河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终4337号
上诉人（原审被告）上海殷行建筑有限公司郑州分公司。
负责人卜东来，经理。
委托代理人刘伟良，金研律师集团（郑州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）应和水。
委托代理人亓冬生，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。
委托代理人郭东兴，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。
原审被告上海殷行建设集团有限公司。
法定代表人徐国强，董事长。
委托代理人刘毓，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人上海殷行建筑有限公司郑州分公司（以下简称殷行分公司）因与被上诉人应和水，原审被告上海殷行建设集团有限公司（以下简称殷行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第1353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人殷行分公司的委托代理人刘伟良，被上诉人应和水的委托代理人郭东兴，原审被告殷行公司的委托代理人刘毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告应和水于2010年8月26日向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、二被告向原告支付其所欠合同款项3982020.94元；2、二被告支付逾期利息暂计20000（从欠款至判决之日的利息）；3、诉讼费用由被告承担。原告在庭审过程中将工程款部分变更诉讼请求为3836155.77元。金水区人民法院2012年12月8日作出（2010）金民二初字第4900号民事判决，殷行公司、殷行分公司不服，向郑州市中级人民法院提起上诉，2013年10月8日，郑州市中级人民法院作出（2013）郑民四终字第1106号民事裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回金水区人民法院重审。2015年12月10日，金水区人民法院作出（2014）金民二初字第1353号民事判决，殷行分公司不服，向本院提起上诉。
原审法院经审理查明，原告系中天集团有限公司职工，2005年11月从中天集团退休。原告没有建筑业施工资质。
2005年12月31日，被告殷行公司与鑫苑公司签订了《施工合同》，殷行公司承包位于郑州市金水路与中州大道东南角的鑫苑中央花园西区中心组团4-7#，9-10#及地下车库（V标段），同时约定了工程内容、承包范围、质量标准、合同价款6598万元（固定价）、总工期为460日历天。该施工合同通用条款第38.2条约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。同日，原告以第二项目部的名义与被告殷行分公司签订了《施工协议》，约定上述全部工程由原告方采用包工包料的方式施工；上述施工合同中被告的所有权利义务及因质量问题、安全事故、违章等产生的一切行政、民事、刑事责任均由原告方承担；合同造价暂定为6598万元（以竣工结算为准），被告殷行分公司按照原告与鑫苑公司竣工结算的总造价收取原告5%的管理费，税金（按照规定所缴纳的所有税金）代收代缴，其他所有有关费用由原告方自行支付；该工程所有的材料和设备采购都以被告与鑫苑公司签订的合同为准，原则上所有的材料和设备原告方自行采购，工程款根据和鑫苑公司签订的相关合同由原告上报鑫苑公司，经鑫苑公司核准后，在鑫苑公司已支付相应工程款的基础上扣除相应比例的税金、管理费及被告代付的费用后，在被告殷行分公司的监督下由原告方支付相应的剩余工程款；该工程竣工结算后，被告收到鑫苑公司工程余款后同比例扣除相应费用后并预留工程款决算造价的5%作为工程保修费。
2006年1月13日，原告通过中国建设银行西安吉祥路支行向郑州分公司账户电汇70万元，原告安排项目部刘某某于2006年4月4日到5月12日通过建设银行分四次向郑州分公司负责人卜东来账户转账共计1491850元，于2006年5月10日通过郑州市商业银行向郑州分公司转款133987元，于2006年5月19日向郑州分公司账户存款550564元，以上款项共计2876401元。
涉诉工程于2006年2月22日正式开工，于2007年8月17日竣工，工程质量验收合格，现已交付鑫苑置业公司使用，主体工程于2007年9月1日进入保修期。2008年1月25日，鑫苑公司与殷行公司结算工程造价68503601元。被告承认收到鑫苑公司支付工程款66739130.5元，原告对该数额予以认可。被告共向原告支付工程材料款44978962.9元、劳务费及备用现金17200000元，共计62271562.9元。
