黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑中民终字第502号
上诉人（原审原告）葛凤宝，男，汉族，农民。
委托代理人张峰，黑河市爱辉区兴安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郭金昌，男，汉�，农民。
委托代理人褚巍，女，汉族，农民，系被上诉人郭金昌妻子。
上诉人葛凤宝因与被上诉人郭金昌财产损害赔偿纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2015）爱民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人葛凤宝及其委托代理人张峰，被上诉人郭金昌的委托代理人褚巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告葛凤宝在原审法院诉称，2013年5月18日左右，葛凤宝将自己的16头牛交给郭金昌放牧，双方没有签订书面承揽合同。在放牧过程中，由于郭金昌疏于管理，先后造成葛凤宝两头牛损失。第一头牛于2013年5月25日郭金昌放牧时丢失，至今不知下落。葛凤宝在2013年12月到法院起诉主张赔偿，经法院庭外调解，该头牛作价7，700.00元，扣除葛凤宝支付给郭金昌的放牛�及其他往来款，郭金昌应再给付葛凤宝4，000.00元。郭金昌于2013年12月6日在法院为葛凤宝出具欠条一份，约定郭金昌于2013年12月6日给付此款，但郭金昌至今没有给付。郭金昌在2013年承揽葛凤宝的16头牛后，在放牧过程中又造成葛凤宝一头7岁黄牛（生育期乳牛）死亡，至今没有给予赔偿。葛凤宝认为，郭金昌承揽葛凤宝的16头牛进行放牧，因郭金昌在放牧过程中管理、看护不当，存在重大过失，造成了葛凤宝两头牛的损失，对葛凤宝构成了侵权，理应依法给予赔偿。第一头牛在法院庭外调解时郭金昌出具欠条承诺按期给付，但至今不履行约定义务。现诉至法院，请求郭金昌赔偿葛凤宝损失20，000.00元，诉讼费由郭金昌承担。
原审被告郭金昌在原审法院辩称，不同意给付葛凤宝20，000.00元，葛凤宝送来的第一头牛是有病的牛，带着药条子和药。郭金昌没有治�的职责，葛凤宝称牛没事，但放到山上，过两天牛就死了。当时以为找不到了，答应扣除放牛报酬，再给葛凤宝4，000.00元。2014年5月却发现牛骨头，拍了照片，让葛凤宝去看，葛凤宝没有去。因为双方约定见到尸首就不赔偿，所以不应再给付4，000.00元。第二头牛和郭金昌没有关系，因为牛有病期间给葛凤宝打过两次电话，让葛凤宝来，其没有来。第三次打电话，牛已经不行了。从第一次打电话到第三次打电话中间有两个月的时间，因为郭金昌只负责看护，不负责治疗，而且也给葛凤宝打过电话，不应该赔偿。
原审法院判决认定，2013年5月16日，葛凤宝将16头牛交给郭金昌放牧，葛凤宝称16头牛品种均为西门塔尔牛，郭金昌认为均为本地笨牛。双方未签订书面协议，葛凤宝称双方口头协议，在放牧过程中牛胀死的、丢的、陷死的、勒死的由葛凤宝全包赔。郭�昌称当时约定牛丢了由郭金昌包赔，只要看见尸体了，一概不赔。牛有病郭金昌负责通知，不管治疗。约一周后，葛凤宝的牛丢失一头。8月下旬，有一头约7、8岁的母牛死亡，郭金昌称在牛生病时电话通知了葛凤宝，葛凤宝未去。葛凤宝否认郭金昌电话通知。葛凤宝将牛尸体运回。葛凤宝称该牛为西门塔尔牛，当年价值20，000.00元。郭金昌认为该牛为当地笨牛，当年西门塔尔牛价值7，000.00元至8，000.00元，笨牛价值5，000.00元至6，000.00元。对于丢失的牛，葛凤宝起诉要求郭金昌赔偿，经法院庭外调解，双方于2013年12月6日达成协议，对丢失的牛议价7，700.00元，扣除郭金昌为葛凤宝放牛报酬3，700.00元，郭金昌还应给付葛凤宝4，000.00元，于2013年12月6日给付，郭金昌出具欠条。因郭金昌未按时给付，现葛凤宝起诉，以郭金昌在承揽放牧过程中，造成两头牛死亡为由，要求郭金昌赔偿损失20，000.00元。郭金昌以双方约定郭金昌只负责放牧，不负责治疗，只要不是丢失，即不赔偿为由，不同意赔偿。
