2月方兴忠到退休年龄，天海公司将方兴忠返聘留用，工作时间和休假及待遇不变，并于2013年5月采用格式合同格式条款签订一年期的《离退休人员返聘协议书》，期间届满后又在2014年5月续签到2015年4月。2014年8月2日天海公司与方兴忠解除聘用关系。方兴忠在天海公司工作期间，仅在2014年6月请事假4天，其余出满勤，由于协议书是采用格式条款订立，方兴忠没有与天海公司就条款协商的余地，协议书第三条第1点约定试行综合计算工时工作制，但实际该工作制必须经申请劳动行政部门并获得批准才能实行，天海公司并没有申请获准。第2点甲方保证乙方法定休息休假权利。门卫保安工作实行两班倒12小时工作制，每月只有2天休息日（门卫值勤表能证明），实际没有给予足够的法定休息休假时间，与条款约定不符。第四条第1点约定乙方正常工作时间工资1130元／月＋福利津贴，从天海公司的工资表所列的工资结构是基本工资＋加班费＋绩效工资，外加全勤奖50元／月＋每年6-10份的高温补贴70元／月，但天海公司从来不向方兴忠及所有员工本人提供工资清单，违反《广东省工资支付条例》第十七条的规定，天海公司以银行转帐代发工资，门卫保安人员很少得以签工资单。方兴忠签2014年2月份和7月份工资单才发现基本工资居然低于最低工资标准，这就导致长期加班费不足额。第九条第2点约定乙方在反聘期内发生延时工作，停工留薪，劳务纠纷时，以正常工作时间工资为基数，根据相关法律法规执行实际结算。门卫保安工作实行12小时两班倒工作制，每天延时工作4小时，而且条款约定保证乙方法定休息休假权利，发生延时工作根据相关法律法规执行实际结算，按正常理解，正常工作时间就是每天8小时，发生延时工作就是根据劳动法律法规规定标准执行结算。由于天海公司不是执行以正常工作时间工资为基数按劳动法律法规规定的标准计算休息、休假工资和加班费，方兴忠得不到足额的工作报酬。由于《协议书》采用的是格式条款订立，对协议书条款的理解，应当有利于方兴忠的解释。
根据劳动法第四十四条、第五十一条，《国务院关于职工工作时间的规定》劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》以及《全国年节及纪念日放假办法》第二条，计算出方兴忠自2013年3月-2014年8月2日的工资如下：
一、2013年3月-4月的工资：根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月工作日250天÷12月=20.83天／月，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。方兴忠2013年3月份休息日加班8天（31天-20.83天-2天月休），2013年3月正常工作日21天（31天-8天-2天），2013年4月份休息日加班6天（30天-20.83天-2天-1天清明节），2013年4月正常工作日21天（30天-6天-2天-1天），2013年4月节假日加班一天，2013年3月-4月正常工作日21天＋21天=42天，休息日加班6天＋8天=14天，节假日一天。2013年3-4月份正常工作时间工资970元／月×2个月=1940元。2013年3月-4月份正常工作日延长工作时间工资：970元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×1.5倍×42天=1404.82元。2013年3-4月份休息日加班工资970元／月÷21.75天／月×2倍×14天=1248.73元。2013年3-4月休息日加班延长工作时间工资：970元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×2倍×14天=624.36元。2013年4月清明节加班工资970元／月÷21.75天／月×3倍×1天=133.79元。清明节加班延长工作时间工资：970元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×3倍×1天=66.89元。2013年3-4月份工资合计为5418.59元。
