江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏07刑终20号
抗诉机关连云港市海州区人民检察院。
原审被告人朱思建，男，1969年2月10日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，个体，住江苏省东海县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年8月12日被取保候审；2016年10月11日经连云港市海州区人民法院决定取保候审。
原审被告人解兆民，男，1963年8月9日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，个体，住江苏省东海县。曾因犯盗窃罪，于1993年6月24日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑十二年；曾因犯强迫交易罪，于2011年6月3日被东海县人民法院判处有期徒刑一年一个月。现因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年6月24日被监视居住；同年10月11日经连云港市海州区人民法院决定取保候审；2017年3月24日经本院决定逮捕，并于同日由东海县公安局执行逮捕。现羁押于东海县看守所。
辩护人龚维贵，江苏播仁律师事务所律师；
辩护人李海芹，上海同脉律师事务所律师。
连云港市海州区人民法院审理连云港市海州区人民检察院指控原审被告人朱思建、解兆民犯非法采矿罪一案，于2016年11月16日作出（2016）苏0706刑初762号刑事判决，朱思建、解兆民未上诉，连云港市海州区人民检察院提出抗诉，连云港市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案。连云港市人民检察院指派检察员张兆航出庭履行职务，原审被告人朱思建、解兆民及解兆民辩护人龚维贵、李海芹到庭参加诉讼。本案因连云港市人民检察院建议补充侦查，于2017年3月27日决定延期审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月至2015年4月间，被告人朱思建、解兆民在未取得采矿许可证的情况下，擅自在其经营的位于东海县桃林镇东石埠村一塘口开采建筑用花岗岩。经鉴定，朱思建、解兆民非法开采建筑用花岗岩矿石量57881.63吨，造成矿产资源破坏价值347289.78元。被告人朱思建、解兆民案发后自动投案，并如实供述自己的罪行。
原审判决认定上述事实的证据有被告人朱思建、解兆民的供述和辩解，户口证明、发破案经过、到案经过、协议书、暂扣款专用收据等书证，证人朱某、陈某、刘某等人的证言，江苏省地质调查研究院出具的鉴定报告、江苏省国土资源厅出具的鉴定意见、东海县物价局价格认证分局东价证行[2015]16号价格鉴证结论书等。
原审法院认为，被告人朱思建、解兆民违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人解兆民刑罚执行完毕以后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人朱思建、解兆民犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人朱思建、解兆民当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人朱思建、解兆民的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人朱思建、解兆民从轻处罚并适用缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》三百四十三条第一款、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决被告人解兆民犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人朱思建犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
本案判决后，朱思建、解兆民未上诉，连云港市海州区人民检察院提出如下抗诉意见：原审判决对原审被告人解兆民适用缓刑错误。解兆民因犯强迫交易罪，于2011年6月3日被东海县人民法院判处有期徒刑一年一个月。刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第七十四条的规定，对于累犯，不适用缓刑。
连云港市人民检察院提出如下支持抗诉意见：《中华人民共和国刑法》第七十四条的规定，对于累犯，不适用缓刑。根据该规定，连云港市海州区人民法院既认定解兆民是累犯，又判决解兆民有期徒刑一年六个月，缓刑二年，系适用法律错误。请求支持抗诉意见。
二审期间，原审被告人朱思建对原公诉机关指控其犯非法采矿罪的罪名无异议，认为检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见不当。
原审被告人解兆民及其辩护人对原公诉机关指控其犯非法采矿罪的罪名无异议，但提出如下辩护意见：一、本案鉴定报告的起始时间为2013年9月，解兆民于2013年10月才参与经营，应当减去其9月份的采矿量及破坏价值。2013年9月至2013年11月2日，该期间内解兆民系有证开采，不应认定为非法开采。二、解兆民非法采矿行为不构成情节特别严重，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）第三条第一款的规定，“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。三、解兆民应被认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。建议对解兆民单处罚金六万元，或者驳回抗诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审相同，原审判决认定本案事实的证据均经原审法院当庭示证、质证，合法有效，本院予以确认。
