山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑一终字第59号
原公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丛某，“某电玩城”负责人。2014年8月7日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月29日被取保候审，2015年7月8日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人杨海滨，山东鹏华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹某，无业。因犯盗窃罪于2008年10月24日被判处有期徒刑三年，缓刑三年；因犯交通肇事罪于2011年8月17日被判处拘役六个月，撤销缓刑，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。2014年8月7日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月29日被取保候审，2015年7月9日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人宋述莲，山东鹏华律师事务所律师。
山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院审理山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指控原审被告人丛某犯开设赌场罪、原审被告人邹某犯包庇罪一案，于二○一五年七月十五日作出（2015）威高刑初字第88号刑事判决。原审被告人丛某、邹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月6日，被告人丛某通过其银行卡给李某汇款15万元，用于购买李某持有的“可宜游戏厅”证件，双方于2012年6月12日签订一份转让合同，约定李某将其所有的“可宜游戏厅”证件以16万元的价格转让给丛某。双方签订协议后，将“可宜游戏厅”名称变更为“某电玩城”，在《娱乐经营许可证换证登记表》中写明主要负责人为丛某，办理了个体工商户营业执照和娱乐经营许可证，登记法定代表人仍为李某。2012年6月20日，丛某与威海市茂铭房地产开发有限公司（以下简称茂铭公司）签订房屋租赁合同，租赁奈古山路1-11-3号房屋用于经营“某电玩城”。2013年下半年度和2014年上半年度房租各6.3万元，分别由被告人邹某于2013年12月31日和2014年7月7日直接从其银行卡账户内转账至茂铭公司工作人员周某的个人账户内。“某电玩城”经营期间，日常管理、员工工资发放、房租、水电缴纳事宜均由丛某负责具体经办。经营过程中，丛某与邹某共同商定购置赌博机器设备，于2012年11月由丛某出资8.3万元购置2台“捕鱼机”、6台“金雀机”、6台“六狮转翻天赌博机”；2014年7月又购置12台“2.8赌博机”，由邹某从其个人银行卡直接汇款2万元、丛某从其银行卡汇款1万元给赌博机销售厂家人员。两次购置赌博机器过程中，联系厂家、协商价格、办理汇款、接待赌博机销售厂家技术人员等事宜均由邹某具体办理。2014年8月7日13时许，公安人员对“某电玩城”突击检查时，发现该电玩城内摆放26台共40座各类电子赌博机，当场抓获邹某、丛某和负责赌博机维护工作的技术员黄某，控制参赌人员18人，扣押26台赌博机器，查获赌资7020元。案发时，邹某处于缓刑考验期内。
上述事实，有相关书证、证人黄某等人证言、二被告人的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人丛某以营利为目的，购置具有上分、退分等荧屏计分功能的“捕鱼机”、“金雀机”、“六狮转翻天赌博机”和“2.8赌博机”等26台电子赌博机，租赁房屋开设经营场所，组织他人进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪。被告人邹某在明知被告人丛某开设赌场的情况下，仍为其提供资金，并在丛某经营某电玩城期间负责联系购置赌博用的机器，接待销售赌博机器厂家派员，帮助丛某协调社会关系，积极参与被告人丛某开设赌场的行为，属于被告人丛某开设赌场的共犯，亦构成开设赌场罪。