北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1637号
上诉人（原审原告）万金刚（广州市荔湾区狐步鞋业工商户经营者），广东骆驼服饰有限公司法定代表人。
委托代理人徐楠，广东骆驼服饰有限公司法务主管。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人许建明。
原审第三人骆驼（福建）户外用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇高坑工业区。
法定代表人陈长渠，总经理。
委托代理人林思臻，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人万金刚因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2014）京知行初字第162号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万金刚的委托代理人徐楠，原审第三人骆驼（福建）户外用品有限公司（简称骆驼公司）的委托代理人林思臻于2015年6月17日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：争议商标为第6816898号“CANTORP”商标，由广州市荔湾区狐步鞋业行于2008年7月2日申请注册，专用期限至2020年8月20日，核定使用在第18类（动物）皮、仿皮、钱包、旅行包、背包、手提包、公文包、人造革箱、皮制带子、伞商品上。
引证商标为第4413085号“CAN·TORP”商标，由骆驼公司于2004年12月14日申请注册，专用期限至2018年8月27日，核定使用在第25类服装、游泳衣、鞋、足球鞋、运动鞋、袜、帽、领带、皮带（服饰用）、婴儿裤商品上。
2013年12月10日，骆驼公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请，主要理由为：第一，争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。第二，争议商标是万金刚违反诚实信用原则，对骆驼公司在先使用商标的恶意抢注。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款、第二款、第三款以及《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，争议商标应予以撤销。
骆驼公司向商标评审委员会提交了以下主要证据以证明其主张：骆驼公司、万金刚以及骆驼公司关联公司的企业信息；骆驼公司或其关联公司对“CAN·TORP”商标进行使用、广告宣传的证据；骆驼公司及其关联公司与万金刚经营者之间自2003年起至2014年1月1日期间存在合作经营关系的证据。
万金刚向商标评审委员会提交了以下主要证据以证明其主张：万金刚在第18类商品上的“骆驼”、“CAMEL”、“骆驼图形”商标档案复印件；产品宣传册及购销合同加工协议书、收据等复印件；天津沙船厂及“骆驼牌”介绍；广东骆驼服饰有限公司名下“骆驼图形”商标的档案；�冒产品公证书复印件；非获授权厂商生产的侵权产品公证书复印件。
2014年11月14日，商标评审委员会作出商评字[2014]第76089号《关于第6816898号“CANTORP”商标无效宣告请求裁定书》（简称第76089号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：骆驼公司提出本案申请的日期在2014年5月1日之前，依据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，针对本案的实体问题适用2001年《商标法》、程序问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）的规定进行审理。争议商标与引证商标均由外文字母“CANTORP”组成，两商标已构成近似商标。争议商标指定使用的背包等全部商品与引证商标核定使用的服装等商品在生产部门、销售场所、消费对象等方面相同或相近，属于类似商品。争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。骆驼公司在�议商标申请日之前已经将“CAN·TORP”商标使用在背包等商品上，万金刚与骆驼公司或其关联企业之间自2003年至2014年1月1日之间长期存在合作经营关系，其对骆驼公司使用的“CAN·TORP”商标的情况理应知晓，在此情形下，万金刚将争议商标注册在背包等相关商品上的行为，违反了2001年《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。骆驼公司提交的在案证据不足以证明争议商标的注册违反了2001年《商标法》第四十一条第一款的规定。此外，2001年《商标法》第九条以及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关精神已体现在《商标法》的具体条款中，且2001年《商标法》第四十一条第二款、第三款属于程序条款，故对上述条款不再单独予以评述。依据2001年《商标法》第二十八条、第三十一条以�2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
万金刚不服第76089号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销第76089号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，万金刚补充提交了广州市加鳄贸易有限公司（简称加鳄公司）于2001年时设立登记资料、引证商标资料及审查流程、加鳄公司早期生产销售“CANTORP”箱包产品的相关证据、实际使用“CANTORP”商标的证据、相关民事起诉状及案件受理文书、产品经销合同及证人证言及CANTORP商标品牌渊源7份证据。
骆驼公司补充提交了引证商标相关宣传材料、引证商标异议裁定书、异议复审裁定书及（2012）一中知行初字第1405号行政判决书4份证据。
北京知识产权法院认为，本案实体问题适用2001年《商标法》，程序问题适用2014年《商标�》进行审理。争议商标与引证商标标识文字部分同为“CANTORP”，已构成近似商标。争议商标核定使用的（动物）皮、仿皮、钱包、旅行包、背包、皮制带子等商品与引证商标核定使用的服装、鞋、皮带（服饰用）等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。此外，万金刚提供的证据不足以证明争议商标经过使用，可以使相关消费者将其与引证商标区分开来，从而不容易造成混淆误认。综上，争议商标与引证商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。
