重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民初字第00518号
原告：重庆闵路润贸易有限公司，住所地重庆市巴南区龙州湾龙海大道3号5幢2-6、2-7、2-8号，。
法定代表人：李敏晖，总经理。
委托代理人：吴皎，北京炜衡律师事务所律师。
委托代理人：王靳，北京炜衡律师事务所律师。
被告：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号，。
法定代表人：杜少华，董事长。
委托代理人：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。
被告：胡兵。
委托代理人：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。
被告：王越。
原告重庆闵路润贸易有限公司（以下称闽路润公司）与被告十一冶建设集团有限责任公司（以下称十一冶）、胡兵、王越买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员严永鸿担任审判长，与代理审判员吴贵平、人民陪审员丁庆生组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闽路润公司的委托代理人吴皎、王靳，被告十一冶与胡兵共同委托的代理人张朝利到庭参加了诉讼，被告王越经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闽路润公司诉称：2013年11月5日，原告（供方）与被告十一冶（需方）签订合同编号为：厦路资渝（合）字第WZY2013136的《钢材购销合同》，约定由原告向被告十一冶提供钢材。被告胡兵、王越作为担保方分别为上述《钢材购销合同》项下需方的全部债务承担连带担保责任，并出具了相应的《担保函》。
合同签订后，原告按合同约定向被告十一冶履行了供货义务，陆续供应钢材共计5735.165吨，且全部经被告十一冶重庆二分公司验收确认。然而十一冶却未按合同约定履行付款义务。截至2015年2月28日，尚欠货款6816076.95元（合计钢材1836.446吨）以及加价款1532407.32元未支付。
被告胡兵、王越作为连带责任保证人，应当对被告十一冶在《钢材购销合同》项下的全部债务承担连带保证责任。
被告的上述行为，给原告造成了严重的经济损失。原告为维护自身的合法权利，特向人民法院请求判令：1、被告十一冶立即支付钢材货款6816076.95元以及钢材加价款（从送货后的第101天起至款项付清时止，以每期送货的吨数为基数，按每天每吨4元计算）；2、被告十一冶赔偿原告因本次诉讼所支付的律师费5万元；3、被告胡兵、王越对上述债务承担连带保证责任；4、三被告承担本案的诉讼费、保全费。
被告十一冶辩称：一、本案《钢材购销合同》为格式合同，加价条款和解决纠纷条款为格式条款，依法应作出不利于提供格式条款一方的解释。第一，案涉《钢材购销合同》上有“厦路资渝(合)字第WZY2013136号编号”，显然是为了重复使用而预先拟定。而且合同第一条内单价的确定条款文字表述明显是为了重复使用而预先拟定的。合同第十条解决纠纷的方式条款明显是重复使用的预先拟定的，且未与当事人协商的条款。第二，案涉合同中关于供货100天内的加价条款未遵循供公平原则且显示公平。因为，合同的钢材价款都是按提货当日“我的钢铁网”当天公布的重庆地区价格即“网价”，作为供货价格。因此，原告作为出卖人已有市场确定的钢材价格保证合理利润，不需要再搞什么“加价款”增加额外利润。除非是双方当事人另行协商确定，而不是预先拟定合同条款，未经协商如本案合同加价条款。因此，该1-60日内和61-100日内的加价条款明显不合理、不公平。为此，被告十一冶申请撤销，并要求从原告诉请的6816076.95元价款中扣除404018.12元加价款，即被告十一冶只承担6412058.83元钢材货款。第三，本案合同关于律师费用承担的条款，明显为格式条款，加重一方当事人责任，而且未采取合理的方式提请对方注意，并予以说明。因此，依法应予撤销。原告主张律师费5万元的诉讼请求不应支持。
二、本案钢材购销合同关于合同付款期100天届满从l01天起的每日4元／吨加价款约定，依法不应当成立，对被告没有约束力。具体理由如下：第一，根据本案《钢材购销合同》第五条“价款支付方式及期限”第2项约定“双方同意价款的支付期限为：每次货物签收后l00日内付清该货物的全部价款”。由此可知，合同约定的付款期限为“货物签收后100日内付清货款”；换言之，超过收货后100天未付清货款，则意味为违约。因此，合同l01天开始的加价条款不成立，应为违约责任，但合同第六条违约责任中1-4项约定均没有约定违约金或违约金计算方式。因此，本案合同中关于收货后101天开始的加价条款应当不成立，也无效，对被告而言没有约束力。由于双方没有约定违约金或违约金计算方式，故收货后超过l00天的，应当以欠货款本金金额为基础按人民银行同期贷款利息计算逾期资金占用损失。第二，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买卖人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以人民银行同期人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因本案钢材购销合同第六条违约责任1-4项条款均未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法。因此，本案原告诉讼请求按每日加价4元／吨计算至付清之日止，依法不能成立。且本案原告的损失，原告没有提供证据证明，因此其收货后100天以外未付款的损失无法认定，原告应承担举证不能的不利后果。
