广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民一终字第215号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司。住所地：云浮市。
负责人：涂必峰，总经理。
委托代理人：温德裕，系中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司员工。
被上诉人（原审原告）：王风云，男，汉族，1988年12月9日出生，住湖北省宜城市。
被上诉人（原审原告）：阮玉坤，男，汉族，1966年7月2日出生，住云浮市。
上列两被上诉人的共同委托代理人：廖永坚，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志祥，男，汉族，1982年1月26日出生，住云浮市云安县。
被上诉人（原审原告）：陈木九，男，汉族，1942年11月8日出生，住云浮市云安县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司（以下简称中保云浮市分公司）因与被上诉人王风云、阮玉坤、陈志祥、陈木九机动车交通事故责任纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2014）云城法民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2013年11月21日22时30分许，陈志祥驾驶粤WA56**号轻型自卸货车从肇庆往罗定方向行驶，行至云浮市G324线1135公里＋200米路段时，与同方向行驶的由王风云驾驶的粤WH90**号普通二轮摩托车（车属阮玉坤）发生碰撞，造成王风云受伤，两车损坏的交通事故。2014年1月22日，云浮市公安局交通警察支队市区大队作出云公市区交认字（2013）第000441号《道路交通事故认定书》，认为经过现场勘查和调查取证证实，因无法查清事故事实，根据《交通事故处理程序规定》第五十条的规定，定性为责任无法认定。
事故发生后，王风云被送到云浮市人民医院抢救治疗，抢救费为871.6元。王风云于2013年11月21日至2013年12月10日在云浮人民医院住院治疗，住院费为22918.38元。2013年12月10日云浮市人民医院出具《诊断证明书》载明：诊断为：1、脾破裂；2、左桡骨远端骨折；3、左尺骨茎突骨折；4、急性扁桃体炎。2013年12月30日王风云到医院复诊，门诊费为441.7元。
2014年2月17日，广东中天司法鉴定所接受王风云的委托对其的道路交通事故伤残等级、误工、营养、护理时限进行评定，并于2014年3月12日作出广中司鉴所（2014）临鉴字第54号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人王风云因交通事故致脾破裂行脾切除评定为Ⅷ（八）级伤残；2、被鉴定人王风云因交通事故致左桡骨远端骨折引起左腕关节活动受限符合Ⅹ（十）级伤残；2、被鉴定人王风云伤后误工时间120日，营养时间90日，护理时间60日。鉴定费为1900元。
王风云为农业家庭户口，于1988年12月9日出生，与阮栩恩共生育了王某甲、王某乙两个女儿。王某甲、王某乙为农业家庭户口，王某甲于2010年7月26日出生，王某乙于2013年4月16日出生。2014年2月19日云浮市云城区金汛石业厂出具一份工作证明，内容如下：兹有本厂员工王风云，自2012年1月始至2013年11月21日在本厂从事桥切工作，月工资约3500元。因其发生交通事故，尚未能回本厂正常工作，在其不回厂工作期间，本厂不予支付其工资，特此证明。王风云提供其广东农村信用社的银行存折，证实其有固定的收入。根据银行存折，王风云在2012年6月16日至2019年10月7日，除了2013年3月、4月、6月，王风云在每月都存入1300-5000元到银行账户。2014年3月17日包丽英出具一份租住证明，证实王风云在2012年1月起至2014年3月租住在云浮市云城区翠丰路×号×××房（房屋所有权人为包丽英）。2014年3月18日，云浮市云城区云城街南山社区居民委员会在该租住证明加具了“经查实，此人暂在翠丰路×号×××房租住”的意见。王风云还提供了2012年5月至2014年2月的部分×××房的租金收据。
事故发生后，粤WH90**号普通二轮摩托车损坏，产生拖车费100元，车辆维修费1825元。
陈志祥驾驶的粤WA56**号小型轿车在中保云浮市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业机动车第三者责任保险，第三者责任保险的保险限额为100000元，并购买了不计免赔率，事故发生在保险期间。
中保云浮市分公司辩称粤WA56**号轻型自卸货车的使用性质是非营运，而事故发生时该车辆是从事营运，该车辆的车主是陈木九，但实际支配人是陈志祥，该车辆发生了转让，故根据机动车第三者责任保险条款第六条“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（九）被保险机动车转让他人，被保险人、受让人未履行本保险合同第三十四条规定的通知义务，且因转让导致被保险机动车危险承担显著增加而发生保险事故……”之规定，陈木九将粤WA56**号轻型自卸货车转让给陈志祥，陈志祥将使用性质是非营运的货车用于营运，被保险机动车危险承担显著增加，故符合上述机动车第三者责任保险条款的责任免除条款，中保云浮市分公司不应在商业机动车第三者责任保险限额内承担责任。陈志祥、陈木九辩称，粤WA56**号轻型自卸货车的登记车主是陈木九，与陈志祥是父子关系，陈志祥是替陈木九开车的，并不是粤WA56**号轻型自卸货车的实际支配人，且粤WA56**号轻型自卸货车并不是用于用于营运，事故发生时该车是用来车沙和水泥来建房屋的。中保云浮市分公司辩称事故发生时，粤WA56**号轻型自卸货车超载，违反安全装载，免赔率为10%。陈志祥、陈木九承认存在超载。
