安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民二终字第00062号
上诉人（原审被告）：徐舒成，男，1968年12月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托代理人：徐继军，安徽华扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蚌埠市宝运商品混凝土有限公司，组织机构代码67424135-3。
法定代表人：袁保超，董事长。
委托代理人：尹文刚，安徽冠亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蚌埠市中宝新型建材有限公司，组织机构代码69105968-4。
法定代表人：陆春，总经理。
委托代理人：尹文刚，安徽冠亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西中联建设集团有限公司，组织机构代码78148926-6。
法定代表人：李海文，董事长。
被上诉人（原审被告）：李文娟，女，1975年10月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
上诉人徐舒成因与被上诉人蚌埠市宝运商品混凝土有限公司（以下简称“宝运公司”）、蚌埠市中宝新型建材有限公司（以下简称“中宝公司”）、江西中联建设集团有限公司、李文娟买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2014年11月26日作出的（2014）淮民二初字第00359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人徐舒成的委托代理人徐继军，被上诉人宝运公司、中宝公司的委托代理人尹文刚，被上诉人李文娟到庭参加诉讼，被上诉人江西中联建设集团有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年10月23日江西中联建设集团有限公司以其蚌埠项目部与原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司签订一份商品混凝土供应合同，约定由原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司向被告江西中联建设集团有限公司承建的蚌埠淮上区双墩路倒排工程供应混凝土，价格每立方220元，结算及付款方式为款到发货，被告不按合同支付原告货款，被告应承担违约责任并按延期付款额每日万分之六承担违约金。被告江西中联建设集团有限公司安排项目部人员签收每车次砼发货单及预拌砼结算单，同时该合同还约定本合同自双方签章之日起生效。预拌砼供应完毕，被告按结算总价支付原告等条款。合同签订后，双方开始履行合同，合同履行中，由原告蚌埠市中宝新型建材有限公司与原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司共同向被告履行供应义务。2010年7月15日原告与江西中联建设集团有限公司蚌埠项目部签订一份补充协议，约定，原告供应双墩路混凝土从2010年7月5日起至供应到8000立方为止，被告增付原告50000元混凝土款（已经支付），该协议有李文娟签名并加盖了江西中联建设集团有限公司蚌埠项目部章。
2010年10月14日，原告向被告江西中联建设集团有限公司发出调价函，要求自2010年10月14日起，每立方商品混凝土单价将在原合同基础上上浮30元，被告李文娟签字确认，并在该调价函上加盖了江西中联建设集团有限公司蚌埠项目部章，2010年10月29日原告再次向被告江西中联建设集团有限公司发出调价函，要求自2010年10月29日起，每立方商品混凝土单价将在2010年10月27日砼价格基础上上浮20元，2010年11月7日被告李文娟签字确认从2010年11月7日开始上调，并在该调价函上加盖了江西中联建设集团有限公司蚌埠项目部章。期间，两原告多次与被告江西中联建设集团有限公司进行阶段性结算均有李文娟签名确认并加盖江西中联建设集团有限公司蚌埠项目部章，2011年11月2日，原告蚌埠市中宝新型建材有限公司与被告江西中联建设集团有限公司进行了最后结算，结算单中明确注明，截止2011年1月8日，被告施工的淮上区双墩路项目共计用原告混凝土28449.9立方（其中有80立方未结算，未算入混凝土总量中），总付款6081588元（其中包括补款5万元整）。此结算单混凝土单价暂按合同价计算，混凝土调价部分及剩余砼款由江西中联建设集团有限公司（淮上区双墩路）项目负责人徐舒成和蚌埠市中宝新型建材有限公司陆春两人协商解决。2013年2月26日，原告收到蚌埠河北新区发展有限责任公司代被告江西中联建设集团有限公司支付的双墩路砼款187390元。
本案审理期间，对于调价部分的方量原告方同意按2011年11月2日结算单中的时间段所确定方量计算。即从2010年10月16日至2010年11月15日共计2934.5立方，调价后的金额应为733625元（按照2010年10月14日的调价函，自2010年10月14日起，每立方商品混凝土单价将在原合同基础上上浮30元）；从2010年11月18日至2011年1月8日共计445立方，调价后的金额应为120150元（按照2010年10月29日的调价函，自2010年11月7日开始，每立方商品混凝土单价将在2010年10月27日砼价格基础上上浮20元）。也即原告共计供应被告混凝土28529.9立方，总计货款为6491783元。另查明，江西中联建设集团有限公司承建了淮上区双墩路道路、排水工程，并成立了江西中联建设集团有限公司蚌埠项目部，徐舒成既是该工程的实际承包人也是该工程的项目负责人，李文娟系徐舒成雇佣的会计。
