湖北省枣阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0683民初18号
原告朱万东。男，1970年1月2日出生，住枣阳市吴店镇。
委托代理人蔡义忠，湖北胜和律师事务所律师。
被告枣阳市军盾米业有限公司。住所地：枣阳市吴店镇寺沙路。
法定代表人陈盾，该公司董事长。
委托代理人李曙明，湖北金鹤律师事务所律师。
被告刘学。男，1969年3月15日出生，住枣阳市吴店镇。
委托代理人梁光付，湖北金鹤律师事务所律师。
原告朱万东诉被告枣阳市军盾米业有限公司（以下简称军盾公司）、刘学提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告朱万东及其委托代理人蔡义忠，被告军盾公司委托代理人李曙明，被告刘学及其委托代理人梁光付均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱万东诉称，其受雇于被告刘学为刘学承建的被告军盾公司的仓库从事墙体粉刷工作。2015年8月26日，其在进行仓库外墙粉刷作业时，因可移动脚手架倒塌致其坠地受伤。事故发生后，两被告仅支付了部分医疗费，因双方就赔偿问题未达成一致意见，故诉至法院，请求依法判令两被告连带赔偿原告各项损失共计1085267元。
被告军盾公司辩称，原告起诉与事实不符，其与刘学之间系承揽关系而非雇佣关系，其受伤是因为其他工友在推动脚手架时导致脚手架倒塌而致，与我公司无关，故请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告刘学辩称，原告诉请与事实不符，其从未雇请原告朱万东进行施工，只是将承包的仓库外墙粉刷工程承包给王玉红等六人施工，双方属于承揽关系不是雇佣关系。原告的受伤系其自己在施工过程中违规操作而造成的，与其无关，故请求驳回原告对其的诉讼请求。
经审理查明，2015年3月17日，军盾公司与刘学（个体建筑工匠）签订一份协议书，该协议约定：军盾公司将该公司的2栋仓库（面积为3748㎡，包括主体、粉刷、地平、水沟）的土建工程交由刘学承包，承包方式为单包工。军盾公司要求2栋仓库分别在当年农历4月15日和8月15日交付使用。在施工过程中，任何安全事故由刘学负责，与军盾公司无关。协议签订后，刘学即组织人员进场施工。第一栋仓库主体完工后，刘学联系王玉红，让王玉红联系工人对仓库进行粉刷，并约定工期为一个月，验收合格后按粉刷的面积计算劳务费（外墙10元／㎡，内墙9元／㎡，贴膜10.5元／㎡）。双方口头协商一致后，王玉红即和原告朱万东等人开始外墙粉刷。2015年8月26日，朱万东等人在进行粉刷作业时，需要粉刷另一处墙面时，朱万东没有从可移动脚手架上下来，待将脚手架移到需要粉刷的地方再上去作业，而是直接匍在上面由他人推着脚手架移动。在此过程中，脚手架因晃动而倒塌，致朱万东坠落到地面受伤。朱万东受伤后，立即被送往枣阳市第一人民医院住院治疗4天，出院诊断为：1、三级脑外伤，头皮撕脱伤，颅底骨折，双侧额叶、右侧颞、枕叶多发血肿。左侧颞极硬抹血肿，脑挫裂伤。左侧颧骨弓、眼眶外侧壁、蝶骨骨折，视神经损伤。2、上颔骨骨折，口腔损毁伤。3、脑外伤：双侧创伤性湿肺，双侧胸腔积液。4、左腕关节脱位，左侧桡骨远段及尺骨茎骨折。5、阴茎剥皮撕裂伤，皮下血肿。6、失血性休克。因朱万东伤情严重，医嘱转上级医院进一步治疗。2015年8月30日，朱万东被转至华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗59天，出院诊断与枣阳市第一人民医院一致。医嘱：1、建议转康复科继续治疗。2，加强康复训练，促进肌力恢复。3、注意休息，加强营养。4、加强护理，注意预防深静脉血栓，压疮，坠积性肺炎等并发症。5、定期来我院急诊外科复查，不适随诊。6、加强康复训练，预防肌萎缩和关节僵硬。7、近期避免患肢负重或过度活动。2015年10月28日，因病情反复，朱万东又被送往同济医院住院治疗12天，出院诊断为：1、脑外伤，左侧肢体功能障碍。2、多发伤术后。医嘱：继续综合康复治疗，加强肢体训练，加强营养，不适随诊。