四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）资刑终字第22号
原公诉机关四川省简阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某，女，1979年1月4日出生于四川省简阳市，汉族，中专文化，无业。因吸食毒品冰毒于2014年5月14日被简阳市公安局行政拘留十五日，因涉嫌犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪于同月29日被简阳市公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。
四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人樊某犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪，于2014年12月4日作出（2014）简阳刑初字第333号刑事判决。原审被告人樊某不服，提出上诉。本院于2015年1月9日立案，并依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。四川省资阳市人民检察院指派检察员陈朝生出庭履行职务，原审被告人樊某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2014年初，被告人樊某从唐某（音）的男子处以1500元的价格购买了一袋康泰克胶囊，并在自己家中用酒精、水和康泰克胶囊里的药粒混合，进行毒品冰毒的制造。2014年5月13日民警在樊某家中查获了用于制造毒品的盐酸、氯化钠、烧杯等制毒工具、物品及甲基苯丙胺2.1克。
2014年5月12日、13日，被告人樊某与吸毒人员杨某某、朱某某在其家中分别用烤吸的方式吸食了毒品冰毒。2014年5月13日下午，民警在樊某家中将樊某和吸毒人员杨某某、朱某某挡获，并查获自制溜冰壶、吸管等吸毒工具。
上述事实，有物证、书证、证人证言、原审被告人供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人樊某制造毒品甲基苯丙胺的行为，构成制造毒品罪，容留他人在其家中吸食毒品的行为，构成容留他人吸毒罪。樊某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。樊某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人樊某犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元；二、对扣押在案的含甲基苯丙胺的晶体2.1克以及制毒物品、吸毒工具等，予以没收。
上诉人樊某以胶囊中未检出麻黄碱，2.1克甲基苯丙胺不是她的为由，提出上诉。
四川省资阳市人民检察院出庭的检察人员意见是，由于没有查获麻黄碱，应当认定为制毒未遂。建议二审法院依法对其进行改判。
经审理查明，2014年初，上诉人（原审被告人）樊某为制造毒品甲基苯丙胺而购买了一袋“康泰克胶囊”，在自己家中用酒精、水和胶囊里的药粒混合。2014年5月13日，简阳市公安局民警在樊某的家中，查获了盐酸、氯化钠、烧杯等制毒工具和物品。经鉴定，康泰克胶囊中未检出麻黄碱。
2014年5月12日，上诉人樊某与吸毒人员杨某某、朱某某在其家中一起用烤吸的方式吸食了毒品冰毒。次日，上诉人樊某又与吸毒人员杨某某、朱某某在其家中一起用烤吸的方式吸食了毒品冰毒。当日下午，简阳市公安局民警在其家中将樊某和吸毒人员杨某某、朱某某挡获，并查获自制溜冰壶、吸管等吸毒工具。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书，证实2014年5月13日16时，简阳市公安局民警在简阳市简城镇安象街银丰花园2栋1单元701房间内挡获樊某等人。民警在房间内查获大量疑似制毒工具、疑似制毒化学原料、疑似毒品冰毒、疑似吸毒工具溜冰壶、吸管、锡箔纸等。2014年5月13日和5月27日分别对樊某制造毒品和容留他人吸毒案立案侦查。
