广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深宝法西民初字第705号
原告刘士宇，女，汉族，1960年6月13日出生，户籍地址四川省三台县。
委托代理人赵泛群，广东鹏浩律师事务所律师。
被告深圳市新文轩清洁服务有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道共乐社区兴华花园9栋503室，组织机构代码594331738。
法定代表人李毅,经理。
委托代理人沈向华，广东说文律师事务所律师。
上述原告诉被告生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘士宇及其委托代理人赵泛群，被告的法定代表人李毅及委托代理人沈向华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告于2014年5月22日招聘原告入职，安排至平安银行总行大厦上班，负责平安银行总部食堂内收碗、上纸巾、洗碗等工作。2014年8月14日上午7：20分左右原告在食堂大堂上纸巾，上好纸巾离开时由于食堂地板前天晚上用餐后未打扫，地面遗漏油渍，地板非常湿滑且食堂也未张贴任何安全警示标识，导致原告摔伤。受伤后，被告将原告送往深圳市平乐骨伤科医院住院治疗，经诊断，原告左手左桡骨粉碎性骨折，于2014年9月12日住院。深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对受伤部位鉴定为九级伤残。原告多次找被告就人身损害赔偿进行协商，但被告均对此置之不理或进行推诿。综上所述，原告认为被告对原告已构成侵权，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》相关规定，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告人身损害赔偿金128305.2元（包括伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通住宿费、住院伙食补助费、营养费、伤残鉴定费、医疗费、后续治疗费）；2、被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称，1、双方存在劳动关系，应按照工伤处理程序先进行工伤认定。2、参照工伤的条件，原告应向法庭证明其是在工作时间、工作地点、因为工作原因所受的伤，且应由主管部门进行认定。如果真的是在工作场所受伤，也是由于原告自己没有做好清洁工作，是其自身的过错造成，原告应承担相应的过错责任。3、原告向法庭提供的证据不能证明其在深圳已经居住超过1年，没有办理相关的居住证，也没有向法庭举证其有固定收入来源，故其要求参照城镇居民标准计算赔偿金的诉求不应得到支持。4、原告第一次初诊的病历及影像诊断报告单显示原告的伤情为左桡骨骨折，并非粉碎性骨折，伤情不重；原告在8月24日入院是由于其自身的过错导致病情加重，加重部分与被告更没有关系。5、门诊病历显示，原告就医主诉：摔伤致左腕部受限4小时，现病史：1小时前患者不慎摔伤左腕部。该病历客观记录了原告受伤的时间并非是在工作期间，自然也不在工作地点，与工作没有任何关系。6、法院组织的重新鉴定改变了原告自行委托的鉴定结论，故两次鉴定的费用均应由原告承担；被告花费的第二次鉴定费4000元也应由原告返还。7、原告诉求的营养费没有医嘱，故不应支持；被告已经向原告支付了8月13日至9月30日共47天的工资，故原告诉求的误工费也不应得到支持。
经审理查明，原告于2014年5月22日入职被告处担任清洁工，被安排至平安银行总行大厦三楼食堂从事清洁工作。2014年8月14日，原告因摔伤到深圳平乐骨伤科医院门诊治疗，2014年8月24日至2014年9月12日入院治疗19天，出院医嘱：每周复查，不适随诊；骨折愈合后适时取出内固定；暂休一个月，加强营养，住院期间陪护一人等。2015年1月20日，原告委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对所受伤情进行鉴定，该所评定原告的伤残等级为九级。被告以鉴定标准错误为由申请重新鉴定，本院予以准许，并委托广东南天司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告的伤残等级、后续治疗费进行检验鉴定。该所于2015年10月16日作出鉴定结论，评定原告的伤残等级为十级，后续治疗费约需8000元-10000元。被告对该鉴定报告的真实性无异议，但认为上述鉴定结论不能反映最初的受伤情况，故不认可其关联性。
双方当事人对于原告摔倒受伤的时间及原因存在争议。原告提供了补正后的门诊病历、证人证言及短信记录，主张于2014年8月14日上午7时20分左右在工作期间因地面油渍湿滑而摔伤，被告应承担损害赔偿责任。被告辩称现有证据无法证实原告确系工作期间摔倒受伤，且第一次诊断并未显示原告手腕构成粉碎性骨折。
另查明：
1、原告提供的户口本显示其为非农业户籍人口，应当适用城镇居民标准计算相关赔偿金。
2、根据原告提供的招聘广告及银行代发工资记录，本院确认其月工资为1900元。被告已发放原告入职以来至2014年9月份的工资。
3、原告提交了鉴定费及医疗费票据，主张其委托鉴定支出1862元，后续门诊复查支出147元，均应由被告承担。
以上事实，有入职申请表、招聘广告、银行流水、证人证言、短信记录、病历资料、司法鉴定意见书、医疗费及鉴定费票据、户口本、当事人的陈述以及庭审笔录等予以证实。