另查明，陈志祥与陈木九是父子关系。
以上事实有身份证、交通事故认定书、用药清单、收费发票、司法鉴定意见书、收费发票、工作证明、营业执照、工资存折、租住证明、国有土地使用权、租金票据、户口簿、结婚证、出生证、发票、拖车费、保险单及庭审笔录附卷佐证。
原审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，云浮市公安局交通警察支队市区大队出具云公市区交认字（2013）第000441号《道路交通事故认定书》定性为事故责任无法认定。在交通事故责任无法认定的前提下，因本案是机动车与机动车发生交通事故，因此，认定事故各方承担同等民事责任，即由王风云承担事故的50%责任，陈志祥承担事故的50%的责任为宜。陈志祥虽然辩称其在本次交通事故不应承担责任，但没有证据证实其在本次交通事故中不存在过错，故对陈志祥的辩解意见，原审法院不予采纳。
本次交通事故造成王风云的各项损失，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》以及根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，按法定标准经原审法院核对如下：
1、医疗费24231.68元。有票据证实，原审法院予以支持。
2、住院伙食补助费950元。王风云共住院19天，每天50元标准，即19天×50元／天＝950元。
3、护理费3240元。根据广东中天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，王风云需护理60日。王风云没有提交护理人员近三年的平均工资，但考虑到王风云确实需要护理，参照本地护工工资标准，王风云请求每天54元合理，故对王风云的主张予以支持。即护理费为54元／天×60天=3240元。
4、误工费13066.67元。王风云于2013年11月21日发生交通事故，于2014年3月12日定残，计算至定残前共误工112天，故误工时间为112天。王风云每月的工资为3500元，即误工费为3500元／月÷30天×112天=13066.67元。
5、营养费1000元。没有医嘱加强营养，但考虑到王风云的实际伤情，原审法院酌情支付1000元。
6、交通费300元。王风云没有提交交通费的票据，考虑到王风云确实支出交通费，王风云请求300元亦合理，原审法院予以支持。
7、残疾赔偿金223243.6元。王风云因事故导致一个八级、一个十级伤残，伤残赔偿系数应为31%为宜。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的残疾赔偿金包括最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的被扶养人生活费和第二十五条规定的残疾赔偿金。王风云有被扶养人二人，即女儿王某甲、王某乙。王某甲4岁，王风云主张按农村标准计算十四年，即14年×7458.56元／年÷2人×31%=16185元，合理合法，原审法院予以支持。王某乙计算17年，王风云主张按农村标准计算十七年，即17年×7458.56元／年÷2人×31%=19653元，合理合法，应予以支持。被抚养人生活费共35838元。王风云为农业家庭户口，但根据王风云提交的证据，王风云在城镇居住一年以上并有固定收入，应按城镇标准计算。王风云年满25周岁，造成十级伤残和八级伤残，按照城镇标准计算20年，即30226.71元／年×20年×31%=187405.6元。综上所述，残疾赔偿金为223243.6元（223243.6元=被扶养人生活费35838元＋残疾赔偿金187405.6元），王风云主张的被扶养人生活费已经包含在该残疾赔偿金之内，原审法院在残疾赔偿金内支持被扶养人生活费。
8、鉴定费1900元。有票据证实，应予以支持。
9、精神损害抚慰金5000元。王风云因本次事故导致一个八级、一个十级伤残，确实导致其精神上受到伤害，结合本案当事人的责任，本地实际情况等，酌情计算5000元。
以上1-9项合共272931.95元。
本次交通事故造成阮玉坤的各项损失，按法定标准经原审法院核对如下：
1、车辆维修费1825元。有票据证实，应予以支持。
2、拖车施救费100元。有票据证实，应予以支持。
以上1-2项合计1925元。
粤WA56**号轻型自卸货车在中保云浮市分公司处购买了交强险，死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。
王风云的损失属于死亡伤残赔偿限额的费用为护理费3240元、误工费13066.67元、交通费300元、残疾赔偿金223243.6元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，共246750.27元。
王风云的损失属于医疗费用赔偿限额的费用为医疗费24231.68元、住院伙食补助费950元、营养费1000元，共26181.68元。
