中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民提字第165号
申请再审人(一审被告、反诉原告，二审上诉人):卢济政。
委托代理人:冉桦，四川刘范杨张律师事务所律师。
委托代理人:杨燕，四川刘范杨张律师事务所律师。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：四川省齐祥食品有限公司。
法定代表人:黄万灿，该公司总经理。
委托代理人：张勇，北京市永轩律师事务所律师。
委托代理人：唐进，四川兴远律师事务所律师。
申请再审人卢济政因与被申请人四川省齐祥食品有限公司(以下简称齐祥公司)土地使用权转让合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（以下简称四川高院）（2013）川民终字第151号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月13日作出（2013）民申字第804号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年10月31日进行了询问。卢济政及其委托代理人冉桦、杨燕，齐祥公司的委托代理人张勇、唐进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省南充市中级人民法院（以下简称南充中院）审理查明：2010年8月20日，黄万灿代表齐祥公司与四川省蓬安县国土局签订了相如镇建设南路（清溪桥老烟厂）厂房土地总面积27260.9平方米的《国有土地使用权出让合同》。2010年9月1日，四川省蓬安县人民政府颁发给齐祥公司国有土地使用权证，载明：土地使用权面积27260平方米，用地类型为商住综合用地，使用权类型为出让。2010年10月29日，齐祥公司作为甲方与作为乙方的卢济政签订了《土地转让定金协议》，约定甲方齐祥公司购买的原烟厂厂房土地总面积约41亩，已办理出让、变性、规划手续，现将该宗地全部转让给内部股东，达成以下共识：一、该41亩土地为出让商住用地，作价5600万元转让给卢济政，卢济政无异议；二、卢济政向齐祥公司支付定金1000万元，定金转让到齐祥公司账户生效，否则协议无效；三、交付定金后，若卢济政反悔，定金不退；若齐祥公司反悔，按总地价款的20%计算和支付违约金；四、待双方签订正式转让合同后，该宗土地过户手续办完，卢济政一次性付清土地价款，同时齐祥公司将现有厂房拆除、材料清理干净移交给卢济政；五、转让过户的税费由齐祥公司承担；六、容积率审批与本协议无关；七、本协议双方签字生效。该协议签订后的当天，卢济政向齐祥公司的法定代表人黄万灿交付了定金1000万元，黄万灿出具了收据。2011年6月15日，卢济政通过四川省蓬安县公证处向齐祥公司黄万灿送达《催告函》，限齐祥公司收到《催告函》之日起30日内以《土地转让定金协议》内容为准，签订正式合同文本。齐祥公司于2011年7月21日在《南充晚报》上登报声明：“至今我司经多种途径无法与你（卢济政）联系并协商签订正式协议，限登报之日起45日内与我司联系，逾期我司将终止与你的合作关系”，卢济政对齐祥公司的登报行为不认可。
齐祥公司向南充中院起诉称，其与卢济政于2010年10月29日签订了定金协议，齐祥公司为了促成双方签订正式有效的协议，通过电话、函件、登报等方式通知卢济政，卢济政拒绝回应。故请求解除与卢济政的定金协议，退还卢济政的定金。
卢济政答辩称，2010年10月29日，双方签订了《土地转让定金协议》，具备土地使用权转让合同除办理过户登记时间外的全部要件，名为定金协议，实为土地使用权转让合同。签订协议当天按约交付了定金1000万元，该定金是履约定金。
卢济政提起反诉，请求判令齐祥公司实际履行《土地转让定金协议》，并承担违约责任。
