河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）邯市刑终字第145号
原公诉机关邯郸市峰峰矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何彭生，男，1958年8月3日出生于邯郸市，汉族，初中文化。1980年5月因诈骗被劳动教养三年。1984年12月12日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年。1990年4月13日刑满释放。2012年3月30日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被刑事拘留，同年4月13日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于邯郸市峰峰矿区看守所。
邯郸市峰峰矿区人民法院审理邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人何彭生犯诈骗罪一案，于2013年4月19日作出（2012）邯峰刑初字第123号刑事判决。原审被告人何彭生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员朱虹出庭履行职务，被害人陈保全及其诉讼代理人张有军、原审被告人何彭生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2008年1月22日，被告人何彭生在未从邯郸市国泰房地产开发有限责任公司（以下简称国泰公司）取得回迁房购买权，明知原被拆迁房屋并非自己完全所有的情况下，与被害人韩某某签订了房屋买卖协议，以支付房号费和购房款的名义收取韩某某现金20万元，期间多次找国泰公司经理协商重新购买回迁房。2008年3月份，经理同意何彭生以搬迁户资格购买回迁房，何彭生向国泰公司交纳购房款10万元，另10万元已挥霍。后何彭生以调换好楼层需向国泰公司加钱等名义多次向韩某某索要现金4万元，所得款项均挥霍。2009年11月14日，被告人何彭生向韩某某出具了“收到韩某某房款贰拾肆万元整”的收条。2009年8月，何彭生从交到国泰公司的10万元购房款中抽走4万。2010年6月9日，何彭生向韩某某借款4万元，并出具有担保人张某乙签名的借条。后因韩某某多次催要，何彭生归还2万元。2010年12月13日，何彭生在前妻李某某补齐所有房款后瞒着韩某某将房产过户给李某某。骗取韩某某的房款22万元至今未归还。
认定上述事实的证据有：
1、被害人韩某某陈述，2008年1月份，其通过峰峰矿区国兴中介与何彭生商谈转让回迁房一事。其跟何彭生商量的给何彭生10万元房号费，另交10万元房子的预交款，以后根据房子的面积长退短补，并签订了房屋买卖合同，约定一年之后给房子，但没有明确要几楼几层，等到房子交工时其选择楼层。其与妻子张某某先后交给国泰公司售楼部10万元购房款和何彭生房号费10万元，何彭生写了收条。2009年4月份，其找何彭生要房子，何彭生说要好楼层需要加钱，又给其要了2.5万元，后来断断续续借钱，其又拿了1.5万元。2009年11月14日，何彭生给其打了“今收到韩某某房款贰拾肆万元整，人民街B区3号楼2单元6层西户”的条子。其多次找何彭生要房子，何彭生不给也不说原因。后来何彭生被其逼的没办法，跟其说从当时交的10万元购房款中取出了4万元，房款不够了，让其再拿4万元，并说算是借的，其为了能尽快得到房子，就同意了。2010年6月份，其又拿出了4万元给了何彭生，何彭生打了4万元的借条，担保人是张某乙。之后，何彭生还是一直不给房子。其后来急着用钱，找何彭生要了2万元。目前，何彭生总共拿了其26万元。
2、证人张某某（韩某某妻子）证言与韩某某所证情节基本一致。
