辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽09民终523号
上诉人（原审原告）乔Ｘ洪。
法定代理人佟立贤。
被上诉人（原审被告）肖Ｘ。
委托代理人徐红军，系辽宁三邦律师事务所律师。
原审原告乔Ｘ洪因与原审被告肖Ｘ分家析产纠纷一案，不服阜新市清河门区人民法院（2015）阜清民一初字第00196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔Ｘ洪的委托代理人佟立贤、被上诉人的委托代理人徐红军到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告乔Ｘ洪诉称，原、被告系夫妻关系，2006年11月25日被告驾驶面包车载原告发生交通事故，造成原告一级伤残，被告负全部责任。自事故发生后，被告对原告病情十分冷漠，更谈不上细心照顾。原告病情恶化后，当原告母亲与其商量对原告继续进行治疗时，被告以无钱为由，予以拒绝，在原告母亲自己垫钱救治时，其还予以阻拦。除上述行为，被告还大肆损害原告的财产利益，被告不惜重金换房换车，首先卖掉城建楼，后在市经济开发区新都路购买100平米的商品楼和一个车库，接着卖掉原北京现代汽车，然后购买一台本田雅阁轿车，因担心此事败露，被告将楼房、车库、轿车都登记在他人名下。原告母亲于2012年1月，向法院提出变更乔Ｘ洪的监护人申请，法院做出（2012）阜清民特字第2号民事判决书，该判决由原告的母亲做原告的监护人。一、原告有重大理由请求法院分割财产。2007年——2014年的生活费、治疗费，全部都经法院判决执行的，有（2008）阜清民一初字第169号民事调解书、（2011）阜清民一初字第170号民事判决书、（2011）辽审三民提字第39号民事判决书为证，所以说乔Ｘ洪有重大理由请求分割财产。二、肖Ｘ的6228492190007788412农业银行卡内1776744.04元是夫妻共同财产。当前原告仍需继续进行康复治疗，但现在原告的生存、治疗得不到保障，被告转移隐匿夫妻共同财产的行为仍在持续，原告请求法院确认为夫妻共同财产，并依法进行分割。
被告肖Ｘ辩称，一、本案清河门法院没有管辖权；二、肖Ｘ起诉原告变更监护权一案正在诉讼中，佟立贤是否有权代理本案诉讼得等肖Ｘ变更监护权一案的结果；三、银行卡发卡权属于银行，现该卡已经注销，债权消灭，本案没有诉讼标的；四、卡内是被告基于工作关系为他人代买煤炭从中换取利益，所以债权不是本案被告；五、原告、被告现属于合法夫妻关系，原告请求分割夫妻财产，没有法律依据，且也只能就现有财产进行分割。
一审法院经审理查明，原告乔Ｘ洪与被告肖Ｘ系夫妻关系，2006年11月25日肖Ｘ驾驶面包车载乔Ｘ洪发生交通事故，致乔Ｘ洪受伤，经阜新诚信法医司法鉴定所鉴定构成一级伤残。本院（2012）阜清民特字第2号民事判决书判决变更佟立贤为乔Ｘ洪的监护人。在原、被告婚姻关系存续期间，中国农业银行肖Ｘ名下的6228492190007788412借记卡（以下简称尾号8412卡），于2011年6月27日转支1776744.04元至中国农业银行案外人赵立军名下的6228482190206144013借记卡（以下简称尾号4013卡）中。赵立军的尾号4013卡于2012年销户，肖Ｘ的尾号8412卡亦已销户。现原告乔Ｘ洪诉请本院确认肖Ｘ的尾号8412卡内1776744.04元为夫妻共同财产，并对该款项进行分割。庭审中原告乔Ｘ洪为证明自己主张向法庭提供以下证据：一、本院（2012）阜清民特字第2号民事判决书证明佟立贤作为乔Ｘ洪的监护人，有诉讼的主体资格。被告的质证意见是被告起诉变更监护权一案正在进行中，原告监护人资格待定，本院应中止审理。二、农行尾号8412卡借记卡明细查询证明借记卡户名为肖Ｘ，该卡内款项为夫妻共同财产。被告的质证意见是原告应该证明该卡内资金来源合理且属于被告，该卡债权现已注销。三、农行尾号4013卡综合应用系统明细查询记录证明赵立军卡中转进177万余元。被告的质证意见是原告没有提供被告转移、隐匿财产的证据，另外，生病的是乔Ｘ洪本人，而不是乔Ｘ洪负有抚养义务的人，不适用婚姻法解释三第4条。四、中国农业银行尾号4013的卡取款凭条8张、（2014）阜民一终字第460号中级法院判决书证明肖Ｘ确实使用过该卡。