鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内06民特37号
申请人（仲裁裁决被申请人、反请求人):乌审旗嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查人民委员会。
法定代表人伟新宝，男，1972年7月2日出生，系巴音温都尔嘎查嘎查长。
委托代理人额尔德尼仓，男，1982年2月23日出生，蒙古族。
委托代理人苏栓海，男，1950年9月8日出生，汉族，牧民。
被申请人(仲裁裁决申请人、被反请求人):内蒙古国力房地产开发有限责任公司。
法定代表人张志刚，系该公司董事长
委托�理人吴东，男，1970年12月4日出生，汉族，系内蒙古国力房地产开发有限责任公司项目经理，住内蒙古鄂尔多斯市乌审旗无定河镇红境滩村九社
委托代理人雷永明，内蒙古易非律师事务所律师
申请人乌审旗嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查人民委员会（以下简称巴音温都嘎查委员会）与被申请人内蒙古国力房地产开发有限责任公司（以下简称国力房产公司）关于建设工程施工合同纠纷一案，鄂尔多斯仲裁委员会于2016年1月22日作出鄂仲裁字（2014）549号仲裁裁决书。申请人乌审旗嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查人民委员会不服，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院依法受理后，由审判员哈斯、张剑光、苗繁盛组成合议庭于2016年6月29日公开开庭进行了审理。申请人乌审旗嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查人民委员会法人伟新宝及其委�代理人额尔德尼仓、苏栓海，内蒙古国力房地产开发有限责任公司委托代理人吴东、雷永明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
仲裁庭审理查明，2009年7月18日，申请人(承包人）与被申确人(发包人)签订了《建设工程施工合同》，约定:工程名称为乌审旗巴音温都尔别墅小区1#-48#，工程内容为土建、水暖、电照、给排水工程，承包范围为施工图纸全部内容，工程质量标准为合格；开工日期为2009年7月20日，竣工日期为2009年10月30日;本合同价款采用一次包死方式确定，合同价款为33474341元(总建筑面积2208.7㎡X1516.50元/㎡=33474341元），最后按实际面积结算工程款；双方约定合同价款的其他调整因素为被申请人签字生效的变更；付款方式按工程进度支付，即第一层封顶付工程造价的40%，二层封顶支付工程造价的30%.，10月30日工程验收合格后支付25%.，5%工程款至保修期满后支付；本合同在履行过程中发生的争议，提交鄂尔多斯市仲裁委员会仲裁；本工程的质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理期限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为三年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期。合同还对其他内容进行了约定。同日，申请人与被申请人还针对巴音温都尔嘎查1-8号住宅楼工程签订了一份《建设工程施工合同》。
2009年9月18日，申请人与被申请人签订了《嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查牧民别墅小区施工建设补充协议》，约定:施工图纸必须经过相关部门进行图纸会审为准，即经建设局质监站、监理公司、设计室、规划�、人防办等相关单位审核通过;附带地下室，面积造价不计入房屋建筑面积:工程必须由建设局质监站进行监督检查.工程竣工后由质监站出具质检合格认定书;水、电、暖、天然气入网费以及智能水表、智能天然气表、智能采暖表、进户电表费及安装费用全部由申请人承担.宽带、有线电视入网费由用户承担；付款方式为按工程进度支付，即一楼封顶支付40%，二楼封顶支付30%，工程全部完工验收合格后之支付25%，保修金5%依照国家规定支付。协议还对其他内容进行了约定。
2010年7月13日，申请人与被申请人签订了《嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查牧民别墅小区施工建设补充协议》，约定:为使小区墙体结实，业主同意将一楼外墙镶砌瓷砖，每平方米造价63.2元.地基层毛石砖除外，总金额以实际面积为准。
