广东省从化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗从法刑初字第426号
公诉机关广东省从化市人民检察院。
被告人谢某，绰号“肥仔”、“肥彬”、“大傻”，因犯故意伤害罪于2010年5月26日被本院判处有期徒刑二年，2011年12月21日刑满释放。现因涉嫌吸毒于2013年12月10日羁押，次日被行政拘留，同月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现押于从化市看守所。
被告人冯某，绰号“烂弟”，因涉嫌吸毒于2013年12月10日羁押，次日被行政拘留，同月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现押于从化市看守所。
广东省从化市人民检察院以穗从检公诉刑诉（2014）408号起诉书指控被告人谢某、冯某犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2014年7月3日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，从化市人民检察院指派代理检察员段永仙出庭支持公诉，被告人谢某、冯某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年12月7日下午、12月10日凌晨，被告人谢某、冯某与同案人陈某乙窜到从化市街口街力天宾馆门口、从化市街口街蓝田路利欧宾馆106房，分别贩卖毒品冰毒给李某、张某各一次，从中获取利益。后被公安机关人赃并获，缴获毒品白色晶体两包净重0.83克，经鉴定为甲基苯丙胺成分；黄色粉末一包，净重0.93克，经鉴定为甲基苯丙胺、氯胺酮成分，红色药片一包，净重0.01克，经鉴定为甲基苯丙胺成分。
2013年11月底，被告人冯某、谢某与同案人陈某乙、谢文辉向“老演”借了一支自制枪支，后将枪支藏于同案人谢文辉家中。期间，被告人谢某与同案人谢文辉在流溪河边朝天开枪发射过枪支。2013年12月9日晚，被告人冯某将枪支从谢文辉家中拿出，欲随身携带被被告人制止，后由陈某乙拿回并藏于家中，经检验，该枪支属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支。
认为被告人谢某、冯某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一百二十八条第一款之规定，应当以贩卖毒品罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任；被告人谢某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人谢某辩称，公诉机关对我的指控属实，对没有异议。
被告人冯某辩称，12月10日其没有参与贩卖毒品，对于其他的指控没有意见。
经审理查明，2013年12月7日下午，被告人谢某、冯某窜到从化市街口街力天宾馆门口，将一小包毒品冰毒以200元的价格贩卖给购毒人员李某。2013年12月10日凌晨，被告人谢某窜到从化市街口街蓝田路利欧宾馆106房，将毒品冰毒贩卖给购毒人员张某时，被公安机关抓获，缴获毒品白色晶体两包净重0.83克，经鉴定为甲基苯丙胺成分；黄色粉末一包，净重0.93克，经鉴定为甲基苯丙胺、氯胺酮成分；红色药片一包，净重0.01克，经鉴定为甲基苯丙胺成分。
对于该宗事实，有公诉机关列举的以下证据证实，其中有：
