海南省琼中黎族苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）琼中刑初字第28号
公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。
被告人林某勇，男，出生地海南省万宁市。因本案于2013年12月16日被琼中黎族苗族自治县公安局取保候审，2014年11月5日被琼中黎族苗族自治县人民检察院取保候审，2015年4月16日被本院取保候审。
辩护人张成宝，琼中黎族苗族自治县法律援助处律师。
琼中黎族苗族自治县人民检察院以琼中检刑诉（2015）25号起诉书指控被告人林某勇犯非法经营罪，于2015年3月3日向本院提起公诉。本院于次日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。琼中黎族苗族自治县人民检察院代理检察员陈益德出庭支持公诉，被告人林某勇及其辩护人张成宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2010年9月至2013年9月期间，被告人林某勇在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，在其经营的“某副食店”里，销售由其妻子王某瑜到陈某州经营的“某餐厅”及张某忠经营的“某商行”购进的卷烟，具体犯罪事实如下：
2010年9月26日，林某勇经营的“某副食店”因未取得烟草专卖零售许可证就经营烟草制品零售业务，被琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）烟草专卖局书面下达整改通知。
2013年1月31日，琼中县烟草专卖局与琼中县工商局联合执法时发现“某副食店”无证经营卷烟，当场查扣白沙、云烟、黄鹤楼、芙蓉王香烟各1条，红梅香烟2条，红塔山（经典100）香烟3条，红塔山（经典1956）香烟5条。
2013年9月10日，琼中县烟草专卖局执法人员到“某副食店”执法检查，发现林某勇仍无证经营卷烟，当场查扣9种卷烟，共计11.1条，价值809.5元。同时查获该店经销账册1本。经海南省人民检察院司法鉴定中心对查获的账册进行司法会计鉴定，“某副食店”2010年9月至2013年2月购进卷烟183笔，合计金额85720.9元，但违法所得无法查清。
上述事实，被告人林某勇在开庭审理过程中亦无异议，并有书证犯罪嫌疑人基本情况表、“某副食店”记账本及账本卷烟每月购进明细表、个体工商户营业执照、税务登记证、琼中县烟草专卖局清理整顿卷烟市场通知、琼中县烟草专卖局关于与县工商行政管理部门联合执法查处无证经营烟草专卖品情况的说明、工商局财物清单；证人王某瑜、林某天、陈某州、张某忠、吴某四、卓某东、陈某良、文某东、刘某清的证言；被告人林某勇的供述与辩解；海南省烟草质量监督检验站《鉴别检验报告》、琼中县价格认证中心琼中价证（2013）214号《关于卷烟价格认定结论书》、海南省人民检察院司法鉴定中心琼检技鉴会（2013）24号《司法会计检验报告》；检查（勘验）笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林某勇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可取得烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林某勇犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人林某勇案发后如实供述自己的犯罪事实，且购进的卷烟部分送给工人，部分销售，故对其辩护人辩护称被告人林某勇因法律意识淡薄随意购进卷烟并部分销售，到案后坦白了犯罪事实，当庭提交了悔过书，犯罪情节轻微，对其可以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。鉴于本案的违法所得无法查清，故按“某副食店”平时经营情况对被告人林某勇酌情判处相应罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人林某勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效后，十日内一次性缴纳。）
二、随案移送的记账本予以没收附卷。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝汉军
人民陪审员 王德旺
人民陪审员 王国宁
二〇一五年四月十七日
书 记 员 陈志英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。