上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第1222号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告单位上某某(下称“春某某”)，住所地在上海市杨浦区。诉讼代表人赵飞。被告人程某某，男，1966年2月25日出生，汉族，户籍在上海市杨浦区，住上海市杨浦区。辩护人冯旭，上海市中茂律师事务所律师。被告人陈某某，男，1964年1月24日出生，汉族，户籍在上海市杨浦区，住上海市虹口区。辩护人蒋晓伟，上海众华律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2015〕45号起诉书指控被告单位春某某犯非法经营罪、被告人陈某某、程某某犯非法经营罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员邵某某出庭支持公诉，被告单位春某某的诉讼代表人赵飞、被告人程某某、陈某某，辩护人冯旭、蒋晓伟到庭参加诉讼。其间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，被告人陈某某、程某某共同经营位于本市杨浦区大连路XXX弄XXX号XXX室的春某某，程某某为法定代表人。2008年，两名被告人以春某某的名义向中国光大银行、中国银行申领POS机。2012年6月至2013年6月，陈某某、程某某使用上述银行核发的POS机(终端编号分别为：XXXXXXX、XXXXXXXX)，利用其本人及其控制的刘某某、马某某等人的信用卡刷卡套现，交易金额共计人民币(下同)300余万元。2015年1月15日，被告人陈某某在本市广联路XXX弄XXX号XXX室被民警拘传到案。同年1月30日，公安机关通过陈某某联系被告人程某某至公安机关投案自首。该院确认被告单位春某某及直接责任人被告人陈某某、程某某违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。陈某某、程某某共同故意犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。陈某某协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条，有立功表现，可以从轻处罚。程某某自动投案并如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，系自首，可以从轻处罚。春某某系单位自首，陈某某视为自首，均可从轻处罚。被告单位春某某的诉讼代表人当庭对起诉书指控的犯罪事实、罪名均未表异议。被告人程某某当庭供认其经陈某某提议并商定，持本人及员工等人的信用卡，利用春某某向中国光大银行、中国银行办理的POS机刷卡，将卡内的钱划入公司账户，再用于支付店面租金及公司日常开销等，到期正常归还。其认为该行为经持卡人同意，是借用银行资金，并非套现，对起诉书指控的罪名不认可。其辩护人认为，根据相关司法解释，以虚构交易、虚开价格等方式向持卡人直接支付现金的，定非法经营罪。第一，程某某主观上无犯罪故意。程某某事先征得持卡人同意，未以虚构交易的方式向持卡人支付现金，从一定形式上讲，这是借了持卡人的额度，与持卡人、银行之间形成三角债务关系。程某某一直认为该行为合法合规，其通过银行给予的POS机提现，应当与在银行ATM机上取款是一样合法的。第二，程某某的行为无社会危害性。程某某使用POS机无实物交易，谈不上虚构交易，套现后用于维持公司运营，未从中非法盈利，未逾期还款，程某某的行为违反了银行业的规定，但不违反刑法。第三，程某某归案后如实供述以POS机套现的相关事实以及持有信用卡的数量、使用情况等，属于自首。综上，请求对程某某从轻处罚或者确认其无罪。被告人陈某某当庭对起诉书指控的犯罪事实予以认可，对具体罪名表示不懂，服从法院判决。其辩护人表示刑法的基本原则是罪刑法定，同意程某某的辩护人的辩护意见，不同意起诉书及公诉人起诉意见中对刑法的随意解释。在查阅大量文献、文章后认为，本罪的关键是情节严重，条件有二，一是直接支付现金，二是盈利。陈某某未以虚构交易等方式向持卡人直接支付现金，不具备情节严重的条件。套现并不都是违法的，有合法的、有违规的，本案信用卡套现是一个允许的现象，不能指认是犯罪。陈某某到案后如实供述，有立功表现。综上，陈某某无主观犯罪故意，亦无证据证明以虚构交易的方式向持卡人直接支付现金，本案无社会危害性，请求对陈某某从轻处罚或免予刑事处分。经审理查明，2012年6月至2013年6月，被告人程某某作为公司的法定代表人与被告人陈某某在共同经营被告单位春某某期间，为筹措资金用于公司经营，陈某某提议并与程某某商定，利用春某某向中国光大银行、中国银行申领的终端编号分别为0XXXXXXX、XXXXXXXX的POS机，持本人及其实际控制的马某某等人的信用卡，虚构交易套现计300余万元，用于公司日常经营活动。2015年1月15日，被告人陈某某在本市虹口区广联路XXX弄XXX号XXX室被民警拘传到案后，对上述犯罪事实予以供认，于当日被取保候审。同年1月30日，陈某某根据警方的要求联系被告人程某某至公安机关投案，程某某到案后，对上述单位犯罪事实予以供认，于当日被取保候审。认定上述事实的证据如下：1、春某某的《企业法人营业执照》复印件等证明，该公司的法定代表人是程某某、经营范围是房地产经纪等企业注册登记信息。2、中国光大银行出具的“联网通用商户信息注册公共服务”平台查询信息及交易明细证明，春某某在该行领用终端编号为0XXXXXXX的POS机的载入信息及交易使用情况等事实。3、中国银行出具的《商户注册登记表》、《上海市特约商户受理银联卡业务协议》、《特约商户受理信用卡业务辅助协议书》等POS机申领资料及交易明细证明，春某某向该行申领终端编号为XXXXXXXX的POS机及交易使用情况等事实。4、上海农商银行、平安银行、中信银行、上海银行、广发银行、兴业银行、中国银行、交通银行、中国建设银行等银行出具的《协助查询财产通知书》(回执)、客户信息等证明，涉案信用卡的持卡人账户信息。5、上海司法会计中心出具的沪司会鉴字[2015]第100号《关于陈某某、程某某等人涉嫌POS机套现情况的司法会计鉴定意见》证明，经司法会计鉴定，2012年6月至2013年6月，陈某某、程某某以春某某的名义，通过涉案POS机刷卡套现300余万元。6、证人马某某的证言证明，2012年间，其在春某某任业务员时，公司老板程某某提出借用其和丈夫刘城的信用卡，目的是在春某某的POS机上刷卡套现，用于开设分公司的资金。其和刘城的信用卡没有在春某某的POS机上交易过，如果有交易记录，就肯定是借给程某某用于刷卡套现等事实。