福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3527号
上诉人（原审被告）厦门新景地集团有限公司，住福建省厦门市湖里区嘉禾路396号10层B08单元。
法定代表人钟江波，公司董事长。
委托代理人陈宝玺、方湘臻，福建大道之行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜晓毅，男，1980年11月21日出生，汉族。
委托代理人林建兴、刘涛，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人厦门新景地集团有限公司（下简称新景地公司）因与被上诉人杜晓毅商品房销售合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第3376号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜晓毅原审请求法院判令：新景地公司向杜晓毅支付逾期交房违约金58663元（以购房款1657146元为基数，自2013年9月1日始，按日万分之二计至2014年2月24日，逾期177天）。
原审法院查明，本案系“新景2008”项目1-7#楼商品房逾期交房系列案件之一。2011年1月30日，杜晓毅与新景地公司签订一份编号为01979014的《商品房买卖合同》，约定新景地公司将位于厦门市湖里区五缘西一里20号703室（即新景2008-2#楼E梯7跃8层03单元）的房产出售给杜晓毅，总价款为1657146元。合同第八条“交付条件与期限”约定：“出卖人应当在2013年8月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格。2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件。3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。4、如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：1.买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；2.买受人同意接收，出卖人支付买受人伍仟元违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内书面告知买受人的；2、非出卖人能控制的原因导致停工，包括但不限于风力达到六级及六级以上、当日降水量达到17mm及17mm以上、当日气温达到35度及35度以上的高温、政府交通管制及停水停电等；3、施工中遇到异常困难或重大技术问题不能及时解决时，出卖人出示厦门市相关主管部门证明；4、配合政府的法规／规章和命令或市政建设而引起的延误。”合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之2的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知达到之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的5%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金。2、×。”合同第十一条“交接”约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：详见补充协议。”合同第二十条“文书送达”约定：“本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。”
《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第5条“关于合同第九条之补充”第（3）项约定：“买受人未按通知时间办理房产移交手续的，视为买受人对该房产及一切所属设施均无异议并同意接受该房产，由此产生的商品房毁损、灭失的风险及与该房产有关的包括但不限于物业管理费、房屋公共维修金、公摊水电费等全部费用及风险由买受人自行承担。”补充协议第13条“其他约定”第（4）项约定：“本合同第二十条补充如下：规定的书面形式包含书信、函件、报纸公告。任何书信函件在依法办理投递手续后，即视为已经送达对方，且已履行通知义务……出卖人采用在报纸上刊登公告的方式向买受人送达通知的，则自登报之日起3日后即视为送达；出卖人采用在报纸上刊登公告方式履行告知义务的，登报之日即为出卖人告知的日期。本合同所述的刊登公告的报纸系厦门公开发行的报纸；如《厦门日报》等。”
