杭州市富阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0111民初8769号原告：杭州富阳诚信担保有限公司(统一社会信用代码:913301837161447477),住杭州市富阳区富春街道文教路6号。法定代表人：潘金华，董事长。委托诉讼代理人：郑家璐，浙江萍萍律师事务所律师。被告：夏东法，男，1965年9月5日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托诉讼代理人：李中钧，浙江杭联律师事务所律师。被告：富阳江丰机械设备有限公司（组织机构代码：25403493-X）,住杭州市富阳区富春街道龙山路5号。法定代表人：徐幼琴。被告：浙江万基建设有限公司（统一社会信用代码：913301832540301976）,住杭州市富阳区东洲街道东洲工业功能区。法定代表人：葛连柱。被告：浙江水基建设有限公司（统一社会信用代码：91330183768224722F）,住杭州市富阳区东洲街道东洲工业功能区。法定代表人：葛连柱。被告：浙江森城建设有限公司（统一社会信用代码：913301837620194296）,住杭州市富阳区东洲街道江丰工作站内。法定代表人：葛发昌。被告：葛发昌,男,1962年8月12日出生,汉族,住杭州市富阳区。被告：葛连柱，男，1964年9月23日出生，汉族，住杭州市富阳区。被告：陆英，女，1963年12月24日出生，汉族，住杭州市富阳区。被告：葛连友，男，1969年3月11日出生（公民身份号码：3301231969********），汉族，住杭州市富阳区东洲街道学校沙村***号。被告富阳江丰机械设备有限公司、浙江水基建设有限公司、浙江森城建设有限公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友共同委托诉讼代理人：徐云华，浙江立峰律师事务所律师。被告：徐红琴，女，1967年11月5日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托诉讼代理人：李中钧，浙江杭联律师事务所律师。被告：徐欢笑，女，1965年10月20日出生，汉族，住杭州市富阳区。被告：徐幼琴，女，1970年3月15日出生，汉族，住杭州市富阳区。被告徐欢笑、徐幼琴的共同委托诉讼代理人：徐云华，浙江立峰律师事务所律师。被告：陆洋波，男，1991年9月12日出生，汉族，住杭州市富阳区。原告杭州富阳诚信担保有限公司（以下简称诚信担保公司）诉被告夏东法、富阳江丰机械设备有限公司（以下简称江丰机械公司）、浙江万基建设有限公司（以下简称万基建设公司）、浙江森城建设有限公司（以下简称森城建设公司）、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波追偿权纠纷一案，本院于2016年10月25日立案受理后，依法由代理审判员俞菲适用简易程序，于2016年12月2日公开开庭审理。原告诚信担保公司的委托诉讼代理人郑家璐，被告夏东法、徐红琴的委托诉讼代理人李中钧，被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐欢笑、徐幼琴的共同委托诉讼代理人徐云华及被告陆洋波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诚信担保公司向本院提出诉讼请求：1.被告夏东法归还原告代偿款1538162.49元，支付违约金21338.10元，支付自2016年9月8日起至款项实际付清日止，按日万分之五计算的违约金；2.被告夏东法支付原告代理费45000元；3.被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波对上述款项承担连带清偿责任；4.原告有权就上述第1、2项对被告水基建设公司提供抵押的坐落于杭州市富阳区富春街道恩波大道800号8层的房屋及起土地折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5.原告有权就上述第1、2项对被告徐欢笑提供抵押的坐落于杭州市富阳区富春街道江滨西大道15号903号的房屋及其土地折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年8月10日，被告夏东法向中信银行股份有限公司杭州富阳支行（以下简称中信银行富阳支行）借款1500000元，约定借款期限为2015年8月10日至2016年8月10日止，约定了利率等相关权利义务。原告为该笔贷款本息提供连带责任担保，并由被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波为被告夏东法提供连带责任反担保，并由被告水基建设公司以其所有的坐落于杭州市富阳区富春街道恩波大道800号8层的房屋及其土地、被告徐欢笑以其所有的坐落于杭州市富阳区富春街道江滨西大道15号903号的房屋及其土地向原告提供抵押担保。