江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣09刑终47号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冷军，男，1978年7月14日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，货车司机，家住江西省高安市。因涉嫌故意伤害罪，于2016年6月28日被江西省高安市公安局刑事拘留，同年7月6日被依法逮捕。现羁押在江西省高安市看守所。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人冷军犯故意伤害罪一案，于2017年1月20日作出（2016）赣0983刑初443号刑事判决。宣判后，原审被告人冷军不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冷军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人冷军因其妻起诉离婚、且怀疑其妻与他人有染，遂准备了一把杀猪刀放在如新宾馆（被告人冷军之父出租的楼房）大厅的空调上面。2016年6月26日中午12时30分许，被告人冷军与金某1以及郑某1等人在位于高安市凤凰一路的如新宾馆202房聊天。郑某1向被告人冷军借钱用，被告人冷军说没有，要郑某1一起去找欠冷军钱的人问钱，郑某1就说“你这个卖憋崽！这么兜人呀！”随即拿出随身携带的一把西瓜刀在被告人冷军脖子上转来转去，并且说：“爷剁死你来！”金某1上前规劝并拖住郑某1，被告人冷军趁郑某1不备，头一低，脱离了控制。随后，被告人冷军跑到如新宾馆大厅空调上拿出杀猪刀，宾馆老板涂某猜测其可能跟郑某1起了冲突，便劝其不要去，被告人冷军说“他要弄死我来，我也要搞他”，说完拿着刀跑出门去，遇到郑某1，便侧身用杀猪刀刺向郑某1，郑某1边拿西瓜刀挥向被告人冷军边后退，退到凤凰一路的“小星丑理发店”门口附近，被被告人冷军刺中其腹部一刀，接着又被刺中其胸部一刀，郑某1被街边杂物绊倒在地且摔掉了刀，被告人冷军朝倒地的郑某1砍划了三四刀，郑某1打滚滚开后爬起来跑到马路对面的时空装饰公司求救。经高安市公安司法鉴定中心（2016）临鉴字第659号《临床法医学鉴定书》鉴定，被鉴定人郑某1因肝贯通创、下腔静脉刀刺伤、全身多处刀刺伤等被评定为重伤二级。
2016年6月28日，冷军在其租住房内被公安民警抓获归案。
2016年11月26日，被告人冷军及其家属与被害人郑某1及其家属达成刑事和解协议、向被害人支付了赔偿款82000元、取得了被害人及其家属的谅解。
上述事实，有公诉机关提供的、并经庭审质证、认证的下列证据证实：
被告人冷军的供述证实：他家在凤凰一路做了一栋四层半的屋，租给了别人开“如新宾馆”，他们自己租住在凤凰二路。最近老婆在起诉他离婚，心里烦、经常到“如新宾馆”住，认识了也在那经常住的陈某1、金某1以及“矮子”等人。2016年6月26日中午他到“如新宾馆”后，“矮子”向他借50块钱，他说没有，后他又说去“木桶饭”付钱，陈某1、金某1、“矮子”他们也跟着他去，在路上“矮子”要他去弄点毒来吃，他说没钱，还说徐志坚欠他100元，要“矮子”和他一起去问。他也怕“矮子”，“矮子”像疯子、经常拿刀剁人。“矮子”一边骂他“你这个卖憋崽！这么兜人呀！”一边拿出一把西瓜刀架在他颈上转来转去，口里还说“你这憋崽子！还兜爷呀？爷剁死你来”。他不敢反抗，金某1开始劝了一下，后来没敢动。他感觉刀越来越重，他用手摸了一下，手上全都是血。他等“矮子”刀转到后面时他把头一低，赶快跑往家里（指如新宾馆）去拿出他以前放的一把刀跑出门，在刚才那地方过来几米遇到“矮子”，他侧身用刀去刺“矮子”，“矮子”也用西瓜刀剁他，他怕被剁着，“矮子”怕他刺着边挥舞刀边退，到凤凰一路北头一家理发店时他刺到“矮子”腹部一刀，接着又刺到胸部一刀，“矮子”绊到路边什么东西摔倒在地，刀也掉了，他就没再动“矮子”，“矮子”爬起来后跑到马路对面去了，他就走了。那天他穿一件花短袖，“矮子”好像打赤膊。当天他中午喝了一瓶啤酒，十几天前吸了麻果。
