广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤14刑终197号
原公诉机关广东省蕉岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志立，男，1986年10月22日出生于广东省蕉岭县，汉族，初中文化，无业，住广东省蕉岭县新铺镇矮岭村**组*号，无业。2012年3月30日因犯非法持有枪支罪、故意毁坏财物罪被广东省蕉岭县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年1月7日刑满释放。2016年6月1日因涉嫌犯开设赌场罪被广东省蕉岭县公安局羁押，次日被
刑事拘留，2016年6月30日逮捕。
原审被告人陈广明，男，1963年4月12日出生于广东省蕉岭县，汉族，高中文化，无业，住广东省蕉岭县。2016年6月14日因涉嫌犯开设赌场罪被广东省蕉岭县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕，2016年8月8日被取保候审，现住。
广东省蕉岭县人民法院审理广东省蕉岭县人民检察院指控被告人陈志立、陈广明犯开设赌场罪一案，适用简易程序于2016年10月8日作出（2016）粤1427刑初62号刑事判决。宣判后，被告人陈志立不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈志立后，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，从2016年5月至2016年6月1日（每天20时至23时许），被告人陈志立为牟取非法利益，利用被告人陈广明提供的位于蕉岭县新铺镇福岭村墩子上一楼店铺，通过采用（扑克牌）“九点半”或“炸金花”的形式，组织温某、曾某1、陈某1、林镇海（另案处理）等人进行赌博，参赌人员有500多人次，每晚非法获利即收取“水钱”约300多元，从中渔利近2万元。被告人陈广明每天从陈志立手中获取好处费100元至200元不等，共获取好处费3000多元。另被告人陈广明为牟取利益，于2016年2月至3月，在上述地点，采用（扑克牌）“九点半”的方式组织陈某3、赖某1、曾某2、钟某（另案处理）等人进行赌博，陈广明每天收取100元至300元不等的“水钱”，前后共有200多人次在该赌场参赌，共获取“水钱”5000多元。2016年6月1日22时许，侦查机关根据掌握的情况在陈广明位于蕉岭县新铺镇福岭村墩子上一楼店铺查处，现场抓获被告人陈志立等人，并查获赌具、赌资一批，但被告人陈广明潜逃在外。2016年6月12日，侦查机关将被告人陈广明列为网上追逃人员。2016年6月14日，被告人陈广明途经深圳市福田区皇岗口岸时被公安边防检查站民警抓获归案。
原判认定的上述事实，有经法庭出示、质证的下列证据予以证实：
1、受理案件登记表，证实2016年6月1日20时23分许，广东省蕉岭县公安局治安管理大队接报案称，该县新铺镇福岭村墩子上有人聚众赌博。当天22时许，侦查机关根据掌握的情况在上述地点现场抓获被告人陈志立等人。当日，侦查机关对该案进行立案侦查的事实。
2、证人曾某1的证言，证实蕉岭县新铺镇福岭村墩子上的赌档是“阿立古”（陈志立）开设的，自2016年4月至2016年6月1日，前后经营有两个多月时间，每天从20时许到23时许结束。其共参与赌博5次，每次带500至600元赌资。主要事实如下：2016年4月上旬的一天晚上，其经过墩子上的上述赌档，看到里面有10多人，便进去赌博，赌博方式是“九点半”，赌了大概一个多小时其离开；同年4月中旬的一天晚上，其又到上述赌档喝茶，里面有10多人赌博，“阿立古”叫其进去参赌，其进去后用“九点半”赌博，赌了半小时后离开；2016年5月上旬的一天晚上，其散步经过上述墩子上的赌档，看到有10多人赌“九点半”，其也赌了几盘；同年5月下旬的一天晚上，其再次去上述赌档也是用“九点半”赌博。2016年6月1日即案发当日，其与温某等5个人第5次在上述“阿立古”（陈志立）开设的赌档赌博。期间，被侦查机关抓获。证人曾某1还证实，其前4次参赌时共有10多人参赌，被抓当晚有5至6人有加参赌。
