山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第999号
上诉人（原审原告）苑文洋，农民。
委托代理人徐汝亮，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）靳灿武，居民。
委托代理人胡林，山东胡林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰安市明达建筑安装有限公司，住所地宁阳县华丰镇驻地。
法定代表人刘珂，该公司总经理。
委托代理人张华，山东华林律师事务所律师。
委托代理人武汝金，该公司磁窑万鸿城市花园项目部经理。
上诉人苑文洋因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2015）宁民初字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人苑文洋及其委托代理人徐汝亮，被上诉人靳灿武及其委托代理人胡林，被上诉人泰安市明达建筑安装有限公司（以下简称明达公司）的委托代理人张华、武汝金均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告明达建筑公司承建位于宁阳县磁窑镇经济开发区的万鸿城市花园工程，2013年9月份该公司将上述工程分包给被告靳灿武，承包方式为清工。被告靳灿武又将分包的工程转包给原告，原告于2013年9月8日进入工地组织人员施工，2013年12月21日，原告苑文洋（乙方）与被告靳灿武（甲方）签订《协议书》一份，被告靳灿武将万鸿花园9#楼和1０#楼的清工转包给原告，具体内容为：“……一、工程名称：万鸿城市花园二、工程地点：104东三、施工范围和内容：包清工：1、主体砌砖。2、内外墙抹灰。3、阁楼挂瓦。4、储藏室地面。5、散水坡。甩项：1、水电暖。2、防水。3、防潮层。4、厨卫阳台抹灰及内瓷。5、标准层地面。6、楼梯抹灰和扶手。7、临时设施防护。8、工地零工。9、基础回填。10、内外墙涂料。保温四、分包工程限期：开工时间：2013年9月27日竣工时间2014年4月20日总天数为约220天（不含假期），因不可抗力原因工期顺延。1、乙方进入施工现场，甲方负责提供施工材料，并保证所提供材料合格，机械设备脚手架临电设备等由甲方自备。2、按施工进度如期提供乙方所需材料机械。3、提供该项目设计图纸建筑物定点、定位水准点。4、施工技术资料编制整理。5、不定期配合监理及有关单位对工程质量安全监督检查。6、按合同及时发放承包工程款价，工程款须三日到位，因工程款而引起的拖延工期，责任由甲方负责。7、甲方配一名电工、维修工，安全防护到位，提供安全帽。乙方权利：1、乙方提供木工模板安装，钢筋工，机械设备及工具（铁锨、镐）。……4、对甲方所付工资，保证按时付给职工。5、对所属施工范围的工程保证后期维修。6、乙方施工人员进入工地必须戴安全帽……文明施工：乙方所使用的甲方材料，机械设备，注意节约维护保养，确保工程使用，所用材料堆放整齐，做到工完料净。付款方式：经甲乙双方达成一致意见，本工程的单价为167元／平方，按实际建筑面积结算，按7.5个标准层结算面积为541.56平方（阳台按全面积结算）。1、基础正负零完工并达合格付人工费10万。2、车库标一浇筑完并达合格付人工费178491.00。3、标二、标三浇筑完并达合格付人工费178491.00。4、标四、标五浇筑完并达合格付人工费89245.00。5、阁楼浇筑完并达合格付人工费267736.00.6、外墙抹灰贴瓦完工并达合格付人工费203491.00。7、内墙抹灰并达合格付人工费203491.00.8、工程竣工并达合格付人工费67830.00剩余67830.00一年后甲方无异议无质量问题付清。9、主体工程完工付60%，外墙完工付15%，内墙抹灰付15%，竣工后付5%，剩余5%作为甲方的质保金，维修期内如出现质量问题，乙方及时出人维修。10、质保金在工程竣工保修一年，保修期满（一个月内付清5%的质保金）。”原被告均在合同上签字。庭审时被告递交同样制式的合同一份，但内容略有不同，即：第三条甩项中第4项将“抹灰及”划掉，没有内外墙涂料后的手写“保温”两字；乙方权利中的第一项“和材料”三字未划掉；付款方式第八项手写部分为“67830.剩余67830一年后无质量问题付清”。双方均主张本人所持合同为原始文本，不承认对方合同中的不同部分。
