江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2326号
上诉人（原审原告）卢海霞。
委托代理人王宇红，江苏少平律师事务所律师。
委托代理人徐金宝，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何正康。
委托代理人秦建文，江苏圣益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李红。
委托代理人何正康（系被告李红丈夫）。
上诉人卢海霞因与被上诉人何正康、李红民间借贷纠纷一案不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第00221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：何正康与李红系夫妻关系，双方于1986年3月7日登记结婚，于2008年5月27日协议离婚，后又于2012年6月19日登记结婚。
何正康与卢海霞未登记结婚，双方生育女儿何某（1998年11月16日出生）。2000年7月份，何正康与卢海霞签订《协议》，载明：“何正康与卢海霞婚外恋，今双方当事人及其亲属反复磋商，至2000年7月12日，双方间任何关系全部终结。何正康对卢海霞及女儿一次性经济补偿壹拾捌万元正﹤其中10万元是购置住房款，2万元是何某解决户口的费用，6万元是何某的抚养教育费﹥，从今以后，双方互不干涉，何某由卢海霞负责抚养教育，如以后一方挑起事端，由该方负全部责任。此据由双方签字后生效（以上款项当场全部付清）。注：其中壹拾肆万元购房款贰万元是解决何某的户口贰万元是生活费计壹拾捌万元一次性付清”审理中，卢海霞表示何正康按约给付了协议款项。
另查明：何正康出具有《借条》，载明：“今向卢海霞借人民币叁佰万元正，（3000000）元借款方式‘现金’何正康2013.12.18”。
审理中，何正康表示，出具借条的地点在租住的中江国际公寓楼内，实际时间为2014年5月份，并非2013年12月18日，当时其妻子李红生了癌症在上海医院开刀后发高烧，其急于赶往上海，卢海霞不让其走，要求其要么与李红离婚，要么写借条给她，其无奈之下出具借条，写借条时就其与卢海霞二个人。卢海霞表示，借条是在花溪苑一区9幢602写的，时间为2013年12月18日下午，写借条时就其与何正康二个人。
本案审理中，卢海霞还提供了一份《还款协议》，内容为：本人何正康于2013年12月18日向卢海霞（注：因字迹不清，空二字）人民币叁佰万正，因一直未还，现定于2014年12.18号前归还，若到期未还，按日千分之一的利息计算并还本金借款人何正康20146.1号。何正康表示，其并未出具《还款协议》，协议上面“本人何正康于2013年12月20日”是其写的，“20”被改为“18”，其余内容均非其书写。其与卢海霞同居期间写过不少草稿，被卢海霞偷用了。
审理中，何正康申请对借条、还款协议的形成时间以及还款协议上“借款人何正康”是否系其本人书写进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。
又查明：何正康（甲方）与卢海霞（乙方）签订有《协议书》，内容为：因甲、乙双方存在经济往来，甲方欠乙方人民币叁佰万元整（不包括利息），现经甲、乙双方相互协商，达成如下协议：一、甲、乙双方一致同意，甲方愿将坐落于阜宁县羊寨镇原北沙乡政府大院内所属土地和所属建筑物的使用权转让给乙方。宗地四址为：东至面东门市房（门市房下土地由房主和甲方共同拥有），南至大院南围墙，西至北沙居委会办公楼西墙（院内泵房予以保留并与厂区隔断），北至北围墙。二、此宗地块包括房产在内总价为壹佰叁拾捌万元，甲方自愿抵偿给乙方作为现金折算甲方所欠乙方款项。三、甲、乙双方签订协议后，甲方原有宗地的使用权及镇政府的相关政策由乙方获取，其他事项由甲、乙双方协调处理。四、乙方获得所属土地及所属建筑物的使用权后，需办理相关证件，一切费用由乙方自行承担。五、本协议一式叁份，甲、乙双方各执一份，见证单位一份，本协议自签字之日起生效。审理中，何正康与卢海霞均表示上述协议未实际履行。何正康还表示，协议所涉土地等，系毛勤言以180万元抵给其的，但被其他人占用，其通过政府、公安也没办法。卢海霞讲其是本地人，可以想办法收回，故写了一份假的协议。
