湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0528刑初1号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人李某甲，男，1964年2月12日出生于湖南省新宁县，汉族，大专文化，中共党员，原任新宁县民爆器材专营有限公司法定代表人、经理，现任新宁县三新民爆器材专营有限公司法定代表人。住新宁县金石镇。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪，于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审；2016年4月18日，经本院决定对其取保候审。现在其住所地。
辩护人倪某某，湖南南天律师事务所律师。
湖南省新宁县人民检察院以新宁检公诉刑诉〔2015〕1号起诉书指控被告人李某甲犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员李代耀、王艳军出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人倪某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控：2009年至2013年期间，被告人李某甲利用担任新宁县民爆器材专营有限责任公司（以下简称新宁县民爆公司）法定代表人、经理的职务便利，伙同担任新宁县物资行业管理办公室主任兼新宁县物资总公司经理的刘某甲（另案处理）以虚构事实和虚开发票报账的方式侵吞公款共计35163.5元。
1、2009年8月，彭某某（原在新宁县物资局工作）邀请刘某甲去广东东莞玩。后刘某甲与李某甲将旅游的机票、住宿票等票据共计2254元在新宁县民爆公司报了账。
2、2011年8月份，被告人李某甲与妻子曾某某、女儿李某乙、外甥王某甲，刘某甲与妻子郑某某七人到北京旅游。旅游回来后，李某甲、刘某甲将旅游的机票等12205元费用假借公司管理人员外地学习的名义在民爆公司报了账。
3、2012年12月，被告人李某甲、刘某甲、鄢某某等人驾驶民爆公司的小车到惠州大亚湾等地游玩。后李某甲按事先与刘某甲的商定将游玩的费用2110.5元假借外出考察的名义在民爆公司报了账。
4、2011年3月，刘某甲找李某甲商定到新宁县水井坊专卖店虚开烟酒发票2620元，由刘某甲到邵阳市宝联民爆器材有限责任公司报账。被告人李某甲分得现金1300元，刘某甲分得现金1320元。
5、2012年3月份，李某甲与刘某甲同样以虚开烟酒发票的形式报账5000元，二人各分得现金2500元。
6、2010年8月，被告人李某甲征得刘某甲同意后在新宁县金石镇诚信土鸡店、新宁县水井坊专卖店虚开了发票，税后套取现金7000元。刘某甲用套取的7000元加上自付的1500元购得一部数码相机占为己有。
7、2011年5月，被告人李某甲征得刘某甲同意后以3126元的价格在邵阳市购买了一本邮册。事后李某甲、刘某甲将购买邮册的钱在邵阳市宝联民爆、新宁民爆公司报了账，邮册刘某甲占为己有。
案发后，新宁县人民检察院依法扣押被告人李某甲违法所得100000元。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据材料。公诉机关认为，被告人李某甲的行为已构成贪污罪;在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。提请本院依法判处。
被告人李某甲辩解提出，他与刘某甲外出并非旅游，刘某甲是因公出差，他作为下属是按照刘某甲的安排陪同前往。
辩护人倪某某的辩护意见是，有证据证明公诉机关指控李某甲第1、2、3起犯罪中并非是为了旅游，而是根据领导刘某甲的安排公务出差；第4、5起犯罪中李某甲只起了辅助作用，应认定从犯；第6、7起犯罪中，李某甲没有实际占用、侵吞行为，不应认定为贪污行为；因法律修改，构成贪污罪的数额为3万元，故李某甲不构成贪污罪。
