浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙09民终361号
上诉人（原审被告）：周楚人，男，1984年7月13日出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人（原审被告）：黄达，男，1983年5月2日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
上诉人（原审被告）：王春杰，男，1978年10月28日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：郭行舟，浙江星舟律师事务所律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：周琪，浙江星舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘永勇，男，1983年2月16日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
委托诉讼代理人：叶艳玲，女，住浙江省舟山市普陀区，系刘永勇所在大永集团有限公司推荐。
上诉人（原审被告）：朱红雷，男，1983年7月11日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
委托诉讼代理人：孙剑刚，舟山市秉拯法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王佳，舟山市秉拯法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：恒尊集团有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道海洲路727号。
法定代表人：袁海波，董事长。
委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
上诉人周楚人、黄达、王春杰、刘永勇、朱红雷因与被上诉人恒尊集团有限公司（以下简称恒尊公司）保证合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017�7月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。三上诉人周楚人、黄达、王春杰的共同委托诉讼代理人郭行舟，上诉人朱红雷的委托诉讼代理人孙剑刚、王佳，被上诉人恒尊公司的委托诉讼代理人沈佳敏到庭参加诉讼。上诉人刘永勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限二个月。后因当事人申请庭外和解，扣除审理期限一个月。本案现已审理终结。
周楚人、黄达、王春杰、刘永勇共同上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、恒尊公司在一审中提供的《舟山名邦置业有限公司（以下简称名邦公司）股东会决议》，是原审判决上诉人对拖欠的工程款承担连带清偿责任的依据，但对于如此重要的证据，原审法院未对其来源进行详细审核。该份决议是谁交给恒尊公司？是名邦公司的股东还是法定代表人？如果是股东，那么将该决议交给恒尊公司是否有名邦公司授权？恒尊公司是否提前向名邦公司递交申请获取该决议？以上问题未得到证实，但该决议却被原审法院认可作为上诉人承担连带责任的理由，对上诉人不公平。二、《名邦公司股东会决议》来源于名邦公司内部股东会议。决议第二项内容是对尚欠恒尊公司工程款350万元的债务承担问题，虽然写有“各股东对上述债务承担连带责保证”的字样，但之后又写明“根据名邦公司股东股权比例，周楚人（占30%）需出资105万元，朱红雷（占25%）需出资87.5万元，刘永勇（占20%）需出资70万元，王春杰（占15%）需出资52.5万元，黄达（占10%）需出资35万元”，其真实意思是各股东对公司资金短缺愿意提供资金支持，各股东内部约定愿意以出资比例对350万元欠款承担责任，并没有对外向恒尊公司提供担保的意思表示。如果该意思表示为各股东愿意承担连带责任，那么就不需要再写明出资比例对债务进行划分。原审未结合决议全部内容加以分析，得出上诉人承担连带责任的认定，是对决议的错误理解。
