广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1052号
上诉人（原审原告）：谢金标。
委托诉讼代理人：叶茂辉，系广东中流柱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘寻元，系广东中流柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张桂圆。
被上诉人（原审被告）：潮州市开发区凤新运输服务站。
法定代表人:李圣好。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司。
负责人：林鸿，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：潘光辉，广东正显律师事务所律师。
上诉人谢金标因与被上诉人张桂圆、潮州市开发区凤新运输服务站及中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2017）粤1481民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢金标上诉请求：1、变更兴宁市人民法院（2017）粤1481民初794号民事判决第一项，增加残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金三项合计64535.80元，共计77435.80元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实有错误，会诊专业医生对上诉人谢金标14颗缺失牙齿现场诊断，8颗牙齿缺失为交通事故造成，6颗未认定为交通事故造成，这是专业的判断，并在疾病证明书作出记录。1、从兴宁市人民医院2016年10月22日会诊邀请单可知，谢金标牙齿缺失是14颗牙齿，不是只有8颗牙齿。其中第3项缺失8颗，第6项缺失6颗，虽然14颗牙齿的缺失并未注明是由外伤引起的，谢金标入院时是交通事故引起“车祸致头痛头晕，头面部流血约6个小时”。专业医生对谢金标14颗缺失牙齿的缺失情况通过当场检查，作出交通事故造成8颗牙齿缺失的专业判断。其余6颗没有认可交通事故造成损失。2、病历之间的不一致及部分医生的事后回忆，均不能否决当时全部会诊共同医生作出的交通事故造成谢金标8颗牙齿缺失的判断。兴宁市人民法院调查兴宁市人民医院相关医生的笔录中也提到，因为医院的业务量大，且过去的时间也比较长，相关医生已经记不清楚了。因此，在这种情况下，应当于离交通事故发生的最近时间为准，当时的记忆也会比较清楚。即以2016年10月9日疾病证明书、2016年10月22日16时30分会诊邀请单记录为准更真实。至于伍健医生的调查笔录中谈到“可能本身已经缺失，不敢肯定是由外伤引起的”等。首先，该医生也未否定是由交通事故造成的；其次，其他相关笔录中也提到，因为就诊时间已过去较长时间，已经记不清楚了。二、一审法院适用法律有错，谢金标已完成举证责任，被上诉人的抗辩不足以推翻鉴定意见。上诉人谢金标提交的鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”的规定，已完成举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本条规定了要启动重新鉴定必须符合四个条件：1、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论。鉴定是上诉人自行委托作出的，符合第一个条件；2、另一方当事人有证据足以反驳。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司潮州分公司代理人只是口头表示，病历之间存在不一致。对此是否符合第二个条件是法院自由裁量权的范围。从一审判决书的本院认为来看，一审法院认为符合第二个条件；3、另一方申请重新鉴定。申请重新鉴定的是另一方当事人，不是自行委托人。一审法院用告知的方式把重新鉴定申请的责任分配上诉人属于适用法律不当。被上诉人各方均没有向法庭申请重新鉴定。被上诉人、特别是直接承担赔付责任的保险公司，均是专业公司，拥有强大的法律人才，对此规定非常明确，对在举证期限内不申请重新鉴定的法律后果非常明确，他们选择不申请重新鉴定，也就是愿意承担由此带来的法律后果；4、人民法院应予准许。没有被上诉人的申请，不存在准许问题。因被上诉人没有根据其抗辩在举证期限内申请重新鉴定，其抗辩不足以推翻已有鉴定意见，鉴定意见应予采纳。综上所述，上诉人上诉有理，应依法支持。
张桂圆、潮州市开发区凤新运输服务站未作答辩。
中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司书面辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确。二、上诉人谢金标主张因交通事故致牙齿缺失8枚依据不充分，且存在诸多矛盾及不合理的地方。1、2016年10月26日的疾病证明书诊断为右下第7-8牙齿缺失，左下3-8牙齿缺失，右上2-8，左上2-5为义齿；2017年1月23日的疾病证明书诊断为右上2、4外伤性松动；2016年10月22日医院会诊意见为：右上2、4牙外伤性松动，左上1牙外伤性冠折，右上1、3、5、6、7、8牙缺失，左上2-8牙缺失，左下1和右下7为义齿，左下2、3、7牙外伤性松动，左下1、4、5、6、7、8牙缺失。2、治疗费用明细清单中只有拔除右上2、4牙的费用支出，并无对其他牙齿的牙槽或者创面进行治疗的情况，结合医生在调查中陈述的右上1、3、5、6、7、8牙，左上2-8牙有可能本身已经缺失，左下1、4、5、6、7、8牙亦不敢确定是否外伤引起的推测，有理由相信鉴定报告所称的缺失牙齿原本已经缺失的可能性较高。3、谢金标的出院记录中亦未发现有谢金标牙齿缺失情况等的论述。根据“谁主张、谁举证”的原则，应由谢金标承担举证不能的不利后果。
谢金标向一审法院起诉请求：判令被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司赔偿给其83530.30元，并由被告张桂圆、潮州市开发区凤新运输服务站承担连带责任。
