湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂张湾刑初字第00108号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人鲁安全，无业。被告人鲁安全因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2013年10月24日被武汉铁路公安处民警抓获，同年10月28日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年11月25日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人唐智华，湖北汉江源律师事务所律师。
被告人别某，个体工商户。被告人别某因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2013年10月30日由十堰市公安局东岳分局决定对其取保候审。2014年3月21日经十堰市张湾区人民检察院决定逮捕，同月24日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人汪峰，湖北瑞泰律师事务所律师。
辩护人王志。
被告人薛某，无业。被告人薛某因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2013年10月25日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年11月14日由该局决定对其取保候审。2014年3月21日经十堰市张湾区人民检察院决定逮捕，同月24日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人陈运勤，湖北汉江源律师事务所律师。
十堰市张湾区人民检察院以十张检刑诉（2014）43号起诉书指控被告人鲁安全、别某、薛某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，向本院提起公诉。本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成由审判员李静担任审判长并主审，助理审判员饶玮、人民陪审员黄堂荣参加的合议庭，于2014年4月29日依法公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员宁晓颖出庭支持公诉，被告人鲁安全、别某、薛某、辩护人唐智华、汪峰、王志、陈运勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控：1、2011年至2013年秋、冬季，被告人鲁安全将通过非法途径购进的不明死因猪肋骨腌制后，在湖北省武汉市武昌区小东门集贸市场内，将不明死因猪肋骨烤制后，以每斤42元的价格冒充羊肉排骨销售给消费者食用。2013年10月25日，公安机关在其租住处扣押未出售的不明死因猪肋骨1141.9公斤。2、2012年底至2013年2月及同年9月，被告人别某在明知鲁安全销售的是不明死因猪肋骨的情况下，仍从其处购进不明死因猪肋骨1600余公斤（货值5.4万余元），在十堰市张湾区东岳市场和三堰自由市场，将不明死因猪肋骨烤制后，以每斤48元的价格冒充羊肉排骨销售给消费者食用。2013年10月31日，公安机关从别某处扣押未出售的不明死因猪肋骨90.35公斤。3、2011年10月份左右，被告人薛某在明知鲁安全将不明死因的猪肋骨冒充羊肉排骨销售的情况下，仍然将其提供的不明死因猪肋骨在湖北省武汉市吴家山市场烤制后对外出售，时长20天左右。2013年10月22日下午，被告人薛某在明知被告人鲁安全销售不明死因猪肋骨的情况下，在武汉市武昌区小东门集贸市场鲁安全的摊位处，烤制不明死因猪肋骨并冒充羊肉排骨向消费者出售。
公诉机关当庭宣读并出示了猪肋骨、调味料、冰柜等物证（照片）、扣押清单、抓获经过、户籍证明等书证、证人杨某、张某等人的证言、被告人鲁安全、别某、薛某的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、提取物证笔录及照片、视频光盘等证据。认为被告人鲁安全、别某、薛某的行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，被告人鲁安全、别某属情节严重。提请本院依法惩处。
被告人鲁安全辩称，我认罪，但我生产、销售行为持续的时间没有起诉书指控的那么长，总共只有几个月。
