山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1002民初3127号原告：威海市水利工程物资供应有限公司，住所地威海市张村镇前双岛村。法定代表人：毕崇法，总经理。委托诉讼代理人：闫政，山东光威律师事务所律师。被告：浙江中鸿建设有限公司威海分公司，住所地威海市文化东路。负责人：陈秋兰，经理。被告：浙江中鸿建设有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道定安街。法定代表人：卢晓华，董事长。被告：威海利都房地产开发有限公司，住所地威海市文化中路。法定代表人：王秀文，董事长。委托诉讼代理人：李再庆，山东鲁剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙沣，山东鲁剑律师事务所律师。原告威海市水利工程物资供应有限公司与被告浙江中鸿建设有限公司威海分公司（以下简称“浙江中鸿威海分公司”）、浙江中鸿建设有限公司（以下简称“浙江中鸿公司”）、威海利都房地产开发有限公司（以下简称“利都房地产公司”）建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2015年11月2日作出（2015）威环商初字第792号民事判决，被告利都房地产公司不服，提起上诉。威海市中级人民法院于2016年5月4日作出（2016）鲁10民终427号民事裁定，撤销本院（2015）威环商初字第792号民事判决,发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人闫政到庭参加诉讼，被告浙江中鸿威海分公司、浙江中鸿公司、利都房地产公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告威海市水利工程物资供应有限公司诉称，2011年6月18日，原告与被告浙江中鸿威海分公司、利都房地产公司签订有偿使用工具合同，约定被告浙江中鸿威海分公司租用原告的钢管、扣件等，并按一定标准支付租金，被告浙江中鸿威海分公司以威海市高区798大厦房屋抵顶所欠租金，若不履行该义务，被告利都房地产公司将抵顶房屋直接交付原告。合同签订后，原告依约提供了租赁物，被告浙江中鸿威海分公司未将抵顶租金的房屋交付原告。被告浙江中鸿威海分公司系被告浙江中鸿公司的分支机构，其民事责任应由浙江中鸿公司承担。原、被告协商未果，故诉至法院，要求解除合同，三被告返还租赁物（扣件1008个，活节55个，价值5590元，或予以赔偿，其中多退钢管122.1米，价值1221元）；给付租金728311.64元（用798房屋抵顶）、违约金50000元，合计778322.64元。被告浙江中鸿威海分公司、浙江中鸿公司未答辩。被告利都房地产公司辩称，其在原告与被告浙江中鸿威海分公司签订的有偿使用工具合同中的担保责任不成立，不生效，不应成为本案的被告；即使其应当承担责任，也是建立在其与被告浙江中鸿威海分公司之间存在房屋抵顶的事实，但其与被告浙江中鸿威海分公司关于以798大厦房屋抵顶事宜至今不成立，也不确定，故无法实现以此承担责任；即使其作为一般责任保证人，也应该在原告向被告浙江中鸿威海分公司主张债权并申请执行其财产，仍无法清偿债务时，才承担相应的责任；根据原告提交的报告，租赁时间为2013年8月至2014年7月31日，至今已长达一年多，早已超过了保证期间（6个月），在此期间原告没有向被告浙江中鸿威海分公司提起诉讼或申请仲裁，故其即使应当承担保证责任亦已免除。经审理查明，2012年11月26日，作为出租方的原告（合同中的甲方）与作为承租方的被告浙江中鸿威海分公司（合同中的乙方）及担保方利都房地产公司（合同中的丙方）签订《有偿使用工具合同》一份，与本案有关的内容为：乙方在威海高区施工，需要租赁甲方建筑器材。租费按天计算：钢管0.013元/米、扣件0.007元/米，丝杠（0.3m、0.8m）：0.04元/支、山型卡0.004元/个、步步紧0.03元/支；乙方用位于高区798大厦的房屋抵顶所欠甲方租赁费。乙方有下列情况之一发生，甲方有权解除合同并且乙方要承担违约责任以及甲方的损失。1、乙方擅自将建筑器材转租、转让、转借、顶账等违约责任。