杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧民初字第2866号
原告杭州市萧山区少儿公园。
法定代表人王伟。
委托代理人陈勇。
被告杭州萧山国际俱乐部有限公司。
法定代表人倪永根。
委托代理人朱锦波。
被告杭州湘月楼餐饮有限公司。
法定代表人任伟祥。
原告杭州市萧山区少儿公园（杭州极地海洋公园）诉被告杭州萧山国际俱乐部有限公司（下简称萧山俱乐部）、杭州湘月楼餐饮有限公司（下简称湘月楼公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年5月23日立案受理后，依法由审判员瞿燕萍适用简易程序于同年7月18日公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法转为普通程序由审判员瞿燕萍担任审判长，与人民陪审员王珂、祝招娟组成合议庭于同年10月9日公开开庭进行了审理。原告法定代表人王伟（第一次庭审）及委托代理人陈勇，萧山俱乐部委托代理人朱锦波到庭参加诉讼。湘月楼公司经法院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告杭州市萧山区少儿公园（杭州极地海洋公园）诉称：
2011年1月，原告将其位于浙江湘湖景区萧山少儿公园内餐馆（原湘月楼，建筑面积约1240㎡）委托拍卖公司进行租赁经营权拍卖。在拍卖须知第八条标的相关事项规定第1点中载明：标的拍卖成交后，须签订租赁合同，并在标的所在地组建新公司，新公司设立后，与委托人（即原告）再签订租赁合同，再签订的租赁合同条款原则上与原签订租赁合同相同，同具法律效力。通过拍卖，萧山俱乐部拍得租赁经营权，并于2011年2月18日签署了拍卖成交确认。同日，萧山俱乐部与原告签订萧山少儿公园餐馆租赁合同，主要内容有：原告将位于杭州市萧山区少儿公园内（湘管会西侧），建筑面积约1240㎡的萧山少儿公园餐馆（原湘月楼）租赁给萧山俱乐部经营餐饮。该房屋已装修，有停车场。租赁期限为5年，自2011年3月5日至2016年3月4日。租金为：第一年至第三年为每年1510000元，第四年至第五年在前三年的基础上提增10%。第一年租金须在2011年2月25日前一次性付清，同时，萧山俱乐部向原告支付经营押金300000元（不计息，租赁到期无出现违规归还）。以后租金须在每年租期开始前一个月内付清，先付后用。若萧山俱乐部逾期支付，则每逾期一天，按逾期部分金额3‰比例，向原告支付滞纳金。若逾期超过一个月，视为违约，原告有权收回租赁标的，追究违约责任，履约保证金不予退还，并由萧山俱乐部承担由此造成的其他全部损失（包括原告的损失）。在合同第六条第16项，双方约定：如一方违约，应向守约方支付年租金20%的违约金，特别严重的可提前解除合同，一切损失由违约方负责。合同签订后，萧山俱乐部支付了第一年的租金1510000元和经营押金（履约保证金）300000元。2011年5月26日，湘月楼公司经工商行政管理部门登记成立。2011年5月底，湘月楼公司与原告签订萧山少儿公园餐馆租赁合同，合同主要内容中，除了租赁期限起止日期为自2011年6月1日至2016年5月31日之外，其余条款与前上述租赁合同基本相同。上述两份合同签订后，原告按约履行义务。但两被告一直拖延未付第二年的租金以及自2012年11月以来的水电费用。2013年3月，湘月楼公司向原告送交书面报告，决定截止2013年3月底停止营业。故起诉至法院要求：1、解除原告与两被告分别签订的萧山少儿公园餐馆租赁合同，两被告于判决生效之日起十日内将租赁房屋（含装修）腾退给原告；2、湘月楼公司支付自2012年6月1日起至两被告实际腾退租赁房屋之日止的使用费（按每年1510000元暂计算至2013年5月30日，为1510000元）；3、湘月楼公司支付自2012年11月至实际腾退租赁房屋之日止的水电费用（电费暂计至2013年4月30日，为123181.9元，水费暂计至2013年3月底，为4164.8元，暂合计为127346.7元）；4、萧山俱乐部已向原告缴纳的经营押金（履约保证金）300000元不予退还，湘月楼公司支付违约金302000元；5、本案诉讼费用由被告承担。由萧山俱乐部对湘月楼公司上述付款义务，承担连带责任。
