山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）菏刑二终字第152号
原公诉机关山东省郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1968年10月10日出生，汉族，大学文化，原郓城县玉皇庙镇党委计划生育专职副书记、党委副书记、镇长。因涉嫌犯贪污罪、私分国有资产罪于2011年8月9日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于定陶看守所。
辩护人魏宝生，山东天清律师事务所律师。
山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控原审被告人李某某贪污、私分国有资产罪一案，于2013年9月12日作出（2013）郓刑重字第2号刑事判决。被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。依法公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院检察员田明丰、孙琳出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人魏宝生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪的犯罪事实
（一）2005年6月24日，被告人李某某与玉皇庙镇计生办统计员曾某某和分管计生办副镇长徐某某在为玉皇庙镇计生办购买空调时，李某某为其个人购买“美的”牌立式和挂式空调各一台，李某某安排曾某某用计生办公款为其付款5700元。
原判认定上述事实的证据有：郓城县三联大家电销货单及保修证、曾某某记录本、证人曾某某、徐某某证言及被告人李某某供述证实了其贪污5700元的事实。
（二）2009年2月7日，被告人李某某以有急事办理为由借内弟之妻王某某10万元。2009年2月1日被告人李某某借李某甲20000元偿还了玉皇庙镇政府在圣达大酒店的欠款，2009年2月10日从王某某汇给其的100000元中取出20000元偿还了李某甲。同年3月8日被告人李某某还了玉皇庙镇政府在东方明珠大酒店的欠款26000元。同年3月22日，李某某安排曾某某用计生办公款还给王某某50000元，3月23日李某某又从曾某某保管的公款中取出50000元还给王某某。被告人李某某除用于公务支出46000元，将其余54000元据为已有。
原判认定上述事实的证据有：2009年2月7日王某某取款10万元凭证、李某某账户对账单及李某某的取款凭证、王某某账户对账单、农村信用社存款凭证、曾某某将马某某、张某某、朱某某三存单取出45000元后存入了王某某帐户内、圣达发票号码、东方明珠发票号码、曾某某、王某某、李某甲、樊某某证言及被告人李某某供述证实了其贪污54000元的事实。
（三）2010年5月，被告人李某某私自收取了超生户程某某社会抚养费5000元据为己有，用于个人消费。
原判认定上述事实的证据：有抚养费收据复印件、证人程某某、王某甲、杨某、王某乙、曾某某证言及被告人李某某供述证实了其贪污5000元的事实。
二、私分国有资产罪的犯罪事实
2004年至2008年，被告人李某某在分管玉皇庙镇计划生育工作期间，未向当时的镇党委书记、镇长汇报，多次召集副镇长徐某某、计生办主任丁某某及各组组长等人商量，李某某提议并决定用收取的社会抚养费，以计划生育集中活动生活补助费名义，向该镇计生办全体工作人员发放补助费多次，共计款279400元。其中李某某个人得款19500元，均用于个人消费支出。
原判认定上述事实的证据有：集中活动生活补助报销单、郓城县玉皇庙镇委员会会议记录、证人曾某某、丁某某、郭某某、严某某、徐某某、王某、陈某、贾某某、孙某某、马某甲、郑某某、潘某某、王某丙、陈某某、樊某、渠某某、曹某某、刘某某、孙某、周某某证言及被告人李某某供述等证实了李某某私分国有资产的犯罪事实。
