北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终4391号
上诉人（原审被告）：中国蓝星（集团）股份有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：郝志刚，董事长。
委托诉讼代理人：林章明，男，中国蓝星（集团）股份有限公司员工。
上诉人（原审被告）：兰州蓝星纤维有限公司，住所地兰州市西固区西固中路598号。
法定代表人：连文涛，党委书记。
委托诉讼代理人：万明佳，男，兰州蓝星纤维有限公司员工。
上诉人（原审被告）：蓝星纤维（北京）有限公司，住所地北京市顺义区。
法定代表人：迈克尔??柯尼希，董事长。
委托诉讼代理人：万明佳，男，兰州蓝星纤维有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘百，男，1977年4月9日出生。
委托诉讼代理人：郭广平，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人中国蓝星（集团）股份有限公司（以下简称蓝星集团）、上诉人兰州蓝星纤维有限公司（以下简称兰州蓝星）、上诉人蓝星纤维（北京）有限公司（以下简称蓝星纤维）因与被上诉人刘百劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。蓝星集团之委托诉讼代理人林章明，兰州蓝星、蓝星纤维之委托诉讼代理人万明佳，刘百及其委托诉讼代理人郭广平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维共同上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判合法解除劳动合同经济补偿金192623.8元；二、撤销一审判决第三项，改判不支付刘百竞业限制经济补偿33970.48元。事实和理由：一、2012年8月1日刘百与蓝星集团签订的劳动合同(以下简称2012版劳动合同)，仅是为刘百妻子进京而准备材料的名义上的劳动合同，双方实际履行的是2011年7月15日签订的劳动合同(以下简称2011版劳动合同)。2011版劳动合同较2012版劳动合同内容更具体详细，写明了工作岗位及部门是兰州蓝星碳化部车间主任岗位，劳动合同期限是2011年7月15日至2021年7月14日，该期限涵盖了2012版劳动合同的签约时间。2016年5月之前，刘百在兰州蓝星碳化车间主任岗位上班，工资由兰州蓝星发放，考勤等服从和接受兰州蓝星的管理，双方均执行2011版劳动合同。一审判决认为2012版劳动合同是双方实际履行的劳动合同，属于认定事实不清。二、一审判决认为三公司应依法支付刘百违法解除劳动合同的赔偿金444122.25元，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。双方实际履行的是2011版劳动合同，刘百单方违约在先,旷工事实确凿,兰州蓝星依据公司规章制度规定解除与刘百的劳动合同合法。一审法院依据刘百公证短信认定刘百未上班期间系上诉人在与其协调其工作岗位，并以此否认刘百旷工事实，属于认定事实错误。另，一审法院认定刘百工资基数13458.25元错误，刘百本人2015年6月至2016年5月期间应发工资、取暖费、2015年奖金，计算所得其本人离职前平均月收入为11674.17元。三、对于竞业限制，一方面刘百不能证明其与上诉人之间签署了竟业限制协议。如前所述，刘百履行的是2011版劳动合同。一审法院认定以2012版劳动合同为双方实际履行的劳动合同，与事实情况不符。即使退一步讲，双方履行2012版劳动合同，刘百作为合同主体也应出示签署的竞业限制协议，而不能仅仅依据2012版劳动合同中的标选项划勾就当然证明刘百与上诉人之间存在签订竞业限制合同的事实。另一方面，劳动合同解除时用人单位依据竞业限制协议要求员工履行义务时，需支付补偿金，在兰州蓝星的解约通知中，并未要求刘百履行竟业限制义务，所以刘百并不当然负有该义务，也不能因此而享有获得补偿的权利。再有，刘百在离职后的就业状态其并未提供，刘百在一审法院庭审中也当庭表示上诉人不要求他竟业方面的限制，他不主张竞业限制经济补偿的要求。故一审法院在刘百未举证证明竞业限制合同的情况下，判决上诉人支付刘百竞业限制经济补偿，属于事实不清和适用法律错误，依法应当纠正。
