山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁09刑终93号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张士林，男，1973年4月12日出生于山东省泰安市，户籍地派出所泰安市，汉族，中专文化，2010年4月至2016年9月任泰安市地方税务局泰山区分局泰前地税所副所长，住泰安市泰山区。因涉嫌受贿罪于2017年2月17日被刑事拘留，因涉嫌私分国有资产罪、挪用公款罪，同年3月6日被依法逮捕，同年5月19日被取保候审。
辩护人公文静，山东民昊律师事务所律师。
原审被告人景中迎，男，1967年1月6日出生于山东省莱芜市，户籍地派出所泰安市，汉族，大学文化，2007年3月至2016年9月任泰安市地方税务局泰山分局泰山工业园区征收处主任，2010年1月至2016年9月任泰安市地方税务局泰山区分局泰前税务所所长，住泰安市泰山区。因涉嫌贪污罪、私分国有资产罪于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月9日被依法逮捕，同年5月19日被取保候审。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控被告人张士林犯私分国有资产罪、挪用公款罪、贪污罪，被告人景中迎犯私分国有资产罪、贪污罪一案，于2018年3月19日作出（2017）鲁0902刑初297号刑事判决。原审被告人张士林不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）挪用公款部分
2013年3月至2015年3月，被告人张士林利用担任泰安市地方税务局泰山区分局泰前地税所副所长的职务便利，先后3次将所保管的单位公款共计325000元，存入山东泰安恒基置业发展有限公司和泰安市安居房地产有限公司，用于个人获取高额利息20925元。其中：
1、2013年3月2日，被告人张士林将所保管的单位公款100000元，存入山东泰安恒基置业发展有限公司，期限一年。
2、2014年11月12日，被告人张士林将所保管的单位公款100000元存入泰安市安居房地产有限公司，期限一年。
3、2015年3月13日，被告人张士林将所保管的单位公款125000元存入泰安市安居房地产有限公司，期限一年，后于2015年4月10日取出。
（二）贪污部分
2016年9月，被告人景中迎、张士林调离泰安市地方税务局泰山区分局泰前地税所时，以“加班费”名义向该所全体人员每人发放8665.7元，用以掩盖尚有剩余办公经费的事实。二被告人调离时，未向相关单位领导汇报泰前地税所尚有剩余办公经费99198.78元，亦未将该款项进行交接，而是由二人控制使用占为己有。至案发，二人已使用47000元。
另查明，1、2010年9月至2016年9月，泰安市泰山区泰前街道办事处为调动泰安市地方税务局泰山区分局泰前地税所工作人员的工作积极性，每年通过变通方式给地税所拨付一定的经费，其间，被告人景中迎、张士林分别担任泰安市地方税务局泰山区分局泰前地税所所长、副所长，先后将从泰安市泰山区泰前街道办事处领取的经费，多次以“过节、加班补助”等名义发放给泰前地税所全体工作人员，金额共计453959.9元。
2、2007年底至2016年6月，泰山工业园区管理委员会为调动泰安市地方税务局泰山区分局泰山工业园区征收处工作人员的工作积极性，通过变通方式给付征收处拨付一定的经费，其间，被告人景中迎担任泰安市地方税务局泰山区分局泰山工业园区征收处主任，多次将从泰山工业园区管理委员会领取的经费，以“过节费”的名义发放给征收处全体工作人员，金额共计187300元。
3、2012年1月至2016年1月，被告人张士林在担任泰安市地方税务局泰山区分局泰前地税所副所长期间，代表该所到泰山区泰前街道办事处领取经费时需要提供相应数额的发票，张士林遂从泰安市阳光园林工程有限公司等企业虚开发票，至案发未向上述公司企业支付税款，也未将该税款入账，个人占有税款共计31050.86元。
案发后上述所有款项均已被追缴。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）综合书证
