河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终527号
上诉人（一审被告）：周口市妇幼保健院，住所地，河南省周口市庆丰街东段。
法定代表人：李凤启，该院院长。
委托诉讼代理人：贾磊，河南善德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟宪红，河南颖滨律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：新蒲建设集团有限公司，住所地，河南省郑州市电厂路3号。
法定代表人：王建峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南北政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马玉飞，河南路德律师事务所律师。
上诉人周口市妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）因与被上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）郑民三初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年03月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人妇幼保健院的委托诉讼代理人贾磊、孟宪红，被上诉人新蒲集团的委托诉讼代理人ＸＸ、马玉飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
妇幼保健院上诉请求：撤销原判，改判按照工程总承包合同约定结算本案工程款，上诉费由新蒲集团负担。理由是：1双方签订的《建筑工程施工合同》第三部分专用条款23.2明确约定“本合同价款采用一次大包方式”即采用固定价格；对于合同款项的调整范围应是变更项目，即超出招投标范围工程项目及工程量的调整。一审法院按照全部工程鉴定价格支持新蒲集团的诉讼请求是错误的；因案涉工程涉及政府资金，《建筑工程施工合同》第三部分专用条款23.3约定“以周口市财政局评审中心评审价格为最终合同价款”，评审中心已经初评，财政评审中心出具的初步结论应作为双方结算的依据，鉴定结论不应作为确定工程款的依据。
新蒲集团答辩称：《建筑工程施工合同》约定的价款实质为“可调价”。专用条款23.2虽约定本合同价款采用一次大包方式确定但双方在风险费用的计算方法中约定：依据河南省定额周口市市场价格及定额站公布的信息价格决算，又约定如“变更部分和增加项目超过合同价款的5%（含5%）则本合同价款只作拨付工程款，最终全楼依据全套图纸和变更及河南省定额材料执行定额站发布的信息价”。鉴定结论显示，变更和增加部分远远超过合同价款的5%。最终合同价款应依照定额信息据实结算。双方在合同履行过程中，签署了《材料价格认质认价单》约定对全部工程以定额站发布的信息价为准；涉案工程的投资来源并非财政拨款，其招标公告显示为自筹和银行贷款。虽然合同约定以周口市财政局评审中心评审价格为最终合同价款，但专用条款第九条又约定“发包人在收到竣工结算报告之日28日审计完毕，并付清余款”，评审中心未能作出评审结果，不能因为评审中心原因影响工程结算。一审法院在查明事实的基础上，并征得妇幼保健院同意启动司法鉴定程序，并无不当。该鉴定结论客观公正。请求驳回上诉，维持原判。
新蒲集团于2014年年10月8日向一审法院起诉，请求判令：1、妇幼保健院向新蒲集团支付工程款24584343.87元；2、诉讼费由妇幼保健院承担。
一审法院认定事实：新蒲集团与妇幼保健院经过招投标程序，就妇幼保健院的门诊病房楼工程于2010年8月签订《建设工程施工合同》，主要约定以下内容：第一部分协议书工程承包范围：土建、安装；开工日期2010年9月6日，竣工日期2012年12月6日；工程质量标准为合格；合同价款为2553.34万元；第三部分专用条款六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2本合同价款采用一次大包方式确定。风险费用的计算方法：依据河南省定额周口市市场价格及定额站公布的信息价格决算。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：如变更部分和增加项目超过合同价款的5%（含5%）则本合同价款只作拨付工程款，最终全楼依据全套图纸和变更及河南省定额材料执行定额站发布的信息价，以周口市财政局评审中心评审价格为最终合同价款。双方约定人工工资按49元／个工日，安全文明措施费按规定，因发包人招标时提供的工程量清单误差按变更、按实调整。24、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订七日内，发包方支付承包方合同总价款的25%。扣回工程款的时间、比例：不扣。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础施工到±0.00时，工程预付款作为进度款，不再扣回预付款，主体施工到二层付合同总价款的25%，施工到十层付合同总价款的30%，装修期间付合同总价款的15%，余款作为质保金一年整一次付清。九、竣工验收与结算以承包人提供的竣工报告为准，从收到竣工结算报告之日28天内审计完毕，并付清余款。
2011年2月6日，监理单位向新蒲集团发出工程开工令。2012年10月12日，新蒲集团向妇幼保健院提交竣工报告。工程交付使用。2012年12月13日，妇幼保健院门诊病房综合楼工程《验收纪要》显示“本工程按图纸及规范施工，已完成合同内所有内容，无违反法律、法规及强制性标准情况，参验人员具有相应的资格，技术资料真实完整，工程实体无质量隐患，达到了国家规定的验收标准”，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位均在《验收纪要》上签字盖章。2013年8月3日，新蒲集团向妇幼保健院提交竣工结算报告。
