新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）克刑初字第72号
公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院
被告人马建祖，男，汉族，1956年6月8日出生于甘肃省武山县，初中文化程度，无固定职业。2013年8月26日因涉嫌组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人王小锋，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。
辩护人ＸＸ，新疆星河律师事务所律师。
被告人赵艺茹，女，汉族，1967年1月1日出生于新疆乌鲁木齐市，初中文化程度，无固定职业。2013年8月29日因涉嫌组织、领导传销活动罪被取保候审。
辩护人潘建军，新疆星河律师事务所律师。
被告人周某，男，汉族，1964年5月4日出生，大专文化程度，系湖南海济药业公司总经理。2013年8月27日因涉嫌组织、领导传销活动罪被取保候审。
辩护人杨焕辉，湖南金球律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克区检刑诉（2014）53号起诉书指控被告人马建祖、赵艺茹、周某犯组织、领导传销活动罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。克拉玛依区人民检察院指派检察员王春玲出庭支持公诉，被告人马建祖及其辩护人王小锋、ＸＸ、被告人赵艺茹及其辩护人潘建军、被告人周某及其辩护人杨焕辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年12月至2013年8月期间，被告人马建祖、赵艺茹、周某等人商定以“姬灵泽康公司”名义通过“中国药妆商城”网站销售湖南海济药业有限公司保健品，要求参加者缴纳人民币500元（以下币种均为人民币）、2500元、5000元、10000元、15000元不同费用购买商品获得相应级别的会员，并按照一定顺序组成层级，直接和间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，共发展会员3829人，骗取会员费2000余万元。被告人马建祖获利200余万元，被告人赵艺茹获利220余万元，被告人周某获利56万元。案发后，从被告人马建祖、周某等人处扣押赃款人民币377.74万元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等。据此，公诉机关认为被告人马建祖、赵艺茹、周某犯组织、领导传销活动罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条之规定，予以处罚。
被告人马建祖及其辩护人提出，被告人马建祖具有自首情节，归案后认罪态度好，系初犯、偶犯，主观恶性较小，在共同犯罪中属主要积极参与者，没有采取限制他人人身自由和胁迫他人等行为的辩解辩护意见，建议法庭从轻处罚。
被告人赵艺茹认为自己的行为属违法行为，但尚不构成犯罪。其辩护人提出，被告人赵艺茹参与销售产品的行为，虽然存在层级返利的销售模式，但其销售的产品质真价实，不存在虚高牟利的故意，客观上也没有引诱他人加入强迫其发展下线的行为，且其本身不具备组织领导传销的资格，故其行为不构成组织领导传销活动罪。
被告人周某及其辩护人提出被告人行为不构成犯罪的辩解辩护意见，认为被告人周某主观上无法区分直销与传销的区别，并不清楚所谓顺序组成层级，计酬或返利依据等传销销售模式，其本身也不属于任何层级。湖南海济药业生产的姬灵品牌系列产品通过国家许可生产，明码标价，三折让利销售属正常的企业销售行为，获利56万元属双方约定的企业正常利润。故被告人周某从主观、客观及客体等方面均不符合组织领导传销活动罪的构成要件，建议法庭综合考虑。
经审理查明，2012年11、12月间，被告人周某作为湖南海济药业有限公司总经理，向全国招聘销售代表时，经人介绍与被告人马建祖、赵艺茹相识。经三被告人商议，以电子商务方式拓展销售市场，由被告人周某以低价向被告人马建祖、赵艺茹提供产品，扣除利润的15%-20%后，被告人周某提成56%，被告人马建祖、赵艺茹分别提成22%。被告人马建祖、赵艺茹遂以姬灵泽康公司名义承包湖南海济药业公司的销售业务，并将湖南海济药业公司事先已设立的中国药妆商城网站进行升级改造，通过网站销售该公司生产的保健品，要求加入者分别以500元、2500元、5000元、1万元、1.5万元的不同费用购买，以获得相应级别的会员层级，以市场开发、市场管理、分红、重复消费等名目向会员发放奖金，直接或间接以发展人员的数量和层级作为返利依据。至2013年8月，该网站共发展会员3829人，获取会员费2000余万元。其中，被告人马建祖、赵艺茹利用亲属银行卡在该网站同时注册多个会员套取各种返利，被告人马建祖共获利200余万元，被告人赵艺茹共获利220余万元，被告人周某从中获利56万元。
