江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）苏民再终字第0020号
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福建七建集团有限公司。
法定代表人：段永利，该公司董事长。
委托代理人：黄开明，该公司职员。
委托代理人：刘志洪，北京市尚公律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：郑钦祥，男，汉族。
委托代理人：张建国，江苏正太和律师事务所律师。
申请再审人福建七建集团有限公司（简称福建七建）因与被申请人郑钦祥建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）苏民终字第0173号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年9月27日作出（2011）民申字第913号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建七建法定代表人段永利及该公司委托代理人刘志洪、黄开明，郑钦祥及其委托代理人张建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年5月15日，郑钦祥因与福建七建产生工程款纠纷而起诉至无锡市惠山区人民法院。后该院以案件标的较大、案情复杂为由，将案件移送至江苏省无锡市中级人民法院审理。
一审原告郑钦祥诉称：其于2006年开始承建无锡明发商业广场工程，至2007年9月25日退场前，已实际完成工程量173597267.50元，加上福建七建应承担的工程转让款500万元、前期费用368万元、井架费用317220元，福建七建共应向其支付182594487.50元。扣除福建七建已经支付和代付的款项，以及应由其本人承担的债务和费用合计137761137.87元，福建七建还应向其支付剩余工程款44833349.63元。并且，福建祥广投资有限公司于2006年12月29日、30日电汇至福建七建无锡明发商业广场工程项目经理部账户中的40万元实际是郑钦祥所汇，福建七建应当返还。综上，请求法院判令福建七建向郑钦祥支付各类款项共计45233349.63元，并承担该款自2008年1月1日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，本案诉讼费用由福建七建负担。一审被告福建七建辩称：郑钦祥的诉讼请求缺乏事实依据和合同依据，其实际上已超支工程款26192316元，请求驳回郑钦祥的诉讼请求。
一审反诉原告福建七建诉称：根据双方在工程现场交接时签订的《原一部2007年9月26日前完成工程进度情况》（简称《工程进度情况》）所反映的工程交接面，郑钦祥已完成的工程量（包括黄世忠单独设立项目部之前所完成的工程量）为118968780.66元，另外郑钦祥前期投入368万元，故郑钦祥应得款项合计122648780.66元。福建七建累计已向郑钦祥支付工程款120043547.66元，再加上郑钦祥应向福建七建缴纳的税金和管理费、应分担的费用及应承担的债务合计28797549元，郑钦祥现已超支工程款26192316元，应当予以返还。此外，为便于工程结算，黄世忠单独设立项目部之前所完成的工程量应当由福建七建与黄世忠直接结算。综上，请求法院判令郑钦祥返还超支工程款26192316元，承担该款自2008年5月31日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，并负担本案诉讼费用。一审反诉被告郑钦祥辩称：工程移交时双方并未明确工程交接面，福建七建提供的《工程进度情况》是其单方制作，不能作为确定工程造价的依据。根据监理资料以及福建七建自认的签证工程量，郑钦祥实际完成工程造价为173597267.50元。另外，双方于2007年9月10日协议中约定的首付款500万元实质是福建七建因郑钦祥中途移交工程而补偿的工程转让款，不是福建七建支付的工程款。对于郑钦祥应缴税金、管理费以及应分担费用、应承担债务的数额，福建七建计算有误。黄世忠单独设立项目部之前是以郑钦祥的名义施工，工程款也由郑钦祥支付，该部分工程量应由郑钦祥而非黄世忠与福建七建结算。经测算，福建七建尚应支付郑钦祥工程款等各类款项共计45233349.63元，故请求驳回福建七建反诉请求。
江苏省无锡市中级人民法院一审查明：2006年3月2日，明发集团无锡房地产开发有限公司（简称明发公司）与福建七建签订《建设工程施工合同》，由福建七建承包明发公司开发的无锡明发商业广场工程范围内的所有土建安装工程、室内外所有总体工程、土方工程、基坑围护工程、桩基工程、市政工程、管网、亮化、景观工程等，总建筑面积约50万平方米。
