河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第37号
上诉人（原审被告）徐玉玲，女，1970年5月30日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）王淑艳，女，1970年3月7日出生，汉族。
委托代理人张文斌，男，1971年11月23日出生，汉族，住封丘县王村乡瓦窑村*组。
上诉人徐玉玲因与被上诉人王淑艳合伙协议纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2014）牧民一初字第894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人徐玉玲，被上诉人王淑艳及其委托代理人张文斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年夏、秋间，王淑艳与徐玉玲口头协商合伙开办经营超市并拟名为“家客隆生活超市”。为此，王淑艳陆续出资租了营业用房（新乡市前进路），购买了装饰材料并进行装饰，办理了《食品流通许可证》《烟草专卖零售许可证（个体）》等。王淑艳为筹建该超市共投入50万元之多。该超市开业后，徐玉玲提出自己经营，经协商，王淑艳同意最终王淑艳与徐玉玲商定由徐玉玲付给王淑艳380000元，该超市归徐玉玲所有。2014年6月17日，徐玉玲向王淑艳出具了欠条一张，内容为：“今欠王淑艳现金叁拾捌万元整（380000）”。当天还出具证明一份，内容为：“家客隆生活超市的经营权由徐玉玲经营，所有的债权债务由徐玉玲承担与王淑艳无关”。之后，经王淑艳催要，徐玉玲分三次共还王淑艳4700元，给了王淑艳“王老吉”饮料170件，言明此系抵偿欠款的利息。此后未再偿还。
原审法院认为，债务应当清偿。王淑艳与徐玉玲从开始协商合伙到后来双方协商一致徐玉玲一人经营后，徐玉玲所欠王淑艳的投资款应当及时偿还。未及时偿还，王淑艳要求还本付息理由正当，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事通则》第三十条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十三条之规定，原审判决：徐玉玲于本判决生效后十日内偿还王淑艳欠款375300元，并从原审法院受理本案之日即2014年8月28日起按中国人民银行规定的同期商业贷款利率支付利息至本判决确定之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6500元，由徐玉玲负担。
徐玉玲不服原审判决上诉称：1、原审认定事实不清，上诉人实际欠王淑艳为340000元，而非375300元，也不存在以原审认定的王老吉饮料充抵利息的情况。2、原审中上诉人因病不能出庭，并于开庭前将延期开庭审理申请及医院诊断证明书交至法院，但原审法院并未延期安排开庭，导致上诉人的诉权未得到保障；另外，原审案件承办人张建芳系人民陪审员，并非原审法院法官，不应承办该案。综上，原审认定事实不清，违反法定程序，请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。
王淑艳答辩称：原判决认定事实清楚，审判程序合法，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，徐玉玲向本院提供三组证据：第一组证据为六份票据，用于证明欠款协议签订后徐玉玲已还王淑艳现金6700元。第二组证据为“王老吉”饮料进价单及证明一份，证明王淑艳拉走的饮料有“王老吉”和“加多宝”，总共是170件，按照78元每件的零售价算是13000多元，应抵欠款本金。第三组证据为2014年6月17日以前的票据三份，证明王淑艳之前还从超市支取13000元未还，也应当从欠款本金中扣除。王淑艳的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议。第二组证据只是徐玉玲超市自己出的，出货单与拉的货不符，且王淑艳只拉走了170件“王老吉”饮料，价值9000多元。对第三组证据的真实性无异议，但条是算账前出的，算账后徐玉玲还应还王淑艳380000元，该款项不应从欠款中扣除。因王淑艳对徐玉玲提交的第一组证据的真实性无异议，本院予确认。对第二组证据，因王淑艳只认可其拉走170件“王老吉”饮料，且王淑艳出具的证明也载明系收到170件“王老吉”饮料抵徐玉玲欠款，故本院对徐玉玲主张王淑艳拉走其“王老吉”和“加多宝”饮料共170件，价值13000元的证明目的不予采信，但对该170件“王老吉”饮料抵欠款本金的事实予以采信。对第三组证据，因票据载明的时间均在双方签订欠款协议之前，故王淑艳在徐玉玲出具欠条之前从超市支取的钱款不应从案涉欠款中予以扣除，本院对徐玉玲的该证明目的也不予采信。