被告萧山俱乐部辩称：一、萧山俱乐部实际并非湘月楼公司组建的公司，而是由两自然人股东所组建的新公司，故萧山俱乐部与原告间的租赁关系与湘月楼公司无关。原告主张的2011年5月底与湘月楼公司签订合同不真实，实际是2011年2月18日拍卖当天与湘月楼就签订租赁合同。二、根据原告提供的证据，原告不是房屋所有权人，无权对房屋进行对外出租，诉讼主体不适格。三、本案中的拍卖行为因违反法律强制性规定而无效，萧山俱乐部无需承担违约责任。理由如下：1、涉案标的物为国有资产，因此拍租依法应当经主管部门的审核报同级财政部门审批，并经法定程序评估，但本案中原告在委托拍卖前并未履行上述法定程序，故无效。2、原告在拍卖中的委托人资格不适格，原告并非标的物的所有权人，在委托拍卖时也未获得相应授权。故原告不具有拍卖法中委托人资格。3.从现有证据来看，争议标的房屋的产权存在争议，争议标的土地使用权人与原告主张的房屋所有权人不一致，拍卖标的物由于权属不清导致拍卖无效。4、拍卖人未依法将标的物的权利瑕疵情况在拍卖时告知所有竞买人，严重违反了《拍卖法》第十八条第二款的规定，损害了国家利益和所有竞买人的利益。四、原告在整个拍卖进行的同时即与非竞买人进行场外交易，并且签订了与拍租标的物相同的租赁合同，故原告委托拍卖的意思表示不真实，因此整个拍卖行为缺少委托人的意思表示而不成立。五、原告先行违约，在萧山俱乐部不知情的情况下与萧山俱乐部无任何关系的湘月楼签订了独立的租赁合同，导致萧山俱乐部无法履行合同，所以并非萧山俱乐部违约，不需要承担违约责任。六、原告的租金请求超过时效，第二期租赁期限为2012年3月5日至2013年3月4日，租金支付时间为租期前一个月付清，诉讼时效自2012年2日5日起算，至2013年2月5日诉讼时效终止，原告对萧山俱乐部的诉请超过了诉讼时效。综上，请求驳回原告的所有诉讼请求。
被告湘月楼公司未答辩，亦未提供证据。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、证明一份，少儿公园建设的相关文件、规划许可证、施工许可证证明件各一份，欲证明原告餐馆系浙江湘湖旅游度假区管委会无偿提供，原告有权将餐馆用房对外租赁。2、原告餐馆租赁经营权拍卖公告、拍卖须知、拍卖规则各一份，欲证明《拍卖须知》第八条第1点中载明：标的拍卖成交后，须签订租赁合同，并在标的所在地组建新公司，新公司设立后，与委托人再签订租赁合同，再签订的租赁合同条款原则上与原签订租赁合同相同，同具法律效力。3、拍卖成交确认书一份，欲证明萧山俱乐部拍得租赁经营权。4、原告餐馆租赁合同一份，欲证明原告与萧山俱乐部签订租赁合同。5、收款收据复印件两份，欲证明2011年3月3日出具给浙江萧然拍卖有限公司，1510000元从该公司取得，300000元是2011年2月28日出具给萧山区招投标交易中心，是原告餐馆竞买保证金，是萧山俱乐部拍卖保证金转为经营押金。6、原告餐馆租赁合同一份，欲证明原告与湘月楼公司签订租赁合同。7、申请停业报告一份，欲证明湘月楼公司通知原告于2013年3月底停止营业。8、水电费催缴通知、抄表单各一份，欲证明被告欠缴水电费的事实。9、公司基本情况表两份，欲证明两被告工商登记情况。