浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终1116号上诉人（原审被告）：浙江久天建设有限公司。住所地：安吉县递铺镇天目路1幢，统一社会信用代码91330523736866763Q。法定代表人：于九斤，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜向东，男，1971年10月23日出生，汉族，住东阳市，委托诉讼代理人：汪占魁，浙江国圣律师事务所律师。上诉人浙江久天建设有限公司（以下简称久天公司）因与被上诉人杜向东合同纠纷一案不服浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月18日进行公开开庭审理。上诉人久天公司的委托诉讼代理人俞荣标、被上诉人杜向东的委托诉讼代理人汪占魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2013年年底，久天公司因承建安吉优尚家具有限公司新建厂房工程需要，向杜向东借用钢筋用于承建工程施工。因久天公司未归还所借钢筋，久天公司优尚项目负责人郭红明与杜向东于2014年7月20日对所借钢筋进行了结算，久天公司确认向杜向东借用的钢筋价值合计606739.94元。为此，双方出具钢筋结算单一份，明确久天公司必须在2014年7月25日前向杜向东付清上述钢筋款，如未付清则从2014年7月26日起按每天517元的标准支付违约金，以上钢筋款迟延支付时间最长不得超过一个月（2014年8月25日止）。嗣后，久天公司未按期支付，由此纠纷成讼。杜向东一审请求判令：1.久天公司立即支付钢筋款606739.94元；2.久天公司立即支付违约金345356元（违约金按每天517元的标准自2014年7月26日起暂计算至2016年5月24日，实际计算至钢筋款付清之日止）；3.本案诉讼费由久天公司承担。久天公司一审未到庭应诉，也未作答辩。一审法院认为：郭红明系久天公司承建安吉优尚家具有限公司新建厂房工程项目的负责人，其与杜向东间的结算行为系其履行职务的行为，行为后果归责于久天公司。因久天公司所借用的钢筋未归还杜向东，双方对所借用钢筋达成折价返还协议后，久天公司理应按协议履行，现未按期返还折价款，构成违约，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。但因双方约定违约金的计算标准过高，一审法院酌情予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、久天公司给付杜向东钢筋款人民币606739.94元及违约金（违约金按月利率2%从2014年7月26日起计算至款清之日止），限于判决生效之日起十日内支付；二、驳回杜向东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费6660元（已减半），由久天公司负担，限于判决生效之日起七日内交纳。久天公司不服一审判决，向本院上诉称：一、杜向东举证的《钢筋结算单》不真实，一审判决由久天公司向杜向东支付606739.94元缺乏事实依据。案涉工程在2013年11月前由他人施工，久天公司进场施工时间才一个多月（即2013年12月31日回填结束），因业主不能开具“开工报告”而停工解除合同，杜向东在起诉前未向久天公司提及结欠钢筋款事宜，不可能在2014年7月20日形成《钢筋结算单》。钢材是在建筑工程中是最主要的建设材料，必须向城建部门和施工监理提供《产品质量证明书》、测试记录、供货单位等，而杜向东未提供交易合同、送货凭证等。施工中需要钢材的就是基础，而基础经审核造价只有86万元余，不可能使用60余万元的钢材。二、杜向东提供的由“郭红明”签署的结算凭证，在未经久天公司确认前对久天公司无约束力。久天公司对“郭红明”签名的真实性有异议，杜向东与郭红明均是东阳人，杜向东应将“郭红明”作为当事人，查清事实。久天公司从未授权郭红明对外行使结算的权利，事后也未追认，根据合同相对性原则，杜向东只能向“郭红明”主张权利，与久天公司无关。故请求本院撤销一审判决，发回重审或改判驳回杜向东的诉讼请求。杜向东二审辩称：一、因久天公司向杜向东借用钢材迟迟未归还，故双方签订折价结算协议，但久天公司未按约支付，故纠纷成讼。原判对该事实认定清楚，应当予以维持。久天公司称不可能在2014年7月20日才形成《钢筋结算单》，显然是对客观事实的故意曲解，本案借用钢材的事实发生于2013年12月，只是在2014年7月进行了结算，符合客观常理，原判对该节事实的认定是清楚的。至于钢材的质量、数量、支付方式，双方在结算时均未提出异议，并协议一致确认了折价金额以及支付方式、违约责任，对双方均具有法律约束力。久天公司借用钢材后用于哪里、用了多少是久天公司内部管理的问题，不能对抗双方签订的《钢筋结算单》。二、杜向东在原审中已经充分举证证明了郭红明是久天公司涉案工程的项目负责人，久天公司在二审中提交的部分证据也印证了上述事实，郭红明作为项目负责人在项目实施过程中向杜向东借用钢材，并在此后进行结算属于郭红明的职务范围，其职务行为的后果应当由久天公司承担。