云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终385号上诉人(原审被告)：杨昌锁，男，1982年1月1日生，汉族。委托诉讼代理人：王凌，云南星震律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：饶龙贵，男，1984年2月17日生，汉族。委托诉讼代理人：李智新，云南展腾（南涧）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：杜四雄，云南展腾（南涧）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人杨昌锁因与被上诉人饶龙贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2016）云2901民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。杨昌锁上诉请求：撤销大理市人民法院(2016)云2901民初3304号民事判决，发回重审；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏必要的共同诉讼当事人。一审庭审中当庭查明，饶龙贵与赵泽兵一起在客户家中安装防腐木，赵泽兵负责用气钉枪安装龙骨，饶龙贵则帮助固定龙骨架，正是由于赵泽兵操作不当才导致气钉断裂飞溅刺伤饶龙贵左眼，因此，赵泽兵是造成饶龙贵左眼受伤的侵权人。一审以“无在案证据证实原告饶龙贵的损害由赵泽兵造成，也无在案证据证实赵泽兵是必须共同进行诉讼的当事人”为由，对上诉人要求追加赵泽兵为被告的申请不予采信与查明的案件事实严重不符。二、一审法院对责任比例的划分不当，显失公平。首先，根据国家相关法律、法规以及行业规则，防腐木的销售、安装不需要取得专门资质，因此杨昌锁从事防腐木的安装、销售，并雇请赵泽兵、饶龙贵为客户安装防腐木并无过错。其次，防腐木安装不属于特殊作业，不属于危险作业，根据防腐木行业的一般作业习惯，也不需要在作业中配备安全防护眼镜。因此，杨昌锁没有为其雇请的工人提供安全防护眼镜也不存在过错。赵泽兵多年来一直从事防腐木的安装工作，具备专业知识和技能，事故的发生系其严重违反操作规程将钢钉打到坚硬的地板砖上才导致钢钉断裂飞溅，击伤饶龙贵眼部，因此，本次事故主要是由于赵泽兵操作不当所导致，赵泽兵对事故的发生具有重大过失。饶龙贵也是安装防腐木的熟练工，应当具备基本的安全防护意识，在明知将钢钉打到坚硬的地砖上会有重大危险的情况下，既没有制止赵泽兵的行为，也未与施工点保持安全距离，导致其眼部受伤，其亦负有一定的责任。因此，一审法院在未追加赵泽兵为共同诉讼当事人以及饶龙贵本人对事故的发生负有一定责任的情况下，就认定雇主杨昌锁承担80％的赔偿责任，明显有失公平。饶龙贵辩称：请求驳回杨昌锁的上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，适用法律正确，答辩人与上诉人系雇佣关系，答辩人是在从事雇佣活动中受伤，根据相关法律规定，雇主应承担赔偿责任。二、本案没有必要追加赵泽兵为被告，上诉人并没有提交证据证实答辩人受伤是因为赵泽兵的行为所致，上诉人应承担举证不能的不利后果。三、一审法院责任划分合理，在雇佣行为当中不论是因为雇佣行为给他人造成伤害，或者是雇佣行为给自己造成伤害，雇主都应承担相应的责任，就本案而言，答辩人受雇于上诉人从事防腐木安装，上诉人作为雇主或多或少都应当给雇员配备相应的安全保护设施，然而，上诉人没有给答辩人配备相应的安全保护设施，就导致本案事故发生的原因而言，上诉人明显具有重大过错，一审法院判决其承担80%的责任并无不当。饶龙贵向一审法院起诉请求：一、判令被告杨昌锁赔偿原告各项损失共计124267.98元，具体包含：1、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天），2、误工费33153.4元［169.15元/天×（180+16）天］，3、护理费5720.58元［93.78元/天×（45+16）天］,4、营养费3050元［50元/天×（45+16）天］,5、交通费1000元，6、后续治疗费9000元，7、残疾赔偿金49452元（8242元/年×20年×30%），8、被扶养人生活费16392元，9、精神抚慰金3000元，10、鉴定费1900元；二、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：被告杨昌锁系个体户，长期在大理从事防腐木的销售、安装业务。2015年3月，被告杨昌锁开始雇佣原告饶龙贵从事防腐木安装工作。2015年11月18日，原告饶龙贵与案外人赵泽兵接受被告杨昌锁的安排，在大理市下关镇龙园小区为客户安装防腐木，在打钉子的过程中飞溅的断钉击中原告饶龙贵的左眼致原告左眼受伤。原告受伤后被送往大理学院附属医院住院治疗，入院诊断为“左眼球穿通伤：1.角膜裂伤，2.球内异物，3.玻璃体积血，4.眼底待查”，入院后完善相关检查，2015年12月2日行“左眼玻璃体切除+视网膜激光光凝+硅油填充术”，2015年12月7日出院，住院治疗9天，被告杨昌锁为其支出住院费12362.67元，出院诊断为：“左眼球穿通伤：1.角膜裂伤，2.球内金属异物，3.玻璃体积血，4.视网膜脱落”。2016年5月23日，原告再次入大理学院附属医院住院治疗，2016年5月30日出院，出院诊断为“1.左眼外伤术后硅油眼，2.左眼后囊下型白内障”，住院治疗7天，被告杨昌锁为其支出住院费11556.48元。2016年9月7日，原告委托大理滇西司法鉴定中心对其伤残程度进行评定，对后期治疗费用、误工、营养、护理时限进行评估。大理滇西司法鉴定中心出具大理滇西司法鉴定中心［2016］临鉴字第1015号意见书，鉴定意见为“……被鉴定人饶龙贵……1.左眼穿通伤致视觉功能障碍，综合评定为八（Ⅷ）级伤残。2.后续医疗费用约需人民币8500元（捌仟伍佰元人民币）至9000元（玖仟元人民币）。3.误工期为180日，营养期为45日，护理期为45日”，原告支付鉴定费1900元。原告饶龙贵系南涧县宝华镇无量村委会村民，系农村居民户籍。原告饶龙贵的父亲饶富德1950年9月11日出生，母亲尹文香1954年6月17日出生，原告父母生育了原告等四个子女。