江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏07刑终221号
原公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江良，男，1991年2月28日出生于江苏省连云港市，汉族，中专文化，无业，住连云港市连云区。曾因犯聚众斗殴罪于2013年2月5日被判处有期徒刑二年四个月，2014年5月15日刑满释放。因本案于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
江苏省连云港市连云区人民法院审理江苏省连云港市连云区人民检察院指控原审被告人江良犯聚众斗殴罪一案，于2017年4月21日作出(2017)苏0703刑初39号刑事判决。原审被告人江良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月18日下午15时左右，因在停车场停车问题，被告人江良和海天一色服务员彭某1发生口角，双方互相推搡，发生肢体冲突。为报复他人，被告人江良纠集黄某1、金某、武某1、刘某（均另案处理）等人在连云港市连云区连岛街道阅海楼门前会合，江良把准备的大砍刀放在金某车上。后在被告人江良带领下至连岛21世纪金海岸度假村海天一色饭店门口，多人持械殴打被害人彭某2，后彭某2、张某1分别持草叉、镰刀追逐江良等人至度假村路边停车场，与持砍刀的被告人江良等人进行互殴，当草叉、镰刀被被告人江良等人夺下后，被告人江良、黄某1、武某1、刘某等人持棍、镰刀柄等工具对彭某2和张某1等人进行再次殴打。经鉴定，被害人彭某2全身多处软组织损伤，损伤程度为轻微伤；张某1左耳擦伤、创口，损伤程度为轻微伤。
上述事实，有户口基本信息表，抓获经过及发破案经过，刑事判决书、刑事裁定书、服刑证明，被告人江良的供述和辩解，证人黄某1、武某1、陈某、窦某、张某2、季某、武某2、吴某、黄某2、李某、金某的证言，被害人彭某1、张某1的证言笔录，现场检查笔录、照片、扣押清单，法医学人体损伤程度鉴定书，手机通话清单，视频资料、截图及证人对现场人员的指认，机动车道路行驶截图、车辆聚集的时间说明等证据证实。
原审人民法院认为，被告人江良在与他人发生纠纷后，纠集多人、携带并使用凶器进行斗殴，作为纠集者、首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人江良是聚众斗殴事件的挑起者，归案后未如实供述自己的犯罪事实，其在犯罪过程中的行为以及归案后的供述均不符合刑法关于正当防卫和自首的相关规定。被告人江良作为首要分子，在共同犯罪中应当认定为�犯。被告人江良在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，量刑时依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款的规定认定被告人江良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
上诉人上诉称，其主动到公安机关，构成自首；本案证据不足；对方在案件中起主导作用；原判量刑过重。
江苏省连云港市人民检察院书面意见认为，一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年7月18日15时许，上诉人江良在连云港市连云区连岛街道连岛21世纪金海岸度假村海天一色酒店路边，因在停车场停车问题与酒店服务员彭某1发生口角，并发生肢体冲突。后江良纠集金某、黄某1（均�案处理）等人在连岛街道阅海楼门前会合，江良把准备的砍刀放在金某车上。后至海天一色饭店门口，多人持械殴打被害人彭某2，彭某2、张某1分别持草叉、镰刀追逐江良等人至度假村路边停车场，与持砍刀的江良等人进行互殴，江良与黄某1、武某1、刘某等人将草叉、镰刀夺下后，持棍、镰刀柄等工具对彭某2和张某1等人进行再次殴打。经鉴定，彭某2、张某1损伤程度为轻微伤。
案发后，江良主动到公安机关投案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、户口基本信息表，证明被告人江良的自然状况。
2、抓获经过及发破案经过，证明本案案发及江良主动投案情况。
3、江苏省连云港市连云区人民法院（2013）港刑初字第0001号刑事判决书、刑事裁定书、服刑证明，证明江良曾因犯聚众斗殴罪于2013年2月5日被判处有期徒�二年四个月，2014年5月15日刑满释放。
4、证人黄某1的证言，证明2016年7月份的一天，其去连岛海滨浴场洗澡，去之前和江良联系叫他帮带进去。后江良带路一直开到21世纪金海岸度假村靠近浴场大门附近，其停车时看见江良被两个男青年拿镰刀和草叉追着打，江良往停车的位置跑，其上去拉架，右手小拇指被划破了。
