浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温乐民初字第232号
原告（反诉被告）：乐清绿城置业发展有限公司。
法定代表人：周锦虹，系董事长。
委托代理人（特别授权）：干伟峰、吴岩银，浙江合众律师事务所律师。
被告：郑欧欧（反诉原告）。
委托代理人：付鹏博，北京立圣律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：鹿帅，北京市中银律师事务所律师，特别授权。
原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司与被告郑欧欧（反诉原告）房屋买卖合同纠纷一案，于2015年2月10日向本院提起诉讼，本院于同日受理。被告（反诉原告）郑欧欧提出管辖权异议，要求将本案移送至上海市闸北区人民法院进行审理，本院依法裁定驳回该管辖权异议，被告（反诉原告）郑欧欧不服裁定上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司的委托代理人吴岩银，被告（反诉原告）郑欧欧的委托代理人付鹏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司起诉称：位于乐清市千帆东路188号的乐清玫瑰园系原告开发建设的商品房项目。2013年9月17日，原告依法取得了该商品房项目的《商品房预售许可证》（售许字（2013）第13号）。2013年9月26日，被告认购“乐清绿城玫瑰园”第5幢1单元1××2号房，并与原告签订了《商品房买卖合同》（合同编号为201390006730041，备案登记号为20131002720）。合同约定：商品房总价款为总价款为4137027元，被告于合同签署之日支付首付款2487027元，剩余购房款1650000元通过按揭贷款的方式予以支付。被告如未按合同约定的时间付款，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之四的违约金。合同签订后，被告支付了第一期购房款，但被告未依约办妥按揭贷款手续向原告支付剩余购房款。经原告多次催促，被告以各种理由拒绝办理按揭贷款，亦未自筹资金付清房款。原告诉请：判令被告立即向原告支付剩余房款1650000元；被告向原告支付违约金（以未付房款1650000元为基数，按每日万分之四自2013年10月18日起计算至实际付清之日止）。
被告（反诉原告）郑欧欧答辩称：原告的诉讼请求及其依据的事实和理由均不成立，理由如下：一、答辩人认为双方签订的《商品房买卖合同》无效。原告未交清全部土地出让价款，未取得70年住宅的国有土地使用年限，乐清市国土资源局违法为原告办理使用年限为40年的国有土地使用权证，应属无效。因该国有土地使用权证系原告违法取得的，该证系原告取得《预售许可证》的必要条件，故原告所取得的《预售许可证》系违法发放，包括被告在内的业主已提起行政诉讼要求撤销该证。原告的《预售许可证》如被撤销，视为自始未取得，故原、被告签订的《商品房买卖合同》无效。二、即使本案所涉国有土地使用权证、预售许可证不被撤销，商品房买卖合同有效，该合同亦存在包括原告进行商业欺诈、商业信誉及履约能力明显下降，且原告已逾期交房，严重影响交易安全等情形，被告享有不安抗辩权、并要求撤销合同。（一）、原告未交清全部土地出让金，未取得70年土地使用权，且刻意隐瞒，明显欺诈被告及广大业主，影响业主合法权益，在原告消除上述重大交易隐患前，被告享有不安抗辩权；（二）、原告不具有开发涉案楼盘的相应资质，原告隐瞒其开发资质情况，涉嫌欺诈。（三）、原告未经答辩人及广大业主等相关利害关系人同意，擅自调整建筑方案，修改规划，加盖楼层，调整楼单体平面等，严重侵害业主权益。（四）、原告以绿城房地产集团名称、商标和标示虚假宣传，欺诈业主。（五）、原告在宣传册中承诺8万方园景绿化属虚假承诺。（六）原告涉嫌非法集资，原告方履约能力明显降低，绿城玫瑰园项目工程已停工，并面临烂尾风险。（七）、原告进行虚假宣传，隐瞒涉案楼盘的设计单位真相，随意变更设计单位，属于欺诈。三、即使上述问题均不成立，原告的诉请所依据的合同条款均为格式条款，系无效条款，原告的诉请与理由均不成立。