河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终307号
原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴振庆，曾用名：吴庆，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县。2015年8月10日被承德市公安局网络安全保卫支队抓获。2015年8月12日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被承德市公安局刑事拘留，同年9月18日被承德市公安局执行逮捕。现押于承德市看守所。
辩护人李凯，河北汇林律师事务所律师。
河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人吴振庆犯破坏计算机信息系统罪一案，于2016年9月13日作出（2016）冀0802刑初233号刑事判决。原审被告人吴振庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月份至案发，被告人吴振庆通过发送短信息的方式向不特定的人群发带有木马链接的短信，被害人点击链接地址后手机安装木马程序，该木马程序能够获取被害人的短信息内容和通讯录内容等，并自动将获取的内容回传到木马程序指定的用于接受信息的邮箱内。被告人吴振庆以此方式致使121台通讯设备受到破坏。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人吴振庆的供述，证实被告人吴振庆从2015年7月7、8号开始向不特定的人发送带有木马病毒链接的短信。发了大概有1000人左右，这些资料都在吴振庆的电脑桌面和360云盘里面。吴振庆利用获取的被害人信息，盗刷被害人卡内的钱，其先后在京东商城和当当网买了两部手机，并且还盗刷被害人的银行卡用于充话费后变现。吴振庆发送的木马病毒是从一个网名叫“凌晨”的人那里购买的事实及经过；
2、被害人李某某的陈述，证实被害人李某某2015年7月8日收到一条短信，内容大概是“晋宇，看看领导人的风采”，这条信息的链接地址其记不住了，后来陆续有朋友来电话询问其是否发送过邮件，后来李某某得知其手机中了病毒的事实及经过;
3、证人廖某某的证言，证实廖某某系被告人吴振庆的妻子，吴振庆从案发前的十多天开始向不特定的人发送含有木马病毒链接的短信，吴振庆用刷来的钱买了两部手机。廖某某也不知道有多少人中了木马病毒的事实及经过；
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实侦查机关对吴振庆位于广西壮族自治区宾阳县宾州镇永武街186号的住处进行搜查及扣押相关物证的情况；
5、电子数据远程勘验工作记录、电子数据检验报告、天津市天信电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实侦查机关对涉案邮箱进行了电子数据固定。同时侦查机关对涉案云盘进行了电子数据固定，提取回传至指定邮箱的被害人通讯录、短信息内容及云盘内的“7.13病毒”文件。经天津市天信电子数据司法鉴定中心【2015】鉴字第09号司法鉴定意见书鉴定，“7.13病毒”是一款破坏性程序，具有拦截短信、获取短信、获取通讯录并把短信和通讯录上传到指定邮箱的功能，该邮箱系木马程序指定用于接受信息的邮箱；
6、情况说明及手机通讯录，证实经被害人李某某本人确认附件1-23页为其手机通讯录内容，附手机通讯录；
7、办案说明及清单，证实办案单位于2015年8月10日将被告人吴振庆抓获，当场扣押笔记本电脑、上网卡、手机等作案工具，经对上述作案工具进行勘察取证，提取出笔记本电脑内所存储的个人信息并刻录成光盘，经吴振庆本人确认，光盘内的个人信息是其通过发送手机木马短信所非法获取的。同时证实，吴振庆所使用的邮箱×××含有运行木马程序非法获取到的受害人手机串码邮件121条并获取了相关手机串码清单。还证实，被告人吴振庆于2014年11月21日因涉嫌诈骗被安徽省濉溪县公安局刑事拘留，同年12月21日被取保候审，2015年12月18日因事实不清，证据不足被解除取保候审，案件未移交安徽省濉溪县人民检察院；
8、抓获经过，证实被告人吴振庆于2015年8月10日被承德市公安局网络安全保卫支队抓获；
9、被告人基本信息及户籍证明，证实被告人吴振庆的自然身份情况。
上述证据，经庭审质证，予以确认。
原审法院认为，被告人吴振庆故意传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关指控的罪名成立。据此判决：被告人吴振庆犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。
被告人吴振庆不服判决，向本院提起上诉。其上诉主要提出原判定性错误，上诉人不构成破坏计算机信息系统罪，应构成非法获取公民个人信息罪；一审法院对上诉人量刑过重，请求本院依法撤销原判，予以改判。其辩护人观点：1、上诉人吴振庆给被害人发送带有木马短信链接地址的短信，获取被害人的短信息和通信录，并自动将获取到的内容回传到吴振庆所使用的邮箱内。上诉人通过这样的手段非法获取他人的信息，达到其盗取他人财物的目的，应构成非法获取公民个人信息罪。另外，本案客观上木马程序的植入并不能体现出对计算机的破坏性，故原判定性错误。2、上诉人非法获取他人信息量不是原判认定的121条，应是60余条。3、原判对上诉人量刑过重。
经审理查明，2015年7月份至案发，被告人吴振庆通过发送短信息的方式向不特定的人群发带有木马链接的短信，被害人点击链接地址后手机安装木马程序，该木马程序能够获取被害人的短信息内容和通讯录内容等，并自动将获取的内容回传到木马程序指定的用于接受信息的邮箱内。被告人吴振庆以此方式致使121台通讯设备的程序受到破坏。上述认定事实清楚，有1、被告人吴振庆的供述；2、被害人李某某的陈述;3、证人廖某某的证言；4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单；5、情况说明及手机通讯录；6、电子数据远程勘验工作记录、电子数据检验报告、天津市天信电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书；7、办案说明及清单；8、抓获经过；9、被告人基本信息及户籍证明等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人吴振庆故意传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为构成破坏计算机信息系统罪。上诉人吴振庆通过发送短信息方式向不特定的人群发带有木马链接的短信，使被害人点击链接后手机安装破坏性程序，客观上具有非法传播计算机病毒的行为，符合破坏计算机信息系统罪的客观要件，原判以破坏计算机信息系统罪定罪量刑正确，上诉人吴振庆及其辩护人称其构成非法获取公民个人信息罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。侦查机关对上诉人作案工具进行勘察取证，提取出笔记本电脑内所存储的个人信息并刻录成光盘，经吴振庆本人确认，光盘内的个人信息是其通过发送手机木马短信所非法获取的。同时证实，吴振庆所使用的邮箱×××含有运行木马程序非法获取到的的受害人手机串码邮件121条并获取了相关手机串码的清单，并已提取回传至木马程序绑定邮箱的被害人通讯录等部分内容，结合上诉人的供述，足能证明已被植入破坏性程序的通讯设备数量，并影响通讯设备系统的正常运行。上诉人及其辩护人关于非法获取他人信息量应是60余条的主张，本院不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，造成一百台以上计算机信息系统被植入破坏性程序为后果特别严重，应处五年以上有期徒刑，原判结合本案事实、情节及危害后果，对上诉人判处五年有期徒刑，量刑适当，上诉人及辩护人认为原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 孟路遥
审判员 赵 辉
二〇一六年十一月十五日
书记员 徐冉冉