山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1728号
上诉人（原审被告）：山东天泰建工有限公司，住所地：桓台县城建设街90号。
法定代表人：张士武，总经理。
委托诉讼代理人：高延新，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东一鸣建设集团股份有限公司，住所地：菏泽市牡丹南路路西刘庙社区院内。
法定代表人：刘一鸣，总经理。
委托诉讼代理人：吴清房，山东九州苑律师事务所律师。
原审被告：中国人民解放军空军烟台房地产管理处，住所地：济南市市中区陈庄大街。
法定代表人：时振亭，主任。
委托诉讼代理人：王洋，山东豪才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周长鹏，山东豪才律师事务所律师。
上诉人山东天泰建工有限公司（以下简称“天泰公司”）因与被上诉人山东一鸣建设集团股份有限公司（以下简称“一鸣公司”）、原审被告中国人民解放军空军烟台房地产管理处（以下简称“济空烟台房管处”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天泰公司的委托诉讼代理人张伟、高延新，被上诉人一鸣公司的委托诉讼代理人吴清房，原审被告济空烟台房管处的委托诉讼代理人王洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天泰公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判从其支付给被上诉人的工程款总额中扣除总包服务费166万元、保证金30万元；2.撤销一审判决第一项关于利息的判决，驳回被上诉人主张利息的诉求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人分包的涉案工程土建部分工程结算值为42127464.53元，未扣减应支付给上诉人的总包服务费1660000元，属认定事实错误。2011年2月15日，原审被告作为发包人（甲方）与上诉人作为承包人（乙方）签订《济南军区空军烟台鲁鹰宾馆迁建工程施工合同》，合同中约定：乙方对甲方分包工程计取2%（不含税）的总承包服务费。后双方在工程审计报告明细中也包含该总承包服务费，其计取标准是按照装修部分定案值8300万×2%计算并支付给上诉人，与被上诉人分包的土建部分工程结算值毫无关系，故被上诉人分包的土建部分工程结算值应按照42127464.53元减去1660000元后的余额即40467464.53元计算，一审判决未予以扣减是错误的。二、上诉人与被上诉人在合同中约定的30万元保证金，因被上诉人在分包期间工程质量出现瑕疵，被建设单位罚款，该保证金不符合约定的返还条件，依法不应返还，一审判决在认定其付给被上诉人的工程款数额中将该款扣除，变相地将该款返还给被上诉人，不符合法律规定。三、关于利息，因本案剩余工程款一直到诉讼期间即2015年2月份才由原审被告拨付完毕。况且，上诉人与原审被告合同约定的质保金等也未达到支付条件。被上诉人在工程施工后期离开工地，后又因为工程结算问题产生争议，直到本案诉讼后期才予以认可。上述种种原因说明，工程款并非拖延支付，一审判决由上诉人自诉讼之日起承担支付利息的责任，是不公平的。
一鸣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。事实和理由：一、上诉人与原审被告共同确认的工程结算报告中的审定金额是针对涉案土建工程的，工程结算汇总表也罗列了各分项工程的造价数额，其中并不包括总包配合费一项。同时，由于被上诉人系涉案工程的实际施工主体，即使有服务费一项，该服务费也应该归属于被上诉人所有。因此，上诉人主张在工程造价中扣除166万元服务费的诉求没有任何事实和法律依据。二、根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。针对本案而言，原审被告系涉案工程的发包方，其有权预留保证金。被上诉人系工程的实际承包方。在本案中，原审被告已经以罚款的名义扣除5万元保证金。而上诉人作为涉案工程的转包方无权再在工程款中扣除30万元保证金。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案符合第三种情形，上诉人应当向被上诉人支付自被上诉人起诉之日后所欠工程款的利息。