3、证人温某的证，证实2016年6月1日即案发当日，其与他人共5人在新铺镇福岭村墩子上“阿立古”（陈志立）开的赌档赌“炸金花”。“阿立古”在该赌档里抽水，每当出现“金花”时，他就会“抽水”10元或20元。该赌档场地和赌具也是“阿立古”提供，从事赌博的时间为20时开始至24时许结束。其去过该地点参赌三次，每次携带300元至400元赌资。主要事实如下：2016年4月的一天晚上，其带了400元参赌，当时有七、八人参赌，用“九点半”赌博，从21时许至24时许，其最后输200多元。2016年5月31日，其也带了300至400元参赌，共有10多人参赌，也是用“九点半”赌博，从20时许至23时许，其也输了100多元。2016年6月1日21时许，其散步路过上述赌档，先去看了一会，接着也参赌，这次共有5人参与“炸金花”赌博，期间，被侦查机关抓获。
4、证人陈某1的证言，证实2016年4月的一天晚上，其听说蕉岭县新铺镇福岭村墩子上有人赌博，于是开始参赌。其到上述地点参赌共有5至6次，时间一般在晚上，有时带1000多元赌资，有时带300多元赌资，参赌人员有6至7人或者10多人不等，采用扑克牌以“九点半”方式进行。2016年6月1日晚，其与他人以“炸金花”的方式正在上述地点赌博时被侦查机关当场抓获。
5、证人罗某的证言，证实陈志立于2016年4月在蕉岭县新铺镇福岭村墩子上开设赌档，由陈广明提供场地，赌博方式不固定，有时是“炸金花”、有时“九点半”。陈志立会在赌档内抽水获利，其见陈志立从“抽水”的水钱中拿200元给陈广明，剩下的他们平分。2016年6月1日20时许，其再次到陈志立开设的上述赌档看陈志立、林镇海等人“炸金花”赌博，22时许，有民警过来检查，发现有人赌博将其及其他参赌人员带回侦查机关办案中心调查。证人罗某还证实2016年6月1日当天有5、6人参与赌博，其认识的人员有陈志立、林镇海，是以“炸金花”的方式进行赌博，赌注10元起没有封顶。
6、证人陈某2的证言，证实2016年6月1日晚，侦查机关对蕉岭县新铺镇福岭村墩上一赌档进行查处时，其正在该赌档内观看林镇海、曾某1、温某、陈志立、陈某1等人赌博。他们采用的方式是“炸金花”，每注10元至60元不等。
7、证人钟某的证言，证实2016年6月1日21时许，其和赖某1、曾某2散步到新铺镇墩子上的一间无名麻将馆内，接着与他人一起打麻将。证人钟某还证实2016年2月开始，陈广明先在上述地点开设赌档，赌方式是“九点半”。该赌档平时少的时候有8至9人，多的时候有10几人。其去过4至5次，每次携带400至500元赌资。
8、证人曾某2的证言，证实2016年6月1日即案发当天21时许，其和赖某1、钟某在新铺镇墩子到一间无名麻将馆内打麻将，赌博用的场地和麻将桌是这间无名麻将馆老板陈广明提供。证人曾某2还证实2016年2月至3月间，其还在陈广明在上述地点开设的赌档参赌，时间从20时许至23时许，赌的方式是“九点半”，该赌档多人时有10多人参赌，少人时也有7至8人参赌。其去过该赌档赌博10几次，每次携带600至700元。
9、证人赖某1的证言，证实2016年6月1日21时许，其与钟某、曾某23人到墩子上附近的一间无名麻将馆内打麻将，赌博场地和麻将桌是这间无名麻将馆老板陈广明提供，约半个时候后被侦查机关查处。证人赖某1还证实2016年2月至3月，陈广明在上述地点开设赌档，参赌人员主要用扑克牌以“九点半”的方式进行赌博，其到过该地点7至8次，其的带赌资500至1000元不等。
10、证人陈某3的证言，证实2016年6月1日21时许，其从家里到蕉岭县新铺镇墩子上一间无名麻将馆内，凑够了4人后开始打麻将，后被侦查机关查处。赌博用的场地和麻将桌是麻将馆老板陈广明提供，陈广明按赌注大小“抽水”。证人陈某3还证实2016年1月至同年3月，陈广明开设的赌档每晚有10多人，以“九点半”方式进行赌博，一般到23时许结束。其去陈广明开设的赌档参赌过4、5次，每次携带赌资500多元。
11、证人赖某2的证言，证实2016年1月，其经过蕉岭县新铺镇时，陈志立招呼其到他开设的赌博，于是与他们一起赌“三公”，有时也会打麻将。其去过该地点10多次，每次带300至400元赌资。2016年6月1日，陈志立开设的赌档被侦查机关查处。
