辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终485号
上诉人（原审被告）：大连市友谊医院，住所地大连市中山区三八广场*号。
法定代表人：侯旭，该院院长。
委托代理人：曲波。
被上诉人（原审原告）：王勋。
委托代理人：李环（王勋母亲）。
原审原告王勋与原审被告大连市友谊医院医疗损害责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年12月30日作出（2014）中民初字第3777号民事判决，大连市友谊医院不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人大连市友谊医院委托代理人曲波，被上诉人王勋委托代理人李环均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王勋一审诉称：2013年6月22日，我因腹痛、呕吐、腹泻并伴有发热，到被告大连市友谊医院急诊处就诊，由于该院医务人员没有对我作出及时、正确的诊断，导致我阑尾炎坏疽穿孔伴周围脓肿。2013年6月26日，我又在该院行阑尾切除手术，术后该院医务人员在我体内放置引流管一个多月，术后出现切口感染。2013年7月29日该院给我瘘管造影后，我出现腹痛等症状，再次到该院就诊，该院医务人员向我及家人隐瞒病情，没有对我及时救治，使病情恶化导致弥漫性腹膜炎，危及生命，使我遭受精神上和肉体上的痛苦。根据相关法律规定，故诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费24784.45元、误工费9000元、营养费5000元、护理费5000元、交通费5000元、住院伙食补助费900元、精神抚慰金150000元。
原审被告大连市友谊医院一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告确实因腹痛、呕吐、腹泻并伴有发热于2013年6月22日到我院就诊，有急诊病历记载，也有患者自己的主诉。医生的诊断依据来源于患者所提供的病史，结合查体及辅助检查，疾病本身存在一种疾病多种临床症状，一种症状可由多种疾病引起，疾病还有个发展过程，有些疾病可以在第一时间作出明确诊断，有些疾病可能最终也没有诊断结果。原告如有证据证明我院存在过错，我院同意按照法律规定承担相应的责任。
一审法院经审理查明：2013年6月22日，原告王勋因腹痛、呕吐、腹泻并伴有发热，到被告大连市友谊医院急诊处就诊。2013年6月26日，原告在被告处行急诊阑尾切除手术，术后病理诊断：急性坏疽性阑尾炎，出院诊断：急性阑尾炎坏疽穿孔伴周围脓肿。2013年7月4日，原告出院，出院医嘱，2周后回院拔管。因术后腹腔引流管一直有少量暗褐色液体引出，未拔管。2013年7月29日被告医务人员给原告进行引流管造影。2013年7月30日，原告再次因腹痛发热在大连市友谊医院住院，初步诊断：1.腹痛待查2.阑尾周围脓肿术后3.肠瘘4肠炎5.上呼吸道感染，当日首次病程记录（10：34）诊疗计划：1.二级护理、半流食。2.予头孢西丁钠抗炎对症治疗。3.必要时手术治疗。（13：04）诊疗计划：1、积极抗炎补液支持对症治疗。2、密切观察病情。3、必要时剖腹探查。风险评估及预后：患者阑尾周围脓肿，阑尾切除，腹腔引流术后1个月余，由于引流管一直引流少量液体，考虑当时阑尾坏疽脓肿形成，警惕肠瘘危险未拔管。为进一步明确，行腹腔引流管造影，之后患者出现腹痛，造影之前患者有腹痛腹泻。目前下腹部轻度腹膜炎，考虑也可能存在造影致腹腔拟行感染。2013年7月31日，经被告医院检查，不能完全排除肠瘘可能，建议行腹部CT检查，了解病情变化，原告家属要求转院至大连医科大学附属一院普外三科继续治疗。2013年7月31日，原告在大连医科大学附属第一医院首次病程记录：诊疗计划：1.完善血、尿、心电图等入院常规检查。2.禁食水、抗感染、补液等对症治疗。3.请上级医师查房，指导下一步治疗计划。同年8月2日：继续禁食水、补液、抗感染等对症处理，继续腹部理疗。8月5日腹痛缓解，病情好转。2013年8月9日，原告出院，出院诊断：1.急性腹膜炎2.阑尾切除术后。在本案诉讼期间，经原告王勋申请，本院委托北京天平司法鉴定中心对被告大连市友谊医院在治疗原告王勋过程中，其医疗行为是否存在过错及医疗行为与损害之间的因果关系、过错参与度、王勋的伤残等级、休治时间、护理期限、加强营养、后续治疗进行司法鉴定。2015年8月14日，北京天平司法鉴定中心作出北天司鉴（2015）临鉴字第1074号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：大连市友谊医院在对被鉴定人王勋术后回院复查时的诊疗行为存在未尽到必要注意义务和告知义务的医疗瑕疵，医疗瑕疵与被鉴定人王勋腹腔引流造影后的不适存在一定程度的因果关系，对被鉴定人王勋在大连医科大学附属第一医院住院治疗承担轻微程度过错责任。2015年11月20日，北京天平司法鉴定中心作出北天司鉴（2015）临鉴字第1074-l号法医学文证审查鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人王勋患急性阑尾炎，已经手术治愈，不构成伤残；（二）被鉴定人王勋患病期间需休息、护理及加强营养，时间自2013年6月26日至8月31日。（三）被鉴定人王勋患急性阑尾炎已治愈，无需后续治疗。2013年6月26日至2013年7月4日，王勋在大连市友谊医院住院治疗，用去医疗费5011.48元，医保报销
4832.71元，自费178.77元。2013年7月30日至2013年7月31日在大连市友谊医院住院治疗，用去医疗费4414.42元，医保报销2707.16元，自费1707.26元。2013年7月31日至2013年8月9日在大连医科大学附属第一医院住院治疗，用去医疗费13525.89元，其中医保报销10616.78元，自费2909.11元。
