甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民二终字第3号上诉人（原审被告）中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地：天津市河东区卫国道189号。法定代表人尹玉娥，该公司总经理。委托代理人朱锦国，甘肃勇盛律师事务所律师。委托代理人罗文生，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）兰州宏建建材集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区河湾堡西街25号。法定代表人田炫宏，该公司董事长。委托代理人李国珊，该公司员工。上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天公司）为与被上诉人兰州宏建建材集团有限公司（以下简称宏建公司）买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰法民二初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中天公司委托代理人罗文生、宏建公司委托代理人李国珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年6月12日，宏建公司与中天公司甘肃分公司项目部签订预拌混凝土销售合同［合同编号XT—HT（2012）-（06）］。主要约定，宏建公司向项目部施工的兰州新区综合市场建设工程（基础柱、主体）供应C20-C40强度等级不同的混凝土，约11万立方米（最终以实际供应量为准），工程总价款约3500万元；并就单价按不同混凝土等级（C15-C40）在325元／立方米-395元／立方米的范围内予以明确约定，如有其它特殊要求，价格另议；每月25日双方核对当月完成量并办理结算手续，月滚动支付，次月10日前支付所供应砼款的80％，余款在工程结束付清；如不及时付款，每拖延一天按拖欠款总额的5‰支付违约金等。该合同首页需方名称虽为甘肃省盛鑫投资有限公司，但实际由项目部加盖合同专用章确认。合同签订后，宏建公司依约履行了供货义务。2013年5月25日，双方在月结算单基础上形成结算书，确认宏建公同就兰州新区综合市场失地农民安置工程、快捷酒店、盛鑫搅拌站共计提供不同等级的混凝土8945立方米，总金额为3379145元，项目部在结算单及工程结算书上均加盖合同专用章予以认可，截止同年6月23日，项目部共计付款339815元。目前项目部建设工程项目主体均已完工，尚欠3039330元货款未付。原审法院另查明，甘肃分公司系中天公司设立并领取了营业执照的分支机构，承建兰州新区综合市场建设工程项目，该分公司为此设立项目部，并刻制了项目部印章。宏建公司主张的违约金1303872元，系以尚欠货款数额，自2013年6月23日起，按约定的每日5‰计算，并按30％予以调整。原审法院认为，根据宏建公司诉称及中天公司的答辩，双方争议的主要问题为：1、中天公司作为本案被告是否适当；2、结算数额是否超出合同范围及违约金计算是否恰当。关于中天公司作为本案被告的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”该案中，甘肃分公司系中天公司依法设立的分公司，承建了兰州新区综合市场建设工程，甘肃分公司为此又设立项目部及刻制了项目部印章，并以此对外开展经营业务，至于项目部加盖何种印章，系甘肃分公司内部印章管理问题，并不能以此对外产生抗辩效力，故甘肃分公司应就项目部的行为承担民事责任。依照上述法律规定，由于甘肃分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由中天公司承担。因此，中天公司作为该案被告主体适格，该公司就此辩称没有法律依据，不予支持。关于结算数额是否超出合同范围及违约金计算的问题。双方在混凝土销售合同中对所涉工程项目表述为兰州新区综合市场建设工程，未就该建设工程所含具体项目予以明确，并约定了混凝土大致用量、总价款及最终以实际供应量为准等内容。后双方在结算实际供应量的基础上形成了工程结算书，结算总金额亦远低于合同的约定用量及数额。因此，中天公司辩称结算书部分超出合同范围，与事实不符，对此不予采信。宏建公司所供混凝土用于工程项目的基础柱、主体，故双方在建设工程主体完工并进行总结算后，中天公司应当按约及时支付相应的货款，逾期应承担违约责任，因此，宏建公司自中天公司最后付款日起计算违约金并无不当。本案中，中天公司未及时支付货款，宏建公司所受损失应为占用货款期间的银行利息损失，故双方约定的违约金结算方式确系过高，依法应予调整。由此，对宏建公司主张的违约金，按银行同期贷款逾期利率计算并以不超过利息损失的30%予以确认。综上，原审法院判决：（一）中天公司给付宏建公司货款3039330元，并承担违约金355600元；（二）驳回宏建公司的其他诉讼请求。案件受理费41545元，由宏建公司负担8309元，中天公司负担33236元。上述款项于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中天公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定案件事实明显错误。