湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第237号
上诉人（原审原告，反诉被告）何家顺，男，1956年7月6日出生，小学文化，土家族，农民。
委托代理人杨富强，湖南正诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）田奇柱，男，1950年7月2日出生，初中文化，土家族，居民。
上诉人何家顺因与上诉人田奇柱土地租赁合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院于二〇一五年三月十七日作出的（2013）张定民一初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日立案受理后，依法组成由审判员覃恩赐担任审判长，代理审判员全建明、盖景阳参加的合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人何家顺及其委托代理人杨富强，上诉人田奇柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1991年，何家顺以承包方式从本组取得鸭子口地段的土地承包经营权。此后，田奇柱以租赁形式承租了何家顺的鸭子口地段土地。田奇柱于1991年11月4日向原大庸市永定区天门山乡国土所交纳建房手续费40元，并从1993年8月起在其租赁的鸭子口地段的土地先后修建了大小4栋场房（工棚）和猪栏（均无产权证），建筑面积为530.75平方米。2002年8月9日，双方签订《合同书》，双方约定：1、土地租赁地点为鸭子口地段；2、租赁期为20年（1991年4月—2011年4月）；3、土地租赁费11162.50元，其中91年-93年每年37.50元、94年-99年每年650元、2002年-2011年共计7150元；4、鸭子口地段已建场房厕所共5栋约1.5亩左右，永久性出让给乙方田奇柱，出让金为5000元；5、2011年4月合同期满时，乙方田奇柱有权将房屋连其土地整体出卖，甲方何家顺没有任何干涉权。合同签订后，田奇柱先后向何家顺支付了其土地租赁费11162.50元和鸭子口土地出让金5000元。2011年4月9日，合同期满后，因田奇柱没有腾让其所租土地，何家顺要求田奇柱自行拆除房屋并腾让其土地而引发纠纷，经多次协商调解双方未能达成一致协议而诉至湖南省张家界市永定区人民法院。在本案审理期间，田奇柱向湖南省张家界市永定区人民法院申请对诉争租赁土地上所建房屋价值进行评估，湖南经典房产评估咨询有限公司于2014年4月20日作出《房地产评估结果报告》，评估双方诉争租赁土地鸭子口全部房产价值为163673元（房屋建筑面积为530.75平方米），花去鉴定费共计22000元。
另查明，合同到期后，田奇柱所租赁的场地至今未退回，其一直在执业。本案在审理过程中，双方对田奇柱反诉中要求对靠黄大国屋边上下两块地上由田奇柱栽种的杜仲树等林木属于田奇柱所有无异议。
原判认为：一、本案中双方签订的《合同书》的定性问题。从合同的内容上看为土地租赁合同，即田奇柱租赁何家顺所承包经营的鸭子口地段的土地。田奇柱租赁该块土地后，在约1.5亩左右的土地上修建了面积为530.75平方米的房屋，双方在《合同书》对此土地和房屋也进行了约定，即“鸭子口地段已建场房厕所共5栋约1.5亩左右，永久性出让给乙方田奇柱，出让金为5000元；合同期满时，乙方田奇柱有权将房屋连其土地整体出卖，甲方何家顺没有任何干涉权”。由此可知，双方对此约1.5亩左右的土地在合同中约定以土地买卖形式处理的，即土地租赁合同中的部分土地买卖合同。因此，双方争议的土地实际上为土地买卖；二、本案《合同书》涉及农村集体土地永久性买卖出让的协议条款是否有效的问题。首先，双方当事人在《合同书》中对涉及农村集体土地永久性买卖出让有明确的约定；其次，田奇柱从1993年8月起先后在鸭子口地段修建了场房，已经实际实施了占地行为；再次，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”和第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”之规定，因此，该《合同书》中涉及农村集体土地永久性出让买卖的协议条款应确认无效；三、关于田奇柱修建在何家顺鸭子口土地上的房屋及其附属设施应如何处理的问题。首先，何家顺在庭审中明确表示不主张享有田奇柱的房屋所有权；其次，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”之规定，田奇柱应对原修建在租赁土地上的房屋有义务进行自行拆除处理，腾让其租赁土地。因此，何家顺要求腾让土地的诉讼请求，予以支持；四、被告（反诉原告）田奇柱的反诉请求应否依法支持的问题。