浙江省象山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬象刑再字第2号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人葛甲。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月15日被象
山县公安局取保候审，2012年10月10日犯盗伐林木罪，被本院
判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。现
在缓刑考验期内。
原审被告人葛乙。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月15日被象
山县公安局取保候审，2012年10月10日犯盗伐林木罪，被本院
判处有期徒七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。现在
缓刑考验期内。
浙江省象山县人民检察院指控原审被告人葛甲、葛乙犯
盗伐林木罪一案，本院审理后于2012年10月10日依法作出的（
2012）甬象刑初字第671号刑事判决书已经发生法律效力。浙
江省宁波市人民检察院认为该判决认定事实及适用法律错误，
定性不当，于2013年6月9日作出甬检刑抗（2013）14号刑事抗
诉书，向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波市中级人
民法院于2013年7月1日作出（2013）浙甬刑抗字第14号再审决
定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2013
年8月5日再审立案后，依法组成合议庭，于2013年8月20日公
开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指令象山县人民检察院
指派代理检察员樊某某出庭支持抗诉，原审被告人葛甲、葛乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月25日，浙江省象山县人民检察院以象检刑诉［
2012）636号起诉书向本院提起公诉，指控：象山县西周镇柴
某某马家某某上的林木属于象山县西周镇柴某某所有。2012年
3月，被告人葛乙为方便运送其承包的毛竹下山，欲在马家某
某上挖路，遂与被告人葛甲一同至马家某某上查看地形，并由
被告人葛甲提议将挖路时挖出的林木出卖给他人，被告人葛乙
表示同意。后被告人葛甲、葛乙在未××得××西周镇柴某某
的同意，也未办理相关审批手续的情况下，即擅自挖掘马家某
某上的属于某某所有的朴树11株、榆树5株，并将其中2株朴树
、5株榆树运至宁海县××黄坛村溪坑边种植，其余9株朴树未
运离马家某某即被查获。经象山县生态公益林管理领导小组办
公室鉴定，被告人葛甲、葛乙所盗伐的朴树原木11株、榆树原
木5株，折合立木蓄积4.94146立方米。
2012年6月15日，被告人葛甲、葛乙均自动至象山县公安
局投案，并如实供述了自己的上述犯罪事实。案发后，二被告
人与柴某某已达成赔偿协议。
上述事实，被告人葛甲、葛乙在原审审理过程中亦无异
议，原审以该检察院指控的事实为审理查明事实认定。
原审认为：被告人葛甲、葛乙以非法占有为目的，结伙
盗伐林木，数量较大，其行为均已构成盗伐林木罪。公诉机关
指控的罪名成立。公诉机关认为被告人葛甲、葛乙在实施犯罪
后均自动至司法机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，
依法可以从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。案发后，被告人葛甲、葛乙积极赔偿经济损失，可以酌情从轻处
罚。结合被告人葛甲、葛乙的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现
，均符合适用缓刑条件，依法可以适用缓刑。依照《中华人民
共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第
六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第
二款、第三款的规定，于2012年10月10日依法作出（2012）甬
象刑初字第671号刑事判决：一、被告人葛甲犯盗伐林木罪，
判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十
日内缴纳。）二、被告人葛乙犯盗伐林木罪，判处有期徒刑七
个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，
从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，现有新证据证实原
审判决认定事实错误；认定原审被告人葛甲、葛乙构成盗伐林
木罪系适用法律错误，定性不当。一、有新证据证实原审判决
认定事实错误。原审被告人葛甲、葛乙以非法占有为目的，结
伙盗挖后已经贩卖的2株朴树、5株榆树价值人民币5020元，尚
