吉林省延边林区中级法院
民 事 判 决 书
（2017）吉75民终37号
上诉人（原审原告）：刘延义，男，1963年10月23日生，住吉林省汪清县。
委托诉讼代理人：王美玲，吉林海兰江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：燕秀琴，女，1963年1月16日生，住吉林省汪清林业局。
被上诉人（原审被告）：郭宏宇，女，1987年12月25日生，住吉林省延吉市。
被上诉人（原审被告）：李臣，男，1963年4月17日生，住吉林省汪清林业局。
委托诉讼代理人：于宏华，吉林创一律师事务所律师。
上诉人刘延义因与被上诉人李臣、郭宏宇、燕秀琴民间借贷纠纷一案，不服吉林省汪清林区基层法院（2016）吉7501民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘延义上诉请求：撤销（2016）吉7501民初36号民事判决。依法改判支持刘延义的诉讼请求。事实与理由：一、郭宏宇应承担还款责任，首先一审法院没有采信郭平名下车辆的买卖合同，郭宏宇在郭平去世后依然利用支付宝进行该车辆的还款，说明郭宏宇对国平的遗产进行管理、支配，因此郭宏宇对该债务应承担偿还责任。二、设立抵押权并办理抵押登记的目的是使抵押权人在债权不能得到清偿时用抵押物优先受偿。这里体现的仅是债权人可以通过这种非诉讼程序直接就抵押物得到优先受偿，并非丧失抵押合同产生的权利。如果按照一审认定的抵押权未设立，那么刘延义丧失的仅是向法院主张以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款的优先权利，刘延义并未丧失要求抵押人承担抵押合同的违约赔偿和连带清偿责任的权利。三、刘延义对李臣的主张未超过诉讼时效，设立担保物权应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。可见担保物权是通过担保合同设立的。按照一审法院的认定，因抵押权未设立，不能行使抵押权，首先刘延义要求李臣承担的是抵押担保的连带清偿责任，并非是行使抵押权的优先受偿权。四，一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条的规定审理本案是错误的，该法条适用保证责任，本案则属于抵押担保。
燕秀琴辩称：燕秀芹并不知情郭平生前经营的情况，郭平也未提及向刘延义借款的事情，所以对借款的真实性有异议。刘延义未能提供证据证明《收条》、《抵押借款协议》、《还款计划》均是郭平亲笔书写，单凭汇款凭证无法证明刘延义与郭平之间存在借款事实，而且汇款金额为182万元，并不是刘延义所主张的200万元，刘延义的举证义务没有完成，一审认定事实有误。假如借款事实存在借款本金应为182万元，该借款没有用于家庭生活，也不是因家庭生活产生，不是夫妻共同债务。因郭平生前以自己的名义注册了小卖店，为小卖店进烟需要，用郭平名下的银行卡从烟草公司进烟，一审法院以此认定刘延义的182万元用于家庭生活，不符合事实。根据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（2015民一他字第9号）的意见，郭平的个人债务，应以郭平个人的遗产进行偿还。
郭宏宇辩称：郭宏宇对刘延义与父亲郭平之间的借款事实不清楚，刘延义主张的款项与郭宏宇没有任何关系，郭宏宇也明确表示自愿放弃对郭平的继承，所以郭宏宇对该债务没有偿还的义务。对于郭平生前购买的车辆，该车辆郭平已顶账给案外人刘发国并交付，郭宏宇对该车辆未占有、使用管理、支配和继承，该车辆是贷款购买尚未偿还完毕，母亲燕秀芹把偿还贷款的钱给了郭宏宇，要求郭宏宇帮忙存到还贷款的账户，不能以此认为答辩人支配且继承了该车辆。
李臣辩称：一审法院判决事实清楚、证据充分、判决正确。本案抵押财产并未办理抵押登记，担保物权未能设立，未设立担保物权的合同，抵押合同虽有效，权利人只享有合同权利。合同中并未约定办理抵押登记，也未明确办理抵押登记的时间及违约责任，刘延义当庭也承认，其认为没有必要办理抵押登记，且从未要求过配合办理抵押登记，合同签订后李臣已将房屋产权证交给了刘延义，因此并不存在李臣未配合办理抵押登记的过错行为，刘延义也未能举证证明李臣存在过错。刘延义依合同关系向李臣主张赔偿权利，应受诉讼时效的约束。刘延义主张权利的诉讼时效应从主债务履行期限届满之日起计算，即从2012年11月17日起算两年，而刘延义起诉时已距主债权届满超过三年。刘延义已于2016年初主动将李臣的房屋产权证交还给了李臣，并表示借款与李臣无关，这表明刘延义不但未在法定诉讼时效期间内主张，且已经主动放弃了权利。对于《还款协议》李臣即不知情也未参与，不能起到诉讼时效中断的作用。
