新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第194号
上诉人（原审被告）：魏红梅，女，1976年1月11日出生。
委托代理人：张云华，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋清华，男，1980年11月27日出生。
委托代理人：李克生，新疆天众律师事务所律师。
上诉人魏红梅为与被上诉人蒋清华合伙协议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成由审判员陈宏坚担任审判长、审判员方园主审、审判员刘巧贞参加的合议庭，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人魏红梅及其委托代理人张云华、被上诉人蒋清华的委托代理人李克生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月16日，原告与被告签订合伙协议一份，约定：“甲方：魏红梅。乙方：蒋清华。甲乙双方经协商，在石河子市1小区北环路58号合伙经营博讯手机卖场及博讯手机卖场营业厅，现双方为了今后能够更好的发展达成协议如下：一、合伙经营的有关证照以甲方名义办理。二、现已投资情况：博讯手机卖场营业厅共投资叁万元，博讯手机卖场共投资五万元正，为双方共同平均投资。三、经营所得利润甲乙双方各百分之五十（50％）。四、未尽事宜双方另行协商，作为本协议的附件。”协议签订后，原告投资25000元，被告投资25000元。2011年1月11日，原、被告开办的新博讯手机卖场开业时，原告投资9500元，被告投资9500元；2011年3月至4月，双方投资购买OPPO手机，原告投资16000元，被告投资16000元；原告称被告在合伙期间负责账目管理，用利润装饰门头花费17000元，其中含原告的8500元，被告的8500元；双方共计投资118000元。被告称门头装修是自己个人投资17000元，原告并未出资，被告未提交证据证实。
原、被告自2008年一直与中国移动公司石河子分公司做业务，挂移动公司的牌子，安装移动公司的缴费机，移动公司应当给原、被告补贴20000元，至今移动公司未将该款给付原、被告。
2012年1月至12月，原、被告租赁石河子天茂商服有限责任公司的地下室一间作为新博讯手机卖场，双方各交纳租金15000元，合计30000元。2012年12月15日，被告魏红梅与石河子天茂商服有限责任公司签订《房屋租赁合同》约定：“出租人：石河子天茂商服有限责任公司。承租人：魏红梅。1、租赁房屋坐落在石河子市北子午路团结商场北侧地下室，间数壹件。2、租赁期限：2013年1月1日至2013年12月31日。3、租金：月租金2500元；年租金30000元。4、在2012年12月30日前交清全部租金。5、承租人支付出租房屋的水电费、采暖费、物业管理费等费用。6、租赁用途：商业经营。”2013年9月1日，被告将承租的房屋转租他人，收取租金60000元。被告称2013年的租金是其个人交纳。原告称被告用双方经营的利润交纳的租金30000元，现被告转租收取的租金60000元，平均每月5000元，计算到2014年4月，原、被告终止合伙，租金为40000元，被告应分给原告20000元，被告对此不予认可。另查，2013年10月前，原、被告双方利润每月均进行分配。
2013年10月，原告离开双方经营的店面，不再参与经营。2013年10月，双方经营的利润是1608元，平分后原告应得804元，扣减电费115元，原告应得689元；同年11月的利润是1872元，原告应得936元；同年12月亏损1098元，原告应负担549元；2014年1月利润是3154元，原告应得1577元；同年2月利润是2548元，原告应得1274元；同年3月利润是2605元，原告应得1302.50元；同年4月利润是3042元，原告应得1521元。
庭审中，被告称在合伙期间，双方约定给付被告自2011年12月至2013年10月工资，合计42000元，至今未付，被告要求从给付原告的款项中扣减，原告对此不予认可，被告未提交证据予以证实。另外，原告放弃分割合伙期间的手机。
