湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）桃刑初字第170号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人黄某某，男，62岁；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2012年5月4日经桃源县人民检察院决定由桃源县公安局刑事拘留，同年5月17日经常德市人民检察院决定由桃源县公安局执行逮捕，同年6月1日经常德市人民检察院同意由桃源县人民检察院决定取保候审，同年11月8日经本院决定被取保候审。
辩护人何某某，湖南某某律师事务所律师。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉（2012）161号起诉书指控被告人黄某某犯贪污罪、受贿罪，于2012年11月8日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，先后于同年12月23日、2013年4月1日根据桃源县人民检察院的建议决定对本案延期审理；2013年1月22日、4月26日根据桃源县人民检察院的建议决定对本案恢复审理，并于2012年11月27日、12月24日、2013年5月9日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员艾某某出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人何某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桃源县人民检察院指控，2008年至2012年，黄某某贪污公款人民币（下同）186000元，其中伙同唐某某、鄢某某（均另案处理）私分公款共计66000元，被告人黄某某分得22000元归己，黄某某还个人侵占培训费120000元，共贪污实得142000元。另外，黄某某共收受药品回扣、好处费共计69741元，其中，2008年收受长沙某某有限公司业务员周某某现金1万元，2009年至2011年收受常德市某某有限公司业务员邓某某药品回扣25000元，2011年至2012年1月收受常德市某某有限公司业务员陈某某药品回扣34740元。该院提供并出示了书证、证人证言、被告人供述等证据材料，认为被告人黄某某的行为已构成贪污罪、受贿罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三第一款第（二）项之规定，予以判处。
被告人黄某某辩解：1、对贪污、受贿的事实和罪名无异议；2、起诉书指控的第3笔受贿是事实，但具体数额记不清楚，经回忆收受陈某某的回扣只有20000多元。
辩护人认为：1、起诉书指控的第1笔贪污在黄某某没有担任院长之后，没有参与私分单位资金的决策，不能认定为共同犯罪；另外，中共桃源县委员会于2012年1月5日决定让黄某某退休不再参与医院工作，因此黄某某于2012年2月11日私分的10000元，不应定性为贪污；2、起诉书指控的第2笔贪污，黄某某接收返还的120000元培训费，没有侵吞该款的犯意，且已退赔，该行为不应定性为贪污；3、起诉书指控的第1笔受贿，黄某某收受周某某10000元不属于受贿而是友好赠与，不应认定为受贿；4、起诉书指控的第2笔受贿，邓某某存入20000元帮黄某某炒股的费用，不应定性为受贿；5、起诉书指控的第3笔受贿的金额证据不足，仅是经账目回忆的金额，并非黄某某实际收受的金额和黄某某最后一次收受回扣时已退休，不应计入受贿金额。
经审理查明，2008年至2012年间，被告人黄某某先后担任桃源县某某中心卫生院（以下简称某某卫生院）院长、党支部书记期间，利用职务之便，与唐某某、鄢某某（均另案处理）先后4次从单位小金库中私分公款共计66000元，其中黄某某分得22000元，黄某某还单独侵占返还培训费120000元；另外，黄某某共收受药品回扣、好处费共计49740元，其中，2008年在采购黑白B超机中收受长沙某某有限公司业务员周某某好处费10000元，2009年至2011年收受常德某某公司业务员邓某某药品回扣5000元，且在2009年9月23日邓某某给黄某某存入20000元用于炒股，2011年6月至2012年1月多次收受常德市某某有限公司业务员陈某某给予的药品回扣共计34740元。具体事实分述如下：
一、贪污
1、2006年至2011年底，被告人黄某某先后担任某某卫生院院长、党支部书记期间，与唐某某、鄢彩华采取虚开药品采购发票、制作虚假验收入库单、将部分药品升溢收益不计收入用来冲抵虚开的药品采购发票的方式套取单位资金，设立单位小金库，并先后4次私分小金库资金共计66000元，三人每人各分得22000元，其中黄某某在2008年年底春节前分得2000元，2009年年底春节前分得5000元，2010年年底春节前分得5000元，2011年年底春节前分得10000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的同案人唐某某、鄢某某的供述，证人戴某某、夏某某、倪某某、万吗的证言，中国农业银行交易明细、银行卡存款凭条，中国农业银行湖南分行业务明细，常德市人民检察院常检技鉴（2012）22号司法会计检验报告，某某卫生院2006年-2012年4月药品帐面库存与实际库存对比表、科目总帐、药材验收盘存单、虚开药品采购及统计表，小金库结帐便条，组织机构代码证，中共桃源县委组织部干部任免登记表，被告人黄某某的供述等证据予以证明。
