云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0821刑初121号
公诉机关云南省宁洱哈尼族彝族自治县(以下简称宁洱县)人民检察院。
被告人赵松松，男，1990年7月13日生，住宁洱县。2015年9月25日因涉嫌犯非法经营罪被宁洱县公安局决定取保候审，2016年9月25日由本院决定取保候审。
被告人陶学芳，女，1972年12月6日生，住宁洱县。2015年9月15日因涉嫌犯非法经营罪被宁洱县公安局刑事拘留，因宁洱县人民检察院不批准逮捕，同年9月29日被宁洱县公安局决定取保候审，2016年9月29日由本院决定取保候审。
辩护人周垠，云南标点律师事务所律师。
辩护人白成，在云南标点律师事务所工作。
宁洱县人民检察院以宁检诉刑诉[2016]121号起诉书指控被告人赵松松、陶学芳犯非法经营罪，于2016年8月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁洱县人民检察院指派检察员陈俊波出庭支持公诉。被告人赵松松、陶学芳及其辩护人周垠、白成到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁洱县人民检察院指控，2014年下半年，被告人赵松松、陶学芳在未取得彩票投注经营权的情况下，非法销售3D彩票，由赵松松做庄提供资金，每月支付给陶学芳人民币1000元并视销售情况给予提成，陶学芳负责销售彩票，收取投注资金交给赵松松，有人中奖后从赵松松处领取奖金兑现给购买人。2015年6月至9月，白某、魏某、龙某等人通过手机短信、微信报号投注购买非法3D彩票共计人民币198100元，鲁某通过银行转账支付购买非法3D彩票资金人民币8500元。被告人赵松松、陶学芳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，应当以非法经营罪追究二人刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，属共同犯罪，被告人赵松松系主犯，被告人陶学芳系从犯。公诉机关为证实上述指控事实，在庭审中宣读和出示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、涉案资金统计表、扣押决定书、手机通话清单、手机信息截图、电子物证检验意见书、辨认笔录、证人证言、被告人赵松松、陶学芳的供述等证据材料。
庭审中，被告人赵松松、陶学芳对公诉机关指控的事实及罪名供认不讳，未作辩解。辩护人周垠提出：被告人陶学芳系初犯、从犯，社会危害不大，具有法定从轻处罚情节，请求人民法院对其免予刑事处罚。
经审理查明，2014年下半年，被告人赵松松、陶学芳在未取得彩票投注经营权的情况下，经二人商议非法销售3D彩票，以正规福彩3D彩票开奖号码为依据，由赵松松做庄提供资金，每月支付给陶学芳人民币1000元并视销售情况给予提成，陶学芳负责销售彩票，二人单线联系，由陶学芳接受购买人报号投注，并打电话或发信息向赵松松汇报报号投注情况，在开奖后将收取的投注资金交给赵松松，有人中奖后从赵松松处领取奖金兑现给购买人。2015年6月至9月，白某、魏某、龙某、鲁某等人以手机短信、微信报号投注的方式通过骆某（另案处理）向陶学芳购买非法3D彩票支付人民币共计206500元（其中鲁某通过银行转账支付人民币8500元）。
上述事实有以下证据证实:
1、受案登记表及立案决定书证实，2015年6月17日鲁某到宁洱县公安局经侦大队报案称，2015年3月至6月17日期间，其受骆某介绍诱导，以微信方式购买3D黑彩，5万余元资金血本无归。2015年7月6日宁洱县公安局决定对骆某等人涉嫌非法经营案立案进行侦查。
2、户口证明证实，赵松松、陶学芳的出生日期、公民身份号码、家庭住址等基本情况。
3、抓获经过、到案经过证实，2015年9月15日11时15分宁洱县公安局民警到宁洱县天壁路4号将陶学芳抓获。2015年9月24日宁洱县公安局经侦大队民警打电话通知赵松松到宁洱县公安局办案中心接受讯问，次日14时50分赵松松到达宁洱县公安局办案中心。
4、普洱市福利彩票管理中心的证明证实，陶学芳、骆某、赵松松未在普洱市取得经营中国福利彩票投注站的经营权。
