新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新0109民初1247号
原告吴荣贵。
委托代理人冯铭，新疆创新律师事务所律师。
委托代理人李永亮，新疆创新律师事务所律师。
被告郭宏亮。
委托代理人李涵，新疆同泽律师事务所律师。
原告吴荣贵与被告郭宏亮健康权纠纷一案，本院于2016年3月10日受理后，依法适用简易程序，于2016年4月5日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，于2016年5月30日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴荣贵及其委托代理人冯铭、被告郭宏亮及其委托代理人李涵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2009年5月4日，我在米东区芦草沟乡排洪渠工地施工时，被被告郭宏亮雇用的李成勇驾驶的挖掘机撞倒，致使我右股骨颈骨折、右足第五拓骨骨折。我通过2010年的诉讼，被告郭宏亮赔偿了我前期的损失。后我又进行了手术治疗，并经鉴定为八级伤残、丧失大部分劳动能力、护理等级为大部分护理依赖。后因在诉讼中出现新的鉴定结论，认为我的伤残不存在护理依赖。现要求被告赔偿医疗费32739.43元、住院伙食补助费2880元、误工费按照2015年在岗平均工资60914元计算116天为19628元、住院期间和出院后护理费按照上述标准计算19120元、鉴定费2930元、伤残赔偿金108617.88元(按照2015年城镇居民可支配收入26274.66元计算20年的30%再减去2010年已经判决支付的49030.08元)、原告母亲的被抚养人生活费1154.7元(2015年农村生活消费支出乘以2年乘以30%的四分之一)、精神损害抚慰金5000元、交通费500元合计195090.01元，并由被告承担诉讼费用。原来诉讼标的为716251.72元，减少诉讼请求521161.71元。
被告辩称：原告的损失在2010年已经经过两级法院判决，我方已经承担了赔偿责任，原告现在再次起诉属于滥用诉权、重复诉讼，违反了一事不再理的诉讼原则。原告2016年1月20日诊断出“右股骨头无菌性坏死”与2009年5月4日的伤没有因果关系，原告本身从事的是建筑行业，其生活和工作的不注意都有可能造成现在的结果，原告在事隔7年后认为是我方的原因，在没有提供证据证明其在此间没有受到其他任何伤害和自己没有任何过错的情况下，提起本次诉讼没有事实和法律依据。新疆卓鼎司法鉴定所的鉴定意见属于违法鉴定，其在原告出院后5天就作出鉴定违反一般需要在伤情稳定的半年后进行鉴定的常规，自己推翻自己在7年前作出九级伤残的结果作出八级伤残，且八级伤残就丧失大部分劳动能力和需要大部分护理依赖显属错误。原告在2015年2月25日因自己骑摩托车摔倒造成踝骨骨折住院，对于原告目前的损害结果其自己存在明显过错。原告医疗费中除髋关节置换手术之外的费用都与我方无关。本案中对于2010年受伤后重新确定伤残等级的案件，相关计算标准应当适用当时的规定，原告现适用2015年的标准显然与事实不符，超出了被告对损失的预判。根据我方调查原告在通汇集团工作、从事建筑业，有固定收入，误工费应当按照我们调取原告的交纳社保的基数计算。由于原告在自己职业、对自己身体的注意程度上均存在过错，要求法院在与本案有关的费用按照正确标准计算后划分原告的过错责任，进行公正判决。
经审理查明：2009年5月4日，原告吴荣贵在米东区芦草沟排洪渠工地施工时，被被告郭宏亮雇用的驾驶员李成勇操作的挖掘机铲斗撞倒后摔倒在刚挖好的坑里，造成原告受伤。原告受伤后被送往米东区古牧地镇卫生院、兰州军区乌鲁木齐总医院等处救治，经诊断为右骨骨颈骨折、右足第五拓骨骨折。2010年3月17日，原告将李成勇和郭宏亮起诉到本院，要求赔偿其各项损失合计124914.02元。在诉讼过程中经原告申请本院委托，新疆卓鼎司法鉴定所作出(2010)第55号鉴定书，鉴定意见为原告的损伤为九级伤残。本院于2010年6月17日作出(2010)米东民一初字第459号民事判决书，确认被告郭宏亮应当承担雇主责任，赔偿原告包括残疾赔偿金49030.08元、精神损害抚慰金2000元在内的损失共计99301.28元。该判决生效后已经执行完毕。
