成都市金牛区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川0106行初69号
原告严从林，男，汉族，1968年6月23日出生，住成都市金牛区。
委托代理人张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。
委托代理人陈静，四川蜀都金丰律师事务所律师。
被告成都市规划管理局，住所地：四川省成都市高新区。
法定代表人张瑛，局长。
委托代理人李鲲，成都市规划管理局工作人员。
委托代理人吴雪培，四川致高律师事务所律师。
原告严从林诉被告成都市规划管理局(以下简称市规划局)城市规划管理行政决定一案，本院受理后，由审判员杨阳、人民陪审员黄从荣、伍海兵组成合议庭，适用普通程序进行审理。原告严从林以及委托代理人张龙、陈静，被告市规划局的委托代理人李鲲、吴雪培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市规划局于2017年3月2日作出成规执法[2017]第827号《限期拆除违法建设决定书》。查明：原告未经规划部门许可，擅自在金牛区天回镇街道长胜社区6组自家宅基地屋前修建钢架棚房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令你于2017年3月6日之前自行予以拆除。逾期未拆除的，被告将依法采取强制拆除措施。若不服本决定，原告可自收到本决定书之日起六十日内向成都市人民政府或四川省住房和城乡建设厅申请行政复议，也可在六个月内直接人民法院提起行政诉讼。
原告严从林诉称，一，2017年3月2日作出的成规执法[2017]第827号《限期拆除违法建设决定书》，原告不清楚被告是在什么时候、用什么方式张贴在原告的房屋侧面很不显眼的位置。至今被告没有任何工作人员向原告出示执法证件，也没有任何工作人员通知原告到场，更没有告知原告采取行政强制措施的理由、依据以及原告依法享有的权利、救济途径及听取原告的陈述和申辩。被告的行为已经违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的行政机关实施行政强制措施应当遵守的规定，被告作出的行政决定程序违法。二，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。被告没有证据证明涉案建筑物需要强制拆除，并且没有进行公告，属于没有履行法定职责的违法行为。三，原告的宅基地所处位置不属于《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定的规划区，法律法规没有规定规划区以外的建设尤其是宅基地上的建设必须向被告申请办理建设工程规划许可证。根据现行法律规定，被告对原告的行为没有管辖权。原告认为被告的行政行为违反法定程序，请求确认被告于2017年3月2日作出的成规执法[2017]第827号《限期拆除违法建设决定书》的行政行为违法，由被告支付诉讼费。
被告市规划局辩称，一，原告提起的诉讼不属于行政诉讼的受案范围。涉诉决定书的内容是要求原告自行拆除违法建筑，其性质系最终行政决定之前的程序性、阶段性行为，是实施拆除违法建设行政强制行为的一个环节。其本身并非行政处罚，在原告不自动履行的情况下，被告将依照规定作出进一步处理。该决定书并未对原告产生独立的、最终的行政法律效力，亦对其权利义务不产生实际影响。原告起诉不属于最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款第（六）项规定的行政诉讼的受案范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，应当依法裁定驳回起诉。二，对原告作出涉诉决定书的法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《成都市城乡规划条例》第五条第一款规定：市城乡规划主管部门负责全市的城乡规划管理工作。三，对原告作出涉诉决定书事实清楚、程序合法、适用法律正确。2017年2月16日被告收到中国人民解放军七八四七九部队向金牛区天回镇街道办事处发出的《关于确保我部土地资源完整的函》后，于当日到现场进行勘察，并向原告发出《建设项目执法调查通知书》。后原告未到被告处接受调查，被告于2017年2月17日，向成都市国土资源局金牛分局发函请求确认该涉案房屋的相关建房及用地手续。并于同日，向成都市规划管理局金牛分局发函请求确认该涉案房屋规划许可手续的办理情况。2017年2月27日被告收到成规金函[2017]3号回函，确认该涉案房屋未办理规划手续。2017年3月1日收到成都国土资金函[2017]9号回函及附件，确认该涉案的房屋是原告2011年自行搭建。被告据此确认原告在金牛区天回镇街道长胜社区6组修建钢架棚房，没有办理规划手续，违犯了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十条之规定，于2017年3月2日作出涉诉决定书，并于当日在天回镇街道办工作人员见证下送达。该决定书的法律依据、其享有的权利和救济途径已在决定书中告知，不存在程序违法。四，原告称被告没有进行公告属于没有履行法定职责的说法无法律依据。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出该决定书，不是行政处罚。只有在原告不自动履行的情况下，被告才会依照《中华人民共和国行政强制法》相关规定履行下一步催告和公告程序。五，原告的宅基地位于成都市金牛区天回镇长胜社区，根据国务发[1996]18号文件编制的《成都市城市总体规划》（1995-2020年）中规定的规划区内的规划层次划分，其宅基地所处位置属于《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定的规划区范围。综上所述，被告对原告作出该决定书事实清楚、程序合法、适用法律适当，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理，本院查明如下事实：