原告住院期间，被告杨昌锁垫付了医疗费23919.15元（12362.67元+11556.48元）。原告将其住院的费用报销了新型农村合作医疗保险，合计报销9972.13元（5807.54元＋4164.59元）。一审法院认为，一、关于本案的责任承担主体问题。根据本案查明事实，被告杨昌锁雇佣原告饶龙贵进行防腐木的安装工作，原、被告形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告饶龙贵在从事雇佣活动中受伤，现原告作为赔偿权利人主张雇主承担赔偿责任，予以支持。关于被告辩称案外人赵泽兵系赔偿责任人，要求追加为本案被告参加诉讼，根据本案查明事实，无在案证据证实原告饶龙贵的损害由赵泽兵造成，也无在案证据证实赵泽兵是必须共同进行诉讼的当事人，故对于被告的追加申请，不予采信。二、关于本案责任比例问题。饶龙贵在安装防腐木的雇佣活动中遭受人身损害，杨昌锁作为雇主应当承担赔偿责任；饶龙贵作为成年人在从事装饰施工过程中应有一定的安全防范能力，但在事发时未尽到自身的安全防范以致事故发生，其自身存在过错，应自担部分责任，故酌定由被告杨昌锁承担80%的责任，原告饶龙贵自行承担20%的责任。三、关于本案原告饶龙贵的各项损失，医疗费以医疗机构出具的相关凭据为准，其中9972.13元已由新农合医保报销，故饶龙贵的医药费损失应扣减医保报销的费用以个人自付的金额确定；原告主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费有事实和法律依据，予以支持；原告主张以建筑行业计算误工损失因其未提交证据予以证实，应以农、林、牧、渔业标准予以计算，误工天数参考鉴定意见支持180天；原告主张的护理费标准符合法律规定，予以支持，护理天数参考鉴定意见支持45天；原告主张的营养费标准过高，酌情支持每天30元，天数参考鉴定意见支持其45天；交通费，考虑原告住院治疗确有支出，酌情支持800元；后续治疗费参考鉴定意见支持9000元；原告主张的被扶养人生活费标准符合法律规定，予以支持，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故饶富德、尹文香的被扶养人生活费在本案中计入原告的残疾赔偿金。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照《2016年度云南省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准》计算，认定此次事故给原告饶龙贵造成的损失为：医疗费13947.02元（12362.67元+11556.48元-5807.54元-4164.59元）、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、误工费16880元（34229元/年÷365天×180天）、护理费4220.1元（93.78元/天×45天）、营养费1350元（30元/天×45天）、交通费800元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金65844元[含原告残疾赔偿金49452元（8242元/年×20年×30%）、被扶养人饶富德生活费7171.5元（6830元/年×14年×30%÷4人）、被扶养人尹文香生活费9220.5元（6830元/年×18年×30%÷4人）]、鉴定费1900元，上述损失合计115541.12元。被告杨昌锁承担80%即92432.9元（115541.12元×80%），其余损失由原告饶龙贵自行承担。精神抚慰金酌情支持2000元，被告杨昌锁合计赔偿原告各项损失94432.9元（92432.9元+2000元），扣除被告杨昌锁已垫付的23919.15元，被告杨昌锁还应向原告支付70513.75元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定，判决：一、被告杨昌锁于本判决生效之日起十日内赔偿原告饶龙贵医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等经济损失共计70513.75元。二、驳回原告饶龙贵的其他诉讼请求。案件受理费2786元，减半收取1393元，由被告杨昌锁承担1113元，原告饶龙贵自行承担280元。二审中，双方当事人对一审认定事实均无异议，上诉人就其主张的一审遗漏认定是赵泽兵在打钢钉的事实其并未提交证据证明，该异议不成立，故对一审认定的本案事实，本院予以确认。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点是：一审是否遗漏必要的共同诉讼当事人，是否责任划分显失公平。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中无论是致人损害还是自身遭受人身损害，雇主均应当承担赔偿责任。饶龙贵与案外人赵泽兵接受上诉人杨昌锁的安排，到大理市下关镇龙园小区为客户安装防腐木系从事雇佣活动，饶龙贵与赵泽兵在从事雇佣活动中无论是致人损害或者是自身遭受人身损害，雇主杨昌锁均应当承担赔偿责任，饶龙贵在从事雇佣活动中受伤，请求由雇主杨昌锁承担赔偿责任有法律依据。至于本案是否存在雇佣关系以外的第三人是侵权人的情况，均不影响被上诉人要求上诉人承担雇主责任，如果存在雇佣关系以外的第三人是侵权人，上诉人可在履行完毕赔偿义务后向其行使追偿权，故上诉人关于本案遗漏必要的共同诉讼当事人，程序违法的主张无事实依据，要求发回重审的上诉主张不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据过错承担相应责任。一审已确认饶龙贵未尽到安全防范义务自身存在过错，由其自行承担20%责任，故不存在一审划分责任显失公平的问题。综上所述，杨昌锁关于撤销大理市人民法院(2016)云2901民初3304号民事判决，发回重审；本案的诉讼费用由被上诉人承担的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2786元，由杨昌锁负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  沈春梅二〇一七年七月二十七日书记员  杨 蕾