广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑一终字第101号
原公诉机关广西壮族自治区贺州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何小平，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人董胜学，广西宏民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈双喜，男，1973年11月21日出生于广西壮族自治区柳城县，汉族，小学文化，农民，住南宁市青秀区碧湖北路*号水云阁**层*****房。曾因犯贩卖毒品罪，于2007年2月5日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人钟其颖，广西贺江律师事务所律师。
原审被告人谭某，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
广西壮族自治区贺州市中级人民法院审理贺州市人民检察院指控原审被告人何小平、陈双喜、谭某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年7月17日作出（2015）贺刑初字第3号刑事判决。原审被告人何小平、陈双喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，审阅辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月15日晚10时许，被告人何小平驾驶桂J×××××小轿车搭载被告人陈双喜从广西贺州市到广西崇左市宁明县购买海洛因。次日上午7时许，何小平指使陈双喜到宁明县一加油站向卖家拿到海洛因后，即将购买海洛因的钱交付卖家，后驾车离开现场。陈双喜携带海洛因到宁明汽车站欲搭车回贺州时被公安机关抓获，当场缴获697.8克海洛因。何小平驾车至宁明县往南宁市高速路收费站时被抓获。公安人员从车上缴获毒资人民币35000元。2014年7月16日18时许，公安机关在贺州市八步区鹅塘镇新塘村二组5号被告人谭某的家中缴获海洛因20克。
原判认定上述事实的证据有：证人郭某、何某甲、何某乙的证言，现场勘验、检查笔录，现场方位图及现场照片，扣押物品笔录及清单，毒品称重照片，鉴定意见，通话记录，车辆通行记录，抓获经过，户籍证明，被告人何小平、陈双喜、谭某的供述与辩解等。
原判认为，被告人何小平、陈双喜、谭某故意违反国家对毒品的管理规定，何小平、陈双喜运输海洛因697.8克，其行为构成运输毒品罪。谭某非法持有海洛因20克，其行为构成非法持有毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，被告人何小平、陈双喜积极实施犯罪行为，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈双喜如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谭某自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚，被告人陈双喜曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第一项、第三百四十八条、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人何小平犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产50000元；二、被告人陈双喜犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产30000元；三、被告人谭某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；四、扣押在案的被告人何小平用于犯罪的财物35000元，予以没收，由暂扣机关上缴国库。
上诉人何小平上诉称，其行为构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪。且陈双喜尚未将毒品交付，其尚未用于吸食，也没有让毒品流入社会，属于犯罪未遂。在审理过程中，何小平辩解其想去宁明县买毒品供自己吸食，但到宁明县后，其没有见到毒品，也没有付钱，钱仍放在车上。公安民警从陈双喜身上缴获的毒品与其无关。
辩护人董胜学提出，何小平的行为构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪。何小平系吸毒人员，非法持有毒品是为了供自己吸食。且陈双喜尚未将毒品交付，何小平尚未用于吸食，应是犯罪未遂。涉案毒品没有流入社会，没有造成实质性危害。何小平被抓获归案后认罪态度较好，有悔罪表现。何小平具有上述法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。一审法院量刑过重，请求撤销原判，依法对何小平减轻处罚。