案发后，从被告人马建祖处扣押涉案人民币305.15万元，从被告人周某处扣押人民币66.49万元，从涉案人员周某京处扣押人民币5000元，张某芳处扣押人民币5.6万元，共扣押人民币377.74万元。
从被告人周某处扣押银行卡8张、银行U盾六个、苹果A2178笔记本电脑、华硕S400C笔记本电脑各一部和记录会员信息和记账的软皮本2本。
上述事实，有如下经庭审质证并核实的证据可以证实：
一、证人证言
1、证人赵某启证言，证实其从2013年3月1日开始在湖南海济药业有限公司工作，任海济药业有限公司下属姬灵泽康公司的出纳，负责新入公司会员的会费的入账查账，会员会费进账银行卡的收支管理，并负责公司网站中国药妆商城的后台留言和提现申请，以及负责统计每天的网站生成订单货物的总数，按照货物总数销售单价的1.5折与海济公司对账，从提前预付货款中扣除。
奖金计酬模式即公司吸纳会员所采用的方法是马建祖制定的，由周雷京找来范杨泽（即杜浩）来维护网站。具体方法是：会员通过缴纳5000元以上的入会费成为公司会员后，其再介绍的其他人员入会达到一定比例时就可以入会费金额的20%作为奖金，奖金金额由网站系统自动生成；同时以“八次返本”法分红，不论是否发展会员均以会员级别来分红，制定5000元的会员的分红金额是一倍进行分红，10000元的会员是两倍分红，15000元的会员是三倍分红，分红8次后可将入会费的本金拿回来；另外，会员直接发展下线的会员和间接发展下线的会员，都可以按照一定比例产生奖金，会员所缴纳的会费额度越大，所享受的下线层级的级数就越多，并按照下线会员缴纳入会金额的5%进行返利。
担任公司出纳以前，公司收入是5760740.81元。3月24日到8月24日任职期间，马建祖和赵艺茹开拓新疆市场的公司会员交纳的首次入会费和三折购物费17417684.19元，和刘永红开拓山东及东北市场的会员交纳的首次入会费及三折购物费74178.2元，公司的总收入合计23252603.2元的客观事实；
2、证人周某京证言证实其系被告人周某之子，马建祖等人曾提出以海济药业公司的名义做电子商务，因为不了解该营销模式，担心会影响整个海济药业公司，而另找人作了“中国药妆商城”网站，该网站需注册会员，收取会员费用来支出会员提现、物流费用、支付货款、风险金储备等客观事实；
3、证人马某乐证言证实其系姬灵泽康传销组织会计，该公司以返现为噱头来吸引别人加入海济药业公司，成为会员购买产品，有五种返利模式，以及会员发展的下层会员所交纳的会费按照两条线达到一定的比例后产生奖金；同时可以证实每天与赵某启核对收款金额，以便为会员充值电子币，并提取每天收入的15%作为市场开发费用的客观事实；同时证实其名下尾号2612的兵团农行卡由父亲马建祖使用的客观事实；
4、证人范某泽证言证实其系姬灵泽康网络传销组织网络管理人员，2012年底找人为马建祖、赵艺茹、周某做了中国药妆商城传销网站，该网站的会员结构和功能均与正规网站不同，很多会员下面都有节点，他们往下发展了很多会员，发展会员买东西的时候都会给他们的上线分钱；同时可以证实缴纳不同的会员费可以成为相应级别的会员，成为会员后可以发展新会员，公司通过五个部分给会员进行奖励，以及案发时2013年8月，马建祖、赵艺茹、周某均电话联系让其关闭网站的客观事实；
5、证人卢某证言，证实其系姬灵泽康公司产品讲师，证实海济公司负责生产产品，以1.5折的价格销售给姬灵泽康公司，属于厂家和销售公司之间的关系，姬灵泽康公司对外销售实行会员制，成为会员才可购买产品，成为会员按照会员制度可以赚到钱，缴纳不同的会员费可以成为相应级别的会员，公司通过五个部分给会员进行奖励，分为广告奖、管理奖、自然消费奖、重复消费奖及员工补贴奖，是赵艺茹告诉其的返利制度的客观事实；
6、证人刘某、叶某、李某证言证实其均系湖南海济药业有限公司员工，负责姬灵泽康公司产品销售的物流配送，每天按照姬灵泽康公司马某乐的订单配货，负责联系快递物流公司打包发货，平均每天发货量为10件；同时可以证实海济药业和姬灵泽康是供货商关系，双方财务独立，姬灵泽康公司的总经理是马建祖，负责整个公司的运作和经营，赵艺茹是教育培训部经理，负责产品对外介绍，发展公司会员，姬灵泽康在2013年4月组织会员做产品宣传，由周某、马建祖、赵艺茹和卢某陪同的客观事实；
7、证人周某强证言证实其系湖南海济药业董事长，法人代表，该公司有二个供货渠道，一是代理商代理销售，一是通过中国药妆商城的网站进行销售，是由周某、一个山东女人和马建祖等人成立的姬灵泽康公司，购买海济药业的产品再放在中国药妆商城的网站上来卖，具体销售模式不清楚，与海济药业的其他销售商一样，以1.5折的价格购买产品并向海济药业支付货款的客观事实；
8、证人徐某萍证言证实其系马建祖妻子，马建祖从2012年年底至案发前给其汇款50万元左右用于治病的客观事实；
9、证人梁某清、张某芳、郭某、郭某铭证言证实其均系被告人赵艺茹亲属，以其名义办理的农行兵团支行尾号分别为4373卡、8112卡、9519卡、5419卡均由赵艺茹使用，卡中的资金往来均与其无关的客观事实；
