江苏省南通市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）通中刑终字第00013号
原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，无业。曾因未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，分别于2008年6月、2010年3月被南通市崇川区卫生局罚款人民币三千元、被南通市卫生局罚款人民币九千元；因涉嫌犯非法行医罪，于2013年12月19日被取保候审，2014年12月17日经南通市崇川区人民法院决定，同日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人李万，安徽宝诚律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐南根。
江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控被告人张某犯非法行医罪一案，于2014年12月17日作出（2014）崇刑初字第0260号�事附带民事判决。被告人张某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人张某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人张某因未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，分别于2008年、2010年被卫生行政部门行政处罚2次。在仍未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，被告人张某于2011年1月、2013年11月在其私自开设的位于南通市崇川区任港街道南通港村七组81号私人诊所内擅自开展诊疗活动。具体分述如下：
2011年1月18日，被告人张某非法为来其私人诊所求医的祝某静脉输液，输入一瓶葡萄糖氯化钠溶液、氯霉素、维生素、利巴韦林注射液的混合液，以及一瓶生理盐水、硫酸阿米卡星注射液、地塞米松磷酸钠注射液、维生素、利巴韦林注射液的混合液，另开出快客感�药一盒。
2013年11月20日至21日，被告人张某非法为来其私人诊所求医的徐南根输液，输入脉络宁注射液、血塞通注射液、丹参注射液、甘露醇注射液等药品，21日输液结束后，被害人徐南某到浑身发冷，后在诊所输液床上昏睡，亲属即将徐南根送至南通市第一人民医院救治。经南通市药品检验所鉴定，丹参注射液为合格药品；血塞通注射液为过期药品，无检测必要。脉络宁注射液、甘露醇注射液因不具备检测条件，未能检测。2014年6月6日，南通市第一人民医院司法鉴定所作出《关于徐南根伤残程度等的司法鉴定意见书》，确认：1、徐南根因左侧基底节区出血、右侧肢体偏瘫、运动性失语，综合评定为人损五级伤残；2、徐南根休息期为脑出血当日至评残日前一天为止，护理期为脑出血当日至评残日前一天为止，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期�120日；3、被鉴定人后续治疗费用建议以实际发生为准。
案发后，被告人张某于2013年12月19日被抓获归案。到案后，被告人张某如实供述自己的犯罪事实。办案机关在案件侦查过程中，咨询医院、法医等相关部门，均未能出具鉴定结论能够完全证明徐南根的伤残与张某的非法行医行为之间存在明确的因果关系。
另查明，徐南根曾患高血压、脑血栓等疾病，此前曾入南通市第四人民医院住院治疗。本案案发后，徐南根于2013年11月21日至2014年1月20日入南通市第一人民医院住院治疗，造成的合理经济损失有医疗费114286.3元、误工费24513.82元、营养费1200元、住院伙食补助费1098元、护理费18060元、交通费600元、鉴定费用2280元，合计162038.12元。诉讼中，徐南根确认张某已支付赔偿款15000元。
上述事实，有庭审举证的被告人张某的户籍证明，卫生局行政处罚决定书，调取证据清�，扣押清单及照片，行政处罚的材料及2011年被立案的材料，收条，医疗机构执业许可证，证人高某、顾某、祝某的证言，被告人张某的供述及辨认笔录，司法鉴定意见书，公安机关出具的到案经过及情况说明；附带民事诉讼原告人徐南根举证的身份证，船员证，诊断证明、住院病历，医疗费用发票，司法鉴定书，鉴定发票等证据予以佐证。
原审人民法院认为，被告人张某未取得医生执业资格非法行医，被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医，其行为已构成非法行医罪。因无证据证明徐南根的伤残与张某的非法行医行为之间存在明确的因果关系，故公诉机关指控张某系严重损害就诊人身体健康，证据不足，对该意见不予采纳。张某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张某非法行医的行为，在徐南根至其私人诊所求医诊疗过程中过错明显，应承担由此产生的民事责任。综合考虑徐南根此前的疾病情况及张某在此过程中的过错，确定徐南根五级伤残所造成各项损失由张某承担其中的百分之六十。对徐南根所主张的各项损失中，医疗费114286.3元、误工费24513.82元、营养费1200元、住院伙食补助费1098元、鉴定费用2280元、交通费600元、护理费18060元等合理有据费用予以支持，对其主张的精神抚慰金、被抚养人生活费、残疾赔偿金，与法无据，不予支持。