阮玉坤的损失属于财产损失赔偿限额的费用为1925元。
因此，中保云浮市分公司赔偿王风云死亡伤残赔偿限额的费用为110000元，赔偿王风云医疗费赔偿限额的费用为10000元，共120000元，赔偿阮玉坤赔偿财产损失赔偿限额的费用为1925元。
王风云的损失共272931.95元，减去中保云浮市分公司在保险责任限额内赔偿的120000元，对超过责任限额的部分152931.95元，陈志祥承担事故的同等责任，即由陈志祥承担76465.97元（152931.95元×50%=76465.97元）。陈志祥驾驶粤WA56**号小型轿车在中保云浮市分公司购买了商业机动车第三者责任保险，并购买了不计免赔，保险限额为100000元。
关于中保云浮市分公司是否应该在商业机动车第三者责任保险限额内承担赔偿责任。原审法院认为，根据机动车第三者责任保险条款第六条第九款的规定，保险人免赔的前提条件是被保险机动车转让给他人，且因转让导致被保险机动车危险承担显著增加而发生保险事故。本案中，陈木九是粤WA56**号轻型自卸货车的登记车主，中保云浮市分公司认为陈志祥是粤WA56**号轻型自卸货车的实际支配人，但没有提交证据证实。陈志祥、陈木九是父子关系，陈志祥使用粤WA56**号轻型自卸货车是符合常理的，不能就此认定粤WA56**号轻型自卸货车的实际支配人是陈志祥。机动车第三者责任保险条款中并没有对在被保险车辆未转让的情况下，被保险车辆危险程度显著增加的情况下是否免责作出约定。因此，粤WA56**号轻型自卸货车没有发生转让，不符合机动车第三者责任保险条款第六条第九款的规定，故中保云浮市分公司应在商业机动车第三者责任保险限额内承担赔偿责任。中保云浮市分公司辩称事故发生时，粤WA56**号轻型自卸货车违反安全装载，免赔率为10%。原审法院认为，粤WA56**号轻型自卸货车虽然存在超载，但该货车在中保云浮市分公司购买了不计免赔率，故中保云浮市分公司应在商业机动车第三者责任保险限额内赔偿王风云的损失。因此，中保云浮市分公司在商业机动车第三者责任保险内应赔偿王风云的损失76465.98元。综上所述，中保云浮市分公司共应支付赔偿款196465.98元给王风云，应支付赔偿款1925元给阮玉坤。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国保险法》第二条、第五十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、限中保云浮市分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款196465.98元给王风云；二、限中保云浮市分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款1925元给阮玉坤。本案诉讼费4286元，适用简易程序审理减半收取2143元（王风云已预交），由中保云浮市分公司承担。
宣判后，上诉人中保云浮市分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销云浮市云城区人民法院（2014）云城法民一初字第343号民事判决，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）关于非营运转营运的问题。上诉人提供了录音、笔录等证据证明车辆实际支配人陈志祥将粤WA56**号轻型货车用于运载水泥，而本次事故在运载水泥中发生。营运车辆和非营运车辆的风险程度不一样，粤WA56**号轻型货车在投保时的性质为非营运车辆，故按照非营运车辆收取保费，但陈志祥使用该车辆进行营运活动，增加该车辆的风险程度，故对其增加的风险而导致的交通事故，上诉人不承担赔偿义务。（二）关于超载免赔的问题。依据第三者责任保险条款第九条第二款“违反安全装载规定的，增加10%的免赔”，不计免赔特约条款第三条“因违反安全装载规定而增加的赔偿部分我司不承担赔偿义务”。对于免赔的情况，一审法院认为粤WA56**号轻型货车购买了不计免赔则不需要计算免赔率是对条款理解的偏差。上诉人特约条款中的不计免赔是为了在事故发生时不免除侵权人责任而存在，不计免赔主要针对责任问题及条款中约定的事项，超载属于违法行为，违法行为产生的法律后果上诉人不应承担赔偿义务，故应扣除10%的免赔。关于明确说明义务，上诉人已将责任免除和一般条款明确区分开，已履行说明义务。
被上诉人王风云、阮玉坤没有提交书面答辩意见，但在二审诉讼中辩称：一、保险公司方认为陈志祥驾驶轻型货车装载水泥沙的行为属于营运性质，导致涉案机动车危险程度显著增加，但被上诉人认为：1、陈志祥与陈木九是父子关系，陈志祥驾驶登记在陈木九的机动车属于合理的借用关系，并非保险公司方诉称的转让关系。2、一审庭审确认陈志祥为了家庭建房需要而运载水泥沙，也没有第三方证据证明陈志祥有收受相关的利益，因此陈志祥的行为并不是营运。3、关于保险公司方提出的录音笔录等证据材料，证明陈志祥存在营运，但该证据在形成过程中存在瑕疵，主要是因为保险公司方利用其处理交通事故的专业知识及经验等优势去引导陈志祥往营运方面提供相关笔录及录音，不适用保险公司方的商业险条款第五条第九项条款。二、保险公司方认为陈志祥存在超载行为应免赔10%，因陈志祥购买了商业第三者责任险10万元且不计免赔，故上述超载行为应属于不计免赔的承保范围内。2、保险公司方在适用条款上存在矛盾，主要体现在保险公司方适用的是第三者责任险第九条第二款，但该条款的第九条第一项与之矛盾，保险公司方只对超载行为提出免赔10%，但没有对其同等责任行为提出免赔10%，故不计免赔率应适用第九条的全部情况。
