江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亭新民初字第0583号
原告汤其生。
委托代理人王瑞勇。
被告盐城市大成建筑工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇人民路4号。
法定代表人王树廉，董事长。
委托代理人刘咏桦，江苏刘咏桦律师事务所律师。
被告盐城新林盛实业有限责任公司，住所地盐城市亭湖区开放大道87号。
法定代表人张少轩，董事长。
被告盐城师范学院，住所地盐城市经济技术开发区东区希望大道西路。
法定代表人薛家宝，院长。
委托代理人刘德林。
原告汤其生与被告盐城市大成建筑工程有限公司（下称大成建筑公司）、盐城新林盛实业有限责任公司（下称新林盛公司）、盐城师范学院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月21日受理后，依法适用简易程序由审判员邵海峰独任审判，于同年9月9日公开开庭进行了审理。该案后转为普通程序并依法组成合议庭，于同年10月30日再次公开开庭进行了审理。原告汤其生及其委托代理人王瑞勇，被告大成建筑公司的委托代理人刘咏华，被告新林盛公司的法定代表人张少轩，被告盐城师范学院的委托代理人刘德林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤其生诉称：被告盐城师范学院于2008年5月将该校逸夫实验楼工程发包给被告大成建筑公司施工。该公司将工程交给被告新林盛公司实际承包施工。新林盛公司又将其中地面水磨石部分分包给原告施工。后原告按期完成了全部工程。被告应支付工程款（含签证的1620元）619864.68元。后被告支付部分款项519000元，余款100864.68元至今未付。请求法院判决三被告立即支付拖欠的工程款100864.68元及其利息。
被告大成建筑公司辩称：我司承接被告盐城师范学院逸夫实验楼工程情况属实。师范学院已按约定支付部分工程款。但总工程量须待审计结论作出后确定。原告并非实际施工人。工程结算单不能成为被告向我司主张的依据。我司与原告之间没有合同关系。请求法院判决驳回对我司的诉讼请求。
被告新林盛公司辩称：工程结算单没有公司法人及财务部门负责人签字认可。涉案工程是我司承包施工。但具体情况是原法定代表人张少林承包的。现法定代表人张少轩不清楚情况。请求法院依法处理。
被告盐城师范学院辩称：我院将逸夫实验楼工程发包给被告大成建筑公司并签订合同。我院按照合同约定工程进度已向大成建筑公司付款超过90%。我司不存在欠付工程情况。请求法院判决驳回原告对我司的诉讼请求。
经审理查明：2008年5月21日，盐城市师范学院（甲方）与大成建筑公司（乙方）签订一份工程施工协议书（内容摘要）：1、甲方将新校区逸夫实验楼工程发包给乙方施工，工程内容为逸夫实验楼工程框架结构五层，建筑面积18000平方米，2、乙方承包施工范围为逸夫实验楼桩基、土建、安装工程，3、合同工期为2008年5月25日-2009年，总日历天数282天，4、合同价款暂定为30129921.75元（其中含其他项目清单中发包人部分费用及规费、税金和甲供材料费、税金计9520981元），5、工程结算方式为结算价=中标价＋变更工程量×中标综合单价-
其他项目清单中发包人部分费用、甲供材料及其规费和税金＋合同约定可以调整的价格，本工程竣工验收合格后，在承包人提交竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料后，发包人将及时提请有关政府审计部门组织审计，最终的竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料交接之日即为本工程结算起始日，招标时工程定额测定费作为规费费率按0.05%计算，根据盐城市有关文件规定，本工程的工程定额测定费实际交纳时已减半计收，竣工结算时以承包人实际交纳的费用结算并调减合同价中的该项费用。大成建筑公司承接上述合同约定的逸夫实验楼工程后将其转包给新林盛公司施工。