山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并商终字第113号
上诉人（原审被告、反诉原告）稷山县雪东枣业有限公司，住所地山西省运城市稷山县红枣开发区陶梁村北。
法定代表人李雪东，职务经理。
委托代理人苏德民，山西瑞哲律师事务所律师。
委托代理人刘杰，山西瑞哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山西无忧网络科技有限公司，住所地山西省太原市高新区中心街10号电子商务产业园B座四层402室。
法定代表人王华虎，职务总经理。
委托代理人刘晓栋，山西祝融万权律师事务所律师。
委托代理人毕景芳，山西祝融万权律师事务所律师。
原审被告李雪东，稷山县雪东枣业有限公司经理。
上诉人稷山县雪东枣业有限公司（以下简称“雪东枣业公司”）因与被上诉人山西无忧网络科技有限公司（以下简称“无忧网络公司”）及原审被告李雪东合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小商初字第268号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人雪东枣业公司委托代理人苏德民、刘杰，被上诉人无忧网络公司委托代理人刘晓栋、毕景芳到庭参加诉讼。原审被告李雪东经本院合法传唤，没有倒塌参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月7日，原告（反诉被告）无忧网络公司（甲方）与被告（反诉原告）雪东枣业公司（乙方）签订《山西无忧网络科技有限公司OEM合作协议书》一份，协议书约定，甲方授权委托乙方生产慧虎品牌系列产品，乙方应负责该产品生产的合法性，包括慧虎品牌系列可使用乙方的生产许可证号；甲方授权“慧虎”商标予乙方进行生产，在本协议有效期内乙方对慧虎品牌系列产品只具有生产制造权，无经营销售权，如发现违规销售一次处罚1万元，并按照非法销售金额再处罚100倍；乙方根据甲方每次订单提出的规格说明书进行生产，乙方有责任严格按照国家有关食品生产标准进行质量把控，若出现质量问题由乙方全权负责并承担所有损失；结算方式为双方签订本协议后，双方以此协议作为基础，每次订货都由甲方向乙方下订单，由甲乙双方负责人确认后才视为合格的订货合同；甲方订货数量或金额为188克醇香枣每罐6元，乙方接受的支付方式为2013年11月18日预付款6万元，2014年1月10日付清三万罐醇香枣货款；协议有效期为三年，合同到期后重新签订。合同落款处由无忧网络公司、雪东枣业公司盖章及其法定代表人签字，雪东枣业公司的开户银行为中国工商银行，账号为62×××55。同日，无忧网络公司从雪东枣业处提走300罐酒枣。2013年11月18日，无忧网络公司支付6万元预付款至合同所载雪东枣业公司账户。2013年12月6日，雪东枣业公司向无忧网络公司发货600罐酒枣。2014年1月19日，雪东枣业公司向无忧网络公司发货600罐酒枣。
无忧网络公司称在销售过程中出现客户及同行向其反映、投诉所售醇香酒枣的“QS”不符合国家要求，甚至要求索赔的情形，故未继续付款提货。雪东枣业公司称其将剩余28500罐酒枣生产完毕后存放于冷库，已支付2014年2月至2014年9月的仓储费16000元，为证明其主张提供了一张收据。
另查明，被告李雪东系雪东枣业公司股东。62×××55为被告李雪东的银行账号。涉案酒枣标签由无忧网络公司设计、生产，该标签所载食品名称为娘酿枣，产品标准号为GB／T5835，生产许可证号为QS140817020112。无忧网络公司共生产3000个标签，并向雪东枣业公司提供了部分标签。标签上的生产许可证号为雪东枣业公司的生产许可证号。雪东枣业公司的《全国工业产品生产许可证》于2011年10月16日由山西省质量技术监督局核发，产品名称为水果制品（水果干制品），证书编号为QS140817020112，有效期至2014年10月25日。
