山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋09刑终139号
原公诉机关岢岚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭强，岢岚县邮政局职工。2015年4月9日因涉嫌合同诈骗罪被岢岚县公安局决定刑事拘留并上网追逃，同年7月3日被广西壮族自治区北海市公安局抓获，同月24日被依法逮捕。现羁押于岢岚县看守所。
辩护人闫永平，山西行直律师事务所律师。
辩护人王世杰，山西况有云泉律师事务所律师。
岢岚县人民法院审理岢岚县人民检察院指控原审被告人郭强犯诈骗罪，于2016年4月20日作出（2016）晋0929刑初5号刑事判决。判后，原审被告人郭强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员彭成飞、王谊军出庭履行职务，原审被告人郭强及其辩护人闫兴平、王世杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2011年11月10日、20日，被告人郭强向本县人周某和李某二人两次共借款30万元，约定借款期限为半年，以郭强在本县城内新家园小区一套房子（1号楼1单元201室）及一间车库作抵押。2012年6月20日，被告人郭强因无钱归还借款，将该房子以30万元的价格卖给周某，抵顶了周、李二人的欠款。2012年10月13日，被告人郭强再次以该房子作抵押，并由任某作为保证人，向本县漪鑫小额贷款公司借款30万元。
2013年9月11日，被告人郭强隐瞒上述事实真相，又将新家园小区1号楼1单元201室的房子及车库抵押给本县金达公司，向金达公司贷款30万元，被告人郭强用这30万元直接归还其之前在金达公司的贷款10万元和利息19848元，剩余180152元用于偿还高利、其他欠款、个人挥霍。贷款后金达公司办事员赵某发现被告人郭强抵押的车库不属于郭强、房子已经卖给周某的事实，找郭解决时，被告人郭强已经离开岢岚，更换了电话号码，无法联系。
上述事实，有由公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.户籍证明：证实郭强生于1967年12月19日，系完全刑事行为能力人。
2.岢岚县金达小额贷款有限责任公司报案材料：2013年9月11日岢岚县人郭强称其因西会办沙场急需资金周转，向金达公司贷款30万元，金达公司的业务由赵某办理，赵某要求郭强用房产抵押，郭强同意将振兴路新家园住宅小区一号楼一单元201室一套146平米的住宅楼及地下室一间18平米和车库（3号）一间15平米全部抵押给金达公司，2013年9月11日郭强和他小舅子韩爱虎与赵某签订了一份房屋买卖合同，约定2014年9月10日前郭强将本息37.2万元全部归还金达公司，合同上约定的房屋及其配套所有权还是郭强的，否则房屋就归公司所有。2014年9月9日该合同到期，金达公司才知道郭强已将房屋抵押给李某，在2013年9月份，金达公司获知郭强已将车库卖掉，郭强用一处房产多处抵押，已构成诈骗罪，请公安机关立案查处。
3.岢岚县公安局经济犯罪侦查大队受案登记表：证实2015年3月16日金达公司的工作人员赵某到岢岚县公安局经侦队报案，经侦队同意受理。
4.①金达公司董事会议记录：证实2013年9月9日，经金达公司董事会同意，由赵某、甄明明负责贷款给郭强30万元，将郭强在新家园小区一处120多平米的房产作为抵押贷款，作为房屋买卖关系卖给金达公司为抵押，一致同意贷给郭强30万元按房屋抵押手续（买卖合同进行）。
②金达公司借款借据、借款花名单：证实2013年9月11日，郭强向金达公司借款30万元，月息20‰，利息每月6000元，年息72000元。
③金达公司贷款花名表、贷款回收情况、贷款结息单、贷款收回证明单及金达公司证明：证实郭强于2013年9月11日归还以前欠金达公司的10万元本金及产生的利息和罚息共计119848元，当日付给郭强180152元。
④金达公司贷款花名表和情况说明：证实郭强自贷款之日起，没有归还过利息。
⑤与赵某签订的房屋买卖合同：证实卖方为郭强、韩某（韩爱虎）买方为赵某，见证人为甄明明，于2013年9月11日签订房屋买卖合同。约定将座落于新家园小区一号楼一单元201室的房屋146平米，配套地下室一间18平米，三号车库一间15平米以37.2万元卖给赵某。同时约定到2014年9月10前还清37.2万元，则房屋所有权和购房合同书及缴款收据归还甲方，合同无效。
