吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）白山民二再终字第10号
上诉人（原审原告）谭俊英，女，1959年11月9日生，原临江市康达尔物业有限责任公司投资人，住临江市。
委托代理人张东先，吉林易金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘军，男，1969年11月15日生，汉族，个体工商户，住临江市。
委托代理人王廷军，吉林万秋律师事务所律师。
委托代理人孙炳军，吉林万秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临江市金城房地产开发有限公司。
法定代表人夏乐文，经理。
委托代理人窦锦雷，男，1974年4月2日生，汉族，临江市金城房地产开发有限公司副总经理，住临江市。
原审原告临江市康达尔物业有限公司诉被告刘军、临江市金诚房地产开发有限公司物业管理委托合同纠纷一案，前由临江市人民法院作出（2010）临民二初字第124号民事判决，被告刘军不服，向本院提起上诉。本院作出（2010）白山民二终字第264号民事判决。刘军仍不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2012年12月25日作出（2012）吉民申字第949号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年7月10日作出（2013）白山民二再字第6号民事裁定，撤销原判，发回临江市人民法院重审。临江市人民法院重审后作出（2013）临民二重字第4号民事判决，上诉人谭俊英不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谭俊英及代理人张东先、被上诉人刘军委托代理人王廷军、被上诉人临江市金诚房地产开发有限公司委托代理人窦锦雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月12日，一审原告原临江市康达尔物业有限公司（以下简称康达尔公司）起诉至临江市人民法院称，刘军挂靠临江市金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚公司）开发承建临江市台兴小区住宅及办公楼。2008年10月20日，刘军与康达尔公司签订前期物业管理委托协议，由康达尔公司进行小区前期物业服务管理。刘军拖欠已竣工但未出售或未缴给物业买受人的物业费，并不向业主返还由康达尔公司收取的装修保证金，双方产生纠纷。请求法院判令刘军返还82,600元不当得利并支付物业服务费147,813.66元，由金城承担连带给付责任。刘军辩称，一是康达尔公司不是得利主体，其作为原告提起诉讼主体不适格，人民法院应依法驳回起诉。二是康达尔公司未对台兴小区实施实质性物业管理，不存在拖欠物业费情形。三是装修保证金及装修垃圾费应当由刘军向业主返还和支配，不应当返还给康达尔公司。四是由于康达尔公司侵占装修保证金，未将保证金移交给刘军，故个别业主起诉康达尔公司返还保证金。金诚公司未答辩。
临江市人民法院一审查明，2007年7月2日，谭俊英在临江市工商行政管理局注册成立康达尔公司，物业管理资质等级叁级，有效期自2007年9月9日至2011年7月8日。刘军挂靠金诚公司开发承建临江台兴小区住宅及办公楼。2008年10月20日，刘军与康达尔公司签订前期物业管理委托协议。该协议第五条约定：物业费及装修保证金由物业负责收取及管理。2009年8月21日，康达尔公司与刘军签订了前期装修保证金及装修垃圾费移交书，并约定：康达尔公司将收取的业主装修保证金56,500.00元及装修垃圾费26,100元共计82,600元交于刘军，康达尔公司只收取物业管理费，保证金及垃圾费由刘军承担全部责任。台兴小区楼盘面积为82,117.77平方米。刘军拖欠已竣工但未出售或未缴给物业买受人的物业费147,813.66元。2010年2月23日台兴小区部分业主曾起诉康达尔公司索要保证金，法院判决康达尔公司返还。
