陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00254号
上诉人（原审原告）张新山，男，1983年11月25日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）牛贵军，男，1963年4月24日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）杨伯柳，男，1972年11月13日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）杨伯建，男，1970年10月17日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）简廷才，男，1972年11月14日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）简廷斌，男，1976年12月18日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）简廷志，男，1974年9月18日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）简廷国，男，1978年9月18日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）张新富，男，1971年5月24日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）张友堂，男，1958年2月22日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）杨启明，男，1962年7月22日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）龚家，男，1983年11月13日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）吴明强，男，1966年4月2日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）杨文琴，女，1990年2月10日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）龚力，男，1988年6月11日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）刘春礼，男，1973年2月24日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）陈明军，男，1985年4月20日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）粟佃军，男，1977年12月30日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）金文华，男，1978年4月19日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）胡菊，女，1988年2月29日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）胡林，男，1984年12月17日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）刘世坤，男，1985年4月18日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）李阳星，男，1968年7月20日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）李君华，男，1982年9月29日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）程文平，男，1986年3月23日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）徐小华，男，1980年12月1日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）向文菊，女，1967年8月29日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）李举友，男，1970年12月29日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）罗纪海，男，1956年2月21日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）罗荣，女，1975年4月16日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）康刘均，男，1962年7月17日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）李宏花，女，1967年1月18日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）牛贵臣，男，1964年7月22日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）刘宏家，男，1963年3月4日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）刘宏斌，男，1968年7月10日出生，汉族，农村居民。
