云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第244号
上诉人（原审原告）个旧市希丹水泥制品有限公司。
法定代表人ＸＸ辉，该公司总经理。
委托代理人蒋文军、郭庆，云南震序律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）个旧市岗穆冶炼厂。
负责人马子宽，该厂厂长。
委托代理人杨文钧，云南经峰律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托代理人马锡刚，该厂代理厂长，代理权限：特别授权代理。
原审第三人个旧市建筑安装有限责任公司。
法定代表人高建川，该公司经理。
委托代理人储桂琼，该公司办公室主任。代理权限：特别授权代理。
上诉人个旧市希丹水泥制品有限公司（以下简称希丹水泥公司）因与上诉人个旧市岗穆冶炼厂（以下简称岗穆冶炼厂）、原审第三人个旧市建筑安装有限责任公司（以下简称个旧市建安公司）物权保护纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民二初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日和9月18日两次公开开庭审理了本案。上诉人希丹水泥公司的法定代表人ＸＸ辉及委托代理人蒋文军、郭庆，上诉人岗穆冶炼厂的法定代表人马子宽及委托代理人杨文钧、马锡刚，原审第三人个旧市建安公司的委托代理人储桂琼到庭参加诉讼。原审第三人个旧市建筑安装有限责任公司水泥制品厂（以下简称水泥制品厂）于2014年4月28日工商登记注销，不具备诉讼主体资格，故其不再作为原审第三人参加本案二审。本案现已审理终结。
原审经审理查明：水泥制品厂是个旧市建安公司的下属非法人企业，于2002年11月25日完成改制，由国有企业改制为集体企业，负责人是余国进，住所地为个旧市鸡街镇鸡街老虎山冲，土地面积103000㎡。岗穆冶炼厂于200O年5月30日成立，与水泥制品厂毗邻。2005年水泥制品厂曾向个旧市鸡街镇政府反映岗穆冶炼厂越界堆放冶炼废渣，请求协调处理，由于双方未能达成一致意见，此事一直被搁置未获妥善解决。2006年3月12日，岗穆冶炼厂与水泥制品厂经过协商，水泥制品厂的负责人余国进书写了一份《承诺书》，并加盖了水泥制品厂的印章，内容为：“2006年3月12日在个旧市水泥制品厂厂长办公室协议好，水泥制品厂同意马子宽在3月12日起可以在水泥制品厂土地上施工（建盖厂房）”。当年，岗穆冶炼厂即在水泥制品厂的土地上建造了一条冶炼铅的生产线，包括一座冶炼炉、一台鼓风机、一间鼓风机房、三间收尘（沉降）室、一间（两层砖混结构）布袋室、一台引风机、烟道55米、一个烟囱、一个高位水池、一个铁水罐、一台变压器，该生产线至今仍在生产。同时岗穆冶炼厂仍在水泥制品厂的土地上继续堆放冶炼废渣，现堆放冶炼废渣近万吨，共使用水泥制品厂的土地近30亩。
原审另查明，2011年2月5日水泥制品厂的采石场变更为希丹水泥公司采石场，2011年3月1日个旧市建安公司董事会决议，一致同意水泥制品厂设立为独立法人单位，2011年6月1日水泥制品厂的办公用房无偿提供给希丹水泥公司使用，2011年6月28日，希丹水泥公司成立，法定代表人为余国进，2011年7月12日个旧市建安公司董事会对水泥制品厂分厂设为独立法人单位作出以下决定：1、水泥制品厂分设后更名为希丹水泥公司；2、由水泥制品厂原负责人余国进担任希丹水泥公司法定代表人；3、水泥制品厂名下资产、负债及土地等及时办理手续变更到希丹水泥公司。