湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民再9号
上诉人（原审原告）：彭万林，男，生于1974年6月9日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
委托代理人：周明学，湖北兴联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周科，男，生于1956年8月13日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
上诉人（原审被告）：周立，男，生于1962年8月11日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
上诉人（原审被告）：王波娜，女，生于1951年8月13日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
上诉人（原审被告）：周开芹，女，生于1950年8月13日，汉族，荆门市人，住当阳市。
法定代理人：王波娜，女，生于1951年8月13日，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
上诉人周科、周立、周开芹、王波娜的委托代理人：宋涛，湖北新天律师事务所律师。
原审原告彭万林与原审被告周科、周立抵押合同纠纷一案，彭万林于2012年11月30日向荆门市东宝区人民法院提起诉讼。2013年4月2日，荆门市东宝区人民法院作出（2013）鄂东宝民二初字第00019号民事调解书。2014年7月4日，周立向荆门市东宝区人民法院申请再审。2015年3月23日，荆门市东宝区人民法院作出（2015）鄂东宝民申字第00002号民事裁定，对本案进行再审。再审期间，荆门市东宝区人民法院追加王波娜、周开芹为本�被告。2016年1月20日，荆门市东宝区人民法院作出（2015）鄂东宝民再字第00001号民事判决。原审原告彭万林与原审被告周科、周立、王波娜、周开芹均不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人彭万林的委托代理人周明学，上诉人周科、周立及上诉人周科、周立、王波娜、周开芹的委托代理人宋涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月30日，彭万林向原审法院起诉称，2009年10月1日，周科、江芬向其借款50万元，周科的父母周德昌、王怀书用其所有的位于荆门市北门路的房屋（证号为房权证市辖区字第××号）为上述借款担保，周德昌、王怀书以行动不便为由未办理抵押登记。因周科、江芬未按时还款，彭万林向法院提起了诉讼，并由荆门市中级人民法院以（2011）荆民二终字第00133�民事判决确定周科、江芬偿还借款及利息。判决生效后。彭万林向荆门市东宝区人民法院申请执行，因未查到周科、江芬可供执行的财产，荆门市东宝区人民法院终结了案件的本次执行程序，导致彭万林债权未能实现。后因周德昌、王怀书先后身故，周科、周立作为继承人应当承担赔偿责任，故诉请法院判令周科、周立以拍卖、变卖位于荆门市北门路的房屋（证号为房权证市辖区字第××号）所得价款范围内赔偿损失50万元及利息。
原审法院认定，2009年10月1日，周科向彭万林出具借条一张，借条上载明：今借到彭万林现金伍拾万元整，期限为一个月，从2009年10月1日至2009年11月止。当日，周科父母周德昌、王怀书向彭万林出具了一份担保承诺，承诺自愿以所有的北门路1栋3单元108号房产为周科向彭万林借款提供担保，若周科不能按期还款，同意彭万林处置�上资产偿还借款。该房屋担保未到房产部门办理抵押担保登记手续。贺新元一直参与前述借款的整个过程，起初由贺新元向彭万林借款，贺新元请周科帮忙提供担保，因周科提供的担保财产是其父母所有的房产，周科无权以此提供担保，故彭万林要求周科和江芬出具借条，以周科父母所有的房产作抵押担保，双方办理了最终的借款及担保手续。
因未按期偿还借款本息，彭万林向原审法院提起诉讼，要求：1、周科、江芬偿还借款本金50万元及利息；2、周德昌及王怀书的继承人以担保的房屋承担清偿债务。该院于2011年7月12日受理后，经审理于2011年10月11日作出（2011）东城民初字第103号民事判决，驳回了彭万林的诉讼请求。彭万林不服判决，提起上诉。荆门市中级人民法院经审理于2012年6月28日作出（2011）荆民二终字第00133号民事判决，判决：1、撤销荆门市东宝区人民法院（2011）东城民初字第103号民事判决；2、周科、江芬于判决生效之日起十日内偿还彭万林借款本金50万元；3、周科、江芬偿付彭万林借款利息，按本金50万元，中国人民银行同期借款利率计息，自2009年11月2日起至本判决第二项规定的付款期限内实际履行日止；4、驳回彭万林的其他诉讼请求。判决生效后，因周科、江芬未按判决书确定履行义务，彭万林向原审法院申请强制执行，原审法院于2012年8月20日作出（2012）鄂东宝执字第00161号执行裁定书，以周科、江芬下落不明、无财产可供执行及彭万林无法提供可供执行财产的线索为由，终结了案件的本次执行程序。
