福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第785号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1982年8月14日出生，福建省南安市人，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月19日被抓获，同日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，2013年4月19日经泉州市泉港区人民检察院批准，次日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人阮秋梅、庄培文，福建刺桐律师事务所律师、实习律师。
原审被告人杨某，男，1989年4月25日出生，福建省南安市人，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月7日被抓获，次日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同年4月7日变更为取保候审，2013年6月25日、12月13日分别被泉州市泉港区人民检察院、泉州市泉港区人民法院取保候审，2014年6月18日经泉州市泉港区人民法院决定，同日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人张某，男，1987年7月11日出生，福建省泉州市泉港区人，汉族，中专文化，经商。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月6日被抓获，2013年3月8日、6月25日、12月13日分别被泉州市公安局泉港分局、泉州市泉港区人民检察院、泉州市泉港区人民法院取保候审，2014年6月18日经泉州市泉港区人民法院决定，同日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人黄某甲、杨某、张某犯销售假药罪一案，于2014年6月20日作出（2013）港刑初字第332号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年3月8日以来，被告人黄某甲明知赖某某（另案处理）销售未经批准进口的药品，仍以汇款或转账的付款方式向其购买“天蚕镇痛片”、“痛风灵”、“特效牙痛灵”、“灭湿痛胶囊”、“大地勇士”、“法国双飞人药水”、“灵芝参茸白凤丸”、“VITRMNB12”、“五蜈蚣标止咳丸”、“探知耶司粒庄”、“黄道益活络油”等药品，并将药品销售给被告人张某等人。2009年9月起，被告人杨某受雇于被告人黄某甲，向客户销售及运送上述药品。被告人张某于2011年2月起向被告人黄某甲购买“天蚕镇痛片”、“灭湿痛胶囊”、“痛风灵”、“大地勇士”“黄道益活络油”等药品，后将药品销售给林某、钟某等人。
2013年3月6日公安机关抓获被告人张某。2013年3月7日被告人张某使用其本人手机联系被告人杨某，在被告人张某指认下公安机关于南安市中医院门口抓获被告人杨某，并当场查获被告人杨某携带的“特效牙痛灵”10盒、“灵芝参茸白凤丸”6盒、“痛风灵”12小盒、“法国双飞人药水”2瓶、“天蚕镇痛片”10瓶、“VITRMNB-12”1盒、“五蜈蚣标止咳丸”24小袋、“探知耶司粒庄”10片。2013年3月7日，公安机关从被告人张某处扣押“特效牙痛灵”20盒、“灭湿痛胶囊”30瓶、“天蚕镇痛片”5瓶、“大地勇士”10瓶。2013年3月19日，公安机关在南安市抓获被告人黄某甲，并扣押其违法所得人民币2000元。2013年3月11日，公安机关从钟某处扣押“黄道益牌活络油”5瓶。案发后，被告人张某向公安机关退出赃款人民币3000元。经泉州市食品药品监督管理局鉴定，“特效牙痛灵”、“灭湿痛胶囊”、“天蚕镇痛片”、“大地勇士”、“痛风灵”、“灵芝参茸白凤丸”、“法国双飞人药水”、“VITRMNB12”、“五蜈蚣标止咳丸”、“探知耶司粒庄”、“黄道益活络油”等11种物品，属于药品，但是以上药品没有标识进口注册证号或医药产品注册证号，未经批准生产、进口，依法按假药论处。
