广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第785号
上诉人（原审原告，反诉被告）辛裕宏，男，汉族，1956
年5月12日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人郝书青，广东南天明律师事务所律师。
委托代理人杨珂，广东南天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）朱兆朋，男，汉族，1973年1月4日出生，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告，反诉原告）刘惠霞，女，汉族，1974年1月3日出生，住广东省佛山市南海区。
上述两被上诉人的共同委托代理人郑勇，广东都汇律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托代理人徐志坚，广东都汇律师事务所律师。
上诉人辛裕宏因与被上诉人朱兆朋、刘惠霞建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第422号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，作出如下判决：一、朱兆朋、刘惠霞应于本判决发生法律效力之日起十日内支付29522.55元予辛裕宏。二、辛裕宏应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿59518.86元予朱兆朋、刘惠霞。三、驳回辛裕宏的其他诉讼请求。四、驳回朱兆朋、刘惠霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取489.08元，由辛裕宏负担182.69元，由朱兆朋、刘惠霞负担306.39元。反诉受理费减半收取1163.15元，由辛裕宏负担683.3元，由朱兆朋、刘惠霞负担479.85元。测量费7643元，由辛裕宏负担3821.5元，由朱兆朋、刘惠霞负担3821.5元。质量鉴定费15000元、方案鉴定费20000元，合共35000元，由辛裕宏负担。工程造价咨询费3560元，由辛裕宏负担1780元，由朱兆朋、刘惠霞负担1780元。双方负担的诉讼费相抵后，辛裕宏应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付33335.41元予朱兆朋、刘惠霞。
上诉人辛裕宏上诉提出：
一、一审判决认为“……原告与被告朱兆朋签订的《承建房屋工程协议》及补充协议，违反法律强制性规定，依法无效”，适用法律错误。涉讼房屋的建设是朱兆朋负责提供施工材料、施工图纸等具体施工内容、工程监管，辛裕宏包工的形式建设的，实际上，辛裕宏仅是提供劳务，按朱兆朋的具体要求及其提供的原材料来施工。本案合同是辛裕宏与朱兆朋双方的真实意思表示，双方虽签订的是《承建房屋工程协议》及补充协议，但双方却实际履行的是劳务合同，一审判决认定合同无效适用法律错误。
二、一审判决认定“涉案工程的结算价138022.55元［200元／平方米×投影建筑面积597.97平方米＋200元／平方米×楼梯水泥面积68.91平方米＋5元／平方米×（五层半墙面瓷砖面积为841.21平方米＋女儿墙瓷片面积为88.1平方米）］”，其中投影建筑面积计算错误。合同签订后，辛裕宏按照合同约定向朱兆朋、刘惠霞提供了劳务并交付了劳动成果，朱兆朋、刘惠霞应依约支付余下劳务报酬。根据测绘报告，建筑投影面积没有算入阳台及飘窗的投影，实际投影面积应为739.88平方米。朱兆朋、刘惠霞还应支付给辛裕宏的劳务报酬金额应为47126.2元，一审判决计算错误。
