吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终293号上诉人（原审原告）：吉林亚琦房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：廖桂林，董事长。委托诉讼代理人：孟宪贵，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：王爽，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：王迪，北京大成（吉林）律师事务所律师。上诉人吉林亚琦房地产开发有限公司（以下简称亚琦公司）、王爽因劳动争议一案，不服吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2685号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。亚琦公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判亚琦公司无需向王爽支付违法解除劳动合同赔偿金51819.53元；2.改判一审判决第四项，亚琦公司减少支付王爽2016年6月工资3063.2元。事实和理由：一、一审判决亚琦公司向王爽支付违法解除劳动合同经济赔偿金51819.53元是错误的。王爽因工作不称职，无法胜任副经理工作，亚琦公司于2016年6月3日在OA办公系统上公告《关于员工岗位调整的公告》，要求王爽于2016年6月8日到新岗位招商部报到，后又于2016年6月13日向王爽送达《催促调岗通知》，要求王爽于6月14日到新岗位报到。但王爽无任何正当理由拒绝到新岗位报到，此行为应视为旷工。按照公司《考勤管理制度》及《处罚管理制度》的规定，亚琦公司于2016年6月18日依法对王爽作出开除决定，并于同日向王爽送达开除决定及解聘通知。故亚琦公司是依据《劳动合同法》第三十九条规定依法解除与王爽的劳动合同，不应向其支付解除劳动合同的赔偿金。王爽如对岗位调整有异议，应到新岗位后，通过协商、仲裁等合法途径解决，但其未提出异议，也未申请仲裁，并拒绝到新岗位报到，明显属于旷工行为，属于严重违反用人单位规章制度的情形。亚琦公司对王爽作出开除决定有充分的事实和法律依据。一审判决仅以“亚琦公司辞退王爽依据不足”为由，判令亚琦公司承担经济赔偿金，于法无据。二、一审判决要求亚琦公司向王爽支付2016年6月16天的工资错误。亚琦公司经公告要求王爽在2016年6月8日前做完工作交接到新岗位报到，但王爽自2016年6月9日起拒绝到新岗位报到，直至2016年6月18日被开除，这期间属于王爽严重违法公司管理制度的旷工行为，不应得到工资，其仅能得到2016年6月1日至6月8日7天的工资，一审判决亚琦公司支付16天的工资显然错误。王爽辩称：一、一审法院认定亚琦公司违法解除劳动合同完全正确。1.根据《劳动合同法》第三十五条规定，变更工作岗位属于变更劳动合同内容，应当与职工协商一致，并采用书面形式确认；亚琦公司未经协商私自决定对王爽调岗降职降薪，严重违反法律规定。2.亚琦公司主张王爽不胜任副经理工作，且无故连续旷工，但并未提供任何证据证明。相反，王爽有考勤记录能够证明其出勤情况。因亚琦公司调整王爽的工作岗位并未与其协商，此期间王爽一直在行使自己的合法权利与亚琦公司协调相关事宜，不能视为旷工。3.亚琦公司依据其制定的《处罚管理制度》对王爽作出开除决定，根据《劳动合同法》第四条规定，该制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但该制度完全未通过上述法定程序产生，王爽对该制度完全不知情，故该制度的制定程序违法，以此为据开除王爽属于严重违法。二、王爽从2016年6月1日起至18日，一直都正常上班，亚琦公司在一审中也承认该事实，王爽行使合法权利与亚琦公司协商合情合理合法，不能视为旷工。王爽上诉请求：撤销一审判决，改判：1.支付国庆节期间加班费4149.98元；2.支付带薪年休假工资11318.12元；3.支付经济补偿金57754.48元；4.支付2016年6月份16天工资6036.33元。5.支付加班费四年总计119587.01元。事实和理由：一、一审判决认定王爽的工资中包含休息日加班费显然是错误的，属于事实认定不清，导致适用法律错误。1.双方签订的劳动合同中并未约定工资包含加班费。2.亚琦公司在一审中自认王爽根本没有在《员工手册》中员工签字处签名，王爽对该手册根本毫不知情，故该《员工手册》对王爽没有约束力。王爽完全是在亚琦公司的总经理指示下每周加班一天，考勤记录均有记载，但是亚琦公司从未支付过加班费。《员工手册》中关于“每周工作六天”的规定违法，属于无效条款，一审判决采信该证据，实属不当。3.不能因为王爽实际发放的工资高于劳动合同约定的工资就推定工资中包含加班费。王爽的工资由基本工资、出勤工资、绩效工资等多部分组成，亚琦公司处应当保存王爽的工资明细清单，但其并未当庭提供，不能证明加班费已经支付。二、一审判决对王爽月平均工资的认定有误，王爽实际发放的工资中并未包含加班费，一审判决认定的月平均工资低于实际月平均工资，应予纠正。三、一审判决第二项的带薪年休假工资，法律规定应当是300%，但是一审法院论证时前后矛盾，且最后按200%计算，应予纠正。亚琦公司辩称：1.关于国庆节期间的加班费以及带薪年休假工资这两部分工资基数一审法院计算正确，亚琦公司所有员工的工资总额组成以及上班休假制度都是一致的；2.王爽认为应另行支付加班费没有事实与法律依据。公司规定全员每周六天工作制是全部职工的工作制度，王爽也不例外。