原审法院认为：江西中联建设集团有限公司在承建淮上区双墩路道路、排水工程所产生的债务应当承担责任，而徐舒成作为该工程的实际承包人，也应对其承包项目内所产生的债权债务承担责任。李文娟系江西中联建设集团有限公司在承建淮上区双墩路道路、排水工程中雇佣的工作人员，对此，江西中联建设集团有限公司并不否认，李文娟在对江西中联建设集团有限公司承建淮上区双墩路道路、排水工程中负责会计、收货料等工作，其在工作期间在原告提供的送货单上签名的行为是职务行为。故本案中原告主张李文娟承担责任的请求，法院不予支持。
本案中原告与被告的结算时间是2011年11月2日，距离原告2014年3月6日向蚌埠市龙子湖区人民法院提起诉讼虽然超过了2年，但由于原告与被告江西中联建设有限公司之间签订的预拌混凝土供应合同中约定的付款方式是款到发货，但双方在实际履行合同中均采取的是滚动交易，对货款的给付实际进行了变更，且2011年11月2日双方结算时也未明确货款的给付时间。不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中被告于2013年2月26日还通过蚌埠河北新区发展有限责任公司向原告支付货款187390元，原告于2014年3月6日向蚌埠市龙子湖区人民法院提起诉讼应视为其第一次向被告主张权利，故本案中原告的诉讼请求没有超过法律规定的诉讼时效。
对于原告主张被告偿还材料款257545元的请求，法院不予全部支持，因本案中截止到2011年11月2日双方结算时被告共计收到原告供应的混凝土28529.9立方，总计货款价值为6491783元（已包含调价货款），期间，被告已经支付原告货款6268978元（已包含2013年2月26日蚌埠河北新区发展有限责任公司代被告江西中联建设集团有限公司支付的双墩路砼款187390元），现尚欠货款222805元，故原告主张被告欠货款257545元，法院支持222805元。
因本案中双方虽然在合同中约定了结算及付款方式，并约定，被告不按合同支付原告货款，被告应承担违约责任并按延期付款额每日万分之六承担违约金。但由于双方实际往来均是滚动交易的，对货款的给付实际进行了变更，且原告也未提供其与被告终止业务后向其催要过货款的证据，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，另本案中双方对逾期付款违约金已明确的约定，故应从原告起诉之日起计算逾期付款违约金并按延期付款额每日万分之六计算。故对于原告的该项主张，法院不予全部支持，法院支持利息损失为以欠货款222805元为基数，从2014年3月6日起算，按每日万分之六计算至本院确定的履行期限届满日止。据此，判决如下：一、被告江西中联建设集团有限公司、徐舒成于本判决生效后十日内偿还原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司、蚌埠市中宝新型建材有限公司货款222805元及利息（从2014年3月6日起至本院确定的履行期届满之日止，按每日万分之六计算）。二、驳回原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司、蚌埠市中宝新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6856元，减半收取为3428元，由原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司、蚌埠市中宝新型建材有限公司负担1000元，被告江西中联建设集团有限公司、徐舒成负担2428元。
宣判后，徐舒成不服，向本院提起上诉。徐舒成上诉请求：1、撤销原审判决书，驳回原审原告的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由原审原告承担。其上诉理由经归纳为：1、原审原告的诉讼已超过法律规定的诉讼时效。徐舒成与宝运公司、中宝公司的结算时间是2011年11月2日，宝运公司与中宝公司没有证据证明在此之后的2年4个多月的时间里与上诉人协商解决，依法应视为放弃主张权利。2、原审判决认定事实错误，判定上诉人给付数额计算有误。双方在2011年11月2日之前的账目已经结清，上诉人与中宝公司陆春协商解决的商品混凝土款应为110285元。3、原审判决对利息的计算缺乏依据。合同已经履行完毕，按合同价格约定的商品混凝土款已经付清，延期付款的利息明确是协商解决。
针对上诉人徐舒成的上诉，被上诉人宝运公司、中宝公司当庭答辩认为：1、关于诉讼时效，由于双方的交易一直由蚌埠河北新区发展有限公司支付，2013年还在代上诉人支付货款，本案不存在时效问题。2、关于货款计算的问题，2011年11月2日结算单并未对之前的货款结算清楚。3、关于利息的计算，上诉人没有按照合同的约定完全支付货款，在2011年11月2日的结算单中虽然约定双方协商解决，但协商不代表宝运公司、中宝公司放弃权利，且多次找到上诉人要求支付货款。
被上诉人李文娟当庭答辩认为：2011年11月2日之前的结算每次都是结清的，仅仅2011年11月2日结算单没有对以前的账进行结清。
