上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终12665号
上诉人（原审原告）：朱家安，男，1970年1月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：陈育芳，上海市浩信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王瑞麟，上海市东方剑桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海昌辉企业发展有限公司，住所地上海市嘉定区胜辛南路800号1幢2178室。
法定代表人：刘洗，执行董事。
委托诉讼代理人：陶武平、项晨，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
原审第三人：上海邦辉置业有限公司，住所地上海市浦东新区梅花路251号B318室。
法定代表人：苏萍，执行董事。
委托诉讼代理人：陶武平、项晨，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
上诉人朱家安因与上海昌辉企业发展有限公司（以下简称昌辉公司）、上海邦辉置业有限公司（以下简称邦辉公司）股东出资纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初43247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人朱家安及其委托诉讼代理人陈育芳、王瑞麟，被上诉人昌辉公司及原审第三人邦辉公司共同委托诉讼代理人陶武平、项晨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
朱家安上诉请求：撤销原审判决，改判支持朱家安的原审全部诉讼请求。
事实和理由：一、原审法院将相关融资借款认定为出资款是错误的，本案中昌辉公司于2004年4月28日向上海市浦东新区土地资产交易中心支付的300万元及2005年6月21日由昌辉公司汇入邦辉公司账户的26,728,095元(该两部分款项以下简称系争款项)客观上属于融资借款而非出资款，因为2006年12月14日邦辉公司召开的股东会明确系争款项为邦辉公司向昌辉公司所融的款项；案外人罗某于2005年6月21日所制作的《支付审批表》中也载明了该部分款项的性质为其他应收款而非出资款；二、系争款项事实上已被昌辉公司予以抽回，因此不能认定昌辉公司实际履行了出资义务，因为根据邦辉公司的2006年度工商年检报告显示，2006年期间昌辉公司从邦辉公司转移了36,563,531.89元，邦辉公司的实际控制人苏萍也从邦辉公司处转移了7,587,000元，而邦辉公司2007年、2008年度的工商年检报告也反映了昌辉公司实际欠款的情况，昌辉公司及案外人上海A有限公司也分别从邦辉公司处分别取得了资金用于投资。因此昌辉公司事实上已经抽回了原来的投资，且该公司并未履行出资义务，因为昌辉公司在邦辉公司处已扣回全部投入；三、昌辉公司提供的青岛A事务所有限公司上海分公司（以下简称A事务所）的专项审计报告所附记账凭证都是伪造的，因为案外人罗某在原审中作为朱家安的证人出庭作证证明专项审计报告所依据的相关会计凭证系伪造的材料，但原审判决对此未予认定；四、原审判决对所谓“调账”的认定存在错误，所谓“调账”行为应当属于股东会审议事项，邦辉公司并未召开股东会，因此无权作出将相应融资借款转为出资款的调账决定，具体理由为：1、昌辉公司未能证明存在实际调账行为，该调账行为实际上仅为昌辉公司单方面陈述，且根据上海B事务所有限公司（以下简称B事务所）出具的《工商年检审计报告》也未对“调账”事实予以认定，且前述罗某的证言亦对相应事实予以了否认；2、原审判决对所谓“调账”的决策程序及有效性审查不明，因为“调账”事宜属于重大事项，且确认系争款项为融资借款系通过股东会形式作出，因此只有召开新的股东会并作出新的决议才能进行“调账”；3、原审判决没有明确说明“调账”发生时间，却错误认定为发生在双方当事人产生纠纷之前。四、原审判决存在适用法律错误，因为根据朱家安提供的证据，昌辉公司并未履行出资义务，昌辉公司应当就其已履行出资义务承担举证责任，并承担举证不能的后果。
昌辉公司不同意朱家安的上诉请求并辩称：首先，“调账”事实成立，在邦辉公司成立后，昌辉公司作为大股东便向邦辉公司汇入了3,000余万元的款项，昌辉公司也向原审法院提交了汇入款项的财务凭证；2009年度昌辉公司为了保证邦辉公司不受工商行政部门处罚而进行了“调账”；其次，虽然在2006年确认系争款项为融资借款，但事实上该部分款项已经转化为出资款，也没有法律禁止转化行为。故请求本院驳回上诉，维持原判。
