湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第180号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地岳阳市岳阳楼区东茅岭办事处站前居委会（站前东路）。
负责人谭赣，系该公司总经理。
委托代理人周勇，湖南惠风律师事务所律师。
委托代理人宁显文，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐佳。
法定代理人徐志雄，男，1970年9月15日出生，汉族，系徐佳之父。
法定代理人谈三阳，女，1978年2月23日出生，汉族，系徐佳之母。
委托代理人邓亚南，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘神兵。
被上诉人（原审被告）郭四望。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳市分公司）与被上诉人徐佳、刘神兵、郭四望机动车交通事故责任纠纷一案，因不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）岳楼民三初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成由审判员李芬担任审判长，审判员许海霞、朱作平参加的合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月20日，郭四望驾驶湘F×××××号轻型自卸货车沿S306线由西向东行驶，当行驶至岳阳县筻口镇大桥东头位置时，遇一辆由徐志雄驾驶的载有徐浩权、徐佳的电动两轮摩托车相对行驶，由于郭四望在避让前方障碍物时疏忽大意、占道行驶，致使货车挂到乘车人，造成电动两轮摩托车倒地受损，乘车人徐佳受伤的交通事故。此次事故经岳阳县公安局交通警察大队出具的岳县公交（认）字（2013）第00020号道路交通事故认定书认定湘F×××××号轻型自卸货车驾驶人郭四望负事故主要责任，两轮摩托车驾驶人徐志雄负事故次要责任，两轮摩托车乘车人徐佳、徐浩权不负事故责任。事故发生后，徐佳当即被送往岳阳市二人民医院住院治疗至2013年12月24日出院，共计住院65天，花费医药费54470.05元，出院医嘱要求“注意休息，加强营养”。2014年6月11日经交警部门委托，岳阳市平安司法鉴定所出具了（2013）法鉴字4-5075号法医学检验司法鉴定意见书，认定徐佳因交通事故致其损伤程度构成六级伤残，法医就徐佳的医疗有关问题提出了如下医疗建议：1、请在县人民医院门诊治疗；2、预计后段医药费1000元，前段凭发票核处；3、住院期间需一人护理；4、择期解除右手内固定，预计费用3000元，需住院10天。
另查明，1、郭四望驾驶的湘F×××××号轻型自卸货车登记车主为刘神兵，郭四望具有机动车驾驶资格与道路运输从业人员资格证，事发时郭四望系刘神兵雇佣驾驶其所有的湘F×××××号轻型自卸货车，该货车未办理年检手续；刘神兵将本人身份证复印件与车辆行驶证复印件交给保险代理人陆新文，由保险代理人陆新文在2013年8月2日为其在人保财险岳阳市分公司处购买的交强险和商业三者险，交强险保险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元的和医疗赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，商业三者险责任限额为500000元，未购买不计免赔特约险，负事故全部责任的免赔率为20%，每案绝对免赔额500元，保险期间均自2013年8月7日零时起至2014年8月6日二十四时止，本次交通事故发生在保险期间内，本次事故发生后，保险代理人陆新文在刘神兵索要保险单后才将投保单及相关材料交给刘神兵；3、徐佳的户籍所在地为岳阳县筻口镇沙坡村，但根据其提供的加盖岳阳市岳阳楼区五里中学的证明及学籍卡，可确认徐佳于2007年开始在岳阳市岳阳楼区读小学，从2011年9月自2014年6月在岳阳市岳阳楼区五里中学读初中，其经常居住地为城镇；4、2014年7月15日，刘神兵（作为甲方）、徐佳的父亲徐志雄（作为乙方）、母亲谈三阳（作为丙方）与人保财险岳阳市分公司（作为丁方）达成交通事故调解协议书，确认徐佳的损失为120000元，协议约定：“1、乙、丙方根据PDZA201343060000032254保单号及保险条款、相关法律法规确认本次事故的赔款为120000元，除去2013年11月18日丁方已向乙、丙方的女儿徐佳所住院的岳阳市二人民医院住院账号垫付抢救费10000元，最终丙方的理算金额为110000元，甲、乙、丙方均同意该金额；2、甲、乙、丙方自愿同意委托丁方将此次事故的赔款110000元汇至乙方的账号；3、各方就保单号PDZA201343060000032254，乙、丙方不追究甲方和丁方任何责任，甲方不追究丁方任何责任。”