云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第112号
上诉人（原审原告）上海吉祥科技（集团）有限公司。
法定代表人郑乐丹，该公司董事长。
委托代理人王建敏，男，1977年12月5日生，汉族，系上诉人公司法务部经理，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）金守德，男，1972年8月13日生，汉族，系个体工商户昆明市西山区新世纪装饰材料经营部的业主。委托代理人刘为然、刘利兵，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司（以下简称上海吉祥公司）因与被上诉人金守德侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日、2014年10月10日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人王建敏，被上诉人金守德的委托代理人刘为然到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：上海吉祥公司于2006年11月22日成立，经营范围为计算机领域内的技术开发、仪器仪表、电器开关及配件、机械设备、五金交电的销售，建材生产、销售。顺德市大良镇利凯尔实业有限公司是第1677525号“吉祥”注册商标的注册人，核定使用商品为第6类：铝塑板（以铝为主），金属建筑材料，注册有效期限自2001年12月7日至2011年12月6日，2004年12月31日，商标注册权人变更为广东利凯尔实业有限公司，2012年2月13日，国家商标局核准第1677525号商标续展注册至2021年12月6日，2010年10月20日，广东利凯尔实业有限公司将该商标许可给上海吉祥公司使用，2013年1月27日上海吉祥公司依法受让取得了第1677525号号注册商标的专用权。
金守德系位于螺蛳湾云纺市场建材二交易区170号的昆明市西山区新世纪装饰材料经营部的业主。2012年12月4日，上海吉祥公司申请昆明市明信公证处到金守德的经营场所进行公证保全，购买了表面张贴有“中国上海丽达吉祥装饰材料”等字样的物品两块，并当场取得《商品销售单》票据一张及名片一张。上海吉祥公司认为金守德未经许可，擅自销售侵权产品的行为，侵犯其注册商标专用权，遂诉至原审法院。
另查明，金守德是第5318231号“丽达”商标的商标注册人，核定使用商品为第19类：铝塑板（以塑料为主）；非金属建筑材料；非金属板；非金属建筑壁板；非金属天花板；非金属板条；非金属百叶窗；非金属支架。
关于金守德的行为是否侵犯了上海吉祥公司注册商标专用权的问题，原审法院认为，上海吉祥公司经过合法受让，依法取得第1677525号“吉祥”注册商标，成为该注册商标的商标注册人，核定使用商品第6类。金守德虽然依法取得5318231号“丽达”注册商标，但是在其销售的铝塑板合格证上，金守德将〓作为标识突出使用。上海吉祥公司认为金守德在其销售的铝塑板合格证上，突出使用标识，构成对上海吉祥公司第1677525号“吉祥”商标的侵犯。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。金守德使用〓标识的行为是否侵犯上海吉祥公司“吉祥”注册商标专用权，需要判断金守德使用〓标识与上海吉祥公司的“吉祥”商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与上海吉祥公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海吉祥公司注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。就本案而言，“吉祥”是固定词语，自古就有表示幸运、吉利等意思，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，经法庭调查，上海吉祥公司认可其现在生产的铝塑板上均使用第6001392号“SHJIX”注册商标，已经没有使用第1677525号“吉祥”注册商标，并且上海吉祥公司也没有提交其持续使用“吉祥”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标知名度的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。