江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3936号
上诉人（原审原告）：宿城区道口钢模出租站。
经营者：臧翠兰。
委托诉讼代理人：时华君、魏云松，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏铭天建设有限公司。
法定代表人：吴立闯。
委托诉讼代理人：杨浩，江苏八面锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐胜龙。
委托诉讼代理人：马启军，沭阳县钱集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：梁凤才。
上诉人宿城区道口钢模出租站（以下简称道口钢模出租站）因与被上诉人江苏铭天建设有限公司（以下简称铭天公司）、徐胜龙、梁凤才租赁合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人道口钢模出租站上诉请求：撤销原审判决并依法改判三被上诉人连带偿还租金及租赁物。理由如下：1.上诉人与徐胜龙签订《租赁合同》并加盖铭天公司公章时，铭天公司工作人员在场，并认可徐胜龙的行为，对此，铭天公司应作为合同相对方承担法律责任；2.涉案租赁物均运送至泗阳大兴时代广场且为该工地使用，原审法院对于该部分事实的认定有误；3.铭天公司与徐胜龙、梁凤才之间系挂靠关系，原审中双方均予认可，故三被上诉人应对偿还租金及赔偿租赁物损失承担连带责任；4.2015年7月10日签订的合同是针对沭阳物流城工地的，与本案无关，不应作为本案事实认定的依据，原审法院据此计算租金和赔偿损失是错误的。
铭天公司、梁凤才答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
徐胜龙答辩称：上诉人的上诉理由成立，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
道口钢模出租站向一审法院提出诉讼请求：铭天公司给付租金1667600元（租金暂计算到2015年12月31日，之后的租金继续按合同约定计算至钢管、扣件、套管归还之日止），并承担违约金350000元；铭天公司返还钢管248064.1米、扣件173320只、套管6103套，如不能返还则按钢管每米10元、扣件每只4元赔偿租赁物损失；徐胜龙、梁凤才承担连带责任。
一审法院认定事实：泗阳吉顺置业有限公司与铭天公司签订“建设工程施工合同”，将泗阳县大兴时代广场一期项目发包给铭天公司施工。2014年6月27日，道口钢模出租站与徐胜龙签订《租赁合同》，合同约定的主要内容为：甲方宿城区道口钢模出租站，乙方徐胜龙；因业务工作需要，乙方向甲方租赁钢管等物件，乙方向甲方租赁钢管约40万米，扣件约20万只，钢管与扣件必须按合同比例搭配使用；租赁时间约两年，按实际使用天数及数量为准；租赁价格，钢管按每天每米0.011元，十字扣件按每只每天0.007元；租金结算，经双方约定，每90天结算一次租金，工程完工后，结清全部租金（即租赁物归还完时），否则，甲方向乙方每天收取租金金额1%作为违约金，结算时间表从合同签订之日起至还完租赁物之日止，结算时，以双方的收据“欠据”合同书为凭，结清所有账目，乙方所需发票的税金乙方自行承担；在租赁期间，所有的装卸费、运输费均由乙方自行承担；甲方在收回钢管、扣件时，如发现短少或损坏时，钢管按每米10元、扣件每只4元，作为乙方向甲方赔偿损失，短缺钢管或扣件时，应及时赔偿，否则，租金继续计算，直至赔偿到位为止；每年春节去15天不算租费，上车费由甲方负责，押金贰万等内容。道口钢模出租站经营者臧翠兰在合同上签名并加盖宿城区道口钢模出租站印章，徐胜龙在合同上签名并加盖江苏铭天公司有限公司大兴时代广场一期项目部印章。2014年7月8日至2015年4月7日，道口钢模出租站共向徐胜龙提供了钢管248064.1米、扣件173320只、套管6103套。2015年7月5日，徐胜龙于2015年7月5日向道口钢模出租站经营者臧翠兰出具欠条，欠条注明“今欠到臧翠兰钢管、扣件等租金共计玖拾柒万肆仟叁佰叁拾元整（974330），注2014.7月份—2015年7月10日止，还款时间在2015年7月30日之前还200000元，余款分两次还清，10月份之前”等内容。