浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙06行终00098号
上诉人（原审原告）王伟罡。
委托代理人陈显明，浙江明显律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市国土资源局柯桥区分局。住所地绍兴市柯桥区群贤路****号。
法定代表人钱建明，局长。
委托代理人何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）天津滨海农村商业银行股份有限公司绍兴支行。住所地绍兴市柯桥区柯桥街道育才路***号永泰综合商务楼*层***室。
法定代表人高鹏，行长。
委托代理人吴刚，浙江杰扬律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）绍兴县海富置业有限公司。住所地绍兴县滨海工业区。
法定代表人沈土根，总经理。
委托代理人郭延军，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。
上诉人王伟罡因房屋行政登记一案，不服诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第175号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王伟罡及其委托代理人陈显明，被上诉人绍兴市国土资源局柯桥区分局（以下简称“柯桥区国土局”）副局长赵卓及该单位委托代理人何建航，被上诉人天津滨海农村商业银行股份有限公司绍兴支行（以下简称“滨海银行绍兴支行”）的委托代理人吴刚，被上诉人绍兴县海富置业有限公司（以下简称“海富公司”）的委托代理人郭延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月14日，因绍兴海富化纤有限公司贷款之需，第三人海富公司向被告提出房地产他项权利（抵押）登记申请，要求将其位于绍兴市柯桥区滨海商贸中心镜海大道以北、秋实路以西地块（地号13-67-0-271-2）的土地使用权（权证号绍兴县国用2011第13-92号）及地上在建工程抵押给第三人滨海银行绍兴支行，并提交了抵押登记所需的相关材料。被告经审核认为海富公司的申请符合担保法等相关法律规定，遂为其办理了抵押登记手续，抵押金额5000万元，抵押期限自2012年2月14日至2013年1月19日止。2012年9月20日，第三人海富公司、滨海银行绍兴支行向被告提出申请，要求将抵押期限延期至2013年9月19日止，被告于同日办理了抵押延期的相关登记手续。2013年1月23日，第三人海富公司因绍兴海富化纤有限公司向滨海银行绍兴支行贷款之需，再次向被告提出申请，要求办理上述地块及地上在建工程的抵押登记手续。但因上述抵押登记的期限未满，海富公司于2013年1月24日申请注销了前述抵押登记，并于同日再次申请办理抵押登记手续，并再次提交了抵押登记所需的相关材料。被告经审核后同意办理抵押登记，并于2013年1月24日作出绍县房地产（2013）第0981号抵押权证，抵押总金额5000万元，抵押期限自2013年1月22日至2015年1月21日止。原告王伟罡不服，遂向法院提起诉讼，要求撤销被告作出的绍县房地产（2013）第0981号抵押登记。另查明，原告王伟罡与第三人海富公司于2012年8月11日、2013年1月4日就上述抵押地块上的1幢101-108室、2幢101-105室房屋签订了13份商品房买卖合同。还查明，绍兴市柯桥区人民法院经滨海银行绍兴支行申请，已就上述抵押财产作出（2014）绍柯商特字第73号民事裁定，裁定对海富公司名下位于绍兴市柯桥区滨海商贸中心镜海大道以北、秋实路以西地块，即编号为绍县房地产（2013）第0981号抵押登记项下的担保财产采取拍卖、变卖等方式依法变价，滨海银行绍兴支行对变价后所得款项在借款本金5000万元及相应利息等范围内优先受偿，现该院已立案执行。
原审法院审理认为：《中华人民共和国担保法》第四十二条第（二）项规定，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的为县级以上地方人民政府规定的部门。原绍兴县人民政府于2005年10月17日作出的《关于明确企业土地房屋抵押登记办法的专题会议纪要》（[2005]68号）及2012年2月18日作出的《关于房地产项目在建工程抵押问题的专题会议纪要》（[2012]3号）均明确由原绍兴县国土资源局（现柯桥区国土局）办理企业土地、房产及在建工程的抵押登记工作。故柯桥区国土局具有办理在建工程抵押登记的法定职责，被告主体适格。《中华人民共和国担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。《房屋登记办法》第六十条规定，申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料。第七条规定，办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（一）申请；（二）受理；（三）审核；（四）记载于登记簿；（五）发证。本案中，被告在受理第三人海富公司于2013年1月24日提出的在建工程抵押登记申请后，已按上述规定对海富公司应当提交的相关材料履行了审查职责，并经审查后作出的绍县房地产（2013）第0981号抵押登记行为，符合相关法律规定。但被告在办理该抵押登记时，未及时要求第三人海富公司提交申请抵押的在建工程有无商品房预售及合同备案情况的相关证明，程序上存在瑕疵，予以指正。原告提出其向第三人海富公司购买的13套房屋不在抵押财产范围之内以及已经备案登记的意见，因其未能提供有效证据加以证明，该院不予采纳。综上，被告作出的绍县房地产（2013）第0981号抵押登记行为，事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。原告要求撤销该抵押登记的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告王伟罡要求撤销被告绍兴市国土资源局柯桥区分局作出的绍县房地产（2013）第0981号抵押登记的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王伟罡负担。
