江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏13民初132号 原告：安徽慈湖建设集团有限公司,住所地安徽省马鞍山市。 法定代表人：先明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：先锋，男，住所地安徽省马鞍山市金家庄区。系该公司员工。 委托诉讼代理人：李豪飞，江苏东恒律师事务所律师。 被告：宿迁华夏建设（集团）工程有限公司,住所地宿迁经济开发区。 法定代表人：夏方军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡武，江苏剑辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洒，江苏剑辉律师事务所律师。 被告：宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司,住宿迁湖滨新城开发区。 法定代表人：朱文香，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈达明，江苏三理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋丽，江苏三理律师事务所实习律师。 原告安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）诉被告宿迁华夏建设（集团）工程有限公司（以下简称华夏公司）、宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司（以下简称湖滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2016年11月21日立案受理后，依法适用普通程序，经多次证据交换、听证后并于2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告慈湖公司委托代理人李豪飞，被告华夏公司委托代理人蔡武、刘洒，湖滨公司委托代理人沈达明、宋丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 慈湖公司向本院提起诉讼请求：1、判令华夏公司向慈湖公司支付工程款本金55076233.3元及延迟付款利息3485866.44元，两项合计58562099.74元。（以55076233.3元为基数按中国人民银行同期同类利率计算自2015年7月23日至实际给付之日的利息，暂计算至2016年11月7日，计3485866.44元。）2、判令华夏公司向慈湖公司返还履约保证金1000000元，农民工保证金400000元、临时用地保证金33000元、团体意外伤害险66584元、招标代理费245000元、投标服务费35100元，以上共计1779684元。3、判令湖滨公司对上述第一项、第二项诉请金额共计60341783.74元承担连带责任。4、确认慈湖公司对其承建工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权。5、判令华夏公司、湖滨公司承担本案受理费和诉讼保全费。 事实与理由： 2014年5月慈湖公司和华夏公司口头约定，由慈湖公司以华夏公司资质和名义向湖滨公司马窑项目投标、签约和施工。慈湖公司精心组织投标，并以华夏公司名义中标。中标后，慈湖公司于2014年7月5日与华夏公司签订《合伙承包工程协议》（以下简称合伙协议）约定，华夏公司以无形资产及协调当地社会关系为合伙条件，慈湖公司以人、材料、物及投资作为合伙条件，慈湖公司独立核算、自负盈亏，一次性向华夏公司支付150万元作为既得利益，华夏公司承诺不在该项目上另得其他收益或另行收取任何费用。合伙协议还约定，华夏公司刻制资料专用章和项目部行政章交由慈湖公司使用保管，慈湖公司自行采购华夏公司与湖滨公司施工合同约定的一切劳力、机械、材料等，并按照施工合同约定负责履行。 2014年8月，慈湖公司以华夏公司名义和湖滨公司签订《马窑农民集中居住区项目土建安装工程施工合同》（以下简称施工合同），合同约定工程承包范围为施工图和工程量清单全部内容，总建筑面积约145626.16平方米，其中住宅楼1#-37#楼（不包括4#、8#、11#、15#、19#、23#、29#、33#、37#），建筑面积约131614.91平方米，地下车库建筑面积约14011.25平方米，结构形式为剪力墙结构。