浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1588号
上诉人（原审原告）：王横海。
委托代理人：杨克春。
被上诉人（原审被告）：平阳县万全镇金阳村村民委员会。
负责人：金良澄。
委托代理人：刘世水。
委托代理人：曾旭。
上诉人王横海因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2014）温平商初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2011年5月20日，原告王横海出具金阳宫工程项目总价表，工程预算总价为4223678元。2011年5月25日，王横海与被告平阳县万全镇金阳村村民委员会（以下简称金阳村委会）签订一份《金阳宫重建工程承包协议书》，约定：金阳村委会将金阳宫重建工程承包给王横海施工，承包方式为包工包料；承包内容为工程地基基础、主体、配料材料及施工，具体材料及施工按图纸实施，详细以双方确认的图纸为准；工期暂定为两年，自签订协议之日起算；工程总造价为410万元，工程经金阳村委会验收合格后，一次性结清工程款，金阳村委会扣留20万元工程款作为工程质保金，一年后无质量问题，退还给王横海。协议签订后，王横海开始施工建设。2011年9月至2013年2月，金阳村委会共支付王横海工程款3688000元。2013年4月，金阳村委会对涉案工程进行占有和使用。涉案工程至今未经竣工验收合格。2014年8月4日，金阳村委会向该院提出申请，要求对涉案工程的工程质量和工程量进行鉴定。后该院依法分别委托浙江金穗工程项目管理有限公司和浙江新世纪工程检测有限公司（以下简称新世纪检测公司）对工程量和工程质量进行鉴定。2014年10月11日，因双方无法提供鉴定所需材料导致鉴定无法进行，浙江金穗工程项目管理有限公司将工程量鉴定退回该院。2014年9月3日，新世纪检测公司作出司法鉴定检测实施方案，表明：依据金阳村委会要求对11项进行查勘（项目包括工程整个高程矮2.70米、两边走廊正梁不允许砍、戏台柱缺2条、戏台后没有戏台楼、二层原进口木柱改为水泥柱、戏台后上下层没有开门、戏台后没有搬顶、外墙实砌做空斗、屋面很多部位漏水、大殿瓦背半张瓦移至梁下、戏台顶原是四喜改为人字），工程观测勘查费用为每单项4000元，共计44000元。2014年12月30日，新世纪检测公司出具检测报告，检测鉴定意见为：一、工程实物与委托鉴定内容甄别如下：工程正殿（北面佛殿）正脊实没高度为16.93米，图纸高度案卷中两份分别为后大殿正面图17.50米和19.50米，均不符合两份设计图纸要求；东西两边廊房脊南北侧经现场测量，屋脊正梁长度缺少约2米；南侧大殿戏台中部东西侧均设装饰木柱，木柱底部位于戏台板上，未设置基础；戏台后没有设置楼板，为中空状态；除二层北侧正殿中部10个柱子采用木料外，其余柱均采用混凝土柱；戏台后上下层均有门设置，戏台下层两侧边间门可以自由开启，中部门为有条件开启，需把门内侧木地板取掉后开启，次边侧两边门因楼梯封堵无法开启，戏台二层有门设置，但没有楼面，不具备通行条件；戏台后层顶现状为木板彩绘吊顶；外墙采用粘土机砖空斗砌筑，非实砌；屋顶多处存在明显渗漏现象；大殿首层屋脊现状营造方法；戏台顶屋顶采用人字屋架，非四喜屋架形式。二、存在问题：南侧大殿边廊柱到戏台后墙间大梁搁在120墙上，节点处理不合理，不能满足安全使用要求；东西边廊北侧大殿处采用吊柱挑梁，节点处理不合理不能满足安全使用要求。2015年1月21日，该院就鉴定意见中存在的两项问题发函新世纪检测公司咨询该问题对建筑物整体结构安全和使用是否存在影响。2015年2月2日，新世纪检测公司复函称：不考虑双方争议的情况下，该建筑物局部节点设计不符合常规设计做法，受力杆件受力传导不合理，由于局部节点设计问题，对建筑物整体结构构成安全使用隐患，需进行结构改造；存在问题对建筑物整体结构会产生连锁的结构破坏现象，对使用并不会产生明显的使用妨碍。针对金阳村委会提出的疑问，新世纪检测公司回复称：因未提供正规设计图纸，无法使用验收规范进行核查和确认；渗漏及吊顶腐烂不符合施工验收规范，如在保修期限内，施工方应予以维修。金阳村委会为此支付鉴定费44000元。
