河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终6619号
上诉人（原审被告）：李广福，男，1954年9月2日出生，汉族，农民，住泊头市。
委托代理人：陈智，河北宁昌律师事务所律师。
委托代理人：赵亚萍，河北宁昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王风杰（又名王风岐），男，1963年9月2日出生，汉族，农民，住泊头市。
委托代理人：欧阳建青，河北震坤律师事务所律师。
上诉人李广福因与被上诉人王风杰土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李广福及其委托代理人陈智、被上诉人王风杰及其委托代理人欧阳建青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李广福上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、本案涉案土地承包经营权为上诉人与被上诉人互换取得，本案并非被上诉人主张的代耕，而是为方便耕种被上诉人主动向上诉人提出的将原分属二人的两块土地进行的互换。1999年上诉人与被上诉人家庭分别以上诉人、被上诉人为户主承包了寺门镇绘彩于村张家门口的两块土地，被上诉人为方便耕种、少种主动提出用其原审主张的条道地与上诉人张家门口的刀型地进行互换，经双方协商，并经村委会同意由当时任村会计的苏凤岭在村地亩帐、上诉人、被上诉人的土地承包经营合同上予以了变更备案。2、被告主体不适格，涉案土地经村委会同意由村委会进行了变更登记，确认上诉人取得了土地承包经营权，依据相关法律原审应以寺门村村委会为被告而非上诉人。3、原审违反举证规则，错误将举证不能的不利后果判决上诉人承担，根据《土地承包法》第三十九条第二款之规定承包方将土地交由他人代耕超过一年的应签订书面合同，但被上诉人未提供任何代耕书面合同，也未提供任何证明确系代耕关系的证据。上诉人一审提供了土地承包合同、村委会土地登记簿、时任和现任村委会的证明，充分证明了土地流转事实。原审法院仅以被上诉人其土地承包合同丢失，且上面未记载有土地流转情况的自述就否定了村委会的地亩帐等证明土地流转情况证据的证明效力。原审法院违背了“谁主张、谁举证”的规则，错误将案件事实的举证责任分配给了上诉人，更是违背了民事诉讼法证据认定规则，最终错误的将举证不能的不利后果判决上诉人承担。4、本案一审适用法律错误。一审判决依据《土地承包法》第九条、第十条、第三十四条、第三十七条之规定判决上诉人返还被上诉人涉案土地，明显是适用法律错误。首先涉案土地是被上诉人为方便耕种主动向上诉人提出的互换，经双方协商一致并在村土地登记表、土地承包合同上进行了变更登记，不存在侵犯被上诉人承包经营权、违背被上诉人意愿侵犯其自主决定承包经营权流转的权利，被上诉人在村土地登记表上针对互换登记摁的手印足以证明，且依据《农村土地承包法司法解释》第二章规定，并不能直接确认未签订书面协议的土地流转无效。本案明显与上述章节中无效条款不符，依据《河北省农村土地承包条例》第二十四条、第三十六条之规定上诉人与被上诉人虽无书面互换合同，但作为发包方的村委会已经与双方变更了原土地承包合同，且双方已经形成相互经营对方承包地两年以上的事实，况且被上诉人并未提供任何证明代耕的证据，理应认定土地流转合法有效。
被上诉人王风杰辩称，1、上诉人主张的涉案土地承包经营权系互换不能成立。答辩人是2002年将承包地中的村东“条道地”2.36亩交由上诉人代为耕种，上诉人“刀型地”中的约3分地是两年后才给答辩人耕种，根本不是同一时间，不存在互换的问题。另外，答辩人也不可能用2.36亩土地与上诉人的3分地互换。上诉人主张的“土地互换经双方协商同意，并经当时村委会同意由时任村会计在村地亩帐、上诉人、被上诉人的土地承包合同上予以了变更备案”更不是事实。真实情况是上诉人私自办理的，根本没有经答辩人同意，答辩人的土地承包合同、土地承包经营权证中更没有任何变更的记载。