一审另查明，2015年7月10日，臧翠兰与徐胜龙以及案外人庄晓洋签订了一份《租赁合同》，合同约定的主要内容为：甲方宿城区道口钢模出租站，乙方徐胜龙、庄晓洋；乙方向甲方租赁钢管约40万米，扣件约20万只，钢管与扣件必须按合同比例搭配使用；租赁时间约两年；租赁价格钢管按每天每米0.008元，十字扣件按每只每天0.005元，接头扣件按每天每只0.005元来计算租金等内容。一审法院认为：道口钢模出租站要求徐胜龙承担租金，同时提供了“租赁合同”、“发料单”、“欠条”等证据，徐胜龙对证据真实性均予以认可，徐胜龙应承担给付租金的责任。根据双方于2015年7月5日结算，徐胜龙截至2015年7月10日止尚欠的租金数额应为974330元。因2015年7月10日所签订的合同与2014年6月27日合同的内容基本一致，且在之前租金未付的情形下，道口钢模出租站再将钢管、扣件租赁给徐胜龙不符合常理，故2015年7月10日的合同应系基于2014年6月27日所签订合同的基础上，对租赁价格与租赁期限作了变更而已，且道口钢模出租站亦未举证2015年7月10日之后，道口钢模出租站又出租了多少钢管、扣件给徐胜龙，故自2015年7月11日起至返还之日的租金计算应依2015年7月10日合同约定即钢管按每天每米0.0008元计算，扣件按0.005元每天每只计算，而因合同约定的租赁期限尚未届满，故道口钢模出租站要求徐胜龙返还248064.1米的钢管、扣件173320只的诉讼请求不予支持。至于6103套套管，因双方在合同中未作约定，暂不作处理。关于梁凤才的责任承担问题，道口钢模出租站认为徐胜龙系梁凤才的雇用人员，其应该承担责任，梁凤才在原审庭审中称徐胜龙在工地上负责安全以及进送材料等，与其是介绍人的关系，既不是雇用也不是合伙，徐胜龙称系合伙关系。对此徐胜龙提供了2014年5月29日的《泗阳县大兴时代广场施工合同》等一系列证据材料，证明其与梁凤才系合伙关系。梁凤才在原审庭审中提供了“授权委托书”、“江苏铭天公司有限公司内部工程承包协议书”，证明其与徐胜龙不是合伙关系。原审法院认为，从徐胜龙提供的证据以及铭天公司提供的证据综合分析，无法证明徐胜龙与梁凤才系合伙关系。徐胜龙未提供其得到梁凤才以及铭天公司授权的证据，其也并非铭天公司的法定代表人或负责人，且未得到铭天公司的追认，故道口钢模出租站要求梁凤才与铭天公司承担责任的诉讼请求，不予支持。铭天公司认为，道口钢模出租站所提供的钢管、扣件未用于大兴时代广场一期工程上，提供了“建设工程施工许可证”、与颜怀兵签订的“大清包合同”、“施工日志”、照片等，证明工地的钢管、扣件是由案外人颜怀兵提供的。原审法院认为，从铭天公司提供的证据来看，钢管、扣件由颜怀兵提供。综上，从现有的证据来看，道口钢模出租站主张钢管、扣件用在大兴时代广场工地上的主张，不予支持。截止2015年7月10日止的租金数额应为974330元，徐胜龙应立即支付，自2015年7月11日起至返还之日的租金计算应按2015年7月10日合同约定即钢管按每天每米0.008元钢管米数248064.1米计算，扣件按0.005元每天每只计算，对于道口钢模出租站要求返还钢管、扣件的诉讼请求原审法院不予支持。对于道口钢模出租站要求违约金的诉讼请求，因已支持的租金足以弥补道口钢模出租站的损失，故对道口钢模出租站要求支付违约金的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、徐胜龙于判决生效后十日内向道口钢模出租站支付截止2015年7月10日的钢管、扣件的租金974430元，自2015年7月11日起至实际返还之日止的钢管租金，由徐胜龙按每天每米0.008元以248064.1米为计算依据向道口钢模出租站支付，自2015年7月11日起至实际返还之日止的扣件租金，徐胜龙按每天每只0.005元以173320只为计算依据向道口钢模出租站支付；二、驳回道口钢模出租站其他的诉讼请求。案件受理费23876元、保全费5000元，由徐胜龙负担。
二审中，上诉人道口钢模出租站及徐胜龙均主张在涉案大兴时代广场工程中梁凤才与徐胜龙是合伙关系、案涉2015年7月10日租赁协议与本案无关。对一审查明的其余事实，双方当事人均没有异议，本院对此予以确认。一、二审诉讼过程中，铭天公司、梁凤才均认可徐胜龙是涉案大兴时代广场工地的工作人员。梁凤才陈述徐胜龙的工作内容为负责安全及进送材料。
