河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终2752号
上诉人（原审被告）：胡海波，男，1982年9月16日出生，汉族，住邓州市。
委托诉讼代理人：贾守多，河南三贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔杰，女，1973年6月10日出生，汉族，住邓州市。
委托诉讼代理人：杨旭松，河南三贤律师事务所律师。
上诉人胡海波因与被上诉人孔杰为保安服务合同纠纷一案，不服邓州市人民法院（2016）豫1381民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡海波委托诉讼代理人贾守多、被上诉人孔杰委托诉讼代理人杨旭松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡海波上诉请求：请求撤销原判，发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审认定部分事实不清。双方签订的《联网报警用户合同》第十二条约定：在防护时间内，如因甲方提供的报警器材失灵或甲方人员失职，使乙方安防区域内的财物遭受损失，公安机关已破案，甲方不承担赔偿责任。该合同系双方真实意思表示，结合本案，被上诉人店铺被盗一案现已侦破，依据该约定，上诉人不应承担赔偿责任。而且，该刑事案件并未结案，被盗数额无法确定，只有按照先刑后民的原则才能真正确定被上诉人的实际损失；2、原审按照过错程度分担责任属适用法律不当。原审判决上诉人承担责任的依据为上诉人没有履行附随义务和存在过失，但根据合同法第六十条第二款的规定，合同有约定的首先适用约定，没有约定或者双方均已按照合同履行了各自的义务，若一方存在损失再适用附随义务追究对方的民事责任，本案合同条款对双方的权利义务约定的非常清楚，原审回避了对被上诉人不利的合同条款，依据附随义务判决上诉人承担责任不当，而且上诉人的技防中心未取得许可证应承担的是行政责任，其依约履行合同义务不存在违约行为，不存在民事过错，不应承担民事责任；3、原审判决上诉人承担43480元的赔偿责任明显不公。双方在合同中约定了赔偿的最高限额，即便上诉人应当承担赔偿责任，最高也只应承担月服务费的一百倍，另外上诉人服务的内容为“技防”而非“财保”，被上诉人每年仅缴纳800元的服务费，却要上诉人承担无法预计的赔偿数额，权利义务明显不对等。
孔杰辩称，1、上诉人暗改合同，被上诉人不知情。上诉人与被上诉人签订《联网报警用户合同》达9年之久，均是采用的上诉人提供的格式合同。起初几年合同约定比较公平，约定上诉人的最高赔偿限额为10万元，双方履行合同多年，被上诉人每年按照约定支付800元服务费，直至被上诉人店铺被盗向上诉人索赔，上诉人才告知合同关于赔偿限额的约定已经更改；2、上诉人违背诚信、公平原则所作的合同更改无效。诚实信用原则是民事活动参与者必须遵守的最基本行为准则，上诉人作为格式合同的提供者，违背该项原则的要求改动合同重要条款，制定显失公平的条款，却不告知被上诉人，这样的更改没有效力，不能适用；3、被上诉人店铺被盗，上诉人设置的安全报警装置没有发挥作用，导致被上诉人遭受重大损失，上诉人应对其没有全面履行合同义务的违约行为承担赔偿责任，被上诉人的损失数额经公安机关认定为86960元，以公安机关的勘查认定结果确定被盗损失数额符合合同约定；4、根据合同法第113条的规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，对于原审判决上诉人承担50%的损失，被上诉人予以尊重。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
