江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1504号
上诉人（原审原告）：枟学兰，女，1974年2月22日生，汉族，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：周玉莲，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏创磊建设工程有限公司,住所地南京市浦口区珠江镇工业区。
法定代表人：张乐强，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：张乐强,男,1972年7月28日出生，汉族,住南京市浦口区。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡建伟，江苏苏恒律师事务所律师。
上诉人枟学兰因与被上诉人江苏创磊建设工程有限公司（以下简称创磊公司）、张乐强民间借贷纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
枟学兰上诉请求：撤销一判决，改支持其一审诉讼请求，并由创磊公司承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决不当。张乐强一直系创磊公司实际控制人，一审中其已认可借款100万元用于创磊公司经营，借条虽是张乐强出具，但事后创磊公司加盖公章予以追认，故此款借款人是创磊公司不是张乐强。
创磊公司、张乐强共同辩称，张乐强收到借款100万元，此借款用于创磊公司经营，创磊公司是借款人。
枟学兰向一审法院起诉请求：张乐强、创磊公司共同偿还借款100万元，并承担诉讼费。一审庭审中，枟学兰诉讼请求变为要求创磊公司向其偿还借款100万元及利息。
一审法院认定事实：
一、枟学兰与张乐强于2003年10月14日登记结婚，2007年1月26日协议离婚。离婚时双方自愿达成如下协议：两个小孩归张乐强抚养，枟学兰有探视权，不承担任何费用；夫妻双方房产、南京强锐装饰工程公司（以下简称强锐公司）等所有资产均归两个小孩；张乐强有完全的管理权和经营权，枟学兰有维护小孩财产的权利；夫妻双方所有现金和所有公司现金均归两个小孩，枟学兰无条件退出强锐公司股份，转让给张乐强；张乐强一次性给枟学兰30万元和奇瑞QQ汽车一辆；夫妻双方和公司所有债权债务均由张乐强承担，与枟学兰无关；张乐强每月给枟学兰生活费2000元，为枟学兰办理和交纳养老和医疗保险直到枟学兰嫁人或死亡为止；在生活中双方均不得做出有损于双方和小孩人格和社会不良影响的事，否则另一方有权中止履行协议，并取消小孩的探视权。
二、枟学兰与张乐强于2001年9月27日共同设立强锐公司，公司注册资本100万元，枟学兰和张乐强为股东；张乐强(执行董事)以货币方式出资80万元，枟学兰（监事）以货币方式出资20万元。2005年7月13日，强锐公司注册资本增加到380万元，张乐强出资304万元，枟学兰出资76万元。2007年4月30日，强锐公司注册资本增加到800万元，张乐强出资724万元，枟学兰出资76万元。2008年5月4日，强锐公司变更为自然人独资公司，张乐强将股权724万元全部转让给枟学兰，转让后枟学兰出资为800万元，占公司注册资金的100%；免去张乐强法定代表人执行董事职务，选举枟学兰为公司法定代表人执行董事职务，张乐强为监事。2008年8月28日，强锐公司股东枟学兰将60%的股权480万元转让给张乐强，转让后枟学兰出资为320万元，张乐强出资为480万元；再次选举张乐强为公司法定代表人执行董事职务，枟学兰为监事。2010年5月6日，强锐公司再次变更为一人有限责任公司，公司注册资本800万元，张乐强货币出资800万元；原股东枟学兰所持有的320万元股权转让给张乐强。2010年10月12日，强锐公司又变更为由张乐强和枟学兰双方共同出资，公司注册资本800万元，张乐强出资720万元，枟学兰出资80万元。2010年11月5日，强锐公司更名为南京创磊建筑工程有限公司。2010年11月18日，南京创磊建筑工程有限公司又更名为创磊公司。2011年9月7日，创磊建设工程有限公司股东枟学兰转让70万元股权与张乐强，转让10万元股权与张乐国。
