浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍商终字第582号
上诉人（原审原告）：何根余。
委托代理人：邬为忠。
被上诉人（原审被告）：何锦林。
委托代理人：杨国勤。
上诉人何根余为与被上诉人何锦林合伙纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2009）绍越商初字第2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月11日受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭进行了审理。期间，经双方当事人申请，对双方相关的债权债务委托鉴定机构进行审计。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年11月5日，何根余和何锦林为获得上海紫江集团在武汉投资的武汉紫江企业瓶坯中心的施工标而签订协议，协议第一条约定，在投标期间双方派有关业务人员和技术人员到达武汉与业主进行联系，在未中标期间的费用各自负责，中标后双方将该资金划入成本内计算。协议第四条约定，中标后，建立项目领导班子，双方各派有关经济人员和技术人员进行现场管理，并经常和业主、挂靠单位联系。何根余主要是与挂靠单位联系，何锦林主要是与建设单位联系。协议第七条约定，在经济管理期间，应严格遵守财务制度，所有发票均要经双方签字入账，在工作中确实需要发生的白头发票，应采取申请填表双方签字方可。协议第十条约定，本工程盈亏，双方各自负担50%。
2003年4月21日，武汉紫江企业有限公司（以下简称武汉紫江公司）将其标准厂房工程发包给中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）。同年5月20日，何根余和何锦林作为项目负责人与中厦公司下属武汉分公司签订内部工程项目经营承包协议，协议第十条约定，工程项目业主拨付的工程款项一律先进入武汉分公司账户，武汉分公司按本承包合同约定的何根余和何锦林应上交和缴纳的各项费用抵扣后，其余经武汉分公司派驻现场的总监签认后，拨给何根余和何锦林，用于该项目施工，专款专用，确保工程顺利建设。2003年9月20日，何根余和何锦林向中厦公司出具委托书，授权汪志宝和傅文金领取现金和支票之事。
2006年3月，何根余和何锦林为与中厦公司之间的承包合同纠纷，向绍兴县人民法院提起诉讼。在二审期间，经本院委托绍兴大统会计师事务所进行司法鉴定，在2004年6月10日之前，由何根余和何锦林负责实施的工程成本支出为17173367.55元。上述工程成本支出中，涉及何锦林为领款人的支票借支款258.6383万元，现金领款41.403万元、报销费用0.185万元。但审计报告同时明确上述何锦林作为领款人的支票借支款258.6383万元的支票领取人为傅文金及杨远宽、祝金江、鲁新怀等人，内容为材料款。现金领款41.403万元中，其中10万元内容为水电费，15万元内容为业务费、0.3万元内容为工资／傅文金，0.875万元内容为招标费，0.228万元内容为房租费。
原审法院审理认为，何根余、何锦林之间的合伙关系系合法有效。何根余的诉请为：合伙清算与分配合伙剩余。对合伙清算，该举证责任在于何根余，尽管何根余申请了会计审计，但由于何根余、何锦林对会计凭证持有人中厦公司负有数额较大的债务，在债务没有清偿前会计凭证持有人拒绝提供会计凭证，故导致会计审计不能的后果应当由证明义务人承担，即由何根余承担。绍统会专审字（2008）094号专项鉴证报告（以下简称94号鉴证报告）已经包含了何根余、何锦林向中厦公司提交的全部会计凭证，且94号鉴证报告已为生效法律文书确认，以及本案何根余最后也要求把该项鉴证报告作为定案依据，故94号鉴证报告可以作为本案合伙财产依据。对合伙剩余分配，何根余的逻辑开始为“本院委托形成的94号鉴证报告，表一中何锦林未经授权人审批的借款、领款共计272.29万元，经授权人审批的借款共计29.86万元，表五中未经授权的背书划款共计28.26万元，以上三项共计330.41万元，同时何锦林向何根余支付了18万元的业务活动费，因此何锦林应向何根余返还66.84万元。”