广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3348号
上诉人（原审原告）：区汝山，男，汉族，1970年10月30日出生，住广东省佛山市高明区，
被上诉人（原审被告）：陈海锋，男，汉族，1973年9月9日出生，住广东省佛山市高明区，
上诉人区汝山因与被上诉人陈海锋建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
区汝山上诉请求：1.撤销一审判决，判令陈海锋补回漏算的重建工程款41126.4元；2.诉讼费由陈海锋负担。事实和理由：一审法院已经认定陈海锋必须承担70%的修复费用。整个修复加固工程分两个步骤：第一步，区汝山委托佛山市高明区荷城穗华防水补漏工程部对楼面裂缝进行防水补漏修复，修复面积227平方米，按照每平方65元计算，费用14755元（一审法院已经列入修复费用中）；第二步，对整个楼面280平方米进行加固，重新建一层，费用包括：购铁网款1820元、购水泥款840元、泵车费1800元（一审法院已经将该三项列入修复费用中），重建的混凝土浆（费用由金山混凝土有限公司提供），重建的工程款58752元（一审法院漏算了），请求二审法院补回漏算的重建工程款的70%为41126.4元，判令陈海锋支付41126.4元给区汝山。
陈海锋辩称，区汝山住宅楼第二层楼面的问题没有分清楚是何人的责任，区汝山就说漏算了工程款，又说不清楚漏算了什么部分、又不能提供漏算的依据，区汝山的主张不合理。
区汝山向一审法院起诉请求：1.陈海锋赔偿案涉房屋二层楼面不合格造成的损失216951元，其中包括第二层工本费99778元、重新加建一层工本费99778元、修复防水工程款14755元、回弹鉴定费2640元；2.诉讼费由陈海锋承担。
一审法院认定事实：为建设位于高明区××街道××美村的住宅楼，区汝山于2013年3月经人介绍认识了陈海锋，双方签订了一份《工程承包合同》，约定根据区汝山提供的五层楼房设计图由陈海锋负责建设其中的一、二层（后来区汝山又加建了第三层）。2013年9月，在施工建设中的区汝山住宅楼第二层270平方米的楼面出现大面积的裂缝和漏水，经佛山市安固之房屋检测鉴定有限公司鉴定：混凝土强度不能达到国家有关质量标准，花去鉴定费2640元。在双方未能协商达成一致的情况下，区汝山单方委托佛山市高明区荷城穗华防水补漏工程部对上述楼面按“天面裂缝漏水方案”进行了修复，区汝山为此花去防水加固工程款14755元、购铁网款1820元、购水泥款840元、泵车费1800元，共19215元。2014年1月21日，陈海锋向法院起诉区汝山要求支付余下部分工程款，经一、二审审理，法院判决区汝山向陈海锋支付工程款89867元，其中已减去陈海锋自愿承担的维修费3000元。因质量问题，2015年5月区汝山向法院起诉混凝土供应商金山公司，要求其赔偿损失。经一、二审审理查明，案涉楼面的混凝土符合国家质量要求。
一审法院认为，本案系一宗农村住宅建设工程施工合同纠纷，经生效判决认定，双方签订的合同因陈海锋为个人不具有相关资质而无效。由于区汝山事前已是明知陈海锋不具有相关资质，对导致合同无效双方应承担同等的法律责任。在庭审过程中，双方均确认质量问题产生的原因不是混凝土砂浆问题，而是施工后的养护问题。经法院生效裁判确认，金山公司提供的混凝土砂浆是合格的，所以施工后的养护不当是双方确认质量问题产生的唯一原因。
关于养护责任问题是双方争议的主要焦点。在合同无效的情况下，事实上的权利义务关系依然存在，应当依照法律规定或行业交易习惯处理双方的权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”规定，本案在约定无效的情况下可以按照建筑行业的习惯确定双方的义务。据陈海锋陈述，建筑行业存在一个习惯，就是由承包方（施工方）负责养护；但其又认为农村住宅建设比较特殊，应由业主负责。陈海锋对其后一说法并未提供证据支持，一审法院院结合陈海锋包工施工的事实，认为楼面养护从工作内容上和技术上来说应当属于承包方的附随义务，如果不是这样，陈海锋也不会反复向区汝山强调要记得做好养护工作。但陈海锋委托区汝山养护的行为并不能改变应由其履行义务的性质，陈海锋应承担养护责任。
