安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终7307号上诉人（原审原告、反诉被告）:杭州盈达容器工程有限公司，住所地浙江省杭州余杭区乔司街道五星村163号。法定代表人：谢红峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张林，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢浙晋，北京大成（杭州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:合肥通用机械研究院，住所地安徽省合肥市长江西路***号。法定代表人：陈学东，该院院长。委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成，安徽健友律师事务所律师。上诉人杭州盈达容器工程有限公司（以下简称杭州盈达公司）因与上诉人合肥通用机械研究院（以下简称合肥通用院）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭州盈达公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判合肥通用院支付杭州盈达公司违约金165万元；一、二审诉讼费用由合肥通用院负担。事实和理由：一审法院以分期付款协议上的给付时间来确定违约金的起算时间不当；本案双方当事人签订三份合同，在分期还款协议中双方对合肥通用院已因未如约履行前两份合同而产生的违约金事实予以确认，签订分期还款协议目的之一是敦促合肥通用院能够按约履行欠付款项的支付；在该协议中确认若合肥通用院不如期还款，则杭州盈达公司不放弃此前的违约金，故在合肥通用院未如期还款的情况下，一审法院未计算此前的违约金不当。合肥通用院逾期付款给杭州盈达公司造成损失巨大，按照一审法院的计算标准不能弥补杭州盈达公司的实际损失。双方当事人对违约金标准进行了两次确认，为双方的真实意思表示，且案涉主合同中确定的违约金为合同总价10%,该标准并不过高。一审法院程序违法，审理期限超过六个月。合肥通用院答辩称：答辩人不存在逾期付款的违约行为，不应向杭州盈达公司承担违约责任。杭州盈达公司存在严重的违约行为，合肥通用院有权延迟支付全部或部分进度款，考虑到双方的合作关系，已陆续向杭州盈达公司支付了双方合同总额近90%的款项。就涉案合同剩余的2128500元款项，答辩人在与杭州盈达公司协商后，确认最后付款期为2017年春节前（即2017年1月28日）。答辩人在杭州盈达公司违约的前提下，于2017年1月4日足额向该公司支付了全部款项。答辩人的付款行为不存在逾期事实。即便杭州盈达公司不存在先期违约，答辩人无故逾期付款，杭州盈达公司主张本案的所谓的165万元违约金亦无依据。根据双方签订的合同第25条第25.2争议第（3）项“承包方的索赔”约定：“发包方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包方承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包方不能及时得到合同价款及承包方的其他经济损失，承包方可按下列程序以书面形式向发包方索赔：…第⑥条“承包方未能在索赔事件发生后28天内向发包方发出索赔意向通知，或未能在发出索赔意向通知后14天内向发包方代表提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料，视为承包方放弃了该项索赔或该项索赔不成立”，结合《分期还款协议》第三条约定“若通用院逾期付款，杭州盈达公司有权立即要求通用院就剩余款项一并向其支付，并继续按照原合同主张违约金”，杭州盈达公司应当按照上述合同约定程序主张权利。但是，杭州盈达公司却未按照上述约定的索赔期限向答辩人行使索赔权利。故杭州盈达公司已自愿放弃和丧失向答辩人索赔违约金的权利。从杭州盈达公司所提供的证据显示，即使是答辩人逾期付款，是否给其造成损失及造成损失的大小，杭州盈达公司均无相关证据支持，杭州盈达公司应当承担举证不能的法律责任。一审法院审理案件是否需要延长审限不需要向当事人作出并送达裁定。