2012年1月12日水泥制品厂的上述工业用地103000㎡的使用权变更到希丹水泥公司名下。希丹水泥公司历经多次变更，现法定代表人为ＸＸ辉，股东为ＸＸ辉、纳进永、余国进、合绍伟。希丹水泥公司成立前后，水泥制品厂对岗穆冶炼厂占用其土地堆放冶炼废渣及承诺岗穆冶炼厂在其土地上建造生产线的后续事宜，一直未与岗穆冶炼厂协商，妥善解决。后希丹水泥公司以岗穆冶炼厂占用其土地严重损害其合法权益为由起诉。请求：1、判令岗穆冶炼厂停止侵权，归还土地，并恢复土地原状，赔偿希丹水泥公司损失2844000元（自2006年5月至2013年5月，按照当地每年每亩土地租金人民币15000元计算8年）；2、本案诉讼费由岗穆冶炼厂承担。
原审法院认为，希丹水泥公司全面承继了水泥制品厂的权利义务，对水泥制品厂的整宗土地享有使用权，岗穆冶炼厂占用水泥制品厂的土地是基于水泥制品厂的承诺，不构成对希丹水泥公司的侵权。因水泥制品厂的承诺书没有明确使用期限，权利人可以随时主张权利。希丹水泥公司为充分行使权利，发挥该宗土地的最佳效用，有权对妨害其权利行使的行为主张权利，希丹水泥公司可以要求岗穆冶炼厂排除妨害归还土地。岗穆冶炼厂一旦拆除生产线、搬走矿渣，腾出土地归还希丹水泥公司，可能造成一定的投资损失，综合考量岗穆冶炼厂使用土地七年多，且从未向水泥制品厂及希丹水泥公司交纳过任何费用，其使用土地的收益可弥补其投资损失，故希丹水泥公司请求岗穆冶炼厂归还土地的诉讼请求合理，予以支持。水泥制品厂对岗穆冶炼厂的承诺未明确约定是有偿使用，岗穆冶炼厂使用七年之久，水泥制品厂未曾向岗穆冶炼厂主张过任何费用，视为同意无偿使用，故希丹水泥公司主张由岗穆冶炼厂赔偿租金损失的诉讼请求，不予支持。个旧市建安公司述称，希丹水泥公司全面承继了水泥制品厂的权利义务，其与水泥制品厂现无权利义务关系，无权对岗穆冶炼厂主张权利，岗穆冶炼厂对此无异议，该意见予以采纳。水泥制品厂述称，希丹水泥公司全面承继了其权利义务，其放弃对岗穆冶炼厂主张权利，由希丹水泥公司向岗穆冶炼厂主张权利，岗穆冶炼厂对此无异议，水泥制品厂对其权利的处分，予以准许。岗穆冶炼厂答辩与水泥制品厂有兼并协议，其使用土地是履行兼并协议的行为，希丹水泥公司承继了水泥制品厂的权利义务，应由希丹水泥公司继续履行兼并协议，请求驳回希丹水泥公司的诉讼请求，但所提交的证据不能证明其与水泥制品厂之间有兼并协议，故对岗穆冶炼厂的答辩主张，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、由被告个旧市岗穆冶炼厂于判决发生法律效力之日起一年内自行将堆放于原告个旧市希丹水泥制品有限公司土地上的冶炼废渣清除，自行拆除建于原告个旧市希丹水泥制品有限公司土地上的生产线，包括一座冶炼炉、一台鼓风机、一间鼓风机房、三间收尘（沉降）室、一间（两层砖混结构）布袋室、一台引风机、烟道55米、一个烟囱、一个高位水池、一个铁水罐、一台变压器，腾出土地归还原告个旧市希丹水泥制品有限公司；二、驳回原告个旧市希丹水泥制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币29552元，由原告个旧市希丹水泥制品有限公司负担14776元，由被告个旧市岗穆冶炼厂负担14776元。”
宣判后，希丹水泥公司和岗穆冶炼厂均不服，向本院提出上诉。
