山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）鲁民二终字第149号
上诉人（原审被告）：中国农业银行嘉样县支行。住所地：嘉祥县城中心街**号。
负责人：冯伟，行长。
委托代理人：刘苏东，山东君义达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉祥县农村信用合作社联合社。住所地：嘉样县城建设路**号。
法定代表人：张趁家，理事长。
委托代理人：温江鸿，山东文楷律师事务所律师。
委托代理人：黄凤安，无业。
原审被告：济宁晶莹化工集团有限公司。住所地：嘉样县万张乡。
法定代表人：张本忠、董事长。
上诉人中国农业银行嘉样县支行（以下简称嘉样农行）因与被上诉人嘉样县农村信用合作社联合社（以下简称嘉祥信用社）、原审被告济宁晶莹化工集团有限公司（以下简称晶莹公司）借款担保合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2005）济民二初字第85号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2007年5月28日公开开庭进行了审理。嘉样农行委托代理人刘苏东、嘉祥信用社委托代理人温江鸿、黄凤安到庭参加诉讼，晶莹公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1998年5月20日，中国农业银行济宁市分行向嘉样农行下达经营管理权限转授权书，在该授权书中未授权嘉样农行对外进行贷款担保的业务权限。l998年7月23日，嘉祥信用社与晶莹公司、嘉祥农行签订了嘉农信保证字（1998）第94号保证担保借款合同。该合同约定：晶莹公司向嘉祥信用社贷款235万元；期限自l998年7月23日起至1998年12月10日止，月利率为5.47‰上浮49％，逾期贷款在逾期期间按日利率万分之五计收利息。同时约定，嘉祥农行对债务承担连带责任。同日，嘉祥信用社依约将235万元贷款划入晶莹公司账户，当天，晶莹公司将235万元中的1716837.28元用于偿还164万元的旧贷款及利息76837.28元，将235万元中的63.5万元存入其在嘉祥信用社的临时账户，嘉祥信用社分别为晶莹公司开据了40万元及23.5万元的临时收据，并注明为借款定金。次日，晶莹公司将63.5万元中的12万元从其临时账户上转入其基本账户，用作一并偿还嘉祥信用社的旧贷款及利息，嘉祥信用社为晶莹公司开据了28万元的临时收据，该收据中注明为借款定金。l998年7月29日，嘉祥信用社把剩余的63.5万元中的51.5万元又转入晶莹公司的基本账户。借款到期后，因晶莹公司未能偿付借款，嘉祥信用社于2000年10月l0日以晶莹公司和嘉祥农行为被告提起诉讼，诉讼期间，嘉祥信用社与嘉样农行达成协议，嘉样农行继续对晶莹公司的235万元及利息承担保证责任，嘉祥信用社申请撤诉。但此后嘉样农行一直未履行担保责任。2002年11月l9日，嘉祥信用社向被告嘉样农行公证送达《逾期贷款催收通知书》。2004年11月l6日，嘉祥信用社以嘉样农行为被告又提起诉讼。另查明，l997年11月6日，晶莹公司申请变更登记为济宁晶莹化工集团有限公司。2000年l2月20日，济宁晶莹化工集团有限公司因未年检被嘉祥县工商行政管理局吊销企业法人营业执照。
原审法院认为，一、本案的嘉农信保证字（1998）第94号保证担保借款合同中的借款部分合法有效。合同签订后，嘉祥信用社已将借款打入晶莹公司账户，后虽经多次转帐，但嘉祥信用社提供的进账单等证据均能证明235万元贷款已由晶莹公司使用，晶莹公司应承担该笔贷款的还款付息责任。二、嘉祥信用社与嘉样农行担保合同因嘉样农行属于企业法人的分支机构，其未经授权对外签订担保合同，因此应当确认为无效合同。对造成担保合同的无效，双方当事人均有过错，根据担保法司法解释第七条之规定，嘉样农行应当在晶莹公司不能请偿部分的二分之一范围内赔偿嘉样信用社的经济损失。三、关于诉讼时效问题，2000年11月27日，嘉祥信用社与嘉样农行重新签订担保协议，故诉讼时效应自双方签订协议的2000年11月27日起算。因2002年11月l9日，嘉祥信用社已向嘉样农行公证送达《逾期贷款催收通知书》，因此，2004年11月l6日，嘉祥信用社以嘉样农行为被告提起诉讼，未超过诉讼时效。