湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民再重终字第00495号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨旗。
委托代理人罗支南，湖南湘军律师事务所律师。
委托代理人金劲松，湖南华麟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）夏松。
被上诉人（原审原告、反诉被告）仇双祎。
两被上诉人共同委托代理人刘毅，湖南纲维律师事务所律师。
上诉人杨旗与�上诉人夏松、仇双祎股权转让纠纷一案，长沙市芙蓉区人民法院（以下简称原审法院）于2009年9月18日作出（2009）芙民初字第690号民事判决。杨旗不服，向本院提起上诉。本院于2009年11月9日作出（2009）长中民二终字第3263号民事判决，该判决已发生法律效力。夏松、仇双祎不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2013年7月3日作出（2013）湘高法民监字第47号民事裁定，裁定提审本案。2013年10月25日，湖南省高级人民法院作出（2013）湘高法民再终字第183号民事裁定书，裁定撤销本院（2009）长中民二终字第3263号民事判决和原审法院（2009）芙民初字第690号民事判决；本案发回原审法院重新审理。2014年10月15日，原审法院作出（2013）芙民再重初字第5号民事判决。杨旗不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人�旗委托代理人罗支南、被上诉人夏松、仇双祎委托代理人刘毅到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
原审法院重审查明：2005年7月26日，夏松、仇双祎共同出资1000万元设立天一公司，其中夏松出资500万元，仇双祎出资500万元，两人各持50%公司股份。2005年10月18日，夏松、仇双祎与杨旗签订《湖南天一旅游投资有限责任公司股份转让协议书》（以下简称协议书），该协议书第一条约定：“夏松、仇双祎确认天一公司于2005年7月26日在湖南省工商局注册登记，注册资金1000万元，公司法定代表人为仇双祎，股东为夏松和仇双祎，各持有公司股份50%。”第二条约定：“夏松、仇双祎与杨旗确认天一公司现有净资产包括投入怀化市洪江区旅游开发指挥部暂付100万元；洪江项目开发前期费用50万元；天一公司无形资产和《湖南省怀化市洪江古商城旅游景区保护开发�营合同书》约定的开发权一并作价550万元，三项合计700万元。”第三条约定：“夏松、仇双祎将上述资产转让给杨旗，杨旗由此占天一公司80%的股份，夏松、仇双祎占20%的股份，但必须在天一公司修改章程中明确规定夏松、仇双祎享受洪江古商城的盈利分配，但不承担杨旗控股后公司的亏损风险及责任，也不享受洪江古商城之外的其它项目的盈利。”第四条约定：“协议双方签字后两日内，杨旗向夏松、仇双祎账户汇入定金100万元，协议随即生效。”第五条约定：“夏松、仇双祎在收到杨旗定金之日起五日内，双方依协议内容修改天一公司章程，并办理天一公司股东和董事长、法定代表人的变更登记手续。天一公司法人营业执照正副本、税务登记证、组织机构代码证及报送登记注册的全部文件资料、公司全部印章、财务会计账册和银行开户账本等一律交杨旗掌管。”第六条约定：“夏松、仇双祎与杨旗在履行完第五条规定内容后即共同在怀化市注册成立洪江公司，经营《湖南省怀化市洪江古商城旅游景区保护开发经营合同书》约定的全部业务。其洪江古商城旅游发展有限公司（以下简称洪江公司）注册资金由杨旗全额投入，杨旗占洪江公司80%的股份。夏松、仇双祎占洪江公司20%的股份。公司注册好后，杨旗在两日内即向夏松、仇双祎支付股份转让金200万元。”第七条约定：“在洪江公司注册成立后至2006年1月底前，杨旗除先前的定金抵作股份转让后，应向夏松、仇双祎给付股份转让金300万元，2006年3月底前杨旗向夏松、仇双祎付清余下的股份转让金100万元。以上款项如不能按期支付，按银行一年期贷款双倍利息罚息，如逾期二个月仍未足额付款，则合同终止，已付款项夏松、仇双祎亦不退还。”第八条约定�“由杨旗组成天一公司董事会。夏松、仇双祎与杨旗均为洪江公司股东。”第十一条违约责任条款约定：“杨旗未按本协议履行或延迟支付款项，除定金不予退还外，还应承担延迟付款额百分之十的经济损失责任。夏松、仇双祎有权解除本协议。”转让协议还对其他事项进行了约定。