山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1898号
上诉人（原审原告）冷雪冰。
被上诉人（原审被告）青岛中达化纤有限公司。
法定代表人于光，总经理。
委托代理人迟磊，北京大成（青岛）律师事务所律师。
上诉人冷雪冰因与被上诉人青岛中达化纤有限公司（以下简称中达化纤公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第408号民事判决，于2014年7月23日向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员徐镜圆主审本案、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年9月3日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人冷雪冰，被上诉人中达化纤公司的委托代理人迟磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冷雪冰在原审中诉称，冷雪冰与中达化纤公司因劳动争议纠纷，其于2013年10月12日向青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月9日作出青开劳人仲案字（2013）第699号裁决书，裁决书认定事实不清，适用法律错误。冷雪冰对仲裁裁决不服，特提起诉讼，请求法院判令：中达化纤公司支付冷雪冰违法解除劳动合同给冷雪冰造成的工资损失141689元及25%的赔偿金35422.25元；支付违法解除劳动合同赔偿金118446元；支付冷雪冰一次性伤残补助金差额损失13469.22元；支付一个月的代通知金2129元；中达化纤公司承担全部诉讼费用。
中达化纤公司在原审中辩称，其没有违法解除劳动合同，因其多次通知冷雪冰回单位上班，但冷雪冰拒不回单位上班，违反中达化纤公司单位规定，中达化纤公司与其解除劳动合同，不需支付违法解除劳动合同赔偿金；冷雪冰与中达化纤公司自2008年12月12日起签订了待岗协议，约定冷雪冰自2009年1月起待岗，中达化纤公司依据协议约定一直向冷雪冰支付待岗工资，并为其缴纳社会保险费、公积金等，双方一直履行的是待岗协议，因此不存在冷雪冰所述的工资损失和赔偿费用；中达化纤公司已为冷雪冰缴纳了社会保险费，冷雪冰应享受的一次性伤残补助金应由社会保险经办机构支付。社会保险经办机构也已向冷雪冰支付了一次性伤残补助金，冷雪冰也签字予以认可，如冷雪冰对此有异议，应向社会保险经办机构主张，而且冷雪冰工伤前12个月的平均工资也低于月缴费工资标准，不存在差额问题；中达化纤公司多次通知冷雪冰上班，而其拒不上班，考虑到冷雪冰患职业病的情况，中达化纤公司遵照医嘱“脱离噪音环境”为其另行安排工作，中达化纤公司在通知中已告知了冷雪冰限期不回单位上班的后果，会导致双方解除劳动合同，但冷雪冰置之不理，其违反中达化纤公司单位规定被解除劳动合同，且中达化纤公司于2013年6月7日就开始通知冷雪冰到单位上班，故不存在提前一个月通知的情形；中达化纤公司已于2013年7月30日与冷雪冰解除了劳动合同，冷雪冰主张的2012年7月30日以前的仲裁请求已经超过仲裁时效；冷雪冰2004年11月之前的补偿已进行了工龄折抵，折抵费已支付给冷雪冰，因此，2004年11月之前的工作时间不是计算赔偿金或补偿金及损失的有效时段；假设如冷雪冰所述，冷雪冰与中达化纤公司于2009年3月4日解除劳动合同，冷雪冰的仲裁时效与诉讼时效均已经超过，冷雪冰是2008年12月12日离开中达化纤公司待岗的。
原审查明，冷雪冰于1994年10月到中达化纤公司工作，双方签订了劳动合同。2008年4月30日，中达化纤公司与冷雪冰签订了无固定期限劳动合同，约定冷雪冰从事纺丝操作工工作。2008年7月23日，冷雪冰被诊断为“双耳听力为45db，均高于规定标准”，医生建议“脱离有噪音、有害因素工作岗位，实施医学观察”。2008年12月12日，中达化纤公司（甲方）与冷雪冰（乙方）签订了《待岗协议》一份，约定“一、从签订本协议之日起，乙方纳入待岗人员管理，待岗时间从签订本协议之日起计，乙方必须服从甲方管理。三、乙方在待岗期间，甲方为乙方缴纳社会保险、住房公积金……五、根据经营生产状况，甲方为乙方安排工作岗位，乙方应在规定期限内上班，无正当理由不上班者，从规定期限结束之日起按旷工处理”。此后，中达化纤公司按协议约定每月支付冷雪冰待岗工资，并为冷雪冰缴纳社会保险费。2009年2月9日，冷雪冰进行复查，诊断为：“左耳听力平均36db、右耳听力平均25db”，医生建议“调离噪声有害环境、实施医学观察”。2009年3月4日，中达化纤公司向冷雪冰送达解除劳动合同通知书一份，载明：“冷雪冰，你于2008年公司例行体检中，听力检测异常，为防止目前工作环境对听力造成损伤，需调离目前工作岗位，双方就新调整的岗位进行协商，没有达成一致。根据劳动合同法相关规定，与你解除劳动关系，终止劳动合同”。送达通知书后，中达化纤公司并未实际解除劳动合同，继续支付冷雪冰待岗工资，并缴纳社会保险费。