刘百辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。2012版劳动合同签订时间在后，取代了2011版劳动合同，双方实际履行的是2012版劳动合同，刘百妻子办理户口与刘百的劳动合同无关。刘百不存在旷工，是上诉人之间未协调好刘百的工作地点导致刘百无法正常工作。2012版劳动合同载明了竞业限制，是上诉人不予提供。
刘百向一审法院提出诉讼请求：要求三公司连带支付其：1、违法解除劳动合同的赔偿金444122.25元；2、2016年5月1日至2016年10月24日的工资78057.85元；3、2016年10月24日至2018年10月23日的竞业限制补偿金178891.20元；4、15日内为刘百办理人事档案、社会保险关系转移手续。
一审法院认定事实：2016年12月16日，刘百曾就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，该日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲不字（2017）第00207号不予受理通知书，书面通知刘百不予受理。刘百不服，诉至法院。
蓝星纤维原名称为蓝星（北京）特种纤维技术研发中心有限公司，于2015年7月22日变更为现名称。兰州蓝星是蓝星纤维的全资子公司，是蓝星集团的下属子公司，蓝星集团是蓝星纤维的股东（以下简称三公司）。刘百曾在蓝星集团、兰州蓝星工作。蓝星纤维每月9日左右支付刘百上个自然月的工资（支付至2016年4月）、为刘百缴纳社会保险及公积金（缴纳至2016年8月），缴费基数为12423元。刘百在兰州蓝星的最后出勤日为2016年4月29日。
2011年7月15日，刘百（乙方）与蓝星集团（甲方,以下亦称企业）签订《劳动合同》（以下简称2011版劳动合同），该合同显示：“鉴于1）中华人民共和国科学技术部、国家保密局于2010年2月11日向中国蓝星（集团）总公司颁发证书，将……工业化生产技术于2009年12月24日定密为“秘密级”国家秘密技术（“保密技术”），保密期限7年。企业已将保密技术确定为企业的商业秘密，直至企业正式将其公开前均应保密。2)兰州纤维是甲方下属子公司，直接负责上述保密技术的研发、改进和产品生产制造。3)在2007年8月1日，乙方与甲方已经签订了劳动合同。4）甲方已向乙方出示上述证书，乙方明白并同意作为上述保密技术项目的“核心涉密人员”，为了符合《中华人民共和国保守国家秘密法》及相关法律规定的要求，乙方需要与甲方签订本合同以取代原合同。乙方在签订本合同时已与原合同的签署方解除了原合同……1.1甲、乙双方同意本合同期限为十年，自2011年7月15日至2021年7月14日止……2.1企业根据经营和生产的需要聘用员工在碳化部从事碳化车间主任岗位工作……10.13员工不辞而别，或连续旷工超过3日（含），或全年累计旷工超过5日（含），视为员工自动离职，本合同立即终止，企业停止向员工支付薪酬和缴纳相关保险基金，并且不必支付员工经济补偿金。”
2012年8月1日，刘百（乙方）与蓝星集团（甲方）签订无固定期限《劳动合同书》（以下简称2012版劳动合同），该合同显示：“乙方在甲方的工作起始时间为2000年8月1日；乙方同意根据甲方的工作需要，担任由甲方根据实际工作需要安排的岗位；乙方的工作区域或工作地点为甲方或甲方所属各企业；乙方同时签署以下协议（对适用的项目打勾）：√员工保密协议（见本合同附件1）、√员工竞业限制合同（见本合同附件2），无论本合同因何原因终止，上述协议项下义务都将在本合同终止后继续有效。”
2016年10月24日，兰州蓝星向刘百发出《关于解除公司与刘百劳动合同的通知》，该通知显示：“刘百……先后任职于蓝星清洗剂有限公司技术员、代理主任、销售经理等，蓝星北京清洗公司科技规划办主任科员，中国蓝星集团总公司经营办副主任科员，蓝星化工责任有限公司（太原）TDI车间副主任等。2007年至今在蓝星特种纤维事业部工作。2008年8月借调至兰州蓝星工作，任职碳化车间主任。2012年2月返回蓝星特种纤维事业部工作。2014年8月特种纤维事业部划归兰州蓝星管理。2016年1月份经HendrikMuller先生要求其到兰州蓝星做技术支持工作。2月14日到3月9日未到公司出勤。3月9日有出勤记录，至4月29日出勤记录结束，至今未到公司工作。期间多次联系其本人要求到公司上班，一直未到公司上班。基于刘百长期不到公司工作，连续旷工长达55个工作日，违反了与之签订的劳动合同条款第10.13条以及兰州蓝星员工考勤管理制度。”
