重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01687号
上诉人（原审原告）：余某甲，男，1977年12月15日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托代理人：谭正娟，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某某，女，1983年8月22日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。
委托代理人：黄平，重庆创辉律师事务所律师。
上诉人余某甲与被上诉人王某某离婚纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年7月8日作出（2015）丰法民初字第01894号民事判决。余某甲对该判决不服，向本院提起上诉。�院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：1998年，余某甲与王某某经人介绍相识恋爱，后同居生活，生育长女余某乙（系未成年人），2009年2月23日，双方自愿到丰都县高家镇人民政府登记结婚，2011年生育次子余某丙（系未成年人）。婚姻关系存续期间，双方因家庭生活琐事发生过吵闹。
2012年3月12日，余某甲为余某丙购买了国寿福禄宝宝两全保险（分红型），缴费期间10年，保险金额6000元（2012年3月13日至2013年3月12日）；国寿长久呵护住院费用补偿医疗保险（1年）。2013年3月15日，余某甲为余某丙缴纳了国寿福禄宝宝两全保险2013年3月13日至2014年3月12日期间的保费6000元。2014年3月13日，余某甲为余某丙缴纳了国寿福禄宝宝两全保险2014年3月13日至2015年3月12日期间的保费6000元。2015年3月24日，余某甲为余某丙缴纳了国寿福禄宝宝两全保险2015年3月13日至2016年3月12日期间的保费6000元。
2014年9月1日，余某甲缴纳了余某丙在丰都县XX镇幼儿园的报名费和保险费1350元；2015年3月1日，余某甲缴纳了余某丙在丰都县XX镇幼儿园的学费和伙食费1350元。
2014年10月4日，余某乙到武汉中原医院神经内科病区住院治疗，花去医疗费38646.45元。入院诊断：精神发育迟滞。同年10月16日，出院，出院诊断同入院诊断。
2015年4月30日，余某甲委托北京华大方瑞司法物证鉴定中心对余某甲与余某丙进行亲子鉴定，支付鉴定费2400元。同年5月8日，该鉴定中心作出方瑞法医物证亲子鉴字（2015）第2414号鉴定意见书，鉴定意见为：不支持余某甲是余某丙的生物学父亲。
另查明：婚后余某甲在外面务工，其妻王某某跟余某甲一起居住照顾余某丙，2015年5月，王某某带子余某丙一起外出。
再查明：重庆市城镇居民人均消费性支出分别为：2011年度为13335元／年、2012年度为14974.49元／年、2013年度为16573元／年、2014年度为17814元／年、2015年度为18279元／年。
余某甲向一审法院起诉称：余某甲、王某某于1998年经人介绍相识恋爱，后同居生活。于2001年2月23日双方在丰都县高家镇人民政府登记结婚，于2002年生育长女余某乙，2011年生育子余某丙。婚后感情一般，共同生活期间常为家庭生活琐事发生吵闹，王某某与一湖南人聊天被余某甲发现，2015年4月30日，余某甲向北京华大方瑞司法物证鉴定中心提出亲子鉴定，该鉴定中心作出（2015）第2414号鉴定书，不支持余某甲是余某丙的生物学父亲。由于王某某不遵守夫妻感情道德，欺骗小孩由余某甲抚养，致使我精神受极大打击，请求法院判决与王某某离婚；赔偿精神损失费80000元，支付抚养余某丙�抚养费21000元，为其购买保险的费用24000元；长女余某乙系残疾人，王某某每年支付抚养费3000元，并支付余某乙生病期间的医疗费19500元；亲子鉴定费2400元，差旅费、生活费500元；王某某父母向余某甲借款10000元，共计160400元。