辩护人唐智华的辩护意见是，对指控鲁安全犯生产、销售不符合安全标准的食品罪不持异议，但鲁安全的行为不属于情节严重。鲁安全的生产、销售金额、数量或时间均未达到有其他严重情节的标准，应当在三年以下量刑。鲁安全一贯表现良好，本次犯罪也未造成严重的社会危害，请求对其适用缓刑。
被告人别某辩称，我认罪。一开始我问过鲁安全有没有检疫证明，他说有，我让他寄给我，他一直没给。这事儿是鲁安全主动找的我，我之前都不认识他。
辩护人汪峰、王志的辩护意见是，对指控别某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪无异议，但别某的行为不属于情节严重，他在二年里实际销售的时间不超过三个月。别某协助抓获同案犯鲁安全，有立功表现；受鲁安全的教唆犯罪，是从犯；主动投案，如实供述自己的罪行，属自首；认罪态度好，听力有残疾，请求对其在一年以下处刑，并适用缓刑。
被告人薛某辩称，我认罪。我只是给鲁安全帮忙，没有分钱。
辩护人陈运勤的辩护意见是，对指控薛某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪无异议。薛某2011年烤羊排卖只有20余天，工具被别人拿走后就没再做了，行为应属犯罪中止。2013年10月只做了半天，纯粹是给鲁安全帮忙，没有分钱，请求对其定罪免刑，或判处拘役并适用缓刑。
经审理查明：
1、2011年至2013年秋、冬季，被告人鲁安全将通过非法途径购进的不明死因猪肋骨腌制后，在湖北省武汉市武昌区小东门集贸市场内烤制，以每斤42元的价格冒充羊肉排骨销售给消费者食用。2013年10月25日，公安机关在其租住处扣押尚未出售的不明死因猪肋骨1141.9公斤。
2、2012年7、8月份，被告人鲁安全到十堰市张湾区东岳市场后，找到被告人别某的摊位，让别某加盟做烤羊排生意，双方没有谈成，互留了联系方式。后被告人别某前往武汉找到被告人鲁安全，在其摊位学习烤制过程，双方约定由鲁安全按一斤17元的价格给别某提供腌制好的猪肋骨，用长途客车运到十堰。2012年底至2013年2月及同年9月，被告人别某在明知鲁安全销售的是不明死因猪肋骨的情况下，仍从其处购进腌制好的不明死因猪肋骨1600余公斤（货值5.4万余元），在十堰市张湾区东岳市场和三堰自由市场，将不明死因猪肋骨烤制后，以每斤48元的价格冒充羊肉排骨销售给消费者食用。2013年10月31日，公安机关从别某处扣押尚未出售的不明死因猪肋骨90.35公斤。
3、2011年10月份左右，被告人薛某明知鲁安全将不明死因的猪肋骨冒充羊肉排骨销售，仍然将其提供的不明死因猪肋骨在湖北省武汉市吴家山市场烤制后对外出售，时长20天左右。2013年10月22日下午，被告人薛某明知鲁安全将死因不明的猪肋骨冒充羊肉排骨销售，仍在武汉市武昌区小东门集贸市场鲁安全的摊位处，帮其烤制后向消费者出售。
认定上述事实的证据如下：
1、物证
冰柜、肉类排骨、调料水、疑似羊油、塑料箱、松肉粉、牛骨浸膏、水份保持剂、羊肉精粉、超浓缩鲜香粉、味香情红曲粉、烧烤王、7245飘香香精、肉味香精、烧烤专用粉、复配0026116肉脆磷等物品（照片），证实了三被告人犯罪所使用的肉类排骨及各类用具。
2、书证
十堰市工商行政管理局现场检查笔录，证明别某在烤制排骨过程中接受工商部门检查的情况。
十堰市工商行政管理局询问（调查）笔录，证明别某经工商部门调查，存在超范围经营，且其烤制出售的动物肋骨没有动物检疫证明和化验单。
抓获经过，载明2013年10月24日10时30分许，武汉铁路公安处汉口车站派出所民警在汉口火车站抓获鲁安全。2013年10月25日，十堰市公安局东岳分局治安管理大队民警在武汉市汉阳区江汉二桥旁房屋抓获薛某。
情况说明，由十堰市公安局东岳分局治安管理大队出具，载明别某协助公安机关抓获鲁安全，有立功表现。
户籍证明，载明了被告人鲁安全、别某、薛某的基本身份情况。
扣押清单，载明了侦查机关从别某、鲁安全处分别查扣涉案肉类排骨、冰柜及各类调味料等物品。
别某建设银行账号活期明细查询清单、鲁安全建设银行账号开户申请及明细查询清单，证实自2012年12月26日至2013年10月11日，被告人别某通过银行转账的方式，分16次共计汇款给被告人鲁安全54720元。
行李票及追踪信息明细，证实了薛某到达武汉的时间。
证明二份，由鲁安全、薛某户籍地的基层组织出具，载明鲁安全、薛某在当地表现良好，鲁安全家庭经济困难。
3、证人证言
杨某的证言：我在武汉市武昌区小东门自由市场做烤鸭生意。2011年春节后，鲁安全到我店里跟我谈共同利用店面，在我的门面外架设一个烤箱，对外销售他烤制的羊排。我们谈好后没几天，他就每天从下午2点左右至下午6点多钟在我的摊位烤羊排，对外按每斤40元的价格销售。2011年春节后，他只做了十几天就回老家没做了。2012年春节过后，他又来我的店里做了不到一个月，说老家有事回去了。过了半个月，他把放在我店里的烤具调料等拉走了。2012年11月份，他又来我的店里开始做羊排，做到2013年的2月1日左右。2013年10月份他又来我的店里开始做烤羊排。通常鲁安全用一台小面包车从他家里把排骨拉到我店里，然后把烤箱放在店门口，将这些排骨放在烤箱上用炭火进行烤制，再在排骨上刷上羊油及各种调料，烤制好后对外称是羊排出售。鲁安全没有营业执照，我也没见他提供过检疫证明。
