山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民一终字第232号
上诉人（原审原告）梅玉芹，女，1965年5月22日出生，汉族，住邹平县。
委托代理人周会功。
被上诉人（原审被告）山东邹平群星电器有限公司。
法定代表人王会芹。
委托代理人张森，山东年轮律师事务所律师。
上诉人梅玉芹因劳动争议纠纷一案，不服邹平县人民法院（2013）邹民初字第1682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅玉芹的委托代理人周会功，被上诉人山东邹平群星电器有限公司（以下简称群星公司）的委托代理人张森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，梅玉芹自2008年起至群星公司工作，梅玉芹与群星公司之间存在劳动关系。2011年4月28日14时30分左右，梅玉芹在工作中不慎被倒塌的不锈钢锅片砸伤右脚，后被送往桓台县起凤整骨医院住院治疗24天，经诊断梅玉芹伤情为右胫腓骨开放性骨折。梅玉芹住院期间的医疗费全部由群星公司支付。2012年6月20日经邹平县人力资源和社会保障局作出邹人社工伤认（2012）260号工伤认定决定书，认定梅玉芹所受伤害为工伤。群星公司对该工伤认定决定书不服，向邹平县人民法院提起行政诉讼，邹平县人民法院作出（2012）邹行初字第16号行政判决，判决维持邹平县人力资源和社会保障局于2012年6月20日作出邹人社工伤认（2012）260号工伤认定决定。群星公司对该判决不服，上诉于滨州市中级人民法院，2013年5月6日滨州市中级人民法院作出（2013）滨中行终字第7号行政判决，驳回上诉，维持原判。2012年10月10日经滨州市劳动鉴定委员会鉴定，梅玉芹劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。梅玉芹因作上述鉴定支出鉴定费250元。2013年12月30日经滨州市劳动鉴定委员会鉴定，梅玉芹停工留薪期为9个月，梅玉芹支出鉴定费250元。根据群星公司提交的2010年1月至2011年4月工资表计算，梅玉芹受伤前12个月平均月工资为1245元。梅玉芹主张其住院期间由其丈夫王泽峰护理，王泽峰系山东邹平龙生耐火材料有限公司职工，根据梅玉芹提供的工资表计算，王泽峰月平均工资为3163.33元。梅玉芹于2013年5月20日向邹平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请解除与群星公司之间的劳动关系，责令群星公司支付梅玉芹各项工伤保险待遇共计111174元。2013年7月4日邹平县劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字（2013）第116号仲裁裁决书，裁决如下：一、群星公司支付梅玉芹一次性伤残补助金12824.10元、一次性工伤医疗补助金19481元、一次性伤残就业�助金33396元、鉴定费250元，共计65951.10元；二、驳回梅玉芹的其他仲裁请求。梅玉芹对该裁决不服，于2013年8月12日向法院提起诉讼。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、梅玉芹的工资数额确定问题；二、梅玉芹主张的各项工伤保险待遇是否符合法律规定。关于争议焦点一，根据群星公司向本院提交的2010年1月至2011年4月工资表计算，梅玉芹受伤前12个月平均月工资为1245元，群星公司认可梅玉芹月平均工资1424.90元，高于根据其提供的工资表计算的梅玉芹的工资数额，故对于群星公司认可的梅玉芹月平均工资为1424.90元予以确认。关于争议焦点二，本案中梅玉芹所受伤害为工伤，群星公司未为梅玉芹办理工伤保险手续，故梅玉芹应享受的工伤保险待遇应由群星公司负担。梅玉芹主张的工伤保险待遇确定如下：（一）关于梅玉芹主张的护理费、住院伙食补助费问题。根�梅玉芹向本院提交的病历载明，其在桓台县起凤整骨医院住院治疗24天，群星公司未提交证据证实在梅玉芹住院期间派人进行护理，对于梅玉芹主张的护理费应予支持。梅玉芹共住院24天，住院期间由其丈夫王泽峰护理，王泽峰月平均工资为3163.33元，梅玉芹护理费应为2530.66元（3163.33元÷30天×24天）。参照《滨州市贯彻﹤工伤保险条例﹥实施意见》第六条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费用，符合本条（一至三项）规定项目标准的，从工伤基金中支付。（一）工伤职工市内住院治疗伙食补助费标准按每人每天15元计发，到外地就医的伙食补助标准每人每天21元计发……”之规定，梅玉芹伙食补助费应为504元（24天×21元）。（二）关于梅玉芹主张的停工留薪期待遇问题。梅�芹停工留薪期被评定为9个月，依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”之规定，群星公司应按每月1424.90元的标准支付梅玉芹九个月停工留薪期待遇，共计12824.10元（1424.90元×9个月）。（三）关于梅玉芹主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。梅玉芹受伤后离开工作岗位，在其伤情稳定后群星公司未通知其上班，群星公司疏于管理，怠于行使权限，群星公司没有双方已合意解除劳动关系的证据，责任在群星公司，应视为群星公司已认可、同意梅玉芹的行为，双方的劳动关系依然延续。梅玉芹于2013年5月20日向邹平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请解除与群星公司之间的劳动关系，且在此之后群星公司亦未要求梅玉芹上班，双方之间劳动关系事实上已解除，故在计算梅玉芹工伤保险待遇时应按滨州地区上年度即2012年度职工月平均工资3024元为基数计算。梅玉芹劳动功能障碍程度被评定为九级，依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，群星公�应支付梅玉芹一次性伤残补助金12824.10元（1424.90元×9个月）、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条“……工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月”之规定，群星公司应支付梅玉芹一次性工伤医疗补助金21168元（3024元×7个月）、一次性伤残就业补助金36288元（3024元×12个月）。