山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2013号
上诉人（原审被告）青岛市崂山区王哥庄街道办事处（以下简称王哥庄办事处）。
法定代表人徐哲，办事处主任。
委托代理人崔忠武，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江长世。
原审被告青岛市崂山区农林局（以下简称崂山农林局）。
法定代表人李腾，局长。
委托代理人高荣荣，山东清泰律师事务所律师
原审被告青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会（以下简称江家土寨社区）。
法定代表人江从世，居委会主任。
上诉人青岛市崂山区王哥庄街道办事处因与被上诉人江长世、原审被告青岛市崂山区农林局、原审被告青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂王民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员姜涛担任审判长并主审，与审判员杨海东、代理审判员徐奎浩依法组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。
原告江长世一审诉称，被告于2004年10月雇佣原告工作至今，原告从事护林防火工作。2012年11月23日晚，原告在巡逻山林时受伤，经入401医院住院治疗，诊断为：肩峰粉碎性骨折，经鉴定构成九级伤残。为此造成经济损失，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计人民币180549.8元，并承担本案的诉讼费用。
被告崂山农林局辩称，1、原告所诉于客观事实不符，原告与被告并不存在雇佣关系，原告诉讼主体错误，被告不应承担赔偿责任。2、原告对本次受伤具有过错，应承担相应的责任。3、原告主张的赔偿依据不足，且计算错误。
被告王哥庄办事处辩称：1、本案已超过诉讼时效；2、原被告之间不存在雇佣关系。
经原审审理查明，原告江长世系护林员，2012年11月23日晚，原告江长世在王哥庄街道江家土寨南山处巡逻时不慎摔倒受伤，于次日就诊解放军第401医院，诊断为右肩峰粉碎性骨折、眼睑皮肤擦伤，住院4天，花费医疗费13807.65元，新农合报销4544元，原告主张9263.65元。
2014年8月8日青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴[2014]法临鉴字第2102号司法鉴定意见书，认定原告江长世右肩峰骨折术后评定为九级伤残。原告据此主张其残疾赔偿金140908元、鉴定费1300元。
另查明，原告父亲江志琅，90周岁，其共育有子女七人；
原告提交证据及被告质证情况如下：
1、工作证，证明原告是崂山区人民政府聘用的护林员。经质证，被告崂山农林局认为该证据真实性无法判断，该证据说明原告的雇佣主体是被告王哥庄办事处，与崂山农林局无关。被告王哥庄办事处对该证据的真实性提出异议，认为不能证明原、被告之间的雇佣关系。
２、青岛华丰农村合作社银行存折一本，载有2008年１月19日－2014年5月8日流水账，并申请本院调取的发放工资信息，证明原告担任护林员期间的工资由被告王哥庄办事处经管审计服务中心发放。经质证被告崂山农林局无异议，认为该证据已明确原告工资是由被告王哥庄办事处支付，与崂山农林局无管。被告王哥庄办事处质证称，该证据不能证明原告与办事处有雇佣关系，根据上级的相关文件及崂山区的文件规定，可以认定此项资金是国家公益林的补偿金，办事处只是按照国家法律规定和上级政府要求履行工作职责发放补偿金，而不是工作性质。
4、青岛市崂山区王哥庄街道办事处江家土寨社区居民委员会证明及派出所证明，证明原告之父江志琅90周岁，生育子女7名，主张被扶养人生活费15757.15元。经质证崂山农林局认为原告主张的被扶养人生活费计算有无，不予认可。被告王哥庄办事处质证称，原告的计算方式有误，被扶养人江志琅本身有收入，政府对90岁以上老人每月有220元补贴，社区每季度由200元补贴。
5、鉴定报告及鉴定费单据，证明原告之伤经鉴定构成九级伤残，鉴定费1300元原告支付。经质证被告崂山农林局、王哥庄办事处均无异议。
