中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3728号
上诉人（原审原告）武立峰，男，1980年12月6日出生。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾建新，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人洲际伟大品牌有限公司，住所地美利坚合众国新泽西07936，东汉诺威迪佛斯特大街100号。
委托代理人付同杰，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人戴国琛，女，1985年8月12日出生，北京市铸成律师事务所实习律师，住中华人民共和国山东省青岛市市北区。
上诉人武立峰因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院(2015)京知行初字第4704号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武立峰，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）委托代理人贾建新及原审第三人洲际伟大品牌有限公司（简称洲际公司）的委托代理人付同杰、戴国琛于2016年9月8日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第7475741号“奥利奥”商标（简称诉争商标，详见附图），于2009年6月17日提出申请，并于2010年10月28日获准注册，核定使用在第30类：“谷类制品、锅巴、大米花、米果、豆粉、酱油、调味品、人食用的去壳谷物、虾味条”等商品上，商标专用期限至2020年10月27日，商标专用权人为武立峰。
引证商标一包括以下商标，商标权人均为洲际公司：
第971457号“奥利奥”商标（详见附图），于1995年8月7日申请注册，并于1997年3月28日核准注册，核定使用在第30类的饼干、糕点等商品上。经续展，该商标专用期限至2017年3月27日。
第3928002号“奥利奥及图”商标（详见附图），于2004年2月25日申请注册，并于2006年1月14日核准注册，核定使用在第30类的饼干、曲奇饼干、薄脆饼干等商品上。经续展，该商标专用期限至2016年1月13日。目前，该商标已提出续展申请。
第3928003号“奥利奥及图”商标（详见附图），于2004年2月25日申请注册，并于2006年1月14日核准注册，核定使用在第30类的饼干、曲奇饼干、薄脆饼干等商品上。经续展，该商标专用期限至2016年1月13日。目前，该商标已提出续展申请。
第3928004号“奥利奥及图”商标（详见附图），于2004年2月25日申请注册，并于2006年1月14日核准注册，核定使用在第30类的饼干、曲奇饼干、薄脆饼干等商品上。经续展，该商标专用期限至2016年1月13日。目前，该商标已提出续展申请。
第4442487号“酷味薄荷
奥利奥夹心巧克力饼干及图”商标（详见附图），于2004年12月30日申请注册，并于2007年8月28日核准注册，核定使用在第30类的饼干、曲奇饼干、薄脆饼干等商品上。经续展，该商标专用期限至2017年8月27日。
第4442539号“巧克力夹心
奥利奥及图”商标（详见附图），于2004年12月30日申请注册，并于2007年9月28日核准注册，核定使用在第30类的饼干商品上。经续展，该商标专用期限至2017年9月27日。
第6116268号“奥利奥巧香浓”商标（详见附图），于2007年6月18日申请注册，并于2010年1月7日核准注册，核定使用在第30类的饼干、甜食、巧克力曲奇饼干等商品上。经续展，该商标专用期限至2020年1月6日。
引证商标二包括以下商标，商标专用权人均为洲际公司：
第166775号“OREO”商标（详见附图），于1981年3月17日申请注册，并于1982年12月15日核准注册，核定使用在第30类的家常小甜饼、饼干、烤面包等商品上。经续展，该商标专用期限至2022年12月14日。
第3576325号“OREO”商标（详见附图），于2003年6月2日申请注册，并于2008年4月21日核准注册，核定使用在第30类的咖啡、可可、人造咖啡、茶、茶饮料、糖、糖果、蜂蜜、食品用糖蜜、面包等商品上。经续展，该商标专用期限至2018年4月20日。
第4442489号“OREO”商标（详见附图），于2003年6月2日申请注册，并于2008年4月21日核准注册，核定使用在第30类的咖啡、可可、人造咖啡、茶、茶饮料、糖、糖果、蜂蜜、食品用糖蜜、面包等商品上。经续展，该商标专用期限至2018年4月20日。
2014年6月18日，洲际公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：诉争商标的注册申请与洲际公司在先取得的引证商标权利相冲突；诉争商标与洲际公司已经注册的驰名商标相同，侵犯了洲际公司的合法权益；诉争商标的注册申请是对洲际公司在先使用并有一定影响的知名商标的不正当抢注，违背了诚实信用原则。依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条、第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条的相关规定，洲际公司申请宣告诉争商标无效。
