吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终922号
上诉人（原审被告）：榆树市中医院。住所：吉林省榆树市向阳路***号。
法定代表人：张普一，系院长。
委托代理人：于明国，系医务科长。
委托代理人：刘桂，系医务干事。
被上诉人（原审原告）：徐洪志，男，1979年5月18日出生，汉族，住吉林省榆树市新立镇什家村*组。
委托代理人：孟宪哲，榆树市市区法律服务所法律工作者。
上诉人榆树市中医院因与被上诉人徐洪志医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2015）榆民初字第3139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人榆树市中医院的委托代理人于明国、刘桂，被上诉人徐洪志的委托代理人孟宪哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐洪志原审诉称：2015年5月9日,原告因道路交通事故受伤入住被告榆树市中医院，诊断为：左股骨干骨折、左腓骨颈粉碎性骨折。经被告单位医生对原告行固定手术等医疗措施，住院治疗21天后出院。2015年8月14日晚8时许，原告从床上下地时，感觉左腿疼痛，后逐渐肿胀，活动受限。家属将其送至榆树市中医院，经检查发现因左股骨干骨折，在左腿内行固定术的钢板已经折断再骨折。因中医院无人管，原告无奈于2015年8月17日下午入住榆树市医院，诊断为左侧股骨干骨折术后合并钢板折断再骨折，再次手术并住院治疗14天，花去医疗费34958.80元，后因无钱继续治疗回家自行疗养。原告出院后自行委托吉林中正司法鉴定所进行鉴定，意见认为：榆树市中医院在对徐洪志诊疗过程中存在医疗过失，过失行为与其损伤存在因果关系，过失行为参与度为75%，评定为十级伤残，误工期240日为宜，护理期90日为宜，营养费8000元为宜。现原告起诉要求1、被告赔偿原告医疗费34958.80元、护理费11167.20元（124.08元×90天）、误工费23548.80元（98.12元×240日）、伙食补助费1400元（100元×14天）、营养费8000元、交通费500元、残疾赔偿金21560.24元（10780.12元×20年×10%）、被扶养人生活费25233.45元【（8139.82元×13年×10%）+（8139.82元×18年×10%）】、精神损害抚慰金10000元，合计136368.49元的75%，计102276.38元，2、诉讼费、鉴定费、代理费由被告承担。
原审被告榆树市中医院原审辩称：原告确因骨折在我单位进行过治疗，但后期钢板折断是个人原因，其出院时医院已有医嘱不让其过早负重且其已签字确认，术中植入钢板为合格产品，病历有明确记载。我院不同意赔偿原告各项费用。
本案经原审法院审理认定：2015年5月9日,原告因道路交通事故受伤入住被告榆树市中医院，诊断为：左股骨干骨折、左腓骨颈粉碎性骨折。经被告单位医生对原告行左股骨干骨折切开复位钢板内固定等治疗，住院治疗21天后出院。2015年8月14日晚8时许，原告从床上下地时，因感觉左腿疼痛，后逐渐肿胀，活动受限，由家属将其送至榆树市中医院，经检查发现因左股骨干骨折，在左腿内行固定术的钢板已经折断再骨折。原告于2015年8月17日下午入住榆树市医院，诊断为:左侧股骨干骨折术后合并钢板折断再骨折，再次手术并住院治疗14天，花去医疗费34958.80元。原告出院后自行委托吉林中正司法鉴定所进行鉴定，意见为：1、榆树市中医院在对被鉴定人徐洪志的诊疗过程中存在医疗过失行为。2、榆树市中医院的医疗过失行为与被鉴定人徐洪志左股骨干再骨折的损伤后果之间存在因果关系。3、榆树市中医院的医疗过失行为参与度为75%。4、被鉴定人徐洪志左股骨干再骨折评定为十级伤残。5、被鉴定人徐洪志左股骨干再骨折后的误工期限应以240日为宜。6、被鉴定人徐洪志左股骨干再骨折后的护理期限应以90日为宜。7、被鉴定人徐洪志左股骨干再骨折后的营养费应以8000元为宜。被告榆树市中医院要求对诊疗过程是否存在医疗过失行为及因果关系、参与度、伤残等级进行重新鉴定。经长春市中级人民法院委托，吉林佳昌司法鉴定中心于2015年12月10日作出鉴定意见为：榆树市中医院对被鉴定人徐洪志的医疗行为存在医疗过失，其过失与被鉴定人徐洪志钢板断裂等不利后果存在因果关系，建议参与度为对等责任。被鉴定人徐洪志左下肢损伤达十级伤残。原告徐洪志系家中独生子。原告徐洪志父亲徐福1948年9月24日出生，母亲王继侠1953年12月3日出生，二人年老多病，多年不能从事劳动，需原告扶养。现原告为要求1、被告赔偿原告医疗费34958.80元、护理费11167.20元（124.08元×90天）、误工费23548.80元（98.12元×240日）、伙食补助费1400元（100元×14天）、营养费8000元、交通费500元、残疾赔偿金21560.24元（10780.12元×20年×10%）、被扶养人生活费25233.45元【（8139.82元×13年×10%）+（8139.82元×18年×10%）】、精神损害抚慰金10000元，合计136368.49元的75%，计102276.38元，2、诉讼费、鉴定费、代理费由被告承担诉至原审法院。