原判认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同应认定为无效合同。本案属建筑工程施工，施工人应具备相应的资质等级。王横海作为承包方，明显没有建筑工程施工资质，故其与金阳村委会签订的《金阳宫重建工程承包协议书》为无效合同。涉案工程完工后，至今尚未竣工验收合格，已实际由金阳村委会占有和使用。根据新世纪检测公司的鉴定意见，王横海施工的工程中有两处存在节点不合理，不能满足安全使用要求，且对整体结构会构成安全隐患。综上，涉案工程未经竣工验收合格，且存在建设工程施工合同无效情形，经鉴定检测后，工程尚存安全隐患，至今仍未修复，双方也未在本案中提出修复方案和费用鉴定，故对王横海主张金阳村委会支付工程款，原判不予支持。关于鉴定费问题。由于部分鉴定项目并不存在质量问题，而是金阳村委会认为不符合质量约定，对金阳村委会质量不符合约定的主张，原判依法不予支持，故金阳村委会应承担部分鉴定费用。故原判酌定金阳村委会承担鉴定费用40%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条之规定，判决如下：驳回原告王横海的诉讼请求。案件受理费9180元，减半收取4590元，由王横海负担；鉴定费44000元，由王横海负担26400元，金阳村委会负担17600元。
一审宣判后，王横海不服，向本院提起上诉称：一、原审法院确定案由为建设工程施工合同纠纷错误，导致适用法律错误。1、首先，建设工程合同虽然是承揽合同中的特殊形式，但法律对建设工程合同有特殊的规制，故此《合同法》第十六章将建设工程合同作为独立合同，本案中金阳村委会作为发包方对涉案工程标的无须立项、勘查、设计审批，并不属于基本建设，不符合《合同法》第十六章、《建筑法》规制的基本建设合同权利和义务的法律关系。其次，涉案标的是金阳村委会自用农村传统仿古神庙，不须经立项、勘查、设计等，不能形成物权。王横海利用自己传统木匠的工艺和技术为金阳村委会建造仿古神庙，并不是基本建设的承包人，而是《合同法》第十五章规制的承揽人。最后，建设工程合同承包人对建设工程拍卖有优先受偿权，是能够形成物权的标的。但本案标的物系金阳村委会自用，没有经立项、勘查、设计等法律规定的程序，是农村迷信活动的非法建筑，不能形成物权，当然不是《合同法》第十六章规制的建设工程合同。因此为完成一般建设而订立合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同。2、双方之间为承揽关系，一审法院根据《合同法》第五十一条第五项规定认定合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条规定驳回王横海诉讼请求是错误的。二、原判认定事实错误，导致判决错误。1、本案是定作人金阳村委会要求承揽人王横海建造金阳宫，承揽人向定作人交付成果，定作人向承揽人支付报酬的承揽合同，王横海按金阳村委会的要求完成工作，于2013年4月向金阳村委会交付工作成果。金阳村委会接收了工作成果，且对该工作成果占有使用。王横海已经履行了承揽合同项下的义务，原判认定工程未经验收合格是错误的。2、王横海依据承揽合同的约定和金阳村委会的指示完成工作成果，至于工作成果结构、西处节点、安全使用等问题都是按金阳村委会指示完成，该成果建造是否合理，评价结果与王横海不存关联性。3、王横海承揽的标的物是农村自用的神庙，检测机构依据什么标准进行检测，以及检测机构的资质在检测报告中均没有陈述。检测报告存在前后矛盾，一审法院对检测报告予以采纳是错误的。4、王横海作为自然人，以农村木匠自身专业技术与金阳村委会订立承揽合同，与建设工程施工合同有本质区别，一审法院以王横海没有施工资质认定承揽合同无效错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持王横海一审诉讼请求，本案诉讼费由金阳村委会承担。
被上诉人金阳村委会辩称：1、关于本案案由和法律适用。《合同法》第二百六十五条第一款对建设工程合同作出规定，《建筑法》第二条第二款对建筑活动作出规定，都没有要求建设工程以及建筑物必须是经立项、勘查、设计的基本建设工程，才形成《合同法》上的建设权利和义务关系。本案标的物是不动产，符合建设工程施工标的物的特征，并无任何不妥之处。反之承揽关系的标的物往往是动产或者某种技术成果，不是建筑物。一审法院以建设工程施工合同纠纷作为案由，适用《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定是正确的。2、关于事实认定问题。涉案工程金阳宫不是合格工程，无论是建设工程还是工作成果，都要符合图纸要求，至少要符合合同目的、建筑物基本的安全要求。王横海交付的建筑物存在不符合协议约定之处达11处，两处节点设计不符合常规设计，存在整体结构构成安全隐患。金阳宫不是按金阳村委会的指示完成的，该工程是王横海自行设计、预算、施工的工程，金阳村委会不懂建筑，不会指示也没有指示。