被上诉人陈志祥没有提交书面答辩意见，但在二审诉讼中辩称：所装载的水泥沙确实是拉回家去用于装修的，请法院依法核实。
被上诉人陈木九在二审诉讼中没有提交书面答辩意见。
各方当事人在二审诉讼中没有提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：粤WA56**号轻型自卸货车所有人是陈木九，核定载质量为760Kg，总质量为2480Kg，发生本案交通事故时，经云浮市牧羊站全电子汽车衡称重，总重为6760Kg。陈志祥为粤WA56**号轻型自卸货车投保，并在投保单上“特别约定”项签名确认。
再查明：2014年4月1日，王风云、阮玉坤向原审法院提起诉讼，请求：一、判令中保云浮市分公司在交强险责任限额范围内赔偿王风云、阮玉坤的损失共121925元。二、判令陈志祥、陈木九在交强险责任限额以外按照同等责任赔偿王风云、阮玉坤的损失共77332.4元【（274665.28＋1925-121925）×50%】；三、判令陈志祥、陈木九、中保云浮市分公司承担本案的全部诉讼费用。
王风云、阮玉坤在一审举证期限内变更诉讼请求：1、判令中保云浮市分公司在交强险责任限额范围内赔偿王风云和阮玉坤损失共121925元。2、判令中保云浮市分公司在商业第三者责任险范围内赔偿王风云、阮玉坤的损失共77332.4元【（274665.28＋1925-121925）×50%】；3、判令中保云浮市分公司承担本案的全部诉讼费用。
本院认为：综合各方当事人的意见，本案二审争议的主要问题是：1、陈志祥驾驶粤WA56**号轻型货车在发生交通事故时，是否存在非法营运行为？2、陈志祥驾驶粤WA56**号轻型货车在发生交通事故时超载，是否免赔？
（一）关于陈志祥驾驶粤WA56**号轻型货车在发生交通事故时，是否存在非法营运行为的问题。
本案所涉的粤WA56**号轻型自卸货车的使用性质为装卸货物，发生交通事故时，陈志祥运载水泥。中保云浮市分公司认为陈志祥使用肇事车辆进行非法营运，但其提供的录音及询问笔录，并未能证实发生交通事故时，陈志祥进行非法营运。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中保云浮市分公司未能提供足以证实陈志祥非法营运的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，对于中保云浮市分公司的上述主张，缺乏理据，本院不予支持。
（二）关于粤WA56**号轻型货车在发生交通事故时超载，是否免赔的问题。
陈志祥所驾驶的粤WA56**号轻型自卸货车核定载质量为760Kg，总质量为2480Kg，但在发生本案交通事故时，经云浮市牧羊站全电子汽车衡称重，总重为6760Kg，存在严重超载行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载”的规定。在陈志祥为粤WA56**号轻型自卸货车投保，与中保云浮市分公司签订的保险合同《机动车第三者责任保险条款》第九条第（二）项约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单的责任限额内，按下列免赔率免赔：（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%。”中保云浮市分公司认为保险条款有字体加粗、投保单提示阅读免责条款，且陈志祥在特别约定项签名确认，已尽特别说明义务的主张，应予支持。原审判决在陈志祥超载的情况下没有扣减10%的免赔错误，本院予以纠正。因此，在陈志祥承担赔偿的76465.98元中，应扣除10%，即7646.6元由其自身赔偿，余下68819.38元，应由中保云浮市分公司在商业三者险范围内赔偿。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，应予以纠正。上诉人中保云浮市分公司的上诉理由有理部分，本院予以支持，缺乏理据部分，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云浮市云城区人民法院（2014）云城法民一初字第343号民事判决第二项。
二、变更云浮市云城区人民法院（2014）云城法民一初字第343号民事判决第一项为：限上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款188819.38元给被上诉人王风云。
三、限被上诉人陈志祥于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款7646.6元给被上诉人王风云。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2143元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司负担2031元，被上诉人陈志祥负担82元，被上诉人王风云负担30元。二审受理费1712元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司负担1541元，由被上诉人陈志祥负担171元。
本判决为终审判决。
审判长 李伙钊
审判员 黎洪靖
审判员 黄 强
二〇一四年十月二十八日
书记员 王怡欢