湖北省武汉市东西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂东西湖民商初字第00144号
原告湖北天下明药业有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山街七支沟西。
法定代表人田正军，董事长。
委托代理人张文来，湖北天明律师事务所律师。
委托代理人丁浩，湖北协立律师事务所律师。
被告圣大（张家口）药业有限公司，住所地河北省张家口市东山高新技术开发产业区腾飞路6号。
法定代表人仝志军，董事长。
委托代理人张崇达，河北经华律师事务所律师。
原告湖北天下明药业有限公司（以下简称天下明公司）诉被告圣大（张家口）药业有限公司（以下简称圣大公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年3月1日受理后，依法适用普通程序，由代理审判员张旭妍担任审判长，与人民陪审员付元姣、人民陪审员肖焕彬组成合议庭，公开开庭进行了审理。后由于本院人员变动，由审判员刘冬香担任审判长，与代理审判员贾继祠、人民陪审员肖焕彬组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告天下明公司的委托代理人张文来�丁浩，被告圣大公司的委托代理人张崇达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天下明公司诉称：被告原名太阳石圣大（张家口）药业有限公司，于2011年10月18日变更为现在的企业名称。2011年3月11日，原、被告签订《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》，约定原告为被告生产的“阿莫西林克拉维酸钾分散片（上为通用名，商品名称为尤林加，规格为187.5×12，供货价7.2元／盒）”在湖北省各基药试点地区的唯一代理经营商；合同1.3条约定原告在签订协议时需向被告交纳保证金20，000元；合同第2.2条约定本协议期限自2010年湖北省基药招标执行之日起至12个自然月止；合同第6.2条约定供货方式为款到发货，长途运输费、运输保险费等均由被告承担。
合同签订后，2011年6月湖北基药招标正式执行，在代理期限内，被告在没有与原告协商，甚至在没有书面通知的情况下，擅自将供货价格提高到11元／盒。原告就价格问题多次与被告交涉，但被告仍然按此价格给原告供货。在双方合作期间，原告从被告处进货共计251800盒，以合同约定的7.2元／盒计算，原告应付货款为1，812，960元，但在被告单方将价格提高到11元／盒的情况下，原告实际付款2，769，800元，造成原告向被告多付956，840元。此后被告返还原告货款223，589.52元，但仍然多收取了原告733，250.48元。2012年7月12日，原告向被告付款42，966元，但原告至今未收到被告的供货，且目前代理协议已经到期，被告应向原告退还此笔货款42，966元及保证金20，000元。另，合同明确约定原告为前述药品在湖北省××唯一销售代理商，但在合同履行期间，被告在未经原告同意的情况下，擅自转走原告代理区域58个县的配送权，给原告造成重大损失。经统计，被告在58个县自行销售上述药品119512盒。按照该药品的售价23.4元／盒及原告的进货价7.2元／盒计算，此行为给原告造成经济损失1，936，094.4元。据此，原告诉至本院，请求判令：1、被告返还原告货款776，216.48元；2、被告赔偿原告经济损失1，936，094.4元；3、被告返还原告保证金20，000元；4、被告承担本案诉讼费。
被告圣大公司辩称：1、被告调整供货价格合法、有效。协议约定乙方签订协议须向甲方交纳市场保证金20，000元，且须在7个工作日内将首次提供金额及保证金汇入甲方银行账户，否则本协议自动失效。按照合同约定，原告应在2011年3月18日前将约定款项汇给被告，但原告首次汇款时间为2011年6月7日，导致2011年3月11日签订的协议失效。此后被告根据市场变化及成本调整药价至11元／盒（含2元返利）并在2011年5月初通知原告，被告的行为不受未生效协议的约束。且原告的首次汇款金额为880，000元，按11元／盒算，共计8万盒，也能证明原告接受此价格。被告支付给原告的223，589.52元是返利，而不是退款，有角和分作为单位是因为存在14.5%的税率；2、被告调整部分代理终端给其他代理商不违反合同约定。由于原、被告之间的代理协议不生效。2011年5月，将代理权给其他代理商不违反协议。即使协议生效，其生效时间也应该是2011年6月7日以后，按照协议第1.1条规定，终端在2010年湖北省基本药品招标执行之日起45日内未见甲方产品在规定市场开发，则视为乙方市场开发失效，甲方有权将乙方开发失效的终端交由其他代理商开发和销售。从基本药品招标执行之日6月1日至7月15日的45天内，原告开发的终端只有36个区县，112个终端，占1725个湖北省基药终端的6.5%，并没有将所有代理终端全部开发销售，此情况下，被告有�转走所有未开发的终端，但被告只转走部分。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告天下明公司为支持其诉讼主张，在期限内向本院提交如下证据：
