江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10550号
上诉人（原审被告）：南京市浦口区通财日用百货经营部，住所地南京市浦口区泰山街道三民街菜市场2区17号。
经营者：马钦才，男，1989年8月4日生，汉族，南京市浦口区通财日用百货经营部经营者，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：王学强，安徽净源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴长伟，男，1987年12月10日生，汉族，住南京市六合区。
上诉人南京市浦口区通财日用百货经营部（以下简称通财经营部）因与被上诉人吴长伟劳动争议纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通财经营部的委托诉讼代理人王学强与被上诉人吴长伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人通财经营部上诉请求：依法改判其不予支付吴长伟未签订书面劳动合同二倍工资差额19988.97元、加班工资7207.2元及经济补偿金3023元。事实和理由：一审法院未依职权追加马钦才为本案原审被告参加诉讼，造成一审中混淆通财经营部与马钦才个人之间的区别，而无法区分究竟是马钦才个人还是通财经营部对本案所涉事实的认可，导致一审判决认定事实错误。其次，通财经营部不是吴长伟的用人单位，吴长伟与马钦才存在雇佣劳务关系。通财经营部仅是马钦才注册的个体工商户，并没有向吴长伟支付工资，租赁协议、经销商协议也是马钦才以个人名义与他人签订。因此，通财经营部与吴长伟之间没有任何关系。因双方不存在劳动关系，故通财经营部无需向吴长伟支付解除劳动关系经济补偿金及加班工资。第三，一审判决认定通财经营部支付吴长伟未签订书面劳动合同二倍工资差额、加班工资及解除劳动关系经济补偿金的标准错误，应以吴长伟月基本工资1800元为标准计算上述费用。
被上诉人吴长伟辩称，吴长伟与通财经营部存在劳动关系，其工作地点在南京市××区盘城街道××号院内，通财经营部于一审中也认可其在这里工作，以及其工作范围即是配送立白产品。而该工作内容是通财经营部的业务范围。吴长伟于一审中提交了工资表，通财经营部也认可该工资表的真实性，其称有其他人向吴长伟发放工资，实际是其会计，员工通信录上有会计人员的名字，通财经营部对通信录真实性也予以认可。
吴长伟向一审法院起诉请求：依法判决通财经营部为其补缴2015年8月11日至2016年4月8日期间的社会保险费；支付其2015年9月11日至2016年4月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22561元、2015年9月11日至2016年4月8日期间的加班工资17442元及解除劳动关系经济补偿金3023元。
一审法院认定事实：2015年4月11日,吴长伟进入通财经营部从事驾驶员工作。双方未签订书面劳动合同，通财经营部没有为吴长伟缴纳社会保险费。2016年4月8日，吴长伟离开通财经营部，后于2016年4月15日向南京市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年6月3日作出宁高劳人仲案（2016）171号仲裁决定书，终结该案审理。
另查明，吴长伟的工资由底薪、社会保险补贴、提成、各类补贴构成，其中底薪1800元、社会保险补贴500元。扣除社会保险费补贴，吴长伟离职前月平均工资为2723元。除社会保险补贴外，2015年9月至2016年4月，通财经营部共发放吴长伟工资19988.97元。
马钦才与南京盘城纸品有限公司曾签订《租赁协议书》，约定租赁厂房1250平方米，作为仓储配送货品，租期自2015年6月1日至2018年5月31日，地址在南京市××区盘城街道××号。2015年9月1日，马钦才与广州立白企业集团有限公司签订《立白直营KA系统产品配送服务合同》。
一审中，吴长伟称其是为通财经营部工作，主要从事立白产品配送，因要求签订合同，通财经营部要将其入职时间改为2016年，其予以拒绝，且通财经营部不同意为其缴纳社会保险费，后就让其不要来上班，其即离开。单位有考勤记录，可以证明其工作时间为上午7:30至下午5:30，期间就餐时间30分钟，每天延时加班1小时，每月休息4天，节假日加班3天。通财经营部则称，吴长伟是由马钦才个人雇佣，且是吴长伟自行离职；吴长伟是上午7:30上班，但其下班时间有时是下午2时以后、有时是下午4时，中午12:00至13:30休息，每月休息4天，但不存在延时加班，法定节假日已安排调休。
一审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于吴长伟与通财经营部是否存在劳动关系的问题。经查，通财经营部是个体工商户，马钦才是通财经营部的经营者，有权对外聘用员工。吴长伟从事的工作是通财经营部的业务范围，工资由经营者马钦才发放，因此，吴长伟与通财经营部存在事实劳动关系。吴长伟与通财经营部均确认双方劳动关系解除时间为2016年4月8日，依法予以确认。吴长伟主张通财经营部为其补缴2015年8月11日至2016年4月8日期间的社会保险费，该诉请不属于人民法院受理范围，故不予处理。
关于吴长伟主张通财经营部支付其2015年9月11日至2016年4月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22561元的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。吴长伟于2015年8月11日进入通财经营部工作，2016年4月8日离职，通财经营部应支付吴长伟2015年9月11日至2016年4月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。扣除社会保险费补贴,通财经营部已支付吴长伟一倍工资19988.97元，其还应支付吴长伟二倍工资差额19988.97元。
