天津市武清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民一初字第8175号
原告天津杰麦多乐器有限公司，地址天津市武清开发区福源道27号。
法定代表人李界寿，该公司总经理。
委托代理人庞俊廷，该公司职员。
委托代理人刘伯刚，天津张盈（武清）律师事务所律师。
被告张云辉。
委托代理人秦学森，男，天津市武清区148专线法律服务所法律工作者。
原告天津杰麦多乐器有限公司与被告张云辉劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员付长镇独任审判，公开开庭进行了审理。被告张云辉及其委托代理人秦学森，原告委托代理人庞俊廷、刘伯刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方于2011年10月16日订立劳动合同，合同期限为2011年10月16日至2016年10月15日。2015年5月29日，原告将黄庄分厂分立为天津响乐金属制品有限公司，并于2015年7月1日向职工进行告知，告知职工签订《劳动合同变更协议书》，但职工的工作地点、薪资、工作时间等均未发生变化。被告于2015年7月22日因加班费、解除劳动合同的经济补偿金等事项向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，仲裁委于2015年9月21日作出仲裁裁决，要求本案原告向被告支付加班费、解除劳动合同的经济补偿金。原告认为，依据我国《劳动合同法》第33条、第34条的规定，天津杰麦多乐器有限公司与被告订立的劳动合同继续有效，其相应权利义务由天津响乐金属制品有限公司继续履行，并且对被告的工作地点、薪资、工作时间等均未进行变更，不存在侵犯被告权益的行为，因此原告不用向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。综上，原告依据我国相关法律法规之规定，向贵院提起民事诉讼，诉请如下：1、不同意向被告支付解除劳动合同经济补偿金47805.98元；2、本案诉讼费用由被告负担。
被告辩称，仲裁申请中，原告诉讼请求的赔偿金包含了补偿金，仲裁期间仲裁员曾询问我方赔偿金的计算方式，我方称包含赔偿金和补偿金两项。原告不应以公司分立为由进行抗辩，原告通知职工始终是公司更名，从未以公司分立为由解除劳动合同，有原告提供的通知为证。
经审理查明，被告于1998年3月26日入职原告处，历任班组长、研发办公室文员等职务。白班工作为上午8：00至11：30，下午12：15至16：45。双方所签劳动合同2009年10月16日至2016年10月15日为标准工时工作制度。被告在原工作地点工作至2015年8月份后离开。
2014年12月26日，经原告公司股东会决议，原告将其公司分立为天津杰麦多乐器有限公司（存续公司）和天津响乐金属制品有限公司（新设公司）。2014年12月31日，拟存续公司天津杰麦多乐器有限公司与拟新设公司天津响乐金属制品有限公司签订了《存续分立协议》，协议第五条约定了职工安置办法，其中对原告原黄庄事业部的职工全部转入分立后的天津响乐金属制品有限公司，由其继续雇佣，待其取得法人营业执照后，将以天津响乐金属制品有限公司的名义与全部职工重新签订劳动合同，劳动合同期限、条件等保持不变。2015年5月29日，天津响乐金属制品有限公司注册成立。2015年7月1日，原告在公司橱窗贴出“公司更名公告”，公告表明天津杰麦多乐器有限公司自2015年7月1日起正式变更登记为“天津响乐金属制品有限公司”。原告曾找到被告签署《劳动合同变更协议书》，但被告并未同意签署。2015年7月3日，天津市武清区人力资源和社会保障局为原告办理了就失业登记证，显示2015年7月1日被告实现了新的就业，就业单位为天津响乐金属制品有限公司。自2015年7月份开始，被告的社会保险由案外人天津响乐金属制品有限公司缴纳。变更就业登记以及变更社会保险缴费单位被告并未参与，也不知情。
2013年7月1日至2015年6月30日被告在原告处加班情况统计如下：2013年7月延时加班43小时，休息日加班26小时；2013年8月延时加班37小时，休息日加班50小时；2013年9月延时加班28小时，休息日加班53小时；2013年10月延时加班24小时，休息日加班42小时；2013年11月延时加班29小时，休息日加班14小时；2013年12月延时加班18小时，休息日加班12小时；2014年1月延时加班12小时，休息日加班11小时；2014年2月延时加班13小时，休息日加班20小时；2014年3月延时加班21小时，休息日加班63小时；2014年4月延时加班24小时，休息日加班48小时；2014年5月延时加班31小时，休息日加班49小时；2014年6月延时加班16小时，休息日加班66小时；2014年7月延时加班14小时，休息日加班37小时；2014年8月延时加班6小时，休息日加班44小时；2014年9月延时加班11小时，休息日加班22小时；2014年10月延时加班6小时，休息日加班42小时；2014年11月延时加班5小时，休息日加班43小时；2014年12月延时加班13小时，休息日加班0小时；2015年1月至6月无加班。2013年7月至2015年6月被告已支付加班费合计16128.59元。
薪资明细表中被告2014年7月应发工资4116元、8月应发工资4135元、9月应发工资2795元、10月应发工资3848元、11月应发工资3923元、12月应发工资3067元、2015年1月应发工资3070元、2月应发工资2320元、3月应发工资3070元、4月应发工资3070元、5月应发工资3070元、6月应发工资2545元。