原告蒋清华2014年4月28日向原审法院起诉称：2008年，原、被告双方合伙经营博讯手机卖场。2010年3月16日，双方为明确权利义务签订了合伙协议。双方共投资50000元，经营所得利润双方各分百分之五十。经营过程中，原、被告双方共投资109500元，原、被告各投资54750元。2013年10月，双方发生矛盾，该店由被告一直经营至今。2013年10月之前双方对利润进行了分配，在此之后的利润都没有分配。原告要求解除合伙关系，被告返还原告投资款84750元、利润6750元、合计91500元，被告承担本案诉讼费及送达费。
被告魏红梅辩称：原、被告双方自2008年开始合作，开办博讯手机卖场，双方存在合伙关系，双方共同投资109500元、各自投资54750元属实，原告要求返还的数额不对。2013年10月之前双方的利润已经平分完毕，原告也未参与，退出合伙了，因此，2013年10月之后的利润是被告单独所有，原告不应再分配。2013年10月之前的两年时间，原告都不在店里经营，2011年12月，原告和被告约定每月给被告3000元工资，实际给被告每月2000元工资，大概给了两年，到2013年3月。双方的投资款都用于购手机，现在盘库后手机都已经掉价，库存手机当时进价是40333元，还有原告赊欠在外的手机大概2000多元，未列入清算账目中，被告认为应当从返还的本金中扣减。被告同意解除双方的合伙关系，同意返还投资款和利润，但不同意原告要求的数额，同意返还20000元左右。
原审法院审理认为：原、被告于2010年3月16日自愿达成的合伙协议是双方真实的意思表示，该协议合法有效，该院予以确认。本案原告要求终止合伙协议，被告表示同意，该院无异议。根据原、被告合伙的手机店仍由被告经营的事实，原告要求对合伙财产进行分割符合法律规定，分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。根据查明的事实，原、被告在合伙期间各自投入资金25000元、9500元、16000元，双方均无异议，该院予以认定。被告辩称其个人出资17000元用于门头装修，未提供证据证实，根据双方合伙期间，被告负责财务收支管理的事实，该院认定该笔投入系双方合伙期间的利润投入，应由双方分担，故对原、被告各投入8500元用于门头装修的事实，该院予以认定。综上，该院认定原、被告各投资59000元，合计118000元合伙经营手机卖场。现原告要求终止合伙协议，被告应退还原告投资款59000元。原告主张的移动公司应返还的补贴款20000元，原告作为合伙人可分得10000元，因移动公司尚未给原、被告返还，该款属于双方合伙期间的债权，原告可待移动公司返还后，另行向被告主张权利。原告主张的返还租金20000元，因原、被告双方在2013年10月前的利润每月均分配一次，双方利润已结清，故原告主张被告是用双方经营的利润交纳租金3万元的主张，该院不予采信。根据查实的2013年10月至2014年4月的利润和亏损，原、被告双方对合伙期间的利润和亏损应共同承担，故利润和亏损相抵后，被告应返还原告利润6750元。原告放弃分割合伙期间的手机，该院无异议。被告关于双方约定给付被告自2011年12月至2013年10月工资，合计42000元的辩解未提交证据证实，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第47条、第52条、第53条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、原告蒋清华与被告魏红梅的合伙协议，自本判决生效之日起终止；
二、被告魏红梅于本判决生效之日起五曰内给付原告蒋清华65750元；
三、驳回原告蒋清华其他诉讼请求。
案件受理费1869元，送达费90元，合计1959元（原告已预付）由原告负担411元，被告负担1548元，被告负担部分与前款同期给付原告。
上诉人魏红梅不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方自2010年3月16日达成合伙协议，鉴于双方2013年10月前的账目清算，利润分配已完成，双方均认可。故此次纠纷解决2013年10月至合伙关系终止期间的合伙事务纠纷。原审法院在审理中，遗漏了上诉人应发工资，房屋租金，安保设备维护费等合伙期间正常开支费用，清算中，库存手机也应依法分割，而原审法院仅以被上诉人不要求分割为由，判决上诉人返还被上诉人投资款59000元显失公平。现请求二审法院依法撤销原判决第二项，依法改判上诉人给付被上诉人9672元或者发回重审。