浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙温行终字第449号
上诉人（原审第三人）杨田军。
法定代理人李志琼，
委托代理人李井才。
被上诉人（原审原告）何小云（系个体工商户）。
委托代理人胡忠高，浙江浙合律师事务所律师。
委托代理人郑俊想，浙江浙合律师事务所律师。
原审被告永嘉县人力资源和社会保障局，住所地浙江省永嘉县南城街道实验中学内。
法定代表人潘剑永，局长。
应诉负责人虞秀建，该局副局长。
委托代理人汪德良、周建良，该局工作人员。
上诉人杨田军因何小云诉永嘉县人力资源和社会保障局（以下简称永嘉县社保局）工伤行政确认一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2015）温永行初字第68号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原判认定：2014年12月26日，第三人杨田军向被告永嘉县社保局提出工伤认定申请，同日，被告向第三人送达了工伤认定申请材料补正通知书。同月29日，第三人作为申请人，原告作为被申请人，双方在永嘉县民商事纠纷人民调解委员会的调解下达成调解协议书，该协议书载明：“案由：雇员人身损害赔偿纠纷。纠纷概况：2014年5月12日，被申请人何小云雇佣申请人杨田军为安装水管，当日上午时30分许，申请人杨田军不慎跌致颅脑受伤……经调解，双方自愿达成如下协议：一、被申请人何小云自愿一次性赔偿申请人杨田军医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费及后续治疗费等共计人民币128000元，已垫付医疗费11万元予以扣除，实际再支付18000元，予协议书生效后当即付清。二、申请人杨田军自愿放弃伤残等级评定。三、申请人杨田军自愿放弃其他请求。四、本协议书第一项履行后，申请人杨田军不再就该事故再行告诉或信访……”。后第三人向被告补充提供了上述调解协议书和工作出勤记录本，被告对第三人的工伤认定申请予以受理，并于2015年2月13日向原告送达了《工伤认定协助调查核实及举证通知书》。原告未向被告提供任何证据材料。被告于2015年3月5日对第三人进行了调查并制作调查笔录一份。同年4月15日，被告作出永人社工认（2015）210号《工伤认定结论通知书》，该通知书载明：“何小云没有在举证期限内提供任何证据材料证明杨田军受伤不属于工伤。根据《工伤保险条例》第十九条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。由于何小云没有在举证期限内提供任何证据材料证明杨田军受伤不属于工伤，应承担举证不能的后果。本机关依法对该案件进行了调查核实。经核实：何小云于1年前雇佣杨田军为安装水管工作，2014年5月12日8时左右，杨田军在何小云的客户处（黄田后垟路12号）安装水管时，不慎从安装竹梯上摔下受伤，伤后在温州医科大学附属第二医院治疗，医院诊断：左颞顶急性硬膜外血肿、左颞顶急性硬膜下血肿、脑疝、左颞颅骨缺损。依据上述事实，据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定杨田军属因工受伤。”该通知书于4月30日送达原告。原告不服，于2015年6月15日提起行政诉讼，要求撤销被告于2015年4月15日作出的永人社工认（2015）210号《工伤认定结论通知书》，并责令被告重新作出认定结论。
原判认为：《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定：提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。第二十条第二款规定：社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。可见，提供与用人单位存在劳动关系的证明材料是申请人申请工伤认定的必要条件，且该证明材料应当是合法、有效、充分的；社会保险行政部门作出工伤认定决定的前提是申请人与用人单位存在劳动关系、因工受伤的事实清楚、权利义务明确。而本案中，第三人作为申请人向被告提交的证明材料并不能充分、有效地证明其与原告之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）。被告所谓的调查，也只是向原告送达工伤认定协助调查核实及举证通知书和对第三人本人进行了一次询问调查，并未进行其他必要的调查核实。被告作出的工伤认定决定，显然没有双方存在劳动关系这一事实依据和基础法律关系，违反了上述规定，属于事实不清、证据不足，依法应予撤销。关于被告依据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，主张原告未提供证据证明第三人不属于因工受伤，应承担举证不能的后果。原审法院认为，申请人提供的证明材料能够证明双方存在劳动关系，是工伤认定程序中判定由用人单位承担举证不能后果的前提之一，而本案中显然不具备该前提条件，故对被告该主张不予采纳。据此判决：撤销被告永嘉县社保局于2015年4月15日作出的永人社工认（2015）210号《工伤认定结论通知书》的行政行为。
