辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）本民三终字第00116号
上诉人（原审被告）闻明明，男，1984年7月4日出生，汉族，辽宁省本溪市人，农民，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人刘国辉，辽宁国宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林元喜，男，1969年12月6日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人刘延生，本溪市明坤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）高峰，男，1978年6月2日出生，汉族，辽宁省本溪市人，本溪市万隆驾校教练，现住辽宁省本溪市溪湖区。
被上诉人（原审第三人）马强，男，1987年12月1日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，现住辽宁省本溪市溪湖区。
原告林元喜与被告闻明明、被告高峰、原审第三人马强提供劳务者致害责任纠纷一案，辽宁省本溪市溪湖区人民法院作出（2010）溪民一初字第00251号民事判决书，高峰、闻明明均不服，向本院提起上诉。本院受理后以原判决认定事实不清、证据不足，违反法定程序可能影响案件正确判决为由作出（2010）本民三终字第00329号民事裁定书，撤销原判，发回重审。原审法院重审作出（2011）溪民一初字第00060号民事判决书，宣判后，闻明明不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人闻明明及其委托代理人刘国辉，被上诉人高峰，被上诉人林元喜委托代理人刘延生到庭参加诉讼。被上诉人马强经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：2009年8月31日14时30分许，马强无机动车驾驶证驾驶无号牌时风三轮汽车，载林元喜由辽阳詹家沿本鸡线驶往本溪市火连寨方向，当车行驶至本鸡线12KM＋100M下坡弯路处时，因制动不良、操作不当致车辆失控。造成车辆侧翻后滑向路左侧的山体上，致该车受损，马强和林元喜受伤。事故发生当天，林元喜被送往本钢总医院急救，并于当日入本溪市第一人民医院住院治疗，经本溪市第一人民医院诊断为：1、右肱骨平台、腓骨小头粉碎性骨折；2、右锁骨中外1／3处粉碎性骨折；3、右舟骨骨折；4、头皮裂伤术后。林元喜在该院住院治疗20天后于2009年9月19日出院。住院期间为二级护理，出院医嘱为：1、手术切口每3天换药一次，视具体情况调整换药时间；2、术后14天视手术切口愈合情况决定是否拆线，继续静点抗生素；3、右下肢禁负重，右肱继续石膏外固定，患肢适度功能锻炼；4、每月复查1次X光片，视骨骼愈合情况适时拆石膏，指导功能锻炼，取内固定；5、变化随诊。林元喜在本钢总医院花费医疗费621.12元，在本溪市第一人民医院花费医疗费24113.3元。另外，林元喜在本溪市第一人民医院住院期间于2009年9月10日和2009年9月15日输血花费1720元。林元喜出院后在当地本溪经济开发区人民医院还花费医疗费951元。综上，林元喜共计花费医疗费27405.42元。2010年1月11日，林元喜的伤情经本溪某某法医司法鉴定所鉴定为：1、右锁骨中外1／3粉碎性骨折，手术治疗后，右肩关节活动受限，丧失一肢体功能10%以上，属十级残；2、右胫骨平台、腓骨小头骨折，手术治疗后，右膝关节活动受限，丧失一肢体功能10%以上，属十级残。林元喜花鉴定费800元。另查明，高峰和闻明明原系合伙关系，林元喜和马强受雇于其二人。高峰与闻明明于2009年8月29日解除了合伙关系后林元喜和马强即受雇于闻明明，林元喜日工资为80元。肇事车辆原为闻明明所有，2008年6月，闻明明将肇事车辆卖与高峰，双方未办理车辆买卖过户手续。2009年8月31日，闻明明指派马强将林元喜送回家中的途中发生本案交通事故。事故发生后高峰给林元喜垫付了医疗费2580元。该事故经本溪市溪湖区公安交通警察大队认定马强承担此次事故的全部责任，林元喜无责任。因就赔偿事宜未能达成一致，现林元喜诉至法院要求判令高峰和闻明明赔偿医疗费
27417.42元、护理费1000元、交通费200元、住院伙食补助费300元、误工费13103.8元、残疾赔偿金57572元、精神损害抚慰金3000元，共计102593.22元。本案的诉讼费和鉴定费由闻明明和高峰承担。
