海南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）琼知刑终字第3号
原公诉机关海南省人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）黄友秦，绰号“阿成”，男，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2013年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。
辩护人许彩霞，海南东方国信律师事务所律师。
辩护人许春珍，海南东方国信律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）黄友心，绰号“小四”，男，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2013年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。
辩护人马维秋，海南嘉天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈子亿，男，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2013年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。
原审被告人张春富，男，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2013年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。
海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人黄友秦、黄友心、陈子亿犯销售伪劣产品罪，张春富犯非法经营罪一案，于2014年9月9日作出（2014）海南一中知刑初字第3号刑事判决。原审被告人黄友秦、黄友心、陈子亿不服，提出上诉。本院于2014年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月4日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派助理检察员孙景志、王国胤出庭履行职务。上诉人黄友秦及其辩护人许彩霞、上诉人黄友心及其辩护人马维秋、上诉人陈子亿、原审被告人张春富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：自2012年10月份起，被告人黄友秦和“阿胜”（别称：“阿发”，另案处理）等人就开始向老四、被告人张春富等上家从福建等地低价购买中华、白沙、芙蓉王、云烟等假冒注册商标的伪劣卷烟（以下简称“假烟”），以每条20元到120元不等的价格在海南销售，并雇请张庆寿、被告人黄友心参与帮工，2013年4月底又雇请陈子亿参与。张庆寿、黄友心负责接货、发货，陈子亿负责跟车望风。黄友秦联系老四、张春富等上家订购好假烟后，对方会通过深圳凯利物流公司发货到海口凯利物流公司，并通知黄友秦或张庆寿，张庆寿便自己雇请或通知黄友心雇请货车，并告知货车司机提货所需的相关信息，让货车司机自己到海口凯利物流公司提货并运送到高坡村、丁村等地的仓库藏放，此时陈子亿会骑电动车从海口凯利物流公司开始一路跟车望风，如遇到路上有公安、烟草等部门检查便通知黄友秦。黄友秦或“阿胜”与海口、三亚、陵水等地的买家联系后，会通知张庆寿或黄友心给买家发货，张庆寿或黄友心便到丁村仓库等地配货，之后雇请货车运送或寄送假烟给买家，或通知到海口凯利物流公司提货的货车司机直接将假烟运送给买家。自2013年3月23日起至7月3日止，黄友秦等人共向老四、张春富等上家购进各品种假烟128，900条，其中3000条系以78，000元价钱向张春富购买。被告人陈子亿自2013年5月1日起帮助黄友秦跟车望风，直至7月3日，在此期间黄友秦共购进假烟88，300条。黄友秦等人购进上述128，900条假烟后，先后销售到海口、三亚、陵水等地，销售给三亚市的陈光文、陈建汆、郑汉伟等人。其间，陈子亿向黄友秦赊购61条假烟销售给他人。