2009年10月10日，新林盛公司（甲方、原盐城市润林实业有限公司）与汤其生（乙方）签订一份《分包协议书》（摘要）：1、甲方将承建的盐城师范学院逸夫实验楼工程中的水磨石面层全部分包给乙方施工（不含底糙），2、甲方必须向乙方技术交底，乙方必须按照国家现行规范和强制性标准施工，不得偷工减料，乙方必须在施工中保证确保质量，确保该项目中水磨石的优良标准验收，如因乙方质量问题影响市优良工程评定，工程结算按80%的工程量进行结算，3、彩色水磨石（含铜条）为53元／㎡（分割铜条由师范学院供应，其费用按实从工程款中扣除），彩色水磨石楼梯、台阶按展开面积包括上下平台85元／㎡，踢脚线9元／㎡，普通水磨石楼地面34元／㎡，工程完工付工程总价的50%，余款一年内结清，以上担架提供材料发票，4、乙方必须按照师范学院逸夫实验楼项目部规定时间内完成每一道工作量，拖延一天罚款1000元，甲方必须提供水源、电源、塔吊垂直运输，小批量材料堆放场地、深挖泥浆池，如遇特殊情况顺延工期需甲方签证。后汤其生组织人员按约定施工范围进行实际施工。2009年4月9日，大成建筑公司工地代表王亮出具一份签证单，注明消防控制是地面水磨石找平、配电房凿洞、室外排水及校内管网对接、井口开动、清土三处人工合计1620元。4月12日，新林盛公司工地技术员吴晓力出具工程结算单一份，载明：结算金额618244.68元，应扣除个人所得税2.6%、工程保修金5%。现工程已竣工验收并交付使用。2014年7月，汤其生诉至本院。案经本院组织调解，双方当事人各执己见，致调解无果。
本院认为：合法的民事权益受法律保护。一、关于被告新林盛公司应承担何种民事责任的问题。被告新林盛公司将承包施工的逸夫实验楼工程中的室内吊顶部分分包给原告施工，并签订分包工程协议书，由于原告及被告新林盛公司均无建筑施工资质，因此合同违反法律禁止性规定而归于无效。但原告实际组织施工，现工程已交付使用，原告是实际施工人，有权向合同相对方主张权利。故被告新林盛公司应承担支付拖欠工程款的民事责任。新林盛公司辩称工程系原法定代表人张少林承接及发包给原告的理由，均不是合法的免责事由，故本院不予采信。二、关于被告大成建筑公司应承担何种民事责任的问题。被告盐城师范学院将逸夫实验楼工程整体发包给被告大成建筑公司并签订建筑工程施工合同，该合同是双方真实意思表示，内容合法，属有效合同，双方均应按约履行各自义务。被告大成建筑公司没有组织施工，将工程整体转包给被告新林盛公司，构成违法转包，且新林盛公司并无建筑施工资质，故大成建筑公司应对新林盛公司欠付的工程款承担连带清偿责任。三、关于被告盐城师范学院应承担何种民事责任的问题。由于盐城师范学院与大成建筑公司签订的建筑工程施工合同合法有效，盐城师范学院按约向大成建筑公司预付工程款，根据合同进度盐城师范学院不存在欠付工程款的情况，同时合同约定工程总价款需以审计结果为依据，现审计尚未终结，故作为发包人的盐城师范学院在本案中无需承担民事责任。四、关于工程款的数额确定问题。由于吴晓力系被告新林盛公司派驻建设工地技术员，其在工程结算单上签字的行为系行使职务行为，法律后果依法应由单位即新林盛公司负担。根据结算单的内容，工程款应扣除个人所得税2.6%，由于工程已交付使用至今，超过保修期，且发包人未提出质量异议，故工程保修金不再扣除，加上增加部分工程的签证单数额。依此计算，确定工程款为618244.68-618244.68×2.6%＋1620=603790.32元，已支付的519000元应予扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告盐城新林盛实业有限责任公司应于本判决生效之日起之日内支付原告汤其生工程款84790.32元，并承担自2014年7月21日起至实际给付之日止的按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；被告盐城市大成建筑工程有限公司承担连带清偿责任；
二、驳回原告汤其生对被告盐城师范学院的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2320元，由原告汤其生负担1000元，被告盐城新林盛实业有限责任公司负担1320元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币2320元。
审 判 长 朱明华
审 判 员 邵海峰
人民陪审员 张 瑜
二〇一四年十二月二日
书 记 员 杨 斌
附录法律条款
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损害社会公共利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。