河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第560号上诉人（原审原告）段翠红。委托代理人董红茹，河北顺治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李灵云。委托代理人吕英涛，河北世纪三和律师事务所律师。委托代理人段江平。原审第三人段志深。上诉人段翠红因侵权责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2014）定民初字第157号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人段翠红及委托代理人董红茹、被上诉人李灵云及委托代理人吕英涛、段江平，原审第三人段志深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，第三人段志深与段翠红系父女关系，段志深与李灵云系公公与儿媳关系。李灵云与第三人之子段英军于1974年登记结婚。李灵云夫妇与父母于上世纪70年代末、80年代初在高头村建北房六间和东房门脸房一间半。1987年，定州市进行宅基地清理时，该村以户为单位将宅基证登记在第三人段志深名下。1992年，段英军（已半身不遂，至今生活不能自理）与第三人分家，约定：北房西头四间分给段英军，东头两间和临街东房两间（实为一间半）归第三人夫妇永住；第三人夫妇生活不能自理时，由段英军承担赡养义务。分家后，第三人的侄子在临街房中开小卖部，从2001年开始段翠红接管了该小卖部。段英军的母亲于2005年去世，因第三人让李灵云回家办理丧事而李灵云未回家的问题，双方开始产生矛盾。2013年7月23日，第三人与段翠红订立了一份房屋赠与协议，约定第三人将临街两间房（实为一间半）和其1.4亩责任田赠给段翠红，第三人的日常照顾由段翠红管理。2013年9月，段翠红将临街房拆除，准备建新房，村干部为防止发生矛盾，出面制止了段翠红的施工，此后，段翠红提起了本案诉讼。上述事实，有段翠红提交的宅基证、赠与协议和李灵云提交的分家单、高头村委会出具的证明等证据证实。诉讼中，段翠红主张其受赠的临街房屋在2000年春节期间，第三人过生日时其母亲就口头明确让其以后赡养父母，父母的北房两间和临街房一间半给她，并提供其姐妹段文英、段改英、段玉红、段树英和其堂哥段增军、段来军出庭作证，但证人所作证言在房屋是谁说的给段翠红和是赠与还是继承等方面互相矛盾，有的证人说2000年第三人过生日时说让段翠红养老人，房子给段翠红的话，是段翠红母亲说的，而有的证人则说是第三人说的，当时段翠红母亲半身不遂，段翠红的母亲没有说这些话；有的证人称2000年第三人过生日时段翠红的母亲口头说的让段翠红以后养他们，他们的房子以后给段翠红，有的证人说段翠红的母亲当时就说他们的房子给段翠红了，有的证人说是段翠红母亲当时说以后让段翠红继承他们的房屋。原审法院认为，原告起诉被告阻止其建房的行为构成侵权，前提是其父母是否已将属于其自己所有的房屋赠与给她，因此，本案双方争议的焦点是原告主张的2000年的口头赠与协议的真实性和2013年7月23日的赠与协议的效力问题。首先，关于赠与协议的真实性问题。原告主张2000年其父母已将属于其自己的房屋赠与给她，并提供其姐妹段文英等和堂哥段增军、段来军出庭作证，但证人对当时原告父母中由谁说的将财产赠与给原告和何时将财产赠与给原告的证言互相矛盾；同时，原告起诉主张所依据的事实是2000年的口头赠与协议，如果在2000年就已赠与给原告，那么，就没必要在2013年由第三人重新再订立一份赠与协议，并且，如果该协议是对原先口头赠与的确认，应当与原口头协议内容一致，但该协议却是赠与给原告临街一间半房屋，而不是包括北房两间在内的赠与内容，故其提交赠与协议与其主张的案件事实以及证人证言所说的赠与相某，这不符合常理（日常生活经验），也不符合逻辑规律。因此，其提供的证人证言、书面证据与原告主张的案件事实之间、证人证言之间、证人证言与书面证据之间不具有关联性，从而也就无法确定其真实性，即其提交的证据不具有证明力，故原告主张的2000年的口头赠与协议，本院不予认定。其次，原告与第三人2013年7月23日订立的赠与协议的效力问题。