浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第977号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人姚山，个体户。因本案于2014年5月9日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
指定辩护人司鑫，浙江司正律师事务所律师。
被告人汪天海（别名：廖三），农民工。因本案于2014年5月9日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人何建红，浙江越晖律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2014）1699号起诉书指控被告人姚山、汪天�犯贩卖毒品罪，于2014年9月1日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理，本院于同日立案受理，依法决定适用普通程序并组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派代理检察员宣琴出庭支持公诉，上述二被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控，被告人姚山、汪天海商量一起贩卖冰毒，由汪天海联系货源，姚山联系买家，利润平分。2014年5月7日晚，陈某联系姚山购买冰毒10克，姚山告知汪天海后，次日上午，被告人汪天海从“小张”处购买了13克许冰毒，并送至姚山住处。随后被告人姚山联系陈某拿货，其欲将10克冰毒卖给陈某，剩余部分自己占有。后被告人姚山、汪天海均被公安机关抓获，并查获净重12.90克冰毒。
为证明上述指控，公诉机关向本院提交了相应证据，认为被告人姚山、汪天海贩卖�基苯丙胺十克以上，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，系共同犯罪。提请本院对被告人姚山、汪天海依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人姚山、汪天海对公诉机关指控的罪名无异议，被告人姚山认为其贩卖冰毒没有10克以上，且没有成功，请求从轻处罚。
辩护人斯鑫提出的辩护意见是：1、公诉机关指控查获的毒品中，并没有对甲基苯丙胺的含量进行鉴定，公诉机关指控的被告人姚山贩卖毒品12.90克可能存有大量参假；2、被告人姚山系初犯、偶犯，毒品未经过鉴定，且尚未流入社会，未对社会造成危害，不属情节严重行为，应在三年以下确定基准刑；3、被告人姚山归案后能如实供述犯罪事实。综上，请求对被告人姚山从轻处罚。
辩护人何建红提出的辩护意见是，对公诉机关指控的被告人汪天海犯贩卖毒品�的罪名及事实没有异议，认为被告人汪天海具有如下从轻处罚情节：1、被告人汪天海交付被告人姚山的毒品虽然有13克许，但贩卖的毒品数量应当认定10克；2、属犯罪未遂；3、认罪态度较好，具有悔罪表现；4、刚涉足毒品买卖，作案仅一次；5、系初犯。综上，请求对被告人汪天海从轻处罚。
经审理查明：
被告人姚山、汪天海商量一起贩卖冰毒，由汪天海联系货源，姚山联系买家，利润平分。2014年5月7日晚，陈某联系姚山购买冰毒10克，姚山告知汪天海后，次日上午，被告人汪天海从“小张”（另案）处以人民币2600元的价格购买了13克许冰毒，送到姚山位于诸暨市店口镇海之蓝宾馆租房402室。随后，被告人姚山电话联系陈某拿货，姚山与陈某谈好将10克冰毒卖给陈某，剩余部分由姚山占有。被告人姚山携带毒品出门购买电子秤，汪天海、陈某随同下楼时被民警抓�到案，姚山买秤回来的路上也被民警抓获，并在姚山乘坐的出租车内搜出一小包结晶状物品与一把电子秤。
经绍兴市公安局鉴定，查获的物品净重12.90克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有侦查机关依法收集、检察机关依法提交，并经法庭质证、认证的户籍证明、通话记录、扣押决定书、清单、称重记录、证人陈某的证言及民警出具的归案经过、物证检验报告以及被告人姚山、汪天海的供述与辩解等证据所证实，本院予以确认。
关于贩卖毒品数量问题。根据被告人姚山、汪天海在公安机关所作的多次供述，证实两被告人事先约定一起贩卖毒品，利润均分，当陈某联系姚山购买10克冰毒时，被告人姚山将该情况告知被告人汪天海，汪天海购买来13克冰毒交给被告人姚山，姚山遂联系陈某，欲将其中的10克冰毒卖予陈某，并将其中的3克自己留下，当被告人姚山与�某当面谈好价钱，欲买电子秤称毒品重量时，两被告人先后被公安机关抓获。该事实有证人陈某、王某的证言及通话单等证据相印证，本院予以确认。两被告人主观上有为贩卖毒品而买进毒品的故意，被告人汪天海并已买入毒品13克，且将毒品交给被告人姚山贩卖，被告人姚山与陈某亦谈好价格，欲将10克毒品卖予陈某，“以卖而买方”以毒品买入为既遂，应当认定为贩卖毒品罪既遂，辩护人提出被告人汪天海贩卖毒品属未遂的辩护意见不予采纳；根据规定，对毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算，刑法规定的以上包括本数，被告人姚山及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人姚山、汪天海贩卖甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人姚山、汪天海案发后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。辩护人提出对被告人姚山、汪天海从轻处罚的辩护意见中合理部分予以采纳；辩护人提出被告人姚山不属情节严重行为，应在三年以下确定基准刑的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人姚山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年五月九日起至二0二一年五月八日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人汪天海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁�的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年五月九日起至二0二一年五月八日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 钱跃
代理审判员 孙兵
人民陪审员 石璐
二〇一四年十月二十日
书 记 员 蒋朵
附页：
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条：走私、贩卖、运输制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。