黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑01刑终599号
原公诉机关黑龙江省五常市人民检察院。
上诉�（原审被告人）梁寿晔，出生于黑龙江省铁力市，住黑龙江省大庆市。2015年7月18日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月24日被批准逮捕。现羁押于五常市看守所。
辩护人高天书，黑龙江龙程律师事务所律师。
原审被告人徐鸿佳，出生于黑龙江省哈尔滨市呼兰区，系葵花药业集团医药有限公司处方代表，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。2015年7月18日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月17日被五常市公安局取保候审。
原审被告人李某甲，出生于黑龙江省铁力市，系葵花药业集团医药有限公司处方代表，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。2015年7月18日因涉嫌犯职务侵占罪被五常市公安局刑事拘留，同年8月17日被五常市公安局取保候审。
黑龙江省五常市人民法院审理五常市人民检察院指控原审被告人梁寿晔、徐鸿佳、李某甲犯职务侵占罪一案，于2016年9月27日作出（2016）黑0184刑初168号刑事判决。梁寿晔不服，提出上诉。本院于2016年11月2日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年1月至2015年4月，被告人梁寿晔伙同被告人徐鸿佳利用徐担任葵花药业集团医药有限公司大兴安岭地区处方代表的职务便利，以虚报药品销售流向为手段，共骗取葵花药业集团医药有限公司学术推广费948200元。
2014年8月至2015年5月，被告人梁寿晔伙同被告人李某甲利用梁担任葵花药业集团医药有限公司区域经理的职务�利，以虚报药品销售流向为手段，共骗取葵花药业集团医药有限公司学术推广费296516元。
2014年1月至2015年5月，被告人梁寿晔伙同葵花药业集团有限公司处方代表李某乙、葵花药业集团医药有限公司商务代表杨某某，利用杨担任葵花药业集团医药有限公司商务代表的职务便利，以虚报药品销售流向为手段，共骗取葵花药业集团医药有限公司学术推广费1851680元，其中梁寿晔虚报药品流向骗取学术推广费841885元。
2014年3月至2014年7月，被告人梁寿晔利用其担任葵花药业集团医药有限公司区域经理的职务便利，以虚报销售药品流向为手段，共骗取葵花药业集团医药有限公司学术推广费114383.5元。
综上，梁寿晔参与职务侵占犯罪数额为2200984.5元；徐鸿佳参与职务侵占犯罪数额为948200元；李某甲参与职务侵占犯罪数额为296516元。
案发后梁寿晔退还赃款37万元。徐鸿佳退还赃款16万元，李某甲退还赃款2万元。
上述事实，有经原审法院开庭质证确认的下列证据证实：
1、葵花药业集团医药有限责任公司齐昆岩报案笔录：梁寿晔自2010年9月至今在我公司任职。我公司于2014年对其经受办理的销售业务进行审计时发现梁寿晔利用职务之便截留公司费用17余万元，公司向其索要侵占费用，其拒不归还所侵占费用。
2、葵花药业集团医药有限公司聘用梁寿晔、徐鸿佳、李某甲合同书；
3、证人薛某某的证言：我与梁寿晔通过药圈的朋友认识四年多了，与梁寿晔合作买卖葵花牌小儿肺热咳喘口服液有一年多。他给我的价格是14元一盒，梁寿晔每次都是用物流发货给我，我往出卖是14.1至14.5元不等。这样我们合作了有3个月左右，后来梁寿晔用电话问我能不能多帮他多卖些，我通过联系后对梁寿晔说能，梁对我说，你必须在你们哈市伟源盛祥医药公司提货，我说行。这样我俩在哈市见的面谈的价格，梁寿晔说，哈市伟源盛祥医药公司每盒16.82元给医院，给我14元一盒，差价2.82元用葵花牌小儿肺热咳喘口服液的药给我补，也用物流给我发货。梁寿晔回大庆后给我来电话告诉我了几家医院的名头，而且医院的名头下还有数量，我到伟源盛祥医药公司后找到公司的经理宋红梅说的到哈市伟源盛祥医药公司开葵花牌小儿肺热咳喘口服液，并告诉医药公司按梁寿晔给我的医院名头开药，2014年每个月开200件左右，2015年每个月开300件左右。我在医药公司�药提走后就将药一部分卖给个人，一部分卖给医药公司，每盒是14.1到15元不等。这样我俩持续到今年（2015年）5月份。