2.到案经过，证实2014年5月13日16时民警做入户调查工作时，在进行到简城镇安象街银丰花苑小区2栋1单元701号房间时，发现该房间内有异常，民警将房间内的樊某、杨某某、朱某某带至派出所作进一步调查。
3.行政处罚决定书，证实樊某因吸毒于2014年5月14日，经公安机关决定对其行政拘留15日。
4.户籍资料，证实樊某的身份情况。
5.现场勘验检查笔录，证实2014年5月13日17时40分至19时35分，侦查人员对樊某的简阳市简城镇安象街银丰花苑小区2栋1单元701号住所进行勘验检查，查获疑似制毒工具、疑似制毒化学原料、疑似毒品冰毒、疑似吸毒工具。附提取笔录及照片。
6．搜查笔录、扣押决定书，证实侦查人员对樊某的简阳市简城镇安象街银丰花苑小区2栋1单元701号住所进行搜查。进房间左侧的柜子内有四个隔层，第一层内有一白色塑料口袋，口袋内装有大量白色粉末，疑似碱；走廊右侧的卫生间洗漱台下有一白色口袋内有一玻璃瓶，玻璃瓶内有大量刺激性的不明液体，疑似酸；在杂物间地上发现一玻璃烧杯，杯内有黄色可疑液体（检材1）；在旁边发现一玻璃量杯内有黄色可疑固液混合物（检材2号）；在旁边一圆形玻璃器皿内有黄色可疑固液混合物（检材3号）；在杂物房进门正对面一木桌上有一黑色纸盒，盒内有吸管若干，木桌旁边一纸箱内有一大袋用塑料封装袋装好的疑似可疑胶囊（检材5号）；在杂物房进门右侧的地上一透明玻璃量杯内有褐色可疑凝固物（检材4）；在杂物房进门右侧墙角附近一红色陶瓷杯内有白色可疑晶体（检材7号）；在旁边有一塑料杯内有白色可疑晶体（检材9号）；在杂物间有16瓶疑似盐酸、二瓶氯化钠、一瓶无水乙醇、一瓶无水氢氧化钠、5张已经使用过的滤纸；在主卧有两个用塑料水瓶自制的一包塑料吸管、一小袋白色可疑晶体（检材11号）；在主卧的床尾右侧一电脑桌上有4张视频教学光碟，左侧抽屉内有两盒PH试纸、一盒心形铁、盒内有自色可疑晶体（检材10号）；在主卧的阳台上发现一玻璃漏斗（有铁制底板和铁制支架），该玻璃漏斗内有一张滤纸，滤纸内有白色可疑晶体（检材6号），在该玻璃漏斗下方有一玻璃烧杯，烧杯内有白色可疑晶体（检材8号）。对搜查到的1-11号检材、2个溜冰壶、45根吸管、10张滤纸（5张使用过）、1本笔记本、17瓶盐酸、2盒PH试纸、1瓶氢氧化钠、2瓶氯化钠、1瓶无水乙醇，予以扣押。
7.称量笔录及照片，证实民警于2014年5月13日23时至23时50分，在樊某在场下，对扣押的1-11号检材进行称量。1号净重2001.1克、2号净重1071.4克、3号净重378.2克、4号净重11.7克、5号净重539.4克、6号净重2.1克、7号净重1.7克、8号净重2.1克、9号净重0.5克、10号净重6.7克、11号净重0.05克。
8.资阳市公安局鉴定文书，证实对（1）疑似制毒液体，标记为1号样本；（2）疑似制毒液体，标记为2号样本；（3）疑似制毒液体，标记为3号样本；（4）疑似毒品，标记为6号样本；（5）疑似毒品残留物，标记为7号样本；（6）疑似毒品残留物，标记为8号样本；（7）疑似毒品残留物，标记为9号样本；（8）疑似毒品，标记为10号样本；（9）疑似毒品残留物，标记为11号样本；经鉴定，结论为送检的6、9号检材中检出甲基苯丙胺；1、2、3、4、5、7、8号检村中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因。
9．四川华西法医学鉴定中心毒物分析鉴定报告，证实送检检材胶囊10粒。送检目的：检测所送检材中是否含有麻黄碱。检验结果：所送胶囊中未检出麻黄碱。
10.扣押笔记本，证实记录了酸、苯、PH试纸、玻璃棒、电加热器等的价格。
11.四川省公安厅物证鉴定中心文件检验鉴定书，证实
检材字条2页；样本：公安机关收集的樊某样本字迹材料；检验时间2014年7月23日；鉴定意见：送检检材上的手写字迹与樊某样本字迹是同一人所写。
12.朱某某、杨某某的尿液检测报告，证实朱某某、杨某某尿检，呈阳性。
13.证人杨某某证言，证实2014年5月12日中午，他到樊某家去玩，在北门桥附近从一个叫小峰的小伙子手上买了200元冰毒。他和樊某在樊某的卧室里采用吹壶烤吸的方式吸了冰毒。下午朱某某来了也吸了。5月13日中午，他和樊某又吸了几口，不久朱某某又来了，樊某去做饭，朱某某又吸了几口。