1、原审法院经审理认定：“甘肃分公司为此设立了项目部及刻制了项目部印章，并以此对外开展经营业务”是没有证据证实的主观推测。中天公司不仅答辩说明了中天公司甘肃分公司没有刻制过该项目部的印章，更没有向该项目部出具过印章使用的授权书，并向法庭出具了甘肃分公司印章管理协议等证据，足以证明甘肃分公司对外合同全部加盖甘肃分公司合同专用章。2、原审判决认定涉案项目部的行为构成中天公司的表见代理无任何证据证实。根据《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。可见，项目部在承包人授权的范围内，其对外签订合同是有效的，但无授权或者超越授权范围的行为，如事后没有取得被代理人的追认，其行为构成越权代理，合同无效。另据民事法律规定，授权必须加盖公司公章和法人私章并由法人签字。涉案项目部既无中天公司的任何授权，其行为也没有被追认，其对外签订合同的行为依法不构成表见代理，其责任应由涉案项目部承担。请求：1、撤销兰州市中级人民法院（2014）兰民二初字第65号民事判决书；2、认定涉案合同无效，驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由宏建公司承担。宏建公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确。1、双方签定的预拌混凝土销售合同、结算单及工程结算书上均加盖了项目部合同专用章。甘肃天诚建筑工程质量检测有限责任公司混凝土抗压强度试验报告中，委托单位为中天银都建设工程有限公司甘肃分公司兰州新区综合市场第一项目部，该报告加盖了甘肃天诚建筑工程质量检测有限责任公司的检测专用章，还加盖了甘肃省住房和城乡建设厅制的甘肃省建设工程质量检测机构专用章，并对宏建公司供应的混凝土进行了标注，说明甘肃分公司设立了项目部，刻制了项目部印章，并以此对外开展经营业务。中天公司提交甘肃分公司印章管理协议，系中天公司内部印章管理问题，并不能以此对外产生抗辩效力，更不能赖掉欠款。2、中天公司认为原审判决认定涉案项目部的行为构成了中天公司的表见代理，无任何证据证实。首先宏建公司与中天公司2012年6月12日签订预拌混凝土销售买卖合同，不是建设工程施工合同。其次该项目部和宏建公司签订的混凝土销售合同是有效的。宏建公司于2012年7月17日向委托单位甘肃省盛鑫投资有限公司出具的兰州新区综合市场1号楼建材超市商品混凝土质量控制资料，该质量控制资料的首页加盖了中天公司甘肃分公司的公章，说明中天公司甘肃分公司设有兰州新区综合市场第一项目部，并认可其对外营业活动，也认可了宏建公司对其承建的工程供应混凝土并提交资料的事实。请求：驳回中天公司上诉请求，维持原判。本案二审对原审法院查明事实予以确认。另查明：中天公司在原审询问笔录及代理词中均陈述中天公司甘肃分公司向兰州新区综合市场项目移交了“中天银都（天津）建设工程有限公司甘肃分公司兰州新区综合市场第一项目部”的一枚印章。本院认为，双方主要争议的问题为：宏建公司与项目部签定的合同是否有效；中天公司应否承担货款及违约金。关于宏建公司与项目部签定的合同是否有效的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条规定：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由……中天公司二审中没有提交证据推翻其在原审中认可移交项目部印章的事实，故中天公司认为其没有刻制过项目部印章的主张不能成立。本案中，项目部与宏建公司签定的是预拌混凝土销售买卖合同，是不需要法定资质即可进行的行为，合同中项目部加盖何种印章是设立该项目部的甘肃分公司内部印章管理问题，不能产生对抗合同相对方的效力，由于项目部不具有独立的法人地位，其对外签订合同产生的民事责任应由甘肃分公司承担。而甘肃分公司是中天公司依法设立并领取营业执照的分支机构，不具备法人资格，其民事责任依照《中华人民共和国公司法》第十四第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定由中天公司承担。故宏建公司与中天公司构成买卖合同法律关系，本案的合同对中天公司具有法律约束力。关于中天公司应否承担货款及违约金的问题。按照合同约定，宏建公司履行了供货义务，对此中天公司没有提供反驳对方主张的证据，原审法院根据本案证据，对货款数额认定正确，本院予以确认。中天公司未及时支付货款，其构成违约，应承担违约责任。合同中对违约金虽有明确约定，但违约金约定过高，一审法院按银行同期贷逾期利率计算并以不超过利息损失的30%予以调整，结合本案实际足以弥补宏建公司的损失，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中天公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33959元，由中天银都（天津）建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林恒春代理审判员  唐志明代理审判员  魏万武二〇一五年三月二十五日书 记 员  郑治帅