中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）高行（知）终字第528号
上诉人（原审原告）美艾利尔瑞士公司，住所地住所地瑞士联邦CH-6300伯恩赫夫大街28号。
法定代表人杰?麦克纳马拉，财务行政官。
委托代理人梁勇。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡丽颖。
上诉人美艾利尔瑞士公司（简称美艾利尔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4575号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年9月23日，上诉人美艾利尔公司的委托代理人梁勇到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
申请商标系国际注册第1041720号“ALERE”商标（见判决书附图），由美艾利尔公司于2009年10月2日在瑞士联邦初次提出注册申请，于2010年7月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出领土延伸保护申请，指定使用商品及服务为第5类的医疗或兽医用化学试剂等、第9类的实验室设备等、第42类的医疗和科学研究等。
引证商标一系第G624440号“ALEVE”商标（见判决书附图），于1994年8月9日获得国际注册，核定使用的商品为第5类的药品等。
引证商标二系第3690002号“安爱特ALERET”商标（见判决书附图），申请注册日为2003年6月23日，核定使用的商品为第9类的电子防盗装置等。
引证商标三系第G601149号“ALRE”商标（见判决书附图），于1993年4月17日获得国际注册，核定使用的商品为第9类的用于测量、控制盒检验仪器等。
引证商标四系第7431541号“傲游通alerteops”商标（见判决书附图），申请注册日为2009年5月31日，核定使用的商品为第9类的信息存储器等。
引证商标五系第5142353号“ALERTDOMAIN及图”商标（见判决书附图），申请注册日为2006年1月26日，核定使用的服务为第42类的法律服务等，该商标因其所有人申请注销已无效。
商标局经审查驳回了申请商标的领土延伸保护申请，理由是申请商标与类似商品上在先注册的五个引证商标近似。
美艾利尔公司不服商标局作出的《商标驳回通知书》，依法向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，理由为：申请商标的申请人美艾利尔公司与引证商标一所有人协商签署全球范围内商标共存协议，引证商标一的所有人同意申请商标在中国注册；申请商标与引证商标二、三、四、五在整体外形、读音、含义等方面不构成近似，所涉及商品领域不同，请求核准在第5、9、42类商品上在中国的领土延伸保护申请。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第88360号《关于国际注册第1041720号“ALERE”商标驳回复审决定书》（简称第88360号决定）。该决定认定：美艾利尔公司并没有提供其主张的引证商标一所有人同意申请商标在中国注册的有效证据。申请商标“ALERE”与引证商标一“ALEVE”、引证商标四“傲游通alerteops”中的显著标识之一“alerte”、引证商标五“ALERTDOMAIN及图”中的显著标识之一“ALERT”仅一字母不同，在字母组成、呼叫、含义、视觉效果等方面近似；申请商标“ALERE”与引证商标二“安爱特ALERET”中的显著标识之一“ALERET”在字母组成、呼叫、含义、视觉效果等方面近似；申请商标“ALERE”与引证商标三“ALRE”在字母组成、呼叫、视觉效果等方面近似。申请商标指定使用的医疗或兽医用化学试剂、兽药、药剂等商品与引证商标一核定使用兽药、消毒剂等商品属于类似商品；申请商标指定使用氟量计、与医疗诊断试剂一使用的电子读取设备、实验室设备、实验室样品储存容器用架等商品与引证商标二核定使用的摄像机等商品属于类似商品；与引证商标三核定使用的控制和检验仪器等商品属于类似商品；与引证商标四核定使用信息存储设备等商品属于类似商品；申请商标指定使用医疗和科学研究、计算机技术咨询服务、诊断计量测试开发等服务与引证商标五核定使用的研究与开发（替他人）、地质研究、计算机编程等服务属于类似服务项目。因此，申请商标在第5、9类商品上与引证商标一、二、三、四构成使用在类似商品上的近似商标；申请商标在第42类服务上与引证商标五已构成使用在类似服务项目上的近似商标。综上，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定申请商标在第5、9、42类商品及服务上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
美艾利尔公司不服第88360号决定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
以上事实，有申请商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册复审申请书及当事人陈述等在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标五因其所有人申请注销，现已无效，不再构成申请商标在第42类服务上申请领土延伸保护的障碍。商标评审委员会作出的第88360号决定部分证据不足，依法应当予以撤销。遂依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第88360号决定；二、责令商标评审委员会重新作出决定。
美艾利尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求纠正原判判决的错误，依法改判撤销第88360号决定，由商标评审委员会重新作出决定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、虽然一审法院判决撤销第88360号决定是正确的，但是理由不完整，一审法院遗漏审理美艾利尔公司关于申请商标与引证商标一、二、三、四未构成类似商品上的近似商标的起诉理由，亦即一审法院仅对申请商标在第42类上的注册申请是否符合法律规定进行了审查，而对于申请商标在第5类、第9类商品上的注册申请是否符合法律规定未作审查，构成漏审的严重情形，应当予以纠正。二、申请商标在第5类、第9类商品上的注册申请符合法律规定，应当予以准许。申请商标与引证商标一未构成近似商标，引证商标所有人也出具了商标共存协议书，同意申请商标的注册。申请商标与引证商标二、三、四有明显区别，而且申请商标指定使用的商品与引证商标二、三、四核定使用的商品未构成类似商品。商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二、三、四分别构成类似商品上的近似商标是错误的，依法应当予以纠正，一审法院未予纠正是错误的，二审法院应当予以纠正，责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：
本案申请商标的注册涉及第5类、第9类及第42类的商品及服务，涉及的引证商标共有5件。商标评审委员会认定5件引证商标均构成申请商标的注册障碍。美艾利尔公司起诉认为5件引证商标均未构成申请商标的注册障碍，但一审法院仅对引证商标五是否构成申请商标的注册障碍进行了审查，而对于引证商标一、二、三、四是否构成申请商标的注册障碍未作审查，遗漏了美艾利尔公司的起诉理由，严重违法了法定程序。一审法院应当继续针对引证商标一、二、三、四是否构成申请商标的注册障碍进行审查。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4575号行政判决；
二、发回中华人民共和国北京市第一中级人民法院重审。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十月二十九日
书记员 赵静怡