上诉人（原审原告）刘永坤，男，1971年12月7日出生，汉族，农村居民。
诉讼代表人张新山、牛贵军。
上诉人（原审被告）张新林，男，1975年10月5日出生，汉族，农村居民。
委托代理人简万钧，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）勉县兴鑫商贸有限责任公司（以下简称兴鑫公司）。住所地：陕西省汉中市勉县勉阳镇联盟路中段。注册号：612325100003885。
法定代表人夏明君。
委托代理人朱春景，陕西维公律师事务所律师。
上诉人张新山、牛贵军等36人、上诉人张新林因追索劳动报酬纠纷一案，不服旬阳县人民法院（2015）旬阳民初字第00648号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康刘均及诉讼代表人张新山、牛贵军，上诉人张新林及其委托代理人简万钧，被上诉人兴鑫公司法定代表人夏明君及其委托代理人朱春景均到庭参加了诉讼。经合议庭评议、审委会讨论决定，本案现已审理终结。
原审查明，2006年4月5日，旬阳嘉惠矿业有限公司与兴鑫公司签订《承包协议书》约定：1、旬阳嘉惠矿业有限公司同意兴鑫公司承包旬阳县梁家山（小地名）的探矿工程，包括随后的采矿；2、探矿范围为……。2006年4月28日，兴鑫公司与陈勇、龚强签订《合伙探采经营合同》约定：1、合伙期限以与旬阳嘉惠矿业公司签订合同期限为准；2、合伙经营范围为铅锌矿的开采和销售；3、设立的法人机构名称为陕西勉县兴鑫商贸有限责任公司旬阳梁家山探矿点；4、合伙出资情况为首期共出资28.5万元，其中夏明君占65%，陈勇占18%，龚强占17%；5、盈利分配以出资比例为依据，夏明君占65%，陈勇占18%，龚强占17%。2006年10月26日，兴鑫公司（甲方）与张新林（乙方）签订《探采矿承包经营合同》约定：“一、承包探采工程的方式、范围及期限。1、承包方式：在甲方合法探采范围内的探采工程在乙方有能力承揽的前提下，甲乙双方采取自负盈亏、自担风险的方式，一次性承包给乙方，乙方不得随意让第三方进入探采范围内施工。2、承包范围：乙方的探采范围以甲方同旬阳嘉惠矿业有限公司签订的合同范围为准。3、承包期限：乙方的探采期限为甲方同旬阳嘉惠矿业有限公司所签订的合同期限为准。二、探采工程的投资及探采过程中其它相关事项的约定。1、合同签订后开工前乙方向甲方交20万元风险保证金，确保矿山安全生产，不得违约或违反矿山生产法规。承包期满后，若乙方遵守合同约定，甲方如数退还乙方所交保证金。2、……4、乙方在未探出矿之前必须保证600米的掘进，600米以后由甲乙双方共同平摊50%资金，确保工程继续进展。三、探采报酬及报酬支付的时间及方式的约定。1、探采报酬：甲方付给乙方的探采报酬按所收回矿石总价值除去所有正常开支（包括工商管理费、税收、运输费、招待费等）以后的35%付给乙方作为探采报酬；……3、探采报酬的支付方式：甲方每个结算单位以现金或转账的方式支付给乙方。……六、其它事项的约定。1、甲乙双方合作期满后，甲乙双方合同自行解除，乙方所打坑道不予折价，机械设施归乙方所有。2、探采过程中，由于经营或其它原因甲方若需将矿山承包权转让，同等条件下乙方有优先转让权，坑道及机械设施可根据第三方出价对乙方进行补偿。补偿标准按每米掘进主巷道600元为基点，若甲方转让矿山在300万元以上，每上涨100万元给乙方增补每米150元，以此类推（张新林提供合同此处手写补充‘甲方转让矿山时必需退还投资本金’）。3、探采过程中，若乙方由于自身原因，不愿承包该工程要提前解约其所打坑道及机械设施甲方不予补偿。乙方并承担甲方相应的停工损失。4、探采过程中，若因甲方原因（包括国家政策），终止矿山探采，甲方应承担乙方为此所支付的所有费用。（遇政府或矿山主管部门临时指令性暂停、整顿等因素除外）。5、探采过程中，乙方自负盈亏，甲方对乙方大力支持搞好外围环境，以确保乙方正常施工，并不得干预乙方正确、正常施工。”合同签订后，张新林在汉中市镇巴县、安康市旬阳县招收张新山、牛贵军等共计36名农民工进行探采矿作业。2007年，因旬阳县矿业整顿未施工。2008年4月8日，夏明君将其所占有65%股权转让龚强，并签订《股份转让协议》，约定“因兴鑫公司与嘉惠公司签订联合探采矿协议实施过程中存在问题，造成停工停产一年三个月之久，经兴鑫公司内部合伙人协商，嘉惠公司同意，龚强愿以140万元的价格受让夏明君65%的股份，并于2008年4月11日前付清全款，然后由兴鑫公司与嘉惠公司解除原合同，夏明君不再为梁家山探采矿点的法人代表，由龚强在付清全款后，全权负责处理并经营原兴鑫公司的全盘业务，原签《合伙探采经营合同》自行作废。