安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终956号
上诉人（原审原告）：马锋，男，1970年11月7日生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托诉讼代理人：汪元胜，安徽省铜陵市铜官区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：铜陵市运输公司，住所地安徽省铜陵市长江西路。
法定代表人：翟公平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈小平，该公司职工。
委托诉讼代理人：赵国宁，安徽省铜陵市铜官山区国有资产运营中心职工。
上诉人马锋因与被上诉人铜陵市运输公司（简称运输公司）合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2014）铜中民二初字第00082号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马锋及其委托诉讼代理人汪元胜，被上诉人运输公司的委托诉讼代理人赵国宁、陈小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马锋上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持马锋的各项诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由运输公司承担。事实和理由：原判认定事实错误。1、《铜陵市运输公司自建房委托代建代售合同》（简称代建合同）未经公司职工代表大会（简称职代会）审议通过，并不代表不是运输公司的意思。翟公平的行为是职务行为，而非个人行为。马锋在代建合同中的权利和义务，是从张孝龙手中转接过来的(先与张孝龙合伙，后张孝龙退伙)。代建合同是无效合同，马锋不具有代建合同的主体资格，该合同违反了法律禁止性规定。运输公司集资建房项目工程手续、证照齐全，为合法有效工程。一审认定集资建房的成果由运输公司享有，而将归还筹款的责任让翟公平个人承担并不公平。2、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。双方于2011年10月23日经结算达成了《铜陵市运输公司集资建房投资分项汇总签证单》（简称《总签证单》），确认了马锋为该项目投资共计238.7万元，且注明了原由和明细，应当认定合法有效。一审不予认定，与事实相悖。尤其是马锋交付给张孝龙的103万元，已由张孝龙予以证明，但原判亦不认可。如果说张孝龙与运输公司签订的代建合同不代表运输公司的意思，那么，张孝龙的行为一开始就具有欺诈性。为此，马锋申请追加张孝龙作为无独立请求权的笫三人参加本案的诉讼。3、借据是证明双方的借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不能轻易否定借据的证明力。原审对两张借条的真实性予以确认，却又对其提供的个人银行取款凭证不予认定，马锋在庭审中已对出借的款项来源，现金交付的原因、时间、地点及借款用途等具体事实和经过作了详细陈述，证据确凿、充分。运输公司没有提供任何与案件事实有关联的反驳证据。因此，借条的内容应予确认。
运输公司辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，证据采信符合证据规则，请求二审法院驳回上诉，维持原判。代建合同和补充协议没有形成事实的合同关系，两份合同的要件前提是有职代会同意，合同并没有成立；其次自建房属于保障性住房，主体是特困企业和职工共同集资建设，马锋参与建设违反保障性住房的法律规定。翟公平签订的合同属于个人行为，公章也是其个人加盖的，职工的集资建房和款项往来都是翟公平个人行为，该公司并不知道。对于张孝龙作为第三人参加诉讼问题按照法律规定裁定。
马锋向一审法院起诉请求：运输公司归还垫付款358.7万元；支付利息损失1957994元；诉讼费由运输公司承担。
一审法院认定事实：2009年12月18日，马锋与翟公平签订代建合同，约定：经运输公司与马锋双方协商，马锋同意对运输公司自建房项目进行前期投资，投资金额为300万元，投资款支付该公司后，该公司只能用于亚星焦化住宅楼工程办理相关手续的费用。土地建筑物、土地青苗拆迁补偿费及地下排水管网改建费均由运输公司承担。运输公司于2010年11月30日之前将净地交付马锋。运输公司于2010年11月30日前将建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证办理完结交付马锋，办证费用由双方分摊等等。并约定：附件1、项目审批文件；2、法人授权委托书；3、职代会文件。2010年7月6日，翟公平与马锋再次签订《代建协议书》，约定：2010年8月30日运输公司将土地交付马锋施工等。2011年8月27日，翟公平与马锋签订了《代建代售合同补充协议》，约定：1、运输公司未能如约履行提供代建合同附件中所列的职代会文件，运输公司应在本补充协议签订之日起三日内提供职代会对双方签订的代建合同以及补充协议已经职工大会审议通过的文件。2、运输公司未能如约履行代建合同第二条第一、三项合同内容，经运输公司和马锋协商：运输公司于2010年11月30日之前将建筑用地规则许可证、建筑工程规划许可证、土地证办理完结交付马锋。3、因运输公司于2011年6月28日完成了土地证、规划许可证的办理工作，已具备开工条件，双方于2011年10月15日之前运输公司将净地交付马锋施工等等。以上三份合同均盖有运输公司公章。马锋未向法庭出示运输公司职代会审议文件。
