甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘08民终146号
上诉人（原审原告）：冯某1，住甘肃省平凉市。
委托诉讼代理人：冯某2，甘肃胜友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李某1，住甘肃省平凉市。
委托诉讼代理人：杨某，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹某1，住甘肃省平凉市。
委托诉讼代理人：曹某2（系曹某1之兄），住甘肃省平凉市。
被上诉人（原审被告）：李某2，住甘肃省平凉市。
委托诉讼代理人：李某3（系李某2侄子），住甘肃省平凉市。
被上诉人（原审被告）：朱某1，住甘肃省平凉市。
委托诉讼代理人：朱某2（系朱某1之父），住甘肃省平凉市。
上诉人冯某1、李某1因与被上诉人曹某1、李某2、朱某1民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯某1上诉请求：1.撤销原判，改判曹某1、李某2、朱某1、李某1互付连带责任清偿冯某1借款本金10万元，利息24000元；2.本案一、二审诉讼费由曹某1、李某2、朱某1、李某1负担。事实和理由：1.李某1向冯某1借款10万元属实，李某1实际收到借款也是10万元；2.李某1未按合同约定还本付息，构成违约，在归还借款本金的同时，应当按照月息2分支付逾期利息；3.曹某1、李某2、朱某1应对李某1该笔借款承担连带清偿责任。
曹某1辩称，不服一审判决。2015年7月20日，李某1向冯某1借款10万元，出具借条一周后，曹某1问李某1是否收到该笔款项，李某1说没有收到。2016年9月29日接到法院传票的时候，曹某1再次问李某1，李某1说没有收到该笔款项。一审判决的7万元与本案10万元借款无关。
李某2辩称，不服一审判决。2015年7月20日，李某1向冯某1借款10万元，出具借条一周后，李某2问李某1是否收到该笔款项，李某1说没有收到。2016年9月29日接到法院传票的时候，李某2再次问李某1，李某1说没有收到该笔款项。一审判决的7万元与本案10万元借款无关。
朱某1辩称，请求驳回上诉，维持原判。朱某1的保证期间已过，保证责任已经免除。朱某1在出具担保承诺书时，只载明了借款承担担保责任，未就利息部分作出担保。朱某1是醉酒后在别人写的担保书上签的字，不是他的真实意思表示。
李某1辩称，李某12015年7月20日给冯某1出具了借条，但是出具借条后冯某1要求提供担保人，而且要对担保人进行考察，因担保人朱某1脑子有问题，因此冯某1并没有给李某1借款。关于一审认定的7万元是冯某1履行与李某1签订的转让协议，这7万元与10万元借款没有关系，因此借款事实不成立。
李某1上诉请求：1.请求撤销一审判决主文第一项或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由冯某1负担。事实和理由：1.一审认定事实不清，冯某1和李某1之间不存在7万元借款的债权债务关系，冯某1没有向李某1交付7万元。2.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：”自然人之间的借贷自贷款人提供借款时生效。”本案冯某1没有向李某1交付10万元，故双方之间不存在借款10万元的事实。一审法院对同一借款的担保人，适用不同的担保期间，属适用法律错误。3.一审法院程序违法。一审中，冯某1并未起诉李某1，李某1以证人身份出庭证明冯某1未支付借款的事实时，一审将李某1列为被告，未给李某1送达起诉状，未给答辩期限、举证期限即开庭审理，剥夺了李某1的诉讼权利，程序严重违法。
冯某1辩称，冯某1现在起诉的借款10万元，事实清楚，李某1找到曹某1和李某2作保证人后，冯某1给李某1分两次转账付了7万元，李某1又找到朱某1作保证人后，冯某1把下余的3万元以现金的方式又给李某1支付了，李某1收到三笔款后都给冯某1出具了收条。糖果KTV发工资的钱与本案无关，与糖果KTV转让协议有关。一审适用法律正确，程序合法。李某1上诉理由前后矛盾，李某1说一个条子发生了两笔借款，一笔是本案的借款，另外一笔是转让糖果KTV时冯某1要求写的借条，这种说法明显错误。按照常理分析，如果转让糖果KTV，借条根本不需要担保人进行担保，糖果KTV转让协议与本案是两个法律关系。如果李某1说是为了转让糖果KTV而出具的这10万元借条，应当由李某1提供证据证明。李某1一审提交的糖果KTV转让协议模糊不清，李某1所说的糖果KTV的转让是为李某1之前借冯某120万元抵押担保的说法不能成立。
曹某1辩称，李某1说的都是事实，同意李某1的上诉请求。
李某2辩称，李某1说的都是事实，同意李某1的上诉请求。
朱某1辩称，同意李某1的上诉请求。
冯某1向一审法院起诉请求：1.要求曹某1、李某2、朱某1、李某1互负连带责任清偿冯某1借款本金10万元、利息24000元，共计124000元；2.本案诉讼费由曹某1、李某2、朱某1、李某1负担。
