吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉24刑终52号
抗诉机关吉林省延吉市人民检察院。
原审被告人黄某某，香港人，香港居民身份证号码：H345174（9），港澳证件号码H345174。因涉嫌挪用资金，于2013年1月5日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕，2014年12月9日被取保候审。
辩护人贾士杰，吉林奇星律师事务所律师。
吉林省延吉市人民法院审理吉林省延吉市人民检察院指控原审被告人黄某某犯挪用资金罪一案，于2014年12月8日作出（2013）延刑初字第632号刑事判决。延吉市人民检察院依法提出抗诉。本院于2015年11月3日以事实不清、证据不足为由发回重审。延吉市人民法院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2016年3月16日作出(2015)延刑初字第786号刑事判决，延吉市人民检察院依法提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员吴树仁出庭履行职务，原审被告人黄某某及其辩护人贾士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省延吉市人民法院认定，被告人黄某某于2008年2月22日成立源昌公司，企业类型是有限责任公司（台港澳自然人独资），法定代表人是黄某某，实缴出资额为140.09万美元。2010年6月29日，被告人黄某某以源昌公司购买设备借款为由，从延吉经济开发区财政审计局以借款形式将该公司缴纳的土地款等资金中的500万元转到延吉市吉发扭钢厂账户。2010年7月1日、2日，黄某某分两次将500万元转到吉林磐石宏盛物流运输有限公司账户后，又将500万元转到党某某个人账户中。2010年7月2日，被告人黄某某将上述500万元用于吉林磐石富辉表业公司的注册验资。
吉林省延吉市人民法院认为，被告人黄某某是源昌公司的法定代表人，作为一人公司的法定代表人其对公司资金具有完全的支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益的问题，也不存在其他社会危害性，故情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。公诉机关指控被告人黄某某犯挪用资金罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，判决：
被告人黄某某无罪。
抗诉机关认为，延吉市人民法院判决认定事实清楚，适用法律错误，其理由：1.根据工商登记，被告人黄某某虽然是源昌（延边）实业有限公司的法定代表人，且源昌（延边）实业有限公司登记为一人公司。但《中华人民共和国刑法》第二百七十二条及司法解释中均未一人公司排除在挪用资金罪的范畴之外。2.被告人黄某某挪用源昌（延边）实业有限公司500万元资金事实清楚，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，可见其犯罪情节明显已经超出《中华人民共和国刑法》第十三条规定的“犯罪情节显著轻微”的范畴。3.本案中根据工商登记记载虽然源昌公司只有黄某某一个股东，但是根据庭审出示的证据，尤其是本案二审时新调取的黄某某在香港的个人明细，可知该公司的实际出资人为夏某甲，而非黄某某本人，故虽然本案不存在登记的其他股东，但是黄某某的挪用行为对他人造成危害的事实客观存在，也不符合《中华人民共和国刑法》第十三条规定的“危害不大”的范畴。综上，吉林省延吉市人民法院（2015）延刑初字第786号刑事判决书，根据《中华人民共和国刑法》第十三条，对被告人黄某某判决无罪错误。
出庭检察员的意见是：本案的焦点在于源昌公司的注册资金是黄某某一人投资，还是夏某甲投资，或者是夏某甲在源昌公司也有实际的投资，这个问题直接影响到本案中对黄某某挪用资金行为的社会危害性大小的认定。从而直接影响到本案罪与非罪的认定。延吉市检察院认为，源昌公司的实际投资者系夏某甲，而延吉市法院在（2015）延刑初字第786号刑事判决书中，对这一关键情节采信了辩护人提出的被告人黄某某是否占有了夏某甲的钱财等问题不是本案公诉机关指控挪用资金所涉及的问题意见。对这一关键情节没有作为定罪和量刑的情节加以考虑。一审法院的这一判决是错误的，因为本案中，从源昌公司的形式要件上看，源昌公司的法定代表人系黄某某，从工商登记上看，源昌公司也是黄某某个人投资成立。从民事角度看，认定源昌公司系黄某某投资是符合形式要件的。但是，处理刑事案件与办理民事案件不同的是，办理刑事案件要从实质的掌握，要做实质的审查。当工商注册的内容有争议、有疑问时，就要审查注册资金的真实来源，并根据证据认定的注册资金的真实来源，来认定公司的实际控制人。