一审法院认定事实：2016年10月8日20时30分许，被告张桂圆驾驶粤U****6重型自卸货车从广东省五华县水寨方向经120省道往广东省潮州市方向行驶，当行驶至120省道378公里670米广东省兴宁市水口镇益华村路段时，碰撞前面由原告谢金标驾驶的属其所有的无号牌二轮摩托车，造成原告谢金标倒地受伤和两车不同程度受损的交通事故。案发后，兴宁市公安局交通警察大队经过调查取证，于2016年10月28日作出了道路交通事故认定书。认定：被告张桂圆驾车上道路行驶时疏忽大意，对应当发现的危险情况没有及时发现，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是造成此次交通事故发生的主要原因，应当承担此次交通事故的主要责任；原告谢金标未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记且无临时通行牌证的机动车上道路行驶，未按规定戴安全头盔，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第八条和第五十一条之规定，是造成此次交通事故发生的次要原因，应当承担此次交通事故的次要责任。
原告谢金标受伤后当即被送至兴宁市人民医院住院治疗了25天（住院时间自2016年10月8日起至2016年11月1日止），用去医疗费15835元（该费用已由被告张桂圆全部垫付，发票原件亦在张桂圆处）。诊断结果为：1、右顶叶脑挫伤并蛛网膜下出血；2、头面部擦挫伤；3、右眉弓挫裂伤；4、四肢多处软组织挫伤；5、牙外伤松动和牙外伤冠折以及牙外伤松动；并对牙实施拔除手术。
在原告谢金标住院治疗期间，被告张桂圆垫付了谢金标的全部医疗费15835元。一审庭审结束后，原告还认可被告张桂圆另外还给付了其2000元现金。就被告张桂圆先行垫付的15835元医疗费，一审法院征求了原、被告的意见，原告谢金标、被告张桂圆和中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司均同意，在原告的诉讼请求中直接相应扣除后，由被告张桂圆另行向中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司理赔；同时原告亦同意被告张桂圆给付的2000元现金，在其诉讼请求中直接相应扣除后，由张桂圆向中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司另行理赔。
出院后，原告谢金标向广东阳光法医临床司法鉴定所申请评残。2017年1月12日，该鉴定所出具了司法鉴定意见书。认定谢金标因交通事故致8枚牙齿缺失，损伤程度达到10级伤残，用去评残费2400元。
另查明：涉案肇事粤U****6重型自卸货车的登记车主为被告潮州市开发区凤新运输服务站。被告张桂圆自述该车辆是其与姑丈董树朋合伙购买的，挂靠被告潮州市开发区凤新运输服务站。原告在庭审中明确表示不申请追加董树朋为本案的被告。
涉案粤U****6重型自卸货车向被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司投保了交强险和商业三者险。其中，商业三者险的保险金额为100万元，保险类别为不计免赔率。交强险的保险期间自2016年9月12日起至2017年9月11日止；商业三者险的保险期间自2016年9月14日起至2017年9月13日止。事故发生在保险期间内。
又查明：兴宁市人民医院制作的病程记录显示：原告谢金标因此次交通事故造成头部受伤后，出现了头晕头痛症状，这一症状随着时间的推移逐渐好转，但直至出院之日，原告谢金标的头痛头晕症状仍未完全消除。
审理中，一审法院征求了原告谢金标的意见，如果无法认定此次交通事故造成其8颗牙齿缺失，对造成具体牙齿的损伤程度是否申请重新鉴定。原告认为，根据证据规则第二十八条的规定，对方有证据证实鉴定结论不真实，其申请重新鉴定的，法院可以准许。现对方没有在举证期限内申请重新鉴定，故其无需申请重新鉴定。
一审法院认为，兴宁市公安局交通警察大队依照法定程序制作的交通事故认定书所认定的事实和作出的责任划分，原、被告均表示无异议，依法予以确认。
因涉案粤U****6重型自卸货车向被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作为被保险人对第三者应当承担的赔偿责任，依法应由保险人即中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，不足部分，由中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司在商业三者险责任限额范围内根据保险合同予以赔偿。
至于本案的赔偿项目和计算标准，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行确认和计算。即：1、医疗费：原、被告双方对医治原告谢金标用去医疗费15835元均表示无异议，予以确认；2、护理费：关于原告的住院天数计算问题。原告受伤后在兴宁市人民医院住院治疗了25天，现其主张住院天数为23天，应以原告主张的住院天数来计算其合理损失，超过部分视其自愿放弃。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理和劳务报酬标准计算。原告谢金标未举证证明护理人员从事何种职业及收入状况，故根据上述司法解释的规定，其护理费损失可以参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天100元至120元的标准计算。现原告主张以100元/天的护理标准来计算其护理费损失合理，予以采纳。故护理费为2300元（100元/天×23天）；3、住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）；4、交通费：原告未提供证据证明其交通费损失额，导致该事实难以确定，但考虑到原告入院治疗和出院确需支出一定数额的交通费，该费用被告应当赔偿。具体的赔偿数额结合受伤地至治疗医院的距离和原告的损伤程度进行综合考量，酌情确定原告的交通费损失额为600元；5、残疾赔偿金：根据本案查明的事实，此次交通事故造成原告谢金标牙拔除和牙外伤冠折以及牙外伤松动。