广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1050号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志军，绰号“阿权”、“惠东仔”，男，1975年10月5日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省惠州市惠东县。1999年12月27日因犯非法持有毒品罪，被惠东县人民法院判处有期徒刑两年。因本案于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人马静涛，广东伟伦律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
原审被告人曾惠生，绰号“马安山”，男，1966年3月10日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省惠州市惠城区。因本案于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人黄志军、曾惠生犯贩卖毒品罪一案，于2017�5月31日作出（2016）粤13刑初130号刑事判决。宣判后，黄志军不服，提出上诉。本院受理后组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄志军及原审被告人曾惠生，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2、3月份间，被告人黄志军曾在惠州市惠城区马安镇贩卖过毒品甲基苯丙胺（冰毒）给被告人曾惠生。
2016年3月31日，吸毒人员“陈永其”（另案处理）致电曾惠生要求购买300克甲基苯丙胺。曾又致电黄志军，谈好以每克40元人民币的价格向其购买300克甲基苯丙胺。当天下午，黄志军到惠州市惠东县供电局旁，从“阿英”处购得500克甲基苯丙胺，后到曾惠生位于惠州市惠城区马安镇塘布村自建房二楼的家中交易，并使用曾惠生的电子秤称出300克交给曾惠生，曾惠生将该300克甲基苯丙胺藏于自建房四楼。公安机关接获线报在上述地点抓获黄志军、曾惠生，在黄志军随身携带的挎包内查获200.9克甲基苯丙胺，在曾惠生家中四楼厨房洗菜盆下的下水道内查获黄志军贩卖给曾惠生的296.4克甲基苯丙胺。
原判认定上述事实，有物证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、被告人黄志军、曾惠生的供述等证据。
原判认为，被告人黄志军、曾惠生贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄志军、曾惠生贩卖数量大的毒品，社会危害性大，应依法惩处。黄志军曾因非法持有毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第五十七条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄志军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身�并处没收个人全部财产。二、被告人曾惠生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。三、缴获的毒品、电子称予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人黄志军及其辩护人提出：1、上诉人黄志军向公安机关提供线索抓捕其上家“阿英”，虽然因公安机关的原因未能抓获“阿应”，但应依法认定上诉人黄志军构成立功。2、上诉人黄志军因家庭困难而贩毒，其犯罪动机并不恶劣，主观恶性、人身危险性低。3、涉案毒品未流入社会，没有造成社会危害。4、本案存在特情介入。5、上诉人归案后坦白认罪。综上，原判量刑过重，请求撤销原判，对上诉人从轻处罚。
经审理查明，2016年2、3月份间，上诉人黄志军曾在惠州市惠城区马安镇贩卖过毒品甲基苯丙胺（冰毒）给原审被告人曾惠生。
