广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）韶中法刑二终字第19号
原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖新想，男，汉族，1983年12月11日出生于广东省韶关市，初中文化，原系韶关旭日国际有限公司仓库管理员，户籍地韶关市武江区。2013年5月5日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现羁押于韶关市看守所。
上诉人（原审被告人）黄某，男，汉族，1982年11月13日出生广东省韶关市，小学文化，农民。2013年5月5日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，现羁押于韶关市看守所。
指定辩护人华永强，广东天行健律师事务所律师，由韶关市武江区法律援助处指派。
广东省韶关市武江区人民法院审理韶关市武江区人民检察院指控原审被告人赖新想、黄某犯盗窃罪一案，于2013年12月11日作出（2013）韶武法刑初字第130号刑事判决。原审被告人赖新想、黄某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理，广东省韶关市人民检察院指派助理检察员刘蓓蕾出庭履行职务，上诉人赖新想、黄某及其指定辩护人华永强到庭参加诉讼。2014年4月11日，因本案需要补充侦查并对涉案财物重新进行鉴定，韶关市人民检察院建议本案延期审理，同年5月16日，补充侦查完毕，重新移送本院审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月4日19时许，被告人赖新想、黄某伙同“卢子”以及“卢子”的三、四个朋友（均在逃）窜到位于韶关市武江区西联镇的韶关旭日国际有限公司D6-3仓库内盗窃玩具车，当赖新想、黄某驾驶装载赃物的粤F×××××小型货车准备逃离该公司厂区时被公安民警当场抓获，并缴获被盗窃的玩具车17443个，经韶关市武江区价格认证中心鉴定，被盗玩具车价值共计人民币635892元。
原判认定上述事实有公安机关的受案件登记表和立案决定书，扣押、发还物品文件清单，抓获经过，户籍证明材料，韶关市公安局武江分局出具的情况说明，证人罗某、曾某、廖某的证言，被告人赖新想、黄某的供述，韶关市武江区价格认证中心作出的韶武价认（2013）25号涉案财产价格鉴定结论书及情况说明，韶关市公安局武江分局韶武公（刑）勘（2013）127号现场勘验检查工作记录、现场图及照片等证据证实。据此，原判认定被告人赖新想、黄某以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取公司财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。在盗窃过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第六十三条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，以盗窃罪（未遂）分别判处被告人赖新想、黄某有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币五万元。
宣判后，赖新想上诉提出，1、原审判决认定的所盗窃玩具的数量及鉴定价格有误。清点盗窃的玩具的时候，其本人不在现场，涉案玩具的价格要按照半成品计算，不能按照全价计算。2、其没有提出犯意，不是主犯，是从犯，原审判决量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
黄某上诉提出，1、其在共同犯罪中起辅助作用，是胁从犯。2、原审判决量刑过重，请求二审依法改判并对其适用缓刑。
辩护人提出，1、本案是由赖新想及在逃的“卢子”等人组织策划、提出犯意、准备作案工具的，黄某仅是按照赖新想的安排准备蛇皮袋，并协助装货，起辅助作用，应认定为从犯。2、本案是犯罪未遂，涉案赃物已起获并发还给旭日玩具厂，可从轻处罚。3、黄某是初犯，在共同犯罪中作用小于赖新想，同样被判处六年五个月的刑罚，明显不公。4、黄某有固定的职业，适用缓刑有利于其改造，请求二审对其从轻处罚，并适用缓刑。
出庭履行职务的检察员提出，二上诉人的盗窃数额巨大，应在三年以上十年以下判处刑罚。本案属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。黄某积极参加盗窃，不应认定为从犯。其有固定职业不能成为对其适用缓刑的依据。