1、证人李某的证言证实，2013年12月7日16时许，我打电话给“肥彬”，告诉他我有个朋友想要一个货（指冰毒），让他送到力天宾馆，“肥彬”答应送货。16时30分许，“肥彬”打电话给我说他已经来到力天宾馆门口，让我出门拿货，于是我与“阿东”从力天宾馆出来，我看到“肥彬”开着一辆米黄色的日产牌小轿车在力天宾馆门口，车的副驾驶座坐着“烂弟”，车后座好像还坐了两个人，我与“阿东”来到副驾驶室旁边，车窗摇了下来，开车的“肥彬”叫我“给钱”，于是我就将“阿东”交给我的二百元交给了“烂弟”，“烂弟”就指着汽车前挡风玻璃右侧的二个红色利是袋，示意我那个里面就是冰毒，于是我伸手进去拿出那个利是袋，然后我与“阿东”就返回宾馆，我拆了利是袋，里有一包用透明封口塑料袋包装着的白色晶体（也就是冰毒）。之后“阿东”对我说“那些人一直这样贩卖毒品害人怎么行？要不我跟你一起向公安机关举报吧!”我让“阿东”给我时间考虑考虑。到了2013年12月8日上午，我跟“阿东”说同意检举“肥彬”等人贩卖毒品行为的观点，于是我拿着前两次向“肥彬”等人购买的两小包冰毒与“阿东”到公安机关反映情况。2013年12月10日零时二十分许，我与“阿东”约好来到利欧宾馆，到那之后，我用我的手机（号码是188××××2038）拨打“肥彬”的手机（号码是1392875-7882），问他是否有货（指毒品冰毒），“肥彬”称有货，之后我跟他说我有个朋友想买些冰毒，等一下我让我朋友跟他联系，“肥彬”给我肯定的答复，然后我就挂断电话了，并跟“阿东”说“肥彬”肯送货（指冰毒）过来给他，然后我就将“肥彬”的电话号码（139××××7882）告诉给“阿东”。过了约十分钟，“阿东”就用他的手机（号码是186××××6845）拔打了“肥彬”的手机（号码是139××××7882），我听“阿东”问“肥彬”是否有货（指毒品冰毒），然后“阿东”问“肥彬”拿一只货（指1克冰毒），并在电话里说好一只货200元，我听“阿东”跟“肥彬”说让他将货送到从化市街口街蓝田路利欧宾馆。大约过了30分钟，“肥彬”打电话过来问“阿东”在哪个房间，“阿东”跟他说在106房，之后“肥彬”就在到达106房的时候被公安局的便衣民警抓获了。
2、证人张某的证言证实，2013年12月7日上午，我听“阿文”说他经常被一些吸食贩卖毒品冰毒的外号叫“肥彬”、“烂地”等人的骚扰，不断地引诱吸食冰毒。在2013年12月7日15时50分许，“阿文”用电话（188××××2038）拔通一个叫“肥彬”的男子的电话，我听“阿文”问“肥彬”是否有货（指毒品），说他有一个朋友（指我）想买一克冰毒，然后我就听“阿文”与对方谈了以200元购买一克冰毒，并约好力天酒店碰面，于是我跟“阿文”来到酒店门口，我看到一辆米黄色的日产牌小轿车停在力天宾馆门口，我与“阿文”来到副驾驶室旁边，车窗摇了下来，于是我给了200元“阿文”，“阿文”就将200元交给了副驾驶室的男子，那名男子就叫“阿文”在汽车副驾驶室前挡风玻璃右侧角落上拿了一个利是封，然后我与“阿文”就拆了利是袋，里面有一包冰毒。“阿文”说，刚出坐驾驶位上的是“肥彬”，坐在副驾驶位上的叫“烂弟”，他们都是贩卖毒品的。于是我们就到公安机关举报了。我在2013年12月10日零时30分许用我的电话（186××××6845拨打“肥彬”电话（139××××7882），接通后，就问“肥彬”是否有“货”（指毒品冰毒），并跟他谈好了“一只”（一克）冰毒200元，让他送到从化市街口街利欧宾馆。当“肥彬”来到106房间的门口时，公安机关将抓获。
3、证人陈某甲的证言证实，其只供述与被告人冯某、谢某等人吸食毒品，否认有贩卖毒品的犯罪事实。在2013年12月6日或7日（具体日期不记得）约23时许，我在木棉“阿鸡”家同“肥彬”、“阿鸡”和一名不知名男子四人在“阿鸡”家一楼吸食毒品冰毒，我们是以“煲猪肉”方式吸食毒品的。我在“阿鸡”家吸食冰毒有5、6次，有时自己一个人去吸食，有同“肥彬”等人一起吸食，其在“阿鸡”家吸食冰毒“阿鸡”知道的。
