湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鄂咸宁中民再终字第5号
再审申请人（一审被告）湖北恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺公司）。
法定代表人张丙传，该公司经理。
委托代理人李晓，湖北君泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告）赤壁市世纪房屋销售有限公司（以下简称世纪公司）。
法定代表人李永申，该公司经理。
委托代理人刘昕，湖北佳成律师事务所律师。
再审申请人恒顺公司因与被申请人世纪公司商品房包销合同纠纷一案，于2010年12月20日向本院起诉，本院于同月27日作出（2010）咸民辖字第35号民事裁定，将该案指定湖北省崇阳县人民法院管辖。崇阳县人民法院于2011年9月7日作出（2011）崇民初字第129号民事判决，已经发生法律效力。再审申请人恒顺公司不服，向本院申请再审。本院于2013年12月30日作出（2013）鄂咸宁中民申字第00027号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭于2014年5月9日公开开庭进行了审理。再审申请人的委托代理人李晓、被申请人的委托代理人刘昕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审认定，恒顺公司系具有房地产开发资质的企业法人，以出让方式取得位于赤壁市赤马港办事处河北大道第015号地块的土地使用权，投资建设商住楼，设计层数为31层，定名为世纪大厦。2007年2月20日办理了建筑工程施工许可证，2008年3月办理了建设工程规划许可批准书，2008年4月28日办理了商业、住宅建设用地的土地使用证，2008年7月21日办理了商品房预售许可证，2009年3月20日该工程消防验收合格，2009年12月主体工程竣工验收。
2010年1月29日，因世纪大厦项目出现了销售困境，资金周转困难，经唐清波介绍，世纪公司（合同称为乙方）与恒顺公司（合同称为甲方）签订《承包出售房地产协议书》。双方当事人对委托出售的面积、单价、结算方式、取消他人购房抵押备案的步骤和付款方式以及违约责任等均进行了约定。
同日，双方当事人又签订了《关于处理移交接管过程中的补充协议》。2010年2月2日，世纪公司与恒顺公司双方签署了《移交书》，恒顺公司将其2号公章、2号合同专用章、2号财务专用章及法定代表人张丙传的印章移交给世纪公司。恒顺公司在农业银行赤壁市桥边路支行设立了账户供世纪公司销售房屋使用，该账户预留的印鉴为恒顺公司2号财务专用章、张丙传的印章、李永申的印章。2010年3月19日，恒顺公司发出《关于世纪大厦房屋销售办理工作的通知》告知有关部门，世纪大厦房屋的销售全权由世纪公司代理，2号印章作为世纪公司销售房屋专用印章由世纪公司保管、使用。
2010年1月30日、2月2日，李永申以转账方式向恒顺公司及张丙传支付人民币1000000元，恒顺公司出具收到世纪公司合同预付款1000000元的收条，世纪�司也向李永申出具了加盖恒顺公司2号财务专用章的购房款收据。2010年2月5日，恒顺公司与李永申签订《商品房买卖合同》，约定恒顺公司将世纪大厦第一层103号至114号、128号、130至137号、139号共900㎡根据合同附件《李永申房号表》及《赤壁市世纪大厦楼盘销售控表》反映的面积为910.45㎡的商铺出售给李永申，单价5561.55元／㎡，总价款5000000元；并约定李永申于2月6日付购房款2000000元，2月12日付购房款3000000元。李永申于2010年2月6日、2月10日分三次向世纪公司管理的恒顺公司银行账户转款4000000元，世纪公司出具了加盖恒顺公司2号财务专用章的收据，并随后将款项转给恒顺公司。此外，世纪公司分别于2010年2月10日、3月12日、7月2日通过世纪公司管理的恒顺公司银行账户共向恒顺公司付款480000元。
2010年6月22日，恒顺公司分别与李跃、李娇、徐台富签订《商品房买卖合�》。约定恒顺公司将世纪大厦2005号商品房出售给李跃，面积118.29㎡，单价2450元／㎡，总价款289810元；将世纪大厦第一层102号商铺出售给李娇，面积168.2㎡，单价21000元／㎡，总价款3532200元；将世纪大厦608号商品房出售给徐台富，面积127.26㎡，单价2330元／㎡，总价款296510元。李跃于当日向世纪公司支付了购房款，世纪公司出具了加盖恒顺公司2号财务专用章的收据。李娇、徐台富是以现金及银行按揭贷款的方式支付的购房款，购房款均由世纪公司收取，并出具了加盖恒顺公司2号财务专用章的收据。因恒顺公司资金周转困难，世纪公司于2010年8月5日向恒顺公司支付了7400元用于恒顺公司交纳徐台富的银行按揭贷款保证金，于2010年9月21日、9月22日向恒顺公司支付了176000元用于恒顺公司交纳李娇的银行按揭贷款保证金。世纪公司法定代表人李永申于2010年8月10日向恒顺公司�具《承诺书》，表示世纪大厦一楼102号商铺由其经手卖给李娇，若由于其原因与恒顺公司合作不成，商铺由其本人负责解除备案，退还恒顺公司；又于2010年9月20日在李娇的按揭贷款办理过程中向恒顺公司出具了一份《结帐清单》，表示徐台富、李跃、李娇的购房款4118520元中的3532200元暂不作其买房欠款，以后确定该房不退再作欠款。
