湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1635号
上诉人（原审被告）：长沙活力体育健身俱乐部，住所地湖南省长沙市芙蓉中路449号小林子冲83号。
投资人:傅燕玲，系公司董事长。
委托诉讼代理人:郑莉丽，湖南东方阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张术辉。
委托诉讼代理人：黄梦山，长沙县经开法律服务所法律工作者。
上诉人长沙活力体育健身俱乐部（以下简称活力健身）因与被上诉人张术辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2015）雨民初字第04657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人活力健身上诉请求：请求二审法院撤销原审判决并驳回张术辉的全部诉讼请求，本案全部诉讼费由张术辉承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清。张术辉未提供任何证据证明其与活力健身存在雇佣关系。事实是张术辉租赁傅燕玲的门面经营五金生意，活力健身有五金件损坏就向张术辉购买并由其更换。活力健身的维修工作主要由张忠、定钊、广物电工、严建平等人负责完成，虽然偶尔也会找张术辉做部分工作，但双方之间仅为临时用工即劳务关系，并非原审法院认定的雇佣关系。原审庭审时活力健身有五位证人出庭佐证是张术辉为了将灯架变卖谋取利益的个人而私自拆除灯架，故张术辉的受伤与活力健身无事实上和法律上的因果关系。二、原审法院适用法律错误。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，且由于活力健身对张术辉的损害不存在过错，因此不应当承担赔偿责任。
被上诉人张术辉辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回活力健身的上诉请求，维持原审判决。
张术辉向一审法院起诉请求：请求人民法院判令活力健身赔偿张术辉因提供劳务受伤的各项损失236954元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：张术辉长期受活力健身雇佣负责活力健身内的日常维修工作。张术辉再次受活力健身雇佣拆除俱乐部内的灯具等以便腾空俱乐部。2014年8月30日17时许，张术辉在离地面八米多的脚手架上拆除俱乐部内悬挂空中的灯架时，因灯架倾斜，且张术辉未采取任何的安全措施，导致张术辉从脚手架上摔下，造成张术辉受伤。张术辉伤后即被送往湖南中医药大学第一附属医院治疗19天，出院诊断为右外踝骨折并距小腿关节半脱位。2015年7月21日，经张术辉委托，长沙市兴湘司法鉴定所出具（2015）临鉴字第177号司法鉴定意见书，认定张术辉因本次事故构成九级伤残，遗留右踝关节功能障碍需康复费用5000元，拆除内固定需8000元，护理期为60天，营养期为60天。
另查明：1、张术辉在事故发生前一年在长沙生活和居住，经营五金店并做日常维修工作；2、张术辉因本次事故共支付医疗费10644.52元和鉴定费1000元，其中医疗费全部由活力健身支付；3、张术辉的母亲郑妹元（1946年12月30日出生）共生育三儿子，现年事已高，由儿子扶养，随张术辉生活，张术辉与其妻子共生育张挺（2014年12月22日出生）一子，随张术辉生活；4、在庭审中，张术辉陈述系其受活力健身雇佣拆除俱乐部内灯架，活力健身陈述其仅要求张术辉卸灯管及挂彩绘布，未要求张术辉拆除灯架。
本案在诉讼过程中，经双方申请，原审法院对张术辉因本次受伤造成的伤残等级、后续治疗费、护理情况进行重新鉴定，对张术辉的误工时间进行鉴定，原审法院依法委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2016年1月4日出具《司法鉴定意见书》，认定张术辉因本次损伤被评定为九级伤残；康复费用、内固定取出费用为1万元；误工时间评定为4个月；护理期限评定为2个月。张术辉与活力健身就赔偿事宜协商未果，故张术辉为维护自身利益诉至原审法院，请求判如所请。
以上事实有病历资料、医疗费票据、《司法鉴定意见》、证明、产权证、户籍卡、证人证言、出生证明、庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。本案经由原审法院主持调解，双方当事人之间未能达成协议。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成损失的，应当予以赔偿。一、关于张术辉拆除灯架是否系活力健身安排及责任如何认定。张术辉陈述其系受活力健身雇佣拆除俱乐部内灯架，活力健身陈述其仅要求张术辉卸灯管及挂彩绘布，未要求张术辉拆除灯架，应由活力健身承担张术辉未在活力健身要求事项内工作的举证责任，现活力健身未提交充分有效的证据证明该主张，故活力健身的该抗辩意见原审法院不予采信，原审法院确认张术辉本次受伤系在活力健身雇佣事项范围内，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，第二条规定，受害后对于该事故的发生存在过错或重大过失的，可以减轻雇主的责任。张术辉作为成年人，从事高空作业时，未采取任何安全措施，故张术辉对本次事故的发生存在重大过失，应减轻活力健身的责任，原审法院酌情认定张术辉对本次事故的发生承担30%的责任，活力健身对张术辉的损失承担70%的赔偿责任。
