四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终124号
上诉人（原审被告）南充市西南建筑有限责任公司，住所地四川省南充市嘉陵区陈寿路139号。
法定代表人梅良丹，公司总经理。
委托代理人ＸＸ军，四川泰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川川江恒正建筑劳务有限公司，住所地四川省南充市高坪区鹤鸣路5幢2层。
法定代表人张小勇，总经理。
委托代理人（特别授权）刘暾，四川兴恒平律师事务所律师。
委托代理人陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘平，男，汉族，1979年5月21日出生，住四川省南充市嘉陵区。
委托代理人林建全，南充市嘉陵区李渡法律服务所法律工作者。
原审被告南充市九州房地产开发有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区陈寿路139号。
法定代表人谢定洲，公司总经理。
委托代理人唐倩，四川天普律师事务所律师。
上诉人南充市西南建筑有限责任公司（以下简称“西南建司”）因与被上诉人四川川江恒正建筑劳务有限公司（以下简称“川江劳务公司”）、刘平、原审被告南充市九州房地产开发有限公司（以下简称“九州房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第2275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人西南建司的委托代理人ＸＸ军、被上诉人川江劳务公司的委托代理人刘暾、被上诉人刘平的委托代理人林健全、原审被告九洲房产公司的委托代理人唐倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：西南建司承建九州房产公司开发的南充市嘉陵区九洲名苑项目工程的施工。2012年1月18日，刘平以九洲名苑项目第四标段（4栋）工程队施工负责人的名义，与西南建司签订了《南充市西南建筑有限责任公司“九洲名苑”项目第四标段工程施工目标管理责任书》，西南建司决定设立“九洲名苑”项目经理部，由公司委派项目经理主持该项目施工管理工作，项目部下设标段工程施工队，公司委派施工队负责人，实行标段施工目标管理责任制，并约定由刘平作为九洲名苑项目第四标段（4栋）工程队施工负责人，负责承建九洲名苑项目第四标段（4栋）工程，框剪结构，建筑面积约为33,766.31平方米。合同签订后，刘平即组织施工。2012年2月13日，川江劳务公司作为乙方与西南建司签订了《工程劳务分包合同》，刘平在合同甲方处签字。合同约定：（一）工程概况，工程名称为“九州名苑四标段”，工程地点为“南充市嘉陵区南虹路”，根据乙方的现场实施情况调整调减施工范围，建筑面积约为33,766平方米，结构形式为框剪结构，地上二十七层，地下一层。（二）承包方式及范围：一、承包方式:本分包工程采用南建制劳务总承包方式，即扫地出门、交钥匙工程，计价方式采用建筑面积包干形式结算，建筑面积计算按2000年《四川省土建计价定额》的建筑面积计算规则计算，入户花园按全面积计算。二、承包范围：本工程发包范围为施工图、台阶以内的所有分项工程（除土方开挖、捡底、水电、防水和甲方分包工程或专业分包）。（三）合同价格：按建筑面积包干单价执行，综合单价为330元/㎡（包括技术、垂直运输、施工电梯、安全措施费），承包价格为固定包干单价，不因市场、政策等任何因素而调整（挖孔桩钢筋按580元/吨、砼浇筑按15元/m³）。建筑面积计算按国家建筑面积计算规则进行计算，其中特别约定所有空中花园按全面积计算。合同价格所包含的内容为：人工、机械、周转材料租赁（含损耗）及木枋、低易耗材费、辅材费、安全措施费、材料及周材场内二次及多次搬运及转运费、文明施工费、房租费、工伤保险费、社保费、利润、综合管理费等所有费用，同时乙方应提供低易耗材发票、民工花名册以及民工工资表报甲方备案，合同承包范围内不得发生计时工。乙方应服从甲方现场工作安排和统一调动，对非本合同规定范围内的工作按照零星用工做现场签证，零星用工的人工费按实际发生计算，现场发生的合同外的计时工确认由现场工长、现场预算及项目经理三方签字确认后方可进入结算。在图纸会审后，若因施工图变更或甲方要求暂时拆除、若干改造多次重复发生的费用单栋在2,000元以内结算不作调整，单栋超出2,000元以上的，超出部分由现场施工、预算、项目经理三方签字确认后进入结算。（四）履约保证金的交纳规定，履约保证金金额为一百万元，在与甲方正式签订劳务分包合同后5日内向甲方缴纳履约保证金60万元，进场后5日内缴纳40万元。如果乙方违反本合同的约定，则甲方将酌情没收其履约保证金，同时，甲方有权对乙方所造成的全部损失进行赔偿。