山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终849号
上诉人（原审被告）：济南同瑞信息科技有限公司。住所地：山东省济南市高新区丁豪广场*号楼*单元908A。组织机构代码：307012372。
法定代表人：步晴晴，经理。
被上诉人（原审原告）：山东步远网络技术有限公司。住所地：山东省淄博市张店区柳泉路**号*层**号。组织机构代码：344544765。
法定代表人：张增强，总经理。
委托诉讼代理人：刘辉，山东天矩律师事务所律师。
原审被告：步晴晴，女，1983年7月29日出生，民族，济南同瑞信息科技有限公司法定代表人，现住山东省济南市高新区。
上诉人济南同瑞信息科技有限公司因与被上诉人山东步远网络技术有限公司、原审被告步晴晴合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2016)鲁0303民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人济南同瑞信息科技有限公司的法定代表人步晴晴、被上诉人山东步远网络技术有限公司的委托诉讼代理人刘辉、原审被告步晴晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济南同瑞信息科技有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、被上诉人赔偿由于被上诉人原因给上诉人造成的全部损失。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。4、按合同要求被上诉人依法执行付款，上诉金额为32000.00元。事实和理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足，被上诉人故意不通知我公司参加一审开庭。2、2015年8月25日，上诉人与被上诉人签订了《吃住特价app开发合同》，在履行合同过程中，被上诉人多次要求修改需求内容，上诉人拒不履行配合义务，导致工作无法进展。软件开发未完成后，上诉人多次联系被上诉人，要求其继续履行合同，被上诉人拒不配合，对此事置之不理。
山东步远网络技术有限公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，对于上诉人的第2、3、4项上诉请求不属于本案的审理范围。请求驳回上诉、维持原判。
山东步远网络技术有限公司向一审法院起诉请求：1、被告返还预付款32000.00元；2、赔偿律师费4000.00元；3、支付违约金10000.00元；4、负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月25日，原告（甲方）山东步远网络技术有限公司与被告（乙方）济南同瑞信息技术有限公司签订吃住特价app开发合同及附件，约定甲方委托乙方为甲方app进行有关的设计和制作；合同金额总计80000.00元，合同签订后，甲方向乙方支付合同总金额的40%即32000.00元作为预付款……；甲方转账汇款给乙方指定的步晴晴银行账户；开发周期预计90天，本合同有效期为2015年8月25日至同年11月25日；乙方不能按时完成项目任务的，甲方有权解除合同，乙方退还已付款并赔偿违约金3万元；双方对本合同发生争议若协商不成的，双方同意向甲方所在地法院起诉，所产生的诉讼费、律师费、保全费等将有违约方承担。合同签订后，原告依约向被告支付预付款32000.00元。合同到期后，被告至今未向原告交付涉案开发软件。
一审法院认为，原、被告签订的开发合同合法有效。双方应恪守履约。被告未向原告交付开发软件，其行为构成违约。原告诉求被告返还预付款32000.00元事实清楚，证据充分，依法予以支持。原告诉求被告支付违约金10000.00元，现原告不能证实需求确认书系补签且其按约向被告提供了需求文档，故对此不予支持。原告诉求被告支付律师费4000.00元，仅提供了律师费发票但未提供相应付款凭证，对此不予支持。原告以被告公司与法人股东财产混同为由诉求被告步晴晴承担本案民事责任未举证证明，对此亦不予支持。二被告经法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃相应诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告济南同瑞信息技术有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东步远网络技术有限公司预付款32000.00元；二、驳回原告山东步远网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950.00元、财产保全费480.00元，由原告山东步远网络科技有限公司负担350.00元，被告济南同瑞信息技术有限公司负担1080.00元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了QQ邮箱收发邮件记录一份，用于证明在开发app软件过程中，功能明确才能开发。