陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民三终字第00633号
上诉人（原审被告）中恒建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市雁塔区南二环东段青龙小区翔园大厦1405室。
负责人刘美良，该分公司经理。
委托代理人许立，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭宗温，男，1973年1月2日出生，汉族。
委托代理人冯春华，陕西赢弘律师事务所律师。
委托代理人向波，陕西赢弘律师事务所律师。
原审第三人陕西盛辉物资有限公司，住所地西安市新城区含元路158号保亿风景大院5幢6单元60101室。
法定代表人章成金，该公司总经理。
委托代理人王育新，陕西泽秦律师事务所律师。
上诉人中恒建设集团有限公司西安分公司（以下简称中恒西安分公司）因与被上诉人彭宗温、原审第三人陕西盛辉物资有限公司（以下简称盛辉公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中恒西安分公司的委托代理人许立，被上诉人彭宗温及委托代理人冯春华，原审第三人盛辉公司的委托代理人王育新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月22日至2012年7月24日期间，彭宗温借用盛辉公司资质作为供方与作为需方的中恒西安分公司签订《钢材购销合同》约定：盛辉公司向中恒西安分公司凤城六路工地供应钢材，其中结算方式及期限约定：货到甲方（中恒西安分公司）工地当天起15天内结清，逾期未结清的货款将按每天千分之三的滞纳金结算。合同签订后，彭宗温自2011年3月22日至2012年7日24向中恒西安分公司凤城六路工地（陕西省建筑设计研究院新区工程项目）供应钢材4483.528吨，中恒西安分公司共向彭宗温陆续支付货款、吊装费及违约金共计20050000元，以上支付的款项包含中恒西安分公司经办人赵建录以出借款项的方式分别向彭宗温在2011年11月18日、2011年11月22日支付的25万元，共计50万元。还包含通过赵建录介绍并提供担保的案外人薛亚妹在2011年12月5日向彭宗温出借的50万元，上述100万元赵建录、薛亚妹分别到庭说明情况，同意充抵中恒西安分公司欠彭宗温的货款，同时赵建录已还清薛亚妹款项。在彭宗温供货期间，赵建录介绍案外人李红柱在2011年12月28日向彭宗温出借50万元，赵建录作为担保人，赵建录言明此笔款项充做中恒西安分公司向彭宗温支付的货款，款项由其归还，但至今尚未结清，审理期间经该院询问李红柱，李红柱未明确表示该款可充做货款。
原审法院认为，彭宗温以盛辉公司的名义与中恒西安分公司签订的《钢材购销合同》系当事人真实意思表示，内容不违背法律规定，应为有效，依法应受法律保护。《钢材购销合同》上需方一栏虽未加盖中恒西安分公司单位印章，但有中恒西安分公司单位负责人及采购人员的签字，结合中恒西安分公司已向彭宗温付款的事实，可以认定中恒西安分公司购买钢材属实，中恒西安分公司一方面辩称其主体不适格，另一方面又称彭宗温未提供发票及货物质量有问题，其辩称前后矛盾，且与事实相佐，故其辩称依法不予采信。彭宗温以盛辉公司的名义向中恒西安分公司供货，盛辉公司认可彭宗温供货及索要货款，从该院查明的情况来看，中恒西安分公司已付款项均转入彭宗温个人账户，中恒西安分公司经办人也承认供货人系彭宗温，其为彭宗温进行结算。故在此情况下，彭宗温向中恒西安分公司主张货款，不违反法律舰定，主体适格，中恒西安分公司辩称彭宗温主体不适格于法无据，该院不予采信。具体的款项方面，由于案外人李红柱并未明确表态其在2011年12月出借给彭宗温的款项可抵做中恒西安分公司向彭宗温支付的货款，故彭宗温可以该笔未清偿主张。《钢材购销合同》上虽约定，逾期支付货款按每日千分之三计算违约金，但彭宗温实际按每日千分之一计算，未超出法律规定，唯计算有误，该院予以更正，应为货款2299186.50元，利息（违约金）1545446.76元（含借李红柱50万元及该笔款项产生的利息（违约金）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告中恒建设集团有限公司西安分公司于判决生效之日起十日内支付原告彭宗温货款2299186.50元；二、被告中恒建设集团有限公司西安分公司于判决生效之曰起十日内支付原告彭宗温逾期付款利息（违约金）1545446.76元（计算至2014年4月30日），2014年5月1日至实际给付之日的利息（违约金）以2299186.50元为基数按每日千分之一计算给付。三、驳回原告彭宗温其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费42941元，由原告彭宗温承担4941元，被告中恒建设集团有限公司西安分公司承担38000元（原告彭宗温已预交，被告中恒建设集团有限公司西安分公司随上述款项一并支付原告）。
