元宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）元民初字第1033号
原告元宝山区昊城水泥制品厂。
负责人刘爱国，男，1976年8月22日出生，汉族，农民。
委托代理人徐杰，男，1965年11月7日出生，汉族，农民。
委托代理人崔文柱，内蒙古千孚律师事务所律师。
被告崔志广，男，1963年2月20日出生，汉族，农民。
委托代理人李朝辉，内蒙古同实律师事务所律师。
委托代理人南玲，内蒙古同实律师事务所律师。
原告元宝山区昊城水泥制品厂与被告崔志广劳动争议纠纷一案，本院于2013年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月9日、7月1日、2014年1月8日三次公开开庭进行了审理，原告及委托代理人，被告及委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年4月23日，被告崔志广在刘爱国家干活受伤，后被刘爱国等人送往中国人民解放军沈阳军区赤峰医院住院治疗，原告对其支付了全部的医疗费及交通费。后被告向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭认定原告非法用工，原告认为是错的。1、原告认为被告此次受伤不属于工伤，属于自残行为，原告提供的相关证据可以说明：由于电门与机器的入料口之间存在一定的距离，在一个人操作的情况下，按照正常人的手臂的距离无法实现在关电门与手臂被搅入这两个事件同一进行，这个机械常识和原理是认为无法改变的，基于此，我方认为被告的行为属于自残，不属于工伤。
2、退一步，如果被告的行为构成工伤，本案也不存在非法用工的情形，根据人事劳动和社会保障部，非法用工单位依次性赔偿办法由于单位，本案原告不属于无营业执照，或者未经依法登记备案的单位，其已经在2012年4月17日向工伤部门申请了工商登记注册，由于工商部门对个体工商户及有限责任公司注册行为，应履行申请审查核准发生等一系列的工作程序，因此发生时间和申请时间存在断续的状况，如果已未获取营业执照及确定该单位没有办理营业执照的申请登记是不正确的，基于此，人劳部第9号令在本案中不能适用。我方在预名核准注册期间已经到工商机关登记备案，应属于一般劳动关系，不属于非法用工，因此不存在4倍或者3倍赔偿的约束。
3、如果被告所受损失系工伤，发生时间2012年4月23日，其所适用的月工资标准应为统筹地区上一年度2011年职工月平均工资3223元，而非诉讼时统筹地区职工平均工资。对护理费和生活费被告所计算的金额不符合法律规定。对陪护费（应为50元×17天×1人，应为一人陪护）、住院伙食补助费476元（28元×17天）无异议、对生活费1826.37元（每月3223元÷30天×17天）无法律依据。
被告只是小手指受伤，原告不认可被告的伤构成七级伤残。在劳动仲裁期间，元宝山区劳动部门没有向原告送达被告的鉴定结论，在程序上剥夺了原告申请重新鉴定的权利。
4、被告在干活期间饮酒，自身存在重大过错，故原告诉至法院，请求判令原告不支付被告一次性赔偿金154704元、陪护费1700元、伙食补助费476元、生活费1826.37元，总计158706.37元。
被告辩称，1、原告主张被告在其家中干活与事实不符，是在工厂内。原告不是自残行为。在上岗之前，刘爱国没有对我进行强制性搅拌机操作培训。受伤当天，刘爱国让我自己装料，用手攥试了一下料的干湿程度是否符合要求，搅拌到第二罐的时候，因为人少，我自己上料、搅拌料，往另一台模子机里装。我告诉刘爱国安排别人干，因为上料的活脏，还危险。当时被告一人操作该机器，被告一手试料，一手关电源时受伤了。
