河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2910号
上诉人（原审原告）：荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司。地址：沧州市运河区黄河西路**号。组织机构代码：74542538-8。
负责人：谢金永，该公司总经理，。
委托诉讼代理人：徐跃民，河北海岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭恒波，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司。地址：南京市高淳县开发区工业园永花路***号。组织机构代码：71621006-2。
法定代表人：周谟其，董事长，。
委托诉讼代理人：田宏，江苏天煦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳晓娜，江苏天煦律师事务所律师。
上诉人荣盛房地产发展股份有限公司因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2014）运民初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣盛房地产发展股份有限公司委托诉讼代理人徐跃民、郭恒波、被上诉人南京凯盛建设集团有限公司委托诉讼代理人田宏、柳晓娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣盛房地产发展股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人3096131.95元并支付利息；2、本案诉讼费用由被上诉人承担，事实和理由：一审认定上诉人尚欠被上诉人3093649.79元，并据此驳回上诉人的诉讼请求是错误的。理由是：木案涉及的兰亭苑一期工程，经一审法院委托河北工程投资顾问有限公司鉴定确认该工程总造价为10790963.5元，其中包括双方质证认可的三方协议工程造价，扣除该部分后总造价为67714103.24元。但足其中还应扣除：1、被上诉人虽然不认可但实际由第三方施工完成的工程项目，造价为2188344.81元；2、被上诉人实际未施工项01632108.45元；3、上诉人代付规费等共计4693101.3元；4、被上诉人由于未获“荣盛杯”和未按时提交竣工结算报告，为此依照合同约定应当扣除的1457485.2元；5、被上诉人未能如约开工竣工的违约处罚14073320.6元。仅合计I-4项就应扣除9971039.6元，该部分上诉人提供了全部证据并予以主张。为此，虽然河北工程投资顾问有限公司鉴定结论意见认定被上诉人完成了63893649.97元，但是扣除应扣款后（仅仅是上诉人一审提出主张的，并不是上诉人上述所列I-5项全部应扣款），上诉人应该支付被上诉人工程款总金额为57743063.48元。而事实上上诉人已经实际付款60839195.43元，超付了工程款3096131.95元。另外，本案发生的25万元鉴定费和诉讼费应由被上诉人承担。
南京凯盛建设集团有限公司辩称，1、本案中工程造价的数据在一审鉴定结论只是初步的造价结论，实际情况要高于一审数字，一审造价7800多万，实际高于这个数字，在原审判决第2页第3段，对人工调差做了描述。对于人工调差，一审判决很明确，对于工程款总额部分是不确定的。2、双方对实际支付的金额，还有上诉人代付的费用以及所谓的罚款、水电费等等一系列的费用都是不明确的，都需要对账，上诉人要尽到自己的举证义务。3、上诉人讲到的三方协议金额是1200多万，但是鉴定造价是1079万元，应当以鉴定结论的数据来定。4、上诉人提到另一案件的50万元经济损失与本案没有关系。5、没有评到荣盛杯我们认为很荒谬，这是一个想尽办法扣人钱的方式。这也超出了起诉的范围。6、上诉人认为我方没有按时提供竣工结算资料所以要承担违约金127万元的主张也是站不住脚的。7、逾期竣工违约损失赔偿的问题，逾期并非是我方造成，而是上诉人的原因导致了工程的逾期，工程逾期给我方造成了严重的损失，对这条约定也超出了原审主张的范围。8、上诉状中提到的双方合同扣款项未经我方同意，上诉人自己列举的160多万元未施工的项目，这两项扣款我方不认可。9、规费的问题，属于重复计算，我们需要确定具体数据。综上所述，涉案的工程到目前为止，工程款金额未确定，已付金额不确定，代付款金额不确定，这一切责任方都在上诉人。综上，被答辩人的上诉缺乏事实理由和法律依据，依法应予驳回。