被害人郑某1的陈述证实：2016年6月19日中午，他和陈某1、金某1三人在凤凰一路碰到“小冷”（真名不清楚）并叫其一起去吃午饭，在路上聊天开玩笑时，他生气地对“小冷”说“你怎么总是对着我来”，意思是怎么总是开他的玩笑？然后他就骂了“小冷”，“小冷”也有骂他，于是他拿出随身携带的一把西瓜刀从“小冷”身后架在其颈部，“小冷”跑走了，不久不知从哪拿了一把杀猪刀朝他冲过来，见状他就往高安大道方向跑时撞到路边的电动车摔倒在地，“小冷”过来刺了他几刀，他爬起来又跑，又撞到路边的电动车摔倒，“小冷”又追上来砍他，他努力爬起来跑到对面的一家公司要公司的人报案，之后的事情他就不知道了。他和“小冷”是朋友关系，他拿刀架在其颈部是想吓唬下“小冷”。他的西瓜刀长一尺左右，塑料柄，在“小冷”第一次砍他时西瓜刀就丢在路边了。“小冷”的杀猪刀刀身约20-30cm。当时他上身赤膊。
证人何某的证言证实：今天（2016年6月26日）中午12点多钟，他跟同事在高安市时空装饰设计有限公司上班，突然有一个十五六岁年轻崽里跑进公司，当时这崽里上衣没有穿打着赤膊，满身是血，胸口有刀伤，刚好跑到他办公桌边要手机打电话，他看其支持不住，马上打了120急救和110报警电话。
证人吴某的证言证实：今天中午12时30分许，他和他伙计在凤凰一路与高安大道交叉口江某宾馆斜对面的一饭店吃饭，突然看到一个上身打赤膊胸前在流血、手里拿着一件衣服的小伙子从江某宾馆旁边的巷子窜出来，后面一个年约35岁身穿花短袖衬衫的男子手拿一把刀在后面追，打赤膊的被绊倒在地，穿花衬衫的追上来用刀朝倒地的赤膊男子身上划，赤膊男子赶紧打滚滚开爬起来，横穿高安大道跑进一家叫时空装饰公司去了。
证人金某1的证言证实：他与冷军认识，他经常住在“如新宾馆”，“矮子”也常住那，这栋屋是冷军家的，他们叫其“小冷”，“小冷”也经常到这里来。那天中午他、陈某1、“矮子”、“小冷”四人一起出“如新宾馆”往北走，路上“矮子”不断要“小冷”给钱买毒品吃，冷军开始没答应，后来就说有人欠其一百元，这人“矮子”也认识，要“矮子”自己去问钱。“矮子”就来了火，边骂边从身上拿出一把长约五十公分的西瓜刀，先在“小冷”面前挥舞，后又拿刀在冷军颈上转来转去，口里不停骂冷军。他就上去劝“矮子”也不睬，他就去拖“矮子”，冷军趁机跑掉了。没过一分钟，不知冷军从哪拿了一把杀猪刀出来，和“矮子”先对骂，后持刀互砍。“矮子”个子小，边砍边退，冷军边刺边进，在此过程中“矮子”挨了几刀。后来听说“矮子”倒在马路对面的一个店里。
证人涂某的证言证实：是他租了冷军父亲的房子在凤凰一路开了“如新宾馆”，郑某1（他们叫他“矮子”）经常住在他的宾馆，和冷军经常在宾馆里玩，“矮子”经常拿把刀惹是生非，他们都怕“矮子”。出事那天中午冷军、“矮子”、陈某2、金某1他们讲去“木桶饭”，过了一会他准备出门时看到冷军气冲冲跑回来，在一楼大厅里拿了一把杀猪刀，他晓得其跟“矮子”起了冲突，他要其别去，冷军说“他要弄死我来，我也要搞他”转身走了，正好“矮子”拿刀过来，两人对着拿刀互砍，搞了几下，“矮子”搞不赢转身走了，冷军追了几步，“矮子”跑到马路对面去了。他看到冷军手破了，就带冷军到“如新宾馆”后面的诊所里包扎了一下。他听金某1、陈某1他们说是郑某1要冷军拿钱给其买毒品吃，冷军要“矮子”自己去问欠钱的人，两人就这样搞起来了。
证人刘某的证言证实：2016年6月26日中午，他和朋友陈慧佳在宜春办事时，接到时空装饰老板用郑某1的手机打的电话，说郑某1被人捅伤要他送其去医院，当时他在宜春，就要时空装饰老板打了“120”和“110”。
《临床法医学鉴定书》。证实郑某1的伤情为重伤二级。
协议书、收据、谅解书。拟证实被告人冷军与被害人达成和解、支付了赔偿款8.2万元、取得了谅解。
询问笔录、民事诉讼开庭传票。拟证实被告人冷军打算在与其妻离婚案件开庭后去投案而当天中午被抓获的经过。
