辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民一终字第312号
上诉人（原审原告）：李洪杰，女，汉族。
委托代理人：桂彬（系上诉人李洪杰儿子），汉族。
委托代理人：刘兵，系辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武警辽宁省总队医院。
负责人：王亚辉，院长。
委托代理人：尚金凯，男，汉族，系该院法律顾问。
委托代理人：丁国臣，男，汉族，系该院工作人员。
上诉人李洪杰因与被上诉人武警辽宁省总队医院医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民一初字第00230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员那卓担任审判长并主审，审判员吕丽、审判员ＸＸ参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李洪杰的委托代理人桂彬、刘兵，被上诉人武警辽宁省总队医院的委托代理人尚金凯、丁国臣到庭参加了诉讼。
原告诉称：原告于2009年11月5日到被告处就诊，被告诊断为腰椎滑脱，将原告收入院，入院后诊断为：腰4椎提前滑脱（1度）、腰4椎弓左侧峡部不连、腰椎管狭窄症、L3／4／L4／5／L5S1间盘突出、腰椎退行性改变。2009年11月11日，被告为原告进行腰4椎板减压术、椎间融合术、椎弓根系统固定术、椎间值骨融合术。术后原告病情不仅没有好转反而导致原告不能正常排便，肠道内代谢物无法排出，无法正常饮食。后经检查，发现被告在为原告做手术时将固定钉打歪到硬模囊内，致使原告马尾神经受损且有淤血压迫神经，在发现这一情况后，被告主动与原告协商承诺为原告进行修复做第二次手术，并承诺医疗费用全免。2009年11月23日，被告为原告行腰椎管内血肿清除、椎管探查、椎弓根钉调整术，术中对原手术部位钉进行了调整，但二次手术后，原告的CT片显示矫正手术钉位偏外，仍存在问题。现在原告二便完全不能自理，需灌肠及人工帮助，并且已不能正常下地行走。经多家医院诊断，已无康复希望，原告在精神及肉体上遭受了极大的摧残，因此起诉至法院，请求法院依法判令被告：一、赔偿原告医疗费135，457元、误工费110，740元、陪护费201，336元、住院伙食补助费13，100元、营养费19，020元、陪护人员伙食补助费17，000元、残疾生活补助费149，346元、交通费4，000元、复印费1，000元，住宿费5，000元、残疾辅助器具费1，150元、精神损害抚慰金100，000元、后期护理费及后续治疗1，050，060元、医疗事故鉴定费3，200元、被抚养人生活费50，000元；二、诉讼费用由被告承担。庭审结束后，原告撤销了主张后期护理费及后续治疗费1，050，060元的诉讼请求，原审法院予以准许。
被告辩称：被告与原告之间医疗服务合同存在，对于沈阳市医学会的鉴定结论没有异议，同意按照法律规定对原告主张的诉讼请求合理部分予以承担，被告认为原告医疗费部分共计74，419.38元，同意按照鉴定结论所列明的责任比例予以承担。原告主张的误工费被告认为该项实际损失并不存在，原告出生于1957年1月，事故发生时为2009年11月，原告已经52周岁，超过法定退休年龄，故不存在误工损失。对于陪护费，应该计算实际住院天数减去第一次手术日之前住院期间，且应按一个护理人员计算。本案鉴定时间为2012年6月份，故应按2011年的赔偿标准予以赔偿。对于原告主张的住院伙食补助费没有异议，但应考虑到责任比例问题。对于原告主张的后期护理及后续治疗费用，沈阳市医学会原文：“加强功能练习，协助训练辅助排尿”，只是说明原告需要生活上的训练，无法证明因此需要支付相关护理费用。对原告主张的不合理部分请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院审理查明：2009年11月5日，原告到被告处就诊，诊断为腰椎滑脱，后入院治疗。2009年11月11日，被告为原告进行腰4椎板减压术、椎弓根系统固定术、椎间植骨融合术，术后原告于2009年11月21日复查CT时发现，L5阶段似有少量血肿形成，同时L5左侧椎弓根钉位置欠佳，对硬膜囊有轻度压迫。2009年11月23日，被告为原告进行腰椎管内血肿清除、椎管探查、椎弓根钉调整手术。术后原告大便仍无力，肛门部仍有紧缩感，翻身及下地行走等活动时加重。2010年5月19日，原告出院，出院小结记载，原告治疗后大便困难、肛门紧缩感及双下肢麻木疼痛无明显改善。2010年6月10日，北京博爱医院泌尿外科影像尿动力中心诊断：神经源性下尿路功能障碍。2010年6月17日，原告以“腰椎术后出现二便障碍7个月”为主诉住入中国人民解放军第三0六医院，入院诊断为：腰椎滑脱术后，6月28日进行腰椎滑脱术后腰椎翻修术，并于7月24日出院。
