江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第1234号
上诉人（原审被告）张琦，男，1981年10月28日生，汉族。
委托代理人李金龙，江苏名扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿玺，男，1979年12月8日生，汉族。
委托代理人蒋为民，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人张琦因与被上诉人耿玺民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2013）溧埭民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月24日、2014年3月12日两次公开开庭进行了审理，上诉人张琦及其委托代理人李金龙，被上诉人耿玺及其委托代理人蒋为民到庭参加了第一次庭审，上诉人张琦及其委托代理人李金龙，被上诉人耿玺的委托代理人蒋为民到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
一审情况：
耿玺诉称，2012年3月30日，张琦向耿玺借款100万元，约定一个月归还。借款到期后，经耿玺多次催要，张琦未能归还，故诉至法院，要求张琦归还借款100万元及利息51614元，并由张琦承担本案全部诉讼费用。
张琦辩称，耿玺的诉请缺乏事实和法律依据，请求驳回耿玺的诉讼请求。
一审庭审中，耿玺的委托代理人提供了张琦向耿玺出具的借条1张，该借条载明“今借耿玺人民币100万元整（壹佰万元正），借期一个月整借款人：张琦2012.3.30”。耿玺的委托代理人据此陈述，张琦向耿玺借款100万元，出具了上述100万元的借条，该款实际是张琦为王华所借，张琦向耿玺出具借条后，按双方约定，耿玺通过银行卡将款汇给了王华，并支付了部分现金，王华未向耿玺出具借条，耿玺已将款项交付给了王华，该借贷关系发生在耿玺与张琦之间，故张琦应归还给耿玺上述借款。经质证，张琦的委托代理人认为，该借条是张琦向耿玺出具的，从该借据形式来看，应该是耿玺将款出借给张琦，如耿玺将款出借给王华，应是王华与耿玺之间发生的民间借贷关系，与张琦无关。张琦向耿玺出具借条后几天，张琦向王华要钱，王华说再等等，又过了几天，张琦说钱不要了，后王华对张琦说该100万元款，已还给了耿玺，王华已从耿玺处将张琦向耿玺出具的借条当场撕掉了，后张琦未向耿玺要过借条，张琦并未拿到该借条上的100万元款。
一审庭审中，耿玺的委托代理人提供了录音资料及光盘一张，该录音资料反映：张琦对耿玺陈述：证实下来王华确实没还，我来还。耿玺对张琦陈述：我是借给你的，不是借给王华的，王华没有还，你要承担利息。张琦对耿玺陈述：讲到利息大家就没意思了，你哪里缺这百把万元利息么？耿玺的委托代理人认为，该录音是2011年11月18日晚上8时左右，耿玺与张琦在阳光名门咖啡厅谈话时，耿玺用手机所录，该录音绝对没有剪切过。该录音内容准确反映了借款是由张琦出面而借，是给王华所用的，具体反映在录音资料第2页上第3行，耿玺向张琦催要借款时，张琦当时并未说钱没收到，仅是说王华已经还了。第2页上最后一行开始反映出这笔钱实际是王华用的，是张琦出面而借，张琦并未反对，仅是说利息太多，也证实了张琦借钱是给王华用的；第3页上倒数第9行张琦亲口说如果证实王华没还，由张琦自己来还，证实这钱已经交付了，张琦并没有说钱没交付，仅仅是说钱已经还掉了，张琦说钱还了应该提供证据。经质证，张琦的委托代理人认为，对耿玺提供的光盘的录音对象是耿玺与张琦之间的谈话录音没有异议，但对录音内容有异议：据张琦说，当时张琦所说的部分内容，在录音中没有反映，特别是张琦认为其不是出面向耿玺借款给王华用，张琦向耿玺借款是张琦自己要用，借条上所载明的款项，耿玺实际没有出借给张琦。
一审庭审中，耿玺的委托代理人认为，张琦向耿玺出具借条后，按双方约定，耿玺于2012年3月31日，通过孙某的银行卡，汇给王华人民币80万元，余额20万元是通过现金交付给王华的，同时提供了银行明细对帐单1份，该对帐单反映：孙某于2012年3月31日，汇给王华人民币80万元。耿玺同时提供证人孙某到庭作证，孙某到庭作证称：孙某在鼎尖装饰公司工作，系耿玺的雇员，孙某卡号为×××3615的银行卡一直在耿玺处，是耿玺用孙某的姓名开的户，一直由耿玺用该银行卡，银行卡上的钱都是耿玺的，现该银行卡仍在耿玺处。对此，张琦的委托代理人认为，证人与耿玺有利害关系，其系耿玺的员工，证人的证明效力不应被采信，且汇款时间是2012年3月31日，并非借条书写当日，另外，耿玺未能提供证据证明银行卡上所汇的80万元，就是汇给本案讼争所涉的王华，不能排除同名同姓的人。