刘延义向一审法院起诉请求：1、请求判令燕秀琴、郭宏宇偿还借款200万元及利息（自2012年11月17日至判决之日止）；李臣承担担保责任。2诉讼费由李臣、郭宏宇、燕秀琴共同承担。
一审认定的事实：2011年11月17日，燕秀芹的丈夫郭平与刘延义签订抵押借款协议，并由李臣以个人房产及养殖场作为抵押担保，向刘延义借款200万，约定利息为月利率为30‰，借款期限为一年，并约定如果郭平逾期付款，李臣同意抵押物作价100万抵顶郭平相同数额欠款。协议签订后，刘延义分6次通过银行向郭平支付了182万，并以现金方式支付18万元，共计支付200万元。李臣将抵押物的所有证照交给刘延义，用于抵押。郭平自2011年12月至2012年5月，向刘延义支付利息36万元，并偿还本金10万元。协议到期后，刘延义向郭平索要借款，郭平以各种理由推拖，2014年1月5日，刘延义与郭平又签订了一份还款计划，约定于2014年6月30日前还清全部欠款，如逾期收回李臣的鸽子园。但该还款计划并没有让李臣知道，也没有李臣的签字。2015年10月9日，郭平购买大众途观小型客车一台，2016年3月21日郭平病故，刘延义于2016年4月15日向本院提起诉讼，请求法院判决郭平妻子燕秀芹、女儿郭宏宇偿还欠款，并由李臣承担保证的赔偿责任。一审法院审理认为，一、刘延义向郭平支付了200万元，郭平已偿还10万元借款和36万元利息。合法的借贷关系应予保护。刘延义与郭平、李臣于2011年11月17日所签订的抵押借款协议，是各方当事人的真实意思表示，刘延义向法庭提供了六份储蓄凭证（收条）作为证据，储蓄凭证显示从2011年11月18日至2011年11月25日刘延义向郭平账户累计汇入182万元，汇款时间与借款协议签订时间吻合，汇款凭证真实，燕秀芹没有向法庭提供其他证据证明汇款凭证的不真实和汇款的其他用途。六张收条显示刘延义给付郭平共计200万元，并有郭平签字，其中的18万元没有银行转账记录佐证，刘延义主张剩余18万元以现金方式给付，郭平在抵押借款利息明细中显示所借款额为200万，所以对于六张收条证明的200万元予以认可。刘延义提供的利息明细上清楚记载了郭平已经归还了6个月的利息36万元整，并有郭平签字认可，利息明细记载郭平另付10万元，但没有说明还款用途，推定郭平偿还的10万元为归还欠款本金，两笔还款也经刘延义认可。所以郭平已经归还了利息36万元以及本金10万元，共计46万元。郭平至2012年5月17日已偿还刘延义本金10万元，利息36万元，尚欠刘延义本金190万元。对于借款利息问题，双方协议约定月利率为30‰，协议期限为2012年11月17日，该部分利息应为72万元，郭平已偿还利息36万元和本金10万元，尚欠利息34.2万元，自2012年11月18日起至刘延义起诉时为逾期利率，双方约定月利率30‰，超过法律规定，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。二、郭平的借款可以认定为夫妻共同债务。刘延义在诉讼理由中陈述说郭平借款用于经营煤炭生意，燕秀琴表示对郭平借款一事毫不知情，但本案证据证明，以郭平的名义注册的小卖店一直由燕秀芹经营，郭平名下的银行卡用于了小卖店的正常经营往来，所以，燕秀芹所谓郭平挣的钱没用于家庭共同生活的主张缺乏说服力，不能支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定：夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。燕秀芹应承担郭平所欠刘延义债务的连带偿还责任。燕秀芹主张根据刘延义提供的抵押借款协议的约定，还款日期为2012年11月17日，刘延义本次起诉已超过两年的诉讼时效，应驳回诉讼请求。但刘延义向法庭提交的证据显示与郭平在2014年1月5日双方又签订了还款计划，依据该计划最迟的还款期限定于2014年6月30日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。