湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门刑中终字第00105号
原公诉机关京山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘桂祥，男，1963年12月5日出生于湖北省天门市，汉族，初中肄业，农民。因本案于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，同年7月29日被取保候审，2015年6月17日经京山县人民法院决定逮捕。现羁押于京山县看守所。
辩护人吴华平，湖北鹰之歌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘文武，男，1972年10月1日出生于湖北省天门市，汉族，初中肄业，农民。因本案于2014年6月27日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，同年7月29日被取保候审，2015年6月17日经京山县人民法院决定逮捕。现羁押于京山县看守所。
上诉人（原审被告人）刘能国，男，1976年6月30日出生于湖北省天门市，汉族，小学肄业，农民。因本案于2014年6月27日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，同年7月29日被取保候审，2015年6月17日经京山县人民法院决定逮捕。现羁押于京山县看守所。
京山县人民法院审理京山县人民检察院指控原审被告人刘桂祥、刘文武、刘能国犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一五年六月十八日作出（2015）鄂京山刑初字第00012号刑事判决。原审被告人刘桂祥、刘文武、刘能国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
京山县人民法院判决认定：2013年至2014年，被告人刘桂祥、刘文武、刘能国三人共同出资购买用于复制银行卡的设备，以验资为由，复制他人银行卡信息，偷窥他人银行卡密码，伪造他人银行卡后取走卡上现金。具体事实如下：
1、2013年10月22日，被告人刘桂祥、刘文武、刘能国三人乘车到湖北省京山县后，被告人刘桂祥在京山县八里途建材大市场“佳佳乐”地板店，以京山县电信局装修需要购买木地板为由，要求“佳佳乐”地板店老板被害人卢某办理新的银行卡以便支付货款。当被害人卢某在中国邮政储蓄银行办理银行卡时，被告人刘能国秘密跟随并在旁边偷看到被害人卢某的银行卡密码。随后，被告人刘文武冒充京山县电信局主任与被害人卢某见面，在骗取被害人卢某将银行卡交给其记录卡号时，秘密窃取该银行卡上的磁条信息，之后又要求被害人在新办的银行卡内打入验资款以证明自己的经济实力。随后，被告人刘文武回到宾馆伪造了一张存储有被害人卢某银行卡磁条信息的银行卡。当被害人卢某回到店内，将验资款7万元存入自己新办的银行卡上后，被告人刘文武伙同刘能国使用伪造的银行卡在自动取款机上将被害人卢某银行卡内的现金49999.99元转至账户名为ＸＸ的账户上，后被告人刘文武在中国邮政储蓄银行京山县支行柜台上取走该账户内现金49900元。被害人卢某中国邮政储蓄银行银行卡上的剩余存款20000元，则被被告人刘能国使用伪造的银行卡分数次在自动取款机上取走。三人共计骗取被害人卢某现金69999.99元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）被害人卢某的陈述，证实2013年10月21日上午十点多，一位自称姓刘的五十多岁男子来到我店内，称自己是京山电信职工，公司正在做装修，要从我店内购买8百个平方的地板，我同意了。2013年10月22日上午十点左右，该男子又来到我店内，以方便汇款为由，让我到邮政储蓄银行办了一张新卡。随后，该男子喊来自称是中国电信主任的陈姓男子与我一吃午饭。吃饭途中，该陈姓男子用手机将我新办的银行卡卡号发给了别人，然后又要求我在银行卡内打入六七万元验资款，以证明经济实力。吃完饭后，我回到店内凑齐七万元钱存入了新办的银行卡。下午2点20分左右，忽然连续收到信息，显示我打入银行卡内的7万元钱被别人取了。
（2）辨认笔录，证实被害人卢某指认2013年10月22日到其店内谎称购买地板的人系刘桂祥，自称“电信局主任”的人系刘文武。
（3）被害人卢某的银行卡复印件、账户信息及交易明细，ＸＸ的银行卡账户信息及交易明细，证实被害人卢某所有的中国邮政储蓄银行卡于2013年10月22日存入7万元后，其中49999.99元被转入户名为ＸＸ的账户后被取走，2万元被分七次取走。
（4）被告人刘桂祥、刘文武、刘能国对上述事实予以供述。
