湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邵中刑一初字第69号
公诉机关湖南省邵阳市人民检察院。
被告人张海螺，男，1985年12月2日出生于湖南省祁东县，汉族，大专文化，农民。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年3月18日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
辩护人田超男，湖南省邵阳市法律援助中心律师。
被告人刘武雄，男，1968年11月26日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，个体经营户。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年3月18日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
辩护人岳志勇，湖南东放明律师事务所律师。
被告人向仲义，男，1975年2月27日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中肄业文化，个体经营户。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年3月18日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
辩护人许婷，湖南东放明律师事务所律师。
湖南省邵阳市人民检察院以邵检诉一（2013）52号起诉书指控被告人张海螺、向仲义、刘武雄犯贩卖毒品罪，于2013年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员陈江荣出庭支持公诉，被告人张海螺及湖南省邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人田超男，被告人向仲义及其辩护人许婷，被告人刘武雄及其辩护人岳志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵阳市人民检察院指控：2013年3月，被告人向仲义通过电话与被告人张海螺联系购买1.2万粒毒品麻古，并约定其中2000粒麻古的价格为每粒20元，由向仲义通过银行汇款4万元给张海螺，另1万粒麻古的价格为每粒25元，接货时先付定金，售完后再付余款。向仲义打算按每粒27元的价格贩卖2000粒麻古给被告人刘武雄。张海螺收到4万元后与上线“傣族佬”（另案处理）联系，后通过银行汇款10万元给“傣族佬”购买3.2万粒麻古。“傣族佬”告知张海螺将麻古放在从勐海县开往广东东莞的一大货车上，该车将在东莞市大岭山镇的货运点停靠。张海螺连夜驾车到广东东莞从货车上取到麻古后赶回祁东县。2013年3月18日，按照事先约定，张海螺驾驶湘D682**小车，向仲义驾驶湘A2SD**小车搭乘刘武雄前往邵阳县罗城乡通往祁东县的公路上交易毒品。公安民警将张海螺、向仲义、刘武雄一举擒获，在张海螺驾驶的湘D682**小车上搜缴麻古1.2万粒，净重1080克，在刘武雄身上缴获毒资5.3万元（其中假币1张）。2013年3月22日，根据张海螺的坦白交待，公安机关在张被扣押的湘D682**小车副驾驶座位下收缴麻古2万粒，净重1800克。
为证明上述事实，公诉机关当庭提供了提取笔录、称量笔录、扣押物品清单及照片，物证检验鉴定报告，手机通话详单，证人刘某的证言，刑事判决书，被告人张海螺、向仲义、刘武雄的供述和户籍资料等证据材料。公诉机关认为，被告人张海螺、向仲义、刘武雄以非法牟利为目的，贩卖毒品麻古，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，要求本院依法判处。
被告人张海螺辩称：他跟向仲义借款向仲义才汇款给他，他带去2000粒麻古是作为还款；他带去的另外1万粒麻古不是拿去卖的，事先也没有与向仲义谈好。张海螺的辩护人辩护提出：对查获的1万粒麻古和张海螺主动交待的2万粒麻古认定贩卖的证据不足，宜认定为非法持有毒品；张海螺主动交待藏匿2万粒麻古的行为属自首；贩卖2000粒麻古的行为尚未完成，属犯罪未遂；本案的侦破不能排除有特情介入的可能；张海螺如实交待所犯罪行，认罪态度较好，涉案毒品全部被缴获，没有流入社会造成危害，本人吸食毒品属于以贩养吸，应对张海螺从轻处罚。
