江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏01民终1023号上诉人（原审原告）：南京花芷塘生态农业有限公司，住所地在南京市江宁区江宁街道花塘社区山北自然村。法定代表人：张璐丝，该公司董事长。委托代理人：薛世维，江苏东域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石仕保，男，1963年1月9日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：周锦荣，江苏上元律师事务所律师。上诉人南京花芷塘生态农业有限公司（以下简称花芷塘公司）因与被上诉人石仕保公司证照返还纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人花芷塘公司的委托诉讼代理人薛世维，被上诉人石仕保及其委托诉讼代理人周锦荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花芷塘公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由石仕保承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.工商部门对企业的设立登记以形式审查为主、实质审查为辅，企业登记设立行为实质上是对股东设立公司的私法效果的确认，并非决定性因素。企业名称核准通知，仅为在股东拟设立公司的名称核准后保留六个月，超过并不意味设立失败。设立中公司是指为发为而存在的组织，始于公司章程或协议签订之日，终于公司营业执照签发之日。石仕保与另外两名股东自2007年9月30日签署《公司章程》及《“南京花之塘生态农业有限公司”（以下简称“花之塘公司”）章程》补充约定，至2016年9月30日签订《股权转让股东会协议》，无论是“花之塘公司”还是重新核准名称后登记的花芷塘公司，均系基于同一个发起行为，不能认定为两个发起行为。石仕保在2016年股权转让时以及在江宁区××街道花塘社区村民委员会（以下简称花塘村委会）重新确认承租关系时，均认可系原发起行为的延续，故花芷塘公司有权承继发起人实施的一切先公司行为所涉及的法律权利与义务。二、花芷塘公司提起本案诉讼并未要求对案涉租赁土地性质进行认定，仅主张要求石仕保对其支配的投资款和经营状况进行说明并提供财务账册等材料，一审判决认定石仕保以个人名义承租土地，超出了花芷塘公司的起诉范围，也超出了法院审查的范围。石仕保无论是以发起人的身份还是以总经理的身份均不能替代公司以自己的名义对外签订任何协议，更不可能取代公司与花塘村委会签订承租协议，设立中的公司实际上是由发起人组成的合伙体，可以有自己的组织规则，也可以有自己的财产，发起人的行为就是该合伙体的行为，权利义务由最后成立的公司承担，故案涉土地租赁协议的相对人系花芷塘公司与花塘村委会，并非石仕保个人承租土地。石仕保辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：花芷塘公司成立于2016年4月19日，而石仕保等三个发起人签署《公司章程》《“花之塘公司”章程》补充约定以及至工商部门核准名称等均发生于2007年，与花芷塘公司的成立无关。石仕保并非花芷塘公司成立时的股东，没有义务向该公司移交所谓的财务资料。2007年，发起人张培生、杨修福、石仕保拟成立的“花之塘公司”因故未能设立，没有形成任何财务资料，客观上石仕保没有任何资料能出具给原发起人。案涉承包土地由石仕保以个人名义实际经营管理，并于2011年12月7日领取了名称为“南京市江宁区石仕保茶叶种植园”个体工商户营业执照。花芷塘公司向一审法院起诉请求：1.判令石仕保立即向花芷塘公司移交该公司从2007年9月至今的所有财务账册及相关财务资料；2.本案诉讼费由石仕保承担。一审法院认定事实：2006年，张培生、郑传亮、石仕保三人约定共同出资50万元，拟设立“花之塘公司”，其中张培生拟出资30万元、郑传亮拟出资15万元、石仕保拟出资5万元（向张培生借款5万元），张培生、郑传亮将出资款交给了石仕保，并委托石仕保办理拟设立公司的工商登记手续。2006年4月28日，石仕保代表拟设立的公司（当时拟定名称为南京市花塘生态农业园有限公司，以下简称“花塘公司”）与花塘村委会签订了《山地及农田租赁（承包）合同》，取得了农田40亩、周边荒丘和荒山约60亩的承包经营权。后因拟成立公司的拟定名称改为“花之塘公司”，石仕保又代表“花之塘公司”于2006年7月16日与花塘村委会重新签订了《山地及农田租赁（承包）合同书》，取得了42.91亩农田、58亩荒丘和荒山（以下简称承包土地）的承包经营权。2007年9月7日，工商部门核准了拟成立公司的名称为“花之塘公司”，要求石仕保在六个月内办理工商登记手续，逾期不办理，所核准的名称失效。2007年9月30日，拟设立“花之塘公司”发起人变更为张培生、石仕保、杨修福，三位发起人共同签订了《“花之塘公司”章程》补充约定及《“花之塘公司”内部财务管理制度》。此后，石仕保一直未能去工商部门办理拟设立公司的工商登记手续，导致已经核准的拟设立公司名称失效。石仕保在拟设立公司核准的名称失效后，遂以其个人名义承包经营了花塘村委会发包给“花之塘公司”的承包土地，并用“花之塘公司”发起人的投资款向花塘村委会逐年交付土地承包款。2016年2月28日，张璐丝、张培生、郑传亮、杨修福、石仕保五人召开会议，以全体新旧股东的名义形成了关于股权转让的《股权转让股东会决议》，该决议载明：“一、将石仕保的5万元股权，以五万元价格转让给原股东张培生。因2006年石仕保向张培生借款5万元出资，至2016年仍未归还，石仕保已出具承诺书：借款5万元无力归还，5万元出资转让为张培生的股权。二、将张培生35万元的股权，以35万元的价格转让给张璐丝。其他股东放弃优先购买权。三、将郑传亮15万元的股权，以15万元的价格转让给杨修福。其他股东放弃优先购买权。