一审法院认定事实:2015年7月20日，李某1给冯某1出具借条一份，内容为：”今借冯某1现金人民币壹拾万（100000）圆整，借期为六个月归还（2015年7月20日至2016年1月20日）。借款人：李某1，2015.7.20。担保人：曹某1，李某2”。2015年7月20日19时28分32秒，甘肃银行自动柜员机客户凭条显示，银行交易5万元，客户凭条上签有”李某1”。2015年7月23日，李某1给冯某1出具了收条一份，内容为：”收据，入账日期2015年7月23日，交款单位：冯某1，人民币大写伍万圆，￥50000，收款事由：借款，单位盖章：李某1”。2015年7月23日，朱某1出具担保书一份，内容为：”李某1借冯某1现金拾万元，我愿为其担保，如果李某1还不了款，由我承担责任替李某1还款！”。2016年7月25日，账户尾号为”4126”，户名为王小龙的账户交易查询单显示：”交易日期：20150720，交易类型：卡转，借方金额：50000.00。......交易日期：20150726，交易类型：卡转，借方金额：20000.00”。2015年7月25日22时8分31秒，甘肃银行自动柜员机客户凭条显示，银行交易20000元，客户凭条上签有”李某1，2015.7.25”。2015年7月23日，李某1给冯某1出具借条一份，内容为：”今借冯某1现金1000圆，借款人：李某1，2015.7.23”。2015年7月20日，糠果KTV陆月份工资表约5830元、柒月份工资表约5996.60元，签有：”李某1，2015.7.20”。2015年7月20日，李某1与冯某1签订了转让协议，内容为：”因李某1借冯某1现金叁拾壹万肆仟元整（314000），现因李某1暂无偿还能力，经李某1与冯某1协商现将糖果酒吧产权（动产）及经营权转让给冯某1为抵押，在未还清所借现金前从今日开始所产生的费用，由冯某1承担（房费除外），在此之前所产生的费用由李某1承担，还款期限为六个月，经双方协商六个月内款还清后，仍由李某1收回继续经营，此协议自动无效。转让人：李某1。被转让人：冯某1。见证人：李×达、李×强、杨平、陈飞飞，2015.7.20”。庭审中，李某1不承认实际借到了冯某110万元，认为是办理借款担保手续在先，之后并没有实际拿到借款，因其他事情，冯某1没有给李某1退还借款手续，李某1与冯某1之间还有其他经济关系，上述证据是其他款项往来。曹某1、李某2、朱某1称没有见到冯某1给李某1借款。
一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。李某1作为主债务人，只承认向冯某1办理了借款担保手续，称没有实际借到款，事后没有收回借款担保手续，不承认双方之间有真实的借款关系，认为冯某1提供的证据是李某1与冯某1之间的其他经济往来，但李某1不能对甘肃银行自动柜员机两笔银行交易作出合理解释，即：2015年7月20日19时28分32秒，甘肃银行自动柜员机交易5万元，客户凭条上签有”李某1”；2015年7月25日22时8分31秒，甘肃银行自动柜员机交易2万元，客户凭条上签有”李某1，2015.7.25”。李某1对这两笔交易的抗辩，不予采信，应当认定冯某1向李某1实际支付了借款7万元。曹某1、李某22015年7月20日在李某1给冯某1出具的明确约定还款期限的借条上签字担保，就应当对已经实际支付的7万元借款承担连带保证责任，故对冯某1要求曹某1、李某2、李某1互负连带责任偿还借款本金的诉讼请求，按实际履行的部分予以支持。冯某1要求朱某1承担保证责任，根据朱某1在2015年7月23日给冯某1出具的担保书来看，该担保书没有明确约定保证期间，根据相关法律规定，朱某1承担保证责任的期限应当是借款期满后的六个月内，即2016年7月20日之前，冯某1没有提供出在法定的保证期间内向朱某1主张权利的证据，应当认定已经免除了朱某1的担保责任，故对冯某1要求朱某1承担保证责任的诉讼请求，不予支持。由于冯某1与李某1没有在借条上约定利息，个人之间的借款，对利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，故对冯某1要求曹某1、李某2、朱某1、李某1支付利息的诉讼请求，不予支持。冯某1与李某1之间关于糖果KTV经营权转让所产生的工资、债权债务与本案不是同一法律关系，本案不予涉及。至于另外的1000元借条，在本案中不符合逻辑关系，即使实际履行，在出具了10万元借条之后，李某1收到1000元，应当出具收条，而不是借条，故不予认定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李某1应于本判决生效后十五日内清偿冯某1借款本金7万元，曹某1、李某2承担连带保证责任；二、驳回冯某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，减半收取1390元，由冯某1负担605元，李某1、曹某1、李某2负担785元。
本院二审期间，李某1依法提交了如下证据：1.麻晓伟与李某1的店面转让合同复印件1份，证明李某1将糖果店以314000元转让给了冯某1；2.收条复印件1份，证明李某1与麻晓伟的协议是真实的，且已经履行；3.照片6张，证明李某1确实经营过糖果KTV。
冯某1质证认为，对三份证据的真实性有异议，证据1和2都是复印件，名字看不清；糖果KTV现在已经不存在了，实物与照片无法核对；三份证据与本案缺乏关联性且不属于新证据。
曹某1质证认为，这三份证据与本案缺乏关联性，对其真实性不发表意见。
李某2质证认为，对三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
朱某1质证认为，这三份证据与本案缺乏关联性，对其真实性不发表意见。
本院经审查认为，因这三份证据与本案缺乏关联性，故不予确认。
冯某1、曹某1、李某2、朱某1二审未提交证据。
