辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽08刑终77号
原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某某（别名：魏某甲），女，1966年3月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地吉林省长春市宽城区，捕前住吉林省长春市宽城区。因涉嫌合同诈骗罪，于2014年5月16日被营口市公安局刑事拘留；2014年6月20日被逮捕。现羁押于营口市看守所。
辩护人ＸＸ，吉林坤山律师事务所律师。
营口市鲅鱼圈区人民法院审理营口市鲅鱼圈区人民检察院指控的魏某某合同诈骗犯罪一案，于2015年11月11日作出（2015）鲅刑初字第00097号刑事判决书，认定被告人魏某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月。宣判后，魏某某不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，阅读了本案的卷宗材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院判决认定：2012年底，苏某与被告人魏某某相识后，通过苏某的介绍，林某某（苏某妻子）、刘某某、水某决定和被告人魏某某共同投资在韩国济州岛某娱乐城里合伙开办娱乐项目，即某赌场。该赌场的经营模式是赌客与赌场（庄家通过百家乐等方式赌博，赌客赢，由赌场向赌客付钱；赌客输，赌客钱都输给赌场）。2013年1月17日，该娱乐城试营业。在娱乐城经营期间，林某某、刘某某、水某的投资款均系由水某用银行卡汇款的方式打给被告人魏某某指定的账户上。经统计，水某共分19次汇款1041万元。被告人魏某某在确定款项汇出后，于2013年2月12日出具两张共879万元收条，其余162万元系12万元现金及水某汇给邓某150万元。在被告人魏某某出具收条的879万元中，其中于2013年1月18日汇给周某某70万元、于2013年1月21日汇给尹某某50万元、于2013年1月14日汇给吴某某10万元。关于汇给周某某的70万元，该款系此前被告人魏某某欠唐某某的个人欠款，2013年1月18日，被告人魏某某告诉被害人水某让其将70万元汇入周某某银行卡内，将所欠唐某某的70万元偿还完毕。2013年4月份中旬，被告人魏某某为刘某某等投资人出具借条一张，载明借款70万元。关于汇给尹某某的50万元，该款系此前被告人魏某某欠尹某某的个人欠款，2013年1月21日，被告人魏某某让水某汇款给尹某某50万元偿还其借款。关于汇给吴某某的10万元，吴某某系被告人魏某某儿子，该卡在该10万元汇入时，由被告人魏某某持有，并将该10万元支配。
2013年1月28日，在营口市鲅鱼圈区某酒店客房内，被告人魏某某（甲方）、水某（乙方）、刘某某（丙方）就韩国济州岛某娱乐城经营事宜签订《合作协议》，三方在协议中约定：甲、乙、丙三方共同投资500万元，甲、乙各占总投资的40%，丙方占总投资的20%；乙方任董事长、法人代表，甲方任总经理，负责招聘人员及企业管理；关于利润盈亏结算，每月结算一次，当盈利达到200万元时分成一次；合作期限自2013年1月18日至2016年1月18日。
2013年5月份，该娱乐城停止营业。
原审法院认为，被告人魏某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，利用赌场需向赢钱赌客汇款的便利条件，使投资人产生错误认识，将投资款汇给他人偿还被告人其个人欠款或用作个人消费，骗取投资人钱财，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。系多次诈骗，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人魏某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币80万元。
