云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）楚中民一终字第155号
上诉人（原审原告）熊子瑶，女，彝族，2009年7月24日生，云南省武定县人。
法定代理人杨迎，女，汉族，1981年7月24日生，高中文化。
被上诉人（原审被告）熊贵民，男，彝族，1982年9月12日生，大专文化。
上诉人熊子瑶与被上诉人熊贵民抚养费纠纷一案，不服武定县人民法院（2013）武民初字第80号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年3月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人法定代理人杨迎，被上诉人熊贵民到庭参加诉讼。本案现已受理终结。原审确认的本案法律事实是：杨迎与熊贵民于2011年7月22日离婚，婚生女熊子瑶由杨迎负责抚养，由熊贵民承担抚养费。自离婚之日起熊贵民未给付抚养费，熊子瑶遂诉讼来院，要求熊贵民支付抚养费。另查明，熊贵民的月基础工资为1227.10元。
原审认为：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。故熊子瑶及其法定代理人杨迎要求熊贵民支付抚养费的诉讼请求成立，予以支持。对熊子瑶及其法定代理人杨迎要求每月支付抚养费1500元，直至熊子瑶年满20周岁为止的诉讼请求，虽然杨迎与熊贵民离婚时已约定每月抚育费为1500元，直至熊子瑶年满20周岁为止，但根据熊贵民的负担能力及相关法律规定，该约定已显失公平，依法应予以变更或者撤销。故熊子瑶及其法定代理人杨迎要求每月支付抚养费1500元，直至年满20周岁为止的诉讼请求，不予支持。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母女方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的抚育费一般可按其每月总收入的百分之二十至三十的比例给付。根据熊子瑶的实际需要、熊贵民的负担能力以及当地的实际生活水平，结合庭审中熊贵民的意见，认为由熊贵民每月支付600元抚养费为宜，至熊子瑶年满18周岁止。庭审中双方均同意抚养费按年度支付，予以准许。庭审中，熊子瑶及其法定代理人杨迎要求支付的期限自2011年10月1日开始，依法予以采纳。熊贵民主张抚养费只应从2012年6月开始给付，证据不足，不予支持。杨迎与熊贵民离婚时约定未经女方同意男方及家人对孩子无任何探视权。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十八条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时由人民法院判决。故对杨迎与熊贵民离婚时约定未经女方同意男方及其家人对孩子无任何探视权的协议，依法不予采纳。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条、第三十八条以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、第八条、第十一条的规定，判决：一、由熊贵民自2011年10月1日起每月支付熊子瑶抚育费600元，至熊子瑶年满18周岁止，2011年10月1日起至2012年12月30日的抚育费9000元，限2013年5月30日前一次性给付；自2013年1月1日起限每年的10月30日前一次性给付当年的抚育费7200元；二、熊贵民对熊子瑶享有探视权；三、驳回熊子瑶的其他诉讼请求。案件受理费100元，依法减半收取50元，由熊贵民承担。
原审判决宣判后，熊子瑶不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、撤销武定县人民法院（2013）武民初字第80号民事判决。判令被上诉人熊贵民支付拖欠的抚养费27000元，并一次性支付剩余16年6个月的抚养费297000元，两项共计324000元；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实是：被上诉人熊贵民与上诉人法定代理人杨迎于2007年8月16日结婚，上诉人于2009年7月24日出生。熊贵民和杨迎因感情不和于2011年7月22日离婚，离婚时熊贵民与杨迎在离婚协议中就上诉人的抚养问题自愿约定：熊子瑶由杨迎抚养，熊贵民每月向熊子瑶支付抚养费1500元至熊子瑶年满20周岁为止，若遇重大花费时由熊贵民和杨迎各承担一半。