2013年7月3日晚，公安机关先后抓获黄友秦、张春富、张庆寿、黄友心、陈子亿，从黄友秦等人租用的仓库及陈子亿住处缴获尚未销售的假烟10，258.4条，另缴获黄友秦等人销售给陈光文、陈建氽、郑汉伟的假烟2，915.3条。经鉴定，上述被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人黄友秦等人共购进中华、芙蓉王、白沙等各种品牌假烟128，900条，扣除尚未销售的10，258.4条，已销售118，641.6条。按最低销售金额每条20元计算，销售金额为2，372，832元，未销售货值金额为306，209.5元（按各种品牌每条销售最低价计算）。被告人陈子亿参与帮助黄友秦销售假烟88，300条，扣除尚未销售的10，258.4条，已销售78，041.6条，按最低销售金额每条20元计算，销售金额为1，560，832元，未销售货值金额为306，209.5元。
原判认为，被告人黄友秦、黄友心、陈子亿和张春富未取得烟草专卖零售许可证，明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而进行销售，扰乱市场秩序，其中黄友秦、黄友心的销售金额为2，372，832元，陈子亿的销售金额为1，560，832元，均属情节特别严重，张春富的销售金额为78，000元，属情节严重，四被告人的行为已同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应择一重罪处罚，故对黄友秦、黄友心、陈子亿应以销售伪劣产品罪定罪处罚，对张春富应以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，黄友秦起主要作用，系主犯，黄友心、陈子亿仅起辅助、次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。根据本案的犯罪事实及量刑情节，决定对黄友心、陈子亿减轻处罚。黄友秦、黄友心、陈子亿的未销售货值金额为306，209.5元，量刑时应予以酌情考虑。随案移送的15部手机，属四被告人用于犯罪的个人财物，应予没收，上缴国库；陈子亿名下的2张银行卡及卡内存款3，546.6元，黄友心名下的银行卡1张及卡内存款834.66元，黄友心的电脑主机1部，属陈子亿、黄友心的违法所得，依法均应予以追缴。扣押在案的假烟10，258.4条属于违禁品，依法应予没收。扣押在案的黄友秦名下的大众朗逸牌小轿车1辆，黄友心的现金人民币9，900元，属黄友秦、黄友心的违法所得，依法均应予以追缴。随案移送的陈跃叶名下的银行卡2张及卡内存款168.74元，叶贝英名下的银行卡1张及卡内存款45.91元，分属案外人陈跃叶、叶贝英的个人合法财产，依法应分别退还给陈跃叶、叶贝英。扣押在案的罗小华名下的别克君越小轿车1辆，属案外人罗小华的个人合法财产，依法应退还给罗小华。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十六条、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款、第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决：一、被告人黄友秦犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金120万元。二、被告人黄友心犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金30万元。三、被告人陈子亿犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8万元。四、被告人张春富犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元。五、随案移送的手机15部，予以没收，上缴国库；扣押在案的假烟10，258.4条，予以没收；随案移送的陈子亿名下银行卡2张及卡内存款3，546.6元，黄友心名下银行卡1张及卡内存款834.66元，黄友心的电脑主机1部，予以追缴；扣押在案的黄友秦名下的大众朗逸牌小轿车1辆，黄友心的现金9，900元，予以追缴。六、随案移送的陈跃叶名下银行卡2张及卡内存款168.74元，叶贝英名下银行卡1张及卡内存款45.91元，分别返还陈跃叶、叶贝英；扣押在案的罗小华名下别克君越小轿车1辆，返还罗小华。