经审理查明：被告人李某甲系新宁县民爆器材专营有限责任公司（以下简称新宁县民爆公司）法定代表人、经理，刘某甲（另案处理）系新宁县物资行业管理办公室主任兼新宁县物资总公司经理。物资行业管理办公室的职责之一是对民爆器材的经营管理。2009年至2013年期间，被告人李某甲伙同刘某甲共同商定，采取虚构事实和虚开发票报账的方式将私人外出旅游和购买物品的费用在新宁县民爆公司报账，侵吞公款共计30799元。具体事实分述如下：
1、2011年8月份，被告人李某甲和刘某甲商量带家人去北京旅游，并决定以找五洲设计院工程师王某乙的名义将旅游的费用放在民爆公司报账。后李某甲与妻子曾某某、女儿李某乙、外甥王某甲，刘某甲与妻子郑某某七人到北京旅游。旅游回来后，李某甲按照之前的商定，将机票、火车票、景点门票、餐费等共计12205元假借公司管理人员外地学习的名义在民爆公司报了账。
2、2011年3月，刘某甲找李某甲商定到新宁县水井坊专卖店虚开烟酒发票2620元，由刘某甲到邵阳市宝联民爆器材有限责任公司报账。被告人李某甲分得现金1300元，刘某甲分得现金1320元。
3、2012年3月份，李某甲与刘某甲同样以虚开烟酒发票的形式在邵阳市宝联民爆器材有限责任公司报账5000元，二人各分得现金2500元。
4、2010年8月，被告人李某甲得知刘某甲看中新宁县景香园饭店老板李某丙的一台数码相机，于是向刘某甲提议虚开发票报账给刘某甲买下该相机，刘某甲表示同意。后二人在新宁县金石镇诚信土鸡店虚开了3354元餐饮发票，在新宁县水井坊专卖店虚开了4494元烟酒发票，税后套取现金7000元。刘某甲用套取的7000元加上自付的1500元从李某丙处买得该相机。
5、2011年5月，刘某甲在邵阳市青龙桥邮局看中一本邮册，刘某甲觉得太贵没买。李某甲建议刘某甲买下，费用假借其他名义在新宁县民爆公司报账，刘某甲同意后以3126元的价格购买了该邮册，邮局开具了购书发票。事后李某甲、刘某甲将发票在邵阳市宝联民爆、新宁民爆公司报了账。
案发后，新宁县人民检察院依法扣押被告人李某甲100000元。
上述事实有以下经庭审质证，并且查证属实的证据予以证实：
1、新宁县民爆公司的企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证，证明该公司系国有独资有限责任公司，法定代表人李某甲。新宁县三新民爆器材专营有限公司的《营业执照》证明，该公司成立于2014年12月25日，类型为有限责任公司，法定代表人李某甲。
2、新宁县人民政府新发[1995]7号《关于新宁县县直党政机关机构设置的通知》证明，1995年9月12日，新宁县物资局成建制转为新宁县物资总公司。
3、新宁县人民政府新编办发[2002]14号《关于设置新宁县物资行业管理办公室的通知》证明，2002年11月27日，经县委、县政府研究同意设置“新宁县物资行业管理办公室”。其职责之一为做好防汛物资储备、民爆器材经营管理。
4、新宁县人民检察院扣押决定书、扣押财物、文件清单证明，该院依法扣押李某甲1万元。
5、新宁县物资行管办公室新物行字[2005]2号职务任免的通知证明，新宁县物资行业管理办公室2005年3月2日聘任李某甲为新宁县民爆器材专营有限责任公司经理(聘用期一年)。
6、被告人李某甲的户籍资料证明，被告人李某甲在作案时系完全刑事责任能力人及其身份情况。
7、新宁县物价认证中心新价认鉴[2015]68号价格鉴定结论书证明，佳能50d数码相机8600元，《中华人民共和国邮票（1985-1991）》3126元，以上合计11726元。
8、邵阳市人民检察院邵检司会鉴字（2015）03号司法会计鉴定意见书证明，李某甲、刘某甲涉案的几次外出旅游的费用均在新宁县民爆公司管理费用中报账。