变更后股东的出资情况如下：张璐丝2016年12月31日前以货币方式出资35万元，出资比例70%；杨修福2016年12月31日前以货币方式出资15万元，出资比例30%；张培生、石仕保、郑传亮无出资。”张璐丝、张培生、郑传亮、杨修福、石仕保五人在该决议下方签名。2016年3月2日，花芷塘公司通过了名称预先核准；2016年4月19日，花芷塘公司被准予设立登记并领取了营业执照。2016年4月20日，石仕保向花塘村委会提出申请，请求原租赁合同中的乙方对应于“花塘公司”“花之塘公司”变更为花芷塘公司，原合同全部条款均由更名注册后的花芷塘公司承继，并对原合同进行完善。2016年8月23日，花芷塘公司向石仕保发出通知函，通知解除石仕保的总经理职务、交割公司财务账册及公司资产，并在接到本函三个工作日内立即退场。石仕保接到该通知函后未予理睬。2016年9月22日，花芷塘公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，拟设立的“花之塘公司”名称被核准后，因负责领取营业执照的石仕保未按名称核准通知书的要求按时领取“花之塘公司”的营业执照，导致该核准名称失效，故“花之塘公司”最终未能设立。因此，石仕保对所租赁土地的使用只能是以其个人的名义进行的，而不可能以一个未经设立的公司的名义对外经营，也就不会形成未设立公司名下的财务资料和账册。石仕保以个人名义经营案涉土地的行为侵犯的是未设立公司的发起人张培生、杨修福的合法权益，即使石仕保使用发起人出资的款项在独自经营案涉土地的过程中形成了相应的财务账册和财务资料，有权要求石仕保出示并查阅的应当是张培生和杨修福。而花芷塘公司成立于2016年4月19日，股东为张璐丝、杨修福。因拟设立公司未领取营业执照，故花芷塘公司不可能是由拟设立“花之塘公司”变更而来，石仕保既不是花芷塘公司股东，也未参与花芷塘公司的经营，不可能持有该公司的财务资料和账册，花芷塘公司无权要求石仕保移交2007年9月至今的所有财务账册及相关财务资料。综上所述，花芷塘公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且无相应的证据证实，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款,《中华人民共和国公司法》第七条、第二十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回花芷塘公司的全部诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由花芷塘公司负担。对一审判决对事实的认定，花芷塘公司认为石仕保系使用发起人的出资款以拟设立的公司名义与花塘村委会签订土地承包合同；石仕保认为“花之塘公司”的工商登记手续并非其办理，而系郑华妹办理。对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。二审中，双方当事人向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证。花芷塘公司提供的证据与本案争议事实缺乏关联性，本院不予确认。石仕保提供证据仅为复印件，花芷塘公司对真实性不予认可，故本院对该证据不予确认。本院经审理查明，张培生向石仕保支付出资款26.2万元，杨修福向石仕保支付出资款14.2万元，合计40.4万元。二审庭审中，石仕保确认该款项已用于案涉承包土地的经营。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件之一为原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，花芷塘公司认为“花之塘公司”的设立行为与花芷塘公司的设立属于同一设立行为，花芷塘公司即“花之塘公司”，其要求石仕保移交该公司从2007年9月至今的相关财务账册和相关财务资料，系“花之塘公司”在设立前形成的账册与资料。本案中，“花之塘公司”系由张培生、杨修福、石仕保三人作为发起人拟设立的公司，于2007年9月7日取得名称预先核准通知书。虽然“花之塘公司”的名称预先核准已失效，但该公司的设立行为仍在存续中，张培生、杨修福已将相应的出资款交给了石仕保，石仕保已将该款项用于案涉承包土地的经营。案涉《股权转让股东会决议》中，张璐丝接受石仕保、张培生持有的“花之塘公司”的股权，系石仕保、张培生作为发起人对参与设立“花之塘公司”相关权益的处分，张璐丝享有的系作为“花之塘公司”发起人的权利。花芷塘公司于2016年3月2日取得名称预先核准通知书，并于2016年4月19日被准予设立登记并领取了营业执照，系由股东张璐丝、杨修福另外出资设立，相应的出资由前述两股东认缴，并未用于案涉承包土地的经营。故，花芷塘公司与“花之塘公司”的出资款分属两笔款项。“花之塘公司”并未依法设立，并不具有法人资格，也不具有法人的民事权利能力和民事行为能力，并不存在“花之塘公司”的账册与财务资料。退而言之，即使在“花之塘公司”设立成功之前存在一定的经营行为，不排除系发起人所为，相应的责任应根据相关法律规定解决，与花芷塘公司无关。故，“花之塘公司”与花芷塘公司的设立分属两个不同的设立行为，花芷塘公司并非可以主张“花之塘公司”的账册与财务资料的适格原告，与本案没有直接利害关系，对该公司的起诉应予驳回。至于石仕保是个人经营还是以“南京市江宁区石仕保茶叶种植园”的名义经营案涉承包土地，是否侵犯了花芷塘公司的权益，并非本案审理范围，本院不予理涉。综合以上，花芷塘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11988号民事判决；二、驳回南京花芷塘生态农业有限公司的起诉。一审案件受理费80元减半收取40元，由一审法院退还花芷塘公司；二审案件受理费80元由本院退还花芷塘公司。本裁定为终审裁定。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一七年四月十九日书记员  陈 丹