河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第283号
上诉人（原审被告）济源市五星置业有限公司，住所地：济源市。
法定代表人曲辉，董事长。
委托代理人李家有，河南国豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施绍文，男。
委托代理人韩洪罡，河南龙健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司，住所地：新乡市牧野区。
法定代表人韩保新，经理。
委托代理人张伟，该公司职工。
上诉人济源市五星置业有限公司（以下简称五星公司）因与被上诉人施绍文、被上诉人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称市建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第53号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明：市建公司（时名河南省新乡市建筑工程公司）与五星公司（时名济源市宝业房地产开发有限公司）于2009年4月签订建设工程施工合同，约定前者承建后者“济源市五福园住宅小区1号、2号楼”建设工程，以招标文件要点确定的施工内容进行施工，合同价款4680万元。2009年6月6日，双方又签订“补充协议”，约定“执行08新定额及相关规定按照图纸和实际发生工程量依实结算，材料价格按济源市的当月造价信息和预算价格差价依实调整，乙方让利5%后为决算价”（乙方为市建公司）。2009年5月1日，市建公司与施绍文签订“项目部承包合同”，将上述工程转包于施绍文施工。
各方依上述合同履行。施绍文施工尚未至±0.00，2009年9月19日，接五星公司通知停工。2011年5月25日，市建公司与五星公司2009年4月签订的建设工程施工合同解除。“济源市五福园住宅小区”后更名为“泉水湾小区”。经法院委托司法鉴定机构鉴定，施绍文施工部分造价为：3616779.09元（其中1号、2号楼土建及水电工程成本为3280346.65元，造价为3394349.09元，农民工工资保障及意外伤害保险217000元，大门及不锈钢标牌5430元）。工程期间及之后，市建公司未向施绍文有所支付，五星公司也未提交有效证据证明向施绍文、市建公司支付工程款。另查明，2013年1月25日一审法院受理本案，送达应诉材料后，五星公司就其与市建公司之间建设工程施工合同纠纷向济源仲裁委员会申请仲裁，后者于2013年4月2日发出受理仲裁申请通知书。
原审法院认为：上述事实，有2009年4月“建设工程施工合同”、2009年6月6日“补充协议”、2009年5月1日“项目部承包合同”、2009年9月19日停工“通知”2011年5月25日“济源仲裁委员会裁决书”及“司法鉴定意见书”等予以证实，应于确认。本案2009年4月“建设工程施工合同”，系施绍文借用市建公司资质以其名义与五星公司签订，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应确定为无效合同。依照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定及《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，施绍文作为实际施工人，要求市建公司支付相应工程款，予以支持，五星公司应在欠付工程价款范围内承担责任。因五星公司未提交有效付款证据，故认定尚未付款。因涉案合同无效，本着当事人不能因无效合同获利的原则，施绍文主张的工程款，参照其已完工程成本确定为3502776.65（3280346.65元＋217000元＋5430元）元。施绍文的诉讼请求数额为2759018.52元及利息，不超过上述数额，予以支持。利息自其向法院起诉之日起算。五星公司在法院受理本案、发出应诉通知后就其与市建公司之间的纠纷申请仲裁，以正在仲裁审理尚未审结为由，要求法院中止审理，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、市建公司应于判决生效后十日内，付给施绍文工程款2759018.52元及利息（按同期银行贷款利率自2013年1月25日计至本判决确定的支付之日）；二、五星公司在3502776.65元范围内对上述第一条承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22800元，由市建公司、五星公司共同承担。鉴定费25000元，由施绍文承担12500元，市建公司、五星公司承担12500元。
五星公司上诉称：案涉工程是五星公司发包给市建公司，五星公司是否拖欠市建公司工程款正在仲裁，结果尚不清楚，原审判决五星公司承担连带责任事实不清。原审法院立案后，五星公司已依据合同约定向济源仲裁委员会提出仲裁申请，并向原审法院申请中止审理，等待仲裁的结果。原审中止后，在中止事由没有消除的情况下，又恢复审理，违反法定程序。原审判决认定市建公司将案涉工程转包给施绍文，却引用借用资质的法律规定，是适用法律错误。因此，请求二审法院撤销原判，发回一审法院重审，并继续中止本案审理。