被告夏东法未按时支付相应利息，原告于2016年6月23日代偿利息23871.25元。借款到期后，被告夏东法未按时归还借款本息，原告于2016年8月11日为被告夏东法代偿本息1514291.22元。原告共计为被告夏东法代偿本息1538162.47元。代偿后，原告多次要求被告夏东法归还代偿款，并要求被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波承担担保责任，均未果。原告诚信担保公司为证明其主张，向本院提供了下列证据：1．中信银行个人经营借款合同、保证合同、借款借据（复印件）各1份，证明2015年8月10日，被告夏东法向中信银行富阳支行借款1500000元，约定借款期限为2015年8月10日至2016年8月10日，并约定利率及相关权利义务，原告为该笔贷款本息提供连带责任保证的事实。2．反担保（保证）合同、信用保证承诺书共4份，证明被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波为被告夏东法向原告提供连带责任反担保，并约定保证范围和违约责任的事实。3．反担保（抵押）合同及他项权证共3份，证明被告徐欢笑以坐落于杭州市富阳区富春街道江滨西大道15号903号的房屋及其土地及水基建设公司以坐落于杭州市富阳区富春街道恩波大道800号8层的房屋提供抵押的事实。4．特种转账凭证、业务凭证、情况说明共7份，证明原告于2016年6月23日代偿利息23871.25元；借款到期后，被告夏东法并未按时归还借款本息，原告于2016年8月11日为被告夏东法代偿本息1514291.22元。5．委托代理合同及发票各1份，证明原告为实现债权支付代理费45000元的事实。被告夏东法、徐红琴答辩称，1.对原告实际代偿的金额没有异议，但该金额的组成没有具体的计算方式，且反担保合同中对于违约金的计算方式（日万分之五）约定过高。2.涉案借款实际借款人及使用人均为水基建设公司，水基建设公司也已经出具借款承诺书给被告夏东法，且水基建设公司、徐欢笑与原告签订了反担保（抵押）合同，愿意以自身的房产提供担保，并办理了抵押登记，故原告应优先就抵押物进行受偿。被告夏东法、徐红琴向本院提交证据如下：1．银行业务流水单1份，证明被告夏东法向中信银行富阳支行贷款的1500000元，案涉借款实际使用人是水基建设公司，水基建设公司应当用抵押物优先偿还给原告诚信担保公司的事实。2.借款承诺书1份，证明案涉借款实际使用人为水基建设公司，之后的利息也一直是水基建设公司按期向银行还款，其应该用抵押物优先偿还原告诚信担保公司的事实。被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波答辩称，1.担保是事实，由于水基建设公司经营不善，无力全部一次性偿还案涉借款，我们要求分期归还。2.借款时，被告夏东法向原告缴纳45000元的保证金，保证金应在本金中予以扣除。3.对于原告诉请的第4、5项，我们认为原告与被告水基建设公司及与被告徐欢笑签订的抵押合同的金额的额度是750000元，应当在额度内享有优先受偿。4.对于原告实际代偿的金额没有异议，但违约金约定过高。被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现原、被告质证意见及本院认证意见如下：原告诚信担保公司提交的证据材料。1．被告夏东法、徐红琴质证后对证据材料1，真实性无异议，但对关联性有异议，合同内容里面的条款与本案无关，贷款用途购买材料进一步说明实际用于被告水基建设公司使用，被告水基公司是实际借款人。对证据材料2的真实性无异议，对证明目的有异议，贷款金额1500000元是根据中信银行贷款合同而来，被告水基建设公司和徐欢笑的担保合同是分别以750000元的不动产优先受偿，总价才是1500000元。对证据材料3的真实性无异议，被告水基建设公司和徐欢笑的房产担保抵押总额为1500000元。对证据材料4无异议。对证据材料5对真实性无异议，但与本案无关。2.被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波质证后，对证据材料1不知情，无法质证。对证据材料2对江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波经手的材料真实性无异议，但关联性有异议，反担保合同中第六条和第八条中都是违约责任，不能同时履行。原告已经按第六条要求被告支付按日万分之五计算的违约金，故对于保证金应在本金中予以扣除。对证据材料3，真实性无异议，但双方约定，被告水基建设公司、徐欢笑的担保合同是分别以750000元的不动产优先受偿，最高额1500000元。对证据材料4三性均无异议。对证据材料5真实性无异议，但不能证明原告已经缴纳代理费。3.本院认为，原告提交的证据材料1，虽为复印件，但被告夏东法对真实性无异议，故该材料能反映夏东法向中信银行富阳支行贷款1500000元，约定借款期限及相关权利义务，原告为该笔贷款本息提供连带责任担保的事实。