2013年1月14日，青岛市职业病防治院对冷雪冰的诊断为“职业性中度噪声聋”。2013年2月26日，冷雪冰所患职业病经青岛市黄岛区劳动和社会保障局认定构成工伤。2013年5月15日，冷雪冰的伤情经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残9级。2013年6月27日，中达化纤公司向冷雪冰发出通知，载明：“冷雪冰，公司已多次电话通知你来公司上班，你均拒绝。公司现在以书面形式正式通知你于7月1日回公司上班，岗位为纸管工。如果未按时回公司上班则按公司相关规定对你实行自动离职处理”。冷雪冰收到中达化纤公司的通知后，未在规定的时间内到公司上班。2013年7月9日，中达化纤公司再次向冷雪冰发出通知，载明：“冷雪冰，公司已多次电话通知你来公司上班，你均拒绝。公司现在以书面形式最后一次正式通知你，于7月15日来公司上班，如果逾期还未来公司，则公司将与你解除劳动关系”。冷雪冰收到中达化纤公司的通知后，仍旧未在规定的时间内到中达化纤公司上班。
2013年7月25日，中达化纤公司向公司工会发出《关于辞退冷雪冰的商榷函》，载明：“青岛中达化纤有限公司工会：我公司原前纺车间纺丝丙班操作工冷雪冰，2013年6月27日人力资源部书面通知冷雪冰7月1日到公司上班，7月9日又一次以书面通知冷雪冰7月15日来公司上班，但冷雪冰至今未来上班，未办理任何请假手续，连续旷工10天。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《员工奖惩制度》第5.2.8、《员工辞职、辞退管理制度》5.2.1的规定，冷雪冰累计旷工10天，将给予解除劳动合同处理。妥否，请回复。”当日，中达化纤公司的工会作出《关于辞退冷雪冰的回复函》，同意中达化纤公司处理意见。2013年7月26日，中达化纤公司在其单位公告栏张贴《青岛中达化纤有限公司关于辞退冷雪冰的处理决定》，决定解除与冷雪冰之间的劳动合同。2013年7月30日，中达化纤公司为冷雪冰办理了解除劳动合同手续并送达给冷雪冰。2013年8月19日，冷雪冰从社会保险经办机构领取了一次性伤残补助金14583.78元。
另查明，中达化纤公司于2007年3月1日起实施《企业管理制度汇编》（二），该管理制度汇编中规定：“…八、员工辞职、辞退管理制度。5.2员工辞退。5.2.1出现下列情况之一，公司有权立即解除《劳动合同》，对被辞退的员工公司不给予任何补偿。f、连续旷工五日以上（含五日）或累计旷工十五日以上（含十五日）…十一、员工奖惩制度。5.2.8以下表现给予辞退。20.连续旷工五日以上（含五日）或累计旷工十五日以上（含十五日）员工辞退”。冷雪冰对该规章制度予以认可。中达化纤公司提交的工资存档表显示，中达化纤公司支付冷雪冰待岗工资至2013年5月，缴纳社会保险至2013年7月；中达化纤公司已为冷雪冰代交2013年6月、7月个人应承担部分社会保险费共计374元、住房公积金共计330元。
庭审中，冷雪冰称其主张1个月代通知金的依据是中达化纤公司在2009年3月4日解除劳动合同时未提前1个月通知。
再查明，2013年10月11日，冷雪冰因与中达化纤公司的劳动争议纠纷，申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（冷雪冰为申请人，中达化纤公司为被申请人），冷雪冰请求裁决：被申请人支付申请人因违法解除劳动合同造成申请人2009年3月至2013年7月的工资损失141689元及25%的赔偿费用35422.25元；支付1个月的代通知金
2129元；支付一次性伤残补助金差额损失9986.22元；支付违法解除劳动合同赔偿金118446元。
2013年12月9日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字（2013）第699号裁决书，被申请人在送达该通知书后并未实际解除劳动合同、且仍然按照《待岗协议》的约定支付申请人待岗工资并缴纳社会保险费，冷雪冰主张的代通知金缺乏事实根据、且已超法定仲裁时效，工资损失与事实不符为由，驳回了冷雪冰的上述仲裁请求。以被申请人未支付申请人2013年6月1日至2013年7月15日期间的待岗工资事实清楚，但被申请人代缴的2013年6月、7月个人应承担部分社会保险费和住房公积金应予扣除为由，裁决：中达化纤公司支付冷雪冰2013年6月1日至2013年7月15日期间的待岗工资958.34元。冷雪冰对仲裁裁决不服，诉至原审法院。