二审中，道口钢模出租站提供了证人张某出庭作证，张某称其看到两位自称是铭天公司工作人员的人在协议上加盖印章的事实，拟证明2014年6月27日《租赁合同》上的印章系铭天公司工作人员所盖；徐胜龙提供了证人孔某出庭作证，孔某陈述徐胜龙与梁凤才是合伙关系，并证明其领取了产道口钢模租赁站运送到工地的钢管、扣件等配件。孔某并提供“大兴时代广场项目部通讯录”一份，通讯录载明现场总管为徐胜龙、梁凤才。
道口钢模出租站与徐胜龙对上述两名证人证言的真实性均不持异议。
铭天公司、梁凤才质证称：孔某系涉案大兴时代广场工地的工作人员，先负责收材料，后负责工地安全。对“大兴时代广场项目部通讯录”一份的真实性不持异议。因两证人与道口钢模出租站有利害关系，证人证言均不真实。工程项目部是由梁凤才负责，项目部印章在开发商处保管，如果盖章必须要经过梁凤才的签字同意，铭天公司不可能在没有梁凤才签字同意的情况下加盖项目部印章，所以印章不可能是铭天公司工作人员所盖。
本院认证意见：证人孔某关于徐胜龙、梁凤才系合伙关系的证言系孤证，故在本案中对徐胜龙、梁凤才之间是否为合伙关系不作认定。孔某陈述的其领取了道口钢模租赁站钢管、扣件等配件的事实，与徐胜龙所签“租赁合同”相印证，也与安徽人在进代广场工地拖钢管时与道口钢模工作人员产生纠纷的事实相印证，应予采信。铭天公司、梁凤才对2014年6月27日《租赁合同》上印章的真实性不持异议，且梁凤才也陈述只有在经其同意的情况下才可加盖项目部印章，此与证人张某的证言相互印证，故对张某陈述的印章系由铭天公司工作人员加盖的事实，予以认定。
二审中，本案争议焦点：1.2014年6月27日“租赁合同”的合同相对人是徐胜龙还是铭天公司；2.根据2014年6月27日“租赁合同”，铭天公司与梁凤才应否承担合同责任；3.道口钢模出租站有无依据2014年6月27日“租赁合同”向涉案大兴时代广场出租钢管、扣件、套管，实际出租的数量如何确定；4.道口钢模出租站向涉案大兴进代广场工地出租的钢管、扣件、套管租金如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，职务行为的后果，应由实际经营者承担。对于职务行为的认定，应从行为人是否有相应的职权、行为发生的时间和地点、行为是否以经营者的名义或身份实施、行为与职务是否有内在联系等方面进行综合判断。本案中，应当认定2014年6月27日“租赁合同”的合同相对人是铭天公司，徐胜龙签订合同的行为是履行职务的行为。理由：1.根据“大兴时代广场项目部通讯录”可知，徐胜龙在工地的身份是“现场总管”，梁凤才陈述徐胜龙的工作内容为负责安全及进送材料，作为工作人员的孔某也认为徐胜龙的身份是“老板”，且该租赁合同也加盖了项目部的印章，故形式上应当认定徐胜龙有相应的职权；2.合同的签订时间发生在涉案大兴时代广场工程施工过程中，道口钢模租赁站也陈述合同的签订地点是大兴时代广场工地；3.该租赁合同加盖了铭天公司项目部印章，徐胜龙是以铭天公司项目部名义签订的合同；4.大兴时代广场工地确需使用合同载明的租赁物。
关于第二争议焦点。本院认为，梁凤才应承担2014年6月27日“租赁合同”的合同责任，铭天公司应当承担连带责任。理由：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。梁凤才作为挂靠人，是工程项目的实际经营者，徐胜龙行使职务行为的后果，应由梁凤才承担。铭天公司作为被挂靠人，依法应对合同责任承担连带责任。
关于第三争议焦点。2014年6月27日“租赁合同”、安徽人在进代广场工地拖钢管时与道口钢模工作人员产生纠纷的事实及孔某的证言，相互印证，可以认定道口钢模租赁站实际向涉案大兴时代广场工地运送钢管、扣件等配件的事实。关于钢管、扣件的实际数量，应以载明的工程项目为“江苏铭天建设大兴时代广场工地”并经徐胜龙、孔某签字确认的发料单为依据。根据徐胜龙及孔某签收的从2014年7月8日至2015年3月24日期间的“宿迁市宿城区道口建筑材料租赁站发料单”，其中载明工程项目为“江苏铭天建设（大兴时代广场工地）”的钢管为201852米、扣件136320只、套管5303根（配件及租赁时间的清单附后），对此应予认定。
