海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第381号
上诉人（原审原告）张冬娜。
委托代理人张杰。
委托代理人张朋。
上诉人（原审被告）三亚美丽春天物业管理有限公司（原三亚美丽春天酒店物业管理有限公司）。
法定代表人黄惠映。
委托代理人陈正伟。
委托代理人吉旭。
被上诉人（原审被告）海南衍宏实业投资有限公司。
法定代表人庄建新。
委托代理人陈正伟。
委托代理人吉旭。
上诉人张冬娜因与上诉人三亚美丽春天物业管理有限公司（简称美丽春天公司）、被上诉人海南衍宏实业投资有限公司（简称衍宏公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第2303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张冬娜及其委托代理人张杰、张朋，上诉人美丽春天公司和被上诉人衍宏公司的共同委托代理人陈正伟、吉旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张冬娜一审诉称：2010年2月3日，张冬娜与衍宏公司签订《商品房买卖合同》，购买衍宏公司开发的“三亚美丽春天”海花阁207号商品房（建筑面积57.91平方米，套内面积41.46平方米，购房款为729571元）。合同签订后，张冬娜一次性支付所有房款。衍宏公司告知张冬娜其与美丽春天公司系同一家公司，并在衍宏公司的指定下与美丽春天公司签订了《委托经营合同》，约定：张冬娜将其购买的上述房屋委托给美丽春天公司经营，委托期限为12年；在委托期限内，美丽春天公司每年按张冬娜支付购房款的8％（前六年2010年2月至2016年2月，54571.90元／年）或6％（后六年2016年2月至2022年2月，40928.96元／年）支付租金，每年租金另外扣除营业税与个人所得税（5％＋1.5％），其租金应当在每满一年后的一个月内汇入张冬娜指定的银行储蓄账户。第一期款应当在2011年3月3日前支付，剩余11年的租金也应当按此计算，在每年的3月3日前支付。截止2015年3月3日，美丽春天公司应支付张冬娜5年租金共计272859.50元（54571.90元／年×5年）。但美丽春天公司未按照合同的约定履行其义务，仅分别于2011年12月12日、2012年12月24日、2013年1月14日共付款98948.58元，尚欠173910.92元未支付。
20l4年美丽春天公司已不再对酒店进行经营管理，也用其行为表示不再继续履行宣传广告及《委托经营合同》中所约定的付款义务。售房广告中，衍宏公司同时做出“年收益8％”、“现房销售即买即收益”、“回家不仅仅是一种度假，更是一笔贸易交易机会或一次上升机会”等承诺。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，衍宏公司应承担业主不能实现收益的违约责任，就张冬娜应收取的收益部分进行补偿，损失部分进行赔偿。
综上所述，张冬娜认为购买其房屋是基于衍宏公司和美丽春天公司的共同宣传后同时与之签订的合同，现二者均以种种理由及表现拒绝履行其合同义务，严重损害张冬娜的合法权益，故衍宏公司和美丽春天公司应对张冬娜承担违约责任。请求判令：一、衍宏公司、美丽春天公司支付张冬娜截止2015年2月3日尚欠租金173910.92元；二、衍宏公司、美丽春天公司承担连带违约责任，支付赔偿金300145.66元；三、衍宏公司、美丽春天公司支付迟延履行期间应付租金款项的银行同期利息13205.50元。
