山东省威海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁10刑终56号
原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董国轩，原系威海市基坤置业有限公司总工程师。2015年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。
山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人董国轩犯诈骗罪一案，于二○一六年二月四日作出（2015）威环刑初字第368号刑事判决。原审被告人董国轩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月底，被告人董国轩谎称自己有能力给被害人孙某购买便宜网点房，分六次收取孙某购房款64.73万元和1万元好处费。上述购房款被董国轩用于其个人投资。后董国轩在明知该网点房已被公司卖给他人，无法购置的情况下，仍虚构正在办理购房手续的事实，继续欺骗孙某。后董国轩与孙某达成还款协议，约定董国轩偿还给孙某购房款及利息损失等共计70万元，但董国轩在还给孙某11万元后未再还款，至案发时尚有54.73万元无法归还。
原审判决认定上述事实的证据是：
1、被告人董国轩供述，2012年2月他应聘到威海市环河房地产开发有限公司任工程部经理兼总工，3、4月份公司在徐家疃村进行旧村改造，他在售楼处遇到他舅家的儿子孙某，孙某想买网点房，他告诉孙某他在威海市环河房地产开发有限公司任职，通过他买房每平方米能优惠1千元，孙某就让他帮忙订购网点房。孙某选好房子后他按照每平方米6800元给其计算房价，房款共计64万元多点，孙某分五、六次把房款交给了他，多数都是汇到他建行卡里，每次他都给孙某打欠条，还给其一张他自己写的收据，收款人写的是威海市环河房地产开发有限公司，但没有盖公司财务印章。他给孙某出具假收据的目的是为了减少孙某的顾虑，这些收据后来都让他要走了。孙某当时还主动给了他1万元好处费。他收到孙某的房款后就去找公司项目部杨经理，说他表弟想买网点房，杨经理说房子已经抵顶出去，买不了了，但他没有把该情况告诉孙某，因为当时他急需用钱，就骗孙某让其等着，孙某的钱都被他搞投资用了。2013年底，他告诉孙某房子买不了了，并给孙某出具欠条，答应连本带息还给其70万元，孙某表示同意，后来他还了11万多元，没有能力再还，孙某就报警了。
2、被害人孙某陈述，2012年3月28日，他到徐家疃旧村改造售楼处看房，碰到他表哥董国轩，董国轩说以其本人的名义买房每平方米能便宜1千元，他就让董国轩帮忙买房。4月5日他和董国轩达成口头协议，委托董国轩帮他购买五个车库，价格按照每平米6800元计算，房款共计64.73万元。他当天给了董国轩25万元房款，过了几天又给了其2万元好处费。7月份董国轩让他再交点房款，他就又给了董国轩3万元。2013年年初他发现他选的那几个车库正在装修，就找董国轩问是怎么回事，董国轩说装修了也能砸掉让他放心。2013年3月11日至4月26日，在董国轩的要求下，他又陆续汇给董国轩36.73万元，这样房款全都交给了董国轩。过了几天他到房产公司查询，发现董国轩根本没有给他买车库，他找董国轩，董国轩说过几天给他钥匙。到了11月7日，董国轩告诉他房子买不了了，但没说原因，董国轩说把2万元好处费退给他，另外再多给他3.27万元损失费，这样共给他70万元，当时他想他们毕竟是亲戚关系，就同意了。后来董国轩还给他11万元，剩下的再没有还。他每次给董国轩钱，董国轩都给他出具借条，还给他发票，发票上有新天地开发公司的印章，但发票后来都被董国轩要走了。
3、证人证言
（1）证人杨某（威海市环河房地产开发有限公司项目经理）证实，他2012年7月到2013年3月在威海市环河房地产开发有限公司任职，在该公司任职期间，董国轩从来没找他买过房子，他也没给董国轩开过购房发票或收据，他只是个项目经理，董国轩不可能找他买房子。
（2）证人施某（威海市环河房地产开发有限公司总经理）证实，董国轩原来在他们公司工作，后来因为董国轩向施工方借钱，他们觉得影响不好就把其解聘了。董国轩从没找他买过房子，新天地38号楼的五个车库都被施工单位买走了。
（3）证人陈某（威海市环河房地产开发有限公司销售部副经理）证实，董国轩原来在他们公司工作，后来被开除了。徐家疃新天地38号楼认购价是每平米7500元或7600元，就是找总经理每平方也只能便宜100元，董国轩不可能买到便宜1000元的房子。董国轩从没找他买过车库，新天地38号楼的五个车库在2012年7月3日认购之前就卖给他人了。
4、书证
（1）借条复印件六张。其中载有“今借孙某人民币五万贰仟柒佰元整（52700.00）借款人董国轩2013年11月7日”的欠条系事后双方协商还款时，被告人董国轩答应给付被害人孙某的利息及损失费等所出具的欠条。
（2）银行账户交易明细，证实被害人孙某给董国轩汇款的情况。
（3）承诺书一份，证实2013年11月7日董国轩承诺分期偿还给孙某70万元。
