山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第637号
上诉人（原审被告）：杜某，男。
委托代理人：许崇芳，山东莲信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘某，女。
上诉人杜某因与被上诉人潘某离婚纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2014）莲民一初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2004年9月，杜某、潘某双方经他人介绍相识，于2005年11月举行结婚仪式开始共同生活，于××××年××月××日在五莲县民政局办理结婚登记手续，于××××年××月××日生育一男孩“某，现跟随潘某生活。2013年8月，潘某曾向五莲县人民法院起诉要求离婚，后法院判决不准离婚。
对双方婚后感情状况，潘某称，2009年杜某结识已婚妇女汤某某并建立了不正当男女关系，夫妻双方因此多次发生争执，杜某经常打骂潘某。2012年潘某因无法忍受杜某出轨及实施家庭暴力，提出与杜某离婚，并于同年腊月初七搬走，双方开始分居。庭审中，潘某提交了杜某于2012年1月18日、2012年3月17日书写的书面材料两份、五莲县公安局对汤某某作出的莲公（关）行罚决字（2014）00004号处罚决定书一份及潘某、杜某之间的通话录音等证据材料。两份书面材料及通话录音均记载杜某承认其与汤某某存在不正当男女关系及杜某殴打潘某等内容。五莲县公安局行政处罚决定书记载：2013年11月4日上午7时许，汤某某（女，41岁，无业）因家庭问题到日照市科技学校找潘某理论，继而双方发生争吵，在争吵的过程中，汤某某朝着潘某的脸上打了一巴掌，将潘某戴的眼镜打落在地，并摔坏。五莲县公安局据此于2014年1月13日对汤某某作出行政拘留三日的行政处罚。
杜某否认其与汤某某存在不正当男女关系，称两家本系好友，后因潘某污蔑杜某与汤某某存在不正当男女关系而闹僵，汤某某亦因此与潘某发生争执。潘某是在2013年12月法院判决不准离婚的情况下才搬出去居住。对潘某提交的两份书面材料杜某均予以否认，但不申请鉴定；对潘某提交的录音资料，杜某亦不予认可。
对孩子的抚养问题，潘某、杜某双方均主张抚养孩子，并由对方负担抚养费。
对财产问题，潘某主张婚后夫妻共同财产有登记在杜某名下的五莲县书香苑小区三号楼三单元505室及附属房一套，杜某对此予以认可。在案件审理过程中，杜某主张该套房屋价值40万元，潘某予以认可。此外，双方均认可夫妻共同债务有购买上述房屋的公积金贷款1962.11元（截止到2015年4月28日）尚未还清。潘某主张杜某在婚后存在出轨及家庭暴力行为，不应分得夫妻共同财产。
原审认定上述事实的证据有双方当事人当庭陈述、通话录音、被告书写的保证书、行政处罚决定书等。
原审法院认为：夫妻感情是否破裂，是人民法院审理离婚案件准予或不准当事人离婚的依据。潘某陈述，婚后共同生活中，因杜某与其他女性有不正当男女关系，导致夫妻双方经常发生争执，杜某多次对潘某施以家庭暴力。潘某提交了杜某书写的书面材料、五莲县公安局行政处罚决定书等证据证实自己的主张，杜某对潘某提交的书面材料不予认可，但不申请鉴定，亦无相反证据提交。对潘某提交的上述证据，能相互印证，可以证明本案事实，应予认定。本案潘某曾起诉离婚，法院判决不准离婚后，双方未能和好，至今仍然分居，夫妻感情确已破裂，对潘某的离婚请求，应予支持。对双方主张的婚后共同财产，即位于五莲县书香苑小区三号楼三单元505室及附属房一套，双方均认可房产价值40万元，原审法院予以确认。考虑到潘某于杜某分居后房产由杜某居住使用的实际情况，该房产可归杜某所有，并由杜某向潘某支付相应的对价。因杜某对婚姻关系的破裂具有较大过错，且本着照顾妇女的原则，杜某应少分得财产。根据双方认可的房产总价值40万元，以潘某分得27万元为宜。对孩子的抚养，双方均主张抚养孩子且经济条件相当，为方便孩子生活和健康成长，孩子应由杜某抚养，潘某负担相应的抚养费用。对潘某应负担的抚养费，结合潘某的收入情况及本地经济发展水平，原审法院酌情认定为每月700元。对双方婚后共同债务，即尚欠的房屋公积金贷款1962.11元，双方均无异议，原审法院予以确认，考虑到房产归杜某所有及杜某对婚姻关系的破裂具有较大过错等因素，该债务可由杜某偿还。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条的规定，原审判决：一、准予潘某与杜某离婚；二、婚生子“某由杜某抚养，潘某自2015年6月份起每月支付孩子抚养费700元，于每年的12月31日前支付当年的抚养费，直至“某独立生活时止；三、潘某与杜某尚欠的房屋公积金贷款1962.11元，由杜某负责偿还；四、位于五莲县书香苑小区三号楼三单元505室及附属房一套归杜某所有，杜某给付潘某房屋价款27万元，于判决生效之日起一个月内付清；五、驳回潘某的其他诉讼请求。案件受理费1400元，由潘某负担700元，杜某负担700元。