济空烟台房管处述称，一、一审判决中关于济空烟台房管处的判决结果是正确的。二、济空烟台房管处作为涉案工程的发包方已经付清了全部的工程款，包括166万元的总包配合费以及质保金，因此，本案中上诉人与被上诉人之间的纠纷与其是无关的。
一鸣公司向一审法院起诉请求：1、判令天泰公司退返质量保证金30万元，解除其与一鸣公司签订的建筑安装工程承包合同；2、天泰公司、济空烟台房管处共同支付工程款13678228.87元及利息，利息按照同期银行贷款利率计算，自2010年10月15日工程交付之日起计算至工程款结清之日止。
一审法院认定事实：2011年1月17日，天泰公司作为甲方与一鸣公司、刘峰作为乙方签订《建筑安装工程承包合同》，约定：一、工程名称为济南军区空军烟台鲁鹰宾馆，工程地点为山东省烟台市莱山区滨海路（渔人码头南邻），建设单位为济空烟台房管处，工程内容为本工程施工图全部内容及设计变更、内外装修二次设计和施工、轻钢屋面二次设计和施工及室外附属配套工程施工图全部内容及设计变更，合同工期自2010年12月7日开工至2011年8月1日竣工，工程价款约壹亿元，质量等级为合格。二、本工程为乙方自主承揽，甲方与发包方签定的本工程项目的所有内容及投资全部承包给乙方，乙方在甲方的监督下履行甲方与建设单位的《建设工程施工合同》，行使并承担其中有关甲方的一切权利与义务（甲方与发包方的合同作为本合同的附件附后）。乙方对该工程实行风险制承包后，独立核算、独立经营、自负盈亏，独立承担本工程一切债权债务和民事、行政责任。乙方承建的本工程应上交比例为工程结算总值的1%上交甲方承包费和1%所得税。甲方收到发包方每次拨付的工程款后，按每次拨付金额的比例扣除本合同约定的承包费、开工程发票时扣除营业税后，剩余款项在三个工作日内全部支付乙方，以保证工地资金。三、乙方负责履行《建设工程施工合同》中发包人的各项条款，如出现违约由乙方承担发包人全部经济损失和罚款等民事责任。乙方负责劳务人员的组织和招聘，精心施工，确保工程工期、质量、安全文明施工的全面工作，以达到《建设工程施工合同》中各项条款的要求。竣工后乙方应在竣工验收30日内向甲方提供完整的施工技术资料、安全技术资料、工程竣工图、工程备案表、工程结算定案表各一份，负责与发包人和地方主管部门办理工程竣工验收、结算、对账、审计及工程款清欠事宜。乙方向甲方提供的工程结算定案表必须经项目经理签字并公司盖章后五天内交回甲方。……八、发包方拨付第一期工程款时，甲方扣留乙方质量、安全、工资保证金30万元；甲方收取乙方4‰培训费；乙方及项目部不得以任何理由私自从发包方拨付工程款及借款，如发现私自拨款及借款，甲方将对乙方处以10万元罚款。一鸣公司、天泰公司均认可刘峰仅是代表一鸣公司在该合同中签字，其个人并不享有合同的权利义务。
2011年2月15日，济空烟台房管处作为发包人（甲方）与天泰公司作为承包人（乙方）签订《济南军区空军烟台鲁鹰宾馆迁建工程施工合同》，即一鸣公司与天泰公司所签订承包合同中提及的《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定：工程名称为济南军区空军烟台鲁鹰宾馆，工程地点为山东省烟台市莱山区滨海路渔人码头南邻，承包范围为施工图、图纸会审、设计变更、招标文件、招标答疑和招标补充文件等包含的所有内容（不含附件一、二内容，即甲方分包项目、甲方供应材料设备），承包方式为施工总承包，开工日期为2010年12月7日、竣工日期为2011年8月1日，合同工期总日历天数236天，质量标准达到国家《建筑工程施工质量验收统一标准》合格，合同价款33626523.08元。第三部分专用条款约定：工程款（进度款）支付的方式和时间为每次按照实际完成并经监理、甲方、济南军区工程质量监督站空军分站三方共同验收合格工程量的80%（不含设计变更和签证工程量）支付工程款，整体工程经质监站竣工验收合格，乙方所报决算经济南军区空军审计部门审定（90个工作日内），并甲乙双方签字确认审定额，竣工资料整理归档装订合格，交甲方签收之日起，30日内付至审定额的95%，尾款5%作为质保金，质保期满之日起30日内无息支付。设计变更和签证工程量以监理、甲方、乙方三方共同签字盖章确认的书面资料为准，单独编报决算报告，按70%支付设计变更和签证部分工程款，工程经质监站竣工验收合格，决算报告经济空审计审定，甲乙双方签字确认审定额，竣工资料整理装订合格归档并交甲方签收之日起30日内付至审定额的95%，尾款5%为质保金，质保期满之日起30日内无息支付，变更和签证工程量执行中标时的定额、费率和相关文件。乙方在工程变更确定之日起14日内向监理和甲方递交合格的签证报告单，逾期不再补签视为该项变更不涉及价款的变更。