江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亭民初字第2162号
原告康宝加，男。
委托代理人任满军、祖道明，江苏维世德（盐城）律师事务所律师。
被告盐城迎宾医院（原盐城迎宾外科医院）。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人刘永，江苏素彤律师事务所律师。
原告康宝加与被告盐城迎宾医院（以下简称迎宾医院）医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2013年5月7日受理后，依法适用简易程序由审判员吕建生独任审判，于同年5月22日公开开庭进行了审理。后经批准转为普通程序并依法组成合议庭，于同年12月23日公开开庭进行了审理。原告康宝加及其委托代理人任满军、被告迎宾医院的委托代理人刘永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康宝加诉称，2011年2月24日，原告康宝加因外伤至被告处就诊，被告初步诊断为右肱骨解剖颈骨折，决定进行右肱骨解剖颈骨折切开复位内固定术，并于当日下午实施手术。术后，骨折部位临床效果相对稳定，但原告的肩关节及右上肢活动明显受限，根据上海市第六人民医院的诊断报告，原告的右肱骨解剖颈骨折术后，肱骨头处可见游离骨片，关节盂较浅，右肩关节间隙增宽。原告咨询有关专家认为肱骨头上方肱骨与肩峰、肱骨头与关节盂之间的碎骨片未清除是导致右关节功能障碍的主要原因。原告认为，被告在对原告进行诊疗活动中，未尽到相应的诊疗义务，缺乏明显具体的医患沟通；术前检查不充分，没有对原告运用CT等技术手段进行细致地检查；术中也没能及时发现右肱骨头上方的碎片并对碎片进行清除；术后骨折也未能达到解剖复位，肩袖重建不佳。故原告认为被告的上述过错与原告右上肢单瘫、右肩关节功能障碍有直接的因果关系，应该对原告造成的右肩关节和右上肢单瘫的损害结果承担赔偿责任。诉请法院判令被告赔偿原告：医疗费1668元、残疾赔偿金255222.2元、误工费53651.5元、护理费7700元、住院伙食补助费220元、营养费1350元、后续治疗费6000元、交通费3000元、司法鉴定费1900元、医疗事故技术鉴定费2200元、精神抚慰金20000元、残疾辅助器具费1900元，合计354811.7元。
被告迎宾医院辩称，一、被告对于原告医疗损害后果仅有轻微责任，其医疗过错行为与原告受损后果不存在因果关系。盐城医鉴（2012）008号医疗事故技术鉴定书可以得出结论，原告骨折严重并神经损伤才是造成受损后果的主要因素和客观因素，故医院的过错行为只应承担很轻的责任，我方认为承担5%责任比较适宜。二、原告提交与我方的谈话备忘录中第三条载明：“如双方律师不能达成一致意见，由双方律师共同委托人民法院裁决。”根据此条内容，原告诉至法院就说明双方未就赔偿事宜达成一致，该合意作废。另该备忘录是于2012年6月在第三方见证下，双方达成的调解合意，相当于如何处理赔偿问题的民事合意，不构成明确的民事合同，故不能作为本案的确定我方责任大小的依据。三、原告的伤残赔偿金、误工损失均应按农村标准计算，护理费应按40元／天计算，司法鉴定费、医疗事故技术鉴定费、精神抚慰金和残疾辅助器具费我方不承担。综上，我方在进行医疗行为时确实存在过错，但其过错对其造成受损结果的原因力有限，请求法院依法判决。
经审理查明，2011年2月23日，康宝加在滨海县五汛镇马营村骑自行车在水泥路面摔倒受伤。次日，康宝加到迎宾医院住院治疗，经检查，康宝加右肱骨解剖颈骨折，行右肱骨解剖骨折切开复位内固定术，术中诊断为右肱骨解剖颈骨折、左第五掌骨头骨折。同年3月5日，康宝加出院，计住院10天，2011年5月24日，康宝加至上海交通大学附属第六人民医院检查，诊断为右肱骨头近段骨折术后，肩关节间隙增宽。2012年2月21日，迎宾医院对康宝加的受伤部位进行检查后，出具诊疗证明，病情诊断为：“1、外伤后右肱骨坏死，2、右臂丛神经损伤，3、右肱骨头粉碎性骨折内固定术后，4、右肩关节半脱位。”2012年3月21日，盐城市卫生局委托盐城市医学会对迎宾医院的治疗是否构成医疗事故进行鉴定，同年5月3日，盐城市医学会出具盐城医鉴（2012）008号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：迎宾医院对患者康宝加右肱骨近端粉碎性骨折的诊治过程中，诊断尚明确，有切开复位内固定的手术指征。但存在的明显过错是术前准备不充分，未作CT等检查，对骨折的复杂性估计不足，骨折未能达到解剖复位，肩袖重建不佳。缺乏明确具体的医患沟通，对预后的评估不足。结论为：本病例不属于医疗事故。2012年5月14日，江苏黄海岸律师事务所委托盐城市第一人民医院司法鉴定所对康宝加的伤残等级、误工、护理、营养时限、后续治疗费进行鉴定，同年5月17日，该司法鉴定所出具盐一医司鉴所（2012）活鉴字第381号鉴定意见书，意见为：康宝加因外伤致“右肱骨解剖颈骨折”等遗有相应功能障碍已分别构成七级、八级残疾；误工时限宜自受伤至评残前日；护理时限宜为3个月（住院2人，出院后1人）；营养时限宜为3个月；后续治疗费约需6000元左右。