在乙方妥善履行了本合同条件前提下，±0浇完后一星期内退20万，主体三层砼结构板浇筑完毕后一星期内退还20万元，主体二十层砼结构浇筑完毕后一星期内退30万元，主体封顶完毕后砌体完工一星期内退还30万元，保证金按时退还均不计息，如甲方未按以上约定退还乙方保证金则甲方应每月按所欠乙方保证金总额的5%支付违约金，计算时间从甲方应该退还保证金比例之日起进行计算。合同还对工程质量、安全、保险，甲方的权利、义务，乙方的权利、义务，违约责任，工程款的支付与结算进行了约定。2012年2月13日，刘平出具收条，收到川江劳务公司交纳的履约保证金60万元。2012年11月20日，甲方代表人刘平与乙方代表人李辉富协商达成了《补充协议》，协议约定：2012年4月签定的合同，于11月才进场及资金占用，价格由原来的330元/㎡调整为342元/平方米。川江劳务公司组织人员进场施工，于2014年10月完工。川江劳务公司因没有领到全部工程款，无法支付农民工劳动报酬，南充市嘉陵区人力资源和社会保障局介入调查处理。
原审法院组织川江劳务公司、刘平、西南建司进行了结算，结算结果为：九洲名苑西南建司项目四标段4幢楼建筑面积为37,974.63㎡，工程单价为342元/㎡，合同外工程款582,447元，增加工程量14,315元，保证金60万元，违约金66万元，工程总金额14,184,085元（不含违约金66万元）。西南建司已支付工程款950万元，川江劳务公司放弃工程款利息和违约金的主张，西南建司尚欠川江劳务公司工程款4,084,085元、保证金60万元。
另查明，西南建司和九州房产公司提交的南充市房地产测绘所出具的面积计算成果载明：九洲名苑第四幢建筑面积为30,072.07㎡，同时载明该报告仅用于规划部门验收参考使用。
川江劳务公司的一审诉讼请求：判令西南建司、九州房产公司支付工程款358万元（具体金额以结算为准），并按银行同期贷款利率四倍支付利息，并退还保证金60万元，支付违约金20万元和承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，南充市嘉陵区九洲名苑楼盘系九州房产公司开发，由西南建司负责承建，在西南建司与刘平签订的《南充市西南建筑有限责任公司“九洲名苑”项目第四标段工程施工目标管理责任书》中，详细载明九洲名苑项目第四标段（4栋）工程，由西南建司委派施工队负责人，实行标段施工目标管理责任制，刘平作为施工队负责人组织人员进场施工。而在川江劳务公司提供的《工程劳务分包合同》中，有刘平的签字，虽西南建司称不知情，但不能否定刘平系西南建司委派的负责九洲名苑项目第四标段（4栋）工程施工队负责人的身份，刘平与川江劳务公司签订工程劳务分包合同的行为系履行西南建司的职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，案涉下欠的工程款西南建司应承担给付责任。川江劳务公司系从事建筑劳务分包的企业，西南建司作为建筑承包方，西南建司将劳务分包给川江劳务公司，系合法分包，双方均应按合同约定全面履行义务，九州房产公司作为发包方，不是合同当事人，不应承担案涉下欠的工程款给付责任。关于建筑面积，刘平与川江劳务公司结算的面积是依据合同的约定方式计算的，而西南建司和九州房产公司提交的测绘面积计算成果不是根据合同约定的方式计算，且该报告载明仅用于规划验收参考使用，故该面积计算成果不能作为本案合同的结算依据，应以刘平与川江劳务公司结算的面积为准。川江劳务公司自愿放弃了下欠工程款的资金利息及违约金的诉讼请求，系当事人主张处分权利，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南充市西南建筑有限责任公司于本判决生效后十日内给付四川川江恒正建筑劳务有限公司工程款4,084,085元；二、南充市西南建筑有限责任公司于本判决生效后十日内退还四川川江恒正建筑劳务有限公司保证金60万元；三、驳回四川川江恒正建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,272元（四川川江恒正建筑劳务有限公司已预交20,920元），由南充市西南建筑有限责任公司承担。
宣判后，西南建司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决的第一、二项，改判驳回川江劳务公司的全部诉讼请求，并由其负担全部诉讼费用。事实和理由，一、原审认定事实错误，刘平系以固定包干价（工程变更和增减部分据实调整）的方式分包方式承建了案涉项目第四标段（4栋）工程，并与其签订了目标管理责任书。刘平与川江劳务公司订立的《工程劳务分包合同》未加盖西南建司印章，原审认定西南建司与川江劳务公司之间订立了《工程劳务分包合同》及《补充协议》无事实依据；因案涉建筑经南充市房地产测绘所进行测绘，测绘面积为33824.02平方米，川江劳务公司主张的结算面积为37974.63平方米，虚增结算面积4150.61平方米，导致结算价款虚增200余万元，目前刘平与西南建司之间的结算仍处诉讼中，故原审不应以刘平、川江劳务公司的结算结果作为应付工程款的依据，恳请二审法院中止本案审理，待另案处理后再恢复审理。二、原审判决适用法律错误。西南建司与刘平、川江劳务公司之间系工程承包（分包）合同关系，且刘平不是西南建司员工，亦没有委托其对外订立合同，刘平与川江劳务公司之间订立的合同与西南建司无关。西南建司与刘平签订《目标责任管理书》只是为刘平提供相应的施工资质而变通设定的一种承包合同关系，刘平的行为非职务行为，其与川江劳务公司之间的合同与西南建司无关。原审认定刘平与川江劳务公司订立合同系职务行为与其他生效判决认定不符。
