江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终3192号
上诉人（原审被告）：兴化市碧海云天洗浴会馆，住所地兴化市戴南镇董北村兴达大道东侧，组织机构代码L7528920-0。
经营者：吕志俊。
委托诉讼代理人：陈峰华，江苏楚豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘书华，男，1953年10月22日生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：刘书俊，男，1956年10月20日生，汉族，住兴化市，系刘书华之弟。
原审被告：吕长明，男，1970年3月17日生，汉族，住兴化市。
原审被告：李兰方，女，1971年5月5日生，汉族，住兴化市。
原审被告：吕志俊，男，1992年3月3日生，汉族，住兴化市。
上诉人兴化市碧海云天洗浴会馆（以下简称洗浴会馆）因与被上诉人刘书华、原审被告吕长明、李兰方、吕志俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴化市人民法院（2015）泰兴戴民初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洗浴会馆上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审法院举证责任分配不当。刘书华系洗浴会馆锅炉工，其应当举证证明其离开锅炉岗位去为烘干机遮、扎油布系受洗浴会馆的安排，否则就不能认定该行为属于从事雇佣活动，洗浴会馆当然也就没有赔偿义务。而一审法院却要求洗浴会�举证证明其没有要求刘书华去为烘干机遮、扎油布，与谁主张谁举证的原则相违背。2、一审判决适用无过错责任原则没有法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。洗浴会馆的类型是个体工商户，个体工商户在法律性质上是个体劳动者、是个人，故洗浴会馆与刘书华之间属于个人之间形成劳务关系。退一步讲，即使刘书华上述遮、扎油布的行为是从事雇佣活动，也应当按照各自的过错承担相应的责任，而刘书华在本起事故中明显存在过错。更何况刘书华并无证据证明其行为是从事雇佣活动，洗浴会馆也从未认可该行为是从事雇佣活动。3、上诉人对伤残鉴定意见书有异议，刘书华的伤残鉴定应当以事故发生当日戴南人民医院的疾病诊断为依据，至于刘书华后来多出来的几根肋骨骨折等伤情与本案无关联性，故上诉人要求重新鉴定。
刘书华辩称，1、一审法院认定事实清楚。刘书华在洗浴会馆提供劳务过程中受伤，当时是老板吕长明安排刘书华去遮油布的，老板娘李兰方还指派其外甥金小去帮忙，这是不争的事实，上诉人认为刘书华擅离岗位去遮油布之说是荒诞的。2、一审法院适用法律正确。洗浴会馆是私营企业，法定代表人是吕志俊，实际控制人是吕长明。上诉人认为受害人刘书华系擅离岗位去遮油布，自身存在重大过错，其应当就此承担举证责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告吕长明、李兰方、吕志俊未陈述。
刘书华向一审法院起诉请求：判令洗浴会馆等赔偿刘书华各项损失合计109111.6元。
一审法院认定事实：刘书华经人介绍于2015年3月至洗浴会馆从事锅炉工工作。2015年5月22日，刘书华在为洗浴会馆的烘干机遮盖油布时，被烘干机压在身上受伤。事发当晚，洗浴会馆一方将刘书华送至兴化市戴南人民医院治疗，后刘书华先后至兴化市人民医院、兴化市中医院、江苏省人民医院诊断、治疗，洗浴会馆一方垫付医药费4280.5元。事发后吕长明等补发了刘书华前三个月工资计9000元。2016年7月5日，南京金陵司法鉴定所对刘书华的伤情进行鉴定，结论为：1、刘书华5根肋骨（右侧第3、4、5、6、7肋骨）骨折畸形愈合构成十级伤残；2、刘书华误工期限以伤后120日为宜，护理期限以伤后60日为宜，营养期限以伤后60日为宜。刘书华为此支付鉴定费2840元。
一审另查明，洗浴会馆成立于2014年11月13日，企业性质为个体工商户，登记的经营者为�志俊。