一审庭审时，上诉人一直主张的是答辩人将2.36亩土地转让给了上诉人，并明确说明双方的土地承包合同、土地承包经营权证书中都同时进行了变更。但在答辩人提交土地承包经营权证，证明上面没有上诉人所说的相关变更的记载，并说明土地承包合同丢失后，上诉人在上诉时，决口不再提土地承包经营权证变更的问题，只提土地承包合同变更的问题，但在一审庭审时上诉人明确承认的事实是无法更改的。答辩人的土地承包经营权证中没有任何变更的记载，该事实证明上诉人的土地承包经营权证、土地承包合同的变更备案是没有经答辩人同意，更不是双方共同到村委会办理相关手续，上诉人所说的被上诉人在村土地登记表上针对互换登记摁手印也根本不存在。上诉人在一审庭审时自始至终没有提到过涉案土地承包经营权系互换取得的这一理由，村委会也没有为双方变更原土地承包合同，上诉人的哥哥为上诉人单方办理的土地承包合同、土地承包经营权证的变更是无效的。虽然上诉人在上诉时不再提土地承包经营权证变更的问题，但恰恰是该证上的变更记载，能够证明上诉人是私自变更。上诉人在一审庭审中明确说的是双方共同到村委会办理相关手续，土地承包合同、土地承包经营权证上同时办理的变更。而答辩人的土地承包经营权证上根本没有变更的记载，证明答辩人根本没有到场，不能因答辩人土地承包合同丢失，就认定答辩人的土地承包合同进行了变更，上诉人所主张的土地互换根本不能成立。
被上诉人王风杰向一审法院起诉请求：原告1999年承包本村土地7.81亩，2002年被告与原告达成口头流转协议，原告将自己承包地中的村东“条到地”2.36亩交由被告代为耕种，并言明原告何时想自己耕种，被告随时返还。但2016年土地确权时，被告却阻止原告对该地确权，为维护原告合法权益，请求判令被告返还上述土地。
一审法院认定事实，1999年原告家庭以原告为户主承包寺门村镇绘彩于村土地7.81亩，其中包括“条到（道）地”2.36亩，四至为：东至道，西至沟，南至韩胜强，北至李振奎。2002年该地流转至被告耕种。以上事实原、被告无异议并有原告的承包合同证书复印件及承包经营权证书为证。原告称当时与被告协商为代耕土地，被告应随时返还。被告则称原告当时已将承包经营权转让，现无权索要。被告提交自己的土地承包经营权证书一份以及土地承包合同一份；绘彩于村承包土地登记表一份；有原村委会会计苏凤岭以及原村委会主任李广法签名的证明一份；加盖村委会印章的并有现任村委会副主任、会计聂宪洪签名的证明一份以证明自己的主张。被告的土地承包合同证书及承包经营权证书记载有添加的本案诉争土地。村承包土地登记表中原告“条到地”项下写有“转广福”三字，该表中被告名下土地添加“条道地”并注明“凤起转来”。原村委会会计苏凤岭以及原村委会主任李广法签名的书面证明内容为原告将自己的条道地转让给被告，并由原村会计苏凤岭办理转让登记手续。聂宪洪签字的书面证明内容为村承包土地登记表系2006自原村会计苏凤岭处转来，里面有原、被告关于涉案土地的土地流转记载。原告对被告提交证据的质证意见为：被告土地承包经营权证书、土地承包合同证书以及村承包土地登记表上的变更登记都没有经过原告的同意，原告不知情，里面关于涉案土地的流转记载可能是为了征收农业税方便做的登记。对苏凤岭以及李广法出具的证明的真实性提出异议。对聂宪洪出具证明的合法性提出异议。另被告称原告的土地承包合同证书上也记载有诉争土地转出情况，认为原告应提交证书原件。原告称合同证书原件已丢失，自己的承包经营权证书、土地承包合同证书上均未记载流转情况。
一审法院认为，原、被告之间的土地流转行为未有书面协议对流转方式予以明确。村承包土地登记表中虽有原村会计苏凤岭添加的“转广福”、“凤起转来”字样，但也未明确系转让还是转包。苏凤岭、李广法签名的书面证明，因苏凤岭未到庭，李广法与被告具有利害关系，本院不予采信。原告的土地承包经营权证书上未记载有土地流转情况，被告称原告的土地承包合同证书上记载有诉争土地转出情况，无法证明。被告相关证书上虽添加了该地块但不能据此即推定原告放弃了承包经营权。因此被告称原告已经将该土地的承包经营权转让给自己，证据不足，本院不予支持。原告对诉争土地仍享有承包经营权，被告应予返还，但应给予其一定的准备时间。判决：被告李广福返还原告王风杰的诉争土地（具体位置见查明部分），限判决生效后的下一个耕种期开始前履行完毕。案件受理费100元，减半收取，由被告负担。
