浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终442号
上诉人（原审原告）泮冬莲，女，1955年1月16日出生，汉族，住台州市路桥区。
委托代理人张海国，男，1971年3月27日出生，汉族，住台州市黄岩区。
上诉人（原审原告）茹启领，男，1950年6月17日出生，汉族，住台州市路桥区。
委托代理人茹美丽，女，1972年11月8日出生，汉族，住台州市路桥区。
被上诉人（原审被告暨复议机关）浙江省人民政府，住所地杭州市省府路8号。
法定代表人李强，省长。
委托代理人张传政，浙江省人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人谢伟，浙江省国土资源厅工作人员。
被上诉人（原审第三人）台州市路桥区螺洋街道池头村村民委员会，住所地台州市路桥区池头村。
泮冬莲、茹启领诉浙江省人民政府土地行政批准及土地行政复议一案，台州市中级人民法院于2016年4月19日作出(2016)浙10行初6号行政判决。泮冬莲、茹启领不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人泮冬莲及其委托代理人张海国，上诉人茹启领及其委托代理人茹美丽，被上诉人浙江省人民政府的委托代理人张传政、谢伟到庭参加诉讼。被上诉人台州市路桥区螺洋街道池头村村民委员会（以下简称池头村村民委员会）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院认定：两原告系夫妻，属第三人台州市路桥区螺洋街道池头村村民。为实施城市总体规划，台州市人民政府拟申请2003年度整理第三十八批次建设用地，该批次建设用地涉及征收第三人集体土地，符合台州市城市总体规划（1997－2010年）。2003年11月17日，台州市国土资源局路桥分局与第三人签订路土资征字[2003]35号《征地补偿协议》，对征地的地类、面积、补偿标准等作了约定。2003年11月28日，浙江耀江建筑设计研究有限公司制作《用地现状图》，第三人予以确认。2003年12月12日，台州市国土资源局编制《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，拟申请2003年度整理第三十八批次建设用地19.1393公顷，其中征用19.1393公顷，农转用11.7982公顷，包括耕地9.5322公顷、园地1.9427公顷、农田水利用地0.1355公顷、养殖水面0.1878公顷，建设用地6.0214公顷，未利用地1.3197公顷。台州市人民政府审核同意并上报审批，该批准建设用地涉及征收第三人集体土地9.4335公顷，两原告的房屋和承包土地位于该地块红线范围内。经浙江省国土资源厅审查，被告于2004年2月10日作出浙土字[B2OO3]第11387号《浙江省建设用地审查意见表》，同意台州市2003年度整理第三十八批次建设用地。涉案的征地补偿费等已全额支付给第三人，但两原告至今未向第三人领取相关补偿费用。两原告不服该建设用地审批意见，于2015年9月24日向被告申请行政复议，被告于2015年9月29日予以受理。因案情复杂，被告申请延长30日行政复议期限。被告在2015年12月4日举行听证会，并于同月22日作出浙政复[2015]382号行政复议决定，维持上述审批意见。
原审法院认为，原告因不服被告作出的土地征收批准行为而提起行政诉讼，该批准行为与台州市路桥区人民政府不具有法律上的利害关系，被告认为应追加台州市路桥区人民政府为本案第三人的答辩理由不成立。被诉的浙土字[B2003]第11387号《浙江省建设用地审查意见表》系被告在2004年2月10日所作，被告提供的螺洋街道办事处出具的《情况说明》和第三人出具的《关于螺洋街道池头村征地事宜的情况说明》，并不能证明两原告知道或者应当知道被告批准征收涉案土地的具体内容。因此，被告认为原告的起诉已经超过法定的起诉期限的抗辩理由不成立。根据1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十五条的规定，征用除基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的以外，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。涉案的征用耕地面积为9.5322公顷，不足35公顷。因此，浙江省人民政府具有审批的职权。根据该法第四十四条、第四十七条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量计算。本案中，被告提供的证据，能够证明涉案地块位于允许建设用地区域，符合台州市土地利用总体规划。在审批报批前，第三人对其村被征用土地现状进行确认，并与台州市国土资源局路桥分局签订《征地补偿协议》，对征地的地类、面积、补偿标准等作了约定，台州市国土资源局编制一书三方案，并经台州市人民政府审核同意上报审批。经浙江省国土资源厅对涉案的审批材料进行审查后，被告作出浙土字[B2003]－11387号《浙江省建设用地审查意见表》，并无不当。原告请求确认被诉的审批意见违法的理由不成立，本院不予支持。被告于2015年9月29日受理两原告的行政复议申请后，经延长审理期限30日并经听证，于2015年12月22日作出浙政复[2015]382号《行政复议决定书》，其复议程序并不违法。据此判决驳回原告泮冬莲、茹启领的诉讼请求。