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，闻明明指派无机动车驾驶证的第三人马强驾驶无牌号的三轮汽车送林元喜回家，在途中因车辆制动不良、操作不当致车辆失控，造成车辆侧翻后滑向路左侧的山体上，致林元喜受伤。闻明明作为第三人马强的雇主，应对林元喜的损害后果承担民事赔偿责任。第三人马强明知自己无机动车驾驶证仍接受闻明明的指派驾驶无牌号的机动车辆上路行驶，其对林元喜的损害后果存在重大过错，依法应与闻明明共同对林元喜的损失承担连带赔偿责任。但本案中，林元喜并未要求判令第三人马强承担赔偿责任，系其对自身权利的处分，予以支持。闻明明承担赔偿责任后可另行向第三人马强主张权利。高峰虽是肇事车辆的所有人，但闻明明在让第三人马强驾驶肇事车辆时并未征得高峰同意。而高峰亦在事故发生之前就已经同闻明明解除了合伙关系，林元喜亦非高峰的雇员，故对于林元喜要求判令高峰承担赔偿责任的请求，不予支持。林元喜因交通事故所产生的损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。对于林元喜所花医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，确认为27405.42元；关于误工费，林元喜于2009年8月31日入院治疗，于2010年1月11日经鉴定构成二处十级残，其误工时间可计算至定残日前一天止为132天，林元喜的日工资为80元，故其误工费确认为10560元（132天×80元／天）；关于护理费，应参照护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定，本案中，林元喜未提供证据证明护理人员的收入状况，护理人员的收入可参照2009年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入标准14393元／年确定，林元喜住院期间为二级护理20天，故其护理费核定为788.66元（14393元／年÷365天×20天）；关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，林元喜家住某某镇某某村，其要求赔偿交通费200元，数额合理，予以采信；关于住院伙食补助费，每天按照15元标准计算，林元喜共计住院20天，故其住院伙食补助费确定为300元（15元／天×20天）；关于残疾赔偿金，林元喜经鉴定构成两处十级残，可按照九级残确定残疾赔偿金的数额，现林元喜主张残疾赔偿金为57572元（14393元／年×20年×20%），符合法律规定，予以采信；关于林元喜要求给付的精神损害抚慰金3000元，根据林元喜的伤残级别和本案的实际情况，予以支持；关于鉴定费，根据鉴定机构出具的鉴定费票据，核定为800元。综上，林元喜因交通事故产生的合理损失为医药费27405.42元、误工费10560元、护理费788.66元、交通费200元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金57572元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费800元，合计100626.08元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件若干问题﹥的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告闻明明于判决生效后十五日内赔偿林元喜医疗费二万七千四百零五元四角二分、误工费一万零五百六十元、护理费七百八十八元六角六分、交通费二百元、住院伙食补助费三百元、残疾赔偿金五万七千五百七十二元、精神损害抚慰金三千元、鉴定费八百元，合计十万零六百二十六元零八分；
二、驳回原告林元喜要求被告高峰承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千三百元，由原告林元喜承担四十五元，由被告闻明明承担二千二百五十五元。
闻明明上诉请求：撤销原判，依法改判驳回林元喜对闻明明的诉讼请求，一、二审诉讼费由林元喜、高峰、马强承担。理由：1、原审判决认定马强是受闻明明指派开车送林元喜回家取行李证据不足。原审判决认定马强受闻明明指派的证据仅为林元喜及马强的陈述，而马强是本案的当事人，其陈述不能作为证人证言予以采信。2、事发时马强的行为并非为履行职务行为。事发当天是放假期间，马强在放假期间的行为不属于履行职务行为。并且马强并没有直接得到闻明明的指派去送林元喜回家，只是听林元喜转述而知。3、高峰应对林元喜承担赔偿责任。该肇事车辆系高峰所有，高峰将车钥匙放在车上，对车辆管理存在过失，并且事发后高峰海主动为林元喜支付了2850元医药费。4、原审判决马强不承担赔偿责任错误。马强是该事故的侵权人，而林元喜并未向马强主张权利，即可视为林元喜对自己权利的放弃，原审判决对林元喜的该事故的诉权不应保护。5、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条适用于雇员在从事雇佣活动中致害的情形，而本案马强的行为并非雇佣期间发生的事故。6、原审判决案由确定不当。机动车交通事故责任是公安机关对事故责任的认定，不是法院审理案件的案由。7、原审法院重审该案严重超审限。原审法院重审本案审理期限长达36个月，而在此期间，原审法院从未向我告知过延期审理的相关事宜。何况本案为普通民事案件，没有需要延期审理的理由。
