广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民一终字第162号
上诉人（一审被告）廖红星，农民。
委托代理人廖明星，男，1973年4月10日出生，汉族，农民。
委托代理人贾庆涛，广西笃志律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西华南建设集团有限公司，住所地钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期5楼。
法定代表人陈汉夫，董事长。
委托代理人梁国强，广西铭德律师事务所律师。
上诉人廖红星因建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2011）钦南民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人廖红星与委托代理人廖明星、贾庆涛，被上诉人广西华南建设集团有限公司的委托代理人梁国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告于2010年1月通过招投标取得了“钦州市祥和景都”建筑工程承包施工项目，广西华南建设集团祥和景都项目部（以下简称项目部）是原告下属的工程项目部。2010年3月18日，项目部作为甲方，被告及宁敏登作为乙方签订《钢管架承包合同》，合同主要约定一、“祥和景都”2#楼由乙方以包工包料的形式搭建；二、钢管架计价面积为建筑施工图所标明的建筑总面积（实建面积），工程期限为16个月，从2010年3月起至2011后6月止，工程款为每平方米38元件；三、乙方免费搭拆的项目：基础、施工运输道、每层井架至施工电梯运输道、安全通道（施工场地进出口、地下室进出口）、四口（电梯口中、楼梯口中、楼梯）的围护架（用钢筋焊接的铁门除外）、搅拌机、搅桨机、开机操作棚及防护棚、每栋提供2只悬挑式钢结构卸料平台；四、乙方可翻架搭设外钢管架、封顶时要保留三挑工字钢的钢管架（每挑六层）。拆除顶部六层钢管架后，要立即将下部已拆未搭钢管架搭档好；五、地下室满堂架按建筑面积计价，后浇带超期使用钢管架按0.5元每平方每天计价，六，甲方在主体封顶后一个月内付至80%工程款给乙方，若不按时支付工程款给乙方，乙方有权停止钢管架的搭建，开始拆架前3日内甲方付清90%工程款给乙方，拆至第三层时付清95%工程款。拆架后二十天内结清所有工程款，逾期甲方每日另外支付欠款额3%的违约金，若甲方不按合同支付工程款给乙方，乙方有权不拆架，所造成的一切后果、损失由甲方负担，且甲方要按乙方已搭建的钢管架的结算面积每天每个平方米0.1元计工程款约乙方。该合同签订后，宁敏登于2010年10月10日退出与被告的合伙关系，2#楼工程钢管搭建的权利义务全部由被告承担。被告与项目部又于2010年9月5日签订《钢管架承包合同》，由被告搭建祥和景都1#楼的外架，除工期为2010年9月5日至2011年6月共10个月，每平方米按32元计算，扣件每层750元以外，其余约定与“祥和景都”2#楼承包合同的约定基本一致。两份《钢管架承包合同》签订后，被告对“祥和景都”1#楼、2#楼先后进行钢架搭建，并委托廖明星全权管理相关工作。2011年7月8日，廖明星向项目部承诺“祥和景都”1#楼的拆架时间为2011年7月8日，原告在2010年7月8日起至2011年7月8日分6次向被告支付了钢管外架进度款共96万元。但被告以原告没有按约定支付工程款其有权不拆除钢管架为由而不拆除钢管支架，引发原告提起诉讼，被告随而提起反诉。本案在审理过程中，原、被告双方确认“祥和景都”1#楼建筑面积为7106.07平方米（已全部搭建钢管架），工程款为7106.07×32元／平方＝227394.24元，租用扣件费用为18.5层×750元／平方＝13875元。“祥和景都”2#楼已搭建钢管架面积为15698.4平方米×38元＝596539.2元，地下室建筑面积为1880平方米，工程款为1880×15元／平方＝28200元，租用扣件为26层×1500元／层＝39000元，地下室后浇带超期补款为22800元。双方争议的是“祥和景都”2#楼未搭建工程工程量，被告在本案中提及的安全通道、厨房、1#楼基础正负零以下及2#楼基础正负零以下及负1米部分的搭建面积原告应否支付工程款。原、被告确认2#楼未搭建钢架的部分面积为7031.55平方米，安全通道的工程款计算方式为3313平方米×38＝11894元，厨房的工程款计算方式为50平方米×38＝1900元，1#楼基础正负零以下部分和工程款计算方式为192平方米×32＝6144元，2#楼基础正负零以下部分及负1米部分的工程款计算方式为（489＋230）平方米×38＝27329.6元。
