河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第384号
上诉人（原审原告）马金凤，女，1968年10月12日生。
委托代理人高平，男，1968年9月13日生，与马金凤系夫妻关系。代理权限为一般代理。
委托代理人张红卫，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）鹤壁煤业（集团）有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区华夏南路东。
法定代表人强岱民，该公司董事长。
委托代理人沈达巍，男，1971年11月21日生，该公司职工。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）鹤壁煤业（集团）有限责任公司建筑材料厂，住所地鹤壁市鹤山区中山路41号。
代表人李海波，该厂厂长。
委托代理人郭英，女，1966年8月16日生，该公司职工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。
上诉人马金凤与被上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司（以下简称鹤煤集团）、鹤壁煤业（集团）有限责任公司建筑材料厂（以下简称鹤煤建材厂）、鹤壁市超亚建材中心劳务（雇佣）合同纠纷一案，鹤壁市山城区人民法院于2010年7月28日立案受理，在诉讼中，鹤煤建材厂提出管辖权异议，鹤壁市山城区人民法院于2010年8月30日作出（2010）山民初字第1674号裁定，将案件移送鹤壁市鹤山区人民法院审理。鹤壁市中级人民法院于2011年6月24日作出（2011）鹤立管字第1号裁定，指定鹤壁市山城区人民法院管辖本案。鹤壁市山城区人民法院于2011年7月4日立案受理后，马金凤要求法院以“提供劳务者受害责任纠纷”案由进行审理，鹤壁市山城区人民法院于2012年2月14日、2012年7月25日、2012年9月11日开庭审理了该案件。马金凤于2012年9月11日申请撤回对鹤壁超亚建材中心的起诉。在诉讼中，马金凤将案由“提供劳务者受害责任纠纷”又变更为“工伤保险待遇纠纷”并变更了诉讼请求，鹤煤集团、鹤煤建材厂也同意马金凤变更案由和诉讼请求。鹤壁市山城区人民法院于2012年9月11日作出（2011）山民初字第3391号裁定，准许马金凤撤回对鹤壁超亚建材中心的起诉，鹤壁市山城区人民法院于2012年9月27日作出（2011）山民初字第3391号调解书，马金凤、鹤煤集团、鹤煤建材厂就医疗费和交通费达成调解协议。鹤壁市山城区人民法院2012年11月21日作出（2011）山民初字第3391号裁定书，以该案未经过工伤认定，马金凤起诉不属于人民法院直接受理的案件范围为由裁定驳回了马金凤的起诉。马金凤不服提起上诉，鹤壁市中级人民法院于2013年8月28日作出（2013）鹤民立终字第69号裁定书，撤销（2011）山民初字第3391号民事裁定，指令鹤壁市山城区人民法院对该案进行审理。鹤壁市山城区人民法院于2013年10月9日立案受理，马金凤请求判令：鹤煤集团、鹤煤建材厂赔偿其停工留薪期间的工资、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、伤残津贴等共计285835.92元，鹤壁市山城区人民法院于2014年5月29日作出（2013）山民初字第2081号民事判决，马金凤不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人马金凤及其委托代理人高平、张红卫，被上诉人鹤煤集团的委托代理人沈达巍、被上诉人鹤煤建材厂的委托代理人郭英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鹤壁市山城区人民法院一审认定：马金凤系鹤煤建材厂职工，鹤煤建材厂系鹤煤集团的分公司。马金凤受伤时系鹤煤建材厂的销售人员，从事单位的水泥销售工作。2006年9月5日下午18时左右，马金凤从工作单位前往业务单位对帐，途经鹤壁市山城区长风路陈家湾时被三男青年打伤，经公安机关鉴定，马金凤面部及头部创口均构成轻伤，公安机关至今未侦破此案。马金凤受伤后被送到鹤煤（集团）公司总医院治疗，于2006年9月5日入院，2008年7月28日出院。