云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终131号
上诉人（原审被告）：云南向达房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区。
法定代表人：耿树凡，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：思茅区思茅镇曼窝社区居民委员会，住所地云南省普洱市思茅区。
负责人：朱江，该居民委员会主任。
委托诉讼代理人：朱渝志，云南张思伟律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：李树华，振兴法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。
上诉人云南向达房地产开发有限公司（以下简称向达公司）因与被上诉人思茅区思茅镇曼窝社区居民委员会（以下简称曼窝社区）确认合同无效纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，本案报经院长批准延长审限三个月，于2018年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人云南向达房地产开发有限公司法定代表人耿树凡，被上诉人思茅区思茅镇曼窝社区居民委员会负责人朱江及其委托诉讼代理人朱渝志、李树华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向达公司上诉请求：1、请求依法撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初439号《民事判决书》，改判驳回曼窝社区的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由曼窝社区承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误且遗漏认定案件事实、适用法律法规错误，导致所作判决错误，依法应当撤销并改判。1、一审法院认定曼窝社区与向达公司合同签订后至今，未办理农用地转为建设用地的转用审批手续，曼窝社区也未取得涉案土地的使用权证书，系认定事实错误。第一，根据一审庭审中曼窝社区提交的证据来看，合同签订后向达公司及曼窝社区原村小组领导班子一直在极力争取向相关行政机关部门申请办理相应的审批手续，且已经在一定程度取得了审批进展，只是因曼窝社区一方领导班子换届与向达公司发生矛盾导致进度停顿，还未完成获批，而非一审认定的未办理审批手续；第二，曼窝社区并未于2016年7月18日、2016年7月20日、2016年12月24日三次召开村民会议，时间上不吻合，且本案于2017年4月29日开庭审理，法庭辩论终结后曼窝社区于2017年12月才提交了所谓的提起本案已通过民主意定程序的相关证明材料，与一审法院认定的事实严重矛盾。2、原审法院认定的事实中仅认定了双方签订的《房地产合作开发合同》的内容，遗漏了对该合同性质的认定。在一审庭审中，曼窝社区主张双方签订的《房地产合作开发合同》本质为土地转让合同，并据以主张该合同无效。而向达公司提出该合同实质上是建立在双方签订的《意向合作协议书》基础的一个意向性合作协议，合同中双方明确约定了用以开发的117亩土地的性质为预留的集团产业建设用地，并将曼窝社区向相关行政部门申请审批、变更土地性质以求合法建设作为了先决条件，而并不是直接约定以农用地来合作开发，且合同约定了合作开发过程中双方要共享利益、互担风险，均存在向对方承担违约责任的风险，该合同系双务合同，其性质并非曼窝社区主张的土地使用权转让合同，而是典型的意向性合作协议。关于合同的性质问题是向达公司在一审中据以主张本案合同无效的主要依据，但一审法院却遗漏了对该重要事实的认定，避开了曼窝社区在一审中据以主张无效的实质主张来错误认定了向达公司与曼窝社区直接用农用地来进行合作开发，认为双方合同目的无法实现，但事实上双方目前合同正在履行的一个步骤就是由曼窝社区按照合同约定办理土地性质变更手续，而该义务曼窝社区现在是完全有能力继续履行的，一审法院却片面地忽略了本案合同的性质及曼窝社区一方目前的合同义务，错误认为本案合同目的无法实现，依法应当撤销并改判。二、一审法院证据采信错误，导致所作判决错误，依法应当撤销并改判。1、针对曼窝社区在一审中的主体资格问题及授权问题。一审法院于2017年4月29日公开对本案进行审理，一审庭审中向达公司提出解除本案的合作合同系影响集体内部的重大事件，应当经过民主意定程序并办理相应的委托程序，但曼窝社区提交的证据材料无法证明，就应当承担举证不能的不利结果。