广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终1240号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四会市金桂房地产开发有限公司，住所地：四会市城中街道沿江路滨江新苑二座10-12号（首层）。
法定代表人：郑英北。
委托代理人：冯松斌，广东承芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢秀琼，女，汉族，1968年10月2日出生，住四会市东城区。
上诉人四会市金桂房地产开发有限公司（以下简称“金桂公司”）因与被上诉人谢秀琼合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金桂公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一、二项，依法改判支持金桂公司的一审诉讼请求。2、一、二审受理费由谢秀琼负担。
事实和理由：一、本案案由应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，一审对本案案由的定性是错误的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案《内部认购书》的甲方（即金桂公司）不是本案房地产的开发企业，而本案《内部认购书》的乙方（即谢秀琼）才是本案房地产的开发主体（即建设单位主体），因此，不存在金桂公司向谢秀琼出售房屋的事实，更不存在向谢秀琼转移房屋所有权的事实。从本案楼盘建设、产权登记等相关证据材料可以证实，本案楼盘不是商品房，而是由66名业主共同集资兴建的集资楼。本案《内部认购书》是66名业主作为本案楼盘的开发主体（即建设单位主体）与金桂公司对合资、合作开发本案楼盘达成的协议，也是各集资人对涉诉集资楼达成的对认购面积、出资方式、合作方式及建筑费用、附属设施设备等费用分担等条件的协议。因此，本案应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷。二、金桂公司作为本案楼盘的合作方已履行了全部约定义务，将房屋交付了谢秀琼使用，谢秀琼应按《内部认购书》第一条约定的房屋总价格支付认购房款。1、双方签订的《内部认购书》第一条明确约定了本案房屋的总价格，按预售建筑面积与每平方米的价格计算得到房屋总价格（也即是按各集资人认购的预售建筑面积进行计算的），并且得到双方的确认。另外，双方在《内部认购书》预售建筑面积后用括号形式特别说明“日后办证面积按住建局实测为准”，这是考虑到办证时飘窗、阳台、空中花园等是否折半计入房产证而作的特别说明；该特别说明就是各集资人及金桂公司为了明确预售建筑面积存在与日后办证面积不一致的可能性而进行的特别约定，目的是为了预防日后双方因面积产生争议。如果该特别说明是为了明确房屋总价格最终以“以日后办证面积”进行认购价格计算的，那么该特别说明（即括号内容）应放在“房屋总价格”等字眼的后面，而《内部认购书》明确确定了房屋总价格，也正好否定了“以日后办证面积”进行计价的意思。而且，《内部认购书》中也没有以日后办证面积进行认购价格计算的意见表示。因此，谢秀琼主张按产权证登记的建筑面积计算房屋总价格没有依据。2、本案争议房屋不是商品房，《内部认购书》中的“建筑面积”与房产证上的“建筑面积”不是同一概念。金桂公司交付给谢秀琼房屋使用的实际建筑面积大于谢秀琼认购的预售建筑面积，不存在少交付建筑面积的事实。虽然谢秀琼产权证登记建筑面积只有82.93平方米，《内部认购书》预售建筑面积86平方米，两者表面上存在3.07平方米的差异。但是，从谢秀琼的产权登记证中房地产平面图一页可以证实，谢秀琼房屋的阳台实际建筑面积为7.6平方米（宽2米×长3.8米），但阳台只按实际建筑面积1/2计算入产权登记面积，即仅阳台一项的实际建筑面积已少登记了3.8平方米，比产权登记建筑面积与预售建筑面积的差额3.07平方米多出0.73平方米的建筑面积。