河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终1685号上诉人（原审被告）：李建立，男，汉族，1964年1月13日出生，住河南省夏邑县。上诉人（原审被告）：祝二粉，女，汉族，1963年3月7日出生，住河南省夏邑县。二上诉人共同委托诉讼代理人：牛素云，河南京港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马存生，男，汉族，1952年7月6日出生，住河南省商丘市。被上诉人（原审原告）：河南新获建设有限公司。法定代表人：李兴民，职务：经理。委托诉讼代理人：赵全爱，该公司驻宁陵项目部负责人。委托诉讼代理人：王林，河南向东律师事务所律师。原审被告：李风云（曾用名李凤云），女，汉族，1954年12月26日出生，住河南省商丘市。上诉人李建立、祝二粉、马存生因与被上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）、原审被告李风云建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人李建立及上诉人李建立、祝二粉的共同委托诉讼代理人牛素云，上诉人马存生，被上诉人新获公司委托诉讼代理人赵全爱、王林到庭参加诉讼，原审被告李风云经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建立、祝二粉上诉请求：1.撤销一审判决，改判李建立、祝二粉不承担赔偿责任或发回重审。2.一、二审诉讼费用由新获公司负担。事实和理由：1.原审认定李建立为合伙人错误。原审认定李建立为合伙人的理由是商丘市中级人民法院（2016）豫14民终3094号民事判决书第8页中“上诉人李建立要求以马存生合伙人的身份作为代理人参与庭审……一方当事人……对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的论述，而商丘市中级法院认定该事实的依据是在新获公司与马存生的另一起案件中河南省高级人民法院的开庭审理笔录，该笔录记载“委托人：李建立……系马存生合伙人”，从笔录中可以看出，“系马存生合伙人”这句话既不是马存生所说，也不是李建立所说，是书记员自己记录的，笔录没有李建立签字，不属于“对自己不利的事实明确认可”。马存生虽然在笔录上签字，但李建立如果是合伙人的身份，对马存生是有利的，也不属于“对自己不利的事实明确认可”，除了这个笔录，商丘市中级法院没有其他证据证明李建立与马存生是合伙人。2.原审认定祝二粉在建筑工地上做后勤错误。祝二粉根本没有去过施工工地，新获公司也没有提交证据证明。3.原审认定李风云转给李建立180000元系工程款错误，该款系借款而不是工程款。4.原审判决李建立、马存生承担工程拆除费用80148.46元错误。在新获公司与马存生的另案诉讼中，新获公司委托商丘市建委设计院对不合格工程出具加固方案，马存生也同意对不合格工程加固、修复，新获公司对不合格工程擅自拆除，无故扩大损失，应自行承担拆除费用。5.河南金利达工程管理有限公司的[2016]鉴02166鉴定意见书不合法。意见书作出的时间是2016年2月22日，受委托机构接收委托的签字时间为2016年2月23日，存在矛盾。同时，该鉴定意见与新获公司第一次起诉时的鉴定意见属同一份鉴定结论，鉴定文号相同，该鉴定意见在第一次提交时因为没有鉴定机构盖章也没有鉴定人署名，其效力已被人民法院否定，不得再作为证据使用，原审采信该鉴定结论错误。6.新获公司存在过错。新获公司明知马存生没有建筑资质和劳务资质，仍然把工程分包给马存生，合同无效，且新获公司对施工过程不尽管理义务，马存生在施工过程中，新获公司多次变更施工图纸，指示马存生低于原设计标准施工，并承诺如出现质量问题由新获公司承担。7.李建立和马存生不是合伙人，从来没有收到过新获公司的工程款，不应返还工程款50000元。8.本案与河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初479号民事案件属相同当事人、相同诉讼请求、相同事实和理由的重复起诉。9.原审适用法律错误。马存生上诉请求：请求撤销原审判决。事实和理由：1.原审属于重复诉讼。2.马存生在施工过程中，每一道工序都有新获公司签字验收，合格后才能进行下一道工序，不存在工程不合格的问题。新获公司辩称，商丘市中级人民法院（2016）豫14民终3094号民事判决书第8页明确了李建立与马存生系合伙关系，该判决现已生效。2.（2016）豫14民终3094号民事判决书明确交代了新获公司可在取得证据后另行主张权利，本案不属于重复诉讼。3.李建立与马存生合伙施工的工程虽有加固方案，但该方案并没有实施，李建立、马存生也没有与新获公司达成加固协议，对不合格工程予以拆除符合法律规定，拆除费用应由施工人负担。4.