江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏03民再5号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郝广华
委托诉讼代理人：王成惠
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周东雷
原审被告：韩素玲
委托诉讼代理人：郝广华
原审被告：姜喜涛
原审被告:张成福
原审被告:刘东浩
再审申请人郝广华因与被申请人周东雷、原审被告韩素玲、姜喜涛、张成福、刘东浩民间借贷纠纷一案，不服本院(2015)徐民终字第1433号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月30日作出（2016）苏03民申434号民事裁定，决定本院另行组成合议庭进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郝广华及其委托诉讼代理人王成惠、被申请人周东雷、原审被告姜喜涛、张成福、刘东浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝广华申请再审称，1、本案不属于人民法院受案范围，本案被申请人的行为已经人民法院生效裁定认定属从事非法放�行为，应当根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条的规定就其违法行为移送公安机关立案侦查；2、根据申请人提供的谈话录音及申请人与被申请人经一审法院主持调解达成的具有法律效力的调解协议，二证据相互印证，可以确认申请人与被申请人之间的债务数额为35000元，一、二审法院认定申请人偿还被申请人借款100000元并支付利息70000元错误。综上，请求依法再审本案，撤销二审法院错误判决。
周东雷辩称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回申请人的再审申请。
原审被告韩素玲提交意见称，最多愿意给3.5万元。
原审被告姜喜涛提交意见称，在05年，郝广华带周东雷找我们说要借周东雷10万元，就同意给担保签字了。半年后他没有还。他还要我续保，我就不愿意给他担保了，之后郝广华一次次找我，最后同意了，就到徐州的公证处公证了。郝广华和周东雷一直说是续保的。我一直认为是10万元没有还上，续的之前的10万元，结果现在变成了10多万。
张成福提交意见称，我一直认为是续保。结果上次开庭我才知道现在变成了20万的借款了。我的意见是调解协议应该履行，因为是在和解的情况下进行调解的，维持那个3.5万元，甚至低于3.5万元。
刘东浩提交意见称，最多愿意给3.5万元。
周东雷向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款100000元、利息70000元；诉讼费用由被告承担。
郝广华、韩素玲、姜喜涛、张成福、刘东浩共同辩称,第一，本案不属于人民法院民事案件受理范围。（2008）铜民二初字第1987号、（2009）徐民二终字第398号民事裁定书均认定被告从事非法发放贷款行为，因此产生的纠纷不属于人民法院民事案件受案范围，且上述两份裁定书均为生效法律文书，在未经撤销前具有法律约束力，所以本案不宜作为民事案件受理，应裁定驳回原告起诉。第二，铜山法院已在（2008）铜民初字第1987号案件中处理了实体部分，原被告在法庭的主持下签订了调解协议，该调解协议系双方当事人的真实意思表示，被告认为双方应该按照该协议履行，请求法庭依法判决。第三，被告郝广华已经还清借款的本金及利息，双方一起结算时原告主张还欠3.4万元部分利息和违约金。根据双方签订的借款合同，约定利息为年利率24%，另外还约定了违约金，超出了相应的法律规定，不应予以支持。
一审法院认定事实：2006年5月8日，周东雷（乙方）与郝广华、韩素玲（甲方）签订借款合同一份，双方约定：甲方因投资经营向乙方（周东雷）借款人民币壹拾万元整，借款期限为六个月，�2006年5月8日至2006年11月7日，借款利率为年利率24%，到期日一次性还本付息。甲方必须向乙方提供保证担保，提供的保证担保必须为连带责任担保。合同在各方签字并经公证处办理公证书完毕起生效，至甲方还清该合同项下全部借款本息及有关费用止。乙方必须在收到公证书之日，按借款金额向甲方交付资金，由甲方签收，借款借据与本合同具有相同的法律效力。违反以上条款视为违约，违约金为借款金额的20%，如违约金不足偿付被损害方的损失及主张权利所支出的律师费等费用时，不足部分由违约方另行支付。本合同各方当事人均同意将本合同办理成具有强制执行力的债权文书公证书，如债务人不履行本合同规定义务，债权人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行。郝广华、韩素玲在合同下方的甲方签名并捺印，周东雷在乙方处签名捺印，刘东浩、姜喜涛、张成福在保证人处签名。