天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终7701号
上诉人（原审原告）：天津市社会主义学院，住所地天津市南开区鞍山西道340号。
法定代表人：王竞，党组书记、第一副院长。
委托诉讼代理人：孙志伟，天津四方君汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丹，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘国栋，男，1971年12月21日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。
委托诉讼代理人：马冲，天津安邦律师事务所律师。
上诉人天津市社会主义学院因与被上诉人刘国栋劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初8695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
天津市社会主义学院上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金72200元，并由被上诉人承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。其主要理由为：1、被上诉人自2008年起在案外人天津市中烹烹饪技术服务公司（以下简称中烹公司）工作。2014年10月之后,双方当事人才建立劳动关系，故被上诉人在上诉人处的工作年限应当为2年7个月。2、上诉人因巡视组下发整改通知才与被上诉人解除劳动合同关系，并不构成违法解除。
刘国栋辩称，其不同意天津市社会主义学院的上诉请求。其主要理由为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、双方当事人之间建立劳动关系的时间是2008年。2、巡视组的整改通知不是合法解除劳动关系的法定事由。
天津市社会主义学院向一审法院起诉请求：判决其不支付刘国栋违法解除劳动合同赔偿金72200元。
一审法院认定事实：刘国栋原系天津市社会主义学院食堂厨师，后双方分别于2014年10月6日、2015年1月5日、2016年1月4日签订《劳动用工协议书》，协议期限自2014年10月1日至2016年12月31日，后双方于2017年3月3日签订《临时劳动用工协议》，协议期限自2017年3月1日至2018年2月28日。刘国栋工作岗位一直没有变化，每天工作时间为早上6点至下午1点，无午休时间，周六日双休。天津市社会主义学院每月5日以现金形式发放刘国栋工资，发薪周期为上月1日至月底。刘国栋实际工作至2017年4月14日，2017年4月15日开始未再到岗工作，天津市社会主义学院未予发放2017年4月1日至14日期间的工资，天津市社会主义学院在一审庭审中当庭表示认可支付刘国栋2017年4月1日至14日期间的工资1747.13元。另查，2017年3月20日天津市社会主义学院接到市委巡视组下发的整改通知，其中对天津市社会主义学院党组专项巡视情况的反馈意见载明“对食堂采买缺乏监管，存在购买发票抵账问题，仅2016年在长城商贸有限公司以每张400元的价格购买食品发票5张，票面金额5.6万元”，对此天津市社会主义学院针对食堂存在的管理问题进行整改，并决定将食堂整体外包给天津快客利食品咨询有限公司（以下简称快客利公司），同时原食堂所有员工可以继续在食堂工作，原岗位、工资待遇保持不变，但均需与快客利公司签订劳动合同，由快客利公司管理、发放工资。2017年4月14日，天津市社会主义学院口头与刘国栋解除了临时劳动用工协议书。又查，刘国栋在天津市社会主义学院工作期间，刘国栋的社会保险均由刘国栋自行缴纳。双方均认可刘国栋离职前12个月月平均工资为3800元。再查，2017年5月24日刘国栋以天津市社会主义学院为被申请人向天津市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2017年7月5日，该委作出津劳人仲裁字（2017）第191号裁决书，裁决天津市社会主义学院支付刘国栋违法解除劳动合同赔偿金72200元、2017年4月1日至4月14日工资1747.13元。天津市社会主义学院对支付刘国栋违法解除劳动合同赔偿金72200元不服起诉至一审法院，刘国栋并未就该裁决提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为一、天津市社会主义学院是否为违法解除劳动合同，二、刘国栋在天津市社会主义学院的工作年限问题。关于争议焦点一，天津市社会主义学院与刘国栋提出解除劳动合同，是基于市委巡视组下发的整改通知，认为天津市社会主义学院整改后将食堂整体外包，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故不属于违法解除劳动合同。但根据巡视组下发的反馈意见中“天津市社会主义学院存在对食堂采买缺乏监管，存在购买发票抵账问题”，该意见仅是针对天津市社会主义学院食堂的管理问题要求限期整改，并未要求撤销食堂，也不必然要求解除天津市社会主义学院与刘国栋之间的劳动合同，因此不应构成客观情况发生重大变化。