曼窝社区于2017年12月又再次提交所谓的第四组证据《曼窝社区会议签到表》、《预留土地合同解除征求意见表》、《会议签到表》等用于证明提起诉讼的委托程序合同。诉讼主体资格是人民法院在立案和案件审理过程中均应当依职权审查的重要因素，且该证据并未在法院书面通知的举证期限内或庭审辩论终结前提出，而是在庭审已经结束8个月之久后才提出，且该证据根本不符合新证据的形式，且与原审法院认定事实中认定的向达公司在开庭前（即2017年4月29日）已经过了民主意定程序相矛盾，原审法院却错误采信了该组证据；2、对于向达公司在一审提交的《关于思茅镇曼窝村村民委员会办理土地手续的说明》、《关于曼窝村预留土地开发方案的请示》、《思茅区人民政府公告第1号文件》、《普洱市人民政府会议纪要》等证据材料均可以证实合同签订后向达公司及曼窝社区原村小组领导班子一直在极力争取向相关行政机关申请办理相应的审批手续，且已经在一定程度取得了审批进展，但一审法院却错误地认为上述证据与本案无关，并错误地不予采信；一审中向达公司提交的《公函》、《通知》以及各类通知的函告与向达公司申请出庭作证的证人的证人证言均是相吻合且能相互印证的，证人系曼窝社区原领导班子成员，与本案事实的查明有重要的关联作用，且所有函告和通知证据上的签字均是曼窝社区一方的村委会工作人员，但一审法院却错误地认为证人证言与本案无关而不予以采信，对于上述其他相关证据也以无村委会的公章为由不予采信，而村委会中并无明文规定材料的签收程序必须加盖公章，因此从客观事实上讲曼窝社区一方的村委会工作人员的签收行为是可以证实收到上述材料的，但一审法院却错误的不予采信，并作出了错误的判决。
曼窝社区未提交书面答辩意见。
曼窝社区向一审法院起诉请求：1、确认曼窝社区与向达公司于2013年8月23日签订的《房地产合作开发合同》无效；2、判令向达公司赔偿因合同无效造成的损失3767160元。
一审法院认定事实：2013年8月23日，曼窝社区与向达公司双方签订了《房地产合作开发合同》，其中合同内容为：“一、项目概况：合作开发项目位于普洱市思茅区，属曼窝村预留开发用地。该地总面积150亩，合作开发面积约117亩，其余33亩属曼窝社区所有，现土地性质为集体产业建设用地。合作开发项目主要用于开发住宅和部分商铺，住宅开发实为解决曼窝社区村民今后基本日常生活问题；商铺部分用于解决曼窝社区集体长远发展问题，鉴于曼窝社区无开发资金和开发经验，由向达公司进行投资开发。……二、本项目合作形式、运营模式及投资管理：1、合作方式向达公司作为开发主体，负责投入开发的基本资金，并负责项目开发过程中的全部经营管理实务；曼窝社区以117亩土地使用权作为投资，并负责办理项目的土地性质变更、过户手续，将117亩土地的《国有土地使用证》办理至向达公司名下，其余33亩土地的《国有土地使用证》仍然办理在曼窝社区名下。……3、经曼窝社区与普洱市各级政府协调，曼窝社区应确保双方合作开发的该地块在土地招拍挂时按以下条件执行：（1）该地块在土地招拍挂时按当地基准地价执行，向达公司中标后按照成交价格，全额向相关部门交纳土地成交费用，相关部门收取成交费用中，向达公司实际承担的每亩土地的费用在20万元人民币以内。……三、本项目费用及分配：1、向达公司承担办理项目前期图纸设计、规划审批、施工许可证、土地出让金（117亩）等相关手续的全部费用和成本。2、曼窝社区承担本项目土地性质变更、出让、过户手续，负责将《国有土地使用证》办理至向达公司名下，负责办理项目所须所有行政审批手续。3、曼窝社区与向达公司双方对本项目物业按以下方式分配：（1）住宅部分：无偿分配曼窝社区的获相关行政主管部门批准并建设完工住宅面积为人均建筑面积（含公摊面积）四十平方米，人口约1500人，不足1500人按1500人计算，若超过1500人按实际人口计算。村民多购住宅面积按开盘销售优惠3％，其余住宅归向达公司所有并由向达公司自行处置。（2）商铺部分：无偿分配给曼窝社区的商铺为获相关行政主管部门批准并建设完工总商铺面积的40％；若曼窝社区另行购买商铺，则所购买的商铺为总商铺面积的32％，按开盘销售价优惠20％，若曼窝社区无能力购买，向达公司将此优惠比例（开盘价的20%）折现给曼窝社区，其余商铺归向达公司所有，并由向达公司自行处置。……五、书本项目合作开发期限：1、双方项目合作自本合同生效起，至本项目全面完工，办理完房屋产权证为止。2、自项目施工许可证办理之日起，整个项目的建设期限预定为三年。六、曼窝社区权利、义务和责任：1、曼窝社区负责协调政府工作，将该总土地性质变更为国有出让住宅建设用地。