贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔27刑终210号
原公诉机关贵州省龙里县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李和跃，男，1963年1月13日生于贵州省龙里县，汉族，大专文化，原龙里县教育局电教仪器站副站长，住龙里县。因本案于2015年7月29日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，同年9月22日被取保候审，2016年9月1日被逮捕，现羁押于龙里县看守所。
辩护人祝显松、陈海碧，贵州合君律师事务所律师。
贵州省龙里县人民法院审理贵州省龙里县人民检察院指控原审被告人李和跃犯受贿罪一案，于2016年9月1日作出（2016）黔2730刑初36号刑事判决。原审被告人李和跃不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，黔南州人民检察院指派检察员杨晓凤到庭履行职务，原审被告人李和跃、辩护人祝显松、陈海碧到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：从1999年1月至案发前，被告人李和跃任龙里县教育局电教仪器站副站长（主持工作）。贵州澳琦教学仪器有限公司（以下简称澳琦公司）总经理刘某在与被告人李和跃联系商谈教学设备采购事宜的过程中，被告人李和跃要求刘某按合同金额一定的比例，给付其回扣，得到刘某的承诺后，李和跃利用职务上的便利，为澳琦公司参与招投标的活动违规提供帮助。2013年1月至同年7月期间，澳琦公司与龙里县教育局签订了龙里县2012年中小学教学仪器设备采购及配套工程合同、龙里县2013年义务教育阶段现代教育技术装备采购合同、龙里县2013年义务教育阶段现代教育技术装备采购合同，上述合同总金额为276.7万元；2013年7月29日，龙里县龙山镇教育办公室与澳琦公司分别签订龙里县第四小学专用教育教室设备采购及配套工程合同、龙里县第四小学实验设施采购项目合同，总价分别为42.8万元、11.8万元。2013年3月至2014年1月期间，刘某先后二次到李和跃家中送给李和跃现金各3万元，二次共计6万元；第三次刘某开车到龙里县教育局附近，在车上刘某送给李和跃现金6万元。共计人民币12万元。
2013年3-4月期间，被告人王某1（已判刑）在推销教学软件的过程中，得知龙里县教育局即将购买一批教学设备，在明知没有参与招投标资格的情况下，为获取不正当利益，承诺给李和跃好处费并得到其应允后，王某1与重庆商社信息科技公司（以下简称重庆商社）协商，以重庆商社名义参与龙里县政府教学设备采购招投标，中标后与龙里县教育局签订销售教学设备合同，合同金额3519210元。之后李和跃提供其子李某的账号，王某1分别于2013年9月23日、同年12月10日、2014年7月7日、2015年4月21日，通过银行转账的方式，分四次转账给李某人民币共计20万元。2014年春节前王某1送给李和跃现金1万元。李和跃五次受贿共计人民币21万元。
2014年8月13日，龙里县教育局与贵州中教仪教育装备有限公司（以下简称中教公司）签订龙里县教育局教育基础化建设采购项目购销合同（E包）、（D包）、（B包）三份合同，合同总金额120.7万元。张某1作为该项目的实际负责人，于2015年春节前到李和跃家中行贿李和跃人民币5万元。
另查明：龙里县人民检察院根据网上匿名举报的犯罪线索，于2015年7月28日，通知被告人李和跃第一次接受谈话时，李和跃如实供述受贿的基本犯罪事实。被告人李和跃在被羁押期间，向龙里县人民检察院举报刘某某的犯罪线索，根据举报，侦查机关已对犯罪嫌疑人刘某某立案侦查。2015年8月27日、10月12日，被告人李和跃分两次将受贿赃款共计23万交至龙里县人民检察院。
上述事实，原判列举了县纪委信访室群众来信处理签、网络举报信、举报线索移送函、立案决定书、扣押物品清单、户籍证明、工作简历、龙府办发（2011）206号龙里县教育局主要职责内设机构和人员编制规定、往来收算收据、手机截屏、银行账户明细、书籍采购合同、会议记录、电教设备采购合同、交易明细、重庆商社材料、龙里县教育局出具的材料、账户明细，证人刘某、王某1、李某、王某2、袁某、张某1、周某、张某2、彭某证言、被告人刘某供述等证据。
原审法院根据上述事实及相关证据，认定被告人李和跃身为国家机关工作人员，利用职务上的便利,向他人索取和非法收受他人贿赂共计人民币38万元，数额巨大，已构成受贿罪。李和跃具有自首、立功、部分退赃、索贿等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，受贿以罪判处被告人李和跃有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币叁拾万元；被告人李和跃受贿的赃款38万元予以追缴没收，并上缴国库。
宣判后，原审被告人李和跃不服，提出的上诉理由及辩护人的辩护意见是：
1、2015年7月29日、30日凌晨侦查机关对证人张某1有采取暴力、威胁等非法方法收集证据的嫌疑，要求予以排除；对上诉人的审讯存在诱供之嫌，不能作为证据使用。
