广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终189号
原公诉机关怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝剑伟，男，汉族，初中文化，农民，住怀集县。因本案于2015年5月26日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，现押于怀集县看守所。
原审被告人蓝富达，男，汉族，小学文化，农民，住怀集县。2014年7月30日因犯抢劫罪、强奸罪被怀集县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元，现押于广东省江门监狱。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人蓝富达犯强奸罪、抢劫罪、原审被告人蓝剑伟犯强奸罪一案，于2016年4月19日作出（2016）粤1224刑初50号刑事判决。原审被告人蓝剑伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人蓝富达、蓝剑伟的犯罪事实如下：
1、2012年7月9日凌晨2时许，被告人蓝富达窜至怀集县国泰路旺角理发屋，以谈性交易为由，驾驶摩托车将被害人冯某带至怀集县怀城镇文昌塔河对面的荒地，伙同他人以暴力手段对冯某实施轮奸。
经肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，被告人蓝富达血样的基因分型与冯某被害时所穿的红色牛仔裤上检出的基因分型一致。
2、2012年9月28日凌晨，被告人蓝富达、蓝剑伟窜至怀集县怀城镇国泰路秀艳阁发廊门口，将被害人蔡某拉上摩托车载至怀城镇城南怀高火车站附近荒地对蔡某实施轮奸。随后被告人蓝富达、蓝剑伟又将蔡某载至怀高火车站附近一间工棚内，再次对蔡某实施轮奸。
经肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，被告人蓝富达血样的基因分型与蔡某被害时所穿的短休闲裤上的精斑检出的基因分型一致；从案发现场提取到的避孕套，内侧精液检出的基因分型与被告人蓝剑伟的基因分型一致，外侧检出的基因分型与蔡某的基因分型一致。
2013年9月11日，被告人蓝富达因涉嫌其他犯罪案件被公安机关抓获。2014年7月30日，被告人蓝富达因犯抢劫罪、强奸罪被怀集县人民法院判处执行有期徒刑八年，并处罚金三千元（未缴）。
2015年5月25日，公安机关抓获被告人蓝剑伟。
上述事实，认定的证据有：
一、鉴定意见
1、肇公（司）鉴（DNA）字[2012]201号、[2013]656号法医物证检验鉴定书，证实经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，冯某被害时所穿的红色短牛仔裤检出的基因分型与被告人蓝富达血样的基因分型的D3S1358等十六个基因位点一致。
2、肇公（司）鉴（DNA）字[2012]306号、[2013]658号、[2015]320号法医物证检验鉴定书，证实经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，蔡某被害时所穿的橙白相间短休闲裤上的精斑检出的基因分型与被告人蓝富达血样的基因分型的D3S1358等十六个基因位点一致；现场提取的避孕套外侧拭子检出的基因分型与蔡某的基因分型一致，内侧精液拭子检出的基因分型与被告人蓝剑伟血样的基因分型的D3S1358等十六个基因位点一致。
二、勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实公安民警对冯某、蔡某被强奸案的现场进行勘查及场周边环境的情况，公安民警并在现场工棚的地面上提取到1只使用过的内含精液的避孕套等物品。
三、书证
1、提取笔录，证实公安机关提取涉案人员血样及涉案物品的情况。
2、（2014）肇怀法刑初字第117号刑事判决书、（2014）肇中法刑二终字第127号刑事裁定书，证实被告人蓝富达因犯抢劫罪和强奸罪于2014年7月30日被怀集县人民法院判处执行有期徒刑八年，并处罚金三千元（未缴）。
3、抓获经过，证实公安机关抓获被告人蓝富达、蓝剑伟的经过。
4、户籍证明，证实被告人蓝富达、蓝剑伟的身份情况。
四、被害人陈述
1、被害人冯某的陈述，主要内容是：2012年7月8日23时，我在怀集县怀城镇旺角发廊上班，有两名男子骑摩托车来到发廊门口，并叫我出来，其中一名年约20岁的男子问我搞一次（发生性关系）多少钱，我说一次150元，那名男子说100元，我说不去，然后另一名年约22岁的男子就拉着我并拿着一条类似电棍的物品顶着我的肚子，对我说：“你不要出声，你出声我就电死你”。然后我就上了这两名男子的摩托车。当时年约20岁的男子驾驶摩托车，我坐在中间，年约22岁的男子坐在后面用手捂着我的眼睛，然后开摩托车离开城区。约7月9日凌晨0时左右，这两名男子带着我到怀集县怀城镇文昌塔河对面的一个荒地上，下车后年约22岁的男子在旁边把风，年约20岁的男子对我说在这里搞，我不愿意，然后该男子一拳打到我的左边眼睛，我就倒在地上，然后该男子就脱光我衣服，与我发生性关系，我怕他们用电棍打我，我就没有反抗，做完后，年约20岁的男子在旁边把风，年约22岁的男子也过来与我发生性关系，之后他们就把我送回城区。
