山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋09民终728号上诉人（原审原告）河南金茂建筑工程有限公司。住所地，河南省鹤壁市淇滨区九州路**号。法定代表人刘新昌，该公司董事长。委托代理人杜仲林，男，1951年7月19日出生，汉族，内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇人，河南金茂建筑工程有限公司职工。委托代理人郭耀辉，山西三晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）华煤集团有限公司。住所地，吉林省长春市高新开发区创誉街***号。法定代表人安钢，该公司董事长。委托代理人邢保盈，华煤集团有限公司原平分公司经理。被上诉人（原审被告）华煤集团有限公司原平分公司。住所地，山西省原平市鲁能大道。负责人邢保盈，该公司经理。上述二被上诉人共同委托代理人王满生，山西正原律师事务所律师。上诉人河南金茂建筑工程有限公司（以下简称“河南金茂”）与被上诉人华煤集团有限公司（以下简称“华煤集团”）、被上诉人华煤集团有限公司原平分公司（以下简称“华煤原平分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服原平市人民法院（2015）原商初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人河南金茂委托代理人杜仲林，被上诉人华煤集团、华煤原平分公司的委托代理人王满生，华煤原平分公司负责人邢保盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南金茂上诉请求：1、改判被上诉人支付上诉人工程款1571259.2元，对一审判决认定的571200元工程款无异议；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、2012年6月18日上诉人与被上诉人华煤原平分公司签订“上木章赤泥库土方工程劳务协议书”，华煤原平分公司将位于原平市上木章赤泥库土方筑坝工程承包给上诉人施工，协议签订后上诉人指派董国利对土方装运、取土场地修坡、取土场地平整进行施工。上诉人共完成工程量895307.4立方米，共计工程量7162459.2元，被上诉人已支付5020000元，经原告多次催要，时至验收及质保期已过的今日，仍有2142459.2元工程款未支付。2、一审判决认定上诉人与被上诉人对已完成的工程量进行结算依据工程项目结算单不真实，不客观，证据不足。被上诉人华煤集团及华煤原平分公司共同辩称，对上诉人主张尚欠其工程款2142459.2元不能认可。事实上，在2012年6月18日，华煤原平分公司为甲方，上诉人为乙方签订了《上木章赤泥库土方工程劳务协议书》（下称劳务协议），工程项目为上木章赤泥库土方分项工程。该《劳务协议》第3条第2款、第12条对工程量、单价、总价款作了约定，土方工程量为102.3万立方米，单价每立方米8元，总价款818.4万元，并特别约定“此价为包死价”。《劳务协议》履行过程中，由于上诉人不能在约定的工期内完工，业主改变了施工方案，双方只好终止协议，停止施工，验收结算。2013年10月13日，双方对上诉人实际完成的土方工程量和工程价款作了确认和结算，并签署了《工程项目结算单》，上诉人委托代理人李海在该结算单上签字。结算单载明，完成工程量69.89万立方米，单价每立方米8元，总价款559.12万元。目前，工程款已按约定支付完毕，只剩质保金约50万元未付。以上事实已由山西省忻州市中级人民法院（2015）忻中商字第106号民事判决书予以确认。上诉人上诉请求缺乏事实依据与法律依据，应依法驳回。原审判决事实清楚，判决正确，应当予以维持。原审原告一审起诉请求：判令二被告共同支付原告工程款2142459.2元。一审法院认定事实：华煤原平分公司系华煤集团成立的分公司，华煤原平分公司不具备法人资格。2012年6月18日，华煤原平分公司（甲方）作为发包人，河南金茂建筑有限公司（乙方）作为承包人签订“上木章赤泥库土方工程劳务协议书”一份，协议约定：“承揽范围。工程承揽范围：1号坝西侧北段具体为…6.1开工日期：本工程2012年6月19日开工，竣工日期：定于2012年9月1日竣工。8.4施工过程中，如果乙方不按照甲方要求或者设计要求施工，甲方有权利与乙方解除合同，由此产生的费用全部由乙方承担；因合同解除，更换施工队伍给造成工期延误等其它给甲方造成经济损失的行为，乙方仍应按照违约责任的有关规定承担责任。12、价款及付款。12.1本工程采用固定总价的方式承包，在合同期内如果图纸无变更不因任何因素而调整。分项工程造价为：土方分项固定单价为8元/立方米（大写：捌元每立方米），土方工程量为1023万立方米，总价为：818.4万元（大写：捌佰壹拾捌万肆仟元整）此价为包死价。如工程没有变更，在协议有效期内价格不允许调整。