福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2406号
上诉人（一审被告、反诉原告）陈平，男，汉族，1970年8月2日出生，住福建省福州市台江区。
委托代理人温雪生，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）范敬发，男，汉族，1977年11月20日出生，住福建省福州市仓山区。
委托代理人黄扬冰，北京中银（福州）律师事务所律师。
一审被告福建省鑫宏扬建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇福马路435号七楼，组织机构代码：76858600-2。
法定代表人邱杰。
一审被告福州鑫居房地产有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道金洲南路550号金建小区4号楼01－06店面。
法定代表人张晓光。
上诉人陈平因与被上诉人范敬发、一审被告福建省鑫宏扬建设工程有限公司（以下简称“鑫宏扬公司”）、福州鑫居房地产有限公司（以下简称“鑫居房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2013）仓民初字第4453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告范敬发请求：判令被告向原告支付工程款803，848.00元及利息（自2011年1月19日起按日万分之二点一计）。
一审反诉原告陈平请求：反诉被告范敬发赔偿反诉原告损失980000元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定，2010年1月16日，范敬发（承包方）与陈平（发包方）签订一份《模板工程承包协议》。协议约定，工程名称为金闽小区三期A标段，以包工包料形式承包，承包范围为1#、2#、4#、5#、7#楼；发包方提供设计施工图一套；工程量按砼接触面积计量，后浇带模板只计一次；模板承包单价为26.50元／㎡；地面以上三层结构砼浇筑完成后，按完成上部结构建筑面积2.5倍的70%作为模板工程量支付给承包人；斜屋面浇筑完成后，按已完成上部建筑面积2.5倍的80%作为模板工程量支付给承包人，幢号内模板工程量全部完成后支付至工程量的90%，同时结清工人工资，剩余10%待幢号单体验收后15天付清。第四条工程质量，第4.3.9凡因承包方造成的质量缺陷，承包方应及时修补，如在发包方规定时间未完成修补，发包方将按市场价双倍另请人修补，所有费用从工程款内扣除。同年5月12日，范敬发与陈平签订一份《模板工程补充协议》。补充协议约定，在双方于2010年1月16日签订的金闽小区三期A标段1#、2#、4#、5#、7#楼模板工程合同的基础上，为进一步明确双方的责、权、利，提高工程质量，确保安全施工，缩短施工工期，订立本补充协议；陈平同意2010年5月12日再付范敬发200，000元，范敬发自2010年5月12日起到全部封顶之前，再不向陈平提出支付工程款；范敬发必须在原有合同基础上，保证工程质量，确保施工安全如期完成，封顶后双方按原有总合同执行，每栋号卫生间、厨房间反梁必须有一套完整模板，中检验收5月20日以内卫生间反梁必须完成两层，如今后发现范敬发模板材料不足和工人没有费停工，造成工期延误，工期每延误一天罚款10000元。范敬发将福州金闽三期模板单包工工程发包给陈晓林。2011年1月19日，“金闽小区三期A标段项目部”出具一份由班组代表签字的《证明》，载明：“金闽小区三期A标1、2、4、5、7工地模板班组，我工地及项目部曾多次催促模板班组承包法人代表范敬发和弟范国传来工地把工人工资结清领回，便将所有工人工资发清，至今本人一直不来，他想把工人工资结走自已来发，现所有班组工人不同意，现又年关在即，工人提出要求由项目部统一把所有工人工资发清，至使我项目部和模板工人于今至仓山区劳动局，并恳请劳动局给我施工单位（鑫宏扬公司）配合，以便证明我施工单位已把该工地模板工人工资结清”。同日，范敬发出具一份《承诺书》，并承诺金闽小区三期A标段1#、2#、4#、5#、7#楼模板工程所有模板班组工人工资已全部结清，如还有存在工人工资未发或劳动部门有工人投诉争议，其自愿负全部责任（工程量未结算）。
截至2010年7月13日，范敬发已收到陈平支付的工程款1，300，000元。此后，陈平分别向范敬发的弟弟范国传支付86，000元、向工人支付32，542.50元。2011年1月19日范敬发收到212，650元，其中20，000元为打爆工资款（付黄昌彬打爆）。2011年3月18日范国传收现金20，000元。范敬发在施工过程中因不符合规范被处罚款11，500元。
2013年3月6日建融工程咨询公司依据金闽小区三期A标段1#、2#、4#、5#、7#楼竣工图（竣工图的工程编号为200830-1～7）及《模板工程承包协议》作出鉴定意见，确认工程造价为80592.475㎡×26.50元／㎡＝2，135，701元。2013年3月25日鑫居房产公司出具的《关于金闽小区三期A标段工程款支付情况说明》，确认金闽小区三期A标段（1-8#楼）由鑫宏扬公司负责建设，工程自2009年12月11日动建，2010年11月16日竣工。该工程合同总造价为46，998，549元，中标核增价509，593元。截止2013年2月28日，鑫居房产公司已根据合同约定支付鑫宏扬公司98%的工程款，即46，557，958.30元。
