湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终181号
上诉人（原审原告）：曹诗华，男，1964年10月17日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：刘钢，湖北诚业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李秋月，湖北诚业律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：庄玉玲，女，1967年10月10日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：刘钢，湖北诚业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李秋月，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长信建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区平云二路29号，组织机构代码182610466。
法定代表人：李长信，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘永镇，湖北盈久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜昌和开盛世投资有限公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道41号，组织机构代码559721044。
法定代表人：向华，该公司董事长。
上诉人曹诗华、庄玉玲因与被上诉人长信建设有限公司（以下简称长信公司）、宜昌和开盛世投资有限公司（以下简称和开盛世公司）执行异议之诉一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
曹诗华、庄玉玲上诉请求：撤销一审判决，支持曹诗华、庄玉玲的一审诉讼请求，本案的全部诉讼费用由长信公司负担。事实与理由：一审判决认为已经预告登记的房屋不能对抗施工人的优先受偿权，并否认曹诗华、庄玉玲的消费者身份，系适用法律错误。1、施工人的优先受偿权并非绝对优先，其权利行使是收到制约的，结合本案来看，主要有二，一是�预告登记房屋的限制，二是消费者的限制。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于施工人的优先受偿权，系《中华人民共和国物权法》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》出台之前发布，因此没有涉及到预告登记的问题。《中华人民共和国物权法》出台后，专门在第二十条就不动产预告登记的性质及效力作出如下规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力。”即任何处分已经预告登记的房屋必须经过登记权利人的同意。该制度的设置目的是为了保障预告登记权利人准物权利益，赋予其预告登记的物权效�，即物权的排他效力。根据该原理，在2015年5月实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第30条明确规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，应予支持。”同时，上述规定在第28条、第29条、第30条将不动产区分为一般买受人、消费者买受人、办理了物权登记的买受人三种情形，赋予了符合条件的买受人对不动产物权期待权以排除执行的效力，本案即属于第三种情形。只要办理了物权预告登记，不论受让者是否属于消费者，均应停止处分，这也是基于对预告登记的物权保护。2、一审判决以房屋用途系商业、酒店、办公而否认曹诗华、庄玉玲的消费者身份是错误的。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条所指消费者为生活消费需要购买商品或接受服务的自然人。本案中，�然该房约定的用途为酒店、办公，但酒店或办公既可以自用，也可以他用，法律未禁止酒店房屋不能用于自身居住或办公。如果自用，即符合生活消费的特点，属于消费者，不能笼统认为只要是酒店就是投资者而不是消费者。
长信公司答辩称：1、本案案件事实清楚，曹诗华、庄玉玲仅针对适用法律问题提出上诉。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，以及2015年5月实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第27条。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规�的除外”，明确申请执行人对于执行标的享有优先权的，法院对于案外人提出的排除执行异议不予支持。曹诗华、庄玉玲提出适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第30条属于理解错误，该条是针对普通金钱债权的执行。有预告登记有债权保全效力，可以对抗普通债权人，但是不能对抗享有优先受偿权的。2、曹诗华、庄玉玲不具备消费者身份。消费者仅指用于生活消费，曹诗华、庄玉玲购买房产是用于经营，而不属于用于个人消费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
