广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终810号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）代建辉，男，1974年11月16日出生，汉族，初中文化，，户籍地湖南省常德市武陵区。2014年11月因犯贩卖毒品罪被湖南省常德市武陵区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2016年5月1日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师。
广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控原审被告人代建辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月18日作出（2016）粤15刑初206号刑事判决。原审被告人代建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，书面听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月15日，被告人代建辉及同案人柳斌事先向同案人江捷环（另案处理）联系购买毒品事宜。同月16日凌晨4时许，同案人江捷环在陆丰市甲子镇环城路“红蜻蜓”隔壁一间无牌游戏室内以每千克10000元的价格向同案人杨永城（另案处理）购买3千克甲基苯丙胺（俗称冰毒），并由其携带给被告人代建辉。同案人江捷环携带藏放甲基苯丙胺的矿泉水箱搭乘出租车前往陆丰市东海镇，途经接近南塘公安执勤点时,同案人江捷环见有民警检查,遂将装有冰毒的矿泉水箱扔出车外,后被执勤民警查获,现场缴获同案人江捷环扔出车外结晶状物3包,同时在同案人江捷环身上缴获结晶状物2小包。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定：查获3包结晶状物净重2999克,检出甲基苯丙胺成分,含量为69.44克/100克;查获2小包结晶状物,净重分别为1.62克及0.95克,检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有证人证言、鉴定意见、缴获的毒品、通话记录、银行交易记录、同案人供述等证据证实，且被告人代建辉对其犯罪事实亦供述在案，证据确实、充分，足以认定。
原审判决根据上述事实，认为被告人代建辉无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人代建辉因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第（三）款、第五十七条、第五十九条的规定，认定被告人代建辉犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
被告人代建辉上诉及其辩护人辩护提出，其是被指使作案，是从犯；未实际取得毒品，属于贩卖毒品未遂；认罪态度好，要求从轻处罚。
经审理查明，2015年10月13日，上诉人代建辉打电话向同案人江捷环（另案处理）联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）事宜后，与同案人柳斌（另案处理）驾乘汽车到广东省陆丰市东海镇与江捷环会合。双方商定交易价格后，代建辉向江捷环支付了购买3000克甲基苯丙胺的毒资。同月16日凌晨约4时，江捷环在陆丰市甲子镇环城路“红蜻蜓”隔壁一间无牌游戏室内以每千克10000元的价格向同案人杨永城（另案处理）购买了3000克甲基苯丙胺，后打电话告知代建辉，并要求代建辉驾车到甲子镇将其接回东海镇。代建辉即与柳斌驾驶汽车前往甲子镇，途经南塘检查站时因车上携带有少量毒品而被查扣，后因其二人吞食异物不宜强制戒毒而被释放。江捷环则携带毒品租乘出租车从甲子镇返回东海镇途经南塘检查站路段时，因发现前方有民警检查而将装有毒品的塑料袋扔出车外,后被发现异样的执勤民警查扣,当场缴获江捷环扔出车外的结晶状物3包,同时在江捷环身上缴获结晶状物2小包。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定：查获3包结晶状物净重2999克,检出甲基苯丙胺成分,含量为69.44克/100克;查获2小包结晶状物,净重分别为1.62克及0.95克,检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