被告人向仲义辩称：公安人员对他刑讯逼供，他的供述不属实；他是去打牌，顺便陪刘武雄去买麻古，自己没打算买毒品。向仲义的辩护人辩护提出：公安机关对向仲义非法取证，向仲义的所有讯问笔录都应作为非法证据予以排除；向仲义与张海螺之间没有任何毒品交易，指控向仲义支付4万元向张海螺购买2000粒麻古和另外打算购买1万粒麻古的事实不清，证据不足；指控向仲义加价贩卖毒品卖给刘武雄的事实不能成立；向仲义的行为构成犯罪中止，应免除处罚；向仲义居间介绍他人买卖毒品，并未牟利，属于从犯，且毒品未流入社会，可以减轻处罚。
被告人刘武雄辩称，只想购买500粒麻古。刘武雄的辩护人辩护提出：指控刘武雄贩卖2000粒麻古的证据不足，应认定为贩卖麻古500粒；刘武雄取消了毒品交易，应认定为犯罪中止；刘武雄系初犯，认罪态度好，毒品被收缴没有流入社会造成危害，建议对刘武雄减轻处罚。
经审理查明：被告人刘武雄想通过贩卖毒品麻古牟利，经人介绍认识被告人向仲义，向仲义答应帮刘武雄联系购买毒品。后向仲义就购买毒品事宜与张海螺进行了联系。2013年3月18日凌晨，张海螺从上线毒贩手中购买3.2万粒麻古运回湖南省祁东县洪桥镇后，张海螺在家中把其中1万粒麻古放在湘D682**越野车尾箱的备用轮胎盖下，把2000粒放在该车副驾驶室前的储物盒里，把另外2万粒藏匿在该车副驾驶座位下。3月18日6时许，张海螺打电话要向仲义到湖南省邵阳县与祁东县交界处进行毒品交易。向仲义接电话后通知刘武雄准备毒资前往购买毒品。3月18日早上，张海螺驾驶湘D682**车携带毒品麻古前往邵阳县与祁东县交界处准备交易毒品。同时，向仲义驾驶湘A2SD**小车搭乘刘武雄前往约定地点进行毒品交易，刘武雄携带现金准备购买500粒麻古（净重约45克）。3月18日9时许，张海螺驾车到达邵阳县罗城乡与祁东县太和堂镇交界处的三口湾（小地名）地段，与向仲义驾驶的小车相遇后，张海螺感觉情况异常，要向仲义将车调头查看情况。向仲义将小车调头后行驶不久，公安人员即将张海累、向仲义和刘武雄抓获归案。公安人员从张海螺驾驶的湘D682**越野车副驾驶位储物盒内搜缴麻古2000粒，在该车尾箱备用轮胎盖下搜缴麻古1万粒，经称重，搜缴的1.2万粒麻古净重1080克。公安人员从向仲义驾驶的小车副驾驶座位下搜缴刘武雄藏匿的毒资5.3万元（其中1张100元面值的钞票为假币）。2013年3月22日，公安人员根据张海螺的主动交待，在已被扣押的张海螺驾驶的湘D682**越野车的副驾驶座位下收缴麻古2万粒，净重1800克。经鉴定，公安人员于2013年3月18日和同年3月22日分别查获的毒品麻古疑似物1.2万粒和2万粒中，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺的含量分别为11.65%和10.93%。
上述事实有经庭审质证并查证属实的下列证据证明：
1、抓获笔录、提取笔录、称量记录及录像资料证明：2013年3月18日上午9时许，邵阳县公安局禁毒大队民警在邵阳县罗城乡与祁东县太和堂镇交界的三口湾马路上抓获张海螺、向仲义、刘武雄，当场从张海螺驾驶的湘D682**小车尾箱备胎盖下搜缴毒品麻古疑似物1万粒，从副驾驶室储物柜中搜缴麻古疑似物2000粒，经称重，搜缴的1.2万粒麻古疑似物净重1080克。2013年3月22日下午，公安民警根据张海螺的交待，从张海螺被扣押的湘D682**小车副驾驶座下提取张藏匿的麻古疑似物2万粒，经称重，净重为1800克。
2、扣押物品清单及照片证明：公安机关扣押张海螺持有的毒品片剂3.2万粒和张海螺驾驶的湘D682**白色越野车1辆；扣押刘武雄持有的现金5.3万元（其中1张面值100元的人民币为假币）；扣押向仲义驾驶的湘A2SD**小车1辆等物品。
3、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（理化）字（2013）139号、（2013）169号和（2013）227号理化检验鉴定报告检验意见证明：公安民警2013年3月18日和同年3月22日查获的毒品麻古疑似物分别为1.2万粒净重1080克和2万粒净重1800克，从中均检出甲基苯丙胺和咖啡因，其中甲基苯丙胺的含量分别为11.65%和10.93%。
4、通话详单证明：向仲义与张海螺、刘武雄的手机通讯联系情况。
5、福建省厦门市同安区人民法院的刑事判决书和厦门市第二看守所出具的人员前科信息材料证明：向仲义因犯盗窃罪于2005年11月30日被福建省厦门市同安区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一千元，2006年9月29日刑满释放。
