湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0106民初5214号原告：武汉农村商业银行股份有限公司东湖风景区支行，住所地：武汉市武昌区中北路227号。负责人：余俊华，该行行长。委托代理人:方鋆，湖北景盛律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：邓华平，男，1973年8月6日生，43岁，汉族，住武汉市江汉区，被告：付艳霞，女，1974年9月27日生，41岁，汉族，住武汉市江汉区，委托代理人：邓华平，身份同上。第三人：武汉市合创祥瑞房地产开发有限公司，住所地：武汉市洪山区珞瑜路727号星光无限4栋29层2902号。法定代表人：陈明辉，该公司执行董事。委托代理人：方鋆，湖北景盛律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告武汉农村商业银行股份有限公司东湖风景区支行（以下简称以下简称农商行东湖支行）与被告邓华平、付艳霞保证合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案。本案在审理期间，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本院于2017年1月5日向原告农商行东湖支行发出《举证通知书》，通知原告对其举证的“《担保承诺书》上‘付艳霞’签名及手印”的真实性负有举证责任。农商行东湖支行在本院指定的期限内提交了鉴定申请书，本案启动鉴定程序。至2017年8月25日，因原告农商行东湖支行不向鉴定机构交纳鉴定费，鉴定机构决定终止鉴定，并将鉴定材料退回我院。本院在审理中，根据武汉市合创祥瑞房地产开发有限公司（以下简称合创公司）申请，本院追加合创公司为本案第三人参加诉讼。本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告农商行东湖支行及第三人合创公司的委托代理人方鋆，被告暨被告付艳霞的委托代理人邓华平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告农商行东湖支行向本院提出诉讼请求：一、判令被告邓华平、付艳霞对武汉开拓装饰工程有限公司（以下简称开拓公司）所欠原告1500万元借款本金及利息113695.24元、罚息1603875.00元及清偿完毕之日止的利息、罚息（上述利息、罚息暂计至2016年8月18日，之后的利息、罚息按合同约定计算）承担连带清偿责任；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年9月28日，开拓公司与原告签订《流动资金借款合同》，开拓公司向原告借款5000万元，借款期限12个月（根据借款凭证记载，借款期限自2014年9月30日至2015年9月24日），年利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率上浮30%计算（7.8%），按月结息，到期还清。合同签订后原告依约放款5000万元。2014年9月25日，被告邓华平及财产共有人付艳霞向原告出具《担保承诺书》，为开拓公司在原告处办理的上述5000万元借款本息提供连带责任保证担保。现上述借款目前已经逾期，开拓公司5000万元本金分文未还，并已严重欠息。被告邓华平、付艳霞亦未按《担保承诺书》履行保证义务。被告邓华平、付艳霞辩称，一、贷款不是开拓公司所用，是卓峰建设集团人为操作的，从款项的放款流程可以看出是谁用的钱；二、银行放款是晚上六点钟，按照正常银行流程不可能晚上六点钟放款；三、担保承诺书上的落款付艳霞没有签字，付艳霞当时居住香港，这个可以查到；四、这个案子已经武汉中院审理结案，银行在中院审理时明确表示不再起诉我本人；五、卓峰建设集团给我出具了一个说明，证明这个钱不是开拓装饰公司使用的。第三人合创公司述称，农商行东湖支行与邓华平、付艳霞担保合同纠纷一案，2016年12月29日，我公司与农商行东湖支行签订《债权转让协议书》，该行将对开拓公司的债权及附属权利（包括向邓华平、付艳霞主张的担保权利）已转让给我公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条规定，因我公司与农商行东湖支行诉邓华平、付艳霞担保合同纠纷一案的审理结果有法律上的利害关系，故申请作为本案第三人参加诉讼。