南充中院经审理认为，关于协议性质问题，案争土地使用权系齐祥公司依法经出让取得，性质为商住地，且办理了土地使用权登记，法律允许案争标的物在二级市场自由流转，双方签订的定金协议明确约定了案争标的物的面积、位置、价格、定金数额、违约责任、交付时间和方式、税费承担等内容。协议约定“全部转让给内部股东”，意在通过股权转让方式避税，卢济政未成为齐祥公司股东，不影响协议其他条款的实际履行。协议未约定土地使用权过户时间，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，可以通过债权人的履约通知确定履行期限，故双方签订的“定金协议”，具有土地使用权转让合同本约的法律属性，且能够强制实际履行。卢济政交付的定金，属于履约定金。双方在协议中约定“本协议双方签字生效”，故约定签订正式合同的目的，是办理土地使用权转移登记，不因未签订该正式合同，否定双方签订的“定金协议”的法律效力。庭审中，齐祥公司提出，双方签订的定金合同即便具有土地使用权转让合同性质，但由于交易标的未经开发，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第三十九条第一款第（二）项“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”之规定，合同亦应认定无效。南充中院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”，而《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定并非效力性强制性规定，齐祥公司仅以转让国有土地使用权未达到该规定的条件为由，请求确认转让合同无效，不应支持。
关于协议是否符合解除条件的问题。南充中院认为，2011年7月21日，齐祥公司以登报声明的方式通知卢济政限期签约，逾期终止合同；同年9月1日又发函通知商议退还定金事宜，该声明仅是履行催告通知，并非解除协议通知，不符合解除合同的法定程序。按照诚实信用原则的要求，合同双方应当按照有效合同的约定实际、全面履行各自的义务。在卢济政要求30日内签订正式合同的情况下，齐祥公司拒绝签订合同，无正当理由，应承担继续履行的法律责任。
关于齐祥公司是否承担违约责任的问题。南充中院认为，双方签订的协议未约定履行期限，且土地已增值，故卢济政主张齐祥公司违约无事实依据，其主张齐祥公司承担违约责任，不予支持。
综上，齐祥公司请求解除合同的主张无事实和法律依据，不予支持，卢济政要求实际履行土地转让合同的反诉请求应予支持，主张齐祥公司承担违约责任不予支持。依据《合同法》第四十四条、第六十条之规定，经审判委员会讨论决定，南充中院作出（2011）南中法民初字第97号判决：一、齐祥公司实际履行与卢济政签订的《土地转让定金协议》内容；二、驳回齐祥公司的诉讼请求；三、驳回卢济政的其他诉讼请求。案件受理费163600元，由齐祥公司负担143600元，卢济政负担20000元。
齐祥公司和卢济政均不服一审判决，向四川高院提起上诉。
齐祥公司上诉称，一、《土地转让定金协议》的性质为附条件协议，所附条件不成就即卢济政不成为齐祥公司的股东，协议不能实际履行，南充中院对双方约定的卢济政作为齐祥公司内部股东的条件认定为双方意图避税和其是否履行不影响协议其他条款的履行是错误的，非法剥夺了齐祥公司的权利且与法律、法规相悖，对齐祥公司显失公平。二、齐祥公司有权解除双方的法律关系。卢济政拒不成为内部股东，使交易双方目的无法实现，已构成根本违约，齐祥公司具有法定解除权。三、案争标的目前处于法律、法规禁止转让的状况，协议目前不具有实际履行条件。故请求:1、撤销原判第一、二项，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由卢济政承担。
卢济政答辩称：一、齐祥公司所谓附条件的说法是错误的，在《土地转让定金协议》中并未约定不成为内部股东合同就不生效，南充中院认定卢济政未能成为齐祥公司的股东不影响协议其他条款的实际履行是正确的。二、齐祥公司无权解除双方的法律关系。卢济政不得已通过四川省蓬安县公证处向齐祥公司公证送达了《催告函》，限其在一个月内，以《土地转让定金协议》内容为准，签订正式合同。齐祥公司违约在先，其无权依据《合同法》第九十四条解除协议。三、《土地转让定金协议》具备实际履行条件，齐祥公司应当继续履行。四、齐祥公司应承担违约责任。
