广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第169号
上诉人（一审原告）：北海市永业房地产开发有限公司。
法定代表人：杜万海，该公司董事长。
委托代理人：韦永用，广西南宁市建业法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：蒋先启。
委托代理人：肖耘，湖南湘南律师事务所律师。
一审第三人：李臣革。
上诉人北海市永业房地产开发有限公司（下称永业公司）因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服钟山县人民法院（2013）钟民初字第676号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月13日受理后，依法组成由审判员杨桂明担任审判长，审判员凌丽琪、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2014年10月8日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人永业公司的委托代理人韦永用，被上诉人蒋先启的委托代理人肖耘到庭参加诉讼。一审第三人李臣革经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，第三人李臣革是挂靠在中国建筑第四工程局第三建筑工程公司北海公司（下称中建四局北海公司）的包工头。2003年11月6日，第三人李臣革以中建四局北海公司名义和北禾公司一起作为乙方与作为甲方的原告永业公司签订《项目合作协议》，约定双方合作建设海富大厦（商品房），先由北禾公司和第三人李臣革投入600万元作为前期开发资金，亦作为保障原告永业公司能收回成本和获得利润的项目保证金，后期开发资金全部由原告永业公司投入，工程所得利润达到1118万元以上的，先由原告永业公司分得1000万元，再由北禾公司和第三人李臣革分得118万元，剩余部分由双方按原告永业公司占20%，北禾公司和第三人李臣革占80%的比例分配，北禾公司和第三人李臣革投入的600万元前期开发资金或项目保证金在原告永业公司收回其成本并获得1000万元利润后即返还给北禾公司和第三人李臣革，如果原告永业公司获得的利润达到400万元以上但不足1000万元的，不足部分从北禾公司和第三人李臣革投入的600万元中扣除补足，如果原告永业公司获得的利润未达到400万元的，北禾公司和第三人李臣革无权要求原告永业公司返还该600万元。并约定双方投入的资金和大厦建成后的售房所得款由原告永业公司管理。根据该协议，原告永业公司与北禾公司和第三人李臣革合作建设了海富大厦。2004年海富大厦建成出售后，原告永业公司陆续向第三人李臣革支付了工程款。2005年，昭平法院在审理被告蒋先启诉第三人李臣革借款纠纷一案［（2005）昭民初字第159号］中，根据被告蒋先启提出的财产保全申请，于2005年10月10日作出（2005）昭民初字第159-2号民事裁定，冻结了第三人李臣革尚在原告永业公司处所有的未领取的工程款60万元（裁定书称项目保证金），并向原告永业公司发出了协助执行通知书。昭平法院采取该冻结措施后，从2005年10月31日起至2007年4月2日止，原告永业公司仍陆续向第三人李臣革支付工程款达70万元以上。被告蒋先启诉第三人李臣革借款纠纷一案审结生效后，昭平法院为执行该案，于2007年9月10日作出（2007）昭法执字第79-1号民事裁定，裁定提取上述被冻结的工程款60万元，并向原告永业公司发出了协助执行通知书，要求原告永业公司在2007年9月25日前将上述被冻结的工程款60万元存入昭平法院账户，但原告永业公司未协助执行，并于2008年1月22日仍向第三人李臣革支付了工程款6万元。2008年3月27日，昭平法院作出（2007）昭法执字第79-4号民事裁定，从原告永业公司的银行账户存款中扣划了60万元至昭平法院账户。该扣划的60万元现仍在昭平法院账户未转交给该案被告蒋先启。原告永业公司在昭平法院采取上述冻结措施和裁定提取被冻结款项时未向昭平法院提出异议，在昭平法院采取上述扣划措施后曾多次向昭平法院提出了其诉称中所提出的异议。昭平法院于2013年3月27日作出（2007）昭法执字第79-5号执行裁定，驳回了原告永业公司的异议。原告永业公司遂于2013年5月27日提起该案诉讼。
