江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第251号
上诉人（原审原告）廖智诚。
委托代理人胡小兵子，北京市中银（赣州）律师事务所律师，一般代理。
上诉人（原审被告）刘晓红。
委托代理人韩良人，江西客家人律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人廖智诚、上诉人刘晓红因房屋买卖合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月2日，原告廖智诚与被告刘晓红签订了《转让协议》，约定将被告刘晓红位于章贡区“警苑小区”（后改名为华城名苑）的一套三室二厅的集资商品房（指标房）转让给原告廖智诚。合同约定被告以3100元／平方米的价格转让给原告，并约定如果被告单方违约，被告则全额退回原告所缴纳的所有款项并另外向原告支付不低于300000元的违约金。如原告不能按时交纳集资房款或中途退出则视为原告放弃该集资房产，被告有权收回并不返还原告前期所支付的款项。合同签订后，原告委托廖淑妃（系廖智诚的姐姐）向被告支付相关钱款、办理相关手续及履行合同约定的义务。原告于2010年3月3日支付10万元、2010年6月10日支付129388元、2011年8月17日支付89388元、2011年11月9日支付2500元，共计321276元给被告。之后，原、被告双方因房屋价格问题产生分歧，经协商未果，原告聘请律师于2013年10月19日向被告发出律师函，要求被告履行交付房屋并办理相关变更等手续，或向原告返还已付钱款321276元并支付违约金300000元。原、被告再次协商未果的情况下，被告于2014年1月2日向原告支付20000元，于2014年1月29日向原告支付80000元，于2014年2月27日向原告支付150000元，以上三笔共计250000元。
另查明，本案争�房屋系赣州监狱整体搬迁后，由赣州市政府给赣州监狱民警、职工在原农场安置的“迁建房”，该房屋只能由赣州监狱在编在册民警职工购买，个人不得转让指标。
原审法院认为，原、被告所签订的转让协议，虽然在签订协议时，合同指向的集资房没有竣工，房屋所在的具体楼层、面积均未确定，但协议的主要条款、双方权利义务以及违约责任均已约定清楚。该协议系双方在协商一致的基础上达成的，双方当事人意思表示真实，不违反法律的强制性规定，合法有效。被告作为赣州监狱的职工，在履行交纳集资建房款等义务后，享有集资房的请求权。被告所享有的集资建房资格，实际上是一种期待利益，属于债权范畴中的受益权。我国《合同法》及其相关法律、行政法规对预期取得的财产和他人达成处分协议并无禁止性规定，故该权利可依法转让。被告方认为在签订合同时，原告以及案外人何为华、宋发洪采取了欺诈手段，骗取被告低价出售该集资房。本院认为，首先被告未向本院提供证据证明在合同签订时受到了原告的欺诈，再次原告委托代理人廖淑妃将双方认可的4笔款项均汇入被告刘晓红个人账户，被告刘晓红在收到该4笔款项后将部分资金另行借给案外人，属于民间借贷关系，和本案没有关联。对被告的该抗辩理由本院不予认可。关于违约责任的问题，在2011年12月之前，双方均能够按照协议的约定履行自身义务。2012年后，由于被告要求上调房屋转让价格，双方发生争议，多次协商未果。在合同履行过程中，被告基于自身经济利益，要求增加房屋转让价格的行为，违反了合同的约定和诚实信用原则，应承担相应的违约责任。原告要求解除合同并要求被告返还原告已支付的购房款，符合法律的规定，本院予以支持。被告�称是由于原告未按约定缴纳房款、被告没有违约行为，但被告未向本院提供证据给予证实，应当承担举证不能的责任。从被告向本院提交的答辩状以及庭审中法庭询问可知，被告自认曾因为房屋转让价格问题多次和原告协商，且在原告律师向其发出律师函后，自行选择解除合同、返还房屋价款，该行为可综合认定被告具有违约的行为，因此，对被告的该项抗辩主张，本院不予认可。