6、提交崂山法院案件受理费单据一份，证明原告曾于2013年12月17日以同一事实，以青岛市崂山区森林资源管护大队为被告提起诉讼，法院立案，后因被告不符，原告撤回起诉，为此证明原告的诉讼没有超过法定时效。经质证被告崂山农林局无异议，被告王哥庄办事处对证据的真实性无异议，但称原告的起诉并非是向王哥庄街道办事处主张权利，不构成诉讼时效中断。
被告崂山农林局提交证据及质证情况如下：
1、青岛市崂山区人民政府《关于印发崂山区森林资源保护管理实施细则（试行）的通知》，证明事项：、根据该文件十一条，崂山区建立区、街、村（居）三级管理队伍，区林业主管部门直接管理20人的区级森林资源管护专业队，各街道办事处负责管理街道级的森林资源管护队伍，各行政村（居）建立村级森林资源管护队伍；各街道、行政村护林人员的选用、培训、管理、考核等工作有各街道、社区负责，选用的护林员与各街道、社区签订管护责任状，并按各村、街道的指示要求进行工作，护林员的劳动报酬亦由街道、社区向其发放；、根据文件精神，农林局作为上级业务主管部门，其职责是从贯彻国家法律法规，对森林资源管护体系进行合理规划等宏观上进行把握，而各街道、社区职责是负责对辖区内森林资源进行具体的保护和管理工作；、原告作为社区的护林员，其任用、管理、工作指令下达、报酬发放的主体是王哥庄街道办事处和江家土寨社区，原告也是为该街道、社区工作，因此原告与街道和社区之间存在雇佣关系，与崂山农林局不存在雇佣关系，原告所诉主体错误。经质证被告王哥庄办事处认为，以上证据不能证明崂山农林局所要证明的事实，居委会有权建立村级森林资源管理护林队伍并履行相应职责，原告收到的款项是由崂山区政府下拨的补助资金，资金用途有明确规定专款专用，并非是原告的工资；
2、崂山区政府《森林防火责任状》、王哥庄街道《森林防火责任状》各一份，证明事项：、签订的责任状明确了王哥庄办事处辖区内森林管护的责任主体，辖区内森林管护设施的维护建设、管护人员队伍建立、防火检查等均是由该街道负责；、王哥庄街道与江家土寨社区签订的责任状，明确了社区是其辖区内森林管护的责任主体，并约定具体管护职责；、以上证据可证明，被告崂山农林局并不是事故发生林区的责任主体及管护主体，也不是原告的雇佣主体。经质证原告对此无异议；被告王哥庄办事处对该证据无异议，但称根据森林防火条例的规定，此责任状是行政管理职责自下往上依次签订的，不是认定原、被告之间存在雇佣关系的证据。
3、《崂山区网格化管理表》一份，证明王哥庄办事处及其下属各社区任用的护林员确定后，由办事处将任用护林员名单报送崂山农林局备案，崂山农林局只是对上报的护林员名单履行备案职责，进一步说明原告与被告不存在雇佣关系。经质证被告王哥庄办事处对此无异议，认为不能证明其主张，只是行政管理的一项措施而已，不是雇佣关系存在的证明。
4、《关于对街道级护林员第四季度上岗情况的考核报告》、《关于对社区级护林员第四季度上岗情况的考核报告》各一份，证明王哥庄办事处向崂山农林局上报其辖区的护林员考核情况，并明确其任用、管理的护林员能够服从街道森林防火指挥部的命令和指挥，进一步证明护林员的选用、辞退、管理考核等有各街道负责，与被告崂山农林局无雇佣关系。经质证，被告王哥庄办事处认为不能证明被告崂山农林局的主张，该证据提出社区级护林员，说明原告与办事处不存在雇佣关系。
对于被告崂山农林局提交的以上证据，经质证，原告对此无异议，但认为被告之间的关系与原告无关，对原告的损失应承担连带赔偿责任。
被告王哥庄办事处提交证据及质证情况如下：
1、青岛市崂山区人民政府《关于印发崂山区森林资源保护管理实施细则（试行）的通知》，证明森林管护队分三级，区、街道和社区均有自己的管护队，涉案林区属于村集体所有，其相关的权利义务应由社区承担，关于资金补助金并非原告主张的工资，对此有明文规定专款专用，该款是根据林业主管部门要求按每月考核情况下拨，因此原告与王哥庄街道不存在雇佣关系。被告崂山林业局质证意见同以上陈述意见。
2、崂森防办（2013）2号文件，证明原告属于村级防护员，与街道不存在雇佣关系。被告崂山林业局质证意见同以上陈述意见。
原告对于以上证据认为，原告属于哪一级护林员与原告无关，至于是补助还是工资，国家有明文规定，低于最低生活工资标准的不能按补助算。
3、理赔领款通知，证明事发后原告从被告街道办事处领取1815.24元，领取补助款3000元，共计领取4815.24元。经质证原告对此不认可，没有本人签字，从字面上看1815.24元是保险理赔，而3000元是救济款，均不是赔偿款，故不在赔偿范围内。被告崂山农林局质证认为，护林款发到街道，至于街道发给哪个部门或直接发给护林员对此不清楚。