2006年3月18日，福建七建（甲方）与郑钦祥（乙方）签订《建设工程施工责任合同书》，将其承接的无锡明发商业广场工程交由郑钦祥施工。郑钦祥承诺接受并履行福建七建与明发公司签订的《建设工程施工合同》全部条款及明发公司和监理工程师的来往函件。双方还约定：甲方向乙方收取合同工程总价款1%的管理费；甲方负责工程财务管理。甲方按乙方月报工程量汇总后，上报监理工程师和业主，以业主及监理工程师审定的工程量和工程价款为准。甲方在收到业主汇入的款项时，按乙方承包比率，由乙方专款专用。乙方支付的一切材料款、生产工人工资、管理人员工资、机械租赁费和间接费用等一律凭有效原始凭证或自制凭证（工资单等），经乙方有关人员签章并经分公司领导审批后，财务人员据以拨付款项；乙方承担的营业税和个人所得税由甲方代收代缴，并在发生的当月扣减乙方进度款；钢材（管材）、水泥、木材和地材由乙方组织供应；甲方委托第三分公司负责管理并委派黄胜水为现场代表，乙方委派郑钦祥为现场代表。
2007年9月10日，福建七建（甲方）与郑钦祥（乙方）商定乙方退场，由甲方另组项目部施工。双方于同日签订的《协议》约定：（一）工程移交时间：2007年9月25日。（二）工程量计算：2007年9月25日前乙方完成的工程价款，在扣除税金、管理费、应分担费用、应承担的债务后归乙方所有。工程量、工程造价由甲乙双方及监理方共同重新审核确定，双方有争议时，由监理方裁定。（三）债务承担：乙方于2007年9月25日以前的债务经双方确定后由乙方移交给甲方（具体见双方确认的债权债务清单，甲方从应付款中扣除），其中漏报部分由乙方自行负责，若给甲方造成损失，甲方有权从应付款中扣除。（四）工程移交：1.2007年9月25日前由乙方和第三方所签的协议，原则上由甲方继续履行，但双方另有约定的除外；2.在协议生效后，甲方需要土建、水电、消防、防水等专业班组进场施工时，乙方应积极配合支持。（五）付款方式：除工程价款以外的其他费用结清后5日内，由甲方支付给乙方首付款500万元（其他费用双方需于2007年9月13日前确认），如甲方不支付上述款项，本协议不生效，双方继续履行原协议，余款于次月开始甲方每月25日前支付乙方120万元直至付清，总款项须于工程竣工验收前全部付清。（六）其他事项：1.售楼处200万元及前期费用摊销由乙方按所完成工程造价占工程造价5.1亿元的比例分担；2.施工机械以2007年9月25日为结算点，井架按发票金额的80%由甲方支付给乙方（计入总费用）；3.乙方应尽可能提交所完成工程量50%的材料正式发票给甲方。
2007年9月11日，福建七建（甲方）与郑钦祥（乙方）补充签订三份协议。《补充协议（1）》约定：“乙方在无锡明发商业广场工程中的前期投入共计368万元，计入甲方应付乙方的总款项。该补充协议作为2007年9月10日双方协议的补充”；《补充协议（2）》约定：“乙方在无锡明发商业广场工程中的另外投入共计150万元，由甲方承担30%共计45万，乙方承担70%共计105万元。该补充协议作为2007年9月10日双方协议的补充”；双方在监理单位厦门诚实工程咨询有限公司法人代表吴洪平见证下签订的《协议》约定：“就无锡明发商业广场工程在2007年9月10日协议的基础上，参照原来几次会议纪要的精神，达成如下共识：甲方结欠乙方110万元整，在本协议签署后三个月内分两次付清。该款付清后本协议自动失效，双方在费用承担方面不存有其他争议”。嗣后，郑钦祥依据上述《补充协议（2）》及《协议》，另案提起诉讼并经终审判决确定，福建七建除已经支付的55万元，还应向郑钦祥支付100万元。
2008年3月31日，福建七建向郑钦祥发出《关于要求办理工程结算的函》，内容为：“……我司要求您及您所领导的原无锡明发商业广场工程第一项目部，在一个月内提交您所签署的2007年9月25日以前你部所完成工程项目的结算书、工程量计算书、钢筋抽筋表以及其他有效的证明资料一式三份，同时安排有关人员（所安排的人员应持有你的授权委托书）与建设单位、监理单位进行核对……”
工程移交后，双方当事人对根据何种依据确定郑钦祥已完成工程价款以及价款数额产生分歧，郑钦祥遂于2008年5月15日诉至法院，并申请调取了明发公司委派的监理单位厦门诚实工程咨询有限公司关于涉案工程的监理月报资料。
一审中，双方当事人确认：1.截止2008年1月28日，福建七建累计已经向郑钦祥支付工程款合计120043547.66元（不包含另案诉讼中已经支付的55万元）。2.2007年1月15日黄世忠单独组成项目部前，在郑钦祥项目部下负责E12-E14区、售楼处及广场区域的施工，并从郑钦祥处领取工程款合计902万元，该款项已包含在上述累计付款总额中。3.郑钦祥移交给福建七建的债务合计10809693元，应从工程款中扣除。4.由郑钦祥根据其完成工程造价占工程总造价5.1亿元的比例，承担建造售楼处费用200万元的相应部分。
为查明郑钦祥在工程交接之前所完成工程的造价，经福建七建申请，一审法院委托无锡中天造价师事务所有限公司对此进行了鉴定［鉴定范围：无锡明发商业广场B2区、B3区、C2-C7区、C9区、D1区3、5段、E1-E11区、E12-E14区（2007年1月前）、售楼处及广场］。鉴定结论为：（一）根据福建七建提供的《工程进度情况》所反映的交接面，工程造价为118968780.66元，其中E12-E14区（2007年1月前）、售楼处及广场的工程造价是根据监理月报进行统计。（二）根据经审核的监理月报进行统计，工程造价为150605820.75元。签证部分因资料不齐，双方均未提供资料，上述两项工程造价均不包含签证部分。由于双方均未提供水电安装工程的图纸及资料，因此两种计价方式中水电安装部分的工程造价均是按照监理月报进行汇总。
