河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终1119号
上诉人（原审被告）：杜明军，男，1976年8月20日出生，汉族，住河南省安阳市北关区，系文峰区欢乐糖果量贩音乐娱乐文峰中路店业主。
委托诉讼代理人：李军雷，河南兴邺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李帅，河南兴邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：刘玉华，河南慧闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘青青，河南慧闻律师事务所律师。
原审被告：安阳市欢乐糖果文化娱乐有限责任公司。住所地：河南省安阳市北关区灯塔路西段阳春光华小区*座负*层。
法定代表人：杜明军。
上诉人杜明军因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音像著作权协会）及原审被告安阳市欢乐糖果文化娱乐有限责任公司（以下简称欢乐糖果娱乐公司）著作权侵权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2014）安中知民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜明军的委托诉讼代理人李军雷、李帅，被上诉人音像著作权协会的委托诉讼代理人刘玉华、刘青青到庭参加诉讼。欢乐糖果娱乐公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜明军上诉请求：撤销一审判决，驳回音像著作权协会的诉讼请求。事实和理由：一、杜明军不是本案适格被告。杜明军领取的个体工商户营业执照上登记有字号，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，应以字号为当事人。二、杜明军不存在侵权事实。音像著作权协会取证的公证书所附光盘没有封存，不能作为定案依据；且该光盘也没有与音像著作权协会提交的其拥有著作权的公开发行的DVD光盘的内容进行对比。杜明军使用的音乐电视作品系购买的点歌系统自带，杜明军已为此支付费用，即使侵权也是系统销售方侵权。
音像著作权协会辩称，杜明军在一审中亲自到庭并未提出身份问题，本案起诉于2014年，杜明军上诉所称的司法解释当时并未生效，而依据当时有效的司法解释，杜明军作为一审被告主体适格；公证处所作侵权取证程序合法，内容客观真实，应当作为认定事实的依据。请求驳回上诉，维持一审判决。
欢乐糖果娱乐公司未进行陈述。
音像著作权协会向一审法院起诉请求判令杜明军、欢乐糖果娱乐公司：1.立即停止使用涉案206首侵权音乐电视作品（原始权利人及作品清单附后），从KTV曲库中删除侵权作品，并在省内一家全国发行的报纸公开赔礼道歉，消除影响；2.赔偿音像著作权协会经济损失164800元及为制止侵权行为支出的合理费用2617.7元，以上共167417.7元；3.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：音像著作权协会是经国家版权局正式批准成立的中国唯一的音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。音像著作权协会分别与北京华谊兄弟音乐有限公司等原始权利人签署的《音像著作权授权合同》约定，涉案原始权利人以信托的方式将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权益交由音像著作权协会管理；音像著作权协会对著作权人的权利管理包括以著作权人名义同卡拉OK经营者商谈使用条件并发放使用许可证，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据情况向著作权人分配使用费；音像著作权协会有权利以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选集（第一辑）DVD音像制品由中国唱片总公司出版，音像著作权协会监制，版号为ISRCCNA011137400/V.J6，版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究。音像著作权协会诉求保护的涉案206首音乐电视作品被收录其中。
2014年8月5日，音像著作权协会的委托代理人张明华到河南省郑州市金水公证处申请保全证据。2014年8月8日，公证处工作人员随同张明华、张晓杰、张强来到位于安阳市唐子巷与文峰南路交叉口的欢乐糖果KTV（门头显示欢乐糖果），由张晓杰在该场所的移动POS机上消费，取得了“中国建设银行”交易票（商户名称欢乐糖果娱乐公司）一张，并取得了河南省地方税务局通用定额发票两张。进入该场所903号包房内，公证人员对张晓杰自带的摄录一体机进行检查，该设备无任何存储内容。在公证处工作人员的现场监督下，由张强在包房内安置的歌曲点播机上点播，由张晓杰录制了涉案206首音乐电视作品。离开该场所时，张晓杰对该场所门头外景拍摄照片一张。公证工怍人员对上述行为予以证据保全，郑州市金水公证处于2014年8月20日出具(2014)郑金证经字第127号公证书予以确认。
经对比，上述公证书封存的光盘中记录的涉案206首音乐电视作品与《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选集（第一辑）中载明的同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容方面一致。
