广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终152号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何萍，女，1963年4月30日出生，汉族，高中文化，户籍地江苏省淮安市淮安区。因本案于2015年1月14日被羁押，同年2月17日被逮捕。
辩护人汤颖茵，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人何萍犯诈骗罪一案，于2016年1月6日作出（2015）珠香法刑初字第2293号刑事判决。原审被告人何萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。珠海市人民检察院指派代理检察员何文苑、李尔冰出庭履行职务，上诉人何萍及其辩护人汤颖茵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年4月，被告人何萍在珠海市香洲区向被害人施某2和陈某介绍称，中国海丰集团建设工程公司（以下称海丰公司）在珠海和澳门有填海工程可以直接分包给被害人施某2和陈某承建，并让施某2和陈某先在香港成立一个公司，再以成立的公司与海丰公司签订填海工程分包合同，并要求施某2和陈某准备30万元美金或者人民币200万元给海丰公司的法定代表人孟庆志作为好处费。
同年5月6日和5月8日，施某2为讨好孟庆志以获得工程，在珠海市香洲区拱北昌安假日酒店内，按被告人何萍的上述要求，分两次给予被告人何萍现金共计人民币100万元。后被告人何萍介绍了一家中介机构帮被害人施某2和陈某在香港注册成立了汇通海银控股集团有限公司（以下称汇海控股，公司法定代表人为陈某、股东施某2、林必勇）。同年5月19日，孟庆志代表海丰公司与陈某代表的汇海控股在珠海市香洲区拱北昌安假日酒店19楼的总统套房内签订合同，合同约定由海丰公司将珠海／澳门填海工程分包给汇海控股。
同年6月5日，应被告人何萍的要求，施某2帮孟庆志支付了酒店住宿费用人民币20万元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的等证据予以证实：
1.被告人何萍的供述，内容为：我通过朋友介绍认识了被害人施某2、陈某。被害人陈某知道我和中国海丰集团的老总孟庆志关系较好，想通过我和孟庆志搭上线，从海丰集团承揽工程。如果他们双方能合作成功，我作为介绍人可以获得介绍费和好处费。被害人陈某曾向我承诺，如果他能从孟庆志处承揽到大工程可以给我人民币300万元的好处费，但我只从陈某处收取了30万元的好处费，并且让陈某给我写了一张70万元的欠条，欠条放在我家中，我可以找得到。另外2013年6月，我打电话给施某2、陈某，让他们帮孟庆志支付了昌安假日酒店的住宿费人民币20万元。我之所以让陈某写欠条，是因为施某2告诉我，他给了陈某人民币100万元，而陈某只给了我人民币30万元，我觉得不写欠条怕将来说不清楚。我介绍了庄明能源（青岛）有限公司的青岛核电设备项目给陈某。陈某他们当时没有公司，他们还请我帮忙介绍中介在香港注册成立了汇通海银控股集团有限公司。对于青岛核电项目，我没有到青岛的有关部门查证是否存在该项目，也没有到工商部门查证庄明能源（青岛）有限公司的工商登记资料。我认为我作为中间人帮陈某和孟庆志搭上线，我能从陈某处收到合作介绍费就行了，至于孟庆志对外发包的工程是否真实存在我一点也不关心。被告人何萍否认介绍过珠海／澳门的填海工程给被害人陈某、施某2。
我介绍双方认识后，我把庄明能源（青岛）能源有限公司核电设备工程的资料给了一份陈某，并告诉陈某做那工程必须满足他们的条件，要有1亿资金保证，但是陈某并不具备那条件。后陈某就叫我去跟孟志庆说，看看能否降低条件。后来陈某找了一个可以提供资金保证的朋友，说他朋友可以提供资金保证，他们还在珠海昌安假日酒店18楼开了一个会。最后孟志庆同意把工程给陈某，可是发现陈某、施某2没有自己的公司。于是我帮他在香港注册了一家汇通海银控股集团有限公司。该公司是陈某与施某2及一名姓林的男子一起合伙的，他们最后以汇通海银控股集团有限公司与孟志庆签订了合同。签订合同时，我、孟庆志、龚杰、陈某、施某2还有一位姓林的男子在场。
