浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4788号
上诉人（原审原告）：王亚芳，女，1960年4月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人：赵崇樨，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州鼎欣百货有限公司，住所地:杭州市萧山区城厢街道西仓弄×号××大厦448号（五楼）。
法定代表人：徐巍，该公司董事长。
委托代理人：戴佳飞，浙江六和律师事务所律师。
原审原告：任兆祥，男，1954年11月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人：赵崇樨，浙江天册律师事务所律师。
上诉人王亚芳因与被上诉人杭州鼎欣百货有限公司（以下简称鼎欣公司）、原审原告任兆祥合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，王亚芳、任兆祥系夫妻。王亚芳、任兆祥向杭州明华置业有限公司购买萧山区城厢街道西仓弄×号××大厦221号（建筑面积44.27平方米）、222号商铺（建筑面积44.27平方米）两间。2009年，王亚芳就××大厦221号、222号商铺与鼎欣公司签订《商铺委托管理合同》两份，合同约定王亚芳、任兆祥将上述商铺委托鼎欣公司经营，在保证王亚芳、任兆祥既定利益的前提下，鼎欣公司有权独立处理一切与商铺经营管理有关的内外事务。委托经营期限为五年，即自2009年6月1日开始计算至2014年5月31日止，年回报支付计算方式为年回报基数计算款项×当年度回报百分率。王亚芳、任兆祥认可鼎欣公司在托管期间的经营范围、业态、布局及经营模式，尊重鼎欣公司的经营自主权，不得以任何理由干涉鼎欣公司托管期间正常的经营管理活动。如托管期满后王亚芳、任兆祥自主经营或自行租赁，其业态必须符合市场整体规划并与管理方签订经营管理合同，否则鼎欣公司有权要求王亚芳、任兆祥另行调整。托管期间，鼎欣公司有权因经营之需对商铺现有布局进行自由分割、布局。合同期满之后，双方如不能就继续合作达成一致，双方均有权另做抉择，鼎欣公司在30天内将商铺交还给王亚芳、任兆祥。在王亚芳、任兆祥委托鼎欣公司经营管理期间，鼎欣公司将1至3楼商铺重新布局，改变了房屋交付时的状况。2014年3月24日，鼎欣公司向王亚芳送达了《关于到期不再续签合同的函》，该函件载明因市场一直处于亏损状态，现委托经营期限即将届满，鼎欣公司不再与王亚芳、任兆祥就商铺签订委托经营合同。鼎欣公司将依据合同将商铺交还王亚芳、任兆祥，请王亚芳、任兆祥及时做好接收工作。同年5月4日××大厦一楼、三楼部分业主以物权保护纠纷为由向原审法院提起诉讼，要求杭州鼎欣百货有限公司对委托经营管理期间对布局改动的部分予以恢复。同年5月12日××大厦1-2楼业主召开业主会议，达成如下决议，一、表决通过1-2楼维持原状继续出租经营；二、选举产生七名业委代表；三、同意委托专业招商营运公司统一招商管理；四、要求明华公司以书面形式告知业主及经营户具体事项；五、如明华公司在租赁合同期满时进行干预，要求明华公司作出相应赔偿。包括王亚芳、任兆祥在内的一楼、二楼业主在会议记录上签名。同年7月22日，鼎欣公司在《萧山日报》刊登公告，载明香江小百货业主铺位委托经营期限已届满，鼎欣公司已函告业主不再续签委托管理合同，并在2014年7月1日起接收铺位，尚未接收的业主尽快接铺位，自行处理。同年9月10日，鼎欣公司向杭州冠汇市场经营管理公司寄送《函告》，载明杭州冠汇市场经营管理公司对大部分业主提出的意愿于不顾，擅自成立市场经营管理公司和招商经营，限期在2014年9月14日停止营业，并由全部业主签字并由公证处进行公证认可，否则鼎欣公司立即对商场的公共通道进行复原。