嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1778号
上诉人（原审原告）：周荣明，男,1941年8月17日出生,汉族,住浙江省嘉兴市南湖区。
委托诉讼代理人：周少朝，男，1969年2月4日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区，系周荣明之子。
被上诉人（原审被告）：洛阳顺势药业有限公司。住所地：河南省洛阳市嵩县城西第三开发区。
法定代表人：何广政。
委托诉讼代理人：程爱国，男，1970年5月26日出生，汉族，住河南省嵩山县，系该公司副总经理。
上诉人周荣明因与被上诉人洛阳顺势药业有限公司（以下简称洛阳顺势公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周荣明、被上诉人洛阳顺势公司委托诉讼代理人程爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周荣明上诉请求：撤销南湖区人民法院（2016）浙0402民初2336号民事判决，改判洛阳顺势公司退回货款1200元，洛阳顺势公司赔偿周荣明12000元。一审、二审案件受理费由洛阳顺势公司承担。事实和理由：洛阳顺势公司在淘宝网店销售的茵陈汁葛根饮料使用了未纳入卫生部公布的药食同源名单（卫法监发［2002］51号2002年2月28日），不能作为普通食品原料，是典型的使用药品生产食品的行为，也是用非食品原料生产食品的行为。一、一审认定事实错误。一审认定相关书籍和民间传统将茵陈作为普通食品食用错误。茵陈已经列入药典，依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）及《新食品原料安全性审查管理办法》，列入药典药品并不能以民间长期食用习惯作为新食品原料的依据。另外，一审以已备案为由认定洛阳顺势公司生产的食品合法，缺乏依据，备案并非许可，而且备案文字也载明“食品安全由备案单位保证，并承担一切责任”。二、一审适用法律有误。（一）一审混淆了不符合食品安全标准的食品与有毒有害食品的关系。我国的《食品安全法》采纳的食品安全标准并非狭义的“无毒、无害”标准，而是一个广义的概念，包括食品原料准入、卫生标准、营养标准、标签标准等多个方面的强制性标准，只有符合全部强制性标准的食品才属于符合《食品安全法》规定的安全食品。《食品安全法》立法宗旨是为了确保食品安全，但非安全食品绝不仅限于一审所认为的有毒有害食品，甚至在《中华人民共和国刑法》中，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪也是分开的。另外，《食品安全法》有关食品安全的强制性规定，是最高食品安全标准，其中第三十四条列举了多种禁止生产经营的食品的情形，均为不符合食品安全标准的具体情形，如“用非食品原料生产的食品”等。上述内容，为法律法规原文文义。同时，最高人民法院指导性案例（第6批指导性案例，法〔2016〕172号，指导案例60号）以及与最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》同时公布的五起食品药品纠纷案例中，用非食品原料生产食品、超过保质期、标签未按规定标注突出成分含量，均构成“不符合食品安全标准”的具体情形，没有一个案例要求消费者证明食品有毒有害。何况，食品原料不符合安全标准与《食品安全法》第一百四十八条的“但书”内容无关。（二）适用惩罚性赔偿规则不以消费者人身权益遭受损害为前提，也不论消费者是否知假买假。《食品安全法》原文、最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》以及上述最高人民法院指导性案例都可证明这一点，最高人民法院在上述案例相关裁判点评中专门强调了上述内容。2014年1月9日下午的最高人民法院的新闻发布会上，新闻发言人孙军工特别强调了“知假买假”、“是否存在实际损害”不影响消费者主张十倍的赔偿权利。（三）一审举证责任分配错误。一审将不符合食品安全标准与有毒有害混为一谈，进一步将食品有毒有害的举证责任分配给消费者，这就形成了生产者用非食品原料生产食品，该食品不符合食品安全标准，却需消费者举证证明该食品为有毒有害食品的局面。按照《食品安全法》和最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。无论按法理，还是按法律规则和情理，生产者生产不符合安全标准的食品，违反了法律的强制性规定，当然应由生产经营者承担证明食品安全的义务。更何况，适用十倍赔偿规则，不以消费者人身权益遭受实际损害为前提，消费者无需证明食品有毒有害。（四）《食品安全法》和最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》关于十倍赔偿的规定十分明确，各地法院也应参照最高人民法院的指导性案例。本案情形也与之高度相似，足可参照。例如最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定了违约责任和产品侵权责任，第十五条明确规定了“生产销售不符合安全标准的食品”行为的民事责任，与第五条是并列关系，其构成要件明显不同。一审违反法律适用规则，未按特定法律规则优于概括性规则，优于法理的顺序，而是随意运用法理和原则来处理本案情况，属适用法律有误。三、一审遗漏诉讼请求。本案诉讼请求包括退还货款，且周荣明已提供不能实现合同目的的证据，但一审未陈述驳回该项诉请的任何理由。
