安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民一终字第00325号
上诉人（原审原告）：王汝兵，男，住安徽省广德县。
委托代理人：张可全，男，住安徽省广德县。
上诉人（原审被告）：李来友，男，住安徽省广德县。
委托代理人：李孝水，安徽华睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：振业建设集团有限公司，住所地浙江省桐乡市。
法定代表人：许长发，该公司董事长。
委托代理人：魏晓阳，浙江缘缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程龙琛，男，住安徽省广德县。
被上诉人（原审被告）：陈卫栋，男，住安徽省广德县。
委托代理人：陈巍，安徽渊源律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：广德景秀卢湖生态休闲投资有限公司，住所地安徽省广德县。
法定代表人：蒋玉荣，该公司总经理。
委托代理人：林兴元，该公司员工。
上诉人王汝兵、上诉人李来友为与被上诉人振业建设集团有限公司（以下简称“振业公司”）、程龙琛、陈卫栋、广德景秀卢湖生态休闲投资有限公司（以下简称“卢湖公司”）健康权纠纷一案，不服广德县人民法院（2014）广民一初字第01358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人王汝兵及其委托代理人张可全，上诉人李来友及其委托代理人李孝水，被上诉人振业公司的委托代理人魏晓阳，被上诉人程龙琛，被上诉人陈卫栋及其委托代理人陈巍，被上诉人卢湖公司的委托代理人林兴元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年，卢湖公司与振业公司签订协议，由振业公司承建卢湖公司所有的广德卢湖度假大酒店工程。2012年10月20日，振业公司驻卢湖度假大酒店工程项目部与陈卫栋签订《工程协议书》一份，约定广德卢湖度假大酒店工程项目部将其自己承建的酒店工程的土方、房屋基础工程的挖掘工程交由陈卫栋承包施工。陈卫栋为施工需要，聘请了李来友的挖掘机进行土方施工，李来友雇佣程龙琛驾驶挖掘机进行施工作业。2013年11月14日，王汝兵驾驶自己所有的货车在该施工场地装载石料。程龙琛驾驶挖掘机作业过程中，王汝兵未戴安全帽，未保持高度安全注意，在关闭车厢栏板时，被挖掘机抓斗中滑落的石块砸中头部致伤。王汝兵受伤后随即被送往广德县人民医院治疗，后转往上海交大附属九院治疗，至2014年1月7日出院。经诊断，王汝兵的伤情为：开放性颅脑损伤（额骨凹陷性粉碎性骨折、前颅底骨折、右侧额叶挫伤、蛛网膜下腔出血、右侧上颌骨粉碎性骨折、右侧颧弓和右眼眶内外侧壁骨折伴积液、头皮挫裂伤），寰枢关节半脱位，右足第二趾骨骨折，胸腔积液，多处软组织挫伤。
2014年5月13日，王汝兵提起本案诉讼，要求振业公司和卢湖公司赔偿其相关经济损失。法定期限内，振业公司和卢湖公司分别提交申请，要求追加程龙琛、李来友、陈卫栋为本案被告，法院经审查后同意追加该三人为被告参加诉讼。2014年7月28日，安徽皖医司法鉴定中心作出鉴定：比照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》的相关规定，王汝兵伤情的伤残等级为一个八级和三个十级；王汝兵损伤所需的休息期为210日、营养期为105日、护理期为75日；王汝兵的后续治疗费用约需7.5万元。
原审另查明：王汝兵受伤后，卢湖公司已向其垫付18.7万元（含在广德县人民医院垫付的12000元），陈卫栋已支付3万元（含医药费1万元、王汝兵在上海的医药费2600元以及支付王汝兵家属现金17400元）。王汝兵在广德县人民医院治疗期间，医院收到垫付款31500元，其中含陈卫栋垫付的1万元，卢湖公司垫付的12000元（在结算医疗费用时，卢湖公司收到医院退回的预付款7214.7元），其余垫付款项无法查明。至于振业公司向卢湖公司的借款、陈卫栋向振业公司的借款、李来友向陈卫栋的借款，因各借款人所借款项的用途去向无法查明，借款双方可另行结算。安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入为23114元／年、农村居民人均生活消费支出为5725元／年、交通运输业在岗职工年平均工资为47235元（即129.41元／天）、居民服务和其他行业职工工资为37074元（即101.57元／天）。
