东营经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东开民初字第343号
原告：东营市喜事汇餐饮有限公司
法定代表人：李全，董事长。
委托代理人：刘华，山东鲁昌律师事务所律师。
委托代理人：李君超，山东鲁昌律师事务所律师。
被告：济南泰通装饰工程有限公司
法定代表人：张雪峰，总经理。
委托代理人：刘爱玲，山东舜翔律师事务所律师。
委托代理人：李凤伟，山东舜翔律师事务所律师。
原告东营市喜事汇餐饮有限公司（以下简称“喜事汇餐饮公司”）诉被告济南泰通装饰工程有限公司（以下简称“泰通装饰公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告喜事汇餐饮公司的委托代理人刘华、李君超，被告泰通装饰公司的委托代理人刘爱玲、李凤伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告喜事汇餐饮公司诉称，2013年12月14日，其公司与被告泰通装饰公司签订《工程承包合同》一份，约定其公司将位于东营市东城区曹州路南头的东营市喜事汇主题酒店室内外装修工程发包给被告，工程承包方式为包工包料（总价包干），工期自2013年12月14日至2014年3月25日。合同签订后，其公司依约支付工程进度款，垫付了石材结晶等费用，但被告未按合同约定完成工程进度，至今尚未完工，且存在质量问题。现诉请判令：解除2013年12月14日签订的《工程承包合同》；被告返还原告多支付的工程进度款40万元和垫付的石材结晶费28454元；被告对已施工装修但质量不合格的部位按合同约定予以返工；被告支付《工程承包合同》内工程逾期竣工违约金112.2万元(按每天3000元计算自2014年3月25日至2015年4月3日)。审理过程中，原告自愿撤回“被告对已施工装修但质量不合格的部位按合同约定予以返工”部分的诉讼请求。
被告泰通装饰公司辩称，《工程承包合同》约定在工程项目清单内以总价包干方式承包工程，工程项目清单由其公司的张某某通过邮件以预算表的方式报给原告公司法定代表人李全，李全并没有提出异议，双方根据该清单签订了合同；在合同期内施工过程中，原告多次变更合同内项目，并增加了合同外项目，其中增加的地面施工就耗费10多天工期，其他变更导致工期顺延，顺延得到双方口头确认，2014年4月12日合同清单工程全部完成，其公司保证了原告顺利开业，不存在违约行为；不管是合同内还是合同外增加的工程均未经过竣工验收，原告在2014年4月12日擅自投入使用，现提出部分质量不合格，不应支持；被告按进度完成工程，而原告尚欠被告大量工程款，不存在原告垫付（包括石材结晶费）的情形；由于原告在施工过程中不断的变更设计，使项目总造价增至4196836元，但原告不按时支付增加的工程款，合同内工程款只付至第三期，合同外工程款也仅支付了小部分款项。原告对被告在施工中提交的增加和变更项目结算不予理会，被告垫付了大量工程款。
原告喜事汇餐饮公司为支持其诉讼请求，提供以下证据，被告泰通装饰公司发表了质证意见：
证据一：2013年12月14日工程承包合同、施工安全协议书、安全生产文明施工管理制度及违规处理的规定、工程维修保修承诺书各一份，拟证明：原被告于2013年12月14日签订工程承包合同一份，对装饰工程承包范围、方式、工期、逾期完工违约责任等作了约定。
被告泰通装饰公司对该证据无异议。
证据二：被告作出的承诺书一份，拟证明：泰通装饰公司法定代表人2014年6月1日作出承诺，保证在2014年6月25日全部收尾完成，证明泰通装饰公司没有按合同约定如期竣工。
被告泰通装饰公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为其公司法定代表人为张雪峰，张某某是其公司的实际负责人和涉案装修工程的项目负责人；承诺所指的工程并非合同内项目，而是合同外增加和变更的项目；承诺中办公区部分于2014年6月30日完工的前提是重新做预算和协商价格，但喜事汇餐饮公司没有与其公司协商价格。
证据三：被告指定汇款账户的证明、2013年12月20日的网上银行电子回单及被告出具的收条各一份，拟证明：喜事汇餐饮公司在2013年12月20日通过中国工商银行转账支付工程款60万元。
2013年12月26日的网上银行电子回单及被告出具的收条各一份，拟证明：喜事汇餐饮公司在2013年12月26日通过中国工商银行转账支付工程款15万元.