2、乙方拖欠甲方租赁费累计3个月。如果乙方在合同执行期内不能履行给付甲方以798房屋抵顶租赁费之义务，丙方有责任将所抵顶给乙方的房屋直接交付甲方。甲乙双方任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，须向对方赔偿本合同租赁费总额20%的违约金。冬季施工报停45天，其余时间正常计费。该合同还对其他事项进行了约定。原告于2015年7月7日诉至本院，要求解除合同、被告返还原告租赁物并支付原告租金728322.64元、违约金50000元。后原告自愿撤回要求解除合同、被告返还租赁物的诉讼请求；并要求被告浙江中鸿威海分公司、浙江中鸿公司承担给付租金（用798房屋抵顶）及违约金，要求被告利都房地产公司承担连带给付责任。2013年12月31日，被告浙江中鸿威海分公司向原告出具对账单一份，载明：原告租赁费，浙江中鸿威海分公司明细账如下：高区798大厦租赁费2013年3月—2013年9月30日316694.47元；2013年10月1日—12月31日79976.68元；至2013年12月31日合计396671.15元。草庙子租费2013年8月1日—2013年9月30日18784.03元；2013年10月1日—12月31日131809.7元，至2013年12月31日合计150593.73元。以上合计547264.88元。被告利都房地产公司对原告提交的上述单据的真实性有异议，陈述称该对账单系原告与被告浙江中鸿威海分公司之间的对账单据而非原始单据，内容无法确认，而且单据中包括的草庙子工地产生的租赁费用并非合同约定的工地。审理过程中，原告提交2014年8月4日由“李翘”签字确认对账单及2014年3月1日至2014年7月31日及2014年8月1日至2014年12月31日租金结算清单一宗，予以证实自2014年3月1日至2014年7月31日798工地产生租赁费107116元、草庙子工地产生租赁费21118元，以上合计128234元；2014年8月1日至2014年12月31日产生租赁费48454.76元。被告利都房地产公司对原告提交的上述单据的真实性有异议，陈述称上述单据没有加盖被告浙江中鸿威海分公司印章，相关人员签字是否系单位职工，无法确定，不予认可。另外，原告提交证明一份，证实原告预收被告浙江中鸿威海分公司高区798大厦租赁费28000元（8-9月份租赁费，此款自8月份开始每月抵减多退少补2014年7月31日）。2014年8月4日，原告与被告浙江中鸿威海分公司向被告利都房地产公司出具报告一份，载明：兹有浙江中鸿威海分公司承建的贵公司798大厦工程，本项目内、外架搭设所用的钢管、扣件等均系我公司向原告租用，租赁时间为自2013年3月到2014年7月31日止，共计租赁费用为703498元。因按钢管、扣件租赁合同有关约定，本费用用798大厦工程房屋抵顶。请贵公司按照合同有关条款尽快确定用以抵顶的具体房屋信息，具体抵扣事项三方另行书面确认。被告利都房地产公司法定代表人王秀文在该报告上签署：请王春宁经理办理。被告利都房地产公司称，公司该签字，并非对该报告内容的认可，我公司对原告与被告浙江中鸿威海分公司之间建筑设备租赁使用的具体情况并不知悉，且我公司与其以798大厦房屋抵顶债务事宜尚无法实现。审理过程中，原告陈述称涉案798大厦项目工程已经竣工，尚未正式开盘，尚不能办理房产产权登记手续。另查，被告浙江中鸿威海分公司系被告浙江中鸿公司依法申请登记设立的不具有法人资格的分支机构。审理过程中，本院将原告之诉状及上述证据材料送达给被告浙江中鸿威海分公司、浙江中鸿公司，在规定的期限内，上述被告未提出抗辩。以上事实，有书证及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，原告针对自己的诉讼请求在诉讼过程中提供《有偿使用工具合同》予以证实，被告浙江中鸿威海分公司、浙江中鸿公司未提出抗辩，依据证据规则之规定，对原告提供的证据予以采纳，故本院对原告主张其与被告浙江中鸿威海分公司、浙江中鸿公司之间存在租赁合同关系的事实予以认定。本案争议的焦点之一是被告浙江中鸿威海分公司、浙江中鸿公司是否应承担向原告支付租赁费的义务？若需承担，数额是多少？针对该焦点。