上诉人陈双喜辩称及其辩护人钟其颖提出，陈双喜受雇于何小平运输毒品，是从犯，应当减轻处罚。且陈双喜尚未开始运输毒品就被抓获，毒品全部被缴获，没有流向社会，也没有给社会造成实际危害后果。陈双喜没有实现运输毒品的目的，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人钟其颖还提出，陈双喜被抓获归案后，一直如实供述自己的罪行，认罪态度好。一审判决对陈双喜具有的上述减轻、从轻处罚情节均未予以认定，适用法律错误，量刑偏重，请求撤销一审判决，依法对陈双喜减轻处罚。
经审理查明，2014年7月15日22时许，上诉人（原审被告人）何小平与郭某驾驶桂J×××××小轿车搭载上诉人（原审被告人）陈双喜等人从广西壮族自治区贺州市前往广西壮族自治区崇左市宁明县。次日上午7时许，何小平一行到达宁明县。何小平给陈双喜1000元钱作为车费后，指使陈双喜步行到宁明县一个加油站拿海洛因。陈双喜在加油站跟卖家拿到2块海洛因。随后何小平将部分毒资交付卖家，即驾车离开现场。陈双喜携带海洛因到宁明县汽车站准备搭车回贺州时被公安机关抓获，当场缴获2块海洛因，净重697.8克。何小平驾车行驶至宁明县往南宁市高速路收费站时，被公安机关抓获。公安人员从桂J×××××小轿车上缴获毒资人民币35000元。同日18时许，公安机关在贺州市八步区鹅塘镇新塘村二组5号原审被告人谭某家中缴获2包海洛因，净重20克。经鉴定，从陈双喜身上、谭某家中缴获的海洛因疑似物中均检出海洛因。
认定上述事实的证据有：
1.抓获经过，证实公安机关于2014年7月16日上午8时许，在宁明汽车站将陈双喜抓获；在宁明县往南宁市的高速路收费站将何小平抓获。
2.现场勘验、检查笔录，现场方位图及现场照片，证实案发现场之一位于广西崇左市宁明县新宁大道宁明汽车站旁威力小超市门前，公安人员在该现场从陈双喜身上缴获2块白色固体状物体；案发现场之二位于广西贺州市八步区鹅塘镇新塘村二组5号居民楼，在谭某家缴获2包白色固体状物体。
3.扣押物品笔录及清单，证实公安机关将从何小平身上缴获人民币35000元、1台黑色直板酷派手机及1台黑灰色直板诺基亚手机予以扣押；将陈双喜身上缴获的疑似毒品2块白色固体状物体（净重697.8克）、1台黑色直板OPPO牌手机及人民币1457元予以扣押；将从谭某家中缴获的2包疑似毒品予以扣押。
4.毒品称重照片，证实从陈双喜身上缴获的疑似毒品1号毛重382.8克、净重348.1克，2号毛重377.4克、净重349.7克；从谭某家缴获的疑似毒品1号毛重21.8克、净重10.0克，2号毛重15.2克、净重10.0克。
5.贺州市公安局物证鉴定所贺公（刑）鉴（理）字（2014）0160、0161、0162、0163号检验报告，证实从陈双喜身上、从谭某家中缴获的疑似毒品经取样送检，均检出海洛因成份。
6.桂J×××××车辆的通行记录，证实桂J×××××小轿车在2014年7月15日21：55从高速路贺州站进入，7月16日4：16分从南宁站进入，4：43分从高岭站驶出；9：55从宁明站进入，11：07从吴圩站驶出的事实。
7.辨认笔录，证实：（1）何小平经对12张不同男性免冠照片进行辨认，指出5号照片上的男子就是与其去崇左市宁明县购买得2块毒品的陈双喜。5号照片人物即陈双喜；（2）陈双喜经对12张不同男性免冠照片进行辨认，指出4号照片上的男子就是与其去崇左市宁明县购买毒品的何小平。4号照片人物即何小平；（3）证人郭某经对12张不同男性免冠照片进行辨认，指出7号照片上的人就是其问话笔录中所讲的“肥仔”或叫“阿肥”，7号照片人物即陈双喜。
8.通话记录，证实何小平使用的189××××8108／183××××3311手机号码与陈双喜使用的183××××6767、谭某使用的150××××0081手机号码于2014年5月1日至2014年7月17日期间的通话情况。
9.情况说明一份，证实扣押的毒品除抽样送检外均移交贺州市公安局禁毒支队保管、存放。
10.证人郭某证实，2014年7月15日晚上20点左右，其和两个女儿及何小平、阿肥（或称肥仔）一起开其的车从贺州上高速路开往南宁。途中，阿肥说先送他去崇左市宁明县，其就开车往崇左市宁明方向。7月16日早上7点左右到达宁明县城，其停车的地方斜对面是一个加油站，当时换何小平开车，之后其在车上睡觉。其醒来时发现车被警察拦停在宁明上高速路的收费站。
11.证人何某甲证实，2014年7月初的一天，何小平说要借其两万元钱用于周转。大概过了两天，其通过何某乙将两万元现金借给何小平。
12.证人何某乙证实，其弟何小平跟别人合伙做了个牛场，其和同村的何某甲在该牛场做工。2014年7月初，何小平向其借了三万元钱，还向何某甲借了二万元钱。是何某甲拿钱给其，叫其拿去给何小平的。何小平说其要去买小牛仔，但钱不够。
13.户籍证明，证实何小平、陈双喜、谭某已经达完全刑事责任年龄。
14.刑事判决书，证实陈双喜曾因犯贩卖毒品罪，于2007年2月5日被云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。
15.上诉人（原审被告人）的供述与辩解