2011年9月13日至2012年3月11日，建设单位、监理单位、施工单位、物业管理公司对涉案别墅进行了住宅工程质量分户验收，综合验收结论为验收合格。
2014年11月21日。申请人申请对以下三项内容进行了鉴定:1、对申请人施工并完工的巴音温都尔嘎查牧民别墅小区1#-53#楼工程建筑总面积进行测量鉴定；2.对申请人施工并完工的巴音温都尔嘎查牧民别墅小区1#-53#楼一楼外墙镶砌瓷砖总面积进行测量鉴定:3、根据申请人施工并完工的巴音温都尔嘎查牧民别墅小区1#-53#楼工程、2009年7月18日建设工程施工合同，施工设计图纸.鉴定确认巴音温都尔嘎查牧民别墅小区1#-53#楼工程承包范围不包括申请人所施工的嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查牧民别墅小区附属工程项目。仲裁庭委托驰誉公司对上述事项进行了鉴定，驰誉公司于2015年6月12日作出(2015)建审字第199号�基本建设工程造价鉴定报告》(以下简称《鉴定报告》)，鉴定意见为:1、附属工程造价鉴定金额为10604796元;2、53栋别墅楼建筑总面积为32529.189㎡；3、53栋别墅楼一层外墙贴瓷砖工程量总面积为15044.459㎡。该次鉴定的鉴定费用为135000元。2015年7月23日。驰誉公司根据申请人提出的异议，答复如下:因A8#,、A9#.、A11#等21栋楼建筑施工图纸一层和二层同轴线标注尺寸不一致，经2015年7月20日现场核实。建筑面积共增加260.082㎡。
2015年2月13日，被申请人申请对巴音温都尔嘎查牧民安置小区别墅楼一楼外墙镶瓷砖及外墙上涂料的每平米造价进行鉴定。仲裁庭委托驰誉公司对上述事项进行鉴定，后因被申请人未向驰誉公司支付鉴定费用，驰誉公司于2015年4月27日退回了被申请人的鉴定申请。
庭审中，申请人同意向被申请人�还巴音温都尔嘎查牧民别墅小区C区9号楼东户别墅一套。
另查明，涉案工程没有经过招拍挂程序，巴音温都尔嘎查牧民别墅小区整体没有经过验收。被申请人认可申请人在2010年10月20日向部分住户交付了别墅，但认为交付的别墅存在质量问题。
仲裁庭经审理认为:关于申请人与被申请人所签《建设工程施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠份案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程纠纷司法解释》)第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案承包人即申请人的经营范围为房地产开发，并不具备建筑施工企业资质，而且涉案建筑工程并未经过招标程序，因此，双方所签《建设工程施工合同》违反上述规定，应当认定为无效合同。
关于申请人要求确认2009年7月18日《建设工程施工合同》所约定的工程承包范围不包括申请人所施工的嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查牧民别墅小区附属工程项目的主张。双方所签《建设工程施工合同》约定申请人的承包范围为施工图纸内全部内容。被申请人认为申请人的施工范围除了道路、硬化、绿化工程外，其他全部包括。申人对该项主张申请鉴定，但驰誉公司只鉴定出附属工程造价为10604796元，并未明确附属工程是否在涉案《建设工程施工合同》约定的申请人施工范围内，仲裁庭对驰誉公司《鉴定报告》的该项鉴定意见不予采信。�裁庭认为，申请人主张的附属工程项目包括小区硂路面、面包砖硬化、小区道路路牙、小区绿化、小区绿化路牙、小区围墙、小区西围栏、小区地沟、小区总配电柜、小区化粪池、砖砌检查井、南北出口土方、给水管道安装、排水管道安装、排水管道挖埋、小区电缆、土方外运回填、北出口电动门、南出口电动门。南出口道闸门、南出口限高架、门卫值班室、小区总配电室、小区路灯、小区路灯安装、南北路边栽树、暖气管道安装、消防栓安装等不在施工图纸范围内，应当认定不包括在涉案《建设工程施工合同》约定的申请人施工范围内，因此，申请人该项主张成立，予以支持。