2012年11月30日，彭万林以“周德昌、王怀书用其房屋为借款提供抵押担保，虽然抵押权未设立导致不能享有抵押担保所产生法律后果，但因二人一直拒不协助办理抵押担保登记手续所致，�承担违约赔偿责任，现周德昌、王怀书已去世，该赔偿责任应由继承人承担”为由，向原审法院提起诉讼，要求周德昌、王怀书的继承人周科、周立在抵押房屋的价值范围内赔偿损失50万元及利息。原审法院受理后，周科持其代周立签名的委托书，代理周立参加诉讼，并经原审法院主持调解，达成和解协议，原审法院于2013年4月2日作出（2013）鄂东宝民二初字第00019号民事调解书，调解书确定：周科在2013年6月30日前履行荆门市中级人民法院（2011）荆民二终字第00133号民事判决，即偿还彭万林借款本金50万元，利息按本金50万元，中国人民银行同期借款利率计，自2009年11月2日起至实际履行之日止；逾期以周科、周立继承的位于荆门市北门路的房屋（证号为房权证市辖区字第××号）变卖价款赔偿。
另查明，王怀书于2011年去世，周德昌于2012年9月去世，二人系夫�关系，生前有四子女：子周科、周立及女王波娜、周开芹，周开芹系无民事行为能力人，现在当阳市河榕镇农村福利院生活。二人去世后未立遗嘱，共有的位于荆门市北门路的房屋（证号为房权证市辖区字第××号）未予以处分。
原审法院认为，本案争议焦点之一，彭万林与周科、周立于2014年4月2日在该院主持下达成的调解协议是否合法有效。本案原审周科所提供周立特别授权其到庭诉讼的授权委托书中“周科”签名并不是周科所签，再审中周立亦表明未委托周科代理其参加诉讼，因此，周科在没有取得周立授权的情况下，持伪造的授权委托书参加诉讼并进行调解，导致该调解协议违反自愿原则。此外，位于荆门市北门路的房屋（证号为房权证市辖区字第××号）登记名为周德昌，为周德昌与其妻王怀书所共有，周德昌、王怀书去世后，未留有遗嘱，亦未�分，应为第一顺序继承人周科、周立、王波娜、周开芹因法定继承所共有，周科在未取得周立、王波娜、周开芹同意的情况下擅自处分该房屋，侵害了周立、王波娜、周开芹的利益。综上，彭万林与周科、周立于2014年4月2日在该院主持下达成的和解协议违反自愿原则，且侵害他人利益，原审法院作出（2013）鄂东宝民二初字第00019号民事调解书对该协议予以确认不当，应予以撤销。
本案争议焦点之二，2009年10月1日，周德昌、王怀书为周科、江芬的借款合同提供了房产抵押担保，并与彭万林签订了抵押担保合同，但未办理抵押登记，该抵押担保合同已成立，是否有效。依照《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”和第一百七十八条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，该抵押担保合同已成立并生效，双方未办理抵押登记，导致抵押担保未设立，不产生抵押担保的法律后果。
本案争议焦点之三，抵押房产未登记导致抵押担保未设立，彭万林不能实现抵押权，致使彭万林的债权未得到清偿，抵押人周德昌、王怀书是否应当承担过错赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，�据彭万林本案诉请，周德昌、王怀书是否违背诚实信用原则，拒绝或者不协助彭万林办理担保房产抵押登记是确定周德昌、王怀书是否承担赔偿责任的依据。办理房地产抵押登记必须经过抵押当事人（××）共同到房地产管理部门办理，办理时只有一方当场的，要求到场另一方必须持有对方授权委托书，据此，办理抵押登记是抵押权人和抵押人共同的义务，本案抵押物未办理抵押登记，导致抵押合同未成立，双方均有过错，本院酌定周德昌、王怀书应赔偿彭万林损失的50%。现周德昌、王怀书已去世，周科、周立、王波娜、周开芹作为遗产继承人在遗产（本案争议房产）价值范围内承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国继承法》第三十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、二百零七条之规定，判决：一、撤销该院（2013）鄂东宝民二初字第00019号民事调解书；二、原审被告周科、周立及被告王波娜、周开芹赔偿原审原告彭万林经济损失的50%（损失数额为：借款本金50万元，利息按本金50万元，中国人民银行同期借款利率计，自2009年11月2日起至实际履行之日止），赔偿数额以位于荆门市北门路的房屋价值为限（证号荆门市房权证市辖区字第××号）。案件受理费8800元，由彭万林负担4400元，周科、周立、王波娜、周开芹负担4400元。