合同价款暂定为190242740.14元，合同采用固定单价方式，按实结算。 施工合同签订后，慈湖公司以华夏公司名义缴纳了工程履约保证金、农民工工资保障金、团体意外伤害险、临时用地保证金及招投标服务费用。慈湖公司于2014年7月下旬进场，但由于湖滨公司“三通一平”未到位、全套施工图纸和地质及地下管网线资料未提供等原因，导致项目迟迟不具备施工条件，且因湖滨公司土地及规划手续不齐全导致施工许可证迟迟无法办理，开工后工程进度付款延迟，现场开挖后地质状况与勘探报告不符，使项目不能同时开工，致慈湖公司无法顺畅施工。2015年5月16日，湖滨新城管委会召集华夏公司与慈湖公司开会，在与慈湖公司事先未沟通的情况下，以慈湖公司工期延误、没有实力为由，直接宣布要求慈湖公司停止施工并撤出现场。2015年6月21日，湖滨新城井头乡政府、湖滨公司、华夏公司三家牵头召集乡派出所、乡劳动所及慈湖公司现场负责人开会，决定自2015年6月22起，慈湖公司所有施工管理人员和机械设备全部撤离现场，涉案项目全部移交华夏公司，并由其完成后续施工。2015年7月18日，慈湖公司与华夏公司签订《退场协议》解除《合伙协议》，并约定按照发包方、监理方、慈湖公司及华夏公司四方确认的现场确认单对慈湖公司办理结算，同时由华夏公司按约定比例返还保证金、招标费用及既得利润，工程结算书交由华夏公司、湖滨公司确定的宿迁市审计局审计，并由华夏公司、湖滨公司向慈湖公司支付已完工程量的工程款。 慈湖公司于2015年6月24日已向华夏公司和湖滨公司提交了工程结算书（电子版），华夏公司和湖滨公司一直未置可否，经慈湖公司多次电话、当面及发函催办，至今没有结果。根据《施工合同》约定，华夏公司和湖滨公司应在收到慈湖公司结算书后28天内完成审核，否则应自第29天起视同认可慈湖公司结算书。因其未及时办理审计、付款，导致慈湖公司职工工资和材料商货款一直无力支付，纠纷不断，给慈湖公司经营造成了极大不利影响和巨大经济损失。后宿迁市政府于2016年4月16日召开专题会办会，会上要求湖滨公司和华夏公司于2016年5月底前完成对慈湖公司的结算，但湖滨公司和华夏公司依然无动于衷，拖延办理结算并拖欠工程款至今未付。 由于慈湖公司以华夏公司名义投标、签约和施工，涉案《施工合同》因违法而无效，慈湖公司作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条及《江苏省高院关于审理简建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条、第28条之规定有权要求湖滨公司对华夏公司的上述债务承担连带责任。 同时根据《合同法》第286条规定，湖滨公司和华夏公司至今未对涉案工程造价最终审核、付款，慈湖公司有权就本工程折价或拍卖价款优先受偿。 华夏集团辩称，1.华夏公司目前不欠慈湖公司的工程款，华夏公司与慈湖公司系合伙关系，并非是欠慈湖公司工程款，应该是作为共同原告参与庭审。双方签订合伙协议后，由华夏公司与湖滨公司签订马窑项目施工合同，在施工过程中由于慈湖公司未按照合同约定履行相应的义务，经各方签字确认由慈湖公司退场，并且在协议中明确慈湖公司要承担相应的违约责任。此后，由湖滨公司委托审计单位针对慈湖公司所报的几份资料出具暂定的审计价，并经各方签字确认，待工程竣工验收后，由宿迁市审计局审计的结论作为结算依据，而目前该工程尚未完工，更未进行竣工验收，也没有宿迁市审计局的审计结论，在这三个条件均不具备的情况下，慈湖公司的诉讼是没有任何依据，慈湖公司参与施工，经湖滨公司认可，而且慈湖公司是具有施工资质的施工单位，不存在施工合同存在无效情形，同时，也不应当支付慈湖公司利息，因为工程尚未结算，不具备付款条件。2.对于慈湖公司主张的履约保证金、农民工保证金，团体意外险等这些费用并非华夏公司收取，这些费用在原告退场时与华夏公司所签订的退场协议中明确约定该项费用是待项目工程竣工后，由华夏公司帮助协调按照约定的比例返还可以退还的费用。因此华夏公司不具有付款责任，仅是帮助协调退还，而且退还条件是项目工程竣工后。3.