上述证人证言均可与被告人马建祖、赵艺茹、周某在公安侦查阶段的供述相互印证，证实三被告人经预谋，以电子商务网络传销的经营模式牟利的客观事实。
二、电子证物检查笔录
1、克拉玛依市公安局网安支队检查涉案华硕笔记本电脑的硬盘进行数据分析，发现该电脑内有一个名为haiyao.zip的压缩文件，其内容为网站的建站源代码，在取证专用机上用该网站的建站源代码搭建网站，还原出了中国药妆商城网站的全貌；并对取证过程全程进行了屏幕录像，得到两个分别为屏幕录像1和屏幕录像2的视频文件，其中证据文档
--屏幕录像1--显示会员数记录数为3962人，与证人范某泽出具的证明相互印证，证实其中133人为重复消费人数，实际会员为3829人的客观事实；
2、检查涉案A1278苹果笔记本电脑并对与案件有关的文件予以固定，存于海济药业公司案件光盘“桌面证据”、“公用文档内证据”、“我的文档内证据”，其中“我的文档内证据”→“表格”→“流水账目”→“book”可以证实，收支明细中姬灵泽康公司2012年12月至2013年7月间主收入为2000余万元的客观事实；
3、对中国药妆商城的信息及后台管理界面进行远程勘验检查，固定以下相关证据：
1）、访问“中国药妆商城”网站输入网址，获取该网站并截图；
2）、以用户名“zhaojiaqi”登陆该网站管理中心，获取到该管理后台内涉及传销人员的会员名单、会员信息、会员留言、订单信息、新闻公告等信息并截图；
3）、以用户名“lzc001”登陆该网站管理员操作平台，获取到该管理后台内涉嫌传销人员的提现管理名单并截图；
4）、通过远程勘验检查获取了与案件有关的截图180张，生成屏幕录像文件1个；
三、物证、书证
1、克拉玛依市工商行政管理局向克拉玛依市公安局移送涉嫌犯罪案件移送书，并附湖南海济药业有限公司的加盟合同书及案件终结调查报告各一份，证实工商部门认为湖南海济药业有限公司涉嫌网络传销，移送公安部门立案侦查的客观事实；
2、常住人口信息表证实三被告人均具有完全刑事责任能力的客观事实；
3、归案情况说明证实三被告人均系被动归案的客观事实；
4、证人赵某启提供的姬灵泽康公司财务收支明细，系其通过周某的尾号1325工行卡、6772农行卡、2112农行卡、4887建行卡、9504华融湘江银行卡的网银查询明细和日记账单对账后做出，证实该公司2013年3月至8月期间主收入17417684元、市场费3302575.84元、提现费8062991.05元，合计2000余万元的客观事实；
5、银行卡交易明细
1）、涉案人员张某芳4373农行卡、梁某清9519农行卡、郭某5419农行卡、1913工行卡、郭某铭8112农行卡、何某茜2610农行卡、马某乐2612农行卡、徐某萍8018农行卡、2276工行卡、马建祖7150工行卡、周某2112农行卡、6772农行卡、9504华融湘江银行卡、1240华融湘江银行卡、孙某4181华融湘江银行卡等银行卡于2012年12月至2013年8月间的交易明细证实上述银行卡之间频繁资金往来的客观事实；
2）、马建祖1078工行卡交易明细证实该卡系风险金账户，自5月28日至7月2日进账4200421元，8月1日支取100万由三被告人均分后，余额290余万的客观事实；
3）、周某6772农行卡个人历史交易明细与赵某启提供的网银电子回单相互印证，证实向梁某清9519农行卡、郭某铭8112农行卡、马建祖6412农行卡转入资金；周某2112农行卡向何某茜2610农行卡、张某芳4373农行卡、赵某8177农行卡、徐某萍8018农行卡、刘某红汇款频繁转入资金以及赵敏8177农行卡收入提现费2.3275万元的客观事实；
4）、周某1325工行卡交易明细与赵嘉启提供的网银电子回单相互印证，证实该卡分别向梁某清9519农行卡汇款32笔，向张某芳4337农行卡汇款23笔，向郭某铭8112农行卡汇款3笔，向马建祖7150工行卡、马某乐2612农行卡、徐某萍8018农行卡汇款8笔，向何某茜2610农行卡汇款4笔，向刘某红汇款2笔，其交易记录较为全面反映姬灵泽康传销组织的资金往来情况的客观事实；
5）、周某2112农行卡交易明细与赵某启提供网银电子回单相互印证，证实该卡分别向徐某萍汇入会员费3.045万元，向何某茜汇入会员费3.0405万，向刘永红汇入两笔会员费4278元、4179元的客观事实；
6）、周某9504湘江银行卡与赵某启提供网银电子回单相互印证，证实该卡向张某芳4373农行卡电子汇款33笔；向郭某1913工行卡汇入24万分红款的客观事实；
7）、袁某兰等多人账户向郭某5419农行卡转入会员入会资金的客观事实，以及郭某5419农行卡向马建祖转入2笔钱8万、5万，向周某6772农行卡转入6.5万的客观事实；
6、扣押清单
1）、从被告人马建祖处扣押人民币305.15万元，从被告人周某处扣押人民币66.49万元，从涉案人员周某京处扣押人民币5000元，张某芳处扣押人民币5.6万元，共扣押人民币377.74万元。
2）、从被告人周某处扣押银行卡8张，工行卡尾号分别是9011、0412、1325，农行卡尾号分别是6772、8379、2112，建行卡尾号4887、华融湘江银行卡尾号9504；银行U盾六个，苹果A1278笔记本电脑一部和软皮本2本（记账、会员信息）；从涉案人员范杨泽处扣押华硕S400C笔记本电脑一部。
