北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第09793号
上诉人（原审原告）崔四庄，男，1954年7月14日出生。
委托代理人田胜彩，北京市百瑞律师事务所律师。
委托代理人聂梦然，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京市第二建筑工程有限责任公司，住北京市西城区百万庄大街8号。
法定代表人包伟大，董事长。
委托代理人赵广路，男，1965年8月9日出生，该公司职员。
委托代理人李毓衡，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶孝斌，男，1957年1月1日出生。
委托代理人罗婕，北京京创律师事务所律师。
上诉人崔四庄因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第13236号民事判决，向本院提起上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年5月，崔四庄起诉至原审法院称：1996年北京银工房地产开发有限公司（发包方）建设的宣武门大厦工程在主体结构工程完工后，因多种原因搁置，北京市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）作为原建设方清账退出。由于我一直与发包方保持合作关系，发包方在2004年正式立项后，决定将宣武门大厦改造工程交由我完成，于是我和二建公司达成口头协议，约定：我将该项目挂靠在二建公司第八项目部，我向第八项目部缴纳宣武门大厦改造工程结算款项的15%作为管理费，我任副经理，自己安排施工队伍，自负盈亏，风险自担。2004年8月12日，叶孝斌作为二建公司第八项目部经理代表二建公司同我签订《宣武门大厦改造工程内部承包协议书》（以下简称《承包协议书》），约定二建公司将宣武门大厦改造工程承包给我，我上缴工程总造价15%作为管理费。2006年我承接的宣武门大厦中的宣武饭店的装修、水电等，施工同样挂靠在二建公司第八项目部，并约定了我上缴工程结算款的12%作为管理费。发包方分别于2007年3月28日及2007年12月26日对两项工程进行了结算，结算款项为：47261548元及9779606.39元，合计57041154.39元。上述款项发包方已全部支付给二建公司，但二建公司却一直未按照约定向我付款，经我多次催要，二建公司于2008年4月29日至2012年5月9日仅支付我部分工程款，扣除上缴管理费8136352.98元，至今尚欠我工程款7505017.52元。根据我与二建公司签订的《承包协议书》和结算单的约定，二建公司收到发包方支付的工程款后，根据发包方支付的该项目的结算资金比例，二建公司提取规定的管理费后，剩余的款项支付给我，延期支付不得超过三十日，如违约按我应获得的资金总额支付给我日千分之三的违约金。鉴于二建公司在2011年1月6日就已经收到全部工程款，因此，二建公司应自收到发包方工程款后第31日起，按照未付总额的日千分之三向我支付违约金。故我诉至法院，请求法院判令二建公司支付我工程款7505017.52元及违约金（自2011年2月6日起至实际付款之日止，按照日千分之三计算）。
二建公司辩称：我公司不同意崔四庄的诉讼请求。一、我公司与发包方签订建设工程施工合同，自主施工，并与发包方办理结算，我公司是涉案工程的施工人。1、宣武门大厦工程。1994年，发包方（北京银工房地产开发有限公司的前身）投资兴建涉案工程（宣武门大厦项目），由我公司承建。在主体工程完工后，由于发包方内部体制调整等原因，导致项目无法继续进行。此后，我公司就已完工的主体工程与发包方进行结算并停止施工，此后，该工程项目一直处于停滞状态。2004年8月，宣武门大厦项目改造工程正式立项。发包方北京银工房地产开发有限公司希望我公司能够继续完成这个工程。双方协商议定工程暂估价40730000元，待工程竣工后，按实际发生额结算。此后，我公司安排下属第八项目部组织人员进场施工。由于是复工的工程，我公司与发包方口头商定签订书面合同之前立即派员进场施工。2006年6月，双方补签了《建设工程施工合同》，工程价格及结算方式与前述口头约定一致。2006年8月，该工程完工。2007年4月，我公司与发包方办理了结算，结算价款为47261548元。2009年9月，发包方将该结算价款全部支付给我公司。2、宣武门饭店改造工程。