山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第234号
上诉人（原审被告）江苏广通建设工程有限公司。
法定代表人田维衡，总经理。
委托代理人（特别授权）蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济宁市任城区鹏展建材经营部。
法定代表人严应春，经理。
委托代理人（特别授权）王昌昆，山东公明政和律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）魏志红，山东公明政和律师事务所律师。
原审被告江苏广通建设工程有限公司济宁第一分公司。
负责人季桂勇，经理。
委托代理人（特别授权）蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人江苏广某建设工程有限公司（以下简称广某公司）因买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）任某
字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，被告广某公司济宁第一分公司于2011年承建了济宁市利某广场工程。期间，原告为被告广某公司济宁第一分公司供应木材，2011年9月8日，被告广某公司济宁第一分公司与原告签订《木材购销合同》，约定原告为被告广某公司济宁第一分公司在济宁利某广场承包工程供应木材。合同对单价、数量、质量、结算方式、违约责任、争议解决方式等进行了约定。双方在合同第六条违约责任第4项约定：乙方（被告广某公司济宁第一分公司）逾期付款时，应按所供货物总方量的每月每立方米伍拾元向甲方（原告鹏展经营部）偿付逾期违约金，直至货款两清。2012年4月9日，被告广某公司济宁第一分公司签发恒丰银行转账支票一张给原告（金额为328800元），用于支付货款。原告存款时发现系空头支票。后经原告催要，被告广某公司济宁第一分公司向原告还款250000元，余款78800元至今未支付。原告现要求二被告根据双方合同约定的结算方式付款，即未按合同付款的，自2011年12月11日起至起诉之日，应按所供货物的总方量每月每立方米50元计算加付逾期付款违约金，现要求被告按未结算的货物总方量40.41立方米（78800元1950元每立方米=40.41立方米）计算违约金。为此要求被告应当按109107元（78800元＋40.41㎡×50元×15个月）结算剩余欠款。
另查明，被告广某公司济宁第一分公司是被告广某公司在济宁设立的分公司，不具有法人资格。
原告鹏展经营部为证明自己的主张，向法院提供以下证据：
1、恒丰银行空头转账支票一张，开具时间2012年4月9日，出票人：江苏广某建设工程有限公司济宁第一分公司，金额328800元。证明被告广某公司济宁第一分公司欠原告款项的事实清楚，双方债权债务关系真实。
2、木材购销合同两份，分别签订于2011年4月5日和2011年9月8日。证明原告与被告广某公司济宁第一分公司之间的买卖合同关系。并证明管辖问题，已有合同约定。
3、济宁高新区工商分局提供的《分公司设立登记情况》一份，证明广某公司济宁第一分公司隶属于广某公司。
4、鹏展经营部营业执照及其机构代码。证明原告为个人独资企业，并非个体工商户，以企业名义承担权利和义务符合法律规定。
综上，原告认为，原告完全具有诉讼主体资格。不管是谁出面与原告签订合同，也不论木材具体用在该工地哪号楼上，被告出具的转账支票是对以前供货认可的货款的结算，原告的主张有依据。另外，我们认为陈某的行为已经构成表见代理，分公司的行为应由总公司负责、承担法律责任。
对原告提交的以上证据，被告广某公司经庭审质证认为：对证据1、3、4无异议，对证据2中的该公司所签合同有异议，认为该合同公章系伪造，合同应属无效。
对原告提交的以上证据，被告广某公司济宁第一分公司经庭审质证认为：我们只认可夏某签订的那一份购销合同，不认可陈某签订的那一份。对转账的支票真实性无异议。
被告广某公司为证明自己的主张，向法院提供以下证据：
1、滨海县公安局治安大队及江苏国盾科技实业有限公司盐城分公司出具的江苏广某建设工程有限公司行政章、合同章及法定代表人印章共计5枚印章的证明。证明原告所提供合同上的被告签章为伪造，故合同无效。
对被告广某公司提交的证据，原告经庭审质证认为：对该证据真实性无异议，但该证据不能改变合同已实际履行的事实。
对被告广某公司提交的证据，被告广某公司济宁第一分公司经质证无异议。
被告广某公司济宁第一分公司未向本庭提供证据。