被告人黄友秦上诉及其辩护人辩护称：1、黄友秦受雇于“阿胜”，进货、销货、分赃都依“阿胜”安排，实为“阿胜”的下家，受“阿胜”领导，配合“阿胜”工作，卖烟所得也均上交“阿胜”，只领取固定工资，对大部分与客户群的联系并不知情，不应认定其为主犯。2、海口凯利物流公司的货物“汇总表”与货运清单显示数量不一致，统计表上的数据为58次1289件，而提货单只有56次1266箱。3、部分从海口直接运送至三亚的假烟联系人为“阿胜”，如陈建汆供述其系向“阿胜”买烟，郑汉伟供述其系向“阿胜”要货和打钱，陈光文既向黄友秦也向“阿胜”要烟，以上至少20万的数额不应计算至黄友秦名下。4、黄友心和张庆寿分管海口和三亚的销售，彼此不了解对方的销售情况，不能排除有损耗、其他库存、其他人自行卖烟、“阿胜”直接指示张庆寿卖烟的可能，根据“疑罪从无”原则，不能认定库存以外的假烟均已销售。5、从郑汉伟、符绩丰、陈献锐、王会锋的证言来看每件（箱）应为50条假烟，涉案案值应至少减少一半。6、本案未销售金额306，209.5元应视为犯罪未遂，应从轻在法定刑以下量刑。7、本案涉案金额应为160多万，且黄友秦为从犯，按法律规定应按销售金额50%并处罚金60万元。8、黄友秦基本能如实供述罪行，且已主动向司法机关检举他人犯罪线索，应作为立功表现，从轻或减轻处罚。9、本案应按销售假冒伪劣产品罪（未遂）结合查获假烟的价值定罪量刑。综上，黄友秦并非主犯，销售金额并非230万元，应从有利于被告人的角度在8-9年范围内量刑。
被告人黄友心上诉及其辩护人辩护称：1、黄友心不是主犯，只是受雇负责三亚及海口的配送及仓储，辅助参加部分收、发货，看管仓库等违法活动，每月只领5000元工资。往三亚发货不是销售，故发往三亚的假烟不应计入其犯罪数额。2、物流清单与货物运单的数量无法对应，除了被查扣的假烟外，无法类推该1289箱均为假烟。3、涉案卷烟和正常流通的卷烟一样，都是烟叶、烟丝卷制而成，不属于伪劣产品的定义，黄友心等人应定为销售假冒注册商标的商品罪处七年以下有期徒刑，且犯罪数额应仅计算获利数额。4、根据法律规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对询问过程进行录音或者录像。本案并未对讯问过程进行录音录像，黄友秦一审时表示存在刑讯，黄友心在补充侦查时“拒绝”补录录音录像，因此被告人供述的取得不符合刑诉法规定，不能作为认定事实的根据。综上，对黄友心应比照陈子亿，依据在案件中所起作用减轻刑罚，才符合罪责刑相适应的原则。
被告人陈子亿上诉称：1、其只帮忙找过高坡村的房屋，跟车只负责到高坡村路口，其他三个仓库和事情都没有参与，且只跟车12次左右，对进货渠道、数量、销售额都不清楚。2、其只领取固定工资2千元，没有获利，销售金额1，560，832元、未销售市值306，209.5元不能作为其量刑依据。3、直接发往三亚的货其并未参与望风，该部分不应作为其销售数额。请求二审法院撤销原判，减轻刑罚。
原审被告人张春富对一审判决没有意见。
海南省人民检察院检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审期间各方均未提出新证据。
经审理查明：自2012年10月份起，被告人黄友秦和“阿胜”等人就开始从福建等地低价购买各品牌假烟，以每条20元到120元不等的价格在海南销售，并雇请张庆寿、被告人黄友心参与帮工，2013年4月底又雇请被告人陈子亿参与。张庆寿、黄友心负责接货、发货，陈子亿负责跟车望风。自2013年3月23日起至7月3日止，该犯罪团伙通过海口凯利物流公司购进各品种假烟126，600条，其中3000条系以78，000元价钱向张春富购买。被告人陈子亿自2013年5月1日起帮助黄友秦跟车望风至7月3日，在此期间黄友秦共购进假烟86，900条，陈子亿参与运货望风66，900条。从黄友秦等人租用的仓库及陈子亿住处缴获尚未销售的假烟10，258.4条，另缴获黄友秦等人销售给陈光文、陈建氽、郑汉伟的假烟2，915.3条。
被告人黄友秦等人共购进中华、芙蓉王、白沙等各种品牌假烟126，600条，扣除尚未销售的10，258.4条，已销售116，341.6条。按最低销售金额每条20元计算，销售金额为2，326，832元，未销售货值金额为306，209.5元（按各种品牌每条销售最低价计算）。2013年5月1日至2013年7月3日期间，黄友秦等人从海口凯利物流公司共提取假烟86，900条。其中司机符传丰于2013年6月为黄友秦等人拉货5次，每次40箱，共计200箱，内装假烟20，000条，有时从凯利物流公司拉到仓库，有时从凯利物流公司直接拉到三亚。从对被告人有利的原则出发，该部分数额不再计入被告人陈子亿参与销售的假烟数额中，即陈子亿参与销售假烟66，900条，扣除尚未销售的10，258.4条，已销售56，641.6条，按最低销售金额每条20元计算，销售金额为1，132，832元，未销售货值金额为306，209.5元（按各种品牌每条销售最低价计算）。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1、经四被告人、证人李充理、缪会贤、符传丰辨认及指认属实的现场平面图及照片，证实黄友秦等人将假烟分别存放于高坡村、下坎村、红星村、丁村的仓库。