9、讯问同步录音录像光盘证明，侦查人员在对李某甲进行讯问时进行了同步录音录像，侦查员在讯问李某甲的过程中没有违法行为。
10、邵阳市宝联民爆器材有限责任公司出具的情况说明证明，李某甲、刘某甲购买邮票虚开的2176元以新宁县民爆公司费用的形式从当年度的股权分红中列支。
11、新宁县民爆公司记账凭证及发票附件复印件、邵阳市宝联民爆器材有限责任公司记账凭证及发票附件复印件证明，李某甲、刘某甲虚开发票报账的情况。涉案发票均经被告人及其虚开发票的店主指认。
12、邵阳市宝联民爆器材有限责任公司颜艳群出具的情况说明证明，新宁县民爆公司送来的五份发票报账在该公司的财务系统中。
13、刘某甲工商银行卡1906204101002214906交易明细证明，2012年3月19日，从账号19060280013042558汇入35316元到刘某甲的银行账户内。
14、新宁县民爆公司及邵阳市宝联民爆公司出具的情况说明证明，新宁县民爆公司在邵阳市宝联民爆公司报销费用的必须由民爆公司的负责人或者物资行管办的负责人来办理。
15、邵阳市宝联民爆公司出具的证明、邵阳市人民检察院出具的邵检司会鉴字（2015）03号司法会计鉴定意见书证明，邵阳市宝联民爆公司提供的2012年2月29日第0022号记账凭证及发票附件合计金额35316元，都是以新宁县民爆公司费用的形式从当年度新宁县民爆公司在邵阳市宝联民爆器材有限责任公司的股权分红中列支。
16、邵阳市宝联民爆公司记账凭证、费用报销单及发票复印件证明，新宁县民爆公司在该公司的报账情况，所附发票均为虚开，虚开人是蒋某乙。
17、新宁县物资行管办的会议记录证明，2010年5月5日，刘某甲、李某甲、蒋某甲在会议上讨论了民爆公司仓库扩建的问题，并确定抓紧时间去北京五洲设计院找工程师王某乙。
18、新民爆[2010]01号《关于请求对我公司炸药仓库101库房进行部分改造的报告》证明，2010年5月4日新宁县民爆公司向省国防科工局民爆处报告称与北京五洲设计院联系，拟对炸药仓库部分改造。
19、王某乙提供的《关于新宁县民用爆破器材专营有限责任公司民爆器材仓库内部调整的咨询意见》证明，新宁县民爆公司拟对炸药仓库进行调整。
20、新宁县民爆公司记账凭证证明，李某甲、刘某甲将去北京、广东等地的费用开支在该公司报了账。
21、证人彭某某的证言证明，2009年7月在他的邀请下刘某甲和李某甲来广东玩了两天，他陪刘某甲等人到惠州海滩等地。刘某甲这次到广东是否找他谈过招商引资项目他不记得了，但2008年冬天他向刘某甲推荐过一个姓付的老板去新宁建厂，后因为老板身体原因没去。2012年12月，他带李某甲、刘某甲等人到大亚湾、深圳大亚湾玩了两天。
22、证人王某乙的证言证明，2011年，他与新宁县民爆公司电话沟通后出具了一个仓库内部调整咨询意见，之后与该公司没有业务往来，也没有公司和行管办的人员到北京找过他。
23、证人郑某某的证言证明，他系刘某甲的妻子，2011年8月，刘某甲带她和李某甲一家到北京旅游，这次旅游的费用都是李某甲负责的。她之前对办案人员谎称刘某甲去北京是为了炸药仓库的改建，原因是刘某甲是行管办的领导，说去旅游会担心影响不好。
24、证人曾某某的证言证明，她系李某甲的妻子，2011年8月份，李某甲和她说要去北京改设计图纸，她提出带女儿一起去北京玩。后他们一家人与刘某甲一家人一起去北京玩了几天，旅游的费用是自理的。
25、证人罗新东证言证明，他系新宁县民爆公司炸药仓库主任，2006年炸药仓库经过增容，2007年安装了监控，之后炸药仓库没有进行任何建设。2010年后，仓库没有进行变更调整。
26、证人鄢某某的证言证明，2012年12月29日，他接到李某甲的通知陪刘某甲到广东办事，后他和李某甲、刘某甲坐邓某某的车到广东，彭某某接待了他们。他们还到深圳大亚湾、连州溶洞游玩。回新宁后他按照李某甲的指示将这次外出的开支2110.5元以外出考察的名义在民爆公司报了账。
