北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11205号
上诉人（原审被告）：李世宏，男，1979年9月27日出生，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：王学刚，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈文炫，男，1972年12月10日出生，住北京市丰台区。
被上诉人（原审原告）：周浩，男，1967年3月7日出生，住内蒙古牙克石市。
被上诉人（原审原告）：符志刚，男，1976年10月13日出生，住北京市东城区。
上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：梁洪亮，北京市中同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张亚雄，男1967年10月11日出生，住北京市东城区。
上诉人李世宏因与被上诉人陈文炫、周浩、符志刚、张亚雄合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2016)京0101民初8393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李世宏上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回陈文炫、周浩、符志刚的诉讼请求；2.陈文炫、周浩、符志刚承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定本案为合作合同纠纷是对本案事实的认定错误，本案应实为个人合伙中的有限合伙的法律合同关系，其更符合私募基金形式的有限合伙的性质。李世宏与陈文炫、周浩、符志刚订立该协议的初衷为设立基金形式的有限合伙，用于配资炒股。正是出于对李世宏曾担任多年的基金管理人，具有丰富的炒股经验的信任和依赖，才选举李世宏为该有限合伙基金账户的管理人。在该有限合伙的基金项目中，李世宏既是合伙人之一，又是该有限合伙基金的管理人即LP，其他四人为普通合伙人即GP。在该协议的第五条特别明确了“其他合伙人不得使用该账户买卖股票”，正是由于后期其他合伙人违反协议约定擅自操作该基金的股票账户，买卖股票导致了亏损，李世宏认为由此造成的损失应该由陈文炫、周浩、符志刚、张亚雄承担。在本案的庭审过程中已经查明陈文炫、周浩、符志刚、张亚雄有私自篡改账户密码导致李世宏无法登陆操作以及陈文炫、周浩、符志刚、张亚雄四人决定操作账户买卖股票的行为，特别是在2015年7月9日上午陈文炫、周浩、符志刚、张亚雄不听劝告，擅自操作基金账户卖出北矿科技这只股票导致了亏损600多万元，另外还有多次操作账户的行为才导致了后期的亏损。该基金账户李世宏操作期间是属于盈利的，在2015年7月之前已经盈利了2100万元，但是自7月9日以后由于其他合伙人经验不足，抗风险的心理承受力不强，擅自操作账户买卖股票才导致了亏损，这一责任理应由越权的GP（陈文炫、周浩、符志刚、张亚雄）来承担，这也符合有限合伙关于责任承担的相关法律规定。另外，北磁这只股票由于特殊情况，引入了新的咨询中介方，并且其收益另订了分配方案应另案处理，不应在本案的诉讼范围内。二、本案适用法律不正确。李世宏认为本案属于设立私募性质的股票基金，其形式符合有限合伙的法律特征，而不属于一般的合作协议的法律特征。虽然该协议的名称为合作协议，但是这并不影响该协议的性质，其内在表现还是符合有限合伙协议的特征的。因此李世宏认为本案应依照《合伙企业法》第六十七条和六十八条的规定来认定和审理此案。另，一审判决未将李世宏提供的证据进行罗列，应属瑕疵。李世宏一方既是合伙人也是管理团队，在管理过程中张亚雄作为操盘团队之一，有一笔176万元的操盘费直接打入了张亚雄的操盘账户，应当再分配。经李世宏重新计算，李世宏第一次分得6%，是按照20%提取的，还有一次是234万元，操盘费用一共三块，第一次是900万元，第二次是北磁的费用，第三次是1200万元。北磁的费用应当扣除然后按照对方所述20%分配。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，处理显失公正，特提出上诉请求，望二审判如所请。
