安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终1608号
上诉人（原审被告）：浙江五联建设有限公司，住所地浙江省台州市椒江区中山东路281号。
法定代表人：郑道南，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阮存生，该公司员工。
委托诉讼代理人：王新建，浙江海豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张海祥，男，1963年2月16日出生，汉族，无固定职业，住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：夏耘，安徽松圣律师事务所律师。
上诉人浙江五联建设有限公司（以下简称五联建设公司）与被上诉人张海祥建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院于2016年7月28日作出的（2016）皖0826民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人五联建设公司的委托诉讼代理人王新建、阮存生，被上诉人张海祥的委托诉讼代理人夏耘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五联建设公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张海祥的诉讼请求。事实与理由：1、五联建设公司承建的山水港湾二期工程项目经理是杨建明、王新贵，有备案的工程建设合同为证。周保友没有建造师执业证书，不具备执业资格，事实上非该工程项目经理，所以无权将工程转包给张海祥并签订转包合同。依据合同法的规定，无权代理人订立的合同，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。合同相对人应举证证明代理行为符合表见代理的要素，周保友与张海祥签订的转包协议上加盖的是技术质量联系专用章，该章明确显示“如用于签订任何经济合同均无效”字样，周保友和张海祥对此应是明知的，本案亦不构成表见代理。五联建设公司与张海祥无合同关系，不应作为原审被告。2、一审判决认定的事实与（2014）台椒民初字第386号民事调解书认定的基本事实完全相同，张海祥变换手法在宿松县人民法院另行起诉，明显属于重复诉讼，依据一事不再理原则，应驳回起诉。3、张海祥在（2014）台椒民初字第386号案件中曾将五联建设公司列为第一被告，将周保友列为第二被告，在审理过程中发现没有事实理由而撤回了对五联建设公司的起诉，最终与真正债务人周保友达成了民事调解协议。现张海祥在宿松县人民法院重复起诉时仅起诉五联建设公司，却不起诉真正债务人周保友，其动机令人费解。而周保友对张海祥的诉讼采取默契配合，不闻不问不参与，既不提供椒江法院调解结案信息，又不考虑假如张海祥胜诉自己难逃被追偿的风险。再结合周保友向个人借款并汇入其个人账户，私刻项目公章，可以印证本案具有虚假诉讼或职务侵占之嫌。
张海祥辩称，2011年11月6日签订的总承包协议书确定周保友为案涉项目负责人。因周保友没有项目经理资质，而建设施工合同需要备案，所以才在备案合同中将周保友变更成他人，但周保友在撤换前后一直负责案涉工程项目。周保友与张海祥签订承包协议属于职务行为。周保友一直以项目部名义与张海祥往来，本案诉争款项系案涉工程的工程款，五联建设公司应承担给付义务。五联建设公司一审未到庭参加诉讼，不清楚相关事实，本案不是重复诉讼。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张海祥向一审法院起诉请求：判令五联建设公司立即偿还工程款102340元、利息66418元并赔偿为催款产生的往返损失10000元。
