杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭上民初字第162号
原告：郭战元。
委托代理人：蒋伟政。
被告：中国国旅（浙江）国际旅行社有限公司。
法定代表人：王延光。
委托代理人：王蔚。
被告：云南永和旅行社有限公司。
法定代表人：韩佳璇。
委托代理人：李朝晖。
委托代理人：陈建。
被告：玉龙县拉市海美泉古道生态旅游专业合作社。
法定代表人：木崇宽。
委托代理人：孙亚雯。
原告郭战元诉被告中国国旅（浙江）国际旅行社有限公司（以下简称：国际旅行社）、云南永和旅行社有限公司（以下简称：永和旅行社）、玉龙县拉市海美泉古道生态旅游专业合作社（以下简称：美泉合作社）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2013年12月19日收诉后，由本院诉调对接中心进行调解，后因调解无果，本案于2014年1月20日立案受理，依法由代理审判员吴媛媛适用简易程序独任审判，于2014年2月17日公开开庭进行审理。被告美泉合作社对原告的医疗费合理性有异议，申请司法鉴定，本院准许后依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定于2014年5月26日结束。因案情复杂，本案于2014年6月5日裁定转为普通程序，由代理审判员吴媛媛担任审判长，与人民陪审员咸青央、王明珠组成合议庭。后审判长变更由审判员姚炜强担任，于2014年6月25日公开开庭进行了审理。原告郭战元的委托代理人蒋伟政，被告国际旅行社的委托代理人王蔚，被告永和旅行社的委托代理人李朝晖，被告美泉合作社的委托代理人孙亚雯到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告郭战元起诉称：2013年7月14日原告参加了被告国际旅行社组织的“丽江香格里拉5天”游，被告永和旅行社系云南地接。2013年7月16日上午，原告参加了被告国际旅行社、永和旅行社安排的被告美泉合作社经营的拉市海茶马古道的骑马活动，在骑马过程中由于马受惊，原告从马上摔了下来，造成原告右手桡骨粉碎性骨折。事故发生后，原告自己支付医药费26583.33元。2014年5月7日至12日，原告进行了第二次手术，住院5天，建休30天，支付医药费6330.29元。原告多次与被告协商未果，故向法院起诉。原告的诉讼请求：1、三被告共同支付原告医药费26583.33元，误工营养费等7000元，后续医疗费6000元；2、本案诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告明确第一项诉讼请求中的误工营养费等7000元，仅为误工费7000元；将后续医疗费6000元变更为第二次治疗的医疗费6330.29元、误工费4872.5元；并明确由被告美泉合作社承担侵权责任，由被告国际旅行社、被告永和旅行社承担选任不当的责任。
被告国际旅行社答辩称：一、原告反映的情况基本属实，原告于2013年7月14日至18日参加被告国际旅行社组织的云南团，地接是被告永和旅行社。原告在2013年7月16日在被告美泉合作社经营的马场骑马时不慎从马上跌落导致右手摔伤；二、被告国际旅行社无直接责任；三、事故直接原因是马场工作人员失职，所以应由被告美泉合作社及其工作人员负全责，并应由被告美泉合作社赔付原告全部手术医疗费和误工费等费用。事故发生后，被告国际旅行社的工作人员多次赴平湖市看望原告，支出慰问品及差旅费约2000元。随后，被告国际旅行社的员工和被告永和旅行社的员工对原告的手术医疗费和补助费问题多次进行了协商，但未达成一致意见。请求法院依法判决。
