山东省胶州市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）胶行初字第12号
原告青岛海涛网吧，住所地胶州市广州南路***号。
法定代表人赵启胜。
委托代理人王大公，山东郝正磊律师事务所律师。
被告胶州市文化市场行政执法局，住所地胶州市北京路。
法定代表人韩卫东，局长。
委托代理人周建明，胶州市文化市场行�执法局工作人员。
委托代理人王思成，胶州市文化市场行政执法局工作人员。
原告青岛海涛网吧不服被告胶州市文化市场行政执法局行政处罚一案，于2014年1月7日向本院提起行政诉讼，本院于2014年1月7日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。原告的委托代理王大公，被告的委托代理人周建明、王思成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告胶州市文化市场行政执法局以原告青岛海涛网吧接纳未成年人进入营业场所和未按规定核对登记上网消费者有效身份证件为由，依据《互联网上网服务营业场所管理条例》等相关法律法规作出（胶）文罚字（2013）第3029号行政处罚决定书，给予原告吊销《网络文化经营许可证》的行政处罚。
被告于法定期限内向本院提交如下证据：
1、《中共胶州市委胶州市人民政府关于胶州市人民政府机构改革的实施意见》（胶发（2010）22号）；
2、《胶州市人民政府关于印发《胶州市文化市场行政执法局机构编制规定》的通知》（胶政办发（2010）102号）；
3、《关于市文化市场行政执法局内设机构和人员编制的通知》（胶编办字（2011）33号）。
证据1至证据3综合证明：被告有权对涉案网吧进行行政处罚。
4、网吧负责人出具的《依法经营保证书》。证明：原告明知不允许未成年人进入网吧，并承诺不接纳未成年人上网，如有违反，自愿接受处罚。
5、《网吧违规接纳未成年进入情况登记表》；
6、公安户籍证明；
7、现场检查（勘验）笔录及现场照片10张；
8、调查询问通知书；
9、《行政处罚事先告知书》及送达回证；
10、陈述申辩笔录；
11、行政处罚听证通知书及听证申请；
12、行政处罚听证笔录；
13、行政处�听证报告；
14、行政处罚决定书1份、送达回证1份；
15、网络文化经营许可证编号；
16、现场视频、听证会视频（光盘一张），。
证据5至证据16综合证明：被告依法对涉案网吧进行行政处罚，程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。
被告提供的行政处罚依据：
1、最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》；
2、《互联网上网服务营业场所管理条例》；
3、《青岛市人民政府关于治理整顿互联网上网服务场所的通告》（青政发（2013）15号通告）；
4、青岛市《互联网上网服务营业场所管理条例》行政处罚事项自由裁量标准；
5、《关于印发﹤关于治理整顿互联网上网服务场所的方案﹥的通知》（青文执字（2013）20号）、青岛市第十五届人民政府常务会议纪要（第21次）。
原告诉称，2013年6月18日，胶州市文化市场行政执法局到�告处进行检查时发现有一名未成年人在网吧，因此胶州市文化市场行政执法局在2013年10月8日依照青政发（2013）15号文件和青岛市政府签发的《互联网上网服务营业场所管理条例》做出处罚决定，吊销青岛海涛网吧网络文化经营许可证。原告认为青政发（2013）15号文件和青岛市政府签发的《互联网上网服务营业场所管理条例》和国务院及文化部的行政法规、行政规章相冲突。因此被告做出的行政处罚决定应当予以撤销。2013年6月18日，原告网吧并没有未成年人进入。一、国务院颁发的《互联网上网服务营业场所管理条例》规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》：1、在规定的营业时间以外营业的；2、接纳未�年人进入营业场所的；3、经营非网络游戏的；4、擅自停止实施经营管理技术措施的；5、未悬挂《网络文化经营许可证》或者未成年人禁入标志的。从该条规定中可以看出，不是凡是接纳未成年人的网吧都可以吊销经营许可证，而是必须达到情节严重的程度。而青政发（2013）15号文件和《互联网上网服务营业场所管理条例》行政处罚事项自由裁量标准中规定：凡是接纳一名未成年人的即可吊销网络经营许可证。显而易见，青岛市政府的文件与国务院颁发的法律法规是相悖的。在青岛市政府的规范性文件和国务院的法律法规产生冲突的情况下，按照有关的法律规定，青岛市政府的文件应当是无效的。
二、文化部的（2010）458号文件，对情节严重也做出了明确的规定：网吧接纳未成年人3名以上的，可以吊销网络经营许可证。文化部认定的是人数达到3名以上的，可以吊销网络经营许可证。那么，文化部认定的是人数达到3名以上是情节严重的情节之一。而本案中，从执法局所落实的证据中，最后能认定的未成年只有一名，显然达不到《互联网上网服务营业场所管理条例》的处罚条件。综上所述，胶州市文化市场行政执法局对青岛海涛网吧的处罚是不适合的。青岛海涛网吧的违法情节不足以吊销网络经营许可证，而应采取警告和罚款为宜。因此特诉至你院请求撤销胶州市文化市场行政执法局（胶）文罚字（2013）第14号处罚决定。
原告提交如下证据：
1、国务院颁发的《互联网上网服务营业场所管理条例》第30条，该条例证明不是凡是接纳未成年人的就可以吊销许可证，只有情节严重的情况下才可以吊销经营许可证。