邦辉公司同意昌辉公司的答辩意见。
朱家安向原审法院提出诉讼请求，请求法院判令：一、判令昌辉公司立即向邦辉公司缴纳出资900万元；二、判令昌辉公司不享有自邦辉公司成立之日起至昌辉公司缴足900万元出资前的对邦辉公司90％股权的红利分配权、新股认购权及剩余财产分配权。
原审法院认定事实：2004年6月6日，朱家安与昌辉公司签订《组建公司协议书》，该协议约定：由双方共同投资设立“上海邦辉置业有限公司（筹）”。双方共同出资1,000万元，其中，昌辉公司出资900万元，占总投资额的90%；朱家安出资100万元，占总投资额的10%；投资方以货币方式一次性投入。
2004年6月15日，上海B有限公司（以下简称B公司）以昌辉公司为收款人，向中国农业银行上海市金山支行申请开具本票一张（号码AC502454），金额为900万元。昌辉公司将该本票背书进入邦辉公司开设在中国农业银行上海市金山支行的验资帐户。同日，B公司以朱家安为收款人，向中国农业银行上海市金山支行申请开具本票一张（号码AC502455），金额为100万元。朱家安将该本票背书进入邦辉公司开设在中国农业银行上海市金山支行的验资帐户。2004年6月15日，上海C事务所有限公司（以下简称C事务所）向邦辉公司（筹）全体股东出具验资报告，明确：截至2004年6月15日止，邦辉公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本合计1,000万元，其中各股东以货币出资1,000万元；邦辉公司（筹）尚未对投入的注册资本进行会计处理。2004年6月15日、6月16日，邦辉公司以“转（帐）”为由，先后从其上述验资账户中，向B公司付款各500万元，合计1,000万元。
2004年6月17日，邦辉公司依法登记成立，该公司章程载明：注册资本为1,000万元，其中昌辉公司出资900万元，占总投资额的90%；朱家安出资100万元，占总投资额的10%；股东应当在2004年6月30日之前缴纳各自认缴的出资额；股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，可以优先认缴出资；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。邦辉公司工商登记的股东是朱家安及昌辉公司。
原审另查明，2004年4月28日，昌辉公司向上海市浦东新区土地资产交易中心支付300万元。同年6月14日，昌辉公司与上海市浦东新区建设局签订《上海市国有土地使用权出让合同》，约定昌辉公司以10,781,905元的土地使用权出让金，获得上海市浦东新区XX镇XX街坊XX、XX宗地块住宅70年、商业40年的土地使用权，昌辉公司的投标保证金300万元相应抵作土地使用权出让金定金，该定金是出让金的一部分。
2004年7月8日，邦辉公司与上海市浦东新区土地资源储备中心签订《上海浦东新区储备土地开发补偿协议》，约定邦辉公司应向上海市浦东新区土地资源储备中心支付的土地开发补偿费为储备土地中标价扣除按规定应上缴土地出让金的部分，邦辉公司中标价为3,751万元，邦辉公司应向上海市浦东新区土地资源储备中心支付的储备土地开发补偿费用总额为26,728,095元。
2005年11月7日，邦辉公司与上海市浦东新区建设局签订《上海市国有土地使用权出让合同（补充）》，约定邦辉公司受让XX镇XX街坊XX、XX宗地块的土地出让金总额为10,796,745元，邦辉公司已支付的XX宗地块出让金为3,524,495元，投标保证金300万元转成出让金，邦辉公司已支付的出让金总额为6,524,495元，邦辉公司签订补充合同后应在十天内缴纳出让金4,272,250元。2005年11月9日，邦辉公司向上海市房屋土地资源管理局支付4,272,250元，2006年3月9日，上海市房屋土地资源管理局向邦辉公司出具收据，收费名称为出让金，金额为7,272,250元。
2005年6月21日，昌辉公司汇入邦辉公司账户26,728,095元。6月22日，邦辉公司将上述款项汇入上海市浦东新区土地资源储备中心。同日，上海市浦东新区土地资源储备中心向邦辉公司出具收据，确认收到上述款项。