原判认定上述事实的证据有：扣押物品清单、扣押药品照片、药品说明书、销售清单、赖某某、黄某乙的银行账户明细清单、农业银行存款凭条、泉州东南有限责任会计师事务所泉东专审字（2013）第07101号专项审计报告、泉州市食品药品监督管理局出具的相关情况说明、物品清单、《关于协查黄某甲等人办理﹤药品经营许可证﹥情况的复函》、辨认笔录、被告人杨某、张某辨认现场笔录、照片及现场草图、证人林某、钟某、黄某乙的证言、公安机关出具的到案经过说明、户籍证明、被告人杨某、张某、黄某甲的供述。
原审法院认为，被告人黄某甲、杨某、张某的行为均已构成销售假药罪。被告人黄某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人张某如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人张某协助公安机关抓获同案被告人杨某，系立功，依法从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；四、扣押在泉州市公安局泉港分局的被告人黄某甲、张某的违法所得分别为人民币2000元、3000元，予以追缴，由扣押单位上缴国库；五、扣押在泉州市公安局泉港分局的假药“特效牙痛灵”30盒、“灭湿痛胶囊”30瓶、“天蚕镇痛片”15瓶、“大地勇士”10瓶、“灵芝参茸白凤丸”6盒、“痛风灵”12小盒、“法国双飞人药水”2瓶、“VITRMNB-12”1盒、“五蜈蚣标止咳丸”24小袋、“探知耶司粒庄”10片、“黄道益牌活络油”5瓶，均予以没收。
上诉人黄某甲诉称：原判认定其从2008年3月8日以来购买、销售假药的证据不足，其汇款给赖某某的款项是用于购买洋参、高丽等滋补品而不是原判认定的药品；其没有直接与张某发生药品买卖关系，同案其他人销售假药的行为与其无关，张某与杨某与本案处理有利害关系，不排除二人为推卸责任而作虚假供述，且各被告人之间的供述也无法证实其从2008年3月8日开始销售假药，并将假药销售给张某的事实；原判认定其犯销售假药罪事实不清、证据不足，请求撤销原判，改判其行为不构成销售假药罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，2008年3月8日以来，上诉人黄某甲明知赖某某销售未经批准进口的药品而向其购买，后销售给原审被告人张某等人。2009年9月，上诉人黄某甲雇佣原审被告人杨某向客户销售及运送上述药品。原审被告人张某于2011年2月起向上诉人黄某甲购买“天蚕镇痛片”、“灭湿痛胶囊”、“公牛牌痛风灵”、“大地勇士”“黄道益活络油”等药品，后将药品销售给林某、钟某等人。
2013年3月6日，公安机关根据举报在泉州市泉港区南埔镇林某经营的诊所抓获原审被告人张某。2013年3月7日，经原审被告人张某联系原审被告人杨某，在原审被告人张某指认下公安机关于南安市中医院门口抓获原审被告人杨某，并当场查获原审被告人杨某携带的准备送给原审被告人张某等人的“特效牙痛灵”10盒、“灵芝参茸白凤丸”6盒、“公牛牌痛风灵”12小盒、“法国双飞人药水”2瓶、“天蚕镇痛片”10瓶、“VITRMNB-12”1盒、“五蜈蚣标止咳丸”24小袋、“探知耶司粒庄”10片等药品和销售清单4张。当日，公安机关从原审被告人张某处扣押到销售清单1张和“特效牙痛灵”20盒、“灭湿痛胶囊”30瓶、“天蚕镇痛片”5瓶、“大地勇士”10瓶。2013年3月11日，公安机关从钟某处扣押“黄道益牌活络油”5瓶。2013年3月19日，公安机关在南安市抓获上诉人黄某甲，并扣押其违法所得人民币2000元。案发后，原审被告人张某向公安机关退出赃款人民币3000元。
