重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00209号
上诉人（原审被告）彭莉，女，1981年1月24日出生，汉族，住忠县。
上诉人（原审被告）徐现周，男，1972年2月4日出生，汉族，住河南省长恒县。
委托代理人甘立福，重庆渝都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭君，男，1991年2月20日出生，汉族，住忠县。
委托代理人魏翔峰，重庆明合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道花卉园西一路。
负责人张丽，该公司经理。
委托代理人熊忠斌，男，1963年4月2日出生，汉族，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审被告）大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路，组织机构代码72896156-8。
法定代表人王作林，该公司董事长。
委托代理人彭善权，男，1967年8月24日出生，汉族，住忠县。
上诉人彭莉、徐现周因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服忠县人民法院（2013）忠法民初字第01775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称集团公司）具有化工石油工程施工总承包资质，大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司（以下简称重庆分公司）经登记经营为所隶属的企业法人承接其建筑资质范围内的业务。重庆分公司为承接相关业务，设置石化项目部，并制作了印章。2012年11月1日，石化项目部和案外人乌鲁木齐天元新发劳务派遣有限公司就“中缅长输天然气管道（国内段）安装工程”贵州段晴隆施工区土建工程签订《工程劳务内部作业协议》，约定“中缅长输天然气管道（国内段）安装工程”贵州段晴隆施工区土建工程由石化项目部组织施工。此后2012年12月7日、13日，彭莉、徐现周二人作为乙方，石化项目部作为甲方，两次签订《工程劳务内部作业协议》。将前述工程转包给彭莉、徐现周。约定乙方为甲方的一个施工机组，甲方负责施工蓝图及相关技术资料的交接、交桩、技术交底工作以及相关协调工作，在施工中原则不干涉乙方的生产、管理、工程款的使用和分配，甲方提取结算价款19.5%作为管理费。在前述协议签订后，彭莉、徐现周为工程作业准备相关机械设备和募集施工人员。彭君具有挖掘机操作资质，2012年12月15日，经彭莉联系后前往贵州施工现场。2012年11月，重庆得沃工程机械有限公司作为出卖人、彭莉作为承租人、沃得国际融资租赁有限公司作为买受人，三方签订融资租赁合同，约定出租人根据承租人需要在出卖人处购买沃得挖掘机一台出租给承租人使用。2012年12月12日，重庆得沃工程机械有限公司作为卖方（甲方），彭莉作为买方（乙方），双方签订工程机械定金合同，约定甲方出售给乙方挖掘机一台，乙方支付定金5万元，约定货物在甲方仓库由甲方送货提机。前后两台机械分别于2012年12月18日、20日送货到贵阳。其中20日到货约定交货地为安顺，重庆得沃工程机械有限公司人员张俊森和彭莉在当日在安顺签订了《机械设备移交证明书》。拖车继续将挖掘机运输至晴隆，21日凌晨3时许在晴隆施工现场卸载时，彭君操作卸载，挖掘机侧翻发生事故，彭君受伤。彭君受伤后，入住贵州省骨科医院，住院治疗81天至2013年3月12日出院，出院诊断为：右足踝严重毁损伤，截肢术后感染。出院医嘱：随访要求，出院佩戴假肢，我科随访。其间开支医疗费33363.29元。2013年4月12日，彭君委托重庆弘正司法鉴定所就伤残程度和护理营养时限进行评定。该所于2013年4月17日做出渝弘正（2013）医（临）鉴字第351号司法鉴定意见书，结论为，彭君的损伤程度为六级，营养期限60日，护理期限1年半-2年。该鉴定意见书鉴定费为1300元。当日，天津长亭假肢公司重庆分公司就彭君假肢配置出具诊断证明书，建议彭君配置适合丘陵地带行走的普及型小腿假肢，假肢的价格为26000元／具，假肢五年更换一次，每年假肢的维修费用约为假肢价格的5%。另查明，彭君家庭户籍登记为城镇居民家庭户口，其母亲杜恩香生于1964年8月15日，系肢体残疾二级的残疾人。杜恩香生育包含彭君在内的子女两人。