山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5469号
上诉人（原审被告）：山东福源设备安装有限公司，住所地济南经济开发区德华路620号。
法定代表人：张士森，经理。
委托诉讼代理人：薛富巍，山东辰静律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪冲，男，1932年9月5日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李安南，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨乐，北京市百瑞（济南）律师事务所实习律师。
原审被告：山东金满仓融资性担保有限公司，住所地济南市。
法定代表人：吴文彪，董事长。
原审被告：张建中，男，1953年2月27日出生，汉族，住济南市。
原审被告：徐学武，男，1962年9月30日出生，汉族，住山东省齐河县。
原审被告：赵剑，男，1977年12月18日出生，汉族，住济南市。
原审被告：吴文彪，男，1981年10月15日出生，汉族，住江苏省苏州市。
原审被告：陈悦，女，1962年6月27日出生，汉族，住江苏省苏州市。
原审被告：张建敏，男，1964年5月18日出生，汉族，住济南市。
上诉人山东福源设备安装有限公司（以下简称福源公司）因与被上诉人倪冲、原审被告山东金满仓融资性担保有限公司（以下简称金满仓公司）、张建中、徐学武、赵剑、吴文彪、陈悦、张建敏民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第364号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福源公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由倪冲承担。事实和理由：1.一审判决依据的（2013）市民初字第1714号民事判决书存有事实认定及程序错误，福源公司已对（2013）市民初字第1714号民事判决书依法提交再审申请，一审判决援引当事人有异议的判决导致一审判决事实认定错误。首先，福源公司并无抽逃注册资金的情况，此事实有山东舜兴会计师事务所于2013年6月14日出具的审计报告证实；其次，福源公司在（2013）市民初字第1714号民事案件中，未经传票依法传唤缺席审判，被非法剥夺辩论权利，（2013）市民初字第1714号民事判决存在严重程序错误。综上，（2013）市民初字第1714号民事判决书存在严重事实认定及程序错误，一审法院援引当事人有异议的民事判决书做出对福源公司实体权利严重不利的判决，系事实认定错误，应依法予以改判。2.一审法院认定福源公司提供的涉及一审吴文彪等人涉嫌抽逃出资案刑事立案告知书与本案无关，据此认定福源公司有抽逃注册资金的不利事实，系认定错误，应予纠正。本案一审中，福源公司提供的涉及一审吴文彪等人涉嫌抽逃出资案刑事立案告知书系认定福源公司是否有抽逃注册资金事实的重要待查实证据，吴文彪等人涉嫌抽逃出资事实一旦予以刑事认定，则可有力证实福源公司不存在抽逃注册资金事实。根据“先刑后民”的审判原则，一审法院应中止本案审理等待刑事侦查结果，即使一审法院不中止审判程序，也应对倪冲主张的福源公司抽逃资金事实予以存疑，审慎认定福源公司责任。然而，一审法院仅认定该刑事立案通知书与本案无关，不影响本案作为民事案件的审理，其错误认定直接产生了对福源公司不利的事实认定结果，应予纠正。3.一审法院非法剥夺福源公司申请调取证据的权利及申请证据鉴定权利，系程序错误，应予纠正。一审法院对于福源公司提出的调取证据申请书及公章鉴定申请不予支持，片面认定倪冲提交的借款合同的效力，非法剥夺福源公司的质证辩论权利，导致福源公司承担不利后果，严重损害了福源公司的权利，应予纠正。4.通过一审庭审及槐荫区公安局调取的银行流水明细可以证实，倪冲仅仅向张建敏的账户转了100万元款项，一审法院认定借款121万元事实不清楚。5.通过槐荫区公安局对吴文彪涉嫌抽逃出资案一案的调查，可以证实抽逃公司注册资本的行为均由吴文彪行使，福源公司作为金满仓公司股东，没有实施管理和控制公司的行为，不应当对抽逃公司注册资本的行为承担连带责任。6.通过槐荫区公安局调取的张建敏银行流水，能够证实本案所涉及的借款没有转入金满仓公司账户。该笔款项均由张建敏通过购买体育彩票、购买房屋等事项由个人所消费。因此，金满仓公司与倪冲之间的民间借款合同没有实际履行，不应当承担还款责任。7.通过济南市中级人民法院（2014）济商终401号民事判决，已经认定本案所涉及的债权已经转给山东润通能源开发有限公司，倪冲作为原告对本案提起诉讼，主体不适格。
