江苏省淮安市淮阴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑初字第0431号
公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
被告人沈某，个体户。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。
辩护人韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。
被告人宁某，个体户。因涉嫌犯销售假药罪于2014年6月27日、8月25日被取保候审，2015年8月12日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人刘大卫，上海市光明律师事务所律师。
辩护人顾准，上海市光明律师事务所律师。
被告人甘某，个体户。因涉嫌犯销售假药罪于2014年6月12日被刑事拘留，同年6月25日、8月25日被取保候审。
辩护人谢清波，江苏天哲律师事务所律师。
被告人王某，个体户。因涉嫌犯销售假药罪于2014年5月23日被刑事拘留，2014年6月17日、8月25日被取保候审。
淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2014）417号起诉书指控被告人沈某犯生产、销售假药罪，被告人宁某、甘某、王某犯销售假药罪，于2014年11月24日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，决定不适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派检察员卓瑞出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。2015年4月3日，淮安市淮阴区人民检察院以需要补充侦查为由，建议本院延期审理，本院决定延期审理。2015年4月30日，经淮安市淮阴区人民检察院建议，本院恢复审理。现已审理终结。
淮安市淮阴区人民检察院指控，2013年7月至2014年5月期间，被告人沈某在未依法取得药品生产许可证的情况下，自购机器、药品原料、包装盒等，在位于江苏省太仓市租住的一民房内生产假冒的规格为10粒/盒和30粒/盒的cialis（中文名西力士）、30粒/盒的LEVITRA（中文名艾力达）、30粒/盒的viagra(中文名万艾可、俗称伟哥)等假药，并在互联网上设立域名为www.xilishi.net网站用于宣传其产品。被告人宁某、甘某、王某在明知被告人沈某所生产的药品系假药的情况下，仍分别与其约定，由被告人宁某利用域名为www.xilishiguanwang.com的网站（中文名西力士官网）、被告人甘某利用域名为www.tatasex.com的网站（中文名他她情趣）、被告人王某利用域名为www.yxlinde.com网站（中文名美国西力士（希爱力）官方网站）宣传并接受客户订单，后将订单信息通过电子邮箱发送给被告人沈某，再由被告人沈某委托顺丰速运有限公司发货并代收货款。被告人沈某在扣除其与被告人宁某、王某、甘某约定的供货价、运费和代收货款费后，将被告人宁某、王某、甘某的利润通过网银转账、支付宝转账等方式支付给被告人宁某、王某、甘某。
从2013年7月至2014年5月，被告人沈某通过顺丰速运对外销售假药共计人民币1056102元，支付给被告人宁某销售利润共计人民币464362元，支付给被告人甘某销售利润共计人民币220200元，支付给被告人王某销售利润人民币10385元。另外，被告人王某还利用被告人沈某未支付给其的销售利润购买部分cialis药品，并自行委托顺丰速运有限公司发货并代收货款，单独对外销售cialis药品共计人民币26168元。
2014年4月22日，淮安市淮阴区居民姚某通过互联网从被告人王某处购买cialis药品后经检验为假药遂案发。经淮安市食品药品监督检验所检验，上述cialis、LEVITRA、viagra及原材料中均检出西地那非和他达拉非成分。经淮安市淮阴区食品药品监督管理局认定，上述药品均为假药。
为证实上述指控，公诉人当庭出示了相关证据，并据此认为被告人沈某生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人宁某、甘某明知是假药而销售，情节严重；被告人王某明知是假药而销售，其行为均已构成销售假药罪。被告人沈某生产并明知被告人宁某、甘某、王某销售假药，而分别与其约定代为发货、接收、转移支付货款，分别与被告人宁某、甘某、王某构成共同犯罪。被告人沈某、甘某、王某归案后均能如实供述主要犯罪事实，均系坦白，可以从轻处罚。被告人宁某犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第141条、第25条第1款、第67条第1款、第3款之规定定罪处刑。
被告人沈某辩称：1、自己系采取代为发货的方式向被告人宁某、甘某、王某销售药品，与上述被告人不构成共同犯罪；2、自己销售数额较少，不构成销售假药的其他特别严重情节。
被告人沈某的辩护人提出被告人沈某与被告人宁某、甘某、王某不构成共同犯罪；另外本案发生在2014年12月1日施行的《最高人民法院和最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布之前，应当适用2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
被告人宁某对于起诉书指控的犯罪事实不表异议。
被告人宁某的辩护人提出本案应当适用2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，认定被告人宁某犯销售假冒注册商标的商品罪。
被告人甘某对于起诉书指控的犯罪事实不表异议。