5、证人武某1的证言，证明2016年7月份的一天下午，其从连岛服务区带客人到望海楼饭店去吃饭，开到阅海楼门口时看见江良和几个人在一起，江良说在等黄某1来洗澡。其将客人带到望海楼饭店，再把吃完饭的客人带到21世纪度假村时，看到江良被两个人追，其就过去拉架，在拉架时被拿草叉的那个人打了，其就夺下草叉拿柄子打那个人几下。
6、证人陈某的证言，证明2016年7月18日下午4点半左右，其骑摩托车经过21世纪7号楼�门时，看到四五个人在打彭某2，3个人按着彭某1，1个人用镰刀柄打他头部。其停下，武某1问其有没有参与，其还没来得及回答，就有3个人过来，用拳头打其耳后脖子七八下，其说跟其没关系，他们就不打了。
7、证人窦某的证言，证明2016年7月18日下午三四点钟，其坐在饭店门口，大彭坐在旁边玩手机，过来一辆白色车子停在饭店门前路边，车上下来一个人朝饭店指了一下又上车开走了。过了两分钟左右，那个人带六七个人来，直接把大彭按倒用拳头打，接着又过来六七个人拿着刀和棍子，他们把大彭拖到饭店门口的草地上，用刀背和棍子打他。过了一会他们把大彭往6号楼和7号楼中间那边拖，其跑过去后看到四五人在打张某1。其让饭店员工报警，他们就拿着棍、刀跑走了。
8、证人张某2的证言，证明2016年7月18日下午1点半左右，其和江良在连�西大堤停车场带一辆车客人到21世纪度假村7号楼海天一色宾馆边上，因言语冲突大彭到副驾驶位置把江良拖下来拳打脚踹，江良和他扭打在一起，其把他们拉开，另一个服务员从车头走到副驾驶位置和江良打起来。下午4点多，其听说江良又上去打架了，就跑到海天一色宾馆门口，看到江良和大彭在扭打，其上去将他们拉开，江良向北走了，大彭和另一个服务员一个拿镰刀一个拿草叉追过去了。其跟过去后看到镰刀和草叉被江良一帮人夺下来了，他们一帮人有人拳打脚踢，有人用镰刀和草叉的柄子打，后来有民警在现场录像。
9、证人季某的证言，证明在2016年7月18日下午1点多，其接张某2电话说要把车停在其家饭店停车位上，服务员不让停。其赶回去时看到大彭（彭某1）和江良吵起来了，两个人推推搡搡，张某2在旁边劝架，其叫彭某1不要吵，张某2把车子停进去了。其听到江良打电话喊人让到连岛。下午4点多钟，其接到电话说彭某1他们被打了。
10、证人吴某的证言，证明其和江良是表兄弟。2016年7月18日下午，其接母亲电话说江良在7号楼打架了。其骑车过去看到江良和海天一色饭店的服务员吵架，张某2、季某在场。有一个服务员拿刀从饭店里冲出来，被季某和他妈妈拦住了，江良就走了。下午4点左右，其拉客经过7号楼时看到江良和一帮人向后面跑，后面有两个人（之前和江良发生矛盾的人）拿着草叉和镰刀追过去，追到7号楼的路边，和江良他们打起来。江良他们把草叉和镰刀夺下来后，就用草叉和镰刀柄打这两个人，还有用拳头的。在这帮人中其就认识江良和武某1。
11、证人黄某2的证言，证明2016年7月18日下午3时许，李某开车来接其去连岛，一直开到21世纪度假村山顶上停车场的最里面。下车后过了不到二分钟，听到不远处的对面传来打架的声音，其看到一个拿镰刀、一个拿铁叉的青年在追前面的三四个青年，两人没敢用镰刀和铁叉打，被对方夺下来，然后拳打脚踢打了有一分钟左右，之后民警就来了。
12、证人李某的证言，证明2016年7月18日下午三点多，其接到金某电话让其去连岛洗海澡，其就和黄某2开车去连岛。到阅海楼门口看到有三辆车子停在门口，金某说他连岛朋友和邻居闹了点矛盾，等会一起上去看看，然后去洗海澡、吃饭，其同意。后其开车跟着他们到21世纪度假村，看到一个饭店门口围着很多人，其把车开到后面停车场，下车往饭店门口走的时候看见江良他们四五个人跑，后面有人拿草叉、镰刀追。跑了有二三十米，看见他们打起来了。其看见有个民警在录像，就站在民警旁边，看见对方拿的镰刀、草叉被江良他们夺过来，�良这边人拳打脚踢，用镰刀柄、草叉柄打。
13、证人金某的证言，证明2016年7月份的一天，其接到江良的电话说在连岛被人打了，在阅海楼等其。然后又接到黄某1电话，其说江良说被人打了，在阅海楼等，黄某1说他马上就到。开车到阅海楼后，江良过来说因为以前拉客的事情被人打了，等等还有几个人来，帮忙一起上去看看。江良让其将后备箱打开，把一把一米多长黒柄的砍刀放进去。后武某1、武某3、李某开车过来，其和李某讲一个朋友在上面被人打了，待会和其一起上去看看，就是架架势的意思，他同意了。后到21世纪金海岸度假村，其和孙某下车往饭店走，快到门口时看见江良跑，后面有人拿草叉和镰刀追，江良拿其车钥匙往其车子跑去。到车子旁边看到一个民警在录像，其就站旁边，看见江良、黄某1等人和对方一个男子在车子右侧缠打在一起，�尾还有对方一个男子，他们的草叉和镰刀都被夺下来，江良拳打脚踢对方，刘某用镰刀柄打对方。
