黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再35号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：北大荒建设集团有限公司。
法定代表人：于建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李丽娟，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：董兆宏，男，1962年12月22日出生，汉族。
再审申请人北大荒建设集团有限公司（以下简称北大荒建设公司）因与被申请人董兆宏建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2015）垦民终字第42号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月18日作出（2016）黑民申2073号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人北大荒建设公司、委托诉讼代理人李丽娟，被申请人董兆宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北大荒建设公司再审请求：依法撤销二审判决，维持一审判决。一、二审诉讼费由董兆宏承担。其理由是：二审没有支持北大荒建设公司与董兆宏关于管理费为工程总造价6%的约定，既违反《施工项目内部承包协议书》约定，又与客观事实相悖，损害了北大荒建设公司合法权益。施工过程中，北大荒建设公司确实提供了管理及服务，对此有证据证实，董兆宏作为实际施工人应当支付约定的管理费。2009年7月9日董兆宏已为北大荒建设公司出具26万元收款收据，足以证明其收到了该笔工程款。二审对该26万元认定为董兆宏未收到错误。
董兆宏辩称，关于管理费问题。北大荒建设公司没有实际履行管理行为，其承诺不收取劳保和管理费。北大荒建设公司将投入大、没有效益的工程项目包给董兆宏施工，其基本无投入。该公司让无管理资质和能力刚毕业的大学生作为施工管理人员不当。与建设单位的工程结算均是董兆宏一方编制和审定，北大荒建设公司提交的管理费明细属单方制作，是假账。董兆宏收回自己在施工过程中垫付的资金合法。关于26万元问题。董兆宏没有收到双方争议的26万元，黑安联鉴字（2016）第008号司法审计报告书已给予认定。2009年6月北大荒建设公司三工区项目经理王延淳找董兆宏要求后期的电气工程、装饰吊顶工程等项目让三工区的施工队施工并说明只包人工，不包材料，材料由北大荒建设公司统一采购供应，董兆宏负责管理、协调、配合施工，施工产值和利润归董兆宏，否则董兆宏不会让三工区施工队施工。请求再审法院依法驳回北大荒建设公司的再审请求。
董兆宏向一审法院起诉请求：判令北大荒建设公司给付董兆宏工程款2293993.32元及利息（自2009年12月30日董兆宏实际完成交付工程之日起计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年8月，黑龙江农垦建工有限公司（以下简称农垦建工公司，后更名为北大荒建设公司）下设的直属公司与董兆宏签订《施工项目内部承包协议书》，约定将其承建的绥化冷库一工区工程分包给董兆宏，工程地点位于绥化市开发区，工程内容为土建、水暖、电气、装饰装修，开工日期为2008年8月8日，竣工日期为2009年6月1日，合同价款执行2000年预算定额及甲方（农垦建工公司直属公司）对建设单位的投标文件，付款方式为乙方（董兆宏）实际按月完成的施工进度的预算，经甲方审核完成，报送建设单位审批，于建设单位工程款拨付后，由甲方拨付给乙方。同时，扣除工程保证金、工程质量保证金、劳保、定额测定费、税金、管理费、上级管理部门和项目部对乙方的各项罚款及甲方代为支付的其它费用。双方同时约定，董兆宏向甲方交纳的管理费为工程总造价的6%，税金为3.44%，暂按合同标定价计取，最终计价以双方确认的决算书为准。此后，董兆宏对协议所约定的部分工程进行了施工。经工程造价机构审查确认，董兆宏所完成工程审定总造价为17293488.22元。一审法院判决：一、农垦建工公司给付董兆宏工程款450587.92元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年9月1日起计算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回董兆宏其他诉讼请求。案件受理费25152元，由董兆宏负担20122元，农垦建工公司负担5030元。
董兆宏不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持董兆宏的一审诉讼请求。二审法院认定事实：二审确认一审认定的事实。二审期间，董兆宏申请财务账目审计，二审法院予以准许。2016年4月11日，黑龙江安联会计师事务所有限公司作出黑安联鉴字（2016）第008号司法审计报告书，鉴定意见为：1.2008年11月23日支付工程款36万元后附一张现金支票，金额40万元，未包含董兆宏提出的判决未兑现支票10万元，所以农垦建工公司付董兆宏10万元工程款支票在2008年和2013年未重复记账。2.2008年11月4日，农垦建工公司代董兆宏购买材料并支付货款215280元，没有董兆宏开具的收款收据，但两张支票上均有李冬梅签字；费用结算单上有董兆宏、李冬梅签字。根据财务核算的一般惯例应视为董兆宏已经收到农垦建工公司付工程款，双方对账时，农垦建工公司漏记212460元。3.泰盛建筑公司2009年7月9日电汇6万元的收款方为绥化天兴物资贸易有限公司；开具20万元转账支票的收款方为黑龙江农垦宏晟劳务有限公司；以上26万元虽有董兆宏出具收款收据，但收款方不是绥化冷库项目部，暂无法确定为董兆宏实际收到工程款项。