（一）、原告要求被告一次性支付全部剩余房款所依据的条款为《商品房买卖合同》附件八补充协议第二条第3款，该条款加重了购房者的责任，排除了购房者的主要权利，系格式条款，应属无效。且该条款为预先设定定型化条款，为原告所提供，不容修改，亦无证据显示原告在双方签订合同时提醒答辩人注意该条款或予以说明。（二）、原告要求被告按万分之四支付违约金的诉请也不成立，其所依据的《商品房买卖合同》附件八补充协议第十一条第10款为格式条款，应属无效。主合同第七条第3款约定在《商品房买卖合同》签订当日与买受人指定银行签订按揭贷款合同，但签订《商品房买卖合同》当日原告并未为被告指定银行办理按揭贷款手续，致使被告无法办理按揭手续，其责任在于原告。由于原告违约在先，附件八补充协议第十一条第10款也丧失了履行的依据。四、即使答辩人所有抗辩均不成立，本案违约金所依据的合同条款全为格式条款，应为无效，即使有效，违约金的约定也明显过高，应予降低。
被告（反诉原告）郑欧欧反诉称，2013年9月，反诉人从被反诉人处购买了乐清市中心区E-
a地块“绿城玫瑰园”商品房住宅项目期房一套，为商品房预售，并签订《商品房买卖合同》，合同约定反诉人所购买的是住宅，住宅的土地使用年限是70年。通过反诉人调查，反诉人发现，被反诉人开发建设的绿城玫瑰园项目所涉E-
a地块的土地出让金只交到2052年4月5日，实际取得的土地使用期限为2012年4月6日至2052年4月5日，土地使用年限仅为40年，实际未取得涉案《商品房买卖合同》约定的70年的土地使用权、被反诉人不具备涉案绿城玫瑰园项目楼盘的相应开发资质、擅自修改涉案楼盘的规划、涉案项目楼盘的设计单位非被反诉人承诺的设计单位、借用绿城和绿城集团商标标识虚假宣传等一系列问题。被反诉人故意隐瞒前文所述的事实，为达到商品房预售获取非法利益的目的，欺骗反诉人与其签订《商品房买卖合同》，现被反诉人已逾期交房，依据《合同法》第五十四条的规定，被反诉人的行为已经构成欺诈，双方签订的《商品房买卖合同》应予以撤销。反诉人请求判令：撤销反诉人与被反诉人签订的《商品房买卖合同》及其附件；本案诉讼费用由被反诉人承担。
原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司答辩称：一、关于反诉原告所提的没有缴清土地出让金、仅取得40年的商业土地使用年限，以及非法办理预售许可证的问题，反诉被告所取得的国有土地土地使用证明确记载使用年限是商业40年，住宅70年。国土局亦出具了相关的证明解释了国有土地使用权证上终止日期为2052年4月5日是因为计算机的设置原因，而非被告所认为的原告没有取得住宅70年使用权。二、关于土地出让金，反诉被告也已提供了相应的发票证明已经缴清土地出让金，在全额缴纳了土地出让金之后反诉被告才办理了国有土地使用证，并按相关的规定办理了预售许可证，被告认为原告欺诈理由不成立。三、关于反诉被告的资质的问题，反诉原告认为反诉被告主体不适格，其依据的是房地产开发企业资质管理规定、浙江省建设厅的补充通知，这两个文件没有规定暂定资质不能开发。涉案楼盘项目分为两期开发，两期都是在25万平方之下，未违反法律规定。四、关于设计院的问题，本项目从设计角度来讲是一个联合设计，签发图章的是浙江东方绿城建筑公司，包括畅晓是一个开票的单位，各个单位各司其责，没有欺诈业主。五、关于涉案项目以绿城的名义代建的问题，反诉被告与绿城公司签订了代建协议，明确约定由绿城代建，包括项目前期管理，工程营造管理，区别于绿城的自行开发。《商品房买卖合同》附件补充协议第十一条第9款明确约定了涉案项目系绿城集团提供建设管理服务，并没有欺骗业主的情况。六、关于非法集资的问题，只是媒体的渲染，并不属实。七、关于预售许可证颁发的问题，不论反诉原告是否提起行政诉讼，本案均不应当中止审理。反诉被告合法取得预售许可证，即使被撤销也不影响合同的履行。反诉原告的理由，不能作为撤销合同的依据，应当予以驳回。
原告乐清绿城置业发展有限公司在本院指定的举证期限内提交，并于庭审时出示了下列证据：
证据1、营业执照及其副本、组织机构代码证及副本、法定代表人身份证明及信息复印件，以证明原告诉讼主体资格；
证据2、身份证复印件，以证明被告主体资格；
证据3、商品房预售证复印件，以证明原告开发建设的“乐清绿城玫瑰园”二期1幢、4幢、5幢及一号商品房于2013年9月17日获得了《商品房预售许可证》；
