广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终670号
上诉人（一审原告）陆宏记。
委托代理人李波，广西甲天下律师事务所律师。
上诉人（一审被告）柳州正菱鹿寨水泥有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭。
法定代表人舒辉明，总经理。
委托代理人曾海荣，广西银正律师事务所柳江分所律师。
委托代理人钟江涛，广西银正律师事务所律师。
上诉人陆宏记与上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司（以下简称正菱公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人陆宏记的委托代理人李波，上诉人正菱公司的委托代理人曾海荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，正菱公司于2004年12月10日成立，为企业法人性质。双方于2009年9月8日签订了一份期限自2010年5月1日至2015年4月30日的《劳动合同书》，试用期自2009年10月1日至2010年4月30日。2010年2月正菱公司开始为陆宏记办理缴交社会保险手续至2015年7月，陆宏记的工资发放到2015年4月止，此前12个月陆宏记的月平均工资为7278.2元。2015年5月29日陆宏记向正菱公司寄出了《解除劳动关系通知书》，同年6月23日陆宏记以正菱公司不与其签订劳动合同、不为其足额缴纳社会保险、不及时足额发放其工资为由，申请劳动仲裁，2015年8月24日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员作出鹿劳人仲裁字（2015）第37号《仲裁裁决书》，仲裁认为陆宏记的仲裁请求缺乏依据，不予支持。陆宏记在起诉期限内向该院提起劳动争议诉讼。
一审法院审理认为，一、对于陆宏记请求确认与正菱公司2008年8月20日至2015年5月31日存在劳动关系的问题。2009年9月8日陆宏记与正菱公司双方签订有劳动合同，2009年10月1日至2010年4月30日为试用期，合同期限自2010年5月1日至2015年4月30日止。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单�应当建立职工名册备查。”对于劳动关系的建立时间用人单位负举证责任，对于陆宏记主张入职的时间，正菱公司没有提出反驳证据，该院认可陆宏记于2008年8月20日到正菱公司工作。至于劳动关系终止时间，因劳动合同到期后双方也没有续签劳动合同，因此，陆宏记与正菱公司双方劳动关系存在的期间应为2008年8月20日至2015年4月30日。
二、对于陆宏记要求正菱公司加付其2008年9月20日至2009年8月19日未签订劳动合同双倍工资的问题。支付未签订劳动合同双倍工资的主张应当受仲裁时效的限制，由于2015年6月陆宏记才向劳动仲裁机构申请，其主张超过了仲裁时效，正菱公司提出陆宏记的该项请求超过了一年的劳动仲裁时效情况下，该院不予支持陆宏记的该项请求。
三、对于陆宏记要求正菱公司支付其解除劳动关系经济补偿的问题，《劳动合同法》第三十八条规定，“以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等为由，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案正菱公司为陆宏记缴纳社会保险费到2015年7月，2008年9月至2010年1月正菱公司虽没有为陆宏记缴纳有社会保险，但是陆宏记多年来都没有因此要求解除劳动合同，可视为是陆宏记默认，而其如今又以此为由要求正菱公司支付其解除劳动关系经济补偿，理由不成立。陆宏记的该项主张该院不支持。
四、对于陆宏记要求正菱公司支付其2009年8月20日至2015年5月31日带薪年休假工资的问题。年休假工资报酬为普通工资的三倍，其中有一倍工资已经发放，正菱公司答辩中对陆宏记的该项请求提出时效抗辩。年休假工资报酬属于工资，时效应从解除（终止）劳动合同时计算。正菱公司认为陆宏记该项主张超过了l年劳动仲裁时效的观点，该院不采纳。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，享受年休假5天，累计已满10年不满20年的，享受年休假10天；陆宏记在正菱公司工作已满1年不满10年，正菱公司已经支付陆宏记工作期间的正常工资，依据上述规定，正菱公司应支付陆宏记2009年8月20日至2015年4月30日的未休带薪年休假工资报酬18070元（7278.2元／月÷21.75天×27天×200%），陆宏记该项请求超出上述的部分，该院不予支持。
五、对于陆宏记要求正菱公司支付其失业保险待遇损失29400元的问题。《失业保险条例》第十四条第一款第二项规定，“非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。”但是本案中，陆宏记是以正菱公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费，而其主张在证据上有欠缺，在理由上又无说服力，该院认为其还是因本人意愿中断就业，该项诉请不符合本条规定的情形。因此，陆宏记主张正菱公司向其赔偿失业保险待遇损失29440元，该院不予支持。
