广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民二初字第110号
原告（反诉被告）潘玲华。
委托代理人赵荣蓉，广西仁聪律师事务所律师。
委托代理人林仁聪，广西仁聪律师事务所律师。
被告（反诉原告）王林豹。
委托代理人付峻，广西万合律师事务所律师。
被告李文兵。
被告黄虎城。
委托代理人李世红，广西桂三力律师事务所律师�
被告张玮。
委托代理人刘萍，广西桂三力律师事务所律师。
被告周红敏。
原告潘玲华与被告王林豹、李文兵、黄虎城、张玮、周红敏合同纠纷一案，本院受理后，被告王林豹在举证期限内对原告潘玲华提起反诉，本院将本诉与反诉合并审理，并依法组成由审判员黄彩云担任审判长，人民陪审员姜彩霞和人民陪审员梁明斌参加的合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。书记员农琳担任记录。原告（反诉被告）潘玲华的委托代理人赵荣蓉，被告（反诉原告）王林豹的委托代理人付峻，被告张玮的委托代理人刘萍，被告黄虎城的委托代理人李世红到庭参加诉讼。被告李文兵、周红敏经本院公告送达传票无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告潘玲华诉称，2011年6月，王林豹和李文兵告知潘玲华，称其二人设立了广西浙潮娱乐有限公司（以下简称浙潮公司），该公司拟在南宁市金浦路23号民歌湖现代艺术酒吧街开办经营唐会酒吧，希望潘玲华能入股浙潮公司，并通过浙潮公司参与唐会酒吧的投资，股份设置为每股20万元。2011年7月11日，潘玲华通过银行转账方式向王林豹的个人账户支付了20万元。2012年元月1日，王林豹以浙潮公司的名义向潘玲华签发一张编号为“W0000110股份壹份”的《广西浙潮娱乐有限公司普通股股权证书》，股权证书正面注明：兹证明潘玲华是上述公司股份的所有人。背面注明：股权证所代表的股权没有按照证券法登记或取得资格，购股目的仅为投资，而不为交易，此股权证不得上市用作买卖、转让或抵押，只为浙潮公司唐会酒吧项目合作股。本股份每贰拾万元为一股。上述股权证书加盖浙潮公司公章并由王林豹作为公司法人签字。2011年10月，唐会酒吧正式营业。酒吧经营一段时间后，潘玲华要求王林豹办理股东工商登记事宜，但未得到答复。后经潘玲华查询，2012年2月13日，南宁市工商局发出（邕）登记私名预核字（2012）第804495号《企业名称预先核准通知书》，核准王林豹、李文兵、黄虎城、张玮、周红敏等五名投资人申请的浙潮公司企业名称，企业名称保留至2012年8月13日，并明确载明前述五人的投资总额和投资比例。但截止2012年9月6日，浙潮公司尚未成立，浙潮公司和唐会酒吧均未办理任何工商登记注册手续，唐会酒吧系无证照非法经营。得知这一情况后，潘玲华多次要求王林豹返还其款项，均遭拒绝。潘玲华认为，王林豹、李文兵、黄虎城、张玮、周红敏约定投资设立浙潮公司，王林豹以浙潮公司名义吸收申请人投资款，签发股权证书并加盖非法刻制的公章，并注明用于唐会酒吧的投资，而唐会酒吧虽未办理任何工商登记手续，但也已实际开业。显然，王林豹实质上是代表所有拟设立浙潮公司的五名投资人以浙潮公司的名义收取潘玲华的投资款。潘玲华虽然没有与王林豹等人签订书面协议，但潘玲华已完成了付款行为，且王林豹也以浙潮公司的名义签发了股权证书，潘玲华与王林豹、李文兵、张玮、黄虎城、周红敏之间形成了事实上的投资合作合同关系。现浙潮公司未设立，潘玲华的股权利益不能实现，王林豹、李文兵、黄虎城、张玮、周红敏应向潘玲华连带偿还投资款和利息。故诉请判令：1、五被告连带退还原告投资款本金20万元；2、五被告连带向原告支付利息损失（计算方式：以20万元为基数，按照银行同期流动资金贷款利率计算，自支付投资款之日起暂计至2012年8月10日为14295元，以后另计）；3、本案诉讼费用由五被告共同承担。
被告（反诉原告）王林豹辩称并反诉称，潘玲华与王林豹、李文兵、张玮、黄虎城、周红敏之间是个人合伙关系，本案不适用公司法的规定，而应适用民法通则关于个人合伙的规定。虽然浙潮公司最终并未成立，但是唐会酒吧实际营业至今，即潘玲华的投资已使用在唐会酒吧项目上，合伙项目已经实际开始运营，该项目的亏损不是浙潮公司未成立造成。而股权证书实际上是一份合伙出资确认书，上面明确注明潘玲华的投资是用于唐会酒吧，所以潘玲华的投资行为是加入王林豹、李文兵、张玮、黄虎城、周红敏合伙关系的行为。既然各当事人之间是合伙法律关系，潘玲华投资的款项应属合伙人共同所有，现潘玲华要抽回投资款的行为是退出合伙关系的退伙行为，退伙时应对合伙期间的合伙债务进行清算。现唐会酒吧最终计算结果是亏损（具体以司法审计结果为准），所以潘玲华应按照出资比例承担合伙期间的债务。请求：1、解除潘玲华与王林豹、张玮、黄虎城、李文兵、周红敏之间的合伙关系；2、潘玲华承担合伙期间债务2.5万元（以司法审计结果为准）；3、本案本诉、反诉的诉讼费用由潘玲华承担。
被告黄虎城辩称，本案各方当事人是合伙关系，但黄虎城已经退伙，不应承担本案责任。对王林豹的反诉请求没有异议。
被告张玮辩称，1、潘玲华入伙资金应以证据为准。2、本案为合伙协议纠纷，各方为合伙关系，各方从未形成浙潮公司的股权关系，对此潘玲华是明知的，故应待唐会酒吧依法清算后按投资比例共负盈亏。3、对王林豹的反诉请求没有异议，并保留对潘玲华另行起诉维权的权利。