2、扣押清单、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证实从黄友秦等人所租仓库及陈子亿住处扣押到的各品牌假烟共10，258.4条。陈光文持有假烟1，324.1条、郑汉伟持有假烟588.2条，陈建汆持有假烟1，003条。
3、海南省烟草质量监督检查站出具的《鉴别检验报告》，证实上述查获卷烟经抽样检验均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
4、海口凯利物流公司出具的《物流清单》2张及《货物运单》56张，证实自2013年3月23日至2013年7月2日，深圳物流公司发往海口凯利物流公司的货物共1266件，均被李充理、符传丰、缪会贤等人领取。该物流清单经黄友心、张庆寿签字确认系该犯罪团伙购得的假烟，每件装有100条。
5、烟草专卖局出具的《证明》，证实张春富、黄友秦、黄友心、陈子亿均无烟草专卖零售许可证。
（二）证人证言
1、同案人张庆寿的供述证实：自2013年2月底起，黄友秦雇佣他参与贩卖假烟，黄友秦负责进货、联系客户，黄友心负责雇车提货、租仓库、寄货，2013年4月前张庆寿负责望风，自4月初黄友秦雇佣陈子亿望风后转为负责卸货、向三亚寄货。黄友秦交代过，“阿胜”让发货就发货，不用汇报黄友秦。张庆寿的工资和10%的提成均由黄友心发放，从凯利物流公司收到的假烟基本销售完毕，剩下小部分在仓库。
2、同案人陈光文的供述证实：他自2013年5月开始向“阿胜”购进假烟销售，“阿胜”和黄友秦是一伙的，黄友秦曾在电话中问他要什么烟并答应下来。
3、同案人陈建汆的供述证实：他向黄友秦提出拿些假烟销售后，“阿胜”打电话给他洽谈购烟事宜，收货后他将货款打入黄友秦的账户。黄友秦跟他说过，跟“阿胜”是合伙人。
4、同案人郑汉伟的供述证实：他打电话联系“阿胜”购进假烟，黄友秦是和“阿胜”一起做假烟生意的。
5、证人李星良、王月霞、竺玉云、李茂春的证言及辨认笔录证实，在红星村、丁村、下坎村、高坡村租房子作仓库的正是黄友心。其中王月霞证实黄友心系从2012年8月22日左右开始租用丁村的房间用作仓库。
6、证人程少孟的证言及辨认笔录证实：其于2012年底共向黄友心购进黑白沙假烟150条，每条价格35元。
7、证人李充理、缪会贤、刘军坡、王强、邹冬、符传丰、王龙、陈仕春、周义平、钟伟明、蔡仁文、符坚、韩清畴、司家明、黄承海、陈献锐、王会锋、叶进均为司机，上述证人的证言及辨认笔录证实系黄友秦、黄友心、陈子亿、张庆寿团伙向他们雇佣车辆拉货。其中李充理、缪会贤、刘军坡、王强、符传丰自2012年起为黄友秦等人拉货，李充理还帮黄友心两次从仓库拉货到农垦中学对面的一家烟酒行。符传丰于2013年6月份为黄友秦等人拉了5次货去三亚，每次40件左右，有时是直接从海口凯利物流公司拉到三亚，有时是从丁村或高坡村仓库拉到三亚。
（三）被告人的供述和辩解
1、上诉人黄友秦二审时当庭供述并提交书面材料称：2012年，黄友秦在“阿胜”指示下进货、雇佣人员、租用仓库，联系司机进行收发货，黄友心负责海口地区的销售，张庆寿负责三亚地区的销售。至2013年4月前，海南地区的假烟销售由黄友秦负责。黄友心和张庆寿工资系从货款中扣发，固定工资5000元外按每件销售额的10%计发提成。从海口凯利物流公司收到的假烟一件为100条，除了在仓库里缴获的外均已销售。陈子亿向黄友心赊销过60条假烟进行贩卖，除此之外陈子亿负责帮忙望风，每月领取2000元工资，直接发往三亚的货不需望风。由于下家程少孟被公安机关抓获，自2013年5月份起，黄友秦只帮忙在海口收、转、存款，偶尔在“阿胜”的指示下过问一下张庆寿、黄友心的收发货及转款情况，但并不知晓全部的销售数量。
2、上诉人黄友心二审时当庭供称：黄友心系受黄友秦雇佣，参与贩卖假烟。黄友心负责联系司机，把货发往海口或三亚，具体由黄友秦安排。物流公司的货每箱为两小件，一箱装100条假烟，除了仓库里缴获的和张庆寿寄到三亚的外，其余基本都已销售。此外，黄友心还帮“阿胜”给程少孟送过烟。陈子亿的工作由黄友秦安排，没有提成。
3、上诉人陈子亿当庭供述：陈子亿在假烟销售活动中根据黄友秦的指示负责跟车望风，看守高坡村的仓库，另向黄友心赊销了50多条假烟。
4、原审被告人张春富当庭供述：张春富将假烟销售给黄友秦，黄友秦和“阿胜”是合作关系，都给他打过电话。张春富向黄友秦销售的60箱假烟每件赚取200元，共计获利12000元。
