广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南市民二终字第501号
上诉人（一审被告）：宁德市德翔僧服有限公司。
委托代理人：刘俊华，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人：唐嘉鸿，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西壮族自治区上林县莲音寺。
委托代理人：李景芳，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：甘剑峰，广西欣源律师事务所律师。
上诉人宁德市德翔僧服有限公司（以下简称德翔僧服公司）因与被上诉人广西壮族自治区上林县莲音寺（以下简称上林县莲音寺）定作合同纠纷一案，不服南宁市上林县人民法院（2012）上民民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人德翔僧服公司的委托代理人刘俊华、唐嘉鸿，被上诉人上林县莲音寺的委托代理人李景芳、甘剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，上林县莲音寺、德翔僧服公司经协商，就上林县莲音寺委托德翔僧服公司承制佛像一事，于2010年12月23日达成协议，并签订了《佛像定做协议》，协议约定：佛像名称、数量及价格：①三宝佛坐像三尊计183万元、②背光三个计18万元、③海岛观音站像4.5m童子龙女2.8m计50万元、④千手观音站像计28万元、⑤地藏王菩萨站像计26万元、⑥十八罗汉坐像计10.26万元、⑦大日如来坐像计85万元；木质：除⑥十八罗汉坐像、⑦大日如来坐像分别使用树脂脱胎、香樟木外，其余佛像均为进口红木，并注明进口红木包括红樱桃木或黄玫瑰木，总造价共计400.26万元；交付时间：三宝佛坐像、海岛观音站像、十八罗汉坐像白胚于2011年6月30日前运抵并安装，千手观音站像、地藏王菩萨站像、大日如来坐像于2011年8月31日运抵并安装；违约责任：任何一方未按协议规定执行造成延期的，每日应按总造价千分之三向对方缴付滞纳金。合同签订后，上林县莲音寺于2010年12月28日向德翔僧服公司付定金140.91万元（造价的35%），德翔僧服公司开工制作了部份半成品，制作过程中上林县莲音寺派人到德翔僧服公司实地了解和考察，发现已塑造的三宝佛坐像选材用料与合同不符，因此，上林县莲音寺于2011年5月19日给德翔僧服公司发出《关于佛像取材不按合同履约的函》，要求解决，并同时停止其他佛像制作工作，此后，德翔僧服公司先后将140.91万元定金全部退回。
2011年7月24日上林县莲音寺、德翔僧服公司经协商，重新修订了《佛像定做协议》。协议约定：佛像名称、数量及价格：①三宝佛坐像三尊计183万元、②背光三个计18万元、③海岛观音站像4.5m童子龙女2.8m计50万元、④千手观音站像计28万元、⑤地藏王菩萨站像计26万元、⑥十八罗汉坐像计13.26万元、⑦大日如来坐像计85万元；木质：除⑥十八罗汉坐像、⑦大日如来坐像分别使用树脂脱胎、香樟木外，其余佛像均为黄玫瑰木；乙方（德翔僧服公司）捐赠78万元，实际价格为325.26元；工艺要求：三宝佛坐像、大日如来坐像主身用整棵木头对开去心后后制作，局部有拼接（头、手、腿拼接），其他佛像也一样局部有拼接，主身均由整块木头制作。……佛身全部表面按南京金箔厂生产的24K黄金金箔（九八金）粘贴，肉色部分以金粉为主；交付时间：三宝佛坐像、十八罗汉坐像白胚于2011年8月30日前运抵并安装，并于2011年10月20日前完成所有工艺交付验收；千手观音站像、地藏王菩萨站像、海岛观音站像、大日如来坐像于2011年11月31日运抵并安装，并于2012年3月底前完成所有工艺交付验收；付款方式：合同签订后7个工作日内甲方（上林县莲音寺）交付定金130万元……；违约责任：乙方（德翔僧服公司）保质保期完成佛像制作，如乙方原因造成延期的，每日应按合同总造价的千分之五向对方缴付违约金，乙方（德翔僧服公司）如期安装并经验收后，甲方（上林县莲音寺）未按合同付货款的，每日应按合同总造价的千分之五向对方缴付违约金。同时约定本协议为最终协议，经双方签字盖章后生效，并注明：2010年12月23日签订的《佛像定作协议》作废，以此协议为准。
2011年11月8日，德翔僧服公司交付第一批佛像，包括三宝佛像坐像三尊（无背光）、十八罗汉坐像十八尊。交付后，上林县莲音寺自己取样送广西大学林产品质量检测中心检验，检验结果是含羞草科的一种木材，并非合同约定的黄玫瑰木。为此，上林县莲音寺于2012年1月17日给德翔僧服公司发函要求解决，但至今没有任何答复。上林县莲音寺认为，德翔僧服公司不但迟延交付佛像，还使用不符合合同约定的材料制作佛像，致使合同目的无法实现，于是向一审法院提起诉讼，请求解除《佛像定作协议》；退回已收取的定金130万元，并支付违约金170万元。