2014年10月，雪东枣业公司委托运城市质量技术监督检验测试所对醇香枣（酒枣）进行检验，检验项目为铅等4项。2014年10月24日，运城市质量技术监督检验测试所作出WS2014-398号检验报告，检验结论为该送检样品所检项目符合GB2762-2012《食品中污染物限量》、GB2763-2012《食品中农药最大残留限量》规定要求。
再查明，根据《水果制品生产许可证审查细则（2006版）》规定，实行食品生产许可证管理的水果制品是以水果为原料，经各种加工工艺和方法制成的产品。水果制品的申证单元为2个：水果干制品和果酱。在生产许可证上应注明获证产品名称及申证单元，即水果制品（水果干制品、果酱）。生产许可证有效期为3年，其产品类别编号为1702。水果干制品的基本生产流程为选料→清洗→整理→护色（或不护色）→干燥（脱水）→后处理（或不经后处理）→包装。根据《水果干制品产品质量监督抽查实施规范》，水果干制品是指水果经过清洗、切分后，采取自然干燥或人工干燥的方法除去水果组织中的大部分水分而加工成的制品。
原判认为，原告（反诉被告）无忧网络公司与被告（反诉原告）雪东枣业公司签订的《山西无忧网络科技有限公司OEM协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。第一，关于《山西无忧网络科技有限公司OEM协议书》的性质。从协议书的约定来看，无忧网络公司授权委托雪东枣业公司生产慧虎品牌系列产品，雪东枣业公司的生产依据是无忧网络公司每次订单提出的具体规格说明书，涉诉产品酒枣及包装罐均由雪东枣业公司提供，因此《山西无忧网络科技有限公司OEM协议书》符合承揽合同的性质。第二，关于雪东枣业公司生产涉诉酒枣是否具有合法性。首先，雪东枣业公司生产涉诉酒枣是否需要取得食品生产许可。《中华人民共和国食品安全法》第二条规定：“供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。”第二十九条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”《食品生产许可管理办法》第三条规定：“企业未取得食品生产许可，不得从事食品生产活动。”第二十七条规定：“企业应当在其食品或者其包装上标注食品生产许可证编号和标志；没有食品生产许可证编号和标志的，不得出厂销售。”第三十条规定：“企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。”《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”根据前述规定，本案酒枣在生产过程中添加了白酒，不属于农产品，酒枣的生产应当由《中华人民共和国食品安全法》和《食品生产许可管理办法》调整，故雪东枣业公司生产酒枣应当取得食品生产许可。其次，雪东枣业公司生产涉诉酒枣是否超出食品生产许可的品种范围。从《水果制品生产许可证审查细则（2006版）》、《水果干制品产品质量监督抽查实施规范》关于水果干制品的生产流程和定义的规定来看，酒枣的制作过程中因添加白酒，故不属于水果干制品的范畴。《食品生产许可管理办法》第二十七条规定：“企业应当在其食品或者其包装上标注食品生产许可证编号和标志；没有食品生产许可证编号和标志的，不得出厂销售。”第三十条规定：“企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。”雪东枣业公司的产品生产许可证所记载的产品名称为水果制品（水果干制品），雪东枣业公司生产酒枣超出了许可的品种范围。因此，依据前述《中华人民共和国食品安全法》和《食品生产许可管理办法》的规定，雪东枣业公司生产酒枣不具有合法性。第三，关于《山西无忧网络科技有限公司OEM协议书》是否应当解除。就签订该协议书的合同目的来说，无忧网络公司是为了获得合法的产品并进行销售，雪东枣业公司是为了获取产品价款。