天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辰民初字第3747号
原告张立全。
委托代理人韩静思，天津卫津律师事务所律师。
被告天津市建德房地产开发有限公司，住所地天津市武清区杨村泉州北路18号楼A座204-3。
法定代表人张炳铎，总经理。
委托代理人张炳超，该公司职员。
被告张炳铎。
委托代理人刘玉新，天津岳河律师事务所律师。
被告冷立民。
原告张立全与被告天津市建德房地产开发有限公司（以下简称“建德公司”）、张炳铎及冷立民民间借贷纠纷一案，本院于2014年9月24日立案受理，依法由审判员刘红芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人韩静思，被告建德公司的委托代理人张炳超，被告张炳铎的委托代理人刘玉新以及被告冷立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张立全诉称，2014年8月，原、被告签订了《借款协议》（编号为2014－08－020－01），约定原告向被告建德公司出借借款368万元，后原告依约出借上述款项，被告未依约还款。被告张炳铎自愿为被告建德公司的还款责任承担无限连带保证责任。原告经催要未果，故呈诉。请求依法判令：1、被告建德公司立即偿还原告借款368万元，并给付利息和违约金（以368万元为本金按人民银行同期贷款利率四倍自2014年8月21日起计算至全部付清之日止）；2、确认原告对坐落天津市武清区新城京津公路西侧、规划富民道北侧的鸿泽花园16号楼2581.01平方米房产及所占土地（暂定名，最终以国家行政机关批准的名称为准）享有优先受偿权；3、被告张炳铎、冷立民对于上述第一项给付义务承担连带责任；4、三被告承担本案诉讼费用。
原告为证明其主张，提供证据如下：
证据一、借款协议（2014－08－020-01）。证明双方签订了借款合同，借款金额为368万元，张炳铎对该借款承担无限连带责任；
证据二、上海银行个人业务回单。证明原告张立全以转帐方式，给建德公司转账368万元；
证据三、收据。证明建德公司已收到了原告的368万元；
证据四、最高额抵押担保合同（带附件）。证明建德公司和原告签订了该份合同，以鸿泽花园16号楼2581.01平方米为原告和建德公司的8个合同都提供了抵押担保；
证据五、放弃优先受偿权承诺书及抵押物清单和明细。证明承包鸿泽花园工程的施工单位放弃优先受偿权；
证据六、他项权证书。证明原告在登记的范围内依法享有优先受偿权；
证据七、说明。证明建德公司使用冷立民的账户作为本案合同的收款账户；
证据八、《借款协议》（编号为C20130627）。证明双方签订框架式的借款合同，对借款本金、利息进行了原则性约定，借款履行以实际需求为准及张炳铎对借款承担无限连带责任，借款人以在建工程2581.01平方米作为抵押。
被告建德公司、张炳铎及冷立民辩称，请求驳回原告的诉讼请求。原告和建德公司因欠利息倒本金，签订了本案借款合同，但该合同并未实际履行。故本案各被告不应承担责任。
三被告为证明其主张，提供证据如下：
个人转帐手续。证明2014年8月20日，冷立民向李景晗转账368万元，本案的借款并未实际履行。
经庭审质证，三被告对原告提交的证据发表如下质证意见：
对证据一至七的真实性均无异议，但对证明目的有异议。此笔借款系为了倒此前欠息，冷立民配合原告办理的倒息手续，款项由冷立民的帐户转入到原告指定的李景晗账户上，与冷立民无关。合同并未实际履行，最高抵押额应为2500万元；
对证据八的真实性无异议，系在办理所有手续后后补的；
对证据九的真实性无异议。
原告对三被告提交的证据发表如下质证意见：
认为该证据与本案无关。原告与李景晗无关，被告称向李景晗汇款是基于原告的要求或是为偿还原告借款，未提供证据；冷立民是完全民事行为能力人，其出借帐户给建德公司使用，根据民诉意见第52条规定，应承担连带责任。
经审理查明，2013年6月28日，原告与被告建德公司、张炳铎签订《借款协议》（编号为C20130627），原告为出借人，建德公司为借款人，张炳铎为保证人，约定建德公司向原告借款2500万元用于其在建工程，具体数额以原告实际出借数额为准；按照建德公司的需求，原告分批次出借给建德公司，每次出借时双方可就具体给付时间、数额、还款时间等签订具体的履行协议；利息为自出借之日按人民银行同期贷款利率的四倍计收；按照原告实际出借之日，双方商定的还款日期和合同约定条款确定，但约定还款期不超过2015年6月30日；如有一期逾期还款，则应立即还清双方签订的全部借款合同项下的全部借款（含未到还款期限的借款），并按借款总额的日5‰自首次逾期之日起给付原告违约金至本息付清之日，原告可就借款的全部或部分、单笔或多笔分别向借款人主张责任；建德公司还应当赔偿由此给出借人造成的其他损失（包括但不限于向原告索要欠款及利息、违约金所支付的诉讼费、保全费及律师费等）；建德公司为保证本借款协议（包含之后分批次实际出借借款时双方签订的借款履行协议）的履行，自愿以在建工程2581.01平方米作为抵押，并配合原告办理抵押登记手续，具体内容见抵押担保合同；保证人以自己所有的全部财产承担无限连带保证责任；保证期间为合同签订之日起至建德公司还清全部款项后两年内；出借人有权利选择保证人和抵押物承担责任的顺序，亦可要求二者同时承担全部责任等内容。
2014年8月20日，原告与被告建德公司、张炳铎签订《借款协议》（编号为2014－08－020－01），原告为出借人，建德公司为借款人，张炳铎为保证人，约定建德公司向原告借款368万元，利息为同期贷款最高利率的四倍，每月10日前支付当月利息，借款368万元及利息于2014年8月31日前偿还；如未按期还款，则应按借款总额的日5‰自首次逾期之日起给付违约金至本息付清之日止，借款人还应当赔偿由此造成的其他损失（包括但不限于向借款人索要欠款及利息、违约金所支付的诉讼费、保全费及律师费等）；保证人以自己所有的全部财产承担无限连带保证责任；借款人以在建工程进行抵押担保（已签署最高额担保合同，他项权证号为43022131125973）；保证期间为合同签订之日起至建德公司还清全部款项后两年内等内容。