首先，被告（反诉原告）田奇柱在庭审中当庭提出反诉是法律赋予的权利，予以准许；其次，被告（反诉原告）田奇柱已经向本院提供了有关反诉请求的经济损失共计为185673元的证据证实；再次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价处理；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，在本案中，原告（反诉被告）何家顺与被告（反诉原告）田奇柱对其违法行为都是明知的，应负同等责任（各负总损失50%的责任）为宜，故反诉原告田奇柱要求反诉被告何家顺赔偿建房损失184165元的诉讼请求，其合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持，因原、被告双方买卖土地的行为违反了我国土地管理法的强制性规定，故反诉原告田奇柱要求确认鸭子口土地使用权归其所有的诉讼请求，于法无据，不予支持；五、何家顺要求田奇柱支付其拖欠土地租赁费5850元，从2002年8月9日双方签订的《合同书》来看，田奇柱租赁何家顺的承包土地20年，田奇柱应向何家顺支付其土地租赁费11162.50元，而田奇柱也实际支付了土地租赁费11162.50元。因此，何家顺要求田奇柱支付拖欠土地租赁费5850元无事实依据，不予支持。因双方当事人对靠黄大国屋边上下两块地上由田奇柱栽种的杜仲树等林木属于田奇柱所有均无异议，根据《中华人民共和国森林法》第三条第三款“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定，该两块地上由田奇柱栽种的杜仲树等林木应属于田奇柱所有，因此，田奇柱的此请求理由正当，予以支持。，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第五十八条、《中华人民共和国森林法》第三条第三款之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）何家顺与被告（反诉原告）田奇柱于2002年8月9日签订的《合同书》中涉及农村集体土地的鸭子口地段土地永久性买卖转让的条款无效；二、被告（反诉原告）田奇柱自行拆除原修建在鸭子口土地上的全部房屋及其附属设施，恢复耕地原状。限本判决生效后十日内履行完毕；三、原告（反诉被告）何家顺补偿原告（反诉原告）田奇柱因修建鸭子口租赁土地上全部房屋及附属设施所受到的各项经济损失92836.50元。限判决生效后十日内履行完毕；四、在黄大国屋边上下两块地上由被告（反诉原告）田奇柱栽种的杜仲树等林木属于被告（反诉原告）田奇柱所有；五、驳回原告（反诉被告）何家顺的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）田奇柱的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人何家顺、上诉人田奇柱均对原判决不服，向本院提出上诉。何家顺提出上诉称：1、原审认定事实不准确。何家顺的土地被村里于1991年3月10日收回，然后由村里统一与田奇柱签订租赁合同。因此，在2002年8月9日以前，何家顺与田奇柱之间没有任何法律关系；2、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十八条处理何家顺与田奇柱之间的纠纷，是不正确的。理由：（1）、田奇柱建的房子不属于因该合同取得的财产。田奇柱建房是在1994年，而何家顺与田奇柱签订合同的时间是2002年8月9日。在此之前，田奇柱是与村里履行合同的；（2）、田奇柱的房子是非法建设，何家顺不能为田奇柱的违法行为承担责任；3、原审认定林木属田奇柱所有，侵犯了何家顺的承包经营权，应予以纠正；4、原审判决结果不合乎情理。田奇柱于1994年花了不到3万元在何家顺的土地上违法修建的一些工棚，使用了二十一年后，房子拆除，可以得到九万多的补偿；而何家顺的土地让田奇柱使用了二十多年后，收取了一万元多的租金，却要付出九万多的赔偿，于情、于理、于法不符。故请求二审法院：1、维持原审判决第一、二项；2、撤销原审判决第三项；3、改判原审判决第四项为“在黄大国屋边上下两块地上由被告（反诉原告）田奇柱栽种的杜仲等林木属于被告（反诉原告）田奇柱所有，并于判决生效后十日内自动履行完毕。”
上诉人田奇柱辩称，答辩内容与其上诉状内容基本一致。
上诉人田奇柱诉称：一、原审法院审判程序错误，主要是鉴定程序存在问题，鉴定依据不足且不允许申请重新鉴定；二、原审法院认定事实不清。原审法院对田奇柱和何家顺位于鸭子口有争议的这块土地上种植的树木的权属及处置没有作出任何认定和判决。田奇柱在反诉中明显提出在该土地上不但有自己修建的500多平方房屋，还种有200株树木，对该树木的权属及处置也应作出判决；三、原审法院适用法律不当，且判决违法。故请求二审法院：1、维持原审判决第四项；2、改判原审判决第一项为林地的承包期限为七十年；3、改判原审判决第二项为田奇柱修建的汪家寨村鸭子口地带流转何家顺土地上房屋为田奇柱500多亩林地的哨所及管理人员的生产用房，期限按林地承包期限等同；4、改判原审判决的第三项、第六项为何家顺承担违约责任所造成的一、二审诉讼费及如果拆除该厂房的全部损失及反诉费、鉴定费、测绘费。