一审法院认为，德翔僧服公司使用的木材是否符合合同约定，是否存在迟延交付事实而构成违约问题。首先，双方对广西大学林产品质量检测中心《检验报告》，作出样品木材名称属于短盖豆的鉴定结论均无异议，换言之，对德翔僧服公司制作佛像使用木材为短盖豆是不争事实。合同约定选用的是“黄玫瑰木”，至于短盖豆是否就是黄玫瑰木，经专家到庭明确说明，国家标准和行业标准名录当中不存在“黄玫瑰”这个木材名称，短盖豆不能称是黄玫瑰木，不属红木。在2010年12月23日签订的《佛像定作协议》约定使用进口红木，并注明进口红木包括红樱桃木或黄玫瑰木，而在另行签订的《佛像定作协议》中进一步明确约定选用黄玫瑰木，虽然另行签订的协议中不再明确使用红木，但是因前一份协议中已明确红木包括黄玫瑰木，同时前后两份协议定做的佛像数量及规格并没有改变，总价格也不变，因此，上林县莲音寺、德翔僧服公司双方协议约定制作佛像选材使用红木应是本意，并非市场流通中称的黄玫瑰。虽然德翔僧服公司提供《进口木材原色图鉴》、《木材鉴定图谱》的图书资料记载有“劳氏短盖豆、米氏短盖豆”的不规范名称为“黄玫瑰”，“短盖豆”不规范名称为“黄玫瑰、金丝木”，但《进口木材原色图鉴》封面“内容说明”第6点注有“不规范名称是指目前木材流通市场上常用的名称，大部分是商家随意冠名，缺少科学性，且易误导消费者，本书加以列明以便广大读者鉴别对照。”的文字注解。明显“黄玫瑰”不是国家标准或行业标准规范的木材名称，只是说明在市场流通中有使用“黄玫瑰”的木材名称进行交易，但不能据此得出短盖豆就是黄玫瑰的结论。因此，德翔僧服公司交付定作的佛像是使用短盖豆，不按合同约定使用黄玫瑰木，存在使用不符合质量要求的木材生产佛像的事实。其次，德翔僧服公司存在迟延交付定作产品的事实。合同约定的交付时间是2011年8月30日前运抵并安装，并于2011年10月20日前完成所有工艺交付验收。上林县莲音寺、德翔僧服公司均承认德翔僧服公司于2011年11月8日交付第一批佛像，包括三宝佛像坐像三尊（无背光）、十八罗汉坐像十八尊。德翔僧服公司提出迟延交付的原因是上林县莲音寺未能如期完成佛台的修建，上林县莲音寺、德翔僧服公司电话商定交付以上林县莲音寺电话通知为准，并提供刘清强与曾技的通话录音证实，但该录音是未经征得上林县莲音寺同意的情况下收集，不予采信。因为，就本案而言，在履行合同过程中，因选材问题有分歧，上林县莲音寺就分别发给德翔僧服公司《关于佛像取材不按合同履约的函》、《关于要求解释和解决三宝佛坐像材质问题的函》，可见上林县莲音寺在与德翔僧服公司理各类事务均以书面形式处理，对同意推迟两个多月延期交付如此重大事项以书面形式处理较符合客观。同时，德翔僧服公司没有证据证明曾技是上林县莲音寺授权代表上林县莲音寺处理、协调佛像制作相关事宜，也没有其他证据证明上林县莲音寺事后追认。因此，该录音证据不能作为德翔僧服公司证明上林县莲音寺同意延期交付第一批佛像的有效证据，对德翔僧服公司主张上林县莲音寺同意迟延交付的事实，一审法院不予采信。那么德翔僧服公司迟延交付时间应自2011年8月30日起计至2011年11月8日，共迟延交付71日。
上林县莲音寺要求退货、返还定金及支付违约金问题。德翔僧服公司因使用不符合同约定的木材制作，并存在迟延交付事实已构成违约，并致使合同无法履行，应承担相应的违约责任。根据《合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，上林县莲音寺提出解除合同，返还定金，并按约定支付违约金的请求，一审法院予以支持。德翔僧服公司应返还上林县莲音寺定金130万元，但德翔僧服公司提出上林县莲音寺请求支付的违约金过高，根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，考虑双方对履行合同分歧大，无法继续履行，合同也约定分两批次制作并交付，在交付第一批货时上林县莲音寺已提出异议，主张德翔僧服公司违约，并要求解除合同，因此，应以该批次价款196.26万元，参照合同约定违约金的计算方式计算，迟延交付71天，应支付违约金69.6723万元。上林县莲音寺要求退货，符合《合同法》第一百一十一条的规定，但因德翔僧服公司所交付的选材为树脂脱胎十八尊十八罗汉坐像，约定价款为13.26万元，上林县莲音寺在诉讼当中并未提出存在质量问题，退掉十八尊十八罗汉坐像的理由不成立，因此，该13.26万元价款应从上述款项中抵减。