江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商再终字第00010号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）连云港市地业建设工程有限责任公司，住所地连云港市新浦区海连西路63号。
法定代表人周绪弟，该公司总经理。
委托代理人王爱国、夏振国，江苏鸿国律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）陈国展，连云港市木材市场恒盛林产品经销部业主。
委托代理人林栋。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）陈茂林。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）张家桂。
申请再审人连云港市地业建设工程有限责任公司（以下简称地业公司）因与被申请人陈国展、陈茂林、张家桂买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）连商终字第0349号民事判决，向省院提起再审申请。省院以（2013）苏商申字第566号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人连云港市地业建设工程有限责任公司委托代理人王爱国，被申请再审人陈国展及其委托代理人林栋到庭参加诉讼，被申请人陈茂林、张家桂经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原一审法院经审理查明，2008年10月27日，陈国展与陈茂林签订供货合同，合同约定：供方连云港市木材市场恒盛林产品经销部，需方连云港市地业公司板桥多晶硅项目部，内容为供方供应需方工程用木材。于2008年10月27日开始供货，以实际收到为准。木方规格3m、4m×0.45×0.7，松木模板1.83×91.5×1.4；质量检验方式当场验收；供方负责装车，不包括运输；价格松木模板每张53元，3米木方每根17.5元，4米木方每根23元，每批货款提货时须付现款50%，在壹个月内结清货款。需方不得违约，否则每天木方每根加价4元，模板每天每块加价5元，并申请新浦区人民法院执行，且承担一切诉讼费用。原告陈国展在供方签名并加盖“连云港市木材市场恒盛林产品经销部合同用章”，被告陈茂林在需方签名。2009年12月31日，原告陈国展与被告陈茂林对帐确认对帐单一份载明：“项目名称需方连云港市地业建筑工程有限公司，项目经理张家桂项目部，实际施工人陈茂林，供货商连云港市木材市场恒盛林产品经销部，1、需方因承包中彩科技园工程，由供方提货木料和模板。截止2009年12月31日，共欠货款954028元，因发包方资金不到位，该木材款一直无法给付。2、本清单之前的所有合同、供货单、送料单全部作废，以本清单为准。双方约定2010年春节前付清。3、本清单一式两份，如发生争议，由新浦区人民法院裁决。”陈国展在供货方签名，陈茂林在实际施工人处签名。同日，陈茂林出具欠条一份载明：“今欠到陈国展木材、模板款计人民币954028元，该木材、模板用于连云港中彩多晶硅项目。欠款人连云港地业建设工程有限公司张家桂项目部。”
又查明，2008年9月7日，连云港中彩科技有限公司与连云港市地业公司签订《协议书》一份，约定承包人连云港市地业公司承建发包人连云港中彩科技有限公司的连云港多晶硅项目干法车间
--及其附属工程，项目经理为张家桂。
2008年9月9日，被告陈茂林与被告张家桂签订工程施工合作承包协议，约定市地业工程公司（以下简称甲方），承包人陈茂林（以下简称乙方）依据本工程市地业工程公司与业主签定的施工合同，双方就本工程建设施工事项协商一致，订立施工协议。工程名称连云港多晶硅项目干法车间
--及其附属工程；工程地点连云港板桥工业区；工程内容连云港多晶硅项目干法车间--及其附属工程。工程承包范围连云港多晶硅项目干法车间--
及其附属工程施工图纸范围内全部土建、水电安装工程。本工程实行项目承包责任制管理模式，乙方自主经营。由乙方出资（乙方独立核算，自负盈亏）；收益分成，甲方获工程造价的11%（包括税收及上交市地业工程公司管理费用等）；其余收益归乙方所有（乙方个人所得税由乙方自行承担，不再承担其他任何费用），甲方负责全局事务兼对外业务，并对决策性事项作出决定，乙方负责施工现场内一切经营生产业务，对施工现场内安全、质量、施工管理负责。出现安全及质量问题承担一切责任，甲方概不负责。合同价款与支付以业主与地业工程公司工程合同为准。工程款经甲方帐户统一结算，甲方按建设单位拨款数额扣除税收及管理费后及时全额拨付给乙方。乙方发生的一切经济纠纷由乙方承担，与甲方无关。本合同双方约定签字后生效。
