甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终336号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司，住所地甘肃省天水市秦州区。
主要负责人：王凌佩，该公司经理。
委托诉讼代理人：马忠莲，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：卜若枚，女，生于2001年3月5日，汉族，学生，住天水市麦积区。
法定代理人吴昊（系卜若枚母亲），农民，住址同上。
委托诉讼代理人刘平，甘肃康台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨吉祥，男，生于1968年8月10日，汉族，农民，住天水市秦州区。
原审被告：张家祺，男，生于1999年4月1日，汉族，农民，住天水市麦积区。
法定代理人张建兴（系张家祺父亲），农民，住址同上。
法定代理人曹秀娟（系张家祺母亲），农民，住址同上。
原审被告：张建兴，男，生于1970年9月9日，汉族，农民，住址同上。系原审被告张家祺父亲。
原审被告：曹秀娟，女，生于1975年5月13日，汉族，农民，住址同上。系原审被告张家祺母亲。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司（以下简称平安天水公司）因与被上诉人卜若枚、杨吉祥、原审被告张家祺、张建兴、曹秀娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院(2015）麦民一初字第1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安天水公司委托诉讼代理人马忠莲、被上诉人卜若枚的法定代理人吴昊及其委托诉讼代理人刘平、被上诉人杨吉祥、原审被告及张家祺的法定代理人张建兴、曹秀娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安天水公司上诉请求：1、撤销天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第1219号民事判决第一、四项关于我司承担卜若枚损失48151.08元、支付杨吉祥18000元的判决；2、判令上诉费由被上诉人承担。事实和理由：按照相关保险法律法规规定，保险合同中的医疗费应根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家医疗保险标准确定，一审法院对合同予以认定，但对被上诉人的医疗费未参照国家基本医疗保险审核认定不当，上诉人结合事故责任只承担社保审核后应当承担的医疗费金额。
被上诉人卜若枚辩称，侵权行为造成的人身损害赔偿，相关法律并没有规定医疗费按照比例赔付，上诉人引用的是其内部条款，故不应该按照保险合同的比例赔偿，一审判处合法。请求二审驳回上诉。
被上诉人杨吉祥辩称，没有意见。
原审被告张家祺、张建兴、曹秀娟均未发表意见。
被上诉人卜若枚向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失15947.20元（医疗费用13347.20元、住院伙食补助费1600元、交通费1000元、残疾赔偿金等费用待伤残鉴定后确定）；2、诉费用由被告承担。庭审中，其变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费用13694.40元、护理费7877.70元、营养费1200元、住院伙食补助费1600元、交通费2000元、残疾赔偿金41608元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3500元，共计72480.10元。
一审法院认定事实：2015年7月1日19时40分许，被告杨吉祥驾驶甘EC2563号小型轿车沿麦积区元温公路由北向南行驶至朝阳村路段时，在超越同方向行驶的车辆时驶入左道，适逢被告张家祺无驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车（后座乘坐原告卜若枚和吴峰军）行驶至此，两车避让不及发生碰撞，造成原告卜若枚和被告张家祺及摩托车乘车人吴峰军受伤，两车不同程度受损，形成交通事故。随后，原告卜若枚被送往市二院住院治疗40天，其伤情经诊断为急性颅脑损伤、右肺挫伤、右肾挫伤、骨盆骨折、右膝部外伤等。2015年12月15日，甘肃中泰司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为原告卜若枚的伤残等级为十级，护理期限为90日，营养期限为60日。2015年8月21日，麦积交警大队作出道路交通事故认定书，认定被告杨吉祥承担本次事故的主要责任，被告张家祺承担本次事故的次要责任，吴峰军、卜若枚不承担责任。此后被告杨吉祥不服该责任认定，向市交警队申请重新认定。市交警队经复核后责令麦积交警大队重新调查认定，但至本案开庭审理时，麦积交警大队未作出新的事故责任认定。因侵权责任，应当计算原告的损失项目和数额，经本院逐项审核认定为：1．医疗费34246.17元。包括市二院住院费用33931.57元、门诊费用314.60元。2．护理费7877.70元。护理人员按1人计算，参照2014年度甘肃省农林牧渔业平均工资标准31950元／年计算，护理期限鉴定为90日，护理费应为31950元／年÷365天／年x90天=7877.70元。