江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3943号
上诉人（原审原告）：孙燕翔，男，1972年3月20日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
委托诉讼代理人：李娟，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京同仁堂青岛药店有限责任公司，住所地山东省青岛市市北区威海路148号。
法定代表人：李济柱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘青，山东鼎海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海世纪出版股份有限公司，住所地上海市钦州南路81号。
上诉人孙燕翔因与被上诉人北京同仁堂青岛药店有限责任公司（以下简称青岛药店）、上海世纪出版股份有限公司（以下简称世纪公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2015）安高商初字第00106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙燕翔上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.孙燕翔起诉以世纪公司为被告，是考虑远东出版社是世纪公司的下属单位，应由世纪公司承担法律责任。世纪公司不到庭应诉，则有必要追加远东出版社参加诉讼。2.案涉广告显属虚假广告，孙燕翔依据《消费者权益保护法》第四十五条、五十五条以及《侵害消费者权益行为处罚办法》等主张权利，无论案涉商品为否为青岛药店出售，都不能免除世纪公司作为广告发布者的责任。
青岛药店辩称：1.一审针对青岛药店的判决是正确的，无论是案涉广告还是案涉商品均与青岛药店无关，青岛药店不应当承担责任。2.孙燕翔所提起的上诉也并未针对青岛药店。
孙燕翔向一审法院起诉请求：1.判令青岛药店退还孙燕翔支付的消费款7128元，赔偿损失21384元（7128×3），共计28512元；2.世纪公司与青岛药店对孙燕翔的损失承担连带责任。
一审法院认定事实：《上海译报》的主办单位为世纪公司下属的分公司远东出版社。《上海译报》在2015年4月30日至同年5月6日该期的第7版（广告版），整版刊登了三九集团百岁鱼油的广告，主要内容有原价每盒98元，今天特价每盒9.9元，活动仅限5天，活动日期为4月29日至5月3日，之后恢复原价，勿失良机。抢购热线400305345。全国免费送货，药到付款。对于产品功效，广告以极为醒目的加粗字体显示“巧吃油、降三高、保心脑”，在大标题上方更是详细标明了其功效，内容为三九百岁鲸鱼油功效独特：1.分解血栓，疏通软化血管，防治高血压、脑血栓、中风、偏瘫、××、心肌梗塞。2.××并发症，如：老烂腿、××变等。3.防治老年痴呆症、增强记忆。4.××、痛风，消除关节肿痛、僵直。5.防治耳聋、老花眼。6.防治脂肪肝、肥胖。活动要求为，1.必须是真正有需求的家庭或个人。2.需要登记个人姓名、电话等具体信息。3.严格按照先后顺序，每人限买一年量百岁鲸鱼油，先到先得，卖完为止（厂家紧急空运2万盒）。虽为整版广告，但其中对三九集团的基本信息未作任何介绍，更未注明该广告为谁而做。读者与商家的唯一联络方式仅为上述抢购热线所注明的电话。
孙燕翔以号码为132××××7167的手机分别于2015年4月26日、4月29日、4月30日致电上述抢购热线，订购百岁鱼油。孙燕翔在诉讼过程中称，当时在通讯公司选购手机号不需要进行实名登记，故不能确定该手机号当时登记的使用者为谁，但肯定是孙燕翔实际使用的，有孙燕翔提供的查询通话记录的详单为证，被告通过顺丰速递向孙燕翔寄送案涉药品时所留与孙燕翔的联系电话也是该号码。