1、《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》，证明原告为被告在湖北各基药试点地区的唯一代理经营商，被告约定给原告供货价格为7.2元／盒；
2、付款凭证、汇款凭证、明细及收据，证明原告向被告总共付款2，832，766元（含20，000元保证金），被告多收原告货款956，840元，在原告的要求下被告分3次向原告退还多收货款223，589.52元；
1、送货单，证明被告总共向原告送货阿莫西林克拉维酸钾分散片251800盒，按7.2元／盒算，原告应该支付的货款为1，812，960元，除去被告已返还的223，589.52元外，还应向原告返还货款776，216.48元；
2、（2012）鄂硚信内证字第1826号、1839号公证书，证明原告从2011年6月至2012年1月在湖北基本药物集中采购销售的该药品数量为92169盒，在此期间被告违反合同约定，擅自在原告唯一代理的区域销售药品数量为119512盒，原告的购买价为7.2元／盒，中标价为23.4元／盒，被告的销售行为给原告造成损失1，936，094.4元；
3、湖北省卫生厅《关于药品经营企业注册及基药配送有关事项的通知》、《湖北省基本药物集中采购配送企业诚信积分考核管理办法（试行）》、《湖北省国家基本药物集中采购配送暂行办法》、《关于进一步规范更改本药物配送关系的通知》、《调整和优化基本药物集中采购配送模式试点采购平台操作指南》、《关于生产企业勾选配送企业的补充说明》、《2011年湖北基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施方案》及附件8-1《湖北省基本药物配送承诺书》，证明所有取得基本药物配送资格的经营企业必须在“平台”上公布，供基本药物中标生产企业选择，配送区域以县市为单位；配送企业是指经省级采购机构审核取得基本药物配送资格，由基本药物中标生产企业在“平台”上勾选，并经双方确认形成基本药物配送关系的经营企业；药品生产企业可向医疗机构直接配送，也可以委托招标产生的配送企业配送，在委托配送企业配送时，必须对委托事项进行确认，并共同承诺供货保证和配送服务要求；生产企业进入平台后首先需为本企业中标药品选择配送企业；生产企业添加配送企业后，配送企业需确认，配送企业确认后生产企业还需要对配送进行最终确认，只有经过最终确认才能建立配送关系；生产企业提交后，应督促配送企业完成确认，并在配送企业完成确认后点击生产企业最终确认；中标药品可由生产企业直接配送，也可由生产企业委托药品经营企业配送，药品经营企业在平台上挂网公布，由中标生产企业选择，配送企业由中标生产企业在省采购机构签订购销合同时确定，委托配送的，生产企业和参与配送的药品经营企业须向省采购机构提交授权委托书和配送承诺书。在上述前提下，2011年6月至2012年1月在湖北省基本药品集中采购销售的阿莫西林克拉维酸钾分散片为211681盒，除原告销售的92169盒外，其余119512盒系被告违约直接销售或委托销售，因为没有被告的授权和同意，配送企业无权为基层医药机构配送阿莫西林克拉维酸钾分散片；
4、增值税销售发票，证明原告在湖北省基本药物集中采购中销售的药品价格为23.4元／盒，被告违约销售的119512盒给原告造成的收益损失为1，936，094.4元；
5、律师函，证明原告通过律师函的形式向被告明确表示不同意其擅自更改合同约定的价格及对被告违反原告唯一代理的行为表示异议；
6、被告的回函即《和湖北天下明公司继续合作需要明确的一些原则性问题》；
7、QQ邮箱收件信息；
证据8、9共同证明被告收到了原告的律师函，并给予了回复；
10、被告营销总监朱继武的名片，证明回函系被告发出；
11、《审计报告》，证明原告2011年及2012年销售、管理的成本以及作为计算原告损失的依据；
12、（2014）鄂长江内证字第1464号公证书，证明湖北省基本药物集中采购平台官网显示2011年湖北省基本药物集中采购中标药品通知时间为2011年6月1日，中标价格为23.4元／盒，被告在十堰等地的配送企业与被告提供的代理协议不符，被告提交的证据中11份《产品代理协议》均为虚假合同。
被告圣大公司为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：
