湖北省武汉经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0191民初854号原告：王平。委托诉讼代理人：高伟，系原告王平配偶。委托诉讼代理人：彭仁高，湖北诺亚律师事务所律师。被告：威斯卡特工业（中国）有限公司，住所地武汉经济技术开发区珠山湖大道799号。法定代表人：EdwardG·Frackowiak，该公司董事长。委托诉讼代理人：李怡玲，该公司职员。委托诉讼代理人：李航，湖北得伟君尚律师事务所律师。原告王平与被告威斯卡特工业（中国）有限公司（以下简称工业公司）劳动争议一案，本院于2016年4月22日立案受理后，依法由审判员刘晓凌适用简易程序，于2016年5月24日公开开庭进行了审理，双方申请调解期限1个月，该调解期限从审限中扣除，因双方调解未果，依法于2016年8月1日裁定转为普通程序审理，又于2016年8月30日公开开庭进行了审理。原告王平的委托诉讼代理人高伟、彭仁高，被告工业公司的委托诉讼代理人李怡玲、李航均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王平向本院提出诉讼请求：1.被告工业公司向原告王平支付2015年9月19日、9月26日、10月7日、10月17日、10月24日、10月31日加班工资共计人民币4，415元；2.被告工业公司向原告王平支付2015年未休年休假待遇损失人民币5，518元；3.被告工业公司向原告王平支付2014年、2015年9月以前休息日加班39小时加班工资人民币3，587元；4.被告工业公司向原告王平支付2015年4月至9月工资差额部分人民币4，078元；5.被告工业公司向原告王平支付2015年11月工资差额部分人民币2，208元；6.被告工业公司向原告王平支付2008年5月至2015年11月违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币145，882.50元；7.被告工业公司向原告王平支付一个月的代通知金人民币10，946元；8.被告工业公司向原告王平出具解除劳动关系证明书、办理失业保险申报手续及社会保险转移手续。事实和理由：原告王平于2008年5月入职被告工业公司从事信息系统主管，缴纳了社会保险，签订了无固定期限劳动合同，被告工业公司于2015年11月出具劳动合同提前解除通知书，违法解除双方劳动关系，加班不支付加班费的行为违反法律规定。被告工业公司辩称：2014年、2015年9月以前休息日加班被告工业公司已以调休或支付加班工资的形式进行了处理；被告工业公司不存在少发原告王平2015年4月至9月工资，被告工业公司第一次工资发放在15日左右，第二次在25日左右予以发放，2015年11月6日与原告王平解除劳动关系，工资已经发放至2015年11月6日；被告工业公司不存在违法解除劳动合同的情形，因双方在订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致，所以被告工业公司以支付一个月代通知金及经济补偿金的形式解除了双方劳动合同，且足额支付了经济补偿金；出具解除劳动关系证明书、办理失业保险申报手续及社会保险转移手续无异议，同意依法办理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告王平为证实休息日加班39小时提交的加班统计表、2015年7月考勤表，被告工业公司为证实原告王平上述证据不真实提交的郑红身份证、劳动合同及电子考勤表，因双方的证据均系复印件或打印件，各方上述证据的真实性和证明目的本院均不予认可；原告王平为证实被告工业公司少发工资提交的工资单，被告工业公司为证实未少发原告王平工资及原告王平的平均工资提交的工资单、绩效考核方案，因被告工业公司是否对原告王平实行绩效考核未能提供证据，也无证据证实绩效考核方案经过民主程序制定并适用于原告王平，故本院对双方提交的工资单真实性予以认可，对工资单涉及的第二次工资发放为绩效考核工资的证明目的不予认可，第一次工资发放的工资单可以证实被告工业公司存在少发原告王平工资的事实；原告王平为证实被告工业公司违法解除劳动合同提交的劳动合同、解除劳动合同通知书、网站截图及光盘、快递单，被告工业公司对网站截图及光盘不予认可，原告王平又无其他辅证，本院仅对劳动合同及解除劳动合同通知书的真实性予以采信；被告工业公司为证实依法解除劳动合同提交的劳动合同、波鸿集团2015-33号文件复印件、多伦多商发2012-036号文件复印件、四川省商务厅2012-71号文件复印件、川商合2012-27号文件复印件，商合批2012-1306号文件复印件、波鸿集团证明、员工手册，虽然部分证据系复印件，但上述证据相互印证，已形成证据链，可以证实被告工业公司受波鸿集团管理，因经营管理方式调整导致信息系统主管岗位撤销需调整原告王平工作岗位的事实，且原告王平对被告工业公司提交的劳动合同提前解除通知书、邮件快递单、快递回单真实性无异议，但认为本人收到的邮件内容为岗位调整通知书、岗位再次调整通知书，为此提供了快递派件存根，通过对快递单的查验及结合被告工业公司提交的录音、证人证言，本院认可被告工业公司两次书面通知原告王平协商调岗的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王平于2008年5月入职被告工业公司从事信息系统主管工作，双方于2013年6月1日签订无固定期限劳动合同，并缴纳了社会保险。