湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终14号
上诉人（原审原告）：金三六，男，1952年10月1日出生，汉族，农民，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人:李立峰，湖北楚天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:杨科，男，1990年5月26日出生，汉族，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人:杨道林（系杨科之叔），住湖北省天门市。
被上诉人（原审被告）:陈博，男，1993年9月25日出生，汉族，住湖北省天门市。
被上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市崇文区广渠门白桥大街22号北京工商联大厦4层。
代表人:王兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龚悦文，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：全华，男，1972年5月28日出生，汉族，住湖北省天门市。
被上诉人（原审被告）：陈友玉，男，1970年8月1日出生，汉族，住湖北省天门市。
被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华西路万达广场A区第A幢A2单元23层。
代表人：刘立刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭凯，该公司员工。
上诉人金三六因与被上诉人杨科、陈博、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安财保北京分公司）、全华、陈友玉、浙商财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称浙商财保湖北分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金三六的委托诉讼代理人李立峰，被上诉人杨科的委托诉讼代理人杨道林，被上诉人平安财保北京分公司的委托诉讼代理人龚悦文，被上诉人全华，被上诉人浙商财保湖北分公司的委托诉讼代理人彭凯到庭参加诉讼。被上诉人陈博、陈友玉经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金三六的上诉请求：请求撤销原判，依法改判在原判的基础上另支持金三六赔偿款500000元，平安财保北京分公司、浙商财保湖北分公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任或者裁定将本案发回重审。
事实和理由：一、全华作为直接侵权人，一审法院判决其不承担赔偿责任错误。二次事故中，全华致金三六腿部受伤，这是道路交通事故认定书记载的事实。该事实来源于金三六的自述，但事发时金三六身受重伤，在当时的情况下难以清楚其身上哪些具体部位受伤。一审法院仅凭这一记载认定全华未对金三六造成任何伤害，缺乏事实和法律依据。金三六认为只要当事人的行为对发生交通事故有因果关系，则应承担相应的民事责任，故全华及浙商财保湖北分公司应承担本案赔偿责任。二、一审法院对部分损失的认定错误或不当。1、金三六遵照医嘱购买辅助药品人血白蛋白是为配合医院治疗所需，天门市第一人民医院外请武汉教授前来会诊，向金三六收取会诊费6000元，一审法院未予支持错误。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，但并非必须如此。金三六构成二级伤残，终身卧床，不能再从事任何劳动，故一审法院仅支持至定残之日前一天的误工费错误。3、金三六在集镇租房居住，一直从事粮食收购、蔬菜买卖，应当按城镇居民标准计算残疾赔偿金。金三六受伤之日未满64周岁，残疾赔偿金应计算17年，一审法院依据定残之日计算16年错误。4、住院伙食补助费应按每天80元计算，一审法院按每天50元计算偏低。5、营养费一般按每天30元计算，各被上诉人在一审中均答辩按每天15元计算，一审法院未考虑鉴定机构给予一年营养时间的意见，仅支持3000元不当。6、金三六构成二级伤残，一审法院仅支持精神损害抚慰金30000元过低。
杨科答辩称，请求二审法院维持一审判决。
平安财保北京分公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判，相关诉讼费由金三六承担。
全华答辩称，请求二审法院维持一审判决。
浙商财保湖北分公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判，浙商财保湖北分公司不承担本案诉讼费。
二审中，陈博、陈友玉未作答辩。