……3、曼窝社区负责协助向达公司办理项目土地性质变更、出让过户手续，并将《国有土地使用证》办理至向达公司名下，并协助办理项目建设所需相关行政审批手续。……”。曼窝社区与向达公司双方合同签订后至今，未办理农用地转为建设用地的转用审批手续，曼窝社区也未取得涉案土地的使用权证书。另查明：1、向达公司于2012年1月18日向曼窝社区交纳了保证金100万元；2、曼窝社区分别于2016年7月18日、7月20日、12月24日召开了第一小组、第二小组、第三小组村民会议，对《房地产合作开发合同》问题委托律师提起诉讼进行了民主议定，均达到村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上参加，并经到会人员的过半数同意委托律师，提起诉讼。
一审法院认为，关于曼窝社区提起诉讼主体资格问题，曼窝社区委托律师向一审法院提起确认合同无效诉讼已按《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条的规定，进行了村民民主议定程序，符合《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使复函》的要求，小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》规定履行民主议定程序，故此，曼窝社区具有提起本案诉讼的主体资格，对于向达公司提出的曼窝社区不具备提起诉讼主体资格的答辩主张，一审法院不予支持。
关于曼窝社区起诉是否超过法定时效的问题。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》等民事法律中有关诉讼时效的法律条文及民法理论，诉讼时效只适用于请求权，不适用于支配权、形成权、抗辩权；只适用于请求权中的债权请求权，包括合同债权请求权、侵权请求权、不当得利请求权、无因管理请求权、缔约过失请求权等，而不适用于物权请求权（排除妨害、消除危险、返还原物等）与占有保护请求权。民事权利分为形成权、抗辩权、支配权、请求权。其中，形成权可分为单纯形成权和间接形成权。单纯形成权是指权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭，无需通过诉讼行使的形成权。间接形成权是指需要通过人民法院或者仲裁机关行使，才能使权利发生、变更、消灭的形成权。可撤销合同中的撤销权、可撤销婚姻中的撤销权等就属此类形成权。因为“请求法院确认合同无效的权利”，需要通过法院行使，才能确认合同的效力，属于间接形成权，因此不适用诉讼时效的相关规定；其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形一是以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三是以合法形式掩盖非法目的；四是损害社会公共利益；五是违反法律、行政法规的强制性规定。以上五种情形不应受到诉讼时效的限定；再者，本案曼窝社区与向达公司双方签订《房地产合作开发合同》中约定合作开发的期限为双方项目合作自本合同生效起，至本项目全面完工，办理完房屋产权证为止。自项目施工许可证办理之日起，整个项目的建设期限预定为三年，该约定无具体的时间，故此，对于向达公司提出曼窝社区起诉超过法定时效的答辩主张，一审法院不予支持。
关于合同效力问题。一审法院认为，首先，曼窝社区与向达公司双方签订的《房地产合作开发合同》证明了双方用农用地进行房地产合作开发的事实，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”的规定，曼窝社区与向达公司双方至今未办理农用地转为建设用地的行政审批手续，而预用农用地进行房地产开发合作，违背了上述法律规定；其次，虽然办理涉案土地性质变更、出让、过户手续及将《国有土地使用证》办理至向达公司名下、办理项目所须所有行政审批手续均系曼窝社区的合同义务，但农用地转为建设用地、国有土地使用权证的取得以及其他需要行政审批确认或允许的行政结果，不以曼窝社区与向达公司双方的单方意思表示就能使行政权利发生、变更、消灭，而是需要通过行政机关行使，才能使行政权利发生、变更、消灭。曼窝社区与向达公司双方在未办理农用地转为建设用地的行政审批手续情形下，签订《房地产合作开发合同》，致使合同无法履行、双方均不能实现合同目的，故此，曼窝社区与向达公司双方签订的《房地产合作开发合同》违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定的合同无效的情形，曼窝社区与向达公司双方签订《房地产合作开发合同》应为无效合同。