杭州盈达公司上诉称一审审理案件程序违法的上诉理由不能成立。合肥通用院上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判杭州盈达公司向合肥通用院支付延迟交付损失82.5万元；判令杭州盈达公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:杭州盈达公司存在违约行为，应当承担违约责任。依据合同及补充协议约定，杭州盈达公司外罐应于交付后的3个月即2012年3月31日完成，但杭州盈达公司的实际完成时间为2012年4月16日，逾期16天。内罐应于交付后的5个月即2012年5月31日完成，但杭州盈达公司的实际完成2012年10月22日，逾期144天。中交应于交付后的6个月即2012年6月30日完成，但杭州盈达公司的实际完成2012年12月30日，逾期183天。故杭州盈达公司应向合肥通用院支付因延迟交付的损失补偿82.5万元。杭州盈达公司答辩称：不存在逾期交付的情形，即便逾期交付，也是因合肥通用院逾期交付图纸、逾期支付货款在先，逾期交货的责任不在我方。分期还款协议中合肥通用院已经自行放弃要求杭州盈达公司承担逾期交货责任的权利。补充协议部分逾期双方之前已经处理过，逾期交付材料及预制件部分没有证据证明，需要承担逾期交货责任，最高也不得超过合同总价的4%。杭州盈达公司向一审法院起诉请求：1.判令确认合肥通用院违约并支付拖欠货款合计2128500元；2.判令合肥通用院按照原合同约定支付违约金1650000元；3.判令合肥通用院承担本案诉讼费用。合肥通用院向一审法院反诉请求：1.判令杭州盈达公司支付迟延交付损失补偿款825000元：2.判令杭州盈达公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月，合肥通用院（发包方）与杭州盈达公司（承包方）签订一份《储罐制造、安装(PC)合同》，约定：“工程项目的建设规模：1台100**立方米低温储罐；开工日期：2011年7月15日；外罐完成日期：从储罐基础交付承包方开始3个月内完成施工；中交日期：从储罐基础交付承包方开始6个月内（不含冬休期）完成中交；投料试车日期：从中交完成开始3个月内完成投料试车；本工程合同总价固定为1615万元”，通用条款约定：“工期：合同签订后承包方即根据发包方的罐体排版图立即进行罐体主材采购、工厂预制，从储罐基础交付承包方开始3个月完成外罐施工，6个月内（不含冬休期）完成中交，从中交完成开始3个月内完成投料试车；主要控制点：在储罐土建基础交付后设备开始安装，在储罐土建基础交付后3个月外罐安装完毕，在储罐土建基础交付后5个月（不含冬休期）内罐安装完毕，从中交完成开始3个月内完成投料试车”等。2011年12月31日，合肥通用院（甲方）与杭州盈达公司（乙方）就LNG储罐安装施工冬季保温施工事宜，达成一份《补充协议》，约定：“双方商定在当地习惯冬休期内（2011年12月5日-12月20日以及2012年3月1日-3月31日，共计45天）进行冬季保温施工；由于采取保温措施，需增加机具材料及相关费用43万元；预计在45天的冬季保温施工期内完成外罐的施工（含顶部平台钢结构）、内罐混凝土承压圈的制作安装、内罐底环板及临时支撑安装”等。上述协议签订后，杭州盈达公司进行储罐施工事宜并交付，合肥通用院支付部分款项。2016年8月12日，合肥通用院（甲方）与杭州盈达公司（乙方）签订一份《分期还款协议》，约定：“鉴于双方之间存在《储罐制造、安装(PC)合同》及《补充协议》，甲方尚欠乙方部分工程款。双方达成如下还款协议：截止本协议签订之日，甲方尚欠乙方工程款本金3128500元未付，并已产生逾期付款违约金；按如下还款计划分三次还清全部所欠工程款：第一次还款，2016年8月31日前，金额100万元；第二次还款，2016年9月30日前，金额100万元；第三次还款，2016年10月31日前，金额1128500元。如甲方能够按照本协议约定付款，乙方自动放弃合同违约金请求权。第三次还款结束后，甲乙双方债权债务关系全部了结，双方再无任何争议。