本案经调解，双方未能达成协议。
以上事实，有原告提供的工作证、青岛华丰农村合作银行存折各一份，门诊病历、住院病历、费用清单、医院假条、司法鉴定书、鉴定费收据、户籍证明、法院立案收费单据；被告农林局提交青岛市崂山区人民政府《关于印发崂山区森林资源保护管理实施细则（试行）的通知》、崂山区政府《森林防火责任状》、王哥庄街道《森林防火责任状》、《崂山区网格化管理表》、
《关于对街道级护林员第四季度上岗情况的考核报告》、《关于对社区级护林员第四季度上岗情况的考核报告》；被告王哥庄办事处提交的青岛市崂山区人民政府《关于印发崂山区森林资源保护管理实施细则（试行）的通知》、崂森防办（2013）2号文件、理赔领款通知及当事人的陈述、庭审笔录在案为凭，以上证据亦经开庭质证和本院审查，可以采信。
法院认为，本案根据当事人的当庭陈述及其提交的相关证据，可以确认的事实是，原告江长世为被告王哥庄办事处选用的护林员，并由被告王哥庄办事处对护林员进行统一登记及进行日常管理，原告按被告王哥庄办事处下达的指令、目标、任务进行工作，由办事处负责对原告的护林工作情况按季度进行考核，按规定对护林员定时发放相关的报酬，因此原告与被告王哥庄办事处形成劳务关系。原告在进行护林巡逻工作时受伤，被告王哥庄办事处应承担赔偿责任；原告江长世作为护林员应当意识到护林工作具有一定的风险性，特别是在夜间巡逻，因光线、路面等因素，更应该对安全问题引起高度的重视，因其自身没有尽到足够的注意义务，致使摔倒受伤，本身存有过错，因此对受伤造成的损失应承担一定责任。
被告崂山农林局及被告江家土寨社区与原告不存在法律上的雇佣关系，原告及被告王哥庄办事处亦未提交充分证据证明原告受雇于二被告，为此原告要求被告崂山农林局及被告江家土寨社区承担赔偿责任本院不予支持。被告江家土寨社区经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应当视为对自己答辩、质证权利的放弃。
关于赔偿范围及数额：
1、医疗费，原告受伤住院，为此主张医疗费9263.65元（已扣除新农合报销部分），有病历及医疗费单据相佐证，法院予以确认。
2、住院伙食补助费，原告住院4天，主张按照20元/天计算符合法律规定，其住院伙食补助费80元，本院予以确认。
3、护理费，原告住院4天，主张按照每天100天计算符合法律规定，原告主张的护理费为400元，法院予以支持。
4、误工费，原告提交医院诊断证明书，主张误工时间为90天，按照2013年青岛市职工社会平均工资42688元/年计算为10525元（42688元/年÷365天×90天），对此法院予以确认。
5、交通费，结合原告住院时间、伤情及往返距离等情况，其交通费确定为40元。
6、残疾赔偿金，根据司法鉴定意见书，认定原告构成九级伤残，原告系青岛市崂山区居民，主张按照2013年青岛市城镇居民可支配收入35227元/年计算残疾赔偿金为140908元（35227元/年×20年×20％）；原告之父江志琅90岁，共有子女七位，被扶养人生活费为3151.4元（22060元/年×5年×20％÷7人）总计残疾赔偿金为144059.4元（140908元+3151.4元）。
7、精神损害抚慰金。因原告在本次事故中受伤并构成九级伤残，必然对原告的精神造成较大的损害，被告应承担一定的赔偿以示原告精神上的安慰，原告主张2000元，法院予以支持。
综上所述，原告主张的医疗费9263.65元、住院伙食补助费80元、护理费400元、误工费10525元、交通费40元、残疾赔偿金144059.4元、精神损害抚慰金2000元，原告的诉请在此范围内予以支持，超出部分应予驳回。结合本案的实际情况，本院认为，被告王哥庄办事处对原告的合理损失应承担70%的赔偿责任较为适宜。故被告王哥庄办事处应赔偿原告江长世医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计人民币115057.6元（164368.05元×70%元），另外被告王哥庄办事处还应给付原告精神损害抚慰金人民币2000元。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告青岛市崂山区王哥庄街道办事处于本判决生效之日起10日内赔偿原告江长世人民币117057.6元（含精神损害抚慰金人民币2000元）。
