北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11859号
上诉人（原审原告、反诉被告）潘和燕，女，1985年5月29日出生。
委托代理人张祖良（潘和燕之夫），男，1977年3月15日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京辉煌时代家具有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇小周易村。
法定代表人牟之秀，财务总监。
委托代理人宋岩，女，1983年4月17日出生，北京市通州区马驹桥镇司法律服务所法律服务工作者。
上诉人潘和燕与上诉人北京辉煌时代家具有限公司（以下简称辉煌公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第08802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官魏志斌、孙京参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘和燕在一审中起诉称：2012年9月15日至2013年7月31日期间，潘和燕在辉煌公司位于北京市顺义区居然之家（以下简称居然之家）的展厅工作，并担任店长一职，双方未签订劳动合同。现潘和燕认为京通劳仲字（2014）第1573号裁决书事实认定及法律适用均有错误，故诉至一审法院，要求判令辉煌公司支付潘和燕2012年10月15日至2013年3月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额38608.01元、2013年3月7日至2013年7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额54077.16元，本案诉讼费由辉煌公司承担。
辉煌公司在一审中答辩并反诉称：首先，潘和燕不是辉煌公司员工，潘和燕、辉煌公司之间不存在劳动关系；其次，潘和燕提出仲裁申请的时间为2014年3月6日，潘和燕的部分诉讼请求已过仲裁时效，故辉煌公司不同意潘和燕的诉讼请求，且辉煌公司亦不服仲裁结果，现提起反诉，要求法院判令辉煌公司不支付潘和燕2013年3月7日至7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额43034.48元，本案诉讼费由潘和燕承担。
潘和燕针对辉煌公司的反诉答辩称：辉煌公司所述与事实不符，故不同意辉煌公司的反诉请求。
一审法院审理查明：2012年9月15日至2013年7月31日期间，潘和燕在居然之家内的”花梨世家”展位担任店长，月工资标准为基本工资3000元外加数额不固定的提成和奖金等。2013年7月31日，潘和燕离职。潘和燕离职后于2014年3月6日向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求辉煌公司支付潘和燕2012年10月15日至2013年7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额100000元。仲裁委经审理作出京通劳仲字（2014）第1573号裁决书，裁决潘和燕自裁决书生效之日起3日内一次性支付辉煌公司2013年3月7日至7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额43034.48元。双方均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，潘和燕主张”花梨世家”展厅系辉煌公司租赁居然之家的店面开办，用于出售辉煌公司产品，其受辉煌公司雇佣担任店长，由于在职期间辉煌公司未与其签订劳动合同，要求辉煌公司向其支付未签劳动合同的双倍工资差额。其为证明双方存在劳动关系，潘和燕提供了辉煌公司向居然之家提出的工服申请单（内容为”因我公司（花梨世家）想树立品牌整体形象”，申请统一服装，并加盖辉煌公司公章）、居然之家业务部盖章出具的证明（证明潘和燕在”花梨世家”展位上班，属于租赁商辉煌公司的员工）、潘和燕保留的”花梨世家”展位向居然之家交纳费用的收据及居然之家出具的对账单（显示对应的商户名称均为辉煌公司）等作为证据。辉煌公司认可工服申请、居然之家出具的证明及交费收据的真实性，但不认可潘和燕的证明目的，称居然之家”花梨世家”的展位确系辉煌公司承租，但辉煌公司已将该展位承包给了代理商案外人张玉全，并由张玉全实际经营该展厅出售辉煌公司产品，潘和燕系受雇于张玉全个人，接受张玉全的管理，与辉煌公司不存在劳动关系，但未能进一步提交辉煌公司与张玉全签订的展位承包合同或销售代理合同等作为证据。经查，张玉全系辉煌公司法定代表人之夫，亦是辉煌公司股东。
一审法院判决认定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，居然之家”花梨世家”展位系由辉煌公司承租并出售辉煌公司产品，且依据潘和燕提供的工服申请、居然之家出具的证明、交费收据及居然之家出具的对账单等证据亦可证明”花梨世家”展位系由辉煌公司直接经营，故潘和燕作为”花梨世家”展位的店长，应与辉煌公司存在劳动关系。辉煌公司虽主张其租赁的居然之家”花梨世家”展厅系由辉煌公司法人之夫、辉煌公司股东张玉全另行承包经营，潘和燕系受雇于张玉全，但未能就此提出证据予以证明，应承担举证不能的责任，故对于辉煌公司的该项主张，依据不足，一审法院不予采信。潘和燕、辉煌公司劳动关系存续期间，辉煌公司未与潘和燕签订劳动合同，且未能证明未签劳动合同的原因在于潘和燕，故辉煌公司应支付潘和燕未签订劳动合同二倍工资差额。潘和燕于2014年3月6日提起仲裁，2013年3月7日之前的部分已过仲裁时效，故对于潘和燕要求辉煌公司支付其2012年10月15日至2013年3月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。