经审理查明，2013年5月3日晚，上诉人赖新想打电话给黄某，让其准备200个蛇皮袋，到韶关旭日国际有限公司D6-3仓库盗窃玩具车，黄某接电话后即准备了200个蛇皮袋。5月4日19时许，赖新想驾驶粤F×××××蓝色小型货车搭载黄某到达韶关旭日国际有限公司附近，并将该车停放在粤北第二人民医院旁边。二人进入韶关旭日国际有限公司厂区，在厂区D6-3仓库外与事先到达的“卢子”以及“卢子”的三、四个朋友会合后，用事先准备好的铁棍、螺丝批等工具撬开该仓库的大门，再一同进入仓库盗窃玩具车。期间，赖新想到厂区外面，将小型货车开到该仓库旁边，众人将装有玩具车的蛇皮袋装载上小型货车。“卢子”等人先步行离开，当赖新想、黄某驾驶装载涉案赃物的粤F×××××小型货车准备逃离旭日玩具厂厂区时被公安民警及保安人员当场抓获，并缴获盗窃的玩具车17443个，经韶关市价格认证中心鉴定，被盗玩具车价值共计人民币164560元。
上述事实有下列证据证实：
（一）书证
1、受案件登记表、立案决定书证实，2013年5月4日21时许，韶关旭日国际有限公司保安部工作人员罗某报称，有人在旭日玩具厂厂区盗窃了玩具车一批，并要求其协助运出该厂大门，公安机关立案侦查的事实。
2、公安机关扣押决定书及扣押和发还物品、文件清单证实，公安机关现场抓获赖新想、黄某后，当场对其盗窃的玩具车进行清点并予以扣押，共计17443个，事后将扣押的被盗玩具车发还给韶关旭日国际有限公司的事实。
3、抓获经过证实，2013年5月4日，公安机关在韶关旭日国际有限公司厂区抓获赖新想、黄某的事实。
4、公安机关出具的情况说明证实，赖新想没有“卢子”及三个同伙姓名、联系方式，无法核实“卢子”等人真实身份，因而未能抓获归案。
5、韶关旭日国际有限公司提供的被盗玩具清单证实，被盗的玩具车的数量，每个玩具车在没有包装的情况下的以港币计价的单位价格。
（二）证人证言
1、证人罗某的证言证实，我是韶关旭日国际有限公司的保安人员，负责厂区进出的检查。2013年5月4日20时左右，我接到一个名叫蒋某明的男子的电话，他说从旭日玩具厂仓库偷了一批玩具要从运出厂区，希望我能配合他躲过厂区大门的检查，并许诺事成之后给我人民币5万元，我马上报警。
2、证人曾某的证言证实，我是关旭日国际有限公司D6-3仓库的仓管员。2013年5月4日16时，我巡查完仓库后，将门窗关好锁好后离开。5月5日凌晨，我接到主管的电话回到D6-3仓库，看到警察在场，并发现仓库的门有被撬过的痕迹，进去查看后发现仓库B区有一批玩具车被盗。
3、证人廖某的证言证实，2013年5月4日21时许，我在厂区巡逻时，在D8仓库和D12仓库间的过道，发现有一辆蓝色的小货车。当时，公安人员赶到把小货车拦下，抓获两名男子，其中一个是我们厂的赖新想。我们在小货车的车厢里有发现很多装满玩具车的蛇皮袋，堆满了车厢。
4、证人徐某的证言证实，我是韶关旭日国际有限公司装配部主管。2013年5月4日，我参与了仓库被盗的玩具的清点工作，当时被盗玩具清点完后就全部发还给我公司了。我公司生产的玩具全部出口。我们在2013年5月份提供的价格是出口美国的最终价格，实际上我们韶关旭日国际有限公司不负责销售，只负责加工和发货，销售工作是由香港的总公司负责的，即我们的产品均交由香港方面销售。
（三）上诉人供述和辩解
1、上诉人赖新想供述称，我是韶关旭日国际有限公司B6-1仓库的仓管员。2013年5月3日晚，“卢子”打电话给我说4日晚上要到公司仓库偷玩具，要我准备200个蛇皮袋，并答应事成后给我5000元。之后，我打电话给黄某，要他和我一起去偷玩具，并要他买200个蛇皮袋，承诺事后给他2000元，黄某同意了。5月4日晚上7时，“卢子”交给我一把货车钥匙要我负责开货车，之后他就先进厂区了。我与黄某会合后，就分别拿着他准备的蛇皮袋进入厂区，当我们去到D6-3仓库时，“卢子”等四人已在场。锯开铁链后，我们一起进入仓库，我和黄某拿出蛇皮袋分给卢子他们，一起把玩具车倒入蛇皮袋，我装了两三袋后，卢子就叫我出去开车进来，把装好玩具的30多个蛇皮袋搬上车，我和黄某一起开车离开，卢子他们则步行离开。我俩还没开到仓库路口就被警察及保安现场抓获了。
2、上诉人黄某供述称，2013年5月3日，赖新想打电话要我备好200个蛇皮袋去旭日玩具厂偷东西，我答应了。5月4日晚上19时，赖新想开了一辆车牌号为粤F×××××的蓝色货车接我。赖新想将车停在粤北第二人民医院附近，我就与赖新想一起走到旭日玩具厂D6栋，他的几个朋友已经在那儿了。赖新想等人撬开仓库门后，我们一起进入仓库里，赖新想要我们一起把玩具倒入蛇皮袋，我们大约装了30袋，赖新想就出去开车进来，我们把装好玩具的蛇皮袋搬上车后，他的几个朋友就先行离开了，赖新想开车载着我准备离开时，被警察及保安当场抓获。
（四）鉴定意见
韶关市价格认证中心作出的韶价认重鉴定（2014）83号《关于玩具公仔的价格重新鉴定结论书》证实，韶关市价格认证中心接受委托后，重新成立鉴定小组，通过实物勘验和市场调查，采用公开市场价值标准确定的客观合理价格，对涉案的玩具公仔进行重新鉴定，确定全部涉案的玩具公仔的总价值为人民币164560元。
（五）现场勘验检查笔录
韶关市公安局武江分局韶武公（刑）勘（2013）127号现场勘验检查工作记录、现场示意图及照片证实，韶关旭日国际有限公司被盗仓库的现场状况、周边环境情况及被查获的用于装载被盗玩具车的车辆及被盗玩具车的照片。
