广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）钦刑二终字第110号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）劳某，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月28日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人刘光珍，广西海湾律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人劳某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月24日作出（2014）钦北刑初字第212号刑事判决。宣判后，原审被告人劳某不服，向本院提出上诉。本院立案受理�，依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代理检察员黄婧出庭履行职务，上诉人劳某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人劳某吸毒成瘾，且无固定收入，于是便以贩养吸。2014年5月23日，被告人劳某在灵山县檀圩镇从一个绰号叫“七哥”（姓名不详）的男子处购得甲基苯丙胺（冰毒）80克、氯胺酮（俗称“K粉”）200克等毒品后携带到钦州市另行包装出售。2014年5月27日晚，被告人劳某在其租住的兴业路金湖国际1523号房内以人民币800元的价格将净重27.25克的毒品K粉贩卖给吸毒人员袁某某。双方交易完成即被公安民警抓获。公安民警当场从袁某某身上搜出疑似毒品K粉净重27.25克，从被告人劳某租住的金湖国际1523号房内搜出疑似毒品冰毒净重65.02克、疑似毒品K粉净重123.76克、疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）净重4.59克、毒资800元及电子秤一台。
经鉴定，从扣押的疑似毒品K粉中均检出氯胺酮成分，从扣押的疑似毒品冰毒、麻古中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实有经庭审举证、质证，并查证属实的下列证据证实：
1、被告人劳某的供述，证实其于2014年5月23日在灵山县檀圩镇购买了80克毒品冰毒、200克毒品K粉后，将毒品携带到钦州以贩养吸。2014年5月27日晚，其在租住的金湖国际1523号房内以人民币800元的价格将约28克的K粉贩卖给吸毒人员袁某某，交易完成后被公安民警当场抓获的事实。
2、证人袁某某的证言，证实其于2014年5月27日晚上到钦州市金湖国际1523号房内以人民币800元的价格向被告人劳某购买28克毒品K粉后，在其交易完成欲离开时被公安民警当场抓获的事实。
3、受案登记表、立案经过、抓获经过，证实2014年5月27日晚上，袁某某到金湖国际1523号房以人民币800�的价格向被告人劳某购买了28克毒品K粉，双方交易完成后被公安民警当场抓获，公安民警从袁某某身上缴获毒品K粉约28克，从1523号房内搜出可疑毒品冰毒65.02克、麻古4.59克、K粉123.76克后，经公安机关立案侦查的事实。
4、扣押物品清单，证实公安民警对从被告人劳某所租住的金湖国际1523号房内搜出的净重65.02克疑似毒品冰毒，净重123.76克疑似毒品K粉、净重4.59克疑似麻古、毒资人民币800元及电子秤一台等物予以扣押；以及对从吸毒人员袁某某身上搜出的净重27.25克疑似毒品K粉予以扣押的事实。
5、理化检验报告，证实从被告人劳某的租住的房屋内搜出的净重65.02克疑似毒品冰毒以及净重4.59克疑似麻古的毒品中均检出甲基苯丙胺成分；从被告人劳某租住的房屋内搜出的净重123.76克疑似毒品K粉以及从吸毒人员袁某某身上搜出的净重27.25克疑似毒品K粉中均检出氯胺酮成�的事实。
6、尿样提取笔录，证实从被告人劳某以及吸毒人员袁某某身上提取的尿液经检测均呈阳性的事实。
7、称重笔录，证实经被告人劳某以及吸毒人员袁某某的指认，公安民警将被告人劳某贩卖给袁某某的毒品K粉进行称量以及经被告人劳某的指认，公安民警将从被告人劳某租住的房屋内搜出的毒品进行称量的事实。
8、现场勘验笔录、现场图及照片，证实被告人劳某贩卖毒品的现场位置位于兴业路金湖国际1523号房的事实。
9、户籍证明，证实被告人劳某的出生时间以及身份情况的事实。