2005年7月，我公司与北京市宣武门饭店就宣武门饭店改造工程达成协议，由我公司负责宣武门饭店改造工程，具体包括：电气动力工程，给排水工程，以及结构抹灰工程。随后二建下属第八项目部立即派员进场施工。2006年7-8月，在工程施工期间，我公司与北京市宣武门饭店就上述三个单项工程分别订立了书面协议，即《建设施工合同》。三份《建设施工合同》分别约定了各工程的暂估价，同时还约定最终结算价以北京胜格威工程造价咨询事务所有限公司的审计为准。2006年11月，宣武门饭店三个工程全部完工。2007年12月，北京胜格威工程造价咨询事务所有限公司出具对前述三个工程造价的审核结果，三工程共计审核价为9500696.01元。2010年12月，发包方北京宣武门饭店按前述审核价向我公司全额支付了工程款。3、我公司自筹资金，完成建设涉案工程。上述两项涉案工程（即宣武门大厦改造工程、宣武门饭店改造工程），均由我公司自筹资金完成建设。无论是购买原材料，支付分包合同价款，还是支付现场施工人员、管理人员工资，均由我公司承担。我公司已向法庭提交的证据证明：除向国家缴纳的税金以及部分管理人员的工资外，我公司为涉案工程支出已超过四千万元。而崔四庄迄今为止未能提供其为涉案工程支出成本的任何证据。二、崔四庄系我公司职工，曾在涉案项目工地工作，一直从我公司处领取工资，不存在“内部承包”或“挂靠”的事实。崔四庄是我公司第八项目部的职工，在涉案工地工作，具体负责购买材料，支付材料款、租赁款、分包工程款以及代为支付部分工人工资等工作。上述所有款项均由我公司支付，并非由崔四庄代垫。自2004年至2012年，崔四庄一直在我公司第八项目部领取工资。2012年初，崔四庄从我公司离职，至今未办理离职手续。崔四庄任职期间利用其工作之便，获取了涉案工程相关建设施工合同、结算单、我公司对外签订的购买材料合同及工资发放等相关信息，并与叶孝斌签订所谓的内部承包协议及结算书，均无我公司盖章。虚构其内部承包的事实。三、崔四庄与叶孝斌签订的内部承包协议及结算单均属无效。叶孝斌系我公司的员工，在我公司下属第八项目部担任栋号主管职务。2004年，叶孝斌担任涉案项目工地负责人（即涉案工地的“项目经理”），负责对项目日常运营进行管理。主要负责施工现场的安全生产以及质量监管工作。我公司并未授予叶孝斌代表我公司签订内部承包合同的权利。2012年1月，叶孝斌从我公司退休。2012年5月，叶孝斌在明知其已离开我公司，无权在任何场合代表我公司的情况下，仍在崔四庄炮制的结算书上以我公司负责人的名义签字，其行为具有明显的恶意，与崔四庄恶意串通，侵犯我公司利益，企图获取巨额不当利益。为此，我方保留追诉崔四庄与叶孝斌欺诈的权利。叶孝斌并非我公司的法定代表人，在无我公司特别授权的情况下，无权代表我公司与崔四庄签订内部承包协议，更无权与崔四庄办理所谓的“结算”。综上，崔四庄的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
叶孝斌辩称：一、关于项目的由来。涉案项目系崔四庄洽商完成后挂靠在二建公司名下，双方就收益的分成比例有过明确的约定，我是二建公司的职工，二建公司派我代表二建公司管理此项目，职务为项目经理，全面负责该项目的总体事务，此后在二建公司同意的情况下，我代表二建公司与崔四庄签订了内部承包协议，将双方此前洽商的权利义务内容以书面形式落实，但是二建公司因为各种原因没有盖章。二、关于我的身份问题。二建公司与发包方签订的合同中，明确表明了我是该项目的项目经理，而并非二建公司所陈述的栋号主管，我从未在二建公司担任该职务，同时二建公司提交的证据显示，栋号主管的工作内容为安全生产，确保合同履约，但是二建公司提交的其他合同中，我均为委托代理人代表二建公司与分包方和材料方签订相关合同。所以，我为二建公司的项目经理，我有资格代表二建公司签订与该项目有关的协议，就目前签订的所有协议都是二建公司明确认可的，只是部分协议上因二建公司的原因没有及时盖章。因此《内部承包协议》和《结算单》都并非无效。就结算单的内容来看，二建公司主张的支出金额为4033万元，而我代表二建公司与崔四庄签订的结算金额为4025万元，二者数据相差无几，所以不存在我与崔四庄恶意串通的情况，此结算数据为据实结算。三、我已于2012年1月退休，我在项目上的一切行为均是职务行为，崔四庄和二建公司的纠纷与我个人无关。