朱万东在枣阳武汉住院期间，共支付医疗费285652.54元。2015年12月10日，经襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定，朱万东的伤情被鉴定为分别构成Ⅱ（二）级伤残、Ⅹ（10）级伤残，多等级伤残赔偿指数为92%；误工损失日及护理时间自受伤之日起至伤残评定前一日止（住院期间需壹人护理，院外需壹人护理），护理期间需加强营养；护理依赖等级大部分护理依赖（Ⅱ级），护理人数限壹人；后续取内固定手术及定期拍片复查、颅骨修补术费用共需人民币伍万（50000.00）元左右，后续康复治疗费需人民币贰万肆仟（24000.00）元左右。朱万东支付了鉴定费1800元。庭审中，被告刘学对原告朱万东的伤残鉴定结论不服，向本院提出重新鉴定的申请，本院经征求双方当事人意见，采用电脑随机的方式确定由湖北中真司法鉴定所鉴定，但刘学后又向本院申请撤回了重新鉴定申请。现朱万东出院后要求两被告赔偿未果，遂诉至本院，要求解决。
另查明，朱万东户籍所在地在吴店镇李寨村九组，户口性质为湖北居民户口，其在该村承包有10亩田地，平时在吴店镇打短工，从事粉墙砌墙工作，现在吴店镇中心村二组13号购买有单元房一套并居住在此。朱万东父亲朱祥其，现年73岁，母亲张富兰，现年70岁，两人婚后共生育三个子女，分别为长女朱万珍、次子朱万国、三子朱万东，三子女现均已成家另过。
还查明，朱万东受伤后，军盾公司向朱万东垫付了医药费8万元，刘学向朱万东垫付了3万元医药费。朱万东曾于2015年9月10日为此事诉至本院，并向本院提出先予执行申请，本院受理后依法作出（2015）鄂枣阳吴民初字第00148-1号民事裁定书，裁定被告刘学、军盾公司先行支付朱万东医疗费6万元。裁定送达后，军盾公司支付了朱万东医疗费6万元。后因朱万东住院治疗尚未结束，不能进行伤残鉴定，其具体损失数额无法确定，朱万东遂于2015年10月20日申请撤回起诉，本院裁定予以准许。
以上事实，有原告朱万东的身份证明，枣阳市第一人民医院和华中科技大学同济医学院附属同济医院的病情证明、出院记录，司法鉴定书、鉴定费发票，吴店镇李寨村委会证明以及被告军盾公司与刘学签订的协议书，朱万东亲属的收款收条，本院开庭笔录等在卷证实。
本院认为，刘学将其承包的军盾公司的仓库主体外墙交由王玉红、朱万东等人粉刷，在从事墙体粉刷过程中，朱万东等人只是提供劳务，对工作安排没有自主选择权，并按照刘学的指示和安排进行施工，以换取相应的劳动报酬，故双方之间形成的是一种劳务关系，而非承揽关系。被告刘学辩称其和朱万东之间是承揽关系的主张，与本院查明事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，刘学在粉刷场地没有提供相应的安全防护措施，是造成事故发生的主要原因，其应当承担相应的过错责任。而朱万东作为完全民事行为能力人，应当具有一定的安全意识和自我保护能力，其在施工过程中违反操作规程，对其自身安全没有尽到注意和防范义务，对事故的发生也应承担一定的过错责任。本院根据双方当事人的过错程度，酌定由刘学对朱万东的损失承担70%的责任，朱万东自行承担30%的责任。而被告军盾公司违反法律规定将其仓库建筑工程发包给不具备建筑资质的个体工匠刘学承建，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告军盾公司与被告刘学依法应当承担连带赔偿责任。综上，原告朱万东诉求有理，本院予以支持。根据朱万东诉请的项目及金额依照法律和其提交的证据并结合本案实际情况，本院确定朱万东的损失如下：
医疗费281812.54元、后期医疗费74000元；
医疗费及后期医疗费依据枣阳市第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院的住院收费发票及司法鉴定意见书确定，该费用系朱万东受伤后已经实际发生的费用和鉴定意见确定必然发生的费用，本院予以确定。对于原告提交的药房购药电脑收银小票及发票，因无其他证据印证系用于朱万东伤情治疗而发生的费用，本院不予采信。
住院伙食补助费1500元；