原告主张按照协议的约定以及参考目前该房屋的市场价格要求被告补偿其损失，即支付违约金300000元的请求，本院认为，当事人约定的违约金，视为违约的损失赔偿，是指一方当事人违反合同约定给对方造成损失的。原告主张的违约金数额过高，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适�减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况。当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本院根据以上原则，对本案的违约金进行调整，应以原告已支付房款为基数，按同期中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计算利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、解除原告廖智诚与被告刘晓红于2010年3月2日签订的《转让协议》。二、被告刘晓红于本判决生效起十日内返还原告廖智诚购房款71276元。三、被告刘晓红于本判决生效起十日内支付违约金（自2010年3月3日至2014年1月2日止，以20000元为基数；自2010年3月3日至2014年1月29日�，以80000元为基数；自2010年6月10日至2014年2月27日止，以129388元为基数；自2011年8月17日至2014年2月27日止，以20612元为基数；自2011年8月17日起至购房款还清之日止，以68776元为基数；自2011年11月9日起至购房款还清之日止，以2500元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计算）。四、驳回原告廖智诚的其他诉讼请求。案件受理费6869元，保全费2377元，共计9246元，由被告刘晓红承担。
廖智诚上诉称并辩称，一、一审判决违约金适用法律错误，刘晓红的违约金应当按合同约定计算。由于刘晓红擅自提高单价导致本案纠纷产生，在多次沟通后，刘晓红选择违约并支付30万元方式解决纠纷。违约金约定是合同当事人对于违约导致损失金额的预测，约定明确，应当根据民事自治约定及诚实信用原则，按照合同约定确定违约金。《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。刘晓红始终未提供相应有效证据证明，应承担举证不能责任。刘晓红选择了违约并支付违约金30万元方式解决纠纷，其恶意违约的主观目的是明显的。从房屋面积、价值和我方付款周期已历时近四年来看，我方遭受了巨大损失。二、关于双方签订房屋买卖合同是否有效的问题。一审庭审包括刘晓红一审答辩状及其在二审上诉请求过程中，刘晓红对转让协议没有任何异议，双方签订的转让合同是有效的。刘晓红一审表示其是一直在强调增加价款而导致拒绝交房，在双方交涉过程中，其选择解除合同支付违约金的方式解决争议。我方发出律师函后，截止2014年3月19日都一直想争取案涉房屋，但刘�红拒绝交付。请求撤销一审判决第三项，改判刘晓红向廖智诚支付违约金30万元，本案诉讼费用由刘晓红承担。
刘晓红上诉称并辩称，一、一审判决认定“被告所享有的集资建房资格，实际上是一种期待利益，属于债权范畴中的受益权。我国《合同法》及其相关法律、法规对预期取得的财产和他人达成处分协议并无禁止性规定，故该权利可以转让”。上述认定混淆了财产性利益与财产所有权的概念，是对法律曲解，认定不当。刘晓红是江西赣玛实业有限公司的职工，其所享有的集资建房资格是与个人身份有关的具有财产利益性质的权利，具有专属性质。集资建房资格作为一种具有财产性质的权利，虽然是一种可期待利益，并不是债权，而是拆迁安置补偿权。物权、产权可以分离出占有权、使用权、处分权、收益权，但从不知道债权也可以分离受益权来设立民事权利义务关系（保险合同除外，合同权利人可以指定受益人）。