浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈周商初字第719号
原告：屠学义。
委托代理人：上官明泓，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被告：丁申坚。
委托代理人：代武刚，浙江杭湾律师事务所律师。
原告屠学义与被告丁申坚合伙协议纠纷一案，本院于2015年12月1日立案受理后，依法由审判员方明杰适用简易程序审理，后因案情复杂，本案于2016年2月14日裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年3月24日、4月12日公开开庭进行了审理，原告屠学义的委托代理人上官明泓、被告丁申坚的委托代理人代武刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告屠学义起诉称：
2013年5月22日，原、被告签订“合伙经营协议书”一份，约定：双方共同申请经营慈溪市公路运输有限公司慈溪至上海浦东机场客运班线二条，需前期投入费用200万元和以后购车资金约250万元；投资份额按四六分成，即原告为六成，被告为四成，双方共同承担风险，不得以任何借口损害另一方利益，运营开办费由双方各自承担；因被告缺少资金，其应投入部分资金由原告以现金借给，被告以0.8%月利率给付原告利息，按季给付。2013年5月23日、27日，原告在被告的陪同下，两次前往慈溪市公路运输有限公司原法定代表人秦伟强处，并按秦伟强和被告的指示，将200万元班线运营出让费支付至指定账户。原告认为，原、被告系合伙关系，双方签订的“合伙经营协议书”权利、义务内容明确，且不违反法律规定，被告应按约履行出资义务。请求判令被告给付出资款80万元，并给付自2013年5月27日起至实际清偿日止、按每月0.8%计的利息。
被告丁申坚书面答辩称：
根据原、被告于2013年5月22日签订的“合伙经营协议书”的约定，原告有意愿与被告共同投资经营2条慈溪市公路运输有限公司的慈溪至上海浦东机场的汽车客运班线，并约定被告应投入的款项由原告借给被告，也就是说只有原告借款给被告作为出资款后，被告才有归还出资款的义务，本案中，原告没有证据证明其已履行为被告垫付出资款的义务，理由如下：1.本院（2015）甬慈商初字第665号案件中的被告慈溪市公路运输有限公司在该案答辩时称，该公司原法定代表人秦伟强收受原告200万元的行为并非职务行为，该公司否认已收取原告支付的慈溪至上海浦东机场班线承包费；2.在原告交付的200万元中，秦伟强对其中160万元向原告出具了借条，从过程看，是原告与秦伟强进行协商，协商一致后由秦伟强向原告出具借条，原告再把款项转入秦伟强指定账户，在此过程中，被告虽也向原告转达了部分转入账户的情况，但这也是根据秦伟强的示意而提供，因此，该160万元是原告出借给秦伟强的出借款；3.原告交付的秦伟强未出具借条的40万元，款项转出时原告既未与秦伟强也未与被告核对转入账户是否为慈溪市公路运输有限公司，且该公司事后也否认收到该款项，所以该款项不能作为班线运营承包投资款而由被告承担。
另外，被告认为，因慈溪市公路运输有限公司否认当时有班线运营权出包，秦伟强的行为已涉嫌诈骗，故本案应中止审理，待刑事案件终结后再恢复审理。
原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1.“合伙经营协议书”1份，以证明原、被告就合伙投资经营慈溪至上海浦东机场汽车班线运营事宜达成一致意见。
2.秦伟强出具的借条2份（复印件）、银行转账凭证5份（复印件）、落款处盖有“慈溪市公路运输有限公司”字样印章的收款收据1份（复印件），以证明原告已履行合伙协议约定的出资义务。