竣工验收合格之日为实际竣工日期，发包人接到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时由此发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。工程通过竣工验收或整修后重新验收合格后，甲方向乙方颁发由军区质量监督站、甲方、乙方和设计单位四方共同签署的竣工验收证书。工程竣工验收后，乙方编报工程竣工决算报告，报告执行《山东省建筑安装工程消耗量定额》2003版、中标单价（中标单价不明确的执行中标时的烟台工程建设标准造价管理信息）、费率及中标时的相关文件和规定，经济空审计审定后，扣除甲供材料设备款、水电费及其他相关费用后，甲方给乙方办理结算。乙方对甲方分包工程计取2%（不含税）的总承包服务费，分包工程中标额为总承包服务费计取基数，支付方式与工程款支付方式相同。附件四工程质量保修书约定：保修期从工程质量监督站竣工验收合格之日起计算，土建工程为设计文件规定的工程合理使用年限，防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装及装修工程为贰年，供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；质量保险金为施工结算价款的5%，保修期满30天内返还，不计利息。
济空烟台房管处将土建、水电暖及装修所有工程内容都发包给了天泰公司，一鸣公司在实际履行中只施工了土建部分，水电暖、装修工程是以天泰公司的名义备案的，实际是济空烟台房管处让其他单位施工的。一鸣公司提交了济空烟台鲁鹰宾馆工程量交接书一份，证明其已完成工程量施工并交付给天泰公司和济空烟台房管处，履行了合同义务。该交接书载明经移交方、接收方和监理方三方对移交方承建施工的工程形象进度和工程量现场检查确认，并进行交接，记载了基础与主体、抹灰、砌体等八项工程的具体施工情况，除此之外，投标书和施工合同中的其他项目均未施工和发生，并附图八页，交接书最后加盖有移交方“天泰公司济空烟台鲁鹰宾馆新建项目技术专用章”、接收方“济南军区空军烟台鲁鹰宾馆迁建工程技术专用章”及监理方“烟台新世纪工程项目管理咨询有限公司技术专用章”，各方均有人员签字，其中移交方有“巩守青”签字，接收方的落款日期为2011年10月23日。天泰公司虽称不能确认该交接书的真实性，但认可巩守青系其公司驻涉案工程工地的项目经理，且在质证鉴定资料的过程中认可“天泰公司济空烟台鲁鹰宾馆新建项目技术专用章”是其项目章。济空烟台房管处要求庭后落实该交接书，但未在法院限期内进行答复。一鸣公司主张涉案工程于2011年10月23日验收合格并交接，前述交接书可以证实，济空烟台房管处已于2013年1月开始使用涉案工程。天泰公司认可一鸣公司主张的前述时间节点。济空烟台房管处认可天泰公司于2011年10月23日撤场，对于工程交付时间、投入使用时间、验收时间未在法院限期内进行答复。
一鸣公司主张涉案工程价款为58534393.19元，因其编制的工程预算书有记载，天泰公司已盖章确认。天泰公司认可其在预算书上盖章，但称是为了配合一鸣公司与济空烟台房管处进行工程报审结算，不等于认可该造价，最终造价应经建设、监理及工程造价审计单位共同认可。济空烟台房管处不认可一鸣公司的主张，向本院提交济审所[2013]第62号、正衡咨字[2013]第056号《工程结算审核报告》一份，载明审核的工程名称是烟台蓝天宾馆土建工程，施工单位天泰公司的送审金额为51878228.87元，审定金额为42127464.53元（未扣除甲供材、施工水电费及各种罚款），审减金额9750764.34元，附件的工程结算汇总表中分别列明了各分项工程（包括原设计主体结构已完成内容、基础及主体结构设计变更签证、新增坡屋面及变更、主体结构已完成材料调差、基础及主体设计变更签证材料调差、电气项目已完成、给排水项目已完成）的造价数额，合计数额为42127464.53元。济空烟台房管处以此证明其与天泰公司已就工程款达成一致意见，结算值为42127464.53元，并称其中包含约1660000元总包服务费。一鸣公司对该报告不认可，称向天泰公司、济空烟台房管处提交了两份决算报告，决算值分别为58534393.19元及51878228.87元，本案是依据51878228.87元起诉的，一鸣公司至今未收到天泰公司、济空烟台房管处对决算书的答复，依照合同约定应视为其已认可。天泰公司对该报告无异议，主张一鸣公司应以审定值扣除1660000元总包服务费后的余额40466944.76元作为请求工程款的依据。因各方当事人对工程造价有争议，一鸣公司申请对其施工的工程造价数额进行司法鉴定，后又自愿撤回鉴定申请，同意按照42127464.53元的数额结算工程款。
