浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第416号
上诉人（原审原告）：陈荣芬。
委托代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司。
法定代表人：管宝家，董事长。
委托代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
上诉人陈荣芬、淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司（以下简称子龙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院作出的（2015）丽莲民初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年11月24日公开开庭审理了本案，上诉人陈荣芬的委托代理人刘小乐、上诉人子龙公司的委托代理人吴津到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告子龙公司系纳爱斯绿谷庄园项目土石方工程的承包人。被告指定“支伟祥”为淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目土石方工程的工程联系人。2013年7月17日，原告陈荣芬（乙方）与“淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司纳爱斯绿谷庄园土石方工程项目部（以下简称绿谷庄园项目部）”（甲方）签订签订《内部合作协议》约定：甲方将纳爱斯绿谷庄园项目5#区块（部分）土石方挖运工程承包给乙方；工程内容为绿谷庄园项目5#区块内部分（施工范围由甲方根据乙方的施工进度确定）土石方开挖、外运、场内回填；结算单价为种植土收集（挖、运、堆）按子龙公司与丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司所签订的《土石方施工合同》单价执行，其余土石方按人民币30元／m3（山体实方）的综合单价结算，甲方承担外经证费用、子龙公司收取的费用、施工员协助费用，乙方同意甲方收取7%的费用，乙方承担组织爆破挖运，地税税金、按工程量分摊爆破评估费、按工程量分摊工程保险费、外运及弃土场的一切手续和费用；甲方同意每期按乙方实际完成的工程量支付工程款按75%支付，并在子龙公司下拨给甲方后，并扣除以上费用后支付给乙方；乙方必须自行施工，不能将本工程转包给他人，否则甲方有权单方解除本合同，由此引起的损失由乙方自行承担，且甲方有权不退还保证金。上述合同签章处甲方盖有“绿谷庄园项目部对外承诺借贷签订经济合同无效”的印章，并有“支伟祥”签名。原告在签订合同时支付信誉保证金300000元，并由绿谷庄园项目部出具收条予以确认，收条载明：“本信誉保证金不计利息”，收条收款人处盖有“绿谷庄园项目部对外承诺借贷签订经济合同无效”的印章及“支伟祥”的签名。
原审法院认为：原告陈荣芬作为无建设工程施工资质的自然人订立《内部合作协议》承建建设施工工程，违反法律的强制性规定，《内部合作协议》依法应认定无效。原告陈荣芬起诉请求要求被告子龙公司支付工程款，但是其提供的证据无法证明原告实际施工完成的工程量，依法应当承担举证不能的不利后果，故原审法院认为原告的该诉请缺乏事实依据，不予支持。原告提供的300000元保证金收条上的绿谷庄园项目部的印章并未刻有“收取保证金无效”或相关字样，且被告在质证时认可曾收到300000元的保证金，故对该部分保证金，予以认可；对于2013年8月9日的60000元保证金，原告仅提供银行对账单作为证据，被告并不予以认可，原审法院认为在没有其他证据佐证的情况下，原告向被告主张该60000元保证金证据不足。《收条》明确载明信誉保证金不计利息，原告诉请要求被告支付信誉保证金的利息，于法无据，不予支持。故对于工程保证金，合理部分（300000元）予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告陈荣芬保证金共计人民币300000元；二、驳回原告陈荣芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16020元，减半收取8010元，由被告淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司负担3000元，由原告陈荣芬负担5010元。
