中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1574号
上诉人（原审原告）宣伟公司，住所地美利坚合众国俄亥俄州克利夫兰西北普罗斯佩大路101号。
法定代表人凯瑟琳.M.基尔班，高级副总裁兼秘书。
委托代理人张宏，北京正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郭维维，该委员会干部。
原审第三人苏州市快乐龙贸易有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市吴中区木渎镇大观桥1幢108号。
法定代表人邹政奎。
上诉人宣伟公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3810号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人宣伟公司的委托代理人张宏、李淑华到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人苏州市快乐龙贸易有限公司（简称快乐龙公司）均经本院合法传票传唤，未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2007年8月13日，快乐龙公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第6217976号“MSCOVERTHEEARTHSHERWIN-
Williams及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第1类硅、发动机燃料化学添加剂等商品上。在被异议商标申请日前，宣伟公司分别申请注册了第278572号“Sherwinwilliams及图”商标（简称引证商标一）和第319126号“COVERTHEEARTH及图”商标（简称引证商标二），经审查，均核定使用在第2类工业用染料等商品上。在法定期限内，宣伟公司向商标局提出异议申请。经审查，商标局作出裁定，对被异议商标予以核准注册。宣伟公司不服，向商标评审委员会申请复审。经审查，商标评审委员会作出商评字[2013]第15778号关于第6217976号“MSCOVERTHEEARTHSHERWIN-
Williams及图”商标异议复审裁定书（简称第15778号裁定）：被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，虽然被异议商标包含了引证商标一、二的主要识别元素，整体上已构成近似商标,但被异议商标指定使用的发动机燃料化学添加剂等商品与引证商标一、二核定使用的工业用染料等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象等方面差异较为明显，未构成类似商品。故被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。
宣伟公司提交的在案证据可以证明其“Sherwinwilliams”商标在涂料行业享有一定知名度，但尚不足以证明该商标的知名度已达到驰名商标的程度，故被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
宣伟公司提交的在案证据可以证明宣伟公司的商号“Sherwinwilliams”在涂料行业享有一定知名度，但被异议商标指定使用的发动机燃料化学添加剂等商品与涂料商品行业差异较为明显，被异议商标的注册并未构成对宣伟公司在先商号权的损害。同时,宣伟公司提交的证据明显不足以证明其对被异议商标的图形部分享有著作权。
宣伟公司提交的证据不足以证明其与快乐龙公司之间存在《商标法》第十五条所指的代理关系,故被异议商标的注册并未违反《商标法》第十五条的规定。同时,被异议商标本身不属于具有不良影响的文字和图形，故被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第15778号裁定。
宣伟公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第15778号裁定，判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。上诉理由为：第一，被异议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准注册；第二，在被异议商标申请前，宣伟公司的引证商标一、二已经构成中国的驰名商标，被异议商标系对宣伟公司驰名商标的复制、模仿和抄袭，违反了《商标法》第十三条第二款的规定；第三，被异议商标与宣伟公司具有极高知名度的“Sherwinwilliams”商号完全相同，侵犯了宣伟公司的在先商号权，且被异议商标的图形部分亦侵犯了宣伟公司的著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定，不应予以核准注册；第四，快乐龙公司是宣伟公司在中国的代理商，被异议商标是对宣伟公司引证商标的抢注，依据《商标法》第十五条的规定，被异议商标不应予以核准注册；第五，宣伟公司抢注上诉人驰名商标，严重违反了诚实信用原则，同时快乐龙公司还大量、高频率地恶意抢注其他知名品牌以及驰名商标，严重扰乱了社会秩序，占用了大量社会资源，具有不良社会影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
商标评审委员会、快乐龙公司服从一审判决。
