贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铜中刑终字第120号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马赵祥，男，1956年12月18日出生，土家族，贵州省德江县人，高中文化，原系德江县青龙镇××村党支部书记兼主任。因涉嫌犯受贿罪，于2013年5月6日被立案侦查，同日被取保候审。
辩护人王泽富，泽富律师事务所律师。
辩护人马金娥，贵州毅力律师事务所律师。
原审被告人刘某，男，1969年6月15日出生，土家族，贵州省德江县人，初中文化，原系德江县青龙镇××村党支部委员。因涉嫌犯受贿罪，于2013年5月6日被立案侦查，同日被取保候审。
原审被告人陈某，男，1971年6月20日出生，土家族，贵州省德江县人，初中文化，原系德江县青龙镇××村副主任。因涉嫌犯受贿罪，于2013年5月6日被立案侦查，次日被取保候审。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人马赵祥、刘某、陈某犯受贿罪一案，于2014年3月28日作出（2013）德刑初字第235号刑事判决。宣判后，被告人马赵祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院代理检察员周月涛出庭履行职务，上诉人马赵祥及其辩护人王泽富、马金娥，原审被告人陈某、刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2013年1月17日，青龙镇人民政府与时任青龙镇××村党支部书记兼主任的被告人马赵祥签订《社会管理网格化责任书》成立村“两违”整治小组，被告人马赵祥为负责人，被告人陈某、刘某等人为成员。在开展工作过程中，被告人马赵祥召集村“两违”整治小组成员在村办公室开会决定，因“两违”工作辛苦，今后可以向“两违户”按每户人民币1000-5000元不等收取“管理费”用于私分，不出具任何收据，交钱后就准许继续修建，由刘××管理账、钱。从村“两违”整治小组成立至案发，被告人马赵祥、陈某、刘某及刘××等人共向杨某某、安某某等33户“两违户”收取现金人民币84500元，并许可“两违户”继续修建房屋。2013年2月7日，被告人马赵祥、陈某、刘某等6人各分得人民币2700元；2013年古历正月底的一天，被告人马赵祥、刘某等人各分得人民币4250元，陈某因到重庆治病，未能参与分款；剩余的钱分别由刘××和被告人马赵祥保管。2、2012至2013年3月初，被告人马赵祥在负责××村“两违”管理工作期间，单独收受辖区内“两违户”杨某某、张××等14户现金人民币18200元据为己有，并准许“两违户”在该村建房。
另查明，被告人马赵祥于2013年4月2日在德江县纪委退缴赃款人民币18150元，同年5月8日在德江县人民检察院退缴赃款人民币7100元；被告人刘某于2013年4月2日在德江县纪委退缴赃款人民币7450元；陈某于2013年4月3日在德江县纪委退缴赃款人民币2800元；青龙镇××村于2013年4月3日向德江县纪委上缴人民币9000元。三被告人经德江县人民检察院反贪局电话通知，即前往接受调查，并如实供述其犯罪事实。
原判认为，被告人马赵祥、刘某、陈某利用青龙镇人民政府委托其从事“两违”整治工作的便利，以允许“两违户”继续修建为由，共收受“两违户”人民币84500元的行为，侵犯了正常工作秩序和廉政建设制度，社会影响恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。在共同犯罪中，被告人马赵祥起组织领导作用，且积极收受他人钱款，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，其犯罪金额应与其单独受贿人民币18200元累计计算，共计人民币102700元。被告人刘某、陈某在共同受贿中，作用、地位均从属于马赵祥，属从犯，其中，陈某收受钱款次数和所分赃款少于刘某，对于从犯依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于三被告人在接到反贪局电话通知后即前往反贪局交代犯罪事实，庭审中自愿认罪，系坦白，可从轻处罚，全额退缴赃款，亦可酌情从轻处罚，综合本案实际，决定对被告人马赵祥从轻处罚，对被告人刘某、陈某减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：1、被告人马赵祥犯受贿罪，判处有期徒刑十年；2、被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；3、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，原审被告人马赵祥不服，提起上诉。其理由是：1、原判定性错误，马赵祥、陈某、刘某等人共同犯罪的行为应定性为单位受贿罪；2、对于共同私分的人民币39500元，应定性为贪污罪；3、马赵祥在案发后积极退赃，应从轻处罚。3、马赵祥有自首情节。
辩护人的主要辩护意见：1、原判定性错误，马赵祥、陈某、刘某等人共同收受人民币84500元是集体行为，收受的钱款应属于集体所有，该款的性质不是村民的行贿款；2、马赵祥收受人民币18200元是按村“两违”会议规定收取的，应入单位账，但其私自截留，应定性为贪污；3、原判认定的犯罪数额中没有减除已经退还给村民张××人民币7000元错误；4、原判认定马赵祥坦白错误，马赵祥系自首。