7、证人刘某某陈述，其与程某某是朋友，知道程在本市杨浦区大连路XXX弄XXX号XXX室的办公室有银行卡POS机。2013年3月，其至程某某处刷卡套现，程某某向其借用信用卡套现，保证及时还款，其除了知道程某某做刷卡套现以外，不清楚春某某是否还有其他人做这件事等。8、上海市公安局杨浦分局经济犯罪侦查支队出具的《案发经过》证明，陈某某被拘传到案后，联系程某某向警方投案，两人经讯问对涉案经过均供认不讳等事实。9、被告人陈某某供述，2005年起，其和程某某共同经营春某某，其没有投资。2012年初，由于公司经营需要资金又很缺乏资金来源，其向程某某提议并商定后，使用两人以及各自亲友申办的信用卡，通过春某某向中国银行、中国光大银行申领的POS机刷卡套现300万元左右，用于公司经营等。10、被告人程某某到案后供述，其于2004年左右注册成立春某某，并担任法定代表人，2006年起，陈某某加入公司担任经理，但没有投资。2012年初，由于公司经营需要资金又缺乏来源，陈某某与其商量后，两人使用本人、亲友、员工的信用卡利用春某某从中国光大银行、中国银行申领的POS机刷卡套现，其将本人以及员工马某某、马某某的丈夫刘城等人的信用卡交给陈某某具体操作，自己不经手，对套现的金额不清楚，陈某某在POS机上刷卡，将资金转入春某某的银行账户后，再提现出来，用于开发加盟店租赁门面房。现在知道以POS机进行非法套现的行为属于非法经营，愿意接受法律处罚，请求给予宽大处理等。以上证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以采信。针对主要争议焦点，本院评判如下：一、关于本案中虚构交易的认定特约商户与持卡人或者其他第三方勾结，或特约商户(或特约商户员工)使用自有银联卡，通过POS机具以虚拟交易套取现金即为套现。特约商户禁止使用POS机进行无真实商品标的或服务标的的交易、交易内容与签购单标示的内容不相符等交易行为。现有证据证实，本案被告人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，就是虚假交易，至于使用何种名目、方式，不影响虚构交易的成立。故被告人的辩解及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。二、关于本案中向持卡人直接支付现金的认定信用卡应仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡。本案中，被告人程某某、陈某某经持卡人同意，从他人处违法借得信用卡后实际控制，变相成为实际的持卡人。本案的特殊性在于被告人是自套自用，程某某、陈某某既是持卡人，又是特约商户，还是套现资金的使用人，具有多种主体身份的重合性，正是这一特性决定了本案中不是未向持卡人直接支付现金，而是转化为由持卡人直接使用套取的现金。故被告人的辩解及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。三、“盈利”不是本罪认定“情节严重”的法定要件《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第七条第一款规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该条第二款同时规定，实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。被告人陈某某的辩护人的辩护意见，与《解释》对“情节严重”的规定并不相符，故不予采纳。四、对被告人程某某不适用缓刑根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，犯罪分子须确有悔罪表现，才能宣告缓刑。本案中，被告人程某某自动向公安机关投案，到案后如实供述伙同被告人陈某某利用自己公司的POS机进行非法信用卡套现活动，对该行为性质属于非法经营亦供认在案，并自愿接受法律处罚，请求宽大处理。在审理期间，程某某虽对主要犯罪事实尚不否认，但对起诉书指控的罪名始终不予认可，此种态度的变化不是对行为性质的不理解或认识不同，实质就是不真诚悔罪，意图逃避法律处罚。程某某在认罪态度上的倒退，足以说明其缺乏悔罪表现，难以保证其会接受改造，不再危害社会。上海市杨浦区司法局接受我院委托对程某某调查后反映其不配合调查工作，评估认为其重犯风险高，不符合社区矫正条件。综上，程某某不符合适用缓刑的条件。本院认为，被告单位春某某的主管人员程某某、直接责任人员陈某某经事先商定，利用销售点终端机具(POS机)，持本人及其实际控制的他人信用卡，以虚构交易等方式套现计300余万元，用于公司经营，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，对春某某及程某某、陈某某依法应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。陈某某到案后协助公安机关联系程某某投案，有立功表现，依法可以从轻处罚。程某某作为单位直接负责的主管人员自动投案，如实交待单位犯罪事实，应当认定春某某及程某某、陈某某自首，依法均可以从轻处罚。春某某及程某某、陈某某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑。为严肃国家法制，保护国家正常的金融市场秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，第二百三十一条，第六十八条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款，第八条之规定，判决如下：一、被告单位上某某犯非法经营罪，判处罚金人民币十万元；二、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月21日起至2017年12月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)陈某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙 颖
人民陪审员 徐力勤
人民陪审员 陆金芳
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 曹玉强
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
……
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
……
第八条单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的，定罪量刑标准依照各该条的规定执行。