2005年10月24日，天一公司召开股东大会并通过“关于股东股权、法定代表人变更等事项”的决议和天一公司章程修正案，股东会决议确认全体股东一致认定协议书的全部内容及法律效力，全体股东一致确认天一公司股东持股数及份额变更为：仇双祎转让35%的股份给杨旗，转让7%的股份给袁某某；夏松转让35%给杨旗，转让5%股份给唐某某；一致确认变更后天一公司的股东出资比例为杨旗出资70%，夏松出资10%，仇双祎出资8%，袁某某出资7%，唐某某出资5%，并任命杨旗为天一公司的法定代表人。天一公司章程修正案明确天一公司为有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任；公司的股东为杨旗、夏松、仇双祎、袁某某、唐某某，各股东出资额及所占比例为杨旗出资700万元、出资比例70%，夏松出资100万元、出资比例10%，仇双祎出资80万元、出资比例8%，袁某某出资70万元、出资比例7%，唐某某出资50万元、出资比例5%。2005年11月1日，天一公司的法定代表人变更为杨旗，股东变更为杨旗、夏松、仇双祎、袁某某、唐某某。2005年12月9日，洪江公司成立，公司股东为天一公司、宋某某、夏松、仇双祎、袁某某，各股东出资额及所占比例为天一公司出资400万元、出资比例40%，宋某某出资300万元、出资比例30%，袁某某出资120万元、出资比例12%，夏松、仇双祎出资180万元、出资比例18%。2005年11月�天一公司开始对湖南省洪江古商城项目进行投资开发。2006年1月6日，夏松、仇双祎向杨旗出具《关于督促履行协议的函》，函告杨旗洪江公司已于2005年12月27日注册成立，杨旗应于2005年12月29日前支付200万元的股份转让金，但至今未履行，请杨旗尽快支付上述款项。杨旗于同日签收该函。2006年2月24日，天一公司通过董事会会议纪要明确杨旗应在洪江公司注册成立后二日内即2005年12月31日和2006年1月28日分别付给夏松、仇双祎200万元和300万元。由于杨旗在融资环节上碰到了一些意外，至今未能如期付款。鉴于杨旗的合作诚意及共同利益的考虑，夏松、仇双祎对此表示谅解。双方协商杨旗按照新订的还款计划履行义务，即在2006年8月支付完全部股权转让金。董事会决议还明确因万鹏程提出在原天一公司中持有10%管理股，夏松对此不表示异议。双方约定杨旗支付给夏松150万元后，杨旗每次支付转让金时，应将款项的10%（550万元×10%即55万元）直接支付给万鹏程。2005年10月19日至2008年2月26日期间，杨旗共计向夏松、仇双祎支付股份转让金360.7万元（含定金100万元）。2009年6月25日，天一公司出具证明，证明天一公司原法定代表人仇双祎只向杨旗指定的工作人员办理了“天一公司合同专用章、天一公司行政公章、仇双祎私章、天一公司财务专用章”各一枚，从未向杨旗或天一公司移交过任何财务会计账册凭证，天一公司现有财务会计账册凭证是自杨旗担任法定代表人以后从2005年11月开始重新开账设立的，原仇双祎担任法定代表人期间天一公司的财务会计账册凭证缺失。夏松、仇双祎认为杨旗未按时支付股份转让款，遂诉至人民法院。
原审法院重审认为：协议书这一合同中的出让主体是天一公司的两个股东夏松、仇双祎，而非天一公司，合同的名称是股权转让协议，合同内容虽有杨旗受让天一公司全部资产的表述，但其核心内容是：杨旗由此占有天一公司80%的股份，夏松、仇双祎占有天一公司20%的股份；双方依协议内容修改天一公司章程，并办理天一公司股东和董事长、法定代表人的变更登记手续，天一公司法人营业执照正副本、税务登记证、财务会计账册凭证和银行开户账本等一律交给杨旗掌管。实际履行时双方也是按照合同约定召开了股东会修改公司章程，重新确认股东及出资比例，进行工商登记变更，移交公司经营权给杨旗。故协议书与资产转让合同的法律特征不相符合，应当认定为股权转让合同。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。杨旗关于双方所签订合同的第三条、条六条约定无效以及确认夏松、仇双祎不具有天一公司的股东身份，其名下的10%、8%比例的股权属杨旗所有的反诉理由不成立，不予支持。夏松、仇双祎未按合同约定移交财务账册凭证义务构成违约，杨旗在夏松、仇双祎未移交会计账册凭证前，未全部支付转让款构成了违约，但尚未构成根本违约，故夏松、仇双祎主张杨旗根本违约而解除合同理由不成立。杨旗支付转让款的义务应当与夏松、仇双祎已履行的义务大体相当。因夏松、仇双祎要求杨旗支付剩余转让金的主张已另行诉讼，剩余转让金及违约责任处理当事人可另案解决。夏松、仇双祎与夏松签订合同后，杨旗已经营天一公司四年，并未因双方各自的违约行为而导致公司经营不善或难以运转，为稳定交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第六十条之规定，判决如下：一、驳回夏松、仇双祎的诉讼请求。二、驳回杨旗�反诉请求。本案受理费71370元，由夏松、仇双祎负担；本案反诉费3863元，由杨旗负担。