另查明，2008年10月份以后，被告张家桂离开被告连云港市地业公司，不再从连云港市地业公司领取工资。
在诉讼中，即2010年10月12日，被告陈茂林出具一份承诺书载明：“陈国展与连云港市地业建设工程公司买卖合同纠纷一案与地业公司和张家桂无关，有关纠纷由陈茂林、乐华财与陈国展协商解决，并全权负责。承诺人陈茂林、乐华财。”
诉讼中，本院根据原告陈国展的申请，裁定对被告连云港市地业公司在连云港中彩科技有限公司的工程款予以冻结。另，被告连云港市地业公司向本院提出申请对连云港市地业公司承包的连云港多晶硅项目干法车间及附属工程进行工程造价审计。后因被告连云港市地业公司不缴纳鉴定费用被退回鉴定。
原审法院认为，原告陈国展与被告陈茂林签订的木材买卖合同系当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。从原告提供的供货合同、对帐清单、陈茂林出具的欠条看，均系陈茂林个人签名，且在庭审过程中，被告陈茂林自认其与原告陈国展的木材买卖合同的产生的民事责任由其本人和乐华财负责，故被告陈茂林应承担给付货款的责任。关于被告张家桂和被告连云港市地业公司是否承担给付货款的责任，本院认为，被告张家桂系连云港市地业公司承建连云港中彩科技有限公司多晶硅项目干法车间及其附属工程的项目经理，负责该工程的全局事务兼对外业务，其与被告陈茂林签订施工承包协议的行为属于职务行为，故被告张家桂不应承担给付货款的责任。在庭审中，原告称其是在看了被告陈茂林与被告张家桂签订的施工承包协议才与被告陈茂林签订了木材供货合同，该协议中明确约定该工程由陈茂林自主经营、出资、独立核算、自负盈亏，说明该工程虽由陈茂林实际施工，但是在收益分成上施工承包协议书明确约定被告张家桂代表被告连云港市地业公司获取11%的收益，被告连云港市地业公司作为该工程的获益者应当对被告陈茂林为用于该工程购买木材所产生的民事责任承担连带给付责任。关于货款数额，被告陈茂林已对帐确认，被告连云港市地业公司虽抗辩该工程木材用量超出工程实际用量，工程实际用量为15万元左右，陈茂林将木材用于其他工地上，但被告连云港市地业公司在诉讼中，向本院申请对其承建的连云港多晶硅项目干法车间及附属工程木材实际用量进行鉴定，后因其不缴纳鉴定费用被退回鉴定，被告连云港市地业公司的抗辩意见无证据证明，故本院对被告连云港市地业公司的辩称意见不予以采信。遂判决：一、陈茂林于本判决生效后十日内给付陈国展货款人民币954028元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年2月15日起自本判决确定给付之日止）。二、连云港市地业建设工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回陈国展对张家桂的诉讼请求。
案件受理费13740元，诉讼保全费5000元，共计18740元（陈国展已预交），由陈茂林负担，于给付上述款项时一并给付陈国展，连云港市地业建设工程有限责任公司承担连带给付责任。
上诉人地业公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不是买卖合同当事人，不应承担给付货款的责任。本案中，签订木材买卖合同的双方当事人是陈国展与陈茂林，上诉人不是合同相对方，上诉人也未使用该木村，故不应承担给付货款的责任。二、陈茂林的行为与上诉人无关，不是代表地业公司的职务行为。木材购买人陈茂林不是上诉人单位职工，与地业公司没有劳动关系，也无合同关系，其购买的木材也未用于上诉人工程，其行为不是代表上诉人的职务行为，所产生的法律责任应由陈茂林自行承担。三、一审判决认定事实错误，与客观事实严重不符。本案中，上诉人承包的工程，预算使用木材仅为15立方米（约定4-5万元），一审却错误判决95万余元的木材款。原因是陈茂林在该工地还承包其他公司的工程，企图将其他工地使用的木材，让上诉人支付木材款。因此，一审判决与客观事实严重不符。请求1：撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
