湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终614号
抗诉机关湖北省武汉市蔡甸区人民检察院。
原审被告人顾某。因涉嫌犯滥用职权罪、职务侵占罪，于2016年10月11日被武汉市公安局蔡甸区分局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现因原判刑期已满于2017年4月10日经湖北省武汉市蔡甸区人民法院决定被取保候审。
湖北省武汉市蔡甸区人民法院审理湖北省武汉市蔡甸区人民检察院指控原审被告人顾某犯职务侵占罪一案，于2017年3月27日作出（2017）鄂0114刑初64号刑事判决。湖北省武汉市蔡甸区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员林江、胡珣出庭履行职务。原审被告人顾某未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年6月至2012年4月，被告人顾某任职于湖北艾柯泡塑有限公司，期间主要负责公司工商注册、税务登记、环保评审、工厂基建、招聘等筹建工作。
2011年11月，被告人顾某电话联系湖北艾柯泡塑有限公司法定代表人艾某1，以申报武汉市2011年工业倍增计划专项资金和市长统筹资金，需要按照专项资金实际发放总额的10%，给予武汉市经济和信息委员会相关国家工作人员好处费为由，要求从公司支取相应费用，获得了艾某1的同意。专项资金人民币176万元到账后，被告人顾某于同年12月8日从公司财务支取现金人民币17万元，并办理了财务借支手续，次日被告人顾某将其中的人民币12万元现金存入其妻贺某卡号为62×××19的农业银行账户，用于归还个人房贷。
2016年10月11日，被告人顾某按照湖北省武汉市蔡甸区人民检察院的通知，到该院接受调查，到案后其如实供述了上述犯罪事实，并退出赃款人民币12万元。
原审认定上述事实，有湖北省武汉市蔡甸区人民检察院反渎职侵权局出具的被告人顾某的到案经过，湖北艾柯泡塑有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织结构代码证、被告人顾某的工作说明，被告人顾某出具的借条、湖北艾柯泡塑有限公司的记账凭证、银行存款日记账以及2012年度顾某个人往来款账目，银行账户交易明细，证人万某、陈某、王某、贺某等人的证言，湖北艾柯泡塑有限公司法定代表人艾某1的陈述，被告人顾某的身份信息材料，湖北省暂扣款物票据，以及被告人顾某的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人顾某身为非国有公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币12万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人顾某以公司申请项目资金成功，需要感谢相关单位工作人员为由，出具借条从公司领取人民币17万元，将其中部分资金作为好处费送给相关部门工作人员，另将其中的人民币12万元用作归还家庭房贷。公司以借条为凭据将该笔17万元的资金作为被告人顾某的应收账款，记录在公司的其他应收款账目上。事后直至本案案发，被告人及其公司未作平账处理。被告人的行为侵犯了公司财产的占有、使用权。被告人的犯罪手段只能证明其挪用公司资金的主观故意，不能证明其行为侵犯了公司财产所有权中的处分权，也不能充分证明被告人顾某具有将公司财产非法占为己有的确定性目的。据此对被告人顾某的行为应以挪用资金罪论处，故公诉机关指控被告人顾某犯职务侵占罪的定性不准确。被告人顾某在接到侦查机关电话通知后，主动接受调查，系自动投案，其到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人到案后退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人顾某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。
