安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第2849号
上诉人（原审原告）：耿广兰。
委托代理人：王家济，安徽人杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地合肥市梅山路银保大厦，组织机构代码75485791-6。
负责人：李静，经理。
委托代理人：于长光，安徽华皖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴长圣。
被上诉人（原审被告）：合肥市新亚出租汽车有限公司，住所地合肥市长江东路1163号，组织机构代码72330679-1。
法定代表人：刘振华，总经理。
被上诉人（原审被告）：王宗礼。
上诉人耿广兰、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司因机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第00050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月1日20时25分，吴长圣驾驶皖A×××××号小型客车，沿莲花路由南向北行驶至莲花路锦绣菜市场门口附近时，与行人耿广兰、胡正弟相碰，致耿广兰、胡正弟受伤，造成交通事故。合肥市公安局交通警察支队经济技术开发区大队经调查认定，吴长圣负事故的全部责任，耿广兰、胡正弟无责任。事故发生当天，耿广兰被送往合肥市滨湖医院治疗，2013年6月29日出院，后又于2014年7月1日至2014年7月21日在该院住院治疗。耿广兰为治疗共花费医疗费82531.94元，其中吴长圣垫付41300.35元，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司垫付7000元，耿广兰支付34231.59元。耿广兰另为就医支出了相应的交通费。因双方未能就赔偿事宜协商一致，耿广兰遂诉至原审法院，要求判如所请。诉讼中，依据耿广兰的申请，原审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对耿广兰的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定，鉴定意见为：1、耿广兰因道路交通事故致颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限的后遗症，评定为道路交通事故十级伤残，耿广兰因道路交通事故致右侧髋臼骨折、右侧胫骨平台骨折遗留右下肢功能部分丧失的后遗症，评定为道路交通事故十级伤残；2、耿广兰误工期为240天、护理期为115天、营养期为115天。耿广兰为此支付鉴定1330元。
皖A×××××号小型客车在机动车管理部门登记的车辆所有人系合肥市新亚出租汽车有限公司，实际所有人系王宗礼，双方系挂靠关系。吴长圣系王宗礼雇佣的驾驶员。皖A×××××号小型客车在中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和最高责任限额为500000元的第三者责任保险（未投保不计免赔），保险期间均自2013年3月31日至2014年3月30日。第三者责任保险条款第九条约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负事故次要责任的免赔率为5%，负事故同等责任的免赔率为10%，负事故主要责任的免赔率为15%，负事故全部责任的免赔率为20%”。
耿广兰属非农业户口。2013年度，安徽省城镇居民人均可支配收入为23114元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为37074元。
耿广兰和本案交通事故另一受害人胡正弟就交强险赔偿限额达成一致意见：1、医疗费用赔偿限额内耿广兰按70%额度受偿，胡正弟按30%额度受偿；2、死亡伤残赔偿限额内耿广兰、胡正弟均按50%额度受偿。
原审法院认为：本案中，吴长圣驾驶机动车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，造成道路交通事故，导致耿广兰受伤。事故责任原审法院确认交警部门的认定，即吴长圣负该事故的全部责任，耿广兰无责任。
耿广兰主张误工费21600元，因其在事故发生时已年满57周岁，已达到法定退休年龄，其又未提供证据证明其因交通事故误工，故原审法院对其该主张不予支持。耿广兰因交通事故造成的合理损失原审法院确认如下：医药费82531.94元、住院伙食补助费1440元（30元／天×48天）、营养费3450元（30元／天×115天）、护理费11680.85元（37074元／年÷365天×115天）、残疾赔偿金50850.8元（23114元／年×20年×11%）、精神损害抚慰金6000元（酌定）、交通费1000元（酌定）、鉴定费1330元，合计为158283.59元。
因本案系道路交通事故，根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条的规定，承保皖A×××××号小型客车交强险的中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，因本案交通事故有耿广兰、胡正弟两名受害人，且两人就交强险赔偿限额达成一致意见，耿广兰在医疗费用赔偿限额的70%额度内受偿，在死亡伤残赔偿限额的50%额度内受偿，故中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司应在医疗费用赔偿限额内赔偿耿广兰7000元（10000元×70%，医疗费中的7000元，已支付），在死亡伤残赔偿限额内赔偿耿广兰55000元（110000元×50%，包括精神损害抚慰金6000元、护理费11680.85元、交通费1000元、残疾赔偿金中的36319.15元）。耿广兰的剩余医药费75531.94元（82531.94元-7000元）、住院伙食补助费1440元、营养费3450元、剩余残疾赔偿金14531.65元、鉴定费1330元，合计96283.59元，应由吴长圣赔偿。因吴长圣系王宗礼雇佣的驾驶员，吴长圣在本案交通事故中负全部责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，王宗礼应与吴长圣承当连带赔偿责任。另因皖A×××××号小型客车系挂靠合肥市新亚出租汽车有限公司经营的车辆，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，合肥市新亚出租汽车有限公司亦应与王宗礼、吴长圣承担连带赔偿责任。
又因皖A×××××号小型客车在中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司投保了第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司应根据保险合同对吴长圣的应赔偿款项承担80%的赔偿责任，即直接赔偿耿广兰77026.87元（96283.59元×80%）。耿广兰剩余损失19256.72元（96283.59元-77026.87元），由吴长圣赔偿，王宗礼与合肥市新亚出租汽车有限公司负连带赔偿责任。
吴长圣垫付费用41300.35元，扣除其与王宗礼、合肥市新亚出租汽车有限公司应赔偿耿广兰的19256.72元，剩余22043.63元，可由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在应赔付耿广兰的款项中予以返还。
中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司辩称其不承担非医保类医疗费用，因其未举证证明耿广兰的医疗费中包含有非医保类医疗费，故本院对该抗辩意见不予采信。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司应于本判决生效之日起十日内在其承保的交通事故强制保险责任限额内赔偿耿广兰损失32956.37元（7000元＋55000元-7000元-22043.63元），支付吴长圣22043.63元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司应于本判决生效之日起十日内在其承保的交通事故第三者责任险赔偿限额内赔偿耿广兰损失77026.87元；三、驳回耿广兰的其他诉讼请求。