对2#地库加固费用1229585元及检测费用100000元、夏方梅的安全帽款43370元、前期材料检测费516242.5元华夏公司已经支付，该费用应由慈湖公司负担。4.对于慈湖公司要求享有优先受偿权，华夏公司认为其不享有优先受偿权，因为慈湖公司与湖滨公司不具有直接的合同相对性。综上，请求驳回慈湖公司的诉讼请求。 湖滨公司辩称，1.慈湖公司主张合同无效，无相关证据证明其所陈述的事实。2.无论是依据施工合同还是工程结算造价确认单，工程款都没有到付款的期限，慈湖公司无权要求支付。3.根据合同的相对性，湖滨公司是与华夏公司签订的施工合同，工程款也向华夏公司支付，并且湖滨公司依照施工合同的规定已经超付工程款，湖滨公司无付款义务。 本院经审理查明：2014年湖滨公司（发包人）与华夏公司（承包人）签订《马窑农民集中居住区项目土建安装工程施工合同》，工程名称：马窑农民集中居住区项目土建安装工程，工程地点：湖滨新区井头乡，环城东路西侧，江山大道北延东侧，合欢路北侧。承包范围：施工图和工程量清单全部内容，总建筑面积约145626.16平方米，其中住宅楼1#楼-37#楼（不包括4#楼、8#楼、11#楼、15#楼、19#楼、23#楼、29#楼、33#楼、37#楼），建筑面积约131614.91平方米；地下车库建筑面积约14011.25平方米，结构形式为剪力墙结构。合同价款为190242740.14元。合同第三部分专用合同条款及合同附件格式8.1.3条约定，施工场地与公共道路的开通时间和要求：a、计算工期前负责公共道路的畅通，b、施工现场内的主干道混凝土路面由发包人委托承包人施工，所产生的费用由发包人承担。26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合同交付使用后六个月内付至合同价款的80%，完成结算审计满一年付至结算价的90%，余款待工程完成结算审计满2年内付清。41.1条约定承包人提供履约担保，将保证金提交宿迁市公共资源交易中心，然后凭银行转账凭证开具履约保证金收款收据。履约保证金金额为中标价的5%。47.1条约定发包人向承包人退付履约保证金的方式和时间：执行招标文件通用分册须知第9.2、9.3条款。 2014年7月5日，华夏公司与慈湖公司签订《合伙承包工程协议》，合伙项目以华夏公司签订的《施工合同》项目内容及范围为准，对外以华夏公司名义出现。合同约定慈湖公司支付华夏公司1500000元作为华夏公司既得利益，一次性包干（在该项目前三次到款时付清），但税款按实际由慈湖公司另行承担，除此之外，华夏公司不得在项目上另得其他利益或另收任何费用，相关持证责任人员到岗费用除外，上述款项和慈湖公司应承担的税费由华夏公司从到账款中直接扣除。 《合伙承包工程协议》签订后，慈湖公司即组织进场施工，后因种种原因未能继续施工。后华夏公司（甲方）与慈湖公司（乙方）于2015年7月18日签订《退场协议》。协议约定经甲乙双方协商，一致同意解除《合伙承包工程协议》，但不免除甲方根据《合伙承包工程协议》追究乙方责任的权利，对乙方已完成合格工程量乙方享有原合伙协议的相关权利，并就交接事宜达成以下协议：3.对乙方前期所做的工程形象进度，经建设方、监理方、甲方、乙方已经确认。现由第三方进行审计，最终以宿迁市审计局对工程量造价审计结果为准；6.本项目实施过程中乙方以甲方名义向发包方交付的款项：工程保证金1000000元、农民工工资保障金700000元、项目团体保险66000元、交甲方保证金50000元；临时用地保证金33000元。本项目乙方办理招投标所产生的费用436100元（编标费用156000元、招标代理费245000元、投标服务费35100元）。上述费用在工程竣工后，甲方帮助协调按照约定的比例返还可以退还的费用。利益分配：原合伙协议乙方支付甲方既得利益按乙方实际完成的工程造价比例予以计算，甲方有权在工程款中扣除。7.乙方所完成的工程量按四方确认工程量，确认暂定价为64047972.84元，结算造价以最终建设方委托宿迁市审计局审计为准。8.甲方只对乙方实际完成工程量中间结算暂定价，确认的结算金额减去建设方已付款的差额为乙方应获取的工程款，由甲乙双方协商在建设方拨款后从拨付款中分期分批付款。乙方应得的工程款、时间及比例，按照建设方付款的时间及比例执行。即实际完成的工程量结算金额除以合同价（审计后合同价变为审计价）乘以甲方的每次付款的比例金额。