邦辉公司委托B事务所对截止2008年12月31日的实收资本及相关的财务报表进行审核，2009年6月24日，B事务所出具审计报告，载明2004年6月15日昌辉公司汇入邦辉公司验资户900万元、朱家安汇入邦辉公司验资户100万元进行验资。同年6月15日邦辉公司从验资户转出500万元、6月16日转出500万元，分别转入B公司账户。另2004年4月30日昌辉公司为邦辉公司支付首期土地出让金300万元。2005年6月22日昌辉公司汇入邦辉公司26,728,095元用于支付土地开发费。
邦辉公司委托青岛A事务所A事务所对邦辉公司截止2009年11月18日的注册资本实收情况进行专项审计。2009年11月18日，青岛A事务所A事务所出具专项审计报告。该报告指明2004年6月15日由上海C事务所出具兆会验字（2004）第10558号验证报告验证确认1,000万元的投资款系中介代垫出资，代垫出资款在验资后未被解入邦辉公司基本银行账户，分别于2004年6月15、16日直接汇至B公司账户合计1,000万元；昌辉公司已投入未经验资确认的注册资本具体的支付凭证包括2004年4月28日昌辉公司支付给上海市浦东新区土地资产交易中心300万元以及2005年6月21日昌辉公司汇入邦辉公司账户的26,728,095元。该审计结论为邦辉公司原注册资本1,000万元未到位，截止2005年6月21日，邦辉公司实际收到股东昌辉公司重新补足投入但未经验资的注册资本900万元。
2012年10月11日，邦辉公司召开股东会会议，上海市闵行区公证处对上述会议全程进行了现场监督。会议当日形成股东会决议，决议内容：一、同意公司解散；二、决议作出后15日内成立清算组。由刘洗、朱家安为清算组成员，王某为清算组负责人；三、清算组成立之后起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告3次。在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，及时定制清算方案，报股东会确认；四、清算结束后，清算组应制作清算报告，报股东会确认。表决结果为昌辉公司同意，占总股数90%；朱家安不同意，占总股数10%。决议上加盖昌辉公司及邦辉公司公章，朱家安与昌辉公司的代理人亦作签名暑期。朱家安代理人另在决议上注明：本次股东会程序违法并违反公司章程，不能召开，因此股东即朱家安认为不能作出股东会决议。决议形成后，邦辉公司即就清算组组成向上海市工商行政管理局浦东新区分局申请备案。2012年11月13日，上海市工商行政管理局浦东新区分局作出内资公司备案通知书，认为邦辉公司提交的备案申请材料齐全，符合法定形式，予以备案，备案事项：清算组负责人王某，清算组成员刘洗、朱家安。2013年6月18日，昌辉公司以召集人的身份向朱家安邮寄寄送《召开上海邦辉置业有限公司股东会的通知》、《上海邦辉置业有限公司清算组议事规则》、《注销清算报告》、《财务状况专项审计报告》等，上海市闵行公证处对此进行了证据保全。其中，上述通知的内容：会议内容为于2013年7月9日上午10点在上海市XX路XX号XX层即昌辉公司小会议室召开股东会，审议邦辉公司清算组议事规则及相关事宜、邦辉公司清算报告及相关报告。2013年7月9日，邦辉公司股东会会议如期召开。会议由邦辉公司法定代表人的代理人章伟明主持，昌辉公司法定代表人的代理人郁琪、朱家安出席并参加会议，上海市闵行区公证处对上述会议全程进行了现场监督。会议当日形成“上海邦辉置业有限公司股东会决议”一份，内容:1、通过《上海邦辉置业有限公司清算组议事规则》（附件：邦辉公司清算组议事规则）。2、确认《上海邦辉置业有限公司清算报告》（附件：1、注销清算报告；2、清算审计报告；3、财务状况专项审计报告）。以上事项表决结果：同意的，占总股数90%；不同意的，占总股数0%，弃权的（包括未参加股东会的）占总股数的10%。公证书显示：朱家安在原审中表示，为维护自身权益，拒绝参加并退出本次股东会，并不予在本次会议任何文件上签名。2014年7月4日，朱家安诉至原审法院，请求判令邦辉公司于2013年7月9日作出的股东会决议无效。原审法院于同年12月25日作出判决，认为2013年7月9日股东会决议第一项决议内容，其具体规定与2012年10月11日股东会决议中关于清算组如何组成的决议相吻合，且具体规定并无违法法律、行政法规强制性规定的情形，该项决议内容应属有效；关于第二项决议内容，虽然朱家安在履行出资义务问题上确实存在过错，但通过执行程序完全可以实现出资额到位或部分到位，而朱家安亦能据此开始享受相应的自益权。而邦辉公司为求注销公司的便利，却主动放弃该种机会，故不能将朱家安应予缴付的100万元出资款未全额或部分入账等同于朱家安未履行义务或未缴足出资额，相关报告关于朱家安出资的认定应属错误，故该项决议内容应属无效，判决2013年7月9日形成的邦辉公司股东会决议的第二项决议内容【即确认《上海邦辉置业有限公司清算报告》（附件：1、注销清算报告；2、清算审计报告；3、财务状况专项审计报告）】无效。