徐州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0391刑初33号
公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。
被告人郭某某，男。被告人郭某某因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，2015年7月10日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月29日转取保候审。2015年11月30日经江苏省徐州经济技术开发区人民检察院决定取保候审。2016年2月5日经本院决定取保候审。
辩护人张敏，江苏彭城律师事务所律师。
被告人牛某，男。被告人牛某因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，2015年6月27日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月29日转取保候审。2015年11月30日经江苏省徐州经济技术开发区人民检察院决定取保候审。2016年2月5日经本院决定取保候审。
辩护人杜冬冬，江苏红杉树律师事务所律师。
江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉【2015】227号起诉书指控被告人牛某、郭某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2016年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月26日、7月6日公开开庭审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员崔毅、王一芃出庭支持公诉，被告人郭某某及辩护人张敏，被告人牛某及辩护人杜冬冬，证人彭敏伟到庭参加诉讼。在审理期间，本案经检察机关补充侦查，并经上级法院批准延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年至2015年3月间，被告人郭某某、牛某经预谋，由郭某某使用黑客手段入侵网站并非法生成可直接入侵、非法控制相应网站的webshell木马程序，后交由牛某将上述webshell木马程序在互联网上出售牟利，共计获利人民币9000余元，二被告人依约定比例利润分成。
为证实上述指控，公诉机关当庭向法庭出示并宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人牛某、郭某某结伙提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款之规定，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究二被告人的刑事责任。被告人牛某、郭某某还具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节，系共同犯罪。
被告人郭某某、牛某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，未作辩解。
被告人郭某某的辩护人提出：本案中的证据不充分，不排除牛某从他人处购买木马程序卖给刘某获利的可能性，刘某从牛某处还购买了其他工具，应从认定的获利中扣除；郭某某主观恶性小，社会危害性小，系坦白、初犯，犯罪情节轻微，一贯表现良好，符合刑法适用缓刑的条件，请求从轻处罚适用缓刑。
被告人牛某的辩护人提出：被告人牛某具有自首、立功情节；系初犯，主观恶性小，鉴于被告人牛某作案时还是大学生，请求依法从轻处理，适用缓刑。
经审理查明：
2014年至2015年3月间，被告人牛某、郭某某经预谋，由被告人郭某某使用黑客手段入侵网站并非法生成可直接入侵、非法控制相应网站的webshell木马程序，后交由被告人牛某将上述webshell木马程序等在互联网上出售给刘某（已判刑）等人牟取非法利益，然后由二被告人依约定比例进行利润分成。
认定上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过等证据，证实本案的案发及二被告人的归案情况。
2、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关从被告人牛某处搜查并扣押电脑主机一台；从郭某某处搜查并扣押移动硬盘一个、黑色DELL笔记本电脑一台、白色苹果6手机一部等事实。
3、上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书及补充说明，证实刘某使用的远程“super.asp”和被告人郭某某机器内的远程控制软件“mian.asp”，是木马程序。
4、被告人牛某与刘某的QQ聊天记录，证实被告人牛某向刘某销售木马程序等聊天内容。
5、被告人牛某和刘某的支付宝交易记录，证实牛某和刘某的支付宝交易记录共计30条，交易总额9160元。
6、证人刘某证言，证实2014年9月，其通过QQ认识了一个出售他人服务器帐号密码和木马程序的网友17oo（被告人牛某），网友17oo出售他人服务器帐号密码和网页木马程序、寄生虫软件，还出售支付宝帐号。其在网友17oo处购买他人服务器账号和木马程序，通过asp或php格式的网页木马程序可以直接进入服务器，对服务器内的网站文件进行增加、删除和修改等操作。其进入他人服务器修改他人网站文件目的是为了推广、宣传赌博平台等事实。
7、被告人牛某供述，证实2014年3、4月份，其和被告人郭某某商量出售webshell木马程序和他人网站服务器的管理员帐号密码共同赚钱，其负责销售，郭某某负责入侵别人的网站和服务器，其和郭某某二人按30%和70%的比例分成。一个叫刘某的支付宝买家，使用支付宝向其购买过一二十次，共支付近1万元，其都是通过QQ发送至对方QQ。通过出售木马程序和管理员帐号密码，其一共赚取大约1万元，郭某某赚了约2万元等事实。