证人邓某某的证言与鄢某某的证言一致且能相互印证。
27、证人蒋某乙的证言证明，2011年3月份的一天，李某甲和刘某甲到他经营的水井坊专卖店开发票，他们提出要多开2600元钱，他按照他们的要求开了发票。2012年3月份的一天，李某甲和刘某甲来报账时同样要他多开了5000元。
28、证人唐某某的证言证明，他系诚信土鸡店老板，李某甲在他店里虚开了3354的餐饮发票。
29、李某丙证言证明，2010年，他以9000元左右的价格卖了一台佳能5D数码相机给刘某甲。
30、另案处理的刘某甲的供述证明，彭某某打电话给他说有老板有意到新宁县来投资办企业，邀请他到东莞去看看。他考虑到可以在民爆公司报账，于是他叫李某甲一起去。后他和李某甲到东莞、惠州等地玩了几天，和彭某某介绍的老板见了面，但没有谈具体招商项目。2011年8月份，他与妻子和李某甲一家共7人到北京旅游。旅游回来后，他同意李某甲把旅游的费用放在新宁县民爆公司报了账。2012年12月，他与李某甲等人惠州大亚湾等人游玩，回来将费用在民爆公司报账。2011年3月，他和李某甲在水井坊店虚开了2620元发票到邵阳市宝联民爆器材有限责任公司报账，李某甲分得现金1300元，他分得现金1320元。2012年3月份，他和李某甲同样以虚开烟酒发票的形式报账5000元，二人各分得现金2500元。2010年7月左右，他的数码相机放在办公室被盗，他是摄影爱好者，后他听说李某丙有部相机要转卖，但他认为太贵没买。李某甲得知后提出帮他想办法，于是通过在诚信土鸡店和水井坊专卖店虚开发票的形式在民爆公司报账7000元，他买了该相机。2011年5月份，他和李某甲在邵阳市青龙桥散步，他看中一本邮册，后李某甲买下给他，费用在民爆公司和邵阳宝联民爆公司报了账。
31、被告人李某甲的供述与刘某甲的供述一致且能相互印证。
公诉机关当庭提交一份新的证据：
新宁县物资行业管理办公室工作人员刘某乙书写的情况说明，拟证明新宁县民爆公司的所有权属于总公司，无权参与总公司的管理，彭某某、陈某某与被告人系校友，证言不真实；行管办分管招商的系苑宏，刘某甲等人外出招商分管领导不知情不符合情理。
被告人李某甲及其辩护人对公诉机关提交的证据提出如下质证意见：证人王某乙、彭某某的证言应以当庭作证的为准，刘某乙的情况说明只能代表其个人的看法，不能代表其所在单位的意见，不能作为定案的依据。
被告人李某甲为证明自己无罪向法庭提交以下证据：
1、王某乙出具的证明一份及附身份证复印件，拟证明2011年8月，他在北京与李某甲、刘某甲见面洽谈新宁县民爆公司仓库内部调整的相关事宜。
2、对彭某某的律师调查笔录，证明刘某甲两次到东莞都是找他谈公事，第一次是为了招商引资，第二次是为了关于他停薪留职的问题。
3、照片两张、付某某身份证复印件一张，拟证明2009年8月，刘某甲在东莞与彭某某推荐的付姓老板见了面，洽谈了招商引资。
经李某甲申请，法庭依法通知了证人彭某某、刘某甲出庭作证。刘某甲当庭作证证明，新宁县物资行业管理办公室有招商引资的任务，而新宁县民爆公司为其下属机构，物资总公司没有设立单独的账，支出都在民爆公司报账。2009年，他安排李某甲陪他一同到广东找彭某某介绍老板招商引资，并与付老板见面洽谈了。2012年，县里清查吃空饷的人员，李某甲是物资总公司的办公会议组成人员，他安排李某甲一同去找彭某某谈彭某某停薪留职的问题。2011年，他们去北京确实找过王某乙咨询炸药仓库扩建事宜。购买数码相机是因为工作的需要，相机和邮册的报账都是他去报的。同时，刘某甲解释称，他在侦查阶段的证言与当庭作证的内容有出入的原因是他们因公外出确实有过游玩景点的行为，有景点门票为证，他无法辩驳，但事实以公务为主。
证人彭某某当庭作证，他原系新宁县物资行管办停薪留职人员，刘某甲2009年到东莞找过他二次，第一次是要他介绍老板到新宁投资，他介绍了付某某，但因付老板身体原因双方并未见面；第二次是找他谈停薪留职的问题。同时，彭某某解释称，他在侦查机关询问时一再强调刘某甲是因为公事找他，但侦查人员称与李某甲的案件没有关系，因此没有记录。