现涉案的9#楼、10#楼工程的现状是：工程基础和主体已经验收合格，内外墙已施工完毕，尚未进行验收。就工程款原告向被告催要未果，于2014年12月16日诉至本院。另查明，原告与被告靳灿武均不具有建筑劳务资质。
庭审中原告主张，在施工过程中因被告靳灿武工程款结算不及时，原告招用的人员中有的离开了工地，2014年10月23日，原告因为工人要钱也离开工地，此时主体已全部完工，被告靳灿武应支付合同总价款的60%即851549.70元，被告靳灿武组织人员继续施工找他人干了内墙和外墙，打了地面，此时原告还在工地上。被告靳灿武提出异议，主张原告离开工地的时间为2014年2、3月份，原告只组织人员施工至车库（含基础和车库），2014年原告基本没到工地，所有人工费都是被告付的，根据合同约定，主体完工付工程进度款为813963.5元，实际已支付劳务费用及木材款合计1254953元，已超过合同约定数额。
原告为证明其主张，递交了其与案外人张京刚、张清（曾用名张青）、任强签订的合同书三份，主张将其转包的9#楼、10#楼工程又分别包给了上述三人，其中张京刚包的是模板工程，张清包的是砼工程（混凝土浇筑）、任明光（曾用名任强）包的是钢筋工程，三人包的工程在其组织施工下均已施工完毕；但三人中的张清、任明光由被告靳灿武申请到庭进行了作证，称在原告的组织下施工了基础和车库，工程其他部分的施工则由被告靳灿武组织，工价款由靳灿武发放。被告靳灿武又申请了陈长雨到庭作证，原告则申请了姚学亮、王自武、潘思同、李山到庭作证，证人均作出了对各自申请人有利的证言。诉讼中，原告与被告靳灿武均未递交工程量签证文件来证明本人施工工程的工程量。
原告提供的证据还包括原告的施工日记、工地上的记工员姚学亮作的施工日记等，因是原告单方制作，被告又不予认可，均不能作为有效证据。
原审法院认为，被告明达建筑公司与被告靳灿武签订《万鸿城市花园项目劳务分包合同》一份，将其承建的万鸿城市花园工程的劳务分包给被告靳灿武，被告靳灿武又于当月与原告苑文洋签订《协议书》一份，将其分包的万鸿花园9#楼、10#楼工程的劳务转包给原告，后原告组织人员对转包的工程进行了施工，原告与被告靳灿武均不具有建筑劳务资质，两被告签订的《万鸿城市花园项目劳务分包合同》及被告靳灿武与原告签订的《协议书》均为无效合同。被告靳灿武与原告签订的《协议书》为固定价格合同，在固定单价167元／平方米的基础上，工程总价款也是固定的，原告未将承包的工程施工完毕，双方应在工程验收合格的基础上，按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分的工程价款（工价款），由被告靳灿武支付给原告。诉讼期间，原被告三方均主张涉案的9#楼、1０#楼的基础和主体经验收为合格工程，原告与被告靳灿武结算工价款的范围即计算工价款所依据的工程量不能超过涉案的9#楼、1０#楼的主体，诉讼中双方对原告施工的工程量存在较大争议，原告主张其组织人员施工了9#楼、10#楼的基础和主体，被告则主张原告只施工了基础和车库，原告与被告靳灿武均没有向本庭递交工程量签证文件或其他合法有效的证据证明本人施工工程的工程量，双方申请的到庭的证人分别作出了对己方有利的证言，致使原告与被告靳灿武所施工工程的工程量无法查清，同时因双方持有的合同内容存在不一致，合同的总工程量也难以查清（被告靳灿武持有的合同显示厨卫阳台抹灰及楼的保温属于原告施工范围，原告持有的合同则不属于其施工范围），故原告应得的工价款无法进行计算，本案事实不清，原告的诉讼请求应依法予以驳回。原告可在证据充分后另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：驳回原告苑文洋的诉讼请求。案件受理费9768元由原告苑文洋负担。