洛阳顺势公司答辩称：茵陈在中国食物成分表中被列为蔬菜类，编码为04-08064，名为茵陈蒿，在河南当地，均有食用茵陈蒿的传统习惯，故洛阳顺势公司生产的茵陈汁完全属于食品。洛阳顺势公司是在2004年6月成立的企业，具有法律规定的生产食品的所有条件，茵陈汁也经河南省卫生厅备案，产品包装上对食品的营养成分作出客观真实的标明，根本不存在欺诈周荣明的任何行为。其次，河南省卫计委以豫卫食品（2016）6号关于印发《河南省食品安全业标准备案管理办法》的通知明确表示以保障公众身体健康为宗旨，是严于国家标准或地方标准，说明备案和行政许可具有同等效力。综上，洛阳顺势公司生产的食品不仅符合食品安全标准，而且备案手续完备，属于依法正常销售的食品。请求驳回上诉，维持原判。
周荣明一审起诉请求：1.洛阳顺势公司退还周荣明货款1200元；2.洛阳顺势公司赔偿周荣明12000元；3.本案诉讼费由洛阳顺势公司承担。
一审法院经审理认定“淘宝店铺顺势药业的注册人系洛阳顺势公司。2016年4月9日，周荣明通过淘宝网在洛阳顺势公司的淘宝店铺购买“洛阳特产功能饮料茵陈汁葛根饮料”10盒，支付货款1200元，收货人及收货地址为周荣明及浙江省嘉兴市南湖区东栅街道嘉兴市行政中心5号楼。洛阳顺势公司于2016年4月11日通过速尔快递发货，周荣明于同年4月13日签收。订单的交易快照项下显示，“顺势茵陈汁源自传统古方茵陈大枣汤，采用现代萃取工艺精制而成，具有清肝利胆，解湿热、降压、降糖、尿退黄、解毒、补中、润燥之功，是当今醒酒护肝，养肝生津的健康饮品”，周荣明收到货物后，随即与洛阳顺势公司联系退款退货事宜，并于2016年5月4日提起诉讼，要求洛阳顺势公司承担支付款项十倍的赔偿责任。
一审法院认为，食品安全法的立法目的系为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。食品安全法第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。本案中，周荣明以洛阳顺势公司销售的商品中的茵陈属于药品而非食品为由主张退一赔十，然而周荣明并未提供证据证明该商品存在有毒、有害等危害人体健康的情形，周荣明以此断定商品不符合食品安全标准，显然依据不足。洛阳顺势公司生产的茵陈汁饮料已经过河南省卫生厅食品安全备案，且在相关书籍中，均有茵陈作为普通食品的记录，在民间也有食用茵陈的传统。现周荣明并未能提供证据证明其所购买的洛阳顺势公司销售的产品系有毒、有害，对人体健康存在造成潜在危害的风险，故对于周荣明主张退货及十倍赔偿的诉请，不予支持。洛阳顺势公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩权，应自行承担由此带来的法律后果，一审依法缺席判决。据此，一审依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、第一百五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回周荣明的诉讼请求。案件受理费65元，由周荣明负担。
二审中洛阳顺势公司提交证据如下：1、全国工业产品许可证，证明涉案产品已经获得河南省食品药品监督管理局行政许可的，备案和生产许可是一致的，产品符合食品安全标准。2、河南省印发的《河南省食品安全业标准备案管理办法》（（2016）6号）。3、食品生产许可证咨询一次性告知书，证据2、3用以证明洛阳顺势公司的食品要取得生产许可必须先进行备案。洛阳顺势公司备案的标准符合食品安全法的要求。
周荣明质证后对证据1的真实性没有异议，但关联性有异议，认为洛阳顺势公司获得饮料类的工业生产许可，不能证明涉案产品符合食品安全标准。证据2、3的真实性无异议，但不能证明洛阳顺势公司的主张。
本院认证意见：证据1载明的是“饮料（其他饮料类）”，未写明是本案茵陈汁饮料，与本案缺乏关联性，不予认定。证据2，属于规范性文件，不属于证据。证据3，与本案缺乏关联性，不予认定。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，食品安全法第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。同时，该法第一百五十条对“食品安全”作出了解释，即“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”因此，对食品是否符合安全标准，应作实质性审查，即消费者请求支付价款十倍赔偿金的，应当举证证明所购食品存在有毒、有害，不符合应当有的营养要求，对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害等可能影响人体健康的有关问题。本案中周荣明并未能举证证明案涉产品存在上述问题。
周荣明认为涉案产品不符合食品安全标准的主要理由是案涉产品违反食品安全法第三十八条有关生产经营的食品中不得添加药品的规定。根据食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质，按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定。本院注意到，食品安全法出台后国务院卫生行政部门与国务院食品药品监督管理部门尚未制定既是食品又是中药材的物质目录。因此，国务院卫生行政部门与国务院食品药品监督管理部门对茵陈的属性尚未作出限定。按照相关书籍记载，茵陈列入了蔬菜类食物，在我国民间也有食用茵陈的传统，且涉案产品也获得了河南省卫生厅的食品安全备案。因此，周荣明以涉案产品不符合食品安全标准为由，要求洛阳顺势公司退款并要求支付价款十倍的赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人周荣明的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由上诉人周荣明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 章玉萍
二〇一六年十二月五日
书 记 员 赵 瑾