广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终497号
上诉人（原审原告）王锦明，男，1965年11月5日出生，汉族，韶关市人，住韶关市曲江区。。
委托诉讼代理人：邹武峰、赖燕青，广东天行健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文党培，男，1968年10月5日，汉族，韶关市人，住韶关市曲江区。。
第三人：陈建，女，1989年2月7日出生，汉族，住湖南省汉寿县。。
上诉人王锦明因与被上诉人文党培、第三人陈建定金合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王锦明上诉请求：一、撤销原判，改判由文党培支付60万；二、一、二审诉讼费由文党培承担。事实与理由：一、一审法院在查明收取定金30万的事实有，认定“由于文党培与案外人经营林场是合伙关系，即使王锦明付清了转让总价款给文党培，未经合伙人即案外人同意，文党培也无法将其股份份额进行转让，无法履行合同”，即认定是文党培的过错导致合同无法履行，根据合同法及担保法的相关规定，文党培应当向王锦明返还双倍定金，而一审法院作出上述认定后，仍认定“双方为协商一致而订立主合同，双方均没有过错”显然是前后矛盾，在矛盾的认定下判决文党培仍需返还所受款项，是适用法律错误从而导致错误判决。二、股权转让的总价不影响王锦明交付定金的属性。首先转让款总额问题，一审庭审时文党培已向法庭陈述林场由其与案外人徐文彬合伙经营，文党培投入12万，徐文彬投入20万，显然文党培称其与王锦明约定的股权转让款80万与事实不符，而王锦明主张30万的转让价款更加符合事实。而本案的股权转让价格无论多少，都无法否定王锦明向文党培交付30万定金的担保履约属性，无论合同法还是担保法规定的定金属性，都是双方履行合同义务的一种担保，如果一方当事人不履行债务即根本不履行期应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为或者未与对方当事人订立合同，则应当承担定金罚责。本案王锦明最终未能实现股权的转让，文党培存在重大过错导致其不履行及不能履行将股权转让的合同义务。三、本案股权转让最终不能履行，文党培存在重大过错，其应承担相应的法律后果即双方返还定金。在文党培收取定金时，其合伙股份不能完全确立，导致股权不能转让。2012年10月，文党培与案外人徐文彬就林场的合伙产生纠纷，既然文党培的林场合伙权利都存在争议，势必造成合同不能履行。文党培转让的是合伙股份，须经其他合伙人一致同意，文党培未能促使王锦明与其他合伙人签订入伙协议，显然是文党培不能履行合同义务。根据合伙企业法的相关规定，即使王锦明付清了转让总价款给文党培，未经徐文彬的同意，文党培也无法将其股份份额进行转让，也就是说不能履行股权的转让。文党培与徐文彬合伙协议纠纷经历时长，导致王锦明错过经营良机，而林场的现状也导致王锦明未能达到收购股权的合同目的。虽然双方对股权转让的履行期限没有书面约定，但在2011年12月15日交付了履约定金后，文党培应当积极促成与徐文彬的签约入伙，但文党培不能不能够促成入伙，还与徐文彬发生纠纷，直到2014年7月才由法院最终判决，时距交付定金已过两年半，庭审时文党培也确认了林场的现状是“一直丢在那里”“养了点鱼”，无论从林场经营的成本、仍及现状价值来看，均已失去了最佳、最优时机，显然林场多年的丢荒已经无法达到交付定金收购文党培股权的合同目的。因此，文党培的过错导致合同无法履行，其应承担违约责任。综上请求本院依法改判。
被上诉人文党培二审答辩称：所收取的30万不是定金，而是预付款，转让股权的总价款是80万，先预付了30万，但未约定什么时间转让股权，股权的交付是要收齐80万才履行，至于徐文彬为何不将股权卖给王锦明不得而知。在收到30万的款项后，返还了15万（其中10万打给陈建账户，给了王锦明现金5万。
第三人陈建经本院合法传唤未到庭也未提交书面答辩。
王锦明向一审法院起诉请求：一、请求判令文党培双倍返还股权转让定金600000元；二、本案诉讼费由文党培承担。
一审法院认定事实：2010年10月23日，文党培与案外人徐文彬签订了一份《协议书》，案外人徐文彬作为甲方，文党培作为乙方，双方约定共同投资开发桐坑林场，卖出收益，案外人徐文彬占6成，文党培占4成。2011年12月15日，王锦明向文党培支付了300000元，文党培收到该款项后，出具《收条》一张交王锦明收执，文党培在收条上写明“今收到王锦明交来桐坑林场文党培股份定金叁拾万元正（300000元）”。2012年10月期间，文党培与案外人徐文彬因林场经营问题发生矛盾，并于2013年3月5日向一审法院提起诉讼，要求确认其与案外人所签订的《协议书》合法有效。一审法院作出（2013）韶曲法民一初字第278号民事判决书，支持了文党培的诉讼请求，案外人不服提出上诉，本院于2014年7月21日作出（2014）韶中法民一终字第465号民事判决书，维持了一审判决。此期间，双方也因桐坑林场股份转让事宜发生争议，王锦明主张文党培未能将股份转让到其名下（即将林权证转至王锦明名下），文党培则认为王锦明未足额支付股份转让款800000元，据此，双方就返还金额发生争议，王锦明遂于2015年9月1日向一审法院提起诉讼，要求文党培双方返还定金600000元。
