云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云25刑终266号
原公诉机关云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹欣荣，男，1976年10月27日生，汉族，云南省个旧市人，个旧市大屯镇*组下三队农民，高中文化，住个旧市，因本案2016年10月19日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现押于个旧市看守所。
辩护人李勒都，云南谣光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨春福（又名杨贵方），男，1977年10月9日生，穿青人，贵州省织金县人，文盲，住贵州省织金县，现住个旧市。因本案于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于个旧市看守所。
上诉人（原审被告人）陈文正（又名陈小红），男，1984年12月19日生，仡佬族，贵州省织金县人，小学文化，住贵州省织金县。2008年6月20日因犯盗窃罪，被浙江省余杭区人民法院判处有期徒刑三年，后刑满释放。因本案于2016年9月28日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于个旧市看守所。
上诉人（原审被告人）毛忠俊（绰号老和、贵州），男，1973年2月18日生，穿青人，小学文化，住贵州省织金县。因本案于2016年10月3日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于个旧市看守所。
上诉人（原审被告人）孙应国（绰号小国），男，1984年7月19日生，汉族，云南省蒙自市人，小学文化，农民，住蒙自市，因本案于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于个旧市看守所。
上诉人（原审被告人）张玉明（绰号亮蛋），男，1968年9月25日生，汉族，云南省建水县人，初中文化，云南锡业公司职工，住个旧市，2016年11月3日因涉嫌盗窃罪由个旧市公安局决定取保候审，2017年6月26日因涉嫌盗窃罪由个旧市人民法院决定逮捕，同年6月28日被逮捕。现押于个旧市看守所。
原审被告人徐怀士（绰号老徐、老六），男，汉族，云南省建水县人，农民，住建水县，现住个旧市，因本案于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于个旧市看守所。
个旧市人民法院审理个旧市人民检察院指控被告人尹欣荣、徐怀士、杨春福、陈文正、毛忠俊、孙应国、张玉明犯盗窃罪一案，于2017年6月28日作出（2017）云2501刑初109号刑事判决。尹欣荣、杨春福、陈文正、毛忠俊、孙应国、张玉明对判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式对本案进行审理，并依法询问了上诉人尹欣荣等人。现已审理终结。
原判认定：被告人尹欣荣、徐怀士、杨春福预谋、邀约、组织被告人陈文正、毛忠俊、张玉明、孙应国等人，于2016年8月25日至8月28日期间，趁无人之机，在个旧市云锡松矿1540中段T1线5-1上盘、1-2矿体，由被告人徐怀士、杨春福陈文正等人将云南锡业公司已采好的锡原矿13.71吨盗走，并藏匿于1540中段T1线1-2矿体的一个涵洞内。2016年8月28日19时58分，被告人尹欣荣打电话给正在松矿1360坑坑口负责检查的被告人张玉明，让张玉明放行一辆车进入1360坑。2016年8月28日20时10分，根据被告人尹欣荣的安排，被告人孙应国驾驶事前偷装云南锡业公司松矿坑道专用“ID汽车电子牌”蓝色货车载着被告人毛忠俊到云锡松矿1360坑坑口，被告人张玉明按尹欣荣的要求将该车放入1360坑。被告人孙应国驾驶货车到1540中段沙仓处后，与先进入坑内盗窃的被告人徐怀士、杨春福、陈文正等人将盗窃的锡原矿装上汽车，当被告人孙应国驾驶汽车载着徐怀士、杨春福行至距1360坑坑口7560米（炸药库附近）避让车道处时，被云锡松矿保卫人员人赃俱获。经有资质的云南省有色地质局三0八队测试中心检测，锡原矿含锡品位为35.37%，水分为5.34%，并经个旧市价格认证中心认证13.71吨锡原矿价值为人民币472799元。
案发后，个旧市公安局大屯派出所扣押了被告人孙应国所有的作案汽车及锡原矿13.71吨。