二、驳回原告江长世对被告青岛市崂山区农林局的诉讼请求。
三、驳回原告江长世对被告青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3911元，鉴定费1300元，合计5211元，由原告江长世承担1832元，由被告青岛市崂山区王哥庄街道办事处承担3379元（此款原告已预交，被告青岛市崂山区王哥庄街道办事处承担部分于本判决生效之日起10日交付本院）。
一审宣判后，原审被告崂山区王哥庄街道办事处不服，上诉至本院。上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判由青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会承担赔偿责任，并驳回对上诉人的诉讼请求。2、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人及赔偿责任人承担。上述请求争议标的额为117057.6元。一、一审判决认定上诉人与被上诉人形成劳务关系没有依据。（一）被上诉人提交的材料不能证明与上诉人存在劳务关系。本案在一审中被上诉人提交的证明其劳务关系的材料有工作证和银行存折。其工作证因上诉人和青岛市崂山区农林局都对其真实性提出异议，因此该材料不能作为认定事实的依据。至于被上诉人提交的银行存折，上诉人和青岛市崂山区农林局在一审中已经提交了《关于印发崂山区森林资源保护管理实施细则（试行）的通知》进行抗辩，根据该实施细则的规定，可以看出该银行存折所发放的公益林补偿金，上诉人也只是根据按照国家法律规定和上级政府要求，将上级政府划拨的公益林补偿金按照要求划转至社区居委会，由社区居委会向其社区级护林员发放。而在实际发放中为了防止社区居委会截留公益金，上诉人代社区居委会向其护林员发放了部分公益金，这也只是上诉人作为政府机关按照规定要求履行对所辖社区及其护林员履行的行政监督、管理职责而已，绝不是与社区的护林员形成劳务关系。因此原告提交的银行存折也不能认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系（二）青岛市崂山区农林局提交的证据仅仅证明上诉人履行的是行政职责，也证明不了上诉人与被上诉人形成劳务关系。青岛市崂山区农林局在一审中提交的《关于印发崂山区森林资源保护管理实施细则（试行）的通知》、《森令防火责任状》、《崂山区网格化管理表》、《关于对社区级护林员第四季度上岗情况的考核报告》，也只能证明上诉人作为政府机关，按照该级政府职责及有关文件的要求，对辖区内的山林防护工作履行的一种“上传下达”的监督、管理行政职责，而不是与被上诉人之间形成劳务关系。而上诉人提交的有关证据材料，进一步证明上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。因此，根据一审各方当事人提交的上述证据材料，是无法得出上诉人与被上诉人之间是雇佣关系的结论的，而一审判决却认为“原告江长世为被告王哥庄办事处选用的护林员”、“原告于被告王哥庄办事处形成劳务关系”，这是毫无事实根据的。二、一审判决对本案最核心的事实没有查清。上诉人认为，对解决本案争议最核心的事实包括被上诉人与谁建立的看护劳务关系？被看护的山林是谁的财产？只有将这些事实查清，方能做出正确的判决，而一审法院对上述事实都没有查清。被上诉人是与青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会建立的山林看护劳务关系。被上诉人是社区级护林员，他是与其所在社区即一审被告青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会建立的山林看护劳务关系，2007年2月14日，被上诉人与青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会签订了《管护协议书》，明确了被上诉人的看护义务及责任，而在一审中根据各方当事人提交的材料可以看出，被上诉人是社区级的护林员。因此，被上诉人与崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会建立的山林看护劳务关系，这确定无疑。