广东省乐昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）韶乐法刑初字第64号
公诉机关乐昌市人民检察院。
被告人李某某，男，1966年11月23日出生，汉族，湖南省常德市安乡县人，小学文化。2013年7月2日因涉嫌生产、销售假药罪被刑事拘留，同年7月10日被取保候审。
辩护人陈洪鸣、谢世云，广东务本律师事务所律师。
乐昌市人民检察院以乐检公诉刑诉（2014）69号起诉书指控被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），于2014年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。乐昌市人民检察院指派检察员邱伟京出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人陈洪鸣、谢世云到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，个体老板孔某某使用孔祥华的身份证明于2011年5月19日登记设立了乐昌市麒美农副产品购销部，经营范围是销售农副产品，经营场所为乐昌市长来镇大赛小学旧楼，实际经营者为孔某某。2011年5月至2013年7月期间，孔某某（另案处理）未取得药品生产许可证，在乐昌市长来镇大赛村委会大赛坝小学原校址出资购买中药材后，采用工业硫磺熏蒸、用糖煮、浸泡、切片、晾晒等的方式非法加工中药材及中药饮片，并聘请被告人李某某负责现场管理工人和生产加工中药材及中药饮片。2013年7月2日乐昌市公安局联合乐昌市食品药品监督管理局在该加工现场查获中药材及用于加工中药材的工业硫磺等生产设备一批，被告人李某某被当场抓获归案。经乐昌市价格认证中心鉴定，被查获的中药材鉴定价值为人民币1664170元。韶关市食品药品检验所检验意见为：白芍二氧化硫残留量1268mg／kg、白芷二氧化硫残留量2819mg／kg、大黄二氧化硫残留量1534mg／kg、玉竹二氧化硫残留量960mg／kg。经乐昌市价格认证中心价格鉴定：白芍片鉴定价值为85200元，大黄片鉴定价值为4200元，玉竹片鉴定价值为1036800元，白芷片鉴定价值为6304元，大黄鉴定价值为22478元，白芷个鉴定价值为13800元，共计价值为人民币1168782元。
上述事实，被告人李某某在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关受案登记表和立案决定书，抓获经过，乐昌市公安局出具的关于未收到被告人李某某户籍辖区派出所提供的户籍证明的情况说明，违法犯罪记录查询情况说明，乐昌市工商行政管理局城南工商所提供的乐昌市麒美农副产品购销部的个体工商户开业登记档案，租赁合同，韶关市食品药品监督管理局出具的关于乐昌市食品药品监督管理局请求出具“中药材及其饮片二氧化硫残留限量标准”的函的回复，乐昌市食品药品监督管理局制作的先行登记保存物品清单和笔录，乐昌市食品药品监督管理局出具的关于“证据先行登记保存”的说明，证人孔祥华、林大志、张秀英、龚洪娇、陈国和的证言，被告人李某某的供述和辩解，乐昌市价格认证中心出具的乐价（鉴）（2013）67号关于涉嫌非法生产加工中药材、中药饮片的价格鉴定结论书、乐价（鉴）（2014）31号关于涉嫌非法生产加工的玉竹、白芷、白芍、大黄中药饮片重新价格鉴定结论书，韶关市食品药品检测所20130126、20130127、20130128、20130129号检验报告，辨认笔录，现场勘验检查笔录、示意图和照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李某某明知他人没有生产、加工中药材及其饮片的药品生产许可证，仍受他人雇请并在他人授意下加工中药材及其饮片，且添加了过量的有毒有害物质，涉案价值达166万余元，被告人的行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控被告人非法生产、加工中药材及其饮片的犯罪事实成立，但指控被告人所犯罪名不当，应予纠正，经查，涉案的中药材及其饮片中只有白芷、白芍、玉竹、大黄四种中药材经韶关市食品药品检测所检测出二氧化硫含量超出限量标准，且经韶关市食品药品监督管理局复函认定该四种超出二氧化硫限量标准的中药材及其饮片按劣药论处，但尚未销售未对人体健康造成严重危害，故只认定这四种中药材及其饮片为伪劣产品；并根据乐昌市价格认证中心作出价格鉴定结论书认定四种中药材及其饮片的价值为人民币1168782元；所以被告人李某某受他人雇请生产、加工劣质产品尚未销售，但货值金额已达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），其法定刑为二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金。同时，根据《中华人民共和国药品管理法》第七条、第十四条、第一百零二条的规定，无《药品生产许可证》的不得生产、经营药品，药品包括中药材、中药饮片等。被告人李某某明知他人没有药品生产许可证仍受他人雇请生产、加工中药材及其饮片，货值金额达人民币1664170元，该行为又构成非法经营罪，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的规定，被告人李某某无证加工、生产经营伪劣药品的行为，同时触犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）和非法经营罪，但后者的法定刑较重，故应以非法经营罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人李某某受孔某某雇请并在孔某某的授意下负责中药材及其饮片的生产、加工及协助孔某某管理工人，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，综观本案，本院决定对被告人李某某适用减轻处罚。
被告人李某某的辩护人陈洪鸣提出的辩护意见：1、对本案的犯罪事实没有异议，但涉案的中药材二氧化硫残留量超标应为“被污染的药品”，认定为假药，被告人李某某的行为构成生产、销售假药罪；2、本案只对四种中药材进行了二氧化硫残留量的检验，应只对二氧化硫残留量超标的中药材进行价值鉴定并作为定案金额，不应将所有查扣中药材的价值作为定案金额；3、乐昌市价格认证中心作出的价格鉴定与辩护人对玉竹片调查的销售价格差距很大，且应当按批发价格计算，乐昌市价格认证中心重新作出的价格仍偏高；4、本案属于犯罪未遂，被告人李某某是从犯，是初犯，归案后认罪悔罪态度好，具有法定从轻、减轻以及酌定从轻处罚情节，请求法庭对被告人宣告缓刑。
被告人李某某的辩护人提出的辩护意见，经查：1、关于本案的定罪问题，行文已作论述，此处不再重复，辩护人提出被告人构成生产、销售假药罪的辩护意见不予采纳；2、本案只对已检验出二氧化硫残留量超标的白芍、白芷、大黄和玉竹四种中药材及其饮片认定为劣质产品，但本案被告人的行为认定为非法经营罪，故其非法生产、加工的全部中药材及其饮片的总价值作为定罪量刑的依据，故辩护人提出不应将所有查扣的中药材的价值作为定案金额的辩护意见不予采纳；3、辩护人提出价格认证中心作出的价格鉴定偏高的意见，经查，乐昌市价格认证中心具备价格鉴定的资质，且对涉案中药材及其饮片的价格鉴定程序合法，采用了市场调查和实物勘验的市场法进行价格鉴定，方法科学、结论客观真实，对乐昌市价格认证中心作出的价格鉴定予以采信。综上，对辩护人提出鉴定价格过高的辩解意见不予采纳。4、辩护人提出被告人李某某是从犯，是初犯，归案后认罪悔罪态度好，具有法定从轻、减轻以及酌定从轻处罚情节，请求法庭对被告人宣告缓刑的辩护意见属实，予以采纳。
根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条的规定，判决如下：
被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丘辉华
审 判 员 曾伟洪
代理审判员 欧彩凤
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 何莉平