宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终118号
上诉人（原审被告）：曹彩琴，女，住宁夏回族自治区中卫市。
委托诉讼代理人：康建忠。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：中卫市净美环卫绿化有限公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区建设局五楼。
法定代表人：雍占军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康晓华。代理权限为一般授权代理。
委托诉讼代理人：杜艳茹，女，住宁夏回族自治区中卫市。代理权限为特别授权代理。
原审原告：刘凤桂，女，住宁夏回族自治区中卫市。
委托诉讼代理人：王波。代理权限为特别授权代理。
上诉人曹彩琴因与被上诉中卫市净美环卫绿化有限公司（以下简称环卫公司）、原审原告刘凤桂机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1886号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曹彩琴的委托诉讼代理人康建忠，被上诉人环卫公司的委托诉讼代理人康晓华、杜艳茹，原审原告刘凤桂的委托诉讼代理人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹彩琴上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区沙坡头区人民法院(2016)宁0502民初1886号民事判决，改判曹彩琴不承担责任，由环卫公司赔偿刘凤桂各项损失或发回重审；2.一、二审诉讼费用由环卫公司承担。事实及理由：1.根据环卫公司制度要求，环卫工人需要提前20分钟到达工作区域，并且环卫车辆一旦上路，在沿途过程中，环卫工人必须即时即刻履行工作职责，清理上下班、交接班途中的路面垃圾。2015年10月14日，曹彩琴的上班时间是14点之前，该起事故发生在13时50分许，虽曹彩琴未到达自己的工作区域，但根据环卫公司制度要求，曹彩琴驾驶环卫公司的车辆提前到达工作区域的过程中，是在履行工作职责期间，其行为属于职责行为。根据《中华人民共和国中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故曹彩琴履行工作职责期间，造成他人损害的，赔偿责任依法应该由环卫公司承担。一审法院将责任判定给曹彩琴，于法无据。2.一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条一款”雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”认定曹彩琴在到达工作区域前的工作行为不属于职务行为，实属适用法律错误。因为按照该条第二款”雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务由内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”之规定，结合前述事实，曹彩琴在上班路段途中进行例行巡视与清理垃圾的行为与其作为一名环卫工人履行职务有着内在且紧密的联系，且曹彩琴驾驶的是环卫公司车辆，应认定曹彩琴的行为属于履行职务的行为。3.环卫公司应该为环卫车辆缴纳第三者责任险，因环卫公司没有缴纳而在事故发生后导致曹彩琴承担责任，环卫公司存在过错。4.2016年3月8日刘凤桂因高血压住院费用不应承担。
环卫公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，应予以维持。曹彩琴的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回。理由如下：1.本案的交通事故并非发生在曹彩琴执行职务过程中，而是发生在曹彩琴上班途中；2.法律规定履行工作职务与为履行工作职务所作的准备属于不同的概念；3.本案属于一般侵权行为案件，适用过错责任原则；4.曹彩琴驾驶的电动车经交通部门认定为非机动车不存在缴纳保险的情形。
刘凤桂答辩，同意曹彩琴的上诉请求、事实及理由。另补充三点：1.曹彩琴与环卫公司之间存在事实劳动关系；2.曹彩琴事发时驾驶的电动车系环卫公司配置的环卫专用车辆；3.根据环卫公司要求员工上班提前20分钟到岗，事发当天曹彩琴是按照环卫公司规定的提前交接班途中发生涉案交通事故，导致刘凤桂受伤，曹彩琴行为与执行工作任务有关，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条一款之规定环卫公司依法应对刘凤桂的损失承担侵权赔偿责任。
刘凤桂一审诉讼请求：1.环卫公司、曹彩琴共同赔偿刘凤桂各项损失共计133919.79元（不包含曹彩琴已承担的医疗费用），其中：①医疗费11541.79元；②误工费11784元（98.2元/天×120天）；③护理费8838元（98.2元/天×90天）；④住院伙食补助费4500元（100元/天×45天）；⑤营养费1800元（30元/天×60天）；⑥交通费1208元；⑦鉴定费1108元；⑧伤残补助金93140元（23285元/年×20年×20%）。2.一审案件受理费由环卫公司、曹彩琴承担。
一审法院认定事实：曹彩琴是环卫公司的环卫工人。2015年10月14日13时50分许，曹彩琴驾驶环卫公司的”爱玛牌”电动三轮车沿某某街由北向南行驶至某某路南侧路段超车时，与前方刘凤桂驾驶自行车同向行驶时相撞，刘凤桂倒地时，又与黄淑英驾驶的自行车同向行驶时相撞，造成刘凤桂、黄淑英受伤，车辆损坏的交通事故。经中卫市公安局交警支队沙坡头区交警某队认定，曹彩琴负此起交通事故的全部责任，刘凤桂无责任。事故发生后，刘凤桂被送往中卫市某某医院门诊住院治疗12天。后刘凤桂于2015年10月26日转入宁夏某某医院住院治疗17天，刘凤桂伤情经诊断为：左膝前交叉韧带损伤；左膝后交叉韧带损伤；左膝半月板损伤；左膝内侧副韧带损伤；左膝外侧副韧带损伤；左膝内侧股骨髁骨软骨损伤。除曹彩琴支付的费用40195.50元【其中包括：医疗费37111.50元（中卫市人民医院门诊费3834.20元、购买外购药票据998元、宁夏人民医院住院费32283.30元），前往银川治疗往返租车费用共计900元；住宿费180元，出院后支付刘凤桂复检费1800元；期间代买药物费200元。】外，曹彩琴另支付医疗费1183.68元。2016年5月30日，刘凤桂的伤情经银川市某某医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定为：刘凤桂伤残等级为九级，误工期为120日、护理期为90日、营养期为60日，刘凤桂为此支付鉴定费1108元。