4、证人李某分别辨认被告人谢某、冯某照片的辨认笔录，证实其能辨认出被告人谢某是向其贩卖冰毒的男子“肥彬”；被告人冯某是2013年12月7日向其贩卖冰毒的男子“烂地”。
5、证人张某辨认被告人谢某、冯某照片的辨认笔录，证实其能辨认出被告人谢某是向“阿文”贩卖冰毒的男子“肥彬”；被告人冯某是2013年12月7日向其贩卖冰毒的男子“烂地”。
6、被告人谢某辨认被告人冯某照片的辨认笔录，证实其能辨认出被告人冯某是为帮其贩卖毒品的男子“烂地”。
7、被告人冯某辨认被告人谢某照片的辨认笔录，证实其能辨认出被告人谢某是贩卖冰毒的男子“肥彬”。
8、证人陈某乙辨认被告人谢某、冯某照片的辨认笔录，证实其能被告人谢某是与其一起吸毒的男子“肥彬”；被告人冯某是与其一起吸毒的的男子“烂地”。
9、证据保全清单、证据保全决定书、扣押决定书、扣押清单、广州市公安司法鉴定中心化验检验报告，证实从被告人谢某身上扣押的白色晶体两包净重0.83克，经鉴定为甲基苯丙胺成分；黄色粉末一包，净重0.93克，经鉴定为甲基苯丙胺、氯胺酮成分；红色药片一包，净重0.01克，经鉴定为甲基苯丙胺成分。
10、现场检测报告书，证实被告人冯某、谢某现场检测样本结果呈阳性。
11、电话通话记录清单，证实经调取被告人谢某及证人李某等人的通话记录，发现被告人谢某与证人在2013年12月7日及12月9日多次通话联系。
12、证人李某指认上缴冰毒照片，证实被告人谢某、冯某将该毒品贩卖给证人李某。
13、行政处罚决定书2份，证实被告人谢某、冯某因吸毒被行政拘留十日。
14、情况说明一份，证实谢某、冯某供述的“啊鸡”叫谢文辉、“啊爵”至今未归案。
15、被告人谢某在公安机关的供述证实，我于2013年11月至今贩卖过两次毒品给“阿妙”，第一次是12月6日晚我叫“烂地”开摩托车搭“捞妹”帮我贩卖给“阿妙”，交易地点是事先与“阿妙”约好的地方在石潭村口，“捞妹”帮我把毒品卖给“阿妙”后收取了200元。第二次是12月7日下午，“阿妙”先打电话给我说他朋友要“嘢”（指冰毒），正在力天宾馆开房，我说可以，问他要多少，他说照旧200元，我说可以到了给电话。约20分钟后，我驾驶一辆从朋友那借来的黄色日产小汽车搭着“烂地”来到从化河滨北路力天宾馆与“阿妙”和他朋友“阿东”碰面，我给了一小包冰毒，“阿东”给了“烂地”200元，因为当时我开车，所以让“烂地”帮忙收钱。12月10日0时30分许，“阿东”打电话给我说要“嘢”（指冰毒）200元，正在利欧宾馆开房，我说可以到了给电话。约20分钟后，“烂地”叫朋友“展昭”驾驶一辆黑色凯美瑞小汽车搭着我来到利欧宾馆106房，准备与“阿东”交易时被抓，从我身上搜出冰毒两小包，麻古一小包，咖啡粉一小包。
16、被告人冯某在公安机关的供述证实，2013年12月5、6日的下午，我来到“阿鸡”的家里吸食冰毒，期间看到“大傻”接了电话，然后听到他在跟电话的另一方谈毒品价钱和交易地点的事，接着就叫“佬妹”到他身边，然后把一小包冰毒给“佬妹”，让“佬妹”把毒品送给买家，之后“佬妹”把钱给回“大傻”。2013年12月7日16时许，“大傻”驾驶着一辆米黄色的日产小轿车载着我和“佬妹”（我坐在副驾驶的位置，“佬妹”坐后排的座位上）来到了河滨北路力天宾馆门口。接着就有两名男子（其中一个外号叫“阿妙”）走到其一侧的车门旁边，然后“啊妙”就把200元递来，其中一张我接过了，另一张掉到我的大腿上，于是我就把两张一百元给了“大傻”。跟着“阿妙”就向“大傻”问了一句“东西在哪里”，“大傻”用头示意一下，然后我就用手就指了指车内前挡风玻璃右侧角落的位置，接着“阿妙”就从那里拿走一个利是封（里面装着一小包毒品冰毒），之后“大傻”载着我和“佬妹”离开。那包冰毒应该是“大傻”之前放的。
