浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3491号
上诉人（原审原告、反诉被告）骆小红。
上诉人（原审原告、反诉被告）王关根。
上诉人（原审原告、反诉被告）戴裕华。
上诉人（原审原告、反诉被告）王雅楠。
上诉人（原审原告、反诉被告）王某甲。
法定代理人骆小红，系王某甲母亲。
五上诉人共同委托代理人方超强、吴旭华，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗松云。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杭州华佳标准件有限公司。
法定代表人范佳。
委托代理人严爱武，浙江春江明珠律师事务所律师。
上诉人骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲因与被上诉人罗松云、杭州华佳标准件有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，杭州华佳标准件有限公司主要负责人范华永与罗松云口头商定，将厂房卷闸门安装以每平方米160元的价格、包工包料的形式发包给罗松云。罗松云以支付1000元安装费的形式将卷闸门安装作业发包给王某乙。2015年1月1日，王某乙自带工具、设备，并叫了一个帮手，进行卷闸门安装作业。在安装过程中，王某乙从3米高的脚手架上摔下来，被送往桐庐县第一人民医院及浙江大学医学院附属第二医院住院治疗27天，经抢救无效死亡，共花费医疗费292476.23元，其中罗松云支付36500元。杭州华佳标准件有限公司支付王某乙家属100000元。骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲分别为死者王某乙的妻子、父母、女儿。2015年4月23日骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲向原审法院起诉，请求：1、判令罗松云立即支付医疗费、误工费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费等共计1382895.53元；2、判令杭州华佳标准件有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；3、案件诉讼费由罗松云、杭州华佳标准件有限公司承担。骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲因王某乙死亡造成的损失，经审核并结合其诉讼请求，原审法院确认如下：医疗费292476.23元、住院伙食补助费1350元（50元∕天×27天）、误工费3292.65元（121.95元∕天×27天）、护理费3292.65元（121.95元∕天×27天）、死亡赔偿金807860元（40393元∕年×20年）、被抚养人生活费224746.50元、丧葬费22256.50元、交通费500元，合计1355774.53元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而承揽人在完成工作过程中造成损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，关于死者王某乙与罗松云之间的关系问题，原审法院认为，根据王某乙家属在庭审中陈述王某乙从事卷闸门安装已有十多年，且其自备车辆、自带工具、设备，自己叫帮手等事实，应认定罗松云与王某乙之间形成的是承揽合同关系。而杭州华佳标准件有限公司将卷闸门安装以包工包料方式交由罗松云完成，其与罗松云之间形成的是承揽合同关系。虽然王某乙死亡造成的损失是由于王某乙自身的原因，即王某乙不注意自我安全防范意识等所导致，作为定作人的罗松云是否承担一定的赔偿责任，要看其对定作、指示或选任是否存在过失。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》规定，专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行作业的人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得相应资质后，方可上岗作业。就本案来讲，作为定作人的罗松云对王某乙是否具备相应资质负有审查义务。鉴于王某乙不具备相应资质，罗松云存在选任方面的过失，故应当对王某乙死亡造成的损失承担相应的赔偿责任，原审法院酌情确定其承担20%即271154.91元。罗松云支付的36500元，应从上述赔偿款中扣除。