1、《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》，证明原、被告之间的协议成立；
2、2011年4月29日汇兑来账凭证（回单）及2011年6月7日人行支付系统专用凭证，证明原告未按约定支付保证金和首付款，协议失效，被告调整药品价格、终端的行为合法；
3、河北省增值税发票，证明原告接受发票，同意11元／盒调整价格；
4、2012年6月18日原告出具的情况说明，证明原告认同提价，并主张返利；
5、被告律师张崇达对李家斌做的调查笔录，证明原告知道、认可被告调整药价和终端；
6、公证书，证明原告从2011年6月1日至7月15日只开发了112个终端，占1725个湖北省基药终端的6.5%；
7、被告与其他代理商签订的《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》，证明原告违约导致协议不生效，被告有权同其他代理商签订合同；
8、增值税专用发票；
9、银行汇款凭证；
10、发货明细表；
证据8、9、10共同证明被告同其他代理商真实履行了合同；
11、武汉强康医药有限公司药品销售单，证明国药控股十堰有限公司销售的尤林加系武汉强康医药有限公司配送；
12、张家口金宇会计师事务所出具的《报告书》，证明原告2011年6月7日至2012年5月31日的经营亏损与被告没有因果关系；
13、（2014）张证民字第943号、1346号公证书，证明定价23.4元／盒的由来。
在本案审理中，原告天下明公司以其提供的因被告违约造成的原告可得利益损失的证据为审计报告，而被告对此不予认可为由，向本院提出申请，请求对其可得利益损失进行鉴定。在本院的主持下，司法鉴定机构对原告的预期收益【分别以产品代理协议约定的阿莫西林克拉维酸钾分散片7.2元／盒及被告实际销售给原告的11元／盒为成本单价，以基药中标价格23.4元／盒为销售单价，以被告在2011年6月至2012年1月销售或委托销售给湖北其他单位的119512盒为数量，以国税局存档备案的原告此期间财务报表为参数（计算企业总体净利润率）】进行了鉴定并由武汉宏信会计师事务所有限公司出具了武宏信字（2015）第5005号司法鉴定意见书，司法鉴定书显示以7.2元／盒计算，原告的预期收益损失为1，550，057.51元；以11元／盒计算，原告的预期收益损失为1，170，807.12元。
经庭审质证，原告天下明公司对被告圣大公司提交的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，双方的协议不仅成立，还产生了法律效力，对双方具有约束力；对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，被告单方�整价格属于违约，原告未按约定时间付款不代表协议失效，有效的情况下才存在失效的问题；对证据3的真实性无异议，原告接受发票不代表接受被告调整后的价格；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，该证明中明确提出了被告单方涨价违反合同约定，且原告要求被告尽快退还差价；证据5应属证人证言，证人未到庭接受询问，证据形式不合法；对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，被告将产品销售其他经销商，原告违约系被告造成的；对证据7的真实性及证明目的均有异议，没有其他证据证实11份合同均真实履行，此11份合同的签订时间在中标时间之前，但合同的交易价格就是此后的中标价格显然不符常理，原告认为合同系倒签的，武汉强康医药有限公司的官网上显示没有销售尤林加的记录，故此11份合同系虚假合同；对证据8的真实性有异议，被告变更企业名称前有三枚发票专用章，即便发票公章真实，也只能证明被告和案外人有其他业务往来，不是基于销售基药和配送产生；对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，所有的凭证均未显示第一笔的保证金和提货款，明显不符合合同的约定，但被告却以此坚持认为原告在同样未及时付款的情况下合同失效，显然矛盾，如果按照被告的观点，其他的合同也应如此。需要说明的是湖北省卫生厅的销售统计中显示武汉强康医药有限公司没有销售尤林加；对证据10的真实性有异议，被告没有提供发货单，河北省邮政速递公司提供的证明不能证明当时的发货情况，发货单系仓库重要凭证，不可能不留存；对证据11的真实性有异议，根据规定转配送违法；对证据12的真实性无异议，但与本案无关，原告没有因为自己的亏损而向被告主张赔偿，只是主张自己的涉案损失；对证据13中943号公证书的关联性有异议，安徽省的基药招标情况与湖北省无关，对1346号公证书的证明目的有异议，公证书不是对网页进行的公证，只是对声明进行的公证，不能证明被告在2011年5月12日已经知道招标的结果；对武汉宏信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书无异议。