陈国展答辩称：一、上诉人是施工单位，陈茂林在上诉人单位任该工程项目的项目经理，其行为后果应由上诉人承担；二、木材用量有陈茂林的陈述在案，该木材已全部用于本案的工程中，且上诉人在一审中已放弃举证，现在再提出该理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，陈茂林系系连云港市地业公司承建连云港中彩科技有限公司多晶硅项目干法车间及其附属工程的的项目副经理和实际施工人，在施工期间虽然上诉人未明确授权陈茂林对外签订合同，但陈茂林与上诉人代表张家桂签订的合作协议中约定，陈茂林负责该项目的一切经营、生产事务。陈茂林在施工期间均以上诉人板桥多晶硅项目部或上诉人张家桂项目部的名义对外签订合同，造成陈国展与陈茂林签订木材买卖合同时相信陈茂林是代表上诉人履行职务行为。
由于上诉人在多晶硅项目工程上未投入资金，所有投资均是陈茂林个人完成，而根据双方协议上诉人却要取得该工程造价11%的收益。陈茂林与上诉人已实际形成挂靠关系。对此行为，我国《建筑法》已经明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。陈茂林作为挂靠者明知自已不具备相应的资质、信誉、手续等经营务件，却盗用被挂靠者也就是上诉人的相应务件对外欺诈经营，其在主观上有明显过错。上诉人明知陈茂林不具备相应的经营条件，却允许其以自己名义施工，在主观上也同样有违法故意。故上诉人与陈茂林已构成共同侵权，原审法院判决上诉人承担连带责任并无不当，应予维持。据此，原审法院的认定事实和适用法律正确，本院予以支持。上诉人的上诉理由均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。案件受理费13740元，由上诉人地业公司负担。
申请人地业公司申诉称：1、本案供货合同当事人为陈国展、陈茂林，地业公司不是买卖合同当事人。根据合同相对性原则，应该由陈茂林承担付款责任，地业公司不应该承担连带责任。2.陈茂林的买卖行为是个人行为，无权代表地业公司与陈国展签订合同，地业公司项目部也没有授权陈茂林进行该代表行为。3、一、二审法院关于陈茂林的买卖行为是代表申请人履行职务行为的认定不符合事实，是错误的。陈茂林与陈国展签订合同中签名是陈茂林，其中需方表示的只是供货的用途，并不是代表地业公司。4.陈国展作为一名有理智且精明的商人，对陈茂林的代理行为应当审查对方的授权委托书、代理权限等，但陈国展没有尽到审慎注意义务，因此，陈国展存在过失，陈茂林的该行为不能认定为表见代理。5.江苏益诚建设工程咨询公司2012年1月6日出具了工程造价鉴定报告书，证明连云港中彩公司多晶硅项目所用木板、模板款仅为335100.98元，而非一、二审法院认定的954028元。综上，请求贵院依法改判。
被申诉人陈国展辩称：1、关于本案合同的性质，本案合同为买卖合同，作为申请人是工程的承包方，在承包合同和施工中，派遣张家桂作为项目经理，根据建设部的相关规章，项目经理即是公司法人代表的代表人，其行为是职务行为，所以陈茂林与张家桂所签的合同是代表申请人签的。2.陈茂林与申请人之间是合伙关系，是自然人和法人的合伙，申请人承接该项目后，因为无钱投资（工程是全额垫资）所以找陈茂林作为投资合伙人，由陈茂林负责全额投资，张家桂作为工程管理人，收取11%的管理费，陈茂林收取89%的工程款，所以合伙人应当对外承担连带清偿责任。3.陈茂林在与陈国展签订买卖协议时，向陈国展提供了申诉人的工程承包合同和合伙协议书，让陈国展足以相信陈茂林的行为具有表见代理的法定行为，陈茂林与申请人的合同中约定，陈茂林负责该项目的一切经营、生产、管理事务，该项目结束后，陈国展在上诉过程中向二审法院提供了由申请人出具的委托书，该委托书列明该工程的所有相关事宜决算由项目部陈茂林负责办理，所以陈茂林的行为具有表见代理的性质。4.本案在一审过程中，陈国展已依法要求进行财产保全，一审法院对发包方的工程款查封了600多万，而本案中涉及的款项只是100万，申请人为了不付货款，故意上诉、申诉拖时间，而将工程款全额汇给陈茂林，陈茂林取款后不知去向，再也联系不上。所以申请人对法院的生效裁决采取了欺骗的手段，根据相关法律规定，申请人及工程发包方应当承担被人民法院罚款的行政责任。5.关于本案的所谓审计报告，申请人在本案一审时对法院提出要求的木材使用量进行审计，在拖了8个月之后，拒不交审计费用，导致司法审计无法进行，在二审时又放弃了审计，故申请人已经放弃了对本案进行审计的司法程序。而申请人与发包方的工程款纠纷在仲裁部门出具的审计报告不具有真实性，因双方的买卖关系不能通过审计来进行，而审计报告是依据图纸和国家定额而做出的用量估计，不能真正的反映工程实际需要的木材量，以及返工、浪费和剩余材料的情况，更不具有合法性，因为仲裁委相关领导枉法裁判，已经被刑事处分，故不具有合法性。再者不具有关联性，申请人与发包方之间的工程款纠纷与本案的买卖合同不具有关联性，所以该证据不能作为本案的判决依据。6.本案关于木材的使用量，申请人有多种版本，一是一审判决第二页最后一行为2万元，判决书第七页为4-5万元，二审上诉状又变为15万元，本案申诉又变为33万元，前后矛盾，无法自圆其说。综上，本案已拖了五六年之久，货款也没有执行到位，陈国展还承担了一审、二审、再审诉累，可见申请人没有付款诚意，请求法院驳回其申请，维持原判。
