甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陇民一终字第193号
上诉人（原审被告）天水秦州区第四建筑工程公司。住所地：天水市秦州区。
法定代表人田玉海，该公司经理。
委托代理人李世平，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张宏，男，汉族，40岁，初中文化程度，甘肃省徽县人。
原审被告甘肃金凯宁房地产开发有限责任公司。住所地：陇南市成县。
法定代表人武敏才，该公司总经理。
上诉人天水秦州区第四建筑工程公司因与张宏、甘肃金凯宁房地产开发有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服成县人民法院（2015）成民初字第184号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：经审理查明：2011年12月26日，被告甘肃金凯宁房地产开发有限公司与被告天水市秦州区第四建筑工程公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定成县凯宁大厦商住楼工程由被告天水市秦州区第四建筑工程公司承建，该合同载明牛甲成为委托代理人。2012年2月8日，被告天水市秦州区第四建筑工程公司发文任命牛甲成为该工程项目总负责，全权负责该工程相关事宜。2013年1月12日，原告张宏开始在凯宁大厦商住楼建设工地干活，用人单位未与原告张宏签订劳动合同，未在用工所在地成县办理工伤等社会保险。同月16日上午9时许，原告张宏按工地负责人安排，在该工地将架子车由二楼往一楼转移过程中，途经楼梯通道拐角处时连人带车跌落至一楼，致其受伤。事故发生当日原告被送到天水市第一人民医院住院治疗22天（2013年1月16日—2013年2月7日），共花费医药费44624.78元，原告的伤经诊断为：“1、腰椎骨折伴脊髓损害；2、Frankel分级A级”。同年2月4日，原告在陕西省宝鸡市中心医院门诊检查花费门诊费用21元。同年2月6日至3月14日，原告在成县人民医院住院治疗36天，共花费医药费18022.40元，原告的伤经诊断为：“1、L1椎体爆裂骨折内固定术后；2、脊髓完全损伤”。2013年3月13日至4月18日，原告在解放军第一医院住院治疗26天，共花费医药费59255.9元，原告的伤经诊断为：“1、脊髓横贯性损害L1完全性1.1截瘫；2、褥疮骶尾部；3、腰1椎体压缩性骨折内固定术后；4、2型糖尿病；5、高甘油三酯血症”。2013年4月15日至4月30日，原告天水市第一人民医院住院治疗15天，共花费医药费3499.94元。在原告张宏住院期间，牛甲成和ＸＸ支付医疗费91000元。2013年5月21日，牛甲成与原告张宏协商达成一次性处理协议，约定由甲方秦州四建金凯宁项目部支付乙方张宏后期治疗费、生活费、抚恤费、家属赡养费等费用共计102万元，于5月30日前付清，但该协议未加盖公章，无法定代表人签字。约定付款时间到达后，牛甲成拒付款项，原告张宏亲属经交涉未果，后在信访局、人社局等多部门协调下，被告甘肃金凯宁房地产开发有限公司将天水秦州四建牛甲成工程保证金45万元及劳务承包人ＸＸ保证金15万元暂扣，并将其中的15万元先行向原告张宏借支，用于其工伤认定、伤残等级鉴定及诉讼期间的生活费、医疗费等费用。2013年9月27日，原告张宏向成县劳动人事争议调解仲裁委员会提交仲裁申请。2013年11月7日，成县劳动人事争议调解仲裁委员会做出成劳人仲案字（2013）第9号仲裁裁决书，裁决如下：一、原告张宏与被告天水市秦州区第四建筑工程公司事实劳动关系成立；二、由原告张宏或其近亲属申请工伤认定；三、驳回原告张宏其它请求。2014年1月9日，陇南市人力资源和社会保障局做出陇人社工认字（2014）101号工伤认定书认定张宏为工伤。2014年7月9日，陇南市劳动能力鉴定委员会做出陇劳能鉴工字（2014）15号鉴定结论通知书，经鉴定原告的伤为二级。同年12月31日，陇南市劳动能力鉴定委员会做出陇劳能鉴工字（2014）59号鉴定结论通知书，经鉴定原告为生活大部分不能自理。原告张宏支付陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定费300元和陇南市第一人民医院鉴定费100元，二项共计400元。2015年3月12日，成县劳动人事争议调解仲裁委员会做出成劳人仲案字（2014）第17号仲裁裁决书，裁决如下：一、由第一被申请人天水市秦州区第四建筑工程公司一次性支付申请人张宏医疗费38719.64元（不包括对方支付90000元），停工留薪期工资23063.76元，鉴定费400元，住院期间交通费及伙食补助费6919.13元，非住院期间住宿费480.5元，工伤期间护理人员工资43935.18元，补发2015年1月、2月生活护理费2562.64元及2014年7月至2015年2月伤残津贴13069.46元，以上合计￥129150.31元；二、由第一被申请人向申请人张宏支付一次性伤残补助金48049.5元；三、申请人张宏与第一被申请人保留劳动关系，退出工作岗位，由第一被申请人自2015年3月起按月向申请人支付生活护理费和伤残津贴，生活护理费标准为1281.32元／月，伤残津贴标准为1633.68元／月（该标准如遇政策性调整提高，按调整后新标准执行）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决有异议，遂向成县人民法院提起民事诉讼。另查明：甘肃省2012年度职工平均工资为38440元／年【甘人社发（2013）213号】；2012年甘肃省农村、牧、渔业年人均工资为25733元／年【甘公（交）发（2013）7号】。