5、牡丹灵通卡账户历史明细清单、历史分户明细帐证实，截止2015年9月17日赵松松6212XXX8718工商银行卡余额1088.19元，赵松松62220XXX8639工商银行卡余额687.69元；截止2015年6月21日陶学芳4500XXX0889农村信用社帐号余额为0.37元，截止2015年8月5日陶学芳6231XXX6009农村信用社卡余额为5409.91元，陶学芳在工商银行无开户信息。
6、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实，宁洱县公安局扣押赵松松持有的人民币80000元、萍果6手机一部、陶学芳持有的人民币30000元、OPPO手机一部、骆某持有的人民币10000元、三星S4手机一部。
7、中国移动通信集团云南有限公司宁洱分公司查询结果及中国联合网络通信有限公司宁洱县分公司证实，手机号139XXX4119用户姓名赵松松，135XXX8260用户姓名骆某，131XXX2891用户姓名罗晓。
8、手机通话清单证实，2015年6月至9月赵松松与陶学芳的通话情况及2015年6月21日至9月14日陶学芳与白某通话情况。
9、福彩3D玩法及2015年开奖数据证实，福彩3D的游戏规则及2015年各期开奖号码。
10、赵松松、陶学芳、骆某使用手机照片及白某收发短信从陶学芳处购买3D黑彩照片、客户存款回单照片证实，宁洱县公安局对赵松松、陶学芳、骆某使用的手机进行拍照，白某从陶学芳处购买10800元3D黑彩，鲁某两次给骆某存款共计8500元。
11、证人骆某的证言证实，其曾用名骆瑞。2014年7月，其向一名姓陶的妇女购买黑彩，后朋友魏某、邱某、鲁某、龙某让其帮忙购买黑彩，其将朋友发送的购买黑彩所选号码和购买金额的手机短信、微信转发给姓陶的妇女。姓陶的妇女经营的3D黑彩开奖时间、中奖号码和正规的3D一致，可以单独买0-9任何一个数字，也可以买三个数字，每注最低50元，购买一个数字不能超过10000元，购买三个数字不能超过500元。购买一个数字一注的，如果开奖后有这个数字则按购买的金额翻一倍支付奖金。购买三个数字一注的，如果位置和数字都正确，则按下注金额翻50倍支付奖金。购买时不需要付钱，只需将下注金额和所选数字发短信或者发微信给姓陶的妇女就行了，第二天姓陶的妇女会让其到约定的地点按开奖情况收钱和兑现奖金。魏某、龙某发到其手机上的短信、微信记载的数据存在号码报过来后临时改变主意或改号的情况。其使用的手机号码135XXX8260，姓陶的妇女使用的手机号码为135XXX1226。
12、证人鲁某的证言证实，其叫骆某帮忙购买3D黑彩，骆某的手机号码135XXX8260。其购买彩票一般用现金，有时打款到骆某卡号为4500XXX9101的信用社银行卡上。骆某是报号员，将彩票款交给一个中间商，再由中间商将彩票款交给老板。2015年6月14日、15日、16日三天其向骆某申报购买的3D彩票共计38000元，至今未向骆某付款。
13、证人邱某的证言证实，2015年7月起，其向骆瑞购买3D黑彩，骆瑞的手机号码135XXX8260。骆瑞讲3D黑彩开奖时间和中奖号码与正规3D一致，一个数买一注50元，中奖金额为100元。其购买3D黑彩先后支付大约4、5000元，中奖金额与购买金额相差不大，可能输了1000多元。
14、证人魏某的证言证实，2015年春节过后，其把选好的数字和下注的金额通过微信或短信先后向骆某（骆瑞）购买3D黑彩，购买金额以公安机关从骆某手机上统计的数据为准。资金往来没有账本记录，都是通过电话联系。如果中奖，骆某会送钱到嘉宝莉漆店，如果不中奖，骆某会到嘉宝莉漆店收钱。骆某的手机号码135XXX8260。
15、证人龙某的证言证实，从2015年2月开始，其通过微信或短信报号方式先后向骆瑞购买3D黑彩，具体购买金额以公安机关从骆瑞手机上统计的数据为准。其与魏某共同购买3D黑彩，只有一个人报号，共同出资，奖金共享。骆瑞的手机号码135XXX8260。
16、证人白某的证言证实，从2015年1月起，其向陶学芳购买3D黑彩，每天20时前购买，所购买的彩票号以发短信或打电话的方式告诉陶学芳，陶学芳的手机号码为135XXX1226。其将购买彩票的现金交给陶学芳，中奖后陶学芳支付现金，前后购买10800元3D黑彩，中奖最多1000元，最少100元。
17、证人张某1的证言证实，2014年其向陶学芳购买3D黑彩，购买金额少则50元一注，多达1000元，很少中奖。其将选好的号码打电话告诉陶学芳，让陶学芳帮忙购买，先后支付大约5000元。