被告圣大公司对原告天下明公司提交的证据1的真实性无异议，对关联性有异议，违约方为原告；对证据2、10无异议；对证据3的真实性无异议，但需要说明的是返利而不是退还货款；对证据4、6的真实性无异议，对证明目的有异议；证据5系法规，不属于证据；对证据7、8、9的真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明双方在合作中产生了纠纷，不能证明被告承认原告在代理终端上的观点；对证据11有异议，2012年12月前即便原告损失190余万元，但系其自己经营不善造成；对证据12的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据无证明力。对武汉宏信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书有异议，逾期收益不等于实际损失，利润率60%显然不客观，该司法鉴定出具的报告不能作为依据。
对当事人无异议的证据即原告天下明公司提交的证据2、10，本院予以确认。对当事人有异议的证据，本院认证意见如下：
原告提交的证据1与被告提交的证据1一致，本院予以采信；证据3能够反映双方款项往来情况，本院予以采信，被告向原告返还货款的行为属于返利还是退还多收的货款，不影响其证据本身的效力；鉴于被告对证据4、6、7、8、9、12的真实性无异议，本院对其真实性予以采信，其能否达到原告所要主张的证明目的，本院将结合其他已采信的证据及当事人的陈述综合认定；证据5不属于法律和行政法规，属于规范性文件，�够反映基药买卖操作规范和流程，本院予以采信；证据11系原告单方委托出具的审计报告，被告对此又不予认可，本院不予采信；证据12内容真实、形式合法、与本案具有关联性，本院予以采信。
被告提交的证据2、3能够证明双方财务往来及原告收到被告开具增值税发票的事实，予以采信；证据4能够证明双方之间确实存在原告因不同意11元／盒的药价与被告联系的过程，予以采信；证据5属李家斌的证言，被告明确表示证人不愿意出庭作证，不予采信；鉴于原告对证据6的真实性无异议，本院对其真实性予以采信，根据相关规定，基药只有中标才能在湖北省内销售，至于此证据能否达到被告主张的证明目的，本院将结合全案事实综合认定；证据7中代理协议的落款时间均为2011年6月11日中标日前，但协议的拟销售零售价却均为中标价，经当庭询问，被告表示无法回答，故协议系倒签的可能性极大，该证据真实性存疑，本院对其证据效力不予确认；证据8、9不能反映交易药品的种类，与本案不具有关联性，本院不予采信；证据10上标明了销售药物的名称，与本案具有关联性，本院对其证据效力予以确认；证据11无法在湖北省基本药物集中采购平台中得到印证，本院对其证据效力不予确认；证据12和证据13中的943号公证书与本案无关联性，本院不予采信；1346号公证书只是于2014年12月26日对被告声明进行的公证，不能证明其声明内容属实，本院对此不予采信。
武汉宏信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书形式合法、检材真实、与本案具有关联性，本院对其证据效力予以确认。
本院根据以上有效证据及各方当事人在庭审中的陈述，综合认定本案主要案件事实如下：
原告天下明公司成立于1997年3�5日，经营范围为保健食品销售，设计、制作、发布代理国内中药材、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、化学原料药、抗生素原料药、精神药品（二类）、生物制品批发（许可证有效期至2014年7月16日）；医疗器械II类、III类销售（有效期至2015年7月8日）；预包装食品、散装食品批发兼零售（有效期至2014年11月29日）。（国家有专项规定的项目须取得有效审批文件或许可证后方可经营）。
被告圣大公司成立于2002年8月15日，原名太阳石圣大（张家口）药业有限公司，2011年10月18日将企业名称变更为圣大（张家口）药业有限公司，经营范围为生产、销售硬胶囊、片剂、颗粒剂药品（国家外商投资产业目录限制、禁止类除外）。