宣判后，中恒西安分公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院查证事实不清。1、认定中恒西安分公司采购钢材量4443.528吨错误。依据双方签订的购销合同及入库单统计，彭宗温向中恒西安分公司供货4443.508吨，钢材款合计20729420.02元，吊运费191552.69元，总计20920972.71元；2、查明彭宗温供应钢材的总价款有误。彭宗温向法庭提供证据显示中恒西安分公司所欠货款555465.08元，其律师函认定所欠货款为517162元；按现有证据，合同约定总价款为20920972.71元，中恒西安分公司实付21150OOO.OO元。中恒西安分公司支付货款总额超出实际货款229027.29元。同时，由于彭宗温供应的部分钢材质量不符合约定，导致退货90余吨。由此给中恒西安分公司造成损失，中恒西安分公司造成的损失理当通过反诉或者另行起诉解决，在原审中彭宗温明确认可损失中的9万元罚款（2万元＋7万元），同意自货款中抵扣，但原审法院却对此没有抵扣处理，明显不符合公平原则，应当予以纠正。二、原审法院判定中恒西安分公司支付彭宗温违约金于法无据。在合同履行期间，中恒西安分公司多次要求彭宗温开具合法发票，依据发票双方结算，但彭宗温未能依据法律规定向中恒西安分公司开据税票，彭宗温未履行法律义务在先，导致不能及时清算，其要求违约金的诉求不应支持。三、即使应该计算违约金，原审法院在计算过程中也存在以下错误。1、在计算应付款时首先扣除违约金的做法，没有法律依据，应予以纠正，违约金应自起诉之日开始计算。中恒西安分公司向彭宗温支付均为货款，彭宗温给中恒西安分公司开具的收据明确注明为钢材款，双方当事人对款项用途约定明确，本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题司法解释（二）》第二十一条规定；本案中双方当事人交易中大部分货款是滚动结算，其违约金起算点难以核定，理当自彭宗温主张时才开始计算。2、原审判决认定的违约金明显过高，人民法院理应调整。综上，请求依法撤销原判，改判驳回彭宗温的诉讼请求或者裁定将本案发回重审；本案诉讼费用由彭宗温承担。
被上诉人彭宗温答辩称，一、原审判决依据《钢材购销合同》和《实物入库单凭证》等确定供货数量、价款等，中恒西安公司上诉所述与事实不符；二、《钢材购销合同》约定，如钢材质检不合格，中恒西安分公司须在3日内以书面形式通知，中恒西安公司使用钢材至今未提出质量异议，其上诉所述与事实不符，亦无任何依据；三、《钢材购销合同》对违约金计算标准有约定，并未约定以开具发票作为结算依据，自彭宗温开始供货至结束，中恒西安分公司一直未按期支付货款，构成违约，应承担违约责任；关于违约金计算方式，并非先扣除违约金，而是依据中恒西安分公司已付款依照货款及违约金产生的时间顺序予以扣减；原审判决已对违约金标准进行调整，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人盛辉公司述称，本案买卖关系发生在中恒西安分公司与彭宗温之间，与其无关，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明，二审期间，中恒西安分公司申请李红柱出庭作证，证明赵建录作为担保人向李红柱支付的50万元应认定为中恒西安分公司向彭宗温支付的钢材款，中恒西安分公司共付款20550000元，彭宗温对付款数额无异议，称其发货4483.507吨，总价款20913111.62元，吊运费192352.69元，因工作人员统计错误致原审法院多计算了0.027吨，但总价款没有变化，扣除中恒西安分公司付款，中恒西安分公司尚欠货款1773831.27元，至2014年4月30日的违约金1133858.28元；中恒西安分公司称彭宗温将退货93.422吨和赵栋自提货用于宝鸡项目的部分供货算作中恒西安分公司的收货，双方计算的差别在于此，其在提交上诉状、证据交换和庭审时计算错误，经仔细核算，其收货4336.566吨，总价款20225025.01元，吊运费192352.67元，退货93.442吨，价款450648.79元，退吊运费4391.68元，实际入库4243.124吨，应付钢材款19774376.22元，应付吊运费187960.99元，总计19962337.21元，实际多付587662.79元。彭宗温认为在原审法院审理时，中恒西安分公司认为应付货款为20913111.62元，应付吊运费192353.46元与彭宗温计算的192352.69元相差0.77元，彭宗温在计算供货时已扣除退货73.435吨，2011年5月14（18）日的钢材购销合同可以说明；中恒西安分公司提供的2011年4月3日实物出库凭证中20.01吨不是退货，因当时工地上没有入库单，收料人员提供了出库单作入库单用，并把第一联的“出”字改为“入”字，当时的购销合同可以佐证；关于赵栋自提货的部分，是先提货再签订购销合同，没有入库单，有过砰单，该部分供货199.43吨，价款952745.05元；双方在计算吊运费时已扣除退货部分，2011年5月14（18）日的钢材购销合同可以说明，中恒西安分公司计算吊运费时扣除退货部分的费用没有依据。