本案审理中，卢海霞为说明借款的构成，提供了《关于何正康向我借款的情况》，载明：1997年7月左右，何正康做布料生意向我借现金2万元。1998年我帮何正康接了一单浙江人的服装水洗订单，盈利分成13.8万元，何正康没有还我，口头说就当是问我借的，年底还我，一直未给。2000年，何正康因在杨园镇××××西工业区）开办正泰织布厂向我借款9.8万元，有3万元是我向我妈妈腾的。2001年夏天在一号桥张卫良家里分三次送去3.5万元。2002年-2005年到常熟建材市场开的建材门市部（一区18幢18号），何正康分11次向我共借了现金66万元。2004年在海上皇宫桑拿休闲中心（金沙江原皮革厂内）何正康经常签单，至拆迁时，何正康共签单55.5万元。2005年六月份结算时何正康打下借条。2005年年底何正康说还外贸公司朱成的100万借款，向我借了15万。2005年正月在常熟市第二人民医院对面毛勤言家里分两次送去5万。（其后还有很多次，日期记不清了，何正康打麻将借款合计总数有21万。）2005年9月至12月，何因做棉花生意缺钱，先后四次问我借款23万（其中5万元我向包某所借），当时的知情人有
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包某、我妈妈丁某、我哥哥卢某。2006年的三月，何正康在黄河路张姓做棉花生意的朋友向何正康借款，何正康向我借了14万元给了他。2006年3月至5月何正康因杨园正泰砂洗厂翻建，借款27万元。2006年9月份因在盐城市××一百亩土地，借款16万元。2007年7月，何正康儿子何庞飞读警校，分三次向我借款15万元。2009年6月份，何正康因进货缺钱向我借款5万元。2009年9月份，何正康因为儿子翻建房屋向我借款30万元。2014年5月，何因经营不善及妻子患病，向我借款10万元，其中7万元因我未收回工程款我向同学许爱玲所借。2014年6月6日，何向我借款，我从妈妈那腾了49000元给他。2014年7月15日，何向我借款1万元。2014年8月19日，何向我借款4万元（我从堂哥卢长艺那腾）。2014年9月3日，何向我借款3万元。暂时能记起的只有这些。
对于《关于何正康向我借款的情况》中记载的内容，何正康均予以否认。其还表示：建材市场系其出资开办，海上皇宫系从别人手上转下来的，其投资了30万元。卢海霞表示前述款项绝大部分系现金交付，是在经营过程中收集的现金，2014年5月4日有一笔5万元系转账。何正康对于海上皇宫是投入了部分，是何正康还其的钱。
本案审理中，卢海霞申请证人何某、丁某（卢海霞母亲）、卢某（卢海霞哥哥）、包某（卢海霞朋友）出庭作证。何某作证称：其知道妈妈借款给爸爸，妈妈做生意有钱的。爸爸何正康写过三张欠条给妈妈卢海霞，妈妈让其保管的，但后来不见了，其认为是爸爸拿走的。借条及借款协议的事情，妈妈跟其讲过的。丁某作证称：2000年时，其女儿卢海霞对其说何正康要借钱，由其老公经手借了30000元。2014年6月份，卢海霞打其电话说何正康需要钱，其账上有49700元，由其老公经手转了49000元。卢海霞对其讲过何正康打了条子，具体手续不清楚。卢某作证称：2005年时，卢海霞让母亲丁某办理转账，因丁某不识字，由其去办理的，从卢海霞的一张卡上转到卢海霞的另一张卡上5万元，听卢海霞说何正康做生意差钱。包某作证称：2005年时，卢海霞跟其说和何正康做棉花生意缺少资金，向其借款10万元，后实际借款5万元，打至卢海霞卡上，打款凭证未保存，借条也没写，后来过了很长时间卢海霞才还的。