江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终3354号
上诉人(原审被告、反诉原告)：连云港市精英广告装璜有限公司，住所地连云港市海州区建园南路18-3-2号。
法定代表人：辛寿田，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄卫党，江苏同科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李进，江苏同科律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：连云港海通传媒有限公司，住所地连云港市海州区花果山大道168号。
法定代表人：陈修习，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卞迁，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人连云港市精英广告装璜有限公司（以下简称精英公司）因与被上诉人连云港海通传媒有限公司（以下简称海通公司）广告合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初2371号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行审理，上诉人精英公司的诉讼代理人黄卫党、李进，被上诉人海通公司的诉讼代理人卞迁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
精英公司上诉请求：一、撤销一审判决(2016)苏0706民初2371号，依法改判支持一审反诉原告的诉求；二、本案的全部诉讼费用由海通公司承担。事实和理由：一、一审法院认定变更后的三台车仍在发布中国电信广告是错误的。首先，海通公司根本未按照变更后的《情况说明》去发布中国电信的广告。如果海通公司正常的发布广告，本公司根本不会两次向海通公司送达终止合同声明。况且在一审中本公司已经提交了于20l5年4月11日出具的终止合同声明的证据，证明双方已经解除合同。退一步讲，如果海通公司按照《情况说明》的约定正常的发布广告，那为什么在收到本公司送达的第二份合同终止声明时，不与本公司联系，更未向本公司提交正常发布广告的照片，而且至海通公司起诉之前也未向本公司提交正常发布广告的照片。其次，从开始海通公司欺骗本公司与之签订广告发布合同，明知是报废的车辆，却还是与本公司签订合同，此事被本公司知道后，双方协商才变更为涉案的三台车，如果海通公司是诚实的与本公司合作，根本不会用报废的车发布广告。海通公司从开始就欺骗本公司，未按照合同去履行义务，可想而知，变更后的三台车也根本未正常发布广告。如果广告是正常发布的，为什么在这么长的时间里，不向本公司提交验收照片、不主张广告费用。
二、一审法院判定本公司只支付32017.17元广告费也是错误的。首先，48000元的广告费是在2014年本公司在向海通公司交brt车载电视的承包费中，海通公司强制扣除的，并非是本公司自愿支付的。如果48000元的广告费未支付，本公司根本不可能收48000元的发票，更不可能做成账册。因为本公司认为广告合同已经解除，海通公司已经无事实和法律依据向本公司主张此广告费。其次，承包费确实是支付现金的，在一审中，本公司已经提出，如果法庭对此有异议，那么本公司申请调取海通公司的当天银行存款及公司账目，但是法庭并未调取。
综上所述，因为海通公司提交虚假的证据导致一审法院事实认定错误。为了维护本公司的合法权益，请求贵院依法改判支持本公司的上诉请求。
海通公司辩称，1.精英公司称2015年4月11日就已经解除了合同，但是在2015年4月16日精英公司依然出具情况说明同意与本公司冲抵广告费，这本身就相互矛盾，并且精英公司解除合同声明中提出异议的内容与2014年12月相同，但该异议的内容已经双方协商进行了变更，如果精英公司仍然以该理由要求解除，我司认为应当是精英公司构成违约；2.精英公司称48000元已经提前支付，并且是在支付车载电视承包费时候扣除的，那么（1）如果精英公司已经支付，就不会再出具三份情况说明与本公司冲抵广告款（2）精英公司在2014年10月9日曾向我司出具了一份承诺书，证明当日精英公司尚欠本公司车载电视承包费39万元，精英公司声称的25万元现金连支付车载电视承包费都不够，又怎么会提前支付本案的费用呢？并且在一审反诉中，精英公司的反诉请求也只是要求本公司返还电信广告费31017.97元，并未提及该48000元，由此可以看出：精英公司声称在合同订立之初，就已经支付了合同的全部款项，完全有违常理，且无事实依据，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。
海通公司向一审法院起诉请求：请求判令精英公司支付广告发布费65982.03元，并承担本案的诉讼费用。
精英公司向一审法院反诉请求：请求判令海通公司返还精英公司中国电信广告发布费31017.97元，并承担反诉费用。
