四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川13刑终25号
抗诉机关四川省南部县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，生于1988年8月3日，汉族，大学专科文化，厨师，四川省南部县人。2014年11月1日因涉嫌犯故意伤害罪被四川省南部县公安局刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。2015年12月4日被四川省南部县人民法院取保候审。
辩护人邓化俊，四川义立律师事务所律师。
四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人刘某某犯故意伤害罪一案，于2015年12月25日作出作出（2015）南刑初字第276号刑事判决。四川省南部县人民检察院认为该判决认定事实错误、量刑畸轻，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员何桂兵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘某某及其辩护人邓化俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年10月31日下午，被告人刘某某的父亲刘某甲从县城回老家老鸦镇石宝村拿衣服时，父亲刘某乙因为家中柚子被盗一事与被害人刘某丙发生争吵。后刘某丙将刘某甲家二楼窗户玻璃砸烂一角。在刘某丙还要砸时，刘某甲的母亲梁某某即跪在刘某丙家求情不要再砸了，但刘某丙电话要求叫刘某甲必须回去给自己道歉，否则将会把刘某甲家的窗户砸烂。为此，当晚7点过，刘某甲便与妻子韩某某、儿子被告人刘某某赶回南部县老鸦镇石宝村的家中。刘某甲等人回到家后，发现其家中窗户玻璃砸烂，韩某某在其家中的院坝即与刘某丙骂架，在刘某丙用砖头未砸中韩某某的情况下，刘某甲及韩某某一起与刘某丙发生争吵并发生打架。在打斗过程中刘某丙从其家中拿出一把菜刀追砍刘某甲、韩某某等人，并将刘某丁右手臂砍伤。刘某甲为躲避跑向邻居家，刘某丙又转身将韩某某砍伤。为此，被告人刘某某拿着一根木棒上前帮忙时，刘某丙又用手中的菜刀将刘某某砍伤。因为当时天色较暗，刘某甲为防止刘某丙再砍人，就冲上去将刘某丙按倒在地，并夺掉了刘某丙的刀。在两人在地上扭打时，被告人用一把水果刀，向倒在地上的刘某丙屁股上连捅了四刀。而后刘某丙被送往南部县人民医院抢救无效身亡。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，被害人刘某丙系臀部被单刃锐器刺伤致盆底血管丛断裂，急性休克死亡；刘某某、刘某甲、韩某某均受轻微伤。
同时查明，被害人刘某丙纠纷前饮酒，经鉴定，其血液中乙醇含量为228.121mg/100ml，属醉酒。在双方打斗中，刘某某及父亲刘某甲、母亲韩某某均受伤。经民警安排，被害人刘某丙由120救护车送南部县人民医院，刘某某及父亲刘某甲被民警控制后，如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人刘某某对被害人的家属赔偿各项损失费用22万元，并取得了谅解；刘某某所在的老鸦镇石宝村村民二百人联名具结递交请愿书，请求对其从轻处罚。
原审认为，被告人刘某某故意伤害他人身体，致他人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应当惩处。被告人刘某某面对受害人持凶器正在进行的不法侵害，予以制止，属于正当防卫。但是，被告人在受害人已倒地并被夺掉手持的凶器后，仍向受害者的臀部连捅四刀，其防卫行为已超过了必要的限度，并造成了受害人死亡的重大损害后果，应当认定为防卫过当，依法应当减轻或免除处罚。案发后被告人刘某某的父亲主动报警，与刘某某一起请求公安机关处理，在医院刘某某被民警控制后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人系初犯，认罪、悔罪态度好、其辩护人提出本案的引发被害人有重大过错，且是犯罪行为，被告人刘某某及父母在受伤的同时仍积极赔偿被害人亲属的损失，得到了受害人亲属的谅解，认罪态度好的额辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳，被告人刘某某量刑时予以考量酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质和情节、危害后果和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十四条、第六十七条、第七十条、第七十五条及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决：一、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、扣押在案的菜刀、水果刀各一把予以没收。
四川省南部县人民检察院的抗诉意见是：被告人刘某某在被害人已经倒地并被夺掉所持有的凶器后，仍连续捅刺其臀部四刀，致被害人死亡，原审认定被告人的行为是防卫过当系认定事实错误、量刑畸轻，且暴力犯罪不应适用缓刑，故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，提出抗诉。
