七台河市新兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第85号
原告于某某，男，1971年3月13日生，汉族，系七煤集团公司新建煤矿工人，现住本市新兴区。
委托代理人谢某某，女，黑龙江政通律师事务所律师。
委托代理人柴某某，女，1974年5月15日出生，汉族，现住同上。系原告妻子。
被告七台河中医医院。（以下简称中医院）。
法定代表人范某某，男，院长。
委托代理人王某某，男，医务科科长。
原告于某某诉被告七台河市中医医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于9月11日、11月19日、12月24日公开开庭审理，原告于某某及其委托代理人谢某某、柴某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于某某诉称，原告于2010年9月17日井下作业时砸伤左大腿斜形闭合性骨折，于18日下午1点入住被告七台河市中医医院住院手术治疗，上钢板加钢丝缠绕手术治疗，11月29日在住院治疗期间医生给上关节锻炼器锻炼造成在手术固定处又突然骨折，12月12日又上钢板，原告术后住院至2012年3月转入哈医大一院骨科，行拆除内固定钢丝用人造骨行骨折空腔内植骨住院26天转回七市总院。5月5日又住哈医大钢扳拆除行髓内针固定术二次人工骨植入手术，2012年9月26曰又转回总医院住院至2014年1月出院，现仍然骨不连的严重后果。综上，原告二次骨折多次住院手术治疗以及骨不连的严重后果，是2010年11月29日在被告医院住院治疗期间上关节锻炼器导致，给原告身体上、精神上造成极大的伤害，给其家庭造成巨大的经济损失。故原告诉至法院。诉讼请求，医疗费456.00元（608.00元×75%）、误工费92224.00元（3400.00×12月×3年＋113.00元×5日=122965×75%）、护理费107523.75元（3400.00元×6月×2人＋3400.00元×30月＋113.00元×5日=143365.00元×75%）、伙食补助费82500.00元（100.00元×1100天×75%）、营养费82500.00元（100.00元×1100天×75%）鉴定费6772.50元（9030.00元×75%）、鉴定交通费390.00元（520元×75%）、住院交通费2475.00元（3.00元×1100天×75%）住宿费4927.5元（6570.00元×75%）、精神损失费50000.00元、被抚养人于佳琪、于佳鑫生活费46575.75元（2年×14612.00元＋15年×14612.00元=248404.00元×50%×75%）、崔桂荣6262.30元（8年×14612.00元×50%×75%÷7人）、残疾赔偿金146975.00元（19597.00元×20年×50%×75%），合计629581.80元；2诉讼费由被告承担。
被告中医院辩称，原告功能锻炼至再次骨折一事已经双方协商解决，我院已经一次性赔偿了原告，并有协议书证明，双方协商是双方意愿的体现，应具有法律效率。该协议签订时间为2010年12月9日，即使计算到在我院出院时间2012年3月6日至起诉时间也远远超过人身损害诉讼时效一年的时间，法院不应受理、该起医疗纠纷经七台河市医学会进行了医疗事故鉴定，鉴定结论为：不构成医疗事故，而且患方未提出异议，说明我院在此次事件中无责任。原告营养状况不佳，体型消瘦，其入院到2010年12月一直处于贫血状态，并伴有慢性胃炎，频繁呕吐，这些都会影响其骨折的愈合，且人体存在个体差异，骨折不愈合的原因有很多，如身体条件、营养状况、活动情况等。而且原告手术前手术同意书及沟通记录中也明确告知了其存在再次骨折、拔钉、骨不连的情况，医疗事故鉴定已经排除了我院存在过错的可能，所以其现在的后果属于医疗意外，我院不应承担赔偿责任。即使法院受理，原告也应先根据双方签订的协议，双倍返还赔偿款及治疗费用。原告的单位已经根据其病情多次进行了工伤鉴定，最终鉴定结论为5级伤残，说明患者一直在追究单位责任，而且最终单位也认可了其5级的伤残结论，司法鉴定为6级伤残，等级没有增加，故我院不承担伤残赔偿。其原发外伤进行了内固定治疗，即使不发生以后事件，最低也能构成9级伤残，也要发生误工、护理等费用，所以计算时应扣除。原告的单位在其治疗期间一直按照工伤支付原告工资及护理费，故不存在误工及护理费赔偿。原告除在我院治疗外，先后到哈医大一院、七煤总医院进行了治疗，且在哈医大进行了2次手术，其伤残结果不能完全排除在其他医院治疗之外，其他医院也应参加诉讼。
原告于某某为证明自己主张举证如下：
1、原告身份证复印件1份，证明原告具备诉讼主体资格。经质证，被告中医院无异议。本院对该份证据予以采信。
2、原告中医院住院病历1份，证明在七台河市中医医院入院时间2010年9月18日，出院时间是2012年3月6日。住院天数是536天，二次骨折2010年12月6日，二次手术时间是2010年12月12日。经质证，被告中医院无异议。本院对该份证据予以采信。
