广东省鹤山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江鹤法民二初字第12号
原告：陈某甲，住广东省鹤山市。
委托代理人：胡燕平，广东皓朗律师事务所律师。
吕嘉浩，广东皓朗律师事务所律师。
被告：胡某，住广东省鹤山市。
原告陈某甲诉被告胡某变更抚养关系纠纷一案，本院于2015年1月5日立案受理后，依法由审判员易钊锋适用简易程序于2015年1月23日不公开开庭进行了审理，原告陈某甲及其委托代理人胡燕平、吕嘉浩，被告胡某到庭参加了诉讼，故本案现已审理终结。
原告陈某甲诉称：原告与被告与2010年认识恋爱，后发现被告怀孕。被告于××××年××月××日诞下儿子陈某乙。××××年××月××日，原、被告双方到鹤山市民政局登记结婚。2014年5月29日，原、被告双方因感情不和协议离婚，当中约定“夫妻生育一名儿子，名叫陈某乙（××××年××月××日出生），儿子的抚养权归男方并与男方同住，女方每月给付儿子抚养费人民币伍佰元整，其他的抚养费全部由男方负责”。然而，离婚后被告并没有按时支付抚养费，陈某乙的日常起居费用都是由原告方承担。2014年10月17日，原告与陈某乙到江门市中心医院法医物证司法鉴定所作亲缘鉴定。同月27日，该司法鉴定所出具鉴定意见称“从遗传学角度不能认定被检父（陈某甲）与被检儿（陈某乙）之间存在生物学亲子关系。”由上可见，被告明知在婚前与他人发生关系且怀孕的情形下，仍然与原告结婚并生育一子。其在婚后隐瞒事实，致使原告将陈某乙误作亲生子女抚养，被告的行为不仅违背了夫妻互相忠实义务，而且有违社会公序良俗及道德伦理规范。原告请求：一、确认原告与陈某乙不存在亲子关系，判令陈某乙由被告抚养；二、要求被告返还因违反计划生育缴纳的社会抚养费的50%，即人民币16750元、抚养费4万元；三、被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币5万元，司法鉴定费3200元；四、本案诉讼费用由被告负担。
原告提供证据如下：
一、原告陈某甲《居民身份证》复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；
二、《离婚证》复印件一份，证明原、被告诉讼主体资格；
三、《户口本》复印件一份，证明原、被告诉讼主体资格；
四、《出生医学证明》复印件一份，证明原、被告离婚时约定陈某乙由原告抚养；
五、《离婚协议书》复印件一份，证明原、被告离婚时约定陈某乙由原告抚养；
六、《广东省行政事业性收费统一票据》复印件两份，证明原告代被告缴纳因被告未到法定结婚年龄生子的社会抚养费共33500元的事实；
七、江门市中心医院法医物证司法鉴定所DNA亲子鉴定意见书及《司法鉴定许可证》复印件一份，证明原告与陈某乙不存在生物学上的亲子关系以及该鉴定机构是有资质；
八、司法鉴定费发票复印件一份，证明原告为鉴定亲子关系的费用为3200元；
九、《XX幼儿园收据》复印件八张，证明离婚后原告为陈某乙所支出的抚养费用。
被告胡某辩称：原告在被告不知情的情况下去进行的亲子鉴定，因此被告对该鉴定意见书不予认可，是否需要重新鉴定，那要看原告的意思。被告不知道该小朋友不是原告的，被告以为是原告的，摆酒后不够一个月，原告对被告实行家暴，原告及其家人协商是否不要陈某乙这孩子，原告及其家人就成要该孩子，如果被告是知道孩子不是原告的，被告就不会要这孩子。被告在摆酒之前就已经怀孕，原告称被告在外过夜不是事实，被告是在怀孕后才结婚的。社会抚养费3万元中，我父亲出了1万元。被告以前在制衣厂工作，现在在电信广场附近做销售工作，现在收入在2000元左右。陈某乙出生后被告都有抚养，不同意原告的抚养费的计算。被告与原告交往后就没有与其他人交往。
被告胡某未向本院提供证据。
经审理查明：原告陈某甲和被告胡某于2010年相识，不久即确立恋爱关系并发生性行为，交往期间，原告约于2010年5月间发现被告怀孕。后双方于2010年6月11日依农村风俗摆酒，被告胡某于××××年××月××日生育儿子陈某乙（身份证号码××，后原、被告于××××年××月××日办理结婚登记手续，后因性格不合感情破裂，双方于2014年5月29日离婚。双方签订的《离婚协议书》约定儿子陈某乙的抚养权归男方并与男方同住，女方每月支付500元抚养费，并载明夫妻双方婚后没有共同财产分割。
另查明：在婚姻关系存续期间，因违反计划生育法律法规及政策，原、被告以夫妻共同财产缴纳了社会抚养费33500元。因原、被告资力有限，原告向被告的父亲借取10000元用以支付上述社会抚养费。
上述事实，核与当事人所陈各情相符，且有当事人提供的证据及庭审笔录在卷可查，足堪认定。
本院认为：本案是变更抚养关系纠纷。兹列双方当事人之争议焦点及判断理由如下：
一、关于原告陈某甲与陈某乙是否存在亲子关系及陈某乙应由何人抚养的问题。