2008年5月22日，兴鑫公司代表人龚强与张新林签订《补充协议》约定：“甲、乙双方于2006年10月26日签订的探采矿承包经营合同，在执行中存在许多问题，现又由于多种原因，原甲方法人委托其股东龚强全面管理。经协商，在原合同基础上达成以下协议：一、……二、原合同第三款第一条改为：乙方在未探采矿之前，必须保证洞内600米的掘进且承担所有进尺费用，600米以后由甲乙双方共同平摊50%的资金，确保工程继续进展。三、原合同第一条改为：本着双方获取最大利润前提下，甲方付给乙方的探采报酬按所回收矿石总价值除去装车费、运费和30%税收及杂费以后的35%付给乙方作为探采报酬。四、原合同第三款第二条改为：探采报酬在双方共同销售每一批矿石后，根据结算单结算付清乙方工程款，甲方不得以任何理由拖欠工程款。五、甲乙双方共同参与矿石销售，若在销售中存在意见分歧，双方可按比例分配矿石。……”2008年9月29日，旬阳嘉惠矿业公司给张新林出具证明证实“兴鑫矿业公司夏明君经营的梁家山矿点，以一百三十万转让给龚强，现已与兴鑫公司夏明君没有任何关系”。2015年6月15日，张新山、牛贵军等36人起诉要求张新林、兴鑫公司共同给付工资639419.00元。
另查明，张新林拖欠36名工人工资数额为639419.00元（其中张新山35680.00元，牛贵军15620.00元，杨伯柳38950.00元，杨伯建32840.00元，简廷才28270.00元，简廷斌47080.00元，简廷志9590.00元，简廷国9760.00元，张新富29670.00元，张友堂8548.00元，杨启明22890.00元，龚家11010.00元，吴明强13180.00元，杨文琴5900.00元，龚力9400.00元，刘春礼37035.00元，陈明军43430.00元，粟佃军14880.00元，金文华25030.00元，胡菊5900.00元，胡林21766.00元，刘世坤21060.00元，李阳星12730.00元，李君华23025.00元，程文平12465.00元，徐小华23210.00元，向文菊4800.00元，李举友12200.00元，罗纪海5100.00元，刘宏家9090.00元，罗荣14600.00元，康刘均3600.00元，李宏花3400.00元，牛贵臣9750.00元，刘宏斌8680.00元，刘永坤9280.00元）。
原审认为，劳动者的合法权益应依法保护。张新林雇请张新山、牛贵军等36名民工开采矿石，张新林与张新山、牛贵军等36人之间形成雇佣法律关系，张新林拖欠的劳动报酬应及时给付；兴鑫公司与张新林签订的《探采矿承包经营合同》约定兴鑫公司按所收回矿石总价值扣除正常开支后的35%付给张新林作为探采报酬，兴鑫公司与张新林之间形成承揽法律关系，故张新山、牛贵军等36人要求兴鑫公司给付劳动报酬的诉请于法无据，不予支持。原审法院判决：一、限判决生效后三十日内张新林给付张新山、牛贵军等36人工资639419.00元（其中张新山35680.00元，牛贵军15620.00元，杨伯柳38950.00元，杨伯建32840.00元，简廷才28270.00元，简廷斌47080.00元，简廷志9590.00元，简廷国9760.00元，张新富29670.00元，张友堂8548.00元，杨启明22890.00元，龚家11010.00元，吴明强13180.00元，杨文琴5900.00元，龚力9400.00元，刘春礼37035.00元，陈明军43430.00元，粟佃军14880.00元，金文华25030.00元，胡菊5900.00元，胡林21766.00元，刘世坤21060.00元，李阳星12730.00元，李君华23025.00元，程文平12465.00元，徐小华23210.00元，向文菊4800.00元，李举友12200.00元，罗纪海5100.00元，刘宏家9090.00元，罗荣14600.00元，康刘均3600.00元，李宏花3400.00元，牛贵臣9750.00元，刘宏斌8680.00元，刘永坤9280.00元）；二、驳回张新山、牛贵军等36人的其他诉讼请求。
宣判后，张新山、牛贵军等36人不服向本院提出上诉称：兴鑫公司将旬阳梁家山矿点探采矿工程发包给没有资质的自然人张新林，造成其无力支付上诉人工资。根据相关法律规定，兴鑫公司作为工程总承包人违法发包工程，应当承担给付上诉人工资的法律责任。虽然36位上诉人是张新林所雇请，但上诉人同样是为了兴鑫公司的利益服务。故二被上诉人应当连带支付上诉人工资。综上，请求二审法院撤销一审判决，判令张新林与兴鑫公司连带支付上诉人工资639419元。
张新林答辩认为，拖欠36位上诉人的工资应当由兴鑫公司支付。
被上诉人兴鑫公司答辩认为，牛贵军、张新山等36人一审请求兴鑫公司和张新林共同支付工资，二审又请求兴鑫公司和张新林连带支付工资，这属于两个不同的诉讼请求，应当另行起诉。36位上诉人主张兴鑫公司给付承包工程费是错误的，本案拖欠的是劳务费。上诉人主张兴鑫公司和张新林承担连带责任没有法律依据。请求二审维持原判。
