湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终940号
上诉人（原审被告）：夏四雄，务农。
上诉人（原审被告）：丁三平，务农。
被上诉人（原审原告）：沈吾先，务农。
委托诉讼代理人：肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江五桂，务农。
委托诉讼代理人：汤德良，湖南湘北律师事务所律师。
上诉人夏四雄、丁三平因与被上诉人沈吾先、江五桂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第1594号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人夏四雄、丁三平，被上诉人沈吾先及委托诉讼代理人肖太勋，被上诉人江五桂及委托诉讼代理人汤德良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，江金柏需要建一层3.3米高，面积五十多平方米的厨房，因何小前经常在农村建房并且与之熟识，江金柏请何小前帮之建房，约定只包工，工钱共计10000元。何小前喊来沈吾先、张健平、张志成、朱海云、谢正荣、谢水生、沈某、沈守兴一起建房，约定除去租模板和请提升搅拌机的开支后，剩余工程款按照实际工时平均分配工钱。2015年9月7日，何小前联系夏四雄，请他的提升式搅拌机次日前来施工。次日，夏四雄雇请丁三平为其操作搅拌机前往何小前的工地提供服务，当天因工程需要，其他工人前往别处做工，何小前喊沈守时一起做工，加上何小前本人和沈吾先一共三个人一起做工。沈吾先听到何小前指挥丁三平将最后一斗混凝土提升上去，丁三平将混凝土提升上去后，用一只桶挂在刹车上就离开提升机去洗罐了，沈吾先在地面拿完东西后也上到屋顶，何小前与沈吾先在屋顶做工时刹车没刹住，提升机的斗翻下来，砸中何小前的头部致何小前死亡，斗里的混凝土倒出来将沈吾先砸伤。事故发生后沈某带其他人一起将剩余工程做完，江金柏将10000元工程款支付给沈某，该工程款由沈某保管至今未分配。事故发生后沈吾先被送往临湘市人民医院住院治疗31天，花费医疗费34959.41元，住院期间沈吾先由其女婿朱国荣护理。2015年10月8日沈吾先经岳阳市湘北司法鉴定所鉴定为9级伤残，建议自出院之日起继续追加医药费2000元，康复费1000元，第二次手术费10000-15000元左右，建议自受伤之日起休息6个月（其中3个月需陪护1人，包括第二次手术休息1个月在内）。花费鉴定费1300元。沈吾先的家庭情况：四个子女均已成年，母亲刘兰姑健在，1932年10月18日出生，住临湘市儒溪镇排贝村白屋组7号。刘兰姑育有5个子女。事故发生后丁三平向沈吾先支付了10000元赔偿款。江五桂系死者何小前的妻子。
原判认为，丁三平将混凝土提升到屋顶之后将桶挂在刹车上，离开提升机去洗罐，存在重大过错，是事故发生的主要原因，《中华人民共和国侵权法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，夏四雄系丁三平的雇主，丁三平为夏四雄提供劳务，因丁三平存在重大过错，夏四雄和丁三平应对沈吾先的损失承担连带赔偿责任，酌定夏四雄和丁三平连带承担80%的赔偿责任。夏四雄在答辩意见中抗辩其与丁三平系合伙关系，但在庭审中承认与丁三平是雇佣关系，即夏四雄提供提升机，请丁三平操作，故对夏四雄抗辩与丁三平系合伙关系的意见不予采信。
沈吾先听到何小前指挥丁三平将混凝土提升上去后仍上到屋顶在翻斗下施工，导致翻斗翻下来的时候被混凝土砸伤，没有尽到安全注意义务，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，沈吾先应承担事故的次要责任，酌定其损失承担责任比例为20%。何小前喊沈吾先为江金柏建厨房时并没有明确承诺支付多少工资，而是约定根据利润和工时平均分配工资，不符合雇佣与被雇佣的情形，又根据证人沈某的证言，何小前喊工友一起建房，大家觉得合算就参与，在江金柏的厨房工程中何小前不抽取利润，与其他工友平均分配报酬，故死者何小前与沈吾先不存在雇佣关系，不应当承担雇主责任，对沈吾先的损失不承担赔偿责任，其继承人江五桂亦不承担赔偿责任。
沈吾先的损失如下：1、医疗费37959元，第二次手术费尚未发生，数额也尚不可知，沈吾先可以待费用实际发生后另行起诉；2、伙食补助费1806元；3、护理费10130元；4、误工费3423.04元；5、伤残赔偿金40240元；6、被扶养人生活费1805元。7、精神抚慰金酌定为10000元；8、交通费酌定为400元；9、鉴定费为1300元。以上合计107063.04元。