卢海霞还提供了许爱林、卢长艺的书面《证明》，许爱林的证明内容为：2014年5.1号左右卢海霞打电话给我，问我借了7万元，她说是帮何正康借的，说是做生意，还缺一点，叫我帮帮忙，我给她汇过去了。卢长艺的证明内容为：2014年8月中旬，堂妹卢海霞打电话跟我借款，因我当时身上没有那么多钱，后叫我重庆的朋友张红给卢海霞汇款肆万元正（40000），于2014年9月底还清。何正康、李红质证意见：何某是卢海霞与何正康的女儿，按照其年龄，不可能有太多认知和记忆。何某的作证陈述充满感情色彩，对卢海霞充满感激之情，对何正康充满了怨愤，其证言是不客观的。丁某称2000年借款3万元，事实上，当年何正康与卢海霞签订协议补偿18万元，借款不合情理。2014年转账49000元给卢海霞，与卢海霞陈述借条于2013年出具、借条系对之前借款的汇总相矛盾。卢某只是陈述帮卢海霞办理过转账手续，从卢海霞的一张卡转卢海霞的另一张卡，不能证明卢海霞向何正康出借款项。包某的证言也只能证明卢海霞向包某借款。何正康问过卢长艺，卢长艺表示卢海霞借款用于归还其他款项。
本案审理中，何正康提供《关于本人与原告卢海霞结识并往来的事实与经过》，载明：本人何正康曾是服装私营企业主，自1982年开始至今，今又开设了“正泰砂洗厂”及“正泰纺织厂”，企业具有一定规模和个人经济实力。1997年6月经过朋友介绍与卢海霞结识，先后与其往来明细和过程如下：1.1997年10月30日卢海霞来常熟，租住在1号桥二室一厅的房屋内。2.1998年11月16日在苏州101医院生下了女儿何某，生完女儿后在花溪租房居住，抚养她们到2014年9月底。3.2000年7月12日签订协议（分手及了断女儿事宜共付她18万元整），后卢海霞在花溪买了房（1区9幢602室），并要求和我和好，并为了她把房子装修好和买好家具，一直照顾抚养她们，后为她购一辆卡车，价值4万元。（她哥哥跑运输）4.2002年，本人为她在建材市场开了门市部卖水管，所有20万元资金全部由本人提供。由于经营不善导致关门，又在2004年为她在金沙江路皮革厂内开设了一家浴室又亏了60万，资金全是本人提供。5.2007年在盐城××集镇为她购房一套（10万元）6.2007年4月为她购置广本车一辆大概25万元（苏E×××××）7.2010年在阜宁碧水豪园购房一套，由卢长兵出面，我首付了20万元（分15万元，5万元各一次），后来尾款每月付3000元，付到2014年8月。8.2010年底本人又为她去银行借了30万元回阜宁老家做生意（附转账资料）钱全部由我还。9.2012年，她向外人张秀英借款25万元，利息25%，其中本人为她还了3万利息。10.2013年底她又借了5分息的高利贷10万元，在2014年8月30日本息由我全部还清。11.还有经银行转账的其他付款（附银行转账凭证）和10多年的支付现金除外，水电气费等。上述情况足以说明本人给卢海霞的财物数额是本人抚养了卢海霞而不可能卢海霞有钱借给本人，有关本案卢海霞提供的“300万元借条”实际原因为：1.借条的书写时间是2014年5月29日，但借条落款日期为2013年，这是卢海霞故意要本人写的。2.2014年5月29日，当天本人老婆李红（本案第二被告）患××危，本人必须马上赴上海肿瘤医院去处理，而卢海霞拖住了不准我去，扬言：要去必须写一张“借条”给她。本人为了脱身，在盲目和被逼下写下了该“300万元借条”一张，地点在常熟中江租赁房内，时间为当天上午5点30分许。3.借条形成后不久感觉不妥，多次向她索回，但卢海霞推脱说已经撕掉了，要我放心，其实是蒙骗本人。
对于何正康的前述意见，卢海霞表示：购买广本汽车贷款105000元，是其还的，除贷款之外的车款是何正康支付的，系何正康还之前向其的借款。何正康向工商银行贷款30万元是打到其账上，后其归还了10万元，其余款项由何正康归还。2012年9月份向张秀英借款25万元，部分是其还的，部分是何正康还的，因为何正康欠其钱，具体明细分不清了。