经泉州市食品药品监督管理局鉴定，涉案的“特效牙痛灵”、“灭湿痛胶囊”、“天蚕镇痛片”、“大地勇士”、“痛风灵”、“灵芝参茸白凤丸”、“法国双飞人药水”、“VITRMNB－12”、“五蜈蚣标止咳丸”、“探知耶司粒庄”、“黄道益活络油”等11种物品，属于药品，但是以上药品没有标识进口注册证号或医药产品注册证号，未经批准生产、进口，依法按假药论处。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.证人林某的证言，证实其在2012年2月份和2013年1月份向张某购买过“天蚕镇痛片”、“痛风灵”。
2.证人钟某的证言，证实其在2013月3月4日向张某购买5瓶“黄道益活络油”。
3.证人黄某乙的证言，证实其办理的农行卡与其弟黄某甲共用，其中与赖某某的交易明细系其弟黄某甲与赖某某业务交易记录。
4.扣押物品清单、扣押药品照片、药品说明书，证实公安机关扣押涉案的药品、销售清单、手机、赃款的情况。
5.销售清单，证实原审被告人杨某在2013年3月4日、3月7日销售给原审被告人张某等人药品的品种、数量。
6.银行账户交易明细清单、农业银行存款凭条，证实上诉人黄某甲在2008年3月至2013年2月间多次现金存入或通过银行转账等方式将钱款汇入赖某某银行账户。
7.泉州东南有限责任会计师事务所泉东专审字（2013）第07101号专项审计报告，证实2008年3月至2013年2月上诉人黄某甲汇入赖某某账户的资金数额为2656584元，其中原审被告人杨某受雇期间即2009年9月至2013年2月汇入2160539元。
8.泉州市食品药品监督管理局出具的相关情况说明、物品清单，证实涉案的“特效牙痛灵”、“灭湿痛胶囊”、“天蚕镇痛片”、“大地勇士”、“痛风灵”、“灵芝参茸白凤丸”、“法国双飞人药水”、“VITRMNB－12”、“五蜈蚣标止咳丸”、“探知耶司粒庄”、“黄道益活络油”等物品包装上标有功能主治和用法等，依据《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条规定属于药品，但是以上药品没有标识进口注册证号或医药产品注册证号，未经批准生产、进口，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，依法按假药论处。
9.泉州市食品药品监督管理局出具的《关于协查黄某甲等人办理﹤药品经营许可证﹥情况的复函》，证实截止2013年7月22日三原审被告人均未在辖区内办理《药品经营许可证》。
10.辨认笔录，证实原审被告人杨某辨认上诉人黄某甲等人。
11.原审被告人杨某、张某辨认现场笔录、照片及现场草图，证实二原审被告人辨认犯罪现场。
12.公安机关出具的到案经过说明，证实公安机关在2013年3月6日接群众匿名举报泉州市泉港区南埔镇南埔村第一卫生所销售天蚕镇痛片等国家禁止的假药，出警后当场将准备销售假药的张某抓获归案。2013年3月7日，办案民警将张某带到南安市中医院门口，要求张某使用本人手机与杨某联系购进假药。在杨某将假药送到南安市中医院门口时，张某指认该送货人是其购进假药的上线，民警当场将杨某抓获。2013年3月19日，黄某甲在南安市美林西美安置区1幢806室被抓获。
13.公安机关出具的户籍证明及说明证实，三原审被告人出生年月等基本情况。