一审法院另查明，2006年10月27日至2008年6月2日，福建七建已缴纳工程款127519888.94元的税金5942426.85元。税金组成分别为营业税（3%）、城市维护建设税（营业税的7%）、教育费附加（营业税的3%）、地方教育附加费（营业税的1%）、印花税0.03%、个人所得税1%、粮食风险基金（0.1%）、市场物价调节基金（0.1%）、防洪保安基金（0.1%），综合税率为4.66%。根据江苏省人民政府苏政发（2008）78号《省政府关于取消和停止征收部分行政事业性收费和政府性基金项目的通知》，粮食风险基金和市场物价调节基金自2008年9月1日起取消并停止征收。
江苏省无锡市中级人民法院一审认为：（一）关于郑钦祥退场前已完成工程量造价是按福建七建提供的交接面计算，还是按监理单位的监理月报计算。本案按照监理月报确定工程造价应当更接近客观事实。1.根据2008年3月31日《关于要求办理工程结算的函》，福建七建尚且要求郑钦祥安排持有其授权委托书的人员核对工程量，但是福建七建未有证据证明在《工程进度情况》上代表郑钦祥方签字确定工程量的人员系受郑钦祥的委托有权进行工程量的确认。2.根据交接面确定的工程造价，因双方未能提供鉴定所需资料，其中部分工程项目是参考监理月报数据作出的造价鉴定。3.监理月报所反映的工程量是经过监理单位审核无误的实际完成的工程量，而且也是发包方支付进度款的依据，监理月报较《工程进度情况》更能反映郑钦祥实际完成的工程量。4.监理单位是由发包方委派，与双方当事人均无利害关系。双方当事人关于“工程量、工程造价由甲乙双方及监理方共同重新审核确定，双方有争议时，由监理方裁定”的约定，也说明双方认可监理单位的中立性，因此，监理月报更能客观反映郑钦祥的工程量。郑钦祥退场前已完成工程量的造价应为150605820.75元。（二）关于E12-E14区（2007年1月15日前）、售楼处及广场部分的工程量。无论是双方签订的《建设工程施工责任合同书》的约定，还是合同的具体履行过程，均由郑钦祥负责工程施工的全部工作。黄世忠在单独成立项目部之前的工程款均是从郑钦祥处领取，并计入福建七建支付郑钦祥工程款的总额，而且黄世忠负责施工的售楼处及广场也由郑钦祥与福建七建按比例向明发公司让利200万元工程款，因此黄世忠在2007年1月15日前施工部分的工程款应由郑钦祥与福建七建先行结算，然后由郑钦祥与黄世忠进行结算。（三）关于2007年9月10日协议中约定的首付款500万元。双方在该协议中明确约定了郑钦祥应得的工程款和应承担的费用，并未约定工程转让款，故首付款500万元应是工程款，对郑钦祥关于该款项是转让款应另行计算的主张不予支持。（四）关于井架费用。双方约定井架费用的结算依据是发票金额的80%，但郑钦祥未提供井架费用的正式发票，其主张井架费用的条件未成就。郑钦祥可在开具发票后，再据实向福建七建主张。（五）关于福建祥广投资有限公司汇至福建七建无锡明发商业广场工程项目经理部账户的40万元。该两笔费用发生在郑钦祥负责整个涉案工程的施工过程中，为工程建设需要投入的费用也已物化到相应工程量中，而且对郑钦祥前期投入的各项费用，双方已协议明确了数额，并约定在费用承担方面不再存有争议，表明双方已对各自应当承担的除工程价款、税金、管理费以外费用进行了确定，故不支持郑钦祥要求福建七建返还该40万元的主张。（六）关于福建七建是否应当支付逾期付款的利息。根据2007年9月10日协议的约定，福建七建在协议生效后次月开始，应于每月25日之前向郑钦祥支付120万元直至工程余款付清。但福建七建仅于2007年11月支付一期120万元后，便以郑钦祥超支工程款为由停止支付。现查明郑钦祥并未超支工程款，福建七建仍应按月支付120万元直至工程余款付清。因福建七建未按月履行付款义务，其应自2008年1月26日起至工程余款付清为止按每月120万元分段承担相应的逾期付款利息。（七）关于应由郑钦祥承担的债务。福建七建主张在郑钦祥移交债务以外还另行代其支付了材料款435400元、班组工资5979066元。由于郑钦祥退场时双方确认了移交债务，相应的材料商和班组在郑钦祥退场后又继续与福建七建发生经济往来，并且福建七建支付上述款项的时间绝大部分也在郑钦祥退场后，因此福建七建虽提供证据证明发生了上述费用，但未举证证明上述费用属于郑钦祥结欠的债务、属于其为郑钦祥代付的款项，因此对福建七建的该项主张不予支持。（八）关于福建七建主张代郑钦祥支付的1423003元诉讼费用。由于郑钦祥认可福建七建代其支付了799113元、233890元两笔费用，故福建七建代付款1033003元应由郑钦祥承担。福建七建对其主张的37万元、2万元两笔代付款未提供证据证明实际发生或是应由郑钦祥负担、其受郑钦祥委托支付，故不予支持。（九）关于郑钦祥应承担的税金。对于已付工程款120043547.66元，双方均认可按照4.66%计算，郑钦祥应承担的税金为5594029.32元。对于剩余工程款30562273.09元，由于福建七建尚未向郑钦祥支付该笔工程款，且2008年9月起粮食风险基金和市场物价调节基金已取消和停止征收，因此郑钦祥应当根据实际情况按4.46%承担剩余工程款的税金1363077.38元。郑钦祥共应承担税金6957106.7元。（十）关于郑钦祥在涉案工程施工过程中应分担的费用。由于双方在2007年9月11日订立的协议中对于前期投入的费用和有关费用的承担已经明确，因此不支持福建七建另行主张费用分担的请求。