江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终07号
上诉人（原审原告、反诉被告）江西ＸＸ源林业开发有
限公司，住所地：江西省南昌市省政府大院西二路8号。注册号：360100210157976，组织机构代码：690959621。
法定代表人刘事祈，该公司经理。
委托代理人吴兴杨，江西华邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）徐木阳，男，1974年8月24日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）童亚军，男，1976年12月12日出生。
上列两上诉人的共同委托代理人刘平，江西朗秋律师事务所律师。
上诉人江西ＸＸ源林业开发有限公司（以下简称ＸＸ源公司）、上诉人徐木阳、童亚军因承揽合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2015）修民初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。ＸＸ源公司的委托代理人吴兴扬，童亚军及徐木阳、童亚军的共同委托代理人刘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月18日，ＸＸ源公司与徐木阳、童亚军签订《木材采伐销售合同》，约定：ＸＸ源公司经修水县林业部门批准2012年度采伐杉木约2000m3，决定实行采伐、销售包干，徐木阳、童亚军同意全部承揽包销。ＸＸ源公司将太阳山林场所剩木材（不含已承包给他人并已砍倒的木材）按122万元包干销售给徐木阳、童亚军，采伐地域为修水县布甲乡横山村、太阳村境内太阳山林场内林业部门批准的采伐作业设计范围，采伐期间自2012年10月31日至2012年12月31日止，放行时间按修水县林业部门规定执行。合同约定“乙方（徐木阳、童亚军）在签订合同之日即向甲方（ＸＸ源公司）预付50万元，在乙方定金到账5个工作日内，甲方按作业设计书数量第一次向乙方提供木材采伐指标1600m3，乙方在收到采伐指标即再向甲方一次性支付33万元。第二次甲方向乙方提供采伐作业设计指标400m3，乙方向甲方一次性付清20万元。剩余19万元结算方法如下……”该合同第五条违约责任第1项约定：“签订本协议5日内乙方未向甲方交付50万元，视乙方违约，甲方有权单方终止本合同”，第3项约定：“乙方未在2012年12月31日前将修水县林业局《采伐作业设计》范围内的木材全部砍倒，所造成的损失及后果，由乙方负责”，第5项约定：乙方应在2012年12月31日前将合同范围内的木材搬运至林地外，否则滞留林地的木材无偿归甲方所有。合同签订后至2012年12月25日，徐木阳、童亚军分三次向ＸＸ源公司支付款项35万元，之后双方均未履行上述合同。
2013年6月12日，ＸＸ源公司向徐木阳、童亚军发出《函告》一份，内容为：“一、依据《木材采伐销售合同》违约责任关于：‘签订本协议5日内乙方未向甲方交付50万元，视乙方违约，甲方有权单方终止本合同’的约定，终止我公司与你俩于2012年12月18日签订的《木材采伐销售合同》;二、由于你俩违约，依据有关法律规定，35万元定金不予返还;三、由你俩承担由此产生的一切法律责任并赔偿我方的经济损失。”
原审另查明，ＸＸ源公司与徐木阳、童亚军就2010年11月29日ＸＸ源公司与王贵福签订的《木材采伐销售合同》的承揽合同纠纷一案，修水县人民法院（2013）修民初字第122号民事判决书和九江市中级人民法院（2014）九中民二终字第46号民事判决书均认定，2013年3月30日ＸＸ源公司与徐木阳、童亚军就已伐未下山的530m3原木签订一份《关于申请放行指标的协议》，约定履行完毕后双方终止合同，现协议尚未履行完毕，故王贵福交纳的26万元保证金不予冲抵。