又因作为定作人的杭州华佳标准件有限公司对罗松云是否具备相应资质负有审查义务。鉴于罗松云不具备相应资质，杭州华佳标准件有限公司存在选任方面的过失，对王某乙死亡结果的发生也有一定原因，故应承担10%的赔偿责任即135577.45元。杭州华佳标准件有限公司支付的100000元，应从上述赔偿款中扣除。王某乙的死亡给骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲造成了精神上的损害，结合罗松云、杭州华佳标准件有限公司各自的过错程度，原审法院酌定由罗松云、杭州华佳标准件有限公司分别赔偿骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲精神损害抚慰金10000元、5000元。在本案中，由杭州华佳标准件有限公司向骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲承担赔偿责任，并未与骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲诉意相违背，且有利于解决纠纷。根据查明的事实，骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲要求杭州华佳标准件有限公司对罗松云的赔偿款负连带责任的诉请，无法律根据，原审法院不予支持。对杭州华佳标准件有限公司的反诉请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、罗松云于判决生效之日起十日内赔偿骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲因王某乙死亡造成的损失234654.91元及精神损害抚慰金10000元，合计244654.91元；二、杭州华佳标准件有限公司于判决生效之日起十日内赔偿骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲因王某乙死亡造成的损失35577.45元及精神损害抚慰金5000元，合计40577.45元；三、驳回骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲的其他诉讼请求；四、驳回杭州华佳标准件有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17246元，由骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲负担11666元；由罗松云负担4780元，由杭州华佳标准件有限公司负担800元，均于判决生效之日起七日内交纳。反诉案件受理费1150元，由杭州华佳标准件有限公司负担。
宣判后，骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定不清，证据不足，存在重大疏漏。（一）原审判决认定“杭州华佳标准件有限公司主要负责人范华永与罗松云口头商定，将厂房卷闸门安装以每平方米160元的价格、包工包料的形式发包给罗松云”无充分证据支持，事实认定存在疏漏。杭州华佳标准件有限公司主要负责人范华永与罗松云之间是否就涉案卷闸门安装存在口头协议？针对这一情况，一审在案证据仅有罗松云于2015年1月3日、1月5日，以及范华永于2015年1月3日、1月4日在桐庐县安全生产监督管理局所做的笔录。并无其他证据可进一步证明该两人所述系客观事实。不能排除有关罗松云承包涉案卷闸门安装业务的口头协议系双方事后沟通的结果。而想要查明该事实，需要进一步核实罗松云是否实际以包工包料方式承揽了涉案的卷闸门安装业务。本案中，业已查明安装所需的卷闸门已运达安装现场，且罗松云也在其笔录中陈述，其系向富阳人施先根所开公司购买的卷闸门，并自行租车运送至华佳公司。原审法院完全可以根据前述事实，进一步对卷闸门的出卖方是谁、谁支付的款项、谁安排的运输等事实予以查明，以确定罗松云与华佳公司之间是否存在真实的承揽关系。原审法院未对上述事实进行查明系重大事实认定疏漏。（二）原审判决认定“罗松云以支付1000元安装费的形式将卷闸门安装作业发包给王某乙”无充分证据予以支持，系事实认定不清。有关罗松云与王某乙之间的费用支付方式，一审在案证据仅有罗松云在2015年1月3日及2015年1月5日在桐庐县安全生产监督管理局所做的两份笔录予以支持。但该两份笔录本质上仅仅是对罗松云个人陈述的记录，并无其他证据可进一步佐证其所述系客观事实。且上诉人骆小红在原审庭审中回答法庭提问时，也明确陈述了王某乙通常承接业务的形式为“干一天算一天”，其业务收入“一般都4、5百元一天”。