后事实变更为“根据绍兴大统公司鉴定报告中何锦林实际领取的款项为357.64万元，减去绍兴市中级人民法院判决的何根余、何锦林共同应向中厦公司支付的180.56万元，再扣除何根余已向何锦林处领取的18万元。按照双方的合伙协议，双方各负50%，计算出来79.54万元。”而生效文书认定的为“上述工程成本支出中，涉及何锦林为领款人的支票借支款258.6383万元，现金领款41.403万元、报销费用0.185万元。但审计报告同时明确上述何锦林作为领款人的支票借支款258.6383万元的支票领取人为傅文金及杨远宽、祝金江、鲁新怀等人，内容为材料款。现金领款41.403万元中，其中10万元内容为水电费，15万元内容为业务费、0.3万元内容为工资／傅文金，0.875万元内容为招标费，0.228万元内容为房租费。”对此评判如下：第一，何根余自己在金额认定上存在出入，且与生效文书也不一致；第二，生效文书确认的上述何锦林作为领款人的支票借支款258.6383万元的支票领取人为傅文金及杨远宽、祝金江、鲁新怀等人，内容为材料款。现金领款41.403万元中，其中10万元内容为水电费，15万元内容为业务费、0.3万元内容为工资／傅文金，0.875万元内容为招标费，0.228万元内容为房租费。亦即法律文书确认的上述款项用于合伙工程；第三，何根余自己认定未经授权人审批的借款、领款299.52万元，除何锦林领取的现金外，其余绝大部分有傅文金的签名，少部分为杨远宽、祝金江、鲁新怀等人的签名，然而傅文金是何根余、何锦林的共同受托人，故领取人为傅文金及杨远宽、祝金江、鲁新怀等人，且内容为材料款的支票款项不能认定为何锦林的个人款项；何锦林对其领取的现金，作了去向记载，且报告中无第二项相同用途的记载，亦即这些款项的用途符合交易习惯；何根余自己认定的未经授权人审批划拨给材料商的款项28.26万元，因这些款项用于支付材料款，且何根余也认可是划拨给材料供应商，故这些款项属于合伙工程支出；何根余自己认定的经授权人审批的借款29.86万元，首先该笔款项有双方认可的授权人签名，且用途均为合伙工程支出，何根余自己认定的经授权人签名，且用途均为合伙工程支出，故这些款项属于合伙工程支出。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何根余的诉讼请求。案件受理费5242元，由何根余负担。
上诉人何根余不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实存在明显错误。1、一审法院所依据的鉴定报告不能直接证明被上诉人违规领取款确实用于合伙工程支出。针对上诉人一审中的“要求对上诉人和被上诉人个人合伙期间的合伙账务进行清算，并由法院指定清算人”这一诉讼请求，一审法院以94号鉴证报告为依据，但该份报告主要涉及双方与案外第三人之间的债权债务纠纷而作出。事实上，上诉人和被上诉人对该报告都存有异议【参见（2009）浙民申字第1055号民事裁定书，第4页】。同时，该报告只能证明相关款项本身的登记内容，但不能明确证明这些款项的具体用途，且报告中也阐明：“审计发现，账面反映的施工支出成本普遍存在以领款单、收据、白条代替正式发票入账的现象，本次审核对上述施工支出成本的真实性、合法性不发表意见”，故一审法院不能以该报告为前提证明被上诉人在未经上诉人同意的前提下违规所领取的款项确实用于合伙工程支出。2、一审法院对上诉人与被上诉人之间的证明责任分配不当。一审法院认为“对合伙清算，该举证责任在于何根余，尽管何根余申请了会计审计，但由于何根余、何锦林对会计凭证持有人中厦公司负有数额较大的债务，在债务没有清偿前会计凭证持有人拒绝提供会计凭证，故导致会计审计不能的后果应当由证明义务人承担，即由何根余承担。”本案为上诉人与被上诉人之间的合伙纠纷，且94号鉴证报告中确认被上诉人未经授权人审批的价款、领款共计299.52万元，经授权人审批的借款共计29.86万元，未经授权的背书划款共计28.26万元，以上三项涉及被上诉人的资金共计357.64万元。上诉人与被上诉人之间的合伙协议中约定了严格的财务制度，且约定“任何乙方都不能背着另一方进行活动”，现被上诉人要证明涉及自身的相关款项已用于合伙工程支出，那么，该部分举证责任应当由被上诉人承担。3、一审法院对本案部分事实的认定有遗漏。