林元喜提出了答辩：原审判决正确，请二审法院维持。
高峰提出了答辩：原审判决正确，请二审法院维持。
马强未予答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
上述事实，有交通事故责任认定书、住院病案、出院诊断、医疗费收据、法医司法鉴定意见书、鉴定费收据、调查笔录以及双方当事人陈述笔录等证据在案为凭，这些证据已经过一审和上诉审质证和审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，林元喜与马强受雇于闻明明。在受雇期间，因林元喜在工地没有行李，于是马强无证驾驶无牌号三轮汽车在载林元喜回家取行李过程中发生交通事故，造成林元喜受伤的损害后果。该事故经本溪市溪湖区公安交通警察大队认定马强承担此次事故的全部责任，林元喜无责任。因此，闻明明作为雇主应对马强在从事雇佣活动中致林元喜受伤的损害后果承担赔偿责任。原审判决赔偿义务主体正确，本院予以维持。
关于闻明明提出原审判决认定马强是受闻明明指派开车送林元喜回家取行李证据不足以及事发时马强的行为并非为履行职务行为的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条即：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，事发时，林元喜、马强均在雇佣期内，且马强驾驶车辆是送林元喜回家取行李，林元喜及马强的行为均与履行职务存在联系。故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于闻明明提出高峰应对林元喜承担赔偿责任的上诉理由，虽高峰系车辆的所有人，但马强驾驶该车辆并未经其同意且其对本案事故的发生不存在过错，原审判决高峰对林元喜不承担赔偿责任正确，本院予以维持。对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于闻明明提出原审判决马强不承担赔偿责任错误的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害存在重大过失的应予雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，马强无证驾驶无号牌三轮汽车发生交通事故，自身存在重大过失，应与雇主闻明明承担连带赔偿责任。但林元喜作为赔偿权利人对连带赔偿义务人具有选择权，而本案中林元喜并未向马强主张权利，所以原审判决闻明明对林元喜承担赔偿责任正确，本院予以维持。对其该项上诉理由，本院不予支持。闻明明承担赔偿责任后，可以向马强进行追偿。
关于闻明明提出原审判决适用法律有误的上诉理由，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主承担赔偿责任，而马强在本案中从事的活动属于雇佣活动范围。故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于闻明明提出原审判决案由确定不当的上诉理由，本案系劳务提供者在提供劳务期间造成他人损害而产生的纠纷，本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷，原审判决案由认定不当，本院予以纠正。对其该项上诉理由，本院予以支持。
关于闻明明提出原审法院重审该案严重超审限的上诉理由，因本案案情复杂，为保证查明事实，明确认定双方当事人的权利义务关系，原审法院提请院长申请延长审限并无不当。对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二千三百元，由上诉人闻明明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 解 芳
审 判 员 李羿霏
代理审判员 赵艳强
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 赵浩先
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。