杨旗不服，向本院提起上诉称：一、原审法院重审判决认定部分事实明显错误，杨旗不构成违约，杨旗有正当理由和合法依据不支付余下全部转让款。1、协议书第五条约定，夏松、仇双祎在收到杨旗支付的100万定金后五日应对向夏松、仇双祎移交“天一公司的全部印章、财务会计账册凭证和银行开户账号正本等一律交给乙方掌管”。杨旗已按照约定及时支付100万定金，但天一公司未按协议书约定交付财务会计账册凭证，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，杨旗有权拒绝支付余下全部转让款，且不应承担违约责任。二、原审法院重审判决部分内容自相矛盾。原审法院重审判决在认定夏松、仇双祎未按协议约定移交财务会计账册凭证的基础上，驳回杨旗提出的确认夏松、仇双祎构成违约，立即将财务会计账册凭证交付给杨旗反诉请求，存在矛盾。三、原审法院重审判决认定部分事实有误。原审法院重审判决将协议书认定为股权转让合同与客观事实不符。1、夏松、仇双祎成立天一公司目的就是为了签约洪江古商城旅游开发项目和转让洪江古商城项目并从中获利，夏松、仇双祎成立公司后未开展任何经营行为，为了规避天一公司与湖南省怀化市洪江区管理委员会所签订的《湖南省怀化市洪江古商城旅游景区保护开发经营合同书》中“洪江古商城旅游开发项目不得转让”的禁止性规定，方才以股权转让的名义进行项目转让，所以本案所涉双方协议核心内容不是股权转让，而是洪江古商城旅游项目的开发和转让。2、《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定“……有限责任公司的股东以其认缴的出资�为限对公司承担责任……”。依据上述法律规定，夏松、仇双祎已将天一公司全部财产转让给杨旗，夏松、仇双祎不应在享受任何股份，但是根据协议书约定，夏松、仇双祎名下仍享有部分股权，该约定明显与上述法律规定相违背。综上，原审重审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判并支持杨旗提出的反诉请求。
被上诉人夏松、仇双祎辩称：一、夏松、仇双祎已按照协议书约定履行工商变更义务，且杨旗实际经营天一公司、控制公司至今，应视为履行完相关义务，杨旗拒不支付余下股权转让款理由不能成立。二、协议书第六条明确约定：“甲、乙双方在履行完毕第五条规定内容后即共同在怀化市注册成立洪江公司。”现洪江公司已于2005年12月9日注册成立，夏松、仇双祎已按协议书内容交付相关资料，履行相关义务，杨旗提出的先履行抗辩权不能成立。三、2005年10月24日天一公司股东会决议，确定了协议书效力，包括杨旗在内的新老股东均签字确认，不存在协议无效情形。四、2006年2月24日天一公司董事会会议纪要，明确杨旗了应支付余下股权转让款的时间及未支付的原因，杨旗及其他股东签订确认，该决议表明杨旗已经自认未履行完股权转让款支付义务。五、本案中杨旗不能适用先履行抗辩权。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，适用先履行抗辩权应符合以下三个构成要件：双方当事人互负债务；债务必须有先后履行顺序；先履行一方未履行或者履行不符合约定。本案中，杨旗是以夏松、仇双祎未移交财务会计账册凭证为由主张先履行抗辩权。首先，财务会计账册凭证不是债务，其次，天一公司当时根本没有建立规范账务账册，且夏松、仇双祎只是没有移交财务会计账册凭证，该项义务�行与否根本没有影响到杨旗对天一公司的经营管理。六、夏松、仇双祎在成立天一公司时履行出资义务，协议中约定转让80%股份是双方当事人自愿协商结果，不违反相关法律规定。九、湖南省高级人民法院（2012）湘高法民再终字第46-1号内部函明确指出，杨旗提出的先履行抗辩权不符合既判力理由和证据规则规定。综上，原审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院二审审理中，上诉人杨旗未提交新证据。
被上诉人夏松、仇双祎在二审期间中提交如下证据：
证据一，湖南省高级人民法院（2012）湘高法民再终字第46-1号内部函，拟证明湖南省高级人民法院已对杨旗提出的先履行抗辩权问题作出认定，即本案中杨旗提出的先履行抗辩权不能成立。