三、一审判决认为“……鉴定单位已明确该质量问题主要是由于施工质量控制不严及施工管理不到位造成的，原告认为对涉讼房屋质量问题无需承担责任的主张，本院不予采纳，原告仍应对其不规范施工及交付的工程瑕疵承担责任”，没有事实依据，且适用法律错误。同时，一审判决认为质量问题不能排除材料质量原因及是否由于朱兆朋未提供足够的材料而导致。
首先，涉案工程的实际施工质量控制人和管理人为朱兆朋，质量问题应由朱兆朋负责。具体到本案实际施工，涉案房屋建造在朱兆朋的宅基地上、建造房屋材料由朱兆朋供应、房屋的建造图纸由朱兆朋单方制作，辛裕宏按照朱兆朋要求在建造过程中将合同约定建造的房屋由四层半临时加建为五层半、辛裕宏包工不包料等，以及双方协议朱兆朋按工程进度付款给辛裕宏的结算方式及对建造房屋过程中出现的质量问题的朱兆朋将扣除辛裕宏人工费或单方终止合约等惩罚性条款均可见，辛裕宏在朱兆朋指定的场所，由朱兆朋提供材料、定期给付劳务报酬，其他包括房屋架构、施工材料、施工方案图纸、工程验收及工程监管均是由朱兆朋负责，朱兆朋真正主导控制着整个建造工程。辛裕宏在涉讼房屋的建造过程中完全遵从朱兆朋的意志，仅能按要求提供劳作并被朱兆朋实际控制、支配，辛裕宏完全按朱兆朋的具体要求及被告提供的原材料来提供劳务，朱兆朋实为涉案工程施工质量控制人和管理人。
其次，本案施工材料全部由朱兆朋提供，如五层楼板的不规则裂缝、部分地方漏水及厨房、卫生间内墙砖空鼓现象等问题，完全与朱兆朋提供的废料废品以及朱兆朋自行通水通电施工、装修厕所的材料的质量问题及被告在使用过程中人为因素有关，以及西面外墙三层处白色分层线局部未做的问题，也是朱兆朋在施工过程中并未提供足够的白色分层瓷砖，为此而要求辛裕宏用其他瓷片予以代替等等。这些质量问题，是朱兆朋作为材料提供方导致，也是其作为施工控制管理人导致的结果，辛裕宏无法也不能干涉控制。
再次，从朱兆朋从未终止合同也未提出质量异议可见，房屋质量是朱兆朋控制管理施工的结果，与辛裕宏无关。根据双方签订的补充协议，在建造节点出现质量问题的，朱兆朋有权扣减人工费及终止合同。涉讼房屋存在的明显质量问题如“外墙不平整、西外墙三层处白色分层线局部未做、五层走道楼面标高不一、个别踏步高度不一致、外墙的窗户上下不对称、窗台不再同一水平线上、竖向阳台边不再同一直线上”，如果是辛裕宏不规范施工或交付工程存在瑕疵的责任，那么朱兆朋、刘惠霞为何在漫长的房屋施工过程中直到工程完工从未提出终止合同？以及，为何朱兆朋、刘惠霞自接收房屋并一直正常使用两年多，也没有提起过质量异议？可见，事实上所谓的质量问题是朱兆朋指令辛裕宏施工的必然结果，如果存在工程瑕疵，也是朱兆朋施工控制管理的结果，而非辛裕宏自主施工导致。
此外，朱兆朋、刘惠霞要求辛裕宏赔偿修复费用的诉讼请求已经超过了诉讼时效。一审判决认为“……原告不能举证证明涉讼工程于2010年4月已经交付，本院采信两被告陈述并认定涉讼工程于2010年6月交付，两被告于2012年5月10日提起反诉并未超过诉讼时效……”，适用法律错误。由于朱兆朋、刘惠霞强行收楼，朱兆朋、刘惠霞实际于2010年4月底已经接收了房屋。虽然朱兆朋、刘惠霞主张交付时间在2010年6月底，但朱兆朋、刘惠霞在反诉时，要求辛裕宏赔偿其聘请他人修复房屋所产生的损失并提供了相应的单据（详见朱兆朋、刘惠霞提交的证据4），单据显示朱兆朋、刘惠霞认为的维修时间是在2010年5月之前。显然，如果朱兆朋、刘惠霞认定房屋在2010年6月底才接收，那么辛裕宏还没有完工也没有交付房屋给朱兆朋、刘惠霞，朱兆朋、刘惠霞怎么“聘请他人修复”的？可见，朱兆朋、刘惠霞提交的证据也证明了其接收房屋的时间并非在2010年6月，印证了辛裕宏提出房屋接受时间在2010年4月底的主张。因此，根据证据优势原则，应认定朱兆朋、刘惠霞在辛裕宏接收房屋时并未提出任何损害赔偿，之后使用2年内也没有提起，因此，朱兆朋、刘惠霞于2012年5月10日提起反诉，要求辛裕宏支付修复费用超过了诉讼时效。