1、户籍证明、干部任免文件证实：张士林、景中迎的身份情况以及案发时已达完全刑事责任年龄；
泰安市地方税务局泰山分局，系机关，统一社会信用代码1137000000434672XB；
2007年4月9日，泰山地税任（2007）1号文件，任命景中迎为泰安市地税局泰山分局开发区征收处主任；
2010年1月25日泰地税任（2010）1号泰安市地方税务局任免通知，任命景中迎为泰安市地方税务局泰山分局泰前税务所所长；
2010年4月30日泰山地税任（2010）1号泰安市地方税务局泰山分局文件，任命张士林为泰安市地方税务局泰山分局泰前税务所副所长；
2016年9月20日泰地税党任（2016）2号文件，任命景中迎为新泰市地方税务局党组成员、纪检组长；
2016年9月29日泰山地税任（2016）1号文件，任命张士林为泰山分局法规税政科科长；
2、案件来源证实：被告人张士林涉嫌受贿一案，系在侦办其他案件中发现，初查中查询了张士林相关银行账户，发现另外涉嫌挪用公款，随即于2017年2月17日以涉嫌受贿罪立案侦查，同日派员到泰安市地方税务局泰山分局将其传唤到案，并对其办公处所进行搜查，搜查出其记录的小账，根据小账发现其伙同泰前地税所原所长景中迎涉嫌私分国有资产、贪污的相关线索。经初查，2017年2月21日对景中迎立案侦查，同日派员到泰安市地方税务局泰山分局将其传唤到案，景中迎到案后主动交代了私分国有资产和贪污的相关问题；
3、泰安市地方税务局泰山分局证明证实：2017年2月21日该局找景中迎约谈，被告人景中迎交待在泰前所任职时设有小金库，并以加班费、过节费的形式发给全体人员，以及其到新泰任职后，又从张士林处拿过现金的情况；
4、扣押清单、返还物品手续证实：对张士林的住处、办公室的物品进行扣押，包括加油卡、一卡通、纸质材料、电脑硬盘等。对景中迎住处、办公室的物品进行扣押，包括手提电脑、移动硬盘等。以上物品除了张士林的经费记账纸质材料外，其他的已返还；对褚某的电脑硬盘进行扣押；
5、扣押决定书证明：从李冬丽（张士林之妻）处扣押赃款150135.34元，从肖某、王某1、张某1、郭某2、郑某、张某2、尹某、褚某、李某1、卓某处扣押涉案赃款；从景中迎处扣押涉案赃款165045.7元；
挪用公款部分的证据：
（一）书证
1、自泰安市泰山恒基二手车交易市场有限公司调取的收款凭证证实：2013年3月2日，从张士林账户转账10万元至山东泰安恒基置业发展有限公司账户。年息10%，期限一年。以张士庆名义借款。2014年3月3日，张士庆签名领取本金10万和利息1万元；
2、自泰安市安居房地产有限公司调取的记账凭证证实：2014年11月12日，从张士林中行账户转入安居房地产公司账户10万元，以郭娜的名义借给该公司使用，2015年11月12日，到期后公司支付10万本金加1万元利息；
2015年3月13日张士林账户转入安居房地产公司账户12.5万元，以郭娜名义记账，2015年4月10日取走；
3、张士林账户明细证实：张士林尾号为0201的账户于2010年9月1日开户，该账户的资金收入全部来自于泰前办事处以劳务费、会务费、工程款等名义给予的经费，2013年3月2日从该账户转入山东泰安恒基置业发展有限公司10万元，2015年3月13日转入泰安市安居房地产有限公司12.5万元；
4、张士林账户明细证实：张士林尾号为1159的中行账户明细，显示2014年两次收到泰前办事处给付的经费，2014年11月12日转账10万元至泰安市安居房地产有限公司，该笔转账是在2014年11月7日收到泰前办事处给付的104390元后转的，之前该账户余额为2.6元。故该笔转账的资金来自于泰前街道办事处给予的经费；
（二）被告人供述
1、被告人张士林的供述证实：其将泰前地税所账上的32.5万元转到房地产公司等企业获取高息。利息归其所有的经过；
2、被告人景中迎的供述证实：其不知道张士林使用小账上的钱的经过。
贪污部分的证据：
（一）书证
1、从泰安市阳光园林工程有限公司调取的记账凭证证实：2011年、2013年张士林从该公司开具的发票产生的税款，均以成本、营业税等方式由该公司承担的经过；
2、泰安家兴隆酒店管理有限公司出具的说明及记账凭证证实：泰山区地税局金（音）局2016年10月5日购买消费卡金额六千元，另赠两千，2016年10月17日付现金，以上消费卡至今未消费；
