江苏省苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴江开民初字第00581号
原告刘光伍。
委托代理人杨玉书，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
被告莫建明。
被告肖贤兵。
上述两被告共同委托代理人张菊英，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。
被告徐秋生。
委托代理人姜正彬，江苏均锐律师事务所律师。
本院于2015年4月21日立案受理了原告刘光伍与被告莫建明、肖贤兵、徐秋生提供劳务者受害责任纠纷一案，依法由审判员刘丽鹏适用简易程序于2015年6月17日公开开庭进行审理，原告刘光伍及其委托代理人杨玉书、被告莫建明及被告肖贤兵的共同委托代理人张菊英、被告徐秋生及其委托代理人姜正彬到庭参加诉讼。后因案件审理需要，本案依法组成合议庭适用普通程序于2015年9月21日公开开庭进行了审理，原告刘光伍的委托代理人杨玉书、被告莫建明及被告肖贤兵的共同委托代理人张菊英、被告徐秋生及其委托代理人姜正彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘光伍诉称，2013年10月2日，原告接受被告肖贤兵的安排在被告莫建明向被告徐秋生承包的工地上从事木工工作，做了4个小时左右，在制模板的时候从高处摔下受伤。原告认为，被告莫建明作为承包方，对整个工地进行监督和管理，并且向原告及所有雇工发放劳动报酬，其应对原告发生的事故承担雇主责任。被告肖贤兵安排原告替被告莫建明提供劳务，工作安排及相关工具均由被告肖贤兵负责，工资由被告肖贤兵向被告莫建明进行结算，被告肖贤兵在原告提供劳务的过程中获取了利益，由于原告无法查明被告莫建明与被告肖贤兵之间的具体关系，故被告莫建明、肖贤兵应对原告损失承担连带赔偿责任。被告徐秋生作为案涉建房工程的发包方，未选任合理的施工单位，具有一定选任过错，应在其过错范围内对原告的损失承担赔偿责任。原告为维护自身合法权益，向法院起诉请求判令：一、各被告共同赔偿原告各项损失共计329157.03元（其中医药费39355.53元、住院伙食补助费1350元、营养费3600元、护理费11160元、误工费48200元、残疾赔偿金206076元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元、鉴定费3415.5元；二、本案诉讼费用由被告承担。本案审理中，原告将诉请的住院伙食补助费变更为3750元，将诉请的营养费变更为6000元，将诉请的护理费变更为22320元。
被告莫建明辩称，被告莫建明与被告徐秋生就案涉农村建房工程签订了《建房包工协议》，并将建房的木工活全部分包给了被告肖贤兵，被告莫建明与被告肖贤兵系总包与分包关系。被告莫建明根本不认识原告，也没有雇佣原告，被告肖贤兵才是原告的真正雇主，原告系受其雇佣从事木工工作。原告在工作中未佩带安全带和安全帽，其自身对损害发生存在过错，可以适当减轻雇主的责任。被告徐秋生承建的房屋未经有关部门批建，且被告徐秋生将房屋发包给无资质的个人承建，依据相关法律规定，应对原告损害事故的发生承担连带责任。事故发生后，被告莫建明已经垫付了医药费79155.74元及护理费3000元，该部分费用要求在本案中一并处理。此外，原告本身脾气暴躁，其所受伤害构不成八级伤残，请求法院对原告的伤残等级进行重新鉴定。
被告肖贤兵辩称，被告肖贤兵从事木工包工头，从被告莫建明处单包了案涉农村建房工程的木工人工，原告是工地上其他木工叫来干活的，被告肖贤兵根本不知情，直到出事时才知道。工地上有安全帽和安全带，但原告当时没有佩带，导致从高处摔下致头部受伤。按照法律规定，雇员在从事雇佣活动中本身存在过错，应当减轻雇主的责任，故原告应当自负一定责任。事故发生后，被告肖贤兵已经垫付了医药费50000元，该部分费用要求在本案中一并处理。此外，原告本身脾气暴躁，其所受伤害构不成八级伤残，请求法院对原告的伤残等级进行重新鉴定。
被告徐秋生辩称，原告要求被告徐秋生承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。被告徐秋生因居住需要，在农村建设二层住宅，并取得了建房资质。案涉房屋系农村自建房屋，不受建筑法调整，被告徐秋生无需与建筑施工企业签订施工合同。被告徐秋生与被告莫建明签订的《建房包工协议》是农村建房承揽合同，其选任被告莫建明施工符合农村建房惯例和程序，不存在选任过错。《建房包工协议》约定包工不包料，并对价款及安全责任做了明确约定，所有工匠用工均由被告莫建明负责，被告徐秋生不承担务工方面的相关事务。原告在施工过程中所受伤害与被告徐秋生无关，应由其雇主承担相应赔偿责任，且原告所受伤害与其自身未尽到注意义务存在因果关系。被告徐秋生请求法院驳回原告对其的诉讼请求。