王先蓉辩称：请求依法驳回余某甲的诉讼请求，双方夫妻感情较好，在生活中偶尔发生纠纷并未致感情破裂，不同意离婚。余某甲陈述的恋爱、生子时间属实，对儿子不是余某甲、王某某共同生育不属实。我不清楚我父母是否向余某甲借款。
一审法院审理认为，我国婚姻法规定，夫妻有相互忠实的义务。王某某与余某甲在婚姻关系存续期间，王某某违反夫妻忠实义务，与他人发生关系并生育孩子即余某丙。现余某甲举示证据证明余某丙不是其亲生子，但王某某未举示证据予以反驳，余某甲的主张离婚经本院劝解无效，应当�定其夫妻感情确已破裂，其请求离婚的理由成立，予以支持。余某丙非余某甲之子，其没有抚养余某丙的法定义务。反之王某某存在过错，应当赔偿余某甲已承担抚养余某丙而支出的费用。鉴于王某某与余某甲在婚姻关系存续期间，双方对两小孩已尽了抚养义务，王某某应赔偿余某甲一半的费用。余某甲主张余某丙的抚养费500元／月（6000元／年），未超过城镇居民人均消费性支出标准的一半，从2011年11月23日至2015年4月30日止），其请求支付抚养费21000元（500元／月×42个月），予以支持。
因王某某在婚姻关系存续期间，违反夫妻应忠实的义务，与他人生育孩子，严重损害了夫妻感情，给余某甲造成了精神损害。故原告余某甲要求赔偿精神损害费的主张成立，予以支持，但其主张的数额过高，结合给余某甲造成损害状况以及王某某支付能力等因素，酌定赔�25000元。
另余某甲为余某丙购买的国寿福禄宝宝两全保险（分红型），已缴纳保险费用24000元，系夫妻关系存续期间共同财产缴纳，该保险的受益人系余某丙，现余某甲没有义务抚养余某丙，则该笔费用应由王某某返还12000元。
余某甲主张的鉴定费2400元及差旅费、生活费500元。该院酌定鉴定费2400元，由王某某负担，为此鉴定余某甲花去交通费、生活费，酌定300元。
对于余某甲主张与王某某共同生育的女儿余某乙的医疗费19500元和抚养费每年3000元，因该笔医疗费的产生，系余某甲与王某某婚姻关系存续期间，系家庭共同财产开支，故对该笔费用不予支持。余某甲愿意抚养其女，且该女儿一直跟随余某甲父母生活，且该女儿有残疾，考虑小孩现有生活条件，准许余某乙由余某甲抚养，且余某甲主张的抚养费每年3000元并不高，予以认可，但考虑被王某某的支付能力，以每月支付为宜，即250元／月。
余某甲主张王某某父母所借的10000元，王某某不予认可。余某甲亦未举示证据证明该借款的事实成立，对其主张夫妻共同债权分割，因证据不足不予主张，若有证据可另案向债务人主张。
王某某在庭审中提出婚后购买了住房和门面，余某甲不予认可。王某某在庭审中未举示证据证明其婚姻关系存续期间尚有共同财产，因证据不足（若以后有证据证明可另案主张），在本案中不予处理。依据《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十二条第二款、第三款第（五）项、第四十六条第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条第一款之规定，判决：一、余某甲与王某某离婚；二、女儿余某乙由余某甲抚养，王某某自2015年7月起每月28日前支付余某乙抚养费250元；三、子余某丙由王某某抚养并自行承担其抚养费；四、王某某在判决生效后十日内返还余某甲抚养余某丙的抚养费21000元；五、王某某在判决生效后十日内支付余某甲为余某丙购买保险的保险费12000元；六、王某某在判决生效后十日内支付余某甲为余某丙做亲子鉴定的鉴定费及交通费、生活费计2700元；七、王某某在判决生效后十日内支付余某甲精神抚慰金25000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费240元，减半收取120元，由王某某负担。