原告吴荣贵认为右股骨颈恢复较好，于2010年11月16日到兰州军区乌鲁木齐总医院要求取出内固定。经该院检查发现原告患处因血供生理性不良，认为取出内固定后有再次骨折的危险，故未行内固定取出术，建议原告1年后根据检查结果再决定是否手术，原告住院3天于2010年11月19日出院。2015年2月25日，原告吴荣贵骑电动车不慎摔倒受伤后住院，经诊断为右踝骨骨折，于2015年3月6日出院。2015年12月30日，原告吴荣贵入住乌鲁木齐市中医医院。经诊断为右股骨头无菌性坏死、右内踝骨折术后，在该院行右髋关节置换手术与右内踝内固定拆除手术。原告住院21天于2016年1月20日出院，出院时医嘱住院期间陪护1人、继续药物、加强营养和适当锻炼、术后前3个月每月拍片1次一年后拍片1次、出院全休3个月、全休期间陪护1人。原告住院期间和出院后医嘱护理期间由其妻子陈文军护理，陈文军无职业。
2016年2月29日，原告经新疆创新律师事务所律师委托，由新疆卓鼎司法鉴定所作出新卓法临鉴字(2016)第55号鉴定意见书。鉴定意见为：原告吴荣贵因右股骨头无菌性坏死行右髋关节置换手术导致髋关节丧失功能51%以上为八级伤残；丧失大部分劳动能力、需要大部分护理依赖；原告髋关节置换手术与外伤股骨颈骨折有直接因果关系。原告支付鉴定费2930元，其中伤残等级评定费700元、因果关系评定费1000元、劳动能力评定费600元、护理评定600元、照相费30元。被告对鉴定意见中劳动能力和护理依赖情况提出异议，提出以下鉴定要求：1、对原告2016年1月在乌鲁木齐市中医医院的治疗与2009年5月所受的伤是否存在因果关系及关联程度比例进行鉴定；2、对是否构成伤残等级进行鉴定；3、对如构成伤残等级是否需要今后护理进行鉴定。经本院委托新疆新卫司法鉴定中心于2016年5月11日作出新司鉴所新卫法临鉴(2016)第77号鉴定意见书。该鉴定意见书在第四部分分析说明中关于因果关系与参与度中分析认为：原告吴荣贵右全髋关节置换手术与2009年5月4日受伤致股骨颈骨折(头下型)，无论从时间上、机制上，还是从损伤的发生、发展以及转归上均符合股骨颈骨折的临床演变过程，因此二者之间存在直接因果关系。鉴定意见为：原告右全髋关节置换手术与2009年5月4日受伤致股骨颈骨折存在直接因果关系，右髋关节置换后伤残等级为八级，该伤残不构成护理依赖等级。被告为此支付鉴定费2350元。
原告吴荣贵长年从事建筑工程工作，自2015年5月起以新疆通汇建设集团有限公司第六工程分公司员工身份以每月2500元的基数缴纳社保。
在庭审结束后，原告方申请撤回了医疗费32739.43元的诉讼请求。
上述事实有(2010)米东民一初字第459号民事判决书、住院病历、出院证及出院记录、医疗费票据、治疗处方诊断证明书、司法鉴定意见书、居住证明、户籍证明、社保个人缴费明细单及庭审笔录为证。
本院认为：雇员从事雇用活动造成他人损害的，由雇主承担赔偿责任。本案中被告郭宏亮的雇用驾驶员李成勇在操作机械过程中造成原告受伤，原告合理部分的损失应当由被告郭宏亮承担赔偿责任。原告2010年11月16日住院的目的是为了是否可以取出股骨颈骨折内固定而进行的必要检查和治疗，故此次住院3天的住院伙食补助费应当予以支持，但应当按照当时每天25元的标准计算，为75元。虽然原告2015年12月30日至2016年1月20日住院中包括了因原告自身原因造成的右内踝内固定拆除术，但主要的手术还是与被告有直接关系的右全髋关节置换手术，故本院对此间21天的住院伙食补助费按照120元计算为2520元予以支持。原告在诉讼过程中因2016年上年度相关标准刚刚公布，故变更诉讼请求要求误工费、残疾赔偿金的计算按照2016年公布的标准计算。对此本院认为原告无论是定残日还是误工期间甚至是起诉时，新的标准均没有公布，故本案相关赔偿费用只能适用2015年公布的标准。关于误工费的计算，被告提供了原告以新疆通汇建设集团有限公司第六工程分公司职工交纳社保的证据，该证据所反映原告以2500元作为社保缴费的基数；原告属于有固定工作的人员，当庭又没有提供证据证明其实际收入高于2500元以及因误工造成收入减少的证据。