诉讼中，被告向法庭提交两份借据，经原审委托鉴定，结论为：100万元借据中“今借到”附近右下方处存在人为篡改、覆盖痕迹，被黑色涂改物覆盖和篡改的原有字迹判断极接近“已还”字样；50万元借据中今借到附近右下方月息一分六字迹处有刮擦和篡改痕迹，该字迹处刮擦与篡改的原有内容无法显现。被告认为原告未将该150万元予以偿还，并要求原告承担该150万元。原告称50万元借款实际发生的数额为32万元。132万元的借款已偿还。
2007年，郑州东方混凝土有限公司因追要商品砼款及违约金而起诉本案二被告，本院于2008年6月2日作出（2007）金民二初字第1529号民事判决，判令被告殷行公司支付东方混凝土有限公司违约金10万元，并承担案件受理费2.1万元，该民事判决最终生效。后东方混凝土有限公司申请强制执行，本院于2012年11月25日扣划殷行公司账户存款168861元。
原审法院认为，关于原、被告双方签订的《施工协议》的性质及效力问题。被告主张原告是其公司内部员工，该《施工协议》是内部承包合同，但不能提供其与原告存在劳动关系的证据，原告提供证据证明了原告已办理退休手续，故双方不可能存在劳动关系，被告主张其与原告存在劳动关系、原告系其内部员工的理由不能成立。原告个人在施工期间为涉诉工程垫资2876401元；被告在庭审过程中请求原告承担借款和执行款；原被告签订的《施工协议》约定施工期间所发生的所有债权、债务的义务、质量问题、伤亡事故；违法施工等产生的一切费用和责任，实际上均由原告本人承担；二被告收取原告管理费，建筑材料配件、工程设备的采购均由原告实施，对外责任均由原告承担；在施工中，被告未履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理等事实说明涉诉工程的实际施工人是原告个人，而非被告的第二项目部。
基于上述事实，参照住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第六条、第七条的规定，应认定原被告双方为转包关系。《施工合同》和《施工协议》两份合同在工程名称、工程地点、工程内容、工期以及工程造价约定上均是一致的，证明二被告是将其承包的全部工程以内部承包的形式变相转包给原告进行施工。同时，作为实际施工人，原告不具备相应的建设工程施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止总承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原被告双方的《施工协议》应属无效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉诉工程已经竣工经验收合格，并交付建设单位实际使用至今。原告作为实际施工人，要求被告支付工程价款的请求，予以支持。
关于管理费问题。《施工协议》3.2条约定“甲方（被告殷行分公司）按照乙方（本案原告）与建设方（鑫苑公司）竣工结算的总造价收取乙方管理费的5%”。被告主张按照涉案工程结算价68503601的5%扣去原告管理费3425180.05元，因《施工协议》无效，故被告的该项主张，不予支持。
关于双方约定的税金问题，涉诉工程应缴税款应按照相关的法律规定缴纳，以实际发生的数额为准，以实际的缴税票据为依据。本案涉诉工程已于2007年8月17日竣工验收，且已交付使用。双方约定被告对税金代收代缴，其它有关费用由原告自行支付。上述约定符合《中华人民共和国营业税暂行条例》、《城市维护建设税暂行条例》、《征收教育费附加的暂行规定》之规定，双方约定印花税由被告代收代缴不违反相关规定，因此，对于被告主张的营业税、城市维护建设税、教育附加税2260618.83元、印花税19794元，共计2280412.83元的税费予以确认，应从工程款中扣除。对于被告主张的代扣代缴企业所得税685036.01元及事业性收费479129.1元，无相关证据证明系基于涉案工程产生，不予认定。
关于原告分七次向被告银行账户转款2876401元的问题。其中第一笔70万元，被告称此系经被告交给建委的农民工工资保证金，该款项已退还原告，但不能提供证据证明，仍应支付原告。第二笔541990元、第三笔226897元，被告提供的记账清单证据中显示该两笔存款存入被告公司；第五笔532981元、第六笔19万元，有原告提供的刘某某（原告方工作人员）取款凭条为证，根据本院调取的银行存款凭条，该两笔款项存入了被告郑州分公司负责人卜东来账户，虽存款凭条正面“存款人对客户审核内容确认签名栏署名卜东来，但其背面署名刘俊浩，”取款凭条与存款凭条发生在同一天，相互印证，可以证明原告将两笔款存入卜东来账户，因卜东来系被告殷行公司郑州分公司的负责人，故可以视为被告收到该两笔款项。第四笔133987元、第七笔550564元，被告自认此款项系原告支付。据此原告共向被告账户存款2876401元，该款项为原告垫资，被告应返还原告2876401元。