同时查明，世纪大厦建设规划面积42000㎡，许可预售范围为第2-31层，共36243㎡。截止2010年1月29日，已登记备案处于销售或抵押状态的有2、3、4层182个商铺7445.42㎡、172套商品房21409.02㎡；其中属于双方当事人在合同中约定，由恒顺公司取消备案登记供世纪公司销售，以许康、李灵希、蔡永忠、鲁少华、林长茂的名字登记备案的有182个商铺7445.42㎡、139套商品房17288.22㎡；2010年1月30日至2010年12月19日世纪公司起诉前，因销售或抵押而登记备案�有1层23个商铺1078.45㎡及46套商品房4120.8㎡；其中1层23个商铺和2套商品房是世纪公司参与销售，其余44套商品房3875.25㎡是恒顺公司单独办理，拟售13491985元，实售12936411元。2010年12月19日以后登记备案的有5套商品房，一直未登记备案的有1层16个商铺824.07㎡和5套商品房636.3㎡。
又查明，世纪大厦1-4层一直由恒顺公司自主出租、经营，未交付给世纪公司。一层属于世纪公司、恒顺公司签订合同约定内的房产为1902.72㎡，二层为2443.83㎡，三层为2539.78㎡，四层为2461.81㎡。根据世纪公司的委托，咸宁市安居房地产估价与测量有限责任公司于2011年4月11日对世纪大厦1-4层的相关房产2010年2月1日至2011年4月1日的市场租赁价格进行了评估，估价结果为第一层建筑面积2902.72㎡，租赁评估价59.11元／月.㎡，空置率10%，评估总价1417119元；第二层建筑面积2461.53㎡，租赁评估价40.77元／月.㎡�空置率30%，评估总价983494元；第三层建筑面积2522.12㎡，租赁评估价18.35元／月.㎡，空置率30%，评估总价453553元；第四层建筑面积2461.53㎡，租赁评估价8.26元／月.㎡，空置率15%，评估总价241954元。世纪公司为此支付评估费12000元。根据恒顺公司申请，一审法院依法委托了湖北军安司法鉴定所鉴定对恒顺公司提交的证据9中“李永升”的签名和指印是否是世纪公司法定代表人李永申的签名和指印进行鉴定，该鉴定所以（2011）文鉴字第12号鉴定意见书认定恒顺公司提交的证据9中的“李永升”签名不是李永申书写；以（2011）不受鉴字第14号通知书告知，恒顺公司提交的证据中“李永申”签名处所捺指印纹线无法分辨，所捺指印不具备鉴定条件，故不予受理。鉴定费30000元，由恒顺公司支付5000元，世纪公司垫付25000元。案件审理过程中，恒顺公司表示同意解除合同。
因恒顺公司一直未取消《清单2》中相关房产的备案登记，并对没有备案登记的房产自行销售（或抵押），致使世纪公司不能对合同约定的大部分的房产进行销售，世纪公司具状起诉。
一审认为，一、本案中恒顺公司与世纪公司在《承包出售房地产协议书》中约定恒顺公司将其开发建设的房屋交由世纪公司以恒顺公司的名义销售，并约定二十个月后不管房屋是否售完，世纪公司都要按合同价与恒顺公司结算，属于典型的包销合同，因此本案案由应确定为商品房包销合同纠纷。恒顺公司提出订立合同时存在重大误解，但其提出的证据及辩解不足以说明之，故不予采信。合同已经签订并部分履行，恒顺公司提出双方均存在缔约过错无事实和法律依据，故不予采信。二、房产因抵押或预售进行了备案登记的，具有物权上的排它性，因此世纪公司与恒顺公司在《承包出售房地产协议�》中约定恒顺公司将已备案登记的房产交与世纪公司销售，系无权处分，现双方约定取消备案登记的期限已过，世纪公司已提起解除合同之诉，恒顺公司仍未能取消备案登记，无权处分行为未获得权利人的追认，因此前述效力待定合同为无效。但合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同部分无效，是恒顺公司未能取消相关备案登记的违约行为所致，但该违约行为发生的直接后果是其未取得已备案登记房产的处分权，并不直接造成世纪公司的可得利益损失；因此对恒顺公司该违约行为，世纪公司只能要求恒顺公司赔偿直接损失，而不能要求恒顺公司赔偿可得利益损失，故本案中世纪公司此部分损失恒顺公司可不予赔偿。三、《合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可�解除合同。本案中世纪公司与恒顺公司合同中约定应由恒顺公司取消备案登记的商铺占合同约定商铺的82.40%，商品房占合同约定商品房的79.6%，恒顺公司至今未取消备案登记供世纪公司销售，已出租的房产亦未进行清退，致使世纪公司可售房产所剩无几，其迟延履行债务并违约销售房产的行为导致双方的合同目的无法实现，因此世纪公司要求解除合同符合法律规定，予以支持。