陈文炫、周浩、符志刚共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，裁判结果公正。李世宏与陈文炫、周浩、符志刚所签订的《合作协议》中对于收益分配方式及标准、风险管控机制、亏损承担等内容有明确约定，李世宏应当严格依照合同履行义务。账户清算后，李世宏在前期多预分了收益的情况下，其应当及时返还该款项，然而李世宏却以种种借口拒不返还，其行为严重违反合同约定。二、一审判决适用法律准确。双方当事人的合作形式不是有限合伙，李世宏主张合作形式属于有限合伙是错误的，因此不能适用《合伙企业法》。双方的合作形式不符合有限合伙的特征，因为有限合伙有一名普通合伙人，其他为有限合伙人。而本案双方的《合作协议》中不存在普通合伙人、有限合伙人的约定。《合作协议》第十条明确约定五人均对亏损按出资比例承担无限责任。因此，五人的合作不是有限合伙形式。三、李世宏主张的其他人擅自操作资金账户不是事实，账户一直都是由李世宏进行操作。《合作协议》中第七条对风险管控机制进行了约定，2015年下半年在股市出现强烈震荡，账户出现约定的风险时，五人按少数服从多数的方式，作出了降低风险方案，方案制定后仍由李世宏进行操作。在方案制定前后账户一直都是由李世宏进行操作。李世宏说其他投资人擅自进行账户操作不是事实。事实上，自2015年下半年开始，李世宏对本账户疏于管理，基本不操盘，当时股市震荡的很厉害，其他投资人多次给其电话，其说在外地，后期李世宏没有尽到其应尽的操盘义务。四、北磁股票收益应当一并进行处理。北磁股票是双方在合作期间，用五人按《合作协议》设立的账户进行购买及操作的，购买该股票所用的款项也是用五人按《合作协议》设立的账户的资金，其收益属于双方合作期间账户的收益，该收益理应一并处理。李世宏主张另案处理没有任何事实及法律依据。故李世宏的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决。
张亚雄辩称，这个事情是由张亚雄而起。李世宏做证券有些经验，陈文炫、周浩、符志刚之前与李世宏不认识，李世宏说让张亚雄找到人，筹到钱，他说把他个人的30%的收益给张亚雄作为佣金，这样就找到陈文炫、周浩、符志刚做起来了。《合作协议》中有很多疏漏的地方，最有争议的是收益分配按照一年的累计计算，还是按照李世宏理解的那样计算。同意一审判决。既然按照一年累计计算，就应该这个账户一年的一起计算。所以一审法院的计算没有问题，无论什么方法，结果是不会有错的。对北磁股票，陈文炫、周浩、符志刚和张亚雄并没有追究什么，李世宏就不要再提了。张亚雄与陈文炫、周浩、符志刚和李世宏都是朋友，所以不应再纠结一些毫无意义的事情。此外，一审判决张亚雄履行的给付义务，张亚雄已经在一二审诉讼过程中履行完毕。
陈文炫、周浩、符志刚向一审法院提出诉讼请求：1.李世宏向陈文炫退还79.4884万元、向周浩退还45.3991万元、向符志刚退还45.3991万元；2.张亚雄向陈文炫退还3.847万元、向周浩退还2.1982万元、向符志刚退还2.1982万元；3.李世宏、张亚雄分别赔偿陈文炫、周浩、符志刚利息损失，分别以第一项诉请中应退还金额为基数，均按中国人民银行同期银行贷款利率两倍，自2015年9月1日起计算至实际付清之日止。
一审法院认定事实：2014年12月26日，陈文炫、周浩、符志刚与李世宏、张亚雄五人共同签订《合作协议》，约定：一、经全体“君享”证券投资资金核心合伙人一致同意，成立“君享一期”证券投资基金，募集资金主要面向中国国内证券市场投资，合伙人包括陈文炫、周浩、符志刚、张亚雄、李世宏；二、“君享一期”证券投资资金募集规模：900万元，其中陈文炫出资350万元、周浩出资200万元、符志刚出资200万元、张亚雄出资100万元、李世宏出资50万元；三、合伙人一致同意以募集资金为本金，向信托公司借入杠杆资金2700万元，共计构成3600万元的总投资资金。为便于操作，本金及杠杆资金统一使用陈文炫个人账户开通及结算，如经合伙人会议同意，也可以先使用本金进行证券业务操作，待时机成熟再配置杠杆资金，投资收益及本金回拨到陈文炫账户后，应该3个工作日内按协议规定划拨给合伙人指定账户内；四、本次合伙人资金募集时，统一向陈文炫先生的指定账户汇入，并保留汇款记录作为本文本的附件，本次募集资金预计运作周期为一年，到期后全体合伙人可以清算退出，按各自投资比例取回本金，投资收益或亏损按合伙人出资比例分摊，直接计入各合伙人清算账户；五、“君享一期”证券投资资金开户成功后，由李世宏及其管理团队负责操盘买卖股票（以下简称资金管理人），其他合伙人可以定期查看但不得使用该账户买卖股票；六、“君享一期”利润分配模式：以配资后的资金3600万元整为计算标的（1）如果资金管理人一年内实现25%（含）以上50%以内的投资收益，即投资收益高于900