六、对于陆宏记要求正菱公司补发其2014年余下的30%工资问题。陆宏记是依据《任职决定》复印件及《中层以上管理人员2014年定员定编、岗位工资及职效工资标准》复印件来主张该项诉请的。诉讼中正菱公司对该两份证据的真实性有异议，不予认可。该院认为陆宏记仅提交的证据是复印件而不是原件，不能作为认定案件事实的依据，陆宏记的该项诉请，证据不充分，该院不予支持。
七、对于陆宏记要求正菱公司补发其2015年1月至2015年5月工资34108元的问题。因双方的劳动关系己于2015年4月30日终止，而正菱公司又举有工资表证明己发完陆宏记2015年1至4月份的应发工资，因此，陆宏记主张的这项请求，缺乏事实依据，该院不予支持。
八、对于陆宏记要求正菱公司支付其2014年4月20日至2015年1月夜班值班加班工资39845元的问题。陆宏记是依据《领导值班签到表》复印件及《领导夜班排班表》复印件来主张该项诉请的。诉讼中正菱公司对该两份证据的真实性有异议，不予认可。该院认为陆宏记提交的证据是复印件而不是原件且正菱公司提出异议，该院不采信陆宏记加班的事实，陆宏记的该项诉请，证据不充分，该院不予支持。
综上所述，依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条、《失业保险条例》第十四条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认陆宏记与正菱公司2008年8月20日至2015年4月30日期间存在劳动关系。二、正菱公司应向陆宏记支付应休未休的带薪年休假工资报酬18070元。三、驳回陆宏记要求正菱公司加付其2008年9月20日至2009年8月19日未签订劳动合同双倍工资119163元的诉讼请求。四、驳回陆宏记要求正菱公司应向其支付解除劳动关系经济补偿75831元的诉讼请求。五、驳回陆宏记要求正菱公司应向其支付失业保险待遇损失29400元的诉讼请求。六、驳回陆宏记要求正菱公司补发其2014年余下30％工资39000元的诉讼请求。七、驳回陆宏记要求正菱公司补发其2015年1月至2015年5月工资34108元的诉讼请求。八、驳回陆宏记要求正菱公�支付其2014年4月至2015年1月夜班值班加班工资39845元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，适用简易程序减半收取5元，由陆宏记负担。
上诉人陆宏记不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于经济补偿的问题。《劳动合同法》第三十八条规定“以用人单位未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费等为由，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案中，陆宏记的情况完全符合上述规定，只要用人单位没有依法足额及时的为劳动者缴纳社会保险，在与劳动者解除劳动关系的时候就应向劳动者支付经济补偿金，劳动者在劳动关系存续期间没有提出解除劳动关系并不能视为默认放弃要求支付经济补偿金的权利。一审法院推定陆宏记默认放弃该项权利并判决不予支持经济补偿没有事实依据和法律依据。二、关于失业保险待遇损失的问题。《失业保险条例》第十四条第一款第二项规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。陆宏记以正菱公司未及时足额缴纳社会保险、发放工资提出解除劳动关系应属于非本人意愿中断就业的情形，故应当支持失业保险待遇损失。三、关于补发2015年1至5月工资34108元的问题。即使按照正菱公司在一审时提交的劳动合同，双方的劳动合同期限至2015年4月30日到期，但是劳动合同到期并不意味双方劳动关系的终止，劳动合同到期之后正菱公司没有与陆宏记办理终止劳动关系手续，而陆宏记也继续在正菱公司工作，双方实际上形成了事实劳动关系，一直到2015年5月31日陆宏记主动提出与正菱公司解除劳动关系为止，这一点从正菱公司一直帮陆宏记缴纳社会保险到2015年7月也可以确定，故应当补发上述期间的工资。综�所述，请求撤销一审判决第一、二、四、五、七项，依法改判：1、确认双方的劳动关系存续时间为2008年8月20日到2015年5月31日；2、改判正菱公司向其支付经济补偿金75831元（10833元／月×7个月）、2009年8月20日到2015年5月31日带薪年休假工资47814.6元（10833元／月÷21.75天×32天×300%）、失业保险待遇损失29400元（980元／月×15个月×2倍）、补发2015年1至5月的工资34108元（3000元＋5886元＋7208元＋7181元＋10833元）；3、本案诉讼费用全部由正菱公司承担。
上诉人正菱公司答辩称，不同意陆宏记的上诉请求，请求法院予以驳回。1、陆宏记自认在2015年5月31日向正菱公司提出解除劳动关系之前，双方劳动关系就因为劳动合同于2015年4月30日到期后陆宏记离开单位，不愿续签劳动合同而终止，并不存在解除劳动合同的情形，正菱公司也没有收到解除劳动关系通知书，即使收�也不发生效力；2、《劳动合同法》规定劳动者以用人单位未缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬提出解除劳动合同的应支付经济补偿金或者领取失业金，该规定与未依法足额缴纳社会保险费是有区别的，本案不存在未依法缴纳社会保险费的情形，多年来陆宏记都没有要求解除劳动关系；3、正菱公司已发放了2015年1-4月份工资，不存在拖欠情形，应由劳动者举证；4、劳动合同到期终止和停止缴纳社会保险是不同的情形。
