江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亭东商初字第00090号
原告江苏盐城四建建设集团有限公司，住所地盐城市大庆西路88号。
法定代表人陈荣龙，该公司董事长。
委托代理人尹国林，该公司法律顾问。
被告孙竹广，居民。
委托代理人孙森林，江苏知本律师事务所律师。
原告江苏盐城四建建设集团有限公司（以下简称盐城四建公司）诉被告孙竹广承包合同纠纷一案，本院于2015年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月3日、11月25日公开开庭进行了审理。原告盐城四建公司的委托代理人尹国林，被告孙竹广及其委托代理人孙森林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盐城四建公司诉称：2003年10月18日，原、被告签订内部承包合同一份，原告根据约定将苏州银枫房地产开发有限公司（以下简称银枫房地产公司）马浜花园五号区（六标段）123#、128#、130#、131#楼工程落实给被告承包施工。合同签订后，被告实际组织施工并完成了所承包的工程，但一直占有原告大量的资金拒不归还。现诉至法院请求依法判令：被告孙竹广返还其占有的资金947794.45元。
被告孙竹广辩称：1、原告的诉讼主体不适格，其系改制企业，对其原债权、债务已经改制核销，如果本案存在债务追索问题，行使权力的主体应当是盐都区的国资部门；2、本案的诉讼时效已经超过法律规定期限；3、原告曾于2008年向亭湖区法院主张本案所包含的10万元部分，后又撤诉，对此部分原告已经失去进一步主张的权利；4、工程结束后，原告在没有征得被告同意的情况下，自行与工程发包人结算并收取了工程款。同时，原、被告之间的结算至今也没有进行；5、案涉工程的工程款存在下浮情况，同时又需向油田建筑总公司、原告交纳管理费用，导致利益已严重失衡；6、根据建设工程司法解释有关规定，建设工程不得转包或者分包给不具有施工资质的单位或者个人，所以双方的承包合同应当无效。现原告的诉请实质上也是要求被告支付无效合同中约定的建设工程分包的管理费用和不当利润，这一请求不应得到支持；7、本次诉讼中，原告所依据的审计报告是前次诉讼中其申请鉴定的，在本次诉讼中不具备法律效力。
经审理查明：2003年7月，江都市江苏油田建筑安装总公司（以下简称油田建筑总公司）中标银枫房地产公司开发建设的马浜花园五号区西组团六标段工程，综合标的1653.247万元（下浮7.72%）。同年7月8日，银枫房地产公司与油田建筑总公司下辖的苏州分公司签订了建设工程施工合同，合同价款为1525.6万元。同年10月，油田建筑总公司苏州分公司又将这一工程整体转包（不含桩基）给了盐城市第四建筑工程总公司苏州工业园区分公司（以下简称盐城四建工业园区分公司），油田建筑总公司苏州分公司按工程造价的8.5%收取管理费（含管理费、政府部门政策性费率及税金）。同月，盐城四建工业园区分公司（甲方）又与时任公司员工的被告孙竹广（乙方）签订承包合同书一份。约定：1、将上述工程中的123#、128#、130#、131#等四幢楼落实给乙方承包施工，工程总造价约446万元（最后以业主审计后结算为准），乙方按含税工程总造价的19.2%上交甲方费用；2、工程款结算待工程竣工经有权部门验收符合国家标准后，按甲方和油田建筑总公司苏州分公司签订的建设工程承包合同书条款结算；3、施工人员均由乙方自行负责，工程所有材料（除甲供材及统一购置材料外）均由乙方自行组织采购；4、工程款由甲方驻苏州办事处统一进账，再由甲方根据油田建筑总公司苏州分公司汇款情况结合乙方施工进度，支付给乙方；5、合同还对其它事项进行了约定。同月29日，上述甲、乙双方又签订了补充协议一份，约定：乙方按甲方与油田建筑总公司苏州分公司签订建设工程承包合同书以及相关协议承诺承包，另按工程总价的2.45%上交甲方工程管理费；2、施工期间不足部分的资金由甲方贷款垫付，贷款利息由乙方承担。嗣后，双方按照上述承包合同书以及补充协议的约定，组织人员进行了现场施工。被告孙竹广在组织实际施工时，原告盐城四建公司派员进行了现场监督、管理，并进行了垫资。上述工程于2004年12月竣工，又于2005年12月由上海万隆建设工程造价咨询事务所进行了工程决算，123#、128#、130#、131#等四幢楼的决算价款为5677754.74元。
后因占用资金等问题，双方发生矛盾。原告盐城四建公司于2008年向公安机关进行了报案。盐城市公安局盐都分局对此进行了侦查。在该局侦查过程中，原告盐城四建公司单方委托盐城德顺会计师事务所对于双方往来情况进行了审计。经审计，该所于2008年7月出具了审计报告一份，结论为该项工程占有公司资金982744.86元。因公安机关对于上述情况未作刑事案件处理，盐城四建公司遂又诉至盐城市盐都区人民法院。后又因管辖权异议，该院又依法裁定移送至本院审理。本院于2014年3月进行了立案。