3、哈医大医院病历复印件2份、证明第一次入院时间是2012年3月6日，出院时间是2012年4月1日，共住院天数是26天，被诊断为左股骨干骨折术后。第二次入院时间是2012年5月5日，出院时间是2012年9月26日，共住院天数是144天。经质证，被告中医院对该份证据无异议，但认为原告的伤情治疗后果与哈医大的第一次手术有关。本院对该份证据予以采信。
4、总医院病历首页复印件4份，证明住院天数和伤情情况。经质证，被告认为原告应提供完整的病历复印件。庭后，原告提供4份完整七煤集团总医院病历，被告表示无异议，本院对该份证据予以采信。
5、原告及原告母亲户口本复印件1份，证明原告是非农业户口，应按城镇标准赔偿。被抚养人3人，有原告的2名子女和原告母亲均是非农业户口，年龄及扶养年限。经质证，被告对该份证据无异议，但认为医疗赔偿里不承担被抚养人生活费。
6、司法鉴定意见书1份，证明原告二次骨折损害后果与医疗行为存在因果关系，被告负主要责任75%；治疗过程中出现骨不连医疗存在因果关系；医疗终结时间是3年零5日；二次骨折后续2人护理6个月，余住院期间需1人护理；骨不连已经治愈，左下肢缩短1.5cm，不支持再治疗费用；左膝关节功能丧失构成伤残六级。经质证，被告对该份证据真实性无异议，但认为该司法鉴定人段国志、冯嘉章在全国《医师执业注册联网管理系统》中未查到其医师资格信息，说明其没有医师执业资格，不能从事相关鉴定；原告共住院7次，鉴定时只提供了5份病历，对鉴定结论有异议。经被告中医院申请，本院向黑龙江省医院司法鉴定中心书面质询，黑龙江省医院司法鉴定中心回函，段国志、冯嘉璋均为法医临床司法鉴定人，注册的是法医鉴定人资质，段国志为副主任医师、冯嘉璋为主任法医师，鉴定人要求具备法医鉴定人执业资质，而非临床执业医师资质；提交鉴定材料已经现场确认，因鉴定书已发出，原则上补充鉴定材料不予认可。经本中心鉴定专家讨论，后补充两份病历材料不影响原鉴定结论。本院对该份鉴定意见书予以采信。
7、医药费票据10张，证明原告花销608.00元、法鉴费6张、花销9030.00元，住宿费5张，花销6570.00元，交通费6张，花销520.00元。经质证，被告对法鉴交通费、法鉴费无异议，对医药费有异议，认为在住院期间发生的，不应在医院外购买药，没有医嘱；住宿费不承担，因原告是在宾馆住宿。本院对该份证据予以采信。
被告中医院为证明自己主张举证如下：
1、协议书复印件1份，证明第一次发生纠纷后已经达成协议，由院方一次性赔偿原告18000.00元，如反悔双倍返还。经质证，原告对该份证据的真实性无异议，当时入院时伤情与协议书不符，能够证明被告有过错是原告可以反悔的。不能补偿被告对原告的损失。原告反悔很正常。本院认为该份协议显示公平，使原告于某某合法权益不能得到保障，故对该份证据不予采信。
2、医疗事故鉴定书复印件1份，证明不构成医疗事故。经质证，原告对该份证据的真实性无异议，认为原告选择的医疗侵权，医疗损害赔偿纠纷，没有选择医疗事故纠纷。本院对该份证据予以采信。
3、病历沟通记录复印件1份，证明为原告手术前履行了告之义务，并原告在术后2个月属于贫血状态。经之质证，原告对该份证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为原告入院时没有贫血，如有贫血是术后造成的。本院对该份证据予以采信。
4、劳动能力鉴定通知书复印件1份，证明原告劳动能力鉴定为5级伤残。经质证，原告认为与本案无关，不质证。本院同意原告质证意见，对该份证据不予采信。
5、新建矿证明复印件1份，证明原告是新建矿职工，伤残5级。经质证，原告对该份证据无异议。本院对该份证据予以采信。
6、人体伤残等级标准复印件1份，证明应把原发伤残等级扣除。经质证，原告不同意扣除。本院认为本案系医疗损害赔偿纠纷，鉴定结论系医疗过错造成的伤残等级，而非整体伤情的伤残等级，故不应扣除，故对该份证据不予采信。
庭审中，本院出示经被告中医院申请调取的原告于某某受伤至2014年10月份工资收入共计164523.99元，经质证，原告于某某陈述该工资款项中有四笔取暖费，分别是2010年1516.57元、2011年、2012年、2013年1543.68元；因孩子骨折向单位借款10000.00元、一次性伤残补助金50961.60元，但只给了39696.80元，共计55784.41元不属于工资。被告中医院对该份证据无异议，同意原告的质证意见。
依据当庭举证、质证、认证，查明事实如下：原告于某某于2010年9月17日井下作业时砸伤左大腿斜形闭合性骨折，于2010年9月18日下午1点入住被告七台河市中医医医院住院手术治疗上钢板加钢丝缠绕手术治疗，2010年11月29日在住院治疗期间，上关节锻炼器锻炼时手术固定处突然骨折，2010年12月12日上钢板。2010年12月13日被告中医院与原告于某某签订协议书，被告中医院一次性补偿原告于某某18000.00元。2012年3月6日转入哈尔滨医科大学附属第一医院，行病灶清除内固定物取出植骨术，住院26天转回七煤集团总医院。5月5日住哈尔滨医科大学附属第一医院钢扳拆除行髓内针固定术二次人工骨植入手术。2012年10月8日至2013年3月1日、2013年4月15日至2013年8月19日、2013年8月21日至2013年12月6日，在七煤集团总医院中医康复科住院治疗共377天。