浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金义上溪民初字第244号
原告王松喜。
委托代理人谢建华。
被告黄牛奶。
委托代理人施政。
被告毛英芳。
委托代理人毛建民。
被告何永胜。
原告王松喜诉被告黄牛奶、毛英芳、何永胜提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2012年10月22日立案受理后，依法由审判员王艳独任审判，于2012年11月21日、2013年4月11日两次公开开庭进行了审理。原告王松喜及其委托代理人谢建华、被告黄牛奶及其委托代理人施政、被告毛英芳及其委托代理人毛建民、被告何永胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王松喜诉称，被告黄牛奶系建筑工程包工头，自2004年起原告就受雇于被告黄牛奶，在被告黄牛奶承揽的义乌市区各处建筑工地上做泥工小工，最近一年的工资为95元一天，平均每月25个工作日，平均月工资2375元。2011年10月原告开始在被告黄牛奶承揽的位于义乌市城西街道七一村的一处私人住房建造工程的建筑工地上做泥工小工，该工程系被告毛英芳、被告何永胜等两户人家合伙建造，共同发包给被告黄牛奶施工。2012年5月13日下午4时30分许，原告在该工地东边二楼开三角吊机，升吊砖块。在吊的过程中，固定吊机脚部的钢筋突然断开，吊机倾倒，机体砸在原告右脚上，致原告右脚第一、二脚趾受伤。随后，由被告黄牛奶开车送往浦江县天仙骨科医院治疗，医院诊断原告右足第1趾不全离断伤伴部分毁损伤，右足第2趾近节骨折伴伸肌腱损伤。原告住院26天。2012年9月11日经戈阳县志敏医学司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残，护理期限为60天，误工期限120日，营养期限30日。原告因伤造成的经济损失有：医疗费9979.29元；误工费11400元（95元／天×120天=11400元）；护理费4800元（80元／天×60天=4800元）；营养费2065.5元（68.85元／天×30天=2065.5元）；住院伙食补助费780元（30元／天×26天=780元）；残疾赔偿金185826元（30971元／年×20年×30%=185826元）；精神抚慰金15000元；交通费500元；司法鉴定费1200元。以上共计231550元。综上所述，原告受被告黄牛奶雇佣，在为被告毛英芳、何永胜的楼房建房施工时受伤，根据我国的法律法规规定，三被告应承担连带赔偿责任。故请求法院判令三被告承担连带赔偿责任，共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、司法鉴定费等各项损失共计人民币231550元。庭审中，原告方补充陈述称，本案医疗费已全部由被告黄牛奶负担，事故发生后，被告黄牛奶曾向原告支付1000元作为生活费；保险费已经赔了7710元。
被告黄牛奶答辩称，黄牛奶于2009年雇佣了原告，在黄牛奶承包的义乌城西一带建房工程中做小工，双方未签订劳动合同也没有事实上的劳动合同关系。2012年5月13日下午四时三十分许，原告在七一村何永胜家建房时，（房子是七一村的毛英房、何士霭、何永胜三户人家按照规划和图纸连建的房子），原告起诉状中提到在工地东边二楼开吊机，是指在何永胜家造房子，吊机按在何永胜家，固定吊机的钢筋的一端是在何士霭家，这三户房东都是请了本案被告黄牛奶承包建房的，黄牛奶与这三户分别签订了协议书，但为施工方便并提高效益，三户统一施工。按照协议书的约定，黄牛奶是包清工的，所有建筑施工材料都由这三户发包方统一负责购买，承包方只是按照协议与图纸施工。原告发生意外的当天，是在为何永胜家施工，吊机搭在何永胜家，固定吊机的一端在何士霭家，固定吊机的钢筋是由发包方买的，由于钢筋质量差，导致吊机倾倒，直接造成原告受伤，钢筋质量问题是直接原因。被告黄牛奶得知原告受伤后，马上送原告至浦江医院治疗，共垫付医药费10000元，这有原告的儿子王有才出具的证明为具，原告出院后，2012年6月12日，原告的弟弟王某向黄牛奶又要去了1000元钱，说是给原告吃住及日常开支使用的。2012年9月4日，原告已经从义乌人寿保险公司通过转帐领走由黄牛奶、房东等人投保的医疗保险金7710.12元，上述三笔款项本应从赔偿总额里扣除，但原告的起诉状中没有提到，更没有扣除。从法律方面来说，1、被告黄牛奶要求对原告八级伤残司法鉴定进行重新鉴定，理由是原告提供的司法鉴定意见书是不合法、无效的。经本律师通过江西省司法厅网站查询，发现弋阳这一鉴定所的法定代表人方明的身份是副局长，而方明本人又参与了对原告的司法鉴定，由此，违反了全国人大常委员2005年有关司法鉴定管理问题的规定。所以从程序上来说，这个鉴定是不合法和无效的。另从作出鉴定的适用标准来看，也是错误的，该适用标准是工伤一类的，而不是人身损害、伤残鉴定，这也违反了最高法院有关统一全国伤残鉴定标准的通知。2、原告身份应按照农村居民身份获赔，理由是七一村不在义乌市城区范围内。被告黄牛奶是个体建筑包工头，与原告之间是雇佣关系，原告的伤不能属于工伤，原告现持有的是义乌公安机关发放的流动人口暂住证明，而不是长期居住的，也没有进城务工人员证，所以不能属于进城务工人员。3、被告黄牛奶要求追加何士霭为本案的被告，理由是这个意外发生是由于固定吊机的钢筋突然断开，钢筋一头是固定在何士霭家的。原告的儿子王有才也提到是三户人家一起造房子的。在保险单上也有提到何士霭。三户人家的材料是他们三户一起买的，包括水泥、钢筋等。
