青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第429号
上诉人（原审原告）青海创晟装饰工程有限公司。
法定代表人张昌峰，总经理。
委托代理人张永虎，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘玉芬。
委托代理人何发邦，方圆第一法律事务所法律工作者。
上诉人青海创晟装饰工程有限公司（以下简称创晟公司）与被上诉人刘玉芬劳动争议纠纷一案，创晟公司于2015年7月21日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，主张与刘玉芬之间不存在劳动关系，请求判令创晟公司不支付刘玉芬工资12800元及经济补偿金3600元。西宁市城中区人民法院于2015年11月2日作出（2015）中民一初字第674号民事判决，创晟公司不服提起上诉。本院于2015年12月17日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月23日公开开庭审理了本案，创晟公司的张永虎、刘玉芬的委托代理人何发邦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月1日，创晟公司与陈洪周签订装修承包合同，约定创晟公司将位于果洛州玛沁县十字路口川西综合医院院内的洗浴宾馆装修工程以包工包料的方式承包给陈洪周负责装修，总造价126万元，创晟公司按工程进度给付工程款。合同签订后，陈洪周组织刘玉芬等民工施工，工程完工并交付使用后，创晟公司支付工程款920000元，剩余工程款340000元未予支付，其中包括260000元民工工资。后陈洪周和刘玉芬等施工民工在青海省人力资源和社会保障厅劳动监督局投诉创晟公司拖欠工资。2015年1月28日，创晟公司洗浴宾馆项目负责人张昌岩代表公司出具欠条一份，内容为“今欠果洛玛沁县路川西综合医院旁院内宾馆装修工地人工工资款：油漆工4万元、瓦工班8万元、电工班6万元，门安装工1.5万元，木工7万元，合计26万元整”。2015年3月16日，刘玉芬向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除刘玉芬与创晟公司的劳动关系，由该公司支付工资12800元、未签订书面劳动合同的双倍工资22800元、赔偿金12800元、经济补偿金3600元。仲裁委员会于2015年5月7日作出城中劳人仲字（2015）第39号裁决书，内容为一、解除双方劳动关系；二、被申请人支付申请人工资12800元；三、被申请人支付申请人经济补偿金3600元；四、申请人的其它请求不予支持。
另查明，刘玉芬等人向青海省人力资源和社会保障厅劳动监督局进行投诉时递交了民工工资清单，该工资清单载明刘玉芬工作时间80天，每天工资240元，工资总额19200元，另加班工资3600元，工资合计22800元，已领取工资10000元，现尚未领取的工资为12800元。
原审法院认为，创晟公司将宾馆装修工程承包给不具备用工主体资格、没有施工资质的陈洪周，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另根据《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》（劳社部发（2005）9号）第二条第二款规定：劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。陈洪周不具备用工主体资格，创晟公司具备法定资质，为合法的用工主体，加之创晟公司项目负责人张昌岩代表公司于2015年1月28日书写了《欠条》，应视为对劳动关系和拖欠工资的追认，亦证实创晟公司拖欠刘玉芬工资的事实。综上，创晟公司自用工之日起即与刘玉芬建立了劳动关系。因创晟公司未及时足额支付刘玉芬劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，刘玉芬可以解除与创晟公司的劳动关系，故对刘玉芬要求解除劳动关系的请求予以支持。关于拖欠刘玉芬的工资，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，创晟公司应当支付。对刘玉芬的工资数额，创晟公司虽有异议，但未提交相关证据予以反驳，刘玉芬等人向青海省人力资源和社会保障厅劳动监督局投诉时递交的工资清单载明尚未领取的工资为12800元，对此予以确认。关于刘玉芬主张的经济补偿金，因创晟公司未及时足额支付劳动报酬，导致劳动关系解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，创晟公司应当支付经济补偿，因刘玉芬工作时间不满六个月，故创晟公司应支付经济补偿的数额为半个月工资3600元，遂判决一、解除创晟公司和刘玉芬之间的劳动关系；二、创晟公司于判决发生法律效力后十日内给付刘玉芬工资12800元；三、创晟公司于判决发生法律效力后十日内向刘玉芬支付经济补偿3600元。
创晟公司上诉称，创晟公司将承包的装修工程分包给了陈洪周，一审时提交了分包合同，创晟公司与刘玉芬之间没有建立劳动关系。刘玉芬当庭表示与陈洪周存在劳务关系，在这种缺乏双方合意的情形下，通过仲裁或者司法判决方式强行认定二者之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。如认定创晟公司与刘玉芬之间存在劳动关系，将由创晟公司对刘玉芬承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者的陈洪周逃避相应的法律责任，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等等，这些要求显而易见都是不应当得到支持的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业，应当承担相应的行政责任或民事责任，不能为了达到制裁违法发包、分包或者转包行为的目的，就可超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。虽然不认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，根据《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。一审法院判决范围超出了创晟公司一审诉请范围。创晟公司与刘玉芬根本不存在劳动关系，创晟公司在一审当中并无解除劳动关系之诉请，刘玉芬也没有解除创晟公司与刘玉芬劳动关系之诉请，故一审法院判决解除双方之间的劳动关系，与《中华人民共和国民事诉讼法》的处分原则相违背。请求撤销原判，改判创晟公司不支付刘玉芬工资12800元、经济补偿金36O0元，并由刘玉芬承担一、二审案件受理费。
刘玉芬辩称，本案是劳动争议案件，由于创晟公司不服仲裁委的裁决，应适用有关于劳动法等方面的规定。创晟公司是合法用工主体，应当承担用工主体责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案在二审审理时，除创晟公司对陈洪周将涉案工程施工完工和张昌岩代表创晟公司出具欠条及刘玉芬工作时间、工资情况不认可外，创晟公司及刘玉芬对其它原审判决查明的基本事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，创晟公司将其承揽的洗浴宾馆装修工程转包给陈洪周，陈洪周为施工需要雇佣刘玉芬等人在工地施工作业。鉴于涉案工程已完工，刘玉芬同创晟公司除欠付劳动报酬外再无其他关系，对创晟公司与刘玉芬等人之间的关系无须认定。创晟公司作为违法发包方，参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，创晟公司应承担用工主体责任，应支付拖欠刘玉芬的劳动报酬12800元，并给付自2015年1月29日起至开庭日2015年12月17日，按银行同期贷款利率四倍计算利息2346元。原判认定部分事实有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第674号民事判决，即一、解除创晟公司和刘玉芬之间的劳动关系；二、创晟公司于判决发生法律效力后十日内给付刘玉芬工资12800元；三、创晟公司于判决发生法律效力后十日内向刘玉芬支付经济补偿3600元；
二、青海创晟装饰工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付刘玉芬劳动报酬12800元及逾期付款利息2346元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，由青海创晟装饰工程有限公司负担。
审判长 刘 平
审判员 靳 玲
审判员 付元泰
二〇一五年十二月二十九日
书记员 葛 艳
附：审理本案适用的法律
《关于确认劳动关系有关事项的通知》
第四条、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条、个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。