河南省西峡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1323刑初58号
公诉机关河南省西峡县人民检察院。
被告人刘某某，男。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年5月21日被西峡县公安局刑事拘留，于同年6月4日被取保候审，于2017年6月23日被依法逮捕,于2018年2月9日被取保候审。
辩护人田琼，河南大为律师事务所律师。
西峡县人民检察院以西检公诉刑诉（2018）42号起诉书指控被告人刘某某犯合同诈骗罪，于2018年2月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。西峡县人民检察院指派检察员庞红哲出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人田琼等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西峡县人民检察院指控：2012年9月12日，被告人刘某某在未取得任何征地、租地等建设用地手续，且不具备履行合同所需资金的情况下，以南阳某电动汽车技术开发有限公司（以下简称某公司）在南阳市新店乡盖两座整车展厅名义与河南某甲工程技术有限公司（以下简称某甲公司）签订了两座整车展厅土建钢结构的《建设工程施工合同》，同日收取某甲公司承兑汇票形式施工保证金294.085987万元。该钱款被刘某某用于购买办公车辆花费98万元、招引投资花费100万元，剩余部分被用于偿还欠款、借与他人、以及某公司日常开支。交付施工保证金后，某甲公司多次要求进场施工，被告人刘某某以各种理由推托。在某甲公司多次催要归还该保证金的情况下，某公司于2015年10月16日向某甲公司退还了34.0859万元。被告人刘某某被立案侦查后，于2016年6月28日又向某甲公司退还了30万元，后刘某某之子刘某、某公司以车辆抵账方式向某甲公司退还42万元，河南省某置业有限公司以房屋抵账方式替刘某某向某甲公司退还192万元，某甲公司出具了谅解书。综上，公诉机关当庭确认被告人非法占有的犯罪数额为62万元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了受案登记表、立案决定书、某甲公司报案材料、常住人口基本信息、抓获经过、前科证明、建设工程施工合同、工商登记资料、镇平县、内乡县发改委证明、南阳某投资管理有限公司证明、内乡县产业集聚区管理委员会证明、南阳市城乡一体化示范区综合办公室情况说明、北京市公安局通州分局西集派出所证明、租地协议、银行账户明细、银行转账凭证、公司注册资料、某公司资产负债表、收到条、谅解书等书证，证人黄某某、李某1、刘某、李某2、谢某、秦某、段某、李某3等人的证言，被告人刘某某的供述与辩解等证据。据此认为，被告人刘某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实的方法，骗取对方财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人刘某某对起诉书指控其犯合同诈骗罪无异议。
辩护人田琼的辩护意见是：1.被告人刘某某如实供述自己的犯罪事实，认罪态度诚恳；2.被告人刘某某设立南阳某电动汽车技术开发有限公司与某甲公司签订施工合同，也系单位犯罪。且刘某某将该款项主要用于了电动汽车项目的运作及融资，在此过程中被他人骗走200余万元，该款项迟迟没有追回；3.被告人刘某某积极退赃，并与某甲公司民事部分达成谅解，退赔了某甲公司的财产损失。请求对其从轻判决。
经审理查明：被告人刘某某2012年9月12日以其某公司要在南阳市宛城区新店乡建两座汽车整车展厅的名义与某甲公司在南阳市工农路某公司的办公地签订了土建钢结构施工承包合同，合同约定开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2013年10月15日，合同工期总日历天数366天，合同总价款为3亿元左右。同日收取某甲公司支付给其银行承兑汇票形式的履约担保金（施工保证金）人民币294.0859万元。并承诺如未正常开工将在3个月内将此担保金如数退还。之后，某公司迟迟没有开工，仅在2013年6月某公司以在南阳市新区新店乡举行开工奠基仪式为名通知过某甲公司前去参加。但此后仍一直没有实际动工。上述款项，被告人用于购买办公车辆花费98万元、招引投资花费100万元，剩余部分被用于偿还欠款、借与他人以及某公司日常开支。
后来，某甲公司不断催促刘某某要求退还上述保证金，刘某某总以启动资金不到位或以变更工程地点为由进行推托，后某公司于2015年10月16日向某甲公司退还了34.0859万元。被告人刘某某被立案侦查后，于2016年6月28日又向某甲公司退还了30万元，后刘某某之子刘某、某公司以车辆抵账方式向某甲公司退还192万元，某甲公司向被告人出具了谅解书。
另查，2016年5月21日15时许，被告人刘某某在南阳市火车站被当地公安机关抓获并被羁押，同年5月21日17时许被西峡县公安局民警押回并刑事拘留羁押于西峡县看守所。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、某甲公司报案材料、常住人口基本信息、抓获经过、前科证明、建设工程施工合同、工商登记资料、镇平县、内乡县发改委证明、南阳某投资管理有限公司证明、内乡县产业集聚区管理委员会证明、南阳市城乡一体化示范区综合办公室情况说明、北京市公安局通州分局西集派出所证明、租地协议、银行账户明细、银行转账凭证、公司注册资料、某公司资产负债表、收到条、谅解书等书证，证人黄某某、李某1、刘某、李某2、谢某、秦某、段某、李某3等人的证言，被告人刘某某的供述与辩解等证据。以上证据来源合法，内容客观真实，并经当庭质证认证，足以认定。
本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实的方法，骗取对方财物62万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。关于辩护人的第2项意见，本院认为，经查某公司的实际控制人和资金占有人都是被告人，故辩护人的第2项意见不予采纳。被告人刘某某当庭自愿认罪，并向被害人退还全部经济损失，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；对辩护人提出的第1.3项意见，本院予以采纳。本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条，第七十二条、第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 琳
审 判 员 王建涛
人民陪审员 李军伟
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 杨维力
附：《中华人民共和国刑法》相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。