一审法院对94号鉴证报告中涉及被上诉人的现金领款部分认定有遗漏。一审法院引用生效判决书所认定的事实，认为审计报告中明确了涉及被上诉人的现金领款共计41.403万元，且认定其中10万元为水电费，15万元为业务费，0.3万元为工资／傅文金，0.875万元内容为招标费，0.228万元内容为房租费。即使生效文书对上述认定的资金去向属实，那么还有15万元现金领款的去向被上诉人没有办法说明，鉴证报告对其内容也未进行说明，而一审法院对此也没有进行认定。4、一审法院对于领款人未予以厘清。对于未经授权人审批的借款及领款，具体有多少资金涉及傅文金，有多少资金涉及其他人这一事实，关系到上诉人与被上诉人之间合伙财务的清算，故法院对此部分金额的具体数额和涉及人员的认定应该明确。另，一审法院仅凭被上诉人对现金所作的去向记载以及报告中无第二项相同用途的记载，从而得出符合交易习惯进而认定该笔款项被上诉人已用于合伙工程支出这一结论有主观臆断之嫌。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定的本案的争议焦点是被上诉人作为领款人的支票借支款、现金领款及费用报销款是否已用于涉案工程是错误的。本案是合伙纠纷，围绕合伙协议，本案的真实焦点是被上诉人是否履行了其与上诉人签订的协议，即在经济管理期间，严格遵守此合伙制度，所有发票均要经双方签字入账。被上诉人在上诉人不知情的情形下，作为领款人借支支票258.6383万元、现金领款41.403万元、报销费用0.185万元，违反《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定。原审判决与（2009）浙绍商终字第320号裁定相矛盾。该裁定指出“因双方在合伙承包的工程竣工后尚未清算，所以无法证实该合伙最终的盈亏情况，现上诉人对合伙过程中的部分款项要求分配，不应予以支持。应待双方清算后再行分配”，所以上诉人请求对本案继续进行审计。故上诉要求：1、撤销原审判决；2、对上诉人、被上诉人个人合伙期间的合伙账务进行清算，并由法院指定清算人；3、判令被上诉人向上诉人返还79.54万元。
被上诉人何锦林未提交书面答辩状，在二审诉讼中辩称：一、被上诉人一直以来也坚持要求对合伙的账目进行清算，从来没有反对过，在一审时也同意人民法院指定会计师事务所重新进行审计。二、在没有进行清算的前提下，上诉人依据94司法鉴定报告向被上诉人主张权利是错误的。该报告双方都是否认的，因该报告账目是浙江中厦建设集团武汉分公司做的，并不是上诉人或被上诉人所做的，因此当时只是以被上诉人名义签字，并不是其拿走的。请求驳回上诉人的第三项诉讼请求。
在二审期间，上诉人提出会计审计，鉴于双方合伙期间所发生的债权债务会计凭证在（2008）绍中民一终字第515号案（以下简称民一终515号）中已有收录，且被上诉人也同意审计，本院予以准许，并委托绍兴天和联合会计师事务所进行审计。该事务所出具专项审计报告认为：一、2003年5月20日至2004年6月10日止武汉紫江公司标准厂房建筑施工成本支出为11926953.60元，其中：1、何锦林经手支出的金额为389872.50元，其中现金支出414872.50元，银行转账为-25000元；2、傅文金经手支出的金额为8192038.40元，其中现金支出1887407.40元，银行转账为6304631元；3、汪志宝经手支出的金额为408770.30元，其中现金支出267770.30元，银行转账为141000元；4、汪志宝、傅文金共同经手支出的金额为1054071元，其中现金支出939071元，银行转账为115000元；5、其他人共同经手支出的金额为1882201.40元，其中现金支出710957.90元，银行转账为1171243.50元。
经庭审质证，上诉人认为其申请司法鉴定内容与该审计报告中的委托内容不一致，该报告根据民一终515号案中94号鉴证报告的附表作的一个款项支出的审核，根本无法达到民一终515号判决书所确认的事实以及无法达到（2009）浙绍商终第320号裁定所要求的个人合伙清算的根本内容。且该报告与94号鉴证报告内容差别很大，94号鉴证报告均注明白条、领条、借条、签字人员情况，而该份报告中均未注明，无法体现真实性。该报告只摘录了部分，未能体现合伙盈亏情况。故对该报告不予认可。被上诉人认为对审计报告的真实性、合法性没有异议。对于关联性，该报告审计出来武汉紫江公司标准厂房工程的成本金额与几个经手人签字支出的金额是一致的。被上诉人经手现金是414872.5元，其中有18万元交给了上诉人，已由原审法院（2009）绍越商初字第469号判决书确认。该报告可证实被上诉人无任何侵占、贪污行为。
