重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝一中法刑终字第00537号
原公诉机关重庆市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈自林，无业。因犯非法经营罪于2005年12月28日被判处有期徒刑一年；因犯非法经营罪于2009年10月21日被判处有期徒刑五年，2013年6月21日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月28日被刑事拘留，次月16日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
上诉人（原审被告人）刘忠剑，无业。因犯非法经营罪于2006年12月18日被判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯非法经营罪于2011年1月26日被判处有期徒刑三年六个月，2013年8月11日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月25日被刑事拘留，次月16日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人傅家强，重庆百晟律师事务所律师。
重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人陈自林犯非法经营罪、指控原审被告人刘忠剑犯销售伪劣产品罪一案，于2015年7月10日作出（2015）江法刑初字第00622号刑事判决。宣判后，原审被告人陈自林、刘忠剑不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察员刘欣欣、代理检察员龙燕出庭履行职务，上诉人陈自林、刘忠剑及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月至2015年1月，被告人陈自林在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从广东省广州市将假冒的云烟（软珍品）、玉溪（软）等品牌的卷烟通过快递销售给被告人刘忠剑及重庆市九龙坡区的烟草经营户刘某甲，并通过户名陈甲的工商银行账户收款，收到刘忠剑的购烟款合计5万余元。陈自林销售给刘某甲50250元的卷烟，收到刘某甲的购烟款3万元。
被告人刘忠剑在未取得烟草专卖许可证的情况下，自2014年10月起，将从被告人陈自林处购买的卷烟存放在其租住的三处房间。刘忠剑将16750元假冒的云烟（软珍品）、玉溪（软）等品牌的卷烟销售给重庆市江北区大石坝的烟草经营户熊某，收到熊某的购烟款1.2万元。
2015年1月24日，公安机关将被告人陈自林抓获，查获NOKIA、IPHONE5S手机各1部。次日，公安机关将被告人刘忠剑抓获，查获NOKIA、SAMSUNG手机各1部，�刘忠剑的租住处及其他两处租赁房内查获云烟（软珍品）、玉溪（软）、娇子（锦绣）、大重九（云烟）等品牌的卷烟共计1536.5条，价值219125元。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验，1536.5条卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的快递发货单、销售记录、银行汇款凭证、报案材料、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及扣押物品清单、被告人刘忠剑指认查获的卷烟及存放现场的照片、被告人陈自林指认快递发货单及银行卡的照片、广州市及重庆市烟草专卖局出具的情况说明、银行卡历史明细清单、手机通话清单、微信聊天记录截屏图、重庆市江北区烟草专卖局的查处记录、鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴定明细、公安机关出具的到案经过及情况说明，证人熊某、刘某甲、刘某乙、赵某甲、刘某丙、�某、张某、曹某、庞某、赵某乙、文某的证言，被告人陈自林、刘忠剑的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人陈自林曾因非法经营烟草专卖品被两次判刑，仍不思悔改，又违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有取得烟草专卖许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。陈自林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘忠剑曾因非法经营烟草专卖品被两次判刑，仍不思悔改，又违反国家产品质量管理法规，扰乱社会主义市场经济秩序，销售假冒伪劣卷烟16750元，尚未售出的假冒伪劣卷烟21万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂），依法应予以处罚。刘忠剑曾因故意犯罪被判�有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘忠剑犯罪未遂，对其依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、第五条的规定，判决：一、被告人陈自林犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；二、被告人刘忠剑犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；三、查获的假冒伪劣卷烟1536.5条予以没收；四、被告人陈自林作案所用的NOKIA、IPHONE5S手机各1部、被告人刘忠剑作案所用的NOKIA、SAMSUNG手机各1部予以没收。
上诉人陈自林提出：其向刘某甲销售的是茶叶而非卷烟，在刘忠剑处查获的伪劣卷烟并非全由其售出，故原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
上诉人刘忠剑及其辩护人提出：1、刘忠剑不知道所售卷烟系伪劣卷烟，仅侵犯注册商标，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；2、认定未销售卷烟价值219125元有误；3、刘忠剑主动带领公安机关查获其存放假烟的两处租赁房，系主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，原判量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。
重庆市人民检察院第一分院认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，刘忠剑除销售给熊某16750元伪劣卷烟外，还向何某销售云烟（紫）5条，向董某销售云烟（紫）2条，销售价格为50元／条。刘忠剑共计销�假冒伪劣卷烟17100元，尚未售出的假冒伪劣卷烟价值190875元。
上述事实，有经二审庭审质证或庭外征求意见，控辩双方均无异议的证人何某、董某的证言，上诉人陈自林的当庭供述等证据予以证实。其余事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈自林、刘忠剑违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明非法从事烟草经营活动，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应从一重罪处罚。根据陈自林、刘忠剑各自的涉案金额，陈自林构成非法经营罪，刘忠剑构成销售伪劣产品罪。刘忠剑犯罪未遂，依法予以从轻处罚。陈自林、刘忠剑曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人陈自林提出其向刘某甲销售的是茶叶而非卷烟，在刘忠剑处查获的伪劣卷烟并非全由其售出，原判量刑过重的上诉理由。经查，刘忠剑在侦查阶段的供述、刘某甲的证言、微信聊天记录截屏图、销售记录等均证实刘忠剑向刘某甲销售伪劣卷烟的事实；原判并未按照刘忠剑销售伪劣卷烟的价值来认定陈自林的非法经营数额，而是按照有利于被告人原则，综合二人供述、证人证言以及汇款凭证、银行卡历史明细等书证，由此认定其非法经营烟草专卖品数额在5万元以上，属于非法经营罪中情节严重的情形；原判考虑其累犯情节，对其从重处罚，量刑适当。对该上诉理由，不予采纳。
关于上诉人刘忠剑及其辩护人提出刘忠剑不知道所售卷烟系伪劣卷烟，仅侵犯注册商�，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，刘忠剑在侦查机关多次供述其销售的是伪劣卷烟，属于明知是伪劣卷烟而销售的行为，具有销售伪劣产品的主观故意。刘忠剑的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据刘忠剑的涉案金额及量刑刑档，择一重罪应定为销售伪劣产品罪。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人刘忠剑及其辩护人提出原判认定未销售卷烟价值219125元有误的上诉理由和辩护意见。经查，刘忠剑所销售的云烟（软珍品）、玉溪（软）、娇子（锦绣）三种卷烟有刘忠剑的供述、证人熊某的�言等证据可以查清实际销售价格，大重九（云烟）等品牌的卷烟无法查清实际销售价格，故原判按照重庆市烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，认定数额并无不当。二审期间证人何某、董某证实云烟（紫）的销售价格为50元／条，对云烟（紫）应按实际销售价格计算未销售与已销售的价格。故上诉人刘忠剑未销售的卷烟价值应予扣减的同时，已销售的卷烟价值应予增加。
关于上诉人刘忠剑及其辩护人提出刘忠剑主动带领公安机关查获其存放假烟的两处租赁房，系主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据报案材料、公安机关出具的情况说明，公安机关在抓获刘忠剑前根据江北区烟草专卖局的报案已掌握了刘忠剑租住地外的其他两处藏匿伪劣卷烟的地点。原判综合考虑其未遂和累犯情节，对其量刑适�。对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，二审中虽出现新的证据但对量刑并无影响。重庆市人民检察院第一分院的出庭意见及理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 代英勋
代理审判员 张 帅
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 曾维丽