河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第4号
上诉人（原审被告）河南龙凤置业有限公司。
法定代表人杨伟杰，总经理。
委托代理人杨星山，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州建工集团有限公司。
法定代表人贺中选，总经理。
委托代理人王建军，河南国银律师事务所律师。
上诉人河南龙凤置业有限公司（以下简称龙凤公司）因与被上诉人郑州建工集团有限公司（以下简称建工集团）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2013）获民初字第1327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙凤公司的委托代理人杨星山、被上诉人建工集团的委托代理人王建军到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审查明：2011年11月30日，龙凤公司以建工集团建设工程施工合同质量纠纷一案向获嘉县人民法院提起民事诉讼，并同时于2011年11月30日向获嘉县人民法院�出财产保全申请，要求冻结建工集团在银行的存款192.34万元或查封同等价值的财产。获嘉县人民法院接受龙凤公司的保全申请后，于2011年12月19日作出（2012）获民初字第285—1号民事裁定书，限额冻结建工集团在金融机构的存款192.34万元或查封同等价值的财产。并于2012年2月16日限额冻结了建工集团在郑州银行兴华街支行的银行存款192.34万元。2012年5月25日，建工集团向人民法院申请解除财产保全，并提供了陶士贵、许建磊、李春法购买房屋同时于2012年5月22日向人民法院交纳5万元作为反担保。人民法院依据建工集团提供反担保财产于2012年5月25日作出（2012）获民初字第285—4号民事裁定书，解除了对建工集团银行存款192.34万元的冻结。2013年9月29日，龙凤公司向人民法院提出撤诉申请，人民法院于2013年9月30日以（2012）获民初字第285—6号民事裁定书裁定准予龙凤公司撤回起诉。现建工集团要求龙凤公司因诉讼保全冻结建工集团银行存款192.34万元和反担保金5万元给建工集团造成的经济损失。
原审认为，龙凤公司依据法律规定申请诉讼保全，冻结了建工集团在银行的存款192.34万元。后建工集团提供反担保解除对建工集团在银行的存款192.34万元的冻结。在该纠纷未分清责任的情形下，龙凤公司又于2013年9月29日申请撤回了起诉。龙凤公司的诉讼保全行为给建工集团造成了资金不能正常进行周转的经济损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。龙凤公司的诉讼保全系滥用诉权的过错行为，给建工集团造成经济损失，龙凤公司理应承担。按照中国人民银行2012年6个月的短期贷款利率为年息5.85÷100÷360天×1923400元（本金）×100天（2012年2月16日至2012年5月25日），�工集团损失为31255.25元；50000元（本金）从2012年5月22日至2013年10月8日止共计497天，按1—3年的贷款基准利率年息6.4计算为4417.77元；两项合计35673.02元，应由龙凤公司赔偿。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，原审判决：龙凤公司河南龙凤置业有限公司应于本判决生效后十日内赔偿建工集团郑州建工集团有限公司因诉中保全财产造成的损失35673.02元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费720元，由河南龙凤置业有限公司负担。
龙凤公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审合议庭未全部参与庭审，程序违法。二、在施工质量合同纠纷一案中，龙凤公司申请查封建工集团的财产符合法律规定，不存在过错，不应承�赔偿责任。三、自2012年2月26日至2012年5月25日之间不到100天，原审认定为100天不当。因该192.34万元仍在建工集团公司的账户内且有利息，因此建工集团的损失应当减去同期银行存款利息。四、5万元是建工集团交到一审法院了，因此原审法院计算该笔款的贷款利息损失不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发挥重审。
建工集团答辩称：一、原审合议庭成员均参加了本案的庭审，程序合法。二、因2012年为闰年，2月份有29天，因此自2012年2月26日起至2012年5月25日止为100天，原审计算正确。三、原审法院适用法律正确。综上，龙凤公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，龙凤公司称原审合议庭未全部参与庭审，但龙凤公司并未提供证据予以证明，故对龙凤公司上诉称原审程序违法的上诉理由，本院不予采信。二、因原审法院冻结建工集团银行存款192.34万元是在2012年2月16日，而2012年2月有29号，因此自2012年2月16日起至2012年5月25日止共计100天，原审计算为100天并无不当。在龙凤公司起诉建工集团施工合同质量纠纷一案中，因龙凤公司的申请，原审法院冻结了建工集团的银行存款192.34万元，后该案件以龙凤公司撤诉的方式结案，建工集团对冻结期间的该192.34万元不能正常使用，龙凤公司对此存在过错，故龙凤公司称其申请诉讼保全不存在过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。龙凤公司对其过错行为造成的建工集团的损失应当承担赔偿责任。自2012年2月16日至2012年5月25日期间，如果建工集团正常使用该款时则不会产生银行利息，因此，在建工集团不能正常使用该192.34万元但该款仍产生银行存款利息的情况下，建工集团的损失应为192.34万元在此期间所产生的贷款利息和存款利息的差额，原审没有减去存款利息不当，本院予以纠正。2012年2月16日至2012年5月25日期间，六个月以内短期贷款基准利率为年利率6.10%，活期存款基准利率为年利率0.50%，因此，以192.34万元为基数，所产生的贷款利息与存款利息的差额为：（6.1-0.5）÷100÷366天（2012年为闰年）×1923400元（本金）×100天=29429.07元。三、建工集团向人民法院提供的5万元反担保金，依然是龙凤公司申请诉讼保全所引发，由此造成建工集团不能正常使用该5万元时所产生的同期贷款利息损失，应当由龙�公司承担赔偿责任。龙凤公司称建工集团应当向人民法院主张的上诉理由不能成立，本院不予支持。2012年5月22日时，中国人民银行所确定的1-3年的贷款基准利率年息6.65%，该5万元自2012年5月22日至2013年10月8日止所产生的利息损失为：6.65÷100÷366天（2012年为闰年）×50000元（本金）×505天（2012年5月22日至2013年10月8日止）=4587.77元。上述两项共计34016.84元。对于建工集团主张的36756元中超出34016.84元的部分，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，但对龙凤公司应当承担的赔偿数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省获嘉县人民法院（2013）获民初字第1327号民事判决。
二、限河南龙凤置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿郑州建工集团有限公司因诉中财产保全造成的损失34016.84元。
三、驳回郑州建工集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费720元，由河南龙凤置业有限公司负担660元，由郑州建工集团有限公司负担60元。二审案件受理费692元，均由河南龙凤置业有限公司负担640元，由郑州建工集团有限公司负担52元。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 刘 艳
二〇一五年三月一日
书记员 张俊超