原审法院经审理查明：2004年8月12日，叶孝斌（甲方）作为二建公司负责人同崔四庄（乙方）签订《宣武门大厦改造工程内部承包协议书》（以下简称《承包协议书》），约定甲方负责协调二建公司的关系，配合乙方在施工中协调关系。甲方将宣武门大厦改造工程承包给乙方，按工程总造价的15%上交甲方，乙方承担盈亏风险。乙方负责宣武门大厦改造工程的全面管理施工。乙方在施工期间如甲方的资金不到位乙方先行垫付资金。该项目竣工结算后，支付完各专业队伍、装修队伍、劳务费用、上交甲方管理费用后，剩余工程款支付给乙方。叶孝斌在甲方处签字。崔四庄在乙方处签字。2004年7与30日，叶孝斌在崔四庄提交的《宣武门大厦改造工程崔四庄施工队提供物料明细单》上签字。
2006年6月16日，二建公司（承包人）与北京市银工房地产开发有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为宣武门大厦改造工程（写字楼部分），承包范围为部分建筑拆改加固、内外装饰、电气、给排水、采暖、通风空调等施工图纸所示全部内容，开工日期为2004年8月8日，竣工日期为2006年8月31日，合同价款为40730000元。2006年8月，该工程施工完工。2007年4月，二建公司与北京市银工房地产开发有限公司办理了结算，结算价款为47261548元。2009年9月，北京市银工房地产开发有限公司将结算价款全部支付给二建公司。
2006年7月至8月间，北京市宣武门饭店（发包人）与二建公司（承包人）签订三份《建设工程施工合同》，分别为结构抹灰工程、电气动力工程及给排水工程。开工日期均为2005年7月31日，结构抹灰工程、电气动力工程竣工日期为2006年9月30日，给排水竣工日期为2006年11月30日。合同价款分别为1089211元、3037385元及1926746元。2007年12月，北京胜格威工程造价咨询事务所有限公司对前述三个工程出具造价审核结果，三工程共计审核价为9500696.01元。2010年12月，北京宣武门饭店向二建公司支付了工程款9779606.39元。
2012年5月9日，崔四庄（作为乙方）与叶孝斌（作为二建公司负责人，甲方）签订《宣武门大厦改造工程内部承包结算单》（以下简称《承包结算单》）：总收入57041154.39元，总支出49536136.87元（上交公司管理费8136352.98元），欠款7505017.52元。同日，二人还签订了《宣武门大厦改造工程内部承包结算协议书》（以下简称《承包结算协议书》）：根据写字楼工程结算价格，甲方提取15%的管理费用报酬。根据宣武门饭店改造工程结算价格，甲方提取12%的管理费用报酬。甲方在收到业主方支付的工程结算费用后，根据业主方支付的该项目结算资金比例，甲方提取规定的管理费后，剩余的款项支付给乙方。延期支付不得超过三十日，如违约按乙方应获得的资金总额支付给乙方日千分之三的违约金。上述《承包结算单》及《承包结算协议书》虽然在甲方处写明二建公司，但均无二建公司的签章。
另查：一、审理中，崔四庄明确表示其系挂靠在二建公司第八项目部，对此，二建公司指出其下属的项目部只是内部结算单位，二建公司签订施工合同后，可以以承包的形式包给下属的项目部。但项目部不能对外签订合同，包括施工合同。第八项目部项目经理为刘连成。二、叶孝斌与刘连成在2006年3月29日签订的《员工2006年工作目标及责任考核责任书》中显示，叶孝斌的职位为栋号主管。第八项目部岗位职责中载明叶孝斌系栋号主管，岗位职责包括负责工程的安全、进度、质量、机械、消防、环保及文明施工等全面工作；负责本工程各专业管理人员间的协调工作等10项要求。但无签订《承包协议书》及《结算书》的权利。崔四庄及叶孝斌均认为叶孝斌系项目经理，并非栋号主管。三、自2004年9月至2012年1月，二建公司按月向崔四庄及叶孝斌支付工资，叶孝斌每月工资略有差异，崔四庄基本为每月2300元。同时，叶孝斌和崔四庄还向二建公司报销了办公用品及餐费等费用。崔四庄认为从二建公司领取的上述工资不能证明其系二建公司的员工。四、崔四庄认可叶孝斌在本案中的行为系职务行为，之所以将其列为被告是为了便于查明案件事实，不要求叶孝斌承担责任。五、二建公司应法院要求，通知二建公司在施工现场工作的部分员工出庭，包括财务人员、预算人员。崔四庄认为上述人员系其委托，支付了费用。并提交了甲方为宣武门大厦项目经理部与乙方为二建八项目部预算签订的《宣武门大厦工程服务协议》，服务费为4万元，无宣武门饭店的服务协议。六、叶孝斌于2012年1月从二建公司退休。七、崔四庄主张在工程中进行了大量的垫资，因本案系按照挂靠主张权利，故垫资数额未进行确认。
现崔四庄以二建公司已收取了宣武门大厦及宣武门饭店工程结算款57041154.39元，至今尚欠其7505017.52元为由诉至法院，请求判令二建公司支付其7505017.52元及违约金。二建公司持抗辩意见，不同意崔四庄的诉讼请求。叶孝斌同意崔四庄的诉讼请求。