另查明，被告人李某某具备完全刑事责任能力，自2004年3月8日起，任玉皇庙镇党委计划生育专职副书记，2008年6月23日起，任玉皇庙镇党委副书记，2010年6月6日起李某某任玉皇庙镇镇长。
原判认定上述事实的证据：李某某户籍证明、中共郓城县委任免通知三份，证实了李某某任职事实。
原判认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物64700元的行为，已构成贪污罪；其作为直接负责的单位主管人员，违反国家规定，将国有资产私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李某某犯有数罪，应当并罚。被告人李某某对其所犯私分国有资产罪的事实供认不讳，认罪态度较好，可从轻处罚，其辩护人针对该项事实所提“被告人李某某自愿认罪，应从轻处罚”的辩护意见，予以采纳。被告人李某某亲属代其退回部分赃款，对其可从轻处罚。被告人的辩护人所提“对被告人宣告缓刑”的辩护意见，因被告人李某某的宣告刑系三年以上有期徒刑，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的宣告缓刑的法定条件，该项辩护意见不予采纳。被告人李某某所退赃款予以没收，对其犯罪所得予以继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百九十六条第一款、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑五年。被告人李某某所退赃款20000元予以没收，上缴国库。对被告人李某某犯罪所得64200元予以追缴。
宣判后，上诉人李某某上诉称：
1、曾某某支付空调款的行为属于民事垫付行为。上诉人已于2006年8月18日用计生办发放的生活补贴费6000元抵偿了该空调款。
2、镇政府所欠食品厂门市部款项，上诉人用自己的款已予偿还，所筹集的30090元发票（已签字入账），系冲抵食品厂门市部发票，未予贪污。
3、镇政府所欠东方八喜商场款项，上诉人用自己的款已予偿还，山某某补交给上诉人的银座商城发票27835元（已签字入账），系冲抵东方八喜商场的发票，未予贪污。
4、上诉人收取程某某5000元不是贪污，已转交曾某某，收据可证实。
5、上诉人参与私分国有资产的数额未达到法定立案标准，上诉人对此不应承担刑事责任。
上诉人的辩护人当庭要求对上诉人改判免予刑事处罚。
经二审审理查明：
一、贪污罪
（一）2005年6月24日，被告人李某某与玉皇庙镇计生办统计员曾某某和分管计生办副镇长徐某某在为玉皇庙镇计生办购买空调时，李某某为其个人购买“美的”牌立式和挂式空调各一台，李某某安排曾某某用计生办公款为其付款5700元。
认定上述事实的证据：
1、书证
（1）自李某某家中提取的郓城县三联大家电销货单及保修证，两台空调价格分别为3600元、2100元。
（2）曾某某记录，内容“空调李二台，2100＋3800=5900元，徐冰箱1000元，办公室空调一台21**元。”
证人证言
（1）证人曾某某证言，证实2005年6月24日，玉皇庙镇计生办准备安装空调，其与李某某、徐某某到郓城县三联家电公司选购空调，李某某说他家里准备安装两台空调，徐某某说他家缺台电冰箱，其将计生办的空调款、李某某的两台空调款5700元及徐某某的冰箱款900元一并支付，发票和保修单分别给了李某某、徐某某，徐某某个人支付电冰箱款1000元。
（2）证人徐某某证言，证实2005年夏天，玉皇庙镇计生办准备安装空调，与李某某、曾某某选购空调，曾某某支付了李某某的两台空调款，为其支付了900元的冰箱款。
（3）被告人李某某供述，证实2004年9月份，其与徐某某、曾某某一同到郓城县三联家电商场为计生办买空调，其对二人说刚搬家，准备安装两台空调，一块买了吧。徐某某买了一台电冰箱，都是曾某某付的钱。
（二）2010年5月，被告人李某某私自收取了超生户程某某社会抚养费5000元据为己有，用于个人消费。
认定上述事实的证据：
1、书证
抚养费收据复印件，证明程某某交纳社会抚养费5000元。
