吉林省桦甸市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉0282行初15号
原告桦甸市松源水泥有限公司，所在地桦甸市。
法定代表人周英波，董事长。
委托代理人梁宏江，该公司总经理。
委托代理人李福山，吉林桦远律师事务所律师.
被告桦甸市环境保护局，所在地桦甸市。
法定代表人马波，局长。
委托代理人刘辉，该局法制科科长。
委托代理人丛晓海，吉林华绅律师事务所律师。
原告桦甸市松源水泥有限公司因不服被告桦甸市环境保护局环保行政处罚，于2017年3月28日向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月5日立案后，于2017年4月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。原告桦甸市松源水泥有限公司的委托代理人梁宏江、李福山、被告桦甸市环境保护局的委托代理人刘辉、丛晓海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告桦甸市环境保护局于2016年9月28日作出桦环罚字[2016]第026号行政处罚决定，认定的主要事实：该公司水泥粉磨系统改造项目自2012年12月31日批复后，至今未申请环境保护设施竣工验收且擅自投入生产。认定原告违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十条、第二十三条的规定，依据《建设项目环境保护管理条例》第二十七条、第二十八条和《吉林市环境保护行政处罚自由裁量权细化标准》（试行）之规定，作出如下处罚：1.责令立即停止生产；2.处以罚款35000元。
原告桦甸市松源水泥有限公司诉称：被告作出的桦环罚字[2016]第026号行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，处罚数额过高，应当予以撤销。
一、处罚决定依据的《建设项目环境保护管理条例》第二十七条规定“违反本条例规定，建设项目投入试生产超过3个月，建设单位未申请环境保护设施竣工验收的，由审批该建设项目影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令限期办理环境保护设施竣工验收手续；逾期未办理的，责令停止试生产，可以处5万元以下的罚款”。该条款适用错误。因为：一是我们公司的项目是水泥行业中成熟的生产线，该建设项目只是一个单纯的设备的更换，原材料、生产工艺、产成品均没有变化，所以不需要试生产，更谈不到试生产三个月，没有试生产过程，均是直接生产。关于设备更换我们有吉林省工信厅批文为证。二是我公司也没有收到责令限期办理验收的通知。
二、对于处罚决定书中依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”。1.关于环境保护设施，我公司在建设项目同时，已将所有的环保设施全部配齐，并经桦甸市环保局检测，全部符合国家排放标准。2.本案中我公司未能验收的原因仅仅是环评批复中卫生防护距离300米内的居民搬迁工作未能实现，其原因是桦甸市政府于2011年9月5日所作的《研究桦甸市经济开发区棚户区改造相关事宜》，政府会议纪要中将“松源水泥有限公司等企业周边的棚户区纳入全市棚改计划，重点推进，两年内改造完成”桦甸市人民政府未能搬迁造成的。并非我公司的主观不实施，而是客观原因造成的。同时该项目虽未验收，但未造成任何损害。
三、被告的处罚额度是依据《吉林市环境保护行政处罚自由裁量标准》进行的，但该标准不是国家的法律法规，只是环保部门内部处罚的一个参考文件，不具有法律效力。所以不能按照《吉林市环境保护行政处罚自由裁量标准》中的相关处罚额度进行处罚。
四、根据《环保法》等法律法规的宗旨，是以“教育为主，惩罚为辅”，我公司虽然环评手续未能及时验收，但不是我公司的故意行为而是市政府未能及时搬迁周边居民造成的并且客观上对第三人未造成任何损害。该项目已经依据吉环发[2015]11号通知中的相关要求完成验收工作。综上，请求撤销被告作出的桦环罚字[2016]第026号行政处罚决定。
原告向本院提供的证据及被告的庭审质证意见如下：
