山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终96号
上诉人（原审原告）：吕新华。
委托代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国农业发展银行临邑县支行，住所地：山东省临邑县永兴大街**号。
负责人：刘先锋，行长。
委托代理人：邵岩，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临邑奇力食品企业有限公司，住所地：山东省临邑县恒源经济开发区。
法定代表人：艾萍，董事长。
上诉人吕新华因与上诉人中国农业发展银行临邑县支行（以下简称“农发行临邑支行”）、被上诉人临邑奇力食品企业有限公司（以下简称“奇力公司”）民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2015）德中民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕新华的委托代理人程守法，上诉人农发行临邑支行的委托代理人邵岩到庭参加诉讼。被上诉人奇力公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年9月20日，吕新华与奇力公司签订《借款协议书》，约定：奇力公司从吕新华处借款人民币600万元，借款时间自2012年9月20日起至2012年9月29日止，未约定借期内利息，但约定如果到期不还，借款人应按借款金额的日1%利息结算，并约定由农发行临邑支行作为担保人负责偿还借款和利息。同日，吕新华即委托徐菲菲向奇力公司分两笔转账支付了600万元借款。2012年10月11日，吕新华再次与奇力公司签订《借款协议书》，约定：奇力公司从吕新华处借款人民币40万元，借款时间自2012年10月11日至2012年10月20日止，未约定借期内利息，但约定如果到期不还，借款人应按借款金额的日1%利息结算，并约定由农发行临邑支行作为担保人负责偿还借款和利息。同日，吕新华即委托程芳取现30万元交付给奇力公司的会计张艳，另10万元通过程芳的个人银行账户转入张艳的账户。庭审中，奇力公司认可收到了上述共计640万元的借款，且认可未曾偿还过借款本息。上述两份《借款协议书》上均有吕新华、奇力公司及其法定代表人艾萍、农发行临邑支行及其时任行长赵某的签章，两份《借款协议书》左下方均记载了“自2013年1月10日起继续担保，担保期二年。赵某2013年1月10日”的字样。赵某在书写上述文字时仍任农发行临邑支行行长职务。庭审过程中，农发行临邑支行质证认为上述两份《借款协议书》中该行的公章及时任行长赵某的签字不真实，但未提供证据予以证明。
2013年1月，农发行临邑支行向吕新华出具《借款担保说明》，载明：“在2012年9月20日、2012年10月11日农发行临邑支行为了防止企业出现不良贷款，我行作为连带责任保证人分两次帮助奇力公司向吕新华借款款项融资600万元和40万元，期限是十天”，同时该说明还记载了吕新华曾向农发行临邑支行主张担保责任。2015年1月18日，曾任农发行临邑支行行长的赵某向吕新华出具了《借款证明》，赵某就奇力公司向吕新华借款640万元及吕新华曾多次向农发行临邑支行主张担保责任的情况进行了说明，该《借款证明》还记载赵某曾就上述借款情况向时任市分行行长和后任行长汇报过，新任农发行临沂支行的行长也知道上述借款情况。对于上述说明和证明，农发行临邑支行质证认为，《借款担保说明》的内容不真实，《借款证明》属于证人证言，证人赵某应当出庭接受质证。
上述事实，有涉案《借款协议书》、《借款担保说明》、《借款证明》、银行转款凭证，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：吕新华与奇力公司签订的两份《借款协议书》是双方真实意思表示，除逾期利息、担保条款的约定外其他约定均不违反法律规定，吕新华已依照《借款协议书》的约定支付了共计640万元的借款本金，故上述两份《借款协议书》应为有效合同。农发行临邑支行质证认为吕新华上述借款行为所出借的资金并非其自有货币，上述借款行为实为违法发放高利贷。对此，吕新华当庭陈述其所出借的资金是其向亲友借来的资金，农发行临邑支行未提供证据证明其主张，且《借款协议书》均未约定借期内利息，不存在发放高利贷的情形。故农发行临邑支行认为借款合同无效的主张缺乏事实及法律依据，原审不予支持。奇力公司应当偿还吕新华640万元借款及利息。关于利息，吕新华主张奇力公司自借款到期日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付借款利息。对此，原审认为，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，虽然借贷双方对于逾期利息的约定不符合法律规定，但吕新华在庭审中主张按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算利息符合法律规定，应予支持。综上，奇力公司应当偿还吕新华640万元借款及利息（其中600万元的利息自2012年9月30日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至付清之日止；40万元的利息自2012年10月21日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至付清之日止）。
