河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一终字第229号
上诉人（原审原告）石家庄市汇丰行房地产经纪有限责任公司。地址石家庄市桥东区。
法定代表人刘宝强，该公司董事长。
委托代理人王娟蕊，河北信联律师事务所律师。
委托代理人樊立龙，该公司员工。
上诉人（原审被告）沧州市祥和房地产开发有限公司。地址沧州市新华区。
法定代表人丁润华，该公司董事长。
委托代理人张森财，该公司经理。
委托代理人张玉森，该公司法律顾问。
上诉人石家庄市汇丰行房地产经纪有限责任公司（以下简称石家庄汇丰行）为与上诉人沧州市祥和房地产开发有限公司（以下简称沧州祥和公司）销售代理合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2012）沧民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石家庄汇丰行的委托代理人，上诉人沧州祥和公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案已经审理终结。
原审查明，2010年12月30日，双方签订《销售代理合同》，合同约定，沧州祥和公司（甲方）委托石家庄汇丰行（乙方）销售所建商品房73套，建筑面积8232.08平方米，全部房源的销售底价均为3900元／㎡，销售周期为2010年12月30日至2011年7月31日，2011年5月31日前销售完73套房屋80%；2011年7月31日全部销售完毕，否则石家庄汇丰行一次性付清剩余房屋的总价款。由其自行销售。同时合同约定，每套房屋必须收齐房屋售价款40%的现金支付到沧州祥和公司，余款由沧州祥和公司负责办理按揭贷款。石家庄汇丰行收取房屋4000000元，可支取给付沧州祥和公司定金3000000元，计算佣金后，将余款打入沧州祥和公司账户。石家庄汇丰行收取1000000元可结算佣金，剩余打入沧州祥和公司账户，如违约，应向守约方支付1000000元违约金。在庭审过程中，对沧州祥和公司收回两套房源双方认可，原审予以确认。合同签订后，2011年5月31日前石家庄汇丰行销售住房32套。2011年6月销售住房11套，共计43套，合计4471.59平方米，按销售底价3900元每平方米，即（4471.59平方米＊3900元=17439201元），其实际成交额为19503869元，成交额减去约定销售价，即（19503869元-17439201元=2064668元），应为石家庄汇丰行所得佣金。石家庄汇丰行于2011年1月5日，支付沧州祥和公司定金3000000元，2011年5月12日，支付收取的首付款3000000元，2011年6月3日，支付沧州祥和公司首付款4484090元，共计支付沧州祥和公司人民币10484090元，对支付沧州祥和公司款项双方均认可。另查明，2011年7月28日，石家庄汇丰行将剩余28套住房以每套房20000元与他人签订购房认购书。共计收取人民币560000元（款在石家庄汇丰行手中）。再查明，2012年6月9日，沧州市住房和城乡建设局结合部给沧州祥和公司颁发了商品房预售许可证。
原审认为，2010年12月30日，石家庄汇丰行、沧州祥和公司签订的《销售代理合同》，该合同是双方的真实意思表示，不违反国家强制性规定，合法有效，依法予以确认。合同约定，2011年5月31日，石家庄汇丰行应完成销售住房80%，并完成收取首付房款40%。成交额达到收取人民币10484090元，如石家庄汇丰行未达到则由石家庄汇丰行补足房款差额。2011年7月31日，石家庄汇丰行完成销售房屋100%，收取房款达到40%，否则由石家庄汇丰行付清沧州祥和公司总房款后，由石家庄汇丰行自行销售。