广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终6795号上诉人（原审被告）张xx，住所地广东省深圳市南山区。委托代理人周争锋，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）欧阳xx，住所地广东省紫金县。委托代理人胡维刚，广东深大地律师事务所律师。原审第三人深圳市华xx纪房地产经�有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人杨飞平。上诉人张xx因与被上诉人欧阳xx、原审第三人深圳市华xx纪房地产经纪有限公司（以下简称华xx公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第888号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，华xx公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：位于深圳市南山区西丽龙珠大道的桃源村xx栋xxx房，建筑面积为71.69平方米，于2011年7月8日登记至张xx名下。2015年4月5日，欧阳xx（买方）与张xx（卖方）签订编号为xx的《二手房买卖合同》，约定卖方将涉案房产转让给买方，转让价款为225万元，签约当日支付定金2万元，合同生效后3日内再向卖方支付定金8万元，定�由双方约定的第三方监管；买方以按揭贷款的方式支付合同约定购房款，买方须于2015年6月30日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款58万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方监管账号，买方须于2015年6月30日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款的申请资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续；涉案房产处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署合同之日起3日内与担保公司签订服务合同；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过5日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；该合同备注条款约定，因买方担心首期款准备时间不够，经卖方同意时间延长至2015年7月15日，以及其它内容。2015年4月15日，张xx出具收据收到欧阳xx支付的定金2万元。2015年4月17日，张xx出具收据收到欧阳xx支付的定金8万元。2015年6月，欧阳xx（买方）与张xx（卖方）签订编号为xx的《二手房买卖合同》，约定卖方将涉案房产转让给买方，转让价款为252.5万元，签约当日支付定金2万元，合同生效后30日内再向卖方支付定金18万元，其余内容同编号为xx的《二手房买卖合同》。2015年6月9日，张xx出具收据收到欧阳xx支付的定金10万元，2015年6月11日，欧阳xx向张xx转账支付定金10万元。庭审中，张xx表示，上述定金20万元，张xx实际收到19.5万元，余款5000元托管在华xx公司处。庭审中，张xx表示其做了公证委托手续，但未再继续赎楼，并于2015年6月29日明确通知欧阳xx不再履行合同。2015年7月6日，欧阳xx委托律师向张xx发出《律师函》，催告其继续履行合同。张xx认可收到该函件。欧阳xx提交了短信聊天记录、短信记录、录音等拟证明张xx分别于2015年5月19日及2015年6月下旬短信通知欧阳xx，将拒绝履行合同后续义务。张xx认可上述证据，并认为其已经明确具体的表示不再继续交易，也提醒了欧阳xx要另外购房，做到了止损的注意义务。张xx提交了出生医学证明等拟证明张xx因孩子上学，必须保留涉案房产的学位，欧阳xx对上述证据的真实性认可，关联性不予认可。以上事实，有《二手房买卖合同》、收据、律师函、短信记录及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。欧阳xx在原审中诉请：1、解除欧阳xx、张xx签订的《二手房买卖合同》；2、张xx向欧阳xx返还定金20万元并支付违约金67.5万元；3、张xx承担本案的全部诉讼费用、保全费。原审法院认为，欧阳xx、张xx签订的两份《二手房买卖合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。编号为1500010的《二手房买卖合同》签订在后，且变更了房屋成交价和定金的数额，故应依该合同确定房屋成交价和定金数额。张xx签订合同后，于2015年6月底明确表示不同意出售涉案房产，张xx的行为已构成违约。因欧阳xx起诉请求解除欧阳xx、张xx之间签署的《二手房买卖合同》，故涉案的两份合同于欧阳xx的起诉状送达张xx之日即2015年9月7日解除。因涉案合同已解除，故张xx应向欧阳xx返还收取的定金20万元，因其中5000元托管在华xx公司处，该5000元由华xx公司迳行返还欧阳xx。