本院认为，上述报告系本院依法委托具有资质的机构作出，鉴定程序合法，且从其内容看，其认定2004年6月10日之前武汉紫江公司标准厂房建筑施工成本支出为11926953.60元与94号鉴证报告的认定相一致，审计报告系对94号鉴证报告所列该支出项下的由具体人员签字领款的详细支出进行了梳理和细分，与94号鉴证报告并不矛盾，且上述报告与94号鉴证报告的鉴定目的对象不一，至于相关账目中的款项应由合伙中的哪一方实际承担责任，是法律上的判断事项，不影响客观事实的认定，故本院对该报告予以认定。
本院二审查明的事实除与一审法院认定的一致外，另查明：2004年6月10日之前由何根余、何锦林负责实施的工程成本支出为17172039.71元（更正函为17173367.55元），该金额由三部分组成，第一部分为2004年6月10日之前的由傅文金、何锦林、汪志宝其中的任一人直接领款（包括现金、支票）、直接报销或在直接支付的材料款上签字的成本支出单据合计为11926953.60元，第二部分为2004年6月10日之后支付何根余、何锦林前期工程拖欠材料款3564653.44元（欠条部分），第三部分为2004年6月10日之后付何根余、何锦林原前期工程的未付工资、检测费、水电费等的成本支出单据合计为1681760.51元。第一部分支出中，何锦林经手支出的金额为389872.50元，其中现金支出414872.50元，银行转账为-25000元。现金支出414872.50元中，款项用途为付材料款的50000元，领款100000元（领款单载明时间为2003年9月23日），招标费8750元，李祥焕房租费2280元，水电费100000元，市内交通费、房租、招待费支出2342元，商品零售发票报销500元，业务费150000元（该业务费系由何根余于2004年1月8日签字同意支付）。傅文金经手支出的金额为8192038.40元，其中现金支出1887407.40元，银行转账为6304631元。汪志宝经手支出的金额为408770.30元，其中现金支出267770.30元，银行转账为141000元。汪志宝、傅文金共同经手支出的金额为1054071元，其中现金支出939071元，银行转账为115000元。其他人共同经手支出的金额为1882201.40元，其中现金支出710957.90元，银行转账为1171243.50元。
又查明：被上诉人曾于2003年9月23日、2004年2月16日分别汇给上诉人70000元、110000元。
还查明：案外人中厦公司已向绍兴县人民法院就民一终515号案申请执行。该案尚在执行之中。
本院认为，上诉人与被上诉人对双方之间于2003年6月至2004年6月10日间负责实施武汉紫江公司标准厂房建筑施工的事实并无异议，双方之间合伙关系应确认有效。双方在庭审中均认可在双方合伙期间仅承建了上述标准厂房工程，并无其他合伙事项。关于双方合伙期间对外债权债务，在民一终515号判决书中已予以确认：上诉人与被上诉人应共同缴纳给案外人中厦公司管理费1333645.74元，共同偿付给中厦公司为两人承担的工程亏损358969.48元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。鉴于该债权绍兴县人民法院依中厦公司的申请尚在执行当中，一方当事人在执行程序终结后，若偿还合伙债务超过自己应当承担的数额，可向另一方另行主张权利，在本案中不予处理。