2011年3月11日，原告天下明公司（乙方）与被告圣大公司（甲方）签订《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》，约定：“1.1甲方同意乙方为以下终端（医疗机构、诊所、药店）的甲方唯一代理经营商。终端分布如下，乙方不得直接或者间接向代理终端以外的其他终端销售。（终端数量过多可另附表）省份：湖北、地区／市县：各基药试点地区、终端名称：见附表。1.2甲方同意乙方在以上终端内销售的产品（产品数量过多时可另附表）：通用名：阿莫西林克拉维酸钾分散片、商品名：尤林加、规格：187.5×12、供货价格（元／盒）：7.2、拟销售零售价格（元／盒）：依中标价格。1.3协议有效期内，乙方可以以甲方的名义在代理终端销售甲方产品。2.1为维护本协议的严肃性，乙方签订协议须向甲方交纳市场保证金数额为2万元人民币，在7个工作日内将首次提货金额及市场保证金汇入甲方银行账户，否则本协议自动失效。乙方资金到账日为本协议生效�期。2.2本协议期限自2010年湖北省基药招标执行之日起至12个自然月止。3.1甲方按照本协议第1.2条规定的供货价格向乙方供货。当乙方未能达到本协议4.2条规定的连续两个周期的协议任务额时，甲方有权提高向乙方供货价格。3.2乙方必须遵守甲方制定的市场价格体系，未经甲方许可，乙方不得以任何名义（包括统一优惠活动等）降低销售产品的零售价格。4.1乙方承诺在本协议期限内提货金额为518万元人民币。4.2甲方对乙方销售实行三个月为周期的考核。考核按照乙方提货量计算。产品代理第1～3月为51.8万元；第4～6月为103.6万元；第7～9月为155.4万元；第10～12月为207.2万元。4.3以上考核开始时间确定为开标之日起。连续两个周期未完成提货量的80%以上，甲方有权取消乙方代理经销权或减少代理终端，并有权支配保证金。4.4如本协议1.1条规定的终端在2010年湖北省基药招标执行之日起45日（自然日）内未见甲方在规定市场开发，则视为乙方市场开发失败，甲方有权将乙方开发失败的终端交由其他代理商开发和销售。……5.2本协议终止时，乙方未违反本协议关于冲窜货管理的规定以及甲方价格政策，甲方将在双方手续结清后30日内，一次性返还市场保证金。6.1付款方式：银行汇票、现金。6.2供货方式：款到发货……”。
协议签订后，原告天下明公司于2011年4月29日通过广发银行向被告圣大公司支付保证金20，000元，被告于2011年5月9日向原告开具收据。2011年6月7日，原告付款880，000元，进货80000盒；2011年11月10日，原告付款110，000元，进货10000盒；2011年12月7日，原告付款140，800元，进货12800盒；2011年12月20日，原告付款88，000元，进货8000盒；2012年1月5日，原告付款330，000元，进货30000盒；2012年2月9日，原告付款198，000元，进货18000盒；2012年2月23日，原告付款165，000元，进货15000盒；2012年3月8日，原告付款297，000元，进货27000盒；2012年3月14日，原告付款165，000元，进货15000支；2012年4月6日，原告付款297，000元，进货27000盒；2012年5月7日，原告付款99，000元，进货9000盒；2012年7月12日，原告付款42，966元，被告未发货。上述款项合计款2，832，766元（含保证金20，000元）。被告圣大公司向原告发货合计251800盒，并向原告开具了2，769，800元增值税发票。
2011年7月27日，原告向被告开具收条，收条上注明收到被告返利136，752元；2012年2月7日，原告再次向被告开具收条，收条上同样注明收到被告返利86，837.52元，上述款项合计223，589.52元。
2012年6月，原告天下明公司委托律师向被告出具律师函，该函的主要内容是指出被告擅自将药品价格从7.2元／盒调至11元／盒，擅自转走原告湖北省内58个县的代理范围，扣押原告药品结算款，以原告在武汉市窜货为由中止向原告发货，要求被告在收到该函5日内给予明确答复。
2012年7月4日，被告圣大公司销售总监朱继武通过其个人QQ邮箱向原告回复名为《与天下明继续合作需要明确的一些原则性问题》的函，该函主要内容为：“一、总原则：原有协议5月底到期，双方拟继续合作。是否继续合作，主要看在合作原则上能否取得一致。二、我公司合作原则：……2、首先明确：原有协议已经到期，本次合作为新合作，并不是原有协议的简单延续。……五、对于2011年协议的遗留问题：1、建议双方不再进行甄别的问题：即双方如果继续合作，以下问题将不再进行论证；如果双方不同意继续合作，以下问题表述不代表对既往事实的态度。（1）天下明逾期开发的问题：2011年协议中，明确天下明公司的开发期为45天�该协议从2011年6月1日开始正式执行，即最晚从2011年7月16日起，天下明公司未产生销售的终端我公司原则上有权处理。但考虑到双方合作诚意，此项不再追究，以截止到2012年6月20日，天下明事实销售的终端（武汉市场除外）作为本次合作协议代理终端甄别范围。（2）我公司办事处转配送问题：按照6月25日约定，天下明公司提供我公司未征得同意强行转配送的记录，截止本文成文时，天下明公司并未提供该例证，只提供了天下明公司运作此产品的销售明细。鉴于时间关系，建议双方不再论证此事，就以目前天下明事实销售的终端为准。（3）2012年6月1日至7月2日，天下明公司终端（武汉市除外）的配送无论本次合作中是否由天下明继续代理，均不以窜货论处。但对于天下明公司不再代理的终端，其库存产品天下明应向我公司或者代理商支付相关销售费用。（4）既往销�价格问题，建议不再论证。目前需要论证的是本次合作执行价格……”。