一审法院所确认的上述事实，有原审原告提交的急诊病志、门诊手册、住院病志、调解不成告知书、票据、诊断书，原审被告提交的病志等证据材料在案存卷为凭。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。根据侵权责任法的有关规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，该类案件应由患者就医疗机构的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及存在医疗过错程度等承担举证责任。本案中原告王勋要求被告大连市友谊医院承担医疗过错责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”依据该两条规定，具有第五十八条规定的三种情形之一的适用过错推定原则，推定医疗机构有过错，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。第五十八条规定的三种情形之外的均适用第五十四条规定的过错责任原则，即患者在诊疗活动中受到损害，请求医疗机构承担责任，应由患者举证证明医疗机构及其医务人员存在过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行，《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，依据“新法优于旧法”的民法适用原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。根据查明的事实，本案并不具有第五十八条规定的三种情形，因此，不适用过错推定责任原则，而应适用过错责任原则，即原告王勋应对被告大连市友谊医院的诊疗行为存在过错承担举证责任。诉讼中，经本院释明举证责任后，原告向本院提出鉴定申请，本院依法委托北京天平司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定中心经鉴定认为：大连市友谊医院在对被鉴定人王勋术后回院复查时的诊疗行为存在未尽到必要注意义务和告知义务的医疗瑕疵，医疗瑕疵与被鉴定人王勋腹腔引流造影后的不适存在一定程度的因果关系，对被鉴定人王勋在大连医科大学附属第一医院住院治疗承担轻微程度过错责任。由此鉴定结论可知，被告对于原告在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院治疗存在过错，虽鉴定结论为轻微程度过错，但疾病诊断、预防、治疗的专业性强，医院作为发现、预防、治疗疾病的专业医疗机构，通常情况下，一般人对医疗机构作出的诊断、治疗采取信任态度。故医院在对患者进行医疗活动时，更应遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，同时也应承担善良管理人的注意义务，即在进行医疗活动时极尽谨慎、勤勉义务，极力避免损害发生，现因被告的未尽必要注意义务和告知义务，而导致一定程度上加速了原告病情的发生，故被告应对原告在其处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院期间的医疗费等费用承担赔偿责任。且原告王勋2013年6月26日因急性化脓性阑尾炎在被告处住院治疗，同年7月4日出院，因术后腹腔引流管一直有少量暗褐色液体引出，未拔管，7月29日被告为原告盆腔引流管造影，造影剂流入肠管，7月30日原告术后腹痛发热又在被告处住院治疗，当日下午被告处医师查房诊疗意见中有：“目前下腹部轻度腹膜炎，考虑也可能存在造影致腹腔拟行感染”字样，且当日首次病程记录（10∶34）：诊疗计划：1.二级护理、半流食。2.予头孢西丁钠抗炎对症治疗。3.必要时手术治疗。（13：04）诊疗计划：1、积极抗炎补液支持对症治疗。2、密切观察病情。3、必要时剖腹探查。据此结合本案实际案情，被告也应对原告在其处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院的治疗承担赔偿责任。2015年11月20日，北京天平司法鉴定中心作出鉴定意见，被鉴定人王勋不构成伤残，无需后续治疗，但患病期间需休息、护理及加强营养，时间自2013年6月26日至8月31日。因北京天平司法鉴定中心鉴定文书中表明急性阑尾炎是急腹症中最常见的疾病，阑尾梗阻是发病最常见基本因素。绝大多数急性阑尾炎明确诊断后均应采取手术治疗，术后予抗炎对症治疗。原告在被告处第一次治疗时，根据临床病症、辅助检查结果、外科会诊意见，急性阑尾炎临床表现不明确，被告的相关治疗并无过错。6月26日在门诊后被告依据主诉、临床表现、辅助检查结果，明确急性阑尾炎诊断，有手术治疗指征，完成相关告知后，选择硬膜外麻醉下行阑尾切除术，术中根据病情放置引流管引流，术后予抗炎、对症治疗，上述诊疗行为符合诊疗规范。由此可见，被告对原告在其处第一次诊疗和住院的医疗行为并无过错，且原告也并未提供证据证明被告对原告该次诊疗和住院存在过失和过错，故对原告要求被告承担其在被告处第一次治疗和住院的相关医疗费用，于法无据，本院不予支持。关于王勋的损失，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”王勋起诉主张大连市友谊医院赔偿其各种损失
