浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终791号
上诉人（一审原告）：陆善国，男，1963年11月13日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
委托代理人：虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：朱文岳，男，1968年8月16日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
被上诉人（一审被告）：广东金东海集团有限公司。住所地：广东省汕头市金环南路**号华乾大厦。
法定代表人：周壬旭，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：嵊泗县港欣建设开发有限公司。住所地：浙江省嵊泗县菜园镇海滨路***号。
法定代表人：叶锴，该公司总经理。
委托代理人：王志华，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人陆善国为与被上诉人朱文岳、广东金东海集团有限公司（以下简称金东海公司）、嵊泗县港欣建设开发有限公司（以下简称港欣公司）海事海商合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2016）浙72民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月21日对本案进行了调查质证。上诉人陆善国的委托代理人虞军军，被上诉人朱文岳，被上诉人港欣公司的委托代理人王志华参加了调查质证。本案现已审理终结。
陆善国向一审法院提出诉讼请求，要求判令：1.朱文岳向陆善国支付工程欠款753883元，并赔偿该款自2015年6月16日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.金东海公司对上述第一项债务承担连带责任；3.港欣公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担支付责任。诉讼中，陆善国将上述第一项诉请的欠款金额减少为692123元。事实和理由：港欣公司将嵊泗中心渔港（新港区）扩建工程一标段发包给案外人中国铁建港航局集团有限公司（以下简称铁建公司），二标段发包给金东海公司。朱文岳分别从铁建公司、金东海公司转包上述工程一、二标段中的软体排铺设工程后，再交由陆善国施工，双方口头约定工程按16元/㎡计价，其中软体排砂肋条由朱文岳提供，砂子由陆善国购买和运输；朱文岳另向陆善国支付船机设备、施工人员进出场费用15万元；工程款每月按工程量支付80%，余款在软体排铺设完工三个月内付清等。陆善国于2014年5月进场施工，至同年11月铺设完工，其中二标段共铺设76608㎡。2015年6月16日嵊泗中心渔港（新港区）扩建工程通过交工验收。陆善国应收二标段工程款为1225728元（未含15万元进场费分摊部分）。期间，陆善国共收到朱文岳支付的一、二标段工程款1768500元，余款虽经多次催讨，但朱文岳至今仍拖欠二标段工程款692123元未付。陆善国认为，朱文岳应对工程欠款承担支付责任，金东海公司违法转包应承担连带责任，港新公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担支付责任。为维护自身合法权益，故诉至一审法院。
朱文岳在一审期间答辩称：1.2013年4月，浙江东珂建设工程有限公司（以下简称东珂公司）与铁建公司达成口头施工合同，由铁建公司将其承包的嵊泗中心渔港（新港区）扩建工程一标段中的软体排铺设工程分包给东珂公司承建，后朱文岳又将该工程交陆善国施工；2、朱文岳与陆善国之间口头约定的工程单价是10元/㎡，具体工程量应以业主审核的73564.64㎡为准；3、现朱文岳已基本付清陆善国的工程款，尚欠的一、二标段工程款仅为34036.3元。综上，请求驳回陆善国的诉讼请求。
金东海公司在一审期间答辩称：其在中标嵊泗中心渔港（新港区）扩建工程二标段后，将其中的软体排铺设工程以33.25元/㎡的价格分包给具有水利水电工程资质的东珂公司，朱文岳系该公司的法定代表人，该分包行为不违反任何法律规定。金东海公司与东珂公司进行结算后，已全额支付分包工程款，港欣公司亦无需在欠付工程款范围内承担支付责任。
港欣公司在一审期间答辩称：港欣公司作为嵊泗中心渔港新港区扩建工程二标段的发包人，与总包人金东海公司之间是合法的建设工程施工合同关系，且港欣公司已经按照约定履行了付款义务。港欣公司并不知道陆善国是金东海公司分包项目的实际施工人，港欣公司与陆善国之间并无业务、资金上的任何往来，陆善国与其上一级的发包人或总包单位的纠纷应另行解决。
一审法院经审理查明：2010年5月，港欣公司作为发包人，接受了承包人金东海公司对嵊泗中心渔港（新港区）扩建工程二标段施工的投标，双方签订的施工承包合同中约定金东海公司的施工范围主要包括西防波堤、东防波堤及东口门堤及其临时工程，总长约1255m，工期30个月，合同总价为126380694元，质量保证金的金额为合同价格的5%，工程保修期为一年等。金东海公司承包上述工程后，将其中的软体排铺设工程分包给东珂公司，东珂公司的法定代表人朱文岳又将该软体排铺设工程转包给陆善国。朱文岳与陆善国口头约定，施工所需船只、船舶加油费、人员工资及购砂费由陆善国承担，其他软体排砂肋条等材料由朱文岳提供。陆善国所属“苏宝工18”船于2014年5月进场施工，至同年11月铺设完工，铺设区域为KO+－22—KO+901。朱文岳在施工期间，于2014年10月22日出具签证单，载明二标内侧KO+830—KO+420区域共14760㎡由“苏宝工18”船进行铺设，排布施工面积按项目部结算为最终结算依据。金东海公司审核认定的本案分包工程的铺设面积是73577.47㎡，并分数次向东珂公司及朱文岳支付了2446451元工程款。