合同签订后，杜晓毅向新景地公司支付了合同项下的全部款项。厦门市房地产交易权籍登记中心为合同办理了备案登记手续。讼争“新景2008”项目的1#至7#楼于2013年12月5日通过了勘察单位的工程质量检查；2#、5#、6#、7#楼于2013年11月6日通过建设单位、设计单位、监理单位、施工单位的工程竣工验收；1#、3#、4#楼于2013年12月6日通过建设单位、设计单位、监理单位、施工单位的工程竣工验收。新景地公司于2013年10月28日取得1#、3#-7#楼及对应地下室的排水许可证，于2013年11月8日取得2#、8#-13#楼及幼儿园的排水许可证，于2013年12月20日取得园林绿化建设合格证。2014年1月23日，厦门市湖里区公安消防大队出具湖公消验（2014）第0026号《建设工程消防验收意见书》，认定新景地公司所属的“新景2008”项目的竣工验收消防已按要求整改完毕，复查合格，可以恢复使用。2014年1月24日，新景地公司以向杜晓毅邮寄《交房通知书》及在《厦门日报》刊登公告的形式，通知杜晓毅于2014年1月25日至2014年1月28日到物业服务处办理交房手续。2014年2月24日，杜晓毅接收了讼争房产并签订了房屋使用说明书和房屋质量保证书，但杜晓毅认为，新景地公司逾期交房，故诉至原审法院。
另查明，上述《建设工程消防验收意见书》已在消防部门网站中公开。工程竣工验收报告、质量检查报告等还未通过行政审查备案。厦门华润燃气有限公司确认管道燃气于2014年8月20日达到设计要求条件。原审法院于2014年8月21日对讼争项目进行勘查过程中，发现存在管道燃气庭院管未与入户用户支管相连接，消防设施没有消防水管问题。
诉讼过程中，新景地公司提供一组气象资料和施工日志，以此证明讼争工程在施工过程中，遭遇当日风力达到六级及六级以上、当日降水量达到17mm及17mm以上、当日气温达到35度及35度以上并导致讼争工程无法施工的情形天数合计共达89天。杜晓毅认为新景地公司未能提供相应的监理日志予以佐证，对施工日志的真实性不予认可。
杜晓毅向原审法院提供一组《整改通知书》、《关于收回“立面造型”变更图纸等资料的函》、《关于“新景2008”项目有关规划问题的情况汇报说明》、《关于“新景2008”项目有关规划问题的检讨报告与整改措施》、抄告单、信访材料、房屋交验单等，以此证明讼争的“新景2008”项目尚不符合交房条件，房屋存在质量问题。新景地公司认为违反规划的内容是“面积超标”及立面颜色更改问题，与合同约定的交付条件之间不存在关联性，且违反规划核实的相关规定，所应当承担的是行政责任，不能以此认定工程竣工验收无效；而房屋是否存在质量瑕疵不能成为拒绝交房的理由。杜晓毅还提供一份公证书，该公证书中的照片拍摄于2014年5月19日，以此证明“新景2008”项目存在诸多问题，新景地公司未及时进行整改，不符合交房条件。新景地公司辩称照片只能证明存在瑕疵，不能成为拒绝交房的理由。
原审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。杜晓毅与新景地公司签订的商品房买卖合同及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。
一、关于“新景2008”项目1-7#楼的商品房和车位是否符合交付条件问题。“新景2008”项目1-7#楼的系列商品房和车位所涉合同第八条约定了三个相同的交付条件，根据双方主张进行逐一分析：（一）经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格。含杜晓毅在内的提起诉讼的业主（以下简称“业主方”）根据新景地公司擅自更改建设规划，且验收未备案的情况，主张讼争项目的验收无效，应视为未通过竣工验收。根据新景地公司提供的竣工验收报告、质量检查报告和消防验收意见书等证据，可以证实讼争项目已通过建设单位、设计单位、监理单位、施工单位的竣工验收，勘查单位的质量检查和消防部门的消防验收，符合合同关于竣工验收合格和消防验收合格的约定。业主方提供的《关于收回“立面造型”变更图纸等资料的函》等证据，涉及的是讼争项目的规划变更问题，不影响竣工验收合格和消防验收合格的认定。