山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1766号
上诉人（原审被告）吕惠明。
委托代理人孙刚。
上诉人（原审原告）青岛国风药业股份有限公司。
法定代表人陈军力，董事长。
委托代理人彭山岭，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人解洋，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人吕惠明因与上诉人青岛国风药业股份有限公司（以下简称国风药业公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第1010号民事判决，分别于2014年5月23日、5月26日向本院提起上诉，本院于2014年7月21日受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员高仁青担任主审、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭，经过阅卷审查，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年8月13日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人吕惠明的委托代理人孙刚，上诉人国风药业公司的委托代理人彭山岭、解洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
国风药业公司在原审中诉称：吕惠明原为国风药业公司职�，从事外派营销工作，因业绩差、不能完成公司规定的销售任务，且和直接领导之间产生矛盾等原因，国风药业公司根据其本人实际情况和公司规定拟将吕惠明调回青岛或另行安排工作。但吕惠明自2012年2月7日起，就开始找理由要求休病假并擅自离开工作岗位，而休病假的理由仅仅是腰间盘突出这一中年人常见的病情，根据其向劳动仲裁委员会提交的病历材料可见：1、仅有门诊病历而无用药清单和医疗费发票，可见病情极其轻微；2、医疗证明仅为建议休息而非需要住院治疗、卧床休息或不能上班；因吕惠明从事的并非重体力劳动工作，故完全不影响正常上班；3、腰间盘突出这一中年人常见病情在客观上除非严重的情况下并不能导致必须休假，否则多数公司恐怕都有很多职工需要休假，这将导致许多企业和社会经济无法正常运转。仅以轻微的腰间盘突出就要求长期休病假有悖于基本的社会实际。特别是：吕惠明主张2012年5月9日将其2012年5月9日至5月23日的病历传真给国风药业公司的总经办及王医生，但吕惠明并未提交证据予以证明。因此，青开劳仲案字第（2012）第1131号裁决将王医生未出庭作证的责任强加于国风药业公司承担显然错误。综上，国风药业公司根据客观事实和法律规定依法辞退吕惠明合法有效，因而不应支付赔偿金等费用。为维护国风药业公司的合法权益，特诉至法院，请求判令：撤销青开劳仲案字（2012）第1056号裁决书第一项，驳回吕惠明的仲裁请求；诉讼费用由吕惠明承担。
吕惠明在原审中辩称：1、吕惠明是国风药业公司的固定职工，1982年参加工作，吕惠明于2012年2月患病，一直开具休假证明（5月9日－5月23日）。2012年5月15日，国风药业公司作出解除劳动合同的通知，并于5月18日邮寄给吕惠明。国风药业公司在吕惠明有病且有病假条诊断的情况下，单方解除劳动合同，违法劳动合同法的规定，应支付吕惠明双倍赔偿金。吕惠明在医疗期期间，应支付医疗补助费用。
原审判决查明和认定的基本事实是：
国风药业公司成立于1994年6月30日，系股份有限公司。吕惠明于1982年9月到原青岛中药厂工作，与原青岛中药厂签订了期限自1993年12月30日至1998年12月30日止的劳动合同。原青岛中药厂于1994年完成股份制改造，成立青岛中药股份有限公司，后更名为国风药业公司。吕惠明与原青岛中药股份有限公司签订了期限自1998年12月31日起至2001年12月31日止的劳动合同。后又于2001年12月31日起与国风药业公司连续两次签订固定期限劳动合同，并于2007年8月与国风药业公司签订无固定期限劳动合同，约定吕惠明从事营销岗位。吕惠明于2010年6月被派往西安从事市场营销工作。吕惠明因腰椎间盘突出症，自2012年2月7日起休病假。2012年5月8日，国风药业公司通知吕惠明于2012年5月10日到国风药业公司体检。
