江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民初229号
原告：薛秀娟，女，1961年8月9日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。
委托诉讼代理人：周江，江西博泰律师事务所律师。
被告：江西省赣中旅国际旅行社有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区洪城路6号2栋A座1603室，组织机构代码：566250180。
法定代表人：李庆龙，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王峥嵘，江西洪城律师事务所律师。
第三人：中国大地财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市沿江北大道1287号（中央人民广播电台江西新闻大楼内），组织机构代码：763396867。
负责人：廖卫，职务：总经理。
委托诉讼代理人：刘雷洪，系该分公司职工。
原告薛秀娟与被告江西省赣中旅国际旅行社有限公司及第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司旅游合同纠纷一案，本院于2016年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告薛秀娟及其委托诉讼代理人周江，被告江西省赣中旅国际旅行社有限公司的委托诉讼代理人王峥嵘，第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司的委托诉讼代理人刘雷洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告薛秀娟向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因境外游遭受的人身意外伤害损失治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等共计人民币136049.09元，第三人在承保范围内承担相应的赔偿责任；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月26日，原告与被告签订出境旅游合同，内容为泰国216包机六日游，旅游时间行程为2013年9月22日至9月27日。上述合同签订后，原告按月向被告交纳了团费并按期赴泰国旅游。境外旅行途中，2013年9月25日上午9点多钟，原告按照被告的出团说明行程安排在泰国芭提雅乘坐快艇前往金沙岛途中突遇大风浪致使快艇连续剧烈颠簸，造成胸椎12节爆裂性粉碎性骨折。2013年9月26日，原告在泰国进行手术治疗，因被告对原告治疗不配合，原告在无奈的情形下于10月2日回国，于当日进中国人民解放军第九四医院急诊科检查，因该医院无床位后转入南昌市第一医院住院治疗，于10月12日办理出院。后经江西神州司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为九级，后续治疗费为8000元，自受伤之日起全休时间为150日，护理期限为16周。原告因境外旅游遭受人身伤害是因被告对可能危及旅游者人身安全的旅游项目未履行告知、警告义务，被告理应对原告所受伤害承担责任，被告在第三人处投保了旅行社责任保险，第三人在承保范围对原告承担赔偿责任。故原告起诉至法院。
被告江西省赣中旅国际旅行社有限公司辩称：原告在起诉状中描述受伤的起因是前往泰国金沙岛途中快艇连续颠簸才出现受伤，大风导致受伤是因为年龄大的原因，坐在座位上有防护措施不会导致危险，原告受伤是意外事件，并非被告过错造成，是不可抗力的，被告在旅游合同中和出发时尽到了安全保障提示义务，被告在合同中阐述了去海岛按照自己身体情况量力而行，被告已经尽到了告知提示义务，因为旅行是到国外旅行而且是海岛上旅行是存在一定危险的，被告给原告购买了责任保险和意外保险，无法预料的事故不应该由被告承担，被告可以基于保险和公平原则来处理这个事件，原告在事实中阐述被告不予配合原告治疗不属实，原告参与了被告在泰国的治疗，治疗一段时间要转回国内治疗。伤残赔偿金的没有异议，后续治疗费没有意见，误工费每天110.14元这个标准有异议，对方应当拿出误工收入证明，具体怎么计算，护理费87.8元这个标准也有异议，治疗费经核对原件后再确认，伙食补助100元一天费用偏高，营养费没有异议，交通费没有异议，精神抚慰金有异议，原告受伤是一种意外事件，被告没有侵权行为，被告履行了相应的警示安全保障义务，精神抚慰金不应该由被告承担。