12、辨认笔录，经被告人陈广明辨认，证实与其一同在蕉岭县新铺镇福岭村墩子上开设赌档绰号叫“阿立古”的男子是被告人陈志立。
13、现场勘验检查笔录，证实被告人陈志立与原审被告人陈广明共同开设赌档的地点位于广东省蕉岭县新铺镇福岭村墩子上。
14、检查笔录，证实2016年6月1日21时45分许，侦查机关到蕉岭县新铺镇福岭村墩子上一赌档进行检查，当场抓获参赌人员陈志立等人及查获赌资赌具一批。
15、侦查机关出具的归案经过，证实2016年6月1日20时23分许，广东省蕉岭县公安局治安管理大队接报案称，蕉岭县新铺镇福岭村墩子上有人聚众赌博。当天22时许，侦查机关根据掌握的情况在上述地点将现场抓获被告人陈志立等人。2016年6月12日，侦查机关将被告人陈广明列为网上追逃人员。2016年6月14日，被告人陈广途经深圳市福田区皇岗口岸时被公安边防检查站民警抓获。
16、证据保全决定书、清单、收缴清单，证实侦查机关依法对被告人陈志立携带的赌资650元、一副扑克牌、参赌人员温某、陈某1、曾某1分别携带的赌资650元、570元、920元及现场查扣的共同赌资280元予以扣押保全，并将上述赌资、赌具予以保全的事实。
17、广东省蕉岭县人民法院（2012）梅蕉法刑初字第23号刑事判决及释放证，证实2012年3月30日，被告人陈志立因犯非法持有枪支罪、故意毁坏财物罪被该院判处有期徒刑一年二个月，并于2013年1月7日刑满释放的事实。
18、户籍证明，证实被告人陈志立、陈广明的出生年月日等基本情况及案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。
19、同案人林镇海的供述，2016年4月初，陈志立打电话说：“我在新铺镇福岭村墩子上开了赌档，你过来赌博。”尔后，其到陈志立位于上述地点的赌档内参赌。2016年4月底，其在该赌档内参赌时陈志立对其说：“你来帮我打理赌档，我没空时帮我管理赌档，搞卫生、泡茶等，每天给你50元好处费。”于是其每晚打理该赌档，搞卫生、泡茶等，其也会参与赌博以提高赌档的人气、吸引赌民前来参赌。该赌档大部分时间用（扑克牌）“九点半”的方式进行赌博。从2016年4月初至2016年6月1日，共经营1个多月时间，参赌时间是20时许至次日零时许，陈志立每天能抽水获利300至400元。2016年6月1日21时许，其到上述地点上在帮忙打理赌档还参与了“炸金花”赌博，有陈志立、曾某1、陈某1、“阿温”等人参赌，半个小时后警察过来查处，将大家带回侦查机关调查。
20、被告人陈志立的供述，2016年4月初，其打电话给陈广明说：“把你家一楼的店铺提供给我开赌档，每天给你200元的好处费”。次日，其在陈广明住家一楼店铺开设赌场，开档时间从20时至23时，平均有10多人参赌。参赌人员大部分时间用扑克牌以“九点半”的形式赌博，但2016年6月1日即案发当晚是用扑克牌以“炸金花”的形式赌博，参赌人员有林镇海、“阿温”、“阿丰”、“阿定”等人。从2016年4月初开始，平均每天晚上有10多人参赌，至2016年6月1日被抓，共有600多人次在其开设的墩子上赌场参赌，其在该赌档抽水获利共约2万多元，分别给陈广明、林镇海好处费各6000元和1000多元。
21、被告人陈广明的供述，2016年2月初至同年3月初，其在位于蕉岭县新铺镇墩子上住家一楼店铺开设赌档，以每10元至300元不等的“九点半”方式进行赌博，每天都有7至8人在赌档内赌博，其共抽水获利5000多元。2016年5月初，“阿立古”（陈志立）打电话说：“把你新铺墩子上一楼店铺提供给我开赌档”，阿立古还说每天给其200元好处费。尔后，“阿立古”在其住家一楼店铺开设赌档。2016年5月中旬，其从外面回到住家，见到每到晚上有很多人参赌。2016年6月1日晚，其回到住家门口看见有民警在赌档内抓赌便逃离现场。2016年6月14日晚，其经过深圳市皇岗口岸时被边防检查站民警抓获。被告人陈广明还供述，“阿立古”大部分用扑克牌以“九点半”的方式，有时用扑克牌以“炸金花”的方式进行赌博，“阿立古”在赌档内抽水获利，但抽水情况不清楚。其提供场地给“阿立古”开设赌档，每天收取100多元至200多元共收取3000多元好处费。