2、2014年5月19日，被告人刘桂祥、刘文武、刘能国三人乘车到湖北省荆州市沙市区后，被告人刘桂祥来到沙市区中山路步行街“水之翼管业”门店，以沙市区供电公司需要购买塑胶管为由，要求被害人陶某办理新的银行卡以便打款。当被害人陶某在湖北省农村信用社办理银行卡时，被告人刘能国秘密跟随被害人并在旁边偷看被害人陶某的银行卡密码，但未得逞。随后，被告人刘文武冒充沙市区供电公司主任与被害人陶某见面，在骗取被害人卢某将银行卡交给其记录卡号时，秘密窃取该银行卡上的磁条信息，之后又要求被害人在新办的银行卡内打入验资款以证明自己的经济实力。当被告人刘文武回到宾馆后便伪造了一张存储有被害人陶某银行磁条信息的银行卡。在被害人陶某将验资款6万元存入自己新办的农村信用社银行卡后，被告人刘文武以验资为名，让被害人陶某与其一起到自动取款机上查看银行卡内余额，被告人刘文武乘机偷看到被害人陶某的银行卡密码。2014年5月19日下午16时许，被告人刘文武在与被害人分开之后伙同刘能国使用伪造的银行卡在自动取款机上将被害人陶某银行卡内的现金48000元转至户名为方军的银行卡中。后被告人刘文武在银行柜台上将上述48000元取走，而被告人刘能国则使用伪造的存储有被害人信息的银行卡分数次在自动取款机上将被害人陶某银行卡上剩余的存款12900元取走。三人共计骗取被害人陶某现金60900元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）被害人陶某的陈述：2014年5月18日下午14时许，一名自称“老刘”的50岁左右男子来到我店里，称其侄子在沙市供电公司当主任，公司有工程需要塑管材料，想从我店里购买，谈拢价格后，我同意了。2014年5月19日11时左右，该男子又来到我店内商谈签合同的事，然后以方便结账为由，让我办理了一张新的农村信用社的银行卡。随后，该男子在供电公司门口叫出其侄子与我一起吃中饭，吃饭途中，他们让我在新办理的银行卡中存入五万以上的金额，以证明我的资金实力。我吃完饭回到店内后，用手机转了3000元、电脑网银转了7000元、现金存了50000元到新开的账户，加上办卡时存入的960多元，共计60960余元。存好钱后，我就去供电公司门口与他们见面，并与自称在供电公司上班的男子一起到附近的农村商业银行自动取款机查看了我的银行卡余额。下午16时许，我的手机收到几条银行的取款短信，提示我银行卡内的60900元陆续被人取走了，我反应过来是被刚才那两个人骗了。
（2）辨认笔录2份，证实被害人陶某指认2014年5月19日，到其门店内商谈塑管生意的自称“老刘”的男子系刘桂祥，在江津路供电公司附近的农村商业银行ATM机前验证其银行卡内余额的人系刘文武。
（3）被害人陶某的银行卡账户明细查询，方军的银行卡开户信息、账户明细查询、交易凭条，证实被害人陶某所有的湖北农村信用社银行卡于2014年5月19日11时25分至15时33分存入60962.37元后，其中48000元被转入户名韦方军的账户后被取走，12900元被分五次取走。
（4）被告人刘桂祥、刘文武、刘能国对上述事实予以供述。
3、2014年6月初的一天，被告人刘桂祥、刘文武、刘能国三人乘车到湖南省岳阳市后，被告人刘桂祥来到岳阳市长城建材市场“田园庄”木地板店，以岳阳市电信局装修需要购买木地板为由，要求被害人田园庄木地板店老板李某某办理新的银行卡以便于打款。当被害人李某某在邮政银行办理银行卡时，被告人刘能国偷看到被害人李某某新办的银行卡密码。随后，被告人刘文武则冒充岳阳市电信局主任与被害人李某某见面，被告人刘文武以需要银行卡卡号支付货款为由，骗得被害人李某某银行卡并秘密窃取该银行卡上的磁条信息。后来因复制银行卡的设备损坏，且被害人李某某发觉此事有诈而没有打款，被告人诈骗未遂。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）被害人李某某的陈述：2015年6月上旬的一天，一名五十多岁的男子来到我店里，称岳阳市电信公司要装修，需要800-900平方米的地板，其可以帮我把工程接下来，到时候让我给他一些回扣，我同意了。第二天上午十点钟左右，该男子又来到我店里，喊我去吃中饭，并说介绍电信公司老总和财务科长给我认识。在去吃饭的路上，该男子让我去办张邮政银行的卡，方便财务汇款，我就按照他们的要求，在长城建材旁边的一家邮政银行办了一张银行卡。然后，该男子就喊来他侄儿“刘总”和我一起吃饭，三人在一起交谈业务时，“刘总”叫我把身份证和银行卡给他登记一下，我就将刚办的银行卡和身份证一起给了他。“刘总”说要我先在卡上存六万元现金，以证明我的资金能力，我说保证下午把钱存入卡上。我吃完饭回到店里后，五十多岁的男子又打电话催我将钱尽快存入卡上。我感觉有点不对，就没有去存钱到卡上。后来我给该男子打电话，他电话关了机，我怀疑是遇到了骗子。
（2）被告人刘桂祥、刘文武、刘能国对上述事实予以供述。
另查明，案发后，被告人刘桂祥在天门市被公安机关抓获，被告人刘文武、刘能国主动到公安机关投案，归案后三被告人均如实供述了本案事实。三被告人已退还了全部赃款。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、抓获经过及情况说明，证实刘桂祥被抓获及刘文武、刘能国到公安机关投案自首的情况。
