辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终805号
上诉人（原审被告）：杨佳东，男，1977年4月9日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省盘锦市。
委托诉讼代理人：陆长征，辽宁鹤乡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司盘锦中心支公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
负责人：金峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨彭，男，该公司职员。
原审原告：刘万刚，男，1973年5月3日出生，汉族，无职业，住辽宁省大洼县。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：张小明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宁文军，辽宁中康律师事务所律师。
上诉人杨佳东因与被上诉人紫金财产保险股份有限公司盘锦中心支公司（以下简称紫金保险盘锦支公司）、原审原告刘万刚、原审被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司（以下简称中保盘锦分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨佳东及其委托诉讼代理人陆长征，被上诉人紫金保险盘锦支公司委托诉讼代理人杨彭，原审原告刘万刚，原审被告中保盘锦分公司委托诉讼代理人宁文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨佳东向本院上诉请求：1、请求二审法院撤销盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初475号民事判决，依法改判被上诉人承担原审原告全部乙类、丙类药疗费38068.04元赔偿责任；2、被上诉人承担二审涉诉费用。事实和理由：原审适用法律错误，应由被上诉人承担第三人刘万刚全部乙类、丙类医疗费赔偿。根据相关法律规定，被上诉人免除其责任、加重对方责任的格式条款不具有法律效力。保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。
紫金保险盘锦支公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，二审法院应予维持。
原审原告刘万刚述称，我是受害者，我住院都是医院给开的药，我也不清楚这笔费用由谁来承担，请法院依法判决。
原审被告中保盘锦分公司述称：车辆在我公司投保的是交强险，我公司已尽赔偿义务。紫金公司和上诉人的赔偿纠纷与我公司无关。
原审原告刘万刚向一审法院起诉请求：判令各被告赔偿原告经济损失497566.68元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月23日8时40分许，庞春和驾驶辽L904**号轿车由北向南行驶至大洼县向海大道34KM药王庙处事故地点时车辆侧滑驶入路面左侧，与由南向北刘万刚驾驶的辽L076**号三轮车相撞，造成两车受损、刘万刚受伤的交通事故。此事故经辽宁省大洼县交通警察大队认定，庞春和负此事故的全部责任，刘万刚无责任。刘万刚受伤后，被送往大洼县第一人民医院进行门诊治疗，花费门诊医药费1,546.04元。后送往海城市正骨医院住院治疗346天，诊断为：股骨骨折、髌骨骨折、胫骨骨折、腓骨骨折、骰骨骨折、踝和足水平腓深神经损伤等。花费门诊医药费2,741.26元；住院医药费165，217.18元（其中乙类药67，265.25元，丙类药347，04.78元）。2016年1月20日，经盘锦市中心医院法医司法鉴定所鉴定，刘万刚伤残等级为肢体损伤8级。2016年3月16日，紫金保险盘锦支公司提出重新鉴定申请，中国医科大学法医司法鉴定中心两次作出不予受理鉴定的回复。原、被告均认可刘万刚的伤残等级为9级伤残。刘万刚受伤期间由其妻子的弟弟宋君臣护理。刘万刚的各项经济损失数额为373，055.76元，其中医药费169，504.48元（其中乙类药67，265.25元，丙类药34，704.78元）、误工费31，314.24元（79.68元/天×393天）、护理费33，299.04元（96.24元/天×346天）、伙食补助费6，920.00元（20元/天×346天）、营养费5，190.00元（15元/天×346天）、伤残赔偿金116，328.00元（29,082.00元/年×20年×0.2）、交通费500.00元、精神抚慰金10,000.00元。杨佳东在原告住院期间为原告垫付30，000元。另查明，杨佳东系辽L904**号轿车的车主，庞春和是杨佳东雇佣的司机。该车在中保盘锦市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2014年6月7日至2015年6月6日。该车在紫金保险盘锦分公司投保了500,000.00元第三者责任保险（不计免赔），保险期间为2014年6月7日至2015年6月6日。现刘万刚诉至法院，请求法院判令被告赔偿各项经济损失人民币497，566.68元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，庞春和是杨佳东雇佣的司机，驾驶车辆造成刘万刚受伤，负事故的全部责任，杨佳东对刘万刚的损失应承担赔偿责任。