被告永和旅行社答辩称：一、被告永和旅行社不应成为本案赔偿责任主体。（一）被告永和旅行社与被告国际旅行社系委托合同关系，被告永和旅行社已尽到了代理人的安全保障义务。1、被告永和旅行社尽到了代理人安全谨慎注意义务。被告永和旅行社选任方面没有过错：（1）被告永和旅行社选择的旅游辅助人，即被告美泉合作社，具备合法的经营资质；（2）被告美泉合作社的经营场所中，在游客上马处（位于马圈的边上）设有《游客须知》石牌，游客购买的门票背面亦有《游客须知》，也就是说，被告美泉合作社在游客选择参加骑马项目前已履行告知、警示义务；（3）游者在参加骑马项目过程中，也有马夫牵马陪同。2、被告永和旅行社已尽到了代理人协助处理义务。原告骑马受伤后，被告永和旅行社及被告美泉合作社工作人员立即带原告前往医院救治。之后，被告美泉合作社垫付了门诊医药费371.4元，并支付给原告500元的补偿金，还承担了原告因伤滞留在当地一天的食宿费。以上说明，被告永和旅行社及被告美泉合作社已尽到了救助游客的义务。（二）原告骑马摔伤系意外事件，应自担责任。1、原告作为完全民事行为能力人，具备一定人生阅历和生活经验，应该知晓骑马项目的危险性及存在危险的不可预测性，而原告选择参加就等于默许了此种风险。因此，当原告没有抓紧缰绳及马鞍而从马的臂部摔下，对其损害结果的发生应承担责任；2、事故发生后，原告签字确认的《意外事故说明》已证实原告从马上摔下为意外事件，当时得到了被告永和旅行社和被告美泉合作社及时的救助，被告永和旅行社领导也专程从杭州赶到玉龙县看望原告；3、2013年7月16日（即事发当日），原告就其人身损害与被告美泉合作社达成和解协议，并确定：（1）事故原因：原告因马受惊不慎从马上摔下；（2）事故责任：被告美泉合作社免责，原告不会对旅行社、导游提出异议。故涉案纠纷已得到合理解决，原告无权再提起诉讼。二、关于原告主张的医药费、误工营养费及后续治疗费。（一）原告主张医药费26583.33元，应当提供原始治疗费单据，并对该费用的合理性进行说明（其中手术过程中使用的固定钢板应该是全民医疗社会保险范围内的普通材料，而原告选择的进口LISS桡骨远端钢板（钛合金）3-1价格为14065元，已超出此范围），对第二次治疗的医疗费支出的真实性无异议。（二）对原告主张的误工营养费等7000元及误工费的计算方式存在异议，基数应为44513元。以上是被告永和旅行社对原告诉讼请求项目及数额提出的质疑，并不代表被告永和旅行社认可对上述项目进行赔付。综上所述，被告永和旅行社对原告在旅游途中发生意外事故深表同情，亦表示歉意。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告美泉合作社答辩称：一、原告郭战元骑马时从马上摔下，系意外事件，被告美泉合作社没有责任。原告从马上摔下的当日签字确认的《意外事故说明》和《证明》，能够说明原告受伤并非被告美泉合作社的过错或者过失，而是一起意外事件，被告美泉合作社没有责任。并且依据《证明》内容，原告就本案是无权向各被告提出异议及提起诉讼的。二、作为骑马项目的经营单位，被告美泉合作社已尽安全保障义务。1、骑马项目是一项具有一定危险性的运动，所以被告美泉合作社在马场的显眼地方悬挂、张贴了《游客须知》，在游客选择参加骑马项目前已履行告知、警示义务；2、游客在参加骑马项目过程中，被告美泉合作社安排有马夫牵马陪同，已经最大限度减少游客伤害事故的发生。当原告不慎从马上摔下后，被告美泉合作社和被告永和旅行社的工作人员立即带原告前往医院救治，并垫付了门诊医药费371.4元，支付了补偿金500元，还承担了原告因伤滞留在当地一天的食宿费，已尽到了骑马项目经营者的救助义务。三、其他事项说明。1、针对原告的诉讼请求及其主张的医药费、误工营养费及后续治疗费，被告美泉合作社同意被告永和旅行社的相关答辩意见；2、原告作为成年人，应当预见骑马项目具有一定的危险性，其缴纳费用选择参加就等于默许了这种风险，本身就应该承担风险及责任。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
原告郭战元为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：
1、行程安排，证明旅行行程安排；
2、意外事故情况说明，证明事实经过；
3、住院费明细一览表；
4、医疗费收费收据；
上述证据3、证据4共同证明原告医药费支出；
5、病历，证明原告受伤情况；
6、诊断证明，证明原告第一次手术的误工时间；
7、诊断证明，证明原告第二次术后休息一个月；
