广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第170号
上诉人［一审被告（原告）］柳州尊皇祥兴大酒店有限公司，住所地广西壮族自治区柳江县穿山镇柳石路50号。
法定代表人丁冠国，该公司总经理。
委托代理人兰韦科，广西闻名律师事务所律师。
委托代理人肖冬梅，该公司员工。
被上诉人［一审原告（被告）］覃ＸＸ。
委托代理人谭必喊。
上诉人柳州尊皇祥兴大酒店有限公司（以下简称尊皇祥兴公司）因与被上诉人覃ＸＸ劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2014）江民初字第2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员王维、李颖参加的合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任记录。上诉人尊皇祥兴公司的委托代理人兰韦科、肖冬梅，被上诉人覃ＸＸ的委托代理人谭必喊，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，尊皇祥兴公司与柳州市某某有限责任公司（以下简称某某餐饮公司），于2012年8月31日签订《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》，约定的主要内容为：1、由尊皇祥兴公司提供位于柳石路50号柳州市尊皇祥兴大酒店（以下简称尊皇祥兴酒店）的二楼中餐厅、十楼的包厢以及十楼宴会厅的部分使用权，并提供装修费用、厨房资产、家具电器、布草、餐具等，由某某餐饮公司提供现金1，500，000元（其中项目运营资金1，000，000元，项目保证金500，000元），合作经营尊皇祥兴酒店中餐部。2、经营合作中，所经营的项目仍然�酒店不可分割的一部分，以酒店中餐部的组织形式在酒店组织构架中进行管理，内部建立独立的财务、人事、资产管理制度，所有管理制度在酒店总体的管理下根据需要做调整，但不得与酒店的管理制度相违背。某某餐饮公司在遵守酒店总体管理制度的前提下负责对项目进行内部经营管理，根据项目经营的需要而制定的所有管理制度必须报经同意后方可实施。3、亏损承担，对在经营过程中出现的亏损和债务，先从运营资金中进行偿还。在运营资金不足以支付亏损和债务的情况下，按尊皇祥兴公司65%，某某餐饮公司35%的比例承担。4、对人员组建及管理，在项目筹办前期和合作经营期间，某某餐饮公司负责厨师团队的组建，负责中餐部部长（行政经理）、楼面经理、行政总厨的选任，对于其他中餐部人员（包括但不限于楼面人员、厨师、服务员等），某某餐饮公司可进行推荐，所有人员确定聘用后必须按尊皇祥兴公司的相关管理规定办理相关手续，纳入酒店员工，遵守酒店相关管理制度，按照尊皇祥兴酒店绩效管理制度进行绩效考核。合作经营项目中所有中式餐饮及厨房工作人员的工资从独立的项目财务中支取，计入经营项目的成本。某某餐饮公司根据尊皇祥兴公司绩效薪酬体系制定员工工资标准，对招聘员工的岗位工资和绩效工资提出方案，尊皇祥兴公司进行审核批准。项目所有员工均按照酒店绩效制度进行考核，并进行工资发放。尊皇祥兴公司与某某餐饮公司合作经营尊皇祥兴酒店中餐部后，覃ＸＸ于2012年9月15日就应聘到尊皇祥兴酒店，从事中厨管理工作。2013年6月3日尊皇祥兴公司与某某餐饮公司的代表人朱某某就解除《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》双方达成《朱某某退出尊皇中餐合作协议书》，主要内容有双方同意于2013年6月1日解除《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》，双方合作期间经济损失由双方各承担50%即258，867.02元（不包括期间员工社保226，663.1元），日后如因双方合作期间员工社保事宜引发损失，将由双方各承担50%责任含经济损失。2013年7月17日尊皇祥兴公司与覃ＸＸ签订有一份期限从2013年7月15日起至2018年7月14日的书面劳动合同，合同约定覃ＸＸ从事中厨主管，覃ＸＸ的工资由基本工资、岗位津贴和绩效工资构成，其中基本工资1，200元。