原审法院核定王汝兵因伤所产生的各项经济损失为：1、医药费316821.19元［广德县人民医院24285.29元＋上海交大附属九院217535.9元＋后续治疗费75000元］；2、住院伙食补助费1120元［（9＋47）天×20元／天）、营养费2100元［105天×20元／天］、护理费7650元［75天×102元／天］、残疾赔偿金164832.40元［残疾赔偿金23114元／年×20年×0.33=152552.40元＋被抚养人生活费12280元（母亲：5725元／年×5年／2×0.33=4723元、女儿：5725元／年×8年／2×0.33=7557元）］；3、误工费27176元［129.41元／天×210天］；4、精神损害抚慰金16500元［5万元×33%］；5、交通费1000元；6、鉴定费1900元；合计551380元。
原审法院审理认为：公民的生命健康权受法律保护。本案系一起人身损害赔偿纠纷，各方当事人争议的主要焦点是王汝兵受伤的赔偿责任主体及责任比例的确定。综观纠纷过程和庭审查明情况，王汝兵是在其车辆装卸货物过程中受伤，其作为从事货物运输的车主和驾驶员，应当具备货物装载时相应的安全知识和经验。王汝兵在挖掘机工作时，未戴安全帽且不注意行为时的环境安全，冒险关闭车厢栏板，以致被挖掘机抓斗中滑落的石料砸中头部致伤。王汝兵具有重大过错，应对自身所受伤害承担相应责任。程龙琛作为挖掘机驾驶员，在驾驶挖掘机作业过程中，未充分注意作业环境安全，遇王汝兵出现在挖掘现场时临危处置措施不当，导致石料滑落砸伤王汝兵，且程龙琛未提交证据证明其具有合法驾驶挖掘机的相应资质，程龙琛的行为是造成王汝兵受伤的主要原因，应承担与王汝兵同等的法律责任。案涉事故发生在振业公司所承建的工程工地，振业公司对其工地安全依法具有管理职责，故振业公司对事故的发生负有管理不当之责任。陈卫栋与振业公司建立土方工程施工承包关系，事故现场属于其直接管理范围，其虽然安排人员进行管理，但并未尽到管理职责，且挖掘机也属于其雇请施工，故陈卫栋也应承担管理失职之责任。卢湖公司作为工程发包方，在案证据虽不足以证明其出卖土石方中废石料的事实，但通过其他相关证据能够证明其对事故现场进行管理的事实，故卢湖公司对本次事故的发生也应当承担管理失职之责任。李来友系肇事挖掘机的所有人，程龙琛系其雇佣的驾驶人，依据相关法律规定，李来友应对程龙琛的民事侵权行为承担相应的责任。
综合全案案情，原审法院确认各方当事人的责任比例为：王汝兵对其所受损失自行承担30%责任，李来友、陈卫栋、振业公司、卢湖公司分别承担30%、10%、15%、15%责任。即李来友的应赔数额为165414元（551380元×30%）、陈卫栋的应赔数额为55138元（551380元×10%）、振业公司的应赔数额为82707元（551380元×15%）、卢湖公司的应赔数额为82707元（551380元×15%）。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告李来友赔偿原告王汝兵165414元；二、被告陈卫栋赔偿原告王汝兵55138元，扣除已支付的3万元，被告陈卫栋还应赔偿王汝兵25138元；三、被告振业公司赔偿原告王汝兵82707元；四、第三人卢湖公司赔偿原告王汝兵82707元，扣除其垫付的179785.3元（187000元-7214.7元），王汝兵应返还卢湖公司97078.3元。上述款项定于判决生效后十日内付清；五、驳回原告王汝兵的其他诉讼请求。案件受理费7800元，由王汝兵负担800元，李来友负担2000元，陈卫栋负担1000元，振业公司负担2000元，卢湖公司负担2000元。
