甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘05刑终字36号
原公诉机关天水市秦州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某，陕西省旬邑县人，住陕西省旬邑县。2008年5月22日因殴打他人被天津市公安局河东分局行政拘留十五日。
辩护人尹某，甘肃天秦律师事务所律师。
天水市秦州区人民法院审理秦州区人民检察院指控原审被告人程某犯贩卖毒品一案，于2016年12月28日作出（2016）甘0502刑初358号刑事判决，以被告人程某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，宣判后，该犯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派代理检察员杨某出庭支持公诉，被告人程某及辩护人尹某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年7月29日，被告人程某与我市秦州区吸毒人员孟某通过微信认识后，程某在天水市秦州区”金龙大酒店”1313号房间内以2700元的价格给孟某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）9克，孟某先付程某现金1000元，剩余1700元约定之后以微信转账的方式支付。后孟某于2016年7月31日给程某微信转账1100元，8月1日、8月2日又分两次微信转账600元。
2016年8月3日，被告人程某与孟某再次通过微信联系进行毒品交易。当晚23时许，程某乘火车先去甘肃省陇西县，次日上午9时40分许，从陇西县乘汽车赶往天水市秦州区。同日下午14时许，程某通过微信与孟某取得联系后在秦州区春风路”锦江之星”旅馆8309号客房与孟某见面后，程某以3600元的价格给孟某贩卖甲基苯丙胺12克，外加200元路费，共计3800元。孟某给程某支付现金2000元、又通过微信转账支付500元，剩余1300元后付。后程某离开时在”锦江之星”宾馆门口被公安民警抓获，当场从程某身上查获毒资2000元、西安至陇西K4563次列车火车票1张、陇西至天水汽车票1张、公路乘客意外伤害保险单1张、vivo移动电话机1部。后公安民警又从8309号房间孟某身上查获毒品可疑物2小包（用磨砂塑料袋包装的白色晶体状毒品可疑物1包，净重9.304克；用卫生纸包装的白色晶体状毒品可疑物1包，净重0.663克）。经天水市公安司法鉴定中心鉴定：从上述送检的白色晶体状物中检出毒品甲基苯丙胺。
综上所述，被告人程某给孟某贩卖甲基苯丙胺2次，共计18.967克。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据予以证实：
1.受理案件登记表，证明了案件的来源。
2.证人孟某的证言及辨认笔录，证明他是2016年7月28日左右通过微信聊天与程某（微信名”云涛”）认识的。2016年7月29日，他与程某先在天水市麦积区火车站附近”东方宾馆”程某登记的413号房间见面，程某提供毒品，二人共同吸食后，一起到天水市秦州区”金龙大酒店”他朋友王大云（真实姓名王某）登记的1313号房间，程某再次提供冰毒供三人共同吸食。聊天过程中，程某让他将9克冰毒联系售出，每克按300元计算，共计2700元。他答应后通过微信联系一网友”凯凯”借款1000元，”凯凯”来”金龙大酒店”1313号房间将1000元交给他时，他给”凯凯”给了两包事先分好的冰毒。其后，他将1000元交给程某，并约定剩余1700元之后以微信转账的方式支付。当晚他与程某、王大云一起断断续续吸食冰毒一直到十一、二点，王大云就另开房睡觉去了。次日上午8点多，起床后他就离开酒店了。2016年7月31日，他给程某微信转账1100元，8月1日、8月2日又分两次微信转账600元。2016年8月3日，他用微信和电话与程某联系购买冰毒，程某说他当天晚上就来给他送冰毒，他就在”锦江之星”宾馆开了房间等程某，但程某没有来。到次日上午8点多，程某才问他在哪里，他告诉程某在”锦江之星”宾馆8309房间，下午3点多，程某给他发微信说马上就来了。过了一会，程某打电话说已经到了，但是电梯要刷房卡，他就下去接程某。进房间后，程某表现的很警惕，四下查看后才拿出一个有红字的磨砂塑料袋装的冰毒，袋口是用火烤着封住的，程某告诉他那袋冰毒有12克，3600元，他接过将袋口打开往卫生纸上倒了一点看了一下，又往桌子上倒了一点用打火机烧着鉴定了一下成色，发现东西没有问题。程某又对他说其刚去陇西给一个人送冰毒，对方给他加了200元路费，要求他也加200元路费。他说先付给程某2000元现金，程某嫌太少，他就打电话从朋友处借钱，朋友给他微信转账500元，他就转给了程某。程某让他将剩下的1300元一两天之内转账给他。说好之后他就打电话从吧台要了2桶方便面，他们两个一人一桶泡着吃了。然后程某说他要去找人办信用卡就走了。过了一会，民警就将程某抓住带到了8309房间，从他身上搜出了程某刚卖给他的冰毒。经照片辨认，孟某指出程某就是2016年7月29日、8月3日在天水市秦州区”金龙大酒店”和就”锦江之星”宾馆给他两次贩卖冰毒的人；王某就是2016年7月29日与他、程某在天水市秦州区”金龙大酒店”1313房间一起吸食冰毒的人，也是他与程某进行冰毒交易时在场的人。