可离婚后，被上诉人熊贵民从未按协议约定支付应由自已承担的抚养费。2011年7月22日至今，被上诉人已累计拖欠上诉人抚养费27000元。为了上诉人的健康成长，让被上诉人履行一个做父亲的法律责任，上诉人依据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律向武定县人民法院起诉，请求判令被上诉人履行离婚协议，支付拖欠上诉人的抚养费27000.元。同时，鉴于被上诉人熊贵民此前的拖欠行为，为了保障上诉人今后的生活，请求武定县人民法院依法判令被诉人一次性支付上诉人20周岁之前每月的固定抚养费297000元（1500元／月X198月=297000，不包括重大花费部分），同时由被上诉人承担本案的诉讼费用。经武定县人民法院一审，武定县人民法院判决被上诉人熊贵民自2011年10月1日起每月支付上诉人熊子瑶抚育费600元，起算时间为2011年10月。本案上诉人接到判决书后，不服一审法院判决第一项“熊贵民自2011年10月1日起每月支付原告熊子瑶600元……。”其上诉理由是：（一）杨迎与熊贵民订立的每月由熊贵民支付上诉人抚养费1500元的约定，合法有效。上诉人法定代理人杨迎与被上诉人熊贵民于2011年7月22日协议离婚，并订立了离婚协议，约定由熊贵民每月支付上诉人熊子瑶抚养费1500元，并得到民政部门认可，才合法离婚。依民法原理，被上诉人熊贵民作为有完全民事行为能力的自然人，所订立的协议，只要意思表示真实，约定的内容不违反国家法律的强制性规定，其订立的抚养费协议理应合法有效，对协议双方具有法律上的约束力，这个法律常识问题，人所公知。在本案一审中，熊贵民已认定离婚协议确属自己本人订立，且意思表示真实，约定的内容也不违反国家法律强制性规定，一审法院本应本着民事法律行为的意思自治原则及相关法律规定，确认杨迎与熊贵民订立的抚养费协议合法有效，并督促熊贵民履行协议义务。但一审法院确视双方离婚时已达成的协议于不顾，一边倒的撤销了双方关于上诉人抚养费的协议，仅判令被上诉人熊贵民每月支付600元，故一审法院判决已严重违反了民事法律行为的“契约自由”和“意思自治”原则。若人民法院可以这样任意更改一个对当事双方具法律上约束力的协议，置另一方的合法权益于不顾，那就是公私不分，过渡使用公权力干预私权利；（二）一审法院适用法律不当。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一款规定，“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定审理”。也就是说，审理子女抚养问题案件，要优先适用《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条。而《婚姻法》第二十条明文规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。在本案中，明明双方当事人已达成子女抚养的协议，可原审法院确于法于事实不顾，在双方已达成协议的情况下，却引用最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条，而不是引用其上位的《婚姻法》第三十条，任意撤销双方达成的协议。可以看出，一审法院的判决与《中华人民共和国婚姻法》、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的立法原意相悖显而易见，故一审法院适用法律不当；（三）履行抚养义务与离婚时间不符。杨迎与熊贵民离婚时间为2011年7月22日，此事实一审法院已做认定，故被上诉人熊贵民理应自2011年7月22日起履行抚养义务；（四）一审法院仅以被上诉人基础工资证明就认定被上诉人的负担能力过于草率，显失公平。一审法院仅以熊贵民提供的武定县农村信用合作联社出具的工资证明，证明熊贵民基础工资为1227.1元，就认定其负担能力，过于草率。对于信用社的职工来说，实际收入理应包括基础工资、绩效工资、补贴、月奖、年终奖及其他收入，仅以其基础工资证明，就认定熊贵民负担能力高或低，主观上过于草率，客观上也帮助抚养义务人熊贵民逃脱了抚养熊子瑶的部分义务，判决显失公平。被上诉人针对上诉人的上诉，答辩称：愿意承担一定的抚养责任，请求驳回上诉，维持原判。但要求上诉人法定代理人杨迎承担婚姻存续期间的共同债务250000元，并承担一、二审诉讼费。