王汝兵不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。原判认定王汝兵对自身损害的发生负有重大过错，并判令其自行承担30%的责任，错误。王汝兵是应程龙琛的提醒前去关闭车厢后栏板的，王汝兵的损害全因程龙琛的操作不当所致，王汝兵在整个事故中没有任何过错，不应承担任何责任。二、一审适用法律及责任分配错误。1、本案中，王汝兵是在卢湖公司出售石头的过程中受伤的，卢湖公司对工地现场存在监管失职，且卢湖公司不应允许振业公司将工程分包给无资质的陈卫栋，故卢湖公司具有重大过错，原判仅判令卢湖公司承担15%的责任，所确定的责任比例过低，应承担30%-50%责任为宜。2、振业公司将工程发包给没有资质的陈卫栋，存在选任过失，且振业公司对工地施工安全亦存在监管失职，具有过错，原判仅判令振业公司承担15%的责任，所确定的责任比例亦过低，以承担30%-50%的责任为适当，且振业公司还应对陈卫栋、李来友、程龙琛的赔偿责任予以连带赔偿。请求二审法院：撤销原判，改判王汝兵不承担任何责任，或将本案发回重审。
针对王汝兵的上诉，李来友答辩称：王汝兵对自身所受损害存在过错，原判判令其承担30%责任，正确。至于王汝兵的其他上诉理由由法院依法审查。振业公司答辩称：王汝兵是在运载卢湖公司所售石头的过程中受伤的，此石头买卖交易并不在振业公司与陈卫栋所签订的土方工程范围内，故王汝兵受伤事件与振业公司无任何关系，振业公司不应承担任何责任。但振业公司从人道主义出发，对原判所判令的由振业公司承担15%责任之判决予以接受。程龙琛答辩称：王汝兵的车辆在装运石料的过程中，第一次车厢栏板松开时，程龙琛对王汝兵予以了提醒，但王汝兵仅仅以铁丝捆绑以致车厢栏板在随后的挖掘机装石料过程中再次松开，王汝兵见此情况，在没有戴安全帽且没有向程龙琛作任何示意动作的情况下，即径直冲到车边试图关闭车厢栏板，对王汝兵的此突然举动，正在操作挖掘机上石料的程龙琛未预料到且避让不及，以致在回收挖斗的过程中，挖斗内的一块石头砸中王汝兵的头部，故王汝兵自身存在过错。陈卫栋答辩称：王汝兵存在重大过错，原判判令其自行承担30%责任，并无不当。王汝兵系在卢湖公司出售石料的过程中受伤的，卢湖公司应承担更多的责任。卢湖公司答辩称：1、王汝兵之所以会出现在车的尾部，是因为车厢的栏板松开了，王汝兵作为驾驶员应对车况进行充分的检查并保证其运载安全，不应该出现栏板松开的情况，即王汝兵对车辆未进行安全检查存在过错；2、卢湖公司并没有出售石料，王汝兵不是在卢湖公司出售石料的过程中受伤的；3、王汝兵自己应承担主要责任；4、卢湖公司给予人道主义已经向王汝兵支付了18万元左右，此款并非卢湖公司应当承担的责任。
李来友亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、李来友在广德县双河社区双河街道经营一家建材店近20年的时间，并非下落不明，完全是可以送达的。一审法院在情况不明且未采用其他送达方式送达的情况下直接向李来友公告送达相关应诉材料，导致李来友未能按时参加诉讼，法院进而对本案予以缺席审理，剥夺了李来友的诉讼权利，故一审法院送达程序及审判程序违法。2、程龙琛并非李来友雇请的驾驶员，而是陈卫栋雇请的驾驶员，相应的责任应由陈卫栋承担，李来友不应承担任何责任。原判认定程龙琛系李来友雇请的挖掘机驾驶员，系事实认定错误。3、事故发生后，李来友已向王汝兵给付1万元，即使李来友应当承担一定的责任，此1万元也应当从最终的赔偿数额中予以扣除。请求二审法院：撤销原判，改判李来友不承担任何责任，或将本案发回重审。
针对李来友的上诉，王汝兵答辩称：对李来友的上诉理由无异议。振业公司答辩称：程龙琛是李来友雇请的驾驶员，按照法律规定，对雇员致害责任应由雇主承担，故原判判令李来友承担30%的责任并无不当。程龙琛答辩称：其是2013年11月经朋友介绍被李来友雇请开挖掘机的，当时约定如工作时间在一个月以上，则每月工资为5000元，如工作时间不足一个月，则每日工资为200元。陈卫栋答辩称：李来友是程龙琛的雇主。卢湖公司答辩称：对于李来友和程龙琛是否为雇佣关系，由法院进行审查。
二审中，王汝兵为证明其是应程龙琛的提醒才来到车厢尾部试图关闭松开的车厢栏板以致受伤，其不存在过错的事实，申请证人万贵忠、卢磊出庭作证。