（1）何小平供述，其和陈双喜约定于2014年7月15日晚上去崇左市宁明县买海洛因。其向许少良购买毒品，陈双喜负责把毒品带回贺州市八步区。买毒品的钱和来回的费用由其出。回来后其给陈双喜15000元钱作为报酬。2014年7月15日下午，其打电话给许少良说好要毒品。同日22时许，郭某驾驶桂J×××××小轿车搭其、陈双喜及她的两个女儿从贺州开往南宁。7月16日5时许到崇左市宁明县汽车站旁边加油站对面的公路边停下，其在车上给陈双喜1000元钱作为回贺州市八步区的费用。陈双喜打电话给许少良后就下车。过了大约40分钟，差不多7时这样，陈双喜打其手机号183××××3311说拿到毒品了。大概过了10分钟，许少良驾驶一辆摩托车到其车旁敲车门，其将准备好的130000元人民币从车窗递给许少良。其实是讲好价钱170000元的，但是可以先给130000元。因为其要到南宁玩，想留35000元自己用，便先欠许少良的40000元钱。其带166000元去买毒品的。其于十多天前向同村的何某乙借了30000元，向何某甲借了20000元。其的号码189××××8108是几年前开始使用的，是用其的身份证开户的，183××××3311是2014年才开始使用的，是不用身份证开户的。
（2）陈双喜供述，2014年7月15日，何小平驾驶车牌号码为9393的白色小轿车搭其和一名叫娟娟的女人及她的两个女儿从贺州开往崇左市宁明县。何小平与其商定到宁明县带点海洛因回八步。由何小平给许少良钱，其从许少良那里拿海洛因。其从宁明县坐班车回八步，将海洛因交给何小平后得到5000元钱报酬，还让其免费吸食10000元的海洛因。2014年7月16日上午7点左右到达宁明县。何小平把车停到宁明汽车站对面的马路边。何小平打电话给许少良后，就让其下车到马路对面的加油站里面等许少良拿海洛因。何小平还给其1000元钱作为回八步的车费。其拿着1个印有“六堡茶”字样的布袋下车。见到许少良后，许少良把海洛因塞到其提的布袋里，然后他就骑摩托车走了。其提着装有海洛因的布袋准备到汽车站买班车票回八步。其走到汽车站路边小卖部时，就被警察抓住了。警察当场查获了其手里的两块海洛因。其不知道何小平给许少良多少钱买海洛因，也不知道何小平买海洛因干什么。
（3）谭某供述，其帮何小平贩卖海洛因4次，总共是19克，共得6930元钱。何小平答应每次给其好处费200元钱。后面3次贩卖毒品所得的钱尚未交给何小平，其就被抓了。后来谭某辩解公安民警从其家中查获的20克海洛因是其向别人购买并用于吸食的。
以上证据来源合法，内容客观真实，且经庭审举证、质证属实，证据之间能相互印证，足以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人何小平、陈双喜与原审被告人谭某故意违反国家对毒品的管理规定，何小平、陈双喜运输海洛因697.8克，其行为均构成运输毒品罪。谭某非法持有海洛因20克，其行为构成非法持有毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，何小平、陈双喜积极实施犯罪行为，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。因此，对于陈双喜上诉称其系从犯的辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人何小平辩解其与涉案毒品无关联及其辩护人提出何小平构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，本案系公安机关获知何小平的毒品犯罪线索后，通过技侦手段，在何小平开车搭陈双喜去实施毒品犯罪时进行布控。公安机关抓捕陈双喜、何小平时，当场查获海洛因和部分毒资。何小平归案后多次承认其付钱购买海洛因并让陈双喜运输。陈双喜归案后一直指证何小平付钱购买海洛因并指使其运输。两人供述陈双喜运输毒品获得的报酬数额一致。被告人供述、现场勘验检查笔录、鉴定意见、通话清单、车辆通行记录等证据相互印证了何小平、陈双喜共同运输毒品的犯罪事实。因此，何小平的辩解及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人及辩护人提出涉案毒品全部被收缴，毒品尚未流入社会，没有对社会造成实质危害，上诉人属于犯罪未遂的意见。经查，陈双喜在宁明县一个加油站拿到海洛因后，即携带海洛因到达宁明县汽车站。陈双喜客观上已着手实施运输毒品行为，即对国家毒品管理制度中有关毒品运输的法律制度造成了侵害，具有极大的社会危害性，属于运输毒品罪既遂。因此，对上诉人及辩护人的这一辩护意见不予采纳。对于何小平的辩护人董胜学提出何小平认罪态度较好，有悔罪表现的意见。经查，何小平否认其与涉案毒品有关，对于其运输毒品的犯罪事实予以否认。故对辩护人董胜学的此项辩护意见，本院不予采纳。对于陈双喜的辩护人钟其颖提出陈双喜认罪态度好，请求对陈双喜从轻处罚的辩护意见。经查，一审判决对此情节已认定，并已予以从轻处罚，故再要求从轻处罚不予准许。陈双喜系毒品再犯，依法从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张柚生
代理审判员 韦志勇
代理审判员 盘桂华
二〇一五年十二月十日
书 记 员 陆小丽