原审认为，中达化纤公司与冷雪冰签订的《待岗协议》系双方的真实意思表示，双方当事人应当依照协议的约定行使权利、履行义务。冷雪冰虽主张中达化纤公司于2009年3月4日向其送达通知书提出解除双方之间的劳动合同，但中达化纤公司在送达该通知书后并未实际解除劳动合同。此后，中达化纤公司仍然按照待岗协议的约定支付冷雪冰待岗工资并缴纳社会保险费，可以认定冷雪冰与中达化纤公司双方的待岗协议仍然有效，冷雪冰与中达化纤公司双方仍应按照协议的约定继续履行。故冷雪冰主张的代通知金无事实根据，且已超过法定的诉讼时效，原审依法不予支持。关于冷雪冰主张的中达化纤公司违法解除劳动合同给冷雪冰造成的工资损失141689元及25%的赔偿金35422.25元。因冷雪冰与中达化纤公司双方在2009年3月4日并未实际解除劳动合同，中达化纤公司一直按照冷雪冰与中达化纤公司双方签订的待岗协议履行支付冷雪冰待岗工资的义务，中达化纤公司向冷雪冰支付待岗工资至2013年5月，故冷雪冰主张的该期间内工资损失及赔偿于法无据，原审依法不予支持。中达化纤公司支付冷雪冰待岗工资至2013年5月，未支付冷雪冰2013年6月至2013年7月15日期间的待岗工资，中达化纤公司应予补发。关于冷雪冰主张的一次性伤残补助费的差额，因中达化纤公司已为冷雪冰缴纳社会保险费，且冷雪冰已从社会保险经办机构领取了一次性伤残补助金，故其主张的一次性伤残补助金差额，非劳动争议案件审理范围，依法应予驳回。关于冷雪冰主张的违法解除劳动合同赔偿金。中达化纤公司经民主程序制定的《员工奖惩制度》、《员工辞职、辞退管理制度》，不违反法律、行政法规及政策的有关规定，合法有效。中达化纤公司提交的证据显示，冷雪冰在2013年7月15日经通知后没有上班，连续旷工已达5天以上，冷雪冰的行为违反了中达化纤公司制定的规章制度，中达化纤公司在征得其单位工会同意后解除与冷雪冰的劳动合同，履行了法定的程序，合法有效，故对于冷雪冰主张的违法解除劳动合同赔偿金，原审依法不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中达化纤公司于判决生效之日起10日内支付冷雪冰2013年6月1日至2013年7月15日期间的待岗工资958.34元；二、驳回冷雪冰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中达化纤公司负担。
宣判后，冷雪冰不服原审判决，上诉至本院。
上诉人冷雪冰上诉称，一、原审法院作出冷雪冰与中达化纤公司于2008年12月12日签订的《待岗协议》及2009年3月4日中达化纤公司向冷雪冰送达解除劳动合同通知书后双方仍然存在劳动关系的认定与事实不符，于法相悖。中达化纤公司在2009年3月14日向冷雪冰送达解除劳动合同通知书后，已于当日办理完工作交接等应尽的离职手续，完成了解除劳动合同应尽的义务。中达化纤公司向冷雪冰送达解除劳动合同通知书时，冷雪冰正处于疑似职业病期间，因此，中达化纤公司单方解除劳动合同应属于违法解除劳动合同。中达化纤公司无权单方撤销及继续履行原劳动合同及待岗协议。冷雪冰不存在以实际行动履行待岗协议的情形；二、原审法院认定冷雪冰主张的代通知金无事实和法律依据且已超过法定的诉讼时效错误；三、原审认定冷雪冰主张的一次性伤残补助金差额非劳动争议案件审理范围错误；四、原审法院认定冷雪冰连续旷工5天以上违反中达化纤公司规章制度错误。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决；二、中达化纤公司支付由于其违法解除劳动合同给冷雪冰造成的工资损失141689元，及25%的赔偿费用35422.25元，合计177111.25元；三、中达化纤公司支付冷雪冰违法解除劳动合同的赔偿金118446元；四、中达化纤公司支付冷雪冰一次性伤残补助金的差额13469.22元；五、中达化纤公司支付冷雪冰1个月代通知金2129元；六、一、二审诉讼费由中达化纤公司承担。
被上诉人中达化纤公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冷雪冰的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2009年3月4日，中达化纤公司向冷雪冰送达解除劳动合同通知书，与冷雪冰解除劳动关系。虽然此后中达化纤公司仍然按照待岗协议的约定支付冷雪冰待岗工资并缴纳社会保险费，但冷雪冰主张双方之间的劳动关系已于2009年3月4日解除，中达化纤公司系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”按冷雪冰的主张，中达化纤公司于2009年3月4日解除了与冷雪冰的劳动合同关系。故，冷雪冰对此存有异议，依法应在1年内申请劳动仲裁，但冷雪冰直至2013年10月才申请劳动仲裁。本案审理中，冷雪冰亦未提交证据证明其存在仲裁时效终止、中断的法定事由，故其诉讼请求已经超过法定仲裁时效。中达化纤公司在仲裁审理中提出的时效抗辩意见，符合法律规定，本院予以采纳。
综上，上诉人冷雪冰的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冷雪冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
代理审判员 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
二〇一四年九月十七日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 李珊珊