原审被告人刘某某及其辩护人的辩护意见是：1.本案因被害人醉酒后持菜刀伤害他人引起，刘某某持水果刀予以反击属于正当防卫，刘某某在不知道被害人手中已经没有菜刀的情况下，捅刺被害人臀部之被害人死亡属于防卫过当，一审认定正确；2.法律并没有规定暴力犯罪就不能使用缓刑，刘某某具有自首、赔偿并取得谅解、防卫过当等多个法定从轻或者减轻处罚情节，适用缓刑符合法律规定。
经审理查明：2014年10月31日下午，刘某甲父母因为家里柚子被盗一事与被害人刘某丙发生争吵，后刘某丙砸烂刘某甲家一扇玻璃。当晚7时许，刘某甲与妻子韩某某以及原审被告人刘某某（刘某甲儿子）赶回南部县老鸦镇石宝村老家，随后，刘某甲夫妇与刘某丙发生争吵并打架，刘某丙从其家中拿出一把菜刀将刘某甲、韩某某等人砍伤，原审被告人刘某某拿木棒上前帮忙时，也被刘某丙砍伤。为了防止再砍人，刘某甲就冲上去将刘某丙摔倒在地，当二人在地上扭打时，原审被告人刘某某用水果刀连续捅刺刘某丙臀部数刀。而后，刘某丙被送往南部县人民医院抢救无效身亡。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，被害人刘某丙系臀部被单刃锐器刺伤致盆底血管丛断裂，急性休克死亡；刘某某、刘某甲、韩某某均受轻微伤。
同时查明，案发前，被害人刘某丙饮酒过量，其血液中乙醇含量为228.121mg/100ml，属醉酒；案发后，刘某甲主动打电话报警，刘某某在医院治疗时被抓获，到案后如实供述了自己的主要犯罪事实；刘某某及其亲属积极赔偿了被害人亲属的各项损失共计人民币22万元，取得了被害人亲属的谅解。
上述事实，有以下经控辩双方在庭审中出示并质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书；2.现场勘验笔录、辨认笔录、调取、提取证据清单；3.法医鉴定报告、鉴定意见书；4.户籍信息、到案经过、出警情况说明；5.证人刘某甲、刘某戊、韩某某、刘某己、刘某庚、刘某辛、刘某壬、赵某某、刘某乙、张某某、文某某、张某甲、谭某某、梁某某、何某、韩某某等人的证言；6.原审被告人刘某某在公安侦查阶段的供述；7.谅解书、请愿书、收条等。足以认定。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人刘某某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应当依法惩处。案发时，被害人刘某丙处于醉酒状态，且手持菜刀将刘某某及其亲属砍死，具有重大过错，依法可以减轻刘某某的刑事责任。案发后，原审被告人刘某某的父亲主动报警，请求公安机关处理，刘某某到案后也如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。一审期间，刘某某亲属积极赔偿了被害人亲属的经济损失，并取得了被害人亲属的谅解，依法可以酌定从轻处罚。抗诉机关四川省南部县人民检察院提出“刘某某在被害人刘某丙已经倒地并被夺掉所持有的凶器后，仍连续捅刺其臀部四刀，致被害人死亡，原审认定刘某某的行为是防卫过当系认定事实错误”的抗诉意见，经查，刘某某在被害人刘某丙已经倒地，手中没有菜刀的情况下，仍连续捅刺被害人刘某丙臀部数刀，致被害人死亡，其行为不符合正当防卫的构成要件，不属于防卫过当。故该抗诉意见与查明的事实相符，应予支持。原审判决认定事实和适用法律错误，本院查清事实后依法予以改判，据此，根据刘某某的犯罪事实，性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条、第二百二十五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省南部县人民法院（2015）南初刑字第276号刑事判决的第二项，即：扣押在案的菜刀、水果刀各一把予以没收；
二、撤销四川省南部县人民法院（2015）南初刑字第276号刑事判决的第一项，即：被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年；
三、原审被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判员 蒲勇君
审判员 宋 峰
审判员 王 锐
二〇一六年三月十四日
书记员 杜 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第二款故意伤害他人身体的，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，
（一）应当宣告缓刑；
（二）犯罪情节较轻；
（三）有悔罪表现；
（四）没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
第二百二十五条法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应当进行调查。人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；（三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；（四）被告人平时表现，有无悔罪态度；（五）退赃、退赔及赔偿情况；（六）被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解；（七）影响量刑的其他情节。