安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终2323号
上诉人（原审被告）：定远县恒瑞房地产开发有限公司,住所地安徽省定远县,统一社会信用代码913411255545860319。
法定代表人：陈兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘贤玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨明军,男,1970年11月23日出生,汉族,农民，住安徽省定远县。
委托诉讼代理人：李云，安徽远泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆宗雯，安徽远泰律师事务所律师。
上诉人定远县恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞公司）因与被上诉人杨明军建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒瑞公司的委托诉讼代理人刘贤玉、曹雷、被上诉人杨明军的委托诉讼代理人李云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒瑞公司上诉请求：撤销安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初1752号民事判决，改判驳回杨明军关于黎明湖堆土造景工程款的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院以杨明军提供的定远县城乡规划勘察设计院2014年12月25日黎明湖东岸景观工程土方报告认定恒瑞公司土方量为34749.1立方米明显错误。首先，定远县城乡规划勘察设计院在2014年12月25日具有丁级测绘资质并无任何证据证明；其次，该测绘报告不具有合法形式要件；再次，一审法院对定远县勘察设计院余勇作出调查，认定余勇系测绘报告的制作人无任何依据。最后，测绘检材均系杨明军单方制作，测绘方式由杨明军单方指定，不能作为认定本案事实的证据。且鉴定机构应在法院进行备案；2、一审法院程序违法。一审法院超越法院依职权调查的范围，在并无任何证据证明余勇系报告制作人的情况下擅自对其进行调查不仅程序违法，且显失公正。即使属于人民法院的调查笔录，其证据形式也属于书面证言，证人应当出庭接受质询。根据余勇的证言，案涉工程量完全可以通过合法公正的程序予以确定，一审却未受理恒瑞公司的申请。
杨明军辩称，1、关于黎明湖工程报告鉴定是否合法的问题。按照民事诉讼法的规定，当事人有权自行委托鉴定机构进行鉴定，故杨明军有权委托定远县城乡规划勘察设计院对涉案工程土方量进行鉴定，且杨明军在委托该机构之前是征询了恒瑞公司的意见，恒瑞公司亦同意委托该机构进行鉴定；2、定远县城乡勘测设计院是有资质的，因此本案鉴定报告合法有效，重新鉴定并无必要，且在庭审中恒瑞公司自认的外来取土土方量是24623.6立方米，超出鉴定报告所鉴定的工程量，一审法院按照鉴定报告中的土方量进行认定并未损害恒瑞公司的任何利益；3、按照相关法律规定，人民法院为了查明事实，有权进行调查，本案不存在程序违法的问题。
杨明军向一审法院起诉请求：判令恒瑞公司支付工程款2091808.52元，自2015年9月29日开始计付逾期付款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清为止。
一审法院认定事实：2013年4月28日，恒瑞限公司将黎明湖堆土造景工程发包给杨明军建设施工，双方达成了如下协议：工程名称黎明湖堆土造景工程。承包方式包工包料和包机具，包质量、包安全、包工期、包工完场清。承包价款合同形式为固定单价合同，固定单价为14元/立方米；固定单价中已包含施工所需人工、材料、燃油、机械、管理费、利润、措施费、规费、税金等全费用；不再发生其他任何费用；固定单价工作内容有500米以内运土、堆土、挖翻土、平整土方及机械进退场等。土方工程量暂定25000平方米，合同总价暂定35万元人民币，结算时按实方结算土方工程量。本合同没有约定的，执行国家相关规定。结算与支付结算以双方确认的现场实际完成的工作量（须甲方代表签字确认），工程完工验收合格后提交结算资料并办理结算。工程完工付至结算价的60%，余款40%二个月内付清。2014年12月25日，定远县城乡规划勘察设计院为黎明湖东岸景观工程出具了土方报告，该报告载明：该项目位于黎明水库东岸紧××定远县××靠山路，北至公交车停车场南至水库闸口总面积约为32116.6平方米，最小高程62.74米，最大高程67.44米，土方平衡高度65.424米，挖方量11968立方米，填方量11968米。该项目土方工程有两部分组成。一部分是原始地貌就地平衡。就地平衡是在2009年航测地形图的基础上，由双方签字确认的开工前所实测的原始高程展到图上。采用cass软件进行施工区域的平衡计算。其挖方量为11968立方米，填方量为11968立方米（该填土的施工范围在500米以内），其平衡高度为65.424米。另外一部分是在平衡的基准面上做成现在的景观地形，所需的外来土方量。竣工后于2014年12月23日现场用RTK实测地形地貌后用cass软件进行方格网计算，其平场高程为65.424米（原始地貌就地平衡得出平场高程）。其土方量为22781.1立方米。其土方量总计为46717.10立方米。2015年9月29日，杨明军的工程负责人杨杰与恒瑞公司负责工程核算、结算的负责人王兴旺、单项土方工程负责人杨为超对2012年杨明军的“恒瑞”城零星土方工程进行结算，工程总价为751568.56元；同时，就停车场、儿童游乐场工程结算，工程造价分别为554986.42元、54214.14元。2014年12月1日恒瑞公司的恒瑞帝景湾工程（该工程包括上述工程）已竣工。