另有受案登记表、指认笔录、辨认笔录、郑某1遗留刀具照片及被告人冷军作案刀具照片、现场勘验工作记录、现场监控截图、现场示意图、抓获经过、人口信息及同步录音录像资料等证据证实。
原审法院认为，被告人冷军故意伤害他人身体并致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。案发中被告人冷军在躲开被害人的持刀恐吓后，离开现场去拿来杀猪刀返回刺伤被害人，与“免受正在进行的不法侵害”这一正当防卫的显著特征不符；另除有证人证言证实外，还有法医鉴定显示被害人全身多处刀刺伤。故被告人冷军的辩护人提出的构成正当防卫、被害人倒地后又被砍了三四刀与事实不符的辩护意见、以及被告人冷军提出的被害人倒地后没再动他的辩解不予以采纳。案发后被告人冷军被民警从其住处抓获归案，不符合投案自首的构成要件，所以其辩护人提出的应认定被告人冷军自动投案而构成自首的辩护意见，依法不予以支持。本案被害人滋事在先，对引发本案负有一定过错，且被告人冷军已与被害人达成了刑事和解、赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，可依法从轻或减轻处罚，其辩护人提出的是初犯、有悔罪表现可酌情从轻处罚的辩护意见予以支持。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零五条第二款之规定，判决：被告人冷军犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人冷军提出上诉称：1、一审判决对下列关键案件事实认定错误，导致案件情节定性不准，加重了对上诉人冷军的处罚。（1）被害人郑某1不是向冷军借钱，而是暴力抢劫或者强行索要。（2）郑某1持刀架在冷军脖子上，冷军趁机一低头跑开，并没有脱离郑某1的控制。（3）当时冷军处于极度的惊恐之中，一切都是本然的反映，不能用常人的理智去求全责备。（4）冷军朝在地上的郑某1身上砍了三、四刀不是事实。2、应当认定冷军有自首情节，依法应当减轻处罚。3、冷军持刀将郑某1刺伤是明显的防卫行为，如有不当，也应依法认定为防卫过当。请求二审法院撤销一审判决，改判冷军无罪，或者对冷军减轻或者免除处罚。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人冷军没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人冷军故意伤害他人身体并致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人郑某1对本案的引发负有一定过错，可以相应的减轻冷军的刑罚量。冷军已与被害人达成了刑事和解、赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。关于冷军提出的一审判决事实认定错误，加重了对上诉人冷军的处罚的上诉意见，经查，证人吴某、金某1等人的证言、被害人的陈述以及《临床法医学鉴定书》等证据均可证实一审判决所查明的事实。对冷军的该项意见，与事实不符，本院不予采纳。关于冷军提出的其具有自首情节，应当减轻处罚的意见，经查，冷军案发后被民警从其住处抓获归案，不符合投案自首的构成要件。冷军提出的该项意见，本院不予采纳。关于冷军提出的其具有防卫行为，如有不当，也应依法认定为防卫过当的意见，经查，冷军在躲开被害人的持刀恐吓后，离开现场去拿来杀猪刀返回刺伤被害人，与法律规定的防卫过当的情形不符。冷军的该项上诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。冷军上诉要求改判其无罪，或者对其减轻或者免除处罚的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 施学珍
审判员 易 芳
审判员 丁圣翔
二〇一七年三月十七日
书记员 彭剑斌