8、被告人郭某某供述，证实被告人牛某找其商量，通过在网上出售植入在别人服务器内的webshell木马程序的登陆链接和登陆密码来赚钱。约定由其负责入侵别人的网站服务器，并且将木马程序植入到服务器中，然后将登陆链接和登陆密码发给牛某，牛某负责在网上销售，共销售webshell木马程序几千条，赚到的钱其拿70%，牛某拿30%，其一共赚了1万多元等事实。
9、辨认笔录及照片，证实被告人牛某指认被告人郭某某就是和其一起合伙出售木马软件的男子。
10、徐州市公安局徐州经济技术开发区分局网安大队出具的电子证据检查笔录，证实经检验，从被告人郭某某处扣押的白色移动硬盘，其中包括中国菜刀、图片木马等程序。经检验，从郭某某处扣押的电脑硬盘，其中有其和“17oo”（牛某）的聊天记录，证实双方聊天内容包括发送木马软件、支付宝支付等内容。
11、公安机关制作的牛某和刘某支付宝交易记录电子数据，证实牛某和刘某多次交易等情况。
12、牛某支付宝账户交易记录，证实自2013年1月至2015年6月，牛某向郭某某甲（郭某某控制的支付宝账户）共发生91次交易，总共交易数额为58356元，其中牛某向郭某某支付款项合计为45449元。
公诉人当庭出示、宣读的上述证据，来源合法，具有证明效力，本院予以采信。
庭审中，被告人牛某的辩护人当庭提交了牛某在西安建筑科技大学的毕业证书，证实牛某犯罪时是在校大学生，所学专业为自动化。被告人郭某某的辩护人当庭提交了如下证据：（1）被告人牛某支付宝账户的支付记录，证明2014年10月至2015年3月刘某打款给牛某9160元，牛某在这段期间不仅给郭某某支付宝账户打款，也给其他人打款。（2）公安机关勘验在牛某电脑里调取的刘某与牛某的聊天记录，证明被告人牛某除了与刘某有webshell木马程序交易外，还向刘某出售了服务器（管理员帐号密码）等事实。（3）西安电子科技大学出具的证明，证明被告人郭某某2015年6月本科毕业，在校期间表现良好，没有违法违纪行为。
对上述证据，经过控辩双方的举证、质证，能够证明案件相关事实，本院予以采信。
关于被告人郭某某、牛某辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：
1、关于被告人郭某某的辩护人提出本案中的证据不充分，不排除牛某从他人处购买木马程序卖给刘某获利的可能性，刘某从牛某处还购买了其他工具，应从认定的获利中扣除的辩护意见。经查，被告人郭某某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序供牛某出售，根据其本人供述和同案参与人牛某供述，二人按比例分成，共销售webshell木马程序几千条，郭某某个人违法所得在1万元以上，结合双方交易次数以及刘某购买上述程序、工具后推广赌博网站造成的危害后果，属情节严重，依法应当承担刑事责任。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人郭某某具有坦白情节、系初犯、一贯表现良好的辩护意见，经查属实，本院予以酌情从轻处理。
3、关于被告人牛某是否具有自首情节的问题。经查，牛某系在校期间被公安机关从学校传唤到案，缺乏投案的主动性和自愿性，依法不构成自首，对该辩护意见，本院不予采纳。
4、关于被告人牛某是否具有立功情节的问题。经查认为，牛某归案后如实供述同案犯郭某某的行为，属于其应当供述的内容，依法不构成立功。对该辩护意见，本院不予采纳。
5、关于二被告人主观恶性较小、犯罪情节轻微、社会危害性小、适用缓刑的问题。经查，二被告人预谋共同犯罪，情节严重，且造成一定的社会危害，二辩护人提出的关于二被告人主观恶性小、犯罪情节轻微、社会危害性小的辩护意见不能成立。案发后，被告人牛某于2015年7月27日向公安机关退缴违法所得人民币1万元，被告人郭某某于2016年8月9日向本院退缴违法所得人民币1.5万元。二被告人犯罪时尚为在校大学生，均为初犯，且平时表现较好。经评估，二被告人均符合社区矫正条件，可予宣告缓刑。对辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为:被告人郭某某、牛某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，二被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
鉴于被告人郭某某、牛某归案以后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可予从轻处罚。二被告人犯罪时均系在校大学生，且系初犯，本院予以酌情从轻处罚。经评估，二被告人均具备社区矫正条件，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人郭某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、被告人牛某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、由公安机关扣押的电脑主机一台、移动硬盘一个、笔记本电脑一台予以没收；退缴的违法所得共计人民币25000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王永毅
审 判 员 郭九昌
人民陪审员 孙荣林
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李金城
本案援引法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条违法国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位派处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。