广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第180号
上诉人（原审被告）河源市龙记金属制品有限公司。
法定代表人邵玉龙。
委托代理人叶发令，广东东江勤诚律师事务所律师。
委托代理人卢邦敬，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王国昀，男。
委托代理人黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。
委托代理人沈旺玲，广东粤冠律师事务所律师助理。
上诉人河源市龙记金属制品有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第1046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2005年11月9日入职被告处，职务为工程部工程师，工号E0516875。双方签订了自2011年11月9日起至2014年11月8日止的有固定期限的劳动合同。2014年4月11日上午，被告停了原告的门禁卡，致使原告无法进入公司上班。2014年4月13日，原告向河源市劳动监察大队投诉，要求被告就原告停职一事作出合理的解释，并要求恢复工作。2014年4月17日，在劳动监察大队的监督下，被告向原告出具了停职通知书。2014年5月14日，河源市高新区派出所向被告通报了《情况说明》，证明原告与陈彩霞事件没有关系。2014年6月8日，原告向河源市劳动监察大队投诉，要求复职复岗。2014年6月17日，被告向原告发出复职通知书。2014年6月17日，原告重返被告处上班，但是，却被安排在传达室上班。原告对被告改变原告工作岗位的行为不能接受，于是多次找被告协商，要求重新回到原来的工作岗位上班未果。原告于2014年6月18日开始拒绝到被告传达室上班。2014年6月23日，被告以原告旷工三天按自动离职为由，解除与原告的劳动合同。原告不服被告的解雇，于2014年7月9日向河源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告代通知金6500元及支付原告违法解除劳动合同的赔偿金117000元。河源市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月20日作出河劳人仲案字（2014）146号仲裁裁决书，驳回了原告的诉讼请求。原告不服该仲裁裁决，于2014年9月9日向法院提出起诉，要求判决被告支付原告代通知金6500元及判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金117000元。
另查明，原告离职前（2013年6月至2014年5月）十二个月平均工资为：6323.74元（75884.91元÷12个月］。
原审法院认为：1、原告解除被告的劳动合同是否属于违法解除劳动合同的情形？2、被告应否支付原告代通知金6500元？
关于原告解除被告的劳动合同是否属于违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第四十条规定，用人单位依法调整劳动者的工作岗位的情况只有四种：1、双方协商一致调岗；2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作调岗；3、劳动者不能胜任工作调岗；4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化调岗。本案中，用人单位（被告）在高新区派出所已出具《情况说明》证实劳动者（原告）与陈彩霞事件无关及劳动者（原告）要求复职的前提下，于2014年6月17日向劳动者（原告）下发《通知书》称劳动者（原告）“在上班时间，阁下仍需继续配合相关调查”、“暂不享受任何奖金方案”，而且变更劳动者（原告）的工作岗位，将劳动者（原告）从该公司工程部工程师调去该公司传达室上班。据此，双方未能就变更工作岗位达成一致意见，劳动者（原告）也不符合劳动合同法第40条规定的可以调岗情形，用人单位（被告）单方调岗后，即以劳动者（原告）未到新岗位（该公司传达室）报道工作旷工为由，即时解除劳动关系（作原告“自离处理”），被告上述行为属于违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位（被告）应支付劳动者（原告）违法解除劳动合同赔偿金。因原告从2005年11月9日入职被告公司起至2014年6月已有8年7个月时间，而原告前十二个月平均工资为：6323.74元，因此，经核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金为：113827.32元（6323.74元×9个月×2倍］。
关于被告应否支付原告代通知金6500元的问题。代通知金是用人单位未提前30日书面通知劳动者本人而依法解除劳动合同时才发生的，而赔偿金是针对用人单位违法解除劳动合同的一种惩罚性赔偿，是用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任。两者不能兼得。故对于原告在主张赔偿金请求后再主张代通知金，应不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条及上述法律之规定，判决如下：
一、被告河源市龙记金属制品有限公司应于本判决生效后十日内一次性支付原告王国昀违法解除劳动合同赔偿金113827.32元。
二、驳回原告王国昀的其他诉讼请求。
本案受理费5元，由被告河源市龙记金属制品有限公司负担。
上诉人河源市龙记金属制品有限公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决的第一项；二、改判驳回被上诉人在一审中主张上诉人支付经济赔偿金的诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：
一、一审判决认定上诉人单方调整被上诉人的工作岗位没有任何事实依据。
（一）被上诉人虽在其《起诉状》中提及被安排在传达室上班，然综观其提交的所有证据材料，没有任何一份能够支持被上诉人的这一观点。况且，被上诉人除了没有依法提供证据外，在一审庭审中被上诉人一方从未就这一问题进行过有关的陈述，对此可以从一审的《庭审笔录》予以核实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。同时，我国《民事诉讼法》第六十八条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”因此，证据只有依法出示并经双方当事人质证的情况才可以作为认定案件事实的依据。然而，在被上诉人没有依法提交任何证据、且在一审庭审中被上诉人对此也没有提出任何观点的情况下，一审判决不能直接认定被上诉人“被安排在传达室上班”。显然，一审判决认定事实不仅缺乏依据，且有偏袒另一方之嫌。