2016年3月底，陈某1（另案�理）致电曾惠生要求购买毒品。曾惠生致电黄志军，谈好以每克40元人民币的价格向其购买300克甲基苯丙胺。3月31日下午，黄志军携带500克甲基苯丙胺到曾惠生位于惠州市惠城区马安镇塘布村自建房二楼的家中，使用曾惠生的电子秤称出300克交给曾惠生，曾惠生将该300克甲基苯丙胺藏于四楼厨房。公安机关接获线报在上述地点抓获黄志军、曾惠生，在黄志军随身携带的挎包内查获200.9克甲基苯丙胺。在曾惠生家中四楼厨房洗菜盆下的下水道内查获296.4克甲基苯丙胺。
认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、到案经过：证实黄志军、曾惠生被抓获的情况。
2、现场视频截图：证实黄志军、曾惠生被缴获毒品时的现场情况。
3、现场勘查笔录、方位图、照片、搜查笔录、扣押清单：证实公安人员对案发现场惠州市惠城区马安镇塘布村26号房旁自建房进行勘查的情况。在黄志军随身携带的挎包内查获一包可疑毒品。在二楼北墙西段房间床头柜面以及柜内各查获1台电子称。在曾惠生的指认下，公安人员在该房四楼厨房洗菜盆下水管内查获毒品1包。公安人员对上述查获的物品依法扣押。
4、称量笔录证实：在黄志军挎包内缴获的1包毒品净重200.9克，在曾惠生家四楼厨房洗菜盆下水管内缴获的1包毒品净重296.4克。
5、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（化）字［2016］428号刑事化验检验报告：⑴在黄志军随身携带的挎包内缴获的白色晶体状物品检出甲基苯丙胺成分，含量为64.43克/100克；⑵在曾惠生家马安镇塘布村9号一楼房四楼的屋内下水管内缴获的白色晶体状物品检出甲基苯丙胺成分，含量为62.52克/100克。
6、现场检测报告：证实�惠生、黄志军对吗啡、甲基安非他明检测呈阳性。
7、通话清单：证实131××××1066、189××××5986(均为黄志军电话)、134××××6391（曾惠生电话）、133××××8753（陈某1使用电话）的通话情况，其中189××××5986与138××××4164（“阿英”电话）在2016年3月31日有3次通话记录，与134××××6391在2016年3月29-31日有多次通话记录，133××××8753与134××××6391在2016年3月30-31日有多次通话记录。
8、证人陈某1证言：我2014年10月22日因非法持有毒品罪被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑七年，因我患有严重疾病，监外执行，2016年7月14日被收押。我认识曾惠生和文某1。我从2016年开始，向曾惠生购买过三次毒品海洛因，每次都是购买100元的毒品。曾惠生送过两次毒品到我家，文某1送过一次毒品到我家。133××××8753这个号码是用我侄子陈某3的身份资料登记开通的，开通�由我一直使用。2016年3月底，我用这个号码联系过曾惠生购买毒品。
经混杂辨认照片，陈某1辨认出曾惠生、文某1。
9、证人文某1证言：我在2016年3月31日下午3点到曾惠生家中，他叫我在一楼等陈某1过来，然后背陈某1上楼，因为陈某1是瘸子。曾惠生和两名惠东男子在二楼。我不清楚曾惠生有无贩卖毒品，曾惠生有提供海洛因给我吸食，我在曾惠生家中吸食过毒品约10次。我注射的海洛因是跟陈某1购买的。
经混杂辨认照片，文某1辨认出曾惠生、黄志军、游某1。
10、证人游某1证言：2016年3月31日3时许，黄志军说带我到惠州马安逛一下。我从惠东坐黄志军小车到了马安一楼房，黄志军叫我在二楼大厅坐着，他和一名戴眼镜的中年男子进了二楼房间，他们把房间门关了。我不清楚黄志军有无贩毒。我没有吸食海洛因。
经�杂辨认照片，游某1辨认出黄志军、曾惠生、文某1。
11、证人黄某证言：我老公陈某1因涉嫌贩毒于2016年7月被收监。我老公在收监前一直使用133××××8753的手机，该手机是用我老公侄儿陈某3的身份证登记的。我老公被收监后手机里有话费，我就继续使用他的133××××8753手机。
12、入所体检表、情况说明：证实黄志军入所时手腕有手铐伤。公安机关出具说明，黄志军的手腕伤是戴手铐形成。曾惠生入所体表检查无异常，空洞型肺结核。
13、户籍证明：证实黄志军、曾惠生的出生日期等个人基本情况。