一审庭审中，范敬发与陈平确认工程造价以鉴定结论为准。金闽小区三期A标段1#、2#、4#、5#、7#楼单体验收时间为2011年11月22日。
一审法院认为，范敬发与陈平签订的模板承包协议，因双方均未取得承包讼争工程的资质，违反了法律的强制性规定，应为无效。依鑫居房产公司出具的情况说明，确认金闽小区三期A标段（1-8#楼）已于2010年11月16日竣工。为此，陈平应向范敬发履行支付工程款的义务。庭审中，范敬发与陈平确认工程造价以建融工程咨询公司出具的鉴定报告确认的2，135，701元为准进行结算。扣减范敬发已向陈平领取工程款1，618，650元、陈平代范敬发向工人支付工资32，542.50元、范敬发在施工过程中被处罚款11，500元，陈平尚欠范敬发工程款473，008.50元（2，135，701.00元-1，618，650.00元-32，542.50元-11，500.00元=473，008.50元）。陈平主张因范敬发施工存在质量问题，其另请他人修改整修等花费180，000元，并提供班组补充协议、领款单及本案原审二审时工人朱兴华证词为证，但陈平未提供范敬发施工存在质量问题的依据，其在合同期内与他人另签工程整修的班组补充协议亦未得到范敬发的确认，此外，亦无证据证实陈平因范敬发此项施工有质量问题与其有过交涉等行为。现陈平以己方与第三方的协议等来证明合同相对方存在质量问题明显证据不足，故陈平该项诉请，法院不予支持。范敬发主张自2011年1月19日起按每日万分之二点一计算利息，鉴于《模板工程承包协议》未约定逾期付款的利息如何支付，故一审法院仅支持依照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息；根据双方签订的《模板工程承包协议》约定，陈平应于模板工程量全部完成后支付工程量的90%即1，922，130.90元（2，135，701.00元×90%），剩余10%即213，570.10元应于单体验收后15天付清。但陈平至今仅支付1，662，692.50元，故陈平在2010年11月16日（竣工之日）前还应支付259，438.40元；应在2011年12月7日（单体验收后十五日）前支付10%的余款213，570.10元。陈平应自2010年11月17日起以259，438.40元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2011年12月7日的利息。工程款259，438.40元的利息，范敬发主张自2011年1月19日起计算，法院予以认可；自2011年12月8日起，以473，008.50元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。陈平主张混凝土损失及逾期完工违约金，因其提交的证据尚不足以支持其主张，故法院不予支持。鑫宏扬公司未提交证据证明其已向陈平支付了讼争工程的全部款项，故其应对欠付的工程款承担连带责任。鑫居房产公司已支付98%的工程款，然范敬发起诉的数额即为未付的2%工程款950，162.84元中的一部分，故其还应对陈平未付的工程款承担连带偿还责任。鑫宏扬公司、鑫居房产公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。
综上，一审法院判决：一、被告（反诉原告）陈平于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）范敬发支付工程款人民币473，008.50元及利息（自2011年1月19日起，以259，438.40元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计至2011年12月7日止；自2011年12月8日起，以473，008.50元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定还款之日止）；二、被告福建省鑫宏扬建设工程有限公司、福州鑫居房地产有限公司对本判决第一项确认的被告（反诉原告）陈平欠付原告（反诉被告）范敬发的工程款473，008.50元及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告（反诉被告）范敬发的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陈平的诉讼请求。一审案件受理费人民币11，990元（该款已由原告垫付），由原告（反诉被告）范敬发负担5，000元，被告（反诉原告）陈平、被告福建省鑫宏扬建设工程有限公司、被告福州鑫居房地产有限公司共同负担6，990元（被告应于本判决生效后十日内迳付原告）；反诉案件受理费人民币6，800元，由被告（反诉原告）陈平负担；鉴定费人民币14，581.50元（该款已由原告垫付），由原告（反诉被告）范敬发负担人民币7，291.50元，被告（反诉原告）陈平负担7，290元（被告应于本判决生效后十日内迳付原告）。