14.证人朱某某证言，证实2014年5月12日下午，他到樊某家去耍，他看见彬哥和樊某用自制的溜冰壶吸食冰毒，樊某说他心情不好整两口，他吸了几口。5月13日上午8点，他又回到樊某家，三人又轮流吸了几口冰毒。
15.证人王某证言，证实樊某是他的干姐姐。2014年1月底2月初的晚上，他进樊某家，客厅的沙发上坐了三个陌生的男子在和樊某谈事情，樊某喊他到里面去耍电脑，他进去把门关了，但可以听到谈话。他听到樊某说现在缺钱用，房贷都快给不起了，身体也不是很好，就只出资金。其他人就同意了，然后就一起商量要买的东西。其中一个男子说要去请人帮忙才做的出来。他晓得是在谈制毒的事情。过完春节后，他到樊某家去耍，他问樊某是不是在制造冰毒。樊某说是。
16.上诉人樊某供述，她从今年过年前开始制毒，一直在实验，但没有成功过。之前是朋友杨某在做，后来杨某在山东因为制毒被公安抓了，那些制毒工具就闲置在她家了，她家搜出的东西制毒工具还有一部分是岳某某的。2011年底或者2012年初，朋友岳某某说要搬家，她找朋友刘某借了车，她、岳某某还有一个兄弟到十里坝的农村，岳某某把几个大纸箱搬下来，走到快上水泥路时有个女子上车，岳某某说叫庄某。她们4个一起回她的住处。第二天她走华阳，岳恭林在她家住下。第四天，她回来闻到家里特别臭，就把岳某某赶走了，东西就放在家里。她觉得这些东西丢了可惜了，从网上查阅相关制毒资料，自己尝试。冰毒是杨某某带来的。她用酒精把康泰克胶囊泡着，把塑料壳与里面的药分离，然后用漏斗过滤，过滤后掺水，把酒精挥发，提炼麻黄素，就是到这一步弄不好，一直没成功。胶囊是她花1500元从唐某手上买的。笔记本上记载的内容是她写的。大风扇用于天气热降温，烧杯计划用来制造毒品装东西的，量筒用来制毒量液体，碱拿来制毒用，瓶子打算盛装制毒的液体，苯用来提炼麻黄素，用于在制毒过程中起饱和作用，滤纸、滤布、玻璃漏斗都是用来过滤制毒液体的。乙醇用来浸泡康泰克，PH试纸用来测制毒液体的酸碱度的，玻棒是用来搅拌制毒液体的。5月12日早上，杨某某到她家来说心情不好，杨某某把她做的溜冰壶拿出来吸了几口冰毒，她也吸了一口，不久朱某某就来了，问她有没有东西，她把吸剩下的一点拿给朱某某吸了。5月13日中午，朱某某又来了，和杨某某一人吸了几口，她也吸了。冰毒是杨某某带来的。
本院认为，上诉人（原审被告人）樊某为制造毒品甲基苯丙胺而购买胶囊，用酒精、水混合提炼麻黄素的行为，构成制造毒品罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。樊某容留他人在其家中吸食毒品的行为，构成容留他人吸毒罪。依法应当对樊某数罪并罚。樊某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。四川省资阳市人民检察院认为应当认定为制毒未遂的意见，予以支持。樊某诉称胶囊中未检出麻黄碱，2.1克甲基苯丙胺不是她的。经查，樊某在侦查阶段供述其把康泰克胶囊与水、酒精等混合，是为了得到制造冰毒的麻黄碱；鉴定结论证实胶囊中未检出麻黄碱；虽然侦查人员从樊某家中查获了用于制造毒品的盐酸、氯化钠、烧杯等制毒工具和物品，并从一玻璃烧杯内查获甲基苯丙胺晶体2.1克，但现有证据不能证实该2.1克甲基苯丙胺即是樊某的上述行为所制造的，故对樊某的该上诉理由，予以采纳。综上，原判认定樊某购买康泰克胶囊，并采用酒精、水和康泰克胶囊里的药粒混合，制造毒品冰毒及案发后民警在其家中查获甲基苯丙胺2.1克为其制造的事实不清，本院查清事实后依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院（2014）简阳刑初字第333号刑事判决第二项，即：对扣押在案的含甲基苯丙胺的晶体2.1克以及制毒物品、吸毒工具等予以没收；
二、撤销四川省简阳市人民法院（2014）简阳刑初字第333号刑事判决第一项，即：被告人樊某犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元；
三、上诉人樊某犯制造毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月29日起至2015年6月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 李美佳
审判员 刘枫丹
二〇一五年三月九日
书记员 段 然