同年12月4日原审法院作出（2014）杭萧民初字第2436号民事判决书，判决杭州鼎欣百货有限公司对××大厦商铺1至3楼公共区域通道按房屋平面图予以恢复。同年12月30日鼎欣公司向杭州冠汇市场经营管理有限公司寄送《关于香江小百货市场清场的通知》，要求杭州冠汇市场经营管理有限公司必须在2015年1月14日前作好关停并撤出香江小百货市场的工作。同日，鼎欣公司在《萧山日报》刊登《关于香江小百货市场恢复公共通道的公告》，鼎欣公司告知各位业主及经营户，鼎欣公司将根据（2014）杭萧民初字第2436号民事判决书确定的义务，于2015年1月15日开始进行香江小百货市场通道恢复工作，希望各业主和各经营户予以配合。2015年1月8日，杭州冠汇市场经营管理有限公司向鼎欣公司送《回复函》，该函载明杭州冠汇市场经营管理有限公司是在一楼、二楼全体业主作出继续维持原状出租经营的决定后，依法设立并对其物业进行经营管理的，成立至今未对商场内各商铺及通道布局之形成进行任何改动，故要求其关停并撤出市场无事实和法律依据；在未达成一致意见之前，鼎欣公司如在恢复通道过程中造成经营户、业主及其他人损失，均应由鼎欣公司负责赔偿。（2014）杭萧民初字第2436号案件生效后，该案原告向法院申请执行，原审法院于2015年5月21日依法立案。在执行过程中，××大厦一、二楼业主要求中止执行，并于同年6月9日向原审法院提起第三人撤销之诉，原审法院于同年6月30日立案受理。（2014）杭萧民初字第2436号案件经审委会讨论进入再审，原审法院将第三人的诉讼请求并入再审程序。2016年3月31日，原审法院作出（2015）杭萧民再字第1号之二民事裁定书，原审法院经审理认为，“原审原告与第三人将商铺委托鼎欣公司经营管理，鼎欣公司根据合同约定，可自行确定、调整商铺的经营范围、业态、布局及经营模式，故在经营管理期间对商铺的布局、通道等进行的改动，系合同的履行行为；合同未对委托经营管理期限届满后，对商铺的改动是否应恢复原状作出约定。现原审原告要求对商铺的改动部分恢复原状，系对××大厦及其附属设施的再次改建，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款规定，下列事项由业主共同决定：……（六）‘改建、重建建筑物及其附属设施’，第二款规定，‘决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。’，故原审原告起诉要求××大厦改建部分恢复原状，其在‘专有部分占建筑物总面积’及‘业主人数’两方面均不符合上述规定，不符合起诉条件”，故裁定撤销（2014）杭萧民初字第2436号民事判决，并驳回原审原告的起诉。该裁定书现已生效。现王亚芳、任兆祥起诉至原审法院，要求判决：一、鼎欣公司对萧山区城厢街道西仓弄×号××大厦221号、222号商铺按照原有形态恢复原状；二、鼎欣公司向王亚芳、任兆祥返还萧山区城厢给道西仓弄×号××大厦221号、222号商铺；三、鼎欣公司向王亚芳、任兆祥支付两间商铺被逾期占用期间的占有使用费（计算期间为2014年6月1日起至实际返还商铺之日止，暂计算至2015年11月30日止为420000元）。
原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，王亚芳、任兆祥与鼎欣公司在《商铺委托管理合同》中约定双方如不能就继续合作达成一致，双方均有权另做抉择，鼎欣公司在30天内将商铺交还给王亚芳、任兆祥。事实上，在合同到期之前鼎欣公司已通过发函的方式，告知王亚芳、任兆祥将依据合同退还商铺；同时鼎欣公司又在报纸上刊登公告要求各业主在2014年7月1日起接收商铺。考虑到鼎欣公司对整个商场进行了重新布局，商铺原有格局已被打破，且商铺并不是封闭式空间，无钥匙及其他可交付的对象，鼎欣公司以通知方式返还商铺并不存在瑕疵，应视为鼎欣公司已完成商铺返还义务，故王亚芳、任兆祥要求鼎欣公司返还商铺缺乏事实依据，原审法院不予支持。