另查明，2013年11月底，被告人冯某、谢某与同案人陈某乙、谢文辉向“老演”借了一支自制枪支，后将枪支藏于同案人谢文辉家中。期间，被告人谢某与同案人谢文辉在流溪河边朝天开枪发射过枪支。2013年12月9日晚，被告人冯某将枪支从谢文辉家中拿出，欲随身携带被制止，后由陈某乙拿回并藏于家中，经检验，该枪支属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支。
对于该宗事实，有公诉机关列举的以下证据证实，其中有
1、枪支、弹药鉴定书及照片，证实枪支为以火药为动力发射枪弹的非制式枪支。
2、证人谢某的证言及其辨认枪支照片证实，2014年3月1日凌晨，我与“佬妹”等约10人在从化市街口街“JJ”酒吧喝酒，后有人说村里有人搞事，我们都说回去帮忙，在105国道神岗路口处时，看见“佬妹”和几个不认识的青年抓住一个男子，并围着他拳打脚踢，后由巡逻车经过，我们就回去木棉村；后来我们得知“佬妹”被人抓住了，就决定回去取工具。我回家拿了一支自制枪支准备去救“佬妹”。我们见到“佬妹”被按倒在地，对方手持柴刀，我看到对方有人手持刀具冲向我们，我就朝天开了一枪；然后我们就逃离了现场，我把枪支扔在了木棉大桥神岗桥头方向约10米远桥段。回家后见到“佬妹”，我告诉他在现场开了一枪，并把枪支扔了。枪支是同村“佬妹”给我保管的。经其辨认，其能辨认出涉案枪支的照片。
3、同案人谢文辉的供述及其辨认枪支照片证实，2013年年底，谢某与他人发生矛盾，就说想找一支枪支防身。11月底的一天，我与谢某、陈某乙、冯某在我家里坐，后看谢某就叫了一辆的士去老演家里借枪，经过邓村的时候，谢某和冯某下车了，我与陈某乙就搭的士去街口了。凌晨7、8点左右，我们四个人到我家后，看见我房间放着一把银白色的自制枪支，还有两颗子弹，然后我们四个人就在那里讨论怎么用这支枪支。四五天之后，谢某发短信给我让我带枪支去其家路口等他，然后我们一起去了流溪河边试枪，枪是可以发射的。2013年12月9日晚上7、8点左右，我们四个人在我家喝茶，然后大家就说上街口，谢某就打电话给谢志成让他接我们上去街口，后来我们三个人就上了谢志成的车，上车后谢某见冯某拿着枪支就说拿枪干什么，然后冯某就打电话给陈某乙，不久陈某乙就过来拿走了枪支。经其辨认，其能辨认出涉案枪支的照片。
4、同案人陈某乙的供述证实，2013年10月份或者11月份的一天，我与谢某、冯某、谢文辉租了一辆出租车去老演家中，谢某和冯某下车进去老演家，后来我才知道他们是去拿枪支的，后我们又坐车往街口方向，去到邓村路口，谢某和冯某就下车了，我与谢文辉就坐出租到街口。2013年12月9日晚上，我与冯某、谢某到谢文辉家中玩，后来他们说要去街口玩，我看见冯某腰部插着一支枪支，就对谢某说你们上去街口玩带枪去干什么。接着冯某就将我叫到一边将枪支和一发子弹给我，我就藏在其家旧屋里面。2014年1月23日，我就将枪和子弹取出来交给谢锐深保管了。
5、被告人谢某的供述及其辨认枪支的照片，证实2013年12月初我向老演借了一支自制枪支后交给“佬妹”。2013年6月份，我与同村的人因发生矛盾，害怕对我不利。2013年12月，我听说老演有自制的枪支，就向老演借了一支自制枪支，那天我约了冯某、“佬妹”、谢文辉一起到街口玩，我叫了一辆的士，经过老演家时，我向他借了自制的枪支，但是枪支是用蛇皮袋装着的，佬妹、冯某、谢文辉也在现场。当时老演交给我的枪支是没有子弹的。然后我们上车经过邓村的时候，我与冯某下车去找邓村的“阿文”借子弹，并向阿文借了一辆摩托车开往谢文辉家里，把枪支和子弹放在谢文辉家中的桌子上；我们去街口玩完后又回去谢文辉家中，一起讨论如何使用该枪支。