由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人蒋清华口头答辩称：原审法院查明的事实清楚，被上诉人起诉时间为2014年4月，纠纷日期定为2014年4月并无不当。关于上诉人提到的应发工资，房屋租金，安保设备维护费等合伙期间正常开支费用，原审法院开庭查明此事实要求上诉人提供证据，而上诉人未提供相应证据予以证实，故原审法院未支持上诉人的此项请求。59000元投资款在原审系双方认可的数额，原审判决上诉人返还被上诉人投资款正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院二审查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明：对于合伙期间存在库存的事实，双方当事人无异议，被上诉人表示认可库存，但是对数量和品种不认可。上诉人对其和被上诉人合伙期间的手机库存进行盘点，库存手机共67部，其中一部手机已损坏，共计价值30988元，并提交库存手机的进货单予以证实库存手机系双方合伙期间进货，属合伙期间的库存手机。该证据被上诉人进行质证后，认为进货单盖有公章的真实性认可，没有公章的真实性不认可。上诉人陈述库存手机清单是按照原审法院经过清点后的库存，提交的手机进货单系双方合伙期间库存。庭审时上诉人称已将部分库存手机赔本甩卖，经核实已卖手机26部，价值10071元，剩余手机41部，价值20917元，其中1部手机已坏，价值860元。
本院认为：本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人合伙清算后，上诉人应给付被上诉人投资款数额如何确定。
根据查明的事实，上诉人与被上诉人在合伙期间各自投入资金59000元，合计118000元用于合伙经营手机卖场，双方对此无异议。2013年10月至2014年4月的利润和亏损，双方对合伙期间的利润和亏损共同承担，经过清算，上诉人应返还被上诉人利润6750元，加上投入资金59000元，共返还被上诉人65750元。二审中，上诉人提出双方合伙期间存在手机库存，应将手机库存进行清算并平均分配给双方当事人，并提交了原审法院对手机进行清点后的库存清单，对照此清单上诉人出示库存手机进货单予以证实双方在合伙期间存在手机库存。被上诉人亦认可合伙期间有库存，但对库存数量、品种、价格不认可，对进货清单的真实性不认可。因被上诉人未提供反驳证据，故本院对上诉人提交的手机进货单予以确认。原审未将合伙现有实物分割就直接判决上诉人给付被上诉人投资款及利润共65750元不当，应予纠正。因双方存在手机库存，对于库存手机双方应平均分配。上诉人应分手机41部，价值为15088元；一部已坏手机860元，共计42部，总计价值15948元。被上诉人应分手机25部，总价值为15040元，因而上诉人实际应给付被上诉人现金49802元。故上诉人的上诉理由于法有据，对其上诉请求本院予以支持。
综上，原审认定部分事实不清，导致实体判决错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2014）石民初字第1744号民事判决第一项、第三项。即：“原告蒋清华与被告魏红梅的合伙协议，自本判决生效之日起终止。”；“驳回原告蒋清华其他诉讼请求”；
二、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第1744号民事判决第二项。即：“被告魏红梅于本判决生效之日起五日内给付原告蒋清华65750元”；
三、上诉人魏红梅于本判决生效之日起十日内给付被上诉人蒋清华现金49802元；
四、库存手机67部（其中一部已坏）上诉人分42部（包含已坏手机一部），价值15088元，被上诉人分25部，价值15948元。上诉人魏红梅在本判决生效之日起十日内给付被上诉人蒋清华库存手机25部，上诉人给付被上诉人的手机数量、种类，价值以本判决所附清单为准。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1869元，送达费90元，合计1959元，（被上诉人已交纳）。二审案件受理费1444元，（上诉人已交纳），一、二审诉讼费合计3403元。由上诉人承担1837.6元，由被上诉人承担1565.4元。上诉人给付上述款项的同时给付被上诉人诉讼费用393.6元。
本判决为终审判决。
审判长 陈宏坚
审判员 刘巧贞
审判员 方 园
二〇一五年七月八日
书记员 张 煜