2014年1月20日的网上银行电子回单及被告前一日预先出具的收条各一份，拟证明：喜事汇餐饮公司在2014年1月20日通过中国工商银行转账支付工程款75万元。
2014年3月7日的网上银行电子回单两份及被告出具的收条各一份，拟证明：喜事汇餐饮公司在2014年3月7日分两次通过中国工商银行转账支付工程款共计50万元。
2014年3月21日的网上银行电子回单及被告出具的收条各一份，拟证明：喜事汇餐饮公司在2014年3月21日通过中国工商银行转账支付工程款60万元。
2014年4月9日的银行转账凭证三份及张龙飞出具的收条一份，拟证明：喜事汇餐饮公司在2014年4月9日分三笔通过银行转账支付工程款共计15万元。
被告泰通装饰公司对上述证据的真实性均无异议。
证据四：2014年4月18日17时51分的电子银行回单一份，拟证明：喜事汇餐饮公司在2014年4月18日17时51分通过中国工商银行转账支付工程款5万元，该款项为合同内的工程款。
被告泰通装饰公司对证据真实性没有异议，但认为是2014年4月14日新增项目工程款。
证据五：2014年4月18日17时56分、2014年4月18日17时59分和2015年5月22日的电子银行回单各一份，拟证明：根据2014年4月18日的办公区增加三层项目协议，喜事汇餐饮公司已向泰通装饰公司支付了其中的工程款97480元，其中在2014年4月18日17时56分转账支付的工程款5万元对应的是2014年4月18日张某某出具的收条。
被告泰通装饰公司对证据真实性没有异议，但不认可其证明目的。
证据六：2014年7月20日收款收据一张，拟证明：合同约定工程承包方式为包工包料，故原告垫付的石材结晶费28454元应由泰通装饰公司承担。
被告泰通装饰公司对收据的真实性无异议，但认为石材结晶在2014年4月12日前已经完工，该笔费用是原告对石材结晶不满意、自行重新处理产生的费用。
证据七：未完工项目清单，拟证明：涉案装修工程未完工的事实。
被告泰通装饰公司质证认为该清单系原告自行出示，未经过被告认可，同时属于合同外项目；即使存在少量合同内项目，因原告未按约定付款，被告有先履行抗辩权。
被告泰通装饰公司为证明其主张，提供了以下证据，原告喜事汇餐饮公司发表了质证意见：
证据一、工程承包合同一份，拟证明：合同第一条第（四）款约定承包范围为详见工程项目清单，总价包干是以清单为准。
原告喜事汇餐饮公司对证据的真实性无异议，但认为其公司没有双方共同签字确认的工程清单；其公司已按合同第六条约定及时支付了进度款，并且超额支付40万元。
证据二、工程项目清单一份，证明目的：该清单在合同签订前，由泰通装饰公司负责人张某某在2013年12月12日以电子邮件方式发送给喜事汇餐饮公司法定代表人李全，该工程项目清单以预算的形式制作，对方并没有修改，属于双方共同意思表示，合同内项目总价包干是依据该项目清单。
原告喜事汇餐饮公司质证认为泰通装饰公司在合同签订前提供过报价清单，但是否为该份清单无法确定；根据合同约定的工程承包范围，简单讲是指被告具体负责施工的工程是以项目清单为准，而不是总价以项目清单为准；对于承包总价，合同清楚约定为300万元，被告主张合同内项目总价包干是以工程项目清单为依据，明显与合同约定不符。
证据三、办公区增加三层项目协议一份，拟证明：2014年4月18日收到的款项5万元为增加部分的合同外项目，而非原告所称的合同内项目，该协议由于变更致成本增加到30多万，但原告只付了其中的一部分；被告在2015年6月1日出具的承诺书中包含了合同外项目。
原告喜事汇餐饮公司对协议的真实性无异议，但认为被告所称的成本增加了30多万没有事实依据，与合同约定的总价款168700元不符。
证据四：2014年4月14日新增项目清单一份，拟证明：与2014年4月18日张某某出具的5万元收条复印件相印证，证实在2014年4月14日有新增项目，且付款未完成。
原告喜事汇餐饮公司对该证据的真实性有异议，认为该清单上没有双方签字盖章，不能实现其证明目的。
证据五、证人顾某的证言一份，拟证明：合同期内原告变更设计、增加项目及欠人工费的事实。证人证言的主要内容是：被告雇佣其到原告处干活，自2013年底开始至2014年4月12日,后又维修1个多月，在2014年6月份离场；工程项目变更过，以原被告口头形式提出，变更内容有：舞台升降变更，一楼小厅地面深挖三四十公分及防水、混凝土浇灌，全部卫生间地面标高填土1米左右，厨房垫土1米，一楼、二楼大厅顶加固；变更既有在图纸之外的变更，也有后期施工与图纸不一致而来的变更；2014年4月11日基本完工，小细节还没有处理完，原告在2014年4月12日正常开业，开业后，增加了新的施工项目：对通向厨房门的东楼梯墙面和地面重新贴瓷砖；施工是按被告提供的图纸进行，施工中，原告会提出哪些地方不对，再按被告要求更改；施工过程中，原告没有提出质量异议，完工后直接开业；一楼门厅和大厅的吊灯是原告找了专门安装灯具的安装，对石材结晶一事不清楚。