上诉人王伟罡上诉称：一、一审认定被告柯桥区国土局已经履行审查职责，属事实认定不清。1.被告未提交证据证明已依法履行审查职责。根据被告举证，申请人并未提交建设工程规划许可证，最高额抵押合同附件抵押物清单无具体的抵押物及抵押内容，也无主债权合同，可证明被告对于在建工程的基本情况这一重点内容未予审查。2.一审证据认定不当。一审中上诉人申请法院调取的证据6、7均系抵押登记申请的必备材料，而一审对证据6不作有效证据认定，对证据7仅确认其真实性，且上述证据与被告未在法定举证期限内提交的证据4中的抵押物清单和停止销售申请审批表系同一材料，一审对被告证据4却认可其证据三性。证据认定上相互矛盾。此外，上诉人在对被告证据4质证时，对绍兴县房地产他项权（抵押）登记申请、审批表中的审批时间有涂改提出异议，但一审法院未予回应。3.申请人提交的抵押合同未载明《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定的相关内容。同时，现有证据可证实，浙江宝业幕墙装饰有限公司系第三人海富公司申请抵押登记在建工程幕墙工程的承建单位，因此，申请材料中应当有浙江宝业幕墙装饰有限公司出具的同意抵押证明书，被告举证材料中也没有该证明书。被告对此均未尽审慎审查职责。4.一审认定“被告在办理该抵押登记时，未及时要求第三人海富公司提交申请抵押的在建工程有无商品房预售及合同备案情况的证明，程序上存在瑕疵，本院予以指正”，但未就申请抵押登记及申请停止销售并公告的先后顺序等问题作出明确认定。二、被告抵押登记行为程序违法。被告违反《城市房地产抵押管理办法》等规定，未实地查看，构成程序违法。三、被告抵押登记行为适用法律错误。1.滨海银行绍兴支行违法发放贷款，被告的抵押登记违反《城市房地产抵押登记管理办法》规定。2.被告应当适用浙建房［2012］28号文件。3.被告未适用《房屋登记办法》第十九条第一款规定进行实地查看，也属适用法律错误。四、被告程序违法。一审所认定的程序瑕疵已经构成程序违法，同时，未提交在建工程有无商品房预售及合同备案情况的证明亦构成实体违法。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人柯桥区国土局未提交书面答辩意见，当庭答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。二、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。1.上诉人所称未收入到登记档案中的材料并不影响抵押登记行为的最终效力。如建筑工程规划许可证，主要为证明在建工程的合法性，仅影响到抵押申请人的权利实现，与上诉人没有利害关系，不影响抵押登记行为的效力。2.申请人未在抵押合同等相关合同内容中载明的信息，不影响登记机关对于申请材料的审查，亦不影响抵押登记行为的最终效力。3.相关法律并未要求将现场查看的相关资料收入档案材料中，亦未要求将查看后的文字材料作为审查审批的依据之一。三、本案行政行为应否撤销应综合考量。1.涉案在建工程自2012年办理抵押登记开始，抵押登记的状态始终持续，从未中断。2.上诉人与第三人海富公司之间的商品房买卖行为发生于第一次抵押有效期内，依据相关规定应当被认定为无效。3.被诉抵押登记行为如因瑕疵而被撤销，则直接损害第三人滨海银行绍兴支行的合法权益。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人滨海银行绍兴支行当庭述称：1.一审判决是在结合案件证据，综合考量的情况下所作的公正判决，具有事实和法律依据。2.被上诉人所作抵押登记行为有效。该抵押登记在2012年2月14日开始生效，至2015年1月12日间登记效力持续。上诉人与海富公司在抵押有效期内签订买卖合同，该合同无效。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人海富公司当庭述称：1.一审判决事实清楚，程序正当，应予维持。2.被上诉人登记行为即使有瑕疵也不影响抵押登记的效力。关于这点同意被柯桥区国土局的相关答辩意见。3.上诉人对涉案在建工程办理抵押登记行为是明知的。以房抵债协议是否有效属于另一法律问题。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人王伟罡以已经预售的房屋在无证据证明买受人知情的情况下，被列入抵押登记范围为由提起诉讼，故被上诉人柯桥区国土局在作出被诉在建工程抵押登记当时是否明知或应当明知商品房预售事实系本案基本事实之一。上诉人王伟罡于一审中提交的抵押物清单（楼盘表）备注一栏中载明：“在建工程抵押（包括地下室面积6825.79平方米，已预售4022.29平方米，要求停止销售31152.92平方米”。然一审对于该备注作出时间、原因及预售备案情况等均未予以查清。故原审认定事实不清，证据不足。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销诸暨市人民法院2016年2月22日作出的（2015）绍诸行初字第175号行政判决书；
二、发回诸暨市人民法院重审。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 范卓娅
二〇一六年七月十二日
书 记 员 徐海莲