经审理查明，案涉农村住宅系原址翻建的三层楼房。2013年5月13日，甲方徐秋生与乙方莫建明签订《建房包工协议》一份，约定：“由于翻建新房需要，本工程为单包性质（乙方愿意向甲方提供建房泥工、木工、钢筋工）、建房用设备。1、乙方承包建筑所需要的建筑劳动力和建筑施工中的设备、木工，租用模板由乙方提供，原材料由甲方提供。……2、在施工过程中施工人员的安全由乙方负责，包括人员调配等，如发生意外由乙方单位负责，与甲方不存在任何关系……。”
2013年10月2日起至2013年11月19日，刘光伍在案涉农村建房施工过程中从高处坠落致伤在苏州永鼎医院住院治疗。入院诊断为：一、急性闭合性颅脑损失（重型）：1.双额叶、右颞叶广泛脑挫裂伤2.右额颞部硬膜下血肿3.额骨、左枕骨线性骨折4.后枕部皮下血肿，二、双肺挫伤。2013年10月2日，刘光伍行右额颞部硬膜下血肿清除＋脑挫裂伤清除＋去骨瓣减压术。出院诊断为：一、急性闭合性颅脑损失（重型）：1.双额叶、右颞叶广泛脑挫裂伤2.右额颞部硬膜下血肿3.额骨、左枕骨线性骨折4.后枕部皮下血肿，二、双肺挫伤。2014年2月28至2014年3月27日，刘光伍继续在苏州永鼎医院住院治疗。入院诊断为：右额颞顶手术后颅骨缺失。2014年3月12日，刘光伍行右额颞顶颅骨修补术。出院诊断为：右额颞顶手术后颅骨缺失。2014年4月22日，刘光伍妻子应某委托苏州同济司法鉴定所对其伤残等级及三期进行了鉴定。2014年5月20日，苏州市广济医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：轻度精神障碍。2014年5月31日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人刘光伍因外伤致颅脑损伤遗留轻度器质性精神障碍构成八级伤残，开颅面积超过9.0c㎡构成十级伤残，上述损伤综合评定为八级伤残。2、被鉴定人刘光伍的误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限为第一次住院期间二人护理，出院后仍需一人护理三个月；补充营养期限为四个月。
2012年10月4日，应某与江某某、吴江万达房产中介签订《房屋买卖合同书》一份，约定应某向江某某购买苏州市吴江区松陵镇开发区庞山湖良种场庞中公寓a幢b室房屋。2012年11月15日，前述房屋权属登记于应某名下，夫妻共有人为刘光伍。
2014年1月11日，刘光伍办理江苏省居住证，居住地址为苏州市吴江区松陵镇庞中公寓a幢b室。
2013年10月29日，苏州市吴江区松陵镇江新村村民委员会出具证明一份，上书：“兹有河南省罗山县龙山乡十里塘村东蔡湾刘光伍（身份证号：××）于1997年到2012年居住在江新村四组秦某某家。”秦某某在房东签名处签名。
另查明，在庭审举证阶段，刘光伍主张曾某某及朱某某都是肖贤兵雇佣的木工，与其是工友，并提交了该二人2014年9月18日的证人证言各一份，其中曾某某的证人证言载明：“我和刘光伍都是从事木工作业人员，在吴江区务工多年，在不固定工地打工。在刘光伍此次事故中，我们是跟随老乡肖贤兵去给莫建明老板干活，在施工到上午九、十点左右事故发生了，当时莫老板就在附近，立即就开车送到苏州永鼎医院治疗。”朱某某的证人证言载明：“我和刘光伍都是跟在肖贤兵在莫建明手下干活的，2013年10月2日，在肖贤兵安排在金家坝的工地上干活，在上午十点半左右，刘光伍在制模板的过程中从高处掉下受伤，在受伤后，肖贤兵、曾某某二人坐莫建明的车送到医院。”莫建明、肖贤兵对二份书面证言不予认可，并认为证人应出庭接受质询。徐秋生对二份证人证言真实性无异议。
再查明，肖贤兵于2013年10月6日在苏州市吴江区公安局金家坝派出所陈述：刘光伍是模板工，他当时在二楼房顶支模板，我是他们的工头，我负责支模板的项目。2013年10月2日早上七点我带着5个工人去徐小春家支模板，大概九点半左右，我老婆喊我说赶紧上来，我说什么事，我老婆说刘光伍摔下来了，我当时在一楼，马上跑到二楼，看到刘光伍躺在地上，头部出血，我就给老板打电话，老板来之后我跟老板把刘光伍送到永鼎医院。我们是帮房东徐小春盖房子，我们这一组负责支模板。9月30日我一个工友说刘光伍要过来干活，我没让他来。我跟那个工友说活不多，他就不用来了。10月1号放假，2号我们去徐小春家干活发现刘光伍已经在工地上了，大清早的我看他是老乡，也就没赶他走。