3、张士林手机中的支付宝转账明细及工行明细证实：2017年1月29日，张士林通过支付宝转账6000元至景中迎工行账户；
4、自张士林处扣押的泰前地税所的办公经费账证证实：账簿记录的从2010年9月至2017年1月间的费用进出情况，包括从泰前拨入经费数额，用于购买办公用品、加班饭费、加班补助、加邮费、招待费等，截止2016年9月30日景中迎支出2万元之前，该账余额为109641.78元，后又支出酒费7840元，在二被告人调离之时，账上余额为101801.78元；
（二）证人证言
1、证人郭某1的证言证实：其从2006年初担任泰安市阳光园林工程有限公司经理至今。2011年、2013年该公司给泰前办事处开具了两张发票，都是按照泰前地税所副所长张士林的要求开具的，没有实际业务。发票产生的税款由该公司自己承担了。张士林没给过开发票的任何费用的经过；
2、证人宋某1的证言证实：其在泰安市阳光园林工程有限公司财务科工作，其按照张士林的要求给泰前办事处开了两张发票，其公司没有和张士林提税费的事，张士林也没主动给送来，最终税费由公司自己承担了。税费下到公司费用里了。没再记其他应收款的经过；
3、证人刘某的证言证实：其是山东五岳园林市政有限公司财务经理。公司缴纳地税归张士林管。2013年、2014年、2015年，张士林多次让其开具苗木款发票，有以五岳园林公司名义开的、还有大森林苗木公司、环行苗木公司开的。都是按照张士林的要求开具的，都是开给泰前办事处。没有实际业务。开的这些发票不用交税，因为公司有自己的苗圃，开票苗木款发票属于小苗木自产自销，享有免税优惠政策，不用交税。张士林没提过税款的问题，其这方也没提过；
4、证人宋某2的证言证实：其是继景中迎之后任泰前地税所的所长，交接时景中迎没有交接过所里的相关费用问题，所里其他人也没有跟其提过泰前办事处给所里经费的问题。所里的所有经费都由局里统一承担。泰前所与局机关都在一个办公楼上集中办公的经过；
5、证人程某的证言证实：因为经费不足，泰山分局与地方政府签订协议争取了部分征管费用。其分局统一管理经费，地税所自身没有经费。不知道地税所向地方政府争取费用的事情，至于地税所是否有该部分经费、是否有结余、如何使用等，景中迎、张士林均未向其汇报过；
6、证人肖某的证言证实：其从2010年5月份至今担任泰前地税所的副所长，主要分管税收征管业务。所长是景中迎，2016年9月份所长是宋某2。另一个副所长是张士林，2016年9月调到局里任政策法规科科长。期间，所里以加班费、过节补助的名义发过十多次钱，都是张士林发的，全体人员都有，应该是景中迎决定的，其没有参与过研究。不知道最后一次发放为什么带零头。感觉这样发钱应该想告诉大家这是最后一笔钱了吧。共从张士林处领了57165.7元。每年泰前街道办事处都会给所里经费，具体多少不清楚。不知道景中迎、张士林调走时办事处给的钱还有多少，他俩调走时也没有跟其说过这些钱如何处置。他俩调走后，没再发过什么钱或物品，也没有跟其提过这个钱的经过；
（三）被告人供述
1、被告人张士林的供述证实：2012年1月至2016年1月，其在担任泰前地税所副所长期间，在去泰前办事处领取办公经费时，办事处要求提供正规发票入账，在向所长景中迎汇报后，其先后找了泰安市阳光园林工程有限公司等五家园林绿化单位代开发票，每次计算出代开发票需要缴纳的税款后，其以扣税后的余额入账，代扣税款共计31050.86元没入账。一直想给景中迎说明白，但是一直没找到机会说；
其调离泰前地税所之前，景中迎安排发了带零头的钱给所里的全体人员，且说明是最后一次发钱了，调离泰前地税所时，办公经费账面余额实为101801.78元。调离后其一直想找景中迎交接账上余额的问题但是都没有来得及交接。调离之后景中迎从账上支出41000元，其花了6000元买了购物卡。其支付的2016年8月泰前地税所的工作人员参观明孝陵等地方的门票、餐饮、交通费用等共计2603元，未在账上记载的经过；
2、被告人景中迎的供述证实：其调离泰前地税所之前，让张士林发了带零头的钱给所里全体人员，且说明是最后一次发钱了，此时账上余额有十来万。其与张士林调走之后没有跟相关领导或者其他人说过泰前地税所账上余额的事情，之后其又花了41000元，用于个人消费等。2016年8月调离前泰前地税所的工作人员参观明孝陵等地方的门票、餐饮、交通费用等共计2603元，是张士林付的（账面没有记载）。对于开发票的税款，其不清楚，张士林也没有跟其汇报的经过。