2014年3月5日尊皇祥兴公司更换厨房管理团队，责令覃ＸＸ2014年3月6日办理离职交接手续，并扣覃ＸＸ500元作餐具赔偿费。覃ＸＸ工作期间，尊皇祥兴公司未依法为覃ＸＸ缴纳社会保险费。覃ＸＸ遂向柳江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（以下简称柳江县仲裁委），请求：1．裁决尊皇祥兴公司支付未签书面劳动合同的双倍工资17，600元；2．裁决尊皇祥兴公司为覃ＸＸ补缴工作期间的社会保险费；3．裁决尊皇祥兴公司支付覃ＸＸ违法解除劳动合同的赔偿金35，200元；4．裁决尊皇祥兴公司支付覃ＸＸ解除劳动合同的经济补偿金17，600元；5．裁决尊皇祥兴公司支付覃ＸＸ未付经济补偿金的赔偿金17，600元；6．裁决尊皇祥兴公司返还所扣除覃ＸＸ的餐具赔偿费500元。柳江县仲裁委于2014年7月25日立案受理，覃ＸＸ主张其月均工资为8，800元，庭审中尊皇祥兴公司认可覃ＸＸ月工资有8，800元，同意退还所扣除覃ＸＸ的餐具赔偿费500元，但未在庭后提供覃ＸＸ的工资单给该仲裁委员会予以核实。2014年11月15日柳江县仲裁委作出如下裁决：一、尊皇祥兴公司自本裁决生效之曰十日内支付覃ＸＸ违法解除劳动合同的赔偿金人民币26，400元；二、尊皇祥兴公司自本裁决生效之日起十日内支付覃ＸＸ未签书�劳动合同的双倍工资差额人民币8，800元；三、根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条、第四条、第十二条规定，尊皇祥兴公司应自本裁决生效之日起十日内依法为覃ＸＸ缴纳2012年9月15日起至2014年3月5日期间的各项社会保险费；四、尊皇祥兴公司自本裁决生效之日起十日内退还所扣除覃ＸＸ餐具费人民币500元；五、覃ＸＸ其他仲裁请求事项本委不予支持。覃ＸＸ、尊皇祥兴公司均不服该裁决，先后向该院提起诉讼，要求支持各自的诉请。
一审法院审理认为，1、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第六条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。覃ＸＸ主张2012年9月15日其已受聘到尊皇祥兴酒店中餐部工作，月平均工资8，800元，尊皇祥兴公司未予否认。对这一事实该院予以认定。虽然尊皇祥兴公司未认可覃ＸＸ于2012年9月15日与尊皇祥兴公司建立劳动关系，但从尊皇祥兴公司自己提供的《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》，就反映所有人员确定聘用后必须按尊皇祥兴公司的相关管理规定办理相关手续，纳入酒店员工，遵守尊皇祥兴公司酒店相关管理制度，按照尊皇酒店绩效管理制度进行绩效考核。覃ＸＸ从2012年9月15日就受尊皇祥兴公司管理，其工资亦由尊皇祥兴公司支付。覃ＸＸ提供的证据也能证明其从2012年9月15日就与尊皇祥兴公司建立了劳动关系，故覃ＸＸ诉称其从2012年9月15日起与尊皇祥兴公司建立劳动关系的主张，该院予以采信。覃ＸＸ受聘到尊皇祥兴公司与某某餐饮公司合作经营的尊皇祥兴酒店中餐部工作，是受尊皇祥兴公司的管理，工资是由尊皇祥兴公司支付。尊皇祥�公司辩称覃ＸＸ原先是受某某餐饮公司的雇佣，显然与事实不符，该院不予采信。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。由此可以看出，上述法律法规所规定的未签订劳动合同的双倍工资中差额部分不属于劳动报酬，而属于具有给付内容的惩罚性责任，因此，发生劳动争议时，不适用追索劳动报酬特殊时效的规定，应适用一般的劳动争议仲裁为一年的时效规定。覃ＸＸ于2012年9月15日与尊皇祥兴公司建立劳动关系，至2013年7月16日，尊皇祥兴公司还未与覃ＸＸ签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，尊皇祥兴公司应支付覃ＸＸ双倍工资的期限是2012年10月15日至2013年7月16日共9个月。因双方约定本月工资下个月20日前发放，覃ＸＸ2013年6月份的工资到2013年7月20日才发放，2013年7月的1-16日的双倍工资到2013年8月才发，覃ＸＸ于2014年6月份已主张要求尊皇祥兴公司支付2013年6月份及2013年7月份的1-16日的双倍工资差额部分，并没有超过1年的劳动争议仲裁时效。