江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行终873号
上诉人（原审原告）成功，男，1966年3月5日生，汉族，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地南京市秦淮区长乐路44号6楼。
法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。
委托代理人苏昊，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人李素清，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人成功因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区行政执法局）城建行政强制、行政赔偿一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦行初字第252号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人成功，被上诉人秦淮区行政执法局的委托代理人苏昊、李素清到庭参加诉讼。因本案的审理须以相关行政案件的审理结果为依据，而相关行政案件尚未审结，本院于2017年1月19日裁定中止审理，中止事由消除后，本院于2017年3月2日恢复审理。2017年3月8日，因调取证据延长审限30日。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，成功系本市秦淮区一品嘉园1栋1单元302室房屋所有权人。2013年9月13日，秦淮区行政执法局接到举报反映一品嘉园1栋1单元302室在3楼自家房屋北面平台上搭建阳光房，遂安排执法人员前往现场勘察。执法人员经核查发现，成功正在自家房屋北面平台上搭建阳光房，面积约10平方米，钢架结构，现场的阳光房框架已搭建完成。执法人员责令现场停止施工，要求成功出示相关规划手续，成功提出该处平台是自己的产权，不需办理相关手续。当日，秦淮区行政执法局向成功下达了宁城执秦停字（2013）第300966号停工（核查）通知书，要求成功立即停止上述搭建行为，并于2013年9月16日上午携带相关材料到秦淮区行政执法局接受审查。同日，秦淮区行政执法局制作了违法建设审核认定表，请南京市秦淮区住房和建设局对上述建筑是否取得建设工程规划许可证情况予以认定。2013年9月16日，南京市秦淮区住房和建设局出具了“我局未对成功上述地点搭建物核发建设工程规划许可证”的审核意见。当日，秦淮区行政执法局向成功下达了宁城执秦限字（2013）第300966号限期拆除通知书，认定成功在一品嘉园1栋1单元302室北面平台搭建的10平方米建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条的规定，责令成功自收到该通知书之日起三日内自行拆除。2013年9月20日，成功向秦淮区行政执法局所属南京市秦淮区城市管理行政执法大队递交了“关于封闭阳台的情况说明”，提出了其搭建上述阳光房的原因以及其认为该搭建行为合情合理合法，无需办理规划审批手续等意见。2013年9月23日，秦淮区行政执法局向成功下达了宁城执秦强字（2013）第300966号强制拆除决定书，以成功在指定期限内未按要求拆除其在一品嘉园1栋1单元302室北面平台搭建的10平方米建筑物为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五的规定，决定自2013年10月8日起组织强制拆除。并告知了成功申请行政复议和提起行政诉讼的权利。2014年4月14日，秦淮区行政执法局对上述建筑物实施了强制拆除。后成功又于2014年5月2日左右在原处复建了该建筑物，秦淮区行政执法局发现后于2014年5月5日组织对该复建建筑物实施强制拆除，但因遭到成功持刀阻挠，该次拆除行动被迫取消。2014年5月8日，秦淮区行政执法局再次对该复建建筑物实施了强制拆除。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。而依据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条、第五条、第十五条规定，秦淮区行政执法局作为本行政区域内的行政执法机构，具有对其行政区域内的违法建设实施强制拆除的法定职权。本案中，秦淮区行政执法局通过对成功在一品嘉园1栋1单元302室北面平台搭建的面积约为10平方米的建筑物的现场勘察与调查，在查明成功未取得建设工程规划许可证，亦不能提供其他合法建设手续的情况下，认定该建筑物违反了相关法律法规规定，于2013年9月16日向成功下达宁城执秦限字（2013）第300966号限期拆除通知书，在成功未在指定期限内自行拆除的情况下，于2013年9月23日向成功下达宁城执秦强字（2013）第300966号强制拆除决定书，并在成功在法定期限内既未提起行政复议，又未提起行政诉讼的情况下，于2014年4月14日组织实施了强制拆除，并无不当。成功主张上述建筑物无需领取建设工程规划许可证，不属于违法建设，缺乏事实和法律依据。根据《南京市市容管理条例》第三十四条第一款和《市政府关于印发进一步加强违法建设监管执法实施意见的通知》第三条第二款第（二）项规定，规划、城市管理（市容）等行政主管部门应当建立健全违法建设日常巡查制度和执法责任制度，发现违法建设应当及时制止、查处。发现违法建设行为正在进行的，执法部门应当责令当事人立即停止或拆除，并采取当场查封施工现场等措施。当事人不履行义务的，实施强制拆除。本案中，秦淮区行政执法局在发现成功在原处复建于2014年4月14日被强制拆除的违法建设后，为及时制止违法行为，于2014年5月8日再次组织对成功复建的建筑物实施强制拆除，亦无不当。综上所述，成功要求确认“被告下属的夫子庙城管中队于2014年5月8日下午对原告家合情合理具有永久使用权的10平方米左右的封闭露台实施的强拆行为违法”，并判令秦淮区行政执法局恢复该封闭露台的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。成功要求秦淮区行政执法局补偿和赔偿其该封闭露台建设成本损失12000元、误工费4000元、精神损失费4000元和要求被告书面向其道歉的诉讼请求，亦无事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条的规定，判决驳回成功的诉讼请求。案件受理费50元，由成功负担。