并应根据证据认定的注册资金的真实来源，来认定公司的实际控制人。并应根据“谁投资，谁拥有产权”的原则来加以认定。这一观点，不但有相关的司法解释加以明确（如2010年12月2日两高下发的《关于办理国家出资企业中，职务犯罪案件具体应用法律的若干问题的意见》第七条中就有明确的规定）。而且在最高人民法院公布的指导案例中也多有涉及（如41集第326号案例等）。具体到本案，根据本案的证据分析，可以得出排除合理性怀疑的结论，那就是源昌公司的真正投资人系夏某甲，而不是黄某某，黄某某在源昌公司仅是形式上的法定代表人而已，该公司的投资者是夏某甲，实际控制人也是夏某甲。黄某某将该公司的资金500万元挪为己用，至今未还，严重侵犯了实际投资人夏某甲的财产权利。具有严重的社会危害性。
一审法院以源昌公司系一人公司，黄某某作为一人公司的法定代表人其对资金具有完全支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益，不存在其他社会危害性为由认定情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的判决，只注重审查了本案的形式要件，而没有注重审查本案的实质要件，违背了刑事案件审查实质要件的要求，并且与本案的证据所证明的事实不符。
其次，在我国市场经济的发展过程中，有一些投资者在工商登记的公司中，并没有股份，且是实际投资者，有一些工商登记的公司股东中，虽然在工商登记文件中，具有股东的身份，但是，实际上确没有真正的投资。即实际投资者在公司中系隐性股东，而形式上的股东不是真正的投资者，仅是挂名股东。这样的公司，在司法实践中十分常见。那么，对于这样的公司中的实际投资者法律如何加以保护，难道因为实际投资者仅因为在公司登记中没有登记，对其实际的投资者法律就不保护了吗？回答显然是否定的。我们从最高人民法院2010年8月5日公布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》法释【2010】9号司法解释中第十四条至第十八条就明确规定了一方作为实际投资者，另一方作为外商投资企业名义股东的公司、企业中，如何保护实际投资者的利益，就作出了明确的规定。如该解释第十六条规定，外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。第十九条规定，实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持。第十五条至第十八条的规定中，对实际投资者和外商名义股东之间的约定或合同的有效以及被确认无效后，如何保护实际投资者的投资利益，也作出了明确的规定。在该解释中，明确规定了法律保护实际投资者的投资利益。而一审法院认为黄某某作为一人公司的法定代表人其对公司资金具有完全的支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益的观点，与以上的司法解释规定明显不符。因为黄某某挪用公司资金的行为，严重损害了实际投资人夏某甲的利益。一审法院的观点不能成立。
综上所述，该一审判决的结果在认定事实错误的基础上，导致在适用法律上的错误，支持延吉市人民检察院的抗诉意见，建议二审法院依法改判。
原审被告人黄某某称对原审判决无意见，请求维持一审判决。
辩护人贾士杰的辩护意见是：1.本案涉及罪名的犯罪主体，被告人黄某某不适格，刑法没有将一人独资公司的股东在挪用资金的犯罪主体范围之内排除，但是，同时也没有将一人独资公司的股东挪用资金列入到惩罚的范围之内，正所谓法无明文不为罪，因此，一人独资公司的股东，不在挪用资金罪的犯罪主体之中，不应对被告人黄某某追究挪用资金罪的刑事责任。2.本案公诉机关所指控并提交的夏某甲“注册”公司的资金流向是不完整的，资金链是断裂的，其资金流转到香港地下钱庄之后，就再无去向，与黄某某注册源昌（延边）实业有限公司的注册资金毫无瓜葛，因此，公诉机关认定夏某甲为公司的隐匿股东的证据不足，难以采信。3.公诉人引用民事法律关系，即《公司法》相关的司法解释认证被告人作为一人独资公司的股东可以受到刑法追责，但同时否定被告人辩护人引用民事法律关系认证源昌（延边）实业有限公司合法注册的法定代表人（唯一股东）是被告人黄某某的辨证方法相互矛盾，难以自圆其说。希望二审法院查明案情，作出公正判决。
本院经审理查明，原审被告人黄某某于2008年2月22日成立源昌公司，企业类型是有限责任公司（台港澳自然人独资），法定代表人是黄某某，实缴出资额为140.09万美元。2010年6月29日，原审被告人黄某某以源昌公司购买设备借款为由，从延吉经济开发区财政审计局以借款形式将该公司缴纳的土地款等资金中的500万元转到延吉市吉发扭钢厂账户。2010年7月1日、2日，黄某某分两次将500万元转到吉林磐石宏盛物流运输有限公司账户后，又将500万元转到党某某个人账户中。2010年7月2日，原审被告人黄某某将上述500万元用于吉林磐石富辉表业公司的注册验资。