2012年6月6日，康宝加与迎宾医院就外伤治疗问题成达共识，作如下备忘：一、康宝加向医院主张的任何权利，必须依据康宝加本人的《医疗事故技术鉴定书》及《司法鉴定意见书》。二、双方各自委派律师依据《医疗事故技术鉴定书》及《司法鉴定意见书》和国家相关法律法规规定的标准进行测算，在法律（法规）规定的标准范围内及医疗纠纷四个等级，医院承担的相应责任，并在此基础上提高10%。三、如双方律师不能达成一致意见，由双方律师共同委托人民法院裁决。迎宾医院院长何鸣在该备忘录上签字并盖章。后因双方为赔偿事宜发生争执，康宝加于2013年5月7日诉至本院。
本案在审理过程中，迎宾医院于2013年5月22日向本院提出申请，要求对康宝加的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，并对医院的医疗行为与康宝加的伤害后果之间的因果关系及过错的参与度进行鉴定。本院依法委托盐城市医学会进行鉴定，因迎宾医院未在规定的时间内交纳鉴定费，致使鉴定未进行。根据医疗事故技术鉴定书及盐城市第一人民医院司法鉴定所的鉴定意见，经本院审核，康宝加的损失有医疗费1668元、住院伙食补助费180元、营养费810元、误工费44381.6元、护理费6600元、残疾赔偿金255222.2元、后续治疗费6000元、交通费1500元、残疾器具费1900元、精神抚慰金10000元、鉴定费4100元。
另查明，康宝加户籍在滨海县五汛镇马营村二组36号，系农村户口，其从2010年2月1日起在海安县西场镇爱凌村11组从事木材零售。本案经本院主持调解，因双方当事人争议较大，致调解未果。
本院认为，公民享有生命健康权。2011年2月24日，原告因外伤至被告处就诊并住院治疗，因被告在治疗过程中存在过错，原告依法应得到相应的赔偿。㈠关于民事损害赔偿的义务主体与责任的划分。本案中，原告的伤情及治疗情况经盐城市卫生局委托盐城市医学会作出了医疗事故技术鉴定书、江苏黄海岸律师事务所委托盐城市第一人民医院作出司法鉴定意见书，该鉴定书经当庭质证，被告虽提出异议并申请重新鉴定，但未在规定的时间内交纳鉴定费，应视为被告举证不能，该医疗事故技术鉴定书、司法鉴定意见书具有证明力。被告在治疗过程中存在过错，即术前准备不充分，未作CT等检查，对骨折的复杂性估计不足，骨折未能达到解剖复位，肩袖重建不佳，缺乏明确具体的医患沟通，对预后的评估不足，被告在治疗过程中存在过错，被告依法应承担相应的赔偿责任。被告的辩称与事实不符，本院不予采信。结合本案的实际情况及双方签订的谈话备忘录，本院酌定迎宾医院对原告的损失承担40%的赔偿责任，故原告的诉讼请求应予适当支持。㈡关于原告的损害赔偿范围。本院以盐城市第一人民医院司法鉴定所所作鉴定结论为基础进行核算，对原告诉求中的合理部分依法予以支持。原告康宝加的户籍登记为农业户口，但其从2010年2月1日起在海安县西场镇爱凌村11组从事木材零售，已不再从事农村农业生产经营，应按城镇居民标准计算赔偿。原告的交通费本院酌定1500元。原告康宝加的伤情构成伤残，因被告在治疗过程中存在过错，被告应适当赔偿精神抚慰金，本院酌定被告给付原告精神抚慰金10000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告盐城迎宾医院应于本判决生效后十日内赔偿原告康宝加各项费用计127304.72元。
二、被告盐城迎宾医院应于本判决生效后十日内支付原告康宝加精神抚慰金10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6270元，鉴定费4100元，合计10370元，由原告康宝加负担6222元，被告盐城迎宾医院负担4148元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费6270元。
审 判 长 蔡 克
审 判 员 吕建生
人民陪审员 程晓明
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 谷 萍
附录法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
3.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
赔偿清单
1、医疗费1668元。
2、住院伙食补助费18元×10天=180元。
3、营养费3个月×30天×9元=810元。
4、误工费36650元／365天×442天=44381.6元。
5、护理费60×（90＋10×2）=6600元。
6、残疾赔偿金29677×20×（0.4七级＋0.03八级）=255222.2元。
7、后续治疗费6000元。
8、交通费1500元。
9、残疾器具费1900元。
10、精神抚慰金15000元。
11、鉴定费4100元。