辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）葫民一终字第00493号
上诉人（原审原告）：张艳彪x。
委托代理人：王洪达x。
委托代理人：孙淑英x。
被上诉人（原审被告）：张德学x。
被上诉人（原审被告）：张春x。
上诉人张艳彪因与被上诉人张德学、张春财产损害赔偿纠纷一案，不服绥中县人民法院（2012）绥民一初字第00057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张艳彪的委托代理人孙淑英、王洪达，被上诉人张德学、张春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：张艳彪与张德学、张春同属绥中县高甸子乡狼洞子村村民。张艳彪家的承包地北至干渠边墙，该干渠现在已经不能使用，当地村民在干渠附近存在开荒行为，绥中县高甸子乡狼洞子村委会不能将该地块收回。由于干渠多年无人看管，绥中县水利局龙屯灌区管理所便于2007年12月1日与顾玉春签订《承包合同》一份，将南干渠分渠段承包给顾玉春，合同约定干渠所有权属于龙屯灌区管理所，顾玉春有耕种使用权，转包权等。本案争议地块就在该《承包合同》涉及承包地块的范围内，并与张艳彪的承包地相邻，位于干渠边墙以北，面积约为0.44亩。张艳彪和张德学均在该争议地块上进行过种植行为。2011年该争议地块被人用钩机平整过，由张德学耕种，同年张艳彪并没有在争议地块耕种，张艳彪自称张德学存在取土行为，即被钩机平整过，无法耕种。为争夺地块的使用权，张艳彪与张德学、张春曾发生过互相铲镗对方已经种植的土地的过激行为，进而引发了肢体冲突（健康权纠纷案已另案处理），现张艳彪主张争议地块为其开荒地，张德学则主张争议地块顾玉春享有转包权，已口头转包给张德学使用。张艳彪对其主张的经济损失，经其申请绥中县人民法院技术室委托辽宁兴连资产评估有限公司对张艳彪申请的经济损失进行评估鉴定，经辽连评报字（2011）绥第038号报告书鉴定，张艳彪申请的玉米损失1，474.00元、花生地损失473.00元、取土损失为6，009.00元，张艳彪支付鉴定费用2，100.00元。
一审法院认为：张艳彪和张德学对相互铲镗对方已经种植土地的事实均无异议，因此在本案中，对于张德学铲镗张艳彪已种植的土地的行为，而给张艳彪造成的经济损失，张德学应予赔偿。张艳彪主张张春亦实施了铲镗行为，因没有证据予以证明，对于张艳彪要求张春承担赔偿责任，不予支持。对于张艳彪主张的取土损失，张艳彪认为政府部门已经对干渠地归属作了说明，即谁开荒归谁耕种，但没有提供政府部门的相关证明材料，张艳彪提供的证据无法证明其对取土地块享有权利，因此对于张艳彪主张的取土损失，不予支持。对于张艳彪主张的镗地亩数及损失，张艳彪提交的辽宁兴连资产评估有限公司作出的辽连评报字（2011）绥第038号报告书予以证明，张德学主张报告书所确认的亩数不符，但在其承认镗地事实的情况下，又不能明确说明报告书所确认的亩数不符之处，对于张德学的反驳意见，无法支持。因此，对于辽连评报字（2011）绥第038号报告书评估的张艳彪玉米损失1，474.00元和花生地损失473.00元，应予采信。对于张德学主张的其中0.44亩土地是张艳彪自己放弃耕种，没有证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条二款，第一百一十七条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、张德学赔偿张艳彪经济损失1，947.00元。二、驳回张艳彪对张春的诉讼请求。案件受理费550.00元，邮寄费180.00元，鉴定费2，100.00元，总计2，830.00元，张艳彪负担2，137.00元，张德学负担693.00元。
