湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1332号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周柏华，男，1972年10月10日出生，汉族，住湖南省安仁县。
委托诉讼代理人：谭仁开，湖南辰辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南神农投资有限公司，住所地湖南省安仁县永乐江镇七一西路国祯艺术广场。
法定代表人：李能文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李华阳，男，该公司销售经理。
上诉人周柏华因与被上诉人湖南神农投资有限公司（以下简称神农公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院(2016)湘1028民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周柏华及其委托诉讼代理人谭仁开，被上诉人神龙公司的委托诉讼代理人李华阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周柏华上诉请求：撤销原审判决第一项，改判神农公司按月利率1%支付周柏华迟延交房的利息损失，并按总房价10%支付周柏华违约金107,364元。事实与理由：一、根据双方签订的《商品房预售合同》第六条，神农公司应在2011年12月30日前将竣工验收合格且符合合同附件所规定的装饰和设备标准的商品房交付给周柏华使用，但直到一审诉讼时，周柏华购买的商铺还达不到合同约定的交房条件，神农公司一直没有通知周柏华收房，神农公司逾期交房已达五年之久。因此，根据《商品房预售合同》第七条的约定，神农公司应按照周柏华已付房款的1%支付利息，且不能按约定时间交房超过六个月，属严重违约，神农公司还应支付周柏华总房款10%的违约金。二、因神农公司不能按时交房，导致周柏华另租门面进行经营，支付了高额租金，周柏华因此产生的实际损失超过了诉请的金额。神农公司没有证据证明周柏华诉请的违约金过高，一审法院对违约金进行调减没有依据。
神农公司辩称：周柏华未交清房款，违约在先，神农公司有权拒绝交房且不承担任何违约责任。即便神农公司未按时交房应承担违约责任，周柏华也应承担未按时交款的违约责任。周柏华主张的违约金过高，一审法院予以调减并无不当。综上所述，周柏华的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周柏华向一审法院起诉请求：1、终止双方签订的《商品房预售合同》，判决神农公司退还周柏华已交的购房款828,166元，并支付周柏华临时安装铝转闸门和不锈钢防护窗的费用开支6757.1元；2、判决神农公司支付周柏华违约金107,364元、已付房款的利息407,079.21元（利息从2011年12月31日起按月利率1％计算至2016年11月30日止）和逾期返款的利息（利息从2016年12月1日起按月利率1%计算至实际付清之日止）。
神农公司向一审法院反诉请求：依法驳回周柏华的诉讼请求，判决周柏华支付拖欠的购房款245,474元及拖延付款的利息100,000元，并支付违约金107,364元。
一审法院认定事实：2010年12月10日，周柏华与神农公司签订《商品房预售合同》，约定周柏华购买神农公司开发的滨江新城瑞祥一栋101、102、103号商铺，面积为291.75㎡，售价3680元/㎡，付款方式为2010年12月前付款600,000元，再付173,640元，余款300,000元办理银行按揭，如不能银行办理按揭，周柏华自愿改为分期付款。合同第五条、第六条对违约情形及违约责任作了约定：第五条约定乙方（周柏华）如未按合同第四条规定的时间付款，甲方（神农公司）对乙方逾期应付款有权追究违约利息及违约金。自合同规定的应付款期限的第二天起至实际付款之日止，月利息按1%利率计算，逾期超过60天后乙方应另向甲方支付总房价的10%的违约金，甲方同时有权终止合同。甲方实际经济损失超过乙方的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿。第七条约定：除本合同第六条规定的特殊情况外，甲方如未按合同规定的期限将该商品房交付乙方使用，乙方有权将已交付的房价款向甲方追究违约利息及违约金。按合同第六条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，月利息按1%利率计算，逾期超过六个月，甲方应另向乙方支付总房价10%的违约金，乙方同时有权终止合同。乙方实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿。乙方如变更通讯地址或其他通讯资料，应立即以书面方式通知甲方。如因乙方的通讯资料不正确，造成联系不及时或失去联系而发生的损失，均由乙方负责。