2013年6月28日，原告（抵押权人）与被告建德公司（抵押人）签订《最高额抵押担保合同》（编号为C20130627抵），为确保建德公司与原告签订的编号为C20130627的《借款协议》及之后建德公司与原告签订的所有借款合同、借款履行协议等（以下称“主合同”）的履行，保证原告债权的实现，建德公司自愿以本合同项下之抵押物对债务人在全部合同项下的的全部债务提供抵押担保；建德公司以本合同“抵押物清单”所列之财产设定抵押；本合同抵押物的共有权人同意将本合同项下的抵押物作抵押，并同意受本合同约束；建德公司履行债务期限自2013年6月28日至2015年6月30日；债权确定期间为自2013年6月28日至2015年6月30日；担保范围除各主合同项下的借款本金外，还及于由其产生的利息（包括利息、罚息及复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订及履行主合同及本保证合同而发生的费用以及为实现权利所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、律师费及差旅费）；抵押金额为2500万元；本合同自双方签署之日起生效，至原告在主合同项下的债权全部清偿完毕后终止；并附抵押物清单，上载抵押物名称为鸿泽花园16号楼，抵押房产坐落于天津市武清区新城京津公路西侧、规划富民路北侧，房地产权证号为房地证津字第××号、建设工程规划许可证编号为2011武清住证0215号，抵押财产评估价值为4000万元；抵押物明细为16－109、16－110、16－112、16－113、16－114、16－115、16－201、16－202、16－203、16－204、16－205、16－206、16－207、16－208、16－209、16－210、16－212、16－213、16－214、16－215、16－216、16－217、16－218、16－219、16－220、16－221、16－222、16－223、16－224、16－225、16－226、16－227、16－228、16－229、16－230、16－231、16－232、16－301、16－302、16－303、16－304、16－305、16－306、16－307、16－308、16－309、16－310、16－312、16－313、16－314、16－315、16－316、16－317、16－318及16－319，面积为2581.01平方米。双方于2013年7月8日至房地产主管部门就上述抵押物进行了抵押登记，面积2581.01平方米，房地他证字第43022131125973号。2013年7月11日，天津市武清区建筑工程总公司出具《放弃优先受偿权承诺书》，上载由建德公司开发的位于武清区鸿泽花园项目，其中第1－18号楼全部由本公司承建，本公司同意并支付建德公司以该项目第16号楼设定在建工程抵押向原告借款，对此本公司郑重保证承诺：一、本公司系依法成立的公司，该项目全部由本公司独立施工，不存在其他施工企业，也不存在转包、分包等行为；二、建德公司就该项目尚欠本公司的全部工程款（包含出具本承诺书之前的工程款和出具本承诺之后新发生的工程款），本公司自愿放弃建德公司向原告所抵押工程的2581.01平方米的工程款的优先受偿权及留置权，原告为该项目的第一抵押权人，待原告的抵押权所担保的主债权完全实现后，本公司再对抵押物剩余部分进行求偿；三、本公司保证不拖欠上述项目工程的工人工资及相关税费，按时结清，全部由本公司承担，保证原告在受偿以上工程款时为第一优先权；四、在建德公司不能履行上述债务时，本公司无条件积极配合原告实现上述抵押权并自愿放弃包含但不限于工程款优先权、其他诉权、抗辩权等一切权利；五、本承诺书为无条件、不可撤销、经承诺人盖章即生效，直至上述债务（包含本息、违约金等）全部清偿之日止，抵押物同上述《最高额抵押担保合同》所附抵押物清单。
2014年8月，建德公司出具《说明》，本公司与原告签订的2014－08－020－01借款合同，借款额为368万元，请原告将全部借款汇款至本公司。本公司指定收款账户为冷立民，开户行上海银行，账号为62×××80，请原告按此要求给付借款。
上述合同签订后，原告于2014年8月20日转账给付建德公司368万元。同日，建德公司向原告出具收据，即今收到原告交来借款368万元。
另查，双方在本院成诉（2014）辰民初字第3745－3754号10个案件，主要涉及10个合同，编号为2014－08－020－02、2014－08－020－03、2014－08－020－01、C20130627－5、C20130627－4、C20130627－3、C20130627－2、C20130627－1、C2013423－1及C2013423－2。
上述事实，有双方当事人所举证据及庭审笔录所证实。
本院认为，原告与被告建德公司是民间借贷关系。原告与被告建德公司、张炳铎签订的《借款协议》（编号为C20130627、2014－08－020－01）及《最高额抵押担保合同》均系双方当事人真实的意思表示，已实际履行，该合同合法有效，应受法律保护。
关于借款本金问题。原告主张为368万元，建德公司认为本案借款未实际发生。本院认为，原告提供的银行转账凭证及建德公司出具的收据，能够形成证据锁链证明原告履行了交付全部借款368万元的义务，建德公司抗辩收到此368万元后应原告要求转账付给了李景晗，原告对此不予认可，而被告未能举证证明该行为系应原告要求。被告将此368万元转账给李景晗与本案没有关联性，故对被告的抗辩，本院不予支持。
