上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）松民一（民）初字第8176号
原告上海莘迪房地产有限公司，住所地上海市松江区新桥镇新南路586号。
法定代表人徐雯，总经理。
委托代理人戴国庆，上海市诚至信律师事务所律师。
委托代理人吴冬辉，上海市诚至信律师事务所律师。
被告上海莘海房地产有限公司，住所地上海市松江区新桥镇莘松路1111弄263号101103室。
法定代表人黄玉军。
被告上海市松江区桃花源田庄业主委员会，住所地上海市松江区莘松路1111号。
负责人周革锋，主任。
委托代理人章琰，上海市东方正义律师事务所律师。
委托代理人孟昀，上海市东方正义律师事务所律师。
原告上海莘迪房地产有限公司与被告上海莘海房地产有限公司、上海市松江区桃花源田庄业主委员会排除妨害纠纷一案，本院于2012年10月26日受理后，依法适用简易程序审理。后因被告上海莘海房地产有限公司下落不明，本院依法将本案转为普通程序审理，并向被告上海莘海房地产有限公司公告送达起诉状副本、开庭传票等民事诉讼材料。诉讼中，原告提出司法鉴定申请，鉴定机构于2013年5月6日出具鉴定意见书。本院于2013年2月28日及6月28日二次公开开庭审理此案。原告的委托代理人吴冬辉、被告上海市松江区桃花源田庄业主委员会的委托代理人章琰二次均到庭参加诉讼，被告上海莘海房地产有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2001年5月11日，原告与原上海市松江区房屋土地管理局签约，以出让方式取得松江区新桥内X地块的国有土地使用权，土地面积为44，287平方米。2005年11月4日，双方又签订补充合同，增补出让土地面积14，424平方米，并于同年11月28日取得该增补地块的上海市房地产权证。由于该增补的地块与被告上海莘海房地产有限公司开发的桃花源田庄小区的地块接壤，原告经测绘得知桃花源田庄小区部分围墙越过规划红线约2米建造在原告地块上，且占用原告土地种植花木，致使原告无法按期开发该地块。经原告求助相关职能部门后，新桥镇人民政府分别于2004年12月、2008年6月、2011年5月发文通知二被告清理占用地块上的绿化及构筑物。2011年12月松江区规土局出具松规土字（2011）411号函，责成两被告改正违法占地行为，拆除所有建筑物、构筑物。然而，两被告至今未拆除占用土地上的建筑物。另查，桃花源田庄小区现由被告上海莘海房地产有限公司移交被告上海市松江区桃花源田庄业主委员会管理。综上，原告认为被告上海莘海房地产有限公司擅自超越规划红线，占用原告土地建造围墙已侵害原告的国有土地使用权，被告上海市松江区桃花源田庄业主委员会接收管理小区后未予纠正，也侵害了原告的合法权益。据此，原告诉请判令：两被告停止侵权、排除妨害，立即拆除在原告土地上搭建的围墙。
被告上海莘海房地产有限公司未作答辩。
被告上海市松江区桃花源田庄业主委员会辩称：不同意原告的诉讼请求。本案系争围墙竣工建造于上世纪末，那时候原告并非是系争土地的使用权人，因此系争围墙的建造并不对原告构成侵权。根据上海市土地出让的相关规定，土地受让人应当在受让土地上原有的建筑物、构筑物和其它附属物拆除完毕后才能办理土地使用权登记，原告取得其诉称的增补地块的房地产权证，显然是不合法的登记行为，若原告认为其权利受损，应当向政府职能部门提起行政诉讼。2012年2月，政府职能部门对桃花源田庄园林内的围墙及绿化进行了拆除和清理，被告已经提起行政诉讼，要求确认该具体行政行为违法，松江区法院以被告不是被拆除围墙及绿化的建造人和种植者，不确认被告的诉讼主体资格，驳回其起诉，其已提起上诉。而本案应当暂时中止审理或驳回原告的起诉。
经审理查明：2001年5月11日，原告与原上海市松江区房屋土地管理局签订上海市国有土地使用权出让合同，以出让方式取得松江区新桥内X号地块的国有土地使用权，土地面积为44，287平方米，后在该地块上开发建造了某住宅小区。被告上海莘海房地产有限公司则在某小区东侧开发建造了桃花源田庄住宅小区。该二住宅小区南靠松江区新桥镇新南路，北靠松江区新桥镇莘松路。两小区之间原来系一面积为14，424平方米的公共区域（即本案原告诉称的增补地块）。被告上海莘海房地产有限公司在开发建设桃花源田庄住宅小区过程中，未经相关部门批准，擅自在该14，424平方米的公共区域西侧（靠近某小区）及东侧（靠近桃花源田庄小区）两端构筑围墙，建造成封闭的园林式休闲花园，园内种植花草、树木，建造亭子等供桃花源小区居民出入花园修憩。