曹诗华、庄玉玲向一审法院起诉请求：1、确认曹诗华、庄玉玲购买并被人民法院查封的位于伍家岗区沿江大道大城往来酒店第16层001601号[预告登记（宜市房预伍家区字第201301301号）]归曹诗华、庄玉玲所有；2、停止对涉案房屋的执行�解除对该房屋的查封措施；3、本案诉讼费用由长信公司和和开盛世公司承担。
一审法院认定事实：2013年1月29日，曹诗华、庄玉玲与和开盛世公司签订合同编号为0196176的《宜昌市商品房买卖合同》，由曹诗华、庄玉玲向和开盛世公司购买“大城往来”酒店第16层001601号房（产籍号为03-0090-0179-001601，建筑面共924.74平方米）。该商品房为预售商品房，单价为6000元/㎡，总购房款金额为554.844万元。付款方式按照该合同附件六《合同补充协议》进行付款，即买受人于2013年2月28日前付清定金（人民币）100000元及首付款2778440元，定金在支付首付款时自动转为首付款，买受人剩余购房款2770000元由买受人于2013年4月15日前自行办理银行按揭支付。合同同时约定，买受人的房屋仅作商业、酒店、办公使用，买受人试用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构�用途。同日，曹诗华、庄玉玲与和开盛世公司签订了另外一份编号为0196172《宜昌市商品房买卖合同》，购买了“大城往来”酒店第20层002001号房，合同其他约定与16层合同的内容相同。2013年1月30日，曹诗华、庄玉玲通过曹诗华的中国工商银行账户向和开盛世公司支付本案所涉房屋购房首付款2770000元。2013年3月11日，曹诗华、庄玉玲与中国工商银行股份有限公司三峡铁路坝支行（以下简称三峡工行铁路坝支行）签订了《个人购房借款/担保合同》，就购买本案所涉商品房办理了银行按揭贷款，金额为2770000元，贷款期限为10年。并约定贷款一次性划入和开盛世公司的账户。同年4月1日，三峡工行铁路坝支行发放前述贷款。2013年2月5日，曹诗华、庄玉玲向宜昌市房地产权监理处办理了预购商品房预告登记，登记证号为宜市房预伍家区字第201301301号。该房屋尚未交付，亦未办�相应产权证书。
同时查明，长信公司曾就其与和开盛世公司工程款纠纷向宜昌市仲裁委员会申请仲裁。宜昌市仲裁委员会于2014年12月17日作出（2014）宜仲裁字第162号裁决书，裁决：1、和开盛世公司向长信公司支付工程进度款1500万元；2、和开盛世公司向长信公司承担延迟支付工程进度款的违约金539.28万元；3、和开盛世公司向长信公司承担延迟返还履约保证金的租金损失100万元；4、若和开盛世公司不能在裁决确定的期间内履行第一项义务，长信公司依法对“大城往来公寓式酒店”在建工程进行拍卖的工程价款享有优先受偿的权利；5、仲裁费122514元由和开盛世公司承担，该费用已由长信公司预交，和开盛世公司在履行前项给付义务时一并支付给长信公司。后长信公司就前述仲裁裁决向湖北省宜昌市中级人民法院申请执行。该院在该案执行中，于2015年1月20日作出（2015）鄂宜昌中执字第00091、第00091-1执行裁定和（2015）鄂宜昌中执字第00091、00091-1号协助执行通知书，对和开盛世公司位于伍家岗区沿江大道“大城往来”酒店的在建工程及土地使用权予以查封。在执行过程中，曹诗华、庄玉玲对执行标的提出书面异议，经审查，湖北省宜昌市中级人民法院于2015年3月19日作出（2015）鄂宜昌中执异字第00043号执行裁定书，对曹诗华、庄玉玲要求解除查封的异议理由不予采纳，裁定驳回案外人曹诗华、庄玉玲的异议。曹诗华、庄玉玲遂向一审法院提起执行异议之诉。
另查明，和开盛世公司用于开发“大城往来”酒店的土地使用权系国有建设用地使用权，其土地用途为住宿餐饮用地。宜昌市规划局下发的宜市规用地（2010）096号《建设用地规划许可证》载明，和开盛世公司用地项目名称为酒店，性质为商业用地。宜昌市�划局下发的宜市规建永（2011）420号《建设工程规划许可证》亦载明和开盛世公司承建的建设项目名称为“大城往来”酒店。
一审法院认为：本案中曹诗华、庄玉玲通过与和开盛世公司签订《宜昌市商品房买卖合同》，购买了和开盛世公司开发的“大城往来”酒店第16层商品房，并在宜昌市房管局办理了相应的预告登记；长信建设公司则作为和开盛世公司开发的“大城往来”酒店项目的施工方，通过仲裁程序确定了其对“大城往来”酒店的建设工程价款优先受偿权。本案主要基于前述两种权利的冲突产生的争议，故本案主要争议焦点为曹诗华、庄玉玲经过预告登记的债权与长信公司的建设工程价款优先受偿权之间的顺位界定的问题。
1、关于曹诗华、庄玉玲是否为《批复》中可以对抗建设工程价款优先受偿权的消费者的问题。