（一）原告提供证据七江门市中心医院法医物证司法鉴定所出具的（2014）物证检字第14-501号亲缘鉴定咨询报告书以证明原告与陈某乙不存在亲子关系，然该报告书系原告单方委托鉴定，再据该报告书第1页“被鉴定人”处所载原告陈某甲及陈某乙“未提供有效身份证明”等语，又据该报告书第3页“六、鉴定意见”处所载“此报告不对被检者身份进行确认，仅供个人知情，不能作为法律依据”等语，可知该报告书不能作为认定案件事实的依据，也不具有证明力，故本院对该报告书不予采纳。至于原告另行向本院申请对原告及陈某乙是否存在亲子关系进行鉴定一节，因被告不同意进行亲子鉴定，经本院释明不同意鉴定的后果，被告仍拒绝做亲子鉴定，故依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”的规定，结合双方当事人的陈述、双方摆酒及登记结婚的时间、陈某乙出生日期等案件具体情况，可知原告已提供必要证据证明陈某乙并非原、被告在婚姻关系存续期间所生之子女，并且存在陈某乙与原告不存在亲子关系的高度可能性，而被告没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，故本院推定原告请求确认原告陈某甲与陈某乙的亲子关系不存在的主张成立。
（二）原告陈某甲与陈某乙既不存在亲子关系，则原告对陈某乙并无法律上的抚养义务，故原告请求陈某乙由被告胡某抚养，于法有合，理据充分，应予支持。
二、关于被告胡某应否返还抚养费40000元给原告的问题。
（一）关于原告在离婚后对非亲生儿子陈某乙支出的抚养费，此系以原告的个人财产支付，但原告对陈某乙并无法律上的抚养义务，而被告对陈某乙负有抚养义务，故陈某乙无合法的根据而取得原告在离婚后对其支出的抚养费属于不当得利，应由陈某乙的生母即被告胡某酌情返还。
（二）关于婚姻关系存续期间原告对陈某乙支出的抚养费，除非存在相反证据，夫妻双方在婚姻关系存续期间的各项支出一般视为以夫妻共同财产支出，因原告未能举证证明系以其个人财产支付，本院推定以原、被告双方的夫妻共同财产支付。如前述，被告对陈某乙负有抚养义务，但原告对陈某乙无法律上的抚养义务，故陈某乙的抚养费不属原、被告的夫妻共同债务，不应以夫妻共同财产支付。又因原告在离婚时并未分得夫妻共同财产，故基于公平原则的考量，婚姻关系存续期间原告对陈某乙支出的抚养费亦应由被告酌情返还。
（三）至于返还的抚养费标准一节，庭审中原告主张以实际抚养需要及农村居民人均可消费性支出计算其支出的抚养费并提出每年2万元的抚养费标准，于法未合，碍难支持，且其提供的证据九《XX幼儿园收据》八张（合共4545元）仅能证明其在部分期间支出的部分教育费，并不能全面反映其支出的抚养费数额，故本院对原告的该主张不予采信。本案中，原告称其月收入约3300元，被告称其月收入约2000元，双方对此均无异议，本院予以采信。参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平，本院酌定被告应返还的抚养费按被告的月收入的百分之二十计算，计得每月400元（2000元×20%）。
（四）至于应返还抚养费的期间一节，原告主张被告返还婚姻关系存续期间及离婚后计至2014年12月底，被告对此无异议，本院予以采信。原、被告虽确认原告在2014年12月底已将陈某乙交还被告，但鉴于双方均未能向本院具体陈明交还陈某乙的确切日期，故本院酌定抚养费计至原告所提起诉状的落款日期2014年12月22日。简言之，应返还抚养费的期间从双方登记结婚之日即××××年××月××日起至2014年12月22日止，共1278天。
（五）从而，被告胡某应返还婚姻关系存续期间及离婚后对陈某乙支出的抚养费17040元（400元／月÷30天／月×1278天）给原告陈某甲。原告请求被告返还抚养费40000元数额过高，超出本院核定的部分，本院不予支持。
三、关于被告胡某应否返还社会抚养费16750元给原告陈某甲的问题。
原、被告在婚姻关系存续期间缴纳社会抚养费33500元，原告称系以夫妻共同财产缴纳，被告对此虽有异议但未举证证明，本院采信原告的主张，推定为以夫妻共同财产支付。原告与陈某乙既不存在亲子关系，则该笔社会抚养费不属原、被告的夫妻共同债务，不应以夫妻共同财产支付，又鉴于原告在离婚时并未分得夫妻共同财产，故基于公平原则的考量，原告请求被告返还该笔社会抚养费之一半即16750元（33500元÷2），理据充分，本院予以支持。
四、关于被告胡某应否赔偿司法鉴定费3200元给原告陈某甲的问题。
前已叙明，江门市中心医院法医物证司法鉴定所出具的（2014）物证检字第14-501号亲缘鉴定咨询报告书不获采纳作为认定本案事实的证据，故基于该司法鉴定报告书而产生的司法鉴定费3200元亦应由原告自行承担。原告请求被告返还该笔司法鉴定费3200元，于法未合，理据不足，本院不予支持。
