河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终1465号
上诉人（原审原告）王会恋，农民。
委托代理人程浩，河北匡合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙会龙，农民。
委托代理人孙术校，河北英利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴卫英，农民。
委托代理人牛习，河北尚言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙凤好，农民。
被上诉人（原审被告）孙振龙，农民。
被上诉人（原审被告）孙胜民，农民。
被上诉人（原审被告）张建民，农民。
被上诉人（原审被告）石兴博，农民。
委托代理人牛习，河北尚言律师事务所律师。
上诉人王会恋、上诉人孙振会、上诉人吴卫英因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2015）曲民初字第1803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王会恋的委托代理人程浩，上诉人孙会龙及其委托代理人孙术校，上诉人吴卫英及其委托代理人牛习，被上诉人孙凤好、孙振龙、孙胜民、张建民，被上诉人石兴博的委托代理人牛习到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年8月13日上午，原告王会恋与被告孙会龙、孙凤好、孙振龙、孙胜民、张建民一起为曲阳县北马古庄村村民家浇筑完房顶收工时，在撤搅拌机过程中，搅拌机后翻将原告砸伤。原告称其与七被告之间系合伙关系，自己在从事合伙活动事务中身体受到伤害，七被告依法应当承担连带赔偿责任。对此原告提交�对张建民的调查笔录，张建民称孙会龙揽了活后用他的三轮车拉着原告等人去干活，搅拌机、盒子板那家挣总款的一半，另一半给孙会龙，孙会龙顶两个人（三轮车顶一个人），然后按人平分。被告孙会龙对调查笔录有异议，称其也有张建民的一份证明，与该调查笔录内容相互矛盾，被告孙会龙和孙凤好、孙振龙、孙胜民、张建民是工友关系，搅拌机老板吴卫英和石兴博才是真正的雇主。被告孙振龙对张建民的调查笔录有异议，称与事实不一致，孙会龙就是一个介绍人，搅拌机方给孙会龙打电话，孙会龙找的孙振龙等人，打电话说活大小，一人多少钱，钱都是搅拌机出，包括孙会龙，每个人分得钱都是一样的。被告孙胜民称与原告不是合伙关系，其与搅拌机方属于雇佣关系，搅拌机雇佣的孙胜民等人。被告张建民称调查笔录不是其签的字，是其摁的手印。被告吴�英、石兴博称调查笔录内容当中搅拌机和模板是石兴博家的不符合事实，搅拌机是吴卫英的，不是石兴博的，石兴博与吴卫英虽是母子关系，但石兴博也是给吴卫英干活的，其他内容认可，调查笔录能够证明原告是孙会龙雇佣的，不是吴卫英雇佣的，孙会龙从吴卫英处揽的活，自己组织人手干活。另被告孙会龙提交了孙凤好证明一份以及孙会龙、孙胜民、孙振龙、张建明证明一份，证实原告的工资是搅拌机老板吴卫英和石兴博发的。被告石兴博申请了证人代某、牛某出庭作证，证实搅拌机是吴卫英的，不是石兴博的，孙会龙从吴卫英处单独承包打灰业务，孙会龙自己找工人完成打灰。被告吴卫英对此无异议。
原告主张损失及原、被告举证、质证如下：
1、医疗费180122.96元。原告称事发后在曲阳第三医院救治，后因伤势严重转到河北医科大学第三�院住院39天（2015年8月13日至2015年9月21日）。提交了河北医科大学第三医院诊断证明及住院病历，河北医科大学第三医院住院收费票据1张（金额为171236.88元）、河北医科大学第三医院门诊收费票据2张（金额合计160.2元）、曲阳第三医院住院收费票据1张（金额为2062.48元）、门诊收费票据5张（金额合计3804.5元）、石家庄乐仁堂益康药房发票1张（金额2700元）、石兴博欠条1张（金额156元）。被告孙会龙、吴卫英、石兴博对曲阳县三医院出具的正规票据真实性无异议，对河北医科大学第三医院诊断证明、病历资料、票据真实性无异议，对石家庄乐仁堂益康药房发票不认可，称与本案不具有关联性。