张某的证言：我在武汉市江夏区文华路欣叶酒店做烤羊肉生意。2013年春节后的一天，我在一个市场里看到鲁安全，希望他给我供一些羊肉排骨，并谈好价格是每斤17元。我将自己的酒店地址和电话告诉他，要求他给我送货。2013年2月份的时候，我叫他给我送了700元的羊肉排骨，大约40斤左右。第二次是2013年10月份的一天，我又电话联系他，让他送了500元的羊肉排骨到我的酒店里，大约有30斤左右。我总共就进了他两次羊肉排骨。后来我问鲁安全从他那进的羊排怎么没有膻味，他跟我说不是羊排，是猪排，我就没有再进他的货了。
王梅枝的证言：别某是我丈夫，我们在东岳市场主要做发糕，2013年10月份开始烤羊排。烤羊排的招牌叫“内蒙古烤羊排”。去年有一个姓鲁的想租我们的摊位烤羊排，没租成。今年下半年他又多次跟别某打电话，让别某做烤羊排的生意，他负责提供羊排货源。别某到武汉实地考察后，决定做这个烤羊排生意。羊排好像是通过长途客车从武汉发过来的，都已经腌制好了。我们把羊排放在烤箱上面来回的翻烤，加一些孜然、辣椒，刷一些羊油，现烤现卖，每斤卖45元。买生羊排的钱是通过银行打给姓鲁的。姓鲁的说羊排有动物检疫部门的许可证，我们要他发货的时候把检疫报告一起发过来，但他一直没有发过来。
黄辉的证言：武汉市汉阳区二桥街知音东村曹家碑排水料场平房有八间，第二间由一个叫鲁安全的人居住，他在此处做烤羊排生意有一年多了。2010年3月29日，我把这两间房间租给袁厚，袁厚和一个胖子合伙在这里做烤鸡子、烤羊排的生意。2011年下半年，胖子离开后，鲁安全过来了，和袁厚一起做。2012年春节后，袁厚就没有来了，由鲁安全自己在这里居住并做羊排生意。他在一间房子里放了很多加工工具，专门腌制肉，周围有很大的味。他有一台银灰色的面包车，每天下午到大东门去烧烤出售。
向倚天的证言：2013年10月初的一天下午，我到东岳市场，刚进到市场不远，就看到有一个“内蒙古烤羊排”摊位在烤羊排，老板是一个四五十岁的男子，他不停地往排骨上刷油和各种调料，闻起来味道还不错。羊排每斤48元，我花60多元买了一块，晚上跟父母一起吃了。吃的时候没发现什么异常，感觉就是羊肉，但排骨的骨头有点大。
4、十堰市动物卫生监督所出具的鉴定意见：载明从鲁安全处查获的动物肋骨中抽样的陆块样本为死因不明的猪肋骨。从别某处查获的动物肋骨中抽样的两块样本为死因不明的猪肋骨。
5、勘验、检查、辨认等笔录
辨认笔录及照片，载明被告人别某对被告人鲁安全进行了辨认；被告人鲁安全对同案其他嫌疑人谌才余、汪良俊进行了辨认；证人杨某、张某分别对被告人鲁安全进行了辨认。
辨认现场笔录及照片，载明被告人鲁安全、别某分别对各自出售假羊排的摊位进行了指认。
提取物证猪肋骨笔录及照片，载明2013年10月25日，十堰市公安局东岳分局侦查员在武汉汉阳区知音桥下民房鲁安全的租住处，扣押三大冰柜不明肉类排骨，合计1142公斤。贴封条后，在房东黄辉的见证下贴上封条，从武汉运往十堰。并将不明肉类排骨存放在冰柜内冷冻，存放在东岳分局车库内。为侦查需要，完善证据，在见证人陈家杰的见证下，2013年11月4日下午将被告人鲁安全从看守所内提出，由鲁安全从扣押的三个冰柜内各拿出两块不明肉类排骨，合计13.35公斤，送往十堰市动物卫生监督所进行司法鉴定。2013年10月31日，十堰市公安局东岳分局侦查员在被告人别某租住处，扣押一冰柜不明肉类排骨，合计90.35公斤。当场贴封条后将不明肉类排骨存放在冰柜内冷冻，运往东岳分局车库内存放。为侦查需要，完善证据，在见证人陈家杰的见证下，2013年11月4日下午由被告人别某从扣押的冰柜内拿出两块不明肉类排骨，合计3.4公斤，送往十堰市动物卫生监督所进行司法鉴定。
销毁赃物猪肋骨的笔录，载明2013年12月11日上午，十堰市公安局东岳分局治安大队会同十堰市工商局工作人员、十堰市动物检疫站工作人员及被告人鲁安全、别某，将从鲁安全、别某处扣押的猪肋骨1215.5公斤，从东岳分局车库的冰柜内全部提取，用车运往十堰市张湾区汉江街办刘家沟渣土场处。将猪肋骨架在柴火上面，洒上柴油，点燃销毁。
6、视频光盘，证明了办案机关取证情况、搜查称重情况及销毁赃物现场情况，与提取物证猪肋骨笔录、销毁赃物猪肋骨的笔录相互印证。
7、被告人供述与辩解
被告人鲁安全、别某、薛某对各自的犯罪事实均供认不讳，认罪态度较好。
以上证据经当庭质证，来源合法，所证客观真实，本院予以确认。
