大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民初字第6722号原告：于某某，男，1970年7月15日出生，汉族，无业，住普兰店市。委托诉讼代理人：李某，系普兰店市中心法律服务所法律工作者。被告：大连东方韵温泉度假酒店有限公司，住所地普兰店市丰荣街道金厂社区。法定代表人：李某，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨某某，系辽宁金宗律师事务所律师。第三人：陈某某，男，1964年2月20日出生，蒙古族，系香港晟龙开发有限公司工程部长，住大连经济技术开发区。原告于某某与被告大连东方韵温泉度假酒店有限公司、第三人陈某某建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李某、被告委托诉讼代理人杨某某及第三人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告给付拖欠的工程款46万元及利息（自2015年1月7日始按年利率24%计算至付清日止）；2、被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：要求被告给付拖欠工程款459955元。事实和理由：2010年至2014年，原告为被告从事理石外挂、粘地砖等工程施工。第三人作为被告施工项目部的负责人对工程款及工程量进行签字确认。除被告已付工程款外，被告尚欠原告工程款459955元未付。故原告诉至法院。被告辩称：不同意原告的诉讼请求，被告与原告之间不存在施工合同关系，被告不应当承担给付工程款的责任。第三人述称：没有要陈述的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的企业信息查询，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的17份第三人出具给原告的欠工程款证明，拟证实欠原告的工程款为459955元。被告质证意见是对真实性、合法性均有异议，认为其中2010年至2015年的五张单据是第三人后补的，不是原始单据，不能反映工程款的真实数额。2014年计时工原告自己的记工本，从上面看，所有的单价和工程量都不是同一时间书写的，单价明显是原告方后填上去的，不能反映真实情况，不应被采信。第三人质证意见是2014年的工程款没有经过我的手，所以对工程款我没有审核，在施工期间支付工程款没有经过我的手，所以我参考2014年施工的单价和总价没有进行审核。但所列工程款明细符合市场行情，工程是由原告施工的，总的工程款额和1至12月份的工程款明细均属实，我的签名也属实。本院认为，第三人对其签名确认的上述欠工程款证明真实性均无异议。因第三人系受岳学鹏指派负责工程量认定和工程款审核，而岳学鹏生前曾系被告法定代表人，案涉工程亦由被告接收使用。被告对上述证据的真实性有异议，未提供相关证据予以证实，故本院对原告提供的上述证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告原名大连豪轩庄园有限公司，该公司于2011年8月25日注册成立，投资人为岳嵩和大连豪轩投资有限公司，法定代表人为岳嵩。2014年4月10日被告名称由大连豪轩庄园有限公司变更为大连东方韵温泉度假酒店有限公司，法定代表人变更为岳学鹏，2015年3月25日，该公司的法定代表人变更为李杰，投资人也变更为大连豪轩投资有限公司、李杰和岳嵩。大连豪轩投资有限公司，法定代表人岳学鹏，投资人为岳学鹏和岳嵩。在兴建被告大连东方韵温泉度假酒店有限公司前身大连豪轩庄园有限公司时，2010年原告与被告前身大连豪轩庄园有限公司投资人之一大连豪轩投资有限公司时任法定代表人岳学鹏（已故）口头达成施工合同，约定原告负责大连豪轩庄园有限公司的理石外挂、粘地砖、防水等工程，并口头约定按实际发生量和市场价格确定工程款总额。上述工程均已施工完毕并已交付被告使用至今。原告所施工的工程量和工程价款的确定，原告在庭审中称其与岳学鹏约定，由岳学鹏指派第三人陈某某负责工程量和工程价款的审核确定。第三人陈某某对此予以认可。庭审中，第三人称其曾系岳学鹏任法定代表人的大连豪轩房地产开发有限公司的员工，2010年岳学鹏指派第三人陈某某负责被告公司前身大连豪轩庄园有限公司的工程质量、工程预结算，第三人陈某某称其只是听从岳学鹏的指派，至2014年工程完工后其离开。被告称第三人陈某某不是该公司员工，认为第三人陈某某或是大连豪轩房地产开发有限公司的员工或是大连豪轩投资有限公司的员工。关于工程的交付使用日期，原告称在2014年10月交付被告使用，第三人认可在2014年10月交付使用，而被告表示不清楚，但认可现确实仍在使用该工程。