福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第113号
上诉人（原审原告）厦门昱名包装材料有限公司，住所地福建省厦门市海沧区东孚镇山边村崎头东路68号之一，组织机构代码：57501403-2。
法定代表人张少波，总经理。
委托代理人肖喆、王成光，福建民丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）覃洪翻，男，1970年4月6日出生，壮族，住广西环江毛南族自治县。
委托代理人黄银城，福建乐博律师事务所律师。
上诉人厦门昱名包装材料有限公司（以下简称昱名公司）因与被上诉人覃洪翻劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第1964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告覃洪翻向原审法院起诉，请求判令覃洪翻在2013年11月21日受伤时与昱名公司不存在劳动关系。
原审判决查明：
一、昱名公司与覃洪翻未签订书面劳动合同，昱名公司也未为覃洪翻缴纳社会保险。2013年11月21日18时52分，覃洪翻被送往厦门长庚医院治疗，其主诉9小时前在工作中不慎自3米高处坠落，致左腕及左下肢肿痛。经诊断为：1、左侧股骨粗隆间骨折；2、左桡骨远端骨折伴左尺骨茎突骨折。入院后按骨科护理常规给予消肿、止痛等对症处理。覃洪翻于2013年11月22日12时0分从厦门长庚医院出院，并随后前往中国人民解放军第一七四医院（以下简称一七四医院）住院治疗14天，住院期间进行了手术。一七四医院《住院证》上工作单位处填写“海沧（昱名包装）”，上面还注明“管伍明，亲属，159××××1059”字样。覃洪翻陈述上述《住院证》上的文字均为昱名公司主管管伍明书写，备注亲属关是系当时在医院的临时写法。昱名公司质证称昱名公司有一个员工为管伍明，但已于2014年春节离职，不清楚《住院证》上文字是否是其书写的。
二、2014年3月27日，覃洪翻作为申请人，以昱名公司作为被申请人，向海沧仲裁委申请劳动仲裁，请求：确认2013年11月21日覃洪翻受伤时与昱名公司存在劳动关系。海沧仲裁委于2014年5月21日作出厦海劳仲案（2014）135号《裁决书》，裁决：确认2013年11月21日覃洪翻受伤时与昱名公司存在劳动关系。昱名公司于2014年5月28日签收该《裁决书》，并于2014年6月10日诉至本院，请求判令覃洪翻在2013年11月21日受伤时与昱名公司不存在劳动关系。
三、覃洪翻申请证人覃某出庭作证。昱名公司确认覃某2012年3月至2014年1月期间为昱名公司的员工。覃某出庭作证称：其与覃洪翻没有亲戚关系；昱名公司的地点在厦门市海沧区东孚镇山边村崎头社68号，但老板张少波在厦门市海沧区东孚镇诗山路青龙寨处新建了一处厂房，作为洗浆厂使用，2013年10月至11月，厂房刚盖好就要投入生产了，张少波每月会派几个工人去打扫卫生；覃洪翻于2013年7月到昱名公司上班，2013年11月的一天，覃某、覃洪翻及案外人韦杨祖、陈庚兴、周金固在青龙寨厂房刷墙面、天花板，覃洪翻从竹梯上摔下受伤；后由张少波开车，及覃某、管伍明一起送覃洪翻到厦门长庚医院，住院一天后，第二天转到中国人民解放军第一七四医院做手术，医疗费用都是张少波支付的；昱名公司只和机长管伍明、冯观金签订劳动合同，跟包括覃某、覃洪翻在内的其他员工均未签订劳动合同，也未为这些员工缴纳社会保险；昱名公司没有为员工发放厂牌和工作服，上班实行指纹机打卡；昱名公司的财务人员钱炳南于每月的25日将员工工资转账支付至员工的建行卡，后钱炳南会把每个员工的工资条拿到车间让员工签名后回收。
覃洪翻举证韦杨祖、周金固出具的一份《证明》，载明：覃洪翻于2013年7月进入昱名公司工作，11月22日在上班期间清理厂房天花板时从楼梯上摔下，由厂方送去医院等内容。昱名公司质证认为该证据系证人证言，二人未出庭作证，其证言不能作为定案依据，但昱名公司确认二人均为昱名公司员工，但是已经离职，系口头离职，具体离职时间不清楚。
覃洪翻举证其银行账户明细，体现钱炳南多次向覃洪翻转账付款：于2013年8月26日支付771元、于2013年9月25日支付2916元、于2013年10月26日支付2650元、于2013年11月25日支付2644元、于2013年12月26日支付2416元、于2014年1月24日支付2000元、于2014年3月13日支付1320元。昱名公司第一次庭审时陈述钱炳南不是昱名公司的员工，第二次庭审时陈述钱炳南系昱名公司员工，具体负责员工的工资发放，但是已于2014年7月底离职。
四、昱名公司举证2013年6月、7月、9月《员工花名册》，上面未体现覃洪翻、钱炳南的名字，体现管伍明、冯观金、覃某、陈庚兴、韦杨祖、周金固均为昱名公司员工，其中管伍明的电话为159××××1059。昱名公司还举证2013年6月至12月《员工出勤统计表》，上面未体现覃洪翻、钱炳南的名字。
五、昱名公司原审庭审陈述：其与所有员工均签订了劳动合同，但未为员工缴纳社会保险；员工平时上班有打卡考勤；昱名公司或法定代表人张少波在厦门市海沧区东孚镇诗山路青龙寨处未建有厂房，张少波未派员工到青龙寨厂房打扫、装修；张少波与覃洪翻系朋友关系，覃洪翻受伤后，不是由张少波、管伍明送至医院的，由谁送去医院昱名公司不清楚，张少波在覃洪翻受伤一两天后前往医院为覃洪翻支付了全部的医疗费用。
