江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民提字第2号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：陈志蕙。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：邹安。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：丁全福。
以上三申请再审人的共同委托代理人：高正尉，江西求正沃德律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：抚州市军峰园林绿化工程有限公司。
法定代表人：陈党根，该公司总经理。
委托代理人：范某某。
委托代理人：王金平，北京市大成（南昌）律师事务所律师。
一审第三人：丰城市电力住宅建筑工程有限公司。
法定代表人：张国金，该公司总经理。
一审第三人：丰城市尚庄街道办事处。
法定代表人：敖全新，该办事处主任。
委托代理人：游某某，该办事处工作人员。
委托代理人：何某，该办事处工作人员。
申请再审人陈志蕙、邹安、丁全福因与被申请人抚州市军峰园林绿化工程有限公司（简称军峰公司）、一审第三人丰城市电力住宅建筑工程有限公司（简称电建公司）、一审第三人丰城市尚庄街道办事处（简称尚庄街办）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜春市中级人民法院（2013）宜中民四终字第12号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月16日作出（2013）赣民申字第323号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。申请再审人陈志蕙、邹安、丁全福及其委托代理人高正尉，被申请人军峰公司委托代理人范某某、王金平，一审第三人尚庄街办委托代理人游某某、何某到庭参加诉讼。一审第三人电建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月23日，一审原告军峰公司起诉至丰城市人民法院称，2009年3月7日，其与两被告陈志蕙、邹安签订了《绿化工程合同》，陈志蕙、邹安委托军峰公司以包材包料包养护形式施工尚庄公园绿化工程，并约定了双方的权利义务。2010年2月，军峰公司将承建工程全部完工。期间，陈志蕙、邹安仅支付工程款7万元。涉案工程是第三人尚庄街办作为建设方发包给第三人电建公司，电建公司又将该工程分包给两被告。为此请求法院判决两被告陈志蕙、邹安及第三人尚庄街办、电建公司支付军峰公司工程款80万元；诉讼费用由两被告和两第三人承担。2012年4月28日军峰公司申请追加丁全福为本案被告，并要求其共同承担支付工程款及诉讼费用的责任；2012年5月15日丰城市人民法院依法追加丁全福为本案被告共同参加诉讼。
陈志蕙、邹安辩称，军峰公司的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。
丁全福辩称，涉案工程是其内部承包的，其让邹安管理工程，诉后才知道邹安与他人签了合同。2010年2月7日后，其补栽了树木，但苗木数量、规格均未达到施工图纸的要求，该工程未竣工。
第三人电建公司辩称，同意陈志蕙、邹安的辩称意见。另电建公司与军峰公司无合同关系，不应成为本案当事人，更不应承担任何的法律责任，请求法院驳回军峰公司对电建公司的诉讼请求。
第三人尚庄街办辩称，其与原、被告均无合同关系，不应成为本案第三人，不承担支付工程款及诉讼费用的责任。
丰城市人民法院一审查明，2009年3月7日，军峰公司与陈志蕙、邹安签订了一份《绿化工程合同》，约定：陈志蕙、邹安委托军峰公司以包材包料包养护形式对丰城市尚庄新区公园绿化工程进行施工，负责种植乔木、灌木及草坪等；工程包干价为985000元；工程开工之日军峰公司到苗10%以上，陈志蕙、邹安应付总造价10%的工程款；到苗率达60%，陈志蕙、邹安应付总造价20%的工程款；工程竣工验收合格后，再付总造价40%的工程款；其余10%的工程款在工程竣工1年内付清；养护期为1年，养护期内死亡苗木由军峰公司无偿补栽。同年11月，军峰公司开工建设尚庄公园绿化工程。在合同履行期间，陈志蕙、邹安先后付给军峰公司工程款150000元、民工种植和养护工资31250元，合计181250元。2010年2月，该工程竣工，军峰公司离开工地，未对绿化工程进行养护。因陈志蕙、邹安未依照合同约定向军峰公司支付相应工程款，双方为此酿成纠纷，故军峰公司诉至法院，要求判令陈志蕙、邹安、丁全福和电建公司、尚庄街办支付工程款800000元。