鉴于“某电玩城”主要由丛某出资并负责日常管理，被告人邹某仅为其提供资金、购置赌博机器，其作用相对较小，依法应从轻处罚。邹某在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第（一）项、第三条第（一）、（五）项、第五条、第六条之规定，撤销山东省威海市环翠区人民法院（2011）威环刑初字第115号刑事判决中对被告人邹某的缓刑宣告部分；以开设赌场罪判处被告人丛某有期徒刑九个月，并处罚金人民币八万元；以开设赌场罪判处被告人邹某有期徒刑七个月，并处罚金人民币四万元，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元；已扣押赌资7020元予以没收，上缴国库；收缴扣押的赌博机器26台（2台“捕鱼机”、6台“金雀机”、6台“六狮转翻天赌博机”和12台“2.8赌博机”）由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人丛某以“认罪态度较好、系初犯、社会危害不大，原判量刑过重”为由提出上诉，要求本院改判其缓刑；原审被告人邹某以“其仅提供账户为丛某购置机器、接待机器厂家人员，未出资和参与经营，应认定为从犯，原判量刑过重”为由提出上诉，要求本院撤销原判、予以改判。
二审期间，上诉人丛某的意见与上诉理由相同；上诉人邹某提出，其未参与电玩城的出资和经营，不构成开设赌场罪，要求本院改判其无罪。上诉人丛某的辩护人提出，丛某如实供述犯罪事实、自愿认罪，且系初犯、主观恶性小、社会危害不大，要求对丛某适用缓刑；上诉人邹某的辩护人提出，邹某系从犯，自愿认罪，要求对邹某从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明，2012年6月12日，上诉人丛某与“可宜游戏厅”经营者李某签订转让合同，以16万元的价格购买了李某持有的“可宜游戏厅”证件；同月20日，丛某与茂铭公司签订房屋租赁合同，租赁了茂铭公司在奈古山路1-11-3号的房屋用于经营游戏厅。后，丛某以主要负责人的身份将“可宜游戏厅”的名称及地址变更为“某电玩城”、“奈古山路1-11-3号”，于2013年2月至3月先后办理了娱乐经营许可证和个体工商户营业执照，登记的法定代表人或经营者姓名仍为李某。在“某电玩城”经营期间，丛某负责日常管理、员工苗某工资发放以及房租缴纳等事宜。2013年下半年度和2014年上半年度房租各6.3万元，分别由被告人邹某于2013年12月31日和2014年7月7日以通过其个人银行卡转账方式交纳。丛某与邹某共同商定购置赌博机器，2012年11月由丛某出资8.3万元、邹某购置了2台“捕鱼机”、6台“金雀机”、6台“六狮转翻天赌博机”用于电玩城的经营；2014年7月邹某又购置了12台“2.8赌博机”，由邹某从其银行卡转账2万元、丛某转账1万元给赌博机销售方人员，7月底赌博机销售方安排黄某到威海安装、维修赌博机，邹某负责接待黄某并提供食宿。2014年8月7日13时许，公安人员对“某电玩城”突击检查时发现该电玩城内摆放26台共40座各类电子赌博机，当场抓获邹某、丛某和黄某，控制参赌人员18人，扣押26台赌博机器，查获赌资7020元。案发时，邹某处于前罪缓刑考验期内。
上述事实有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
（一）书证
1、丛某卡号为62×××00的中国工商银行卡交易明细、吴某某卡号为62×××12中国农业银行卡存款业务回单、证人李某卡号为62×××93的中国工商银行卡交易明细证实，2012年6月6日丛某向李某转账15万元；2012年11月21日丛某账户提取现金10万元，同日向吴某某银行卡（赌博机销售方的账户）内存入8.3万元。
2、转让合同证实，2012年6月12日，丛某与李某签订合同约定：丛某以16万元的价格购买“可宜游戏厅”证件，丛某先支付15万元、余款过户后付给李某，自合同签订之日起该游戏厅所有经营权由丛某负责、责任由丛某承担。
3、“可宜游戏厅”文化经营申请开业登记表、年审登记表、换证登记表、租赁合同及娱乐经营许可证、个体工商户营业执照证实，“可宜游戏厅”于2008年7月由李某申请设立及经营、年审，2013年1月申请变更名称为“某电玩城”、地址为“奈古山路1-11-3号”、主要负责人为丛某，2013年2月18日办理了娱乐经营许可证，2013年3月13日办理了个体工商户营业执照，登记的法定代表人或经营者姓名仍为李某。