二、2013年5月-2014年4月一年的工资：根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》及《全国年节及纪念日放假办法》的规定，年工作日是250天，年休息日是104天，年节假日是11天计算出方兴忠自2013年5月-2014年4月一年的工资（按江门市最低工作标准1130元／月为基数），由于门卫月休息2天，计算年休息日加班工资天数是104天-24天（月休2天×12月／年）=80天。2013年5月-2014年4月正常工作日工资1130元／月×12月=13560元。2013年5月-2014年4月正常工作日延长工作时间工资：1130元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×1.5倍×250天／年=9741.37元。2013年5月-2014年4月休息日加班工资。1130元／月÷21.75天／月×2倍×80天／年=8312.64元。2013年5月-2014年4月休息日加班延长工作时间工资：1130元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×2倍×80天／年=4156.32元。2013年5月-2014年4月节假日加班工资：1130元／月÷21.75天／月×3倍×11天／年=1714.48元。2013年5月-2014年4月节假日加班延长工作时间工资：1130元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×3倍×11天／年=857.24元。2013年5月-2014年4月的工资合计为38342.05元。
三、2014年5月-8月的工资：2014年5月份休息日加班7天（31天-20.83-1天劳动节-2天月休），2014年5月正常工作日21天（31天-7天-1天劳动节-2天月休），2014年5月节假日加班一天，2014年6月休息日加班6天（30天-20.83天-2天月休-1天端午节），2014年6月正常工作日17天（30天-6天-2天月休-1天节日-4天请假），2014年7月休息日加班8天（31天-20.83天-2天月休），2014年7月正常工作日21天（31天-8天-2天月休），2014年8月正常工作日2天，2014年5月＋6月＋7月正常工作时间工资1130元＋883.21元（1130元／月÷21.75天／月×17天）＋1130元=3143.21元。2014年5月-7月正常工作日共59天延长工作时间工资（21天＋17天＋21天）：1130元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×1.5倍×59天=2298.96元，2014年5月-7月休息日共21天加班工资（7天＋6天＋8天）：1130元／月÷21.75天／月×2倍×21天／年=2182元，2014年5月-7月共21天休息日加班延长工作时间工资：1130元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×2倍×21天=1091元，2014年5月-6月节日加班工资（五一节1天＋端午节1天）1130元／月÷21.75天／月×3倍×2天=311.72元，2014年5月-6月节假日加班延长工作时间工资：1130元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×3倍×2天=155.86元，2014年8月2天正常工作时间工资：1130元／月÷21.75天／月×2天=103.90元，2014年8月2天正常工作日延长工作时间工资：1130元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×1.5倍×2天=77.93元。2014年5月-8月2日的工资为9364.58元，2013年3月-2014年8月2日的工资合计为53125.22元，而方兴忠从2013年3月-2014年8月2日分别领到各月份的工资合计为31008元。这其中还包含从2013年3月-2014年7月共17个月中16个月的全勤奖50元／月（因方兴忠2014年6月请假不满勤按16个月计发）900元，和2013年6-10月，2014年6-7月的共7个月的高温补贴70元／月490元，以及方兴忠在职期间的绩效工资约3000元，合计4390元（900＋490＋3000）应从实际领到的工资31008元中扣减后实得26618元（31008-4390），差额26507.22元（53125.22-26618），因天海公司在支付工资时不向方兴忠本人提供工资清单，因此，绩效工资数额不清楚，应由天海公司负举证责任。
