天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0106刑初78号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人杨××,1982年6月1日出生，个体经营。2015年9月24日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年10月29日被逮捕，现羁押于天津市红桥区看守所。
指定辩护人王云福，天津旗帜律师事务所律师。
指定辩护人薛红梅，天津旗帜律师事务所律师。
被告人孙××，1978年8月27日出生，个体经营。2015年9月24日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年10月29日被取保候审。
天津市红桥区人民检察院以津红检公诉刑诉（2016）70号起诉书指控被告人杨××、孙××犯盗窃罪，于2016年2月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案，天津市红桥区人民检察院指派代理检察员高文东出庭支持公诉，被告人杨××及其辩护人王云福、薛红梅；被告人孙××到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次，现已审理终结。
公诉机关指控：被告人杨××为还清一张个人所有的民生银行信用卡的透支款，提升信用额度，将该卡交与被害人赵×，让赵×帮其“洗卡”。2015年8月4日17时许，被害人赵×为被告人杨××“洗卡”后，在本市红桥区北开大街中国民生银行附近，将该卡丢失，并通知被告人杨××在该地附近共同寻找，未果。后二人返回被害人赵×停放在此的津N×××××号白色奥迪汽车上，被告人发现上述银行卡掉落于副驾驶座位旁边，趁被害人不备，将该卡窃走，并未告知被害人。后被告人杨××将该银行卡交予被告人孙××，孙××在明知该卡内钱款非杨××所有的情况下，仍按照杨××指示，将被害人所有的人民币73000元通过POS机消费的形式套现，除手续费外，得款人民币72124元。2015年8月5日被告人孙××将现金人民币72000元交予杨××，后被告人杨××将该笔钱款用于个人经营。
2015年9月23日公安机关将被告人杨××抓获归案；同日晚，被告人孙××到公安机关投案自首。
公诉机关提交了有关案件来源及抓获经过；涉案物证照片；银行取款记录等书证；被害人赵×陈述；证人马一×、张一×、李一×等人证言；被告人供述与辩解等证据材料，认为被告人杨××盗窃他人信用卡，后交予被告人孙××套现使用，数额巨大，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人孙××主动到公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚。
被告人杨××、孙××对起诉书指控的事实及罪名均予以供认，请求法庭从轻处罚。
被告人杨××的指定辩护人提出以下辩护意见：第一、被告人杨××的行为不符合刑法第一百九十六条第三款规定的“盗窃他人信用卡并使用”的情形。理由如下：1、杨××取得的民生银行“通宝分期卡”虽系信用卡，但与普通信用卡不同：持卡人可先透支，再还款，还款后马上又取得相应的透支额度，可以再透支，循环使用。从2015年6月开始被害人赵×帮助杨××偿还透支款，赵×还款后马上将相同金额款项从卡里取出，赵×的行为既帮助杨××偿还了欠款，又使得该卡重新取得透支额度，且赵×还获得杨××支付的手续费，赵×的行为实际上属于地下经营活动。2、2015年8月，杨××与赵×商定赵×为杨××卡还款后在卡里留有部分余额，帮助杨××提升授信额度，这也是赵×于2015年8月4日在ATM机最后一次存入73000元而未立即取出的原因。上述事实表明，赵×将73000元存入杨××信用卡后，从法律意义上讲其已经失去了对73000元占有，其与杨××之间产生了债权债务关系，即杨××欠赵×73000元。3、杨××作为信用卡的权利人，在赵×代为还款后，有权使用信用卡重新获得的额度，也可以授权赵×使用归还欠款。这两种使用方式都是合法合规的，采用哪种方式取决于双方约定。4、杨××事先将信用卡及密码交予赵×，实际上是授权赵×自己刷卡取走73000元，这是双方的约定。杨××偷将信用卡拿走的行为，导致赵×不能通过自己刷卡将73000元收回，杨××的行为违反了双方约定，系不讲诚信的违约行为。综上。杨××本身即是信用卡的合法持有人，其行为虽有不妥之处，但不属于“盗窃他人信用卡并使用”的情形，本案不适用刑法第一百九十六条第三款。第二、被告人杨××之所以违背约定，让被告人孙××将卡中73000元套现使用，主观上是利用该款周转一段时间解决其餐馆的资金困难，73000元也确实用于了饭店经营。另被告人杨××曾向民生银行申请补卡，拟将来补卡后存入73000元，其再将卡交给赵×，由赵×刷回73000元。综上，被告人杨××不具有非法占有他人财物的主观目的，不符合盗窃罪的主观构成要件。第三、被害人赵×将73000元存入杨××的信用卡后，其取代银行对杨××享有债权。这个债权并非只有通过刷杨××的信用卡才能实现。在卡丢失后，赵×也可以凭代为还款的事实向杨××主张债权。本案证据显示，被告人杨××始终没有向赵×做出不归还73000元的意思表示，而赵×也从没有向杨××做出因自己失误放弃73000元的意思表示，因此被告人杨××的行为并没有给被害人赵×造成实质性的财产损害后果。综上所述，被告人杨××的行为不构成盗窃罪，请求法庭宣告被告人杨××盗窃罪名不成立。