3、证人李某某（何彭生前妻）证明，其是人民街B区3号楼2单元6层西户的户主。1998年其跟何彭生离婚，因为孩子小，二人还住在一起，在人民街的房子还没有拆迁之前，其是户主，属于人民街的老住户。后来人民街拆迁的时候，按规定开发商给补助4.8万元，说是以后按搬迁户价格再补一部分钱就能在人民街买一套房子。等房子建好之后，其去找开发商说房子时，开发商说何彭生背着其将房子补助的4.8万元全部提走了，人民街没有其的房子了，其就跟开发商说已经跟何彭生离婚了，何彭生没有权利将其房子的钱提走。开发商没有办法了，答应其将钱补上，按搬迁户的价格给解决一套住房，当时买房子需要10多万元，其补了6万多元，何彭生交了开发商有4.3万元。何彭生将拆迁户的4.8万元提走，后来又交10万元，又抽出了5万多，其都不知道。何彭生和韩某某买卖房屋的事，其也是买了房子之后，韩某某找到家里跟其说才知道的。人民街旧房子花了1.2万元，是从其大姐李海芹那里借的，其个人还的，与何彭生没有任何关系。
4、证人申某某（国泰公司员工）证明，何彭生是国泰公司开发的位于人民街的一个搬迁户。2004年的时候，国泰公司开始在何彭生居住的房子动员拆迁工作，其他住户都是房产证，但何彭生什么也没有。后来一个姓姚的人找过来说，因为何彭生欠他1万多元，何彭生居住老房子的所有手续都在他那抵押着。后来经过多方工作，何彭生终于答应搬迁，但前提是从户头上抽走1万多元，该公司为了工程进度，就答应了何彭生。过了一段时间，何彭生又找到公司说急需用钱，从账户上前后取走了4万余元，剩下2000余元在账户上。2006年11月份，何彭生找到公司说不要房子了，让多给点钱，经过经理同意多给了何彭生1.7万余元，何彭生最后领走了将近2万元，算是跟国泰公司没有关系了。后来其在客户购房表格中看到有何彭生的名字，交了10万元押金，其还纳闷，房屋价格没有定，何彭生怎么找经理谈的不知道，最后是以回迁户价格卖给何彭生的。其就给何彭生分的人民街B区3号6层的房子。2010年12月13日，房子交钥匙补尾款时，何彭生带着妻子、儿子还有大姨子一起来补尾款。李某某看是何彭生的名字就跟何彭生吵了起来，意思是改成李某某的名字，经问询财务科并经何彭生同意后，直接在传递表上写了李某某的名字，李某某拿着传递表去财务科补交余款并领走钥匙。补交尾款时才知道李某某与何彭生早离婚了。
5、证人陈某某（国泰公司经理）证明，何彭生是其公司开发人民街的一个拆迁户，当时根据何彭生老房子的面积按规定应该补偿4万余元。后来何彭生找到其以手头紧张为由希望从补偿款里提走一部分钱，其就同意了，经其签字后何彭生去财务领的钱，最后一次何彭生说不要房子了，要求把补偿款全部提走，其也同意了。何彭生把钱全部领走之后就算是跟国泰公司没有关系了。过了一年多，房子主体建起来了，价格也涨了。2008年3月份，何彭生找到其说想在人民街再买一套房子，按照回迁户的价格，不止一次找其谈，没办法其只好同意了，就让何彭生先交10万元购房款，当天何彭生就拿了10万元现金找到其，其就让何彭生去财务处交了。交10万元之后不久，何彭生又找到其说需要用钱，要求从这10万元里抽出部分钱急用，为了少找点事，其就同意了，先后从10万元里抽走了5、6万元。2010年12月份，房子交工交钥匙补交房子尾款时，何彭生领着妻子李某某等人来了，又补交了大约5、6万，因为前期交款时写的何彭生的名字，登记房产证的时候，李某某要求登记自己的名字，当时何彭生也在场，在征得何彭生同意后，下房产证时写成了李某某的名字。拆迁的时候据了解，何彭生把居住老房子的租赁证抵押给别人了，为了工程进度，公司也没有追究租赁证户主是谁，至今也没有见租赁证。
6、证人宋某某（国泰公司财务主管）证明，2008年3月份，何彭生向其公司交了预购房款10万元。2009年8月3日，何彭生到其公司说急需用钱，在征得公司领导同意后，何彭生从10万元预购房款中抽回了4万元，所以公司将何彭生的10万元暂收款改写成了6万元，后来没有补交过。直到房子交钥匙时，李某某才将房子的尾款补交齐了。