上诉人希丹水泥公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人岗穆冶炼厂停止侵权，恢复土地原状并归还上诉人，赔偿损失2844000元；2、诉讼费用由被上诉人岗穆冶炼厂承担。事实及理由为：1、被上诉人岗穆冶炼厂的行为构成侵权。2005年5月，被上诉人岗穆冶炼厂未经个旧市建安公司同意，强行占用该公司所属水泥制品厂所使用的土地堆放冶炼矿渣，为此，个旧市建安公司通过当地政府多次协调解决，但被上诉人拒绝停止侵权。2006年3月12日，被上诉人提出暂时借用水泥制品厂的土地堆放建筑材料，以便被上诉人在其土地范围内建盖厂房。水泥制品厂负责人余国进为缓和双方矛盾，早日收回被占用土地，未经个旧市建安公司同意，擅自答应岗穆冶炼厂的要求并向其出具了《承诺书》，但其后岗穆冶炼厂竟然将生产线建在水泥制品厂的土地上，并继续在水泥制品厂土地范围内堆放冶炼废渣。上诉人取得涉案工业用地使用权后与被上诉人多次协商，要求其停止侵权，返还占用的土地，但是被上诉人不仅拒绝归还，还纠集众人到上诉人公司闹事。原审宣判后，被上诉人仍然继续生产和堆放冶炼矿渣，继续侵害上诉人的合法权益，从未停止过侵权行为。2、被上诉人岗穆冶炼厂应当承担赔偿责任。岗穆冶炼厂长期占用上诉人土地，应当支付占用土地费用或赔偿损失，原审判决以无偿使用为由驳回上诉人的赔偿损失请求错误。3、原审判决被上诉人归还土地的时间过长，给上诉人造成的损失过大，请求改判被上诉人在两个月内将恢复原状的土地交还给上诉人。4、被上诉人的冶炼生产行为已经给占用土地周边环境造成了巨大破坏，被上诉人有责任和义务将土地恢复原状后交还上诉人，而不仅仅是清除废渣和拆除生产线。
上诉人岗穆冶炼厂答辩称：2002年水泥制品厂改制后，余国进成为实际控制人。2005年至2006年余国进和马子宽商谈由岗穆冶炼厂兼并水泥制品厂事宜，2006年3月12日，双方商定兼并水泥制品厂价格为390.6万元（含水泥制品厂职工安置费用），由于政策限制，双方同意暂不签订兼并协议，待五年后正式签订协议时再支付价款。当天余国进出具承诺书后，岗穆冶炼厂就开始在水泥制品厂场地上建设生产线，堆放矿渣，水泥制品厂从未提出异议，也未主张过权利。此后岗穆冶炼厂多次催促余国进签订合同，但余国进不但未签订合同，反而将水泥制品厂卖给案外人，并将涉案土地移转登记在希丹水泥公司名下，损害了岗穆冶炼厂的正当权益。本案的兼并合同已经成立生效并实际履行，岗穆冶炼厂使用涉案土地，得到了水泥制品厂事前的同意，属于履行兼并合同的行为，不构成侵权，在承诺书涉及的权利义务未作了断之前，希丹水泥公司应当按照承诺书的承诺，与岗穆冶炼厂签订兼并协议，或者承担违约责任，全面赔偿岗穆冶炼厂因为转移矿渣，拆除生产线而造成的巨额财产损失。原审要求岗穆冶炼厂清除堆放物，归还土地使用权，构成对答辩人的权利侵害，上诉人希丹水泥公司的上诉无理，应当予以驳回。
上诉人岗穆冶炼厂上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人希丹水泥公司的诉讼请求或将本案发回重审，由被上诉人承担案件一、二审诉讼费用。其事实和理由为：1、上诉人在原审中提交了水泥制品厂负责人余国进所写的《承诺书》以及证人xxx的证人证言，证明了水泥制品厂和上诉人之间有合法、有效的口头兼并协议。从承诺书的内容、性质上看，系水泥制品厂对其自有土地使用权的处分，本身就是兼并协议中水泥制品厂义务的一部分，承诺书做出后，水泥制品厂将土地交由上诉人无条件使用，允许上诉人建盖厂房的行为即是对兼并协议事实成立后的履行。