关于第四争议焦点。本院认为，臧翠兰与徐胜龙以及案外人庄晓洋于2015年7月10日签订了一份“租赁合同”，有徐胜龙签字确认的工程项目为沭阳工业园的发料单相印证，且合同相对人为徐胜龙、庄晓洋，故2015年7月10日“租赁合同”与2014年6月27日“租赁合同”无关，一审法院以2015年7月10日“租赁合同”约定的租金计算方法，计算涉案租金错误。根据2014年6月27日“租赁合同”的约定及发料单载明的日期、数量，至2016年3月31日，涉案大兴时代广场工地共租钢管201852米、租金为1193620.9元，租扣件136320只、租金为513456元。因租赁物实际无法返还，应赔偿的数额为：钢管201852*10=2018520元，扣件136320*4=545280元。因一审对套管的租金及损失未作处理，而沭阳工地的租赁行为与2014年6月27日“租赁合同”无关，故均应由双方当事人另行通过合法途径处理。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。因徐胜龙在本案一、二审诉讼中对其应当承担涉案租金、赔偿款均不持异议，且对一审判决其承担责任未提出上诉，故对徐胜龙承担涉案租金、赔偿款的判决结果应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第2237号民事判决；
二、徐胜龙、梁凤才于本判决生效后三日内支付宿城区道口钢模出租站租金1707076.9元（暂计算至2016年3月31日，之后租金计算至本判决确定之日止）；江苏铭天建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、徐胜龙、梁凤才于本判决生效后三日内支付宿城区道口钢模出租站租赁物损失2563800元。江苏铭天建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23876元、保全费5000元、二审案件受理费23741元，合计52617元，由徐胜龙、梁凤才负担、江苏铭天建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐兵
审判员 万焱
审判员 孙权
二〇一七年二月二十四日
书记员 冯邻
附计算表：
江苏铭天建设（大兴时代广场）工地暂算至2016年3月31日日期名称数量单价天数金额2014.7.8钢管4520米0.011元/米633天31472.8元扣件2000只0.007元/只633天8862元2014.7.13钢管4500米0.011元/米628天31086元2014.7.14钢管3120米0.011元/米627天21518.6元扣件5000只0.007元/只627天21945元2014.7.18钢管4576.1米0.011元/米623天31360元扣件2000只0.007元/只623天8722元2014.7.19钢管9045.4米0.011元/米622天61888.6元扣件4600只0.007元/只622天20028.4元2014.7.20钢管4422米0.011元/米621天30206.7元扣件2800只0.007元/只621天12171.6元2014.7.21钢管4530米0.011元/米620天30894.6元扣件2000只0.007元/只620天8680元2014.7.24钢管4581.2米0.011元/米617天31092.6元扣件2400只0.007元/只617天10365.6元2014.7.28钢管8638米0.011元/米613天58246元扣件5800只0.007元/只613天24887.8元2014.7.29钢管4200米0.011元/米612天28274.4元扣件1000只0.007元/只612天4284元2014.7.30钢管4341.6米0.011元/米611天29179.9元扣件2000只0.007元/只611天8554元2014.7.31钢管4913.5米0.011元/米610天32969.6元扣件1000只0.007元/只610天4270元2014.8.1钢管3967.2米0.011元/米609天26576.3元扣件4000只0.007元/只609天17052元2014.8.4钢管4783.3米0.011元/米606天31885.5元2014.8.12钢管4690米0.011