广东省肇庆市端州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1202刑初142号
公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
被告人伍志成，绰号“拉城”，男，1984年3月8日出生，汉族，小学文化，肇庆市高要区人，住该区，无业，2015年5月26日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑九个月，同年8月20日刑满释放，因本案于2016年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉〔2017〕22号起诉书指控被告人伍志成犯贩卖毒品罪，于2017年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年3月28日作出（2017）粤1202刑初53号判决。被告人伍志成上诉，肇庆市中级人民法院于2017年5月31日作出（2017）粤12刑终166号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。肇庆市端州区人民检察院指派检察员李怡芳出庭支持公诉。被告人伍志成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年9月12日23时左右，被告人伍志成在端州区睦洲酒店307房贩卖价值200元的毒品“冰毒”给吸毒人员梁某松，刚交易完就被公安人员当场抓获。被告人伍志成持有的透明晶体3包（共净重9.82克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分）、手机1台及200元被查获。吸毒人员梁某松持有的透明晶体一包（净重0.87克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分）也被查获。
公诉机关认为，被告人伍志成的行为已构成贩卖毒品罪，并提供相关证据，请本院依法判处。
被告人伍志成在本次庭审中辩称：梁某松持有的0.87克毒品不是我贩卖给他的；被抓获当次，在公安机关的监控下，我向梁某松提供毒品是想一起吸食，因我没有钱，他给我200元车马费，这不是贩卖；我认为那9.82克晶体不是毒品，我用于代替毒品缓解毒瘾的，不是用于贩卖，不应计入贩卖毒品的数量；综上，请从轻处罚。
经审理查明：2016年9月12日23时左右，被告人伍志成与吸毒人员梁某松（绰号“鸡虫”）经事前联系后，来到肇庆市端州区睦洲酒店307房，向梁某松提供透明晶体1包（净重0.87克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分），得款200元。由于该次交易是在公安机关的布控下进行，故刚交易完就被公安人员当场抓获。被告人伍志成身上携带的透明晶体3包（共净重9.82克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分）、手机1台及200元均被查获。同时梁某松刚购进的那包透明晶体也被查获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
物证：透明晶体四包、手机一台、一百元面值的人民币共二张。
二、书证
（一）受案登记表、立案决定书，证实本案的来源；
（二）新常住人口信息，证实被告人伍志成的人口信息情况；
（三）抓获经过，证实被告人伍志成的抓获时间及无自首情节；
（四）扣押笔录，扣押决定书、扣押清单、涉案物品入库清单、随案移送清单、发还清单，证实物证的来源及处理情况；
（五）通话清单，证实梁某松与被告人伍志成在交易前有联系；
（六）公安机关出具的情况说明，证实2016年9月12日的该次交易是控制下交付，因客观原因而未能对毒品交易过程录音录像；梁某松虽然向多人购买毒品，但每次都是分别单独进行，其向被告人伍志成购买后，马上将毒品交回公安机关；对被告人伍志城制作称量笔录、扣押笔录时，其没有提出被扣押的毒品是假的；
（七）现场检测报告书，证实梁某松以及被告人伍志成均吸食甲基苯丙胺类毒品；
（八）行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实梁某松以及被告人伍志成因吸食冰毒而被采取强制措施；
（九）入所健康检查表，证实被告人伍志成入所前身体并无异常。
三、证人梁某松的证言，证实其和“拉城”没有个人恩怨或者债务纠纷，“拉城”真名不知，电话号码183××××9258在其通讯录里备注为“拉柴”，他是出售冰毒的，2016年9月12日18时左右，其在民警的监控下提出向他购买200元“猪肉”，在睦岗睦洲商务酒店307房交易，不久，二人就被抓获了，其向“拉城”购买的一小包冰毒已交给警察封存了。
其辨认出伍志成就是“拉城”；其辨认出被查获的毒品。
四、被告人伍志成的供述及辩解：2016年9月12日17时许，“鸡虫”问我有没有冰毒卖，我说没有，当晚22时许，我带一包“冰毒”来到端州区睦岗镇睦洲酒店307房见到“鸡虫”，我就拿出来与他一起吸食，“鸡虫”给我200元。
其后的供述提及二人一起吸食后，剩下的就给了“鸡虫”，他先给了100元伍志成，该伍以为是坐车钱就收下了，“鸡虫”让其把台面上的一张100元面额的人民币拿走，其认为200元不是毒资，没有贩卖毒品。
其在补充侦查期间的供述：2016年9月12日12时许，梁家铭将其在网上购买的不好吃的毒品（疑似假货）赠送给我，我试吸过，觉得不够纯正，打算用来缓解毒瘾，没有打算卖，剩下的就是被扣押的3包。
其辨认出抓获地点；辨认出“鸡虫”就是梁某松；辨认出其被查获的手机、人民币。
五、鉴定意见、称量笔录，证实查获晶体的成分和重量。
六、现场勘验检查笔录和现场照片，证实现场的情况。
对被告人伍志成的辩解意见，本院评判如下：
一、被告人伍志成是否贩卖0.87克毒品的问题
证人梁某松证实毒品已交给警察，并有其辨认确认的称量笔录证实数量，公安机关也说明梁某松向张某星、徐某豪以及被告人购买毒品都是分别单独进行的。由于没有证据证实张某星、徐某豪以及被告人有共同的犯罪故意，各人单独实施贩毒行为符合常理，且排除了共同犯罪的情况下，梁某松也不可能同时向三人购买毒品，只能分别进行，故公安机关的说明理据充分，应予采纳。结合鉴定意见，可认定被告人伍志成向梁某松提供毒品的数量是0.87克甲基苯丙胺。被告人伍志成向梁某松提供了毒品，该梁支付了200元对价，无论双方如何评判对价的性质、用途，均否定不了交易的本质属性，故认定被告人伍志成向梁某松贩卖0.87克甲基苯丙胺。
二、是否控制下交付的问题
这有公安机关的说明及梁某松的证言证实，足以认定。
三、9.82克晶体是否认定为贩卖的问题
根据鉴定意见，9.82克晶体含有毒品成分，被告人伍志成认为不是毒品理据不足，不予采纳；被告人伍志成称毒品是他人在网上购买后赠送给他的，首先，毒品能否在网上购买并顺利通过邮递存疑；其次，毒友之间赠送如此大分量的毒品，且被告人伍志成在交易期间携带如此分量的毒品仅用于吸食，均不合常理，故其自用的辩解理据不足，不予采纳。
本院认为，被告人伍志成明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人伍志成在刑满释放后五年内又故意犯罪，是累犯，依法应从重处罚;其归案后如实交待了向梁某松提供毒品的经过，且被抓获的当次交易是在公安机关的控制下进行，涉案毒品已全部缴获，尚未在社会上进一步扩散，可对其从轻处罚。被扣押的手机是作案工具，依法应予没收。综上，根据被告人伍志成的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条的规定，判决如下：
一、被告人伍志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月12日起至2023年9月11日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、作案工具手机一台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 黄敏琼
审判员 李粉粉
审判员 杨力田
二〇一七年九月八日
书记员 潘婉云
附<<中华人民共和国刑法>>相关条文
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。