湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民五初字第00624号
原告老凤祥股份有限公司，住所地上海市河南南路33号24楼。
法定代表人胡书刚，董事长。
委托代理人姚自成，湖南三湘律师事务所律师。
被告李某。
原告老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）诉被告李某侵害商标权纠纷一案，于2014年4月23日向本院提起诉讼，起诉材料齐全日期为2014年5月8日，本院于2014年5月8日受理后，依法组成合议庭，向被告送达了相关诉讼文件，于2014年7月23日公开开庭审理了本案，原告委托代理人姚自成到庭参加诉讼，被告李某无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院又于2014年8月12日向被告李某送达了开庭传票和举证通知书，并于2014年9月19日公开开庭审理了本案，原告委托代理人姚自成、被告李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告老凤祥公司诉称：原告老凤祥公司依法在第十六类商品上取得“”（第15040845号）、“”（第19710号）、“”（第381104号）注册商标专用权，该三枚商标至今有效。原告发现被告七件事公司销售的“中华”牌铅笔系假冒“”、“”、“”注册商标的产品，被告的行为侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，请求人民法院判令：1、被告赔偿原告经济损失人民币3万元（包括原告为制止侵权行为而支出的合理费用）；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告李某辩称，原告取证后两年才过来起诉，导致被告证据已经灭失，无法举证，现在无法抗辩，公证的商品也不能证明是我方销售的，因此，我方不应承担责任。
原告为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据：
证据1，上海市浦东公证处（2011）沪浦证经字第188号公证书、（2011）沪浦证经字第189号公证书、（2011）沪浦证经字第190号公证书，拟证明原告拥有涉案商标专有使用权。
证据2、（2012）湘长市证民字第3092号公证书，拟证明被告的经营场所长沙市雨花区定平食品店有销售侵犯原告注册商标专用使用权商品的事实。
证据3，湖南省非税收入一般缴款书，证据4《委托调查合同，拟证明原告为制止侵权行为而支出的费用。
证据4，委托调查合同，拟证明原告为本案指出调查费用。
被告李某对原告的证据质证意见如下：
证据1的三性无异议；证据2的真实性有异议，此事已经过去两年，原告才来起诉，而且公证员可能与原告有关系；证据3的三性无异议；证据四是原告的调查，我不清楚，不予质证。
作为定案证据，应当真实、合法并与争议事实相关。综合各证据间的联系，本院认证如下：
关于证据1，可以证明原告拥有“”、“”、“”三枚商标专用权，本院予以认定。证据2可以证明被告销售了被控侵权产品的事实，同时关于原告出具的鉴别证明属于诉讼证据中的鉴定意见，虽然鉴别人为个人，但不同于证人证言等人证，因为鉴定人没有直接或间接感知案件情况，鉴定意见是表述判断意见而不是陈述事实情况，证据的产生所依据的是科学技术方法而不是对有关情况的回忆；原告作为“中华”铅笔的生产者，其完全有资格作出产品真伪鉴定说明，在被告没有举证推翻原告鉴别证明结论的情况下，可认定被告销售的带有原告注册商标的铅笔系假冒产品，故对该组证据本院予以认定。证据3系原告主张为本案维权支出的费用，其中编号为1185960379的发票为本案公证开具的公证费700元票据，真实合法，予以认定；证据4的《委托调查合同》真实合法，但相关费用并无票据予以佐证，不能证明原告为维权实际支出的费用，故本院不予认定。
根据以上定案证据，本院经审理查明：
2010年12月15日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人后，原告老凤祥公司成为第381104号“”、第19710号“”、第1540845号“”注册商标的权利人，上述三枚商标的注册类别均为第16类绘图笔、晒图笔、铅笔等，商标有效期分别至2023年2月28日、2023年2月28日、2021年3月20日止。
根据（2012）湘长市证民字第3092号公证书的记载：湖南省长沙市长沙公证处公证员及申请人老凤祥公司委托代理人王文胜、郑文奇于2012年5月2日来到一家招牌为“鑫惠超市砂子塘店”的店面，该店外墙上有一块”砂子塘路78号”的门牌。公证员监督申请人的委托代理人王文胜对该店面的外观进行拍照。随后，公证员及购买人员郑文奇进入店面，该店墙壁上悬挂的《个体工商户营业执照》上字号名称：长沙市雨花区定平食品店，随后，郑文奇以普通消费者名义购买了外包装上标有“中华牌”、“6151”、“中国上海”等字样的铅笔一盒，消费金额共计：6.50元，并取得电脑小票一张。回到公证处后，王文胜对上述购买的铅笔及取得的票据进行拍照，上述购买的铅笔及票据由公证员进行保管。2012年5月11日，老凤祥公司授权的鉴定工作人员姜励勤来到公证处，在公证员的现场监督下，姜励勤对上述购买的铅笔进行了鉴别，并以公司名义出具了《鉴别证明》。公证员将上述购买的铅笔及取得的票据装入文件袋内，并加贴封条，交王文胜、郑文奇收持。同时将上述《鉴别证明》原件留存公证处。经当庭拆封公证实物，封存袋中有一张电脑购物小票，单位名称是鑫惠超市，商品的名称是百货，单价是6.5，数量是1，金额6.50。还有一盒铅笔，包装上印有“中华牌铅笔”、“中国上海”，有“”、“”图案，还有国家信息中心防伪标志。