2、公诉机关在起诉书中没有明确提出上诉人有索贿情节，庭审过程中也没有对上诉人该情节进行调查，原审法院直接认定上诉人具有索贿情节不符合法律规定。
3、原判仅凭刘某的证言认定上诉人具有索贿情节证据不足，刘某自2013年9月20日才代表澳琦公司参与投标事宜，其证言中9月20日之前的行为均不属实，因为此前的合同都是张某1负责，且刘某的证言与本案处理结果有利害关系，不应采纳。
4、原判认定上诉人的受贿数额应当为26万元:认定上诉人两次在家中收受刘某各3万元的证据不足；张某1的5万元应为借款，且该款已在案发前归还，不应认定为受贿数额，证人张某1、张某3等人的证据相互矛盾且没有其他有效证据印证，证据不足；王某1的贿赂款应为20万元，原判认定2014年春节前王某1送给上诉人1万元仅有王某1的证言，证据不足，不应认定。
5、原判关于法定量刑情节的评价不当，上诉人具有自首、立功、退赃等情节，对上诉人的索贿情节涉嫌重复评价，对上诉人具有索贿情节不适用缓刑违背了法律精神，对罚金刑的适用也应根据量刑情节适当减轻。
二审庭审中，上诉人李和跃提出，其受贿金额应为16万元，其中收受王某1的20万元里有10万元是用于赶工、运输、售后服务等劳务支出，属违纪行为并非违法。
出庭检察员提出的意见是：
1、对原公诉机关指控的李和跃收受北京四季书香文化交流中心（以下简四季书香）王某3所送的1.6万元，有王某3汇款到李和跃妻子彭某账户的银行明细、龙里县教育局书籍采购合同、会议记录及李和跃的供述及辩解予以证明，证据之间相互印证，应当认定为犯罪金额，原判未认定为犯罪金额不当。
2、在案证据证据刘某在上诉人李和跃家中分两次各送3万元现金，上诉人李和跃收受张某15万元贿赂款的事实，李和跃转款5万元到张某1账户，是张某2向李和跃所借付给张某1的货款，事后张某3已将该款归还，与本案无关联。王某1在2014年春节前送1万元有李和跃的供述与王某1的证言等证据相互印证。
3、上诉人在与刘某洽谈招投标事宜时，主动向刘某提出索要回扣，并与刘某就回扣比例进行讨价还价，并在其儿子买房资金紧张的情况下，向刘某索要，原判认定李和跃索贿的事实清楚。
综上，上诉人李和跃的受贿金额是39.6万元，鉴于上诉不加刑原则，建议二审维持原判。
经审理查明，上诉人李和跃在任龙里县教育局电教仪器站副站长（主持工作）期间，利用职务之便，向澳琦公司总经理刘某索贿12万元，收受重庆商社项目负责人王某1的现金21万元，收受中教公司张某1的现金5万元，共计38万元归个人所有，并为他人谋取利益，案发后，上诉人李和跃具有自首、立功情节的事实，有已经过原审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实，本院对原判认定上述事实的证据予以采信。
在本院审理过程中，上诉人李和跃的辩护人申请证人刘某、张某1、彭某出庭作证，二审庭审中，证人刘某证实开始谈项目时李和跃就向刘某索贿，其他证言的以其在侦查机关所作为准；证人张某1证实其在侦查机关所作证言未受到刑讯逼供，以其在侦查机关所作证言为准；证人彭某证实2013年6月没有见过刘某，也没有收到刘某所送的现金，并称在侦查机关及庭审中的证言均属实。
上诉人李和跃及辩护人对上述证人的质证意见是：刘某和张某1的证言不属实，彭某的证言属实。出庭检察员的质证意见是：三名证人已证实了在侦查机关的证言属实，侦查程序合法。
本院认为，证人刘某、张某1在庭审的证言与侦查机关证言相吻合，可以作为本案定案依据，彭某系上诉人李和跃之妻，其证言与其在侦查机关所作证言相矛盾，结合刘某、张某1证言、李和跃供述等其他证据综合分析，彭某在侦查机关所作证言与上述证据相互印证，故本院采纳彭某在侦查机关所作证言。
本院认为，上诉人李和跃作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，并为他人谋取利益，受贿数额38万元，其行为已构成受贿罪。
1、关于上诉人及其辩护人所提“2015年7月29日、30日凌晨侦查机关对证人张某1有采取暴力、威胁等非法方法收集证据的嫌疑，要求予以排除”上诉理由及辩护意见，经查，证人张某1出庭作证证实其在侦查机关所作的证言没有刑讯逼供，且卷内没有上诉人李和跃及其辩护人所提时间段张某1证言在卷，无所排除的证据，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提“对上诉人的审讯存在诱供之嫌，不能作为证据使用”上诉理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定，采取刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述应当予以排除，上诉人李和跃所提“诱供”不属于非法证据排除的范围；在二审庭审中，李和跃提出是因为其心理恐惧、崩溃，所以照侦查人员说的进行供述，经查，在案证据证实，上诉人在第一次接受询问时就如实供述了本案基本犯罪事实，侦查机关当时并未掌握其犯罪线索，是根据上诉人的供述才对证人逐一进行核实，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