湖北省武汉市蔡甸区人民检察院的抗诉理由：原审被告人顾某在骗取单位资金时具有非法占有之目的，而原审判决认定其对所骗取资金仅具有临时借用之意，属于事实认定错误，导致适用法律错误：1、原审判决仅因涉案资金在财务上未作平账处理，即认为原审被告人顾某的客观行为不足以证明其具有非法占有的目的，而忽视原审被告人顾某到案后对其侵占专项资金，且并无归还之意图有多次稳定供述，原审对被告人主观目的的认定属主客观不一致；2、原审被告人顾某在湖北艾柯泡塑有限公司获得的专项资金到账后，即从公司财务支取了涉案资金，后将部分款项用于个人归还房贷，其从未有借用的意思表示，更无使用后返还资金的行为，直至其离职后亦未向任何人说明资金去向，公司无人知晓其为私利动用单位资金的事实；3、原审被告人顾某在原审庭审期间，当庭供述其具有归还能力，而拒不归还，且案发前欺骗被害单位，面对侦查机关的调查时仍意图隐瞒资金去向，足以表明其具有非法占有之目的。故湖北省武汉市蔡甸区人民检察院认为本案证据能够相互印证，足以证实原审被告人顾某侵占单位资金的事实。
湖北省武汉市人民检察院支持区检察院的抗诉理由，亦认为原审被告人顾某的行为应构成职务侵占罪。
原审被告人顾某对本案事实、证据及处罚情况均无异议，请求二审法院维持原审判决。
经审理查明：
2011年6月至2012年4月期间，原审被告人顾某任职于湖北艾柯泡塑有限公司（以下简称：“湖北艾柯公司”），主要负责公司工商注册、税务登记、环保评审、工厂基建、招聘等筹建工作。在公司筹建过程中，其先后结识了原桐湖办事处经济发展办公室负责人陈某、原武汉市蔡甸区经济和信息化局副局长万某（均另案处理）等人。
2011年9月14日，武汉市经济和信息委员会向武汉市各辖区经济和信息化局下发关于2011年工业倍增计划专项资金和市长统筹资金（以下简称：“专项资金”）用于补贴武汉市政府鼓励发展的工业项目的通知。原审被告人顾某明知湖北艾柯公司不符合申报条件，仍通过陈某、万某等人的斡旋、关照，向武汉市经济和信息委员会申报了上述专项资金。
2011年11月，原审被告人顾某电话联系湖北艾柯公司法定代表人艾某1，以公司申报2011年工业倍增计划专项资金和市长统筹资金，需要按照专项资金实际发放总额的10%，给予武汉市经济和信息委员会相关国家工作人员好处费为由，申请从公司支取相应资金，并获得了艾某1的同意。2011年12月5日，经武汉市经济和信息委员会主任办公会议审定等相应程序，湖北艾柯公司获得专项资金人民币176万元。
专项资金到账后，原审被告人顾某于同月8日从公司财务支取现金人民币17万元，并办理了财务借支手续，次日将其中的人民币12万元现金存入其妻贺某的农业银行账户（账号为：62×××19），用于归还房贷。2012年4月，原审被告人顾某从湖北艾柯公司离职。
2016年，审计部门在审计过程中发现湖北艾柯公司上述专项资金用途不明，后该线索被移交湖北省武汉市蔡甸区人民检察院，检察机关遂找到原审被告人顾某调查核实。2016年8月18日，原审被告人顾某在调查中，仍向办案人员谎称从湖北艾柯公司支取的人民币17万元均已用于行贿，直至2016年9月12日，原审被告人顾某方才如实交代其将上述资金中的12万元用于归还房贷的事实。2016年10月11日，湖北省武汉市蔡甸区人民检察院对原审被告人顾某涉嫌犯滥用职权罪、职务侵占罪立案侦查，经检察机关电话通知后，原审被告人顾某主动到检察机关投案，并于2016年10月13日退出赃款人民币12万元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、中共武汉市纪委第二纪检监察室出具的“线索移送函”、武汉市人民检察院侦查指挥中心办公室出具的“关于市纪委移送湖北艾柯泡塑有限公司及相关国家工作人员涉嫌渎职犯罪线索的转办通知书”、湖北省武汉市蔡甸区人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过，证明本案侦破情况及原审被告人顾某的到案经过。
2、湖北艾柯泡塑有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、原审被告人顾某的工作说明，证明原审被告人顾某在湖北艾柯泡塑有限公司的任职情况。
3、原审被告人顾某于2011年12月8日向湖北艾柯公司财务部出具的借条、湖北艾柯公司财务记账凭证、银行存款日记账以及2012年度顾某个人往来款账目，证明原审被告人顾某从公司账户以借支方式取现人民币17万元的事实。