在该案审理过程中，被告孙竹广对于上述原告单方委托的审计报告不予认可，并指出相关审计过程程序违法。后原告盐城四建公司向本院申请进行司法鉴定。本院依法委托盐城天方会计师事务所进行了审计。为保证审计活动的顺利开展，本院还至盐都公安分局调取了该局留存的相关资料以及案涉工程的相关会计账目，并与鉴定机构工作人员一起听取了双方的质证意见。但因本起矛盾纠纷时间较长，相关原始凭证的收集以及鉴定所花费的时间较长，故在鉴定活动进行时，原告盐城四建公司暂时撤回了诉讼。2015年5月21日，鉴定机构依法作出盐天方专审字[2015]026号司法会计鉴定报告书，指出：1、案涉四幢楼土建收入5677754.74元；2、原、被告“对账单”中的3839750.84元，扣除17793.34元，其余3821957.50元被告应当予以认可；3、代被告支付的砂石款及房屋维修费用171838.5元；4、原告代被告支付借款利息9600元（该利息系孙根宝厂原4万元借款利息的延续，月息1%，计息24个月）；5、江苏油田苏州分公司代扣维修费、审计费、甲供材料款合计1858846.12元，扣除三项计算差额17157.07元，应为1841689.05元；6、借款本息158750元（2014年8月114#凭证显示：孙竹广于2014年8月11日借款10万元，在付款凭证上约定利息15%，利息期限2004年8月11日-2008年7月11日，合计47个月，应付利息58750元）；7、上缴油田苏州分公司管理费及税金计482609.15元；8、上缴原告管理费139104.99元；鉴定结论：截至委托鉴定之日，原告收支相抵，被告孙竹广在承包上述工程时占有原告公司资金数额为947794.45元。审计报告出具后，原告盐城四建公司根据审计结论再次诉至本院。
在本案审理过程中，对于案涉工程应当承担的税负，鉴定机构向本院补充出具了函件一份，指出：“施工单位必须缴纳的税种及税率为：营业税，按营业额的3%；教育费附加及地方教育费附加，按营业税税额的4%；城市建设维护税，按营业税税额的7%；印花税，按营业额的0.3‰；个人所得税按营业额的1%；企业所得税按营业额的1%；合计税率应为营业额的5.36%”。
另查明：被告孙竹广曾为原告公司员工，并曾被任命为二公司副经理。2003年2月，原盐都县人民政府下发都政复[2003]89号关于盐城市第四建筑工程总公司零资产整体出售的批复。在该批复中指出：1、鉴于盐城市第四建筑工程总公司资产经中介机构审计、评估，并由县国资办审核报县政府批准核销、剥离后进行了产权界定，同意盐城市第四建筑工程总公司进行零资产整体出售，实行整体改制；2、改制后新企业实行自主经营、自负盈亏、独核算，独立承担民事法律责任，承继原企业债权债务。2004年1月，经改制公司名称变更为盐城市第四建筑工程有限公司，2009年5月又变更为现名。原告盐城四建公司曾于2008年1月诉至本院，要求被告偿还借款10万元，后又撤回了诉讼。
上述事实，有中标通知书、建设工程施工合同、承包合同书、补充协议、决算材料、财务资料、审计报告、批复等以及当事人的陈述在卷予以证实。
本案的争议焦点是：1、原告主体是否适格？2、原、被告之间签订的承包合同是否有效？3、鉴定报告是否可以作为本案定案依据以及被告应当返还的数额问题；4、诉讼时效以及原告曾部分主张的问题。
关于争议焦点一，本院认为：企业改制通常是指企业所有制的改变。本案原告盐城四建公司是由原盐城市第四建筑工程总公司整体改制而来。从原盐都县人民政府的批复来看，此次改制也是采用所有制改变的形式。从债权债务的承担来看，改制活动结束后改变的仅是企业的名称，企业法人的主体地位并未消灭，原债权债务关系应当由改制后的企业承担。政府批复中的“承继原企业债权债务”，正是这一法律原则在此次改制中的体现。另外，从时间上来看，双方的承包合同签订于政府批复同意改制之后，案涉承包工程的竣工更是发生在整个改制活动结束之后。故本院认定，盐城四建公司是本案适格的原告。
关于争议焦点二，本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。江都市江苏油田建筑安装总公司是案涉工程的总承包单位。在承接该工程后，又将部分楼房的整个土建工程转包给了盐城市第四建筑工程总公司苏州工业园区分公司。依据上述法律的规定，这一转包行为应属无效。被告孙竹广是原告盐城四建公司的员工，其根据公司的工作安排，具体负责上述四幢楼的施工，公司还在资金、技术、人力等方面给予了支持，双方据此签订了承包合同。该种情形应当属于企业内部的责任制承包，并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