另查明，2008年12月31日，尚庄街办与电建公司签订了《尚庄新区公园景观工程施工协议》，约定由电建公司承包丰城市尚庄新区公园的园林土建工程、绿化工程、景观、水电工程；发包方式为包工包料；工程总造价约499万元，工程决算以审计部门的审计结果为准。2011年5月17日，丰城市审计部门对尚庄新区公园绿化工程审计决算工程款1366981.03元。
还查明，尚庄街办没有园林绿化工程资质。丁全福挂靠电建公司承建丰城市尚庄新区公园的园林绿化工程，尔后又将该工程分包给陈志蕙、邹安；陈志蕙、邹安再将该工程转包给军峰公司。
丰城市人民法院一审认为，陈志蕙、邹安不具有承建园林绿化工程的资质，与军峰公司签订的合同违反法律规定，不具有法律效力。丰城市尚庄新区公园的园林绿化工程已竣工验收合格且经审计部门决算，具有承建园林绿化工程资质的军峰公司作为实际施工人有权按照合同约定请求陈志蕙、邹安支付拖欠的工程款。鉴于军峰公司没有按照合同约定履行养护责任，应在工程总造价中酌情扣除10%的工程款，即98500元，同时扣除陈志蕙、邹安已付工程款181250元，陈志蕙、邹安尚应支付军峰公司工程款705250元。尚庄街办将工程发包给没有园林绿化工程资质的电建公司承建，电建公司允许没有园林绿化工程资质的丁全福挂靠承建工程，丁全福又将工程分包给陈志蕙、邹安承建均违反了法律规定，丁全福、尚庄街办、电建公司应当承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，该院于2012年11月26日作出（2012）丰民二初字第49号民事判决：一、陈志蕙、邹安欠军峰公司工程款705250元，限本判决生效后10日付清；二、丁全福、尚庄街办、电建公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回军峰公司的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由军峰公司负担1398元，由陈志蕙、邹安负担10402元。
陈志蕙、邹安、丁全福不服一审判决，向宜春市中级人民法提出上诉，请求撤销原判，驳回军峰公司的诉讼请求。其理由：一、一审判决在无证据证明的情况下违法认定事实，有违公正。首先，认定涉案工程2010年2月竣工完全错误。1、军峰公司提供的证据不能证明其已完全履行了合同义务，实际在业主审计时仍未达到合同约定的工程量；2、将军峰公司提供的运输苗木量与合同所附的工程量对比，不难发现该绿化工程根本未完工；3、尚庄街办三次致函电建公司，提出本案工程苗木数量和品种短缺、规格不符、苗木死亡。其次，审核证据不当，导致错误认定事实。军峰公司提供的苗木单据没有陈志蕙、邹安、丁全福的签字、验证，不能以军峰公司购进的苗木认定本案事实。二、一审判决一方面认定合同无效，另一方面又依据合同有效确定违约责任，且将尚庄街办对电建公司的验收合格，转化为对其与军峰公司之间的合同工程合格，适用法律错误。首先，军峰公司2011年5月才取得绿化施工企业资质，涉诉的绿化合同实际是个人挂靠军峰公司签订的。正是由于军峰公司没有能力承担本案合同工程，才导致其不能履行合同义务，其根本谈不上工程已竣工合格的事实。其次，军峰公司的诉讼请求应予以驳回。军峰公司没有证据证明其栽种的苗木数量、品种、规格符合合同要求和施工规范，其应该承担举证不能的后果。
宜春市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，2009年3月5日，江西尚盛置业投资有限公司与陈志蕙、邹安签订了一份《绿化工程合同》将尚庄公园绿化工程以包工包料包养护的形式承包给陈志蕙、邹安施工，包干价为113万元，其苗木品种、数量、规格等与2009年3月7日陈志蕙、邹安转包给军峰公司的合同一致，仅在合同的价款上不同。但军峰公司施工的工程达不到图纸要求，也未进行竣工验收。根据尚庄街办的要求，陈志蕙、邹安对该绿化工程进行了养护和补栽苗木。2011年1月5日至4月20日，丰城市审计局对尚庄街道办事处公园景观工程项目进行了审计，并于2011年5月17日出具《关于丰城市尚庄街道办事处公园景观工程项目的审计报告》（简称审计报告），该报告审定园林绿化工程金额为1366981.03元。尚庄街办和丰城市东升工程建设监理咨询有限公司均证明，由于绿化工程未达到图纸要求，审计报告中的绿化工程部分是按照实际栽种数量、品种进行审计的。
宜春市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点：一是涉案绿化工程是否竣工并验收合格，尚庄街办的验收合格能否证明军峰公司施工的工程合格；二是军峰公司和陈志蕙、邹安分别完成了多少工程量。