上述事实，有一、二审开庭审理时举证、质证，并予以确认的下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表证明，2012年11月21日对本案予以立案。
2、破案经过，证明被告人黄某某没有自首、立功情节。
3、案件来源证明：2012年11月14日接到夏某甲报案并进行侦查。
4、验资报告、源昌公司注册资金汇入单据证明，源昌公司股东黄某某，注册资本140.09万美元，出资比例100%，至2008年4月24日，缴纳全部注册资本金。
5、源昌公司企业机读档案登记材料及企业法人营业执照证明，企业类型是有限责任公司（台港澳自然人独资），所属行业：纺织服装、鞋、帽制造业，成立日期：2008年2月22日，法定代表人：黄某某，实缴出资额140.09万美元比例100%。
6、吉林富辉表业有限公司公司档案材料证明，法定代表人党某某，注册资本500万人民币，100%出资，2010年7月2日申请公司设立。
7、吉林盈科服饰有限公司档案证明，吉林盈科服饰有限公司于2010年8月5日成立，股东党某某、党小霞。2010年8月29日磐石经济开发区管委会（甲方）与吉林盈科服饰有限公司（乙方）就服装生产项目签订合同书，合同书上吉林盈科服饰有限公司代表人签字为：黄某某。
8、吉林盈科服饰有限公司经管人员一览表及固定资产明细分类账及发票证明，吉林盈科服饰有限公司购买绣花机账目，2010年11月11日5张票据，共402万。
9、源昌（延边）实业有限公司交付土地款明细表证明，2010年7月1日从开发区政府借款500万元。
10、入驻开发区项目合同书证明，2008年5月22日与开发区签订合同。
11、刻制印章批准书证明，2008年2月25日刻制源昌（延边）实业有限公司印章，2012年11月9日变更。
12、银行查询情况证明，500万元的银行流转情况。即2010年6月29日延吉市经济开发区财政审计局向延吉市吉发扭钢厂转账500万；2010年7月1日延吉市吉发扭钢厂向磐石宏盛物流运输有限公司转账300万，7月2日转账200万；2010年7月2日磐石宏盛物流运输有限公司现金支票500万，后将500万电汇至党某某账户，分两次240万和260万取现。2010年7月12日存入富辉表业有限公司500.048万元。
13、2008年6月1日夏某甲与黄某某之间的聘用合同证明，黄某某自愿接受夏某甲的聘请，担任《源昌（延边）实业有限公司》的法定代表人，年薪暂定为30万元。《源昌（延边）实业有限公司》所有资产均属夏某甲所有，所有工作上的相关事宜黄某某均服从夏某甲的安排。双方协商后，无其他异议，特立此协议，双方签字生效。如发生争议，须由公司所在地的法律部门解决。
14、收条、借条证明，2008年6月1日至2010年3月9日期间黄某某从夏某甲处收取38.8万元。
15、夏某甲、黄某某出入境记录证明，2008年4月21日9点37分黄某某从皇岗出境；9点49分夏某甲从皇岗出境；20点03分黄某某从皇岗入境；20点17分夏某甲从皇岗入境。
16、港澳居民往来内地通行证信息证明，黄某某系成年人。
17、关于源昌公司暂时撤离土地挂牌资金的报告、借款合同书证明，源昌公司以购入设备为由，向开发区管委会申请抽出该公司已支付的资金。2010年6月28日，源昌公司向延吉经济开发区管委会借款500万元。
18、照片证明，黄某某在盈科服饰寄存的5台绣花机。
19、证人厉某某的证言证实，其被夏某甲招聘到源昌公司，并保管公司公章至2011年4月。期间一直未将公章外借，也没有在2010年6月份发生过500万元往来的事实。
20、证人赖某某（乐斯香港有限公司，住香港）的证言证实，其知道由夏某甲通过关系将投资款转到香港黄某某的账户上，然后再以黄某某的名义将这笔钱从香港转到延边，作为外商投资的钱注册成立了源昌公司，黄某某自己投了多少钱其不知道，只知道源昌公司的注册资金是夏某甲转给黄某某的事实。
21、证人孙某某的（延边农村商业银行小营支行风险部主任）证言证实，2008年，夏某甲找其说他同香港人在延吉开发区要成立公司，他带这笔钱上深圳，让其陪同他一起去。此后将1000万元左右的钱分两张银行卡（一部分存在孙某某卡里，另一部分存在夏某甲的卡里）带去深圳。到深圳以后其与夏某甲通过深圳杨某某把这笔钱汇到香港的一家钱庄，当时香港人黄某某也在深圳，之后这笔钱怎么转的其就不清楚了。其回到延吉后，与厉某某一起去中国银行延吉支行确认这笔钱是否到源昌（延边）实业有限公司的账户时，结汇的人民币是900多万的事实。