2、关于上诉人及其辩护人所提“公诉机关在起诉书中没有明确提出上诉人有索贿情节，庭审过程中也没有对上诉人该情节进行调查，原审法院直接认定上诉人具有索贿情节不符合法律规定”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据一审查明的事实，对李和跃是否具有索贿情节进行认定符合法律规定，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
3、关于上诉人及其辩护人所提“原判仅凭刘某的证言认定上诉人的索贿情节证据不足，刘某自2013年9月20日才代表澳琦公司参与投标事宜，其证言中9月20日之前的行为均不属实，因此前合同都是张某1负责，且刘某的证言与本案处理结果有利害关系”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，2013年9月20日之前龙里县教育局与澳琦公司合同虽是与澳琦公司法定代表人张某1所签，但澳琦公司实际上由刘某掌控，张某1只是刘某聘用的人员，该项目及回扣均是由刘某与李和跃洽谈。李和跃在与刘某洽谈招投标事宜时，主动向刘某提出回扣要求，与刘某就回扣比例进行讨价还价，并以其儿子买房资金紧张为由向刘某索要，应当认定为李和跃主动索要贿赂的行为。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
4、对于上诉人李和跃及其辩护人所提“刘某在其家中两次各送3万元的证据不足；张某1的5万元应为借款，且在案发前已归还，认定受贿证据不足；王某1在2014年春节前王某1送给上诉人1万元证据不足”的上诉理由，经查，上诉人在侦查机关的多次供述均证实刘某在其家中分两次各送3万元现金的事实，与刘某及彭某在侦查机关的证言相互印证，并与其间刘某承接的2012年中小学教学仪器设备采购合同项目李和跃按10%收取回扣的金额及龙里县四小学项目收取好处费的金额相互吻合；张某1、彭某的证言及上诉人李和跃的供述均证实张某1于2015年春节前到李和跃家送5万元的事实。对于李和跃所提5万元系借款的辩解，经查，在案证据证实，张某3通过李和跃转款5万元到张某1账户，作为张某3付给张某1的货款，该款系张某3向李和跃所借，事后张某3将该款还给李和跃，李和跃让张某3将5万元直接给其弟李卫红之妻周某，故李和跃收受张某15万元的贿赂并非借款，案发前也未退还；李和跃在侦查机关的多次供述证实其在2014年春节收受王某11万元的事实，与王某1的证言相互印证，其辩解在侦查机关的供述不是事实的理由没有证据证实。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
5、关于上诉人及其辩护人所提“上诉人具有自首、立功、退赃等情节，对上诉人的索贿情节涉嫌重复评价，对上诉人具有索贿情节不适用缓刑违背了法律精神，对罚金刑的适用也应根据量刑情节适当减轻”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据李和跃具有自首、立功、退赃、索贿的等情节对上诉人的量刑符合法律规定，上诉人及其辩护人仅根据主观推断的量刑标准而对本案进行评价不当，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，上诉人具有索贿情节，不适用缓刑；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释》第十九条规定，对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下罚金，原判对李和跃判处罚金三十万元符合法律规定。故该上诉理由及其辩护意见不予采纳。
关于上诉人李和跃在二审庭审中所提“收受王某1的20万元中有10万元是用于赶工、运输、售后服务等劳务支出，属违纪行为并非违法”的辩解理由，经查，卷内无证据证明李和跃与王某1之间有商定或约定的劳务关系，且王某1证言与李和跃供述均印证，上述款项是李和跃利用职务便利非法收受王某1贿赂，并为王某1谋取利益，并非李和跃所获劳务报酬，根据刑法第三百八十五条的规定，该行为已构成犯罪，并非违纪，故该辩解理由本院不予采纳。
关于出庭检察员所提“收受四季书香王某3所送的1.6万元应当认定为犯罪金额”的出庭意见，经查，龙里县教育局与四季书香签订的采购合同中，四季书香的法定代表人及委托人均不是王某3，无证据证明王某3与四季书香有关联关系及汇款到李和跃妻子彭某账户的原因，故对该意见本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人李和跃所提上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员所提出庭意见本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王亚宏
审 判 员 倪 安
代理审判员 崔 维
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 安敏捷