河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第392号
上诉人（原审被告、反诉原告）：平泉兴隆矿业一选有限公司，住所地河北省承德市平泉县七家岱乡营子村。
法定代表人：陈荣开，该公司执行董事。
委托代理人：丁智华，上海建桥（集团）有限公司法务人员。
委托代理人：张新波，中冶京城（秦皇岛）工程技术有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区安乐街34号。
法定代表人：白钢，该公司董事长。
委托代理人：孙立国，河北山庄律师事务所律师。
委托代理人：王宏廷，该公司工作人员。
上诉人平泉兴隆矿业一选有限公司（以下简称兴隆一选）为与被上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2013）承民初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴隆一选法定代表人陈荣开及委托代理人丁智华、张新波，鞍钢公司委托代理人孙立国、王宏廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年4月11日，兴隆一选为甲方、鞍钢公司为乙方，双方签订了《工程承包合同》，约定“鞍钢公司为兴隆一选修建小北沟尾矿库；工期为2012年4月至2012年8月；承包方式为包工包料；工程造价为：1.合同总价款705万元，如无超出图纸施工部分，此价格不变，如因监管部门要求、功能要求溢水塔施工中出现超出图纸范围的施工，经甲、乙、监理三方签字后，兴隆一选按增加工程量支付价款；2.工程造价按照土建工程执行08定额；3.特别声明，隐蔽工程报价未列明分项，一方要综合考虑包含在分项中，施工方案表填写报价；涉及工程量，需甲、乙、监理三方签字认可才可以增减工程量；图纸、乙方投标承诺书、综合报价表、中标通知书、乙方签字人的授权书、乙方项目经理�质作为合同附件具有与合同同等的法律效力”。同时，乙方在投标时也将综合单价表、单位工程投标报价汇总表作为投标文件进行了投标。合同签订后，鞍钢公司于2012年5月开始施工，在工程未完工时，因安监局认为混合坝体存在安全隐患，故通知停工，要求按清水坝体（石坝）进行施工，鞍钢公司遂于2012年10月停工。兴隆一选于停工一周后将清水坝设计图纸交给鞍钢公司，要求按新的设计图纸施工。因混合坝与清水坝造价差距较大，鞍钢公司要求重新修改合同后再施工，因兴隆一选不对合同进行修改和变更，导致鞍钢公司一直未能进行施工。现兴隆一选已付工程款200万元，其余工程款未付。另查明，在案件审理期间，兴隆一选提交鞍钢公司与承德国鑫机械建筑安装工程有限公司（以下简称国鑫公司）签订的施工合同、国鑫公司与陈宝民签订的企业内部工程承包合同复印件两份，该两份合同所指向的工程均是小北沟尾矿库，但未能提供原件。鞍钢公司及陈宝民承认签订过该合同，但未履行。在全部施工过程中所签署的洽商文件均由鞍钢公司承德兴隆矿业项目部盖章，并由鞍钢公司派出的项目经理温成银签字，兴隆一选亦未提供国鑫公司履行合同的证据。根据鞍钢公司提供的证据，陈宝民系其公司聘请协助完成项目人员。因工程款结算问题双方发生争议，鞍钢公司诉至一审法院，请求判令被告支付工程欠款2000万元（以鉴定数额为准）及利息并承担本案全部诉讼费用。兴隆一选提出反诉，请求判令：1、确认反诉被告违法转包，解除双方签订的《工程施工合同》；2、反诉被告恢复小北沟尾矿库原状，退还已支付的工程款200万元，支付违约金274950元，赔偿损失549.5万元；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
案件审理过程�，鞍钢公司提出鉴定申请，要求对已完工程造价进行鉴定，兴隆一选亦同意进行鉴定，原审法院委托中介机构对已完工程造价进行了鉴定，结论为已完工程造价为13277532.33元，另主材增加工程造价为1320072.37元。经几次对鉴定结论进行质证核实，鉴定机构通过两次修正，最终确定工程造价加主材调价共计13203401.92元。
原审法院认为，兴隆一选与鞍钢公司所签建设施工合同合法有效，鞍钢公司在施工过程中，因兴隆一选未按安监部门要求对尾矿坝进行设计，导致在安监部门检查中被迫停工，并要求将混合坝改为清水坝，使该工程不能继续施工，因此中途停工责任不应由鞍钢公司承担。停工后，兴隆一选如需继续施工，就应及时对尾矿坝重新设计并根据重新设计的图纸实事求是的做出造价预算并与施工单位协商对合同进行修正。而兴隆一选只重新设计了图纸，�拒不对合同进行修正，鞍钢公司如继续施工，原合同无法履行，新合同又没有签订，就会造成完工后无结算依据，进而造成不能结算工程款的结果。因此，鞍钢公司坚持修正合同后再继续施工的理由符合国家关于建设工程的规定，也符合建设工程的常规，应予支持，因此造成合同不能继续履行的责任在兴隆一选一方。