另外，谢秀琼的房屋实际还存在飘窗（2个）等，该部分计入产权登记面积的也只有实际建筑面积1/2;还有首层楼梯分摊面积是谢秀琼等业主实际使用的，谢秀琼应分摊面积为0.91平方米；本案楼盘实际竣工验收面积4290平方米，计算入产权登记面积4220.1平方米，两者相差近70平方米，多出的面积也实际由各业主实际使用，不存在金桂公司向谢秀琼少交付建筑面积的情况，谢秀琼的认购款应按双方约定的房屋总价格支付。三、本案不适用商品房的相关法律法规审理。本案房地产属于集资楼性质，《内部认购书》是66名业主（即集资人）及金桂公司在平等自愿基础上签订的，相关条款没有违反法律法规的强制性规定，不存在无效的条款。其中，《内部认购书》第二条明确约定了各集资人及金桂公司对本案集资楼开发建设过程中产生的费用进行分摊的方式，如水电费用和办证费用；其中水电费用用于支付水电工程的材料采购及工程款支付等方面；办证费用用于支付该集资楼从立项、审批、建设到权属登记等全过程的办证人员工资、办证费用、第三方办理人员的委托费用等。上述费用已经全部使用完毕，而且水电等工程已经投入使用，各集资人也一直正常使用。所以，水电、办证等费用的承担应按约定履行。
谢秀琼辩称，我方不是涉案房产的合作方，我们只是以商品房的形式，付钱购买商品房。对购房款的计算应该按照相关部门出具的面积作为标准。请二审法院依法维持一审判决。
金桂公司向一审法院起诉请求：1、判令谢秀琼支付认购房款43250元及违约金（自起诉之日以中国人民银行同期贷款利率计付违约金至购房款支付完毕之日止）；2、判令该案的全部诉讼费用由谢秀琼承担。
谢秀琼向一审法院提出反诉请求：1、判令金桂公司返还多收取的购房款12817.44元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计付至多收购房款返还之日止）。2、判令金桂公司返还水电费8000元及办证费3927元；3、该案的全部诉讼费用由金桂公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月11日，金桂公司（何锦秋集资楼）（甲方、开发方）与谢秀琼（乙方、购房方）签订一份《内部认购书》，约定甲方开发的何锦秋集资住楼现正式接受乙方提出的内部认购要求，双方在平等自愿协商一致的情况下，达成如下协议：一、乙方按建筑面积计价，以每平方米3600元的价格向甲方认购何锦秋集资住楼二【层】2号房，该房屋的预售建筑面积为86平方米（日后办证面积按住建局实测为准），房屋总价格为309600元。二、该房其他费用：水电8000元，办证5000元，门牌××元，防盗对讲门500元，以及办理银行按揭贷款的手续费由乙方支付。三、乙方先付20000元予甲方作为该房的认购违约保证金，待甲方办出预售许可证后，该款转为购房款。如乙方中途未经甲方同意要求退房，则该保证金作为违约金不予退还。四、甲方承诺，自签定本认购协议日起10个月内办出何锦秋集资住楼预售许可证，并与乙方签订正式集资房买卖合同。双方还约定了按揭贷款办理及违约责任等内容。签订上述认购书后，谢秀琼向金桂公司支付了部分房款（包括2015年6月30日谢秀琼向中信银行按揭贷款的170000元）及水电费8000元、办证费4007元、门牌××元、防盗对讲机500元。此外，谢秀琼还支付了税费7464元、印花税10元、房地产评估费1544元、土地登记和土地证书费33元、零星测量费112元及转让服务费600元。金桂公司、谢秀琼之后未按约定签订正式买卖合同。金桂公司已将案涉房屋交付谢秀琼使用，案涉房屋房地产权证于2013年2月25日登记至谢秀琼名下，国有土地使用证于2013年9月18日登记至谢秀琼名下。该房地产权证书载明：房地产权属人为谢秀琼，房屋坐落于四××市××街道××社区××路××（××），房屋所有权取得方式为2012年集资购买，建筑面积为82.93㎡等内容。由于房屋产权登记面积与预售面积不符，金桂公司、谢秀琼就最终房款支付的数额协商不成，金桂公司、谢秀琼遂向该院提起本案诉讼。