关于申请人要求被申请人支付巴音温都尔嘎查牧民别墅小区工程欠款6472861.02元、外墙瓷砖工程欠款1220000元共计7692861.02元的主张。双方对建筑面积有争议，�裁庭跟据申请人申请委托驰誉公司进行了鉴定，驰誉公司于2015年6月12日作出了(2015)建审字第199号《鉴定报告》，被申请人对该《鉴定报告》不认可，并提出了异议，驰誉公司针对被申请人的异议进行了书面答复。仲裁庭认为，驰誉公司具有建设工程造价咨询的司法鉴定资质，参与鉴定的人员也持有全国建设工程造价员资格证书和安装、土建资质证书，因此对驰誉公司关于建筑面积鉴定异议的答复意见予以采纳，对该《鉴定报告》及答复意见予以确认，作为本案裁决的依据。(1)关于申请人已完工程总价款的问题。根据《鉴定报告》及答复意见的鉴定意见，53栋别墅楼建筑总面积为32789.271㎡(32529.189㎡+260.082㎡=32789.271㎡），一层外墙贴瓷砖工程量总面积为15044.459㎡。因此.申请人施工的巴音温都尔嘎查牧民别墅小区工程的总价款应为49724929.4715元(32789.271㎡×1516.50元/㎡=49724929.4715元)，申请人施工的巴音温都尔嘎查牧民别墅小区一层外墙贴瓷砖工程的总价款应为950809.8088元(15044.459㎡×63.2元/㎡=950809.8088元)，两项合计为50675739.2803元。被申请人主张总工程款应核减涂料钱和大小瓷砖的差价，并申请对一楼外墙镶瓷砖及外墙上涂料的每平米造价进行鉴定，因其未能按仲裁庭限定期限向鉴定机构支付鉴定费用，视为放弃鉴定申请，被申请人应当承担举证不能的法律后果，仲裁庭对其核减涂料钱和大小瓷砖差价的抗辩理由不予支持。(2)关于被申请人已支付申请人工程款的问题。申请人在第三次庭审过程中向仲裁庭提交了《汇总》表，被申请人对该汇总表中的序号5、6、13、15、18、20、21共七项付款有异议，双方对除该七项争议付款外被申请人已付申请人工程款为45758137.31元均认可。仲裁庭认为，序号5装修保证金24000元是申请人向住户收取的，住�可在装修完毕后向申请人主张退还，不应计入被申请人已付款中；序号6两张收据108000元有申请人工程人员刘明亮的签字，该108000元也实际用于工程施工，应当计入被申请人已付款中；序号13、15、18三项付款未经申请人签宇确认，不应计入被申请人已付款中；序号20零碎工程费用44067元属于附属工程范围，因附属工程不属于本案仲裁范围，不应计入被申请人已付款中；序号21电、电表箱、安装电表428460.6元，补充协议约定智能水表、智能天热气表、智能采暖表、进户电表费及安装费用全部由申请人承担，申请人认可其中的智能表及安装费93100元，予以确认，该93100元计入被申请人已付款中，因该93100元已包含在双方认可的45758137.31元中.不再重复核减.对其他不予确认。综上，被申请人已支付申请人的工程款应为45866137.31元(45758137.31元+108000元二45866137.31元)。(3)关于被申请人欠付申请人工程款的问题。申请人已完工程的工程总价款为50675739.2803元，核减被申请人已支付申请人的工程款45866137.31元，被申请人还下欠申请人工程款人民币4809602元。(4)关于被申请人应否向申请人支付工程款的问题。仲裁庭认为，涉案工程虽未经整体竣工验收，但申请人已于2010年10月20日向被申请人交付使用了部分别墅，并陆续进行了分户验收，综合验收意见为合格，应当视为申请人施工的工程质量合格。根据《建设工程纠纷司法解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持之规定，申请人要求被申请人支付工程欠款的主张成立，被申请人应当向申请人支付欠付的工程款人民币4809602元。
关于申请人要求被申请人按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程欠款从2010年10月20日起至实际付清之日止的利息的主张。根据《合同法》第五十八条关于合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任之规定，仲裁庭认为，本案中因申请人不具备建筑施工企业资质而导致《建设工程施工合同》无效，过错在申请人，因此申请人主张欠付工程款利息的理由不能成立，不予文持。
关于反请求人(被申请人)要求被反请求人(申请人)返还私自出卖或抵债的巴音温都尔嘎查牧民别墅小区3套别墅(工程造价1050024.6元)的主张。申请人认可占有达尼斯的C区9号楼东户别墅事实，也同意返还，仲裁庭予以确认；其他两套别墅申请人在庭审质证时称已经返还了，被�请人也未提供申请人仍在占有使用该两套别墅的相关有效证据，仲裁庭不予持。
关于反请求人(被申请人)要求被反请求人(申请人)返还擅自出卖或抵债的18间车库（工程造价466738.14元)的主张。根据被申请人提供的第七组证据可知，该18间车库均属于住宅楼区，不属于本案《建设工程施工合同》约定别墅区范围，仲裁庭不予支持，被申请人可另行主张权利。
根据《建设工程纠纷司法解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，裁决:一、被申请人在收到本裁决书之日起十日内向申请人支付工程款人民币4809602元。