如果没有兼并的事实，水泥制品厂就不会让上诉人无偿使用其土地长达八年之久，现承诺书并没有履行完毕，也未被解除、终止或撤销，上诉人诉请停止侵权没有事实依据，原审法院否认双方客观存在兼并合同，违背事实和法律规定。另外，原审法院在认定上诉人使用土地行为不构成侵权的同时，又支持被上诉人请求的排除妨碍、归还土地没有法律依据，应当予以纠正。2、水泥制品厂的负责人余国进与岗穆冶炼厂履行兼并协议过程中，将水泥制品厂资产出让给希丹水泥公司的出让价格仅为50万元，远远低于双方商定的兼并价格390.6万元，希丹水泥公司违法取得争议土地后又对上诉人提起恶意诉讼，不应得到支持。3、原审虽然追加水泥制品厂为第三人，但免除其违约责任，应当纠正，如果水泥制品厂决意收回土地，解除兼并协议，除承担违约责任外，还应当承担因此给上诉人造成的财产损失。4、原审中上诉人提出反诉，后在原审法院释明后撤回，后原审法院查明水泥制品厂和希丹水泥公司是同一主体后，上诉人申请恢复反诉，原审法院没有对反诉请求进行审理，既未准许，也未裁定驳回，属程序违法，本案应当发回重审。
上诉人希丹水泥公司答辩称：岗穆冶炼厂认为水泥制品厂与其存在兼并关系，并以此作为其占用水泥制品厂土地的理由不成立，承诺书没有双方达成兼并协议的内容，xxx的证言与承诺书相矛盾，漏洞百出，所谓的兼并协议根本不存在。岗穆冶炼厂在本案中没有提出反诉，即使提出了反诉，其要求水泥制品厂承担违约责任只能另案主张。综上，请求驳回上诉人岗穆冶炼厂的上诉请求。
经征询各方对原审判决认定事实的意见，上诉人希丹水泥公司提出：1、原审对于水泥制品厂的改制表述有误，应当是个旧市建安公司整体改制，水泥制品厂系2002年11月25日完成改制，由国有企业改制为集体企业，水泥制品厂是个旧市建安公司的分支机构；2、水泥制品厂及希丹水泥公司没有允许岗穆冶炼厂在水泥制品厂的土地上建盖生产线，当时是借地给岗穆冶炼厂堆放建筑材料盖厂房，自2012年3月开始，希丹水泥公司就一直向岗穆冶炼厂主张权利，要求腾还土地；3、原审对于承诺书的标点符号引用错误，承诺书的内容应当表述为“2006年3月12日在个旧市水泥制品厂厂长办公室协议好，水泥制品厂同意马子宽在3月12日起可以在水泥制品厂土地上施工。（建盖厂房）”，故承诺书没有双方达成兼并协议的意思表示。
上诉人岗穆冶炼厂提出：1、原审对于水泥制品厂改制的描述有误，如果改制为集体企业，余国进就没有权利对水泥制品厂进行处分，实际上余国进系水泥制品厂的实际控制人；2、原审认定2005年水泥制品厂曾经向政府反映岗穆冶炼厂越界堆放冶炼废渣没有证据证实；3、废渣应当表述为有价值、可回收的矿渣，数量为近百万吨，价值近六亿元；4、原审遗漏认定希丹水泥公司系水泥制品厂更名而来，希丹水泥公司承继了水泥制品厂的资产和债权债务，岗穆冶炼厂对于土地的占有使用来源于承诺书。
原审第三人个旧市建安公司提出：改制是个旧市建安公司整体改制，水泥制品厂只是个旧市建安公司的分支机构，而非集体企业。
本院认为，1、关于岗穆冶炼厂提出的对于现场堆放矿渣性质、数量和价值表述的异议，因其没有提交相应证据，其异议不予采纳。2、关于岗穆冶炼厂认为原审遗漏认定希丹水泥公司和水泥制品厂之间承继关系的异议，因原审在事实认定部分对于二者关系已经做了充分认定，岗穆冶炼厂的异议不成立。3、关于两上诉人及原审第三人提出的其他异议，本院将结合各方举证和焦点问题综合评述。
在二审审理过程中，上诉人希丹水泥公司提交个旧市质量技术监督局、个旧市工商行政管理局和个旧市国税局关于水泥制品厂已经注销登记的证明文件三份，欲证实水泥制品厂现已注销。