2011年1月5日，石家庄汇丰行支付沧州祥和公司定金3000000元，2011年5月12日，支付沧州祥和公司房款3000000元。2011年6月3日，支付沧州祥和公司房款4484090元，三笔累计支付沧州祥和公司房款10484090元。虽然在2011年5月31日，石家庄汇丰行销售住房32套，2011年6月销售住房11套，共计43套。但其按合同约定，支付沧州祥和公司首付房款40%，即10484090元，应视为石家庄汇丰行依约履行了合同义务，对此沧州祥和公司认可，予以确认。对于沧州祥和公司收回房源二套，庭审过程中石家庄汇丰行认可，予以确认。43套房源共合计为4471.95平方米，按双方约定每平方米销售底价为3900元，即为石家庄汇丰行实际完成成交额为19503869元。成交额应减去约定底价，即（19503869元-17439201元=2064668元），应为石家庄汇丰行应得佣金，同时合同还约定石家庄汇丰行所取得佣金扣除8.5%作为税费支付沧州祥和公司。2011年7月31日前，石家庄汇丰行与他人签订剩余房源28套的认购书，但未按合同约定收取房款的首付款40%，每套房又只收取定金20000元，违反了合同的约定。经征得石家庄汇丰行同意，对于石家庄汇丰行与他人签订的28套住房的认购书，同意自愿承担相应责任。双方在签订代理销售合同时，沧州祥和公司未取得商品房预售许可证，但石家庄汇丰行作为专业销售房屋的单位，应当知道未取得商品房预售许可证的事实。对此，双方所签订的代理销售合同未能全部履行，石家庄汇丰行承担违约责任。根据双方所签订代理销售合同第4条约定，违约方向守约方支付1000000元的违约金。所以在石家庄汇丰行所得佣金2064268元应扣除1000000元违约金，石家庄汇丰行应得佣金为1064268元，扣除应向沧州祥和公司交纳8.5%税费后应得佣金973805.22元。双方在履行合同过程中产生矛盾后，石家庄至今未再销售房屋，沧州祥和公司自行销售了部分房屋，双方的行为表明不再继续履行合同，致使合同目的不能实现，应依法解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十条规定，判决：一、解除双方《销售代理合同》；二、沧州祥和公司支付石家庄汇丰行佣金973805.22元（判决生效后三十日内履行完毕）；三、石家庄汇丰行返还沧州祥和公司售楼款（28套住房）560000元（判决生效后三十日内履行完毕）；四、驳回石家庄汇丰行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32800元，由石家庄汇丰行承担16000元，由沧州祥和公司承担16800元。
石家庄汇丰行与沧州祥和公司均不服上述判决，向本院提起上诉。石家庄汇丰行上诉请求撤销一审判决第二项、第三项内容，改判支持石家庄汇丰行的全部诉讼请求。本案一、二审全部诉讼费用由沧州祥和公司承担。事实和理由如下：一、一审判决认定石家庄汇丰行违约并承担100万元违约责任明显与事实不符，属错误认定。1、石家庄汇丰行如约履行义务，不存在违约之处。一审法院认为石家庄汇丰行系专业售房单位，应当知道沧州祥和公司无售房许可证而售房，据此将代理合同未能全部履行的责任强加给石家庄汇丰行，此认定是对事实的歪曲。合同签订之前，沧州祥和公司告知石家庄汇丰行委托销售房源具有预售许可证，且在2010年12月30日石家庄汇丰行和沧州祥和公司签订代理合同时，沧州祥和公司已经将小区内大部分房屋销售完毕，因而石家庄汇丰行完全有理由相信沧州汇丰行已取得预售证。上述事实表明，石家庄汇丰行在合同履行过程中不存在违约行为，一审判决认定石家庄汇丰行单方违约明显有误。2、沧州祥和公司违约事实客观存在，一审对此未予以认定显属错误。（1）沧州祥和公司单方告知石家庄汇丰行收回两套房源自行销售，其行为违反了代理合同中“甲方不得销售或另行委托他人销售”的规定。