关于被告向原告主张150万元借款应由原告偿还的问题。原告自认曾向被告借款100万元，并向被告出具了借据。被告向本院出示了该借据，其上有人为涂改。借据系证明债权存在的客观书证，其本身不允许借据持有者蓄意涂改。该借据由被告持有，本院推定此涂改系被告所为。被告应对该借条所证明的事实承担对己不利的后果。该借据经鉴定：100万元借据中“今借到”附近右下方处存在人为篡改、覆盖痕迹，被黑色涂改物覆盖和篡改的原有字迹判断极接近“已还”字样。根据鉴定结论，原告偿还100万元的可能性极大，而被告不能对该涂改合理解释，更没有推翻鉴定结论的反证，本院认为借据所证明的100万元债务，原告已向被告偿还，不应从工程款中扣除。另50万元借据中“今借到”附近右下方月息一分六字迹处有刮擦和篡改痕迹，经鉴定，该字迹处刮擦与篡改的原有内容无法显现。仍属证据重大瑕疵，被告未对此作出合理解释，亦未提供50万元的付款凭证，故该借据不能作为证据使用。而原告自认曾向被告借款32万元，虽然原告提出被告已将该32万元以郑州分公司款项支付表的方式列入劳务费及备用现金1720万元证据之中的意见，但无证据证明，故该笔款项应从工程款中予以扣除。
被告称收到建设单位（鑫苑公司）总价款66739130.5元，原告无异议。对于被告向原告已支付的材料款数额，被告称支付给原告材料款45071562.9元，但经原被告双方对账后一致认为其中有92600元系重复记账，因此，被告支付原告材料款数额确认为44978962.9元。对于被告支付原告劳务费及备用现金的数额，原被告双方均承认是17200000元，本院予以确认。被告所主张执行费扣划款168861元系涉诉工程发生，应从工程款中予以扣除。
综上，涉案工程结算造价68503601元，被告已收到建设单位支付的工程款66739130.5元，原告垫资2876401元，扣减材料款44978962.9元，劳务费及备用现金为17200000元、税费2280412.83元、借款320000元、扣划款168861元，被告应付工程款4667294.77元。原告要求被告支付原告工程款3836155.77元，符合法律规定，予以支持。
双方未约定欠付工程款的利息，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条之规定，被告应对原告的利息损失予以赔偿。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告应按照银行同期同类贷款利率支付原告工程款拖欠期间的利息。原告提交的证据“工程移交证书”显示主体工程于2007年8月17日移交给建设单位鑫苑公司，原告主张从2008年1月26日开始计算利息，不违反法律规定，予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第六条、第七条之规定，判决如下：被告上海殷行建设集团有限公司、上海殷行建筑有限公司郑州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告应和水工程款3836155.77元及逾期付款利息（自2008年1月26日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；被告如逾期不履行上述判决规定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38816元，由被告负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，殷行分公司不服，向本院提起上诉称，1、本案工程的施工主体是殷行分公司第二项目部，而非应和水个人，原审认定本案工程非法转包没有事实和法律依据；2、殷行分公司对第二项目部实施了具体的管理，收取5%的管理费不违反法律法规的规定，一审判决否定分公司收取管理费的合理性没有充分依据；3、原判决认定应和水的100万元借款已经偿还，没有依据；4、应和水及刘某某是否向卜东来个人转款，与本案无关；5、上诉人主张的代扣代缴企业所得税685036.01元及事业性收费479129.1元，应予认定并从工程款中扣除。请求二审法院撤销原判，改判驳回应和水的诉讼请求。
被上诉人应和水答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告殷行公司答辩称，原判决认定事实错误。同意上诉人的意见。
二审中，原审被告殷行公司提交工资表两页，证明本案工程的技术人员均是公司委派，工资由公司发放，应和水并非本案工程的实际施工人。
上诉人殷行分公司对原审被告所举证据的真实性和证明目的均无异议。
被上诉人的质证意见是：对证据的真实性有异议，无应和水的签字。该证据与本案无关，原审被告未上诉，该证据不具证明力。
本院对该证据的认证意见是：该证据无其他证据佐证，被上诉人不认可，且原审被告对一审判决未提起上诉，对该证据本院不予采信。