经审理查明，第278572号“Sherwinwilliams及图”（即引证商标一，详见本判决书附图）由宣伟公司于1986年8月23日申请注册，1987年2月20日被核准注册，核定使用在第2类工业用染料、油漆、涂料等商品上，现为有效注册商标。
第319126号“COVERTHEEARTH及图”（即引证商标二，详见本判决书附图）由宣伟公司于1987年1月26日申请注册，1988年7月20日被核准注册，核定使用在第2类工业用染料、食用染料、颜料等商品上，现为有效注册商标。
第6217976号“MSCOVERTHEEARTHSHERWIN-
Williams及图”商标（即被异议商标，详见本判决书附图）由快乐龙公司于2007年8月13日申请注册，指定使用在第1类硅、发动机燃料化学添加剂、汽车燃料化学添加剂等商品上。
在法定异议期内，宣伟公司向商标局提出异议申请。
经审查，商标局作出裁定，认定宣伟公司所提异议理由不成立，异议商标予以核准注册。
宣伟公司不服，于法定期限内向商评委提出复审申请。
经审查，商标评审委员会作出第15778号裁定，认定：1、被异议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标；2、快乐龙公司申请注册被异议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款关于禁止复制、摹仿、翻译他人驰名商标的规定；3、快乐龙公司申请注册被异议商标是否损害了宣伟公司对“SHERWINWilliams”享有的在先商号权，从而违反了《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定；4、快乐龙公司申请注册被异议商标是否损害了宣伟公司的在先著作权，从而违反了《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定；5、快乐龙公司申请注册被异议商标是否构成《商标法》第十五条关于代理人未经授权抢先注册被代理人商标的情形；6、被异议商标是否构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的具有不良影响从而不得作为商标使用的情形。
关于第一个焦点问题，因被异议商标指定使用的发动机燃料化学添加剂等商品与引证商标一、二核定使用的工业用染料等商品分属《类似商品和服务区分表》的不同类别，在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象方面差异较为明显，故未构成类似商品。被异议商标与引证商标一、二共同使用在上述非类似商品上，不易导致产源误认、混淆。被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。
关于第二个焦点问题，宣伟公司为使其主张成立，应提交证据证明引证商标一、二在被异议商标申请注册前已为中国大陆地区的相关公众所熟知，并已成为《商标法》第十四条所指的驰名商标。经审查，宣伟公司提交的在案证据可以证明其“Sherwinwilliams”商标在涂料行业享有一定知名度，但尚不足以证明该商标的知名度已达到驰名商标的程度；宣伟公司提交的关于“COVERTHEEARTH”商标的使用证据均为外文证据，不能证明该商标在中国大陆地区享有知名度。鉴于此，宣伟公司此项主张不能成立。
关于第三个焦点问题，《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定对于在先商号权的保护原则上限定在相同或类似的商品上。宣伟公司提交的在案证据可以证明宣伟公司的商号“Sherwinwilliams”在涂料行业享有一定知名度，但被异议商标指定使用的发动机燃料化学添加剂等商品与涂料商品行业差异较为明显，被异议商标的注册和使用应不致使相关公众误认来源，从而损害宣伟公司的在先商号权。宣伟公司此项理由不能成立。
关于第四个焦点问题，宣伟公司主张其对被异议商标的图形部分享有在先著作权，但未提交相关证据，仅凭引证商标二在先注册的事实尚不足以认定宣伟公司对该图形享有著作权。宣伟公司此项主张不予支持。
关于第五个焦点问题，宣伟公司为证明快乐龙公司系其经销商，提交了对快乐龙公司实际经营情况的调查报告。经审查，该份调查报告系由宣伟公司单方出具，所述事实缺乏相应的证据佐证，其内容真实性难以确认。该证据不足以证明快乐龙公司与宣伟公司之间存在《商标法》第十五条所指的代理关系。宣伟公司此项理由不能成立。
关于第六个焦点问题，《商标法》第十条第一款第（八）项规定的商标具有不良影响系指商标的构成要素对社会公共利益和公共秩序会产生消极、负面影响。宣伟公司未提交证据证明被异议商标存在上述情形，其此项主张不能成立。
《商标法》第九条第一款关于在先权利保护的规定是总括式的规定,具体体现于《商标法》的其他若干条款之中，本案已结合《商标法》第三十一条的规定予以评述。
综上所述，宣伟公司所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在本院审理本案过程中，宣伟公司提交了涉及引证商标及其他案件的裁定及人民法院判决，用以支持其上诉主张。
上述事实，有第15778号裁定、被异议商标档案、两引证商标档案、异议复审申请书、宣伟公司在商标评审阶段、诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据宣伟公司的上诉主张，本案的争议焦点在于：
一、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条规定的情形
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标的功能在于区分商品或服务的来源，由此在判断两商标是否会造成来源混淆、误认时，应当结合商标标志的构成要素及其指定使用的商品进行综合认定。