1.桦甸市人民政府专题会议纪要[2011]30号、2016年11月10日[26]号各1份。证明2011年9月5日桦甸市人民政府研究桦甸市经济开发区棚户区改造相关事宜，明确把桦甸市松源水泥有限公司周边的棚户区纳入全市棚改计划，重点推进，争取两年内改造完成。2016年11月10日再次作出研究桦甸市经济开发区棚户区改造相关事宜的纪要。该纪要再次强调将我公司周边的棚户区纳入全市棚入计划，争取2020年末改造完成。
经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为该证据与本案作出的行政处罚没有关系。
2.吉林省环境保护厅吉环审（表）字[2012]744号1份。证明2012年12月31日，吉林省环境保护厅关于桦甸市松源水泥有限公司水泥粉磨系统改造项目环境影响报告表的批复。我公司按照该批复进行实施，第三项的第五条（本项目卫生防护距离为300米。落实卫生防护距离内居民搬迁安置工作，确保卫生防护距离内无居民区、学校、医院等环境敏感区后，本项目方可投入试生产），因桦甸市人民政府没有对我公司周边居民进行搬迁，所以无法验收，其他批复要求均已实施完毕。
经质证，被告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为证明不了未搬迁是无法验收的原因，因作出行政处罚前原告都没有向环保部门申请验收，所以谈不上验收。另外，该证据证明不了批复的其他要求均已实施完毕。
3.吉林省环境保护厅文件吉环发[2015]11号、2017年1月16日桦环验（2017）20号验收意见各1份。证明2015年10月13日，吉林省环境保护厅吉林省人民政府政务公开协调管理办公室关于规范建设项目环境管理服务和推动经济社会发展的通知。根据该文件第二项第（二）条，我公司已经于2017年1月16日验收。
经质证被告对证据的真实性无异议。认为该验收与本案被告所作的处罚所针对的项目不是同一个项目，本案处罚是省批复的项目，原告递交的验收意见是桦甸市批复的项目，另外，该意见是有条件验收的，并非最终验收意见，被告所作处罚及原告违法行为发生在该意见作出之前，第一项违法行为发生在2014年7月25日之前，第二项违法行为是2016年8月26日发现的，验收意见是2017年1月16日。
4.桦甸市环境保护局监测站监测报告2份。证明被告对原告的废气和噪声进行监测，监测合格。我们认为被告的处罚采用上限进行处罚，裁量过重。
经质证被告认为该证据与本案无关，作出的行政处罚是行为罚。
5.2017年1月吉林省冶金研究院验收监测报告（首页及第28页）2张。证明根据被告的要求，按照省环保厅的文件要求，原告委托第三方吉林省冶金研究院对原告的废气和噪音进行监测，原告符合验收条件，建议通过环评验收。
经质证被告对证据的真实性无异议，但被告认为与所作行政处罚无关，因为违法事实发生在先，处罚在先，监测报告在后。
被告桦甸市环境保护局辩称：一、行政处罚决定书认定的违法事实清楚，证据确凿。原告的违法事实有两项，一是原告投入试生产3个月，未申请环境保护设施竣工验收（以下简称第一项违法事实）；二是配套建设的环境保护设施未经验收，擅自投入生产（以下简称第二项违法事实）。依据环评文件要求，原告的项目必须要经过试生产，原告自2014年4月25日开始试生产。试生产期间，被告针对原告未申请环境保护设施竣工验收的违法行为，向原告做出了责令改正指令书，要求原告在2014年8月1日前整改完毕，但原告一直没有整改即一直未申请环境保护设施竣工验收，相反该项目却被原告投入正式生产使用。对于原告强调的项目未经环保验收的理由，即未经环保验收系政府未完成拆迁造成的，被告认为该理由与本案答辩人所作处罚没有任何关系。政府未完成拆迁，卫生防护距离达不到环评要求，作为项目建设单位的原告，就不应该投入生产使用。如果原告不擅自投入生产使用，即该项目未经验收，被告也不会依据《建设项目环境保护管理条件》第28条对原告进行处罚。
上述事实有现场检查笔录、调查询问笔录、责令改正指令书等证据证实。
二、做出行政处罚决定书的程序合法，适用法律正确。