一审法院�为，《批复》中明确建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但买受人为消费者且支付了购买商品房的全部或者大部分款项的，则其权利优先于建设工程价款优先权，即《批复》确定了按购房消费者、工程承包人、抵押权人、一般债权人的顺序享有优先权，建设工程价款优先受偿权、抵押权和一般债权均不能对抗消费者的物权期待权的原则。这里的消费者，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定，系为生活消费需要购买商品房的自然人，不包括为经营目的而购买商品房的买受人。故《批复》限定消费者物权期待权保护的对象是从房地产开发企业处购买用于居住的商品房的买受人，保护的是买受人的生存权。至于判断买受人买房的真实目的是否用于居住，实践中一般按照以购房房屋的性质是居住用房还是经营用房的标准来区分是否为消费�。显然，从现有证据来看，“大城往来公寓式酒店”的土地用途和规划性质均确定为“酒店”，结合该在建工程“酒店”自身的投资属性分析，原则上可以排除曹诗华、庄玉玲的购买行为系为生活消费性的商品房买卖交易。且本案所涉商品房亦非曹诗华、庄玉玲名下唯一房屋，涉案商品房的面积亦显然非满足居住需要，故曹诗华、庄玉玲并非《批复》意义上的消费者，其享有的物权期待权不能对抗建设工程价款优先权。
2、关于曹诗华、庄玉玲购买商品房通过预告登记后是否可以取得对抗建设工程价款优先受偿权效力的问题。
一审法院认为，经过预告登记后的债权效力不应当优先于建设工程价款优先受偿权。主要理由如下：首先，从预告登记的本质来看，它不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，是指在确定的财产登记�不具备时，为了保全将来财产变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。从此层面来看，预告登记本身仍然只是一种债权的保全手段。其次，从预告登记的目的来看，基于前述分析，预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产权利的处分行为，因为该行为可能会妨害登记权利人权利的实现，而发包工程的行为并非处分登记财产的处分行为，相反这是预告登记请求权实现的前提。第三，从确定建设工程价款优先受偿权的立法目的来看，其目的在于对建筑工程承包人的权利予以优先保护，无须占有或登记，亦不以其成立在先为要件。其作为一种法定优先权，法律已经明确赋予了承包人就其承建的工程享有建设工程价款优先受偿的权利，从一定意义上讲就是一种公示，对该建设工程享有债权的第三人应当据此推断该建设工程上可能负担着建设工程价�优先受偿权，故该债权人不能适用善意取得规则而对抗工程承包人的优先权（法律对消费者生存权的保护为例外）。第四，从建设工程价款优先受偿权的客体上看，可以及于非消费者的债权人通过某种方式取得的建设工程上。为了实现建设工程价款优先受偿权，《批复》明确了该优先权优于抵押权和其他债权。如果该优先权只存在于发包人所有的建设工程上，在建设工程转让后，承包人的建设工程价款优先受偿权即被阻断或不复存在。就以抵押权为例来说，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，其依法不需要登记，故当抵押权人对作为抵押物的建设工程行使抵押权时，登记机关并不会以存在阻碍过户登记的事由不予办理。因此，该建设工程很容易在承包人不知道的情况下过户到抵押权人名下，而此时，承包人的优先权将无法及于该建设工程，这就在事实上造成了承包人的建设工程价款优先受偿权劣后于抵押权的结果。显然，这与《批复》设置建设工程价款优先受偿权优于抵押权相悖，故将建设工程价款优先受偿权的客体限于发包人所有的建设工程明显违反了立法目的。由此可见，如果并非《批复》第二条规定的消费者，即使其通过其享有的债权取得在建工程所有权，承包人对于已经过户到第三人名下承包人承建的房屋行使优先受偿权仍不应受到限制。退一步而言，对于仅仅经过了预告登记、尚未取得物权的债权人更不可能以此对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。最后，从法律逻辑上分析，如假设预告登记请求权优先于建设工程价款优先受偿权，则会出现作为买受人的物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权又无条件的优先于抵押权，如此，预告登记的请求权又无条件的优先�抵押权，而这在抵押权登记在先的情况下，将预告登记请求权的顺位提到了法律规定的顺位之前，显然违背了物权优于债权的原则，且即使将预告登记请求权提高到物权的效力，亦违背了先物权效力优先于在后物权的原则。故在法律没有明确赋予预告登记请求权效力优先的情况下，前述假设会造成法律秩序的紊乱。
基于前述分析，本案已经经过预告登记的商品房购买人曹诗华、庄玉玲，并非《批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。因此，就曹诗华、庄玉玲经过预告登记的债权与长信公司的建设工程价款优先受偿权之间的顺位界定而言，建设工程价款优先受偿权作为法定优先权优于曹诗华、庄玉玲经过预告登记的债权。因此，基于建筑工程款优先权优先，则承包人行使建设工程价款优先受偿权需要将工程进行折价或者拍卖优先偿还工程款，则意味着本案所涉房屋买卖合同不能履行，购买人交付房屋的请求权只能转化为返还房款的金钱债权。故曹诗华、庄玉玲请求确认本案所涉标的物归其所有的诉讼请求一审不予支持。鉴于曹诗华、庄玉玲对本案所涉执行标的所享有的实体权利对于申请执行人长信公司依据执行依据所享有的建设工程价款优先受偿权不具有优先效力，即曹诗华、庄玉玲对本案所涉执行标的不具有足以排除强制执行的民事权益，一审对其要求停止涉案房屋的执行、解除对涉案房屋查封措施的诉讼请求亦不予支持。