后人保财险岳阳市分公司支付了徐佳赔款共计120000元（含前期垫付的抢救费10000元）；5、事发后，刘神兵支付了徐佳医药费38000元。
以上事实有各方当事人的当庭陈述、常住人口登记卡、交通事故责任认定书、肇事车辆的交强险和商业三者险保单各一份、交通事故调解协议书、徐佳的岳阳市二人民医院的住院病案、报告单、出院记录、岳阳市平安司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、相关票款、证明等证据附卷证实，经庭审质证，足以认定。
原审法院经审理认为公民的人身权利应受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案中，郭四望驾驶牌号为湘F×××××号轻型自卸货车在行驶过程中将徐佳撞倒，导致徐佳受伤的交通事故。本次交通事故经交警部门认定，轻型自卸货车驾驶人郭四望负此次事故的主要责任，徐佳不负事故责任。因郭四望系刘神兵雇佣的驾驶人，故郭四望驾驶湘F×××××号轻型自卸货车发生交通事故产生的后果因由其雇主刘神兵承担。徐佳据此要求刘神兵赔偿其损失理由充分，应予支持。
根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险和商业三者险的保险限额范围内予以赔偿。人保财险岳阳分公司作为牌号为湘F×××××轻型自卸货车交强险和商业三者险的承保公司，应在交强险的保险限额内对徐佳的损失承担直接赔付责任，对超出交强险限额的经济损失，根据交警部门对事故责任划分的比例，原审法院认定由电动两轮摩托车驾驶人徐志雄与刘神兵按30%、70%的比例分担。经证人出庭作证，可确认刘神兵是通过保险代理人员办理了投保手续，其在事故发生后，才拿到投保单，人保财险岳阳市分公司的下属岳阳楼支公司作为保险人与刘神兵作为投保人在签订保险合同过程中，并没有在投保单上注明特别约定事项，但在保险单上却有特别约定事项，该特别约定事项为格式条款，且属于免除保险人责任、加重被保险人责任的事项，根据《中华人民共和国保险法》第十九条第（一）项之规定，该特别约定属无效条款。另外根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款之规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”，而本案中人保财险岳阳市分公司没有证据证实其在向刘神兵提供投保单时附了该特别约定条款，也不能证实其是经过与刘神兵协商确定的，故该特别约定条款对刘神兵不产生效力。因此，对人保财险岳阳市分公司提出的本案事故车辆未办理年检手续违反了保险合同特别约定规定的免责情形，保险公司在第三者责任保险限额内不予赔偿的抗辩理由，原审法院不予支持。
人保财险岳阳市分公司主张其与徐佳已经达成了交通事故调解协议书，并已按协议履行完毕，人保财产岳阳市分公司不应再承担赔偿责任。结合人保财险岳阳市分公司提供的交通事故调解协议书中各方的约定，可知人保财险岳阳市分公司与徐佳之间的调解协议是在PDZA201343060000032254号保单即机动车交通事故责任强制保险单的基础上进行的约定，并未涉及到PDAA201343060000014125号保单即商业险保险单的投保内容，故徐佳主张人保财险岳阳市分公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任的要求，原审法院予以支持。