综上，朱兆朋是涉案工程施工质量控制及施工管理人，是房屋质量问题的责任人。一审判决认为仅按接收的指令提供劳务的辛裕宏应对不规范施工和工程瑕疵承担责任，逻辑上显然没有因果联系，情理上也是荒谬的。更何况，朱兆朋、刘惠霞的反诉请求已经超过了诉讼时效，其请求理应不能得到支持。
四、一审判决自由裁量，过分不公平。抛开本案合同是否有效，朱兆朋、刘惠霞的反诉是否超过诉讼时效，一审判决也是极其不公且适用法律错误。
首先，从结果上看，本案辛裕宏辛辛苦苦，受朱兆朋不断变化的要求及提供的材料等限制，在提供了近1年的时间的劳务后终于完成了每层近120平方米共五层半的房屋建造工程并向朱兆朋、刘惠霞交付。辛裕宏接收房屋马上用于出租至今已经使用3年多了。按照一审判决结果，辛裕宏就整个工程所能得到的劳务报酬仅45168.28元，这就是辛裕宏与其他农民工日晒雨淋辛苦劳作近一年的全部，而朱兆朋、刘惠霞仍然正常出租使用辛裕宏交付的房屋，继续获益。这样的结果不公平。
其次，从判决内容上，一审判决在修复费用及诉讼费用与鉴定费用的分担上，自由裁量违反公平原则，对辛裕宏极为不公平。（一）一审判决在修复费用的数额分担上以不断满足朱兆朋、刘惠霞的利益为原则，在朱兆朋、刘惠霞主张辛裕宏有过错举证不能的情况下，一审判决滥用公平原则，不断损害辛裕宏的合法权益。1、一审判决中关于修复费用数额的分担认定中的第1点关于五层楼面板开裂现象，判决认为“主要是由施工控制不严及管理不到位造成，但被告未能提供相关的材料合格证明，所以不能完全排除材料质量原因，故本院酌定该项修复费用由原告承担70%的赔偿责任”、第2点关于外墙不平整及西面外墙白色分层线局部未做问题，判决认为“亦不能排除是否由被告提供了足够白色瓷砖而导致……结合公平合理原则，本院酌定由原告承担50%”，均适用法律错误，滥用公平原则。朱兆朋是施工质量控制管理人，是该质量问题的直接责任人。朱兆朋、刘惠霞既不能排除其材料质量原因、其是否提供了足够的白色瓷砖，又无法证明辛裕宏对此存在过错，根据“谁主张，谁举证”举证规则，朱兆朋、刘惠霞应承担举证不能的后果，要求辛裕宏承担修复费用证据不足，不应得到支持。然而，一审判决直接将50%甚至70%的责任分担给辛裕宏，明显适用法律错误，自由裁量不公、过分损害辛裕宏的合法利益。适用公平原则的前提是双方对损害结果均存在过错，一审判决在以上两项分担上不断地以公平的名义作不公正不公平的处断，即在朱兆朋、刘惠霞存在过错，就算辛裕宏不存在过错的情况下，也要适用公平原则，判决辛裕宏承担一半甚至三分之二的责任。2、判决中关于修复费用数额的分担认定中的第3点，计算辛裕宏赔偿的说理与计算，前后矛盾；任意判决辛裕宏应承担59518.86元修复费用，计算混乱、没有事实和法律依据。该部分认为“评估报告修复费用中除分部分项修复费用外的其他费用……合同双方均有责任，结合涉讼房屋用途、双方原定的工程造价……公平原则，本院酌定该部分费用不应由原告支付，故原告应向被告赔偿的修复费用为59518.86元（101314.87元－（6469.75元-4528.83元）－25574.7元-14280.39元］”，既然前述判决第1、2点修复费用由辛裕宏承担共计30103.53元（4528.83元＋25574.7元），且第3点认为辛裕宏不应承担其他费用，一审判决又通过没有事实和法律依据的计算方式，将明确不由辛裕宏承担的修复费用判由辛裕宏承担，最后计算出辛裕宏应承担的金额又翻了一番。3、一审判决对测量费、鉴定费、咨询费的分担没有依据，且严重违反公平原则。（1）测量费7643元，应由朱兆朋、刘惠霞承担。本案申请房屋面积的测量系朱兆朋、刘惠霞不配合造成，辛裕宏提交的房屋面积数据是双方曾经测量的结果，后朱兆朋、刘惠霞不确认。房屋面积问题经过法院组织协调，建议双方到现场共同测量，但是朱兆朋、刘惠霞拒绝，最后法院才不得不委托鉴定单位测量。经过测量，测绘结果接近辛裕宏提交的房屋面积数据。可见，辛裕宏对面积的主张得到印证，由于朱兆朋、刘惠霞的责任，造成辛裕宏的损失，应由朱兆朋、刘惠霞承担全额测量费。