广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终3号上诉人（原审原告）许志忠，住址广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审被告）深圳市南山区人力资源局，地址广东省深圳市南山区桃园路二号区委大楼七楼。法定代表人康甲光，局长。出庭应诉负责人李昭志，该局劳动监察大队大队长。委托代理人李志忠，广东广和律师事务所律师。委托代理人吴志勇，广东广和律师事务所实习律师。原审第三人广州明谷人力资源有限公司，地址广东省广州市越秀区广卫路19号之二1306房。法定代表人林平。上诉人许志忠因诉被上诉人深圳市南山区人力资源局未履行劳动监察法定职责纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法行初字第48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定：2013年11月4日，原告到被告处提出编号为1681的信访（投诉），要求第三人向其提供2010年1月1日至信访时的工资清单。2013年11月8日，被告就原告投诉事项予以立案并展开调查。2013年11月20日，被告作出深南劳监调（2013）0000021号劳动监察行政调解书，载明：原告与第三人因2010年1月1日至2013年10月的工资清单一事，向南山区劳动监察大队申请调解，经调解双方达成如下协议，第三人同意向原告提供上述时间段内的工资清单，第三人向原告提供了上述工资清单后，双方劳动争议解决完毕，上述协议当场全部履行。该调解书有原告以及第三人签字确认。2013年11月29日，被告以原告与第三人协商达成一致意见且已当场履行为由对该投诉事项撤销立案。2014年7月29日，原告再次到被告处提出编号为1101的信访（投诉），要求为：1.第三人在2013年11月20日与原告达成调解协议后未履行给付工资清单，现重新投诉；2.第三人用工不规范，原告在深圳工作，在深圳签合同，劳动合同却是广州总公司盖公章；3.在中山参保不正确，应该要么在广州参保，要么在深圳参保。2014年8月4日，被告就原告投诉事项予以立案并展开调查。2014年9月12日，被告就上述投诉事项向原告进行调查，并作出调查（询问）笔录，调查中，原告称其于2009年1月1日与第三人签订劳动合同，由第三人派遣至深圳市南山区西丽镇龙珠2路龙联花园珠江经销点锦顺达门店（负责人是汤华顺，在该经营店无注册）工作，2011年10月21日其发生工伤后，就一直未上班，该经销点于2012年初就不再经营了。其投诉事项为：1.第三人未向原告提供工资清单；2.发生工伤后，第三人没有按照原告的实发工资支付其工伤期间的工资；3.第三人未按规定与原告签订无固定期限劳动合同。诉求为：1.第三人向原告发放工资清单；2.第三人补发原告工伤期间未足额支付的工资；3.第三人与原告签订无固定期限劳动合同。原告称其于2013年12月26日就工资清单、工伤期间的工资、未签订劳动合同要求支付双倍工资三项诉求事项向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。同时，被告告知原告：1.原告至锦顺达门店的用工行为于2011年10月21日已终止且锦顺达门店已搬走，用工行为离调查时已超过了两年的期限，根据《劳动保障监察条例》第二十条的规定，被告不再查处原告所反映的诉求；2.第三人的注册地（经营地）在广州，原告应向广州市当地劳动行政部门反映诉求；3.原告反映的诉求已向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，根据《劳动保障监察条例》第二十一条的规定，原告诉求依照劳动争议处理的程序办理；4.编号为1101号的投诉中诉求第三项为参保公司不对，由于社保不属于劳动监察大队的监察范围，建议原告向有管辖权的部门反映。2014年10月14日，被告针对原告编号为1101的投诉事项作出《关于许志忠投诉明谷公司信访件的回复》并于2014年10月16日送达原告。后原告不服上述回复，向深圳市南山区人民政府申请行政复议，2014年12月18日，深圳市南山区人民政府作出深南府复决[2014]19号行政复议决定，维持了被告以《关于许志忠投诉明谷公司信访件的回复》作出的具体行政行为。又查，2013年12月26日，原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决第三人、广州明谷人力资源有限公司中山分公司及广州珠江啤酒股份有限公司：1.支付2011年10月21日至2013年5月31日期间停工留薪期工资差额及经济补偿金；2.支付工伤住院期间护理费；3.支付住院伙食补助费；4.支付一次性伤残补助金差额；5.支付2013年7月1日至2013年12月20日未签劳动合同双倍工资。第三人、广州明谷人力资源有限公司中山分公司反申请仲裁请求：1.确认第三人与原告签订的劳动合同于2013年5月31日终止；2.原告返还第三人2013年6月至10月支付的款项；3.原告返还2013年6月至10月期间的社会保险金。2014年7月21日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会就上述仲裁申请作出深劳人仲案[2014]31、416号仲裁裁决。后该案又经诉讼程序，广东省广州市中级人民法院于2015年5月25日作出终审判决。再查，2014年12月24日，原告向被告投诉，再次要求被告责令第三人向原告提供工资清单，被告于2014年12月31日予以立案调查，后深圳市劳动监察支队于2015年1月28日向广州市劳动保障监察支队发出协查函，广州市劳动保障监察支队于2015年2月4日复函，称经调查，第三人已搬离注册地，去向不明。