曾某某于2013年10月6日在苏州市吴江区公安局金家坝派出所陈述：我和刘光伍都是木工。2013年10月2号，我跟刘光伍还有几个工友到房东徐小春家干活，我们做的是支模板的活，我们工头是肖家（注：公安笔录中如此）兵。上午9点半左右，刘光伍在一楼房顶位置支模板，我在下面负责给他递材料，他可能脚下没踩稳，从二楼房顶掉下来，掉在一楼房顶上，高度大概三米，是脸朝上摔下来，以平躺的姿势着地，之后我们马上把他送到永鼎医院。
徐秋生当庭确认公安笔录所涉的徐小春即为其本人。
本案审理中，莫建明称其将承建的5套房屋的木工活全部分包给了肖贤兵，包括案涉农村建房工程木工活，但双方未签订分包协议。现双方已将五套房屋的木工人工款全部结算完毕，其中莫建明垫付了刘光伍住院期间的医疗费114155.74元，在结算时，从肖贤兵的总木工款中扣除了5万元医药费。莫建明为此提供了2014年1月27日的收条复印件一份，载明：“今由莫建明支付金家坝肖承包房子木工工资，其中大套26000元、大套45000元、大套22000元、大套22000元、中套22000元，合计132000元，已付78000元，医院50000元，总已付128000元，总计已付木工工资壹拾贰万捌仟元。领款人肖贤斌，支付人莫建明。”肖贤兵对此均予以确认。徐秋生对收条真实性予以确认，但表示对分包关系并不知情。刘光伍认为收条真实性无法确认，对分包关系不予认可。刘光伍同时确认收到了莫建明垫付的医疗费129155.74元及护理费3000元。
在第一次庭审中，刘光伍对于受伤经过陈述如下：其当时在一楼楼顶、二楼卫生间处支模板。该卫生间的墙只有十几公分，是单砖墙，宽度只够一只脚横着踩在上面，正常情况下，需要脚手架进行搭建，莫建明在该处搭建模板时并未提供也没有脚手架，只安排另一人进行辅助工作就是递模板，当时刘光伍站在墙上，另外一个工友曾某某在地上递模板，刘光伍在拿模板的过程中，因为墙面窄小，视线被模板遮挡，不慎从墙上摔落，当时离地大概3米左右。莫建明安排的工作处所有工友均未提供安全绳和安全帽，也没有安全员在场，且莫建明、肖贤兵在安排工作时均未对刘光伍进行安全培训，未尽到安全警示义务。经本庭询问，三被告对此均未提出异议。
在第二次庭审中，莫建明、肖贤兵又称现场搭设了脚手架，并提供了安全头盔，徐秋生也称现场搭设了脚手架。刘光伍对此不予认可。
上述事实有原告提供的门诊病历、出院小结、司法鉴定意见书及更正说明、书面证人证言、《房屋买卖合同书》、房屋权属证书、居住证、村委会证明，被告莫建明提供的《建房包工协议》、收条，被告徐秋生提供的《建房包工协议》、吴江市农村村民建房申请使用宅基地审批表、许可证，本院调取的公安笔录以及到庭当事人的庭审陈述等证据予以证实。
本案争议焦点一：各方当事人之间的法律关系以及各方当事人的责任承担。
关于各方当事人之间的法律关系。本院认为，纵观全案证据并综合各方当事人陈述，本案中，被告徐秋生将原址翻建农村住宅的工作以包工不包料的形式交由被告莫建明承建，被告莫建明将其中木工施工部分分包给被告肖贤兵施工，并由被告肖贤兵召集并安排木工施工，原告在支模板的施工过程中受伤，上述事实清楚。据此，本院认定被告徐秋生与被告莫建明之间形成承揽合同关系，被告徐秋生为定作人，被告莫建明为承揽人。被告莫建明与被告肖贤兵之间形成建设工程分包合同关系，被告莫建明为发包方，被告肖贤兵为承包方。被告肖贤兵在2013年10月2日看到原告刘光伍在工地从事木工工作后，并未表示异议，而是同意其继续施工工作，故被告肖贤兵与原告刘光伍之间形成的是一种雇佣关系，原告刘光伍受雇于被告肖贤兵提供木工劳务。