第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司述称：原告确实选择了旅游合同之诉，不是合同侵权之诉，根据被告的答辩，被告在旅游合同中已经依法尽到了安全保障义务，被告并没有主观上的过失，也没有任何的侵权行为，所以我们同意被告的答辩意见，本案伤害是不可抗力所引起的。第三人在所承保的是旅行社责任保险，在被告不承担责任保险的情况下，第三人依约不承担责任保险。被告所投保的旅行社责任保险有两百元的免赔额，如果要承担，应当予以免赔。
诉讼中，原告薛秀娟向法院提供了下列证据支持自己的主张：第一组证据：薛秀娟的身份证复印件，赣中旅公司和大地财保公司的营业执照及企业信息；证明目的：本案原、被告的诉讼主体资格。第二组证据：《团队出境旅游合同》（泰国包机非凡216六日游（升级版），境外(含边境)旅行团体人身意外伤害保险投保单及人员名单，大地财保合同旅行社责任保险投保单；证明目的：原告与江西省赣中旅国际旅行社有限公司订立了出境旅游合同，按约向被告缴纳了旅行团费，投保保单，并且原告参加了此次旅行，大地财保公司与赣中旅行社2013年1月17日订立了旅行社保险责任合同，保期为一年，本案的发生是在保险合同时间内。第三组证据：泰国医院的诊疗书，诊断报告单，××诊断报告书，出院记录；证明目的：原告出境旅游时发生了人身意外事故及治疗经过。第四组证据：江西神州司法鉴定司法鉴定书，证明目的：原告所造成的人身意外伤害，伤残级别为9级。第五组证据：治疗发票，鉴定票据，交通费凭证等；证明目的：原告因人身伤害所产生的相关费用。
被告江西省赣中旅国际旅行社有限公司对上述证据进行质证后认为：对第一组证据的三性均无异议。对第二组证据的真实性、合法性无异议，但证明目的有异议，根据旅游合同的相关规定，被告本着对旅游者负责的态度尽了告知和警示义务。对第三组证据的三性均有异议，证人要出庭作证，对诊断证明没有异议，鉴定书是单方面做鉴定的，不是双方共同委托的。对第四组证据的三性均无异议。对第五组证据请法庭核实。
第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司对上述证据进行质证后认为：同意被告的质证意见。
针对原告所举证据，结合被告及第三人的质证意见，本院认为：鉴于被告及第三人对第一组证据的三性均无异议，故予以采信；第二组证据反映了原、被告之间建立了旅游合同关系，以及被告在第三人处投保旅行社责任险的事实，本案保险事项发生在投保期间的事实，故予以采信；第三组证据反映了原告出境旅游时发生了人身意外事故及治疗经过，被告及第三人虽有异议，单位提出相应证据予以反驳，故予以采信；鉴于被告及第三人对第四组证据的三性均无异议，故予以采信；第五组证据系证明相关费用发生的正式凭证，故予以采信。
诉讼中，被告江西省赣中旅国际旅行社有限公司及第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司均未向法院提供证据支持自己的主张。
经当事人举证、质证，本院采信相关证据后认定事实如下：
2013年8月26日，包括原告薛秀娟在内的25人与被告江西省赣中旅国际旅行社有限公司（下称赣中旅公司）签订一份《团队出境旅游合同》，约定：此团为泰国216包机六日游，旅游时间为2013年9月22日至9月27日等。上述合同签订后，原告薛秀娟按合同约定向被告赣中旅公司交纳了团费（含保险费）3250元，并按期赴泰国旅游。2013年9月25日上午，原告薛秀娟按照被告赣中旅公司提供的行程安排在泰国芭提雅乘坐快艇前往金沙岛游玩，途中突遇大风浪致使快艇连续剧烈颠簸，造成其背部剧烈疼痛。2013年9月26日，原告薛秀娟被送入泰国芭提雅纪念医院进行检查，诊断为胸椎12节粉碎性骨折，并进行了手术治疗。2013年10月2日，原告薛秀娟回国。次日，原告薛秀娟进入中国人民解放军第九四医院复查，后又转入南昌市第一医院住院治疗，并于10月12日办理出院。上述治疗期间，为照顾原告薛秀娟，其亲属丁国强前往泰国产生费用3600元，原告薛秀娟共计产生治疗费4680.89元。自2013年9月至2014年2月期间，原告薛秀娟所在单位每月均为其发放了工资。2014年4月1日，原告薛秀娟委托江西神州司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、全休时间、护理期限进行鉴定，结论为：被鉴定人薛秀娟的伤残等级为九级，后续治疗费为8000元，自受伤之日起全休时间为150日，护理期限为16周。随后，原告薛秀娟向被告赣中旅公司及第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司索赔未果，遂向法院提起诉讼，其各项赔偿项目清单如下：伤残赔偿金87492元、后续治疗费8000元、误工费16521元、护理费7375.2元、治疗费4680.89元、伙食补助费1700元、营养费510元、交通费3770元、精神抚慰金6000元，合计人民币136049.09元。