卢济政上诉称，一、南充中院适用法律不当。卢济政履行了支付定金的义务，并及时通知且给齐祥公司足够的时间履行其义务，但齐祥公司仍不履行，其行为已违反《土地转让定金协议》的约定。齐祥公司应当适用《土地转让定金协议》中“若甲方反悔违约，按该宗地块总价款20%计算违约金赔偿给乙方”的约定，应向卢济政支付违约金1120万元。而一审判决却以《土地转让定金协议》未约定履行期限且土地已增值为由，不要求齐祥公司承担违约责任。南充中院的此种认定属于适用法律不当。二、一审判决明显不公正，齐祥公司已经给卢济政至少造成损失552万元。一审判决认为协议约定履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。事实上，卢济政采用了公证送达履约《催告函》的方式，要求齐祥公司在30日内履约。因此，南充中院不支持要求齐祥公司承担违约责任的理由不公正。请求：1、撤销一审判决第三项，改判齐祥公司继续履行与卢济政签订的《土地转让定金协议》，并向卢济政支付1120万元违约金;2、本案诉讼费由齐祥公司承担。
齐祥公司答辩称，一、协议附条件是双方真实意思表示，均应遵守。二、关于违约金。双方签订协议后，齐祥公司法定代表人多次给卢济政打电话，对方均不作回应。齐祥公司认为双方应签订正式合同，并继续履行，但须根据协议以卢济政成为公司股东为前提。齐祥公司不存在违约行为，不应承担违约责任。
二审庭审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，四川高院予以确认。
二审审理中，齐祥公司提交2012年11月12日特快专递邮件详情单、邮件查询单、发票、《告知函》各1份，拟证明齐祥公司积极与卢济政联系通知其成为股东，促成双方签订正式合同，齐祥公司没有违约行为。卢济政认为，特快专递是在该案已经进入司法程序后才出现的，卢济政未收到该快递邮件，里面装的什么也不清楚，不应采信。
二审审理中，卢济政明确表示不愿成为齐祥公司内部股东。
四川高院认为，双方当事人签订《土地转让定金协议》约定齐祥公司将土地使用权转让给内部股东，卢济政支付1000万元定金，合同双方签字生效。事实上卢济政在签订合同当日支付定金1000万元，双方当事人并未提供证据证明该协议存在法定无效的情形，故一审判决认定双方当事人签订的《土地转让定金协议》系国有土地使用权转让合同本约且有效并无不当。根据《合同法》第六十条第一款的规定，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
根据《土地转让定金协议》“现将该宗地全部转让给内部股东”的约定，合同的履行顺序为：一是卢济政成为齐祥公司的内部股东，二是齐祥公司将土地使用权过户给卢济政，三是过户完毕后，卢济政一次性付清土地使用权转让价款，齐祥公司将清理干净的土地交付卢济政。由于双方当事人在协议中并未约定卢济政成为齐祥公司内部股东及齐祥公司将土地过户至卢济政的履行期限。根据《合同法》第六十二条第（四）项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，卢济政可以随时要求成为齐祥公司的股东。
诉讼中，虽然卢济政对齐祥公司2011年7月21日在《南充晚报》上登报催告其履行合同的行为不认可，且对齐祥公司二审中提供的通过特快专递向其催告成为齐祥公司股东的证据均不认可，但齐祥公司提供上述证据及庭审中的陈述证明在诉讼中已要求卢济政成为齐祥公司内部股东。二审诉讼中卢济政明确表示不愿意成为齐祥公司内部股东，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，卢济政在未成为齐祥公司内部股东前尚不具备请求齐祥公司履行其过户义务的权利。故卢济政因自己的行为导致《土地转让定金协议》无法继续履行，其上诉要求继续履行的请求不能成立，不予支持。
根据《合同法》第九十四条的规定，由于卢济政的行为导致合同不能继续履行，且导致双方当事人签订合同的根本目的不能实现，故齐祥公司请求解除双方所签订合同的理由成立。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，齐祥公司上诉请求解除合同并退还卢济政1000万元的请求成立，予以支持。合同解除后，卢济政可另案主张赔偿损失。
综上，四川高院作出判决：一、撤销南充中院(2011)南中法民初字第97号民事判决;二、解除齐祥公司与卢济政于2010年10月29日签订的《土地转让定金协议》，齐祥公司于判决发生法律效力之日起十日内退还卢济政1000万元;三、驳回卢济政的反诉诉讼请求。一审案件受理费163600元由卢济政负担;二审案件受理费89120元由卢济政负担。