王横海主张依据金阳村委会指示完成，王横海应提供具体发布指示的人和指示的内容以及相应的证据。设计图纸是王横海一审举证的证据，也是王横海自行设计的，按证据规则应由王横海提供，王横海拒不提供全部设计图纸，给鉴定人造成障碍，鉴定人只好通过实物和常规设计的做法进行鉴定，最终仍发现大量问题。王横海现将责任推给鉴定人不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案系王横海与金阳村委会就《金阳宫重建工程承包协议书》的履行发生的纠纷，双方当事人存在建设工程承包合同关系，原审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。王横海主张双方之间存在承揽法律关系而非建设工程承包关系，系对双方当事人之间的法律关系认识错误，本院不予采纳。
建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。申请领取施工许可证，应当具备已经办理该建筑工程用地批准手续、已经取得规划许可证、已经确定建筑施工企业等法定条件。金阳村委会未取得涉案金阳宫工程项目的用地审批手续、规划许可证，未向建设行政主管部门申请领取施工许可证，径行启动金阳宫项目建设，违反《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条之规定。王横海系不具备建筑施工资质的个人，其承包涉案工程项目违反《中华人民共和国建筑法》第十二条关于建筑施工企业从业资质的规定。发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，建筑工程施工合同无效；承包人未取得建筑施工企业资质的，建筑工程施工合同无效，原判认定双方签订的《金阳宫重建工程承包协议书》为无效合同正确，但金阳村委会对涉案合同的签订以及项目的推进具有主导作用，原判忽略了金阳村委会对导致合同无效存在的过错。涉案工程现已完工，并实际交由金阳村委会占有使用，因涉案工程未取得施工许可，客观上无法向相关部门申请竣工验收，若以涉案工程未经竣工验收合格为由不予支付工程价款，势必导致涉案工程始终无法结算，金阳村委会却因其自身过错而收益，显然不符合公平、合理的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。鉴于涉案工程已经交由金阳村委会占有并使用，王横海主张支付工程款，本院予以支持。王横海主张经结算尚未支付工程余款538000元，但王横海并未提供结算依据，其申请出庭的证人证言对于结算问题亦未明确，故王横海主张剩余工程款538000元，本院不予采纳。根据双方当事人签订的《金阳宫重建工程承包协议书》，涉案项目合计工程款4100000元，双方一致确认已支付工程款3688000元，故金阳村委会应向王横海支付工程余款共计412000元（含200000元质量保证金）。一审期间，经新世纪检测公司鉴定检测，涉案工程存在部分质量问题，王横海作为工程施工人，应对施工质量负责，应对涉案工程进行修复并承担修复费用，双方约定的200000元质量保证金应在剩余工程款中扣留暂缓支付，待涉案工程修复后，由王横海向金阳村委会另行主张，如果修复费用超过质量保证金，仍应由王横海负担该笔费用。故金阳村委会应向王横海支付工程余款212000元（412000元-200000元）。
综上，原审判决未认定金阳村委会未取得工程施工许可导致合同无效的过错，对王横海主张剩余工程款不予支持不当，二审予以改判。上诉人王横海的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第七条、第八条、第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省平阳县人民法院（2014）温平商初字第525号民事判决；
二、被上诉人平阳县万全镇金阳村村民委员会于本判决生效之日起十日内向上诉人王横海支付工程款212000元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9180元，减半收取4590元，由上诉人王横海负担2781.5元，由被上诉人平阳县万全镇金阳村村民委员会负担1808.5元；鉴定费44000元，由上诉人王横海负担26400元，由被上诉人平阳县万全镇金阳村村民委员会负担17600元；二审案件受理费9180元，由上诉人王横海负担5563元，由被上诉人平阳县万全镇金阳村村民委员会负担3617元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年七月七日
代书 记员 赵 斌