广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云罗法刑初字第213号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人林某某，女，1965年12月16日出生，广东省罗定市人，汉族，小学文化，农民，住广东省罗定市。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同日罗定市公安局被监视居住，2015年1月21日被罗定市公安局取保候审，同年5月28日被罗定市人民检察院取保候审，同年7月29日被本院取保候审。
辩护人邓月明，广东恒晟律师事务所律师。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）180号起诉书指控被告人林某某犯开设赌场罪，于2015年7月29日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员谢丽华出庭支持公诉，被告人林某某及其辩护人邓月明到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗定市人民检察院指控：被告人林某某从2013年6月份开始在其住宅中，�营具有赌博功能的游戏机，2014年1月6日被民警当场查获并现场扣押电子游戏机20台，游戏机币1092枚，抓获用游戏机赌博的黄某坤、陈某锋、黄某标。经罗定市公安局治安大队审验，该20台电子游戏机均具有赌博功能。公诉机关认为，被告人林某某的行为应以开设赌场罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人林某某辩解如下：对指控的事实有意见，其有售卖游戏币一元3个，但其行为不属于赌博性质，应属开设娱乐场所，至今获利700元，在其家扣押到的二十台游戏机只有两台有赌博功能，不是全部具备赌博功能，故其行为不构成开设赌场罪。在法庭辩论终结前其提出意见如下：其现在认罪，愿意退出违法所得700元。请法庭依法从轻处罚。
其辩护人提出以下辩护意见：1、对指控被告人经营二十台具有赌博功能游戏机有意见，根据被告人的供述，在客厅内摆设了十二台的游戏机，其余八台放在主人房间，该八台游戏机没有经营。根据证人黄某坤、黄某标、陈某锋、钱某灿的证言，这些证人均证实当天在打游戏、没有玩老虎机及被告人开设的游戏机室只有两台游戏机具有赌博功能。另外根据现场勘验照片也可以看出大部分的游戏机只是具有娱乐功能性质，而不具备赌博性质，现没有充分的证据证实被扣押的二十台老虎机都是正常经营的，没有投入经营的在量刑时应予以考虑。故公诉机关指控开设赌场有二十台赌博功能的游戏机证据不充分，应排除合理怀疑，应认定为二台游戏机具有赌博功能。2、被告人属于自首，根据船步派出所出具的抓获经过可以证明，虽然被告人在法庭上作出了辩解并不知道开设游戏机室构成犯罪，不存在翻供的事实，故应当认定为自首。3、被告人的主观恶性、社会危害性小，认罪态度较�，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。因为被告人开设游戏机室的时间并不长，根据被告人的供述及证人邓某元、范某才的证言证实被告人是间隔营业。被告人违法所得少，根据被告人的供述营业的情况下收入是三十元左右。被告人是初犯、偶犯，请求法庭从轻处罚。结合被告人的身体情况，依据罗定市看守所出具的暂不予以收押的说明及被告人提交的证据证实被告人不适宜收监，请法庭予以考虑。综上，请法庭依法对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2013年6月份开始，被告人林某某在其住宅一楼经营具有赌博功能的游戏机，并通过游戏币兑换现金的方式组织赌博活动，并从中获利700元。2014年1月6日，罗定市公安局船步派出所在上述地点将被告人林某某抓获，并当场扣押到十台“老虎机”电子游戏机、十台标有“斗地主”字样电子游戏机及一千零九十二枚游戏机币。同日，该派出所以林某某为赌博提供条件进行行政立案查处，并于同年1月9日、4月10日对林某某进行传唤，但林某某没有到案；后于同年7月18日对林某某开设赌场案进行刑事立案，同年7月22日林某某投案自首。经审验，扣押的二十台电子游戏机均具有上分、退分、退币等赌博功能，能正常运转、使用。在审理过程中，被告人林某某退出违法所得700元。
另查明，案发现场与船步镇开阳中路船步中学分教区相隔约50米。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
书证
1、抓获经过，证实被告人林某某的抓获经过。
2、船步镇船步社区居委会证明、林某某住宅方位示意图，证实案发现场与船步中学分教区的距离相隔约50米。
3、户籍资料，证实被告人林某某的身份�况，已达到本罪的刑事责任年龄。
二、现场勘验检查笔录、图照，证实案发现场位于被告人林某某住宅的勘验情况。
三、检查笔录、证据保存清单、查获的游戏机和游戏机币照片，证实公安机关在被告人林某某住宅的大厅、房间扣押了十台“老虎机”电子游戏机、十台标有“斗地主”字样电子游戏机及一千零九十二枚游戏机币。
四、审验意见书、情况说明，证实经罗定市公安局治安管理大队审验，扣押的二十台游戏机均具有上分、退分和退币等赌博功能，此功能同样证实机器正常运转、使用。
五、证人证言
1、证人黄某坤的证言，证实2014年1月6日下午，其与黄某标、陈某锋到“麦记”摩托车维修店旁边的机室玩“拳皇97”游戏，后来派出所到来检查，发现店内有老虎机两台，另一间房还放有几台。其去年春节时在�机室玩过三次左右的“老虎机”，一元三个币，一个币10分，超过30分可以退钱1元。
2、证人黄某标的证言，证实2014年1月6日下午二点多钟，其与黄某坤三人到船步街的一间游戏机室玩，大约一个小时后，派出所民警到来查处赌博游戏机，其见到店内有两台老虎机。其经常到机室玩“街机游戏”，没有玩过老虎机，但看到有人玩。