原审法院分析认为，本案系劳动争议。昱名公司、覃洪翻之间未签订书面劳动合同，本案的争议焦点在于二者之间是否存在事实劳动关系。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”覃洪翻主张其与昱名公司之间存在劳动关系，举证昱名公司员工韦杨祖、周金固出具的《证明》、一七四医院《住院证》佐证，并申请证人覃某出庭作证。覃某证实覃洪翻于2013年7月到昱名公司上班，2013年11月在完成昱名公司法定代表人张少波指派的工作时受伤等情况，其证言与《证明》、《住院证》的内容相吻合。昱名公司确认覃某、韦杨祖、周金固、管伍明曾为昱名公司的员工，虽对上述证据及证人证言提出异议，但未提供相应的反驳证据，故对上述证据及覃某的证言予以采信。同时，根据覃洪翻举证的银行账户明细显示，钱炳南于2013年8月至2014年1月期间约于每月25日左右向覃洪翻转账支付一笔款项，而昱名公司确认钱炳南在2014年7月前为昱名公司的员工，负责员工的工资发放，在昱名公司未举证证明钱炳南与覃洪翻之间存在另外的经济往来的情况下，对覃洪翻提出的钱炳南向其支付的款项系昱名公司所支付的工资的主张，予以采信。
昱名公司举证了《员工花名册》和《员工出勤统计表》，上面均未体现覃洪翻、钱炳南的名字。而昱名公司确认钱炳南为其员工，可见，昱名公司举证的《员工花名册》和《员工出勤统计表》不完整，未涵盖全部员工在内。另外，昱名公司主张员工平时上班有打卡考勤，但却未提交员工打卡考勤记录作为证据，其举证的《员工出勤统计表》是昱名公司单方统计的结果，并非原始考勤记录，不能体现客观的考勤情况。故昱名公司举证的《员工花名册》和《员工出勤统计表》上虽未体现覃洪翻的名字，但不能以此证明覃洪翻不属于昱名公司的员工。综上，覃洪翻已就其与昱名公司之间存在劳动关系进行举证，昱名公司虽否认原、被告之间存在劳动关系，但却未能举证员工打卡考勤记录、工资支付凭证、员工的工作年限等应由其掌握的证据，应承担举证不能的不利后果。昱名公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。覃洪翻主张其与昱名公司之间存在劳动关系，其主张合法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认2013年11月21日覃洪翻与昱名公司存在劳动关系；二、驳回昱名公司的诉讼请求。
宣判后，昱名公司不服，向本院提起上诉。
上诉人昱名公司上诉请求依法撤销原审判决，改判确认昱名公司与被昱名公司覃洪翻之间不存在劳动关系。事实与理由：一、原审法院采信证人覃某的证言及《证明》、《住院证》不当。首先，《证明》属于证人证言，根据最高院相关司法解释的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为认定案件事实的依据。《证明》中的证人并没有出庭作证，依法不能作为定案的依据；其次，虽然证人覃某有出庭作证，但证人与覃洪翻属于老乡，又一起在厦务工。据此证人的证言并不足以采信，至于《住院证》上所写的内容是何时所写，何人所写根本无法查清，为此不管是覃某的证言还是《住院证》均无法证明昱名公司与覃洪翻之间存在劳动关系。最后，关于覃某的证言与《证明》、《住院证》的内容吻合问题，该案已经过仲裁程程序，只要覃洪翻注意一下，完全可以做到“内容基本吻合”，这并不足以证明双方之间存在劳动关系，而且昱名公司并非没有提供反驳证据，从昱名公司提交的《员工花名册》及《员工出勤统计表》看，该两份证据均证明昱名公司与覃洪翻不存在劳动关系。
二、原审法院认定钱炳南向覃洪翻支付的款项系昱名公司支付的工资依据不足。钱炳南与覃洪翻之间是否存在经济往来，这并非属于昱名公司的举证范畴，相反如覃洪翻认为钱炳南向其支付的款项系昱名公司支付的工资应由覃洪翻负责举证，原审法院对该部分的认定依据不足。
三、原审法院认定昱名公司提交的《员工花名册》未涵盖全部员工及《员工出勤统计表》不能体现客观的考勤情况，属认定有误。《员工花名册》未体现钱炳南是因为钱炳南系公司的兼职人员，所以未体现其名字完全是正常的，并非原审认定的《员工花名册》未涵盖全部员工，至于《员工出勤统计表》本身就是原始统计得出，不存在不能客观体现考勤的问题。
被上诉人覃洪翻辩称，一审判决程序合法、证据确实充分、一审法院要求昱名公司主管伍明、钱炳南作为证人出庭作证，昱名公司在一审法院指定的期间内拒不申请。事实上，钱炳南至今仍然在昱名公司工作，并非其所述已经离职，而且昱名公司二审也没有提供任何新证据，请求二审法院驳回昱名公司的上诉请求。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，根据原审查明的事实：1、钱炳南系昱名公司财务人员，负责工资发放。钱炳南于2013年8月至2014年1月期间每月25日支付款项到覃洪翻银行账户；2、证人覃某出庭作证称，覃洪翻于2013年7月到昱名公司上班；3、覃洪翻的《住院证》注明其单位为昱名公司。上述事实可以证明昱名公司支付覃洪翻工资，双方之间存在劳动关系。而昱名公司自行制作的《员工花名册》及《员工出勤统计表》并不足以证实其公司全部用工的情况，也未能提供证据反驳覃洪翻的举证，其主张双方之间不存在劳动关系依据不足，原审不予采纳并无不当。综上，昱名公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人厦门昱名包装材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年六月二十三日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。