2014年6月19日经原告于某某申请，本院委托七台河市中级人民法院司法鉴定技术书，七台河市中级人民法院司法鉴定技术室委托黑龙江省医院司法鉴定中心，于2014年7月29日做出（2014）省医临鉴字第280号鉴定意见书，鉴定结论为1、于某某二次骨折的损害后果与医疗行为存在因果关系，医方负主要责任，75%；2、治疗过程中出现骨不连（现已治愈）与医疗存在因果关系；3、医疗终结期为3年零5日；4、二次骨折后需2人护理6个月，余住院期间需1人护理；5、骨不连已治愈，左下肢缩短1.5cm，不支持后续治疗费、左膝关节功能丧失构成伤残六级。住院期间单位未派人护理，未支付护理费。原告于某某诉至法院，请求法院依法判决被告中医院赔偿原告于某某医疗费456.00元、误工费92224.00元、护理费107523.75元、伙食补助费82500.00元、鉴定费6772.50元、交通费5317.50元、住院期间交通费2475.00元、精神损失费50000.00元、被抚养人于佳琪46575.75元、崔桂荣6262.30元、残疾赔偿金146975.00元，合计629581.80元；2诉讼费由被告承担。上述事实有双方当事人陈述及证据予以佐证。
本院认为，医疗机构在诊疗、护理患者的医疗活动中，造成患者人身损害的应当承担民事赔偿责任。经原告于某某申请，本院委托七台河市中级人民法院司法鉴定技术书，七台河市中级人民法院司法鉴定技术室委托黑龙江省医院司法鉴定中心，于2014年7月29日做出（2014）省医临鉴字第280号鉴定意见书，原告于某某的二次骨折、骨不连与被告中医院的医疗行为有因果关系，被告中医院负主要责任即75%责任。关于被告中医院主张诉讼时效问题，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效，伤害明显的，从受伤害之日起计算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。原告于某某一直处于住院治疗期间，不能明确伤情并确诊，故未超诉讼时效。关于原告于某某的误工费，因原告于某某受伤住院治疗期间，其所在单位一直向其发放工资，但工资数额较伤前有所减少，故对原告关于误工费的请求应扣除已发放的工资，原告于某某要求按3400.00元／月计算误工费，该工资标准低于同行业月工资，故本院对3400.00元／月予以确认。根据医疗终结期，原告于某某的误工费请求为122965.00元（3400.00×12月×3年＋113.00元×5日），原告于某某2010年10月至2013年10月实发工资67278.55元，2013年11月工资为3510.78元，5天工资为585.15元（117.03×5天），扣除取暖费3087.36元（1543.68元×2年），合计64776.34元。故原告于某某的实际误工损失为58188.66元（122965.00元-64776.34元）。因原告未提供护理人员工资证明，故护理费应按服务行业平均工资107.60元／天计算。
原告于某某诉请中符合法律规定的各项赔偿项目及数额为医疗费608.00元、误工费58188.66元、护理费139880.00元（107.60元×30天×6月×2人＋107.60元×940天）、伙食补助费22750.00元（15.00元×950天＋50.00元×170天）、鉴定费8773.00元、鉴定交通费520元、住院交通费2850.00元（3.00元×950天）、住宿费6570.00元、被抚养人于佳琪、于佳鑫生活费60188.50元（2年×14162.00元＋15年×14162.00元=240754.00元×50%÷2）、被抚养人崔桂荣8092.57元（8年×14162.00元×50%÷7人）、残疾赔偿金195970.00元（19597.00元×20年×50%），合计504390.73元，被告中医院承担75%的赔偿责任即378293.05元、精神损害赔偿金10000.00元，扣除已给付的18000.00元，被告中医院赔偿原告各项款项共计370293.05元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决如下：
被告七台河中医医院于判决生效后十日内一次性赔偿原告于某某370293.05元（医疗费608.00元、误工费58188.66元、护理费139880.00元、伙食补助费22750.00元、鉴定费8773.00元、鉴定交通费520.00元、住院交通费2850.00元、住宿费6570.00元、被抚养人于佳琪、于佳鑫生活费60188.50元、被抚养人崔桂荣8092.57元、残疾赔偿金195970.00元，合计504390.73元的75%，精神损失费10000.00元，扣除已给付的18000.00元）。
驳回原告于某某其他诉讼请求。
案件受理费6718.20元，由被告七台河市中医院承担75%即5038.65元，原告于某某自行承担25%即1679.55元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省七台河市中级人民法院。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 侯兆滨
代理审判员 龚 辰
人民陪审员 李佳慧
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 刘 丹