同日，姜喜涛、张成福、刘东浩出具了保证书，主要内容为：姜喜涛、张成福、刘东浩自愿为郝广华、韩素玲与周东雷于2006年5月8日之间签订的《借款合同》提供连带责任担保，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金及债权人主张债权所支出的律师费及各项费用，保证人保证被担保人依照合同规定按期偿还全部合同项下金额，如被保证人不能按期偿付，保证人将承担全部偿付义务。本保证书在债权人同意被担保人延期偿付时继续有效。本保证书的有效期限自被担保人与债权人签订的借款合同生效日起至被担保人还清该合同项下全部借款本息及有关费用止。保证人自愿将借款合同与担保书办理成具有强制执行力的债权文书公证书，如债务人到期不履行债务，债权人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行被保证人或保证人。2006年5月10日，双方当事人到徐州市第二公证处将上述《借款合同》、《保证书》办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，即（2006）徐二证民内字第2820号公证书。该公证书确认双方的签约行为、合同内容均符合法律规定，当事人的签名及指纹均属实。2006年5月8日，郝广华、韩素玲出具借据，内容为：今收到周东雷人民币壹拾万元正，此项资金为本人与周东雷于2006年5月8日签订《借款合同》所及借款，本人保证按期还款。此后，郝广华于2007年5月1日偿还周东雷20000元。
2008年10月24日，周东雷向一审法院提起诉讼，要求郝广华、韩素玲、姜喜涛、张成福、刘东浩偿还2006年5月8日所借款项、利息、违约金合计132000元。在案件审理过程中，经一审法院主持调解，双方于2008年11月6日达成调解协议，该调解协议的主要内容为：一、郝广华、韩素玲于2009年2月6日前偿还周�雷借款35000元，周东雷与郝广华、韩素玲之间的债权债务此次了结清。二、刘东浩、姜喜涛、张成福对上述债务承担连带清偿责任。三、如未按上述期限履行还款义务，周东雷有权按70000元申请法院执行。双方在调解协议上签字。但此后，一审法院并未制作民事调解书送达各方当事人，而是根据庭审查明的事实作出了（2008）铜民二初字第1987号民事裁定书，认定周东雷作为款项的出借人多次在一审法院对不同借款人提起诉讼，未经中国人民银行批准发放贷款，属非法从事金融业务活动的行为，该行为所产生债权的处理，应由有关机关予以处理，不属于法院管辖，故一审法院裁定驳回周东雷的起诉。周东雷对该裁定不服，上诉于本院。本院经审理后认为，周东雷曾向不同主体、使用制式的债权文书出借款项、数额巨大以获取巨额利益，应确定为牟利性质的发放贷款行�，而周东雷从事此类放贷行为未经中国人民银行批准，以民间借贷的形式规避金融监管行为，属于非法发放贷款行为，因此所产生的纠纷不属于人民法院民事案件受理范围，应由有关机关处理，故本院作出（2009）徐民二终字第398号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。2011年2月21日，周东雷再次以相同的理由向一审法院提起诉讼，要求郝广华、韩素玲、姜喜涛、张成福、刘东浩偿还借款本金及利息。在案件审理过程中，因周东雷经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院作出（2011）铜郑民初字第87号裁定书，裁定该案按照自动撤诉处理。2014年1月8日，周东雷再次向一审法院提起诉讼，形成本诉。
另查明，2005年9月2日，郝广华、韩素玲（甲方）与周东雷、李文艳（乙方）签订了借款合同，约定由甲方向乙方借款壹拾万元正，借款期限为六�月，自2005年9月2日至2006年3月2日，双方约定借款利息总金额为人民币伍仟元整，在2005年10月1日前还款伍仟元，2006年3月2日还款玖万伍仟元整，付息伍仟元，该合同还约定了甲方必须向乙方提供保证担保，合同经公证处公证生效之日内将借款金额交付甲方。张成福、姜喜涛、刘东浩为上述借款合同提供连带保证担保责任，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金及债权人主张债权所支出的律师费等各项支出，保证人出具了保证书及具结书。2005年9月6日，双方到徐州市第二公证处就上述借款合同、保证书、具结书办理了公证书，即（2005）徐二证民内字第2978号公证书，确定了借款合同、保证书、具结书均符合法律规定，当事人签名、指纹属实。2005年9月12日，郝广华、韩素玲以相同的方式向周东雷、李文艳借款伍万元，并由崔小伟、陈燕为该借款提供连带保证责�，崔小伟、陈燕出具了保证书及具结书，自愿为该次借款提供连带责任担保，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金及债权人主张债权所支出的律师费等各项支出。2005年9月22日，双方到徐州市第二公证处就上述借款合同、保证书、具结书办理了公证书，即（2005）徐二证民内字第2877号公证书，确定了借款合同、保证书、具结书均符合法律规定，当事人签名、指纹属实。
