山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）同刑终字第204号
抗诉机关大同市矿区人民检察院。
原审被告人翟茂，男，1954年3月23日出生于本市南郊区，身份证号码1402111954********，汉族，小学文化，无业，捕前住大同市南郊区口泉乡落里湾村庙前街***号。2015年4月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于大同市矿区看守所。
辩护人郭军，山西乌金律师事务所律师。
原审被告人龚桂花，女，1972年12月8日出生于本市矿区，身份证号码1402031972********，汉族，初中文化，无业，捕前住大同市矿区恒安新区F区**栋*单元**号。2015年4月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于大同市看守所。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控被告人翟茂、龚桂花犯诈骗罪一案，于2015年10月9日作出(2015)矿刑初字第154号刑事判决。判后，大同市矿区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员张旸出庭支持抗诉，原审被告人龚桂花、翟茂及辩护人郭军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月，被害人邓满仓经人介绍得知，被告人翟茂认识据称为同煤集团主要领导的亲戚龚桂花，想借此关系调整提拔。2012年2月25日中午，被害人邓满仓与其弟弟邓立庆约被告人翟茂、龚桂花一起吃饭，期间，邓满仓提到调整工作事宜，被告人龚桂花承诺帮忙办理。后被告人翟茂给被害人邓满仓打电话告知，龚桂花可以为其办理需要人民币30万元。2012年2月28日，被害人邓满仓、邓立庆与被告人翟茂、龚桂花一起到大同市南郊区同泉路农行，先给被告人龚桂花办理了一张农行卡，随后邓满仓将人民币20万元转账到龚桂花卡上，四人又一起到了工商银行，被害人邓满仓提取现金10万元交给了龚桂花。待被害人离开后，龚桂花将其中的7万元交给翟茂。在此之后，被害人邓满仓多次催促二被告办理无果，便要求退款，二被告人均以各种理由拒还。期间，被告人龚桂花又陆续给付被告人翟茂10万元，但被告人翟茂将拿到的17万元全部挥霍。2014年8月29日，被害人邓满仓在找到被告人翟茂后，要求翟茂写下欠老邓（邓满仓）人民币30万元的欠条一张。2015年1月27日，被害人邓满仓向公安机关报案，2015年4月5日，公安机关先后将被告人翟茂、龚桂花抓获。
上述事实，有原公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实：
一、书证：
1、邓满仓的报案陈述证明，2012年2月，我弟弟邓立庆等人吃饭，认识了翟茂的女儿小翟（翟金霞），小翟说他父亲认识的龚桂花和同煤领导张董事长是亲戚关系，能帮人们办理工作和提拔。我弟弟和我说他可以通过小翟认识翟茂和龚桂花，让他们帮我调整工作。然后，我弟弟联系小翟让他联系他父亲翟茂和龚桂花一起吃饭。吃饭时有我、我弟弟邓立庆、翟茂、龚桂花。当时翟茂和龚桂花对我说同煤集团的张董事长是龚桂花的哥哥，而且当时龚桂花对着我就给张董事长的妻子打电话说他下午过张董事长家，并把我的个人简历要了一份。当天下午六点多，翟茂给我打电话告知我说，他下午和龚桂花一起到了张董事长家，把我提拔的事和张董事长的妻子说了一下，翟茂让我等着，肯定能把事情办下来，我问需要多少钱，二人经过商量，翟让给龚30万元，让将钱打到龚桂花的卡上。2012年2月28日，我和邓立庆、翟茂、龚桂花一起去了南郊同泉路农行，当时给龚桂花办理了一张农行卡，我将20万元转账到了龚桂花的农行卡上。随后，我们又去了工商银行矿务局支行取出10万元现金交给龚桂花，就这样，我给了龚桂花30万元。我将钱给了龚桂花的开始一段时间，龚桂花经常给我打电话说过几天就可以办成，到了2013年初，我感觉事情有些不对，就明确告诉龚桂花不办了把钱退还我，但龚桂花说，他嫂子说了，钱没法退，到时候把事办成就行了。2013年6月底，我无论如何也不办了让他退钱，他找各种理由就是不退。2013年底答应2014年正月十五前把钱退还，但至今未还。我也找过翟茂，他也老是拖。2014年8月29日，我在南郊区落里湾村找到翟茂，翟茂和我说，办事情的款龚桂花拿走20万，他拿了10万，并给我打了欠条，到后来他俩都联系不到了。