泮东莲、茹启领上诉称：上诉人在行政复议期间已向被上诉人提交了上诉人房产权证、承包权证复印件，证明涉案地块为基本农田。根据《中华人民共和国土地管理法》第45条，征收下列土地的由国务院批准。（一）基本农田；（二）基本农田以外征地超过35公顷的。根据被上诉人一审中的答辩，该次征地内容为建设用地36.6498公顷，其中耕地34.4316公顷，用地0.7352公顷，农田水利用地0.5491公顷，唯独缺失其中上诉人使用的基本农田，而且涉案征地项目中农田水利用地也是基本农田范畴，被上诉人浙江省人民政府只是美其名目，逃避征地审批权限红线。上诉人认为被上诉人浙江省人民政府无权审批案涉地块，故相关批文应全部撤销。请求二审法院撤销一审判决、撤销被上诉人浙江省人民政府作出的浙土字[B2003]第11387号《浙江省建设用地审查意见表》及浙政复[2015]382号行政复议决定书。
浙江省人民政府在法定期限内未提交答辩意见，在庭审中答辩称：一、浙土字[B2003]第11387号《浙江省建设用地审批意见表》事实清楚、适用法律法规正确，符合法定程序，为实施城市总体规划，台州市人民政府拟申请2003年度整理第38批次建设用地19.1393公顷，其中其中耕地9.5322公顷，园地1.9427公顷，农田水利用地0.1355公顷，养殖水面0.1878公顷，存量建设用地6.0214公顷，未利用地1.3197公顷。需办理农用地转11.7892公顷，征收集体土地19.1393公顷。该批次建设用地涉及征收台州市路桥区螺洋街道池头村集体土地9.4335公顷，上诉人原使用的集体土地位于上述地块征地范围内，根据台州市利用土地总体规划，上述地块规划用途为建设用地。2003年7月15日，台州市建设规划局经审核认为，上述地块符合台州市城市总体规划，2003年11月17日，台州市国土资源局路桥分局与池头村村民委员会签订路土资征字[2003]35号《征地补偿协议》，2003年11月28日，浙江耀江建筑设计研究有限公司制作《用地现状图》，池头村村民委员会予以确认。2003年12月12日，台州市国土资源局编制《建设用地项目承包材料一书三方案》，经台州市人民政府审核同意后上报审批，经省国土资源厅审查，答辩人于2004年2月10日作出浙土字[B2003]第11387号征地批文，同意台州市2003年度整理第38批次建设用地19.1393公顷。答辩人认为，浙土字[B2003]第11387号《浙江省建设用地审批意见表》符合《土地管理法》第44、45条、《土地管理法实施条例》第20条规定的权限和程序，符合《土地管理法实施条例》第19条规定的土地利用总体规划。二、浙政复[2015]382号行政复议决定符合法定程序。上诉人不服涉案建设用地审批意见，于2015年9月24日申请行政复议，答辩人予以受理，因情况复杂，本案延长30日行政复议期限，答辩人于2015年12月22日作出浙政复[2015]382号行政复议决定，维持上述审批意见，该行政复议程序，符合《行政复议法》第31条规定。综上所述，涉案建设用地审批意见及行政复议决定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，请人民法院依法驳回上诉人的上诉。
池头村村民委员会在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。
庭审中各方当事人围绕着被上诉人浙江省人民政府于2004年2月10日作出的浙土字[B2003]第11387号《浙江省建设用地审批意见表》是否具备事实和法律依据及2015年12月22日作出的浙政复[2015]382号《行政复议决定书》程序是否合法等审理重点进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，2015年5月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条虽规定公民、法人或者其他组织对征收、征用决定不服的可以提起行政诉讼，但本案中上诉人泮冬莲、茹启领提起诉讼要求确认违法的被诉行政行为，即被上诉人浙江省人民政府于2004年2月10日作出的浙土字[B2003]第11387号《浙江省建设用地审批意见表》，发生在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之前，故本案不能适用上述条款。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，涉案的被诉行政行为并非属于人民法院行政诉讼的受案范围。故对上诉人的起诉，依法应予驳回。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案中上诉人对原行政行为的起诉本院已予以驳回，故上诉人对浙政复[2015]382号《行政复议决定书》的起诉本院也应予一并驳回。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销台州市中级人民法院（2016）浙10行初6号行政判决；
二、驳回上诉人泮冬莲、茹启领的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 韦若莎