万元（含）以上1800万元以内，投资收益分配比例为：合伙人分配投资收益的80%，资金管理人分配收益的20%；（2）如果资金管理人一年内实现50%（含）以上100%以内的投资收益，即投资收益高于1800万元（含）以上3600万元以内，投资收益分配比例为：合伙人分配投资收益的70%，资金管理人分配投资收益的30%；（3）如果资金管理人一年内实现100%（含）以上的投资收益，即投资收益高于3600万元以上（含），投资收益分配比例为：合伙人分配投资收益的50%，资金管理人分配投资收益的50%；（4）投资收益可以多次分配，但投资收益累计计算，以此对应管理人相应的收益分配档位标准，计算分配投资收益；七、风险管控机制：（1）合伙人委托张亚雄为日常风险管控人，负责对其他合伙人通报配资账户进展情况包括持仓比例，盈亏状况等，合伙人也可以要求召开定期会议，要求与资金管理人面议；（2）如果账户亏损达到配资户警戒线5%或者有可能面临信托公司强制平仓风险及其他需要做出重大决策事项，风险管控人应及时召开合伙人大会，由全体合伙人共同决策，制定降低风险方案，合伙人大会按每人一票进行表决，少数服从多数；八、“君享一期”预期一年，如果面临突发风险或者其他不可抗力导致项目无法继续实施，合伙人大会可以表决解散该项目，如果项目收益达到配资户提取信托利益标准，经合伙人大会同意，可以在项目满三个月后提出分利要求，分出的利润累计计算，按第六条的分配标准实施分配……十、关于投资风险警示：本项目投资于证券市场，有诸多不确定因素，到期如果发生亏损或者被强行平仓，所产生的损失由合伙人按照各自出资比例分担。《合作协议》签订后，陈文炫出资350万元、周浩出资200万元、符志刚出资200万元、张亚雄出资100万元、李世宏出资50万元用于“君享一期”证券投资，同时，由陈文炫与方正东亚信托有限责任公司（以下简称方正信托公司）签订协议，借入2700万元亦用于上述投资。资金募集完成后，由李世宏及其管理团队负责操盘买卖股票。关于利润分配方式，庭审过程中，陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄均确认每次所得收益分为合伙人收益、资金管理人收益两部分进行分配，即第一部分按照《合作协议》第六条约定的比例计取合伙人的收益，陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄作为合伙人再按照各自出资所占总出资（即900万元）比例进行细分；第二部分按照约定比例计取管理人的收益分配给李世宏、张亚雄，其中李世宏从中分得管理人利润的70%，张亚雄分得30%。2015年4月13日，五人进行第一次利润分配，分配总金额900万元，五人作为合伙人分得利润的80%合计720万元，即陈文炫分得280万元、周浩分得160万元、符志刚分得160万元、李世宏分得40万元、张亚雄分得80万元；李世宏与张亚雄作为管理人分得利润的20%合计180万元，其中李世宏分得该笔利润的70%即126万元，张亚雄分得54万元。2015年6月25日，进行第二次利润分配，分配总金额1200万元，扣除因北磁股票向第三方支付的咨询费152.388万元，剩余1047.612万元在五人当中进行分配，其中陈文炫分得259.0726万元、周浩分得148.0415万元、符志刚分得148.0415万元、李世宏分得304.0082万元、张亚雄分得188.4483万元。一审庭审过程中，陈文炫、周浩、符志刚、李世宏及张亚雄均确认合作期间的费用支出包括：补仓资金190万元；信托费用、托管费、配资资金利息、罚息合计182万元；确认2016年1月13日把账户中所有股票卖出得到621.2059万元、清算余款0.081513万元；同时确认总收益在扣减上述费用及900万元投资款后，账户实际收益1296.8994万元（2100万元+621.2059+0.081513万元-900万元-190万元-152.388万元-182万元＝1296.8994万元）。李世宏确认在扣除其出资款50万元、已负担的补仓费用10.5556万元后，其实际分得409.4525万元；张亚雄确认扣除其出资100万元及补仓费用21.1111万元后，其实际分得201.3373万元。《合作协议》自2014年12月26日开始履行，至2015年9月1日合作账户被信托公司平仓为止。合作结束后，陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄未依照约定对账户进行清算。