倪冲辩称，（2013）市民初字第1714号民事判决是发生法律效力的法律文书，金满仓公司在公司成立后的第二天，连续转出注册资金9000万元，截止到2012年3月28日转出资金达1.199亿元，因此，金满仓公司股东抽逃出资事实成立。至于福源公司上诉状中所称的其他事实理由在一审中已经法院查明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。金满仓公司的借款有借款合同、委托书、收条、打款凭证等证据足以证实，而且该借款属于公司借款，上面均加盖公司公章，借款事实成立。对于借款到帐之后，公司用做何种用途，并非倪冲所能管控，也不能因为用途改变就否定了借款关系的存在。
金满仓公司辩称，1.借款合同签字不是吴文彪所签。2.吴文彪和金满仓公司未收到该笔款项。3.吴文彪没有作出关于代签此份合同的任何授权委托。4.当时倪冲确实有将此笔款项债权转让，只是通知过吴文彪，吴文彪并没有拿到转让协议。吴文彪认为，公司没有收到钱，吴文彪也没有签字，对于该笔款项不予承认，倪冲已经没有此债权，一审没有到庭是因为没有收到过任何法院通知的传票。吴文彪本身在外地，看不到公告，认可该笔款项成立。
吴文彪辩称，同金满仓公司的意见。
张建中未作陈述。
徐学武未作陈述。
赵剑未作陈述。
陈悦未作陈述。
张建敏未作陈述。
倪冲向一审法院起诉请求：1.金满仓公司偿还借款本金121万元，支付自2012年8月8日起至还清本金之日的利息，按月利率2%计算；2.张建中、徐学武、赵剑承担连带清偿责任；3.吴文彪、陈悦、张建敏、福源公司承担补充赔偿责任。
一审法院认定事实：2012年8月8日，倪冲与金满仓公司签订借款合同，约定：金满仓公司向倪冲借款121万元，借款期限为2012年8月8日至2013年2月8日，月息2%，张建中、徐学斌、赵剑（以上人员均在借款合同的担保条款中签字、捺手印确认）为上述借款提供连带责任保证；倪冲、金满仓公司及丙方（张建中、徐学武、赵剑）提供的借款凭证、收款收据等与合同有关的其他书面材料，均作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。2012年8月8日，金满仓公司出具授权委托书，委托张建敏接收借款资金121万元，转收款银行为中国建设银行阳光新城分理处，账号622760234234******张建敏。2012年8月9日，金满仓公司向倪冲出具收到条，内容为“今收到倪冲现金121万元”。根据倪冲提供证据及陈述，上述借款中100万元通过银行转账支付，21万元通过现金支付。借款到期后，金满仓公司未偿还借款本息，张建中、徐学武、赵剑未履行担保义务。
针对上述事实，福源公司提供由委托代理人薛富巍2015年7月3日与吴文彪、陈悦谈话笔录一份，其中该两当事人表示，金满仓公司成立时是其二人全部出的注册资本，后由其两人抽走，公司公章由吴成竹管理，对倪冲借款不清楚，公司没有收到该笔借款，借款合同上的签名不是法人本人签的。对此，倪冲认为，该谈话笔录的真实性无法核实，参与者均为案件被告，与本案有直接利害关系，不能作为证据使用。福源公司为证明倪冲诉讼主体不适格的辩解主张，提供了倪冲与山东润通能源开发公司签订的债权转让合同及济南市中级人民法院（2014）济商终字第401号民事判决书。其中债权转让合同中约定，倪冲将其享有金满仓公司借款本金121万元及其利息的债权转让给山东润通能源开发有限公司，转让价款2595100元，于2013年9月5日前一次性支付；在受让方未付清转让价款之前，倪冲仍享有合同所及债权和担保权益，债务人、保证人仍应向其履行义务。（2014）济商终字第401号民事判决书中查明，山东润通能源开发有限公司自2013年8月2日至2013年10月25日分五笔向倪冲在债权转让合同中的委托代理人倪凯付款777500元。对此，倪凯主张系支付本案所涉及债权的转让价款。