原审法院认为：被告广某公司济宁第一分公司系被告广某公司在济宁设立的分公司，不具有法人资格。被告广某公司作为设立人对被告广某公司济宁第一分公司的债务，应承担共同清偿责任。原告与被告广某公司济宁第一分公司签订的木材购销合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，原告依约向被告广某公司济宁第一分公司供应了木材，被告广某公司济宁第一分公司于2012年4月9日为原告开具了其在恒丰银行济宁分行营业部的支票（支票金额为328800元）用于支付货款，该支票虽系空头支票，但二被告对转账支票的真实性均无异议，证实被告广某公司济宁第一分公司认可欠原告328800元木材款的事实，除已支付的货款外，剩余款78800元二被告应予偿付。原告要求二被告按木材购销合同的约定支付违约金符合法律规定，应予支持。被告广某公司辩称原告诉讼主体错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第四十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条规定，原告提供的证据已经证实其为个人独资企业，以企业名义承担权利和义务符合法律规定，故对被告广某公司的抗辩主张，本院不予支持。被告的其他抗辩主张，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定判决：一、被告江苏广某建设工程有限公司济宁第一分公司、江苏广某建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内偿付原告济宁市任城区鹏展建材经营部木材欠款78800元；二、被告江苏广某建设工程有限公司济宁第一分公司、江苏广某建设工程有限公司还应于本判决书生效之日起十日内偿付原告济宁市任城区鹏展建材经营部逾期付款的违约金30307元（自2011年12月11日起计算至起诉之日2013年4月3日止，按40.41mx50元x15个月计算）。如果未按本判决书确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2482元，诉讼保全费1120元，均由二被告负担。原告已经预交，二被告在履行上述义务时，一并支付给原告。
上诉人江苏广某建设工程有限公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决仅凭328800元的空头支票，认定上诉人与被上诉人之间总货款为328800元错误，该328800元空头支票能够证明的内容不具有唯一性和排他性，是上诉人预付给被上诉人的货款。被上诉人在一审中举证的证据不能证明上诉人欠被上诉人货款78800元，其仅凭买卖合同和送货单就主张货款78800元，证据不足，因为涉案工程1#、2#楼非上诉人承建，而被上诉人的送货单上供货对象含1#、2#楼，且送货单上签收人员均非上诉人公司员工，实际签收货人员与买卖合同指定的签收人员不一致，故一审判决认定差欠78800元该起事实明显错误，证据不充分。请求二审法院查明事实，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人济宁市任城区鹏展建材经营部未做书面答辩，在本院审理时辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人的第一分公司既然向被上诉人开具了328800元的支票，就认可了所欠货款的数额；上诉人辩解该款为预付款不成立，双方当事人没有预付货款的约定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告江苏广某建设工程有限公司济宁第一分公司未做书面答辩。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，原审被告江苏广某建设工程有限公司济宁第一分公司与被上诉人济宁市任城区展鹏建材经营部签订木材购销合同，后被上诉人按合同约定向原审被告供应木材事实清楚。因为原审被告不具备独立法人资格，其合同义务应由其与上诉人江苏广某建设工程有限公司共同承担。关于欠款数额，原审被告于2012年4月29日向被上诉人开具了其在恒丰银行济宁分行转账支票，金额为328800元用于支付货款，所以该数额应认定为原审被告应予支付货款的数额，由于被上诉人自认原审被告陆续支付货款25万元，所以欠款数额应认定为78800元。因为原审被告未按合同约定支付货款，所以应按合同约定支付被上诉人违约金，原审法院从2011年12月11日开始计算违约金并无不当。综上，上诉人上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，判决正确。根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2482元，由上诉人江苏广通建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一五年五月七日
书 记 员 李美慧