荣盛房地产发展股份有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告返还超付工程款2824100.32元，并赔偿维修费等损失360000元，被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年6月24日及2011年8月11日原、被告签订1份建筑施工合同，按照合同约定，由原告将其开发的沧州市兰亭苑小区4#、6#、7#楼及地下停车场工程承包给被告施工，合同总价款79110000元，合同签订后，被告即组织了施工，已竣工交付使用。在庭审过程中，经原告申请一审法院委托河北工程投资顾问有限公司作出了鉴定意见书，鉴定结论意见被告完成总造价63893649.97元，经当庭质证，原告包括代付安全文明措施费、劳动统筹农民工工资保障金、水电费、罚款、清欠办给付农民工工资及被告项目经理吴兆明款项共计60800000元，两数相差3093649.97元，且被告在工程款及在施工过程中工人工资和材料费不认可，双方尚有较大争议。原告为此向本院提起诉讼，请求依法判令被告返还超过工程款2824100.32元，并赔偿维修费等损失360000元，本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认为，原、被告所签订的建筑施工合同，系双方当事人真实意思表示，并已履行完毕，未违反国家禁止性规定，应合法有效，一审法院依法确认，但依据鉴定报告及原告提供的打款凭证相证实，原告尚欠被告工程款3093649.79元未能给付，且被告对工程总量和施工过程人工工资和材料费等按政策调整尚不认可，已致使原告请求被告返还超付工程款和赔偿维修费等，视为举证不能，一审法院不予支持，应驳回原告诉讼请求，被告提起反诉已超过法律规定的期限，可另行诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：驳回原告荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司的诉讼请求。诉讼费32273元，由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院庭审过程中，组织双方当事人对争议的应付工程款和已付工程款部分进行了对账，双方对账结果如下：一、对工程总造价鉴定结论为78505066.74元，双方没有异议。二、工程甩项鉴定结论10790963.5元，该部分为双方同意委托三方协议部分工程造价，即该部分款项应从工程总造价中扣除，对此，双方均无异议。三、上诉人已向被上诉人支付的款项，没有争议部分共计60821748.95元，具体项目包括：1、4#楼付款19713353.55元；2、6、7#楼付款24526807.04元；3、车库付款6853235.52；4、安全文明措施费2079425.45；5、劳保统筹费1819558.39；6、农民工工资保证金2010000.00；7、清欠办代发农民工工资3346000.00；8、水电费（有吴兆明签字）461536.00；9、现场管理罚款（有吴兆明签字）11833.00。双方对上述均无异议。四、有争议的部分包括：1、人工调差部分造价约100万元，被上诉人主张应该在总造价中予以增加；上诉人主张认可该部分差价存在，但对被上诉人主张的数额不认可，且主张工程总造价鉴定结论中已经包含了该差价；2、上诉人单方委托第三方施工部分的工程款，通过鉴定为2188344.81元，上诉人主张，该部分工程不是被上诉人施工的，应从总造价中予以扣除，被上诉人主张该部分工程是由被上诉人施工的，不应扣除；3、上诉人主张被上诉人未施工部分（收尾工程）造价1632108.45元，被上诉人认为不存在未施工部分，即便存在，总工程造价鉴定结论也根本没有包含该部分；4、水电费179212.00元，上诉人认为该部分水电费应由被上诉人负担，被上诉人认为该部分水电费虽有收据和签名，但签名不知是什么人，与本案无关；另有部分水电费有收据，但无人签字，被上诉人认为与本案无关；5、现场管理罚款有收据，有签字，但认不清名字的部分共计11000.00；有收据、无签字部分共计310000.00；无收据，无签字部分共计13000.00，上述部分款项，上诉人主张应由被上诉人负担，被上诉人认为不知是什么人签字，甚至有的没有签字，不能证实与本案有关，不予承担；6、第三方协议部分鉴定补差，即：上诉人主张因部分工程由第三方施工，导致上诉人比原三方合同鉴定价格多付出了1701083.08元，应由被上诉人承担。具体计算方式：实际付给第三方工程款12492046.58元，鉴定造价确定为10790963.5元，差额为1701083.08元。被上诉人主张既然是三方签订的协议，则向第三方付款数额应由三方共同确定，而被上诉人没有参与该部分工程的造价结算，因此理应按照鉴定机构的鉴定价格作为结算依据；7、（2013）45号调解书赔偿款500000元，系被上诉人应向上诉人履行的赔偿款，上诉人主张应从应付工程款中予以扣减，被上诉人主张应另案申请执行。