2、证人证言
（1）证人程某某、王某甲、杨某、王某乙证言，证实程某某通过其舅舅王某甲、杨某在李某某办公室交给李某某5000元社会抚养费，2011年6月份收到由程某某所在村支书王某乙转交补开的单据。
（2）证人曾某某证言，证实2010年5、6月份，其根据李某某的安排集中开了几十份抚养费收据，李某某没有交给其抚养费，也没有转给其支出单据。其在收款单下方注明“李”字，能区分出哪些是李某某安排开的没有给钱的单据。
3、被告人李某某供述，证实其安排曾某某开具了程某某交纳社会抚养费的单据，但没有给他单据或现金。
二、私分国有资产罪
2004年至2008年，被告人李某某在分管玉皇庙镇计划生育工作期间，未向当时的镇党委书记、镇长汇报，多次召集副镇长徐某某、计生办主任丁某某及各组组长等人商量，李某某提议并决定用收取的社会抚养费，以计划生育集中活动生活补助费名义，向该镇计生办全体工作人员发放补助费多次，共计款279400元。其中李某某个人得款19500元，均用于个人消费支出。
认定上述事实的证据：
1、书证
（1）集中活动生活补助报销单，证实计生办人员发放集中活动生活补助费279400元，其中李某某个人得款19500元。
（2）郓城县玉皇庙镇委员会会议记录，证实没有研究私分公款的事实。
2、证人证言
（1）证人曾某某、丁某某、郭某某、严某某、徐某某证言，证实李某某决定以集中活动生活补助费的名义私分公款及每人得到的数额的事实。
（2）证人王某、陈某、贾某某、孙某某、马某甲、郑某某、潘某某、王某丙、陈某某、樊某、渠某某、曹某某证言，证实郓城县玉皇庙镇计生办以集中活动生活补助费的名义发放补助及每个人分得的数额的事实。
（3）证人刘某某、孙某、周某某证言，证实李某某安排以集中活动补助名义私分公款未向其汇报的事实。
3、被告人李某某供述，证实徐某某、丁某某、郭某某、严某某都提议集中活动很辛苦，发点补助吧。其召集徐某某等人开会时提议并决定用没有上缴的社会抚养费发放补助。其直接签字领款的情况很少，有时是曾某某或樊某将钱领回来再交给自己。
关于李某某上诉称曾某某为上诉人支付的空调款行为属于民事垫付行为。2006年8月18日计生办发放生活补贴费6000元自己未领取，抵偿了该空调款，不构成贪污罪的理由。经查，证人曾某某证言证实2005年6月24日，玉皇庙镇计生办准备安装空调，其与李某某、徐某某到郓城县三联家电公司选购空调，其用公款为李某某支付两台空调款5700元，为徐某某支付冰箱款900元一并支付，发票和保修单分别给了李某某、徐某某，后徐某某个人支付电冰箱款1000元；证人徐某某证言证实2005年夏天，玉皇庙镇计生办准备安装空调，与李某某、曾某某选购空调，曾某某支付了李某某的两台空调款，为其支付了900元的冰箱款；被告人李某某亦曾供述，2004年9月份，其与徐某某、曾某某一同到郓城县三联家电商场为计生办买空调，其对二人说刚搬家，准备安装两台空调，一块买了吧。徐某某买了一台电冰箱，都是曾某某付的钱。上述证据能够相互印证，认定其贪污5700元事实清楚。其当庭所举1.8万元领款凭证一张，没有证据证明该领款凭证与本案具有关联性，不予采信。其上诉理由不能成立。
关于李某某上诉称玉皇庙镇政府所欠食品厂门市部款项，上诉人用自己的款已予偿还，所筹集的30090元发票（已签字入账），系冲抵食品厂门市部发票，未予贪污的理由。经查，证人刘某某证实，自己原任玉皇庙镇党委书记，2009年2月调离时，镇里有外欠帐，镇里没钱，曾安排李某某、郑某某结算圣达大酒店、八喜商城的欠款。证人郑某某证实，2009年阴历正月13，其和李某某、樊明勇一起去还镇政府外欠款，我们三人在西关润发超市东边的信用社取了4万元，取钱后我们就去了唐塔食品厂门市还了3万多，徐老板收的钱，因没发票让了发票钱，让我们自己去买发票，这些账都是计生办因公事所賖。从取钱到还钱，我和樊明勇都一直跟着。证人樊明勇证实，2009年正月十三，其跟着李某某去还镇上在郓城所賖的账，司机郑某某开车。我们三个来到西关的农村信用社，我跟着李某某在柜台取了4万元，然后去唐塔的食品厂门市部还了3万多元，把钱交给了徐老板，当时没有发票，让了发票钱。