上诉人苑文洋不服原审判决上诉称，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人靳灿武支付拖欠工程款596828元及利息，由被上诉人明达公司承担连带付款责任，一、二审诉讼费由被上诉人靳灿武、明达公司负担。理由：1、原审判决认定事实错误，上诉人提交了诉讼请求计算标准和依据，可以形成一个证据体系，证明上诉人已经履行与被上诉人靳灿武签订的协议书。同时也证明被上诉人靳灿武违反约定，没有按协议书时限支付工程款。2、原审判决认为证人证言之间的不同造成工程量无法查清是错误的。总工程量是有书面约定的，上诉人与被上诉人靳灿武在协议书中约定了总工程量的计算标准，至于两份协议书不同，是举证问题而非事实无法证明。上诉人承建的楼房已经建成完工大部分，完全可以现场勘察。3、原审法院适用法律错误。
被上诉人靳灿武答辩称，请求驳回上诉，维持原判。原审法院认定双方之间的合同属于无效合同是正确的。本案中的工程尚未全部竣工验收合格，且上诉人实际完成的工程量，由于上诉人原审中不能提供确切证据证明自己的工程量，其应承担举证不能的法律后果。在整个工程进行中，相关的劳务人员均收到了劳务费，有给被上诉人靳灿武书写的收据。上诉人按合同再次索要劳务费当然不能成立。
被上诉人明达公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，明达公司与上诉人之间没有任何关系，应驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人苑文洋为证实其主张，向法庭提交了证据三组：1、施工图纸及现场照片，欲证实上诉人苑文洋是按照施工图纸承建的工程，完成的工程与施工图纸一致。只是在楼顶阁楼有变更，增加了工程量，现场照片可以印证增加了工程量。2、结算收据四份，其中前两份有“收据”字样，第三份系手写的木工干的天数及所付的钱数，第四份其主张系木工头孔庆新和钢筋头任明强（任明强与一审时任明光是同一人）写在上诉人苑文洋笔记本上的。3、宁阳北辰混凝土有限公司出具的运输单复印件一份，欲证实当时运输单上有上诉人苑文洋的签字，是代表工地上的负责人签收的。
上述证据经当庭质证，被上诉人靳灿武质证认为，对证据1真实性没有异议，但对证明目的有异议，上诉人主张工程量是全部图纸上的量，逻辑上不成立。上诉人前期因为双方签订合同，参与了部分工程，但后来绝大多数的工程量均有靳灿武实际完成。对证据2有异议，对于写有收据字样的两份收据，无法确定是出自证明人自己所写，其次由于上诉人参与了部分工程量，被上诉人靳灿武实支付给过上诉人费用一审当中已经提及到，但靳灿武支付给上诉人的这些费用，远远超过上诉人支付给劳务人员的数额。对证据2中手写的两份收据有异议，应当属实证人证言书写的材料，也属于证人证言的形式，无法确定，不认可。对证据3因不是原件，不予质证。
被上诉人明达公司对上述证据当庭质证认为，对证据1施工图纸的原件真实性无异议，但对复印件中与原件不一致，说明复印件的来源并不是来源于提交的原件。明达公司与上诉人之间没有发生过任何关系，明达公司是将施工图纸交给的靳灿武，明达公司从来不知道上诉人的存在。对五张照片并不清楚这两栋楼是不是9、10号楼，即便四张照片是真实的也不能证明上诉人主张这9、10号楼就是同上诉人施工完成的，对剩余的三张楼内的照片，不能证明所拍摄的地点、更不能证实上诉人主张其施工是由其完成的。另外，所有的这些照片都拍摄于2015年10月3日，不管楼房盖到什么程度，从照片上均不能证实是由上诉人完成，更不能证实上诉人完成的工程量是多少。对证据2的四份证据真实性均有异议，均系手写，且不能证明是由谁书写的，更不能证明书写内容的真实性。另外，这个证据最多是属于证人证言，证人应当出庭，接受双方当事人的质证。对于没有收据字样的两张不能表明书写人，及书写内容的真实性，更不能表明所写的内容与施工有何关系，与水案的9、10号楼有何关系。另所谓在笔记本上这一张，木工工资，钢筋工工费均写有同意上诉字样，但是上面所写的日期是2014年11月17日，而该时间本案尚未起诉，更说不上上诉，显然这个内容是虚假的，且内容中是欠付工资，欠付工资的条应该在收款人处，更不应该在上诉人处。如果作为证人证言的话，证人应当出庭接受双方当事人的质证。对证据3上诉人并未提交证据的原件，更不能表明运输单和本案的关系，不能证明上诉人证明对象。