3.证人王某的证言及辨认笔录，证明2016年7月27日，她从秦安来到秦州区，找到她的朋友常琪给她在”金龙大酒店”开了一间房，房号是1313。第二天下午7点左右，孟星（孟某）打电话问她在什么地方，称其没有地方住，她就让孟某过来。大概过了半个小时左右，孟某来了，带了一包衣服和洗漱用品，来了之后她们就一直聊天，直到凌晨5点左右，孟某去麦积区见网友去了。过了一个多小时，孟某带一个陕西口音的男子来房间，孟星给她介绍说该男子叫”云涛”，”云涛”进房间就去了厕所，她和孟某聊天，过了一会孟某从其包内拿出一包冰毒及吸食冰毒用的冰壶，孟某先吸食了几口，然后把冰壶给她让她吸食，她吸了几口感觉头晕就不吸了，开始坐在地上玩游戏，后又躺在床上休息。这时孟某开始联系什么人卖毒品，听到有人要，程某就将一袋冰毒交给孟某，谁要的话孟某就往小袋子里装一点。过了一会有一个男的来取走了1小包，这个男子给孟某给了多少钱不清楚，但是该男子走后，孟某交给程某1000元，其他的冰毒孟某全都装入其包内了。到下午18时许，她又从”金龙大酒店”12楼开了一间房一个人住下了，房号是1215。次日她去吧台退房时，孟某已经走了，她发现1313房间的消费超了30多元，就将钱补齐后退了，酒店保安就将”云涛”叫出去不让住了，她给”云涛”说如果要住就自己掏钱登记一间，”云涛”就走了。经照片辨认，王某指出孟某就是2016年7月28日与她在天水市秦州区”金龙大酒店”1313房间吸食冰毒的人，程某就是2016年7月28日在天水市秦州区”金龙大酒店”1313房间与孟某进行毒品交易的人，该人就是叫”云涛”的人。
4.被告人程某2016年8月4日、8月5日的供述，前几天他通过微信与孟星（孟某）认识，孟某在微信上联系他说需要冰毒。之前他在西安认识一个卖毒品的，外号叫”光头”，有时候他自己要吸食冰毒的时候，就将钱打在对方卡上，对方打电话告诉他放毒品的地点让他去取。孟星这次向他要冰毒，他就联系西安的这个人，给对方卡上打了2000元购得12克冰毒。2016年8月3日23时，他带上冰毒从西安乘火车先去甘肃省陇西县找一个朋友，但未找到。2016年8月4日上午9点多，他从陇西出发乘车来到天水市秦州区”锦江之星”旅馆8309房间。进门后按照他们之前在微信上谈好的每克300元向孟某要钱，孟某说其手头只有2000元现金，又给他微信转账500元，他总共收了2500元，剩下的钱孟某说后面再给，他将从西安带来的12克冰毒全部交给了孟某，后面他们一起在房间里吃了方便面，坐了一会之后他就离开准备去银行办信用卡，结果走到”锦江之星”旅馆大门口被抓了。并称被抓的几天前，他与孟某一起在天水市秦州区”金龙大酒店”13楼吸食过冰毒，当时在场的还有孟某的两个朋友，一个女的叫”芸芸”，还有一个男的不知道叫什么，但是孟某除了被抓当天给他微信转账500元外，之前再没有给他转过帐。
5.扣押笔录、扣押物品清单及查获的物证、毒品照片、现场称重照片、称重记录，证明2016年8月4日，公安机关抓获被告人程某及吸毒人员孟某时，当场从程某身上查获毒资2000元、西安至陇西K4563次列车火车票1张、陇西至天水汽车票1张、公路乘客意外伤害保险单1张、vivo移动电话机1部；从孟某身上查获冰毒2小包，其中用磨砂塑料袋包装的1包冰毒净重9.304克，用卫生纸包装的1包冰毒净重0.663克。
6.现场检测报告书，证明经对被告人程某及孟某、王某进行现场尿液检测均程阳性。
7.王某、常琪、孟某住宿登记信息，证明2016年7月28日至30日常琪身份证在天水市秦州区”金龙大酒店”1313房间登记住宿；2016年7月29日至30日王某身份证在天水市秦州区”金龙大酒店”1215房间登记住宿；2016年8月4日孟某身份证在”锦江之星”旅馆天水春风店309房间登记住宿。
8.视频监控照片，证明2016年8月4日案发当日被告人程某出入天水市秦州区春风路”锦江之星”旅馆的事实。
9.现场勘查笔录及照片，证明了案发地点天水市秦州区春风路”锦江之星”旅馆的地理位置及该旅馆8309号房间内的情况。
10.程某所用电话号码”187XX****XX”、孟某所用电话号码”180XX****XX”的通话记录、孟某手机微信聊天记录、转账记录，证明被告人程某与我市吸毒人员孟某通过手机微信及电话联系进行毒品交易的事实。
