山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终127号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张云凌，曾用名张泳，1965年3月8日，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于曹县看守所。
上诉人（原审被告人）张有山，无业。因犯诈骗罪于2012年4月12日被吉林省通化市东昌区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于曹县看守所。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人张云凌、张有山犯诈骗罪一案，于二○一六年四月十一日作出（2015）曹刑初字第417号刑事判决，被告人张云凌、张有山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月5日至2015年6月13日期间，被告人张云凌伙同张有山等人经预谋，以销售假冒砂金、假冒邮票等方式，三次骗取他人财物，其中，被告人张云凌参与全部作案，涉案财物价值人民币30.5万元，被告人张有山参与诈骗作案一次，涉案财物价值人民币10万元。具体犯罪事实如下：
一、2014年4月5日，王某甲、姜某到辽宁省盘锦市兴隆台区寻找作案目标，王某甲在“新龙禧”洗浴结识从事按摩工作的张某，将其选定为作案目标。同年4月8日，姜某找到王某甲，当着张某的面提出要购买大量“砂金”，希望得到王某甲的帮助。王某甲按照事先约定带着张某一起找到被告人张云凌购买“砂金”，并商定每克砂金160元。王某甲从被告人张云凌处购买10克假冒的砂金后，与张某一起将“砂金”交给姜某“验货”。姜某佯装验货后，表示以每克220元的价格购买销售方所带的全部“砂金”。王某甲佯装自己所带资金不够，要求张某合伙出资从被告人张云凌处购买大量“砂金”，然后出售给姜某，从中赚取差价。张某持银行卡取款12万元后，与王某甲再次找到被告人张云凌购买“砂金”，并将12万元现金交给被告人张云凌。被告人张云凌以支付的货款不够为由要求王某甲留下等候，让张某拿着“砂金”找姜某拿货款。当张某拿着2000克“砂金”找姜某取款时，被告人张云凌和王某甲、姜某携款逃离。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人张某陈述其被骗的过程，证人王某甲、姜某、常某等人证言所证实的诈骗被害人过程，物证照片，姜某、王某甲刑事判决书等书证，辨认笔录等证据予以证实。
二、被告人张云凌和王某甲、姜某等人预谋后，以上述同样的方式于2014年5月6日在辽宁省大连市金洲区骗取“金山”宾馆服务员李某现金人民币8.5万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人李某陈述其被骗的过程，证人王某甲、姜某、常某等证言证实的诈骗被害人过程，李某的银行卡交易明细清单等书证，辨认笔录，被告人张云凌供述等证据予以证实。
三、被告人张云凌、张有山与贾某、刘某某（二人真实身份不明）携带假车牌、猴形图案的邮票等作案工具，驾乘轿车来到山东省曹县。2015年6月13日，刘某某以自己的老板要收购大量小麦为名，将曹县魏湾镇崔楼行政村村民王某丙骗至曹县“澳洲”大酒店1001房间。被告人张云凌冒充收购小麦的“程老板”，在房间内和王某丙商谈小麦收购生意时，贾某充当刘某某的表哥来给被告人张云凌送猴形图案的邮票。被告人张云凌“验货”后谎称要购买价值40万元的此类邮票，并称自己所带现金不够，让王某丙帮助出资。王某丙驾车载着贾某到曹县汽车站十字路口东边的农业银行取款10万元，随后来到曹县“磐石花园”小区内找到假冒邮票出售方的被告人张有山购买猴形图案的邮票，并将所取10万元现金交给被告人张有山。被告人张有山以支付的货款不够为由要求贾某留下等候，让王某丙拿着猴形图案的邮票去找被告人张云凌取款。当王某丙拿着邮票回到曹县“澳洲”大酒店找被告人张云凌取款时，被告人张云凌、张有山与贾某、刘某某携款逃离。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人王某丙陈述、证人王某乙证言证实王某丙被骗的过程，王某丙银行卡取款业务回单等书证，指认现场笔录、辨认笔录，被告人张云凌、张有山供述等证据予以证实。
本案其他证据:
1、常住人口登记表。证明被告人张云凌、张有山的出生日期等情况。
2、抓获及破案经过、临时羁押证明，证实2015年7月8日，被告人张云凌、张有山被抓获，当日至同年7月12日临时羁押于吉林省白山市看守所。
另查明，被告人张有山因犯诈骗罪于2012年4月12日被吉林省通化市东昌区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的吉林省通化市东昌区人民法院（2012）东刑初字第83号刑事判决书（刑期至2013年2月20日止）等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张云凌、张有山以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，结伙骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人张云凌能够供认大部分犯罪事实，且其家人退赔部分被害人经济损失，予以从轻处罚。
