河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第3190号
上诉人（原审被告）：衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司。住所地：海兴县海滨路北。
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负责人：曹文占，该公司经理。
委托代理人：黄彦红，河北盛誉律师事务所律师。
委托代理人：李金栋，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：孟庆耀。
委托代理人：刘海龙，河北衡泰（天津）律师事务所律师。
上诉人衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司（以下简称昆仑房地产海兴分公司）因与被上诉人孟庆耀房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2014）海民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，原告孟庆耀所有的三间平房一处（独立院落），位于海兴县中学南院，2009年被纳入到拆迁改造项目范围之内。2010年9月10日原告孟庆耀（乙方）与作为开发商的被告昆仑房地产海兴分公司（甲方）签订了《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》一份，协议主要内容：……一、乙方同意将拥有产权的房屋由甲方拆除，甲方同意出资进行开发改造。二、协议签订后，立即报批手续，经县政府及有关部门批准后，甲方公告通知乙方限定在20日以内搬迁完毕。乙方应将自己的全部物品搬走，并自行交清水、电等费用后向甲方交付钥匙。每延期一日，须向甲方交纳违约金每间正房500元。乙方对其房屋结构不得损坏，私搭乱建的建筑一律不予赔偿。三、拆迁的房屋及院落与新建的楼房建筑面积的置换比例为：正房1：1，偏房及院落2：1，前出厦1.5：1.二层小楼底层为1：1，二层按1.2：1。置换后的平方米价格，按一期新建楼房二、三楼的开盘价格计算。四、经过实践丈量，乙方置换新建楼房的建筑面积为123.93平方米。五、搬迁安置费：签订协议时，乙方须将房产证、土地证原件交予甲方，后交政府有关部门，待办理开发手续时使用。甲方一次性支付每间正房100元的搬迁费，过渡安置费按每间正房每月120元计算。甲方先支付一年的安置费，过渡安置费从乙方搬迁后交钥匙之日起计算，最后交房时多退少补，如出现不足一个月时，按一个月计算。……。八、回迁户安置办法：路东一期工程五栋楼（注：现指1#、2#、3#、5#、6#楼）竣工后，以多数回迁户的意见为准，确定三栋回迁楼，按照回迁户签订协议的先后顺序，一次性对栋号、楼层、户型、车库、储藏间自由选择。但一户只限一套。……。十一、签订协议后，如乙方拒绝拆迁，除按每日每间正房向甲方交纳500元违约金外，甲方有权请求法院强制执行。十二、工期：甲方自取得施工许可证之日起，交房时间不超过18个月，（不可抗力的自然灾害除外）。如延期交房，按每间正房每日支付给乙方违约金500元。……。十四、本协议一式四份，双方签字后生效。同日原被告又签订了《海兴中学南院拆迁改造安置补充协议》，协议主要内容为：一、2009年海中南院拆迁协议正本的置换标准及其它条款内容不变，仍具有法律效力。二、以乙方正房间数为准进行计算，甲方按每间正房给乙方补贴人民币壹万元整，补贴款待甲方向乙方交房时结算。四、回迁户超出置换面积部分的购房款，可享受购房户同等的优惠条件。五、自2010年7月10日起，限十日内乙方搬家完毕并上交钥匙，房屋由甲方拆除。六、本协议一式叁份，双方签字生效。原告孟庆耀，被告在协议上签字并加盖了公章。补充协议中第1条“2009年”、第5条“2010年7月10日”日期早于实际签订日期，系因被告套用自己所提供的格式合同而致。合同签订后，原告孟庆耀按照约定对原有三间住房进行腾退由被告进行了拆迁，并选择产权调换方式置换了被告1号楼3单元401室期房一套，建筑面积为131.59平方米。被告昆仑房地产海兴分公司在2013年5月3日向原告孟庆耀交付了楼房钥匙，原告孟庆耀无异议接收后居住。