公诉机关对被告人李某甲提交的证据和证人出庭作证的内容提出如下质证意见：王某乙出具的证明和彭某某、刘某甲的当庭作证均不能推翻在案的证言；照片上没有显示具体拍摄的时间，也不能确定合影中的人是否为付姓老板。
对本案控辩双方争执的焦点，本院综合评判如下：
证人王某乙出具了书面的证明，推翻了原侦查阶段陈述的其未在北京与李某甲、刘某甲见面的事实；证人彭某某当庭作证刘某甲两次到东莞找他均为了公务；证人刘某甲否认了原供述中关于和李某甲到广东、北京等地是纯粹的私人旅游，当庭作证是因公出差。因证人王某乙无正当理由不出庭作证，对其证言部分采信庭前的证言；证人彭某某当庭作证的内容与刘某甲当庭作证的内容一致且能相互印证，故采信其当庭的陈述。公诉机关指控被告人李某甲的第一、三次犯罪事实，因关键的证人推翻庭前的证言，且进行了合理解释，并提供在广东与拟来新宁县投资的付姓老板见面的证据，故应认定刘某甲去广东为公务行为。李某甲身为新宁县民爆公司法定代表人、经理，刘某甲对其具有领导、管理职责，刘某甲安排李某甲陪同外出公务符合相关规定。故对公诉机关指控李某甲第一、三起的犯罪事实，本院不予支持。虽然李某甲在部分犯罪行为中并未分得财物，但本案系共同犯罪，不以主观上是否以占为己有为目的和客观上是否占为己有为标准，而是以实质上是否具有非法地将公共财产或者国有财产非法侵占、造成公共财产或者国有财产损失的本质特征来认定是否为“非法占有”，即“非法占用”既包括非法占为己有，也包括使第三者不法占有。故对辩护人提出未分赃不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳，但可以作为量刑情节考虑。被告人李某甲在第四、五起犯罪事实中虚开了发票，但报账的是刘某甲，应认定起了次要作用，系从犯。对辩护人从犯的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人李某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采用虚构事实和虚开发票报假账的方式，侵吞公款30799元，其行为已构成贪污罪。湖南省新宁县人民检察院指控被告人李某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在第二、六、七次共同犯罪中，被告人李某甲起了主要作用，系主犯；在第四、五次共同犯罪中，起了次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人李某甲虽提出辩解意见，但对公款外出及虚开发票套取现金的事实没有否认，故应认定供述了主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；在第六、七次共同犯罪中未分得财物，退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人李某甲认罪态度好，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。根据被告人的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第四款、第十二条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人李某甲违法所得壹万零五元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 邓 彬
人民陪审员 江勤雄
人民陪审员 陈金昌
二〇一六年十一月十日
代理书记员 刘 兵
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。