（2）鉴定费35000元，“由原告全部负担”没有法律依据。首先，质量鉴定由朱兆朋、刘惠霞申请；其次，朱兆朋、刘惠霞作为施工质量控制管理人应对质量问题负责，辛裕宏没有过错；此外，鉴定出的质量问题的修复责任即费用分担本身在判决中存在争议，一审判决也认为部分修复费用不由辛裕宏承担，综上，既然鉴定出的质量问题不能证明完全是辛裕宏的责任，判决认定由辛裕宏全部承担没有依据。朱兆朋、刘惠霞作为施工控制管理人应承担全部鉴定费。（3）咨询费3560元，“由原告负担1780元”没有事实依据。本案经过鉴定质量问题、鉴定修复方案、评估修复费用等重重鉴定，咨询服务应包含在前述鉴定评估服务内容内，辛裕宏认为该费用属于重复收取，没有事实依据。即使该费用实际发生，也是朱兆朋、刘惠霞单方申请的非必要费用，应由朱兆朋、刘惠霞全部负担，与辛裕宏无关，不应由辛裕宏负担。
上诉请求：1、请求将第一项判决改判为，朱兆朋、刘惠霞应支付47126.2元予辛裕宏；2、请求撤销第二项判决，改判辛裕宏无需向朱兆朋、刘惠霞赔偿任何费用；3、请求判令由朱兆朋、刘惠霞承担本案受理费、鉴定费、上诉费等全部诉讼费用。
被上诉人朱兆朋、刘惠霞答辩称：一、一审判决认定《承建房屋工程协议》及其补充协议无效适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案辛裕宏承包涉案工程采取的是包工不包料的承包方式，但辛裕宏无建筑施工企业资质，其与朱兆朋签订的建设工程施工合同依法无效。
二、一审判决根据鉴定报告确定建筑面积合理合法。本案，双方签订的《承建房屋工程协议》及其补充协议依法属于无效合同，其相应的条款对双方不具有约束力。法院依法委托专业的鉴定机构对涉案工程的工程量进行确定并确定工程价格，合理合法。
三、辛裕宏应当对工程质量问题负责。首先，涉案工程不可能全部由辛裕宏一人完成。辛裕宏作为涉案工程的施工方，其有责任对工程施工人员进行管理，对施工质量负责。辛裕宏所谓包工不包料即不应承担施工管理责任的辩解，完全是歪曲事实、逃避责任。其次，鉴定报告已明确认定工程质量问题主要是施工质量造成，材料问题仅是“不能完全排除的问题”。一审判决据此自由裁量辛裕宏与朱兆朋、刘惠霞各自承担相应的责任，合情合理合法。最后，对于工程质量问题，朱兆朋、刘惠霞一直要求辛裕宏进行修复，但辛裕宏态度恶劣，拒不承认有质量问题。也正因如此，才会出现朱兆朋、刘惠霞另行聘请人员修复、与辛裕宏产生纠纷的情况。对此，辛裕宏不但不予反省，反而将此作为其不应承担责任的上诉理由，完全是颠倒黑白。
四、朱兆朋、刘惠霞反诉并未超过诉讼时效。首先，辛裕宏亦承认朱兆朋另行聘请人员对涉案房屋进行了修复。朱兆朋另行聘请人员对房屋进行修复，这恰恰证明了朱兆朋曾经向辛裕宏提出过工程质量问题，而被辛裕宏拒绝后，才会另行聘请人员。其次，朱兆朋在2010年4月另行聘请人员对房屋进行修复，并不等于工程已交付。相反，这证明至2010年4月，涉案房屋仍不能交付。最后，朱兆朋、刘惠霞并非强行接收房屋，而是辛裕宏严重拖延工期，最后干脆置之不理。朱兆朋、刘惠霞为避免损失扩大，迫于无奈，才于2010年6月将房屋收回并用于出租。综上，一审判决依法认定房屋交付时间为2010年6月事实清楚，适用法律正确。朱兆朋、刘惠霞反诉并未超过诉讼时效。
五、一审判决自由裁量，已偏帮了辛裕宏，对其并无不公平。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，建设工程合同无效，且该工程并未经过竣工验收合格。依法，应当按非等级资质计算辛裕宏的工程价款。但是，一审判决仍然以建设工程经竣工验收合格为标准，参考合同约定标准计算工程价款给辛裕宏。事实上，一审判决并没有严格按照法律规定，按辛裕宏无资质为标准确定其工程款。这已经是偏帮了辛裕宏，并没有对其不公平。相反，正是因为辛裕宏无资质施工、施工管理不不到位，才导致工程出现严重质量问题，造成房屋损害。一审判决依法判决辛裕宏承担相应的赔偿责任，合理合法，亦是辛裕宏应当承担的法律后果。
