海南省三亚市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）琼02刑终113号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴文，男，1969年1月18日出生于广东省广州市，汉族，大学本科文化，户籍地广东省广州市天河区，在三亚市无固定住所，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月5日被抓获，同日被刑事拘留，2017年6月9日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
三亚市城郊人民检察院指控被告人吴文犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，三亚市城郊人民法院于2018年4月8日作出（2018）琼0271刑初208号刑事判决。宣判后，原审被告人吴文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。三亚市人民检察院指派检察官张海涛、检察官助理王子健出庭履行职务，原审被告人吴文及其辩护人陈相如到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2014年7月，被告人吴文隐瞒自己借钱赌博的真相，虚构做软装配饰生意需要周转资金的事实向被害人林某、刘某夫妇借款30万元，并出具借款借据与还款承诺，约定借款期限一年，借款月利息为2.5%。为了骗取林某、刘某夫妇的信任，吴文伪造了三份《广州市商品房买卖合同》，虚构自己在广州市拥有三处高价值房产，房产均已偿付大比例房款，并向林某、刘某夫妇提供了《广州市商品房买卖合同》复印件作为资产担保。2014年7月15日，林某转款30万元至吴文尾号为4518的中国工商银行账户。吴文得款后便将该款用于网络赌博挥霍。同年8月，吴文向林某、刘某夫妇支付一个月利息后，再次隐瞒借款赌博的事实，以付别墅尾款以变卖别墅来还款和做软装设计生意需要资金为借口向林某借款50万元，并出具借款借据与还款承诺，约定借款月利息为3%，借款期限为一年，同样以之前借款时提供的虚假合同中的房产为担保。2014年8月25日，林某向吴文尾号为4518的中国工商银行账户转款50万元。吴文得款后再次将该款用于赌博挥霍。破案后，被骗的80万元未能追回。
二、2014年9月，吴文将钱款挥霍殆尽后，起意逃匿境外。于是，吴文使用自己卡号为×××的中国银行信用卡透支53664.9元用于购买前往美国洛杉矶的机票和一些金银首饰以及套现到美国备用。2014年10月4日，吴文在广州白云机场乘机离境前往洛杉矶后失联。中国银行股份有限公司北京市分行根据吴文预留地址和电话号码多次催收无果，信用卡透支款项至今未偿付。
2017年5月5日5时48分，被告人吴文乘坐南方航空洛杉矶至广州的CZ328航班查验入境时被抓获归案。
另查明，被告人吴文到案后经讯问，如实供述其诈骗林某、刘某80万元的犯罪事实，并主动供认公安机关尚未掌握的其恶意透支中国银行信用卡的犯罪事实。
上述事实，被告人吴文在庭审过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的书证：三亚市公安局经侦支队出具的抓获经过、关于吴文主动供述信用卡诈骗犯罪线索的情况说明、出入境查询记录、常住人口信息表、护照复印件、借款借据与还款承诺、广州市商品房买卖合同复印件、信件、房产登记查询证明、银行账户明细、开户信息、中国银行对账单、中行信用卡催收记录、三亚市公安局协助办案函、中国银行三亚分行的回函；证人唐某、徐某、高某、张某的证言；被害人林某、刘某的陈述及报案书；被告人吴文的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人吴文无视国家法律，在签订、履行借款合同过程中，虚构事实，以伪造的商品房买卖合同为担保，骗取他人钱款共计80万元进行赌博挥霍后逃匿境外，数额巨大；并以非法占有为目的，明知自己无力偿还仍恶意透支信用卡53664.9元，后逃匿境外并改变联系方式，逃避银行催收，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪和信用卡诈骗罪，应依法严惩。被告人吴文到案后经讯问，如实供述其诈骗林某、刘某80万元的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人到案后主动供认公安机关尚未掌握的其恶意透支中国银行信用卡的犯罪事实，且当庭自愿认罪，是自首，可以从轻处罚。被告人吴文在判决前一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二)项、第一百九十六条第一款第（四）项和第二款、第六十一条、第六十七条第二款和第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人吴文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币50000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币70000元。责令被告人吴文向被害人林某、刘某夫妇退赔人民币80万元；向中国银行股份有限公司北京市分行退赔人民币53664.9元。
宣判后，原审被告人吴文上诉称：其没有提前通知公安机关自己准备回国投案自首，是想先见父母再去投案，但其明知在机场即会被拘捕仍然回国的决定和行动，符合自动投案的实质，且被拘捕后一直积极主动地坦白交代和配合，应认定为自首。请求撤销原审判决，依法改判。其辩护人的辩护意见是，上诉人吴文明知已被公安机关网上通缉，放弃在美国的生活，主动、自愿回国，属于自动投案，且投案后如实向公安机关交代自己合同诈骗的犯罪事实，依法应认定为自首。建议依法对吴文减轻处罚。
出庭的检察官认为，原审法院的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议维持原判。
经审理查明，上诉人吴文为借钱赌博，于2014年7月-8月伪造了三份《广州市商品房买卖合同》，虚构自己在广州市拥有三处高价值房产，分别以做生意需要资金周转、支付别墅尾款后变卖别墅还款为由，先后两次向被害人林某、刘某夫妇借款30万元、50万元。吴文将钱款挥霍殆尽后，使用中国银行信用卡透支53664.9元，于2014年10月4日离境前往洛杉矶后失联。以上事实，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。
上诉人吴文的辩护人在二审审理期间提交了吴文在美国期间与母亲刘弄瑛的微信聊天记录。
关于上诉人吴文主动回国是否属于自动投案，对其犯合同诈骗罪是否应认定为自首的问题。经查，吴文在案发后逃到美国至回国入境被抓获期间没有委托他人先代为投案，也没有先以信电投案。林某的陈述、吴文的供述、吴文给林某的信件、吴文与母亲刘弄瑛的微信聊天记录等证据证实，吴文在潜逃美国的期间，赌博恶习未改，经济状况不佳，对于是否回国投案自首并承担相应的刑事责任一直犹豫徘徊，并没有明确表示要回国投案。现有证据不足以认定吴文确已准备去投案或者正在投案途中被公安机关捕获，不能视为自动投案。吴文到案后如实供述其诈骗林某、刘某80万元的犯罪事实，对其犯合同诈骗罪只能认定为坦白，不能认定为自首。吴文到案后主动供认公安机关尚未掌握的其恶意透支中国银行信用卡的犯罪事实，是自首，对其犯信用卡诈骗罪从轻处罚。故吴文的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。
本院认为，原审判决认定上诉人吴文犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。出庭的检察官的意见正确，应予支持。上诉人吴文的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 力
审判员 何 艳
审判员 张卫平
二〇一八年七月十三日
书记员 杨超群
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。