按照《食品生产许可管理办法》的规定，取得食品生产许可，除应当符合食品安全标准外，还应具有与申请生产许可的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所；生产设备或者设施；合理的设备布局、工艺流程；食品安全专业技术人员和管理人员；健康管理、进货查验记录、出厂检验记录、原料验收、生产过程等食品安全管理制度，而无忧网络公司的经营范围为预包装食品的销售等，可知无忧网络公司作为食品销售企业其并不具备取得食品生产许可的条件。在无忧网络公司未取得酒枣生产许可的情况下，其销售雪东枣业公司生产的酒枣必须使用雪东枣业公司的生产许可证号。由于雪东枣业公司生产酒枣属于超范围生产，无忧网络公司无法销售雪东枣业公司生产的酒枣，因此，无忧网络公司的合同目的无法实现。由于无忧网络公司无法实现合同目的，故无忧网络公司要求解除《山西无忧网络科技有限公司OEM协议书》的主张，本院予以支持。因合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，合同签订后，无忧网络公司支付预付款6万元，共提货1500罐，价值51000元的货物未提取，故雪东枣业公司应当返还无忧网络公司货款51000元，雪东枣业公司要求无忧网络公司继续履行合同并支付货款12万元的主张，本院不予支持。虽雪东枣业公司提供的货款支付账户为被告李雪东的个人账户，6万元货款亦支付至该账户，但并未导致雪东枣业公司财产与被告李雪东财产不能作清楚区分而造成公司与股东财产混同，不属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形，因此，无忧网络公司要求被告李雪东与雪东枣业公司连带返还51000元货款的主张，本院不予支持。第四，关于无忧网络公司主张的经济损失1万元，其主张4000元为向客户赔偿的支出，因未提供证据予以证明，本院不予支持；6000元为商标设计、制作费用，因无忧网络公司在签订合同过程中未尽到审慎审查义务，对其该部分支出亦存在过错，故本院亦不予支持。第五，关于雪东枣业公司主张的冷库仓储费16000元，因其在合同履行过程中存在违约行为，且未提供该仓储费系为涉案酒枣所支出的证据，故本院不予支持。被告李雪东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法当缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百五十一条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国食品安全法》第二条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）山西无忧网络科技有限公司与被告（反诉原告）稷山县雪东枣业有限公司签订的《山西无忧网络科技有限公司OEM协议书》。二、被告（反诉原告）稷山县雪东枣业有限公司在本判决生效之日起五日内返还原告（反诉被告）山西无忧网络科技有限公司货款51000元。
三、驳回原告（反诉被告）山西无忧网络科技有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）稷山县雪东枣业有限公司的反诉请求。本诉部分案件受理费1325元（山西无忧网络科技有限公司已预交）、诉讼保全费630元，共计1955元，由稷山县雪东枣业有限公司负担1634元，由山西无忧网络科技有限公司负担321元；反诉部分案件受理费1510元（稷山县雪东枣业有限公司已预交），由稷山县雪东枣业有限公司负担。
判决后，稷山县雪东枣业有限公司不服，上诉本院称，一、本案的基本事实：2013年11月中旬，被上诉人的业务员、法定代表人等两次到上诉人的工厂考察了加工设备、工艺流程、营业执照、生产许可证后，双方在2013年11月17日签订了一份《合作协议》，约定：（1）、甲方授权委托乙方生产慧虎品牌系列产品，乙方应负责该产品生产的合法性，包括慧虎品牌系列可使用乙方的生产许可证号；（2）、甲方授权“慧虎”商标予乙方进行生产，在本协议有效期内乙方对慧虎品牌系列产品只具有生产制造权，无经营销售权，如发现违规销售一次处罚1万元，并按照非法销售金额再处罚100倍；（3）、乙方根据甲方每次订单提出的规格说明书进行生产，乙方有责任严格按照国家有关食品生产标准进行质量把控，若出现质量问题由乙方全权负责并承担所有损失；（6）、结算方式为双方签订本协议后，加工规格为188克醇香枣每罐6元，2013年11月18日预付款6万元，2014年1月10日付清3万罐酒枣货款18万元；签订协议的当天，被上诉人即自提5件醇香枣（每件60罐，计300罐）；第二天被上诉人支付预付款6万元，上诉人开始批量加工；2013年12月6日，按被上诉人要求发货10件醇香枣（600罐）；2014年1月5日，按被上诉人要求发货10件醇香枣（600罐）。