我存入珠海建行卡内的48万元是我从深圳带现金过来的，本来是要借给陈某的，后没借我就存进我在珠海建行的银行卡内了，并于当天转了275025元到惠州市合生协元房地产有限公司去炒房。
2.同案犯孟庆志的供述，内容为：我是国家安全局的外派人员。根据工作需要，我担任中国海丰集团的法定代表人，海丰集团在香港注册成立。我跟何萍是朋友关系，不知道她从哪里知道我这里有工程，找到我说她手上有工程队，想承包海丰集团的工程。2013年，我通过何萍介绍认识了施某2和陈某。何萍告诉我施某2和陈某有施工队，想承揽海丰集团的工程。我告诉他们，海丰集团现在有珠海／澳门填海工程和青岛核电设备工程两个项目。填海工程是由海丰集团出资建成后，再交给珠海和澳门政府，工程资金有保证。我告诉何萍，谁要分包海丰集团的工程，必须先到香港成立公司，再跟海丰集团建设工程公司签订合同，这样工程才能对接。
2013年5月19日，我以发包人：中国海丰集团建设工程公司（甲方）法人代表的身份跟汇通海银控股集团有限公司（乙方）法人代表陈某签订了合同编号为WDB：MK251352225中国海丰集团建设工程公司珠海／澳门填海工程分包施工合同。工程地点：珠海／澳门，工程量暂定1.1亿立方米，合同价款人民币三十五亿二千万元整。合同见证人为庄明能源（青岛）有限公司法定代表人龚杰。我在甲方处签了名并加盖了我公司的公章，陈某在乙方处签了他的名字并加了其公司的公章，龚杰在见证方处签了名并加盖了其公司的公章。签订合同时何萍、施某2、林必勇在场。次日，我还和陈某签订编号为WDB：MKC251352325的合同书。
我没有收到陈某等人缴纳的工程保证金，只收到了施某2等人的20万元的住宿费，这时我在2013年6月打电话给何萍，要她让施某2、陈某等人帮我支付拱北昌安酒店20万元的住宿费。支付完住宿费后，我就和陈某、施某2、林必勇一起乘船到香港办理工程款对接。但工程款对接没有成功。我跟他们说，只是手续问题，让他们放心。
我从来没有做过任何工程项目，对工程领域也不熟悉。中国海丰集团没有中标过珠海／澳门两地的填海工程项目。
3.被害人施某2的陈述，内容为：2013年4月25日左右，陈某找到我说海丰集团建设工程公司有个填海工程，叫我跟他一起去谈工程。第二天，陈某就将我带到珠海市拱北的粤海酒店19楼旋转餐厅见一个叫何萍的女子，当时唐飞燕、钟某、卢某、曾某等人在场。何萍告诉我们，中国海丰集团建设工程公司有个珠海和澳门的填海工程可以直接分包给我们，让我们在香港成立一个公司，然后以这个公司的名义来跟中国海丰集团建设工程公司签订这个填海工程合同。另外，何萍还说让我们准备30万美金或者186万元人民币作为给孟庆志个人的好处费。到了5月初，陈某当面对我说，他已到珠海昌安假日酒店看过这个填海工程的图纸等相关资料，也看过孟庆志的身份资料，相信填海工程是真的，并极力游说我筹这30万美金给孟庆志。为了顺利签下合同，我就分两次将人民币100万元的现金交给何萍。之后，我们又按照何萍的要求，在香港注册成立一家叫汇通海银控股集团有限公司。注册成功后，2013年5月19日，我们在珠海市昌安假日酒店19楼的总统套房内签订合同。2013年5月21日，我和陈某，还有一个何萍安排来的姓东（同音）的男子一起去到香港银行开户，作为日后工程款的对接。6月5日，何萍叫我帮孟庆志支付酒店的住宿费共人民币20万元，我就帮他支付了人民币20万元的住宿费。当天我和陈某、林必勇、孟庆志及孟庆志的女秘书等人一起从珠海九州港乘船到香港办理工程款对接，但没有成功。孟庆志解释说是手续出了问题，让我们等消息。但后来一直没有开工。后来我发觉可能被骗，我就催促孟庆志、何萍归还120万元，但他们以各种理由拒绝。我也找到陈某，叫他找孟庆志、何萍还钱。但陈某觉得还有希望，就一直拖着。我没有办法就自己来公安机关报案。
签订合同时，是由孟庆志和陈某签字并加盖公章。当时我、林必勇、何萍、龚杰以及孟庆志的女秘书在场，龚杰是见证人。