被上诉人看护的是森林是青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区集体所有的财产。被上诉人看护的是森林不是上诉人的财产，而是被上诉人所在江家土寨社区集体所有的财产，而且被上诉人作为该社区的集体经济组织成员之一，对该看护的山林财产拥有权益份额。也就是说被上诉人看护的是其作为共有人之一的江家土寨社区集体共有的财产。因此，从产权人及受益人的角度而言，上诉人与被上诉人不可能建立劳务关系。因此，被上诉人是与其所在的崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会建立的山林看护劳务关系，看护的又是被上诉人作为共有人之一的该社区的集体共有财产，因此，被上诉人在看护中发生人身损害，应当由崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会承担赔偿责任，而不是上诉人。一审判决并没有查清被上诉人所受伤害是因其履行看护林地职责所致。被上诉人只有履行林地看护职责受伤，其劳务雇佣方才能承担工伤赔偿责任。而一审庭审中，被上诉人未提交任何证据证明其受伤是因为履行看护林地职责造成的。上诉人代理人在一审中也对此提出“原告未依法证明其受伤是巡山所致”的代理意见（见上诉人一审代理词第一项），但一审法院对该质疑却未予理睬，而是相当然的认定被上诉人受伤是其巡山所致，这是没有证据支持的。因此，一审判决对于该最关键的事实并没有查清。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，改判由青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会对被上诉人承担赔偿责任，并驳回对上诉人的诉讼请求，或将该案发回重审。
被上诉人江长世、原审被告青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会未出庭答辩。
原审被告青岛市崂山区农林局答辩称：对一审判决不发表意见，请依法判决。
经本院审理查明，原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。二审期间，双方均没有提交新证据。
本案经调解，双方分歧较大，未能达成协议。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。本案主要焦点：被上诉人江长世的赔偿金由谁承担。根据原审法院查明事实：崂山区政府《森林防火责任状》、王哥庄街道《森林防火责任状》各一份，证明事项：、签订的责任状明确了王哥庄办事处辖区内森林管护的责任主体，辖区内森林管护设施的维护建设、管护人员队伍建立、防火检查等均是由该街道负责；、王哥庄街道与江家土寨社区签订的责任状，明确了社区是其辖区内森林管护的责任主体，并约定具体管护职责。《关于对街道级护林员第四季度上岗情况的考核报告》、《关于对社区级护林员第四季度上岗情况的考核报告》各一份，证明王哥庄办事处向崂山农林局上报其辖区的护林员考核情况，并明确其任用、管理的护林员能够服从街道森林防火指挥部的命令和指挥，进一步证明护林员的选用、辞退、管理考核等有各街道负责。青岛华丰农村合作社银行存折一本，载有2008年１月19日－2014年5月8日流水账，证明被上诉人江长世担任护林员期间的工资由上诉人王哥庄办事处经管审计服务中心发放。由此看来江长世为上诉人王哥庄办事处选用的护林员，并由王哥庄办事处对护林员进行统一登记及进行日常管理，按王哥庄办事处下达的指令、目标、任务进行工作，由办事处负责对江长世的护林工作情况按季度考核，定时发放相关的报酬等，原审法院综合各种因素判定王哥庄办事处承担赔偿责任并无不当，本院予以支持。根据我国《民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”具体到本案，上诉人无足够证据证明其主张，应承担不利的法律后果，
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理2641元，由上诉人青岛市崂山区王哥庄街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 杨海东
代理审判员 徐奎浩
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 李 勇