被告人甘某的辩护人提出被告人甘某与被告人沈某是共同犯罪，沈某在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，甘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人王某辩称刚开始销售时不知道是假药，后来才发现是假药。
经审理查明，2013年7月至2014年5月期间，被告人沈某在未依法取得药品生产许可证的情况下，自购机器、药品原料、包装盒等，在位于江苏省太仓市租住的一民房内生产假冒的规格为10粒/盒和30粒/盒的cialis（中文名西力士）、30粒/盒的LEVITRA（中文名艾力达）、30粒/盒的viagra(中文名万艾可、俗称伟哥)等假药，并在互联网上设立域名为www.xilishi.net网站用于宣传其产品。被告人宁某、甘某、王某在明知被告人沈某所生产的药品系假药的情况下，仍分别与其约定，由被告人宁某利用域名为www.xilishiguanwang.com的网站（中文名西力士官网）、被告人甘某利用域名为www.tatasex.com的网站（中文名他她情趣）、被告人王某利用域名为www.yxlinde.com网站（中文名美国西力士（希爱力）官方网站）宣传并接受客户订单，后将订单信息通过电子邮箱发送给被告人沈某，再由被告人沈某委托顺丰速运有限公司发货并代收货款。被告人沈某在扣除其与被告人宁某、王某、甘某约定的供货价、运费和代收货款费后，将被告人宁某、王某、甘某的利润通过网银转账、支付宝转账等方式支付给被告人宁某、王某、甘某。
从2013年7月至2014年5月，被告人沈某通过顺丰速运对外销售假药后代收货款共计人民币1056102元，支付给被告人宁某销售利润共计人民币464362元，支付给被告人甘某销售利润共计人民币220200元，支付给被告人王某销售利润人民币10385元。另外，被告人王某还利用被告人沈某未支付给其的销售利润购买部分cialis药品，并自行委托顺丰速运有限公司发货并代收货款，单独对外销售cialis药品共计人民币26168元。
2014年4月22日，淮安市淮阴区居民姚某通过互联网从被告人王某处购买cialis药品后经检验为假药遂案发。经淮安市食品药品监督检验所检验，上述被告人销售的cialis、LEVITRA、viagra及原材料中均检出西地那非和他达拉非成分。经淮安市淮阴区食品药品监督管理局认定，上述药品均为假药。
案发后，被告人沈某、王某于2014年5月23日被抓获归案，被告人甘某于2014年6月12日被抓获归案，被告人宁某于2014年6月26日主动到公安机关投案，三名被告人归案后军如实供述犯罪事实。被告人沈某、宁某、甘某、王某在公安机关分别退出人民币12万元、30万元、22万元、4.6万元。
另，被告人宁某在本院退出违法所得人民币15万元，被告人甘某退出违法所得200元。
以上事实，有以下经过庭审示证、质证的证据证实，证据真实、合法、有效，本院予以确认。
（1）被害人姚某陈述及快递单，证实2014年4月中旬一天，自己在家上网，通过QQ20×××08添加“信达进出口贸易有限公”QQ好友（2290897256），看到他空间美国西力士（希爱力）官方网站，www.yxlinde.com介绍西力士的，我在网站下订单买了3小瓶，每瓶10粒装西力士，花600多元，他还有1瓶30粒的，我没买，他通过顺丰快递发货给我，货到付款，我没敢用，拿到淮阴区药监局检验的，发现是假药。
（2）被告人沈某所使用的快递月结账户明细及协议，证实沈某使用的岑荣航月结账户，账户号21×××12：其中寄件日期从2013年6月27日至2014年3月5日，所有商品的代收货款金额扣除托寄物内容“马黛茶”的为752927元，运费为26666元。
沈某月结账户明细及协议，账户号为21×××12：时间均为2014年。扣除马黛茶后所有商品收货款金额为303175元，运费为10569元。
（3）宁某银行账户查询信息及支付宝明细，证实沈某通过银行转账和支付宝转账转给宁某销售利润一共是人民币464362元元。
（4）支付宝交易明细，证实被告人沈某支付给甘某的利润是22.02万元；支付给王某利润是10385元。
（5）被告人王某的支付宝交易记录，证实被告人王某自己销售假药合计人民币26168元。
（6）现场扣押的被告人沈某用于生产假药的工具、药品包装盒及假药图片以及扣押决定书，证实被告人沈某私自生产假药的事实。
（7）淮安市淮阴区药监局关于film-
coatedtabletstadalafil、vardenafilhydrochloricacidtablets等产品定性的函、淮安市食品药品检验所出具的药品检验报告、药品抽样记录及凭证，拜耳公司关于协查“LEVITRA”真伪的复函、检测报告书，礼来公司对于鉴定聘请书的回复，证实被告人沈某所生产的药品均为假药。
（8）被告人沈某在供述，证实自己从2013年7月份，开始生产规格为10粒/盒和30粒/盒的cialis（中文名西力士）、30粒/盒的LEVITRA（中文名艾力达）、30粒/盒的viagra(中文名万艾可、俗称伟哥)等假药，没有办理过任何生产、许可手续。自己分别与宁某、甘某、王某和宋敏强约定，由他们在网站上销售，然后把订单信息发给自己，自己发货，代收货款，将运费、代收货款和卖给他们的价格扣除，剩下钱汇给他们，自己赚差价。另外王某还用自己没有支付给他的利润购买了4320元的假药，对外销售。
（9）被告人宁某供述，证实自己在网上购买了一个www.xilishiguanwang.com域名，并请人制作成西力士性药网站，宣传西力士产品，并和沈某商量好，他负责提供货源、发货、代收货款，自己负责网站宣传推广、接受订单。客户下单后，自己把订单信息通过hongdou168-cn@163.com发给他shxfwcom@163.com邮箱，他通过快递公司发货，并代收货款，并把利润通过网银转账给我。从2013年7月至2014年5月，沈某通过网银转账和购买自己店铺鞋子的名义，支付给自己销售利润共计464362元。