5.周某与郭强签订的买卖房契约复印件一份：证实2012年6月20日，由李某执笔，石某为中间人，郭强自愿和周某签定买卖房契约。约定房屋价值30万元，房款交清时，卖方原始购房协议和交款单据交给买方。
6.新家园小区物业证明：证实新家园小区1号楼1单元201室，是郭强向新家园小区物业购买，房款是郭强本人缴纳，2013年车库款未付，物业将车库收回。
7.漪鑫小额贷款公司的证明、贷款收息凭证、民事判决书、借款合同、收条、新家园小区进驻合同书、借款申请表：证实2012年10月13日，郭强及其妻子韩爱英与漪鑫小额贷款公司签订借款合同，借款30万元，借期自2012年10月13日到2013年10月12日。同意以新家园小区房屋作抵押，任某为担保人，并提供新家园小区进住合同书和收据。
8.晋鑫小额贷款公司的证明、借款申请书、借款合同、借款补充合同、邮政局证明：证实郭强于2011年11月27日与晋鑫小额贷款公司签订借款合同，借款15万元，无担保。利息结至2013年3月27日，之后再未结息。
岢岚县信用联社的证明：证实从2000年开始，郭强陆续向信用联社的8家营业部，贷款8笔，贷款余额32.7万元。在2014年3月30日后未归还本息。
岢岚住房公积金管理部的证明：证实2013年12月31日郭强向忻州市住房公积金管理中心岢岚管理部贷款15万元，2014年10月20日开始没有按期还款至今。
11.庭审时公诉机关当庭提交岢岚县公安局情况说明：在办理郭强涉嫌合同诈骗一案中，由于岢岚县公安局共用一套笔录软件，办案单位在询问/讯问犯罪嫌疑人郭强时，需要在笔录软件中设置询问单位名称，我队民警在讯问郭强时，未将单位名称变更为经侦大队，导致笔录上自动生成的第一段问话中单位名称为宋家沟派出所，单位名称存在错误，办案民警实际仍是经侦大队的民警。
（二）证人证言
1.证人韩某（系郭强妻子）证言：证实郭强在岢岚县岚漪镇新家园1号楼1单元201室确有一套房产，该房没有房产证，购房合同的交款单据她不保管，由郭强一手操办。也证实郭强确实向小额贷款公司贷过款，但具体向谁借贷，贷了多少等具体细节韩某不清楚。另外韩某陈述在广西搞传销，2013冬天郭强在岢岚欠人很多钱，没办法就去的广西找她也加入了传销组织，韩某搞传销的钱是其夫郭强给提供的，前后大概投资了三四十万元，之后具体投资多少钱入传销韩某称自己不清楚。
2.证人李某的证言：证实2011年11月份被告人郭强以沙场资金周转为由向周某、李某借款人民币20万元整，每月支付4300元的利息，并以郭强名下位于新家园小区1号楼1单元201室一套住宅（该小区楼房无房产证）和一间车库作为抵押，借条上也写明了抵押事项，同时郭强也提供了这套房子的购房合同原件（新家园小区售房合同）及购房款收据原件。同时2011年11月20日，郭强以沙场资金周转为由向周某、李某借款10万元，借期半年，月息2500元，到2012年6月，郭强无钱归还周李二人30万元借款，自愿将其名下位于新家园小区1号楼1单元201室一套住宅以30万元的价格卖给周某，当时问郭强房屋是否抵押过，是否和别人存在债务纠纷，郭强说没有。2012年6月20日，郭强和周某签订了卖房合同，签订合同时郭强的老婆不在岢岚，他找的他弟弟石某作为见证人并在契约上签了字。之后郭强以儿子上学为由，向周某把这套房子租下，每年出资6000元的房租费，让其儿子继续在此居住，2014年6月高考完后郭强的儿子将房子腾出，之后周某和李某均搬进去住了几天，2014年9月份之后，郭强的奶奶称看病住进新家园小区房中一直居住至今。郭强给过李某和周某12000元，是两年的利息。郭强借的30万元的利息在房子卖给周某的时候就清了，他不欠利息。郭强在写卖房契约时，30万元的借款早就到期，因为没钱还才将房子卖给周某，双方没有约定他还了这笔款后房子还归郭强所有。
3.证人周某的证言：与李某证言内容一致。
4.证人石某（系被告人郭强的弟弟）证言：证实2012年6月份郭强给石某打电话说他向李某借钱，让石某过去签个字，石某问郭强不是担保吧，郭强说不是。石某遂开车去了鼓楼街工会楼下，郭强给了石某一张卖房合同，石某在上面签了字按了手印就走了，当时周某和李某在不在场石某记不清了，2013年石某才知道其哥哥郭强位于新家园小区一号楼一单元201室的房子抵押给了周某和李某。2014年石某才知道郭强于2013年把新家园小区的这套房子也抵押给了岢岚县金达小额贷款有限责任公司了，向金达公司贷了30万，且郭强没有还款。