给何萍的钱我都是先将钱打到陈某的工商银行（62×××78）和建设银行（62×××03）账户，然后和陈某一起提现金，再将钱交给何萍或者在昌安酒店帮孟庆志刷卡交住宿费。第一次是2013年5月6日，我通过我外甥蔡孙少的工商银行账户（62×××00）转账了50万元现金到陈某的工商银行账号。转账之后，我、我儿子施某1、陈某以及陈某的一位冯姓朋友一起到银行提取现金。当天下午，我儿子和陈某一起在珠海昌安假日酒店一楼电梯口将现金交给何萍，我当时在酒店大厅，何萍拿了钱之后就走电梯上楼了。第二次是2013年5月8日，我通过蔡孙少的工商银行账户（62×××00）转账了35万元现金到陈某的工商银行账号，又通过蔡孙少的福建龙之梦茶业有限公司的银行账户（14×××90）转账了15万元到陈某的建设银行账户（62×××03），共计转账人民币50万元。转账之后，我、施某1、陈某以及冯姓朋友一起到银行提取现金。当天下午，我、施某1和陈某一起在珠海昌安假日酒店二楼餐厅的包房内将现金交给何萍。第三次是2013年6月5日，何萍找到我说，让我帮孟庆志支付昌安假日酒店的住宿费20万元。我就让我外甥蔡孙少通过的工商银行账户（62×××00）转账了20万元到陈某的工商银行账户。然后用陈某的工商银行卡在昌安假日酒店刷卡消费了20万元，帮孟庆志支付了房费。
4.证人陈某的证言，内容为：2013年4月份左右，我跟唐飞燕、钟某、林必勇、施某2等人在深圳办事，我听曾某说有一家叫中国海丰集团建筑工程公司有一个填海工程要分包出去，我们有兴趣，就去承接下来做。2013年4月25日，我们找到一个叫何萍的女子。何萍告诉我们，中国海丰集团的老总孟庆志是国家安全机关的特工，手上有很多工程可以发包出来。中国海丰集团建设工程公司有个珠海和澳门的填海工程可以直接分包给我们，让我们在香港成立一个公司，然后以这个公司的名义来跟中国海丰集团建设工程公司签订这个填海工程合同。另外，何萍还说让我们准备30万美金或者200万元左右的人民币作为给孟庆志个人的好处费，但是要现金。孟庆志说填海工程是以资代建的，由他出资将工程完工，交珠海或澳门政府后，再由珠海或澳门政府跟他结算，他的资金是从美联储调进来的。
我们分两次将钱交给何萍。第一次是2013年5月6日施某2将人民币50万元转到我的工商银行账号（62×××78）。转账之后，施某2、施某1、冯某和我一起到银行提取现金。当天下午，我们四人一起来到昌安假日酒店，施某1和我一起在珠海昌安假日酒店一楼电梯口将现金交给何萍。第二次是2013年5月8日，施某2通过他人的账户共计转账了人民币50万元到我的建设银行账户（62×××03）。转账之后，还是我们四人一起到银行提取现金。当天下午，施某2、施某1和我一起在珠海昌安假日酒店二楼餐厅的包房内将现金交给何萍。第三次是2013年6月5日，施某2通过他人银行账户转账了人民币20万元到我的工商银行账户。然后我、施某2、施某1和林必勇一起在昌安假日酒店刷卡消费了人民币20万元，帮孟庆志支付了房费。另外，我还写了一张70万元的借条给何萍。
按照何萍的要求，我们在香港成立了汇通海银控股集团公司之后，我们与孟庆志于2013年5月19日在珠海昌安假日酒店19楼总统套房签订了施工合同。孟庆志以中国海丰集团建设工程公司（甲方）法人代表的身份跟汇通海银控股集团有限公司（乙方）法人代表陈某签订中国海丰集团建设工程公司珠海／澳门填海工程分包施工合同。工程地点：珠海／澳门，工程量暂定1.1亿立方米，合同价款人民币三十五亿二千万元整。合同见证人为庄明能源（青岛）有限公司法定代表人龚杰。孟庆志在甲方处签了名并加盖了他公司的公章，我在乙方处签了自己的名字并加了我公司的公章，龚杰在见证方处签了名并加盖了其公司的公章。次日，我还和孟庆志签订了青岛核能项目分包合同。