一审法院认为：周东雷与郝广华、韩素玲于2006年5月8日所签订的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律的规定，予以确认。刘东浩、姜喜涛、张成福为该借款提供连带保证责任，亦是其真实意思表示，刘东浩、姜喜涛、张成福与周东雷之间形成担保法律关系，该法律关系合法有效，应受到法律保护。郝广华、韩素玲作为借款人，负有按照借款合同约定偿还借款本金及利息的义务，刘东浩、姜喜涛、张成福作为保证人，应对该债务承担连带保证责任。双方在借款合同中就借款利率及违约金的约定，均应视为双方对借款利息的约定，借款利率及违约金之和不能超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。郝广华于2007年5月1日偿还了20000元，因双方未明确还款本金还是利息，应先冲抵利息，因此该20000元应视为从2006年5月8日至2007年4月30日的借款利息，且该利息并未超出法律规定的范围。周东雷要求郝广华、韩素玲、刘东浩、姜喜涛、张成福偿还利息70000元，符合法律规定，予以支持。遂判决，一、郝广华、韩素玲于判决发生法律效力之日起十日内偿还周东雷借款100000元并支付利息70000元。二、刘东浩、姜喜涛、张成福对上述债务承担连带保证责任。案件受理费4910元，由郝广华、韩素玲、刘东浩、姜喜涛、张成福共同负担。
郝广华不服一审判决，上诉称：1、周东雷的诉请不属于人民法院受案范围，应当驳回。（2008）铜民二初字第1987号民事裁定书、（2009）徐民二终字第398号民事裁定书均为生效裁决，均认定周东雷从事非法发放贷款行为。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三章第十六条规定，因非法金融业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务的机构负责清理清退，显然该案不属于人民法院的受案范围。且根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四章第二十二条的规定，应当就周东雷的违法行为移送公安机关立案侦查，而不能未对（2008）铜民二初字第1987号民事裁定书、（2009）徐民二终字第398号民事裁定书中认定周东雷的行为是否合法的前提下，直接形成本案原审判决认定事实的合法性。2、一审法院认定涉案调解协议不能产生法律效力不当，系适用法律错误。案件审理过程中，在一审法院的主持调解下，双方已经达成调解协议，且不属于必须制作民事调解书的情形，故该调解协议已经生效，双方应该按照该调解协议履行。即使该调解协议不能产生法律效力，但不能否认双方已通过自愿协商的方式，对双方的债权债务达成一致的真实意思表示。故诉争金额亦应按该调解协议中一致认可的数额确定。3、一审法院认定2008年11月6日至今的利息损失无法律依据。利息损失承担的前提是不履行法定义务而产生的责任，客观上郝广华因（2008）铜民二初字第1987号民事裁定书、（2009）徐民二终字第398号民事裁定书认定周东雷牟利发放贷款的违法性造成，主观并无过错。4、郝广华提供的录音资料完全可以证实周东雷与郝广华之间借款本金已清偿，争议点在于周东雷要求郝广华承担20000元违约金及逾期应承担的利息�录音可以综合反映双方真实的债权债务关系。综上请求二审法院发回重审或者依法改判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，一、关于本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围问题。本案系平等主体之间因财产关系提起的诉讼，应适用民事诉讼法及其司法解释的相关规定予以处理。（2008）铜民二初字第1987号民事裁定、（2009）徐民二终字第398号民事裁定虽裁定驳回周东雷起诉，但上述裁定是基于当时司法政策对案件在程序上进行处理，并非实体上驳回。依据现行的法律、行政法规，周东雷与郝广华之间的借款合同合法有效，周东雷依据借款合同等证据再次起诉，符合受理条件，人民法院应予受理。
二、关于涉案调解协议的效力该如何确认问题。双方在（2008）铜民二初字第1987号案件中达成调解协议，并约定给付�项的期限及违约条款，本案并非属于不需要制作调解书的案件，故本案必须制作民事调解书并送达双方当事人后才产生法律效力，否则调解协议不能产生法律效力。且一审法院最终裁定驳回了周东雷的起诉，亦是对该调解协议效力的否认，因此该调解协议不具有法律效力。