衍宏公司和美丽春天公司一审共同辩称：（一）衍宏公司不应当作为本案被告，是张冬娜和美丽春天公司签订的合同，根据合同相对性原则，衍宏公司列为被告是不恰当的。（二）关于租金问题。1、虽然合同约定是租金，但实际上是经营红利。2、涉案酒店自2014年5月31日起即停止经营，此前也有部分业主陆续收回房屋，导致经营无法进行，如继续按照原委托经营合同支付租金，则显失公平，应当予以减免或调整。3、在此期间，美丽春天公司向张冬娜支付了相关红利。双方签订补充协议约定免除租金红利六个月，应当予以扣除。4、张冬娜依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条主张赔偿金，但张冬娜所列举的收益并不属于商品房开发规划的范畴，与本案是两个不同的法律关系。5、广告只是要约邀请，张冬娜要求赔偿损失无法律依据。6、本案是委托经营管理关系，而不是租赁关系。产权酒店要进行整体管理，2014年6月份后部分业主把房屋收回，导致无法经营，因此也无法给张冬娜支付红利，这和单纯的房屋租赁是不同的。综上，请求驳回张冬娜的诉讼请求。
原审法院认定：2010年2月3日，张冬娜与衍宏公司签订一份《商品房买卖合同》，衍宏公司将其位于三亚市天涯区“三亚春天”海花阁207号房（建筑面积57.91平方米，公摊面积16.45平方米）出卖给张冬娜，张冬娜一次性支付总价款526886元。同日，张冬娜与美丽春天公司签订《委托经营合同》，约定：张冬娜将其购买的上述房屋委托给美丽春天公司实行酒店式管理经营，委托经营期限为12年，从2010年2月3日至2022年2月2日止；张冬娜可享有每年每套30天入住酒店的权利；因不可抗力因素致使合同履行成为不可能的，任何一方有权终止合同，收回或退回委托或受托物业；在合同履行期间，如一方确需提前解除、终止合同，需提前一个月书面通知对方，提前解除合同所造成的各方损失，双方应本着公平合理的原则妥善解决；在委托期限内，美丽春天公司每年按张冬娜支付购房款的8%（前六年）或6%（后六年）支付给张冬娜租金，每满一年后的一个月内汇入张冬娜指定的张晓根银行储蓄账户（张冬娜实际支付的购房款为729571元。张冬娜同意每年租金另外扣除5%的营业税与1.5%的个人所得税）。《委托经营合同》签订后，张冬娜将房屋交付美丽春天公司。美丽春天公司对房屋进行装修、经营。2014年1月21日，张冬娜取得该房屋土地房屋权证［证号：三土房（2014）字第01467号］。截止2014年2月9日，美丽春天公司已向张冬娜支付经营收益款122612.90元。2014年6月1日，美丽春天公司以部分业主收回房屋、其部分员工辞职无法经营为由通知张冬娜解除《委托经营合同》。此后张冬娜与美丽春天公司协商支付尚欠的经营收益款未果，张冬娜遂向原审法院起诉。
诉讼中，张冬娜提供二份广告，广告上均写有开发商衍宏公司、运营商美丽春天公司；广告之一载明户型、面积、购房宣传语；广告之二载明产权式酒店，年收益8%，每年免费入住30天（法定节假日除外），理财方式完全自住型、委托经营管理型。
原审法院认为：本案的争议焦点在于：（一）衍宏公司、美丽春天公司发布的广告内容属于要约邀请还是要约，是否属于《委托经营合同》的内容；（二）衍宏公司对《委托经营合同》是否应承担合同责任；（三）美丽春天公司停业的原因和责任，在合同履行中谁违约；（四）张冬娜的诉求是否成立。
关于第一个问题：张冬娜与美丽春天公司签订的《委托经营合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性效力性规定，应认定合法有效，双方应严格遵照履行。虽然张冬娜提供的广告是真实的，但广告之一介绍户型和宣传语明显属于要约邀请；广告之二介绍产权式酒店基本收益权益，其载明的主要内容均在《委托经营合同》中进行了约定，因此广告之二从其性质分析仍属于宣传资料，再视为要约和合同内容不当，而应属于要约邀请。故张冬娜主张广告内容属于要约和合同内容与事实不符，不予采纳。
关于第二个问题：鉴于广告之二的主要内容已在《委托经营合同》中进行了约定，广告之二仍属于要约邀请，其对广告的发布者衍宏公司和美丽春天公司不具有法律约束力。与张冬娜签订《委托经营合同》的一方当事人是美丽春天公司，衍宏公司不是该合同的签订一方。虽然衍宏公司对该合同的签订起到一定的促进作用，但不当然就应承担该合同的责任，甚至连带责任，于法无据。根据合同相对性原则，受合同约束的应是合同签订方。因此张冬娜主张衍宏公司承担该合同责任无法律依据，不予认定。