14.原审被告人杨某的供述，证实其于2009年9月受雇于上诉人黄某甲，最初工资为每月500元，后慢慢提升到每月2000元。刚开始，黄某甲在美林大桥桥头的一间店专门销售参茸，2011年7月搬到德康医药公司门口的店面。其原先送货时按黄某甲的销售清单收货款，在2011年10月左右，其才发现黄某甲让其送货的塑料袋里面装有进口药品，但其仍继续受雇于黄某甲送货，后来客户也主动向其索要电话电话号码并直接与其联系购买进口药品，其再告诉黄某甲客户需要的具体药品名称数量，黄某甲将药品准备好并开具销售清单让其送货，有时客户等不及也会直接到黄某甲租在德康医药公司门口的店面拿药。其知道药品是黄某甲从广东购进后存放在他岳父的家里，客户需要时黄某甲再将货拿到店里让其送出，销售的进口药品有痛风灵、美国伟哥100、天蚕镇痛片、大地勇士、美国TC253、QM（性药）、乙肝、高风湿定、（铁）猴枣散、黄道益活络油、安定片、老双喜（心脏急救药）、灵芝参茸白凤丸、VITRMNB-12、五蜈蚣标止咳丸、探知耶司粒庄、牙痛灵等，这些药品有的有合格证、检验报告，但都没有进口批准手续，没见过黄某甲有这些手续。其知道正规医药公司是没有销售上述这些进口药品，而且平时有销售药品的业务员在谈论这些药品在私人药店被药监局查获，所以知道这些进口药品是不能随便销售。其送货的客户有祥盛医药公司的张某、金安、金长、长安医药公司的猪头三、春林、安啊等十余人，他们平时根据客户的需求，向其和黄某甲购买进口药品再顺便卖给他们的客户就可以多赚钱，基本上是他们打电话来，其再送货，每次购买几元到几百元不等的进口药品，货款都是现金结算，其在送货时马上收取。因其每次送货中也有洋参等，且每次为黄某甲送货收货款时也没有登记货款数额，不知道从2011年10月份发现黄某甲让其送进口药品时至2013年3月7日被抓获期间共为黄某甲送了多少数额进口药品。张某不仅向其购买进口药品，还有购买洋参等，因其送货没有记账，不清楚张某向黄某甲购买进口药品的数量。不知道黄某甲如何与广东结算，但黄某甲曾让其到农行、建行汇款给对方。黄某甲只让其一人为他送货，平时没送货的话也大部分在店里等电话。2013年3月7日上午，其在黄某甲的店中，张某打电话让其送牙痛灵、痛风灵、天蚕镇痛片，其将张某需要的具体药品名称数量告诉黄某甲，黄某甲将药品准备好并开具销售清单让其送货给张某，后其将药品送到南安市中医院路边时被查获。当天其被扣押的药品有：10盒特效牙痛灵、6盒灵芝参茸白凤丸、12小盒公牛牌痛风灵、2瓶法国双飞人药水、10瓶天蚕镇痛片、1盒VITRMNB-12、24小袋五蜈蚣标止咳丸、10片探知耶司粒庄，其中天蚕镇痛片10瓶、特效牙痛灵10盒、公牛牌痛风灵12小盒是准备送给张某，其他药品是黄某甲让其销售给其他三个客户，同时黄某甲开具的4张销售清单也被扣押了。
15.原审被告人张某的供述，证实其在2010年底应聘到泉州市祥盛医药公司担任药品销售业务员，主要负责向泉港区南埔镇一些诊所和药店销售发货。期间，因工资不高，有泉港诊所问过要购买“伟哥”等特殊效果的药品，就想卖非正规渠道的地下药品来多赚外快，在2011年2月份左右，其经别人介绍到公司附近美林街道的德康医药公司隔壁一个私人药品批发商购进痛风灵、天蚕镇痛片、美国伟哥100、黄道益、深海鱼油等进口药品，在公司发货到泉港时顺便向诊所和药店销售。其还向该批发商购进洋参、高丽、田七（粉），每月大约向该批发商购进11至13次药品，每次七八百元，平均每月进货1万元左右，两年来共购进药品和参茸共24万元左右，后向南埔村第一卫生所的林某等销售，其中药品有8万元左右，卖出有8.3万元左右，从中赚取3000元利润。其是根据诊所的需要，再到批发商处购进药品，每次购药都是现金交易，销售给诊所时，有的现金结算，有的赊欠。其购进药品基本上是在美林街道南安市中医院附近接货的，一般都是打杨某的电话，告诉要购进药品的名称、数量，他就把药送到中医院来，其也有到他们位于德康医药公司门口的店面接过货。其向鸢峰卫生所的钟某销售5盒黄道益活络油，向界山镇岭头村第三卫生所销售1盒老双喜（心脏急救药），其余的都是卖给南埔村第一卫生所的林某，有天蚕镇痛片、痛风灵、美国伟哥100、大地勇士、美国TC253、乙肝、牙痛灵各二、三十盒，QM五、六十盒，高风湿定、安定片各二、三十瓶，（铁）猴枣散七、八条，老双喜（心脏急救药）三盒左右，灭湿痛一百二十瓶，每个月销售给林某七八次，每次数额在一百余元至一千余元。2013年3月6日，公安机关和市药监局查处南埔村第一卫生（荣民诊所）所时，其被抓获。
