湖南省衡阳市石鼓区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑初字第131号
公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。
被告人伍华（绰号“呆呆”），男，1980年10月29日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，务工。2015年4月14日，因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留，经衡阳市石鼓区人民检察院批准，同年5月21日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
衡阳市石鼓区人民检察院以石检公诉刑诉（2015）119号起诉书指控被告人伍华犯诈骗罪、盗窃罪，于2015年10月9日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。衡阳市石鼓区人民检察院指派检察员朱岳衡出庭支持公诉，被告人伍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡阳市石鼓区人民检察院指控：
一、诈骗罪
1、2011年8月29日晚，被告人伍华与被害人李X相约在长沙市解放西路“上上酒吧”玩耍。期间，李X将一台黑色联想Y560型笔记本电脑（经鉴定，价值6300元）寄存在酒吧前台。伍华趁李X上厕所之际，将李X寄存在酒吧前台的笔记本电脑骗走。
2、2014年12月30日10时许，被告人伍华打电话给被害人陆XX，谎称耒阳市万亿商场搞活动需要手机，从陆XX处骗走10部步步高ViVO手机（经鉴定，价值15000元），随后被告人伍华将手机转售他人，至今未支付陆XX手机款。
二、盗窃罪
2015年3月27日下午，被告人伍华借教被害人伍XX使用手机转账之机，记住伍XX的银行卡密码，并趁伍XX不备将银行卡调包盗走。次日，伍华持伍XX的银行卡取款21800元，所得款项均用于挥霍和偿还借款。
为证明上述指控，公诉机关当庭宣读并出示的证据有被告人的供述和辩解、被害人的陈述、证人证言、书证、鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人伍华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第一百九十六条第三款的规定，应当以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人伍华自愿认罪，对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明：
一、诈骗的事实
2014年12月30日10时许，被告人伍华谎称耒阳市万亿百货元旦节搞活动需要手机，从被害人陆XX处骗走10部步步高ViVOY27手机。尔后，伍华将手机转售给他人，但一直未付给陆XX手机款。经鉴定，伍华骗取的10部手机价值人民币15000元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、衡阳ViVO智能手机营销中心送货单、欠条，证明2014年12月30日，被告人伍华从被害人陆XX处拿了10部步步高ViVOY27手机，并在送货单上签名。2015年2月16日，伍华给陆XX出具16000元的欠条，但直至案发仍未支付手机款给陆XX。
2、被害人陆XX的中国建设银行6227002951260273821账户交易明细单，证明2015年3月1日至4月24日，该账户无被告人伍华的汇款记录。
3、证人谢XX的证言，证明他是耒阳市万亿百货的总经理。万亿百货在元旦节没有搞过活动，伍华也没在商场销售过手机。
4、衡阳市价格认证中心出具的衡价认鉴（2015）133号价格鉴定结论书，证明经鉴定，被告人伍华骗取被害人陆XX的10部步步高ViVOY27手机价值人民币15000元。
5、收条、谅解书，证明被告人伍华的家属赔偿被害人陆XX经济损失2000元，取得被害人陆XX的谅解。
6、被害人陆XX的陈述、辨认笔录，证明2014年12月30日10时许，被告人伍华以万亿百货元旦节搞活动为由骗走她10部步步高手机，一直没付钱给她，也联系不上伍华。她对伍华进行了辨认。
7、被告人伍华的供述和辩解，证明被告人伍华对诈骗被害人陆XX10部步步高手机的犯罪事实供认不讳。
上述证据，本院予以确认。
二、盗窃的事实
1、2011年8月29日晚，被告人伍华与被害人李X在长沙市解放西路“上上酒吧”泡吧，李X将装有黑色联想Y560笔记本的电脑包寄存在酒吧前台。期间，伍华趁李X上卫生间之机，使用寄存物品的手牌在酒吧前台将李X的笔记本电脑盗走。经鉴定，被盗笔记本电脑价值人民币6300元。