2、误工费5064元（42.2元／天×120天）。原告称误工天数自事发日（2015年8月13日）至评残日前一天（2015月12月13日），标准按照农林牧副渔业标准计算。被告孙会龙称误�期限过长，数额过高。被告吴卫英、石兴博称对误工费无异议。
3、护理费190100元。原告称其住院39天，护理人员2人，出院后至定残日前一天护理天数82天，1人护理，定残日之后护理按照20年计算，均参照农林牧副渔业标准计算。对此原告提交了保定市法医鉴定中心关于护理依赖程度评定意见书。被告孙会龙称护理期限过长，数额过高。被告吴卫英、石兴博对出院后护理不予认可，称无事实和法律依据，认可住院期间护理费用。对原告主张的定残后20年不认可，称原告提供的证据为大部分护理依赖，非完全护理依赖。
4、住院伙食补助费3900元（100元／天×39天=3900元）。被告孙会龙不认可，被告吴卫英、石兴博对住院伙食补助费无异议。
5、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）233454.6元。原告提交了保定市法医鉴定中心鉴定意见书证实其构成�级伤残，称按照农村居民人均可支配收入计算；被扶养人为原告女儿张晓颖，2008年6月20日生，需扶养11年，原告母亲陈俊录，1941年10月4日生，需扶养6年，按照农村居民人均年生活消费支出计算。提交了鉴定意见书、原告户口本、曲阳县孝墓乡南青阳贯村证明。被告孙会龙称对保定市法医鉴定中心出具的鉴定意见书有异议，对适用人体损伤标准有异议。被告吴卫英、石兴博对伤残赔偿金无异议，认可原告女儿的被扶养人生活费，不认可原告母亲的被扶养人生活费。
6、后期治疗费22000元。原告提交了保定市法医鉴定中心关于后期医疗费评定意见书。被告孙会龙对二次手术费无异议。被告吴卫英、石兴博对二次手术费不认可，称待实际发生后再另行主张。
7、鉴定费2371元。原告提交了保定法医医院票据2张（金额合计2371元）。被告孙会龙、吴卫英、�兴博称对鉴定费票据无异议。
8、营养费9000元（50元／天×180天）。原告提交了保定市法医鉴定中心关于营养时限评定意见书证实营养期为180天。被告孙会龙称营养期限过长，数额过高。被告吴卫英、石兴博对营养费不认可，称医嘱中未写明需加强营养。
9、精神损害抚慰金30000元。被告孙会龙称精神损害抚慰金过高。被告吴卫英、石兴博对该费用不认可，称在本案中不属于法定的赔偿项目。
上述数额共计676012.56元，原告主张自己负担84501.5元，剩余部分由七被告承担连带赔偿责任。被告孙振龙对原告主张的损失均有异议，称自己不承担赔偿责任。被告孙胜民、张建民、吴卫英、石兴博均称对原告损失不予承担。另被告吴卫英称事故发生后为原告垫付了72500元，原告应予返还，原告认可收到了吴卫英垫付款72000元，但不同意返还。
原审法院认为，原告王会恋在撤搅拌机时，搅拌机后翻将其砸伤。对此事实，原、被告均无异议，本院予以认定。在原告所主张的损失中，1、医疗费：原告主张医疗费180122.96元，有据证实，予以认定。2、误工费：原告主张5064元，不违反法律规定，予以认定。3、护理费：原告主张190100元，其未提供证据证明住院期间需两人护理，故住院期间护理费应按1人计算，计为1645.8元（42.2元／天×39天）。保定市法医鉴定中心出具评定意见书，证实原告需终身大部分护理依赖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，原告出院后的护理期限认定为20年，护理费计为183348元。故该项费用合计为184993.8元。4、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费3900元，于法有据，予以认定。5、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。原告构成二级伤残，有据证实，予以认定，故残疾赔偿金计为183348元。被扶养人系原告女儿张晓颖，2008年6月20日生，扶养11年，扶养人2人；原告母亲陈俊录，1941年10月4日生，扶养6年，扶养人5人，按照农村居民标准计算，被扶养人生活费计为20045.34元。故残疾赔偿金（含被扶养人生活费）计为203393.34元。6、后期治疗费：原告主张22000元，有据证实，予以认定。