河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1048号
上诉人（原审原告）ＸＸ勤，男，1953年7月4日出生，汉族。
委托代理人南小河，河南龙云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁孩，男，1951年3月1日出生，汉族。
委托代理人王凤兰。
委托代理人鲁文兴。
被上诉人（原审被告）梁长栓，又名梁忠民或梁中民，男，1937年2月23日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李海涛，男，1966年5月14日出生，汉族。
上诉人ＸＸ勤与被上诉人梁孩、梁长栓、李海涛合伙协议纠纷一案，原审ＸＸ勤诉请：1、确认ＸＸ勤与梁孩、梁长栓、李海涛个人合伙关系成立；2、对合伙砖厂的账务进行清算；3、诉讼费用由梁孩、梁长栓、李海涛承担。鲁山县人民法院于2015年12月29日作出（2015）鲁民初字第1919号民事判决，ＸＸ勤不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭于2016年4月22日对本案公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ勤的委托代理人南小河，被上诉人梁孩及其委托代理人王凤兰、鲁文兴，被上诉人梁长栓到庭参加诉讼，李海涛经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年，李海涛找到ＸＸ勤、梁孩劝说各出资40000元投资砖厂。ＸＸ勤同意出资，而梁孩对李海涛不放心，经与ＸＸ勤协商，由ＸＸ勤管理财务，遂同意出资。2012年6月30日，ＸＸ勤、梁孩、李海涛三人到张怀家协商承包张怀的鑫鑫页岩砖厂，李海涛拿出40000元、ＸＸ勤与梁孩各拿30000元，凑出100000元作为抵押金交付给张怀，并由ＸＸ勤、梁孩与张怀签订了书面《砖厂承包合同》。在合伙过程中，李海涛任生产厂长负责生产事务，ＸＸ勤任会计负责财务工作。在合伙经营期间，梁孩补交了10000元出资款。2012年9月12日，梁孩提出退伙，经合伙人ＸＸ勤、李海涛协商一致，同意梁孩退伙，但以砖厂赔钱为由要求扣除其出资款30000元，梁孩对此认可。ＸＸ勤、李海涛在梁孩的退股协议上签字予以确认。该协议载明：“本人自愿退出，赔钱叁万，砖厂亏盈与我无关，一切责任与我无关。”之后，由于梁孩不断催要下余出资款，2012年11月6日，ＸＸ勤、李海涛给梁孩出具出库单，愿意以172丁砖抵梁孩的退股金10000元，但一直未交付。后由于该砖厂经营不善，各合伙人对合伙主体及债权债务均存在争议，遂提起本案诉讼。
另查明：1、本案合伙人之间没有签订书面的合伙协议。2、李海涛所出资的40000元，系在梁长栓处所拿。
原审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，ＸＸ勤、梁孩、李海涛三人是合伙人，当事人对此不存在争议，本院予以确认。但对于梁长栓是否是合伙人及梁孩是否退伙，双方存在争议。本案中，李海涛所出资的40000元是在梁长栓处所拿，梁长栓也曾在该砖厂工作，但由于没有书面的合伙协议及出资证明，梁长栓否认自己是合伙人，且无证据证明梁长栓与其他合伙人商谈过合伙事宜并取得其他合伙人一致同意，因此，不能以此认定梁长栓是本案合伙人。梁孩持有ＸＸ勤、李海涛签字确认的退股协议及ＸＸ勤、李海涛签字确认的退股金10000元开砖抵账的出库单证明其退伙成立，本院对此予以认可。因此，ＸＸ勤起诉请求确认梁孩退伙无效且应与梁长栓一并成为本案合伙人的请求不能成立，本院不予支持。ＸＸ勤持有调查笔录及（2013）平民劳终字第89号民事判决书中梁长栓辩称“起初我和他们是合伙关系，后来赚不到钱我就退出合伙了，我不应承担责任”证明梁长栓构成合伙，但在本次庭审中，梁长栓否认自己是合伙人，且无证据证明梁长栓与ＸＸ勤、梁孩协商过合伙承包砖厂，并取得合伙人的一致同意。因此，ＸＸ勤以其调查笔录及（2013）平民劳终字第89号案件庭审时的辩称认定梁长栓是合伙人，理由不能成立，本院不予采信。ＸＸ勤起诉要求对合伙债务进行清算，但因其诉请不明确，且法院也并非清算机构，因此，对其请求本院不予处理。由于本案审理的是合伙人主体问题，梁孩反诉要求合伙体退还其股金10000元，故该反诉与本案并非同一法律关系，其反诉不能成立，本院对此亦不予处理，其可以另行提起诉讼主张权利。李海涛经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，应视为对自己民事权利的放弃，本院可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，本院判决：一、原告ＸＸ勤与被告李海涛成立个人合伙。二、驳回原告ＸＸ勤的其他诉讼请求。案件受理费200元，由原告ＸＸ勤负担100元，由被告李海涛负担100元。反诉费50元，由被告梁孩负担。