证据4、商品房买卖合同、附件及登记备案意见复印件，以证明1、被告认购“绿城玫瑰园”商品房与原告签订《商品房买卖合同》，并经主管部门登记；2、商品房买卖合同及附件对原被告双方的权利义务进行了约定，包括购房款的支付、违约责任等；
证据5、销售不动产统一发票复印件，以证明被告向原告首付预售购房款数额；
证据6、短信平台发送的内容复印件，以证明原告于2014年9月18日至2014年10月19日期间通知被告办理贷款按揭手续支付剩余购房款；
证据7、EMS回执单及速递查询单及内容（通知、商业贷款办理指南、公积金组合贷款办理指南）复印件，以证明2014年9月19日，原告通过EMS邮件向被告寄送按揭催办通知书、商业贷款办理指南、公积金组合贷款办理指南；
证据8、律师函、EMS回执及速递查询单复印件，以证明2014年9月29日，原告向被告发送律师函要求被告立即支付剩余购房款及违约金；
证据9、通话记录、光盘、话单明细复印件，以证明2014年10月21日，原告电话通知被告办理贷款按揭手续支付剩余房款；
被告郑欧欧对证据1、2无异议，本院予以认定。原告对证据3的真实性、关联性无异议，但是对合法性和证明目的有异议，预售证是违法取得的，因为原告没有缴纳全部的土地出让金，原告不具有商品房预售的效力。本院认为，原告所有的商品房预售证经发证机关审核批准发放，未经法律程序撤销，其真实性和合法性本院均予以认定。被告对证据4的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，原告未缴清土地出让金，存在欺诈。本院认为，原告对真实性无异议，本院对证据4的真实性予以认定，可以证明原、被告签订了《商品房买卖合同》及附件。被告对证据5发票的真实性没有异议，本院予以认定，可以有证明被告支付了房屋首付款。被告对证据6-9的三性均有异议，认为被告方没有收到上述通知。本院认为，根据原告的庭审陈述，涉案房屋于2014年7月间结顶，方具备办理银行按揭贷款手续的条件，故原告于2014年9月18日开始陆续通过邮寄、短信、电话的方式向被告发送办理银行按揭手续的通知，证据6为原告向被告签订《商品房买卖合同》时提供的手机号码发送通知短信证明，被告否认收到了上述通知，由于被告未提供充分的反驳证据予以证明，故本院对证据6的真实性予以认定，该证据可以证明原告向138××××8011的号码发送了通知短信。被告对原告提供的证据7三性均有异议。原告在本院指定的举证期限内提供了邮件回执的寄件人联原件，本院对证据7的真实性予以认定。被告对证据8三性均不予认可，原告向本院提供了证据8的原件，本院对证据8予以认定，可以证明原告向被告发送了律师函。被告对证据9的三性均有异议，本院认为，通话录音的实际内容与原告摘录的文字内容并不一致，通话录音的内容是原告向被告通知自己因被告未办理按揭而即将起诉的情况。被告要求对电话录音进行鉴定非郑欧欧本人的通话录音，本院认为，通话录音与原告提供的录音摘要不一致，其本身不能证明原告的待证事实，故对电话录音是否系郑欧欧本人的事项没有进行鉴定的必要。本院对证据9的三性不予认定。
被告郑欧欧（反诉原告）向本院提供了如下证据（本反诉通用）：
第一部分：
证据1-2、《商品房买卖合同》及其附件、交款收据复印件，以证明2013年9月27日，被告从原告处购买了“绿城玫瑰园项目”期房一套，并签订了《商品房买卖合同》，约定涉案房屋为住宅，该住宅的土地使用年限是70年，合同约定被告交房时间为2016年4月30日，现被告已违约。
第二部分:
证据3-5、土地登记档案查询记录、土地使用权登记审批表、国有土地使用权证复印件，以证明原告开发建设的绿城玫瑰园项目所涉E-
a地块的土地出让金只交至2052年4月5日，实际取得的土地使用年限仅为40年，实际未取得涉案《商品房买卖合同》约定的70年的土地使用权，原告在土地使用年限上存在欺诈被告及其他业主的行为，在该问题未查清之前，被告有权行使不安抗辩权，被告不存在违约问题。原、被告之间签订的商品房买卖合同因原告违法预售而无效，即便合同有效，因原告存在欺诈也应予以撤销。
证据6-11、《原告的房地产开发企业暂定资质证书》、万城房地产有限公司担保函、万城房地产有限公司企业法人营业执照、万城房地产有限公司资质证书、《浙江省建设厅关于房地产开发企业资质管理的补充通知》、关于乐清市中心区E-