孔杰向一审法院起诉请求：请求依法判令胡海波赔偿商品损失88000元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：孔杰在邓州市××商业街开设水云间商铺，专卖皮衣羊绒大衣。2014年9月1日，邓州市保安公司技防中心（甲方）与孔杰（乙方）签订了《联网报警用户合同》，合同期限为2014年9月1日起至2015年10月15日止。合同第十条约定，自甲、乙双方办妥交接手续，正式启用该报警装置开始日起，甲方全权负责乙方委托的报警服务责任范围，责任时间内的安全。责任内容为防盗报警安保服务。在责任时间内，因盗窃造成乙方财务损失，由公安机关调查核实后，按乙方财物损失的程度，由甲方按照约定做出赔偿。第十一条甲方赔偿范围按乙方直接的，有形的财物损失为界，按下列规定做出赔偿：1、在甲方责任的时间内，乙方被盗窃，应按乙方所损失财物价值在约定赔偿限额之内的，其所有权属于甲方，超出限额之外的部分属乙方。2、公安机关破案后，甲方已作出赔偿。破案后被盗窃物品价值在约定的赔偿额之内的，其所有权属于甲方，超出赔偿额之外的部分属乙方。第十二条赔偿标准及赔偿程序中约定，在防护时间内，如因甲方提供的报警器材失灵或甲方人员失职使乙方安防区域内的财物遭受损失，公安机关已破案，甲方不承担赔偿责任。公安机关立案后超过三个月未破案的，甲方应按照以下约定进行赔偿（一）赔偿标准：1、赔偿以乙方所受直接的、有形的财物损失为限；2、损失财物价值以乙方有效发票中显示的进货价格为主，兼顾市场同行业同类产品进价；3、损失财物价值在不超过月服务费一百倍的情况下，按实际价值赔偿。损失财物价值超过月服务费一百倍的，按最高额赔偿一百倍进行。（二）赔偿程序1、甲、乙双方任何一方获悉发生被盗窃案件之时，应立即报警并通知对方，并迅速赶到现场，查证有无损失。2、乙方应全力配合公安机关调查取证，积极提供有关资料，点清损失。并在公安机关现场现场勘查结束之日（含当日）起三日内将损失物品的名称、数量、金额以及损失物品约有效票据，账册，提供给甲方，以作赔偿依据。同时提供公安部门的勘查证明。乙方如逾期或未能以书面形式提供给警方，甲方将不予赔偿。3、公安机关立案后三个月内未破案，且能够排除乙方原因造成造成财物损失。甲方应按照约定赔偿标准予以赔偿。4、甲方赔偿后，赔偿额内的物品归甲方所有，并取得代偿权，可以依法向造成财物损失的责任人追偿。合同对其他事项亦进行了约定。合同落款为：甲方（章）加盖邓州市保安公司技防中心公章，代表人签章处加盖薛峰的公章，乙方孔杰签名。合同签订后，孔杰支付服务费800元，胡海波给孔杰出具收款收据。2015年11月3日早上7时3分，孔杰报警称其位于邓州市古城广场的水云间商铺被盗。邓州市公安局立案侦查后，委托邓州市价格认证中心对被盗窃的衣服物品进行价格认证。认定孔杰商铺损失的价值为86960元。另查明，邓州市保安公司技防中心未进行工商登记，该中心所从事的行业系特种行业，合同签订时技防中心代表人处加盖薛峰的印章，胡海波称其为实际经营人。诉讼中，孔杰将被告由邓州市保安公司技防中心变更为胡海波为，并放弃对薛峰的起诉，胡海波表示愿意依法承担相应的责任，不要求薛峰承担赔偿责任。另，孔杰称其与胡海波签订联网报警合同九年有余，双方签订的合同的赔偿数额为一直为10万元，但事发时才得知近两年胡海波擅自将合同赔偿限额改为月服务费的100倍，且未告知孔杰，也未尽到任何提示说明和告知义务，孔杰提交了近两年双方签订的合同；胡海波辩称双方在四年前已将合同赔偿限额变更为月服务费的100倍，同时提供其与其他商户签订的合同共六份，证明对其他商户和孔杰签订的合同赔偿数额在四年前已经变更。
一审法院认为，孔杰与胡海波以邓州市保安公司技防中心名义签订的联网报警用户合同系双方在平等自愿的基础上的真实意思表示，虽然邓州市保安公司技防中心未依法进行工商登记，但双方仍应按合同约定履行各自的义务。在保安服务合同履行过程中，因孔杰商铺衣服被盗与胡海波产生纠纷，相关方理应予以赔偿。关于孔杰丢失物品的价值问题。诉讼中，原审法院调取了邓州市公安局委托价格认定中心作出的评估结论。结论显示物品价值为86960元。双方在质证后均未提出重新鉴定申请，故孔杰丢失物品的损失86960元，依法予以确认。关于损失的责任承担问题。首先，针对双方争议的合同条款约定的赔偿损失为月服务费的100倍能否成立问题，因邓州市保安公司技防中心从事的行业系特殊行业，应符合该行业的市场准入机制，但该中心在未取得许可证、未进行工商登记的情况下向孔杰提供联网报警服务，实属不妥；本案中双方签订的合同内容系胡海波单方提供的，合同中胡海波未对合同条款中其应当承担责任的部分进行警示性说明或尽到特别的提示说明和告知义务，故其对孔杰被盗衣服的损失应承担一定的责任。孔杰作为完全民事行为能力人，安全防范意识不强，在签订合同时未尽到适当的审查义务，对被盗的衣服的损失亦应承担相应的责任。结合双方的过错程度及本案的案情，孔杰与胡海波对衣服被盗的损失应承担的责任比例以5:5划分为宜。另，技防中心未依法进行工商登记，不具备被告主体资格，胡海波在合同加盖公章处加盖薛峰的印章，诉讼中，孔杰和胡海波不要求薛峰承担责任，是当事人对自己权利的处分行为，不违背法律规定，依法准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，判决：一、胡海波于判决书生效之日起二十日内一次性赔偿孔杰服装损失43480元；二、驳回孔杰的其他诉讼请求。案件受理费2000元，孔杰、胡海波各负担1000元。
