吉林省长春市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）吉01行终168号上诉人(原审原告)吉林省百纳实业股份有限公司，住所地长春市朝阳区西安大路58号。法定代表人李伟，董事长。委托代理人王享，吉林申和律师事务所律师。委托代理人刘少华，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)长春市规划局，住所地长春市南关区南环城路3066号。法定代表人曲国辉，局长。委托代理人赵晓东，长春市规划局二道分局主任科员。委托代理人姜艳芳，吉林创一律师事务所律师。上诉人吉林省百纳实业股份有限公司因与被上诉人长春市规划局城建行政决定一案，不服长春市二道区人民法院（2015）二行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林省百纳实业股份有限公司的法定代表人李伟及其委托代理人王享、刘少华，被上诉人长春市规划局的委托代理人赵晓东、姜艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年8月2日，长春市二道区人民政府作出长二征决字[2012]18号《关于“两横两纵”快速路建设工程房屋征收的决定》对原告房屋所在区域决定进行征收。2012年12月1日，长春市二道区房屋征收经办中心向长春市规划局二道分局提出《关于对国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查、认定的申请》，申请对原告房屋在内的49处房屋进行认定。2013年8月30日，长春市规划局二道分局对原告未经登记的六处建筑进行了现场检查并做了记录。2013年9月10日，长春市规划局二道分局对原告未经登记的六处建筑进行了现场勘查，并对原告法定代表人李伟进行了调查询问。2013年9月23日，长春市规划局二道分局作出违法建设案件调查终结报告，认为原告未经登记的六处建筑属严重影响城乡规划的违法建筑，建议下达限期拆除决定。2013年9月24日，被告长春市规划局进行集体讨论，同意对包括原告未经登记的六处建筑在内的违法建筑下达限期拆除的处罚决定。2015年6月22日，被告长春市规划局作出长规罚告二字（2015）第8号行政处罚告知书并于2015年7月1日送达给原告的法定代表人李伟，2015年7月6日，被告长春市规划局作出长规罚决二字（2015）第8号行政处罚决定书，限原告7日内自行拆除，并于同日送达给原告的法定代表人李伟。原告不服，向本院提起诉讼。原审法院认为：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告长春市规划局作为城乡规划主管部门，具有对其行政区域内未取得建设规划许可证的建筑进行行政处罚的法定职权。二、关于原告所称其六处房屋系在1990年前建设，在产权部门有备案，备案为无籍房，其房屋为合法建筑的理由，本院经调查，吉林产权交易中心是市国资委下属部门，是国有资产产权交易平台，不具有产权登记的职能。原告提供的吉产转字2007第12号产权转让合同附件一中载明为无籍房的六处房屋的建筑面积同原告签订的转让协议中建筑面积有所出入，无法确定是否为同一处房屋。另根据原、被告提供的证据，原告的六处无籍房屋并未取得《建设工程规划许可证》或其他的许可手续、批准文件等，且根据被告提供的由长春市测绘院出具的1979年、1990年、2001年航拍图能够证明原告的六处无籍房系在1990年之后建设的。三、依据2012年3月22日住房和城乡建设部建法[2012]43号《关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》：“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”原告的六处房屋违反城乡规划的事实始终存在，被告于2015年7月6日作出长规罚决二字（2015）第8号行政处罚决定书没有超过追诉时效，至于被告法律适用的问题，因原告违反城乡规划的事实始终存在，应适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》、《长春市城乡规划条例》等法律、法规。《长春市城乡规划条例》第八十三条规定：“本条例所称严重影响城乡规划是指：（一）非法占用城市规划公园、绿地、道路……进行建设的;”第七十七条规定：“建设单位或者个人未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设并分别按照以下规定处理：……（三）严重影响城乡规划，不符合控制性详细规划或者规划条件无法采取改正措施消除影响的，责令其限期拆除”，根据长春市城市总体规划，原告六处建筑占用规划道路，系严重影响城乡规划，无法采取改正措施消除影响的情形。四、被告在对原告进行行政处罚前，依法进行了现场勘查、调查询问、集体讨论、告知、最后下达行政处罚决定书并送达，程序合法。综上，判决驳回了原告吉林省百纳实业股份有限公司的诉讼请求。上诉人吉林省百纳实业股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人作出的行政处罚没有事实依据，原审判决认定事实错误。1.被上诉人在整个卷宗中没有任何一份证据可以证明上诉人在长春市二道区远达大街111号的房屋是在1990年以后建设的。只有一份航拍图用来证明上诉人的房屋建成时间，首先我们说航拍图不能说明一个建筑的建成时间，不能作为证据使用。即使可以作为证据使用，从被上诉人所提供的几份航拍图上也看不出该地点在1990年与现在的明显区别，也不能证明上诉人的建筑是在1990年以后建设的。同时航拍图具有专业性，没有专业机构的说明和鉴定是不能认定上诉人的建筑是1990年以后建设的。2.从上诉人所提供的吉林产权交易中心的备案可以看出，本案中涉及的上诉人几处房产都是在1990年以前建设的，吉林产权交易中心是对国家资产登记的一家机构，也是公权力机关，完全可以证明这几处房屋的存在时间，而原审法院却以不具有产权登记职能而否定该建筑的建成时间，显然是不顾事实。3.上诉人所取得的房屋，无论是在交易合同中，还是在吉林产权交易中心的登记上都明确标明了该房屋的位置和所属。二、原审判决适用法律错误。1.原审法院不应当适用《中华人民共和国城乡规划法》。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，……”。就本案而言，该建筑物是在1990年以前建设的，那么就应当适用1990年以前的法律，而在1990年以前关于城市规划方面还没有颁布法律，因此上诉人房屋的存在就是合法的。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，《长春市城乡规划条例》自2010年6月1日起施行，根据《中华人民共和国立法法》的规定，按照法不溯及既往的原则，现在的法律是不能处罚在法律实施之前的行为的。