久天公司称郭红明是本案当事人显然与客观事实不符，原判对于郭红明的身份认定符合客观事实，适用法律正确，应当予以维持。综上，请求驳回久天公司的上诉，维持原判。二审期间，久天公司向本院提交以下证据材料：1、承诺书（复印件）、签证单（复印件）、矿渣结算依据（复印件），用以证明本案所涉工程在2013年10月28日之前是其他单位进场施工，做了一个围墙，久天公司进入施工到2014年12月31日结束，施工期间为1个月。2、工程项目审核汇总表及工程费用明细（复印件）、工程结算审核定单，用以证明本案所涉工程施工后经审计涉及到钢筋价格是24.4016万元。3、执行裁定书（复印件）、评估报告（复印件），用以证明案涉工程在拍卖，重新评估后总价格是140.2万元及钢材款的数额，杜向东提交的《钢筋结算单》是虚构的。对于久天公司提交的证据材料，杜向东质证认为：对证据1，承诺书未提供原件，对其真实性有异议，不能证明待证事实。对签证单及矿渣结算依据表，对其真实性没有异议，该两份证据杜向东在一审中已经作为证据提交，但该两份证据不能证明久天公司的举证目的，恰恰能够证明郭红明是久天公司安吉优尚厂房项目负责人。久天公司强调施工时间仅1个月，而从2014年11月到2014年12月底是两个月时间，施工时间跟本案没有关联性。对于证据2，因杜向东不是工程合同的当事人，对于工程结算审核定单，因久天公司没有提供证据原件，无法确认真实性，但是该单据上施工单位经办人签字栏由郭红明签字，印证了郭红明是久天公司案涉工程的项目负责人。工程项目审核汇总表及工程费用明细表上盖有一审法院档案章，对该证据的真实性予以认可，但该证据与本案没有关联性，不能证明待证事实。久天公司向杜向东借用钢材后双方在结算时对数量进行了确认，至于久天公司将钢材用于哪里、用了多少，跟杜向东没有关系。对于证据3，执行裁定书没有提供原件，对其真实性请求法院核实，但该证据材料与本案没有关联性，不能证明久天公司的待证事实。评估报告也没有提供原件，对其真实性不予认可，该证据与本案没有关联性，不能印证待证事实，本院不予认定。本院认证认为：证据1系复印件，久天公司以此证明其对涉案工程的施工时间，该证明对象与本案无关，本院不予认定。证据2工程结算审核定单系复印件，不符合证据形式要求，本院不予认定。工程项目审核汇总表及工程费用明细的原件存于一审法院另案卷宗，其真实性可以认定，但久天公司以此证明审计出的钢筋价值，而久天公司向杜向东借用钢筋后用在何处不影响本案争议事实的认定，故本院对该组证据材料不予认定。证据3执行裁定书与本案无关联性。评估报告系复印件，无法判断其真实性，本院不予认定。杜向东未向本院提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：久天公司向杜向东借用钢筋是否属实，如果属实，久天公司应向杜向东支付的款项金额为多少。久天公司上诉否认向杜向东借用钢筋，称涉案工程不可能使用60余万元的钢筋，以及郭红明签署的《钢筋结算单》对久天公司无约束力。本院认为，1、久天公司承建了安吉优尚家具有限公司新建厂房工程，工程建设中实际需要钢筋建材，久天公司否认向杜向东借用钢筋但就涉案工程所需钢筋的来源无法作出合理说明，亦未提交相反证据足以反驳，故其否认向杜向东借用钢筋的事实，理由不足。2、久天公司和杜向东于本案一、二审期间向法院提交的久天公司与安吉优尚家具有限公司签订的协议书、矿渣结算依据表、签证单等证据材料中，郭红明均以涉案工程项目负责人的身份予以签署，而郭红明签署以上协议的行为足以使杜向东对于郭红明履行涉案工程建设合同范围内的行为能代表久天公司产生合理依赖，杜向东与郭红明结算久天公司借用的钢筋款系善意无过失。郭红明以涉案工程项目部负责人的身份向杜向东出具《钢筋结算单》的行为构成表见代理。3、久天公司上诉认为涉案工程所需的钢筋数量无需60万元之多，工程基础审核造价仅86万余元，《钢筋结算单》虚假。本院认为，涉案工程因未办理建设工程许可而被迫停工，久天公司借用钢筋后实际用于何处并不影响久天公司向杜向东借用钢筋数量的认定。因郭红明出具《钢筋结算单》的行为构成表见代理，其代理行为的后果应由久天公司承担，久天公司应当按照《钢筋结算单》的内容向杜向东履行支付钢筋折价款606739.94元的义务。因双方对于违约金计算标准约定过高，一审判决酌情予以调整，无不当，本院予以确认。至于久天公司对于《钢筋结算单》中“郭红明”签名的真实性提出异议的理由，因久天公司未申请笔迹鉴定或提交充分证据予以印证，故本院对久天公司就此提出的上诉理由不予采信。综上，久天公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13320元，由上诉人浙江久天建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨瑞芳审 判 员  江啸啸代理审判员  郑 扬二〇一六年十月十一日书 记 员  丁晓岚?*MERGEFORMAT?8?