原审法院认为：原告因伤入住被告医院，行左股骨干骨折切开复位钢板内固定等治疗，后出现钢板断裂，原骨折位置再次骨折情况，被告榆树市医院的医疗行为存在医疗过失，其过失与原告钢板断裂等不利后果存在因果关系，榆树市中医院负有对等责任，故被告对原告的各项经济损失合理部分以赔偿50%为宜。原告要求的医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、代理费合理，应按比例予以保护。原告要求的误工费应计算至评残前一日。原告要求的精神抚慰金过高，结合本案案情，以保护5000元为宜。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定判决如下：一、被告榆树市中医院于判决生效后立即赔偿原告徐洪志医疗费34958.85元、护理费11167.20元（124.08元×90天）、误工费3826.68元（98.12元×39日）、伙食补助费1400元（100元×14天）、营养费8000元、交通费500元、残疾赔偿金21560.24元（10780.12元×20年×10%）、被扶养人生活费25233.45元【（8139.82元×13年×10%）+（8139.82元×18年×10%）】鉴定费8400元、代理费1000元，合计116046.42元的50%，计58023.21元；二、被告榆树市中医院于判决生效后立即赔偿原告徐洪志精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告徐洪志其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2345元减半收取1172.5元，由原告徐洪志承担484.5元，被告榆树市中医院承担688元。
宣判后，榆树市中医院对原审判决不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，驳回徐洪志诉讼请求。其理由如下：一、原审判决主要参照了吉林佳昌司法鉴定中心司法鉴定意见作出判决，但上诉人认为徐洪志手术后病情经常规治疗好转，后在家调养期间钢板断裂是其对术后认识不足持重所致，同时与家属监护不到位有关。二、徐洪志左股骨干骨折植入的钢板为合格产品，因此院方不存在医疗过失。三、根据《医疗事故处理条例》的规定，对本案应进行医疗技术鉴定，因此上诉人申请进行医疗技术鉴定，即要求对本案是否构成医疗事故进行鉴定。
被上诉人徐洪志二审辩称：原审判决依据的鉴定意见是由被上诉人申请，并经双方同意，由人民法院按照司法鉴定程序委托鉴定机构。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于上诉人申请对其诊疗行为是否构成医疗事故的鉴定是否应予准许的问题。本案被上诉人一审起诉时是依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，主张上诉人诊疗行为中存在过错进而承担侵权责任，并未主张上诉人的诊疗行为构成医疗事故进而承担赔偿责任。因此，对于上诉人上述申请，本院不予准许。二、关于榆树市中医院是否应对徐洪志损失承担50%赔偿责任的问题。吉林佳昌司法鉴定中心出具鉴定意见为：榆树市中医院对被鉴定人徐洪志的医疗行为存在医疗过失，其过失与被鉴定人徐洪志钢板断裂等不利后果存在因果关系，建议参与度为对等责任。上诉人一审质证时明确表示对该鉴定意见无异议。因此原审判决采信该鉴定意见正确。上诉人主张其为徐洪志植入的钢板为合格产品，因此不承担赔偿责任。吉林佳昌司法鉴定中心鉴定意见认为上诉人在诊疗行为对钢板型号的选择上存在过失，并非认为植入的钢板为不合格产品。因此植入的钢板是否为合格产品不能推翻吉林佳昌司法鉴定中心的鉴定意见。上诉人主张徐洪志钢板断裂是因其未遵医嘱负重及家属护理不到位，但未提供证据证明其主张，因此对于榆树市中医院该项主张，本院不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1376.00元由上诉人榆树市中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 潘明琳
二〇一六年五月五日
书 记 员 许琳璟