杜明军经营的文峰区欢乐糖果量贩音乐娱乐文峰中路店属个体工商户性质，成立于2011年8月10日。欢乐糖果娱乐公司成立于2009年9月30日，企业类型为有限责任公司，注册资本50万元。
音像著作权协会为本案调查取证支出公证费、取证费用共计2617.7元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，音像著作权协会提供的《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选集（第一辑）DVD音像制品为合法出版物，该专辑中表明涉案206首音乐电视作品著作权的归属，在无相反证据的情况下，可以认定该专辑中标明的版权人北京华谊兄弟音乐有限公司等原始权利人对涉案206首音乐电视作品分别享有著作权。音像著作权协会依据其与上述权利人签署的《音像著作权授权合同》获得了涉案206首音乐电视作品的放映权、获取报酬权及以自己名义对侵权行为提起诉讼的权利。KTV的主要经营方式是依靠向公众提供音乐电视作品的娱乐来吸引消费并从中获利，杜明军作为KTV场所的经营者未经著作权人许可，以营利为目的擅自在其营业场所的点播系统曲库中收录并使用涉案的206首音乐电视作品，侵犯了音像著作权协会对涉案206首音乐电视作品的放映权及相应的财产权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故音像著作权协会要求杜明军停止侵权、赔偿损失的理由成立，予以支持。杜明军未提供其购买的点歌系统的生产者或销售者取得案涉音乐电视作品著作权人授权的相关证据，不能证明其来源的合法性，故杜明军辩称其使用点歌系统内部自带的案涉音乐电视作品不构成侵权的理由不能成立。由于杜明军侵害的是权利人的著作财产权，而非人身权，不适用赔礼道歉的民事责任方式，故音像著作权协会要求杜明军公开赔礼道歉、消除影响的请求，不予支持。虽然杜明军向音像著作权协会出具的刷卡消费签购单上显示商户为欢乐糖果娱乐公司，但音像著作权协会并无证据证明欢乐糖果娱乐公司实施了侵权行为，故音像著作权协会要求欢乐糖果娱乐公司承担侵权赔偿责任缺乏事实和法律依据，亦不予支持。
关于本案的赔偿数额问题，根据我国著作权法对著作权侵权赔偿的规定，以权利人的实际损失或者侵权人的违法所得为主要赔偿依据，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因音像著作权协会未能提供其实际损失及杜明军因侵权所获利益的相关证据，故一审法院综合杜明军经营的文峰区欢乐糖果量贩音乐娱乐文峰中路店的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权持续的时间及杜明军的主观过错，作品的流行时间、市场价值、使用相关作品的付酬标准、本地的消费水平以及音像著作权协会为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定杜明军赔偿音像著作权协会经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计103000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第四十七条第一款第（七）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条之规定，判决：一、杜明军立即停止放映并从KTV曲库中删除涉案206首音乐电视作品；二、杜明军于判决生效后十日内赔偿音像著作权协会经济损失及其为制止侵权行为支出的合理费用103000元；三、驳回音像著作权协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3648.35元，由音像著作权协会负担1404.35元，杜明军负担2244元。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：杜明军是否为本案一审适格被告，音像著作权协会主张的侵权行为是否成立。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、音像著作权协会向一审法院起诉本案的时间是2014年11月19日。二、经本院组织比对，郑州市金水公证处(2014)郑金证经字第127号公证书所附未封存的光盘内容与该公证处存档的光盘内容一致，且与音像著作权协会提交的其拥有著作权的音乐电视作品的内容一致。
本院认为，关于杜明军是否为本案一审适格被告的问题，杜明军经营的文峰区欢乐糖果量贩音乐娱乐文峰中路店系个体工商户，音像著作权协会向一审法院起诉本案的时间是2014年11月19日，杜明军上诉引用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》自2015年2月4日才施行，当时并未生效，而当时有效的司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第1款规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”杜明军在一审中亲自到庭也并未提出身份问题，故杜明军关于其不是本案适格被告的上诉理由不能成立。