劳动合同书第8.01.1条约定双方协商一致的可以变更劳动合同；第8.01.2条约定订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的可以变更劳动合同；第8.01.4条约定当事人依据第8.01条第8.01.2款的约定，一方要求变更本合同的，应将变更要求书面通知另一方，另一方应在15日内（含15日）书面答复要求变更合同的一方，15日内未答复的视为不同意变更本合同；第8.04.3条约定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。被告工业公司受波鸿集团管理，因经营管理方式调整导致信息系统主管岗位撤销，影响到原告王平现有的工作岗位。为此，被告工业公司于2015年9月28日以内部结构调整、IT岗位取消为由拟调整原告王平的工作岗位，并分别于2015年10月16日和10月28日向原告王平居住地邮寄调整工作岗位通知书，调整后工作岗位为仓库管理员、铸造部操作员或质量部铸造检验员，原告王平收到后均未予书面回复，也未到新岗位报到。2015年11月4日，被告工业公司向原告王平邮寄劳动合同提前解除通知书，解除时间为2015年11月6日，请原告王平于2015年11月6日17：00前在人力资源部办理离职手续，被告工业公司将于2015年12月15日将一次性经济补偿和代通知金随11月份工资发放至工资卡账户。2015年11月13日，原告王平向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：被告工业公司支付原告王平：2015年9月19日、9月26日、10月7日、10月17日、10月24日、10月31日加班工资计人民币4，415元；2015年5天未休年休假工资报酬人民币5，518元；2014年、2015年休息日累计39小时加班工资人民币3，587元；2015年度13薪人民币6，541元；2015年4月至9月工资差额人民币4，078元；2015年10月工资人民币8，002元；2015年11月工资差额人民币2，208元；违法解除劳动合同赔偿金人民币145，882.50元；代通知金人民币10，946元；出具解除劳动合同证明，办理申领失业保险金及社保转移手续。该委经过审理后，于2016年3月23日作出武劳人仲裁经（2016）第9号仲裁裁决书，裁决：被告工业公司支付原告王平未休年休假工资人民币3，011元、加班工资人民币4，249元、解除劳动合同经济补偿金人民币62，873元、代通知金人民币8，383元；被告工业公司协助原告王平办理失业保险金申领及社会保险关系转移手续；驳回原告王平的其他仲裁请求。原告王平不服仲裁裁决，法定期间诉至本院，请求依诉予判。另查明：原告王平2014年11月至2015年10月应发工资由出勤工资、生活补贴、加班工资、奖金等组成，该期间的应发工资合计人民币95，491.89元（其中奖金总计人民币1，278元、加班工资总计人民币2，357.08元），2014年11月至2015年3月及2015年10月的基本工资与出勤工资均为人民币7，702元／月，2015年4月至2015年9月基本工资为人民币7，702元／月，但原告王平无缺勤及病事假情况下出勤工资低于基本工资，共计差额为人民币4，059.42元。除上述工资，被告工业公司通过银行二次代发原告王平2015年3月至同年9月工资总额为人民币5，110元。2016年5月4日，被告工业公司通过银行向原告王平支付人民币78，516元，包括解除劳动合同经济补偿金人民币62，873元、代通知金人民币8，383元、未休年休假工资人民币3，011元、加班费人民币4，249元。再查明：原告王平在审理过程中以认可仲裁裁决的部分内容为由当庭撤回加班工资诉请及未休年休假待遇诉请，并自愿撤回关于2015年11月份工资差额的诉请。本院认为：本案经过仲裁前置程序后，被告工业公司未针对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果及相应的事实，本院对被告工业公司欠付原告王平2015年9月19日、9月26日、10月7日、10月17日、10月24日、10月31日加班工资的事实及原告王平未享受2015年度年休假待遇的事实予以确认，且被告工业公司已于2016年5月4日履行该义务，原告王平在诉讼中认可该项仲裁裁决，并自愿撤回该诉请，不违反法律规定，本院予以确认。