江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民三终字第177号
上诉人（原审被告）瑞昌市祥乐郡商贸有限公司。
法定代表人陈贞友，该公司经理。
委托代理人雷建新，瑞昌市横港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）祝国星。
委托代理人李智，江西支点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）章国炬。
原审被告陈贞友。
委托代理人雷建新，瑞昌市横港法律服务所法律工作者。
上诉人瑞昌市祥乐郡商贸有限公司民间借贷纠纷一案因不服江西省瑞昌市人民法院（2015）瑞民初字第702号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成了合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月25日，被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司法定代表人即被告章国炬通过瑞昌市农村信用合作联社信贷员即原告祝国星在瑞昌市农村信用合作联社桂林信用社贷款550000元，贷款用途为：进雪花啤酒。该笔贷款分两次采用受托支付的方式，通过银行转账汇至案外人华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司。两次的受托支付分别是：2013年6月25日，瑞昌市农村信用合作联社通过被告章国炬贷款发放账号11×××51转账500000元至华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司，2013年9月16日，瑞昌市农村信用合作联社通过被告章国炬贷款发放账号11×××51转账50100元至华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司。
2014年6月19日，贷款届期，被告章国炬一时无法筹措资金归还贷款，遂向原告借款用于偿还被告章国炬在瑞昌市农村信用合作联社桂林信用社的550000元贷款。2014年6月19日，被告章国炬出具550000元借据一份，并约定借期为1个月，逾期归还的，按每日2000元计算违约金。2014年6月19日，原告将550000元分2笔借出。一笔为原告转账200000元至被告章国炬账号为62×××68的账户，再由被告章国炬账号为62×××68的账户还款至被告章国炬贷款账号11×××74。一笔为原告直接转账358796.34元至被告章国炬贷款账号11×××74。被告章国炬向原告实际借款为558796.34元，其中550000元为贷款本金，8796.34元为贷款利息。被告章国炬还清了在信用社的550000元贷款及利息。被告章国炬还清了贷款后准备在瑞昌市农村信用合作联社办理续贷，将550000元借款偿还给原告，但在办理贷款的过程中，被告章国炬提供的抵押物被法院查封，被告章国炬无法办理贷款，导致了被告章国炬无法将借款偿还给原告。由于被告章国炬向原告借款550000元系用于归还被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司购买雪花啤酒的贷款，所以原告认为被告章国炬的该借款行为属于职务行为，故原告多次向被告章国炬和被告陈贞友催款。被告陈贞友遂于2014年8月31日，用自己在财富大厦的房屋作价175411元偿还原告的妹夫万宏（因原告出借给被告章国炬的款项中有部分是原告向万宏借款）。此后三被告一直没有还款。原告遂诉至本院，要求被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司、陈贞友、章国炬共同偿还借款本金370000元，赔偿原告损失78566.67元（以未还借款本金为基数，自2014年7月19日起按月利率2％计算利息至2015年3月27日），损失计算至被告还清全部欠款为止，同时要求被告承担本案的诉讼费用。
另查：2011年9月29日，被告章国炬出资200000元成立自然人独资的被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司，并担任公司的法定代表人。2012年9月12日，被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司进行公司变更，被告陈贞友出资98000元，占公司股份的49%成为公司股东，被告章国炬出资102000元，占公司股份51%。2014年7月7日，被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司进行公司变更，法定代表人由被告章国炬变更为被告陈贞友，第三人詹ＸＸ出资98000元，占公司股份的49%成为公司股东，被告陈贞友出资102000元，占公司股份51%，被告章国炬退出公司经营。
在庭审中，原、被告争议焦点主要为被告章国炬在瑞昌市农村信用合作联社贷款550000元是否系职务行为；被告章国炬向原告借款550000元是否系职务行为。
关于被告章国炬在瑞昌市农村信用合作联社贷款550000元是否系职务行为。原审认为，被告章国炬2013年6月25日在瑞昌市农村信用合作联社贷款时系被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的法定代表人，虽系以其个人名义向瑞昌市农村信用合作联社贷款，但通过原告提供的证据3可以证明，该笔贷款确系通过被告章国炬个人贷款账户分两次转至华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司用于购买啤酒，且根据被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司与华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司的交易习惯，被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的汇款一直通过法定代表人的个人账户。被告陈贞友、瑞昌市祥乐郡商贸有限公司提出实际转账至华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司账户的金额为550100元与实际贷款550000元两者金额不符，原告解释多出的100元为被告章国炬账户开户时存进去的，且被告陈贞友、瑞昌市祥乐郡商贸有限公司也已经当庭确认该550000元贷款实际用于了被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司购买雪花啤酒。据此原审认为被告章国炬向瑞昌市农村信用合作联社贷款的行为应认定为职务行为，而非其个人行为。