2.原审法院依据2012年3月22日住房和城乡建设部建法[2012]43号《关于转发人大常委会法工委办公室对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见的通知》是错误的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院在审理行政诉讼案件时应当依据法律、行政法规，而不是通知。三、被上诉人所作出的行政处罚程序违法。1.被上诉人在进行现场调查和现场勘验时，执法人员并没有提供执法资格证和勘验资格证，在被上诉人所提供的证据中并没有这一部分。在取相关人员笔录时也没有表明身份。在原审中上诉人也己经提出了申请，而原审法院对此却没有向上诉人出示进行质证和查明。因此，被上诉人的材料取得违法导致本案的立案审批、集体讨论等后续所有程序均违法。2.根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：……（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据”。被上诉人作出的行政处罚决定未记载行政处罚的证据，违反上述规定。综上，请求二审法院撤销原审判决；依法确认被上诉人作出的长规罚决二字(2015）第8号处罚决定违法并予以撤销；判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人长春市规划局辩称：一、被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚。上诉人的六处建筑未依法取得建设工程规划许可证，上诉人主张该六处建筑建设于1990年前证据不足。经房屋登记的法定机关长春市住房保障和房地产管理局确认，该六处建筑未在房产档案馆备案，未进行初始登记。由此可见，吉林长春产权交易中心出具的产权转让鉴证书关于上诉人无籍房屋完工时间的记载并非直接证据，而该中心也并非房屋管理的法定机关，没有确认房屋建筑相关事宜的法定职能，在没有其他证据的情形下，该中心的记载不能作为认定事实的依据。并且，鉴证书所记载的建筑物所在位置、面积与该六处建筑的实际所在位置、面积均不相符，不能确定鉴证书记载的建筑就是本案涉及的建筑。而在政府主持下所形成的航拍图则是拍摄时相关区域建筑物情况的真实、客观记载，在鉴证书与航拍图的记载相矛盾的情形下，原审法院以航拍图的记载认定上诉人房屋的建设时间完全正确。二、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律、法规正确。1984年1月5日起施行的《城市规划条例》第三十六条规定：“禁止任何组织和个人未经城市规划主管部门批准，擅自侵占城市规划区内的土地进行建设”。第四十四条规定：“在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，都必须向城市规划主管部门提出建设申请”。第五十条规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚……（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物”。即自1984年1月5日起，国家即明确规定在城市规划区内进行建设需经规划部门审批。《长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查认定和处理办法（试行）》规定：“1990年4月1日前自建、自住且被征收人具有房屋征收范围内正式户口，又确无其他住处的独立建筑,属于符合规划的合法建筑”。《长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查、认定和处理办法》规定:“1984年1月5日至1990年3月31日期间建设，影响城市规划，属尚可采取改正措施，己经规划行政主管部门依法处罚完毕的建筑；1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县（区）级土地、规划、建设等部门的批准文件，且按照批准文件建设的农村村民住宅,可以参照合法建筑予以补偿”。吉林长春产权交易中心出具的产权转让鉴证书己明确该六处建筑为无籍房，也佐证了该六处建筑未取得房屋所有权证。显然，即使按照吉林长春产权交易中心出具的产权转让鉴证书的记载认定该六处建筑的建筑时间为1989年，但由于该六处建筑的情形不符合上述规定，故仍不能认定为合法建筑。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：一、被上诉人作出的长规罚决二字(2015）第8号决定证据确凿。被上诉人提供的由长春市测绘院出具的1979年、1990年、2001年航拍图、国务院关于长春市城市总体规划的批复、长春市城乡规划设计研究院制作的长春市城市总体规划图、城市道路网及交通系统规划图等证据能够证明上诉人所有的六处建筑物是在1990年前后建设且严重影响了城市规划。上诉人仅凭其提供的吉产转字2007第12号产权转让合同附件一中填写的表格，在没有其他证据佐证的情况下，既不能证明六处建筑物的建设时间，也不能证明六处建筑物为合法建筑物。二、被上诉人作出的长规罚决二字(2015）第8号决定适用法律、法规正确。1984年1月5日起施行的《城市规划条例》、1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》均规定在城市规划区内，需要新(扩、改)建建筑物等设施的，必须取得建设工程规划许可证后，方可开工建设。被上诉人基于上诉人所有的六处建筑物未取得建设工程规划许可证的事实，适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》、《长春市城乡规划条例》的相关规定，对其作出限期拆除决定适用法律、法规正确。三、被上诉人作出的长规罚决二字(2015）第8号决定符合法定程序。被上诉人在履行现场勘查、现场检查、调查询问、集体讨论、向上诉人告知陈述申辩权等程序后，作出限期拆除决定并送达给上诉人，程序合法。被上诉人提供的现场勘查记录表、对上诉人的调查询问笔录均有上诉人的签名且在笔录中上诉人对参加现场勘查、调查询问的被上诉人的工作人员没有提出质疑。因此，上诉人关于被上诉人的工作人员在进行现场调查、勘查、询问相关人员时不具有执法资格或者未表明身份的主张，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人吉林省百纳实业股份有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吉林省百纳实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩会志代理审判员  姜 楠代理审判员  厉 丽二〇一六年九月十八日书 记 员  张 博