6、被告人张海螺的供述证明：2013年3月18日凌晨，他从云南上线毒贩手中购买3.2万粒麻古运回祁东县洪桥镇后，在家中把其中1万粒麻古放到湘D682**越野车尾箱的备用轮胎盖下，把2000粒放在该车副驾驶前的储物盒里，另外2万粒藏在副驾驶座位下。当天早上6点多钟，他打电话要向仲义到罗城乡与祁东县交界处与他交易。早上9时许，他驾车到罗城乡与祁东县交界的三口湾与向仲义碰面，他们正准备交易时被公安民警抓获。民警当场从他驾驶的湘D682**车上搜出1.2万粒麻古。3月22日，公安机关根据他的交待提取了在副驾驶座位下的2万粒麻古。
7、被告人刘武雄的供述和辩解证明：他在株洲做生意时，朋友要他联系贩卖麻古给他们吸，还可以赚钱。后经朋友介绍认识可以买到麻古的向仲义。案发前几天，向仲义打电话要他准备钱去买麻古，他只打算买500粒，向仲义要他多备些钱，他就准备了5.3万元钱。3月18日8时许，向仲义开车带他到罗城乡和祁东县交界处，向仲义与1辆对面开来的越野车打了招呼，后向接对方电话说今天路上很多车调头，要向去看一看，没过多久，他们2人就被公安民警抓获了，从他坐的副驾驶座位下搜缴他5.3万元钱。
8、被告人向仲义的当庭辩解证明：2013年3月18日早上，他开车陪刘武雄去向张海螺购买毒品麻古，到罗城乡与祁东县搭界的地段后不久，他们就被公安民警抓住了，当场搜缴刘武雄现金5.3万元。
9、户籍证明材料证明：被告人张海螺、向仲义、刘武雄的年龄、住址等身份情况。
本院认为，被告人张海螺、向仲义、刘武雄违反国家毒品管理规定，明知是毒品麻古而非法贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中张海螺贩卖毒品数量大。公诉机关指控的罪名成立。向仲义、刘武雄为贩卖而购买毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在向仲义、刘武雄贩卖毒品的共同犯罪中，刘武雄出资购买毒品，起主要作用，系主犯；向仲义居间介绍为刘武雄联系毒品卖家，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。张海螺坦白交待没有被公安机关掌握的其他贩卖毒品的罪行，可以从轻处罚。
被告人张海螺辩称：他跟向仲义借款向仲义才汇款给他，他带去2000粒麻古是作为还款；他带去的另外1万粒麻古不是拿去卖的，事先也没有与向仲义谈好。经查，张海螺驾车携带毒品前去贩卖的事实有其在侦查阶段的多次供述证明，且有刘武雄的供述、向仲义的当庭辩解和查获的毒资印证，足以证明，但指控张海螺将带去的另外1万粒麻古贩卖给向仲义的证据不足，不能认定，因此，张海螺的上述辩解理由部分成立，本院部分予以采纳。张海螺的辩护人辩护提出：对查获的1万粒麻古和张海螺主动交待的2万粒麻古认定贩卖的证据不足，宜认定为非法持有毒品；张海螺主动交待藏匿2万粒麻古的行为属自首。经查，对于贩卖毒品的犯罪分子，查获的毒品数量应当计入其贩毒的数量，而不能认定为非法持有毒品；张海螺主动交待藏匿2万粒麻古的行为与公安机关已经掌握的罪行属同种罪行，因而不能认定为自首，但因其坦白交待可从轻处罚。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。张海螺的辩护人辩护提出：贩卖2000粒麻古的行为尚未完成，属犯罪未遂；本案的侦破不能排除有特情介入的可能。经查，张海螺为贩卖毒品牟利从上线毒贩中购买3.2万粒麻古的行为已构成犯罪既遂，其是否将购买的毒品卖出并不影响贩卖毒品犯罪既遂的成立；本案没有证据证明有特情介入侦查的情况。因此，上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。张海螺的辩护人辩护还提出：张海螺如实交待所犯罪行，认罪态度较好，涉案毒品全部被缴获，没有流入社会造成危害，本人吸食毒品属于以贩养吸，应对张海螺从轻处罚。经查，张海螺贩卖毒品数量大，不属于以零星贩毒为主要特征的以贩养吸的情形；其他辩护意见与本院查明的事实相符。因此，上述辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。