本院经审理查明，1、殷行分公司与应和水签订的《施工协议》第四条材料采购及实物价格结算4.1中约定：本案工程所有材料和设备都以甲方与建设单位签订的合同为准，原则上全部由乙方（应和水）自行采购，所有材料采购统一使用甲方支票，乙方到时给甲方发票，并要符合有关财务规定。2、本案工程支付材料款、租用设备款、对外转包工程款、工资款，均由殷行分公司负责人卜东来、第二项目部负责人应和水在《上海殷行建筑有限公司郑州分公司款项支付审批表》上签字。3、本案工程部分材料款、对外转包工程款殷行分公司以殷行分公司的名义通过郑州市商业银行永安支行汇至收款方。4、一、二审中殷行分公司负责人卜东来均称，应和水向其所汇1491850元与本案应和水垫付工程款无关，且二审中明确该款为其与应和水个人之间的经济往来，其未将该款交予公司。5、扣除卜东来收到应和水的1491850元，应和水向殷行分公司转款的数额为2876401-1491850=1384551元。6、双方约定的殷行分公司应当收取的管理费的数额为66739130.5元×5%=3336956.5元。7、双方均认可殷行分公司与鑫苑公司结算的工程款为66739130.5元，殷行分公司已支付应和水材料款、劳务费、备用金共计62271562.9元。其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于本案施工主体及原、被告双方签订的《施工协议》的性质及效力问题。上诉人与被上诉人签订的《施工协议》约定施工期间所发生的所有债权、债务的义务、质量问题、伤亡事故、违法施工等产生的一切费用和责任，实际上均由被上诉人本人承担；上诉人收取被上诉人管理费，本案工程所有材料和设备都以上诉人与建设单位签订的合同为准，原则上全部由被上诉人自行采购，所有材料采购统一使用上诉人支票，被上诉人到时给上诉人发票，并要符合有关财务规定；对外责任均由被上诉人承担。一审法院认定本案的施工主体为被上诉人，上诉人、被上诉人签订的《施工协议》因被上诉人无施工资质，为无效协议正确。
关于上诉人殷行分公司应否收取管理费的问题。因本案工程施工过程中，上诉人殷行分公司对本案工程的材料购买及应付款项进行了实际管理，且最高人民法院《关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条规定对已经取得的非法所得可以而非应当收缴，考虑到殷行分公司对本案工程的材料购买及应付款项进行了实际管理的情况，本院酌定殷行分公司收取的管理费不再收缴，归殷行分公司所有。
关于被上诉人应和水向殷行分公司负责人卜东来汇款1491850元应否由上诉人殷行分公司返还的问题。因一、二审中卜东来均称，应和水向其所汇1491850元与本案无关，且二审中明确该款为其与应和水个人之间的经济往来，其未将该款交予公司。该款收款人卜东来明确表示该款与本案无关，其未将该款交予公司，上诉人殷行分公司对该款无返还义务。被上诉人应和水就该1491850元款项可与卜东来另行解决，本案对此不予处理。
关于原判决认定应和水的100万元借款已经偿还是否正确的问题。被上诉人自认曾向上诉人借款100万元，并向上诉人出具了借据。因借据由上诉人持有，该借据经鉴定：100万元借据中“今借到”附近右下方处存在人为篡改、覆盖痕迹，被黑色涂改物覆盖和篡改的原有字迹判断极接近“已还”字样。一审法院根据鉴定结论认定该100万元借款，被上诉人已向上诉人偿还，不应从工程款中扣除并无不当。
关于上诉人主张的代扣代缴企业所得税685036.01元及事业性收费479129.1元，应否予以认定并从工程款中扣除的问题。因上诉人无相关证据证明上述税费基于本案工程产生，一审法院对该费用未予认定正确。
上诉人殷行分公司收取发包方鑫苑公司工程款66739130.5元。已支付被上诉人应和水工程材料款、劳务费、备用金共计62271562.9；上诉人殷行分公司代被上诉人履行法院执行款168861元；上诉人殷行分公司代被上诉人缴纳营业税、城市建设税、教育附加税、印花税共计2280412.83元；被上诉人自认向上诉人殷行分公司的借款320000元。上述款项应从总工程款中扣除。被上诉人应和水转至上诉人殷行分公司的1384551元垫资款，殷行分公司应予返还。上诉人殷行分公司收取发包方鑫苑公司工程款66739130.5元及应返还被上诉人应和水垫资款1384551元，扣除已付款项、代被上诉人履行的法院执行款168861元、能够认定的代被上诉人缴纳的税款2280412.83、被上诉人向上诉人所借借款
320000元，剩余3082844.77万元（66739130.5＋1384551-6
2271562.9-168861-2280412.83-320000=3082844.77元），作为上诉人收取的管理费，归上诉人殷行分公司所有。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予支以持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第1353号民事判决；
二、驳回应和水的诉讼请求。
一审案件受理费38816元，二审案件受理费38816元，共计77632元，由被上诉人应和水负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕传武
审判员 马婵娟
审判员 王育红
二〇一六年七月五日
书记员 曹慧芳