后李某某让我去筹集。我找人在华联超市开具了大概2万元左右的发票，时间提前了一点，都是春节期间的日期。证人贾某甲证言证实，李某某及计生办其他工作人员自2006年至2008年间多次从门市上赊欠烟酒、副食，累计达3万多，经多次催要，在2009年农历正月十五的前两天，李某某将所欠的3万元还清，当时因没发票，让了他们发票钱，让他们自己去解决。证人严作允、郭某某证言证实，2009年2月份，李某某给我们说过，胜利街北段食品厂门市的账我已还清，以后有事就不要在那里拿东西了。银行账户往来凭证证实，2009年2月7日，王某某账户取款10万元，同日李某某账户存入10万元。2月7日李某某账户分两次共取款4.5万元。上诉人的辩护人从检察机关调取的华联润发超市发票3张，时间分别为2009年1月17日、18日、18日，共计款19490元，新郎服饰定额发票23张，计款10600元。上述证据能相互印证，李某某的该上诉理由能得到部分证据印证。虽然证人刘某某未证及安排李某某结算镇政府在食品厂门市的欠款，证人贾某甲曾经作证称李某某是2009年2月份还的钱，是过完春节出去正月了，前述证言所证还款时间存有矛盾，但尚不足以排除该款系李某某因公支出的可能性。原审判决认定李某某贪污该款事实不清，证据不足。
关于李某某上诉称玉皇庙镇政府所欠东方八喜商场款项，上诉人用自己的款已予偿还，山某某补交给上诉人的银座商城发票27835元（已签字入账），系冲抵东方八喜商场的发票，该款未予贪污的理由。经查，证人刘某某证实，自己原任玉皇庙镇党委书记，2009年2月，自己调离时，镇里有外欠帐，镇里没钱，曾安排李某某、郑某某结算圣达大酒店、八喜商城的欠款，安排李某某还给八喜商场的2万元。2010年6月份，司机樊某某和李某某拿着八喜商场（补给）的发票让我签字，因为已离开没签。李某某用什么钱还的我不清楚。证人樊某某证言证实，在2009年2月份，刘某某书记调离前，我和李某某到圣达酒店和八喜商场结算了账。结算后分别给他们写了欠条，李某某在欠款条上签了字。当时八喜商场没有发票。李某某原来还了2万元，没给发票。后来周某某书记在发票上给签了字。证人周某某证言证实，2009年2月份，当时玉皇庙镇欠圣达大酒店和八喜商场一部分欠款，是司机樊某某和李某某去结算的。据他们说分别欠圣达大酒店和八喜商场6万元。2010年6月份我确定调离玉皇庙镇工作，李某某拿着9万多元东方八喜有限公司的发票让我签，说其中的2万元他已经把钱还，我就给李某某签了2万元的发票，但在哪类发票上签字不详。郓城县检察院扣押的2009年2月14日银座商城发票00237228（金额9500元）、00237229（9800元）、00237230（8535元）三张，共计27835元。三张发票均有李某某、原镇党委书记刘某某签字。发票购买内容显示系购买烟酒。证人山某某在2011年8月12日证言证实，玉皇庙镇政府赊欠其账，李某某还给我2万元，我给李某某打了一张收到条，没给他发票。刘某某又还了1万，也打条没给发票。后来李某某和樊某某一块来给我算账，我给李某某提供了9万元发票，李某某没给我钱。其在2014年4月2日证言，证明发票是会计杨风青给李某某的。八喜商场收银员杨风青证实，2009年春节刚过，李某某还政府欠款，当时镇里欠8、9万，李某某只还了3万，钱是我收的，发票给了他一点，后来用菏泽银座商场的发票补齐，还钱时总经理山某某也在。郓城县检察院扣押的2009年2月14日银座商城购买烟酒发票三张，号码为00237228、00237229、00237230，共计金额27835元。三张发票均有李某某、原镇党委书记刘某某签字。上述证据能相互印证，李某某的该上诉理由能得到部分证据印证。虽然证人山某某作过还款时间、金额、出具发票等情况不一致的证言，证人刘某某、樊某某、周某某未证及用银座商城发票27835元冲抵东方八喜商场的花费，但尚不足以排除该款系李某某因公支出的可能性。原审判决认定李某某贪污该款事实不清，证据不足。