对于该三份证明文件，岗穆冶炼厂对于真实性予以认可，但是认为水泥制品厂应当履行与其的兼并协议，债权债务没有了结前注销不符合法律规定。
第三人个旧市建安公司对证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。
第三人个旧市建安公司提交企业产权出售合同一份、红河州人民政府和个旧市人民政府《关于出售个旧市建筑安装公司和个旧市金达房地产开发公司企业产权的批复》各一份，个旧市建安公司章程一份，欲证实个旧市建安公司由国有企业改制为有限责任公司的情况。
对于该组证据，两上诉人对证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。
本院认为，上诉人希丹水泥公司和原审第三人个旧市建安公司在二审中提交的证据，予以采信。
二审中另查明：原审第三人个旧市建安公司2001年完成改制，由国有企业变更为自然人出资的有限责任公司，水泥制品厂属个旧市建安公司的无法人资格的分支机构。水泥制品厂于2014年4月28日经个旧市工商行政管理局批准，注销工商登记。
综合双方的诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题是：1、上诉人希丹水泥公司认为岗穆冶炼厂占用土地的行为构成侵权，应当恢复原状，赔偿损失是否有事实和法律依据；2、上诉人岗穆冶炼厂认为原审程序违法，应当发回重审是否有依据。
（一）关于岗穆冶炼厂占用土地的行为是否构成侵权并应承担恢复原状、赔偿损失等责任的问题。
本院认为，岗穆冶炼厂占用土地的行为发生在水泥制品厂存续期间，其占用涉案土地系依据水泥制品厂负责人余国进出具的承诺书，现两上诉人虽然对承诺书的内容解释不一，但是从承诺书的文字表述看，可以认定当时岗穆冶炼厂和水泥制品厂协商一致，岗穆冶炼厂可以在水泥制品厂土地上施工，故岗穆冶炼厂占用土地系出于水泥制品厂的明示同意，并非强行占有。现水泥制品厂已经注销，但其权利义务由希丹水泥公司承担，上诉人希丹水泥公司认为当时水泥制品厂允许岗穆冶炼厂占用土地是临时堆放建筑材料，并不是建设生产线，但其并没有提供相应证据证实其主张，且该主张与岗穆冶炼厂2006年建成生产线后一直在原地生产，水泥制品厂并未阻挠的事实不相符合，故上诉人希丹水泥公司认为岗穆冶炼厂未经允许，违法占用其土地的主张没有依据，其上诉请求认定上诉人岗穆冶炼厂的行为构成侵权，本院不予支持。
虽然上诉人希丹水泥公司认为岗穆冶炼厂占用土地的行为构成侵权依法不能成立，但希丹水泥公司作为涉案土地的使用权人，有权要求岗穆冶炼厂返还被其占用的土地。上诉人岗穆冶炼厂虽然提出希丹水泥公司取得土地证的行为不合法，但其没有提供相应证据，土地证书目前仍然有效，并未被撤销，故对其主张不予采纳。上诉人岗穆冶炼厂认为其与水泥制品厂之间存在合法有效的兼并关系，其占用土地的行为系履行兼并合同的行为，在兼并合同没有变更、解除的情况下，希丹水泥公司要求其归还土地没有法律依据。但上诉人岗穆冶炼厂主张双方商定对水泥制品厂整体兼并，兼并价格为390.6万元的依据为余国进出具的承诺书，从承诺书的内容看，只能看出当时水泥制品厂允许岗穆冶炼厂在水泥制品厂土地上施工，看不出双方达成了兼并水泥制品厂的合意，岗穆冶炼厂认为承诺书上“双方协议好”的表述即证实双方达成兼并协议的主张没有证据证实，不予采纳。上诉人岗穆冶炼厂主张其在原审中证人xxx的证言可以证实兼并关系存在，但xxx的证言对于双方达成口头兼并协议的表述模糊，也没有其他证据佐证，原审未予采纳正确。上诉人岗穆冶炼厂还认为双方协商后没有签订书面协议系因为当地的交易习惯，并且是应余国进的要求做出，但余国进在原审中否认双方达成过兼并协议，且上诉人岗穆冶炼厂也不能对交易习惯举证证实，该主张亦不能成立。上诉人岗穆冶炼厂对于承诺书的性质在二审庭审中做出了多种不同陈述，分别是承诺书就是协议书本身，承诺书后双方还应当签订兼并协议以及承诺书是兼并协议的一部分，这些表述相互矛盾，故上诉人岗穆冶炼厂认为依据承诺书，就可以认定双方达成兼并协议没有事实依据，其应当按照希丹水泥公司的要求腾还占用的土地。