一、从审计报告来看，涉案工程已经竣工，并由尚庄街办验收合格，早已交付使用。尽管军峰公司与陈志蕙、邹安没有办理竣工验收手续，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，亦应该认定涉案绿化工程已经竣工验收合格。本案绿化工程无论层层转包几次，实际施工队伍仍然是军峰公司，对业主尚庄街办而言，其竣工验收合格的只是绿化工程，承包人也是电建公司。虽然陈志蕙、邹安对军峰公司未完成的工程进行了补栽苗木和养护，也不能否定尚庄街办对绿化工程验收合格，亦是对军峰公司所施工的绿化工程的验收合格，除非提供其还将该绿化工程转包给他人施工的证据。
二、陈志蕙、邹安、丁全福和军峰公司均向法院提供了部分购买苗木的植物检疫证、出省木材运输证等证据材料，双方提供的苗木品种和数量均达不到合同要求。由于双方未对工程办理签证、验收等手续，实际栽种的苗木品种和数量已经无法区分哪些是军峰公司栽种，哪些属于陈志蕙、邹安补种。但陈志蕙将本案绿化工程转包给军峰公司施工是不争的事实，军峰公司提供了大量购买苗木的证据，陈志蕙、邹安、丁全福并没有充分的证据证明其购买了大量的苗木，并完成了军峰公司未完成的工程量，在该工程已经验收合格并交付使用的情况下，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，参照合同价款判决陈志蕙、邹安、丁全福支付部分工程款并无不妥。况且，对军峰公司未进行苗木养护，已经判决酌情扣减10%的工程款。由于本案涉及违法分包和非法层层转包工程，所有绿化工程合同均属无效合同，亦不存在转包费、违约金等问题，绿化工程款应该以丰城市审计局根据实际工程量审计的金额为准。在审计的绿化工程款1366981.03元中，一审判决支付军峰公司886500元，只占工程款的64.8%，并且没有判决支付拖欠工程款的利息，应该说已经充分考虑了陈志蕙、邹安、丁全福补栽苗木和养护的实际情况。因此，一审判决并不存在不公的问题。陈志蕙、邹安、丁全福认为一审判决认定事实错误，有违公正，适用法律错误等上诉理由不能成立。一审判决主要事实清楚，证据充分，适用法律并无不妥，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，该院于2013年7月2日作出（2013）宜中民四终字第12号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由陈志蕙、邹安、丁全福共同承担。
陈志蕙、邹安、丁全福申请再审称：（一）有新的证据足以推翻原审判决。一审法院只调取了审计报告正文，并未调取、质证审计报告明细，造成错误运用审计结论。一审法院对陈志蕙、邹安、丁全福当庭出示的施工设计图纸未予重视，也未质证、未采信。二审法院对陈志蕙、邹安、丁全福提供的江西尚盛置业投资有限公司与陈志蕙、邹安签订的《绿化工程合同》未深入论证、也未采信。二审法院对陈志蕙、邹安、丁全福提供的苗木清单、运输单未予以深入论证。这些证据足以推翻原审判决。（二）一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。一审判决认定军峰公司施工的尚庄公园绿化工程施工进度及2010年2月竣工的基本事实缺乏证据证明。军峰公司购进的苗木无陈志蕙、邹安或本案任何一方第三人签收认可、也无监理单位的验收确认，对其栽种苗木的数量、品种、规格及其工程量均无法确定。军峰公司与陈志蕙、邹安没有办理竣工验收手续。二审判决认定尚庄街办对绿化工程验收合格，亦是对军峰公司所施工的绿化工程验收合格缺乏证据证明。（三）一、二审判决适用法律确有错误。一审法院一方面认定本案所涉合同无效，另一方面又依据合同有效，确定军峰公司没有按照合同约定履行养护责任而酌情承担扣除10%的工程款的违约责任，以审计报告为依据判处工程款，二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定转而认定军峰公司所施工的绿化工程验收合格与本案事实、性质不符，其适用法律完全错误。（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证。（五）一审第三次开庭时间是2012年9月11日，一审法院未向丁全福送达开庭传票。故请求法院撤销原判，改判驳回军峰公司的诉讼请求；本案诉讼费用由军峰公司承担。
军峰公司辩称，一、军峰公司已经按照双方签订的绿化工程合同的约定进行了施工，从一审提供的凭证出库单、运输合同、证人证言及被告邹安出具的领条等证据，可证明军峰公司已按合同约定进行施工。二、该工程已经尚庄街办验收合格，即根据相关法律规定，工程属于已经竣工验收合格的。三、陈志蕙等人提交的证据不属于新证据，且该证据也不能证明陈志蕙等人对本案绿化工程进行了补栽补种。四、一、二审法院判决适用法律正确。五、一、二审法院以审计报告为依据符合法律规定及本案基本事实。发包人签订该合同时已约定必须经审计部门审计。故请求法院驳回申请人的再审申请，维持原二审判决。
