江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0098号
上诉人（一审被告）江苏三善建设有限公司，住所地沭阳县沭城镇学府中路凯脱大厦905室。
法定代表人仲其林。
委托代理人喻爱中。
委托代理人周新权。
被上诉人（一审原告）江苏顶峰型材有限公司，住所地泗洪县经济开发区青阳工业园象山路。
法定代表人张毅。
委托代理人杨学明。
上诉人江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）与被上诉人江苏顶峰型材有限公司（以下简称顶峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）洪民初字第0773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月5日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
顶峰公司一审诉称，泗洪县某某有限责任公司（以下简称某公司）将其开发的泗洪县某小区工程发包给三善公司建设，三善公司将该工程项目中的36号、37号、38号、41号、42号、43号、44号房屋的塑钢窗制作和安装发包给顶峰公司施工，并签订了合同。合同约定该工程验收合格后根据某公司付款付至总价的95%，一年后一次性结清余款。合同签订后，顶峰公司按约施工完毕，总工程量为7593平方米，工程总价款为1784355元。现三善公司仅支付顶峰公司工程款810000元，未按进度付款。2012年12月涉案房屋已交付业主使用，按照合同约定，三善公司应根据某公司付款付至工程总价款的95%。但三善公司从某公司领取工程款后，未支付顶峰公司工程款，已构成违约。故请求依法判令三善公司给付顶峰公司工程款885000元及违约金88500元，并承担本案诉讼费用。
三善公司一审辩称：1.对双方签订的合同及顶峰公司所陈述的付款方式、塑钢窗单价没有异议。2.顶峰公司没有按照要求的工期完工，三善公司为了在开发方的要求时间内完成门窗安装，聘用了13名工人协助顶峰公司进行安装，支付了5900元，该款应从顶峰公司的工程款中扣除。3.因为顶峰公司安装的门窗及一期工程存在质量问题，目前该工程尚未通过竣工验收，因此未达到双方约定的付款条件，三善公司不存在违约。4.顶峰公司安装的塑钢窗总面积未经双方最终决算。5.顶峰公司诉称三善公司已付工程款810000元是事实，但三善公司于2013年3月25日替顶峰公司垫付80000元玻璃款，也应扣除。故三善公司已支付顶峰公司工程款895900元，该款已超过双方约定的第二次付款比例，三善公司没有逾期付款，不应承担违约金。综上，请求法院驳回顶峰公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2011年6月28日，三善公司与某公司签订建设工程施工合同一份，某公司将泗洪县某小区一期工程发包给三善公司进行施工。合同约定付款方式为：按每栋工程进度分期付款，1.车库层完工后付相应合同价15%；2.两层封顶付相应合同价的15%，四层封顶付相应合同价15%，六层封顶付相应合同价的15%；3.水电、安装及内外墙粉刷完毕付合同价的10%；4.工程竣工验收合格，付至合同价的80%；5.工程竣工验收合格第二年付合同价的10%；6.第三年经审计后付清余款。2011年12月，三善公司与顶峰公司签订塑钢门窗安装合同一份，三善公司将其承建的某小区工程中36号、37号、38号、41号、42号、43号、44号楼的塑钢窗制作和安装项目承包给顶峰公司施工。合同工期为按土建外墙施工进度完成制作安装。合同价款为包工包料235元／平方米。付款方式为按某公司付款比例分批付款：第一次付款，窗总价15%；第二次付款，窗总价40%；第三次付款，工程验收合格后根据某公司付款付至总价95%；第四次付款，一年后一次性结清余款。合同签订后，顶峰公司进场进行施工，且已施工完毕。现整体工程未验收合格，但某公司已通知业主进行上房。
一审另查明，诉讼中，顶峰公司认可三善公司已付工程款为890000元，并同意放弃违约金；三善公司对顶峰公司提出的塑钢窗工程总面积7593平方米予以认可。
一审法院认为，顶峰公司与三善公司签订的施工协议，系双方真实意思表示，为有效合同，对双方均有约束力。顶峰公司按照约定进行了施工，现整体工程虽未验收合格，但顶峰公司所施工的塑钢窗工程已经完工，且施工房屋已由某公司通知业主上房，故三善公司应支付相应的工程款。诉讼中，双方对工程量7593平方米均表示认可，故总工程款为1784355元（7593平方米×235元／平方米），按照第三次付款约定，总工程款的95%即为1695137.2元，三善公司已付890000元，故三善公司还应支付顶峰公司805137.2元。对三善公司提出协助顶峰公司安装塑钢窗所花费的5900元，以及提出顶峰公司工程存在质量问题，其未提供证据予以证实，不予采信。因双方当事人并未约定具体工期，故对三善公司提出顶峰公司未按要求工期完工的辩解理由，不予采信。顶峰公司同意放弃违约金，不违反法律规定，予以准许。遂判决：三善公司给付顶峰公司工程款805137.2元，于判决生效后15日内履行完毕。案件受理费12650元，保全费5000元，合计17650元，由三善公司负担。
