湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终490号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：邓某山，男，1960年9月1日出生于湖南省江永县，汉族，因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月23日被抓获归案，同月26日被江永县公安局刑事拘留，同年6月24日被该局执行逮捕，现羁押于道县看守所。
辩护人：王志坚，湖南九子龙律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人邓某山犯诈骗罪一案，于二○一六年十月二十四日作出（2016）湘1124刑初512号刑事判决。原审被告人邓某山不服，于2016年11月3日提出上诉。湖南省道县人民法院于同年11月11日向本院移送案卷。本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同月28日至同年12月12日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）邓某山及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
道县人民法院认定，被告人邓某山于2012年8月至2016年3月，通过伪造营业执照、虚构抵押、虚构房产、一房多卖的方式，先后骗取何某、李某云、何某春、何某湘、潘某鹏、欧阳某辉、高某、首某平、周某政人民币65.3万元，非法所得均被其挥霍一空。
上述事实，有收条及交易信息回单，房屋转让协议，解除合同协议书等书证，被害人何某、李某云、何某春、何某湘、潘某鹏、欧阳某辉、高某、首某平、周某政的陈述，被告人邓某山的供述与辩解等证据予以证明，足以认定。
湖南省道县人民法院认为，被告人邓某山以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取多人财物达65.3万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。邓某山犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第三十四条，第五十四条，第五十五条第一款，第五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人邓某山犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人邓某山于本判决生效之日起三十日内分别退赔被害人何某6.3万元、李某云8万元、何某春11万元、何某湘7万元、潘某鹏3万元、欧阳某辉1万元、高某4万元、首某平10万元、周某政15万元被骗取的购房款和借款，共计65.3万元。
宣判后，邓某山不服，上诉提出“原判认定的事实有误：1.我没有虚构事实，隐瞒真相骗取何某财物；2.原判认定我诈骗周某政15万元不成立；3.原判认定我诈骗首某平10万元不成立；量刑过重”的理由。邓某山的辩护人提出一致的意见。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）邓某山于2012年8月将妻子欧阳某某在江永县高泽源林场内的安置房（棚户区改造房，14栋310房）指标转让给何某，依约收取何某6万元购房押金。同年11月，邓某山隐瞒该房已与何某签订转让协议的情况，在好友李某云提出要买房时又与李某云签订房屋转让协议并收取李某云6万元。2015年初，邓某山借了高利贷，资金周转困难遂产生诈骗他人钱财的想法，便隐瞒江永县高泽源林场内的安置房已经一房二卖的事实，以卖该房或办理产权证为名诈骗何某1.9万元（后退还1.6万元），李某云2万元，何某春11万元，何某平9万元（后退还2万元），潘某鹏3万元，欧阳某辉1万元。2015年1月，邓某山将他人的房产虚构成自己房产诈骗高某4万元。2015年1月，邓某山伪造营业执照虚构名下有批发部，并将该批发部为抵押以“借款”为名诈骗首某平10万元。实际诈骗金额44.3万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.抓获经过，证明邓某山系被公安机关抓获归案。
2.户籍资料，证明邓某山的身份信息情况。
3.合同，收条，银行交易凭证等书证，证明邓某山与被害人签订购房协议，收取他人押金，办证费用的情况。
4.门面租赁合同，营业执照，借条，证明邓某山伪造门面租赁合同，营业执照，并以虚假的“天天批发部”为抵押向首某平借款10万元。
5.营业执照及蒋某养的证言，证明蒋某养是“发发批发部”的实际经营者，邓某山伪造营业执照向首某平借款。
6.证人周某的证言，证明邓某山通过他与何某平签订房屋转让合同骗取何某平9万元，邓某山让他帮忙伪造假营业执照。
7.证人谭某能的证言，证明邓某山以批发部进货为名向首某平借钱，邓某山说新车站站口边的“发发批发部”是他自己的。
8.被害人何某的陈述，证明她于2012年8月与邓某山签订房屋转让合同，邓某山将高泽源林场的安置房以12万元的价格转让给她，何某于2012年9月支付邓某山6万元。2015年8月，邓某山以办理房产证为由让她转了19,000元。事后她得知，邓某山将该房一房多卖，根本办不了房产证。在她催问下，邓某山于2016年1月至3月退给她16,000元。