如果发生变更，在±5%以内不予调整，只调整超过部分。本协议价格包括了乙方实施本工程的所有费用，包括但不限于人员工资、机械、工具、材料费、利润、劳动保险、风险、协调费用及施工便道费用等。12.2：本工程无预付款，按月度支付，每次支付当月本项工程业主付款的80%（如本分项工程业主无付款暂不支付）。等整体工程竣工验收合格且甲方得到业主的工程款后付至总造价的95%，留5%作为质保金，质保期满一年后无息支付。14.1乙方分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同需事先征得甲方的书面同意。非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。14.2乙方不得将其承包的全部工程给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。14.3工程分包不能解除乙方的任何责任与义务。乙方应在分包场地派驻相应管理人员，保证本协议的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给甲方造成其它损失，乙方承担全部责任。…甲方：华煤集团有限公司原平分公司（公章）邢保盈。乙方：河南金茂建筑工程有限公司（公章）李海。2012年6月18日。”协议签订后，原告进场施工。2012年9月25日，华煤集团有限公司中电投山西铝业项目部通知：“李海施工班组接中电投山西铝业有限公司通知，坝体填筑到目前现在标高停止施工，现要求你施工队完成缺陷处理，配合项目部进行测量验收工作，验收完毕合格后，在没有其他任务通知下，机械人员退场。”2013年10月31日，河南金茂建筑工程有限公司李海作为施工单位代表与被告华煤集团有限公司原平分公司进行了结算，结算单上载明：上库区土方工程量102.3万立方米，单价8元，总价818.4万元，备注“合同数”；扣减工程量-32.41万立方米，单价8元，总价259.28万元，备注“未完成”；已完成工程量69.89万立方米，单价8元，总价559.12万元，备注“实际完成”。李海及被告方代表在该结算单上签字。之后，被告支付原告工程款502万元，剩余57.12万元的工程款作为质保金未给付原告。另查明：2012年6月16日，河南金茂建筑工程有限公司在未征得华煤集团原平分公司的同意、也未告知华煤集团原平分公司的情况下，委托杜仲林代表原告（甲方）与董国利（乙方）签订上木章赤泥库承揽装运土方协议书，协议约定：“1.承揽范围：水库筑坝工程，工作内容包括土方装运，取土场地修土坡，取土场地整平整等。2.付款及付款：（1）本工程确定装运土方包括机械费用、人员工资及管理费、生活费、安全管理费等。在合同期间内不因任何因素而调整，分项工程造价为：土方分项固定单价为每平方米4.90元，工程量按甲乙双方实际测量坝体量为准。出现石方，单价另行商定。…”原告河南金茂建筑工程有限公司按69.89万立方米与董国利结算时，董国利对工程量提出质疑，通过律师事务所委托宁武隆鑫测绘有限公司对所做工程量进行测绘。2013年10月26日，宁武隆鑫测绘有限公司制作“土方测算技术报告”一份，测算出董国利所填土方量为927021.2立方米。董国利认为杜仲林应向其支付工程款4542403.88元，但杜仲林只支付了工程款338.1万元。董国利据此向本院提起诉讼，请求杜仲林、河南金茂建筑工程有限公司、华煤集团有限公司，华煤集团有限公司原平分公司连带给付工程款1780815.88万元，违约金等损失276026.46万元，共计2056842.34万元。庭审中，董国利提出对所做土方量进行司法鉴定，本院委托忻府司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出鉴定结论为：董国利在中电投山西铝业有限公司上木章赤泥库所填土方量为895307.4立方米。2015年6月22日，本院作出（2014）原商初字第3号民事判决书，判决如下：驳回原告董国利的诉讼请求。董国利不服，提起上诉，忻州市中级人民法院经审理认为：“华煤集团有限公司原平分公司与河南金茂有限公司签订的‘上木章赤泥库土方工程劳务协议书’，主体适格，内容合法，是双方真实意思表示，属有效合同。河南金茂与华煤原平分公司就工程完工量及工程价款已经进行了结算，双方认可并确定已完成的工程量为69.89万立方米，河南金茂对此并无异议。对于华煤集团与河南金茂之间关于工程量及工程款的结算情况，本院予以确认。河南金茂委托杜仲林代表作为甲方与董国利作为乙方签订的‘上木章赤泥库承揽装运土方协议书’，因该协议未经华煤集团同意，且违反了河南金茂与华煤集团的协议内容，应属无效协议。因河南金茂对山西忻府司法鉴定中心作出的忻府司鉴中心（2014）测鉴定第2号司法鉴定意见书予以认可，该意见书认为董国利实际完成的工程量为895307.4立方米，故依据董国利与河南金茂以及杜仲林约定的单价每平米4.9元计算，董国利给河南金茂的实际完成的工程量总价为895307.4立方米×4.9元=4387006.26元。