关于第三个问题：合同签订后张冬娜将其购买的房屋交付美丽春天公司管理经营已履行了合同义务。美丽春天公司在合同履行中以部分业主到期收回房屋及其部分员工辞职无法经营为由通知张冬娜解除《委托经营合同》，但这是美丽春天公司管理、经营不善造成的，应由美丽春天公司自行承担停业责任，与张冬娜无关；虽然合同约定任何一方根据需要可提前解除合同，但致使本案合同解除的责任在于美丽春天公司。至合同解除之日即2014年6月1日，美丽春天公司应付经营收益款252917.94元（729571元／年×8%÷12月／年×52月），扣除应缴5%营业税与1.5%个人所得税共计14542.78元（729571元／年×8%÷12月／年×46月×6.5%），美丽春天公司实际应付经营收益款238375.16元（252917.94元-14542.78元），已支付122612.90元，尚欠115762.26元的行为已构成了违约，美丽春天公司应承担违约责任。
关于第四个问题：由于美丽春天公司未按合同约定时间向张冬娜支付经营收益款已违约，美丽春天公司应承担违约责任，尚欠经营收益款115762.26元应向张冬娜偿付。因美丽春天公司未按期支付经营收益款，导致张冬娜未收到经营收益款的利息损失是显而易见的，张冬娜诉求美丽春天公司支付迟延履行期间的利息损失合理合法，应予以支持。2014年6月1日合同解除后，合同已终止履行，美丽春天公司不再有向张冬娜支付经营收益款的责任。美丽春天公司通知张冬娜解除合同后，必然导致双方经济损失，即张冬娜损失了尚未履行期间的可得利益；美丽春天公司损失了尚未完全收回的装修投入等，根据合同对提前解除合同造成各自损失应本着公平合理的原则妥善解决的约定，张冬娜、美丽春天公司对各自损失应各自承担，这符合合同约定。故张冬娜诉求美丽春天公司支付合同解除后的赔偿金300145.66元，无合同根据，应不予支持。根据上述分析，张冬娜诉求衍宏公司承担支付经营收益款、赔偿金、利息损失的连带责任无事实根据和法律依据，应予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，遂判决：一、美丽春天公司应自判决发生法律效力之日起十日内向张冬娜支付经营收益款115762.26元及利息（以经营收益款115762.26元为本金，从2014年6月1日起至判决生效限令付款之日止按同期银行一年期贷款利率计算）；二、驳回张冬娜的其他诉讼请求。
上诉人张冬娜不服原审判决，上诉称：一、张冬娜与美丽春天公司之间的法律关系实属“房屋租赁关系”，故美丽春天公司应向张冬娜支付的是截止至2015年2月3日拖欠的“租金”，而非截止至2014年6月1日的“经营收益款”。
1、美丽春天公司应向张冬娜支付的是“租金”而非“经营收益款”。2010年2月3日，张冬娜与美丽春天公司签订了《委托经营合同》，但双方基于上述合同形成的法律关系名为“委托经营”实则为“租赁”。
首先，原审法院于2013年9月26日作出的（2013）城民二初字第189号生效判决已经将美丽春天公司按照《委托经营合同》应向业主支付的购房款的8%或6%款项的性质认定为租金。另外，委托经营是委托方委托他人经营，业主与经营人是委托与受托的关系，经营者要以“业主”的名义进行经营，委托人的收益与经营情况直接相关，而在租赁关系中，所有人所能获得的租金是确定的，与经营情况无关。根据《委托经营合同》第十一条“乙方每年按甲方实际支付的购房款的6%或8%（注：前6年按8%计；后6年按6%计）支付给甲方租金”的约定可以看出，张冬娜在合同有效期内获得是固定金额的租金，与酒店的经营情况并无关。而且，美丽春天公司也在合同条款中多处强调其拥有自主经营的权利，并自负盈亏，张冬娜不得干涉。因此，依据双方签订的合同，美丽春天公司应向张冬娜支付的为自合同签订以来所拖欠的租金而非一审判决所确定的“经营收益款”。