（2）沧州祥和公司与石家庄汇丰行签订代理合同时，沧州祥和公司称所售房产有商品房预售许可证，但事实上，沧州祥和公司直到本案诉讼中才取得预售证。沧州祥和公司明知自己无证销售，仍委托石家庄汇丰行代理销售，其行为明显违反法律规定，而一审法院置上述事实于不顾，完全将违约责任强加给石家庄汇丰行，显失公平。（3）一审中，石家庄汇丰行提交了樊立龙、张凤梅与沧州祥和公司工作人员丁德元（丁润华之父）2011年5月31日的电话录音，樊立龙与沧州祥和公司负责人张全兴2011年7月21日的电话录音，樊立龙与丁德元2011年7月31日的电话录音。上述三份电话录音证明代理合同履行中，沧州祥和公司拒绝按约向石家庄支付佣金，并撤回负责开票的工作人员，甚至拒绝接受石家庄汇丰行汇款，致使销售工作无法进行。（4）由于沧州祥和公司无预售证，导致部分购房户在交纳定金后提出退房申请，为此引发了在沧州新华区人民法院的诸多解除购房合同的诉讼，且沧州祥和公司单方撤回开票人员、拒收售房款并开始自行销售。上述事实说明，导致代理合同无法继续履行的原因在于沧州祥和公司，一审判令石家庄汇丰行承担100万元违约损失是错误的，应予纠正。二、一审判决计算石家庄汇丰行应得佣金数额错误。一审判决按代理合同约定的平均价格计算佣金数额不当。代理合同虽然约定了石家庄汇丰行所售房屋的平均价为3900元每平米，但在合同履行中沧州祥和公司违约收回两套房源，致使平均价格发生变化，另代理合同还约定了不同楼层的不同平均价格，因此计算佣金应按照实际售出房屋楼层平均价格计算。一审判决采用合同原确定的平均价格计算佣金，少计算佣金18.875万元，石家庄汇丰行应得佣金金额为225.0143万元，一审判决计算错误，应予纠正。三、一审判令石家庄汇丰行向沧州祥和公司返还56万元售楼款于法无据。该28位业主是由于沧州祥和公司拒收房款、未取得预售许可证、房屋存在质量问题等原因，才退房的。且石家庄汇丰行已经将该28户的定金退还，该56万元已经退还购房人。
沧州祥和公司答辩称，一、一审判令石家庄汇丰行违约并承担100万元违约金正确。首先，2010年12月30日，双方签订销售合同，沧州祥和公司按合同约定将73套房屋交给石家庄汇丰行销售，石家庄汇丰行应在2011年5月31日前完成80%，到2011年7月31日，应完成100%。因为石家庄汇丰行贪图高额回报，要价过高，未能按约定完成销售任务，到2011年5月31日仅售出32套，只占全部房源的40%。且到2011年6月2日才完成合同第五条第3项约定的交付沧州祥和公司10484090元房款的指标，就已经构成违约。到2011年7月31日前石家庄汇丰行应将房源100%售出，交给沧州祥和公司的房款应达到13105112元。石家庄汇丰行虽然在7月28日签了28份认购书，但每份仅收取定金2万元，其应将其收取房款的40%以上交给沧州祥和公司，至今石家庄汇丰行尚欠300多万元房款，石家庄汇丰行未按约定付款，也构成违约。根据合同法67条规定，沧州祥和公司依法享有抗辩权，有权不与沧州祥和公司结算佣金。其次，双方签订合同时，沧州祥和公司曾明确告知石家庄汇丰行该项目尚未取得房屋预售许可证，双方在合同约定的沧州祥和公司应向石家庄汇丰行提供的资料中，不包括房屋预售许可证。如果有预售许可证，就不用签订认购书，而直接签订房屋买卖合同了。石家庄汇丰行对没有预售许可证是明知的，一审判决认定石家庄汇丰行违约是正确的。再次，因石家庄汇丰行未能按约定完成销售任务，到2011年6月，仅销售出32套房屋，为了减轻石家庄汇丰行的销售任务，沧州祥和公司提出收回两套房屋，当时石家庄汇丰行表示同意，在法庭上也表态同意，沧州祥和公司根本不存在违约问题。最后，石家庄汇丰行提到的几份录音，因一审法院没有安排听取录音，录音的真实性不好判断，时间也不确定。