22、证人杨某某的证言证实，2008年4月18日，夏某甲到深圳找到其要用其账户通过地下钱庄往香港汇钱。夏某甲先给其账户里存了439.2万元人民币。当时夏某甲带了一个叫黄某某的香港人和一个延边信用社的叫孙某某的人。夏某甲按黄某某的意思用电话联系到地下钱庄后，其分几次给地下钱庄汇入859.2万元，夏某甲来电话确认收到。夏某甲说这笔钱用于在延边投资建厂。
23、证人党某某的证言证实，2010年7月2日其成立富辉表业有限公司，注册资金500万元，这500万元都是黄某某出资的。2010年7月2日其银行卡内汇入的500万元用于注册富辉表业有限公司。富辉表业有限公司一直没有经营，也没有雇佣人员。黄某某购买了五台绣花机、45台电动缝纫机存放在盈科服饰有限公司车间里，购买设备的发票挂在盈科服饰有限公司的账上。
24、证人高某某（盈科服饰会计）的证言证实，其担任盈科服饰有限公司会计时，从党某某处得知盈科服饰有限公司有一部分固定资产是黄某某的，包括5台绣花机，这5台绣花机是以盈科服饰有限公司的名义开的发票，并且下到盈科服饰有限公司的账中。
25、证人夏某甲的证言证实，2008年4月份其和孙某某一起到深圳通过地下钱庄将140.09万美元，折合人民币1000万元，打给香港的中国银行黄某某名下账户了，然后以黄某某的名义投资到延边（源昌）公司。2008年6月1日其与黄某某签订了聘用合同，其聘用黄某某为源昌公司法人，源昌公司资产属于其本人。之后其不在延吉，直到2012年10月份以后才知道黄某某将源昌公司的500万元转走的事情，所以到公安局报案的事实。
26、证人夏某乙（夏某甲儿子）的证言证实，历奔给过其源昌公司的公章、法人章和财务章还有几张财务票据。源昌公司名义上是黄某某的，但是实际控制者是夏某甲，所以公司的营业执照、印章、财务帐薄都在夏某乙处的事实。
27、证人李某某（延吉市吉发扭钢厂的法定代表人）的证言证实，2010年5月11日其通过别人承揽了富辉表业公司的承建工程。建设工程施工合同是与黄某某签订的。2010年6月下旬，黄某某提到有一笔钱要转到磐石，当时李某某正好接了磐石富辉表业公司的施工项目，这样就用扭钢厂的账户把500万元转到了磐石的事实。
28、延吉市法院（2010）延民初字第1983号民事判决书证明，法院判决夏某甲偿还孙凯借款250万元及利息等。源昌公司对夏某甲的给付义务承担连带偿还义务。法院冻结源昌公司在延吉市经济开发区财政局交纳的土地保证金250万元的事实。
29、证人曹某某、梁某某的证言证实，2008年夏某甲给梁某某打电话说想通过地下钱庄将一笔钱转到香港。但后来因种种原因未从其处转款的事实。
30、被告人黄某某的供述证明，2008年2月22日其投资140.09万美元成立源昌(延边）实业有限公司，后在延吉市经济开发区购买了一块1000万左右地皮。2008年5月份夏某甲找其说要向源昌公司投资3000万元左右，并已投资1000万元左右土地挂牌费，其就同意与夏某甲签订聘用合同，但2008年年底的时候夏某甲撤出了1000万元的投资。2008年6月份其找开发区主任李宁说为了购买制衣设备要从开发区政府借源昌公司汇入延吉开发区政府购买土地款中的500万元，李宁同意后，2008年6月29日从延吉市开发区审计局开出来500万元转账支票，用此笔款注册成立了吉林富辉表业有限公司，后将注册资金取出后购买了制衣设备，挂到盈科服饰的账里的事实。
31、香港警方提供的黄某某在香港的账户明细，证明黄某某在香港的尾号8963的账户于2008年4月18日开户，当时账户内存款为0元，于2008年4月21日存入4笔美元，共计135，130，0.65元。
32、延吉市人民政府关于印发延吉市鼓励投资暂行办法的通知，证明提供不超过5公顷的项目建设用地。
33、延吉市开发区土地局记账凭证及收据，证明土地款的缴纳过程。
本院认为，原审被告人黄某某的行为不构成挪用资金罪。
关于抗诉机关提出的源昌公司的实际投资人是夏某甲，黄某某挪用公司资金侵害实际投资人夏某甲利益，其行为构成挪用资金罪的抗诉理由。经查，关于黄某某在源昌公司投资的来源系夏某甲通过地下钱庄汇到黄某某在香港的账户的证据不足，现有证据不能证明源昌公司的投资系来自夏某甲，源昌公司的投资人只能认定为黄某某一人，且现有证据不能证明源昌公司的注册资金来源于夏某甲，故该抗诉理由不能成立。
关于黄某某的辩护人贾士杰提出的本案涉及罪名的犯罪主体，被告人黄某某不适格。本案公诉机关所指控并提交的夏某甲“注册”公司的资金流向是不完整的，资金链是断裂的，其资金流转到香港地下钱庄之后，就再无去向，与黄某某注册源昌（延边）实业有限公司的注册资金毫无瓜葛，因此，公诉机关认定夏某甲为公司的隐匿股东的证据不足，难以采信的辩护意见。经查，该辩护意见有理，予以采信。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，拟裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年九月十三日
书记员 李今兰