8、未获荣盛杯罚款210617.38元，系上诉人因被上诉人未获得荣盛杯而对其进行的罚款，上诉人主张对方应该缴纳，被上诉人主张这是上诉人单方设立的，具体评比的程序及标准都不明确，也不是备案合同约定的内容，上诉人该项罚款没有合同和法律依据；9、延期递交竣工结算报告违约金1277872.99元，上诉人主张系依据《兰亭苑4#楼建设工程施工合同补充协议》第八条补充条款第1.3项的规定，按照最终结算价款63893649.97元，按2％计算的；被上诉人主张：首先，该合同是黑合同，没有备案，不受法律保护，其次，被上诉人已经在2013年11月份对涉案工程完成了竣工验收，在竣工验收之前，必然已经提供了全套的工程竣工验收资料，所以不存在延期提交上述资料的情况；10、延期竣工违约金2966551.56元，上诉人主张，验收时间是2013年11月5日，竣工备案时间是2013年11月25日，合同约定竣工验收时间是2012年11月30日，后来经运河区法院做出的（2013）运民二初字第45号调解书调解，验收时间推迟到2013年8月20日，以此时间计算，工期延误75天，依照双方2011年8月20日签订的《建设工程施工合同》第三部分（专用条款）第七十七条第4款规定，每逾期一天，按合同总价款万分之五计算，79108041.6×75×0.5‰＝2966551.56元；被上诉人主张：对专用条款真实性不予认可，因为没有加盖被上诉人公章和骑缝章。该合同也是黑合同，没有备案，不受法律保护；11、维修项目费用，上诉人原审诉状主张是36万元，现在主张1566682.99元。被上诉人主张不应超过原审诉求，对于36万元也有异议，对上诉人提交的证据，认为不能证明与本案具有关联性。
本院认为，双方对工程总造价鉴定结论为78505066.74元均无异议，上述款项系上诉人应向被上诉人支付数额。工程甩项鉴定结论10790963.5元，双方同意该部分款项应从工程总造价中扣除。上诉人已向被上诉人支付了部分工程款项，没有争议部分共计60821748.95元，该部分款项应从工程总造价中扣除。
对于双方有争议的部分：被上诉人主张尚有人工调差部分造价约100万元，应由上诉人支付，上诉人认可该部分差价存在，但对该数额不认可，且主张工程总造价鉴定结论中已经包含了该差价。对此，双方均未提交证据证实自己的主张，故被上诉人应另行诉讼处理。上诉人主张总工程造价中有2188344.8元不是被上诉人施工的，而是上诉人单方委托第三方施工完成的，应从总造价中予以扣除，被上诉人对此不予认可，不同意扣除；上诉人主张被上诉人存在未施工部分即收尾工程部分造价1632108.45元，应从总工程造价中扣除，被上诉人认为不存在未施工部分，即便存在，总工程造价鉴定结论也根本没有包含该部分。对于上述两项工程是否系被上诉人施工完成，双方均未提交证据予以证实，本院对双方主张均不采信，双方应针对自己的主张，组织相关证据，另行诉讼处理。争议水电费179212.00元，上诉人提交的收据中，一部分虽有签名，但看不清签名者名字，另有部分水电费收据，根本无人签字，被上诉人主张该部分收据与本案无关，本院对该部分收据与本案的关联性不予认定，故上诉人主张该部分水电费也应由被上诉人负担，从总工程造价中予以扣除，没有事实依据，本院不予支持。现场管理罚款收据，虽有签字，但看不清名字的部分共计11000元，有收据、无签字部分共计310000元，无收据、无签字部分共计13000元，上述款项，被上诉人认为不知是什么人签字，甚至没有签字，不能证实与本案有关，本院对该收据与本案的关联性不予认定，故上诉人主张上述费用应由被上诉人负担，从总工程造价中予以扣除，没有事实依据，本院不予支持。第三方协议部分的鉴定补差，可按三方协议的约定，由双方向第三方核实实际付款数额后，另案处理。（2013）45号调解书确认的被上诉人应给付上诉人赔偿款500000元，与本案没有关联性，上诉人应另案申请执行解决。上诉人主张应扣除被上诉人未获荣盛杯罚款210617.38元、延期递交竣工结算报告违约金1277872.99元、延期竣工违约金2966551.56元，上述款项在双方备案合同中均无约定，补充协议专用条款部分也没有被上诉人盖章，且上诉人主张被上诉人违约延期竣工证据不足，故双方是否存在违约事实，应由双方另案处理。维修项目费用，被上诉人主张不应超过原审诉求，且对于36万元的证据也有异议，上诉人应另行组织相关证据后另案处理。综上，双方争议部分，均系建筑施工合同履行问题，双方应就合同履行情况另行立案审查，待法院对双方合同的履行情况、违约责任等问题进行审理，作出明确判定后，方可作为本案处理依据。就没有争议的证据部分，本院依法予以认定，依据没有争议部分数额分析，双方没有异议甩项鉴定结论10790963.5元与上诉人已支付款项60821748.95元之和为71612712.45元，仍小于工程总造价78505066.74元，据此，尚不能认定上诉人已经超付了工程款项。
综上所述，荣盛房地产发展股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32273元由上诉人荣盛房地产发展股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 穆庆伟
审判员 余志刚
二〇一七年七月二十一日
书记员 马 君