广东阳光法医临床司法鉴定所出具的法医鉴定意见书，依据原告谢金标因此次交通事故造成其8颗牙齿缺失的事实，评定原告谢金标所受到的损伤程度为10级伤残，缺乏事实根据，据此出具的鉴定意见，不予采纳。原告谢金标因此次交通事故造成牙齿的损害后果牙拔除和牙外伤冠折以及牙外伤松动，该损害后果达到了何等程度，属原告的举证范围，现其明确表示不申请重新鉴定，原告谢金标对此应当承担举证不能的法律后果。因此，原告谢金标主张被告赔偿其残疾赔偿金，缺乏事实根据和法律依据，不予支持；由此支出的2400元鉴定费，亦应由原告自行负担。6、精神损害抚慰金：原告谢金标在本案中提起精神损害赔偿之诉的请求权基础是以此次交通事故造成其8颗牙齿缺失，损伤程度达到了10级伤残为依据。如前所述，在现有证据证明之下，无法认定此次交通事故造成其8颗牙齿缺失，据此，也难以确定其损伤程度达到了10级伤残，而且此次交通事故造成原告谢金标的其他部位的损害后果，亦尚未达到情节严重的程度。因此，原告主张精神损害赔偿，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条所规定的条件，不予支持。
由于涉案U05196重型自卸货车投保的交强险和商业三者险的保险金额足以赔偿原告谢金标因此次交通事故造成的损失，故被告张桂圆和潮州市开发区凤新运输服务站无需对被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司的赔偿数额承担连带赔偿责任。
对于被告张桂圆先行垫付的15835元医疗费和另外支付给原告的2000元，原、被告双方均同意在原告提出的诉讼请求中相应减扣，由被告张桂圆另行向中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司进行理赔。这是原、被告双方对这一问题自行协商的结果，且未违反法律规定，可以准许。
被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司属本案法定的和约定的赔偿义务主体，其应当根据《中华人民共和国保险法》第六十六条和《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，在其应当承担的赔偿责任范围内承担本案的诉讼费用。中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司主张其不是侵权人，其不应当承担本案诉讼费的抗辩意见，理由不成立，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司应在判决生效之日起10日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿给原告谢金标医疗费10000元、护理费2300元、交通费600元，合计12900元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司应在判决生效之日起10日内，在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿给原告谢金标医疗费5835元、住院伙食补助费2300元，合计8135元的70%，即为5694.50元，以上两项合计18594.50元，扣除被告张桂圆先行垫付的17835元后，被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司仍应赔偿给原告谢金标759.50元；三、驳回原告谢金标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费944元，由原告谢金标负担711元，被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司负担233元。此款已由原告预交1887元，对于其中的944元受理费，不予退还；对于原告另外预交的943元，由一审法院迳行退还给原告。被告中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司负担的部分，由其在履行上述赔偿义务时，一并付给原告。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。根据诉辩双方意见，本案二审争议焦点为上诉人要求被上诉人增加赔偿残疾赔偿金、鉴定费和精神损害抚慰金合计64535.80元的依据是否充分。
上诉人上诉主张其因诉争交通事故造成8颗牙齿缺失并经广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，故而要求被上诉人增加赔偿其残疾赔偿金、鉴定费和精神损害抚慰金等合计64535.80元。被上诉人则抗辩认为上诉人并未举证证明其牙齿的缺失与诉争交通事故存在必然的因果关系，且上诉人提交的材料存在诸多矛盾和不合理的地方。根据上诉人提供的住院诊疗记录及疾病证明书等材料中虽有显示上诉人牙齿缺失的记载，但只有对2颗牙齿进行拔除的治疗记录，且兴宁市人民医院分别于2016年10月26日和2017年1月23日出具的《疾病证明书》的内容不一，与2016年10月22日的会诊邀请单上的会诊意见亦不同。因此，根据上诉人住院治疗情况，结合对主治医生的调查，现有证据尚不足以证明上诉人牙齿的缺失与本案诉争的交通事故存在因果关系，一审法院据此未采信上诉人诉前单方委托所取得的鉴定意见并无不妥。由于广东阳光法医临床司法鉴定所是以上诉人因交通事故致8颗牙齿缺失为由而评定为十级伤残的，现因鉴定依据存在前后不一且矛盾的情形，亦无针对8颗缺失牙齿进行治疗的记载，上诉人又未能举证证明对会诊邀请单中记载的远远超过8颗牙齿缺失的具体情况及其中到底有几颗牙齿的缺失与诉争交通事故存在因果关系，在此情况下，上诉人上诉要求被上诉人按照十级伤残标准赔偿其残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金的依据并不充分。综上所述，上诉人上诉依据不足，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费944元由上诉人谢金标负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖庆浪
审判员 幸庆迈
审判员 曾柳青
二〇一七年十二月二十二日
书记员 叶 绮