关于被告人张云凌及其辩护人提出的张云凌未参与诈骗张某的理由及意见。原审法院认为，被害人张某陈述及对被告人张云凌的辨认，同案行为人王某甲、姜某供述及对被告人张云凌的指认，证人常某对被告人张云凌的指认，这些证据已形成完整、闭合的证明体系，足以得出唯一的结论，即被告人张云凌参与了诈骗张某的犯罪事实。辩护人当庭提交了常某的住院记录，欲用以证明常某在案发时住院治疗，不可能驾车将被告人张云凌送至辽宁省盘锦市参与诈骗作案，试图以此否定被告人张云凌具有作案时间。但该住院记录为复印件，无法与原件核对，不具有证明案件事实的效力和能力，该住院记录显示常某于2014年4月4日入住吉林省通化市中心医院，当日有医嘱和用药记录，同年4月9日有医嘱和用药记录，4月5日至同年4月8日没有医嘱和用药记录，而王某甲等人在辽宁省盘锦市具体实施诈骗的时间为2014年4月8日，恰恰证明常某具备充足的时间驾车将被告人张云凌送至辽宁省盘锦市，况且常某本人对“自己驾车将被告人张云凌送至案发地点”的事实亦予证明。因此，辩护人提供的“住院记录”不能作为被告人张云凌案发时不在现场的证据。即便常某没有驾车将被告人张云凌送至辽宁省盘锦市，也不能由此得出被告人张云凌没有参与此次作案的必然结论，被告人张云凌也可以选择其他方式到达犯罪地点并进行诈骗犯罪活动。被告人张云凌以何种方式到达犯罪地点只是本案的细节，而其是否参与诈骗犯罪，在诈骗活动中扮演什么角色，实施了哪些行为，才是本案的关键之所在。辩护人当庭申请证人葛某、刘某出庭作证，二人证明2014年4月8日与被告人张云凌一起去参加被告人张云凌内弟的婚礼，次日返回家中，但被告人张云凌当庭辩称案发时自己在医院陪护病重的父亲，证人证言与被告人张云凌的辩解相互矛盾，均不足为据，均不予采信。据此，被告人张云凌的上述辩解及辩护人的上述辩护意见均不能成立，不予支持。
被告人张云凌在实施诈骗的共同犯罪中与同案行为人共谋，并扮演“砂金销售方”、“小麦收购方”，在取得被害人信任、骗取被害人财物等方面起着不可或缺的重要作用，并非从犯。辩护人关于“被告人张云凌在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯”的辩护意见不能成立，不予支持。被告人张有山曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑之故意犯罪，系累犯，具有从重处罚情节，其归案后认罪态度较好，具有从轻处罚情节，综合考虑上述量刑情节并结合案件事实决定被告人张有山应受的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张云凌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人张有山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；三、责令被告人张云凌退赔违法所得。
宣判后，被告人张云凌以“其未参与2014年辽宁盘锦诈骗张某、原判量刑过重”为由提出上诉。被告人张有山以“原判量刑过重”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张云凌、张有山以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，原判定罪准确。
关于上诉人张云凌提出的“其未参与2014年辽宁盘锦诈骗张某”的上诉理由。经查，原审判决认定该起犯罪事实，有被害人陈述及辨认笔录，同伙王某甲、姜某的证言及指认，证人常某证言及辨认笔录等证据予以证实，虽上诉人张云凌以该起犯罪事实未予供认，但在案证据已形成完整的证明体系，足以证实上诉人张云凌参与了诈骗张某的犯罪事实。据此，上诉人张云凌所提上述理由不能成立，不予采纳。
上诉人张云凌归案后，对本案大部分犯罪事实予以供认，上诉人张有山认罪态度较好，张云凌家人退赔部分赃款，被害人挽回部分经济损失，对上诉人张云凌、张有山均可从轻处罚。上诉人张有山曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。原审判决根据本案的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内依法对上诉人张云凌、张有山判处刑罚，量刑并无不当。上诉人张云凌、张有山关于原判量刑过重的上诉理由，于法无据，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭玉亭
审 判 员 赵圣寅
代理审判员 郝银刚
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 王 然