被上诉人川江劳务公司答辩称，原审对刘平的身份认定是准确的，其与川江劳务公司的签约行为是职务行为，且双方之间订立的合同合法有效。西南建司与川江劳务公司之间形成了工程劳务分包合同关系，原审判决的结算依据是上诉人、被上诉人在原审法院组织下进行的，该结算结论应作为西南建司支付工程价款的依据；房管部门对房屋的实测面积不能代表川江劳务公司的实际施工范围，且明确表明用于规划验收，故不能以实测面积来作为结算工程款依据；刘平和西南建司之间的关系不影响西南建司对川江劳务公司支付劳务费用义务，且本案不需以另外案件的审理结果为依据，加之涉及到民工工资，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘平答辩称，刘平与川江劳务公司订立的劳务分包合同的形式和内容都是合法有效的，且双方进行了真实的结算，川江劳务公司系实际劳务施工人，原审对本案的法律适用正确。
原审被告九州房产公司答辩称，原审认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。
本院二审审理查明，西南建司在二审开庭审理时举示的证据有：1.川江劳务公司给有关方面的反映材料。西南建司以这些材料上载明的263万余元的数据证明原审判决认定的数额错误。2.南充市规划和建设局西建（2005）23号文件。西南建司以该文件内容证明案涉《工程劳务分包合同》约定采用2000定额的计算建筑面积的做法早在2005年就明令不再执行，而应执行《建筑工程建筑面积计算规范》。3.西南建司起诉刘平的民事诉状、南充嘉陵区人民法院的受理案件通知书、建设工程造价咨询费支付协议等，欲证明本案应以另案的审理结果为依据，应中止审理。4.西南建司自制的九州名苑第四标段项目工程款统计表，欲证明其与刘平之间是平等的民事主体之间的关系而非内部承包关系。5.南充市房地产测绘所九州名苑面积计算成果表，欲以载明的第4幢建筑面积30072.07平方米，证明川江劳务公司与刘平之间的结算面积虚假。6.嘉陵区法院审理原告张小平诉被告西南建司、刘平支付保温层人工费一案的庭审笔录、九洲名苑4幢保温层面积确认书、李辉富出具给张小平的两张总额为40万元的保温层人工费收据，其以此组证据证明川江劳务公司不应在本案主张保温层人工费。
被上诉人川江劳务公司在二审中举示了其与刘平之间的关于劳务费收支往来的明细帐，该明细帐载明刘平已向李辉富支付人工费865.4812万元，其中记载有一笔25万元、一笔10万元的保温层人工费。川江劳务公司表示加上张小平支付的一笔15万元的保温层人工费和另一笔61万余元的人工费，其认可含保温层人工费在内，刘平向其已支付的人工费按950万元计算。川江劳务公司自认保温层不属于其合同内的施工范围，其是从张小平处承接，只是刘平承诺该项人工费由其担保支付。该950万元的已付款中包含有35万元的保温层人工费。
在二审审理中，本院组织川江劳务公司、西南建司、刘平三方共同对九洲名苑4幢的建筑面积进行核算，三方认可按案涉工程劳务分包合同约定的建筑面积“按2000年《四川省土建计价定额》的建筑面积计算规则计算。入户花园按全面积计算”的方法计算出的住宅面积为33694.63平方米无异议（但西南建司坚持要求按2009年定额计算）；三方以2000定额为依据核算的人防面积为265.09平方米、车库面积为3524.91平方米，两项之和为3790平方米。该3790平方米的面积比刘平原与川江劳务公司认可的4280平方米，少490平方米。川江劳务公司自愿放弃对该490平方米的结算价款。
本院二审审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”。被上诉人刘平无建设工程施工资质，其与上诉人西南建司亦无劳动合同关系。上诉人西南建司与被上诉人刘平之间订立的“九洲名苑项目第四标段（4栋）工程施工目标管理责任书”具有建设工程施工合同的性质，结合该目标管理责任书明确的“责、权、利包干，自负盈亏”等内容，该目标责任书实质是西南建司将其承建的“九洲名苑项目”中第4栋工程施工分包给了不具有施工资质的个人刘平，也就是说，西南建司向被上诉人刘平出借本公司的施工资质，使刘平得以承建该项目第4栋工程施工，违反了合同法、建筑法等法律的强制性规定，当属无效。劳务作业分包是我国建设工程法律、行政法规所提倡的施工方式，只要劳务分包企业具有劳务作业分包的法定资质，劳务分包合同就是有效的，除此之外，现行法律对劳务作业分包没有严格的禁止性规定。因此，刘平以西南建司名义与川江劳务公司签订的《工程劳务分包合同》，因川江劳务公司具有劳务分包资质，该《工程劳务分包合同》有效。川江劳务公司完成了建设工程的施工任务，施工分包工程经竣工验收合格，川江劳务公司主张刘平按照合同约定向川江劳务公司支付工程劳务费的理由成立，应予支持。西南建司向刘平出借资质将其承建的“九洲名苑项目”中第4栋工程施工违法分包给刘平，西南建司存在违法行为，应对该《工程劳务分包合同》的履行承担连带清偿责任。