关于各方当事人的责任承担。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，关于施工现场是否提供了相应安全保障措施，被告莫建明、肖贤兵在两次庭审中的表述不一，直到第二次开庭时才提出施工现场搭设了脚手架，并提供了安全头盔，但未提交相应证据证实，原告对此予以否认。结合被告肖贤兵、另一雇员曾某某在派出所反映情况时均未提及施工现场提供了相应安全保障措施的事实，本院对于原告关于施工现场未搭设脚手架，亦未提供安全帽、安全绳的主张，予以采信。原告刘光伍自认从事木工工作已二十余年，故其对于木工作业的操作规范和注意事项应有足够了解，但其却在未采取任何安全措施的情况下进入工地施工，其安全意识淡薄，未尽到谨慎注意义务，对自身损害事故的发生存在重大过失。被告肖贤兵作为雇主，其对雇员从事的雇佣活动负有监督管理之责，并负有现场安全方面的管理、提醒和监督义务，以保障雇员人身安全，但其未尽必要、充分的安全保障义务，对施工过程中存在的危险行为未予充分注意或及时提醒，亦应对原告刘光伍的损害后果承担相应的赔偿责任。被告徐秋生作为房东，将案涉农村三层楼房的修建承揽给被告莫建明，未对其的建房资质进行审慎审查，亦未对其施工安全条件进行审查，存在选任过失，应对原告刘光伍的损失承担一定的赔偿责任。被告莫建明承揽房屋修建业务后将木工部分分包给被告肖贤兵，其作为房屋修建的负责人，对整个工地负有监督、管理及安全保障的义务，理应知道被告肖贤兵不具备相应的安全生产条件，应当与作为雇主的被告肖贤兵承担连带赔偿责任。
综上，权衡各方当事人在本案事故中的过错，本院确定原告刘光伍对于自身的损失承担30%的责任，被告肖贤兵按60％比例对原告刘光伍的损失承担赔偿责任，被告莫建明对被告肖贤兵的赔偿义务承担连带赔偿责任，被告徐秋生对于原告刘光伍的损失承担10%的赔偿责任。
本案争议焦点二：原告刘光伍的损失如何确定。
本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：
原告及三被告对于住院伙食补助费3750元、营养费6000元均无异议，本院予以确认。
原、被告有异议的项目为：
1、医疗费。原告主张39355.53元，并提供门诊病历、出院小结、用药清单及医药费发票12份。三被告对证据真实性均无异议。被告莫建明、肖贤兵主张其在事故发生后共同为原告垫付了医疗费114155.74元，亦应计入本案医疗费中一并处理。经本院审核，本院认定医疗费为153511.27元。
2、护理费。原告主张22320元，认为其第一次住院期间48天由2人护理，出院后90天由1人护理，均按每人每天120元计算。三被告对护理期限及人数均无异议，但认为按每人每天80元计算较为合理。本院认为，原告及三被告对护理期限及人数均无异议，本院予以确认。结合原告伤情及受诉法院所在地护工的平均工资水平，原告主张护理费按照每人每天120元的标准计算应属合理，故本院认定护理费为22320元。
3、误工费。原告主张48200元，认为根据司法鉴定结论，其误工期限为2013年10月2日至2014年5月29日共计241，原告是木工，酌情按照200元／天计算。被告莫建明、肖贤兵认为原告不能证明其一直从事木工工作，且未提供因误工造成损失的相关证据，对误工费不予认可。被告徐秋生认为原告从事木工工作，但未提交收入证明，请法院核定。本院认为，依据鉴定意见书，可以认定原告的误工期限为239天。关于误工费标准，由于原告未提交证据证明其受伤前的收入详情，故原告要求按200元／天计算误工费的主张本院不予采信。结合全案证据，可以确认原告系从事木工工作，本院认为按照2014年度江苏省建筑业在岗职工平均工资52823元／年计算其误工费应属合理，故本院认定原告的误工费为35215.33元。
4、残疾赔偿金。原告主张206076元，认为其所受伤害构成八级伤残，残疾赔偿金应按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年计算20年，并计算伤残系数0.3，原告为此提交了司法鉴定意见书、村委会证明、居住证、房产证及《房屋买卖合同书》等证据。三被告均认为原告主张在吴江居住或工作满一年依据不足，应按农村标准计算。被告莫建明、肖贤兵对伤残等级不予认可，并申请重新鉴定。关于伤残等级。本院认为，苏州同济司法鉴定所是具有相应资质的司法鉴定机构，其主要依据门诊病历记载等客观资料以及ct片等影像学资料，并结合苏州市广济医院精神鉴定意见而作出鉴定结论，因此上述鉴定结论具有相当的可信度。根据法律规定，一方当事人可以自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，法院才予以准许重新鉴定。本案中，被告莫建明、肖贤兵虽然提出重新鉴定的申请，但其未在诉讼中提出足以反驳的相反证据和理由推翻上述鉴定结论，故被告莫建明、肖贤兵要求对伤残等级重新鉴定的申请本院不予准许，本院对苏州同济司法鉴定所关于伤残等级的鉴定结论予以采信，原告所受伤害构成八级伤残。关于计算标准。本院认为，结合全案证据及当事人庭审陈述，原告在受伤前长期生活、工作在吴江，且不再以农业为其生活来源，故原告主张按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年计算残疾赔偿金的主张，本院予以支持。综上，本院认定原告的××赔偿金为206076元。