8、医疗费收费收据，证明原告第二次医疗费为6330.29元；
9、住院费明细一览表，证明原告第二次住院的费用明细；
10、平湖市第一人民医院出院记录，证明原告的内固定拆除治疗情况及住院时间。
被告国际旅行社为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据：
11、国内地接合作协议，证明被告国际旅行社和被告永和旅行社的合作关系；
12、团队行程安排、团队费用结算单，证明骑马是自费项目，不是原本行程安排的项目；
13、骑马费收据，证明被告美泉合作社是经营性单位，应该对事故负责。
被告永和旅行社为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据：
14、国内地接合作协议，证明被告永和旅行社与被告国际旅行社系委托合同关系；
15、营业执照，证明被告永和旅行社选择的旅游辅助人即被告美泉合作社具备合法的经营资质；
16、游客须知、照片，证明被告美泉合作社履行安全警示义务的事实；
17、意外事故说明、医院检查报告单、门诊收费单据，证明：（1）原告从马上摔下为意外伤害事故；（2）被告永和旅行社、被告美泉合作社已尽救助义务并垫付了门诊医药费371.4元；
18、证明，证明原告已就其人身损害与被告美泉合作社达成和解协议。
被告美泉合作社为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据：
19、游客须知，证明被告美泉合作社履行安全警示义务的事实；
20、意外事故说明、医院检查报告单、门诊收费单据，证明：（1）原告从马上摔下为意外伤害事故；（2）被告永和旅行社、被告美泉合作社已尽救助义务并垫付了门诊医药费371.4元；
21、证明，证明原告已就其人身损害与被告美泉合作社达成和解协议。
本案在审理过程中，因被告美泉合作社对原告在平湖第一人民医院治疗过程中医疗费用的合理性有异议，申请司法鉴定，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具浙大司鉴中心（2014）临鉴字第244号《法医临床鉴定意见书》。
上述证据经庭审质证，原、被告的质证意见如下：被告国际旅行社对证据1至证据10、证据14至证据17、证据19、证据20无异议；对证据18、证据21有异议，认为该证明之前没有看到过，当时认为这份证明写的不好而撕掉了，后来重新写了一份带回来的；对《法医临床鉴定意见书》无异议。被告永和旅行社、美泉合作社对证据1、证据4、证据5、证据8至证据12无异议；对证据2质证认为，该说明可以证明被告美泉合作社履行了安全警示义务，本案是意外事件，当时马夫是陪伴在左右的，该说明中部分陈述不实。该说明系证人证言，证人应出庭作证；对证据3的三性及证明对象无异议，但认为费用清单中进口LISS桡骨远端钢板（钛合金）3-1超出法律允许范围；对证据6的形式真实性无异议，但对需要休息4个月有异议，原告受伤不是很严重，对此存疑，但不申请鉴定，请法院核实；对证据7的真实性无异议，但认为休息一个月过多，请法院征询专家意见后进行酌定；对证据13的证明对象有异议，认为收费不能证明是经营性单位；对《法医临床鉴定意见书》质证认为，被告美泉合作社申请对医保范围与非医保范围的药品及钢板价格进行区分，但是鉴定意见中没有体现，需要提请法庭注意的是，该鉴定意见第四项分析说明中提到“医疗费基本合理”，说明费用还是有问题的，现在的鉴定机构因为医闹，所以对于即便超过医保范围的医疗费合理性鉴定，都是鉴定为合理。被告美泉合作社对证据14至证据18无异议；被告永和旅行社对证据19至证据21无异议。原告郭战元对证据11、证据14质证认为，上述证据是被告国际旅行社与被告永和旅行社之间的约定，原告不清楚，被告永和旅行社有保证旅游者安全的义务；对证据12中的团队行程安排无异议，对团队费用结算，原告认为不清楚，真实性无法核实；对证据13质证认为，该证据原告不清楚，真实性无法核实；对证据15无异议；对证据16、证据19质证认为，原告不清楚有该旅客须知，没看到过，且警示标志本身就是模糊不清的；对证据17、证据20中的医院检查报告单、门诊收费单据的真实性无异议，对意外事故说明及证据18、证据21质证认为，原告确实签过2个字，但不能证明事故是意外事故，原告签字的前提是认为休息两天就好了，没想到需要后续治疗；对《法医临床鉴定意见书》无异议。
