山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终2867号上诉人（原审被告）：泰安市鹏翔建筑安装工程有限公司。住所地：泰安市泰山区。法定代表人：张绍柏，总经理。委托诉讼代理人：陈波，山东同成（肥城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任斌，山东兴峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：禹镇国，男，1974年5月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：周庆旺，山东公允律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伦，山东公允律师事务所律师。原审被告：高振峰，男，1975年1月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。上诉人泰安市鹏翔建筑安装工程有限公司（以下简称鹏翔公司）因与被上诉人禹镇国、原审被告高振峰买卖合同纠纷一案，不服泰山区人民法院（2015）泰山商重初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鹏翔公司委托诉讼代理人陈波、任斌和被上诉人禹镇国及委托诉讼代理人周庆旺、刘伦到庭参加诉讼，原审被告高振峰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。鹏翔公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判上诉人不承担责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定买卖关系，系事实认定错误。上诉人在一审时主张与被上诉人没有任何关系，上诉人不应承担责任，上诉人也提交了五组证据，能够形成完整的证据链，证实上诉人与被上诉人之间无任何材料买卖合同关系，不应成为本案被告。一审法院适用法律错误，一审法院无视最高院的证据规定，作出错误的判决，给上诉人造成重大损失。一审法院审理程序显示公平，违反法律规定。被上诉人禹镇国辩称，被上诉人在一审中提供的证据：2010年11月8日泰安市黄山头城中村9号楼材料、设备进场交接验收表一份、2011年12月24日泰安市黄山头城中村9号楼钢材表一份、2010年7月12日泰安市黄山头城中村9号楼地基爆破数据位置表一份等证据中既有上诉人的印章，也有高振峰的签字，多份材料中表明了系项目经理，被上诉人有理由认为高振峰是代表上诉人履行职务行为；上诉人向法庭提交的“支付高振峰泰安市黄山头城中村9号楼材料款收据”证实上诉人认可高振峰的行为是职务行为，一审法院据此做出的判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告高振峰未到庭，亦未提交答辩意见。禹镇国向一审法院起诉请求：1、被告立即支付货款336320元，并自2011年7月29日起至实际付款日止，按照同期银行贷款利率赔偿原告损失（计算至2013年3月28日损失额为33632元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告鹏翔公司作为承包人承包泰山区泰前街道办事处黄山头村民委员会与山东中兴地产有限公司合作建设的黄山头城中村改造项目，负责建设6、8、9号楼，并与山东中兴地产有限公司签订了《合同协议书》。2011年6月28日，被告高振峰向原告出具欠条一份，载明：“今欠禹镇国沙水泥钢材工程款用于黄山头旧城改造共计叁拾叁万陆仟叁佰贰拾元整（￥336320元），期限一个月还清，如到期不还同意从黄山头工地（泰安市鹏翔建筑公司9#楼）工程款支付。”原告主张，被告高振峰系被告鹏翔公司在黄山头城中村改造项目处6、8、9号楼（以下简称黄山头工地）的项目经理，其出具欠条的行为系职务行为，故被告鹏翔公司应承担还款责任。并提交泰安市黄山头城中村9号楼地基爆破数据位置表、工地钢材计划表、水暖材料计划表、设备进场交接验收表、监理工程师通知单及回复单、施工进度计划表等证据，该组证据中均有被告鹏翔公司盖章及被告高振峰的签名，以证实被告高振峰为被告鹏翔公司处项目经理的身份。被告鹏翔公司对原告主张的高振峰系黄山头工地项目经理有异议，向本院提交《建设施工合同书》、《建设工程招标投标通知书》、鹏翔公司记账凭证一组（有部分凭证由被告所称项目经理张绍柏签字），证实黄山头工地的项目经理为张绍柏。庭审中经询问，被告鹏翔公司认可被告高振峰在黄山头工地任分管经理，是工地现场负责人，临时负责该工地的施工进度、人员管理及安全管理。被告鹏翔公司认可前述欠条系被告高振峰书写，但主张该欠条无法证实被告高振峰系本公司的项目经理，且欠条上有多处修改痕迹，被告高振峰系在受胁迫的情况下向原告出具条，该欠属无效证据。