《补充协议（1）》中明确约定368万元计入福建七建应付郑钦祥的总款项，并未约定按比例分摊，因此福建七建要求郑钦祥对368万元按比例分担缺乏事实依据。（十一）关于郑钦祥应否按约承担管理费。根据双方约定，郑钦祥应向福建七建交纳合同工程总价的1%作为管理费，故管理费应为1506058.21元。但福建七建将承包工程转包给无施工资质的郑钦祥施工，违反法律强制性规定，双方的合同应为无效，且福建七建并未参与工程的实际施工和管理，管理费属于非法转包牟取利益，系非法所得，法院将另行作出收缴决定。综上所述，郑钦祥应得款项为已完成工程价款及前期投入合计154285820.75元，应承担费用为移交债务10809693元、代付款1033003元、税金6957106.7元、管理费1506058.21元、分担售楼处工程款590611.06元，合计20896471.97元，扣除福建七建已支付的工程款，福建七建还应向郑钦祥支付13345801.12元及逾期付款利息。2010年7月12日，一审法院作出（2009）锡民初字第0001号民事判决：（一）福建七建应于判决生效之日起十日内给付郑钦祥工程款13345801.12元并承担逾期付款利息（其中11笔120万元的利息分别自2008年1月至11月每月26日起计算至判决确定给付之日止；145801.12元的利息自2008年12月26日起计算至判决确定给付之日止。上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（二）驳回郑钦祥的其他诉讼请求；（三）驳回福建七建的反诉请求。本诉案件受理费267966元、诉讼保全费5000元，合计272966元（由郑钦祥预交），反诉案件受理费减半收取112900元、诉讼保全费5000元，合计117900元（由福建七建预交），由郑钦祥负担192430元，由福建七建负担198436元；鉴定费786000元（由郑钦祥垫付54800元、由福建七建垫付731200元），由郑钦祥与福建七建各半负担。郑钦祥将其应负担部分于判决发生法律效力之日起10日内直接支付给福建七建。
双方当事人不服一审判决，均向本院提起上诉。本院二审查明，在郑钦祥移交债务清单列明的10809693元债务中，已由郑钦祥偿还2091334元，故郑钦祥移交债务总额应为8718359元。另查明，福建七建至2008年9月22日共为156979888.94元工程款缴纳税费7256342.85元。其中，截至2008年8月底，福建七建共为127519888.94元工程款缴纳税费5942426.85元（综合税率4.66%），2008年9月开始综合税率降低为4.46%。对一审查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院二审认为：（一）关于郑钦祥退场前完成工程量如何确定。综合本案现有证据及案件审理情况，在监理月报和《工程进度情况》反映的交接面之间，倾向采信经监理单位审核的监理月报以确定本案工程造价。1.交接面上代表郑钦祥方签字确定工程量的人员均未经郑钦祥授权，且部分签字人员在郑钦祥退出后仍作为施工人员参加该项目施工，与本案存在利害关系。故相关人员在交接面上签字不能代表郑钦祥，交接面对郑钦祥无法律效力。2.福建七建在工程移交、核对工程量时未尽通知郑钦祥到场义务，以致双方对工程量产生争议，存有过错。3.监理单位由发包方明发公司委派，相对于本案双方当事人属于中立的第三方，且双方当事人在2007年9月10日协议中也约定“工程量、工程造价由甲乙双方及监理方共同重新审核确定，双方有争议时，由监理方裁定”。故一审法院采纳经监理单位审核的月报表来确定郑钦祥退场前的已完工程造价为150605820.75元是适当的。（二）关于2007年9月10日协议中“500万元首付款”。双方协议中没有工程转让款的约定，郑钦祥上诉提出结合生活实际属工程转让款的主张，没有证据支撑，故一审法院将该500万元计入已付工程款总额是正确的。（三）关于井架费用。郑钦祥在二审庭审中提交了井架费用的正式发票（金额为396525元），福建七建对其真实性未持异议，故应由福建七建按照约定承担发票金额的80%，计317220元。（四）关于福建祥广投资有限公司汇至福建七建无锡明发商业广场工程项目经理部账户的40万元。福建七建在二审中提供证据证明40万元转账后立即支付了钢材款20万元、打桩费20万元，故一审认定该40万元已物化到了相应的工程量中并无不当。另一方面，双方对郑钦祥前期投入的各项费用已通过多份协议明确了数额，并约定双方在费用承担方面不存有其他争议，因此对郑钦祥要求福建七建返还该40万元的上诉请求不予支持。（五）关于郑钦祥应承担的税费。截至2008年9月22日福建七建共为156979888.94元工程款实际缴纳税费7256342.85元，其中截至2008年8月底福建七建已为127519888.94元工程款实际缴纳税费5942426.85元（综合税率4.66%），2008年9月开始综合税率降低为4.46%。由于郑钦祥退场前已完工程造价为150605820.75元，福建七建已向郑钦祥支付工程款120043547.66元，故可认定福建七建为郑钦祥已完工程造价缴清了全部税费，其中已付给郑钦祥的工程款120043547.66元应按综合税率4.66%计算，郑钦祥应承担税费为5594029.32元；剩余工程款中7476341.28元仍按4.66%的综合税率计算，郑钦祥应承担税费348397.5元。