重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01451号
上诉人（原审原告，反诉被告）四川广汉强力金属结构有限公司，住所地四川省广汉市三星镇场镇，组织机构代码75663326-2。
法定代表人陈润莲，职务董事长。
委托代理人李丽，四川鑫天律师事务所律师。
委托代理人张绪伟，四川鑫天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）重庆网亿钢结构有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾101-13-4号，组织机构代码67610361-6。
法定代表人余常平，职务总经理。
委托代理人叶启亚，重庆昆德律师事务所律师。
上诉人四川广汉强力金属结构有限公司（以下简称强力公司）与被上诉人重庆网亿钢结构有限公司（以下简称网亿公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人强力公司不服（2012）九法民初字第09936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年6月20日，强力公司、网亿公司签订《钢结构工程合同书》，约定网亿公司将77273部队简易会场网架工程交由强力公司施工，工程总价为1067000元（含运输费20000元），承包方式为在工程范围内实行包工、包料，合同第四条对工期进行了约定：1、合同签订后，强力公司开始采购原材料并组织生产，施工工期为45天，现场具备安装条件后，以进场之日开始计算（以网亿公司书面通知为准）；2、如遇网亿公司未及时支付工程款，则工期顺延。合同第五条对付款方式进行了约定：1、合同签订后七个工作日内，网亿公司向强力公司支付工程预付款100000元供强力公司备料，待强力公司材料要进场的五天前，网亿公司再支付100000元给强力公司（五天之内必须进场）；2、材料全部进场后，五个工作日内支付200000元；3、网球架及檩条结构安装完成，屋面材料全部进场五个工作日内，网亿公司向强力公司支付300000元工程进度款……合同第九条约定：工程竣工，强力公司自检通过后，网亿公司应在接到强力公司请求验收通知后的十个工作日内组织验收。逾期不组织验收或未经验收即投入使用，应视本工程符合合同要求。合同第十一条约定：因强力公司的原因造成工期滞后，则强力公司构成违约，按照20000元∕月向网亿公司支付违约金；网亿公司因资金不足或其他原因没有按时向强力公司支付工程进度款，则网亿公司构成违约，网亿公司按照20000元∕月向强力公司支付违约金，且工期顺延。2009年7月26日，强力公司进场施工，在施工过程中，因双方产生纠纷，强力公司停止施工并撤场。2009年9月15日，强力公司向网亿公司提交了77237部队新建营区网架工程项目结算单，网亿公司在收到该结算单后，于2010年7月22日回复强力公司，由于该结算单并未说明工程量，有几项数据无法核对，网亿公司承诺此工程项目在2010年12月30日前双方来进行核算并结算。一审审理中，强力公司及网亿公司均未举示在此之后双方进行结算的证据。一审另查明，强力公司并无钢结构工程施工、承包资质。
上述事实，有强力公司、网亿公司双方举示的《钢结构工程合同书》、产品运输记录、77237部队新建营区网架工程项目结算单、77237部队网架核算结算说明、当事人陈述及庭审笔录等在卷为凭，并经庭审质证，可以认定。
强力公司在一审中诉称，2009年6月20日，其与网亿公司签订《钢结构工程合同书》，约定网亿公司将77273部队简易会场网架工程发包给强力公司，工程总价为1067000元（含运输费20000元），承包方式为在工程范围内实行包工、包料，合同同时对付款方式及质保金进行了约定，合同签订后，强力公司于2009年7月进场施工，2009年9月，强力公司完成工程并交付网亿公司，网亿公司尚欠443000元一直未支付，多次协商未果，故起诉至一审法院，要求判令网亿公司：1、支付强力公司的工程款443000元；2、承担资金占用损失50000元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年7月23日起暂算至2012年5月2日）；3、承担诉讼费。
网亿公司在一审中辩称，1、双方签订的《钢结构工程合同书》属实，工程总价为1067000元（含运输费20000元），但强力公司并未完成合同约定的工程量；2、网亿公司已经支付强力公司工程款共计650000元（不含强力公司员工崔振文代收的20000元）。