时至2014年1月10日，上诉人已加工好3万罐酒枣，多次通知被上诉人按协议约定立即付清货款18万元并提货。但被上诉人在网络上以29.9元／罐的价格暴利销售，以致无销售订单。被上诉人拒不履行付款提货义务。时至2014年5月16日，被上诉人通知上诉人，由于市场因素，要求上诉人将已付款1万罐醇香枣发货，其余2万罐作退货处理。上诉人不同意被上诉人的无理要求，双方再三协商，达成口头协议；“被上诉人再付6万元货款，上诉人发货18500罐醇香枣，双方终止合同”。但被上诉人再次违约，拒不付款提货。因被上诉人反复违约，致使上诉人将已加工好的28500罐醇香枣存放冷库，每月支付2000元的仓储费，已支付16000元仓储费。二、原判认定基本事实不清。（1）、错误认定上诉人未支付醇香枣冷库仓储费16000元。（2）错误认定被上诉人向上诉人提供部分“醇香枣标签，标签上注明上诉人的生产许可证号”。事实上，上诉人加工的产品包括“枣干、干枣、蜜枣、醇香枣等”，其中醇香枣不属于QS认证的28类食品之一，在包装标签上不需要注明QS生产许可证号，《合作协议》约定“被上诉人授权委托上诉人加工慧虎品牌系列产品”并不限于“醇香枣”。《合作协议》约定“被上诉人可使用上诉人的生产许可证号”，是指被上诉人委托加工需要QS认证的食品，才可以使用上诉人的生产许可证号。加工醇香枣不需要QS认证，不需要生产许可证。上诉人将加工好的罐装醇香枣发给被上诉人后，被上诉人加贴自行印制的标签，擅自在醇香枣的标签上冒用上诉人其他食品的生产许可证号，已构成欺诈消费者，对上诉人构成侵权。（3）、双方之间以OEM方式生产“慧虎品牌枣类系列产品”，双方是一种委托代理关系；1、“双方合作以OEM方式生产”的定义是委托代加工。即被上诉人不直接生产产品，而是利用自己掌握的“关键的核心技术”，负责设计和开发新产品，控制销售和销售渠道；通过合同订购的方式委托其他同类产品厂家生产，所订产品低价买断，并直接贴上自己的品牌商标销售。三、原审判决适用法律错误。（1）一审判决错误认定涉案“醇香枣”属于需要QS认证的食品，上诉人加工醇香枣不具有合法性。醇香枣是属于食用农产品、初级加工农产品或者具有保健功能的食品（不需要QS认证），还是需要QS认证的食品，是国家行政机关（食药监督局）的权利，法院无权确认醇香枣的归属。我国对需要QS认证的食品界定为28大类，将醇香枣排除在外，至庭审终结，被上诉人也没有证据证明醇香枣属于QS认证食品。上诉人具有营业执照、有醇香枣合格的质检报告，故上诉人加工醇香枣具有合法性。（2）一审错误认定双方签订的《合作协议》应当解除，适用法律错误。四、如二审认定上诉人必须具有醇香枣生产许可证，应当判令被上诉人赔偿上诉人全部损失136000元。被上诉人2013年11月16日就印制了醇香枣得标签，并在标签上注明了“上诉人的生产许可证号”，双方在2013年11月17日签订委托加工醇香枣《合作协议》。如二审认定醇香枣属于QS认证食品，上诉人必须具有生产许可证才有加工资格，因上诉人无醇香枣的生产许可证，双方签订的委托加工《合作协议》属于《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，当属无效合同。从被上诉人印制醇香枣标签时间早于签订合同时间的事实，可以证明“签订合同时被上诉人知道或应当知道上诉人没有加工醇香枣的生产许可证，故意与上诉人签订合同”，而上诉人加工的醇香枣经检验质量合格，故被上诉人应当对无效合同承担全部过错责任。