合同到期后，案涉商铺实际由杭州冠汇市场经营管理有限公司统一管理经营，并非鼎欣公司占用，故王亚芳、任兆祥要求鼎欣公司赔偿占有使用费的诉讼请求亦缺乏相应事实依据，原审法院不予支持。关于王亚芳、任兆祥要求鼎欣公司将案涉商铺恢复原状的诉讼请求，因双方在合同中约定鼎欣公司可自行确定、调整商铺的经营范围、业态、布局及经营模式，故鼎欣公司在经营管理期间对商铺的布局、通道等进行的改动系合同的履行行为；合同未对委托经营管理期限届满后，对商铺的改动是否应恢复原状作出约定，故对王亚芳、任兆祥的该项诉请原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王亚芳、任兆祥的诉讼请求。案件受理费7600元，由王亚芳、任兆祥负担。
宣判后，王亚芳不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定××大厦1-2楼业主表决通过维持原状继续出租经营，属于认定事实不清。鼎欣公司在一审中提交的2014年5月12日关于香江业主（1-2楼）会议记录明显是虚假的记录。该会议记录中“王亚芳”的签名并非本人所签，而姚巧巧、王银芬、高峰三人的签字行为明显与其三人作为原告起诉鼎欣公司恢复原状案件的事实相矛盾，该些签名也明显是虚假的。同时该会议记录上还存在商铺门牌与业主姓名无法对应的情形，不排除他人代签的可能性。故该份会议记录不能作为本案定案依据的有效证据。即使该份会议记录中其他签名为真实，原审法院也未从业主人数方面核实是否符合要求，也系认定事实不清。二、原审判决认定“合同未对期限届满后是否恢复原状作出约定，则不支持恢复原状的请求”，属于适用法律错误。在关于城镇房屋租赁的司法解释中已经对合同期限届满后恢复原状的问题做出了相应规定，结合本案，鼎欣公司应当恢复原状。1、由于鼎欣公司进行了统一的拆除和装修，拆除了原有的房屋墙体，也形成了新的房屋墙体等装饰物。该部分新的房屋墙体，因双方并未进行约定对合同到期后如何进行处理，则可由鼎欣公司拆除。而鉴于原有墙体已经被拆除，可径直认定为房屋已经毁损，鼎欣公司应当恢复原状。2、退一步而言，从合同角度出发，虽然合同未对委托经营管理期限届满后，商铺的改动是否应恢复原状作出约定，但由于该合同为鼎欣公司提供的格式合同，在对该争议焦点产生两种解释的时候，应当作出不利于鼎欣公司的解释。三、原审法院认为鼎欣公司已经完成商铺返还义务，属于事实认定不清，法律适用错误。1、根据前述分析，鼎欣公司有义务对房屋恢复原状，则在恢复原状之前鼎欣公司的任何通知或者公告均不能产生返还房屋的法律效力，除非王亚芳以书面形式明确表示认可并接受了鼎欣公司的通知交付方式，否则对于鼎欣公司所称的交付形式，王亚芳有充足的理由予以拒绝。2、鼎欣公司虽然向王亚芳寄送了“到期不再续签合同”的函件及在报纸上进行了公告，但无论是函件还是公告内容，能够唯一确定的合同内容仅是鼎欣公司到期不再续签的意思表示，并不能产生交付返还商铺的法律效力。同时函件里也要求王亚芳届时做好交接工作，说明双方就交接仍需另行办理手续，但至今为止，双方并未就案涉商铺办理交接。3、商铺完成返还义务的后果应是商铺处于王亚芳的控制之下，但事实并非如此。即使如鼎欣公司所称的后续经营管理由杭州冠汇市场经营管理有限公司负责，也应由王亚芳、鼎欣公司和杭州冠汇市场经营管理有限公司三方签署协议共同确认该事实，但目前显然没有。鉴于鼎欣公司并未完成向王亚芳返还商铺的义务，则其应当支付占有期间的占有使用费，王亚芳所主张的占有使用费合情合理。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持王亚芳的一审诉讼请求。
