江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4364号
上诉人（原审被告）南京国瑞服饰有限公司，住所地南京市浦口区珠江工业园纬一路110号。
法定代表人陈礼君，南京国瑞服饰有限公司总经理。
被上诉人（原审原告）裴蓓，女，1987年10月8日生，汉族。
委托代理人刘尚芳，江苏天九律师事务所律师。
委托代理人姜新平，江苏天九律师事务所律师。
上诉人南京国瑞服饰有限公司（以下简称国瑞服饰公司）因与被上诉人裴蓓经济补偿金纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2014年7月31日作出的（2014）浦民初字第1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人国瑞服饰公司法定代表人陈礼君、被上诉人裴蓓及其委托代理人刘尚芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月，裴蓓经人介绍至国瑞服饰公司从事机工工作，王容系其所在班某的班某长。2009年4月，裴蓓因为结婚怀孕等不再去国瑞服饰公司工作，直到2010年9月，重新至国瑞服饰公司工作。裴蓓在职期间双方未签订书面劳动合同，国瑞服饰公司也未为裴蓓缴纳社会保险。2013年7月15日左右，裴蓓离开国瑞服饰公司。2014年4月17日，裴蓓向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会就经济补偿金争议申请劳动仲裁，该委于2014年4月28日作出宁浦劳人仲案（2014）591号仲裁裁决终止审理该案。后裴蓓于2014年5月13日诉至原审法院，以国瑞服饰公司未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险等为由，请求判决国瑞服饰公司支付：1.2012年8月至2013年7月加班工资17280元；2.二倍工资差额42000元（3500元／月×12个月）；3.经济补偿金17500元（3500元／月×5个月）。
另查明，裴蓓的工资为计件工资，以现金形式发放，签名领取。裴蓓述称其2013年包含加班工资在内月平均工资为3500元。国瑞服饰公司与王容签有《班某承包协议》，双方约定，由王容负责班某人员的招聘，支付员工工资。国瑞服饰公司在仲裁时提交的花某中载明王容系车间组长。国瑞服饰公司陈述，王容承包国瑞服饰公司业务时，未办理营业执照，2013年办理了营业执照，但无证据证明。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。裴蓓提交的仲裁笔录中有关劳动保障监察的询问笔录载明，国瑞服饰公司法定代表人陈礼君承认：“接到监察大队电话后，与王容了解了情况，裴蓓是王容招用的零工，有活就喊她来，没有活就回家，时来时不来的。裴蓓是什么时候到公司的不清楚，2013年7月12日左右不干的，王容与其已结清工资”。且经向王容核实，裴蓓确实在其班某工作过。国瑞服饰公司提交的花某与仲裁时提交的不一致，国瑞服饰公司提交的考勤表中无裴蓓的签名，故对国瑞服饰公司提交的考勤表和花某均不予采信。裴蓓即使是王容招聘到国瑞服饰公司工作，但王容系自然人，不符合用工主体，故依法确认裴蓓与国瑞服饰公司存在事实劳动关系。裴蓓主张其月工资为3500元，国瑞服饰公司虽不予认可，但国瑞服饰公司未提交相应的证据证明其主张，故对裴蓓关于月平均工资3500元的主张予以采信。
因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，裴蓓在国瑞服饰公司工作期间，国瑞服饰公司未为裴蓓缴纳社会保险，故国瑞服饰公司应当向裴蓓支付2010年9月至2013年7月期间，以离职前月平均工资3500元为标准计算，经济补偿金10500元（3500元／月×3个月）。因裴蓓承认月工资3500元包含加班工资，只是不知晓加班工资如何计算，工资如何构成，故认定裴蓓认可月工资中包含加班工资，国瑞服饰公司不应另行支付加班工资。裴蓓于2010年9月重新入职，其主张的二倍工资差额的请求已超过了仲裁的申请时效，故对该项诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，作出判决：一、裴蓓与南京国瑞服饰有限公司的劳动关系于2013年7月15日解除；二、南京国瑞服饰有限公司于判决生效后5日内支付裴蓓经济补偿金10500元；三、驳回裴蓓的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人国瑞服饰公司不服，向本院提起上诉称，认可双方存在劳动关系，但因裴蓓系承包人王容招用的零工，王容可证明裴蓓在2010年9月至2013年7月工作期间不应连续计算工作年限。裴蓓在离职时未主张社会保险，故应当不予支付经济补偿金。且经与承包人王容核实裴蓓月工资为2500至2800元，在离职时已经结清。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判不予支付经济补偿金，并驳回裴蓓在原审时的诉讼请求。
被上诉人裴蓓辩称，因国瑞服饰公司未缴纳社会保险，且国瑞服饰公司无证据证明裴蓓月工资为2500至2800元，故应当按照月工资3500元的标准支付经济补偿金。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
二审中，国瑞服饰公司认可该公司于2014年4月2日给南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会出具一份情况说明中由“承包人每月工资发放平均人均3500元／月，含所有当月加班工资”的内容。
上述事实，有仲裁决定书、仲裁庭审笔录、证人证言、考勤记录、员工花某、班某承包协议、情况说某
本院认为，本案二审的争议焦点为：国瑞服饰公司是否应当支付因未缴纳裴蓓的社会保险的经济补偿金。如应支付，数额应如何计算。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，裴蓓离职后在仲裁时效内以国瑞服饰公司未依法为其缴纳社会保险费等为由，主张支付经济补偿金的请求符合上述法律规定，故国瑞服饰公司主张不予支付经济补偿的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于裴蓓的月工资数额问题。虽国瑞服饰公司主张裴蓓的月工资为2500至2800元，但未能提供发放裴蓓工资记录等证据，且国瑞服饰公司于2014年4月2日给南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会出具一份情况说明中认可承包人每月发放职工工资为3500元，故应当认定裴蓓的月平均工资为3500元。关于裴蓓在国瑞服饰公司工作的2010年9月至2013年7月期间是否应连续计算工作年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，国瑞服饰公司应当就裴蓓在上述期间是否连续工作承担举证责任。虽国瑞服饰公司主张王容可证明裴蓓在上述期间未连续工作，但未申请王容出庭作证，亦未能提供证据证明裴蓓在该期间未连续工作的其他证据，故应当承担举证不能的法律后果，本院对国瑞服饰公司主张裴蓓在该公司工作的2010年9月至2013年7月期间不应计算连续工作年限的上诉请求，不予支持。故国瑞服饰公司应当支付裴蓓因未缴纳社会保险的经济补偿金10500元（3500元／月×3个月）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人国瑞服饰公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人国瑞服饰公司承担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年十二月四日
书 记 员 莫欣欣