甲方在支付完毕第一笔款项后五日内，乙方需将未开发票金额35万元开具给甲方；甲方在还款过程中，对其中任何一期款项存在未按时或足额支付，即视为违约，乙方有权立即要求甲方就剩余款项一并向乙方支付，并继续按照原合同主张违约金”等。协议签订后，合肥通用院依约支付第一期的100万元后未再还款。一审审理期间，合肥通用院于2017年1月4日向杭州盈达公司还款2128500元。一审法院认为，杭州盈达公司与合肥通用院签订的《储罐制造、安装(PC)合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。2016年8月12日，双方就上述合同项下争议以《分期还款协议》的形式予以确认，且合肥通用院已履行了部分付款义务，故该协议依法成立并生效，对双方均具有法律约束力。合肥通用院未按照协议约定的时间、金额履行付款义务，应承担相应的违约责任。杭州盈达公司主张违约金为165万元，合肥通用院认为数额过高，请求予以核减。当事人主张的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，杭州盈达公司未就逾期付款造成的实际损失提供证据，故以合肥通用院占用资金对杭州盈达公司实际造成利息损失为基础，兼顾合同的履行情况、合肥通用院的违约程度等因素综合考量，酌定调整违约金标准为2%/月。杭州盈达公司要求合肥通用院支付欠款100万元自2016年10月1日至2017年1月4日的违约金62600元（100万元×3.13个月×2%/月）、欠款1128500元自2016年11月1日至2017年1月4日的违约金48074元（1128500元×2.13个月×2%/月），合计110674元的诉请，予以支持。《分期还款协议》系合肥通用院与杭州盈达公司对案涉《储罐制造、安装(PC)合同》及《补充协议》项下双方权利义务的重新确认、处分。依据协议第二条的约定：“第三次还款结束后，甲乙双方债权债务关系全部了结，双方再无任何争议”，能够认定该条款系双方对合肥通用院依约付清所有款项后，合同项下债权债务关系已全部了结的意思表示。故合肥通用院主张杭州盈达公司未按合同约定期限交付承揽物、应支付迟延交付损失补偿款825000元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥通用院于判决生效之日起十日内支付杭州盈达公司违约金110674元；二、驳回杭州盈达公司的其他诉讼请求；三、驳回合肥通用院的反诉请求。案件受理费37028元，由杭州盈达公司负担14668元、合肥通用院负担22360元。反诉案件受理费6025元，由合肥通用院负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：《储罐制造、安装(PC)合同》对于价款及违约部分条款作如下约定：19.1发包方向承包方预付工程款和支付进度款的时间和数额在专用条款内约定。发包方不按约定支付，承包方在约定支付时间的10天内向发包方发出要求支付的通知及付款所需的资料后，发包方收到通知后仍不能按要求支付，发包方承担违约责任。19.2发包方不按合同约定支付工程进度款且不能说明理由而不支付工程进度款，承包方在约定支付时间10天内可向发包方发出要求付款的通知，发包方收到承包方通知及付款所需的资料后仍不能按要求付款，可与承包方协商签订延期付款协议……。25.3发包方不按第19条约定支付工程预付款，承包方可向发包方发出要求付款的通知，发包方收到承包方通知后仍不能按要求付款，可与承包方协商签订延期付款协议。协议应明确延期支付时间和从发包方收到承包方通知第15天起计算应付款的贷款利息。超过延期付款协议，按专用条款3.13违约处罚。发包方不按本合同第23条约定，无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包方可向发包方发出要求付款的通知，发包方收到承包方通知后仍不能按要求付款，可与承包方协议签订延期付款协议。协议应明确延期支付的时间和从办完结算手续之日起计算应付款的贷款利息。专用条款3.13付款违约：如果由于发包方原因，迟延合同价款，发包方须按下列方式支付违约金……合同设备迟延付款违约金总额不超过合同总价的10%。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一、合肥通用院应否支付165万元违约金；二、杭州盈达公司应否承担迟延交付损失补偿款825000元。