一审法院经审理认为，第三人李臣革是挂靠在中建四局北海公司的包工头，又在《项目合作协议》上落款处代表人栏目中签名，结合海富大厦建成出售后，原告永业公司陆续向其支付工程款的事实，可以认定，《项目合作协议》其实是第三人李臣革以中建四局北海公司名义和北禾公司一起与原告永业公司签订的协议。原告诉称，第三人李臣革在《项目合作协议》上落款处代表人栏目中的签名，是第三人李臣革受中建四局北海公司的委托作为该公司的委托代表所进行的签名，该签名只能代表中建四局北海公司，不能代表其本人，不能说明第三人李臣革与原告永业公司存在承包海富大厦工程的合同关系。但该诉称无中建四局北海公司委托第三人李臣革的相应证据证明，该院不予采纳。根据《项目合作协议》关于北禾公司和第三人李臣革投入的600万元前期开发资金或项目保证金在原告永业公司收回其成本并获得1000万元利润后即返还给北禾公司和第三人李臣革等约定，以及原告永业公司在海富大厦建成出售后陆续向第三人李臣革支付工程款的事实，可以认定，原告永业公司与北禾公司和第三人李臣革合作建设海富大厦，原告永业公司已收回其成本并至少获得了利润1000万元，否则，原告永业公司不会在海富大厦建成出售后陆续向第三人李臣革支付工程款。并可认定，原告永业公司支付给第三人李臣革的工程款中应当包括第三人李臣革投入工程建设的前期开发资金或项目保证金和按合同约定所得的相应利润在内。同时可以认定，昭平法院所冻结的60万元工程款至少是第三人李臣革投入工程建设的前期开发资金或项目保证金。根据昭平法院冻结60万元工程款后，原告永业公司从2005年10月31日起至2007年4月2日止仍陆续向第三人李臣革支付工程款达70万元以上的事实，以及昭平法院裁定提取所冻结的60万元工程款后，原告永业公司仍于2008年1月22日向第三人李臣革支付工程款6万元的事实，可以认定，昭平法院在冻结60万元工程款时该60万元工程款当时确实还在原告永业公司处尚未支付给第三人李臣革。原告永业公司诉称昭平法院所冻结的60万元工程款其实根本不存在于原告永业公司处，这与事实不符，该院不予采纳。原告永业公司以梁某的证言和梁某于2005年10月31日起以后领取原告永业公司支付的款项的收条及借据为凭，主张原告已于2005年8月解除了与北海公司的承包合同关系，此后海富大厦尚未完成的消防工程由梁某完成，与中建四局北海公司无关，昭平法院采取冻结措施后，原告永业公司所支付的工程款全部是支付给梁某的，不是支付给中建四局北海公司的，更不是支付给第三人李臣革的。该主张只有梁某的书面证言，无其他证据佐证，特别是无原告永业公司解除与北海公司的承包合同关系的证据佐证，而且梁某的证言与海富大厦工程已于2004年建成并出售的事实相矛盾，梁某于2005年10月31日起以后领取原告永业公司支付的工程款的收条和借据亦与被告蒋先启提出的昭平法院向原告永业公司收集的“永业房地产公司与中建四局工程款结算一览表”等第三人李臣革以中建四局北海公司名义向原告永业公司领取工程款和第三人李臣革本人直接向原告永业公司领取工程款的证据相矛盾，该院不予采纳。昭平法院在原告永业公司不协助冻结和提取所冻结的60万元工程款的情况下，于2008年3月27日作出（2007）昭法执字第79-4号民事裁定，从原告永业公司的银行账户存款中扣划了60万元至昭平法院账户，是合法的。该扣划的60万元应属第三人李臣革所有的工程款。昭平法院于2013年3月27日作出的（2007）昭法执字第79-5号执行裁定所认定的事实和驳回原告永业公司的异议是正确的。原告永业公司要求判决撤销该裁定，并要求判决停止对所扣划的60万元的强制执行的请求，理据不足，该院不予支持。综上所述，原告永业公司的诉讼请求无理，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告北海市永业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由永业公司负担。
上诉人永业公司不服一审判决，上诉称：2005年，昭平法院在审理被上诉人蒋先启诉第三人李臣革借款纠纷一案中，以第三人李臣革向上诉人永业公司承包了北海海富大厦（以下简称海富大厦）装修工程尚有该工程的项目保证金300多万元存放在上诉人永业公司处未领取为由，于2005年10月10日作出（2005）昭民初字第159-2号民事裁定，将保证金60万元予以冻结。在执行借款纠纷中，根据上述裁定，昭平法院于2008年3月27日作出（2007）昭法执字第79-4号民事裁定，从上诉人永业公司的银行账户存款中扣划了60万元至昭平法院账户存放至今。该法院所采取的冻结和扣划是错误的，因为海富大厦工程是上诉人永业公司发包给北海市北禾房地产开发有限公司（以下简称北禾公司）和中建四局北海公司承包的工程，而不是发包给李臣革承包的工程。虽然李臣革在上诉人永业公司与北禾公司和中建四局北海公司签订的《项目合作协议》上落款处代表人栏目中签有名字，但该名字是李臣革受中建四局北海公司的委托作为该公司的委托代表所签的名字，因此该签名只能代表中建四局北海公司，不能代表其本人，不能说李臣革与上诉人永业公司之间有承包海富大厦工程的合同。虽然李臣革也对该工程做了部分施工，但并非是整个项目的施工人，被上诉人也无证据证明李臣革是整个项目的实际施工人。