a出让地块（绿城玫瑰园项目）建设项目初步设计的批复（2011年12月23日）复印件，以证明：1．证据6证明：原告的房地产开发资质为暂定资质；2.根据证据7证明：因原告不具备开发涉案楼盘的资质，为取得涉案的编号为：售许字(2013)第13号的预售许可证，找万城房地产有限公司为其提供担保，该行为是违法行为，系非法取得涉案预售许可证。3.证据8、9、10证明万城房地产公司注册资金仅5000万，资质为2级，本身不具备开发25万平方米以上房地产项目的资质和能力，更无力对总投资不低于40亿，建筑总面积超过25万平方米规模的涉案项目提供担保。4.证据11证明，绿城玫瑰园项目总建筑面积为344711.92平方米，万城公司不具备担保资质，原告系违法开发，违法取得涉案预售许可证。5、综合证据6、7、8、9、10、11进一步证明：（1）原告的房地产开发资质仅为暂定资质，依据《浙江省建设厅关于房地产开发企业资质管理的补充通知》，原告不具有开发涉案绿城玫瑰园项目楼盘的相应资质。（2）万城房地产有限公司资质为二级，根据《浙江省建设厅关于房地产开发企业资质管理的补充通知》，只能开发建筑面积为25万平方米以下的房地产项目，而原告开发绿城玫瑰园项目面积为344711.92平方米，因此原告即便有担保，也不具有开发涉案楼盘的房地产资质。原告向被告及其他业主故意隐瞒其未取得涉案楼盘的相应开发资质的事实情况，其行为已构成欺诈，已造成被告对涉案楼盘的质量等不放心、不安，有权行使不安抗辩权，被告不存在违约问题。
证据12-18、竞买申请书、《国有建设用地使用权出让合同》、乐清市国土资源局土地出让金缴纳通知书、乐清市中心区E-
a出让地块违约金计算表、乐清市人民政府市长办公会议纪要、乐清市人民政府办公室抄告单、浙江省人民政府办公厅关于加强土地出让管理工作的通知，以证明：证据12证明：（1）2011年6月16日，祥生公司参与乐清市中心区E-
a地块（以下简称“E-a地块”）的竞拍，祥生公司在竞拍申请书中承诺，若能竞得该地块，祥生公司保证按照国有建设用地使用权出让文件的规定和要求履行全部义务，如果在国有建设用地使用权出让活动中，出现不能付款或其它违约行为，祥生公司愿意承担全部法律责任，并赔偿由此带来的损失。（2）祥生公司承诺：若祥生公司竞得E-
a地块后，一个月内在乐清市注册新公司，并按规定以新公司的名义在签订《成交确认书》之日起一个月内直接与乐清市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。证据13证明：（1）2011年7月26日，祥生公司注册的新公司乐清绿城公司与乐清市国土资源局就E-
a地块出让签订《国有建设用地使用权出让合同》。（2）根据《国有建设用地使用权出让合同》条款约定：①合同项下国有建设用地使用权出让年限为商业40年、住宅70年，合同项下宗地的开发总投资不低于人民币大40亿元；②合同项下国有建设用地使用权出让价款为人民币贰拾叁亿玖仟叁佰伍拾万元（小写2393500000元），分三期支付:第一期人民币大写壹拾壹亿玖仟陆佰柒拾伍万元（小写1196750000元），付款时间：2011年8月1日之前。第二期人民币大写柒亿壹仟捌佰零伍万元（小写718050000），付款时间：2011年12月1日前。第三期人民币大写肆亿柒仟捌佰柒拾万元（小写478700000元），付款时间：2012年4月1日前③受让人乐清绿城公司应当按照合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。证据14、15证明：截止至2013年3月6日，乐清绿城公司尚有1072807919.39元土地出让价款未缴纳。证据16证明：乐清市人民政府相关人员以会议纪要的形式将E-
a地块土地出让合同中约定，需按日收取的拖欠总额1‰的违约金，改按银行同期一年期贷款基准利率（单利）的标准收取，且不再另行收取利息。证据17证明：乐清市人民政府允许绿城玫瑰园项目分期建设开发，分期颁证等。证据18证明：《浙江省人民政府办公厅关于加强土地出让管理工作的通知》明确规定：“土地出让成交后，对未按合同约定足额缴纳土地出让收入，并提供有效缴款凭证的，不予核发国有土地使用权证，不得按土地出让价收入缴纳比例办理土地使用权分期分割登记手续。各地、各有关部门要严格执行国家和省有关规定，不得以任何名义少征、减免土地出让收入和违约金”。综合证据12、13、14、15、16、17、18以证明：在祥生公司退出后，在原告根本不具备开发涉案楼盘的资质、经验、资金等能力，无力缴纳土地出让金及滞纳金的情况下，乐清市政府部分工作人员以会议纪要的形式至少违法减免原告土地出让违约金333000万元，造成巨额国有资产流失的情况下，原告违法取得土地使用权证、预售许可证等相关证件，基于此，被告认为原告不具备履约能力，对楼盘的质量、交房等不放心，有权行使不安抗辩权，被告不存在违约问题。