二、张术辉因本次事故造成的损失有多大。1、医疗费。张术辉因治疗发生医药费10644.52元，有票据为证，原审法院予以支持；2、后续治疗费。根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，张术辉本次损伤康复和拆除内固定费用为10000元，张术辉主张后续治疗费10000元，原审法院予以支持，张术辉诉请超过部分，原审法院不予支持；3、伙食补助费。张术辉住院19天，参照受诉法院地一般工作人员的出差伙食费标准计算，张术辉的住院伙食补助费为1140元（60元/天×19天），张术辉诉请超过部分，原审法院不予支持；4、护理费。根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，认定张术辉因本次事故需护理2个月，护理标准参照当地护理人员收入情况为100元/天，原审法院确认张术辉的护理费为6000元（100元/天×60天），张术辉诉请超过部分，原审法院不予支持；5、残疾赔偿金。根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，张术辉因本次事故构成九级伤残，事发时张术辉未满60周岁，原审法院按照上一年度湖南省城镇居民人均可支配收入26570元计算，自定残之日起计算20年，原审法院确认张术辉的残疾赔偿金为106280元（26570元/年×20年×20%）；6、精神损害抚慰金。张术辉主张精神损害抚慰金10000元，根据张术辉的伤残程度给其遭受的精神损害，原审法院酌情认定6000元，张术辉诉请超过部分，原审法院不予支持；7、误工费。根据湘雅二医院司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，张术辉本次受伤误工时间为4个月，张术辉未能举证证明受伤前三年的工资情况，原审法院确定按照上一年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资为30568元/年计算，原审法院确认误工费为10049.75元（30568元/年÷365天×120天），对张术辉超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持；8、被扶养人生活费。张术辉的母亲郑妹元（1946年12月30日出生）共生育三儿子，现年事已高，由儿子扶养，随张术辉生活，张术辉与其妻子共生育张挺（2014年12月22日出生）一子，随张术辉生活，故原审法院参照本案一审法庭辩论终结时上一统计年度本地的城市居民人均消费性支出18335元计算，张术辉的被扶养人生活费为47671元（18335元×12年×20%÷3人+18335元×18年×20%÷2人），张术辉诉请为39114元，原审法院予以确认；9、交通费。张术辉主张交通费2000元，虽提供的证据不足以证明该主张，但考虑到张术辉的治疗时间和实际需要，原审法院酌情支持600元，对张术辉超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持；10、营养费。张术辉因本次事故构成九级伤残，张术辉主张营养费2000元，原审法院酌情予以支持1000元，对张术辉超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持；11、鉴定费。张术辉主张鉴定费1000元，提供了正式票据，原审法院予以确认。
综上1-9，张术辉的损失为191828.27元，由活力健身承担134279.79元（191828.27元×70%），张术辉认可活力健身已垫付医疗费用10644.52元，故活力健身还应赔偿张术辉123635.27元（134279.79元-10644.52元）。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、长沙活力体育活力健身于本判决生效后10日内赔偿张术辉123635.27元；二、驳回张术辉的其他诉讼请求。如活力健身未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1485元，由张术辉承担445元，由长沙活力体育活力健身承担1040元，诉讼过程中鉴定费1800元，由张术辉负担600元，由长沙活力体育活力健身负担1200元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于活力健身是否应当对张术辉的损害承担赔偿责任的问题。活力健身称其指派给张术辉的工作不包含拆除灯架，因活力健身提交的证人证言不足以佐证其主张，故本院对活力健身的该上诉理由不予采信。根据双方当事人的陈述可知，张术辉与活力健身存在多年的合作关系，2014年8月30日，张术辉再次接受活力健身的指派拆除灯具，并在拆除灯架时受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及第九条的规定，活力健身应当承担相应的赔偿责任。综合本案的案情，本院对原审法院认定活力健身对张术辉的损害承担70%的责任予以维持，对活力健身上诉称其不应当承担责任的上诉请求不予支持。关于活力健身上诉称双方系《侵权责任法》调整的劳务关系，不是雇佣关系，侵权责任法实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语取代“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者含义其实是相通的，故对活力健身上诉称原审法院适用法律不当的上诉理由，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1485元，由上诉人长沙活力体育健身俱乐部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 戴 睿
代理审判员 常晓华
二〇一六年八月十八日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。