再查明，海兴中学南院拆迁改造工程被命名为兴海花园项目，建设单位为本案被告衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司，由海兴凯达建筑工程有限公司承建，施工合同载明的开工日期为2010年11月25日，竣工日期为2011年10月25日。2011年7月8日被告为建筑兴海花园1号、2号、3号、5号、6号楼工程办理了建筑工程施工许可证。另本院依职权调取了海兴县住房和城乡建设局出具的证明两份：1、兴海花园6号楼验槽日即实际开工之日为2011年6月3日；2、截止2014年3月19日兴海花园未办理商品房竣工备案手续。至今被告亦始终未向本院提交证实兴海花园具备交房条件的合法有效证据。
原审法院认为，原告孟庆耀与被告昆仑房地产海兴分公司签订的《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》及《海兴中学南院拆迁改造安置补充协议》两份协议，均系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强行性规定，属合法有效，双方当事人理应恪守诚信、依约全面而适当的履行合同义务。原告孟庆耀已经依约履行腾退应拆迁楼房的合同义务，被告则在无法定减、免责事由情形下迟延交付原告置换回迁的房屋，显属违约，应承担给付违约金的民事责任。
一、关于被告昆仑房地产海兴分公司逾期交付房屋的起算点的问题。原告主张被告存在逾期交房的行为，应以实际开工日期作为“18个月交付期限的起算点”。理由如下：1、对于被告无证开工的行为，县建设主管部门并未作出停止施工或罚款的行政处罚，这就说明被告在实际施工之日，就已具备了办理施工许可证的实质条件，其效力应溯及到实际开工之日。2、原被告所约定的回迁房屋交付的期限存在于该合同工期约定的项下，那就说明18个月既是工期也是交房期间，因此确定被告交付房屋的起算点应为实际开工日。该协议属格式合同，在原被告对协议中十二条的内容理解不一致时，应做出对合同提供方（被告）不利的解释，在本案存在先开工后办证的情形下，按实际施工日期起算的观点更符合当事人订立合同时的初衷和目的。3、《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》第十二条实质上是附条件的合同条款，被告在实际开工时，已完全具备领取施工许可证所需的法定条件，应依法将实际施工之日认定为已取得施工许可证之日。4、原被告存在拆迁安置补偿的法律关系，回迁户相对于其他购房户具有优先选择、先行入住的权利。如果按照被告的主张从其取得施工许可证之日18个月后交房，那么回迁户的交房期限明显晚于普通购房户，如此则有违公平合理原则。被告昆仑房地产海兴分公司则认为交房期间的起算点应严格依合同约定“自甲方取得施工许可证之日起，交房时间不得超过18个月”。理由如下：1、无论在法律实践还是学术理论中，合同的解释以文义解释为准；2、原告方所诉的实际开工时间没有事实依据，缺乏证据支持，被告方不予认可；3、行政许可行为也应由相关行政机关处理，超出了私法范畴，与本案没有关联性；本院认为，建筑工程施工许可证系建设方为符合施工条件项目工程申领允许开工的批准文件，是建筑施工的法律凭证，申请施工许可证的条件之一是施工场地已经具备施工条件，未办证而进行施工是违法行为，应由建设行政管理部门依照法律规定予以行政处罚，而工期是建设工程自开工之日起至完成合同约定的全部内容提交竣工验收申请报告之日止的全部施工天数。开工与否属于事实认定，施工合法与否属于价值判断，未取得施工许可证既不影响开工作为客观事实状态存在的成立，更不能以此否认前期工程量的非法性，所以未办理施工许可证而提前施工可以实际施工日期作为开工日期来计算工程工期。但工期并不等同于房屋交付期限，起算标准更无同一的关联性。因此未办理施工许可证而提前施工只与确认工期的起始点有关，而与被告交付房屋行为的起算点无涉。因此本案中，被告昆仑房地产海兴分公司逾期交房起算点，应以双方协议约定的“自取得施工许可证后18个月”作为计算违约日的基准。因为协议中交房期限的确定属于当事人意思自治的范畴，在未侵犯国家、集体及第三人合法权益情形下，一旦双方经过磋商形成合意就对彼此产生法律拘束力，非经协商一致不得变更。故本院支持被告的抗辩主张，依法确认被告取得施工许可证之日的2011年7月8日作为被告交付房屋的起算点。另外，依照法律及行政法规的相关规定，房地产开发企业证明自己所销售的房屋已经验收合格并已达到法定交付条件的唯一合法依据是依法取得建筑工程竣工验收备案登记证（表），《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。本案中，由于原被告双方已在2013年5月3日办理了房屋交接手续，且原告在未尽注意义务查验被告是否办理竣工验收备案登记的情况下，仍然不持异议接收房屋，并实际进行了占有使用，应视为被告已交付涉案房屋，但并不能代表已变更或排除约定或法定的房屋交付条件，因此本院对原告要求被告承担截止到接收房屋之日的迟延履行违约金的诉求予以支持。综上，被告昆仑房地产海兴分公司违约期间应自2013年1月8日起算至2013年5月3日，共计115天。