朱红雷单独上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、上诉人无需承担140万元的担保责任。上诉人出具的《担保函》约定140万元应付款顺延至2016年3月31日支付，担保函未约定担保期间，依我国担保法规定，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月，即至2016年9月30日止。恒尊公司起诉日期为2016年11月22日，超出保证期间。退一步讲，即使上诉人出具的《担保函》有法律效力，但恒尊公司在2016年3月8日向法院申请按原来的调解书内容强制执行，实际上以自己的行为表示解除该担保合同。二、一审法院认定事实不清，适用法律不当�1.恒尊公司在2016年3月8日向法院申请强制执行，名邦公司支付款项应该按照调解书内容按顺序清偿，即2016年2月5日支付的10万元、2月25日支付的40万元，7月7日支付的100万元均是对第二期260万元部分的清偿。2.一审依据合同法司法解释（二）第二十条，认为名邦公司支付的上述款项系对无担保的434.5万元的清偿错误。本案中名邦公司对恒尊公司只负有一笔债务，不适用上述司法解释的规定。名邦公司与恒尊公司对清偿顺序有口头约定优先清偿第二期260万元，即使恒尊公司认为上诉人没有证据证明，名邦公司也有权指定清偿顺序。3.股东会决议存在重大瑕疵。该决议第一项将名邦公司资产直接分配给股东，违反法律强制性规定，应属无效。即使恒尊公司认为决议第二项有效，也得不到支持。因为股东愿意承担担保责任是以决议第一项为条件。而且股东会作出决议，结果应由公司承担。4.股东会决议仅是公司内部决议，没有向恒尊公司作出承担担保责任的表示行为，也未授权或委托第三人向恒尊公司作出承担担保责任的表示行为。5.即使《担保函》、《名邦公司股东会决议》均有效，那么根据合同法司法解释（二）第二十条，名邦公司于2016年2月5日支付的10万元、2月25日支付的40万元是清偿第二期中未担保的120万元部分，7月7日支付的100万元中有70万元清偿120万元剩余部分，30万元清偿第三期324.5万元部分，拍卖房产所得633447.86元应是清偿第二期140万元部分。三、一审判决书存在笔误和误算。判决书第7页第7行“……对已经支付的执行款合计633447.96元不再主张逾期付款利息”中633447.96元计算错误，应为633447.86元。相对应后面的3711552.04元应为3711552.14元。判决书第7页最后到第8页第1行“名邦公司于2016年1月30日向恒尊公司请求将工程款260万元�支付时间从2016年1月30日顺延至2016年3月31日……”错误，应是260万元当中的140万元顺延至2016年3月31日支付。判决书第9页第17行“……140万元及该款自2016年1月30日起至2016年8月31日止的利息170333.34元”利息计算错误，应是168000元。
恒尊公司辩称：一、朱红雷对140万元部分的担保责任，未超过保证期间。朱红雷出具的《担保函》约定140万元的付款时间顺延至2016年3月31日，在未约定担保期间的情况下，朱红雷的保证期间至2016年9月30日届满。但在2016年9月22日答辩人已经向朱红雷邮寄了催告函，故从2016年9月22日起开始计算保证合同的诉讼时效。答辩人在2016年11月起诉并未超出诉讼时效。答辩人按照调解书申请执行，不影响朱红雷的担保责任。（2015）舟普民初字第1006号调解书是答辩人与名邦公司达成，朱红雷并非调解书当事人。朱红雷也并非在法院执行过程中提�担保，而是以个人名义自行向答辩人提供担保，且朱红雷提供担保的履行时间晚于调解书约定的时间。二、一审法院按照优先清偿无担保债权的顺序认定，符合法律规定。根据（2015）舟普民初字第1006号调解书约定，名邦公司分三期向答辩人支付工程余款。本案起诉时，三期款项均已到期。对答辩人来讲，名邦公司所欠款项被分割为数笔，其中一笔140万元由朱红雷提供担保。从这个角度讲，一审法院认为本案适用合同法司法解释（二）第二十条规定，符合案件实际情况。朱红雷主张双方约定优先清偿第二期260万元，但其未提供相应证据，应当承担举证不能的后果。至于拍卖所得款项633447.96元是优先抵充朱红雷的140万元担保，还是五上诉人的350万元担保。朱红雷对140万元和350万元两笔款项均提供连带责任担保。一审审结时，名邦公司尚欠答辩人工程款370余万元。故无论抵充哪一笔，对朱红雷均没有影响。一审法院在股东会决议有效的前提下，将633447.96元视为系五股东对350万元部分的还款，其实对朱红雷及其他上诉人更为有利。三、“股东会决议”并非真正意义上的股东会决议，对公司资产分配的条款有效与否不影响五上诉人对答辩人提供的担保。本案中，“股东会决议”实质上是担保性质的文件。“股东会决议”来源合法，一审法院已经查明。决议上明确写明各股东承担连带保证责任，至于各股东的比例划分，系保证人内部的责任划分，不影响对外承担连带责任。即使决议第一项分配公司资产的行为无效，但与第二项股东提供担保部分相互独立，不影响第二部分的担保行为。虽然“股东会决议”将公司资产直接分配给股东，但该资产并未过户到股东名下，且早已纳入法院执行。股东会作出决议，仅是将两套房屋的执行款作为�东对外承担责任的金额，并无实质性分配。四、一审判决部分数据笔误差距细微，对五上诉人没有任何影响。至于利息部分，一审法院按照天数计算，金额正确。且对2016年9月1日后的利息，答辩人从原来的月利率2%变更为1%，作出了巨大让步。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