2、抓获材料证明，2015年4月5日，分别在大同市矿区恒安新区I区和佳佳妈超市附近将被告人翟茂、龚桂花抓获。
3、2014年8月29日被告人翟茂给被害人邓满仓出具欠条一张证实明，被告人翟茂欠老邓（邓满仓）人民币30万元。
4、银行业务回单证明，2012年2月28日，被害人邓满仓给被告人龚桂花转账20万元，邓满仓从工商银行取款10万元。
5、2012年2月28日龚桂花在中国农业银行开户资料证明，邓满仓转存龚桂花银行卡人民币20万元。
6、被告人翟茂、龚桂花工商银行的交易明细查询单证明，被告人龚桂花在工商银行的……1391账号2012年11月8日存入10万元，截至2015年3月31日余额为97元。
7、扣押物品清单证明，公安机关扣押张存锁（龚桂花丈夫）手机一部，手机内短信中有翟茂收到龚桂花打款情况。
8、公安机关的情况说明证明，被害人邓满仓2015年1月26日报案后，公安人员通过电话与龚桂花取得联系要求其当日下午到公安机关核实情况，但龚未到。之后再次拨打其电话已停机。
9、户籍材料证明，二被告人的身份情况。
二、证人证言：
1、翟金霞的证言证明，被害人邓满仓是通过其与邓满仓弟弟邓立庆认识的翟茂、龚桂花。
2、张存锁（龚桂花丈夫）证言证明，案发前，被告人龚桂花、翟茂一直未归还被害人办工作款。
3、邓立庆（被害人邓满仓弟弟）的证言证明，在我和小翟聊天的过程中，小翟说，他爸爸的一个好朋友龚桂花和现在同煤集团的董事长关系挺好，可以为人调整工作，我问调整工作需要多少钱，他说30万。我把我哥的情况和他说了，小翟说我哥的条件可以。之后，我就将这个事情告诉了我哥。好像在2012年10月，在同煤国际酒店我和我哥邓满仓及小翟的父亲翟茂、龚桂花见了面并在一起吃饭，吃饭的过程中龚桂花说，他和同煤张董以前是邻居，现在也老在联系，肯定能把这时办成。还给张董女人（龚桂花称嫂子）打了一个电话，具体对方是谁我们不清楚。还说我哥的条件适合，并把我哥的简历拿走了。过了几天，我哥给我打电话说，龚桂花他们给回话了，让我们准备钱，准备好后，我哥联系他们一起到了南郊区农行当时给了翟茂他们20万，是转的帐，又到工商银行给翟茂他们取了10万元现金。
三、辨认笔录证明，经被害人邓满仓、邓立庆辨认，被告人翟茂、龚桂花就是诈骗其钱款的被告人。
四、被告人供述：
1、被告人龚桂花在侦查期间供述，大约三年前，翟茂给我打电话让我去同煤酒店见个人，并对我说让我吃饭的时候少说话。吃饭的有邓满仓和他弟弟，我和翟茂。吃饭中间什么也没说。吃完饭我在车上问翟茂，“为什么不让我和邓满仓说话？”翟茂说，“邓想提官那，你能办就给他办办”。我说，“我给问问吧”。四天后，翟茂和邓满仓给我打电话，邓满仓说，他在南郊农行，让我带上身份证过去，我没有去，一会，翟茂又打来电话让去他女儿家，我去了之后，翟茂让我先跟着他去先把钱拿上。然后我和翟茂就去了南郊农行。到农行后，邓满仓给我办了一张卡给我卡上打了20万元，又到了矿务局工行提了10万元现金。是翟茂拿到车上。拿到钱后在翟茂车上，翟和我说让我先拿卡上的20万找我哥给邓满仓办事，剩下的10万元邓满仓拿走了。第二天，我给我哥组织部的王宏军打电话想让他帮忙给邓满仓提拔，我哥当时就把我拒绝了。然后，我和翟茂把这件事说了，翟茂又让我找我前夫的姨哥同煤集团的张董，我说我们已经离婚，人家不会管。翟看我办不成，就和我要钱，翟给我发了张他工商银行的卡号让我从农行把钱取出来转到他的工行卡上，我又以我的名义办了张工商银行的卡，把邓满仓的20万元都转到了翟茂的卡上。转完钱我就把我的卡扔了，卡号记不住了。之后我给翟茂打电话，翟茂给我回了个收到钱的短息。后来，邓满仓还不间断的给我打电话催问，我又给翟茂打电话，翟让我告诉邓满仓正办着那，让我在往后拖一拖，因为翟茂把邓满仓的办事款给挪用了。
2015年4月23、4月24日公安人员经对被告人龚桂花的中国农业银行、中国工商银行的账户进行查询后，对被告人龚桂花的讯问笔录，该询问笔录证实，在被告人龚桂花收到被害人邓满仓转到其农行卡上的20万元后，陆续有少量钱款支出。2012年11月8日，被告人龚桂花将农行卡上的191000元全部取出，将其中的10万元转存到其工商银行卡上。
