湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0424刑初169号
公诉机关衡东县人民检察院。
被告人黄国计，男，1990年1月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地、住址地：福建省泉州市永春县。2016年7月1日因涉嫌破坏公用电信设施罪被衡东县公安局刑事拘留，2016年7月18日经衡东县人民检察院批准逮捕，次日由衡东县公安局执行逮捕。
辩护人林彬华，湖南楚云律师事务所律师。
被告人覃龙伟，男，1990年6月7日出生，瑶族，高中文化，无业，户籍所在地、住址地：广西壮族自治区来宾市兴宾区。2011年7月因抢劫罪被福建省泉州市中级人民法院判处有期徒刑三年二个月。2014年9月刑满释放。2016年4月27日因涉嫌破坏公用电信设施罪被衡东县公安局刑事拘留，2016年6月3日经衡东县人民检察院批准逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。
辩护人李军，湖南楚云律师事务所律师。
被告人杨治强，男，1982年8月12日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地、住址地：广西壮族自治区柳州市鱼峰区。2016年4月27日因涉嫌破坏公用电信设施罪被衡东县公安局刑事拘留，2016年6月3日经衡东县人民检察院批准逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕。
辩护人向和平，湖南楚云律师事务所律师。
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2016）第165号起诉书指控被告人黄国计、覃龙伟、杨治强犯诈骗罪，于2016年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭进行了审理。衡东县人民检察院指派检察员阳永恒出庭支持公诉，被告人黄国计、覃龙伟、杨治强及三被告人的辩护人等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
衡东县人民检察院指控：2016年4月份，上官友全（在逃）以2000元/天的工资雇请被告人覃龙伟开车至各地通过“伪基站”设备发送信息。后被告人覃龙伟又联系被告人杨治强帮其开车。同时，上官友全安排被告人黄国计具体指挥、管理被告人覃龙伟、杨治强的工作。被告人覃龙伟、杨治强根据被告人黄国计的安排先后流窜至广东省、湖南省多个城市利用“伪基站”设备发送诈骗信息共计74908条。
该院认为，被告人黄国计、覃龙伟、杨治强利用“伪基站”设备发送诈骗短信，诈骗公私财物，具有其他特别严重情节，其行为均构成诈骗罪。被告人黄国计、覃龙伟、杨治强系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人黄国计、覃龙伟起主要作用，系主犯，被告人杨治强起帮助作用，系从犯。被告人覃龙伟系累犯。诉请依法判处被告人黄国计三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人覃龙伟三年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人杨治强二年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人覃龙伟、杨治强对公诉机关指控的主要事实无异议。被告人黄国计否认指挥、管理覃龙伟和杨治强。
辩护人林彬华提出，黄国计只是构成犯罪预备，而非犯罪未遂，三被告人都只是帮助行为，黄国计不是组织、指挥者，请求对黄国计从轻处罚。
辩护人李军提出，控方缺乏指控被告人有主观犯罪的证据，即使认定该案构成诈骗罪，被告人也只是从犯，请求对被告人覃龙伟从轻处罚。
辩护人向和平提出，被告人杨治强没有非法占有、骗取他人钱财的故意。该案应定性为扰乱通信管理秩序罪。被告人杨治强还有退赃的酌情从轻处罚情节，请求对被告人杨治强从轻处罚。
经审理查明，2016年4月份，上官友全（在逃）在广州市花都区电话联系被告人覃龙伟，以2000元/天的工资雇请被告人覃龙伟开车至各地通过“伪基站”设备发送信息。后被告人覃龙伟又联系被告人杨治强帮其开车。同时，上官友全安排被告人黄国计具体指挥、管理被告人覃龙伟、杨治强的工作。后上官友全的一位朋友带被告人覃龙伟、杨治强至广州花都区一汽车租赁公司租下牌照为粤Ｄ×××××的东风日产小汽车。被告人黄国计将“伪基站”设备安装好至粤Ｄ×××××东风日产小汽车上，并教会被告人覃龙伟如何使用“伪基站”设备发送短信。在测试成功后，由被告人杨治强负责驾车、被告人覃龙伟负责发送诈骗短信。每日，被告人黄国计通过微信联系被告人杨治强，掌握被告人覃龙伟、杨治强的位置，并指挥被告人覃龙伟发信息的地点、发诈骗信息的内容等具体工作，并通过微信转账支付被告人覃龙伟、杨治强的工资。2016年4月20日至26日，被告人覃龙伟、杨治强根据被告人黄国计的安排先后流窜至广东省、湖南省多个城市利用“伪基站”设备发送诈骗信息。2016年4月26日，被告人覃龙伟、杨治强根据被告人黄国计的安排驾驶粤Ｄ×××××东风日产小汽车从衡东县城关镇至衡阳市南岳区，一路上利用“伪基站”设备发送内容为“农业银行温馨提醒：截止今日18:58分将从您账户中扣取信用卡年费1980元，详情请咨询0731838486092【中国农业银行】”的诈骗短信共计74908条。当日，被告人覃龙伟、杨治强的衡阳市南岳区继续利用“伪基站”设备发送诈骗信息时被公安机关当场抓获，并当场查获“伪基站”设备等作案工具。
被告人覃龙伟、杨治强于2016年4月27日被抓获归案、被告人黄国计于2016年7月1日被抓获归案。2016年5月10日租车公司向公安机关退回租车押金4800元，公安机关以被告人杨治强退缴非法所得予以扣押，2016年5月27日被告人杨治强、覃龙伟的家属向公安机关退缴非法所得5200元。
另查明，2011年7月被告人覃龙伟因抢劫罪被福建省泉州市中级人民法院判处有期徒刑三年二个月。2014年9月刑满释放。
上述事实，有以下证据证实：
户籍资料。证明被告人黄国计、覃龙伟、杨治强的身份及犯罪时已满了十八周岁，均系完全刑事责任能力人。
到案经过。证实被告人黄国计、覃龙伟、杨治强均系抓获到案。
扣押清单、缴款书。证实被告人杨治强向公安机关退缴非法所得4800元，被告人杨治强、覃龙伟的家属代其向公安机关退缴非法所得5200元赃凭证。