网亿公司在一审中反诉称，双方在合同中约定施工工期为45天，但是强力公司中途撤场导致工期滞后，按照合同约定应承担违约金，并且按照强力公司完成的工程量，网亿公司只需支付工程款565142元，而网亿公司已支付650000元（不含强力公司员工崔振文代收的20000元）。请求一审法院判令强力公司：1、向网亿公司支付工期违约金70666.66元；2、向网亿公司返还超付工程款84858元；3、承担诉讼费。
强力公司在一审中辩称，网亿公司的反诉缺乏事实及法律依据，1、强力公司按照合同约定进行了施工，完成大部分工程量，只有价款为154000元的工程量未做，强力公司应得工程款为913000元，网亿公司支付了470000元，尚欠443000元；2、网亿公司未能按期付款导致工期顺延，强力公司不应承担工期违约金；3、网亿公司的反诉已超过诉讼时效。
一审法院认为，强力公司没有钢结构工程专业承包、施工资质，双方签订的钢结构工程合同应为无效。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，强力公司并未完成合同约定的所有工程量，强力公司基于其完成了绝大部分工程进而要求网亿公司支付工程款，那么强力公司应当就其完成工程的工程量这一基础事实进行举证，强力公司举示的钢结构工程合同仅说明强力公司与网亿公司签订了合同，但合同本身无法证明实际完成工程量，在强力公司所做的上述工程的工程量无法确定的情况下，强力公司并未申请进行司法鉴定，依法应当承担不利后果，对于强力公司要求网亿公司支付工程款的诉讼请求，一审法院依法不予支持。强力公司主张的资金占用损失因缺乏法律和事实依据，一审法院依法不予支持。同理，网亿公司基于其超付了强力公司工程款提起反诉要求强力公司退还工程款，那么网亿公司理应举证证明其应付工程款为多少，即强力公司已完成工程量及价款，而网亿公司并未举示充分证据证明强力公司已完成工程量及应得价款，亦未申请进行司法鉴定，依法应当承担不利后果，网亿公司要求强力公司退还超付工程款的反诉请求因缺乏法律和事实依据，一审法院依法不予支持。关于网亿公司主张的工期违约金，双方签订的钢结构工程合同因强力公司无钢结构工程专业承包、施工资质而无效，双方关于工期违约金的约定亦为无效，此外，网亿公司并未举证证明是强力公司原因导致工期违约，网亿公司依据合同约定要求强力公司支付工期违约金缺乏事实及法律依据，对于网亿公司的该项反诉请求，一审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回四川广汉强力金属结构有限公司的诉讼请求；二、驳回重庆网亿钢结构有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费4348元，由四川广汉强力金属结构有限公司负担；一审反诉案件受理费1705元，由重庆网亿钢结构有限公司负担。
宣判后，上诉人强力公司不服一审判决，向本院上诉称：一审法院未对双方签订的钢结构工程合同的效力进行释明，致使上诉人未及时提出对工程造价进行鉴定。故上诉要求对工程造价进行鉴定，并根据鉴定结果判决网亿公司应付的工程款。
被上诉人网亿公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，由于强力公司没有钢结构工程专业承包、施工资质，其与网亿公司签订的钢结构工程合同应为无效。由于合同无效，强力公司在一审中起诉要求按照合同约定结算工程款的诉讼请求不能得到支持。一审法院对合同效力的问题未对双方进行释明，本院予以纠正。在一审过程中，一审法院明确询问了上诉人强力公司是否申请鉴定，并要求其在规定期限内提交申请鉴定的书面申请，强力公司未提交申请，应视为放弃鉴定的权利。其在二审中提出鉴定申请，不符合民事诉讼法及证据规则的规定，本院对上诉人提出的鉴定请求不予同意。综上，一审法院认定，强力公司并未举示充分证据证明其已完成的工程量及应得价款，因此其诉讼请求因缺乏法律和事实依据，依法不予支持，并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8695元，由上诉人四川广汉强力金属结构有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
审 判 员 韩 艳
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年三月十八日
书 记 员 曾 燕