天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中保民终字第159号
上诉人（原审原告）张文富，男，1982年2月22日出生，汉族。
委托代理人徐爱民，天津大有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津精工华晖制版技术开发有限公司。
法定代表人李XX，董事长。
委托代理人常春才，天津至大律师事务所律师。
上诉人张文富因与被上诉人天津精工华晖制版技术开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2014年5月19日作出的（2013）滨功民初字第2931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日受理，并依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人张文富的委托代理人徐爱民，被上诉人天津精工华晖制版技术开发有限公司的委托代理人常春才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2005年7月27日进入被告处工作，2009年至2013年期间在电镀部门工作。2010年9月双方签订了一份书面的无固定期限劳动合同，该合同约定原告工作时间为综合计算工时制，正常工作期间月工资为计件薪资，计件单价为每支2.8元。被告自2006年4月起为原告缴纳了社会保险。原告2010年至2013年每月均对社保缴费基数进行确认，2006年起至2013年，天津经济技术开发区劳动人事局均对被告的劳动合同签订、工资发放、社保缴纳进行审查，均未发现任何问题。2009年5月至2013年8月，原告的工作时间为上12小时休24小时。被告陈述原告虽实行上12小时休24小时的工作时间，但被告亦会因生产安排、法定节假日、原告的请假等调整原告的工作时间。2009年1月至2009年3月，被告向原告支付的工资项目为基本工资、午餐、交通费、全勤、职务加给、奖金、计件薪资、延时加班费、环境津贴、夜班餐补等，其中本薪每月910元、奖金分别为434.83元、240.40元、336.18元，计件薪资分别为484.91元、260.80元、404.28元，延时加班费分别为210.21元、11.59元、11.59元。2009年4月起，被告依据2009年1-3月电镀部门全部员工的奖金13029.51元、计件薪资16456.98元及延时加班费7416.32元之总和36902.81元，除以全体员工的全部产量16228支，将电镀部门原计件单价0.97元调整至每支2.27元，并将原奖金、计件薪资、延时加班费项目合并为计件薪资，工资结构随即调整为基本工资、计件薪资、考核工资、假日加班费、环境津贴、夜班餐补等。2010年1月起，原计件薪资项目更名为计件加班薪资。2012年1月起至今，上述计件加班薪资项目更名为绩效考核及延时加班费。2009年8月至2010年3月，计件单价为每支2.77元，2010年4月起计件单价调整至每支2.8元。后单价增长至每支3.2元、4元等。被告分别于2013年3月15日、4月16日、5月16日、6月17日向原告告支付了2013年2月、3月、4月、5月工资。
2012年1月至2013年7月期间，被告记载的原告延时加班时数分别为13.36小时、73.36小时、85.36小时、61.36小时、37.36小时、73.36小时、73.36小时、109.36小时、25.36小时、21.36小时、0小时、0小时、73.36小时、61.36小时、73.36小时、0小时、61.36小时、61.36小时、85.36小时。原告认可被告记录中超出73.36小时的加班时数。原告在2012年4月请假1.5天、2012年6月请假15天、9月请假5天、10月请假16天、11月请假10天、12月请假15天、2013年4月请假1天、5月请假3天、7月请假0.5天。2012年1月至2013年7月，被告均按照天津市最低工资标准作为加班费计算基数，原告当庭表示认可。原、被告均认可2013年4月，原告的工种发生变化，由镀铜（镀铬）变更为电雕，因工作尚不熟悉，因此原告当月产量大幅减少，被告为此将其该月基本工资由1090元增长至1500元，2013年5月即恢复正常。