一审法院经审理查明：2011年11月6日，五联建设公司承包珠光集团宿松房地产开发有限公司的“山水港湾”二期工程，双方签订的协议书确定周保友为五联建设公司的该项目经理，为该项目的负责人。2011年11月18日，周保友以五联建设公司宿松山水港湾项目部名义与吴多斌、张海祥签订《内部承包协议书》，五联建设公司将该工程的部分项目（施工图纸范围内的桩基、土建、装饰、水电、安装工程、消防通道和市政道路）转包给吴多斌、张海祥施工，该协议书周保友代表五联建设公司宿松山水港湾项目部签名并盖有该项目部公章。吴多斌、张海祥进行了部分施工，后双方因故解除合同，2013年10月24日，张海祥、五联建设公司就张海祥施工的工程进行了结算，周保友代表五联建设公司与张海祥签订了协议一份，主要内容为：甲方五联建设公司与乙方张海祥确定乙方于2011年对“山水港湾”二期的前期工程结算款项为449000元；甲方于2013年10月23日前已付给乙方185000元（此款由甲方委托周保友转付乙方，以凭证为据），余款264000元未付，该未付款的两年1.5分利息为95040元。已付的185000元一年1.5分利息为33300元。合计392340元，确定由甲方于2013年12月31日给付200000元及利息（自2013年10月25日至12月31日按1.5分计息）。下剩192340元及利息于2014年3月31日前支付（利息自2013年10月25日至2014年3月31日按月1.5分计息）。甲方于2013年10月25日付乙方往返损失费10000元。甲方违约将另行承担2分利。周保友在协议尾部的甲方处签字，另该甲方处签有“管杨满”字样，该甲方处并盖有“浙江五联建设有限公司山水港湾小区二期工程项目技术质量联系专用章、本章如用于签订任何经济合同均无效”字样的公章。根据张海祥陈述，至2014年9月4日，五联建设公司已支付2013年12月31日应给付的200000元，并于2014年3月7日、5月22日、9月4日分别支付1万元、5万元、3万元，按协议约定，五联建设公司尚欠张海祥工程款102340元，协议约定的自2013年10月25日以后的利息，以及催款往返的损失10000元。张海祥主张的利息66418元的计算方式为：以欠款192340元为本金，自2013年10月25日至2014年3月7日共计132天，按月利率1.5%计算，利息12694元；以欠款182340元为本金，自2014年3月8日至2014年5月22日共计74天，按月利率2%计算，利息8995元；以欠款132340元为本金，自2014年5月23日至2014年9月4日共计101天，按月利率2%计算，利息8910元；以欠款102340元为本金，自2014年9月5日至起诉之日，共计553天，按月利率2%计算，利息35819元），其中2014年3月8日至5月22日计算有误，应为：以欠款182340元为本金，自2014年3月8日至3月31日共计24天，按月利率2%计算，利息2188.08元，2014年4月1日至5月22日共计52天，按月利率2%计算，6321.12元，合计8509.2元，多计算485.8元，其余利息计算并未超出。张海祥要款不成，故诉请判如所请。
一审法院认为，五联建设公司承包珠光集团宿松房地产开发有限公司的“山水港湾”二期工程，五联建设公司的该项目经理周保友以五联建设公司宿松山水港湾项目部名义将该工程的部分项目转包给张海祥等施工，双方订立的《内部承包协议书》盖有该项目部公章，周保友的相关行为应认定为职务行为，该协议应认定为张海祥、五联建设公司之间签订，从协议书内容看实质是工程转包。后在对工程款进行结算时，周保友、管杨满以五联建设公司名义与张海祥就工程款结算及偿还签订的协议，另该甲方处签有字样，该协议盖有“浙江五联建设有限公司山水港湾小区二期工程项目技术质量联系专用章、本章如用于签订任何经济合同均无效”字样的公章，周保友作为五联建设公司工程的项目经理，就该工程一直以宿松山水港湾项目部与张海祥发生往来，该讼争款亦是该项目工程款，该行为仍应认定为五联建设公司行为；如果五联建设公司认为周保友签订该协议超越了其对周保友的授权，因此给公司带来损失，其可依法向周保友索赔。根据张海祥与五联建设公司签订的建设工程施工合同，因张海祥系自然人，不具备建设工程施工资质，因此双方签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；张海祥、五联建设公司对张海祥承建的五联建设公司工程所欠工程款进行了确认并签订协议，约定了付款时间及利息计算方式，表明五联建设公司对工程质量及所欠工程款没有异议，故五联建设公司应按约定向张海祥支付所欠工程款及利息。因五联建设公司未到庭应诉，法院无法知道其付款情况，只能依据张海祥陈述及张海祥所举证据判决。张海祥主张利息除2014年3月8日至5月22日的利息多计算485.8元，其余利息计算并未超出应计算金额，对其主张利息予以扣除485.5元，其余利息予以支持。除了判决已确认的已付款外，五联建设公司如仍有已付款，可在执行时予以抵扣。