河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终2436号
上诉人（一审原告）彭立敏，女，汉族，1960年6月20日生，住河南省通许县。
上诉人（一审原告）彭立玲，女，汉族，1965年11月26日生，住河南省通许县。
上诉人（一审原告）彭立战，男，汉族，1967年1月5日生，住河南省通许县。
上诉人（一审原告）彭立伟，男，汉族，1970年6月26日生，住河南省通许县。
上诉人（一审原告）李红霞，女，汉族，1982年10月20日生，住湖南省宁远县。
上诉人（一审原告）李海娟，女，汉族，1985年9月26日生，住河南省通许县。
上诉人（一审原告）李会杰，女，汉族，1987年9月29日生，住河南省通许县。
上诉人（一审原告）李海宽，男，汉族，1990年1月12日生，住河南省通许县。
上述八上诉人共同委托诉讼代理人万小猛，通许县司法局城关法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）河南大学淮河医院，住所地河南省开封市鼓楼区包公湖北路*号。
组织机构代码：41630758-3。
法定代表人程冠昌，院长。
委托诉讼代理人杨帆、韩龙昆，该单位法律顾问。代理权限为特别授权。
上诉人彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟、李红霞、李海娟、李会杰、李海宽与上诉人河南大学淮河医院（以下简称淮河医院）医疗服务合同纠纷一案，均不服开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理。现已审理终结。
彭立敏、彭立玲等八人上诉请求，撤销一审判决，改判支持赔偿其各项费用共计20万元的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定淮河医院已赔偿彭功义家属7万元，故将该款从应赔偿的20万元中扣除错误。原7万元的协议并非赔偿协议，淮河医院亦不认可为赔偿属性之协议。该款是淮河医院因本案所涉事宜不被彭立敏等家属向有关管理部门反映，不被行政处罚的情况下，主动支付7万元作为补偿，该补偿是赔偿之外的安抚，与赔偿性质不同，且该协议未经本案一审所有原告签名确认，淮河医院亦未请求一审法院从赔偿数额中扣除，一审法院主动扣除违法不告不理原则。
淮河医院答辩，彭立敏、彭立玲等八人的诉讼请求无事实及法律根据，请求依法驳回。之前所达成的协议，已支付完毕，现彭立敏、彭立玲等八人欠淮河医院医药费用12700元，另行主张。
淮河医院上诉请求，撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费其不应负担。事实与理由：淮河医院不存在过错，做手术前以告知家属，患者家属口头同意，淮河医院诊疗行为规范；家属未做死因鉴定，即同意淮河医院的死因推断，即使推定淮河医院存在一定过错，××，一审中未进行医疗过错及参与度鉴定，一审推定淮河医院存在过错，承担全部责任于法无据；在卫生局主持下，达成赔偿协议，淮河医院赔偿支付70000元，免除施救费12700元，该协议已履行完毕，彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟已不具备诉讼主体资格，70000元应在赔偿中扣除或返回淮河医院；淮河医院保留主张抢救费12700元的权利；彭功义死亡时已84岁，死亡赔偿金应计算为5年，应为11696.74元ⅹ5年＝58483.7元、丧葬费应为22960元，共计81443.7元；精神抚慰金50000元过高。
彭立敏、彭立玲等八人答辩，淮河医院无证据证明其实施手术经患者家属书面同意及履行手术风险告知义务，故存在过错。淮河医院称做手术前家属口头同意，并已告知不是事实。一审作出的过错推定于法有据，不存在参与度问题，本案主体符合诉讼资格，协议仅证明淮河医院已经支付抢救费及部分补偿，未明确一次性了结，且无全部近亲属签名，不能作为放弃权利的证明。12700元应是淮河医院应尽的垫付义务，无权要求退还。受害人为非农业户口，2015年城镇居民人均纯收入25576元／年，故死亡赔偿金应为127880元、丧葬费22960元，共计150840元，因请求低于该数额，一审支持150000元并无不妥。
彭立敏、彭立玲等八人向一审法院起诉请求：判令赔偿其死亡赔偿金、丧葬费共计150000元、精神抚慰金50000元，诉讼费其不应负担。
一审法院认定事实，患者彭功义因之前胸闷、咳嗽，××防治所就诊，查胸部CT提示：“右上肺占位右侧胸腔积液”,查胸水提示血性胸水，考虑结核可能，不排除肿瘤，为明确诊断至淮河医院处就诊。××理，医院医生在征得患者家属口头同意的情况下于2015年12月18日12时30分为患者彭功义行肺穿刺活检术，穿刺结束后患者突发意识不清，呼之不应，无双眼上翻、肢体抽搐、大小便失禁。后经急诊处理后入重症监护室抢救，后抢救无效于2015年12月21日死亡。另查明，患者家属未在CT导向穿刺活检（治疗）同意书签字，彭立敏、彭立玲等八人亦不认可主治医生已告知其医疗风险的说法，彭立敏、彭立玲等八人称当时主治医师告知他们手术没有多大风险，他们才同意手术的。又查明，患者彭功义在被告处共花费12700元。后经卫生局出面调解，淮河医院与彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟四人达成协议，协议约定淮河医院承担彭功义在重症监护室抢救产生的医疗费12700元，另外给付彭功义家属70000元。上述协议已履行完毕。