上诉人于2015年9月20日通过步晴晴的邮箱与被上诉人总经理张增强进行联系商谈软件开发事宜。对于上诉人发出的邮件，被上诉人没有及时回复。需要被上诉人提供的资料，被上诉人也没有及时提供。后来支付的接口给了，但是短信的接口没有提供。被上诉人经质证认为，对该证据的真实性无异议，但认为被上诉人已经于2015年10月20日对上诉人的要求进行了相应回复。而且双方就支付接口及短信的接口进行了确认。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审法院认定事实一致。
本院认为，上诉人提出的被上诉人赔偿由于被上诉人原因给上诉人造成的全部损失、按合同要求被上诉人依法执行付款的上诉请求，因一审时上诉人并未就此提起反诉，一审法院亦未就此进行处理，该上诉请求超出一审判决范畴，本院依法不予处理。本案的争议焦点为：一、一审判决上诉人返还被上诉人款项3.2万元是否正确。二、一审法院传唤程序是否违法。
一、关于一审判决上诉人返还被上诉人款项3.2万元是否正确问题。
本案中，上诉人与被上诉人于2015年8月25日签订了《吃住特价app开发合同》，合同约定有效期为2015年8月25日至2015年11月25日，上诉人不能按时完成项目任务的，被上诉人有权解除合同，被上诉人退还已付款并赔偿违约金3万元。合同亦约定，因被上诉人未按时提供app建设所需材料、或提供内容不完全，或未按时验收等原因导致工期延误，责任由被上诉人自行承担。通过双方的微信聊天记录，可以证实上诉人未依约开发完毕合同中约定的全部app软件，就开发的部分软件成果，上诉人亦未交付于被上诉人，构成违约,被上诉人有权依约要求解除合同，并要求上诉人返还预付款。双方自2015年11月底就合同事宜协商未果，双方已无共同履行合同的合意，均认可合同已于2015年11底终止，即合同已实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院在上诉人未到庭抗辩的情况下，依据一审时的相关证据判决济南同瑞信息技术有限公司返还山东步远网络技术有限公司预付款32000.00元有一定依据，但鉴于二审期间上诉人提供的证据，能够证明被上诉人于2015年10月20日才对上诉人2015年9月20日的要求进行相应回复，而合同开发周期预计90天，被上诉人在一个月之后才予以回复，明显不利于app软件的如期开发。被上诉人对上诉人的功能明确要求没有及时回复，对软件未如期开发完毕负有一定责任，本院根据合同履行情况酌定济南同瑞信息技术有限公司返还山东步远网络技术有限公司预付款26000.00元。
二、关于一审法院传唤程序是否违法问题。一审法院依据被上诉人提供的上诉人的相关工商登记地址信息，于2016年5月26日对济南同瑞信息科技有限公司用EMS快递的形式送达了开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本，但因济南同瑞信息科技有限公司迁移新址，原址查无此人的原因，快递被退回。后一审法院通过检察日报将上述文书对济南同瑞信息科技有限公司进行了公告送达。一审法院传唤上诉人开庭的方式合法有据，上诉人关于一审法院未依法传唤其开庭的主张不能成立，本院不予支持。
综上，鉴于上诉人二审期间提供新证据，导致一审判决认定的部分事实发生变化。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院(2016)鲁0303民初702号民事判决第二项即：驳回原告山东步远网络技术有限公司的其他诉讼请求；
二、变更山东省淄博市张店区人民法院(2016)鲁0303民初702号民事判决第一项为上诉人济南同瑞信息科技有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人山东步远网络科技有限公司预付款26000.00元；
三、驳回被上诉人山东步远网络技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费950.00元、财产保全费480.00元，共计1430.00元，由山东步远网络科技有限公司负担622.00元，济南同瑞信息技术有限公司负担808.00元。二审案件受理费600.00元，由济南同瑞信息科技有限公司负担488.00元，由山东步远网络科技有限公司负担112.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠熙
审 判 员 王 鹏
审 判 员 孟庆红
二〇一七年四月二十七日
法官助理 周树学
书 记 员 皮 玥