刘延义在2016年4月15日起诉，主债权并未过诉讼时效，燕秀芹的主张不能支持。三、郭宏宇不应承担偿还义务。郭宏宇为郭平的婚生女，是郭平的遗产合法继承人。《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。根据该条法律规定，如果郭宏宇继承了郭平的遗产，就应当在继承的遗产范围内承担债务，刘延义虽主张郭宏宇表示放弃遗产的继承，说明郭平一定留有遗产，并没有向法庭提交证据来证明郭宏宇继承了郭平的任何遗产，所以对刘延义的该项主张不予支持。四、李臣对刘延义的担保合同成立，抵押权不成立。刘延义与郭平签订的抵押借款协议约定，李臣用本人所有位于东光镇小汪清村，丘地号10-1，幢号44-2，建筑面积100平方米的营业房，丘地号10-1，幢号44-5，建筑面积296平方米的房屋及上述房屋范围内的租赁土地和使用权为郭平提供抵押担保。协议签订后李臣将抵押物所有证照交于刘延义，但由于双方对法律知识的欠缺，没有到登记机关进行抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。刘延义的抵押权没有设立，所以不具备抵押权人资格。现刘延义主张李臣应承担没有设立抵押权的赔偿责任，因双方对此没有约定，所以，要求李臣赔偿因没有设立抵押权而使自己无法行使抵押权的请求无法律依据，该诉讼请求不能支持。刘延义主张按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。李臣对郭平的欠款的抵押担保没过诉讼时效，仍可行使担保物权，李臣应根据合同在担保的财产范围内承担赔偿责任的主张，原审认为，由于双方没有有效的设立担保物权，其担保物权不成立，只是抵押担保合同成立，合同成立的按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。刘延义在诉讼时效规定的时间内怠于向李臣主张担保合同的权利，所以丧失了胜诉权。刘延义主张由于其与郭平重新订立了还款期限，其对该案的诉讼时效中断，所依附的担保合同诉讼时效也随之中断。从约定的还款计划到起诉之日并未超过诉讼时效。也就是说主债权诉讼时效没有届满。对此原审认为，刘延义与郭平签订的还款计划已经改变了主合同的内容，却没有李臣的签字，李臣对此也毫不知情，且保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。所以，刘延义的诉讼请求依法不能支持，李臣不再承担担保责任。综上所述，一审认为，刘延义请求燕秀琴偿还债务的请求应予支持，请求郭宏宇承担偿还债务的请求证据不足，不能支持，请求李臣承担担保责任的诉讼请求无法律依据，不能支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第四十一条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条规定，遂判决：一、被告燕秀琴在本判决生效后十个工作日内一次性偿还刘延义本金190万元及利息34.2万元；二、燕秀琴在本判决生效后十个工作日内一次性偿还刘延义自2012年11月18日起至欠款还清时止的逾期利息，按年利率24%计算；三、郭宏宇不承担偿还责任；四、李臣不承担担保的赔偿责任和连带偿还责任；五、驳回刘延义的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、保全费5000元、公告费300元由燕秀芹负担。
本院二审期间，刘延义向本庭提供如下证据：
2016年1月-3月期间郭平与刘延义的短信记录1份，证明刘延义与郭平通过短信商量过还款的事宜，刘延义并没有放弃向李臣主张权利。郭宏宇质证称：对真实性有异议，没听郭平提起过。燕秀琴质证称：对真实性有异议，无法确认。李臣质证称：该证据与李臣没有关联性。短信中没有涉及李臣抵押担保相关内容。本院认为，该证据是刘延义与郭平之间的短信记录，不能证明刘延义是否向李臣主张权利，所以无法作为认定刘延义未放弃向李臣主张权利的证据予以采信。
吴某出具的证明及该证明形成过程的录音1份，证明2014年4月，刘延义与其女儿到小汪清村找吴某了解鸽子园状况，想要收回李臣的鸽子园。郭宏宇质证称：该证据与郭宏宇没有关系。燕秀琴质证称：该证据与燕秀琴没有关系。李臣质证称：对真实性有异议，该证据属于证人证言，根据法律规定证人应当出庭作证并接受询问。本院认为，该证据属证人证言，证人没有出庭，证人的身份本院无法核实，对其证言的内容，本院不予采信。