公诉机关指控私分国有资产部分的证据：
（一）书证
1、从泰前街道办事处财管中心调取的协议书一宗证实：2006年1月，泰安市地方税务局与泰前街道办事处签订协议书，约定提取26.4万元给地税基层，由泰山分局管理结算，用于协税员、驾驶员、传达工资及车辆、水电、电话等费用支出；
2008年1月，无签字盖章，约定提取26万元，由泰山分局统一管理结算，用于税收征管费用的支出；
2009年1月，盖章双方为泰前办事处与泰前税务所，约定内容与2008年一样。提取费用26万元；
2011年1月，盖章双方为泰前街道办事处与泰安地方税务局泰山分局，约定内容与上次相同，提取费用30万元；
2、从景中迎家中搜扣的工资表证实：2009年9月、2010年2月的工资表各两张，其中，单独给景中迎、褚某二人发放的有两张（4000元、5000元），二人与卓某共同发放两张（500元、1000元）。以上共计22500元；
3、从张士林处扣押的泰前地税所的办公经费账证证实：账簿记录从2010年9月至2017年1月间的费用进出情况，包括从泰前拨入经费数额，用于购买办公用品、加班饭费、加班补助、加油费、招待费等，其中发放加班补助均有地税所的工作人员名单及签名。截止2016年9月30日最后一次发放加班补助。共计发放加班补助金额453959.9元；
4、张士林账户明细证实：张士林尾号为7228、0201的两个农信社账户从2010年9月至2016年1月收到泰前街道办事处给予的相关款项，其中0201的账户于2010年9月1日开户，该账户的资金收入全部来自于泰前办事处以劳务费、会务费、工程款等名义给予的经费；
5、张士林账户明细证实：张士林尾号为1159的中行账户明细，显示2014年两次收到泰前办事处给付的经费。以上农信社账户及中行账户共收到泰前街道办事处给予的费用共计1163617元；
6、从泰前办事处调取的拨付泰前地税所的办公经费的记账凭证证实：从2010年9月1日至2016年1月，泰前办事处以付工程款、会务费、苗木款等名义先后11次向泰前地税所支付办公经费1163617元，并附有阳光园林公司、东尊华美达等单位开具的发票；
7、东尊华美达公司出具的证明及泰山工业园区管委会出具的记账凭证证实：2012年1月华美达大酒店出具的发票系应景中迎要求所开，未发生实际消费；
2007年至2012年，工业园区管委会以地税经费的名义给付征收处费用，并记账。2012年之后，均是以支付给阳光园林公司等单位工程款的名义向征收处给付费用；
8、从泰前办事处调取的支付给泰山区地税局的记账凭证证实：2007年5月至2013年12月，泰前办事处以支付地税经费的名义、以转账支票的形式向泰山区地税局支付款项，泰安市地税局泰山分局出具收款收据，泰前办事处以经费支出的名义下账的情况；
（二）证人证言
第一组：泰前地税所的工作人员
1、证人肖某的证言证实：其从2010年5月份至今担任泰前地税所的副所长，主要分管税收征管业务。所长是景中迎，干到2016年9月份，之后是宋某2。另一个副所长是张士林，2016年9月调到局里任政策法规科科长。期间，所里以加班费、过节补助的名义发过十多次钱，都是张士林发的，全体人员都有，应该是景中迎决定的，其没有参与过研究。不知道最后一次发放为什么带零头。感觉这样发钱应该想告诉大家这是最后一笔钱了。共从张士林处领了57165.7元。每年泰前街道办事处都会给所里经费，具体多少不清楚。不知道景中迎、张士林调走时办事处给的钱还有多少，他俩调走时也没有跟其说过这些钱如何处置。他俩调走后，没再发过什么钱或物品，也没有跟其提过这个钱的经过；
2、证人郑某的证言证实：其在泰前地税所负责宣传工作，所里每年发两次钱，是过节补助，张士林拿着发放表挨个找其签字后发钱。不知道什么钱。其从2010年至2014年10月离岗，共计领取29500元；
3、证人王某1、张某1、张某2、郭某2、尹某的证言证实：五名证人均为泰前地税所的工作人员，该所2010年至2016年以过节费、加班费的名义发钱，所里每个人都有，最后一次发的带零头的经过；
第二组：泰前办事处的工作人员
8、证人吴某的证言证实：2007年至2011年其任泰前街道办事处主任，后任泰前街道办事处党工委书记至2016年12月，经办事处班子成员研究决定后每年给泰前地税所办公经费，目的是为保证基层地税所的正常运转。期间，有些年份签过拨付办公经费的协议；
