上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0117刑初1442号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人乔某(化名：乔鹏飞)，男，1980年10月20日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人周三丰，北京华泰(郑州)律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉〔2017〕1484号起诉书指控被告人乔某犯职务侵占罪，于2017年9月20日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员朱某某、代理检察员应某某出庭支持公诉，被告人乔某及其辩护人周三丰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2007年11月16日，被告人乔某在担任上海特顺汽车销售服务有限公司(以下简称“特顺公司”)业务员期间，利用持公司银行卡至上级经销商处提车的职务便利，擅自以转账、取现的方式提取卡内的人民币159,700元后逃逸。同年12月17日，被告人乔某家属归还特顺公司人民币40,000元。
2010年4月，被告人乔某通过他人为自己办理了名为“乔鹏飞”的户口和身份证，以隐匿自己的真实身份。
2017年3月8日，被告人乔某在河南省南阳市被公安机关抓获。同年3月30日，被告人乔某在家属的帮助下向特顺公司退还人民币125,000元。
公诉机关为确认上述事实，向法庭举出的证据有：证人邹某、陈某某、许某某的证言、辨认笔录及特顺公司提供的报案经过、授权书、销售合同、明细账目，银行账户明细清单、取款凭条，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、公安机关出具的情况说明及证明，营业执照、任职情况说明、应聘人员登记表、员工登记表、工资表、保险清单，协议书、收条、收据、谅解书，户籍资料，公安机关出具的案发、抓获经过等，证明被告人乔某利用职务上的便利，将上海特顺汽车销售服务有限公司的财物非法占为己有，数额较大。公诉机关当庭认为，被告人乔某的行为已构成职务侵占罪。被告人乔某如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。据此，要求本院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款的规定，对被告人乔某予以处罚。
被告人乔某对起诉指控的事实及罪名无异议，但被告人到案后辩称其将单位的钱款提现后借给了朋友。
其辩护人的辩护意见是：1、被告人乔某的行为更符合挪用资金罪，不应构成职务侵占罪。被告人乔某主观上没有非法占有的故意，乔某在取走公司公款后，在1个月内其父母就先行偿还给公司4万元，该行为可以说明乔某并非故意占有，而是此后由于客观上原因无能力归还，乔某在被公安机关抓获后，其家属偿还公司12.5万元，并取得谅解，其行为符合挪用资金罪，且在人民检察院起诉前全部退还，不应转化为职务侵占罪。2、被告人乔某无犯罪前科，系初犯、偶犯；被告人乔某归案后认罪态度较好，有坦白情节；被告人乔某家属已全额退还赃款并取得被害单位的谅解，可从轻处罚。综上，建议法庭对被告人乔某适用缓刑或在六个月有期徒刑幅度以下量刑。
经审理查明，2007年11月16日，被告人乔某在担任特顺公司业务员期间，利用持公司银行卡至上级经销商处提车的职务便利，擅自以转账、取现的方式提取卡内的人民币159,700元后逃逸。同年12月17日，被告人乔某家属归还特顺公司人民币40,000元。
2010年4月，被告人乔某通过他人为自己办理了名为“乔鹏飞”的户口和身份证，隐匿自己的真实身份。
2017年3月8日，被告人乔某被公安机关抓获。同年3月30日，被告人乔某在家属的帮助下向特顺公司退还人民币125,000元并得到特顺公司的谅解。
上述事实有下列证据证明：
1、特顺公司的报案书证实，2007年11月16日9时30分许，其公司员工乔某和公司经理刘慰昌一起至上海科达汽车销售有限公司(以下简称“科达公司”)提车和拿汽车配件，公司给乔某1张内有16万元的建行银行卡，给刘慰昌1张4万元左右提取配件的银行支票。据刘慰昌叙述，2人11时许到科达公司，分开各自办理业务，11时30分许，刘慰昌办完事后发现乔某联系不上且乔某也没有去科达公司提车，随后打电话给公司销售经理许某某，12时许，许某某打电话联系乔某，乔某手机暂时无法接通，许某某让刘慰昌再等等，到下午2时许，刘慰昌打电话给公司财务陈某某，告知乔某联系不上，车也未提。会计马上叫出纳查询建行银行卡，发现卡上剩余几十元，银行告知今日11时36分许该卡开始交易了8笔业务，取现5次共计9700元，转账至王华存折3次共计15万元并已全部取走，公司遂报案。
2、证人邹某的证言、辨认笔录、授权书、销售合同、明细账目等证实，其系特顺公司的出纳，2007年5月14日公司授权以其个人名义为公司在中国建设银行东开支行开立账户，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。这张卡平时由其保管，公司员工为公司业务需要用卡时，要凭1张借款单或付款凭单，上面注明客户用途、金额、销售经理和会计签字后交给其，其将该卡给借卡人，借卡人上完车牌、交完所有费用，再把POS机刷卡缴费的银联签购单、发票和卡交给其，其把盖有“现金付讫章”的借款单或付款凭单还给借卡人，其再审核卡内余额与签购单上的金额是否对应。许某某是销售部经理，乔某是其部门员工，2007年11月15日，许某某将客户孙欢庆购车款11万余元转账至公司建行卡内，本身卡内余额还有4.9万余元；次日，许某某因提车需要用钱，从其处借走公司建行卡并将该卡交给乔某，让乔某和公司另外一员工一起去提车，后来乔某出事了。