7、湖南海济药业公司工商档案证实该公司股东、出资情况、生产范围、公司章程、营业执照等客观事实；以及海济药业公司提供的检验报告，证实该公司生产的姬灵口服液、护肤液等产品符合相关标准的客观事实；
8、海济药业与姬灵泽康货款往来清单证实海济药业2012年11月2日至2013年8月22日共收到货款2977681.6元的客观事实；
上述证据能相互印证，证实本案的客观事实。
本院认为，被告人马建祖、赵艺茹、周某以经营推销商品为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，致参与人员达3000余人，获取会员费2000余万元，扰乱了经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且属情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关提供的证据经被告人当庭质证充分确凿，能够证明其指控的犯罪事实和罪名成立，本院依法予以支持。
关于被告人赵艺茹、周某及其辩护人提出二被告人参与销售产品的行为，或主观上无法区分直销与传销的区别，或不存在虚高牟利的故意，对符合国家生产标准的合法产品明码标价，质真价实进行销售合法获利的行为不构成组织领导传销活动罪的辩解辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用若干法律问题的意见》第一条第一款规定，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。姬灵泽康公司利用网络销售产品，在较短时间内迅速发展人员累计3000余人，直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达2000余万元。三被告人作为发起人、负责人，对该传销活动的实施及传销组织的建立、扩大起到了关键作用，应当认定为传销活动的组织者、领导者，其行为已构成组织、领导传销活动罪，故被告人赵艺茹、周某及其辩护人提出的辩解辩护意见不能成立，本院依法不予采信。
关于被告人马建祖及其辩护人提出被告人马建祖具有自首情节的辩解辩护意见。经查，被告人马建祖在湖南长沙机场被公安人员抓获归案后，始终未曾表露其有自动投案的想法，且无其他证据证实其具备自动投案的主动性和自愿性，故被告人及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院依法不予采信，但被告人马建祖归案后认罪态度好，能如实交待全部犯罪事实，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚。
鉴于被告人马建祖、赵艺茹直接负责姬灵泽康公司的经营，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人周某起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚；同时考虑到三被告人在传销活动中没有采取限制他人人身自由和胁迫他人等行为，社会危害性相对较小，均系初犯，且本院认为案发后从被告人马建祖处扣押涉案人民币305.15万元系该传销组织收取后尚未分赃的款项，根据本案情况亦不宜作退赔处理，故三被告人的非法所得均应予以追缴，考虑到被告人周某的非法所得已被全额扣押，从被告人赵艺茹亲属处扣押人民币5.6万元，在量刑时可以酌情从轻处罚。三被告人的辩护人提出的以上相关辩护意见成立，本院依法予以采信。综上，为了保护国家正常的市场秩序不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案的性质、犯罪情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马建祖犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月26日起至2018年8月25日止）
二、被告人赵艺茹犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2019年6月8日止）
三、被告人周某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
四、责令被告人马建祖依法退赔非法所得200万元，被告人赵艺茹退赔非法所得人民币214.4万元；
五、案款305.15万元及作案工具银行卡8张、银行U盾六个、苹果A2178笔记本电脑、华硕S400C笔记本电脑各一部依法予以没收（公安机关已提取）。
上述所判罚金于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 金 鹤
人民陪审员 林 莉
人民陪审员 徐新霞
二〇一四年六月九日
书 记 员 李峻伟