2、原告方非法用工有明确的事实及法律依据，未对被告进行培训，原告存在过错。虽原告称已经登记了是在事故发生前，但是在名称上看只是对原告方元宝山昊成水泥制品厂的名称的核准，从内容上看记载了2012年10月17日以前不准用名称进行经营、不准转让，内容上也显示了，被告受伤是在2012年4月23日，原告方并不具备部合法的用工资格。工商登记过程只是审批过程中的手续，不具备公告证明的效力，所以原告方在被告发生工伤事故期间属于非法用工。原告代理人徐杰并非是现场的目击者，徐杰所说的事实与本案无关联性，恰恰可以证明原告属于非法用工。通过被告提供的证据，核准的日期是2012年6月19日，而该工伤发生的时间2012年4月份，在整个工伤事故的发生，原告方过错明显。依据法律规定，任何一个工种都必须进行培训，原告的生产管理不规范，原告有过错。
3、被告七级伤残的事实是客观存在的。这起事故是属于原告方的非法用工，应该按照非法用工的标准给予被告赔偿，因为伤残等级的变化，我方认可按照标准适当调整一次性赔偿金的数额按照2013年道路交通事故赔偿标准自治区上一年度职工月平均工资标准为3921元×12个月平均工资×3倍=141156元（按照非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第5条的规定，八级伤残的为赔偿积数的3倍）。其他的项目：陪护费1700元（50元×17天×2人），住院伙食补助费476元（28元×17天）、生活费1826.37元（每月3223元÷30天×17天）、以上款项总计金额为：145158.37元。
根据原告陈述及被告答辩，归纳本案的争议焦点：1、原、被告双方的关系是否是非法用工的关系。2、被告的伤残等级是否符合客观事实及能否重新鉴定？被告的伤情的产生是否是其自身的重大过错造成？
原告为支持自己的诉讼请求，在举证期限内提交如下证据：
1、个体工商户名称预先核准通知书，证明原告是合法用工并依法登记备案的。
2、劳动仲裁卷15页，证明在第5页庭审笔录中记载被告自2012年11月在原告工厂开始干活，在法定期间原告已经在仲裁程序中提出劳动能力登记伤残重新鉴定的申请。
3、个体工商户开业申请登记表，证明原告属于合法经营。
4、住院病历一份，在用药情况第一页，被告用的是磷霉素钠，而非青霉素类药品，经咨询大夫是在酒后才用磷霉素钠代替青霉素类药品，证明被告受伤后经医院治疗、用药，被告属于酒后干活。
5、庞某某书面证言，证明水泥厂多次明文禁止喝酒及酒后干活。
6、劳动能力鉴定通知书一份，证明劳动仲裁委没有依法送达相应的通知书，因此剥夺了原告申请重新鉴定的权利。
7、内蒙古自治区劳动鉴定委员会出据的劳动能力鉴定表一份编号为20130108号证实被告的鉴定等级为八级，无护理依赖。
8、工伤鉴定费收据一枚，金额为240元。我方认为该费用应由被告方承担。理由是由于原告方申请经过有关部门鉴定，其伤残等级与原有的伤残等级不稳合，作为原告，我们认为该伤残等级是成立的，因此，我们认为该鉴定费应由被告方承担。八级的后果按照法律规定，作为用工单位可能要承担法律的赔偿后果。
9、机器运转和停止过程录像光盘一张，证实关闭机器的开关后，搅拌机翅在1秒至1秒半就可以停下了，不可能伤到被告。所以被告的行为是自残的行为。
10、证人庞某某、李某某出庭作证的证人证言。
被告对原告提供的证据质证认为，
1、该通知书明确载明个体工商户名称预先保留期限至2012年10月17日，保留期间内名称不得用于经营活动、不得转让，该证据恰恰说明原告不存在合法用工的资格。我们调查的证据证实原告未经过依法备案登记，是在2012年6月19日开始核准成立的水泥厂。
2、该笔录中的记载事实不代表认定的事实，事实是2011年4月末干到11月，2012年也是4月中旬开始干活至受伤。
3、该证据与本案无关联性。
4、该病历不能证实被告属于酒后干活。
5、证人应出庭作证，被告与证人不认识，达不到原告的证明目的。
6、不能证明原告的证明目的，没有证据证实该劳动能力鉴定通知书必须由劳动仲裁委送达。
7、鉴定结论无异议。
8、对鉴定费收据一枚无异议。对鉴定费收据一枚金额为240元，由我承担，我有异议，该费用不应该由我承担。第一次鉴定也是由合法的鉴定机构鉴定的，该鉴定是原告方认可的，费用由原告方负担也是原告方认可的，现在由我方承担我方不认可。