5、精神损害抚慰金。原告主张15000元。被告莫建明、肖贤兵认为应当扣除原告自行承担的责任份额，同意按照10000元计算。被告徐秋生请求法院依法认定。本院认为，原告所受伤害已构成八级伤残，对其健康权构成侵害，理应给予精神抚慰。结合本案实际情况、原告受伤的程度、自身过错及本地平均生活水平等因素，本院酌情认定精神抚慰金为10500元，由被告莫建明、肖贤兵连带承担9000元，由被告徐秋生承担1500元。
6、交通费。原告主张1000元。三被告请求法院认定。本院认为，原告因受伤而进行治疗确需花费一定的交通费用，根据原告治疗的实际，本院酌情认定交通费为300元。
7、鉴定费，原告主张3415.5元，并提供鉴定费发票。三被告对发票真实性均无异议，但认为应按责任承担。经本院审核，本院认定原告的鉴定费为3415.5元。
原告刘光伍的损失为：医疗费153511.27元、住院伙食补助费3750元、营养费6000元、护理费22320元、误工费35215.33元、残疾赔偿金206076元、交通费300元、鉴定费3415.5元，共计430588.1元及精神损害抚慰金10500元。
综上，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告刘光伍在提供劳务过程中受伤，赔偿义务人应赔偿其遭受的损失。由于原告本身存在过错，故应对自身损失承担相应过错责任。被告肖贤兵作为雇主亦应承担过错责任。被告莫建明将木工部分分包给被告肖贤兵，理应知道被告肖贤兵不具备相应的安全生产条件，应当与作为雇主的被告肖贤兵承担连带赔偿责任。被告徐秋生作为定作人，存在选任过失，亦应承担一定赔偿责任。如前所述，本院认定由原告刘光伍自负30%的责任，由被告莫建明、肖贤兵承担60％的连带赔偿责任，由被告徐秋生承担10%的赔偿责任。现原告刘光伍的损失共计430588.1元（不含精神损害抚慰金10500元），被告莫建明、肖贤兵应连带赔偿原告258352.86元，并连带赔偿原告精神损害抚慰金9000元，合计267352.86元，扣除两被告已支付的132155.74元，被告莫建明、肖贤兵尚需赔偿原告135197.12元。被告徐秋生应赔偿原告43058.81元，并赔偿原告精神损害抚慰金1050元，合计44108.81元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告莫建明、肖贤兵连带赔偿原告刘光伍各项损失共计267352.86元，扣除其已向原告刘光伍支付的款项132155.74元，尚余款135197.12元，于本判决生效之日起十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入原告刘光伍指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，账号：xxxxxx；开户行：吴江农村商业银行营业部）。
二、被告徐秋生赔偿原告刘光伍各项损失共计44108.81元，于本判决生效之日起十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入原告刘光伍指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，账号：xxxxxx；开户行：吴江农村商业银行营业部）。
三、驳回原告刘光伍的其他诉讼请求。
如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2126元，由原告刘光伍负担650元，由被告莫建明、肖贤兵负担1076元，由被告徐秋生负担400元。三被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告刘光伍（如采用转账方式支付，请汇入原告刘光伍指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：xxxxxx）。原告刘光伍已预交的诉讼费用本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账户：苏州市中级人民法院；账号：xxxxxx）。
审 判 长 刘丽鹏
人民陪审员 胡云政
人民陪审员 郗战联
二〇一五年十月二十日
书 记 员 沈 赟