二、2009年7月18日申请人与被申请人签订的别墅区《建设工程施工合同》约定的工程承包范围不包括申请人所施工的嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查牧民别墅小区附属工程项目(包括小区砼路面、面包砖硬化、小区道路路牙、小区绿化、小区绿化路牙、小区围墙、小区西围栏、小区地沟、小区总配电柜、小区化粪池、砖砌检查井、南北出口土方、给水管道安装、排水管道安装、排水管道挖埋、小区电缆、土方外运回填、北出口电动门、南出口电动门、南出口道闸门、南出口限高架、门卫值班室、小区总配电室、小区路灯、小区路灯安装、南北路边载树、吸气管道安装、消防栓安装等)。三、驳回申请人要求被申请人按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程欠款从2010年10月20日起至实际付清之日止的利息的仲裁请求。四、申请人(被反请求人)在收到本裁决书之日起十日内，向被申请人(反请求人)返还巴音温都尔嘎查牧民别墅小区C区9号楼东户别墅。五、驳回被申请人(反请求人)要求申请人(被反请求人)返还其他两栋别墅及18间车库的仲裁请求。六、本案仲裁受理费41600元，处理费5200元，共计46800元，由申请人承担17540元，由被申请人承担29260元。反请求仲裁受理费18160元，处理费2200元，共计20360元，由申请人(被反请求人)承担2660元，由被申请人(反请求人)承担17700元。鉴定费用135000元，由申请人承担100000元，由被申请人承担35000元。
申请人申请撤销仲裁裁决的主要理由是：仲裁委认定事实不清，证据不足，费用计算错误；仲裁委认定的小区所有附属工程都不在施工图纸范围之内与实际不符；被申请人也没有退还应退还房屋。请求：撤销鄂尔多斯仲裁委员会于2016年1月22日做出的鄂仲裁字（2014）549号裁决书。
被申请人答辩称，申请人的请求理由不属法律规定应当撤销仲裁裁决的法定事由，被申请人之应当返还申请人一套房屋，其他两套不存在占有使用和出让的情形。仲裁委认定事实清楚，适用法律正确，申请人的请求应予驳回。
审理期间，申请人、被申请人均未向法庭提供证据。
本院经审理查明，2009年7月18日，国力房产公司与巴音温都嘎查委员会签订了《建设工程施工合同》，约定由国力房产公司承建名称为乌审旗巴音温都尔别墅小区1#-48#的土建、水暖、电照、给排水工程，承包范围为施工图纸全部内容。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。同日，国力房产公司与巴音温都嘎查委员会还针对巴音温都尔嘎查1-8号住宅楼工程签订了《建设工程施工合同》。2009年9月18日，国力房产公司与巴音温都嘎查委员会签订了《嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查牧民别墅小区施工建设补充协议》，约定施工图纸必须经过相关部门进行图纸会审，并进行了其�内容的补充。
2010年7月13日，国力房产公司与巴音温都嘎查委员会签订了《嘎鲁图镇巴音温都尔嘎查牧民别墅小区施工建设补充协议》，约定将小区一楼外墙镶砌瓷砖，每平方米造价63.2元。
合同签订后，国力房产公司就本案争议工程进行了施工。
另查明，涉案工程既没有规划许可证等相关手续，也没有经过招拍挂程序，整体工程亦没有经过验收。国力房产公司在申请仲裁过程中未提供2009年实际施工时的施工图纸。
本院认为，国力房产公司的经营范围为房地产开发，并不具备建筑施工企业资质，而且涉案建筑工程既没有规划许可证等相关手续，也未经过招投标程序，因此，双方所签《建设工程施工合同》为无效合同。双方签订合同后，国力房产公司依照合同进行了施工，但具体实际施工范围因国力房产公司未提供施工期间的施工图纸而不明确。在本案审理期间，国力房产公司亦认可在仲裁过程中未提供2009年建设施工期间的施工图纸，而是提供了2013年设计单位提供的图纸。2009年实际施工图纸对本案的工程范围、工程量的认定有重要的意义，足以影响案件的公正裁决。国力房产公司隐瞒2009年实际施工图纸的行为属于法定撤销仲裁裁决的情形。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款（五）项之规定，裁定如下：
撤销鄂尔多斯仲裁委员会鄂仲裁字（2014）549号仲裁裁决。
案件受理费400元，由被申请人内蒙古国力房地产开发有限责任公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 哈 斯
审判员 张剑光
审判员 苗繁盛
二〇一六年七月十二日
书记员 刘昺晨