被上诉人江西中联建设集团有限公司未提交答辩意见。
庭审中，对于一审法院查明的事实，被上诉人宝运公司、中宝公司、李文娟无异议。上诉人徐舒成提出异议称：其与宝运公司、中宝公司之间并不是现金结算，是李文娟与中宝公司签订结算单后交由蚌埠河北新区发展有限公司进行结算。2011年11月2日结算单中有一笔已经调价，其余的货款已经结清。
经查，2009年10月23日江西中联建设集团有限公司以其蚌埠项目部与宝运公司签订一份商品混凝土供应合同，该合同合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，双方开始履行合同，合同履行中，由中宝公司与宝运公司共同向江西中联建设集团有限公司履行供应义务。履行过程中，双方多次进行结算并出具结算单，并于2011年11月2日中宝公司与江西中联建设集团有限公司进行最后一次结算，结算单记载“欠款：壹拾捌万柒仟叁佰玖拾元整（187390.00元）注：截止2011年01月08日该项目共计用我公司混凝土28449.9M³（其中有80M³未结算，未算入混凝土总量中）。总付款6081588.00元（其中包括补款5万元整），此结算单混凝土单价暂按合同价计算，混凝土调价部分及剩余砼款由江西中联建设集团公司（淮上区双墩路）项目负责人徐舒成和蚌埠市中宝新型建材有限公司陆春两人协商解决”，该结算单对于欠款、总付款等均有约定。宝运公司、中宝公司一审提供的23张结算单等证据不能证明货款总额为6491783元，亦不能证明2011年11月2日结算单没有对双方以前的账目进行结清。一审法院按照混凝土使用总量重新计算货款总额，没有依据。因此，原判认定事实除涉及货款总额为6491783元依据不足外，其它事实认定基本清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：江西中联建设集团有限公司与宝运公司、中宝公司之间存在混凝土买卖合同关系，宝运公司、中宝公司已按约履行混凝土交付义务，江西中联建设集团有限公司也应按约承担货款给付义务。本案中江西中联建设集团有限公司与中宝公司在2011年11月2日进行最后一次结算，结算单记载欠款为187390.00元，有80M³未结算，混凝土调价部分及剩余砼款由江西中联建设集团公司项目负责人徐舒成和蚌埠市中宝新型建材有限公司陆春两人协商解决。关于未结算的80立方混凝土，李文娟作为徐舒成的会计称该80立方混凝土为第一天所送，80立方混凝土铺在路上了，但工程验收时因为不合格被扣钱，鉴于工程验收时因为不合格被扣钱无证据佐证，宝运公司、中宝公司主张的该80立方混凝土欠款，应予支持。庭审中双方均认可调价部分为110285元。80立方混凝土款以及调价部分是合同货款的一部分，江西中联建设集团有限公司至今未给付该货款，应属违约。一审法院认定宝运公司、中宝公司于2014年3月6日向蚌埠市龙子湖区人民法院提起诉讼视为其第一次向江西中联建设集团有限公司主张权利，并无不当。对上诉人徐舒成关于诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。
本案中宝运公司、中宝公司认为除2011年11月2日结算单中记载的欠款187390.00元，还有其他未付混凝土款，对此宝运公司、中宝公司未提供充分的证据予以证实。一审法院未采信双方认可的结算单自行计算价款，没有依据。对此本院予以更正。
对于宝运公司、中宝公司主张的违约金。本案双方合同中约定了江西中联建设集团有限公司不按合同支付宝运公司货款，应承担违约责任并按延期付款额每日万分之六承担违约金，案件审理期间，徐舒成、江西中联建设集团有限公司并未提出违约金过高并申请对违约金进行调减。本案中双方合同实际履行至2011年1月8日止，混凝土款并未付清，逾期付款违约金从宝运公司、中宝公司起诉之日起计算。对上诉人徐舒成关于违约金的上诉理由，本院不予采纳。
综上，徐舒成的上诉理由部分成立。故对于宝运公司、中宝公司的诉讼主张，本院不予全部支持，本院支持的欠货款为80m³＊220元／m³＋110285元，即127885元，从2014年3月6日起算，按每日万分之六计算至本院确定的履行期限届满日止。原审判决认定事实、适用法律部分错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持蚌埠市淮上区人民法院（2014）淮民二初字第00359号民事判决主文第（二）项。
二、变更蚌埠市淮上区人民法院（2014）淮民二初字第00359号民事判决主文第（一）项为：被告江西中联建设集团有限公司、徐舒成于本判决生效后十日内偿还原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司、蚌埠市中宝新型建材有限公司货款127885元及利息（从2014年3月6日起至本院确定的履行期届满之日止，按每日万分之六计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决负担。二审案件受理费6856元，由蚌埠市宝运商品混凝土有限公司、蚌埠市中宝新型建材有限公司负担3428元，由江西中联建设集团有限公司、徐舒成负担3428元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾咏君
审 判 员 陆潇茹
代理审判员 石克链
二〇一五年六月九日
书 记 员 刘姗姗
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。