朱家安及昌辉公司均不服上述判决，提起上诉，上海市第一中级人民法院于2015年4月13日作出终审判决，认为虽然邦辉公司于2011年7月20日作出关于提前解散公司的决议，并于2012年4月至5月在《文汇报》上三次刊登解散公告，但根据我国公司法规定，股东会决议解散公司的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。而邦辉公司在该决议作出后，并未成立清算组进行清算，故公司并未实质进入清算程序。在此情况下，邦辉公司于2012年10月11日召开股东会重新作出公司解散、组成清算组进行清算的决议，该决议内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。鉴于2012年10月11日股东会决议第一、二项内容有效，故2013年7月9日邦辉公司股东会决议第一项内容应为合法有效；关于2013年7月9日邦辉公司股东会决议第二项内容，该项决议的清算报告中关于朱家安出资的认定与事实不符，也违反了《公司法》关于股东出资的相关规定，故判决驳回上诉、维持原判。
2016年5月5日，朱家安向邦辉公司执行董事苏萍发出通知，要求邦辉公司及执行董事接到通知10个工作日内立即以邦辉公司名义向昌辉公司提起诉讼，要求昌辉公司立即向邦辉公司缴纳出资900万元，并明确昌辉公司不享有自邦辉公司成立之日起至缴足900万元出资前的对邦辉公司90%股权的红利分配权、新股认购权及剩余财产分配权。
同年5月24日，朱家安向邦辉公司清算组及清算组成员王某、刘洗发出通知，要求在收到通知十日内追回昌辉公司未缴纳的注册资本，将昌辉公司在缴足出资前获得的分红追回，经清算组错误清算的邦辉公司财产追回，由邦辉公司进行重新分配。
原审法院认为，根据邦辉公司章程约定，昌辉公司应出资900万元。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。根据（2010）浦民二（商）初字第126号、（2010）沪一中民四（商）终字第2300号判决，已认定2004年6月15日，朱家安、昌辉公司向邦辉公司缴纳的出资款1,000万元，均源于B公司，并在邦辉公司验资完毕后，从邦辉公司验资帐户将该1,000万元划回B公司，该1,000万元不能作为朱家安、昌辉公司在第三人的出资款。现各方争议焦点在于2004年4月28日，昌辉公司向上海市浦东新区土地资产交易中心支付300万元以及2005年6月21日昌辉公司汇入邦辉公司账户的26,728,095元能否认定昌辉公司已全部履行了对邦辉公司的出资义务。根据昌辉公司与上海市浦东新区建设局、邦辉公司与上海市浦东新区土地资源储备中心、邦辉公司与上海市浦东新区建设局签订的一系列关于浦东新区XX镇XX街坊XX、XX宗地块的合同以及昌辉公司、邦辉公司向上海市浦东新区土地资产交易中心、上海市房屋土地资源管理局的付款情况，可以证明昌辉公司于2004年4月28日向上海市浦东新区土地资产交易中心支付300万元已经转化为邦辉公司向上海市房屋土地资源管理局支付的土地出让金的一部分。因为2004年6月15日C事务所出具验资报告中将当日朱家安、昌辉公司向邦辉公司验资户缴纳的1,000万元作为朱家安、昌辉公司对邦辉公司的全部出资款，故在最初2004年6月、2005年6月相关记账凭证中将上述争议的300万元以及26,728,095元未记载为昌辉公司的出资款性质也属有情可原。2009年6月24日，B事务所出具审计报告对2004年6月15日朱家安及昌辉公司汇入邦辉公司验资账户的1,000万元以及6月15、16日上述1,000万元从邦辉公司验资账户转至B公司，2004年昌辉公司为邦辉公司支付的出让金300万元，2005年6月22日昌辉公司汇入邦辉公司账户26,728,095元的事实进行表述，并未对相关款项的性质进行认定。