一审宣判后，上诉人张艳彪不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、认定“绥中县水利局龙屯灌区管理所于2007年12月1日与顾玉春签订《承包合同》一份，将南干渠分渠段承包给顾玉春，合同约定干渠所有权属于龙屯灌区管理所，顾玉春有耕种使用权、转包权等”违背事实，争议的干渠地所有权人是陈荫屯村民。2010年之前，是上诉人开荒种地。2010年4月，该干渠开荒地经过乡政府的处理：“原开荒地、谁开的归谁种”，村委会于2012年4月5日出具了证明、龙屯灌区负责人孙鸿雁于2012年6月7日出具证明，均一致证明乡政府的处理结果是“谁开的荒还由谁种”，顾玉春也出具证明：“2010年乡政府处理结果原开荒地谁开归谁种，我的合同没有生效，张德学说我包他十七年没包成，没有书面合同，也没给我钱，我顾玉春对干渠地没有权力，土是张德学自己挖的，这是事实”。上述事实和证据，一审判决视而不见，不予采信，属明显错误。2012年8月31日，高甸子乡政府出具证明，在2010年“决定废除灌区承包土地合同，把原灌区征用的土地退还给原村民组，由村里根据实际情况处理和分配”。则进一步证明了上述证据是真实的。
2、上诉人对争议的开荒地享有合法使用权，一审判决未予认定错误。上诉人对争议的开荒地已实际经营使用二十多年，该开荒地与上诉人的口粮地紧挨，土地所有权人村委会于2012年4月24日出具证明证实：我村村民张艳彪与张德学土地使用一事，经调查核实，纠纷地块边墙南是张艳彪口粮地、边墙是开荒地。上诉人的开荒地的土被被上诉人用勾机取走，垫到自家的地里是事实，被上诉人称是“顾玉春挖的”，这与顾玉春的书面证实“土是张德学自己挖的”相矛盾，然而一审判决以“张艳彪提供的证据无法证明其对取土地块享有的权利”为由，不支持上诉人主张的取土损失，明显错误，应当纠正。
3、被上诉人张春领牲口与被上诉人张德学镗上诉人家的土地，双方发生争吵、动手，上诉人现已赔偿张春的医疗费，（2011）绥民高初字第00158号民事判决已发生法律效力，赔偿款已给付。张春参与镗地事实清楚、证据充分，法院的判决书证实，不能认为“没有证据予以证明”。
二、一审判决因认定事实错误，造成适用法律、判决结果错误。二被上诉人侵权事实清楚，造成的损失经过依法评估，应判决二被上诉人赔偿取土损失6，009.00元。张春积极参与侵权，应当与被上诉人共同承担连带赔偿责任。请求撤销一审判决，重新改判支持上诉人一审诉讼请求，并判令二被上诉人承担连带赔偿责任。
被上诉人张德学、张春未做书面答辩。
本院审理查明：上诉人张艳彪提供的绥中县高甸子满族乡人民政府出具的证明材料（2012年8月31日），内容为：上世纪七十年代，县里修龙屯水库灌区南干渠，征占了原我乡陈荫沟村部分土地。到2010年，鉴于该干渠年久失修已荒废，所占用土地由灌区所有并承包给一户村民。鉴于此，该村部分村民先后到乡、县政府上访，要求退还干渠工程占用陈荫沟村的土地。经县政府及水利部门指示和乡政府研究，决定废除灌区承包土地的承包合同，把原灌区征用的土地退还给原村民组，由村里根据实际情况处理和分配。二被上诉人张德学、张春认为此证虚假。本院查明的其他事实与一审认定的事实相同。
本院认为，本案二被上诉人是否应赔偿因取土给上诉人所造成的经济损失为双方所争议的焦点。上诉人主张二被上诉人应承担因取土行为给其造成的经济损失，并提供了2012年8月31日，绥中县高甸子满族乡人民政府出具的证明材料，村委会出具的证明等材料欲证实自己对双方所争议的土地具有承包经营权；二被上诉人开勾机取土垫自家的土地的行为，应承担赔偿责任。二被上诉人主张自己是从顾玉春处转包了争议的土地，是顾玉春用勾机平整了土地，二被上诉人没有取土行为，不应承担赔偿责任。并提供了村委会证明等材料欲证明自己的主张。本院认为，本案案由为财产损害赔偿纠纷，上诉人请求二被上诉人赔偿因取土行为所造成损失的权利基础是上诉人对双方所争议的土地具有承包经营权，并对此负有举证证明的责任，而上诉人所提供的证据不能证明其对双方争议的土地具有承包经营权，也就丧失了侵权纠纷案件中请求二被上诉人赔偿的权利，故本院对上诉人的此项请求无法支持。对上诉人提出被上诉人张春应承担连带赔偿责任的主张，因没有确实的证据予以证明，一审判决不予支持的理由正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费550.00元，由上诉人张艳彪承担。
本判决为终审判决。
审判长 罗东华
审判员 牛广兴
审判员 张学荣
二〇一二年十二月十三日
书记员 刘丽雅