施绍文答辩称：上诉人以要求举证期限为由申请延长举证期，在法院规定的开庭日期前，申请济源仲裁委员会仲裁，是浪费司法资源的行为。根据司法鉴定的结果，一审认定事实清楚。上诉人上诉称适用法律错误，属于个人猜测，没有法律依据。原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
市一建公司答辩称：在原审法院受理该案中，上诉人没有针对双方有仲裁条款进行答辩，也没有对牧野区人民法院审理提出异议，而直接去济源仲裁委员会立案，是利用仲裁对法院审理进行逃避。第一次仲裁中我们要求把拖欠工程款一并审理，但济源仲裁委员会不受理。整个工程是施绍文进行的施工，我们公司并没有实际参与，所以我们认为施绍文是适格主体。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有违反法定程序。
二审期间：上诉人五星公司提供济源仲裁委员会作出的（2013）济仲裁字第27号裁决书一份，用于证明五星公司欠付一建公司工程款的状况，在另一解除合同的仲裁案件中，一建公司还应向五星公司支付180000元的仲裁费，该款还未执行到位，要求予以折抵。施绍文发表质证意见称：关于180000元仲裁费的问题，不是本案受理范围。裁决书的程序错误，且仲裁案件与本案不是同一案件，在该裁决书作出前，一审法院已对工程量进行了鉴定，鉴定结论已生效，二审法院应按一审法院的鉴定结论予以确认。施绍文提供济源仲裁委员会作出的（2013）济仲决字第27-1号决定书一份及2014年11月26日济源市中级人民法院出具的开庭传票一份，用于证明本案与济源仲裁委员会仲裁的不是一个案件，该裁决书未生效，一建公司已申请撤销。五星公司发表质证意见称，对其提交的决定书及传票的真实性无异议，但不能证明其证明目的。仲裁法规定裁决书自作出之日起生效，一建公司是否申请撤销该裁决书，均不影响该裁决书的效力。对双方当事人提供的上述证据的真实性因对方当事人均未提供异议，且与本案有关联性，故本院对上述证据予以认可。
二审查明：2009年4月五星公司与市建公司签订建设工程施工合同通用条款第37.1“争议”约定：“双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请济源市建委调解；（2）采取第一种方式解决，并约定向济源仲裁委员会提请仲裁。”2013年4月2日济源仲裁委员会受理了五星公司提出的仲裁申请，2014年10月13日济源仲裁委员会作出（2013）济仲裁字第27号裁决书，裁决：一、确认一建公司为五星公司施工工程造价为2372494.66元，扣除未浇筑部分费用、超过预算的甲供商品砼价款、甲供钢筋价款及一建公司应承担的费用后，五星公司应付一建公司工程款数额为1871878.58元；二、确认五星公司向一建公司已付工程款数额为354000元；三、驳回五星公司的其他仲裁请求。”一建公司不服上述仲裁裁决，向济源市中级人民法院提起诉讼，要求撤销（2013）济仲裁字第27号裁决书，济源市中级人民法院已立案受理，现该案正在审理中。另，法庭询问施绍文是否放弃对五星公司的诉求时，施绍文明确表示不放弃对五星公司的诉求。
本院认为：2009年4月五星公司与市建公司签订建设工程施工合同，由市建公司承建案涉工程。同年5月，市建公司又将案涉工程转包给施绍文施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，施绍文与市建公司的转包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。市建公司作为转包人，应对实际施工人承担支付工程款的责任。根据合同相对性原则，市建公司对施绍文起诉要求支付工程款的数额没有异议，一审判决市建公司承担本案付款责任正确。五星公司与市建公司所签合同约定，产生争议时，向济源仲裁委员会提请仲裁。五星公司因与市建公司就涉案工程施工产生纠纷正向济源仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委也已受理该案，五星公司是否拖欠市建公司案涉工程款及欠款金额，应由仲裁委员会审理确定，原审法院对五星公司与市建公司案涉工程款纠纷没有管辖权，不应对此审理判决。2014年10月13日济源仲裁委员会作出（2013）济仲裁字第27号裁决书，确认五星公司应付一建公司工程款数额为1871878.58元。因一建公司已向济源市中级人民法院提起撤销该裁决的起诉，故，五星公司欠付一建公司工程款的数额，需待济源市中级人民法院作出判决后才能有定论。因五星公司只在欠付工程款的范围内承担责任，而该事实现无法认定，故对施绍文要求五星公司承担本案付款责任的诉求不作处理，可待五星公司与市建公司纠纷解决后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国仲裁法》第五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第53号民事判决第一项；
二、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第53号民事判决第二项。
一审案件受理费22800元，鉴定费25000元，均由河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费34822元，由施绍文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 王 华
二〇一四年十一月二十六日
代理书记员 刘 冬