安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终915号
上诉人（一审被告）：宿州市皇家装饰材料有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区。
法定代表人：邱静，该公司经理。
委托代理人：倪伟，安徽三联律师事务所律师。
委托代理人：华云山，安徽三联律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：彭东明，男，1982年9月1日出生，汉族，农民，住安徽省颖上县。
�托代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师。
上诉人宿州市皇家装饰材料有限公司（以下简称宿州皇家装饰公司）因与被上诉人彭东明承揽合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2016年1月29日作出的（2015）宿埇民一初字第05922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法由审判员欧阳顺担任审判长，与审判员李军、代理审判员孙雷组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人宿州皇家装饰公司的委托代理人倪伟、华云山，被上诉彭东明及其委托代理人张涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
彭东明一审诉称：2015年5月，双方约定由宿州皇家装饰公司为其承揽的上海南翔911北5#楼室内套装门项目，加工定作305樘木门，其将所需木门图纸等发给宿州皇家装饰公司后，约定2015年5月28日前交付全部木门。2015年5月9日，其支付定金5万元。同年5月23日，支付货款11650元。2015年5月24日，宿州皇家装饰公司通过德邦物流交付木门5套，但木门与图纸在门扇厚度、颜色等方面存在严重偏差。由于宿州皇家装饰公司的违约行为，导致目标项目无法完成，造成其可得利益损失为项目合同总价26.84万元扣除成本17.741万元为9.099万元。请求依法判决宿州皇家装饰公司：1、双倍返还定金10万元；2、退还已支付货款1.165万元，物流费385元，仓储费每天10元直至自行取回木门时止；3、违约造成的损失14.256万元及可得利益损失9.099万元。
宿州皇家装饰公司一审辩称：1、双方不存在木门加工承揽合同关系，双方的QQ聊天记录载明，彭东明必须支付20樘木门货款方可发送定作物；2、其公司应彭东明要求发送五樘木门样品，双方后协商提高价款及更改工艺，彭东明拒绝更改，双方的合同关系尚未成立，请求驳回彭东明的全部诉请。
一审法院认定：案外人上海一诺家具有限公司（以下简称上海一诺公司）将“上海南翔911北5#楼”室内套装木门加工承揽工作交付给彭东明。2015年5月3日，彭东明与上海一诺公司签订《定制合同》，约定：“上海一诺公司向彭东明定作单开门305樘，单价880元／樘，交货地点为上海市南翔911项目北区5#楼……如一方提出撤销合同，或者有其他违约行为导致合同不能履行，按合同金额的50%作为损失赔偿给另一方……”。
彭东明为向履行上述合同义务，2015年5月8日，其与宿州皇家装饰公司商谈定作木门事宜，约定其中254樘室内门为580元／樘；51樘室内门为590元／樘，双方通过QQ聊天确定各自权利义务。2015年5月9日，彭东明支付定金5万元，并通过QQ邮箱向宿州皇家装饰公司发送“南翔911北5#楼D、E、F房型”木门图纸，对所需的室内木门的技术参数明确予以标注。2015年5月21日，宿州皇家装饰公司通过德邦物流向彭东明发送木门5樘，彭东明支付物流费用385元。2015年5月23日，彭东明支付木门加工费11650元。2015年5月25日，彭东明收到宿州皇家装饰公司发送的木门5樘后，检验发现5樘木门的厚度及颜色等均不符合图纸要求，尤其是木门厚度按图纸要求为50mm，而宿州皇家装饰公司生产的木门厚度为40mm。为此，双方通过手机短信及QQ对话多次交涉，彭东明要求返还定金并退款退货，宿州皇家装饰公司明确表示不再履行合同。2015年5月29日，彭东明委托上海君澜律师事务所作出《律师函》，就合同解除后的后果进行交涉。
由于宿州皇家装饰公司未按照合同约定全面履行义务，导致彭东明与案外人上海一诺公司的合同目的无法实现，造成其无法获得门款差价的可得利益损失为9.099万元（300元�樘×254樘＋290元／樘×51樘）。
一审法院认为：双方对木门价格、图纸、完成工作的时间、交付时间等作出口头约定，结合双方的QQ聊天记录及宿州皇家装饰公司已发送5套木门，履行了部分合同义务，能够认定双方存在加工承揽合同关系。宿州皇家装饰公司交付的5樘木门厚度与双方图纸约定的厚度不一致，且宿州皇家装饰公司未积极采取补救措施和按照约定全面履行约定义务，行为已构成根本违约，应向承担双倍返还定金的责任。由于宿州皇家装饰公司的根本违约行为，导致彭东明与案外人上海一诺公司签订合同目的不能实现，可得利益损失为9.099万元，宿州皇家装饰公司应予赔偿。宿州皇家装饰公司还应返还彭东明已经支付的承揽费1.156万元，物流费385元。彭东明要求支付仓储费及赔偿违约损失的证据不足，在本案中不予以处理。依照《中华人民共和国�同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、宿州皇家装饰公司于判决生效之日起十五日内返还彭东明定金10万元，加工费1.165万元；赔偿彭东明可得利益损失9.099万元和物流费385元；二、驳回彭东明的其他诉讼请求。案件受理费6940元，由彭东明负担2000元，宿州皇家装饰公司负担4940元。
宿州皇家装饰公司上诉提出：一审认定事实错误，2015年5月21日，其公司在收到定金5万元后才同意承揽木门。2015年5月23日，其公司收到加工费后才将5套门发货至上海，却被拒收。双方就5套门的性质仅多次沟通为样品门，且彭东明于2015年5月17日、18日来到宿州市现�，确认木门的颜色及规格时，均表示木门系合格的，并要求发货40套门。双方已经就制作完毕的5套门确认合格，其公司不存在违约行为。彭东明与上海一诺公司签订的合同为虚假合同，一审判决赔偿可得利益损失错误。因彭东明单方制造障碍，并拒绝履行合同，给其公司造成巨大的经济损失，请求二审改判驳回彭东明的诉请。
