广西壮族自治区宾阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宾民一初字第103号
原告卢廷林。
委托代理人卓文彦，广西桂新律师事务所律师。
被告马瑞朝。
被告谢桂秋。
原告卢廷林诉被告马瑞朝、谢桂秋民间借贷纠纷一案，本院于2013年12月9日立案受理后，依法由代理审判员覃凤娇适用简易程序独任审判，于2014年2月19日公开开庭进行了审理。因案情复杂转为普通程序，并组成由审判员廖汉真担任审判长、代理审判员覃凤娇、人民陪审员梁翠莲参加的合议庭于2014年4月30日第二次公开开庭，原告卢廷林委托代理人卓文彦及被告马瑞朝、谢桂秋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告卢廷林诉称，被告马瑞朝以做生意投资为由于2012年8月25日向原告借款42000元，并由被告谢桂秋作为借款的经济担保人。被告收到原告交付的借款42000元后于当日与原告签订借款合同并由被告谢桂秋在经济担保栏上签字。双方约定借款期限到2012年9月24日止。双方约定如被告马瑞朝逾期不归还借款，原告将每天按结清借款金额的1%收取违约金。被告向原告借款时有曾秀玲在场见证。借款到期后，原告均多次向两被告催收上述
借款，但两被告不予偿还，被告未尽到借款合同约定归还借款义务，显属违约，依法应承担违约责任，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告马瑞朝所欠原告的借款42000元，并按合同约定支付违约金20000元并依法对马瑞朝质押给原告的千足金项链、千足金镶玉吊坠、千足金戒指折价变现优先受偿，不足偿还部分再由两被告共同偿还，本案诉讼费由两被告承担。
原告卢廷林对其陈述的事实提供证据有：1、借款合同原件一份，证明被告马瑞朝向卢廷林借款42000元的事实，被告逾期未归还借款已违约，应当承担违约责任，被告谢桂秋在经济担保栏上签字并口头承诺承担保证责任直至还清借款本金及违约金时止；2、户口本及身份证复印件各一份，证明两被告的身份情况；3、抵押协议、发票，证明被告马瑞朝曾经用其购买价值为19460元的金器作为借款担保。
被告马瑞朝辩称，实际上答辩人向原告借款是38000元，而非42000元；借钱时答辩人确实抵押了金项链等首饰给原告，加上借钱之后答辩人从2012年8月至2013年11月期间每月均支付了2000元的利息给原告，已还利息加上所抵押的金器价值已经超过了借款的本金，相当于答辩人已经还清了借款，原告不应再要求答辩人还款。
被告马瑞朝对自己辩解没有证据提供。
被告谢桂秋辩称，马瑞朝借钱时我确实作了借款的经济担保人，但马瑞朝只是约定向原告借40000元，实际原告给马瑞朝现金只有38000元，而非借款合同上约定的42000元，合同上约定的42000元已经包括了一个月的利息2000元及一个月的违约金2000元，且从2012年8月25日至今，马瑞朝均通过我向原告每月支付2000元的利息，支付利息将近30000元，借钱时马瑞朝又用黄金首饰向原告抵押担保，黄金的价格已经远高于借款本金，抵押的黄金首饰加上之前每个月还的利息折抵超过了所欠原告的借款，故答辩人不同意承担连带归还责任。
被告谢桂秋对其辩解在举证期提供证据有：1、借款合同原件一份，证明原告和马瑞朝确实存在借款关系，答辩人作为借款的担保人；2、抵押协议书，证明马瑞朝向原告借款时，用黄金项链、金戒指作为借款抵押，并将所抵押的黄金项链、金戒指和购票一并交与原告收执。
经过开庭质证，被告马瑞朝、谢桂秋对原告提供证据1、2、3的真实性无异议，对证据1的证明内容有异议，马瑞朝认为自己实际拿到手的钱是38000元，而非借款合同所写的42000元，后经本院向原告卢廷林核实，其本人承认给付借款当天给马瑞朝的钱确实是38000元现金，借款合同上的42000元已经包括了一个月的利息2000元及违约金2000元，根据相关法律规定，借款利息不能得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故本院对两被告提出的异议予以采信；对于被告其他无异议的证据本院予以确认。
原告卢廷林、被告马瑞朝对被告谢桂秋提交的证据均无异议。本院予以确认。
结合全案证据及原告的陈述，本院认定以下法律事实，被告马瑞朝以生意投资为由向原告卢廷林借款，由原告卢廷林拟好《借款合同》之后再交由被告马瑞朝签名确认，谢桂秋作为经济担保人在合同上签名，合同载明：“甲方（债权人）：卢廷林，乙方（债务人）：马瑞朝，……双方达成如下条件：一、乙方要求向甲方借款人民币肆万两仟元整（￥42000.00元）；二、乙方借款用途：生意投资；三、借款期间，乙方每月先还部分本金人民币两仟元（￥2000.00元）；四、乙方于2012年8月25日至2012年9月24日止，借款壹个月，期满结清余款现金人民币肆万整（￥40000.00元）；五、乙方如果逾期，甲方将以每天按未结清借款金额的1%收取违约金；……”，双方口头约定月利息为2000元，卢廷林实际交付给马瑞朝为38000元现金，其合同上约定的42000元已经包含了先行扣除了一个月的利息2000元及违约金2000元。收到借款当日马瑞朝又以购买价值共为19460元的千足金戒指（货号：A2012043003，重量：17.140克）、千足金项链（货号：A201242121，重量：25.469克）、千足金镶玉吊坠（货号：109D27898，重量：4.710克）各一连同购买发票一起作为借款担保质押给原告，双方又签订《抵押协议书》以确认质押担保的成立。借款到期后，原告卢廷林多次向马瑞朝催还借款，但马瑞朝均未能还款，故起诉至法院要求两被告还款。
