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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终1570号
上诉人（原审原告、反诉被告）张胜利，现住赤峰市。
委托代理人王际新，内蒙古原法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）七十七。
委托代理人马雨波，内蒙古恒伟律师事务所律师。
上诉人张胜利因财产损害赔偿纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院作出的（2015）翁民初字第1188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。
原审认定事实，2014年11月28日原告在自家林地扣留正在破坏林木的、被告七十七所有的3峰骆驼，29日在自家林地扣留正在破坏林木的、被告七十七所有的11峰骆驼，合计扣留14峰骆驼，并雇佣人员看护。后原告报警，2014年12月1日翁旗林业公安出警到现场，被告七十七也到场，林业公安人员对被告七十七说服教育，并让双方协商赔偿事宜。被告同意赔偿1000元，原告不同意，被告离去。12月1日晚至2日清晨，原告扣留的14峰骆驼剩下7峰，另7峰骆驼不知去向，见此情形，原告将剩余7峰骆驼转移至原告的弟弟张孝柏家饲养至今。另查明，原告的树木经鉴定损失为110111元，饲养骆驼每天的人工费127元，每天的草料费52元，并支付鉴定费5000元。被告七十七的每峰骆驼19000元，旅游期间每峰骆驼的损失为110元每天，并支付鉴定费3000元。
原审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条二款的规定：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏、或者非法查封、扣押、冻结、没收。第一百二十七条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人或者管理人应当承担民事责任。本案中，被告七十七的骆驼在原告张胜利的林地进行了破坏，原告张胜利要求赔偿其林木损失110111元的诉讼请求应依法予以支持；但其非法扣留骆驼而发生的看护、饲养等费用依法不能支持。被告要求原告返还其扣留的7峰骆驼的请求依法应当予以支持；原告未能提交有效证据证明另7峰骆驼在被告七十七处，所以应当赔偿被告七十七7峰骆驼的损失133000元；被告已提交有效证据证明其经营骆驼旅游项目，原告亦认可被告经营骆驼人，所以被告的旅游损失应当予以支持，因其中的7峰属原告赔偿范围，所以应当按现被扣留的7峰计算旅游损失，旅游期应当按当地旅游季节5月1日至10月1日旅游旺季5个月计算，即7峰×110元/天×5个月×30天=115500元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条二款、第一百二十七条之规定，判决：一、被告七十七于本判决生效后十日内赔偿原告张胜利的林木损失110111元；二、原告张胜利本判决生效后十日内向被告七十七返还非法扣留的7峰骆驼；赔偿被告七十七7峰骆驼的损失133000元；赔偿被告七十七7峰骆驼的旅游损失115500元；三、驳回原告张胜利的其他诉讼请求；驳回被告七十七的其他反诉请求。
宣判后，张胜利不服，向本院提出上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。要求二审法院依法予以改判。其主要上诉理由为：1、上诉人扣留被上诉人的14峰骆驼中的7峰已于2014年12月1日晚回归至被上诉人骆驼群，故原审判令上诉人返还被上诉人14峰骆驼错误。2、被上诉人所有的骆驼长期破坏上诉人所有的林木，为维护自身合法权益，上诉人无奈留置被上诉人所有骆驼，故上诉人看护、饲养骆驼的费用应予保护。3、依据谁主张谁举证的诉讼原则，被上诉人应承担上诉人处有其14峰骆驼的证据，否则即应承担举证不能的法律后果。4、被上诉人所有的涉案骆驼于上诉人扣留期间的经营损失不应予以保护。被上诉人答辩服判。
二审庭审中，上诉人为证明其所扣留被上诉人14峰骆驼中的7峰已于2014年12月1日晚回归至被上诉人骆驼群以及上诉人对涉案骆驼是合法留置而非非法扣留，申请证人曾某甲出庭作证。证人曾某乙证言的主要内容为：“上诉人曾多次找我，让我从中协调被上诉人将涉案骆驼自上诉人处领回，我自己以及护林员都曾找过被上诉人协商此事。协商期间，未曾听被上诉人说起其丢失7峰骆驼一事”。上诉人对证人证言的真实性予以认可。被上诉人质证后对该证据的真实性、合法性、关联性均持有异议。本院经审查认为，被上诉人虽对该证据的真实性、合法性、关联性均持有异议，但并未提供相应证据予以反驳，故本院对该证言的真实性予以采信。然该证言无法直接实现上诉人扣留被上诉人14峰骆驼中的7峰已回归至被上诉人骆驼群的证明目的。
二审经审理查明，上诉人张胜利于2014年11月28日及2014年11月29日在其承包的林地内发现无人看管的骆驼损毁林木后，为防止自身合法权益遭受扩大损失而雇佣人员将涉案骆驼逐一牵回住地予以看护并报警，2014年12月1日，林业公安人员对被上诉人七十七说服教育，并让双方协商赔偿事宜。协商未果后，被上诉人离去。12月1日晚至2日清晨，上诉人扣留的14峰骆驼中的7峰不知去向。上诉人将剩余7峰骆驼转移至张孝柏家饲养至今。其他查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第二百三十条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”及第二百三十四条：“留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任”之规定，上诉人张胜利于2014年11月28日及2014年11月29日在其承包的林地内发现无人看管的骆驼损毁林木后，为防止自身合法权益遭受扩大损失而雇佣人员将涉案骆驼逐一牵回住地予以看护的行为应为自助，故上诉人于2014年12月1日与被上诉人协商前对涉案骆驼的占有为合法占有。因上诉人林木损失金额巨大，被上诉人仅同意赔偿1000元损失的行为应视为拒绝履行到期债务，故上诉人于2014年12月1日后对涉案骆驼的看护属合法留置而非非法扣留，原审认定法律关系错误，本院予以纠正。因上诉人于看护涉案骆驼期间未尽到善良管理人之注意义务致使其中7峰骆驼走失，其理应对被上诉人承担相应损害赔偿责任。上诉人虽主张走失的7峰骆驼已于2014年12月1日晚回归至被上诉人骆驼群，但经其申请出庭作证的证人所某某证言均无法实现该证明目的，其理应承担举证不能的法律后果，对该项上诉请求，本院不予支持。因上诉人对涉案骆驼属合法留置，而非非法扣留，故上诉人对看护涉案骆驼期间所发生的饲养及人工等必要费用理应予以保护；同理，被上诉人主张涉案骆驼营运损失的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院以上诉人非法扣留涉案骆驼为由未予支持上诉人看护、饲养涉案骆驼等费用并判令上诉人赔偿被上诉人7峰骆驼的旅游损失属适用法律错误，本院予以纠正。故被上诉人应自2014年12月1日起按每日156.6元（179÷8×7）的标准赔付上诉人对涉案7峰骆驼的相应人工及饲养费。上诉人因代案外人倪铁军饲养的被上诉人所有的另一峰骆驼所产生的相关费用，不属于本案调整范围。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第1188号民事判决；
二、上诉人张胜利于本判决生效后三日内向被上诉人七十七返还7峰骆驼并赔偿被上诉人七十七7峰骆驼的损失133000元；
三、被上诉人七十七于本判决生效后十日内赔偿上诉人林木损失110111元；自2014年12月1日起至本判决生效之日止的期间内按每日156.6元（179÷8×7）的标准赔付上诉人相应看护及饲养费；
四、驳回上诉人、被上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2560元，反诉费7303元，鉴定8000费元，二审案件受理费6680元，合计24543元，由上诉人负担5112元，被上诉人负担19431元；二审邮寄送达费40元由上诉人负担20元，被上诉人负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘润涓
审 判 员 张欢欢
代理审判员 王 焯
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 于 娜