一审判决的案由是房屋买卖合同纠纷，房屋作为财产具有双重属性：一种表现为法律形式上的所有权，一种表现为物的实际使用价值。无论是债权范畴中的“受益权”还是预期可取得的物权，均不是本案房屋买卖合同纠纷中的合同转让标的物。二、一审判决关于“2012年后，由于被告要求上调房屋转让价款，双方发生争议，多次协商未果。在合同履行过程中，被告基于自身经济利益，要求增加房屋转让价格的行为，违反了合同的约定和诚实信用原则，应承担违约责任”的认定，纯属主观归责，没有法律依据。当事人在合同履行过程中就合同条款重新协商，但一方当事人主观上表达协商的愿望并不等于该当事人在客观上实施了合同违约行为。刘晓红就房屋转让价格协商的行为，只是一种主观愿望，在没有取得廖智诚同意的情况下，刘晓红并未实施具体的违约行为。廖智诚发出律师函，提出要么交房，要么退房款，就是廖智诚协商过程中提出的一种新要约。刘晓红在尚未实际取得合同标的物所有权、占有权、使用权的情况下，基于廖智诚的新要约，选择了退款，是对廖智诚要约的一种承诺。双方当事人达成了解除《转让协议》，退还购房款的新合同，重新设立了双方的民事权利义务关系。因此，即使《转让协议》是有效合同，一审判决认定刘晓红有违约行为也是违背《合同法》规定的。三、即使合同有效，一审判决适用《合同法》第九十四条第（三）项规定认定刘晓红违约，也是适用法律错误。廖智诚发出《律师函》之日，刘晓红尚未取得对合同标的物的占有权和使用权，这就不存在刘晓红“迟延履行主要债务”的行为。一审判决一方面认定刘晓红是基于增加房屋转让�格构成违约，应当承担违约责任，另一方面又认定刘晓红迟延履行主要债务而适用《合同法》第九十四条第（三）项判决刘晓红承担违约责任，本身就是相互矛盾。四、无论《转让协议》是否有效，过错均在于廖智诚。廖智诚明知该合同标的物不能进行转让仍然与刘晓红签订转让协议。廖智诚并未按照约定支付集资款，且廖智诚在不具备交房条件的情况下，就向刘晓红发出律师函要求交房或解除合同，这是变更合同条款的新要约。五、双方签订的《转让协议》无效，应当按照法律确定无效合同的原则进行处理。无论合同是否有效，造成合同中断的原因在于廖智诚，从其发出律师通知函到现在，房屋都不具备交付条件，且廖智诚并未按约缴纳诉争房屋的第三期房款。廖智诚从2013年10月就要求退款不想要房，一审庭审记录中有相关记载。请求撤销一审判决第三项，本�诉讼费用由廖智诚承担。
二审期间，刘晓红提供了以下证据：1、2013年10月11日的通知及职工交费清单、2013年10月14日、15日收款收据，欲证明交款时间表以及诉争房款的金额，廖智诚未按约定缴纳款项以及刘晓红自行缴纳集资款的事实。2、交房通知、签约页，欲证明本案诉争房屋交付时间在2013年10月21日，廖智诚发出律师函之日，是在被通知交第三期房款之后，房屋交付之前。3、2014年7月22日江西赣玛实业有限公司的证明，欲证明解除合同并不是刘晓红的意愿，而是在廖智诚不按合同缴纳第三期房款，且诉争房屋尚未交付时，廖智诚到刘晓红单位诉访而产生的，刘晓红不得不接受退款给廖智诚的后果。4、银行转账凭证三张、中国建设银行信用卡账单二份，欲证明刘晓红分别于2014年1月2日、29日和2月29日三次退款25万元给廖智诚，刘晓红在没有资金的情况下，通过信�卡分期还款的方式，向银行贷款20万元用于退还廖智诚的购房款。5、赣州监狱征求意见函，欲证明诉争房屋属于集资“迁建”房性质，具有身份的专属性，购房指标不能转让。廖智诚质证认为，刘晓红二审提交的证据违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，不属于新证据，对证据的“三性”均有异议；证据1无法证明刘晓红有向廖智诚催收或催缴相关钱款的事实，实际上刘晓红当时就是不想交房，所以刘晓红才会不通知廖智诚就把集资款交了；证据2包含了廖智诚要求交房的时间，因为廖智诚限定在2013年10月27日前办理相关手续。证据3恰恰说明廖智诚发出律师函的目的是为了积极解决纠纷，但刘晓红在2014年3月19日仍未给予正面回应。