耿广兰不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决为支持耿广兰误工费21600元无事实和法律依据。1、耿广兰虽50多岁，但仍具有劳动能力，只是没有固定工作，无法举证证明误工损失；2、耿广兰即使无业在家从事家务，也能有误工损失；3、根据安徽省高级人民法院的相关规定，无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明最近三年平均收入，也不能证明从事工作相同或者相近行业职工平均工资的，误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算。二、原审判决不准许耿广兰重新鉴定不符合法律规定。鉴定机构对耿广兰的伤情鉴定为十级伤残，与耿广兰的伤情明显不符，耿广兰有权申请重新鉴定。请求：一、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第00050号民事判决第三项，由各原审被告承担耿广兰误工费21600元；二、对耿广兰伤残等级重新进行鉴定，并根据伤残等级计算赔偿金额。
中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：本案吴长圣在交通事故发生后垫付医药费41300.35元，在本案一审中未能达成调解协议，不应当在本案中一并处理，原审判决将该垫付部分在本案中一并处理不符合法律规定，请求二审予以改判。
中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司二审辩称：一、耿广兰发生交通事故时已年满57周岁，达到法定退休年龄，且在原审中未提交证据证明其误工损失，原审判决未支持其误工费的诉求正确。二、本案一审中已对耿广兰的伤残等级进行了鉴定，耿广兰申请重新鉴定不符合法律规定。请求驳回耿广兰的上诉请求，维持原判。
耿广兰二审辩称：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司一审中并未申请对非医保用药进行鉴定，且非医保用药应在交强险中承担，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司主张不承担非医保用药没有事实依据，其上诉请求不能成立。
吴长圣、王宗礼二审辩称：非医保用药费用应由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司承担，如中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司不同意垫付医药费在本案中一并处理，同意另行提起诉讼。
合肥市新亚出租汽车有限公司二审未予答辩。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：耿广兰在本案交通事故发生时已超过国家法定女职工退休年龄，且不能提供劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等证据证明其实际存在误工损失，原审判决对耿广兰主张的误工损失未予支持并无不当。耿广兰在一审期间向原审法院提出申请对其伤残等级、误工期、护理期以及营养期进行鉴定，经本案各方当事人一致同意，由原审法院指定安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为耿广兰因道路交通事故致颅脑损伤遗留神经功能障碍、日常生活能力轻度受限的后遗症，构成十级伤残；右侧髋臼骨折、右侧胫骨平台骨折遗留右下肢功能部分丧失的后遗症，构成十级伤残。耿广兰一审庭审中虽对安徽新莱蒂克司法鉴定中心的鉴定意见持有异议，但未提出相关证据材料并申请重新进行鉴定，原审法院未予重新鉴定并无不当；耿广兰上诉主张对其伤残等级重新进行鉴定，应提交证据证明该鉴定结论存在明显依据不足或鉴定程序违法，存在不能作为证据使用的情形，但其未能提交证据证明伤残鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其提出的重新鉴定申请，本院不予准许。
耿广兰因本案道路交通事故所产生的医药费为82531.94元，其在提起本案诉讼时仅主张医药费34231.59元，对中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内垫付的医药费7000元、吴长圣垫付的医药费41300.35元并未主张，原审判决确认耿广兰损失医药费82531.94元超出其诉请。耿广兰对吴长圣垫付的医药费41300.35元、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内垫付的7000元未予主张，吴长圣与中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司对垫付的款项未能达成协议，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司亦不同意在本案中对吴长圣垫付的款项一并处理，原审判决在本案中一并处理不当，应予纠正。中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司一审庭审答辩中虽提出不承担非医保用药费用，但未能举证证明非医保用药的费用范围及金额，亦未提出对耿广兰超出国家基本医疗保险标准的医疗费用进行鉴定，其主张扣减非医保用药费用缺乏事实依据。
综上，耿广兰因本案道路交通事故造成的损失为：医药费34231.59元、住院伙食补助费1440元、营养费3450元、护理费11680.85元、残疾赔偿金50850.8元、精神损害抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费1330元，合计为109983.24元。中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司已在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内垫付7000元，尚应在死亡伤残赔偿限额内赔付55000元（110000元×50%）；超出机动车交通事故责任强制保险限额的54983.24元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在机动车第三者责任保险限额内赔付43986.59元（54983.24元×80%），合肥市新亚出租汽车有限公司、吴长圣、王宗礼连带承担10996.65元（54983.24元×20%）的赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第00050号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司应于本判决生效之日起十日内在其承保的交通事故强制保险责任限额内赔付55000元（110000元×50%）。
三、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司应于本判决生效之日起十日内在其承保的交通事故第三者责任险赔偿限额内赔付43986.59元（54983.24元×80%）。
四、合肥市新亚出租汽车有限公司、吴长圣、王宗礼连带承担10996.65元（54983.24元×20%）的赔偿责任。
五、驳回耿广兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2957元，减半收取1479元，由耿广兰负担255元，合肥市新亚出租汽车有限公司、吴长圣、王宗礼负担1224元；二审案件受理费449元，由耿广兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一五年八月十七日
书记员 汤中杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。