对控辩双方争议的焦点问题，本院作出如下评判：
对被告人鲁安全、别某的辩护人有关二人达不到生产、销售金额10万元以上不满20万元，数量较大或者持续时间较长的条件要求，不属情节严重的辩护意见。经查，被告人别某以17元一斤的价格从鲁安全处购买死因不明的猪肋骨，付款5.47万余元，所购猪肋骨达1600余公斤，经加工烤制，以48元一斤的价格对外出售给消费者，其生产、销售金额应为15.36万余元；数量达数千斤，累计持续时间数月。被告人鲁安全主动提出为别某提供腌制好的死因不明的猪肋骨，由别某烤制冒充羊排对外销售，属共同犯罪。从被告人鲁安全处查扣的1141.9公斤猪肋骨，因其既自己加工烤制对外以42元一斤销售，又将腌制的猪肋骨对外以17元一斤销售，现没有证据证实被查获的1141.9公斤猪肋骨是要对外销售半成品，故该批猪肋骨应以其自己加工烤制的售价42元一斤计算生产、销售金额，即9.59万余元。但该批猪肋骨尚未实际生产、销售即被查获，可以认定为犯罪未遂。被告人鲁安全在此之前生产、销售猪肋骨的数量和金额，只有其本人的供述，没有其他证据印证，证据不足，不能予以认定。故此，被告人鲁安全的生产、销售金额应为24.95万余元。被告人鲁安全生产、销售金额达到了20万元以上，且数量较大或者持续时间较长；被告人别某生产、销售金额达到了10万元以上不满20万元，符合数量较大或者持续时间较长的条件要求，二人的行为均属于有其他严重情节。故对辩护人有关二被告人不属情节严重的辩护意见，本院不予采纳。对二被告人有关二斤猪肋骨加工烤制后只有一斤重的辩解意见，因除被告人的供述外，没有其他证据证实，本院不予采纳。但猪肋骨加工烤制过程中的合理损耗，可以在量刑时考虑酌情从轻处罚。
本院认为，被告人鲁安全、别某、薛某以死因不明的猪肋骨冒充羊排骨加工烤制后出售，属于生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其中被告人鲁安全、别某情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，三被告人的行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人鲁安全被当场查获的1141.9公斤猪肋骨，尚未生产、销售，系由于其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人别某协助抓获同案犯，属立功，依法可以减轻处罚。被告人别某被工商部门查获后移交公安机关，在接受询问时虽供述了基本犯罪过程，但对生产、销售的数量、时间避重就轻，并未如实供述本人主要犯罪事实，不能认定为自首。被告人别某购进死因不明的猪肋骨烤制后冒充羊排销售牟利，不是起次要或帮助作用，不属从犯，故对辩护人有关别某有自首情节、从犯情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人薛某明知被告人鲁安全从事生产、销售不符合安全标准食品的行为，仍帮其烤制出售，在共同犯罪中起帮助作用，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人薛某2011年停止犯罪行为，是因为烤制时工具被人收走，无法继续实施犯罪行为，而非其自动放弃犯罪，不属犯罪中止。故对辩护人有关薛某属犯罪中止的辩护意见，本院不予采纳。三被告人到案后认罪态度较好，依法均可酌情从轻处罚。猪肋骨加工烤制过程中的合理损耗，可以在量刑时考虑，酌情对被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人鲁安全犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月24日起至2017年4月23日止），罚金50万元。
罚金应当自本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
二、被告人别某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月24日起至2016年9月23日止），罚金30万元。
罚金应当自本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
三、被告人薛某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月24日起至2014年8月3日止。已折抵先行羁押的20日），罚金3千元。
罚金应当自本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李 静
代理审判员 饶 玮
人民陪审员 黄堂荣
二〇一四年六月三十日
书 记 员 孟 永