金守德并没有在被控侵权的铝塑板上大面积或者突出使用〓，而仅仅在铝塑板的右上角的一个比较小的合格证上，作为标识使用了〓，并且〓做为整体使用的标识，是图形加文字的组合，文字部分是“上海·吉祥装璜”，以一般消费者的注意力标准判断，容易辩别“〓”铝塑板的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于上海吉祥公司的商标已未实际发挥识别作用，消费者也不会将金守德销售的铝塑板与上海吉祥公司相联系。此外，从金守德销售的铝塑板上合格证的大小、位置来看，金守德主观上不具有造成与上海吉祥公司“吉祥”注册商标相混淆的不正当意图。综上所述，〓标识与“吉祥”注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，原审法院认定二者不构成近似商标，金守德使用〓标识的行为未侵犯上海吉祥公司的“吉祥”注册商标专用权。上海吉祥公司的主张依法不能成立，依法驳回上海吉祥公司的诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决驳回上海吉祥公司的诉讼请求。案件受理费1425元，由上海吉祥公司负担。
宣判后，上海吉祥公司不服，向本院上诉请求：1、依法撤销原审法院作出的（2013）昆知民初字第453号民事判决书的判决：依法改判判令支持上诉人的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。具体的事实与理由：原审法院在事实认定上存在明显错误，被上诉人未经上诉人许可使用上诉人注册商标的行为侵犯上诉人注册商标的专用权。首先，原审法院对“吉祥”为固定词语，显著性不强，上诉人在其生产的铝塑板产品上只使用的“SHJIX”注册商标没有使用“吉祥”注册的商标的认定是错误的。第一，上诉人一直在自己生产的铝塑板产品上使用“吉祥”中文商标，上诉人的每张铝塑板产品上都重复4次突出注明了“上海吉祥”科技集团有限公司。吉祥既是上诉人的企业字号也是上诉人所有的“吉祥”商标。原审法院对上诉人的产品上注明的“上海吉祥科技（集团）有限公司”单纯只是企业字号的，没有在产品上使用“吉祥”注册商标认定过于片面。第二，“吉祥”确实是固定词语，但是作为铝塑板产品使用的“吉祥”注册商标是有很强的显著性的，“吉祥”商标早在2001年就已经注册成功，核定使用商品为第6类：铝塑板，金属建筑材料。多年来上诉人通过扩大销售范围，加大广告投入，积极维权等多种形式使“吉祥”这个商标在铝塑板行业具有了巨大的品牌价值和广泛的市场影响力，2014年“吉祥”注册商标被上海市工商行政管理局评定为上海著名商标，“吉祥铝塑板”被评定为上海名牌产品。原审法院认定“吉祥”没有显著性进而认为被上诉人没有侵犯上诉人商标专用权明显错误。其次，被上诉人在向国家工商总局申请的是“丽达”。但是被上诉人在其合格证上却没有使用“丽达”商标而是使用〓图案。然而该使用〓图案含义的内容是“上海吉祥”，合格证是一个区别商品的必要部分，被上诉人在其商品的合格证上突出注明该侵权产品的“吉祥”属性，其企图让一般消费者产生混淆或误认以达到销售侵权产品的用心显而易见，原审法院却对该情况完全视而不见。再次，被上诉人在侵权产品的正面多次使用“中国上海吉祥装饰材料”的着重说明。上诉人所持有的“吉祥”注册商标恰恰是上海市工商管理局认定的“著名商标”，以及“吉祥铝塑板”是上海市名牌。当“吉祥”出现在铝塑板这种产品上，同时再配以“上海”这个地区说明产地的时候肯定会让一般的消费者产生混淆或误认。
综上可见，被上诉人未经上诉人许可擅自使用上诉人注册商标的行为事实清楚，应依法认定为侵犯上诉人商标权。请求二审法院依法纠正原审判决的错误，支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人答辩称我方使用的标识与上诉人注册的商标是不同的，我方没有侵权行为。根据商标法的规定，我方是否侵权，关键看我方的标识与上诉人的商标是否相同或近似，是否会造成消费者混淆。被上诉人使用的标识是四个文字和图案的组合，与上诉人的商标在外观、字体和字数上均有区别。吉祥在中国的传统文化中具有象征意义，不具有显著性，吉祥一词作为商标不具有显著性，上诉人对此应是知晓的。法律不应对不具有知名度和显著性的商标给予保护。