11.取样笔录、毒品检验意见书，收缴毒品清单，证明公安机关对查获的白色晶体状物取样送检，经天水市公安司法鉴定中心鉴定：从所送检的白色晶体状物中检出毒品甲基苯丙胺。以上冰毒已上缴。
12.户籍证明，证明被告人程某的身份信息情况。
13.到案经过，证明被告人程某的到案情况。
原审认为，被告人程某违反国家对毒品的管制规定，明知系冰毒而给他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人程某审理中对贩毒事实翻供，认罪态度不好。其辩解其未给孟某贩卖冰毒两次的意见，经查，证人孟某的证言证明了被告人程某于2016年7月29日、8月3日先后两次在天水市秦州区”金龙大酒店”1313房间及”锦江之星”旅馆给其贩卖冰毒的事实，且其中在”金龙大酒店”贩卖毒品的事实有证人王某的证言、宾馆住宿记录、孟某与程某的微信聊天记录及转账记录等证据佐证；在”锦江之星”旅馆贩卖毒品的事实与被告人程某被抓后在侦查机关的供述一致，且有查获的物证、孟某与程某的通话记录、微信聊天记录及转账记录等证据佐证，故被告人的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。公诉机关的量刑建议应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，以被告人程某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元；二、作案工具”vivo”牌移动电话机1部、赃款2000元依法没收。
被告人程某上诉理由及在二审庭审中的辩解意见：其没有在”金龙大酒店”在给孟某贩卖过毒品，微信转账系孟某从他处所借钱的还款，证人孟某和王某的证言不真实，应撤销原判，依法改判。辩护人的辩解意见：一审判决认定第一起在”金龙大酒店”给他人贩卖毒品9克的事实不清，证据不足，一是证人孟某和王某有特殊关系又属利害关系人，二人均为吸毒人员，不能排除两人有推卸责任的虚假陈述；二是判决仅依据孟某一人的证言来确定被告人在”金龙大酒店”贩卖毒品的数量，不具有唯一性，不能形成证据链条。被告人属初犯，主观恶性不大，社会危害性较小，根据现有的证据只能认定”锦江之星”旅馆贩卖9.967克毒品的犯罪事实，应改判，在三年以下从轻处罚。
经审理查明，二审认定上诉人程某贩卖毒品的犯罪事实与原审法院认定一致。认定上诉人犯罪事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证、认证。并经本院二审开庭审理，查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证。上诉人及辩护人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定上诉人犯罪的事实与证据予以确认。
本院认为，上诉人程某给他人贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，其行为确已构成贩卖毒品罪。上诉人程某辩解其未给孟某在”金龙大酒店”贩卖毒品，微信转账系孟某从其处所借钱的还款。其辩护人辩称证人孟某和王某有特殊关系又属利害关系人，二人均为吸毒人员，不能排除两人有推卸责任的虚假陈述，判决仅依据孟某一人的证言来确定被告人在”金龙大酒店”贩卖毒品的数量，不具有唯一性，对在”金龙大酒店”给他人贩卖毒品的事实不清，证据不足，不应认定。经查，证人孟某与王某两人是否有特殊关系，无任何证据证明，上诉人程某在”金龙大酒店”给他人贩卖毒品的事实有证人孟某的证言，且证人孟某的证言与王某的证言所证明的，上诉人在”金龙大酒店”贩卖毒品的时间、地点、毒品来源、当时收取毒资1000元的过程等具体事实上均能相互印证。其次，上诉人给他人在”金龙大酒店”所贩毒品的数量有证人孟某的证言，并有孟某与程某的微信聊天记录及转账记录相印证，证明2700元的价格给孟某贩卖甲基苯丙胺9克，孟某先付程某现金1000元，后将剩余的1700元分三次以微信转账的方式支付的事实，并与上诉人程某第二次给孟某贩卖毒品每克毒品300元的出售价格相印证，以上证据均能相互印证，已形成完整的证据链，足以认定其在”金龙大酒店”给他人贩卖毒品的事实。上诉人所提微信转账系孟某从他处所借钱的还款等理由无相关证据支持其辩解，故上诉人和辩护人的辩解及辩护意见均不成立，再不予采纳。综上，原判认定上诉人程某贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。上诉人程某的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王卫红
审判员 赵 岷
审判员 汪 文
二〇一七年四月二十七日
书记员 程芳玲