2、原审法院计算的美丽春天公司应支付的租金存在严重错误。首先，租金计算的截止日期应为2015年2月3日而非2014年6月1日。原审法院根据美丽春天公司向非张冬娜的业主所发出的单方解除合同通知，认定合同解除之日为2014年6月1日是错误的。实际上，张冬娜从未收到过任何美丽春天公司要求解除委托经营合同的通知，在提起诉讼前也从未向美丽春天公司做出要求解除合同的意思表示。故原审法院将美丽春天公司应支付的租金计算至2014年6月1日与事实不符。另外，原审判决对于美丽春天公司已支付的租金金额的认定有误，原审法院认定截止至2014年2月9日美丽春天公司共支付租金122612.9元是错误的，实际上应为98948.58元。
二、美丽春天公司应当赔偿因其违约对张冬娜造成的损失。
1、原审法院认为美丽春天公司提前解除合同的行为符合《委托经营合同》第八条约定的情形是错误的。美丽春天公司长期以来拖欠张冬娜租金的行为已经构成严重违约，而且其在一审中未提供任何其已按照合同约定提前一个月向张冬娜发出书面解除合同通知以及其确需解除合同的证据材料，因此原审法院认定美丽春天公司的行为符合合同第八条约定的一方确需提前解除、终止合同的情形与事实不符。
2、原审法院认定张冬娜因美丽春天公司的行为损失了尚未履行期间的可得利益，但其认为该损失应由张冬娜自行承担与合同约定和法律规定不符。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，张冬娜的损失包括因美丽春天公司迟延支付租金造成的利息损失以及因美丽春天公司违约解除合同造成的尚未履行期间的可得利益损失。
3、原审法院认为由张冬娜和美丽春天公司自行承担各自的损失符合合同按照公平合理原则妥善解决的约定是错误的，且原审法院认定美丽春天公司损失了尚未完全收回的装修投入缺乏事实依据。第一，美丽春天公司的违约行为不属于合同第八条约定的情形。第二，根据合同第五条第（二）项“美丽春天公司对其经营自负盈亏”的约定，美丽春天公司在经营酒店过程中的利润和损失应由其自身享有和承担，与张冬娜无关。第三，实际上美丽春天公司对于酒店的装修投入已包含在张冬娜支付的购房款中。综上，张冬娜不存在任何违反合同约定的行为，原审法院却认定由张冬娜为美丽春天公司单方违约行为所带来的损失承担责任，这恰恰违背了原审法院在判决中所称的公平合理原则。
三、衍宏公司应当与美丽春天公司承担连带责任。
1、衍宏公司在售房时对外做出的宣传广告中所包含的“年收益8%，每年免费入住30天”的内容对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，而双方签订《预定书》和《商品房买卖合同》已经证明张冬娜同意该“要约”即承诺完成。这也符合《中华人民共和国合同法》第十四条的规定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，衍宏公司所开发的“三亚春天”项目的用地性质为商服用地，即商业、金融业、餐饮旅馆业及其他经营性服务业建筑及其相应附属设施用地，用地最高年限为40年。衍宏公司在推广其项目的过程中均以由美丽春天公司进行运营并承诺固定回报作为项目优势进行宣传和承诺，这显然是衍宏公司向潜在购房者对本案所涉房屋的使用方式和价值所做的说明和允诺，而且内容具体明确，当然对买房者构成了决定性的影响。包括张冬娜在内的买房者均认为衍宏公司开发的房产实际上就是一项投资产品，且承诺的固定回报比银行同期存款利息要高，因此才选择购买该房。