一鸣公司已向天泰公司开具35905020元的工程款收据，实际收到的数额扣减了30万元保证金、83.28万元承包费、70万元营业税。一鸣公司称实际还扣减了以巩守青个人名义收取的42.25万元管理费，收据是巩守青个人出具的。天泰公司对此不认可，表示其从未授权巩守青收取相关款项，这是一鸣公司与巩守青个人之间的关系，其收取费用都依法在收据上加盖了公司公章。济空烟台房管处主张已于2015年2月16日全额付清天泰公司42127464.53元工程款，其中包含5万元罚款、357800元代扣审计费及1660000元总包配合费。天泰公司对此认可。一鸣公司认可从工程款中扣除5万元罚款及357800元代扣审计费，不认可包含1660000元总包配合费，因为济空烟台房管处提交的《工程结算审核报告》中明确载明的是土建各分项工程的造价数额，并未记载有总包配合费一项。
2011年1月24日天泰公司为一鸣公司出具收款单，收取一鸣公司30万元空军烟台鲁鹰宾馆工程保证金，故要求天泰公司返还该保证金。天泰公司称是拨付第一笔工程款时扣留的，不是一鸣公司直接支付的。一鸣公司经落实认可未实际支付该30万元，是在第一笔工程款中扣除的，故撤回要求天泰公司返还质量保证金30万元的请求。一鸣公司认为其与天泰公司签订的合同无效，不再要求解除。一鸣公司最终明确其诉讼请求为：要求天泰公司支付工程款6618096.121元（工程总价42127464.53元，扣除审计费357800元、税费1436876.46元、承包费1002471.949元及实际已付款）及利息（从2013年12月29日天泰公司与济空烟台房管处结算完毕之日起计算至付清之日，按同期银行贷款利率），济空烟台房管处在未付天泰公司工程款的范围内承担连带责任。
针对一鸣公司的最终诉请，天泰公司主张土建工程的定案值不是42127464.53元，应从中扣除1660000元的总承包服务费，该费用是济空烟台房管处按照装修部分定案值8300万元×2%计取并支付给天泰公司的，一鸣公司无权主张；一鸣公司扣除的项目中已付款数额、审计费数额正确，税费和承包费的扣除比例是正确的（1%承包费、1%个人所得税、0.4%培训费及代扣营业税3.44%），但计算基数应为40467464.53元（42127464.53-1660000）；一鸣公司与巩守青曾约定支付给巩守青1.3%的费用，天泰公司实际垫付给巩守青919**元，该款项亦应从工程欠款中扣除；一鸣公司的利息请求不应支持。天泰公司对其总包配合费及替一鸣公司垫付给巩守青费用的主张未提供证据证实。济空烟台房管处主张其已与天泰公司结算清楚，并支付完毕全部工程款42127464.53元，除扣除了一鸣公司和天泰公司均认可的5万元罚款及357800元审计费之外，其他款项均已全部实际支付，已付工程款中不包含1660000元总包配合费，因为天泰公司并未履行总包配合义务；济空烟台房管处并未欠付天泰公司工程款，故一鸣公司针对济空烟台房管处的诉请不应得到支持。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同。总承包人经发包人同意可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，天泰公司、济空烟台房管处签订了烟台鲁鹰宾馆迁建工程施工合同，天泰公司又与一鸣公司签订建筑安装工程承包合同，将其承建济空烟台房管处的所有工程内容全部承包给一鸣公司，由一鸣公司履行施工义务，天泰公司向其收取承包费等相关费用。从合同内容来看，天泰公司与一鸣公司签订的承包合同实为转包合同；从实际履行来看，涉案的土建工程由一鸣公司施工，并非由天泰公司自行完成。天泰公司的行为违反了上述《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，天泰公司与一鸣公司签订的建筑安装工程承包合同无效。
一鸣公司、天泰公司均认可涉案工程于2011年10月23日竣工验收合格并交接给济空烟台房管处，济空烟台房管处已于2013年1月开始使用涉案工程。济空烟台房管处未在法院限期内对此进行答复，亦未提出相关反驳证据，应承担对其不利的法律后果。一鸣公司请求天泰公司参照建筑安装工程承包合同的约定支付工程款，理由正当，应予支持。