一审再查明，兴化市荻垛镇富家村刘荣桂、刘桂香分别于1933年、1934年出生，现身体××夫妻两人共育有四子，分别为刘书华、刘书俊、刘书伦、刘书仁。
一审法院归纳本案的争议焦点为：刘书华是否因洗浴会馆一方指示工作而受伤。刘书华陈述，事发当天李兰方在洗碗，其要刘书华等人去遮烘干机，烘干机送来时未安装也未想好固定放在什么地方，所以就在烘干机下面放了一根十几公分的铁根，为了以后方便移动。刘书华就和另外一个人去遮烘干机，烘干机已经遮好了，为防止油布被吹掉，吕长明叫刘书华用绳子把烘干机扎起来，当时因为有风，油布被吹的一边长一边短，刘书华去拉油布的时候，烘干机被拉倒了，刘书华就被烘干机砸伤了，后来吕长明、李兰方就把刘书华送上医院了。李兰方称，其没有要求刘书华去遮烘干机，是他自�去遮的，我还叫他不要去遮，至于是不是吕长明要他用绳子去扎油布不清楚，当时我外甥金小在旁边杀牛蛙，看到他一个人去遮烘干机，我就叫金小去帮忙，后来金小与刘书华二人已经将烘干机遮好，过了一会儿才发现刘书华倒在烘干机下面，我和吕长明就把他送上了医院。洗浴会馆一方称，刘书华是烧锅炉的工作岗位，应当做好自己的本职工作，刘书华未经允许擅自离岗去遮烘干机，导致烘干机倒下致刘书华受伤，责任应当全部在刘书华，所以洗浴会馆一方不应当承担损害赔偿责任。
根据查明的事实和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关赔偿项目的规定，对刘书华的损失认定如下：1、医疗费用6277.6元，其中洗浴会馆一方已垫付4280.5元，予以认定；2、住院伙食补助费234元（18元/天*13天），吕长明等无异议，予以�定；3、营养费1800元（20元/天*90天），根据鉴定的营养期限，认定为1200元；4、护理费4800元（80元/天*60天），吕长明等对标准予以认可，根据鉴定的护理期限，予以认定；5、误工费42000元（3000元/月*14个月），刘书华陈述其在洗浴会馆工资3000元/月，吕长明等认为刘书华已超过法定退休年龄，不存在误工费。结合本案案情和鉴定报告，按照刘书华在洗浴会馆的工资标准100元/日计算120日，误工费应为12000元；6、交通费2000元，刘书华提交票据予以证明，吕长明等认可鉴定、就医的合理交通费用，结合本案案情酌定为1000元；7、被扶养人生活费12000元，吕长明等不予认可，刘书华父母均系农民，均已超过75周岁，按照有关规定和标准计算为3220.75元（2人×0.5×12883元/4），该费用计算在残疾赔偿金内；8、残疾赔偿金30000元，吕长明等不予认可，考虑到刘书华已年满62周岁，故其�疾赔偿金应按农村居民标准计算，刘书华构成十级伤残，鉴定时已年满62周岁，故刘书华的残疾赔偿金应为29262.6元；9、精神抚慰金10000元，吕长明等不予认可，结合刘书华受伤原因及伤残等级酌定为5000元。综上，刘书华损失合计62994.95元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李兰方陈述吕志俊代表洗浴会馆向刘书华发放工资，刘书华从事烧锅炉工作亦是在为洗浴会馆提供劳务，故雇主应当是洗浴会馆。刘书华在工作期间，因工作事故遭受人身损害，洗浴会馆作为用工单位应承担赔偿责任。洗浴会馆辩称，刘书华在此起事件中系未经允许擅自离岗去遮烘干机而有重大过错，但未能提供证据证明，故不予采纳。对本案的鉴定，洗浴会馆不认可鉴定结论，认为其违背客观事实，但未申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的可以认定其证明力。吕长明等未申请重新鉴定，又没有足以反驳的相反证据和理由，因此鉴定结论应当作为认定事实的依据。对于雇员与单位之间的劳务关系，归责原则为无过错责任，由用人单位承担赔偿责任。故洗浴会馆应赔偿刘书华各项损失62994.95元，其已给付4280.5元，尚须赔偿58714.45元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、洗浴会馆应于判决发生法律效力之日起十日内赔付刘书华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等58714.45元。二、驳回刘书华的其他诉讼请求。案件受理费2480元，鉴定费2840元，合计5320元，由刘书华负担658元，洗浴会馆负担4662元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据上述法律及司法解释的规定，本案需要审查的是：一、刘书华为洗浴会馆的烘干机遮、扎油布的行为是否属于“从事雇佣活动”；二、雇员刘书华在本起事故中是否存在过错，即是否可以减轻其雇主洗浴会馆的民事责任。