上述证据均经庭审举证、质证，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
关于黄友秦的上诉理由及其辩护人的辩护意见：
1、关于销售假烟的数量及金额问题。经查，海口凯利物流公司提供的《物流清单》所载的1，289箱货物中，有56批次共1，266箱均有经涉案司机签字的《货物运单》一一对应，可证明黄友秦等人通过海口凯利物流公司进货126，600条假烟。黄友秦及其辩护人关于《物流清单》与《货物运单》数量不同的意见成立，从对被告人有利的原则出发，仅计算存有《货物运单》的56次共126，600条假烟作为黄友秦等人购进假烟的数量。黄友心、张庆寿都在海口凯利物流公司提供的物流清单上签字盖手印称，该清单上的货物均为假烟，每件内装有100条卷烟。黄友秦和黄友心在庭上也供述，物流公司所发的货一件是100条卷烟。根据黄友心的供述，物流公司的一个箱子内装两个小件，每件是50条，而从物流公司提回的仓库的货会重新进行配货，因此在三亚收货的郑汉伟等人所称50条一件指的是小件，而非物流清单对应的规格。黄友秦的辩护人关于海口凯利物流公司所收货物应按每件50条假烟计算的辩护意见不能成立。黄友心、张庆寿在物流清单上签字盖手印称该清单上的货物均为假烟，黄友秦、黄友心在庭上均供述所购进的假烟除在仓库和销往三亚的之外，均已销售完毕。黄友秦及其辩护人关于所装物品存在真烟或其他物品可能性、不能以进货数量扣除查获数量来推算销售数量的辩护意见不能成立。因此，扣除尚未销售的10，258.4条，黄友秦从海口凯利物流公司处所购假烟已销售116，341.6条。从对被告人有利的原则出发，每条假烟均按最低价20元一条计算，黄友秦等人假烟销售金额为2，326，832元。
2、关于黄友秦在本案中的地位、作用如何认定的问题。经查，黄友秦负责该犯罪团伙在海南地区的假烟销售，黄友心、陈子亿均由黄友秦雇佣并负责，张庆寿系通过“阿胜”介绍，由黄友秦雇佣参与贩卖假烟。张庆寿的工作由黄友秦安排（由一开始的望风，转为负责卸货、寄货），工资和提成由黄友秦通过黄友心发放。同案人陈光文、郑伟汉、陈建汆都供述所持假烟系从“阿胜”处购得，黄友秦与“阿胜”是合伙人。“阿胜”负责将假烟从深圳发到海口并不影响认定黄友秦负责指挥海南地区的销售活动。黄友秦及其辩护人关于黄友秦是“阿胜”下家、受“阿胜”领导、在本案中未起主要作用的上诉理由及辩护意见不能成立。
3、关于是否应在法定刑以下量刑的问题。经查，黄友秦、黄友心、陈子亿的未销售货值金额为306，209.5元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。因此，黄友秦等人应按其已销售的2，326，832元的金额予以量刑，未销售的部分作为前法定刑幅度内的从重处罚情节予以酌情考虑。黄友秦及其辩护人关于本案未销售金额306，209.5元为犯罪未遂，应从轻在法定刑以下量刑的辩护意见不能成立。
4、关于黄友秦能否从轻或减轻处罚的问题。经查，黄友秦在二审期间检举他人犯罪的线索，尚未查证属实，对上诉人黄友秦及其辩护人关于其构成立功、应当从轻或减轻处罚的意见不予采纳。
5、关于罚金问题。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，销售伪劣产品的销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。黄友秦作为该犯罪团伙的主犯，销售金额为2，326，832元，一审判决其罚金120万元并未超出法律规定，黄友秦的辩护人关于本案罚金应为60万元的辩护意见不能成立。
对上诉人黄友心的上诉理由及其辩护人的辩护意见：
1、关于本案假烟销售数量的认定问题。经查，如前所述，黄友秦等人通过海口凯利物流公司购进的假烟数量为126，600条，扣除尚未销售的10，258.4条，已销售116，341.6条，销售金额为2，326，832元。黄友心、张庆寿均在《物流清单》上签字盖手印承认所运货物为假烟，黄友心的辩护人关于所进货物数量不能对应、箱内货物并非全是假烟的辩护意见不能成立。
2、关于黄友心在本案中的地位、作用如何认定的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。从司机、房东、程少孟的证人证言及同案犯的供述中可知，黄友心自2012年已经参与假烟销售，负责租用和看管仓库、联系司机、接货、配货、在海口市范围内销货、并按照黄友秦的指示向陈子亿发放工资、向张庆寿发放工资及提成，黄友秦、张庆寿也供述黄友心除领取固定工资外按销售金额的10%收取提成。因此，黄友心对该犯罪团伙的每次犯罪活动均有参加，因分工而未参加每次犯罪活动的全部犯罪环节不影响其销售金额的认定。黄友心在共同犯罪中所起的作用远大于同案犯陈子亿，一审判决考虑其系从犯，已从15年有期徒刑或无期徒刑的法定刑中减轻至12年，符合罪责刑相适应的原则，黄友心及其辩护人关于黄友心发货并非销售、量刑应比照同案犯陈子亿的意见不能成立。