2013年7月25日，原告向被告寄发请求公司支付加班费和给付劳动合同书的函，称原告自2005年7月进入被告处，工作岗位为综合工时制度，但每月工作时间都超出法定标准，公司一直未支付加班费，也没有将书面劳动合同交付原告。此外，公司未按照合同约定支付工资报酬和缴纳社会保险。原告认为公司的做法违反了劳动法律的规定，因此书面致函公司领导，请公司支付原告加班费并将书面劳动合同给付原告。被告当庭认可收到了原告的信函。2013年8月8日，原告向被告寄发解除劳动合同通知书，称因公司未支付加班费，未按合同约定标准支付工资待遇和缴纳社会保险，原告向公司寄去书面函件，但公司仍未支付，为此，原告提出解除双方的劳动合同。2013年8月11日，被告签收该函件。2013年8月9日，原告于被告处签字确认考勤记录确认函，函件内容为经查实电雕车间员工张文富在8月1日至8月8日考勤中只有8月2日及8月5日有刷卡记录，其他工作期间均无刷卡记录，现公司给予张文富书面解释申辩的机会说明不来上班的原因并确认考勤记录。被告公司厂长刘泽峰当庭发表证人证言称因原告旷工，2013年8月9日人事部门与原告面谈与之解除劳动合同，并将解除结果在公司公告。原告申请一审法院调取的仲裁开庭笔录中记载，原告陈述其认为公司行为违法故而与之解除劳动合同，被告当庭予以认可且未提出原告的劳动合同解除系原告旷工被告予以辞退的情形。
2013年8月14日，原告向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会就本案诉请申请仲裁，该会裁决：1、在本裁决书生效之日起十日内，被告将劳动合同原件交付原告；2、在本裁决书生效之日起十五日内，被告为原告开具解除劳动关系的证明并办理社会保险、档案转移手续；3、在本裁决书生效之日起十日内，被告给付原告2011年度、2012年度采暖补贴670元；4、驳回原告的其他仲裁请求。在仲裁审理过程中，被告向原告支付了2013年7月工资3326.85元。原告对此数额无异议。仲裁裁决后，原告不服，向原审法院起诉。
原告诉讼请求：1、被告向原告支付2009年5月至2013年7月的加班工资62174.14元；2、被告给原告开具解除劳动关系通知书；3、被告向原告支付解除合同的经济补偿金25288.16元；4、被告向原告支付2011年度、2012年度采暖补贴670元；5、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，被告支付原告加班费时形式虽然有变化，没有在工资中单列成项，但均已足额支付了加班费。该加班费已体现在计件单价中。该计件单价是将原告所在部门所有人的2009年1-3月延时加班费、奖金、计件薪资综合计算除以部门全部产量计算的平均数值。2009年4月后该单价一直处于增长的过程中，故被告并未欠付加班费。原告主张被告未足额支付2012年至2013年的加班费，认为加班费基数为天津市最低工资已经原告确认，而加班时数有请假卡及工资明细证明，被告不存在未足额支付的情形。而离职的问题并不是原告解除劳动合同，而是被告发现原告存在旷工，遂辞退原告，故被告无需支付经济补偿金。被告认可仲裁裁决的各项内容，原告的诉请无事实及法律依据，被告均不予认可。
在原审法院审理过程中，原告明确其要求被告给付的劳动合同书原件系2010年签订的无固定期限劳动合同，后被告将该合同交付原告，原告不再主张该请求。被告当庭表示同意支付原告2011年度、2012年度采暖补贴670元，为原告开具解除劳动关系的证明并办理社会保险、档案转移手续。
原审法院认为，依据《劳动合同法》规定，用人单位应及时足额支付劳动者劳动报酬。本案中，原告主张其工作时间为上12小时休24小时，但2009年5月至2011年12月的工资条中显示被告并未支付加班费。被告辩称其已于2009年4月起将加班费纳入原告产量的单价中予以一并计算即自该月起，计件单价中已包括了延时加班费。从原告的产量及工资台帐看，2009年1-3月，原告的产量单价为每支0.97元，但自2009年4月起单价调整至每支2.27元。而该单价系将2009年1-3月原告所在电镀部门全部员工的奖金、计件薪资及延时加班费之总和，除以全体员工的全部产量计算得出，即调整后的单价中已包括了延时加班费。故而原告2009年4月之后的工资条中反映的计件薪资项应系由原奖金、计件薪资、延时加班费项目合并而来，2010年的工资条中也明确调整明细为计件加班薪资。自2009年4月后，被告一直以该方式核算原告的加班费，单价也以高于每支2.27元的价格不断调整，虽然该测算方式未能在工资条中直观体现告知劳动者，但仍应认为被告已支付了原告相应的延时加班费。原告主张计件薪资为双方约定的计件单价计算而来并不包括加班费，但结合原告的工资明细看，虽然双方合同约定的工资为计件工资，但实际履行中，原告的工资系结构工资，包括了基本工资、奖金、计件薪资等项目，不能因为合同约定了计件单价就必然得出该单价不含加班费的结论。原告主张被告支付该期间加班费，过于片面，依据不足，不予支持。原告认为在其他已结生效案件中已判令被告向其他劳动者支付加班费即已证明被告存在欠付加班费的情况，但在（2012）滨功民初字第2130号民事判决书及（2012）二中保民终字第265号民事判决书中均显示该案原告宋伟民为生产调度，工作时间为上16小时休32小时，在其起诉被告支付加班费案件中，被告并未举证证明其向宋伟民足额支付了加班费。案外人的工作岗位、工作时间、工作方式均与原告不同，并不具可比性。
