海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2195号
上诉人（原审原告）：梁冬华。
委托代理人：李艳，海南刚峰律师事务所律师（海口市法律援助中心指派）。
被上诉人（原审被告）：海南鑫源投资服务有限公司。
负责人：张剑彬，该公司清算组组长。
委托代理人：陈柳龙，海南威盾律师事务所律师。
上诉人梁冬华因与被上诉人海南鑫源投资服务有限公司（以下简称鑫源公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第944号民事判决，向本�提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：鑫源公司系2007年7月6日在海南省工商行政管理局注册登记成立，法定代表人熊章能，投资者为海南冠群旅游投资服务有限公司（股权占比90%）、熊章能（股权占比10%）。2009年11月17日，鑫源公司股东会一致决议：即日起鑫源公司停止一切业务活动，依法进入清算、关闭程序，并决定成立清算工作组，组长由张剑彬担任，成员由熊章能、文邦羽（聘请）组成；公司公章等重要文档交由清算组保管，公司不再保留财务专职人员，财务工作移交海南省旅游投资控股集团有限公司接管，考虑财务移交事务尚有时日，公司会计、出纳人员工资发放至2009年12月止，清算期间除了支付企业关闭相关费用外，不再发生任何其他资金支出，原企业在职人员，按规定清理劳动关系�，依法辞退；该次股东会议还决定了其他事项。熊章能作为鑫源公司股东在该股东会议纪要签名并捺印，海南冠群旅游投资服务有限公司作为公司股东在该股东会议纪要上加盖了公章。庭审中，熊章能和鑫源公司均确认鑫源公司已停止营业并进行了清算，但尚未完成清算，亦未办理注销登记。鑫源公司出具的委托诉讼代理人（陈柳龙律师）参加本案诉讼的授权委托书有张剑彬签名和鑫源公司的公章，但无法定代表人熊章能的签名。
另查明，2008年7月1日，梁冬华入职鑫源公司担任出纳员兼文秘工作，双方于同日签订了《劳动合同书》一份，合同中约定：劳动合同期限为无固定期限，试用期为三个月，试用期满工资为1800元／月，该劳动合同亦加盖了海南能赢广告装饰有限公司印章；合同中还约定了其他事项。2009年11月，鑫源公司停止营业；2009年11月下旬，�冬华未再在鑫源公司上班。庭审中，鑫源公司出示了三张工资表，工资表显示：梁冬华领取了2009年11月的工资1656.05元（已扣社保143.95元）、12月工资2170元（1800元＋12月社保370元）、11月的补发工资4340元【（1800元＋补社保370元）×2个月】，三张工资表的制表人均为梁冬华，前二张表下方的空白处均用曲线划掉，第三张表（补发4340元的工资表）的下方空白处写明：因公司终止劳动合同、补偿两个月工资，并有熊章能签名。庭审中，熊章能称第三张表中“因公司终止劳动合同、补偿两个月工资”的文字是其在梁冬华签完字离开后自行补上去的，且熊章能称其已告诉梁冬华因股东意见不统一，回家等消息。梁冬华认可收到上述款项，但认为补发的4340元不是经济补偿金。另，熊章能于2015年2月10日以个人名义出具一张《证明》，其认可多年来，梁冬华一直要求发生活费、缴�社保费及安排工作。庭后，鑫源公司向原审法院提交了一份由海南省社会保险事业局于2015年7月1日出具的《证明》，证明中载明：梁冬华自2008年7月至2012年6月由鑫源公司，2012年7月至2015年6月由海南银河假日旅行社有限公司，在我省社保局为其申报缴纳社会保险；梁冬华亦向原审法院提交了一份由海南银河假日旅行社有限公司于2015年7月8日出具的《证明》，该证明中载明：梁冬华非本公司员工，从2012年7月至2015年7月挂靠海南银河假日旅行社有限公司缴纳社会保险，每月社保费由梁冬华个人全部缴纳，与公司无关，我司与梁冬华不存在任何劳动关系。诉讼中，鑫源公司称梁冬华诉求已超过诉讼时效。
再查明，梁冬华于2015年3月12日以自已为申请人，以鑫源公司为被申请人，向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以其仲裁请求已超过仲裁时效�由，于2015年3月25日作出海劳人仲不字（2015）第15号不予受理案件通知书并于次日向梁冬华进行了送达。梁冬华不服，于2015年4月9日向原审法院提起本案诉讼。