3．交通费500元。根据原告受伤情况、住院天数、就医地点、居住情况、护理人员等情况酌情认定。4．住院伙食补助费1600元。原告在市二院住院治疗40天，参照甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，省内为40元／天，住院伙食补助费为40元／天x40天＝1600元。5．营养费1200元。根据原告受伤及伤残情况，酌情按20元／天计算，营养期限鉴定为60日，应为20元／天x60天＝1200元。6．残疾赔偿金41608元。依据《甘肃省道路交通安全条例》第七十条规定，“对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算”。根据原告伤残等级为十级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算20年，应为20804元／年×20年×10%=41608元。7．精神损害抚慰金2000元。因被告的侵权行为给原告造成较严重的精神损害，结合被告的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力考虑，酌情确定为2000元。8．鉴定费3500元。以上8项，合计为92531.87元。其中，被告杨吉祥为原告垫付医疗费18000元，被告平安天水公司为原告垫付医疗费3000元。另查明，被告张家祺驾驶的两轮摩托车所有人为李卓林，该车为被告张家祺私自开出，车主李卓林并不知情。本案事故发生时，被告张家祺未取得摩托车驾驶证，该两轮摩托车未在交警部门注册登记。摩托车骑车人张家祺、乘车人吴峰军、卜若枚均为未成年人，上述三人均未佩戴安全头盔，且被告张家祺为饮酒后驾驶。还查明，被告杨吉祥驾驶的甘B92933号小型轿车的所有人为其本人，该车在被告平安天水公司投保了交强险，赔偿限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元。还为该车投保了商业第三者责任险50万。本案事故发生时，该车在保险期间内。因交强险合同责任（总限额为12万2千元），应当计算的赔偿项目和数额，认定为：医疗费用赔偿项目（限额为1万元）：医疗费34246.17元＋住院伙食补助费1600元＋营养费1200元＝37046.17元。由于该赔偿限额已赔付完毕，故扣除该赔偿限额内为原告垫付的3000元后，剩余部分均应按商业第三者责任险合同赔偿，即37046.17元-3000元=34046.17元。死亡伤残赔偿项目（限额为11万元）：护理费7877.70元＋交通费500元＋残疾赔偿金41608元＋精神损害抚慰金2000元=51985.70元。由于本案事故造成三人受伤，故对于交强险死亡伤残责任限额11万元，本院按被侵权人的损失比例予以分配，确定由被告平安天水公司在交强险死亡伤残责任限额内赔偿原告卜若枚32300元。按以上交强险责任应当计算的赔偿数额共计为35300元。因商业第三者责任险保险合同责任（总限额为50万元）,应当计算的赔偿项目和数额，认定为：超出交强险医疗费用和死亡伤残赔偿项目的部分，即34046.17元＋51985.70元-32300元＝53731.87元。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：一、关于当事人承担责任的次序和数额的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称审理交通事故解释）第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”（一）关于交强险合同责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”依据上述法律规定及交强险保险合同约定，被告平安天水公司是法定在先的赔偿义务人，应当在其承保的交强险责任限额内对原告的损失35300元予以赔偿。（二）关于商业第三者责任险合同责任。依据审理交通事故解释第十六条的规定，对于交强险赔偿不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。因此，对原告的损失中超出交强险赔偿限额的部分即53731.87元，应由被告平安财险公司在商业第三者责任险责任限额内按责任比例承担赔偿责任。因本案事故发生时原告未按规定佩戴安全头盔，且在明知被告张家祺系未成年人、又未取得摩托车驾驶证的情况下仍然乘坐，将自身安全置于危险之中，原告卜若枚对其在本案交通事故中的损害具有一定过错。虽然其可不承担交通事故的责任，但交通事故责任并不等同于民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院酌情减轻侵权人10％的责任即53731.87元x10%=5373.19元。对于剩余的48358.68元由被告杨吉祥和张家祺按责任比例分担。按过错责任认定，本院酌定由被告杨吉祥承担48358.68元的70％赔偿责任即33851.08元，由被告张家祺承担48358.68元30％的赔偿责任即14507.60元。本案事故发生后，被告杨吉祥已支付原告医疗费18000元，该部分费用应在被告杨吉祥承担的赔偿数额中予以扣除，即杨吉祥最终承担的赔偿数额为33851.08元-18000元＝15851.08元。因被告杨吉祥驾驶的肇事车辆在被告平安天水公司投保了商业第三者责任险，故被告平安天水公司在商业第三者责任险限额内替代被告杨吉祥承担上述赔偿金额即15851.08元。