上诉人正菱公司不服一审判决，上诉称：一、双方建立劳动关系时签订有劳动合同，包含试用期，劳动合同期限为2009年10月1日至2015年4月30日，劳动合同可证明双方劳动关系的存续时间为上述期间。二、一审法院以建立劳动关系时间应由正菱公司进行举证来认定双方于2008年8月20日就存在劳动关系，并没有法律规定建立劳动关系的时间应�用人单位来举证。三、关于带薪年休假工资问题，未休年休假工资包括劳动者提供正常劳动的劳动报酬和未休假而额外支付给劳动者的惩罚性赔偿，提供正常劳动的劳动报酬适用特殊时效，正菱公司已经支付了，额外支付的惩罚性赔偿并不是真正意义上的劳动报酬，应适用普通时效。2013年12月31日之前的年休假工资已经超过了一年的仲裁普通时效。同时陆宏记因自行离开单位，合同到期也不愿续签劳动合同，并不是正菱公司解除或终止劳动关系，应视为其自行放弃2015年度休假待遇。该项目计算亦存有错误，未剔除加班工资。综上所述，请求撤销一审判决项第一、二项，改判：1、确认正菱公司与陆宏记2009年10月1日至2015年4月30日期间存在劳动关系；2、正菱公司只需向陆宏记支付2014年1月至12月应休未休的带薪年休假工资报酬4539.4元。
上诉人陆宏记答辩称，�菱公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。
综合诉辩双方的意见，上诉人正菱公司对一审法院查明的以下事实有异议：一、一审法院遗漏查明正菱公司未收到劳动者于2015年5月29日寄出的解除劳动关系通知书的事实。二、陆宏记的月平均工资为7261.63元，而不是一审查明的7278.2元。对一审查明的其他事实没有异议。
上诉人陆宏记对上诉人正菱公司提交证据的质证意见及对争议事实的意见：一、陆宏记已经通过快递邮寄解除劳动关系通知书给正菱公司，邮寄地址是公司地址，收件人是公司的法定代表人，并在一审时提交了快递详情单。二、认可陆宏记的月平均工资为7261.63元。一审查明的其他事实属实。
本院对当事人争议事实的分析和认定意见：一、陆宏记于一审期间提交了向正菱公司邮寄解除劳动关系通知书的EMS邮政特快专递邮单，邮单清楚的显示邮寄地址为正菱公司地址，收件人为公司法定代表人，且盖有邮政戳印和时间，故本院认定陆宏记已向正菱公司邮寄解除劳动关系通知书。二、因双方当事人均认可陆宏记的月平均工资为7261.63元，本院予以确认。一审法院除对陆宏记的月平均工资查明错误外，其他查明的事实属实，本院依法予以确认。
上诉人正菱公司在于二审期间提交了陆宏记身份证复印件，拟证明陆宏记是农业人口，如要领取失业金最高只能领取12个月的生活补助。
上诉人陆宏记对上诉人正菱公司提交证据的质证意见：身份证上的信息有些已经变更了，仅凭身份证无法证明陆宏记是农业人口。
本院对上诉人正菱公司提交证据的分析和认定意见：仅凭身份证件无法确认陆宏记属于农民工而应当按照农民工的标准领取失业金，本院对该证据不予�信。
上诉人陆宏记于二审期间未提交新证据。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定上诉人陆宏记与上诉人正菱公司劳动关系的存续期间；二、上诉人陆宏记主张上诉人正菱公司应向其支付经济补偿、失业保险待遇损失、2015年1-5月工资有无事实和法律依据；三、如何确定未休年休假工资报酬的数额。
本院认为：一、关于如何认定上诉人陆宏记与上诉人正菱公司劳动关系的存续期间的问题
陆宏记主张双方劳动关系建立的时间为2008年8月20日，因劳动者的入职档案由用人单位掌握，正菱公司未能提交证据证明双方劳动关系的开始时间，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信陆宏记的主张认定双方劳动关系建立时间为2008年8月20日并无不当，本院依法予以维持。陆宏记与正菱公司签订有劳动合同，劳动合同的期限为2009年10月1日至2015年4月30日止，双方劳动合同因劳动合同期满而终止，之后陆宏记未再向正菱公司提供劳动，故一审法院认定双方劳动关系的存续期间为2008年8月20日至2015年4月30日并无不当，本院予以确认。
二、关于上诉人陆宏记主张上诉人正菱公司应向其支付经济补偿、失业保险待遇损失、2015年1-5月工资有无事实和法律依据的问题
关于经济补偿的问题。《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”本案中，双方签订的劳动合同于2015年4月30日期满终止，陆宏记未再向正菱公司提供劳动，正菱公司未能提交证据证明本案存在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，陆宏记不同意续订的情形，故正菱公司应向陆宏记支付经济补偿，根据陆宏记的工作年限及月平均工资，正菱公司应向陆宏记支付经济补偿50831.41元（7261.63元／月×7个月），陆宏记诉请过高部分本院不予支持。一审法院认定正菱公司不应当向陆宏记支付经济补偿错误，本院依法予以纠正。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（一）项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包�下列情形：（一）劳动合同期满的”本案中，陆宏记与正菱公司签订的劳动合同因期满而终止，属于非因本人意愿中断就业的情形，陆宏记符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。