三、枟学兰向一审法院提交借条一份，载明：今借到枟学兰现金壹佰万元整。借款人：张乐强。有效期2007年3月20日至2047年3月20日。借条上除“张乐强”的签名外，所有字迹由枟学兰书写；借条上加盖有江苏创磊公司公章和江苏创磊公司财务专用章。枟学兰陈述：借条出具时间为2007年3月30日（后又改为5月份，具体哪一天记不清楚），不写借款时间，而写有效期是因为担心借条二年会过期；出具借条时没有加盖江苏创磊公司公章和江苏创磊公司财务专用章，公章是在江苏创磊公司成立之后加盖的；100万元款项全部是现金交付给张乐强本人（第一次庭前质证枟学兰陈述100万元全部是现金；第二次庭审枟学兰认可100万元部分是现金，还有一部分是公司应当分给自己的业务提成款；最后一次庭审枟学兰再次陈述100万元交付的全部是现金），款项来源于从自己交通银行卡里分多次提取的现金，具体多少次记不清楚了；为何直到现在才向法院起诉是因为最近听说创磊公司的厂房被法院拍卖，张乐强答应给的土地及房产现在都没有了，所以才到法院起诉。枟学兰认为出借的100万元用于创磊公司使用，主张由创磊公司偿还借款。
四、一审法院多次告知张乐强的委托诉讼代理人：为了查明案件事实，要求张乐强本人到庭；且告知了无正当理由拒不到庭的法律后果，然张乐强本人拒绝到庭。张乐强的委托诉讼代理人第一次庭前质证时陈述：对借条的真实性以及加盖公章、张乐强签名均予认可，但是100万元借款枟学兰是否实际交付要求枟学兰举证，否则不认可收到100万元；对枟学兰提交的交通银行取款流水明细表没有异议，但不认可所取款项均是交付给创磊公司或者张乐强。张乐强的委托诉讼代理人第二次庭审时陈述：对借条的真实性无异议，收到的款项也无异议；所借款项虽然有张乐强签字，但也盖有创磊公司的公章；所借款项用于创磊公司经营使用，并非张乐强个人借款。所借款项经与张乐强本人核实，张乐强只收到部分现金，具体现金数额时间较长记不清楚了；还有一部分是公司应当分给枟学兰的业务提成款。最后一次庭审张乐强的委托诉讼代理人陈述：张乐强本人认可收到100万元，但借款是用于创磊公司使用。100万元借条出具于2007年，具体月份记不清楚了。创磊公司的公章和财务专用章由谁保管不清楚，认可先写的借条后加盖的印章，至于印章是否为张乐强本人加盖不清楚。目前创磊公司已资不抵债，公司资产已被法院查封拍卖，已无偿还能力。
五、枟学兰在提交一审法院的诉状中要求“创磊公司、张乐强偿还借款100万元及利息，并承担诉讼费”，但在一审法院组织的庭前质证及两次庭审中，均表示要求创磊公司偿还案涉借款及利息；且在最后一次庭审中，法庭再次要求枟学兰明确诉讼请求时，枟学兰仍坚持要求创磊公司偿还案涉借款及利息。
本案一审争议焦点为：1.出借人是否履行了款项交付义务。2.交付的款项是否用于创磊公司？
关于争议焦点一，出借人是否履行了款项交付义务。枟学兰主张其与张乐强和创磊公司之间存在有效的借款合同关系，其应当就双方之间存在借款的合意以及案涉借款已实际交付的事实承担举证责任。现枟学兰提供了《借条》，张乐强认可其签名，一审法院认定枟学兰与张乐强之间借款合意成立。关于款项是否全部交付，枟学兰仅提供了从自己银行卡里分多次提取现金的交易明细清单，无交付给张乐强或创磊公司的相关证据；枟学兰自2001年起就和张乐强一起创立公司，且创立的公司章程中明确规定：本公司依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立财务、会计制度；公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册；对公司的资产，不得以任何个人名义开立账户存储。枟学兰作为公司股东，或任监事，或任法定代表人执行董事，应当知晓借钱给公司应通过银行转账汇入公司账户；张乐强从2001年和枟学兰一起设立公司以来，一直担任公司法定代表人执行董事，应当更加清楚公司财务规定，公司所借款项应通过银行转账汇入公司账户；因枟学兰未能提供出借款项100万元汇入创磊公司银行账户的相关证据，故一审法院不予认定枟学兰出借的100万元已实际交付给创磊公司。至于张乐强对案涉借款的认可，因其与枟学兰之间对此并无争议，枟学兰亦未要求张乐强承担清偿责任，一审法院对此不予处理。