如果退场时建设方所付的工程款超过按上述计算方法计算出来的金额，由甲方从后期转付的工程款中予以分期扣除。15.本协议签订后乙方不得以实际施工人的身份向甲方主张工程款等，甲方恶意扣留或不按约定比例将建设方拨付的工程款转付给乙方的除外。 后慈湖公司以华夏公司名义交纳履约保证金1000000元，以陶尚莲名义交纳农民工保障金400000元，以华夏公司名义交纳临时用地保证金33000元。慈湖公司又投保了团体意外伤害险66584元，支付了招标代理费245000元，投标代理费35100元。 2015年7月8日慈湖公司、华夏公司与监理公司及江苏大成工程咨询有限公司签订工程（中间）结算造价确认单。第一条约定：工程（中间）结算造价暂定合计64047972.84元，其中土建56766455.05元，水电2269375.76元，土建水电部分措施费5012142.03元（该措施费是按中间暂定结算价与合同价进行比例分摊计算，最后按最终造价进行调整）此造价仅为暂定价，不包含图纸会审、设计变更、工程签证及双方有争议部分。本工程上述结算造价仅作为慈湖公司退场暂定价，工程量及单价以宿迁市审计局最终审计为准。第二条约定，因双方对初审存在较大争议，最终以工程竣工结算审计为准。涉案工程经竣工验收后现已交付使用。 本院另查明，慈湖公司从涉案工程退场后，涉案工程一直未能交由宿迁市审计局进行审计。后在2017年3月22日听证过程中，湖滨公司确认可以在2个月内自行启动审计程序。后本院则限定湖滨公司、华夏公司在该听证后2个月内自行启动审计程序。如还未能启动审计程序，则由本院启动司法鉴定程序。至2017年6月19日再次组织听证时，湖滨公司仍未能提交审计。经慈湖公司申请，并交纳鉴定费464560元，本院启动司法鉴定程序。经依法委托宿迁建威工程咨询有限公司对慈湖公司所施工的工程部分进行造价鉴定，宿迁建威工程咨询有限公司于2018年7月19日出具编号为宿建威鉴字【2018】010号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：涉案工程造价为65767630.63元。 本院又查明，涉案工程2#地下车库加固工程由慈湖公司（甲方）与徐州矿大建筑工程有限责任公司（乙方）、华夏公司（丙方）签订建筑工程合同，合同约定总费用包干1880000元。承办费用，经甲方与丙方协商，由丙方暂时支付给乙方，甲方承诺在马窑此项目最终审计结算时从甲方已施工那部分的结算工程款中直接扣除，并不需要甲方签字确认。后徐州矿大建筑工程有限责任公司就该工程款起诉至宿迁市宿豫区人民法院，该院于2018年4月26日作出2018苏1311民初891号民事判决，该判决查明事实部分载明华夏公司已给付徐州矿大建筑工程有限责任公司1229585元，该判决现已生效。华夏公司与江苏方建工程质量鉴定检测有限公司签订检测鉴定协议书，约定就2#地下室底板上浮引起多处柱开裂情况进行检测与鉴定，并支付检测费100000元。 本院再查明，双方当事人在庭审中一致同意对马窑项目（含华夏公司后续施工部分）的总工程款以湖滨公司另行委托的江苏四维工程咨询有限公司（以下简称四维公司）所作出的鉴定结论作为确认依据，该鉴定结论初审总工程款为160988948.09元，其中安全文明施工基本费为2659553.97元，临时设施费为536120.73元。华夏公司自认已领取工程款127898176元。慈湖公司自认已收到涉案工程款49836596元。 本院还查明，华夏公司与宿迁市新建工程质量检测有限公司于2014年7月22日签订建设工程质量检测合同，华夏公司向宿迁市新建工程质量检测有限公司支付检测费516242.5元，该公司并于2018年7月3日出具增值税发票，备注栏注明发票所涉费用为2015年7月31日前检测费用。 以上事实有施工合同、合伙承包工程协议、退场协议、工程结算造价确认单、检测鉴定协议书、建筑工程合同、行政事业单位资金往来结算票据、银行个人结算凭证、收据、民事判决书、工程造价鉴定意见书等证据在卷加以佐证，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.涉案2#地下车库的加固费用、检测费用应当由哪一方来承担；2.华夏公司是否应当返还履约保证金、农民工保障金、临时用地保证金、团体意外伤害险、招标代理费、投标代理费；3.涉案工程的造价及欠款如何确定；4.