山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏商终字第49号
上诉人（原审被告）：山东寿光市满义农业科技有限公司，住所地山东省寿光市稻田镇政府驻地。
法定代表人：张兴圣，该公司经理。
委托代理人：张光亮，山东联邦律师事务所律师。
委托代理人：宋国栋，山东联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：定陶县马集镇张圈村民委员会。
法定代表人：张纲要，该村委会主任。
委托代理人：李春锋，山东两仪律师事务所律师。
原审被告：李纪真，农民。
上诉人山东寿光市满义农业科技有限公司（以下简称满义公司）因与被上诉人定陶县马集镇张圈村民委员会（以下简称张圈村委会）、原审被告李纪真建设工程施工合同、种植回收合同纠纷一案，不服山东省定陶县人民法院（2013）定商重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月12日，李纪真代表满义公司（乙方）与张圈村委会（甲方）签订了建棚协议书及大棚菜种植协议书各一份，其上均加盖双方单位的公章。其中建棚协议书的主要内容是：行政村建高温大棚30个，满义公司负责提供规划的图纸及原材料的承包建造，并约定了大棚的规格及用材标准。主要结构及原材料为：钢竹结构，立柱为水泥柱，后砌柱用特制的水泥柱，钢架上节支管为1.5寸优质钢管，下节为1.2寸优质钢管，钢丝为优质钢丝，压膜线为防老化尼龙线，棚膜为优质无滴防雾膜，采用最新式棉被，卷帘机为棉被专用卷帘机；每个棚造价平均700元／米；付款方式为：满义公司机械到位后，行政村预付总造价20%，满义公司人员设备到场后再付总价款的30%；满义公司建好棚架后再付总价款40%，工程完工经行政村验收质量合格再付总价款5%，其余5%到种苗到位后一次性付清。大棚蔬菜种植协议书第九条违约责任的规定：双方不得随意变更、终止协议，建棚初期若张圈村委会违约，每棚预付的10000元资金不退回。大棚建成后，如任何一方违背合同约定，违约方需向守约方支付大棚总投资额20%的违约金，合同终止。另外，双方还就其他事项进行了约定。
大棚菜种植协议书主要内容是：满义公司负责免费提供种苗、菜棚管理技术及蔬菜的销售，蔬菜销售款及时返还给菜农。行政村负责菜棚的生产管理及相关费用。满义公司负责所种蔬菜（辣椒、西红柿、茄子、黄瓜、苦瓜等），保证大棚效益年亩产量不低于3万斤。协议有效期自2011年7月12日到2016年7月12日共五年。双方并就其他有关事项进行了约定。
合同签订后，双方即开始履行。按合同约定，30个大棚的总造价双方认识不一致，行政村称202万元，满义公司称207万元。行政村称已支付给满意公司171万元，若再加上看家、找挖掘机、拉电等垫付的已经达到180多万元；满义公司则辩称实际收到142万元，张圈村委会所说拉电、挖沟、打井等费用合同没有约定，张圈村委会误认由满意公司负担而折抵合同款，导致张圈村委会违约。
2011年11月11日，李纪真用特快专递邮寄给张圈村委会解除合同通知书一份，张圈村委会方于2011年11月13日签收。该通知书主要内容是：现我方已按合同的约定履行了合同义务，你方仍欠我方70余万元未付，已构成严重违约，并经我们书面催要未果，已不能实现合同目的。现通知你单位解除我们之间订立的《建棚协议》及《种植协议》。张圈村委会诉称当时给李纪真发手机短信不同意解除合同，但李纪真否认收到该短信。
张圈村委会建棚后于2011年11月18日与绿野科技孙集大棚保温被厂签订购销合同一份，交订金一万元，并有收款收据。购棉被287800元，因当时没有开发票，后于2014年6月9日寿光市绿野农业新技术推广中心重新为其出具了收款收据，编号0122871号，填票人孙远征，收款人刘建军，并加盖章。
张圈村委会方提供其他账目开支均是张纲要本人签字的流水账，均没有其他票据和他人签名签字。
原审法院认为，张圈村委会与满意公司签订的建棚协议书及大棚菜种植协议书是双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，系有效协议，对双方均具有法律约束力。通过庭审，合同建棚总价款的数额行政村称202万元，满义公司称207万元，庭审完毕后张圈村委会行政村同意按207万元计算，故应认定大棚总价款为207万元。李纪真在2011年11月份离开张圈村委会处双方无异议，张圈村委会在庭审时诉称已付给满意公司171万元没有证据，李纪真承认只收到142万元，张圈村委会举证不能，应按142万元认定；张圈村委会诉称的垫付拉电、挖沟、打井等费用合同没有约定，不属于建棚费用，让满意公司负担无依据。张圈村委会付给满意公司建棚款142万元达到合同约定的付款进度。满意公司单方要求解除合同不符合有关规定，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。在本案中，满义公司未能举证证明进行了催告，就单方要求解除与张圈村委会的合同，违背了该项规定及合同约定，应向张圈村委会承担违约责任。