2、2009年初，被告人黄某某与设立在北京的“某某基金会”（以下简称基金会）志愿者刘某某电话联系，要求基金会赞助计算机X线摄影仪（简称CR）一台并询问了价款，刘某某答复该仪器总价款97万元，基金会赞助50万元，医院方需自付47万元。黄某某询问是否有回扣，刘某某回复医院自付的47万元中包含有2人12万元的培训费，如果医院方不派员参加培训，此12万元可以不交。黄某某随即要求对方按47万元全额开发票，医院方付款47万元，由刘某某将其中12万元返还给他。刘某某经与单位商量后答复同意按黄某某的意见办。2009年5月10日，某某卫生院经桃源县卫生局审批向基金会申请资助，同年6月5日，基金会同意该项目，同年6月29日，刘某某向某某卫生院开出47万元发票1张。某某卫生院于同年7月2日预付30万元给刘某某，CR安装调试交付使用后，于同年9月4日付清余款17万元给前来桃源县催款的刘某某。2009年9月6日，刘某某按约定从中国农业银行股份有限公司桃源县漳江分理处取款10万元，连同自带的现金2万元，共12万元在桃源县漳江镇某某大酒店住房内交给黄某某。黄某某将此12万元不交单位入账，私自存入个人账户据为己有，进行个人炒股和挥霍。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人刘某某、朱某的证言，北京某某有限公司的情况说明、证明材料、记账凭证、发票，基金会《关于同意资助桃源县某某中心卫生院实施基本服务能力建设项目的函》，桃源县某某中心卫生院记账凭证，中国农业银行结算业务申请书，刘某某的取款凭条，黄某某的银行查账明细表，被告人黄某某的供述等证据予以证明。
二、受贿
1、2008年，长沙某某有限公司业务员周某某与被告人黄某某联系后，于同年4月15日向某某卫生院销售价值158000元的黑色B超机1台，黄某某从中收受周和云现金1万元归己。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人周某某、方某某的证言，某某卫生院账册，桃源县政府采购项目申报审批表，长沙某某有限公司发票联，被告人黄某某的供述等证据予以证明。
2、2009年至2011年，常德某某公司业务员邓某某向某某卫生院销售药品，在药品销售中，被告人黄某某收受邓某某药品回扣5000元。另外，邓某某于2009年9月23日通过中国工商银行给黄某某的银行卡存入20000元，帮其操盘炒股。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人邓某某的证言，中国工商银行银行凭证，被告人黄某某的供述等证据予以证明。
3、2011年6月左右，常德市某某有限公司业务员陈某某找到时任某某卫生院党支部书记的被告人黄某某，向其推销阿莫西林克拉维酸钾咀嚼片，许诺按每盒6元的标准给予黄某某和唐某某药品回扣，黄某某告知时任卫生院院长的唐某某并征得其同意后，开始向陈某某采购药品。之后陈某某又向唐某某和黄某某推销复方丹参胶囊和奥美拉唑肠溶片，承诺分别按每盒6元、4元的标准给二人药品回扣并得到二人的许可。之后，在向某某卫生院销售药品过程中，陈某某在每次找唐某某签字付款后，根据结帐的药品数量，按照之前约定的标准将回扣一并交给唐某某，由唐某某将一半的回扣转交给黄某某。其中，2012年1月上旬一天，陈某某到唐某某的家中，经算账应给付回扣15600元，陈某某因现金不够便将其中一半共7800元回扣先单独给付给唐某某，同年1月12日，通过常德市鼎城区临江路农业银行自动柜员机向黄某某付另一半药品回扣7800元。黄某某共计收受陈某某药品回扣34740元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的同案人唐某某的供述，证人陈某某的证言，某某卫生院药品采购统计表、明细分类帐、科目明细帐、记帐凭证、湖南增值税普通发票、常德市某某有限公司销货清单、药库入库单，银行交易记录凭证等证据予以证明。
2012年4月20日，被告人黄某某在接受桃源县纪律检查委员会调查时，主动交待了其上述贪污、受贿的事实；同年8月31日向桃源县纪律检查委员会退赔赃款211740元。
上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的桃源县纪律检查委员会关于黄某某到案及供述情况说明，湖南省非税收入一般缴款书予以证明。