2017年2月16日被告收到中国人民解放军七八四七九部队向金牛区天回镇街道办事处发出的《关于确保我部土地资源完整的函》后，于当日到现场进行勘察，并在天回镇街道办事处工作人员见证下，以张贴方式向原告发出《建设项目执法调查通知书》。后原告未到被告处接受调查，被告于2017年2月17日，向成都市国土资源局金牛分局发函，请求确认涉案房屋的相关建房及用地手续。并于同日，向成都市规划管理局金牛分局发函，请求确认涉案房屋规划许可手续的办理情况。2017年2月27日被告收到成规金函[2017]3号回函，确认涉案房屋未办理规划手续。2017年3月1日收到成都国土资金函[2017]9号回函及附件，确认涉案房屋系原告在宅基地旁搭建的钢架结构房屋，该房屋土地性质为城市建设用地。被告据此认定原告在金牛区天回镇街道长胜社区6组修建钢架棚房，未办理规划手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十条之规定，于2017年3月2日作出成规监执法[2017]第827号《限期拆除违法建设决定书》，责令其于2017年3月6日前自行拆除，逾期未拆除的，将予以强制拆除。同日，被告在天回镇街道办事处工作人员见证下将该决定书张贴于处于关闭状态的涉案钢架棚房卷帘门上。《规划执法文书送达回执》记载为“留置送达”，载明原因为“当事人不在现场”。
以上事实，有《关于确保我部土地资源完整的函》、现场勘查记录及照片、《关于确认两户村民在天回镇辖区修建房屋的相关建房及用地手续的函》（成规监函[2017]74号）、《成都市国土资源局金牛分局关于确认两户村民在天回镇辖区修建房屋的相关建房及用地手续的回函》（成国土资金函[2017]9号）及附件、《关于确认建设项目规划许可办理情况的函》（成规监函[2017]73号）、《关于确认建设项目是否办理规划许可手续的回函》（成规金函[2017]3号）、《成都市城市总体规划》（1995-2020年）、《建设项目执法调查通知书存根》（编号：0020646）、《限期拆除违法建设决定书》、规划执法文书送达回执、庭审笔录等在案为证。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款之规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……。《成都市城乡规划条例》第五条第一款规定，市城乡规划主管部门负责全市的城乡规划管理工作。被告作为成都市人民政府城乡规划主管部门，依法享有对对其辖区内违反规划的违法建设行为具有查处的法定职权。本院对争议焦点评定如下：1、被诉行政行为是否具有可诉性。本院认为，被告作出的《限期拆除违法建设决定书》认定原告搭建的涉案房屋为违法建设，对原告的权利义务产生了实际影响，原告向本院提起诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十二）项的规定，本案具有可诉性。2、被告涉诉行政行为是否系行政强制措施或行政处罚。依据《中华人民共和国行政强制法》第二条第一款的规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂行性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。被告作出《限期拆除违法建设决定书》的行政行为不属于行政强制措施。国务院法制办2000年12月1日在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚的请示》作出的答复中指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，原《中华人民共和国城市规划法》（2008年1月1日被《中华人民共和国城乡规划法》替代）第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。因此，被告作出的《限期拆除违法建设决定书》并非是对原告加建建筑的行为予以惩罚、制裁，也没有对原告课以新的义务，不属于行政处罚行为，原告主张涉案房屋建造已超过二年不应受到处罚的主张于法无据，本院不予支持。
3、被诉行政行为适用法律是否正确。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，当事人在规划区域内新建建筑物或构筑物等，应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。对符合控制性详细规划和规划条件的，由市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证后方可施工建设。本案中，涉案房屋建设于城市规划区内，没有办理规划许可证等相关手续，被告对涉案房屋进行了现场勘验，并向成都市国土资源局金牛分局、成都市规划管理局金牛分局进行了调查，认定涉案房屋未经有关部门批准，属违法建筑的事实清楚，其作出的《责令限期拆除违法建设决定书》符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》对其作出《责令限期拆除违法建设决定书》适用法律正确。4、被诉行政行为程序是否违法。本院认为，《限期拆除违法建设决定书》是一个基础性的行政决定，将案涉建筑认定为违法建筑，给原告设定了具体的行政法义务。只有在原告拒不履行行政决定确定的特定义务时，行政机关才可以依法启动强制执行程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定的当事人享有的陈述权和申辩权，系行政强制程序中当事人享有的权利，而不能作为基础性行政决定合法的佐证。本院认为，现行法律法规虽然未对作出限期拆除违法建设决定的程序作出具体规定，但认定诉争房屋为违法建设，涉及相对人重大切身利益，对相对人的财产权益将产生重大影响。被告作出该认定时应当充分保障原告的程序参与权，而只有在原告充分了解案件事实，法律规定以及可能面临的不利后果的情形下，才能有针对性的进行陈述和申辩，从而保证其真正地参与执法程序。本案中，被告以张贴调查通知书的形式通知原告进行调查，仅能证明被告拟在调查阶段听取原告的意见，但没有证据证明被告在拟作出不利于原告决定的情形下听取原告的陈述、申辩，有违正当程序原则。另外，被告在送达《责令限期拆除违法建设决定书》时以“当事人不在现场”为由适用“留置送达”，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十条第一款规定的留置送达的适用条件，应予纠正。
综上，本院认为，被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确，但程序违法，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销成都市规划管理局于2017年3月2日作出的成规执法[2017]第827号《限期拆除违法建设决定书》。
案件受理费50元，由被告成都市规划管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 杨 阳
人民审判员 黄从荣
人民陪审员 伍海兵
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 叶 婧
速 录 员 杜双双