（四）关于梅玉芹主张的鉴定费及交通费问题。梅玉芹因申请劳动能力�定及停工留薪期鉴定共支出鉴定费500元，事实清楚，证据充分，群星公司应予支付。梅玉芹主张其因治疗伤情支出交通费500元，但未提交证据证实，对其该项主张，不予支持。综上，群星公司应支付梅玉芹护理费2530.66元、伙食补助费504元、停工留薪期待遇12824.10元、一次性伤残补助金12824.10元、一次性工伤医疗补助金21168元、一次性伤残就业补助金36288元、鉴定费500元，共计86638.86元。梅玉芹其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、解除梅玉芹与群星公司之间的劳动关系；二、群星公司于本判决生效之日起五日内支付梅玉芹护理费、伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，共计86638.86元；三、驳回梅玉芹在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由群星公司负担。
宣判后，梅玉芹不服上诉称，一审判决认定上诉人的月平均工资为1424.90元没有事实根据和法律依据。上诉人自2008年到被上诉人处从事生产车间的擦片工作，大部分是计件工资，在没有生产任务或机器设备检修时，上诉人就按照被上诉人的安排从事其他杂项工作，日工资70元。上诉人的月平均工资2300元，具体数额有被上诉人的工资发放表完全可以证明，在一审中，被上诉人只提供了记载上诉人计件数额及计件报酬的保管帐，也就是只提供了上诉人的计件报酬部分，以证明上诉人的月工资仅为1245元，而拒不提供�诉人的日工部分的考勤表及工资发放表，上诉人认为，被上诉人作为正规的法人企业，一般纳税人，依法应当帐簿齐全，其中包括公司员工的考勤表和工资发放表。被上诉人保有上述证据而拒不提供，依法应当承担不利后果，应当按照上诉人主张的2300元计算，而一审判决仅凭被上诉人提交的只记载了上诉人计件数额及计件报酬的仓库保管帐认定上诉人的月工资仅为1245元没有事实根据。根据被上诉人提交的仓库保管帐计算上诉人受伤前12个月平均工资为1245元，而被上诉人自行认可上诉人月平均工资1424.90元，自相矛盾，被上诉人肯定有工资发放表，一审判决依据自相矛盾的事实认定上诉人的月平均工资为1424.90元没有法律依据。假设上诉人的工资是1424.90元，根据《工伤保险条例》第64条第2款规定，如果低于统筹地区职工平均工资60%的，也应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即3024元×60%=1814.4元计算。一审判决按照上诉人月平均工资1424.90元判决不符合法律规定。上诉人特依法提出上诉，望判如所请。
被上诉人群星公司辩称，一、梅玉芹系群星公司的临时性用工人员，并未与群星公司之间形成劳动关系，梅玉芹所受伤害不属于工伤。二、原审法院认定梅玉芹平均工资为1424.9元与事实不符，梅玉芹受伤前12个月的平均工资为1245元，由保管帐予以证实。三、即使双方存在劳动关系，应当以停工留薪期届满次日为双方劳动关系解除时间。请求二审法院发回重审。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、一次性伤残补助金的认定；2、停工留薪期待遇的认定。一、关于一次性伤残补助金的认定问题。梅玉芹主张其因工受伤前12个月月平均工资为2300元，群星公司提交其工作人员的工资保管帐记载梅玉芹因工受伤前12个月月平均工资为1424.9元，群星工资提交的证据由工人领取工资时签字确认，且在受伤后由其丈夫王泽峰签字领取了最后两个月的工资，群星公司提交的保管帐符合法律规定和本案实际，应作为有效证据予以认定，梅玉芹因工受伤前12个月领取的月平均工资为1424.9元。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”滨州市2012年度职工月平均工资3024元，职工月平均工资的60%为3024×60%=1814.4元，梅玉芹因工受伤前12个月的平均工资低于滨州市职工月平均工资的60%，其本人工资应按滨州市职工月平均工资的60%计算，即1814.4元。《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”梅玉芹因工致残被鉴定为九级伤残，群星公司应支付梅玉芹一次性伤残补助金1814.4元／月×9月=16329.60元。二、关于停工留薪期待遇的认定问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本条规定中的“原工资福利待遇”不同于“本人工资”，这是两个不同的法律概念，立法宗旨也不相同，停工留�期待遇在于保护劳动者受伤后在停工留薪期内因不能通过劳动获得收入仍能享有原有的工资福利待遇。本人工资用于计算一次性伤残补助金、伤残津贴和供养亲属抚恤金，一次性伤残补助金、伤残津贴和供养亲属抚恤金具有对受伤劳动者和因工死亡劳动者家属的生活保障性质，更需要保障一定的标准。特别是在《工伤保险条例》这一部法规中将两概念相区别的情况下，应依法分别计算。本案中原审法院按照梅玉芹因工受伤前12个月月平均工资计算停工留薪期待遇符合法律规定和本案实际情况。群星公司应支付梅玉芹护理费2530.66元、伙食补助费504元、停工留薪期待遇12824.10元、一次性伤残补助金16329.60元、一次性工伤医疗补助金21168元、一次性伤残就业补助金36288元、鉴定费500元，共计90144.36元。综上，上诉人梅玉芹的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2013）邹民初字第1682号民事判决第一项、第三项；
二、变更邹平县人民法院（2013）邹民初字第1682号民事判决第二项为：山东邹平群星电器有限公司于本判决生效之日起五日内支付梅玉芹护理费、伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，共计90144.36元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由山东邹平群星电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 添 珍
审 判 员 �兴春
代理审判员 刘 连 义
二〇一四年七月九日
书 记 员 纪 菲 菲