贵州省余庆县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0329民初417号
原告黄国明，四川省江安县人。
委托代理人陈志华，四川蜀南律师事务所律师。
委托代理人陈一男，四川蜀南律师事务所律师。
被告武汉祥洪茂路桥工程有限公司
住所地：武汉市硚口区解放大道*****号*栋*单元*层*号（汉口人家）。
法定代表人曾祥，公司总经理。
被告左冲，湖南省长沙市人。
被告邓井楷，四川省江安县人。
三被告委托代理人王定科，余庆县法律援助中心律师。（特别授权）
本院于2016年2月29日立案受理了原告黄国明诉被告武汉祥洪茂路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）、左冲、邓井楷提供劳务者受害责任纠纷一案后，依法由审判员聂国刚适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄国明及其委托代理人陈一男，被告路桥公司、左冲、邓井楷的委托代理人王定科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄国明诉称，被告左冲、邓井楷挂靠和借用被告路桥公司的名义在中交第二公路工程局有限公司分包了贵州安江高速公路部分工程。2014年4月，原告黄国明受被告左冲、邓井楷的雇佣做工。2014年8月3日，原告在做工过程中因风管意外破裂致右眼受伤，当日原告被送往遵义医学院附属医院住院治疗15天。2015年5月11日，原告安装右眼人工晶体再次在遵义医学院附属医院住院治疗5天。原告之伤经鉴定达伤残十级，但三被告仅向原告支付了医疗费用。为维护原告的合法权益，现要求三被告赔偿原告因伤所受损失171907元。
为证明自己的主张，原告向本院提交了如下证据：
1、原告及三被告的身份信息。证明原、被告的身份情况。
经质证，被告无异议。
2、声明书。证明原告与被告之间形成劳务关系。
经质证，被告对真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。
3、证人证明、证词。证明原告与被告左冲、邓井楷形成劳务关系，原告每月工资4000元的事实。
经质证，被告认为证人未出庭作证，达不到其证明目的。
4、原告父母及子女户口簿复印件、证明。证明原告需要扶养人员的情况。
经质证，被告对证据真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。
5、住院病历。证明原告受伤住院治疗20天的事实。
经质证，被告无异议。
6、司法鉴定意见书、鉴定发票。证明原告之伤经鉴定达伤残十级，产生鉴定费800元的事实。
经质证，被告无异议。
7、交通费、住宿费、租车费等损失票据。证明原告因受伤所产生的交通费、食宿费损失情况。
经质证，被告称证据的三性不清楚，同时认为该部分费用由法院酌情认定。
8、鉴定委托书。证明被告路桥公司主动担责为原告之伤委托鉴定。
经质证，被告无异议。
9、民事裁定书。证明本案纠纷原告曾起诉过，后撤诉的事实。
经质证，被告无异议。
10、原告所在村委会及村民组出具的两份证明。证明原告受伤后持续误工的事实。
经质证，被告对真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。
被告路桥公司、左冲、邓井楷辩称，原告于2014年8月3日在被告路桥公司工地上做工受伤是事实。原告受伤后，被告路桥公司垫付了全部医疗费并向其支付了现金10000元。被告左冲、邓井楷是被告路桥公司的管理人员，在本案中是不适格的被告。原告受伤的情况符合工伤情形，原告应向劳动部门申请工伤赔偿，要求驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，被告路桥公司向本院提交了如下证据：
1、劳务协作合同、被告路桥公司的营业执照及授权委托书。证明被告左冲和邓井楷是被告路桥公司的管理人员。
经质证，原告无异议。
经审理查明，2014年7月1日，被告路桥公司与中交安江高速公路TJ7B合同段项目经理部签订《劳务协作合同》，承包了贵州省江口至瓮安高速公路TJ7B合同段路基防护工程。被告左冲作为被告路桥公司的委托代理人在合同上签名。合同签订后，被告路桥公司便组织原告等人进场施工。2014年8月3日，在做工过程中，因风管意外破裂致原告双眼受伤。当日原告被送往遵义医学院附属医院住院治疗15天，其所伤经诊断为：1、右眼球穿通伤；2、右眼球内异物；3、右眼外伤性白内障；4、右眼眼内炎；5、左眼结膜色素痣。2015年5月11日，原告再次在遵义医学院附属医院住院治疗5天，安装了右眼人工晶体。原告两次住院治疗的医疗费用均由被告路桥公司支付。原告所受伤经西南政法大学司法鉴定中心鉴定达伤残十级。双方因赔偿事宜协商未果，原告曾向本院提起诉讼，后撤诉。2016年2月29日，原告再次向本院提起诉讼，要求三被告按照人身损害赔偿的标准赔偿其因伤所受损失171907元，并承担本案的诉讼费用。同时查明，原告伤后，被告支付了5400元。另查明，原告受伤至今，原、被告双方均未向劳动部门申请工伤认定。