一审庭审中，张琦的委托代理人认为，王华所借耿玺的款，已经归还给了耿玺，张琦的委托代理人对此提供了江苏天目湖律师事务所对王华的会见笔录1份，认为：该笔录是王华的辩护人在看守所会见王华所作的笔录，王华辩护人问王华借耿玺的100万借款是否归还，王华回答已归还了，证明王华并未将耿玺应出借给张琦的100万元交付给张琦，相反王华已将该款项归还给了耿玺，故耿玺与张琦之间没有发生100万的借款事实。对此，耿玺的委托代理人认为，该证据与本案无关联性，本案是张琦向耿玺借款，而不是王华向耿玺借款，笔录上说到的是王华向耿玺借款。张琦出面向耿玺借款，应由张琦归还，本案所涉借款的借条原件在耿玺处，足以证明该款没有还，也没有任何人代张琦归还。
一审庭审中，耿玺要求张琦归还借款80万元，承担利息41000元（按本金80万元，从2012年5月1日计算到2013年3月5日，按银行同期贷款利率计算），撤回要求张琦归还其余借款20万元及其利息的请求，准备另行主张。因双方各执己见，致使调解未成。
一审法院经审理认为，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，应当全面、客观地审核双方当事人提供的全部证据，查明案件事实。本案中，耿玺的委托代理人提供了张琦于2012年3月30日向耿玺出具的借条，主张耿玺与张琦之间的借贷关系成立，要求张琦返还借款及利息。根据耿玺提供的银行明细对帐单及证人孙某到庭作证的证言，结合张琦出具给耿玺的借条的时间、银行汇款时间、耿玺提供的录音证据及耿玺现仍持有张琦向耿玺出具的借条的事实，应认定张琦向耿玺所借款项是给王华所用，耿玺通过孙某的银行卡，汇给王华人民币80万元款，是耿玺履行张琦于2012年3月30日向耿玺出具的借条的款项。对于张琦的委托代理人提出的借条虽是张琦所写，但耿玺未将款项交付给张琦，王华所借耿玺的款，已经归还给了耿玺等主张，依据不足，不予采信。耿玺要求张琦归还借款80万元的请求，应予支持，耿玺要求张琦承担利息41000元的请求，符合相关法律规定，也予支持。对于耿玺暂撤回要求张琦归还其余借款20万元及其利息的请求，予以准许。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：张琦应于本判决生效之日起10日内归还耿玺借款本金80万元及利息41000元，合计841000元。案件受理费15225元，诉讼保全费5000元，合计20225元，由耿玺负担2600元，张琦负担17625元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张琦不服一审判决，向本院提起上诉称：一审违反法定程序，认定事实不清。一、一审判决程序违法。1、对被上诉人耿玺所提供的录音资料，上诉人明确表示该录音内容不全，且存在剪切可能，同时对被上诉人所整理的书面内容提出质疑，认为与录音实际内容不符。该录音被一审作为判决的依据，故对录音证据的采信应予慎重，一审应组织双方当事人到庭听取录音进行质证，同时要求对录音内容是否存在剪切进行鉴定。2、被上诉人认为本案讼争的借款系上诉人为王华所借，上诉人予以否认。因王华涉嫌犯罪被羁押在溧阳市看守所，上诉人及代理人无法向其调查取证，故在一审庭审中申请法院向王华调查，要求王华明确本案讼争借款是否系上诉人为其所借，并说明该借款的事实情况。一审庭审后，上诉人又向一审法院书面申请追加王华为本案第三人，并提交了书面调查申请，但一审法院未予采纳。另外上诉人向一审法院提供了王华的辩护人对王华的会见笔录，其中谈到向被上诉人的借款，王华称其已归还。故一审法院有必要追加王华为本案的第三人或者向其调查。二、一审认定事实不清。被上诉人在一审中称上诉人于2012年3月30日所出具的借条系为王华借款，但上诉人认为出具借条系自己需要借款，可事实上被上诉人并没有实际交付给上诉人。虽然被上诉人提供了孙某的80万元的银行汇款记录来证明其交付的情况，但与被上诉人称其交付给王华相矛盾。在王华未到庭的情况下，不能仅凭孙某的一面之词，尤其无法来证明孙某与王华之间有无往来，且孙某也无法确认2012年3月31日的80万元汇款就是2012年3月30日的借条上载明的借款。对于录音，上诉人对该录音内容存在争议，需要双方当事人到庭确认，即使按被上诉人整理的书面内容也没有明确该借款系上诉人为王华所借。所以在王华无法到庭的情况下，一审法院应就本案事实向王华调查核实。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判或者发回重审，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人耿玺口头答辩称：1、上诉人张琦没有在一审法院确定的期限内提出鉴定申请，根据一审法院在第一次开庭时的说明，应确认录音资料真实可信，且上诉人在一审第二次开庭时也没有提出鉴定申请，仅是认为鉴定申请应由被上诉人提出。事实上本案即使鉴定也不应由被上诉人提出申请。2、王华不是本案借贷关系的当事人，本案借条明确表明借贷的意思表示是发生在上诉人与被上诉人之间，所以上诉人要求将王华追加为本案当事人没有事实和法律依据。3、录音资料明确反映了本案所涉借款是王华所用，对此上诉人在录音资料中也一直没有否认，上诉人在录音资料中仅仅是认为如果王华没有归还，由上诉人来归还。在一审中，上诉人也明确表示其对本案所借款项交给王华是知情的，只是认为王华没有交给上诉人。而且，上诉人在录音资料中也强调已经归还了借款，借条原件已经收回。事实上该款没有归还，被上诉人仍持有借条原件。综上，被上诉人认为借贷关系是发生在上诉人与被上诉人之间，且该借款尚未归还，上诉人应承担还款责任。