（1）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书、汕尾市公安边防支队侦查队出具的查获情况证实：2015年10月16日5时许，南塘检查站执勤人员设卡查缉时，发现车牌为粤Ｎ×××××的出租车异常停靠在执勤点前方200米处,往车外丢置物品。当该车驶进执勤点检查区域时，执勤官兵检查车辆发现后排座有一个怡宝矿泉水空纸箱,立即组织战士以地毯式搜查,在前方约200米处臭水沟处查获红色塑料袋一个,内有三个密封袋,每个密封袋装有白色结晶物，疑似冰毒1公斤，三个约3公斤，即将乘客嫌疑人江捷环（化名陈泽凡）抓获，并在其裤子左边口袋搜出疑似冰毒2小包。
2.扣押清单证实：扣押江捷环白色结晶状物（疑似“冰毒”）毛重3031.42克；人民币1020元；手机一部（三星牌，号码134××××3100）；中国农业银行卡一张（卡号62×××70）。
3.查获情况证实：2015年10月16日4时15分，南塘检查站执勤人员在检查湘Ｊ×××××银灰色小轿车时，在驾驶位后面一个棕色挎包里搜出疑似毒品（“麻古”）1小包、“冰毒”3小包（未清点），在副驾驶位后面的储物柜里发现吸毒工具一套，抓获车内的吸毒人员代建辉、柳斌。
4.常德市公安局武陵分局白马派出所出具的抓获材料证实：2016年4月26日，一名40来岁的男子带一名3岁左右的小孩到该所上户口，经查询发现该男子叫代建辉，系网上在逃人员，遂将其抓获。
5.陆丰市公安局刑警大队九中队出具的说明材料证实：（1）据江捷环供述其携带被查获的冰毒是一个湖南男子“刘友”的,在其被南塘公安检查站查获带进营房时,在营房内刚好遇见在其之前已被查获的“刘友”,第二天在陆丰市人民医院体检身体时也遇见“刘友”。湖东边防所当天在检查站带回二名吸毒人员代建辉、柳斌并办理了社区戒毒,为查明“刘友”等人身份,该队将当天抓获的代建辉、柳斌等多人的相片提供给江捷环辨认，江捷环指认出代建辉就是该湖南男子“刘友”，柳斌就是与代建辉结伴一起的湖南男子；（2）江捷环于2015年10月15日在中国农业银行陆丰支行甲子取款机取款时的视频资料已调取并制作光盘一份，其周边及附近没有视频监控，无法提取相关视频资料；（3）委托对包装疑似冰毒包装袋表面提取相关指纹,经汕尾市刑警支队三大队的技术员工作,无法提取相关有效指纹；（4）甲子环城路游戏室视频监控录像已覆盖,无法调取发案时相关资料;（5）查扣江捷环白色三星手机,号码134××××3100,拟报汕尾市公安局网监支队对手机进行电子数据鉴定,但汕尾市公安局网监支队不予受理。
6.扣押清单证实：扣押了代建辉手机1部（白色小米3，号码182××××2767）。
7.常德市公安局武陵分局白马派出所出具的户籍证明，证实代建辉的身份情况。
8.中国移动汕尾分公司出具的通话材料材料证实：江捷环持有的134××××3100号码与代建辉持有的132××××3327号码在2015年10月13日至16日有频繁通话，与132××××6269（江捷环称是杨永城使用的手机号码）有多次通话。
9.银行交易记录证实：（1）户名为陈某1（江捷环妻子，银行卡在江捷环身上搜获）的中国农业银行卡账户62×××70在2015年10月15日现存10000元、9500元、9400元、1000元、100元，共3万元，现支5000元、5000元、5000元、5000元，消费9000元。
（2）经过一审举证质证的户名为代建辉的中国建设银行卡62×××97于2015年10月14日15时04分通过银行卡总中心跨行转存入32000元，于15时57分至16时分四次在农行汕尾市甲子镇ATM机共取出20000元，19时19分转帐存入5000元；同月15日10分07分至11分分三次ATM机存入30000元，14时02分、14时47分先后在农行汕尾市甲子镇ATM机取款2000元、30000元；同月16日3时40分在湖南常德ATM机转帐存入11000元。
10.陆丰市公安局强制隔离戒毒决定书、暂不收押审批表证实：代建辉、柳斌因吸食冰毒被强制隔离戒毒二年，二人因食道异物存留暂不收押。
11.湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武刑初字第00424号刑事判决书证实：代建辉因犯贩卖毒品罪于2014年11月19日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
12.陆丰市公安局现场检测报告书证实：代建辉、江捷环、柳斌的尿检呈阳性。
(二)现场勘验检查记录
陆丰市公安局刑警大队九中队出具的现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实该中队现场进行勘验，现场位于内隆公路南塘交警中队门口，是省际公路，现场没有留下任何痕迹。
（三）鉴定意见