上诉人苑文洋为证实其主张，还向法庭提交了用手机所录的与被上诉人靳灿武的电话录音一份，欲证实上诉人与被上诉人靳灿武有合同约定，上诉人已经按照合同约定承建了9、10号楼工程。被上诉人靳灿武质证认为，其认可该份录音的真实性，但是对证明内容有异议，不能证明上诉人的工作量。被上诉人明达公司对该份录音质证认为，该通话按上诉人所称形成于一审之前，因此作为二审来说该证据不能新证据，二审法院不应予以审查，也不能作为认定本案事实的依据，其次通话的内容嘈杂，不能清楚的听到对话的具体的内容和涉及的事项，对于结算工程款核实工程量这样重大的问题，在电话中是无法来确定和确认的，且在对话中通话的双方均带有情绪，因此更不能作为认定重大事项事实的依据。
另，上诉人苑文洋还申请证人陈某出庭作证，该证人证实其于2014年6月份之前在宁阳北辰混凝土有限公司干司机，向上诉人苑文洋承建的工程运送混凝土时，上诉人苑文洋在工地上，给他签字，并陈述具体也说不清该工程系谁包的活，送货时有时老靳（被上诉人靳灿武）签，有时苑文洋也签，具体谁承包的活不清楚。上诉人苑文洋对证人证言质证认为该证据可以证实苑文洋确实在工地上负责施工。被上诉人靳灿武质证认为，证人证言的内容证明不了上诉人所要证明的目的。被上诉人明达公司质证认为，现有的证据不能证实其本人就是北辰公司的人员，另外，证人称其孩子与上诉人的孩子是同学，双方接触较多，并且是邻村，因此证人证言不能作为证据来使用。同时，其在庭审中所指认的复印件的运输单不是原件，也不能证明原件的真实情况。
被上诉人靳灿武、明达公司二审均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人苑文洋上诉主张要求被上诉人靳灿武和明达公司支付拖欠的工程款及利息，对于其二审中提交的证据，其中，上诉人苑文洋提交的现场图纸的原件与复印件确有不同之处，现场照片显示的楼房即便是涉案楼房，亦无法证实其施工的工程量；其提交主张系四份收据中，两份带有“收据”字样的显示“证明人：苑文洋”，不能显示系其支付或是以负责人身份支付的工程款，仅显示系证明人身份，而另外两份均系手写证据，而其主张的书写人均未到庭接受质询，故对真实性无法确认；其提交的宁阳北辰混凝土有限公司出具的运输单复印件以及其申请出庭的证人陈某的证言来看，尽管证人陈某认可该份运输单的真实性，但是运输单中显示日期是2013年12月11日，属于诉争工程施工初期，并不能证明上诉人主张的工程量，再者证人陈某亦不能说清谁是工程的负责人。对于上诉人苑文洋所提交的与被上诉人靳灿武的通话录音，尽管被上诉人靳灿武对该录音的真实性予以认可，但对证明内容不予认可，对于该份证据，根据上诉人苑文洋的主张，该份录音发生在2014年11月9日，即发生于一审起诉前，故该份证据不属于二审新证据的范围，本院不予采信。综上，对于二审上诉人苑文洋提交的证据，本院均不予采信。结合本案现有证据，由于被上诉人靳灿武持有的合同显示厨卫阳台抹灰及楼的保温属于上诉人苑文洋施工范围，而上诉人苑文洋所持有的合同内容则不属于其施工范围，两份合同内容不一致，且双方当事人对于上诉人苑文洋实际施工的工程量争议很大，且均未提交工程量签证文件，根据现有证据无法查清上诉人苑文洋与被上诉人靳灿武所施工工程的工程量，亦无法查清合同的总工程量，进而无法计算上诉人应得的工程价款，上诉人的诉讼请求证据不足，可待日后证据充分后另行起诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9768元，由上诉人苑文洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
审 判 员 宋许科
代理审判员 张晓丹
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 高学茹