尚庄街办称，本案工程属于景观山零星植树，只是对已经种植的苗木验收合格，并不是说整个绿化工程合格。
本院再审查明的事实与原一、二审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，在一审诉讼中，军峰公司为证明自己购进苗木、履行施工义务的主张，提供了《植物检疫证》、《出省木材运输证》、《出库单》等证据材料，经统计，该类材料包括了樟树372株（胸径10㎝以下370株，胸径26-30㎝2株）、玉兰115株、垂柳苗木299株、桂花（胸径6-7㎝）200株、桂花树（胸径12-16㎝）3株、杜英400株、水杉200株、紫玉兰73株、红枫45株、白玉兰30株、八月桂10株、紫薇152株、红叶李130株，共计2029株；军峰公司还提供了《绿化工程合同》的附件，注明了苗木品种、规格及数量，手写了相应的单价，其中香樟（胸径10-12㎝）260元、广玉兰680元、垂柳280元、八月桂（胸径7-8㎝）480元、香樟（胸径18-20㎝）2200元、八月桂（胸径12-15㎝）4600元、杜英120元、水杉240元、紫玉兰200元、红枫220元、白玉兰420元、八月桂4**元、紫薇190元、红叶李115元等，该附件并依据数量及单价计算总造价为1272290元（含养护、栽种费用）。
本院认为，争议双方对涉案工程均有投入，在履行合同中由于未办理签证、交接等手续，难以区分军峰公司与陈志蕙、邹安、丁全福等人分别栽种的苗木品种和数量。根据“谁主张谁举证”的举证规则，军峰公司应提供其实际履行合同的相关证据。依据军峰公司提供的《植物检疫证》、《出省木材运输证》、《出库单》等证据可以认定军峰公司运送的苗木数量2029株及相应的品种、规格；因《绿化工程合同》附件中手写的苗木单价是军峰公司自己提供的，据此计算的总造价也高于《绿化工程合同》所约定的包干价985000元，所约定的苗木品种、数量也多于实际交付品种、数量，相应的苗木单价依合同附件手写的苗木单价按77.42%（合同包干价985000元与合同附件总造价1272290元的比例）计算较为合理。另，2029株苗木中部分苗木品种、规格及数量描述与《绿化工程合同》附件的苗木品种、规格及数量不尽相同，其单价尽量参照同品种、同规格、同数量的苗木单价计算，如胸径10㎝以下（含本数）的樟树单价均参照胸径10-12㎝香樟单价、胸径26-30㎝樟树单价参照胸径18-20㎝香樟单价、胸径12-16㎝桂花树单价参照胸径12-15㎝八月桂单价、玉兰单价参照广玉兰单价。军峰公司应得工程款应为428946元{﹤370株樟树（胸径10㎝以下）×260元＋115株玉兰×680元＋299株垂柳×280元＋200株桂花（胸径6-7㎝）×480元＋2株樟树（胸径26-30㎝）×2200元＋3株桂花树（胸径12-16㎝）×4600元＋400株杜英×120元＋200株水杉×240元＋73株紫玉兰×200元＋45株红枫×220元＋30株白玉兰×420元＋10株八月桂×480元＋152株紫薇×190元＋130株红叶李×115元﹥×77.42%}，减去原审酌情认定的苗木养护费10%及已付工程款181250元，陈志蕙、邹安尚欠军峰公司工程款204801.4元。
原一、二审关于《绿化工程合同》效力的认定正确，应予维持，但处理欠妥。申请再审人陈志蕙、邹安、丁全福的再审申请理由部分成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民四终字第12号民事判决及丰城市人民法院（2012）丰民二初字第49号民事判决；
二、陈志蕙、邹安向抚州市军峰园林绿化工程有限公司支付工程款204801.4元，限本判决生效后10日付清，丁全福、丰城市电力住宅建筑工程有限公司、丰城市尚庄街道办事处对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回抚州市军峰园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23600元，由军峰公司负担17558元，由陈志蕙、邹安负担6042元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓名兴
代理审判员 江都颖
代理审判员 徐 苹
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 刘 鹏