2、文化部（2010）458号通知一份，证明该通知处罚是在加大力度的情况下作出的，也就是说该规定的处罚是相当严厉�，不是在一般情况下作出，该通知严厉规定是在一次性接纳3名以上未成年人的情况下才可以吊销网络经营许可证，文化部在加大处理网吧的情况下也规定的是在接纳3名以上不是只要有一名未成年人就可以吊销网络经营许可证。
3、青岛市人民政府（2013）15号文件一份，该文件第2条中规定对接纳未成年人进入营业场所的网吧，依法吊销其网络文化经营许可证。该条规定意思是凡是接纳未成年人进入营业场所的就应该吊销网络许可证，该规定与国务院颁发的《互联网上网服务营业场所管理条例》和文化部的（2010）458号文件是互相冲突的，应当依法认定是无效的。
4、（胶）文罚字（2013）第014号行政处罚决定书一份，证明2013年10月9日被告给原告送达了（胶）文罚字第014号处罚决定书，上面认定的事实是2013年6月18日原告有违法行为，其实原告在2013年6月18日并没有接纳未成年人进入网吧，之后也未再收到被告的纠错法律文书，退一步说如果按照被告在庭审中所说的纠错程序原告认为也是违反法律规定的。在被告答辩状中所提到的原告的涉案未成年人有两名这与事实不符，从行政处罚决定书和本案的事实当中本案的涉案未成年人为一名。
5、各区市第一季度查处网吧接纳未成年人案件统计表一份，证明青岛地区的执法情况。
被告辩称，1、根据《中共胶州市委胶州市人民政府关于胶州市人民政府机构改革的实施意见》、《互联网上网服务营业场所管理条例》以及其他相关法律法规的规定，被告有权作出涉案行政处罚。2、被告提交的《现场检查笔录》、《网吧违规接纳未成年人进入情况登记表》、《户籍证明》、现场照片及视频等证据充分证明：该场所涉嫌存在以下违规经营行为：1.接纳两名未成年人进入场所。2.未按规定核对登�上网消费者的有效身份证件。该场所负责人赵启胜现场予以签名确认。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》以及其他相关法律法规的规定，被告按照法定程序对原告（青岛海涛网吧）在2013年8月11日接纳2名未成年人的违法行为进行行政处罚的行政行为事实清楚、程序合法、证据确凿。3、原告所称“2013年6月18日网吧并没有接纳未成年人进入”只是因笔误将文书中的时间写错，已及时更正，重新下发了处罚决定书。原告这一行为实属混淆视听、扰乱办案秩序。4、关于原告提出的青岛市政府规范性文件和国务院行政法规冲突及效力的问题，被告认为青岛市政府规范性文件和国务院行政法规并无冲突，青岛市政府规范性文件是依据国务院行政法规相关规定，结合青岛市具体情况制定并颁布施行的，两者并无矛盾冲突；另根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法�规范问题的座谈会纪要》明确规定了规章冲突的选择适用：地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用。因此，被告依据《互联网上网服务营业场所管理条例》行政处罚事项自由裁量标准等青岛市政府规范性文件作出的行政处罚合法有效。综上所述，被告作出的行政处罚行为完全符合法律规定，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求人民法院查明事实，依法予以驳回，以维护被告的合法权益。
经质证，原告对被告提交的证据5有异议，认为如果是未成年人应该有监护人在场才能进行，本案的登记表并没有监护人在场，在这种情况下作出的登记是无效的；对证据6有异议，认为该证据是由被告单方出具的原告不予认可；对证据7有异议，认为该照片中并没有原告的签字，对此不认可；对于当庭播放的证据16现场视频光碟有异议，�为该视频中被告在执法开始时并没有出示证件，从录像中可以清楚的看见被告对未成年人的签字并没有监护人在场，既然在执法过程中存在违法的程序，那么得出的结论也是无效的，当时在网吧进行登记的时候登记的是两个人，但是最终落实了一名未成年人，所以原告认为最终是接纳一名未成年人上网而不是两名未成年人，上网人员是否未成年应该由相关的法律部门出具的证明作为最终的依据。
被告对原告以上的质证意见作出如下解释：关于证据5的异议，1、《未成年人保护法》第五十六条规定：公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。该法条明确要求执法主体是公安机关、人民检察院，不适用于行政执法。本案现场询问未成年人并电话落实未成年人家长，程序合法，措施合理，体现了执法人员高度的责任�和对未成年人的关怀，并未有法律法规规定在行政执法过程中对未成年人要求必须有监护人在场。2、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条第一项规定：“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言”不能单独作为定案依据。所以，未成年人所作的与其年龄和智力状况相适应的证言应当能够具有法定的证明效力。在本案中，执法人员在询问未成年人的过程中已经注意未成年人的年龄和认知能力。询问调查时涉及的问题均为：姓名、年龄、家庭地址、所在学校等基本问题，对于此类问题凡是每一个正常的少年儿童都能够正确表达，不存在与其年龄和智力状况不相适应的情况，因此其所做的证言应当具备法定的证明效力。关于证据6异议的解释：根据《文化市场综合行政执法管理办法》第二十一条除依法可以当场作出的行政处罚外，发现公�、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，应当登记立案，客观公正地进行调查，收集有关证据，必要时可以依照法律、法规的有关规定进行检查。