湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第206号
上诉人（原审被告）周某。
委托代理人ＸＸ华，湖南绥之律师事务所律师。。
被上诉人（原审原告）周某某。
被上诉人（原审原告）周某某。
被上诉人（原审原告）周某某。
被上诉人（原审原告）周某某。
被上诉人（原审原告）张某。
上诉人周某因与�上诉人周某某、周某某、周某某、周某某、张某法定继承纠纷一案，不服湖南省雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员韩小平担任审判长，审判员罗亮、代理审判员ＸＸ参加评议，代理书记员周沫担任记录，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人周某及其委托代理人ＸＸ华，被上诉人周某某、周某某、周某某及其委托代理人贺超，被上诉人张某到庭参加了诉讼，被上诉人周某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，吴某某与周某某系夫妻关系，在夫妻关系存续期间共同有位于湘潭市雨湖区（原湘江区）中山街道望新巷10号房屋，该房屋建筑面积119.61平方米，2层，砖木结构，共7间，所有权人周某某。吴利英于1998年11�28日死亡。2007年12月18日，湘潭市雨湖区公证处作出（2007）潭雨证字第970号公证书：“被继承人：吴利英，女，一九三三年七月二十六日出生。继承人：周某某，男，一九二七年八月十一日出生，是吴某某的丈夫。（继承人）周某某，男，一九五三年七月二十六日出生，是吴利英的大儿子。（继承人）周某某，女，一九五六年十一月五日出生，是吴利英的大女儿。（继承人）周某某，女，一九六一年三月三十日出生，是吴利英的二女儿。（继承人）周某某，女，一九六三年十二月二十六日出生，是吴利英的小女儿。经查，被继承人吴利英于一九九八年十一月因病死亡，被继承人吴利英死后在湘潭市雨湖区中山街道望新巷10号，建筑占地面积119.61平方米，房屋所有权证号：潭政房字第363**号，国有土地使用证号：潭国用（1995）字第1070229号房屋遗有二分之一产权。死者生前无遗嘱，其父母均已死亡。现继承人周某某、周某某、周某某、周某某自愿放弃继承。根据《中华人民共和国继承法》的规定，被继承人吴利英的上述遗产，依法应由周某某全部继承。”该公证书中未将代位继承人张某作为继承人。2007年12月18日，周某某立遗嘱1份：“我名周某某（男，一九二七年八月十一日出生），我妻子名吴利英（女，一九三三年七月二十六日出生），我们夫妻共生育周某某、周某某、周某某、周某某四个子女。我们夫妻在湘潭市雨湖区中山街道望新巷10号拥有房屋一栋，面积119.61平方米，房屋所有权证号：潭政房字第363**号。国有土地使用证号：潭国用（1995）字第1070229号。我妻子于一九九八年十一月二十八日死亡。为避免今后子女因房屋产生纠纷，特立遗嘱如下：一、上述房屋在我百年后由孙女周某继承。二、周某承担周某某每月生活费�佰元整。三、周某承担周某某的治疗费用。四、周某某百年大事由周某负责全部费用。五、如周某未能达到上述二、三、四项条件则此遗嘱失效。”该遗嘱有立遗嘱人周某某签名。该遗嘱于同日经湘潭市雨湖区公证处公证，并作出了（2007）潭雨证字第971号公证书。立遗嘱人周某某于2012年1月30日死亡。原告周某某、周某某、周某某主张某被继承人周某某死亡后的丧葬费用是由三姐妹支付的，有证人出庭证实支付了35000元。被告周某在庭审中陈述：“我出了安葬费。原来是想把我爷爷（周某某）接过来，但我姑姑她们要把爷爷送去敬老院。办丧事我给了我大姑姑的钱，当时我姑姑她们说只要给她们钱，其他的事由她们来办，我还说钱是要算一下，我说丧事费都由我来承担，是用了多少算多少，包括我爷爷留下来的钱，用了我爷爷留下来的钱之后算了我支付了2000元，我还出了一些其他小包封钱，经济都是由我大姑姑保管，我爷爷的发财钱我跟我父亲都没有。”原告周某某在庭审中陈述：“（被告给了2000元是否属实？）是属实，被告讲暂时困难，拿不出钱，剩下的钱我们原告周某某、周某某、周某某承担。”被告认为其爷爷周某某生前留下来有钱，但未提供充分的证据。被继承人周某某死亡后有抚恤金（安葬费）29905.50元存在周某某的名下，由原告周某某保管。原告周某某陈述，“我父亲去逝后，所有费用都是周某出的。”但未提供相应证据。原告周某某承认自己的生活费和医疗费用均是被告周某支付。原告周某某的低保费存入在周某某的名下。被告提出上述房屋出租有租金，原告周某某认为已用于原告周某某生活。
另查明：被继承吴利英、周某某夫妻在生前生有周某某、周某某、周某某、周某某、周某某共五个子女。
再查明：周某某与王润芝原系夫妻关系，在夫妻关系存续期间生育一女原告张某（曾用名周某）。1979年12月，周某某因交通事故死亡。原告张某随母王润芝生活。原告周某某身体有病，无工作单位，无其他生活来源。被继承人周某某生前和继承人周某某居住在湘潭之前的生活料理均是原告周某某、周某某、周某某。
