河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鹤民终字第544号
上诉人（原审原告）鹤壁市许沟煤矿有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区金山办事处许沟村。
法定代表人张勤锋，该公司董事长。
委托代理人黄东山，河南路德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）高玉军，男，1968年6月22日出生。
委托代理人宋艾武，鹤壁市淇滨区九州法律服务所法律工作者。
上诉人鹤壁市许沟煤矿有限责任公司（以下简称许沟煤矿）与上诉人高玉军劳动争议一案，许沟煤矿因不服鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出的鹤劳人仲案字（2013）192号仲裁裁决，于2013年10月28日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼。淇滨区法院受理后，依法适用简易程序进行审理，于2013年12月6日作出（2013）淇滨民初字第2311号民事判决。许沟煤矿不服该判决，向本院提起上诉。本院2014年1月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2014年3月14日作出（2014）鹤民终字第119号民事裁定，将本案发回淇滨区法院重审。淇滨区法院2014年3月25日受理后，依法另行组成合议庭进行了审理，并于2014年7月15日作出（2014）淇滨民初字第762号民事判决。许沟煤矿、高玉军均不服该判决，向本院提起上诉。本院2014年9月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，许沟煤矿的委托代理人黄东升，高玉军及其委托代理人宋艾武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
淇滨区法院一审认定：高玉军自2008年3月27日在鹤壁市许沟煤矿工作。鹤壁市许沟煤矿于2010年4月29日改制为鹤壁市许沟煤矿有限责任公司。2011年6月3日高玉军在工作时受伤，2011年8月10日，经鹤壁市人力资源和社会保障局认定，高玉军所受伤害为工伤。2012年8月27日，经鹤壁市劳动能力鉴定委员会鉴定，高玉军伤情构成十级伤残。事故发生后，高玉军向许沟煤矿借款13000元。鹤壁市劳动局工伤科为高玉军报销医疗费7372.10元。2012年12月26日，鹤壁市工伤保险机构结算高玉军一次性伤残补助金7084元。2012年12月23日，许沟煤矿以高玉军长期不上班，连续旷工15天以上为由向高玉军送达解除劳动合同证明书，高玉军因双方未就变更岗位后的工资问题协商一致，未在该证明书上签字。许沟煤矿未向相关机关转移高玉军的档案关系。
许沟煤矿自2008年6月开始为高玉军参加工伤保险，2011年6月为高玉军缴纳养老保险费，2012年11月开始参加失业保险。
2013年7月16日，高玉军向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、许沟煤矿为其缴纳养老等社会保险金；2、支付其违法解除劳动合同赔偿金47520元；3、支付其停工留薪期工资差额35281.61元（2011年6月-2013年5月）；4、支付一次性伤残补助金差额13706元；5、支付其失业赔偿金17856元；6、支付其一次性伤残就业补助金17101.5元；7、支付其一次性医疗补助金17101.5元；8、返还其安全罚款1000元。2013年9月26日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字（2013）192号仲裁裁决书，裁决：一、许沟煤矿一次性为高玉军补缴2006年4月至2011年5月养老保险费22568.12元。其中单位应缴16163.56元，个人应缴6404.56元。补费产生的滞纳金或利息由被申请人承担；二、许沟煤矿一次性支付高玉军61553.87元（其中经济补偿金12434.94元、停工留薪期工资差额16427.07元、生活费差额1247.9元、一次性伤残补助金差额3687.96元、一次性伤残就业补助金14796元、失业救济金12960元）。
另查明：高玉军2011年4月工资1416元，2011年5月工资为4129元，2011年5月出勤29天，超出8个工作日，日工资143.40元，扣除延长工作时间的工资报酬1147.20元，高玉军在正常出勤的情况下工资为2981.80元／月。
许沟煤矿与高玉军解除劳动合同前，高玉军未上班，2011年6月至2012年5月许沟煤矿已支付高玉军工资20218.53元，2012年6月至2012年11月支付高玉军工资4800.10元，高玉军解除劳动合同前月平均工资1831.72元。
淇滨区法院一审认为：关于许沟煤矿不应为高玉军补缴2006年4月至2012年12月期间的养老保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”的规定及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”的规定，追缴社会保险费属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理，故对许沟煤矿该项诉讼请求不予处理。