彭东明二审辩称：宿州皇家装饰公司未按照图纸生产符合双方约定的木门，造成其合同目的不能实现，应当承担相应的违约责任，并双倍返还定金，请求二审维持一审判决。
宿州皇家装饰公司二审提供照片两张，证明上海一诺公司并不存在，彭东明一审提供的合同系伪造的合同。彭东明质证认为真实性有异议，照片不能反映上海一诺公司现状。本院认为宿州皇家装饰公司二审提供的照片系其单方拍摄，不能证明上海一诺公�现状，本院对上述证据的证明效力不予确认。
当事人二审提供的其他证据与一审一致，相对方的质证意见同于一审。本院认证意见与一审一致。
经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：彭东明通过QQ邮箱发送给宿州皇家门业的图纸底部载明：“南翔911北5#楼室内套装门”，本院二审庭审询问宿州皇家门业是否收到图纸，宿州皇家门业称电脑已重做系统，图纸已经不存在了。
归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、宿州皇家装饰公司是否存在违约行为；2、如宿州皇家装饰公司违约，应承担的违约责任是什么。
本院认为：关于焦点1，本案双方未签订书面合同，通过QQ聊天及短信往来确定双方就案涉木门承揽的权利义务关系，故双方已成立承揽合同关系并实际履行。在合同履行过程中，�东明向宿州皇家装饰公司发送了木门的图纸，图纸就木门的尺寸、厚度及款式明确进行了约定。其中，就木门厚度，图纸明确标注为50mm。宿州皇家装饰公司并未按图纸标注的木门厚度生产，生产的5樘木门厚度为40mm，彭东明在收货后发现木门不符合标准，双方因此又通过QQ聊天进行交涉，均表示不愿意继续履行合同。宿州皇家装饰公司上诉称彭东明曾于2015年5月17日、18日来到宿州市，就木门样品进行了确认。彭东明则称其于2015年5月17日、18日提出了整改意见。审理认为，当事人均应按合同约定全面履行义务。宿州皇家装饰公司在接受承揽木门的合同后，应严格依照双方约定的木门图纸进行生产，但其并未按图纸生产，尤其是木门厚度与图纸相差10mm，无法在约定的工程上安装使用，导致彭东明无法按期履行向“南翔911北5#楼”交付木门的义务，宿州皇家装饰公司的行�已经构成违约。宿州皇家装饰公司称彭东明已经确认了木门样品，但不能提供证据予以证明。故本院认定宿州皇家装饰公司已经违约，其称不存在违约行为的上诉意见，本院不予采信。
关于焦点2，正如上文所述，本院已认定宿州皇家装饰公司违约并致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，彭东明有权要求宿州皇家装饰公司赔偿因解除合同产生的损失。关于彭东明要求赔偿已经支付的木门定作款11650元，因双方合同已解除，宿州皇家装饰公司生产的木门不符合合同约定，故彭东明已支付的木门定作款，宿州皇家装饰公司应予返还。彭东明要求宿州皇家装饰公司给付物流费385元，因其并未提供证据证明其已经实际支付运费385元，本院不予支持。
关于彭东明要求宿州皇家装饰公司赔偿可得利益损失90990元，审理认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案已查明，双方的QQ聊天记录就木门定作的数量、价格及样式均予以明确约定，且图纸底部明确载明木门系“南翔911北5#楼”室内套装门，宿州皇家装饰公司在与彭东明协商及履行合同时对彭东明定作木门的目的应是明知的，因宿州皇家装饰公司生产的木门厚度不符合图纸要求，造成彭东明无法按约定交付“南翔911北5#楼”工程木门，一审根据彭东明与案外人上海一诺公司签订的合同，扣除差价后计算彭东明因不能履行合同造成的可得利益损失90990元，并判决�州皇家装饰公司赔偿并无不当。宿州皇家装饰公司虽称彭东明与上海一诺公司的合同虚假，但该份合同加盖了上海一诺公司印章，并就木门的价款及履行地明确约定为“南翔911北5#楼”工程，与图纸载明的一致，故对宿州皇家装饰公司的该节上诉意见，本院不予支持。
关于彭东明要求宿州皇家装饰公司双倍返还定金的诉讼请求，审理认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案双方并未订立书面合同，对定金及违约金均没有明确的书面约定。鉴于本案已判决宿州皇家装饰公司因违约赔偿彭东明可得利益损失，参照上述法律规定，如再判决宿州皇家装饰公司双倍返还定金显然不当，且双方就定金的性质并无书面约定，定金系违约定金还是成约定金均�明确约定，故对彭东明要求双倍返还定金的诉请，本院不予支持，但宿州皇家装饰公司应当将收取的5万元定金予以返还。
综上，一审判决虽认定事实清楚，但部分判决结果不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第05922号民事判决第二项，即“驳回彭东明的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第05922号民事判决第一项，即“宿州市皇家装饰材料有限公司于判决生效之日起十五日内返还彭东明定金10万元，加工费1.165万元；赔偿彭东明可得利益损失9.099万元和物流费385元”；
三、宿州市皇家装饰材料有限公司于判决生效之日起十五日内返还彭东明定金5�元，加工费11650元；赔偿彭东明损失90990元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费6940元，由彭东明负担2500元，宿州市皇家装饰材料有限公司负担4440元；二审案件受理费4876元，由彭东明负担500元，宿州市皇家装饰材料有限公司负担4376元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳顺
审 判 员 李 军
代理审判员 孙 雷
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 吴惠惠
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。