1.《吉林省环境保护行政处罚自由裁量权标准（试行）》（以下简称省标准）于2016年11月18日开始执行，本案的处罚是在2016年9月28日作出的，做出处罚决定时，省标准尚未实施，根据法不溯及既往原则，被告适用《吉林市环境保护行政处罚自由裁量要细化标准（试行）》（以下简称吉林市标准）完全正确。
2.针对原告实施的两项违法行为，被告适用《建设项目环境保护管理条件》27条、28条规定，完全正确。
3.针对原告实施的两项违法行为，被告严格依据行政处罚程序做出，程序合法。
三、行政处罚决定书中的处罚额适当。
根据吉林市标准，对于原告的第一项违法事实，量罚幅度为一万元以上三万元以下，对于第二项违法事实，量罚幅度为一万元以上，两万元以下，因本案是居民在网络上举报原告违法行为，社会影响较大，所以对于第一项违法事实，被告对原告处罚了两万元，对于第二项违法事实，处罚了一万五千元，总计处罚三万五千元，处罚额度完全在吉林市标准内，处罚额度适用。
综上，原告要求撤销行政处罚决定，没有事实与法律依据，应予驳回。
被告桦甸市环境保护局向本院提交的证据及原告的庭审质证意见如下：
第一组事实证据：
证据1.2014年7月22日、2016年8月26日现场检查笔录各1份。
证据2.2016年8月26日调查询问笔录。
证据3.2014年7月22日责令改正指令书。
以上证据证明原告未申请建设项目竣工环境保护验收，同时还证明原告的项目未经环保验收擅自投入使用（正式生产）。
经质证，原告对第一组两份现场检查笔录和调查笔录无异议，对责令改正指令书和被告要证明的问题有异议。我们认为原告的责令改正指令书是针对《建设项目环境保护管理条例》第二十七条所作出的责令改正指令书，如果按照被告所要证明的问题，被告只能依据《条例》第二十八条对原告进行处罚。行政处罚决定书当中第二十七条的适用，已经认定原告2014年4月25日进行了试生产，然后告知你们建设项目竣工环保未经验收，我们认为该责令指令书存在以下违法事实：一、原告单位是六十年代建厂的老企业，不存在试生产这一事实，这是违法之处；二、指令书当中明确写明是2014年4月25日试生产，2014年7月22日就作出了责令改正指令书，未超过二十七条的三个月，违反了二十七条的规定；三、按照二十七条的规定，超过试生产三个月的，应当责令限期办理环境保护设施竣工验收手续，逾期未办理的才能责令停止生产，处五万元以下罚款，而该指令书当中没有体现限期办理手续的任何内容，只是告知你未经验收，我们认为违反了二十七条的规定，进行直接处罚。因此我们认为被告依据二十七条作出处罚，违反了二十七条的相关规定，并且还依据二十八条对原告进行处罚，基于一个违法事实依据二十七、二十八条处罚我们认为是重复处罚，因此我们提出该案的诉讼请求。
第二组程序证据：
证据4.责令改正违法行为决定书、送达回执。
证据5.环境违法行为立案审批表。
证据6.环境行政处罚审批表。
证据7.环境行政处罚审议情况表。
证据8.《行政处罚事先（听证）告知书》，送达回执。
证据9.《行政处罚决定书》、送达回执。
以上程序证据证明被告对原告作出行政处罚的程序合法。
经质证原告对第二组无异议。
被告提供作出行政行为的法律依据：依据《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）第二十七条和第二十八条及《吉林市环境保护行政处罚自由裁量权细化标准》（试行）的通知的规定（建设项目与环境影响评价管理类第六项中报批环境影响评价报告表的，量罚标准为一万元以上三万以下罚款；第七项报批环境影响评价报告表的，其中建设项目需要配套建设的环境保护设施，未经验收或经验收不合格的，处一万元以上两万元以下罚款）。
本院对上述证据认证如下：原告对被告所举的两组证据的真实性均无异议，只是对第一组的第三项责令改正指令书的合法性和证明的问题有异议，本院对被告所举的第一组证据1、2及第二组证据予以确认，对证据3的真实性予以确认。被告对原告所举的5组证据的真实性均无异议，但认为证据1、3、4、5与本案无关，认为证据2即吉林省环境保护厅吉环审（表）字[2012]744号项目批复，证明不了居民未搬迁是无法验收的原因，因作出行政处罚前原告没有向环保部门申请验收。另外，该证据证明不了批复的其他要求均已实施完毕。本院对证据3、4、5的真实性予以确认，但证据1、2与本案的处罚有关联性，本院予以确认。