华夏公司、湖滨公司对涉案工程款是否应当承担付款责任，如承担，分别承担什么样的付款责任；5.慈湖公司对其承建的涉案工程是否享有优先受偿权。 关于第一个争议焦点。本院认为，本案中，涉案工程的2#地下车库加固工程是由慈湖公司与徐州矿大建筑工程有限责任公司签订，在该合同中慈湖公司明确承诺加固费用在马窑项目最终审计结算时从慈湖公司已施工结算工程款中直接扣除，不需要慈湖公司签字确认。对该加固费用，宿迁市宿豫区人民法院2018苏1311民初891号民事判决中已查明华夏公司已经支付给徐州矿大建筑工程有限责任公司1229585元，故对该款项应由慈湖公司负担，并从涉案工程款中予以扣减。对于2#地下车库的检测费用100000元，按照车库的施工合同约定，也应当由慈湖公司承担。 关于第二个争议焦点。本院认为，双方在退场协议中明确履约保证金1000000元、农民工保障金400000元及临时用地保证金33000元是慈湖公司以华夏公司名义所交纳，由于慈湖公司是以华夏公司名义交纳，而不是以其公司名义所交，故其向建设单位湖滨公司要求返还该保证金存在障碍，且华夏公司在听证中亦向法庭认可履约保证金可由其公司返还，故上述保证金（保障金）1433000元由华夏公司予以返还给慈湖公司。对于慈湖公司所投保的团体意外伤害险66584元，由于该保险系慈湖公司为其公司员工施工保障所投，该保险受益人亦是慈湖公司及其员工，故对该保险费用应由慈湖公司自行负担。对于招标代理费245000元、投标服务费35100元共计280100元，鉴于涉案工程慈湖公司没有施工结束即退场，并由华夏公司继续施工，该招投标的结果亦使慈湖公司和华夏公司受益，故对该招投标费用应由两家公司按施工比例分担更为公平。现慈湖公司施工部分造价为65767630.63元，工程总造价（四维公司鉴定初审意见）为160988948.09元，慈湖公司所占比例约41%（最终造价总数未确定，暂按造价数额占四维公司初审结果比例），故对该招投标费用慈湖公司负担114841元，华夏公司负担165259元。 关于第三个争议焦点。关于工程款造价问题。本院认为，慈湖公司所施工的部分经鉴定，工程造价为65767630.63元。针对该鉴定结论，慈湖公司提出10点异议，针对所涉异议，本院论证如下： 1.关于人工费的取费标准问题。慈湖公司主张，马窑施工合同专用条款第六条23.2约定工程价款和调整办法，价款采用固定单价合同，风险费用的计算方法是不确定，风险包括人工费的风险和价款的风险。因为本工程施工期间人工费变化剧烈，已超出本合同约定的风险范围，所以应当适用（2014）苏建函价569号文件。鉴定机构答复称涉案工程在投标时的人工单价就约定适用（2014）苏建函价102号文件所规定的取费标准。本院认为，慈湖公司并未就涉案工程在施工过程中人工费发生超出合同约定风险范围的剧烈变化而进行举证，故本院采信鉴定机构意见，仍按照（2014）苏建函价569号文件来确定人工费的取费标准。 2.措施项目费（安全文明施工费）。慈湖公司主张安全文明施工费定额中的大部分工作都是慈湖公司完成，且是根据整个工程投入的，故该费用计算基数应当是整个工程的造价，并应按照90%来记取。华夏公司主张费用计算基础是以分部分项工程费为计算基数，按照投标时费用计算，与工程总造价没有关系，故文明施工费的费用是与实际完成的分部分项工程有关系，不能以工程总造价来计算。鉴定机构答复意见是安全文明施工贯穿整个施工过程，慈湖公司提出的按90%计算无依据，不合理。按照国家规定，鉴定机构只是对完成的工程量来确定相应的费用数额，是按照比例计算的，算在分部分项工程内。依据四维公司作出的初审结果，涉案工程总造价为160988948.09元，慈湖公司施工的造价鉴定结论为65767630.63元，慈湖公司施工的工程量占整个工程量大致比例为41%，而四维公司初审结果中总工程中的安全文明施工费总额为2659553.97元，考虑到实际施工过程中先期施工方对安全文明施工一次性投入较大，故本院酌定慈湖公司对该安全文明施工费支出占总额的50%，即1329776.99元。涉案鉴定报告中涉及的安全文明施工费增加取整数为224584元（1329776.99元-1105192.52元）。 3.现场考评费、奖励费。慈湖公司主张现场考评费和奖励费没有计取，现场考评费是从工程进场到竣工期间的整个现场的考评，费用已经给了华夏公司，现场考评包含前期施工部分，最后核定费用。