证人万贵忠出庭作证称：事发当天，其同王汝兵一样，也是到事发现场购买卢湖公司出售的石料的，买卖石料的具体事宜是同卢湖公司工作人员钱某交谈的。起初，王汝兵的车在装石料的过程中发现后栏板关不上，就把车开出来将后栏板修好后又倒回去继续装，挖机此后装石头的时候王汝兵就离开驾驶室到一旁等候，后来挖掘机驾驶员打喇叭，王汝兵听到喇叭声就赶到车前，后来就看见王汝兵头被砸伤了。王汝兵未戴安全帽。案涉卖石料的现场不是建房子的地方，建房子的工地在旁边。证人卢磊出庭作证称：其是现场另一辆来装石料的翻斗车的驾驶员。因其所驾车辆排在王汝兵的后面装石料，故其就把车停在一旁并在驾驶室里等待王汝兵的车装好后其再去装石料。在等待过程中，其听到挖机按喇叭并听到有人被砸伤，后来其下车就看见是王汝兵受伤了。事发现场是卖石料的现场，旁边另有建房子的工地。
对万贵忠、卢磊的证言，李来友质证认为：对证言的真实性无法判断。振业公司质证认为：两位证人都证明了案涉卖石头的现场与土方工程的施工现场不是一处，且土方工程的施工现场在事发当时处于停工状态。程龙琛质证认为：其是在王汝兵受伤之后才按的喇叭，并不是按喇叭示意王汝兵上到车前去，两位证人并没有看到整个事情的经过。陈卫栋质证认为：对真实性无异议，两位证人的证言可以证明王汝兵是在卢湖公司向其出售石料的过程中受伤的，且王汝兵未带安全帽，存在过错。卢湖公司质证认为：对真实性无法判断，无论王汝兵是否是在卢湖公司出售石料的过程中受伤，卢湖公司均没有过错，不应承担任何责任。
对证人万贵忠、卢磊的证言，本院经审查认为：证人万贵忠、卢磊到庭作证，具备证人证言的形式要件，依法认定为本案的有效证据。
其他各方当事人二审均未提举新证据。
根据对本案在案证据的综合审查，结合当事人庭审陈述，二审查明：王汝兵受伤现场系卢湖公司出售石料的现场，卢湖公司指派其工作人员钱某在此石料买卖现场进行指挥管理。2013年11月14日，王汝兵驾驶其自有的蒙A349**号货车来此现场向卢湖公司购买石料，在同钱某谈妥购买价格后，王汝兵将货车开至由程龙琛驾驶的挖掘机旁，程龙琛应卢湖公司方的要求将地上堆放的石料向前来购买石料的车辆上装车。在挖掘机装载石料的过程中，王汝兵发现货车后栏板松开，遂将货车开出挖掘机工作范围并将松开的后栏板进行了加固，随后王汝兵又将车开至挖掘机的工作范围内，并从货车驾驶室撤出至几米开外处，以便挖掘机继续进行石料装车事务。在此后续装载过程中，之前加固的车辆后栏板再次松开，王汝兵又来到车厢尾部试图将松开的后栏板予以关闭。在此过程中，因挖掘机驾驶员程龙琛在发现王汝兵进入作业区后停止作业不及，王汝兵被挖掘机挖斗中滑落的一块石料砸中头部致伤。案涉挖掘机系李来友所有，李来友将挖掘机钥匙交给程龙琛指示其驾驶挖掘机进行相关作业，程龙琛的报酬由李来友与程龙琛商定并由李来友支付。
另查明：“广德县桃州镇南塘村下孙家庄12号”是李来友身份证所载明的住址。2014年6月10日（即一审审理过程中），广德县人民法院按照此地址向李来友直接送达开庭传票、参加诉讼通知书、起诉状副本等应诉材料，但在工作人员前往该地址送达时发现李来友已不再此地址居住，新址不详且无电话联系，以致送达不能。对原审查明的其他案件事实本院予以确认。
我国民事诉讼法规定了直接送达、邮寄送达、留置送达、转交送达、委托送达、公告送达等六种具体送达方式，同时该法第九十二条还明确规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。……”。结合本案之实际情况，李来友身份证上登记的地址为“安徽省广德县桃州镇南塘村下孙家庄12号”属实，原审法院按照此地址首先向李来友进行直接送达，符合法律规定。在直接送达过程中，原审法院发现李来友已迁移新址且新址不明、亦无联系电话，以致直接送达不能，属因地址不详采用其他送达方式均无法送达的情形，此种情况下原审法院根据前述法律规定采用公告送达，程序合法。李来友认为本案一审送达程序违法的上诉理由不能成立。
本院认为：本案的争议焦点为：1、王汝兵就其自身损害的发生是否存在过错；原判判令王汝兵自行承担30%的责任是否适当。2、李来友是否系程龙琛的雇主，应否就程龙琛的致害行为承担相应的赔偿责任；李来友是否已给付王汝兵1万元款项；原判判令挖掘机一方承担30%的责任是否适当。3、原判关于王汝兵、李来友之外当事人的责任划分是否适当及责任承担方式是否正确。