中建四局北海公司参与签订上述《项目合作协议》后亦未实际依约支付任何项目保证金给上诉人永业公司，李臣革也未向永业公司支付任何项目保证金。而且昭平法院冻结上述保证金60万元之前，海富大厦早已竣工结算，中建四局北海公司应领取的工程款亦早已由上诉人永业公司全部支付完毕。因此，昭平法院冻结的保证金60万元，不论对中建四局北海公司还是第三人李臣革来说，在上诉人永业公司处是根本不存在的。因此，昭平法院扣划的60万元不属李臣革所有，而是上诉人永业公司的银行存款，不能执行给被上诉人蒋先启。昭平法院采取上述冻结和扣划措施后，上诉人永业公司曾多次提出书面和口头异议，但昭平法院一直不予采纳，反而于2013年3月27日作出（2007）昭法执字第79-5号执行裁定，认定其冻结和扣划的60万元属第三人李臣革所有，驳回了上诉人永业公司提出的异议。一审法院认定昭平县法院扣划60万元后仍然向李臣革支付工程款也无事实依据，上诉人支付的是梁某自行承包的消防工程的款项，而非李臣革的工程款。一审法院认定上诉人在昭平法院扣划60万元后仍然向李臣革支付70万元以上工程款无事实依据。一审法院确认北禾公司和李臣革投入600万元前期开发资金或项目保证金，在永业公司收回其成本并获得1000万元利润后即返还北禾公司和李臣革100万元也无事实依据。根据《项目合作协议》约定北禾公司应支付600万元前期开发资金或项目保证金，但该公司没有支付投资款和保证金，永业公司也没有取得1000万元利润，依照合同，永业公司也不应当向北禾公司和李臣革支付100万元。因此，在北禾公司和李臣革己没有工程款和项目保证金100万元在永业公司的情况下，昭平法院扣划永业公司60万元是错误的。二审法院应将该60万元判令退还给上诉人，上诉人对扣划期间的损失均不追究责任。故上诉人请求：撤销一审判决；依法撤销昭平法院驳回上诉人异议的裁定；判令昭平法院停止对已扣划的属于上诉人的60万元的强制执行；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人蒋先启辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审认定的永业公司与北禾公司和中建四局北海公司共同建设海富大厦有异议，没有任何人向上诉人交过项目保证金；对一审认定的在冻结裁定送达后，上诉人仍对李臣革支付70万元以上有异议。认为2005年8月份后，李臣革已退出承建工程的项目；上诉人支付的工程款是给梁某的，2008年1月22日支付的6万元是梁某拿去做消防工程检测的费用，不是给李臣革的；上诉人对扣划的60万元已经多次提出异议。并申请证人梁某出庭作证。
证人梁某出庭证实，海富大厦是李臣革以中建四局北海公司的名义承建的，工程基本完工，就差验收。李某阁是李臣革的哥哥，是中建四局项目部负责人，负责整个工程的建设与装修。梁某原来是跟着李臣革做的，2005年8月以后，梁某挂靠广西华业建筑工程有限公司承包海富大厦的部分消防工程，共有140多万元工程款，其中有20多万元是在李臣革工地里的，其余120多万元都是其做的消防工程款。
被上诉人对一审认定的事实无异议。
本院对当事人争议事实的分析和认定：从庭审查明的事实看，上诉人永业公司虽与中建四局北海公司及北禾公司签订《项目合作协议》，共同建设海富大厦。该大厦是永业公司的几个股东从他人处买下来的烂尾楼。李臣革是挂靠中建四局北海公司搞装修的。现有证据不能证实李臣革和北禾公司向上诉人交了项目保证金。昭平法院于2005年10月10日作出冻结60万元的裁定后，上诉人给付的是梁某的装修工程款及消防工程使用费，上诉人在一审已举证证实，二审亦对证人进行了核实。该款不是支付给李臣革的工程款，故一审认定除李臣革在工程中有保证金及昭平法院冻结60万元后上诉人仍支付李臣革70万元以上、2008年1月22日仍支付6万元有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2004年12月5日，一审第三人李臣革在昭平县黄姚镇建桂梧高速公路时向被上诉人蒋先启借款50万元。2005年7月1日，李臣革同意在建桂梧高速公路的工程款属自己的股份中给付。7月22日蒋先启向昭平县法院起诉。7月25日，吴剑飚承诺从李臣革建北海海富大厦的工程押金中在二个月内归还。因李臣革未到庭参加诉讼。10月28日昭平县人民法院作出（2005）昭民初字第159号民事判决，缺席判决由李臣革向蒋先启偿还50万元及本息。
2005年10月10日，昭平法院审判人员到北海市找到上诉人的财务副总监马某羽，并对其作调查笔录。马某羽证实海富大厦这个项目是李臣革挂靠中建四局三公司北海公司承做的。其没有交项目保证金，北禾公司交了100万元项目保证金，尚有500万元的保证金以其工程款作抵押。李臣革尚有300多万元工程款在上诉人处，待工程结束后上诉人给付。当日，昭平法院裁定将项目保证金60万元予以冻结。
