贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6220号
上诉人（原审原告）：贵州詹阳动力重工有限公司，住所地贵州省贵阳市小河区中曹路97号。
法定代表人：吕黔，该公司总裁。
委托诉讼代理人：杨凡，北京市中银律师事务所（贵阳）分所律师，执业证号：15201201711327365。
委托诉讼代理人：张丹丹，北京市中银律师事务所（贵阳）分所律师，执业证号：15201201511196667。
被上诉人（原审被告）：廖召云，男，1979年7月8日出生，汉族，住贵州省普安县。
原审被告：詹志刚，男，1983年10月7日出生，汉族，住贵州省大方县。
上诉人贵州詹阳动力重工有限公司（以下简称詹阳公司）因与被上诉人廖召云、原审被告詹志刚融资租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人詹阳公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第一项，并依法改判为“被告廖召云于本判决生效之日起十日内返还原告詹阳公司牌号商标为JONYANG、主机编号为1860351的挖掘机一台，如不能返还，应折价人民币24万元赔偿给原告。同时判令被告赔偿原告违约金72000元（违约金以24万元为基数按日千分之一的标准计算，暂从2016年1月14日计算至2016年11月14日，实际判决至全款付清之日止）”；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案挖掘机受损“无法修复，不能使用”系双方当事人均认可的事实，应无须再行举证。一审判决未按法律规定确定涉案挖掘机受损、无法修复的举证责任，在涉案挖掘机受损、无法修复的事实在双方均已认可的情况下，将举证责任强加给上诉人没有法律依据，理应予以纠正；二、上诉人与案外人中国太平洋财产保险公司苏州分公司的保险合同关系，上诉人与被上诉人之间的租赁合同关系属于两个法律关系，一审法院错误的将二者揉在一起，以与本案无关的上诉人未穷尽一切手段向保险公司索赔，作为对上诉人的折价赔偿并支付赔偿金诉求不予支持的理由不成立。综上，请求二审法院支持上诉人如前诉请。
被上诉人廖召云、原审被告詹志刚未作答辩。
上诉人詹阳公司向一审法院诉讼请求：1、被告连带向原告返还机号为1860351的詹阳JY210E型挖掘机一台；如被告不能返还，应折价人民币240000元赔偿原告。同时，判令被告连带赔偿原告违约金人民币72000元（违约金以24万元为基数，按每日千分之一计算，从2016年1月14日暂计算至2016年11月14日，即240000×0.001×300=72000元，实际判决至全款付清之日止），以上共计人民币312000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审查认定事实如下：2015年4月21日，原告詹阳公司作为甲方（出租方）与乙方（承租方）被告廖召云签订《设备租赁合同》，合同约定：乙方向甲方承租牌号商标为JONYANG、主机编号为1860351、工作小时数为3627小时、单价为240000元的挖掘机一台，租赁物仅限于在兴义普安用于道路施工，租赁期限为12个月，自2015年4月21日起至2016年4月20日止，设备正常租用不足3个月，进出场费用由乙方承担，设备正常租用超过3个月不足6个月，设备进出场费用由甲乙双方各承担50%，设备正常租用超过6个月，进出场费用由甲方承担；乙方预先支付进出场费用，合同结束后扣除乙方承担部分后余款退还乙方。设备租金按月计算，标准为16000元/月，设备使用每月不得超过240小时，超过的按100元/小时加收租金，租金按月支付，乙方应于每月22日前向甲方支付上月租金。经甲乙双方协商，乙方于本合同签订时向甲方支付保证金50000元作为履行本合同的保证，保证金不计息，租赁期间不得以保证金抵作租金。在租赁期内，租赁物的所有权归甲方所有，乙方负责管理、维护、使用，一切毁损灭失的风险和责任自租赁物交付之日起由乙方承担，如租赁物或因租赁物引发的意外事故、安全事故、交通事故或其他侵权事故等一切责任均由乙方承担。甲方按期收取租金，乙方须按期足额向甲方支付租金，在租赁期内乙方应当尽到妥善管理租赁物的义务，乙方承担在租赁过程中非甲方原因导致租赁物损坏的一切后果及灭失风险，在租赁期内非因甲方原因导致设备发生毁损和灭失时，乙方应立即通知甲方，甲方有权选择下列方式之一，由乙方负责处理并承担其一切费用：（1）将租赁物复原或修理至完全能正常使用的状态；（2）更换与租赁物同等型号、性能的部件或配件使其能正常使用；（3）当租赁物毁损灭失至无法修理的程度时，乙方应按约定的租赁物价值金额在十日内一次性赔偿给甲方。乙方逾期交付月度租金及其他应付费用的，甲方有权随时通过GPS等停机，并且每逾期一天，乙方应按所欠费用的每日千分之一向甲方支付违约金，逾期达10日以上的，甲方有权解除本合同，扣收全部保证金，收回租赁物，因此造成的一切损失均由乙方承担。