二关于计算违约金的适用标准问题。被告认为，协议中双方约定的违约金标准过高，请求法院以房屋租金作为确定实际损失的依据进行调整。理由如下：1、原告所诉不合情。从原告出示的拆迁协议和补充协议两份证据可知，原告并未按第一份协议约定时间准时搬迁，影响了拆迁安置改造工程的正常进行，现原告又起诉被告索要巨额违约金，违反了诚实信用、公平、公序良俗原则。2、原告所诉不合理。依据违约金的补偿性，其数额的确定应以实际损失为基础，本案原告并未因被告延期交房有任何实质性经济损失，其要求每间房屋每天500元违约金数额没有现实基础，应以相同时间相同地段房屋租金做为损失标准支付违约金。3、原告所诉不合法。根据《中华人民共和国合同法》第114条及《合同法》解释（二）第27条、第29条规定，当事人约定的违约金超过造成的损失30%的，可以认定为“过分高于造成的损失”，人民法院应当以实际损失为基础，做出裁判。对此原告则认为，双方约定的每间正房每日500元逾期交付房屋违约金的标准公平合理，不应予以调整。理由如下：1、本案中《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》第十一条约定原告拒绝搬迁与第十二条被告逾期交房所应承担违约金的标准是一致的，惩罚程度相等，遵守了公平和对等原则。2、针对原被告迟延履行而约定的违约金具有惩罚性，违约方理应依据合同的约定和法律的规定对守约方承担违约责任，由于《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》是被告提供的格式合同，不应在己方违约时就否认违约条款的效力。3、应依据中国人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定调整过高违约金。首先，合同签订后由于被告原因致使合同未履行，延期交房的后果完全是被告方过错造成的，被告理应担负惩罚性违约责任；其次，违约造成的损失应为衡量违约金过高的基础标准，违约金是否过高需要通过综合考量，被告主张以房屋租金作为实际损失，只是实际损失的一部分，而非损失的全部；最后，从最高人民法院（2004）民二终字第125号民事判决书的判理可以看出，最高人民法院调整违约金过高的司法目的是防止当事人通过不正当方式谋取暴利或一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约而做出的规定，而本案中原告根本不存在以上情形，违约标准不应调整。本院认为，依照《商品房销售管理办法》第30条、《中华人民共和国合同法》第114条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，房地产开发企业应当按照合同约定将符合条件的商品房交付买受人，未能按期交付的房地产开发企业应按约承担违约责任。违约金兼具补偿与惩罚双重性质，违约金与损失相等的部分，违约金具有补偿功能；超过损失部分的违约金作为惩罚性质，依照《中华人民共和国合同法》第144条第3款的规定，延期履行所产生的即是惩罚性违约金。如果法律认可违约方为实现其商业利益，以较高的违约金来换取守约方信诺，受益后又以标准过高为由请求调整，既不利于保护守约方的合法权益，又不利于交易安全，被告行为显然违反“禁止反言”的诚信原则，具有法律上可归责性。首先，本案中原被告在拆迁安置协议中明确约定逾期交付房屋违约金的标准为每日每间正房为500元，目的是督促双方依约履行合同义务，也是当事人对违约行为所产生的损失赔偿数额所作的预先惩罚性约定，作为资讯发达经验丰富商事主体的被告在双方签约时完全能够或应当能够预见到此约定产生的法律后果，在不存在限制其真实意思自由表达的情形下属合法有效的民事法律行为。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定的情形是商品房买卖合同中双方没有约定违约数额或者损失赔偿额计算方法，与本案实际情况不符，自无适用的余地。