由上诉人骆小红的陈述可知，罗松云所述的以1000元安装费将卷闸门安装作业发包给王某乙情况，与王某乙按日承接业务的形式严重不符。原审法院在双方当事人对于案件事实存在截然相反陈述的情况下，未进一步对涉案卷闸门安装费的实际支付情况等事实予以查清核实，径直将罗松云的陈述认定为案件事实明显不当。（三）原审判决认定“王某乙自带工具、设备，并叫了一个帮手，进行卷闸门安装作业”存在重大事实疏漏，事实认定不清，无充分证据支持。对于本案中王某乙进行卷闸门安装时所使用的工具和设备由谁提供这一情况，在原审过程中，同样仅有罗松云于2015年1月3日及2015年1月5日在桐庐县安全生产监督管理局所做的两份笔录中进行了陈述，认为工具以及现场安装使用的脚手架均由王某乙提供。然而，根据上诉人所了解的事实，安装工具确系王某乙自带，而脚手架虽由王某乙带到现场，但却系应罗松云要求，为安装作业需要而租赁的。然而，原审法院未对该事实进行进一步查明，存在重大事实疏漏。（四）原审法院未认定罗松云实际参与涉案卷闸门的安装工作系重大事实认定疏漏。根据罗松云于2015年1月3日在桐庐县安全生产监督管理局所做的笔录，罗松云作为安装现场的三个安装作业人之一，实际参与了卷闸门的安装工作。同时，吴金明（华佳公司门卫）于同一天在桐庐县安全生产监督管理局所做的笔录也证明，事故发生时安装现场的三个人均参与了卷闸门安装工作。吴金明作为与该案无涉的中立第三方，其笔录中所陈述事实与罗松云自己的陈述一致，足以证明罗松云参与现场安装系客观事实。且从罗松云参与的工作内容来看，与王某乙和蒋某所提供的工作具有同等重要性，并非无足轻重的辅助工作。然而，无论罗松云与王某乙是承揽关系还是雇佣关系，作为雇主和定作人主动参与具体工作，并承担与雇员或承揽人同等重要的工作，显然与常理不符。唯一合理解释系罗松云与王某乙、蒋某既非承揽关系，也非雇佣关系，而是共同对杭州华佳标准件有限公司服务的协作整体。罗松云联系王某乙进行卷闸门安装工作的行为也仅仅是其代杭州华佳标准件有限公司招募劳务者的代理行为。因此，罗松云实际参与涉案卷闸门现场安装工作的事实，对于准确认定罗松云与杭州华佳标准件有限公司以及其与王某乙之间的法律关系具有重要影响，而原审法院忽略该事实，进而未予认定的行为系重大案件事实认定疏漏。二、原审法院未准许上诉人申请蒋某出庭作证的请求存在重大程序违法。上诉人于原审第二次开庭（2015年7月7日）过程中，法庭调查结束之前，当庭向法庭申请蒋某作为证人出庭作证。蒋某系本案事故发生时，在现场参与安装工作的三人之一，亲眼目睹了事故的发生，了解本案的具体事实，由其出庭作证有利于充分查明案件事实。且蒋某作为中立、独立的第三方，与王某乙和罗松云均无特殊关系，其证言可信度更高。鉴于法院新调取了罗松云、范华永、吴金明等人在桐庐县安全生产监督管理局所做的笔录作为证据，上诉人出于查明案件事实的考量，申请蒋某出庭作证完全合理合法。而原审法院对于上诉人的这一申请置若罔闻，未予准许，不仅导致案件关键事实无法查清，更严重侵害了上诉人合法的诉讼权利，系重大程序违法。三、原审法院认定罗松云与王某乙之间形成的是承揽合同关系是重大法律关系认定错误。原审法院在相关案件事实认定存在疏漏，部分事实认定不清的情况下，根据王某乙从事卷闸门安装已有十多年，自备车辆，自带工具、设备，自己叫帮手等所谓事实认定双方之间为承揽关系，在法律关系认定上存在明显错误。承揽关系具有明显的法律特征，主要包括：1、标的是一定的工作成果；2、提交工作成果通常伴随着物的所有权转移；3、以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，独立完成工作不受定作人支配。而结合本案事实，在本案中王某乙进行卷闸门安装工作并不符合上述法律特征。1、从工作本身而言，王某乙提供工作内容仅仅是安装卷闸门，这项工作主要以劳务要求为主，而技术要求并不高，有过卷闸门安装经验的人均可以轻松胜任。王某乙虽从事卷闸门安装十多年，但从业时间较长只能说明其系一个“熟练工”而不能证明其系一个拥有独家技术优势，专门技能的技师。2、从设备角度而言，安装卷闸门所用设备并非专业设备，王某乙携带工具前去安装也仅仅是为方便安装工作开展，与一般劳务提供者通常自带工具参与工作，提供劳务的情形并无二致。3、罗松云实际在现场参与了卷闸门安装工作，而作为定作人却实际参与到承揽人的工作中，承担同等重要的工作，帮助承揽人完成工作成果，显然不符合承揽人独立开展工作的法律特征和客观情况。4、承揽合同通常以工作成果为标的，而该标的的交付通常伴随着物的所有权转移。而本案中，王某乙提供的仅仅是安装卷闸门的劳务，并非是承揽加工卷闸门，并没有形成物的工作成果。一份错误的、不合理的判决对于在提供劳务中受害的一方而言无疑是雪上加霜。