7、证人张某乙证明，其跟何彭生哥哥关系不错，从没有借过何彭生的钱。2010年的时候，何彭生找到其说属于人民街的搬迁户，后来找到开发商不要房子了，将钱抽了回来，现在又想买这套房子，买了之后卖给韩某某。当时房子的市场价格已经涨了许多，让其给托关系按搬迁户的价格卖给何彭生，然后何彭生再卖给韩某某。出于面子，其托关系找到国泰公司老板陈某某说情，陈某某答应其还是按搬迁户的价格卖给何彭生一套房子，也就是10万元左右，这个时候其认识了韩某某。何彭生交到国泰公司10万元预购房款又抽回来4万元，等到其向陈某某求情答应以10万元左右卖给何彭生一套房子之后，何彭生的钱不够了，于是何彭生说让其做担保人，再向韩某某借4万元补够购房款。为了帮助何彭生，其跟着何彭生到韩某某家说的，韩某某看其做担保，就答应了。何彭生当场向韩某某写了借条，其做的担保人，韩某某将4万元现金给了何彭生。
8、证人史某某证明，其在峰峰新市区开了一家“国兴中介”。当时何彭生到其中介门市说在人民街有一个房号，属于回迁房，急着用钱想卖了，当时说的房号费是10万元，如果买房的人想要好点的楼层尽量帮着解决。其就给何彭生做了登记。后来韩某某就去了其中介门市找房子，其就把何彭生登记的情况介绍了一下，韩某某了解之后觉得可以。于是其就通知何彭生到中介门市与韩某某谈，谈好的是房号费10万元，具体房价多少钱不清楚，然后就在其门市签了买卖合同。签了合同之后，韩某某在其门市给了何彭生10万元房号费，给了其3000元中介费。合同上没有注明具体房子，等到房子交工时才说具体的房子，后来韩某某找过其，意思是好点的楼层要不了，其说那就要高点的楼层吧。其中介门市只负责让买卖双方认识牵线，至于房价等一切问题由买卖双方谈，其不参与。
9、证人姚某某证明，2002年底的时候，其内弟说何彭生要弄汽车出租公司，将来聘请其做法律顾问，问能不能借给何彭生点钱，何彭生借了其1万元，写了借款条，并将户口本和位于人民街运输总公司家属院的楼房租赁证抵押给其。租赁证上开始写的是别人的名字，后来写的是何彭生和李某某的名字，何彭生借钱时解释说这个房子是后来从别人手里买的。后来人民街拆迁，其找不着何彭生了，偶尔在街上见到何彭生一次，何彭生以各种理由推脱，到现在也没有还钱。
10、房屋拆迁货币补偿协议书记载，国泰公司一次性支付何彭生被拆迁房屋货币补偿费38260.90元，搬迁费170.25元，临时安置补助费612.90元，何彭生自愿放弃回迁。
11、国泰公司出具的何彭生领款条、人民街货币补偿户领款单，货币或回迁安置补偿费领款单，人民街回迁户房屋补偿款（抵顶购房款）传递表。
12、国泰公司出具的收款条记载，暂收何彭生6万元整。何彭生于2009年8月3日取走现金4万元整。
13、何彭生给韩某某出具的收到人民街B区3号楼2单元6层西户房款24万元整、借到现金4万元整的收、借款条，2008年1月22日与韩某某签订的购房协议。
14、何彭生与李某某的离婚证复印件。
15、人民街运输总公司家属院住房租赁合同记载，承租方何彭生、李某某。
16、邯郸市峰峰矿区房地产产权监理处房屋所有权证存根记载，峰峰矿区滏新大街5号滏岸新区B区3号楼211#房屋，所有权人为李某某，共有情况为单独所有，登记时间2011年5月10日。
17、峰峰矿区公安分局刑警一中队出具的到案说明记载，2012年3月30日11时许，犯罪嫌疑人何彭生主动到该队说明与韩某某房屋买卖纠纷一案。
18、被告人何彭生户籍证明及社会调查。
19、被告人何彭生供述，其原先居住人民街旧房子的租赁证是其和李某某两个人的名字。其将回迁房卖给韩某某，李某某不知道，把人民街B区3号楼2单元6层西户的房子过户到李某某名下，韩某某找到家的时候，李某某才知道此事。韩某某先后给了10万元房号费和10万元购房款，其向国泰公司交的10万元是韩某某的钱，写的是其的名字。后来因张某乙用钱，其从国泰公司抽出来4万元，借给了张某乙。随后借了韩某某4万元，给韩某某钱打过一个借条，担保人是张某乙。后韩某某有事要钱，还给韩某某2万元，总共拿了韩某某22万元。