2015年4月30日，山东省青岛市市北区青海路5号罗文涛以顺丰速递方式向孙燕翔寄送鱼油720盒+虫草胶囊60盒。寄件人所留电话为150××××0716（目前已为空号）。收件人注明为“孙先生”，联系电话为132××××7167。本案诉讼中，孙燕翔称目前该号码已不再使用。附加业务包含代收货款7128元。孙燕翔称，随鱼油还收到销售单一份、发票两份。销售单载明，单据日期为2015年4月30日，批准文号为140112，商品名称为深海鱼油，数量720，金额7128元，备注赠送虫草胶囊60盒，经手人为罗文涛，销售单打印日期为2015年4月30日。上述销售单无任何单位名称，所载年份为打印形成，而月份及具体某天均为手工填写，数量、金额、合计金额均将原打印内容手工涂抹后重新手写，备注内容也为手工填写。两份发票均为青岛药店正式发票，因发票载明“超过五千元不得作为税前扣除凭证”，而孙燕翔所购商品7128元，故一份发票开具5000元，另一份发票开具2128元。两份发票上载明付款单位为孙先生，所购物品仅打印为“保健品”，发票载明收款人为孙浩垒。孙燕翔收到上述速递邮件后，领收了上述产品，给付了7128元。
本案审理过程中，孙燕翔提供了一盒三九集团昆明白马制药有限公司出品的注册商标为倍多丰的康蓓健牌鱼油软胶囊作为实物证据。该证据显示，该胶囊包装盒上明确注明为保健食品，批号为国食健字G20140008（国家食品药品监督管理总局批准）。保健功能为辅助降血脂，适宜人群为血脂偏高者。每盒内有6粒胶囊，包装盒上注明食用方法及食用量为每日1次，每次2粒，口服。青岛药店对此质证称，青岛药店至少在2014、2015年未销售过该产品；孙燕翔一次购买720盒，按包装盒上所注用法与用量，为一人服用6年的量，显然有违常情。
青岛药店为了反驳孙燕翔主张，提供了其在全国企业信用信息公示系统中的工商登记资料，证明其经营场所、经营方式均与孙燕翔主张相异；提供了销售小票实样、一式四联的空白样票及工作人员机打开具销售小票的照片，证明青岛药店开具的销售小票上明确注明有销货单位名称、详细品名及批号，同时销售小票上均注明“请于三日内凭小票到服务台开具发票”，这些均与孙燕翔作为证据提供的销售单相异；提供了青岛药店工作人员社会保险参保证明、职工增减变化一览表，证明罗文涛非青岛药店员工；提供了2015年4、5月份的全部销售小票，证明案涉产品非青岛药店售出。对此，孙燕翔质证认为，青岛药店所举证据的真实性无异议，但其所举证据达不到证明孙燕翔所购产品非青岛药店所售、罗文涛非青岛药店员工、销售单非青岛药店开具的证明效果。
一审法院在本案审理过程中，按照孙燕翔起诉时所明确的世纪公司的住所地通知其应诉，后上海世纪出版集团远东出版社（以下简称远东出版社）于2015年7月10日向一审法院寄来便函一份，除希望本案移送上海法院审理外，远东出版社还对孙燕翔起诉时提供的证据副本提出如下质疑：1.孙燕翔并未证明其购买行为与《上海译报》所刊载的广告存在必然联系，因为案涉产品在多家电视台、报刊杂志上做过广告宣传，孙燕翔不能证明是《上海译报》的广告直接导致其购买行为。2.孙燕翔提供的发票副本上并无商品名称，销售单副本上商品名称为深海鱼油，这与《上海译报》刊载的广告商品“百岁鲸鱼油”并不相符。3.孙燕翔提供的销售单中数量、金额、实收金额都有涂改，不能作为证据。4.孙燕翔声称“服用十多天未见效”，事实上，《上海译报》刊载的广告并未承诺“任何患者服用十多天后都可见效”，故不存在孙燕翔所称的“欺骗”。5.孙燕翔声称“询问过医生”，但并未提供医生的姓名、所在医疗机构、行医专业资质等证明材料，未明确该医生是否具有对案涉产品的功能和疗效进行评估的资格。6.孙燕翔主张赔偿损失21384元，没有任何依据。该便函尾部并未加盖远东出版社印章，而是加盖的《上海译报》编辑部印章。
孙燕翔在审理过程中申请追加世纪公司的分公司上海世纪出版股份有限公司远东出版社作为共同被告，一审法院经审查，认为没有必要，故未同意。
诉讼过程中，孙燕翔对所购案涉产品未能达到广告或包装盒上所注明的效果，未提供证据加以证明。
一审法院认为，本案的争议焦点主要在于案涉广告是否为青岛药店定作？孙燕翔所购案涉产品是否为青岛药店所售？案涉产品的效用与广告或包装盒上所注内容是否一致，孙燕翔购买案涉产品是否被欺骗，世纪公司是否应担责？根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，孙燕翔均应承担举证责任。
