河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终2007号
上诉人（原审被告）：霸州市三强家具有限公司，住所地河北省霸州市辛章办事处辛何路东侧。
法定代表人：崔大乐，该公司总经理。
委托代理人：王金立，天津轶才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何春磊。
委托代理人：何寿红。
上诉人霸州市三强家具有限公司与被上诉人何春磊之间工伤损害赔偿纠纷一案，上诉人霸州市三强家具有限公司不服河北省霸州市人民法院（2016）冀1081民初637号民事判决�向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告为合法的用工单位，原告为适格劳动者。原告自2012年7月份到被告处工作，维修工种。2013年6月20日17时许，原告在工作时不慎受伤，致右跟骨骨折。原告到霸州津胜医院住院治疗25天，医疗费由被告支付。2015年8月4日-2015年8月10日原告在廊坊市人民医院住院治疗7天，支付医疗费6253.79元。期间在廊坊市安次区医院挑药线支付医疗费50元。经廊坊市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤，经行政复议、二次行政诉讼，廊坊市中级人民法院于2015年10月26日作出终审判决，维持廊坊市人力资源和社会保障局出具的廊人社伤险认决（霸）字（2014）1065号认定工伤决定书。2015年4月8日经廊坊市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为九级伤残，停工留薪期为8个月。2014年5月原被告�成调解协议，被告2014年5月12日被告给付原告35000元。双方因工伤赔偿纠纷，原告申请仲裁，霸州市劳动争议调解仲裁委员会作出霸劳人调仲案字（2015）第30号仲裁裁决书，裁决被告给付原告各项赔偿共计74187.6元，原告不服，起诉至一审法院。
一审法院认为，被告为合法用工单位，原告为适格劳动者。关于劳动关系问题，有霸州市人民法院（2014）霸民初字第3135号民事判决书及廊坊市中级人民法院（2014）廊民一终字第1675号民事判决书确认，双方形成事实劳动合同关系。因廊坊市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤，经廊坊市人民政府复议决定、廊坊市广阳区人民法院、廊坊市中级人民法院行政判决，确认原告为工伤，故原告应享受相关工伤待遇。根据《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均工资，原告主张�资为4300元，被告主张原告受伤害前平均工资为2200元，因双方均未提供充分有效证据予以证明，故一审法院确认原告事故伤害前月平均工资参照2012年河北省职工平均工资标准为3013.8元（36166元／12个月）。原告伤残等级为九级，停工留薪期为8个月，被告应支付原告一次性伤残补助金即9个月本人工资为27124.2元（3013.8元×9个月）；因停工留薪期是对工伤职工的工伤待遇，法律并未禁止职工在停工留薪期内参加工作并获取报酬，故被告以原告在停工留薪期内参加工作，应扣除2013年10月—12月份的工资报酬的主张，于法无据，一审法院不予支持。被告应支付原告8个月停工留薪期工资为24110.4元（3013.8元×8个月）；因原告于2103年6月20日发生工伤事故，其享受停工留薪期8个月，故一审法院确认原被告于停工留薪期届满次日即2014年2月21日起，双方解除劳动合同关系。根据《工伤�险条例》规定，被告应按照解除劳动关系时统筹地区上年度即2013年职工月平均工资3544元（42532元／12个月）的标准支付原告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，原告九级伤残，一次性工伤医疗补助金为14个月河北省职工平均工资，即49616元（14个月×3544元）；伤残就业补助金为6个月河北省职工平均工资，为21264元（即3544元×6个月）。原告二次住院治疗共计32天，参照当地护工标准，原告护理费3200元、住院伙食补助费参照公务员出差补助每天100元的标准应为3200元，为原告的实际支出，应由被告支付，故一审法院对原告该诉讼请求予以支持。原告支付二次住院医疗费6303.79元、鉴定费600元，交通费500元为实际客观支出，一审法院对原告该诉讼请求予以支持。综上，被告应赔偿原告二次治疗费6303.79元、一次性伤残补助金27124.2元、停工留薪期工资24110.4元、一次性工�医疗补助金49616元、伤残就业补助金21264元、护理费3200元、住院伙食补助费3200元、鉴定费600元、交通费500元，以上共计135918.39元。因原被告签订工伤赔偿调解协议时，原告未进行劳动能力鉴定，故被告赔偿原告35000元作为全部赔偿的约定，明显显失公正，为可撤销的合同，原告申请劳动仲裁即视为对该调解协议的撤销申请，原告申请撤销该协议符合法律规定，一审法院予以支持。因被告已经支付原告35000元，应在赔偿款中予以扣除，故被告应给付原告100918.39元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、原告何春磊与被告霸州市三强家具有限公司于2014年2月21日解除劳动合同关系。二、被告霸州市三强家具有限公司于本判决生效后十日内给付原告何春磊二次治疗费6303.79元、一次性伤残补助金27124.2元�停工留薪期工资24110.4元、一次性工伤医疗补助金49616元、伤残就业补助金21264元、护理费3200元、住院伙食补助费3200元、鉴定费600元、交通费500元，扣除被告已经给付原告的35000元，被告应再给付原告100918.39元。案件受理费10元由被告承担。