以上事实，有证人证言及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，根据查明的事实，彭宗温与中恒西安分公司存在钢材买卖关系，中恒西安分公司未按《钢材购销合同》的约定向彭宗温付款，依约应承担相应的责任。关于彭宗温供货数量及价款，双方计算差异在于退货和赵栋自提货部分。关于退货部分，依据2011年5月14（18）日的钢材购销合同，彭宗温在计算总供货时已扣除退货部分；中恒西安分公司提供的2011年4月3日出库单涉及的20.01吨，结合当时的购销合同，不应认定为退货；关于赵栋自提货的部分，彭宗温称先提货再签订购销合同，没有入库单，有过砰单，因赵栋系签订《钢材购销合同》时中恒西安分公司的经办人，彭宗温有理由相信赵栋代表中恒西安分公司行为，本院结合中恒西安分公司在原审期间提供的应付货款情况，认定中恒西安分公司应向彭宗温支付该部分货款，故应确认彭宗温供货4483.507吨，总价款20913111.62元。关于吊运费，中恒西安分公司计算吊运费192352.67元，认为应扣除退货部分吊运费，应付吊运费187960.99元，彭宗温认为计算供货时已扣除退货部分，所计算的吊运费自然不涉及退货部分的吊运费，2011年5月14（18）日的《钢材购销合同》可以说明，本院结合中恒西安分公司在原审期间提供的应付吊运费及查明的情况，认定中恒西安分公司应支付吊运费192352.69元。
关于中恒西安分公司是否应承担利息（违约金），在双方的钢材交易中，彭宗温是分批次供货，所以产生的货款、违约金、吊运费有时间上的先后顺序，而中恒西安分公司也是根据供货情况分次支付的款项，故对已付款按照货款及违约金产生的时间顺序扣减符合双方的交易情况。对于中恒西安分公司认为付款手续上注明是钢材款，而非违约金，故不应扣减违约金的理由，因双方从事的钢材贸易，中恒西安公司在付款中自然记载为钢材款，但在发生了违约金的情况下，彭宗温认为中恒西安分公司所付款项包含已发生的违约金是合理的，因此，对于已付款应根据货款、违约金及吊运费产生的时间顺序进行扣减，其结果为剩余货款1773831.27元、利息1133858.28元（至2014年4月30日止）。对于原审判决按照日千分之一的标准计算违约金是否过高的问题，因该违约金包含了彭宗温每吨钢材应得的利润部分，不是单一的违约金，原审按照日千分之一计算违约金并无不当。因合同未约定彭宗温开发票后中恒西安分公司再付款，故中恒西安分公司认为不承担违约金的理由不成立。中恒西安分公司上诉提到货物质量问题引起的赔偿损失，在原审期间未提起反诉，本案不予处理。综上，因中恒西安分公司在二审期间提供证据导致原审判决部分予以变更，其余认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01510号民事判决第三项；
二、变更西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01510号民事判决第一项为：中恒建设集团有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内支付彭宗温货款1773831.27元；
三、变更西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01510号民事判决第二项为：中恒建设集团有限公司西安分公司于本判决生效之曰起十日内支付彭宗温逾期付款利息1133858.28元（计算至2014年4月30日止，按照每日千分之一计算），并支付自2014年5月1日起至实际给付之日止的利息，以1773831.27元为基数，按照每日千分之一计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费42941元（中恒建设集团有限公司西安分公司已预交），由中恒建设集团有限公司西安分公司负担32941元，彭宗温负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯春丽
审 判 员 张海荣
代理审判员 吉英鸽
二〇一四年十二月八日
书 记 员 郭 妮