恒尊公司向一审法院起诉请求：1.朱红雷对名邦公司尚欠的工程款3811552.04元及相应利息252860元承担连带清偿责任（利息暂计算至2017年2月9日）；2.周楚人、刘永勇、王春杰、黄达对上述3811552.04元中的350万元及相应利息187833元承担连带清偿责任（利息暂计至2017年2月9日）；3.朱红雷对140万元部分的律师费2万元承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由周楚人、朱红雷、刘永勇、王春杰、黄达承担。
一审法院认定事实：恒尊公司与名邦公司因建设工程施工合同纠纷于2015年9月25日诉至该院，后经该院组织调解，双方于2015年11月19日达成调解协议：恒尊公司和名邦公司确认舟山市普陀区勾山街道C-12-02地块时代领寓建设项目工程结算总造价为2817万元，名邦公司已经支付恒尊公司工程款2145万元，并代恒尊公司支付工程交付前的水电等费用17.5万元，尚需要支付的工程余款为654.5万元；名邦公司于协议签订之日起30日内向恒尊公司支付工程款70万元；于2016年1月30日前支付工程款260万元；于2016年5月30日前付清工程余款324.5万元。若名邦公司未按时履行足额支付上述任何一期应付款项，则应向恒尊公司支付违约金10万元，并从约定的应付之日起以未付金额为计息本金，按月利率1%付息至实际清偿日止。恒尊公司有权就所欠工程款余额、违约金、利息等向该院一次性申请强制执行。2016年1月21日，名邦公�向恒尊公司支付70万元。2016年1月30日，名邦公司和朱红雷出具担保函1份，请求恒尊公司将原定于2016年1月30日前支付的260万元款项中的140万元顺延至2016年3月31日前支付，顺延期间按月息1%支付利息，若逾期按日万分之八支付违约金；2016年2月5日，名邦公司支付10万元；2016年2月25日，名邦公司支付40万元。2016年3月8日，恒尊公司向该院申请强制执行。2016年7月7日，名邦公司向恒尊公司支付100万元。2016年9月1日，名邦公司股东达成股东会决议：公司原有房产时代领寓1幢1402室分配归黄达所有，1幢1406室分配归刘永勇所有，1幢108室分配归王春杰所有；由于公司资金短缺，时代领寓项目工程款结算尚欠建设单位恒尊公司人民币叁佰伍拾万元，各股东对前述债务承担连带保证责任，根据股权比例，周楚人（占30%）需出资壹佰零伍万元、朱红雷（占25%）需出资捌拾万�仟元、刘永勇（占20%）需出资柒拾万元、王春杰（占15%）需出资伍拾贰万伍仟元、黄达（占10%）需出资叁拾伍万元。恒尊公司接受了该决议。该院在处理恒尊公司与名邦公司的执行案件时，拍卖变卖了名邦公司名下位于舟山市普陀区房屋两套，价款分别为352000元、422000元，分别于2016年9月23日、2016年12月1日到账，恒尊公司从上述款项中获得的执行款金额分别为304384.71元、329063.15元。
一审审理期间，恒尊公司将朱红雷担保的140万元款项的利率自2016年9月1日起调整为月利率1%；对已经支付的执行款合计633447.96元不再主张逾期付款利息。
一审法院认为，朱红雷出具的担保函及周楚人、朱红雷、刘永勇、王春杰、黄达签订的股东会决议均系各方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，周楚人、朱红雷、刘永勇、�春杰、黄达应按照约定履行自己的还款义务。根据本案双方提供的证据，确认名邦公司尚欠恒尊公司工程款为3711552.04元。恒尊公司认为名邦公司于2016年2月5日支付的10万元款项性质是违约金，该院认为名邦公司在付款时明确载明是支付工程款，双方就违约金与工程款的支付顺序也未进行约定，故认定该10万元性质为工程款。周楚人抗辩称名邦公司垫付的175000元水电费及代项目经理支付给恒尊公司的684450元管理费应在本案中予以扣除。该院认为，175000元水电费在恒尊公司与名邦公司在2015年11月19日达成的调解协议中已予以扣除，周楚人要求扣除该笔款项的意见缺乏相应依据；名邦公司代为支付管理费后所获得的是对项目经理的债权，要求以此抵销恒尊公司的债权缺乏相应依据，故对周楚人的上述抗辩意见均不予采纳。