同时，所退的三宝佛像坐像三尊（无背光）存在拆卸问题，应有一个合理的拆运期限，决定由德翔僧服公司于判决生效后二十日内自行拆卸搬运完毕。综合以上分析，依照《合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条和最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，并经审判委员会讨论决定判决如下：一、解除上林县莲音寺、德翔僧服公司于2011年7月24日签订的《佛像定做协议》；二、由德翔僧服公司向上林县莲音寺返还定金130万元，上林县莲音寺将已交付的三宝佛像坐像三尊（无背光）退还德翔僧服公司，限德翔僧服公司于判决生效后二十日内自行拆卸搬运完毕；三、德翔僧服公司向上林县莲音寺支付违约金69.6723万元，抵减上林县莲音寺应支付的货款13.26万元，仍应支付56.4123万元。案件受理费30800元，由上林县莲音寺负担11661元，其余19139元受理费及鉴定费12480元由德翔僧服公司负担。
上诉人德翔僧服公司不服一审判决，上诉称：一、德翔僧服公司已使用合同约定的木质制作三尊宝佛坐像，不存在违约行为。原判有意地将本案争执的2011年7月24日双方订立的《佛像定作协议》履行争议，与已终止的2010年12月23日的《佛像定做协议》混淆一起，认定：“原、被告双方协议约定制作佛像选材使用红木应是本意，并非市场流通中称的黄玫瑰”而违约，缺乏证据证实。1、原判以不具有鉴定法律效力的“专家到庭”的口头“说明”及广西大学检测中心于2012年8月20日所作的《关于鉴定结果的补充说明》（以下简称《补充说明》）为依据，认定短盖豆不能称黄玫瑰木，从而认定德翔僧服公司使用制作三尊宝佛坐像的木材不符合合同的约定，缺乏事实和法律依据。《民诉法》第七十二条第三款规定鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。制作三尊宝佛坐像的木材名称是本案的争议焦点。所谓木材名称，不但包括该木材的中文名、拉丁名、科属名，还应包括其在市场流通中的商品名、市场俗称及别名。由于本案双方是在市场流通中发生的争议，因此本案讼争的木材即短盖豆木，其市场流通中的商品名、市场俗称及别名，则是本案争议焦点中的焦点。一审法院委托广西大学检测中心所作的鉴定，其检验项目就是木材名称鉴定。该鉴定不应只包括该木材的中文名、拉丁名、科属名，还应包括其商品名、市场俗称及别名。因此讼争木材的商品名、市场俗称及别名也是鉴定的主要内容之一，鉴定部门对此应当按照法定程序作出书面的鉴定结论，才具有法律效力。2012年5月17日，广西大学检测中心作出一审法院送检的木材名称为短盖豆的鉴定结论，对这个鉴定结论双方无异议。但该检测中心对送检木材的商品名、市场俗称及别名并未依法作出鉴定结论。如果一审法院对这个部分的鉴定内容，仍交由广西大学检测中心进行，该检测中心就应按照法定程序作出书面鉴定结论。如果徐峰教授本人就是鉴定人的，就应在鉴定书上签名或盖章，以便对该鉴定结论负责，这样该鉴定才具有法律效力，法院才能作为有效证据使用。同时，法院在审理案件过程中，应由鉴定人到庭作证的，鉴定人只应就其已作出的鉴定结论进行说明证明。而在上述鉴定中，徐峰教授本人并不是该检测中心已作出鉴定结论部分的主检人员，一审法院却通知其到庭对鉴定结论进行说明，这是不合理的。更何况徐峰教授对该检测中心未作出鉴定的部分内容，却以口头“说明”的方式作出鉴定结论，更不应具有法律效力。因为徐峰教授个人并不具备法律所规定的法定鉴定部门的资格，其以专家个人身份所作的口头“说明”的鉴定结论，并不具有法律效力。而其所在的具备法定鉴定部门资格的检测中心，对其所作的口头“说明”的鉴定结论，也未按照法定程序予以认可。而《补充说明》并不是正式的鉴定结论，其上也没有鉴定人的签名或盖章。不管是徐峰教授个人的口头“说明”鉴定结论，还是检测中心的《补充说明》，均不具备法定的法律要件，不应具有法律效力。原判却以该口头“说明”和《补充说明》为据，认定短盖豆的木材名称和商品名称、市场俗称及别名均不能称黄玫瑰木，认定德翔僧服公司使用制作三尊宝佛坐像的木材不符合合同的约定，缺乏事实和法律依据。为此，恳请二审法院对短盖豆木的商品名称、市场俗称及别名依法进行鉴定。2、徐峰教授的口头“说明”鉴定结论和广西大学检测中心的《补充说明》偏袒上林县莲音寺，一审法院以此为据认定事实，显失公正。首先，《木材鉴定图谱》是由国家科学技术学术著作出版基金资助出版的国家级学术著作，其主编为徐峰教授，副主编为罗建举、陈旭东、蓝方敏。参编人员有本案鉴定的主检人、审核人，即检测中心的人员牟继年、符韵林等。这些人员都是广西有名的学者及科研人员，其所编写出版的著作，相信应该是他们多年潜心研究所获得的科研成果，应该是具有科学价值的。