二审中，上诉人法定代理人与被上诉人除对双方于2011年7月22日离婚，婚生女熊子瑶由上诉人法定代理人杨迎抚养，由熊贵民承担抚养费，自离婚之日起熊贵民未给付抚养费这一事实无疑义外，上诉人法定代理人杨迎认为被上诉人的月工资构成不能仅仅认定基础工资，被上诉人的月工资收入不仅只是1227.1元。被上诉人熊贵民认为双方离婚时签订的离婚协议不是自愿达成，且协议内容与其记忆中的内容不一样。双方对所提异议均当庭提交了相关证据。对上诉人法定代理人及被上诉人无异议的法律事实，本院依法予以确认。归纳双方的诉辨主张，本案的争议焦点是：被上诉人的工资收入构成及工资总收入是多少？上诉人法定代理人与被上诉人协议离婚时签订的协议哪一份是双方离婚时提交婚姻登记机关的离婚协议，离婚协议中关于孩子抚养的协议及是否合法有效？一审撤销、变更离婚协议中关于小孩抚养的协议是否违反法律规定？上诉人熊子瑶抚养费数额的确定是依据离婚协议约定还是依据相关司法解释确定针对争议焦点，上诉人法定代理人杨迎为证明被上诉人的工资构成收入情况，在二审期间于2013年4月18日委托刘小明向本院提出调取证据申请，请求本院依法向武定县农村信用合作联社调取被上诉人熊贵民一年在该社的总收况。经本院调查，武定县农村信用合作社向本院出具了熊贵民2012年月平均应发工资为7418.18元，税后及扣除五险二金后月平均实发工资5964.64元。经质证，上诉人法定代理人对该证明无疑义。被上诉人对2012年月平均工资及月平均实发工资予以认可，但认为在其工资中，只有基础工资按月固定发放，其他工资属于绩效工资，不是固定工资，按月考核后按考核数发放，绩效工资每月不固定，对武定县农村信用合作联社向本院出具的社熊贵民的年度工资工资构成、月平均应发工资、月平均实发工资证明，予以采信；被上诉人熊贵民为证明原双方离婚时所订立的离婚协议与原审时上诉人法定代理人杨迎提供的离婚协议不是同一协议，向法庭提交了其自行于2013年4月23日向武定县民政局提取取的离婚协议复印件一份，武定县民政局在复印件上注明“经查，此件与原件相符”并加盖武定县民政局离婚登记专用章。该协议与原审时原告法定代理人杨迎提供的有双方签字的2011年7月22日订立的离婚协议有两个出入：抚养费原协议月给付金额是1500元，现为1000元。原协议有关探视权的约定作为协议第四条，现提交的协议无有关探视权的规定。经质证，上诉人法定代理人杨迎对被上诉人新提供的离婚协议不认可，认为其只认可一审时认定的离婚协议，并提供了两份离婚协议予以证明双方曾两次协议离婚：一份是双方于2010年5月16日的离婚协议，第一次协议离婚后又复婚，经质证被上诉人无异议。另一份是双方于2011年7月22日的离婚协议（即一审认定的离婚协议），并称该协议一式三份，一份提交法庭，二份自己收存。因争议的离婚协议一审时由原审原告法定代理人提交并经一审质证，双方认可。针对二审时被上诉人又提供新的证据，为审查认定该证据的合法性及证明力，我院于2011年5月8日委托武定县人民法院向武定县民政局调取双方协议离婚的离婚登记档案及双方协议离婚时提交的离婚协议。经第二次开庭质证，双方对“离婚登记审查处理表”所载内容无异议，对“提供证据材料”栏内“离婚协议”系杨迎离婚登记时提供无异议，本院予以采信；对“申请离婚登记声明书”所载“双方自愿离婚，对子女抚养、财产、债务等事项已达成一致处理意见并共同签署了离婚协议书”内容双方无异议，本院予以采信；对熊贵民在二审期间于2013年4月23日到婚姻登记机关提取过离婚协议的“声明”，双方无异议，本院予以采信；对2011年7月22日双方签订的“离婚协议”系杨迎书写，协议上签名是双方签名无异议，本院予以采信；对该协议约定条款第四条“男方每月付抚养费1000元整，直至孩子年满20周岁”，“以上协议经双方签字按印后生效”的约定，除“年满20周岁”不符合法律规定应按法律规定确定外，熊贵民在二审时提交的离婚协议所载内容与本院调取的离婚协议内容相一致，且该协议由婚姻登记机关加盖了公章，系公文文书，本院予以采信；杨迎所称双方前后四次离婚，成功二次，每次都写了协议，每次内容可能有变动，最后一次交民政局的协议已记不清是哪份，自己只认可自己提交的协议的辩解，没有充分证据证实，本院不予支持；为证明双方第二次协议离婚后上诉人法定代理人离开武定的时间及离婚后抚养上诉人的开支范围及被上诉人未探视照管过上诉人熊子瑶，被上诉人法定代理人杨迎提供了杨春华、严俊婷、冯云宾、何朝敏、马丹、马兰、李仁义、张良文、杨虹、刘贵元、杨永福、宁兴惠、宁兴望、宁兴萍14人的证言，欲证明上诉人及其本人于2011年10月1日从武定狮山路人民银行小区家中搬至中山路老联社职工宿舍楼502室、2012年5月26日从武定搬回昭通、搬回昭通后被上诉人未探视过上诉人熊子瑶及支付过抚养费。