关于争议焦点二，交付的款项是否用于创磊公司。一审法院认为，首先，枟学兰和张乐强均认可案涉借条出具于2007年，而创磊公司系于2010年11月18日由南京创磊建筑工程有限公司更名而来，创磊公司的公章和财务专用章均是后加盖的；其次，创磊公司设立时的股东只有枟学兰和张乐强，创磊公司的公章和财务专用章由谁保管、案涉借条上的印章由谁加盖均无证据证明；再次，一审法院庭审中已经明确告知双方对出借款项用于创磊公司使用应当承担举证责任，然双方均未能向法庭提交相关证据。综上，一审法院认定双方均认可的案涉借款用于创磊公司使用这一主张不能成立。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，枟学兰提供了有张乐强签名，并加盖有创磊公司公章和财务专用章的借条，虽然张乐强本人对案涉借款予以认可，但枟学兰和张乐强均未能提供相关证据证明案涉借款已实际交付给创磊公司，亦未能提供相关证据证明案涉借款用于创磊公司使用；其次，枟学兰和张乐强均认可借条出具于2007年，当时枟学兰和张乐强均系强锐公司的股东，而创磊公司系于2010年11月18日由南京创磊建筑工程有限公司更名而来；故枟学兰提出的“要求创磊公司偿还借款100万元及利息”诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于张乐强本人对案涉借款的认可，因其与枟学兰之间对此并无争议，枟学兰亦未要求张乐强承担清偿责任，一审法院对此不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回枟学兰的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由枟学兰负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼主张提交了证据，本院组织了证据交换、质证。各方对证据的真实性均予无异议，本院在卷为凭。对案涉借款是否交付创磊公司或者用于创磊公司经营，本院认为，枟学兰和创磊公司二审中提供的证据所涉款项均是各自银行账户支取记录，两者之间并无关联，不能证明创磊公司已收取所借款项或使用，故对枟学兰和创磊公司据以证明案涉借款用于公司经营的证明目的不予认可。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明：1.二审期间就创磊公司有无收取100万元出借款项或使用相关事实进行查证，本院要求张乐强到庭接受调查，但张乐强未到庭接受调查。2.近三年内，以张乐强、创磊公司为被告或者被申请执行人案件十几起。
本院认为，本案争议在于创磊公司对枟学兰主张的借款应否承担还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，枟学兰、张乐强认可借款100万元用于创磊公司经营，但均未能提供证据加以证明。创磊公司二审中虽称其是借款人，但亦缺乏款项入账及用于公司经营的证据。目前关于张乐强、创磊公司涉诉或执行案件众多。民间借贷实践中，有的企业法定代表人虽以企业名义借款，但所借款项用于人个生活和消费，企业资产被掏空。企业法定代表人的上述行为滥用企业法人独立地位，逃避债务，严重损害企业其他债权人的合法利益。枟学兰、张乐强、创磊公司本案中均未能排除上述合理怀疑。据此，本院综合判断，枟学兰要求创磊公司承担还款责任的上诉意见证据不足，本院不予支持。
综上，枟学兰上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人枟学兰负担。
本案判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 夏奇海
代理审判员 陈 戎
二〇一七年五月十七日
书 记 员 刘雨晴