2013年12月9日晚上，我与“佬妹”、谢文辉、冯某、谢志成在木棉吃饭，后我们到谢文辉家中坐，“佬妹”做了一会就走了，后冯某提出去街口玩，并让谢志成开车搭我们去，冯某坐在副驾驶座上，我与谢文辉坐在后排，出门的时候，其看见冯某拿着那枪支上车，我就对冯某说“你拿枪支干什么”，我打电话让佬妹给回老演，于是我打电话给佬妹让他过来，冯某将枪支给佬妹。当晚我就被抓住了。我借了枪支之后，我与谢文辉到流溪河边试开过枪支。知道该枪支是完整的，可以发射的。经被告人谢某辨认，其能辨认出涉案枪支的照片。在开庭审理过程中，被告人谢某亦供认在案。
6、被告人冯某的供述及其辨认枪支的照片，证实枪支是谢某的，是我拿的，我没有见到有子弹。2013年11月底的一天20时许，我与谢某去邓村，谢某说去找傻文拿点东西，我在门口等谢某，然后就向傻文借了一辆摩托车，然后我们就回到谢文辉家中，到了后，谢某就从蛇皮袋中拿出一支银白色的枪支和两发子弹。我们四个人都有玩那支枪支，大家都知道谢某向老演借了一支枪支，向傻文借了子弹。
7、抓获经过，证实被告人谢某、冯某因涉嫌吸毒于2013年12月10日被公安机关抓获。
8、户籍材料，证明被告人谢某、冯某的基本情况与本院查明的相符。
9、刑事判决书，证实被告人谢某因犯故意伤害罪于2010年5月26日被本院判处有期徒刑二年。
以上证据，经控辩双方质证、法庭调查查证属实，证据确凿、充分，且各证据能相互印证，足以证实本院查明的被告人谢某、冯某贩卖毒品、非法持有枪支的事实。
本院认为，被告人谢某、冯某无视国家法律，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人谢某、冯某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪；依法应当对被告人谢某、冯某实行数罪并罚。鉴于被告人谢某犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人谢某、冯某犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳；但其指控被告人冯某于2013年12月10日贩卖毒品，由于没有充分证据证实其当天有参与贩卖毒品的行为，故本院不予以支持。被告人冯某如实供述其犯非法持有枪支罪的罪行，对该宗犯罪依法可以从轻处罚；其在庭审中当庭贩卖毒品的事实，对该宗犯罪可以酌情从轻处罚。缴获的毒品依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金1000元；决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月20日起至2015年12月19日止），并处罚金1000元。该罚金限于本判决发生法律效力之次日起三个月内向本院缴纳，由本院上缴国库。
二、被告人冯某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元；决定执行有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月20日起至2015年3月19日止），并处罚金1000元。该罚金限于本判决发生法律效力之次日起三个月内向本院缴纳，由本院上缴国库。
三、缴获的毒品甲基苯丙胺净重0.84克，毒品甲基苯丙胺、氯胺酮净重0.93克予以没收销毁，由从化市公安局执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黎国坚
审 判 员 廖炳照
代理审判员 丘概欣
二０一四年十二月十六日
书 记 员 邓少娟