证据19-20、关于乐清市中心区E―a出让地块（绿城玫瑰园）建设项目方案设计调整的批复（2014年1月8日）、关于乐清市绿城玫瑰园（中心区E-
a出让地块）建筑方案调整的公示复印件，以证明原告未经被告等相关利害关系人同意擅自申请调整建筑方案、修改规划，加盖楼层，擅自将6#、7#楼从26层提高到28层，11#、12#楼从25层提高到27层，调整楼单体平面等，该行为对包括被告涉案房屋在内的涉案楼盘产生诸多不利影响，影响到交易安全及合同的履行，原告的行为是非常不诚信的，严重侵害了包括被告在内的广大业主的合法权益，使业主对原告产生不信任，担心被告不能按期交付高品质的房屋。
证据21-27、绿城玫瑰园宣传册2本、绿城房地产集团公司网页、原告乐清绿城置业发展有限公司工商信息、绿城玫瑰园北区块1#、4#、5#楼预售方案、上海绿城东方建筑设计有限公司工商信息及浙江绿城东方建筑设计有限公司工商信息、浙江新瑞建设集团有限公司工商信息、绿城控股集团有限公司商标信息（中华人民共和国国家工商行政总局查询）复印件，以证明：证据21证明，原告以绿城集团名称、商标和标示虚假宣传，欺骗业主。楼书宣传册中并未标明其与绿城集团的关系。原告向被告及其他业主许诺绿城玫瑰园项目有8万平方米绿化园景，混淆绿地面积概念。根据证据6和证据7证明绿城玫瑰园项目的实际绿地面积为31813.13平方米。在实际绿地面积为31813.13平方米的前提下，原告关于8万平方米绿化园景根本无法实现，属于虚假宣传，诱骗消费者。证据22证明，绿城房地产集团公司在乐清市并无房地产开发项目。证据23证明，原告是独立的法人主体，不是绿城房地产集团公司的子公司或分公司。结合证据21、22、23进一步证明原告以绿城集团名称、商标和标示虚假宣传，欺骗业主，误导业主以为其开发的项目为绿城房地产集团公司开发的项目与其签署商品房买卖合同。证据24证明，原告开发建设的绿城玫瑰园项目由上海绿城东方建筑设计有限公司设计，浙江新瑞建设集团有限公司施工，这和证据21原告向广大业主披露的建筑设计单位为浙江绿城东方建筑设计有限公司不一致，存在欺诈。证据25、证据26证明，上海绿城东方建筑设计有限公司、浙江绿城东方建筑设计有限公司以及浙江新瑞建设集团有限公司与绿城集团无关联关系，结合证据24进一步证明，原告所说的绿城集团代建也是子虚乌有。
证据28-30、《绿城首个温州代建项目陷纠纷股东之间曾打架》（21世纪经济报道）、《首个温州代建项目陷纠纷绿城代建架构复杂》（21世纪经济报道）、《玫瑰园股东重组未了局》（21世纪经济报道）复印件，以证明原告在未缴清土地出让金的情况下取得商品房预售许可，这和媒体报道绿城未交清土地出让金相吻合，证明原告未依法向国家交清土地出让金，存在先期违约行为，其履约能力明显不足。突然冒出300人称是原告的股东，原告涉嫌非法集资，原告绿城玫瑰园项目存在偷工减料，多次停工等问题，原告的履约能力已明显下降，绿城玫瑰园项目面临烂尾的风险，使被告感到担心和不安。
第三部分：
证据31-33、格式条款备案编号核发通知书（乐工商格（备）字［2013］1号）、乐清市工商行政管理局格式条款受理通知书（一）（乐工商格（受）字［2013］5号）、乐清绿城置业发展有限公司商品房买卖合同（乐工商格式备案2013-1-1-3）复印件，以证明：原告向乐清市工商行政管理局备案的含有格式条款的《商品房买卖合同》，经与原告与被告签订的《商品房买卖合同》相比对，本案相关涉案合同条款未经格式条款备案，应为无效条款。
第四部分：
证据34、设计费发票证明：原告开发的绿城玫瑰园项目的设计单位为上海畅晓建筑设计事务所，这与实际设计单位不符，原告存在欺诈行为。