当时因宏观调控，沧州祥和公司见销售困难，先撤回销售人员，到2011年7月31日之后撤回了开票人员。石家庄汇丰行称沧州祥和公司拒收房款的理由不成立。即使沧州祥和公司拒收房款，石家庄汇丰行也可以将款打到沧州祥和公司账户，或办理公证提存。二、石家庄汇丰行未能完成销售任务，无权取得佣金。本案双方当事人系房屋包销关系，而非一般代理销售关系。石家庄汇丰行必须将全部房屋销售出去，收取全部或约定的首付款后，才能收取差价，而其对未售出的28套房屋仅仅是签订了一份认购协议，收取了2万元定金，且购房人不按约定支付首付款，协议已依约解除，等于房屋并未售出，石家庄汇丰行应按约向沧州祥和公司支付全额房款，否则不能取得佣金。三、一审判决石家庄汇丰行返还56万元售楼款是正确的。
沧州祥和公司上诉称，一、石家庄汇丰行未按约定完成销售任务，依法不应取得佣金。双方签订的购销合同约定，石家庄汇丰行应在2011年5月31日前完成全部房屋的80%，到2011年7月31日，应完成100%。到2011年5月31日前，石家庄汇丰行仅售出32套房屋，占全部房源的40%，未达到合同约定的比例。到2011年7月31日前，石家庄汇丰行应将全部房源售出，应向沧州祥和公司交付房款13105112元，石家庄汇丰行未按约定付款，已构成违约，根据合同法67条规定，沧州祥和公司依法享有抗辩权，有权不与石家庄汇丰行结算佣金。石家庄汇丰行未将包销房屋全部售出，不能按全部售出的标准收取佣金。沧州祥和公司交给石家庄汇丰行销售的房屋是统一按3900元每平米均价包销，由于房屋位置、楼层、面积等区别，每套房屋的实际售价相差很大，石家庄汇丰行把面积较小、位置好的房屋销售出去，而把面积大、户型差，不好销售的房屋退回沧州祥和公司销售，一审判决将销售部分扣除底价后，作为石家庄汇丰行的佣金，这对沧州祥和公司来说是不公平的。另外，根据双方约定，是由石家庄汇丰行负责收款之后转付给沧州祥和公司，佣金由石家庄汇丰行在收取的房款中扣除，因石家庄汇丰行不能按期完成销售任务，而不能够按约定扣除佣金。其支付给沧州祥和公司的房款是按每平米3900元低价计算的，并未将佣金支付给沧州祥和公司。三、即使应支付佣金，一审所计算的佣金数额也是错误的。综上，请求贵院依法撤销一审判决第二项，驳回石家庄汇丰行的诉讼请求，维护沧州祥和公司权益。
石家庄汇丰行答辩称，一、双方对销售任务约定明确，石家庄汇丰行不存在违约情形。《销售代理合同》第五条第三款约定了房产销售的时间和任务，如石家庄汇丰行不能在约定时间内完成回款任务，应补足差额。即在合同约定的销售期内，石家庄汇丰行需要完成一定的回款任务，并非完成房产销售套数，如完不成约定的回款任务，石家庄汇丰行需将约定的销售房款的40%的首付款补齐即可。在第一销售阶段，石家庄汇丰行于2011年5月31日完成了首付款成交额达到10484090元的回款任务，石家庄汇丰行提出与祥和公司对账并扣除300万元定金和应得佣金以后，将剩余首付房款转至祥和公司账户。但祥和公司置双方约定于不顾，强行要求石家庄汇丰行将上述款项打入其账户上。为了合同顺利履行，石家庄汇丰行只得按照祥和公司的意思将10484090元款项付清。此时，石家庄汇丰行已经向祥和公司超额汇款5136301元，其中包括多付的2586197元款项和2550104元佣金。第二销售阶段，石家庄汇丰行依约完成了剩余28套房源的全部销售工作，签订了认购书并每户收取2万元定金，但因祥和公司提前撤走负责开收据的财务人员，致使该28套房屋首付款无法收取。尽管如此，2011年7月31日，石家庄汇丰行财务人员与祥和公司联系付款事宜，但该公司却拒绝收款，拒绝结算佣金，甚至收回房源自行销售，原因是沧州房价快速升高，祥和公司违约收回房源自行销售，以获得更高的利润。即使石家庄汇丰行未能在2011年7月31日之前支付第二次首付房款，也是因为祥和公司先期违约行为造成的，祥和公司违约在先。