马金凤的伤情于2010年2月2日经鹤壁市众益司法鉴定中心鉴定为：1、被鉴定人马金凤左眼外伤致视力损伤目前情况评定为三级伤残，其他不构成伤残；2、医疗费用基本合理，但应剔除2007年12月1日以后在鹤煤（集团）公司总医院所发生的费用；3、医疗终结期限为6个月左右；4、继续治疗费用应以实际支出的合理部分为准；5、住院早期1个月需陪护1人／天。马金凤受伤后，其所在单位及其个人均未能在申报工伤时限内提交工伤认定申请。2008年5月30日，马金凤向河南省劳动和社会保障厅申请工伤认定，该单位以超法定申请时效为由作出不予受理决定。2010年3月31日，马金凤向鹤壁市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求鹤煤集团、鹤煤建材厂支付工伤保险待遇费用，该委于当日以马金凤未提供工伤认定、伤残级别鉴定等有关证据为由作出不予受理案件通知书。鹤煤建材厂在马金凤伤前未为马金凤缴纳工伤保险费。因此，马金凤的受伤行为未经过工伤认定，未能享受工伤保险待遇。马金凤作为鹤煤建材厂的职工，其单位从1995年1月至2013年4月一直为其缴纳养老保险金。马金凤于2009年10月办理内部退休手续，享受内部退休待遇，于2013年4月办理正式退休手续，于2013年5月享受正式退休职工待遇。经鹤煤集团社会保险中心查询证明，马金凤2005年7月至2006年6月期间养老保险金月缴费工资标准为606元，2006年7月至2007年6月期间养老保险金月缴费工资标准为714元。马金凤受伤后治疗期间，鹤煤建材厂为马金凤安排有护理人员护理，出院后至今每月为马金凤发放护理费600元，并于2010年8月17日为其申报办理了城市居民最低生活保障待遇。另查明，2006年河南省城镇非私营单位在岗职工平均工资为14282元／年。2010年度7月1日前鹤壁市最低工资标准为每月550元，7月1日起调整为每月800元。
鹤壁市山城区人民法院一审认为：劳动者的合法权益受法律保护。劳动者在因公受伤致残的情况下，依法享受社会保险待遇。鹤煤集团、鹤煤建材厂在马金凤受伤后未在法定期限内为马金凤申请工伤认定，河南省劳动和社会保障厅以工伤认定申请超过法定申请时限为由作出工伤认定不予受理决定。同时公安机关尚未破案，无法确定直接侵权人。导致马金凤的合法权益无法得到维护。马金凤是在从事为鹤煤建材厂对帐途中受伤，根据《工伤保险条例》第十四条第三款之规定：在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害，应当认定为工伤。马金凤作为单位的销售人员，根据其工作性质，无固定的工作时间和工作场所，为了更好地完成工作，自己到本单位以外从事与本职工作有关的对帐工作，应视为在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力意外伤害，其所受伤害符合工伤认定的条件。因鹤煤建材厂未按有关法律规定为马金凤缴纳工伤保险费用，即便马金凤经过工伤认定，也不能通过工伤保险基金获得工伤保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，鹤煤建材厂应按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付马金凤费用。但因该公司不是独立的法人，该公司属鹤煤集团的分公司，因此，该民事责任应由鹤煤集团共同承担。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因马金凤受伤前12月平均月缴费工资标准633元的标准低于2006年统筹地区职工平均工资的60%，按照2006年统筹地区职工平均工资（14282元／年）的60%计算，马金凤受伤前12月平均月缴费工资为714元。因此马金凤的停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、伤残津贴赔偿标准应按照2006年平均月缴费工资标准714元进行计算。结合马金凤的诉讼请求，根据《工伤保险条例》的相关规定，确认鹤煤集团、鹤煤建材厂应支付马金凤各项费用如下：1、停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。马金凤2006年9月5日受伤住院治疗，2008年7月28日出院，2010年2月2日经鹤壁市众益司法鉴定中心鉴定为三级伤残。关于停工留薪期的时间，马金凤未经过市级劳动能力鉴定委员会确认，根据《工伤保险条例》规定精神，停工留薪期最长不超过24个月。结合马金凤伤情、住院情况、评残时间及伤残等级等情况，认为可按照24个月计算马金凤停工留薪期待遇。