洲际公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、洲际公司在中国注册的第30类“奥利奥”、“OREO”商标注册证及商标档案；2、洲际公司在中国、世界范围内申请注册的系列“奥利奥”、“OREO”商标列表；3、“奥利奥”宣传材料；4、商标异议复审、争议裁定书及韩国驳回商标注册决定等。
武立峰答辩的主要理由为：诉争商标为武立峰所独创，与洲际公司的“奥利奥”、“OREO”系列商标具有明显区别，不存在使消费者混淆和误认的可能性，市场上存在相同商标，不同商品并存，并未导致消费者混淆与误认的情形。为证明其主张，武立峰向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、主体资格证明文件；2、产品销售情况；3、商标授权使用情况；4、品牌网络宣传情况等证据。
2015年6月15日，商标评审委员会作出商评字[2015]第41226号《关于第7475741号“奥利奥”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：根据《商标评审规则》，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出无效宣告申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用2014年商标法，实体问题适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。
本案焦点问题为：一、诉争商标与引证商标一，引证商标二，与第8284355号“奥利奥mini及图”商标（简称引证商标三）是否构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标的申请注册是否构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形。三、诉争商标的申请注册是否违反了2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
一、关于焦点问题一，诉争商标与引证商标一、二构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于引证商标三申请日晚于诉争商标申请日，所以引证商标三不构成诉争商标的在先权利障碍，与引证商标三未构成类似商品上的近似商标。
二、关于焦点问题二，鉴于商标评审委员会在判断诉争商标与两引证商标是否构成近似问题时已考虑洲际公司商标的知名度因素，洲际公司商标已获得充分保护，无须再给予洲际公司驰名商标的特别保护，因此不再适用2001年商标法第十三条之规定予以审理。
三、关于焦点问题三,2001年商标法第三十一条的保护对象是在先使用并有一定影响的未注册商标，洲际公司在类似商品上已有在先注册商标且商标评审委员会已通过2001年商标法第二十八条给予保护，因此不再适用2001年商标法第三十一条之规定。
四、洲际公司认为诉争商标的申请注册构成2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款所规定的情形，缺乏事实依据，不予支持。
综上，商标评审委员会认为洲际公司的无效宣告理由成立，裁定：诉争商标予以宣告无效。
武立峰不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，洲际公司向原审法院补充提交了两份证据，包括国家图书馆科技查新中心的文献复制件，用于证明引证商标一、二的知名度，同时证明引证商标一“奥利奥”和引证商标二“OREO”之间已经形成了唯一特定关系，还包括部分互联网查询到的判决书，用于证明争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。上述证据未向商标评审委员会提交过，洲际公司表示上述证据系评审证据的补强证据。
北京知识产权法院认为：诉争商标由汉字“奥利奥”构成，与引证商标一文字部分“奥利奥”在文字构成、读音、含义等方面完全相同，与由英文“OREO”构成的引证商标二系列商标在读音方面亦非常接近。洲际公司向商标评审委员会提交的使用引证商标一、二产品的电视广告、海报和宣传手册等宣传资料证据证明，在1999年到2004年期间“奥利奥”饼干宣传广泛，产品销量较高，并且在印有“奥利奥”商标产品的包装盒及其饼干实物上均印有英文“OREO”字样。洲际公司提交的关于报道卡夫食品的媒体文章和国家图书馆馆藏期刊文献等证据证明，在2001年到2008年期间多篇文章和文献提及“OREO（奥利奥）”或者“奥利奥（Oreo）”品牌，上述证据可以证明在诉争商标申请日前，中文“奥利奥”商标以及英文“OREO”商标经过大量的宣传使用在第14类饼干等商品上具有较高的知名度，相关公众对引证商标一和引证商标二在其指定使用的商品上已有较高的认知度。