金三六向一审法院起诉请求：判令杨科、陈博、平安财保北京分公司、全华、陈友玉、浙商财保湖北分公司赔偿医疗费等损失共计1516406.36元，平安财保北京分公司、浙商财保湖北分公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）责任限额内承担保险赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年12月10日，杨科持B2证驾驶借用陈正虎的鄂Ｒ×××××小型轿车沿潜杨线由南向北行驶。19时许，行至天门市尹港村地段，撞在同向在前金三六持无效机动车驾驶证驾驶的无号牌手扶拖拉机尾部，造成金三六受伤、鄂Ｒ×××××小型轿车和手扶拖拉机受损。数分钟后，全华持B2证驾驶鄂Ｒ×××××小型普通客车由南向北驶来，又撞在手扶拖拉机尾部，致手扶拖拉机上的一横梁打在金三六腿上，造成鄂Ｒ×××××小型普通客车和手扶拖拉机受损。
2015年12月24日，天门市公安局交通警察支队作出公交认字（2015）第4036号道路交通事故认定书，认定第一次事故中，杨科夜间驾驶机动车未安全驾驶，未保持安全车速，是造成第一次事故的主要过错，应负主要责任；金三六无有效机动车驾驶证，驾驶无号牌、灯光不全、具有安全隐患的手扶拖拉机上道路行驶，是造成第一次事故的次要过错，应负次要责任。第二次事故中，全华夜间驾驶机动车未安全驾驶，未保持安全车速，是造成第二次事故的主要过错，应负主要责任；杨科驾驶机动车在道路上发生交通事故后未按规定设置警示标志，是造成第二次事故的次要过错，应负次要责任。
金三六受伤后，被送往天门市第一人医院治疗，经诊断为胸12椎体骨折并截瘫、胸12腰1椎体附件骨折、多发性肋骨骨折、肺挫伤、双侧液气胸、头皮血肿、多处软组织损伤。金三六住院治疗99天，支付医疗费108855.35元，其中杨科支付28923元、平安财保北京分公司支付10000元、全华支付5000元。
2016年8月1日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2016）法医临床L0870法医学鉴定意见书，认定金三六所受伤的伤残程度为二级，建议多等级伤残赔偿系数为0.93，建议给予后期医疗费50000元或据实赔付，护理依赖程度为大部分护理依赖，自受伤之日起终身误工，营养时间给予1年。金三六支出鉴定费3500元、残疾辅助器具费3316元、交通费1000元。
肇事的鄂Ｒ×××××小型轿车的登记车主为陈正虎。2015年11月20日，陈博为该车在平安财保北京分公司投保了交强险和不计免赔商业三者险，保险期间均自2015年12月7日0时起至2016年12月6日24时止。其中商业保险金额为1000000元。肇事的鄂Ｒ×××××小型普通客车的登记车主为陈友玉。2015年10月12日，陈友玉为该车在浙商财保湖北分公司投保了交强险和商业三者险，保险期间均自2015年10月12日17时起至2016年10月12日17时止。其中商业保险金额为200000元。事故发生时陈友玉与全华同车，陈友玉因喝了酒，将车交给全华驾驶。
金三六系农村居民，至定残之日年满64周岁。一审法院参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算，金三六的残疾赔偿金为176238.72元、误工费为18146.22元、护理费为257549.65元、住院伙食补助费为4950元。
一审法院认为，本案系因机动车之间发生交通事故引起的损害赔偿纠纷。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任”的规定，本案应根据当事人在事故中的过错确定赔偿责任。在第一次事故中，杨科夜间驾驶机动车未安全驾驶，未保持安全车速，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”、第四十二条“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度”的规定，是造成金三六损害的主要过错，应负主要责任。金三六无有效机动车驾驶证，驾驶无号牌、灯光不全、具有安全隐患的机动车上道路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”、第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”的规定，是造成自身损害的次要过错，应负次要责任。根据本案实际，一审法院酌定杨科承担70%、金三六自行承担30%的责任。杨科驾驶的肇事车在平安财保北京分公司投保了交强险和不计免赔商业三者险，且事故发生在保险期间，故金三六的损失依法由平安财保北京分公司在交强险各分项责任限额内先行赔付，不足部分按责任比例代杨科在商业三者险限额内赔偿。
造成他人损害是侵权责任的构成要件之一。全华虽应负第二次事故的主要责任，但没有证据证明全华的行为侵害了金三六的身体健康权，依照谁主张谁举证的规定，金三六主张全华对其身体损害承担赔偿责任，应依法承担举证不能的法律后果。金三六要求全华、浙商财保湖北分公司承担赔偿责任缺乏侵权事实根据。陈博作为肇事车的投保人、陈友玉作为肇事车的登记车主，金三六未举证证明二人在本次事故中有过错，故对金三六要求其承担赔偿责任的请求均不予支持。
杨科、全华主张返还垫付款，有利于减轻当事人诉累、节省司法资源，不违反法律规定。全华、陈友玉辩称金三六的手扶拖拉机经改装，加宽加长，但未提交证据佐证，据此辩称金三六自行承担责任的意见不予采纳。关于金三六的诉请过高、第二次事故未对金三六造成人身伤害、不应承担责任的辩解意见于法有据，予以采纳。