四、《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给予对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中合同有效部分�恒顺公司违约导致合同被解除，世纪公司因此不能要求恒顺公司支付违约金，只能要求恒顺公司赔偿其已实际发生的损失和可得利益损失；故世纪公司主张恒顺公司承担违约责任10000000元的请求不予支持。世纪公司的可得利益损失为：恒顺公司自行销售房产3875.25㎡，拟售价款13491985元，包销价款为7207965元，世纪公司可获佣金6284020元；但世纪公司起诉仅要求恒顺公司支付其自行销售房产的佣金4228533元，世纪公司降低佣金损失计算标准，符合法律规定，因此对世纪公司因恒顺公司自行销售房产的佣金损失可依世纪公司的请求计算，由恒顺公司赔偿。五、《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案合同的权利义务因解除而终止，世纪公司在合同解除前参与销售的房产，恒顺公司应当依约与世纪公司结算佣金，世纪公司亦应依约与恒顺公司结算购房款。经核算，上述四人购房款为9118520元，房产面积为1324.2㎡，按合同包销价1860元／㎡计算，恒顺公司应得房款2463012元，世纪公司可获佣金6655508元；恒顺公司直接收到房款1000000元，世纪公司收取房款8118520元，世纪公司共向恒顺公司付款4663400元，实际扣留购房款3455120元，用扣留的购房款抵付佣金后，恒顺公司尚应向世纪公司支付佣金3200388元。六、《房地产租赁价值评估报告》恒顺公司不认可，且系世纪公司单方举证，受世纪公司提供资料条件的限制，只能证明房屋在相应资料条件下的市场租赁价格，房屋面积也不准确，世纪公司自己提供的证据9也与评估报告有一定差异，因此不能证明房屋实际的租金数额；虽然综合分析可以认定商铺的租金数额必然超过合同约定的赔偿标准，但双方仍应遵守合同的约定，因时间约定不明导致租金损失比评估的低，从平衡本案双方当事人的利益及结合恒顺公司经济困难的情况，一审法院作有利于恒顺公司的解释。因此世纪公司的租金损失只能按照合同约定的方法计算，即100元／㎡，共计933672元，由恒顺公司赔偿。七、根据合同相对性原则，就房屋买卖合同而言，世纪公司不是房屋买卖合同的当事人，只是相对履行义务人之一，不享有购房者的权利，无权要求恒顺公司履行房屋买卖合同中的义务；故世纪公司诉求恒顺公司为李永申、李娇、李跃、徐台富办理房屋所有权证、土地使用权证并承担违约责任无事实和法律依据，故不予支持。故判决：一、世纪公司与恒顺公司签订的《承包出售房地产协议书》、《关于处理移交接管过程中的补充协议》、《清单2》中关于包销已被第三人登记备案房产的约定无效；解除上述合同的有效部分；二、恒顺公司向世纪公司支付销售佣金6655508元，用世纪公司扣留的购房款3455120元抵付后，尚欠3200388元，由恒顺公司支付；三、由恒顺公司赔偿世纪公司可得利益损失4228533元；四、由恒顺公司赔偿世纪公司房屋租金损失933672元；房屋租金的评估费12000元由世纪公司自负；五、驳回世纪公司要求恒顺公司承担违约责任10000000元的诉讼请求；六、驳回世纪公司要求恒顺公司为李永申、李跃、李娇、徐台富等四人办理房屋所有权证、土地使用权证并承担违约责任的诉讼请求。上述履行内容，限本判决生效后十五日内执行完毕。
判决生效后，恒顺公司向本院申请再审称：一、恒顺公司与世纪公司在签订《承包出售房地产协议书》及补充协议、清单2时，世纪大厦属于恒顺公司所有的房屋已全部出售并在房管部门办理了备案登记，世纪大厦余下未销售的房屋都是还建房，恒顺公司不享有所有权。因此，双方�订的《承包出售房地产协议书》及补充协议、清单2均系无效合同，一审判决认定合同部分有效、部分无效属于认定事实错误，适用法律错误。二、恒顺公司与世纪公司在签订的《承包出售房地产协议书》中约定“包销价每平方米单价1860元”，这一约定显失公平。请求撤销崇阳县人民法院（2011）崇民初字第129号民事判决，依法驳回世纪公司的诉讼请求。
世纪公司答辩提出，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恒顺公司的再审申请。
本院认为：原审判决认定基本事实不清，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省崇阳县人民法院（2011）崇民初字第129号民事判决；
二、本案发回湖北省崇阳县人民法院重审。
审判长 程金文
审判员 熊 红
审判员 汤兆光
二〇一四年十二月五日
书记员 纪利军
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；