华夏公司主张根据苏建价（2005）349号文件第七条，未经考评不得计取现场考评费，同时第九条载明施工单位持现场的测评表，慈湖公司在整个施工过过程中没有测评表和措施费用清单等文件，也没有到管理机构办理测定手续，也没有提交给华夏公司。鉴定机构答复现场考评费是根据市造价处对是施工现场施工的打分表，慈湖公司没有提供，所以无法计算，奖励费也是一样。本院认为，慈湖公司作为施工单位，其应办理、持有测评表，以此来计算考评费和奖励费，现慈湖公司未能提供相关单据，故本院对其该项异议不予支持。 4.工程签证单（1）第5号签证单关于临时围墙被外围道路施工破坏，现场用钢管、彩钢瓦修复事宜。慈湖公司主张签证由监理单位签字确认情况属实，后附的道路工程量也是三方签字确认，对于这块不能因为建设单位没有盖章而没有计取。华夏公司主张工程计算单内容是由于第三方造成的不应由发包人承担，不应计入工程总价，合同专用条款5.2条监理权利范围没有约定，合同23条确定了该签证确认权利是发包人的权利。本院认为，临时围墙被外围道路施工破坏，该费用应由破坏围墙单位承担，且该签证单缺少甲方签字盖章，故对该临时围墙费用本院不予支持。 5.工程签证单（1）第32号签证单关于施工主干道道路事宜。慈湖公司主张根据合同第三部分第二项第8条第（3）条约定，施工现场内的主干道砼路路面由发包人委托施工人施工，所产生费用由发包人承担。合同未说明主干道具体范围，该项费用871867.56元未计算在鉴定结论中。华夏公司主张属于临时道路，不应当计入。后鉴定机构对此补充意见为：主干道拆分后费用：1.大门口：74492.68元；2.主路：496493.96元；3.支路:300880.92元。根据鉴定机构补充意见，本院认为，涉案工程大门口和主路的费用根据双方合同约定应当计入鉴定结论。故鉴定结果数额再增加570986.64元（74492.68元+496493.96元）。 6.工程签证单（1）第27、28号签证单沟塘回土及其他费用问题。慈湖公司主张27号签证单有监理公司工作人员签字，施工的事实可以确认。华夏公司主张该施工内容在投标时慈湖公司应应该知道有需要沟塘回填土，所以也不应该计入工程造价总价。28号签证单属于临时设施费用，没有甲方签字，不应当计入。本院认为，根据鉴定机构评估，27号、28号签证单费用合计为645594.59元，该27号签证单中沟塘属于涉案工程施工的必须进出通道，28号签证单中开通弃土道路及平整外围道路亦是施工需要，且该2份签证单均有监理公司签字确认，本院对其工程量予以确认，故对该费用予以支持，鉴定结论增加645594.59元。 7.工程签证单（1）第33号签证单关于2#地下车库相关楼栋基坑相交处砂垫层回填事宜。慈湖公司主张该签证单反映的砂回填不是因施工导致地基破坏而发生的砂回填，因此该费用应当记取。华夏公司主张监理公司明确是由于慈湖公司未采取质量保护措施，故不宜记取，且发包人也没有签字确认。本院认为，该签证单上监理公司明确该项事宜应由慈湖公司自行考虑对天然地基应有的质量保证措施，不予计量，故本院认为慈湖公司应当承担该费用，对慈湖公司该异议不予支持。 8.关于设置腰梁及洞口构造柱费用问题，该费用总额321323.52元。慈湖公司主张按照施工合同第3.3条明确约定适用建设部现行有关标准、规范及省市有关规定，而《江苏省住宅工程质量通病控制标准》为江苏省强制性标准，该标准6.1.1设计规格要求第7条，轻质隔墙，每层墙高的中部应增设混凝土腰梁，慈湖公司按照有关标准设置腰梁和洞口，该费用应计入总价。华夏公司主张该标准属于设计要求，不是施工要求，不应当计入总价。鉴定机构意见是该标准是设计要求，腰梁和洞口构造柱是在设计要求里面，设计中要求有腰梁和洞口构造柱。本院认为，施工单位应当按照施工图纸施工，涉案工程图纸并无腰梁和洞口构造柱该项设计，慈湖公司自行施工，且事后亦未取得建设单位的认可，故对该项费用本院不予支持。 9.关于基坑支护、井点降水费用问题。慈湖公司主张该项费用共计3604398元，慈湖公司实际支付400000元，其余是华夏公司支付的，该笔费用已经在华夏公司支付给慈湖公司的工程款中予以扣除。基坑支护、井点降水费用本身作为投标让利部分，投标时没有报价，这块让利会导致其他的报价内容没有让利而收益，但是让利的这部分在慈湖前期施工范围内，故不公平，应当按照各自工程造价比例来记取。