根据新获公司第一次起诉时提起的鉴定申请，鉴定单位出具了初稿，因新获公司没有取得正式文本，商丘市中级人民法院（2016）豫14民终3094号民事判决书判决驳回新获公司的诉请，之后新获公司补交了鉴定费并取得正式文本，另行起诉符合法律规定。5.马存生与李建立系合伙关系，祝二粉、李风云参与了工程管理，其中李风云在领取执行款时出具了相关手续，应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。新获公司向一审法院起诉请求：1.请求判令马存生、李风云、李建立、祝二粉赔偿因不合格工程造成的损失100000元；2.马存生、李风云、李建立、祝二粉退还已付工程款50000元；3.诉讼费用由马存生、李风云、李建立、祝二粉负担。一审法院认定事实：2011年12月3日，马存生与新获公司驻商丘办事处签订《建设工程施工内部承包责任书》，约定由马存生承揽新获公司建设的宁陵县郭小集文明新村工程，2011年12月12日双方又签订《内部施工内容补充协议》，约定工程造价为：门面楼580元/㎡，住宅楼550元/㎡。合同履行中，2012年1月，新获公司赵全海支付给马存生工程款50000元。2012年4月，马存生将新获公司诉至该院，请求支付工程款900000元。该院2014年6月作出（2012）商梁民初字第965号民事判决书，确认新获公司与马存生所签《建设工程施工内部承包责任书》无效，新获公司赔偿马存生工程造价及停工损失641547.75元，退还马存生保证金200000元及利息。该次诉讼期间，新获公司申请对已完工部分的工程质量进行鉴定，该院经法定程序先后委托商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所与周口豫周建筑工程质量司法鉴定所鉴定，结论均为不合格工程。因新获公司未交反诉费用，该案对新获公司的反诉不予审理。2012年8月该工程被宁陵县刘楼乡政府责令拆除。2016年1月12日，新获公司诉至该院，该院委托河南金利达工程管理有限公司对不合格工程拆除费用进行鉴定。该公司作出豫金基审字【2016】第02116号造价费用鉴定意见书，鉴定为该工程中的拆除工程，三七灰土、地圈梁及砖基础不合格拆除项目工程造价总费用为80148.46元。初稿形成后，该院认为鉴定程序合法、计算有据、结论确当，便以该初稿为据作出（2016）豫1402民初00479号民事判决书，二审法院以鉴定意见书初稿未加盖鉴定机构印鉴，不符合作为有效证据采信的条件，原审事实不清，判决不当为由，撤销了（2016）豫1402民初479号民事判决书，驳回新获公司的诉讼请求。并明确告知：“新获公司可在取得充分证据后，另行主张权利”，且二审法院亦认为“上诉人李建立要求以马存生合伙人的身份作为代理人参与庭审……一方当事人……对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故原审认定上诉人李建立与马存生系涉案工程的合伙人并无不当”。新获公司获得豫金基审字【2016】第02116号造价费用鉴定意见书正本后，提起本次诉讼。另外查明，马存生与李风云系夫妻关系，李建立与祝二粉系夫妻关系。马存生曾委托“爱人李风云（作为代理人）全权处理此事（执行领款）”，李风云曾三次到该院执行局领取新获公司支付的款项计718780元。其中，2015年6月18日李风云领取35万元后，次日转给李建立18万元。祝二粉曾在所涉工程施工工地负责管理人员后勤及伙食。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织，也可以是自然人。承揽人对工作成果的完成负全部责任，承揽人不能完成工作而交付定作人所指定的工作成果，就不能向定作人要求报酬。如承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。如果承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理而未通知定作人，仍然按照原图纸或者技术要求进行工作致使工作成果不符合合同约定的，由承揽人承担违约责任，定作人有权要求承揽人修理、更换、减少价款或者解除合同。造成定作人损失的，承揽人应当赔偿损失。且一般情况下，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，新获公司将宁陵县郭小集文明新村工程发包给马存生承建，马存生、李建立作为合伙人交付的工程不合格，被政府责令拆除，应承担赔偿责任。河南金利达工程管理有限公司所作豫金基审字【2016】第02116号造价费用鉴定意见书，鉴定客观公正，数据计算准确，应据此确认新获公司的损失。高于此数额的诉讼请求，证据不足，不予支持。马存生基于该工程所收50000元工程款也应退还。