事故发生后，彭莉、徐现周二人支付了在医院检查时临时护理人员工资150元，从晴隆护送至贵阳的护送费1910元，贵州省骨科医院医疗费用35000元，给付彭君现金14500元，合计51560元。事故中损坏的挖掘机吊装费6000元，修理费22000元，由徐现周、彭莉支付。以上事实，由彭君提交的个人身份证明、户口簿、医院住院病历、重庆市公安局案件接件回执、司法鉴定意见书、假肢装配诊断证明书、被扶养人身份证明、重庆得沃工程机械有限公司2013年6月19日情况说明，彭莉提交的《工程劳务内部作业协议》三份、开工证明、重庆分公司、集团公司的营业执照、彭莉和徐现周支付保证金收据和民工名册、挖掘机租赁合同、工程机械定金合同、重庆得沃工程机械有限公司2013年5月28日证明和6月6日情况说明，重庆分公司提交的《工程劳务内部作业协议》三份以及原、被告各方在庭审中的陈述在卷佐证，足以认定。
彭君在一审诉称，彭莉和徐现周合伙在重庆分公司承包修建天然气管道施工。他于2012年12月15日受雇彭莉前往贵州施工现场从事挖掘机操作。12月21日晚，他按照彭莉安排从拖车上卸载挖掘机作业中，因地面沉降，挖掘机侧翻导致他受伤。经治疗遗留六级伤残。事故后，彭莉、徐现周仅仅支付了部分医疗费。现起诉要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等合计人民币57万余元。
彭莉在一审辩称，彭君受伤的时间地点属实，彭君是经过自己介绍前往贵州务工，但是她和彭君一样均是重庆分公司的施工人员，彭君受伤属于工伤，赔偿责任应由第三、第四被告负责。在第二次庭审中辩称，本案事故发生时候，彭君系在为挖掘机出售方工作，并非为自己提供劳务，彭君的受伤应当由挖掘机出售方承担赔偿。
徐现周在一审辩称，自己和彭莉系合伙，但均是第三、第四被告员工。其余辩称意见和彭莉一致。
重庆分公司在一审辩称，彭莉、徐现周二人合伙与重庆分公司所属的大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司石化项目部（以下简称项目部）签订工程劳务内部作业协议，约定将有关劳务转包给彭莉、徐现周独立组织劳务作业；事故发生时候，协议约定的劳务作业还没有通知进场，是徐现周、彭莉的前期准备过程中发生的事故。同时，彭君以及彭莉、徐现周和公司不存在劳动关系；公司不应当对于彭莉、徐现周组织的施工人员伤亡事故承担责任。
集团公司在一审辩称，重庆分公司的发包行为未经集团公司授权，彭莉，徐现周以及彭君均不是被告公司员工，不存在劳动关系，彭君在提供劳务中遭受的伤害依法由接受劳务者承担，与公司无关。
一审庭审中双方当事人主要争议焦点为：在事故发生时候，彭君是否与重庆分公司形成劳动关系，彭君从事的挖掘机卸载工作是否系彭莉、徐现周安排的行为。一审法院对本案争议的焦点分析认定如下：彭君主张自己系彭莉和徐现周的劳务人员，与重庆分公司无劳动关系；彭莉、徐现周第一次庭审辩解彭君和他们一样都是重庆分公司的员工，与重庆分公司形成劳动关系，彭君的受伤系工伤，第二次庭审中辩解彭君卸载挖掘机的工作系为挖掘机供货商提供的劳务，不是为自己提供劳务；重庆分公司和集团公司辩称，彭莉、徐现周系挂靠劳务承包人，彭君和公司之间没有劳动关系，彭君系彭莉、徐现周的劳务人员。本院认为，关于彭君是否和重庆分公司具有劳动关系的问题，经审查彭莉、徐现周和项目部的两份《工程劳务内部作业协议》内容，项目部将安装工程交由二人完成，项目部从结算价款中固定提取管理费（含税费），在彭莉、徐现周施工过程中，项目部原则不干涉其生产、管理、工程款的使用和分配。从其协议内容看，彭莉和徐现周二人系独立承包相关劳务作业；彭君作为二人联系的人员来到施工现场，其劳务报酬系彭莉、徐现周确定并支付，其工作事务系接受二人安排；且现彭君并未主张劳动关系的存在，重庆分公司也否认和彭君存在劳动关系，故彭君应认定为彭莉、徐现周的劳务人员，和重庆分公司不存在劳动关系。至于挖掘机卸载事务到底为谁提供的劳务，结合案件情况认定如下：第一、彭君作为彭莉、徐现周的劳务人员，在劳务现场徐现周、彭莉二人对其有安排、管理、指挥权利。第二、彭君提交的2013年6月19日重庆得沃工程机械有限公司的情况说明证明，卖方交货地在贵州安顺，在12月20日该挖掘机就由买方彭莉签字确认挖掘机移交，因此移交之后该挖掘机的管理事务应当由买方彭莉、徐现周负责。第三、证据表明，事故中挖掘机受损，其维修费用由被告彭莉、徐现周负担，表明彭莉、徐现周对于彭君操作导致的损害后果承担责任。第四，被告彭莉申请了出庭证人，拟证明彭君卸载挖掘机系为挖掘机供货商提供的劳务行为，但是出庭的两名证人在所谓劳务费支付的重大事项上陈述不一，其证人证言不予采信。