故尊皇祥兴公司还应支付的双倍工资差额为2013年6月的8800元及2013年7月份1-16日的4，693元（16日÷30日／月×8，800元／月），共13，493元。覃ＸＸ要求支付十个月的双倍工资差额88，000元，证据不足，该院不予支持，尊皇祥兴公司辩称覃ＸＸ请求的双倍工资差额均已超过仲裁时效，无需支付，没有事实和法律依据。3、根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年按照一个月工资的标准向劳动者支付；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。从2012年9月15日到2014年3月5日，月平均工资8，800元，覃ＸＸ在尊皇祥兴公司工作不满1年6个月时间，应按1.5个月计算经济补偿金。因尊皇祥兴公司未经协商达成一致意见并依法支付经济补偿金，就单方解除双方的劳动关系，属违法行为，根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，尊皇祥兴公司应当依照经济补偿标准的两倍向覃ＸＸ支付赔偿金8，800元×1.5个月×2倍=26，400元。覃ＸＸ在尊皇祥兴公司单位工作不满1年6个月，请求按2个月计算经济赔偿金，没有依据。由于尊皇祥兴公司未有证据证明其与覃ＸＸ是经过双方协商一致后解除劳动关系的，故其认为不需支付经济赔偿金，该院不予支持。4、尊皇祥兴公司违法解除双方的劳动关系，应依照经济补偿标准的两倍向覃ＸＸ支付赔偿金，而不是支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。因此覃ＸＸ在请求支付经济赔偿金后，还请求支付经济补偿金，不符合法律规定，该院不予支持。5、尊皇祥兴公司无故扣留覃ＸＸ500元作餐具赔偿金，无事实和法律依据，应予退还。6、关于仲裁委员会裁决由尊皇祥兴公司依法为覃ＸＸ缴纳2012年9月15日至2014年3月5日的各种社会保险费，如尊皇祥兴公司不履行，覃ＸＸ可向劳动监察部门反映，不属法院受案范围。
综上所述，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条规定，根据《劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、尊皇祥兴公司支付覃ＸＸ违法解除劳动合同赔偿金26，400元；二、尊皇祥兴公司应支付覃ＸＸ双倍工资差额13，493元；三、尊皇祥兴公司退还覃ＸＸ餐具赔偿金500元；四、驳回覃ＸＸ要求尊皇祥兴公司支付解除劳动合同经济补偿17，600元的诉讼请求；五、驳回尊皇祥兴公司对覃ＸＸ的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由覃ＸＸ负担5元，尊皇祥兴公司负担5元�
上诉人尊皇祥兴公司不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实和适用法律错误。1、尊皇祥兴公司与某某餐饮公司于2012年8月31日签订《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》，双方合作经营尊皇酒店中餐部，合作经营的店面为尊皇海鲜宫。某某餐饮公司负责厨师团队的组建，当时某某餐饮公司聘请了被上诉人覃ＸＸ，此阶段覃ＸＸ与某某餐饮公司形成劳动关系，与尊皇祥兴公司不存在劳动关系。2013年6月尊皇祥兴公司与某某餐饮公司解除合作协议，由尊皇祥兴公司自己经营酒店中餐部。经与覃ＸＸ协商，覃ＸＸ愿意留下继续工作，于是尊皇祥兴公司与覃ＸＸ于2013年7月17日签订书面劳动合同。因此，覃ＸＸ以尊皇祥兴公司未与其签订书面劳动合同，主张尊皇祥兴公司补足工资的差额，没有事实和法律依据，并且覃ＸＸ的该项诉请已超过了法律规定的诉讼时效，依法�予以驳回。2、2014年3月，尊皇祥兴公司因经营需要对餐饮部进行调整，尊皇祥兴公司向覃ＸＸ阐明，告知覃ＸＸ可以选择留下继续工作，但具体工作内容也许会作适当调整，也可以选择协商解除合同。