2、扣押物品、文件清单、发还物品文件清单，证实案发后，三被告人退清全部账款。
3、户籍信息，证实了三被告人的身份情况。
京山县人民法院认为，被告人刘桂祥、刘文武、刘能国窃取他人信用卡信息资料和密码，复制他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应追究刑事责任。本案第3起犯罪事实，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人刘桂祥犯罪后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人刘文武、刘能国犯罪后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人刘桂祥、刘文武、刘能国能退清全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款之规定，以被告人刘桂祥犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；被告人刘文武、刘能国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元。
原审被告人刘桂祥及其辩护人上诉提出：1、刘桂祥在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；2、原判量刑过重。
原审被告人刘能国上诉提出：1、其行为不构成信用卡诈骗罪，应认定为盗窃罪；2、其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3、原判量刑过重。
原审被告人刘文武上诉提出：其行为不构成信用卡诈骗罪，应认定为盗窃罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审质证、认证，二审审查、核实，其来源合法、有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人刘桂祥、刘文武、刘能国窃取他人信用卡信息资料及密码后，复制他人信用卡并使用，非法获取他人钱款共计130899.99元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应追究刑事责任。本案第3起犯罪事实，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人刘桂祥被抓获归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人刘文武、刘能国犯罪后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人刘桂祥、刘文武、刘能国能退清全部赃款，可酌情从轻处罚。
关于上诉人刘能国、刘文武提出“其行为不构成信用卡诈骗罪，应认定为盗窃罪”的上诉理由。经审查，本案中，三上诉人虽通过窃取等手段获取了他人银行卡磁条信息及密码，但该窃取行为并不能直接实现上诉人非法占有他人财产的目的，而需要通过后续伪造信用卡并使用的行为，方能获取被害人的钱款，该行为与直接窃取他人信用卡并使用的盗窃行为有本质区别，不宜作为盗窃罪处理。根据刑法第一百九十六条第（一）款的规定，三上诉人通过窃取等手段获取他人信用卡磁条信息及密码后，伪造信用卡并使用的行为，严重破坏了国家的金融管理秩序，其行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件，依法应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。故上诉人刘能国、刘文武提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘桂祥及其辩护人、上诉人刘能国提出“二上诉人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯”的上诉理由。经审查，本案中，三上诉人在共同实施信用卡诈骗行为时，分工明确，所起作用相当，分赃大致均等，不宜区分主从犯。故上诉人刘桂祥及其辩护人、上诉人刘能国提出的该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘桂祥及其辩护人、上诉人刘能国提出“原判量刑过重”的上诉意见及辩护理由。经审查，原判根据上诉人刘桂祥、刘能国的犯罪情节及悔罪表现，在法定刑幅度对二人分别判处有期徒刑六年、五年六个月，量刑并无不当。故上诉人刘桂祥及其辩护人、上诉人刘能国提出的该上诉意见及辩护理由亦不能成立，本院不予采纳。
据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 纯
审 判 员 水 双
代理审判员 袁达成
二〇一五年九月七日
书 记 员 曹 川