临江市人民法院一审认为，康达尔公司与刘军签订的前期物业管理委托协议是双方当事人的真实意思表示，且内容合法，应受法律保护。保证金系由康达尔公司收取，康达尔公司应负责向业主返还，刘军应承担向康达尔公司返还保证金的责任。垃圾费系物业管理收费项目之一，且康尔达公司已进行了实质性的物业服务，故该垃圾费应由刘军返还给康尔达公司。根据物业管理条例的规定，未出售和未交给业主的物业，由建设单位承担物业服务费。遂依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十三条、《物业管理条例》第四十二条的规定，于2010年8月25日作出（2010）临民二初字第134号民事判决，刘军于判决生效之日起30日内返还康尔达公司保证金及垃圾费82,600.00元；给付康达尔公司物业服务费147,813.66元。金诚公司对上述款项负连带责任。一审案件受理费4,756.00元，由刘军、金诚公司负担。
刘军不服一审判决，上诉称一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。
本院二审查明，金诚公司在台兴小区业主诉康达尔公司返还装修保证金案件中，认为该款应由康达尔公司返还。康达尔公司提供的证人富某某证实，台兴小区的垃圾费由其车辆运走，并与康达尔公司结算完毕，金额为29,600.00元。其他事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，康达尔公司在向刘军移交装修保证金时，双方约定由刘军承担责任，但刘军挂靠的金诚公司在诉讼中不同意将保证金返还业主，故康达尔公司要求刘军返还装修保证金并无不当。康达尔公司提供证据证明台兴小区垃圾清理费用由其支付完毕，故刘军应收取的垃圾费返还康达尔公司。尽管康达尔公司经过物价部门批准收取物业费的范围不包括台兴小区，但其收取物业费的行为属于行政部门管理范围，并不影响业户和建设单位向康达尔公司履行交纳物业费的义务。遂依照《中华人民共和民事诉讼法》原第一百五十三条第一款第一项的规定，于2010年12月3日作出（2010）白山民二终字第264号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,756.00元，由刘军负担。
刘军不服，向省高院申请再审。吉林省高级人民法院作出（2012）吉民申字第949号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审认为，原审认定基本事实不清，适用法律错误。本院作出（2013）白山民二再字第6号民事裁定：“一、撤销本院（2010）白山民二终字第264号民事判决及临江市人民法院（2010）临民二初字第124号民事判决；二、本案发回临江市人民法院重审。”
临江市人民法院重审时谭俊英增加诉讼请求刘军支付2008年11月至2009年4月，物业服务费73,906.83元。刘军辩称，1、原康达尔公司已于2012年9月6日注销，应当变更清算成员谭俊英、王琳为原告。2、谭俊英的三项请求属于三个法律关系不同的当事人不应合并审理。谭俊英请求返还保证金56,500.00元和返还装修垃圾费26,100.00元均涉及谭俊英、刘军及业主三方当事人。谭俊英只有返还给业主保证金后才有权向刘军主张权利。同时该纠纷与金诚公司无利害关系，其不应为被告。谭俊英请求给付物业服务费的物业合同纠纷涉及谭俊英与金诚公司，刘军是自然人不具备房地产开发资格，本案出售房屋的所有权人是金诚公司，与刘军无利害关系，不应列刘军为被告。3、谭俊英没有举证证明其已返还113户业主保证金和261户装修垃圾清运费。其请求没有事实及法律依据。4、谭俊英主张一年物业费没有事实及法律依据。2008年10月20日刘军以金诚公司名义与康达尔公司签订的物业前期管理委托协议，金诚公司没有盖章，合同主体不适格属无效合同。2009年8月13日金诚公司与康达尔公司签订的前期物业服务合同，不但有金诚公司盖章，而且也备案登记，该合同此时才生效。2009年8月21日原康达尔公司撤出小区服务。2012年9月金诚公司开发的台兴小区19栋楼房竣工验收合格，已竣工尚未出售的房屋所有权人是金诚公司不是刘军。原康达尔公司没有取得台兴小区物业收费许可，无权收取物业费。请求法院驳回谭俊英的告诉。金诚公司未到庭无答辩意见。