一审法院认为，陈文炫、周浩、符志刚与李世宏、张亚雄签订的《合作协议》系五人真实意思表示，其内容未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。本案的争议焦点在于：一、李世宏及张亚雄是否多分配了收益，是否应向陈文炫、周浩、符志刚予以返还。该院认为，陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄均确认合作期间收益总额为1296.8994万元，此种情况下依据《合作协议》第六条第一款的约定合伙人提取收益的80%即1037.5195万元，其中陈文炫应分得403.4798万元、周浩应分得230.5599万元、符志刚应分得230.5599万元、李世宏应分得57.64万元、张亚雄应分得115.2799万元；管理人提取收益的20%即259.3799万元，李世宏分得该收益的70%即181.5659万元、张亚雄分得30%即77.814万元。综上，李世宏应分得收益总额为239.2059万元，张亚雄应分得收益总额为193.0939万元。但李世宏实际分得409.4525万元、张亚雄实际分得201.3373万元，存在多分配收益的情形。陈文炫、周浩、符志刚要求李世宏及张亚雄返还多分配的收益，其实质是要求其分担合作后期所产生的各项费用。《合作协议》第四条及第十条均约定投资亏损按合伙人出资比例分摊，陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄在合作期间虽未发生亏损，但对于费用支出，在无其他特别约定的情况下，五人亦应按出资比例负担。陈文炫、周浩、符志刚负担了本应由李世宏及张亚雄负担的费用，故其有权要求李世宏及张亚雄从多分配的收益中予以弥补，即李世宏对于多分得的170.2466万元、张亚雄对于多分得的8.2434万元均应按照陈文炫、周浩、符志刚所占三人投资比例（为750万元）向其支付。具体数额为：李世宏向陈文炫支付79.4484万元、向周浩支付45.3991万元、向符志刚支付45.3991万元；张亚雄向陈文炫支付3.847万元、向周浩支付2.1982万元、向符志刚支付2.1982万元。对于李世宏辩称，陈文炫、周浩、符志刚及张亚雄在合作后期架空李世宏并单独进行股票投资才导致亏损的产生，应自行承担损失的抗辩，其并未提供证据予以证明，故该院对此抗辩不予采信；李世宏提出陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄五人构成有限合伙，李世宏既是合伙人又是管理人，其他四人是普通合伙人，当其他普通合伙人擅自对项目进行管理所产生的亏损，管理人对此不承担责任的抗辩，一审法院认为，《合作协议》并未约定陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄之间构成有限合伙的法律关系，但明确约定各合伙人共担损失，故李世宏的该项抗辩缺乏事实基础，该院亦不予采信；李世宏提出陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄双方对北磁股票的收益另订分配方案，与《合作协议》无关，不应在本案的诉讼范围之内，该院认为，北磁股票的收益产生于双方合作期间，除去支付给第三方的咨询费，剩余收益原、被告进行了分配，在无特别约定的情况下应认定该支股票所产生的收益属于合作收益，该院对于李世宏的抗辩亦不予采信。二、陈文炫、周浩、符志刚是否有权要求李世宏及张亚雄支付利息损失。一审法院认为，陈文炫、周浩、符志刚在对外支付其应承担费用的同时额外负担了本应由李世宏、张亚雄支付的费用，对于多支出的部分，其有权主张利息损失。《合作协议》约定合作期限为一年，到期后全体合伙人可以清算退出，按各自投资比例取回本金，投资收益或亏损按合伙人出资比例分摊，直接计入各合伙人清算账户。双方实际合作至2015年9月1日，合作结束后，陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄应按约定对收益、亏损进行清算，但陈文炫、周浩及符志刚未能举证证明其于2015年9月1日召集各方对账户进行清算、要求李世宏、张亚雄返还多分得的收益，故该院认为应以陈文炫、周浩、符志刚提起本案诉讼之日即2016年5月5日作为利息的起算时间。