邯郸市峰峰矿区人民法院认为，被告人何彭生在未与国泰公司协商，未取得回迁房购买权，明知原被拆迁房屋并非自己完全所有的情况下，同被害人签订房屋买卖协议，通过虚构事实，隐瞒真相，使被害人产生能够获取房屋的错误认识从而交付20万元。又以调换好楼层等名义向被害人索要4万元，后归还被害人房款2万元。被告人何彭生骗取他人人民币22万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何彭生具有前科劣迹，可酌情从重处罚。根据被告人何彭生犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人何彭生犯诈骗罪，判处有期徒刑六年又四个月，并处罚金人民币30000元；责令被告人何彭生退赔被害人韩某某人民币22万元。
上诉人（原审被告人）何彭生提出，原判决认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足，定性错误；其具有自首情节，应从轻处罚，原判决量刑过重。
邯郸市人民检察院出庭认为，原判决认定被告人何彭生犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2008年1月22日，上诉人（原审被告人）何彭生在未从国泰公司取得回迁房购买权的情况下，与被害人韩某某签订了房屋买卖协议，以支付房号费、购房款的名义收取韩某某现金20万元。后来何彭生找国泰公司要求购买回迁房。2008年3月份，国泰公司同意何彭生以搬迁户资格购买回迁房，何彭生向国泰公司交纳预购房款10万元。2009年4月份，韩某某找何彭生要房子时，何彭生以要好楼层需要加钱等名义先后向韩某某索要现金4万元，于2009年11月14日出具了收到韩某某房款贰拾肆万元整的收条。2009年8月3日，何彭生从交到国泰公司的10万元购房款中抽走4万。2010年12月13日，何彭生在前妻李某某补齐房款后，瞒着韩某某将房产过户给李某某。在韩某某多次催要的情况下，何彭生归还现金2万元，其它22万元至今未归还。
上述事实，有被害人陈述，证人证言，国泰公司出具的房屋拆迁货币补偿协议书、何彭生领款条、人民街货币补偿户领款单、货币或回迁安置补偿费领款单、人民街回迁户房屋补偿款（抵顶购房款）传递表、收款条，何彭生给韩某某出具的收到房款收条，购房协议，住房租赁合同，房屋所有权证存根，刑事判决书、释放证明书、被告人何彭生供述、到案说明、社会调查等经一、二审庭审质证的证据予以证实。本院予以确认。
对于上诉人（原审被告人）何彭生所提原判决认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足的理由，经查，上诉人（原审被告人）何彭生虚构其拥有回迁房购买权的事实，隐瞒未取得回迁房购买权和并非完全所有的真相，骗得被害人韩某某的信任，使被害人陷入错误认识后，骗取被害人韩某某人民币22万元的事实，有被害人韩某某陈述，证人张某某、陈某某、申某某等证言证实，与卷中购房协议、租赁证、收款条等证据相互印证，且与上诉人何彭生供述的部分诈骗情节一致，可以认定何彭生诈骗的事实属实。所提上诉理由，不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）何彭生以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民合法钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。何彭生上诉所提原判认定其构成诈骗罪定性错误的理由，不能成立。上诉人何彭生到案后，未能如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件，其所提具有自首情节，应从轻处罚，原判决量刑过重的理由，不能成立。上诉人何彭生具有前科劣迹，可酌定从重处罚。原审法院根据其犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，量刑并无不当。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。邯郸市人民检察院建议维持原判的意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王建民
代理审判员 伊贤颂
代理审判员 闫 艳
二〇一三年七月三日
书 记 员 郭丽莎