上述事实，有《建设工程施工合同》、工资明细表、单据封面及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
原审法院经审理认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，崔四庄主张与二建公司下属第八项目部存在挂靠关系，并提交了《承包协议书》、提供物料明细单、《承包结算单》、《承包结算协议书》、转账支票及进账单等证据予以证明，二建公司对此均不予认可。本案争议的焦点是崔四庄与二建公司是否存在挂靠关系及二建公司是否应当按照崔四庄与叶孝斌签订的《承包结算协议书》的约定向崔四庄支付工程款。对此，法院认为，首先，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。挂靠的法律特征：挂靠是一种借用行为；挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。挂靠方是一个民事主体，与被挂靠方的地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者；挂靠方要交纳一定的费用；挂靠多数是一种临时性行为。本案中，二建公司举证证明了其人员参与了宣武门大厦及宣武门饭店工程的施工及管理，以及在施工中众多合同的签订及付款也系二建公司所实施，不能证明崔四庄独立完成了宣武门大厦及宣武门饭店的工程施工。工程现场项目负责人叶孝斌是二建公司的员工，包括崔四庄在内的其他现场工人，也均是由二建公司按月发放工资，崔四庄并非独立于二建公司之外。故综合本案案情，从形式上不符合挂靠的法律特征。不能认定崔四庄与二建公司之间属于挂靠关系。
其次，叶孝斌能否代表二建公司与崔四庄签订《承包结算协议书》及《承包结算单》，《承包结算协议书》及《承包结算单》对二建公司是否具有约束力？对此，法院认为，叶孝斌作为二建公司的员工（并非二建公司第八项目部的项目经理），在没有二建公司明确授权的前提下，是不能代表二建公司与崔四庄签订《承包结算协议书》及《承包结算单》的。且《承包结算协议书》及《承包结算单》系在叶孝斌退休后与崔四庄所签订，更应取得授权。现没有证据证明二建公司对《承包结算协议书》及《承包结算单》进行了确认，故不能对二建公司产生效力。
综上，崔四庄的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。需要说明的是本案系崔四庄按照挂靠关系主张权利，未获得法院支持。在此情况下，如崔四庄在工程中确有垫资事实，可另行主张。
据此，原审法院于2015年7月判决：驳回崔四庄的诉讼请求。
判决后，崔四庄不服，持原诉意见和理由上诉至本院，请求二审法院查清事实，依法改判支持其诉讼请求。二建公司同意原判。叶孝斌同意崔四庄的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院无异，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。崔四庄主张系其承揽了诉争的工程，之后挂靠在二建公司名下，但二建公司予以否认，现崔四庄提供的由叶孝斌以二建公司负责人名义与崔四庄签署的《承包协议书》、《承包结算单》、《承包结算协议书》并未经二建公司予以认可，且亦无证据显示叶孝斌获得二建公司的相应授权，故崔四庄未能证明二建公司与其之间存在挂靠及借名关系。因此其依据《承包协议书》、《承包结算单》、《承包结算协议书》向二建公司主张工程款及违约金，依据不足，难以支持。如崔四庄对涉案工程确实存在实际施工及投入应另行主张。综合上述事实，崔四庄的上诉请求缺乏事实和法律依据，对其上诉，不予支持。原审法院判决并无不当，应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费64335元，由崔四庄负担（已交纳32168元，余款于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费64335元，由崔四庄负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王羽红
审 判 员 史 伟
代理审判员 马兴芳
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 高 磊