另查明：2013年1月17日，被告赣中旅公司作为投保人与第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司（下称大地财险江西分公司）签订了一份《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，约定：大地财险江西分公司同意按照《中国大地财产保险股份有限公司责任保险统保示范项目保险条款》的约定承担保险责任；项目为基本险，责任限额类别及责任限额金额如下：⒈每次事故责任限额:200万元，累计责任限额:400万元；⒉每次事故每人人身伤亡责任限额：40万元，每人有责延误费用责任限额：5000元，每人精神损害责任限额：1万元；⒊每次事故每人财产损失责任限额：100万元；⒋法律费用每次限额为30%；⒌无责救助费每次事故责任限额为10%；免赔额为每次事故每人绝对免赔额为人民币200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔；保险期间自2013年1月14日零时起至2013年12月31日二十四时止等。
本院认为：本案为一起旅游者与旅游经营者之间因旅游合同产生的纠纷，因旅游合同关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，故本案属于涉外民事案件。鉴于本案中被告赣中旅公司住所地在江西省南昌市辖区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，本院对本案具有管辖权。因当事人在旅游合同中未选择处理争议所适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。根据原告的诉请、陈述的事实及理由，结合被告及第三人的答辩意见，本案归纳以下争议焦点分别进行评述：㈠关于违约责任认定问题。本案中，原、被告双方通过签订《团队出境旅游合同》形式建立了旅游合同关系，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，且对双方均有约束力。被告赣中旅公司作为旅游经营者，有按约定旅游行程为原告薛秀娟提供旅游服务的义务，这既包含服务项目、内容及标准符合合同约定，也包括对旅游者人身和财产尽安全保障义务，对可能涉及旅游者人身和财产安全的旅游项目有履行告知、警示的义务。就举证责任而言，没有证据证明被告赣中旅公司在组织旅游行程中，明确告知了旅游者在乘坐快艇旅游时应当注意的安全事项，也无证据证明其已充分注意到事发时地域的天气及海况的自然环境情况，由于系团体旅游合同，即便在该旅游格式合同中有安全提示内容的文字，也无证据证实被告赣中旅公司向旅行者个人逐一明确告知上述内容。因此，被告赣中旅公司在履行旅游合同中对旅游者人身和财产未尽安全保障义务，对可能涉及旅游者人身和财产安全的旅游项目也没有履行告知、警示的义务，存在违约行为，理应承担违约责任。正是由于被告赣中旅公司的违约行为，对造成原告薛秀娟人身伤害的后果有一定的因果关系。故原告薛秀娟以被告赣中旅公司未尽安全保障义务应承担责任的诉请，合法有据，应予支持。从损害发生的原因力分析，原告所受伤害虽然与途中天气海况等有关联，但该自然现象并非不可预见、不可避免，而是与被告赣中旅公司在组织旅游过程中应对突发事件准备不充分以及对可能造成旅游者伤害后果的旅游项目未尽安全保障义务有关。故被告赣中旅公司所称原告所受伤害因意外事件导致，非被告过错的抗辩理由不能成立；另一方面，原告薛秀娟作为完全民事行为能力人，理应对当时所处的环境有所了解，并有针对性采取自我保护措施，但其疏于自身防护，对造成自身的损害也有一定过错。因此，造成原告薛秀娟所受伤害的后果，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。㈡关于赔偿数额确定问题。根据原告薛秀娟的诉请，依照我国《侵权责任法》及最高人民法院相关司法解释的规定，本案赔偿项目分别认定如下：①伤残赔偿金87492元。鉴于伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算得出，被告及第三人虽对原告薛秀娟伤残鉴定有异议，但未在规定时限内提出重新鉴定申请，故本院对原告薛秀娟提出的伤残赔偿金87492元予以认可。②后续治疗费8000元。鉴于后续治疗费系根据鉴定结论确定的必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故本院对原告薛秀娟提出的后续治疗费8000元予以认可。