本院二审经审理查明：双方达成欠款协议后，徐玉玲已偿还王淑艳现金6700元及“王老吉”饮料170件，王淑艳拉走的该170件“王老吉”饮料用于抵徐玉玲欠款本金。二审中，徐玉玲主张其还款的数额应从38万元中减去6700元及170件“王老吉”饮料按零售价的价款。王淑艳同意按照6700元扣除，另外扣除170件“王老吉”饮料的价款，但要求按进价56元一件计算。关于“王老吉”饮料的价款，经庭审协商，徐玉玲同意按照每件72元计算，而王淑艳要求至少按每件60元计算。双方均认可“王老吉”饮料在当地市场的零售价每件大概是78元左右。本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：当事人对其主张的事实有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的事实，其应负担不利法律后果。本案中徐玉玲对其与王淑艳口头协商双方合伙经营的超市由徐玉玲一人经营，并由徐玉玲向王淑艳出具380000元欠条的事实无异议，本院予以确认。现双方对还款数额存在争议，徐玉玲主张其实际所欠王淑艳欠款现为340000元，王淑艳从其超市拉走的170件饮料应当从欠款本金中扣除，王淑艳辩称徐玉玲的主张不能成立，双方曾口头协商170件饮料是充抵利息。因王淑艳出具的证明载明其收到170件“王老吉”饮料系抵徐玉玲欠款，故该170件“王老吉”饮料价款应从徐玉玲的欠款本金中扣除。关于还款的具体数额，因双方达成欠款协议后，徐玉玲已还王淑艳现金6700元，庭审中，徐玉玲主张其还款数额应从380000元中减去6700元及170件“王老吉”饮料按零售价的价款，王淑艳同意扣除6700元及170件“王老吉”饮料的价款，但要求170件饮料应按进价56元一件计算。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定。即（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。因王淑艳在拉走170件“王老吉”饮料时双方未约定具体价款，且协商不成，考虑到双方均认可“王老吉”饮料的零售价每件大概是78元，而徐玉玲同意按照每件72元计算也在当地市场价范围内，故本院确认涉案170件“王老吉”饮料的价款应按照每件72元的价格计算，总价款为12240元（170×72元），徐玉玲应当偿还王淑艳欠款的数额为361060元（380000元－6700元－12240元），徐玉玲主张其实际所欠王淑艳为340000元因证据不足，本院不予采信，但其要求从欠款本金中扣除已偿还王淑艳的现金6700元及170件“王老吉”饮料价款的部分上诉理由成立，本院予以采纳。关于本案的诉讼程序问题，因原审已按规定向各方当事人合法送达开庭传票，徐玉玲也未提供原审违反法定程序的确凿证据，故本院对徐玉玲的该上诉主张不予采纳。综上，原审所作判决部分欠妥，本院予以纠正。依照«中华人民共和国民事诉讼法»第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更新乡市牧野区人民法院（2014）牧民一初字第894号民事判决为：徐玉玲于本判决送达之日起十日内偿还王淑艳欠款361060元，并从原审立案之日即2014年8月28日起按中国人民银行规定的同期商业贷款利率支付利息至本判决确定之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6500元，由徐玉玲负担6300元，王淑艳负担200元；二审案件受理费683元，由徐玉玲负担383元，王淑艳负担300元。为简便结算手续，徐玉玲预交的二审案件受理费不再退还，待本案执行时一并结清。
本判决为终审判决。
审判长 李荣军
审判员 马成林
审判员 孙莉环
二〇一五年二月六日
书记员 夏 禹