综上，石家庄汇丰行不存在任何违约行为，反而是祥和公司严重违约。二、沧州祥和公司至今未能如约向石家庄汇丰行结算佣金，应承担违约责任。合同第五条第四款约定：石家庄汇丰行累计收款400万元后，一次性收回原支付给沧州祥和公司的定金300万元，并结算应得佣金后将余款打入祥和公司帐户。之后双方约定，石家庄汇丰行每累计收款100万元结算佣金一次并将余款打入沧州祥和公司账户。石家庄汇丰行在向沧州祥和公司付清10484090元购房款时，沧州祥和公司已经欠石家庄汇丰行佣金2550104元。之前双方对过一次帐，沧州祥和公司也答应在2011年5月31日双方结算时结清佣金，但沧州祥和公司一直未履行义务。祥和公司的行为明显违反了合同约定，应依据合同第七条承担违约责任。三、一审法院计算佣金金额有误。合同约定所售房源的销售均价为3900元每平米，但在合同履行过程中，祥和公司收回两套房源，致使房源销售均价发生变化，另合同还约定了不同楼层的不同平均价格，因此在计算佣金时，应按照石家庄汇丰行实际售出房屋楼层的平均价格计算应得佣金，石家庄汇丰行实际出售的房源底价均为4386.46元，而实际售出的房源底价均为3883.26元，二者相减后底价均价差价为503.6元，用此差价乘以出售的房源面积4471.59平米即可得出石家庄汇丰行应得佣金金额。实际上石家庄汇丰行应得佣金数额为225.0104万元。综上，一审法院认定事实不清，定案证据不足，适用法律错误，应予改判。
二审查明，《销售代理合同》第四条约定了销售进度，经甲乙双方友好协商，乙方（石家庄汇丰行）承诺本合同约定住宅房源部分销售进度为至2011年5月31日完成80%，至2011年7月31日完成100%。第五条第3项约定，合同签订5日内，乙方一次性向甲方（沧州祥和公司）支付定金人民币叁佰万元；2011年5月31日前，乙方累计完成首付款（房源的40%）部分成交额达到人民币10484090元，如达不到上述金额，则由乙方补足差额；2011年7月31日前，乙方累计完成首付款（房款的40%）部分成交金额达到人民币13105112元，如届时仍有未售出房源，则由乙方一次性付清所剩房源的总房款，由乙方另行销售，如遇银行按揭客户，贷款金额由甲方一次性支付给乙方。注：以上成交额以客户所签定的认购书为准。第五条第4项约定，甲乙双方同意，乙方累计收款人民币肆佰万元后，乙方一次性收回原支付给甲方的定金人民币三佰万元，并结算应得佣金后将余款打入甲方帐户，之后双方约定乙方每累计收款人民币壹佰万元结算佣金一次并将余款打入甲方账户。
另查，石家庄汇丰行已将28套房屋的定金退还购房者，并将沧州祥和公司出具的收据原件收回。其中有7名购房者以诉讼的方式要求解除合同，调解撤诉后将收据原件留在沧州市新华区法院。沧州祥和公司对沧州新华区法院的裁定书和收据原件的真实性无异议。沧州祥和公司对石家庄汇丰行提交的几份录音证据的真实性未予否认，但认为录音不能证明沧州祥和公司违约。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，关于沧州祥和公司是否应向石家庄汇丰行支付佣金的问题。双方签订的《代理销售合同》第四条约定了销售进度，石家庄汇丰行承诺至2011年5月31日完成80%，至2011年7月31日完成100%。但合同并未约定如果未达到该销售进度，石家庄汇丰行将不能取得佣金。相反该代理销售合同为包销合同，合同第五条对石家庄汇丰行向沧州祥和公司交付售房款的进度和数额也进行了明确约定。如果石家庄汇丰行在约定时间内未能交足相应房款，则由石家庄汇丰行补足差额。故是否完成约定的销售进度不是支付佣金的前提条件。石家庄汇丰行于2011年6月2日将首付款10484090元打入沧州祥和公司的账户，虽然比约定的2011年5月31日晚了两天，但基本完成了约定的首次打款义务。