支付给王爽的工资总额当中已经包含休息日一天的加班费，亚琦公司的员工手册及工资表已经在一审举证，足以证明加班费已经支付，不应另行支付。综上，一审判决关于王爽上诉的部分事实清楚，判决适当。亚琦公司向一审法院起诉请求：1.亚琦公司减少支付王爽带薪年休假工资；2.驳回王爽的其他仲裁请求。一审法院认定事实：王爽自2013年4月22日起就职于亚琦公司工作，岗位为报批报建经理。其间于2016年4月1日于亚琦公司签订劳动合同。2016年6月18日，亚琦公司发出开除公告，载明：因王爽本人的工作能力有限，公司对其工作岗位与2016年6月3日进行调整，王爽本人并未执行，截止2016年6月13日，公司再次向其本人下发《催促调岗通知书》，王爽本人仍拒绝到新岗位报到，根据公司《处罚管理制度》中4.3.15、4.3.16、4.3.21之规定，经公司研究决定，对王爽处以解聘开除处理。其后，王爽再未到亚琦公司上班。后王爽向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，请求亚琦公司：1.为王爽补缴入职第一年的“五险一金”39744元；2.为王爽补缴入职第二年起至今“五险一金”未足额缴纳部分84668.3元；3.支付王爽入职至今的法定休息日加班费130906元；4.支付王爽2015年国庆节、2016年劳动节法定节日加班费5034元；5.支付2016年2月工资不足部分5442.81元；6.支付2014年、2016年应休未休年休假工资12552元；7.支付2015年5月至今的油补21000元；8.支付违法解除劳动合同经济赔偿金64400元；9.支付王爽2016年6月份16天工资共计6768元。2016年8月23日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2016）第201号仲裁裁决书，裁决：一、亚琦公司于裁决书生效之日起一次性以现金形式向王爽支付加班费114052元、法定节假日加班费6415元、带薪年休假工资10692元、解除劳动合同经济赔偿金54264元、2016年6月工资5703元，以上合计191126元；二、驳回王爽的其他仲裁请求。亚琦公司不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查：王爽月基本工资2000元，加班工资=[基本工资（2000元）/正常工作天数（21.75天）]×200%，即每天加班工资为184元。2013年4月12日至2016年6月18日累计加班160天。王爽解除劳动关系前12个月的收入总和扣除2016年2月收入（未全额发放收入）为90262.64元，按每周六加班一天计算，累计加班天数为48天，其中加班费8832元（184元/天×加班天数48天=8832元），累计工资为81430.64元，月平均工资为7402.79元。一审法院认为，亚琦公司与王爽之间存在劳动关系。本案中，关于王爽主张支付加班工资的请求，亚琦公司提供《员工手册》，结合亚琦公司主张，可认定双方已约定了每周工作六天，周一到周五为正常工作时间，第六天为加班时间，并且约定在每月工资构成中包含加班工资。亚琦公司依据王爽加班的实际情况，结合每月加班天数，按照约定将加班工资计算至月工资总额中，并通过银行转账方式一并支付给王爽。王爽辩称《员工手册》约定与法律相违背，于法无据，一审法院对亚琦公司关于已经支付加班工资的主张予以支持。关于王爽要求2015年国庆节期间、2016年劳动节加班费的请求，因王爽仅提供2015年国庆节期间上班6天证据，一审法院支持法定假日加班费7402.79元÷21.75天×3天×300%+7402.79元÷21.75天×1天×200%（1天双休日加班）=3743.94元。关于王爽要求补齐2016年2月工资的请求，根据2016年吉林市最低工资标准规定，王爽在放假期间工资高于吉林市最低工资标准1480元，故不予支持。关于2014年、2016年带薪年休假工资的请求，依据《国务院》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。结合王爽工作的实际年限，王爽应享有休假天数计算为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。即，王爽在职工作三年二个月零六天（2个月零6天，即68天），王爽因2015年年休假已休，未主张该部分内容，故为二年二个月零六天（2个月零6天，即68天），其中68天年休假天数折算为68天÷365天×5天=0.93天，故王爽的应享有带薪年休假的天数计算为10天+0.93天=10.93天，又因折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故王爽实际应享有带薪年休假天数为10天。关于带薪年休假的工资报酬，根据法律规定按照其日工资收入的300%支付，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。带薪年休假报酬中的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资7402.79元。根据法律规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故亚琦公司尚需支付王爽带薪年休假工资计算为：7402.79元÷21.75天×10天×200%=6807.16元。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，亚琦公司辞退王爽依据不足，违反用人单位解除劳动合同的法律规定，应向劳动者按照经济补偿金的标准二倍支付赔偿金，故对于该项请求，一审法院予以支持。