本院二审期间，上诉人李广福提交以下证据：1、李广福的土地承包合同及承包证书，欲证明争议土地现在经发包方变更为在上诉人名下。2、涉案土地示意图，欲证明换地目的。3、承包土地地亩帐，欲证明互换土地已经发包方确认并做了变更登记。全村均是此种操作方式。4、上诉人缴纳公粮及领取粮食直补的凭证，5、2014年享受粮补一览表，欲证明互换土地后双方各自耕种着并享受土地权益。结合土地登记表均按照变更后的亩数享受土地权益。6、村委会证明，欲证明换地的事实，上诉人、被上诉人享受变更后的土地权益。7、时任村会计的苏凤岭的证言，欲证明当时换地的事实，当时给上诉人就换地事项做了变更登记，并在相应的承包合同上进行了变更。被上诉人经质证认为，地不是转让的，是让上诉人代为耕种，因身体原因让上诉人代为耕种，代为耕种时并未同上诉人见过面，和上诉人沟通把地要回来时，地亩帐上的事情是发生纠纷后才知道的，原来不清楚。对证据的真实性不认可，上诉人提供的证据在一审时都是存在的，不是新证据，二审法院对上述证据不应采信。本院二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项规定“起诉必须符合下列条件：（二）有明确的被告；”，本案上诉人李广福与被上诉人王风杰之间系土地承包经营权流转纠纷，被上诉人王风杰起诉时列明的被告明确，系流转纠纷的相对方，符合起诉条件，原审法院予以受理并无不当，本院依法予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。本案上诉人李广福在一审过程中主张被上诉人与上诉人之间系土地承包经营权转让，被上诉人王风杰将其“条道地2.36亩”转让给上诉人李广福，其提交了李广福的土地承包经营权证书、土地承包合同证书、绘彩于村村委会土地承包登记表及原村主任李广法、村会计苏凤岭、村现会计聂宪洪出具的证明。二审审理过程中，上诉人李广福主张与被上诉人王风杰之间系互换，其提交了原审已经提交的土地承包经营权证书、土地承包合同证书、绘彩于村村委会土地承包登记表，二审同时提供了苏凤岭、聂宪洪新出具的证明，欲证明与被上诉人之间系互换土地，本院认为，当事人进行民事诉讼，应当遵循诚实信用原则，上诉人李广福在一、二审审理过程中主张不一致，其推翻一审程序中实施的诉讼行为，且未说明理由，对上诉人李广福二审互换的主张，本院依法不予支持。《农村土地承包经营权流转管理办法》第四条规定“农村土地承包经营权流转应当规范有序。依法形成的流转关系应当受到保护”。第十一条规定“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请”。第二十五条规定“发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由”。根据上述规定，农村土地承包经营权转让的，应当事先向发包方提出转让申请，发包方同意的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，本案上诉人李广福原审主张双方之间系转让，其未提交证据证实双方之间的转让履行了相应的手续，被上诉人王风杰提交了其未变更的土地承包经营权证、土地承包合同证书，原审认定被上诉人王风杰对诉争土地仍享有承包经营权，上诉人应予返还并无不当，本院依法予以支持。综上，上诉人李广福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李广福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭景岭
审 判 员 李 霞
代理审判员 程晓明
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 张 晔