吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终924号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市常熟路8号。
法定代表人：陈雪松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：庞广彪，吉林享和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李昌权，住：吉林省和龙市。
委托诉讼代理人：张文军，吉林平岗律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称保险公司)与被上诉人李昌权保险合同纠纷一案不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初6742号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人的车损修理费42000元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和被上诉人签订的保险合同中明确约定，投保车辆涉水行驶造成的承担赔偿责任。且在投保时，上诉人保险公司已向被上诉人投保人明确进行了解释和说明，该条款具有法律效力，双方应当按照保险合同的约定履行各自的义务。一审为该条款不产生效力是错误的，一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，故请求二审人民法院查清本案事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
李昌权辩称：上诉人上诉请求没有法律依据，上诉理由在一审开庭审理时已经给他足够的举证期限，上诉人没能够及时提供相应的证据，应当承担本案不利的后果，一审判决事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉请求不合理，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
李昌权一审诉讼请求：由被告赔偿原告车辆修复费用4.2万元。
一审法院认定事实：2015年11月12日，被告平安保险以电话营销的方式与原告订立了车辆保险合同，保险期为一年。2016年8月30日凌晨3时许，原告驾驶的×××号的宝马牌小轿车，在吉林省延吉市进学街河南桥下行驶时误入积水区因水淹发生事故，延吉市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定原告系未按规范操作所导致。发生事故后，原告及时联系被告的工作人员到现场解决理赔问题，但被告的工作人员告之原告发生的事故不属于被告的理赔范围而拒赔，双方终协商无果。
一审法院认为，原、被告订立保险合同中的机动车辆保险条款(2009版)中第二章车辆损失险保险责任第六条第(三)项确实约定有“保险车辆因遭水淹或因涉水行驶致使车辆发动机损坏”，保险人不负责赔偿的内容。但此条款系被告提供的格式合同中的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人即被告必须对投保人即原告作出明确说明，是否履行了明确说明的义务，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”的规定，本案被告平安保险因就其履行了明确说明义务举证，特别是在涉案保险合同系电话营销，通过网签方式订立保险合同的情况下，被告更应就此进行举证。虽然被告在第一次庭审中称“电话网络营销投保的情况下，保险公司在电话中对相关的免责条款均予以解释和说明，庭后找一下投保时的录音，以证明自己履行了告知义务，请法庭给予7个工作日时间，如不能提供，被告自行承担举证不能的法律责任”，但在第一次开庭后的涉案车辆修理费用鉴定期间时隔(第一次庭审为2016年11月9日，第二次庭审为2017年3月22日)近4个半月的时间里，被告也未就其履行了明确说明义务进行向一审法院举证，故被告应自行承担举证不能的不利法律后果。因此，机动车辆保险条款(2009版)中第二章车辆损失险保险责任第六条第(三)项不产生效力，被告应依约履行向原告支付修理损坏车辆而支出的合理费用。修理费用经认证吉林省延吉市价格中心价格鉴定为42010元，原告主张42000元，并不超过鉴定结论中的42010元，属合理范畴，一审法院予以支持，被告应依照《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款中“……保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金”的规定，履行向原告赔偿的义务。
原告在一审法院调查笔录中主动提出鉴定费由自己负担，不向被告主张，这是当事人对自己民事权利的处分，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院予以尊重。
综上，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第二十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十三条第一款之规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效后立即赔偿原告李昌权因车损所支付的修理费42000元。案件受理费850元(原告已预交)，减半收取425元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海市分公司负担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，保险公司向本院提供李昌权投保时，保险公司与李昌权电话录音。证明被上诉人在投保机动车损失保险时，保险公司工作人员已就保险条款中的免责事项对投保人李昌权进行了明确告知，免责条款合同有效。
被上诉人质证意见：1、这份证据不属于新证据，一审开庭审理过程中法庭在第一次开庭时已经给予上诉人7个工作日时间，而且明确告知上诉人如不能提供证据，由上诉人自行承担举证不能的法律责任，而且第一次开庭是2016年11月9日，第二次开庭是2017年3月22日，上诉人没能够提供这份证据，因此上诉人应当承担相应的法律后果。2、上诉人提供的录音证据没有明确提示或告知被上诉人应注意的事项，特别是对本次事故的免责条款，只说明了无证驾驶、酒后驾驶、交通事故逃逸这几项免责条款，并没有针对上诉人提供的2009年版的保险条款第二章第六条没有明确告知，根据保险法的规定上诉人未作出提示也没有明确说明，因此这份证据不能够作为新证据，请求法院不予采纳。
本院对保险公司提供的证据认证如下：保险公司已就提供该录音在一审法院2016年11月9日庭审时请求“给予7个工作日的时间，如不能提供，其自行承担举证不能的法律责任”。保险公司未在其提出的时间内提供该证据，应承担举证不能的法律责任。且该录音中均没有对2009年版的保险条款第二章第六条没有尽明确说明和提示义务，保险公司提供的该证据不足以证明其主张的事实，对该证据本院不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人应当提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险责任的条款，保险人应当在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起向投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。本案中，保险公司提供的证据不足以证明其已向李昌权明确说明或提示2009年版保险条款第二章第六条免责条款义务，该条款对李昌权不发生效力，一审法院判决支持李昌权诉请有合同和法律依据，本院对保险公司上诉主张不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一七年六月二日
书记员 金 美