浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初213号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人许某甲，经商。因本案于2012年3月29日投案，次日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2013年5月2日被监视居住，同年11月1日被解除监视居住，2014年11月12日被逮捕，次日被取保候审，2015年11月13日被取保候审。
辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕213号起诉书指控被告人许某甲犯聚众斗殴罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院于同年2月14日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。被告人许某甲及辩护人盛少林到庭参加诉讼。期间，公诉机关于2016年4月26日补充侦查，于同年4月28日提请恢复审理，本院于同日恢复审理并重新计算审限。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2012年3月28日晚21时许，被告人许某甲因与陈某的感情问题而与金某（另案处理）发生言语冲突，遂驾车至本区时代广场18楼其表弟姚某（已判刑）开办的五丰寄售行告知此事，并通过姚某周旋，与陈某、金某约定在本区瓯江路陶享时光红茶馆谈判。姚某为防被告人许某甲在谈判中吃亏，遂纠集孙某、李某甲（均已判刑）前去帮忙，并指示孙某将放于办公室抽屉的三把尖刀带至其白色宝马车上。同时，姚某又指使孙某、李某甲分别纠集了王某、钱某、李某丙（均已判刑）等人到陶享时光红茶馆帮忙。同晚23时许，金某纠集廖某（已判刑）并乘坐由廖某叫来的厉某（已判刑）驾驶牌号为浙C×××××白色路虎越野车至陶享时光红茶馆与被告人许某甲谈判。途中，金某又纠集李某乙（已判刑）到陶享时光红茶馆帮忙。次日凌晨0时40分许，金某携陈某与被告人许某甲在陶享时光红茶馆谈判时发生互殴，姚某遂持刀进入陶享时光红茶馆将金某、陈某砍伤，李某甲、孙某持尖刀、王某、钱某持木棍伙同李某丙从马路对面冲向陶享时光红茶馆欲实施斗殴，被廖某开枪吓退。厉某启动白色路虎车驶离现场不远后，又驾车掉头驱赶李某甲等人，李某甲躲避后逃离。厉某驾驶白色路虎车在陶享时光红茶馆前面周旋二圈后，廖某见对方的人均已逃散，遂持枪进入陶享时光红茶馆，朝姚某开了一枪后退出回到车上。李某乙则持刀跑进陶享时光红茶馆协助金某，厉某遂驾车带着廖某离开案发现场，后由廖某自行驾车离开。金某、许某甲、陈某均构成轻微伤。案发后，被告人许某甲分别于2012年3月29日、2014年11月12日投案。上述事实，公诉机关提供了相应证据。据此，认为被告人许某甲的行为已构成聚众斗殴罪，且有持械情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款之规定予以处罚。
被告人许某甲对起诉书指控的事实没有异议。
辩护人盛少林提出：1、被告人许某甲对姚某纠集他人并不知情，不构成聚众斗殴罪；2、自动投案并如实供述起诉书指控事实，系自首；3、向公安机关检举逃犯并协助抓获归案，有立功情节。
经审理查明，2012年3月28日晚9时许，被告人许某甲因与陈某的感情问题而与金某（另案处理）发生言语冲突，遂驾车至本区时代广场18楼其表弟姚某（已判刑）开办的五丰寄售行告知此事，并通过姚某周旋，与陈某、金某约定在本区瓯江路陶享时光红茶馆谈判。姚某为防被告人许某甲在谈判中吃亏，遂纠集孙某、李某甲（均已判刑）前去帮忙，并指使孙某将放于办公室抽屉的三把尖刀带至其白色宝马车上。同时，被告人许某甲在与姚某、孙某、李某甲同车赶往陶享时光红茶馆途中，默许姚某指使孙某、李某甲纠集王某、钱某、李某丙（均已判刑）等人前去帮忙。当晚11时许，金某纠集廖某（已判刑），并乘坐由廖某叫来的厉某（已判刑）驾驶牌号为浙C×××××白色路虎越野车至陶享时光红茶馆与被告人许某甲谈判。