原告喜事汇餐饮公司质证认为，证人陈述其撤离时间在2014年4月12日之后，而合同约定的竣工时间是2014年3月25日，该陈述证明被告没有如期完工；不能证明原被告一致变更施工内容；证人陈述维修了一个多月，证明被告施工质量不合格，否则不需维修。
证据六：证人李某的证言一份，拟证明：2014年4月12日以后的工程项目为合同外项目，不能按合同约定的工期竣工。证人证言的主要内容是：证人承包了被告在原告公司的办公区加层（包括土建和装修）、钢结构、土建方面、混凝土、砸墙、拆除、窗户改造、吊顶等工程，主要负责办公区域施工，于2014年4月14日进场，2015年2月19日施工完成；办公区加层施工中，原被告均提出变更设计，变更是从2014年9月份开始，导致证人人工费等成本增加；证人负责施工的内容是被告在2014年4月14日前给原告施工的内容，但不包括办公区域；2014年4月14日进场时，酒店整体基本完工，开始营业，当时办公区域二层钢结构已经焊完。
原告喜事汇餐饮公司质证认为，证人陈述证明证人对原被告在2014年4月14日前的装饰装修工程并不清楚；2014年4月14日后证人施工的办公区域是合同外的装饰工程，与双方合同的约定没有直接关联，证人所述的变更增加都指向合同之外的施工内容，被告由此主张原合同约定的工期因办公区域施工增加及变更设计导致工期延误不能成立。
证据七：原合同变更追加项目表一份，拟证明：原合同施工项目外有追加的部分项目。
原告喜事汇餐饮公司对该份证据不予认可，认为系被告单方制作，没有双方共同的签字或盖章行为。
审理中，根据原告的申请，本院组织双方当事人进行了现场勘验，截至2015年11月23日，涉案工程所在的喜事汇主题酒店内部分部位未收尾。
本院审查认为，对原告提供的证据，被告对证据一无异议，予以采信；对证据二、三、四和五的真实性，被告无异议，予以确认；证据六，被告不予认可，也没有被告盖章或公司人员签字确认，对其证明目的不予采信；对证据七，结合现场勘验情况，能够证实部分工程未收尾的事实。
对被告提供的证据，原告对证据一和三真实性无异议，予以确认；对证据二，原告陈述合同签订前收到过报价清单，同时也没有提供其他报价清单予以推翻，对真实性予以确认；证据四上没有原告方签字盖章，不予采信；对证据五和证据六拟实现的证明目的，原告不予认可，也没有合意顺延工期的书面证据予以佐证，不予采信；证据七系单方制作形成，对方不认可，不予采信。
根据采信的证据、当事人陈述及庭审查明的情况，本院确认以下事实：
2013年12月14日，原告喜事汇餐饮公司与被告泰通装饰公司签订《工程承包合同》一份，约定原告将位于东营市曹州路南头的东营市喜事汇主题酒店室内外装修工程发包给被告，工程承包的方式为包工包料，工期为2013年12月14日至2014年3月25日;承包范围为室内装饰工程（装饰吊灯、洁具项目、成品家具、窗帘、空调、消防除外），详见工程项目清单；合同总造价300万元，不含税金；工程竣工后，被告应书面通知原告验收，原告自收到验收通知七日内组织验收并出具书面验收意见，对于原告的整改要求，被告必须认真执行，若整改不到位，视为工程不合格。被告应按原告要求办理验收、移交手续，如原告在规定时间内未能组织验收，需及时通知被告，另定验收日期，但被告应承认竣工日期；采用进度付款方式（最终以工程进度为准）：项目部工人进场，主要材料进场时，首付工程总造价25%，计75万元，工程基层基本完成，一层大宴会厅吊顶完成，形象进度70%时，付工程总造价的25%，计75万元，基层全部完成，所有吊顶完成，总体形象进度90%时，付工程总造价的20%，计60万元，工程基本完成，总体形象进度95%时，付工程总造价的10%，计30万元，工程验收合格后，并开始试营业和运行在保证无问题后7日内，付至工程总造价的95%，工程竣工验收合格后，被告提出工程结算并将有关资料送交原告，原告自接到上述资料15天内审查完毕，被告对原告审查结果若有异议，则由原告委托中介机构进行审定，双方以审定报告值为准，并在7天内，结清第五次付款。余款自原告投入使用24个月后15日内且无质量问题予以全额结清；由于被告施工管理不善，人员组织不到位，消极怠工等原因，逾期竣工，每逾期一天，被告支付原告3000元违约金；结算审计时，原告所报结算资料中工程审计费用由双方共同承担，各承担50%。