原判认为，被告人陈志立、陈广明无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人陈志立被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人陈广明能积极退赔非法所得的款项和主动缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈志立犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元。二、被告人陈广明犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金5000元。三、追缴被告人陈志立的违法所得2万元，上缴国库。四、已追缴的被告人陈广明的违法所得8000元，上缴国库。
原审被告人陈志立不服上诉提出，虽然其参与赌博，但每天获利的数额较小，且同案人陈广明也拿走了100元至200元不等的收益，其行为不构成开设赌场罪。请求二审法院撤销原判，依法对其作出公正判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈志立与同案原审被告人陈广明，为牟取非法利益于2016年5月至同年6月1日间，在广东省蕉岭县新铺镇福岭村墩上，采取扑克牌“九点半”或“炸金花”等方式多次组织多人进行赌博，两人分别获利近2万元和3000元，及同案原审被告人陈广明还于2016年2月至同年3月在上述地点组织他人赌博非法获利5000多元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈志立无视国家法律，为牟取非法利益，采用设定赌博方式，并提供赌具等手段多次组织多人赌博；原审被告人陈广明为牟取非法利益，为他人赌博提供场所，另原审被告人陈广明还采用设定赌博方式，并提供赌具等手段多次组织多人赌博，上诉人陈志立及原审被告人陈广明的行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈志立曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。原审被告人陈广明归案后如实供述主要犯罪事实，并主动缴纳罚金和退赔所得赃款，没有再犯罪的危险，依法对其从轻处罚，并可适用缓刑。原审被告人陈志立不服上诉提出，虽然其参与赌博，但每天获利的数额较小，且同案人陈广明也拿走了100元至200元不等的收益，其行为不构成开设赌场罪，经查，上诉人陈志立为牟取非法利益，采用设定赌博方式，并提供赌具等手段多次组织多人赌博的事实，有受理案件登记表、侦查机关出具的抓获经过、证人曾某1、温某、陈某1、罗某等人的证言，证实上诉人陈志立在位于广东省蕉岭县新铺镇福岭村墩子上开设赌档，并由上诉人陈志立设定赌博方式、提供赌具、抽取一定数额的非法利益等事实，与同案人林镇海及原审被告人陈广明的供述等证据相吻合，上诉人陈志立亦供认不讳，应予认定。虽然原审被告人陈广明从上诉人陈志立中分得一部分非法利益，但不影响上诉人陈志立开设赌场事实的认定。原审判决根据上诉人陈志立开设赌场的时间、组织他人参与赌博的人数、次数、获取非法利益的数额及其有累犯等事实、性质、情节判处上诉人陈志立有期徒刑一年，并处罚金1万元并无不当。综上，上诉人陈志立的上诉理由和依据均不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，但判决原审被告人陈广明适用缓刑，未适用缓刑的有关法律条款，即遗漏引用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款及第七十三条第二、三款欠妥，应予纠正。上诉人陈志立于2016年6月1日被羁押，其刑期计算应自2016年6月1日起至2017年5月31日止，原审判决认定上诉人陈志立的刑期计算自2016年6月2日起至2017年6月1日止有误，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 范宜佳
代理审判员 华志斌
二〇一六年十二月五日
书 记 员 丘素红