2006年1月12日，蒋先启向昭平法院申请执行李臣革的财产。同年7月15日，该院以李臣革无固定住所、下落不明及未能提供可执行财产线索为由裁定，将本次执行程序终结执行。2008年3月27日，昭平法院以（2007）昭法执字第79-4号裁定将冻结的60万元从上诉人处扣划到该院帐户。同年7月8日，上诉人财务人员在办理业务时发现款项被扣划后，于次日向昭平法院提出异议，要求将扣划的60万元返还。2009年1月15日，马某羽出具书面证词说明其所说李臣革在上诉人处尚有300多万元工程款未支付是失实的，为此，其已被公司解聘。从2008年7月9日起，上诉人一直提出异议，2013年4月30日，上诉人向昭平法院提出复议申请，要求对昭平县人民法院（2007）昭法执字第79-5号民事裁定复议，请求撤销该裁定，并将扣划的60万元予以返还。
本院认为，（一）本案是由案外人提起的执行异议之诉，本应由昭平县人民法院管辖。由于上诉人向本院提出指定管辖申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款的规定，本院指定由钟山县人民法院管辖，故一审法院审理了本案。（二）昭平县人民法院冻结、扣划上诉人的财产是否有依据的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务的部分收入。……”。因此，执行的财产应是被执行人的收入。就本案而言，执行的财产应是一审第三人李臣革的合法收入。本案源于2005年7月22日被上诉人蒋先启诉一审第三人李臣革借款纠纷案件引起。因一审第三人李臣革下落不明，昭平法院根据案外人吴剑飚承诺书找到上诉人财务副总监马某羽，尔后冻结、扣划了李臣革在上诉人处项目保证金60万元。故一审第三人李臣革在上诉人处是否有属于自己的项目保证金或应得的工程款60万元是本案的关键。第一，2003年11月6日，上诉人永业公司与李臣革代表的中建四局北海公司及陈力代表的北禾公司签订《项目合作协议》。李臣革是挂靠中建四局北海公司承建上诉人的海富大厦，至2005年止，其以中建四局北海公司名义领取了1437364.43元工程款。因此，一审第三人李臣革有在上诉人处承建海富大厦的事实。第二，李臣革挂靠的中建四局北海公司因欠农民工工资，农民工因而向北海市劳动部门反映。在北海市劳动监察大队的协调下，2006年元月23日李某阁代表中建四局北海公司签订《借款合同》，向上诉人借款30万元发工资。由此可知，李臣革挂靠的中建四局北海公司在上诉人处只有债务而没有债权。第三，昭平县人民法院冻结、扣划上诉人60万元的依据是2005年10月10日对马某羽的调查笔录，而2009年1月15日，马某羽出具书面证词证实其所说李臣革尚有300多万元工程款在上诉人处是失实的，为此，其已被公司解聘。可见，马某羽的陈述是无依据的。第四，虽然一审第三人李臣革承建海富大厦这个工程，但无证据证实其交了项目保证金，也没有工程结算的会计帐目，无法证实其尚有60万元以上工程款在上诉人处。（三）如何看待《永业房地产公司与中建四局工程款结算一览表》的问题。该表为上诉人于2008年1月30日编制，主要是列举上诉人付工程款的经过。从昭平法院冻结上诉人60万元的裁定送达后，上诉人确实支付了工程款及借款70余万元，但所支付的46万余元是梁某承建的消防工程款及相关的检测费用，30万元借款则是给中建四局北海公司发农民工工资的。况且支付的工程款是上诉人用以建大厦的款不是李臣革的款。昭平法院及一审法院将上诉人付给大厦的工程款等同于李臣革的收入，认为冻结该笔款项之后上诉人不能向他人支付工程款没有法律依据。由于昭平法院扣划上诉人的60万元是上诉人的款项而不属一审第三人李臣革所有，故该扣划裁定无事实依据。一审法院驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。上诉人已明确只要返还划扣的60万元，不追究其他损失，本院予以认可。综上，上诉人上诉有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销钟山县人民法院（2013）钟民初字第676号民事判决；
二、撤销昭平县人民法院（2007）昭法执字第79-4号执行裁定书及昭平县人民法院（2007）昭法执字第79-5号执行裁定书；
三、昭平县人民法院将扣划的60万元退回给上诉人北海市永业房地产开发有限公司。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人蒋先启负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂明
审 判 员 凌丽琪
代理审判员 莫美新
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 李经连