被告吴卫英、石兴博称待实际发生后再另行主张，于法无据，不予支持。7、鉴定费：原告主张2371元，有据证实，予以认定。8、营养费：原告主张9000元，每天按照50元计算标准过高，酌定为每天30元，营养期限180天，有据证实，予以认定，营养费计为5400元。9、精神损害抚慰金：原告构成二级伤残，酌定为27000元。以上原告合理损失共计634245.10元。原告王会恋作为施工人，是由孙会龙联系的，其跟随孙会龙干活，受孙会龙�派，有张建民调查笔录和证人代某、牛某出庭作证予以证实，应予认定，故王会恋与孙会龙之间应为雇佣关系，即劳务关系。根据“侵权责任法”第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告王会恋是在撤搅拌机过程中受伤的，孙会龙在组织施工过程中指挥不当，对原告受伤应负相应责任，以承担30%为宜，计为190273.53元（634245.10元×30%）。被告吴卫英提供的搅拌机，其在明知应采取必要的安全防范措施前提下未采取任何措施，亦存在过错，根据侵权责任法第六条的规定，应承担一定责任，以承担40%为宜，计为253698.04元（634245.10元×40%）。被告吴卫英称已经为原告垫付了72500元，未提供证据，原告认可收到了72000元，应以原告认可的为准，故吴卫英还应承担181698.04元。另原告王会恋自身也有责任，原告王会恋作为完全民事行为能力人，在工作中自我保护意识不强，没有尽到安全注意义务而导致事故发生，也应对自己受伤承担一定的责任，以承担30%为宜。被告孙凤好、孙振龙、孙胜民、张建民和石兴博均系与原告一起干活的人，均不存在过错，故不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，第二十六条，第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关法律规定，判决：“一、被告孙会龙于判决生效之日起十日内赔偿原告王会恋医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等损失共计190273.53元；二、被告吴卫英于判决生效之日起十日内赔偿原告王会恋医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等损失共计181698.04元；三、被告孙凤好、孙振龙、孙胜民、张建民、石兴博不承担赔偿责任；四、驳回原告王会恋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9715元，原告王会恋负担3606元，被告孙会龙负担3125元，被告吴卫英负担2984元。”
宣判后，上诉人王会恋、孙会龙、吴卫英均不服，向本院提起上诉。上诉人王会恋上诉称，一、一审判决认定事实错误。2015年8月13日我受孙会龙指使撤搅拌机，当时我不能预见、也无法预见搅拌机会后翻致使我在从事雇佣活动中受伤，我无任何过错，一审判决认定我个人由过错，承担一定责任错误。石兴博与吴卫英是母子关系，一直共同生活。对事故发生时的拖拉机、搅拌机、模板，系其母子的共同财产。一审认定石兴博是受吴卫英雇佣，判决石兴博不承担错误亦是错误的。二、一审认定我受雇孙会龙雇佣，依据法律规定，孙会龙对我的损失应当负全部赔偿责任。石兴博与吴卫英应负连带赔偿责任（40%）。请求二审法院撤销一审判决，改判孙会龙、吴卫英、石兴博互负连带责任赔偿我各项经济损失634245.10元。
上诉人孙会龙辩称，孙会龙不应该承担任何责任，孙会龙与王会恋只是工友关系，不存在雇佣关系。王会恋在一审起诉书中主张的是和孙会龙是合伙承揽关系，二审中王会恋却改成了雇佣关系，一审和二审陈述的观点相互矛盾。另外，孙会龙在本次事故中没有故意和重大过失，所以不应该承担赔偿责任，真正承担赔偿责任的是搅拌机老板吴卫英和石兴博。
上诉人吴卫英辩称，王会恋受孙会龙雇佣是事实，一审判决认定正确。施工的工具不是吴卫英和石兴博的共有财产，施工工具是由吴卫英和其丈夫共同经营留下来的，事故发生1年多前吴卫英丈夫去世，搅拌机由吴卫英经营，石兴博只是干活，没有共同经营。王会恋的损失应由孙会龙以及王会恋和其他撤搅拌机时的操作方共同承担，石兴博和吴卫英不承担赔偿责任。一审判决吴卫英承担40%的责任属于认定事实和适用法律错误。