（4）开庭笔录、民事裁定书、撤诉申请书等，证实孙某向威海火炬高技术产业开发区人民法院提起民事诉讼，要求董国轩返还上述款项，后孙某申请撤诉的情况。
（5）身份证明证实被告人董国轩的基本情况。
原审法院认为，被告人董国轩以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人董国轩认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人董国轩有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；继续追缴犯罪所得54.73万元，返还被害人孙某。
宣判后，被告人董国轩不服，以案发前其与被害人孙某已达成还款协议并偿还了部分款项，其行为不构成诈骗罪；孙某主动支付的好处费应当从指控的犯罪数额中扣除；其与孙某之间系亲戚关系，其骗取亲戚的财物应酌情从轻处理；其愿意积极退赔，争取孙某的谅解为由提出上诉，请求对其减轻处罚。
其辩护人提出辩护意见为：1、被害人支付给上诉人的1万元好处费应当从诈骗数额中扣除；2、上诉人案发前已偿还给被害人11.25万元，一审认定为11万元整不当，差额0.25万元应当从一审认定的犯罪数额中扣除；3、上诉人与被害人之间系亲戚关系，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的规定精神，应对上诉人从宽处理；4、上诉人愿意积极筹款退赔，争取被害人的谅解。
经二审审理查明的事实和证据除与一审相同外，另查明，上诉人董国轩案发前共退还给被害人孙某11.25万元，该事实有孙某二审期间的陈述证实，据此，上诉人董国轩至案发时尚有54.48万元无法归还被害人孙某。
本院认为，上诉人董国轩以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其认罪态度较好，可酌情从轻处罚。关于上诉人董国轩提出的其案发前已与被害人孙某达成还款协议并偿还了部分款项，其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，董国轩系在被害人孙某发现其诈骗行为并向其追要被骗款项后，与孙某达成了还款协议，此时董国轩已经诈骗既遂，故其在犯罪完成后与被害人达成还款协议并向被害人退还部分款项的行为，对其诈骗罪的认定不产生影响，其该上诉理由不能成立。关于上诉人董国轩及其辩护人提出的应当将孙某支付给董国轩的1万元好处费从董国轩的犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见。经查，该1万元好处费系被害人孙某在受到董国轩蒙蔽、听信董国轩能帮其买到便宜网点房的谎言后送给董国轩的，故该笔款项与孙某交给董国轩的购房款一样，亦系董国轩的诈骗所得，理应计入董国轩犯罪数额，董国轩的该上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人董国轩及其辩护人提出的董国轩与孙某之间系亲戚关系，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的规定精神，应酌情对董国轩从轻处罚以及董国轩愿意积极筹款退赔孙某，争取孙某谅解的上诉理由和辩护意见。本院认为，上述司法解释规定，行为人诈骗近亲属财物，近亲属谅解的，可不按犯罪处理，确有追究刑事责任必要的，应酌情从宽处理。上诉人董国轩与被害人孙某系姑表兄弟，二人不属近亲属关系，且截至目前，董国轩既无退赔行为，也未取得被害人谅解，故对董国轩不能适用该司法解释的规定予以处理，董国轩的该上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于上诉人董国轩案发前已偿还给被害人11.25万元，一审认定为11万元不当，差额0.25万元应当从认定的犯罪数额中扣除的辩护意见成立，予以采纳，但该犯罪数额的变化对董国轩的量刑不产生影响。综上，原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2015）威环刑初字第368号刑事判决第一项内容，即“被告人董国轩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元”；
二、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2015）威环刑初字第368号刑事判决第二项内容，即“继续追缴犯罪所得54.73万元，返还被害人孙建会”；
三、上诉人董国轩的诈骗犯罪所得54.48万元，继续予以追缴，返还给被害人孙建会。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛建军
审 判 员 张燕妮
代理审判员 刘 艳
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 张佳齐