张圈村委会主张违约金40万，多余部分不予支持。张圈村委会要求满意公司赔偿损失，未能举出合法有效的证据，不予支持。张圈村委会主张垫付大棚用的购棉被款，应从张圈村委会支付给满意公司建大棚款142万元退出，有理有据应予支持，因张圈村委会诉请赔偿损失20万元，其余的棉被垫付款视为放弃。“两份协议”已不能够继续履行，应予解除。李纪真的行为经过满义公司授权，故李纪真不承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九条第二款、第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条之规定判决：一、解除原告定陶县马集镇张圈村村民委员会与被告山东寿光市满义农业科技有限公司签订的《建棚协议书》和《大棚蔬菜种植协议书》；二、被告山东寿光市满义农业科技有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告定陶县马集镇张圈村村民委员会垫付的棉被款20万元；三、被告山东寿光市满义农业科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告定陶县马集镇张圈村村民委员会违约金40万元；四、被告李纪真不承担责任；五、驳回原告定陶县马集镇张圈村村民委员会对被告山东寿光市满义农业科技有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12500元，由被告山东寿光市满义农业科技有限公司负担。
上诉人满义公司不服原审判决上诉称，原审判决上诉人应支付被上诉人垫付的棉被款没有事实和法律依据。被上诉人无论是否实际购买棉被，仅仅是为了继续建设大棚所进行的正常投入，上诉人在通知被上诉人解除合同时尚未收到被上诉人应支付的棉被款；其次，被上诉人提交的购买棉被的证据存在矛盾，供货方和出具发票的单位不一致。原审判决适用法律错误。原审被告李纪真曾向被上诉人发出书面解除建棚协议和种植协议通知，被上诉人收到通知后，未能向上诉人履行相关付款义务，也未能在法定期间三个月内提起诉讼要求确认解除合同的效力，上诉人解除合同的通知已发生效力，事实上是因被上诉人未能按进度支付第三笔款项，即棚架建好后应付至合同总价款的90%（186.3万元），经上诉人书面催要，已不能实现合同目的，而原审判决认定被上诉人支付上诉人142万元达到合同约定的付款进度是对事实的错误认定。本案中，上诉人因被上诉人未能依合同约定进度支付工程款，依法先履行抗辩权，向被上诉人发出解除合同通知，上诉人在收到解除合同通知后没有提出任何异议，反而寻找其他施工队伍继续进行大棚建设，以其行为明确表示了不再履行合同，认可了合同解除的效力，上诉人没有违约，不应承担违约责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法改判，以维护法律的尊严。
被上诉人张圈村委会答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律适当，建议驳回上诉。双方当事人签订蔬菜种植合同的目的是利用上诉人的技术实现被上诉人增收。上诉人同时得到利润。事实上，被上诉人已经投入了大量的人力、物力、财力，但上诉人无视农民的心血投入，在事前没有通知被上诉人的情况下随意解除合同。被上诉人并没有构成根本性违约，倒是上诉人方首先撤走了其技术人员，导致了被上诉人方的巨大经济损失。二、原审被告李纪真事实上与上诉人方并不是雇佣关系，而是利用上诉人方的资质，挂靠在上诉人方。在上诉人方撤走技术人员后，被上诉人方为了防止损失的进一步扩大，购置棉被等大棚用品，所以上诉人已经构成了违约，应当承担违约责任，并且应当支付被上诉人方为其垫付的棉被款。
原审被告李纪真未答辩。
二审时查明，被上诉人方菜农于2011年10月份已将黄瓜菜苗种植在大棚中，后上诉人方的技术人员在被上诉人处指导种植两个月左右。上诉人方施工人员于2011年11月份撤场后，被上诉人另行组织人员施工，于2011年11月底为大棚上了棉被。被上诉人已付给被上诉人建棚款142万元，但未达到合同约定的付款进度。被上诉人于2011年11月13日收到上诉人于2011年11月11日通过特快专递邮发的解除合同通知书（落款时间为2011年11月11日），后被上诉人又收到落款时间为2011年11月14日的解除合同通知书。被上诉人于2011年11月11日定购棚膜并向供货商交付订金1000元，于2011年11月18日定购棉被并向供货商交付订金10000元，