本院认为，证据1中2013年10月14日、15日的收款收据与原件核对相符，且缴款通知能够与刘晓红缴款时间、业主委员会“华�名苑”交房通知、物业公司签约页等证据形成证据链，故对证据1予以确认，因廖智诚对证明对象有异议，所以对证据1的证明对象2不予确认；刘晓红提交了证据2中《华城名苑交房通知》的原件，故予以确认，因《签约页》有刘晓红的签名和物业公司的印章，与《华城名苑交房通知》相吻合，故予以确认；证据3系江西赣玛实业有限公司出具的证明，且复印件与原件核对一致，故予以确认，但江西赣玛实业有限公司认为“迁建”房不能转让，所以对其证明对象不予确认；证据4系银行转账凭证，廖智诚收到三笔退款合计25万元，故予以确认；证据5加盖了赣州监狱印章，故予以确认。
二审查明，2010年3月2日，刘晓红与廖智诚签订了集资房屋的《转让协议》。该协议约定：1、刘晓红将其一套集资商品房（指标房）的产权以溢价方式转让给廖智诚，其户型及面积以赣州监�制定的标准及规划、设计为准；2、刘晓红以3100元／平方米的价格转让给刘晓红，超过赣州监狱内部价格的溢价（协议转让价与内部价的差价）部分归刘晓红所得，廖智诚按赣州监狱的内部标准据实缴纳集资房款，溢价部分以该套住房的实际使用面积加上该套住房的公摊面积来计算；3、廖智诚必须按照赣州监狱的要求按时缴纳该套住房的集资房款（以赣州监狱的缴款通知及刘晓红转告为准），住房的溢价则由廖智诚分两次付给刘晓红，第一次在协议签订后三天内付十万，剩余部分则在该套住房的户型及面积确定后、最后一次缴纳集资房款之前付清；4、刘晓红指标房配套的地下车库（车位）按赣州监狱内部价（规定）一并转让给廖智诚，廖智诚必须按赣州监狱的内部要求按时缴纳车库（车位）的相关款项；5、廖智诚所缴纳款项通过银行汇入刘晓红指定银行账户（卡�上，刘晓红每缴纳集资房款的收据交廖智诚保存，溢价款项由刘晓红直接开收据给廖智诚；6、本协议签订后且廖智诚无拖延付款的行为，该套住房的产权则由廖智诚支配，刘晓红不得转让给第三方或单方要求加价，该套住房发证（三证）后甲方必须无条件将该房产抵押给廖智诚（办理抵押手续，费用由廖智诚承担）；7、双方可在政策、规定允许的情况下约定房产过户的时间并办理相关过户手续。合同签订后，廖智诚委托廖淑妃先后向刘晓红账户转账支付四笔款项，即：2010年3月3日支付10万元、2010年6月10日支付129388元、2011年8月17日支付89388元、2011年11月9日支付2500元，合计321276元。
另查明，刘晓红于2010年6月11日、2011年8月22日向单位缴纳集资款89388元、89388元。2013年10月11日，刘晓红所在单位通知各集资户缴纳“华城名苑”第三期房款及有关费用。2013年10月14日，刘晓红缴纳了其集资房的一些相关费用9050.83元，次日又缴纳了集资房第三期房款127669.60元。2013年10月21日，刘晓红被通知其集资房屋1#楼2602室可以交房，当日，刘晓红与物业公司签订了前期物业管理服务协议。2013年10月21日，廖智诚委托律师向刘晓红发出律师函，该邮件于次日妥投。
二审认定的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，债权人取得其利益，只能通过请求债务人给付来完成。债权为请求权，而不属于支配权。本案中，当事人签订转让协议时案涉集资房屋并未竣工，且房屋的具体楼层、位置、面积等均未确定，亦未办理房屋权属登记证书。双方约定：“乙方必须按照赣州监狱的要求按时缴纳该套住房的集资房款”，廖智诚承担集资房款并缴至刘晓红指定的银行账户，每次缴纳集资房款的收据交由廖智诚保存，溢价款则由刘晓红直接开具收据。上述约�表明刘晓红转让集资建房资格的对价仅为溢价款。故刘晓红在本案中转让的不是集资房所有权而是参与集资建房资格。刘晓红取得集资建房资格，享有在缴纳全部集资房款后请求交付集资房的权利。