一审法院认定事实：2014年9月，海通公司（乙方）与精英公司（甲方）签订广告发布合同一份，载明：一、广告发布内容为中国电信；二、广告发布的线路为4路、11路、117路、17路、20路、23路，各1辆车3个面，租用期为12个月，合同总金额为98000元；三、广告发布期限为12个月，自2014年9月8日至2015年9月7日止，以实际发布日期为准，并以此起计算终止日期；四、付款方式：1、在合同签订后，广告上车后一个月后付清合同总金额的50%，即rmb5万元（作为广告定金）……3、余款广告结束后十五日内付清（4.8万元）；4、甲方应按以上约定时间将广告款及时汇入乙方指定的账户或直接缴纳现金，账户名：连云港海通传媒有限公司，账号：11xxx28，开户银行：江苏银行浦中支行；5、甲方应按约足额付款，甲方如未按期付款，每延误一天应按合同总金额的千分之三计算该笔迟延款项的违约金至实际支付之日；6、甲方上述任何形式的款项支付均应以乙方提供足额、有效的广告公司票据为前提，但如乙方提供票据延期，甲方付款时间可以相应顺延；五、发布要求：……3、广告的清洁与维护：乙方保证客户的广告画面清洁与完整，如有出现影响广告效果的故障，乙方将负责在7个工作日内修复，保证车辆及广告画面完好上路。（如因天气原因不能如期维护、更换发布的，顺延、补偿发布日期）如客观原因不能修复，乙方将在3日内通知甲方，并为甲方提供同等级的线路车辆刊挂广告，并补偿相应发布时间……；合同还就其他事项作了约定。
2014年11月18日，精英公司出具冲抵账说明一份，载明：我公司与贵公司所签订的中国电信公交车车体广告发布费，我公司同意用贵公司的喷绘款冲抵。
2014年12月25日，因精英公司对双方在广告发布合同中确定的11路苏gxxxxx、17路苏gxxxxx、23路苏gxxxxx三辆车的广告发布有异议，遂出具合同终止声明一份，载明：按合同第五项第三条，广告清洁与维护：乙方保证客户的广告画面清洁与完整，如有出现影响广告效果的故障，乙方将负责在7个工作日内修复，保证车辆及广告画面完好上路。（如因天气原因不能如期维护、更换发布的，顺延、补偿发布日期。）如客观原因不能修复，乙方将在3日内通知甲方，并为甲方提供同等级的线路车辆刊挂广告，并补偿相应发布时间。贵公司未按约定保证客户的广告画面清洁与完整，保证车辆及广告画面完好上路、我公司收到验收照片时就提出异议，至今未收到贵公司的整改意见。更为严重的事件是，贵公司竟将报废车辆充当广告发布车辆发布广告至今，严重欺瞒客户！特此，我公司现书面告知贵公司，终止苏gxxxxx、苏gxxxxx、苏gxxxxx公交车的广告发布。同时，我公司与贵公司签署的财务冲抵账协议同时作废，请贵公司尽快派人处理相关事宜。
2015年1月7日，经双方协商，出具情况说明一份，载明：因精英公司在我公司公交车上发布中国电信广告提出异议，现我公司回复如下：将原11路xxxxx车、17路xxxxx车、23路xxxxx车的车体广告调整为游2路xxxxx车、8路xxxxx车、119路xxxxx车，延长三个月发布期。精英公司的法定代表人辛寿田在该情况说明上签字确认。
2015年4月11日，精英公司再次向海通公司出具合同终止声明一份，内容同2014年12月25日的合同终止声明。该合同终止声明于同日通过ems特快专递寄往海通公司李楠处，并于同年4月13日由李楠签收。
2015年2月16日、4月16日，被告（反诉原告）精英公司出具情况说明，载明同意用原告（反诉被告）海通公司欠其材料款27275元、4742.97元冲抵中国电信的广告费，合计冲抵32017.97元。
在一审庭审中，精英公司明确表示对双方签订的广告发布合同中的4路、117路、20路三辆车的广告发布情况没有异议，仅对广告发布合同中明确的11路、17路及23路车的广告发布存有异议，且对经双方调整后的游2路苏gxxxxx、8路苏gxxxxx、119路苏gxxxxx三辆车的广告发布情况提出异议。海通公司提供照片证明截至2016年1月18日，经双方调整后的三辆车的中国电信的广告发布于游2路苏gxxxxx、8路苏gxxxxx、2路苏gxxxxx三辆车上。
另查明，2015年9月24日，海通公司以精英公司名义开具48000元的发票。
一审法院认为，双方签订的广告发布合同系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据本案审理情况及海通公司、精英公司的诉求，归纳本案争议焦点为：1、双方签订的广告发布合同是否已经解除还是已经履行完毕？2、精英公司是否还需支付海通公司的广告费，需支付多少？