被告的质证意见是判决书只认定被告使用过该卡，不能证明该卡款项属于谁支配，该卡内资金不能证明是肖Ｘ所有。五、（2015）阜民一终字第394号中级法院裁定书，证明不存在管辖异议。被告的质证意见是裁定书上没有体现不允许提管辖异议。六、（2015）阜审民再字第49号、（2014）阜民一终字第460号中级法院判决书证明被告转移隐匿财产。被告的质证意见是诉争的资金来源于赵立军的银行卡，后又转回赵立军的卡，不能证明是肖Ｘ转移财产。七、（2008）阜清民权初字第169号清河门法院调解书、（2011）阜清民一初字第170号清河门法院判决书、（2011）辽审三民提字第39号高级法院判决书、（2013）阜清民一初字第307号清河门法院判决书，证明被告不同意支付医疗费。被告的质证意见是上述证据超出举证期限提供并不属于新证据，拒绝质证。八、2014年12月26日清河门法院询问肖Ｘ笔录，证明肖Ｘ编造买煤事实及故意转移夫妻共同财产的事实。被告的质证意见是肖Ｘ所述内容都是真实的，不存在虚假现象；证明不了原告主张被告故意转移夫妻共同财产的事实。九、门玉东6210982275000160555账户交易明细及尾号4013借记卡明细查询，证明被告所提供的证据没有证明力，门玉东卡内明细与肖Ｘ卡内明细不相符。被告的质证意见是门玉东卡内流水被告没有提出此证据。十、门玉东证明及申请书一份，证明给肖Ｘ汇款200多万并申请门玉东出庭。被告对该份证据没有意见。被告肖Ｘ为证明自己主张向法庭提供以下证据：一、肖Ｘ身份证复印件证明被告没有经常居住地，应由户籍所在地阜新县法院管辖。原告的质证意见是身份证住址不能代表现住所地，应拿出户口本证明。根据民诉解释第12条，原告住所地在清河门，被告与原告一起生活若干年。被告提出管辖权异议超出法律规定时间。二、门玉东的证言证明在2010年12月1日至2012年先后通过网银转账和现金形式转交给肖Ｘ200万元左右用于帮其购买煤炭（因为肖Ｘ在煤矿上班，帮我买煤价格比较优惠，拉煤比较方便）。原告的质证意见是证人没有出庭，证言没有证明力，如果是买煤款，钱款去向应该给煤炭公司，实际显示钱款去向是个人。三、（2015）阜细民一初字第00304号细河区法院裁定书，证明共有物分割纠纷一案管辖异议成立，已移送阜蒙县人民法院审理。原告的质证意见是与本案无关。
以上事实，有原告、被告陈述，中国农业银行股份有限公司借记卡明细查询，（2012）阜清民特字第2号民事判决书，结婚证、门玉东的证言等，经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于被告辩称本案应由阜新县法院管辖的问题，本案原一审阶段即（2014）阜清民一初字第500号案肖Ｘ在第三次庭审中提出管辖异议，法院明确告知双方当事人本院有管辖权，又有当事人签字的笔录予以确认，被告的管辖权异议应在提交答辩状期间内提出，且本案系中级法院指定阜新市清河门区人民法院进行实体审理，故本院应有管辖权。关于肖Ｘ提起（2015）阜清民一初字第243号监护权纠纷一案，佟立贤是否有诉讼主体资格，本案能否中止审理的问题，本案在审理过程中，肖Ｘ对该案撤回诉讼请求，本案应继续审理。关于原告主张肖Ｘ卡内177余万元系夫妻共同财产的主张，被告辩称卡内177余万元是案外人门玉东等买煤预付款，此款现已转到赵立军卡内。且肖Ｘ的尾号8412卡已销户，现无可供分割的现实基础，原告就现有证据无法充分证明卡内177余万元是夫妻共同财产，原告亦无分割的事实及法律基础，故对原告分割夫妻共同财产的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告乔Ｘ洪的诉讼请求。案件受理费已免交。
乔Ｘ洪的上诉请求：请求撤销清河门法院（2014）阜清民一初字第00196号民事判决书，改判被上诉人肖Ｘ名下农业银行卡内1776744.04元为上诉人与被上诉人夫妻共同财产，并依法分割，被上诉人肖Ｘ支付乔Ｘ洪888372.44元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：清河门区人民法院原审判决，认定事实有误，适用法律明显错误，致使判决显失公平。一、被上诉人持有并使用的农业银行卡（卡号为：6228492190007788412）是清河门区法院依职权调取来的证据，证据来源合法，证明事实也有证明力，证明被告肖Ｘ名下农业银行卡在2011年6月27日卡内余额1776744.04元。