原判认为，被告人劳某非法贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人劳某犯贩卖毒品罪成立。被告人劳某提出公安民警在其租住的房屋内搜出的毒品并非用于贩卖，而是供自己吸食的�护意见，经查，被告人劳某系以贩养吸人员。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，被告人劳某在其出租屋内贩卖毒品，其被当场查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。被告人劳某提出的辩解理由不成立，不予采纳。但其有吸食毒品的情节，在量刑时可予以考虑，酌情从轻处罚。根据被告人劳某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十九条、第六十一条之规定，判决：被告人劳某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产二万元。
宣判后，原审被告人劳某不服，向本院提出上诉。
上诉人劳某上诉称，被查获的冰毒是其个人吸食的，其没有贩卖冰毒。请求二审法院查明事实，依法改判。
劳某的辩护人提出，1、上诉人劳某贩卖K粉的罪名成立，但K粉数量没有超过200克，属于其他少量毒品。2、上诉人劳某没有贩卖冰毒，上诉人是非法持有毒品冰毒。上诉人供述冰毒是用于个人吸食，证人袁某某的证言仅能证实上诉人贩卖K粉，而且冰毒被查获时是放在房间抽屉内，不能证实上诉人贩卖冰毒。3、本案属于引诱犯罪，应当从轻处罚。证人袁某某打电话给上诉人说要购买毒品，但在袁某某拿到毒品后就打开房门给公安民警进入房间抓捕上诉人，这属于引诱犯罪。4、本案认定上诉人贩卖冰毒只有上诉人的供述，没有其他证据佐证。因此，一审判决认定事实不清，证据不足，建议二审查明事实，依法改判。
钦州市人民检察院认为，一、起诉书指控及一审判决认定劳某贩卖毒品的事实清楚，证据充分，定罪准确。上诉人劳某贩卖毒品的事实，有劳某在侦查阶段两次有罪供述直接证实，证实其于案发前在灵山县檀圩镇购买了毒品“K粉”和冰毒后带到钦州，打算一边吸食一边拿来贩卖赚钱。且袁某某给上诉人劳某800元现金购买毒品的事实，印证了上诉人的有罪供述。受案登记表、立案经过、抓获经过、检验报告、现场勘验笔录及照片等证据也佐证了上诉人在侦查阶段的有罪供述。因此，本案事实清楚，证据充分，足以认定。二、一审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，判处上诉人有期徒刑十五年，没收个人财产二万元，是在法定量刑幅度内，量刑基本适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，且一审判决认定本案事�和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
二审另查明，吸毒人员袁某某出生于1998年10月，案发时属于未满16周岁的未成年人。
本院认为，上诉人劳某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。关于上诉人及其辩护人提出劳某没有贩卖冰毒，属于非法持有毒品冰毒的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人劳某在2014年5月28日、5月29日的讯问笔录中，均供述其从灵山县檀圩镇购买了大量的K粉、冰毒等毒品，其目的是拿到钦州后一边吸食一边贩卖赚钱。上述两份讯问笔录均由劳某阅读后亲笔签名确认，均属于劳某的真实意思表示，因此，可以证实上诉人劳某具有贩卖毒品的主观故意。且上诉人劳某在与吸毒人员袁某某进行毒品K粉交易后即被公安机关当场抓获，亦证实了上诉人劳某在客观上实施了贩卖毒品的行为。上诉人劳某的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。本案中，虽然从上诉人劳某租住的房屋内当场查获了三种毒品，但依照2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》关于“对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理”的规定，对上诉人劳某的行为不应实行数罪并罚。因此，上诉人及其辩护人提出劳某没有贩卖冰毒，属于非法持有毒品冰毒的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出本案属于引诱犯罪的辩护意见，经查，在袁某某打电话联系上诉人劳某要求购买毒品之前，上诉人劳某已经事前在灵�县檀圩镇购买了毒品，劳某主观上已经具有了贩卖毒品的故意，而且袁某某属于未满十六周岁的未成年人，显然不属于公安机关的特情人员，因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人劳某贩卖毒品的事实，有受案登记表、抓获经过、检验报告、现场勘验笔录及照片、证人证言、被告人的供述等证据证实，足以认定。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，适用法律正确，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张艳蓉
审 判 员 黎 刚
代理审判员 李运增
二〇一四年十二月十日
书 记 员 黄 滢