原告主张2012年1月至2013年7月期间，被告应据上12小时休24小时的规律性工作时间计算原告每月加班时数73.36小时（30÷3×24-166.64）支付加班费，工资条显示未超过73.36小时的月份，被告均未足额支付加班费。被告辩称，原告的工作规律总体上虽然是上12小时休24小时，但被告亦会因生产安排、法定节假日、原告的请假等调整原告的工作时间。从被告提供的工资台帐显示的原告2012年1月至2013年7月加班时数看，的确存在超过73.36小时的月份，说明原告的工作时间并不完全依照上12小时休24小时进行，被告对此应结合生产情况予以过调整，再结合原告的请假记录和法定节假日的休假情况看，被告的说法具有客观性。被告工资台帐中记录的原告的加班时数，原审法院予以认可。原告主张其每月加班时数均应超过73.36小时，证据不足，不予支持。2013年4月期间因原告存在岗位的变化，工作内容也发生变化，导致基本工资、计件计算都不同于其他月份，原告主张该月仍有加班，但未提供证据证明，其主张被告应支付该月加班费不予支持。原、被告双方均认可依据天津市最低工资标准计算加班费，故被告依据原告的加班时数及基数已足额支付原告2012年1月、4月、5月、9月至12月，2013年2月、4月-6月期间的延时加班费，原告的主张，证据不足，原审法院不予支持。
依据《劳动合同法》规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……本案中，被告称与原告解除劳动合同系因原告旷工，但其虽提交了原告签字的考勤确认函，但该函件中明确要求原告书面说明未来上班的原因，并未明确因此与原告解除劳动关系。而被告证人的证言亦不能直接证明人事部门已明确告知原告解除劳动关系。且在仲裁阶段，被告亦未提出此方面的抗辩理由，故被告上述说法，不予支持。原告主张其因被告未支付加班费，未按合同约定标准支付工资待遇和缴纳社会保险因而向被告提出解除劳动合同。但结合前述分析，被告已支付原告加班费。原告主张被告未支付工资亦是未支付2013年7月工资，但原告系2013年8月10日前离职，结合被告在2013年8月之前的工资支付时间看，被告系下发薪，每月中旬才支付上月工资。在原告主张离职时尚未至被告发薪时，2013年8月14日，原、被告双方已发生劳动争议，被告才于仲裁阶段给付原告2013年7月工资，并不能构成原告在2013年8月8日向被告寄发的解除劳动合同的理由。原告在职期间，被告已为原告缴纳了社会保险，原告虽主张被告未足额缴纳社会保险，但并未提供社会保险征缴机构出具的相应证据证明，该说法亦难以支持。故原告向被告提出解除劳动合同，被告亦无不同意见，双方的劳动合同确已解除。但原告主张其系基于上述三点原因与被告解除劳动合同，被告应支付经济补偿金，依据不足，不予支持。
鉴于被告同意支付原告2011年度、2012年度采暖补贴670元，为原告开具解除劳动关系的证明并办理社会保险、档案转移手续，原审法院予以照准。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告为原告开具解除劳动关系的证明并办理社会保险、档案转移手续；
二、自本判决书生效之日起十日内，被告给付原告2011年度、2012年度采暖补贴670元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由原告负担4元，被告负担1元，被告负担部分由其在履行判决第一项时迳行给付原告。”
一审判决后，张文富不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人2009年5月至2013年7月延时加班费62174.14元、支付解除合同经济补偿金25288.16元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、原审法院认定的计件单价中包含加班费以及2012年1月至2013年7月期间的延时加班时数均无事实依据。2、上诉人自2005年7月就职被上诉人单位，至2006年4月间被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，此后缴纳的保险基数也过低，且被上诉人拖欠上诉人的加班费，无奈上诉人才向被上诉人提出解除合同，按照劳动合同法的规定，被上诉人理应支付上诉人经济补偿金。