而竣工验收报告和消防验收报告是否备案，不属于合同约定交付条件的范畴，亦不影响竣工验收报告和消防验收报告的效力。（二）所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件。业主方主张管道燃气没有通气，消防没有消防水管，邮政信报箱到位不及时。新景地公司辩称管道燃气符合设计要求且已通过竣工验收；消防水管因发现有盗窃现象，而被物业公司保管起来；邮政信报箱系因要建挡雨棚临时有移动；部分业主提供的2014年5月19日期间的公证照片只能证明存在瑕疵，不能成为拒绝交房的理由。原审法院认为，根据该条约定，设施应达到设计要求条件，否则应视为不符合交房条件。（1）管道燃气问题。新景地公司辩称竣工验收报告已包含了关于燃气工程的验收，管道燃气符合合同约定。但该报告未有施工方燃气公司的签章，且燃气公司已明确管道燃气至2014年8月20日达到设计要求条件，可见，管道燃气在新景地公司2014年1月24日通知杜晓毅交房时并不符合约定的交付条件，至2014年8月20日才符合约定的交付条件。（2）消防问题。消防部门的消防验收报告足以证实符合设计要求条件。而物业公司因管理需要未安装消防水管，不足以构成业主拒绝收房的理由。（3）邮政信报箱问题。公证的照片体现的是照片相应位置的状况，未能反映讼争项目的整体情况，新景地公司关于暂时移除的抗辩未见明显不当。原审法院勘查之日未发现存在没有信报箱问题。（三）小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成；分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。根据原审法院的现场勘查，未发现新景地公司存在违反第三点约定的情况。而部分业主提供的公证照片，虽可以看出讼争项目存在不规范和需整改的事由，但不足以证明新景地公司通知交房时存在根本违反第三点约定的情形。根据上述分析，原审法院认定新景地公司2014年1月24日通知交房时并不符合约定的交付条件，至2014年8月20日符合约定的交付条件。至于入户管道未通燃气，没有消防水管等问题，业主方可就其妨碍使用或损失另行主张。
二、关于是否存在延期交付情形的问题。合同第八条约定在遭遇当日风力达到六级及六级以上、当日降水量达到17mm及17mm以上、当日气温达到35度及35度以上等情形而导致停工的，新景地公司有权予以延期。新景地公司作为出卖人，既应证明存在足以影响施工的气象事由，亦应证明该事由已实际影响到施工。根据新景地公司提供的气象资料，可知本案讼争合同签订后，新景地公司在施工过程中确实存在其主张足以影响施工的气象事由。但另据新景地公司提供的施工日志，在出现足以影响施工的气象事由时，其关于影响情况的记录简单，既没有该日影响施工的起止时间，亦没有记录人、工程负责人的签字，更没有包括监理单位在内的其他相关方的签章，新景地公司也未能提供监理日志等其他证据予以佐证，故新景地公司提供的施工日志不足采信，新景地公司请求按施工日志体现的天数认定其可延期交付房产，依据不足。但考虑到气象资料所体现的气象事由，客观上确实会给新景地公司的施工造成一定的影响（如：阵风达到六级及六级以上可能影响高空作业，但低空作业或室内作业不一定受影响；降水量达到17mm及17mm以上主要可能影响室外施工；气温达到35度及35度以上一般会出现在午间前后，早晚一般不会超过35度，但不必然影响施工），可延期交房的情形客观存在，故原审法院对新景地公司的延期请求予以酌情考虑。根据气象资料、施工进度、可能影响的时间段及新景地公司主张延期的天数，原审法院酌情按30天予以计算。扣除该可延期天数，合同约定2013年8月31日前交付的顺延至2013年9月30日前交付，2013年12月31日前交付的顺延至2014年1月30日前交付。
综上，原审法院认为，新景地公司逾期于2014年2月24日交付房产，依约应向业主支付逾期交付违约金。该违约金依约应以杜晓毅已付款1657146元为基数，按日万分之二，自2013年10月1日始计至2014年2月24日止，共147天，即1657146＊0.2‰＊147≈48720.09元。新景地公司关于违约金应按合同第八条约定的5000元计算的抗辩，原审法院认为该违约金的计算方式的适用系在合同约定期限内，双方明知不符合交付条件而杜晓毅同意接收的情形，本案不存在此种情形，故对新景地公司的该抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门新景地集团有限公司于判决生效之日起十日内，向杜晓毅支付违约金48720.09元。二、驳回杜晓毅的其他诉讼请求。案件受理费633元，由杜晓毅负担124元，厦门新景地集团有限公司负担509元。