二审中，被上诉人孔杰未向本院提交新的证据。上诉人胡海波向本院提交以下证据（均系复印件）：1、邓州市人民检察院邓检公诉刑诉（2016）890号起诉书及邓州市公安局邓公（刑）捕字（2016）0331号逮捕证各一份，2、邓州市公安局接处警登记表、受案登记表及邓州市公安局刑事侦查大队到案证明各一份。用以证明：1、被上诉人孔杰店铺被盗一案已经侦破，犯罪嫌疑人马秀中已经被抓捕归案，但案件尚未审结，具体盗窃数额难以确定；2、刑事案件已经侦破，本案中上诉人胡海波不应承担赔偿责任。
孔杰对以上证据的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但对证明方向有异议。从起诉书上可以看到，被上诉人孔杰的损失是确定的，至于案件是否宣判，不影响被上诉人根据双方之间的合同关系提出民事赔偿。
本院认证如下：上诉人胡海波提供的以上证据虽为复印件，但系从审理中的刑事案件卷宗中复印取得，并加盖有原审法院刑事审判二庭的公章，且被上诉人孔杰对证据的真实性亦无异议，故本院对该证据的真实性依法予以采信。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：上诉人胡海波与被上诉人孔杰多年来存在《联网报警用户合同》关系，双方之间的合同每年签订一次，本案争议的合同签订于2015年9月15日，合同期限自2015年9月15日起至2016年9月15日止。
本院认为，上诉人胡海波以邓州市保安公司技防中心名义与被上诉人孔杰签订《联网报警用户合同》，在合同约定的期间内，被上诉人孔杰的商店被盗，造成经济损失，邓州市保安公司技防中心并未依法办理营业执照，上诉人胡海波作为实际经营者应当依照约定承担相应的赔偿责任。《联网报警用户合同》第十二条赔偿标准及赔偿程序中约定：“在防护时间内，如因甲方提供的报警器材失灵或甲方人员失职，使乙方安防区域内的财物遭受损失，公安机关已破案，甲方不承担赔偿责任。公安机关立案后超过三个月未破案的，甲方应按以下约定进行赔偿…”本案中，双方均认可被上诉人孔杰商店被盗一案从公安机关立案到侦破超过三个月，故根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，上诉人胡海波应当承担赔偿责任。关于上诉人胡海波应当承担多少赔偿责任的问题，因被上诉人孔杰商店被盗一案尚未审结，其具体损失有待人民法院最终判决确定，但双方均认可被上诉人孔杰的损失超过了“月服务费一百倍”即6667元（800÷12×100），故根据《联网报警用户合同》第十二条“…赔偿标准：1、赔偿以乙方所受直接的、有形的财物损失为限；2、损失财物价值以乙方有效发票中显示的进货价格为主，兼顾市场同行业同类产品进价；3、损失财物价值在不超过月服务费一百倍的情况下，按实际价值赔偿。损失财物价值超过月服务费一百倍的，按最高额赔偿一百倍进行赔偿”的约定，上诉人胡海波应当对被上诉人孔杰的损失承担6667元的赔偿责任。原审判决认定事实错误，适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人胡海波的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销邓州市人民法院（2016）豫1381民初2628号民事判决；
二、胡海波于判决书生效之日起二十日内一次性赔偿孔杰损失6667元；
三、驳回孔杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2000元，二审案件受理费300元，共计2300元，由孔杰负担1800元，由胡海波负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥
审判员 牛永权
审判员 赵 琳
二〇一七年九月五日
书记员 张宵汉