华夏公司对该数额没有异议，并认可该费用已经扣除。但基坑支护和井点降水在报价时未进行报价是属于报价漏项。而退场协议中明确是由于慈湖公司原因导致退场，且实际发生费用与慈湖公司无关。慈湖公司提供的担保协议及支付说明不能作为此次计算这部分措施费用的依据，故此部分费用不应计取。本院认为，基坑支护、井点降水费用无论是作为报价让利还是报价漏项，现由于慈湖公司中间退场，该工程也已实施施工，且该费用也已实际支付。对该费用由双方当事人按照双方施工的工程量比例进行分摊更为公平、合理。慈湖公司施工占整个工程量约为41%（最终造价总数未确定，暂按造价数额占四维公司初审结果比例），故慈湖公司应当自行负担取整数为1477803元（3604398元*41%），华夏公司负担2126595元。故鉴定结论数额应再增加2126595元。 10.1#、2#地下车库脚手架钢管、扣件租赁费用问题。慈湖公司主张该费用没有计入总价，华夏公司主张脚手架不能按照投标价格计算。鉴定机构回复意见为经与华夏公司核实该项费用已由慈湖公司支付，脚手架钢管、扣件等材料费已按投标价计算在此处鉴定结论中。本院认为，鉴定机构对该费用是否计入总价已作出明确答复，双方当事人亦未就各自主张予以举证加以证明，故本院对双方对该费用异议不予支持。 11.对慈湖公司提出的其他异议主张，慈湖公司并未能够就异议提供证据加以证实，且鉴定机构予以回函不予认可且仍认定其出具的鉴定结论，故本院对慈湖公司提出的其他异议，不予支持。 综上，涉案的工程造价总额应是69335390.86元（65767630.63元+224584元+570986.64元+645594.59元+2126595元）。 关于工程欠款数额问题。关于涉案工程检测费问题。华夏公司主张对2015年7月31日之前发生的材料检测费已经实际支付516242.5元应予以扣除，慈湖公司该数额无异议，但对是否实际支付有异议且慈湖公司已支付过部分费用。慈湖公司于2015年6月22日退场，华夏公司出具了由相关检测公司开具的增值税发票，且慈湖公司亦未能举证证明其支付过检测费。故本院对华夏公司的该费用主张予以支持，对516242.5元检测费从总工程款中予以扣除。对于夏方梅安全帽款43370元，华夏公司主张其已代付应从工程款中予以扣除，对该费用支出事实慈湖公司予以认可，本院对43370元从工程款中予以扣除。综上，涉案工程造价总额是69335390.86元，减去2#地下车库加固费用及检测费1329585元，减去材料检测费516242.5元，减去夏方梅安全帽款43370元，减去已支付工程款49836596元，还欠付17609597.36元。 至于本案欠付款数额问题。根据华夏公司与湖滨公司签订的施工合同约定：工程竣工验收合格交付使用后六个月内付至合同价款的80%，后华夏公司又与慈湖公司在退场协议中约定：实际完成的工程量结算金额除以合同价（审计后合同价变为审计价）乘以湖滨公司的每次付款的比例金额。涉案工程在本院2017年3月22日的听证中，湖滨公司陈述该工程已有部分居民入住，华夏公司对该时间予以认可。由于华夏公司与湖滨公司尚未进行最终竣工验收及结算，且双方当事人均未就交付时间予以举证证明，故本院以2017年3月22日确定作为涉案工程的交付使用时间。依据双方合同及退场协议约定，湖滨公司则应于2017年9月22日付至合同金额的80%，华夏公司也应支付至涉案工程款的80%，现双方在庭审中均同意以四维公司初审价作为确定依据，故至2017年9月22日湖滨公司应向华夏公司支付128791158元（160988948元*80%）。而截止到法庭辩论终结前，华夏公司已收到127898176元，湖滨公司还欠付892982元。而涉案工程总造价为69335390.86元，则在2017年9月22日慈湖公司应收到55468313元（69335390.86元*80%），现慈湖公司已收到49836596元，则华夏公司还应支付5631717元（55468313元-49836596元）。至于其余的欠付工程款，华夏公司在收到湖滨公司工程款后仍应按照双方合同约定及时支付给慈湖公司。 关于第四个争议焦点。本院认为，在本案施工合同签订过程中，慈湖公司以华夏公司的名义与湖滨公司进行磋商并借用华夏公司资质与湖滨公司签订涉案的施工合同，同时慈湖公司与华夏公司还在双方的合伙协议中约定慈湖公司支付1500000元费用给华夏公司，双方构成挂靠的法律特征，本院认定双方系挂靠关系。