原审认为，ＸＸ源公司与徐木阳、童亚军签订的《木材采伐销售合同》实为承揽合同，合同的签订是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效。徐木阳、童亚军辩称王贵福因2010年11月29日ＸＸ源公司与王贵福签订的《木材采伐销售合同》中交纳的26万元保证金冲抵本案合同预付款，ＸＸ源公司对此不予认可，且修水县人民法院（2013）修民初字第122号民事判决书和九江市中级人民法院（2014）九中民二终字第46号民事判决书均认定，2013年3月30日ＸＸ源公司与徐木阳、童亚军就已伐未下山的530m3原木签订一份《关于申请放行指标的协议》，约定履行完毕后双方终止合同，现协议尚未履行完毕，而徐木阳、童亚军又没有《关于申请放行指标的协议》履行情况及该26万元保证金冲抵本案合同预付款的证据。另ＸＸ源公司与王贵福签订的《木材采伐销售合同》是2010年11月29日签订的，《关于申请放行指标的协议》是2013年3月30日签订的，本案合同是2012年12月18日签订的，从时间逻辑上也不符合，因此徐木阳、童亚军辩称王贵福因2010年11月29日ＸＸ源公司与王贵福签订的《木材采伐销售合同》中交纳的26万元保证金冲抵本案合同预付款，证据不足，原审法院不予采信。另徐木阳、童亚军辩称2013年4月1日ＸＸ源公司骗取其37100元，未提供证据证明，且与本案无关，原审法院不予采信。本案合同约定“乙方（徐木阳、童亚军）在签订合同之日即向甲方（ＸＸ源公司）预付50万元，在乙方定金到账5个工作日内，……”，ＸＸ源公司诉称该50万元为定金约定。依据担保法及解释规定定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％，超过部分人民法院不予支持。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。虽然定金合同可以约定在主合同条款中，作为定金合同的书面形式，但本案合同中约定了预付款50万元，却未约定定金数额。定金合同从实际交付定金之日起生效，ＸＸ源公司没有证据证明被告交付了定金，且被告在农村信用合作社交付35万元的进账单也未注明交付的是定金。综上，本案合同中定金约定不明，视为无定金约定，ＸＸ源公司诉称50万元是定金约定的主张原审法院不予采信。徐木阳、童亚军向ＸＸ源公司支付了35万元，ＸＸ源公司认可，原审法院确认徐木阳、童亚军向ＸＸ源公司支付了35万元预付款，徐木阳、童亚军主张支付了61万元预付款，原审法院不予采信。原、被告对邮寄件均认可，但ＸＸ源公司诉称邮寄的是《函告》，被告辩称收到的是图纸，ＸＸ源公司向原审法院提交了《函告》为证，被告没有提供图纸证明，原审法院确认ＸＸ源公司邮寄的是《函告》。本案合同约定的履行期间是2012年10月31日至2012年12月31日止，ＸＸ源公司于2013年6月12日向被告邮寄《函告》告知终止合同，已经超过了合同履行期，ＸＸ源公司的解除权在合同履行期后消灭，其告知终止合同不产生法律效力。本案合同于2012年12月31日履行期已届满，期限届满合同终止，ＸＸ源公司诉请要求解除合同与事实不符，原审法院不予支持。徐木阳、童亚军支付了35万元的预付款属于部分履行，未构成根本违约，且ＸＸ源公司在合同履行期届满前未行使解除权，说明ＸＸ源公司认可了被告支付35万元预付款的变更，因此ＸＸ源公司依然有向被告提供采伐指标的义务，ＸＸ源公司未向被告提供采伐指标是合同未能继续履行的根本原因，构成根本违约，应承担因违约造成徐木阳、童亚军损失的赔偿责任。ＸＸ源公司诉请要求徐木阳、童亚军承担ＸＸ源公司贷款利息及担保费用损失没有事实和法律依据，原审法院不予支持。徐木阳、童亚军反诉要求ＸＸ源公司按预付款月利率2.5％计算赔偿利息损失，符合实际，原审法院予以支持。ＸＸ源公司应赔偿徐木阳、童亚军297500元（35万元×2.5％×34个月），从2012年12月25日计算至2015年10月25日止共计34个月。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第四十六条、第六十条、第七十二条、第九十三条、第九十五条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条和《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十一条之规定，判决：一、ＸＸ源公司与徐木阳、童亚军于2012年12月18日签订的《木材采伐销售合同》合法有效；二、在本判决书生效后十日内由ＸＸ源公司赔偿给徐木阳、童亚军违约赔偿款297500元；三、驳回ＸＸ源公司的诉讼请求；四、驳回徐木阳、童亚军其他诉讼请求。案件受理费15780元由ＸＸ源公司负担，反诉费3605元由ＸＸ源公司负担2740元，由徐木阳、童亚军负担865元。