刘晓红参与集资建房的资格属于资格权利，实际上是一种期待利益，属债权范畴，可依法转让。因此，《转让协议》是集资建房资格转让合同，未违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。虽然刘晓红的单位规定个人不得转让“迁建”房指标，但是，该规定仅为刘晓红单位内部规定，对廖智诚不具有法律约束力，不能对《转让协议》效力产生实质性影响。所以，刘晓红认为《转让协议》无效的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于刘晓红单方提高转让价款是否违反合同约定的问题。双方当事人约定：溢价款分两次支付，第一次在协议签订后三天内付10万，剩�部分在最后一次缴纳集资房款之前付清，“甲方不得转让给第三方或单方要求乙方加价”。本案中，刘晓红存在单方提高转让价款并实际付诸实施的事实。其理由：一是刘晓红一审答辩称其曾跟廖淑妃说明情况并要求适当增加价款。刘晓红在一审庭审时还陈述：因和廖智诚发生纠纷后，就想提高到7000元／平方米（单价）。二是刘晓红之前缴纳集资房款是先收（廖智诚的集资款）后缴，而刘晓红2013年10月14～15日自行出资缴纳了第三期集资房款，前后缴款方式不同。三是刘晓红2013年10月自行出资缴纳集资房款13万余元，金额不小，但没有证据证明刘晓红缴款后积极向廖智诚催缴第三期集资房款。四是廖智诚委托律师发出律师函的2013年10月21日，刘晓红即获悉其集资房可以交房，并签订了前期物业管理服务协议，但刘晓红收房后既没有在廖智诚规定的期限内交付集资房�也没有书面通知廖智诚补缴剩余集资房款。五是刘晓红于2014年1月选择了返还集资款项的方式终止双方转让协议。刘晓红单方要求提高转让价款的行为，违反了诚实信用原则，构成违约。因此，一审判决认定刘晓红具有违约行为是正确的，应予支持。本案一审判决第三项是违约金的判项，但刘晓红上诉要求撤销一审判决第三项，这是刘晓红不承担违约金的意思表示。双方当事人对刘晓红应否支付违约金并没有形成一致意见。廖智诚收取刘晓红返还的集资款项，并不能证明廖智诚承诺不追究违约方的违约责任。刘晓红没有提供证据证明其与廖智诚就违约金的承担问题形成了新的要约、承诺，廖智诚的一审诉求就是要求解除合同、支付违约金等。刘晓红上诉认为其与廖智诚形成了新的要约、承诺，重新设立了双方民事权利义务关系的说法，缺乏事实依据，本院不予支持�
关于刘晓红是否应承担违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。此表明，合同解除造成当事人经济损失的，有过错的一方当事人应承担赔偿责任。廖智诚并未放弃追究违约方违约责任的权利。刘晓红收到廖智诚的集资款项（溢价款）已有2～3年时间，部分钱款还另行借给案外人。如解除《转让协议》，则廖智诚参与集资建房资格终止履行，其缴纳集资建房款项所指向的交付房屋请求权将不可能存在。所以，刘晓红应当对其违约行为承担责任，支付违约金。现代合同法上的合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制。过分的合同自由将会带来不适当的结果，导致违约金条款成为获取暴�的工具。所以，违约金的数额过高或过低时允许调整是适宜的，符合实现民法公平原则的要求。刘晓红对廖智诚的违约金主张持有异议，廖智诚并不能证明其缴清了所有集资款项。因此，一审判决根据当事人的实际损失、兼顾合同的履行情况，对刘晓红所承担的违约金进行调整，符合公平合理原则，于法有据，应予维持。
综上，廖智诚、刘晓红提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5901元，由上诉人廖智诚负担1844元，由上诉人刘晓红负担4057元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一四年十一月二十三日
书 记 员 �佳
书 记 员 毛敏晅