对于被告郑欧欧提供的证据，原告质证意见及本院认证如下：对证据1-2的真实性无异议，但该组证据无法证明土地使用年限情况，本院对证据1-2的真实性予以认定。原告对证据3-5的形式真实性无异议，在土地登记备注栏中已经明确土地使用权的年限也明确商业40年，住宅70年，证据3-5无法证明待证事实，而且与本案也不具备关联性。本院认为，原告对证据的真实性没有异议，本院对证据3-5的真实性予以认定，证据3的备注栏中已经注明土地使用权年限为70年，故对被告的土地使用年限为40年的主张不予采信。原告对于证据6-9的形式真实性无异议，原告是具备开发资质的。该四份证据无法证明其待证事实；涉案楼盘是分两期开发的，两期均低于25万平方米的面积，符合规定。本院认为，原告对证据6-9的真实性没有异议，本院对真实性予以认定。证据6-9可以证明原告的开发资质为暂定资质，但不能证明原告不具备开发资质。对于证据10，被告提供建设厅的文件，建设厅不具备立法权，该文件不能作为依据，与本案不具备关联性。本院认为，证据10与本案无直接关联，本院不予认定。原告对证据11的真实性无异议，本院对真实性予以认定。原告认为证据12-18无关联性。按照原告提供的证据材料充分证明了土地出让金依法依约缴纳，被告提起的土地及预售证撤销的行政诉讼中也对这一问题进行了审理，被告是败诉的。本院认为，证据12-18与本案事实无直接关联，对该组证据不予认定。原告对证据19-20的真实性无异议，但对关联性有异议，与本案无关。楼盘的建筑方案通过合法的程序去变更，且被告购买的商品房是一期5号楼，该建筑方案的变更不会影响业主的权利，双方在合同中也有明确约定，原告是有权利进行设计变更。本院认为，对证据19-20的真实性予以认定，但被告主张该变更影响了交易安全及合同的履行的观点本院不予采信，该建筑方案的变更并非被告所购买的5号楼的变更，变更经过了法定程序，实质上也不影响原、被告之间合同的履行。原告认为证据21-26与本案不具有关联性，本案核心的内容是支付购房款，双方签订合同中明确补充意见八第11条第九款中也有约定使用绿城的相关约定。本院认为原告未对该组证据的真实性提出异议，本院对该组证据的真实性予以认定，对于设计单位、绿城品牌的争议问题，详见本院认为部分阐述。原告对证据28-30的关联性和真实性有异议，该组证据是一个新闻报道，并不属实。本院对该组证据的真实性予以认定，该组证据可以证明媒体曾对涉案项目进行过新闻报道，但新闻报道并不等同于客观事实，故对其中的内容本院不予采信。原告认为证据31-33不能证明双方签订合同属于格式合同条款，这些都是原、被告自由协商的内容，并不存在被告所述的待证事实。本院对该组证据的真实性予以认定。原告对证据34有异议，上海畅晓建筑设计事务所原先与浙江绿城联合开发本项目，致使在开票时所用的单位与设计单位不一样，但不存在被告所述的欺诈的行为。本院认为，原告对证据34的真实性未提出异议，本院对真实性予以认定，证据34可以证明上海畅晓建筑设计事务所收取了原告设计费100万元。
经审理查明：2013年9月26日，被告郑欧欧与原告乐清绿城置业发展有限公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号为201390006730041，备案登记号为20131002720），被告向原告购买绿城玫瑰园第5幢1单元1××2号房。《商品房买卖合同》约定：商品房单价为每平方米21019.34元，共196.82平方米，总价款为4137027元，被告于合同签署之日支付首付款2487027元，剩余购房款1650000元应在合同签订当日与出卖人指定银行签订按揭贷款合同、办妥按揭贷款手续、……此外，合同补充协议部分约定：本合同任何一方发出的通知，应以中文的书面文字为准，通知日期以通知发出日为准，收件地址以本合同所列地址为准，……本合同一方向对方发出的通知，符合下列情形之一均视为已送达：1、……；2、该通知以邮递或快递方式发出后3天的；3、以传真、电传或其他类似方法通知后对方以适当的形式确认的。……本合同签署时，买受人已明确知晓本合同项下商品房所述项目由绿城集团成员企业绿城置业发展有限公司提供建设管理服务，并在本合同出卖人承诺遵守与该司签署的《房地产开发委托管理合同书》、《项目合作协议》项下条款、条件和限制的前提下，同意允许本合同出卖人仅为了营销目的使用“绿城集团”、“绿城发展”、“绿城代建”等字样及绿城企业标识。……若按揭贷款未能在《商品房买卖合同》签订之日起15个工作日内划付到出卖人账户，则买受人应自《商品房买卖合同》签订后15个工作日届满第二日开始按每日未付房款额的万分之四向出卖人支付违约金。合同签订后，被告支付了第一期购房款2487027元，但被告未依约办妥按揭贷款手续向原告支付剩余购房款。2013年11月29日，原、被告办理了涉案房产的预购商品房预告登记手续。