浙商财保湖北分公司辩称金三六驾驶车辆超宽，但未提交证据佐证；第二次事故划定责任过重，但未说明理由；请求人民法院对第二次事故予以重新认定的主张不成立，不予采纳。主张根据大部分护理的5项要求应是60%，与《人身损害护理依赖评定》附录B护理依赖赔付比例b）不符，根据该评定，大部分护理依赖的赔偿比例为80%。保险公司不是侵权人，不承担诉讼费和鉴定费的主张没有法律依据，不予采纳。
金三六主张的医疗费120362.85元中，对有证据佐证的108855.35元予以支持，其余不予支持。按每人每天100元的标准计算住院伙食补助费没有法律依据，不予支持。金三六主张按城镇居民标准计算误工费、残疾赔偿金无证据佐证，与事实不符，依法按农村居民标准计算。金三六主张计算10年的误工费与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间可以计算至定残日前一天”的规定不符，依法按234天计算误工费。金三六至定残之日已年满64周岁，按17年计算残疾赔偿金与法律规定不符，依法按16年计算。金三六因伤致残，需要护理，但请求17年的护理费用过高；根据本案实际，酌定暂支持10年的护理费，此后若需继续护理，金三六可另行主张。金三六诉请营养费有鉴定意见佐证，应予支持，但请求10950元过高，根据本案实际，酌定支持3000元。金三六诉请的复印费120元，未提交证据佐证，不予支持。金三六因侵权精神受到损害，后果严重，应给予精神抚慰，但请求45000元过高，根据本案实际，酌定支持精神损害抚慰金30000元。
综上，金三六因侵权受到的损失有医疗费108855.35元、后续治疗费50000元、住院伙食补助费4950元、营养费3000元、误工费18146.22元、护理费257549.65元、残疾赔偿金176238.72元、残疾辅助器具费3316元、鉴定费3500元、交通费1000元、精神损害抚慰金30000元，合计656555.94元。其中医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计166805.35元，误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计489750.59元，由平安财保北京分公司代杨科在交强险医疗费用赔偿限额内承担医疗费用10000元、死亡伤残费用赔偿限额内承担110000元，余款536555.94元（156805.35元+379750.59元）按70%计375589.16元在不计免赔商业三者险中承担。平安财保北京分公司合计承担495589.16元（10000元+110000元+375589.16元），扣减杨科垫付款28923元、平安财保北京分公司垫付款10000元、全华垫付款5000元，平安财保北京分公司实际应赔偿金三六各项经济损失451666.16元。金三六按30%自行承担160966.78元。判决：一、平安财保北京分公司赔偿金三六各项经济损失451666.16元；二、平安财保北京分公司给付杨科垫付款28923元；三、平安财保北京分公司给付全华垫付款5000元；四、驳回金三六的其他诉讼请求。上述有给付内容的事项于判决生效后十日内履行。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。合议
庭组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于金三六诉请的人血白蛋白医药费和外请专家会诊费应否认定的问题。金三六在一审中提交的天门市第一人民医院康泰药房开具的西药票据及二审中提交的天门市人民医院骨科一区出具的诊断证明书和天门市人民医院医嘱清单，能够形成证据链，证明金三六受伤后在天门市人民医院住院治疗期间，因伤情严重、患低蛋白症，于2015年12月21日至12月28日连续注射人血白蛋白的事实，故本院对金三六遵医嘱购买人血白蛋白而支出的5500元医药费予以认定。金三六在一审中提交的天门市第一人民医院住院处置单、天门市人民医院医务科出具的收条及二审中提交的天门市第一人民医院出具的证明，能够相互印证金三六因伤情严重，无法转上级医院治疗，特邀武汉专家前来该院会诊的事实，故本院对金三六因此而支出的会诊费6000元亦予以认定。
关于事发前金三六是否一直在城镇居住和工作的问题。金三六在一审提交的证据材料基础上，二审补充完善证据材料的形式要件，并申请证人龚某、金某出庭作证。根据天门市河堤村民委员会、天门市景峰社区居民委员会出具的证明以及龚某、金某的证人证言，能够认定金三六受伤前将家中责任田交由证人龚某耕种，常年在天门市景峰社区租住证人金某房屋经营粮食、蔬菜买卖等生意的事实。
二审查明：金三六住院治疗期间共支付医疗费120355.35元（108855.35元+5500元+6000元）。金三六自2011年起，一直在天门市租房居住，经营粮食、蔬菜买卖等生意。金三六至定残之日年满63周岁。金三六的残疾赔偿金为427676.31元（27051元/年×17年×93%）。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）一审法院关于误工费等损失的认定是否正确；（二）金三六和浙商财保湖北分公司应否承担本案民事赔偿责任。