据此，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决，一、夏四雄、丁三平在本判决生效之日起十日内连带赔偿沈吾先85650.43元，抵扣丁三平已经支付的10000元，还应连带支付75650.43元；二、驳回沈吾先对江五桂的诉讼请求。本案受理费3425元，由夏四雄与丁三平连带负担1658元，由沈吾先负担1767元。
宣判后，夏四雄、丁三平不服，向本院提起上诉，一、江金柏在本案中应承担责任，一审法院准许沈吾先撤回对江金柏的起诉，在实体、程序上均有错误。1、江金柏违法发包建筑工程，应承担赔偿责任。根据相关规定，江金柏应当将建筑工程发包给有施工资质的单位承建，本案中，何小泉无施工资质，造成损失，应与其他赔偿义务人承担共同赔偿责任。2、江金柏赔偿给沈吾先的二万元，应折抵沈吾先的损失。二、何小泉作为承包人，在本案中具有过错，应承担过错责任，其赔偿责任应由其妻子江五桂承担。何小泉无资质承包建筑，且在施工过程中，错误指挥丁三平将混泥土翻斗提升到屋顶，导致翻斗掉下来将沈吾先砸伤，对沈吾先的受伤应承担赔偿责任。此外，何小泉与夏四雄之间属加工承揽关系，何小泉作为定作人具有过失。三、关于沈吾先的护理费，一审判决计算过高。沈吾先夫妻均为农业人员，护理费应按农业职工工资标准予以计算，护理费应为5860.2元。综上，请求二审发回重审或依法改判。
沈吾先辨称，一、沈吾先撤回对江金柏的起诉不违反法定程序。二、本案中，江金柏不承担责任，江金柏支付的两万元与本案无关。三、本案的事故不是因工程发包引起的，而是因上诉人在使用机器不当造成的，上诉人应付全部责任，沈吾先在本案中没有过错。四、沈吾先在城市医院进行治疗，一审判决参照城镇护理人员工资收入标准计算护理费并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
江五桂辩称，一、经一审查明，沈吾先与何小泉之间不存在雇佣关系。江五桂不应承担责任。二、虽然何小泉不具有施工资质，但造成沈吾先受伤与何小泉是否具有施工资质无法律意义上的因果关系。本案中，造成沈吾先受伤系夏四雄、丁三平提供的提升机存在质量缺陷及丁三平操作不当所致。原审判决对相关事实认定清楚，适用法律正确。三、本案中，建筑材料的提供、质量验收、建筑成果的接受与享有及劳动报酬的支付等均不是何小泉等人，何小泉与上诉人之间不是承揽关系。请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人夏四雄、丁三平与被上诉人沈吾先、江五桂在二审期间均未向本院提供证据。
本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、本案中江金柏、何小泉对沈吾先的受伤是否应承担责任？江金柏支付的两万元是否应在沈吾先损失费用中予以抵扣？二、原审判决确定的护理费是否合理？
关于焦点一，根据一、二审查明的事实，江金柏需要承建的建筑为一间仅3.3米高，面积五十多平方米的厨房，系江金柏住宅的附属配套建筑，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定，农民自建两层（含两层）以下的住宅，无须建筑施工资质，沈吾先撤回对江金柏的起诉系其自由行使民事权利，并不违反法定程序。且因江金柏在本案中不应承担责任，故沈吾先撤回对江金柏起诉的行为未加重夏四雄、丁三平的赔偿责任，一审法院予以准许并无不妥。故上诉人认为江金柏违法发包应当承担责任的理由不能成立，沈吾先撤回对江金柏因上所述，江金柏所支付的两万元系个人行为，不应在沈吾先的损失费用中予以抵扣。如上所述，对厨房进行建设无须施工资质，上诉人以该理由要求何小泉承担责任的请求，本院不予支持。另外，本案中，提升机由夏四雄提供，由丁三平进行操作，事故发生系因丁三平操作不当所致，并非何小泉错误指挥，故上诉人认为何小泉应承担责任的理由不能成立。
关于焦点二，沈吾先因伤在临湘市人民医院进行住院治疗，原审判决参照服务行业人均收入标准确定护理费并无不当。
综上，上诉人夏四雄、丁三平的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1941元予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一六年九月十四日
书记员 荣晴瑶