在《木材鉴定图谱》的245页中载明：米氏短盖豆，其商品名或别名为黄玫瑰木，科属名称为苏木科短盖豆属。徐峰为广西大学教授和广西有名的学者，在其法庭的口头“说明”中，却否认自己苦心研究所得出的科研成果，作出“短盖豆不能称是黄玫瑰木”的口头鉴定结论，明显偏袒上林县莲音寺。如果真如徐峰教授所言，那么其所编著的《木材鉴定图谱》，就是一本不具有科学价值和误导包括我方在内的消费者的书籍。其作为一个鉴定人应具备的科学态度的法律公正品质应值得虑考。一审法院却以其口头“说明”作为定案的依据，显失公正。其次，是广西大学检测中心的《补充说明》，因为《补充说明》上没有对此负责的有关人员签名或盖章，该《补充说明》是否是由具备鉴定人资格的鉴定人所作，我们不得而知。但根据《补充说明》上开编所写的，它的说明是针对上林法院的鉴定委托和上林县莲音寺申请书提出的问题所作。先不说该《补充说明》是否是由一审法院与对方一方当事人共同要求作出，但可以证明一点，《补充说明》也是应上林县莲音寺单方的申请书提出的问题作出的，一审法院以该《补充说明》作为定案的依据，显失公正。3、原判认定，上林县莲音寺、德翔僧服公司双方协议约定制作佛像选材使用红木应是本意，并非市场流通中称的黄玫瑰，从而认定德翔僧服公司制作三尊宝佛坐像的选材不符合合同的约定，这是对红木概念的误解。稍有知识的人应当知道，红木应当是泛指红木类木材的总称，而不是某一具体红木木材的名称。原判认定，双方协议约定制作佛像选材使用红木应是本意，而红木类的木材品种众多，如果合同的选材本意是红木，那么属哪个具体的红木木材名称，应有明确的约定。没有约定具体的木材名称，又如何能形成合同本意。因此原判的以上认定，只是对红木这个概念的误解。在原审第二次（7月6日）开庭时，上林县莲音寺举证了2010年12月23日的《佛像定做协议》及其“函”和有关汇款财务凭证，借此说明2010年12月23日的合同转化为2011年7月24日合同。而事实上，所举的证据1-4恰好证明了第一份合同至2010年12月28日因上林县莲音寺收回140万货款而已经终止履行。而2011年7月24日重新订立的《定做合同》是履行中双方发生争议的，上林县莲音寺借此作为起诉依据的合同，其内容与已终止的第一份合同没有任何关联。上林县莲音寺举证了5-10的书证，共同证明什么是红木或目前所有的国家标准或进口木材名称中没有黄玫瑰木，黄玫瑰木不属于社会普遍认同名称的问题，而事实上，本案所发生争议解决的是2011年7月24日合同，该合同中不涉及到红木，至于黄玫瑰木，虽然不属于国家颁布的进口规范名称，而仅是商品名称或别名或俗称。需要明确的是本案定作合同的订立，均为双方的市场行为，双方约定使用的木材名称，即木材流通市场上常用的名称黄玫瑰木，即使不够规范，但其本身并没有任何违反法律的规定。本案并非涉及国标或行业标准或进口名称中问题，所以原判将上林县莲音寺该组与本案没有必然联系的书证作为事实认定，缺乏事实依据。原判认为，第一份合同进口红木，造价183万元，而第二份合同黄玫瑰木也为183万元，从而认定品名改变了，价位没有改变，所以使用红木是第二份合同的合同本意。但事实上，德翔僧服公司在第二份合同在总价上已确认捐献给上林寺78万元，这可证实三尊大佛像木材变化了，合同总价款也已降为325万元。由此可见，双方订立合同时使用的黄玫瑰木这个木材流通市场上常用的名称，是双方协议的结果，是双方真实的意思表示。上林县莲音寺一审代理人当庭也认可，合同是经双方协议而成。因为本案是定做合同纠纷，上林县莲音寺为定做方德翔僧服公司作为加工方，完全是按照定做方提供的规格，质量要求，下单组织生产的，在这一过程中，不存在任何误导上林县莲音寺或以次充好的事实。而遗憾的是原判借以已终止履行的2010年12月23日合同所订立的进口红木，而推判2011年7月24日的黄玫瑰木也应该是红木，完全是背离合同双方当事人所确定的木材材质，因此原判所作出的认定是完全错误的。4、原审认为：“被告交付定作的佛像是使用短盖豆，不是按合同约定使用黄玫瑰木，存在使用不符合质量要求的木材生产”，已构成违约的判定没有任何依据，其认定是错判的关键。德翔僧服公司有充分的证据证实，“黄玫瑰木”与“短盖豆”就是同一木材。德翔僧服公司已按合同约定木材制作佛像，不存在违约行为。本案争执的2011年7月24日双方订立的定作合同其商品名称为黄玫瑰木，黄玫瑰木为市场俗称，和商品名称或别名，已为国家实验室和权威书籍所认定，分别有：上海科学技术出版社《进口木材原色图鉴》134页，短盖豆，不规范名称为黄玫瑰木。该书已注明，黄玫瑰木名称虽不规范，但是目前木材流通市场上常用的名称。