广东省汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公（司）鉴（化）字[2015]503号刑事化验检验报告证实：送检检材和样本：①号检材为结晶状物，净重计2999.0克；②号检材为结晶状物，净重计1.62克；③号检材为结晶状物，净重计0.95克。送检①、②、③号检材中均检出甲基苯丙胺的成分，且①号检材中甲基苯丙胺的含量为69.44克/100克。
（四）证人证言
1.证人陈如够证言：我丈夫江捷环二十多年前随母从惠州市惠东县改嫁到陆丰市城东镇水墘村后，曾使用“陈泽凡”名字生活。我三四年前在东海镇马街农业银行办理了一张中国农业银行卡，号码为62×××70，由我和丈夫江捷环共同使用，我使用比较少。今年农历六、七月份，我姐陈如格用其丈夫手机先后二次各转账1000元给我,还有农历八月，我姐陈如娇给我汇款2000元。其他卡内情况我不清楚,都是我丈夫江捷环在使用。
陈某1辨认出照片中的男子是其丈夫江捷环（又名陈泽凡，江捷凡）。
2.证人柳某2证言（出租车司机）：今天（2015年10月16日）凌晨4时40多分,我在甲子大富豪站台候车时,接到同事陈某2电话，问我是否要回去陆丰。我说要,陈某2说有人要从甲子回陆丰,并把那个人的电话号码134××××3100给了我。大约凌晨5时左右，我拨打那人电话,他叫我到环城路红蜻蜓鞋店那里接他,我到了后打那位乘客电话,他叫我等一会。我大约等了七、八分钟，又打电话催他，这时我看见有个男青年手捧一个怡宝牌矿泉水箱从红蜻蜓鞋店招牌下卷闸门出来,并坐进我车后面。我问他到哪里,他说到城东镇水墘村,于是我开车进入南甲公路。到了南塘镇永轩商务酒店后，那个男子叫我慢点开,说要看前面有没有查车,于是我慢慢驾驶一会,期间我听到“嗖”的一声从出租车右后窗传来,我感觉可能是那男子往窗外丢了东西。我驾车继续行驶，到达检查站时，我们被执勤武警官兵拦下,执勤官兵对我和乘客进行检查,并沿我出租车行驶过来的路线寻找下去,直到有官兵喊“找到东西”,于是将我和那名乘客抓起来。
3.证人陈某2证言：2015年10月16日凌晨4时许,我在家睡觉,有一个人打电话问我有没在甲子,我说没有,我在东海，并问要不要帮他叫车,他说可以。于是我用手机联系柳某2,并将那个叫车客人的电话134××××3100给了柳某2。
4．证人刘某5证言：我在甲子镇环城路经营一间游戏机室，我不认识江捷环又名陈泽凡的人，也没有听过这个人名。2015年10月15日晚上至16日凌晨，是我本人管理游戏机室，我没有注意到有人抱着一个“怡宝”矿泉水箱进入游戏机室。因出入游戏机室的人员比较复杂，我记不起来有谁出入游戏机室。
5.证人柳斌证言：跟我一起被抓的代建辉是我朋友,车牌湘Ｊ×××××银灰色轿车是我向同学邓某借的。车上查获疑似毒品是代建辉的。
（五）上诉人及同案人供述
1.代建辉供述称：我在2010年、2012年、2014年因为吸毒接受过强制隔离戒毒，跟我一起被抓的柳斌是我朋友,在我们驾乘的湘Ｊ×××××小汽车里查获的三小包疑似冰毒和一小包疑似麻古是我的，那些毒品是我自己用于吸食的。
2015年9月，我通过朋友介绍认识老家湖南常德女人“波脸”，她是贩卖毒品的，曾给我钱花。后我和朋友刘某3、叶某从常德到陆丰东海镇认识了当地人江捷环（化名陈够）。同年10月13日，“波脸”叫我帮她到陆丰购买冰毒3000克，我即打电话与江捷环联系，江回应说有毒品出售，每克30元。后“波脸”叫我和柳斌驾乘一辆小汽车从常德出发，于第二天到达陆丰市江捷环家里与江捷环会面，江捷环要求付清毒资才能买到毒品，我即打电话给“波脸”告知情况。于是“波脸”给我的建设银行卡汇入20000元，我在与江捷环去甲子镇路上的ATM机把20000元全部提取出来给了江捷环，同时“波脸”亦给江捷环提供的两个银行帐户上汇入70000元。期间，江捷环曾带我到甲子镇一游戏机室玩游戏，后我自己返回陆丰东海镇江捷环的家里与柳斌汇合。到了15日深夜，江捷环打电话给我说他已买到冰毒，让我去甲子镇接他回来，我即与柳斌于16日凌晨驾驶我们的汽车从东海镇出发，准备到甲子镇接上江捷环返回，但在去甲子路上途经南塘检查站时因车上有少量毒品而被抓获。当天凌晨5时许，我们发现江捷环亦被抓获，但因害怕罪行败露而假装相互不认识，且当时我们均未供述购买毒品的事情。后因我与柳斌在被抓获时分别吞食了打火机与刀片，不被戒毒所接收强制戒毒而被释放。
案发期间我使用132开头尾数3327的手机号码，我跟江捷环一起去甲子一个游戏机室玩游戏时，没有看到他跟什么人接触。
经混杂相片辨认，代建辉辨认出江捷环（“陈够”）、柳斌。
2.同案人江捷环供述称：以前我曾在陆丰市甲子镇一游戏机室玩游戏时认识了杨永城（“阿城”），知道他有冰毒出售，后经过一名刘姓朋友介绍认识了湖南籍男子代建辉，代建辉在案发时使用的手机号码是132开头尾号为3327的手机号码。