经审理，本院认定的其他事实与原审法院查明的基本一致。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：一、上诉人向被上诉人发出解除合同通知书时，棚架是否建好，被上诉人是否按协议约定的进度支付了工程款。二、上诉人是否有权通知被上诉人解除合同，是否应因此承担支付被上诉人40万的违约金的责任；三、被上诉人购买棉被的款项是否为被上诉人的损失，是否应由上诉人承担。关于焦点一，本院认为，上诉人向被上诉人发出解除合同通知书时，棚架已建好，被上诉人未按协议约定的进度支付工程款。其理由为：首先，被上诉人原审时申请出庭的证人张某甲、张某乙陈述，菜农于2011年10月份进的黄瓜苗，上诉人方的施工人员李纪真等人于2011年11月份离开被上诉人处，被上诉人于2011年11月底为大棚上了棉被。尽管被上诉人诉称上诉人施工人员撤场时尚未将棚架建好，但依证人的陈述和日常生活经验应当认定被上诉人方菜农将黄瓜苗种植于尚在建设的大棚内时，大棚棚架已建好，否则，在架棚等工作尚未完工时，菜农不可能在架棚尚在建设中的环境中种植黄瓜苗。同时，被上诉人在原审及重审时提交的由其支出的工程款记录及单据中所记载的内容，只是包括拉电、挖沟、打井、购买棉被、薄膜等费用，而与建设大棚有关的物品支出费用只有棉被、薄膜等支出，并无建棚所需的其它相关费用。其次，上诉人于2011年11月份撤场时，被上诉人依合同约定应支付上诉人的款项要么为工程总价款的50%（103.5万元），要么为工程总价款的90%（186.3万元），而此时上诉人实际支付被上诉人的款项约为工程总价款的69.6%（142万元），尚未达到工程总价款的90%的约定，依据日常生活经验应当认定被上诉人方此时应支付被上诉人的款项应为工程总价款的90%，否则不会支付工程总价款的69.6%。综上，应认定被上诉人方工作人员撤走时已建好了棚架，被上诉人未完全按协议约定的进度支付工程款。关于焦点二，本院认为，在上诉人于2011年11月11日（被上诉人于2011年11月13日收到）发出解除合同通知书时，被上诉人已自行定购棚膜，按双方合同的约定，棚膜应为上诉人提供，应推定在此时上诉人与被上诉人之间已就合同的履行发生了矛盾，被上诉人亦同意解除合同，另行建造大棚，否则，被上诉人不会于此时向供货商定购棚膜。上诉人虽未能提供出向被上诉人发出解除合同通知前是如何向被上诉人催要工程进度款的证据，但应当推定此时被上诉人已以自己的行为明确表示不再履行合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不再履行主要债务的，当事人可以解除合同。据此，上诉人有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一项规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。因被上诉人在上诉人解除通知到达后，未能在三个月内向人民法院起诉，应认定双方所签订的建棚协议和大棚菜种植协议已经解除；被上诉人在本案中虽提出解除合同的诉求，但因依法律规定双方所签订的建棚协议和大棚种植协议已经解除，故对被上诉人的该项诉求不予支持。关于上诉人是否应因此承担支付被上诉人40万的违约金的责任问题，本院认为，因被上诉人未按协议约定的进度支付工程款，且在上诉人向被上诉人发出解除合同通知时，被上诉人已依实际行为表示不再履行合同，且双方当事人在建棚协议中对上诉人解除合同的责任并未约定，上诉人不应因向被上诉人发出解除合同通知就应承担违约责任。关于焦点三，本院认为，上诉人与被上诉人于2011年7月12日的签订的建棚协议书约定，被上诉人应按工程进度支付工程款，上诉人依据被上诉人支付款项的情况履行蔬菜大棚的承建工作，因工程总价款为207万元，被上诉人只支付了上诉人142万元，而上诉人购置大棚所用棉被是被上诉人依合同进度支付总价款90%后的义务，因被上诉人尚未将合同约定的款项支付给上诉人，亦未能提供应该款项系替上诉人垫付的相关证据，故被上诉人自行购置的棉被款不存在替上诉人垫付的情形，该款项应由其自行负担。在被上诉人未能将涉案大棚建造的款项全部支付给上诉人的情况下，原审判决认定上诉人应将被上诉人垫付的20万元棉被款支付给被上诉人无事实和法律依据，且与原审认定的张圈村委会要求满意公司赔偿损失，未能举出合法有效的证据，不予支持的论述相互矛盾。综上，本院认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省定陶县人民法院（2013）定商重字第6号民事判决第四项；
二、撤销山东省定陶县人民法院（2013）定商重字第6号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
三、驳回被上诉人定陶县马集镇张圈村村民委员会对被告山东寿光市满义农业科技有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各12500元，均由被上诉人被上诉人定陶县马集镇张圈村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆生
代理审判员 史春雷
代理审判员 刘 潇
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 武文静