5.证人施某1的证言，内容为：何萍多次叫我父亲施某2和陈某等人见孟庆志，表示孟庆志是大首长，有工程可以分包给我们做，但是要孝敬孟庆志美金30万元。后来我们按照何萍的要求分三次支付了120万人民币。第一次是2013年5月6日，我父亲让我表哥蔡孙少转账了50万元现金到陈某的账号。转账之后，我、施某2、陈某以及陈某的一位冯姓朋友一起到银行提取现金。当天下午，我和陈某一起在珠海昌安假日酒店一楼电梯口将现金交给何萍，何萍拿了钱之后就走电梯上楼了。第二次是2013年5月8日，我父亲让我表哥蔡孙少分两次向陈某的账户共计转账人民币50万元。转账之后，我、施某2、陈某以及冯姓朋友一起到银行提取现金。当天下午，我、施某2和陈某一起在珠海昌安假日酒店二楼餐厅的包房内将现金交给何萍。第三次是2013年6月5日，我父亲让蔡孙少转账了20万元到陈某的账户。然后我、施某2和陈某一起用陈某的工商银行卡在昌安假日酒店刷卡消费了20万元，帮孟庆志支付了房费。
6.证人钟某的证言，内容为：我和唐飞燕、卢某、曾某介绍陈某认识了何萍。何萍表示孟庆志是中央首长，说孟庆志手上有填海工程，可以分包给陈某做。后来何萍将我和陈某带到珠海昌安假日酒店总统套房介绍我们认识了孟庆志。孟庆志表示如果陈某有能力承接工程，可以将他手上的填海工程给陈某做。过了几天，何萍找到我，说陈某如果想做工程要给30万美金元给孟庆志。我就将何萍的意思转达给了陈某。2013年5月6日陈某跟我说他给何萍的钱不够，我就凑了10万元给陈某。
7.证人卢某的证言，内容为：我、曾某经钟志华介绍认识了何萍。后来，曾某又介绍了陈某认识何萍。何萍表示孟庆志是中央首长，说孟庆志手上有填海工程，可以分包给陈某做。后来何萍将我、钟志华和陈某带到珠海昌安假日酒店总统套房介绍我们认识了孟庆志。孟庆志表示如果陈某有能力承接工程，可以将他手上的填海工程给陈某做。何萍告诉我们，如果想做工程要给30万美元给孟庆志。后来钟志华给了十万元给陈某交给何萍，作为送给孟庆志好处费的一部分。
8.证人曾某的证言，内容为：我、卢某经钟志华介绍认识了何萍。后来，我又介绍了陈某认识何萍。何萍表示孟庆志是中央首长，说孟庆志手上有填海工程，可以分包给陈某做。后来何萍将我、钟志华和陈某等人带到珠海昌安假日酒店总统套房介绍我们认识了孟庆志。孟庆志表示如果陈某有能力承接工程，可以将他手上的填海工程给陈某做。何萍告诉我们，如果想做工程要给30万美元给孟庆志。后来听说陈某等人凑钱送给何萍，作为送给孟庆志好处费。听陈某说一共送了126万元。
9.证人冯某的证言，内容为：2013年5月6日，陈某打电话给我说他没有跟银行预约，无法提到大额现金，听说我跟银行方面比较熟悉，问我能不能帮他拿一笔钱出来。我答应了，后来陈某就转账30万元到我账上。后来我到建设银行取了30万元给陈某，并将钱装在一个塑料袋里给了他，当时还有施某2和施某2的儿子在车上。后来我们四人一起开车去到昌安假日酒店门口，在车上陈某说塑料袋里一共装了人民币50万元。在酒店门口，陈某和施某2的儿子下车。我看到陈某在一楼电梯口将装钱的塑料袋交给了一名女子，女子接到钱后就离开了。陈某说这名女子叫何萍，他是从何萍处承包了工程，需要给何萍好处费。2013年5月8日，陈某又转了50万元给我，我帮他从银行取出来。取出来后，还是上次的四个人一起带着钱去到了昌安假日酒店，然后陈某、施某2以及施某2的儿子一起下车，以后的事情我就不知道了。
10.抓获经过，证实2015年1月14日，被告人何萍在深圳宝安机场被抓获归案。
11.《关于协助调查取证的函》、《关于协助调查取证的复函》证实港珠澳大桥管理局、珠海市公共资源交易中心均没有与中国海丰集团建设工程公司及其法定代表人孟庆志签订任何关于珠海／澳门的填海工程的法律文件。
12.中国海丰集团建设工程公司《珠海／澳门填海工程分包施工合同》、《庄明能源（青岛）能源有限公司核电设备工程分包协议书》证实孟庆志代表中国海丰集团建设工程公司和与陈某代表汇通海银建设控股集团有限公司签订了填海施工工程合同，龚杰作为见证人签名，并加盖了庄明能源（青岛）有限公司公章。
13.理财金账户历史明细清单、业务回单证、网上银行电子回单，证实蔡孙少的1407701601103995165、14×××90、62×××00的工商银行账户向陈某的62×××78、62×××03共计汇款人民币120万元。