宣判后，张新林也不服一审判决向本院提出上诉，其称：旬阳嘉惠矿业公司将矿点探采工程发包给兴鑫公司，兴鑫公司又将该工程以劳务分包的形式转包给张新林。张新林随即招用了张新山、牛贵军等36人施工。但张新林系自然人，不具备用工主体资格，故实际用工主体应当是兴鑫公司。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中张新林没有承包矿石开采的资质，也没有劳务用工资质。根据《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第三条：明确责任，优先解决拖欠农民工工资。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。因此，本案应当由兴鑫公司承担给付拖欠36人工资的责任。张新林与兴鑫公司在合同中约定收益分配比例是35%和65%，该收益的取得实际是通过张新山、牛贵军等36人的劳动来完成的，故张新林与兴鑫公司都是36人劳动成果的受益人。但原审法院仅判令张新林承担给付工资的义务不公平。兴鑫公司把自己的股份转让给龚强之后，并未告知张新林。随后，兴鑫公司又授权龚强以该公司名义与张新林签订了《补充协议》，而张新林直到2008年9月才知道兴鑫公司转让股份的情况。因此，张新林与龚强个人之间没有签订合同，无法保障施工方权益才被迫停工。根据双方签订的《探采矿承包经营合同》第4条约定，因甲方原因导致停产的，应当承担乙方所支出的所有费用，该费用当然包含拖欠36位上诉人的工资。因此，本案一审还遗漏当事人龚强，属于程序违法。综上，请二审发回重审或者改判由兴鑫公司承担给付牛贵军、张新山等36人工资的义务。
张新山、牛贵军等36人辩称，拖欠的工资639419元应当由张新林和兴鑫公司共同支付。
被上诉人兴鑫公司辩称，张新林请求将本案发回重审，不符合法律规定。张新林请求确认兴鑫公司为用工主体，但本案并不适用劳动法相关规定。张新林提供的拖欠工资的相关规定仅适用于建设工程领域，而本案是生产工作范畴。根据合同约定，36人的工资应当由张新林发放。兴鑫公司与龚强等为合伙关系，但对外仍然以兴鑫公司名义活动，并由兴鑫公司与张新林签订合同，故兴鑫公司参加本案诉讼主体适格，本案并未遗漏当事人。请求二审维持原判。
经二审审理查明，兴鑫公司与张新林签订合同后，张新林随即组织牛贵军、张新山等36人开始陆续施工，自2008年8月停工后未再次开工。2010年张新林向旬阳县人民法院起诉兴鑫公司、龚强，请求旬阳县人民法院判令兴鑫公司退还张新林投资本金12.93万元以及探采报酬35%（约28万元）归张新林所有等诉讼请求。2011年5月6日，旬阳县人民法院作出（2010）旬民初字第803号民事判决，驳回张新林的全部诉讼请求。根据张新林与兴鑫公司签订的《探采矿承包经营合同》、《补充协议》约定，张新林所享有的35%“探采报酬”，应在所开采矿产资源对外销售后，扣除约定的相关费用再进行结算。其他事实与一审认定的事实基本一致。
上述事实有旬阳嘉惠矿业有限公司与兴鑫公司签订承包协议书、兴鑫公司与陈勇、龚强签订的合伙探采经营合同、兴鑫公司与张新林签订的探采矿承包经营合同、夏明君与龚强签订的股份转让协议书、龚强代表兴鑫公司与张新林签订的补充协议、陕西省旬阳县人民法院（2010）旬民初字第803号民事判决书、工资账册等证据在卷，足以认定。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，牛贵军、张新山等36人直接起诉张新林、兴鑫公司追索劳动报酬，可按照普通民事纠纷案件受理，本案不适用劳动争议案件中有关用工主体责任认定的相关规定。另《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》是为了解决建设领域拖欠工程款和农民工工资的问题，本案中36位农民工并非从事建设工程施工，故不适用该规定。关于是否遗漏当事人的问题。经查，2006年4月5日兴鑫公司与旬阳嘉惠矿业公司签订《承包协议书》后，随即与龚强等人又签订了《合伙探采经营合同》，故兴鑫公司与龚强等人属合伙关系。庭审中，兴鑫公司认可由其公司代表该合伙组织对外从事经营活动。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，牛贵军、张新山等36人选择起诉兴鑫公司符合法律规定，本案并未遗漏当事人。综上，上诉人张新林认为本案支付工资的义务应当由兴鑫公司承担以及一审遗漏当事人的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。牛贵军、张新山等36人由张新林直接招用并负责日常管理，工资标准也是与张新林协商确定。张新林当庭认可农民工工资应由其负责发放，故原审法院认定张新林与张新山、牛贵军等36人之间形成劳务关系并判令张新林承担支付工资的义务是正确的。至于兴鑫公司与张新林是否结算，并不影响本案支付工资义务主体的确定。因此，牛贵军、张新山等36人主张由张新林、兴鑫公司连带支付拖欠工资639419元的请求无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张新林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丹
代理审判员 刘慧琴
代理审判员 杜 涛
二〇一五年十二月十日
书 记 员 杨锦龙