2015年5月10日，嵊泗中心渔港（新港区）扩建工程交工。同年5月16日，港欣公司会同金东海公司、监理单位等进行了交工验收。根据工程结算审定单，金东海公司承建的工程最终审核造价为146633386元，其中案涉二标段堤身砂肋软皮排护底及砂肋共计73564.63㎡，单价为30.07元/㎡，造价为2212088元。港欣公司已累计向金东海公司支付了139301717元，占总造价的95%。
另认定，东珂公司具有水利水电工程施工资质，该公司于2015年7月3日办理了注销登记手续。
一审法院认为，本案系施工合同欠款纠纷。根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点归纳并评析如下：
一、各方当事人之间的合同关系及效力认定
港欣公司与金东海公司签订的嵊泗中心渔港（新港区）扩建工程二标段施工承包合同，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效。金东海公司承包上述工程后又将其中的软体排铺设工程分包给具有水利水电施工资质的东珂公司，且经发包人港欣公司同意，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，金东海公司与东珂公司之间的分包合同也属有效。至于东珂公司法定代表人朱文岳再将承包的铺设工程转包给陆善国所属的“苏宝工18”船实际施工，考虑到朱文岳与陆善国均确认双方间存在口头施工合同，对朱文岳与陆善国之间的转包合同关系予以确认。根据原交通部《港口建设管理规定》第三十四条规定，参加港口建设的施工单位依法取得相应资质后，方可进入港口建设市场，但陆善国作为个人不可能具有从事软体排铺设的水利水电工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，朱文岳与陆善国之间的口头施工合同为无效合同。
二、朱文岳应承担的支付责任
朱文岳与陆善国之间的口头施工合同虽为无效，但涉案工程已交付使用，陆善国作为实际施工人有权请求朱文岳支付工程价款。陆善国主张其完成的二标段工程量为76608㎡，但朱文岳出具的签证单中载明“排布施工面积按项目部结算为最终结算依据”，既然陆善国依据该签证单主张工程款，实际工程量应以港欣公司认可的73564.63㎡为准。至于工程单价，由于陆善国与朱文岳未签订书面施工合同，陆善国主张按16元/㎡另加15万元进场费计算并无依据，在其对工程单价未能完成证明责任的情况下，按照朱文岳自认的10元/㎡，将陆善国应得的二标段工程款核定为735646.3元。朱文岳已向陆善国支付了一、二标段工程款1768500元，将两个标段工程款按2：1的比例（一标段工程量为150989㎡）分摊后，朱文岳还应支付二标段工程款152041.3元。朱文岳辩称其仅拖欠34036.3元工程款，证据及理由不足，不予采信。陆善国还主张朱文岳向其支付欠款自工程竣工验收之日即2015年6月16日起按银行同期贷款利率计算的利息，并无不当，予以支持。
三、金东海公司与港欣公司是否应承担法律责任
陆善国认为，金东海公司违法转包应承担连带责任，港欣公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。陆善国虽系案涉软体排铺设工程的实际施工人，但在本案存在四个当事人、三重合同关系，且港欣公司与金东海公司间的施工合同、金东海公司与东珂公司间的分包合同均为有效的情况下，陆善国不能突破两层合同关系要求作为业主的港欣公司对其承担发包人责任，只能将金东海公司作为“发包人”并提出相应主张。然而时任东珂公司法定代表人的朱文岳确认金东海公司已结清相应工程款，陆善国也未举证证明金东海公司存在欠付工程款的情况，故其要求金东海公司承担违法转包责任的诉请于法无据，不予支持。况且，即便陆善国可以要求港欣公司承担责任，其起诉之时案涉工程尚在质保期内，由于质保金的目的是用于保证承包人及时修复工程质量所需，在此不宜将质保金直接列入欠付工程款范围内；虽然港欣公司及金东海公司均确认案涉质保金的支付日期已于2016年6月10日届满，但港欣公司不能支付的原因在于该款项被陆善国申请法院保全，而非主观上恶意拖欠，因此要求港欣公司在质保金款项范围内承担支付责任亦与上述司法解释的条文本意不符。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条第一款第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2016年10月18日判决：一、朱文岳于判决生效之日起十日内向陆善国支付152041.3元及相应利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年6月16日起至判决确定的履行之日止）；二、驳回陆善国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11340元，陆善国减少诉讼后为10720元，由陆善国负担8365元，朱文岳负担2355元；财产保全申请费4620元，由陆善国负担。