被告胡兵辩称：担保人胡兵不应承担连带担保责任。第一，本案钢材购销合同是十一冶与闽路润公司签订，钢材实际用于十一冶在四川省巴中市承建的“半山逸城”建设工程施工项目，而胡兵只是该巴中半山逸城项目的管理人员之一。第二，《担保函》的签订是为了满足原告的形式要求，胡兵在《担保函》上的签字行为，应视为履行项目管理人员职务的行为。第三，本案原告未依据《担保函》明确表述，未书面通知担保人收款就起诉，没有依据。而且，从原告提供的主要证据，如“价格确认书”、“供货单”、“结算单”上胡兵都是作为十一冶的经办管理人员签字，由此证明原告明知胡兵不是担保人而是经办管理人员。
被告王越经本院传票传唤未到庭参加诉讼。
经审理查明：2013年11月15日，原告与被告十一冶签订合同编号为：厦路资渝（合）字第WZY2013136号的《钢材购销合同》。约定：一、产品名称、商标、规格型号、生产厂家、数量、金额。每批材料供应前，需方将本批所需材料的产品名称、规格和数量以书面形式通知供方，价格按提货当日“我的钢铁网”（www.mysteel.com）当天第一次公布的重庆区相同厂家、相同规格材质钢材的价格（以下称“网价”）确定并签订价格确认书，（Q235、HRB335材质的钢材价格有供需双方根据市场行情协商确定）。如当天无网价，双方协商确定。定价原则为供需双方根据付款期限长短适时调整单价。需方充分了解并同意本合同的定价原则是基于供方的采购成本、资金成本、管理成本、合理利润以及因需方逾期付款给供方造成的损失和风险所确定的。需方完全同意基于上述因素而确定的定价公平、合理并自愿接受：1、若需方在货物签收后1-60日内付款的，自货物签收之日起按以下方式计算加价：1-60日付款的，自第1日起每日加价2元/吨。未付货款部分的货物结算单价为现款价与上述加价总额的合计数额。2、若需方在货物签收后61-100内付款的，自货物签收之日起按以下方式计算加价：61-100日付款的，自第61日起每日加价2.5元/吨。3、若需方在本合同第五条约定的支付期限（100）后付款的，自货物签收之日起按以下方式计算加价：自第101日起每日加价4元/吨。未付货款部分的货物结算单价为100日付款价与上述加价总额的合计数额。4、需方每次付款时，供方根据付款的时间及金额计算并调整该款项所对应的材料结算单价（按实际到货日与实际付款日相差的日历天数计算的单价），且双方默认每次均以到货时间的先后顺序按调整后的结算单价支付货款。5、本合同所称“日”均为日历日，连续计算，节假日不扣除。四、产品验收及异议处理。1、验收人及相应的验收文本附件：需方提货验收时，将加盖需方重庆二分公司公章（印模附后）的货物签收单提交供方作为验收凭证。五、价款支付方式及期限。2、双方同意价款的支付期限为：每次货物签收100日内付清该次货物的全部价款。七、特别约定。5、合同履行过程中，供需双方应在每月10日前对上月20日前一个月内本合同项下的货物重量、未付款金额等进行对账确认。由供方提供结算单据，经需方确认后加盖需方重庆二分公司公章（印模附后），需方加盖需方重庆二分公司公章后即代表需方对结算单据中的数量、金额确认无误，日后不得提出任何异议。供方提供结算单据后五日内，需方未盖章确认的，视同需方认可供方的结算单据。十、解决纠纷的方式。向签约地人民法院起诉，并由违约方承担对方因本次诉讼所支付的一切费用，该费用包括但不限于诉讼费用、律师费用等。双方还对其他事项进行了约定。该合同第九条为十一冶重庆二分公司的印模。
2013年11月18日，被告胡兵、王越分别向原告出具《担保函》，表明愿意为十一冶与原告签订的编号为：厦路资渝（合）字第WZY2013136号合同项下的全部债务承担连带保证责任。在需方没有按时足额付清货款时，愿意在接到供方（即闽路润公司）书面通知后七日内代为偿还需方所欠货款，担保期限至上述合同下全部款项结清时止。审理中，原告认为该函对担保期限的约定并不明确，依照担保法的规定，担保期限应当为主债务履行期限届满之日起的两年。
审理中，十一冶确认自2013年11月18日2014年6月13日，原告累计共向被告十一冶供应钢材5735.165吨，并全部被十一冶重庆二分公司签收，对于原告举示的证据中加盖的十一冶重庆二分公司的公章的真实性无异议。
2014年11月19日，十一冶重庆二分公司向原告出具《回款计划函》，载明：截至2014年11月19日，该公司已收到《刚才购销合同》项下钢材5735.165吨，未付货款为7606560.09元，其中逾期7606560.165元（逾期天数最长达136天）。承诺春节前，若甲方承诺有工程款到账，其将在相应款项到帐后于2015年1月30日前，付清上述款项。