关于刘书华为烘干机遮、扎油布的行为是否属于“从事雇佣活动”。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿�件适用法律若干问题的解释》规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。根据本案已查明的事实，刘书华受洗浴会馆雇佣在该会馆经营范围内从事劳务活动。事发当日，刘书华为该会馆的烘干机遮盖油布并用绳子捆扎的行为，虽无直接证据证明系受洗浴会馆经营者的指派，但烘干机系洗浴会馆根据经营所需而购买，刘书华为该烘干机遮盖油布防止淋雨的行为系出于保护洗浴会馆财产的目的，应当属于洗浴会馆经营范围内的劳务活动，其表现形式与刘书华履行职务有直接的内在联系；其次，一审中洗浴会馆一方到庭的当事人李兰方虽认为刘书华的岗位是烧锅炉，其擅自离岗去遮烘干机导致其被砸伤，洗浴会馆一方不应承担责任，但其并未举证证明洗浴会馆仅安排刘书华从事烧锅炉活动，且李兰方当庭陈述“是不是吕长明（李兰方丈夫）要他用绳子去扎油布不清楚，……看到他一个人去遮烘干机，我就叫金小去帮忙，后来金小与刘书华二人已将烘干机遮好，……”，可见李兰方并未否认刘书华遮、扎油布的行为系受其丈夫吕长明指派，且其在现场不但没有制止刘书华的上述行为，反而指派他人帮助刘书华遮盖油布；故无论刘书华是否受李兰方或吕长明的指派，其为洗浴会馆的烘干机遮、扎油布的行为均应当认定为“从事雇佣活动”，刘书华因此受伤所造成的损失应由其雇主洗浴会馆承担赔偿责任。
关于刘书华在本起事故中是否存在过错。从本案现有证据和各方当事人的陈述事发经过来看，刘书华遮好油布准备用绳子捆扎时，风比较大，油布被吹得一边�一边短，刘书华去拉油布的时候，因烘干机下面垫了一根铁棍，烘干机被拉倒砸伤了刘书华。在此过程中刘书华并无明显操作不当，烘干机因垫放铁棍致使重心不稳才是本起事故发生的主要原因，但并无证据证明烘干机垫放铁棍系刘书华所为或刘书华对此知情，李兰方在现场亦未就此明确告知并提醒刘书华注意操作安全，故刘书华对本起事故的发生并无明显过错，依法不应当减轻洗浴会馆的民事责任。
一审法院依照法定程序委托具有相关资质的鉴定机构和鉴定人对刘书华的伤残等级及“三期”进行了鉴定，洗浴会馆一方虽对鉴定结论持有异议，但其没有足以反驳的相反证据和理由推翻该鉴定结论，亦未申请重新鉴定，对该鉴定结论的证明力应予认定，一审以此作为认定案件事实的依据并无不当。二审中洗浴会馆认为，刘书华的伤残鉴定应以事发当日的疾�诊断结论为依据，并据此要求重新鉴定。根据相关医学知识和鉴定意见书的分析说明，部分无明显移位的新鲜骨折不易被常规的X线摄片检查所显示，在经过一段时间后，骨折局部出现骨膜反应或骨痂生成、骨质膨大，或骨折处移位，或经过特殊体位（角度）的拍摄，可以使骨折得到清晰的显现。据此能够合理解释戴南人民医院出院记录、2015年7月6日兴化中医院放射会诊报告单、2016年6月21日兴化中医院CT会诊报告单分别记载的刘书华右胸肋骨骨折的数量和位置不完全一致的原因，并非上诉人所怀疑的刘书华受伤后又因其他原因再次受伤骨折。故对上诉人要求以事发当日的诊断结论为依据重新进行鉴定的申请，本院不予采信。
综上，兴化市碧海云天洗浴会馆的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1268元，由上诉人兴化市碧海云天洗浴会馆负担（兴化市碧海云天洗浴会馆已预交2480元，退回1212元）。
本判决为终审判决。
审判长 陈继元
审判员 刘春生
审判员 李志霞
二〇一七年三月二十日
书记员 朱 菁