上诉人成功上诉称，上诉人封闭露台是为了防风防雨防溢，防止噪音和尾气污染，露台封闭后美化了风景区的环境，并不影响市容市貌，不影响邻居采光，也不影响公众安全，封闭露台合情合理合法，无需领取建设工程规划许可证。南京市规划局和秦淮区住房和建设局至今未将封闭露台确定为违法建筑，被上诉人以上诉人未取得建设工程规划许可证为由，事后制作并填写《违法建设审核认定表》，对上诉人封闭露台进行强拆的行为违法。对“违建”进行定性的职能部门应当是秦淮区住房和建设局，上诉人既负责对“违建”进行定性，又负责强制拆除的执行，不符合法定程序，应认定非法无效。《限期拆除通知书》规定的时限不合理。《强制拆除决定书》是夫子庙城管中队先盖章，后填写内容制作的，程序违法，且在时间上未给上诉人预留陈述、辩解的期限。按照南京市人民政府209号令，凡是“违建”都必须在十五个工作日内强拆。而一品嘉园与原告家同户型的其他32户封闭露台都没有被强拆，被上诉人选择性执法，显失公平。被上诉人在上诉人不在场时实施强拆，侵犯了公民的知情权。在强拆过程中侵犯了法律赋予公民合法的财产权利，违反了《物权法》的规定。上诉人认为，被上诉人作出《强制拆除决定书》的法律依据错误，原审法院要求上诉人将诉状所列被告由秦淮区夫子庙街道办事处变更为被上诉人，且将本应一并审理的行政诉讼案件拆分为两个诉讼不当。综上，请求：1、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦行初字第252号行政判决书；2、纠正秦淮区人民法院强迫上诉人变更行政执法主体等执法不公行为，并予以合法释明。
被上诉人秦淮区行政执法局未向本院提交书面答辩状，其在庭审中的答辩意见与一审答辩意见一致。
上诉人成功向本院提起上诉后，原审法院已将双方当事人提交的证据均随案移送本院。原审法院对各方当事人提交的证据审核、认证符合法律规定，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，2015年5月，成功以南京市秦淮区人民政府夫子庙办事处为被告向原审法院提起行政诉讼，请求确认被告2014年4月14日强制拆除秦淮区一品嘉园1幢1单元302室10平方米左右封闭露台的行为违法，并判令被告恢复该封闭露台等。原审法院立案后查明，实施强制拆除行为的行政机关系秦淮区行政执法局，并向成功释明，成功同意变更该案被告为秦淮区行政执法局。2016年4月12日，原审法院作出（2015）秦行初字第149号行政判决，驳回成功的诉讼请求。成功不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日作出（2016）苏01行终624号行政判决，判决主文为：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦行初字第149号行政判决；二、确认被上诉人秦淮区行政执法局于2014年4月14日拆除本市秦淮区一品嘉园小区1栋1单元302室10平方米左右的封闭露台的行为违法；三、被上诉人秦淮区行政执法局自本判决生效之日起十日内向上诉人成功赔偿5000元；四、驳回上诉人成功的其他诉讼请求。
本院认为，秦淮区行政执法局于2014年5月8日对案涉封闭露台组织实施的拆除行为，属于行政强制执行行为，应当严格遵循法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，秦淮区行政执法局于2014年4月14日对案涉封闭露台组织实施的强制拆除行为，因未提交证据证明其履行了公告程序，已经本院生效行政判决确认违法。至2014年5月8日，秦淮区行政执法局再次对成功在原址复建封闭露台实施强制拆除时，仍未予以公告，故秦淮区行政执法局于2014年5月8日实施的案涉强制拆除的行为违反法定程序。同时，秦淮区行政执法局亦未举证证明将拆除后的建筑材料交付成功或妥善保管，其强制拆除行为亦有违正当程序的要求。
关于上诉人成功主张的赔礼道歉和赔偿损失问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，上诉人并未提供证据证明其遭受的财产损失数额，但鉴于被拆除的封闭阳台的建筑材料去向不明，本院酌情确定该项损失为5000元。上诉人在本案中主张赔偿误工费、精神损失、赔礼道歉及恢复原状等，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人成功提出原审法院违背其意志变更被告的问题，本院认为，上诉人成功在起诉状所列被告为秦淮区行政执法局，且原审法院在法庭审理期间已向其进行法律释明，明确告知如认为实施行政行为的主体不是秦淮区行政执法局，可以撤回起诉，另列被告重新起诉。对此，上诉人成功当庭表示不愿撤回起诉。现上诉人认为原审法院强迫其变更被告，无事实依据。关于原审法院办案期限的问题，本院认为，原审法院审理本案的期限，应当扣除因上诉人申请办案人员回避后原审法院决定延期审理的期限，以及等待原审法院审判委员会讨论的时间，审理期限并未超出法律规定，原审法院在一审判决书审理经过部分对此也已作出说明，原审审判程序符合规定。
综上，秦淮区行政执法局于2014年5月8日强制拆除上诉人成功的封闭阳台时，程序违法，未对建筑材料作出合理处置，行政行为不当，侵害了上诉人的财产权益，应承担相应的赔偿责任。上诉人的其他上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。原审法院对此事实认定错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦行初字第252号行政判决；
二、确认被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局于2014年5月8日拆除本市秦淮区一品嘉园小区1栋1单元302室10平方米左右的封闭露台的行为违法；
三、被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局自本判决生效之日起十日内向上诉人成功赔偿人民币5000元；
四、驳回上诉人成功的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董学峰
审 判 员 谢宇飞
代理审判员 李伟伟
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 赵和玉