16.上诉人黄某甲的供述，证实其于5、6年前在美林街道的德康医药公司边开店经营洋参、高丽等补品。从2008年开始向赖某某购买未经进口批准的药品。赖某某告诉其有天蚕镇痛片、双飞人、特效牙痛灵等没有进口手续和药品批文的进口药品，因有客户在向其购买补品时会提出是否可以拿进口药品，其也向客户介绍可以拿到进口药品，就开始向赖某某购买进口药品。其在经营洋参、高丽等生意时就雇佣杨某送货，所以平时客户要进口药品时也让他与客户联系并送货。销售的药品有公牛牌痛风灵、天蚕镇痛片、法国双飞人、特效牙痛灵、米非司酮片、大地勇士（性药）、美国TC253（性药）、QM（性药）、乙肝、高风湿定、（铁）猴枣散、黄道益活络油、安定片、老双喜（心脏急救药）、米索前醇片、灵芝参茸白凤丸、VITRMNB-12、五蜈蚣标止咳丸、探知耶司粒庄等，药品都是存放在他岳父的家里。因为医药公司的销售员负责向客户销售药品，所以其主动联系长安医药公司、祥盛医药公司的销售人员。这些销售人员平时主要与杨某联系要购买的药品，后杨某将药品品种数量告诉其，其再取货给杨某，由杨某送货给医药销售人员并收回货款。其不知道客户的名字，在填写销售清单时都写外号，有安啊、阿三、小张、金长、金安、春风、春林等人，只知道小张是泉港的张某，只有他到过其在德康医药公司门口的店面。刚开始是通过美林农行直接向赖某某的农行账户汇款，有自己汇款，也有让其妻等人帮汇款过，后赖某某用135××××4446的手机向其发送户名为赖某某、账号为×××7916农行账户，其又通过其哥黄某乙的农行卡向赖某某的农行账户转账来支付购买假药的货款，因为这张卡办理了网上银行，比较方便。经辨认银行交易明细清单，其是使用黄某乙的6228480682391917817农行卡向赖某某的×××7916农行账户转账记录，是其向赖某某购买未经进口批准的药品的交易记录。其只向赖某某购买假药，没有向他购买其他药材或参茸。其向赖某某购买假药没有全部销售出去，有的因过期销毁掉，加上2013年3月杨某被抓后，其害怕就将剩下的假药按废品出售给一个收破烂，共有约50万元的假药没有销售。
本案中，上诉人黄某甲、原审被告人杨某、张某的供述、证人林某、钟某的证言、银行交易明细、存款凭条、扣押到的药品和销售清单、泉州市食品药品监督管理局出具的情况说明等证据，证实黄某甲从2008年3月开始销售假药，杨某于2009年9月开始受雇于黄某甲从事假药销售及送货、收款，张某从2011年2月开始向杨某联系购买假药再出售给林某、钟某等人；杨某在2013年3月7日被抓获时除送假药给张某外，还准备送假药给其他客户等事实。黄某甲、杨某、张某在明知未经批准的进口药品不能购买、销售的情况下，私自进行进口药品购买、销售活动，三人的行为均违反了《中华人民共和国药品管理法》的规定，符合刑法规定的销售假药罪的犯罪构成要件，依法应以销售假药罪进行处罚。故上诉人黄某甲及其辩护人提出认定黄某甲的行为不构成销售假药罪的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲、原审被告人杨某明知是假药而进行销售，原审被告人张某向上诉人黄某甲购买假药后再予销售，其行为均已构成销售假药罪。在共同犯罪中，上诉人黄某甲起主要作用，系主犯；原审被告人杨某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。原审被告人张某协助公安机关抓获原审被告人杨某，是立功，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一四年八月十五日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用法律的条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。