被申请人陈茂林、张家桂经本院合法传唤未到庭，视为放弃答辩。
本院再审查明的事实与原审查明的一致，经原审质证、认证的证据本院亦予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1.陈茂林和陈国展的买卖合同是陈茂林个人行为还是代表地业公司。2.本案涉及的买卖标的具体数额。
关于第一个争议焦点即陈茂林和陈国展的买卖合同是陈茂林个人行为还是代表地业公司的行为。经查，被申请人陈国展与陈茂林签订的木材买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。从陈国展提供的供货合同、对帐清单、陈茂林出具的欠条看，均系陈茂林个人签名，且在原审庭审过程中，陈茂林自认其与原告陈国展的木材买卖合同产生的民事责任由其本人和乐华财负责，故被申请人陈茂林应承担给付货款的责任。关于被申请人张家桂和申请人地业公司是否承担给付货款的责任，本院认为，被申请人张家桂系地业公司承建连云港中彩科技有限公司多晶硅项目干法车间及其附属工程的项目经理，负责该工程的全局事务兼对外业务，其与陈茂林签订施工承包协议的行为属于职务行为，故被申请人张家桂不应承担给付货款的责任。在庭审中，陈国展称其是在看了被申请人陈茂林与张家桂签订的施工承包协议以后才与被申请人陈茂林签订了木材供货合同。虽然该协议中明确约定该工程由陈茂林自主经营、出资、独立核算、自负盈亏，说明该工程虽由陈茂林实际施工，在收益分成上施工承包协议书明确约定张家桂代表地业公司获取11%的收益，但签订木材买卖合同的双方当事人是陈国展与陈茂林，地业公司不是合同相对方，而陈茂林仅是连云港多晶硅项目干法车间及其附属工程的承包人，无地业公司职务任免和聘用手续，其行为不是代表地业公司的职务行为。且在案的供货合同、对帐清单、陈茂林出具的欠条等，均系陈茂林个人签名，并未以地业公司的名义，也未加盖单位的公章，故陈茂林个人实施的行为所产生的法律责任应由陈茂林自行承担。故申请人地业公司对被申请人陈茂林购买的木材所产生的民事责任不应当承担连带给付责任。申请人连云港市地业公司的该理由成立，本院予以支持。
关于货款数额，被申请人陈茂林在整个诉讼过程中一直认可欠陈国展的货款数额为人民币954028元，陈茂林也已对帐确认。地业公司虽抗辩该工程木材用量超出工程实际用量，工程实际用量为15万元左右，陈茂林将木材用于其他工地施工，但地业公司在诉讼中，未向法院提供充分的证据予以证明，另地业公司曾经向原审法院申请对其承建的连云港多晶硅项目干法车间及附属工程木材实际用量进行鉴定，后因其不缴纳鉴定费用被退回鉴定，申请再审人地业公司的申请再审意见无证据证明，故本院对地业公司的该申请意见不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市新浦区人民法院（2010）新商初字第0752号民事判决和连云港市中级人民法院（2011）连商终字第0349号民事判决。
二、被申请人陈茂林于本判决生效后十日内给付陈国展货款人民币954028元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年2月15日起自本判决确定给付之日止）。
三、申请人连云港市地业建设工程有限责任公司对上述款项不承担连带给付责任。
四、驳回陈国展对张家桂的诉讼请求。
案件受理费13740元，诉讼保全费5000元，共计18740元（陈国展已预交），由陈茂林负担，于给付上述款项时一并给付陈国展。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 利
审 判 员 刘 浦
代理审判员 刘井鑫
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 刘李彦
法律条文附录
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。