另依据冯某1二审的陈述查明，冯某1在一审起诉前没有向曹某1、李某2、朱某1主张过担保责任。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.一审认定的7万元究竟是本案10万元借款的一部分还是糖果KTV的转让款；2.本案借款应否承担利息；3.曹某1、李某2、朱某1应否对本案借款承担连带清偿责任；4.本案应否发回重审。
1.关于一审认定的7万元究竟是本案10万元借款的一部分还是糖果KTV的转让款的问题。冯某1对2015年7月20日的转让协议的真实性无异议。该协议约定”因李某1借冯某1现金叁拾壹万肆仟元整（314000元），现因李某1暂无偿还能力，经李某1与冯某1协商现将糖果酒吧产权（动产）及经营权转让给冯某1为抵押，在未还清所借现金前从今日开始所产生的费用，由冯某1承担（房费除外），在此之前所产生的费用由李某1承担，还款期限为六个月，经双方协商六个月内款还清后，仍由李某1收回继续经营，此协议自动无效。”从该协议的内容看，李某1、冯某1签订该协议的目的只是以李某1自己经营的糖果KTV的产权（动产）及经营权给冯某1作为抵押担保，并不是真正要将该糖果KTV转让给冯某1。冯某1陈述314000元是由2014年12月28日的20万元借款及其代李某1支付的物业费3万元、房费3万元及其他零星费用28000多元组成。但该协议约定2015年7月20日之前产生的费用由李某1承担，之后产生的费用由冯某1负担。2015年7月20日之前，冯某1并没有接手糖果KTV，其陈述由其代李某1支付应由李某1承担的物业费3万元、房费3万元及其他零星费用28000多元，与协议约定及常理不符。且该协议签订的时间及约定的还款期限与本案10万元借款借条的出具时间及约定的还款期限一致，10万元借款也未像2014年12月28日的20万元借款一样约定利息。另，李某1对冯某1314000元借款没有清偿的情况下，冯某1继续给李某1借款10万元与常理不符。故应认定冯某1向李某1转账的7万元是本案10万元借款的一部分。冯某1主张其向李某1还支付了3万元现金，李某1不予认可，冯某1也未提交证据证实，故对其该项上诉理由不予支持。
2.本案借款应否承担利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，李某1与冯某1既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，李某1应按年利率6%支付资金占用期间利息，2015年7月20日的5万元借款至一审起诉之日2016年7月27日按年利率6%计算的利息为3117元；2015年7月25日的2万元借款至一审起诉之日按年利率6%计算的利息为1230元；利息共计4347元。
3.曹某1、李某2、朱某1应否对本案借款承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定：”本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中朱某1向冯某1出具的担保书载明：”李某1借冯某1现金拾万圆，我愿为其担保，如李某1还不了款，由我承担责任替李某1还款！担保人：朱某12015.7.23”。该担保书没有约定保证期间，其内容表明朱某1仅是为本案10万元借款承担保证担保，无法得出朱某1与冯某1约定朱某1承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因曹某1、李某2、朱某1均未与冯某1约定是承担一般保证还是连带责任保证担保，故曹某1、李某2、朱某1应承担连带责任保证担保。保证期间为借款期限届满后六个月，即2016年1月20日至2016年7月19日。冯某1二审时陈述，其在一审起诉前没有向曹某1、李某2、朱某1主张过担保责任。冯某1一审提交的诉状上的时间为2016年7月27日，超出了曹某1、李某2、朱某1的保证期间，故曹某1、李某2、朱某1的保证责任已免除，不应对本案借款承担连带清偿责任。一审判决曹某1、李某2对本案借款承担连带清偿责任不当，二审予以纠正。
4.本案应否发回重审的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：”第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：”下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”冯某1一审起诉时，未将李某1列为被告。但2016年11月3日，曹某1、李某2申请将李某1追加为本案被告，2016年11月4日，冯某1也向一审法院申请追加李某1为本案被告，李某1本人也同意以被告的身份参加本案诉讼，故一审将李某1追加为本案被告，并无不当。一审虽未向李某1送达起诉状副本，也未给其答辩期限和举证期限，但一审并未剥夺其辩论权。故本案不符合发回重审的条件，李某1该项上诉理由不能成立。
综上所述，冯某1和李某1的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初3845号民事判决；
二、李某1于本判决生效后十五日内清偿冯某1借款本金7万元，利息4347元，本息共计74347元；
三、驳回冯某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2780元，减半收取1390元，由冯某1负担557元，李某1负担833元；二审案件受理费3100元，由冯某1负担1241元，李某1负担1859元。
本判决为终审判决。
审判长 夏祎晖
审判员 张兴平
审判员 宫在霞
二〇一七年四月十一日
书记员 杨柳青