证实在目前木材流通市场上黄玫瑰木这个名称是确实存在的，合同当事人在木材流通的过程中使用该名称，并不违反法律的任何规定，原判以该名称不规范为由予以否定，缺乏法律依据。广西大学徐峰教授主编的《木材鉴定图谱》245页，米氏短盖豆，其商品名或别名为黄玫瑰木，科属名称为，苏木科短盖豆属。“国家材种鉴定与木材检验重点实验室”所作的检验报告，确认该木材名称为“短盖豆”市场俗称“黄玫瑰木”。上述可见，作为市场流通的商品名称或别名或市场俗称“黄玫瑰木”，虽然在国家主要木材流通商品名称中没有列入，但不等于黄玫瑰木不存在，正是因为该名称的存在国家实验室以及《原色图鉴》《鉴定图谱》才把这种商品名称或别名或俗称确定为短盖豆科属名称内。两者同一木材。广西大学检测中心5月17日所作出的六份检验报告，认定法院送检的样品其木材名称为短盖豆，其检验依据为中国主要进口木材名称和《非洲热带木材》，可见其依据正确，结论客观、公正，进一步证实了本案争议的木材为黄玫瑰木，行业名称短盖豆是正确的。因此，德翔僧服公司提供的三等佛像符合合同约定，定作产品不存在质量问题。至于徐峰教授原审出庭时提到“短盖豆不是称为黄玫瑰木等等”经过德翔僧服公司质证，德翔僧服公司认为该说法不真实，因为徐峰主编的《木材鉴定图谱》245页，已明确黄玫瑰木是短盖豆的商品名称。令人费解的是，原审判决竟然以从《进口木材原色图鉴》封面“内容说明”第六点注明一段文字（内容略）作为评判是非的依据更是离谱。综上，德翔僧服公司已用合同约定的木质制作三尊宝佛坐像，不存在违约行为。原判有意地将本案争执的2011年7月24日双方订立的《佛像定作协议》履行争议，与已终止的2010年12月23日的《佛像定做协议》混淆一起，而认定：“原、被告双方协议约定制作佛像选材使用红木应是本意，并非市场流通中称的黄玫瑰”而违约，缺乏证据证实。二、原审认定德翔僧服公司存在延迟交货，承担违约责任，而应支付56.4123万元是没有依据的。1、从事实层面上看，合同虽然约定2011年8月30日前第一批佛像运抵莲音寺，但在实际的履行过程中因上林县莲音寺大殿放佛像的佛台迟迟未完工，德翔僧服公司曾多次告知合同签订者曾技以及法定代表人叶琳佛像已完工何时运抵，他们均表示佛台完工时运来一并安装，11月1号曾技来电告知可以起运了，而3号又被对方（法名：引实）告知他们在上海没有人在莲音寺接佛像，等几天再运至莲音寺。事实上德翔僧服公司8号佛像运抵莲音寺时，10号佛台才完工，佛台表面还不能重压。因此未如期运达的责任不在德翔僧服公司。3月16日德翔僧服公司申请法庭通知曾技出庭作证，因未通知，所以庭审时德翔僧服公司举证的刘清强与上林县莲音寺合同代表曾技2011年9月至2012年2月间通话详单以及2012年19日上午9点9分，3月7日上午10点两人通话录音及文字均证明了：3月30日后，基于上林县莲音寺为三宝佛像的佛台没有完工而无法启运后，曾连续与法定代表人叶琳，合同代表人曾技联系，得到他们同意后，并被告之佛台完工时运来。（因为是木质大佛，放露天会受淋受潮）。原审认定：“被告没有证据证明曾技是原告授权代表原告出来佛像制作相关事宜”显然是违背了客观事实。德翔僧服公司认为：曾技为合同代表，都属于具体当事人、经办人，至于内部如何安排具体办事纯系上林县莲音寺内部事务，而德翔僧服公司在履行合同中与对方法人代表、合同代表及时联系本身没有过错。2、德翔僧服公司2011年11月8日将第一批佛像运抵莲音寺后，按照合同第二条第3项的规定，经德翔僧服公司确认后，上林县莲音寺才得以安装，双方均无异议。3、自2011年11月8日第一批佛像交付安装后，至2012年2月12日上林县莲音寺起诉前，双方对上林县莲音寺于2011年11月8日第一批佛像交付的这个日期均无异议，上林县莲音寺于2012年1月17日向德翔僧服公司所致的《关于要求解释和解决三宝佛像材质问题的函》可以证实。函中上林县莲音寺只提及三宝佛像的材质问题，而对德翔僧服公司于2011年11月8日交付第一批佛像推至2011年11月8日交付是认可的。4、自2011年11月8日第一批佛像在莲音寺大雄宝殿安放至今，虽然佛像未塑金身，但该佛像已被莲音寺供奉，并开始了众多佛事活动。早晚佛教徒功课或法会，以及有供灯功德名的活动等等。上林县莲音寺的以上行为，足以证明第一批佛像已被上林县莲音寺认同为菩萨并予以供奉。上林县莲音寺已以作为的行为，默示和认可了德翔僧服公司的交付行为。据此，德翔僧服公司于2011年11月8日向上林县莲音寺交付第一批佛像，双方已以作为的行为变更了原合同关于交付第一批佛像日期的约定，德翔僧服公司并未违约。三、即使一审法院认定德翔僧服公司存在违约行为，但一审判决认定的违约金数额过高，请求二审法院对违约金予以调整。综上所述，原审判决在事实认定上，缺乏证据证实，判决缺乏法律和事实依据，是错误的。为此，上诉请求二审法院撤销上林县人民法院（2012）上民二初字第40号民事判决，驳回上林县莲音寺的诉讼请求。