本院认为，原告提供的其与被告浙江中鸿威海分公司于2014年8月4日双方盖章确认的报告，已明确载明了“自2013年3月到2014年7月31日止，共计租赁费用为703498元”，故该期间的租赁费数额应予以确认。对于原告主张的2014年8月1日至2014年12月1日的租赁费，因原告未提交有效证据证实；而原告于2014年7月31日出具的预交押金证明亦载明其收取的押金2.8万元用于“自8月份开始每月抵减多退少补”，故该期间的租赁费及预交押金，可待双方对账确认后，另行解决。因涉案租赁合同约定，因涉案合同产生的租赁费用用于798大厦房产抵顶，原告与被告浙江中鸿威海分公司亦于2014年8月4日向被告利都房地产公司出具报告，要求其“尽快确定用以抵顶具体房屋信息”，该公司法定代表人亦于该报告上签字确认，但至今尚未办理，被告利都房地产公司亦答辩称以798大厦房屋抵顶事宜“至今不成立，也不确定”，导致该抵顶行为无法履行。“以房抵债”的实质是债务的抵销，是合同当事人商定的一种债务履行的方式，当该方式履行不能时，并不当然免除负有给付一方的给付责任。故被告浙江中鸿威海分公司应承担向原告支付租赁费用的义务，当然也可以房抵债的方式进行，但租赁费用数额为703498元。因被告浙江中鸿威海分公司系被告浙江中鸿公司申请设立的不具备法人资格的分支机构，根据公司法的规定，其民事责任应由公司承担，故被告浙江中鸿公司对被告浙江中鸿威海分公司的上述给付义务承担共同还款责任。本案争议焦点之二是被告利都房地产公司就涉案合同是否应向原告承担责任；若需承担，需承担何种责任。针对该焦点。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。被告利都房地产公司作为合同的担保方，根据上述法律规定，其与原告之间的保证合同已经成立并生效，其作为抵顶房产的实际所有权人，以房抵债的不能履行并不能当然的免除其担保责任的承担。根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于保证方式没有约定或约定不明的推定规定，被告利都房地产公司应承担连带责任保证担保，但其保证责任的范围应以798大厦工程产生的租赁费用数额为限。根据本案查明的事实及原告认可的证据材料，可知798大厦工程自2013年3月-2013年12月31日产生租赁费396671.15元，自2014年3月1日-2014年7月31日产生租赁费107116元，共计503787.15元。故被告利都房地产公司应在该数额范围内承担连带清偿责任，其在承担清偿责任后，有权向主债务人即被告浙江中鸿威海分公司、浙江中鸿公司追偿。关于被告利都房地产公司抗辩该债务已过法定的保证期间问题，因原告与被告浙江中鸿威海分公司、利都房地产公司直至2014年8月4日仍在协商以房抵顶租赁费的问题，协商未果后，原告才诉至本院，故原告起诉被告利都房地产公司承担责任，未超过法定的保证期间。关于原告主张的违约金，因合同明确约定被告浙江中鸿威海分公司不能履行给付租金义务，用房屋抵顶租金，被告浙江中鸿威海分公司与原告已经将租赁费用报给被告利都房地产公司协商抵顶事宜，故被告浙江中鸿威海分公司不存在违约行为，故原告要求违约金的诉请，理由不当，本院不予支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告浙江中鸿建设有限公司威海分公司、浙江中鸿建设有限公司于本判决生效后十日内共同给付原告租赁费703498元；二、被告威海利都房地产开发有限公司对被告浙江中鸿建设有限公司威海分公司、浙江中鸿建设有限公司上述给付义务中的503787.15元部分承担连带清偿责任（可以房抵债方式履行），并在履行清偿义务后，有权向被告浙江中鸿建设有限公司威海分公司、浙江中鸿建设有限公司追偿；驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11583元，由原告负担745元，公告费560元，由被告浙江中鸿建设有限公司威海分公司、浙江中鸿建设有限公司负担11398元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  杨继法人民陪审员  王振桂人民陪审员  邹琳红二〇一六年十一月十四日书 记 员  姜小凡