魏某某的主要上诉理由是，原审判决书认定事实不符，我根本没有犯罪。其中还给周某某的70万元系被告人向苏某所借，有借条为凭证；汇给尹某某的50万元系王某某在所经营的赌场赢的钱；10万元系苏某主动给我作为个人消费。
辩护人ＸＸ辩护意见：1、上诉人魏某某与水某、刘某某所签订的合作协议是苏某在韩国某娱乐城亏损500多万元后签订的，在水某将款汇给各位赌客时，三人的合作协议尚未签订，故上诉人魏某某根本没有在签订、履行合同过程中欺骗他人的事实。2、韩国某娱乐城实际投资人系苏某，娱乐城现金流转等一切经营活动均在其监控下进行，上诉人魏某某仅负责对娱乐城日常管理，原审认定事实完全不属实。3、上诉人魏某某在经营过程中确有账目模糊的地方，但并不构成合同诈骗罪。综上，魏某某没有虚构事实或者隐瞒真相，更没有通过签订合同欺骗他人，仅是因为其经营娱乐城不善而导致巨额亏损，招致投资人打击报复，请求二审法院改判上诉人无罪。
经审理查明，原审法院认定的三笔事实，有下列证据证明：
1、户籍证明。上诉人魏某某系成年人。
2、情况说明。经营口市经侦支队侦查人员工作，无法找到王某甲，无法核实魏某某与王某甲向北京某投资顾问有限公司借款400万元的用途和王某甲与魏某某在2013年1月前是否经营韩国济州岛某娱乐城项目。
3、被害人林某某、水某、刘某某的个人档案信息。证明三名被害人的身份。
4、合同书。2013年1月上诉人魏某某就在韩国济州岛经营某娱乐城项目与韩方代表理事崔某签订的合同书。
5、银行对帐单。被害人水某于2013年1月14日汇入其儿子吴某某卡内10万元，用于个人消费，多笔都是小额支出，但支出时魏某某并不在境内。魏某某通过被害人水某帐户转入王某20万元，张某35万元，李某某50万元，王某乙16万元，李某甲100万元。
6、转帐凭条。魏某某通过魏某乙转入金某某20万元，李某乙10万元，邓某某30万元。
7、电汇凭证。2012年1月31日，北京某投资顾问有限公司电汇到长春某旅行社有限100万元；2012年2月6日，北京某投资顾问有限公司电汇到长春某旅行社有限300万元。
8、借条。因王某甲、魏某某经营的长春某旅行社有限责任公司经营中出现资金困难，故王某甲和魏某某以个人名义向唐某某借款400万元，唐某某委托北京某投资顾问有限公司向长春某旅行社有限转帐汇款400万元人民币。
9、收条。2012年2月6日王某甲和魏某某收到唐某某委托北京某投资顾问有限公司分两笔汇款汇来的400万元借款资金。
10、取款单。2013年2月5日邓某收到水某汇入的150万元。
11、姜某某提供的个人帐目明细。姜某某为去韩国济州岛某娱乐城赌博的游客定购机票的帐目。
12、存款单据。上诉人魏某某于2013年1月18日通过水某向周某某汇入70万元。于2013年1月21日通过水某向金某甲汇入50万元。
13、帐户明细查询。邓某提供的其记载的韩国济州岛某娱乐城经营帐目情况。
14、出入境记录。吴某某和魏某某的出入境情况。
15、辽宁省营口市中级人民法院民事裁定书。2013年8月6日，营口市中级人民法院（2013）营立一保第00055-5号裁定书。原告刘某某、水某诉被告魏某某一案，因魏某某的行为涉嫌合同诈骗、职务侵占犯罪中止审理，并移送公安机关侦查。
16、出入境记录查询。魏某某和王某甲的出入境情况。
17、营口市中级人民法院民事移送卷宗材料。营口市中级人民法院立案庭审理刘某某、水某诉魏某某合作协议一案的材料。包括双方的合作协议，2013年2月12日刘某某网上转入魏某某帐户的300万元收据；水某转入的579万元人民币；魏某某打的借条70万元，汇款明细，询问周某某的笔录，魏某某和王某甲借400万元的借条，民事裁定书。
18、情况说明。现无法联系到卢某某本人。