一审判决后，三善公司不服向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：1.一审判决认定事实错误。三善公司与顶峰公司签订的塑钢门窗、安装合同约定结算方式为：本工程按某公司付款比例分批付款。第三次付款约定，工程验收合格后，根据某公司付款付至总价的95%。现今，某公司未对该工程进行竣工验收，所以未达到付款条件。即使达到第三次付款条件，截止目前某公司向三善公司支付工程款至总价77%，故也应按总工程款1784355×77%×95%计算三善公司应付顶峰公司的工程款。2.三善公司与顶峰公司之间签订的塑钢门窗安装合同约定，顶峰公司承担完成单位工程量所需的材料费、材料检测费、机械费、人工费、运费、管理费、利润、税金等所有费用。三善公司已经支付顶峰公司工程款890000元，但是一直未扣除管理费及税金。三善公司一审中要求在工程款中扣除顶峰公司该笔工程的管理费1.5%（26765.3元）、企业所得税及基金2.1%（37471.5元）、营业税及附加4.23%（75478.2元），合计139715元，一审法院未予扣除错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人顶峰公司答辩称：1.三善公司给付顶峰公司工程款的付款方式明显不是按某公司给付比例支付的。某公司给付三善公司的工程款是分六次付清，而三善公司付给顶峰公司是分四次付清。某公司与三善公司约定的给付比例有很明确的工程节点，而三善公司与顶峰公司的约定是塑钢窗总价的比例，即塑钢窗总价15%、窗总价40%、以及付至总价95%，全部指的是塑钢窗总价而不是按某公司给付进度计算。如果按照三善公司的计算方式，某公司付三善公司工程款至总价的77%，三善公司也应按照总工程款1784355×77%×95%计算，这明显不符合总价95%的约定。根据三善公司和某公司的合同付款比例，某公司每期支付给顶峰公司10%的工程款，就足够支付顶峰公司100%的工程款，故只要三善公司拿到工程款，就应该根据合同支付。顶峰公司要求三善公司给付塑钢窗总价的95%付款条件已经成就。2.三善公司所承建的房屋工程是由多个部分组成，顶峰公司只能对自己的工程质量负责。如果因为顶峰公司的原因工程未验收，则顶峰公司未达到领取工程款的条件。但是顶峰公司所施工的塑钢窗工程已经完工，并且某公司已于2012年12月通知业主上房，说明顶峰公司的工程已经合格。因此，三善公司应按照约定支付顶峰公司95%的工程款。3.三善公司将工程发包给顶峰公司，双方在合同中明确约定价格是包干价，双方是平等的关系，顶峰公司不可能支付管理费。合同中约定的税金应该是顶峰公司自己应缴的税收，而不是三善公司所称其自身应缴的税金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人三善公司为支持其上诉请求，向本院提供以下证据：
1.甲地税局开具的地税发票一张。拟证明三善公司对包含了顶峰公司所做的塑钢窗的整个工程已经缴纳了营业税。
2.乙国税局出具的企业所得税发票一张以及乙地税局征收的防洪保安基金一张。拟证明三善公司已经对整个工程缴纳企业所得税和防洪保安基金。
被上诉人顶峰公司质证意见为：1.对证据一的真实性无异议。但是该发票无法证实顶峰公司应该缴纳的税金数额，同意按照已付款的4.23%为税率扣除税金。2.对证据二的真实性无异议。但是该两份证据只能证明三善公司自身应该缴纳的企业所得税和防洪保安基金，与顶峰公司无关。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明，双方签订的塑钢门窗、安装合同中，在工程价款部分约定：1.本工程包工包料最后综合单价为235元／㎡。2.本工程综合单价为包含市场材料价格风险和安全风险等一切费用在内的包干价，含乙方完成单位工程量所需要的材料费、材料检测费、机械费、人工费、运费、管理费、利润、税金（不含与各施工单位的配合费）、施工噪音、环境保护、安全文明生产、成品保护和场地清洁费、工程验收费、检测费等所有费用，甲方不再承担综合单价以外的任何费用。
本案的争议焦点是：1.顶峰公司主张的工程款项付款条件是否成就。2.是否应当从顶峰公司应得工程款中扣除三善公司主张的管理费、企业所得税及防洪保安基金。
关于第一争议焦点。本院认为，双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据某公司付款付至总价的95%”，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与某公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。再者，三善公司主张某公司支付其工程款仅付至合同总价的77%，亦未能提供证据加以证实。三善公司自认涉案房屋已经部分交给业主使用，故应当视为工程合格。在双方合同条款对“根据某公司付款”约定不明的情况下，三善公司对于已投入使用的涉案工程，应当按照合同约定向顶峰公司支付合同总价95%的工程进度款。对于三善公司提出因某公司未对其支付工程款至80%，顶峰公司95%的工程款付款条件不成就的主张，本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，根据双方合同的内容分析，双方约定由顶峰公司自行承担的管理费等相关费用，应系顶峰公司对其企业自身进行管理、施工等行为支出的相关费用，而非三善公司自身在经营中应缴纳的相关税费。且双方合同约定的单价为包干价，并未约定顶峰公司应向三善公司支付管理费。故现三善公司要求顶峰公司向三善公司另行支付管理费以及三善公司自身应缴纳的企业所得税及防洪保安基金等费用，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，顶峰公司自愿按照三善公司主张的营业税税率扣除税金，本院予以确认。扣除税金后，三善公司应给付顶峰公司的工程款数额为767490.2元（805137.2-890000×4.23%）。上诉人三善公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
变更泗洪县人民法院（2013）洪民初字第0773号民事判决为：“江苏三善建设有限公司给付江苏顶峰型材有限公司工程款767490.2元，于本判决生效后十五日内履行完毕”。
二审案件受理费12650元，由上诉人江苏三善建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年三月二十九日
书 记 员 陈 莹
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