被上诉人鼎欣公司在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：一、关于王亚芳提出的2014年5月12日关于香江业主（1-2楼）会议记录是虚假的上诉理由，仅是王亚芳的推测，并无充分证据证明。二、关于王亚芳提出的该会议记录不符合业主人数的问题，在（2014）杭萧民初字第2436号民事判决及（2015）杭萧民再字第1号之二民事裁定两个案件中已经对涉及物权法的相关规定进行了阐述论证，在本案中无需再行论述。三、关于王亚芳提出的本案应适用城镇房屋租赁合同司法解释的相关上诉理由，鼎欣公司认为其观点是错误的。本案并非租赁合同关系，而是委托经营合同关系，不能适用该司法解释的相关规定。至于王亚芳提出的案涉合同系格式合同的观点，依据不足。四、关于商铺的返还问题，因双方之间为委托经营管理合同，并非租赁合同，鼎欣公司退出经营管理后不存在实际交付房屋的问题，房屋本身即是王亚芳持有的。综上，原审判决正确，请求二审依法驳回王亚芳上诉，维持原判。
原审原告任兆祥同意上诉人王亚芳的上诉意见和请求。
上诉人王亚芳在二审期间提交以下新的证据：1、现场照片一组，欲证明王亚芳所有的商铺未恢复原状，案涉房屋三楼已经恢复。2、房产信息档案，欲证明114号商铺户主并非陈楼松。3、王亚芳与鼎欣公司法定代表人之间的录音记录一份，欲证明鼎欣公司法定代表人承诺给王亚芳恢复原状，同时印证2014年5月12日关于香江业主（1-2楼）会议记录中“王亚芳”的签名是他人代签的。原审原告任兆祥对上述证据的三性无异议。鼎欣公司对证据1的真实性、合法性无异议，但认为无法证明鼎欣公司具有将案涉商铺恢复原状的义务。对证据2的合法性予以认可，但对真实性、关联性不予认可，其认为房产信息应从房管部门获取，而非工商部门，也无法证明会议记录是虚假的。鼎欣公司对证据3的合法性无异议，但认为无法核实录音中对话人员的身份、地点及背景，无法证明鼎欣公司负有恢复原状的义务。本院经审查后认为鼎欣公司的质证意见正确，对上述证据的证明效力，均不予确认。
被上诉人鼎欣公司、原审原告任兆祥二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点之一系鼎欣公司在《商铺委托管理合同》期限届满后是否存在恢复原状的义务的问题。根据已经生效的（2015）杭萧民再字第1号之二民事裁定的认定，案涉《商铺委托管理合同》中明确约定鼎欣公司可自行确定、调整商铺的经营范围、业态、布局及经营模式，鼎欣公司在经营管理期间对商铺的布局、通道等进行的改动系合同的履行行为，同时该合同中并未对委托经营管理期限届满后，对商铺的改动是否应恢复原状作出约定。该生效裁定同时认定对商铺的改动部分恢复原状，系对××大厦及其附属设施的再次改建，需符合“专有部分占建筑物总面积”及“业主人数”的要求。故王亚芳要求鼎欣公司恢复案涉商铺原状的诉讼请求，与生效裁定认定的相关内容不符，本院不予支持。本案争议焦点之二系鼎欣公司是否应承担返还商铺以及支付占有使用费的义务。根据审理查明，在案涉《商铺委托管理合同》期限届满之前，鼎欣公司已经通过发函、报纸公告的方式要求各业主接收商铺，之后鼎欣公司即退出经营管理。而2014年5月12日关于香江业主（1-2楼）会议记录中有关“表决通过1-2楼维持原状继续出租经营”及“同意委托专业招商运营公司统一招商管理”的决议事项，与案涉××大厦1-2楼商铺在鼎欣公司退出后由杭州冠汇市场经营管理有限公司负责接收管理的事实，以及鼎欣公司在退出后曾与杭州冠汇市场经营管理有限公司就案涉××大厦1-2楼商铺使用问题的交涉过程相吻合，虽然王亚芳对该会议记录的真实性提出异议，但无充分有效证据加以佐证。故上述证据及事实可以证明鼎欣公司已经完成了商铺交付义务及鼎欣公司在委托管理期限届满后实际未占用案涉商铺的事实，王亚芳现起诉要求鼎欣公司返还案涉商铺并支付占有使用费的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人王亚芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年十一月九日
书 记 员 吴梦姣