对证据材料2，形式合法、内容真实，能反映被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波为被告夏东法向原告提供连带责任反担保，约定保证范围及违约责任的事实。证据材料3、4、5，形式合法、内容真实，能达到原告的证明目的，本院予以认定。被告夏东法、徐红琴提交的证据材料。1.原告诚信担保公司质证后对证据材料1表面的真实性无异议，但对证明目的有异议，按照合同约定，银行向被告夏东法发放贷款后，其怎么使用贷款是其行使自己的处分权，对被告1的证明目的不认可。对证据材料2三性均不认可，被告水基建设出具给被告夏东法的借款承诺书原告不知情，无法质证。即使是真实的，也是被告水基建设公司与被告夏东法之间的内部关系，与原告无关。2.被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波质证后对证据材料1的真实性无异议，借款实际是水基建设公司使用，但不能证明应由水基建设公司的抵押物优先受偿。对证据材料2的三性均无异议。3.本院认为，被告夏东法、徐红琴提交的两组证据，只能证明被告夏东法收到贷款后交付给水基建设公司，系其行使对款项处分权的行为，不能达到被告的证明目的，故对该二组证据，本院不予认定。经审理，本院查明如下事实：2015年8月10日，被告夏东法（借款人）、中信银行富阳支行（××）、诚信担保公司(担保人)签订《个人经营借款合同》及《保证合同》各1份，借款金额为1500000元，借款用途用于购买材料，该合同借款期限为2015年8月10日起至2016年8月10日止，月利率为6.79‰。还款方式为按季付息到期一次还本，付息日为每季末当月21日。同时作为保证人的原告诚信担保公司对该借款提供连带责任保证，保证期限为借款发放之日起至借款到期后两年止。该两份合同同时约定了其他相关事项。2015年8月10日，被告夏东法出具个人借款凭证（借据）1份，确认收到借款1500000元。同日，被告夏东法作为甲方，原告诚信担保公司作为乙方，与被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑签订《反担保（保证）合同》3份，被告徐幼琴、陆洋波签订《信用保证承诺书》1份，均约定，被告夏东法向中信银行富阳支行贷款1500000元，贷款期限为2015年8月10日起至2016年8月10日，由被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波自愿为被告夏东法向原告诚信担保公司提供反担保保证，保证范围包括贷款的本金、利息，罚息，及应付原告的担保费、违约金，以及实现债权过程中可能涉及的各种费用（含律师费用），期限自担保合同期满后次日起两年。同时若被告夏东法不能按时归还借款本息，并由原告代偿，被告夏东法除按规定向原告诚信担保公司支付代偿款外，并应自代偿日起按照日万分之五计算向原告支付违约金，以及实现债权过程中产生的各种费用（含律师代理费）。2015年8月10日，被告夏东法作为甲方，原告诚信担保公司作为乙方，与被告徐欢笑、水基建设公司各签订《反担保（抵押）合同》1份，合同均约定，被告夏东法向中信银行富阳支行贷款1500000元，贷款期限为2015年8月10日起至2016年8月10日，由被告徐欢笑所有的位于杭州市富阳区富春街道江滨西大道15号903室的房屋（房屋所有权证号：富房权证更字第××号）及水基建设公司所有的位于杭州市富阳区富春街道恩波大道800号8层的房屋（房屋所有权证号：富房权证更字第××号）各为被告夏东法向原告诚信担保公司提供债权金额为750000元的反担保保证，保证范围包括贷款的本金、利息，罚息，及应付原告的担保费、违约金，以及实现债权过程中可能涉及的各种费用（含律师费用），期限自担保合同期满后次日起两年。同时若被告夏东法不能按时归还借款本息，并由原告代偿，被告夏东法除按规定向原告诚信担保公司支付代偿款外，并应自代偿日起按照日万分之五计算向原告支付违约金，以及实现债权过程中产生的各种费用（含律师代理费）。2016年1月29日，水基建设公司、徐欢笑及原告诚信担保公司办理房屋他项权证（富房他证字第1245**号），为上述房屋办理了房屋他项登记手续。2016年6月23日，原告为被告夏东法代偿利息23871.25元；2016年8月11日，原告为被告夏东法代偿本息1514291.22元。原告代偿的本息共计1538162.47元。2016年9月7日，原告诚信担保公司因本案委托浙江萍萍律师事务所，并与其签订《委托代理合同》1份，原告为此支付代理费45000元。2016年10月，被告水基建设公司将法定代表人由夏东法变更为葛连柱。另查明，被告夏东法在签订《反担保（保证）合同》时，向原告诚信担保公司缴纳信用保证金45000元，该信用保证金至今并未退还。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。现原告诚信担保公司已经代被告夏东法归还代偿款1538162.47元，故对于该代偿款项，原告诚信担保公司有权向债务人，即本案被告夏东法追偿。