出庭检察员认为：1、对本案定性，原审被告人马赵祥主观上具有受贿的意思表示，客观上利用职务便利在收受了两违户的钱款后，允许其继续建房，根据主客观相一致的原则，原审被告人马赵祥构成受贿罪，原判定性准确。2、对于辩护人提出退还的人民币7000元是否应当减除及原审被告人马赵祥是否构成自首的问题，请法庭根据相关证据判断。
经审理查明，原判认定上诉人马赵祥与原审被告人陈某、刘某于2013年在负责青龙镇××村“两违”整治工作期间，利用职务上的便利，共同收受33户“两违户”钱款人民币84500元以及上诉人马赵祥在2012年至2013年3月初，在负责“两违”整治工作期间，利用职务上的便利，单独收受14户“两违户”钱款人民币18200元的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。
关于辩护人为证实原审被告人马赵祥构成自首提交一组共三份证据：1、德江县人民检察院反贪局《情况说明》，2、证人张某的调查笔录，3、原审被告人马赵祥的调查笔录。该组证据证实，上诉人马赵祥系由其侄儿张某带至德江县人民检察院投案，并如实供述了犯罪事实。经质证，上诉人马赵祥、原审被告人陈某、刘某均无异议，出庭检察员亦无异议，以上证据收集程序合法，对该证据的真实性本院予以认定。
关于辩护人提出应将上诉人马赵祥退还人民币7000元钱从犯罪数额中减除的辩护意见。经查，上诉人马赵祥退还张××人民币7000元钱是在2013年3月26日，其时德江县检察院反贪局已经接到群众举报称青龙镇××村“两违”问题严重，上诉人马赵祥在这种情况下将已经收取的钱款退还张××不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”规定的情形，故上诉人马赵祥收受张××的人民币7000元不应从犯罪金额中减除。辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人马赵祥提出其与陈某、刘某等人共同犯罪的行为应定性为单位受贿罪的上诉理由和辩护人提出马赵祥、陈某、刘某等人共同收受的人民币84500元是集体行为，收受的钱款应属于集体所有，该款的性质不是村民的行贿款的辩护意见。经查，单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋利，情节严重的行为，本案中，收受“两违户”钱款的是青龙镇××村“两违”整治小组，该小组不是法律意义上的国家机关，即不符合单位受贿罪的主体资格，则上诉人马赵祥等人收受“两违户”钱款的行为不可能构成单位受贿罪。根据上诉人马赵祥在侦查机关多次供述“当时开会说收钱就是为了大家分”，与原审被告人陈某、刘某多次供述“收的钱拿来大家分”能够相互印证，则可知上诉人马赵祥等人收受“两违户”钱款的主观目的就是为了分钱，且在收受钱款后，上诉人马赵祥多次组织“两违”小组成员分钱，即所收受的钱款并不是用于集体，而是分发到个人，故“两违”户为继续修建房屋交给上诉人马赵祥等人的钱款，其性质属于贿款。上诉人马赵祥及辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人马赵祥提出私分人民币35900元应定性为贪污罪的上诉理由及辩护人提出上诉人马赵祥单独收受人民币18200元应定性为贪污的辩护意见。经查，贪污罪侵犯的客体为复杂客体，其中包括侵犯公共财物的所有权，本案中，上诉人马赵祥等人未经任何有权机关授权，私自向“两违户”收取钱款，该钱款不属于国家依法向群众征收的款项，实际也未列入国家经费之中，不属于公共财物。且从主观方面来看，上诉人马赵祥等人收钱的目的即是为了几人私分，客观上，上诉人马赵祥等人利用职务之便，收取钱款后即允许“两违户”继续修建本该拆除或停建的房屋，事实上为这些“两违户”谋取了不正当利益，其行为符合受贿罪以权换钱的表现形式。综上，上诉人马赵祥等人的行为应当构成受贿罪，原判定性准确，予以确认。上诉人马赵祥及辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人马赵祥伙同原审被告人陈某、刘某等人利用负责青龙镇××村“两违”整治小组的职务便利，收受“两违户”财物后，即允许其继续修建房屋的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，均构成受贿罪。上诉人马赵祥伙同他人共同受贿人民币84500元，单独受贿人民币18200元，累计数额达到人民币102700元，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑。关于上诉人马赵祥提出案发后其积极退赃，应当从轻处罚的辩解理由。经查，原判对上诉人马赵祥积极退赃的情节已作认定，并已酌情对其从轻处罚，本院不予重复认定。关于上诉人马赵祥及辩护人提出上诉人马赵祥构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款“……犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”之规定，本案中，德江县人民检察院经调查已经掌握了上诉人马赵祥等人的犯罪事实，随后电话通知其到检察机关接受调查，则上诉人马赵祥等人已经处于接受办案机关调查谈话的程序中，故不能认定其为自动投案，其在办案机关如实供述自己的犯罪事实的行为，系坦白。原判认定上诉人马赵祥等人系坦白正确，本院予以确认。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一四年十二月二日
书 记 员 黄泽峰