云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终163号
原公诉机关云南省祥云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，原系祥云县祥城镇于官村委会第五村民小组组长、祥云县祥城镇第三届人大代表。2011年3月9日因犯非法占用农用地罪被祥云县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。缓刑考验期限自2011年3月22日起至2012年3月21日止。2015年7月9日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。
辩护人赵锦邦，云南正圣律师事务所律师。
云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院起诉指控原审被告人马某犯职务侵占罪一案，于2016年7月6日作出（2016）云2923刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人马某自2010年4月起至2015年7月止任祥云县祥城镇于官村委会第五村民小组组长,自2010年4月起至2013年6月止任于官村委会前所自然村四、五、六组主要负责人(即联社主任)。其利用其担任祥云县祥城镇于官村委会第五村民小组组长或兼于官村委会前所自然村联社主任的便利,收到祥云县万祥机制砖厂承包于官村委会前所自然村40亩土地6年承包费,其中2012年1月30日收到人民币16000元（以下币种均为人民币）,2013年3月13日收到32000元,2014年2月18日收到32000元,2015年3月19日收到16000元,共计收到承包费96000元。201l年8月29日,收到祥云县周家机制砖厂承包于官村委会前所村土地承包费20000元。2015年5月12日,收到马云明承包于官村委会五组花树海及15亩水田承包费13000元。马某收到上述承包费合计129000元后,未将承包费上交集体账户,而将其中的52000元交给前所村修建红佛寺管账的冯占能和马天祥用于修建红佛寺。工程结束后,冯占能和马天祥又将结余的11452.54元交还马某。集体资金88452.54元被马某私自占有。2015年7月8日10时许,祥云县公安局民警在祥云县祥城镇龙翔公园将马某抓获归案。
上述事实，有以下证据证实：
1、受、立案文书、案件线索移送函、移送登记表及调查笔录，证实祥云县公安局接中共祥云县纪委移送的案件后，于2015年7月7日对马某涉嫌非国家工作人员受贿案立案侦查。
2、抓获经过，证实公安机关于2015年7月8日在祥云县祥城镇龙翔公园将马某抓获归案。
3、户口证明及祥云县于官村委会证明，证实马某的身份情况以及马某于2010年4月至2015年7月任于官村委会第五村民小组组长；2010年4月至2013年6月任于官村委会前所自然村（4、5、6组）主要负责人。
4、前科材料、解除社区矫正宣告书及社区矫正期满鉴定表，证实马某于2011年3月9日因犯非法占用农用地罪被祥云县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金人民币2万元（已缴纳）。缓刑考验期限自2011年3月22日起至2012年3月21日止。祥云县祥城镇司法所于2012年3月21日对其解除社区矫正，并出具相关鉴定意见。
5、相关承包合同及收据。
（1）马云明的土地承包合同、海塘承包合同及收据，证实2015年5月12日马某收到马云明承包于官村委会五组海塘及水田承包费13000元。
（2）祥云县万祥机制砖厂土地租赁合同及收据，证实马某收到祥云县万祥机制砖厂土地承包费96000元，其中2012年1月30日收到16000元，2013年3月13日收到32000元，2014年2月18日收到32000元，2015年3月19日收到16000元。
（3）祥云县周家机制砖厂相关合同及收据，证实2011年8月29日马某收到祥云县周家机制砖厂土地承包费20000元。
（4）前所村修建红佛寺施工合同，证实修建红佛寺工程款为934155元。
6、马天祥记录的红佛寺收入总账，证实2012年5月4日、5月7日、5月14日、7月2日、8月15日、12月31日马天祥分别收到马某现金6000元、14000元、5000元、10000元、15000元、2000元，共计52000元。2013年12月11日马天祥返还马某现金11452.54元。
7、祥云县农村集体经济组织财务及资产管理办法，证实各村委会所发生的现金收入，必须由专人管理，在收入实现三日内交“中心”代管，严禁坐收坐支、私设小金库；工程建设在50000元以上的，经乡镇政府批准，50000元以下的工程由村两委集体研究。
8、祥云县审计局审计移送处理书，证实马某收到万祥机制砖厂取土费96000元、马某收到马云明承包费13000元未入账；红佛寺结余资金11452.54元交给马某。