14、惠东县人民法院（1999）惠东法刑初字第263号刑事判决书、惠州市惠城区人民法院（2002）惠城法刑初字第187号刑事判决书以及惠州市中级人民法院（2002）惠中法刑二终字第116号刑事裁定书、刑满释放证明，证实黄志军因犯非法持�毒品罪，于1999年12月27日被惠东县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，于2001年9月2日刑满释放。曾惠生因犯抢劫罪，于2002年9月12日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元。
15、原审被告人曾惠生供述：2002年我因抢劫被东湖派出所抓获后判刑六年。2016年3月30日下午5时许，陈某1打电话给我说要购买300克冰毒，我就给黄志军打电话向他购买300克冰毒，黄志军说送来，陈某1说太晚，要第二天下午3时到我家里交易。第二天下午3时许，黄志军来到我位于惠城区马安镇塘布村自建房二楼的家，带了个男孩过来，黄志军让男孩在客厅玩手机。我和黄志军进入房间，黄志军先拿了点海洛因出来吸，后又拿了1包毒品给我，叫我放好，我将毒品放到四楼厨房洗碗盘的下水道内。待我下到二楼，警察突然出现，将我们抓了。我是以每克40元的价格跟黄志军购买毒品，然后以每克50元卖给陈某1，中间赚取差价10元。我向黄志军购买过3次毒品。第一次是在2016年2月下旬，在惠东大岭进火葬场的公路边向他购买了1克海洛因，给了45元。第二次是2016年3月份的一天下午，也是在火葬场的公路边购买了冰毒1克，给了50元。第三次就是这次。文某1是来我家玩的，因为陈某1是残疾人，我想让文某1背陈某1上楼。警察在我家缴获的2部电子称是我的。
经混杂辨认照片，曾惠生辨认出黄志军（惠东仔）、文某1、、游某1。
16、上诉人黄志军供述：1999年9月我因非法持有毒品被惠东县公安局抓获，被判刑二年。我贩卖过3次毒品给曾惠生（阿山）。第一次是2016年2月中旬的一天中午，我在马安广汕路黄严路口和曾惠生交易了50克冰毒，每克40元，曾惠生给了我2000元。第二次是同月26日下午，在曾惠生家附近一加油站旁的公路边，曾惠生跟我买了100克冰毒，他给了我4000元。第三次是3月31日下午2时许，曾惠生打电话给我，说“阿跛”（指脚部残疾的人）要冰毒300克，约好在曾惠生家里交易，价格是每克40元。我拿了500克冰毒到了曾惠生家，当时游某1和我在一起，我怕游某1知道我贩毒，就让游某1在二楼客厅玩手机，我和曾惠生进入房间交易毒品。我用曾惠生家的电子称称了200克冰毒放回我挎包，余下的300克冰毒给了曾惠生，曾惠生拿了300克冰毒放起来。我们回到房间吸毒时，警察进来把我们抓了。曾惠生手机尾数好像是9816或9618，他都是打我的189××××5986电话。“阿跛”我不认识，也没见过他。曾惠生跟我说他买300克冰毒是准备卖给“阿跛”的，曾惠生卖给“阿跛”每克50元。我的毒品是跟“阿英”购买的。我跟阿英购买过3次冰毒，每次都是曾惠生向我打电话�冰毒，我就打电话给“阿英”向她购买。最后一次是在惠东县供电局的路边交易的。
经混杂辨认照片，黄志军辨认出曾惠生、游某1、文某1；黄志军对毒品进行了指认。
对上诉人黄志军及其辩护人所提意见，经查，1、黄志军虽然提供了抓捕其上家的线索，但公安机关并未据此抓捕其上家，因此，黄志军的行为依法不构成立功。2、毒品未流入社会，是公安机关及时抓捕的结果，不能作为对黄志军从轻处罚的理由。3、黄志军是应同案人曾惠生的要求贩毒给曾惠生，其辩称存在特情介入的理据不足。4、家庭生活困难不是犯罪的理由，黄志军归案后在侦查机关如实供述，但在一审庭审中翻供，又系毒品再犯，一审判决根据其犯罪事实、情节、认罪态度对其量刑适当。黄志军上诉及其辩护人所提请求从轻改判的意见据理不足，不予采纳。
本�认为，上诉人黄志军、原审被告人曾惠生贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄志军、曾惠生贩卖毒品数量大，社会危害性大，应依法惩处。黄志军曾因非法持有毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄志军及辩护人所提要求从轻改判的意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘旭烜
审 判 员 连辉海
审 判 员 陈志翔
二〇一七年九月十九日
法官助理 付龙飞
书 记 员 洪梓超
附相关法律条文：
《中华人民�和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。