新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）克中刑一终字第32号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢光国，男，汉族，1962年10月3日出生，2014年3月23日因涉嫌非法持有枪支、弹药罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人谢光国非法持有枪支、弹药罪一案，于2014年8月15日作出（2014）克刑初字第161号刑事判决。原审被告人谢光国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，克拉玛依市人民检察院指派检察员魏颜、代理检察员杨波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谢光国及其辩护人吴东曙到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2003年，因被告人谢光国爱好打猎，经潘某（另案处理）送给其健卫牌制式小口径步枪、虎头牌12号下排壳唧筒式猎枪各一支，谢光国另获取小口径运动子弹、猎枪子弹若干。之后，被告人谢光国持上述枪支弹药参与猎杀国家二级重点保护野生动物黄羊，使用了100余发小口径运动子弹及10余发猎枪子弹。2007年，被告人谢光国将虎头牌12号下排壳唧筒式猎枪交予韩某某（另案处理）销毁，韩某某遂将该猎枪藏匿于自家地下室内。2014年3月，因公安机关调查谢光国涉嫌猎杀野生保护动物，韩某某即将该猎枪还给谢光国，谢光国遂将该枪支藏匿于其岳母家胜利小区6幢19号卧室衣柜内。2009年，被告人谢光国将剩余的子弹545发（其中小口径运动子弹450发、猎枪子弹95发）、健卫牌制式小口径步枪一支分别藏匿于其兄谢某某（另案处理）家苑泉小区27幢40号地下室和书房床下。2014年3月，因公安机关调查谢光国涉嫌猎杀野生保护动物，谢某某将该小口径步枪枪托锯断，用毛巾被包裹埋藏于托里县成吉思汗山脚，另将装有545发子弹的电脑包转移至沈某某（另案处理）家胜利小区4幢10号。沈某某明知该电脑包中存有子弹而藏匿于自家地下室内。案发后，公安机关查获并扣押健卫牌制式小口径步枪、虎头牌12号下排壳唧筒式猎枪各一支及小口径子弹九盒450发、猎枪子弹95发，经鉴定，均系以火药为发射动力的枪支和弹药。
上述事实，有被告人供述、受理案件登记表、证人韩某某、潘某、曲某某、谢某某、沈某某、张某某、吴某某证言、辨认笔录及照片、被告人户籍资料、到案经过、扣押物品清单、新疆维吾尔自治区公安厅枪支、弹药检验鉴定书等证据相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人谢光国违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支及子弹545发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，且属情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。关于被告人谢光国的辩护人提出的被告人犯罪社会危害程度较轻，且属初犯、偶犯，应予从轻处罚的辩护意见。原审法院认为，被告人谢光国侵犯国家对枪支、弹药的管理制度，长期持有枪支、弹药并多次参与猎杀国家保护动物，社会危害性较大，依法可以酌情从重处罚，故被告人谢光国的辩护人提出的辩护意见不能成立，原审法院依法不予采信。鉴于被告人谢光国归案后能够如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢光国犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年六个月；二、公安机关查获并扣押的健卫牌制式小口径步枪、虎头牌12号下排壳唧筒式猎枪各一支及小口径子弹九盒450发、猎枪子弹95发依法予以没收（公安机关已扣押）。
宣判后，被告人谢光国不服提出上诉认为，1、上诉人虽持有枪支、弹药，但没有给社会造成危害，让上诉人原司机销毁和处理枪支，有消除社会危害的主观意愿。2、上诉人归案后如实供述全部犯罪过程，是坦白，主动说出和上交枪支弹药，有自首行为。3、在案发前，上诉人实名检举揭发他人重大经济犯罪之事，争取立功。4、上诉人持有枪支，但没有打过猎，对一审的此项认定不予认可。因此，上诉人请求二审法院依法改判，对上诉人从轻处罚。