被告夏东法依法应当归还案涉代偿款。现被告夏东法在合理期限内未归还案涉代偿款，显属违约，依法应当承担相应的还款责任。庭审中，十三被告均要求在代偿款中扣除信用保证金45000元的意见，本院认为，该款项系属被告夏东法在签订合同时向原告诚信担保公司交付，款项系属真实。虽原告认为该款项作为信用违约金不予退还。但是本院认为，该款项系属被告夏东法向原告诚信担保公司缴纳的信用保证金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，故在本案中被告缴纳的信用保证金45000元依法应当予以扣除。故在原告诚信担保公司为被告夏东法代偿时，依法应当扣除该保证金，故被告夏东法尚欠原告代偿款为1493162.47元。关于原告诚信担保公司要求被告夏东法按日万分之五支付违约金，该计算标准和期间均合理合法，但是其计算的数额及基准有误。原告于2016年6月23日代偿利息23871.25元，应先从45000元保证金中予以扣除。原告于2016年8月11日代偿本息1514291.22元，其中21128.75元应从45000元保证金中予以扣除，余款1493162.47元为原告代偿款项，故该部分款项暂计至2016年9月7日的违约金应为20157.69元（1493162.47元×5÷10000×27天）。关于原告诚信担保公司主张的律师代理费45000元，属双方当事人之约定，本院依法予以支持。原告诚信担保公司、被告夏东法与被告江丰机械公司、万基建设公司、水基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑签订了《反担保（保证）合同》，被告徐幼琴、陆洋波签订《信用保证承诺书》，均明确约定，被告江丰机械公司、万基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波应当承担连带责任保证，连带保证范围包括案涉代偿款、实现债权的费用（包含律师费）、违约金。现原告诚信担保公司要求被告江丰机械公司、万基建设公司、森城建设公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波对案涉款项、违约金及律师费承担连带清偿责任的诉讼请求，系属合理，本院依法予以支持。原告诚信担保公司、被告夏东法，与被告徐欢笑、水基建设公司签订《反担保（抵押）合同》，约定由被告徐欢笑、水基建设公司以其所有的房产对该款项提供反担保，并依法办理了抵押登记手续，该抵押权合法有效，应承担相应的抵押担保责任。现原告诉请要求就各个抵押物拍卖、变卖的款项对所有债权优先受偿，不符合双方约定，根据《反担保（抵押）合同》及他项权证，二抵押物应各自承担二分之一的连带清偿责任，故原告应对各抵押物拍卖、变卖所得的款项在代偿款及违约金、代理费范围内的二分之一享有优先受偿权。综上，原告诚信担保公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告夏东法支付原告杭州富阳诚信担保有限公司代偿款1493162.47元，于本判决生效之日起三十日内付清。二、被告夏东法支付原告杭州富阳诚信担保有限公司违约金20157.69元及自2016年9月8日起至代偿款履行之日止的违约金（以代偿款1493162.47元为基数，按日万分之五计算），于本判决生效之日起三十日内付清。三、被告夏东法支付原告杭州富阳诚信担保有限公司代理费45000元，于本判决生效之日起三十日内付清。四、被告富阳江丰机械设备有限公司、浙江万基建设有限公司、浙江水基建设有限公司、浙江森城建设有限公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波对上述款项承担连带清偿责任。五、原告杭州富阳诚信担保有限公司就上述一至三项给付内容的二分之一，对被告徐欢笑所有的位于杭州市富阳区富春街道江滨西大道15号903室的房屋及土地折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。六、原告杭州富阳诚信担保有限公司就上述一至三项给付内容的二分之一，对被告浙江水基建设有限公司所有的位于杭州市富阳区富春街道恩波大道800号8层的房屋及土地折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。七、驳回原告杭州富阳诚信担保有限公司的其他诉讼请求。本案受理费19241元，减半收取9620.5元，诉讼保全费5000元，合计14620.5元，由原告杭州富阳诚信担保有限公司负担316.50元，由被告夏东法、富阳江丰机械设备有限公司、浙江万基建设有限公司、浙江水基建设有限公司、浙江森城建设有限公司、葛发昌、葛连柱、陆英、葛连友、徐红琴、徐欢笑、徐幼琴、陆洋波负担14304元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。代理审判员  俞菲二〇一六年十二月八日书 记 员  王彬