经审理查明，原告桦甸市松源水泥有限公司成立于1958年，前身为桦甸县水泥厂，自成立至今，一直正常生产经营，初建时公司所在地基本无居民。2004年7月30日，该公司水泥生产线技术改造项目经吉林市环境保护局审批。2005年5月20日，该项目经吉林市环境保护局验收合格。后原告积极响应国家产业政策，根据省工信厅《关于同意桦甸市松源水泥有限公司水泥粉磨系统改造项目开展前期工作的复函》（吉工信办【2011】198号）和《水泥企业淘汰落后技术改造项目现场核查报告（桦甸市松原水泥有限公司）》，原告拆除现有4条水泥磨粉生产线，等量替换1台φ3.2×13m水泥磨机，形成60万吨/年的水泥粉磨的生产能力，并且水泥粉磨系统改造项目，于2012年12月31日经吉林省环境保护厅吉环审(表)字[2012]744号批复，审批合格。该环评批复文件要求：该水泥粉磨系统改造项目卫生防护距离为300米。落实卫生防护距离内居民搬迁安置工作，确保卫生防护距离内无居民区、学校、医院等环境敏感区后，本项目方可投入试生产。被告于2014年7月22日向原告送达了《责令改正指令书》，指出存在的问题：该公司水泥粉磨系统改造项目自2014年4月25日试生产至今，未经建设项目竣工环保验收。责令原告于2014年8月1日前整改完毕。被告在庭审中明确了该指令书只起到一个提前督促告知的作用。2016年8月26日，被告因接到市长公开电话转办单，反映原告生产粉尘、噪音污染，影响周边居民生活环境，被告的环境监察人员对原告进行现场调查。认定原告水泥粉磨系统改造项目自2012年12月31日批复以来，至今未申请环境保护设施竣工验收，且擅自投入生产。被告于2016年9月28日对原告作出桦环罚字（2016）第26号行政处罚决定，内容如下：1.责令立即停止生产；2.处以罚款35000元。行政处罚决定书于当日向原告送达，原告于2016年12月25日缴纳了全部罚款。后原告不服该决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的行政处罚决定。
另查明，2011年9月5日，桦甸市政府出台了【2011】30号桦甸市经济开发区棚户区改造相关事宜会议纪要，明确将松源水泥有限公司等老企业周边的棚户区纳入全市棚改计划，重点推进，争取两年内改造完成。2016年11月16日，桦甸市政府又将原告周边的棚户区纳入了棚改计划重点推进，计划于2020年末改造完成。因政府的棚改工作一直未能完成，故原告的卫生防护距离达不到300米的要求，该项目一直未验收。于2017年1月16日被告对原告的环境保护设施已通过有条件竣工环境保护验收。
本院认为，被告作为县级环境保护部门，有按照属地管辖原则，对本行政区域内所有建设项目的事中事后监管职责。被告在行政处罚中认定原告的环境保护设施未经验收，擅自投入生产，但并未认定原告试生产超过三个月未申请环保设施验收。被告也未向本院提交原告试生产的相关证据，且在庭审中自认2014年7月22日下达的《责令改正指令书》只起到一个提前督促告知的作用。即使原告存在试生产行为，根据《建设项目环境保护管理条例》第二十七条规定，建设项目投入试生产超过3个月，建设单位未申请环境保护设施竣工验收的，先由环境保护行政主管部门责令限期办理环境保护设施竣工验收手续，逾期未办理的，才可以责令停止试生产，可以处5万元以下的罚款。被告在未认定原告存在试生产的事实、未责令原告限期办理环境保护设施竣工验收手续的情况下，直接适用第二十七条对原告进行处罚，属于主要证据不足，适用法规错误。综上，本院认为被告的行政处罚决定主要证据不足，适用法规错误，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项之规定，判决如下：
一、撤销被告桦甸市环境保护局作出的桦环罚字（2016）第26号行政处罚决定；
二、责令被告桦甸市环境保护局重新作出行政行为。
案件受理费50.00元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 薛金花
代理审判员 王 元
人民陪审员 王家来
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 艾书亦