关于农发行临邑支行是否应当对上述借款承担连带清偿责任的问题。吕新华向法庭提交的两份《借款协议书》中均有农发行临邑支行承诺对上述借款承担保证责任的约定。农发行临邑支行质证后认为，协议书中农发行临邑支行的盖章及赵某的签字不真实，且其作为法人分支机构不能对外提供保证，因此不应对上述债务承担连带清偿责任。对此，原审认为，虽然农发行临邑支行提出协议书中的签章不真实，但没有提供证据予以证明，故对其该项主张原审不予支持。对于农发行临邑支行作为分支机构能够承担担保责任的问题，原审认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”的规定，农发行临邑支行作为银行的分支机构，其在承诺对奇力公司债务承担担保责任时并没有获得法人书面授权，故两份《借款协议书》虽然有效但担保条款无效。农发行临邑支行作为银行分支机构不具备担保人资格，农发行临邑支行是知晓其自身情况的，债权人吕新华作为完全民事行为能力人也应视为对该情况知晓，但双方仍然签订担保条款的行为说明吕新华与农发行临邑支行均有过错。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，因吕新华的起诉未超过担保期间，农发行临邑支行应对奇力公司不能清偿部分的二分之一承担民事清偿责任，农发行临邑支行承担赔偿责任后可向债务人奇力公司进行追偿。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第九条、第十七条、第四十二条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、奇力公司于本判决生效之日起十日内，给付吕新华借款本金640万元及利息（其中600万元的利息自2012年9月30日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至付清之日止；40万元的利息自2012年10月21日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至付清之日止）；二、农发行临邑支行对奇力公司不能清偿部分的二分之一承担民事清偿责任，农发行临邑支行承担赔偿责任后可向债务人奇力公司追偿；三、驳回吕新华其他诉讼请求。案件受理费83780元，由奇力公司、农发行临邑支行共同负担。
吕新华不服原审判决上诉称：一、涉案《借款协议书》合法有效，在案证据证实吕新华也按照协议书约定支付了全部借款，奇力公司对欠款事实及金额均无异议，奇力公司和农发行临邑支行就应当承担还款及保证责任。二、农发行临邑支行以保证人身份在《借款协议书》上签章并承诺具有担保资格，应依法承担连带保证责任。涉案债务发生原因在于农发行担心其自身所涉贷款形成不良资产，而作为保证人，并承诺其具有担保能力及资格，主动要求吕新华出借涉案款项，该款项存入奇力公司在农发行临邑支行开设的账户，到账后被农发行临邑支行用涉案款项偿付自身债务，即涉案款项实际用款人是农发行临邑支行，其非但没有承担保证责任，反而因本案获取巨额经济利益，导致本案当事人权利义务严重失衡。三、即使如原审判决认定《借款协议书》有效，保证合同无效，本案全部过错也在于农发行临邑支行，吕新华作为债权人无过错。如前所述，涉案借款的发生是农发行临邑支行为解决其自身不良贷款问题所致，这也是农发行临邑支行自愿为涉案借款担保的原因，并且因农发行临邑支行作出有权担保承诺，吕新华才支付涉案款项，现农发行临邑支行又抗辩其无担保资格。但其在担保及合同履行过程中书面承诺其具有担保权限，即明知其自身未得到上级银行授权而作出虚假承诺，故全部过错皆在于农发行临邑支行，其应承担连带责任，清偿吕新华的全部损失。请求二审法院依法改判原审判决第二项，判令农发行临邑支行对奇力公司的全部债务承担连带赔偿责任。
农发行临邑支行答辩称：一、涉案《借款协议书》无效，农发行临邑支行不应承担任何清偿责任，理由同农发行临邑支行在本案上诉状中陈述一致。二、农发行临邑支行提供保证无效。（一）吕新华与奇力公司之间不是合法的民间借贷关系，而是应予取缔的非法高利借贷，涉案《借款协议书》违反了行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款之规定应为无效合同。根据我国《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，主合同无效从而导致担保合同无效，因此农发行临邑支行提供保证无效。（二）农发行临邑支行作为一家银行的分支机构不具备保证人资格，未经总行书面授权，无权对外提供担保。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条之规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”，农发行临邑支行提供保证无效。三、保证合同无效，吕新华自身存在过错。（一）吕新华非法从事金融业务活动违法发放高利贷是造成主合同无效的根本原因，农发行临邑支行作为保证人对于主合同的无效状态不知，也不应知，对主合同的无效不存在任何过错。（二）《中华人民共和国担保法》第十条明确规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，如有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条进一步明确，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此吕新华在法律明确禁止的背景下，在没有依法核实农发行临邑支行是否已取得农发行总行书面授权的情况下，就接受农发行临邑支行对涉案借款提供的保证，其自身存在过错。四、现有证据足以证实涉案款项的借款人和实际使用人都是奇力公司。吕新华为获取高息，自愿筹集款项出借给奇力公司，在市场经济中，高利益常伴随高风险，故该风险应由其自担。请求二审法院依法驳回吕新华的上诉请求。
奇力公司未作答辩。