元/米598天30850.8元2014.8.18钢管5302米0.011元/米592天34526.6元2014.8.20钢管5599.2米0.011元/米590天36338.8元2014.8.22扣件16000只0.007元/只588天65856元2014.9.6钢管4583.4米0.011元/米573天28889.2元2014.9.14钢管2400米0.011元/米565天14916元扣件10200只0.007元/只565天40341元2014.9.25钢管4829.6米0.011元/米554天29431.6元2014.10.14钢管3380米0.011元/米535天19891.3元扣件5120只0.007元/只535天19174.4元2014.10.15钢管4390米0.011元/米534天25786.9元扣件4000只0.007元/只534天14952元2014.10.22钢管3375米0.011元/米527天19564.9元扣件6520只0.007元/只527天24052.3元2014.10.24钢管3675米0.011元/米525天21223.1元扣件6000只0.007元/只525天22050元2014.11.3钢管3900米0.011元/米515天22093.5元扣件2000只0.007元/只515天7210元2014.11.11钢管3052.5米0.011元/米507天17023.8元扣件7000只0.007元/只507天24843元2014.11.12钢管4604.8米0.011元/米506天25630.3元扣件4000只0.007元/只506天14168元2014.11.14钢管5100米0.011元/米504天28274.4元2014.11.19钢管2150米0.011元/米499天11801.4元扣件11000只0.007元/只499天38423元2014.11.21钢管4604.8米0.011元/米497天25174.4元扣件2240只0.007元/只497天7793元2014.11.29钢管5170米0.011元/米489天27809.4元2014.12.3钢管4504米0.011元/米485天24028.8元扣件2200只0.007元/只485天7469元2014.12.7钢管5436米0.011元/米481天28761.8元扣件1000只0.007元/只481天3367元2014.12.8钢管4804米0.011元/米480天25365.1元扣件2000只0.007元/只480天6720元2014.12.15钢管5109.6米0.011元/米473天26585.2元2014.12.16钢管4204.8米0.011元/米472天22821.3元扣件2000只0.007元/只472天3428.9元2014.12.17钢管4404.8米0.011元/米471天21831.3元扣件1040只0.007元/只471天6608元2015.1.1钢管5139.6米0.011元/米456天25780.2元扣件2000只0.007元/只456天6384元2015.1.2钢管4414.8米0.011元/米455天22096.1元扣件4000只0.007元/只455天12740元2015.1.14钢管4654.8米0.011元/米443天22682.8元扣件3800只0.007元/只443天11783.8元2015.1.16钢管4940米0.011元/米441天23963.9元扣件3000只0.007元/只441天9261元2015.3.4钢管4385米0.011元/米394天19004.6元扣件2520只0.007元/只394天6950.2元2015.3.24钢管4635米0.011元/米374天19068.4元扣件1800只0.007元/只374天4712.4元2015.5.2钢管4275米0.011元/米335天15753.4元扣件2280只0.007元/只335天5346.6元备注：租钢管共计201852米，租金1193620.9元租扣件136320只，租金513456元赔偿：钢管201852米×10元/米=2018520元扣件136320只×4元/只=545280元
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