剩余工程款中其余23085931.81元应按降低后的综合税率4.46%计算郑钦祥应承担税费为1029632.56元。因此，郑钦祥应承担的税费总额应该是6972059.38元。（六）关于郑钦祥是否应另行分摊工程费用和前期费用。根据双方2007年9月11日订立的几份协议，双方对于前期投入和有关费用的承担已经协商明确，故一审法院不支持福建七建要求郑钦祥另行分摊工程费用的请求是适当的。同时，双方2007年9月11日订立的《补充协议（1）》明确前期费用368万元计入福建七建应付郑钦祥的总款项，并无按比例分摊的约定，所以一审法院不支持福建七建要求对368万元按比例分摊的请求也无不当。（七）关于管理费。虽然福建七建将涉案工程转包给没有资质的郑钦祥，双方签订的《建设工程施工责任合同书》应属无效，但参照合同约定支付价款是处理无效合同双方支付工程款的一项基本原则，故一审法院参照合同约定扣除管理费并无不当。至于该笔管理费是否应予收缴，因一审法院尚未作出收缴决定，故不在二审审查范围内，本院不予理涉。
综上所述，一审认定的郑钦祥移交债务总额10809693元应纠正为8718359元，一审认定的郑钦祥应承担税费总额6957106.7元应纠正为6972059.38元，福建七建应按发票金额的80%承担井架费用317220元。一审其余认定本院予以维持。因此，福建七建还应向郑钦祥支付工程款15739402.44元及逾期付款利息。2011年6月3日，本院作出（2010）苏民终字第0173号民事判决：（一）维持江苏省无锡市中级人民法院（2009）锡民初字第0001号民事判决第二项、第三项；（二）变更江苏省无锡市中级人民法院（2009）锡民初字第0001号民事判决第一项为：福建七建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付郑钦祥工程款15739402.44元并承担逾期付款利息（其中13笔120万元的利息分别自2008年1月至2009年1月每月26日起计算至判决确定给付之日止；139402.44元的利息自2009年2月26日起计算至判决确定给付之日止。上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审本诉案件受理费267966元、诉讼保全费5000元、反诉案件受理费减半收取112900元、反诉诉讼保全费5000元，合计390866元（郑钦祥预交272966元、福建七建预交117900元），由郑钦祥负担177985元，福建七建负担212881元；一审鉴定费786000元（郑钦祥预交54800元、福建七建预交731200元），由双方各半分担。二审案件受理费373998元（郑钦祥预交201237元，福建七建预交172761元），由郑钦祥负担130136元，福建七建负担243862元。郑钦祥于本判决发生法律效力之日起10日内，将其应负担的172118元直接支付给福建七建。
福建七建申请再审称：1.二审判决不应以监理月报统计结论作为认定郑钦祥所完成工程造价的依据。监理月报统计结论存在差错；监理月报不可作为工程造价鉴定依据；监理月报未经业主审核，在原一二审过程中未经质证；有新证据推翻原二审判决关于工程造价的认定。2.二审判决未从郑钦祥应得工程款中扣除相关款项存在错误。福建七建为郑钦祥代付的班组工资6031060元、材料款132345元、其他涉诉案件诉讼费1425828.02元，郑钦祥应当偿付给福建七建，福建七建有权从郑钦祥应得工程款中扣除。郑钦祥应按比例分担福建七建的工程前期费用、工程费用及水电费。3.二审判决错误认定郑钦祥剩余工程款的综合税率为4.46%，因为建安工程综合税率在2010年后又恢复为4.66%。综上，请求撤销原一、二审判决，驳回郑钦祥的诉讼请求，判令郑钦祥返还超支工程款22116916元及相应利息并承担全部诉讼费用。
被申请人郑钦祥辩称：第一，福建七建要求依据交接面鉴定结论确定工程造价的意见不成立。交接面结论缺少广场的土方量，交接面确定的9300余吨钢筋量缺少了E12－14区以及售楼处的钢筋量，还漏算墙体加固筋量，故交接面鉴定结果与事实不符。监理单位是业主代建方，监理单位的监理月报是其代表业主对郑钦祥实际完成工程量的审核结论，福建七建称监理月报未经业主审核与事实不符，其应据此支付工程款。第二，双方在协议中并未约定由福建七建为郑钦祥代付工资和材料款，而且代付多少被申请人也不知道。对于前期费用的分担，双方也已协议明确，被申请人不需再分担其他费用。关于福建七建代付诉讼费用的问题，原一二审已经解决，被申请人不应重复承担。第三，剩余工程款的综合税率应为4.46%而非4.66%。综上，福建七建的再审请求和理由没有事实根据，应予驳回。
对二审判决查明事实，本院再审予以确认。同时，再审查明：在2007年以前的涉案工程监理月报中，监理单位按照2006年定额标准计取了人工费和管理费（其中，人工费按37元／工调入，土方、桩基础部分的管理费则按照10.84%标准计取），与双方协议约定的计价标准相比，多计取人工费和管理费2171315元。另外，福建七建自2007年3月起接管桩基工程并向桩基工程施工单位无锡大盛基础工程有限公司支付施工费用，郑钦祥不再负责和参与桩基工程施工，而监理月报误将2007年3-5月的桩基工程量1277070.23元计入郑钦祥项目部的工程量。
