北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第333号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孔甜甜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）深圳市厚和科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区中康路73号中康办公综合楼7A。
法定代表人姜国常，总经理。
委托代理人方珊珊，北京庞标律师事务所律师。
委托代理人袁毅，北京庞标律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3753号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标（标识见判决书附件）由深圳市厚和科技有限公司（简称厚和公司）于2006年12月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，其申请号为5765379，其指定使用在国际分类第4类商品：石油（原油或精炼油），工业用油，燃料，挥发性混合燃料，汽油，柴油，煤油，燃料油，发动机燃料非化学添加剂，汽车燃料非化学添加剂。
申请商标的注册申请被提出后，商标局经过审查于2009年11月16日作出ZC5765379BH1号商标驳回通知书，该通知书认为：申请商标中文部分与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。“油黄金”在本行业是指一种物理燃油添加剂，属第三代燃油添加剂，用于指定商品上缺乏显著特征，不具备商标识别作用，不宜作为商标注册。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项、第二十八条、第二十九条的规定，商标局决定对申请商标予以驳回。
引证商标（标识见判决书附件）由山东黄金集团有限公司于2006年9月11日向商标局提出注册申请并于2010年3月14日被核准注册，其注册号为5597960，其核定使用在国际分类第4类商品：工业用油，矿物燃料，工业用蜡，照明用蜡，除尘制剂。该商标专用权期限截止到2020年3月13日。
厚和公司不服商标局的驳回通知，向商标评审委员会提出复审申请，其申请的理由为：申请商标与引证商标未构成同一种或类似商品上的近似商标。申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标相区分。综上，申请商标应当予以初步审定。
经过审查，商标评审委员会于2013年11月11日作出商评字（2013）第93015号关于第5765379号“油黄金OILGOLD”商标驳回复审决定（简称第93015号决定）。该决定认定：申请商标文字“油黄金OILGOLD”与第5597960号“黄金”商标在呼叫、外观等方面相近，申请商标与引证商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。厚和公司提供的证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。
另，本案申请商标不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标为“油黄金OILGOLD”，其中的中文“油黄金”便于识别，为该商标的显著识别部分。申请商标与引证商标相比，其显著识别部分“油黄金”完整地包含了引证商标“黄金”，两商标的汉字组成相近，构成近似标识。申请商标指定使用的“石油，工业用油”与引证商标核定使用的“工业用油”商品在功能、用途上相同或相近，构成相同或类似商品。指定使用在上述两项商品上的申请商标与引证商标共存于市场，易导致相关公众的混淆误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的“燃料，挥发性混合燃料，汽油，柴油，煤油，燃料油，发动机燃料非化学添加剂，汽车燃料非化学添加剂”商品与引证商标核定使用的“工业用油，矿物燃料，工业用蜡，照明用蜡，除尘制剂”商品虽然都属于工业产品，但申请商标指定使用的上述商品均为机动车燃料及其添加剂，引证商标核定使用的商品属于工业机器设备添加剂，两商标分别指定使用的上述商品在功能、用途上存在明显区别，未构成类似商品。指定使用在上述商品上的申请商标与引证商标共存于市场，尚不致引起相关公众的混淆误认，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。因此，第93015号决定中关于指定使用在全部商品上的申请商标与引证商标均构成相同或类似商品上近似商标的认定结论有误，应予纠正。
厚和公司在评审阶段和诉讼阶段所提交的证据显示，其“油黄金”商品主要被实际使用在物理燃料添加剂商品上，其属于申请商标指定使用的“发动机燃料、汽车燃料非化学添加剂”商品。该类商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，指定使用在该类商品上的申请商标与引证商标共存于市场，尚不致引起相关公众的混淆误认。此外，厚和公司提交的证据可以证明，使用于上述商品上的申请商标通过推广、销售和宣传，已具有一定知名度和影响力，可进一步避免混淆误认情形的发生。厚和公司的上述诉讼理由成立。
综上，厚和公司提出的部分诉讼理由成立，对于厚和公司要求撤销第93015号决定的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第93015号关于第5765379号“油黄金OILGOLD”商标驳回复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对深圳市厚和科技有限公司就第5765379号“油黄金OILGOLD”商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持第93015号决定。其主要上诉理由是：第一，申请商标文字“油黄金OILGOLD”与第5597960号“黄金”商标在呼叫、外观等方面相近，而且申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途上非常相近或存在密切关联，构成类似商品。申请商标与引证商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。第二，厚和公司提供的证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。厚和公司服从原审判决。
本院审理查明，原审判决已查明的事实属实，有经庭审质证的申请商标与引证商标的商标档案、商标局针对申请商标作出的驳回通知书、厚和公司向商标评审委员会提交的商标驳回复审申请书及相关证据、厚和公司向法院提交的证据等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。判断两个商标近似与否应当以商标的图形、字形、读音、含义等是否易使相关公众对商品或者服务的来源发生混淆为标准，并结合个案的具体情形予以判定。商品类似，是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者具有较大的关联性，相关公众容易造成混淆的商品。本案中，申请商标与引证商标相比，其显著识别部分“油黄金”完整地包含了引证商标“黄金”，两商标的汉字组成相近，构成近似标识。但是，申请商标指定使用的“燃料，挥发性混合燃料，汽油，柴油，煤油，燃料油，发动机燃料非化学添加剂，汽车燃料非化学添加剂”商品与引证商标核定使用的“工业用油，矿物燃料，工业用蜡，照明用蜡，除尘制剂”商品在功能、用途上存在明显区别，未构成类似商品。此外，厚和公司提交的证据可以证明，其使用于“发动机燃料、汽车燃料非化学添加剂”商品上的申请商标通过推广、销售和宣传，已具有一定知名度和影响力，可进一步避免混淆误认情形的发生。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 刘晓军
代理审判员 周 波
二〇一五年三月五日
书 记 员 张见秋