另，原告于2013年3月6日取得《国有土地使用证》，证上“记事”部分载明该宗地用途为商业住宅用地，出让年限：商业40年，从2012年4月6日至2052年4月5日止；住宅70年，从2012年4月6日至2082年4月5日止。2013年9月17日，原告取得乐清绿城玫瑰园1幢、4幢、5幢及一号商业的商品房屋的《商品房预售证》。2013年12月12日，经原告申请，乐清市住房和城乡规划建设局就乐清市绿城玫瑰园建筑方案调整进行了公示，其调整内容为二期（6、7、9号楼）的部分调整。2014年1月8日，乐清市住房和城乡规划建设局审批通过了该项调整。涉案房屋所在的绿城玫瑰园5幢于2014年7月间结顶。原告于2014年10月18日、10月19日向被告郑欧欧在《商品房买卖合同》中所留的手机号码138××××8011发送短信，通知其办理银行按揭贷款手续，机主未予回复。原告于2014年9月19日向被告在《商品房买卖合同》中被告指定的地址寄送按揭催办通知书，要求被告于2014年9月25日前前往原告处办理按揭手续。2014年9月29日，原告向被告发送律师函，要求被告于2014年10月10日前办理按揭贷款手续。
本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应按合同约定的内容诚实守信地履行相应的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点有：一、关于原告所取得的《国有土地使用证》与《商品房预售证》是否合法的问题。本院认为，原告所取得的《国有土地使用证》与《商品房预售证》未经法定程序撤销，即为合法有效，被告称该二证存在合法性问题但未能提供充分证据推翻《国有土地使用证》与《商品房预售证》的内容，该主张本院不予采信。
二、关于《商品房买卖合同》效力的问题，原告认为合同有效，应予以全面履行；被告认为由于原告所取得的《商品房预售证》存在合法性问题，故合同无效，后经本院释明，变更主张为原告故意隐瞒其无法取得《商品房预售许可证》及其他相关证件的事实，欺骗被告与其签订《商品房买卖合同》，属于一方以欺诈手段使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同并要求撤销合同。本院认为，一、在《商品房预售证》未被撤销的情况下，原、被告签订的商品房买卖合同有效。二、即使该证被撤销，由于原、被告在签订《商品房买卖合同》时原告合法持有该证，双方所签订的《商品房买卖合同》亦为有效合同，该情况不同于最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条所规定的未取得商品房预售许可而与买受人订立商品房预售合同导致合同无效的情况。三、对于被告主张原告隐瞒、随意变更设计单位，本院认为，涉案《商品房买卖合同》签订之前，涉案项目的设计方案已经产生，被告在购买房屋前就理应知晓设计方案的具体内容，设计方案有何家设计单位制作不会对购买意愿产生直接的、决定性的影响，被告要求撤销合同的理由不成立。四、被告称原告以绿城房地产集团名称、商标和标示进行虚假宣传，存在商业欺诈的问题。本院认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》中明确约定“本合同签署时，买受人已明确知晓本合同项下商品房所述项目由绿城集团成员企业绿城置业发展有限公司提供建设管理服务，并在本合同出卖人承诺遵守与该司签署的《房地产开发委托管理合同书》、《项目合作协议》项下条款、条件和限制的前提下，同意允许本合同出卖人仅为了营销目的使用“绿城集团”、“绿城发展”、“绿城代建”等字样及绿城企业标识。”因此，被告在签订协议时就应当知晓原告可以使用绿城集团名称及标识进行宣传，其主张原告使用绿城集团名称及标识的行为构成虚假宣传的理由不成立。五、被告主张原告故意隐瞒其不具有开发涉案项目的相应资质，其取得《商品房预售许可证》不合法，其以欺诈手段使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同并要求撤销合同。