另查明，《湖北省国家基本药物集中采购配送暂行办法》规定：“第二条本办法适用于参与湖北省基本药物招投标活动的生产、经营企业、政府举办的医疗卫生机构和国有企业（含国有控股企业）等所属的非营利性医疗卫生机构。非政府举办的非营利性医疗机构参照本办法执行……第四条基本药物实行全省网上集中采购，统一配送。集中采购和配送企业选择，按照《招投标法》、《政府采购法》及卫生部等六部委《关于印发﹤进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见﹥的通知》（卫规财发（2009）7号）的规定，遵循公开、公平、公正和透明的原则；坚持质量优先、价格合理、保障供应的原则；坚持全国统一市场，不同地区、不同所有制企业平等参与、公平竞争的原则……第七条�人民政府暂时指定湖北省综合招投标中心为湖北省国家基本药物集中采购经办机构（以下简称省经办机构），具体负责发布招标采购信息、游标企业资质审查、网上数据处理、招标结果公布和湖北省国家基本药物集中采购平台（以下简称平台）的建立和维护等工作。第八条基本药物集中采购实行药品生产企业直接投标。生产企业设立的仅销售本公司产品的经营企业、进口产品国内总代理受生产企业委托参与投标，视同生产企业直接投标……第二十条生产企业的责任和义务……三、对药品经营企业的实际发货情况，及时在网上采购系统做采购单确认、发货处理等操作。四、对医疗机构供货价格严格执行全省统一采购价格……第二十一条、药品配送企业责任及义务……二、对医疗机构供货价格严格执行全省统一采购价格……五、采购全过程必须通过药品网上采购系统完成，所有药品配送信息通过平台发布，及时沟通与医疗机构、中标生产企业之间的药品供需信息……”。
2011年5月17日，湖北省卫生厅印发鄂卫函（2011）329号《省卫生厅关于药品经营企业注册及基本药物配送有关事项的通知》：“各药品经营企业：为鼓励药品经营企业参与我省基本药物配送工作……现就药品经营企业参与我省基本药物配送的有关事项通知如下：一、实行药品经营企业配送资格备案制。凡取得省级食品药品监管部门批准、具备合法药品经营资格、在‘湖北省基本药品集中采购平台’（以下简称‘平台’）上注册，并经资质审查合格的经营企业，均取得参与我省基本药物配送资格。二、所有取得基本药物配送资格的企业在‘平台’上公布，供基本药物中标生产企业选择。……”。
2011年3月31日，湖北省卫生厅印发《2011年湖北省基层�疗卫生机构基本药物集中采购实施方案》，该方案明确：全省（武汉市除外）实施国家基本药物制度的政府办基层医疗卫生机构。鼓励其他医疗卫生机构参加基本药物集中招标采购活动。招标方式为坚持质量优先，价格合理的原则。本次集中招标目录中的品种，采用技术标和商务标的“双信封”招标模式进行公开招标。实行由药品生产企业直接投标。省采购机构将编制的采购计划分别通过平台发药品生产企业／或配送企业，统一实施网上集中采购，相关企业相应确认后成为供货企业。供货企业为责任主体，对药品的质量和供应负责。基本药物中标价格是省采购机构集中采购价格和基层医疗卫生机构的零售价格，也是基本药物货款的结算价格。中标药品品种可由生产企业直接配送，也可由生产企业委托具备配送资格的药品经营企业配送。具有配送资格的药品经营企业在平台上挂网公布，由中标企业选择。
《调整和优化基本药物集中采购配送模式试点采购平台操作指南》显示，生产企业进入http：／／www.hbjycg.com湖北省基本药物集中采购平台的试点采购平台后需输入用户名、密码、验证码才能登陆，须首先为本企业中标药物选择配送企业，生产企业添加配送企业后，配送企业需确认，配送企业确认后还需生产企业最终确认，才能建立配送关系。
2011年6月1日，湖北省卫生厅公布了2011年湖北省基本药物集中采购中标品规（第一批），被告生产的流水号为72的规格为187.5×12的阿莫西林克拉维酸钾分散片中标，中标价为23.4元／盒。
湖北省基本药物集中采购平台的试点采购平台显示2011年6月至2012年1月采购、销售的前述中标基药的总数为211681盒。其中原告在此期间采购、销售的数量为92169盒，原告从2011年6月1日至7月15日开发了112个终端；被告销售的数量为119512盒，根据被告圣大公司提交的销售单显示，其最早的销售时间为2011年6月8日。