同时根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定：“单位应当在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下职责：（一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；（二）为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。”正菱公司虽为陆宏记缴纳了部分的失业保险费，但正菱公司未能提交证据证明已按上述规定履行了相关职责。综上所述，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故正菱公司应当向陆宏记支付失业保险待遇损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照陆宏记工作年限，正菱公司应当向陆宏记支付失业保险待遇损失21000元（1000元×70%×15个月×2倍），陆宏记诉请过高部分本院不予支持。一审法院未判决支持陆宏记关于失业保险待遇损失的诉请错误，本院依法予以纠正。
2015年1-5月工资的问题。因双方的劳动关系己于2015年4月30日终止，且正菱公司举证证明己向陆宏记支付了2015年1-4月的工资，故一审法院未支持陆宏记关于2015年1-5月工资的诉请并无不当，本院依法予以维持。陆宏记的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于如何确定未休年休假工资报酬数额的问题
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年提出。”单位因工作需要不能安排职工休年休假的，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故应当不受1年仲裁时效的限制。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累�工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，正菱公司未能提交证据证明其已安排陆宏记休年休假，正菱公司应当向陆宏记支付2009年至2015年未休年休假工资报酬，而陆宏记已领取了工作期间正常工资，根据陆宏记的工作年限，同时因双方当事人在二审期间重新确认了月平均工资，故正菱公司应向陆宏记支付2009年8月20日至2015年4月30日的未休年休假工资报酬18029元（7261.63元／月÷21.75天×27天×200%），本院对一审判决的数额依法予以更正。陆宏记诉请过高部分，本院不予支持；正菱公司主张应当少支付未休年休假工资报酬的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，对其他部分予以驳回。
综上所述，上诉人陆宏记、上诉人正菱公司的上诉理由均部分成立，本院对有理部分予以支持，对其�部分依法予以驳回。一审判决适用法律正确，程序合法，但认定事实部分不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第719号民事判决第一项、第三项、第六项、第七项、第八项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第719号民事判决第二项为：上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司应向上诉人陆宏记支付应休未休的带薪年休假工资报酬18029元；
三、撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第719号民事判决第四项、第五项；
四、上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司向上诉人陆宏记支付经济补偿50831.41元；
五、上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司向上诉�陆宏记支付失业保险待遇损失21000元；
六、驳回上诉人陆宏记的其他上诉请求；
七、驳回上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10元（上诉人陆宏记已预交），适用简易程序减半收取5元，由上诉人陆宏记负担。二审案件受理费10元（上诉人陆宏记、柳州正菱鹿寨水泥有限公司已分别预交10元），由上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担，上诉人陆宏记预交的部分由本院予以清退。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一六年五月六日
代书 记员 黄荣亚