本院认为，原告名为借款42000元给马瑞朝，实际交付只是38000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，本院认定被告马瑞朝向原告卢廷林实际借款为38000元。被告马瑞朝未能如约还款，实属违约，故本院对原告卢廷林要求被告马瑞朝还款请求予以支持；虽合同上只有约定违约金而没有约定利息，然双方均承认有口头约定利息，本院认定双方借款既约定违约金又约定利息的事实，根据相关法律规定，出借人可以选择主张逾期利息或违约金，但均不能超过银行同类贷款利率的四倍为限，本案原告现主张20000元的违约金，其请求已经超过了国家有关法律规定，故本院仅在中国人民银行同期同类贷款利率四倍的范围内支持原告的违约金主张，超出部分，本院不予支持；被告马瑞朝、谢桂秋辩称每月均支付2000元利息给原告，但其未能提供证据加以佐证，原告又否认收到利息，本院对两被告的辩解不予认可。
鉴于被告马瑞朝提供其自有的千足金戒指（货号：A2012043003，重量：17.140克）、千足金项链（货号：A201242121，重量：25.469克）、千足金镶玉吊坠（货号：109D27898，重量：4.710克）各一作本次债务的质押担保，根据《中华人民共和国担保法》第七十一条“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，被告马瑞朝不能清偿上述债务时，原告卢廷林可以就上述质押物参照市场价格进行折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
至于原告卢廷林请求被告谢桂秋对上述债务不足清偿部分承担连带清偿责任的诉请，本院认为，双方在借款合同并未就担保人的担保方式及担保期限进行约定，双方在庭上就担保责任的意见表述也不一致，根据法律规定，视担保人担保责任约定不明，担保人应为承担连带担保责任，债权人可在借款期限届满之日起六个月内要求担保人承担担保责任，如债权人没有在规定的时间内要求担保人承担担保责任的，担保人可免除担保责任。本案原告未提供证据证明其在债权到期之后的六个月内向谢桂秋主张还款，由此可免除被告谢桂秋的保证责任，故原告请求被告谢桂秋承担连带还款责任，理由不成立，不予支持。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第七十一条之规定，判决如下：
一、被告马瑞朝归还原告卢廷林借款38000元及违约金（违约金以38000元为本金，自2012年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计至本案生效判决确定的义务人履行义务期限最后一日止）；
二、被告马瑞朝不能清偿上述债务时，原告卢廷林在被告马瑞朝所有的千足金戒指（货号：A2012043003，重量：17.140克）、千足金项链（货号：A201242121，重量：25.469克）、千足金镶玉吊坠（货号：109D27898，重量：4.710克）经参照市场价格折价或者拍卖、变卖的价款范围内优先受偿；
三、驳回原告卢廷林其他诉讼请求。
案件受理费1350元，由被告马瑞朝负担。
上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期不履行则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时自上诉之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廖汉真
代理审判员 覃凤娇
人民陪审员 梁翠莲
二〇一四年五月十九日
书 记 员 何 珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零六条借款人应该按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超过部分的利息不予保护。
《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第七十一条债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。