被告遂于2015年3月6日作出中止调查的决定。原审法院认为：根据国务院发布施行的《劳动保障监察条例》第十条、第十三条的规定，被告作为南山区劳动监察主管机关，依法负有对用工所在地在本行政区域内的企业、个体经济组织遵守劳动纪律、法规的情况进行监督检查以及受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉的职责，是本案的适格被告。原告关于撤销被告于2014年10月14日作出的《关于许志忠投诉明谷公司信访件的回复》的诉讼请求，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款规定，公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。本案中，涉案回复本身对原告的权利义务并不产生实际影响，故对原告要求撤销涉案回复的诉求，法院不予支持。对于原告投诉的要求第三人支付医疗期工资差额及签订无固定期限劳动合同的问题，《劳动保障监察条例》第二十一条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。本案中，原告就要求第三人支付医疗期工资差额的诉求已于2013年12月26日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，第三人就确认原告与其之间的劳动合同已终止的诉求提出了反申请，被告依法告知原告依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理，于法有据，被告已履行了必要的监察职责。故原告认为被告就“责令第三人支付医疗期工资差额及签订无固定期限劳动合同”两项请求未履行法定职责的理由不能成立，法院不予支持。对于原告投诉的第三人未给付工资清单的问题，从双方提交的证据显示，原告与第三人在被告的调解下曾就此投诉事项在编号为1681的投诉中达成调解协议，但原告对此工资清单的形式不予认可，后原告在编号为1101投诉中重新投诉，被告以用工单位对原告的用工行为发生在两年以前，且该用工单位已于两年前就关门停业，决定不再查处，并建议原告向第三人所在地（注册地）的劳动部门反映该诉求。根据《劳动保障监察条例》第二十条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在两年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。工资支付表至少应当保存两年。用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。被告的行政行为不符合相关法律规定。《跨地区劳动保障监察案件协查办法》第六条规定，跨地区劳动保障监察案件的查处以用人单位用工所在地人力资源社会保障行政部门为主，案件相关地人力资源社会保障行政部门协助调查。本案中，第三人在编号为1681投诉中向原告提供的工资清单在内容上并不符合相关法律规定，且原告亦不予认可。从被告提交的证据显示，第三人直至2013年5月仍在向原告支付工资，且一直未向原告提供工资清单，可见该违法行为至少持续至2013年5月，到原告提出编号为1101投诉时止并未超过两年的期限，被告作为用工所在地劳动保障监察部门，对该投诉事项，应予以处理。原告认为被告就“责令第三人给付工资清单”请求未履行法定职责的理由成立，但鉴于被告针对原告2014年12月24日投诉关于“责令第三人给付工资清单”事项已作出处理，法院判决责令被告针对该投诉事项依法履行职责并作出处理决定已无意义，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第三项之规定，判决确认违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第三项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第六项、第五十六条、第四十九条第三款之规定，判决如下：一、确认被告深圳市南山区人力资源局针对原告许志忠于2014年7月29日提出的关于“责令第三人（广州明谷人力资源有限公司）提供工资清单”的投诉事项未作出相应的行政处理决定的行为违法。二、驳回原告许志忠的其它诉讼请求。上诉人不服该判决，向本院上诉。上诉请求：一、请求人民法院改判准许上诉人在原审法院申请“变更行政诉讼请求申请书”的诉求。二、请求人民法院变更原审判决结果第一项，变更为被上诉人依法履行法定职责，并限期内责令第三人提供从2010年1月1日至2013年5月31日法律意义上工资清单。三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院违反法定程序。原审法院从2014年12月29日接收上诉人立案材料，但在2015年2月28日才受理，并定于2015年4月8日开庭审理，上诉人在2015年4月5日提前打电话与原审法院确认开庭时间时，被告知第三人去向不明无法送达开庭传票、起诉状副本等理由。2015年6月11日原审法院才开始采取公告送开庭传票等给第三人，并重新定开庭时间2015年8月14日，上诉人在2015年6月15日收到原审法院开庭传票及变更合议庭等，同时上诉人在2015年6月18日向原审法院递交“变更行政诉讼请求申请书”等，但到2015年8月14日开庭时，原审法官口头告知“变更诉讼申请书”不准许变更，而上诉人坚持要变更，原审法官也强硬就是不准许变更。