2、对于衍宏公司所做出的上述要约，双方也已在衍宏公司出售的《〈衍宏·三亚春天〉预定书》上予以进一步明确，并实际履行。2010年1月23日，张冬娜与衍宏公司签订了《〈衍宏·三亚春天〉预定书》，该预定书约定“本预定书签订后，须于2012年2月5日前双方签订《商品房买卖合同》”、“签12年经营合同，前六年8%，后六年6%，平均7%”。也就是说衍宏公司通过预定书要求张冬娜在购房的同时签订委托经营合同，并对基于委托经营合同所产生的固定回报做出承诺和保证。根据该预定书的约定，张冬娜在预定书签订后支付了定金，并于2010年2月3日与衍宏公司签订了《商品房买卖合同》，并按照衍宏公司的指定与美丽春天公司签订了《委托经营合同》，履行了预定书中约定的全部义务。因此，衍宏公司应当与美丽春天公司共同向张冬娜承担责任。
综上，请求撤销原审判决，依法改判支持张冬娜一审全部诉讼请求，即：一、衍宏公司、美丽春天公司支付张冬娜截止2015年2月3日尚欠租金173910.92元；二、衍宏公司、美丽春天公司承担连带违约责任，支付赔偿金300145.66元；三、衍宏公司、美丽春天公司支付迟延履行期间应付租金款项的银行同期利息13205.50元。
美丽春天公司辩称：1、美丽春天酒店是产权式酒店，张冬娜买了房子之后委托美丽春天公司进行经营管理，《委托经营合同》中虽有“租金”的字句，但《委托经营合同》的内容都是委托经营管理关系；2、关于双方解除合同的时间问题。一审庭审中，美丽春天公司举证证明合同解除日期是2014年6月1日，一审法官询问了张冬娜的代理人，对方无异议，认可合同的解除时间是2014年6月1日，这一事实在一审庭审笔录中有记录。且当时员工已经辞职，酒店处于停业状态，无法继续经营，故租金计算到2014年6月1日符合客观事实。原审判决认定的合同解除日期即2014年6月1日不是美丽春天公司单方面主张解除合同的日期；3、原审判决认定双方都有损失，不支持双方的诉求是公平合理的，因为合同解除后，房子还在，张冬娜可以另行出租。因为张冬娜未提交证据证明其实际损失，故原审判决未支持张冬娜所提出的赔偿损失诉求正确；4、张冬娜与衍宏公司是房屋买卖关系，与美丽春天公司是委托经营管理合同关系。衍宏公司与美丽春天公司是两个独立的法人，房屋买卖关系与委托经营管理合同关系是两个不同的法律关系，故张冬娜诉求衍宏公司承担连带责任无法律依据。
上诉人美丽春天公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定购房款为729571元错误。合同约定的购房款为729571元，但实际购房款与合同约定的购房款存在差异，实际购房款为703175.15元，差异款为26395.85元。2015年4月18日，衍宏公司三亚分公司向张冬娜退还了购房面积差异款及办证费29553.70元。故张冬娜的实际购房款应按703175.15元计算。
二、原审判决将分红日期计算至2014年6月1日错误。实际上在2013年12月31日，美丽春天公司经营的酒店就因大部分业主收回房屋而无法营业。故租金计算截止日期应为2013年12月31日。
三、从2010年2月3日至2013年12月31日，实际应付租金为703175.15元／年×8%÷12月／年×46.94月＝220047.21元，截止2013年12月31日应扣税金15403.3元，已付租金122612.9元，未付租金为82031元。
四、原审判决从2014年6月1日起按银行贷款利率计算利息错误。美丽春天公司认为，应从张冬娜起诉之日计算利息，利率按银行存款利息计算。
综上，请求撤销原审判决第一项，改判美丽春天公司向张冬娜支付未付的租金82031元。
张冬娜辩称：1、双方签订的《委托经营合同》应支付的租金是一个固定的收益金额，前6年是8%，后6年是6%，不应当随美丽春天公司的经营发生变化；2、美丽春天公司在一审中未提出购房款差异的问题，此项请求属于新的主张，不应在本案中处理。美丽春天公司一审中也未提供证据证明其该项主张，刚才当庭提交的证据不是新证据，故原审判决所确定的购房款金额是正确的；3、一审庭审笔录第9页，是美丽春天公司确认的单方面解除合同的日期，故美丽春天公司在上诉状中擅自变更了解除合同日期显然不能成立；4、银行的利息损失是指张冬娜所实际受到的损失，应该从美丽春天公司逾期支付租金开始计算，不应该从美丽春天公司主张的2013年12月31日开始计算。综上，美丽春天公司的上诉事实和理由均不能成立，请求二审法院驳回美丽春天公司的上诉请求。