2012年5月18日，国风药业公司通过邮政特快专递向吕惠明邮寄送达解除劳动关系通知，以吕惠明未按要求在2012年5月10日至11日期间到国风药业公司报到、体检也未履行请假手续，已构成旷工为由，解除了国风药业公司与吕惠明之间的劳动合同。后国风药业公司为吕惠明办理了《解除／终止劳动合同报告书》。解除的时间为2012年9月13日。国风药业公司为吕惠明缴纳社会保险费至2012年8月，并已支付吕惠明工资至2012年5月15日。国风药业公司提交的吕惠明在2011年8月至2012年8月的工资明细表显示，吕惠明在解除劳动合同前12个月的平均工资为1610元。
原审庭审中，国风药业公司提交了考勤表、病历、诊断证明书、员工手册／报纸公告以及国风药业公司公司医务管�王雪梅的证言，证明医生建议吕惠明休息至2012年5月8日，自2012年5月9日起，吕惠明即未到公司上班，亦未收到吕惠明发送的休息证明。国风药业公司《员工手册》4.3.4.2条规定：“员工旷工连续达到3天或者1年内累计旷工超过三天，公司给予解除或终止劳动合同处理”。根据该规定，2012年8月4日，国风药业公司通过青岛日报公告的形式通知吕惠明于登报之日起三日内到国风药业公司营销管理部人力资源科办理相关手续，逾期将相关规定处理。吕惠明对此不予认可，并提交西安红十字会医院的诊断证明书，证明2012年5月9日前往医院检查，医生建议休息两周。吕惠明称其当日即将医生建议休息证明通过传真方式发送给总经理办公室工作人员及王雪梅医生，并将不能赶回青岛的理由写了一份说明传真给总经理办公室工作人员李燕，因国风药业公司称未收到，又于2012年5月18日第二次发传真到国风药业公司。吕惠明提交了传真费收据两份、诊断证明书予以证明。同时辩称，因证人王雪梅系国风药业公司职工，其证言不能采信。
另查明，2012年11月5日，吕惠明与国风药业公司因劳动争议纠纷，申诉于青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会，吕惠明请求裁决：国风药业公司向吕惠明支付违法解除劳动合同赔偿金180000元、医疗期工资72000元、医疗补助金18000元，2012年2月份交接工作产生的差旅费及补贴3000元。
2012年12月20日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳仲案字（2012）第1131号裁决书，裁决：国风药业公司支付吕惠明违法解除劳动合同赔偿金96600元、2012年5月16日至5月23日期间医疗期工资282元、医疗补助费9660元，合计106542元。国风药业公司不服仲裁裁决，诉来原审法院。
原审法院认为，本案争议的焦点为国风药业公司解除与吕惠明的劳动合同是否合法；吕惠明主张的解除劳动合同赔偿金、医疗补助费、医疗期工资是否应当支持。针对上述争议焦点，原审法院作如下判定：
国风药业公司解除劳动的理由是吕惠明在2012年5月10日至11日期间未到国风药业公司报到体检，也没有履行请假手续，构成旷工。但根据吕惠明提交的发传真收款收据、诊断证明书等证据，证明其于2012年5月9日前往医院检查，医生建议休息两周。同日，吕惠明将医生建议休息证明通过传真方式发送给总经理办公室工作人员及王雪梅医生，并将不能赶回青岛的理由写了一份说明传真给总经理办公室工作人员李燕，因国风药业公司称未收到，又于2012年5月18日第二次发传真到国风药业公司。国风药业公司申请证人王雪梅出庭作证证明未收到吕惠明发送的诊断证明书的传真。但证人王雪梅系国风药业公司医生，现在职，其�国风药业公司存在利害关系，对于证人王雪梅的证言，依法不予采信。本案中，国风药业公司解除与吕惠明劳动合同的理由是“吕惠明未按要求在2012年5月10日至11日期间到国风药业公司处报到、体检也未履行请假手续”，但国风药业公司提交的《员工手册》中4.3.4.2条的规定：“员工旷工连续达到3天或者1年内累计旷工超过三天，公司给予解除或终止劳动合同处理”。