还查明，双方此后并未签订新的协议，协议终止后，被告未向原告退还20，000元保证金。
2013年3月1日，原告天下明公司诉至本院，要求如诉称。审理中，双方仍坚持诉辩称意见，调解不成。
本案的争议焦点为：一、原、被告双方于2011年3月11日签订的《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》效力如何；二、本案中被告是否违约，如违约，应承担什么责任；三、20，000元市场保证金是否应退还原告。
一、关于原、被告双方于2011年3月11日签订的《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》效力如何的问题。
本院认为，首先，原、被告双方于2011年3月11日签订的《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》虽然约定“乙方签订协议须向甲方交纳市场保证金数额为2万元人民币，在7个工作日内将首次提货金额及市场保证金汇入甲方银行账户，否则本协议自动失效。乙方资金到账日为本协议生效日期。”，而原告天下明公司支付市场保证金和首次支付提货款的时间分别为2011年4月29日和2011年6月7日，违反了协议约定，但被告圣大公司在收到款项后截止本案起诉之时始终未对此提出异议，反而履行了协议约定的交货义务，可视为双方对协议生效条款事实上的变更。其次，2012年7月4日，被告圣大公司销售总监朱继武向原告回函中明确指出：“由于2011年协议中，明确天下明公司的开发期为45天。该协议从2011年6月1日开始正式执行，即最晚从2011年7月16日起，天下明公司未产生销售的终端我公司原则上有权处理”�从上述内容不难看出，该回函是承认原、被告之间存在区域代理协议的，同样该回函显示的开发期为45天，内容也与双方2011年3月11日的协议内容一致；再次，在本案审理过程中，原、被告双方均承认双方未订立其他版本的合同，综上，本院认为原、被告双方于2011年3月11日签订的《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》已生效，双方事实上对生效条件进行了变更，生效时间为原告资金到账之日2011年4月29日，依据协议，届满时间为2012年4月28日。被告圣大公司在本案审理过程中辩称双方仅存在简单的买卖合同关系的辩称意见，与事实不符，本院不予采纳。
二、关于被告是否违约，如违约，应承担什么责任的问题。
原告天下明公司诉称被告违约之处有二，一是擅自将协议约定的药价7.2元／盒变更为11元／盒，并按变更后的价格�原告发货；二是在协议期限内，被告将此药品向湖北省内其他单位进行销售，损害了原告的唯一代理经营商地位，给原告造成了损失。
针对原告天下明公司诉称的第一个问题，本院认为，2011年3月11日签订的《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》是双方真实意思表示，其内容无违反国家法律法规禁止性规定之情形，并已生效，双方均受其约束。合同中对销售情况无论如何，均无销售返利之说。其中约定尤林加的发货单价为7.2元／盒，被告圣大公司事实上按11元／盒向原告发货，但其并未提交经双方协商一致变更发货单价的证据。虽然原告在协议履行期间对发货数量未提出书面异议，但未提书面异议的前提是被告在协议履行的过程中，存在2011年7月27日，向原告返款136，752元，2012年2月7日，向原告返款86，837.52元的情况。即在协议履行过程中，价款问题仍然处于未定的状态，且原告于协议期满后，已向被告送达了律师函，就此问题主张了权利，故无论是原告持续的购买行为还是在协议履行期限内未提书面异议的情况均不构成法律意义上的默示或默认。关于被告提出的2011年7月27日向原告返款136，752元、2012年2月7日向原告返款86，837.52元属每盒2元的返利问题，本院认为，首先，合同未约定返利问题。其次，原、被告之间系不涉及第三方的直线买卖关系，不存在返利的必要。再次，原告购进总盒数为251800盒，根据被告的辩称，其返利金额应为503，600元，即使减去其所述的14.5%的税率，应返利金额也远高于其实际返款总金额223，589.52元，然而被告此后并未对原告进行任何返利，其所述与其所为显然矛盾。第一次返款前即2011年7月27日，原告进货数量为80000盒，平均每盒返款1.7元，第一次返款与第二次�款中即2011年7月27日至2012年2月7日期间，原告进货数量为进货60800盒，平均每盒返款却变成了1.43元，显然与被告的辩称不符。综上，本院认为，被告向原告返款223，589.52元不是其辩称的每盒2元的返利，而是返还部分多收原告货款之行为。根据合同约定，双方之间对于尤林加的单价应为合同约定7.2元／盒，被告擅自将单价变更为11元／盒，并按变更后的价格向原告发货的行为构成违约，被告应向原告承担返还多收货款的733，250.48元（11元／盒×251800盒-7.2元／盒×251800盒-被告已退还223，589.52元），此外，对于原告最后一期所付货款42，966元，被告并未发货，应予返还，故被告圣大公司应返还原告天下明公司上述货款金额合计776，216.48元。对原告天下明公司要求被告圣大公司退还货款776，216.48元的诉讼请求，本院予以支持。