针对福源公司上述主张及证据，倪冲认为，依据债权转让合同的约定，在受让方山东润通能源开发有限公司付清转让价款之前，倪冲仍享有合同所及债权和担保权益，债务人、保证人仍应向倪冲履行义务。根据福源公司提供的济南市中级人民法院（2014）济商终字第401号民事判决书认定，债权受让方山东润通能源开发有限公司支付转让价款777500元，并未按约支付全部转让价款。据此，倪冲已通过邮寄送达及报纸公告的方式解除了债权转让协议。金满仓公司的股东为吴文彪、张建敏、陈悦、福源公司。根据山东大华会计师事务所出具的鲁大华会验字（2012）第4108号验资报告显示，吴文彪认缴注册资本4800万元，张建敏认缴注册资本600万元，陈悦认缴注册资本3000万元，福源公司认缴注册资本3600万元，缴存银行为中信银行济南北园路支行。根据倪冲申请，一审法院于2015年1月29日在该行调取了金满仓公司的银行往来账户明细表，显示该账户内资金自2012年3月23日至28日期间共转出119973819.07元，余额为37847.82元。该内容与倪冲提供的济南市市中区人民法院（2013）市民初字第1714号民事判决书中认定的相关事实基本一致。该判决书判决吴文彪、张建敏、陈悦、福源公司在各自抽逃注册资金的范围内对相关债务承担补充赔偿责任。
福源公司提供的济南市公安局槐荫区分局立案告知书，被告之人为福源公司法定代表人张士森，内容为：吴文彪等人涉嫌抽逃出资一案，我局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围，现立抽逃出资案进行侦查，2015年9月29日。对此，倪冲认为，金满仓公司的股东抽逃出资，刑事立案与否，不影响案件借贷事实的成立，不影响其还款责任，更不影响福源公司作为公司股东因抽逃出资应当承担的法律责任。
一审法院认为，倪冲与金满仓公司签订的借款合同、与张建中、徐学武、赵剑达成的担保条款均合法有效。金满仓公司逾期拖欠借款本金及利息，张建中、徐学武、赵剑未履行担保义务，事实清楚，证据充分。对此，福源公司虽然提供了其委托代理人与吴文彪、陈悦否认借款签约及履行事实的谈话笔录，但吴文彪、陈悦经合法传唤，未到庭参加诉讼，该笔录的真实性无法确认；同时，该吴文彪、陈悦系倪冲诉讼请求指向的责任主体，其谈话的内容不具有证明效力，不予采信。关于倪冲的诉讼主体资格问题，根据倪冲与山东润通能源开发有限公司债权转让合同的约定及济南市中级人民法院（2014）济商终字第401号民事判决书认定的相关事实，倪冲起诉主张逾期借款及利息，其诉讼主体资格并无不当，福源公司的抗辩理由不成立。关于倪冲在案件诉讼过程中通过邮寄及公告的方式解除债权转让协议的行为，因涉及合同相对方非案件当事人，不作评判。根据公司法的相关规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，发生抽逃出资的行为，应当承担相应的行政责任、民事责任、刑事责任。责任之间不能替代承担，也非同一法律关系调整。因此，福源公司提供的涉及吴文彪等人涉嫌抽逃出资案刑事立案告知书，与本案无关，不影响案件作为民事案件的审理。依倪冲申请调取的金满仓公司银行往来明细表内容与济南市市中区人民法院（2013）市民初字第1714号民事判决书查明的相关事实基本一致，均已证明吴文彪、陈悦、张建敏、福源公司存在抽逃注册资金的事实。据此，倪冲要求吴文彪、陈悦、张建敏、福源公司在抽逃资金范围内对金满仓公司的所欠债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，事实清楚，于法有据，予以支持。判决：一、山东金满仓融资性担保有限公司于判决生效之日起10日内偿还倪冲借款本金121万元，支付自2012年8月8日起至判决生效之日止的利息（以本金121万元为基数，按照合同约定利率即月息2%计算）；二、张建中、徐学武、赵剑对上述款项承担连带清偿责任；三、吴文彪、张建敏、陈悦、山东福源设备安装有限公司分别在抽逃注册资金4800万元、600万元、3000万元、3600万元的范围内对山东金满仓融资性担保有限公司不能偿还的上述借款及利息承担补充赔偿责任。案件受理费18390元，财产保全费5000元，由山东金满仓融资性担保有限公司、张建中、徐学武、赵剑、吴文彪、陈悦、张建敏、山东福源设备安装有限公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。