经当庭打开证据保全的密封袋，内有封存的铅笔包装一盒，被控侵权产品的实物如下图：
另查明，字号名称为长沙市雨花区定平食品店成立于2011年6月23日，属于个体工商户性质，住所地为长沙市雨花区砂子塘路72号，资金数额为10万元，经营者为李某，经营范围包含了食品、饮料、烟、酒、日用百货等。庭审时，被告认可定平食品店与鑫惠超市是同一家店面，地址相同，注册时采用长沙市雨花区定平食品店，但是店面招牌是鑫惠超市。
另查明，原告老凤祥公司为维权支付公证费700元。
庭审中，双方当事人充分发表了自己的辩论意见。原告认为其在第16类绘图笔、晒图笔、铅笔等商品上依法享有“”、“”、“”注册商标专用权，被告销售了侵犯原告商标专用权的铅笔，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。被告认为其销售的铅笔的标识与原告享有商标权的商标标识存在差异，因原告的损失及被告的获利均很小，原告主张的赔偿数额没有依据。
根据双方当事人的诉辩主张，本院认为：关于涉案侵权产品是否为被告李某销售的问题。根据（2012）湘长市证民字第3092号记载的内容，在公证人员的见证下，原告委托代理人在鑫惠超市购买了被控侵权产品，并取得鑫惠超市电脑小票一张，公证书记载了证据保全的过程和营业执照的内容，足以证明被控侵权产品系被告李某销售，且被告未能提供相反证据推翻公证书的内容。本院对被告抗辩理由不予支持
原告作为第381104号、第19710号、第1540845号注册商标的权利人，在商标有效期限内对该注册商标享有商标专用权。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，他人不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。销售者销售侵犯其注册商标专用权的商品的，构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，被告销售的铅笔与原告三枚注册商标核定使用的商品类别相同；同时根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，将被控侵权商品适用的标识分别与原告的三枚注册商标在隔离比对的状态下比较：在被控侵权产品包装及铅笔笔身上印有“”汉字标识、在被控侵权产品包装盒上也有“”汉字、华表图案“”，和包装盒内的卡片上“”字样，与原告享有商标专用权的“”、“”、“”商标相比而言，二者在整体结构上完全相同，而被控侵权产品的包装盒上的“”标识与原告享有商标专用权的“”字母相同，字体不同，综合被控侵权产品的标识和图案，与原告享有商标专用权的三个商标相比，易使一般谨慎程度的普通消费者误解，因此，被告销售的产品商标与原告的注册商标构成商标法意义上的相同。综上所述，本院依法认定被控侵权产品属侵犯原告注册商标专用权的商品，被告销售被控侵权商品的行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。
对于赔偿数额的确定，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，基于被告因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失均难以确定，符合适用法定赔偿的情形，故本院将考虑被告侵权行为的性质、涉案商标的知名度、制止侵权行为的合理开支等因素综合确定赔偿数额。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第二十一条第一款，判决如下：
一、被告李某在本判决生效后十日内赔偿原告老凤祥股份有限公司经济损失人民币5000元（包括原告为制止侵权行为支付的合理费用）；
二、驳回原告老凤祥股份有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费800元，由被告李某负担。上述款项已由原告预交，被告李某在履行本判决给付义务时直接迳付原告。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 杨文滔
代理审判员 马光祥
人民陪审员 曹群湘
二〇一四年十月九日
书 记 员 袁 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国商标法》
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。