另查明，涉案工程监理月报形成过程为：先由各施工班组将所完成的工程量按月上报郑钦祥项目部，再由项目部汇总上报福建七建，福建七建审批后将工程进度完成量上报监理单位，监理单位审核形成监理月报并上报业主明发公司。
上述事实，有本院对无锡中天造价师事务所有限公司鉴定项目负责人钟金桥、厦门诚实工程咨询有限公司法定代表人吴洪平、无锡大盛基础工程有限公司法定代表人王学诚等人的调查笔录、无锡中天造价师事务所有限公司锡造所（2009）357号《关于无锡明发商业广场工程（由郑钦祥施工并完成部分的工程）造价的鉴定报告》及其补充报告及双方当事人于2007年3月9日签订的《关于落实无锡明发商业广场分区施工等问题的会议纪要》等证据予以证明。
再审过程中，双方当事人对下列焦点问题形成争议，现分析如下：
（一）关于郑钦祥所完成工程价款应以何种依据确定的问题。本院认为，鉴于本案中郑钦祥系中途退场且缺乏必要的工程造价决算资料的特殊状况，本案只能从《工程进度情况》和监理月报中择一作为确定郑钦祥所完成工程价款的依据。相比较而言，本案应以监理月报作为确定郑钦祥工程价款的依据，但应剔除其中的误差。
1.本案不应以《工程进度情况》作为认定郑钦祥工程价款的依据。第一，《工程进度情况》所反映的工程交接面不完整、不清晰，其鉴定结论不能客观反映郑钦祥工程量。一是《工程进度情况》遗漏了郑钦祥项目部关于E12-14区（2007年1月前）、售楼处及广场部分的工程量，以及全部施工区域的水电安装工程量。二是《工程进度情况》对部分区域的工程量记录为“大部分完成”、“部分完成”，缺乏具体工程量数据，对部分工程完成情况的细节表述含糊，难以准确理解。三是根据鉴定人员庄明在一审时的陈述，鉴定机构根据《工程进度情况》作出的鉴定结论中，除按监理月报统计的数据外，其他部分则按照福建七建提供的结算书进行计算。而本案诉讼就是因为郑钦祥拒绝认可福建七建单方依据《工程进度情况》编制的结算书而形成，所以该鉴定结论缺乏独立性和公正性。第二，福建七建与林庆恩等人形成《工程进度情况》的行为存在缺陷。其一，福建七建与郑钦祥在其订立的所有协议中均未约定工程现场交接，《工程进度情况》的形成过程表明福建七建与林庆恩等人的现场交接是由福建七建单方组织。林庆恩等人代表郑钦祥参与工程现场交接并在《工程进度情况》上签名并未得到郑钦祥的授权。而且，林庆恩等人虽系郑钦祥聘用的施工管理员，但郑钦祥中途退场的工程现场交接与双方当事人具有重大利害关系，与日常施工管理性质不同，并不当然属于施工管理员的职责范畴。其二，福建七建在明知林庆恩等人并无郑钦祥授权的情形下，既未通知郑钦祥亲自参与交接，也未将《工程进度情况》送交郑钦祥确认，导致郑钦祥在诉讼中因工程断面被后续项目部施工覆盖而无法核对确认《工程进度情况》的真实与准确，致使其权益难以保障，福建七建对此具有过错。其三，《工程进度情况》中存在的区域缺少、表述含糊、记录涂改等情形表明，福建七建和林庆恩等人均未以客观负责任的态度和方式进行现场交接，若以《工程进度情况》作为确认郑钦祥工程量的依据，由郑钦祥对此承担法律责任，有失公平。综上，福建七建和林庆恩等人的交接行为和结果不应对郑钦祥产生约束力，福建七建和林庆恩等人形成的《工程进度情况》不应被作为确认郑钦祥工程价款的依据。鉴定机构据此作出的交接面鉴定结论数额也不应作为郑钦祥所完成工程价款金额。
至于福建七建提出由部分施工管理员代表郑钦祥在部分会议记录、协议、单据上签字的文书资料以证明林庆恩等施工人员无需郑钦祥授权即可代其签字确认所有事务已成惯例。本院认为，由于在福建七建举证的所有协议中，除一份《清运生活垃圾协议》外，其余协议均有郑钦祥项目部盖章或郑钦祥签字确认；而施工管理人员抽查工程质量、现场点工、收发物品、参加工程会议等均是其职责范围内的事务，其在相关会议记录、单据上签字属于职务行为，无须郑钦祥另行授权，因此，福建七建所提证据不足以证明其主张。
2.本案的特殊证据状况决定可依据监理月报认定郑钦祥工程造价。一方面，监理月报在通常情况下多作为工程进度款的拨付依据，而不直接作为确定工程造价的依据。但是，本案除监理月报外，缺乏必要的能够证明郑钦祥工程量的资料，而郑钦祥在施工中途退场，也不能按照竣工结算方式进行工程款结算。并且，案涉工程在本案再审前已竣工，郑钦祥退场前所完成的部分工程与后续项目部完成的工程已融为一体，由于缺乏双方当事人一致认可的工程断面，客观上难以对郑钦祥所完成工程量重新鉴定。尽管福建七建声称其与后续施工的汪勇项目部进行工程交接所签署的《2007年10月3日—4日移交情况汇总》能够印证《工程进度情况》，可以作为鉴定依据，但是由于郑钦祥并未参与此次交接，并且汪勇项目部与福建七建和郑钦祥存在明显利害关系，故不可据此鉴定郑钦祥所完成部分工程造价。基于特殊的证据状况，使监理月报具有作为认定郑钦祥工程价款依据的合理性。另一方面，双方当事人在一审法院组织质证时均认可监理月报的真实性。监理月报的形成过程也表明，监理单位是根据福建七建审核上报的郑钦祥工程进度情况形成监理月报，相关工程量数据事先已经福建七建审查和认可，因此，监理月报可以作为认定郑钦祥工程价款的依据。