5.证人张某证言：证实郭强系张某新家园小区的业主，新家园小区修建时，郭强付了张某2万元定金，之后郭强断断续续付张某房款，直到2009年入住时，郭强还欠张某一部分房款，3号车库的钱也没有支付，直到2013年郭强才把房款付清，但车库钱一直没有支付，故于2013年张某便把郭强的3号车库收回。
6.证人高某的证言：证实2012年9月13日，郭强与高某签订借贷协议，连本带利共欠高某24.4万元，许诺到2012年12月30日归还15万元，如付不了，就将振兴路房屋归高某所有。该房子就是位于新家园小区1号楼1单元201室的房子，郭强在岚漪镇只有这一套房子，再没有其它住处。2013年10月之后，再无法联系郭强本人。
7.证人徐某（漪鑫小额贷款公司股东）的证言：证实郭强向漪鑫公司贷过两次款，2012年之前贷过一笔，他用的新家园的房子作抵押，也有保人，这笔钱归还后，公司归还郭强提供的购房协议书和收据。2012年10月郭强又向公司贷款30万，公司要求郭强找保人，还得房产抵押。郭强就开始跑手续，10月13日，郭强和妻子韩某拿的新家园小区的进住合同书和购房收据，带的保人任某来公司办理贷款手续。郭强与漪鑫公司签了30万元的借款合同，用新家园的房子作抵押，任某担保。签合同时郭强说房子没有纠纷，没有抵押，也没有出卖、出租，房子他父亲住的。当时郭强欠任某钱，让公司把钱直接给任某。其间郭强结算过2万多的利息，之后就再没结算过。韩某也没归还过本金和利息。
8.证人任某的证言与徐某证言内容一致：证实郭强2012年10月13日，向漪鑫公司贷款30万元，用新家园的房子作抵押，任某是担保人。郭强在新家园只有一套房产，再没其他房产。
9.证人池某（晋鑫公司会计）的证言：证实郭强向晋鑫公司借款15万元，归还5万元后一直再未归还。2013年底，郭强电话打不通，也找不见人。
10.证人赵某（系金达小额贷款公司工作人员）证言：证实2013年9月份，郭强以沙场资金周转为由想向金达小额贷款公司借贷30万元，并表示以自己位于新家园小区一号楼一单元201室一套房子、一间地下室和小区3号车库作贷款抵押。赵某询问郭强所抵押的房屋是否抵押过或是否和别人存在债务问题，郭强均表示没有抵押过且无债务问题。金达公司经办人赵某实地考察询问了相关情况，并通过公司董事会决定，最终金达公司贷款给郭强30万元，月息2分。2013年9月11日郭强随同其小舅子韩爱虎，拿着他购买新家园住宅房的协议书和交款收据原件，与金达小额贷款公司签订了一份房屋买卖合同，约定郭强在2014年9月10日前将37.2万元全部归还金达公司，房屋所有权还是郭强的，若逾期未归还则房子所有权归金达公司所有，双方签字并按手印。郭强归还了2012年1月7日向金达小额贷款有限责任公司贷款10万元和所欠利息19848元，赵某给郭强现金180152元。赵某和郭强签订合同之后，发现郭强用作抵押的车库所有权并不属于郭强，随后赵某联系郭强，郭强答应解决此事却迟迟不变更合同，过了春节后赵某便联系不到郭强了。
（三）被告人郭强的供述与辩解：①2011年11月份我因沙场资金周转向周某、李某借款20万元，每月支付4300元的利息，并在借据上注明以我新家园楼房一套及车库一间做抵押。这个事没过几天，我又向周某、李某借款10万元，借期为半年，月息2500元，我和我老婆在借条上签了字。到2012年端午左右周某和李某向我要钱，我没钱归还，经过协商将岢岚县振兴路新家园住宅小区1号楼1单元201室一套146平米住宅楼以30万元卖给周某。2012年6月20日，由李某执笔，石某是见证人，我和周某签订了买卖房契约，签订合同后还给了周某一把楼房钥匙。②2013年，我因宋家寨的沙场资金周转需用钱，找到金达小额贷款公司赵某，想向金达小额贷款公司贷款30万元，月息2分，赵某提出要抵押或提供担保人，后我就同意将岢岚县振兴路新家园住宅小区1号楼1单元201室一套146平米的住宅楼及地下室一间18平米和车库一间作为抵押，赵某向我要此住宅楼的房产证，因为新家园住宅小区都没有房产证，我就将购房协议书和收款收据的原件给了赵某，并于2013年9月11日和赵某签订了房屋买卖合同，约定至2014年9月10日之前我将本息37.2万元全部归还金达小额贷款公司，合同上约定的房屋及地下室、车库所有权还是我的，我要是还不了，就归金达小额贷款公司所有，对这合同双方都认可并签了字，赵某不放心还叫我小舅子韩爱虎在合同上也签了字，金达小额贷款公司的会计甄明明作为见证人在合同上也签了字。③由于没有给清车库钱，2013年6月张某把车库收回又卖给别人了。当时向小额贷款公司贷款时，没有向赵某说明3号车库已被新家园小区物业上收回的这个事实。④向金达公司贷款的10万元结清利息了，后又贷的30万，我没有结过利息。