一审法院认为，刘凤桂因该次交通事故受伤所造成的损失，经核定如下：1.医疗费方面，据有效的医疗费票据统计，对刘凤桂自己支付的医疗费1183.68元，予以确认；2.误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，因本次交通事故发生于2015年10月14日，刘凤桂主张参照2015年度宁夏回族自治区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准统计的农、林、牧、渔业每天收入98.2元/天计算（35848元/年）和刘凤桂主张参照司法鉴定意见书中的误工期为120日、护理期为90日、营养期为60日，故计算的误工费为11784元（98.2元/天×120天），护理费为8838元（98.2元/天×90天），住院伙食补助费为2900元（100元/天×29天），营养费为1200元（20元/天×60天），残疾赔偿金93140元（23285元/年×20年×20%），予以确认；3.交通费，刘凤桂提供的票据虽然存在与客观实际不符的情况，但考虑到刘凤桂就医治疗及进行伤残鉴定的实际情况，核定交通费为500元；4.鉴定费方面，系刘凤桂进行伤残鉴定实际支付的费用1108元，予以支持；以上核定刘凤桂各项损失共计120654元。因曹彩琴负交通事故的全部责任，刘凤桂无责任之事实，故曹彩琴应对刘凤桂的全部损失承担赔偿责任，因此，除曹彩琴已支付的费用40195.50元外，曹彩琴应再向刘凤桂赔偿各项损失120654元。
对于刘凤桂要求环卫公司与曹彩琴共同承担赔偿责任的诉讼请求和曹彩琴提出环卫公司应承担赔偿责任的意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条一款”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条一款”法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”之规定，本案是机动车交通事故责任纠纷，属于一般侵权行为的案件，适用的是过错责任原则，曹彩琴是在上班途中发生交通事故，并非履行职责，并且在上班途中的曹彩琴也没有开始从事《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条二款中所指的”雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，所以曹彩琴在上班途中发生交通事故致刘凤桂损害，不应由环卫公司承担连带责任或者共同赔偿责任；同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，曹彩琴是因交警部门认定其承担全部责任才承担的侵权责任，而环卫公司并未侵权。综上，刘凤桂的各项损失应由曹彩琴承担赔偿责任，环卫公司无责任，因此，对刘凤桂的该诉讼请求和曹彩琴的该辩解意见，不予采纳。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条一款、第三十四条一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条一款、第九条、第十七条一款、二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条一款之规定，判决：1.曹彩琴于判决生效之日起十日内向刘凤桂赔偿各项损失120654元；2.驳回刘凤桂的其他诉讼请求。案件受理费1170元，减半收取585元，由刘凤桂负担33.50元，曹彩琴负担551.50元。
二审中，各方当事人未提交证据。本院指令环卫公司提交与环卫工人职责有关制度，环卫公司向法庭提交了《工人保洁队管理制度》。经本院组织质证，各方对该证据无异议，本院确认该证据的证明效力。另查明，环卫公司的《工人保洁队管理制度》第一条二款规定”不准迟到早退，提前10分钟到岗，交接后方可离岗”。
依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认原审查明的事实。
本院认为：曹彩琴上诉提出其按照环卫公司规定，在上下班、交接班途中履行清理路面垃圾职责的过程中造成的事故，应由环卫公司对事故的后果承担责任，一审法院对此认定事实错误，适用法律错误的意见。首先，环卫公司是否规定环卫工人”在上下班、交接班途中有清理路面垃圾的职责”，一审中环卫公司提交的相关制度和经本院指令环卫公司提供的制度，均不能证明环卫公司有相关的规定，曹彩琴也没有提供证据证明环卫公司有类似的规定；其次，从该起事故发生的时间来说，环卫公司规定环卫工人需提前10分钟到达工作区域，曹彩琴没有到达工作区域，是在上班的路途中；最后，曹彩琴主张按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条二款”雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”之规定，应认定其行为为履职行为，从曹彩琴陈述来看，该事故是曹彩琴赶往工作区域上班的行为造成的，而不是履行清扫垃圾行为造成的，因此，不能按照该条规定认定曹彩琴的行为为履职行为。故，涉案事故是在上班途中造成的，并不是在工作区域履职过程中造成的，也不是在上班途中履行清扫垃圾行为造成的。曹彩琴的该上诉理由不能成立。对于曹彩琴提出涉案车辆为环卫公司的车辆，环卫公司没有为涉案车辆购买保险，应承担责任的意见，因该车辆被公安机关确定为非机动车辆，是环卫公司提供给职工劳动的工具，也是为了方便职工上下班。作为上班非职责期间的受益人曹彩琴，在上下班骑行环卫公司车辆期间的风险，应由其承担。对于曹彩琴上诉提出其不应承担刘凤桂治疗高血压医疗费的意见，虽高血压不是事故引起，但是事故可以导致血压升高，治疗只能控制、降低并不能治愈，故曹彩琴该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，一审认定事实清楚、适用法律正确。曹彩琴上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1170元，由曹彩琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐青山
审 判 员 董 瑶
代理审判员 王 军
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 田茹菁