2、被告人翟茂在侦查期间供述，具体时间记不清了，我女儿让我给问问龚桂花，看能不能给小邓(邓立庆)的哥哥找同煤的张董提拔一下，我就给龚桂花打电话，他说，“办是能办，但是需给张董送点钱”。后来，小邓和他哥哥邓满仓和我们约的在同煤国际酒店一起吃了顿饭。吃饭的时候，邓满仓说想调整一下工作，龚桂花说他给联系一下他嫂子，问能办不能？。过了几天，龚桂花和我说能办，之后我们两人安顿邓满仓给准备30万元办事款。过了几天，邓满仓给我打电话说办事款给我们准备好了。我们两人和邓满仓的家人一起在矿务局的工行取了10万元，在南郊区的农行给龚桂花的卡上打了20万元。钱先是龚桂花拿去办事，过了一年这个事也没给办成，邓满仓让我们往回退钱，龚桂花陆陆续续给我退回17万元，我都跑生意花了。另外的13万元龚桂花至今也没有退还。当时说好半年办成，后来不知龚桂花咋办的，他们两人联系。
2015年4月23日、6月25日被告人翟茂供述，在吃饭时，邓满仓说想调整一下工作，龚桂花说他给联系一下她嫂子，看能不能给办。过了几天，龚桂花和我说能办，我们让邓满仓准备30万元。后我们一起在矿务局工商银行取了10万元现金，钱是给了龚桂花，在南郊区农行邓满仓给龚桂花的卡上打了20万。拿上钱后，我开车拉的龚桂花在南郊农行附近分手时，龚桂花给了我7万元，后来一年多时间这件事没进展，邓满仓不办了让我们两个给退钱，龚陆陆续续又给我10万，这些钱我跑自己的生意都花了。
综合分析上述证据，被害人邓满仓的报案与被告人龚桂花、翟茂的供述、银行业务回单能够相互印证，二被告以给被害人邓满仓提拔调整工作为名，被害人邓满仓从农业银行向被告人龚桂花的农行卡上转账20万元，又交给龚桂花现金10万元，共计诈骗邓满仓人民币30万元的事实属实。被告人龚桂花、翟茂银行交易明细查询单以及公安机关对被告人龚桂花的讯问笔录印证，被害人邓满仓转账到被告人龚桂花农行卡上的20万元，龚桂花又转存到自己工商银行卡上10万元，截至2015年3月21日，该卡余额为97元。
原判认为，被告人龚桂花、翟茂以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控事实存在，罪名成立。关于被告人龚桂花辩解的诈骗款30万元，全部由被告人翟茂拿走，自己未得分文的意见，因该诈骗款30万元，在初期就全部掌控在龚桂花之手，之后的每一笔款项支出都必须由龚桂花支配，现被告人翟茂认可拿到诈骗款17万元，而被告人龚桂花无任何证据证实其余13万元也交给了被告人翟茂，故对其的辩解不予采信。关于被告人翟茂辩护人提出的被告人翟茂只应对自己实际占有的17万元负责，而不应对30万元负责之意见，纵观本案，二被告人事前没有预谋诈骗，且被告人翟茂一直轻信被告人龚桂花有给被害人办理调整工作的能力，在二被告人共同在场得到30万元款项后，也并无共谋如何分赃，因此，二被告人应当对各自所侵占的诈骗款承担责任，但被告人龚桂花在拿到现金10万元后，当即将其中的7万元分给被告人翟茂，对该7万元，二被告人有共同诈骗的故意，故应当对7万元共同承担责任。即被告人翟茂应当对非法占有的17万元负责，被告人龚桂花应当对非法占有的20万元负责。故对被告人翟茂辩护人的意见予以采纳。在本案中，被告人龚桂花在明知无能力为他人办理调整工作后，在被害人多次追索诈骗款的情况下，仍拒退赃款；而被告人翟茂不是将赃款17万元归还被害人，而是全部挥霍，因此，对被告人龚桂花辩护人提出的被告人龚桂花不是该起案件的实施者，作用相对较小和被告人翟茂辩护人提出的在共同犯罪中，被告人翟茂所起作用相对较小的意见不予采纳。被告人翟茂自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人龚桂花犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元；二、被告人翟茂犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；三、责令被告人龚桂花归还被害人邓满仓诈骗款十三万元；四、被告人翟茂归还被害人邓满仓诈骗款十七万元。
抗诉机关的抗诉意见是，从给被害人邓满仓办理调整工作开始至拿到办理工作款项的全过程，原审二被告人均在场，原判认定“二被告人事前没有预谋诈骗”是错误的；收到30万元后，二被告人当即将现金10万元分赃，在没有给被害人办理工作的情况下，分多次又将20万元分赃挥霍，原判认定“二被告人无共谋分赃，应当对各自侵占的款项承担责任”是错误的，故原判认定被告人翟茂诈骗17万元，龚桂花诈骗20万元，属认定事实错误，且量刑畸轻，请依法判处。