10、关于要求确认湘月楼租赁的请示和经营权转让拍卖的通知书、申请表、委托拍卖合同、2644号民事调解书各一份，欲证明原告是经主管部门湘湖旅游度假区管委会授权同意，经萧山区财政局、招标办同意，并委托拍卖公司拍卖餐馆租赁权，生效法律文书也确认原告对本案相同标的物对外租赁的合法性，原告是本案标的物对外租赁的合法出租方。11、竞买人报名登记表、营业执照副本复印件、法定代表人身份证复印件、授权书、受托人身份证复印件、承诺书、结算票据、拍卖会签到表、拍卖会相关文书各一份，欲证明萧山俱乐部参与拍卖租赁，且授权何海东为其委托代理人，何海东是后组建成立湘月楼公司股东之一，这组证据也证明被告对标的物的瑕疵是了解的。12、土地证杭萧（2010）第0100259号土地证（复印件）、说明各一份，欲证明土地使用权人系浙江湘湖旅游度假区投资发展有限公司，但未办理房产证。
湘月楼公司未到庭，视为放弃质证。
经质证，萧山俱乐部对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明湘管会是房屋所有权人，只能证明湘管会无偿将房屋交原告使用，不能证明原告获得对外拍租的权利；根据规划许可证上的记载，用途是作为少儿公园的餐厅，给原告自用，且从这份证明的出具时间看是拍卖以后补。本院结合原告提供的证据11和12进行认证。对证据2的真实性无异议，证明对象有异议，该组证据反而能够表明拍卖人在拍卖时没有告知委托人的资格、授权和标的物上的重大瑕疵，不能证明同具法律效力意味连带责任，同具法律效力的真实意思表示指的是合同有效无效问题，并非指前后合同权利义务内容一致。本院对该证据的真实性予以认定。对证据3的真实性无异议，但拍卖无效。本院对该证据的真实性予以认定，对原告要证明的内容予以认定。对拍卖的有效性结合其他证据予以认定。对证据4的合同合法性有异议，拍卖无效，故合同无效，原告在租赁合同签订时也未说明主体资格，权利瑕疵。本院对该证据的真实性予以认定，对其要证明的原告与萧山俱乐部签订租赁合同的内容予以认定，对拍卖瑕疵结合原告提供的证据11予以认定，对租赁合同的有效性结合其他证据予以认定。对证据5的三性没有异议。本院予以认定。对证据6，湘月楼公司不是萧山俱乐部组建，真实性无法确认，是原告与湘月楼另行签订的合同，与本公司无关联性。即使真实，未经招标拍卖合法性无效。需要进一步说明，这并非原告与湘月楼公司的最初租赁意思，实际原告在2011年2月18日拍卖当天就与湘月楼达成了租赁合同，而且湘月楼公司当时并非竞买人。本院对原告要证明的与湘月楼公司签订租赁合同事实予以认定。对证据7的真实性无法确认，只能证明湘月楼公司停止营业，与萧山俱乐部无关。本院对该份证据的真实性予以认定。对证据8的水电费的真实性无法确认，即使真实也只能证明原告向湘月楼公司催告，与萧山俱乐部无关。本院认为该组证据系原告自行制作，无法确认其真实性。对证据9的真实性无异议，但湘月楼公司的工商信息，充分证明湘月楼公司并非萧山俱乐部组建，是两个独立的主体，无财产和法律关系，与萧山俱乐部无关。本院对原告要证明的两被告工商登记情况予以认定。仅凭该证据不能证明湘月楼公司是萧山俱乐部组建。对证据10的真实性无异议，但对证明对象的证明力有异议。本院结合原告提供的土地证和房产证予以确认该组证据是否可证明原告对外有租赁权。对证据11的真实性无异议，对证明力有异议，这组证据只能证明当时何海东作为萧山俱乐部的代理人参与拍卖会，但无论是拍卖公司或原告均没有任何证据证明向何海东或萧山俱乐部详细对标的物的瑕疵进行了解释，所以对标的物的瑕疵并不了解。本院认为该组证据能证明何海东作为萧山俱乐部的代理人参与拍卖会，其是后组建成立湘月楼公司的49%的股东的事实。对证据12中的土地证无异议，对说明的内容无异议，但房产证权属仍不清楚。本院认为证据11和12及结合原告提供的证据1的内容，可证明原告有权将餐馆用房对外租赁，同时对证据4萧山俱乐部的质证意见即原告在租赁合同签订时也未说明主体资格，权利瑕疵不予采信。原告提供的证据1、2、3、5、10、11和12，已构成一个证据链，相互印证，虽未领取案涉房屋的房产证，但足以证明原告对案涉房屋具有对外租赁经营拍卖权。