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法审查，予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：农商行东湖支行诉开拓公司、武汉海纳联合投资发展有限公司（以下简称海纳公司）、武汉明佑建材经贸有限公司（以下简称明佑公司）、武汉铁机中润置业有限公司（以下简称铁机公司）借款合同纠纷一案，武汉市中级人民法院于2016年6月1日作出（2015）鄂武汉中民商初字第00974号民事判决，认定：2014年9月28日，开拓公司与农商行东湖支行签订《流动资金借款合同》，向该行借款5000万元。同日，海纳公司与农商行东湖支行签订《抵押合同》，以其所有的坐落于江汉区香港路318号香港丽都2层及103号房产为开拓公司上述5000万元借款中的3500万元提供抵押担保。明佑公司、铁机公司分别与农商行东湖支行签订《保证合同》，明佑公司为上述借款中的1500万元提供连带责任保证担保，铁机公司为5000万元借款提供连带责任保证担保。并判决：一、开拓公司向农商行东湖支行偿付借款本金5000万元及欠付的期内利息379166.66元，并应以5000万元为基数按罚息率年息11.7%偿付自2015年9月25日起至该款项清偿之日止的罚息；二、对开拓公司上述借款本金中本金3500万元及欠付的期内利息、逾期罚息，农商行东湖支行对海纳公司抵押的位于江汉区香港路318号香港丽都2层及103号房地产享有优先受偿权；三、明佑公司对开拓公司上述借款本金中本金1500万元及欠付的期内利息、逾期罚息的清偿承担连带保证责任；四、铁机公司对开拓公司在第一条判项中所有款项的偿付承担连带保证责任。该判决已经发生法律效力。除海纳公司、明佑公司、铁机公司为开拓公司上述5000万元借款分别在约定范围内提供抵押担保、保证担保外，被告邓华平于借款合同签订之前的2014年9月25日向农商行东湖支行出具《担保承诺书》，承诺为开拓公司向农商行东湖支行的前述5000万元借款提供连带责任保证担保。上述事实，有农商行东湖支行提供的《担保承诺书》证明，被告邓华平对此无异议，本院予以确认。审理中，双方当事人对以下事实有争议：一、《担保承诺书》上“付艳霞”签名的真实性。原告农商行东湖支行主张《担保承诺书》上“付艳霞”签名为其本人亲自所签。而付艳霞则否认其在《担保承诺书》签过名。为确认《担保承诺书》上“付艳霞”签名的真实性，本院向农商行东湖支行送达《举证通知书》，通知该行对《担保承诺书》上“付艳霞”签名及手印申请鉴定，如拒绝申请则承担不利后果。农商行东湖支行于2017年1月5日提出鉴定申请。因原告农商行东湖支行不向鉴定机构交纳鉴定费，鉴定机构终止鉴定。对该争议的事实，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”确立的“谁主张，谁举证”的原则，对《担保承诺书》上“付艳霞”签名及手印的真实性，农商行东湖支行负有举证责任。农商行东湖支行在鉴定程序启动后未向鉴定机构履行支付鉴定费用的义务，导致鉴定程序终止，应承担举证不能的后果，故对《担保承诺书》上“付艳霞”签名及手印的真实性，本院不予认定。二、本案主债务是否已经清偿的问题。本案审理中，被告邓华平主张本案主债务已经清偿。为证明该项事实主张，邓华平提交了开拓公司在2017年1月13日的《企业信用报告》予以证明。开拓公司的《企业信用报告》在贷款记录明细部分载明：授信机构为农商行东湖支行，贷款两笔，一笔金额3500万元，另一笔金额1500万元，放款日期均为2015年9月24日，贷款到期日均为2016年12月30日。还款方式一栏显示两笔借款已“正常收回”。农商行东湖支行及第三人合创公司则认为《企业信用报告》虽显示两笔借款已“正常收回”，但该“正常收回”仅是农商行东湖支行将上述合计5000万元的债权及相应利息转让给合创公司，用合创公司支付的对价清偿了该两笔贷款，本案主债务并未清偿。为支持上述事实主张，第三人合创公司提供了以下证据：1、农商行东湖支行与合创公司于2016年12月29日签订的《债权转让协议书》。证明：农商行东湖支行将对开拓公司的债权及对邓华平、付艳霞的担保债权转让给了合公司；2、流动金借款合同及借款凭证；3、邓华平、付艳霞出具的担保承诺书；4、合创公司于2016年12月30日向农商行东湖支行支付债权转让对价的凭证，金额为122300913.19元；5、内部转账进账单、转账支票、借款还款凭证等。《债权转让协议书》约定：农商行东湖支行将对开拓公司的5000万元债权及诉讼费、保全费、公告费425392元、相应利息、罚息及相关附属权利转让给合创公司。转让价格为58328253.9元（本金5000万元、截至2016年12月30日利息7902861.9元，诉讼费、保全费、公告费425392元）。