诉讼期间，文党培提供了于2015年2月6日转账100000元到第三人陈建账户62×××73的证据，同时提出财产保全申请，要求冻结第三人陈建在中国农业银行韶关市沙洲尾支行开立的账户62×××73的存款100000元，并提供了相应价值的财产作担保。一审法院于2015年12月1日作出民事裁定书，冻结了第三人陈建上述金额的存款，同时查封了文党培用作担保的财产。以上事实，有协议书、收条、（2013）韶曲法民一初字第278号民事判决书、（2014）韶中法民一终字第465号民事判决书、交易金额查询记录、质证笔录、庭审笔录等证实。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，本案王锦明于2011年12月15日支付文党培300000元，文党培出具收条写明收到王锦明支付桐坑林场股份定金300000元。庭审中，王锦明主张转让款总额是300000元，定金也是300000元，其主张转让款为300000元，未能提供证据证实；文党培则认为转让款为800000元，亦未能提供证据证实。据此，应当认定双方就转让款总额并无达成协议，履行期限自然也未达成协议，王锦明支付的定金应该认定为订约定金。王锦明支付订约定金后，双方无法就合同价款及履行期限达成协议，故应认定王锦明并非有拒绝订立主合同的违约行为，文党培也不存在拒绝订立主合同的违约行为，双方未协商一致而订立主合同，双方均没有过错，故王锦明请求双倍返还定金600000元，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”的规定，即使双方口头达成了以总价800000元转让文党培股份的协议，王锦明交付定金不久，文党培就因其股份份额问题与案外人徐文彬发生争议而进行诉讼确认。此时，王锦明有权行使不安抗辩权，故文党培辩称王锦明未支付约定的转让总价款已构成违约的观点，一审法院不予采纳。由于文党培与案外人经营桐坑林场是合伙关系，即使王锦明付清了转让总价款给文党培，未经合伙人即案外人同意，文党培也无法将其股份份额进行转让，无法履行合同。据此，由于无证据证实双方已经就合同总价款、合同履行期限达成协议，根本谈不上履行合同过程中哪方违约的问题，文党培收取的款项300000元，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”的规定，应返还给王锦明。
文党培辩称在王锦明追索下已现金归还了50000元，另在王锦明指示下将100000元还款打入第三人陈建账户，合计归还了150000元。王锦明否认上述还款事实，文党培未能提供充足证据证实现金还款50000元的事实和经王锦明指示转账100000元到第三人陈建账户还款的事实。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，文党培对还款的事实负有举证责任，其辩称已经归还150000元的观点，因缺乏证据证实，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、文党培欠王锦明300000元，应于本判决生效之日起五日内清偿给王锦明。二、驳回王锦明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，财产保全费1020元，合计10820元。由王锦明负担4900元，文党培负担5920元。
二审中，双方没有提交新证据。本院查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为,本案为定金合同纠纷，双方仅有一份收条，收条上注明“今收到王锦明交来桐坑林场文党培股份定金叁拾万元正（300000元）”，而双方对合同的主要条款，即股份转让款各执一词，对履行期限未达成一致，双方的合同未成立。现王锦明明确表示股权转让协议无法实现，要求双倍返还，而王锦明在受让股份时，即给付30万元时，知道桐坑林场是由文党培和徐文彬合伙经营，该收条中也是注明为文党培个人股份的转让，在此过程中，文党培和徐文彬发生纠纷，该纠纷经本院做出（2014）韶中法民一终字第465号民事判决书，才得以解决。因双方对合同主要条款未达成一致，合同未得到履行，均不可以归结于任何一方的责任或违约。且该履行亦受到案外人、另一合伙人徐文彬的因素阻扰，而无法对股份予以处置，不可归责于文党培单方。综上所述，原判认定返还30万元给王锦明的事实清楚，判决处理正确；上诉人的上诉，证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由王锦明负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦晓巍
审判员 危 晖
审判员 李飞洲
二〇一七年五月二十五日
书记员 张倍旗