对于曼窝社区提出合同无效的另一理由为违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十四条的主张，一审法院认为，该解释调整的范围只限于涉及国有土地使用权，而本案涉案土地性质为集体土地，故此，本案不适用该解释，对曼窝社区的此项理由，一审法院不予支持；对于向达公司提出《房地产合作开发合同》合法有效，依法应当继续履行的答辩主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，明确了法院对合同无效后法律后果可依职权进行处理，无需当事人另行提起诉讼，因此，为避免当事人再次起诉造成诉累、节约司法资源，曼窝社区应将取得的100万元保证金返还向达公司。
关于曼窝社区请求赔偿损失的问题。一审法院认为，虽然《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效或者被撤销后有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案曼窝社区与向达公司双方应当明知农用地必须转为商业建设用地才能进行房地产开发，因此导致合同无效，双方均存在过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，因曼窝社区未向一审法院提交有效证据证明造成的损失，故此，对于曼窝社区提出向达公司赔偿因合同无效造成的损失3767160元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曼窝社区与向达公司于2013年8月23日签订的《房地产合作开发合同》无效；二、由曼窝社区于本判决生效之日起十日内返还向达公司保证金1000000元；三、驳回曼窝社区的其他诉讼请求。案件受理费100元，由曼窝社区负担50元，由向达公司负担50元。
二审中，向达公司围绕其上诉请求向本院提交了以下三组证据：第一组证据是预留土地开发模式意见征询表，欲证明双方签订的预留地开发合同系被上诉人村民的真实意愿；第二组证据是预留土地开发模式意见征询表，欲证明双方签订的预留地开发合同系被上诉人村民的真实意愿；第三组证据是思茅镇三家村新坝埂居民小组与普洱市浙商景豪房地产开发有限责任公司签订的《土地转让合同》，欲证明普洱市思茅区预留地开发合理合法。曼窝社区质证认为对第一、二组证据三性不予认可，因为该二组征询表不是曼窝社区所作出的村民会议表决，系向达公司一审庭审后单方自行征询的意见表，并不是全体村民的真实意思表示；曼窝社区对第三组证据质证认为三性不予认可，该组证据与本案没有关联性，且形式与双方的土地开发形式不同，该形式也属于违法。
本院认为，第一、二组证据系向达公司一审庭审后单方收集的证据，违反《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条的规定，不能证明曼窝社区全体村民的真实意思表示，本院不予采信；第三组证据与本案无关联性，本院不予采信。
二审中，经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
综合归纳诉辩主张，本案的争议焦点为：曼窝社区与向达公司签订的《房地产合作开发合同》是否有效。
本院认为，关于曼窝社区与向达公司签订的《房地产合作开发合同》是否有效的问题。本案中，曼窝社区与向达公司签订的《房地产合作开发合同》约定用曼窝社区的117亩集体预留土地进行住宅和部分商铺开发的行为是将集体所有的农用地转为建设用地进行房地产开发的行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定应当办理农用地征收、出让,转用等相关审批手续,将集体所有的土地变更为国有土地。而在本案中，曼窝社区与向达公司签订合同之前，未按规定将涉案土地办理为建设用地,即以集体所有的土地合作开发房地产项目与向达公司签订《房地产合作开发合同》，曼窝社区行为已违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，曼窝社区与向达公司于2013年8月23日签订的《房地产合作开发合同》应为无效合同。
综上，向达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由云南向达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 键
审判员 胡 荣
审判员 张劲松
二〇一八年七月四日
书记员 唐茹忆