对于银行转账情况，卢海霞与何正康均提供了银行流水，卢海霞提供的流水中，明确由卢海霞账户转至何正康账户的款项为：2011年4月20日10000元及40000元、2011年12月15日100000元，何正康账户转至卢海霞账户的款项为：2012年3月8日10000元、2012年3月9日60000元、2012年3月25日10000元。此外，卢海霞还提供一份2015年5月4日的银行卡转账凭条，载明卢海霞卡转何正康卡50000元。卢海霞对何正康账户转至其账户款项的意见为：何正康向其的还款。何正康对卢海霞账户转至其账户款项的意见为：2011年4月20日5万元系归还2010年9月29日借款，2011年12月15日10万元系归还工商银行30万元贷款，2014年5月4日5万元系卢海霞的还款。
何正康提供的流水中，明确由何正康账户转卢海霞账户的款项为：2009年2月13日50000元、2009年3月7日3000元、2009年10月3日2000元、2009年12月4日27000元、2010年9月29日50000元、2010年12月9日2000元、2011年6月13日5000元、2011年6月15日10000元、2011年8月22日5000元、2011年9月1日3000元、2011年10月26日5000元、2011年12月9日40000元、2012年3月8日10000元、2012年3月9日60000元、2012年3月25日10000元、2012年3月29日5000元、2012年4月10日5000元、2012年4月13日10000元、2012年5月18日5000元、2012年6月24日5500元、2012年7月23日5000元、2012年7月25日3000元、2012年8月14日5000元、2012年9月23日3000元、2012年10月29日5000元、2012年11月23日10000元、2013年6月24日10000元、2013年7月10日3000元、2013年7月16日8000元、2013年11月7日30000元、2013年11月25日2000元、2013年12月19日3000元、2014年4月20日1000元、2014年4月28日2000元、2014年7月27日2000元、2014年8月12日4000元。明确由卢海霞账户转何正康账户的款项为：2011年4月20日10000元及40000元、2011年12月15日100000元、2014年5月4日50000元。卢海霞表示何正康转给其的钱是对其的还款，因借款、还款不是一次性的，无法明确一一对应的关系。
以上事实，由借条、还款协议、协议书、协议、银行流水及原审法院庭审笔录等在卷佐证。
卢海霞在原审中的诉讼请求为：1、请求法院判令何正康、李红归还借款人民币300万元；2、按人民银行同期贷款利率四倍，计算自2014年12月19日至判决归还之日止的逾期还款滞纳金，暂计人民币5万元；3、诉讼保全费由何正康、李红承担。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据相关规定，自然人之间的借款合同系实践性合同，本案中，卢海霞基于借款主张权利，需证明其与何正康之间存在借款的合意，还需证明款项已实际交付。卢海霞提供了何正康出具的借条，但出具借条时并未实际交付借条载明的300万元款项，卢海霞亦表示借条是对之前借款的汇总确认，鉴于卢海霞与何正康之间的特殊关系，卢海霞需举证证明其所主张的之前借款的合意及款项交付情况。审理中，卢海霞申请了证人出庭作证，但除何某外的证人均表示是与卢海霞联系相关款项事宜且均表示系听卢海霞讲过相关事宜，故其证言不能证明卢海霞与何正康之间的情况。证人何某与卢海霞及何正康均存在利害关系，其亦并未直接参与卢海霞与何正康之间的款项往来，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据。除此之外，卢海霞未能提供任何其他直接证据证明之前与何正康之间存在借款的合意，款项交付方面，卢海霞陈述的绝大部分款项系现金，但其亦未能提供款项交付的证据。