名邦公司于2016年1月20日向恒尊公司请求将工程款260�元的支付时间从2016年1月30日顺延至2016年3月31日，并自愿按1%的月利率计付利息，逾期付款愿承担日万分之八的违约金，朱红雷自愿为260万元款项中的140万元及利息、违约金、律师费等承担连带保证责任，现恒尊公司自愿将140万元款项自2016年4月1日起的月利率调整为2%、自2016年9月1日起的月利率调整为1%符合法律规定，该院予以确认，经计算截至到2016年8月31日止的利息金额为170333.34元。朱红雷抗辩称其已经归还100万元款项，履行了部分担保责任，该院认为，朱红雷所称的100万元系由舟山弘成置业有限公司汇付给名邦公司，直接认定该款是朱红雷履行担保责任而支付缺乏相应依据。根据恒尊公司与名邦公司之间对付款时间的约定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条的规定，该院认为名邦公司于2016年2月5日支付的10万元、于2016年2月25日支付的40万元、于2016年7月7日支付的100万元系对当时无担保工程款444.5万元部分的清偿，朱红雷的担保责任不因名邦公司的清偿行为得以免除或减轻。2016年9月1日，名邦公司股东达成股东会决议将公司原有房产时代领寓1幢1402室分配归黄达所有，1幢1406室分配归刘永勇所有，1幢108室分配归王春杰所有，同时约定由公司股东周楚人、朱红雷、刘永勇、王春杰、黄达对名邦公司尚欠恒尊公司的350万元债务承担连带保证责任，恒尊公司将该决议作为证据向该院提供，该院认为恒尊公司应接受了该股权决议的全部内容，故经由该院拍卖的时代领寓1幢1402室、1幢1406室房款合计633447.96元应视为周楚人、朱红雷、刘永勇、王春杰、黄达已支付的保证款，恒尊公司自愿放弃对该部分款项的逾期利息，该院予以确认。关于律师费，朱红雷出具的担保函中明确约定了律师费的承担且恒尊公司诉请的金额未超出合理范围，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、周楚人、朱红雷、刘永勇、王春杰、黄达于判决生效之日起十日内对名邦公司尚欠恒尊公司的工程款3711552.04元中的2866552.14元及该款自2016年9月1日起至实际清偿日止按月利率1%计算的利息承担连带清偿责任；二、朱红雷于判决生效之日起十日内对名邦公司尚欠恒尊公司的工程款3711552.04元中的1400000元及该款自2016年1月30日起至2016年8月31日止的利息170333.34元、自2016年9月1日起至实际清偿日止按月利率1%计算的利息承担连带清偿责任；三、朱红雷于判决生效之日起十日内对名邦公司应支付的律师代理费20000元承担连带清偿责任。案件受理费40818元，由恒尊公司承担1071元，由周楚人、朱红雷、刘永勇、王春杰、黄达共同承担39747元；保全费5000元，由周楚人、朱红雷、刘永勇、王春杰、黄达共同承担。
二审中，恒尊公司提供了以下证据材料：
1.《催告函》一份，拟证明2016年9月恒尊公司催告朱红雷要求其承担140万元的担保责任；
2.EMS面单一份，拟证明恒尊公司于2016年9月22日向朱红雷邮寄上述《催告函》；
3.短信内容截图，拟证明恒尊公司在邮寄《催告函》后，又向朱红雷发送短信催告，并得到回复。
朱红雷质证后认为，其本人没有收到过证据1；证据2收件人签收栏没有朱红雷签字。证据3是复印件，不能证明向朱红雷发送催款函，即使短信真实，朱红雷也表达了100万元在7月份已经给了名邦公司，担保款140万元中的100万元指向性明确。（后法院询问朱红雷是否收到短信，朱红雷回答应该收到过，内容忘记了）
周楚人、王春杰、黄达、刘永勇未发表质证意见，也未提交新的证据。
对于当事人二审提出的上述证据材料，本院认证如下：对证据1真实性予以确认；证据2载明了朱红雷的通讯地址和手机号码，通常情况下朱红雷应该可以收到；证据3朱红雷承认收到过短信，该短信内容与《催告函》一致，发送时间与《催告函》邮寄时间接近，对其真实性予以确认。上述证据可以证明恒尊公司在2016年9月向朱红雷主张担保责任的事实。
对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，恒尊公司于2016年9月22日、9月27日分别通过邮件和短信催告朱红雷履行担保责任。
本院认为，本案的争议焦点：一、五上诉人共同出具《名邦公司股�会决议》是否应认定为名邦公司欠恒尊公司工程款承担连带责任保证；二、朱红雷是否应对《担保函》中约定的140万元债务承担保证责任。