对于2013年3月7日至7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额的具体数额，以一审法院核定为准，故对于潘和燕要求辉煌公司支付其未签劳动合同二倍工资差额的诉求及辉煌公司要求不支付潘和燕未签劳动合同二倍工资差额的反诉请求，合理部分，一审法院予以支持，过高要求，依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、辉煌公司支付潘和燕2013年3月7日至2013年7月31日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币14400元，于判决生效之日起7日内执行清；二、驳回潘和燕的其他诉讼请求；三、驳回辉煌公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
潘和燕、辉煌公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。潘和燕的上诉事实与理由：潘和燕于2012年9月15日到2013年7月31日在辉煌公司位于顺义区居然之家的花梨世家展厅工作，并任职店长，双方形成事实上的劳动关系。潘和燕履行职责期间，辉煌公司一直不与潘和燕签订劳动合同，并且在潘和燕多次要求下也不给潘和燕办理法定的社会保险。因此，2013年7月初潘和燕提出辞职申请，声明辉煌公司再不给潘和燕办理法定的社会保险，潘和燕就将辞职，辉煌公司回复不予办理社会保险，并要求潘和燕坚持工作到新店长到位时再辞职。潘和燕于2013年8月1日正式离职。一审判决认定事实明显错误。按照《劳动争议调解仲裁法》第6条、第39条，辉煌公司应当在仲裁时提供两年内的工资编制表，而辉煌公司因某些顾忌拒不提供。潘和燕已向一审法院提供了北京农商银行和建设银行的对账单，其应按照每月9000元作为计算标准。一审判决适用法律错误。潘和燕请求辉煌公司给付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求未超过诉讼时效。综上，潘和燕请求撤销一审判决，改判辉煌公司向潘和燕支付2012年10月15日至2013年3月6日期间未签订劳动合同双倍工资差额38608.01元，2013年3月7日至2013年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额54077.16元，诉讼费由辉煌公司负担。
辉煌公司上诉理由为：双方之间并不存在劳动雇佣关系。潘和燕受雇于案外第三人位于居然之家顺义店销售辉煌公司生产的家具，案外第三人与潘和燕达成了口头的家具销售代理协议，故潘和燕是受雇于案外人。现一审判决认定双方之间存在雇佣关系而判决辉煌公司支付潘和燕双倍工资差额，显然与事实不符。辉煌公司上诉请求撤销一审判决中第一项、第三项，改判驳回潘和燕的诉讼请求，支持辉煌公司的反诉请求或发回重审。
潘和燕针对辉煌公司的上诉理由答辩称：潘和燕与辉煌公司存在劳动关系，应当根据北京高院的会议纪要第28条计算双倍工资计算基数。
辉煌公司针对潘和燕的上诉理由答辩称：潘和燕受雇于案外第三人销售辉煌公司的产品，双方不存在劳动关系。劳动争议诉讼时效为1年，超过1年应认定双方签订了劳动合同。双倍工资差额应以基本工资为计算依据，提成收入属于奖励性质，不应计入双倍工资差额。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有京通劳仲字（2014）第1573号裁决书、工服申请、居然之家业务部出具的证明、交费收据及及各方当事人陈述在案佐证。
本院认为：潘和燕提供的证据可以证明居然之家”花梨世家”展位系由辉煌公司承租，潘和燕在该展位上班。据此可以得出潘和燕与辉煌公司存在劳动关系的初步确信。辉煌公司认为，居然之家”花梨世家”展位系案外人张玉全借用辉煌公司名义承租，并据此主张潘和燕与案外人张玉全存在雇佣关系，辉煌公司应当对其主张的事实承担证明责任。辉煌公司未提交任何证据证明其主张的与案外人张玉全之间的法律关系，亦未提交证据证明潘和燕与案外人张玉全存在雇佣关系的事实，辉煌公司应当承担不利的法律后果。一审法院认定潘和燕与辉煌公司存在劳动关系，并依照潘和燕的陈述确认双方劳动关系存续时间，以及潘和燕基本工资数额和工资构成，理由正当，本院予以确认。辉煌公司关于其与潘和燕不存在劳动合同关系的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
辉煌公司与潘和燕建立劳动合同关系后，依法应当与潘和燕订立书面劳动合同。辉煌公司未与潘和燕订立书面劳动合同，应当支付潘和燕未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因未签订书面劳动合同的双倍工资差额属于惩罚性规定，计算双倍工资差额的基数，一般不应将提成工资、加班工资等包括在内。潘和燕陈述其工资构成为基本工资加提成，一审法院据此以潘和燕基本工资数额作为计算未签订书面劳动合同双倍工资差额的基数，理由正当，本院予以确认。潘和燕关于应当以其实得工资数额作为计算未签订书面劳动合同双倍工资差额基数的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，辉煌公司、潘和燕的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由潘和燕负担5元（已交纳），北京辉煌时代家具有限公司负担5元（已交纳）。
二审案件受理费10元，由潘和燕负担5元（已交纳），由北京辉煌时代家具有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 魏志斌
代理审判员 孙 京
二〇一四年九月十九日
书 记 员 张 禾