被告萧山俱乐部为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、杭州湘月楼餐饮有限公司建设项目环境影响报告一份、2011年2月18日由原告与湘月楼签订的租赁合同一份、土地使用权证书一份、环评文件确认书一份（均系复印件），欲证明湘月楼公司已于2011年3月委托煤炭科学研究总院杭州环保研究院对湘月楼公司建设项目进行环评，原告与湘月楼公司于2011年2月18日就达成租赁合同，非原告诉称2011年5月26日，湘月楼公司不是萧山俱乐部组建的公司，讼争房屋土地使用权人为浙江湘湖绿叶度假区投资发展有限公司，原告不具有拍卖委托人的资格，也不具有原告的主体资格，且讼争标的物权属存在争议。2、萧山区环保局关于杭州湘月楼餐饮有限公司建设环境影响报告表审查意见的函复印件一份，欲证明2011年3月17日湘月楼公司通过环评，再一次证明萧山俱乐部第一组证据的真实性。3、收款收据及银行支付凭证各一份（第一年租金支付的凭据），欲证明原告主张第一年1510000元租金系湘月楼公司的股东何海东代表湘月楼支付。2011年2月25日何海东通过萧山农村合作银行将租金支付至浙江萧然拍卖有限公司的账户。
湘月楼公司未到庭，视为放弃质证。
经质证，原告对证据1和2认为，从工商登记来看，湘月楼是在2011年5月26日登记成立，之前不具有法人资格。2011年2月18日原告跟萧山俱乐部签订的租赁合同时间吻合，反而证明湘月楼实际是萧山俱乐部认可与原告最终来签订合同的对象；其中2011年2月18日签订的租赁合同形式真实性无异议，但该合同是为环评需要签订的，此时湘月楼公司尚未成立，因此是无效的。反过来可证明萧山俱乐部同意由湘月楼出面签合同并经营的。对证据3，原告认为该证据在庭审辩论终结后提交，原则上不予以质证，若必须发表质证意见，则认为其形式真实性无异议，但何海东是萧山俱乐部在参与竟拍时的全权代理人，故其汇款显然是接受萧山俱乐部委托的职务行为，即何海东是代表萧山俱乐部支付该款项。本院认为证据1和2结合原告提供的证据12，对萧山俱乐部要证明的原告与湘月楼公司于2011年2月18日就达成了租赁合同，讼争房屋的土地使用权人为浙江湘湖旅游度假区投资发展有限公司及2011年3月17日湘月楼公司通过环评的事实予以认定。证据3，本院认为从该证据的内容，并结合上述证据1和2可证明萧山俱乐部要证明的内容。原告的质证意见，本院不予以采信。
审理中，本院依职权到杭州市萧山区房地产管理处调查，该管理处出具萧山区住房情况查询记录一份，载明：浙江湘湖旅游度假区投资发展有限公司住房情况查询记录为无。原告及萧山俱乐部均无异议。湘月楼公司未到庭，视为放弃质证。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2011年1月，原告将其位于浙江湘湖景区萧山少儿公园内（原湘月楼）餐馆，总建筑面积约1240㎡（房屋已装修），委托拍卖公司进行租赁经营权拍卖。在《拍卖须知》第八条标的相关事项规定第1点中载明：标的拍卖成交后，须签订租赁合同，并在标的所在地组建新公司，新公司设立后，与委托人（即原告）再签订租赁合同，再签订的租赁合同条款原则上与原签订租赁合同相同，同具法律效力。