宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁03刑终57号
原公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，生于1982年9月27日，公民身份号码×××，宁夏回族自治区青铜峡市人，回族，初中文化，农民，户籍地宁夏回族自治区青铜峡市，住宁夏回族自治区青铜峡市。2002年2月4日因犯交通肇事罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2016年7月22日因涉嫌犯强奸罪被宁夏回族自治区青铜峡市公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院批准，同年8月5日由宁夏回族自治区青铜峡市公安局执行逮捕。�羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人马某甲犯强奸罪一案，于2017年2月20日作出（2017）宁0381刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人马某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,因涉及个人隐私于2017年4月19日不公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员锁耀环出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年，被告人马某甲与被害人马某某举行结婚仪式，2012年在青铜峡市民政局登记结婚，期间生育一儿一女，2016年7月12日在青铜峡市民政局自愿协议离婚。2016年7月21日下午，被害人马某某带女儿到青铜峡市兰馨苑小区A区2号楼3单元202室马某甲家中，取女儿疫苗记录本�协商女儿迁户口一事，马某甲在卧室睡觉，儿子给其开门，16时许，马某甲醒来，两人因女儿迁户口事情发生争吵，马某甲拉马某某到阳台，取下墙上挂的剪刀将马某某带至客厅沙发上，将马某某按倒在沙发上用剪刀剪马某某的头发，马某某用手推搡，剪刀扎到马某某左手虎口处，马某甲将剪刀扔到地上，把马某某肩膀架住拉到卧室床边，用手扇马某某脸部，到客厅北侧小床边把木棒拿来放到卧室床边，将门关住强行与马某某发生性关系。18时许，马某某趁马某甲带女儿外出买东西逃离。22时许，马某某到青铜峡市公安局报案。次日马某某到青铜峡市人民医院，诊断为颅脑外伤、颈前正中皮肤抓伤，颈部两侧皮肤抓伤，触痛（+）、右手心剪刀扎伤。经青铜峡市公安局刑事科学技术室检查所见，马某某右前额部分毛发被剪断，头皮未见明显损伤。左侧颈部见两处�状表皮擦伤，分别长1.6cm、2.2cm，右侧颈部2.1cm×1.2cm范围内散在点状表紧擦伤。左肘关节下内侧可见5.5cm×5.0cm范围皮下出血，局部可见表皮擦伤。左手掌近虎口处见一0.5cm×0.8cm皮肤裂伤，未缝合，局部已结痂。经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定，马某某阴道拭子、肛门拭子均未检见人精斑，内裤检见人精斑、经DNA检验得到的基因分型系马某某的可能性大于99.999999%。2016年7月27日，马某某出具谅解书，对马某甲的行为予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验、检查笔录附照片、DNA检验鉴定、诊断证明、离婚证、离婚协议书、被害人陈述、证人证言、被告人供述、户籍证明等证据证实。据此认为，被告人马某甲以暴力、胁迫手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决：被告人马某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年二个月；
宣判后，原审被告人马某甲以”上诉人与被害人发生性关系系双方自愿，其不构成强奸罪”为由提出上诉，当庭提出与上诉状同样的辩护意见。
出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，2016年7月12日，上诉人马某甲与被害人马某某在青铜峡市民政局自愿协议离婚。同月21日下午，在青铜峡市兰馨苑小区A区2号楼3单元202室马某甲家中，上诉人马某甲对被害人马某某采用剪刀剪头发、扎手等暴力手段，强行与马某某发生了性关系。同月27日，马某某出具�解书，对马某甲的行为予以谅解。
上述事实与原判认定的一致，并有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、抓获经过，证实2016年7月21日22时许，家住灵武市柳园小区的马某某到青铜峡市公安局报案称，同年7月21日17时许，其到家住青铜峡市兰馨苑小区A区2#33-202室前夫马某甲家商量事情时，被马某甲殴打强奸。次日，民警在马某甲家中将其抓获；
2.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场照片，证实现场方位、概貌；2016年7月22日公安民警在现场提取木棒一根、剪刀一把、头发一把、卫生纸一团；
3.随案移送物品清单，证实随案移送内裤、裙裤各一条、头发一把、木棒一根、剪刀一把；
4.临床诊断证明、照片，证实2016年7月22日，马某某到青铜峡市人民医院，诊断为颅脑外伤、颈前正�皮肤抓伤，颈部两侧皮肤抓伤，触痛（+）、右手心剪刀扎伤。照片显示其头发被剪；
5.提取笔录、吴公（刑）鉴（DNA）字[2016]00316号鉴定书，证实公安民警提取上诉人马某甲血样样本、被害人马某某血样、阴道拭子、肛门拭子、内裤、裙裤，经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定，马某某阴道拭子、肛门拭子均未检见人精斑，内裤检见人精斑、经DNA检验得到的基因分型系马某某的可能性大于99.999999%；