1、关于双方签订的广告发布合同是否已经解除还是已经履行完毕的问题。在精英公司于2014年12月25日提出终止合同声明后，双方于2015年1月7日达成新的协议，约定将原11路xxxxx车、17路xxxxx车、23路xxxxx车调整为游2路xxxxx车、8路xxxxx车、119路xxxxx车。虽然精英公司提交了其于2015年4月11日出具的终止合同声明，认为双方合同已经解除。但该合同终止声明中终止的仍然是苏gxxxxx、苏gxxxxx、苏gxxxxx三辆车的广告发布，而上述三辆车已经于2015年1月7日经双方合意进行了变更。精英公司认为变更后的游2路xxxxx车、8路xxxxx车、119路xxxxx车三辆车并未实际发布中国电信广告，但从海通公司举证情况来看，至2016年1月18日，游2路苏gxxxxx车、8路苏gxxxxx车、2路苏gxxxxx车的车身仍在发布中国电信广告。虽然调整的三辆车中实际发布中国电信广告的8路苏gxxxxx车、2路苏gxxxxx车与情况说明中的8路苏gxxxxx车、119路苏gxxxxx车存在路线或车辆不一致情况，海通公司在履行合同义务上存有瑕疵，但该瑕疵不足以导致合同解除。且2015年4月16日，精英公司仍然出具情况说明，同意与海通公司冲抵了中国电信广告款4742.97元，精英公司以自己的行动表明其仍在履行广告发布合同，海通公司据此有理由相信合同仍在履行。而关于合同履行期限，双方签订的广告发布合同约定的广告发布期限自2014年9月8日至2015年9月7日，后经双方一致同意将后变更的游2路苏gxxxxx、8路苏gxxxxx、119路苏gxxxxx三辆车的广告发布时间延长3个月，故上述三辆车的发布时限应当截止为2015年12月7日，而海通公司提供证据证实2016年1月18日，游2路苏gxxxxx车、8路苏gxxxxx车、2路苏gxxxxx车仍在发布中国电信广告。因此，应当认定为该广告发布合同已经履行完毕。
2、关于精英公司是否还需支付海通公司广告费，支付多少的问题。根据双方签订的广告发布合同第二项的约定，该合同总金额为98000元，分别在4路、11路、117路、17路、20路、23路等6辆公交车上发布。后精英公司对其中11路、17路、23路三辆车的广告发布提出异议，双方协商调整为游2路苏gxxxxx、8路苏gxxxxx、119路苏gxxxxx。庭审中，精英公司明确表示其对于其中4路、117路以及20路车的广告发布没有异议，故应当支付上述三辆车的广告发布款即98000/6×3=49000元。而对于双方争议的游2路苏gxxxxx、8路苏gxxxxx、119路苏gxxxxx三辆车，其中的游2路苏gxxxxx，海通公司提交的照片显示其已经正常发布广告，且至2016年1月18日，仍在发布。故对于该辆车，应当视为已经按照双方补充约定完成了广告发布。对于8路苏gxxxxx，虽然海通公司未按照双方约定由苏gxxxxx号车辆发布中国电信广告，但从其提交的证据来看，其在与约定车辆同一路线的苏gxxxxx号车上发布了中国电信广告，且该车辆车身发布的广告与双方约定的广告效果图基本一致，虽然变更了广告发布的车辆，但精英公司发布广告的合同目的仍然得到了实现，应当视为该辆车完成了广告发布。对于119路苏gxxxxx号车，海通公司虽使用了苏gxxxxx号车，但将该车运行路线从119路调整为2路，该调整并未经过精英公司的同意，也并未告知精英公司，应当认定为海通公司未按双方约定履行合同义务，应当承担相应的责任，故对于该辆车的广告发布款项，一审法院酌定扣减其占合同总价款份额的50%。因此对于双方争议的游2路苏gxxxxx、8路苏gxxxxx、119路苏gxxxxx三辆车的广告发布款，应当为98000/6×2+98000/6×50%=40834元。故精英公司应当支付给海通公司广告发布款合计49000+40834=89834元。
庭审中，海通公司及精英公司均认可双方通过抵充，精英公司已经支付了32017.97元，予以确认。关于精英公司提出已经支付48000元的主张，双方在广告发布合同第四条第六项中明确了：“甲方上述任何形式的款项均应以乙方提供足额、有效的广告公司票据为前提，但如乙方提供票据延期，则甲方付款时间可以相应顺延”。从该条款中，可以看出，精英公司的付款应当以海通公司开具发票为前提，其付款方式应当是先开票后付款。精英公司提出其系以现金方式将250000元交付给海通公司入账，其中包含了本案争议的48000元的意见。根据双方在广告发布合同中的约定，余款48000元在广告结束后十五日内付清，而精英公司提出的现金交付时间为2014年10月22日，此时据双方签订广告发布合同仅一个多月时间，在此之前精英公司未支付该广告发布合同的任何款项，此时海通公司即对该广告发布合同尾款的48000元予以扣除明显不符合常理。且精英公司在其2014年11月18日出具的冲抵账说明及之后的冲抵情况说明中，均未提及该48000元，而仅是表述用喷绘款或材料费冲抵。如确实存在给付48000元，但在长达近一年的时间里双方均未提及，且在接近一年之后的2015年9月24日才开具发票，明显不符合常理。再从公司间的交易习惯来看，250000元未通过银行转账交易且未要求海通公司出具收条的做法不符合交易习惯，也不符合常理。故对于精英公司的该项主张，不予采纳。海通公司提出的先开具发票，但精英公司并未实际支付上述款项的意见，符合双方合同约定，亦符合情理，依法予以支持。精英公司未能提交足够证据证明其已经实际支付了上述款项，应当承担举证不能的责任。因此，精英公司应当支付给海通公交公司的广告费为89834-32017.97=57816.03元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、精英公司于判决生效之日起十日内支付海通公司广告款57816.03元；二、驳回精英公司的反诉请求。案件受理费1450元，由精英公司负担1271元，海通公司自行负担179元。反诉费290元，由精英公司自行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认证意见如下：
