浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2466号
上诉人（原审原告）：刘玉祥，男，1949年12月22日出生，汉族，无固定职业，住四川省资中县。
被上诉人（原审被告）：华丰建设股份有限公司台州分公司。住所地：浙江省台州市椒江区云西路***号。
负责人：王年成，宁波威远会计师事务所有限公司董事长，系华丰建设股份有限公司管理人的负责人。
委托代理人：黄中，系华丰建设股份有限公司员工。
上诉人刘玉祥因与被上诉人华丰建设股份有限公司台州分公司（以下简称华丰台州分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2016年6月27日作出的（2016）浙0212民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日进行公开开庭进行了审理。上诉人刘玉祥，被上诉人华丰台州分公司的委托代理人黄中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘玉祥上诉请求：请求撤销宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初3832号民事判决，改判被上诉人按工伤待遇赔偿标准支付给上诉人22298.47元。事实和理由：一、一审法院以上诉人与被上诉人于2011年6月26日签订的施工合同，认定双方之间系承包关系而非劳动关系是错误的。上诉人向一审法院提供了两份协议书、两份职工合同，与被上诉人出具的三份证明、员工结算工资付款清单相佐证。因此上诉人系被上诉人聘用的油漆批灰主管负责人、月工资5400元的事实是清楚无异议的，双方之间形成的是事实劳动�系。一审法院对于上诉人提交的证据没有系统、辩证地进行分析认定，上诉人自2009年以来一直至2013年年底，在被上诉人处的身份均为涂料批灰主管负责人，并不是真正的承包人，2011年6月26日签订的施工合同形式上看似承包合同，实质不是承包合同，施工合同上所谓的包工包料付款方式仅是针对上诉人管理的下面的实际施工人，而非上诉人本人，上诉人本人是以班长名义常驻工地的（合同中第九条约定）工资按月另外结算的，不包含在施工合同约定的款项中。而且，《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程质量管理条例》均明确禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，即便认定施工合同是承包合同，也属违法分包，其法律后果是该分包协议无效。按照原劳动和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之规定，上诉人作为分包协议中的实际施工人当然与被上诉人之间形成事实劳动关系。二、年满60周岁的劳动者仍有权要求用工者按照工伤赔偿标准支付工伤赔偿费用。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中明确，超过60周岁的务工农民与用人单位之间还是存在劳动关系的，发生工伤的有权要求用工者支付工伤赔偿。三、本案没有超过仲裁时效。由于交通事故责任一直未能认定，上诉人无法提出工伤认定申请。一审法院简单套用《工伤保险条例》第十七条第二款要求上诉人在“事故发生起1年内提起工伤认定”是错误的，属于机械理解法律精神。
被上诉人华丰台州分公司答辩称：与一审答辩意见一致。
刘玉祥向一审法院起诉请求：华丰台州分公司按工伤待遇标准赔偿刘玉祥停工�薪期工资10800元、医疗费7898.47元、住院期间护理费1800元、营养费1800元，合计22298.47元。
一审法院认定事实：2011年6月26日，华丰台州分公司的东方太阳城华丰项目部（甲方）与刘玉祥（乙方）签订施工合同1份，约定甲方将东方太阳城别墅三期85幢别墅的内墙批白工程以包工包料形式给乙方，并约定了工程结算单价、付款方式等内容。2012年12月20日，台州市公安局交警支队椒江大队事故处理中队出具情况说明1份，内容为：刘玉祥称2012年3月26日15时30分许，刘玉祥驾驶电动自行车与一辆行驶的轿车发生碰撞，事故发生后肇事轿车驾驶人逃逸。2014年10月13日，台州市公安局交警支队椒江大队事故处理中队又出具1份情况说明，补充说明刘玉祥在此事故中无责不承担责任。后刘玉祥为与华丰台州分公司工伤保险待遇纠纷一案向台州市椒江区人民法院起诉，该院于2014�12月15日作出民事裁定书，以刘玉祥未向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁直接向法院起诉不当为由，裁定驳回刘玉祥的起诉。后刘玉祥不服上述民事裁定书，向台州市中级人民法院申请再审，被驳回。2014年10月14日，刘玉祥向台州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该工伤认定部门于2014年10月27日以刘玉祥的申请超出一年期限为由不予受理。2015年12月21日，刘玉祥向台州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以刘玉祥申请已超过仲裁时效为由作出不予受理案件通知书。刘玉祥对此不服，于2016年1月18日向台州市椒江区人民法院提起诉讼。但因宁波市中级人民法院于2015年11月16日作出民事裁定书，受理华丰台州分公司的破产重整申请。台州市椒江区人民法院将该案移送宁波市中级人民法院审理，后宁波市中级人民法院将该案指定由一审法院进行审理。