判决后，上诉人霸州市三强家具有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担诉讼费。其理由，一是上诉人未收到廊坊市劳动能力鉴定委员会2015年0141号初次（复查）鉴定结论，剥夺了上诉人申请再次鉴定的权利，该份鉴定结论不能作为认定本案事实的依据。二是一审法院计算被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资参照2012年河北省职工月平均工资标准3013.8元违反法律规定。三是被上诉人应当享有8个月的停工留薪期待遇，因被上诉人在停工留薪期内参加工作并获得3个月报酬，应扣除被上诉人3个月停工留薪期工资。
被上诉人何春磊辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人霸州市三强家具有限公司提交证据一、工资明细表，该表是上诉人从网上银行的汇款记录中统计打印；证据二、银行汇款记录，盖有银行的印章，证明被上诉人何春磊发生工伤事故之前月平均工资2323.56元，被上诉人停工留薪期内取得3个月工资收入12247元。被上诉人何春磊经质证，对真实性、合法性不予认可。本院认为，被上诉人何春磊的工资有第三方银行汇款记录予以证明，证据一与证据二数据一致，本院对证据一、证据二予以采信。
本院经审理查明，被上诉人何春磊受伤前月平均工资2323.56元，其他事实属实与一审法院认定一致。
本院�为，上诉人霸州市三强家具有限公司诉称未收到廊坊市劳动能力鉴定委员会2015年0141号初次（复查）鉴定结论，经本院当庭核实EMS客服，该邮件已由上诉人霸州市三强家具有限公司签收，上诉人霸州市三强家具有限公司主张未收到劳动能力鉴定结论的上诉理由不能成立。关于被上诉人何春磊受伤前月平均工资标准，一审中，上诉人霸州市三强家具有限公司、被上诉人何春磊均未提交被上诉人何春磊受伤前月平均工资的有效证据，一审法院参照2012年河北省职工月平均工资标准3013.8元，计算被上诉人何春磊一次性伤残补助金、停工留薪期工资并无不当。上诉人霸州市三强家具有限公司主张被上诉人何春磊停工留薪期间因工作而有3个月收入，应扣除被上诉人何春磊3个月停工留薪期工资于法无据，本院不予支持。被上诉人何春磊受伤前月平均工资2323.56元，本院对被上诉人何春磊一次性伤残补助金、停工留薪期工资予以变更，上诉人霸州市三强家具有限公司应支付被上诉人何春磊一次性伤残补助金即9个月本人工资为20912.04元（2323.56元×9个月）。上诉人霸州市三强家具有限公司应支付被上诉人何春磊8个月停工留薪期工资为18588.48元（2323.56元×8个月）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省霸州市人民法院（2016）冀1081民初637号民事判决第一项，即“原告何春磊与被告霸州市三强家具有限公司于2014年2月21日解除劳动合同关系”；
二、变更河北省霸州市人民法院（2016）冀1081民初637号民事判决第二项，即“被告霸州市三强家具有限公司于本判决生效后十日内给付原告�春磊二次治疗费6303.79元、一次性伤残补助金27124.2元、停工留薪期工资24110.4元、一次性工伤医疗补助金49616元、伤残就业补助金21264元、护理费3200元、住院伙食补助费3200元、鉴定费600元、交通费500元，扣除被告已经给付原告的35000元，被告应再给付原告100918.39元”为“被告霸州市三强家具有限公司于本判决生效后十日内给付原告何春磊二次治疗费6303.79元、一次性伤残补助金20912.04元、停工留薪期工资18588.48元、一次性工伤医疗补助金49616元、伤残就业补助金21264元、护理费3200元、住院伙食补助费3200元、鉴定费600元、交通费500元，扣除被告已经给付原告的35000元，被告应再给付原告89184.31元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人霸州市三强家具有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人霸州市三强家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 张振波
代理审判员 李成佳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 查士怡