9、对于原告方提交的录像，该录像只是原告负责单方操作机器的画面，该份证据对本案工伤的事实无任何关系，也说明不了是在此次事故中被告方是自残行为。
10、两位证人都是原告工厂的工人，他们现在都在原告厂子工作，受工厂的管理，证言的客观性值得怀疑。在内容上看，证人庞永利证明的是被告受伤后的情况，证人李海波证明的只是刘爱国单独告诉他一个人，与本案无关。
被告为支持自己的辩解，在举证期间内提交如下证据：
11、元宝山区劳动争议仲裁委员会庭审笔录一份10页，证明被告在原告处工作受伤的经过及事实。
12、诊断书一份，2012年4月23日被告受伤的事实及伤情。
13、住院病历一份19页，证实被告受伤的事实、伤情及治疗的情况，其中X射线报告单载明，被告右手近节指骨基底部骨折伴近位指间关节离断。
14、元宝山区劳动能力鉴定结论送达回证一份，证明劳动能力鉴定结论的送达情况，用人单位栏确实无签字，根据该送达回证，我认为原告应该已经收到鉴定结论。
15、工伤认定不予受理通知书（复印件），原、被告间系非法用工的事实，该通知书中记载原告系未经工商登记。
16、个体工商户季度登记档案一份（复印件），证实原告被依法核准的登记日期是2012年6月19日及刘爱国系原告的实际经营者。
17、工伤认定不予受理通知书（原件），原、被告间系非法用工的事实，该通知书中记载原告系未经工商登记。被告方在劳动仲裁过程中提交了原件，因该原件已经被劳动仲裁如卷，所以被告又复印一遍，加盖了仲裁委员会的公章。
18、个体工商户季度登记档案一份（原件），证实原告被依法核准的登记日期是2012年6月19日及刘爱国系原告的实际经营者。被告方在劳动仲裁过程中提交了原件，因该原件已经被劳动仲裁如卷，所以被告又复印一遍，加盖了仲裁委员会的公章。
原告对被告提交的证据质证认为，
11、该笔录的具体内容也证明原告一再陈述的被告在原告工厂受伤的时间及被告的主观故意造成的受伤结果，同时该证据还证实被告受伤后，原告积极为其治疗并支付了医疗费、交通费等相关费用。
12、对其真实性无异议，但此证据证明不了被告欲证明的问题，因为，本庭争议的焦点是七级伤残存在争议。
13、对被告欲证明的问题有异议，此报告单只是被告受伤后送往医院的初步诊断，并非是被告治疗终结后影响生活的依据及七级伤残认定的依据，并且与本案的争议焦点无关联性。
14、此送达回证未加盖送达单位的公章，对其真实性不予认可。该证据不能证实被告的主张，相反基于此证据的相关内容，恰恰证明送达单位并没有向原告送达相应的鉴定结论，从内容上显示送达单位没有签字，因此该证据可以证明原告一再重申的劳动仲裁部门没有履行法定程序向原告送达相应的手续，剥夺了原告相应的权利，我方确实没有收到该鉴定结论，另外，该证据证明不了我们已经收到了。
15、对其真实性有异议，该证据系复印件，没有加盖送达单位的红色印章，对其欲证明问题不予认可。被告欲以该证据证实原告非法用工，其用工主体需是法定部门，在法定程序中未给予原告非法用工的认定及给予非法用工的处罚通知书。本案从始至终原告未收到任何法定主体的书面处罚通知，因此不能认定原告非法用工。
16、对其真实性有异议，不符合法定形式，该证据系复印件，没有加盖红色印章，成立日期并非是2012年6月19日，原告提交相同的证据记载的日期是2012年4月17日，并且原告提交的证据出自元宝山区工商局，加盖了红色印章。该证据不能证明被告欲证实的问题。
17、无异议。
18、有异议，个体工商户季度登记档案的公章系仲裁委的章，应该加盖工商局的公章。
根据原、被告的举证质证，对原、被告提交的证据综合认证如下：