本院结合原、被告的质证意见，对证据认证如下：证据1、证据3至证据5、证据8至证据15具有真实性，且对本案事实具有证明力，予以认定；证据2系证人证言，将综合其他证据综合予以认定；证据6、证据7具有真实性，被告永和旅行社、美泉合作社虽对医嘱建休时间有异议，但无证据佐证其异议成立，故对上述证据予以认定；证据16、证据18、证据19、证据21的真实性予以认定，对其待证事实综合予以认定；证据17、证据20中的医院检查报告单、门诊收费单据具有真实性，且对本案事实具有证明力，予以认定；证据17、证据20中的意外事故说明的真实性予以认定，对其待证事实综合予以认定；浙大司鉴中心（2014）临鉴字第244号《法医临床鉴定意见书》鉴定程序合法，结论明确，予以认定。
根据当事人陈述及确认的有效证据，本院认定案件事实如下：
2013年7月14日，原告郭战元参加了被告国际旅行社组团的“丽江香格里拉5天”游，被告国际旅行社的莫敏燕作为全陪导游，被告永和旅行社系云南地接社。2013年7月16日上午，原告参加了被告美泉合作社经营的拉市海茶马古道的骑马活动，该项目系旅游行程中的推荐自费项目，骑马费用由莫敏燕代为支付。原告在骑马游玩回程中由于马受惊，从马上摔了下来，随后地接社导游和马场工作人员将原告送至丽江市古城区人民医院进行治疗，被诊断为右腕关节桡骨头骨皮质粉碎性骨折，被告美泉合作社支付了门诊医药费371.4元，另给付原告500元。同日，原告在一份《证明》上签名，该证明由被告美泉合作社工作人员书写，其内容为：“兹有客人郭战元在美泉茶马古道马场游玩过程中，因马受惊不慎从马上摔下，造成右手骨折，在古城医院的一切医疗费由马方负担，滞留在丽江一天的费用由马场方负担，致（至）此双免责，不得对旅行社、导游提出异议。”后原告又在一份《意外事故说明》上签名，该说明载有原告自愿参加骑马活动，在回程中不幸从马上摔下来，导致原告右手错位，马场人员和地接送原告就医等内容。2013年7月23日，原告至浙江省平湖市第一人民医院就医，并于同日住院，入院诊断为右桡骨远端骨折，于同年7月24日行右桡骨远端骨折切开复位内固定术，于同年8月7日出院，共花去医疗费26583.33元，原告出院后遵医嘱休息4个月。2014年5月7日，原告再次入住浙江省平湖市第一人民医院，于同年5月8日行右桡骨远端骨折术后内固定取出术，于同年5月12日出院，共花去医疗费6330.29元，原告出院后遵医嘱休息1个月。
被告国际旅行社（甲方）与被告永和旅行社（乙方）签订有《国内地接合作协议》，协议约定甲方将招揽的旅游团交乙方负责接待，合同期限自2013年6月17日起至2015年7月31日止等内容。被告美泉合作社领有《农民专业合作社法人营业执照》，其业务范围包括骑马等。被告美泉合作社的经营场所中，在游客上马处设有《游客须知》石牌，游客购买的门票背面有《游客须知》，提示游客骑马的注意事项。
本案在审理过程中，被告美泉合作社对原告在浙江省平湖市第一人民医院治疗过程中医疗费的合理性有异议，申请司法鉴定，本院准许后依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具浙大司鉴中心（2014）临鉴字第244号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人郭战元于2013年7月16日因骑马摔下致右桡骨远端粉碎性骨折等损伤，其在平湖市第一人民医院住院的诊治措施基本符合其损伤的诊治原则，随案所送审的医疗费基本合理。”