一审法院认为，双方对于停车场、儿童游乐场的工程款结算均无异议，且这几项工程（包括恒瑞城零星土方工程）结算的双方指派的参加人都没有变化。恒瑞公司未能提供相反的证据证明双方关于恒瑞城零星土方工程的结算与事实不符，且恒瑞公司对双方结算的最后一页并无异议，而该页则载明了工程款的总价为751568.56元，恒瑞公司只是以前一页无结算人员签字为由进行抗辩，该抗辩理由不能成立。杨明军要求恒瑞公司支付恒瑞城零星土方工程款751568.56元，本院予以支持。
关于黎明湖堆土造景工程的土方量，杨明军为证明其在此工程中的施工的土方量，向法庭提供了2014年12月25日的定远县城乡规划勘察设计院黎明湖东岸景观工程土方报告。该报告所确定的土方量为两个部分，第一部分为原始地貌就地平衡，这一部分的挖方量是在2009年航测地形图的基础上，由双方签字确认的开工前所实测的原始高程展到图上计算而得，应为平衡地貌从高处取土填平洼地所产生的土方量，而不是“挖翻土、平整土方”的土方量。从双方所签订的合同来看，杨明军在此工程施工中所产生的土方量为取土造景，并未否定为平衡地貌在高处取土而产生的土方量。根据双方固定价中的约定，填土的土方量为500米内的“堆土”，应计算在固定价之内，不得作为工程施工的土方量向恒瑞公司主张；第二部分的土方量，是在平衡的基准面上为造景从外取土而产生的土方量。双方关于堆土造景工程款的计算方式已约定固定的单价14元/立方米，黎明湖堆土造景工程的土方量为从高处取土的土方量11968立方米加上在平衡的基准面上所计算出从外取土的土方量22781.1立方米，计34749.10立方米，综上可得出工程款为486487.4元。恒瑞公司认为该土方报告为单方委托，且程序上有瑕疵，不应作为确定黎明湖堆土造景工程的土方量依据。因当事人自行委托第三方对涉案工程量进行鉴定并无不可，定远县城乡规划勘察设计院具有丁级测绘资质，测绘人员也有相应的资质，同时恒瑞公司通过其计算，对外来取土土方量自认为24623.6立方米，比该土方报告中的外来取土土方量还多，恒瑞公司申请重新鉴定已无必要，且时隔三年多，考虑原始地貌已改变，地面沉降等因素，恒瑞公司申请重新鉴定，不予准许。
至于恒瑞公司提出其所欠工程款与为杨明军侄子杨杰垫付购房款及税款约定冲抵，但未能提供证据证明，杨明军也未予认可，该主张不予采纳。杨明军主张的8字形砖更换费用35000元，因其未能提供证据证明就此费用对恒瑞公司享有该债权，故杨明军的该项诉讼请求，不予支持；恒瑞公司为此申请对停车场内的8字形砖的质量申请鉴定，意在对杨明军的该项请求进行抗辩，不是就本案提起的反诉，故恒瑞公司申请对8字形砖质量鉴定，亦不予准许。杨明军作为自然人没有相应的建设工程资质，其与恒瑞公司所形成的建设工程合同应为无效合同，因案涉工程已竣工，且交付使用，恒瑞公司应按双方约定支付所欠的工程款。综上所述，恒瑞公司应向杨明军支付工程款1847256.52元；因双方于2015年9月29日对上述工程（除黎明湖堆土造景工程外，但该工程于2013年5月3日完工，2014年12月25日定远县城乡规划勘察设计院为黎明湖东岸景观工程出具了土方报告）进行了结算，杨明军要求恒瑞公司自2015年9月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清为止，向其支付逾期付款利息，符合法律规定。一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：一、定远县恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向杨明军支付工程款1847256.52元，并支付利息（以1847256.52元为基数，自2015年9月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清为止）；二、驳回杨明军的其他诉讼请求。本案受理费23534元，减半收取11667元，由杨明军负担1100元，定远县恒瑞房地产开发有限公司负担10667元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人在二审中的举证，杨明军对恒瑞公司已支付案涉工程款520000元的证据无异议，故本院对该事实予确认。对于恒瑞公司主张应扣除其中200000元借款利息74400元的证明目的，本院将结合本案其他证据予以综合认定。本院依职权对定远县城乡规划勘察设计院余勇进行了谈话，并制作了谈话笔录一份，双方当事人对该谈话笔录的真实性均无异议，本院将结合本案其他证据，对该笔录的证明目的进行认定。