五联建设公司辩称周保友并非该工程项目经理，所以根本无权将工程转包给张海祥，其行为不构成表见代理，对五联建设公司不发生效力，与法院认定事实不符；其辩称尚不排除存有与周保友串通并虚假诉讼之嫌，亦无证据证实；该公司据此认为该协议后果应由行为人周保友自行承担责任，其抗辩理由不能成立，五联建设公司欲以此免责不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十七条规定，判决：一、浙江五联建设有限公司于判决生效后五日内支付张海祥工程款102340元及利息65932.5元，并赔偿张海祥催款往返的损失10000元，合计178272.5元。二、驳回张海祥的其他诉讼请求。案件受理费3875元，减半收取1937.5元，由浙江五联建设有限公司负担。
二审庭审中，五联建设公司提交如下证据：一、（2014）台椒民初字第386号案件起诉状、传票、裁定书、调解书、协议、椒江法院执行款专用票据，证明张海祥曾在椒江法院起诉五联建设公司，周保友承认涉案工程款系其个人债务并与张海祥达成调解协议，张海祥撤回了对五联建设公司的起诉，本案与（2014）台椒民初字第386号案件当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，构成重复诉讼；二、五联建设公司下属机构用章领用承诺书和领章押金收据、（2016）皖0826民初1577号案件传票、借条，证明五联建设公司对项目部用章刻制与领用有严格规定并收取押金，本案项目部公章为擅自私刻的；三、张海祥发给五联建设公司的律师函，证明张海祥在该函中称五联建设公司只欠其110000元工程款。张海祥质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，（2014）台椒民初字第386号案件与本案基本事实不同，不属于重复诉讼；对证据二中的五联建设公司下属机构用章领用承诺书和领章押金收据真实性无法确认，与本案无关联性，对（2016）皖0826民初1577号案件传票、借条的真实性无异议；对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，该函中工程款数额与本案并无矛盾。本院认证如下：对证据一的真实性、合法性、关联性予以认定，（2014）台椒民初字第386号案件与本案诉讼标的不同，不属于重复诉讼，其证明目的，不予认定；对证据二的真实性予以认定，但与本案无关联性，其证明目的，不予认定；对证据三的真实性、合法性、关联性予以认定，张海祥承诺只需五联建设公司支付110000元工程款的前提条件为五联建设公司于2016年1月30日前付清款项，因五联建设公司未同意，该承诺没有约束力，其证明目的，不予认定。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为，周保友与张海祥签订案涉《内部承包协议书》时，周保友系五联建设公司在山水港湾二期工程项目的项目经理，且在《内部承包协议书》中加盖了该项目部公章。据此，周保友的上述行为足以认定为五联建设公司履行职务行为，由此产生的相应法律后果应由五联建设公司承担，故涉案工程款的给付义务主体为五联建设公司，五联建设公司称其不是本案适格主体的上诉请求，本院不予支持。张海祥在台州市椒江区人民法院（2014）台椒民初字第386号案件中诉讼标的为周保友与张海祥所签订协议中2013年10月23日前已付款项185000元，本案诉讼标的为协议所约定款项中扣除185000元和张海祥自认五联建设公司已付工程款后尚欠的工程款，两案诉讼标的并不相同，不属于重复诉讼。张海祥提交的《内部承包协议书》、《协议》、（2014）台椒民初字第386号民事调解书、中国农业银行账户明细等证据，结合当事人的陈述，足以认定张海祥为涉案工程施工事实真实存在，五联建设公司所提交证据不足以证明本案系虚假诉讼，五联建设公司认为本案系虚假诉讼的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，五联建设公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3875元，由上诉人浙江五联建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 谷
审判员 刘梦灵
审判员 金 京
二〇一七年一月十八日
书记员 丁 娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。