9、证人陈某的证言证实：2011年11月至2016年12月其在泰前街道办事处任党工委副书记、主任，泰前地税所的税收约占整个办事处财政收入的一半以上，为了促进地方税收，调动泰前地税所工作人员的征管工作积极性，经领导班子研究每年给泰前地税所一部分办公经费，张士林代表泰前地税所领回去的经过；
10、证人宋某3的证言证实：其于2001年6月至2011年11月任泰前街道财政所所长，2011年11月至2015年8月任泰前街道办事处副主任，2015年8月至今担任泰前街道党工委委员、武装部长。2011年11月至今协助办事处主任分管财政所工作。从2007年至2016年泰前办事处都给泰前地税所办公经费，这是泰前街道办事处的领导班子决定的，泰前地税所提供发票，其按照财务程序走账。该所使用过王某2的个人账户的经过；
11、证人王某2的证言证实：其2008年至2009年担任过泰前街道办事处财政所副所长，期间，所长宋某3安排其开设的个人账户供所里使用的经过；
第三组：征收处的工作人员
12、证人褚某的证言证实：其曾任征收处副主任。2007年至2016年，开发区都给征收处钱，其领来后交给景中迎保管。除去少量买卡以外，每逢春节、中秋节，景中迎决定后由其制作表格分这块钱，钱是景中迎发，从2007年到现在，其和景中迎每人分得总共大概五六万元，李某1大概总共分了三四万元。张士林出事后，景中迎让其把分钱的表格销毁，于是其就把有个人签字的表给烧了，把表格的电子版从电脑里删除了。通过对电脑恢复的数据看，加上从景中迎家中搜出来的，及其记得2015年春节，除了表格上其与景中迎、李某1三人每人还发了5000元，2016年春节除了表格上的1月、2月的之外，其与景中迎、李某1和卓某每人还发了3000元。征收处一共分了187300元；
13、证人李某1的证言证实：2011年5月到征收处任副主任，每年中秋、春节都会发过节费、电话费，听说是主任景中迎从工业园区争取来的。发钱没有商量过，不知道钱怎么保管。每次都是从褚某那里领钱、签字的经过；
14、证人卓某的证言证实：其在征收处干驾驶员，景中迎任主任期间，其从褚某处领取过节费、通讯费，一共18000元的经过；
第四组泰山工业园区工作人员及为工业园区开票的人员
15、证人许某的证言证实：2010年其到工业园区财政局工作，泰山区地税局开发区征收处景中迎找领导要经费，景中迎拿发票来走账付款的经过；
16、证人李某2的证言证实：其是山东同创市政园林有限公司总经理，2016年2月、6月，该公司开具给泰山工业园区及泰安市科苑基础产业投资建设公司的两张金额均为3万元的发票，都没有实际业务往来，是根据泰前地税所的张士林或者景中迎的要求开具的。具体记不清景中迎是否打招呼了，张士林来具体办理的。其公司有优惠政策，3万及以下的票不用交税的经过；
17、证人李某3的证言证实：其是泰安阳光建筑安装工程公司的总经理，景中迎跟其联系后，安排褚某到其单位开具了一张3万元的发票，没有发生真实交易，按照对方要求开的，因为该公司受工业园区征收处管理。记不清是否给税点了。其公司交3.3的税；
18、证人王某3的证言证实：其是泰安市钢磊建筑装修工程公司的总经理，2014年10月其公司开具给科苑公司的36800元的发票，是地税局的张某1联系其开具的。没有发生真实交易。其交了一千多元的税，张某1没给其税款的经过；
19、证人宋某1的证言证实：其是阳光园林工程公司的会计，其按照张士林的要求，给张士林开了两张发票，时间为2012年9月、2013年2月，说公司领导有些账不好处理，开给泰安市科苑基础产业投资建设公司的，没有实际业务发生，税款由其公司承担的经过；
20、证人米某的证言证实：其于2003至2007年12月任泰山工业园区财政局局长，当时泰山区地税局征收处要求园区解决车辆费用、临时人员工资、文印等费用，工业园区领导决定每年给付征收处30000元左右的办公费用，解决经费不足问题的经过；
21、证人刘某的证言证实：其是山东五岳园林市政有限公司财务经理。公司缴纳地税归张士林管。2013年、2014年、2015年，张士林多次让其开具苗木款发票，有以五岳园林公司名义开的、还有大森林苗木公司、环行苗木公司开的。都是按照张士林的要求开具的，都是开给泰前办事处。没有实际业务。开的这些发票不用交税，因为公司有自己的苗圃，开票苗木款发票属于小苗木自产自销，享有免税优惠政策，不用交税。张士林没提过税款的问题，其这方也没提过；