对刘万刚的诉讼请求，其合理部分本院予以支持。根据法律规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由保险公司在第三者责任限额范围内赔偿；不足部分，由侵权人予以赔偿。本案中辽L904**号轿车在中保盘锦分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在紫金保险盘锦支公司投保了500,000.00元第三者责任保险（不计免赔），故刘万刚的损失应由中保盘锦分公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分由紫金保险盘锦支公司在第三者责任险范围内赔偿。杨佳东对保险理赔限额外的乙类药的5%和丙类药共计38，068.04元进行赔偿。杨佳东先期垫付的部分，在其赔偿限额内予以扣除。对刘万刚要求赔偿误工费44，409.00元的诉讼请求，因刘万刚未提供有效的证据证明其实际的误工收入，故根据其实际居住情况，按照城镇无职业标准计算，误工天数计算至刘万刚定残前一日。对刘万刚主张护理费40,940.00的诉讼请求，因未提供有效的证据证明实际的护理费支出，故按照居民服务业标准计算护理费用。对刘万刚主张交通费4,600.00的诉讼请求，因未提供有效的证据证明，本院根据刘万刚的治疗情况，结合当地的生活水平和被告的认可情况，酌定交通费数额为500.00元。对刘万刚要求赔偿伤残赔偿金174,492.00元的诉讼请求，虽提供了盘锦市中心医院法医司法鉴定所于2016年1月20日作出的鉴定意见书，证明原告伤残等级为肢体损伤8级,但紫金保险盘锦支公司在庭审中对鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，中国医科大学法医司法鉴定中心以刘万刚不配合为由两次作出不予受理鉴定的回复。根据原告伤情，原、被告在庭审中均认可刘万刚的伤残等级为9级伤残，故按照9级伤残标准计算刘万刚的伤残赔偿金数额。对刘万刚要求被告支付精神损害抚慰金20,000.00元的诉讼请求，因此次事故给原告的精神带来痛苦，结合本案的实际情况和原告的伤残等级，本院酌情确定被告应给付原告精神抚慰金10,000.00元。对刘万刚主张按照每天100元标准给付伙食补助费的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持，营养费按照每天15元标准计算，伙食补助费按照每天20元标准计算。对刘万刚主张要求被扶养人生活费3，900.50元的诉讼请求，因至定残之日，原告被扶养人已满18周岁，故对刘万刚的该项诉讼请求本院不予支持。对刘万刚要求被告赔偿三轮车损失6，400.00元的诉讼请求，因该车辆现未修复，本院不予支持，原告可在实际修复后另行主张权利。对刘万刚要求被告赔偿其他财产损失及照相复印费用2,168.00元的诉讼请求，因未提供有效的证据予以证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、三十五条一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：一、中保盘锦市分公司于本判决生效后七日内在机动车强制保险的赔偿限额内赔偿刘万刚各项经济损失120,000.00元。二、紫金保险盘锦支公司于本判决生效后七日内在第三者责任保险的限额内赔偿保险理赔款214，987.72元。此款直接支付刘万刚。三、杨佳东于本判决生效后七日内赔偿刘万刚各项经济损失8，068.04元。四、驳回刘万刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据上诉人的诉讼请求及理由和被上诉人的答辩及理由，本院确认双方的争议焦点为：医疗费中扣除的乙类药5%和丙类药共计38068.04元应由谁承担。
二审中，各方当事人均未提供新证据。本院二审认定的事实与原审认定一致。
本院认为，根据《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”。该条明确规定保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。本案审理过程中，经本院释明，被上诉人紫金保险盘锦支公司在规定期限内未提供原审原告刘万刚医疗费中使用的乙类药及丙类药存在过度医疗情况，故对紫金保险盘锦支公司以超出基本医疗保险范围为由拒付乙类药5%及丙类药的主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初475号民事判决第一项；
二、变更盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初475号民事判决第二项为：紫金财产保险股份有限公司盘锦中心支公司于本判决生效后七日内在第三者责任保险的限额内赔偿保险理赔款253,055.76元，其中向刘万刚支付223055.76元，返还杨佳东垫付款3万元。
三、撤销盘锦市大洼区人民法院（2016）辽1121民初475号民事判决第三项；
四、驳回原审原告刘万刚的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8504元减半收取4252元，鉴定费840元，由原审原告刘万刚负担1029元，由上诉人杨佳东负担4063元；二审案件受理费8504元，由被上诉人紫金财产保险股份有限公司盘锦中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 孙继晨
审判员 温 宇
二〇一六年十一月二十九日
书记员 纪泽平