二审中，被上诉人耿玺对一审法院查明的事实提出异议，认为录音时间是2012年11月18日而非2011年11月18日；证人应为在顶尖装饰公司而非鼎尖装饰公司工作。
双方当事人对一审判决确认的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人张琦为证明本案借款是上诉人向被上诉人耿玺所借，但被上诉人未履行交付款项的义务，向本院提交2013年10月18日王华的辩护人与王华在看守所的会见笔录一份，其中载明王华对本案借款的情况陈述为：“实际情况是在2012年3月30日，张琦要向耿玺借款100万元，耿玺同意了。因他与我有款项往来，耿玺就叫我给张琦100万元，所以张琦当时写了借条给耿玺。但过了几天因我资金紧张就没有将钱借给张琦，张琦向我催要过，我叫他等一等，等资金转过头就给他，他当时比较急，过了一段时间张琦打电话给我，讲他从其他地方周转到资金了，讲耿玺的100万元他不要了，叫我自己还给耿玺。我当时说好的，并应承帮忙将张琦所写给耿玺的100万元借条拿回来给他，后来一忙也就忘掉这个事了。”经质证，被上诉人耿玺认为：1、对笔录的真实性无法确认；2、从调查形式上看，该笔录是受上诉人的委托调查的，因为调查人持有本案一审判决书，是本案上诉人代理人提供给调查人的；3、从调查内容上看，与庭审中查明的情况是相互矛盾的。上诉人对事实经过有几种说法：一是上诉人在录音资料中的说法，上诉人并没有说上诉人没有拿到钱就不需要还，而仅仅是说王华如果没还可以让他来还；二是上诉人在一审开庭时的说法，上诉人一审中也提供了一份调查笔录，当时证明目的是该款已经还掉了，并没有说上诉人没有拿到钱，所以不需要还；三是在二审提交的这份调查笔录中，好像表明的是被上诉人根本没有把钱给王华，而是让王华自己付给上诉人。上述矛盾的陈述证明上诉人提交的调查笔录是不可信、不真实的。
二审中，被上诉人耿玺为证明其与王华之间有经济往来，即使王华支付给被上诉人款项，也不能证明是替上诉人归还，向本院提交《建筑装饰工程施工合同》一份、《装饰装修工程施工合同》一份、落款为“借款人王华”的借条复印件五份。经质证，上诉人张琦认为，对上述证据不清楚，无法确认往来事实。但是如果上述情况客观存在，恰恰能够证明王华不需要通过上诉人向被上诉人借款，王华可以直接向被上诉人提出借款，王华在归还向被上诉人的借款过程中，更加需要王华确认具体归还哪笔借款。
二审中，双方当事人当庭一致确认了被上诉人耿玺提交的录音谈话的书面内容。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人张琦是否收到本案借条所载的款项，以及该款项是否已归还给被上诉人耿玺。对此，本院认为：首先，从债权凭证来看，本案借条由上诉人出具给被上诉人，如上诉人未收到交付的借款，或者借款已经归还，应及时收回该借条或由被上诉人出具还款手续。但实际上该借条原件由被上诉人长时间持有，被上诉人也未出具过相关还款手续。其次，从录音的内容看，上诉人在录音中陈述的“证实下来王华确实没还，我来还”、“讲到利息大家就没意思了，你哪里缺这百把万元利息么”等内容，反映了王华收到的款项并非上诉人所说的仅系被上诉人与王华之间的民间借贷关系与其无关。上诉人在录音中表达的由其承担该笔债务的意思，印证了被上诉人所主张的由上诉人出面书写借条，款项交付给王华的事实。再次，从双方当事人的陈述看，上诉人向被上诉人出具借条时，上诉人、被上诉人和王华三人均在场。根据上诉人提交的王华的会见笔录，王华称被上诉人要求王华给上诉人100万元，所以当时上诉人写了借条给被上诉人；而上诉人本人在本案中先是称出具借条时其并未同意可以将款项交付给王华，其大概过了两天才知道被上诉人将款项给了王华，后又称出具借条时被上诉人叫王华将款项给上诉人。前述陈述之间存在矛盾之处，故本院对上诉人的相关陈述不予采信。最后，虽然上诉人申请本院向王华调查，但在被上诉人与王华之间存在其他经济往来，而本案借条原件仍由被上诉人持有的情况下，仅凭王华的单方陈述，也不足以证明王华归还了本案上诉人出具的借条上载明的借款。故本院对上诉人的调查申请不予采纳。综上，本院认为，上诉人向被上诉人借款的事实成立，且上诉人尚未归还该款，应承担还款责任。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15225元，由上诉人张琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万扬飞
审 判 员 卢文忠
代理审判员 是飞烨
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 王 浩