宣判后，上诉人陈荣芬不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实存在错误。原审判决遗漏了上诉人与被上诉人签订内部合作协议之后，上诉人组织施工队施工直至2013年10月26日退场的事实。期间，已完成案涉工程的种植土挖、运、堆放及相关石方挖、外运工作。原审判决遗漏了上述事实，属于认定事实错误。二、原审判决以上诉人陈荣芬提供的证据无法证明实际施工完成的工程量，应承担举证不能的不利后果为由，驳回上诉人陈荣芬要求子龙公司支付工程款720653.2元的诉请，上述判决是错误的。1、本案所涉的工程属上诉人实际施工，被上诉人应将本案所涉的上述工程款支付给上诉人。其一，上诉人的合同相对人就是被上诉人，而不是支伟祥个人。上诉人与被上诉人之间内部合作协议盖的项目部印章注有“绿谷庄园项目部对外承诺借贷签订经济合同无效”的内容，该标注的内容从文义上看，应特指用该印章对外借贷而签订的经济合同无效，并不包括涉及工程施工的合同。支伟祥系被上诉人的项目经理，也是被上诉人指定该工程的联系人，其工程项目经理的权利是法定的，并不能随意剥夺，支伟祥有权代表被上诉人对外签订与工程相关合同。被上诉人认可收取上诉人的信誉保证金300000元，也说明上诉人的合同相对人就是被上诉人。另外，被上诉人己与业主丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司结算工程款，该结算的基础就包括上诉人施工完成的工程在内，就公平而言，被上诉人也应将本案涉的工程款支付给上诉人，否则，被上诉人将构成不当得利。其二，虽然上诉人将案涉工程最终转交给余国象施工队施工直至2013年10月26日退场，但是在余国象施工队施工期间，上诉人专门派出人员参与工程的协调管理、并垫付柴油费等，而且上诉人与余国象之间已达成协议，由上诉人向被上诉人主张本案所涉的工程款。因此，相对于被上诉人而言，本案所涉的工程应属上诉人实际施工。2、上诉人陈荣芬业已提供了相关的证据证明其施工工程量的情况。其一，根据上述证据中的上诉人与被上诉人签订的内部合作协议、被上诉人与丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司之间签订的合同、2013年11月9日结算单能够证明：本案所涉的石方挖、外运方量及工程款为15936立方米＊30元／立方米＊（l-11%）=425491.20元；其二，根据上述证据中的上诉人与被上诉人签订的内部合作协议、被上诉人与丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司之间签订的合同、丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司关于纳爱斯绿谷庄园土石方工程5#区块内种植土收集（挖、运、堆）方量的相关情况说明（含附件纳爱斯绿谷庄园种植土方量计算说明、纳爱斯绿谷庄园地形图、方量计算（3Mx3M网格））能够证明：上诉人已完成种植土挖、运、堆放方量及工程款为39274.7立方米＊11.82元／立方米＊（1-11%）=413161.89元。因此，被上诉人应将本案涉的剩余工程款720653.2元支付给上诉人。三、被上诉人应退还2013年8月9日收取的信誉保证金60000元。上诉人于2013年8月9日通过转账支付了信誉保证金60000元。该款项是根据被上诉人项目负责人支伟祥的指定支付到内部合作协议中财务人员余红荣账户，而内部合作协议系上诉人与被上诉人之间的协议，因此，被上诉人应退还2013年8月9日收取的信誉保证金60000元。四、被上诉人应按银行同期贷款利率标准从2013年9月12日起至款项付清之日止计算工程款和信誉保证金的利息给上诉人。上诉人在合同签订后，立即组织设备和人员进场施工至2013年9月12日停工，一直拖欠工程款。故应从2013年9月12日起计算拖欠工程款的利息；同时，由于被上诉人违约拖欠工程款，造成上诉人被迫停工并退场，因此，对于信誉保证金，被上诉人也应计算利息给上诉人。综上，原审判决存在上述错误，请求撤销莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第743号民事判决第二项，判令被上诉人子龙公司支付工程款720653.2元，并从2013年9月12日起按银行同期贷款利率标准计算利息至款项付清日止；判令被上诉人子龙公司退还2013年8月9日收取的工程信誉保证金60000元，并从2013年9月12日起以信誉保证金360000元为基数按银行同期贷款利率标准计算利息至款项付清日止；诉讼费用由被上诉人子龙公司承担。