人保财险岳阳市分公司按保险合同的约定，主张不承担本案诉讼费的答辩理由成立，原审法院予以支持。人保财险岳阳市分公司主张根据保险合同约定，保险公司不承担鉴定费用，因鉴定费属于为查明伤者的实际损失所支出的必要费用，应由人保财险岳阳市分公司承担。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合徐佳的诉讼请求，徐佳的损失赔偿范围和标准为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为54470.05元。2、后期医疗费用1000元，未实际发生，不予支持。解除右手内固定预计费用3000元，有医疗机构以及法医的建议，且符合实际病情，该费用为必需发生的合理费用，原审法院予以认定。3、护理费，徐佳因此次事故造成重型闭合性颅脑损伤、及多处骨折，住院期间确需人护理，因其提供的证据无法证实住院期间其护理人员的护理情况，故对护理费参照湖南省居民服务和其他服务业平均收入35623元／年，住院65天计算，即护理费为6343.8元（35623元／年÷365天×65天）。4、住院伙食补助费以30元／天×65天的标准计算为1950元。5、残疾赔偿金，徐佳的经常居住地为城镇，结合法医鉴定，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，伤残赔偿金为234140元（23414元／年×20年×50%）。6、营养费，营养费已有医生医嘱建议，酌情认定1500元。7、交通费，虽未提供交通费票据，但考虑到受伤住院治疗确有交通费的产生，故按住院期间每天4元的标准确定，认定为260元（4元／天×65天）。8、精神损害抚慰金，酌情认定为30000元。9、法医鉴定费，因未提供相应票据，原审法院不予认定。以上损失合计331663.85元。人保财险岳阳市分公司应在机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内向徐佳支付赔偿款120000元（医药费10000元、死亡伤残赔偿限额110000元）；尚有211663.85元，因郭四望在此次交通事故中承担事故主要责任，原审法院确认刘神兵应当对徐佳因此次事故造成损失承担70%的赔偿责任，即由刘神兵承担148164.7元（211663.85×70%），因事故车辆购买了商业三者险，且人保财险岳阳市分公司在第三者责任保险限额内不予赔偿的抗辩理由原审法院不予支持，故根据商业三者险合同约定，原审法院确认徐佳的医药费部分在扣减交强险医疗费用赔偿限额内赔付的10000元后，剩余的44470.05元（54470.05元-10000元）按20%的比例核减医保外用药，即需刘神兵自行负担的费用为6225.8元（44470.05元×70%×20%），人保财险岳阳市分公司在扣减20%免赔率与500元免赔额后在商业三者险责任限额内支付徐佳113051.1元［（148164.7元-6225.8元）×80%-500元］。由刘神兵支付徐佳因受伤产生的费用损失35113.58元（核减医疗费6225.8元＋20%免赔率28387.78元＋免赔额500元），徐佳因受伤产生的其他费用由负此次交通事故次要责任的电动两轮摩托车驾驶人徐志雄承担。根据庭审陈述，电动两轮摩托车驾驶人徐志雄系徐佳的父亲，徐佳明确表示自愿放弃对该部分损失的主张，因该主张属于徐佳对自己权利的处分，原审法院予以支持。
综上所述，人保财险岳阳市分公司应在交强险和商业三者险保险责任限额内支付徐佳因事故造成的各项费用损失共计233051.1元（120000元＋113051.1元），扣减其在交强险限额内已经支付的120000元，还应支付徐佳113051.1元。刘神兵已经支付了徐佳38000元，剔除其需要承担的35113.58元，徐佳应返还刘神兵2886.42元。
据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、由人保财险岳阳市分公司在机动车交通事故强制责任保险和第三者责任商业保险限额内直接赔付给徐佳因此次交通事故产生的各项费用损失113051.1元。二、由徐佳返还刘神兵2886.42元。三、驳回徐佳的其他诉讼请求。上述应支付的款项当事人在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3019元，由刘神兵负担。
宣判后，人保财险岳阳市分公司不服，向本院提起上诉。上诉称：1、原审判决徐佳精神抚慰金过高，应该依法予以核减；2、原审判决保险公司在商业第三者责任险内赔偿属于适用法律不当，依据商业第三者责任保险合同责任免除的第六条规定，不论任何原则造成第三者损害保险公司不负责赔偿。本案中刘神兵未按照规定进行年检属于保险合同约定免责情形，因此保险公司部应该承担赔偿责任。原审法院适用保险法第19条之规定判决上诉人在保险限额内承担赔偿责任属于适用法律不当。综上，请求依法撤销原审判决，查明事实依法改判。