19、出入境记录查询。尹某某与王某某的出入境记录。
20、情况说明。因为魏某某经营的某娱乐城地点是韩国，营口市公安局经侦大队在韩国没有执法资格，遂无法调取魏某某在韩国经营某娱乐城的经营帐目。
21、汇款凭证。王某丙汇入王某乙帐户内12万元。
22、情况说明。现无法联系到王某某、尹某某、卢某某本人。
23、受案登记、立案决定、破案报告、案件来源、抓捕经过。证明：本案发破案情况及被告人到案情况。
24、证人漆某某的证言
证明：其在魏某某的韩国娱乐城赌博情况及其在娱乐城赢款后，由魏某某将35万元的款项打入了其妻子张某的银行卡内及同去的人员赢款情况。
25、证人李某甲的证言
证明其赌博的经过，及其在魏某某的韩国娱乐城赢款后，由魏某某将260万元的款项打入了其银行卡内，及同去的人员赢款情况。
26、证人林某的证言
证明：其赌博情况，及其在魏某某的韩国娱乐城赢款后由魏某某将50万元的款项打入了其妻子李某某的银行卡内，及同去的人员赢款情况。
27、证人邓某的证言
证明：其是林某某、刘某某、水某这方派到韩国负责监管这个娱乐城的账目，及其了解的韩国娱乐城的经营情况、帐目情况。
28、证人苏某的证言
证明：其了解到的其妻子林某某和刘某某、水某与魏某某投资经营娱乐城的情况；上诉人魏某某用其妻子林某某和刘某某、水某投资经营娱乐城的款项用于归还个人欠款70万元的情况。
29、证人徐某的证言
证明：其了解到的林某某与魏某某如何接洽并投资经营娱乐城的情况，及上诉人魏某某将投资经营娱乐城的款项用于归还个人欠款70万元的情况。
30、证人魏某的证言
证明：其是某娱乐城的会计，受魏某某所雇，说明该娱乐城的经营情况和帐目的支出情况。魏某某在韩国经营某娱乐城向韩方交纳保证金的情况。2013年7月末其将记载的流水账给魏某某了，以及魏某某写70万元欠条的时间、地点。
31、证人姜某某的证言
证明：其受魏某某所雇负责某娱乐城经营期间国内外的机票定购，及其收入和使用款项的帐目情况。
32、证人周某某的证言
证明：2013年1月18日上诉人魏某某将投资款还唐某某70万元人民币的经过。其代唐某某于2013年1月去韩国向魏某某催要欠款，后于2013年1月18日通过水某的帐户转入其银行卡内还给唐某某的70万元欠款，但其不认识水某。
其是通过电话方式向魏某某催要欠唐某某的欠款，苏某没主动提出帮魏某某还欠款。
33、证人唐某某的证言
证明：2012年1月时魏某某和王某甲向其借款400万元人民币后还其欠款的全部事实经过，其不认识水某，通过水某还其的70万元欠款的原因其不知情。
34、证人尹某某的证言
证明：2012年11月份魏某某向其借款80万元，2013年1月21日魏某某通过水某把欠其50万元钱打入其前夫金某甲名下的中国农业银行卡内，但其不认识水某。
35、证人王某的证言
证明：其赌博的经过及其在魏某某的韩国娱乐城赢款后，由魏某某将48万元的款项打入了其银行卡内，及同去的人员赢款情况。
36、证人卢某某的证言
证明：2012年11月份尹某某借给魏某甲（魏某某）80万元人民币时其在现场，其是尹某某的会计，欠条当时放在其手中，后2013年魏某某还给尹某某50万元，剩下的30万元还给其手中，尹某某不知情，魏某某打的欠条还给魏某某。
37、证人王某某的证言
证明：其不认识尹某某，其没有在韩国娱乐城赢过50万元钱，打入其卡内的5万元是其同村村民赢的钱。
38、证人吴某某的证言
证明：上诉人魏某某通过水某将投资款10万元打入其帐户内，及这10万元的去向，其在2013年6月销卡的原因。
39、证人王某乙的证言
证明：其赌博的经过及其在魏某某的韩国娱乐城赢款后，由魏某某将16万元的款项打入了其银行卡内，系同去人员赢的款情况。
其赌博的经过及其先后在魏某某与王某甲、林某某经营的韩国娱乐城赢款的情况。
40、证人王某丁证言
证明：吴某某名下的农业银行卡吴某某和魏某某使用，其不知道取的四万元和汇款十万元是什么钱，家里平时花销不用该卡。
41、证人王某戊证言