妇幼保健院在庭审中提供了加盖有周口市财政局投资评审中心印章的《周口市妇幼保健院门诊病房楼工程结算汇总表2014／7／15》一份，新蒲集团抗辩称其之前从未见过，鉴于新蒲集团与妇幼保健院在《建设工程施工合同》中约定有以周口市财政局评审中心评审价格为最终合同价款的相关内容，根据妇幼保健院的申请，原审法院对周口市财政局投资评审中心进行了调查询问。该中心工作人员称，妇幼保健院向法院提供的结算汇总表是一个初审的数据，对本案中的妇幼保健院门诊病房楼工程，该中心收集资料开展了前期工作，有一个初审结果，业主和施工企业不认可，项目资料退回原报单位，评审项目已经终止，其不再出具评审报告。对该调查笔录，新蒲集团发表质证意见称，周口市财政局投资评审中心的工作人员已经明确表明其初审意见不能作为确认工程价款的结论性依据，后续不再对该项目进行评审，因此本案中无需再等待所谓的评审结论，应当按照双方在合同中的约定处理。妇幼保健院发表质证意见称，施工方不予配合导致评审结论无法作出，其前期的初步评审结论仍然可以作为结算的依据。
经新蒲集团申请，并征询妇幼保健院的意见后，本院将新蒲集团承建的妇幼保健院门诊病房楼工程价款移送鉴定。2015年9月6日，中建联勘测规划设计有限公司对上述工程造价鉴定出具征求意见稿，经收集新蒲集团和妇幼保健院反馈意见后，2015年9月29日，中建联勘测规划设计有限公司出具中建联造价（2015）第096号《周口市妇幼保健院门诊病房楼工程造价鉴定意见书》，工程造价为48483526.92元，其中：1、合同价25533400.00元，2、建筑工程变更19115265.98元，3、安装工程变更2160899.55元，4、其他（1）总承包服务费723304.00元，（2）中州杯奖励费950657.39元。新蒲集团支付鉴定费44万元。
新蒲集团表示对该鉴定结论无异议。妇幼保健院表示坚持按照财政评审中心确定的价格结算，即使不是按照这个价格结算，也应该按照合同约定的包死价结算，超过的工程量部分按合同内相应项目的单价计算。双方均表示不要求鉴定人员出庭接受质询。
另查明，新蒲集团和妇幼保健院对妇幼保健院已支付款项为2872.588万元均无异议。
一审法院认为：新蒲集团和妇幼保健院签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定享有权利并全面履行各自的义务。新蒲集团作为承建方已经完成了合同约定的施工义务并将验收合格的工程交付妇幼保健院使用，且一年质保期已过，因此，妇幼保健院应按照合同约定向新蒲集团支付相应的工程款。双方在合同中虽约定价款为2553.34万元，但在专用条款部分约定如变更部分和增加项目超过合同价款的5%（含5%）则本合同价款只作拨付工程款，最终全楼依据全套图纸和变更及河南省定额材料执行定额站发布的信息价，以周口市财政局评审中心评审价格为最终合同价款。妇幼保健院称应以周口市财政局投资评审中心出具的工程结算汇总表为结算依据，但根据对该评审中心的调查，妇幼保健院提供的工程结算汇总表只是初审结果，周口市财政局投资评审中心对该项目已经终止评审，不再出具评审报告，因此，工程结算汇总表并非最终的评审结果，不能作为涉案工程的结算依据。双方在合同中约定因发包人招标时提供的工程量清单误差按变更、按实调整，故本案工程应按承包人实际完成的工程量据实结算。经中建联勘测规划设计有限公司鉴定，涉案工程造价为48483526.92元，对妇幼保健院已支付款项为28725880元双方均无异议，则妇幼保健院尚欠新蒲集团工程款为19757646.92元。鉴定费440000元，应由妇幼保健院负担。新蒲集团的诉讼请求部分成立，予以支持，过高部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条之规定，一审法院判决：1、妇幼保健院应自判决生效之日起十日内支付新蒲集团19757646.92元；2、驳回新蒲集团的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164722元，鉴定费440000元，共计604722元，由新蒲集团负担24376元，妇幼保健院负担580346元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。妇幼保健院提交了本案诉讼期间其代为支付的工程款清单，经双方对账确认，共同认可本案一审判决后妇幼保健院代为支付和垫付的工程款为10912431元，应当从应支付工程款中予以扣减；妇幼保健院另主张“实际施工人王玉俭从妇幼保健院借支的现金129.3万元应从工程款中扣减”，新蒲集团不予认可。
本院认为，新蒲集团和妇幼保健院签订《建设工程施工合同》后，新蒲集团完成了合同约定的施工义务并将验收合格的工程交付妇幼保健院使用，妇幼保健院应支付相应的工程款。妇幼保健院上诉认为合同约定的是包死价，要求按照财政评审中心确定的价格结算的理由，经查，《建筑工程施工合同》专用条款23.2虽约定本合同价款采用一次大包方式确定，但双方又约定如“变更部分和增加项目超过合同价款的5%（含5%）则本合同价款只作拨付工程款，最终全楼依据全套图纸和变更及河南省定额材料执行定额站发布的信息价”。虽然合同约定以周口市财政局评审中心评审价格为最终合同价款，但周口市财政局评审中心只进行了初评，并且，明确表示不再进行评审。在此情况下，周口市财政局评审中心的评审不应作为支付新蒲集团工程款的条件。新蒲集团因工程款不能实现而诉至法院，一审法院在查明事实的基础上，征得妇幼保健院同意启动司法鉴定程序，将案涉工程移送鉴定。中建联勘测规划设计有限公司对案涉工程进行了鉴定，妇幼保健院并没有对鉴定意见的内容提出异议。一审法院按照鉴定意见进行裁判并无不当。妇幼保健院的上诉理由不能成立。本院不予采纳。但双方已确认的妇幼保健院已支付的工程款，应当从本案应付款中予以扣减。妇幼保健院尚欠新蒲集团工程款为19757646.92元-10912431元=8845215.92元。
综上，一审认定的妇幼保健院拖欠新蒲集团工程款事实清楚，处理正确，应予维持。妇幼保健院的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民三初字第209号民事判决的第二项，即驳回新蒲建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民三初字第209号民事判决第一项为：周口市妇幼保健院应自本判决生效之日起十日内支付新蒲建设集团有限公司8845215.92元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费164722元，鉴定费440000元，共计604722元，由新蒲建设集团有限公司负担24376元，周口市妇幼保健院负担580346元。二审案件受理140346元，由周口市妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙艳梅
审判员 赵建祖
审判员 王艳玲
二〇一六年十月十七日
书记员 柔 伊