骆驼公司主张争议商标系以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响力的“CAN·TORP”商标，但是在案证据或未清楚明确的体现出骆驼公司已将“CAN·TORP”商标使用于旅行包、背包等商品上，或无法确定形成时间，或形成于争�商标申请注册日之后，可以证明争议商标申请注册日之前“CAN·TORP”商标使用情况的证据数量有限，证明力较弱，不足以证明在争议商标申请注册之前，骆驼公司已经在旅行包、背包等商品上使用了“CAN·TORP”商标并具有一定影响力。因此，骆驼公司的该项主张不能成立。商标评审委员会关于争议商标违反2001年《商标法》第三十一条规定的认定有误。
综上，虽然商标评审委员会第76089号裁定认定部分事实有误，但是审查程序合法，决定结果正确。万金刚的起诉理由不能成立。
北京知识产权法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回万金刚的诉讼请求。
万金刚不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：一、争议商标核定使用的“钱包、旅行包、背包�公文包、人造革箱”等商品属于《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）中第18类商品，引证商标核定使用的“服装、鞋”等商品属于《区分表》中第25类商品，彼此不属于类似商品。二、争议商标核定使用的“（动物）皮、仿皮、伞”等商品与引证商标核定使用的“服装、鞋”等商品在功能、用途、销售渠道、销售场所等方面完全不同，不构成类似商品。三、商标评审委员会在程序上存在重大瑕疵，即使事后采取了一定补正措施，但未充分查明案件事实，对万金刚有失公允。
商标评审委员会、骆驼公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有争议商标及引证商标的商标档案、当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料、第76089号裁定、当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，引证商标因在申请过程中被提出异议，故注册公告日期为2013年2月7日。
骆驼公司提交的引证商标使用证据中早于争议商标申请日的有：2006年6月7日泉州市乐登袋鼠体育用品有限公司（骆驼公司更名前的名称、乙方）与中国登山协会（甲方）签订的合作协议，其中约定“甲方同意乙方‘骆驼’（CAN·TORP）品牌户外休闲系列产品享有‘中国登山协会户外休闲专用产品’的称号”。其余证据或没有显示引证商标、或不能证明时间、或时间晚于争议商标申请日。
商标评审委员会在作出第76089号裁定前，曾就本案作出过一份商评字[2014]第66194号《关于第6816898号“CANTORP”商标无效宣告请求裁定书》（简称第66194号裁定），在该裁定中，商标评审委员会对于万金刚答辩的情况表述为“我委向被申请人寄送的答辩通知及相关材料被邮局退回，我委通过第1394期《商标公告》进行了公告送达，被�请人在规定期限内未予答辩。”后万金刚在得知第66194号裁定后，提出其曾经提交了答辩意见及相关证据。据此，商标评审委员会主动启动纠错程序，将第66194号裁定收回，考虑万金刚的答辩意见及相关证据后，重新作出第76089号裁定。
上述事实，有引证商标档案、骆驼公司提交的证据、第66194号裁定及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案无效宣告请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出第76089号裁定，故本案实体问题适用2001年《商标法》，程序问题适用2014年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《区分表》可以作为判断类似商品的参考。鉴于类似商品的最终落脚点仍是相关公众的混淆误认，因此在判断商品是否类似时，除了分析商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等因素的相关性外，还应结合相关�标的知名度、显著性，以及诉争商标权利人的主观意图等因素，以是否容易导致混淆作为最终的标准。有鉴于此，商品类似的判断具有个案性，相同的两个商品在不同案件中可能得出不一致的结论。
就本案而言，其一，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品分属《区分表》的第18类和第25类，本身的功能、用途即存在一定差异，特别是争议商标核定使用的“（动物）皮、仿皮、伞”与引证商标核定使用的“服装、游泳衣、鞋、足球鞋、运动鞋、袜、帽、领带、皮带（服饰用）、婴儿裤”，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体差异更大；其二，骆驼公司提交的早于争议商标申请日的引证商标使用证据中，仅有一份合作协议涉及到引证商标，故在案证据无法证明引证商标在争议商标申请日前已经具有一定知名度；其三，即便如骆驼公司所述，�金刚及其关联企业在引证商标使用、申请之初即知晓骆驼公司在第25类商品上使用、申请引证商标的事实，但由于骆驼公司当时尚未将引证商标用于争议商标核定的第18类商品，也无将引证商标用于第18类商品的意图，故无法据此认定万金刚申请注册争议商标具有主观恶意；其四，本案系无效宣告请求案件，争议商标系已经获准注册的商标，在判断商品类似时更应持谨慎态度。综上，结合本案的具体情况，从消费者的主观认知程度上，尚不会导致混淆、误认的后果。因此，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成2001年《商标法》第二十八条所指的类似商品。商标评审委员会和原审法院有关争议商标与引证商标构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上近似商标的认定有误，本院对此予以纠正。
商标评审委员会在作出第66194号裁定后，根据当事人反映的情况主动启动纠错程序，在考虑万金刚提交的答辩意见及相关证据基础上重新作出第76089号裁定，并不属于程序重大瑕疵。但由于第76089号裁定有关2001年《商标法》第二十八条的认定有误，故仍应予以撤销。
综上，万金刚的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2014）京知行初字第162号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第76089号《关于第6816898号“CANTORP”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就骆驼（福建）�外用品有限公司针对第6816898号“CANTORP”商标提出的撤销注册申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年六月三十日
书 记 员 王晓颖