被上诉人上林县莲音寺辩称，一、德翔僧服公司交付的佛像使用短盖豆，没有按双方合同约定使用黄玫瑰木，存在使用不符合质量要求的木材生产佛像的事实，已构成根本违约，应承担违约责任。1、经原审法院委托，并经双方共同取样后，广西大学林产品质量检测中心2012年5月17日作出了《检验报告》，鉴定结论为德翔僧服公司交付的佛像使用的木材是短盖豆；该鉴定中心还于2012年8月20日作出的《关于鉴定结果的补充说明》，证实短盖豆的木材名称不能称为黄玫瑰木，不属红木。2、广西大学林产品质量检测中心所具有的法定鉴定资格和鉴定能力是无需置疑的，德翔僧服公司对该中心指派的专家徐峰、牟继平到庭对鉴定结论进行说明的证据形式提出的疑问，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条之规定，人民法院可以根据当事人的申请要求鉴定部门即广西大学林产品质量检测中心指派专家出庭接受质询，徐峰等专家在法庭上的说明实际上是对鉴定结论的质证意见，已为法院的庭审笔录所固定，具备证据的合法形式，可以作为认定案件事实的依据。3、广西大学林产品质量检测中心作为鉴定部门指派哪个专家出庭接受质询是其内部事务，不管是哪一位专家出庭，其发表的意见均代表着鉴定部门，所以在徐峰等专家出庭接受质询后，广西大学林产品质量检测中心才作出《关于鉴定结果的补充说明》，该补充说明是对专家出庭质证意见的书面确认。而且不管是专家的质证意见，还是补充说明，都是《检验报告》的有益补充，与之相辅相成，共同作为认定案件事实的依据。4、上林县莲音寺认为双方签订的合同约定很明确，就是使用黄玫瑰木制作佛像，但德翔僧服公司称2010年12月23日及2011年7月24日双方订立的《佛像定作协议》没有联系，其目的是想否定双方是约定采用红木的黄玫瑰木制作佛像的合同本意。2010年12月23日双方订立第一份合同后，德翔僧服公司已经预付款项，但在制作过程中上林县莲音寺发现德翔僧服公司选材与合同不符，当即发函件要求其停止制作；在德翔僧服公司承认错误后，上林县莲音寺出于出家人的慈悲才与其在2011年7月24日订立了第二份合同，可见二者是有联系的。根据《合同法》第一百三十五条规定的合同解释原则，就算德翔僧服公司所称合同条款有争议的，也应当从整体上、前后词句、来往函件和合同目的等多方面去理解条款，那么本案从合同中的选材看，第一份合同上明确用进口红木包括了黄玫瑰木和红樱桃木制作，第二份合同也约定制作佛像的木材为黄玫瑰木，从合同定价看，第一份合同三佛像价格是183万，第二份合同三佛像价格也是183万，而据了解，短盖豆的佛像成本只有4万，这样通过选材和价格的前后对应，可以判断出双方的本意是在合同上要求佛像木材使用进口红木类的黄玫瑰木。5、上林县莲音寺所理解的黄玫瑰木（或者说上诉人告诉莲音寺的黄玫瑰木），就是红木中的黄檀。黄檀，在英文中叫rosewood。通过有关木材的四分国标（GB／T）得出，即使在全世界，也没有任何木头叫黄玫瑰木；黄玫瑰木这个名称的出现，是基于木材销售和加工商家对木材消费者的一种误导；德翔僧服公司提交的《进口木材原色图鉴》，恰恰证明黄玫瑰木是一种误导消费者的名称。因此，我们理解的黄玫瑰木就是黄檀是有依据的。综上，广西大学林产品质量检测中心的鉴定结论无论在事实上还是程序上都合乎法律的规定，应予认定。根据2012年5月17日出具的《检验报告》和广西大学教授徐峰在法庭上质证意见以及2012年8月20日出具的《关于鉴定结果的补充说明》，德翔僧服公司交付的三佛像所用的木材为短盖豆，并非合同约定的红木黄玫瑰木。因此上林县莲音寺的合同目的无法实现，德翔僧服公司的行为构成根本违约，双方合同应予解除。二、德翔僧服公司迟延交货，应承担迟延交付的违约责任。1、根据双方合同约定，德翔僧服公司需在2011年8月30日前将第一批佛像运抵莲音寺经上林县莲音寺确认后安装，并于2011年10月20日完成所有工艺交付验收。事实上，第一批佛像运抵莲音寺的时间是2011年11月8日，佛像交付时间远远超出了约定时间。2、德翔僧服公司称有上林县莲音寺工作人员与其电话联系，同意迟延交付佛像是没有依据的，因为该电话录音是未经同意收集的，根据最高院《证据规定》第六十八条规定，该录音不能作为认定案件事实的依据，德翔僧服公司也无法提供该人员是合同履行的代理人、负责人或是法定代表人的证据，其更无权变更合同履行的时间，所以德翔僧服公司称其同意迟延交付没有事实依据。3、从双方合同上看并没有约定要等佛台做好后才将佛像运抵上林县莲音寺的条款，而且双方在合同履行中，上林县莲音寺一直用书面形式处理各类事务，如有合同变更的重大事项，肯定会以书面形式达成协议，上林县莲音寺从没有同意或者事后追认过德翔僧服公司的迟延交付；另外德翔僧服公司作为小作坊，根本无力制作佛像，如其真有能力单独制作完成，完全可以先将佛像运抵莲音寺，待上林县莲音寺确定后再安装佛像。综上，德翔僧服公司迟延交付佛像，应承担迟延交付的违约金。据此，一审判决认定事实清楚，运用法律适当，德翔僧服公司的上诉请求是没有事实和法律依据的。恳请二审法庭驳回德翔僧服公司的上诉，维持一审判决。