4、中国农业银行武汉永安支行出具的银行卡存款凭条以及户名为贺某、卡号为62×××19的银行账户交易明细，证明涉案款项人民币12万元的资金走向。
5、武汉市审计局经贸审计处出具的审计证据材料，证明经审计，湖北艾柯泡塑有限公司涉嫌人民币17万元的财政补助资金去向不明：2011年12月1日，该公司收到本市财政局拨付的技改贴息资金人民币176万元；2011年12月5日，该公司将17万元转入当时的总经理顾某的个人银行卡；2011年12月8日，公司财务人员从顾某个人银行卡上提取现金7万元交给顾某。据了解顾某已经离职，资金挂账至今，使用去向不明，且涉及该笔业务请款单上的审批人和借条上的借款人均为顾某，其签名笔迹明显不一致。
6、证人证言
（1）证人万某（原蔡甸区经济和信息化局副局长）的证言：湖北艾柯公司申报的专项补贴资金到账后，大概是在当年的农历腊月20号左右，湖北艾柯公司总经理顾某给我打电话，约我在我住的金家6号小区门口见面。我接到电话后下楼到了小区门口，就遇到了顾某，他说了一些客气话，然后把一个信封往我口袋里塞，因为当时在马路边上，有人我就不好推辞。回家之后我打开一看里面装了5000元现金。
（2）证人陈某（原蔡甸区桐湖农场党建办公室任主任，曾担任桐湖农场经济发展办公室负责人）的证言：在顾某打电话告诉我已经安排了袁某和王某以后的一天傍晚，在桐湖大院里我碰到了顾某。他将一扎10000元的现金塞给我，我就推脱不要，他还是要我收下，最后我就收下了并跟他说这个钱我们就一起喝酒。后来，我们喝了三次酒花了不到6000元，还有4000元左右我就退给了顾某，钱退了一个星期之后，顾某跟我打电话说他在我同学宋某那里跟我买了一台价值4000元左右的笔记本电脑并叫我去拿，我把电脑拿回来之后就一直在使用。
（3）证人王某（原蔡甸区经济和信息化局经济运行科科员）的证言：当天我接到陈某的电话，说他在我单位的对面，有点事情找我。于是我就下楼，看到陈某站在马路的对面，离区政协办公楼不远的地方，当时他旁边还停了一辆车。我走过去后，从车上下来一位女同志，陈某把我和那名女同志互相介绍了一下，我这才知道她是湖北艾柯公司的会计，姓什么我忘记了。然后她从随身的包里面拿出一个信封递给我，我推脱了一下，就把信封收下了，之后我就离开回到自己的单位。回到办公室之后，我把信封里面的钱点了一下，里面有20张一百元的钞票，一共是2000元。
（4）证人陶某的证言：我在湖北艾柯公司主要担任公司出纳，其次协助领导处理与政府的关系。2011年7月，我通过招聘到湖北艾柯公司工作，当时顾某是公司的现场负责人，负责厂房的筹建工作。2012年4月左右，顾某就从公司离职了。2011年12月5日，湖北艾柯公司向市经信委申报的重大技术改造专项资金补贴打到我公司账上，金额是176万。当天，顾某从账上支取了17万元，我请示过艾总后，他说顾某给他请示过，这笔钱用于打点相关国家工作人员，艾总让我直接把钱给顾某。我从公司账上取了17万元现金，然后放在保险柜里，到了12月8日，顾某找我要这17万元现金的时候我才交给了顾某。当天，顾某还给我打了一张借条，办了借支手续，这笔钱在我们公司的账目上也有反映。到现在都没还，一直挂在顾某的应收款上。
2012年初，顾某打电话说：“你帮我安排一下，准备一个2000元的信封，然后跟陈某一起去蔡甸区经信局走一趟，到时候陈某会把人叫出来，你把红包交给对方就可以了，我回来之后把钱给你。”我说好，之后我就按照要求把钱给了区经信局的王主任。
（5）证人贺某的证言:我是2004年春节期间跟顾某结的婚，当时他在重庆国华工程实业有限公司工作，2011年3月份受老板艾某1委派，到武汉进行湖北艾柯泡塑有限公司的筹建工作，2012年4月份左右到重庆南岸区邦强汽车修理厂工作。
2011年12月9日，顾某打电话找我要尾号为951519的储蓄卡卡号，我当时也没有多问。过了几天，顾某跟我打电话说，他前几天往我的农行卡里存了12万元钱，让我把这笔钱拿去还房贷。我这时才知道他往我的尾号为1519的储蓄卡里存入12万元钱。我就按照顾某的要求，将这12万元钱还了我们购买的房产的房贷，当时我是一次性把这笔钱还了房贷，后来我就把房贷账户注销了。