成县人民法院审理认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。原告张宏与被告天水市秦州区第四建筑工程公司事实劳动关系已经成劳人仲案字（2013）第9号裁决书确定并生效，故原告要求被告甘肃金凯宁房地产开发有限责任公司承担连带责任的主张于法无据，不予支持。因被告天水市秦州区第四建筑工程公司未提交其依法缴纳工伤保险费的证据，因此视为其未依法缴纳工伤保险费，因此原告依法应当享受工伤保险待遇，被告天水市秦州区第四建筑工程公司具有建筑承包资质，且具有独立民事责任能力，故其应向原告支付工伤保险待遇。原告在工作中受伤，经陇南市人力资源和社会保障局认定为工伤及原告的伤经陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，生活大部分不能自理，双方均无异议，本院予以采信。原告医疗费用在仲裁机关仲裁时已经由成县社保局依法核定为128719.64元，本院予以确认。原告受伤前仅在被告工地工作4天，主张本人月工资为4000元，但未提供有效证据证实，本院不予认可。原告仲裁时认可自己的工资为80元／天，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发（2008）3号】的规定：月记薪天数为21.75天，按此标准计算原告的工资为1740元，低于甘肃省2012年度职工月平均工资3203.3元的60%即1921.98元，故原告的工资依法确认为1921.98元／月。原告张宏支付的鉴定费400元、住院伙食补助费（含当地交通费）6342.53元、非住院期间的住宿费共480.5元，共计7223.03元，被告天水市秦州区第四建筑工程公司依法应当承担。原告停工留薪期从受伤之日（2013年1月16日）至评定伤残等级之日（2014年7月9日）为18个月，但原告张宏未提供市级劳动能力鉴定委员会出具的关于停工留薪期延长的鉴定结论，原告停工留薪期依法确定为12个月，故原告的停工留薪期工资应为23063.76元。原告在受伤住院期间，被告天水市秦州区第四建筑工程公司未派员护理。原告张宏由其妻子护理，原告妻子系非农业家庭户口，无固定收入，护理费标准参照2013年甘肃省农村、牧、渔业年人均工资为25733元／年计算。被告天水市秦州区第四建筑工程公司应一次性支付原告受伤之日（2013年1月16日）至生活护理依赖鉴定结论作出之日（2014年12月31日）护理人员工资49632元。2014年7月9日和12月31日，原告的伤经陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残、生活大部分不能自理，故原告依法享有一次性伤残补助金、按月支付的伤残津贴、按月支付的生活护理费，其标准分别为25个月的本人工资、本人工资的85%和统筹地区上年度职工月平均工资的40%。故原告张宏的一次性伤残补助金为48049.5元、伤残津贴为1633.68元／月、生活护理费为1281.32元／月。原告主张伤残津贴和生活护理费一次性付清，鉴于本案实际情况，本院予以支持。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》企业职工退休年龄是男年满60周岁之规定，故原告主张的伤残津贴为（从2014年7月9日计算至原告退休时共计246个月）401885.28元、生活护理费为（从2014年12月31日计算至原告退休时共计241个月）308798.12元。判决：一、限本判决生效之日起十五日内，被告天水市秦州区第四建筑工程公司赔偿原告张宏医疗费128719.64元、停工留薪期工资23063.76元、鉴定费400元、住院期间伙食补助费（含当地交通费）6342.53元、非住院期间住宿费480.5元、工伤期间护理人员工资49632元，共计208638.43元；二、限本判决生效之日起十五日内，被告天水市秦州区第四建筑工程公司一次性支付原告张宏一次性伤残补助金48049.5元、生活护理费308798.12元、伤残津贴401885.28元，共计758732.9；三、以上一、二项合计967371.33元，扣除牛甲成和ＸＸ支付的医疗费91000元及原告张宏从被告甘肃金凯宁房地产开发有限公司先行领取的150000元，共计241000元。被告天水市秦州区第四建筑工程公司还应支付原告726371.33元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决宣告后，原审被告天水秦州区第四建筑工程公司不服，其上诉称：一审判决上诉人一次性支付张宏一次性残疾补助金48049.50元、生活护理费308798.12元、伤残津贴401885.28元，违反法律规定。根据《劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十四条的规定，被上诉人张宏所受工伤应当享受的生活护理费和伤残津贴依法按相应标准逐月支付，成县劳动人事争议仲裁委员会成劳人仲字（2014）第17号仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确。一审判决违反法律强制性规定，自由裁量，显然是错误的。请求撤销一审判决，查明事实后判决按月支付张宏的伤残津贴和生活护理费。