另查明，刘玉祥于1949年12月22日出生，于2009年12月22日满六十周岁。
一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据刘玉祥、华丰台州分公司于2011年6月26日签订的施工合同，刘玉祥系以包工包料的形式承包华丰台州分公司的部分工程，款项按工程进度进行结算，且刘玉祥在签订施工合同时已年满六十周岁，故原审法院认为刘玉祥、华丰台州分公司之间系承包关系而非劳动关系，而本案中刘玉祥主张工伤保险待遇赔偿的前提是双方需成立劳动关系，故刘玉祥要求华丰台州分公司按照工伤保险待遇进行赔偿缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。另，从仲裁时效来看，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘玉祥于2015年12月21日提起劳动仲裁申请，已超过一年的仲裁时效规定，故原审法院对于刘玉祥的主张予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，作出判决：驳回刘玉祥的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人刘玉祥向本院提交以下证据：1.台州东方太阳城房地产开发有限公司出具的证明一份，拟证明上诉人是被上诉人的员工；2.道路交通事故情况说明一份，拟证明交通事故的责任不在上诉人方；3.（2014）台椒民初字第2580号民事判决书复印件一份，拟证明上诉人没有拿到上诉人公司的一分钱的工资。被上诉人经质证认为：证据1无法证明上诉人要证明的主张；对证据2的真实性没有异议，但与被上诉人没有关联；关于证据3，如果债务成立，上诉人可以申请债权。本院经审查认为：证据1载明“刘玉祥及下面20多工人油漆班组从2009年至2012年年底在太阳城项目工作，是华丰建设有限公司包给他的”，又称“刘玉祥属于华丰公司的员工”，内容存在矛盾之处，且该证据欲证明的是上诉人系华丰建设股份有限公司的员工，而非被上诉人的员工，故本院对此不予认定；证据2加盖有台州市公安局交通警察局直属一大队事故中队的事故处理专用章，被上诉人对其真实性亦没有异议，本院予以认定；证据3与本案缺乏关联性，本院不予认定。被上诉人华丰台州分公司未向本院提交新的证据。
二审期间，上诉人对原判认定的“2011年6月26日，华丰台州分公司的东方太阳城华丰项目部（甲方）与刘玉祥（乙方）签订施工合同一份”这一节事实有异议，认为合同的签订时间应为2012年6月26日。本院经审查认为，鉴于被上诉人庭后核�确认该施工合同的落款时间为2012年6月26日，经辨认落款时间确系由“2012”改为“2011”，本院认定该施工合同的落款时间为2012年6月26日。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人主张工伤保险待遇的前提是双方存在劳动关系。劳动关系是指具有合法用工主体资格的用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。具体而言，劳动关系要符合以下几个要件：一、符合法律规定的用人单位和劳动者；二、双方形成用工的合意，劳动者接受用人单位的管理；三、劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；四、劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，上诉人已于2009年12月22日满60周岁，且双方于2012年6月26日签订的施工合同约定被上诉人将部分工程以包工包料形式给上诉人，并约定了工程结�单价、付款方式等，故上诉人与被上诉人之间应为承包关系，而非劳动关系。上诉人虽主张施工合同约定的包工包料付款方式仅针对上诉人管理的下面的实际施工人，并不适用于上诉人，但未提供证据予以证明，且按照上诉人的说法，其既是被上诉人的员工，又是承包方指派的施工班长，与常理不符。因此，原审法院对上诉人的诉讼请求予以驳回并无当。
综上所述，刘玉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年十月十四日
书�员许玲儿