检察员的出庭意见是，原审二被告人在无能力办理工作的情况下，虚构事实，共同收取30万元而予以分赃挥霍，具有诈骗的共同故意；二被告人共同骗取他人30万元，共同分赃，原判分割认定于法无据，建议二审法院重新判定二被告人的刑事责任，依法改判。
原审被告人龚桂花、翟茂对原判认定的诈骗事实和指控证据均不持异议。
辩护人的辩护意见是，原审被告人翟茂介绍邓满仓调动工作，其行为不构成诈骗罪；原审被告人翟茂收到17万元，没有退还邓满仓，其行为构成侵占罪；在共同犯罪中，原审被告人翟茂的作用相对较小，可从轻处罚；案发后，坦白认罪，可从轻处罚；原审被告人翟茂系初犯，主观恶性不深，可从轻处罚，建议改判原审被告人翟茂四年以下有期徒刑。
经审理查明，原审被告人龚桂花、翟茂以非法占为目的，虚构能为他人办理工作提升的事实，共同骗取邓满仓30万元的事实存在，上述事实有原判采信的证据予以印证，且原审二被告人均不持异议，本院予以确认。
关于抗诉机关所提共同诈骗的抗诉理由，经查，原审被告人翟茂主动联系被害人邓满仓，虚构同案龚桂花能办理调整工作的事实，并介绍龚桂花与邓满仓见面认识，原审二被告人明知不可能办理相关事宜，仍隐瞒真相，诱使被害人邓满仓听信二人的虚假承诺，陷于错误认识后分两次将30万元交付原审二被告人。事实上，原审二被告人收款后并未用于办理工作事宜，而是分赃挥霍，其非法占有他人财物的目的明确，现有证据能够证实原审被告人龚桂花、翟茂具有共同诈骗的主观故意，故抗诉机关所提该抗诉理由成立，本院予以支持。
关于抗诉机关所提共同诈骗数额应为30万元的抗诉理由，经查，原审二被告人明知自己没有办理工作能力，为了非法占有他人财物，相互配合，意思明确，共同作出虚假承诺，以骗取邓满仓的信任。原审二被告人共同骗取邓满仓30万元，系共同犯罪，虽然原审被告人翟茂获赃17万元，原审被告人龚桂花获赃13万元，为共同犯罪的分赃情节，但并不影响共同诈骗犯罪数额的认定，原判以实际分赃数额以及将其中7万元作为共同诈骗数额作为原审二被告人诈骗犯罪的量刑情节于法无据，故抗诉机关所提该抗诉理由成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人翟茂、龚桂花以非法占为目的，虚构能为他人办理调整工作的事实，共同骗取他人30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。辩护人所提原审被告人翟茂的行为构成侵占罪的辩护意见，因与查明的事实不符，应不予采纳。在本案中，原审被告人翟茂为了获取非法利益，谎称龚桂花具有办事能力，并介绍龚桂花给被害人邓满仓；原审被告人龚桂花明知其无能力办理相关事宜，仍以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，与同案翟茂相互配合，已形成共同诈骗的意思联络，共同骗取邓满仓的信任，诱使邓满仓陷于错误认识，分两次将30万元交给原审二被告人；而原审二被告人收款后并未用于办理相关事宜，分获赃款挥霍，系共同犯罪，故原审二被告人应当对共同诈骗的财产数额承担刑事责任，原判以二被告人分赃数额以及将其中7万元作为诈骗数额而定罪量刑是错误的，本院予以纠正。在共同犯罪中，原审二被告人以非法占有为目的，意思明确，相互配合，共同参与整个诈骗活动，其行为所起作用基本相当，不宜区分主从。考虑到原审二被告人在分赃数额上存有差异，可在量刑时酌情予以区别对待。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市矿区人民法院（2015）矿刑初字第154号刑事判决；
二、原审被告人翟茂犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月5日起至2021年10月4日止。）
三、原审被告人龚桂花犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月5日起至2021年2月4日止。）
（上述所判对原审二被告人的罚金，限本判决生效后三个月内向原审法院缴纳。）
四、责令原审被告人翟茂、龚桂花退赔被害人邓满仓诈骗犯罪所得30万元，并互负连带赔偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺义军
代理审判员 王文娟
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 安丽军