三、关于涉案借款的本金是否已经清偿，郝广华应承担的债务数额该如何确定问题。上诉人郝广华主张，涉案借款本金已经清偿，仅因部分款项未按约定及时偿还，而产生违约金及利息。依据民间借贷案件举证责任分配规则，在郝广华认可借款合同及款项交付真实性的情形下，其抗辩借款本金、利息等已经全部偿还，应当对偿还借款的事实承担举证责任。现其仅提供与周东雷的谈话录音，录音中周东雷并未明确认可本案借款已经清偿，加之借据原件仍在周东雷处，双方之间曾存在其他债权债务关系，在无其他证据相互印证的情形下，一审法院对于郝广华的主张未予支持并无不当，其应按照借款合同约定承担偿还责任。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审期间，双方当事人均未提供新证据。
再审查明，2006年5月8日，周东雷（乙方）与郝广华、韩素玲（甲方）签订借款合同一份，双方约定：甲方因投资经营向乙方（周东雷）借款人民币壹拾万元整，借款期限为六个月，自2006年5月8日至2006年11月7日，借款利率为年利率24%，到期日一次性还本付息。同日，姜喜涛、张成福、刘东浩出具了保证书，2006年5月10日，双方当事人到徐州市第二公证处将上述《借款合同》、《保证书》办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，即（2006）徐二证民内字第2820号公证书。该公证书确认双方的签约行为、合同内容均符合法律规定，当事人的签名及指纹均属实。
2008年10月24日，周东雷向一审法院提起诉讼，要求郝广华、韩素玲、姜喜涛、张成福、刘东浩偿还2006年5月8日所借款项、利息、违约金合计132000元。
本院再审认为，本案的争议焦点：一、本案是否应由法院受理；二、申请人和被申请人2006年5月8日所签订的借款合同载明的借款数额应否由再审申请人偿还给被申请人；三、原审被告刘东浩、姜喜涛、张成福、韩素玲是否承担连带偿还责任。
一、被申请人应当遵循行使权利的途径。
依照《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款规定，对经公证的以给付内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。故本案被申请人应当依据（2006）徐二证民内字第2820号公证书向铜山县�民法院申请强制执行。依照《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。该通知第七条规定债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。故本案被申请人应当向徐州市第二公证处申请执行证书，向铜山县人民法院申请强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百六十八条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院发现公证文书确有错误的，不予执行，并通知原公证机关。故本案的（2006）徐二证民内字第2820号公证书应当由铜山县人民法院的执行机构进行审查是否存在确有错误的情形，从而决定是否准许对本案申请人进行强制执行。被申请人未向铜山县人民法院申请强制执行，而是径行向铜山县人民法院起诉，非属合法。
二、本案不属于人民法院民事受案范围。
依照《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否应当受理问题的批复》[法释（2008）17号生效时间2008年12月26日]规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。本案中，申请人郝广华与被申请人周东雷就涉案《借款合同》、《保证书》在徐州市第二公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书即（2006）徐二证民内字第2820号公证书，公证机关赋予债权文书强制执行效力的公证书，属于执行根据，具有强制执行效力。作为债权人的周东雷已经通过公证程序取得了执行根据，因此在未经撤销或者不予执行的情况下，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。
在未经有管辖权的人民法院执行机关对涉案债权文书本身进行审查的情况下，被申请人周东雷不能另行通过诉讼程序重新确认公证机关已经确认了的债权，故债权人周东雷再向法院起诉法院不应受理。
综上所述，原审判决适用法律不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：
一、撤销徐州市中级人民法院(2015)徐民终字第1433号民事判决和徐州市铜山区人民法院（2014）�郑民初字第108号民事判决；
二、驳回周东雷的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡可勇
审 判 员 葛 文
代理审判员 杜有刚
二〇一七年四月一日
书 记 员 马莎莎