综上，原告依约履行了出借义务，而建德公司未及时偿还借款系造成本案纠纷的根本原因，应承担本案全部民事责任。故对原告主张建德公司偿还借款368万元的诉讼请求，本院依法支持。
关于原告主张建德公司支付利息一节。本院认为，合同对利息进行了明确约定，建德公司未能依约履行偿还借款的义务，构成了违约，应承担相应的违约责任。合同关于利息标准的约定符合法律规定，本院依法采信。
关于原告主张的优先受偿权一节。本院认为，原告与建德公司签订的《最高额抵押担保合同》，约定建德公司以房产抵押，后双方办理了抵押登记。根据物权法的相关规定，原告的抵押权成立并生效，有权就抵押物在债权范围内享有优先受偿权；另，施工单位已出具《放弃优先受偿权承诺书》，原告的抵押权优先于天津市武清区建筑工程总公司的工程价款优先受偿权，故原告的该项诉请，本院依法支持。编号为C20130627合同项下所有借款合同的优先受偿数额之和超过2500万元的部分不再优先受偿。
关于原告主张被告张炳铎承担连带责任一节。本院认为，根据原告与张炳铎签订的《借款协议》约定，保证方式为连带保证；保证期间为合同签订之日起至建德公司还清全部款项后两年内。因保证期间约定不明，则本案保证期间应自2014年9月1日起两年。因原告在此期间向保证人张炳铎主张权利，根据相关法律规定，张炳铎应当承担保证责任。《借款协议》（2014－08－020－01）约定原告有权利选择保证人和抵押物承担责任的顺序，亦可要求二者同时承担全部责任，故对原告的该项诉讼请求，本院依法支持。
关于原告主张被告冷立民承担连带责任一节。本院认为，建德公司借用冷立民的账户收取借款，根据相关法律规定，冷立民出借账户的行为，应当承担相应的连带责任。
综上，本案经调解未果。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第七十条以及第七十六条之规定，判决如下：
一、被告天津市建德房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还原告张立全借款368万元；
二、被告天津市建德房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告利息（以368万元为本金，按照人民银行同期贷款利率的四倍为计算标准，自2014年8月21日起计算到本判决生效之日止）；
三、被告张炳铎对本判决规定的第一、二项付款义务承担连带清偿责任；在承担责任后，被告张炳铎有权向被告天津市建德房地产开发有限公司追偿；
四、原告对被告天津市建德房地产开发有限公司的坐落于天津市武清区新城京津公路西侧、规划富民路北侧鸿泽花园16号楼中16－109、16－110、16－112、16－113、16－114、16－115、16－201、16－202、16－203、16－204、16－205、16－206、16－207、16－208、16－209、16－210、16－212、16－213、16－214、16－215、16－216、16－217、16－218、16－219、16－220、16－221、16－222、16－223、16－224、16－225、16－226、16－227、16－228、16－229、16－230、16－231、16－232、16－301、16－302、16－303、16－304、16－305、16－306、16－307、16－308、16－309、16－310、16－312、16－313、16－314、16－315、16－316、16－317、16－318及16－319，共计55套房产享有优先受偿权，但编号为C20130627项下的所有借款合同（即2014－08－020－02、2014－08－020－03、2014－08－020－01、C20130627－5、C20130627－4、C20130627－3、C20130627－2及C20130627－1）的优先受偿数额不得超过2500万元；
五、被告冷立民对上述债务在抵押权未能实现的部分承担连带清偿责任；在承担责任后，被告冷立民有权向被告天津市建德房地产开发有限公司追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18238元、保全费5000元，合计23238元，由被告天津市建德房地产开发有限公司担负，被告张炳铎、冷立民对此亦承担连带责任（此款于本判决生效后五日内交至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向天津市第一中级人民法院交纳上诉案件受理费，上诉于天津市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 刘红芸
二〇一四年十二月十五日
书记员 王 幔
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百三十四条第一款第（四）项
（四）返还财产；
《中华人民共和国物权法》
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国担保法》
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
第52条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
（一）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。
第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。