2014年4月18日，原被告签订《东营喜事汇办公区增加三层项目协议》一份，约定增加办公区钢结构及装修项目，工程款合计168700元；该工程项目于2014年5月10日前完成，如到期完不成，每日按3000元扣除。2014年4月14日，被告派人进场施工，被告陈述2015年2月19日退场。2014年6月1日，涉案装修工程的项目负责人张某某向原告作出以下承诺：“除办公区外，其他项目于2014年6月15日前全部收尾完成，办公区部分重新做预算，协商价格，于2014年6月30日前全部完成，交付甲方使用。如未按期完成，每延期壹天罚款壹万元”。
合同签订后，原告向被告指定的张雪峰在中国银行济南历下支行62×××10账户内支付工程款为：2013年12月20日60万元，2013年12月26日15万元，2014年1月20日75万元，2014年3月7日50万元，2014年3月21日60万元，2014年4月9日15万元，2014年4月18日17时51分5万元。
对办公室增加三层项目，工程款支付情况为：2014年4月18日17时56分5万元、2014年4月18日17时59分17480元，2015年5月22日3万元。
除办公室增加部分的装修工程外，涉案装修工程在2014年4月12日交付使用，工程所属的喜事汇主题酒店在2014年4月14日试营业。在被告离场时，《工程承包合同》约定的工程基本完成，被告至今没有向原告申请竣工验收。截至2015年11月24日，酒店内部分装饰工程未收尾。
本院认为，原告喜事汇餐饮公司与被告泰通装饰公司之间存在合法有效的装饰装修合同关系，2013年12月14日《工程承包合同》所在的东营市喜事汇主题酒店已在2014年4月12日交付使用，在2014年4月14日试营业，合同根本目的已经实现，也不存在约定的解除情形，故对其要求解除《工程承包合同》的诉讼主张，本院不予支持。在《工程承包合同》中，原被告对付款进度作了约定，现原告主张：按照工程基本完成的形象进度约定，应向被告支付工程款240万元（合同总造价300万元*80%的付款约定），但实际付款280万元，超支款项40万元应予以返还。但涉案《工程承包合同》内工程，在2014年4月12日交付使用，工程所属酒店在2014年4月14日试营业，对该部分工程，被告既未申请竣工验收，原告亦没有组织验收，而是由被告交付和原告使用营业，上述行为系双方自愿处分权利的行为；同时，合同中有“工程验收合格后，并开始试营业和运行在保证无问题后7日内”和“付至工程总造价的95%”的约定，故返还40万元工程款的诉讼请求依据不足，本院不予支持。原告主张为被告垫付了石材结晶费28454元，但被告不予认可，亦无有效证据证实，本院不予支持。被告对《工程承包合同》内工程和办公室增加三层项目工程进行了施工，现原告明确本案诉讼中的逾期竣工违约金是针对合同内工程，涉案合同内工程的约定工期自2013年12月14日至2014年3月25日，双方当事人在庭审中亦予以认可，实际上，该合同内工程在2014年4月12日交付，被告没有提交工程签证等证据证明发生工期顺延或者与原告协议变更工期，故应承担工期延误的违约责任。在《工程承包合同》第9.1条中约定：由于被告施工管理不善、人员组织不到位、消极怠工等原因，逾期竣工，每逾期一天，支付原告3000元违约金。喜事汇主题酒店内部分装饰工程未收尾完工，但该酒店主体已在2014年4月12日交付使用，按照合同约定，被告应向原告支付自2014年3月26日至2014年4月12日的逾期竣工违约金54000元（3000元/天*18天），原告主张的超出部分不予支持。关于“被告对已施工装修但质量不合格的部位按合同约定予以返工”的诉讼请求，原告在审理过程中自愿撤回，并不违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告济南泰通装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营市喜事汇餐饮有限公司2013年12月14日《工程承包合同》内工程逾期竣工违约金54000元；
二、驳回原告东营市喜事汇餐饮有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18754元，由原告东营市喜事汇餐饮有限公司负担18101元，被告济南泰通装饰工程有限公司负担653元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 张 磊
人民陪审员 杨 健
人民陪审员 高兴叶
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 王 琳