被上诉人衍宏公司辩称：同意美丽春天公司的上诉和答辩意见。
经审理查明：除“2014年6月1日，美丽春天公司以部分业主收回房屋、其部分员工辞职无法经营为由通知张冬娜解除《委托经营合同》。”的事实之外，原审判决查明的事实属实，予以确认。
另查明：1、衍宏公司和美丽春天公司共同发布的广告中，除张冬娜陈述的内容外，还有如下内容：“本广告内容仅做要约邀请，权利及责任最终以双方签订的合同条款为准”；2、衍宏公司与张冬娜签订的《〈衍宏·三亚春天〉预定书》下有一行手写的字迹，内容为“签12年经营合同，前六年8%，后六年6%，平均7%”；3、美丽春天公司向张冬娜支付租金的时间和金额分别是：2011年12月12日，48419.08元；2012年12月24日，2万元；2013年1月14日，30529.50元；2014年2月9日，23664.32元；4、衍宏公司与张冬娜签订的《商品房买卖合同》约定的购房款为526886元，《商品房买卖合同》附件四《补充协议》约定张冬娜支付的装修费为202685元；《委托经营合同》第十一条第2款约定：“双方如果对合同上所列的购房款有异议，则以历史资料计算的业主实际支付的购房款为主。”涉案房屋土地房屋权证登记的房屋套内面积为39.96平方米（52.94平方米-12.98平方米）。2015年4月18日，衍宏公司通过银行向张冬娜退还房屋面积差异款及办证费29553.70元，其中面积差异款为19062.45元。2015年7月8日，衍宏公司通过银行向张冬娜退还装修款7333.40元；5、美丽春天公司曾向一位叫吴菊英的业主发出过《关于解除〈三亚美丽春天委托经营合同〉的通知》，但未向张冬娜书面通知过解除合同；6、一审庭审中，美丽春天公司主张合同于2014年6月1日解除。一审法官询问：“原告（注：即张冬娜等7人），对合同解除时间是否认可？”原告回答：“认可”；7、美丽春天酒店于2014年6月1日停业；8、经三亚市工商行政管理局的核准，三亚美丽春天酒店物业管理有限公司的名称于2015年10月29日变更为三亚美丽春天物业管理有限公司。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案属委托经营管理合同关系还是房屋租赁合同关系；二、《委托经营合同》的解除时间；三、张冬娜实际支付的购房款和美丽春天公司已支付租金的数额；四、美丽春天公司拖欠张冬娜租金的数额及是否应承担违约责任；五、衍宏公司在本案中是否应承担责任。
一、关于本案属委托经营管理合同关系还是房屋租赁合同关系的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”、第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”和第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”的规定，在委托合同中，受托人处理委托事务所取得的财产归委托人所有，委托人应向受托人支付报酬。本案中，《委托经营合同》虽然约定张冬娜将美丽春天酒店的房屋委托给美丽春天公司实行酒店式管理，但同时约定美丽春天公司在经营过程中自负盈亏，并定期定额向张冬娜支付租金，即受托人美丽春天公司处理委托事务所取得的财产并不归张冬娜所有，张冬娜也不向美丽春天公司支付报酬，相反美丽春天公司定期定额支付租金。故《委托经营合同》名为“委托经营”，其实质是张冬娜将涉案房屋作为租赁物交付美丽春天公司使用、收益，美丽春天公司支付租金的租赁合同。张冬娜与美丽春天公司之间的法律关系为租赁关系而非委托经营关系，美丽春天公司的该项上诉主张无法律依据，应不予支持。
二、关于《委托经营合同》解除时间的问题。