鉴于前述对外所负的债务的基础之一系双方在合伙期间向中厦公司领取了款项，导致合伙项目产生亏损。如上述领取的款项系用于工程，则系实际亏损，合伙人之间无法追偿；如上述款项系其中一合伙人私自领取且并未用于工程即私自用款，则应向另一合伙人承担责任。故本案主要争议焦点为被上诉人有无存在私自用款的情形。上诉人对94号鉴证报告所列的2004年6月10日之前由何根余、何锦林负责实施的工程成本支出17172039.71元中其余部分的支出均无异议，仅对涉及被上诉人为领款人的借支支票款、现金领款、报销费用有异议，认为被上诉人对上述款项的领取违反了双方之间相关协议的约定，应认定为被上诉人的私自领取合伙资金，应予返还，而被上诉人则认为中厦公司账面上列支名称虽为被上诉人，但被上诉人实际并非经办人，且都是汇款直接汇到其他单位，被上诉人并未拿到钱。本院认为，对于合伙人内部的债权债务纠纷，应按双方之间的合伙协议予以认定。已生效的（2009）浙绍商终第320号裁定书认定：工程成本支出中，涉及被上诉人为领款人的借支支票款258.63983万元、现金领款41.403万元、报销费用0.185万元。但根据本案中绍兴天和联合会计师事务所对94号鉴证报告所依据的会计凭证梳理所出具的专项审计报告显示：由被上诉人经手的现金支出为414872.50元，而银行转账除了汇入的退还代付省招办服务费，无其他支出。其他所谓现金及银行转账支出（包括支票借支款）均非被上诉人经手，而是由傅文金、汪志宝等其他人经手。鉴于上诉人与被上诉人共同向中厦公司出具的委托书载明：我俩在武汉紫江公司所承包的工程，经我俩协商授权委托由汪志宝和傅文金二人前来办理领取现金和支票之事，在办理中未经汪志宝、傅文金二人签字者，不得领取支票和现金。故在会计凭证上有汪志宝、傅文金二人或一人签字认可的现金或转账支出均可认定为上诉人与被上诉人双方认可的合伙期间的支出。从绍兴天和联合会计师事务所的专项审计报告列明的内容来看，除被上诉人经手的上述支出外，傅文金经手的金额为8192038.40元、汪志宝经手支出的金额为408770.30元、汪志宝、傅文金共同经手支出的金额为1054071.00元，其他人共同经手支出的金额为1882201.40元，且本院经审查，在其他人共同支出的金额为1882201.40元的会计凭证上均有汪志宝或傅文金的签字认可，故除被上诉人经手的支出外，上述总计为11537081.1元的支出均可确认为上诉人与被上诉人合伙期间的支出。而由被上诉人经手的银行转账部分仅有退还给中厦公司代付省招办服务费，鉴于银行转账系直接划入中厦公司账户内，在94号鉴证报告中系作为上诉人与被上诉人合伙所做工程的收入计算，上诉人亦未提异议，故本案中需审查的系由被上诉人经手的现金支出是否属于双方合伙期间的支出。本案中，上诉人与被上诉人签订的《协议》第7条约定：在经济管理期间，严格遵守财务制度，所有发票均要经双方签字入账，在工作中确实需要发生的白头发票，应采取申请填表双方签字方可。根据上述协议的约定，在被上诉人领取现金当中，其于2004年1月领取的领款事由为“业务费支出”的150000元系由双方当事人在领款单上签字认可，故该支出应认定为合伙期间的支出。而对于被上诉人于2003年9月领取的款项事由为“领现金”的100000元，被上诉人在（2009）浙绍商终第320号案中抗辩称其中70000元已汇给了上诉人，上诉人对此予以认可，且称该款项其用于支付接到本案所涉工程之前的业务费，被上诉人也无异议，故该70000元亦可视为双方合伙期间的支出。对于除上述220000元外，被上诉人所领取的其余194872.50元，被上诉人辩称该款项用于领款单所载明的款项事由，即用于涉案工程，但未能提供证据证明，上诉人也不予认可，而该部分款项已被计入工程成本，故该部分款项应认定为被上诉人多领的现金。根据双方协议第10条关于“本工程盈亏，双方各自负担50%”之约定，被上诉人应将其中的一半即97436.25元返还给上诉人。
综上，因二审组织鉴定，出现新的证据，导致原判认定事实部分错误。上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2009）绍越商初字第2064号民事判决。
二、被上诉人何锦林应返还给上诉人何根余款项97436.25元，限本判决送达之日起十日内付清。
三、驳回上诉人何根余的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5242元，由上诉人何根余负担4242元，被上诉人负担1000元；二审案件受理费11754元，由上诉人何根余负担9518元，被上诉人何锦林负担2236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
审 判 员 胡春霞
代理审判员 孙世光
二〇一二年三月三十一日
代理书记员 缪洪娇