依据《婚姻法》第十七条规定该笔款项是被告肖Ｘ和原告乔Ｘ洪的夫妻共同财产，当时法院正在执行被告肖Ｘ给付原告医疗费、生活费、护理费，佟立贤起诉到法院要求变更肖Ｘ与乔Ｘ洪监护权，所以被告肖Ｘ怕自己名下卡里的钱暴露，将卡内余额1776744.04元一次性全部转到赵立军名下农行卡。被告肖Ｘ将自己名下银行卡内余额归零，依据婚姻法释义第47条第一款明确规定，被告肖Ｘ这一行为就是转移夫妻共同财产，根本不是正常业务支付，该笔款项虽然转到赵立军名下农业银行卡里，其性质仍然是夫妻共同财产，不能改变。原告要求分割符合《婚姻法》若干问题解释（三）第四条（一）（二）款规定，人民法院必须给予分割。但赵立军名下农行尾号4013卡实际也是肖Ｘ掌控和使用。二、法院询问肖Ｘ笔录，提供的证据、证人、证言中，肖Ｘ名下农行卡尾号8412内资金编造给他人买煤没有事实依据。（一）、法院询问肖Ｘ2011年6月26日该卡存入一笔399400元款项为何性质，替别人买煤的钱，如果是买煤款，欠款去向应该给煤矿，实际欠款去向赵立军名下农行卡，证明说买煤和欠款去向不吻合。2011年1月31日当天转入100万元，而当天转出100万元，2011年2月9日转入1000740元，而2011年2月14日转出100万元，此款项什么性质？肖Ｘ答也是为别人买煤的钱，钱打入矿上账户，但在银行卡尾数8412，在2011年1月31日和2011年2月14日申购农业银行内部理财，直接证明肖Ｘ申购农业理财的事实，不能证明为他人买煤的事实，更证明肖Ｘ的自行支配。（二）、法院询问肖Ｘ你提供的卡号6228482190206144013于2011年6月27日收一笔1776744元存款证明什么？肖Ｘ称：证明我名下的6228492190007788412的农行卡6月27日转走1776744元的去向，所有情况二卡均符合，更证明被告肖Ｘ故意转移夫妻共同财产的事实，也证明肖Ｘ支配资金情况属实，证明是肖Ｘ自己的钱。（三）、被告方提供义县支行6210982275000160555卡内资金明细账没有一笔和肖Ｘ名下农行卡尾数8412号明细账里的资金相对应，不能证明两卡有往来账，不能证明门玉东从网银转款转交被告肖Ｘ买煤的事实。（四）、2015年1月4日被告方又提供门玉东的证明，证明门玉东从网银转账和交现金的形式转给肖Ｘ200多万元，法院并定于2015年2月13日开第三次庭，原告在2015年1月8日申请法院要求门玉东必须参加庭审，将证明事项在法庭中说清，但在2015年2月13日开庭，被告肖Ｘ、委派律师、证人门玉东都没来参加开庭，证明门玉东证明是伪证，不敢接受原告的质证，诉讼证据若干规定76条，被告只有自己陈述给他人买煤，没有一个相关证据佐证，其主张不能支持。综上原告的主张证据充分，肖Ｘ名下农行卡内177万元应属于原告与肖Ｘ的夫妻共同财产，应予依法分割，特此上诉，请二审人民法院审理改判。
被上诉人肖Ｘ答辩称：坚持一审判决内容。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第四条第一款第（一）项规定：婚姻关系存续期间，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，夫妻一方可以请求分割共同财产。本案中，肖Ｘ将自己尾号8412卡内余额177万余元一次性转入赵立军的尾号为4013卡内，并实际控制该卡。肖Ｘ称其将钱转入赵立军卡内是因为自己尾号8412卡的信用等级受限，存入赵立军卡内的钱用于购买煤炭，但肖Ｘ并没有提供销售凭证、回款证明等充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销阜新市清河门区人民法院（2015）阜清民一初字第00196号民事判决；
二、改判原存于肖Ｘ卡内1776744.04元为乔Ｘ洪、肖Ｘ共同财产，肖Ｘ于本判决生效后十日内给付乔Ｘ洪888372.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16320元已免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋剑锋
审 判 员 常广俊
代理审判员 郭 茸
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 应 石