3.由被告出具给原告的、载明的落款时间为2013年5月23日、内容为“今借到屠学义支付给慈溪市长运公司总经理（秦伟强）慈溪至上海的线路费人民币现金80万元整”的借条1份，以证明被告曾确认原告按秦伟强指定转账的200万元是合伙投资款，原告同时说明，该借条实际出具时间是在原告交付款项后。
4.被告在本院（2015）甬慈商初字第665号案件中所作的书面证词“情况说明”（复印件）、该案庭审笔录及庭审录像的被告出庭作证部分，以证明：1）.借条是秦伟强主动出具，当时原、被告都在场；2）.秦伟强及被告都向原告提供了款项转入账户；3）.40万元的收款收据是被告要求秦伟强出具，且由被告转交原告。
5.浙江省宁波市天一公证处出具的公证书1份（复印件），以证明浙江省道路运输公共信息服务网曾对慈溪至上海浦东机场的新增客运班线进行公示。
6.原告与其妻陈秀娟的结婚证，以证明原告已按秦伟强和被告的指示转出款项200万元（因该200万元中有部分是从陈秀娟的银行账户转出）。
7.本院（2015）甬慈商初字第665号案件鉴定证据二中收款收据上所盖印章真伪的相关材料（复印件），以证明被告在该案诉讼中为原告提供相关材料。
被告对上述证据提出如下质证意见：
对证据1的真实性、关联性没有异议，但根据相关法规、政策的规定，个人不能从事相关班线的客运经营，且由于原告未履行出资义务，该合伙协议尚未生效；对证据2的真实性没有异议，同时认为，借条载明的160万元原告并非是以合伙执行人的名义支付给慈溪市公路运输有限公司，而是以其个人的名义出借给秦伟强的，所以应由其自担风险，对收款收据载明的40万元，被告并没有指示原告向秦伟强指定的账户付款，被告虽应秦伟强要求向原告提供过收款账户，但当时并不清楚是否为慈溪市公路运输有限公司账户；对证据3的真实性没有异议，但被告出具该借条的时间为2013年5月23日，当时原告尚未付款，对该证据的其他质证意见与证据2一致；对证据4的真实性没有异议，同时认为，在本院（2015）甬慈商初字第665号案件中出庭作证，是为了帮原告挽回经济损失，是被告介绍让原告与秦伟强认识，被告有一定的利害关系，所以要求法院考虑证言的证明力，另外，原告对秦伟强为何要对其出具借条未如实说明，被告认为，因付款时班线尚在审批，所以不排除原告先借钱给秦伟强，待班线审批下来再还原告以交班线运营承包费的可能性；对证据5的真实性没有异议，但不能证明原、被告已实施了合伙协议约定的事宜；对证据6、7，被告认为与本案没有关联性。
本院对原告提供的证据认证如下：
被告对证据1的真实性、合法性没有异议，对该证据的其他质证意见本院认为缺乏法律依据，故对该证据予以采纳；证据2能证明款项交付及秦伟强出具相关字据的情况，对200万元款项交付的目的，应综合全案予以认定；对证据3，原、被告对出具的具体时间存在争议，关键是在交付秦伟强款项之前还是之后，本院认为，根据该书证载明的内容，出具时已明确款项已交付给秦伟强，故应认定出具时间应在交付款项之后，对原告的待证目的，综合全案予以认定；对证据4，被告对该系列证据的证明力提出了质证意见，本院认为，被告作为本院（2015）甬慈商初字第665号案件中的出庭证人，其书面证词及出庭证言，在本案应视为当事人的诉讼外陈述，其陈述的内容可作为认定本案事实的依据；对证据5、6、7，由于与本案缺乏关联性和其待证事实被告未提出异议，不予采纳。
根据本院认定的证据及原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