反诉被告潘玲华针对反诉辩称，潘玲华与王林豹、张玮、黄虎城、李文兵、周红敏之间不存在合伙关系�王林豹等五人签订合作协议明确约定了要设立浙潮公司，尽管其未签订公司章程也没有发放股权凭证或股权登记造册，但各方的本意就是成立浙潮公司，以投资为限承担有限责任，只是各方在尚未成立公司的情况下即筹集资金并进行酒吧经营，潘玲华并无成为合伙人的意思，请求法院驳回其反诉请求。
被告李文兵、周红敏未作书面答辩，亦未出庭参加诉讼。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告李文兵、周红敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2011年7月11日，潘玲华通过银行转账的方式向王林豹名下账户支付款项20万元。2012年1月1日，王林豹以浙潮公司法定代表人的名义向潘玲华�具《股权证书》，证明载明：编号为W0000110，股份为壹股，潘玲华是浙潮公司股份的所有人，股权转让必须由持股人报董事会批准同意后方可转让，私下交易经发现，原始股本金由公司没收，出示正式背面的股权证，然后更改公司登记。背面载明：股权证所代表的股权没有按证券法登记或取得资格。购股目的仅为投资，而不为交易。股权证不得上市用作买卖、转让或抵押，只为浙潮公司唐会酒吧项目合作使用。本股份每20万元为一股。该《股权证书》加盖“广西浙潮娱乐有限公司”字样印章。后，潘玲华以其投资行为无效为由诉至本院，并提出前述诉讼请求。
另查明，2011年5月13日，王林豹与被告李文兵、张玮、周红敏、黄虎城签订一份《合作协议书》，约定：一、出资与股权分配。出资原始股暂定2000万元，最后装修、各项投资的预结算总和为准，不包括�期运作费用，前期运作费用为200万元（包括前期考察，拿项目等各项费用）由以上五位股东共同出资。王林豹出资600万元，占30%股份；李文兵出资200万元，占10%股份；周红敏出资200万元，占10%股份；张玮出资300万元，占15%股份；黄虎城出资700万元，占35%股份。今后以本协议第一条为投资比例，俱乐部后续资金投入按本协议第一条比例为准，各股东按自己所属占股比例投入现金。如在开过股东大会之后，本协议生效的3个工作日内，全体股东按投资比例打款到李文兵与王林豹共管的银行指定账户上。逾期不打款者，作自动退股处理，且留下的履约保证金50万元没收。名下股权、股金由余下的股东按比例分配。二、权利与义务1、公司名称（以工商核准的名称为准）设立董事会；董事会人员为：王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城。5、董事长、总�理、监事原则上不参与经营，以全体股东考核后的管理团队进场管理，所有股东都有监督财务权、开支、资金流向知情权……7、由王林豹和李文兵全权负责项目开业前的所有运作，与股东利益相关的事宜由董事会决议。四、增、扩股办法1、在场所未开业装修期间全体股东一致同意采取扩股保值促销活动，每股30万元。进行销售，由董事会全权运营，各股东积极参与推广或销售，各股东按所持股份的比例缩减。2、原则上扩股49股，所得效益按本协议第一条规定分配给各位股东代表。4、王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城名下持有总股的100%股权，原则上规定增资扩股49%，共同享受扩股增值部分。
2011年6月16日，王林豹、李文兵向南宁建宁水务投资集团有限责任公司租赁位于南宁市金浦路23号“民歌湖酒吧街”区A2栋商铺，用途为经营酒吧、餐饮、�啡厅、茶馆、高级会所。2011年10月26日，王林豹与案外人广西南宁国证企划代理有限公司签订一份《代办协议书》，约定该公司代办浙潮公司注册登记手续。2012年2月13日，王林豹等五人委托他人向南宁市工商行政管理局提出企业名称预先核准申请，该申请书中填写的企业名称为“广西浙潮娱乐有限公司”，注册资本为200万元，企业类型为有限责任公司，住所地为南宁市金浦路23号“民歌湖酒吧街”A2栋商铺。同日，南宁市工商行政管理局出具《企业名称预先核准通知书》，同意王林豹等五人的上述申请。2012年8月3日、8月9日，王林豹等五人以浙潮公司名义分别取得餐饮服务许可证及临时税务登记证。2012年9月6日，南宁市工商行政管理局企业登记注册分局出具《证明》，载明已经核准的“广西浙潮娱乐有限公司”名称截止2012年8月13日已过有效期限。至本案开庭时，浙�公司仍未注册成立，唐会酒吧实际对外经营，但一直未依法取得营业许可。王林豹以潘玲华与其五人形成合伙关系为由向本院提起反诉，并提出前述反诉请求。
再查明，除潘玲华之外，还有多名投资者向王林豹等五人支付了投资款并获得加盖“广西浙潮娱乐有限公司”字样印章的股权证明书。
本案的争议焦点为：一、潘玲华与王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城之间是否存在合伙关系；二、王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城是否应当连带返还潘玲华投资款20万元及利息；三、潘玲华是否应当承担2.5万元的债务。