原审法院认为：根据原告周某某、周某某、周某某和被告周某提供的证据及双方当事人的陈述综合分析，被告周某未按被继承人周某某于2007年12月18日所立遗嘱第4条全面履行义务，根据该遗嘱的第5条，此遗嘱失效。被继承人吴利英、周某某所遗留的位于湘潭市雨湖区（原湘江区）中山街道望新巷10号房屋依法按法定继承处理。又根据立遗嘱人周某某的遗愿和继承人周某某的实际情况，在分配遗产时，依法应予以照顾，据此，原告周某某分得上述房屋84.61平方米，原告周某某、周某某、周某某各分得上述房屋9平方米，原告张某因是代位继承，根据本案的客观事实，依法分得上述房屋8平方米。被继承人周某某死亡后取得的抚恤金29905.50元在本案中一并处理，原告周某某、周某某、周某某、周某某、张某分得5981.10元。被继承人周某某死亡后用去的丧葬费35000元，由原告周某某、周某某、周某某、周某某、张某某承担7000元。原告周某某的低保金，不属于本案处理的范围，不予处理。被告认为支付了其爷爷周某某死亡后的全部丧葬费用，未能提供充分证据证实，故不予采信。被告提出其爷爷死亡时遗留了钱，也未能提供充分的证据证实，故也不予采信。根据周某某居住在湘潭之前的情况，原告周某某认为，上述房屋的租金已用于继承人周某某的理由成立，本院予以支持。2007年12月18日，湘潭市雨湖区作出的（2007）潭雨证字第970号�证书，因当事人的原因，遗漏了代位继承人张某，立遗嘱人周某某的遗嘱已失效，故被告提出原告张某参加本案诉讼不符合民事诉讼法的规定的抗辩理由不成立，应不予采纳。被告还提出本案已过诉讼时效，本案的诉讼时效应以双方当事人对被继承人的遗产的分配发生争议时开始计算，故本案的诉讼时效未过，被告提出的该项抗辩理由也能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第八条、第九条、第十条第一款和第二款、第十一条、第十三条第一款和第二款、第二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第二十五条、第六十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第五十八条之规定，判决：一、被继承人吴利英、周某某共同遗留的坐落于湘潭市雨湖区（原湘江区）中山街道望新巷10号房屋分配如下：原告周某某分得84.61平方米，原告周某某、周某某、周某某各分得9平方米，原告张某分得8平方米；二、被继承人周某某死亡后的抚恤金29905.50元，原告周某某、周某某、周某某、周某某、张某各分得5981.10元；
三、原告周某某、周某某、周某某为其父周某某死亡后支付丧葬费35000元，由原告周某某、周某某、周某某、周某某、张某各承担7000元；原告周某某、张某在本判决生效后十天内支付给原告周某某、周某某、周某某；四、驳回原告周某某、周某某、周某某、周某某、张某的其他诉讼请求。
宣判后，周某不服上述判决，向本院提起上诉。
主要事实和理由是：一、一审判决程序违法。首先，被上诉人周某某在一审已提交撤诉申请书，一审仍将周某某作列为原告错误。其次，一审没有相�证据证实上诉人没履行公证遗嘱所确定的附属义务便撤销公证遗嘱错误。再次，被上诉人的诉讼已过诉讼时效，一审没有对此进行审查。二、原判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人一审提交了证据证实上诉人履行了公证遗嘱所附的义务，被上诉人未提交任何证实证实上诉人没有履行义务。在上诉人父亲尚未中断赡养之前，不应当分割继承财产。
被上诉人周某某、周某某、周某某共同答辩称：一、被上诉人周某某作为法定继承人不起诉，但不愿放弃继承权的，法院应追加其为共同原告。一审法院将周某某列为原告于法有据。二、答辩人一审举出了充足的证据证实上诉人没有按照遗赠公证的全面履行应尽义务，一审法院据此认定公证遗嘱无效正确。三、上诉人没有按照附条件履行义务，作为法定继承人可以随时要求法院对该公证认定无效，被上诉人起诉未超过诉讼时效。
被上诉人张某答辩称：被上诉人父亲在周某某订立遗嘱时已死亡，根据法律规定，我享有代位继承权。原审法院将周某某列为原告正确。上诉人未完成遗嘱的附随义务，应承担公证遗嘱被撤销的法律后果。被上诉人是在知道自己的权利被侵犯时提起了上诉请求，未过诉讼时效。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国继承法》规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人。本案中，被继承人周某某于2007年12月18日通过公证遗嘱的形式，将雨湖区中山街道望新巷10号房屋赠送给上诉人周某，但同时约定上诉人周某必须履行四项义务，否则该遗嘱失效。遗嘱以公证的形式订立，其内容中关于自己与妻子共育有四个子女与实际�况不符，两人还育有一子周某某，于1979年12月死亡，周某某之女张某对于周某某之妻死亡时的遗产享有代位继承权。被继承人周某某所立遗嘱处分了应属于张某的继承份额，该部分无效。但处分张某财产无效的部分并不影响公证遗嘱其它部分的效力，除此之外的其它内容合法有效。被继承人周某某所立公证遗嘱约定了受遗赠人周某的权利为继承房屋，义务为承担周某某每月生活费肆佰元整、承担周某某的治疗费用、负责周某某百年大事的全部费用。并特别约定如周某未能履行上述义务此遗嘱失效。被上诉人周某某、周某某、周某某一审申请的证人能够证实上诉人周某未按遗嘱第4条全面履行义务，故一审认定遗嘱失效正确。继承诉讼开始后，原审原告周某某作为法定继承人之一，没有明确向法院表明其放弃继承权，故一审法院依法追加其为原告正确。本案诉讼时效�从双方当事人对被继承人的遗产分配发生争议时开始计算，故被上诉人的起诉未过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（一）款、第一百七十四条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人周某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一五年六月十八日
代理书记员 周 沫
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。