原审中梁冬华提出的诉讼请求为：1、确认梁冬华与鑫源公司从2008年7月1日起至今存在劳动关系；2、鑫源公司向梁冬华支付生活费63640元（按海口市每一年的最低工资标准，从2010年1月起暂计算至2015年4月止）；3、本案诉讼费用由鑫源公司承担。
原审法院认为：关于鑫源公司的诉讼代表权问题。从鑫源公司的《股东会会议纪要》可知，鑫源公司的全体股东于2009年11月17日一致决议公司停止一切业务活动，依法进入清算、关闭程序，并决议成立清算工作组【组长由张剑彬担任，成员由熊章能、文邦羽（聘请）组成】，且根据庭审中查明的鑫源公司尚未完成清算，未进行注销登记的情况，依据《�华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条、第一百八十三条、第一百八十四条中规定的：股东会是公司的权力机构，其有权对公司的解散、清算等作出决议，有限责任公司的清算组由股东组成，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动；以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条：公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。本案中，鑫源公司股东会一致决议依法清算、关闭，并决议成立了清算工作组，据此，对于本案诉讼，应由清算组负责人代表鑫源公司参加诉讼；鑫源公司清算组组长（负责人）为张剑彬，在鑫源公司出具的授权委托书中有张剑彬签名和鑫源公司的公章，故应当认定鑫源公司的委托诉讼代理人（陈柳龙律师）参与本案诉讼符合法律规定。由于鑫源公司已依法成立了清算组，鑫源公司的法定代表人熊章能并不是清算组组长（熊章能是清算组成员），且其亦未持有公司的合法公章，故熊章能在未得到清算组授权或公司股东会同意的情况下，其代表公司参与诉讼，程序上不正当、实体上亦不合法；而且从权利义务相一致原则考量，熊章能占有鑫源公司的股权比例为10%，并不享有公司半数以上的表决权，其利用作为鑫源公司法定代表人的便利条件所作出的个人意思表示并不意味着等同于召开公司股东会议，也不意味着其个人行为即可代替清算组行为；综上，鉴于熊章能代表鑫源公司参与本案诉讼，程序上不正当、实体上亦不合法，且其意思表示与股东会决议及清算组的意思表示发生冲突，故原审法院对其代表鑫源公司参与本案诉讼的行为依法不予认可。
关于梁冬华与鑫源公司的劳动关系存续期间问题。梁冬华诉求确认从2008年7月1日至今与鑫源公司存在劳动关系；鑫源公司辩称，双方的劳动关系已于2009年11月17日终止，梁冬华诉求已超过诉讼时效。原审法院认为：根据《劳动合同书》及梁冬华、鑫源公司庭审陈述，梁冬华系于2008年7月1日进入鑫源公司处工作，工资亦是由鑫源公司发放，故原审法院认定双方于2008年7月1日建立劳动关系。根据庭审中鑫源公司出具的三张工资表可知，梁冬华领取了2009年11月的工资1656.05元（已扣社保143.95元）、12月工资2170元（1800元＋12月社保370元）、11月的补发工资4340元【（1800元＋补社保370元）×2个月】，三张工资表的制表人均系梁冬华，前二张表下方的空白处均用曲线划掉，第三张表（补发4340元的工资表）的下方空白处写明：“因公司终止劳动合同、补偿两个月工资”，并有熊章能签名；尽管庭审中，熊章能称第三张表中“因公司终止劳动合同、补偿两个月工资”的文字其是在梁冬华签完字离开以后自己补上去的，但从常理及梁冬华表现出的制表习惯来看，梁冬华对前二张工资表的下方空白处均用曲线划掉，若第三张工资表中的下方为空白，梁冬华亦当用曲线划掉，由此可见，梁冬华所称及熊章能所述不符合常理；另从上述三工资表发放金额来看，鑫源公司除向梁冬华发放了2009年11、12月工资外，还另行补发了的二个月工资4340元，鑫源公司所称补发二个月工资系终止劳动合同的经济补偿金可与股东会议纪要中（熊章能对该会议纪要是明知的）内容、公司进行清算关闭的事实、梁冬华未再去鑫源公司处上班的时间接点、鑫源公司其后未再向梁冬华支付工资等情况相互印证；而梁冬�作为鑫源公司的出纳、熊章能作为鑫源公司的法定代表人，对补发的二个月工资4340元均不能作出合理解释和说明。