被告毛英芳答辩称，原告诉状中陈述的事实并非客观事实，毛英芳并没有与第三被告何永胜合伙建房，也没有共同发包给第一被告黄牛奶施工。旧村改造建房都是以户为单位的，毛英芳户与第三被告户是完全独立的，并不是合伙建房，发包也是各自发包给黄牛奶施工的（有建设工程承包协议书为证），安全保险也是各自独立保险的（有保险单为证）。原告在诉状中所陈述的工地东边二楼根本就不属于毛英芳所有（有施工图纸为证），中间还隔有何仕霭户，与毛英芳无任何关联。因此原告要求毛英芳承担连带赔偿责任没有任何的事实及法律依据，请求依法驳回原告对毛英芳的诉讼请求。另外补充一点，根据被告黄牛奶的答辩意见，出事当天，原告并没有在毛英芳家干活，吊机也没有在毛英芳家，钢筋也没有扎在毛英芳家。
被告何永胜答辩称，原告在诉状中陈述的事实并非客观事实。原告做工的工地不是原告所说的由何永胜和毛英芳两家合建，而是三户人家一起建造；关于被告毛英芳答辩状中提到的是否合建问题，三户人家确实是以户为单位与包工头签订施工合同，但是房屋建造过程中建筑材料为共同采购，而且事发的三角吊机为三户共同使用；何永胜与被告黄牛奶之间有建设工程承包协议，其中第六条明确约定施工过程中一切安全事故均由承包方负责，何永胜不承担任何赔偿及事故相关连带责任，有建筑工程承包协议书为证。而且何永胜已经在工程施工期间承担工程保险义务（有保险单为证），所以原告要求何永胜承担连带赔偿责任应由被告黄牛奶承担。另外补充一点，固定吊机的钢筋不是房子的主体，是临时浇注在工地上的，承包协议上约定乙方有权拒绝使用不合格材料，所以这应该是施工不规范导致的。
原告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：
1、原告门诊病历原件二本及住院病历原件一本，证明原告治疗情况及住院26天的事实。
2、司法鉴定书原件一份，证明原告构成八级伤残及误工期限、护理期限、营养期限等事实。
3、原告暂住证原件七本及公安机关城西派出所出具的流动人口登记表一份，证明原告2004年6月22日至今一直居住在义乌市的事实。
4、建筑工程团体意外伤害保险单原件一本，证明原告受被告雇佣在义乌市城西街道七一村建筑工地上干活的事实。
5、原告医疗费发票复印件四张及用药清单复印件二张，证明原告花去医疗费9979.29元的事实（原件在保险公司里）。
6、申请证人戴某、王某出庭作证，证明原告受伤情况及原告受被告黄牛奶雇佣的相关情况的事实。
经质证，被告黄牛奶对于证据1没有异议。证据2合法性有异议，程序上是不合法的，鉴定人员是公务员及鉴定依据也是不对的。证据3暂住证及登记表真实性都没有异议，2012年这本是临时居住证，工作单位是“流动”，说明是流动人口，这不能作为原告是城镇居民或进城务工人员的证明。证据4、5都没有异议。对于证据6证人证言，戴某证人证言没有异议，但证人王某不是在被告黄牛奶这里做8年了，其它没有异议。
被告毛英芳、何永胜的质证意见同被告黄牛奶的质证一致。
被告黄牛奶为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：
1、从江西省司法厅网站上下载的一般情况说明一份，证明该司法鉴定所是非法的，所做的司法鉴定意见书是无效的。
2、浙江省高级法院通知一份，证明原告的司法鉴定适用的依据是不对的。
3、证明一份，证明原告是在为七一村毛英芳、何士霭、何永胜三户干活时受伤的情况及证明原告受伤后，被告黄牛奶马上送原告去医院治疗并支付10000元医药费的事实，原告起诉中没有提到这笔钱。
经质证，原告对于第1份证据真实性不予认可，没有来源也没有加盖相关单位公章。对于第2份证据没有异议。对于第3份证据，这是由被告黄牛奶写的，签字是王有才签的，在浦江医院时，医药费是全部由黄牛奶支付的是事实，但是否为10000元不确定。
被告毛英芳对于第1、第2证据没有异议，但对于第3证据有异议，当时出事不是在毛英芳户干活。
被告何永胜对被告黄牛奶提供的证据均没有异议。
被告毛英芳为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：
1、建设工程承包协议书及保险合同原件各一份，证明毛英芳没有与另二户共同发包给黄牛奶，也没有合伙建造的事实。
2、图纸原件一份，证明原告受伤不是在毛英芳户。
经质证，原告对证据均没有异议，但对于证明目的有异议。不能证明被告的证明目的。对于图纸中受伤的地址原告也看不懂。被告黄牛奶对于三份证据没有异议。被告何永胜对第1份证据没有异议，对于证据2中受伤地址是不对的，是装在何永胜户和何士霭户交界的地方。