本案在审理过程中，经一审法院主持原、被告双方进行协商，原、被告于2011年12月1日签订《拆除钢管架协议书》，约定由原告晢支7万元给被告，被告从2011年12月4日开始拆除钢管支架，拆除期限至2011年12月31日，其他争议部分由法院审理认定。至此，被告于2012年3月全部拆除了钢管支架，因此，法院对原告的第一项诉讼请求不再处理。被告认为被盗及借出的钢管、扣件与原告返还部分相差不多，表示不再请求原告返还及赔偿损失。原告为避免损失的扩大，自己组织人员为“祥和景都”2#楼1-8层进行钢管架的搭建。
一审法院审理认为，本案的争议焦点是：一、“祥和景都”2#楼未搭建部分是否算入被告已搭建工程面积，是否算被告已搭建工程量二、本案争议的安全通道、厨房、1#楼正负零以下部分及2#楼基础正负零以下及负1米部分面积原告应否支付工程款？原告应支付给被告的工程款为多少？三、本案中，原、被告是否存在违约行为承担如何的法律责任
关于第一个焦点问题。被告认为“祥和景都”2#楼未搭建部分是2#楼的1-8层部分，属其原来已搭建，后因其利用1-8层的钢管搭建2#楼其余部分，认为应计算入已搭建面积，计入已搭建工程量。法院认为，被告由于钢管不够使用，采用翻架的方式将1-8层的钢管拆除搭建到其他楼层上，是被告在搭建钢管架时的一个方式，但在搭建好上层后，应及时拆架恢复1-8层的搭建，被告尚未做该项工作，不能计算入已搭建面积和计入已搭建工程量，因而原告有权不支付该部分的工程款。
关于第二个焦点问题。所争议的部分在合同中没有约定，也不属合同中约定的免费搭拆的项目，但被告已实际进行搭建，根据公平原则，原告对该部分的搭建面积应支付工程款。据此，经核算，原告应支付的工程款为227394.24＋13875＋596539.2＋28200＋39000＋22800＋1900＋6144＋27329.6＝975057.14元，但原告已支付103万元工程款给被告，已超额支付，原告已不欠被告工程款。
关于第三个焦点问题。根据原、被告签订的两份《钢管架承包合同》的约定，原告支付80%的工程款后，被告开始拆架，拆架后20天内付清余下工程款。按照双方补充约定，1#楼被告需在2011年7月8日开始拆架，2#楼按合同约定在2011年6月底前拆架。至2011年7月8日，原告已付工程款96万元，已占应付工程款975057.14元的98%，原告没有违约，因而被告反诉要求原告支付超期租金和违约金的请求理由不成立，法院不予支持。由于被告不按约定拆除钢管架，已构成违约，应承担相应的违约责任。但原告请求的赔偿项目中，其损失应为由于被告不按约定拆架而造成工期延长所造成的损失，应对原告主张的项目办公室人员固定工资损失120600元和塔吊租金损失19500元和施工电梯27000元损失承担赔偿责任，原告所主张的其他损失可采取措施避免损失的产生，法院对该部分损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的约定，判决：一、被告（反诉原告）廖红星赔偿原告（反诉被告）广西华南建设集团有限公司损失人民币167100元；二、驳回被告（反诉原告）廖红星的反诉请求；本诉案件受理费10008元，反诉案件受理费4755元，合计14763元，由原告（反诉被告）广西华南建设集团有限公司负担7300元，被告（反诉原告）廖红星负担7463元。