关于上诉人李某某上诉称其收取程某某5000元不是贪污，已转交曾某某。经查，证人程某某、王某甲、杨某、王某乙证言，证实程某某通过其舅舅王某甲、杨某在李某某办公室交给李某某5000元社会抚养费，2011年6月份收到由程某某所在村支书王某乙转交补开的单据。证人曾某某证言，证实2010年5、6月份，其根据李某某的安排集中开了几十份抚养费收据，李某某没有交给其抚养费，也没有转给其支出单据。其在收款单下方注明“李”字，用来区分哪些是李某某安排开的没有给钱的单据。上诉人李某某亦曾供述其安排曾某某开具了程某某交纳社会抚养费的单据，但没有给曾某某单据或现金。上述事实清楚，证据确实充分，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人上诉称其参与私分国有资产的数额未达到法定立案标准，上诉人对此不应承担刑事责任的上诉理由及在私分国有资产中个人得款不足19500元的辩解意见，经查，证人曾某某、丁某某、郭某某、严某某、徐某某证言，证实李某某决定以集中活动生活补助费的名义私分公款及每人得到的数额的事实；证人王某、陈某、贾某某、孙某某、马某甲、郑某某、潘某某、王某丙、陈某某、樊某、渠某某、曹某某证言，证实郓城县玉皇庙镇计生办以集中活动生活补助费的名义发放补助及每个人分得的数额的事实；集中活动生活补助报销单，证实计生办人员发放集中活动生活补助费279400元，其中活动生活补助报销单中李某某名下所领款项均有其签字或别人代签字，共计19500元，被告人李某某亦供述，其召集徐某某等人开会时提议并决定用没有上缴的社会抚养费发放补助。其直接签字领款的情况很少，有时是曾某某或樊某将钱领回来再交给自己。原判认定上述事实清楚，证据确实充分，上诉人的该上诉理由及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物10700元，侵犯了公职人员的职务廉洁性和公共财产所有权，已构成贪污罪；其作为单位直接负责的主管人员，违反国家规定，将国有资产私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。李某某犯有数罪，依法应当数罪并罚。李某某亲属代其退回部分赃款，可酌情从轻处罚。所退赃款20000元予以没收，对其其他犯罪所得应当予以继续追缴。原判定罪准确，程序合法，但认定被告人李某某借内弟之妻王某某10万元，后安排曾某某用计生办公款还给王某某50000元，3月23日李某某又从曾某某保管的公款中取出50000元还给王某某。被告人李某某除用于公务支出46000元，将其余54000元据为已有，事实不清，证据不足，应予依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第二款、第三百九十六条第一款、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省郓城县人民法院（2013）郓刑重字第2号刑事判决第一项中对被告人李某某犯贪污罪定罪和犯私分国有资产罪定罪量刑部分及第二项，即被告人李某某犯贪污罪、犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月；被告人李某某所退赃款20000元予以没收，上缴国库。
二、撤销山东省郓城县人民法院（2013）郓刑重字第2号刑事判决第一项中被告人李某某所犯贪污罪量刑部分、数罪并罚决定执行刑法部分及第三项，即判处被告人李某某有期徒刑五年；决定执行有期徒刑五年；对被告人李某某犯罪所得64200元予以追缴。
三、上诉人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，与所犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月9日起至2014年6月8日止。）
四、对上诉人李某某犯罪所得10200元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 赵圣寅
二〇一四年五月二十日
书记员 邓黎明