美丽春天公司主张合同于2014年6月1日解除，张冬娜的一审委托代理人在一审庭审中表示认可该日期为解除《委托经营合同》的日期。张冬娜二审时反悔，主张解除合同的日期为2015年2月3日。张冬娜的一审委托代理人罗明系职业律师，熟悉法律，有很强的诉讼能力，对其诉讼行为所产生的法律后果是明知的，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条关于“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理”的规定，张冬娜的一审委托代理人在一审庭审中认可美丽春天公司关于《委托经营合同》于2014年6月1日解除的主张的民事责任应由张冬娜承担。原审判决将租金计算至2014年6月1日并无不当，应予以维持。
三、关于张冬娜实际支付的购房款和美丽春天公司已支付租金的数额的问题。
1、张冬娜支付的购房款。《委托经营合同》第十一条第1款约定张冬娜实际支付的购房款为729571元，衍宏公司与张冬娜签订的《商品房买卖合同》约定的购房款和装修款分别是526886元和202685元，其总额刚好729571元，可见《委托经营合同》约定的张冬娜实际支付的购房款包括毛胚房的购房款和装修款两部分，办证费不包括在内。根据《委托经营合同》第十一条第2款的约定，衍宏公司退还的面积差异款19062.45元和装修差异款7333.40元应当予以扣减，即张冬娜实际支付的购房款为703175.15元（729571元-19062.45元-7333.40元）。美丽春天公司在一审中虽未对此进行主张和提交证据予以证明，但该项主张并非独立的诉讼请求，而是根据合同约定得以计算租金的基数，不属于二审增加的诉讼请求。张冬娜关于该项主张的抗辩理由不能成立，不予支持。
2、美丽春天公司已支付的租金数额。一审中，美丽春天公司已向法庭提交了支付租金的相关凭证，但在一审庭审中未提交原件核对，庭审后，美丽春天公司虽向法庭提交了原件予以核对，但未通知张冬娜进行质证。二审中，经双方核对，确认美丽春天公司向张冬娜支付的租金总计122612.90元，本院予以确认。
四、关于美丽春天公司拖欠张冬娜租金的数额及是否应承担违约责任问题。
根据《委托经营合同》第十一条第1款的约定，美丽春天公司前6年每年应向张冬娜支付的租金为56254.01元（703175.15元×8%），扣除5%的营业税和1.5%的个人所得税后，实际应支付52597.50元（56254.01元-56254.01元×6.5%）。截止2014年6月1日，美丽春天公司应向张冬娜支付租金的总额为227922.50元（52597.50元／年÷12个月×52个月），扣减其已支付的租金122612.90元，美丽春天公司尚欠张冬娜租金105309.60元。美丽春天公司拖欠租金及单方解除合同的行为已构成违约，应承担违约责任。张冬娜诉求美丽春天公司支付拖欠的租金及利息和赔偿损失有事实根据和法律依据，应予以支持，但拖欠租金的数额计算错误，应予以纠正。《委托经营合同》的解除的确会给张冬娜造成一定的损失，但合同解除后，张冬娜可以将房屋继续出租以减少损失。合同未约定违约赔偿损失的数额或计算方式，但约定了如一方确需提前解除合同，需提前一个月书面通知对方，故可酌情判令美丽春天公司向张冬娜支付相当于一个月租金数额4383.13元的损失。张冬娜未与美丽春天公司签订补充协议免除6个月装修期的租金，原审法院扣除6个月装修期间的租金无事实根据，应予以纠正。
利息的起算时间。按照《委托经营合同》的约定，美丽春天公司每满一年后的一个月内将租金汇入张冬娜指定的银行账户，故美丽春天公司应分别于下列时间支付每次租金52597.50元：1、2011年3月3日前支付第一期租金，实际于2011年12月12日支付48419.08元，尚欠4178.42元；2012年3月3日前支付第二期租金，实际分别于2012年12月24日、2013年1月14日支付2万元、30529.50元，加上第一期拖欠的租金4178.42元，尚欠租金6246.42元；2013年3月3日前支付第三期租金，加上前二期共拖欠的租金6246.42元，尚欠租金58843.92元；2014年3月3日前支付第四期租金，实际于2014年2月9日支付23664.32元，加上前三期共拖欠的租金58843.92元，尚欠租金87777.10元；至合同于2014年6月1日解除，应支付第五期租金17532.5元，加上前四期拖欠的租金87777.10元，共计拖欠租金105309.60元。利息应按美丽春天公司分别实际拖欠的租金数额从上述应付租金之日起开始计算。