在本合同有效期内，乙方逾期支付租金达30日的，甲方有权解除本合同，扣收全部保证金，造成甲方损失的，乙方还应当予以全额赔偿。当日，原告作为甲方与乙方被告廖召云签订《租赁合作协议》，协议约定：乙方根据自身工程情况以及兴义普安地区租赁市场情况，向甲方提出所需租赁主机机型及数量和时间，甲方根据乙方租赁的数量等给予乙方一定支持，租赁主机情况为：牌号商标为JONYANG、主机编号为1860351、工作小时数为3627小时、单价为240000元的挖掘机一台。甲乙双方签订租赁合同前，由乙方对上述租赁设备进行选定，双方完成对选定主机价格评估，租赁机发运前，乙方按机型支付给甲方不低于主机评估价格5%的金额，作为租赁主机的保证金，设备租赁过程中所有的往返运输费用由乙方承担，租赁设备的所有权归甲方所有，当乙方在签订主机租赁协议后12个月内支付的租金等于上述主机的评估价格240000元后，双方签订产品买卖合同，产品所有权转移给乙方，乙方应保证设备租赁款按租赁合同的约定按时支付，且乙方不能以收不到第三方租赁款为由，拒绝支付甲方租赁货款。租赁期间，乙方在甲方指定的保险公司购买保险，主机的保险由乙方购买，受益人为甲方。自甲方将设备交付乙方之时起，即租赁主机从甲方发运时起，乙方承担租赁主机灭失、损毁等所有风险，并须自租赁主机发生灭失、毁损等风险之日起5个工作日内赔偿甲方损失，该损失包括但不限于到期未付租金及主机价值，否则每逾期一日应按损失总额的每日万分之五向甲方支付违约金，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。当日，被告詹志刚与原告签订《保证合同》，被告詹志刚对于被告廖召云在履行与原告签订的《产品买卖合同》及其附件、补充协议过程中产生的全部债务（包括但不限于廖召云所欠詹阳公司的分期未付款、债务人依主合同应赔偿詹阳公司的产品使用费、违约金、产品收回产生的费用等实际损失），还包括詹阳公司实现债权的费用。保证期限为主合同履行期限届满之日起两年，保证方式为连带责任保证。上列合同签订当日，原告将案涉挖掘机交付给被告廖召云，被告廖召云向原告支付保证金50000元，原告向中国太平洋财产保险保险公司苏州分公司进行投保。庭审中，被告廖召云提交了五张贵州农信（商业银行）现金存款回单，回单中载明客户名为莫文杰，金额共计85000元以及贵州省农村信用社自动存款客户通知书，显示存款20000元，共计105000元，原告对于收取保证金50000元的事实不持异议，对于被告廖召云提交的银行付款凭证不予认可，但确认已收到含保证金在内的款项共计155000元。2016年1月14日，案涉挖掘机施工时因地面塌陷坠落，经被告廖召云向投保的中国太平洋财产保险保险公司苏州分公司报案，该公司向泛华保险公估有限公司贵州省分公司发出《公估委托函》，委托该公司对其承保客户贵州詹阳动力重工有限公司于2016年1月14日发生的设备坠落事故进行全程公估，原告陈述经向保险公司报案理赔，保险公司认为案涉保险事故不属于保险理赔范围因此拒赔，之后未再与保险公司进行协商或提起诉讼。当日，被告廖召云出具《情况说明》，载明“我是詹阳公司挖掘机租赁客户廖召云，我于2015年4月21日以租赁方式租用詹阳公司JY621E挖掘机一台，机号1860351，租赁期限一年。于2016年1月14日9点钟左右，我所租赁的主机在小洪山段施工时发生侧翻，翻滚距离约30米左右，造成该挖掘机严重损毁，发动机掉落，驾驶室压成一团，配重掉落，柴油箱、液压箱掉落。所幸驾驶员在发生侧翻前及时跳离驾驶室，未受伤。租机人：廖召云20**.1.14”。原告认为现在设备被告廖召云已无法返还，故应当赔偿240000元机款。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同的约定履行义务，不履行或者不完全履行义务的，应当承担相应的违约责任。本案中，原告詹阳公司与被告廖召云签订的《设备租赁合同》和《租赁合作协议》，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。本案争议的焦点问题是原告与被告廖召云之间是什么法律关系，被告廖召云是否应将案涉挖掘机返还原告或赔偿原告240000元。根据原告与被告廖召云签订的《设备租赁合同》载明的内容显示，合同中对于租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修、进出场费用、超时使用租金的支付等事项进行了约定，合同条款符合租赁合同的构成要件，双方之间同时签订的《租赁合作协议》，对于所有权的转移进行了约定，即在被告廖召云于12个月内支付的租金等于案涉挖掘机的价格240000元时所有权转移给被告廖召云，因被告廖召云仅向原告支付了含保证金在内的款项共计155000元，本案所附条件即支付款项等于240000元的条件并未成就，双方亦未签订买卖合同，故所有权并未转移，因此原告与被告廖召云之间应系租赁合同关系，故因被告廖召云并未按时支付租金，且案涉租赁合同履行期限已经届满，原告诉请被告返还案涉挖掘机符合双方合同约定和法律规定，法院应予支持。