上述证据，均经一、二审法庭宣读、辩证和质证等法庭调查程序，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人赖新想所提上诉意见，经查，1、赖新想与黄某等人盗窃韶关旭日国际有限公司厂区仓库的玩具，在尚未离开厂区时即被现场抓获，所有的玩具均是公安人员及旭日玩具公司的保安人员当场清点的，并已登记造册，参与清点的人员均签名确认。涉案的玩具经过价格鉴定后，鉴定意见亦送达给了赖新想与黄某，鉴定结论书上亦明确写明了涉案玩具的数量，二人均签名确认。因而，原审判决认定的盗窃数量客观真实。2、赖新想在韶关旭日国际有限公司务工，并担任仓库管理员，其熟悉该公司产品的存放地点，为其实施盗窃提供了便利。其事前与他人共谋、纠集黄某准备作案工具、积极实施盗窃，得手后驾车逃离厂区，其参与了盗窃的全部过程，在共同盗窃的犯罪过程中起积极作用，不应认定为从犯。故赖新想所提上述上诉意见不成立，不予采纳。
对于上诉人黄某及其指定辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、根据黄某在侦查的供述，其在进入韶关旭日国际有限公司厂区时，赖新想已明确告知其去盗窃仓库内的玩具车。其事先还按照赖新想的安排，准备盗窃玩具车时使用的蛇皮袋，之后一同进入仓库装载玩具车，事成后与赖新想驾车离开。在共同盗窃过程中，其准备作案工具，在得知是去盗窃时，并没有主动放弃，而是积极参与实施盗窃，其作用虽小于赖新想，但不应认定为从犯。而且，黄某是自愿参与盗窃的，不存在被胁迫参与犯罪的情形，不属于胁从犯。2、黄某是否有固定职业，不是对其从轻处罚并适用缓刑的依据。故黄某及其辩护人所提上诉及辩护意见不成立，不予采纳。
韶关市武江区价格认证中心接受韶关市公安局武江分局西联派出所的委托对涉案的玩具车进行价格鉴定时，是根据韶关旭日国际有限公司保安部提交的同类玩具车的出口价格统计清单进行鉴定的，并出具韶武价认（2013）25号《涉案财产价格鉴定结论书》，确定涉案玩具车的价格为人民币635892元。上述价格鉴定结论书没有充分考虑韶关旭日国际有限公司只生产出口玩具车不负责销售，而是交由位于香港的总公司负责销售的事实，也没有考虑涉案玩具车确定价格时存在玩具包装、销售汇率折算等问题，致使鉴定出的价格不客观，不能体现涉案玩具的真实价值。本院审理过程中，上诉人及其辩护人对一审法院采信的价格鉴定结论提出异议，并申请重新建鉴定。韶关市公安局武江分局西联派出所委托原鉴定机构的上级单位韶关市价格认证中心对涉案的玩具车重新进行鉴定，韶关市价格认证中心于2014年4月15日作出韶价认重鉴（2014）83号《关于玩具公仔的价格重新鉴定结论书》，确定涉案财物的价格为人民币164560元。该价格鉴定结论是韶关市价格认证中心充分考虑了涉案玩具的包装、出口汇率的折算等因素，通过实物勘验和市场调查后作出的，能够客观、准确地体现涉案财物的实际价值，应予采信。原审判决依照韶关市武江区价格认证中心韶武价认（2013）25号《涉案财产价格鉴定结论书》的鉴定价格认定为涉案金额有误，致量刑不当，应予纠正。
本院认为，上诉人赖新想、黄某无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取公司财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。二人在盗窃的过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定赖新想、黄某的犯盗窃罪的事实清楚，但认定涉案金额有误，致量刑不当，应予纠正。为打击犯罪，保护公共财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法刑初字第130号刑事判决第一、二项中对上诉人赖新想、黄某的定罪部分。
二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法刑初字第130号刑事判决第一、二项中对上诉人赖新想、黄某的量刑部分。
三、上诉人赖新想犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年5月5日起至2016年9月4日止；罚金限上诉人于本判决生效之日起十五内交纳。）
四、上诉人黄某犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年5月5日起至2015年11月4日止；罚金限上诉人于本判决生效之日起十五内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 喻 权
代理审判员 陈俊文
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 何辉英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。