天海公司答辩称：方兴忠于2012年11月15日至2014年8月2日在天海公司工作，任职门卫。因方兴忠于2014年8月2日违反公司制度，天海公司经协商予以辞退处理。方兴忠于2013年2月9日达到法定退休年龄，故天海公司与其签订《离退休人员返聘协议书》，合同期限为2013年5月1日至2015年4月30日，约定工资为1130元／月。双方之间的合同关系属于劳务合同关系，工作时间为试行综合计算工时工作制，每月休息两日，正常上班的工资为1130元／月。天海公司门卫共4人，每两人一班，上班时间为平均每日8小时：日班10小时，早上7：00至19：00，其中午餐、晚餐各休息1小时。夜班6小时：19：00至次日7：00，夜班两人值班，每晚两人轮流睡觉。天海公司门卫一个星期轮班一次，平均每个月15天日班，15天夜班，综合上班时间为平均每天8小时。在方兴忠上班期间，天海公司已按照国家的相关规定按时支付加班费用，不存在违法行为。方兴忠正常工作时间的工资为1130元／月，而天海公司每月发给方兴忠的工资均超过1130元，已包含每月的加班费在内，所以方兴忠在天海公司上班期间的平时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费均已在每月工资中支付。虽然方兴忠已达法定退休年龄，但天海公司仍然执行三方面的劳动标准：第一，返聘职工的工作时间和其他劳动者一致，休息日和法定节假日加班的，天海公司依法支付加班费。第二，返聘职工享受与其他劳动者同等的劳动保护。第三，返聘职工的劳动报酬受到最低工资标准的限制。天海公司并没有违反《广东省工资支付条例》及《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，方兴忠在天海公司工作期间，天海公司遵守双方约定，且方兴忠并没有就加班费问题向天海公司提出异议，双方签订的《离退休人员返聘协议书》也是在平等基础上签订的，方兴忠在签订时也没有提出异议，故天海公司不存在方兴忠所述的违法行为，请法院依法驳回方兴忠的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：方兴忠是1953年2月9日出生，于2012年11月15日入职到天海公司任职门卫工作。至2013年2月，方兴忠到法定退休年龄，天海公司继续返聘留用方兴忠，并于2013年5月1日签订“甲方”为天海公司，“乙方”为方兴忠的《离退休人员返聘协议书》一份，期限从2013年5月1日至2014年4月30日。其中协议开始部分约定“乙方已到法定退休年龄，或者已经依法享受基本养老保险待遇（含国家规定的退休金和其他待遇），根据工作需要返聘到甲方工作。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本返聘协议，共同遵守协议所列条款。”第三条约定“乙方的工作时间和休假：1、试行综合计算工时工作制；2、甲方保证乙方法定休息休假权利。”第四条约定“乙方正常工作时间工资1130元／月＋福利津贴。”第九条约定“乙方在返聘期内发生延时工作、停工留薪、劳务纠纷时，以正常工作时间工资为基数，根据相关法律法规执行实际结算”等等内容。2014年5月，双方再次签订另一份期限至2015年4月30日的《离退休人员返聘协议书》，协议具体内容与上述一致。2014年8月2日，方兴忠违反公司制度，天海公司与方兴忠解除聘用关系。后方兴忠认为天海公司没有按照劳动法律法规的标准足额支付其工作期间的正常工作日八小时以外、休息日及法定节假日的加班费，遂诉诸原审法院。
另查明：天海公司共4名门卫保安，分两班，日班从7时至19时，夜班从19时至次日7时。每周轮班一次。天海公司认为日班午餐和晚餐时间门卫保安各休息一小时，日班工作时间为10小时；夜班两人轮流睡觉，夜班工作时间为6小时。因此，日班和夜班的工作时间平均为每日8小时，正常工作日方兴忠不存在延时工作问题。但方兴忠认为午餐和晚餐时间均在门卫室上班，没有休息。
再查明：方兴忠2013年3月、4月的基本工资为970元，2013年5月至2014年7月期间，每月基本工资为1130元。在诉讼过程中，天海公司确认方兴忠从2013年3月至2014年8月2日期间实际领取工资总金额为31008元，方兴忠此期间每月实际领取工资金额均高于基本工资金额。天海公司计算实发方兴忠工资中已包含休息日及法定节假日的加班费、全勤奖或高温津贴、绩效工资等，其中，休息日加班费按基本工资的两倍计算（基本工资1130元／月÷22天／月÷8小时／天×2=12.8元／小时），法定节假日加班费在2014年前是按基本工资的三倍计算，在2014年1月起按100元／天计算。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案案由是劳务合同纠纷。方兴忠在达到法定退休年龄后与天海公司在平等协商一致的基础上签订的《离退休人员返聘协议书》，是双方真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。本案存在争议如下焦点：一、双方之间的权利义务关系是否适用劳动法律法规调整？二、方兴忠在天海公司工作期间，天海公司是否已支付加班费给方兴忠？方兴忠诉请天海公司支付正常工作日八小时以外、休息日及法定节假日工作时间的加班费差额是否有法定或者约定的依据？