被上诉人徐佳辩称：1、此次交通事故造成年纪十四岁的徐佳颅脑损伤致中度智力缺损，日常生活能力明显下降，职业和工作严重功能缺陷，且有随时爆发癫痫的可能，为六级伤残，精神受到严重打击，原审判决三万元的精神抚慰金并无不当。2、车辆虽然未按期在公安交通管理部门检验，但是在运输管理部门进行了车辆审验，属于合格车辆并为增加人保财险岳阳市分公司的承包风险。其次保险人未就拒赔所引用的保险免责格式条款向投保人明确说明，依据《保险法》第十七条的规定，人保财险岳阳市分公司主张的免责条款依法应归于无效。一审法院判决人保财险岳阳市分公司在商业险范围内赔偿徐佳的损失完全正确。综上一审认定事实清楚，适用法律正确。
二审过程中各方当事人均未向本院提交证据。
二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院另查明被上诉人刘神兵于2013年8月12日到交通运输管理部门进行了车辆年检，经检测车辆技术等级为三级，有效期为2013年8月12日至2014年8月。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审判决认定徐佳的精神抚慰金是否过高2、人保财险岳阳市分公司是否该在商业第三者险范围内承担赔偿责任。
关于焦点一，原审判决认定徐佳的精神抚慰金是否过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。此次交通事故造成年纪十四岁的徐佳颅脑损伤致中度智力缺损，日常生活能力明显下降，职业和工作严重功能缺陷，且有随时爆发癫痫的可能性，经伤残鉴定为六级伤残，精神受到严重打击，原审判决30000元的精神抚慰金并无不当。人保财险岳阳市分公司认为徐佳的精神抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，人保财险岳阳市分公司是否该在商业第三者险之内承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。此次交通事故的肇事车辆湘F×××××在人保财险岳阳市分公司购买了交强险和商业三者险，保险期限从2013年8月7日至2014年8月6日，事故发生在保险期限内，人保财险岳阳市分公司对被保险人刘神兵造成第三者损害应该在交强险和商业第三者险限额内承担赔偿责任。人保财险岳阳市分公司提出其在保险单的特别约定中载明：“发生保险事故时被保险车辆未按照规定检验或检验不合格的，保险人不负责赔偿。”发生此次交通事故时刘神兵所有的被保险车辆湘F×××××未按照规定进行年检，根据保险合同的约定保险公司不负责赔偿。根据本案查明的事实，刘神兵于2013年8月12日在岳阳市道路运输管理局进行了车辆年检，岳阳市道路运输管理局根据交通部门制定的《营运车辆技术等级划分和评定要求》以及国家治理监督检疫局制定的《营运车辆综合性能要求和检验方法》对营运车辆进行了检验，检验范围包括营运车辆的动力性、燃料的经济性、制动性、转向操作性、照明和信号装置及其他电气设备、排放与噪声控制性、整车装备的基本技术要求，该检测范围与公安部门车辆管理所规定的检测范围：外观检测、尾气检测、上线检测包括对车辆制动、车速、手刹、灯光和底盘的检测的范围基本一致，经检验车辆审验及技术等级为三级，为合格车辆，有效期自2013年8月12日至2014年8月。事故发生时该车辆处于合格状态，并未增加车辆的运行风险，保险公司在保险合同中约定未进行年检的车辆造成交通事故不予赔偿目的是防止性能不合格、存在安全隐患的车辆上路，从而加大交通事故发生的概率，本案中涉案车辆经岳阳市道路运输管理局检验为技术等级为三级的合格车辆，并不存在超出保险合同约定的安全风险。因此，对人保财险岳阳分公司提出的本案事故车辆未办理年检手续违反了保险合同特别约定规定的免责情形，保险公司在第三者责任保险限额内不予赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2561元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 许海霞
代理审判员 朱作平
二〇一五年六月八日
代理书记员 聂 鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；