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
德翔僧服公司对一审判决查明事实部分第10页第8行的“至今没有答复”有异议，认为其与上林县莲音寺已经进行电话沟通，上林县莲音寺已经答复双方约定延迟交付佛像。对其余部分没有异议。
针对德翔僧服公司提出的异议，其仅以电话录音来举证，仍不足以证实其异议成立，故本院不予采信。
上林县莲音寺对一审判决查明的事实无异议。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院直接予以确认。
二审另查明：2012年1月17日，德翔僧服公司将制作三宝佛坐像的木块交由张家港出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心，对木质名称进行检验，该中心作出的3205／C00877W《检验报告》载明：木材名称“短盖豆”，科属名“苏木科短盖豆属”，该样品市场俗称为“黄玫瑰”。为进一步核实该证据，本院于2013年7月11日派员到张家港，张家港出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心出具给本院的证明“经核实，由南宁市中级法院提供的编号为3205／C00877W的检验报告副本为我单位所出具，且与存档副本相符。”
二审中，德翔僧服公司申请对上林县莲音寺内三尊木制大佛尚未完成的工程（修补裂缝、打磨和贴金）造价进行鉴定。广西金钰工程造价审计事务所有限公司于2013年5月13日作出金钰（2013）鉴字第1302号鉴定报告，鉴定意见为：上林县莲音寺内三尊木制大佛尚未完成工作量的价值及所用材料的价值（修补裂缝、打磨和贴金）是310068.95元。
本案的争议焦点为：上林县莲音寺要求解除合同、返还定金及支付违约金有何事实及法律依据？
本院认为，德翔僧服公司与上林县莲音寺于2011年7月24签订的《佛像定做协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，受法律保护。德翔僧服公司与上林县莲音寺均应按《佛像定做协议》约定享受权利并承担义务。
本案是加工承揽的定作合同纠纷。定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。上林县莲音寺作为合同的定作方，有义务向制作人说明要定作的木质、式样及大小尺寸规格。而德翔僧服公司，其义务是按照定作合同约定选定材料制作成品。《佛像定做协议》约定：“佛像名称、数量及价格：①三宝佛坐像三尊计183万元……；木质：除⑥十八罗汉坐像、⑦大日如来坐像分别使用树脂脱胎、香樟木外，其余佛像均为黄玫瑰木；……工艺要求：三宝佛坐像、大日如来坐像主身用整棵木头对开去心后后制作，局部有拼接（头、手、腿拼接）……佛身全部表面按南京金箔厂生产的24K黄金金箔（九八金）粘贴，……。”根据该协议，上林县莲音寺向德翔僧服公司定做的三尊宝佛坐像约定价格为183万元，要求定作的材料为黄玫瑰木，并且三宝佛坐像主身需用整棵木头对开去心后制作。双方当事人对已制作出来的佛像所用的木材学名为“短盖豆”均无异议，但对“短盖豆”是否就是《佛像定做协议》中约定的“定作材料黄玫瑰木”有争议。林上县莲音寺认为黄玫瑰木就是黄檀木及黄花梨木，但其没有提供任何证据来证明其主张成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方当事人协商不成的，按照合同有关条款、通常标准来认定。经查市场上并没有学名为“黄玫瑰木”的木材，根据上海科学技术出版社《进口木材原色图鉴》132页，注有“短盖豆属Brachystegia；木材名称：软短盖豆，不规范名称：黄玫瑰”、134页，注有“短盖豆属Brachystegia，木材名称：短盖豆，不规范名称：黄玫瑰、金丝木”；化学工业出版社《木材鉴定图谱》（广西大学徐峰主编）260页注有：“米氏短盖豆BrachystegiamildbraediiHarms［商品名或别名］Evene，黄玫瑰。［科属名称］苏木科短盖豆属”，“黄玫瑰木”应是学名为“短盖豆”的市场俗称或者说是不规范名称；张家港出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心作出的3205／C00877W《检验报告》，亦明确载明了“短盖豆”的市场俗称为“黄玫瑰”。不是每个当事人都是木材专业人员，不可能熟悉每一种木材的规范名称，因此，德翔僧服公司按照学名为“短盖豆”俗称为“黄玫瑰木”的木材制作佛像符合通常人的理解，亦符合《佛像定做协议》“定作材料黄玫瑰木”的约定，故德翔僧服公司制作佛像使用的木材质量符合合同约定。一审判决认定德翔僧服公司交付的定作佛像存在不符合质量要求的事实并判令德翔僧服公司按每日千分之五支付违约金是不妥的，本院予以纠正。