双方合同第五条第4项约定，石家庄汇丰行累计收款人民币肆佰万元后，一次性收回原支付给沧州祥和公司的定金人民币三佰万元，并结算应得佣金后将余款打入甲方帐户，之后石家庄汇丰行每累计收款人民币壹佰万元结算佣金一次并将余款打入沧州祥和公司账户。并非像沧州祥和公司主张的只有将房屋全部销售完毕，石家庄汇丰行才可以获得佣金。沧州祥和公司的该抗辩理由依据不足，本院不予采信。按照合同约定，石家庄汇丰行累计收款肆佰万元后，即开始计算佣金，之后每累计收款壹佰万元结算一次佣金。石家庄汇丰行实际售出43套房屋，向沧州祥和公司打款10484090元。沧州祥和公司应向石家庄汇丰行支付该43套房屋的佣金。关于佣金数额。《代理销售合同》约定的房屋销售的平均底价为3900元，石家庄汇丰行称3900元的底价是按73套房屋计算出来的，由于沧州祥和公司中途收回两套房源，则应该按照71套房屋计算销售底价为3883.26元，石家庄汇丰行应得佣金的数额应以3883.26元作为底价计算。由于代理销售合同中除了约定平均销售底价外，还约定了不同楼层的销售底价，沧州祥和公司收回两套房屋时，石家庄汇丰行并未提出异议，双方也没有修改合同约定的销售底价，故应视为双方仍然按原合同约定计算佣金。43套房屋的销售底价不同，按照合同约定的每套房屋的底价单价乘以面积计算得出43套房屋的销售底价合计为17365627.6元，43套房屋的实际成交额为19503869元，石家庄汇丰行应得佣金：19503869元-17365627.6元=2138241.68元。扣除8.5%作为税费支付沧州祥和公司后为1956491.14元。沧州祥和公司应向石家庄汇丰行支付1956491.14元佣金。关于56万元购房款是否应予返还。二审庭审中，石家庄汇丰行提交了21份2万元定金的收据原件，以及7份沧州新华区法院的撤诉裁定，沧州祥和公司对真实性均不持异议。由于石家庄汇丰行已经将该56万元定金退还给原购房者，并已收回收据原件，该28名购房者无权再向沧州祥和公司主张权利。石家庄汇丰行无需再向沧州祥和公司返还该56万元购房款。一审法院判令石家庄汇丰行返还沧州祥和公司售楼款（28套住房）560000元不当，本院予以纠正。关于违约责任的问题。双方在签订销售合同时，该房屋尚未取得预售许可证，石家庄汇丰行称沧州祥和公司告知其该房屋具有预售许可证，但石家庄汇丰行并没有对此进行审查。作为专业的房地产开发公司和房地产销售公司，双方均存在过错。沧州祥和公司未按合同约定向石家庄汇丰行支付佣金，存在过错。由于石家庄汇丰行最终未将第二笔售房款打入沧州祥和公司账户，也未完全实现销售代理合同，除石家庄汇丰行已经售出的43套房屋外，其余30套房屋均由沧州祥和公司自己出售，石家庄汇丰行的合同义务未实际履行完毕，也存在一定责任。考虑到双方均有责任，为平衡双方利益，违约责任各自承担。一审判令石家庄汇丰行向沧州祥和公司支付100万元违约金不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持沧州市中级人民法院（2012）沧民初字第72号民事判决第一项、第四项；撤销第二项、第三项；
二、沧州市祥和房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向石家庄市汇丰行房地产经纪有限责任公司支付佣金1956491.14元。
二审案件受理费32800元，由石家庄汇丰行承担10000元，由案件受理费，由沧州祥和公司承担22800元。一审案件受理费32800元，由石家庄汇丰行承担10000元，由沧州祥和公司承担22800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡华军
代理审判员 马艳辉
代理审判员 刘 炎
二〇一三年十二月十日
书 记 员 李冠霞