针对上诉人陈荣芬的上诉，上诉人子龙公司答辩称，一、上诉人陈荣芬在2013年7月17日与涉案工程的实际承包人支伟祥签定内部合作协议，同月28号，就将该工程转给了案外人邵普旺，邵普旺在第二天，也就是2013年7月29日将工程承包给余国象，余国象后来进场施工，他的工程量直接与项目部结算，并就该工程量曾经向法院起诉，后撤诉，以上实际表明，陈荣芬仅是签订了合同并未实际施工，而实际施工的余国象已与项目部进行了结算，他才是有权主张的适格原告。陈荣芬不能向法院起诉主张其所谓的施工工程款。二、陈荣芬在一审当中所称在7月13日到8月期间进行过施工，但现有的证据表明这两个月内并没有产生施工量，一审驳回是正确的。三、从本案中出现的陈荣芬与余国象之间的协议书可以看出，因为层层转包，每一层的工程单价都比上一层低，余国象为了谋取更高的利益，让陈荣芬出面起诉能得到更高的利益。根据我国的相关法律规定，陈荣芬并未实际施工，其不能主张合同约定的工程款，这份协议显然是恶意串通，违反法律规定，一审不采纳是正确的。综上，我们认为一审对上诉人陈荣芬起诉工程款予以驳回是正确的，是符合施工实际情况的，请对这部分予以维持。
上诉人子龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人之间无合同关系，也未收到过被上诉人的信用保证金，一审法院认定事实错误。涉案工程实际承包人是支伟祥，而与被上诉人陈荣芬签订《内部合作协议》的是本案案涉工程的转包人支伟祥，并非上诉人。内部合作协议上签章处虽然加盖了上诉人公司项目部章，但显然是支伟祥个人与被上诉人之间签订的，与上诉人并无关系。被上诉人作为成年人，同时又是从事建设施工行业的从业人员，应该清楚与其发生合同关系的是支伟祥而非上诉人。被上诉人与支伟祥签订内部承包协议时约定的信誉保证金都是汇给支伟祥的，并未汇给上诉人公司。被上诉人提供的收条上加盖的是标明对外承诺借贷签订经济合同无效的上诉人公司项目部章，不能代表上诉人公司，一审法院以收条上加盖的上诉人公司项目部章未刻有“收取保证金无效”或相关字样而认定该部分保证金，并据此判决上诉人负有返还义务，实属认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人可以向承包人主张工程款，但是其与上手转包人之间的经济往来，不属于工程款，施工单位无需支付，应由实际收款方来退，且如果该转包合同无效，也应由实际收取保证金方予以返还。二、按照《内部合作协议》的结算约定，保证金无需退还。一审法院以被上诉人作为无建设工程施工资质的自然人订立《内部合作协议》承建建设施工合同，违反法律的强制性规定而认定内部合作协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同被认定为无效并不影响关于合同约定的结算条款的效力。被上诉人与支伟祥的协议除对土石方工程结算价格等有约定外，对信誉保证金的结算也有明确约定，被上诉人必须自行施工，不能将工程转包给他人，如转包的应当没收保证金。事实上，被上诉人在签订该合同之后即将工程全部转包给了案外人。故即使本案存在保证金一事，被上诉人也不得主张保证金的退还。综上，请求二审法院依法撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第743号民事判决，并依法改判驳回被上诉人陈荣芬要求上诉人子龙公司返还保证金300000元的诉请；本案诉讼费用由被上诉人陈荣芬负担。
针对上诉人子龙公司的上诉，上诉人陈荣芬答辩称，一、子龙公司提到的与陈荣芬方之间没有合同关系的问题是没有事实依据的，答辩人所提供的内部合作协议不仅盖有项目部公章还有工程负责人的签字，支伟祥的签字不是代表其个人而是代表子龙公司，我们在上诉状第二点中已涵盖了这一点意见。关于退还保证金的判决，我们认为是有理有据的。二、陈荣芬承包了案涉工程之后，转交给余国象施工，虽然转给余国象施工，但是陈荣芬还派人在现场管理、出资等，没有法律规定转包之后就要没收保证金，上诉人子龙公司以内部合作协议无效主张无需返还保证金的上诉理由不能成立。请二审法院驳回子龙公司的该点上诉理由。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。原审对上诉人陈荣芬提交的证据，即2013年11月9日的结算单的采信不当，对该证据，符合证据的三性，能够证明余国象施工的相应的土方量，本院予以采信。