关于上诉人希丹水泥公司主张恢复原状和赔偿损失的问题。本院认为，在水泥制品厂出具的承诺书中，对于岗穆冶炼厂占用土地的期限和是否应当支付费用没有约定，在此之后水泥制品厂也没有要求岗穆冶炼厂缴纳过任何费用，故原审判决认定占用土地系无偿占有无误，上诉人希丹水泥公司以租金为标准要求岗穆冶炼厂赔偿占用土地损失的上诉请求不能成立。关于上诉人希丹水泥公司上诉提出的恢复原状的问题，原审已经判决由岗穆冶炼厂清除冶炼废渣，自行拆除生产线，归还土地，经二审释明，上诉人希丹水泥公司认可原审判决已经满足了其恢复原状的诉请，本院对其上诉请求恢复原状不再评判。原审判决履行期限为一年考虑了本案的成因和现状，本院予以维持，上诉人希丹水泥公司上诉请求将履行期限改判为两个月，本院不予支持。
（二）上诉人岗穆冶炼厂认为原审程序违法，应当发回重审是否有依据。
本院认为，上诉人岗穆冶炼厂在原审中曾经提出反诉，请求希丹水泥公司履行2006年3月12日的约定，按照原商定价格390.6万元接受其收购，后其申请撤回反诉，原审法院裁定予以准许，在原审庭审结束后，其又于2013年12月9日在《有关案件情况的说明》中，申请恢复反诉审理。上诉人岗穆冶炼厂就此认为原审对其反诉未作处理属程序违法，应当发回重审。本院认为，首先，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”据此，提起反诉应当在法庭辩论结束前提出，上诉人岗穆冶炼厂在其已经撤回反诉后于庭审结束后又要求恢复反诉审理超出了法律规定的最后时限；其次，上诉人岗穆冶炼厂在原审的反诉请求是“请求希丹水泥公司履行2006年3月12日的约定，按照原商定价格390.6万元接受其收购”，本质上是认为双方之间存在兼并法律关系，而原审法院针对双方是否存在兼并关系在原审判决理由部分予以了回应，认为岗穆冶炼厂“所提交的证据不能证明其与水泥制品厂之间有兼并协议，故对岗穆冶炼厂的答辩主张，不予支持”；最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，违反程序发回重审的条件是原判决遗漏当事人或者违法缺席审判等行为严重违反法定程序，在本案中，原审没有专门针对上诉人岗穆冶炼厂要求恢复反诉审理的主张做出回应属程序瑕疵，并不构成严重违反法定程序，上诉人认为原审程序违法，应当发回重审的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币29552元，由个旧市希丹水泥制品有限公司负担14776元，由个旧市岗穆冶炼厂负担14776元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若个旧市岗穆冶炼厂不自动履行本判决，个旧市希丹水泥制品有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 赵 锐
审 判 员 周惠琼
代理审判员 张 勇
二〇一四年十月十一日
书 记 员 赵思远