双方既然签订了施工合同，施工方又按合同进行了施工，因建设方的原因导致工程不能完工，建设方就应按照合同约定及法律规定对已完工程进行结算，并给付施工方已完工程的工程款，拒不给付就应当承担违约责任并向施工方赔偿损失。兴隆一选主张鞍钢公司已将工程转包给国鑫公司和陈宝民，除出示施工合同和内部承包合同外，没有其他证据证实。而鞍钢公司提交的施工合同、鞍钢公司给温成银、陈宝民的授权委托书、温成银工资表、施工过程温成银及陈宝民在工地负责、在施工中与兴隆一选的洽商手续、兴隆一选给鞍钢公司付款回单、与国鑫公司之间的租赁合同等证据已形成证据链条，可以认定工程系鞍钢公司施工，与国鑫公司系租赁施工机械关系。鞍钢公司与陈宝民并未否认曾签过转包合同，但主张未实际履行。因此兴隆一选认为鞍钢公司违法转包并因此提出由鞍钢公司承担返还工程款、恢复小北沟尾矿库原样、赔偿损失的请求不应得到支持。因本案双方争议的尾矿坝工程设计违反国家相关规定的要求，存在安全隐患被停工，致使该合同目的已不能实现，且在诉讼中，兴隆一选已明确表示要求解除该合同，并拒绝对已完工程进行结算，因此，该合同应予解除。但对鞍钢公司已建设部分应按合同约定予以结算。鉴定机构依据合同、图纸及洽商变更手续对已完工程作出造价鉴定，经双方多次核实、质证、修�后，结论符合双方合同约定和施工事实，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（一）、（二）、（三）款、第一百一十四条之规定，判决：一、解除鞍钢建设集团有限公司与平泉兴隆矿业一选有限公司所签定的建设施工合同；二、平泉兴隆矿业一选有限公司于判决生效后十日内给付鞍钢建设集团有限公司工程款11203401.92元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2012年12月30日起至工程款全部结清止；三、驳回鞍钢建设集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回平泉兴隆矿业一选有限公司的其他反诉请求。案件受理费141800元、保全费5000元，由平泉兴隆矿业一选有限公司负担10万元，由鞍钢建设集团有限公司负担46800元，反诉案件受理费33094元由兴隆一选负担。
上诉人兴隆一选不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、一审判决采信了被上诉人虚构履行了合同的事实，掩盖了被上诉人转包整体工程的事实。被上诉人与国鑫公司之间为转包关系而非租赁施工机械雇佣关系。被上诉人为了获取不当利益，将工程整体转包给国鑫公司，国鑫公司再转包给了陈宝民。上诉人为证实上述事实，提供了被上诉人与国鑫公司签订的施工合同以及国鑫公司与陈宝民签订的企业内部工程承包合同，虽然该两份合同为复印件，但被上诉人在一审庭审时承认签订过这两份合同，因此签订转包合同的行为是真实的。被上诉人主张与国鑫公司签订的转包合同没有履行，双方关系转变为租赁施工机械雇佣关系，但并未就此提供任何证据。陈宝民为涉案工程的实际施工人。除国鑫公司与陈宝民之间签订的合同外，上诉人另提供了陈宝民与第三方签订的石头供销合同、石头运输协议书以及将部分工程再次转包给张风义的施工合同，同时还提供了陈宝民作为实际施工人签名的多份工程量签证单。以上书证虽为复印件，但在一审庭审时，被上诉人承认了上述证据的真实性。在被上诉人并未提供任何证据证明陈宝民是鞍钢公司的聘用人员或双方存在劳务分包关系的情况下，应当认定陈宝民即为本案的实际施工人；2、一审法院认定系因上诉人不对合同进行修改和变更造成被上诉人不能施工属认定事实错误。在被上诉人鞍钢公司对此未提出主张且无相关证据予以佐证的情况下，一审法院不应做出此种推断。另，根据双方约定，工程应在2012年8月竣工验收并交付使用，但安监局提出修改坝体的时间是在2012年10月，故可看出系被上诉人鞍钢公司未依约履行合同义务。本案的基本事�是工程进行了层层转包，实际施工人能力不足，工程利润被不断削薄，终至本案纠纷的产生；3、鉴定机构对法院委托的“已完成工程是否存在超出图纸施工、超出部分的工程量”部分未予鉴定。在鉴定依据明显不足且存在错误的情况下，一审法院无视上诉人提出的重新鉴定申请，采信了错误的鉴定结论；4、一审法院不应作出解除合同的判决。上诉人所诉解除合同的前提是认定本案存在转包行为，而非一审法院认定的“工程设计违反国家相关规定的要求，存在安全隐患被停工，致使该合同目的已不能实现，且在诉讼中，上诉人已明确表示要求解除该合同”。况且即便设计不符合要求，存在安全隐患，亦可通过改变设计等途径进行完善，涉案工程也是这样操作的。故一审法院判决解除合同是错误的。
被上诉人鞍钢公司当庭答辩认为，一审法院认定事实清楚�适用法律正确。陈宝民是鞍钢公司项目部聘请的当地协助项目部进行工作的人员。被上诉人与国鑫公司之间为租赁关系，对此国鑫公司在一审时出具了书面证明。本案中被上诉人是项目承包人及实际施工人。鉴定机构所作结论已经双方质证，且鉴定人员一审时也出庭接受了双方质询，一审法院认定的拖欠工程款数额是依据鉴定结论作出的，事实清楚，证据充分。