6.青公（刑）鉴（临床）字[2016]126号鉴定书，证实经青铜峡市公安局刑事科学技术室检查所见，马某某右前额部分毛发被剪断，头皮未见明显损伤。左侧颈部见两处条状表皮擦伤，分别长1.6cm、2.2cm，右侧颈部2.1cm×1.2cm范围内散在点状表紧擦伤。左肘关节下内侧可见5.5cm×5.0cm范围皮下出血，局部可见表皮擦伤。左手掌近虎口处见一0.5cm×0.8cm皮肤裂伤，未缝合，局部已结痂；
7.辨认笔录，证实经上诉人马某甲辨认作案地点是青铜峡市兰馨苑小区A区2号楼3单元202室；
8.离婚证、离婚协议书，证实2016年7月12日，马某甲与马某某在青铜峡市民政局协议离婚。儿子由男方抚养，女儿由女方抚养；
9.被害人马某某陈述，证实2016年7月21日11时许，其带女儿到前夫马某甲家，儿子开门，其准备走时，儿子说要和妹妹玩，马某甲醒来。二人协商女儿迁户口一事，吵起来了，马某甲把其头发拽住，拉到客厅阳台上，取下墙上的剪刀，要剪其头发，其使劲拽着不让剪，马某甲一剪刀将其额头上的头发剪了，又将其拉到沙发上。在厮打过程中把其手戳了，其害怕便不敢再阻拦了，马某甲把其摁倒沙发上，膝盖压到肚子上把其头发剪了，马某甲在客厅小床底下拿出来一根木棒把其拉到卧室吓唬其，棒扔到地上把其摁倒在卧室床上骑到其身上，用双手掐住其脖子，掐到其翻白眼才放开。马某甲用拳头打其脸和头并拿地上的棒威胁其，其怕被马某甲棒打，抱着他胳膊劝他不要发火。马某甲把其按到床上，要脱其裤子，其拉着不让脱，他瞪着其，其怕又挨打，就没有反抗了。马某甲把其胸罩和裤子脱了，把自己的裤子也脱了，开始亲其的乳房和下体，把他的生殖器插入其阴道，爬在其身上开始抽动，抽动几分钟后把其翻过来从后面抽动，十几分钟后他从后面把生殖器插入其的肛门，其疼得哭了。他把生殖器拔出来把裤子穿上，把其的衣服扔给其，就出去看孩子，给其说好话，让其好好跟他过日子。他领着儿子去买菜，回来其给他们做的饭，吃完饭18时许，马某甲带女儿出去买东西，其就趁机出来打车跑了；
10.证人马某乙的证言，证实2016年7月21日上午10点妈妈带着妹妹来其家，当时爸爸在睡觉，其开的门。下午爸爸睡醒后和妈妈吵架，爸爸拿阳台上的剪子把妈妈按倒沙发上并把妈妈头发剪了，他们一直在吵架。爸爸将妈妈的手打得流血了，又拉到卧室开始吵架、打架，当时门没关，妹妹哭了，爸爸到小屋床底下拿的木棒，之后进屋把门关住打妈妈。其听见妈妈哭着，喊其救她，其去推门，门推不开，其从门缝看见爸爸用手打妈妈屁股，过一会爸爸出来去买东西，妈妈就做了饭一起吃，到了下午爸爸出去买东西，妈妈就偷偷走了；
11.上诉人马某甲供述，供称2016年7月12日，其和马某某在青铜峡市民政局协议离婚。2016年7月21日下午，被害人马某某带女儿到青铜峡市兰馨苑小区A区2号楼3单元202室其家中，取女儿疫苗记录本并协商女儿迁户口一事，其在卧室睡觉。16时许，其睡醒看见马某某及女儿，马某某已经把女�的出生证和打疫苗的本子装到包里了。其和她因协商女儿迁户口的事情发生争吵，其抱着她到阳台，取下墙上挂的剪刀将马某某带至客厅沙发上，将马某某按倒在沙发上用剪刀剪马某某的头发。马某某用手推搡，剪刀扎到马某某右手虎口处，其将剪刀扔到地上，把马某某肩膀架住拉到卧室床边，用手扇她的脸。到客厅北侧小床边把木棒拿来吓唬马某某，并没有打她。后其给马某某跪下，将马某某抱到床上哄了一会，把门关住将马某某裙子和内裤脱掉，马某某手拉着裤子不让脱，其边说好话边把黄色上衣往上推，把胸罩解开往上推，露出胸部，自己把裤子和内裤脱掉放在地上，趴到马某某身上将生殖器插到马某某的阴道内抽插，七八分钟后把马某某翻过来，马某某爬在床上，从后面将生殖器插到马某某的阴道里，十几分钟后不小心将生殖器插到马某某肛门里，马某�哭了。娃娃进卧室，其和马某某将裤子穿好，下午六点多，其抱着女儿到小区商店买零食，回家看见马某某跑了，其就骑电动车出去追，没找到人；
12.刑事判决书，证实2002年2月4日，上诉人马某甲因犯交通肇事罪，被青铜峡市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；
13.谅解书，证实2016年7月27日，马某某出具谅解书，对马某甲的行为予以谅解；
14.户籍证明，证实上诉人马某甲生于1982年9月27日，公民身份号码×××，已达负刑事责任年龄。
上述证据，经当庭举证、质证，上诉人马某甲对被害人马某某的陈述提出异议，对其他证据均无异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，上诉人马某甲以暴力、胁迫手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人马某甲取得被害人马某某的谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人马某甲所提被害人系自愿与其发生性关系，其不构成强奸罪的上诉理由与辩护意见，经审核，诊断证明、临床鉴定意见与被害人的陈述、上诉人马某甲的供述、证人马某乙的证言相互印证，证实上诉人马某甲采用剪刀剪头发、刺扎等暴力手段致使被害人马某某不敢反抗，强行与马某某发生了性关系，其行为已构成强奸罪。故上诉人马某甲所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员所提驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建宁
审 判 员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一七年五月九日
书 记 员 朱 华