本院认为，原告的开发资质为暂定二级，相关的法律、法规并未就该类企业从事建设项目开发做出禁止性规定，原告在取得《商品房预售许可证》后销售商品房的行为不属于以欺诈手段骗取被告签订合同的情况，被告的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于被告提出其存在抗辩权的问题。（一）、被告在答辩中认为原告未缴清土地出让金，未取得70年土地使用权，后认可其缴清土地出让金，但仍有巨额滞纳金尚未缴清，被告认为上述情况严重影响交易安全，其享有不安抗辩权。本院认为，原告所取得的《国有土地使用权证》已载明原告取得涉案地块住宅70年使用权，被告的主张于法无据，本院不予采信。（二）、被告认为原告未经被告及业主等相关利害关系人同意擅自申请调整建筑方案、修改规划，加盖楼层、调整楼单体平面等，侵害业主权益。本院认为，原告按照相关规定对项目进行了部分调整，该调整经乐清市住房和城乡规划建设局批准，其所调整的范围亦不包含涉案房屋所在的第5幢，故被告的主张本院不予采信，如被告认为乐清市住房和城乡规划局的行政行为违法，可提出行政诉讼。（三）、被告称原告在宣传册中承诺8万平方米的园景绿化系虚假承诺；原告称该8万平方米的绿化可以实现。本院认为，现涉案房屋尚未竣工交付，尚不能判断原告是否就此存在虚假承诺，故对被告的主张不予采信。（四）被告称原告涉嫌非法集资，涉案项目已经停工，面临烂尾风险。本院认为，被告未就该主张提供充分证据，本院不予采信。（五）、被告称，原告诉请所依据的合同条款均为格式条款，格式条款为无效条款。本院认为，格式条款具有合同法第52条、第53条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，条款无效。原告诉请的要求被告支付房款及逾期付款的违约金，属于双方当事人对合同主要内容的约定，不存在法律规定格式条款无效的情况，故对被告的主张本院不予采信。（六）被告要求对违约金进行调整，原告不同意。本院认为原、被告所约定的违约金基本合理，不存在过高需要调整的情况，故对被告调整违约金的要求不予采纳。
综上，被告郑欧欧应支付原告购房款1650000元，并支付逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的起算时间，原告称其在签订合同时即已指定了办理按揭贷款的银行，故要求自签订合同满15日后开始计算违约金，被告称原告在签订合同时未指定相应的办理按揭贷款的银行以办理按揭贷款。本院认为，双方在《商品房买卖合同》中约定应在签订合同当日与买受人指定银行办理按揭贷款手续，但原告未举证证明其在合同签订时已具备办理条件并为被告指定按揭贷款银行，事实上，涉案项目于2014年7月间结顶后方具备办理银行按揭贷款的条件，原告自2014年9月19日开始采用短信、邮件、电话等的方式告知业主办理按揭贷款的方法和步骤，因此原告要求被告承担合同签订之日起15日开始至其组织好办理按揭贷款的银行并通知被告办理按揭贷款手续前的违约金没有依据。对于违约金的起算时间，原告于2014年9月19日向被告合同上指定的地址通过邮寄方式寄送按揭催办通知书，要求被告于2014年9月25日前办理按揭手续。根据双方合同的约定，邮寄方式寄出后3天即视为送达，故违约金自2014年9月26日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）郑欧欧应支付原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司购房款1650000元及违约金（以1650000元为基数，自2014年9月26日起按日万分之四计算至实际履行之日止）。款限本判决生效后十日内交本院民一庭转付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、驳回被告（反诉原告）郑欧欧的诉讼请求。
本案本诉受理费22466元，反诉受理费40元，由被告（反诉原告）郑欧欧负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 施巧巧
人民陪审员 郑秋秋
人民陪审员 胡晓文
二〇一六年六月二十三日
此件与原本核对无异
书 记 员 於丹建