经第三人陈某某审核确定，第三人陈某某分别于2010年12月26日出具2010年度原告施工工程款合计总额326760元，已支付工程款326000元，余760元未付；2011年12月24日原告在2011年度施工工程款总额768938元，已支付工程款54万元，余228938元未付；2013年12月18日原告在2012年度施工工程款合计1764512元，已付工程款1580000元，余款184512元未付；2013年12月10日原告在2013年度施工工程款总计832140元，已付款878250元，超支付46110元，超支付部分可在2013年以前的工程款中扣除。以上2010年至2013年的未付工程款共计368100元。2014年度原告施工工程款，第三人陈某某签名确认原告提供的1-12页工程款明细的项目均系原告施工且属实，且在庭审中第三人认可工程款总额及工程量和单价。因此，2014年年度原告施工工程款共计168290元，原告庭审中自认被告已付10万元，则2014年工程款尚余68290元。以上合计被告欠付原告工程款436390元。庭审中，被告曾申请对第三人陈某某出具的2011年、2012年、2013年工程统计单的书写是否同一时间书写的进行鉴定，但庭审被告放弃鉴定申请。另查，被告与案外人大连豪轩房地产开发有限公司、大连豪轩投资有限公司系关联企业。大连豪轩房地产开发有限公司法定代表人岳学鹏（已故），投资人岳学鹏和岳嵩。大连豪轩投资有限公司法定代表人岳学鹏，投资人为岳嵩、岳学鹏和岳亚玲。本院认为：本案的争议焦点为：1、建设施工合同的效力；2、被告是否欠付原告工程款及数额、利息。关于第一个争议焦点，原告系无建筑施工资质的个人，原告承建被告经营场所的部分工程的施工，对于原告无建筑施工资质，原、被告均明知，因此，该行为违反了法律法规的强制性规定，案涉建设工程施工合同应为无效合同。合同虽无效，原告为诉争工程的实际施工人，故并不影响原告主张其应得的工程款。关于第二个焦点问题，被告辩称其不是与原告签订建设施工合同的相对方，第三人也不是其公司员工，第三人应是大连豪轩房地产开发有限公司或大连豪轩投资有限公司的员工，给付工程款的主体应是上述两公司。且不认可第三人核定同意的工程量和单价。本院认为，从庭审中第三人陈某某自述的其职务经历及原、被告陈述看，第三人陈某某是受时任被告投资人之一的大大连豪轩投资有限公司和大连豪轩房地产开发有限公司共同的法定代表人岳学鹏的指派，具体负责案涉工程的工程量及价款的核定，因此，第三人出具的原告施工的工程量和价款核定系职务行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后对该合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案，原告承建案涉工程并未签订书面的施工合同，其是与岳学鹏口头达成的施工合同，在原告签订施工合同时，被告公司未注册成立，大连豪轩投资有限公司的法定代表人为岳学鹏，且也是被告的投资人之一。原告施工的案涉工程均为被告经营场所，但被告已经实际接收并使用至今，说明被告成立后，已经实际享有案涉建设施工合同的权利，因此，被告亦应承担给付原告所欠工程款的合同责任。对于欠款数额的确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被告对工程量和工程价款不认可，但经本院释明后不申请进行司法鉴定。故被告应承担对其抗辩意见举证不能的不利后果。原告所主张的数额经第三人认可，本院予以确认。对于原告要求被告自2015年1月7日始按照年利率24%承担利息至款项付清之日止的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案，关于案涉工程的交付日期，原告称为2014年10月，被告称不清楚交付时间，但认可现确实仍在使用，第三人称交付时间为2014年10月，综合被告在2014年4月10日名称由大连豪轩庄园有限公司变更为大连东方韵温泉度假酒店有限公司、被告的法定代表人亦变更为岳学鹏及第三人系受岳学鹏指派负责案涉工程的工程量和价款核实工作，本案案涉工程实际交付时间以2014年10月31日为宜。因双方未约定逾期付款利息，故被告自2015年1月7日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率承担逾期付款利息至款项付清之日止。综上，对原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告大连东方韵温泉度假酒店有限公司于本判决生效后十日内给付原告于某某工程款436390元及利息（自2015年1月7日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8199元，由被告大连东方韵温泉度假酒店有限公司负担7779元，由原告于某某负担420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  姜晓冬审判员  王 辉审判员  吴 娜二〇一七年九月二十日书记员  邹晓梅附相关法律法规《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。