上诉人陈平上诉称，一、上诉人已经支付被上诉人工程款1815738元，一审判决未予全部认定是错误的。1、上诉人一审提交的证据8工资表，系支付给范敬发工人的工资，陈晓林等证人证言也能够证实该事实。2、上诉人一审提交的证据9可以证明范敬发于2011年1月19日领取了20000元。3、一审上诉人提交的证据10中，李洪茂系范敬发雇佣的工人，在工地从事木工即模板施工，在一审庭审中，范敬发到福州市晋安区人民法院鼓山法庭接受过调查，确认了该事实，因此鑫宏扬公司支付的费用48618元应当由范敬发负担。4、上诉人一审提交的证据12中的领款凭证，均真实客观，且不存在重复计算的情形，一审法院不予认定是错误的。二、上诉人提供的证据充分证明范敬发的施工存在严重的质量的问题，上诉人一审要求范敬发赔偿其因施工质量问题造成人工补偿损失人民币18万元、混凝土损失20万元及逾期完工违约金60万元的反诉请求，具有事实和法律依据，应当得到支持。
上诉人陈平请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、依法改判支持上诉人一审诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人范敬发答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
一审被告鑫宏扬公司答辩称，一审判决答辩人承担连带责任，属适用法律错误，请求法院依法改判。
当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。
二审期间，上诉人陈平申请证人陈晓林、单泽华、朱兴华出庭作证。证人陈晓林证实其从范敬发手上转包后续工程部分，工程款开始由范敬发支付，后期工程款通过监察大队从陈平处领取后直接发给工人；证人单泽华证实其所做模板工程系范敬发转包给陈晓林、陈晓林又转给其本人，因范敬发不给工程款，其就直接找陈平领取，总共领了十一、二万；证人朱兴华证实因范敬发的工程存在质量问题，陈平找其进行修缮。
经质证，被上诉人范敬发对证人证言的质证意见同一审的上诉人提交相应凭证的质证意见。
经审查，证人陈晓林、单泽华虽证实其从陈平处直接领取部分工程款，但均无法说清领取款项的具体金额、领款时间等，且其所述的领取工程款大概数额与陈平一审提交证据8无法相印证，故本院对前述证人证言不予采信。证人朱兴华证言因无其他证据佐证，不能作为本案定案依据。
根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：
本案双方当事人在一审中均认可讼争工程总造价以建融工程咨询公司出具的审核结果2135701元为准，故本院确认讼争工程总价款为2135701元。双方争议焦点在于上诉人已支付的工程款具体数额，上诉人陈平认为其实际已支付被上诉人范敬发工程款数额为1815738元，而非一审法院认定的1662692.5元，其多支付的15万多是直接支付给本案证人陈晓林、单泽华，同时还代范敬发执行生效裁判支付给工人因事故造成损害赔偿款等，但上诉人提交的相关证据及证人证言均无法证明其前述主张，且证人所述的金额与上诉人所主张多付的金额不相符，故上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人另主张因被上诉人的工程质量不合格，其另行找人维修花费了18万元，但根据双方签订《模板工程承包协议》第4.3.9条关于“凡因承包方原因造成的质量缺陷，承包方应及时修补，如在发包方规定时间未完成修补，发包方将按市场价双倍另请人修补，所有费用从工程款内扣除”的约定，若被上诉人工程存在质量问题，上诉人应首先通知被上诉人进行修补，但上诉人未能提交证据证明其有因工程质量问题与被上诉人进行过交涉或交涉后被上诉人拒绝修补等情形，故对上诉人前述主张，本院不予采信。
另上诉人陈平一审反诉要求被上诉人赔偿其混凝土损失20万元及逾期完工损失60万元，但其提交的相关照片无法证实被上诉人在施工过程中因施工不当致使混凝土超出预算630立方米，由此造成上诉人损失20万元的事实。关于被上诉人是否存在逾期完工问题，讼争《模板工程承包协议》第3.2条“工程期限”明确约定“具体起讫时间以工序交接班记录开始，结束以安装完后幢号施工员、质检员及监理签字确认的验收记录为准，”上诉人未能提交合同约定的前述资料证明范敬发存在逾期完工的情形，故对上诉人的该项主张，本院亦无法支持。
综上，上诉人陈平的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18790元，由上诉人陈平负担；一审案件受理费照一审法院决定执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 陈光卓
代理审判员 王 群
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 陈学辉
（2014）榕民终字第2406号共10页