（6）证人艾某1（湖北艾柯泡塑有限公司法定代表人）的证言：2011年初，我委派顾某作为湖北艾柯公司筹建负责人，具体负责选址建厂的事宜，包括公司工商注册、税务登记、环保评审、工厂基建、招聘等工作。2011年11月左右，湖北艾柯公司已经向武汉市经信委提交了申报重大技术补助资金的资料，顾某跟我打电话说，公司申报的补助资金下来后，要从中拿10%，也就是17万元用来打点相关部门的人员，但是具体是打点谁我没有问，顾某也没有说，我就同意了他的要求，并且还跟湖北艾柯公司的出纳陶某说了，武汉市经信委发放给公司的重大技术补助资金到位后，顾某要从公司借支人民币17万元，到时候直接从公司账上取17万元给顾某。直到2016年9月13日，蔡甸区检察院的办案人员到公司来了解情况，并找顾某谈话时我才知道，顾某从这笔17万元中拿了12万元钱直接打到他妻子的银行账上。至于剩余的5万元钱到底是否打点了相关政府部门人员，也不能确定。顾某跟我汇报的时候说是将这笔钱用于申请武汉市经信委重大技术补助资金的事情，但是实际上却把钱占用了，过了这么长时间，他都没有跟我说过实话，我认为这就是挪用资金的行为，这笔钱他肯定要退出来。
7、原审被告人顾某的身份信息材料，证明原审被告人顾某的身份信息情况。
8、原审被告人顾某的供述：
我2011年4月份来武汉开始进行湖北艾柯公司的筹建工作，2012年4月份左右离开武汉回重庆南岸区邦强汽车销售有限公司，从事汽车售后管理工作。我在湖北艾柯公司的主要工作职责是从事筹建工作，包括公司工商注册、税务登记、环保评审等，工厂基建工作、招聘工作等也是我负责。2011年11月，我跟湖北艾柯公司的董事长艾某1打电话，说我们申报武汉市专项资金补贴这件事情如果要搞成，需要从补助资金里面拿出10%出来打点市经信委的相关工作人员，当时艾总同意了。2011年12月5日，我得知176万元的专项资金补贴到账后，我让陶出纳从我们公司账上取出17万元现金给我。我还跟陶出纳说，我已经跟艾总请示过，艾总已经同意了。当天我就带着陶出纳到银行，从公司账上取了17万元现金，后来这笔钱就放在陶出纳处。2011年12月8日，我向陶出纳打了一个17万元的借条，从她手上拿走了这17万元现金。
我从陶出纳那里拿钱时，因为我是以打点相关国家工作人员的名义从公司拿的钱，所以只能办借款手续。我拿到这17万元现金的第二天，就开车到农业银行永安支行往我妻子贺某的农行账户上存入12万元的现金。
我从陶出纳手上拿到17万元现金后过了两天，我准备了一个纸手提袋，从之前取的钱里拿了2万元现金放在了纸手提袋里。然后，我开车到了桐湖农场办事处，到了之后我打电话把陈某从办公室叫了出来，让他坐到我车子的副驾驶座上，在车上我跟他说：“你连办公电脑都没有，拿这个钱去买一台”。他推脱了一下就收下了。他拿着装着钱的袋子下车后，我就开车走了。我把钱送给陈某之后过了几天，陈某把我单独喊到桐湖农场办事处，我到了之后，他在办事处的院子里等着我。他对我说：“电脑我已经买了，这是多的钱，你收回去”。我说：“不用了，你自己安排剩下的钱”。后来我们又互相推脱了一下，我还是坚持没有收他退还的钱，他也没有继续坚持了。
2012年春节前，陈某找到我，跟我说万某在我们公司申请重大技术补助资金的时候帮了很大的忙，让我对他表示表示。我说：“知道了”。过了几天，我准备了5000现金，并用信封装好。然后我驾车和陈某一起到金家六号小区附近，我打电话把万某约了出来，在小区大门附近，我独自一人把装有5000元现金的信封交到了万某的手上，我说：“过年了，这是一点意思，感谢万局长的关照”。万某客气了一下就把信封收下了。
我没有亲自送钱给王某，湖北艾柯公司申请的专项资金补贴到账后不久的一天，陈某跟我打电话说，王某也在我们公司申报这件事情上帮了忙，让我也对他表示一下。我当时正好不在武汉，因此我就委托公司的出纳陶某代我去送给王某2000元现金。我回到武汉后就把钱还给陶某了。
我没有跟艾某1说实话，剩下的5万元钱，我送给陈某20000元现金，送给万某5000元现金，送给王某2000元现金，其他的钱我平时自己花销了。
艾某1一直以为我拿到这笔钱用来打点市经信委的领导了，直到我案发后才得知这笔钱的实际使用情况。我没有想过向公司归还17万元，虽然当时我是以借支的名义拿走这17万元，但是艾某1只知道我想把这笔钱送人，而且是为公司利益送人，他肯定不会找我要。我也没有想过归还艾柯公司。但是检察机关调查后，我就主动把钱交给检察机关了。
9、湖北省武汉市蔡甸区人民检察院于2016年10月13日开具的湖北省暂扣款物票据，证明原审被告人顾某已向检察机关退出赃款人民币120000元。