14.工商银行银行流水，证实陈某的62×××78的工商银行账户于2013年5月6日被转入人民币50万元、当日取现人民币15万元，跨行转出人民币30万元；2013年6月5日转入人民币20万元，当日消费人民币20万元。陈某的62×××03建设银行账户2013年5月8日入账15万元和35万元，当日取现人民币50万元。
15.建设银行账户明细，证实何萍的62×××75建设银行账户于2013年5月9日现金存入人民币48万元。
16.户籍资料，证实被告人何萍和孟庆志的身份情况。
17.企业法人营业执照、中航长城万鼎工程建设有限公司法人授权委托书、《工程项目合作协议书》、孟庆志和陈某的证件复印件，证实孟庆志代表中国海丰集团建设工程公司、庄明能源（青岛）有限公司与陈某代表的中航长城万鼎工程建设有限签订工程项目合作协议书，由中航长城万鼎工程建设有限公司负责庄明能源（青岛）有限公司的工程项目施工，总承包金额为人民币20亿元。
18.中国海丰集团投资青岛核电设备项目资料，证实孟庆志和被告人何萍等人向陈某、施某2提供的相关项目的资料。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人何萍伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人何萍的非法所得予以追缴，发还被害人施某2。
针对以上判决，原审被告人何萍提出上诉称，1.没有向施某2介绍过工程情况，没有参与虚构案件相关事实，工程情况是陈某听孟庆志介绍后又介绍给施某2的，实际上庄明能源（青岛）核电设备厂工程是真实的，孟庆志的中国海丰集团、中国海丰集团建设工程公司也是合法存在的；2.其没有收取施某2的100万元，2013年5月6日陈某约其到昌安假日酒店谈事，其看到陈某将一个袋子交给“陶总”，5月8日陈某又约其到华发厅谈事，其进门看到“陶总”拎着一个袋子往外走；3.其在归案后第一次供述承认拿了陈某30万元，具体情况是：2013年五一期间其借款10万元给陈某，陈某用于支付昌安假日酒店房费，5月8日陈某又向其借款50万，其便返回深圳筹集资金，5月9日其携带50万元现金过来珠海，因陈某不在珠海，其便在建设银行新开一个账户存进去48万（扣除2万元利息），此时因陈某让其转发存款信息引起其反感，同时其担心对方不能还款，便将其中27万元炒房款支付给了房产公司，5月18日因陈某没有按承诺在新公司中给其股份，其心中不悦，陈某便以汇通海银公司名义出具一份承诺书，承诺合同签订后15天内给其200万元酬谢费，后陈某拿出30万给其，说其中10万是归还其之前的借款，20万让其帮忙代缴酒店房费，陈某并表示过几天还要再交50万，酒店经理称交足50万可以返利5万元，陈某表示该款给其，酒店方面便将该5万元存入其账户；5月19日其听别人说施某2给了陈某一百万元，因怕别人怀疑自己从中拿了什么好处，便让陈某写了一张借款70万元的借条。
上诉人何萍并申请本院调取以下证据：1.调取证人冯某的银行流水，以证实陈某转移赃款；2.调取建设银行2013年5月6日和8日的监控，以查实是否施某2、陈某、施某1、冯某四人去取款；3.调取昌安假日酒店一楼电梯口2013年5月6日的监控，以证明其没有拿施某2的钱；4.调取昌安假日酒店收取房租记录，以证明其借款10万给陈某用于交房租、后陈某给其30万元，其中10万是归还其借款，20万是让其帮忙代交房租；5.从辩护人处调取陈某书写的70万元的借据以及西联汇款单，以证明其存入建设银行的48万元是有合法来源的；6.调取汇通海银公司没有开通银行账户的证据，以证明是陈某的没有开立银行账户导致工程款无法对接，合同后续无法履行。
辩护人认为，本案存在诸多疑点：1.孟庆志的真实身份没有查明，其所称的海丰公司和涉案工程是否真实存在也没有查明；2.上诉人何萍与孟庆志之间是否存在共谋，何萍是否帮助孟庆志虚构事实，没有相关证据证实；3.施某2将100万元交给陈某之后，陈某是否实际将该款送给何萍或孟庆志，陈某在本案中扮演什么角色，是否是本案犯罪嫌疑人之一存疑；4.如果何萍已经收取了施某2、陈某的100万元，在2013年5月18日陈某出具的承诺书中却对已经支付的100万只字不提，不合常理。由于上述疑点未能查明，根据疑罪从无的原则，应宣告上诉人何萍无罪。