农垦建工公司对该审计报告的真实性无异议，对鉴定意见第3项证明的问题有异议，认为鉴定机构没有调取李冬梅针对26万元支票的收款单据，该单据可以证明李冬梅已经收到转账支票，并在该支票存根上签字确认。董兆宏对该审计报告的真实性亦无异议，对鉴定意见第1项认为支票作废就应该收回，农垦建工公司重复记账；对于鉴定意见第2项认为属于财务记账，因为已经进账，对账单可以证明。因鉴定机构资质合格、鉴定程序合法，二审法院对黑安联鉴字（2016）第008号司法审计报告书予以采信。另查明，2015年4月29日，农垦建工公司更名为北大荒建设公司。二审法院认为，因董兆宏不具有相应资质，其与农垦建工公司签订的《施工项目内部承包协议书》属于无效合同，一审认定合同无效正确，双方当事人亦不持异议，应予确认。双方争议的主要问题是农垦建工公司应给付董兆宏工程款的数额。根据司法审计报告，对于董兆宏主张的2009年工程款中的26万元，因不能确认为董兆宏实际收到，故农垦建工公司2009年已付工程款应为4042527元。关于管理费问题，虽然双方签订的《施工项目内部承包协议书》中约定了管理费为总造价的6%，但因该协议无效，关于管理费的相关条款亦属无效，故一审依据管理费条款扣除管理费亦属不当。因农垦建工公司并未实际取得管理费，故对于农垦建工公司所称管理费应予收缴的主张不予支持。综上，一审判决对于已付款数额认定有误，应予纠正。因农垦建工公司名称已变更为北大荒建设公司，故北大荒建设公司应向董兆宏支付工程款为1748197.21元（17293488.22元-2008年已付8577465元-2009年已付4042527元-2010年已付641220元-2012年已付42000元-2013年已付514406元-辛明春劳务费20825元-赵研劳务费40000元-董兆宏应分摊水电费108841.39元-商品混凝土货款386400元-社会保险费606990.01元-税金564616.61元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销黑龙江省绥化农垦法院（2014）绥民初字第153号民事判决；二、北大荒建设公司给付董兆宏工程款1748197.21元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年9月1日起计算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回董兆宏的其他诉讼请求。一审案件受理费25152元，二审案件受理费20259元，合计40411元，由董兆宏负担9699元，北大荒建设公司负担30712元。
本院经再审审理查明的事实与一、二审一致。
本院再审认为，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定对董兆宏提出的北大荒建设公司应参照本案《施工项目内部承包协议书》约定向其支付工程款的请求予以支持正确。双方在该协议中约定：“董兆宏向北大荒建设公司交纳的管理费为总造价的6%。付款方式：董兆宏实际按月完成的施工进度的预算，经农垦建工公司直属公司审核完成，报送建设单位审批，于建设单位工程款拨付后，由直属公司拨付给董兆宏，同时，扣除工程保证金、……、管理费、上级管理部门和项目部对董兆宏的各项罚款及直属公司代为支付的其他费用。”上述约定亦是对工程款如何支付的约定，亦应参照执行。该协议第十、十一、十二条还约定：“农垦建工公司直属公司依据国家、地方法律法规和集团公司及直属公司技术、质量管理制度、安全生产文明施工管理制度、财务管理制度、预决算制度等有关规章制度，有权利和义务对董兆宏在施工期间的工期、质量、安全、经营管理及其他相关业务进行指导、监督、检查和处罚。对于违反和拒不执行上述管理制度，或达不到直属公司现场各项管理要求的将给予处罚。直属公司将不定期对该项目的经营核算进行监督指导。建设单位拨付的工程款必须全部拨付到直属公司指定账户，待扣除规费、税金、管理费用后再拨付给项目部，自行支配。该工程启用‘直属公司绥化冷库项目’印章，印章由直属公司统一管理，董兆宏日常启用技术专用章。”以上约定内容证实北大荒建设公司在涉案工程施工过程中具有相应的管理职责。庭审中，北大荒建设公司对其履行上述约定的管理职责提供了相应证据，因此本案协议约定的管理费应从给付董兆宏的工程总造价中扣除。
关于26万元工程款问题。董兆宏称该26万元包括材料款和人工费，对应的工程项目是部分电气工程、装饰工程，该部分工程本应由其施工，但其同意转给三工区施工了。北大荒建设公司的王延淳（三工区项目经理）找其要求将该部分工程由三工区施工队施工并只包人工，不包材料，材料由北大荒建设公司统一采购供应，其负责管理、协调、配合施工，施工产值和利润归其所有，否则其不会让三工区施工队施工。上述司法审计报告载明该26万元分别汇给绥化天兴物资贸易有限公司和黑龙江农垦宏晟劳务有限公司，该26万元虽有董兆宏出具收款收据，但收款方不是绥化冷库项目部，暂无法确定为董兆宏实际收到该工程款项。根据以上董兆宏所述与司法审计报告载明内容，可以认定该26万元对应的工程项目的材料费和人工费已由北大荒建设公司支付，因董兆宏虽是该部分工程的承包人，但并未实际施工，故未将该26万元直接转付给董兆宏，亦可印证上述司法审计报告所认定的暂无法确认董兆宏实际收到该26万元款项与董兆宏自认的其虽在该26万元收据上签字但未实际收到此款相一致。故该26万元应从给付董兆宏的工程总造价中扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省农垦中级法院（2015）垦民终字第42号民事判决；
二、维持黑龙江省绥化农垦法院（2014）绥民初字第153号民事判决。
一审案件受理费25152元，二审案件受理费20259元，合计45411元，由北大荒建设集团有限公司负担9082元，董兆宏负担36329元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鑫
审 判 员 吕庆华
审 判 员 王 玺
二〇一七年二月二十四日
法官助理 刘 卓
书 记 员 李婷婷