ＸＸ勤不服，提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决，改判支持ＸＸ勤的诉讼请求；二、本案的上诉费用由梁孩、梁长栓、李海涛承担。其主要上诉理由是：一、原审判决认定梁孩与梁长栓不是合伙人的事实不清、证据不足，且相互矛盾。原审一方面认定ＸＸ勤和梁孩、李海涛“三人是合伙人，当事人对此不存在争议，本院予以确认”，但最后时却仅判决“原告ＸＸ勤与被告李海涛成立个人合伙”显然是自相矛盾。虽然原审中梁孩提供了其自己书写的所谓“退股协议”，以此来证实自己退过伙，但该证据恰恰证明其与ＸＸ勤等是合伙关系。ＸＸ勤和李海涛只是以“证明人”的身份在上面签过字，并不是以协议一方当事人的身份签的字，即签字只是证明梁孩曾向ＸＸ勤提出过要求退股这一事实，并不表示ＸＸ勤同意其退伙要求。且其退股要求没有得到另一名合伙人梁长栓的认可，其“协议”上要求合伙的一切责任与其无关也不符合法律关于合伙人应当对外承担无限连带责任的规定。其退股与否并不影响其系合伙人的事实，ＸＸ勤也不是要求判决其在签订“退股协议”之后仍系合伙人。因此，其所谓的“退伙”根本不成立，原审没有判决梁孩与ＸＸ勤系合伙关系是错误的，自相矛盾。其次，关于梁长栓，ＸＸ勤在一审中提供了平顶山市中级人民法院（2013）平民劳终字第89号民事判决书，据该判决书显示，梁长栓在当时中院开庭时明确自认其与ＸＸ勤等是合伙关系。该判决早己生效。根据法律规定，对于己为生效判决确认的事实，应当采信。ＸＸ勤还向法庭提供了由ＸＸ勤的原代理人对梁长栓制作的调查笔录，在该笔录中，梁长栓也认可其与ＸＸ勤等合伙的事实。在一审程序中，梁长栓也承认该笔录的签名、指印是其本人所签、所按。除此之外，ＸＸ勤还提供了梁长栓本人实际参与砖场经营并分管收发砖工作的单据等书证。这些证据足以证实梁长栓的合伙人身份，ＸＸ勤已尽到了对自己诉讼主张的举证义务。而反观梁长栓，没有提供任何证据其不是合伙人，而仅是在口头上否认，对此其理应承担举证不能的法律后果。虽然被梁孩不认可梁长栓的合伙人身份，但其两人又系叔侄关系，有法律上的利害关系，梁孩的陈述显然缺乏客观中立性，不足为信。但原审却对ＸＸ勤提供的如此直接、明白的证据视作不见，非要牵强地认定梁长栓不是合伙人，显属认定事实不清、证据不足，且违反了法律规定。二、原审判决显失公正。梁长栓在本案于2015年8月6日正式开庭时，经法庭合法传唤后拒不到庭，对此本应承担对其不利的法律后果，但法庭对同样未到庭的李海涛进行缺席审理、判决，对同样拒不到庭的梁长栓却没有缺席审判，区别对待，显然有失公正，也是不合法的。三、原审判决超越ＸＸ勤诉讼请求违反法律规定。ＸＸ勤的诉讼请求一是请求确认三被上诉人与ＸＸ勤存在合伙关系，其次是要求对合伙债务进行清算。但原审却认定“原告起诉请求确认被告梁孩退伙无效且应与被告梁长栓一并成为本案合伙人的请求不能成立，木院不予支持”，显然是超出了ＸＸ勤的请求范围，违反了法律规定。综上，原审认定事实不清，证据不足，判决显失公正。
梁孩辩称，和梁长栓不是合伙关系，原审判决认定事实清楚，证据充分，判决公正合法，且没有超越ＸＸ勤诉求，故ＸＸ勤上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
梁长栓辩称，原审判决是正确的，梁长栓不是合伙，李海涛以前做生意欠其钱，李海涛说包窑能还梁长栓账，梁长栓把和其哥共有的房子卖十几万块钱，第一次给李海涛5万元让他包窑，后来因为砖厂资金周转困难又借给李海涛几次钱，共计96000元，李海涛说因为借梁长栓的钱，让梁长栓到砖厂看大门也放心，说给梁长栓发工资，梁长栓不是合伙人，是李海涛包的窑。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案无书面合伙协议，梁长栓不具备出资和合伙经营的条件，其在庭审过程中否认是合伙人，且无两个以上无利害关系人证明有口头协议的存在，原审不予认定梁长栓为合伙人，符合以上法律规定。根据涉案退股协议载明的事实，结合梁孩持有的ＸＸ勤、李海涛签字确认的退股金10000元开砖抵账的出库单，原审认定梁孩已经退伙，符合法律关于退伙的规定和本案实际，本院予以确认。梁长栓尽管在一审第一次庭审中没有到庭，但其庭审后，能够向法庭合理解释未出庭原因，且参加了第二次庭审，依法完成庭审程序，原审对梁长栓没有作出缺席判决，并无不当。同时经本院审查，原审判决结果并未超出ＸＸ勤的诉讼请求的范围。故ＸＸ勤认为原审认定事实不清，证据不足，判决显示公正的上诉理由均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由ＸＸ勤负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 石天旭
二〇一六年五月二十三日
书记员 刘莹莹
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提
起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。