3、证人陈某某的证言证实，2007年11月16日9时许，其公司派员工乔某和刘慰昌一起至科达公司去提车，并交给乔某1张内有16万元的建行卡；11时许2人至科达公司，刘慰昌去2楼取配件，乔某去4楼刷卡，约好办完事后2人在2楼碰头，刘慰昌在2楼等到14时许，仍没有见到乔某，打电话也不通，后刘慰昌打电话到公司，把情况告诉公司出纳邹某，公司去银行查询发现卡内的钱没有了，遂报案。
4、证人许某某的证言证实，其系特顺公司的销售部经理，乔某是其部门员工，负责汽车销售以及公司所有销售出去的车辆上牌，由于部门运作过程中人手不够的原因，有时也会安排乔某等人去提车，2007年11月15其将客户孙欢庆11万余元的购车款转账至XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的公司建行卡内，次日其又向公司将该建行卡借出并让乔某去提车。
5、银行账户明细清单、取款凭条证实，2007年11月16日，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的建设银行账户取现共计人民币9,700元，又转出人民币150,000元至户名为“王华”的建设银行账户。
6、营业执照、任职情况说明、应聘人员登记表、员工登记表、工资表、保险清单证实，被告人乔某于2006年进入特顺公司工作,其在该公司销售部门担任上牌专员，主要工作是销售、代客户上牌、代表公司去上级代理商处付款提车等。
7、协议书、收条、收据、谅解书证实，2007年12月17日及2017年3月30日，被告人乔某在家属的帮助下先后退还特顺公司人民币40,000元、125,000元，并得到特顺公司的谅解。
8、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实，公安人员从被告人乔某处扣押到名为“乔鹏飞”的身份证1张。
9、公安机关出具的情况说明及证明证实，2015年下半年，省厅开通了全省人相比对系统，查出唐河县滨河派出所辖区2010年4月2日补录入户的唐河县航运公司集体户口中的乔鹏飞(身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX)，住址河南省唐河县滨河街道办事处新华社区居委会22号附3号，与河南省西峡县五里桥镇北堂村中营组451号的乔某(身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX)系重复户口，经联系乔鹏飞户口所在单位唐河县航运公司负责人，负责人称乔鹏飞在其单位系空挂人员，现一直未联系到本人。经公安机关审核于2016年3月31日将乔鹏飞的户口信息予以删除。
10、户籍资料证实，被告人乔某的身份信息。
11、公安机关出具的案发、抓获经过证实，本案的侦破过程以及被告人乔某于2017年3月8日被公安机关抓获到案。
上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实均能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以证实本案经审理查明的犯罪事实，本院予以确认。被告人乔某对上述事实供认不讳，但其对取款后关于钱款去向的辩解，无法提供相关证据予以佐证，故本院不予采信。
本院认为，被告人乔某利用职务上的便利，将上海特顺汽车销售服务有限公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立。关于辩护人所提被告人乔某的行为应认定为挪用资金罪的意见，经查，2007年11月16日，被告人乔某受特顺公司指派至科达公司提车，后其将公司交付给其用于付款的银行卡内的钱款以取现、转账的方式取走，在得手后即关闭手机逃匿使公司无法找到其本人，且于2010年4月办理了化名为“乔鹏飞”的身份证以隐匿其真实身份，使得相应钱款处于被告人的实际控制之下，被告人的该行为符合职务侵占罪的构成要件，故对辩护人的该意见，本院不予采纳。被告人乔某到案后能如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人乔某在家属的帮助下已向被害单位进行了退赔并取得谅解，可酌情从轻处罚，但被告人乔某的行为尚不符合适用缓刑的条件，故对辩护人所提缓刑的意见，不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人乔某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2017年12月7日止。)
二、扣押在案的“乔鹏飞”的身份证一张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘海林
人民陪审员 马蒙恩
二〇一七年十一月一日
书 记 员 王文梁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。