③误工费16521元。鉴于误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据鉴定结论，原告薛秀娟自受伤之日起全休时间为150日，但根据举证结果，原告薛秀娟在全休期间其单位均按时足额发放了工资，不存在因受伤导致工资收入减少的情形，故本院对原告薛秀娟提出的误工费16521元不予认可。④护理费7375.2元。鉴于护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理人员原则上为一人。根据鉴定结论，原告薛秀娟护理期限为16周，其主张84天，由于本案护理人员收入情况不清楚，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故本院对原告薛秀娟提出的护理费7375.2元予以认可。⑤治疗费4680.89元。鉴于医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。故本院对原告薛秀娟提出的医疗费4680.89予以认可。⑥伙食补助费1700元。鉴于住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。故本院对原告薛秀娟提出的伙食补助费1700元予以认可。⑦营养费510元。鉴于营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告薛秀娟累计住院17天，按每天20元计算，故营养费应认定为340元。⑧交通费3770元。鉴于交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告薛秀娟按国内交通费（17天×10元）和国外交通费3600元主张该项诉请，合法有据，应予支持。⑨精神抚慰金6000元。依照我国《侵权责任法》及最高人民法院相关司法解释的规定，该该项诉请本应赔偿，但鉴于原告薛秀娟在本案中坚持提起违约之诉，依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》精神，不予支持。综上，原告薛秀娟所诉各项赔偿金额总计113358.09元。根据原、被告的过错大小，本院最终认定被告赣中旅公司承担上述赔偿金额的80%即90686.47元，原告薛秀娟自行承担上述赔偿金额的20%即22671.62元。㈢关于第三人理赔责任问题。经查：被告赣中旅公司在第三人大地财保江西分公司投保了旅行社责任保险，保险期间自2013年1月14日零时起至2013年12月31日二十四时止。而本案损害发生时正处于上述保险期间，属于旅行社责任险适用的情形，第三人大地财保江西分公司有义务针对本案发生的原告薛秀娟的损害赔偿进行理赔。鉴于原告薛秀娟索赔金额未超出该旅行社责任保险限额，故第三人大地财保江西分公司应替代被告赣中旅公司在本案中直接向原告薛秀娟承担理赔责任。第三人大地财保江西分公司称本案伤害是不可抗力所引起的，在被告不承担责任的情况下依约不承担责任保险抗辩理由，没有事实和法律依据，不予采纳。因保险合同的约定该免赔额适用于基本险旅游者的财产损失，而本案系人身损害赔偿，故第三人大地财保江西分公司所称适用免赔额的辩解意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条第一款、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十二五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十九条之规定，判决如下：
一、第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司应在本判决生效之日起十日向原告薛秀娟赔偿人民币90686.47元。
二、驳回原告薛秀娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3021元，由原告薛秀娟承担604.2元，由被告江西省赣中旅国际旅行社有限公司承担2416.8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：14×××423；开户行：农行南昌市象南广场支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”。】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邓 华
代理审判员 黄燕萍
代理审判员 李 扬
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 万丽媛