照片。证实被告人杨治强、覃龙伟所使用的电脑所显示的桌面情况，被告人杨治强、覃龙伟指认作案工具及设备的细目的情况，被告人的微信聊天、转账的记录及发送短信的内容的情况。
衡阳移动公司的报告。证实扣押的伪基站当天发送74908条短信，伪基站的使用调查说明。
笔记本电脑、伪基站设备等物证。证实该物品系抓获被告人杨治强、覃龙伟时，在现场扣押的。
电子数据分析报告。证实被告人共发送了74908条诈骗短信。
现场勘验检查笔录、辨认笔录。证实三被告人均辨认出胖子就是上官友全。
证人梁某的证言。证实黄国计和覃龙伟去他那租车的事实。
罪犯档案资料。证实被告人覃龙伟2011年7月因抢劫罪被福建省泉州市中级人民法院判处有期徒刑三年二个月。2014年9月刑满释放。
衡东县公安局石湾派出所的情况说明。证实被告人覃龙伟、杨治强退缴非法所得的情况。
被告人黄国计、覃龙伟、杨治强的供述于辩解。证明诈骗短信的过程及各自充当的角色。并与本案的其他证据相互印证。
全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人黄国计、覃龙伟、杨治强利用“伪基站”设备向不特定多数人发送诈骗短信，诈骗公私财物，具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人黄国计、覃龙伟、杨治强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄国计、覃龙伟、杨治强由于其意志以外的原因而使诈骗未得逞，属诈骗未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄国计、覃龙伟按照分工积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人杨治强起帮助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人覃龙伟在被判处有期徒刑并刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人覃龙伟、杨治强能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨治强、覃龙伟能积极退缴非法所得，可酌情予以从轻处罚。对于被告人黄国计否认指挥、管理覃龙伟和杨治强的事实。经查，被告人黄国计、覃龙伟、杨治强在侦察阶段的供述及被告人黄国计、杨治强、覃龙伟的微信聊天记录和微信转账记录，均能证明被告人黄国计指挥、管理覃龙伟和杨治强的事实，故对被告人黄国计的辩解意见，本院不予采信。辩护人林彬华提出，黄国计只是构成犯罪预备，起帮助行为。经查，被告人黄国计在共同犯罪中，按照分工积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，并非起帮助行为；被告人黄国计、覃龙伟、杨治强利用“伪基站”设备对不特定多数人发送诈骗短信，符合最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，以诈骗罪（未遂）定罪处罚的规定。
辩护人的该辩护意见与事实和法律不相符，本院不予采纳。辩护人向和平、李军提出，被告人黄国计、覃龙伟、杨治强不构成诈骗罪，被告人覃龙伟系从犯。经查，被告人黄国计、覃龙伟、杨治强明知上官友全要求其发送的是诈骗短信，仍然积极通过“伪基站”设备向不特定多数人发送74908条短信，以达到非法占有他人财物的目的，其行为符合刑法第二百六十六条和《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，不仅构成诈骗罪（未遂），而且属其他特别严重情节；虽然被告人覃龙伟受上官友全安排，接受被告人黄国计指挥、管理，但在共同犯罪中，被告人覃龙伟按照分工积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。辩护人的该辩护意见与事实和法律不相符，本院不予采纳。辩护人向和平提出，被告人杨治强还有退缴非法所得的酌情从轻处罚情节，请求对被告人杨治强从轻处罚。经查，与事实相符，本院予以采纳。公诉机关在提起公诉时建议本院对被告人黄国计犯诈骗罪在有期徒刑三年以上五年以下处刑，并处罚金；对被告人覃龙伟犯诈骗罪在有期徒刑三年六个月以上五年六个月以下处刑，并处罚金；对被告人杨治强犯诈骗罪在有期徒刑二年六个月以上四年六个月以下处刑，并处罚金。本院认为，公诉机关对被告人黄国计、覃龙伟、杨治强的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，对被告人黄国计适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款；对被告人覃龙伟适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人杨治强适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄国计犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月1日起至2020年6月30日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，将强制缴纳。）
二、被告人覃龙伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2020年10月26日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，将强制缴纳。）。
三、被告人杨治强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2019年4月26日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，将强制缴纳。）。
四、追缴被告人覃龙伟、杨治强的非法所得一万元，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋 威
人民陪审员 丁荣华
人民陪审员 吴早生
二〇一六年十月二十四日
代理书记员 颜懿娜
校对责任人：宋威 打印责任人：颜懿娜
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附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。