9.被害人李某云的证言，证明2012年10月，邓某山与他签订房屋转让合同，将高泽源林场的安置房以12万元的价格转让给他。2012年他交给邓某山6万元押金，2015年7月邓某山以办理房产证为名让他付2万元。
10.被害人何某春的陈述，证明2015年4月，邓某山与他签订房屋转让合同，将高泽源林场的安置房以18万元的价格转让给他，2015年4月邓某山收他9万元，2015年9月18日以办证为由收他2万元。
11.证人何某湘的证言，证明2015年4月，邓某山与他侄儿何某平签订房屋转让合同，将高泽源林场的安置房14栋310号以20万元的价格转让给何某平。邓某山2015年4月收何某平9万元。
12.被害人潘某鹏的陈述，证明2015年5月，邓某山与他签订合同，将高泽源林场的安置房14栋310号以16万元的价格转让给他。邓某山于2015年5月收他定金3万元。
13.被害人欧阳某辉的陈述，证明2016年2月，邓某山与他签订合同，将高泽源林场的安置房14栋310号以15.6万元的价格转让给他。邓某山于2016年2月收他1万元定金。
14.被害人高某的陈述，证明2015年2月，邓某山与他签订转让合同，将其两处房产分别以9万元、11.6万元转让给他，他预付4万元购房款，事后他得知这两套房根本不是邓某山的。
15.被害人首某平的陈述，证明邓某山以他人的“天天批发部”做担保，伪造营业执照，向他借款10万元。
16.被告人邓某山的供述，证明他妻子欧阳某某在江永县高泽源林场有套安置房指标，2012年在建，五年后才能办理出房产证再转让。当时江永县高泽源林场职工也有转让在建房屋的情况，2012年8月他与何某签订了房屋转让合同将该房以18万元钱的价格转给何某，当时收了何某6万元押金。过了2个月，他好友李某云提出要买这套房，于是他隐瞒该房已经出让的事实又将该房转卖给李某云，收了李某云6万元押金。2015年初因外借高利贷，自己的资金周转不过来，遂产生了一房多卖的方式骗取他人钱财。他通过朋友将江永县高泽源林场有安置房出卖的信息传递出去。2015年4月以卖房为名诈骗何某春9万元，同年9月以办理房产证为由诈骗何某春2万元。同年4月份，他以相同的理由诈骗何某平9万元，后退还2万元。同年5月初，他以相同的理由诈骗潘某鹏3万元。同年7月，8月，他以办理房产证为由分别让何某、李某云交了1.9万元、2万元。2016年2月，他以卖房为由诈骗欧阳某辉1万元。2015年1月，他虚构房源卖房诈骗高某4万元。2015年12月，他伪造营业执照谎称其名下有一个批发部，并以此为抵押向首某平“借款”10万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓某山以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。邓某山犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。邓某山诈骗被害人的财物，应依法责令退赔。邓某山及其辩护人提出“邓某山没有虚构事实，隐瞒真相骗取何某的财物”的理由和意见。经查，邓某山在2012年8月转让妻子安置房给何某并收受6万元押金时并无非法占有的主观故意，但是2015年初邓某山因外借高利贷产生了诈骗他人钱财的故意，虚构办理房产证骗取何某1.9万元（后退还1.6万元）的事实符合诈骗罪的构成要件。故该理由和意见部分成立，本院予以部分采纳。邓某山及其辩护人提出“原判认定邓某山诈骗周某政15万元不成立”的理由和意见。经查，邓某山在江永县检察院确有一套在建集资房，在2014年3月份将该房转让给何某权收取了10万元定金，尔后该房未实际交付。2015年8月邓某山以该房做抵押向周某政借款15万元，后邓某山与何某权协商解除合同（并退给何某权定金）。邓某山向周某政借款时并未虚构事实和隐瞒真相，故该行为不符合诈骗罪的构成要件。该理由和意见成立，本院予以采纳。邓某山及其辩护人提出“原判认定邓某山诈骗首某平10万元不成立”的理由和意见。经查，邓某山伪造营业执照，虚构了事实，符合诈骗罪的构成要件，且该犯罪事实有被害人首某平的陈述，证人周某、谭某能、蒋某养的证言以及邓某山的供述等证据证明，证据间能形成证据锁链，足以认定。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。因本院认定邓某山犯罪的事实和金额较原判发生变化，故邓某山及其辩护人提出“量刑过重”的理由和意见部分成立，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省道县人民法院（2016）湘1124刑初512号刑事判决第一项中对被告人邓某山犯诈骗罪的定罪部分；
二、撤销湖南省道县人民法院（2016）湘1124刑初512号刑事判决第一项中对被告人邓某山犯诈骗罪的量刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）邓某山犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2016年5月23日起至2024年5月22日止。）
四、责令被告人邓某山于本判决生效之日起三十日内分别退赔被害人何某0.3万元、李某云8万元、何某春11万元、何某湘7万元、潘某鹏3万元、欧阳某辉1万元、高某4万元、首某平10万元被骗取的购房款和借款，共计44.3万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄校军
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。