关于音像著作权协会主张的侵权行为是否成立的问题，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”。具体到本案，第一，在二审期间经比对，杜明军经营的娱乐场所播放的涉案206首音乐电视作品与音像著作权协会拥有权利的作品内容一致。第二，虽然杜明军辩称其使用的音乐电视作品系购买的点歌系统自带，杜明军已为此支付费用，即使侵权也是系统销售方侵权，但是杜明军并未提供其点歌系统销售方已取得案涉音乐电视作品著作权人授权的相关证据。杜明军未经权利人许可擅自播放即构成侵权。
综上所述，杜明军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2244元，由杜明军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 钟秀秀
原始权利人及作品清单
一、北京华谊兄弟音乐有限公司：《地铁》、《风尚征程》、《绝不放手》、《吻我的样子》、《爱死了昨天》、《你叫什么名字》、《寻找李慧珍》、《两个下雪的夜》、《梦之浮桥》、《你》、《倾城》、《某某》、《一大片天空》、《在梵高的星空下》、《在世界中心呼唤爱》、《信以为真》、《LingLingLing》、《菠萝菠萝蜜》、《NANA主义》、《牧马人》、《穷浪漫》、《HasLt》、《Youaremyhero》、《翅膀》、《想哭》、《哪一站》、《天下无贼》、《DreamParty》、《画心》、《如果爱下去》、《我们说好的》、《我走以后》、《这该死的爱》、《一个人唱情歌》、《我不是我自己》、《且听风吟》共计36首音乐电视作品；
二、北京竹书房文化传播有限责任公司：《信仰》、《那一天》、《我比从前更寂寞》、《无所谓》、《月亮可以代表我的心》、《青菜鸡蛋面》、《十二种颜色》、《天使的选择》、《我挑我的》、《爱简单》、《走开》、《叶子》、《雨夜》、《展翅高飞》、《最好的朋友》、《女人》、《GreatDay》、《爱就爱了》、《抱紧我别走》、《变脸》、《别怕有我》、《不想骗自己》、《大话爱情》、《感受》、《喝彩》、《生日心愿》、《花样年华》、《满天风雪》、《没收你的爱》共计29首音乐电视作品；
三、北京麒麟童文化传播有限责任公司：《歌唱》、《穿行》、《风雨中的美丽》、《格桑花开》、《家乡》、《那个冬季》、《那片海》、《漂》、《青藏高原》、《情人》、《天空》、《天亮了》、《喜玛拉雅》、《相爱》、《醒了》、《雪》、《雪域光芒》、《原野》、《你不会回来》共计19首音乐电视作品；
四、北京海蝶音乐有限公司：《被风吹过的夏天》、《笨蛋》、《不可思议》、《大小姐》、《第三滴眼泪》、《换季》、《空气》、《平行线》、《停电》、《委屈》、《我的超人》、《我介意》、《雪绒花》、《这种爱》、《最后一个夏天》、《期待你的爱》、《不让你走》、《坚持到底》、《认真》、《死心彻底》、《他一定很爱你》、《天黑》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《编号89757》、《不潮不用花钱》、《曹操》、《豆浆油条》、《进化论》、《木乃伊》、《莎士比亚的天份》、《西界》、《一千年以后》、《醉赤壁》、《背对背拥抱》、《星月神话》、《相思垢》、《第几个100天》、《亲爱的还幸福吗》、《小酒窝》共计40首音乐电视作品；
五、北京当然文化传播有限公司：《不顾一切的爱》、《患难见真情》、《我是真的爱上你了》、《曙光》、《好想对你说》、《黑色翅膀》、《我记得我爱过》、《一封信》、《倦鸟余花》、《香水》、《余情难了》、《与爱情无关》、《再爱我好吗》共计13首音乐电视作品；
六、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司：《还有我》、《可不可以爱》、《栀子花开》、《爱如彩虹》、《北京之雪》、《日出》、《冷艳》、《回望》、《早晨》、《分享》、《两个世界》、《想》、《看穿》、《漫游》、《那段岁月》、《平凡心》、《世界》、《微笑》、《最好的幸福》、《38.5℃》、《弯眉毛》、《风雨彩虹铿锵玫瑰》、《尽在不言中》共计23首音乐电视作品；
七、北京红创文化传播有限公司：《爱的旅程》、《热血奔流》、《坦白》、《痛快》、《兄弟一场》共计5首音乐电视作品；
八、中国唱片总公司：《冬之恋》、《山里的哥哥》共计2首音乐电视作品；
九、北京易柏文化发展有限公司：《绽放》、《铁齿铜牙纪晓岚》、《爱情雨》、《背影》、《四舍五入》、《为你写首歌》、《最爱》共计7首音乐电视作品；
十、北京乐华圆娱文化传播有限公司：《SayNo》、《撑伞》、《幸好》、《MyLogo》、《爱的翅膀》、《飞蛾扑火》、《心疼笔记本》共计7首音乐电视作品；
十一、北京星之光文化传播有限公司：《亲亲美人鱼》、《你在他乡还好吗》、《马兰谣》共计3首音乐电视作品；
十二、北京东乐影音文化有限公司：《沙滩绅士》、《午后三点》、《正义红师》、《忘了我》共计4首音乐电视作品；
十三、加中音国际文化传播（北京）有限公司：《心醉》、《BabyTellMe》、《爱与和平》、《我就是这样》共计4首音乐电视作品；
十四、西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司：《春暖花开》、《当爱情经过的时候》、《红灯屋的故事》、《梨花满天开》、《要嫁就嫁灰太狼》、《依呀来欧》、《又见茉莉花》、《别在我离开之前离开》、《忘记尘缘忘记你》、《放了手就忘了我》共计10首音乐电视作品；
十五、上海音像有限公司：《阿姐鼓》1首音乐电视作品；
十六、北京星光国际传媒有限公司：《和寂寞说分手》、《听雪》、《木兰情》共计3首音乐电视作品。
上述音乐电视作品共计206首。