第三，原告因逾期交房所遭受的损失可能会受到购房的用途、房价的涨跌及房屋所处的位置带来的生活上便利程度等诸多因素的影响，逾期交付楼房损失不但包括对涉案房屋占有、使用所产生的现实利益，还应包括增加生活成本造成的原告实质上的不利益（预期损失），因此在司法实践中，确定逾期交房所造成损失的大小很难形成客观统一的具体标准，将同一地段、同类房屋的租金标准作为损失大小的依据与原告实际遭受的损失不可能完全等同，在真正损失难以准确厘定的情形下，被告对违约金的标准的抗辩主张就不再具有合理性，本院依法不予采信。但是按协议中约定的逾期交房违约金标准由被告最终承担如此数额的惩罚性违约金则过于苛责。为均衡原被告双方利益，依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事全合同纠纷案件若干问题的指导意见》“人民法院根据合同法第124条第2款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单的采用固定比例等‘一刀切的做法’”的规定，本院酌定逾期交房违约金的标准为260元／间／日，违约金计为260元／间／日×3间×115日=89700元。遂依据《中华人民共和国合同法》第60条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告昆仑房地产海兴分公司于本判决生效后十日内给付原告孟庆耀逾期交房违约金89700元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2670减半收取1335元，由被告承担。
判决后，昆仑房地产海兴分公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、判决书显示公平、公正。根据2009年9月10日《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》双方约定，被上诉人应于公告后2010年4月1日将旧房拆迁完毕。但是，被上诉人拒不履行协议约定，直至2010年7月索要额外条件后才上交拆迁房屋钥匙，致使小区项目建设进度严重受阻，上诉人整体逾期交房时间近四个月，给上诉人造成不可估量的经济损失和信誉损失。根据协议约定，被上诉人亦应承担相应违约责任。根据权利义务相一致的原则，被上诉人违约在先，正是其逾期拆房，才造成了公司逾期交房，但是判决书对被上诉人给上诉人造成的重大损失及违约金只字不提，判决上诉人承担其逾期交房违约金，显然是不公平、公正的；二、一审法院判决逾期交房违约金过分高于造成的损失。相对于被上诉人来讲，逾期交付住宅房屋造成的是房屋使用上的损失，这个使用包括自用或者出租，二者都涉及房屋的租金。如果其自用，晚交房需要租赁相同的房屋，支付相应的租金。如果出租使用，在损失相同的租金。所以，被上诉人的损失应该以租金损失为基础。根据最高人民法院《关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，上诉人现提供沧州鉴真价格事务所﹤2015﹥第111号《价格评估报告书》，评估结论为2014年4月12日至2015年4月12日海兴县同地段同类房屋（131平方米）租金价格为每年7500元，日租金为20.5元，加之30%为26.65元／日。一审法院判决酌定调整违约金260元／日／间，被上诉人3间拆迁房违约金为780元／日，与法律规定的标准和实际损失相差悬殊，过分高于被上诉人的实际损失，适用法律明显不当，二审法院应予以改判为26.65元／日，才符合法律规定的标准。总之，要求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人孟庆耀辩称，上诉人所主张被上诉人延迟交房的情况不存在，协议签订后，被上诉人同意拆迁，在拆迁过程中上诉人又做过一个调整，被上诉人没有违约的情况；房租损失不是延期交房的全部损失。上诉人单纯以房租的标准考量违约金的高低，与事实不符。总之，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
本院经审理查明的事实，与原审判决认定一致。
本院审理期间，上诉人提供沧鉴真价字﹤2015﹥第111号价格评估报告书一份，该报告书评估结果为：位于海兴县海滨路兴业街西（富民）3号楼1-101室，建筑面积131.24平方米，所有权人为王延武，2014年4月12日-2015年4月12日，租赁价格为7500元；另外提供本院（2015）沧民终字第896号民事判决书，该判决书为上诉人与张殿臣之间的房屋拆迁安置补偿合同纠纷，上诉人用以证明，该判决书中违约金是按照上诉人提供的以上评估报告书的租金另增加30%认定的。