关于原审被告人解兆民的辩护人提出“本案应当适用2016年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定”的辩护意见。经审查，本案在审理时出现新的司法解释，新的解释对非法采矿罪有关矿产价值和情节的界定与旧的解释存在差异，依照有利于被告人的原则，应当适用新的司法解释。故本院对该辩护意见予以采纳。
关于原审被告人解兆民及其辩护人提出“本案鉴定报告的起始时间为2013年9月，解兆民于2013年10月才参与经营，应当减去9月份采矿量及破坏价值”的辩护意见。经查，原审被告人朱思建、解兆民在公安机关侦查期间以及一审法院审理期间对江苏省地质调查研究院出具的《东海县忠盛石材有限公司非法采矿鉴定报告》以及江苏省国土资源厅的鉴定意见均无异议，对2013年9月至2015年4月23日这一期间内非法采矿量和造成矿产资源破坏价值的事实亦均供认不讳。另外，原审被告人朱思建、解兆民对非法采矿的主要实施时间等情况供述相一致，且2013年9月朱思建虽采取了炸矿行为，但相关矿产的后续开采及出售行为均由朱思建和解兆民共同实施完成，法益侵害的后果应当由朱思建、解兆民共同承担。鉴于以上事实，原审被告人解兆民及其辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人解兆民的辩护人提出“2013年9月至2013年11月2日间，解兆民系有证开采，不应认定为非法开采”的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，未取得采矿许可证除了包含无许可证的含义外，还涵盖超越许可证规定的矿区范围或者开采范围情形。经查，2013年9月至2013年11月2日间，原审被告人朱思建、解兆民持有东海县忠盛石材有限公司集中统一办理的采矿许可证进行采矿。江苏省地质调查研究院出具的《东海县忠盛石材有限公司非法采矿鉴定报告》载明，东海县忠盛石材有限公司自2013年9月至2013年11月2日期间（采矿许可证到期前）非法超深、越界开采；在采矿许可证到期后仍然未停止采矿活动，无证非法采矿。且原审被告人朱思建、解兆民对二人在该期间内存在越界开采的事实均予以供认。故原审被告人解兆民辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人解兆民及其辩护人提出“解兆民在本案中系从犯，应当从轻、减轻处罚”的辩护意见。经查，原审被告人朱思建与解兆民虽然有股份和收益的约定，但对于二人矿塘的经营，系共同管理、共负盈亏，对非法采矿所造成的法益侵害作用相当，不符合关于从犯的法律规定。对该项辩护意见，本院亦不予采纳。
关于检察机关提出原审判决对原审被告人解兆民适用缓刑错误的抗诉意见及支持抗诉意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十四条的规定，对于累犯，不适用缓刑。原审法院已认定解兆民是累犯，继而判决解兆民有期徒刑一年六个月，缓刑二年，系适用法律错误。检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人朱思建、解兆民违反矿产资源法的规定，未按照法律规定取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值达人民币347289.78元，其行为严重妨害了国家对矿产资源的管理秩序，侵害了国家对矿产资源的所有权，已构成非法采矿罪，情节严重，依法应予严惩。原审判决认定原审被告人朱思建、解兆民犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，本院依法予以改判。因本案二审期间有关法律适用发生变化，对本案量刑予以调整。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706刑初762号刑事判决第一项、第二项中关于解兆民、朱思建的定罪部分。
二、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706刑初762号刑事判决第一项、第二项中关于解兆民、朱思建的量刑部分。
三、原审被告人解兆民犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年3月24日起至2018年6月23日止。罚金已缴纳）
四、原审被告人朱思建犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 宋建霞
代理审判员 李 季
二〇一七年四月十八日
书 记 员 李盼盼
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年12月施行）
第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：
（一）无许可证的；
（二）许可证被注销、吊销、撤销的；
（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；
（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；
（五）其他未取得许可证的情形。
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。