江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏13民终1329号上诉人（一审原告）:江苏兴邦建工集团有限公司。法定代表人：王百乐，该公司经理。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:江苏辉盛置业有限公司。法定代表人：朱坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:朱坚。委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:年士波。委托诉讼代理人：杨学明，江苏多德律师事务所律师。原审第三人:施友辉。上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）与被上诉人江苏辉盛置业有限公司（以下简称辉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2015）洪民初字第03054号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴邦公司不服一审裁定，向本院提起上诉称，一审裁定认定本案为重复诉讼无事实及法律依据，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。具体理由如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经起诉的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉。（一）后诉与前诉的当事人相同;（二）后诉与前诉的诉讼标的相同;（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，后者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。本案不是重复诉讼，首先，本案的当事人与（2015）宿中民初字第0011号案件的当事人不同。其次，本案与（2015）宿中民初字第0011号案件的诉讼请求不同，本案诉讼请求包括违约金及停工损失。最后，（2015）宿中民初字第0011号案件诉讼及调解书内容不包括本案的二期多层。被上诉人辉盛公司、朱坚、年士波答辩称，兴邦公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原裁定。兴邦公司原审诉讼向一审法院起诉请求：１．辉盛公司给付工程款（二期多层）暂主张1000万元，违约金100万元，停工损失70万元，合计1170万元；２．朱坚、年士波对上述债务承担连带给付责任；3.兴邦公司对涉案工程在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权。诉讼过程中，兴邦公司增加诉讼请求：违约金增加285万元，停工损失增加76万元，共增加请求361万元，合计1531万元。庭后，兴邦公司未补交增加部分的诉讼费。事实和理由：2012年5月10日，兴邦公司与辉盛公司签订建设施工合同，辉盛公司将星河上城小区二期多层工程发包给兴邦公司承建。当日，兴邦公司与辉盛公司又签订了一份担保协议书，由朱坚、年士波作为担保人承担保证责任。合同和补充合同对工程造价、工程款支付和违约责任等作出了明确约定。合同签订后，兴邦公司按合同进行施工，履行了合同约定义务，而辉盛公司没有按约定支付兴邦公司工程进度款，导致兴邦公司长期停工，无法继续施工，辉盛公司虽多次承诺支付工程款及损失，但一直未履行义务。依据合同及补充协议约定，兴邦公司施工工程二期多层总价为2354.468598万元，辉盛公司仅支付630万元，尚欠工程款1724.468598万元，庭前经再次对账辉盛公司已支付工程款986万元，尚欠1351万元，违约金612.8330万元，停工损失300万元。一审法院审理查明事实，2012年5月10日，辉盛公司（甲方）与兴邦公司（乙方）签订一份星河上城建设施工合同，辉盛公司将星河上城二期高层（3、6、12、17、21、26、35）、二期多层（27-31、27-31B段、23）土建、水电安装工程发包给兴邦公司承建，暂定总价金额8042万元，其中高层6434万元，多层1608万元。在诉讼过程中，辉盛公司与兴邦公司对二期多层工程进行结算，总价款（结算价）为1816万元。另查明，2012年12月12日，辉盛公司又与兴邦公司签订星河上城三期高层、多层建设施工合同，合同价款暂定为5000万元。2012年11月至2014年9月间，辉盛公司共支付高层工程款5642.8656万元,付多层工程款到兴邦公司帐上986万元。另支付给实际施工人陈猛、施友辉工程款668.5498万元，合计7297.4154万元。2015年12月24日，兴邦公司依据2012年5月10日、12月12日及2103年1月25日与辉盛公司签订的建设施工合同，向宿迁市中级人民法院起诉辉盛公司要求给付星河上城二、三期工程款1.42493927亿元，后又变更诉讼请求为1亿元。该案经调解，于2015年6月17日双方达成协议。2015年6月18日，宿迁市中级人民法院作出（2015）宿中民初字第0011号民事调解书，调解书主要内容为：双方同意于2014年12月23日解除合同；截止2014年12月23日，辉盛公司欠兴邦公司工程款按1.18亿元计算；兴邦公司对涉案工程享有工程价款优先受偿权；双方就本案再无其他争议。同日，双方又私下签订一份补充协议，其主要内容为：民事调解书载明的工程款1.18亿元，双方同意重新审计并以双方确认的审计结果作为结算价款；双方在本协议签订后60日内完成星河上城二期多层结算审计工作；宿迁市中级人民法院作出的民事调解书约定的内容与本协议冲突的，以本协议为准。一审法院认为：本案属重复诉讼。其理由为：第一，兴邦公司已依据本案2012年5月10日与辉盛公司签订的合同，向宿迁市中级人民法院起诉辉盛公司要求给付星河上城工程款，此案已调解结案，调解书已经生效；第二，从兴邦公司曾起诉的标的和调解结果看，调解数额已明显超过变更后的诉讼标的，多出1800万元，而本案兴邦公司主张工程款为1000万，且兴邦公司又说不清调解数额具体如何计算而来，从而说明了调解时已将本案多层工程款包含在内。第三，从调解书的内容上看，本案的建设施工合同已于2014年12月23日解除；辉盛公司欠兴邦公司工程款按1.18亿元计算；兴邦公司对涉案工程享有工程价款优先受偿权；双方就本案再无其他争议。故双方之间的纠纷已得到解决。第四，从双方调解后的补充协议看，双方均同意重新审计以审计结果为结算价款，也涉及到二期多层工程审计，说明当时双方调解时工程款未经审计结算，数额只是概算，即以审计为依据。综上，涉案二期多层工程款已包括在宿迁市中级人民法院民事调解书所确定的辉盛公司欠兴邦公司工程款数额内，本次兴邦公司起诉属重复诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回江苏兴邦建工集团有限公司的起诉。二审查明事实与一审查明的事实基本一致。二审中，辉盛公司法定代表人朱坚认可本院（2015）宿中民初字第0011号民事调解书中涉及的辉盛公司欠兴邦公司工程款1.18亿元并不包括星河上城二期多层工程款。本院认为，因辉盛公司法定代表人朱坚认可本院（2015）宿中民初字第0011号民事调解书中涉及的辉盛公司欠兴邦公司工程款1.18亿元并不包括星河上城二期多层工程款。且在（2015）宿中民初字第0011号民事案件中，兴邦公司的诉讼请求系就承建的星河上城小区包括二期高层、三期多层和三期高层要求辉盛公司支付工程款，亦并未包括二期多层工程。因此本案不属于重复诉讼，应指令一审法院审理本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销泗洪县人民法院（2015）洪民初字第03054号民事裁定；二、本案指令泗洪县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一七年十月九日书记员  汤媛媛第1页/共7页