未运离现场的9株朴树价值人民币13400元，经鉴定，上述被盗
挖的林某某为活树。原审判决未认定被盗挖林木的价值，也未
认定盗窃数额较大，错误认定葛甲、葛乙结伙盗伐林木折合立
木蓄积4.94146立方米，数量较大，属于事实认定错误。二、
原审判决适用法律错误，定性不当。原审被告人葛甲、葛乙的
行为属于“盗挖”，而非“盗伐”，应构成盗窃罪，而不构成
盗伐林木罪，理由如下：盗伐林木罪的客观方面表现为盗伐林木数量较大的行为，盗窃林木的客观方面表现为盗挖林木数额
较大的行为，二者存在以下区别：1.侵犯的客观不同。盗伐林
木在行为实施当时即对森林资源和生态环境造成了破坏，侵犯
了他人对林木的所有权，但更主要的是侵犯了国家对森林资源
的管理制度：而盗挖林木未对生态环境造成无可挽救的后果，
主要侵犯的是公私财产的所有权。2.行为客观表现方式不同。
盗伐林木是通过工具将树木与根部断开，根部留存于土中：盗
挖林木是使用工具将树木与根部整体与土壤分离。3.行为后果
不同。盗伐林木必然导致林木的死亡，而盗挖的目的是为了活
体林木的经济价值，盗挖者尽量保证树木的成活率，被盗挖的
林木基本为活树。原审被告人葛甲和葛乙以非法获利为目的，
雇人用挖掘机将11株朴树和5株榆树连根挖出。林木的质量鉴
定证明被盗的16株林某某为活树，能够证实两原审被告人追求
的是活体树木的经济价值，而不是已砍伐树木的经济价值。原
审被告人葛甲、葛乙私自将集体所有的林木以盗挖方式非法占
有并出售获利，其行为侵犯了集体所有的财产权，且数额较大
，理应以盗窃罪追究其刑事责任。而盗伐林木罪的核心行为是
“盗伐”，即便是对“盗伐”作扩张性解释，也无法将“盗挖
”的行为囊括进来。盗挖行为和盗伐行为是本质上不同的两类
行为，本案更符合盗窃罪的犯罪构成要件，故葛甲、葛乙不构
成盗伐林木罪。因此，本案应当以盗窃罪追究原审被告人葛甲
、葛乙的刑事责任，并适用刑法第二百六十四条对其定罪处罚
。
原审被告人葛甲、葛乙在再审庭审中辩称，对原审判决认定的事实及定罪没有意见，对检察机关的抗诉没有意见。
浙江省象山县人民检察院及原审被告人葛甲、葛乙对原
审判决查明的事实均没有异议。
本案再审查明，原审认定被告人葛甲、葛乙犯罪事实正
确，本院再审予以确认。
再审另查明，原审被告人葛甲、葛乙结伙盗挖后擅自运
至宁海县××黄坛村溪坑边种植的其中2株朴树、5株榆树价值
为人民币5020元，其余未运离的9株朴树价值为人民币13400元
。
以上事实由象山县价格认证中心分别于2012年5月3日作
出的象价认字（2012）第1-
0149号、2012年7月30日作出的象价认字（2012）第1-
0267号《关于对被盗物品的价格鉴定结论书》及原审被告人葛
甲、葛乙的质证意见等证实。
本院再审认为，原审被告人葛甲、葛乙以非法占有为目
的，结伙秘密窃取属象山县西周镇柴某某集体所有的林木，侵
犯了该村集体财产的所有权，且数额较大，其行为均已构成盗
窃罪。抗诉机关抗诉的罪名和理由成立，本院予以采纳，原审
认定的盗伐林木罪罪名不当，应予以纠正。原审被告人葛甲、
葛乙实施犯罪后均能自动至司法机关投案，并如实供述自己的
罪行，是自首，依法均可以从轻处罚；案发后，原审被告人葛
甲、葛乙积极赔偿经济损失，均可以酌情从轻处罚。结合原审
被告人葛甲、葛乙的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，原审认
为均符合适用缓刑条件、依法可以适用缓刑的认定并无不当，再审予以确认。原审对原审被告人葛甲、葛乙的犯罪事实认定
正确，但法律适用错误，定性不当，依法应予以纠正。经本院
审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第
二百四十五条第一款及《中华人民共和国刑法》第二百六十四
条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一
款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）甬象刑初字第671号刑事判决；
二、原审被告人葛甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，
缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决
确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、原审被告人葛乙犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，
缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决
确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通
过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面
上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏志勇
审 判 员 陈海波
代理审判员 包丽丽
二〇一三年八月二十八日
代书 记员 郑 琪