关于五上诉人是否应当为名邦公司的债务承担连带责任保证的问题。保证是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，周楚人、黄达、王春杰、刘永勇、朱红雷五上诉人系名邦公司股东。《名邦公司股东会决议》第二项载明各股东对名邦公司欠恒尊公司的债务350万元承担连带保证责任。五上诉人均在股东会决议上签名，并由名邦公司的法定代表人周楚人交给恒尊公司。五上诉人的行为符合保证的特征，应当承担保证责任。五上诉人认为，股东会决议为内部决议，并没有向恒尊公司作出承担担保责任的表示行为，但该决议既然已经由名邦公司法定代表人周楚人�给恒尊公司，并为恒尊公司接受，即对双方当事人产生法律效力。五上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。五上诉人还认为，即使该决议构成担保，也是按份担保。本院认为，决议第二项首先明确约定各股东承担的是连带保证责任，其后又约定按照出资比例确定各自出资金额，应该理解为各股东对外系承担连带保证责任，股东内部之间则按出资比例分担，而非对外承担按份保证责任。朱红雷还认为，股东会第二项决议以第一项决议为条件，而第一项决议将名邦公司资产分配给股东，应属无效，故第二项决议也无效。本院认为，两项决议的内容相互独立，朱红雷认为第二项决议以第一项决议为条件缺乏事实依据，故即使第一项决议无效，也不影响第二项决议的法律效力。因此，五上诉人应当为名邦公司欠恒尊公司工程款承担连带保证责任。
关于朱红雷是否应对《担保函》中约定的140万元债务承担保证责任的问题。朱红雷上诉称，恒尊公司起诉要求其承担《担保函》中约定的140万元债务的保证责任已经超过保证期间。但二审查明，在保证期间届满之前，恒尊公司已经向朱红雷提出承担保证责任。因此朱红雷的该项上诉理由不成立。朱红雷认为，恒尊公司在2016年3月8日申请按原调解书内容强制执行是以自己的行为解除了该担保合同。本院认为，虽然《担保函》约定了第二期260万元款项中140万元的付款时间顺延至2016年3月31日，但是第二期260万元款项中剩余120万元仍应按照调解书的约定支付。名邦公司既然未按约支付，恒尊公司就有权依据调解书向法院申请强制执行。故恒尊公司向法院申请强制执行并未免除朱红雷依据《担保函》应承担的保证责任。朱红雷认为名邦公司合计支付恒尊公司的150万元是对第二期260万元的清偿，言下之意是朱红雷担保的140万元已得到部分清偿；朱红雷还认为拍卖房产所得633447.86元应清偿其在《担保函》中担保的140万元。对此，本院认为，名邦公司在2016年2月5日、2月25日支付给恒尊公司的10万元、40万元可以认定系清偿第二期260万元中无担保的120万元，但名邦公司在2016年7月7日支付恒尊公司的100万元，因朱红雷未提供证据证明名邦公司与恒尊公司就该笔款项究竟清偿哪一笔债务有过明确约定，而当时名邦公司尚欠恒尊公司第二期210万元（含70万元无担保债务）未还，第三期无担保的324.5万元债务已到期，故一审法院认定该笔100万元系对当时没有担保的工程款的清偿，并无不当。五上诉人作出股东会决议前，涉案两套房屋已纳入法院执行范围，对此五上诉人应属明知。故当五上诉人包括朱红雷在股东会决议中约定将该两套房屋分配给上诉人刘永勇和黄�，其实是以拍卖所得房屋清偿包括刘永勇、黄达在内五上诉人担保债务。对此，恒尊公司亦未提出异议。故一审法院将公司名下房屋拍卖款633447.86元作为五上诉人股东对外承担债务的金额，并无不当。
综上所述，周楚人、黄达、王春杰、刘永勇、朱红雷等五上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决主文第一、二项中“3711552.04元”系误算，应为“3711552.14元”，因不损害五上诉人利益，恒尊公司亦未就此提出上诉，亦可维持。一审判决主文第二项确定的140万元自“2016年1月30日起至2016年8月31日止的利息170333.34元”系按天数而非月数计算得出，恒尊公司对应付利息也作了较大让步，原审按天数计算并无不当，应予维持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36492元，由周楚人、刘永勇、王春杰、黄达、朱红雷共同负担29732元，朱红雷单独负担6760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗邦良
审 判 员 许旭涛
审 判 员 熊俊杰
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 龚 杨
代书记员 桂婷婷
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