2、2015年3月27日19时许，被告人伍华在衡阳市蒸阳北路邦特咖啡店利用教被害人伍XX使用手机转账记住其光大银行卡的密码，并趁机用身上的光大银行卡把伍XX的光大银行卡调换。次日9时许，伍华用伍XX的光大银行卡在衡阳市船山大道光大银行取款21800元，所取现金都用于消费和偿还借款。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、华英电脑科技送货单，证明2011年2月10日，被害人李X以7200元的价格在华英电脑科技购买联想Y560电脑。
2、证人李XX的证言、辨认笔录，证明2011年8月29日晚，她与同事李X和被告人伍华在长沙市解放西路“上上酒吧”玩，李X将装有笔记本电脑的电脑包寄存在酒吧前台，伍华趁她们上卫生间时将笔记本电脑盗走。她对伍华进行了辨认。
3、证人陈X的证言，证明她是“上上酒吧”的服务员，负责前台物品寄存。2011年8月29日晚，与两名女子一起来的男子用寄存物品的手牌取走了电脑包。
4、被害人李X的陈述、辨认笔录，证明2011年8月29日晚，她与同事李XX和被告人伍华在长沙市解放西路“上上酒吧”玩，她将随身携带的装有笔记本电脑的电脑包寄存在酒吧前台，伍华趁她们上卫生间时将笔记本电脑盗走。她对伍华进行了辨认。
5、衡阳市价格认证中心出具的衡价认鉴（2015）133号价格鉴定结论书，证明经鉴定，被盗联想Y560笔记本电脑价值人民币6300元。
6、被害人伍XX的中国光大银行6214922601094729账户个人取款凭证、交易明细，证明2015年3月28日，被告人伍华使用被害人伍XX的光大银行卡在柜台取款21800元，并冒充伍XX在取款凭证上签名。
7、被害人伍XX的光大银行卡、被告人伍华用于调包的光大银行卡、照片，证明被告人伍华用身上的光大银行卡将被害人伍XX光大银行卡进行调换，并对二张光大银行卡进行指认。
8、视频资料，证明2015年3月28日，被告人伍华在衡阳市船山大道光大银行石鼓支行取款时的监控视频。
9、衡阳市公安局物证鉴定所出具的衡公物鉴（文检）字（2015）751号物证鉴定书，证明经鉴定，2015年3月28日在中国光大银行衡阳石鼓支行取款凭证上“伍XX”的签名为被告人伍华书写。
10、收条，证明被告人伍华已退赔被害人伍XX12000元。
11、被害人伍XX的陈述、辨认笔录，证明2015年3月27日19时许，被告人伍华在衡阳市蒸阳北路邦特咖啡店利用教她使用手机转账记住她光大银行卡的密码，并将她的光大银行卡调包，盗取卡内的21800元。她对伍华进行了辨认。
12、被告人伍华的供述和辩解，证明被告人伍华对盗窃被害人李X青、伍XX财物的犯罪事实供认不讳。
上述证据，本院予以确认。
此外，公诉机关还向法庭宣读、出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认。
1、抓获经过，证明2015年4月14日，公安民警在衡阳市雁峰区市府路绿色给力网吧将被告人伍华抓获。
2、户籍资料，证明被告人伍华的身份情况。
本院认为，被告人伍华以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人伍华以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，秘密窃取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人伍华犯数罪，应当合并决定执行刑罚。公诉机关指控被告人伍华犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。本案中，被害人李X自己将装有联想笔记本电脑的电脑包寄存在酒吧前台，前台服务员仅负有保管义务，并无处分他人财物的权利，寄存者凭手牌随时领取寄存的财物，被告人伍华趁李X上卫生间之机，使用手牌将李X寄存在酒吧前台的联想笔记本电脑盗走，其行为符合“秘密窃取”的特征，故公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。被告人伍华被抓获后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人伍华赔偿被害人陆XX、伍XX的部分经济损失，并取得被害人陆XX的谅解，可从轻处罚。公诉机关对被告人伍华提出的量刑建议，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第一百九十六条第三款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人伍华犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元（限判决生效之日起三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆 超
人民陪审员 李树藻
人民陪审员 张 平
二〇一五年十二月八日
书 记 员 倪 奇
校对责任人：陆超打印责任人：倪奇
附本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。