被上诉人自认醇香枣的保质期为一年，而上诉人存储于冷库的285000罐醇香枣已长达14个月，早已过了保质期，应当全部销毁，被上诉人赔偿上诉人全部损失136000元（3万罐计18万元，已支付6万元，余款12万元未付，另加仓储费1.6万元）。综上所述，醇香枣不属于QS认证的28类食品之一，上诉人加工醇香枣具备合法性，被上诉人应当履行合同义务，请二审法院支持上诉人的诉讼请求：1、撤销太原市小店区法院（2014）小商初字第268号民事判决。2、判令上诉人与被上诉人继续履行《山西无忧网络科技有限公司0EM合作协议》，被上诉人支付上诉人剩余货款12万元。3、判令被上诉人赔偿上诉人冷库仓储费16000元。4、如二审认定上诉人必须具备醇香枣生产许可证，则判令被上诉人赔偿上诉人全部损失136000元；5、判令被反上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人山西无忧网络科技有限公司辩称，上诉人与被上诉人之间的案件是因为上诉人无法提供合法产品，因此被上诉人主张解除《合作协议》。第一条约定上诉人应当向被上诉人交付的是合法的产品，乙方负责该产品生产的合法性。交付货物后，其生产的食品存在错误，沟通后无法解决，因此合同目的无法实现。而被上诉人作为食品企业是进行销售的，根据《中华人民共和国食品安全法》第29条明确规定，根据国务院行政法规，中华人民共和国工业产品许可证管理条例2005（第二条）有明确规定。因此，上诉人所生产的食品必须具备QS认证的。农产品质量安全法第二条有明确规定，从法律规定中看出，上诉人生产的枣不属农产品。任何食品都需要QS认证。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由如下：1、对于上诉人所说原审判决有争议的地方仓储费没有支持，其违反约定，证据不能证明确实产生16000元的仓储费，二审应予维持。2、酒枣的名称并不是产品的通用名称，而是上诉人企业自己的商品品牌的名称，在国家关于食品安全认证，不可能针对酒枣做出相关回应。该理由不能成立。酒枣在生产过程中添加白酒，不属于食品农产品，原审认定正确。上诉人提供的枣与生产范围并不相符。3、一审时上诉人没有提出，二审变更的上诉请求赔偿全部损失136000元，不属二审审理范围不予支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，无忧网络公司与雪东枣业公司签订的《山西无忧网络科技有限公司OEM协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同解释，该合同为委托加工合同，双方又在合同中约定“乙方应负责该产品生产的合法性”，根据该约定，雪东枣业公司应负责生产涉诉酒枣的合法性，即取得酒枣生产许可，但雪东枣业公司的产品生产许可证所记载的产品名称为水果制品（水果干制品），酒枣并不属于水果干制品，故雪东枣业公司生产酒枣超出了许可的品种范围，其生产酒枣不具有合法性。由于雪东枣业公司生产酒枣不具有合法性，无忧网络公司获得合法的产品并进行销售，其合同目的无法实现，其要求解除《山西无忧网络科技有限公司OEM协议书》的主张，原判予以支持并无不当，故雪东枣业公司要求继续履行合同并支付货款12万元的的上诉请求本院不予支持。因合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，合同签订后，无忧网络公司支付预付款6万元，共提货1500罐，价值51000元的货物未提取，故雪东枣业公司应当返还无忧网络公司货款51000元，原判处理于法有据，并无不当。雪东枣业公司要求支付冷库仓储费16000元及支付剩余货款的主张，其未提供有效证据证明其确实完成剩余全部货物的加工，并具备交付条件存储于冷库，故该主张事实和法律依据不足，上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费1510元，由上诉人稷山县雪东枣业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一五年九月二十九日
代理书记员 田丽霞