ＸＸ源公司及徐木阳、童亚军均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。ＸＸ源上诉称：一、原审认定事实错误。1、上诉人享有先履行抗辩权，而非双方均未履行合同；2、合同履行期届满时，合同并未终止。二、原审适用法律错误。1、合同履行期届满，解除权并非当然消灭；2、合同履行期届满未行使解除权，不能说明解除权人认可合同变更；3、双方2012年12月18日签订的《木材采伐销售合同》已经解除。综上，请求二审撤销原判，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。
徐木阳、童亚军上诉称：1、2013年6月12日的邮寄件是图纸，2、我们是在2012年12月22号、25号付款的，说明对方同意我们将50万元推迟付款，关于冲抵的事实，双方互相有欠款，依法是可以冲抵的。上诉人已经支付61万元给被上诉人，被上诉人至今未办理任何手续。请求二审增判一审少判的赔偿款22.1万（26万×2.5%×34），并以61万为基数按月息2.5%计算赔偿款到被上诉人履行合同为止，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
二审期间，原审法院作出（2015）修民初字第1077-1号裁定书，对原审判决书中的笔误裁定更正。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方当事人签订的《木材采伐销售合同》是继续履行还是予以解除。根据合同约定，徐木阳、童亚军应在合同签订后的五日内向ＸＸ源公司支付预付款50万元，但徐木阳、童亚军实际分三次支付35万元，且未在约定时间内支付，虽徐木阳、童亚军提出26万元的冲抵款，但ＸＸ源公司并未同意冲抵，故应认定徐木阳、童亚军只支付了35万元的预付款，构成违约。ＸＸ源公司在收到徐木阳、童亚军未按合同约定支付的35万元预付款后，没有证据证明ＸＸ源公司曾向徐木阳、童亚军主张过剩余款项或是采取相关措施来履行合同，却在近半年后以函告的形式通知解除合同，ＸＸ源公司履行此合同之行为不当，存在过错。正是由于双方当事人存在的违约及过错，导致合同至今未能按约履行。本案合同有明确的履行期限，目前合同履行期限早已届满，双方合同的订立目的现已无法实现，为解决双方当事人多年未结的矛盾纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，本院认为应解除双方所签订的合同为宜。鉴于双方在合同履行过程中均存在违约、过错，对合同解除后双方当事人的损失各自承担。合同解除后，双方当事人对该合同终止履行，ＸＸ源公司依合同取得的35万元款项应予退还，并支付该35万元资金占用期间的利息。一审认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省修水县人民法院（2015）修民初第1077号判决；
二、解除2012年12月18日江西ＸＸ源林业开发有限公司与徐木阳、童亚军签订的《木材采伐销售合同》；
三、江西ＸＸ源林业开发有限公司于本判决书生效之日起十日内退还徐木阳、童亚军本金35万元及利息（自2012年12月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回江西ＸＸ源林业开发有限公司其他诉讼请求；
五、驳回徐木阳、童亚军的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19385元，二审案件受理费24000元，共计43385元，由江西ＸＸ源林业开发有限公司负担35165元，徐木阳、童亚军负担8220元。
本判决为终审判决。
审判长 叶常青
审判员 朱 力
审判员 施龙西
二〇一六年五月二十五日
书记员 陈雄策