上述事实，有原、被告双方的陈述，原告提交的声明书、住院病历、司法鉴定意见书、鉴定发票、民事裁定书、原告及三被告的身份信息、原告父母及子女户口簿复印件、证明，被告路桥公司提交的劳务协作合同、被告路桥公司的营业执照及授权委托书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，原、被告双方对原告在被告路桥公司承建的贵州省江口至瓮安高速公路TJ7B合同段路基防护工程工地做工过程中右眼受伤的事实无异议，本院予以确认。现双方争执的焦点是：一、原告所受伤是按《工伤保险条例》处理还是按人身损害赔偿处理；二、被告左冲、邓井楷是否承担赔偿责任；三、原告伤后损失的项目及数额。
关于第一个焦点，被告路桥公司承建了贵州省江口至瓮安高速公路TJ7B合同段路基防护工程后，雇请原告等工人进行施工。被告属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，是具备合法用工主体资格的单位，因此，其与原告之间是劳动关系。故原告在做工中受伤，应属于工伤。原告受伤后，被告路桥公司及原告均未在法定期限内向相关部门申请工伤认定，根据贵州省高级人民法院、贵州省人力资源贺社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第31条“劳动者遭受工伤后，因用人单位及劳动者均未及时申请工伤认定，导致没有行政部门工伤认定的，人民法院不宜按照《工伤保险条例》处理，应当告知当事人按照人身损害赔偿纠纷处理”之规定，本案由于双方均未及时申请工伤认定，导致没有行政部门的工伤认定，故可按人身损害赔偿进行处理。现原告以人身损赔提起诉讼，符合规定，本院予以支持。对被告辩解的应按照《工伤保险条例》处理的理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任、雇主承担赔偿责任后。可以向第三人追偿”之规定，被告路桥公司作为雇主，应当对原告因伤所受损失承担赔偿责任。
关于第二焦点，被告路桥公司提交的与中交安江高速公路TJ7B合同段项目经理部签订《劳务协作合同》、授权委托书及三被告的陈述等证据可以证明被告左冲系被告路桥公司的委托代理人，邓井楷是被告路桥公司施工工地的管理人员，二人的行为是职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，应由被告路桥公司承担责任。对原告诉称其受被告左冲、邓井楷的雇佣做工，因而要求二人承担赔偿责任的请求，未提交充分的证据予以证明，且与本院查明的事实不符，对其这一理由，本院不予支持。
关于第三个焦点，1、误工费，原告主张按160元/天计算至定残的前一日，但其提交的证据不足以证明其计算标准为160元/天及因伤持续误工的事实，故本院不予支持。本院认为其误工损失可按照农林牧渔业的标准计算；误工天数，结合原告受伤情况及参照
相关规定，综合认定为120天。2、精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权案件精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，精神损害是基于自然人的权利遭受不法侵害后，应由侵权者承担的责任，而本案原告所受伤并非是承担责任的被告的侵权行为所致，故本院不予支持。综上所述，本院认定原告伤后损失为：残疾赔偿金50229.42元（含被扶养人生活费5133元），误工费11043.60元（92.03元/天×120天），护理费1558.20元（77.91元/天×20天），住院伙食补助费1000元（50元/天×20天），交通费酌情考虑3000元，鉴定费800元，共计67631.22元。审理中，被告路桥公司称除医疗费外另向原告支付现金10000元，但并未提交证据证明，而原告仅认可收到5400元，故本院认定被告已另向原告赔付了5400元。在审理过程中，经本院主持调解未果，为维护当事人的权益，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、原告黄国明因伤所受损失67631.22元，由被告武汉祥洪茂路桥工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿62231.22元（已扣除其支付的5400元）给原告黄国明；
二、驳回原告黄国明的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1096元减半收取548元，由原告黄国明承担300元，由被告武汉祥洪茂路桥工程有限公司承担248元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本；逾期，本判决则发生法律效力。
本判决生效后，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院或被执行的财产所在地同级人民法院申请执行。
审判员 聂 国 刚
二〇一六年六月二十二日
书记员 王云琴（代）