2015年11月-12月期间刘延义与郭平的短信通话记录1份，证明刘延义与郭平在通话时多次提到李臣，并有收鸽子园的意思表示。郭宏宇质证称：对真实性有异议。燕秀琴质证称：对真实性有异议。李臣质证称：对真实性有异议，刘延义信息发送成功及发送时间不确定，刘延义用其与郭平之间的短信内容推定其曾向李臣主张过权利，没有法律依据。本院认为，该证据是刘延义与郭平之间的短信记录并不能证明其向李臣主张过权利，对这份证据本院不予采信。
经审理查明，本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于燕秀琴是否承担偿还刘延义借款的问题。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明债权人知道夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有除外。本案借款发生在郭平、燕秀琴婚姻关系存续期间，且该借款郭平用于经营，故依法应视为郭平、燕秀琴的共同债务。燕秀琴辩称其对郭平所负的债务并不知情，不能认定为其与燕秀琴的夫妻共同债务，应承担举证责任。因燕秀琴未能提供证据证明上述债务非夫妻共同债务，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定该笔债务系夫妻共同债务，认定正确。二、关于郭宏宇是否应承担偿还刘延义借款的问题。继承人继承遗产应当清偿被继承人的合法债务，清偿债务以被继承人的遗产实际价值为限。郭宏宇表示放弃继承遗产，刘延义也未能向法庭提供证据证明郭宏宇已继承郭平遗产，刘延义要求郭宏宇偿还借款没有法律依据，一审法院认定郭宏宇不承担本案的偿还责任，认定正确。三、关于李臣是否应承担担保责任的问题。2011年11月17日，燕秀芹丈夫郭平与刘延义签订抵押借款协议，并由李臣以个人房产及养殖场作为抵押担保，约定的还款期限为2012年11月17日，郭平与刘延义又于2014年1月5日签订还款计划，该还款协议中李臣未签字。现刘延义要求李臣承担抵押担保责任，李臣认为该抵押借款协议已过诉讼时效，不同意承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，刘延义在主债权诉讼时效期间向李臣主张行使抵押权，但双方签订抵押借款协议后，未办理抵押登记，抵押权未设立，故本案无法适用关于《中华人民共和国物权法》规定的上述法律。刘延义与李臣之间的抵押担保合同合法有效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。刘延义在诉讼时效规定的时间内怠于向李臣主张担保合同的权利，丧失了胜诉权。一审认定李臣不承担担保责任，本院予以确认。综上，原判决认定事实清楚，但关于刘延义主张的逾期利息部分，应当以刘延义诉讼请求为限，即判决之日止的逾期利息，所以一审判决支持利息至还清欠款之日止的处理不当，应予纠正。一审判决第（三）、（四）项意思表示正确，但不应当承担民事责任的主体在判决主文中无需进行表述，所以应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
维持吉林省汪清林区基层法院（2016）吉7501民初36号民事判决第（一）项；即燕秀琴在本判决生效后十个工作日内一次性偿还刘延义本金190万元及利息34.2万元。
撤销吉林省汪清林区基层法院（2016）吉7501民初36号民事判决第（二）、（三）、（四）、（五）项；即燕秀琴在本判决生效后十个工作日内一次性偿还刘延义自2012年11月18日起至欠款还清时止的逾期利息，按年利率24%计算；即郭宏宇不承担偿还责任；即李臣不承担担保的赔偿责任和连带偿还责任；即驳回刘延义的其他诉讼请求。
燕秀琴在本判决生效后十个工作日内一次性偿还刘延义自2012年11月18日起至一审判决之日止的逾期利息，按年利率24%计算；
驳回刘延义的其他诉讼请求。
二审案件受理费22800元，由上诉人刘延义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朴红君
审 判 员 刘 冬
代理审判员 赵晓丽
二〇一七年八月十五日
书 记 员 苏前玮