经与覃ＸＸ协商，覃ＸＸ选择解除劳动合同，双方于2014年3月6日以协商的方式解除劳动合同，尊皇祥兴公司与覃ＸＸ办理了离职手续，结清了工资，至此，双方的劳动关系因协商解除而终止。尊皇祥兴公司并不存在违法解除覃ＸＸ的情形，因此，覃ＸＸ要求支付违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，依法应予以驳回。综上，请求依法撤销一审判决第一、第二项，驳回覃ＸＸ关于要求尊皇祥兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金以及双倍工资差额的诉讼请求。
被上诉人覃ＸＸ答辩称，请求二审法院驳回上诉人尊皇祥兴公司的上诉请求，维持一审判决。
综合诉辩双方的意�，当事人对一审查明的事实有以下异议：一、被上诉人覃ＸＸ是否于2012年9月15日应聘到尊皇祥兴公司从事中厨管理工作。二、双方劳动关系解除的原因。
上诉人尊皇祥兴公司对争议事实的意见：一、被上诉人覃ＸＸ不是于2012年9月15日应聘到尊皇祥兴公司从事中厨管理工作，而是2013年7月。二、尊皇祥兴公司于2014年3月5日责令覃ＸＸ办理离职交接手续不是事实，双方是经过协商解除劳动合同的。对一审查明的其他事实没有异议。
被上诉人覃ＸＸ对争议事实的意见：一审查明的事实属实，没有异议。
本院对争议事实的分析和认定：一、尊皇祥兴公司在一审期间未否认覃ＸＸ系2012年9月15日到尊皇祥兴酒店工作，仅是对该期间是否存在劳动关系有异议，故一审法院认定覃ＸＸ于2012年9月15日应聘到尊皇祥兴酒店工作并无不当。二、尊皇祥兴公司主张双方系经过协商解除劳动合同的，但未能提交充分有效的证据予以证明，本院不予采信。综上所述，一审查明的事实属实，本院予以确认。
双方当事人于二审期间均未提交新证据。
二审另查明，一审法院将柳州尊皇祥兴大酒店有限公司列为柳州市尊皇祥兴大酒店有限公司系笔误，本院依法予以更正。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、如何确定上诉人尊皇祥兴公司与被上诉人覃ＸＸ的劳动关系建立的时间。二、尊皇祥兴公司诉请不应当向覃ＸＸ支付未签劳动合同双倍工资差额是否有事实和法律依据。三、尊皇祥兴公司诉请不应当向覃ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于如何确定上诉人尊皇祥兴公司与被上诉人覃ＸＸ的劳动关系建立的时间的问题
劳动关系是劳动者一方接受用人单位管理，向用人单位提供劳动并获得劳动报酬的关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。尊皇酒店公司认可覃ＸＸ于2012年9月15日受聘到尊皇祥兴酒店中餐部工作，但主张2012年9月15日至2013年7月16日期间由于双方未签订书面劳动合同，不存在劳动关系，而覃ＸＸ该期间系与某某餐饮公司存在劳动关系。根据一审法院查明的事实，尊皇祥兴公司与某某餐饮公司于2012年8月31日签订《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》，合作经营尊皇祥兴酒店中餐部。该协议第八条中关于人员组建及管理中约定，在项目筹办前期和合作经营期间，某某餐饮公司负责厨师团队的组建，负责中餐部部长（行政经理）、楼面经理、行政总厨的选任，对于其他中餐部人员（包括但不限于楼面人员、厨师、服务员等），某某餐饮公司可进行推荐，所有人员确定聘用后必须按尊皇祥兴公司的相关管理规定办理相关手续，纳入酒店员工，遵守酒店相关管理制度，按照尊皇酒店绩效管理制度进行绩效考核。合作经营项目中所有中式餐饮及厨房工作人员的工资从独立的项目财务中支取，计入经营项目的成本。某某餐饮公司根据尊皇祥兴公司绩效薪酬体系制定员工工资标准，对招聘员工的岗位工资和绩效工资提出方案，尊皇祥兴公司进行审核批准。项目所有员工均按照酒店绩效制度进行考核，并进行工资发放。故根据《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》的约定，覃ＸＸ于2012年9月15日应聘至尊皇祥兴酒店中餐部工作后，覃ＸＸ接受尊皇祥兴公司的管理和绩效考核，遵守其规章制度，工资亦是根据尊皇祥兴公司绩效制度进行考核后再发放。