22、证人张某1的证言证实：景中迎安排其找单位开过几张建筑类的发票，都是开给泰山工业园区管理委员会的，税款是景中迎给其后，其给了开票的单位；
（三）被告人供述与辩解
1、被告人张士林的供述证实：自2010年9月至2016年9月，泰前办事处11次给所里办公经费共计1163617元，由其保管在其个人账户中，钱主要用于所里车辆费用、看病人、就餐购买办公用品、走访、发放过节物品等，还有一部分就是以“过节、加班补助”等名义给全所工作人员发放补助，这是景中迎与肖某和其商量后决定的，共16次累计发放金额453959.90元；
2、被告人景中迎的供述证实：2010年其到泰前任地税所长后，经与泰前办事处协调，办事处同意给所里解决办公经费，以发票冲抵的形式领出，该款由张士林设账管理。之后一直到2016年中秋节前,经与张士林、肖某商定后，多次以过节补助的名义给全体职工发钱,共计453959.90元；
2007年底至2016年6月，工业园区管委给了征收处总共395263元办公经费。2010年之前是直接给付，之后以发票冲抵的形式领出，这些钱除去买走访用的购物卡，剩下的187300元都平分了，分钱都是其与褚某、李某1商量后决定。钱平时都由褚某保管着的经过；
（四）搜查笔录证实：2017年2月17日分别对张士林位于市委一宿舍的租房处、水岸嘉园住房、泰山区地税局的办公室进行搜查，并对搜出的购物卡、纸质材料、银行卡等物品进行扣押；
2017年2月21日、2月22日分别对景中迎位于水岸嘉园住房、新泰市地税局的办公室、新泰市平阳小区住处进行搜查，并对搜出的银行卡、纸质材料、移动硬盘等物品进行扣押；
（五）鉴定意见证实：对扣押的褚某电脑硬盘进行数据恢复后，发现从2007年9月至2016年9月，褚某、景中迎、卓某、李某1四人，以征收补助、加班费的名义私分征收处的资金共计137800元。
原审法院认为，被告人张士林作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大,其行为已构成挪用公款罪。被告人张士林、景中迎作为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。关于公诉机关指控张士林第一笔贪污的事实，经查，被告人张士林从泰安市阳光园林工程有限公司等企业虚开发票，至案发时虽然其未向出具发票单位支付税款，也未将该税款入账，但该税款应属于出票单位所有，而非泰前税务所的公用资金，故该笔不应以贪污罪论处。关于公诉机关指控被告人张士林、景中迎犯私分国有资产罪的事实，经查，泰安市泰山区泰前街道办事处、泰山工业园区管理委员会为调动泰前地税所、泰山工业园区征收处工作人员的积极性，每年违规给泰前地税所、泰山工业园区征收处拨付一定的经费。此项资金拨付后成为税务所和征收处的公用资金，拨款目的就是为了调动税务所和征收处工作人员的积极性，后二被告人以“加班费”和“过节费”的名义分给本单位全体职工，是履行泰山区泰前街道和泰山工业园区管理委员会拨付资金用途的行为，该行为属于违反国家的财经规定，二被告人的行为属违纪而不应以私分国有资产罪论处。被告人景中迎在地税局领导找其约谈中，承认设有小金库及私分，其调离后从张士林处拿过现金，同日检察机关将其传唤归案，其到案后如实供述的事实，应当认定为自首，同时鉴于涉案赃款已全部被追回，依法可对被告人景中迎从轻处罚，依法可酌情对被告人张士林从轻处罚。被告人张士林系一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条、第七十二条的规定，判决：一、被告人张士林犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元；被告人景中迎犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元。二、扣押于泰安市泰山区人民检察院的被告人张士林、景中迎贪污犯罪所得99198.78元，被告人张士林挪用公款非法所得20925元，予以没收，由该单位负责上缴国库。