五、关于衍宏公司在本案中是否应承担责任的问题。
张冬娜提交的衍宏公司和美丽春天公司共同发布的广告明确载明“广告内容仅做要约邀请，权利及责任最终以双方签订的合同条款为准”，且投资理财方式有“完全自住型”和“委托经营管理型”两种方式可供购房人选择。就签订《委托经营合同》而言，该广告并不具有强迫性，仅是要约邀请，最终由购房人自由选择是否与美丽春天公司签订《委托经营合同》。因此，衍宏公司在促成购房人与美丽春天公司签订《委托经营合同》的过程中起到了一定的作用，但该作用不是决定性的。根据合同相对性原则，衍宏公司并非《委托经营合同》的一方当事人，不受《委托经营合同》的约束。承担共同责任或连带责任以法律的明确规定或合同的约定作为前提，本案中，各方当事人无合同约定，也无法律规定承担共同责任或连带责任的情形，故张冬娜诉求衍宏公司对美丽春天公司拖欠的租金承担共同偿还责任和对违约赔偿责任承担连带偿还责任均无事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，所作处理不当，应予以纠正。张冬娜和美丽春天公司均有部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第2303号民事判决；
二、上诉人三亚美丽春天物业管理有限公司应自判决生效之日起十日内向上诉人张冬娜支付拖欠的租金105309.60元及利息（以本金52597.50元，自2011年3月4日起计算至2011年12月12日止；以本金4178.42元，自2011年12月13日起计算至2012年3月3日止；以本金56775.92元，自2012年3月4日起计算至2012年12月24日止；以本金36775.92元，自2012年12月25日起计算至2013年1月14日止；以本金6246.42元，自2013年1月15日起计算至2014年3月3日止；以本金58843.92元，自2013年3月4日起计算至2014年2月9日止；以本金35179.60元，自2014年2月10日起计算至2014年3月3日止；以本金87777.10元，自2014年3月4日起计算至2014年5月31日止；以本金105309.60元自2014年6月1日起计算至本判决确定的给付之日止。利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、上诉人三亚美丽春天物业管理有限公司应自判决生效之日起十日内向上诉人张冬娜支付违约赔偿金4383.13元；
四、驳回原审原告张冬娜的其他诉讼请求。
一审案件受理费8609元（张冬娜已预交），由张冬娜负担6617元，由三亚美丽春天物业管理有限公司负担1992元；二审案件受理费11224元（张冬娜已预交8609元，三亚美丽春天物业管理有限公司已预交2615元），由张冬娜负担6617元，由三亚美丽春天物业管理有限公司负担4607元。
本判决为终审判决。
审判长 陈德雄
审判员 李柔翰
审判员 梁 泽
二〇一五年十二月二十五日
书记员 陈 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条……
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
……
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……