关于焦点一。案涉《储罐制造、安装(PC)合同》及补充协议、《分期还款协议》均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其中，前二份合同主要以定制、安装货物为内容，最后一份合同则为双方当事人在承揽工作完成后，对剩余部分工程款的支付及其违约责任承担进行的专门约定，系对前两份合同该部分内容的变更或补充，故应以《分期还款协议》的约定来确定双方当事人剩余工程款部分的权利义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《分期还款协议》中，双方确定合肥通用院应支付杭州盈达公司剩余部分工程款为3128500元，支付时间分别为2016年8月31日前、2016年9月30日前、2016年10月31日前。在本案诉讼前，合肥通用院除第一次按期付款，其他两次均未如约，虽合肥通用院主张付款时间应为2017年春节前，但其提供的短信截屏，并不能证明双方当事人就付款时间达成新的合意，故仍应按还款协议确定的时间作为合肥通用院支付工程款的时间。因合肥通用院未在约定的时间内支付工程款，依据上述法律规定，其应当承担违约责任。《分期还款协议》中关于违约责任部分约定，合肥通用院在还款过程中，对其中任何一期款项存在未按时或足额支付，即视为违约，杭州盈达公司有权立即要求就剩余款项一并支付，并继续按照原合同主张违约金。据此，在合肥通用院未按约定付款时，杭州盈达公司可按原合同向该院要求支付违约金。杭州盈达公司此点上诉理由成立，本院予以采纳。《分期还款协议》中约定杭州盈达公司可按原合同主张违约金，也即需依据《储罐制造、安装(PC)合同》中关于付款违约部分的约定来确认合肥通用院违约责任。就合肥通用院支付工程进度款及结算款部分，《储罐制造、安装(PC)合同》中均约定若合肥通用院不按约定支付款项，杭州盈达公司可向合肥通用院发出要求付款的通知，合肥通用院仍不能按要求付款，可与杭州盈达公司协议签订延期付款协议，作出付款的约定并确定违约金的起算点。杭州盈达公司上诉主张合肥通用院应向其支付165万元违约金，该金额确定的前提是合肥通用院需支付的违约金总数额超过合同总价款10%，故杭州盈达公司应对合肥通用院因违约需支付的违约金数额举证证明。本案中，杭州盈达公司仅提供了其单方面计算得出的合肥通用院违约金数额，并无其他证据予以佐证，且在《储罐制造、安装(PC)合同》中对合肥通用院不按时付款，杭州盈达公司应采取的方法、违约金的计算等均作出明确约定，而杭州盈达公司亦无证据证明在合同履行中存在此部分事实。因此，尽管在《分期还款协议》中明确“已产生违约金”,但因杭州盈达公司所提供的证据不足，故本案对杭州盈达公司要求合肥通用院支付165万元违约金的上诉请求，不予支持。关于焦点二。合肥通用院主张杭州盈达公司应承担迟延交付损失补偿款825000元。本案中，双方当事人在合同履行过程中有多次函件往来，对款项的支付、资料的提供及其工程进展予以协商，均未严格依据合同约定的时间节点履行权利义务，故合肥通用院完全依据合同中确定的时间来计算杭州盈达公司承担迟延交付损失不当。况且，《分期还款协议》中约定“第三次还款结束后，甲乙双方债权债务关系全部了结，双方再无任何争议”，据此，如合肥通用院依还款协议支付所有款项，则双方当事人无任何争议。换言之，根据该还款协议的约定，合肥通用院只有付款的义务，而不享有其他权利，现其未履行《分期还款协议》付款义务，却主张杭州盈达公司应承担迟延交付损失补偿，显无合同及事实依据。对合肥通用院的上诉请求，本院不予支持。综上，杭州盈达公司、合肥通用院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31811元，由杭州盈达容器工程有限公司负担18654元，合肥通用机械研究院负担13157元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陆文波审判员  张 健二〇一八年二月十二日书记员  朱斌斌附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。