据此，一审法院作出判决：驳回曹诗华、庄玉玲的诉讼请求。一审案件受理费50639元（曹诗华、庄玉玲已预交），由曹诗华、庄玉玲负担。
二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，长信公司与和开盛世公司工程款纠纷一案，已经宜昌市仲裁委员会审理并作出仲裁裁决。依据该裁决内容，长信公司依法在工程进度款1500万元范围内，对“大城往来公寓式酒店”在建工程享有建设工程价款优先受偿权。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十七条关于“裁决书自作出之日起发生法律效力”的规定，以及第六十二条关于“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”的规定，长信公司据此请求法院对仲裁裁决予以执行，具有事实和法律依据。曹诗华、庄玉玲、和开盛世公司于2013年1月29日签订《宜昌市商品房买卖合同》，并于2013年2月5日办理了预购商品房预告登记，依照《中华人民共和国物权法》第二十条关于“当事人签订买卖房屋或者其他不�产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，其依法享有预告登记房产的不动产物权变更登记请求权。长信公司对曹诗华、庄玉玲关于涉案预告登记房产享有的相关权利并无异议。但关于曹诗华、庄玉玲享有的已经预告登记的商品房能否对抗长信公司的建设工程价款优先受偿权，双方未能形成一致意见。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。上述规定中确定了建设工程价款优先受偿权性质为法定优先权，其权利位阶优先于抵押权和一般债权，但不能对抗已经交付全部或部分购房款的消费者。上述规定在行使建设工程价款优先受偿的例外情形中，明确必须具备两项要素，即身份要素为具有消费者身份，财产要素为必须交付了全部或者大部分购房款。如果满足了上述条件，则建筑工程的施工人不得对买受人购买的房产行使建设工程价款优先受偿权，至于买受人是否进行预告登记，并不属于阻却施工人行使优先受偿权的限制条件。因此，曹诗华、庄玉玲购买的房产是否预告登记，并非对抗长信公司建设工程价款优先受偿权的法定条件。
根据一审查明事实，曹诗华、庄玉玲在与和开盛世公司签订《宜昌市商品房买卖合同》后，用转款和按揭贷款的方式已经将涉案房�支付给和开盛世公司，长信公司对此并无异议。但从曹诗华、庄玉玲购买的商品房来看，该房产所涉的土地用途和规划性质为“酒店”，名称为“大城往来公寓式酒店”，建筑面积为924.74平方米，结合该在建工程“酒店”自身的投资属性，以及涉案房产并非曹诗华、庄玉玲名下拥有唯一房产的事实，可以确定涉案的商品房买卖行为为曹诗华、庄玉玲非自住性投资消费。因《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，意在保护自住商品房买受人的权利，此中所称的“消费者”含义与《中华人民共和国消费者权益保障法》的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品房的消费者，并不包含为经营目的而购买商品房的消费者。故曹诗华、庄玉玲并非上述批复中规定的消费者，其以商品房的购买行为和购房款的支付行为对抗长信公司的建设工程价款优先受偿权，没有事实和法律依据。
曹诗华、庄玉玲还认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，应予支持”的规定，办理了预告登记的不动产可以对抗申请执行人的执行。但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”上述规定系对申请执行人享有法定优先受偿权利的情形，案外人提出的执行异议不予支持。因此《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第三十条所适用�情形，应指排除申请执行人享有法定优先受偿权利之外的金钱债权执行。因长信公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权已经生效仲裁裁决确认，故曹诗华、庄玉玲提出的执行异议主张因与上述第二十七条规定相悖，依法不能成立。曹诗华、庄玉玲认为上述第三十条规定应当适用本案的上诉主张，本院不予支持。
综上，曹诗华、庄玉玲的上诉理由均不能成立，相关上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50639元，由上诉人曹诗华、庄玉玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊 锐
审判员 邵震宇
代理审判�李萍
二〇一六年九月二十三日
书记员 赵 芬