2013年7月至2014年1月以及2014年3月被告每月工资中本薪＋职等加给＋特殊津贴＋工作奖金＋主管加给合计2464元；2014年2月被告工资中本薪＋职等加给＋特殊津贴＋工作奖金＋主管加给合计2578元；2014年4月至8月被告工资中本薪＋职等加给＋特殊津贴＋工作奖金＋主管加给合计3070元；2014年9月至2014年12月被告工资中本薪＋职等加给＋特殊津贴＋工作奖金＋主管加给合计3020元。
另查明，被告张云辉因加班工资差额等争议于2015年7月22日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、依法裁决被申请人（本案原告，下同）支付申请人（本案被告，下同）2013年7月1日至2015年6月30日的延时及周六日加班工资差额14922元；2、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济赔偿金140156元；3、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系代通知金3788元。2015年9月21日，武清区劳动仲裁委作出了津武劳人仲案字（2015）第711号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月1日至2015年6月30日加班工资差额7678.62元；二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿金2731.77元×17.5（月）=47805.98元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。对该裁决双方均不服向本院提起诉讼，本院分别以（2015）武民一初字第8198号（张云辉作为被告），（2015）武民一初字第8175号（天津杰麦多乐器有限公司作为被告）分别立案受理，合并审理。
上述事实，有原、被告陈述和相关书证等证据在案佐证。
本院认为，双方争议焦点为原告应否支付被告解除劳动合同的经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告通知职工公司系更名，然而却为被告办理了重新就业，且被告的工资及社会保险自2015年7月份开始均由另一独立法人天津响乐金属制品有限公司缴纳，完全改变了原、被告双方所签劳动合同的履行主体。庭审中，原告以公司分立为由，认为已经履行了告知义务，且公司分立不属于用人单位给付经济补偿金的条件，原告并未主动解除劳动合同。但原告先行通知为公司更名，在未与劳动者协商一致的情况下私自为被告办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳的主体，导致原劳动合同无法继续履行。上述情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，协商不成的条件，故本院对原告的主张不予采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故被告离职前12个月的平均工资计算如下：
2014年7月份的应得工资为14×150%×（3070元÷21.75÷8）＋37×200%×（3070元÷21.75÷8）＋（4116元-917.66元）=4874.49元；2014年8月份的应得工资为6×150%×（3070元÷21.75÷8）＋44×200%×（3070元÷21.75÷8）＋（4135元－937.01元）=4909.43元；2014年9月至12月份应得工资之和为2795元＋3848元＋3923元＋3067元＋（4625.46元-（584.35元＋898.34元＋903.17元＋188.28元）］=15684.32元。综上，被告离职前十二个月的平均应得计算如下：（4874.49元＋4909.43元＋15684.32元＋3070元＋2320元＋3070元＋3070元＋3070元＋2545元）÷12=42613.24元÷12=3551.10元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七、九十八条之规定，本法施行之日（2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据自1995年1月1日起施行的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，本案情形亦属在当时应当支付经济补偿的范围。故被告在原告处工作超过十七年不足十七年半，应当按照17.5个月的平均工资计算其经济补偿金为：3551.10元×17.5=62144.25元，高于仲裁裁决的经济补偿金数额。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。
本案经调解，双方不能达成一致意见，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、九十七条、九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告担负。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 付长镇
二〇一六年一月四日
书 记 员 李 青
附本判决书引用具体法律条文：
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
四、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。