综上所述，尊皇祥兴公司与覃ＸＸ于2012年9月15日至2013年7月16日期间虽未签订书�劳动合同，但具备劳动关系的特征，双方存在事实劳动关系。故一审法院认定双方劳动关系的建立时间为2012年9月15日并无不当，本院依法予以维持。尊皇祥兴公司主张与覃ＸＸ劳动关系建立的时间为双方签订劳动合同的时间（2013年7月17日）的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人尊皇祥兴公司诉请不应当向被上诉人覃ＸＸ支付未签劳动合同双倍工资差额是否有事实和法律依据的问题
根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在本案中，尊皇祥兴公司与覃ＸＸ于2012年9月15日建立劳动关系，但直至2013年7月17日双方才签订书面劳动合同，覃ＸＸ已正常领取了工作期间的工资，故尊皇祥兴公司应当向覃ＸＸ加付2012年10月15日至2013年7月16日期间未签劳动合同双倍工资差额，但尊皇祥兴公司在该期间并未支付，覃ＸＸ此时应当知道其权利受到了侵害，而覃ＸＸ于2014年6月才向柳江县仲裁委申请仲裁，又因覃ＸＸ的工资是当月工资下月发放，故其要求尊皇祥兴公司加付2012年10月15日至2013年5月未签劳动合同双倍工资差额已超过法定申请仲裁时效1年，不受法律保护，应不予支持。而覃ＸＸ主张尊皇祥兴公司支付2013年6月至2013年7月16日未签劳动合同双倍工资差额应当得到支持。故一审法院判决尊皇祥兴公司应向覃ＸＸ支付未签劳动合同双倍工资差额13493元并无不当，本院予以维持。尊皇祥兴公司主张不应当向覃ＸＸ支付未签劳动合同双倍工资差额�乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人尊皇祥兴公司诉请不应当向被上诉人覃ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金是否有事实和法律依据的问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述规定，应由尊皇祥兴公司承担举证责任，证明其解除劳动合同的事由及程序合法。本案中，尊皇祥兴公司主张与覃ＸＸ劳动合同解除系经过双方协商确认的，覃ＸＸ予以否认。根据一审查明的事实，2014年3月5日尊皇祥兴公司更换厨房管理团队，故责令覃ＸＸ等人办理交接手续。综上所述，尊皇祥兴公司未能提交充分有效的证据证明其解除与覃ＸＸ劳动关系的合法性，应承担举证�能的不利后果。故尊皇祥兴公司未依法定事由和程序与覃ＸＸ解除劳动合同，本院确认尊皇祥兴公司系违法解除与覃ＸＸ之间的劳动合同。
根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，尊皇祥兴公司违法解除劳动合同，且覃ＸＸ未要求继续履行劳动合同，尊皇祥兴公司应当向覃ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金。双方劳动关系存续时间为2012年9月15日至2014年3月5日，覃ＸＸ的月平均工资为8800元。一审法院根据上述规定，判决尊皇祥兴公司应向覃ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金26400元（8800元×1.5个月×2倍）并无不当，本院予以维持。故尊皇祥兴公司诉请不应当向覃ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人尊皇祥兴公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正，但适用法律正确，程序合法，且判决结果正确，本院对判决结果依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人柳州尊皇祥兴大酒店有限公司已预交），由上诉人柳州尊皇祥兴大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 王 维
代理审判员 李 颖
二〇一五年六月二十六日
代书 记员 黄荣亚