2、被害人蔡某的陈述，主要内容是：2012年9月28日0时许，我从怀集县怀城镇城中秀艳阁发廊出来，一辆坐着两个人的摩托车来到我旁边，并问我要不要搭车，我当时没有回声，开摩托车这个人就问我去哪里，我说去前面一点的旅店，然后坐着摩托车这个人拍了一下我肩膀将我拉上摩托车中间位置，他们就往城南方向驶去，一直驶到怀集县怀城镇城南怀高火车站入口约200米，我感觉到不对，就拿出手机想打电话，坐在摩托车尾的这个人抢过我的手机并对我脸上左右各打了一巴掌，他说“你还报警，你最好给我老实点”。他们继续开车，大约开到400米的位置还有四个人在路边等着，摩托车经过这四个人就停了车，然后就下车，坐摩托车车尾这个人就将我身上的物品全部拿走，开摩托车这个人就拿出一个避孕套对我说“你想活着回去就要乖一点，你最好配合我们，让我们每人做完一次就送你回去”，我在他们威胁的情况下自己将衣服脱光，睡在草地上给他们轮奸了。等他们将我轮奸完后，只有搭我来的这二个人在，这二个人又叫我上车，我就这样上了他们的摩托车，一直驶到一间工棚厂房的地方，又见到第一次轮奸我这四个人在一堆石子上面等着，然后开车这个人将我带入工棚内，并叫我乖乖的把衣服脱光，我不敢反抗，只好服从他们对我进行轮奸。然后原先搭我的这两个人将我送到秀艳阁发廊约200米的位置，我就下了车。
五、被告人供述
1、被告人蓝富达在公安机关供述没有参与起诉书所指控的犯罪作案。在庭审中被告人蓝富达供述参与起诉书指控犯强奸罪的事实，其中起诉书指控第2宗，其供述与被告人蓝剑伟一起将被害人蔡某带至怀高火车站附近荒地，其与被害人蔡某发生性关系，之后被告人蓝剑伟与被害人蔡某在一起，后来被告人蓝富达、蓝剑伟送被害人回去。
2、被告人蓝剑伟在公安机关及庭审中均供述没有参与起诉书指控的犯罪作案。
上述证据均经法庭认证、质证，是证明案件事实的证据，予以确认。
原判根据上述犯罪事实和证据，认为被告人蓝富达、蓝剑伟的行为均已构成强奸罪。公诉机关指控被告人蓝富达、蓝剑伟犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人蓝富达犯抢劫罪的事实不清，证据不足，应不予支持。鉴于被告人蓝富达在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚；被告人蓝富达已经因他罪被判处刑罚，本罪是在判决执行完毕之前发现的漏罪，应当将本罪所判处刑罚与前罪所判处刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款、第七十条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条之规定，判决：一、被告人蓝富达犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。连同原判决有期徒刑八年，罚金三千元，总和刑期二十年，剥夺政治权利三年，罚金三千元。决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，罚金三千元（未缴）。二、被告人蓝剑伟犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年。
被告人蓝剑伟上诉认为其没有参与2012年9月28日的轮奸行为，不构成强奸罪，请求二审查明真相，予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人蓝剑伟、原审被告人蓝富达犯强奸罪的事实清楚，这有经原审法庭举证、质证的抓获经过、现场勘验检查笔录、现场图、照片、法医物证检验鉴定书、书证、被害人陈述、原审被告人蓝富达供述等证据证实，本院予以确认。
上诉人蓝剑伟的上诉理由，经查：被害人蔡某2012年9月28日凌晨被强奸的事实，不仅有被害人蔡某的陈述证实，还有原审被告人蓝富达的供述予以证实，可予认定。公安机关从现场所提取的避孕套经鉴定，避孕套外侧拭子检出的基因分型与被害人蔡某的基因分型一致，内侧精液拭子检出的基因分型与上诉人蓝剑伟血样的基因分型的十六个基因位点一致，可以确认该避孕套为上诉人蓝剑伟强奸被害人蔡某时所使用，而原审被告人蓝富达的供述亦反映了案发当晚是其和上诉人蓝剑伟一起将被害人带至怀高火车站附近荒地，并与之发生关系。由上述证据可以认定上诉人蓝剑伟有份参与2012年9月28日凌晨强奸被害人蔡某。上诉人蓝剑伟上诉认为其没有参与强奸被害人蔡某的上诉意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人蓝剑伟、原审被告人蓝富达无视国家法律，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。原判鉴于原审被告人蓝富达在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，对其从轻处罚正确。原审被告人蓝富达因他罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有漏罪没有判决，应当把前后两罪所处的刑罚实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人蓝剑伟的上诉理由，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二〇一六年七月十二日
书 记 员 梁红梅
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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