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，基于对全案事实的整体把握和分析，原审法院认定鑫源公司所称双方已于2009年11月终止劳动合同并已向梁冬华支付经济补偿金的待证事实已达到高度盖然性的标准，结合鑫源公司的股东会系于2009年11月17日作出清算关闭公司的决议，梁冬华系2009年11�下旬未再在鑫源公司处上班的事实，原审法院据此认定梁冬华、鑫源公司劳动关系于2009年11月30日终止。至于海南省社会保险事业局出具的《证明》中载明：梁冬华自2008年7月至2012年6月由鑫源公司，2012年7月至2015年6月由海南银河假日旅行社有限公司申报缴纳社会保险费的问题，因判断是否存在劳动关系主要是看劳动者是否接受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的劳动，且是否由用人单位支付劳动报酬，单纯的申报缴纳社保险费不能证明双方存在劳动关系，结合本案中梁冬华认可自2009年11月后，鑫源公司就进入了清算关闭程序，其未再到鑫源公司处上班，鑫源公司亦未再向其发放报酬，故尽管梁冬华在鑫源公司处申报缴纳社保险费的时间为2008年7月起至2012年6月止，但如前所述，双方的劳动关系的存续时间应为2008年7月1日至2009年11月30日。梁冬华、鑫源公司劳�关系于2009年11月终止，梁冬华2015年3月12日提起劳动仲裁，虽然梁冬华与鑫源公司终止劳动关系的时间距梁冬华申请仲裁之日已超出一年，但是梁冬华诉求确认其与鑫源公司存在劳动关系属于确认之诉，是对梁冬华、鑫源公司是否建立劳动关系这一事实的确认，不存在梁冬华向鑫源公司主张实体权利，因此，梁冬华确认劳动关系的诉讼请求不应适用时效制度。据此原审法院依法确认梁冬华、鑫源公司劳动关系的存续时间为2008年7月1日至2009年11月30日。梁冬华要求确认其与鑫源公司的劳动关系存续时间为2008年7月1日起至今，于法无据，原审法院不予支持。梁冬华、鑫源公司劳动关系已于2009年11月30日终止，梁冬华诉求鑫源公司向其支付生活费（从2010年1月起算至今）无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民�和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、确认梁冬华与鑫源公司自2008年7月1日起至2009年11月30日期间存在劳动关系。二、驳回梁冬华的其他诉讼请求。案件受理费10元（梁冬华已预付），由梁冬华负担。
上诉人梁冬华不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足且适用法律不当，依法应予以撤销。理由如下：
一审法院认定梁冬华与鑫源公司劳动关系于2009年11月30日终止系认定事实错误。梁冬华于2008年7月1日入职鑫源公司处工作，双方于入职当日在协商一致的基础上自愿签订无固定期限《劳动合同书》，双方开始建立劳动关系。梁冬华入职后工作兢兢业业，尽职尽责，但鑫源公司却于2009年11月下旬时突然以“公司经营困难”为由要求梁冬华在家待岗并等待公司的进一步安排。此后梁冬华应鑫源公司要求在家待岗等候通知，但鑫源公司却一直未有进一步通知或安排。为此梁冬华曾多次向鑫源公司及其法定代表人熊章能请求安排梁冬华重新上岗及发放待岗期间的生活费，但鑫源公司均以已向股东会报告须等股东会和上级主管部门审批为由一直让梁冬华待岗等待通知。在一审庭审调查中，鑫源公司的法定代表人也承认其当时是通知梁冬华待岗等待公司的进一步安排，并未与梁冬华解除劳动合同，且鑫源公司直到2012年的6月仍在为梁冬华缴纳社保，此后才无故暂停缴纳梁冬华的社保。一审法院认定判断是否存在劳动关系主要是看劳动者是否接受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的劳动，且是否由用人单位支付劳动报酬，并据此认定梁冬华自2009年11月后未再到鑫源公司处上班，鑫源公�亦未再向梁冬华发放报酬，认定双方的劳动关系存续期间应为2008年7月1日至2009年11月30日。