一鸣公司自愿同意按照天泰公司、济空烟台房管处审核确定的42127464.53元的工程造价数额为依据主张涉案工程欠款，符合法律规定，应予允准。一鸣公司自认应从工程款中扣除审计费357800元、税费1436876.46元、承包费1002471.949元，此外天泰公司已实际支付工程款34072220元（35905020元-300000元-832800元-700000元），天泰公司尚欠付工程款5258096元，应支付给一鸣公司。一鸣公司超出部分的请求，不予支持。一鸣公司主张欠付工程款的利息应自2013年12月29日起算没有依据，天泰公司应按照银行同期贷款利率支付一鸣公司自起诉主张权利之日（2014年3月31日）起至判决生效之日止的工程欠款利息。
济空烟台房管处已与天泰公司结算完毕，并支付了除一鸣公司与天泰公司均认可的5万元罚款及357800元审计费之外的其他全部款项。天泰公司主张已支付的款项中还包含1660000元总包配合费，济空烟台房管处最终对此予以否认，声称天泰公司并未履行总包配合义务，济空烟台房管处与天泰公司共同确认的《工程结算审核报告》中的审定金额是针对涉案土建工程的，工程结算汇总表亦列明了各分项工程的造价数额，其中并无总包配合费一项，天泰公司也无其他证据证实该项主张，故对天泰公司的该项主张不予采信。济空烟台房管处作为发包人已付清天泰公司工程款，一鸣公司请求济空烟台房管处在欠付天泰公司工程款的范围内对其承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、天泰公司于本判决生效之日起十日内支付一鸣公司工程款5258096元，并按照银行同期贷款利率计付自2014年3月31日起至判决生效之日止的利息。二、驳回一鸣公司的其他诉讼请求。如果天泰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105669元，由一鸣公司负担65920元，天泰公司负担39749元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院认定涉案工程土建部分结算值未扣除166万元总承包服务费是否正确；二、一审法院认定上诉人已付工程款扣除保证金30万元是否正确；三、一审法院关于利息的判决是否正确。
关于焦点问题一，一审法院认定涉案工程土建部分结算值未扣除166万元总承包服务费是否正确。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，诉争的标的为被上诉人依据其实际施工的涉案工程土建部分向被上诉人、原审被告主张工程价款。一审中被上诉人同意按照原审被告提交的《工程结算审核报告》确定的数额结算工程款，构成自认。该审核报告系对涉案工程土建部分造价审核后作出的结论，上诉人主张审计报告明细中包含总承包服务费未提供证据予以证明。同时，上诉人主张总承包服务费应按照装修部分定案值8300×2%的标准计取并向其支付，其未提交充分的证据证明其就涉案工程中原审被告另行分包的部分向原审被告履行总承包服务义务，故上诉人该上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于焦点问题二，一审法院认定上诉人已付工程款扣除保证金30万元是否正确。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》第八条补充条款第1项，仅就上诉人扣留被上诉人质量、安全、工资保证金30万作出约定，就保证金的返还条件并无明确约定。上诉人所主张的罚款系被上诉人在施工过程中因施工行为不规范而导致，且被上诉人已实际缴纳上述罚款，在原审被告已依据《工程结算审核报告》确定的数额支付了全部工程价款的情形下，上诉人关于从已付工程款中扣除30万保证金的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点问题三，一审法院关于利息的判决是否正确。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，欠付工程款利息从应付工程价款之日计付。一审中被上诉人起诉时，工程价款的具体数额尚未确定，一审法院以被上诉人在诉讼中自认的工程款数额为依据进而判决从其起诉之日起计算利息并无不当，上诉人该上诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，天泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22440元，由山东天泰建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 勇
代理审判员 王海娜
代理审判员 任 楷
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 康 宁