在二审期间，被上诉人张宏答辩称：1、一审判决认定事实清楚。一审法院对工伤待遇赔偿费用的认定和计算准确，符合法律规定。2、一审法院判决被答辩人向答辩人一次性支付医疗费、停工留薪工资适用法律准确。一审法院判决被答辩人一次性支付伤残津贴、生活护理费符合实际，也符合有关法律精神。虽然伤残津贴和生活护理费明文规定按月支付，但是由于被答辩人一直拒绝支付各项费用，至今尚不能积极承担责任，加上答辩人身体瘫痪，妻子作为家庭妇女不识字，还要照顾年迈的父母和孩子，根本没有能力远赴天水每月向被答辩人索要赔款，另外，被答辩人作为民营企业也无法保证其能持续经营，如果被答辩人破产或者被注销，主体不存在了，答辩人去找谁领工伤保险待遇。而且劳社部发（2004）18号文件规定“在工伤保险待遇支付方面，针对农民工特点，作出更加灵活方便的规定，即对跨省流动，户籍簿在参加工伤保险统筹地区所在省的农民工，符合享受一至四级工伤保险待遇的，伤残津贴等长期待遇可试行一次性支付或定期支付两种支付方式供农民工选择。”根据以上规定，一审判决由被答辩人一次性支付答辩人各项工伤待遇符合该文件精神。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审认定事实与一审认定事实一致，二审予以确认。
本院认为，张宏在工作中受伤，于2014年1月9日已被陇南市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》的相关规定，张宏应该享受工伤保险待遇。本案中上诉人天水秦州区第四建筑工程公司未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条二款的规定，用人单位未参加工伤保险的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故张宏的工伤保险待遇应该由上诉人天水秦州区第四建筑工程公司支付。一审判决关于张宏的医疗费128719.64元、停工留薪期工资23063.76元、鉴定费400.00元、住院伙食补助费（含当地交通费）6342.53、非住院期间住宿费480.50元、工伤期间护理人员工资49632.00元，共计208638.43元的认定，及对张宏月工资1921.98元的认定，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条之规定，工伤职工的长期工伤待遇伤残津贴和生活护理费应该按月支付。虽然张宏答辩认为人社部2004年的劳社部发（2004）18号文件规定了农民工的长期工伤待遇可以由农民工选择一次性支付或者定期支付，但该文件已经废止。人力资源和社会保障部2013年4月25日的人社部发（2013）34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”，故被上诉人张宏的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。上诉人天水秦州区第四建筑工程公司上诉认为张宏的伤残津贴和生活护理费应该按月支付的上诉理由能够成立，本院予以支持。一审法院对张宏的伤残津贴和生活护理费作一次性支付判处，于法无据，二审应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成县人民法院（2015）成民初字第184号民事判决第一、二、三项，维持第四项；
二、限本判决生效之日起十五日内，由上诉人天水秦州区第四建筑工程公司支付原告张宏医疗费128719.64元、停工留薪期工资23063.76元、鉴定费400.00元、住院伙食补助费（含当地交通费）6342.53、非住院期间住宿费480.50元、工伤期间护理人员工资49632.00元、一次性伤残补助金48049.50元，共计256687.93元，扣除牛甲成和ＸＸ支付的医疗费91000.00元及原告张宏从被告甘肃金凯宁房地产开发有限责任公司先行领取的150000.00元，上诉人天水秦州区第四建筑工程公司还应支付张宏15687.93元；
三、被上诉人张宏与上诉人天水秦州区第四建筑工程公司保留劳动关系，退出工作岗位，由上诉人天水秦州区第四建筑工程公司自2014年2月起按月向被上诉人张宏支付生活护理费和伤残津贴，生活护理费的支付标准为1281.32元／月，伤残津贴的支付标准为1633.68元／月（该标准如遇政策性调整提高，按调整后的新标准执行），其达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。
二审案件受理费10.00元由上诉人天水秦州区第四建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡喜平
审判员 王 勇
审判员 朱晓剑
二〇一五年十二月二十八日
书记员 石方明