本院认为，原告郭战元于2013年7月16日上午在参加被告美泉合作社经营的拉市海茶马古道骑马活动过程中由于马受惊，从马上摔了下来导致受伤的事实清楚，原、被告各方对此并无异议。本案争议的主要焦点在于原告因从马上摔下受伤所造成的损失应由谁承担赔偿责任。对此本院认为，被告国际旅行社与被告永和旅行社签订有《国内地接合作协议》，该协议虽名为合作协议，但从协议内容来看，双方实际形成的是委托合同关系，即被告国际旅行社将招揽的旅游团委托被告永和旅行社接待。拉市海茶马古道骑马活动虽为旅游行程中的自费项目，但也系旅游行程的组成部分，被告永和旅行社作为地接社选择有骑马经营资质的被告美泉合作社，已尽到谨慎选择义务。故原告认为被告国际旅行社、永和旅行社选任不当的意见，本院不予采纳。被告国际旅行社的全陪导游代原告等游客向被告美泉合作社支付骑马费用时，双方形成合同关系，被告美泉合作社即成为旅游辅助服务者。被告美泉合作社作为马场的经营者，提供的骑马服务应当符合保障原告人身、财产安全的要求。虽然其经营场所中设有《游客须知》石牌，游客购买的门票背面有《游客须知》，提示游客骑马的注意事项，但根据被告美泉合作社的庭审陈述，其工作人员在原告上马后即将马缰绳交予原告，事实上是原告控制马匹，这与其《游客须知》中要求“上马后双手请不要离开马鞍”的内容相悖，而原告作为游客并无骑马经验，其独自控制马匹是极其不安全的，这也是在原告所骑的马受惊出现险情后，被告美泉合作社工作人员无法及时、有效地处置险情的主要原因。因此，被告美泉合作社对原告的受伤具有过错，应承担80%的责任。原告作为成年人，其应当知道骑马游玩系一种危险性较高的项目，存在危险的不可预测性，考虑原告摔下马系马受惊所致，故由原告自负20%的责任。至于原告签名的《证明》，无论从其形式还是内容来看，均不能证明原告的受伤事件与被告美泉合作社已达成和解，即使双方已达成和解，也系原告在不知晓所受伤害需手术的严重后果的情况下作出的意思表示，存在重大误解，亦应予撤销。
关于原告受伤所产生的损失，本院确认如下：1、医疗费，原告受伤当日被告美泉合作社支付医疗费371.4元，后原告在平湖市第一人民医院两次住院支付医疗费32913.62元，故医疗费合计33285.02元；2、误工费，原告受伤先后两次住院，分别住院15天和5天，出院时医嘱分别建休4个月和1个月，原告主张第一次治疗的误工费7000元，在法律允许范围内，予以确认；原告主张第二次治疗的误工费4872.5元，其主张的标准有误，应按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元标准计算35天，金额为4268.37元（44513元／年÷365天／年×35天），故误工费合计11268.37元。综上，原告受伤所产生的损失为44553.39元（33285.02元＋11268.37元），由被告美泉合作社赔偿原告35642.71元（44553.39元×80%）。鉴于被告美泉合作社已支付医疗费371.4元，另支付原告500元，故被告美泉合作社尚应赔偿原告34771.31元（35642.71元-371.4元-500元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：
一、被告玉龙县拉市海美泉古道生态旅游专业合作社于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭战元34771.31元；
二、驳回原告郭战元的其他诉讼请求。
如果被告玉龙县拉市海美泉古道生态旅游专业合作社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费400元，由被告玉龙县拉市海美泉古道生态旅游专业合作社负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费400元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审 判 长 姚炜强
人民陪审员 咸青央
人民陪审员 王明珠
二〇一四年九月十日
书 记 员 高 尚
（另设附页）
附件：
本判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第十四条因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。