上诉人杨田军诉称：原审法院认定上诉人杨田军与被上诉人何小云之间不存在劳动关系错误，属超越职权。原审法院认定原审被告不具有认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的法定职责，缺乏法律依据。原审被告作出的被诉工伤认定结论通知书合法。被上诉人在举证期限内未提供相关证据，应承担不利后果。本案适格原告应是个体工商户何小云，而并非自然人何小云，本案应裁定驳回被上诉人的起诉。请求撤销原判，驳回被上诉人何小云的起诉。
被上诉人何小云辩称：原审法院认为原审被告永嘉县社保局作出被诉行政行为的前提之一是上诉人杨田军与被上诉人何小云之间存在劳动关系以及原审被告提供的证据不足以证明上诉人和被上诉人之间存在劳动关系等均正确。个体工商户应以营业执照上登记的经营者为当事人，被上诉人何小云的诉讼主体适格。请求驳回上诉人杨田军的上诉请求。
原审被告永嘉县社保局述称：1.上诉人杨田军与被上诉人何小云之间存在劳动关系。第一，涉案调解协议书能证明双方存在雇佣关系。第二，上诉人提供劳动，被上诉人支付工资。2.如果上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，那原审被告应不受理被上诉人的工伤认定申请，原审被告作出被诉行政行为，属程序违法而非实体违法，故原判适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定错误。综上，请求撤销原判。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据材料均已移送至本院。二审诉讼中，原审被告提交了邮政特快专递单（1077706129106）以及陈启兴户的户籍信息等，以证明原审被告向何小云邮寄《工伤认定协助调查核实及举证通知书》，何小云的丈夫陈启兴于2015年2月14日签收。经审查，本院认为，原告被告在二审诉讼中提供的上述证据，因不属于新证据，本院不予接纳。原审被告在一审庭审中才提供的一张录音光盘，因已超过举证期限，原判不予认定并无不当。原判认为涉案调解协议书有关“案由：雇员人身损害赔偿纠纷；2014年5月12日，被申请人何小云雇佣申请人杨田军为安装水管”等内容可以表明上诉人与被上诉人均认可“双方仅属临时性的提供劳务方和接受劳务方之间的劳务关系，而非《工伤保险条例》所规定的用人单位和职工之间的劳动关系（包括事实劳动关系）”，理由不足，本院予以纠正。原审被告在一审诉讼中提供的邮政快递送达回执上并没有表明收件人已签收，原判认定被上诉人已收到工伤认定调查核实及举证通知书，证据不足，本院予以纠正。原判认定的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：1.原告是个体工商户的，如没有起字号，裁判文书写明经营者的基本情况，并无不当。上诉人杨田军主张本案应裁定驳回被上诉人何小云的起诉，理由不成立，本院不予支持。2.劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提要件。本案中，原审被告永嘉县社保局在举证期限内提供的用以证明上诉人杨田军与被上诉人何小云之间存在劳动关系的证据有永嘉县民商事纠纷人民调解委员会调解协议书、谈话记录、杨田军自行制作的工作出勤记录本等。由于该调解协议书只提到“案由：雇员人身损害赔偿纠纷；2014年5月12日，被申请人何小云雇佣申请人杨田军为安装水管”等，谈话记录以及工作出勤记录本等证据本身表明其真实性有待调查核实，在此情况下，原审被告永嘉县社保局未进行必要的调查核实而径直依据上述证据认定上诉人杨田军与被上诉人何小云之间存在劳动关系，显然证据不足。原审被告在举证期限内未能提供有效证据证明被上诉人已收到工伤认定调查核实及举证通知书，即便被上诉人已收到该通知书，原审被告仅以被上诉人何小云在举证期限内没有提供证据证明上诉人受伤不属于工伤为由，就采信上述证据并认定上诉人杨田军与被上诉人何小云之间存在劳动关系，显然于法无据。至于上诉人杨田军与被上诉人何小云之间到底是否存在劳动关系，原审被告应对此进行必要调查核实，本案对此不予审查认定。综上，原审被告作出的被诉工伤认定结论通知书事实不清，证据不足，原判予以撤销并无不当。但原判未责令原审被告永嘉县社保局对上诉人杨田军的工伤认定申请重新作出处理不当，本院予以纠正。上诉人杨田军要求撤销原判的理由不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持浙江省永嘉县人民法院（2015）温永行初字第68号行政判决；
责令原审被告永嘉县人力资源和社会保障局对上诉人杨田军的工伤认定申请重新作出处理决定。
本案二审案件受理费50元，由上诉人杨田军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 曾晓军
审 判 员 苏子文
二〇一六年一月二十一日
代书记员 沈奇峰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。