临江市人民法院重审查明，2007年7月2日，谭俊英在临江市工商行政管理局注册成立原康达尔公司，物业管理资质等级叁级。刘军挂靠金诚公司开发承建临江台兴小区住宅及办公楼。2008年10月20日，刘军与康达尔公司签订前期物业管理委托协议。该协议第五条约定：物业费及装修保证金由物业负责收取及管理。双方没有约定收费标准，对未出售房屋是否交纳物业费及交费标准没有约定。2009年8月13日，原康达尔公司对台兴小区进行物业管理在临江市物业管理处进行备案审批。原康达尔公司未取得对台兴小区收费许可证。原康达尔公司收取业主装修保证金311户，计169,000.00元，装修垃圾清运费每户100.00元，计30,800.00元。原康达尔公司按0.30元/平方米收取入户业主物业费。2009年8月21日，康达尔公司与刘军签订了前期装修保证金及装修垃圾费移交书，并约定：康达尔公司将收取的业主装修保证金56,500.00元及装修垃圾费26,100元共计82,600元交于刘军，康达尔公司只收取物业管理费，保证金及垃圾费由刘军承担全部责任。台兴小区9户业主分别起诉康达尔公司索要保证金，法院判决康达尔公司返还。2010年9月25日康达尔公司返还5,725.00元（含诉讼费225元）。另康达尔公司自行返还保证金15,000.00元。2011年4月1日台兴小区成立了台兴小区业主委员会。此时康达尔公司已退出台兴小区。康达尔公司在小区服务近3个月。康达尔公司于2012年9月6日注销。刘军自认截止2009年8月21日未出售房屋面积33,103.36平方米。康达尔公司收保证金169,000.00元。移交刘军56,500.00元，返还业户20,500.00元，仍有92,000.00元没有移交。康达尔公司收取装修垃圾清运费30,800.00元，移交26,100.00元，剩余4,700.00元。
临江市人民法院重审认为，康达尔公司与刘军签订的前期物业管理委托协议，协议的内容和双方义务是委托管理协议，非物业服务合同。刘军委托康达尔公司收取管理前期装修保证金及装修垃圾费，康达尔公司向业户收取是基于刘军的委托，否则康达尔公司无权向业户收取。刘军已经和康达尔公司解除了委托康达尔公司管理保证金和垃圾清运费的事项，由自己管理。康达尔公司无权要求刘军返还。康达尔公司仍有部分装修保证金及垃圾清运费没有移交。康达尔公司已经注销，其请求刘军返还装修保证金及装修垃圾费，不予支持。本案是委托合同纠纷，不是物业服务合同纠纷。物业服务合同是业主委员会与物业机构签订的合同。康达尔公司进入小区时业主委员会尚未成立，不适用《物业管理条例》第四十二条的规定。虽然康达尔公司实施了物业管理，是在刘军委托的前提下进行的。双方没有约定未出售房屋应否交费及交费标准。康达尔公司又未取得对台兴小区收费许可证。收费许可是法定的强制性规定，刘军不同意交费。已入户的业主交了物业费，是康达尔公司与入户业主之间的关系，康达尔公司不能以其他业主交费标准要求刘军交费。康达尔公司请求刘军交纳物业费没有法律依据和事实依据，不应支持。遂判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费，由原告负担。”
谭俊英不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：1、根据《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同，形成前期物业管理关系，原康达尔公司于2008年10月20日与实际投资人刘军代表金诚公司签订的《前期物业管理委托协议（移交）》，就属于前期物业服务合同，确定了前期物业服务合同关系。从2008年后期开始，一直到2010年4月末康达尔公司依约履行了物业服务合同。2、原康达尔公司既然经刘军选聘，与台兴小区业主形成了物业管理关系并进行了物业管理活动，就有权向所有业主收取物业费，包括已售出房屋业主和未售出房屋的所有人。3、原康达尔公司与刘军不但形成了前期物业管理聘用关系，在履行物业合同时，刘军同时属于未售出房屋的所有权人，因此同时形成物业管理的房屋业主与管理人之间的物业管理关系。虽未约定收取物业费，康达尔公司有权直接根据《物业管理条例》第四十二条“已竣工但尚未出售或者尚未交给买受人的物业，物业服务费由建设单位交纳。”的规定收取物业费。故康达尔公司向法院主张的是物业管理关系中拖欠物业费，而不是选聘合同争议。4、刘军作为非物业企业，无权从事物业管理活动，仅有权在业主、业主大会选聘物业服务企业之前选聘物业服务企业，因此，刘军本身无权收取前期装修保证金及装修垃圾费，也就不存在委托收取的问题，康达尔公司向住户收取的前期装修保证金及装修垃圾费是基于康达尔公司与业主物业管理关系，而并非基于刘军的直接委托关系。5、康达尔公司《收费许可证》收费范围中虽无台兴小区，但根据《物业管理登记备案审批表》证明，在台兴小区进行物业管理已经得到物业管理部门的批准，依据《吉林省收费许可证管理办法》第十条“收费单位或个人改变单位名称、增减收费项目、调整收费标准和范围的，应于批准后十五日内到原发证机关办理换证。”