余某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项、第四项、第五项、第七项；改判：第一、将判决第二项改判为：女儿余某乙由被上诉人王某某抚养并由其自行承担�养费；第二、将判决第四项改判为：被上诉人王某某返还上诉人余某甲抚养余某丙的抚养费58384元；第三、将判决第五项改判为：被上诉人王某某返还余某甲为余某丙购买保险的保险费24000元；第四、将判决第七项改判为：被上诉人王某某支付上诉人余某甲精神抚慰金80000元；判决被上诉人王某某支付上诉人余某甲2014年9月1日和2015年3月1日分别为余某丙缴纳的幼儿园报名费、保险费等费用各1350元，共计2700元。其上诉理由是：1、一审判决认定事实不清，判决内容遗漏。一审判决已查明：余某甲为余某丙缴纳幼儿园报名费及保险费2700元的事实，却未作出判决，属于漏判；2、一审法院适用法律错误，判决不当。（1）、女儿余某乙刚满13岁，正值青春期，加上其残疾，由王某某抚养为宜。（2）、一审判决返还余某丙的抚养费21000元不合法律规定，应改判支付58384元；（3）�一审判决支付为余某丙购买保险的保险费12000元不合法律规定；应改判支付24000元；（4）、一审判决支付25000元的精神抚慰金太低，应改判为支付80000元。
被上诉人王某某答辩称：一审判决认定事实清楚。上诉人在一审中并未主张幼儿园费用，一审不存在漏判诉讼请求。上诉人主张女儿由我抚养并自行负担抚养费不当，女儿从小随上诉人父母生活，如果改变其生活环境，对其成长不利。被上诉人现无工作，现在还要抚养一个儿子，无法再抚养女儿。一审判决我方支付余某丙的抚养费21000元，对在农村生活的费用来讲，已经很高，其主张支付58000元没有依据。关于保险费的问题，因为是夫妻共同财产支付，应该一人支付一半。关于精神抚慰金，上诉人提交的亲子鉴定，缴纳费用的发票是重庆一机构，而报告却是北京出的，该鉴定结论有问题，不应采信，余某丙是余某甲的儿子，应判决驳回其该项请求。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于一审法院未判决余某甲为余某丙交纳的幼儿园学费及保险费2700元的问题。经查，上诉人余某甲在一审中未提出该项主张，其在二审中提出该请求，系增加诉讼请求，因本案中，被上诉人本人未出庭，其代理人代理权限为一般代理，本院对该项请求无法调解，其可以另案起诉解决，一审未审理不属于漏判诉讼请求。
关于余某乙由谁抚养的问题。一审考虑到被上诉人已经抚养余某丙，且一审中余某甲亦表示愿意抚养余某乙，余某乙一直跟随余某甲父母生活，该女儿亦有残疾，由余某甲抚养更为有利。余某甲提出由被上诉人王某某每年支付抚养费3000元，被上诉人未持异议，本院予以确认；上诉人提出由�上诉人王某某抚养并独自承担抚养费于法无据，本院不予支持。
关于返还余某丙的抚养费数额的问题。因上诉人余某甲在一审诉讼请求中，明确要求支付余某丙抚养费21000元，一审法院根据本市城镇居民人均消费支出予以支持并无不当。上诉人主张58384元没有依据，本院不予支持。
关于返还为余某丙购买保险的保险费数额问题。上诉人为余某丙购买保险花费24000元，因余某甲对余某丙没有法律上的抚养义务，一审法院认定该笔费用系余某甲与王某某在夫妻关系存续期间，以共同财产交纳，一人负担一半，即12000元并无不当，上诉人提出王某某应当返还24000元没有依据，本院不予以支持。
关于支付精神抚慰金数额问题。被上诉人辩称，余某丙系余某甲的儿子，但其在一审诉讼中余某甲举示亲子鉴定结论后，其虽然提出异议，但在一审法院�令其在限期内提出亲子鉴定的申请后，因其未在限期内提出鉴定申请，故一审判决根据王某某违反夫妻忠实义务，与他人生育子女余某丙的事实，酌定由王某某赔偿余某甲的精神抚慰金25000元并无不当。
综上所述，余某甲的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由上诉人余某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇
审 判 员 蔡伟
代理审判员 张艳
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 洪燕