宣判后，新景地公司不服，向本院提起上诉。
上诉人新景地公司上诉称，一、讼争商品房于2014年1月24日通知25日可以交房时便已达到交付条件。通知交房时，讼争楼盘已经通过建设、监理、设计、施工、勘察“五方”验收及消防验收合格，已经达到合同约定的交付条件。至于燃气管道的问题，合同对上述“五方”验收与燃气、通信、给水等公共资源配套建设使用的是两个不同概念，前者为“验收合格”后者为“达到设计要求条件”。因此，在判断燃气工程是否建设完成时不应以验收合格为评价依据，而应以竣工验收报告上“工程质量验收结论”所载明的燃气工程已达设计执行标准为准，根据上述竣工验收报告，讼争工程的燃气工程也符合合同约定条件。业主无正当理由拒绝接收房产，法律后果由其自行承担。二、原审判决未充分解读合同第八条第2款约定了瑕疵交付的违约金适用标准。该选择性条款的存在足以排除合同第九条违约责任的适用。因为交付行为包含合格交付与瑕疵交付，当事人同意按瑕疵交付处理并约定了相应违约金的，便应当充分按照合同约定执行。三、即便适用合同第九条约定，计算违约金时应扣除可据实延期天数。在本案中，新景地公司已经提交与气象资料相互印证的施工日志，足以证明项目因该等恶劣天气造成的延误时间。请求：撤销原审判决第一项，依法改判合理合法的违约责任。
被上诉人杜晓毅答辩称，一、新景地公司主张2014年1月24日通知25日可以交房时讼争商品房已达到交付条件，明显与事实不符，缺乏依据。（一）、事实上讼争商品房至今仍不符合交付条件，根据《城乡规划法》第四十五条之规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。讼争项目小区由于新景地公司建设不规范、超出规划建筑面积、地下室超出预定车位数量等故意违规操作，从而导致规划验收迟迟无法通过。规划验收未通过，而新景地公司却违反上述法律规定的此情形下“不得组织竣工验收”的强制性规定，违法进行竣工验收，则该《竣工验收报告》显然因违法而无效。新景地公司依据无效的《竣工验收报告》主张讼争商品房已经符合交付条件，明显与事实不符，缺乏依据。（二）讼争商品房的设计单位北京中外建建筑设计有限公司业已对该项目宣布不予验收，直至该项目涉及规划变更的图纸经规划部门批准同意为止，很明显，设计单位并未验收，讼争商品房未进行合法的建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位以及设计单位“五方”竣工验收，根本不符合交房条件。（三）竣工验收报告上“工程质量验收结论”所载明的燃气工程已达到设计执行标准的意见，显然与燃气公司出具的证明互相矛盾。竣工验收报告的建设承包单位并不是燃气管道的施工单位，建设承包单位无权对燃气公司的施工情况作出验收及评定。按照燃气公司的证明2014年8月20日庭院管验收合格，2014年9月6日至10日，计划户内管试压，而直至2014年10月，讼争房产项目燃气的庭院管与户内管并未连接，直接说明施工尚未完毕。由此可见竣工验收报告中对燃气工程的内容是虚假的。（四）讼争房产项目尚存在诸多不符合交房条件的情形，包括小区绿化不符合合同约定、分期建设未进行隔离、消防水管配套不到位、房屋楼板存在开裂等严重质量问题。二、新景地公司主张按合同第八条约定的5000元计算违约金，这是新景地公司对合同的曲解，该条内容约定的是指在合同约定的交房期限内，若商品房不符合的交付条件，而买受人自愿接收房屋的情形下才适用。本案讼争的是超过交房期限以后的逾期交房违约金，不适用合同第八条约定，而应适用合同第九条关于逾期交房违约金的计算标准。三、关于扣除可合理顺延天数的认定。首先，根据合同第八条第三款约定，只有发生了约定的情形实际导致停工的新景地公司才可以据实延期，而所谓“据实延期”必须根据确凿、合法的证据证实导致停工原因、时间等进行主张。对此，新景地公司虽然提交了包括气象资料、交通管制公告、台风报导等旁证，以及不合法的施工日志，试图主张工期顺延，根本不能成立。新景地公司所举证的，最多只是“事由”，暂且不论这些事由是否与本案存在关联，新景地公司仍应举证证明该等事由已实际影响施工。而对于顺延事由影响施工的证明标准，新景地公司应当提交施工日志、监理日志等证据证明顺延事由已实际影响施工，施工日志与监理日志内容不一致的，以监理日志的内容为准。原审判决违反了“谁主张，谁举证”的原则，直接免除了新景地公司在30天合理延期主张的举证责任，侵害了业主的合法权益。本案中应认定不存在可据实延期的天数。综上所述，新景地公司的上诉诉求及理由，没有事实和法律依据，应当予以驳回。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明认定的事实，除杜晓毅认为2014年8月21日法院现场勘察管道未连接，与判决相矛盾外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