3、关于黄友秦、黄友心的供述能否采信的问题。经查，黄友秦、黄友心并未判处无期徒刑或死刑，海南省人民检察院出具的体检报告亦载明，黄友秦在2013年7月4日收押至文昌市看守所时未发现有外伤，血常规、心电图、X光胸片、B超检查均无异常。虽然侦查机关未对讯问进行全程录音录像，但同案犯陈子亿、张春富、张庆寿的供述，众多司机及仓库房东的证言，与扣押在案的《物流清单》、《货物运单》等书证及物证来源合法，内容客观真实，与黄友秦、黄友心二审庭审时所作供述相互印证，形成完整证据链，故黄友心的辩护人关于被告人供述不应采信的辩护意见不能成立。
4、关于本案的罪名和销售数额的认定问题。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，销售者以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的即可定为销售伪劣产品罪。黄友心的辩护人关于黄友心的犯罪数额应按获利数额计算的意见于法无据，不能成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因黄友心的销售金额所对应的法定刑中，销售伪劣产品罪重于销售假冒注册商标的商品罪，因此黄友心应定为销售伪劣产品罪，其辩护人关于黄友心等人应定为销售假冒注册商标的商品罪并在法定最高刑7年以下定罪量刑的意见不能成立。
对上诉人陈子亿的上诉请求和理由，经查，2013年5月1日至2013年7月3日期间，黄友秦等人从凯利物流共提取假烟86，900条。其中司机符传丰于2013年6月为黄友秦等人拉货5次，每次40箱，共计200箱即20，000条，有时从凯利物流公司拉到仓库，有时从凯利物流公司直接拉到三亚。从对被告人有利的原则出发，司机符传丰2013年6月为黄友秦等人拉货的数额全部不计入被告人陈子亿参与销售的假烟数额中，陈子亿关于直接发往三亚的货其并未参与望风，该部分不应作为其销售数额的上诉理由成立。扣除该20，000条假烟，陈子亿参与销售假烟66，900条，扣除尚未销售的10，258.4条，已销售56，641.6条，按最低销售金额每条20元计算，销售金额为1，132，832元，未销售货值金额为306，209.5元。如前所述，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。陈子亿明知是假烟交易仍参与望风，并赊销香烟自行销售，陈子亿关于其未从销售假烟中获利、对黄友秦等人的销售情况均不知情，不构成销售伪劣产品罪的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人黄友秦、黄友心、陈子亿及原审被告人张春富未取得烟草专卖零售许可证，明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而进行销售，扰乱市场秩序。其中黄友秦、黄友心的销售金额为2，326，832元，陈子亿的销售金额为1，132，832元，均属情节特别严重，张春富的销售金额为78，000元，属情节严重，四被告人的行为已同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应择一重罪处罚，对黄友秦、黄友心、陈子亿应以销售伪劣产品罪定罪处罚，对张春富应以非法经营罪定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，销售伪劣产品，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。原判虽计算数额有误，但认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。黄友秦及其辩护人、黄友心及其辩护人关于物流清单与货物运单无法一一对应的上诉理由及辩护意见、陈子亿关于其参与销售数额认定有误的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 戈
代理审判员 林 达
代理审判员 王 好
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 李元勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。