云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终900号
上诉人（原审被告）：张永光，男，19XX年XX月XX日生，汉族，小学文化，农民，住南华县，公民身份号码：XX。
委托诉讼代理人：XX，云南XX律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：罗文秀，女，19XX年XX月XX日生，汉族，小学文化，农民，住南华县，公民身份号码：XX。
委托诉讼代理人：XX，云南XX律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人张永光因与被上诉人罗文秀财产损害赔偿纠纷一案，不服南华县人民法院（2016）云2324民初392号民事判决，于2016年10月9日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张永光上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由：1、一审没有任何证据证实本案所涉财产属于被上诉人的合法财产，属于认定事实错误。一审被上诉人提交的证据仅能证实其审批取得198平方米集体土地使用权但未明确四至范围，不能证实被上诉人建盖的房产在其宅基地范围内。被上诉人建盖的房产已明显超过其土地使用权范围，超出使用权范围建盖的房产不属于被上诉人的合法财产，其无权要求赔偿。被上诉人超过审批的土地使用权范围建盖的房屋属于违法建筑，其无权对违章建筑主张请求权。2、一审确认了双方土地使用权纠纷经红土坡镇人民调解委员会调解并达成协议的事实，但遗漏了对调解协议具体内容的认定。事实上，该人民调解协议已具体明确了被上诉人尚未使用的78平方米土地的四至范围：左起前右山墙外梁，右至6.5米界限内，前起南永公路路基下，后至被上诉人所建水泥阴沟以内。通过现场勘查测绘可以看出本案所涉房产不全部在被上诉人的宅基地范围内，部分房产已经超面积建盖。对超建的房产不属于合法财产，一审判决上诉人赔偿不当，应驳回其诉讼请求。3、一审法院在被上诉人提交的由楚雄正源司法鉴定中心出具的检验鉴定意见书涉嫌实体及程序违法，无法证实被上诉人诉讼主张的情况下，未经上诉人同意擅自允许被上诉人对财产损失重新鉴定属于程序不公。在被上诉人提交的第一次鉴定不能证实其主张时，应由其承担举证不能的后果，一审应依法驳回被上诉人的诉讼请求。庭审质证时，上诉人对被上诉人提交的鉴定意见书提出质疑，但未要求重新鉴定，可一审在未征求上诉人意见就任由被上诉人再次鉴定，违反了证据规则和审判程序规定。损害了上诉人的诉讼权利，属于程序违法，二审应发回重审。
被上诉人罗文秀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
罗文秀向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿我的经济损失人民币85194.50元，鉴定后变更为80422.50元。
一审法院认定的事实：原告罗文秀与被告张永光系村邻，2000年经原告罗文秀申请后，南华县土地管理局于2000年12月26日向原告罗文秀颁发了南土建字（2000）第2532号农村居民建房用地批准书，2002年原告罗文秀建盖了住房及畜厩，并于同年10月13日获得了南华县国土资源局填发的集体土地使用证。原告罗文秀建好住房及畜厩后与被告张永光发生土地使用权权属纠纷，2004年4月10日经红土坡镇人民调解委员会调解并达成了调解协议。2015年9月2日，被告张永光在原告建盖的房屋及畜厩下方挖土方，因连日下雨后于2015年9月14日，造成原告通往猪厩、厕所的通道塌陷。通道塌陷后，原告积极将此事报红土坡镇政府，要求镇政府给予解决。2016年9月16日红土坡镇政府指派明么村委会给予解决，明么村委会进行了调解，调解期间双方再次发生争吵，导致调解无果。2015年10月21日，经长时间降雨后，原告住房周围的土层塌陷，导致院心被毁，住房拉裂的后果。住房被拉裂后，原告向红土坡镇派出所报了警，派出所干警到现场进行了勘察。2016年3月18日原告委托楚雄正源司法鉴定中心对所受损的住房受损原因进行了司法鉴定，该鉴定中心作出了司法鉴定意见。2016年5月，原告以被告无视他人财产和生命安全，在原告住房的下方进行开挖生土，最终导致原告住房拉裂、地面塌陷的不良后果为由起诉至本院，要求被告赔偿原告经济损失人民币69705.78元。本院受理后于2016年5月25日开庭审理，在庭审质证过程中被告认为鉴定程序不合法，加之鉴定人员无房屋损害的鉴定资质，故原告申请重新鉴定。2016年5月25日，南华县人民法院红土坡中心人民法庭委托云南鼎丰司法鉴定中心为其进行重新鉴定，2016年6月27日云南鼎丰司法鉴定中心作出了（2016年）云鼎鉴司字第918号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为:罗家房屋损害是因张永光为挖自家宅基地，在罗家下方开挖土方，且未采取任何保护措施所致。受损价值为人民币68422.50元。庭审中，王金文提出申请，不再参与本案的诉讼，经审核后本院依法予以准许。