被上诉人认为以上二份证据均与本案无关，鉴定系单方委托，程序不合法，判决书不能作为定案依据，相同类型的案件，法院也出过不同的判决，且该判决迟早会被撤销。
本院认为，2010年9月10日孟庆耀与上诉人昆仑房地产海兴分公司签订的《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》、《海兴中学南院拆迁改造安置补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强行性规定，真实合法有效，双方当事人应依协议全面履行合同义务。上诉人主张被上诉人未按期拆迁完毕，应承担相应的违约责任，但未提供相应的证据，且未提起反诉，本案不予审理；上诉人应当按照协议的约定如约向被上诉人孟庆耀交付房屋。因本案双方对于违约期间不存在争议，故本院确认违约天数为115天。
关于违约金的计算标准问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》（二）第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损害30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。本案双方在拆迁安置协议中约定了逾期交付房屋违约金的标准为每日每间正房500元，上诉人主张上述违约金的约定过高，应以房屋租金为实际损失的依据进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，即违约金具有补偿和惩罚双重性质，以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整。关于违约金过高的认定标准，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。本案中，上诉人以约定的违约金数额过分高于被上诉人孟庆耀因逾期交房所遭受的租金损失，可请求予以调整，符合合同法规定的条件。被上诉人作为守约方提出赔偿要求时是以合同期待利益作为依据的，即基于合同正常履行所应获得的利益；逾期交房造成的直接损失是被上诉人孟庆耀继续租房所需支出租金，因此以逾期交付使用房屋期间有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋的租金标准作为损失大小的依据，符合情理；被上诉人孟庆耀主张其所实际遭受的损失是多方面的，不但包括涉案房屋占有使用所产生的现实利益，还应包括增加生活成本造成的实质上的利益（预期的损失），其损失与租金不可能完全等同，但对其主张的损失，被上诉人未提供证据予以证明；一审判决认定在真正损失难以准确厘定的情形下，酌定逾期交房违约金的标准为260元／间／日不当，应当予纠正。上诉人提供的沧州鉴真价格事务所沧鉴真价字（2015）第11号价格评估报告书，其对同一地段同类房屋租金标准进行了评定，其确定评估标的在评估基准日的租金价格为7500元（一年）；上诉人在其上诉状中主张违约金按照该评估报告书确定日租金为20.5元，另增加30%，日违约金为26.65元／日，该主张是根据当事人请求依法对约定违约金过分高于造成的损失进行调整的行为，符合法律规定，本院予以支持，故本院认定上诉人以日违约金26.65元为标准向孟庆耀支付违约金26.65元／日×115日=3065元，一审判决认定昆仑房地产公司应支付孟庆耀逾期交房违约金89700元不当，应予纠正。
综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省海兴县人民法院（2014）海民初字第224号民事判决第二项；
二、撤销河北省海兴县人民法院（2014）海民初字第224号民事判决第一项；
三、上诉人衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人孟庆耀逾期交房违约金3065元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2670元，减半收取1335元，由上诉人衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司负担35元，被上诉人孟庆耀负担1300元；二审案件受理费2042元，由上诉人与被上诉人各负担1021元。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一五年十二月十日
书记员 杨 琨