关于赔偿修复费用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，案涉楼面的修复费用原则上应由陈海锋承担，同时应考虑双方的过错、修复费用是否必要合理。由于导致合同无效系双方的共同过错造成，陈海锋不具备自行修复的能力，且陈海锋也认同“天面裂缝漏水方案”的施工内容，只是认为不应另行加铺铁网覆盖一层而已，所以一审法院认为修复工程基本符合必要及合理的要求，依法应予以支持。综合以上因素，一审法院认为应适当减轻陈海锋的责任，由陈海锋承担修复费用的70%较为合理，即19215元×70%=13450.5元。因陈海锋已在另案自愿支付了3000元修复费，本案应减去该部分费用，实际陈海锋应承担10450.5元修复费用。区汝山认为陈海锋应承担其为保护有裂缝楼面而加建的二层覆盖层和第三层的费用以及2640元回弹鉴定费，但缺乏相应的证据证明与案涉质量问题有关，一审法院不予支持。理由是：第一，关于建设工程存在质量问题承担责任的方式，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条作了明确规定：“（六）修复、重作、更换”。只有当事人证明不能修复的才可以“重作”即重新建设一层。现区汝山并未能证明修复不能达到要求，相反修复方案还是其本人同意的，所以区汝山应承担举证不能的法律后果，一审法院不支持重作。第二，加建第三层是原有房屋设计中已有的内容，区汝山并不能证明与本案有关。第三，回弹鉴定费2640元是区汝山因其与金山公司质量纠纷而产生的费用，已为生效裁判确认由其承担，与本案没有直接法律关系，不应在本案中解决。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈海锋于判决生效之日起十日内赔偿区汝山10450.5元；二、驳回区汝山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4554元，减半收取2277元（区汝山已预交),由陈海锋负担110元，区汝山负担2167元。
二审中，区汝山向本院提交了以下证据：1.2014年1月3日收款收据一张，拟证明区汝山重新加建二层楼面，向案外人支付工程款5万元；2.2015年4月26日收据一张，拟证明区汝山重新加建二层楼面，向案外人支付工程款7000元。本院将上述证据送达给了陈海锋。陈海锋没有提交新证据。对上述证据，本院认定如下：区汝山提交的证据，案外人并未到庭陈述事实，且上述证据不足以证明其拟证明的事实，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，区汝山陈述：其在上诉状中主张漏算的重建工程款58752元是人工费，整个二层楼面全部重做280平方米，210元/平方米，人工费是58752元（280平方米×210元/平方米）。
本院认为,本案二审争议焦点是陈海锋应否向区汝山另行支付重建工程款41126.4元。
区汝山住宅楼第二层270平方米的楼面出现大面积的裂缝和漏水，经佛山市安固之房屋检测鉴定有限公司鉴定：混凝土强度不能达到国家有关质量标准，区汝山单方委托佛山市高明区荷城穗华防水补漏工程部对上述楼面按“天面裂缝漏水方案”进行了修复，区汝山为此花去防水加固工程款14755元、购铁网款1820元、购水泥款840元、泵车费1800元，共19215元。在佛山市高明区荷城穗华防水补漏工程部出具的“天面裂缝漏水方案”中明确“工程造价按实做实量每平方65元（包含911聚胺脂、防水膏、JS和人工）其它的由屋主负责”，则上述修复费用19215元已经包含了人工费。施工后的养护不当是双方确认质量问题产生的唯一原因，一审法院根据双方的过错、修复费用是否必要合理等因素判令陈海锋承担上述修复费用19215元的70%，处理并无不当，本院予以维持。区汝山上诉主张其另行支付整个二层楼面重建人工费58752元，陈海锋应承担该笔人工费的70%即41126.4元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案区汝山并未提交充分证据证实其该项主张，且佛山市高明区荷城穗华防水补漏工程部对上述楼面按“天面裂缝漏水方案”进行修复时亦收取了人工费，故本院对区汝山的该项上诉主张不予支持。
综上所述，区汝山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费828.16元，由上诉人区汝山负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈笑尘
审判员 张雪洁
审判员 邱程辉
二〇一七年七月十二日
书记员 赖敏婷