经审理查明，案发前被告人杨××持有中国民生银行通宝
分期卡（卡号62×××00），信用额度为18万元。2015年6月，为归还自己卡内欠款，被告人杨××将该卡交给被害人赵×，双方约定赵×替杨××按期还款，后再持卡取走相同数额的款项。为此，该卡在被害人赵×处保管，赵×将获悉的密码贴在银行卡背面。
2015年8月4日17时许，被害人赵×按照事先的约定向杨××的卡内转入58000元、50000元、73000元三笔款项，其同时在位于红桥区北开大街民生银行柜员机持该卡为自己分别转回56000元、50000元。因双方事先曾商定，杨××为提升信用额度，卡内需留有余额，故赵×转入的73000元没有马上转回，其将此事告诉了被告人杨××，杨××的手机也接到了上述资金流转的短信提示。
18时许，被害人赵×误以为将杨××的信用卡丢失，遂通知杨××，二人在北开大街附近共同寻找未果。后在被害人赵×的车上，被告人杨××发现了该卡，其偷拿该卡并借故离去。当日晚被告人杨××找到其前夫被告人孙××，将银行卡交给孙××，将赵×丢卡的过程及卡内留有余额的情况告诉了孙××，被告人孙××之前亦明知赵×与杨××之间代为还款之事。后被告人孙××以从他人POS机套现方式将卡内73000元取出，扣除手续费后交给被告人杨××72000元。
2015年8月4日晚，被害人赵×与被告人杨××以信用卡丢失被他人盗刷73000元为由向公安机关报案。公安机关在侦查过程中发现73000元并非被他人盗刷，确定杨××、孙××具有盗窃嫌疑，于2015年9月23日将被告人杨××抓获，被告人孙××于当日晚向公安机关投案。
上述事实，经当庭举证、质证，有案件来源及抓获经过；涉案杨××名下民生银行通宝分期卡开卡情况、银行催款记录；被害人赵×陈述、证人李×证言、2015年8月4日58000元、50000元、73000元三笔款项来源及去向的银行交易记录、杨××手机短信截图；被告人孙××供述、涉案套现73000元的POS机机主资料、POS机交易记录、证人张××证言及辨认笔录、证人马××证言及辨认笔录、马××提取涉案款项银行监控视频；被告人杨××指认盗窃信用卡时的车辆及地点照片、被告人孙××指认使用POS机地点照片、指认从马××处取得款项地点照片、丢弃信用卡地点照片；被告人杨××的供述与辩解等证据予以证实。
针对被告人杨××指定辩护人关于杨××行为不构成盗窃罪的辩护意见，结合查明事实及证据，本院认为：第一、涉案73000元属于被害人赵×。被告人杨××与被害人赵×之间存在委托关系，即赵×按期替杨××归还杨××名下信用卡欠款，后赵×持杨××信用卡再将款项取回。基于赵×始终持有杨××名下信用卡这一事实，赵×的73000元虽然于案发当天转入杨××名下的信用卡，但其并未失去对该款的实际控制与占有。即使双方约定暂不转走该款，也不改变该款的权属。此外，对73000元属于赵×所有这一事实，被告人杨××亦不存在认识错误，其针对73000元所实施的行为能够予以证实。第二、被告人杨××主观上具有非法占有的目的。本案虽然不排除杨××解决资金困难的一时之需，但其主观是否具有归还的意图需要从外在行为加以判断。首先，被告人杨××盗窃信用卡后，与被告人孙××制造卡被盗刷假象，并以此向赵×示明、向公安机关报案，这种行为本身即可充分反映侵吞他人财物的意图。其次，被告人杨××在公安机关侦破案件之前，从未向被害人赵×说明真相。最后，公安机关抓获被告人杨××后，杨××的最初供述仍否认当晚与孙××联系、将卡交予孙××的事实，继续掩饰其所实施的行为。因此，上述事实能够充分证实被告人杨××主观上具有非法占有的目的。第三、被告人杨××盗窃信用卡后，通过被告人孙××以POS机套现的方式获得了卡内被害人赵×的73000元，刑法意义上的犯罪结果已经产生。
需要指出的是，刑法第一百九十六条第三款规定的盗窃信用卡不包括盗窃自己名下的信用卡，公诉机关援引该规定作为指控依据，属于适用法律不当。
综上，本院认为：被告人杨××、孙××盗窃公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且属盗窃数额巨大，公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，二被告人作用地位相当。被告人孙××具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人杨××系初犯，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2018年11月22日止。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人孙××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳）。
三、责令被告人杨××、孙××连带退赔被害人赵×财产损失人民币七万三千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 健
代理审判员 管纪尧
人民陪审员 黄振强
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 孙颙琰
速 录 员 罗 智
附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条：
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第七十二条：
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。