新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终743号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司克拉玛依市白碱滩支公司。住所地：克拉玛依市白碱滩区门户路***号。负责人：许耘纲，该公司经理。委托诉讼代理人：马飞，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:吕志华，男，1940年11月28日出生，汉族，兵团第七师工一师八团退休职工，住奎屯市。委托诉讼代理人：吕军（吕志华之子），男，1970年12月15日出生，汉族，奎屯市奎东农场奎屯社区居民，住奎屯市。被上诉人（原审被告）：周琳，女，1970年2月1日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司克拉玛依市白碱滩支公司(以下简称人保财险白碱滩支公司)因与被上诉人吕志华、周琳机动车交通事故责任纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2016）新4003民初1083号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险白碱滩支公司委托诉讼代理人马飞，被上诉人吕志华委托诉讼代理人吕军及被上诉人周琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险白碱滩支公司上诉请求：撤销一审判决，对原判多认定59996元赔偿费用予以改判；本案涉诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、交警部门认定本案事故责任为主次责任，按照各地审判实践及保险合同约定，责任比例应为7:3，保险人与周琳签订的机动车商业保险合同约定负主要责任的赔偿70%，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条规定的要件，原判认定保险人承担80%的赔偿责任，商业险多判9900元，缺乏依据且与保险合同约定不符。2、对交警部门责任认定没有异议，对原判认定的住院费、门诊费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金没有异议。原判认定的住院伙食补助费、营养费、护理费、院外购药费用，认定数额、计算标准不符合法律规定，显失公平，分别多判4875元、7250元、18895元、5076元，原判支持伤者全额医疗费，又判决上诉人返还周琳14000元，存在重复计算。吕志华辩称，一审法院认定人保财险白碱滩支公司承担80%赔偿责任,公平、公正、合理。根据鉴定陪护期间计算的陪护天数及标准正确，住院伙食补助费和营养费根据2015年年底调整标准计算正确，医疗费不存在多计算和重复计算问题。原判认定事实正确，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周琳辩称，老人横穿马路，也有过错，对原判判决其承担赔偿责任没有意见，但应按7:3比例划分责任。吕志华向一审法院起诉请求：1、人保财险白碱滩支公司与周琳应赔偿其各项经济损失160115.60元［包括医疗费37946.40元、住院伙食补助费7800元(65天×120元/天)、护理费31536.10元(9688.90元+3960元+17887.20元)、伤残赔偿金52549.32元(26274.66元/年×5年×40%)、营养费19800元(165天×120元/天)、交通费3015元、精神抚慰金20000元、其他费用2892.50元、鉴定费1330元、代理费7000元］；2、人保财险白碱滩支公司在交强险范围内先行承担赔偿责任，不足部分由该公司与周琳承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由人保财险白碱滩支公司与周琳承担。一审法院认定事实：2015年11月21日9时许，周琳驾驶×××号小型轿车沿奎屯市北京东路由西向东行驶至164号路灯路段处，与由南向北横穿道路的行人吕志华发生交通事故，致车辆受损，吕志华受伤。经奎屯市公安局交通警察大队认定，周琳负事故的主要责任,吕志华负次要责任。周琳为肇事车辆在人保财险白碱滩支公司投保了交强险和限额50000元商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。另查明，2015年11月21日至2016年1月25日吕志华在新疆兵团农七师医院住院65天，因病重陪护1人（有医院陪护证明），产生医疗费用35202.47元（其中周琳垫付14000元），经诊断为：颅脑损伤(脑挫裂伤、左侧枕顶部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、左顶骨骨折)，出院医嘱建议家属陪护，定期复查。经新疆兵团农七师医院司法鉴定所鉴定，吕志华颅脑损伤致右下肢肌力4-级，评定为七级伤残，护理期限为120日，产生鉴定费1300元。吕志华户口登记为非农业家庭户口，交通事故发生时其居住在奎屯市。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据相关法律规定，吕志华在交通事故中受到伤害，应由承保肇事车辆交强险的人保财险白碱滩支公司在交强险责任限额内予以赔偿。根据事故认定书，交强险赔偿不足部分，由周琳承担80%的赔偿责任，吕志华承担20%的责任。因肇事车辆在人保财险白碱滩支公司投保了商业三者险，应由该公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，仍有不足的按照责任由周琳予以赔偿。吕志华的损失包括医疗费35202.47元(住院医疗费30126.33元+检查及购药费5076.14元)、住院伙食补助费7800元(65天×120元/天)、护理费30895元［167元/天(60914元/年÷365天)×185天(65天+120天)］、伤残赔偿金52549.32元(26274.66元/年×5年×40%)、营养费8250元(165天×50元/天)、交通费300元、精神抚慰金15000元、鉴定费1300元、代理费7000元，合计158296.79元。