2016年12月30日的两份进账单显示，当日合创公司从其*610020账户向农商行东湖支行*4×××16账户分别支付108743125元、13563048.19元，合计：122306173.19元。进账单及*4230的转账支票显示，同日农商行东湖支行*4×××16账户向01×××01的“其他应付款－其他（销账类）”转账支付122300913.19元。而*71378、*71324的两份《借款偿还凭证》显示：同日，客户名称为开拓公司，但从01×××01的还款账户分别清偿开拓公司所欠3500万元借款本金及7985249.97元的利息、罚息和1500万元本金及3422250元的利息、罚息。以上本息（含罚息）合计61407499.97元。对该争议的事实，本院认为，被告邓华平提供的开拓公司《企业信用报告》虽显示开拓公司所欠农商行东湖支行的两笔合计5000万元债务本息已经得到清偿，但清偿该两笔债务本息的资金来源于农商行东湖支行自己的“其他应付款－其他（销账类）”账户，该账户的资金又来源于农商行东湖支行*4×××16账户，*4×××16账户的资金则来源于合创公司*610020账户。而合创公司向农商行东湖支行支付122306173.19元的依据是双方签订的《债权转让协议书》，而目前又没有证据证明合创公司与本案主债务人开拓公司或其他保证人海纳公司、明佑公司、铁机公司存在关联关系，更无证据证明合创公司收购本案债权所需资金来源上述公司，或与上述公司相关联的其他公司。故《企业信用报告》虽显示开拓公司的5000万元债务本息已经得到清偿，但本案债权人农商行东湖支行是以转让债权的方式清偿该笔债务，该种清偿仅是主债务形式上的清偿，并不构成主债务的实质清偿，即该债务在债权出让人农商行东湖支行与债权受让人合创公司内部得到清偿，在债权人与主债务人开拓公司之间并未得到清偿，只是因债权的转让使债权人发生了变更。因债权的转让发生在本案诉讼期间，而合创公司又以第三人身份申请参加本案诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条的规定，本案无须变更农商行东湖支行的诉讼主体身份。本院认为，本案主债务人开拓公司与债权人农商行东湖支行于2014年9月28日签订《流动资金借款合同》，向农商行东湖支行借款5000万元，被告邓华平作为保证人在此之前的2014年9月25日向农商行东湖支行出具《担保承诺函》，为开拓公司向农商行东湖支行的5000万元借款提供连带责任保证担保，双方成立保证合同，保证合同合法有效。本案主债权债务纠纷已经武汉中院作出的（2015）鄂武汉中民商初字第00974号民事判决得到处理，在该案中，虽未对被告邓华平对农商行东湖支行所负保证债务一并处理，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，债权人在对主债务人行使诉讼权利后，有权另行对保证债务的债务人在保证债务的范围内另行提起诉讼，故对农商行东湖支行要求被告邓华平在1500万元借款本金及相应利息、罚息范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。关于被告付艳霞应否对本案主债务承担保证责任的问题，因原告农商行东湖支行的原因导致鉴定机构终止对《担保承诺函》上“付艳霞”签名的真实性进行鉴定，故应承担举证不能的民事责任。对农商行东湖支行要求被告付艳霞承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告邓华平自本判决生效之日起对武汉开拓装饰工程有限公司所负原告武汉农村商业银行股份有限公司东湖风景区支行5000万元债务中的1500万元债务本息（含罚息）承担连带清偿责任；二、驳回原告武汉农村商业银行股份有限公司东湖风景区支行其他诉讼请求。本案案件受理费122105元，由邓华平承担。上述款，原告已垫付，被告邓华平应自本判决生效后十五日内连同判决第一项确定的款项一并支付给原告。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账户17×××677；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。当事人必须履行发生法律效力的民事判决书，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。逾期不申请的，即丧失向法院申请强制执行的权利。审 判 长  万文沙审 判 员  陶冲祥人民陪审员  孙艳萍二〇一七年十月十一日法官 助理  刘良志书 记 员  冯 武