从国风药业公司解除劳动合同的理由来看，其认定吕惠明旷工的时间是5月10日至5月11日，为两天，而即使吕惠明未履行请假手续，也尚未达到上述《员工手册》规定的解除劳动合同的条件，且国风药业公司未提交其他证据证明吕惠明旷工三天以上，故国风药业公司解除与吕惠明的劳动合同违法，国风药业公司应当支付吕惠明违法解除劳动合同赔偿金。吕惠明1982年9月到国风药业公司的前身青岛中药厂工作，至劳动合同解除时共计29年又9个月，因按照相关法律规定，2008年1月1日前后应分别计算，故吕惠明主张的违法解除劳动合同赔偿金应计算30.5个月。但，仲裁裁决书中是按照30个月计算违法解除劳动合同赔偿金，仲裁裁决作出后，吕惠明未提起诉讼，视为其对仲裁结果的认可，故对于违法解除劳动合同赔偿金确定为96600元（1610元／月×30个月×2倍）。关于吕惠明主张的医疗期工资，国风药业公司未支付2012年5月16日至2012年5月23日期间的医疗期工资，应予补发。根据劳动部《关于印发﹤违反和解除劳动合同的经济补偿办法﹥的通知》（劳部发（1994）481号）第六条的规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。”原审庭审中，吕惠明未能提交证据证明其不能从事原工作且不能从事单位另行安排的其他工作，故吕惠明主张的医疗补助费，证据不足，依法不予支持。据此，原审法院判决：一、国风药业公司于判决生效之日起10日内一次性支付吕惠明违法解除劳动合同赔偿金96600元（1610元／月×30个月×2倍）、2012年5月16日至2012年5月23日期间医疗期工资282元；二、国风药业公司不支付吕惠明医疗补助费9660元；三、驳回国风药业公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由国风药业公司负担。
宣判后，吕惠明、国风药业公司均不服原审判决，先后上诉至本院。
吕惠明上诉称：一、原审法院不支持吕惠明6个月的医疗补助费是错误的。吕惠明首先是在医疗期内，且有医院病历、诊断证明和休息证明，而国风药业公司是在吕惠明医疗期内没有按规定给吕惠明安排劳动能力鉴定的机会和时间就单方面违法解除劳动合同，应当由国风药业公司对吕惠明不能从事原工作承担举证责任。原审法院将举证责任推给吕惠明显然偏袒国风药业公司，吕惠明认为原审法院认定吕惠明证据不足属于认定错误。二、吕惠明在原审中也申请了医疗期劳动能力鉴定，不能鉴定的原因是青岛市劳动能力鉴定部门不接受委托，不是吕惠明自己原因造成的。因此，吕惠明不应承担证据不足的责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，依法改判国风药业公司支付吕惠明6个月的医疗补助费9660元，本案上诉费用由国风药业公司承担。
国风药业公司针对吕惠明的上诉答辩称：第一、吕惠明主张的医疗补助没有事实依据，因为其仅仅是腰间盘突出，并没有住院也没有综合的治疗特别是没有依法鉴定是否丧失或部分丧失劳动能力，所以请求该医疗补助没有事实依据。第二、吕惠明请求医疗补助没有法律依据，根据相关法律规定，请求医疗补助应当是病情严重并丧失劳动能力，同时应当由职工本人就其丧失劳动能力进行举证证明，但吕惠明没有相应的证据。综上请求依法驳回吕惠明的上诉请求。
国风药业公司上诉称：国风药业公司认为原审判决明显属于认定事实不清。主要理由如下：第一、原判对于吕惠明是否于2012年5月9日向国风药业公司传真病假条的认定有误。国风药业公司认为，吕惠明并未提交充分有效证据证明2012年5月9日曾向国风药业公司传真过病假条，且证人王雪梅医生出庭作证表示2012年5月9日从未收到过传真的病假条及情况说明，原审以王雪梅医生是国风药业公司在职员工为由就否定证人王雪梅的证言，仅凭吕惠明提交的收据就认定吕惠明已经履行过请假手续，属�认定事实有误。第二、原判对于国风药业公司解除劳动关系的理由认定有误。原判认定国风药业公司与吕惠明解除劳动关系的理由是“吕惠明未按要求在2012年5月10日至11日期间到国风药业公司报到、体检也未履行请假手续”，即吕惠明的旷工时间为两天、该不符合《员工手册》中关于旷工三天公司可以解除劳动合同的规定。