上诉人彭万林不服原审判决，提起上诉并针对对方上诉答辩称，1、一审判决认定事实相互矛盾。一方面认定抵押合同成立并生效，另一方面又认定抵押物未办理抵押登记，导致抵押�同未成立。2、周德昌、王怀书以位于荆门市北门路的房屋（证号为荆门市房权证市辖区字第××号）为周科、江芬的借款提供担保，是周德昌、王怀书的真实意思表示，周德昌、王怀书与彭万林之间的担保合同是有效的。根据合同内容，彭万林的义务就是将钱借给周科、江芬，而办理抵押登记并非彭万林的义务，把这种非彭万林的合同义务所导致的登记瑕疵归责于彭万林是没有法律依据的。一审判决认定彭万林有过错并应承担50%的责任，明显加大了彭万林依法律和合同应履行的义务。综上，请求二审法院改判周科、周立、王波娜、周开芹赔偿彭万林全部经济损失，数额为借款本金50万元，和按中国人民银行同期贷款利率自2009年11月2日起计算至实际履行之日止的利息，赔偿数额以位于荆门市北门路的房屋（证号荆门市房权证市辖区字第××号）价值为限。
上诉人周科、周立、王波娜、周开芹不服原审判决，提起上诉并针对对方的上诉答辩称，1、抵押合同不符合担保法的相关规定，抵押合同未生效。2、导致抵押合同未生效的责任不在于周德昌、王怀书。3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本案中，未办理抵押登记并非周德昌、王怀书违背诚实信用原则拒绝办理，而是周德昌、王怀书身体不好不便不能前往登记部门办理抵押登记。身体条件不便是客观事实，而违背诚实信用是一种主观故意，不能将客观上的“行动不便不能办理”等同于主观上的“违背诚实信用原则拒绝办理”，因此，原审判决酌定周德昌、王怀书承担未办理抵押登记50%的过错责任没有事实依据，并据此判决周科、周立、王波娜、周开芹作为遗产继承人在遗产价值范围内承担彭万林损失50%的赔偿责任不当，应予以撤销。综上，请求二审法院依法撤销荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民再字第00001号民事判决的第二项。
上诉人彭万林未向本院提交新的证据。
上诉人周科、周立、王波娜、周开芹向本院提交了下列证据：周德昌于2009年1月7日至1月17日住院病历一套。拟证明周德昌曾因脑梗塞住院，身体一直不好。上诉人彭万林质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能证明未办理抵押登记彭万林存在过错。本院认为，该证据与本案争议的焦点无关联性，不予采纳。
二审查明的案件事实与原审一致。
本院认为，一、担保合同是否成立并生效。《中华人民共和国物权法》�十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”和第一百七十八条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，本案中，周德昌、王怀书于2009年10月1日出具一份担保承诺，承诺自愿以所有的北门路1栋3单元108号房产为周科向彭万林借款提供担保。双方未向相关部门办理抵押登记。依照上述法律规定，周德昌、王怀书通过出具担保承诺的方式与彭万林签订的抵押担保合同已成立并生效。
二、抵押权未设立，抵押人是否应承担赔偿责任。本案中，抵押合同签订后未到相关部门办理抵押登记，抵押权未设立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。依照上述司法解释规定，抵押合同签订后未办理抵押登记的，抵押人并非必然承担赔偿责任。只有抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记的，才承担赔偿责任。本案中，彭万林未提交证据证明抵押权人曾要求抵押人办理抵押登记，而抵押人拒绝办理的情形存在。一审法院认为办理抵押登记是抵押权人和抵押人的共同义务，因本案抵押物未办理抵押登记，双方均有过错，并酌定周德昌、王怀书承担赔偿彭万林损失的50%的民事责任没有法律依据，应予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、维持荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民再字第00001号民事判决第一项；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民再字第00001号民事判决第二项；
三、驳回彭万林的诉讼请求。
一、二审案件受理费各8800元，由上诉人彭万林负担。
本判决为终审判决。
审判长 李元平
审判员 张青云
审判员 苏红玲
二〇一六年十月二十八日
书记员 曾 靖