合同履行中，被告支付了部分款项，双方制作了《结算清单》。另原告制作了《供货清单》，2015年1月21日，十一冶重庆二分公司在该清单上盖章确认，胡兵于2015年1月23日签字确认。该清单显示，供货截止日为2014年6月13日，截止2014年12月31日结算日，被告尚欠货款6816076.95元。原告认为，该金额包含了100天之内的加价款。
2015年5月8日，原告为解决与被告的钢材买卖合同纠纷，委托北京炜衡（成都）律师事务所担任代理人进行诉讼，并支付代理费5万元整。
审理中，十一冶认为对于加价款显失公平要求撤销的问题在本案中只是进行抗辩，可能另案起诉。
以上事实，有《钢材购销合同》（编号为：厦路资渝（合）字第WZY2013136）、被告胡兵、王越分别出具的《担保函》、《价格确认书》、《货物签收单》、《结算清单》、《供货清单》、《回款计划函》、律师费发票、银行转账凭证等证据的复印件佐证，足以认定。
本院认为，被告王越经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
对于被告十一冶辩称的《钢材购销合同》中格式条款要求撤销的问题，现没有证据显示该公司已经另行起诉并经生效裁判文书予以了撤销，且该合同已经双方实际履行，因此，《钢材购销合同》应当是合同双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务，否则应当承担相应的违约责任。根据合同约定，被告十一冶在收货后1-60日付款的，自第1日起每日加价2元/吨，61-100日付款的，自第61日起每日加价2.5元/吨，应当在每次货物签收100日内付清该次货物的全部价款，否则自第101日起每日加价4元/吨。对于以上约定，本院认为，在100天付款期内的加价款，该约定属于当事人之间对于原告垫资期内的钢材价格作出的特别约定，应当认定为价格条款，对于100天的付款期限届满后自第101日起每日加价4元/吨的约定系当事人之间对于逾期履行付款义务的违约责任的约定，应当属于违约金条款。根据被告十一冶盖章确认的《结算清单》，截止2014年12月31日，被告尚欠货款6816076.95元，虽然原告认为该金额包含了100天之内的加价款，但依照前述分析，100天之内的加价款应当属于价格的约定，因此对于该欠款金额本院予以确认，被告十一冶认为应当扣除加价款的理由不能成立。对于自第101日起每日加价4元/吨的约定，被告十一冶认为应为违约损失，应当以欠货款本金金额为基数按人民银行同期贷款利息计算逾期资金占用损失。本院认为，依照前述分析，该约定应为违约责任的约定，但每日加价4元/吨的约定确实过高，原告亦未举示证据证明因被告十一冶违约给该公司造成的损失达到了以上标准的金额，因此应当予以调减。根据本案多次分批供货、滚动付款的实际履行情况，且原告也未举示证据证明结算金额中各批次货款的欠付金额，无法计算出各批次货款的欠付金额和期限，本院酌情以欠款金额为基数，自最后一期送货后的第101天开始按人民银行同期贷款利率四倍予以主张。
对于律师费的负担。双方在《钢材购销合同》中约定违约方需承担对方的律师费，该合同条款并无证据显示已被撤销，根据查明的事实，被告十一冶逾期付款已经违约，且该费用原告已实际支付，故被告十一冶应当承担原告的律师费5万元。
对于被告胡兵、王越的担保责任问题。根据查明的事实，胡兵、王越向原告出具了《担保函》，愿意为十一冶与原告签订的编号为厦路资渝（合）字第WZY2013136号合同项下的全部债务向原告承担连带保证责任。虽然胡兵系被告十一冶的工作人员，但并不影响其作为保证人的身份向原告提供保证，《担保函》上有胡兵、王越的签名，其提供担保的意思表示是真实的、明确的，胡兵、王越在本案合同关系中应当为连带保证责任的保证人。对于其担保的期限问题，《担保函》约定：“担保期限应当为主债务履行期限届满之日起的两年”。本案最后一次供货为2014年6月13日，其100天的付款时间截止为2014年9月20日，即主债务的履行期限届满日为2014年9月20日，自原告起诉时，并未超过担保期限。因此，被告胡兵、王越应当就被告十一冶的债务向原告承担连带清偿责任。
综合以上分析，本院认为，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告十一冶建设集团有限责任公司在本判决生后十日内向原告重庆闵路润贸易有限公司支付货款6816076.95元以及违约金（以6816076.95元为基数，自2014年9月21日起至本金付清时止，按人民银行同期贷款利率的四倍计付）；
二、被告十一冶建设集团有限责任公司在本判决生后十日内向原告重庆闵路润贸易有限公司支付律师费5万元；
三、被告胡兵、王越就被告十一冶建设集团有限责任公司的以上债务向原告重庆闵路润贸易有限公司承担连带清偿责任；
四、驳回原告重庆闵路润贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费70589元，诉讼保全费5000元，共计75589元，由原告重庆闵路润贸易有限公司负担3589元，被告十一冶建设集团有限责任公司、胡兵、王越负担72000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 严永鸿
代理审判员 吴贵平
人民陪审员 丁庆生
二〇一六年五月十八日
书 记 员 母雪桥