至于欧阳xx要求张xx支付违约金67.5万元的诉讼请求，因张xx申请调低违约金，欧阳xx亦未举证证明其实际损失达到67.5万元，结合本案案情及欧阳xx支付的定金数额，原审法院酌情调低违约金为30万元。张xx经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行答辩、举证、质证，原审法院视为其对自身权利的自由处分，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、欧阳xx与张xx签订的编号为1300713、1500010的《二手房买卖合同》于2015年9月7日解除；二、张xx应于本判决生效之�起十日内向欧阳xx返还定金19.5万元；三、张xx应于本判决生效之日起十日内向欧阳xx支付违约金30万元；四、深圳市华xx纪房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内向欧阳xx返还托管的定金5000元；五、驳回欧阳xx的其它诉讼请求。案件受理费5425元，保全费4045元，由欧阳xx负担2754元，由张xx负担6716元。上诉人张xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令，1、将违约金调整为20万元；2、一、二审诉讼费由欧阳xx承担。上诉事实与理由：一、原审法院认定事实不清。原审对欧阳xx在双方买卖合同尚未正式解除的情况下另行购买其他房产的事实没有查明，欧阳xx原审庭审中明确承认在本案合同无法继续履行后，在龙华新区另行购置了他人房产，但原审法院对此没有提及。二、原审法院在没有查明上述事实的情况下，判决张xx承担的违约金过高，应予以调整。违约金以欧阳xx的实际损失为限，不应超过张xx签约时可预见的损失范围。本案张xx和欧阳xx签订的买卖合同对张xx明显不利，约定的监管时间太长显失公平，张xx在知道不能卖房后及时的通知了欧阳xx合同不能履行的实际情况，做到了减损的注意义务，合同的履约程度也仅仅到了支付定金阶段，加上欧阳xx也实际另行购买了其他房产，损失有限，因此，违约金应予以调整。三、张xx二审庭审中补充，张xx在原审中已出庭答辩，而原审判决第5页称“被告经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼”，并作缺席处理，与事实不符。被上诉人欧阳xx当庭答辩称，一、原审判决的违约金金额尚不到成交金额的12%，而张xx在原审调解时即已主动提出了12%的赔偿金额。二、虽然本案没有办理资金监管，但是张xx存在多次违约行为。合同的成交金额从225万元经�反价之后，调整至252.5万元，而且上涨反价了近30万元。同时由于张xx的违约行为，给欧阳xx造成的巨大的经济损失。违约潮导致欧阳xx以远远高于合同签署时所预期的252万元购买其他房产。三、为了购买涉案物业，欧阳xx于2015年4月1日将自己名下的另外一套房产出售，在房价上涨的情况下依然履行合同，欧阳xx仍选择遵守合约。而张xx的违约行为给欧阳xx造成了双重损失，即欧阳xx以低价出售了自己的房产，同时又不能以合同约定的价格购买涉案房产，不得已另外以高价购买其他物业。因此原审判决的违约金不是过高，而是过低。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人华xx公司未应诉亦未答辩。原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院经审理查明，（一）张xx参加了原审2015年10月20日进行的庭审，并当庭作口头答辩。原审判决记载了张xx的答辩意见。华xx公司原审中未出庭应诉。（二）二审中，张xx明确其认为欧阳xx于2015年7月即已另行购置房产，实际损失低于原审判决的违约金；欧阳xx主张其于2015年8月下旬另行购置龙华美丽花园房产，面积为75.5平方米，价格为240万元。本院认为，本案中张xx构成根本违约应承担相应的违约责任，张xx上诉请求调低原审判决其支付的违约金数额。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，张xx对合同约定或原审判决确定的违约金过高负有举证责任。本案中，双方于2015年6月初签订涉案《二手房买卖合同》，张xx于2015年6月29日明确告知欧阳xx不再履行合同。欧阳xx虽然另行购置了房产，但因并非与涉案房产处于同一地段，不能作为确定其损失的依据；同时，原审判决已经对《二手房买卖合同》约定的合同转让成交价20%的标准予以调低，张xx也未举证证明原审判决确定的违约金过分高于欧阳xx的实际损失，其应承担举证不能的不利后果，因此，本院对其将违约金调低至20万元的上诉请求不予支持。综上所述，张xx的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由张xx负担。本判决为终审判决。审 判 长 马    龙代理审判员 许  莹  姣代理审判员 周    敏二〇一六年六月二十三日书 记 员 张东阳（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。