（10）被告人甘某供述，证实2012年9、10月份，沈某与自己约定由自己负责网上销售，有客户下订单，自己就通过QQ邮箱11143601@qq.com发给他163邮箱，他发货收款。他不定期按约定和我结算。从2013年7月至今，沈某通过支付宝给自己销售利润合计22.02万元。
（11）被告人王某供述，证实自己做了个西力士订购中心网站。2013年8月，沈某加自己QQ，说可以代发西力士，后来客户网上下单，自己就将信息通过邮箱发送给沈某，他负责发货，代收货款，并在下个月12号通过支付宝将利润付给自己。从2014年2月份，自己从沈某处进货4次，每次价钱共1080元，共4320元，这钱也是自己在让沈某代为发货还没支付自己的利润。另外自己知道这个是假药，自己在网上搜过真正西力士药品，仔细比较过包装盒，是假的，进口药也不可能这么便宜。
（12）扣押决定书，证明被告人沈某、宁某、甘某、王某在公安机关分别退出人民币12万元、30万元、22万元、4.6万元。
（13）刑事判决书、行政处罚决定书，证明被告人沈某及宁某的前科情况。
（14）发破案经过，证明本案的案发情况以及各名被告人的归案情况。
对于被告人王某当庭提出的其开始不知道其销售的是假药的辩解。经查，被告人王某在侦查阶段多次供述过其辨认过药品的包装盒，另外进货价格特别低，知道沈某销售的是假药，其当庭辩解，没有事实依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人沈某生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人宁某、甘某明知是假药而销售，情节严重，被告人王某明知是假药而销售，其行为均已构成销售假药罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人沈某生产并明知被告人宁某、甘某、王某销售假药，而分别与其约定代为发货，接收、转移支付货款，被告人沈某分别与被告人宁某、甘某、王某系共同犯罪。被告人沈某、甘某、王某归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人宁某犯罪后主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人甘某、王某认罪、悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。
对于被告人沈某的辩护人以及宁某的辩护人提出的本案应当适用2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的辩护意见。经查，2011年5月1日施行的《刑法修正案八》对第141条第1款进行了变更，由于法条的变化，司法解释做出相应的变化，明确了销售金额达到一定数额就构成相应的情节。被告人沈某等人生产、销售假药的时间虽然在新司法解释施行之前，但是是在刑法修正案八施行后实施的犯罪，新的司法解释是对新的法条的解释，所以应当适用新的司法解释。另外2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未对生产销售假药的数额进行规定，仅仅规定了何种情况是足以严重危害人体××，何种情况是对人体造成严重伤害的情况。而2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》把销售数额作为定罪和区分量刑档次的标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。综上，对于本案应当适用新的司法解释。对于上述辩护意见，不予采纳。对于被告人宁某的辩护人提出的根据2009年司法解释，被告人宁某行为构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，亦不予采纳。
对于被告人甘某的辩护人提出的被告人甘某与沈某共同销售假药时，其起次要作用，应当认定为从犯的辩护意见，经查，被告人甘某虽然与沈某约定由沈某代为发货和收款，但是被告人甘某销售假药的行为主要是其本人对外销售，其行为不构成从犯，对于上述辩护意见，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项，第四条第（六）项，第八条第（二）项，第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人沈某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月23日起至2024年5月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人宁某犯销售假药罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月12日起至2020年2月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人甘某犯犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、暂扣于淮安市公安局淮阴分局的违法所得予以没收，上缴国库。对于被告人宁某未足额退出的违法所得人民币14362元，继续追缴，上缴国库。
六、暂扣于淮安市公安局淮阴分局的被告人沈某生产假药的设备、包装盒以及假药予以没收。
七、禁止被告人甘某、王某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李长江
代理审判员 王丽静
人民陪审员 吉守兵
二〇一五年八月十三日
书 记 员 陈 家
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体××造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
……
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。