2013年5月中旬，被告通过时任慈溪市公路运输有限公司法定代表人的秦伟强获悉，该公司欲出包慈溪至上海浦东机场的客运班线两条，每条承包费为100万元，因被告没有资金，就与原告商量，原告表示愿意进行投资。同年5月22日，原、被告签订“合伙经营协议书”一份，约定：双方共同申请经营慈溪市公路运输有限公司慈溪至上海浦东机场客运班线二条，需前期投入费用200万元和以后购车资金约250万元；投资份额按四六分成，即原告为六成，被告为四成，双方共同承担风险，不得以任何借口损害另一方利益，运营开办费由双方各自承担；因被告缺少资金，其应投入部分资金由原告以现金借给，被告以0.8%月利率给付原告利息，按季给付。同年5月23日，原、被告一起到秦伟强办公室商讨班线承包事宜，秦伟强称其中一条班线已答应包给别人，故向原告出具借款金额为100万元的借条一份。次日，原告通过银行转账方式转入秦伟强指定的收款账户100万元。同月27日，因秦伟强告知被告又有一条慈溪至上海浦东机场的班线可出包，原、被告再次来到秦伟强办公室，原告把100万元分60万元和40万元分别转入秦伟强指定的两个收款账户，秦伟强对其中60万元向原告出具借条一份，另40万元应被告要求，秦伟强出具了盖有“慈溪市公路运输有限公司”字样印章的收款收据一份。在原告交付秦伟强上述200万元后，被告向原告出具借款金额为80万元的借条一份（内容见证据3）。嗣后，因秦伟强未把上述客运班线运营权交付原、被告，原告于2015年向本院提起诉讼，要求慈溪市公路运输有限公司返还其转入秦伟强指定账户的200万元，慈溪市公路运输有限公司以秦伟强收受原告款项系其个人行为为由提出抗辩，后原告撤回起诉，在该案中，被告丁申坚作为原告方的证人出具书面证词并出庭作证。
本院认为，根据原、被告于2013年5月22日签订的“合伙经营协议书”载明的内容，原、被告约定的是合伙出资经营由慈溪市公路运输有限公司出包的客运班线运营的相关事宜，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方虽因至今未取得相关班线运营权而无法进行合伙经营，但协议中关于出资及其风险承担的约定，对双方仍有约束力，该协议约定合伙事宜的全部出资由被告承担40%，同时约定被告未能出资部分由原告先行垫付，垫付部分视作原告出借给被告的借款，并按每月0.8%计付利息。本案的争议焦点是原告转入秦伟强指定账号的200万元款项是否为出资款。本院认为，认定该款项是否为出资款，不能单从收款人出具收款收据的形式以及有否达到出资目的进行判断。原告给付的200万元中虽有160万元秦伟强出具的是借条，但从原、被告去秦伟强办公室的目的以及原、被告和秦伟强三者之间的关系看，原告出借给秦伟强160万元不符合情理。另外40万元则由秦伟强出具收款收据，收据载明的付款名称为“线路费用款”。被告向原告出具80万元借款的借条表明：被告认可原告支付给秦伟强的200万元为合伙出资款，而且根据合伙协议中“四、六分成”的约定，被告认可其中的80万元为原告借给他的借款。综上，原、被告在合伙协议中约定了原告为被告垫付的被告应承担的出资款视作被告向原告的借款，而原告给付的200万元中，80万元是被告应承担部分，按双方约定，可视作被告向原告的借款，对此可按借款合同关系处理。由于没有约定借款归还期限，原告可要求被告在合理期限内归还。原告要求被告给付自2013年5月27日起至实际清偿日止，按借款本金每月0.8%计的利息的请求，也符合双方约定，可予支持。本案原告要求被告履行的是合伙出资义务，是合伙人之间的内部关系，与秦伟强的行为是否构成犯罪没有关联性，故对被告提出的应中止本案审理的主张不予支持。已支付的200万元出资如可追回，原、被告可按出资比例分享。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决如下：
被告丁申坚于本判决生效之日起三十日内归还原告屠学义垫付的合伙出资款80万元，并支付原告自2013年5月27日起至实际清偿日止，以80万元借款本金为基数，按月利率0.8%计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费11800元，由被告丁申坚负担，在本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 方明杰
人民陪审员 周存明
代理审判员 陈忠辉
二〇一六年六月三十日
代书 记员 冯维亚