德翔僧服公司、上林县莲音寺双方均同意解除本案合同，一审判决解除双方当事人签订的《佛像定做协议》是正确的，本院予以维持。合同解除后，结合本案实际履行情况和合同性质确定双方权利义务。首先，德翔僧服公司制作佛像使用的木材质量符合合同约定，故交付的三尊三宝佛坐像应留在上林县莲音寺内。《佛像定做协议》约定三尊三宝佛坐像的定作价格为183万元，经德翔僧服公司申请，本院委托广西金钰工程造价审计事务所有限公司对三尊三宝佛坐像尚未完成工作量的价值及所用材料的价值进行造价鉴定，其结论为：尚未完成工作量的价值及所用材料的价值是310068.95元，因此，该三尊三宝佛坐像已完成工作量的价值及所用材料的价值应为1519931.05元（183万元-310068.95元）。另，上林县莲音寺对德翔僧服公司已交付的十八尊十八罗汉坐像并未提出存在质量问题，视为德翔僧服公司已如约交付十八尊十八罗汉坐像，该十八尊十八罗汉的货款共13.26万元亦应由上林县莲音寺支付给德翔僧服公司。德翔僧服公司交付的三尊三宝佛坐像及十八尊十八罗汉的货款共计1652531.05元，扣除上林县莲音寺已支付的定金130万元，上林县莲音寺仍应支付德翔僧服公司货款352531.05元。由于德翔僧服公司未反诉要求上林莲音寺支付剩余的货款，故，本案不予处理。其次，合同约定的交付时间是2011年8月30日前运抵莲音寺并安装，并于2011年10月20日前完成所有工艺交付验收。德翔僧服公司、上林县莲音寺均承认德翔僧服公司于2011年11月8日交付第一批佛像，包括三尊三宝佛坐像（无背光）、十八罗汉坐像十八尊。德翔僧服公司提出迟延交付的原因是上林县莲音寺未能如期完成佛台的修建，双方电话商定交付以上林县莲音寺电话通知为准，并提供刘清强与曾技的通话录音证实，但该录音是未经征得上林县莲音寺同意的情况下收集，不能作为德翔僧服公司证明上林县莲音寺同意延期交付第一批佛像的有效证据，对德翔僧服公司主张上林县莲音寺同意迟延交付的事实，一审法院不予采信是正确的。因此，双方交付佛像的时间应按《佛像定做协议》的约定于2011年8月30日前交付。故德翔僧服公司迟延交付时间应自2011年8月30日起计至2011年11月8日，共迟延交付71日。德翔僧服公司上诉提出了按合同约定每日千分之五计算违约金过高的抗辩理由，本院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”上林县莲音寺并未提出其实际损失的合理主张，故本院将违约金计算方式调整为按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一项、第九十三条、第九十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持上林县人民法院（2012）上民二初字第40号民事判决书第一项；
二、撤销上林县人民法院（2012）上民二初字第40号民事判决书第二项；
三、变更上林县人民法院（2012）上民二初字第40号民事判决第三项为：上诉人宁德市德翔僧服有限公司应向被上诉人广西壮族自治区上林县莲音寺支付违约金（以1652531.05元为基数，从2011年8月30日起计至同年11月8日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付）；
一审案件受理费30800元（被上诉人广西壮族自治区上林县莲音寺已预交），由被上诉人广西壮族自治区上林县莲音寺负担30500元，上诉人宁德市德翔僧服有限公司负担300元；二审案件受理费30800元（上诉人宁德市德翔僧服有限公司已预交），由被上诉人广西壮族自治区上林县莲音寺负担30500元，上诉人宁德市德翔僧服有限公司负担300元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 汪秋红
代理审判员 莫海峰
二〇一三年九月十日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。