本院认为，一、关于潘玲华与王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城之间是否存在合伙关系的问题。王林豹等五人虽然签订了《合作协议书》意在设立浙潮公司，但有限责任公司发起人必须是在公司设立时，同时满足为设立公司签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责三个要件的人，而王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城没有制定也未签署公司章程，不构成法律意义上的公司发起人。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，合伙人之间必须具备共同出资、共担风险、共享利益且对外债务承担无限责任的意思表示。该合伙合意应当以明示的方式表达，一方当事人向另一方当事人支付投资款，并以该投资款期待利益回报的，不必然视为作出了合伙的意思表示。本案中，潘玲华向王林豹支付投资款，王林豹以浙潮公司法定代表人的名义向潘玲华出具股权证明，该行为应视为以浙潮公司名义吸收潘玲华成为浙潮公司的股东。潘玲华向王林豹支付投资款不构成以明示的方式成为王林豹等五人的合伙人，且双方也未签订合伙协议，因此，潘玲华与王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城之间不构成合伙关系。
二、关于王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城是否应当连带返还潘玲华投资款20万元及利息的问题。涉案的《合作协议书》约定：在场所未开业装修期间向不特定的人进行增资扩股，所得效益分配给各股东代表，王林豹等五人因履行合作协议向不特定对象包括潘玲华实施了吸收新投资的行为，该行为违反了《中华人民共和国公司法》第二百一十条的规定，应属无效，王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城应承担连带返还潘玲华投资款的责任。黄虎城提出因其未在协议约定的期限内出资已自动退伙，不应承担本案的还款责任的抗辩，但在向南宁市工商行政管理局提出企业名称预先核准申请时，黄虎城仍作为浙潮公司的投资人之一记载于申请书中，黄虎城以其行为实际履行了合作协议，故其抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于本案投资款的具体数额，潘玲华通过银行转账的方式已向王林豹交付投资款20万元，王林豹等五人应连带返还潘玲华投资款20万元，并按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的标准，根据投资款的支付时间分段给付利息。至于潘玲华是否已领取分红款及分红款的数额，因双方当事人均没有证据证明潘玲华领取分红款的具体数额，本院对于该款项在此不予处理，当事人可另案起诉。
三、关于潘玲华是否应当承担2.5万元的债务的问题。如前所述，潘玲华与王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城之间不存在合伙关系，且王林豹等五人在浙潮公司未成立的情况下以该公司名义吸纳新投资的行为属于无�行为，因此，王林豹要求解除与潘玲华之间的合伙关系并要求其承担合伙期间债务的反诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第一百七十九条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条之规定，判决如下：
一、本诉被告王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城应连带返还本诉原告潘玲华投资款200000元；
二、本诉被告王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城应连带给付本诉原告潘玲华投资款利息（利息计算：以200000元为基数，自2011年7月11日起至本案生效判决规定的履�期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付）；
三、驳回反诉原告王林豹的全部反诉请求。
本诉案件受理费4514元，财产保全费1570元，公告费520元，三项合计6604元，由本诉被告王林豹、李文兵、张玮、周红敏、黄虎城共同负担。反诉案件受理费425元，由反诉原告王林豹负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，�按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处，账号：01×××28），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄彩云
人民陪审员 梁明斌
人民陪审员 姜彩霞
二〇一四年三月十日
书 记 员 农 琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连�责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国公司法》
第一百七十九条公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。
公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更�记。
第二百一十条未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》
第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。