第五，就庭审辩解变化而言，在第一次庭审中，彭莉、徐现周二人对彭君起诉事实的辩解主要观点是认为彭君系工伤，对于彭君的其他起诉事实没有反驳，故其第二次庭审辩解彭君系为他人卸载挖掘机的可信度较低，不予采信。第六，彭君到施工现场仅仅五天时间，人生地不熟，在短时间内离开被告彭莉和徐现周的安排，彭君即与供货方形成联络的可信度不大。综上，本院认定，彭君系彭莉、徐现周雇请的劳务人员，与重庆分公司不存在劳动关系。事故发生时候，彭君系接受被告彭莉、徐现周指派卸载挖掘机。彭君的损害赔偿范围，结合彭君的证据以及诉讼中各方的诉辩意见，根据有关法律规定认定如下：1.医疗费，33363.29元，有医院票据佐证，予以认定。2.住院生活补助费，结合本地一般工作人员出差伙食补助标准以及住院天数计算为30元＊81天=2430元。3.营养费，彭君的损伤导致截肢手术，治疗中经过输血，确有必要加强营养，司法鉴定意见营养期限60日，但无营养费具体标准，酌情计算营养费为20元＊60日=1200元。4.护理费，参照司法鉴定意见书意见、护理时限为1年半-2年，参照本地上一年度城镇私营居民服务业年收入计算。但是该司法鉴定并无护理程度的确定，本院对于住院期间按全部护理依赖计算，至于出院后的护理酌情认定为部分护理依赖。其护理费计算为25508元／365天＊81天＋25508元／365天＊（730天-81天）＊50%=28338.34元。另彭莉、徐现周在彭君入院初开支了护理费150元，应计入本案计算，合计护理费为28488.34元。5.误工费，彭君起诉主张自己的工资标准为3000元，彭莉、徐现周称实际给付彭君的工资为4500元。庭审中彭君变更工资4500元，本院予以确认。误工期限，结合彭君伤情，认定为受伤之日至申请定残日前一天止，即117天。误工费为4500元／30天＊117天=17550元。6.交通住宿费，事故后，彭莉、徐现周开支的从晴隆护送至贵阳的护送费1910元，作为交通费计入本案。另彭君主张事故前后自己开支交通费、住宿费4000余元，庭审各方确认彭君开支交通住宿费为3000元。合计本案确认的交通住宿费为4910元。7.残疾赔偿金，彭君主张22968元＊20年＊50%=229680元。被告各方无异议，予以确认。8.残疾器具以及维护费，彭君主张26000元＊5次＋26000元＊5%＊20年=156000元。彭莉、徐现周无异议，重庆分公司认为只应计算8年。本院认为，残疾器具费的计算年限应当和残疾赔偿金的计算年限一致，彭君主张20年，更换5次，符合法律规定，故对于彭君主张的该费用予以支持。9.被扶养人生活费，彭君主张其母亲残疾丧失劳动能力，要求赔付被扶养人生活费16573元＊20年＊50%／2人=82865元。被告各方无异议，予以确认。10.鉴定费1300元，有票据佐证，各方无异议，予以认定。11.精神抚慰金，彭君此次事故导致六级伤残，终身需要配置假肢生活，其精神损害后果是确定的。参照本地生活水平，结合本案事故性质、责任，酌情支持精神抚慰金10000元。以上各项合计人民567786.63元（含彭莉、徐现周已经支付的临时护理人员工资150元，从晴隆护送至贵阳的护送费1910元，贵州省骨科医院医疗费用35000元，给付彭君现金14500元，合计51560元）。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。彭莉、徐现周作为接受劳务一方，在夜间安排彭君从事劳务，缺乏现场管理，对本案后果存在过错，应当承担赔偿责任。彭莉、徐现周均未提供证据证明彭君对于事故发生存在过错，故彭君对其损害后果不承担责任。《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第二款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中接受劳务承包的彭莉、徐现周没有相应资质，作为发包人重庆分公司依法对于彭莉、徐现周的民事责任承担连带赔偿。重庆分公司没有独立法人资格，不能独立承担民事责任，集团公司依法对于其分支机构责任承担连带义务。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、彭莉、徐现周在本判决生效后十五日内赔偿彭君医疗费、误工费、护理费、交通食宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾器具费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计人民币567786.63元（含彭莉、徐现周已经支付的51560元）。二、大庆建筑安装集团有限责任公司重庆分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司对前款义务承担连带责任。案件受理费3200元，减半收取1600元，由被告彭莉、徐现周负担。彭君已经预交2790元，被告负担之金额在执行中迳付彭君，本院预收不做清退。