庭审中原告陈述，2010年9月份，原告与被告高振峰一起去钢材市场宋某处购买了钢材69吨，每吨4400元，合计303600元，过完磅以后其与高振峰一起将钢材送往黄山头工地；2010年9月份至12月份底，原告联系邱某送了25车砂子，砂子每车17立方，每方62元，共计26350元；水泥送了20吨左右，每吨320元；2011年6月28日原告在工地与高振峰要账时，高振峰将之前打的收条收回去后，又给其打了一份总条，载明欠款总额是336320元，包含钢材款303600元，剩余的款项为砂子、水泥。原告提交（2013）泰山商初字第475号案卷中2014年6月25日泰山区人民法院开庭笔录、（2014）泰商终字第412号案卷中2015年3月22日泰安市中级人民法院对高振峰作的询问笔录各一份，证实其往黄山头工地供应了前述钢材、砂子、水泥。（2013）泰山商初字第475号案卷开庭笔录载明，证人宋某出庭作证证实高振峰与原告共同向证人宋某购买钢材，证人邱某证实禹镇国曾向其购买25车砂子并送往黄山头工地。（2014）泰商终字第412号案卷中2015年3月22日泰安市中级人民法院对高振峰作的询问笔录载明，高振峰认可原告曾往黄山头工地供应了30多万元的钢材、2万多元的砂子、6700元的水泥；其与被告鹏翔公司是分包关系，公司拿管理费，公司付给其工程款后，其再将工程款付给材料供应商；黄山头工地的材料款前期基础是其自己购买的，一层以上是甲方供应的；钢材开始是原告送的，后来是金庆财送的。经质证，被告对两份笔录的真实性没有异议，但对证明内容有异议，主张（2013）泰山商初字第475号案卷中2014年6月25日泰山区人民法院开庭笔录中原告提供的证人陈述与原告自身陈述相互矛盾；（2014）泰商终字第412号案卷中2015年3月22日泰安市中级人民法院对高振峰作的询问笔录是高振峰在受到原告强制和胁迫的情况下向法院所做的陈述，是在非正常工作状态下形成的。被告鹏翔公司为证实原告没有向黄山头工地供应欠条上载明的钢材、砂子、水泥，提交如下证据：1、中兴地产公司证明一份、记账凭证一组、审计报告书和开发商、顺忠公司、9号楼的材料员高立甸（高振峰之父）三方签字确认的钢材用料单据各一份，证实钢材和混凝土是甲方（中兴地产）供应，甲方指定涉案工程所用钢材由顺忠物资经销处提供、混凝土由龙城建材公司提供，9号楼工程的砂石水泥等地材由金庆财提供，公司与金庆财进行结算并支付了款项。9号楼的钢材用量是162.353吨，所有的钢材都是由甲方提供。2、2015年3月24日泰安市公安局迎胜派出所出具的报警证明一份，证实高振峰在2015年3月23日向派出所报案称原告伙同其他不知姓名的人员强制将其从南关派出所拉至中院附近，逼迫其写了一份假的供货证明，后又控制其人身自由，强收身份证，高振峰在当日凌晨3点左右从被告控制处逃出向派出所报案。3、2015年3月25日泰安市中级人民法询问笔录一份，证实高振峰与禹镇国的买卖合同所涉及的材料不是用于黄山头工地9号楼，而是用于黄前工地谢玉龙处，高振峰于2011年6月28日向原告出具的借条是在被逼无奈下出具的。高振峰在该笔录中陈述，2011年6月28日其向原告出具的欠条是在受到原告胁迫的情况下出具的，该欠款实际上是黄前工地谢玉龙的欠款，欠条上的钢筋、沙子、水泥是往谢玉龙工地送的，没有送到黄山头工地9号楼，该楼的钢筋是顺中公司供应的，水泥是买的金庆财的，陈述的案件事实以这次为准。2015年11月20日，原告称其已经找到高振峰所说的谢玉龙，一审法院为查明案情对“谢玉龙”作了询问笔录，经查实，“谢玉龙”名为解玉荣，解玉荣(泰安市龙菊经贸有限公司的法定代表人)陈述其为黄前工地的投资方，麻塔建筑公司承建的黄前工地办公楼，盛杰建筑公司承建的黄前工地宿舍楼，高振峰来过工地几次，但至于是谁供应的建材本人不清楚，本人只负责验收工程。在一审法院要求下，解玉荣提交黄前工地宿舍楼的建设工程施工合同一份。该合同的订立日期为2011年4月28日，发包人为泰安市龙菊经贸有限公司，承包人为泰安市盛杰建筑安装工程公司。被告鹏翔公司于2016年4月20日向一审法院提交调查取证申请书一份，申请法院向泰安市盛杰建筑安装工程公司、泰安市龙菊经贸有限公司及解玉荣的施工工地收集调取证据。因该申请没有明确收集调取证据的具体内容，一审法院未予准许。一审法院认为，本案的主要争议焦点有两个：一、原告是否将欠条上载明的价值336320元的钢筋、沙子、水泥供应到了黄山头工地9号楼，即原告是否与被告鹏翔公司形成了买卖合同关系。二、如存在买卖合同关系，被告高振峰向原告购买建材并出具欠条的行为是否是职务行为。关于争议焦点一，原告是否将欠条上载明的价值336320元的钢筋、沙子、水泥供应到了黄山头工地9号楼。首先，原告向两被告主张权利的主要证据是被告高振峰于2011年6月28日向其出具的欠条，欠条上载明所欠的钢筋、沙子、水泥用在了黄山头工地（泰安市鹏翔建筑公司9#楼）。被告高振峰于2015年3月22日和3月25日分别当着原告和被告鹏翔公司法定代表人、委托代理人的面在泰安市中级人民法院做了两份内容截然相反的询问笔录，其中2015年3月22日的笔录认可原告将欠条上载明的价值336320元的钢筋、沙子、水泥供应到了黄山头工地9号楼用于基础建设，一层以上由甲方供应，其陈述的购买钢筋、沙子、水泥的数额以及来源与原告在庭审中的陈述和证人证言一致。