以上合计各项损失162038.12元，由张某承担97222.87元，扣除张某已支付的15000元，张某还应支付徐南根赔偿款82222.87元。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十�条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人张某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人张某于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性支付刑事附带民事诉讼原告人徐南根各项赔偿款人民币82222.87元。被告人张某如未按本判决指定的期间履行支付刑事附带民事诉讼原告人徐南根赔偿款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刑事附带民事诉讼原告人徐南根其他民事赔偿的诉讼请求。
上诉人张某及其辩护人上诉、辩护称：1、张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，在非法行医过程中未造成严重后�，社会危害性较小，并给予对方15000元经济帮助，原判决量刑过重，请求二审法院改判适用缓刑。2、被上诉人徐南根因病致残，系其自身疾病导致，与张某的非法行医行为没有直接因果关系，张某不应承担赔偿责任。
辩护人另发表意见称，张某即使承担赔偿责任，听说徐南根已将医疗费报销六、七万元，依法应予扣除。
本院二审经审理查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证明内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某因未取得医生执业资格非法行医，被卫生行政部门二次行政处罚以后，又非法行医，其行为已构成非法行医罪。张某归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。张某自愿认罪，支付部分赔偿款，可酌情从轻处罚。张某对其在非法行医犯罪�程中，因过错致被上诉人徐南根脑出血住院治疗造成的合理经济损失应予赔偿，徐南根明知张某系无行医资格的私人诊所，仍至张某处就医挂水，对该损害的发生亦有过错，依法可以适当减轻张某的赔偿责任。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
关于上诉人张某及其辩护人称原判决量刑过重、请求改判适用缓刑的上诉、辩护意见，经查，张某明知自己无医生执业资格和医疗机构执业许可证，已因非法行医被二次行政处罚，仍租住房屋在南通市崇川区任港街道南通港村七组81号开办私人诊所，又于2011年、2013年内多次擅自开展诊疗活动。2013年11月20日，其在诊疗时，未对徐南根进行任何医学检查即开药挂水，致第二天在诊所挂水后，徐南根出现浑身发冷、昏睡症状，经送南通市第一人民医院诊�为脑出血等病症，救治后构成五级伤残。经南通市药品检验所鉴定证实，张某在诊疗中使用的为过期血塞通及不具备检测条件的脉络宁、甘露醇注射液等药品，社会危害性大，依法应予严惩。原判决综合考虑张某具有坦白、部分赔偿等情节，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金的法定刑幅度内量刑并无不当。故上诉人张某及其辩护人称原判决量刑过重、请求改判适用缓刑的上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人称不应承担赔偿责任的上诉、辩护意见，经查，张某在非法行医过程中，对前来就诊的徐南根在未做任何检查前提下，使用过期的血塞通注射液、不具备检测条件的脉络宁、甘露醇注射液等药物为徐南根挂水，致徐南根挂水后出现脑出血等疾病到正规医院就诊，虽然在侦查过程中，就徐南根的伤残与张某的非法行医行为之间是否存在明确的因果关系，因未有权威部门的鉴定意见，致认定其承担与该严重后果相应的刑事责任证据不充分，但在非法行医过程中，张某在诊疗方法、程序、用药等方面过错明显，依法应对造成徐南根人身损害的合理经济损失承担民事赔偿责任。原判决综合考虑张某、徐南根的责任大小，依法判决合法有据。故上诉人张某及其辩护人该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人称应将听说徐南根已报销的医疗费从损失中扣除的辩护意见，经查，在审理中，辩护人就其所称该徐南根将医疗报销的事实并未提供证据予以证实，即使徐南根依据投保等方式将医疗费进行报销，该报销与侵权责任的承担系不同法律关系，并不影响侵权人的侵权责任的承担，因此，辩护人将医疗费报销从侵权责任人应承担的责任中扣除的辩护意见无法律依据，�院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜开林
审 判 员 李 军
代理审判员 陈 伟
二〇一五年二月十二日
书 记 员 张晶晶
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：
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