同时，天津市社会主义学院仅是在作出整改方案后口头与刘国栋解除了劳动合同，未能就与刘国栋协商变更劳动合同内容事宜提供证据予以证明，故天津市社会主义学院以客观情况发生重大变化为由解除与刘国栋之间的劳动合同缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动合同。关于争议焦点二，刘国栋自述其自2007年3月份即入职天津市社会主义学院，在2013年10月刘国栋因父母身体原因向食堂管理员请了一年事假，事假结束后即回到天津市社会主义学院继续工作，天津市社会主义学院在此期间并未与刘国栋解除劳动关系，后刘国栋一直工作至2017年4月14日。天津市社会主义学院对此不予认可，天津市社会主义学院提交了其与案外人中烹公司签订的协议书2份，第一份协议期限自2008年1月1日至12月31日，第二份协议期限自2012年11月1日至2013年12月31日，约定由中烹公司派遣刘国栋到天津市社会主义学院食堂工作，天津市社会主义学院负责按月支付其工资，刘国栋的人事、社保、福利等劳动保障事项仍由中烹公司负责，与天津市社会主义学院无关等。天津市社会主义学院提交该证据证明天津市社会主义学院与刘国栋在2008年1月1日至2013年10月期间系劳务派遣关系，刘国栋的人事、社保、福利等与天津市社会主义学院无关，天津市社会主义学院仅负责按月支付刘国栋工资。另外刘国栋在2013年10月份自行提出离职，由于双方当事人之间系派遣关系，因此未予追究刘国栋的离职申请，刘国栋在2014年10月份提出想重新回到天津市社会主义学院工作，天津市社会主义学院因此于2014年10月与刘国栋签订了《劳动用工协议书》，重新为刘国栋办理了入职手续，因此天津市社会主义学院认为刘国栋的工作年限应自2014年10月计算至2017年4月。根据相关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，天津市社会主义学院仅提供了与案外人中烹公司的协议书证明2008年1月至2013年10月期间双方当事人之间系劳务派遣关系，但该期间内刘国栋保险一直为自行缴纳，并非由中烹公司缴纳，天津市社会主义学院亦未能提交刘国栋与案外人中烹公司的劳动合同、天津市社会主义学院与中烹公司的派遣费往来情况或其他证据予以佐证，故对此应承担不利的法律后果。另，刘国栋未能提交证据证明其自2007年3月即入职，故一审法院认定双方自2008年1月1日开始建立事实劳动关系。天津市社会主义学院主张2013年10月份刘国栋离职，但未能提交证据予以佐证，同时结合2017年4月14日天津市社会主义学院口头与刘国栋解除劳动合同的情况，一审法院认定刘国栋在天津市社会主义学院的工作期间为2008年1月1日至2017年4月14日，工作年限共计9年4个月。双方均认可刘国栋离职前12个月月平均工资为3800元，经一审法院核算，天津市社会主义学院应给付刘国栋违法解除劳动合同赔偿金共计72200元。另，双方当事人对于裁决中天津市社会主义学院支付刘国栋2017年4月1日至4月14日工资1747.13元一项均未提起诉讼，且天津市社会主义学院当庭表示同意支付该款项，一审法院照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：“一、本判决生效后十五日内，原告天津市社会主义学院给付被告刘国栋违法解除劳动合同赔偿金共计72200元；二、本判决生效后十五日内，原告天津市社会主义学院给付被告刘国栋2017年4月1日至4月14日工资1747.13元；三、驳回原告的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告天津市社会主义学院负担。”
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点之一是被上诉人在上诉人处的工作年限。本案中，上诉人仅提供了其与案外人中烹公司之间的协议书以证明2008年1月至2013年10月期间，被上诉人由案外人中烹公司派遣到该公司工作，但被上诉人一直自行缴纳上述期间的社会保险而非按照协议书的约定由案外人中烹公司缴纳。综合考虑到上诉人既未能提交被上诉人与案外人中烹公司之间的劳动合同，亦未能提供其与案外人中烹公司之间的派遣费的往来情况等其他证据予以佐证该主张，且上诉人亦未能就被上诉人自2013年10月离职提交证据予以证明，一审法院据此认定被上诉人自2008年1月1日起至2017年4月14日止在上诉人处工作，工作年限为9年4个月并无不当，本院予以维持。
本案的争议焦点之二是上诉人是否违法解除劳动合同。本院认为，上诉人提交的整改通知仅是巡视组针对上诉人食堂的管理问题要求限期整改，并未要求撤销食堂，也不必然导致解除双方当事人之间的劳动合同，并不属于法律规定的合法解除劳动合同的情形，故上诉人的该项主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津市社会主义学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张炳正
代理审判员 赵 盈
代理审判员 张 璇
二〇一七年十月十三日
书 记 员 王同顺
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……