2012年5月31日，本院委托沈阳医学会对原、被告双方医疗事故争议进行技术鉴定。2012年6月13日，沈阳医学会出具《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。该鉴定结论向原、被告双方依法送达后，并未提出异议。
上述事实，有原告提供的病例、发票、司法鉴定意见书及双方当事人的陈述意见等证据在卷佐证，经当庭质证及法院审查，予以认定。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告到被告处就医，因被告医疗过失造成原告出现损害后果，二者之间存在因果关系，经鉴定，构成三级丙等医疗事故，被告承担主要责任，双方对此并无异议，故对于原告所受损失，被告应依据责任比例承担赔偿责任。关于适用法律及赔偿数额具体分析如下：
关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”，本案中，原、被告之间的医疗行为及损害结果均发生在2010年7月1日，即侵权责任法施行时间之前，符合上述规定，故不应适用侵权责任法，而应适用当时的法律规定。在侵权责任法施行前有关医疗损害赔偿责任的法律法规及司法解释，主要包括《民法通则》、国务院《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷案件的通知》。所谓医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。其基本构成要件是造成患者明显的人身损害。本案中，确实因被告过失导致原告出现明显的人身损害，且原告主张按照医疗事故相关规定予以赔偿，沈阳市医学会已对该起事件进行技术鉴定，认定该起事件构成医疗事故，被告承担主要责任，双方对此并无异议，故本案应适用《医疗事故处理条例》及相关规定。
关于如何认定被告在该起医疗事故中承担损失的责任比例。依据《医疗事故处理条例》制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条规定：“专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：（一）完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。（二）主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。（三）次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。（四）轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。”经医学会鉴定，被告对该起医疗事故承担主要责任，故酌情认定被告的赔偿比例为80%。
关于原告各项损失赔偿标准问题，原告的损失赔偿计算涉及“事故发生地上一年度职工年平均工资、年平均生活费”等标准，原告认为，应以第一次庭审时的上一年度为标准计算，而被告认为医学会于2012年6月13日出具医疗事故鉴定书，应依据2011年相关数据标准予以赔偿。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，且以该时间点为计算标准更靠近对受害人损失的实际填补，故本案应依据2013年度统计的相关数据标准予以赔偿各项损失。
关于医疗费的赔偿数额，《医疗事故处理条例》第五十条规定：“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用”。原告共提供医疗费票据57张，其中一张为原告到被告处就诊之前发生的核磁共振票据792元，应予扣除。对于被告提出的部分票据没有对应病例不应予以支持的反驳意见，部分票据虽无对应病例，但却为原告治疗所发生的实际费用，故对于被告的该项反驳意见，不予支持。对于原告持有的被告医院的六张押金条55，000元，庭审中双方均承认原告在被告处治疗后没有结账，没有医药费票据，该笔押金是治疗医疗事故之前原告第一次手术所需的费用，从押金凭条时间来看，最后一笔支付时间为2009年11月20日，而原告在被告处因第一次手术出现事故后进行第二次手术的时间为2009年11月23日，故该六张押金条为原告治疗原发病的医疗费用，不应包括在赔偿范围内，故原告治疗因该起医疗事造成的人身损害所发生的医疗费用应为79，665元（135，457元-55，000元-792元）。依据责任比例，被告应赔偿原告医疗费63，732元（79，665元×80%）。
关于误工费的赔偿数额，原告户口类别为非农业人口，医疗事故发生时，原告已年满52周岁，尚未到退休年龄，应依据城镇在岗职工平均工资予以计算，但原告在庭审中陈述从事居民服务业，该标准低于城镇在岗职工平均工资，故对于原告的误工损失，应依据居民服务业的工资计算标准予以计算。关于误工时间，原告住院期间，原告自2009年11月5日开始在被告处住院，后在中国人民解放军第三0六医院住院，于2010年7月24日出院，在此期间，除去第一次手术之前住院6天，共计254天，原告并未提供相关医嘱证明出院后的误工时间，故对于原告的误工时间，应认定为254天。依据上述计算标准，原告的误工费为22，979元（33，021元÷365天×254天），依据责任比例，被告应赔偿18，383.2元（22，979元×80%）。
