浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第510号
原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊书芬。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月9日被余姚市公安局刑事拘留，2014年1月14日依法变更为监视居住，同日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
上诉人（原审被告人）熊贤文。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月9日被余姚市公安局刑事拘留，2014年1月14日依法变更为监视居住，同日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
上诉人（原审被告人）周某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月7日被余姚市公安局刑事拘留，2014年1月13日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
上诉人（原审被告人）卿江。2012年10月10日因犯贩卖毒品罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元，2013年11月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月9日被余姚市公安局刑事拘留，2014年1月14日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
上诉人（原审被告人）蒙文武。2008年8月25日因犯贩卖毒品罪、抢夺罪、抢劫罪被浙江省台州市椒江区人民法院决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元，2012年1月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月9日被余姚市公安局刑事拘留，于2014年1月14日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人宋军。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月7日被余姚市公安局刑事拘留，2014年1月13日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人胡某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月9日被余姚市公安局刑事拘留，2014年1月14日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人熊书芬、熊贤文、宋军、周某、胡某、卿江、蒙文武犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月7日作出（2014）甬余刑初字第1054号刑事判决。原审被告人熊书芬、熊贤文、周某、卿江、蒙文武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人熊书芬、熊贤文、周某、卿江、蒙文武，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2013年10月的一天，被告人熊贤文与宋某经事先电话联系，携带毒品海洛因从昆明至余姚，并在宋某的租房内以人民币18000元的价格将30克毒品海洛因贩卖给了宋某。
同年11月22日，宋某经事先电话联系被告人熊贤文、熊书芬，在余姚市汽车西站对面的海外海宾馆211房间内与被告人熊书芬接头后，将被告人熊书芬带至余姚市低塘街道郑巷的租房。随后，被告人熊书芬在该租房内以人民币45000元的价格将80克毒品海洛因贩卖给了宋某。
2013年12月8日凌晨，被告人熊贤文在贵州省纳雍县金庸小区内被余姚市公安民警抓获；次日凌晨1时许，被告人熊书芬在贵州省水城县的黑的士上被余姚市公安民警抓获归案。
（二）2013年10月至同年12月6日期间，被告人宋某经事先电话联系，在余姚市阳明街道水泥厂附近，先后4次均以人民币1000元的价格将毒品海洛因贩卖给王某甲。其中第3次系被告人胡某在被告人宋某的指使下与王某甲交易的。
2013年12月8日5时许，王某甲在慈溪市新浦镇一租房被余姚市公安民警抓获，并当场查获毒品1包（经鉴定，该毒品净重0.7413克，检出海洛因成分）。
（三）2013年11月底的一天，被告人宋某经事先电话联系，在余姚市阳明街道国贸大厦附近，以人民币500元的价格将1包毒品海洛因贩卖给周某。后被告人周某在余姚市阳明街道汽车西站以人民币750元的价格将购得的毒品海洛因贩卖给王某乙。
2013年12月5日傍晚，被告人胡某在被告人宋某的指使下，在余姚市凤山街道高铁站附近，以人民币500元的价格将1包毒品海洛因贩卖给周某。后被告人周某在该高铁站以人民币600元的价格将购得的毒品海洛因贩卖给王某乙。
2013年12月6日下午，被告人宋某经事先电话联系，在余姚市凤山街道高铁站附近，以人民币1000元的价格将1包毒品海洛因贩卖给周某。后被告人周某在该高铁站附近又以人民币1300元的价格将购得的毒品海洛因（经鉴定，净重1.7123克，含有海洛因成分）贩卖给王某乙。交易完毕后，被告人宋某被余姚市公安局民警抓获。
2013年12月7日9时许，被告人周某在余姚市五星村被余姚市公安民警抓获；同月8日6时许，被告人胡某在余姚市模具城一租房内被余姚市公安民警抓获。
（四）2013年11月底的一天，被告人宋某经事先电话联系，在余姚市凤山街道石浦大酒店附近，以人民币550元的价格将1包毒品海洛因贩卖给被告人蒙文武。后被告人蒙文武将该包海洛因拆分成3包，将其中2包分两次以每包人民币200元的价格贩卖给蒙某。民警在蒙某的租房缴获了剩余毒品（经鉴定，净重0.0499克，含有海洛因成分）。