被告人郭强在庭审过程中，向原审法院提供了民事诉状一份：原告赵某于2015年12月13日以郭强、韩爱虎为被告，诉请法院判令撤销原被告签订的房屋买卖合同、返还原告购房款37.2万元、要求二被告按合同约定赔偿原告的损失、承担违约责任；
庭审中，被告人郭强及其辩护人向法庭申请：1.调取周某、李某与郭强签订的买卖房契约，并鉴定签字时间；2.调取李某持有的供热公司退还郭强5万元购房款单据一支；3.调取赵某持有的2013年9月11日郭强向金达公司贷款时所打37.2万元借据一支。
据此原审法院认为，被告人郭强以非法占有为目的，隐瞒属于自己位于岢岚县新家园小区1号楼1单元201室楼房已出卖给他人、车库已不属于自己的事实真相，骗取金达公司人民币30万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。辩护人辩称：起诉书认定被告人郭强向金达小额贷款公司借款30万元属于民间借贷法律关系，依法不构成诈骗罪，当庭只提供了公安机关对该案立案侦查后原告赵某诉被告郭强的民事诉状，在没有其他证据的相互佐证下，所辩称意见，不予采纳。庭审中被告人郭强及其辩护人申请调取周某与郭强签订的房屋买卖契约，原审法院依法予以了调取，并对该契约进行了核对，周某所持原始契约与公安侦查卷宗中复印件契约完全一致；申请向李某调取供热公司退还被告人郭强的购房款5万元收据一支及郭强向金达公司所打37.2万元借据一支，经原审法院依法调取，均无此事实。综合本案被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决一、被告人郭强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元。二、由原侦查机关依法追缴被告人郭强非法所得三十万元。
判后，原审被告人郭强以无罪为由提出上诉。辩护人当庭亦提出与被告人上诉理由基本相同的辩护意见。
忻州市人民检察院检察员出庭时认为：原判诉讼程序合法、证据确实充分、定性准确、量刑适当，建议二审驳回上诉、维持原判。
经审理查明，2011年11月10日、20日，被告人郭强向本县人周某和李某二人两次共借款30万元，约定借款期限为半年，以郭强在本县城内新家园小区一套房子（1号楼1单元201室）及一间车库作抵押。2012年6月21日，被告人郭强因无钱归还借款，将该房子以30万元的价格卖给周某，抵顶了周、李二人的欠款。2012年10月13日，被告人郭强再次以该房子作抵押，并由任某作为保证人，向本县漪鑫小额贷款公司借款30万元。
2013年9月11日，被告人郭强隐瞒上述事实真相，又将新家园小区1号楼1单元201室的房子及车库抵押给本县金达公司，向金达公司贷款30万元，被告人郭强用这30万元直接归还其之前在金达公司的贷款10万元和利息19848元，剩余180152元用于偿还高利、其他欠款以及个人挥霍。贷款后金达公司办事员赵某发现被告人郭强抵押的车库不属于郭强、房子已经卖给周某的事实，找郭解决时，被告人郭强已经离开岢岚，更换了电话号码，无法联系。
二审查明的证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭强以非法占有为目的，隐瞒了原属于自己位于岢岚县新家园小区1号楼1单元201室楼房因债务而已出卖给他人、及房屋附属的车库已不属于自己的事实真相，骗取金达公司人民币30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人郭强及其辩护人所提“无罪”的上诉理由、辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采信。原判定罪准确，证据确实充分，审判程序合法，忻州市人民检察院建议驳回郭强上诉，维持原判的意见，理由充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 赵 耀
代理审判员 胡正斌
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 张 宇