我方自己早在2006年就注册了商标，2009年11月28日——2019年11月27日均有效。我方没有侵害上诉人的权利。我方使用的标识有合法的授权和依据，上诉人吉祥中文字样的商标已经没有广泛使用，而是使用拼音的商标。上诉人也没有提供公众对吉祥商标知晓程度及商标是知名商标的相关材料。上诉人没有出示证据证明本案的侵权损害及损害后果与我方之间的因果关系。我方没有实施侵权行为，不存在侵权后果。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，上诉人认为原审判决认定事实遗漏了以下四方面事实：1、上诉人购买的侵权产品合格证上有上海吉祥板业（香港）集团有限公司的名字，该公司属于虚假公司，不存在授权。2、侵权产品正面三次重复上海吉祥板业集团有限公司，该公司也不存在。3、原审认定两块物品的表面均贴有“JXB吉祥装潢建材”字样，但未对该行为的侵权事实予以认定。4、被控侵权产品合格证的左上方的图形标有“吉祥”两字。被上诉人对原审确认的事实无异议。
上诉人为了证明自己的上诉主张，向本院提交了（2012）沪松证字第4419号及（2014）沪松证字第785号公证书，欲证明上诉人系合法生产经营的企业及“SHJIX”吉祥商标被认定为上海市著名商标，其产品在全国享有知名度。被上诉人质证后对上诉人的主体资格无异议，但认为“SHJIX”吉祥商标是上海市著名商标而不属于全国驰名商标。
对各方当事人均无异议的原判事实，本院予以确认。对上诉人所提异议，将在本判决说理部分予以评判。
归纳当事人争议的焦点为：1、本案中被上诉人是否侵害上诉人的注册商标权？2、如侵权成立，应如何承担侵权责任？
1.关于本案中被上诉人是否侵害上诉人注册商标权的问题。
《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。本案要判断是否侵权，首先，应判断被上诉人使用〓标识与上诉人的“吉祥”商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。就本案而言，“吉祥”是固定词语，自古就有表示幸运、吉利等意思，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，在原审中上诉人认可其现在生产的铝塑板上均使用第6001392号“SHJIX”注册商标，已经没有使用第1677525号“吉祥”注册商标，在二审上诉人却称一直在自己生产的铝塑板产品上使用“吉祥”中文商标。对此本院认为，上诉人对原审承认的事实进行否认，但在二审中并未提交其持续使用“吉祥”商标生产销售商品的证据证明，上诉人该上诉理由不能成立。第二，经认真比对，本案中被上诉人并没有在被控侵权的铝塑板上大面积或者突出使用〓，而仅仅在铝塑板的右上角的一个比较小的合格证上，作为标识使用了〓，并使用〓做为整体使用的标识，是图形加文字的组合，文字部分是“上海·吉祥装璜”，以一般消费者的注意力标准判断，容易辩别“〓”铝塑板的来源，应认为不足以产生混淆或误认，原审法院将被控侵权商标与上诉人的商标进行比对符合商标侵权案件的比对原则。第三，本案中上诉人主张被上诉人在向国家工商总局申请的是“丽达”，但是被上诉人在其合格证上却没有使用“丽达”商标而是使用〓商标，其申请注册商标在19类（非金属类）而实际用于铝塑板（金属类）的生产，已经构成侵权。本院认为，被上诉人金守德不规范使用商标行为属于另案的法律关系，依法不属于本案审理范围，故对此主张不予支持。综上，结合被上诉人使用的〓与上诉人的商标以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，二者不构成近似商标，则被上诉人未侵犯上诉人的“吉祥”注册商标专用权，上诉人的主张依法不能成立，本院依法不予支持。
2.关于如侵权成立应如何承担侵权责任的问题
上诉人坚持认为被上诉人已经构成商标侵权，故应依法对其进行赔偿。如前所述，本院认为侵权不能成立，故上诉人的该上诉请求依法无事实和法律依据，本院依法亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币1425元，由上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 冉莹
代理审判员 孙熹
代理审判员 陈姣
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 罗燕