证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于湖北省武汉市蔡甸区人民检察院提出原审被告人顾某在骗取单位资金时具有非法占有之目的，而原审判决认定其对所骗取资金仅具有临时借用之意，属于事实认定错误，导致适用法律错误，应以职务侵占罪对其定罪处罚的抗诉理由，以及湖北省武汉市人民检察院相同的支持抗诉意见。经查，原审依据“公司以借条为凭据将该笔17万元的资金作为被告人顾某的应收账款记录在公司的其他应收款账目上，事后直至本案案发，被告人及该公司未作平账处理”这一事实，认为“被告人的犯罪手段只能证明其挪用公司资金的主观故意，不能证明其行为侵犯了公司财产所有权中的处分权，也不能充分证明被告人顾某具有将公司财产非法占为己有的确定性目的”，据此认为对原审被告人顾某的行为应以挪用资金罪论处。原审判决对原审被告人顾某主观目的的认定，只考虑了本案的形式要件，而未充分考虑本案的客观事实：
1、原审被告人顾某于2011年12月9日将借支款人民币12万元存入其妻银行账户，并用于归还房贷，后顾某于2012年4月从公司离职，直至2016年案发，长达四年多的时间内，其并无任何归还上述款项的意思表示或行为；
2、单位法定代表人艾某1、出纳陶某的证言均可以证实，直至本案案发，艾某1、陶某均以为全部款项都被原审被告人顾某用于行贿，并不知道12万元已被顾某私人占用，单位也不可能对顾某有任何催要还款的行为。案发前，顾某既未主动说明款项实际用途，也无还款的意思表示。
3、原审被告人顾某在检察机关的第一次询问期间，仍然谎称17万元全部被其用于行贿，欺瞒办案机关。此后原审被告人顾某又有多次供述承认其并无还款之意图，单位以为上述资金全部被用于行贿，也从未向其催还。
综合以上事实、证据，虽然原审被告人顾某在公司账面上是采取借支方式将资金支取，但实际上其并无还款之意图，单位实际也未将该笔借支作为债务关系处理，本案证据足以证实原审被告人顾某主观上系以非法占有为目的，客观上利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。湖北省武汉市蔡甸区人民检察院的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院相同的支持抗诉意见，应予支持。
本院认为，原审被告人顾某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人顾某在接到侦查机关电话通知后，主动接受调查，是自动投案，其案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。其到案后退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。原审认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但原审以挪用资金罪对原审被告人顾某定罪处罚，属定性错误，二审依法予以纠正。同时，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”故对暂扣于湖北省武汉市人民检察院的赃款人民币120000元应当依法予以处理。湖北省武汉市蔡甸区人民检察院提出应以职务侵占罪对原审被告人顾某定罪处罚的抗诉理由，以及湖北省武汉市人民检察院相同的抗诉意见，本院均予以采纳。原审被告人顾某请求二审维持原审判决的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下:
一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114刑初64号刑事判决中对被告人顾某的定罪量刑，即被告人顾某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；
二、上诉人（原审被告人）顾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月11日起至2017年4月10日止）。
三、扣押于湖北省武汉市蔡甸区人民检察院的赃款人民币十二万元由检察机关依法予以处理。
本判决为终审判决。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一七年八月七日
书记员 陈 晖