关于许沟煤矿不应支付高玉军经济补偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（四）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，高玉军工伤构成十级伤残，双方就劳动合同变更未能达成一致意见，许沟煤矿可以解除合同，但应当支付高玉军经济补偿金，高玉军自2008年3月27日在许沟煤矿工作，共4年9个月，许沟煤矿应支付高玉军5个月的经济补偿金，共计9158.60元（1831.72元×5个月=9158.60元）。
关于许沟煤矿不应支付高玉军失业救济金的诉讼请求，《河南省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”高玉军自2008年3月27日起即在许沟煤矿处工作，但许沟煤矿在2012年11月份才开始为高玉军参加失业保险，许沟煤矿应支付高玉军失业救济金10368元（864元／月×12个月=10368元），对许沟煤矿不应支付高玉军失业救济金的诉讼请求不予支持。
关于许沟煤矿不应支付高玉军一次性伤残就业补助金的诉讼请求，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性公司医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，高玉军与许沟煤矿签订的劳动合同至2016年5月31日期满，高玉军因工致残，但其并未提供证据证明其向许沟煤矿提出解除劳动合同，故对许沟煤矿不应支付高玉军一次性伤残就业补助金的诉讼请求予以支持。
关于许沟煤矿不应支付高玉军一次性伤残补助金差额的诉讼请求，本案中，高玉军发生工伤被鉴定为十级伤残，许沟煤矿已为高玉军申报了一次性伤残补助金，鹤壁市工伤保险机构已结算高玉军一次性伤残补助金7084元。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定，因用人单位缴纳工伤保险费基数不实，造成工伤职工工伤保险待遇降低的，应支付差额。高玉军要求许沟煤矿支付其一次性伤残补助金差额，但并未提供证据证明许沟煤矿存在缴纳工伤保险费基数不实的情况，故对许沟煤矿不应支付高玉军一次性伤残补助金差额的诉讼请求予以支持。
关于许沟煤矿不应支付高玉军停工留薪期工资差额的诉讼请求，高玉军2011年8月10日被认定为工伤，2012年8月27日被鉴定为十级伤残，应按十级标准享受工伤待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。依据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤（2012）15号）第十四条规定，《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”。故许沟煤矿应按照2981.80元／月工资标准支付高玉军停工留薪期工资35781.60元（2981.80元／月×12个月=35781.60元），许沟煤矿已支付高玉军20218.53元，还应支付15563.07元。对许沟煤矿不应支付高玉军停工留薪期工资差额的诉讼请求不予支持。
关于许沟煤矿不应支付高玉军生活费的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”因高玉军未就生活费申请劳动仲裁，故对生活费不予审理。
淇滨区法院一审判决：一、鹤壁市许沟煤矿有限责任公司不支付高玉军一次性伤残补助金差额及一次性伤残就业补助金；二、鹤壁市许沟煤矿有限责任公司于判决生效后五日内支付高玉军35089.67元（其中经济补偿金9158.60元、停工留薪期工资差额15563.07元、失业救济金10368元）；三、驳回鹤壁市许沟煤矿有限责任公司上述第一项内容外的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鹤壁市许沟煤矿有限责任公司负担6元，高玉军负担4元。
许沟煤矿上诉称：1、一审程序违法，高玉军未提出要求支付经济补偿金，一审对此进行判决违反法定程序。2、一审认定事实及适用法律错误。高玉军连续旷工15天以上，根据双方签订的劳动合同，许沟煤矿有权解除合同，且不应当支付经济补偿金。一审中，许沟煤矿已说明该矿已处于停工状态，如果职工没有出勤则不计工资，因此一审按照平均工资判决支付停工留薪差额没有依据。许沟煤矿已为高玉军缴纳了失业保险，失业保险金的领取属于征缴管理部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。
高玉军上诉称：1、高玉军自2006年到许沟煤矿参加工作，一审认定双方自2008年形成劳动关系是错误的。2、高玉军虽未在解除劳动合同证明书上签字，但之后未到许沟煤矿工作，应当视为提出解除劳动合同的意思表示，因此应该由许沟煤矿支付一次性伤残就业补助金。3、高玉军月工资为3053.8元／月，因许沟煤矿缴纳工伤保险费基数不实，应当由许沟煤矿支付差额。4、一审计算经济补偿金、停工留薪工资差额、失业救济金数额错误。应当按照3053.8元／月标准，自2006年4月至2012年12月的工作期间，支付经济补偿金、停工留薪工资差额、失业救济金损失。5、生活费的请求应当支持。6、许沟煤矿应当为高玉军补缴养老保险费。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
许沟煤矿针对高玉军的上诉请求答辩称：1、高玉军称其自2006年到许沟煤矿参加工作无证据支持，不能成立。2、关于一次性伤残就业补助金，因高玉军未向许沟煤矿提出解除合同，因此高玉军要求许沟煤矿支付一次性伤残就业补助金无法律依据。3、关于经济补偿金，因高玉军长期不上班，连续旷工15天，许沟煤矿已向其送达解除劳动合同书，因此不应当支付经济补偿金。4、关于失业救济金和养老保险金，因缴纳保险费不属于人民法院受案范围，不应当予以审理。5、关于生活费，高玉军未在劳动仲裁期间提出请求，不应当予以支持。