3.监理月报中的误差应予纠正。福建七建提出，原一、二审判决依据监理月报认定郑钦祥工程价款为150605820.75元时，未对监理月报中多计取工程量或工程价款的问题予以审查纠正，现要求从郑钦祥工程价款中扣除以下多计金额：（1）关于超标计取人工费、管理费以及错计桩基工程量。本院再审查明，监理月报以高于双方当事人约定的定额标准超标计取人工费、管理费共计2171315元，并将福建七建负责施工的2007年3-5月的桩基工程量1277070.23元错误计入郑钦祥的工程量，上述款项应从郑钦祥工程价款中扣除。（2）关于虚报钢筋用量。福建七建提出，鉴定机构依据《工程进度情况》反映的交接面而鉴定出的钢筋用量为9352.907吨，郑钦祥与各班组结算的钢筋量为9319.561吨，郑钦祥实际购买钢筋量为9062.19吨，但监理月报中记载的郑钦祥钢筋用量则为12883.61吨，虚报钢筋用量3000余吨。本院认为，由于《工程进度情况》具有重大缺陷，不能作为认定郑钦祥工程量的依据，鉴定机构据此作出的包括钢筋用量在内的鉴定结论不应采信；根据福建七建所提供的班组钢筋用量统计资料，班组钢筋量既未包括E12-14区、售楼处、广场等施工范围的钢筋用量，E6-9区钢筋量也是福建七建单方推算数据而非实际用量，还有部分班组数据是工程管理人员程保绸单方记录，未经施工班组确认，并非最终结算用量，故福建七建所提供的班组钢筋用量也非郑钦祥项目部实际钢筋用量；庭审查明，郑钦祥购买钢筋量数据是福建七建根据其单方不完全统计的郑钦祥购买钢筋金额而推算的数量，不足以证明郑钦祥项目部的钢筋实际用量。因此，福建七建关于郑钦祥超报钢筋用量以及监理月报存在钢筋用量记载错误的主张缺乏充分依据，本院不予支持。（3）关于超报脚手架用量、错误套用脚手架定额，超标换算加气砼砌块材料、后浇带模板、砼垫层模板单价。福建七建提出，监理月报中因上述问题导致超报脚手架、模板及砌块材料等金额共计3683041.22元。经查，监理月报中所涉及的砼垫层模板、后浇带模板、加气砼砌块材料的计价标准是以《2001年江苏省建筑工程单位估价表》定额基础，结合施工实际状况进行换算后确定。具体为：砼垫层模板因涉案工程系异形工程，且需要增加材料，无法直接套用定额，须对G5-1定额下所有子目录进行调整换算；后浇带模板G5-63定额在工程期间为5个月内的基价为1851.46元，而涉案工程期间远超5个月，故适用定额标准时理应在基价之上作相应增加；本工程使用的加气砼砌块材料为600＊240＊200规格，该规格大于G3-54定额中所有的规格，故必须予以换算，单价也必然高于定额。另外，因所建房屋各个区域的性质、用途不同，每个区域的标高不同，需要根据不同区域、不同高度套取不同的满堂脚手架定额，而非套用统一定额。综合脚手架用于砌体和装饰工程，其无法拆分主体结构和装饰部分的比例，只应按照100%比例全额计算。本院认为，福建七建所提主张是建立在未考虑现场施工实际状况，直接套用固定定额计算上述项目造价的基础上，而监理单位则根据现场实际施工情况的变化对固定定额进行调整换算后计算工程量和价款，两种计价结果必然存在差异，福建七建以两者差异证明监理月报存在超报工程量和价款的错误，缺乏事实依据。（4）关于超报土方量。福建七建以交接面鉴定结论中的土方量数据335574.42立方米为参照，主张监理月报中的土方量578130.86万立方米存在超报数量问题。本院认为，由于交接面鉴定结论不可作为证据采信，况且该鉴定结论中对土方量的评估还存在漏计广场区域的土方、未按实测高度计算等不足，因此，福建七建推定监理月报超报土方量的依据并不充分。
综上，从监理月报统计结论150605820.75元中剔除超标计取的人工费、管理费以及错记的桩基工程量，郑钦祥所完成工程价款应为147157435.52元。
（二）关于郑钦祥是否应当承担福建七建所称代其支付的费用并分摊福建七建工程前期费用的问题。
1.福建七建主张其在郑钦祥退场后，代为偿还了郑钦祥所欠施工班组的工资6031060元、所欠材料商的材料款132345元，要求从郑钦祥应得工程款中予以扣除。福建七建为证明其主张，在再审过程中提供了相关班组的借款单，以证明其于2007年11月至2010年9月间向施工班组支付了6031060元；提供了相关班组为讨要郑钦祥拖欠工资于2008年11月10日到政府部门的信访单及所附投诉信件，以证明其支付上述6031060元系为郑钦祥代偿遗漏债务；提供了胡新奇、杨静艳、党发友、李尧五、唐立全、杨浩、杜树凯等人的借款单，以证明福建七建于2008年1月份为郑钦祥代偿所欠上述材料商的材料款132345元。
本院认为，双方当事人在相关协议中仅约定由郑钦祥自行负责处理其遗漏移交债务，并未约定由福建七建代偿，福建七建在既未通知郑钦祥参与，也未与郑钦祥核实确认其债务数额和债权人所持债权依据的真伪，更未征得郑钦祥同意的情况下，即代其将相关款项自行结算支付给相关班组和材料商，不符常理。并且，郑钦祥于2007年9月25日退场后，原施工班组、材料商仍继续为福建七建施工和供材，并由福建七建负担后续施工费用和材料款。福建七建提供的证据虽能证明其向施工班组和材料商支付了相应款项，但不能证明其支付的款项是代郑钦祥偿还遗漏债务而非支付其自身应当负担的施工费用和材料费。福建七建提供的施工班组投诉信件的内容则表明，郑钦祥所欠班组工资在2008年11月1日前从未得到偿还，故福建七建即使代付班组工资，也应在该时点之后。根据福建七建在再审中所提供的借款单，其在2008年11月1日后仅向各班组支付各类款项1088000元，且不能证明是代偿郑钦祥拖欠班组工资而非支付自身所欠费用。因此，福建七建关于其代为支付郑钦祥所欠班组工资和材料费并要求从郑钦祥工程款中扣除的主张缺乏充分依据，本院不予支持。