本院认为，用人单位招用已达到法定退休年龄的劳动者从事工作的，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。原告入职时已过退休年龄，与被告之间的用工关系属于雇佣关系而非劳动关系。原告提供的证据虽然存在一定瑕疵，但基本可以相互印证，本院倾向于采信原告的主张，认为原告是在从事雇佣活动中遭受人身损害的。被告不认可原告是在工作期间滑倒受伤，但未能提供相反证据予以证实，本院对该抗辩意见不予采纳。退一步说，即使原告并非在工作期间受伤，被告作为该特定场所的管理人也具有相应的安全保障义务。原告因被告的过错在上述场所滑倒受伤的，被告仍应承担侵权赔偿责任。因此，原告摔倒受伤所产生的损害结果应由被告承担相应的赔偿责任。
关于本案纠纷是否应当先按工伤赔偿程序处理的问题。本院认为：首先，原告在因工受伤时已逾法定退休年龄，与被告之间不存在劳动关系，不属于依法应当参加工伤保险统筹的劳动者以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的必须按《工伤保险条例》处理的情形，其基于雇佣关系起诉用人单位承担民事赔偿责任符合法律规定，并无不当。其次，《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”根据该条款内容，对于达到法定退休年龄的劳动者与工伤保险条例之间的关系，不适用是原则，适用是例外。法律虽然规定在上述情形中的当事人可以参照适用工伤保险条例的相关规定来解决双方之间的劳务争议，但这并不排除当事人仍可按照民事侵权的途径寻求救济，其目的在于赋予当事人更多的路径选择权以充分保障受害人的合法权益，而绝非剥夺和限制当事人在侵权法上的民事追索权。最后，从诉讼效率与实体公正的角度考量，法律赋予受害人以救济途径选择权在于使其尽快获得赔偿、实现权利，在原告已经依据人身损害赔偿的相关规定提出诉讼的情况下，要求其必须先循工伤赔偿程序进行工伤认定和理赔无异于南辕北辙，严重违背了立法本意和诉讼效益原则，徒增了当事人的诉累；而且，被告也并未给原告办理和缴纳工伤保险，无论原告选择何种途径寻求救济，被告均应承担相应的赔偿责任。因此，原告是否先循工伤赔偿程序处理本案纠纷均不影响被告的实体权利及义务，被告以此作为抗辩理由只构成对其应承担责任的回避和拖延，并不具有正当性，依法不应得到支持。
关于原告主张的赔偿的项目及金额，本院根据原告提交的证据及相关法律规定逐项审核如下：
1、伤残赔偿金81896元。
根据双方共同委托鉴定的粤南[2015]医鉴字第357号法医学司法鉴定意见书，原告因本案事故受伤构成10级伤残。该鉴定结论作出的程序合法，有相关的事实及病历依据，能够较为客观的反映原告所受伤害情况，依法可作为认定案件事实的依据。被告辩称原告于事故发生后因自身原因导致伤情加重、鉴定结论不能反映最初的受伤情况等主张缺乏证据支持，不足以推翻上述鉴定意见的证明效力。因此，本院根据原告的年龄、伤残等级和广东省2015年度人身损害赔偿计算标准，核算该赔偿项目金额为40948×20年×10%=81896元。
2、误工费696.67元。
根据原告受伤后的治疗情况，本院确认其误工期为2014年8月14日至2014年10月11日。由于被告已经足额发放原告2014年10月份之前的工资，故原告的实际误工损失为1900元÷30天×11天=696.67元。
3、护理费2641元。
原告主张按照居民服务业的同行业平均工资标准139元/日计算护理费并未不当，但其主张护理期30日于法无据，故本院根据其实际住院天数，核算该项金额为139元×19日=2641元。
4、交通费500元。
原告就其主张的住宿费未提供相关票据予以证实，考虑到原告受伤前即已在深圳长期居住的情况，本院认为该项诉求缺乏事实依据，不予支持。原告受伤后客观上会增加相应的交通费用，故本院结合具体案情酌情支持交通费500元。
5、营养费1000元。
根据入院治疗情况及伤残等级酌定。
6、住院伙食补助费1900元。
按100元/天的标准计算19天。
7、后续治疗费9000元。
根据鉴定意见酌情判决。
8、医疗费147元。
根据医嘱，原告确需定期门诊复查，其主张的复查费147元有票据为凭，金额合理，本院予以支持。关于第一次的鉴定费用1862元，因该鉴定系原告单方委托，且未成为本案处理的依据，故本院认为不应由被告承担。
9、精神损害抚慰金10000元。
结合伤残等级酌定。
以上1—9项合计人民币107780.67元。
本案中，原告因被告提供的工作场所存在安全隐患而受伤致残，被告对此具有明显过错，依法应承担相应的损害赔偿责任。但双方对于原告摔倒的具体过程、原因及其后续伤情的因果关系存在较大争议，在无相关证据还原事发过程及完全查明事件发展来龙去脉的情况下，本院结合具体案情酌情推定被告对于事故的发生及其损害结果负主要过错责任，原告自己负次要责任，故被告应对原告在本次事故中遭受的上述损失承担70%的赔偿责任即75446.47元（107780.67元×70%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条至第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告深圳市新文轩清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告刘士宇支付人身损害的各项赔偿金合计人民币75446.47元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费819元，原告已预交，由原告负担547元，被告负担272元;鉴定费4000元，被告已缴纳，由原告承担2672元，被告承担1328元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审判员 黄 海 涛
二〇一六年四月二十八日
书记员 姚梦（兼）
书记员 王 琼
相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
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