199684.45元，合理部分本院予以支持。原告的损失计算如下：1.医疗费。原告在被告大连市友谊医院第二次住院医疗费4414.42元，包括医疗保险支付2707.16元，原告个人自负1707.26元，原告在大连医科大学附属第一医院住院医疗费13525.89元，包括医疗保险支付10616.78元，原告个人自负2909.11元，对此原告提交了医疗机构专用收据等证据予以证实。因城镇职工基本医疗保险是城镇职工所享受的国家政策性照顾，是城镇职工通过参加该保险所应享有的救济和帮助，不能作为减轻或免除侵权过错方赔偿责任的依据，故对原告主张要求被告支付其在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院期间的医疗费合计
17940.31元，本院予以支持。2.住院伙食补助费。参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院合计12天，每天按50元计算，住院伙食补助费600元，符合法律规定，本院予以支持。3.营养费。根据原告的伤情以及鉴定机构评定的营养期限，本院酌情确定原告在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院期间和出院后的营养费为2150元（50元×43天），对原告主张超出部分，本院不予支持。4.护理费。虽然原告没有提供护理人员收入的证据，但由于原告的病情确需人员护理，根据大连市居民服务业的标准和鉴定机构评定的护理期限，原告在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院期间和出院后的护理费应为
3440元（80元×43天），本院予以支持。5.交通费。根据原告的伤情和就医的距离远近、就医次数、鉴定等因素，本院酌情确定为1550元。6.误工费。根据原告王勋向法院提交的误工证据，结合鉴定机构评定的误工期限，据此计算，被告应赔偿原告在被告处第二次住院和在大连医科大学附属第一医院住院期间和出院后的误工费4314元。7.精神损害抚慰金。因原告在患病住院治疗期间，身心的确受到了很大的伤害，其请求精神损害赔偿理由正当，予以支持，但具体数额可根据当地的生活水平、被告的过错程度确定，以10000元为宜。8.鉴定费16800元，原告提供了鉴定机构出具的票据，因该鉴定费用为原告维权实际支出的合理费用，此费用应由被告承担，本院予以支持。综上，原告的总损失为医疗费
17940.31元、住院伙食补助费600元、护理费3440元、鉴定费16800元、误工费4314元、营养费2150元、交通费1550元、精神损害抚慰金10000元，共计56794.31元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告大连市友谊医院于本判决生效后十日内赔偿原告王勋各项损失56794.31元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4290元，由原告王勋负担1290元，由被告大连市友谊医院负担3000元。
上诉人大连市友谊医院上诉的理由及请求是：原审对上诉人应承担的责任程度认定不清，司法鉴定已有明确的结果，原审判令上诉人承担全部责任的依据不足；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对精神损害赔偿有明确规定，被上诉人无伤残，精神损害赔偿的理由依据不足；原审将医保支出费用作为对患者的社会福利，要求上诉人赔偿，错误的把参保人员共同的利益无依据的判给被上诉人，依据不足。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担精神损害抚慰金、医保费用，对于其他费用同意按30%承担或者发回重审。
被上诉人王勋二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。《侵权责任法》第54条规定，医疗机构存在过错就应该承担全部责任。鉴定中的参与度是判断是否构成医疗事故来定。根据相关法律规定，精神损害抚慰金包括几个因素，幸好家属发现及时，不然危机到被上诉人生命，原审判令1万元精神抚慰金根本不多。对于医保支出费用，是基于医疗保险的合同关系，根据《保险法》第46条、《侵权责任法》第16条规定，医保与侵权责任属于两种不同的法律关系。
本院认为，根据北京天平司法鉴定中心作出的北天司鉴（2015）临鉴字第1074号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：大连市友谊医院在对被鉴定人王勋术后回院复查时的诊疗行为存在未尽到必要注意义务和告知义务的医疗瑕疵，医疗瑕疵与被鉴定人王勋腹腔引流造影后的不适存在一定程度的因果关系，对被鉴定人王勋在大连医科大学附属第一医院住院治疗承担轻微程度过错责任。原审对该鉴定意见书予以采信的情况下，又以“被告的未尽必要注意义务和告知义务，而导致一定程度上加速了原告病情的发生”为由，判令上诉人对被上诉人在上诉人医院第二次住院治疗和在大连医科大学附属第一医院住院期间的医疗费等费用承担全部赔偿责任的依据不足，事实不清，本院将本案发回重审。另，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”被上诉人已有部分医疗费通过基本医疗保险基金先行支付，被上诉人该项损失已得到补偿，原审直接判令上诉人仍向被上诉人支付该笔费用可能导致上诉人面临双重索赔，重审中亦应核实医疗保险基金经办机构是否放弃追偿权利，进而确定该笔费用是否应从合理实际损失中扣除。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第3777号民事判决；
二、发回大连市中山区人民法院重审。
二审案件受理费900元（上诉人已预交），退返上诉人大连市友谊医院。
审判长 逄春盛
审判员 刘婷娜
审判员 毛国强
二〇一六年四月十三日
书记员 唐蓉荣