因双方均未提供受伤时马金凤工资福利待遇标准，按照2006年平均月缴费工资标准714元进行计算，马金凤停工留薪期待遇费用为714元／月×24个月=17136元。2、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项之规定，马金凤伤情为三级伤残，标准为马金凤23个月的本人工资。按照2006年平均月缴费工资标准714元进行计算，马金凤一次性伤残补助金为714元／月×23个月=16422元。3、伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，三级伤残的伤残津贴标准为本人工资的80%，伤残津贴实际金额不得低于当地最低工资标准。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。马金凤于2010年2月2日定残，于2013年4月办理正式退休手续，于2013年5月享受正式退休职工待遇。计算马金凤伤残津贴的时间为38个月，按照2006年马金凤本人平均月缴费工资标准714元进行计算，马金凤每月伤残津贴为714元／月×80%=571.20元，因该数额不低于2010年2月份鹤壁市最低月工资标准550元，马金凤伤残津贴为714元／月×80%×38个月=21705.60元。4、住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。马金凤2006年9月5日住院，2008年7月28日出院，住院723天，参照2008年鹤壁市工伤人员住院伙食补助费标准每天10元计算，为7230元。5、营养费，《工伤保险条例》中没有工伤人员享受营养费的待遇规定，因此马金凤要求营养费的诉求没有法律依据，依法不应予以支持。但鹤煤建材厂鉴于马金凤受伤、住院的事实，对马金凤诉求支付营养费没有异议，故支持马金凤营养费4510元的诉求。对以上合理诉求予以支持，超出部分因缺乏事实根据和法律依据，不予支持。
鹤壁市山城区人民法院判决：一、鹤壁煤业（集团）有限责任公司建筑材料厂、鹤壁煤业（集团）有限责任公司于判决生效后十日内支付马金凤各项损失67003.6元；二、驳回马金凤的其他诉讼请求。
上诉人马金凤上诉称：1、原审对马金凤本人工资部分事实认定不清。其本人工资应当包括本人所有的货币工资，马金凤是单位业务员，除基本工资外还有销售提成，2006年其实际工资为每月3000-5000元，按照《工伤保险条例》第六十四条之规定，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。单位没有按照马金凤的月实际工资缴纳社保，导致马金凤享受的社保标准待遇降低，损害了其实际利益。因此，不应按照2006年缴费工资标准714元计算，应按照其实际工资标准3000-5000元标准或按照2006年统筹地区职工平均工资的300%标准计算。2、原审对停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴判决错误。原审对本人工资部分认定事实不清，导致对停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴计算工资部分按照2006年平均缴费工资标准714元判决适用法律错误。应按照2006年统筹地区职工平均工资14282元／年的300%即3570.5元／月计算比较合理。请求撤销原判决，依法予以改判。
被上诉人鹤煤集团答辩称：1、原审认定马金凤构成工伤证据不足。2、即使构成工伤，对判决的营养费有异议。3、建材厂虽是鹤煤集团的分公司，但其有支付能力，不需要鹤煤集团承担责任。
被上诉人鹤煤建材厂答辩称：1、马金凤不构成工伤，其所受的伤不是在工作时间、工作地点，因工作原因造成的，认定为工伤证据不足。2、养老保险的缴费基数是根据上年度职工平均工资核定的，缴费凭证具有法律效力。3、营养费在工伤条例中不应享受，不应支付营养费。
二审中，上诉人马金凤提交了以下证据：1、鹤煤集团建材厂水泥提货手册21本；2、鹤煤建材厂收据10张；3、鹤煤建材厂销售部请示1份。用以综合证明其工作业绩及月平均工资为2856.75元。被上诉人鹤煤集团认为该三组证据应在一审提交，证据已经超期，对该组证据不予质证。被上诉人鹤煤建材厂认为该组证据的提交超出举证时限，对此不予质证。即使未超出举证时限，该组证据也不能证明马金凤的月工资为2856.75元。本院认为，马金凤提交的证据不能完整客观的证明马金凤受伤前12个月工资收入情况，缺乏客观性，且该三组证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。