五、关于被告胡某应否赔偿精神损害抚慰金50000元给原告陈某甲的问题。
（一）本院认为被告并非明知陈某乙不是原告亲生而仍故意欺诈。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款及第一百零八条第二款对此定有明文。原告主张被告明知在婚前与他人发生关系且怀孕的情况下仍与原告结婚后生下陈某乙构成欺诈，而被告则辩称“我不知道该小朋友不是原告的，我以为是原告的，摆酒后不够一个月，原告对我实行家暴，原告及其家人协商是否不要陈某乙这孩子，原告及其家人就成日话要该孩子，如果我是知道孩子不是原告的，我就不会要这孩子”（见庭审笔录第七页）。审酌本案现有证据并依日常生活经验法则，本院认为被告的该项抗辩未与常理明显相违，且该项抗辩使原告主张的待证事实处于真伪不明的状态，即现有证据尚不足以证明被告明知陈某乙非原告亲生而仍与原告结婚，故负有举证证明责任的原告应当承担举证不能的不利后果，本院认定原告主张的待证事实不存在。
（二）本案不属于女方在婚姻关系存续期间与他人通奸致男方受欺骗而抚养非亲生子女的情形。法律是调整社会关系及人的行为的社会规范之一，但并非所有的社会关系及人的行为均受法律的调整，恋爱关系即不受法律的调整，而受伦理、道德、舆论、风俗习惯等其他社会规范调整。依《中华人民共和国婚姻法》第四条规定，夫妻间负有相互忠实之义务，但该义务对于恋爱关系中的恋人并不具有法律约束力。本案中，陈某乙并非在原、被告婚姻关系存续期间与他人通奸所生，而是在原、被告恋爱期间所生，在登记结婚前被告对原告并无夫妻相互忠实之义务，故被告纵需对原告承担精神损害赔偿责任，在考虑本案被告的过错程度时，亦应与女方婚内通奸而生育非男方亲生子女致男方精神损害的情形有所区别。
（三）被告有一定的过错。违反社会公德侵害他人人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第一条对此定有明文。本案中，被告在同原告恋爱期间又与他人交往而生育非原告亲生的子女，此在客观上属于违反社会公德侵害原告之人格尊严等人格权益之行为，且造成原告误认陈某乙为亲生儿子而抚养长达三年多等严重后果，以致原告遭受精神损害，被告在主观上有一定的过错，故被告应对原告负精神损害赔偿责任。
（四）原告也有一定的过错。婚前性行为虽未为我国法律所禁止，但亦非我国社会公德或公序良俗所提倡。倘原告未与被告发生婚前性行为，则原告不会产生陈某乙是其亲生之错误认识，若未产生此等错误认识，亦不致抚养陈某乙达三年多，原告与被告发生的婚前性行为既与公序良俗相左，亦为上述错误认识产生的原因之一。若将该等错误认识产生之原因或责任尽诿诸被告一人身上，实难言公允，故本院认为原告对损害的发生亦有一定的过错。依上述《精神损害司法解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，应根据原告的过错程度减轻被告的精神损害赔偿责任。
（五）前已查明，被告的月收入约为2000元。
（六）依上述《精神损害司法解释》第十条之规定，综合以上各情，根据原告及被告的过错程度、被告非属婚内通奸致人精神损害等具体情节、损害后果、被告承担责任的经济能力以及本院所在地平均生活水平等因素，本院酌定被告应向原告支付精神损害抚慰金2000元。原告主张的精神损害抚慰金50000元数额过高，超过本院确定的部分，本院不予支持。
依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条及第十一条之规定，判决如下：
一、确认原告陈某甲与陈某乙（2011年1月28日出生，身份证号码440784201101281517）不存在亲子关系；
二、陈某乙自本判决发生法律效力之日起由被告胡某携带抚养至长大；
三、被告胡某自本判决发生法律效力之日起十五日内返还婚姻关系存续期间及离婚后的抚养费17040元给原告陈某甲；
四、被告胡某自本判决发生法律效力之日起十五日内返还社会抚养费16750元给原告陈某甲；
五、被告胡某自本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿精神损害抚慰金2000元给原告陈某甲；
六、驳回原告陈某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50元，由被告胡某负担。（原告已预交受理费，被告将其应负担的受理费迳付给原告，本院不再收退）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广东省江门市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 易钊锋
二〇一五年三月十九日
书记员 吕美珊