2.福建七建主张其代郑钦祥支付其他案件诉讼费1425828.02元，要求从郑钦祥工程款中扣除。经查，对福建七建主张的总额为1425828.02元的四笔代付诉讼费，郑钦祥已在一审中认可总额为1033003元的两笔诉讼费系福建七建代付。对第三笔费用372825.02元，福建七建在一审中自认经核对并不存在，不再向郑钦祥主张。对第四笔费用2万元，福建七建则未提供证据证明系代郑钦祥支付，故原一、二审仅判决郑钦祥向福建七建偿还两笔代付费用1033003元，而未支持福建七建要求郑钦祥承担其余两笔诉讼费用的主张，并无不当。再审中，福建七建在无任何证据足以否定原审认定的情形下，要求郑钦祥承担1425828.02元费用缺乏依据。
3.福建七建主张对其自工程开工至2007年9月25日郑钦祥退场期间发生的办公、工程、水电、管理等前期费用2884864.35元应由郑钦祥按比例分摊。本院认为，虽然双方当事人在2007年9月10日《协议》中约定，前期费用摊销由郑钦祥按所完成工程造价占工程造价5.1亿元的比例分担，但双方于次日即订立三份补充协议，对需要分摊的费用明确了各自分摊数额，并且在第三份补充协议中特别明确：“福建七建结欠郑钦祥110万元整，在本协议签署后三个月内分两次付清。该款付清后本协议自动失效，双方在费用承担方面不存有其他争议”。因此，上述数份协议确定福建七建给付郑钦祥款项，是双方就各自分摊的费用进行整体冲抵的结果，已彻底解决了双方费用分摊问题。现福建七建要求郑钦祥对其2884864.35元费用进行分摊，是单方对双方协议内容及履行结果的否定，本院不予支持。
（三）关于郑钦祥是否应按4.46%税率向福建七建缴纳剩余工程款税金的问题。本院在原二审过程中经调查无锡市税务部门查明，建安综合税率的适用系根据纳税人的施工劳务所属期间确定，由于全省建安综合税率自2008年9月1日起由4.66%降至4.46%，从该日起对郑钦祥施工劳务期间内尚未缴纳的工程税金适用4.46%税率，故郑钦祥剩余工程款的税率应为4.46%。由于郑钦祥的施工劳务所属期间及其纳税税率已经确定，不再受此后税率变化状况影响，故对福建七建关于建安综合税率于2010年后恢复至4.66%，郑钦祥应按调整后的税率支付剩余工程款税金的主张，本院不予支持。由于再审确认的郑钦祥所完成工程造价金额相对于原二审判决确认金额发生了变化，故郑钦祥应承担的工程税金金额应由原二审认定的6972059.38元变更为6818261.4元。
综上所述，原二审认定的工程造价款156979888.94元应纠正为147157435.52元；原二审认定的郑钦祥承担税费总额6972059.38元应纠正为6818261.4元；原二审认定的郑钦祥应缴管理费1506058.21元应纠正为1471574.35元；原二审认定的郑钦祥分担售楼处工程款590611.06元应纠正为577087.98元。对原二审判决其余认定，本院再审予以维持。因此，福建七建应当向郑钦祥支付的款项为：郑钦祥所完成工程价款147157435.52元、郑钦祥的前期投入368万元以及福建七建应承担的井架费用317220元，合计151154655.52元；郑钦祥应向福建七建支付的款项为：郑钦祥移交的工程债务8718359元、福建七建代付的其他案件诉讼费用1033003元、管理费1471574.35元、售楼处工程款577087.98元、工程税金6818261.4元，合计18618285.73元。福建七建除业已支付的工程款120043547.66元外，还应向郑钦祥支付剩余工程款12492822.13元及逾期付款利息。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2010）苏民终字第0173号民事判决第一项；
二、变更本院（2010）苏民终字第0173号民事判决第二项为：福建七建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付郑钦祥工程款12492822.13元并承担逾期付款利息（其中10笔120万元的利息分别自2008年1月至10月每月26日起计算至判决确定给付之日止；492822.13元的利息自2008年11月26日起计算至判决确定给付之日止。上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审本诉案件受理费267966元、诉讼保全费5000元、反诉案件受理费减半收取112900元、反诉诉讼保全费5000元，合计390866元（郑钦祥预交272966元、福建七建预交117900元），由郑钦祥负担197573元，福建七建负担193293元；一审鉴定费786000元（郑钦祥预交54800元、福建七建预交731200元），由双方各半分担。二审案件受理费373998元（郑钦祥预交201237元，福建七建预交172761元），由郑钦祥负担144891元，福建七建负担229107元。郑钦祥于本判决发生法律效力之日起10日内，将其应负担的206461元直接支付给福建七建。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李圣鸣
审 判 员 俞旭明
代理审判员 陈 强
二〇一四年三月三十日
书 记 员 蒋磊君