而2009年11月18日，A事务所出具专项审计报告，根据2004年6月15日朱家安及昌辉公司汇入邦辉公司验资账户的1,000万元以及6月15、16日上述1,000万元从邦辉公司验资账户转至B公司的事实认定为上述1,000万元不属于朱家安、昌辉公司对邦辉公司的出资，且将2004年昌辉公司为邦辉公司支付的出让金300万元以及2005年6月22日昌辉公司汇入邦辉公司账户26,728,095元中的600万元认定为昌辉公司对邦辉公司的出资款共计900万元，现昌辉公司及邦辉公司对该专项审计报告均表示认可，说明昌辉公司、邦辉公司均认可2004年6月15日朱家安、昌辉公司汇入邦辉公司验资账户的1,000万元不能作为朱家安、昌辉公司对邦辉公司的出资，并同意通过财务调整的方式将昌辉公司已经代邦辉公司支付的300万元出让金以及昌辉公司支付给邦辉公司的26,728,095元中的600万元作为昌辉公司对邦辉公司的900万元出资，即使A事务所出具专项审计报告所附的相关记账凭证与最初的邦辉公司的记账凭证不一致，也不影响昌辉公司、邦辉公司通过调账方式重新对上述款项性质的确认，且该确认发生在朱家安、昌辉公司产生出资纠纷之前，邦辉公司亦已经在会计处理方面进行了相应的调整。上述两笔款项虽然没有经过验资程序，但法律并未禁止类似补足出资的行为，该院认定昌辉公司已经履行了对邦辉公司出资900万元的出资义务。就朱家安所称的2006年12月邦辉公司股东会决议提及邦辉公司向昌辉公司及银行融资事宜以及昌辉公司还从邦辉公司转移款项问题，因昌辉公司与邦辉公司之间资金往来频繁，现无材料明确昌辉公司与邦辉公司之间债权债务的数额，且根据2012年10月11日邦辉公司股东会决议以及已认定为有效的2003年7月9日邦辉公司股东会决议第一项内容，邦辉公司现已解散且已成立清算组，昌辉公司与邦辉公司之间除了上述900万元出资款之外的债权债务关系可以通过邦辉公司的清算程序予以明确。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回朱家安的诉讼请求。案件受理费74,800元，减半收取计37,400元，由朱家安负担。
双方当事人在本院审理过程中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，基于朱家安的上诉主张，本案的争议焦点在于：一、昌辉公司是否存在抽回系争款项的情形？二、如系争款项未被抽回，能否依据A事务所出具的专项审计报告来认定系争款项中的部分已经被调整为昌辉公司重新补足投入但未经验资的注册资本？
针对争议焦点一，朱家安主张根据上海D事务所出具的审计报告记载，昌辉公司及邦辉公司的法定代表人苏萍从邦辉公司抽走了数额较大的款项，且昌辉公司利用其关联公司亦从邦辉公司抽取了巨额资金，因此昌辉公司事实上已经从邦辉公司抽回了系争款项。对此，本院认为，根据上海D事务所作出的审计报告附注部分的记载，朱家安所主张的抽取款项被标注为邦辉公司资产负债表中所记载的其他应收款，并不能单纯依据该审计报告将朱家安所主张的该部分款项推断为昌辉公司抽取了系争款项，该审计报告也未将昌辉公司所提取的款项特定化为系争款项；朱家安亦未能进一步提供其他证据证明系争款项被抽回的事实成立，故朱家安应对其主张承担举证不能的后果。鉴于此，本院认定朱家安所提出的昌辉公司已从邦辉公司抽回系争款项的主张不能成立。
针对争议焦点二，朱家安主张不能依据A事务所专项审计报告确定昌辉公司补足注册资本的事实，因为该专项审计报告所依据的财务凭证并未将系争款项调整为出资款，且之前邦辉公司召开过股东会确认系争款项系邦辉公司向昌辉公司的融资款。对此，本院认为，在案事实表明，昌辉公司分别于2004年4月28日及2005年6月21日向邦辉公司账户汇入了300万元及26,728,095元，且如前所述，昌辉公司并未抽回系争款项。虽然系争款项最初在邦辉公司会计凭证上并未被记载为补入注册资本款项，且邦辉公司之前的股东会决议也将系争款项性质确认为企业融资款，但昌辉公司在其后已经明确系争款项中的900万元部分系作为其重新补入注册资本的款项，且邦辉公司委托的A事务所所作的专项审计报告亦明确将系争款项作为昌辉公司重新补足注册资本，因此，本院确认邦辉公司通过作出该专项审计报告的方式将部分系争款项的性质予以了调整；与此同时，该调整事项并非我国公司法及邦辉公司章程所规定的必须召开股东会会议确定的事项，即便该补足行为未经验资程序确认，但由于相关证据确实充分，因此未经验资程序和未召开股东会会议进行决议不能否定昌辉公司补足注册资本的事实，本院有理由相信昌辉公司完成了其对邦辉公司抽回注册资本的补足。
综上所述，上诉人朱家安的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币74,800元，由上诉人朱家安负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 孙 歆
审判员 王 敬
二〇一七年三月十六日
书记员 钱 滢
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。