经质证，被上诉人熊贵民对搬离人民银行小区至老联社职工宿舍的事实予以认可，但称职工宿舍的水电等费用由其缴纳，对上诉人及上诉人法定代理人搬回昭通的事实予以认可，但记不清具体时间。对离婚后未支付抚养费的事实予以承认，但认为未对上诉人进行探视认为是因为不知联系电话号码。对双方无疑义的事实，予以采信；为证明离婚后抚养上诉人熊子瑶的开支范围，上诉人法定代理人杨迎提供了收款收据和结算票据、电子投保确认书六份，经质证，被上诉人对所提交的票据真实性无疑义，对电子投保确认书不认可。对无异议的事实予以采信，在确定抚养费数额时综合考虑。另查明，一审过程中，上诉人法定代理人杨迎未向法庭提交离婚证书，只提交了婚姻登记机关出具的“婚姻登记记录证明”，该证明只载明“2011年7月22日与熊贵民在武定县民政局婚姻登记处办理过离婚登记类”，未证明协议离婚的内容，未附离婚协议，提交一审质证的离婚协议系杨迎提供。经查证，双方均称离婚证已丢失。
本院认为：最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一款规定“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定审理”。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款规定“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。本案中，被上诉人法定代理人与被上诉人协议离婚时达成的有关子女抚养的协议，应认定为双方离婚时就子女抚养达成的协议；《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为开始起无效。”根据法律规定，可变更、撤销的民事行为，是因为有法定的瑕疵而必须以诉加以变更、撤销的民事行为。根据民法通则及合同法的规定，可撤销的民事行为类型主要有重大误解、显失公平、乘人之危、欺诈、胁迫。本案中，双方协议离婚时所签订的的离婚协议，“申请离婚登记声明书明书”明确载有“双方达成一致处理意见并签署了离婚协议”，并经婚姻登记机关确认，系双方自愿达成，具有民事合同性质，对双方具有法律约束力。即使是可撤销的民事行为，只有经当事人申请，并经人民法院审判或者仲裁程序作出撤销裁判后，才不具有效力。一审在熊贵民未提供任何其他可以证明协议无效的证据的情况下以其提供的基础工资证明认定抚养费约定显失公平，并依职权同时行使了对离婚协议的撤销和变更属适用法律错误；抚养费给付起算时间，离婚协议约定协议经双方签字后生效，故应从协议生效之日起计算，上诉人熊子瑶及其法定代理人杨迎自愿在上诉人父母家居住及搬出另住，不影响抚养费给付起算时间；被上诉人的上年度月平均应发工资及月平均实发工资证明其支付抚养费的数额未超出合理范围。被上诉人熊贵民认为其承担抚养费需由上诉人法定代理人杨迎承担夫妻关系存续期间的债务的请求，不属本案处理范围。综上所述，原判认定事实部分不清，适用法律错误，判处不当。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、三十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十一条，《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销武定县人民法院（2013）武民初字第80号民事判决第一项，维持第二项、第三项；
二、由被上诉人熊贵民自2011年7月22日起每月支付原告熊子瑶抚养费1000元，至上诉人熊子瑶年满18周岁止。2011年7月22至2012年12月30日的抚养费17000元，限本判决生效后30日内一次付清。2013年1月1日起每年的抚养费12000元，限每年的12月30日前付清。
一审诉讼费50元，二审诉讼法100元，由被上诉人熊贵民承担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。
审判长 何加荣
审判员 纪艳茜
审判员 钱绍发
二〇一三年五月二十日
书记员 张珩瑶