2013年11月30日至12月5日期间，被告人蒙文武经事先电话联系，在余姚市消防大队旁边的万家福超市附近及余姚市石浦大酒店附近等地方，先后5次将毒品海洛因贩卖给龙某。
2013年12月8日，被告人蒙文武在余姚市永丰村租房被余姚市公安民警抓获。
（五）2013年11月27日，被告人胡某伙同被告人卿江经事先电话联系，在余姚市凤山街道消防大队附近的一个小店旁，以人民币150元的价格将1包毒品海洛因贩卖给李某。
2013年12月8日，被告人卿江在余姚市胜一村租房内被余姚市公安民警抓获。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人熊书芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元；二、被告人熊贤文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元；三、被告人宋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；四、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；五、被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；六、被告人卿江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元；七、被告人蒙文武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元；八、追缴被告人熊书芬、熊贤文共同违法所得人民币四万五千元，被告人熊贤文违法得人民币一万八千元，被告人宋某违法所得人民币六千五百五十元，被告人周某违法所得人民币二千六百五十元，被告人蒙文武违法所得人民币四百元，被告人胡某、卿江共同违法所得人民币一百五十元，均上缴国库；毒品海洛因共2.5035克及作案工具手机九部，均予以没收。
上诉人（原审被告人）熊书芬上诉提出，其应认定为贩卖毒品的从犯，其刑期应与本案第二被告人有所区别。请求二审法院改判或发回重审。
上诉人（原审被告人）熊贤文上诉提出，涉案的毒品中掺有其他物质，对毒品含量应重新鉴定，毒品数量不应认定为110克。请求二审法院从轻判决。
上诉人（原审被告人）周某上诉提出，根据本案实际原判量刑过重，请求二审法院从轻判决。二审期间，上诉人周某申请撤回上诉。
上诉人（原审被告人）卿江上诉提出，其应认定为从犯。原判量刑过重，请求二审法院从轻判决。
上诉人（原审被告人）蒙文武上诉提出，其没有5次向龙某贩卖毒品。请求二审法院从轻判决。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）熊书芬、熊贤文、周某、卿江、蒙文武、原审被告人胡某、宋某犯贩卖毒品罪的事实有证人宋某、王某甲、王某乙、蒙某、龙某、李某证言，勘验、检查、辨认等笔录，宁波市暂扣物品专用票据、提取记录、扣押决定书、搜查证、搜查笔录、照片说明、勘验、检查、辨认等笔录，鉴定意见，银行账户交易明细、话单详情、手机通话侦控记录、人口信息、户籍证明、浙江省公安机关毒品上交清单、刑事判决书、罪犯档案资料、“抓获经过”和手机等证据证实，上诉人熊书芬、熊贤文、周某、卿江、蒙文武、原审被告人胡某、宋某亦有相关供述在案。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
关于上诉理由。经查，（1）上诉人熊书芬伙同他人贩卖毒品海洛因80克并收取赃款人民币45000元，根据其在共同犯罪中的地位与作用，依法不应认定为从犯；原判按照刑法规定所判处的刑期适当，其要求与本案第二被告人的刑期有所区别，依据不足。（2）根据刑法规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算，原判所作认定符合法律规定；上诉人熊贤文有关对毒品数量计算、毒品含量鉴定有异议的上诉理由，缺乏依据，亦与法律规定不符。（3）根据上诉人周某的犯罪事实、情节，原判对其的量刑适当。（4）上诉人卿江伙同他人贩卖毒品，其行为与从犯的相关法律规定不符，依法不能认定为从犯，结合其累犯、毒品再犯等情节，原判量刑并无不当。（5）证人龙某称其先后5次向上诉人蒙文武购买毒品，并辨认出上诉人蒙文武就是向其贩毒的人员；手机通话详情、通话侦控记录反映上诉人蒙文武与证人龙某联系毒品交易的相关情况。上诉人蒙文武亦称通话的手机号码系其使用。原判认定上诉人蒙文武向证人龙某5次贩卖毒品，有事实、法律依据。上诉人熊书芬、熊贤文、周某、卿江、蒙文武的相关上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳；上诉人周某撤回上诉的申请予以准许。
本院认为，上诉人（原审被告人）熊书芬、熊贤文、周某、卿江、蒙文武、原审被告人宋某、胡某明知是毒品海洛因仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人熊书芬、熊贤文均系贩卖毒品五十克以上，上诉人周某、蒙文武、原审被告人宋某、胡某均系情节严重。上诉人蒙文武、卿江系累犯和毒品再犯，依法均应当从重处罚。上诉人熊贤文、周某、卿江、原审被告人宋某、胡某归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人熊书芬自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）熊书芬、熊贤文、卿江、蒙文武上诉，维持原判；
二、准许上诉人（原审被告人）周某撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟培红
审 判 员 陈 靖
代理审判员 潘效国
二〇一四年九月十七日
代书 记员 陈礼鸣