本院除对一审查明的案件事实予以确认为，另查明：2012年12月3日，杨明军向恒瑞公司借款200000元。同年12月13日，恒瑞公司支付土方工程款200000元给杨杰（杨杰系杨明军侄子），杨明军对该款认可。2014年4月25日，杨明军向恒瑞公司借款200000元（月息4.5%，期限一个月）。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1、恒瑞公司欠付杨明军的工程款数额如何确定；2、一审程序是否违法。
对于争议焦点1。对于案涉工程总工程款数额，恒瑞公司对杨明军零星土方工程款751568.56元、停车场工程款554986.42元、儿童乐园工程款54214.14元无异议，故本院对以上款项予以确认。恒瑞公司对一审认定的黎明湖堆土造景工程款486487.4元不认可。本院认为，根据杨明军与恒瑞公司签订的黎明湖堆土造景工程合同第2.1条“承包范围及内容：按照图纸地形、标高、坡度等要求施工，从湖内向外取土造景”。再根据双方合同第3.1条“合同形式为固定单价合同，固定单价为14元/立方米;固定单价中已包含施工所需人工、材料、燃油、机械、管理费、利润、措施费、规费、税金等全费用；不再发生其他任何费用；固定单价工作内容有500m以内运土、堆土、挖翻土、修坡、平整土方及机械进退场等”。结合以上两条可见，案涉黎明湖堆土造景工程合同的工作内容为自湖内向外取土造景，对该部分双方约定的单价为14元/立方米。而施工范围500m以内的运土、堆土、挖翻土、修坡、平整土方均包含在固定单价内，且根据本院对鉴定人员所做的谈话笔录可知，原始地貌就地平衡的内容与固定单价中所包含的工作内容相同，即定远县城乡规划勘察设计院所计算出的挖方量及填方量的价款已经包含在固定单价14元/立方米之内。因此，根据双方黎明湖堆土造景工程合同的约定仅应计取湖内向外取土造景的价款。对于该部分，定远县城乡规划勘察设计院所计算的土方量为22781.1立方米，而恒瑞公司自认的土方量为24623.6立方米，恒瑞公司自认的造景土方量大于定远县城乡规划勘察设计院所计算的造景土方量，且不违反法律规定，故黎明湖堆土造景工程的工程款应为344730.4元（24623.6立方米×14元）。故案涉工程总价款为1705499.52元（751568.56元+554986.42元+54214.14元+344730.4元），一审法院对工程总价款认定有误，本院依法予以纠正。对于已付款数额，恒瑞公司主张扣除520000元（200000元+200000元+120000元）及相应利息74400元，本院认为，对于520000元，杨明军无异议，本院对该款予以扣除。恒瑞公司主张扣除2014年4月25日的200000元条据中所约定的利息74400元，但因本案恒瑞公司尚欠杨明军工程款，该200000元应定性为支付的工程款，不应再作为借款关系处理，故本院对恒瑞公司主张扣除74400元利息的请求不予支持。故就案涉工程恒瑞公司尚欠付杨明军工程款1185499.52元（1705499.52元-520000元）。
对于争议焦点2。杨明军举证的土方报告系定远县城乡勘察设计院结合恒瑞公司所认可的四张原始地貌标高图及进行现场实地勘察后制作，而定远城乡勘察设计研究院具有丁级测绘资质，已被法院所查明，故该勘察报告的内容及形式均合法。另外，一审法院为查明案件事实，依职权对杨明军所举证的勘察报告制作人余勇进行谈话，并无不当，故对恒瑞公司认为一审法院存在程序违法的上诉理由不予采纳。
综上所述，恒瑞公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初1752号民事判决第二项，即“驳回杨明军的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初1752号民事判决第一项，即“定远县恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向杨明军支付工程款1847256.52元，并支付利息（以1847256.52元为基数，自2015年9月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清为止）”为“定远县恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向杨明军支付工程款1185499.52元，并支付利息（以1185499.52元为基数，自2015年9月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清为止）”；
三、驳回杨明军的其他诉讼请求。
如果定远县恒瑞房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。
一审案件受理费11667元，由定远县恒瑞房地产开发有限公司负担7734元，由杨明军负担3933元。二审案件受理费13859元，由定远县恒瑞房地产开发有限公司负担3442元，由杨明军负担10417元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
审 判 员 付广永
代理审判员 郭东武
二〇一七年一月十七日
书记 员代 元 婷
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；