上诉人杜某不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决认定事实错误。原审法院仅凭被上诉人提交的内容存在矛盾的证据即认定上诉人与其他女性有不正当男女关系不符合事实。上诉人一审中要说明事实，上诉人的代理人严重误导上诉人，不让上诉人认可相关书面文字系上诉人书写。实际上，落款时间为2012年1月18日的书面材料系2013年1月19日晚上被上诉人纠集多人殴打并威胁上诉人书写的，上诉人故意将时间写为2012年。上诉人与汤某夫妇系多年好友，煤场人员众多，上诉人不可能在一个人员众多、环境开放的地方与他人发生不正当关系。原审的错误认定不符合事实，而且将损害汤某的名誉并制造其家庭矛盾，应予纠正。二、原审判决认定上诉人对婚姻关系破裂具有较大过错不符合事实。实际上，被上诉人与他人有不正当关系，因上诉人询问致使其恼羞成怒，反而污蔑上诉人与他人有不正当关系，并纠集多人殴打上诉人，逼迫上诉人写下书面材料。上诉人为了家庭和孩子不愿离婚，导致双方婚姻关系破裂的责任在于被上诉人。三、原审判决对共同财产分配不公。双方共有财产楼房一套价值40万元，依法应平均分割，原审判决被上诉人分得27万元无法律依据。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人潘某答辩称：一、上诉人与被上诉人夫妻感情现已破裂，应判决离婚。1、上诉人与被上诉人无婚姻基础，婚后未建立起夫妻感情。2、上诉人与被上诉人因夫妻感情不和，现已分居三年。3、被上诉人多次实施家庭暴力是夫妻感情破裂的催化剂。4、被上诉人从未尽过为人夫、为人父的义务也是造成离婚的又一主要原因。5、被上诉人有婚外情，包养女人，公然与社会无业人员汤某长期保持不正当男女关系，是造成夫妻感情破裂的主要原因。二、上诉人作为过错方，应当不分夫妻共同财产。三、被上诉人因无地方居住，且工作需要上夜班，无法照顾孩子，不得已放弃孩子抚养权。四、2007年春天因购买涉案房屋，上诉人与被上诉人向被上诉人的父亲借款20800元，应由双方共同平均分担。综上，请求驳回上诉，尽快公平、公正判决。
本院经审理查明：
二审中，经上诉人申请，证人汤某某、王某出庭作证。汤某某与王某主要陈述：汤某某与王某夫妻关系，汤某某与上诉人之间无不正当男女关系；听说过上诉人说过2012年1月18日被被上诉人及其娘家人逼着写了一份与汤某某有不正当关系的书面材料；2013年11月4日，汤某某与被上诉人发生纠纷，五莲县城关派出所对两夫妻做过询问。被上诉人质证认为：两证人证言均系捏造，上诉人与汤某某在录音中均曾承认过有不正当男女关系；2014年春天，汤某某曾向被上诉人说过，两证人出庭作伪证，上诉人就给2万元相好费。
另外，上诉人申请法院到五莲县城关派出所调取汤某某与被上诉人于2013年11月4日发生纠纷的相关询问材料，到五莲县纪委调取对上诉人与汤某某之间是否存在不正当男女关系问题的调查结果。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否破裂作为区分的界限。上诉人与被上诉人发生纠纷，被上诉人曾向原审法院起诉离婚，原审法院判决不准离婚后，双方未能和好，现被上诉人再次起诉离婚，离婚意愿坚决，原审认定双方夫妻感情确已破裂、应准予离婚，并无不当。
根据上诉人2012年3月17日的保证书及被上诉人提交的多份通话录音，上诉人明确认可其因家庭矛盾多次殴打被上诉人。上诉人实施家庭暴力行为，对夫妻感情破裂存在过错。另外，上诉人主张，落款时间为2012年1月18日的书面材料实际形成时间为2013年1月19日晚，系受被上诉人及其家人逼迫所写。但是，证人唐某与王某均系听上诉人陈述受胁迫书写书面材料，不足以证实上诉人主张的受胁迫事实。上诉人在书面材料及通话录音中均承认与他人有不正当男女关系，对夫妻感情破裂存在过错。综上，原审综合全案情况认定上诉人对夫妻感情破裂具有较大过错，并从保护妇女权益的角度酌情分割夫妻共同财产无明显不当，本院予以维持。
上诉人申请法院到五莲县城关派出所调取汤某某与被上诉人于2013年11月4日发生纠纷的相关询问材料。对汤某某与被上诉人2013年11月4日纠纷，公安机关行政处罚决定书已载明查明的事实及对汤某某的处罚决定，汤某某亦当庭认可该次纠纷系其故意挑起。对上诉人关于调取当事人的询问笔录的申请，本院不予准许。另外，上诉人还申请法院调取五莲县纪委对上诉人与汤某某之间是否存在不正当男女关系的调查结果。但上诉人作为当事人应系纪委调查结果的通知对象，对其该调查取证申请，本院亦不予准许。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人杜某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一五年十月十六日
书 记 员 赵小璐