福源公司向本院提供四份证据：一、济南市公安局槐荫区分局立案告知书一份，欲证明济南市公安局槐荫区分局已对吴文彪等人涉嫌抽逃出资案立案调查。二、济南市公安局槐荫区分局兴福派出所对吴文彪所做的询问笔录3份，欲证明金满仓公司注册资本由吴文彪转到股东陈悦的账户上。三、福源公司在济南诺怀设备有限公司调取的5万元收据一张及在张建敏账户上张建敏购买体育彩票时间及数额明细一份。通过对张建敏账户明细查询，欲证明张建敏的账户在收到100万元之后所有的款项均没有打入金满仓账户，均由其自己挥霍和消费。四、济南市公安局槐荫区分局对张建敏账户调取的银行流水明细一宗，证明福源公司所陈述的证据三的真实性。
经质证，倪冲认为，证据一、证据二不属于新证据，不产生相应证明效力。证据三系复印件，真实性有异议，和本案无关，收到条意见同上。证据四系复印件，真实性有异议，是福源公司自己制作的，没有任何证据效力。金满仓公司接收款项以后的用途和本案无关。
金满仓公司认为，对于证据一与证据二的真实性予以认可，对于证据三、证据四效力不清楚，一审的时候吴文彪没有到庭，也没有看到借款合同，并未在上面签字。吴文彪质证意见同金满仓意见。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，本案的争议焦点为：一、涉案借款的实际数额问题；二、涉案款项的责任承担问题；三、倪冲诉讼主体资格问题。
关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据金满仓公司出具的授权委托书，接收涉案款项的方式为银行转账，倪冲应将涉案款项通过此方式汇至受托人张建敏账户，但目前的证据仅能证实倪冲向张建敏转账100万元，剩余的21万元无充分证据证实已实际交付，且金满仓公司不予认可，故本院认定倪冲向金满仓公司出借的款项为100万元。一审法院认定有误，本院予以纠正。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公正文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反的证据足以推翻的除外。据此，一审法院依倪冲申请调取的金满仓公司银行往来明细表内容与济南市市中区人民法院（2013）市民初字第1714号民事判决书查明的相关事实基本一致，均已证明吴文彪、陈悦、张建敏、福源公司存在抽逃注册资金的事实。倪冲要求吴文彪、陈悦、张建敏、福源公司在抽逃资金范围内对金满仓公司的所欠债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，事实清楚，本院予以支持。
关于焦点三，福源公司主张倪冲已经将本案所涉及的债权转给山东润通能源开发有限公司，倪冲作为原告对本案提起诉讼，主体不适格。根据济南市中级人民法院（2014）济商终字第401号民事判决书认定，债权受让方山东润通能源开发有限公司支付转让价款777500元，并未按约支付全部转让价款。据此，倪冲已通过邮寄送达及报纸公告的方式解除了债权转让协议，其诉讼主体资格并无不当，福源公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，福源公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历商初字第364号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担项；
二、变更济南市历下区人民法院（2015）历商初字第364号民事判决第一项为“山东金满仓融资性担保有限公司于本判决生效之日起10日内偿还倪冲借款本金100万元，支付自2012年8月8日起至本判决生效之日止的利息（以本金100万元为基数，按照合同约定利率即月息2%计算）”。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18390元，由山东福源设备安装有限公司负担15000元，由倪冲负担3390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔绪晓
代理审判员 曹 磊
代理审判员 闵 雯
二〇一七年一月五日
书 记 员 郭婷婷