现双方签订退场协议并明确确定由华夏公司在湖滨公司拨款后按相应时间、比例支付，且华夏公司和湖滨公司在庭审中均陈述所有工程款均是通过华夏公司支付给慈湖公司，华夏公司亦愿意按照合同支付工程款给慈湖公司，故华夏公司对欠付的工程款应当承担支付责任。关于湖滨公司是否承担付款责任问题，本院认为，慈湖公司系本案的实际施工人，慈湖公司以华夏公司名义而与湖滨公司签订的施工合同因挂靠而应认定为无效，且慈湖公司通过诉讼证实了自己的实际施工人地位，而湖滨公司依据施工合同还欠付工程款892982元，因此湖滨公司在该欠付范围内对实际施工人慈湖公司承担付款责任。 关于第五个争议焦点。本院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，涉案工程直至本案辩论终结前，整个马窑项目总的工程款华夏公司与湖滨公司尚未进行最终结算，慈湖公司作为实际施工人提起本案诉讼，符合建设工程款优先受偿权构成要件，本院依法予以支持，但该优先受偿权的范围应当是湖滨公司还欠付的工程款范围内，而不是华夏公司欠付的工程款范围，故慈湖公司在湖滨公司欠付892982元工程款范围内对涉案工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，本院依法予以确认。 综上，慈湖公司与华夏公司签订的退场协议系双方当事人真实意思表示，该协议合法有效，华夏公司应当按照约定履行，华夏公司应支付给慈湖公司工程款5631717元及相应利息。本案调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、宿迁华夏建设（集团）工程有限公司于本判决生效后十日内返还给安徽慈湖建设集团有限公司工程款履约保证金1000000元、农民工保障金400000元、临时用地保证金33000元、招投标费用165259元； 二、宿迁华夏建设（集团）工程有限公司于本判决生效后十日内支付给安徽慈湖建设集团有限公司工程款5631717元及逾期付款利息（以5631717元为基数从2017年9月23日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至实际支付之日止）； 三、宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司在欠付款892982元范围内对安徽慈湖建设集团有限公司承担连带付款责任； 四、安徽慈湖建设集团有限公司在工程款892982元范围内对其施工的宿迁市湖滨新城马窑农民集中居住区1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、10#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、30#、31#、32#、34#、35#、335#、1#地下车库、2#地下车库折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回安徽慈湖建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费343509元，保全费5000元，鉴定费464560元合计813069元由安徽慈湖建设集团有限公司负担715501元，由宿迁华夏建设（集团）工程有限公司负担97568元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省高级人民法院，并同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75）。 （此页无正文） 审判长  黄亚非 审判员  陈泽环 审判员  朱 海 二〇一八年十二月五日 书记员  陈 莹 法律提示： 本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。 申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 逾期申请的，人民法院不予立案执行。 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。