出庭检察员认为，上诉人何萍以他人手上不存在的涉案填海工程为由，收受被害人给予的钱款后，在被害人得知工程为虚假并要求返还钱款的情况下，拒不归还所收欠款，其行为构成诈骗罪（非共同诈骗犯罪）。请本院查明事实，依法判决。
本院经审理查明的基本事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
另根据上诉人何萍的申请，本院调取了以下证据：
1.证人冯某的银行流水，证实其尾号8237的建设银行账户于2013年5月6日14时15分转入30万元（对方账户为陈某），同日14时35分取现30万元。
2.珠海市昌安假日酒店出具的复函，证实因酒店电脑收费系统升级，2013年的酒店入住记录和交费记录没有保存；2013年该酒店没有交房费返利的优惠政策，所有住店客人都不存在享受此优惠。
3.珠海市公安局拱北口岸分局经侦支队出具的情况说明，证实公安机关根据何萍提供的线索，多次联系其原辩护人徐旅，对方未能提供任何材料；该队至今未能联系到陈某本人；同案犯孟庆志已被网上追逃，目前尚未落网。
4.陈某书写的向何萍借到70万元的借条，落款时间为2013年5月18日。
以上证据经二审开庭质证，本院予以确认。
另查明，本院审理期间，上诉人何萍与被害人施某2达成还款协议，约定上诉人何萍向被害人施某2分期返还120万元（已支付28万元），被害人施某2对上诉人何萍的行为予以谅解，并具书请求法院对何萍从轻处罚。该事实有还款协议书、谅解书为证。同时经本院法庭教育，上诉人何萍表示认罪服判。
针对上诉人何萍及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案现有证据，综合分析如下：
诈骗罪的核心是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取被害人的信任，具体联系本案，审查上诉人何萍是否构成诈骗罪，应重点审查海丰公司所涉珠海／澳门填海工程是否真实，上诉人何萍是否参与了虚构该工程的犯罪行为。经查，根据侦查机关调查的情况，珠海有关方面并未与海丰集团签订任何有关珠海／澳门填海工程的法律文件，同案犯孟庆志也供述，其从来没有做过任何工程项目，对工程领域也不熟悉；海丰集团没有中标过珠海／澳门两地的填海工程项目。以上证据足以证实海丰公司与陈某所涉珠海／澳门填海工程是虚构的。辩护人认为根据孟庆志提供的资料，海丰公司在香港是可以查询的到的，本院认为，海丰公司是否在香港注册对本案而言并无任何实质意义，从上诉人何萍介绍中介给陈某、施某2，帮助二人在香港注册汇通海银公司的过程就可看出，在香港注册一家公司是非常简单的事情，故能够查询的到注册信息不代表公司实际存在并实际运营。上诉人何萍认为工程真实存在，是陈某注册的汇通海银公司未开立银行账户才导致工程资金对接不成功，合同无法履行，本院认为，价款达几十亿的填海工程合同，对于施工地点、履行方式等均无具体涉及，本身就存在可疑之处，而孟庆志除了海丰公司的登记资料外，提供不了任何工程真实存在的证据，且案发至今三年有余，亦未见海丰公司有在珠海／澳门开展任何填海工程，足以说明所谓填海工程只是骗局。那么上诉人何萍是否参与了虚构海丰公司有珠海／澳门填海工程要对外分包的事实呢？经查，被害人施某2的陈述和证人陈某、钟某、卢某、曾某的证言均证实，上诉人何萍向其等介绍孟庆志是中央首长，手上有填海工程可以分包给他们做；施某2和陈某还陈述，在合同签订之时何萍也在场，对此何萍予以认可，并有同案犯孟庆志的供述佐证。虽然上诉人何萍辩称其并不知道所谓填海工程是虚假的，但从其在一审阶段提交的承诺书以及被害人施某2的陈述、证人陈某的证言来看，何萍并非简单介绍陈某、施某2与孟庆志认识，而是积极促成双方签订合同，并意图以介绍签约成功为由收取施陈二人的巨额好处费，本院认为，若是单纯介绍陈施二人给孟庆志认识，上诉人何萍辩称自己对工程真实性不清楚或可解释，但如果是积极促成合同签订并从中收取巨额好处费，则上诉人何萍对于工程的真实性负有不可推卸的责任，其不可能不清楚所谓工程的底细，因此上诉人何萍称自己不知情的辩解明显不能成立。上诉人何萍在明知所谓填海工程是虚假的情况下仍参与了向施某2、陈某虚构事实的行为，应构成诈骗罪。