9、鉴定意见书，证实经鉴定，祥云县祥城镇于官村委会的红佛寺、道路及附属工程总造价为3954608.83元。其中红佛寺工程（含水电安装）1543897.01元；老年活动中心113315.98元；红佛寺山神庙、厕所及附属工程215092.15元。
10、证人证言。
（1）杨永贵的证言，证实其经营的万祥机制砖厂租赁了于官村委会前所自然村40亩土地，租金每年一交，共交了6年，都是交给马某。其中2012年1月30日交了16000元,2013年3月13日交了32000元,2014年2月18日交了32000元,2015年3月19日交了16000元,共计96000元。
（2）梁永辉、梁正德的证言，证实201l年8月29日,将个人经营的周家机制砖厂承包于官村委会前所村土地承包费20000元交给马某。
（3）马云明的证言，证实其于2015年5月12日,将承包于官村委会五组花树海及15亩水田承包费13000元交给马某。
（4）马云长的证言，证实2012年召开村民大会，决定修建红佛寺。主体工程承包给王艳，大概投资112万元，工程没有经过招投标。
（5）马天祥的证言，证实修建红佛寺期间其负责记账，冯占能负责管钱。马某拿给其和冯占能52000元，剩余的11452.54元于2013年12月11日退给马某。
（6）冯占能的证言，证实其在修建红佛寺期间管过16万多元钱。马某拿来多少其记不得了，马天祥记账。剩余的一万多元已经退还马某。
（7）周杰的证言，证实其从王艳处转包了红佛寺总体工程以及大门、厢房、纸火库的土建施工、装修、墙体绘画、雕刻、喷漆等工程，承包价格为93万元。
11、被告人马某的供述，证实其收到祥云县万祥机制砖厂6年的承包费96000元、祥云县周家机制砖厂的承包费20000元、马云明的承包费13000元，共计129000元。其没有将收到的上述款项入到集体账户，而是全部用于红佛寺建设中了。
根据上述事实及证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第六十九条第一款，第七十七条第一款，第六十四条，第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第一条之规定，作出如下判决：一、被告人马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；撤销（2011）祥刑初字第38号刑事判决书中判决主文二项中缓刑一年的判决，执行原判刑罚有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零八个月。二、未退回的涉案赃款人民币88452.54元，继续追缴。宣判后，原审被告人马某以“原判认定的事实不清，法律适用错误，请求改判”为主要理由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定原审被告人马某自2010年4月起至2015年7月止任祥云县祥城镇于官村委会第五村民小组组长,自2010年4月起至2013年6月止任于官村委会前所自然村四、五、六组主要负责人(即联社主任)。其间，其收取了祥云县万祥机制砖厂承包于官村委会前所自然村40亩土地6年承包费96000元，祥云县周家机制砖厂承包于官村委会前所村土地承包费20000元，马云明承包于官村委会五组花树海及15亩水田承包费13000元，共计129000元后未上交集体账户,将其中的52000元交给前所村修建红佛寺管理账目的冯占能和马天祥用于修建红佛寺。工程结束后,冯占能和马天祥将结余的11452.54元交还马某。集体资金88452.54元被马某占有。2015年7月8日10时许,祥云县公安局民警在祥云县祥城镇龙翔公园将马某抓获归案的事实成立。原判据以定案的证据均经庭审举证、质证、认证，证据确实、充分，本院予以确认。原审被告人马某及其辩护人“原判认定事实不清”的上诉理由及辩护意见，与审理查证的事实及证据不符，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某利用担任祥云县祥城镇于官村委会第五村民小组组长兼于官村委会前所自然村（4、5、6组）主要负责人职务上的便利，将集体资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法处罚。其归案后如实供述了收取集体资金后未入账的事实，辩解所收资金全部垫付红佛寺修建工程，但未能提供相关证据，故其辩解不能成立。上诉人马某在前罪缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，与职务侵占罪实行数罪并罚。涉案赃款人民币88452.54元继续追缴。被告人马某及其辩护人“原判法律适用错误，请求改判”的上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。原判定罪准确、量刑及并处罚金适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王锐德
审判员 和银芳
审判员 普红富
二〇一六年九月二十二日
书记员 李晓铨