关于案涉房屋的性质问题，金桂公司主张为集资房，金桂公司、谢秀琼之间就案涉房屋形成的是合资、合作开发房地产合同关系，金桂公司向谢秀琼交付的案涉房屋的实际面积与认购书约定的面积相当，金桂公司对此提供了权属申请书、四会市国土资源局关于罗桂彬等65户用地批复文件（四国土资（转）字[2013]159号）、竣工验收备案资料、房地产估价报告书（肇永房地估四字第[2013]0450号）、房地产估价报告书（嘉评字第13010117号）、何锦秋住宅楼建筑面积计算书予以证明。由于金桂公司提供的四会市国土资源局关于罗桂彬等65户用地批复文件（四国土资（转）字[2013]159号）、竣工验收备案资料、房地产估价报告书（肇永房地估四字第[2013]0450号）、房地产估价报告书（嘉评字第13010117号）无提供原件核对，谢秀琼对该证据的真实性亦不予认可，因此该院对该证据的真实性不予确认。何锦秋住宅楼建筑面积计算书系金桂公司单方制作，没有其他有证明力的旁证予以佐证，该院对该证据证明的内容不予认可。权属申请书系金桂公司从四会市国土资源局档案室复印所得，四会市国土资源局档案室盖章予以确认，该院对该证据的真实性予以确认。根据以上确认真实的证据，可知案涉房屋报建、办证过程是以集资房名义办理的，谢秀琼对此是知情的，金桂公司在案涉房屋评估的价格上加价向谢秀琼出售，谢秀琼未分享金桂公司的盈利。
关于已交纳房款的问题，谢秀琼主张已向金桂公司支付了28万元，其中首期款11万元（含2万元违约保证金）。谢秀琼向该院提供定期一本通、有折现金销户及无折现金存款予以证明。谢秀琼主张收款人刘志伟为金桂公司指定收款人，但没有其他有证明力的旁证予以佐证，金桂公司对上述证据的真实性也不予确认，故该院对谢秀琼上述主张不予认可。金桂公司自认收到谢秀琼房款266350元，其中首期款96350元（含2万元违约保证金），该院予以采信。
以上事实，有当事人陈述，经庭审质证的证据、庭审记录等证明，该院予以确认。
一审法院认为：金桂公司、谢秀琼签订的《内部认购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。金桂公司主张案涉房屋性质为集资房，双方之间就案涉房屋构成的是合资、合作开发房地产合同关系。谢秀琼主张案涉房屋性质为商品房，双方之间就案涉房屋构成的是商品房买卖合同关系。综合本案实际情况，该院认为，双方之间法律关系不能单凭房屋报建、办证过程中的外观行为来确定，而应根据双方的真实意思表示来确定。因此，本案既不是合资、合作开发房地产合同纠纷，也不是商品房买卖合同纠纷。双方因签订《内部认购书》而形成一种合同关系，本案案由应为合同纠纷，受《合同法》的调整。
对于案涉房屋如何计价的问题。根据金桂公司、谢秀琼签订的《内部认购书》，双方明确约定“按建筑面积计价，以每平方米人民币3600元的价格认购何锦秋商住楼二【层】2号房，该房屋的预售建筑面积为86平方米（日后办证面积按住建局实测为准）”等内容，体现了金桂公司、谢秀琼双方按照房屋的建筑面积计算总价的合意。另外，该条款中的“预售”、“日后办证面积按住建局实测为准”等字眼，说明金桂公司、谢秀琼对于认购书与房产证存在面积差的认识均是明确的。为此，金桂公司认为案涉房屋按套按现状出售，理据不足，该院不予支持。对于谢秀琼认为应按房产证载明的82.93平方米计价的意见，该院予以采纳。对于谢秀琼要求按照《商品房买卖合同解释》的相关规定，对面积误差比超过3%的部分的房价款双倍返还，该院已认定本案纠纷不是商品房买卖合同纠纷，不适用有关商品房买卖方面的法律法规及司法解释，因此对谢秀琼双倍返还面积误差比超过3%部分房价款的请求，该院不予支持。经核，谢秀琼尚欠金桂公司购房款32198元（82.93㎡×3600元-266350元）。由于认购书未约定购房款最终付清时间，且双方均确认事后一直就房屋面积差异补差价问题进行协商，因此金桂公司起诉未超过诉讼时效，对于金桂公司主张谢秀琼支付该部分欠款的诉请，该院予以支持。由于双方对每笔购房款的支付时间未作约定，《内部认购书》对此也没有约定违约金事宜，且谢秀琼系因房屋面积差异补差价问题未与金桂公司协商一致才暂未支付余款，并非恶意拖欠。因此，对于金桂公司主张谢秀琼支付违约金的诉请，该院不予支持。