根据孙燕翔所提供的证据，《上海译报》在2015年4月底、5月初刊登三九集团的鱼油广告属实，但该广告由谁定作并不明确。广告中留有消费者与商家联络的抢购热线，消费者应当据此联络并确定真正的商家，孙燕翔对此并未能提供证据加以证明。
孙燕翔以电话订购、快递送货方式购买案涉产品，虽然孙燕翔称收货时同时收到了销售单和青岛药店开具的发票，但根据青岛药店的举证、质证，虽然发票确实系青岛药店开具，但发票上仅注明所售为保健品、购买者为“孙先生”，该证据的证明效果距孙燕翔待证事项相距甚远，加之青岛药店在案涉时点从未出售案涉产品，孙燕翔并未能证明买卖过程中相关证据上显示的销售方联系人罗文涛系青岛药店员工，青岛药店销售模式、最初销售凭证均与孙燕翔陈述及举证不同，故孙燕翔凭现有证据难以证明所购产品由青岛药店出售，孙燕翔与青岛药店之间的买卖关系不能成立，孙燕翔要求青岛药店承担责任缺乏事实依据，不予支持。
关于案涉产品的功效，广告与实物包装盒上的内容差别较大。至于孙燕翔服用后的效果，孙燕翔并未能提供证据加以证明。综观本案查明的事实，广告中百岁鱼油是因鲸鱼能活百岁而对鱼油的修饰，实际所购产品是否以鲸鱼所含鱼油为主要成分至少在包装盒上未有说明；广告中将产品功效表述成比一般药品对付三高（高血压、高血脂、高血糖）更为有效，而实际所购产品包装盒上明确注明仅为保健品，对高血脂有作用，且仅起辅助作用。案涉广告存有瑕疵，但因孙燕翔与青岛药店之间的买卖关系不能成立，故孙燕翔要求世纪公司对青岛药店的责任承担连带责任，缺乏基础法律关系，该项诉讼请求亦不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回孙燕翔的诉讼请求等。
二审中，当事人没有提交新证据。对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实本院予以确认。
经当事人确认，二审的争议焦点为：1.青岛药店有未利用虚假广告对孙燕翔进行欺诈销售。2.世纪公司是否应当承担广告发布者的责任。
本院认为，孙燕翔在本案中所提供的证据不足以证明青岛药店是案涉广告所涉商品的经营者，其要求青岛药店承担损害赔偿责任缺乏事实依据；其在本案中要求世纪公司与青岛药店承担连带责任，该项请求因青岛药店本身不承担责任而缺乏基础，亦不能成立。结合争议焦点分述如下：
关于第1项争议焦点，孙燕翔所提供的与案涉商品相关的证据中，唯一与青岛药店存在联系的是青岛药店所开具的发票。该发票记载付款单位为“孙先生”，记载项目为“保健品”，金额与案涉商品价款一致。虽然有人从青岛药店开具了该“保健品”发票，但无法证明是青岛药店将发票交付给孙燕翔，也无法证明发票项下的“保健品”就是案涉商品。该发票并不能证明青岛药店就是案涉商品的经营者。即使案涉商品与案涉广告相关，且该广告为虚假广告，但既然没有证据证明青岛药店是该商品的经营者，孙燕翔要求青岛药店承担赔偿责任即缺乏事实依据，其诉讼请求不能成立。
关于第2项争议焦点，孙燕翔在一审中针对世纪公司所提出的诉讼请求是要求其与青岛药店承担连带责任。由于青岛药店本身不承担赔偿责任，世纪公司的连带责任也就没有依附的基础，一审法院驳回孙燕翔的诉请并无不当。孙燕翔上诉提出世纪公司的责任不受青岛药店的影响，则是要求世纪公司单独承担法律责任，但该项请求并未在一审中提出，是二审中新增加的诉讼请求，应由其另行起诉。
综上所述，孙燕翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费513元，公告费300元，合计813元，由孙燕翔负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩兴娟
审判员 蔡荣花
审判员 沙 楠
二〇一六年十二月二十三日
书记员 黄煜华
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。