彭莉、徐现周不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实和适用法律错误。1、被上诉人彭君没有提供任何证据证明其系上诉人私人雇请的雇工，上诉人举示的证据充分证明被上诉人彭君及上诉人在内的数十名民工均是为重庆分公司、集团公司打工，上诉人带领的施工机组是重庆分公司、集团公司书面确定的隶属于其内部的第二施工机组，上诉人招聘包括被上诉人彭君在内的数十名民工是为重庆分公司、集团公司工程代招民工的职务代理行为，并非私人雇佣劳动关系。2、根据《劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，被上诉人彭君受伤与重庆分公司、集团公司有法定劳动关系系前提，属于劳动法和工伤保险条例调整的工伤。本案不属于人民法院直接受理范围，应驳回被上诉人彭君的起诉。二、原审违反法定程序，足以影响判决的公正、合法。上诉人在一审中提交了重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第471号上诉人诉重庆分公司、集团公司本案涉案工程承包合同纠纷案的证据，该案很多重大问题尚待审理。本案必须以该案审理结果为依据，而该案尚未审结，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定应当中止诉讼。三、原审漏列当事人。被上诉人彭君系为重庆得沃工程机械有限公司帮工卸载挖掘机，该公司是其帮工行为的受益人是被帮工人。帮工人在帮工活动中遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。原审遗漏这一诉讼主体。
彭君答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
重庆分公司答辩称，认同一审判决。我方没开进场通知，是上诉人自己组织设备进场，而且彭君我们不认识。我们只是工程承包，只收取管理费。
集团公司答辩称，同意重庆分公司答辩。
二审查明的案件事实与一审相同，二审对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，根据上诉人彭莉、徐现周与重庆分公司石化项目部签订的《工程劳务内部作业协议》的约定，虽然形式上规定上诉人彭莉、徐现周的人员作为重庆分公司石化项目部的一个施工机组，但从双方权利义务等内容看，实质就是工程发包。并且在前述协议签订后，彭莉、徐现周为工程作业准备相关机械设备和招聘施工人员。上诉人提出上诉人招聘包括被上诉人彭君在内的数十名民工的行为是为重庆分公司、集团公司工程代招民工的职务代理行为，并非私人雇佣劳动关系的上诉理由不能成立。彭君受伤后，彭君、上诉人及重庆分公司、集团公司均未在法定期限内申请工伤认定，现彭君以人身损害赔偿起诉并不违反法律规定。本案中挖掘机在卸载之前已由彭莉签字确认移交，彭君是彭莉、徐现周招聘的挖掘机操作人员，其卸载挖掘机应为彭莉、徐现周提供劳务。一审结合案件情况认定彭君是提供劳务一方，彭莉、徐现周是接受劳务一方并根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的相关规定作出的判决是正确的。上诉人提出彭君受伤属于劳动法和工伤保险条例调整的工伤，本案不属于人民法院直接受理范围，应驳回被上诉人彭君的起诉及原审漏列当事人的上诉理由均不能成立。关于上诉人提出原审违反法定程序问题，仅根据其提交的重庆市第一中级人民法院建设工程承包合同纠纷的立案依据，不足以证明该案的审理结果与本案有直接联系，故上诉人要求本案中止诉讼的上诉理由，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3239元，由上诉人彭莉、徐现周负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 王全胜
代理审判员 李迪云
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 蹇佳莉