故其误工费应当按照每月2500元予以计算，原告的误工期间为2010年11月16日住院3天加2015年12月30日住院及出院后全休3个月合计114天，误工费为9500元。医嘱原告的护理期为111天，根据原告妻子的职业情况，本院按照2015年度护工中档月工资2160元计算原告的护理费为7992元。因原告在2016年1月20日最终治疗完毕后定残为八级伤残，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金是自定残之日起计算20年。故本案残疾赔偿金应当适用最终定残时的标准。被告要求按照2010年标准计算的辩解意见，因没有事实和法律依据，本院不予采信。残疾赔偿金按照2014年度城镇居民可支配收入23214元计算为139284元，扣减(2010)米东民一初字第459号民事案件判决的残疾赔偿金49030.08元，被告还应当支付90253.92元。根据原告出院时的医嘱，本院对其主张的营养费2520元予以支持。因原告当庭没有提供证据证明其伤残等级已经造成丧失相关劳动能力的事实，故本院对其要求被抚养人生活费的诉讼请求不予支持。(2010)米东民一初字第459号民事案件已经按照当时的九级伤残判决了精神损害抚慰金2000元，现原告最终伤残等级为八级，本院根据原告伤残等级的程度、当事人的过错情况等因素综合考虑，确定被告再原告支付精神损害抚慰金4000元。因原告自行委托法医鉴定的结论中只有八级伤残为本院所确认，故其此部分鉴定费用本院支持相应部分的730元，其余部分由原告自行负担。根据原告住院的次数、地点和其受伤治疗的部位，本院对其主张交通费500予以支持。因原告历次住院主要治疗的都是股骨头部位，伤残等级也是因此部位的损失程度来确定的；经被告申请由本院委托新疆新卫司法鉴定所作出的鉴定意见书中，也明确了原告吴荣贵的右全髋关节置换术与2009年5月4日受伤存在直接因果关系，并没有出具还存在有其他因素参与度的鉴定意见。故原告的合理损失部分应当由被告承担赔偿责任，本院对被告要求原告承担部分损失的辩解意见不予采信。原告本次诉讼是因继续治疗和治疗终结后伤残等级发生变化引起，属于新的事实和理由，不是重复诉讼。本院对被告的此抗辩意见也不予采信。综合上述分析，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决如下：
一、被告郭宏亮赔偿原告吴荣贵残疾赔偿金90253.92元(23214元×20年×30%-49030.08元)；
二、被告郭宏亮赔偿原告吴荣贵精神损害抚慰金4000元；
三、被告郭宏亮赔偿原告吴荣贵误工费9500元(2500元÷30天×114天)；
四、被告郭宏亮赔偿原告吴荣贵护理费7992元(2160元÷30天×111天)；
五、被告郭宏亮赔偿原告吴荣贵住院伙食补助费2595元(25元×3天+120元×21天)；
六、被告郭宏亮赔偿原告吴荣贵营养费2520元；
七、被告郭宏亮赔偿原告吴荣贵鉴定费730元；
八、被告郭宏亮赔偿原告吴荣贵交通费500元；
九、驳回原告吴荣贵要求被告郭宏亮赔偿被抚养人生活费的诉讼请求。
上述合计118090.92元，由被告郭宏亮于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10962.52元，因原告在法庭调查终结前减少诉讼请求521161.71元，应当向原告退还案件受理费6760.72元。实收案件受理费4201.80元，由原告负担1658.45元，由被告负担2543.35元(原告已经预交，由被告于判决主债务履行之日前一并向原告支付)；被告郭宏亮在诉讼中支出的鉴定费2350元，由原告负担1620元(被告已经预交，由原告在判决主债务履行期满前向被告支付)，被告负担730元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 陈先勇
人民陪审员 郭 艳
人民陪审员 杨 静
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王雨婷