1.2014年10月9日辛寿田出具的承诺书，本院认证意见：对该证据真实性予以认可，能够证明2014年10月9日精英公司尚欠海通公司brt车载电视广告费394665元；
2.（2016）苏07民终2635号民事判决书，本院认证意见：对证据真实性予以认可，但该判决处理的是海通公司与精英公司之间brt车载电视承包合同关系，与本案无关联性，不能达到精英公司证明其2014年10月22日给付海通公司的25万元包含涉案中国电信广告费48000元的目的。
3.2014年10月22日现金缴款单一张、2014年12月10日发票一张、2014年11月14日发票两张，本院认证意见：对该组证据真实性予以认可，能够证明海通公司2014年10月22日收取精英公司的25万元系车载电视承包费，并已开具全额发票。
4.2014年12月11日发票一张，本院认证意见：对该证据真实性予以认可，海通公司主张该5万元发票系涉案中国电信广告费发票，精英公司第一次辩称该5万元发票系海信广告费，后在本院要求其举证海信广告合同后，又称该5万元系车载电视承包费，该主张与发票载明的“广告费”明显不符，故本院依法认定该发票为涉案中国电信广告费发票。
5.8张总金额为87242.88元精英公司开具给海通公司的材料费发票，本院认证意见：精英公司举证该组证据证明，以海通公司所欠精英公司材料费冲抵涉案中国电信广告费32017.97元的发票已经开具，本院认为，涉案广告费发票应由海通公司开具给精英公司，故该组证据不能达到精英公司的证明目的。
二审审理过程中，精英公司还申请本院调取海通公司与今世缘有限公司签订的8路车苏gxxxxx车的广告发布合同，因海通公司一审确认苏gxxxxx车未按约发布广告，故调取该证据对认定本案事实无意义，本院不予调取。
本院审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年12月11日，海通公司以精英公司名义开具50000元广告费发票。
本案二审争议焦点为：一、精英公司是否于2014年10月22日向海通公司支付涉案广告费48000元；二、变更后的游2路苏gxxxxx车、8路苏gxxxxx车、119路苏gxxxxx车是否仍在继续发布电信广告。
本院认为，海通公司与精英公司之间的广告发布合同系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效，本院予以确认。本案系因双方履行广告发布合同产生的纠纷，故本案案由为广告合同纠纷。
关于争议焦点一。本院认为，精英公司一审主张2014年10月22日向海通公司现金交付25万元，其中包含涉案广告费48000元，但未举证证实海通公司认可该25万元包含48000元涉案广告费的证据，反而是海通公司举证的2014年10月22日现金缴款单、2014年12月10日发票一张、2014年11月14日发票两张能够形成完整的证据锁链，证明2014年10月22日收到的25万元现金系brt车载电视承包费。结合精英公司一审反诉请求海通公司返还中国电信广告费31017.97元，亦未提及该48000元，本院确认2014年10月22日精英公司现金交付海通公司的25万元不包含涉案广告费，故精英公司该项上诉理由证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。本院认为，在双方达成变更车辆的合意后，精英公司再次向海通公司出具合同终止声明，但该终止声明并未对变更后的三辆车提出异议，且精英公司自称在2014年10月22日已经支付涉案广告费48000元，足以用来支付双方无异议三辆车的广告费，但精英公司在2015年又以海通公司欠其材料款冲抵了涉案广告费32017.97元，该冲抵行为与精英公司的主张相矛盾。海通公司一审已经提供证据证实2016年1月18日，游2路苏gxxxxx车、8路苏gxxxxx车、2路苏gxxxxx车仍在发布中国电信广告，虽然发布广告的8路苏gxxxxx车、2路苏gxxxxx车与约定的8路苏gxxxxx车、119路苏gxxxxx车存在差异，但8路车路线一致，能够实现合同目的，苏gxxxxx运行路线调整，海通公司存在履行义务瑕疵，一审法院也已将相应的广告费予以扣减，故一审法院认定变更后的三辆车仍在继续发布广告并无不当，精英公司应当给付相应的广告费用。
综上，上诉人精英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1740元，由上诉人连云港市精英广告装璜有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 任 慧
代理审判员 袁 辉
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 许黎明
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。