嘉祥农行称本案的主债务超过诉讼时效期间不受法律保护，保证债务或补充赔偿债务也不受法律保护的理由，因本案中的保证是连带保证，根据担保法第三十六条的规定，主债务诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断，故嘉样农行的抗辩理由应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十九条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、晶莹公司于本判决生效后十日内偿还嘉祥信用社借款235万元及利息（按合同约定及中国人民银行关于逾期付款的规定计算至借款付清之日）。
二、嘉祥农行对上述债务在晶莹公司不能请偿部分的二分之一范围内赔偿嘉祥信用社的经济损失。案件受理费21760元，其他诉讼费11875元，合计33635元，由晶莹公司负担；嘉祥农行对其中的16818元连带负担。
嘉祥农行不服原审判决上诉称：一、原审判决已经确认借款中的1836837.28元用于贷新还旧，却仍然没有根据担保法的规定免除嘉祥农行的责任，属适用法律错误。二、原审判决以“主债务诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断，”为由，判令嘉样农行对已经超过诉讼时效的主债务承担赔偿责任，亦属适用法律错误。请求二审判决驳回嘉祥信用社对嘉祥农行的诉讼请求。
嘉祥信用社答辩称：一、嘉祥信用社已经全部履行了贷款义务，晶莹公司将其中的一部分由于偿还旧贷，没有与嘉祥信用社协商过，因此保证人不应免责。二、主债务没有超过诉讼时效，嘉祥信用社在一审中提交的律师调查笔录证明嘉祥信用社没有间断对主债券的主张。综上，原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明：一、嘉祥信用社在一审中提交的律师调查笔录记载，张本忠回答律师询问的主要内容为：我从99年开始至2000年底任晶莹公司总经理，我在任期间信用社业务员经常到公司崔款，基本上每周来一次，公司倒闭以后，业务员经常到我家或我打工的地方找我崔款。嘉祥农行对该笔录的质证意见为：我们不知道张是何人、其签字和手印是否真是无法确认，其内容不能证明主债务诉讼时效中断。二、嘉祥信用社于2006年4月18日申请追加晶莹公司为本案被告。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、自2000年底嘉祥信用社撤回对晶莹公司的起诉，至2006年4月18日申请追加晶莹公司为本案被告，嘉祥信用社证明其对晶莹公司诉讼时效中断的证据仅有上述律师调查笔录，该笔录显然不能证明5年间嘉祥信用社向晶莹公司主张权利的间隔时间未曾超过两年，因此应确认本案主债务已经超过诉讼时效。晶莹公司经合法传唤未参加本案诉讼，应确认其已经放弃对诉讼时效的抗辩权。二、担保法第二十条规定：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。从上述规定可以看出，即使本案保证合同有效，嘉祥农行也已经免除了保证责任。而基于签订无效保证合同的过错形成的赔偿责任，小于保证合同有效时的保证责任，即保证合同有效时权利人不能获得的利益，保证合同无效时同样不能获得。综上所述，嘉祥农行的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市中级人民法院（2005）济民二初字第85号民事判决第一项。
二、撤销山东省济宁市中级人民法院（2005）济民二初字第85号民事判决第二项。
三、驳回嘉祥信用社对嘉祥农行的诉讼请求。
如果未按本判决期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21760元，其他诉讼费11875元，合计33635元，由晶莹公司负担；二审案件受理费21760元，由嘉祥信用社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 马 红
代理审判员 安景黎
二〇〇七年六月二十一日
书 记 员 张 鸣