本院二审查明的事实与除原审一致，另查明：双方签订的《工程承包合同》第十一条第1款约定：“本工程不得转包和分包。否则甲方有权终止合同，并扣除转包和分包项目的全部费用，乙方还要向甲方承担违约责任。”另，根据被上诉人鞍钢公司与案外人国鑫公司签订的《建设工程施工承包合同》第二条约定，被上诉人鞍钢公司收取7%的管理费。
本院认为，上诉人兴隆一选与被上诉�鞍钢公司签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据上诉人兴隆一选提交的被上诉人鞍钢公司与国鑫公司签订的《建设工程施工承包合同》、国鑫公司与陈宝民签订的《企业内部工程承包合同》以及陈宝民签字的《石头供销合同》、《石方运输协议书》、《施工合同》、《承诺书》、《现场签证单》等多份证据，可以认定陈宝民系案涉工程的实际施工人，案涉工程存在层层转包的事实。被上诉人鞍钢公司虽主张陈宝民系受公司委托协调当地关系的人员，但未能提供支付其劳动报酬的证据，且对外采购建筑材料、对外借款、对外分包部分劳务工程及工程洽商等文件均由陈宝民签字等行为也与所谓“协调当地关系人员”的身份不符，故被上诉人鞍钢公司的主张不能成立。但根据合同相对性原则，被上诉人鞍钢公司依据《工程承包合同》起诉主张工程欠款符合法律规定，且实际施工人陈宝民作为被上诉人鞍钢公司的一审代理人参加了诉讼，未对被上诉人鞍钢公司主张工程欠款提出异议，故工程转包事实不影响被上诉人鞍钢公司主张工程欠款的权利。
关于一审法院委托鉴定单位出具的鉴定结论能否作为定案依据。为确定已完工程造价，一审法院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对工程合同内已完工程及洽商变更工程造价进行鉴定，鉴定委托程序合法，鉴定单位依法出庭接受质询，并针对双方提出的异议进行了书面答复，上诉人兴隆一选提出重新委托鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院未予准许并无不当。另针对上诉人兴隆一选二审中对鉴定报告提出的异议，鉴定单位经复核出具书面答复�见，认为原鉴定结果正确。但对于1288626.77元毛石主材价款，鉴定单位单独列出，是否计价由法院裁决。根据双方《工程承包合同》约定，承包方式为包工包料，虽然上诉人兴隆一选的项目经理陈继文在《石头购销合同》担保人处签字，但不能视为发包方同意改变原合同约定的承包方式，该毛石主材款不应计入工程价款，已完工程总造价应以鉴定单位最终答复的11914755.15元为准，减去双方无争议的200万已付款，上诉人兴隆一选欠付的工程款数额为9914775.15元。同时，鉴于案涉工程为未完工程，双方诉前未进行结算，工程欠款利息应自被上诉人鞍钢公司起诉之日即2013年7月4日起算。
关于上诉人兴隆一选一审反诉请求是否应予支持。因一审法院已判决解除双方签订的《工程承包合同》，本院亦依法确认了工程转包的事实，故上诉人兴隆一选关于解除合同的反诉请求已得到支持。同时，因双方签订的《工程承包合同》第十一条明确约定案涉工程不得分包和转包，故鞍钢公司将工程整体转包构成违约，应承担违约责任。但双方合同约定的“扣除转包和分包项目的全部费用”违约责任方式明显过重，且上诉人兴隆一选提出的恢复工程原状、退还200万元已付工程款的反诉请求于法无据，赔偿549.5万元损失的反诉请求亦缺乏相应证据支持。根据鞍钢公司与国鑫公司转包合同中关于7%管理费的约定，本院酌情确定工程总造价的7%即834032.86元作为违约赔偿的数额，与工程欠款相互抵消后，上诉人兴隆一选应给付被上诉人鞍钢公司工程欠款9080722.28元。
综上，一审判决部分认定事实不清，上诉人兴隆一选部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2013）承民初字第00182号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00182号民事判决第二项，改判为：平泉兴隆矿业一选有限公司于本判决生效后十日内给付鞍钢建设集团有限公司工程欠款9080722.28元及利息（利息自2013年7月4日起按中国人民银行同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
一审案件受理费、保全费、鉴定费和反诉费的负担维持不变。二审案件受理费141800元由上诉人平泉兴隆矿业一选有限公司负担100000元，由被上诉人鞍钢建设集团有限公司负担41800元，二审鉴定单位人员出庭费用2000元由双方各自负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 吴 悦
代理审判员 王 芳
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张 萌