（三）关于侵权责任。由于被告杨吉祥、张家祺和原告卜若枚对本案损害发生均有过错，故三人应对因侵权行为造成原告的损失，且不在被告平安天水公司赔偿范围的鉴定费3500元按责任比例予以分担。本院确定由原告卜若枚自行承担10％即350元，由被告杨吉祥承担剩余3150元的70％即2205元，由被告张家祺承担剩余3150元的30％即945元。因侵权责任，被告张家祺应赔偿原告卜若枚各项损失14507.60元＋945元＝15452.60元。但由于被告张家祺为限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条的规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任”，故被告张家祺承担的赔偿责任依法应由其监护人及被告张建兴、曹秀娟承担。二、关于原告诉讼请求的合法合理性问题。对于原告请求的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，依据《中华人民共和国侵权责任法》、人身损害赔偿解释和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，均合法有据，予以支持，对于上述项目的具体数额依法并结合原、被告提交的证据予以确定。关于精神损害抚慰金，根据审理交通事故解释第十六条的规定，“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。据此规定，原告请求的精神损害抚慰金，应由被告平安天水公司在其承保的交强险中优先赔偿。三、关于被告杨吉祥先行垫付的费用如何处理的问题。本案事故发生后，被告杨吉祥先行为原告支付医疗费18000元，该部分费用经本院审核为合理费用，且未超出被告平安天水公司保险责任的赔偿范围。为减少本案当事人的诉累和被保险人的理赔程序，鼓励肇事方积极抢救交通事故受害人，并最大限度保护交通事故赔偿费用垫付人的合法权益，被告平安天水公司应将上述费用直接赔付被告杨吉祥。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十八条；对于保险合同责任，还依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；对于责任主体及责任承担，依照《中华人民共和国民法通则》第十四条、第一百三十三条、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；对于赔偿项目的计算，还依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告卜若枚各项损失35300元，在商业第三者责任险限额内赔偿原告卜若枚各项损失15851.08元，合计51151.08元，扣除已赔偿的3000元，再付48151.08元；二、由被告杨吉祥赔偿原告卜若枚鉴定费2205元；三、由被告张建兴、曹秀娟赔偿原告卜若枚各项损失5452.60元；四、由被告中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司在商业第三者责任险限额内赔付被告杨吉祥垫付医疗费18000元；五、驳回原告卜若枚的其他诉讼请求。以上判项，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1612元，由被告杨吉祥负担1024元，由被告张家祺负担439元，由原告卜若枚负担149元。
二审中，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，应予确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人卜若枚的医疗费应如何赔偿？《中华人民共和国保险法》第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”上诉人提供的保险条款中“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的规定，免除了其依法应承担的部分义务，加重了投保人的责任。同时，国家基本医疗保险是一项具有福利性的社会保险制度，而商业三者险是商业性保险，不具有公益性质，二者性质不同。在交强险及三者险中保险人收取的保费金额高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也高于国家基本医疗保险。且现实中投保人对交通事故中受伤者治疗的用药情况亦无从选择，用药的种类和剂量已不属于其控制范围。如果对于国家基本医疗保险标准外用药不予理赔，就明显降低保险人的风险，减少保险人的义务，限制了投保人的权利，违背了民事活动应遵循诚实守信的原则。为此，上诉人平安天水公司主张按照医保标准条款核定医疗费的上诉理由不予支持。
综上所述，上诉人平安天水公司的上诉请求无事实依据，且于法无据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1612元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天水中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包新萍
代理审判员 田东生
代理审判员 张富强
二〇一六年九月十八日
书 记 员 王瑞玉