甘肃省临夏市人民法院民 事 判 决 书（2017）甘2901民初257号原告：李双西，男，汉族，生于1967年7月26日，身份号码×××，住本市，农民。委托诉讼代理人：高毓智，临夏宏远律师事务所律师。被告：李双全，男，汉族，生于1972年7月17日，身份号码×××，住本市，农民。委托诉讼代理人：ＸＸ春，甘肃省春昊律师事务所律师。原告李双西与被告李双全合伙纠纷一案，本院于2017年2月15日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年6月15日、2017年8月24日公开开庭进行了审理。原告、被告及委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李双西向本院提出诉讼请求：1.清算2015年至2016年年底的账目，按合伙投资和约定分割盈利收益20万元；2.退还原告合伙投资40万元；3.对共同购置的大型VOLVO240挖掘机一台，德龙牌大型卡车一辆，小型皮卡车一辆估价按合伙投资和约定最少分割40万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系兄弟关系，2011年9月10日，原告虑及兄弟情谊共同发家致富，双方口头达成合伙协议：收入和亏损按出资比例收取和分担，原告出资21.6万元，被告出资1.6万元，共计23.2万元，以按揭方式购买了大型VOLVO240挖掘机一台，共同经营挣钱。2012年5月，原、被告共同借钱35万元，购买了德龙牌大型卡车一辆，也共同用于工程挣钱；2012年9月，两人又出资购买了小型皮卡车一辆共同挣钱。在经营工程过程中，两人尽心竭力，于2014年年底全部还清挖掘机的按揭款后双方进行结算，结算得知大型德龙大卡车和小型皮卡车的借款已全部用盈利还清，其中三辆机械中原告投入资金40万元，被告投入52万，两人有共同债权10万元由李双平（系原、被告弟弟）借用，至今未还。2015年5月，原、被告因琐事发生争执时，被告和李双平共同殴打原告，双方发生矛盾，自此，被告和李双平串通后将原告赶离活场，侵占合伙财产，侵吞合伙收益，被逼无奈，原告央请了亲戚、村里、家庭多人出面，协商处理，遭被告蛮横拒绝，自此被告既不退还原告合伙投资和收益，而且将合伙财产全部占为己有，私自收取两年多收益。期间原告多次要求被告结算分割合伙财产收益，均遭到被告拒绝。现被告的行为严重损害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，请依法支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告放弃第2项诉讼请求。被告李双全辩称，2011年9月，被告与原告各出资1.6万元，并从亲友间借款三十多万元，通过按揭贷款方式购买了VOLVO240挖掘机。后为配合挖掘机工作，双方又共同购买德龙牌卡车一辆、长城牌皮卡车一辆，以上车辆总价值达190万元。2015年初在被告名下贷款40万元，将其中20万元用于2011年至2015年间挖机保养维修及所欠其他借款，另外20万元由原告用于个人其他事务并未用于合伙，2015年2月1日原、被告及李双平清算了合伙以来的所有账目，清算后发现，三方合伙以来一直处于亏损状态，并未盈利。原告对上述账目的清算无异议。因此，双方合伙期间并无盈利，原告主张分割合伙收益20万元主张并不存在。原、被告合伙期间，原告实际累计投入资金392168元，用于与被告李双全合伙购买VOLVO240挖掘机和德龙牌卡车、长城牌皮卡车以及日常开支。但其名下贷款40万元的本息全部由被告及案外人李双平还本付息。截止2016年2月29日，40万元贷款的本息已还清，以上事实有”甘肃省农村信用社贷款本金利息收回凭证”证明。故原告实际出资为192168元，该出资经亲朋好友调解以20万元计算，由被告向原告分两次清偿，被告于2016年4月17日、2016年11月10日分两次通过李某1向原告支付，原告也已出具了收条。故被告已完成向原告退还全部合伙出资的义务。2016年3月，原告李双西在乐胜园茶园联系被告李双全协商解决合伙纠纷事宜。并找来李某1、王长寿、张来有、汤作峰等作为调解人和见证人共同协商解决。协商过程中双方达成口头协议，约定合伙期间共同财产VOLVO240挖掘机和德龙牌卡车、长城牌皮卡车归被告及李双平所有，合伙期间原告的出资由被告和李双平支付，合伙期间的全部债务由被告及李双平承担。故原告无权分割共同财产。原、被告在证人见证下对合伙期间的财产及债务进行清算并达成口头退伙协议是双方真实意思表示，应属有效。请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据：1、2016年3月13日欠条1份，欠款192168元；2016年3月13日欠条1份，欠款33000元,证明是分红利钱。