原告的违法行为已经由现场检查（勘验）笔录、《网吧违规接纳未成年进入情况登记表》、提供现场照片及视频证明，并由未成年人本人及经营业主的签字纳手印确认为接纳两名未成年人上网，被告依法提取其中一人户籍证明是为了进一步核实情况，完全是合法的，户籍证明是合法有效的。关于证据7的异议，因为现场拍照是要印洗的，这需要一个时间，要现场签字是违反常识的，通过其他相关证据与提供的照片完全吻合，所以照片的真实性和合法性是毋庸置疑的。关于证据16的异议，执法未出示证件根据证据7现场勘验笔录所记载的内容明确显示2013年8月11日执法人员来到该场所向现场负责人出示证件依法进行检查，已有赵启胜签字确认，所以说执法人员未出示证据执法显然违反了事实真相；视频记录可能由于设备的角度以及它的功能未能显示出出示证件的场景，但是这一点已经有其他证据证明所以不存在未出示证件的情况。对于原告提出的无监护人在场应当无效的解释同对证据5异议的解释。
被告对原告的证据经质证发表如下质证意见：
原告提供的证据是法律法规对其真实性并无异议，但是其对本案事实的认定并不能成为法律依据，被告作出行政处罚除了依据国务院出台的法律法规以外，还有青岛市人民政府出台的相关规定，青岛市规范性文件是依据国家相关法律法规结合青岛市具体情况制定的，双方并无冲突和矛盾，根据最高人民法院的司法解释，在选择适用上应当优先使用地方政府的规章。原告提供的行政处罚决定书是复印件，我们对其真实性、合法性、关�性均不予认可，该证据没有证据效力；另被告对原告吊销网络文化经营许可证的处罚依据的事实是2013年8月11日原告未按规定核对登记上网消费者有效身份证件、接纳未成年人进入营业场所，这在2013年10月28日下发的胶文罚字（2013）第014号行政处罚决定书中已经体现，并本案所提交的证据均已证明这一事实。该处罚决定书由赵国庆签收。对证据5被告不予认可，该证据为自行打印件，无法证明其证据来源无证据效力，因为当庭提交证据已经过了举证期限。
原告对被告的质证意见作出如下解释：
原告认为如果地方性规章和上一级法律法规不产生矛盾的情况下才可以优先使用，如果产生冲突和矛盾的话那么地方规章是无效的。对于被告辩称的复印件，原告在庭后提交原件，证据5是关于青岛文化执法处罚的一些情况，该情况提供法庭作为处理本案的参考。
经审理查明，2013年8月11日，被告胶州市文化市场行政执法局查到原告青岛海涛网吧接纳未成年人进入营业场所和未按规定核对登记上网消费者有效身份证件，认为原告违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款、第二十三条之规定，依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条第（二）项、第三十一条第（三）项、青政发（2013）15号文件《关于治理整顿互联网上网服务场所的通告》和《互联网上网服务营业场所管理条例》行政处罚事项自由裁量标准第五十条、第五十五条，文化部2010年3月19日文市函（2010）458号《文化部关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》第二条之规定，于2013年10月9日作出（胶）文罚字（2013）第3029号行政处罚决定书，给予原告吊销《网络文化经营许可证》的行政处罚。原告不服提起行政诉讼。
本院认为，《中华�民共和国行政诉讼法》第五十二条和第五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规地方性法规为依据，参照规章。国务院颁发的《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》……2、接纳未成年人进入营业场所的；……。第三十一条规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》：……3、未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的……。文化部2010年3月19日文市函（2010）458号《文化部关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》第二条规定，对一次接纳2名一下未成年人的网吧，依法责令停业整顿30日；一年内2次接纳2名以下未成年人的网吧，依法吊销《网络文化经营许可证》。青政发（2013）15号文件《青岛市人民政府关于治理整顿互联网上网服务场所的通告》二、对接纳未成年人进入营业场所的网吧，依法吊销其网络文化经营许可证。
对于原告接纳未成年人进入网吧的事实，原被告双方均无异议，从被告提交的原告签字认可的现场检查（勘验）笔录、《网吧违规接纳未成年进入情况登记表》可认定2013年8月11日在被告对原告经营的网吧进行检查时原告接纳两名未成年人的事实。原告提交的证据5可证明2013年2月20日原告网吧因接纳两名未成年人及未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件曾被�告，罚款10000元。故被告对原告的处罚有事实与法律依据，原告请求撤销被告的该具体行政行为的请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款第四项之规定，判决如下：
驳回原告青岛海涛网吧的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并提供副本一份，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 刘大波
审 判 员 管德志
人民陪审员 吕万强
二〇一四年三月十五日
书 记 员 赵 迪