2015年10月14日下午2时许，代建辉与另一名湖南男子驾驶一辆小汽车来到我在陆丰的闲屋。我们吸食了毒品后，我在代建辉要求下带他到甲子环城路红蜻蜓鞋店旁边的一间游戏机室玩游戏，杨永城也在该处，我便介绍他们认识。代建辉当场就与杨永城谈好向杨购买冰毒的事情，他们商定1公斤冰毒10000元，共交易3公斤。他们谈好后，代建辉向我借用我老婆的银行卡（农行银联卡，卡号为62×××70），并叫人向这张银行卡的账户汇入30000元，又载我一起到环城路附近农行的取款机，我帮他取了四笔各5000元共计20000元（因我知道银行卡的密码），“刘友”拿了20000元回来游戏机室交给杨永城。杨永城又拿了银行卡到甲子一间金铺去消费套现了9000元，后才联系叫人送毒品过来，我们就在该游戏机室等待。约16日凌晨2时许，代建辉说要去小车里睡觉，就先离开这间游戏机室。约16日凌晨4时左右，杨永城拿到冰毒后就交给我，毒品是用一红袋子包装好。我马上打电话给代建辉说我已拿到毒品，要代建辉开车来接我返回东海。不久后代建辉打电话给我，说他开错路无法来接我，并叫我帮他把冰毒带回东海，我就自己打电话联系出租车。后我在游戏机室拿了一个“怡宝”牌矿泉水纸箱装着3公斤冰毒坐上出租车，返回东海途经南塘时，我发现前面约100米远处有公安设卡检查，即将装有冰毒的一个红色塑料袋从车窗扔到路边，但到达检查站时还是被查获。公安人员从我身上缴获了少量毒品，并将我丢弃在路边的冰毒查缴。
我被抓获后发现代建辉亦被抓获，但因有思想顾虑而没有如实供述罪行，也没有指认代建辉就是购买毒品的人，后经公安人员的思想教育，我才如实供述罪行。我这次作案是帮助代建辉向杨永城购买冰毒并帮助携带，从中赚取代建辉给的报酬1500元，我没有参与贩卖毒品。杨永城当时使用的手机号码是132××××6269。
我有听代建辉说过是他老板叫他们过来陆丰购买冰毒。
经混杂相片辨认，江捷环辨认出跟他借银行卡消费套现的杨永城（“阿城”），与他一同到甲子购买“冰毒”并雇他带“冰毒”回陆丰东海的湖南籍男子代建辉（“刘友”），与代建辉一同来陆丰的男子柳斌。
江捷环指认其手机通讯录中储存名字为“刘友”电话号码为132××××3327的就是代建辉当时使用的号码;储存名字为“阿城”电话号码为132××××6269的就是杨永城当时使用的号码;指认出涉案车辆湘Ｊ×××××就是代建辉与柳斌驾驶的汽车，并指认了查获毒品的现场。
3.同案人杨永城供述称：我没有贩卖毒品，也没有使用132××××6269的手机，不认识一个叫江捷环或陈泽凡的人。大约一个多月前，我在甲子环城路原“红蜻蜓”鞋店隔壁的一间无牌游戏机室打了十多天游戏，在游戏机室认识的30多岁的男子（不知姓名）先向我借一千元，后来我打游戏输了向他要，他拿张银行卡给我并告诉我密码让我自己去取，我又叫一个叫“阿通”的人帮我去银行取一千元回来还我，“阿通”当着我的面把银行卡还给这个30多岁的男人。
经混杂相片辨认，杨永城辨认出在甲子镇环城路游戏机室拿银行卡给他取钱的男子就是江捷环。
关于上诉人代建辉及其辩护人所提理由，经查，关于代建辉被指使作案一节，虽然其一直供述系受贩毒人员“波脸”指使而帮助购买毒品，同案人江捷环亦曾供述称听代建辉讲是被他老板叫过来陆丰购买冰毒，但因“波脸”未归案，又无其他相关确切证据予以佐证，故认定代建辉被“波脸”指使作案的证据不足，不予认定。代建辉虽然未实际取得毒品，但其已支付了全部毒资，且其亦已明确知道交易的毒品已由毒品上家江捷环持有，该毒品的所有权、支配权已属于代建辉，故其行为已属于贩卖毒品既遂。代建辉归案后能供述其犯罪事实属实，一审对此已予认定并酌情从轻处罚，再据此为由要求从轻处罚，不予采纳。
本院认为，上诉人代建辉无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予严惩。上诉人代建辉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。论罪应判处上诉人代建辉死刑，但鉴于涉案毒品已被缴获，且其归案后能供述罪行等情况，依法可不必立即执行。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人代建辉及其辩护人要求改判的理由，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定并为核准以贩卖毒品罪判处被告人代建辉死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审判长 陈东茹
审判员 连辉海
审判员 陈志翔
二〇一七年七月二十四日
书记员 洪梓超
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。