因此，康达尔公司属于调整收费范围，仅是没有换证。故康达尔公司在台兴小区收取物业费具备收费的实质条件，虽没有换证，也属有证收费。原审法院判决以上诉人与被上诉人是委托关系，而非物业关系等为由，驳回上诉人的请求是错误的，请求二审法院撤销（2013）临民二重字第4号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人刘军答辩认为，1、一审法院认定双方签订的前期物业管理委托协议是委托合同不是物业服务合同正确。2、上诉人主张自2008年后期开始，一直到2010年4月末依约履行了物业服务合同，没有事实和法律依据。3、上诉人请求给付物业服务费没有法律依据。上诉人主张适用《物业管理条例》第四十二条的规定完全错误。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经本院审理查明，2008年10月20日，刘军与康达尔公司签订前期物业管理委托协议。该协议第五条约定：物业费及装修保证金由物业负责收取及管理。双方没有约定收费标准，对未出售房屋是否交纳物业费及交费标准没有约定。2009年8月21日，康达尔公司与刘军签订了前期装修保证金及装修垃圾费移交书，并约定：康达尔公司将收取的业主装修保证金56,500.00元及装修垃圾费26,100元共计82,600元交于刘军，康达尔公司只收取物业管理费，保证金及垃圾费由刘军承担全部责任。康达尔公司在台兴小区服务10个月。其他事实与原审法院重审查明的事实一致。
本院认为，根据国务院《物业管理条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，原康达尔公司系金诚公司与刘军选聘的台兴小区前期物业服务企业，金诚公司与刘军应当根据法律规定与康达尔公司签订台兴小区前期物业服务合同，并在此合同中约定物业服务费的价格。而康达尔公司与刘军签订的前期物业管理委托协议，协议的内容及双方权利义务是委托物业管理协议，并非物业服务合同。康达尔公司向业户收取管理前期装修保证金及装修垃圾费，是基于双方签订的前期物业管理委托协议所确定，现刘军已经和康达尔公司解除了委托康达尔公司管理保证金和垃圾清运费的事项，并由自行管理。且康达尔公司已经注销，故谭俊英请求刘军及金诚公司返还装修保证金及装修垃圾费无法律依据，本院不予支持。康达尔公司实施了物业管理及服务，是在刘军委托的物业管理前提下进行的，但双方没有约定未出售房屋应否交纳物业费及交费标准，故康达尔公司不能以其他业主交费标准要求刘军及金诚公司交纳物业费。但是，原康达尔公司是具有独立的法人资格并从事物业管理活动的企业，其经营目的是从事物业管理服务收取物业服务费而获得企业利润。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，鉴于原康达尔公司已实施了物业服务管理，金诚公司及刘军作为建设单位应交纳未出售房屋的物业服务费。根据刘军自认截止2009年8月21日未出售房屋面积33,103.36平方米，参照原康达尔公司收取其他业主交费标准0.30元/每平方米，未出售房屋应交纳物业服务费为99,310.08元（33,103.36平方米×0.30元/每平方米×10个月）。因双方没有约定未出售房屋应否交纳物业费及交费标准均有过失，故可酌定建设单位承担应交纳物业服务费的50%。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销临江市人民法院（2013）临民二重字第4号民事判决；
二、被上诉人刘军于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人谭俊英物业管理服务费49,655.04元。被上诉人临江市金城房地产开发有限公司对上述款项负连带责任。
三、驳回上诉人其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费11,730.00元由上诉人谭俊英负担9,775.00元，被上诉人刘军负担1,955.00元；诉讼保全费2,020.00元，由上诉人谭俊英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
代理审判员 迟吉岩
代理审判员 李晓光
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 宋延良