综上所述，朱兆朋、刘惠霞认为辛裕宏的上诉理由无事实和法律依据。请求法院依法查明事实，依据法律驳回辛裕宏的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为双方当事人签订的《承建房屋工程协议》及补充协议是否有效；朱兆朋、刘惠霞提出的反诉是否超过诉讼时效；涉案工程出现质量问题的责任如何认定；涉案工程的投影建筑面积如何认定；涉案工程的修复费用如何认定；测量费、鉴定费、工程造价咨询费如何分担。对上述争议焦点分析如下：
一、关于双方当事人签订的《承建房屋工程协议》及补充协议是否有效问题。辛裕宏与朱兆朋签订的《承建房屋工程协议》及补充协议，违反法律关于建筑施工主体资质的强制性规定，依法无效。辛裕宏以仅提供劳务为由主张协议有效，因没有法律依据，本院不予支持。
二、关于朱兆朋、刘惠霞提出的反诉是否超过诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，辛裕宏作为施工方是负有履行义务的当事人，应对涉讼工程完工交付时间承担举证责任。辛裕宏不能举证证明涉讼工程于2010年4月已交付，朱兆朋、刘惠霞于2012年5月10日提起反诉未超过诉讼时效。辛裕宏以朱兆朋、刘惠霞在2010年5月前已聘请他人对涉案房屋进行修复为由，主张朱兆朋、刘惠霞已于2010年4月接收了涉案房屋。对此本院认为，聘请他人对涉案房屋进行修复与接收涉案房屋无必然联系，不足以说明朱兆朋、刘惠霞已接收了涉案房屋。况且，朱兆朋、刘惠霞扣减工程款的行为，也是对辛裕宏的工程质量问题的损害主张权利。因此，辛裕宏关于诉讼时效已过的上诉意见理据不足，本院不予采纳。
三、关于涉案工程出现质量问题的责任如何认定问题。对此，鉴定机构出具的《房屋质量鉴定报告》已提出明确意见，认为涉讼房屋出现质量问题是由于施工质量控制不严及施工管理不到位造成的，涉讼房屋质量问题与该房屋施工有直接关系。该鉴定程序合法、依据充分，应作为定案依据。建设方提供设计图纸、按进度支付工程款、进行质量监管等行为，均是一般建设工程承包合同中建设方的权利或义务，不能以此推定建设工程由建设方主导控制。辛裕宏以涉案房屋建造过程有朱兆朋主导控制为由，主张不承担质量问题的责任理据不足，本院不予支持。辛裕宏主张部分工程质量问题是朱兆朋提供的建筑材料问题或使用过程中的人为因素所致，因没有证据证实，本院亦不予支持。
四、关于涉案工程的投影建筑面积如何认定问题。对此，原审法院根据辛裕宏的申请，依法委托规划设计院进行了测绘，规划设计院出具了《测绘成果报告》。该测绘程序合法、依据充分，应作为定案依据。辛裕宏对此提出异议的理据不足，本院不予采纳。
五、关于涉案房屋的修复费用如何分担问题。原审考虑到五层楼面板开裂不能完全排除材料质量原因，酌定辛裕宏承担70%的责任并无不当。又考虑到洗面外墙三层处白色分层线局部未做不能排除是朱兆朋未提供材料所致，酌定辛裕宏承担50%的责任亦无不妥。综合双方当事人在各项损失中的过错程度、因果关系以及修复方案必要性等因素，根据公平原则，原审在扣除辛裕宏不需承担的部分后，判决辛裕宏向朱兆朋、刘惠霞赔偿修复费用59518.86元正确。
六、关于测量费、鉴定费、工程造价咨询费如何分担问题，原审根据双方在纠纷产生中的责任以及费用产生的原因确定的分担比例恰当，本院予以维持。
综上，辛裕宏的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1728.06元，由上诉人辛裕宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 张雪洁
代理审判员 袁秋华
二〇一四年六月十六日
书 记 员 杨雅静