途中，金某又纠集李某乙（已判刑）到陶享时光红茶馆帮忙。次日凌晨0时40分许，被告人许某甲与金某与陶享时光红茶馆谈判时发生互殴，姚某遂持刀进入陶享时光红茶馆将金某、陈某砍伤，守候在附近的李某甲、孙某持尖刀、王某、钱某持木棍伙同李某丙见状从马路对面冲向陶享时光红茶馆欲实施斗殴，被廖某开枪吓退。厉某启动白色路虎车驶离现场不远后，又驾车掉头驱赶李某甲等人，李某甲躲避后逃离。厉某驾驶白色路虎车在陶享时光红茶馆前面周旋二圈后，廖某见对方人员均已逃散，遂持枪进入陶享时光红茶馆，朝姚某开了一枪后退出回到车上。李某乙则持刀跑进陶享时光红茶馆协助金某，厉某遂驾车带着廖某离开案发现场后，由廖某自行驾车离开。经鉴定，被告人许某甲头部两处缝合创累计3.0cm,金某头部5.0cm缝合创，陈某右上臂4.5cm缝合创，伤势程度均评定为轻微伤。
案发后，被告人许某甲分别于2012年3月29日、2014年11月12日向公安机关投案。被告人许某甲于2016年2月20日协助公安机关抓获全国在逃人员洪新伟，洪新伟后因涉嫌开设赌场罪被苍南县人民检察院批准逮捕。
上述事实，被告人许某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人许某乙、李某甲、孙某、陈某、田某、苏某、杨某、金某、廖某、李某乙、姚某、厉某、王某、李某丙、钱某的证言、辨认笔录、现场勘验检查笔录、伤势及现场照片、作案工具、受案登记表、接受刑事案件登记表、扣押物品清单、调取证据清单、枪支弹药收缴凭证、通话记录、法医学人体损伤程度鉴定书、枪弹性质认定意见书、归案经过说明、刑事判决书、立功认定意见书、情况说明、抓获经过、拘留证、逮捕证、人口信息等证据证实，足以认定。
关于辩护人提出被告人许某甲对姚某纠集他人并不知情，不构成聚众斗殴罪的辩护意见。经查：1、证人李某甲、孙某的证言，均证明在去陶享时光红茶馆途中，姚某指使二人通过电话纠集他人前去帮忙时，使用普通话且声音较大，当时同坐一辆车中的许某甲应该听得到；2、被告人许某甲在庭审期间承认在车中听到姚某指使李某甲、孙某纠集他人的情况，但未加制止。综上，被告人许某甲明知姚某指使孙某、李某甲纠集他人前往帮忙，予以默许而未加制止，可见其对姚某纠集多人前往陶享时光红茶馆可能发生斗殴，是出于放任的间接故意，应当对之后双方的持械聚众斗殴行为承担刑事责任，故其行为已构成聚众斗殴罪。上述辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人许某甲有自首情节的辩护意见。本院认为，被告人许某甲虽于2012年3月29日、2014年11月12日二次向公安机关自动投案，但在归案后至庭审前，均否认自己知道姚某指使孙某、李某甲纠集他人前往陶享时光红茶馆的事实，依法不应认定自首。故上述辩护意见不予采纳。但考虑其能自动投案，且在庭审期间又承认了上述事实，可酌情从轻处罚。
本院认为，被告人许某甲伙同他人持械在公共场所聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人许某甲协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可依法减轻处罚；同时考虑其有自动投案情节，且当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，还可酌情从轻处罚。辩护人就上述理由发表的辩护意见，予以采纳。公诉机关建议判处被告人许某甲有期徒刑二年至三年的量刑意见偏重，不予采纳。同时考量被告人在本案中的作用、悔罪表现等，对其还可依法宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人许某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈直生
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 曹 政
二〇一六年六月二十六日
书 记 员 董伟靖
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。