合同第六条对交房时间做了具体约定：神农公司须于2011年12月30日前将竣工验收合格并符合合同附件约定交房条件的房屋交付周柏华使用。但如遇下列特殊原因，甲方可据实予以延期，不须承担违约责任：①人力不可抗拒的火灾、水灾、地震等自然灾害；②非甲方原因造成的延期。合同签订后，周柏华分多次交纳购房款共计828,166元（其中2010年11月30日交60,000元，2010年12月3日交340,000元，2010年12月23日交200,000元，2013年12月10日交128,166元，2016年4月19日交100,000元）。余款245,474元，周柏华至今尚未交清。神农公司亦未书面通知周柏华交付房屋。周柏华于2015年2月8日将涉案房屋安装了三个铝转闸门和四个不锈钢防护窗，花费6727.1元，并持有涉案房屋的钥匙。经现场勘验，房屋存在质量问题和部分小项目未完成施工，但神农公司开发的整个项目已竣工并通过验收合格。周柏华因涉案房屋存在质量问题，多次向相关部门投诉。
一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案争议的焦点是：1、周柏华要求终止《商品房预售合同》的条件是否成就；神农公司在履行合同的过程中是否存在违约，违约时间如何确定，如何承担违约责任。2、神农公司反诉要求周柏华支付所拖欠的购房款，理由是否成立；周柏华是否存在违约行为，是否应承担违约责任。
关于焦点一。商品房预售合同是指房地产开发商将尚未建成或尚未竣工房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。由此可以看出，出卖人和买受人权利义务非常分明，即出卖人将房屋出卖并转移房屋所有权于买受人，买受人应当按合同约定支付购房款。本案双方均认为所签订的合同合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”此条规定买受人行使解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不能行使的，解除权消灭。涉案商品房合同对交付房屋的期限已作了具体的约定，即2011年12月30日前，那么周柏华行使解除权的期限应当在2012年12月30日前。周柏华的请求权已超出了法定期限。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”此两条规定买受人请求解除合同的前提条件是：①房屋主体结构质量不合格，不能交付使用；②因房屋质量问题，严重影响正常居住使用。但周柏华提交的证据仅反映涉案商品房存在质量问题，并未证明房屋主体结构质量不合格，因此应承担举证不能的法律后果。故对周柏华要求解除合同的请求不予支持。周柏华要求神农公司按合同约定支付违约金和利息损失的问题。双方签订的《商品房预售合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同和义务。神农公司未按约定期限交付房屋，构成违约。从周柏华支付购房款的时间和数额来看，周柏华亦未按时足额交付房款，即使对后期尾款300,000元的交付时间未做具体约定，周柏华也应支付剩余房款。神农公司当庭表示合同约定的违约金过高，请求调整。当事人在履行合同中均应遵循公平、平等原则，违约损失应当以具体发生的实际损失为宜。周柏华的损失为已交付房款的利息损失，利息按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算为宜。关于违约时间的确认，因涉案房屋虽未履行交付手续，但周柏华于2015年2月8日对其安装了门窗并持有门钥匙，神农公司对此未提出反对意见，按照交易习惯，应当认定周柏华已实际控制涉案房屋，因此应当认定交付行为已完成。
关于焦点二。既然周柏华要求解除合同的请求不能支持，那么合同就应当继续履行，周柏华应支付神农公司剩余的房款245,474元。至于神农公司反诉要求周柏华按合同约定支付违约金和利息损失，从合同约定来看，仅对首付款600,000元约定了付款时间，后期的付款未约定具体的时间。买受人怠于支付购房款的，出卖人应当履行催告义务。神农公司并未举证证明其已书面催告周柏华履行付款义务，应认定未履行催告义务，因此其反诉请求不能支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决:“一、被告（反诉原告）湖南神农投资有限公司在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）周柏华迟延交房违约金（违约金计算方法以已付房款828,166元为基数，其中基数中600,000元、128,166元、100,000元，分别从2011年12月31日、2013年12月11日、2016年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2015年2月8日止）；二、原告（反诉被告）周柏华在本判决生效后十日内支付被告湖南神农投资有限公司购房款245,474元；三、驳回原告（反诉被告）周柏华的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南神农投资有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,900元，反诉案件受理费8090元,合计24,990元，由原告周柏华承担18,090元，被告湖南神龙投资有限公司承担6690元。”
