山西省忻州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋09民终551号
上诉人（原审被告）：河南金茂建筑工程有限公司。住所地：河南省鹤壁市淇滨区九州路**号。
法定代表人：刘新昌，该公司董事长。
委托代理人：杜仲林，男，1951年7月19日出生，汉族，内蒙古自治区人，现住，系被告河南金茂建筑工程有限公司员工。
委托代理人：郭跃辉，山西三晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董国利，男，1980年4月14日出生，汉族，内蒙古自治区通辽市人，现住扎鲁特旗鲁北镇。
委托代理人：迟占友，男，1974年8月23日出生，汉族，内蒙古自治区通辽市人，现住原平市，系董国利亲属。
委托代理人：郭晋岗，山西九原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜仲林，男，1951年7月19日出生，汉族，内蒙古自治区人，现住。
上诉人河南金茂建筑工程有限公司与被上诉人董国利、杜仲林建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人河南金茂建筑有限公司不服原平市人民法院作出的（2016）晋0981民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被上诉人董国利的委托代理人迟占友、郭晋岗、被上诉人杜仲林、上诉人河南金茂建筑工程有限公司的委托代理人杜仲林、郭跃辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月8日，山西鲁能晋北铝业有限责任公司作为发包人将上木章赤泥库1标段工程发包给华煤集团有限公司，合同固定总价为23517.75万元，并允许华煤集团有限公司对土方分项工程适当分包。2012年6月18日，华煤集团有限公司原平分公司与河南金茂建筑工程有限公司签订了上木章赤泥库土方工程劳务协议书1份，约定分项工程造价为土方分项固定单价为8元/立方米，土方工程量为102.3万立方米，总价为818.4万元。2012年6月16日，河南金茂建筑工程有限公司未征得华煤集团有限公司同意，由杜仲林代表河南金茂建筑工程有限公司作为甲方与董国利作为乙方签订上木章赤泥库承揽装运土方协议书1份，协议约定：“1、承揽范围工程承揽范围：水库筑坝工程，工作内容包括土方装运，取土场地修坡，取土场地的整平等。乙方承包方式：包工、包机械、保安全、包文明施工、包道路维修。2、价款及付款（1）本工程确定装运土方包括机械费用、人员工资及管理费、生活费、安全管理费等，在合同期间内不因任何因素而调整。分项工程造价为：土方分项固定单价为4.90元/m³，工程量按甲、乙双方实际测量坝体量为准。出现石方，单价另行商定。（2）付款：本项工程无预付款，按月度支付（即业主支付时及时支付给乙方）每次支付当月业主支付工程款的90%，等整体工程竣工验收合格且甲方付工程款后再付给乙方10%的工程款。3、施工进度（1）开工日期：本工程定2012年6月18日开工；竣工日期：按照业主规定的时间执行竣工日……甲方代表签字：杜仲林乙方代表签字：董国利，2012年6月16日”。后河南金茂建筑工程有限公司及董国利进场作业。2013年10月31日，河南金茂建筑工程有限公司与华煤集团有限公司原平分公司进行了结算，确定已完成工程量698900立方米，华煤集团有限公司原平分公司给付河南金茂建筑工程有限公司工程款5020000元。河南金茂建筑工程有限公司授权委托杜仲林及李海给董国利结算工程款3565100元，另外支付100000元的工程补偿款。2013年11月21日，董国利向原审院提起诉讼，请求判令杜仲林、河南金茂建筑工程有限公司、华煤集团有限公司、华煤集团有限公司原平分公司连带给付工程款1780815.88元，利息等损失276026.46元，共计2056842.34元。期间，董国利申请原审法院对董国利在中电投山西铝业有限公司上木章赤泥库所填土方工程量进行司法鉴定。2014年8月5日，山西省忻府司法鉴定中心作出晋忻府司鉴中心（2014）测鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：董国利在中电投山西铝业有限公司上木章赤泥库所填土方工程量为895307.4立方米。该鉴定意见书第八条特别事项说明中第四项指出，在鉴定过程中，因委托方未提供其他相关资料，故鉴定意见中未考虑边坡因素。2015年6月22日，原审法院以（2014）原商初字第3号民事判决书判决驳回董国利的诉讼请求。判后，董国利不服，提起上诉。2015年10月27日，忻州市中级人民法院判决河南金茂建筑工程有限公司给付董国利工程款821906.26元，该判决现已生效。2015年9月12日，原告董国利委托山西省忻府司法鉴定中心对董国利在中电投山西铝业有限公司上木章赤泥库所填边坡土方工程量及清基土方工程量进行司法鉴定。2015年9月25日，山西省忻府司法鉴定中心作出晋忻府司鉴中心（2015）测鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：董国利在中电投山西铝业有限公司上木章赤泥库所填边坡土方工程量为94402.5立方米，清基土方工程量为18784.4立方米。董国利支付鉴定费10000元。