依照法律规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。王爽在亚琦公司工作三年二个月零六天，按照法律规定亚琦公司应支付王爽3.5个月工资的二倍赔偿金计算为：7402.79元×3.5个月×2倍=51819.53元，一审法院支持该数额。关于支付2016年6月16天工资的诉请，经审理，王爽2016年6月1日至18日期间在亚琦公司工作，亚琦公司未支付工资，故一审法院支持工资7402.79元÷21.75天×16天=5445.73元（已扣除休息日2天）。关于王爽要求亚琦公司支付油补的请求，于法无据，不予支持。关于王爽要求缴纳“五险一金”的主张，根据《中华人民共和国劳动》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条之规定，该项诉讼请求不属于人民法院民事案件受案范围，当事人应当向相关行政部门主张权利。一审判决：一、亚琦公司于本判决生效之日起三日内向王爽支付2015年国庆节期间加班费3743.94元；二、亚琦公司于本判决生效之日起三日内向王爽支付带薪年休假工资6807.16元；三、亚琦公司于本判决生效之日起三日内向王爽支付解除劳动合同的赔偿金51819.53元；四、亚琦公司于本判决生效之日起三日内向王爽支付2016年6月工资5445.73元；五、驳回亚琦公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。经审理查明：王爽解除劳动关系前12个月的收入总和扣除2016年2月收入（未全额发放收入）为89375.66元，按每周六加班一天计算，累计加班天数为48天，其中加班费8832元（184元/天×加班天数48天=8832元），累计工资为80543.66元，月平均工资为7322.15元。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实无异。本院认为：一、亚琦公司的上诉理由不成立，应予驳回。第一，亚琦公司与王爽之间的劳动争议源于工作岗位的变动，而亚琦公司调整王爽工作岗位的原因系不能胜任原岗位工作，但亚琦公司未能提供充分证据证明上述主张成立。在庭审中，亚琦公司亦不能明确例举王爽不能胜任原岗位工作的具体表现，由此产生的法律后果应由亚琦公司承担。故亚琦公司辞退王爽，于法无据，一审判决其向王爽支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。第二，亚琦公司无故擅自调整王爽的工作岗位，王爽对此有异议，未到新岗位报到工作，但仍到公司打卡接受考勤，并就岗位变动相关事宜与公司进行沟通处理。此期间不应视为旷工，故亚琦公司要求扣减2016年6月份9天工资的主张不成立，本院不予支持。二、关于王爽的月平均工资数额问题。王爽主张月平均工资为8128.18元，因其月工资数额中已包含加班费，在计算平均工资时未予扣除，故其主张的数额不准确，本院不予采纳。经核算，一审判决认定的王爽月平均工资数额亦存在差错，导致国庆节期间加班费、带薪年休假工资、违法解除劳动合同经济赔偿金以及2016年6月份数额计算有误，本院予以纠正。王爽月平均工资为7322.15元。据此，2015年国庆节期间加班费应为7322.15元÷21.75天×3天×300%+7322.15元÷21.75天×1天×200%（1天双休日加班）=3703.16元。2014年、2016年带薪年休假工资为：7322.15元÷21.75天×10天×200%=6733元。因亚琦公司支付的工资中已包含此期间的一倍工资，故王爽主张再按300%计算，于法无据，超出部分，本院不予支持。违法解除劳动合同经济赔偿金为7322.15元×3.5个月×2倍=51255.05元。2016年6月16天工资为7322.15元÷21.75天×16天=5386.41元（已扣除休息日2天）。关于王爽主张的四年加班费问题，因王爽提供的个人银行账户流水明细中记载的月工资数额与亚琦公司在系列案件中提供的员工工资表中王爽的实发工资数额（包含基本工资、加班费、出勤工资、绩效工资等）一致，能够证明亚琦公司依据王爽每月加班天数，已将加班工资计入月工资总额中一并支付。故王爽要求再行支付加班费的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2685号民事判决第五项；二、变更吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2685号民事判决第一项中“3743.94元”为“3703.16元”；三、变更吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2685号民事判决第二项中“6807.16元”为“6733元”；四、变更吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2685号民事判决第三项中“51819.53元”为“51255.05元”；五、变更吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2685号民事判决第四项中“5445.73元”为“5386.41元”。二审案件受理费20元，由上诉人吉林亚琦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 玖审 判 员  王国峰代理审判员  赵翠霞二〇一七年二月二十七日代理书记员  王洋子