对于谢秀琼反诉要求金桂公司返还水电费用8000元及办证费3927元，由于谢秀琼是基于双方是商品房买卖关系主张的，该院已认定本案双方之间的法律关系不是商品房买卖关系，本案不适用有关商品房买卖的相关法律规定，且金桂公司向谢秀琼交付的案涉房屋已具备上述设施及条件，谢秀琼要求退还该部分费用于法无据，该院不予支持。
对于谢秀琼反诉要求金桂公司返还多交的税费4976元、印花税10元、房地产评估费1544元、土地登记和土地证书费33元、零星测量费112元及转让服务费600元，共计7275元的诉求，谢秀琼并未提供证据证明上述费用为多交费用，也未提供证据证明上述款项由金桂公司收取，谢秀琼要求返还上述费用没有法律和事实依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告谢秀琼于本判决生效之日起十五日内支付原告四会市金桂房地产开发有限公司购房款32198元；二、驳回原告四会市金桂房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告谢秀琼的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费共计1181元（原告金桂公司已预交880.63元，被告谢秀琼已预交300元），由原告金桂公司负担225元，被告谢秀琼负担956元。
二审中，金桂公司提交了一份新证据，是四会市国土资源局的测绘图，证明金桂公司所交谢秀琼的房屋是符合约定，不存在少交付面积的情况。谢秀琼对此质证意见是：我只同意房屋相关管理部门办理产权证确认的房产面积。
本院经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。
案经本院主持调解，各方当事人不能达成一致意见。
本院认为，由于二审诉讼中金桂公司和谢秀琼对案件的案由定性仍存在分歧，因此，根据金桂公司的上诉和谢秀琼的答辩意见，二审争议的焦点为：1、本案是合资、合作开发房地产合同关系还是合同纠纷案件。2、案涉房屋如何计价。
根据相关法律规定，合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，而本案金桂公司与谢秀琼双方签订的《内部认购书》，金桂公司负责开发建造案涉房屋，并将案涉房屋作价转让给谢秀琼，向谢秀琼交付房屋并让渡房屋产权，谢秀琼仅向金桂公司支付购房款、认购房屋，双方的约定和行为并不符合合资、合作开发房地产合同共同投资、共享利润、共担风险的基本特征。因此，一审法院认定本案不是合资、合作开发房地产合同纠纷，而是形成一般合同关系，本案案由确定为合同纠纷，是正确的，本院予以确认。金桂公司的上诉认为本案案由应定性为合资、合作开发房地产合同，缺乏理据，本院不予采纳。
根据金桂公司、谢秀琼签订的《内部认购书》，双方明确约定“谢秀琼按建筑面积计价，以每平方米3600元人民币的价格向金桂公司认购何锦秋集资住楼二【层】2号房，该房屋的预售建筑面积为86平方米（日后办证面积按住建局实测为准），房屋总价格为309600元。”等内容，体现了金桂公司、谢秀琼双方按照房屋的建筑面积计算总价的合意，并明确日后办证面积按住建局实测为准。现在房屋管理部门通过测量并确认案涉房屋的建筑面积，双方应依据《内部认购书》的约定按房产证载明的82.93平方米计算案涉房屋的购房款。故一审法院采纳谢秀琼的意见，认定本案案涉房屋按房产证载明的建筑面积计价，并无不当，本院予以维持。金桂公司上诉认为双方已确定房屋总价格，否认双方以日后办证面积进行认购价格计算的意思表示，要求买受人案涉房屋按套按现状出售，理据不足，本院不予支持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人金桂公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费605元，由上诉人金桂公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 何 桑
审 判 员 张秀丽
二〇一八年七月二十三日
法官助理 黎颖诗
书 记 员 李少锋