关于被告章国炬向原告借款550000元是否系职务行为。原审认为，被告章国炬出具给原告的550000元借据，虽在借据上并没有加盖被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的公章，但是通过证据4可以证明该借款实际是用于偿还被告章国炬在瑞昌市农村信用合作联社的贷款，该笔贷款实际应该认定为公司借款，且被告陈贞友于2014年8月31日，偿还了175411元。虽被告陈贞友表示该还款是由于原告在其亲戚家的无理取闹才代被告章国炬还的，但鉴于在2014年7月7日被告章国炬已经退出瑞昌市祥乐郡商贸有限公司，不再是其股东。被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司也无法提供瑞昌市祥乐郡商贸有限公司已偿还被告章国炬550000元借款的凭据或股东退出公司清算时对该笔债务的清算凭证。被告陈贞友系瑞昌市祥乐郡商贸有限公司股东。被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司与第三人的交易存在采用法定代表人的私人账户，因此存在公司人格与股东人格混同，公司财产与股东财产混同现象。综合上述情况，结合被告陈贞友的175411元的还款金额并非小额，根据常理推断，被告陈贞友的还款作为代被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司还款的可能性大于代被告章国炬还款的可能性。据此原审认为被告章国炬向原告借款550000元的行为应认定为职务行为，且经过被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的另一股东陈贞友的同意，而非其个人行为。
综上，关于原告要求被告章国炬、瑞昌市祥乐郡商贸有限公司、陈贞友共同偿还借款的诉请，原审认为，被告陈贞友系被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的股东，股东以其认缴出资额为限对公司承担责任，故对原告要求被告陈贞友还款的诉请，原审不予支持。被告章国炬原系被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的法定代表人，其虽出面向原告借款，但所借款项系用于偿还被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司购雪花买啤酒所欠的贷款，被告章国炬的行为应认定为职务行为，本案的还款责任主体应为被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司，被告章国炬不应承担还款责任。
关于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，原告表示，按照借据约定借款到期后，逾期未还的按照2000元每日计算违约金，但考虑到该违约金的计算过高，起诉时自动调整为按照月利率2％计算。原审认为原、被告双方约定的违约条款实际应视为对双方借款利率的约定，原告自动调低后违约金的计算方式并没有超过法律的规定，对原告诉请的违约金计算方式原审予以支持，按照原告的计算方式，从2014年7月20日至2015年3月27被告应支付的违约金为550000×2%÷30×42＋370000×2%×6＋370000×2%÷30×27=66460元，违约金以未还借款本金为基数，按照月利率2%计算至被告还清全部欠款为止。
综上所述，原审认为，债务应当清偿。被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的法定代表人章国炬为公司利益向原告借款，并出具了书面欠条，双方建立了合法的民间借贷关系，双方均应按约定自觉履行各自的义务。现被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司拖延应当偿还给原告的借款，已侵犯原告的合法权益，构成违约。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、由被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付原告祝国星借款本金370000元，赔偿原告祝国星损失66460元（自2014年7月20日起算至2015年3月27日），并自2015年3月28日起以未还借款为基数，按月利率2％计算违约金，直至被告还清全部欠款为止。二、被告章国炬、陈贞友对上述债务不承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8028元，由被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司承担。
宣判后，瑞昌市祥乐郡商贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院对案件事实定性错误，适用法律不当，原审认定为职务行为证据不足，没有事实和法律依据，原审法院适用法律不当。请求二审：1、请求法院依法撤销（2015）瑞民初字第702号民事判决；2、改判由被上诉人章国炬承担被上诉人祝国星的借款370000元，及承担相应的损失，或发回重审。
祝国星答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