一审法院认为：《总签证单》的相关事实缺失。马锋提供的两份代建合同及一份补充协议，虽然加盖了运输公司的公章，但是从实质上看，上述合同不代表运输公司的意思。因为2009年12月18日《铜陵市运输公司自建房委托代建代售合同》约定，附件须提供职代会文件。2011年8月27日《代建代售合同补充协议》中再次约定，运输公司须提供职代会审议通过的文件。马锋没有向法庭提供运输公司职代会的文件，运输公司对此也不予认可。因此，上述合同是翟公平的个人行为，马锋与运输公司之间没有形成合同关系。马锋提供的关于实际投资情况《总签证单》共计四项：一、项目开办费103万元；二、办公费45.8万元，包括办公室租金、员工工资、办公费用等；三、拆迁补偿、地质勘察、图纸设计费89.9万元；四、投资利息3123628元。因上述投资缺乏支付凭证，结合翟公平在刑事案件讯问笔录的陈述，一审法院对该签证单的真实性不予认定。马锋主张投资238.7万元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
关于马锋提供的两份借条，其中有2014年1月6日翟公平向马锋出具的48万元借条加盖有运输公司公章，2014年2月9日翟公平向马锋出具的38万元借条仅有翟公平签字。由于马锋未能证明举证证明与两张借条数额相符的给付事实，且《翟公平涉嫌挪用资金一案会计鉴定意见书》亦不能反映马锋借给运输公司120万元的事实。故对马锋主张返还该120万元的诉讼请求，不予支持。据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回马锋的诉讼请求。案件受理费50614元，诉前保全费5000元，合计55614元，由马锋负担。
本院二审期间，运输公司没有提交新证据。
马锋向法庭提交了两份证据：证据一，2011年10月15日《铜陵市运输公司集资建房现场拆迁三通一平情况双方签证》，证明马锋实际支付了现场拆迁费用89万元以及运输公司集资建房具有合法性的事实。证据二，铜陵市铜官山区人民法院七份生效的民事判决书，证明翟公平签订买卖合同的行为是职务行为。
运输公司质证认为，证据一的真实性无法确认，对证明目的有异议。对证据二的真实性无异议，但其不能证明本案翟公平的行为是职务行为。
本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、翟公平签订案涉合同的行为是否为职务行为。2、运输公司应否返还马锋投资款及利息。3、一审是否遗漏张孝龙作为当事人参加诉讼，应否追加张孝龙作为第三人参加本案诉讼。
本案涉及翟公平与运输公司为代建项目签订的三份合同，其不仅均加盖了公司印章，而且内容系为公司事项。由于双方对翟公平时任运输公司法定代表人的事实并无异议，故翟公平相关签字行为在形式和实质上均具备职务行为的特征。一审法院以未经职代会审议为由，否认三份合同与运输公司的关联性明显不当。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”，翟公平的行为属职务行为，运输公司应承担其民事责任。一审对此认定错误，应予纠正。
（二）关于运输公司应否返还马锋投资款及利息的问题。马锋为此提交的《总签证单》有运输公司的签章、法定代表人翟公平签名及财务会计的审核签章，能够证明双方的债权债务关系，其载明的项目开办费103万元、拆迁补偿费89.9万元、办公费45.8万元共238.7万元，应认定系马锋承包该建设工程已投入的费用。由于代建合同已被认定为无效，双方就该合同取得的财产依法应当予以返还或折价补偿，因案涉工程实际由运输公司享有，故该238.7万元应由其承担返还义务。关于借款120万元，因为马锋提交的借条内容不能反映与运输公司的关联性，故该借款与案涉项目投资款的返还非同一法律关系。马锋可另案起诉。至于马锋起诉要求运输公司支付上述款项的利息，鉴于代建合同无效，马锋对此亦有过错，故对其利息主张不予支持。
（三）本案应否追加张孝龙作为第三人参加诉讼的问题。马锋与张孝龙系合伙关系，后张孝龙退伙，张孝龙认可收到马锋90万元且交给运输公司，但并非本案遗漏的当事人，两人之间可以另行主张各自的权利，张孝龙并非必须作为第三人参加本案诉讼。
综上所述，马锋的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2014）铜中民二初字第00082号民事判决；
二、铜陵市运输公司于本判决之日生效起在二十日内支付马锋238.7万元；
三、驳回马锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50614元，诉前保全费5000元，合计55614元，由马锋负担30000元，铜陵市运输公司负担25614元；二审案件受理费50614元，马锋负担28000元，铜陵市运输公司负担22614元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡邦圣
代理审判员 卢玉和
代理审判员 吕巍巍
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 姚 璐
附：本判决所适用的法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。