关于争议焦点1，即王汝兵自身是否存在过错，原判判令其承担30%责任是否适当的问题。本院认为，工作生产，安全第一。在挖掘机的工作过程中，危险无处不在，尤其本案挖掘机所进行的系石料装载作业，危险系数相较于其他挖掘机作业则更大。挖掘机在作业时，其他非挖掘机操作及指挥人员应撤离至挖掘机工作范围之外，并绝对禁止在挖掘机回转半径内或铲斗下面停留或行走。王汝兵作为具有完全民事行为能力的成年人，对挖掘机工作过程中存在的危险应当有所预见。结合本案，在王汝兵第二次发现货车厢后栏板松开的时候，无论其是基于程龙琛的提醒前去关闭后栏板，还是自行前去关闭后栏板，均应当确保在挖掘机已停止工作即绝对安全的前提下方能靠近挖机进行栏板关闭事务，而王汝兵在挖掘机尚未停止作业的情况下即径行出现在仍在进行石料装载作业的挖掘机挖斗的下方，以致被挖斗中正待装车的石块砸伤，王汝兵存在重大过失，原判经对本案事故原因、损害事实等因素的综合考虑，酌定王汝兵自行承担30%的经济损失，并无不当。
关于争议焦点2，即李来友是否为程龙琛的雇主，应否对程龙琛从事雇佣活动中的致人损害行为承担赔偿责任，以及李来友是否已给付王汝兵1万元款项等问题。本院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身技能为雇佣人提供劳务并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇佣关系是否存在，应从受雇人是否为雇佣人所选任，双方之间是否为一方提供劳务、另一方给付报酬等方面来判断。本案中：1、案涉挖掘机系李来友所有，李来友将挖掘机交由程龙琛驾驶；2、程龙琛的报酬系由李来友与程龙琛商定并由李来友支付。从以上特定案情来看，原判认定程龙琛系受李来友的雇佣从事挖掘机驾驶工作，事实认定正确。李来友作为雇主依法应对雇员程龙琛在从事雇佣活动中的致害行为承担替代责任，因此李来友关于其不是程龙琛的雇主，对程龙琛所致损害后果不应承担赔偿责任的抗辩主张不能成立。李来友主张事故发生后，其已经给付王汝兵1万元，对李来友所主张的此节事实，因李来友未举证证明，故本院不予认定。本案中，程龙琛系无证驾驶挖掘机，且在挖掘机工作过程中对周围环境观察不足，在遇见王汝兵出现在挖掘机工作范围内时的临危处置措施不当，并最终致王汝兵受伤，存在过错，原判在综合本案全案案情的基础上，确定挖掘机一方承担30%的责任，责任比例亦无不当。
关于争议焦点3，即原判关于王汝兵、李来友之外当事人的责任划分是否适当及责任承担方式是否正确的问题。本案中，事发现场系卢湖公司出售石料的现场，案涉挖掘机也系受卢湖公司工作人员的安排向王汝兵的货车上装石料，由此，卢湖公司对石料装载过程中的相关安全事务负有管理职责，应确保石料装运的安全性。然而，因卢湖公司工作人员疏于对本案石料装载之挖掘机、货车的安全指挥，导致王汝兵损害的发生，卢湖公司应负相应的管理失职责任。原判根据本案案情，判令卢湖公司承担15%的责任，并无不当。王汝兵主张卢湖公司应承担30%-50%的责任，缺乏法律依据。因王汝兵并非是在振业公司与陈卫栋所签订的土方工程范围内进行相关活动时受伤，故振业公司及陈卫栋均不应承担赔偿责任，但鉴于振业公司、陈卫栋均未提起上诉，且于二审庭审中亦明确表示自愿按照一审判决所确定的数额承担责任，故本院对振业公司及陈卫栋的责任不再进行调整。王汝兵的损害系因其自身过错及相关侵权人的侵权行为所造成，非本案其他当事人的共同侵权行为所致，故王汝兵要求相关当事人承担连带责任，于法无据，原判确定各责任主体承担按份责任，并无不当。王汝兵主张振业公司应承担30%-50%责任以及应与陈卫栋、李来友承担连带赔偿责任等上诉理由不能成立。
综上，王汝兵及李来友的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3608元，由上诉人王汝兵负担1804元（因本院同意王汝兵对其应当预缴的二审案件受理费3608元予以缓缴，故此款王汝兵应于本判决生效后十日内一次性缴清），上诉人李来友负担1804元。
本判决为终审判决。
审判长 胡德明
审判员 谢 贞
审判员 汪令璋
二〇一五年六月十九日
书记员 熊彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……