然而，原审法院认定事实疏漏，适用法律错误，最终判决上诉人承担70%的责任，而罗松云、杭州华佳标准件有限公司仅需分别承担20%、10%的责任，有悖法理，更有悖情理。请求二审法院：1、二审法院撤销（2015）杭桐民初字第511号民事判决的第三项判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一审、二审的所有诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人杭州华佳标准件有限公司二审中辩称：在一审中杭州华佳标准件有限公司已经向法庭提供了相应的证据材料，证实当时杭州华佳标准件有限公司将案涉业务通过戴某介绍给罗松云。杭州华佳标准件有限公司询问罗松云安装卷闸门有无执照，戴某称有的，杭州华佳标准件有限公司与罗松云联系，其带来了炳火卷闸门厂的执照，双方协商案涉业务，该执照在一审中已经提供给法院。事故发生在2015年1月1日，1月3日安监局开始调查案涉事故。第一次笔录罗松云就是拿了该执照去的，其是以炳火卷闸门厂的名义去承接案涉业务的。在后一次笔录中，罗松云有不同的陈述，其称是以个人的名义承接业务的。这是其在了解其要承担的责任的情况下，才改变说法。杭州华佳标准件有限公司在一审中申请调取炳火卷闸门厂的执照，但是一审疏忽了。杭州华佳标准件有限公司在一审中申请证人戴某出庭作证，但没有予以准许。罗松云的父亲是制作卷闸门的，其要承接业务肯定不是以个人名义去的，而是拿着父亲公司的执照去承接业务。杭州华佳标准件有限公司将卷闸门承包给炳火卷闸门厂是成立的。我方没有选任过错。至于炳火卷闸门厂将制作好的卷闸门交由受害人安装，我公司是不清楚的。如果是雇佣关系，杭州华佳标准件有限公司不可能安排在休息日安装卷闸门。杭州华佳标准件有限公司认为不应承担任何民事赔偿责任，但是从情理上考虑，接受了一审法院的判决结果。请求维持原判。
被上诉人罗松云在二审中未向本院提供书面答辩状。
二审中，骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲申请证人蒋某出庭作证，欲证明现场有三人王某乙、蒋某、罗松云，当时卷闸门、切割机、角铁已经到位，已放在现场，被上诉人杭州华佳标准件有限公司的行车无法使用。脚手架是应罗松云的要求租用的。经质证，杭州华佳标准件有限公司认为从证人证言可证明案涉事故与杭州华佳标准件有限公司没有关联，1月1日杭州华佳标准件有限公司是放假的，如果是杭州华佳标准件有限公司雇佣的，肯定会安排人员的。对证人证言的真实性没有异议。骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲对证言没有异议，罗松云放弃质证权利。本院对证人蒋某证言的真实性予以确认。被上诉人杭州华佳标准件有限公司、罗松云没有向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：王某乙与杭州华佳标准件有限公司及罗松云是雇佣关系还是承揽关系。根据本案双方当事人在一审中提供的有效证据及原审法院向桐庐县安全生产质量监督局调取的询问笔录，可以证实杭州华佳标准件有限公司是以每平方米160元的价格将建造仓库卷闸门的业务承包给了罗松云，杭州华佳标准件有限公司对如何完成不作任何指示，也不提供劳动工具。而罗松云在自己到其他厂家定做卷闸门后，又将该卷闸门的安装业务以1000元的价格转包给了王某乙，由王某乙自带工具、设备、帮手，自备车辆前往杭州华佳标准件有限公司完成安装工作，原审法院根据各方之间的关系特征，认定杭州华佳标准件有限公司与罗松云之间及罗松云与王某乙之间均是形成加工承揽合同关系正确。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，由于需要在2米以上的高度进行作业，根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的规定，作业人员需要取得相应的资质。而实际上罗松云和王某乙均无相应的资质。杭州华佳标准件有限公司和罗松云均无尽到审查的义务。原审法院根据各方的过错程度，酌情确定杭州华佳标准件有限公司对王某乙死亡的损失承担10%的赔偿责任，罗松云对王某乙死亡的损失承担20%的赔偿责任，其余损失由上诉人自负并无不当。而上诉人上诉中认为王某乙与杭州华佳标准件有限公司之间存在雇佣关系，因缺乏有效证据予以佐证，本院不予采信。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18396元，由骆小红、王关根、戴裕华、王雅楠、王某甲负担，本院已同意其免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年二月十八日
书 记 员 王 琳