二审另查明，2013年11月9日的结算单一份，上有支伟祥与余国象签字确认，并盖有绿谷庄园项目部公章，结算单载明余国象在纳爱斯绿谷庄园从5#区块挖运到“新爱弄水库”前回填的土石方量合计为15936立方米，该方量为未经碾压的松方。本院认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人子龙公司主张案涉的《内部合作协议》系支伟祥个人与上诉人陈荣芬所签，其并非案涉协议的相对方。但案涉的内部协议系绿谷庄园项目部与陈荣芬签订，协议有支伟祥本人的签字并盖有绿谷庄园项目部的章，支伟祥系上诉人子龙公司与业主绿谷庄园公司所签订的《纳爱斯绿谷庄园土石方工程承包合同》中约定的工程联系人，且子龙公司也认可已经收到陈荣芬所缴纳的案涉工程的300000元保证金，结合上述情况分析，与上诉人陈荣芬签订《内部合作协议》的合同相对方是上诉人子龙公司。上诉人子龙公司主张其并非系与陈荣芬签订《内部合作协议》的相对方的上诉理由不能成立。上诉人陈荣芬系无建设工程施工资质的自然人，其与子龙公司订立的《内部合作协议》依法认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现上诉人陈荣芬主张上诉人子龙公司支付案涉工程种植土收集及其余土石方施工的工程款，其中，关于种植土收集的工程款部分，案涉《内部合作协议》约定的工程内容是绿谷庄园项目5#区块内部分（施工范围由甲方根据乙方的施工进度确定）土石方开挖、外运、场内回填。而上诉人陈荣芬主张上诉人子龙公司支付相关种植土工程款所依据的业主出具的相关情况说明系针对5#区块的种植土收集方量，上诉人陈荣芬提供的证据不足以证明5#区块的种植土收集均系由其施工，故对该部分主张，本院不予支持。关于其余土石方施工部分，陈荣芬将工程承包给邵普旺，后邵普旺将工程承包给余国象，余国象施工完毕后与绿谷庄园项目部进行了结算，即可以确认子龙公司与陈荣芬所签订的内部合作协议中所涉的工程回填的土石方量为15936立方米的松方已施工完毕。二审期间，经双方一致确认，松方按1.2倍的松散系数折算为实方，即其余土石方工程量为13280立方米，结合双方在协议中约定的其余土石方按人民币30元／m3（山体实方）的综合单价结算，并扣除子龙公司收取的相关费用及陈荣芬方自认其应负担的税费，计算得出13280＊30＊（1-11%）=354576元，再扣减子龙公司方已经支付的118000元，子龙公司仍应支付工程款236576元。案涉工程款系在2013年11月9日进行结算，本院酌定并从2013年11月10日起上诉人子龙公司按银行同期贷款利息计算工程款利息至款项付清日止。上诉人陈荣芬提到的其所缴纳的360000元保证金，其中，子龙公司认可已经收到300000元，并出具了盖有绿谷庄园项目部章的收条，在内部合作协议无效的情况下，原审认定上诉人子龙公司返还该部分保证金并无不当，本院予以维持。在收条上明确载明“本信誉保证金不计利息”，故对上诉人陈荣芬要求上诉人子龙公司支付300000元保证金利息的主张，本院不予支持。另外，陈荣芬主张将其余的60000元款项打到双方协议约定的财务人员的账户中，但其所提供的证据不足以证明该60000元也系作为案涉工程的保证金支付至公司，故对陈荣芬要求返还60000元及相关利息的主张，本院不予支持。综上，对两上诉人合理的上诉理由，本院依法予以支持，对不能成立的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第743号民事判决第一项；
二、撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第743号民事判决第二项；
三、上诉人淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人陈荣芬工程款236576元，并按银行同期贷款利息自2013年11月10日至款项付清日止支付利息；
四、驳回上诉人陈荣芬其他诉讼请求。
一审案件受理费16020元，减半收取8010元，由上诉人陈荣芬负担3650元，由上诉人淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司负担4360元；二审案件受理费17410元，由上诉人陈荣芬负担7410元，由上诉人淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年十二月二十一日
代书 记员 何 锦