被上诉人石兴博辩称，同意吴卫英的答辩意见。
被上诉人孙凤好、孙振龙、孙胜民、张建民辩称，我们和王会恋是工友关系，干一天活，给一天工资，我们不应该承担赔偿责任。
上诉人孙会龙上诉称，一、上诉人孙会�与王会恋不是雇佣关系，其主观上也没有故意和重大过失，因此不该承担任何责任。二、王会恋在一审起诉状中称与上诉人孙会龙是“合伙承揽关系”也不是合伙企业法中的“合伙”关系，实际是一起干活、一起工作的关系。三、一审孙会龙、孙凤好、孙振龙、孙胜民、张建民都在自己出具的证明中陈述与王会恋是工友关系，真正的雇主是搅拌机老板吴卫英和石兴博。综上所述，上诉人孙会龙与被上诉人王会恋是工友关系，不是雇佣关系，不存在主观上的故意和重大过失，上诉人不应该承担任何责任，真正的是雇主吴卫英和石兴博，请求二审法院撤销一审判决第一项并依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人王会恋辩称，1、孙会龙与王会恋存在雇佣关系是事实，吴卫英、石兴博承包了马古庄村民的房顶浇筑工程，吴卫英、石兴博将其中的打灰业务分给孙会龙，孙会龙雇佣王会恋、孙振龙、孙胜民、孙凤好、张建民为其提供劳务，王会恋等五人在雇用活动中受孙会龙的管理，孙会龙从吴卫英、石兴博手中支取分包工程款，孙会龙按照每人每天100元的标准支付王会恋等五人的劳务费。本案的起因是孙会龙指挥王会恋撤混凝土搅拌机时被砸伤，而孙会龙在上诉状中拒绝承认存在雇佣关系，纯属推脱责任，其理由依法不能成立。2、孙会龙在指挥王会恋撤搅拌机存在严重过错，首先混凝土搅拌机属于吴卫英、石兴博，孙会龙自身无建设类建设机械施工作业操作证，孙会龙应当让吴卫英、石兴博提供专业技术人员操作搅拌机，其次在王会恋不具备操作资格的情况下，孙会龙强令王会恋撤搅拌机存在严重过错，最后孙会龙在指挥王会恋撤搅拌机过程中没有提供安全的操作环境，没有进行安全技术交底，也没有聘请专业技术人员进行指导，依据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑机械使用安全技术规程2.0.1条规定。王会恋在提供劳务过程中受孙会龙的管理，王会恋完全是按照雇主孙会龙的要求撤搅拌机，王会恋对事故发生没有任何过错。3、吴卫英、石兴博是房屋浇筑工程的承包方，也是搅拌机的所有权人，孙会龙是打灰业务的分包方，孙会龙是王会恋的雇主，通过一审法官询问孙振龙、孙胜民、张建民可以证实吴卫英、石兴博承包房顶浇筑工程，房主将承包费支付给吴卫英、石兴博，吴卫英、石兴博再将打灰的分包费用给孙会龙，孙会龙雇佣王会恋等五人为其打灰，由孙会龙支付王会恋劳务费，孙会龙是王会恋的雇主。综上所述，孙会龙是王会恋的雇主，孙会龙存在严重过错，应当与房顶浇筑工程的总承包方吴卫英、石兴博对王会恋的损害赔偿承担连带责任，并�法驳回孙会龙的上诉请求。
上诉人吴卫英辩称，房顶浇筑工程是由吴卫英承揽，再把打灰业务包给孙会龙，与石兴博无关，吴卫英和石兴博既未联系和安排过，包括王会恋在内的其他人干活，也没有直接给除孙会龙之外的其他人发过工资，孙会龙与其他人是雇佣关系，吴卫英直接把打灰业务承揽款与孙会龙结算，其内部如何分配，吴卫英并不干涉。吴卫英把搅拌机提供给孙会龙使用，谁操作由孙会龙决定，吴卫英从不干涉。
被上诉人石兴博辩称，同意吴卫英的答辩意见。
被上诉人孙凤好、孙振龙、孙胜民、张建民辩称，吴卫英、石兴博揽了活，就找到孙会龙，孙会龙找到我们，每天100元，不存在合伙承包责任，孙会龙跟我们一样的工资，孙会龙与我们是工友关系。
上诉人吴卫英上诉称，一、王会恋受孙会龙雇佣，二人之间是劳务关系，王会恋在施工过程中受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，其损失应由双方根据各自的过错承担相应的责任，上诉人不应承担责任。二、一审法院判决让上诉人承担责任属于认定事实错误。三、一审法院认定的王会恋的护理费、其母亲的被扶养人生活费、后期医疗费、营养费精神损害抚慰金错误。四，上诉人不应承担赔偿责任，上诉人事故发生后为王会恋垫付的款项应予返还给上诉人。综上，请求二审法院撤销河北省曲阳县人民法院（2015）曲民初字第1803号民事判决书中第二项，依法改判上诉人不承担赔偿责任（争议金额253698.04元）。