再查明，患者彭功义，男，1931年2月11日生，身份证号，系非农业家庭户口。彭功义父母及其妻桑秀兰已去世。彭功义与桑秀兰共生育五个子女，分别是彭立英、彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟。彭功义长女彭立英已于2005年5月1日先于患者彭功义死亡。彭立英生前与李学榜系夫妻关系，二人共生育四个子女，分别是李红霞、李海娟、李会杰、李海宽。本案审理过程中，依照法律规定，本院依法通知李红霞、李海娟、李会杰、李海宽四人作为本案共同原告参加诉讼。李红霞、李海娟、李会杰、李海宽四人对彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟四人及其委托代理人金朝在庭审中发表的质证和辩论意见均表示认可。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。患者在诊疗活动过程中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，且医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的，推定医疗机构有过错。本案中，淮河医院的医生在为患者彭功义行肺穿刺活检术时，未取得患者家属书面同意，且淮河医院也未提供证据证明其已经履行了告知患者家属手术医疗风险的义务，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定的法定义务，推定淮河医院有过错，故淮河医院应对患者彭功义死亡的后果承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条之规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟系患者彭功义的子女，依法享有诉权，系本案适格原告。参照继承法等相关法律规定，李红霞、李海娟、李会杰、李海宽四人作为彭功义长女彭立英的直系晚辈血亲，有代位其母亲彭立英享受相应赔偿份额的权利，故李红霞、李海娟、李会杰、李海宽亦系本案适格原告。本案中，彭立敏、彭立玲等八人主张的各项损失如下：1、丧葬费和死亡赔偿金150000元，符合法律规定，予以支持；2、精神损害抚慰金50000元，符合法律规定，予以支持。以上1-2项合理费用共计200000元，应由淮河医院承担，扣除先前支付的70000元，淮河医院还应赔偿彭立敏、彭立玲等八人130000元。淮河医院之前并未就本案所涉纠纷提起过诉讼，故对淮河医院有关根据一事不再理原则应驳回彭立敏、彭立玲等八人诉求的抗辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起10日内，河南大学淮河医院赔偿彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟、李红霞、李海娟、李会杰、李海宽丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计130000元；二驳回彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟、李红霞、李海娟、李会杰、李海宽其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，彭立敏、彭立玲等八人共同负担1400元、河南大学淮河医院负担2900元。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，彭功义死亡，彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟、李红霞、李海娟、李会杰、李海宽为彭功义之近亲属，参与本案诉讼，并主张权利于法有据。诉讼中，淮河医院未提供证据证明其告知彭功义或者其近亲属手术风险的义务，且其为彭功义实施手术时，未按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，取得彭功义或者其近亲属书面同意，造成彭功义死亡；故一审判决认定其承担赔偿责任以及计算的本案各项损失数额符合法律规定，并无不妥。2015年1月5日，淮河医院与彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟签订的协议，显示淮河医院承担彭功义在RICU重症监护室抢救费用的医疗费12700元，另外给彭功义家属70000元；诉讼中，双方当事人均认可该协议已履行完毕，故为有效协议。该协议中显示的70000元，并未明确其具体属性，一审在赔偿数额中予以扣除，符合《中华人民共和国民法总则》第六条规定的公平原则，并无不当。综上所述，彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟、李红霞、李海娟、李会杰、李海宽及淮河医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由彭立敏、彭立玲、彭立战、彭立伟、李红霞、李海娟、李会杰、李海宽共同负担1550元，河南大学淮河医院负担2900元。
本判决为终审判决。
审判长 张保林
审判员 张 震
审判员 胡朝勇
二〇一七年十月二十四日
书记员 杨浩雨