章国炬经本院依法传唤未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。
陈贞友答辩称，贷款应当由章国炬个人偿还，不应当由瑞昌市祥乐郡商贸有限公司偿还。
二审审理期间，瑞昌市祥乐郡商贸有限公司向本院提交合伙协议书一份，证明本案所涉债务发生时，章国炬和陈贞友系合伙关系，根据合伙约定，企业债务按照各自投资比例负担。
被上诉人祝国星质证认为，瑞昌市祥乐郡商贸有限公司是有限责任公司，其合伙协议是内部协议只对内有限，不能对抗第三人。
原审被告陈贞友质证认为，对该份合伙协议三性均无异议。
二审经审理查明以下事实：瑞昌市祥乐郡商贸有限公司平时的经营付款方式都是通过章国炬和陈贞友个人账户进行相应的转账支付；2014年7月7日章国炬离开公司的时候没有与公司进行过书面结算；其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于2013年6月25日、2013年9月16日江西省农村信用合作联社桂林信用社根据客户名称为章国炬的申请发放共计55万元贷款的实际用途；2013年6月25日和2013年9月16日的江西省农村信用社（农商银行）用信（受托支付）申请书中，被上诉人章国炬均在法人代表签章处签名，该两笔申请共计55万元的款项也直接由瑞昌市农村信用合作联社桂林信用社电汇至华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司账户，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，被上诉人章国炬作为瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的原法定代表人，其在贷款申请书上的签名即应当视为瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的公司行为，且根据原审以及二审中查明的事实均证实瑞昌市祥乐郡商贸有限公司与华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司之间签订啤酒销售合同后瑞昌市祥乐郡商贸有限公司通过其原法人章国炬、现股东陈贞友账户向华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司支付过货款，本案所涉及的55万元贷款均直接由瑞昌市农村信用合作联社桂林信用社电汇至华润雪花啤酒（中国）有限公司江西销售分公司账户，根据被上诉人章国炬履行法定代表人职务向江西省农村信用合作联社桂林信用社贷款55万元用于购销啤酒的整个过程来看，本案所涉55万元实际上全部用于了瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的日常经营行为，因此瑞昌市祥乐郡商贸有限公司应当承担归还55万元贷款的责任；
关于2014年6月19日被上诉人章国炬向被上诉人祝国星出具55万元借条的问题，被上诉人祝国星通过银行转账实际向被上诉人章国炬支付了558796.34元，该558796.34元的款项均汇入了被上诉人章国炬在瑞昌市农村信用合作联社桂林信用社的贷款账号，实际上用于归还2013年6月25日、2013年9月16日江西省农村信用合作联社桂林信用社向被上诉人章国炬所发放的共计55万元贷款所产生的贷款本金及利息，因此瑞昌市祥乐郡商贸有限公司完成了之前的55万元贷款的还款责任；2014年6月19日的55万元借据虽然是被上诉人章国炬以个人名义向被上诉人祝国星出具，但此时被上诉人章国炬仍然是瑞昌市祥乐郡商贸有限公司法定代表人，55万元又是归还了瑞昌市祥乐郡商贸有限公司在江西省农村信用合作联社桂林信用社的贷款，因此瑞昌市祥乐郡商贸有限公司应当向被上诉人祝国星归还该笔55万元借款，由于被上诉人章国炬是以其个人名义向被上诉人祝国星出具借条，因此被上诉人章国炬对该55万元借款应当与瑞昌市祥乐郡商贸有限公司一起向被上诉人祝国星承担还款责任；
关于2014年8月31日原审被告陈贞友归还175411元的问题，由于原审被告陈贞友与被上诉人祝国星之间并无债权债务关系，而原审被告陈贞友作为瑞昌市祥乐郡商贸有限公司的股东，在被上诉人祝国星向被上诉人章国炬及原审被告陈贞友催款后，原审被告陈贞友归还了175411元，该笔175411元实际上应当认定为是归还瑞昌市祥乐郡商贸有限公司所欠被上诉人祝国星的款项；由于被上诉人祝国星在原审中主张瑞昌市祥乐郡商贸有限公司偿还借款37万元，因此本院认定瑞昌市祥乐郡商贸有限公司尚欠被上诉人祝国星借款本金为37万元；
关于违约金的问题，由于对违约金的约定属于各方自愿约定，原审法院根据被上诉人祝国星在原审中所提出的计算方式得出自2014年7月20日起至2015年3月27日止的违约金为66460元并不不当，本院予以确认。
综上，原审法院认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省瑞昌市人民法院（2015）瑞民初字第702号民事判决第一项，即：“一、由被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付原告祝国星借款本金370000元，赔偿原告祝国星损失66460元（自2014年7月20日起算至2015年3月27日），并自2015年3月28日起以未还借款为基数，按月利率2％计算违约金，直至被告瑞昌市祥乐郡商贸有限公司还清全部欠款为止。”；
二、变更江西省瑞昌市人民法院（2015）瑞民初字第702号民事判决第二项为：被上诉人章国炬对上述第一项所确定的债务承担共同清偿责任，原审被告陈贞友不承担清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8028元、二审案件受理费8025元，共计16053元由上诉人瑞昌市祥乐郡商贸有限公司、被上诉人章国炬共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
审 判 员 江龙浔
代理审判员 毛江东
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 洪 严