被告何永胜为证明其主张的事实，向本院提供承包协议书和保险合同各一份，证明被告何永胜不承担连带赔偿责任。
经质证，原告、被告黄牛奶、毛英芳均没有异议。
经被告黄牛奶申请，原告与三被告协商，本院委托金华广福司法鉴定所就原告王松喜的伤残等级、误工费、护理费、营养费及医疗费合理性重新进行鉴定，该司法鉴定所出具的鉴定意见为：王松喜的损伤构成十级伤残；王松喜的护理时间为60日、营养时间30日、误工时间120日，医疗费用基本合理。
经质证，原告及被告毛英芳、何永胜对鉴定意见书没有异议；被告黄牛奶认为意见书第四页上写的“十个脚趾10%以上”有异议，其实原告只是一个脚趾受伤，应在10%以下，其他没有异议。
本院对原告提供的证据1、3、4、5、6真实性予以确认，根据证据3，原告系进城务工人员，已在义乌市城西街道七一村居住一年以上，证据2系原告单方委托鉴定，被告方也未予认可，本院不予确认；被告黄牛奶提供的证据2真实性予以确认，证据1真实性不予确认，证据3的证明不符合证据形式，本院不予确认，但鉴于原告认可被告黄牛奶支付所有医疗费及1000元补助，故本院对原告认可的事实予以确认。被告毛英芳、何永胜提供的证据真实性均予以确认。金华广福司法鉴定所出具的鉴定意见书本院予以确认。
经审理查明，被告黄牛奶以包清工方式承包被告何永胜等位于义乌市城西街道七一村的建房工程，原告受被告黄牛奶雇佣做泥工。2012年5月13日，原告在为被告何永胜家施工时，吊机倾倒砸伤原告右脚，经金华广福司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：王松喜的损伤构成十级伤残；护理时间为60日、营养时间30日、误工时间120日，医疗费用基本合理。原告为医治脚伤花去医疗费9979.29元，上述医疗费已全部由被告黄牛奶支付，黄牛奶并在事故发生后向原告支付1000元补助其生活。原告从中国人寿保险股份有限公司义乌市支公司赔得保险赔款7710元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受黄牛奶雇佣期间受伤，事实清楚，被告黄牛奶应对本次事故造成的损伤承担赔偿责任。发包方未选任具有相应资质的承包方，对本案事故的发生有一定的过失，也应承担相应的赔偿责任。关于本案事故所涉发包方的确定，本院认为，建设工程承包协议系被告黄牛奶与毛英芳、何永胜等分别签订，权利义务由黄牛奶与各建房户分别约定，责任亦应当各自分别承担；根据黄牛奶的答辩意见及庭审情况，三户统一施工是为了施工方便、提高效益，发生意外当天系为何永胜家施工，吊机亦搭在何永胜家，故事故发生时原告从事的雇佣活动与毛英芳户建房工程无关，而与何永胜明确相关；故本案中应承担责任的发包方应为何永胜。原告要求被告毛英芳承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。经综合考虑，本院确定被告何永胜就其过失承担原告损失的20%，剩余80%的赔偿责任由被告黄牛奶承担。原告主张的鉴定费1200元，因系原告单方自行委托，且未提供证据证明，本院不予支持；原告主张的交通费500元，亦未提供相应票据证明，本院根据就医次数及原告脚伤需人陪同等情况，酌定交通费为200元。原告的医疗费9979.29元、误工费84.85元／天＊120天=10182元、护理费80元／天＊60天=4800元、营养费68.85元／天＊30天=2065.5元、住院伙食补助费30元／天＊26天=780元、交通费200元、残疾赔偿金30971元／年＊20年＊10%=61942元、精神损害抚慰金5000元，共计94948.79元，扣除原告因被告方投保赔得的保险金7710元，计87238.79元，按上述比例，由被告黄牛奶、何永胜承担。原告以95元／天主张误工费，缺乏相应证据佐证，本院不予支持。原告诉请合法合理部分，本院予以支持。被告辩解合理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告黄牛奶于本判决生效后五日内向原告王松喜支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计87238.79元的80%即69791元，扣除已付的医疗费9979.29元、补助费1000元，还应支付58812元。
二、被告何永胜于本判决生效后五日内向原告王松喜支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计87238.79元的20%即17448元。
三、驳回原告王松喜的其他诉讼请求。
案件受理费2387元，鉴定费2320元，共计4707元，由被告黄牛奶负担3766元，被告何永胜负担941元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币4774元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审判员 王 艳
二〇一三年四月十七日
书记员 周俊梅