本案所涉的北房六间和临街房一间半，系被告婚后与被告父母共同生活期间共同建造，应认定为家庭共同财产，段英军与第三人分家，属于对共同财产的析产（分割）行为。分家单约定房屋除分给段英军以外的北房两间、临街房一间半由第三人夫妇永住，并未明确所有权，包含两种情形，一种是第三人夫妇生活不能自理后由段英军夫妇赡养，在第三人夫妇去世后按照农村的习惯养老滕宅归段英军所有；另一种是不明确所有权，在第三人夫妇去世后由其继承人继承。被告主张第三人居住的房屋属于共有，在去世后归段英军，就是在主张第三人夫妇去世后养老滕宅归段英军所有，但被告虽提交了分家时在场人的证言，但证人未出庭作证，该证言属于不能单独认定案件事实的证据，故在无证据证实属于何种情形的情况下，本案不作认定和处理。在原告主张的2000年口头赠与协议不能认定的情况下，即使按第三人夫妇居住的房屋所有权归第三人夫妇所有对待，因原告的母亲去世后，对属于其母亲的遗产应由继承人继承，从而产生各继承人对该部分财产的共有关系，在此情况下，第三人不经其他共有人同意将共有财产赠与给其中一个共有人，应认定为无效。综上，原告起诉被告侵权，原告应承担证明其主张的财产权属归她自己所有的举证责任，虽提供部分证人出庭作证，也提交了与第三人的赠与协议，但证人证言的真实性不能确定，即其主张的2000年的口头赠与协议无法得到证实，同时，其主张的事实与其提交的书面赠与协议内容也不具有关联性，且该书面赠与协议所涉房屋即使按共有认定，第三人单独做出的赠与意思表示未经其他共有人追认，也应认定为无效。且宅基登记并不是原告，根据《物权法》的规定，原告不是该宅基的物权权利人，其主张对宅基享有合法使用权与宅基登记不符。因此，原告对其主张的事实未尽到其举证义务，应由原告承担举证不能的法律后果。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定判决：“驳回原告的诉讼请求。诉讼费80元，由原告负担。”原审法院判决后，上诉人段翠红不服，以原审认定错误，2000年春节上诉人的父母将自己的两间北房及临街1.5间房屋给了上诉人。2013年9月上诉人拆除临街房屋建新房时，被上诉人阻止不让建新房，其行为构成了法律上的侵权，上诉人的主张应当得到支持；原审认定原审第三人将房屋赠与上诉人的行为无效不能成立；判决认定上诉人的母亲的口头遗嘱无效错误为由，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人的行为构成侵权，并赔偿上诉人的损失10000元。诉讼费由被上诉人负担。被上诉人李灵云答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。上诉人对所涉房屋不具有物权，无权提起侵权之诉，上诉人无证据证明被上诉人实施了侵权行为，上诉人拆除的房屋系段英军与段志深共建，上诉人母亲作出的口头遗嘱及赠与协议系上诉人伪造，不能成立，证人证言相某，不能作为定案依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，当事人提起侵权之诉，首先主张权利的当事人应对诉争物品具有所有权。本案上诉人对诉争的房屋是否具有所有权，现从以下几方面分析：第一、1992年，段英军与原审第三人分家约定：东头两间和临街东房两间（实为一间半）归原审第三人夫妇永住，该约定并未明确房屋的所有权归第三人所有。第二、关于上诉人母亲的口头赠与协议，首先是被上诉人不予认可，其次，证人证言又不能准确反映当时是上诉人的母亲说的，还是原审第三人说的老人的房子给段翠红，是否附条件，何时给均不能准确反映。因此，原审对该口头赠与协议不予认定并无不妥。第三、上诉人的母亲现已去世，在其口头赠与协议不能确认的情况下，上诉人母亲个人所有的财产已转化遗产，在继承人尚未分割遗产的情况下，原审第三人在未征得全体继承人的同意将自有的财产和上诉人母亲的遗产的一部分赠与上诉人，侵害了其他继承人的权利，显然是不具法律效力。综上，上诉人在尚未取得诉争房屋所有权的情况下，以被上诉人阻止其翻建该房屋，构成侵权的主张理据不足，其诉请不能成立，原审法院不予支持并无不妥，其上诉理由和主张不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人段翠红负担。本判决为终审判决。审判长吕洪审判员楚国华代理审判员张峰先二〇一五年六月十六日书记员刘淼