天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终2649号上诉人（原审被告）：天津城建集团有限公司，住所地天津市南开区鞍山西道260号。法定代表人：姚国强，总经理。委托诉讼代理人：郭晶莹，女，该公司职员。委托诉讼代理人：宋扬，天津张扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市宝孚建筑服务有限公司，住所地天津市宝坻区开发西区。法定代表人：孙宝森，董事长。委托诉讼代理人：崔彩玲，女，该公司会计。委托诉讼代理人：康明，天津捷音律师事务所律师。上诉人天津城建集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人天津市宝孚建筑服务有限公司（以下简称宝孚公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2014）南民初字第7680民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人郭晶莹、宋扬，被上诉人宝孚公司的委托诉讼代理人崔彩玲、康明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：撤销一审判决，改判城建公司仅向宝孚公司支付1100000元，并驳回宝孚公司的其他诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定双方的合同金额及上诉人已经支付的数额不正确。上诉人认为双方的合同金额为20250000元，已经支付19150000元，尚欠1100000元；二、被上诉人宝孚公司在履行合同过程中存在违约行为，且在时效内未主张权利，上诉人不应支付被上诉人违约金。宝孚公司辩称，一审法院已经委托鉴定机构对合同的金额进行了鉴定，双方对已经支付的款项已经进行确认。上诉人迟迟不支付所欠款项，应当按照合同约定支付违约金。未开发票不是本案所审理的范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。宝孚公司向一审法院起诉请求：判令城建公司支付货款2025876元，并按照合同约定支付自2009年10月11日起至实际给付之日止的违约金。一审法院认定事实：2009年1月22日，宝孚公司与城建公司签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，约定由宝孚公司向城建公司提供预拌混凝土，合同约定标的记载为“C30、C35、C40、C50”，约定浇筑部位、合乎可浇筑部位的技术要求。每月10日之前付清上月所供全部砼款的100%。合同第五条违约责任约定，“买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金；违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任”。另查，合同签订后，宝孚公司依约供应相关预拌混凝土，城建公司共计付款18550000元。在案件审理过程中，宝孚公司向一审法院提出鉴定申请，要求对货款总价进行鉴定，一审法院委托中国建设银行股份有限公司天津市分行造价咨询中心对天津市集疏港公路一期二线三线立交工程砼的价格进行鉴定，鉴定单位出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为，“根据天津市南开区人民法院委托，依据申请人、被申请人双方共同确认的配合比及相关资料，经计算本委托所要求鉴定的天津市集疏港公路一期二线三线立交工程砼的价格不高于20575876元”。在庭审中双方的争议焦点集中于：1、本案宝孚公司起诉是否已过诉讼时效；2、在现有鉴定结论的前提下，本案标的金额的认定；3、违约金的计算标准。一审法院认为，根据法律的相关规定，宝孚公司与城建公司于2009年1月22日签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应依该合同约定全面履行各自义务。针对双方争议焦点，分析如下：一、诉讼时效问题。合同订立时间为2009年1月22日，后城建公司陆续付款，其中最后一期的付款时间为2013年2月6日。2010年11月16日，双方对供货规格等级、供应数量进行了确认。综合上述情况，可确认双方针对诉争的合同一直在履行过程中，直至2014年11月26日本案立案时，应确认未超过诉讼时效。二、标的金额认定问题。宝孚公司主张C50D膨胀、C30D级防腐、C50D级防腐等众多等级价格系合同订立时没有约定，城建公司主张因为差距不大双方已协商不再另行加价。对此，综合考虑双方合同订立能力、城建公司与案外人订立合同约定等，认定符合合同法第一百五十九条约定不明确的情况。根据合同法第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”，故确定合同总价款金额为20575876元。扣除城建公司已支付的18550000元，城建公司尚欠宝孚公司货款2025876元。三、违约金认定问题。宝孚公司主张依据合同约定，以2025876元为基数，以日0.04%为标准计算，时间起点确定为2009年10月11日至实际给付之日。城建公司主张不应支付违约金，且违约金标准过高，要求调整。对此，根据合同约定的付款时间及城建公司提供的付款明细，可确认城建公司给付货款存在违约行为，宝孚公司可依据合同约定分时间段向城建公司主张违约金，现宝孚公司主张已降低了违约金金额，故违约金标准不再调整，以合同约定0.04%/日为标准，以宝孚公司主张2009年10月11日为起算点。四、城建公司其他抗辩理由说明。城建公司在庭审中提出宝孚公司存在严重违约行为，包括不开具发票、拒绝支付电费、拒绝支付入场前前期准备费用等，对此，城建公司可依据其证据另行向宝孚公司主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第二项、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“本判决生效后十五日内，被告天津城建集团有限公司向原告天津市宝孚建筑服务有限公司支付货款2025876元，并自2009年10月11日起至被告天津城建集团有限公司实际给付之日止，以上述金额为基数，以日0.04%为标准给付原告违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46171元，减半收取23085.5元，原告负担13851元，被告负担9234.5元，被告负担部分于本判决生效后十五日内交付本院。鉴定费11000元，原告负担6600元，被告负担4400元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人二审提交的漏算600000元支付凭证，被上诉人质证意见为该证据与本案无关联，均为双方之间发生的工程款。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案系买卖合同纠纷，争议焦点为：一、上诉人城建公司尚欠被上诉人宝孚公司的货款数额；二、上诉人城建公司是否应当支付违约金。对于第一个争议焦点，上诉人城建公司尚欠被上诉人宝孚公司的货款数额问题。该争议焦点涉及两个问题，一是合同金额的认定，二是上诉人已经支付的货款数额。因双方在合同中对部分规格产品价格约定不明确，一审法院对此委托鉴定机构进行了鉴定，并依据鉴定结论认定合同总金额为20575876元，上诉人亦认可其主张的金额与鉴定结果相差很小，但要求按照其主张的20250000元计算合同金额。本院认为一审法院将鉴定结论作为定案依据，并依次认定合同总金额并无不当。对于已经支付的货款数额，在一审审理过程中，上诉人自认支付了18550000元，在二审审理过程中，上诉人提出实际还支付了600000元，但其提供的证据上显示该款为工程款、人工费，其中一笔支付时本案合同尚未签订，对上诉人的该项主张被上诉人亦不予认可，且双方因工程款纠纷已经向法院提起诉讼。经审查并结合相关事实，对上诉人主张的该项事实，不予认定。关于第二个争议焦点，上诉人城建公司是否应当支付违约金。上诉人城建公司主张被上诉人宝孚公司未开具增值税专用发票的行为构成违约，上诉人城建公司不应支付违约金。本案中，双方当事人在买卖合同中对是否开具增值税专用发票未作明确约定，但开具增值税专用发票属于合同法第一百三十六条规定的从合同义务，并不能导致买受人不能实现合同目的，上诉人城建公司以此为由不支付所欠货款违约金的上诉理由没有法律依据。上诉人城建公司提出的被上诉人宝孚公司对违约金的主张已经超过诉讼时效的上诉理由，亦无事实及法律依据。一审判决的违约金计算标准亦合理公平。综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13059元，由上诉人天津城建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张吉堂审 判 员  李 权代理审判员  刘 芳二〇一七年五月八日书 记 员  蒋卫蔚附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……