对于原告主张如不能返还则应折价240000元进行赔偿并由被告连带支付违约金的诉请，首先案涉挖掘机被告廖召云在使用过程中虽因地面塌陷坠落损坏，但原告并未举证证明挖掘机已经毁损不能修复；其次，在保险事故发生后，原告作为投保人、被保险人和受益人，虽向保险公司对保险事故进行报案，但并未穷尽一切救济措施减免损失、主张权利。故虽被告廖召云存在逾期支付租金的情形，但基于上述原因对于被告认为如不能返还则应折价240000元进行赔偿并主张违约金的诉请法院不予支持。被告詹志刚并非案涉挖掘机的承租人，且根据保证合同的约定，保证范围并不包括被告廖召云对于《设备租赁合同》项下的租赁物返还义务，故对原告主张被告詹志刚连带返还案涉挖掘机的诉请法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告廖召云于本判决生效之日起十日内返还原告贵州詹阳动力重工有限公司牌号商标为JONYANG、主机编号为1860351的挖掘机一台；二、驳回原告贵州詹阳动力重工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2990元（已减半收取），由原告贵州詹阳动力重工有限公司负担690元，被告廖召云负担2300元。
经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，2015年4月21日本案双方签订的《租赁合同》，约定涉案租赁物评估价值为24万元，当廖召云在12个月内支付的租金等于租赁物价值后，双方签订买卖合同将租赁物的所有权转移给廖召云。从合同签订之日起至事故发生之日止2016年1月14日，被上诉人廖召云已经向上诉人支付包含保证金在内的款项共计155000元。如未发生本次事故，被上诉人廖召云在2016年4月之前支付租金85000元，即能取得涉案租赁物的所有权，因此，上诉人与被上诉人之间签订的《租赁合同》实际为以租代售的买卖合同，被上诉人已经以租金形式支付了大部分的涉案租赁的价款。上诉人与被上诉人均认可涉案租赁物已经不能恢复原状，因此原判决判决被上诉人归还原物已不能实际履行，故本院依法予以纠正。上诉人主张被上诉人在不能返还原物的情况下，请求被上诉人支付24万元及违约金。本院认为，涉案租赁合同实则为以租代售的买卖合同，被上诉人已经实际支付大部分款项，如再让被上诉人承担24万元的赔偿款，有悖公平原则，故未付款项85000元为上诉人的实际损失，在无法返还原物的情况下，被上诉人应向上诉人赔偿其实际损失85000元。关于违约金的问题，被上诉人未按照合同约定按时支付相关款项，又被上诉人在占用期间造成涉案租赁物毁损，被上诉人应向上诉人承担违约责任。双方当事人于同一日签订两份互为补充的《租赁合作协议》及《设备租赁合同》，《租赁合作协议》第一条第八项中约定，租赁物资发生灭失、毁损等风险之日起5个工作日内赔偿上诉人损失，如逾期则按照损失总额的每日万分之五向上诉人支付违约金。因此，双方已经约定了违约金的计算方式，应按照该条约定计算违约金，故本院以85000元为基数，从2016年1月20日起计算至本判决指定的履行期间届满之日止。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，原审被告詹志刚与上诉人签订《保证合同》，约定詹志刚对被上诉人的债务承担连带保证责任，但上诉人的上诉人请求中未向詹志刚主张承担连带保证责任，视为上诉人在本案中放弃对连带保证人詹志刚的追责，本院从其自愿不予处理。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判决认定事实正确，但处理不当，本院予以予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1111号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1111号民事判决第一项为：廖召云于本判决生效之日起十日内赔偿贵州省詹阳动力重工有限公司85000元，以及相应的违约金（以85000元为基数，每日按万分之五的标准计算，时间从2016年1月20日起计算至本判决指定的履行期间届满之日止）。
如负有给付金钱义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费5980元，由上诉人贵州詹阳动力重工有限公司负担3680元，被上诉人廖召云负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 周立新
审判员 冯文婷
审判员 柳 凡
二〇一七年十二月二十七日
书记员 田茂力