被告质证意见，192168元是给原告退的投资款，于2016年4月17日付给10万元，11月10日付110750元；33000元是分红，但没有约定付款时间，2016年3月13日达成口头协议，原告退伙，被告书写了前面的两份欠条。本院认为，原、被告合伙时无书面协议，散伙时也无书面协议，被告给原告书写欠条，并通过原、被告大哥李某1被告给原告付款210750元，符合当地人无书面协议的习惯，被告质证意见成立，予以采信。2、李某1、王子俊、张来有、汤作峰、王巍证人证言，拟证明原、被告因合伙纠纷发生矛盾，五人在现场调解情况，证明了原、被告只是对原告的投资款退还打了欠条，但从以上证人证言看出双方当时由于情绪激动，而且没有流水账本，账并没有算成，不欢而散，证明了当天并未达成散伙协议。被告质证意见，五位证人证言不真实有异议。本院认为依据民事诉讼证据的若干规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，五位证人未提出申请确有困难不能出庭作证的情形，故对五位证人的证言不予采信。3、证人李某2、李某3、王某证明合伙盈利，证人李某4、李某5、李某6、李某7、侯某、李某8、徐某、黄某才等证明挖掘机一直在工作的情况。本院认为，对此证据原告在举证期限内未提交，且被告不予质证，故该证据本院不予确认。被告提供证据：1、张来有、王巍、王长寿、汤作峰证人证言，拟证明原、被告就退伙事宜达成一致，原告质证时有异议，本院认为依据民事诉讼证据的若干规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，四位证人未提出申请确有困难不能出庭的情形，故对证人证言不予采信；2、被告算账情况清单，原告质证有异议，本院认为，此清单系被告一人所写，原告未签名，故不予采信；3、证人李某1证言，证明原、被告投资与李双平三人合伙买了挖掘机、卡车、小型皮卡车。2016年3月13日，原、被告经我们多人调解，达成了协议，双方散伙，被告李双全、案外人李双平退给原告19万多投资款和利息。挖掘机、卡车、小型皮卡车由被告李双全、李双平经营。同年4月17日、11月10日李双平、李双全给我钱，我付给原告10万元和110750元。原告质证时对收款情况无异议，对散伙有异议。本院认为，证人李某1是原、被告的胞兄，是原、被告央请参加的调解人，故对证人证言予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告系同胞兄弟，2011年9月，双方口头达成合伙协议，原、被告各出资1.6万元，后双方又借款以按揭方式购买了VOLVO240挖掘机一台。2012年5月原、被告共同借款购买了德龙牌大型卡车一辆，同年9月又购买了长城牌皮卡车一辆。合伙期间，未建立合伙账目。2015年5月，原、被告因琐事发生争执。2016年3月，原告李双西在”乐胜茶园”联系被告李双全，并央请李某1、王子俊、张来有、汤作峰、王巍等协商解决合伙纠纷事宜。当天达成口头协议，约定原、被告散伙，合伙期间共同财产VOLVO240挖掘机和德龙牌卡车、长城牌皮卡车归被告及李双平所有，合伙期间原告的出资192168元由被告和李双平支付，付款时间为2016年4月13日付92168元，利息（2016年3月至4月13日）4000元，2016年6月15日付10000元，利息（2016年3月至6月15日）6000元，挖掘机分红利钱33000元，付款时间未约定。被告和李双平给原告书写了欠条2份。2016年4月17日通过证人李某1付给原告人民币10万元，2016年11月10日通过证人李某1付给原告人民币110750元，被告按口头协议履行完毕。本院认为，2016年3月13日，原、被告在证人调解下对合伙期间的财产及债务进行清算并达成口头退伙协议，是双方真实意思表示，并按协议内容履行，故此口头协议为有效合同。原、被告合伙期间无账目，原告要求清算2015年至2016年年底的账目，按合伙投资和约定分割盈利收益20万元未提供证据，对盈利无法计算，故本院不予支持，原告应承担未提供证据的后果。原告已退伙，现要求对共同购置的VOLVO240挖掘机、德龙牌卡车一辆、长城牌皮卡车一辆估价按合伙投资和约定最少分割40万元无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：驳回原告李双西的诉讼请求。案件受理费2500元由原告李双西承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。审判长  陶淑珍审判员  马淑燕审判员  马建良二〇一七年九月十四日书记员  王淑婷