上诉人杨旗对被上诉人夏松、仇双祎提供的证据发表如下质证意见：该证据属复印件，真实性有待商榷，即便真实性无异议，但该证据属人民法院内部函，对外不具有法律效力，不能达到夏松、仇双祎主张的证明目的。
综合双方的质证意见，本院经审查后对被上诉人夏松、仇双祎提供的证据认定如下，夏松、仇双祎提供的证据属人民法院内部函，对外不具有法律效力，不予认证。
本院二审查明的案件事实与原审重审查明的案件事实基本一致。
本院认为：本案二审争议焦点为：一、协议书的效力及原审法院重审判决将协议书认定为股权转让合同是否符合本案实际情形。二、夏松、仇双祎没有按照协议书约定向杨旗移交天一公司的财务会计账册凭证，能否成为杨旗拒绝支付余下全部股权转让款的抗辩理由。三、原审法院重审判决在认定夏松、仇双祎未按协议书约定移交财务会计账册凭证的基础上�驳回杨旗提出的夏松、仇双祎应将财务会计账册凭证交付给杨旗的反诉请求是否自相矛盾。
关于第一个争议焦点。经审查，协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效协议，且签订后，双方已经按照该协议书内容履行。公司的股权属于公司股东所有，公司的资产属于公司所有，转让股权的主体是股东，转让公司资产的主体是公司，股东无权以自己的名义转让公司资产；股权转让的后果是公司股权结构发生变化，公司章程重新修改，公司工商登记股东发生变更，而公司资产转让和后果仅是资产所有权发生变化，而并不改变公司股权结构和治理结果，更无须修改公司章程，变更工商登记。本案中，协议的签订主体是天一公司的两个股东夏松、仇双祎而非天一公司，合同名称是股权转让协议，合同内容虽有杨旗受让天一公司全部资产的表述，但更核心的内容是：“杨旗由此占有天一公司80%的股份，夏松、仇双祎占20%股份”、“双方依协议内容修改天一公司章程，并办理天一公司股东和董事长、法定代表人的变更登记手续，天一公司法人营业执照正副本、税务登记证、财务会计账册凭证和银行开户账本等一律交给杨旗掌管。”实际履行时双方也是按照合同约定召开了股东会修改公司章程，重新确认公司股东及出资比例，进行工商登记变更，移交公司经营权给杨旗。本案协议约定的核心内容和实际履行情况完全符合股权转让合同的法律特征，与资产转让合同的法律特征不相符。原审法院重审判决根据双方协议约定内容及履行情况将协议书定性为股权转让合同与客观事实相符。
关于第二个争议焦点。纵观全案，夏松、仇双祎确实未按协议书约定移交财务会计账册凭证�务，但本案事实是夏松、仇双祎在协议签订后已履行了股权过户、移交公司印签等绝大部分主要义务，杨旗已实际控制并经营公司，夏松、仇双祎未履行移交财务会计账册凭证这一次要义务实际并未影响到杨旗方实际控制、经营、管理天一公司。杨旗以此为由而绝对地拒绝履行余下大部分的付款义务，明显不公平。故杨旗提出的其不应支付余下全部股权转让款的抗辩理由不能成立，不予支持。原审法院重审判决在考虑到夏松、仇双祎要求杨旗支付余下股权转让款的主张已另行诉讼，剩余股权转让金支付及双方当事人违约责任划分可另案解决的基础上，作出驳回杨旗据此提出的反诉请求并无不当。
关于第三个争议焦点。经审查，首先，夏松、仇双祎一直否认其在成立、经营天一公司之初有相应的会计记账凭证，杨旗也无法提供相应证据予以证明。在尚无充分证据证明的情形下，原审法院从判决有无执行力的考虑出发，没有作出夏松、仇双祎应按协议约定内容提交财务会计账册凭证的判决，并无不当。其次，夏松、仇双祎虽没有按照协议约定履行财务会计账册凭证义务，但夏松、仇双祎就杨旗支付余下股权转让款已另行诉讼，双方违约责任大小及责任承担可在该案中解决。原审法院重审判决基于此在本案中未一并作出处理，并不矛盾。
综上，原审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决恰当。杨旗提出的各项上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民再重初字第5号民事判决。
本案二审受理费75233元，由上诉人杨旗负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 波
审判员 肖志维
审判员 黄学里
二〇一七年三月二十八日
书记员 黄勤勇
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁�撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。