3、证人陈某锋的证言，证实2014年1月6日下午，其与黄某坤、黄某标到船步街的机室玩“拳皇97”游戏，后来民警前来查处赌博的老虎机。其1年前在该店玩过老虎机，1元3个币，一个币10分，超过30分可以退钱。其看到店内有两台老虎机摆放。
4、证人钱某灿的证言，证实其于2014年1月6日下午三时许到船步街一间机室内玩“拳皇”游戏，接着民警到机室内检查，发现机室内有两台赌博老虎机。其5月时曾在该机室玩�1到2次老虎机，1元3个币，1个币10分，超过30分可以到老板处退钱1元。
5、证人邓某元的证言，证实其所知道林某某在船步街的游戏机档口是2013年才开，不是经常开门，有时是偷偷开门营业。
6、证人范某才的证言，证实其知道妻子林某某从2013年12月份开始在家中一楼开设游戏机室，没有领取许可证、营业执照，平时是林某某打理，一般都是星期六、日开门营业。
六、被告人林某某的供述，证实其从2013年6月开始在其家里开设游戏赌博机，没有许可证、营业执照，机币是1元3个，购买后可以玩游戏机，也可以玩“老虎机”，如果买中，可以拿机币按照3个1元兑换。平时多数是无业青年到游戏机室赌博，学生很少进入。其一天收入少时30元左右，多时60元左右，开始到现在收入3000元左右。其被扣押的老虎机十台，还有“打地主”机十台，均只有两台可以使用，其他基本都是坏的，用不了。
公诉机关庭后补充了如下证据：关于林某某开设赌场一案有关问题说明，证实现场勘查时间与证人黄某坤的询问时间出现矛盾冲突是因办案民警在现场勘查时登记所依据手机的时间比正常时间慢所致。被告人林某某及其辩护人对现场勘查笔录时间与询问黄某坤的时间有瑕疵问题表示只要公安机关作出情况说明就不必质证了。
被告人出示以下证据：1、罗定市中医院疾病诊断证明书、罗定市中医院门诊病历、罗定市中医院处方、罗定市中医院病历等医疗机构的病历，证实被告人林某某多次到医院看医生，于2007年被西医诊断为高血压，2006年被诊断为胃炎、2012年被中医诊断为结肠炎、郁症，于2015年初被中医诊断为眩晕（风痰）、颈椎病（眩晕），于2015年6月以来频繁到罗定市中医院看胃炎、鼻炎、结肠�等病；2、罗定市人民医院病历、多普勒检查报告单，证实被告人于2015年8月25日下午开庭前在旁听席晕倒被送罗定市人民医院，当场急救时血压178／98，送医院后血压为139／81，并拒绝做头颅CT检查，于同年8月30日查出其头晕原因为椎基底动脉供血不足。
对被告人林某某及其辩护人提出只有两台游戏机具有赌博功能的意见以及被告人认为被扣押的老虎机十台、“打地主”机十台中只有两台可以使用的辩解，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于﹤办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题﹥的意见》规定“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二�规定的‘开设赌场’行为。…对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告…”，本案中，公安机关在被告人林某某住宅内当场查获的具有赌博功能二十台游戏机，该二十台具有赌博功能的游戏机是当场查获的，该二十台游戏机具有上分、退分和退币等赌博功能及能正常运转、使用，与其本人在侦查机关的供述有十台老虎机、十台“打地主”机，两者相互吻合；且扣押的赌博机并不属难以认定的情形，故罗定市公安局作出的鉴定意见的证据效力本院予以确定，被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见理据不足，本院不予采纳。被告人林某某在法庭上翻供，不如实供述自己的犯罪行为，依法不能认定为自首，对于辩护人认为被告人林某某构成自首的意见本院不予支持。对于辩护人提出适用缓刑的意见，被告人林某某在法庭上翻供，避重就轻，认罪态度差，故对辩护人的该意见不予采纳。对于其他辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人林某某在其中小学校附近的住宅内设置二十台具有赌博功能的电子游戏设施设备，并通过游戏币兑换现金的方式组织赌博活动从中牟利，其行为已经构成开设赌场罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人林某某犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。其主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人林某某有一定的悔罪表现，不予关押也不致再危害社会，故本院决定对其适用管制的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十八条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于﹤办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题﹥的意见》第二条第（一）、（三）款的规定，判决如下：
一、被告人林某某犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金3000元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
二、对扣押的二十台具有赌博功能的游戏机、一千零九十二枚游戏机币及退出的违法所得700元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄小红
代理审判员 陈国恒
人民陪审员 黄佳杨
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 袁美霞