关于2015年9月以前休息日加班39小时的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告王平未能提供加班事实存在的证据，也无证据证实被告工业公司掌握加班事实存在的证据不提供，况且被告工业公司提供的电子考勤原告王平不予认可，加之被告工业公司随工资向原告王平发放了加班工资，原告王平无证据证实被告工业公司欠付其39小时加班工资，故本院对原告王平该诉请不予支持。关于2015年4月至9月的工资差额，原告王平2015年4月前工资结构基本工资与出勤工资金额一致，××事假情况下出勤工资低于基本工资，被告工业公司无证据证实绩效考核方案经过民主程序制定并适用于原告王平，因此对减少的出勤工资应予补足计人民币4，059.42元，原告王平主张的金额高于该金额的部分本院不予支持；关于2015年11月的工资差额，因原告王平自愿撤回该诉请，不违反法律规定，本院予以确认。关于违法解除劳动合同的经济赔偿金及代通知金，用人单位和劳动者双方均应依法、依约行使解除劳动合同的权利，本案中，双方在劳动合同履行过程中，发生订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，被告工业公司已依据双方劳动合同约定提前15日书面通知原告王平，原告王平未书面答复，被告工业公司再次书面通知原告王平，原告王平仍未书面答复，从第一次通知2015年10月16日至2015年11月6日解除双方劳动关系原告王平超过15日未书面答复，也未到新的岗位报到，被告工业公司以支付经济补偿和代通知金方式解除劳动关系合法，原告王平主张经济赔偿金的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。关于经济补偿和代通知金的金额，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，原告王平解除劳动合同前2014年11月至2015年10月期间的应发工资合计人民币95，491.89元，加之被告工业公司应支付的未休年休假工资人民币3，011元和加班工资人民币4，249元，由此原告王平月平均工资为人民币8，562.66元／月［（95，491.89＋3，011＋4，249）÷12］，被告工业公司应支付原告王平的经济补偿为人民币64，219.95元、代通知金人民币8，562.66元，被告工业公司已按仲裁裁决将经济补偿金人民币62，873元及代通知金人民币8，383元支付给原告王平，该金额应相应扣减。关于出具解除劳动关系证明书、办理失业保险申领手续及社会保险转移手续，因被告工业公司对原告王平的该诉请予以认可，本院予以确认。综上所述，被告工业公司应支付原告王平2015年4月至同年9月工资差额人民币4，059.42元、经济补偿金差额人民币1，346.95元、代通知金差额人民币179.66元，并向原告王平出具解除劳动关系证明书、协助原告王平办理失业保险申领手续及社会保险转移手续，原告王平的其他诉讼请求，本院不予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告威斯卡特工业（中国）有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告王平2015年4月至2015年9月工资差额人民币4，059.42元；二、被告威斯卡特工业（中国）有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告王平解除劳动合同的经济补偿金差额人民币1，346.95元；三、被告威斯卡特工业（中国）有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告王平解除劳动合同的代通知金差额人民币179.66元；四、被告威斯卡特工业（中国）有限公司于本判决生效之日起5日内向原告王平出具解除劳动关系证明书，协助原告王平办理失业保险申领手续及社会保险转移手续；五、驳回原告王平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告王平负担（免予交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服本院判决部分的上诉请求数额交纳上诉费，上诉于湖北省武汉市中级人民法院，上诉费汇至武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账户：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行（行号：832886）；上诉人在上诉期满后7日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘晓凌人民陪审员  方 军人民陪审员  张启胜二〇一六年十月二十日书 记 员  王 骏