马存生与李风云系夫妻关系，李建立与祝二粉系夫妻关系，且李风云领取并支配了该工程所涉款项、祝二粉也参与工程辅助工作，对于新获公司要求李风云、祝二粉承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百五十七条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、马存生、李建立赔偿新获公司损失80148.46元，并退还新获公司已支付的50000元工程款，于判决生效后十日内付清；二、李风云、祝二粉负连带清偿责任；三、驳回新获公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，保全费1020元，合计2770元，新获公司承担300元，马存生、李建立承担2470元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方提交证据，本院认定如下：李建立、祝二粉提交证据1委托书一份，该证据客观真实，可以证明马存生委托李建立参与马存生与新获公司再审一案的诉讼，并未载明李建立与马存生系合伙关系，对该证据本院予以采信。证据2河南省高级人民法院2015年9月1日庭审笔录，该证据客观真实，对该证据本院予以采信。马存生提交证据施工日志2本、内部施工补充合同1份、收到条一份、内部承包责任书一份、变更通知三份附图纸，上述证据客观真实，可以证明新获公司在施工过程中存在变更图纸的行为，但不能因此免除马存生交付合格工程的义务。施工日志仅是对涉案工程施工过程的情况反映，不是最终的工程验收，不能达到马存生的证明目的。对马存生提交上述证据的证明目的本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明事实一致外，另查明，无证据显示祝二粉曾在所涉工程施工工地负责管理人员后勤及伙食。本院认为，本案的争议焦点为本案是否存在重复诉讼的情形，马存生、李建立是否存在合伙关系，是否应承担工程拆除费用及退还工程款的责任。李建立、祝二粉向本院提交了新的证据，足以证明在马存生与新获公司再审一案审理中，马存生提交的委托书上并未载明李建立系以合伙人身份参与庭审，河南省高级人民法院庭审笔录中关于李建立为马存生合伙人的记载并未得到李建立的认可或确认，施工合同系马存生与新获公司签订，施工过程中，并无李建立参与施工的相应证据，亦无祝二粉在工地负责后勤及伙食的相关证据，李风云向李建立转款180000元，李建立与马存生均不认可系与合伙相关款项，据此不足以证明双方存在合伙关系，故虽然本院生效的（2016）豫14民终3094号民事判决书认定马存生与李建立为合伙关系，因李建立、祝二粉举出了相反证据能够推翻上述认定，李建立与马存生合伙关系的证据不足。涉案工程因工程质量不合格被宁陵县刘楼乡政府责令拆除，并非新获公司擅自拆除，李建立、祝二粉称涉案工程系新获公司擅自拆除，应自行负担拆除费用的上诉观点不能成立。河南金利达工程管理有限公司的[2016]鉴02166鉴定意见书初稿原系经人民法院委托作出，对拆除费用已有了明确的意见，在本次诉讼中，新获公司在补交鉴定费并取得正式文本后主张权利，可视为其单方提供了鉴定意见，新获公司在本次二审中亦表示如李建立、祝二粉、马存生等认为鉴定意见程序存在瑕疵，愿意重新鉴定并提交了书面申请，李建立、祝二粉、马存生不同意重新鉴定，亦无相应证据推翻鉴定意见的内容，应视为对鉴定意见的认可。本院（2016）豫14民终3094号民事判决书明确告知新获公司可在取得证据后另行主张权利，李建立、祝二粉、马存生称本案属重复诉讼的上诉意见不予支持。马存生从事经营、施工行为的目的为家庭生活所需，其没有提交证据证明涉案工程款未用于家庭生活，因此，马存生称李风云不应承担连带责任的上诉观点不能成立。涉案工程经商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所与周口豫周建筑工程质量司法鉴定所鉴定，结论均为不合格工程，马存生主张工程质量合格的上诉观点不能成立。鉴于二审出现了新的证据，导致原审认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4号民事判决第三项，即“三、驳回河南新获建设有限公司的其他诉讼请求”；二、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4号民事判决第一项为：马存生赔偿河南新获建设有限公司损失80148.46元，并退还河南新获建设有限公司已支付的50000元工程款，于判决生效后十日内付清；三、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4号民事判决第二项为：李风云负连带清偿责任。一审案件受理费1650元，保全费1020元，合计2770元，由河南新获建设有限公司负担300元，马存生负担2470元。二审案件受理费6600元，由马存生负担3300元，河南新获建设有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审 判 长  戴 蕙代理审判员  张月梅代理审判员  孙昊培二〇一七年八月七日书 记 员  张 帅