一审法院认为，公民的合法财产依法受法律保护，公民由于过错侵害他人合法财产的，应当承担损害赔偿责任。本案中原告经申请审批后建盖房屋，其所建盖的房屋属原告的合法财产，被告在原告住房下方挖土方，未采取任何保护措施导致原告住房拉裂的行为，存在过错。故对原告要求被告赔偿各项经济损失共计人民币80422.50元（房屋受损价值68422.50元+鉴定费12000.00元）的主张予以支持。为维护公民的合法权益和正常的社会秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第八条之规定，判决：被告张永光赔偿原告罗文秀各项经济损失共计人民币80422.50元，款限判决生效后30日内履行，款交红土坡中心人民法庭转原告；驳回原告罗文秀的其他诉讼请求。案件受理费1544.00元，适用简易程序，减半收取772.00元，由被告张永光承担。
二审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人对原审认定的1、“2000年经原告罗文秀申请后，南华县土地管理局于2000年12月26日向原告罗文秀颁发了南土建字（2000）第2532号农村居民建房用地批准书，2002年原告罗文秀建盖了住房及畜厩，并于同年10月13日获得了南华县国土资源局填发的集体土地使用证。”的事实有异议，认为该事实与本案无关；2、“原告罗文秀建好住房及畜厩后与被告张永光发生土地使用权权属纠纷，”有异议，认为罗文秀是在双方发生纠纷后才建盖其他住房和畜厩；3、“2004年4月10日经红土坡镇人民调解委员会调解并达成了调解协议；”有异议，认为一审遗漏调解协议的内容；4、“2015年10月21日，经长时间降雨后，原告住房周围的土层塌陷，导致院心被毁，住房拉裂的后果。”有异议，认为被上诉人的住房建好后已经拉裂并不完全因上诉人挖土造成的拉裂；对其余事实无异议。被上诉人对原审认定的1、“2004年4月10日经红土坡镇人民调解委员会调解并达成了调解协议，”有异议，认为经过调解，但本人未在调解协议签字也不知道调解协议的内容；2、“2016年9月16日”、“从新鉴定”应为“2015年9月16日”和“重新鉴定”；3、“罗家房屋损害是因张永光为挖自家宅基地，”有异议，认为没有证据证实上诉人是在他自己的宅基地内挖土；对其余事实无异议。对双方当事人无异议的一审认定的案件事实，本院予以确认。
二审中，上诉人张永光提交土建字〔2005〕第105号南华县农村村民建设用地批准书复印件一份，欲证实2005年其紧邻被上诉人未使用的78平方米四至范围外审批取得了120平方米的宅基地使用权。经质证，被上诉人对该证据三性不予认可，认为上诉人审批的120平方米无具体的四至范围。本院认为，上诉人提交的证据仅证实其审批取得120平方米集体土地使用权，不能证实该宅基地四至、座落与被上诉人宅基地相邻，本院不予采信。
二审中，经本院依职权调取了南华县红土坡镇国土资源管理所罗文秀土地使用权申报登记审批表、地籍调查表，张永光农村村民建设用地批准书、建房用地申请审批表，在卷证实1、上诉人张永光于2005年4月11日经审批取得位于南华县红土坡镇明么村委会竹棚树小组120平方米的集体土地用于建盖住房，四至为：东至车路下边为界、南至车路上埂为界、西至车路下松树为界、北至车路下埂为界。2、2000年12月26日，被上诉人罗文秀经审批取得位于南华县红土坡镇明么村委会明么小组岔路口200平方米的集体土地作为宅基地并在其中的120平方米地上建盖了住房；2002年10月13日，其取得198平方米集体土地使用权证，四至为：东至厨房山尖墙外皮为界、南至住房后山墙外皮为界、西至住房前院子埂、北至车路埂；其后又在剩余的78平方米宅基地和集体土地上建盖其他的住房和畜厩。经双方当事人同场踏勘，与本院调取的证据相互印证上诉人张永光的宅基地与被上诉人罗文秀的宅基地不相邻，上诉人张永光挖土的地方不在双方宅基地范围内，属于集体土地。对双方当事人二审争议事实，本院认定如下：1、上诉人挖土与被上诉人房产受损是否具有因果关系。上诉人擅自在被上诉人住房下方的集体土地内挖土施工，加之持续下雨，导致被上诉人住房拉裂、地面塌陷、无法居住和修复。上诉人的侵权行为与被上诉人的财产损害的结果之间存在因果关系，上诉人应对侵害被上诉人财产的行为承担赔偿责任。2、被上诉人建盖的房产是否在其土地使用权范围内。经现场核实，无法确定被上诉人建盖的房产超出审批范围的实际面积和界限。3、双方当事人取得的宅基地使用权是否相邻。经实地勘查，双方各自取得的宅基地使用权并不相邻，上诉人的宅基地位于竹棚树小组，而被上诉人的宅基地位于明么小组岔路口。
本院认为，在案司法鉴定意见书已确定本案因上诉人张永光在被上诉人罗文秀住房下方开挖土方时未采取任何防护措施，是导致罗文秀房屋受损害的原因。故上诉人的侵权行为与被上诉人财产损害之间存在必然的因果关系，上诉人应承担侵权赔偿责任。上诉人认为其在自家宅基地内挖土，未造成被上诉人财产损害其不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利后果。”的规定，被上诉人没有证据证实被上诉人的房屋超出其宅基地范围，应由其承担举证不利的后果。一审依据鉴定意见认定被上诉人受损财产的价值并无不当。上诉人主张被上诉人超出宅基地范围建盖的房产不属于合法财产，不应由其承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。一审被上诉人已对涉案受损房产委托鉴定，因上诉人提出异议，一审法院为确定受损房产价值，重新委托鉴定并无不当。上诉人认为一审鉴定程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1811元，由上诉人张永光承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 陈翠连
审判员 吴启贤
二〇一六年十二月二十九日
书记员 苏正生