一审法院的上述认定与事实不符，在本案中，梁冬华是按照鑫源公司的意思表示在家待岗等待通知，系被动待岗，梁冬华曾多次要求鑫源公司安排工作和发放待岗期间的生活费，但鑫源公司因其自身内部原因种种推脱，鑫源公司内部股东间的冲突矛盾不应损害梁冬华作为劳动者的合法权利。如上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，应确定梁冬华与鑫源公司于2008年7月1日起至今劳动关系。
一审法院认定梁冬华与鑫源公司劳动关系于2009年11月30日终止的证据不足且适用法律不当。一审法院认定梁冬华与鑫源公司劳动关系于2009年11月30日终止的主要证据系鑫源公司提交的2009年11月份的补发工资表，该工资表上有鑫源公司法定代表人注明的“因公司终止劳动合同补偿两个月工资”，因此一审法院据此认定梁冬华与鑫源公司的劳动关系于2009年11月30日终止，但一审法院的上述认定系片面采用孤证。一审庭审时，鑫源公司的法定代表人已明确承认其系在梁冬华制表签字离开后自己补写上去的，且告知梁冬华因股东意见不统一，回家等通知。现暂且不论其参加诉讼的资格，但熊章能作为整件事的参与和实施人，其对本案的相关事实十分清楚，其在一审庭审时所作的陈述，一审法院完全置之不理，仅以所谓的“其意思表示与清算组的意思表示发生冲突”就不予认可，有失偏颇。至于一审法院对证据工资表制表方式有无用曲线划掉的推论更是毫无事实依据，梁冬华作为劳动者，在劳资关系中处于弱势一方，上级领导要求其制作工资表后签名上交，其也只能服从命令，但据此推论梁冬华明知补发的二个月工资系解除劳动关系�补偿金明显证据不足。
鑫源公司自始至终均没有证据证明其已与梁冬华解除劳动关系。如上所述，鑫源公司系在协商一致基础上自愿与梁冬华签订无固定期限《劳动合同书》，依据该合同第八条的约定，若鑫源公司解除与梁冬华签订的劳动合同应为梁冬华出具解除或终止劳动合同证明，并在十五日内为其办理档案和社会保险转移手续，但鑫源公司从未向梁冬华出具过解除或终止劳动合同证明，只是让梁冬华待岗等安排。鑫源公司主张其已于2009年11月与梁冬华解除劳动合同并补偿两个月工资，若按鑫源公司所述，既已解除劳动合同又为何为梁冬华缴纳社保至2012年6月，进一步说明其主张与证据间前后、相互矛盾。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，鑫源公司应对其主张的劳动合同已解除承担举证责�，但鑫源公司自始至终均没有提供证据证明其已与梁冬华解除劳动关系。
多年来，梁冬华一直处于待岗状态。在此期间，鑫源公司从未给梁冬华发放过任何生活费。鑫源公司因自身原因要求梁冬华回家待岗等通知，使梁冬华一直处于待岗状态。梁冬华的待岗状态并非梁冬华拒绝提供劳动，而是因鑫源公司的原因造成的被动待岗，因此根据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第58条及相关法规的规定，鑫源公司应当按月向梁冬华支付从2010年1月起至今的待岗生活费63640元。综上所述，梁冬华认为一审判决认定事实不清、证据不足且适用法律不当。因此，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判支持梁冬华的一审诉讼请求，以维护梁冬华的合法权益。
被上诉人鑫源公司答辩称：一、一审判决认定鑫源公司与梁冬华的劳动�系于2009年11月30日终止，事实清楚，证据充分。在本案当中，鑫源公司提供了三张工资表可以证明，鑫源公司已经向梁冬华支付了2009年11月、12月的工资，同时，因公司终止与梁冬华的劳动关系，补偿2个月的工资给梁冬华，作为解除劳动关系的经济补偿金，鑫源公司提供的股东会议纪要可以认定也可以证实公司自成立以来，没有业务，全体股东一致决议将公司进行清算，依法进行清算关闭程序，并成立了清算小组，决定按规定清理劳动关系，鑫源公司依据会议纪要的内容要求，解除与梁冬华的劳动关系，并向梁冬华依法支付了2个月的经济补偿金，梁冬华自领取了2个月的经济补偿金之后，也没有到鑫源公司处上班，鑫源公司也未再向梁冬华支付任何的工资，而且梁冬华对为何领取2个月的工资未作出合理的解释。综上，结合鑫源公司提供的由梁冬华制作三张工资表、�东会议纪要以及在一审当中所查明的事实，一审判决鑫源公司与梁冬华于2009年11月30日终止劳动关系，并向梁冬华支付解除劳动关系的经济补偿金事实清楚，证据确凿。