上诉人廖红星不服一审判决，上诉称，一审判决确认上诉人提供的证据七的证据效力，即钦州市“祥和景都”工地1#、2#楼外架结算单，被上诉人自认应支付的工程款为1195007.34元，尚欠127970.33元，但其扣除的未完成部分工程款不当，该部分其中也有大部是由上诉人完成。扣除实际支付的960000元工程款，被上诉人上诉人304755元没有支付。由此可见，被上诉人未按约定支付款项，应当承担违约责任并继续支付，且不能追究上诉人的违约责任。一审判决认定被上诉人支付了103万元，仅仅是安全通道、厨房、1#楼正负零以下部分及一米部分面积的工程款，不能仅凭支付数额满足此部分工程款需求来推定支付全部工程款，这显然是计算上的错误；再者，被上诉人仅支付96万元，另7万元是诉讼后的拆架费用，不能计算入被上诉人支付的工程款总额中。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人广西华南建设集团有限公司的委托代理人梁国强在二审庭审时答辩称，关于工程款的问题，被上诉人认为应当按照实际工程量结算，一审判决的认定是正确的。关于工程款的支付问题，上诉人称已支付的103万元仅是安全通道、厨房、1号楼正负零以下部分及2号楼正负零以下部分面积及一米部分面积，与事实不符。判决书对于工程款的计算列得很具体，是以建筑面积加上其他部分面积，计算工程款为97万元。一审判决认定事实清楚，被上诉人请求支付60多万元，但一审判决16万元，被上诉人对此判决是服从的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案经二审开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人廖红星与被上诉人广西华南建设集团有限公司签订的《钢管架承包合同》，是双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律的强制性规定，为合法有效的合同。关于上诉人所完成的工程量的问题，《钢管架承包合同》约定：“一、“祥和景都”2#楼由乙方以包工包料的形式搭建；……四、乙方可翻架搭设外钢管架、但搭建好上层后，应及时恢复1-8层的搭建”。上诉人在搭建2#楼时，采用翻架搭建的方式，但其没有按照合同的约定，及时恢复1-8层的搭建，因此，2#楼1-8层不能计算入工程量，被上诉人有权不支付该部分工程款；而对于安全通道、厨房、1#楼正负零以下部分及2#楼基础正负零以下及负1米部分面积，应否计入施工面积的问题，由于上述部分在合同中没有约定，并不属于由上诉人免费搭拆的部分，且上诉人已经实际进行了施工，根据公平原则，被上诉人对该部分应当支付工程款，经核算，被上诉人应支付的工程款总额为975057.14元，被上诉人实际已经支付103万元。关于被上诉人是否按照合同支付工程进度款、有否构成违约的问题。根据《钢管架承包合同》，双方对于1#、2#楼的钢管架搭建与拆除作了明确的约定，且根据上诉人所提供的《祥和景都1#、2#楼外架结算单》，按照双方补充约定，至2011年7月8日，被上诉人已支付工程款96万元（未包括以后支付的7万元），占应付工程款的98%，被上诉人并没有违约。上诉人主张，依据《祥和景都1#、2#楼外架结算单》，被上诉人确认应支付的工程款为1195007.34元，被上诉人应如数支付。根据《钢管架承包合同》，工程款总额应如上述所确认的数额，但上诉人在合同履行当中，并未依约完成全部工程量，因此，在扣除上诉人没有完成的工程量后，证明上诉人超额领取工程款127970.33元。上诉人上诉主张，本案起诉后，被上诉人另外支付的7万元，是于2011年12月1日确定的拆除钢管架的费用，不应计入工程款总额中，由于合同约定对于钢管架的搭建与拆除，均是属于上诉人的合同义务，合同中并没有约定有另外的拆架费用，因此，上诉人该上诉主张，没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法应予维持。上诉人廖红星上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14763元，由上诉人廖红星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李碧珊
审 判 员 文其谦
代理审判员 何 海
二〇一四年五月九日
书 记 员 苏 芸