卢济政不服二审判决，向本院申请再审，请求撤销二审判决，改判合同继续履行；由齐祥公司向其支付1120万元违约金；本案一、二审的诉讼费用由齐祥公司承担。其主要理由是：（一）《土地转让定金协议》履行义务和条件均没有约定“成为内部股东”。而四川高院却将可能的目的中卢济政成为齐祥公司的内部股东认定为合同履行的第一步，此种认定将合同可能目的与合同履行顺序予以混淆，是严重错误的。（二）齐祥公司主张卢济政成为内部股东的目的在于逃避国家税收，二审判决认定成为内部股东为合同履行的第一步实质上是鼓励齐祥公司的违法行为。（三）在《土地转让定金协议》中，土地交易主体是卢济政与齐祥公司双方，与是否成为内部股东无关。（四）二审判决认定齐祥公司曾要求卢济政成为内部股东缺乏证据证明。（五）卢济政送达《催告函》在先，齐祥公司登报催告在后，齐祥公司的催告行为对卢济政没有法律上的约束力，二审判决违反了公平公正原则。
齐祥公司答辩称，二审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回卢济政的再审申请。理由是：第一，卢济政成为齐祥公司的内部股东是协议履行的首要条件，卢济政和齐祥公司的协议没有违法事由，以转让公司形式转让土地是房地产开发的常见模式，并且不违法。第二，卢济政要求土地在没有开发的情况下将土地转让给卢济政，违反了齐祥公司与四川省蓬安县人民政府的协议，违反了房地产管理法的规定。第三，卢济政违反协议约定不愿成为齐祥公司的股东是导致本案的根本原因。在2013年4月判决作出之前，二审法院找到卢济政说明了法律关系，如果坚持不成为齐祥公司股东，将判决解除合同，卢济政仍然不愿意成为股东，所以二审判决解除合同正确。第四，齐祥公司没有违约行为，卢济政要求支付违约金没有事实和法律依据。第五，二审判决作出后，卢济政依据四川高院的终审判决“合同解除后，卢济政可以另案主张赔偿损失”的陈述，向南充中院提起诉讼，请求齐祥公司赔偿损失。卢济政的起诉行为是自愿履行二审判决的行为，现在卢济政申请再审依法应予驳回。第六，齐祥公司与四川省蓬安县国土局签订的出让合同约定土地开发达25%才能进行转让。卢济政作为个人无法受让土地，只有成为内部股东，才能进行土地开发。
本院再审查明的事实与一审、二审法院查明的事实一致。
本院认为,本案的焦点问题是:1、《土地定金转让协议》的履行是否以卢济政成为齐祥公司的内部股东为前提条件；2、齐祥公司应否继续履行《土地定金转让协议》；3、齐祥公司应否承担相应的违约责任。
一、关于《土地定金转让协议》的履行是否以卢济政成为齐祥公司的内部股东为前提条件。
本院认为，《土地定金转让协议》的履行并不以卢济政成为齐祥公司的内部股东为前提。
第一，从系争协议的文义分析，该《土地定金转让协议》中明确载明，转让方为甲方齐祥公司,受让方为乙方卢济政。《土地转让定金协议》第一段约定：“甲方（齐祥公司）现将该宗土地约41亩全部转让给内部股东”；“该宗土地为出让，商业商住用地，甲方按41亩土地，作价五千六百万元正转让给乙方，乙方无异议。”由上述内容可见，其文义意在表明合同双方当事人身份的说明。即使该说明与实际情况不符，也不应理解为要求卢济政成为齐祥公司股东的义务性约定。
第二，如果卢济政成为股东是其取得土地使用权的前提条件，则对双方而言，该条件应当是双方合作的核心必要条件，是合同履行的主要条款。涉及到合同能否得到履行、当事人合同目的能否实现，理应在《土地定金转让协议》或者其他文本中予以明确表述和约定。但从系争协议内容看，《土地定金转让协议》不但没有关于合同履行顺序的明确约定，而且协议中涉及到“内部股东”的字样在协议中仅出现过一次，即在序言部分“甲方现将该宗土地约41亩全部转让给内部股东”，其余再没有出现过任何有关“股东”或者“内部股东”的字样或表述。
第三，如果该协议的履行是以卢济政先取得内部股东资格，然后再办理土地使用权过户手续这一顺序进行，那么，《土地定金转让协议》中应当含有齐祥公司哪一个或者哪些股东转让股份、转让股份份额与比例是多少、其他股东是否放弃优先购买权、股权转让的价格、转让款项的交付方式、交付时间、股权交割办法以及办理变更登记等内容，但事实上，双方并未在《土地定金转让协议》中就股权转让作出任何约定。
第四，从协议的目的来看，卢济政与齐祥公司签订《土地转让定金协议》的目的是取得诉争土地的使用权，而非取得齐祥公司的内部股东资格。卢济政是否取得齐祥公司的股东资格并不影响当事人双方的利益和协议目的的实现。直至齐祥公司起诉时，也仅是以无法联系卢济政为由主张解除合同，并未提到关于卢济政成为齐祥公司股东的问题。