针对原告天下明公司诉称的第二个问题�本院认为，2011年3月11日签订的《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》于2011年4月29日生效后，原告依约成为被告生产的尤林加在湖北省内各基药试点地区的唯一代理经营商。即在协议期限内，被告圣大公司不得再将此药品向湖北省内除原告以外的第三人销售。但依据被告提交的证据10显示，其最早于2011年6月8日即向麻城市中药材有限公司销售了2000盒。虽然合同约定了湖北省内唯一代理权转移的条款，但被告的上述销售时间明显早于合同中任何一条代理权转移条款的开始时间，被告的行为构成违约，该违约行为明显会从销售价格、销售数量等因素上削弱原告在市场包括潜在市场的经销业绩，故被告圣大公司基于自己的违约行为收回原告代理权的理由亦无法成立。湖北省基本药物集中采购平台的试点采购平台显示2011年6月至2012年1月采购、销售�尤林加总数为211681盒。其中原告在此期间采购、销售的数量为92169盒，被告销售的数量为119512盒，基于药品终端必须在基药平台采购药品，具有唯一性，而被告擅自在原告为唯一代理经营商的区域销售药品的行为，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，被告作为违约方应按照合同已被完全适当履行的状态即被告销售的119512盒均为原告销售的情形赔偿原告预期利益。为此，本院依法委托司法鉴定机构对原告的预期收益损失【分别以产品代理协议约定的阿莫西林克拉维酸钾分散片7.2元／盒及被告实际销售给原告的11元／盒为成本单价，以基药中标价格23.4元／盒为销售单价，以被告在2011年6月至2012年1月销售或委托销售给湖北其他单位的119512盒为数量，以国税局存档备案的原告此期间财务报表为参数（计算企业总体净利润率）】进行司法鉴定，武汉宏信会计师事务所有限公司接受委托并依法出具的武宏信字（2015）第5005号司法鉴定意见书，结论为：以7.2元／盒计算，原告的预期收益损失为1，550，057.51元，故对原告天下明公司主张1，936，094.4元的诉讼请求，本院在1，550，057.51元的范围内予以支持，超出部分，不予支持。
三、关于20，000元市场保证金是否应退还的问题。
《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010）版》第5.2条约定：“本协议终止时，乙方未违反本协议关于冲窜货管理的规定以及甲方价格政策，甲方将在双方手续结清后30日内，一次性返还市场保证金。”，在本案中，被告圣大公司并未提交任何证据证明原告天下明公司存在冲窜货及违反价格政策的规定，且目前合同已因届满而终止，故被告圣大公司应按约向原告天下明公司退还市场保证金20，000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告圣大（张家口）药业有限公司于本判决生效后十日内向原告湖北天下明药业有限公司退还货款776，216.48元；
二、被告圣大（张家口）药业有限公司于本判决生效后十日内向原告湖北天下明药业有限公司赔偿经济损失1，550，057.51元；
三、被告圣大（张家口）药业有限公司于本判决生效后十日内向原告湖北天下明药业有限公司返还市场保证金20，000元；
四、驳回原告湖北天下明药业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履�给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28，658元，鉴定费14，000元，合计42，658元，原告湖北天下明药业有限公司负担3，088元，被告圣大（张家口）药业有限公司负担39，570元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费28，658元，款汇武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 冬 香
代理审判员 贾 继 祠
人民陪审员 肖�彬
二〇一六年二月二日
书 记 员 谢 然