4、证人王某某、庞某某等人的证言证实了案件的相关情况；
5、证人杨某某的证言：我在葵花药业集团担任商务代表，负责大庆和齐齐哈尔地区药品销售流向及宣传工作，经常要与医药公司沟通联系，取得葵花集团销售的药品的销售流向，然后报给葵花药业集团并负责销售药品的发货以及打款。我知道梁寿晔、李某乙总串货，为了完成销售计划，我与他们商量帮助他们销货，我联系齐齐哈尔润泰医药公司的张景艳，润泰医药公司先在葵花药业集团购买一定数量的小儿肺热咳喘口服液，然后把销售出的数量告诉我，我按照张景艳告诉我的数量，并按照梁寿晔、李某乙报给我的医院�作假的药品销售流向单报给葵花药业集团，还有一部分我联系的哈尔滨市新药特药医药公司的赵红销售的。李某乙、梁寿晔每月将每盒5元钱连同购药款一起汇到我的银行帐户。
6、证人李某乙的证言：我是葵花药业集团销售公司齐齐哈尔处方代表，2014年年初，杨某某联系我们（其中有梁寿晔）吃饭时说，你们别自己提货卖了，我给你们卖，省着公司查你们串货，我们同意了我们提供给杨某某医院的名称，杨某某打电话告诉我每家医院假销售数据，根据这个数据，办事处利用网银给我打学术费和提成，我根据杨某某作的假数据的数额给她转款。
7、公安机关出具的户籍证明、现实表现证明等证明材料；
8、书证：销售流向清单、银行卡帐目、医院情况说明等；
9、被告人梁寿晔、徐鸿佳、李某甲的供述及辩解。
原审法院认为，被告人梁寿晔、徐鸿佳、李某甲利用职务便利，将单位财物非法占为已有，梁寿晔侵占数额巨大，徐鸿佳、李某甲侵占数额较大的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中梁寿晔起主要作用系主犯，徐鸿佳、李某甲起辅助作用系从犯。梁寿晔辩护人提出梁寿晔返还部分赃款，认罪态度好的观点，符合本案事实，予以采纳。其他的辩护观点不符合本案事实，不予采纳。李某甲辩护人提出李某甲侵占的数额不构成数额巨大，在共同犯罪中起辅助作用，主动退赃，认罪悔罪，又系初犯偶犯的辩论观点，符合本案事实，予以采纳。考虑案发后三被告人将侵占的部分赃款返还，认罪悔罪等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条的规定，认定被告人梁寿晔犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人徐鸿佳犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。宣判后，梁寿晔以其实际占有约17万元，一审判决认定其侵占220余万元属认定事实错误；葵花药业集团客观上没有发生财产损失，认定其犯职务侵占罪没有法律依据为由提出上诉。其辩护人认为原审判决认定梁寿晔侵占了学术推广费缺乏事实依据，梁寿晔不构成职务侵占罪。
经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。
本院认为，上诉人梁寿晔伙同原审被告人徐鸿佳、李某甲利用职务便利，将单位财物非法占�已有，原审判决认定梁寿、徐鸿佳、李某甲犯职务侵占罪，定罪准确，诉讼程序合法。梁寿晔在上诉中提出学术推广费是葵花药业集团对于公司内设的处方部销售人员在向医疗机构推销药品过程中，在不确定的时间内召开学术推广会给予的必要的广告费用。本案中梁寿晔将学术推广费私自占有，用以弥补向他人推销药品的差价，属于其对赃款的处理行为，不影响其职务侵占罪的构成及侵占数额的认定，梁寿晔应对侵占的总数额负责。梁寿晔侵占葵花药业集团公司学术推广费的行为，必然造成该公司的财产损失，故对梁寿晔及辩护人提出的只实际占有约17万元，一审判决认定其侵占的数额属认定事实错误及葵花药业集团客观上没有发生财产损失，认定其犯职务侵占罪没有法律依据的上诉理由及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条�一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 辉
审判员 陈剑峰
审判员 方 涛
二〇一六年十二月五日
书记员 齐 旭