1、关于劳动合同的履行。刘百主张2012版劳动合同已经取代2011版劳动合同，双方实际履行的是2012版劳动合同。三公司不予认可，主张签订2012版劳动合同是为了解决刘百妻子进京户口问题，双方实际履行的是2011版劳动合同。刘百认可妻子进京户口为蓝星集团帮助办理，但不认可与履行2012版劳动合同的关联性。
2、关于劳动合同的解除。三公司主张刘百旷工长达55个工作日，严重违反了考勤制度，故兰州蓝星依法与其解除劳动合同。兰州蓝星提交2016年8月9日的《会议纪要》，显示内容与《关于解除公司与刘百劳动合同的通知》的内容一致，并有“公司党政联席会一致决定于2016年9月1日终止劳动合同，停发刘百工资及停缴社会保险、住房公积金。”刘百不认可上述证据的真实性，不认可其存在旷工，主张因兰州蓝星与蓝星集团之间未就其具体工作地点和岗位达成一致意见，导致其无法正常到岗工作。为证明其主张，刘百提交北京市中信公证处（2016）京中信内民证字128353号公证书，公证内容为刘百与连文涛、柏巍、万明佳的电子邮件，显示：2016年5月12日，连文涛答复刘百的‘再申请休年休假一周’邮件“同意申请……我建议你五月份不用回兰州了，上次面谈事宜，你用五月剩余的时间在京抓紧找柏巍汇报协调，尽快调回，也能更好照顾家人，如需我意见，可以让柏巍联系我……厂里目前正在攻坚提升的关键时期，需要大家共同努力和大量的付出……目前这种情况下厂里不能接受长期请假……兰州方面将保留你的工资发放至5月底（5月份你请假期间工资仍在兰州领取）。”2016年5月13日，刘百将上述邮件转发给柏巍“柏巍主任，我的情况之前也向您汇报过……兰州的地理位置与北京相距较远，确实感觉力不从心，工作家庭无法顾全两头……希望能够在北京工作……恳请您能够在百忙之中考虑下我的请求……”刘百另提交与柏巍的手机短信记录，显示“5月13日……我想申请调回北京，请您帮忙……”“9月2日……刘百，我跟连总谈完了，以前的工资可以考虑补上，未来的工作事宜你跟他们好好商量一下吧，他们下周会联系你的。”“9月9日，柏主任：兰州人事万明佳给我电话说，让我找你看如何安排接下来的具体工作，兰州将会把工资678月补给我，从九月开始工资不发放，20号停社保，25号停公积金，让我尽快转出。你看我接下来该怎么办，我想听听您的建议。”“9月9日，我在外地出差，我建议你回兰州上班，除非你在北京能找到其他工作。我这是尽力帮你协调工作了，但很遗憾未果。”“9月13日，建议你赶紧跟兰州纤维联系，再这样下去，我也协调不了了。你表示你愿意回去上班了么？我再跟他们说说，但如果你不能回兰州上班的话那恐怕我也没办法了。”“9月13日，去兰州上班，我确实无能为力，而且我的合同也是在北京和总公司签订的，除了在北京工作，我真无法去别的地方履职……”“9月27日，跟Hendrik沟通如何了？我没见到他，所以写了封邮件，他没回我。十一前给我个准信吧，我压不住了。”“我再追追他，如果他那也不行就没办法了。要么回兰州上班要么兰州那边解除合同了。”“9月30日，那边也没办法安排，我也没办法了，抱歉了。”刘百另提交与万明佳的短信记录，显示“9月9日，万明佳告知刘百您现在关系不在我们兰州纤维了。”三公司认可公证书的真实性，不认可短信的真实性。
3、关于刘百离职前12个月平均应得工资。刘百主张其年底有奖金，月均为13458.25元。三公司主张为10460元，但未举证证明。
4、关于是否签订竞业限制合同。刘百主张双方签订2012版劳动合同时签订了竞业限制协议，且其至今仍在履行竞业限制协议。三公司不予认可，主张双方未签订竞业限制合同。2017年7月6日庭审时，三公司表示不要求刘百竞业限制，刘百表示同意。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，蓝星集团与刘百签订了2012版劳动合同，三公司虽主张双方未实际履行，但未举证证明，刘百亦不予认可，三公司有关该合同是为刘百妻子进京而准备的材料的抗辩意见不足以推翻该合同的效力，故对蓝星集团关于双方未实际履行该合同的主张，法院不予采信；对刘百关于双方实际履行的是2012版劳动合同的主张，法院予以采信。刘百与蓝星集团签订劳动合同，被派往兰州蓝星工作，蓝星纤维为刘百支付工资、缴纳社会保险和公积金，三公司为关联公司，为保障劳动者的合法权益，三公司应共同向刘百承担经济责任。