关于争议焦点三，本院认为：在原、被告双方矛盾纠纷发生后，原告在诉讼前自行委托对于双方的账目往来进行了审计。对此审计结论，被告孙竹广提出了异议。对此，本院考虑到被告孙竹广对于该次审计并未参与，故在前案审理过程中，依法重新委托具备相关鉴定资格的鉴定机构及鉴定人员重新进行了审计。嗣后，为保证鉴定活动的顺利开展，本院还依法至公安机关调取了相关原始账目，组织双方核对并发表意见。但由于案涉工程的施工距今已有十余年时间，又经历了公安机关的侦查，鉴定所需相关材料的收集、核对耗费了较长时间。原告在此过程中暂时撤回了诉讼，并待鉴定结论出具后，重新诉至本院。现原告所依据的鉴定结论虽是在前案审理过程中本院所委托，但被告孙竹广已经充分参与这一过程，并依法发表了意见，故这一鉴定结论可以作为证据使用。同时，对于认定的部分费用，本院作如下分析认定：1、案涉工程的决算价款。案涉工程经专业机构决算，并最终确定为5677754.74元。被告对此虽提出异议，并提出未参与这一决算过程，但其在本案审理过程中也未能提交任何证据证明上述决算价款存有不当之处，且该项决算距今已长达十余年时间，被告也一直未向原告或其它机构提出过异议，故对于该项决算价款本院予以审核认定。2、代扣上缴油田建筑总公司苏州分公司的管理费及税金和上缴原告的管理费。①案涉工程的转包行为已被我院认定为无效，对于转包过程中油田建筑总公司苏州分公司已经收取的相关费用，无论该部分费用收取的是否合理、合法，目前尚无相关生效的法律文书认定需要进行收缴或者返还。同时，在原、被告双方签订的承包合同书以及补充协议中，对于工程转包的相关情况均有相应的记载，对于代扣的费率也有约定，被告对此应当是明知的。②原、被告之间的内部承包行为也已被我院认定为有效，且原告盐城四建公司在合同履行过程中对于被告也给予资金、技术、人力等方面的支持。故原告直接收取被告的管理费用符合双方的合意。③被告孙竹广在接受承包时，对其个人的可得利益的期待也是在扣除了上述管理费及税收后的利益。综上，对于这一部分费用应当由被告孙竹广承担。3、相关借款本息。在双方签订的补充协议中包含有相关利息承担的约定，同时鉴定报告中也指出有相应的财务记账凭证予以印证，故应当由被告孙竹广承担。4、对于审计报告中认定的其它原告预支给被告及代垫费用，本院予以审核认定。综上，对于鉴定报告中认定的被告孙竹广占用原告资金947794.45元，本院予以认定。
关于争议焦点四，本院认为：原、被告双方虽然对于资金往来发生了矛盾，但具体金额一直未能明确。嗣后，原告向公安机关进行报案。在未能作为刑事案件处理后，又通过民事诉讼先后诉至盐都区法院和我院。并在本案审理过程中，通过司法鉴定程序最终确定了具体金额。原告主张权利的上述过程连贯，并不超出相关法律所规定的诉讼时效。至于原告曾于2008年诉至本院后又撤回诉讼，现原告再次主张的问题。原告的行为符合民诉法以及相关司法解释的规定，其并未失去进一步主张的权利。故对于被告的这两项抗辩意见，本院均不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款之规定，判决如下：
被告孙竹广应于本判决生效后十日内返还原告江苏盐城四建建设集团有限公司人民币947794.45元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13630元，鉴定费15000元，合计28630元，由原告负担2630元，被告孙竹广负担26000元（原告已预交，被告应于判决生效后十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。并按国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：盐城市农行中汇支行，账号：40×××21，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户）。
审 判 长 李东生
代理审判员 郑春水
人民陪审员 沈文宽
二〇一六年五月二十五日
法官 助理 杨 春
书 记 员 朱一东
附相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百一十四条原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。
原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼法第一百二十四条第七项的规定不予受理。