4、丛某账号为62×××03的中国民生银行卡交易明细证实，2014年7月28日丛某向苏金凤银行卡（赌博机销售方账户）转账1万元，2014年7月4日至31日丛某多次向苗某（电玩城工作人员）银行卡转入营业款。邹某卡号为62×××26的中国民生银行卡业务回单四份证实，2013年12月31日分别向周某（茂铭公司工作人员）账户转账5万元和1.3万元，2014年7月7日向茂铭公司账户转账6.3万元，2014年7月23日向苏金凤银行卡转账2万元。
5、威海市公安局直属分局关于具有赌博功能的电子游戏机认定的情况说明证实，“某电玩城”设置的26台（共40座）游戏机均认定为具有赌博功能的电子游戏机。
6、威海市环翠区人民法院（2008）威环刑初字第490号和（2011）威环刑初字第115号刑事判决书证实，被告人邹某因涉嫌犯盗窃罪于2008年7月22日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2008年10月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；因涉嫌犯交通肇事罪于2010年7月8日被取保候审，2011年8月17日因犯交通肇事罪被判处拘役六个月，撤销缓刑，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。邹某案发时处于前罪的缓刑考验期内。
（二）证人证言
1、黄某（“2.8赌博机”安装维护人员）证实，2014年7月初，有人介绍他到威海安装一组（12台）“2.8机”，一天给150元，威海的邹老板会去机场接他，管吃住和来回路费，他就同意了。同月26日，邹老板在烟台机场接他来到威海，安排他住在旅馆，后来知道邹老板叫邹某。因“2.8机”尚未到货，邹某先带他玩了六天，8月1日开始安装机器，两天安装完，第三天电玩城开张，此后，他在电玩城负责“2.8机”的维护直至被公安机关查获。他不知道电玩城的老板是谁，来威海接待他的人是邹某，丛某在电玩城负责上退分和收银，邹某只是偶尔到店里看一下，也不负责具体工作。
2、李某（游戏厅转让者）证实，2011年他在网上发布的转让游戏厅信息，丛某联系他并签订了协议，他将游戏厅转让给丛某，丛某通过银行转账方式付款。因无法变更法定代表人，于是把丛某变更为游戏厅的负责人。办理转让手续过程中，他只和丛某接触，没有其他人参与，转让之后他再未参与任何经营活动。
3、苗某（“某电玩城”服务员）证实，2014年7月她看见电玩城门口贴的招聘服务员的广告就去应聘，丛某在店里介绍情况并聘用她。丛某每天上班时给她5千元现金作底金，后来汇入她办的民生银行卡，下班后丛某把钱收回。她工作期间，平均每天接待一两位顾客，丛某一直在管理电玩城，有事情她都是联系丛某。一个月后因为身体不好，她辞职了。
4、傅某、周某（茂铭公司工作人员）证实，公司所有的奈古山路1-11-3号房屋是丛某于2012年6月20日签订合同租的，租金一年12万元，每年递增5%。房租每半年交一次，一般是丛某交现金，有两次是转账，其中2013年底的一次是汇到周某的建设银行卡上，2014年的一次转账到公司账户。因为催房租的电话是打给丛某的，所以转账来的房租也认为是丛某付的。
5、苗丰强、徐海山、苗其志、丁涛、江利波等人（均系参赌人员）证实，他们在“某电玩城”参与游戏机赌博的情况。苗丰强另证实，参赌人员向一个姓丛的男服务员（丛某）购买分值，100元现金购买200分值。每次压10分的倍数，有“二”、“零”、“八”三个选择按钮，选其中一个后看屏幕出现的数字，如果和选中的一样，就奖一倍的分，如果和选的不一样，压的分就输了。如果赢了，200分值还100元现金。电玩城从2014年春节到案发时一直在开，老板好像姓邹（邹某），威海口音，三十五六岁，当天也被抓了。
（三）被告人的供述和辩解