证明：2013年3月15日魏某某汇给董某某的10万元是还的借款，其和吴某某、魏某某没有生意往来，其到魏某某在济州岛新罗酒店娱乐城赌博过。
42、证人董某某证言
证明：2013年3月15日魏某某汇给其的10万元是还的借款，其和吴某某、魏某某没有生意往来，其到过魏某某在济州岛某酒店，但没赌博；汇入王某戊名下的10万元钱系魏某某还其的借款，其没有去韩国赌博过。
43、被害人刘某某的陈述
证明是通过苏某、林某某和魏某某认识，2013年1月28日在鲅鱼圈区某酒店签订合作协议、此前以水某按魏某某意见汇款、到韩国找被告人魏某某出具70万元借条等过程。
44、被害人水某的陈述
证明是通过苏某、林某某和魏某某认识，共向某娱乐城投资1041万元，所有款项都由其汇款、并在鲅鱼圈区某酒店签订合作协议的过程。
45、被害人林某某的陈述
证明是通过苏某认识的魏某某，和刘某某、水某共同投资了1041万元，其到韩国娱乐城找魏某某，不知道这1千多万元是怎么花的。
46、上诉人魏某某供述与辩解
其在某娱乐城“赌博厅”负责全面工作，包括人员管理，其是给苏某打工，后和刘某某、水某签订合作协议。70万元系向苏某所借还给周某某的，有借条为证；汇给尹某某的50万元系王某某在“赌博厅”所赢的钱；水某汇给吴某某的10万元是用在招待客人吃饭和住宿上了；其收到水某汇款都给出具收条，不构成犯罪。
上述事实、证据经原审庭审举证、质证、认证，二审审理过程中未发生变化，本院予以确认。同时，上诉人魏某某在二审期间，未提供新的证据。
本院认为，关于2013年1月14日汇给吴某某10万元一笔款项，上诉人魏某某在与林某某、水某、刘某某合伙做生意期间，利用林某某、刘某某、水某的投资款均由水某用银行卡汇款的方式打给被告人魏某某指定账户的便利。将合伙人的投资款10万元汇给其儿子吴某某，该10万元未用于合伙经营，而是由魏某某支配、消费。其行为已构成侵占罪，应予惩处。在二审审理期间，魏某某家属已将10万元退还受害人；关于汇给周某某的70万元一笔款项，该款系此前上诉人魏某某欠唐某某的个人欠款，魏某某告诉被害人水某让其将70万元汇入周某某银行卡内，将所欠唐某某的70万元偿还完毕。2013年4月中旬，上诉人魏某某为刘某某等投资人出具借条一张，载明借款70万元。由于该笔款项事后出具了欠条，由受害人收留保管，并向侦查机关出示、载卷，系该民事借款行为得到了刘某某等受害人的认可，故不应视为犯罪行为。在二审法院审理期间该70万元，魏某某的家属已偿还受害人；关于汇给尹某某的50万元一笔款项，原审认定该款系此前上诉人魏某某欠尹某某的个人欠款，有尹某某和其会计卢某某的证实，无书面证据，魏某某供述是给王某某在赌城所赢的赌博钱。并称尹某某还欠魏某某钱，卷宗亦有证据证明尹某某与王某某连续多次在同一时间、同乘一个航班飞机到韩国，并住宿魏某某在韩国娱乐城的酒店，而王某某却称不认识尹某某。现又无法联系到王某某、尹某某、卢某某。故该50万元到底是还欠款还是赌客赢钱，事实不清，证据不足。指控不成立。综上，原审法院认定上诉人魏某某犯罪事实清楚，证据充分，审判程序合法。但认定构成合同诈骗犯罪定性不准确，量刑不适当。在二审期间，上诉人魏某某表示认罪服法，其家属积极配合退赃还款，得到受害人的谅解，应从轻处罚。对于上诉人及辩护人的部分上诉理由和辩护意见本院予以支持。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅刑初字第00097号刑事判决书。
二、上诉人魏某某犯侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人魏某某的刑期从2014年5月16日起至2016年5月15日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张丽丽
审判员 刘剑勇
审判员 张 强
二〇一六年三月二十二日
书记员 吴 昊