根据保险合同的约定，鉴定费和代理费8300元(1300元+7000元)，保险公司不承担赔偿责任，应由周琳按事故责任比例承担6640元(8300元×80%)；医疗费、住院伙食补助费、营养费合计51252.47元，由人保财险白碱滩支公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿吕志华10000元，剩余33001.98元［(51252.47元-10000元)×80%］，由该公司在商业三者险范围内承担赔偿责任；伤残赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金合计98744.32元，由人保财险白碱滩支公司在交强险伤残赔偿限额范围内承担赔偿责任。周琳已垫付的医疗费14000元，应予扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司克拉玛依市白碱滩支公司于判决生效之日起十日内在保险范围内向吕志华赔付127746.30元;二、周琳于判决生效之日起十日内向吕志华赔偿6640元；三、中国人民财产保险股份有限公司克拉玛依市白碱滩支公司于判决生效之日起十日内在保险范围内向周琳支付14000元;四、驳回吕志华的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由周琳负担。本院二审期间，人保财险白碱滩支公司围绕上诉请求提供了车保险报案记录、投保单复印件两份，保险条款原件一份，免除条款特别告知书、特别约定清单复印件两份，拟证明该公司对投保人履行了免责条款的明确说明义务。吕志华质证认为：不认可该证据，按事故主要责任比例承担70%赔偿责任属霸王条款。周琳质证认为：该公司未向其送达保险条款。周琳提供保险单复印件两份、特别约定清单一份，拟证明该公司未向其送达保险条款。人保财险白碱滩支公司质证认为：对该证据真实性无异议，对投保人已履行了免责事项告知义务。吕志华质证认为：对该证据真实性无异议。本院对上述证据的真实性予以确认。吕志华二审期间没有提供新证据。本院二审查明：人保财险白碱滩支公司无证据证明其就保险合同中涉及被保险机动车方负主要事故责任的，保险人依据70%事故责任比例承担赔偿责任的免责条款内容向投保人周琳履行了明确说明告知义务，其他事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、人保财险白碱滩支公司主张在商业三者险范围内按70%的比例承担赔偿责任能否成立；二、原判认定的各项赔偿费用是否正确。关于争议焦点一：本案中，周琳为涉案肇事车辆在人保财险白碱滩支公司公司投保了交强险及限额50000元商业三者险及不计免赔险，该公司应当在承保的交强险范围内对交通事故伤者吕志华的损失承担赔偿责任，不足部分，在承保的商业三者险范围内承担赔偿责任，保险条款中约定保险公司依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担赔偿责任，属于减免保险人保险责任的条款，《保险法》第十七条第一款规定：”订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”；同时第二款规定：”对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。人保财险白碱滩支公司二审提交的证据没有关于保险人对”保险合同中免除保险人责任的条款”进行明确说明的内容记载，不足以证明其就免责条款向投保人履行了明确说明告知义务，与待证事实不具有关联性，免责条款不生效。且被保险人周琳称保险公司未向其提供保险条款，因该保险条款属格式条款，鉴于双方当事人对此存在争议，对此格式条款应当作出不利于格式条款提供者的解释，据此认定本案不适用该免责条款，人保财险白碱滩支公司对此应承担举证不能的法律后果，原审法院根据交警部门责任认定判决该公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任并无不当，其要求按照70%的比例承担赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二：吕志华在本次交通事故中受伤，依法享有请求侵权人赔偿相关损失的权利，原判认定吕志华的各项损失为：医疗费用35202.47元、住院伙食补助费7800元、护理费30895元、伤残赔偿金52549.32元、营养费8250元、交通费300元、精神抚慰金15000元、鉴定费用1300元、代理费7000元，合计158296.79元，具有事实和法律依据，本院予以确认。吕志华的医疗费35202.47元、住院伙食补助费7800元、营养费8250元，合计51252.47元，可在交强险医疗费赔偿限额内理赔的部分为10000元，其余部分41252.47元在商业三者险范围内按80%的比例理赔33001.98元；可在交强险伤残赔偿限额内赔偿的损失为伤残赔偿金52549.32元、护理费30895元、交通费300元、精神抚慰金15000元，合计98744.32元。人保财险白碱滩支公司应赔偿吕志华的各项损失为交强险108744.32元（10000元+98744.32元）、商业第三者责任险33001.98元，合计141746.30元，扣除周琳垫付的医疗费14000元，尚应赔付吕志华127746.30元，不存在重复计算该费用的问题。人保财险白碱滩支公司关于原判认定的住院伙食补助费、营养费、护理费、院外购药费用不符合法律规定，存在重复计算赔偿费用的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，人保财险白碱滩支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由中国人民财产保险股份有限公司克拉玛依市白碱滩支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张智辉审 判 员  唐 东代理审判员  刘 婷二〇一七年五月二日书 记 员  高 鑫