兰州蓝星主张多次要求刘百返岗工作，但未举证证明，法院不予采信。刘百提交的公证书显示兰州蓝星的法定代表人连文涛批准了刘百五月份的年假，并告知其五月份不必回兰州了，建议其与柏巍联系尽快调回北京。刘百提交的手机短信，三公司虽不予认可，但短信内容与公证书显示的邮件内容前后一致，与刘百的有关陈述联系起来能够相互印证形成证据链，可以认定刘百未上班期间，兰州蓝星和蓝星集团还在协调其工作。故，兰州蓝星以刘百连续旷工长达55个工作日为由，依据2011版劳动合同与刘百解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，应属违法解除。劳动者的工资标准属于用人单位应当掌握管理的事项，关于刘百离职前12个月的月均应得工资，三公司未举证证明，应承担不利后果，对刘百有关其月均工资为13458.25元的主张，法院予以采信。故三公司应依法支付刘百违法解除劳动合同的赔偿金444122.25元（13458.25元*16.5个月*2倍）。
2012版劳动合同约定刘百的工作地点在蓝星集团及其所属各企业，在兰州蓝星与蓝星集团协调刘百的工作过程中，蓝星集团曾建议其回兰州工作，但其本人表示不想回兰州工作坚持在北京工作，故2016年5月1日至2016年10月24日期间刘百未提供劳动导致的工资损失，刘百本人亦负有一定责任。综合考虑本案案情，参照《北京市工资支付规定》的相关规定，三公司应支付刘百2016年5月1日至2016年10月24日期间的工资10160.34元（1720元*4个月+1890元+1890元/21.75*16天）。
2012版劳动合同显示双方签订了竞业限制合同，三公司虽不予认可，但未提交反证，故对刘百关于双方签订了竞业限制合同的主张，法院予以采信。鉴于双方均未举证证明竞业限制合同的具体内容，且三公司未支付过刘百竞业限制经济补偿，2017年7月6日庭审时表示不要求刘百竞业限制了，刘百亦同意。综合考虑本案案情，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，三公司应支付刘百2016年10月25日至2017年7月6日期间竞业限制经济补偿33970.48元（13458.25元*30%*8个月+13458.25元*30%/21.75*9天）。
三公司同意为刘百办理人事档案、社会保险关系转移手续，法院不持异议。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中国蓝星（集团）股份有限公司、蓝星纤维（北京）有限公司、兰州蓝星纤维有限公司于本判决生效之日起三日内支付刘百违法解除劳动合同的赔偿金444122.25元；二、中国蓝星（集团）股份有限公司、蓝星纤维（北京）有限公司、兰州蓝星纤维有限公司于本判决生效之日起三日内支付刘百2016年5月1日至2016年10月24日期间的工资10160.34元；三、中国蓝星（集团）股份有限公司、蓝星纤维（北京）有限公司、兰州蓝星纤维有限公司于本判决生效之日起三日内支付刘百竞业限制经济补偿33970.48元；四、中国蓝星（集团）股份有限公司、蓝星纤维（北京）有限公司、兰州蓝星纤维有限公司于本判决生效之日起三日内为刘百办理人事档案、社会保险关系转移手续；五、驳回刘百的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维共同提交2015年6月至2016年5月刘百工资明细、中国银行付款回单及明细回单证明刘百离职前十二个月的平均工资为11674.17元。刘百认为上述证据不属于法定新证据，仅认可中国银行付款回单的真实性，不认可证据关联性及证明目的。对于一审法院经审理查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案双方争议焦点在于蓝星集团、兰州蓝星及蓝星纤维是否应向刘百支付违法解除劳动合同赔偿金及竞业限制经济补偿。
发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，2011年7月，蓝星集团与刘百签订合同期限为十年的劳动合同。2012年8月，蓝星集团与刘百签订无固定期限劳动合同。蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维虽上诉主张2012年8月签署的合同是为刘百妻子进京而准备的材料，双方未实际履行，但对此未能充分举证证明，刘百亦不予认可，故对蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维关于双方未实际履行该合同的主张，本院不予采信。2012版劳动合同签订时间在后，故对刘百关于双方实际履行的是2012版劳动合同的主张，本院予以采信。刘百与蓝星集团签订劳动合同，被派往兰州蓝星工作，蓝星纤维为刘百支付工资、缴纳社会保险和公积金，蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维为关联公司，为保障劳动者的合法权益，蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维应共同向刘百承担经济责任。
蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维主张刘百旷工55天，严重违反考勤制度，兰州蓝星以此为由与刘百解除劳动合同。但根据一审审理查明的事实，刘百在履行劳动合同的过程中存在工作地点和岗位的调整，刘百与蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维未能就上述调整达成最终一致意见。刘百提交的公证书显示兰州蓝星的法定代表人连文涛批准了刘百五月份的年假，并告知其五月份不必回兰州了，建议其与柏巍联系尽快调回北京。刘百提交的手机短信、邮件等证据能够相互印证形成证据链，可以认定刘百未上班期间，兰州蓝星和蓝星集团还在协调其工作。故兰州蓝星以刘百连续旷工55个工作日为由，依据2011版劳动合同与刘百解除劳动合同缺乏事实及法律依据，应属违法解除。蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维二审中提交的刘百工资明细、中国银行付款回单能够证明刘百离职前十二个月的平均工资数额，本院按照蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维自认的月平均工资11674.17元为基数计算违法解除劳动合同赔偿金的数额。一审法院的数额计算有误，本院予以纠正。
2012版劳动合同显示双方签署了员工竞业限制合同，蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维虽不予认可，但未提交反证，故对刘百关于双方签订了竞业限制合同的主张，本院予以采信。鉴于双方均未举证证明竞业限制经济补偿的具体给付标准，2017年7月6日一审庭审时蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维表示不再要求刘百竞业限制，刘百亦同意。综合考虑本案案情，一审法院参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，按照刘百离职前十二个月平均工资的30%计算自2016年10月25日至2017年7月6日期间的竞业限制经济补偿并无不当。蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维二审中提交的刘百工资明细、中国银行付款回单能够证明刘百离职前十二个月的平均工资数额，本院按照蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维自认的月平均工资11674.17元为基数计算竞业限制经济补偿的数额。一审法院的数额计算有误，本院予以纠正。
蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维同意一审判决第二项、第四项，本院不持异议。
综上，蓝星集团、兰州蓝星、蓝星纤维的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初2116号民事判决第二项、第四项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初2116号民事判决第一项、第三项；
三、中国蓝星（集团）股份有限公司、蓝星纤维（北京）有限公司、兰州蓝星纤维有限公司于本判决生效之日起三日内支付刘百违法解除劳动合同的赔偿金三十八万五千二百四十七元六角一分；
四、中国蓝星（集团）股份有限公司、蓝星纤维（北京）有限公司、兰州蓝星纤维有限公司于本判决生效之日起三日内支付刘百竞业限制经济补偿二万九千四百六十七元二角二分；
五、驳回刘百的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由中国蓝星（集团）股份有限公司、蓝星纤维（北京）有限公司、兰州蓝星纤维有限公司负担（于本判决生效之日起三日内交纳）。
二审案件受理费30元，由中国蓝星（集团）股份有限公司负担10元（已交纳）、由蓝星纤维（北京）有限公司负担10元（已交纳）、由兰州蓝星纤维有限公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 金妍熙
审 判 员 程 磊
二〇一八年六月二十五日
法官助理 俞 洁
书 记 员 张旭燃