从审理中双方提供的银行流水来看，也是互有往来，且何正康转给卢海霞的款项多于卢海霞转给何正康的款项。此外，从卢海霞与何正康一致确认的其他经济往来来看，如2000年协议款项18万元，何正康支付购车的首付款，何正康归还工商银行30万元贷款的大部分（卢海霞归还10万元），何正康为卢海霞归还案外人的借款等，亦是何正康支付了大额的款项。综上，卢海霞主张何正康向其借款300万元，要求何正康归还，就现有证据，依据不充分，对其诉请原审法院碍难支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回卢海霞的诉讼请求。案件受理费人民币31200元、保全费人民币5000元合计36200元，由卢海霞负担。
宣判后，卢海霞不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：原审中卢海霞确认何正康所借款项为现金，原审法院仍要求卢海霞提供款项交付的凭据。原审法院无视何正康亲笔书写的借条、还款计划以及由阜宁羊集镇司法所见证的抵押协议，偏听偏信，对上诉人的证据均不予采纳，导致认定事实错误。请求二审依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。
二审中卢海霞提供以下证据：1、卢海霞自行记录的记账明细，认为其中记载有何正康的部分借款情况，有借款记录也有还款记录。2、2014年9月19日的两段电话录音及2014年9月20日的一段电话录音，认为2013年12月18日之前及之后，卢海霞与何正康之间持续性的存在借贷关系，何正康一直在向卢海霞进行借款。何正康通过非法手段（包括偷盗账本、通过公安内部人员抹去报警记录），将以前的关键证据（卢海霞与何正康之间的房产抵押协议及附件、第三人打给卢海霞的借条等）进行抹灭。本案一审中何正康向法院提交了其偷走的房产抵押协议及附件。3、何正康和李红的房产证一份，主要证明房产登记上有一笔最高额贷款，何正康称他没有一分银行贷款不符合事实，其经济能力也并非如其所称的很好。4、卢海霞部分工程的应收款凭证，证明其有经济能力。
何正康质证认为：1、记账明细由卢海霞自行制作，对真实性不认可。2、电话录音真实性认可，但认为录音中的内容均为卢海霞编造，其并未拿走过卢海霞的相关材料，也并未向卢海霞借钱。3、房产证及其上的最高额贷款真实性认可。4、应收款凭证真实性无法确认，且与本案无关。
本院查明的其余事实与原审判决查明事实一致。
本案的争议焦点为何正康出具的借条及还款计划中载明的300万元借款有无实际交付。
本院认为，自然人之间的借款合同为实践性合同，以现金支付借款的，自借款人收到借款时生效。故卢海霞除举证双方之间有借贷合意外，仍需举证借款有无实际交付。卢海霞主张借条中载明的借款均为现金交付，借条系对之间借款的汇总。为证明其已实际交付借款，卢海霞一审中申请了多名证人出庭，但除何某外，其余证人均表示其所知的卢海霞与何正康之间的借款事宜均是听自卢海霞的讲述，不能作为证据使用。何某因与卢海霞、何正康之间存在利害关系，其单一证言亦不能单独作为认定案件事实的依据。二审中卢海霞提供的何正康的银行贷款凭证及自己的应收款凭证均无法直接证明双方借款的实际交付，卢海霞提供的录音中虽能证明何正康要求卢海霞为何正康名下的信用卡还款，但该节事实发生在2013年12月18日何正康书写借条之后，与本案借款并无关联性。故卢海霞主张何正康向其归还借款，证据不充分，本院碍难支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币31200元，由上诉人卢海霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 孙楚楚
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 徐立晨