对争议焦点一，原审法院认为双方之间的权利义务关系不适用劳动法律法规进行调整，基于如下理由：首先，依照国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的……”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，方兴忠已达到法定退休年龄，其与天海公司之间关系属劳务合同关系，不是劳动合同关系，故应适用一般民事法律法规进行调整，不适用劳动法律法规进行调整。其次，方兴忠认为《离退休人员返聘协议书》第九条表明双方约定适用劳动法律法规调整双方的权利义务关系。对此，原审法院认为《离退休人员返聘协议书》首部明确约定方兴忠、天海公司“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定”而签订该协议，该协议条文内容没有明确约定发生纠纷时适用劳动法律法规进行调整双方的权利义务，也没有明确约定按照劳动法律法规的强制性规定支付延时工作的加班费。因此，双方之间的权利义务不适用劳动法律法规进行调整。
对争议焦点二，根据天海公司提供的工资表和方兴忠基本工资及实收工资的情况，原审法院确认天海公司在2013年3月至2014年7月期间已向方兴忠支付休息日及法定节假日的加班费。对方兴忠主张的按劳动法律法规计算其正常工作日八小时以外、休息日及法定节假日工作时间的加班费差额，原审法院不予支持，具体理由如下：首先，上述第一个争议焦点已论述，双方之间的权利义务关系不适用劳动法律法规进行调整，而受双方签订的《离退休人员返聘协议书》的约束。该协议书中没有明确约定方兴忠正常工作日八小时以外、休息日以及法定节假日工作时间的加班费应如何支付。因此，劳动法律法规对劳动者应获得加班费的计算方法不适用于本案，方兴忠要求按照劳动法律法规计算加班费差额没有法定和约定依据。其次，方兴忠在天海公司工作一年多时间，双方已形成较为稳定的劳务合同关系。天海公司每月结算工资给方兴忠，实为劳务费用，方兴忠如对工作时间及劳务费用的计算有异议，应及时向天海公司提出，在天海公司举证证其已支付方兴忠休息日及法定节假日的加班费情况下，方兴忠未有相应证据予以反驳，故原审法院对方兴忠主张的加班费差额均不予支持。
据此，原审法院依照国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月20日作出（2014）江新法泽民初字第414号民事判决：驳回方兴忠的全部诉讼请求。案件受理费463元，由方兴忠负担。
当事人二审的意见
上诉人方兴忠不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并改判天海公司向方兴忠支付17985元（包括方兴忠自2013年3月至2014年7月期间的休息日加班费差额8920元、自2013年3月至2014年8月期间的工作日延长工作时间工资9065元），本案诉讼费均由天海公司负担。主要事实和理由是：方兴忠认为本案的争议焦点归纳为三个，分别是：1、方兴忠的工作时间是12小时还是8小时？2、休息休假权利是否按劳动法律法规的规定执行，是否已经足额支付了加班费？3、若方兴忠的工作时间是12小时，延长的时间应否支付工资？一、关于工作时间的问题。天海公司根据《离退休人员返聘协议书》第三条第一点“试行综合计算工时工作制”辩称门卫的综合上班时间为平均每天8小时，该说法是不成立的。因为实行综合计算工时工作制按规定须经劳动行政部门审批，而天海公司没有向新会人社局申请获准，又根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第5条规定的可实行综合计算工时工作制的行业中并没有门卫保安的行业，据此该约定无效。至于天海公司辩称门卫上日班午餐和晚餐各休息一小时也不是事实，门卫值班人员每餐均打饭回门卫室吃，不能离开门卫室，因此不能说是休息，而且天海公司亦无证据证明门卫工作安排和规章制度中有就餐休息的规定。至于上夜班轮流睡觉的问题，门卫值夜班轮流睡觉是由天海公司安排准许的，既然准许睡觉，当属提供了正常劳动，不能扣减时间。二、关于休息休假权利是否按劳动法律法规执行，是否已经足额支付了加班费的问题。