广西壮族自治区永福县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0326刑初40号
公诉机关广西壮族自治区永福县人民检察院。
被告人梁红兵，男，1968年5月20日出生于广西壮族自治区恭城瑶族自治县，汉族，初中文化，农民，住恭城县。曾于2006年9月20日因犯诈骗罪被秀峰区人民法院判处拘役六个月；2010年7月16日因犯诈骗罪被富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑六个月；2015年4月17日因犯诈骗罪被江西省泰和县人民法院判处有期徒刑一年，2015年11月10日刑满释放。又因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。
被告人邓万春，男，1975年9月12日出生于广西壮族自治区恭城瑶族自治县，瑶族，小学文化，农民，住恭城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月2日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。
广西壮族自治区永福县人民检察院以永检公刑诉（2016）26号起诉书，指控被告人邓万春、梁红兵犯诈骗罪，于2016年4月1日向本院提起公诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于同月27日上午9时公开开庭进行了审理，永福县人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被害人余某、被告人邓万春、梁红兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区永福县人民检察院指控：2014年9月22日9时许，被告人梁红兵和邓万春经密谋，以梁红兵到永福县收取工程款为由，租余某的桂Ｈ×××××五菱面包车来到永福县城。随后在永福县永福镇凤城路105号水天驿商务酒店8516号房间内，被告人梁红兵和邓万春以赌博的形式骗取余某3万元及一部手机。
对指控的事实，公诉机关提供了相应证据证实。公诉机关认为，被告人梁红兵和邓万春以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。被告人梁红兵在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。
被害人余某在庭审中提出对公诉机关指控二被告人诈骗其30000万元有异议，认为是40800元，因为其从银行取40000元，有银行回单可证实，在银行门口，被告人邓万春先让其给了10000元，另外被骗手机是800元的价格买的，应计算在诈骗金额内。对被告人梁红兵辩解返还其600元不是事实。
被告人梁红兵辩称，公诉机关指控指控是30000元不是事实，因为赌完前后，返还了600元给被害人，应是29400元；对罪名应定赌博罪，不应是诈骗罪。
被告人邓万春对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭表示认罪。
经审理查明：
被告人梁红兵和邓万春经密谋，用做记号的扑克牌与他人赌博骗取钱财。准备好工具后，2014年9月22日9时许，邓万春在阳朔县城打电话给以前租过车的余某，以梁红兵到永福县收取工程款为由，再租余某的桂Ｈ×××××五菱面包车到永福县城。二被告人搭乘余某的车于当天中午11时许到永福县城后，三人吃完中午饭，被告人梁红兵以去收工程款假装离开，叫被告人邓万春则与余某去开房休息，于是被告人邓万春则与余某到永福县永福镇凤城路105号水天驿商务酒店开了8516号房间内休息。在该房间内，被告人邓万春哄骗余某以做记号的扑克牌合伙跟被告人梁红兵赌博，赢取被告人梁红兵的钱，余某在贪念的驱使下信任了被告人邓万春。随后，被告人邓万春打电话叫被告人梁红兵到房间内，二被告人哄骗余某做庄，用事先准备的扑克牌与被告人梁红兵以“赌大小”的方式进行赌博，被告人梁红兵对该扑克牌了如指掌，开始故意输掉部分现金及3万元的空头数，然后再要求余某拿出3万元现金后才将输掉的钱赔给余某。余某没有现金，于是被告人邓万春陪其去到农村信用社取4万元钱，回到房间后余某继续与被告人梁红兵赌博，余某将3万元和一部米歌牌手机输给了被告人梁红兵。后被告人邓万春教唆余某赌一次9万元的，被告人梁红兵假装输了，但要余某要拿8万元现金才赔钱给他。被告人邓万春假装与余某出去找钱，出酒店不远便借口支开余某，然后与被告人梁红兵坐出租车逃离永福县城。在审理过程中，被告人梁红兵家属代被告人赔偿了7000元给被害人余某，被害人余某对其出具谅解书。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.书证：
（1）户籍证明，证实被告人邓万春于1975年9月12日出生；被告人梁红兵于1968年5月20日出生，均已符合犯罪主体构成条件。
（2）抓获经过，证实被告人邓万春于2015年11月2日在桂林市恭城县鑫富来迎宾馆被公安机关抓获归案；被告人梁红兵于2015年11月10日在江西吉安市吉州区吉安北大道吉安监狱门口被抓获的事实。
（3）江西省泰和县人民法院刑事判决书、释放证明，证实被告人梁红兵因犯诈骗罪，2010年7月16日被贺州市富川县人民法院判处有期徒刑六个月；于2015年4月17日被江西省泰和县人民法院判处有期徒刑一年，并于2015年11月10日刑满释放。
（4）永福县农村合作银行交易明细，证实被害人余某的账户于2014年9月22日支取4万元的事实。