王喜全、曲建军、梁立娟系董国利工队人员。施工期间，河南金茂建筑工程有限公司代表人李海临时租赁王喜全、曲建军、梁立娟挖机进行刷坡、填沟等工作，约定每小时500元，其中租赁王喜全挖机70小时，租赁曲建军挖机74小时，租赁梁立娟挖机121小时。2012年9月25日，董国利给付王喜全租金35000元，给付曲建军租金37000元，给付梁立娟租金60500元。
另查明，2015年3月1日，河南金茂建筑工程有限公司与杜仲林签订劳动合同书，合同期限为三年。
上述事实，有董国利、杜仲林、河南金茂建筑工程有限公司的陈述及各自提供的证据、原审院询问笔录予以证实。
原审法院认为，董国利、杜仲林、河南金茂建筑工程有限公司对晋忻府司鉴中心（2014）测鉴字第002号司法鉴定意见书均无异议，而该鉴定意见书第八条特别事项说明中第四项明确指出，因委托方未提供其他相关资料，鉴定意见中未考虑边坡因素。董国利作为实际施工人，实际履行了合同约定义务，故董国利主张被告给付边坡、清基土方工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。被告辩称，（2014）测鉴字第002号司法鉴定意见书鉴定的895307.4立方米的工程量包含了边坡因素，董国利起诉违反了一事不再理原则，于法相悖，原审法院不予采信。关于边坡土方工程量及清基土方工程量，董国利提供了山西省忻府司法鉴定中心作出的晋忻府司鉴中心（2015）测鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为边坡土方工程量94402.5立方米，清基土方工程量18784.4立方米。杜仲林、河南金茂建筑工程有限公司对晋忻府司鉴中心（2015）测鉴字第001号司法鉴定意见书不予认可，但不申请重新鉴定。原审法院对晋忻府司鉴中心（2015）测鉴字第001号司法鉴定意见书予以采纳。河南金茂建筑工程有限公司与董国利签订的上木章赤泥库承揽装运土方协议书中约定土方分项固定单价为4.90元/m³，故河南金茂建筑工程有限公司应支付董国利边坡、清基工程款554615.81元。关于挖机租赁费，被告河南金茂建筑工程有限公司租用王喜全、曲建军、梁立娟的挖机工作，应当依约支付租金，董国利代付租金后，河南金茂建筑工程有限公司应当向董国利支付租金。杜仲林系河南金茂建筑工程有限公司的员工，其行为代表河南金茂建筑工程有限公司，故杜仲林不承担责任。董国利主张的利息，因本案建设工程未交付，工程价款未结算，应从董国利起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决为，一、河南金茂建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付董国利工程款554615.81元及利息（利息自2013年11月4日起至本判决履行完毕止）；二、河南金茂建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付董国利挖机租赁费132500元；三、驳回董国利的其他诉讼请求。案件受理费5986元，由河南金茂建筑工程有限公司负担。鉴定费10000元由河南金茂建筑工程有限公司负担。
判后，河南金茂公司不服上述判决，以“一审法院违反了‘一事不再理’原则；一审审判程序违法，被上诉人董国利诉请的挖机租赁费没有事实和法律依据”为由提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人董国利起诉，告知其申请再审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理并作出裁决。被上诉人（原审原告）在前案中，即在一审原平市人民法院（2014）原商初字第3号民事判决、二审忻州市中级人民法院（2015）忻中商终字第106号民事判决一案中，其起诉请求的事实中明确写明“原告董国利承包了上木章赤泥库的土方装运、取土场地修坡、取土场地的整平等工程”，该起诉事实明确包括了取土场地修坡等项目，对于该事实所产生的民事权利义务已经有生效的二审判决予以确认。虽然在前案中鉴定结论已特别说明了本鉴定未考虑边坡因素，为此被上诉人（原审原告）遂在本案中起诉边坡工程款，但是，不管边坡工程款，在前案中是否得到确认或支持，该事实与理由确系包含在前案的诉讼请求之中，挖机租赁费属于施工成本也应在前案工程款中包括。更主要的是二审判决中并未明示让原审原告就边坡工程款或者是该工程涉及的其它款项原审原告可以另行起诉；又且双方当事人均认可“工程量按甲乙双方实际测量坝体量为准”。因此，原审原告本次起诉的诉讼请求属于原审原告在前案诉讼请求中包含的内容，前案判决已经发生法律效力，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项的规定，裁定如下：
一、撤销原平市人民法院（2016）晋0981民初46号民事判决；
二、驳回原审原告董国利的起诉。
一审案件受理费退还原审原告董国利5986元。二审案件受理费10672元退还上诉人河南金茂建筑工程有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 勇
审判员 张剑平
审判员 梁晓莉
二〇一六年八月二十五日
书记员 孙 蕾