原判根据认定的事实和相关证据，认为被告人尹欣荣、徐怀士、杨春福、陈文正、毛忠俊、张玉明、孙应国以非法占有为目的，共同秘密窃取数额特别巨大的公共财物，由于犯罪以外的原因盗窃未得逞，属犯罪未遂，其行为均已构成盗窃罪（未遂），对各被告人予以减轻处罚。被告人尹欣荣、徐怀士、杨春福在共同犯罪中系主犯，依法应按全部犯罪进行处罚；被告人陈文正、毛忠俊、孙应国、张玉明系从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（二）项的规定，判决：1、被告人尹欣荣犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；2、被告人徐怀士犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元；3、被告人杨春福犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元；4、被告人陈文正犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；5、被告人毛忠俊犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；6、被告人张玉明犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；7、被告人孙应国犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；8、个旧市公安局扣押的锡原矿13.71吨，发还被害单位；9、随案移交的作案工具黑色小米手机一部、华为黑色手机二部、银黄色小米手机一部、黑色手机一部、老年手机一部、白色手机一部及扣押在个旧市公安局大屯派出所被告人孙应国所有的云Ｇ×××××货车一辆予以没收。
宣判后，上诉人尹欣荣以本案认定的锡原矿的价格太高，有失公平；本案各被告人的作用相当，不应区分主从犯；此次犯罪系初犯，且所有锡原矿已被全部收缴，未给被害单位单位造成实际损失，家人已代缴纳了罚金等为由提起上诉，要求从轻处罚。
辩护人李勒都为上诉人尹欣荣辩护认为：本案无法确定涉案财物价值，定盗窃罪有违罪刑法定原则；关于锡原矿的取样、检验，价格鉴定的结论均属非法证据，应依法予以排除，本案无法确定涉案赃物的价格，不能定罪量刑，根据罪刑法定原则，应该宣告尹欣荣无罪。
上诉人杨春福以其不系主犯，是被雇佣、受邀约参与犯罪，应为从犯，系初犯等为由提起上诉，要求从轻处罚。
上诉人陈文正以他只是一个劳务工，给工钱，叫他去帮忙，在本案中未起什么作用，只是一小工，锡原矿已被追回，未给被害单位造成实际损失；本案属于盗窃未遂，其又是从犯，犯罪后认罪态度较好等为由提起上诉，要求从轻处罚。
上诉人毛忠俊以原判量刑过重为由提起上诉，要求从轻处罚。
上诉人张玉明以原判量刑过重为由提起上诉，认为其认罪、悔罪，如实供述自己的犯罪事实，又系初犯、偶犯，且家属已代缴纳了罚金，要求从轻处罚。
上诉人孙应国以其未参与盗窃，不应定盗窃罪，原判量刑过重为由提起上诉，要求从轻处罚。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，据予定案的证据经一审庭审质证、认证，并在一审判决中予以列述。经本院审查，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)尹欣荣、杨春福、陈文正、毛忠俊、张玉明、孙应国和原审被告人徐怀士无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取数额特别巨大的公共财物，因意志以外的原因犯罪未得逞，其行为已构成盗窃罪（未遂）。在共同犯罪中，上诉人尹欣荣、杨春福、原审被告人徐怀士起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈文正、毛忠俊、张玉明、孙应国起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。本案锡原矿的取样、检验及价格鉴定，均系有资质的检验机关和有资质的鉴定机构所作出的，所作出的检验结论及鉴定意见合法、合理，应当予以采信。本案各被告人所处的地位、所起的作用大小较为明显，依法应区分主从。故上诉人尹欣荣上诉称不应区分主从犯及鉴定的锡原矿的价格太高的上诉意见不能成立。辩护人关于本案盗窃价格无法确定，应依法宣告尹欣荣无罪的辩护意见与本案查明的事实和相关法律规定不符，辩护意见不成立。原审根据各被告人的犯罪事实、性质、情节，对社会危害程度及在共同犯罪中的作用、地位，已作出罪刑相适应的判处，量刑并无不当，其余上诉人的上诉意见与本案查明的事实和相关法律规定不符，上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵庆武
审判员 郑立新
审判员 韩全辉
二〇一七年九月十八日
书记员 阳琳娜