据此，诉争商标与引证商标一、二若共同使用于相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系，已经构成近似商标。诉争商标核定使用的“谷类制品、人食用的去壳谷物”等商品与引证商标二核定使用的“谷类制品”等商品属于同一种或类似商品；诉争商标核定使用的“锅巴、大米花、米果、豆粉、虾味条”等商品与引证商标一、二核定使用的“饼干、糕点”等商品，其具体功能、用途虽存在一定差异，但均为零食类食品，其生产部门、销售渠道、消费对象亦存在一定重合和趋同，相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念会认为诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品存在特定联系。洲际公司在本案中提交的证据可以证明，引证商标一、二在诉争商标申请日前已具有较高的知名度，在诉争商标与引证商标一文字相同、与引证商标二近似程度较高的情况下，若共同使用于上述商品上，更增加了相关公众的混淆误认的可能性。故诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品已经构成类似商品。
综上，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册构成2001年商标法第二十八条规定的情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回武立峰的诉讼请求。
武立峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、洲际公司提供的证据不能证明引证商标在诉争商标申请日前已经具有知名度。2、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于不同群组，不构成类似商品。武立峰是在锅巴、薯片等商品上使用诉争商标，与洲际公司产品的成分不同、消费群体不同、流通渠道不同，并没有造成混淆。
商标评审委员会和洲际公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实基本属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查：第3928002号“奥利奥及图”商标、第3928003号“奥利奥及图”商标和第3928004号“奥利奥及图”商标，经续展专用期限至2026年1月13日。
第4442487号“酷味薄荷
奥利奥夹心巧克力饼干及图”商标核定使用商品为第30类：饼干。
第3576325号“OREO”商标核定使用的全部商品为第30类：咖啡、茶、可可、糖、米、木薯粉、西米、人造咖啡、面粉、谷类制品、面包、馅饼、饼干、曲奇饼干、薄脆饼干、糖果、茶饮料、蜂蜜、食品用糖蜜、酵母、发酵粉、盐、芥末、醋、沙司（调味品）、天然或人造冰。
第4442489号“OREO”商标的申请日为2004年12月30日，核准注册日为2007年6月21日，核定使用的商品为第30类：饼干、曲奇饼干、薄脆饼干、（意大利式）烘馅饼、谷类制品、面粉制品，专用期限至2017年6月20日。
以上事实，有上述商标档案在案佐证。
本院认为：本案程序问题适用2014年商标法，实体问题应适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标指定使用的“谷类制品、酱油、调味品、人食用的去壳谷物”等商品与引证商标一、二核定使用的“谷类制品、调味品、醋”等商品属于同一种或类似商品。诉争商标指定使用的“锅巴、大米花、米果、豆粉、虾味条”等商品与引证商标一、二核定使用的“饼干、咖啡、面包”等商品虽不属于同一类似群组，但在生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面存在交叉与重合，具有较强的关联性。诉争商标由中文“奥利奥”构成。引证商标一显著部分为中文“奥利奥”。引证商标二显著部分为英文“OREO”，根据洲际公司提供的在案证据，可以证明通过洲际公司的宣传使用英文“OREO”与中文“奥利奥”已经形成了对应关系。因此，诉争商标标志与引证商标一、二标志构成相近似的标志。基于上述因素，同时考虑到“奥利奥”、“OREO”商标经过洲际公司的宣传使用在饼干等商品上具有较高知名度，诉争商标与引证商标一、二若共存在上述相同或类似商品上或具有较强关联性的商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易误认为商品系同一主体提供或者提供者之间存在特定联系，从而产生混淆、误认，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。武立峰的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。武立峰所提出的上诉请求及其上诉理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由武立峰负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年十二月二十七日
书记员 刘 妍