原审法院判决认为，郭金昌承揽为葛凤宝放牛以及在放牧过程中丢失、死亡各一头牛的事实清楚。对于丢失的一头牛，双方已经达成协议，应该按照该协议履行，郭金昌未履行属于违约，故葛凤宝请求给付4，000.00元的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。对于死亡的一头牛，因牛已经灭失，无法确定死亡原因，无法确定郭金昌对牛的死亡是否负有责任，故葛凤宝请求赔偿该牛死亡损失16，000.00元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，判决：一、郭金昌给付葛凤宝4，000.00元，于本判决生效后7日内履行完毕；二、驳回葛凤宝其他诉�请求。案件受理费（减半收取）150.00元，葛凤宝承担125.00元，郭金昌承担25.00元。
判决宣判后，葛凤宝不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由：1、葛凤宝将自己的牛托付给郭金昌放牧管理，目的是使牛健康成长增加利益价值，葛凤宝支付给郭金昌揽牛费用，双方各得其所。郭金昌称只要看到尸体一概不赔及提供一堆白骨照片就无需赔偿葛凤宝的损失不符合事实约定，违反常理和善良风俗。葛凤宝不会得知自己的牛有病弃之不管，不存在打电话通知仍不来的情形，且第一头牛丢失时葛凤宝派两人自费找牛。2、郭金昌承认牛有病负责通知，其主张牛是病死的，应当承担举证责任，其主张给葛凤宝打过电话通知牛已病，亦应当承担举证责任。然而原审庭审中郭金昌仅提供了与其有利害关系的放牧人出庭作证，且证人陈述与郭金昌主张大相径庭，郭金昌应承�举证不能的不利后果。3、郭金昌承揽葛凤宝的牛进行放牧造成一丢一死的事实清楚，证据确凿。原审法院判决认为牛已经灭失，无法确定死亡原因，无法确定郭金昌对牛的死亡有责任，未支持葛凤宝的诉讼请求有误。郭金昌放牧时损害葛凤宝的财产导致牛的死亡，没有足够证据可以免责，理应承担侵权责任。4、原审法院判决不符合《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百一十一条、第一百一十二条之规定，适用法律不当。请求二审法院依法撤销原审法院判决第二项，改判郭金昌赔偿葛凤宝损失16，000.00元。一、二审诉讼费用由郭金昌承担。
经本院审理查明的事实除对牛出现意外的责任约定与原审法院判决认定不一致外，其他事实与原审法院判决认定的一致。另查明，葛凤宝在本院庭审中称双方口头协议在放牧过程中牛是胀死的、丢的、陷死的、勒死的由郭金昌全包赔。
本院认为，被上诉人郭金昌在放牧过程中管理、看护不当，导致葛凤宝一头牛丢失，其于2013年12月6日就丢失的牛为葛凤宝出具欠条一张，同意在扣除放牛费用3，700.00元后，于2013年12月6日给付葛凤宝4，000.00元。现郭金昌又以发现丢失牛的牛骨，看到尸体一概不赔为由拒绝赔偿的辩解理由不能成立，其拍摄的牛骨照片葛凤宝不予认可，且无其他有效证据证实系葛凤宝丢失的牛，故郭金昌应按调解协议的约定给付葛凤宝该头牛的损失4，000.00元。关于另一头死亡的牛的赔偿问题，因双方当事人对郭金昌是否就该头牛的情况向葛凤宝履行了通知义务的说法不一，现该头牛的死亡原因无法确定，不能认定该头牛的死亡系郭金昌放牧不利造成，且在牛死之后，葛凤宝自行将牛拉走，未在当时与郭金昌协商达成赔偿事宜，现葛凤宝认为牛死亡的原因系郭金昌放牧不当造成，无证据予以证实，故葛凤宝要求郭金昌承担该头牛死亡赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200.00元、邮寄费80.00元，由上诉人葛凤宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代柳怡
代理审判员 张 岩
代理审判员 张可秋
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 仇长城