陆善国不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审按照朱文岳的自认，将工程单价确定为10元/㎡，违背我国《合同法》第六十二条的规定。2.本案并无证据证明金东海公司将工程分包给东珂公司，一审认定金东海公司将工程分包给东珂公司缺乏事实依据。3.一审认定东珂公司具有水利水电工程施工资质，缺乏依据。4.只有港欣公司才是发包人，陆善国作为实际施工人可以向合同相对方及发包人主张欠付的工程款。综上，请求撤销一审判决，改判支持陆善国的一审诉讼请求。
朱文岳在二审期间答辩称：陆善国要求其把工程交给他做，双方约定单价为10块钱一平米。因为施工成本比较低，只需船机燃油费加上十七个左右船员的工资，该单价包括船机的燃油费、工人工资、施工用的砂石等。金东海公司已经把工程款都支付完毕。综上，请求驳回上诉，维持原判。
港欣公司在二审期间答辩称：1.陆善国主张金东海公司与东珂公司之间的合同、东珂公司和朱文岳及朱文岳与陆善国之间的合同均无效，以此为由要求港欣公司承担欠付工程款的责任。但陆善国该主张与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定不一致，不能成立。2.港欣公司已经支付完毕工程款，仅剩5％的质保金未付。按照上述司法解释的规定，依法无需承担支付工程款的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
金东海公司未提交书面的答辩意见。
二审期间，陆善国提交了一份加盖了舟山市住房和城乡建设局建筑业管理处公章的东珂公司营业执照复印件，欲证明东珂公司未取得水利水电工程资质。朱文岳质证称：对该证据的真实性没有异议，但该证据与本案并无关联。东珂公司有无资质不影响其公司能否将工程分包。港欣公司质证同意朱文岳的意见。本院经审核认为，该营业执照由舟山市住房和城乡建设局建筑业管理处加盖公章，且朱文岳和港欣公司均认可该营业执照的真实性，故对该证据的真实性予以确认，该证据证明东珂公司尚不具备水利水电工程施工资质。
陆善国还递交了鉴定申请，请求二审法院对涉案工程的单价进行鉴定（单价中扣除由分包人提供的软体排、砂肋条成本）。朱文岳、港欣公司均不同意鉴定，认为价格是由双方协商确定，没有必要进行鉴定。本院认为，涉案软体排铺设工程的价格系由当事人约定且受市场因素影响，该事项不属于我国《民事诉讼法》第七十六条规定的专门性问题。且我国《合同法》规定，价款约定不明的，以市场价格为准。陆善国一审期间已经申请鉴定，二审期间再次申请鉴定没有新的理由，申请鉴定的依据不足，故对陆善国的鉴定申请不予准许。
本院认为：根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、涉案工程单价应如何确定；二、金东海公司、港欣公司应承担的民事责任。各方对于本院归纳的争议焦点均无异议，对此分析如下：
关于争议焦点一，朱文岳与陆善国之间对于涉案分包工程未签订书面合同，对工程单价亦未作出书面约定。陆善国主张单价为16元，但并未提供证据予以证明，而朱文岳则称仅有10元。一审按照朱文岳的自认，认定单价为10元。经查，涉案软体排铺设工程的成本包括砂肋条排的采购及运输成本，其余则是工程船的燃油和人工费，以及层层转包的利润。本案中港欣公司发包给总承包商（即金东海公司和铁建公司）的价格是33到40元，总承包商给朱文岳是32元。朱文岳发包给陆善国，扣除砂肋排的成本，具体工程单价是多少，则要看市场的定价。我国《合同法》规定，合同约定价款不明的，以市场价格为准。朱文岳主张单价为16元并无依据，应承担举证不能的法律后果，一审按照朱文岳的自认，认定涉案工程单价为10元并无不当。至于工程量，一审按照工程项目部的结算，将业主港欣公司确认的工程量认定为实际的工程量并无不当。
关于争议焦点二，本案中共有三层发包的法律关系，分别是港欣公司发包给金东海公司，金东海公司将其中部分非主体工程口头分包给东珂公司，东珂公司法定代表人朱文岳又以个人名义将工程口头转包给陆善国。陆善国的直接合同相对方是朱文岳，至于港欣公司、金东海公司和东珂公司应当承担什么民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中港欣公司是发包人，金东海公司为总承包人，东珂公司与陆善国均为实际施工人。根据上述司法解释的规定，除了港欣公司与金东海公司之间的合同有效外，金东海公司与东珂公司之间的合同及朱文岳与陆善国之间的合同均无效。尽管合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，东珂公司和朱文岳自认已经收到全部工程款。陆善国可以向朱文岳主张未支付的工程款。而金东海公司因已经支付完毕工程款，无需承担责任。港欣公司作为发包人，只在欠付工程价款的范围内承担责任。而港欣公司未欠付工程款，仅剩5%的质保金未支付，且该质保金已被一审法院实际查封，故也无需承担对陆善国支付剩余工程款的责任。综上，一审判决朱文岳向陆善国支付欠付工程款，驳回陆善国的其他诉讼请求并无不当。
综上，本院认为，陆善国的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10720元，由上诉人陆善国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
审 判 员 吴云辉
代理审判员 童 心
二〇一七年一月九日
书 记 员 丁 琳