高玉军针对许沟煤矿的上诉请求，答辩意见与上诉理由一致。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审核当事人所举证据，确认淇滨区法院一审认定中除高玉军正常出勤工资外的其他事实成立。另查明：2011年5月工资台账显示高玉军标准工资为1650元，井下津贴每次30元，夜班津贴每次10元，班中餐每天8元。2012年3月补扣保险912.08元，2012年4月、5月分别代扣保险103.44元。
本院认为：首先，关于高玉军何时与许沟煤矿建立劳动关系。高玉军主张其自2006年4月开始在许沟煤矿参加工作，但同时也自认实际参加工作日期已记不清楚。高玉军与许沟煤矿之间的劳动合同显示参加工作时间为2008年3月27日，其提交的工资卡也为2008年办理。因此，一审根据已有证据认定高玉军与许沟煤矿自2008年3月27日建立劳动关系并无不当。
关于高玉军与许沟煤矿劳动关系终止、解除时间。许沟煤矿于2012年12月23日以高玉军长期旷工为由解除与高玉军的劳动合同。但高玉军于2012年8月27日因工伤被鉴定为十级伤残，与许沟煤矿未就工作岗位调整问题达成一致，而非违反公司规章制度旷工。许沟煤矿解除与高玉军的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除与劳动者合同的条件，该行为违反法律规定。因高玉军工伤后未实际到许沟煤矿上班，且不再要求继续履行与许沟煤矿的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，许沟煤矿应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。高玉军自2008年3月起在许沟煤矿工作，至许沟煤矿2012年12月解除劳动合同止，工作期限共计4年9个月。许沟煤矿应当按照5个月的标准支付高玉军赔偿金共计18317.2元（1831.72元／月×5个月×2）。
关于许沟煤矿是否应当支付高玉军停工留薪期工资差额问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇应当是职工正常出勤情况下应当享受的工资福利待遇。因许沟煤矿仅提交了高玉军2011年4月、5月的工资台账，而其中2011年4月的工资台账内容不完整，因此应以高玉军2011年5月的工资标准计算停工留薪期工资。高玉军每月正常出勤应当享受的工资待遇应为标准工资1650元（岗位工资1150元＋绩效工资500元），井下津贴630元（30元／天×21天），班中餐168元（8元／天×21天），共计2448元。因此许沟煤矿应当向高玉军支付12个月的停工留薪期工资为29376元，扣除应交保险金1118.96元以及许沟煤矿已支付20218.53元，还应支付8038.51元。
关于许沟煤矿是否应当支付高玉军一次性伤残就业补助金问题。根据根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因许沟煤矿违反法律规定解除与高玉军的劳动合同，高玉军可以选择是否继续履行劳动合同。现高玉军不要求继续履行劳动合同，应当视为高玉军提出解除劳动合同。许沟煤矿应支付高玉军一次性伤残就业补助金。根据《河南省工伤保险条例》的规定，一次性伤残就业补助金按照2011年度鹤壁市职工平均工资2466元／月标准，应支付六个月，共计14796元。
关于许沟煤矿是否应当支付高玉军一次性伤残补助金差额的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资。其中本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，而非工伤职工的平均月工资。高玉军无证据证明许沟煤矿为其缴纳的工伤保险费不符合规定，其要求许沟煤矿支付一次性伤残补助金差额的主张无依据，不予支持。
关于高玉军主张的失业救济金问题。根据《河南省失业保险条例》第四十六条规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。因许沟煤矿没有为高玉军缴纳2008年3月至2012年10月失业保险，导致高玉军无法按规定足额享受失业保险待遇，对该损失许沟煤矿应当予以赔偿。根据正常缴费年限，高玉军可享受最长12个月的失业保险金，按照当地最低工资标准（1080元／月）的百分之八十确定，共计10368元。
关于生活费，因高玉军申请仲裁时未提出该项请求，一审对此不予审理并无不当。关于高玉军主张的补缴养老保险问题，该项请求属于社会保险行政部门职责，一审对此不予审理并无不当，高玉军可要求社会保险行政部门予以处理。
综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，本院查明事实后依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第762号民事判决；
鹤壁市许沟煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付高玉军赔偿金18317.2元，停工留薪期工资差额8038.51元，一次性伤残就业补助金14796元，失业保险金损失10368元；
驳回鹤壁市许沟煤矿有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由鹤壁市许沟煤矿有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 琳
审 判 员 骆慧杰
代理审判员 刘万强
二〇一四年十月十八日
书 记 员 司明慧