二、一审判决认定鑫源公司的原法人代表是熊章能，对于他参与诉讼，鑫源公司不予认可，在本案当中，鑫源公司于2009年11月17日股东会议纪要可以证实，鑫源公司已经停止了一切对外的活动，依法进行清算程序，清算组组长由张剑彬担任，依据公司法的相关规定，本案应当由清算组负责人代表鑫源公司参与诉讼，因此原法人代表熊章能在一审当中所作出的个人意思表示不能作为公司和清算组的意见。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。
二审期间，鑫源公司未向本院提供新证据。梁冬华当庭向本院提供证据如下：海南省城镇从业人员生育津贴�定回执，证明梁冬华系鑫源公司职工，与鑫源公司仍存在劳动关系，鑫源公司为梁冬华申报生育津贴，而且已经通过了社保局的审核通过，于2013年3月14日已经将该笔生育津贴发到鑫源公司的账户，鑫源公司至今都没有向梁冬华发放生育津贴。经质证，鑫源公司发表意见如下：该证据不是二审规定的新证据，对该证据的表面真实性予以认可，但对其证明内容有异议。该份证据不能证明鑫源公司与梁冬华至今存在劳动关系，且该份证据怎样办理出来的，鑫源公司不清楚，该份证据是在2013年3月14日出具，但2012年7月之后，梁冬华的社会保险已经由海南银河假日旅行社有限公司为其缴纳，所以其不可能再到鑫源公司处进行办理。
本院认证如下：梁冬华提供的证据不属二审新证据，且不能支持梁冬华所主张的证明目的，故对该证据，本院不予采纳。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于鑫源公司的诉讼代表权问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”本案中，鑫源公司股东会一致决议鑫源公司停止一切业务活动，依法进入清算、关闭程序，并决定成立清算工作组，工作组组长由张剑彬担任，成员由熊章能、文邦羽组成。据此，公司成立清算组的，根据上述法律规定，应由清算组负责人代表鑫源公司参加本案诉讼。故该公司清算组负责人委托诉讼代理人参与本案诉讼符合法律规定，而原法定代表人熊章能代表鑫源公司参与�案诉讼不符合法律规定，其作出的意思表示与鑫源公司股东会决议及清算组的意思表示相冲突的部分，本院不予确认。二、关于梁冬华与鑫源公司的劳动关系存续期间问题。梁冬华于2008年7月1日入职鑫源公司担任出纳员兼文秘工作。2009年11月，鑫源公司股东会决议鑫源公司进入清算、关闭程序，同时原公司会计、出纳人员工资发放至2009年12月止，原企业在职人员，按规定清理劳动关系后，依法辞退。梁冬华于2009年11月下旬未再到鑫源公司上班，而鑫源公司除发放2009年11月、12月工资外，还另行补发了二个月工资4340元。梁冬华表示该二个月工资是年底双薪，而鑫源公司表示是解除劳动合同经济补偿金。根据双方的诉辩主张，梁冬华的主张与其仅工作到2009年11月下旬，鑫源公司除发放11月份工资外，又另外发放三个月工资的事实相矛盾。而鑫源公司的主张能与股东会决议、公司进行清算关闭的事实、工资表内容等情况相互印证。因此，原审法院综合全案情况，认定双方劳动关系终止于2009年11月30日，并认定鑫源公司发放的二个月工资4340元为解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以维持。综上，梁冬华的上诉请求和理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由梁冬华负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春芬
审判员 李家林
审判员 周 玲
二〇一五年十二月七日
书记员 梁 静
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