湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终1156号
原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代忠义（曾用名代浩），男，1983年5月27日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省南县。因犯寻衅滋事罪，2006年11月22日被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期自2006年12月5日至2008年12月4日）。因本案2017年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
原审被告人欧兵，男，1978年11月28日出生，汉族，高中文化，无业，住湖南省岳阳市君山区。因本案于2017年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，2018年1月24日取保候审。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人代忠义犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，原审被告人欧兵犯参加黑社会性质组织罪、非法持有枪支罪一案，于2017年10月12日作出（2017）湘0102刑初566号刑事判决。原审被告人代忠义不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院认定，
一、被告人代忠义、欧兵参加黑社会性质组织的事实
何某（已判刑）自上世纪90年代中后期来到长沙市芙蓉区马王堆蔬菜批发市场谋生。何某通过数次被判刑和劳教，逐步确立了其在马王堆蔬菜批发市场恶势力的地位。被告人代忠义、欧兵等南县籍无业青年陆续投靠何某并跟随何某混社会，代忠义、欧兵等人又各自带有一些“小弟”，代忠义带有卢某（已判刑）、“刘某1”、刘某2等人，欧兵带有“朱某1”等人。经过发展，逐渐形成以何某为首的黑社会性质组织，并作大成势。代忠义、欧兵成为以何某为首的黑社会性质组织成员。该组织以非法成立各类“蔬菜公司”、开设赌场、强占公共停车位等获取经济利益。该组织以枪支、刀具等为暴力工具，有组织地实施故意伤害、寻衅滋事、强迫交易等违法犯罪活动，为非作恶、称霸一方，严重破坏当地经济、社会生活秩序。其中，“大蒜公司”经营期间，代忠义当时去了实施殴打“私自”销售大蒜的徐忠辉的现场，按照何某的指示，代忠义带人到长沙市开福区好来登酒店打伤李某1、谢某1，插手他人纠纷。何某因寻衅滋事被羁押后，其通过其妻子向某（已判刑）将其用于黑社会性质组织的1支“五四”式军用枪支和3发子弹交给欧兵保管。
二、被告人代忠义故意伤害的事实
2008年7月17日，朱某2（已判刑）在位于长沙市开福区的好来登大酒店与酒店保安发生冲突，打电话要何某替其找回面子。何某电话致使代忠义帮朱某2的忙，代忠义随后带领卢某、刘某2（均已判刑）等数十人持枪、砍刀等赶至酒店，将保安谢某1、李某1砍伤。经鉴定，被害人谢某1的损伤程度为轻微伤，被害人李某1的损伤程度为轻伤。2011年12月13日，代忠义向公安机关投案，然后被取保候审，但之后未到案。2017年5月10日，被告人代忠义到公安机关投案。
三、被告人欧兵非法持有枪支的事实
2006年上半年，何某从他人处购买了1支“五四”式军用枪支和数发子弹。2010年11月，何某因寻衅滋事被羁押后，通过其妻子向某将该枪支和子弹交给欧兵保管。欧兵将该枪支和子弹多次转移藏匿，后埋藏在岳阳市君山区良心堡镇福星村其住宅后面的泥土中。2017年5月25日，欧兵向公安机关投案后，带领公安民警前往其埋藏枪支、弹药处将该枪支及3发子弹起获。经鉴定，该枪支系制式军用54式7.62毫米手枪，认定为枪支；3发子弹均为51式7.62毫米手枪弹。
原审法院认定上述事实的证据有：报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓案经过、湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中刑一初字第0136号刑事附带民事判决书、湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑三终字第119号刑事判决书、同案犯何军、钟攀、晏钱、张杰、卢勇的供述、被害人谢某1、李某1的陈述、证人谢波的证言、伤情程度鉴定意见书、长沙市开福区人民法院（2009）开刑初字第1号刑事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中刑一初字第0136号刑事附带民事判决书、湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑三终字第119号刑事判决书、同案犯朱某2、何某、卢某、刘某2的供述、搜查笔录、扣押物品、文件清单，辨认笔录、鉴定意见、同案犯何某、向某的供述、被告人代忠义、欧兵的户籍证明、被告人代忠义、欧兵的供述等。
原审法院认为，被告人代忠义、欧兵参加何某组织、领导的黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪，均系黑社会性质组织的其他参加者；被告人代忠义伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪；被告人欧兵违反国家枪支管理规定，非法持有军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人代忠义、欧兵均犯有两罪，依法数罪并罚。被告人代忠义在前罪缓刑考验期限内再次犯罪，依法撤销前罪缓刑，与本次犯罪数罪并罚。被告人代忠义、欧兵均自动到案，各自如实供述自己的参加黑社会性质组织、故意伤害、非法持有枪支的犯罪事实，系自首，对其各自所犯罪事实均予以从轻处罚。被告人代忠义在接到何某的电话指示后，纠集卢某、刘某2等人持枪、砍刀赶至长沙市开福区的好来登大酒店将保安砍伤，在共同犯罪中起到了组织、领导作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款，第二百三十四条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十七条之规定，判决：一、被告人代忠义犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；撤销原犯寻衅滋事罪所宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；二、被告人欧兵犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月。
原审被告人代忠义提出上诉称：1.认定参加黑社会性质组织罪证据不足；2.在故意伤害犯罪中没有实施具体的伤害行为，不是主犯；3.系自首，原审量刑过重。
经二审审理查明，原审判决认定的事实和采信证据本院均予以确认。
本院认为，上诉人代忠义、原审被告人欧兵参加由何某组织、领导的黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪，均属参加黑社会性质组织罪中的其他参加者。上诉人代忠义接受何某指挥，纠集、带领人员持械殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。原审被告人欧兵违反国家枪支管理规定，非法持有军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。上诉人代忠义、原审被告人欧兵均犯数罪，应予数罪并罚。上诉人代忠义在前罪缓刑考验期限内再次犯罪，撤销前罪缓刑，与本次犯罪数罪并罚。上诉人代忠义、原审被告人欧兵均自动投案，均如实供述自己的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。在故意伤害犯罪中，上诉人代忠义纠集人员实施伤害行为，起主要作用，系主犯。上诉人代忠义提出认定参加黑社会性质组织罪证据不足，经查，认定上述事实证据有同案人何某、钟某、张某等人的供述证实，上诉人代忠义亦对此予以供认，足以认定，该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人代忠义还提出在故意伤害犯罪中没有实施具体的伤害行为，不是主犯的上诉意见，经查，上诉人代忠义受何某指使，继而积极纠集人员对被害人实施殴打，是主犯，对该上诉意见亦不予采纳。原审判决认定上诉人代忠义有自首情节并从轻处罚，根据上诉人代忠义的犯罪事实及情节，对所判刑罚适当。原审判决认定事实清楚，证据确实，充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎 璠
审 判 员 刘 刚
代理审判员 王新平
二〇一八年一月三十日
书 记 员 李晓霜