上诉人王会恋辩称，一、吴卫英、石兴博是涉案房顶浇筑工程的总承包方，也是混凝土搅拌机的所有权人，应当与孙会龙对答辩人损害承担连带赔偿责任。吴卫英、石兴博承包了北古马庄村民房顶的浇筑工程（一审开庭笔录10页第8行），孙会龙单独分包打灰业务，搅拌机由吴卫英、石兴博提供给孙会龙使用。孙会龙无建设类建设机械施工作业操作证，也不具备安全生产条件，吴卫英、石兴博将混凝土搅拌机交给孙会龙进行操作，对事故的发生负有不可推卸的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，吴卫英与石兴博应当承担连带赔偿责任。二、原审判决护理费、被扶养人生活费、后期治疗费、营养费证据充分。王会恋现在已经高位截瘫，长期卧床需要终身进行护理，保定市法医鉴定中心出具了关于护理依赖程度评定意见书，关于后期医疗费评定意见书及关于误工、护理、营养时限评定意见书予以证实。三、原审判决吴卫英承担精神损害抚慰金理由充分。由于吴卫英、石兴博将搅拌机提供给既没�搅拌机操作资格也不具备安全生产条件的孙会龙，孙会龙指挥撤搅拌机而发生事故，吴卫英、石兴博应当承担连带赔偿责任。由于吴卫英、石兴博的过错导致王会恋高位截瘫，已构成二级伤残，给王会恋造成难以弥补的精神损害。四、吴卫英应当承担赔偿责任，石兴博也应承担责任，吴卫英、石兴博支付的费用无权要求返还。综上所述，吴卫英的上诉请求无任何依据，其上诉理由不能成立，二审法院明察事实，给王会恋一个公平、公正的判决，尽快让王会恋拿到保障生存的救命钱。
二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，上诉人王会恋因搅拌机后翻将其砸伤，对这一事实上诉人、被上诉人均无异议。根据上诉人王会恋伤情，已构成二级伤残，保定市法医鉴定中心出具了关于护理依赖程度评定意见书、关于后期医疗费评定意见书及关于误�、护理、营养时限评定意见书。因此，原审法院认定上诉人王会恋的护理费、后期医疗费、营养费、精神抚慰金并无不当。上诉人王会恋母亲的被扶养人生活费的数额计算正确。上诉人吴卫英所称不应赔付王会恋护理费、后期医疗费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金，理据不足，本院不予支持。王会恋作为施工人，是由孙会龙联系的，其跟随孙会龙干活，受孙会龙指派，原审法院依据张建民调查笔录和证人代某、牛某出庭作证的证人证言认定王会恋与孙会龙之间为雇佣关系并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人王会恋是在撤搅拌机过程中受伤的，孙会龙在组织施工过程中指挥不当，对王会恋受伤应负相应责任，以承担30%为宜，上诉人吴卫英提供的搅拌机，其在明知应采取必要的安全防范措施前提下未采取任何措施，亦存在过错，《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应承担一定责任，以承担40%为宜。上诉人王会恋、孙会龙上诉称上诉人吴卫英提供的浇筑房顶的工具是其及其丈夫（已去世）夫妻共同财产，被上诉人石兴博是其唯一的孩子，且参与了经营，吴卫英应与石兴博互负连带赔偿责任，未能提供充分有效的证据证实，故王会恋、孙会龙上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决石兴博不承担责任并无不妥。由于上诉人王会恋作为完全民事行为能力人，在工作中自我保护意识不强，没有尽到安全注意义务而导致事故发生，也应对自己受伤承担一定的责任，以承担30%为宜。本院予以确认。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、项之规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费14444元，上诉人王会恋负担5234元，上诉人孙会龙负担4105元，上诉人吴卫英负担5105元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 洪
审 判 员 张 力
代理审判员 李艳光
二〇一六年五月十九日
书 记 员 刘 淼