被上诉人的答辩意见，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，上诉人在原审法院审理中明确表示同意被上诉人按天津市最低工资标准支付加班费；对2012年1月至2013年7月间月延时加班时数高于73.36小时的月份（即2012年2、3、6、7、8月，2013年1、3、7月）不再主张延时加班费。上诉人主张解除合同的经济补偿金25288.16元是依照其工作年限（2005年7月至2013年7月），计算8个月平均工资而得（3161.02元ｘ8=25288.16元）。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，关于延时加班费的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第三十七条规定，对实行计件工资的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。本案上诉人与被上诉人在2010年的劳动合同中约定，实行综合计算工时、工资为计件薪资、计件单价为2.8元／支。从被上诉人提供的公司原始工资台帐看，被上诉人在2009年1-3月给上诉人支付的工资明细中含延时加班费、奖金及计件薪资，2009年4月至12月，上述三项中奖金及延时加班费取消，但计件薪资支付数额较前有大幅提高，2011年1月至12月，上述三项费用均取消，改为支付计件加班薪资。上诉人主张自2009年4月始至2011年12月，被上诉人工资是按计件工资支付的，没有加班费，且工资明细中也没有加班费一项。被上诉人则主张，因公司是结构工资，虽然工资明细中没有显示出加班费，但无论是2009年4-12月的计件薪资，还是2011年1月至12月的计件加班薪资均包含了上诉人的延时加班费。对此，本院分析认为，虽然双方劳动合同约定为计件工资，但在合同的实际履行过程中计件单价不是一成不变的，且始终处于增长的趋势，故被上诉人主张计件薪资、计件加班薪资含有延时加班费是有事实依据的，应予采信。原审法院认定2009年4月至2011年12月，被上诉人已发放上诉人加班费并无不妥，所作分析意见也是正确的。至于上诉人主张2012年1月至2013年7月延时加班费的问题，首先，上诉人在原审法院审理期间主动放弃了2012年2、3、6、7、8月，2013年1、3、7月延时加班费的主张，二审期间再次主张，本院不予支持。既然上诉人认可其月延时工作时间有的已超过73.36小时，那么就表明上诉人的工作时间不是严格的上12小时休24小时，加之上诉人对被上诉人提供的工资明细表上显示的工资总数额无异议，故本院对被上诉人提供的上诉人自2012年1月至2013年7月的延时加班时数，予以确认。因被上诉人已按该加班时数，以天津市最低工资标准为基数，支付了上诉人加班费，故原审法院判决驳回上诉人要求被上诉人支付延时加班费的诉讼请求，是正确的，本院予以维持。
关于经济补偿金问题。上诉人主张因被上诉人2006年4月前未缴纳社会保险、2006年4月后未足额缴纳社会保险，且自2009年5月始拖欠加班费，故要求解除合同，被上诉人应当支付经济补偿金。本院认为，其一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，用人单位未足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当按劳动者在本单位工作的年限向劳动者支付经济补偿金。第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法实施后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故上诉人要求自2005年7月至2013年7月，按照8个月平均工资计算其经济补偿金，与上述法律规定相悖。虽然2005年7月至2006年4月，被上诉人不能提供证据证明已为上诉人缴纳社会保险，但彼时劳动合同法尚未颁布，故上诉人不能以此为由要求被上诉人支付解除合同的经济补偿金。其二、2006年4月后被上诉人已为上诉人缴纳社会保险，至于缴费基础非本案审查范围，且上诉人对缴费基数也有过签字确认，故此节亦不能成为上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的理由。其三、如前所述，被上诉人不存在拖欠上诉人延付加班费的情形。故上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的理由，不能成立。
原审法院所作其他项判决，因双方当事人均无异议，本院照准。
综上，原审法院所作判决，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张文富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
审 判 员 韩 萍
代理审判员 李冬梅
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 滕光鑫
速 录 员 卢 山