关于一审法院对误工费等损失的认定是否正确的问题。（一）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该司法解释第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据上述规定，定残之日前计算误工费，定残之日起计算残疾赔偿金。一审法院将误工费计算至定残日前一天并无不当。（二）关于残疾赔偿金。金三六虽为农村居民，但常年在城镇生活和工作，经常居住地和主要收入地均为城镇，应当按照城镇居民标准计算赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。一审法院按定残之日计算残疾赔偿金年限正确。金三六主张自受伤之日起计算缺乏法律依据，不予支持。定残之日金三六尚未满64周岁，应按17年计算赔偿年限，一审法院按16年计算不正确，应予纠正。本院重新核定金三六的残疾赔偿金为427676.31元（27051元/年×17年×93%）。（三）关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定。一审法院参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每人每天50元标准计算住院伙食补助费并无不当，金三六主张按每人每天80元计算缺乏依据。（四）关于营养费。金三六主张按每天30元计算营养费缺乏依据。一审庭审中，部分到庭当事人对鉴定意见发表质证意见时，表示营养费最多按照每天15元计算，并非一致同意按每天15元计算。一审法院根据本案的实际情况，酌定支持营养费3000元得当。（五）关于精神损害抚慰金。综合考虑本案侵权损害后果、侵权人的过错程度和受诉法院所在地平均生活水平等因素，一审法院酌定支持精神损害抚慰金30000元并无不当。
关于金三六和浙商财保湖北分公司应否承担本案民事赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中，金三六提交天门市公安局交通管理支队作出的道路交通事故认定书一份，用以证明本次交通事故发生经过及事故各方责任划分情况，其他当事人对该份证据不持异议，故该道路交通事故认定书应作为本案定案依据。道路交通事故认定书明确认定，第二次事故中，全华驾驶鄂RA780**小型普通客车撞上手扶拖拉机尾部，致手扶拖拉机上的一横梁打在金三六腿上的事实。并且在金三六的起诉状中，对事发经过作同样的陈述。一审法院对该事实予以认定合法有据。因金三六不能举证证明其在第二次事故中受到损害的事实，理应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院未判金三六和浙商财保湖北分公司承担本案民事赔偿责任并无不当。
经核定，金三六因本次交通事故造成的损失共计919493.53元，其中医疗费120355.35元、后续治疗费50000元、住院伙食补助费4950元、误工费18146.22元、护理费257549.65元、营养费3000元、残疾赔偿金427676.31元、残疾辅助器具费3316元、交通费1000元、鉴定费3500元、精神损害抚慰金30000元。上述损失由平安财保北京分公司在交强险医疗费用赔偿限额内
赔偿医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿金80000元、精神损害抚慰金30000元，共计120000元。不足部分799493.53元，按70%的责任计559645.47元，由平安财保北京分公司在不计免赔商业三者险范围内予以赔偿。因平安财保北京分公司在赔偿限额内能够足额赔偿金三六的损失，故杨科不再承担赔偿责任。平安财保北京分公司合计赔偿金三六损失679645.47元，扣减其已支付的10000元，还应赔偿669645.47元。其余损失由金三六自行承担。杨科支出的垫付款28923元，全华支出的垫付款5000元，由平安财保北京分公司在应支付金三六的赔偿款中扣减后直接支付给杨科、全华。
综上所述，金三六的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初652号民事判决第二项、第三项；
二、撤销湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初652号民事判决第四项；
三、变更湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初652号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司北京分公司赔偿金三六损失635722.47元”；
四、驳回金三六的其他诉讼请求。
上述具有金钱给付内容的事项，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由金三六负担11000元，中国平安财产保险股份有限公司北京分公司负担7300元。二审案件受理费8800元，由金三六负担3300元，中国平安财产保险股份有限公司北京分公司负担5500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程身龙
审 判 员 颜 鹏
代理审判员 王 青
二〇一七年三月三十日
书 记 员 宋 捷