关于利息计算标准，在《合作协议》未做明确约定的情况下，陈文炫、周浩及符志刚有权要求以同期银行贷款利率作为计算标准，一审法院对此予以支持，对于超出部分利息损失，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，李世宏向陈文炫支付七十九万四千四百八十四元及自二○一六年五月五日起至实际付清之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；二、自判决生效之日起七日内，李世宏向周浩支付四十五万三千九百九十一元及自二○一六年五月五日起至实际付清之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；三、自判决生效之日起七日内，李世宏向符志刚支付四十五万三千九百九十一元及自二○一六年五月五日起至实际付清之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；四、自判决生效之日起七日内，张亚雄向陈文炫支付三万八千四百七十元及自二○一六年五月五日起至实际付清之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；五、自判决生效之日起七日内，张亚雄向周浩支付二万一千九百八十二元及自二○一六年五月五日起至实际付清之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；六、自判决生效之日起七日内，张亚雄向符志刚支付二万一千九百八十二元及自二○一六年五月五日起至实际付清之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；七、驳回陈文炫、周浩、符志刚其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对于张亚雄提出的其已于2017年9月16日自行分别向陈文炫、周浩、符志刚主动履行了一审判决确定的给付义务，陈文炫、周浩、符志刚表示认可，并确认一审判决第四、五、六项内容不再执行。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，陈文炫、周浩、符志刚与李世宏、张亚雄签订的《合作协议》合法有效。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。李世宏上诉提出，根据《合作协议》，陈文炫、周浩、符志刚、李世宏、张亚雄五人已构成有限合伙，李世宏不应负担其他普通合伙人擅自对项目进行管理所产生的亏损。但李世宏在《合作协议》中既是出资的合伙人，也是资金管理人，根据《合作协议》第七条就风险管控机制事宜所约定的“如果账户亏损达到配资户警戒线5%或者有可能面临信托公司强制平仓风险及其他需要做出重大决策事项，风险管控人应及时召开合伙人大会，由全体合伙人共同决策，制定降低风险方案，合伙人大会按每人一票进行表决，少数服从多数”的内容而执行全体合伙人的决策意见，其后果理应由全体合伙人共同承担，故本院对李世宏提出的此项主张，不予采纳。李世宏提出，张亚雄直接收取的款项应退回来重新分配，但一审法院根据《合作协议》和当事人在一审中的陈述意见，累计计算应分配的投资收益并扣减合伙人应共同负担的费用后，按照当事人均确认的比例计算李世宏、张亚雄应分得的收益，再行计算李世宏、张亚雄应当退回的款项，该计算方式正确。李世宏的该主张，缺乏合同依据和法律依据，本院亦不予采纳。李世宏上诉还提出，有关北磁股票的费用不应计算在本案内。但在《合作协议》履行过程中，北磁股票的收益和其他股票的收益均产生于双方约定的账户之内，对北磁股票的收益双方进行分配时并无任何一方提出异议，双方之间对该只股票也无其他特别约定，因此李世宏主张应当另行解决的理由，不能成立。
综上所述，李世宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，但基于张亚雄已自行履行了判决确定的给付义务，本案二审期间出现新情况，本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院（2016）京0101民初8393号民事判决第一、二、三、七项；
二、撤销北京市东城区人民法院（2016）京0101民初8393号民事判决第四、五、六项。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10968元，由李世宏、张亚雄负担（与于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费21936元，由李世宏负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 陈红建
审 判 员 李 丽
二〇一七年十一月三十日
法官助理 代 濛
书 记 员 李 雪