关于住院伙食补助费的赔偿数额，参照本地区国家工作人员出差补助标准，按每天50元计算，原告住院天数共计232天，故住院伙食补助费应为11，600元（232天×50元／天），依据责任比例，被告应赔偿原告住院伙食补助费9，280元（11，600元×80%）。
关于陪护费的赔偿数额，住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。原告实际住院期间为232天，除去第一次手术之前住院6天，共计226天，其中一级护理12天，二级护理203天，故原告住院期间陪护费用为26，433.37元（42，503元÷365天×12天×2人＋42，503元÷365天×203天×1人），依据责任比例，被告应赔偿原告陪护费21，146.70元（26，433.37元×80%）。
关于原告主张的残疾生活补助费，依据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。因本案为三级丙等医疗事故，对应伤残等级为八级，原告户口类别为非农业人口，故原告的残疾生活补助费依据2013年城镇居民人均消费性支出计算为149，346元（16，594元×30年×30%），依据责任比例，被告应赔偿原告残疾生活补助费119，476.8元（149，346元×80%）。
关于原告主张的住宿费的赔偿数额5000元，该笔费用应按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。原告仅实际提供3000元票据，该费用有正规发票，系合理发生的费用且尚未超过规定标准，予以支持。依据责任比例，被告应承担2400元（3000元×80%）。
关于原告主张的残疾用具费1150元，系康复过程中的必要支出，予以支持，依据责任比例，被告应承担920元（1150×80%）。
关于原告主张的交通费4000元，原告主张过高，酌情认定为2000元，依据责任比例，被告应承担1600元（2000元×80%）
关于原告主张的精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度及本地区的生活水平，酌情按15，000元予以支持。
关于鉴定费3200元，因系医疗事故鉴定支出的合理费用，且有票据佐证，予以支持，依据责任比例，被告应承担2560元（3200元×80%）。
关于原告主张的被抚养人生活费，原告主张的被扶养人系其儿子桂朋，出生于1987年，在事故发生时已年满18周岁，故对于原告的该项诉讼请求不予支持。
关于原告主张的营养费、陪护人员伙食补助费、复印费的赔偿数额，因本案适用《医疗事故处理条例》，原告的该项主张不属于医疗事故赔偿范围，故对于原告的该项诉讼请求不予支持。
原审法院判决：一、被告武警辽宁省总队医院于本判决发生效力后十日内一次性赔偿原告李洪杰医药费63，732元、住院伙食补助费9280元、陪护费21，146.70元、误工费18，383.2元、残疾生活补助费119，476.8元、住宿费2400元、残疾用具费920元、交通费1600元、精神损害抚慰金15，000元、鉴定费2560元，共计254，498.7元；二、驳回原告李洪杰其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5117.48元，由被告武警辽宁省总队医院承担。
宣判后，李洪杰不服，向本院提出上诉，以被上诉人武警辽宁省总队医院应当返还其住院押金5.5万元、且误工费、护理费应计算至定残前一日等为由，请求二审法院依法改判。
被上诉人武警辽宁省总队医院辩称：基本同意原审判决。
本院认为，关于上诉人李洪杰主张其误工费、护理费应当计算至定残前一日的问题，原审法院判决支持了上诉人住院期间的误工费、护理费，但对上诉人出院之后是否需要适当的休养期、是否存在合理的持续误工、以及是否存在护理依赖等情形未予考虑，故在重审中可启动司法鉴定程序，对上述问题予以查清。关于上诉人李洪杰主张退还5.5万元住院押金的问题，被上诉人称该笔住院押金已用于治疗上诉人的原发病“腰椎滑脱”，故在重审中，应当结合被上诉人为上诉人实施的两次手术没有成功、导致之后实施第三次腰椎手术等事实，重新作出判决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2014）于民一初字第00230号民事判决；
二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。
审判长 那卓
审判员 吕丽
审判员 ＸＸ
二〇一五年二月十三日
书记员 冷焱
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；