本案中，虽然被异议商标从其标志本身构成上包含了引证商标一、二的主要识别元素，整体上构成近似商标,但是被异议商标指定使用的发动机燃料化学添加剂等商品与引证商标一、二核定使用的工业用染料等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象方面差异较为明显，未构成类似商品，由此被异议商标与引证商标一、二使用在不相类似的商品上，不会造成相关公众的混淆、误认。宣伟公司虽认为引证商标实际使用在与汽车有关的油漆产品上，故与被异议商标指定使用的发动机燃料化学添加剂等商品属于关联商标。商标的实际使用情况可以作为判断在先商标知名度的证据，但是商品的类似性判断应当以其核定使用的商品为限，并且宣伟公司所提交的证据无法显示其引证商标在与汽车有关的油漆产品上的使用、宣传情况，无法证明其所主张的事实，故宣伟公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决及第15778号裁定关于被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标的认定正确，被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。
二、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第十三条第二款规定的情形
《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据中华人民共和国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，认定驰名商标,应当依照《商标法》第十四条的规定进行审查。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
宣伟公司在异议复审阶段所提交的相关报道、网站介绍、商标注册信息等证据，或为其自行制作，或未显示引证商标，或无法确定其销售地域为中国大陆地区，即使考虑其在诉讼阶段提交的证据，也仅为引证商标在其他案件中的认定情况，与本案缺乏必然的关联性，故在缺少引证商标一、二相关产品销售、广告及纳税等证明资料的情况下，根据在案证据尚不足以证明涉案两引证商标在被异议商标申请注册日前已经在工业用染料等商品上构成驰名。因此，宣伟公司关于被异议商标的申请注册构成《商标法》第十三条第二款规定情形的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。
三、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第三十一条所规定的损害他人现有在先权利的情形
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。宣伟公司提交的证据可以证明其商号“Sherwinwilliams”在涂料行业具有一定知名度，但是被异议商标指定使用的发动机燃料化学添加剂等商品与涂料商品差异较为明显，被异议商标的注册并未构成对宣伟公司在先商号权的损害。在先商号权的保护应当与其企业的影响范围相适应，若企业在先商号权所形成的商誉并未影响至诉争商标指定使用的商品类别时，则不会造成对企业在先商号权的损害。因宣伟公司所提交的证据并不足以证明其在先商号权所形成的商誉已经影响至整个化工行业，故宣伟公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
在先著作权属于前述法条所规定的在先权利范畴，由于宣伟公司仅提交了商标注册证书证明其对被异议商标图形部分享有在先著作权，因商标注册证本身并不能证明具体诉争图形是由宣伟公司创作的，只能证明该图形的出现时间。因此，宣伟公司提交的证据并不足以证明其在被异议商标申请日前享有图形的著作权，故其相关上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。
四、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第十五条规定的情形
《商标法》第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
因宣伟公司所提交的调查报告并未显示进行调查的主体，亦无相关制作主体的确认，在该调查报告缺少必要的形式要件的情况下，其真实性本院无法确认，故根据在案证据，并不能证明宣伟公司与快乐龙公司之间存在《商标法》第十五条所指的代理关系。宣伟公司相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
五、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。被异议商标的标志本身并没有贬义或其他消极含义，一审判决及第15778号裁定认定被异议商标未构成该条款所规定的情形并无不当，宣伟公司此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，宣伟公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由宣伟公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由宣伟公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 张 帆
代理审判员 陶 钧
二〇一四年八月七日
书 记 员 李小英书记员王颖慧