朱万东先后在枣阳市第一人民医院及华中科技大学同济医学院附属同济医院共住院75天，故住院伙食补助费为75元／天×20元＝1500元，原告主张按50元／天计算过高，对过高部分本院不予保护。
误工费7611.38元；
朱万东户籍所在地为吴店镇李寨村九组，户口性质为湖北居民户口，其在吴店镇李寨村九组承包有十亩田地。虽然朱万东平时在吴店镇打工，主要从事的粉墙砌墙，但这一工作具有临时性和季节性，其收入来源既包括务农收入也有打工收入，而且原告也未向本院提供近三年的收入证明，故对于朱万东的误工损失，可以参照本地上一年度农、林、牧、渔业职工年均工资收入标准，结合误工天数计算。朱万东的伤情经鉴定构成伤残，根据法律规定误工时间从受伤之日起计算至定残前一日，为106天。其误工费损失为26209元／年÷365天×106天＝7611.38元，本院予以确定。原告主张按本地上一年度建筑业职工年均工资收入标准计算误工损失无法律依据，本院不予支持。
护理费459664元；
原告朱万东的伤情经司法鉴定，其护理依赖等级为大部分护理依赖（Ⅱ级），护理人数限壹人。朱万东受伤及治疗恢复期间，均为其妻子护理，故其护理费可以参照本地上一年度居民服务业工资标准，并结合护理等级计算，最长时间不超过20年，因此朱万东的护理费为28729元／年×20年×80%＝459664元。原告主张护理费按照住院院期间、院外期间及终身护理期间相加计算系重复计算，过高部分本院不予支持。
五、营养费2120元；
朱万东住院期间及出院后，医院医嘱“加强营养”，故原告该项请求，符合法律规定，本院予以支持。朱万东的营养费为20元／天×106天＝2120元。
交通费600元；
原告朱万东先后到枣阳市第一人民医院及华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，其往返枣阳武汉需要交通费，本院酌定交通费损失为600元。
七、残疾赔偿金250202.60元；
1、原告提供的证据未能证明其为城镇户口，其虽然在吴店镇街道购买有房屋，但也不能证明其生活来源及消费支出均来源于城镇，故对其主张按城镇居民计算残疾赔偿金的请求，本院不予支持。朱万东的残疾赔偿金应参照农村居民人均可支配收入标准，结合其伤残的赔偿指数计算，其残疾赔偿金为10849元／年×20年×92%＝199621.60元。
2、被扶养人生活费50581元。原告朱万东的子女均已成年，其父亲朱祥其（朱万东受伤时72周岁）、母亲张富兰（朱万东受伤时69周岁）朱万东有扶养义务，朱万东父母有三个子女，故被扶养人生活费为8681元／年×（8年＋11年）×92%÷3人＝50581元。原告主张符合法律规定，本院予以支持。
八、鉴定费1800元；
鉴定费根据鉴定机构出具的正式发票，确定为朱万东为鉴定实际发生的费用。
九、精神抚慰金20000元。
原告朱万东因本次事故致其二级伤残，给其精神上造成了巨大痛苦，对其请求的精神抚慰金，本院予以支持，但其请求的数额过高，本院酌定保护20000元。
上述朱万东因本次事故应获取的赔偿项目及数额损失共计1099310.52元，本院予以确认，对该损失，应由刘学赔偿1079310.52元（不含精神抚慰金）的70%即755517.36元，并赔偿朱万东精神抚慰金20000元，共计775517.36元。军盾公司对上述款项承担连带赔偿责任。其余损失由朱万东自行负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：
一、刘学赔偿朱万东各项损失共计775517.36元，扣除刘学已支付的30000元，实际赔偿额应为745517.36元，于本判决生效后十日内付清；
二、枣阳市军盾米业有限公司对以上款项承担连带赔偿责任（对该公司已支付的140000元，可在其履行时予以扣减）；
三、驳回朱万东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7074元，由原告朱万东负担1478元，被告刘学与军盾公司连带负担5596元，于本判决生效后五日内交纳。
审判长 黎 虎
审判员 张向辉
审判员 唐明友
二〇一六年九月三十日
书记员 李凌愚