在本案二审审理中，经本院组织上诉人西南建司、被上诉人川江劳务公司、被上诉人刘平对案涉工程的建筑面积按劳务分包合同约定的计算方法进行复核计算，三方当事人对劳务分包合同约定的方法复核计算出来的37484.63平方米无异议，故应按此建筑面积按合同约定的每平方米342元的价格进行结算。虽然上诉人西南建司上诉称劳务分包合同约定采用的2000年《四川省土建计价定额》早在2005年9月就被南充市规划和建设局发文要求停止执行，且上诉人西南建司与被上诉人刘平之间约定的建筑面积计算采用2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，不应按照劳务分包合同约定的方法计算面积，但本院认为劳务分包合同关于建筑面积计算方式的约定是双方当事人的合意，故上诉人西南建司此项上诉理由不能成立,本院不予采信。因上诉人西南建司与被上诉人刘平之间在另案中的结算所进行的司法鉴定依据的定额，与劳务分包合同约定的计算方法不符，故不需要中止本案的审理。关于保温层人工费的问题。上诉人西南建司在二审中举示的嘉陵区法院审理原告张小平诉被告西南建司、刘平支付保温层人工费一案的庭审笔录、九洲名苑4幢保温层面积确认书、川江劳务公司李辉富出具给张小平的两张总额为40万元的保温层人工费收据，该组证据能够证明被上诉人川江劳务公司从张小平处承接保温层施工工程，并从张小平处已经领取40万元保温层人工费的事实。由于被上诉人川江劳务公司并未与被上诉人刘平就保温层施工建立直接的合同关系，保温层施工人工费40万元的收据亦为张小平所持有，故保温层施工人工费不应纳入本案进行审理和结算，相应的被上诉人刘平与被上诉人川江劳务公司之间关于劳务费结算涉及到的35万元的保温层人工费应从已付款中扣除。被上诉人刘平与被上诉人西南建司应结算的劳务费为37484.63平方米×342元∕平方米+合同外工程价款58447元（582447元-524000元）+增加工程量价款14315元-9150000元=3742505.46元。
综上，由于被上诉人刘平与被上诉人川江劳务公司建立了劳务分包合同关系，其应当依照劳务分包合同的约定，向被上诉人川江劳务公司支付工程劳务费。由于劳务分包合同约定的退还全部保证金条件已经成就，被上诉人刘平亦应一并退还履约保证金60万元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持南充市嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第2275号民事判决的第三项，即“驳回原告四川川江恒正建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更南充市嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第2275号民事判决的第一项，即“被告南充市西南建筑有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告四川川江恒正建筑劳务有限公司工程款4084085元”为“上诉人刘平于本判决生效之日起十日内支付四川川江恒正建筑劳务有限公司工程劳务费374.250546万元”。
三、变更南充市嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第2275号民事判决的第二项，即“被告南充市西南建筑有限公司于本判决生效后十日内退还原告四川川江恒正建筑劳务有限公司保证金60万元”为“被上诉人刘平于本判决生效后十日内退还被上诉人四川川江恒正建筑劳务有限公司保证金60万元”；
四、上诉人南充市西南建筑有限公司对本判决第二项、第三项确定的被上诉人刘平应支付工程款、退还保证金的义务承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41272元、二审案件受理费41272元，诉讼保全费5000元，共计87544元，由上诉人南充市西南建筑有限责任公司负担41272元，由被上诉人刘平负担41272元；由被上诉人四川川江恒正建筑劳务有限责任公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一六年六月十五日
书记员 赖姝伶