被告人向仲义辩称，公安人员对他刑讯逼供，他的供述不属实。向仲义的辩护人辩护提出，公安机关对向仲义非法取证，向仲义的所有讯问笔录都应作为非法证据予以排除。经查，在本案审理过程中，向仲义提出其在侦查阶段被公安人员刑讯逼供，向仲义的辩护人向本院申请排除公安人员通过非法手段获取的向仲义的供述，经本院调查核实，向仲义在侦查阶段通过亲属向邵阳市公安局警务督查支队控告邵阳县公安局禁毒大队民警对其刑讯逼供，邵阳市公安局警务督查支队接控告后派员进行了调查，该支队出具的证明材料表明，2013年3月18日，邵阳县公安局禁毒大队民警将向仲义带往公安机关执法办案区后，没有按规定进行全程录音录像，同年3月25日，邵阳市公安局警务督查支队民警调查发现向仲义身体多处有伤。因此，根据本案实际情况，不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条的规定，对向仲义在侦查阶段的供述应当予以排除。上述辩解理由和辩护意见成立，本院予以采纳。向仲义辩称，他是去打牌，顺便陪刘武雄去买麻古，自己没打算买毒品。向仲义的辩护人辩护提出：向仲义与张海螺之间没有任何毒品交易，指控向仲义支付4万元向张海螺购买2000粒麻古和另外打算购买1万粒麻古的事实不清，证据不足；指控向仲义加价贩卖毒品卖给刘武雄的事实不能成立。经查，本案现有证据不能证明向仲义从张海螺处购买毒品加价贩卖牟利的事实，因此，上述辩解理由和辩护意见成立，本院予以采纳。向仲义的辩护人辩护还提出：向仲义的行为构成犯罪中止，应免除处罚；向仲义居间介绍他人买卖毒品，并未牟利，属于从犯，且毒品未流入社会，可以减轻处罚。经查，张海螺和向仲义、刘武雄分别携带毒品和毒资准备进行毒品交易，后因公安机关的介入而没有完成交易，这是由于向仲义、刘武雄意志以外的原因导致犯罪未能得逞，向仲义、刘武雄并没有自动放弃毒品交易的意图，因而向仲义、刘武雄的行为是犯罪未遂，而非犯罪中止；其他辩护意见与本院查明的事实相符。因此，上述辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。
被告人刘武雄辩称，只想购买500粒麻古。刘武雄的辩护人辩护提出，指控刘武雄贩卖2000粒麻古的证据不足，应认定为贩卖麻古500粒。经查，本案证明刘武雄购买2000粒麻古用于贩卖牟利的证据不足，现有证据只能认定刘武雄贩卖500粒麻古。因此，上述辩解理由和辩护意见均成立，本院予以采纳。刘武雄的辩护人辩护还提出：刘武雄取消了毒品交易，应认定为犯罪中止；刘武雄系初犯，认罪态度好，毒品被收缴没有流入社会造成危害，建议对刘武雄减轻处罚。经查，本案证据证明刘武雄并没有自动放弃毒品交易的意图，而是由于公安机关的介入而没有完成交易，其行为不是犯罪中止，而是犯罪未遂；本案涉案毒品均被查获没有流入社会造成危害，可酌情对被告人从轻处罚。因此，上述辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。
综上，对被告人张海螺适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第六十七条第三款之规定；对被告人刘武雄适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第五十三条，之规定；对被告人向仲义适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十三条，第二十七条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张海螺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2013年3月18日起至2028年3月17日止。）
二、被告人刘武雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2013年3月18日起至2017年3月17日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
三、被告人向仲义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2013年3月18日起至2017年3月17日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗庆群
审 判 员 周运福
代理审判员 蒋 平
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 李 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
……