18、证人张某2的证言证实，2014年其妻子陶学芳购买3D黑彩，其劝陶学芳不要买，陶学芳不听。2015年9月15日公安民警带走陶学芳后，因其害怕就把陶学芳记录购买3D黑彩的记账本烧掉。
19、辨认笔录证实，魏某、龙某、骆某、陶学芳、赵松松分别对侦查人员打印在A4纸上的12张照片分别进行辨认，魏某、龙某指出照片上的骆某就是销售3D黑彩的人。骆某指出照片上的陶学芳就是销售3D黑彩的人。陶学芳指出照片上的骆某就是帮其销售3D黑彩的人，赵松松就是让其销售3D黑彩的人。赵松松指出照片上的陶学芳就是帮其销售3D黑彩的人
20、鉴定聘请书、电子证物检查工作记录、电子物证照片证实，2015年9月23日宁洱县公安局聘请普洱市公安局网络安全保卫支队对骆某、陶学芳两部手机内存储通信录、通话记录、短信及微信记录进行鉴定，2015年9月25日普洱市公安局网络安全保卫支队从送检的骆某手机提取通讯录92条、已删除通讯录84条、短信息476条、已删除短信息348条、通话记录500条、已删除通话记录171条、微信记录15799条；从陶学芳的手机提取通讯录8条、短信息330条、已删除短信息94条、通话记录500条、QQ记录86条、微信记录11934条。普洱市公安局网络安作保卫支队制作《取证电子证据清单》、《固定电子证据清单》、《原始证物使用记录》，将提取数据刻录到光盘。2016年4月26日宁洱县公安局通过截图的方式截取相关图片。魏某发微信、发短信给骆某购买3D黑彩的金额分别为122950元、30600元；龙某发微信、发短信给骆某购买3D黑彩的金额分别为25650元、8100元；白某发短信给骆某购买3D黑彩的金额为10800元。
21、被告人赵松松的供述证实，2014年其让陶学芳帮忙销售3D黑彩。具体做法是让彩民购买0-9中的任何一个数，50元一个号，一个号最多可以买1000元，最多可以买5个数，是否中奖依照民政福利彩票3D开奖结果确定。其仅与陶学芳联系，陶学芳打电话向其汇报当天销售的号码及收取的资金总额，第二天开奖后进行结算，如号码中奖，支付彩民的奖金就从中扣除，由陶学芳向中奖者支付，彩民购买彩票未中奖的资金归其所有。其每月付给陶学芳工资1000元，做得好多给几百元，如果当月亏本就不支付任何报酬。其使用的手机号码为139XXX4119。
22、被告人陶学芳的供述证实，2015年春节后，其帮赵松松销售10余万元3D黑彩。白某和骆某通过打电话或发微信、短信的方式向其报号码购买3D黑彩，其将号码、倍数、金额报给赵松松，开奖号出来，如果中奖，由其直接支付现金给彩民，如果不中奖，其将收取的购买彩票的资金交给赵松松。赵松松每月支付报酬1000多元。其与赵松松结账时间不确定，一个星期或半个月结算一次，其交现金给赵松松，未从银行转过账。其使用的手机号码为131XXX2891、135XXX1226。
上述证据经当庭举证、质证，能相互印证，证据合法、有效，本院予以采纳。
本院认为，被告人赵松松、陶学芳为谋取非法利益，在未取得经营彩票投注站资质情况下非法经营3D彩票，扰乱正常的彩票经营秩序，非法经营数额较大，二人的行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人赵松松起主要作用，系主犯，被告人陶学芳起次要作用，系从犯，本院依法对其从轻处罚。辩护人周垠提出的被告人陶学芳系初犯、从犯，具有法定从轻处罚情节的辩护观点，符合本案的事实情节，本院予以采纳。庭审中二被告人认罪态度较好，有悔罪表现，本院酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵松松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人陶学芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、宁洱县公安局扣押赵松松持有的人民币80000元、陶学芳持有的人民币30000元，依法没收上缴国库；赵松松的萍果6手机一部、陶学芳的OPPO手机一部依法没收予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 彭志刚
审判员 段金莲
审判员 罗春翠
二〇一六年十月二十五日
书记员 许云森