（二）事实上，在2014年6月17日被上诉人复职前后，上诉人从未调整过被上诉人的工作岗位。复职后，被上诉人仍是上诉人工程部的工程师，其原有的工程师身份并没有改变。值得注意地是，如果被上诉人认为上诉人单方调整了其工作岗位，为何被上诉人在2014年6月17日的上午上班后，当天下午仍正常打卡上班？且本案中也没有任何证据反映出被上诉人向劳动行政部门反映或投诉过，很显然被上诉人是想以此为借口拒绝上班并希望得到合同解除后的赔偿。
二、被上诉人对旷工的事实没有异议。
根据被上诉人的复职申请，上诉人于2014年6月17日书面通知被上诉人可以复职，被上诉人也于当天正常上班。然而自6月18日起被上诉人开始拒绝上班。以上事实从上诉人提交的《通知书》（第516875-03号）、《考勤表》可以证实。在本案仲裁庭审中，经仲裁员询问，被上诉人对于自6月18日起连续旷工的事实予以确认。
三、被上诉人的旷工行为严重违反了《劳动合同》的约定及上诉人的规章制度，上诉人有权解除合同。
（一）根据《劳动合同》第七条劳动纪律的规定：“……乙方应自觉遵守国家和省规定的有关劳动纪律、法规和企业依法制定的各项规章制度……服从管理，按时完成工作任务。”第九条第（二）项：“属下列情形之一的，甲方可以单方解除本合同：……2、乙方严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的。”
另外，上诉人的规章制度《行政及通用类》中“违章类别”第38项“旷工者”的处理规定“旷工一天／次，即作严重警告处理，并作告示；连续旷工三天／次者，按自离处理，由部门开单报人事／行政部，并作告示；一年内累计旷工3天即作严重违纪解除合同处理，且公司保有依法追偿损失的权利。”被上诉人对于上述《劳动合同》、《行政及通用类》的内容是清楚的，并分别签署了《签收单》。
（二）被上诉人连续旷工三天，上诉人依程序对其作出自离处理。
2014年6月18日至2014年6月20日，被上诉人连续旷工三日，其所在部门按规定开单对被上诉人作出自离处理，并将决定向被上诉人作出了告知。
四、导致合同解除的过错在被上诉人一方，其过错行为符合我国《劳动合同法》规定的即时解除合同的情形，因此上诉人无须支付经济赔偿。
根据《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”显而易见，在该情形下法律没有附加用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者的义务，上诉人有权即时解除合同，且导致合同解除的过错在被上诉人一方，故本案不符合《劳动合同法》第四十条、第四十六条关于代通知金、经济补偿的规定情形。在无须支付经济补偿的情况下，被上诉人主张的赔偿金没有任何事实依据。
综上所述，一审判决认定上诉人单方调整被上诉人的工作岗位是错误的；被上诉人在上诉人处工作期间，存在连续旷工的行为，该行为严重违反了《劳动合同》的约定及企业的规章制度，上诉人根据双方的合同约定有权即时解除劳动合同，故一审判决认定上诉人需向被上诉人支付经济赔偿明显不当，请求依法改判。
被上诉人王国昀答辩称：1、上诉人陈述的上诉理由均不能否定上诉人违法解除劳动关系的事实。上诉人是迫于政府压力才为被上诉人复职，虽然发出了复职通知但是该通知是附条件的，需要被上诉人继续接受调查和不享受奖金。2、被上诉人一直主张上诉人调整了被上诉人的岗位，对此应适用举证责任倒置，这方面的证据不应由被上诉人提出。3、上诉人解除合同的理由由法院予以认定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同属于合法解除还是违法解除。上述争议焦点涉及到两个方面的问题：一、被上诉人于2014年6月17日复职后，上诉人是否调整了被上诉人的工作岗位。二、如果上诉人调整了被上诉人的工作岗位，被上诉人于2014年6月18日、19日、20日拒绝上班的行为是否属于旷工。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于被上诉人于2014年6月17日复职后，上诉人是否调整了被上诉人的工作岗位的问题。
1、经审查，双方当事人就此均未提供相应的证据，本院根据公平原则和诚实信用原则，综合双当事人举证能力考虑，被上诉人作为劳动者难以就其被调整工作岗位予以举证，而上诉人作为用人单位就其未调整被上诉人工作岗位具有更强的举证能力，因此对于被上诉人是否被调整了工作岗位，应由上诉人承担举证责任。上诉人没有就其主张的并未调整被上诉人工作岗位一事提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。
2、根据查明的事实，上诉人于2014年4月11日停了被上诉人的门禁卡，致使被上诉人无法进入公司上班。被上诉人为恢复工作多方寻求救济，直到2014年6月17日复职。但是，被上诉人仅在2014年6月17日上班一天后，便拒绝继续上班。结合上述情况，本院认为，上诉人主张并未调整被上诉人的工作岗位，而是被上诉人无故自动离职，显然不符合情理。
综合上述分析，本院认定上诉人调整了被上诉人工作岗位的事实。
二、关于如果上诉人调整了被上诉人的工作岗位，被上诉人于2014年6月18日、19日、20日拒绝上班的行为是否属于旷工。
根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位调整劳动者的工作岗者需符合法定情形，而本案上诉人调整被上诉人工作岗位不符合任何一种法定情形，属于不合法、不合理的调整，在此情况下，本院认为被上诉人有权拒绝被调整新岗位，其不到新岗位上班的行为不属于旷工。
综上所述，上诉人调整了被上诉人的工作岗位，且属于不合法、不合理的调整，在被上诉人拒绝到新岗位上班后，上诉人以被上诉人连续旷工三天而严重违反规章制度为由解除与被上诉人之间的劳动合同，属于违法解除。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人河源市龙记金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东明
审判员 周春媛
审判员 高晓鸣
二〇一五年五月十八日
书记员 曾慧舒