江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终66号
上诉人（原审被告）：江西省盛然房地产开发有限公司。住所地：江西省上高县工业园区。
法定代表人：简日全。
委托诉讼代理人：胡金材，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：江苏省华海消防工程安装有限公司江西分公司。住所地：江西省南昌市高新开发区火炬大街***号。
负责人：王振杰，该分公司经理。
委托诉讼代理人：袁德新，江西新剑律师事务所律师。
上诉人江西省盛然房地产开发有限公司（以下简称盛然公司）因与被上诉人江苏省华海消防工程安装有限公司江西分公司（以下简称华海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民四初字第40号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人盛然公司的委托诉讼代理人胡金材，被上诉人华海公司的委托诉讼代理人袁德新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛然公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判盛然公司返还华海公司500万元及利息（自2014年12月12日，按人民银行同期贷款利率计算至付清款之日止）；2、二审诉讼费由华海公司承担。事实与理由：一审判决盛然公司以500万元为基数按年利率24%从2014年12月12日计算利息，属于认定事实和适用法律错误，本案应按照人民银行同期贷款利率计算。首先，即使盛然公司存在逾期违约，华海公司也没有证据证明其存在实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约金时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，违约金应以实际损失为准，但华海公司并没有证据证明其存在实际损失，应承担举证不能的责任。何况盛然公司不存在逾期违约行为。其次，逾期违约金应以华海公司的实际损失为准。双方约定逾期退还保证金，按每日千分之一利率计算违约金。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事认主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当应实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合华海公司未有证据证明实际损失，故最多按照人民银行同期贷款利率来计算盛然公司的逾期违约金。
华海公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：一、根据民事案件关于谁主张谁举证的原则，盛然公司请求减少过高的违约金的时候，其负有举证责任。二、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事认主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当应实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案系因盛然公司的根本违约导致了合同履约不能，且在违约的情况下，至今近三年的时间也未支付保证金，是恶意占有华海公司的保证金，且其履约不能也导致了华海公司预期利益的损失。一审法院考虑到盛然公司诸多的过错及合同的履约情况才作出一个合理的科学的评判。双方约定预期付款的违约金的折合到年利率应该是年利率36%，一审法院根据本案的具体情况综合确定盛然公司承担年利率24%的利息，是有事实依据，也未超过民间借贷纠纷中关于年利率24%的标准。三、本案属于建设工程施工合同纠纷，当事人对欠付的工程款利息计算的标准，如果有约定的应按照约定，没有约定的按照同期同类银行贷款利率来加计算，而本案尽管诉争标的是履约保证金，但其实就是工程款，应当按照约定的来处理。综上，请求驳回盛然公司的上诉请求。
华海公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《消防工程施工合同》；2、立即归还履约保证金500万元及其利息（从2014年12月12日起，按每日1‰利率计算至付清款之日止），并赔偿损失2732600元；3、案件受理费由盛然公司负担。
一审法院认定事实：盛然公司将其办公楼消防工程对外招标，华海公司于2014年8月14日向盛然公司交纳投标保证金100万元，后华海公司中标，该100万元转为华海公司应向盛然公司交纳的履约保证金。同年9月1日，华海公司依约向盛然公司交纳400万元履约保证金，即华海公司依约共向盛然公司交纳了500万元履约保证金。同年9月12日，双方签订了《消防工程施工合同》，该合同对承包范围、计价方式及结算方式、工期等一系列相关事项进行了约定，其中对履约保证金及其返还约定为：履约保证金500万元，该款自合同签订之日起90天内一次性返还400万元，项目群楼管道安装完成后再返还50万元，余款50万元待工程竣工一次性返还（履约保证金均为无息返还），如当期未返还，当期应返还的履约保证金按每日1‰利率计息，计息时间自应当返还当期履约保证金之日起计算。同时约定，工程价款暂定为13663000元，最终以竣工结算价为准。合同对其他相关问题亦作了约定。合同签订后，盛然公司就涉案项目用地与上高县人民政府协议有偿收回，致使涉案消防工程施工相应不存在，华海公司的合同目的不能实现。华海公司要求退还履约保证金，盛然公司未予退还，华海公司遂提起诉讼，请求判决1、解除双方所签订的合同；2、由盛然公司返还履约保证金500万元及其利息（从2014年12月12日起，按每日1‰利率计算至付清款之日止），并赔偿损失2732600元；3、案件受理费由盛然公司负担。
一审法院认为，华海公司与盛然公司签订的《消防工程施工合同》系其双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应予保护。一、由于涉案项目用地由上高县人民政府有偿收回，也就不存在涉案消防工程的施工,即盛然公司违约致使华海公司不能实现合同目的，对造成本案纠纷，应承担全部责任。华海公司诉请要求解除合同，符合法律规定，予以支持；二、双方签订合同后，除华海公司交纳了500万元履约保证金外，盛然公司单方违约，致使合同目的不能实现，且事实上，其他合同内容根本未履行，根据法律规定和双方合同约定及本案的合同性质等实际情况，双方解除合同后，盛然公司应当将其收取华海公司的履约保证金予以返还，并承担该款项的利息损失的违约责任。对于华海公司主张按照双方逾期退还保证金的约定，按每日1‰利率计算违约金并同时赔偿可得利益损失的请求。由于双方对解除合同所造成的损失无约定，根据双方关于退还保证金的约定和本案合同性质、合同履行情况等，酌定按年利率24%计算，由盛然公司承担500万元利息损失的违约责任；三、华海公司要求按13663000元合同标的计算，由盛然公司赔偿2732600元可得利益损失，由于涉案消防工程的施工根本未履行，华海公司亦未提供证据佐证其2732600元损失的事实，其已要求盛然公司承担了违约责任，再要求盛然公司赔偿2732600元可得利益损失，既于法无据，亦有失公平。因此，对华海公司要求盛然公司赔偿2732600元可得利益损失的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除华海公司与盛然公司签订的《消防工程施工合同》；二、由盛然公司于本判决生效后十日内返还华海公司500万元及其利息（利息自2014年12月12日起，按年利率24%计算至付清款之日止）；三、驳回华海公司的其他诉讼请求。案件受理费84516元、财产保全费5000元，共计89516元，由盛然公司负担。
二审期间，盛然公司为支持其上诉请求提交了一份网上银行转账凭证，以证明盛然公司已经转账200万元给华海江西分公司。
华海公司质证后认为，盛然公司没有在上诉状中提出相应的诉请。这200万元与本案没有关联。本院认为，当事人对该证据的真实性无异议，予以确认但与本案无关联。
二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，本案二审争议的问题为双方约定逾期退还保证金的违约金标准如何确定的问题。因双方对案涉合同的效力及解除合同并未上诉，本院对一审法院认定合同有效及判决解除合同予以维持。因本案合同不能履行的原因在于盛然公司，其应按照合同约定将其收取华海公司的履约保证金予以返还，并承担违约责任。盛然公司认为违约金过高且华海公司无证据证明其实际损失，应按人民银行同期贷款利率计算利息，但其并未提供证据证明违约金过高。在双方对违约金及赔偿损失有明确约定的情况下，一般应当尊重当事人的意思自治，一审法院在盛然公司提出违约金过高的情况下，根据双方关于退还保证金的约定、合同性质及合同履行情况等，酌定按年利率24%计算违约金妥当，并未违反法律规定，因此，盛然公司要求按人民银行同期贷款利率计息的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，盛然公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16799.70元，由江西省盛然房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 肖童亮
代理审判员 李 平
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 张 英