上诉人何家顺辩称，答辩的内容与上诉状一致。此外，田奇柱的房屋是非法建筑。
二审中，上诉人田奇柱向本院提交了十组证据，即1992年永定区委文件、官黎坪林业站证明、官黎坪林业站调查报告、永定区法院委托书及张家界市房管局测绘图、永定区人民法院预交鉴定费通知、田奇柱在2014年5月对湖南经典评估公司的评估报告提出的异议、湖南经典评估公司的答复、田奇柱于2014年12月15日再次申请鉴定及市人民政府2013年第43号文件、照片六张、照片及荣誉证书复印件18张，拟证明：1、田奇柱租赁本案争议土地合法合规；2、田奇柱在租赁土地上执业的事实；3、争议土地上的林木应归田奇柱所有；4、一审鉴定程序违法。
上诉人何家顺质证称：1、政府的党委文件、荣誉证书等证据，与本案事实无关，不能达到证明目的；2、田奇柱围绕鉴定与本案形成的有关证据，不是针对本案的事实提出的，亦不能达到其证明的。
本院经审查认为，上诉人田奇柱提交的在2014年5月对湖南经典评估公司的评估报告提出的异议、湖南经典评估公司的答复的证据客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信；田奇柱提交的其他证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
上诉人何家顺申请了两位证人汪志木、樊秀出庭作证，但两位证人的证言的真实性不能确定，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人何家顺与上诉人田奇柱的上诉请求，具体评判如下：
一、关于上诉人何家顺与上诉人田奇柱在2002年8月9日前是否存在土地租赁合同关系问题。根据何家顺与田奇柱在2002年8月9日签订的《合同书》内容可知，田奇柱于1991年、1994年先后租用了“何家顺位于黄大国屋右边上方的一块地和鸭子口的一块地”及“靠黄大国右下方靠汪志木地右边的一块地”，1994年田奇柱因修建基地厂房租用何家顺位于鸭子口的地约1.5亩左右。虽然1991年3月10日何家顺与当时的天门山乡汪家寨凉水井组签订了关于收回承包土地的合同书，但该合同书约定的土地面积只有0.25亩，明显小于何家顺出租给田奇柱的土地面积，且土地具体位置也未注明，何家顺没有提供充足证据证明其与田奇柱在2002年8月9日前不存在租赁合同关系，应承担举证不利的后果。故何家顺提出在2002年8月9日前与田奇柱不存在租赁合同关系的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人何家顺主张上诉人田奇柱在租赁其土地上
修建的房屋是非法建筑及一审判决林木属田奇柱所有，侵犯了何家顺的承包经营权问题。田奇柱在租赁土地上所建房屋合法与否，何家顺没有提供足够证据证明，应承担举证不利的后果。此外，何家顺在一审庭审中认可本案诉争的树木系田奇柱所种，树木的所有权理应归属田奇柱，故何家顺提出田奇柱修建的房屋系非法建筑以及一审判决林木属田奇柱所有，侵犯了何家顺的承包经营权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于修建在鸭子口租赁土地上的全部房屋及附属设施受到的经济损失承担问题。上诉人田奇柱和上诉人何家顺买卖土地的行为了违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，且双方对自己的违法行为是明知的，故二上诉人均应承担责任。一审判决双方各自承担50%责任，并根据所造成的经济损失185673元（含房屋评估价值、鉴定费、测绘费）判决何家顺承担92836.50元并无不当。故何家顺提出一审判决其承担92836.50元的损失不合情理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于一审鉴定程序问题。一审中，上诉人田奇柱对湖南经典评估公司做出的（2014）张房001604A评估报告提出了异议，湖南经典评估公司针对田奇柱提出了的异议作了详尽解答，尤其是对鉴定依据作了重点答复。故田奇柱提出启动对评估结果的复核理由不能成立，本院不予支持。
五、上诉人田奇柱要求改判林地使用权限和哨所、生产用房的承包期限均为七十年，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人何家顺要求田奇柱在判决生效后十日内自行处理完毕栽种的杜仲树等树木，不属于本案处理范围，何家顺可依法另行主张。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4060元，由上诉人何家顺和上诉人田奇柱各自负担2030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃恩赐
代理审判员 全建明
代理审判员 盖景阳
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 覃晓雪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。