二审中，周柏华向本院提交了中国工商银行还款目录及明细、中国工商银行个人贷款服务收入凭证，拟证明周柏华为购买案涉商品房贷款所支付的贷款利息及服务费。本院认为，上述证据只能证明周柏华在银行贷款的事实，不能证明贷款的用途，故对其证明方向不予采信。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、神农公司逾期交房给周柏华造成的已付房款的利息损失应如何认定；2、神农公司是否应支付周柏华违约金107,364元。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”根据上述法律规定，商品房买卖合同纠纷案件的违约金数额或者损失赔偿数额的计算方法，原则上以双方当事人约定为准。本案的《商品房预售合同》系周柏华与神农公司在意思自治的原则下订立，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。该合同已经明确约定如果神农公司未按期交房，应从合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按月利率1%向周柏华支付已付房款的利息。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”神农公司虽认为周柏华主张的违约金过高，但未提供证据证明该违约金超过了周柏华所受损失的30%，一审法院参照中国人民银行同期同类银行贷款利率进行调整，不符合上述法律规定。故诉争的利息损失应以双方合同约定的方法计算。周柏华已交房款828,166元，其中2010年11月30日交60,000元、2010年12月3日交340,000元、2010年12月23日交200,000元，合计600,000元，利息损失按月利率1%从2011年12月31日计算至2015年2月8日为223,800元；其中2013年12月10日交128,166元，利息损失按月利率1%从2013年12月11日计算至2015年2月8日为17,853.52元；其中2016年4月19日交100,000元，此时神农公司已经向周柏华交付房屋，该100,000元房款不应计算利息损失。以上利息损失共计241,653.52元。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案双方在《商品房预售合同》中约定，周柏华未按合同约定的时间付款，逾期超过60天，周柏华应向神农公司支付总房款10%的违约金，而神农公司未按合同约定的期限交付房屋，逾期超过6个月，神农公司应向周柏华支付总房款10%的违约金。虽然双方在合同中仅约定周柏华于2010年12月10日前支付房款600,000元，对剩余房款的支付时间未作具体约定，但2015年2月8日神农公司已实际向周柏华交付房屋，根据交易习惯，周柏华亦应向神农公司支付剩余房款。而直到2016年4月19日，周柏华还在履行房款支付义务，且尚有245,474元房款至今未支付。鉴于双方均存在违约行为，应互不支付违约金为宜。故对周柏华要求神农公司按总房款10%支付其违约金107,364元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，周柏华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省安仁县人民法院(2016)湘1028民初1117号民事判决；
二、由上诉人周柏华支付被上诉人湖南神农投资有限公司购房款245,474元；
三、由被上诉人湖南神农投资有限公司支付上诉人周柏华利息损失241,653.52元；
四、驳回上诉人周柏华的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人湖南神农投资有限公司的其他反诉请求。
以上二、三项折抵后，由上诉人周柏华支付被上诉人湖南神农投资有限公司3820.48元，限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16,900元，反诉案件受理费8090元，合计24,990元，由上诉人周柏华负担18,258元，被上诉人湖南神农投资有限公司负担6732元。二审案件受理费4591元，由上诉人周柏华负担2291元，被上诉人湖南神农投资有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 欧旭敏
审 判 员 雷 闻
二〇一七年八月二十一日
法官助理 刘 扬
书 记 员 黄晓宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。