根据《离退休人员返聘协议书》第三条第二点约定甲方保证乙方法定休息休假，方兴忠据此认为其休息休假权利适用劳动法律法规的调整。因天海公司每月只安排方兴忠休息两天，按照法律规定劳动者应当享有的休息休假权利，方兴忠应休而未休的天数，天海公司应当支付加班费。按劳动法的标准计算，方兴忠自2013年3月至2014年7月的休息日加班天数为155天，应得加班费为17664元（115天×12小时／天×12.8元／小时），扣除已发的8744元，差额8920元。三、门卫每天上班12小时，天海公司仅按正常工作8小时支付月工资1130元，每天延长的4小时工作根据工资表显示没有支付工资，即使不适用加班费支付规定，而从公平原则也应当按平常上班支付延长时间工资。方兴忠自2013年3月至2014年8月的正常工作日共353天，每天按4小时折算得176.5天，每天按51.36元（1130元／月÷22天／月）算得9065元。
方兴忠补充提交如下证据：《门卫管理暂时条例》，以证明门卫在午晚餐时间并无各休息1小时。
天海公司二审提交一份书面答辩状，主要内容与其一审答辩意见基本一致。
天海公司对方兴忠在二审阶段提供的证据认为：该条例的制订时间为2009年6月25日，此时公司尚未聘请专职保安人员，是由公司员工代为履行职务，当时执勤不规范，可能存在一人值班的情形，因此公司不得已在条例中规定不允许空岗情况出现。但是，方兴忠入职时，公司已经配备了4名保安，轮值期间基本没有一人当值的情况，完全具备中间休息的条件，即使遇到特殊情况由一人当值，公司也会将不当值一人的工资补给当值一人，因此，公司在薪酬支付方面完全公平合理。
天海公司没有提交新证据。
经审查，方兴忠提供的证据属于二审新的证据，本院予以采纳。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，参照广东省高级人民法院于2012年7月23日下发的《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第11条的规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。本案中，方兴忠在退休年龄届至之后，与天海公司先后两次签订《离退休人员返聘协议书》，约定方兴忠在该公司从事保安后勤工作，该公司依约支付报酬，故二者之间成立劳务合同关系，本案为劳务合同纠纷。本案二审争议焦点为：方兴忠主张天海公司支付2013年3月至2014年7月期间的加班费差额和2013年3月至2014年8月期间的延时工资是否具有事实和法律依据的问题。
承上所述，由于双方当事人成立劳务合同关系而非劳动合同关系，故除当事人另有约定之外，双方权利义务应受民事法律法规调整而不应受劳动法律法规的约束。结合本案事实，首先，涉案合同对于方兴忠的工作时间和休假时间并未作出明确约定，更未提及双方应当遵守或参照劳动法律法规执行，故天海公司虽承诺保证方兴忠的法定休息休假权利，且同意根据相关法律法规规定实际结算，但鉴于涉案合同系返聘合同和双方本为劳务合同关系的事实，本案不宜迳行将“法定”和“法律法规”理解为劳动法律法规的规定。同理，方兴忠主张双方约定的计薪制度需交劳动部门审批亦缺乏理据，本院不予支持。其次，对于天海公司试行综合计算工时工作制计得的薪酬结果，方兴忠已按月领取十数次，但从未见其提出质疑，可见天海公司的履约并未违反双方的真实意图。而2013年合同期满后，方兴忠并未主张增加休息时间或提高薪酬待遇，反而与天海公司再次签订内容基本一致的返聘协议，故从方兴忠的续约行为判断，双方的实际履行情况也是符合合同本意的。再次，方兴忠二审虽提供《门卫管理暂时条例》以证明公司不允许空岗情况的出现，但该条例的实施具有暂时性，且本案亦无证据显示双方实际按此条例执行，故该证据不能证明方兴忠的主张。综上所述，对于解聘方兴忠之前的支付薪酬义务，天海公司已经履行完毕，方兴忠在受领薪酬之后又再主张享受劳动法规的休息和薪酬待遇明显缺乏事实和法律依据，其据此请求天海公司补足加班费差额和延时工资，理由亦不能成立，本院对其主张均不予支持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院依法予以维持。方兴忠的上诉缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费463元，由方兴忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢敏忠
审判员 曹富荣
审判员 李雁羽
二〇一五年五月七日
书记员 刘现流