对于辩护人关于被告人黄某某在起诉书指控第2笔受贿中，收受邓某某的20000元操盘炒股的钱不属于受贿的辩护意见。经查，邓某某长期以来帮被告人操盘炒股，在2009年9月23日，邓某某给被告人银行卡中存入20000元帮其炒股，邓某某给被告人存入的20000元当时并没有表明是给予被告人，而且被告人也未明确这20000元不再归还，且无其他证据予以佐证，故对该笔受贿金额，本院不予认定，但该款属违规所得，应予收缴。
对于被告人黄某某关于起诉书指控的第3笔受贿中，其记不清具体收了多少钱，经回忆只收陈某某的回扣20000余元的辩解，及辩护人关于起诉书指控的第3笔受贿金额证据不足，仅是经帐目回忆的金额，并非被告人实际收受金额，且最后一次收受回扣时已退休不能成立受贿的辩护意见。经查，被告人黄某某与陈某某在事前对药品的种类、回扣比例均有约定，黄某某的供述与同案人唐某某、证人陈某某的证言能相互吻合，且陈某某找医院结帐需唐某某签字付款，然后再支付唐某某药品回扣，唐某某对每次所进药品数量和金额应是明确知晓的，根据医院进药量计算唐某某所收回扣金额符合客观实际，之后唐某某再按其约定分一半给黄某某。被告人最后一次收受回扣是2012年1月12日，而被告人办理正式退休手续是2012年3月1日，因此在被告人最后一次收受回扣时被告人符合国家工作人员的条件，故对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见本院不予采信。
本院认为，被告人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独和伙同他人侵吞单位资金，在药品采购中，违反国家规定，收受回扣，其行为已构成贪污罪、受贿罪。公诉机关指控罪名成立。在贪污共同犯罪中，被告人黄某某起了主要作用，系主犯。
对于辩护人关于被告人在指控第1笔贪污犯罪中不属于共犯的辩护意见。经查，被告人黄某某在2008年年底与2009年年底担任某某卫生院院长期间，两次私分单位资金时均与唐某某、鄢彩华共同商量过，且在身份、职务上处于主导地位；在2010年年底与2011年年底任某某卫生院党支部书记期间，两次私分单位资金虽然犯意上处于从属地位，但身份、职位上是处于主要的地位。因此，被告人黄某某在本案中的行为积极、主动，起了主要作用，且有共谋的主观故意，应认定是共犯，且系主犯。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人关于指控第2笔贪污犯罪中，被告人接收返还的120000元培训费，没有侵吞该款的犯意，且已退赃，该行为是挪用而不是贪污，不构成贪污罪的辩护意见。经查，被告人黄某某收到返还的培训费后，未按规定记入单位帐，而是将该款存于个人账户和炒股、挥霍，使所占有的公款难以在单位帐目上反映出来，且没有归还行为，应当认定行为人主观上具有非法占有公款的目的，客观上被告人已将该款存到个人的存款帐户上据为己有，存在侵吞该款的行为。因此，应当以贪污罪定罪。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人关于被告人黄某某在起诉书指控的第1笔受贿中，收受周和云的10000元不属于受贿而是属于友好赠与的辩护意见。本院认为，被告人利用职务之便，非法收受他人财物，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，因此，应当以受贿罪定罪。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人黄某某在中共桃源县纪律检查委员会尚未掌握其贪污、受贿事实的情况下，主动交待了其贪污、受贿的犯罪事实，虽然在庭审中对少部分犯罪事实予以辩解，但对所交待的大部分犯罪事实表示认可，应认定为自首，依法应予以从轻或减轻处罚；被告人黄某某案发后积极全部退赔，应酌定予以从轻处罚；被告人黄某某还具有因犯受贿罪被判刑的前科，应酌定从重处罚。综上，被告人黄某某具有法定从轻或减轻和酌定从轻、从重处罚情节，综合全案情况，决定对其贪污罪予以减轻处罚，对其受贿罪予以从轻处罚。被告人黄某某犯数罪，还应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十六条第一、四款，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月4日起至2019年11月4日止，羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延；没收财产在本判决生效后3日内执行）；
二、对被告人黄某某违法所得人民币211740元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 瑜
代理审判员 饶胜兰
人民陪审员 倪跃忠
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 黄 琼
附件：本案适用的法律
一、《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。