关于上诉人何萍是否收取施某2100万元的问题。经查，被害人施某2陈述其和陈某于2013年5月6日和8日分两次送给何萍共100万元，其陈述得到陈某、冯某、施某1的证言的印证，并有蔡孙少、陈某、冯某等相关人等的银行流水予以佐证；同时银行流水显示5月9日上诉人何萍在珠海建设银行新开立账户并存入现金48万元，进一步印证其收取施某2款项的事实。上诉人何萍辩称48该万元是其从深圳带到珠海准备借给陈某的，该辩解存在诸多不合情理之处，且本院根据上诉人何萍提供的线索并未能调取到上述48万元有合法来源的证据。另外，上诉人何萍辩解因为听别人说陈某收了施某2100万元，其害怕旁人误会以为其从中收了什么好处，遂让陈某写了一张70万的借条，该借条足以证明其没有收取施某2的钱，但本院认为，上述辩解有明显不合常理之处。一般情况下为免别人误会自己从中收钱，通常做法是让对方出一份证明，证明自己没有收钱，而不是写一份借条，写明欠自己多少钱，该借条恰恰说明了上诉人何萍在介绍签订所谓填海工程合同过程中获取好处的基本事实。基于此，本院认为，原判决上诉人何萍分两次收取被害人施某2100万元的事实清楚。
综上，上诉人何萍以非法占有为目的，伙同孟庆志向被害人施某2虚构孟庆志的海丰公司有珠海／澳门填海工程对外分包的事实，骗取施某2好处费100万元，并要求施某2为孟庆志支付20万元房费，其行为已构成诈骗罪。但是由于同案犯孟庆志在逃，其仅有的一次笔录对于其与上诉人何萍之间具体如何通谋并没有供述；现有证据显示，本案并非上诉人何萍主动找到被害人施某2的，在施某2与何萍之间还有其他中间人，游说被害人施某2相信填海工程是真实的也并非上诉人何萍一己之力；上诉人何萍收取了被害人施某2100万元，但其名下仅有48万现金存入，其余52万元去向不明，另外支付酒店房费的20万元也是上诉人何萍转达孟庆志之意。基于此，本院认为，虽然本案足以认定上诉人何萍伙同他人实施了诈骗行为，但现有证据无法进一步证明其在诈骗共同犯罪中具体所起作用的大小，不能排除孟庆志系本案主谋以及尚有其他人员介入的可能，根据存疑有利于被告人的原则，应认定上诉人何萍系从犯。
本院认为，上诉人何萍伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人何萍在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，并减轻处罚。经本院法庭教育，上诉人何萍能认识到错误，认罪服法，并积极与被害人施某2协商退赃事宜，在本院审理期间已退还28万元，余款92万元也已达成协议，被害人施某2对上诉人何萍予以谅解。有鉴于此，根据上诉人何萍犯罪的性质和情节，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但未能查明上诉人何萍在本案中所处从犯之地位，并给予其从轻处罚，致量刑过重，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2293号刑事判决第一项中对上诉人何萍的定罪部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2293号刑事判决第一项中对上诉人何萍的量刑部分以及第二项；
三、上诉人何萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期自判决生效之日起计算；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 侯静晶
代理审判员 石 静
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。