经审查一审中的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，对鹤壁市山城区人民法院一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为：（一）关于马金凤的工伤认定及工伤待遇计算应依照的工资标准认定问题。马金凤受伤时系鹤煤建材厂的销售人员，马金凤是在从事为鹤煤建材厂对账途中受伤，应视为在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力意外伤害，其所受伤害具备工伤的特征。鹤煤建材厂在马金凤受伤前未为其缴纳工伤保险费用，导致马金凤不能通过工伤保险基金获得工伤保险待遇。因此，鹤煤集团与鹤煤建材厂应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付马金凤费用。
根据《工伤保险条例》第六十四条之规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。马金凤上诉称其收入应为工资加销售提成，并提交了部分证据予以证明，但其提交的证据不完整，不能全面反映其2006年受伤前十二个月的工资收入情况，故对其月工资收入为2856.75元的主张，本院不予采信。鹤煤建材厂掌握着马金凤受伤前十二个月领取报酬的实际证据，在本院指定的时间内未提交马金凤领取报酬的财务账目，故马金凤应享受的工伤待遇计算应参照2006年河南省城镇非私营单位在岗职工平均工资（14282元／年）计算，其受伤前12个月平均工资应视为1190.17元／月，原审依据鹤煤建材厂为马金凤缴纳养老保险金的工资基数认定工资标准不当，应予以纠正。
（二）关于马金凤停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、伤残津贴的计算问题。按照2006年河南省城镇非私营单位在岗职工平均工资1190.17元／月计算，参照《工伤保险条例》的规定，马金凤停工留薪期的待遇为：1190.17元／月×24个月=28564.08元；一次性伤残补助金为1190.17元／月×23个月=27373.91元；伤残津贴为1190.17元／月×80%×38个月=36181.17元；原审计算的支付数额不当，应予以纠正。
（三）关于马金凤住院伙食补助费及营养费问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。因鹤煤建材厂在马金凤受伤前未为其缴纳工伤保险费用，鹤煤集团与鹤煤建材厂应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付马金凤费用。因此，原审法院参照2008年鹤壁市工伤人员住院伙食补助费标准计算住院伙食补助费7230元并无不当，应予以维持。
关于营养费，《工伤保险条例》虽然无工伤人员享受营养费待遇的相关规定，因被上诉人鹤煤集团、鹤煤建材厂未对该项主张提出上诉，同时结合马金凤受伤情况，故本院对该项请求不予审查。
综上，马金凤的各项损失共计103850.16元（停工留薪期待遇28564.08元＋一次性伤残补助金27373.91元＋伤残津贴36181.17元＋住院伙食补助费7230元＋营养费4501元）。原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分错误，应当予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2013）山民初字第2081号民事判决（即：一、鹤壁煤业（集团）有限责任公司建筑材料厂、鹤壁煤业（集团）有限责任公司于判决生效后十日内支付马金凤各项损失67003.6元；二、驳回马金凤的其他诉讼请求）；
二、鹤壁煤业（集团）有限责任公司建筑材料厂、鹤壁煤业（集团）有限责任公司于判决生效后十日内支付马金凤各项损失103850.16元；
三、驳回马金凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，鉴定费1380元，二审案件受理费10元，由被上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司、鹤壁煤业（集团）有限责任公司建筑材料厂共同负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 谷朝宪
审判员 郑月娟
审判员 王 娟
二〇一四年八月十日
书记员 闫瑾芳