综上，齐祥公司提出的转让诉争土地应以卢济政成为齐祥公司股东为前提，由于卢济政不是齐祥公司股东且拒不履行这项义务构成违约，齐祥公司有权解除协议的理由不成立，本院不予支持；二审判决认定卢济政成为齐祥公司的内部股东是履行协议的第一顺序不当，应予纠正。
二、关于齐祥公司应否继续履行《土地定金转让协议》。
本院认为，齐祥公司应当继续履行《土地定金转让协议》。
第一，《土地转让定金协议》系双方当事人真实意思表示，从名称上看类似于预约合同，合同中也有“待甲、乙双方签订正式转让合同后”的表述。但是，从该协议整体分析，协议对转让土地的面积、位置、诉争土地的其他具体信息、转让价款、支付方式、税费承担、违约责任等均有明确约定，具备了合同的主要条款。因此，应当认定该《土地定金转让协议》为土地使用权转让的本约合同。
第二，卢济政与齐祥公司签订协议时，齐祥公司已取得诉争土地使用权，并且双方签订的协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效。虽然《城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定，土地转让应完成开发投资总额的百分之二十五以上；成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件，但该规定属于管理性规定而非效力性强制规定，齐祥公司以《土地定金转让协议》违反了该项规定为由主张合同无效的理由不能成立。
第三，《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；《合同法》第一百零七条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于涉案土地使用权仍然在齐祥公司名下，而卢济政也明确表示要求继续履行，涉案合同存在继续履行的可能和必要。因此，齐祥公司应当继续履行协议约定的内容，以遵循和体现诚实信用原则。
综上，二审判决认定由于卢济政的行为导致合同不能继续履行应予解除不当，应予纠正；一审判决认定涉案合同继续履行正确，应予维持；卢济政提出的要求齐祥公司继续履行协议的申请再审理由正当，本院依法予以支持。
三、关于齐祥公司应否承担相应违约责任。
本院认为，齐祥公司不应当承担相应的违约责任。
第一，就本案合同履行情况看，《土地转让定金协议》中并未明确约定履行期限。《合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。卢济政采用了公证送达履约《催告函》的方式，要求齐祥公司限期履约，而由于齐祥公司与卢济政就履行合同的顺序发生歧义，并用特快专递形式告知卢济政积极与齐祥公司联系成为股东，因此，不宜认定齐祥公司故意违约。
第二，卢济政和齐祥公司签订的土地使用权转让合同成立并生效后，无论土地使用权价值发生贬值或者增值，都为双方当事人应当承担的交易风险或者应当获得的利益。非因当事人违约导致合同履行的迟延，如遇土地贬值，受让方不得请求赔偿因贬值而产生的价差；如遇土地增值，则为受让人应获得的利益，也当然不能成为增加受让人受让价款的理由。
综上，一审判决认定齐祥公司不应承担违约责任正确，应予维持；卢济政主张齐祥公司违约并承担违约责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综合以上三个焦点问题，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二审判决适用法律错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销四川省高级人民法院（2013）川民终字第151号民事判决；
二、维持四川省南充市中级人民法院（2011）南中法民初字第97号民事判决。
一审案件受理费163600元、二审受理费89120元，均由四川省齐祥食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩延斌
代理审判员 王林清
代理审判员 于 蒙
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 韦 大