二审诉讼中，新景地公司提交一组工程验收记录汇总、记录表、关于“新景2008“项目燃气工程施工情况说明，用于证明讼争工程燃气管道已于2013年11月20日达到设计要求，并已于2014年4月2日达到通气条件。杜晓毅对该证据的真实性、合法性有异议，不予确认，且认为燃气公司的说明与原审法院调查的情况相矛盾，不应予以采信。
杜晓毅亦提交一份“新景2008”项目规划验收工作节点计划，用于证明新景地公司建设的讼争房屋小区整体至今仍未能完成规划验收工作，未通过厦门市规划局的规划验收，不符合交付房屋的条件。该文中地下室重新测绘，即包括所有的讼争车位在内，都需要重新测绘。其原因就是由于新景地公司私自增加地下室车位，导致车位数量增加，单个车位面积减少，迟迟无法通过规划验收。车位面积减少、过窄，导致业主无法正常使用车位，原审认定车位符合交付条件有误。新景地公司对该证据的真实性不予认可，认为规划并不影响讼争项目验收的法律效力。
本院认为，新景地公司与杜晓毅签订的《商品房买卖合同》及其补充协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当依约履行。根据合同约定，新景地公司应于2013年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合约定条件的商品房交付买受人使用。本案讼争商品房直至2014年1月24日，新景地公司才通知交房，已构成违约，应依约承担逾期交房的违约责任。新景地公司主张讼争商品房2014年1月24日通知交房时便已达到交付条件，并提供竣工验收报告及消防合格意见书等作为佐证。但讼争合同明确约定，交付使用的房产必须同时符合约定的各项条件，包括该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件等等。而新景地公司并未举证在其通知交房时，商品房已具备合同约定的各项交付条件，故对其主张，本院不予以采信。原审判决查明讼争商品房管道燃气直至2014年8月20日才达到设计要求条件，对此，杜晓毅提出异议，认为讼争房产的燃气管道当时并未通气，无法使用。由于燃气通气尚需业主自行申请开户，且杜晓毅并未举证证明在2014年8月20日之后，讼争商品房仍未达到设计要求条件，故对其抗辩理由，本院不予采信。原审判决依据燃气公司出具的情况说明认定讼争房产于2014年8月20日符合交房条件，本院予以确认。杜晓毅关于讼争房产因规划未验收而竣工验收无效的主张，由于没有直接法律依据，本院不予采纳。杜晓毅于2014年2月24日接收讼争房产，则新景地公司应承担逾期交房违约责任至实际交房日止。新景地公司虽未能提供有效施工日志、监理日志佐证其顺延交房的主张，但原审判决根据其提供的气象资料等证据，结合讼争工程施工进度、可能影响的时间段等因素，酌情按30天予以计算顺延时间，并无不妥。原审判决据此计算新景地公司应支付的违约金，是合理的，予以维持。至于新景地公司所称讼争合同第八条第二款约定了瑕疵交付的违约金适用标准，且该条款的存在足以排除合同第九条违约责任的适用，不能成立。讼争合同第八条第二款所约定的是在约定的交房日期之前进行房屋交接的违约责任情形，而本案很明确，新景地公司已经逾期交房，依法应适用合同第九条认定新景地公司逾期交房的违约责任。综上，原审判决认定新景地公司按照讼争合同约定承担逾期交房的违约金事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1018元，由新景地公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
代理审判员 许 莹
代理审判员 胡林蓉
二〇一四年十二月十日
代书 记员 彭丽月
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。