国风药业公司认为，该判定明显曲解了国风药业公司的真实意思，属于认定事实有误。首先，国风药业公司发出的《解除劳动关系通知》，其内容只是进一步强调若吕惠明既不到岗也不配合体检，将被视为旷工。其次，吕惠明的病假休至2012年5月8日，此后未提供病假条，即从2012年5月9日开始直到国风药业公司发出解除通知的2012年5月15日，吕惠明是在无任何正当理由的情况下拒绝到岗上班，其实际旷工天数远远超出三天。故，原判判定与客观事实严重不符。第三、原判未考虑吕惠明的实际病情即支持其诉求，严重损害国风药业公司的合法权益。综上，请求二审法院依法撤销原审判决的第一项，依法改判国风药业公司解除劳动合同合法，不承担违法解除劳动合同赔偿金以及医疗期工资；本案诉讼费用由吕惠明承担。
吕惠明针对国风药业公司的上诉答辩称：吕惠明认为原审法院认定事实清楚，证据充分，吕惠明没有任何违纪行为，且在病假休息期间国风药业公司解除决定违法，应当支付吕惠明的双倍赔偿金和医疗期间的工资，请求二审法院依法维持原审判决中的第一、三项。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：国风药业公司是否应当支付吕惠明违法解除合同赔偿金、医疗期间的工资、医疗补助费。
2012年5月15日，国风药业公司以吕�明2012年5月10日-11日期间未按时报到参加公司组织的体检视为旷工、期间也无任何请假手续已构成旷工、已严重违反公司劳动纪律为由作出与吕惠明解除劳动关系决定并邮寄送达给吕惠明。国风药业公司提交考勤表证明吕惠明自2012年5月9日至5月15日均未上班，吕惠明认可未上班的事实但对该考勤表的真实性不予认可，认为在没有上班期间向国风药业公司传真了休息证明和情况说明，并非旷工，并提交了相关证据。本院认为，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的相关规定，企业职工患病或非因工负伤期间的权益依法受保护，在规定的医疗期内不得解除劳动合同。根据吕惠明实际参加工作年限和在国风药业公司工作年限其依法享有24个月的医疗期待遇，自2012年2月7日吕惠明被诊断为腰椎间盘突出请病假至国风药业公司解除与吕惠明的劳动合同，累计病假时间并没有超出规定的医疗期限。因此，国风药业公司解除双方劳动合同的理并不符合相关规定以及该公司《员工手册》关于解除劳动合同的规定。故，2012年5月15日国风药业公司解除与吕惠明劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，国风药业公司应依法向吕惠明支付违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，根据吕惠明在国风药业公司工作年限及解除劳动合同前12个月的平均工资，违法解除劳动合同赔偿金应为96600元（1610元×30个月×2倍）。违法解除劳动合同赔偿金应从用工之日起连续计算，不应分段计算，原审计算赔偿金方法错误，但判决结果正确，故本院予以维持。原审判决认定国风药业公司应当支付吕惠明病假工资282元（2012年5月16日至5月23日），并无不当，本院予以维持。关于吕惠明上诉主张国风药业公司应�付6个月的医疗补助费9660元，本院认为，依据《山东省劳动合同条例》第二十九条“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿和医疗补助费”的规定，吕惠明的上述主张，无事实和法律依据，本院不予支持，原审对此认定并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人吕惠明、上诉人国风药业公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人吕惠明、上诉人青岛国风药业股份有限公司分别负担10元。
本判决为终审判决。
�判长赵建
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一四年九月三日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 于国英