但奇怪是就在判决结果下来没有回应说明为什么不可以变及相关法律依据，似乎有意在回避这一“变更诉求申请书”，上诉人认为原审法官违反法定程序。首先，上诉人有在法定期限内提出“变更诉讼请求申请书”，而且根据上诉人在起诉时提供证据，事实和理由都符合“变更诉讼请求申请书”，也是符合法律规定的正当理由之一。反而原审法院在庭审调查时也发现该“撤销回复”是不可诉的，所以原审法院应予准许上诉人“变更诉讼请求申请书”。二、原审法院查明事实不清，适用法律错误。1.关于原审法院判决结果第一项，上诉人认为应予变更为被上诉人依法履行法定职责，并限期内责令第三人提供从2010年1月1日至2013年5月31日法定意义上工资清单。理由如下：上诉人第三次向被上诉人投诉最低工资差额一事（即2014年12月24日，编号1970号），并没有重复工资清单一事，是被上诉人办案需要自写进去，与第一次、第二次投诉内容无关联，而是单独新的投信诉求（另一案件），也就是说上诉人只针对被上诉人作出“回复”（即LF1681号、LF1101号）不服而起诉的，并非包括第三次投诉而起诉。对此被上诉人第三次受理上诉人投诉及处理对本案诉求无关系。由此可见根据《行政诉讼法》之规定，被上诉人应予履行法定职责，并限期内责令第三人给付2010年1月1日至2013年5月31日法律意义上工资清单。2.关于原审法院认为上诉人于2013年12月26日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并在2014年7月21日作出裁决结果，确认上诉人与第三人劳动合同在2013年10月31日解除。与此同时也认为被上诉人以这一仲裁裁决结果解除劳动合同等为由，依据《劳动保障监察条例》第二十一条之规定已履行了必要的监察职责问题（指针对克扣工伤期间工资及签订书面无固定期限劳动合同）。上诉人认为这个事实是错误的，首先原审法院在开庭庭审调查时已经查明该仲裁裁决并未生效，而且2015年5月25日进入司法终审判决，判决结果是双方劳动合同尚未解除，还驳回第三人的反申请诉求。由此可知在这段诉讼时间也不免除被上诉人履行法定职责。故该仲裁裁决不能认定案件事实。更何况上诉人有充分证据证明第一、二次投诉、举报等事项比申请劳动仲裁早。退一步而言，既然劳动仲裁裁决不生效，就不存在被上诉人已经履行法定职责。根据《行政诉讼法》规定应予确认被上诉人行政行为违法。对此，原审法院根据《劳动保障监察条例》第二十一条规定，认为克扣工伤期间工资及签订书面无固定合同已通过劳动争议仲裁处理了，这是不恰当的，不合法的，毫无根据，自相矛盾事实认定。综上所述，原审法院查明事实不清，适用法律不当，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩主要称：原审法院认定的事实基本清楚，作出的判决基本正确，关于原审法院确认被上诉人对于2014年7月29日作出的投诉事项未作相应处理决定，被上诉人认为不妥，请求二审法院查明，并请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。原审法院于2015年3月25日向被上诉人送达了起诉状副本，上诉人于2015年6月18日书面请求变更诉讼请求，2015年8月14日原审开庭审理时法院已告知上诉人不准许变更诉讼请求，上诉人已当庭确认与起诉状的诉讼请求一致。本院认为，被上诉人依法履行劳动监察职责，受理上诉人提出的用人单位违反劳动法的投诉后，对案件进行了调查，于2014年10月14日作出《关于许志忠投诉明谷公司信访件的回复》，对上诉人的投诉进行了答复、处理，属于以信访形式实际履行劳动监察职责的行政行为，属于行政诉讼受案范围。原审法院认为该信访答复对上诉人的权利义务不产生实际影响的意见，属于适用法律错误，本院予以指正，被上诉人作出的答复行为属于行政诉讼审查范围。上诉人起诉状提出的诉讼请求为撤销被上诉人的答复，申请变更诉讼请求为确认该答复违法，不论诉讼请求如何表述，实际都会由法院对该行为进行合法性审查，原审法院是否准许变更诉讼请求，对本案并无实质影响。同时，上诉人既起诉该答复行为认为属于不履行法定职责，又提出请求判令被上诉人履行相应职责，被上诉人的答复行为处理的事项与上诉人诉讼请求履行职责的事项是相同的，因此原审法院对上诉人请求履行职责的事项进行了审查，实质也就对被上诉人的答复是否实际履行法定职责进行了审查。在上诉人向被上诉人投诉及向法院起诉要求判令履行法定职责的事项中，关于用人单位未足额支付工伤期间工资、未签订无固定期限劳动合同的事项，在被上诉人作出调查答复前，已经进入劳动争议仲裁程序并在2014年7月21日作出仲裁裁决，被上诉人于2014年10月14日作出调查答复告知按照劳动争议处理程序办理，并无不当。关于用人单位未提供工资清单的投诉事项，被上诉人答复称不属于自身管辖范围，该答复不具有事实和法律依据，构成未履行法定职责。原审法院对此已经审查判决确认违法，实际已经对上诉人所提出的确认被上诉人答复行为违法的诉讼请求进行了审查处理，本院予以确认。被上诉人对上诉人投诉的用人单位未依法提供工资清单的事项，仍在履行劳动监察职责进行处理，尚未产生最终结果，上诉人要求判令被上诉人履行该项职责的请求没有必要，法院应不予支持。上诉人的其他要求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律部分不当，但处理结果正确，依法可维持原判。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  何连塘审 判 员  王成明代理审判员  王强力二〇一六年六月十七日书 记 员  尚 炜