2005年11月4日，原告与原上海市松江区房屋土地管理局又签订补充合同一份，将前一份土地出让合同所规定的出让土地使用面积从44，287平方米调整为58，711平方米，增补土地使用面积14，424平方米，原告于2005年11月28日取得该14，424平方米增补地块的国有土地使用权证。鉴于被告上海莘海房地产有限公司已经擅自占用该地块建造休闲花园的事实，经松江区新桥镇人民政府及松江区规划和土地管理局等职能部门先后向被告上海莘海房地产有限公司以发函及公告方式责令拆除无果后，松江区新桥镇相关职能部门于2012年2月对该地块内的花草、树木、亭子及西侧围墙进行强制清除、拆除，对东侧围墙未予拆除，仍予以保留。此后，原告在该地块上建造新的商品住宅，建造过程中，原告委托相关机构对东侧围墙进行测绘，得知该围墙越过规划红线建造在原告增补的地块内，遂向两被告交涉，但未果。现原告以其诉称的事由，向本院提起诉讼。
另查明，上海市松江区规划和土地管理局于2011年11月8日向原告发出沪松规土鉴字（2001）第44号违法建筑认定函，内容为“你公司请求认定在松江区新桥内X号地块内搭建的围墙是否经规划审批。经现场踏勘和核查有关资料，该围墙我局未核发建设工程规划许可证”。原告据此认为本案涉案的围墙系违法建筑。
诉讼中，原告提出司法鉴定申请，要求对本案系争围墙是否建造在松江区新桥内X号地块内作司法鉴定。经本院委托上海市松江区规划土地测绘所实地测绘，该所于2013年5月6日出具建设工程测量报告书，结论为：围墙中心线与土地界址线交叉，由北向南逐渐偏向土地界址线西侧。该报告书中的“土地界址线及现场围墙中心线位置分布示意图”显示，系争围墙北端自桃花源田庄小区内的景观河开始向南逐渐偏离界址线，至最南端偏离土地界址线的距离为1.78米。原告对该鉴定结论无异议，被告则认为鉴定机构系松江区规划土地管理局下属的一个职能部门，测绘结果与松江区规划土地管理局有利害关系，故不予认可。
以上事实，由上海市国有土地使用权出让合同及补充合同、上海市房地产权证、松江区新桥镇人民政府函、通知及公示、上海市松江区规划和土地管理局函、通知、告知函、违法建筑认定函、建设工程测量报告书当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还的财产的，应当折价赔偿。本案讼争的松江区新桥内X号地块内的围墙，系由被告上海莘海房地产有限公司建造，现实际由被告上海市松江区桃花源田庄业主委员会享有权利并承担义务。经本院委托鉴定机构上海市松江区规划土地测绘所鉴定，本案讼争围墙中心线与土地界址线交叉，由北向南逐渐偏向土地界址线西侧，至最南端偏离土地界址线的距离为1.78米。该围墙显然将原告已取得使用权的部分土地圈进了桃花源田庄小区内，原告的土地使用权益受到了侵害，原告有权要求两被告拆除围墙并退回被侵占的土地。原告的诉请，依据充分，本院予以支持。上海市松江区规划土地测绘所是专业的土地测绘机构，其根据有关测绘规定的程序科学、客观、公正地作出了鉴定结论，本院予以认定。被告对鉴定结论所提异议，没有合法依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决如下：
被告上海莘海房地产有限公司、上海市松江区桃花源田庄业主委员会于本判决生效之日起十日内拆除位于上海市松江区新桥镇新南路X号桃花源田庄小区西侧北起小区景观河、南至新南路之间的围墙。
案件受理费80元，鉴定费10，665元，合计诉讼费10，745元，由被告上海莘海房地产有限公司、上海市松江区桃花源田庄业主委员会负担（于本判决生效之日起七日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 俞贵荣
代理审判员 张尹潇
二〇一三年八月十六日
书 记 员 刘晓龙
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十七条侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还的财产的，应当折价赔偿。
…….
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。