农发行临邑支行不服原审判决上诉称：一、原审认定2012年10月11日奇力公司向吕新华借款40万元证据不充分。民间借贷是实践性合同，合同的成立、生效应当以借款人收到借款为准，在涉案第一笔600万元奇力公司逾期未还的情况下，吕新华继续向奇力公司出借40万元不符合常理。另外，第一笔600万元是直接打入奇力公司的账户，第二笔40万元是通过取现30万元交付张艳以及转入张艳个人账户10万元的方式支付，这种支付方式存在诸多疑点：张艳是否是奇力公司的会计？涉案30万元是否真正交付给张艳（30万元现金交付的方式不符合常理)？即使张艳收到涉案40万元，是否转入奇力公司的账户？原审法院仅凭奇力公司自称收到，就认定借款40万元成立证据不充分。应当以奇力公司账户确实收到该款的书证予以证明，否则不能排除吕新华与奇力公司之间恶意串通。二、吕新华与奇力公司之间不是合法的民间借贷关系，而是应予取缔的非法高利借贷，涉案《借款协议书》应为无效合同，原审法院认定为有效错误。原审庭审前，我方已向法院提交书面申请，申请调取吕新华出借资金的来源，在法庭调查时，吕新华也自认该资金非其自有资金，而是从其亲戚处筹集而得，这足以认定其所出借资金并非是吕新华合法收入的自有货币资金。虽然《借款协议书》中未约定借期内利息，但不排除高息已提前扣除或以其他方式取得的可能，因为如果没有高收益，吕新华不会借钱再转借。国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是效力性行政法规，吕新华吸收他人资金转手发放高利贷的行为应属于国家强制取缔的非法金融业务活动，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款之规定，涉案《借款协议书》应为无效合同。三、农发行临邑支行不应承担任何清偿责任。依前所述，涉案《借款协议书》为无效合同，而无效的原因是该协议书违反了国务院颁发的效力性行政法规的强制性规定，吕新华非法从事金融业务违法发放高利贷是造成该协议书无效的根本原因，农发行临邑支行作为保证人对该协议书无效的状态不知，故不存在任何过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款关于“主合同无效从而导致担保合同无效”的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，农发行临邑支行不应承担任何清偿责任。四、原审法院判决支付利息无事实和法律依据。涉案《借款协议书》无效，合同中关于利息的约定条款亦应为无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“因无效合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”的规定，以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条关于“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定，吕新华诉求的利息不应得到保护。请求二审法院依法撤销原判，改判农发行临邑支行不承担民事清偿责任。
吕新华的答辩意见同其上诉意见。
奇力公司未作答辩。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审判决对涉案《借款协议书》效力的认定是否正确；二、原审判决农发行临邑支行对奇力公司不能清偿吕新华借款款项部分的二分之一承担民事清偿责任是否正确。
关于原审判决对两份涉案《借款协议书》效力的认定是否正确的问题。本院认为，两份涉案《借款协议书》不论是形式要件，还是约定内容均未违反法律法规的强制性规定，故原审认定吕新华与奇力公司之间存在借款法律关系并无不当，且两份涉案《借款协议书》中除约定的逾期利息、担保条款外，其他内容均合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，即民间借贷合同作为实践性合同，借款金额应以实际给付为准。结合本案实际，两份涉案《借款协议书》签订后的当日，吕新华即通过案外人徐菲菲、程芳等以银行转账及现金支付的方式将涉案640万元的款项交付于奇力公司，实际履行的借款数额与两份《借款协议书》中约定的数额相符，奇力公司作为借款人，在原审中亦认可其实际收到上述涉案借款，故应认定两份涉案《借款协议书》已全部履行，而非部分履行，即吕新华与奇力公司之间存在真实、合法的民间借贷关系。农发行临邑支行虽主张原审认定2012年10月11日奇力公司向吕新华借款40万元错误、吕新华与奇力公司之间系非法高利借贷不是合法的民间借贷，但未能提供证据加以证实，且涉案《借款协议书》虽约定了高于银行同期同类贷款利率四倍的逾期利息，但对于超出四倍的部分，原审判决在涉案借款本金利息的计算方面亦未予以保护，故农发行临邑支行的上述主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于原审判决农发行临邑支行对奇力公司不能清偿吕新华借款款项部分的二分之一承担民事清偿责任是否正确的问题。根据原审查明的事实，农发行临邑支行作为银行分支机构，在未经法人书面授权的情况下为涉案借款提供了担保，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”的规定，原审认定两款涉案《借款协议书》中的担保条款无效并无不当。吕新华作为具有完全民事行为能力的债权人，在农发行临邑支行担保款项高达640万元的情况下，理应在担保人农发行临邑支行的担保资格及能力的审查方面尽到注意及审慎的义务，但其在未对农发行临邑支行是否具有其法人书面授权进行审查的情况下，即同意农发行临邑支行为涉案款项进行担保，其在涉案借款担保事宜上存有过错；农发行临邑支行作为专业的金融机构，对其在未经法人书面授权情况下提供保证无效的事实是应知且明知的，但其仍对涉案款项进行了担保，即其在涉案借款担保事宜上亦存有过错。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，原审判决农发行临邑支行对奇力公司不能清偿吕新华借款本金及利息部分的二分之一承担民事清偿责任并无不当。吕新华、农发行临邑支行关于其在担保事宜上无过错的主张缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83780元，由吕新华负担41890元，由中国农业发展银行临邑县支行负担41890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 张 豪
代理审判员 陈 浩
二〇一六年三月十八日
书 记 员 王晓燕