2.被害人余某的陈述，证实其于2014年9月22日下午在永福县的一个宾馆房间内被二名男子以拿扑克牌赌大小的方式骗走了4万元现金及一部手机的事实。其中1万元是其在银行取钱后在车上给包其车的男子，另外3万元是在房间内与他们赌博时输给了其中一名男子的事实。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人邓万春的供述，证实其与梁红兵于2014年底的一天先坐车去到阳朔县城，然后花钱买了扑克牌做好标记伺机诈骗。次日，由其联系一名以前包过车的司机假装帮梁红兵去永福收工程款，到永福县城后，梁红兵假装下车去收钱，而其则在永福县城开了一间房间，在房间内其拿出事先准备好的扑克牌教会该司机赌钱，然后叫梁红兵来到房间内拿做好标记的扑克牌与司机以赌大小的方式赌钱，最后其与梁红兵以该种方式骗取了该司机3万元现金及一部手机。得手后，二人找机会逃离了永福。
（2）被告人梁红兵的供述，证实其于2014年下半年的一天接到邓万春的电话后，与邓万春先去到阳朔县城住了一晚，并且买了一副扑克牌做好标记后，由邓万春联系人来赌博时骗钱。第二天早上，邓万春叫其假装一名老板去永福县收工程款，并且由邓万春联系了一名车子去永福，到永福县城后，其假装下车去收钱，而邓万春则按照事先商量好的在永福县城开了一间房间教那名司机如何赌钱，然后再打电话叫其到房间内用做好标记的扑克牌与司机以赌大小的方式赌钱，最后其用上述方式骗取了该司机3万元现金及一部手机。
4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）现场勘验笔录、现场图、现场照片、指认照片，证实本案的案发现场位于永福县永福镇凤城路105号水天驿商务假日酒店8516号房间内，公安机关依法对上述现场进行了勘查和拍照。并组织被告人梁红兵和邓万春对上述现场进行了指认。
（2）辨认笔录，证实公安机关依法组织被告人邓万春进行了辨认，其确认梁红兵就是与其一起实施诈骗的男子，余某就是被其诈骗的男子；组织被告人梁红兵也进行了辨认，其确认邓万春就是与其一起诈骗的男子，余某就是被其诈骗的男子。公安机关还组织被害人余某进行了辨认，其确认邓万春和梁红兵就是以赌博的方式诈骗其钱财的男子。
上述证据来源合法，能相互认证，形成证据链，足以认定。结合上述证据，对被害人的异议及被告人的辩解，综合评判如下：
被害人提出被诈骗的金额为40800元的异议，经审查，只有被害人的银行支取凭证证实其当天取款40000元的事实，其所事先提出给了10000元给被告人邓万春，没有其他证据予以证实，为使本案达到证据确实充分，被害人主张把10000元加入被告人的犯罪金额，本院不予采信；被害人提出被骗的手机2014年购买时花了800元，因手机存在折旧等因素会失掉原价值，没有相应证据确定其案发时价值，本院认为不宜计算在犯罪数额上，但可作为量刑的情节予以考虑。
被告人梁红兵提出公诉机关指控的诈骗金额不应为30000元的辩解，经查，没有证据证实被告人梁红兵在案发时退还了600元给被害人，同时根据本院审理查明本案的诈骗过程，被告人没有退还理由和时间，同时被害人也予以否认，对被告人梁红兵的这一辩解，本院不予采信；被告人梁红兵辩解本案是赌博罪而不是诈骗罪，本院认为，本案中被告人主观上是以非法占有为目的，客观上以赌博为名，行诈骗之实，使被害人产生错误认识而处分其财物，符合诈骗罪的犯罪构成要件，与赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知不相符。为此，对被告人梁红兵辩解本案是赌博罪而不是诈骗罪的理由，本院不予采信。
本院认为，被告人梁红兵和邓万春以非法占有为目的，设置圈套，以假赌博的形式骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关的指控，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中只是分工不同，作用相当，均系主犯，按照二被告人所参与的全部犯罪定罪处罚。被告人梁红兵在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，本院依法对从重处罚；二被告人能当庭认罪，本院酌情对二被告人从轻处罚；被告人梁红兵赔偿了被害人的部分损失且取得谅解，本院酌情对其从轻处罚。对被害人的损失，二被告人应予以退赔。本院保护公民的合法财产不受非法侵害，打击刑事犯罪活动，根据本案的事实、性质、情节，结合被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人梁红兵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2019年11月9日止，罚金在本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人邓万春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日起至2019年5月1日止，罚金在本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人梁红兵和邓万春退赔被害人余永忠的损失23000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 汤瑞林
审 判 员 韦 芳
人民陪审员 文贤刚
二〇一六年五月二十四日
代理书记员 韦凯文
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。