14、被害人彭某1的陈述，证明其在连岛21世纪7号楼西边海天一色饭店打工。2016年7月18日下午3点多钟，江良和一个男青年要把车子停在饭店门口的停车位上，其去制止，吵了几句，和他推来推去的，后被人拉开。江良拿手机打个电话说被人打，把东西带上，然后就开车走了。4点多钟时，江良带十几个人到饭店门口，江良把其拖到门口草坪上，其他人围上来，有几个人按着其，有人用脚踹，有人拿空酒瓶砸，其就从饭店门口拿把草叉冲过去，被他们夺下来又被打了，张某1和陈小龙也被打了。
15、被害人张某1的陈述，证明2016年7月18日下午4点多钟，其在海天一色饭店前台，有同事说后门有同事被打了，其跑到后门看到有十几个人，手里提着刀，其看到�某1拿一把草叉追了过去，其在草坪拿把镰刀跟过去。对方三四个人打彭某1，有一个瘦瘦的拿关公刀背敲彭某1身上，其把镰刀扔掉去拉彭某1，被他们围着打，其中一个用胳膊勒其脖子，武某1等人用手、棍子打其头部、腹部、脸部。
16、现场检查笔录、照片、扣押清单，证实公安机关于2016年7月18日16时30分至17时在21世纪度假村7号楼门前左侧草丛中发现涉嫌作案工具大刀一把、镰刀一把、铁棍一根、棒球棍一根，并予以扣押。
17、法医学人体损伤程度鉴定书，证名彭某1全身多处软组织损伤，评定为轻微伤；张某1左耳擦伤、创口，评定为轻微伤。黄某1右手小指瘢痕，损伤程度为轻微伤。
18、手机通话清单，证明江良与黄某1、武某1、武某3、金某、李某、孙某手机在案发当日的通话情况。
19、视频资料、截图及证人对现场人员的�认，证明在斗殴时江良等多人持镰刀柄等器械对彭某1、张某1进行殴打的事实。
20、机动车道路行驶截图、车辆聚集的时间说明，证明江良纠集他人开车到阅海楼门口会合的情况。
21、上诉人江良的供述和辩解，证明2016年7月18日下午二三时许，其和大哥张某2在连岛大堤停车场带客到海天一色饭店门口停车场停车时被海天一色饭店服务员打了。三点多，其打电话给黄某1来连岛洗澡，其和张某2在大堤路头等，看到金某在大堤路头，就和金某聊起自己被人打的事情，趁金某不注意把一把大砍刀藏在金某车子的后备箱里。后到21世纪金海岸度假村，其在饭店门口骂之前打其的男子，两人就打起来，之前踹其的男子拿一把草叉出来，其往后跑，带眼镜的男子拿一把镰刀和拿草叉的人一起追。其跑到黄某1那里，从金某的车子后备箱里拿出大砍刀。他们追来�镰刀和叉子被夺下来了，其就把砍刀扔了，和他们打起来。武某1不知从哪里冒出来的，拿叉子柄打他们。其没有叫金某来，也没和黄某1说自己被人打了的事情，也不认识李某、黄某2、刘某、周某、邱某。
上述证据均经原审开庭质证，真实、合法，能够证明本案案件事实，本院予以采信。
关于上诉人江良提出的其主动到公安机关，构成自首的上诉理由，经查，江良案发后虽主动投案，但不能如实供述罪行，其行为不符合自首的条件，不构成自首。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人江良提出的本案证据不足的上诉理由，经查，江良虽不能如实供述罪行，但本案证人金某、李某等人证言证明了江良纠集他人斗殴的事实，该证言亦得到手机通话清单、视频资料、鉴定意见、现场检查笔录等证据的印证，足以认定江良�众斗殴的事实。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人江良提出的对方在案件中起主导作用的上诉理由，经查，江良在与被害人发生矛盾后，纠集多人携带凶器进行斗殴，被害人在被殴打后持械追击江良，后江良等人再次殴打被害人，被害人对本案的发生负有责任，但未起到主导作用。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人江良提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据本案的社会危害性及上诉人江良法定、酌定量刑情节，判处其有期徒刑五年，量刑适当。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人江良纠集多人持械斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。江良作为纠集者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。江良曾因故意犯罪被判刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予采纳。检察院书面意见正确，本院依法予以支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
送达后即发生法律效力。审
审判长 顾长洲
审判员 陈庆太
审判员 马卫东
二〇一七年八月二十八日
书记员 王荣铎