浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1041号
上诉人（原审原告）：赵生久。
委托代理人：柯亨荐。
被上诉人（原审被告）：南存胜。
上诉人赵生久因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2012）温龙民初字第1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人赵生久的委托代理人柯亨荐到庭参加诉讼。被上诉人南存胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：赵生久系南存胜雇佣的驾驶员，2008年11月3日下午，赵生久受南存胜指派乘坐钟淼才驾驶的浙C×××××号轻型普通货车外出运输。14时0分，江科明驾驶浙C×××××号重型车由温州市扶贫开发区驶往龙湾区，行至龙湾区灵昆按线以右该混凝土有限公司开口处左转弯时，与钟淼才驾驶的车辆发生碰撞，造成赵生久受伤和车辆损坏的交通事故。同年11月4日，温州市公安局交通警察支队三大队作出交通事故认定书，认定江科明负事故全部责任，赵生久、钟淼才不承担事故责任。赵生久受伤后即被送往温州曙光医院住院治疗，11月19日出院。2009年4月8日，温州律证司法鉴定所作出鉴定，认为按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，赵生久伤残等级为10级。2009年6月9日，温州律证司法鉴定所作出鉴定，认为按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的规定，赵生久伤残等级综合评定为10级；后续内固定拆除费用预计约为6000元；休息、护理和营养期限分别评估为6个月、4个月和3个月。2011年1月26日，赵生久前往湖北省宜城市中医医院住院做内固定拆除术，同年1月29日出院。
原判另认定：2009年7月13日，温州市龙湾区人民法院立案受理了赵生久诉江科明、温州市万年混凝土有限公司、永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，赵生久起诉要求：1、江科明赔偿赵生久医疗费10000元、误工费10800元、护理费7200元、住院伙食补助费340元、营养费3600元、交通费1000元、鉴定费1000元、后续治疗费6000元、伤残赔偿金22727元／年×20年×10%=45454元、精神抚慰金10000元，合计95394元。2、温州市万年混凝土有限公司对江科明承担连带赔偿责任；3、永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司在交强险和商业险的保险限额内予以赔偿。案件审理过程中，赵生久撤回对江科明的起诉。该案经法院主持调解，当事人自愿达成调解协议，温州市龙湾区人民法院制作（2009）温龙民初字第581号民事调解书，调解协议内容为：一、赵生久的人身损害赔偿金包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计65000元，由永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司赔付56500元、温州市万年混凝土有限公司赔偿8500元，款均于2009年8月31日前支付；二、赵生久自愿放弃其他诉讼请求。永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司及温州市万年混凝土有限公司应支付赵生久的赔付款现均已履行完毕。
赵生久于2012年10月18日以提供劳务者受害责任纠纷为由，向原审法院提起诉讼，称南存胜作为雇主，应对其受伤承担责任。依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准，应由南存胜补足差额部分，即26142元。故此，请求判令：南存胜赔偿赵生久残疾赔偿金计26142元（13071元／年×（20%-10%）×20年］。
南存胜在原审中未作答辩。
原判认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”赵生久在从事雇佣活动中因第三人的侵权行为受伤，此时赵生久可以基于第三人的侵权行为向第三人主张权利，也可以基于雇佣关系向雇主主张权利，对此赵生久享有选择请求权，但第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者。本案中，赵生久在事故发生后已经选择要求第三人承担侵权责任而向法院起诉，该案也已经法院调解结案，最终的责任承担者温州市万年混凝土有限公司和永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司也已经履行了调解书中确定的赔付义务，在此情形下，赵生久无权再基于雇佣关系而要求雇主承担赔偿责任。现赵生久要求南存胜补足残疾赔偿金差额部分26142元，没有法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回赵生久的诉讼请求。本案受理费454元，由赵生久负担。
宣判后，赵生久不服，向本院提起上诉称：赵生久于2008年8月25日到南存胜处从事驾驶员工作。2008年11月3日，南存胜指派钟淼才和赵生久外出运输，因发生交通事故，造成赵生久右胫排骨粉碎性骨折、脑外伤。赵生久两次委托温州市律政司法鉴定所进行鉴定，按照《道路交通事故受伤人员伤残标准》鉴定，赵生久的伤残等级为十级；而按照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》鉴定，赵生久的伤残等级为九级。一、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，赵生久既可以请求王建新、黄明生、永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司承担赔偿责任，也可以请求南存胜承担赔偿责任，该规定不是一项禁止性规定。所以赵生久可以向法院依法提起诉讼。二、道路交通事故人身损害赔偿纠纷与提供劳务者受害责任纠纷属于两个不同的法律关系，基于两种不同的法律关系，赵生久要求鉴定，鉴定结果分别为十级伤残和九级伤残，二者赔偿金额相差甚远，该差额应由南存胜承担。一审法院剥夺了赵生久的民事实体权利和民事救济权利。三、向雇主主张赔偿没有违反法律规定。本案中虽然只有一起事故，但其中有两种不同的法律关系，该两种法律关系适用的评残标准不一样，法律依据也不一样，赵生久应该获得双重赔偿，不存在一事不再诉的情形。工伤关系应该涵盖劳动关系和雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，赵生久向直接侵权人主张赔偿后，仍可以向雇主主张赔偿，这并不属于法律禁止性规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判南存胜赔偿赵生久残疾赔偿金计26142元（13071元／年×（20%-10%）×20年］。
被上诉人南存胜未进行答辩。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院经审查当事人在一审提供的证据，发现温州律证司法鉴定所2009年6月9日出具的鉴定意见系认为按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的规定，赵生久伤残等级应综合评定为9级。原审判决对此认定为10级有误，本院予以纠正。本院查明的其他事实与原审判决的认定一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，赵生久系南存胜雇佣的驾驶员，二者之间构成雇佣关系。赵生久在从事雇佣活动过程中发生交通事故受伤，对于其因此造成的损失，其可以基于侵权行为请求直接侵权人即交通事故肇事者江科明一方承担赔偿责任，也可以基于雇佣关系请求雇主南存胜代位清偿江科明一方负有的债务，对于以上述哪种法律关系主张权利，赵生久享有选择权，但本案终局责任人系江科明一方。江科明一方与南存胜分别为赵生久的债务人，其所负债务的内容相同，只要其中一方向赵生久履行了赔偿义务，全体债务即归于消灭，赵生久不能再向另一方求偿。2009年7月13日，赵生久以道路交通事故人身损害赔偿纠纷为由，以江科明、温州市万年混凝土有限公司、永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司为被告向法院提起诉讼，该案经调解结案，温州市万年混凝土有限公司和永诚财产保险股份有限公司温州中心支公司作为终局责任人已向赵生久履行了调解协议所确定的赔付义务，赵生久的债权得到了满足，其无权再要求南存胜履行债务。赵生久自认其与南存胜之间系雇佣关系，现其又主张本案属于工伤事故，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十二条及《工伤保险条例》的相关规定进行处理，系于法无据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费454元，由上诉人赵生久负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 柯丽梦
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 潘文舒