关于吴长伟主张通财经营部支付其2015年8月11日至2016年4月8日期间延时、休息日、法定节假日加班工资17442元的问题。吴长伟称其每日上午7:30至下午5:30上班，每天延时加班1小时，每月休息4天，法定节假日加班3天。结合通财经营部的考勤记录，以及其未提交证据予以反驳，且其也认可吴长伟每天上午7:30上班，每月休息4天。故法院采信吴长伟的主张。在扣除吴长伟每天合理的就餐休息时间后，吴长伟每天的工作时间应为9小时，其中延时加班1小时。经核算，吴长伟2015年8月11日至2016年4月8日期间延时加班168天，休息日加班36天，法定节假日加班3天。吴长伟实行底薪加提成工资制度，其月平均工资2723元，据此，通财经营部应当支付其延时加班工资1310.4元[2723元/月÷21.75天÷8小时×1小时×168天×（150%-100%）]、休息日加班工资5054.4元[2723元/月÷21.75天÷8小时×9小时×36天×（200%-100%）]、法定节假日加班工资842.4元[2723元/月÷21.75天÷8小时×9小时×3天×（300%-100%）]，合计7207.2元。
关于吴长伟主张通财经营部支付其解除劳动关系经济补偿金3023元的问题。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。吴长伟2015年8月11日到通财经营部工作，2016年4月8日离开，吴长伟主张支付其解除劳动关系经济补偿金3023元，未超过其应得部分，故通财经营部应支付其解除劳动关系经济补偿金3023元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款规定，判决：一、吴长伟与通财经营部的劳动关系于2016年4月8日解除；二、通财经营部于判决生效后10日内支付吴长伟二倍工资差额19988.97元、加班工资7207.2元、经济补偿金3023元，合计30219.17元；三、驳回吴长伟的其他诉讼请求。
本院二审期间，通财经营部提供牌号分别为苏Ａ×××××、苏Ａ×××××，车主为马钦才的机动车登记证，以证明吴长伟驾驶的货车是马钦才个人所有，通财经营部与吴长伟不存在劳动关系，吴长伟是由马钦才个人雇佣。经质证，吴长伟对上述证据的真实性予以认可，但认为通财经营部有十几辆车，其不只是驾驶这两辆车，且其工作范围就是通财经营部的经营业务范围，故对上述证据的证明目的不予认可。
另本案二审中，经本院依法释明相应法律后果，通财经营部委托诉讼代理人仍拒绝说明通财经营部日常由谁负责经营。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有仲裁庭审笔录、南京市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会宁高劳人仲案（2016）171号仲裁决定书、银行交易明细、工资表、考勤记录、工资条、租赁协议书、配送服务合同及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、吴长伟与通财经营部是否存在劳动关系；二、通财经营部应支付吴长伟二倍工资差额、加班工资及经济补偿金的计算标准。
关于本案争议焦点一即吴长伟与通财经营部是否存在劳动关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经查，通财经营部营业执照登记的经营者即为马钦才，通财经营部于本案二审中拒绝说明其日常经营的负责人，应视为其实际经营者与营业执照登记经营者一致。通财经营的组成形式即为个人经营，马钦才作为通财经营部的经营者招用吴长伟，并向其发放劳动报酬，且吴长伟从事的工作内容与通财经营部的经营范围相符，据此能够认定通财经营部与吴长伟存在劳动关系。通财经营部于本案二审中提供两份机动车登记证，以证明吴长伟驾驶的车辆所有人系马钦才，吴长伟系由马钦才个人雇佣。本院审查后认为，因马钦才也是通财经营部的经营者，因此，上述机动车登记证仅能证明相关机动车的所有人为马钦才，并不足以否定通财经营部与吴长伟之间存在劳动关系的事实。通财经营部上诉主张是马钦才个人雇佣吴长伟，其与吴长伟之间不存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。通财经营部还主张一审法院应依职权追加马钦才为本案原审被告参加诉讼。本院认为，吴长伟于本案中主张其与通财经营部存在劳动关系，并据此要求通财经营部承担相应的责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。故本案无需追加马钦才作为原审被告参加诉讼。通财经营部该项上诉主张，缺乏依据，本院亦不予支持。
关于本案争议焦点二即通财经营部应支付吴长伟二倍工资差额、加班工资及经济补偿金的计算标准问题。通财经营部上诉主张应按月基本工资1800元计付吴长伟二倍工资差额、加班工资及经济补偿金。经本院审查，通财经营部于本案二审中认可吴长伟的月工资构成包括基本工资、全勤奖、话费补贴、餐补、安全奖、岗位补贴和保险费补贴，另有提成。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。据此，一审法院结合双方的陈述及吴长伟提交的其银行账户交易明细，在扣除保险费补贴后，经计算确定吴长伟解除劳动关系前月平均工资为2723元，并以此为基数确定通财经营部应支付吴长伟未签订劳动合同二倍工资差额、加班工资及解除劳动关系经济补偿金的数额，并无明显不当。通财经营部主张应以月基本工资1800元计付吴长伟上述款项，缺乏依据，本院不予支持。另通财经营部还以吴长伟系自行离职，且不存在加班的事实为由，主张不予支付吴长伟解除劳动关系经济补偿金及加班工资。经本院审查，通财经营部于本案一、二审中均未能举证证明吴长伟系自行离职，故对其主张不予支付吴长伟解除劳动关系经济补偿金的意见，本院不予支持。一审法院依据通财经营部予以认可的考勤表及吴长伟的陈述，认定吴长伟存在加班的事实及加班的天数，依据充分。通财经营部主张不予支付吴长伟加班工资的意见，证据不足，本院不予支持。
综上所述，通财经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；吴长伟未就本案一审判决提起上诉，应视为其对一审判决没有异议；一审判决认定事实基本清楚，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人通财经营部负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年三月十三日
书记员 莫欣欣