通过拍卖，杭州萧山国际俱乐部有限公司拍得租赁经营权，并于2011年2月18日签署了《拍卖成交确认书》。同日，萧山俱乐部与原告签订了萧山少儿公园餐馆租赁合同，主要内容有：原告将位于杭州市萧山区少儿公园内（湘管会西侧），建筑面积约1240㎡的萧山少儿公园餐馆（原湘月楼）租赁给萧山俱乐部经营餐饮。该房屋已装修，有停车场。租赁期限为5年，自2011年3月5日至2016年3月4日止。租金为：第一年至第三年为每年1510000元，第四年至第五年在前三年的基础上提增10%。第一年租金须在2011年2月25日前一次性付清，同时，萧山俱乐部向原告支付经营押金300000元（不计息，租赁到期无出现违规归还）。以后租金须在每年租期开始前一个月内付清，先付后用。若萧山俱乐部逾期支付，则每逾期一天，按逾期部分金额3‰比例，向原告支付滞纳金。若逾期超过一个月，视为违约，原告有权收回租赁标的，追究违约责任，履约保证金不予退还。在合同第六条第16项，双方约定：如一方违约，应向守约方支付年租金20%的违约金，特别严重的可提前解除合同，一切损失由违约方负责。2011年2月18日（同日）湘月楼公司与原告签订《萧山少儿公园餐馆租赁合同》，合同主要内容中，除了租赁期限起止日期为自2011年6月1日至2016年5月31日之外，其余条款与上述合同基本相同。合同签订后，2011年2月25日何海东通过萧山农村合作银行将第一年的租金1510000元和（经营）押金300000元支付至浙江萧然拍卖有限公司的账户。原告依约交付案涉房屋由湘月楼实际经营。2013年3月湘月楼公司因酒店一直处于亏损状态，决定截止2013年3月底停止营业，并于当日向原告递交申请报告一份。故原告诉至法院，要求支持其上述诉请。
另查明：2011年5月26日杭州湘月楼餐饮有限公司经工商行政管理部门登记成立。其中股东有任伟祥（投资比例为51%）、何海东（投资比例为49%）；萧山俱乐部的股东有倪永根（投资比例为93.33%）和倪群琪（投资比例为6.67%）两人。案涉房屋的土地使用权人系浙江湘湖旅游度假区投资发展有限公司，使用权类型为划拨。案涉房屋未领取房产证。
本院认为：案涉房屋的所涉土地使用权人系浙江湘湖旅游度假区投资发展有限公司，建造案涉房屋虽至今未领取房产证，但经相关部门的审批，案涉房屋供原告无偿使用，该屋的租赁经营权对外拍卖经浙江酒湖旅游度假区投资发展有限公司同意或追认，且何海东作为萧山俱乐部的全权委托人在浙江萧然拍卖有限公司的承诺书上签名承诺对拍卖资料的真实性、公正性、可靠性和标的物所存在的瑕疵已了解清楚，表示确信无疑。故萧山俱乐部提出案涉房屋租赁经营权对外拍卖因未履行瑕疵告知义务而无效的抗辩，本院不予以采信。在拍卖的当天即2011年2月18日，原告与萧山俱乐部签订萧山少儿公园餐馆租赁合同，同日原告与湘月楼公司亦签订萧山少儿公园餐馆租赁合同，第二份合同除了租赁期限起止日期为自2011年6月1日至2016年5月31日外，其余条款与前合同基本相同，虽案涉房屋实际由湘月楼经营，原告与萧山俱乐部的租赁合同未实际履行，但上述两份租赁合同均未违反有关法律的强制规定，应认定为合法有效。由于湘月楼公司至今未依约支付第二年租金，且明确酒店一直处于亏损状态，于2013年3月底停止营业，故原告要求解除与两被告分别签订的萧山少儿公园餐馆租赁合同，湘月楼公司于判决生效之日起十日内将租赁房屋（含装修）腾退给原告的诉请符合法律规定，本院予以支持。因案涉房屋实际由湘月楼公司租赁，原告主张湘月楼公司支付自2012年6月1日起至两被告实际腾退租赁房屋之日止的使用费（按每年1510000元暂计算），本院予以支持；另主张湘月楼公司支付自2012年11月至实际腾退租赁房屋之日止的水电费用；因提供的水电费依据系自行制作不具有效力，无法确认，故本院不予以支持。