宣判后，原审被告人张士林不服，提出上诉。主要上诉理由为：1、上诉人的行为不构成挪用公款罪。上诉人公款私存的利息或收益用于没有发票或收据的公务支出，且上诉人以个人或家庭财产足以保障这部分资金的安全；2、认定构成贪污罪事实不清、证据不足。上诉人对资金的管理来源于景中迎的授权，上诉人对资金的管理不能理解为对资金的控制和占有，且上诉人从未擅自使用或决定将该资金余额部分占为己有。请求二审法院依法判决。其辩护人另提出如下辩护意见：1、一审对贪污的数额认定有误，应认定为6000元；2、上诉人具有自首情节。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另外，二审期间，上诉人向法院提交了如下证据：1、泰山区和顺汽车修理厂《汽修通知单》、收款收据及营业执照。2、泰安瑞和电子有限公司收款收据1份、出库单2份、营业执照1份。上述两组证据用以证明理财获得的收益用于公务支出。3、景中迎于2014年8月参加浙江大学培训报名表1份，用以证明景中迎参加培训时间和从上诉人处取走现金的时间吻合，事实存在。4、上诉人帐外记载的流水账，用以证明该部分支出来源于理财获得的收益。经检察机关质证认为：1、证据一、证据二仅能证明有关花费支出，无法证实该笔支出来源于上诉人挪用公款所获的利息收益，且无论该笔支出是否来源于上诉人挪用公款理财所获得的利息收益，均不影响对上诉人挪用公款罪的认定；2、证据三仅能佐证原审被告人景中迎参加了相关培训活动，但无法证实景中迎是否向张士林要过现金，且该证据与本案的定罪事实无关联性；3、证据四由张士林本人制作并提供，其记载的相关支出用于公务还是私用，缺少其他证据佐证，且该证据与认定张士林构成挪用公款罪无关联性。
本院认为，上诉人张士林作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；上诉人张士林、原审被告人景中迎作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。
关于上诉人提出的“其行为不构成挪用公款罪，上诉人公款私存的利息或收益用于没有发票或收据的公务支出，且上诉人以个人或家庭财产足以保障这部分资金安全”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，首先，上诉人在侦查阶段供述稳定，一直供认挪用公款产生的利息归其个人所有，且根据原审被告人景中迎的供述，所有支出只要有发票或白条都可以在“小金库”中报销，故上诉人称公款私存的利息用于没有发票或收据的公务支出不能成立，上诉人在二审期间提供的证据亦不能证实有关花费支出来源于挪用公款的利息；其次，上诉人称以个人或家庭财产可以保障资金安全，即使存在这一情形，也只是上诉人对挪用公款造成亏空采取的临时补救措施，不影响对上诉人挪用公款罪的认定，反而可以进一步印证上诉人挪用公款的事实。综上，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人提出的“认定构成贪污罪事实不清、证据不足。上诉人对资金的管理来源于景中迎的授权，上诉人对资金的管理不能理解为对资金的控制和占有，且上诉人从未擅自使用或决定将该资金余额部分占为己有”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人张士林、原审被告人景中迎调离工作岗位后，对掌管的原单位资金不向单位领导汇报，不办理交接手续，长时间秘密私自占有，并用于个人支出，应认定二人主观上有贪污的故意，其行为构成贪污罪；上诉人张士林、原审被告人景中迎调离原单位后，两人之间不存在领导与被领导关系，亦不存在所谓的对资金管理的授权，两人属共同犯罪，均应对贪污总额负责，上诉人辩护人提出贪污数额应认定为6000元的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人辩护人提出的上诉人具有自首情节的辩护意见，经审理认为，根据泰山区人民检察院提供的“案件来源和到案说明”，从上诉人张士林的到案经过看，其不属于相关司法解释中规定的自动投案和应当视为自动投案的情形，不能认定为自首，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于建平
审判员 范红艳
审判员 刘庆伟
二〇一八年七月十七日
书记员 杨 亮