辩护人吴东曙辩护认为，1、一审判决书“公诉机关指控”部分，并非为克拉玛依区人民检察院《起诉书》所述内容，甚至增加了“使用了100余发小口径运动子弹及10余发猎枪子弹”等内容。原审法院以改写的“公诉机关指控”代替“经本院查明”的事实，不符合法律规定。2、本案在侦查阶段，侦查机关没有告知当事人就相关鉴定意见是否有异议，并有有权申请补充鉴定或者重新鉴定等事项，该程序不符合法律规定。3、鉴定委托书中鉴定要求项载明“鉴定疑似枪支及子弹的性能”，就是要鉴定枪支及子弹可否有效击发，而鉴定意见书将鉴定要求改写为“送检的疑似枪支、弹药是否为枪支、弹药，鉴定意见是送检的疑似枪支为枪支，送检的疑似弹药为弹药，而对枪支和弹药是否有效未作出鉴定。枪支和弹药如果属于报废状态，对社会危害程度降低，一审对此未予以查明。4、原审认定的“使用了100余发小口径运动子弹及10余发猎枪子弹”只有被告人供述，并无其他证据印证，这一认定是不能成立的。5、上诉人具有从轻量刑的情节。上诉人实际长期非法私藏的枪支只有一支小口径步枪，猎枪是在8年后送回上诉人处，是有一定原因的，应参照私藏一支枪量刑。所私藏的枪支弹药是否能效使用没有结论，8年没有使用是基本事实，可证实上诉人主观恶性小，社会危害小的事实。上诉人并未猎杀黄羊，即使认定2003年有打猎行为，也并不能认为至今有类似的社会危害，枪支弹药是否产生现实的危害才是量刑的情节之一。上诉人认罪态度好，有坦白情节，没有太大的社会危害后果。因此，请求给予较轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，本案一审查明事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，程序合法，应予以维持。谢光国不具有持枪资格，非法持有两支枪支和数百发子弹，破坏了国家对枪支弹药的管理，产生了严重的社会危险。谢光国的坦白情节原审法院已认定，并在量刑时予以考虑。谢光国并非自动投案，也没有交代办案机关未掌握的不同种罪行，依法不能成立自首。谢光国有关自己检举揭发他人犯罪而立功的辩解，因无其他证据证实，所谓立功依法不能予以认定。依照法律规定，谢光国犯罪属情节严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，原审法院考虑到谢光国具有的坦白等情节，判处其四年六个月有期徒刑，充分体现了罪责刑相适应的原则，属量刑适当。故建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原判相同，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，上诉人谢光国违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支及子弹545发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，且属情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。上诉人在公安机关及一审开庭均供述了其在2004年左右，曾经打过“黄羊”（鹅喉羚）等动物，且有证人韩某某、李某、王某、门某某、宋某某等证人可以证实，因此，上诉人辩称其没有打过猎，一审法院该事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。谢光国供述其使用了100余发小口径运动子弹及10余发猎枪子弹进行打猎，也可与上述证人的证言相互印证，因此，对于辩护人认为该事实只有被告人供述没有其他证据相印证而不能予以认定的辩护意见，本院不予采信。关于上诉人认为其私藏枪支的行为社会危害性小、具有自首、立功情节的上诉理由，出庭履行职务的检察员在监督意见中已进行充分反驳阐述，本院对该监督意见予以支持。公诉机关指控被告人犯罪的事实，不仅体现在《起诉书》中，也体现在一审开庭公诉机关举证质证意见以及辩论意见中，本案原审法院根据公诉机关的《起诉书》结合公诉机关在开庭审理时的举证质证意见以及辩论意见，总结整理出一审判决书“公诉机关指控”部分，一审判决书所述“公诉机关指控”部分，并未超出公诉机关所指控的犯罪事实，因此，辩护人认为原审法院改写“公诉机关指控”内容的辩护意见不能成立，本院不予采信。原审法院判决书行文格式，符合简易程序审理刑事案件的要求，辩护人认为以“公诉机关指控”代替“经本院查明”的事实，不符合法律规定的辩护意见，本院不予采信。2014年4月15日，侦查机关向谢光国送达了《鉴定意见通知书》并告知了其有可以提出补充鉴定或者重新鉴定的权力，谢光国亲自签字接收了该通知书，因此，辩护人认为侦查机关没有告知谢光国可以对鉴定意见提出异议等权利的辩护意见不能成立，本院不予采信。本案公安机关送检时，在鉴定事项确认书鉴定要求一项中明确写明“鉴定是否为枪支、弹药”，因此，在新公物鉴（痕）字（2014）19号《枪支、弹药检验鉴定书》中所述鉴定要求一项中写明“送检的疑似枪支、弹药是否为枪支、弹药”并无不当，因此，辩护人认为鉴定意见书中鉴定要求是鉴定机关改写的辩护意见不能成立，本院不予采信。被告人私藏的枪支弹药是否能有效使用，并不是本罪定罪量刑的依据，因此，对辩护人认为未对本案的枪支弹药是否有效使用进行鉴定，而影响量刑的辩护意见，本院不予采纳。上诉人所具有的从轻处罚情节，原审法院在量刑时已充分考虑，因此，辩护人认为上诉人具有从轻处罚情节，应对原审法院的量刑予以改判的辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹 建 亭
审判员 顾 秀 伟
审判员 迪里拜尔
二〇一四年十月十四日
书记员 孙 娟