2015年3月25日的笔录却完全否认了3月22日的陈述，称原告所供建材用到了黄前工地。被告鹏翔公司不认可原告所供建材用于黄山头工地，并主张被告高振峰书写的欠条和3月22日的询问笔录皆因受到原告胁迫所致。但两被告均未举证证实被告高振峰是受胁迫而向原告出具的欠条，被告鹏翔公司主张3月22日的询问笔录系高振峰受原告胁迫所作亦不符合情理（报案证明系公安机关根据高振峰的陈述制作，笔录是高振峰当着泰安市中级人民法院法官及书记员的面制作），对此本院不予采信。其次，被告鹏翔公司主张原告没有向黄山头工地9号楼供应建材，因为9号楼所用钢材和混凝土皆由甲方指定的公司提供。但其提供的证据不足以证实9号楼所用全部钢材和混凝土皆由他方供应，即被告鹏翔公司不能证实原告没有向黄山头工地9号楼供应过建材。再次，被告高振峰在2015年3月25日所做的询问笔录主张原告所供建材用到了黄前工地，但除该笔录外，两被告皆没有提供任何证据证实原告所供建材用到了黄前工地，对此本院不予采信。综合原被告举证、质证、当庭陈述及本院调查、认证情况，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，本院认为，原告提交的证据能够证实原告已将欠条上载明的价值336320元的钢筋、沙子、水泥供应到了黄山头工地9号楼，原告与被告鹏翔公司形成了买卖合同关系。关于争议焦点二，被告高振峰向原告购买建材并出具欠条的行为是否是职务行为。被告鹏翔公司虽否认被告高振峰系黄山头工地的项目经理，但认可高振峰在黄山头工地任分管经理，是工地现场负责人，临时负责该工地的施工进度、人员管理及安全管理。被告高振峰作为黄山头工地的分管经理，对外进行买卖的行为系代表公司行使的职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故被告鹏翔公司应对高振峰因建设黄山头工地9号楼对外以公司名义从事活动而形成的债务承担偿还责任，被告高振峰的行为系职务行为，对因此形成的债务不应承担偿还责任。综上分析，原告与被告鹏翔公司形成了买卖合同关系，且被告高振峰的行为系职务行为，故对原告要求被告鹏翔公司支付欠款336320元的诉讼请求，本院依法予以支持。因原被告双方未约定逾期付款利息损失的计算方式，被告应自原告起诉之日（2013年2月1日）起，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息损失。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条的规定，判决：被告泰安市鹏翔建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告禹镇国欠款336320元及相应利息损失（欠款336320元，按照中国人民银行同期银行贷款利率自2013年2月1日起计收至本判决确定的还款之日止）。案件受理费3173元、保全费2201元，由被告泰安市鹏翔建筑安装有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交新的证据内部承包合同一份，预证实上诉人与原审被告高振峰是内部承包关系，实行独立核算、自负盈亏。被上诉人质证认为，内部承包协议不能确认系高振峰的签字，不能否认高振峰代表上诉人对外所签的协议。本院对上诉人提交的内部承包合同予以认定。本院认定事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人鹏翔公司与原审被告高振峰虽签订内部承包关系，但约定实行独立核算、自负盈亏。上诉人主张高振峰并非其职工，是高振峰挂靠上诉人公司，高振峰一、二审均拒不到庭，放弃自己诉讼权利，本案债务系高振峰为被上诉人禹镇国出具的欠条，原审被告高振峰应当承担还款责任，上诉人出借资质于高振峰应当承担连带责任。一审认定高振峰系职务行为不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销泰山区人民法院（2015）泰山商重初字第7号民事判决；二、原审被告高振峰于本判决生效之日起十日内，偿还被上诉人禹镇国欠款336320元及相应利息损失（欠款336320元，按照中国人民银行同期银行贷款利率自2013年2月1日起计收至本判决确定的还款之日止）；三、上诉人泰安市鹏翔建筑安装有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回被上诉人禹镇国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3173元、保全费2201元，由被告泰安市鹏翔建筑安装有限公司、高振峰承担；二审案件受理费3173元，由上诉人泰安市鹏翔建筑安装工程有限公司和原审被告高振峰负担。本判决为终审判决。审判长  李兴文审判员  朱惠东审判员  魏 军二〇一七年九月二十日书记员  张甜甜