1、丛某在侦查阶段供述，电玩城实际出资人是他和邹某，已支出30万元，他出60%、邹某出40%。2011年他在网上看到李某转让游戏厅的信息就联系并协商转让“可宜游戏厅”证件，先给付1万元定金，后通过他工商银行卡转账15万元，都是他出资的。后因文化职能部门不允许变更法定代表人，法定代表人还是登记为李某，他登记为负责人，当时更改了游戏厅的名称和地址。场地是他租的、游戏机是他出资由邹某联系厂家购买的，2013年3月开始营业。挣的钱扣除他的本金后他和邹某一起分账，他六成、邹某四成，这是他和邹某刚开始经营时口头约定的。邹某联系赌博机厂家、商定价格，由他出资打给厂家。邹某还帮助他处理社会上的关系，邹某出面时就说其是老板，他是服务员。2013年初刚营业时他给过邹某二三次报酬，每次3000元。开业以来效益不好，没等分成就被查获了。邹某曾两次联系赌博机厂家并商议好价格以购买机器，第一次他取款10万元，给了邹某8万元用于购买赌博机，第二次他给了邹某2万元由邹某打给厂家。装机员黄某都是邹某接待的，接待费用邹某垫付。他曾用邹某的民生银行卡转账支付过两次房租。苗某是他雇佣的工作人员，每天给她打5000元用作营业款，晚上他再去把钱收回来。第二次购买赌博机时邹某转款2万元后又告诉他钱不够，他通过民生银行卡又转了1万元。丛某的供述有多次反复，前期称电玩城老板是邹某、他是服务员，后又称电玩城都是他出资的、所讲邹某和他四六分成的事不属实，是他和邹某商定出事时共同承担责任，以为这样各自责任会小一些。
2、邹某在侦查阶段供述，电玩城实际出资人和老板都是他，因为他处于缓刑考验期内，不能做法定代表人。日常管理以丛某为主，丛某不在就由他负责管理。他与丛某协商按出资比例分成，他占40%，丛某占60%。他联系厂家由丛某出资8万元购置了一批游戏机。买好以后丛某说怕有人去闹事，让他帮着处理并对外说他是老板，他同意了。2014年7月初丛某问能不能上“2.8机”，他说行并联系购买了12台“2.8机”，还帮着接待黄某，黄某的食宿等费用是他出的。丛某曾借他的民生银行卡付过两次半年的房租，每次6万都是借他的钱，后来还给他了。苗某是丛某招的服务员。第一次购置游戏机是丛某提了现金10万元，他汇款8万元，余下的钱还给了丛某；第二次是丛某给了他2万元，他用自己的民生银行卡转给厂家，后来丛某自己又汇了1万元。邹某的供述有多次反复，前期曾供称电玩城是他出资设立、丛某是他雇的服务员，后又称他没有对电玩城出资也不参与盈利分成，所讲四六分成的事是他为替丛某分担责任而瞎说的。
本院认为，上诉人（原审被告人）丛某以营利为目的，租赁场地、购置赌博机器设立经营场所，组织他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪；上诉人（原审被告人）邹某明知丛某开设赌场仍为其提供资金、负责联系购置赌博机器、接待销售赌博机器厂家的安装维护人员、帮助丛某协调社会关系，积极参与丛某开设赌场的犯罪行为，其行为亦构成开设赌场罪，但作用相对丛某较小，依法应予从轻处罚。邹某在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。关于上诉人邹某所提其不构成开设赌场罪的意见，经查，虽然丛某、邹某供述中对出资问题多次反复，但银行账户明细可证实邹某的银行账户用于支付电玩城的房租和购置赌博机，且证人证言、二上诉人供述等证据可证实邹某具体负责购置赌博机、接待赌博机安装维护人员黄某、协调社会关系，可见邹某明知丛某利用赌博机开设赌场仍提供资金和其他直接帮助行为，依法应当以开设赌场罪的共犯论处。故上诉人邹某的该上述理由不能成立。关于上诉人邹某及其辩护人所提邹某系从犯的意见，经查，邹某明知丛某开设赌场仍积极提供房租等资金、购置26台赌博机、协调社会关系并对外宣称邹某系老板等一系列行为，其作用、地位与丛某相较不宜区分主从，但其相对作用较小，原审法院已在量刑时予以考虑，本院予以确认。故上诉人邹某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人丛某及其辩护人所提原判对丛某量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，涉案电玩城的赌博机数量较多、营业时间较长，其社会危害性较大，且丛某为主出资、负责日常管理，犯罪情节较重，其供述多次反复，悔罪表现一般，原判所处刑罚与其罪责相适，并无不当，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人邹某辩护人要求对邹某适用缓刑的辩护意见，经查，邹某在前罪缓刑考验期内再犯新罪，撤销缓刑、数罪并罚后的刑罚已超过有期徒刑三年，不符合缓刑条件，故该辩护意见本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 伟
代理审判员 王华胜
代理审判员 张燕妮
二〇一五年十月十二日
书 记 员 肖 翠