华煤集团给河南金茂结算并支付工程款5020000元，该款项已经超过董国利实际完成的工程量总价款4387006.26元。但河南金茂给董国利结算支付工程款3565100元，剩余821906.26元未支付。”忻州市中级人民法院于2015年10月27日作出（2015）忻中商终字原商初终字第106号民事判决书，判决如下：一、撤销原平市人民法院（2014）原商初字第3号民事判决；二，河南金茂建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付董国利工程款人民币821906.26元及利息；三、驳回上诉人董国利的其他诉讼请求。2015年12月24日，原告河南金茂向本院提起诉讼，请求判令被告华煤集团、被告华煤原平分公司连带支付原告工程款2142459.2元。原告代理人在庭审中陈述原告请求的该2142459.2元包含57.12万元的质保金。上述事实，有原、被告双方陈述及提供的证据证实在案。一审法院认为：河南金茂与华煤原平分公司签订的‘上木章赤泥库土方工程劳务协议书’，主体适格，内容合法，是双方真实意思表示，属有效合同。原告与被告华煤原平分公司就工程完工量及工程价款已经进行了结算，双方确定已完成的工程量为69.89万立方米，工程总价为559.12万元，被告华煤原平分公司已给付原告工程款502万元，因被告华煤原平分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故剩余57.12万元工程款应由被告华煤集团给付原告。原告与董国利签订的“上木章赤泥库承揽装运土方协议书”，未征得被告华煤原平分公司的同意、也未告知被告华煤原平分公司，违反了原告河南金茂与被告华煤原平分公司的协议14.1条的约定，故原告与董国利签订的协议无效。原告河南金茂与被告华煤原平分公司的协议12.1条约定采用固定总价的方式承包，原告请求依据忻府司法鉴定中心对董国利所填土方量作出的鉴定结论作为原告为被告所做工程量，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十九条、第二十二条之规定，判决：限判决生效后十五日内华煤集团有限公司给付河南金茂建筑工程有限公司工程款57.12万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23940元，由原告负担14428元，由被告华煤集团有限公司负担9512元。二审中当事人没有提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人河南金茂与被上诉人华煤原平分公司签订的‘上木章赤泥库土方工程劳务协议书’，主体适格，内容合法，是双方真实意思表示，属有效合同。该合同约定土方工程量为102.3万立方米，单价为每立方米8元，合同总价为818.4万元。2013年10月31日，上诉人与被上诉人双方已就工程完工量及工程价款进行了结算，确定已完成的工程量为69.89万立方米，工程总价为559.12万元。关于上诉人主张工程项目结算单仅有李海个人的签字，不能代表上诉人行为，故对工程项目结算单不予认可的观点。因河南金茂出具的法人授权委托书明确了李海为河南金茂的经理，代为公司处理土方工程事宜。河南金茂对该委托书的真实性并无异议。本院于2015年10月27日作出的（2015）忻中商终字第106号民事判决书也对双方关于工程量及工程款的结算情况的真实性予以确认。故对上诉人该主张不予采信。一审判决依据双方结算的工程量69.89万立方米，按合同单价每立方米8元确认双方工程总价为559.12万元并无不当。华煤原平分公司已给付河南金茂工程款502万元，因华煤原平分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故一审判决对剩余的57.12万元工程款由华煤集团给付河南金茂符合法律规定，本院予以认可。关于上诉人主张应当依据司法鉴定结论鉴定的实际施工人董国利实际完成的工程量895307.4立方米确认并计算上诉人与被上诉人之间关于工程总价的请求。因河南金茂与华煤原平分公司的协议约定采用固定总价的方式承包，上诉人河南金茂与董国利签订的土方工程转包协议已经本院另案确认无效。且对于实际施工人董国利完成的工程量895307.4立方米，河南金茂虽无异议，但华煤集团及华煤原平分公司均不予认可。故河南金茂依据董国利提交的司法鉴定结论作为认定其实际完成工程量的依据，于法不符，不予支持。综上所述，上诉人河南金茂建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18941元，由河南金茂建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  王旭瑞审判员  杨 剑二〇一六年九月三十日书记员  焦媛媛