证据1、3不足以证明原告系合法用工，本院不予采信。证据2、6真实、合法、与本案有关联，本院予以部分采信。证据4系刘爱国从医生那推断得出的被告饮酒干活的结论，本院无法核实，不具有真实性，本院不予采信。证据5，证人应出庭作证，该证据不符合证据的形式要件，本院不予采信。证据10两名证人的证言不能证明原告的主张，本院不予采信。证据7、8、11、12、13真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。证据9记录的是刘爱国一人操作搅拌机的过程，不能证明被告当天的受伤情况，本院不予采信。证据14真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。证据15、16、17、18，复印件与原件能够核对无误，真实、合法，能够证明被告受伤期间，被告未经工商登记，系非法用工，本院予以采信。
经审理查明，原告雇佣被告为其劳动并支付报酬。被告受伤时，原告没有在工商行政管理部门注册登记，但已经开始生产经营。2012年4月23日，被告在原告处工作时右手被搅拌机绞轧致伤，被送往中国人民解放军沈阳军区赤峰医院，经诊断为右手绞轧伤，住院治疗17天，伤情稳定出院。出院后医嘱：休息三个月，门诊按时换药拆线。口服接骨药物，骨折愈合后行克氏针内固定取出。每隔一个月来院复查一次。住院期间，原告支付了医疗费、交通费，被告由两名家属进行陪护。2012年12月21日，经赤峰市劳动能力鉴定委员会讨论通过，被告被评定为七级伤残。2013年2月28日，被告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委于2013年3月11日作出元劳人仲裁字（2013）8号裁决书，裁决原告支付被告一次性赔偿金154704元（3223元／月×12个月×4倍），陪护费1700元（50元／天／人×17天×2人），住院伙食补助费476元（28元／天×17天），生活费1826.37元（3223元／月÷30天×17天），以上合计158706.37元人民币，此款于本裁决书生效之日起7日内由原告一次性支付给被告。原告对裁决不服，于2013年3月27日诉至我院，要求判令原告不支付被告一次性赔偿金154704元、陪护费1700元、伙食补助费476元、生活费1826.37元，总计158706.37元。庭审中，原告对被告的伤残等级申请重新鉴定，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会出具编号为20130108号劳动能力鉴定表鉴定被告的伤残等级为八级，无护理依赖。
另查，2011年度赤峰市统计局公布的统筹地区职工月平均工资为每月3223元。
本院认为，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应认定为工伤。非法用工单位伤亡人员包括未经依法登记、备案的单位受到事故伤害的职工。职工或者童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。一次性赔偿金按照以下标准支付：八级伤残的为赔偿基数的3倍。前款所称赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。综上，原告应支付被告一次赔偿金、医疗费（已经预付）、护理费、医疗期间的伙食补助费、生活费及所需的交通费（已经预付）。故依据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条、之规定判决如下：
原告支付被告一次性赔偿金116028元（3223元／月×12个月×3倍），护理费1700元（50元／天／人×17天×2人），住院伙食补助费476元（40元／天×70%×17天），生活费1826.37元（3223元／月÷30天×17天），以上合计120030.37元。此款于本判决生效后立即付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，邮寄费40元，合计50元由原告负担，鉴定费240元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 韩心刚
代理审判员 刘晓红
人民陪审员 张映杰
二〇一四年一月十七日
书 记 员 刘 月