原告主张的已缴纳的经营押金（履约保证金）300000元不予退还，因该300000元属经营押金，合同虽有约定经营押金在租赁期无出现违规或无违约予以归还，原告未提供被告有违规定的事实证据，且合同有约定违约金，原告亦在本案主张违约金，亦未提供损失超过违约金的依据，故本院不予以支持。原告主张湘月楼公司支付违约金302000元，明显过高，依法应予以适当调整。结合本案的案情，违约金认定100000元为宜。原告要求萧山俱乐部对湘月楼公司上述付款义务，承担连带责任，因在《拍卖须知》第八条标的相关事项规定第1点中载明：标的拍卖成交后，须签订租赁合同，并在标的所在地组建新公司，新公司设立后，与委托人（即原告）再签订租赁合同，再签订的租赁合同条款原则上与原签订租赁合同相同，同具法律效力。但原告在拍卖当天即与湘月楼公司签订租赁合同，且有何海东支付第一年租金及经营押金，原告与萧山俱乐部签订的租赁合同实际并未履行，而2011年5月26日杭州湘月楼餐饮有限公司经工商行政管理部门登记成立，其中股东有任伟祥（投资比例为51%）、何海东（投资比例为49%），并非系萧山俱乐部组建的新公司，原告先行违约，而实际案涉房屋为湘月楼公司租赁和经营，而《拍卖须知》中“同具法律效力”，即为同时具有法律效力，并不是由萧山俱乐部承担连带责任的约定。且案涉房屋第二期租期限为2012年3月5日至2013年3月4日，租金支付时间为租期前一个月付清，诉讼时效自2012年2日5日起算，至2013年2月5日诉讼时效终止，原告起诉日为2013年5月23日，且未提供催讨的依据，故萧山俱乐部的提出诉请亦超过诉讼时效的抗辩本院予以采信。本院对原告的这一诉请不予以支持。湘月楼公司经本院合法传唤未到庭，视为对原告诉称及诉讼请求抗辩权的放弃。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第九十四条第一款第（三）项，第九十七条、第一百一十四条、第二百二十七条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除杭州市萧山区少儿公园（杭州极地海洋公园）与杭州萧山国际俱乐部有限公司、杭州湘月楼餐饮有限公司分别签订的萧山少儿公园餐馆租赁合同；
二、杭州湘月楼餐饮有限公司于判决生效之日起十日内将租赁房屋（含装修）腾退给杭州市萧山区少儿公园（杭州极地海洋公园）；
三、杭州湘月楼餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市萧山区少儿公园（杭州极地海洋公园）自2012年6月1日起至判决生效之日的租金（按每年1510000元予以计算）；及判决生效次日至实际腾退租赁房屋之日止的使用费（按每年1510000元予以计算）；
四、杭州湘月楼餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市萧山区少儿公园（杭州极地海洋公园）违约金100000元。
五、驳回杭州市萧山区少儿公园（杭州极地海洋公园）的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23915元，杭州市萧山区少儿公园（杭州极地海洋公园）负担5917元，杭州湘月楼餐饮有限公司负担17998元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费23915元。并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 瞿燕萍
人民陪审员 王 珂
人民陪审员 祝招娟
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 俞维霞