广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第195号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某强，男，汉族，初中文化，工人。因本案于2014年1月17日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，同年3月11日被惠州市公安局惠城区分局取保候审，同年5月6日被惠州市惠城区人民检察院取保候审，同年5月16日被惠州市公安局惠城区分局依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人徐某强犯故意伤害罪一案，于2014年6月20日作出（2014）惠城法刑一初字第283号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐某强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月8日凌晨，同案人何某博（另案起诉）和杨某、谭某多（以上两人均在逃）等人因与被害人马某迪（1997年5月3日出生）有过节，何某博接到被告人徐某强的电话后，通知了张某（另案起诉）来到惠城区东坡公园门口。几人经商量，由杨某以吃宵夜为由，将被害人马某迪骗至惠城区东坡公园门口后，由何某博等人使用伸缩棍，张某、徐某强和杨某、谭某多、“川川”等人使用拳脚对被害人进行殴打，致被害人马某迪头部、躯干多处受伤及左手第二掌骨骨折（经鉴定损伤程度属轻伤二级）。2014年1月17日晚上，公安人员在惠城区桥东惠新街一家宵夜店抓获何某博、张某、徐某强。案发后，徐某强和何某博、张某家属共赔偿被害人马某迪24000元人民币，被害人马某迪出具谅解书，表示不再追究三人的任何民事责任并请求对三人依法从宽处罚。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理、立案材料，证实案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、法医学人体损伤程度鉴定书，（惠城）公（司）鉴（法）字（2014）033号鉴定书，证实被害人马某迪损伤程度为轻伤二级。
3、辨认笔录
（1）被害人马某迪经对一组60张不同男性照片进行辨认，指认11号照片中的男子（何某博）是用伸缩棍打其头部的人；17号照片中的男子叫张某，当时张某有用伸缩棍对其进行殴打；24号照片中的男子叫徐某强，当时徐某强用钢管殴打其。
（2）另案被告人何某博对一组25张不同男性照片进行辨认，指认11号照片中的男子是张某、20号照片中的男子是徐某强，均有参与殴打被害人马某迪。
（3）另案被告人张某对一组25张不同男性照片进行辨认，指认8号照片中的男子是何某博、19号照片中的男子是徐某强，均有参与殴打被害人马某迪。
（4）被告人徐某强对一组25张不同男性照片进行辨认，指认4号照片中的男子是何某博、18号照片中的男子是张某，均有参与殴打被害人马某迪。
4、照片指认及签供，被告人徐某强指认，照片中显示的号码（贾某龙）从其手机中提取到的，案发前其是用该号码通知何某博。
5、调取证据通知书及通话清单，证实号码为130XXXX****（被告人徐某强）、131XXXX****（贾某龙）、136XXXX****（何某博）在案发前有通话的事实。
6、到案经过，证实被告人徐某强于2014年1月17日被抓获归案。
7、户籍材料，证实被告人徐某强作案时已达到完全刑事责任年龄；被害人马某迪案发时未满十八周岁，系未成年人。
8、和解协议书、收据、谅解书，证实于2014年2月25日被告人徐某强，何某博、张某（另案起诉）三人家属共赔偿被害人马某迪人民币24000元，被害人马某迪在收到赔偿款后，表示不再追究三人的任何民事责任并请求对三人依法从宽处罚。
9、被害人马某迪陈述，其（在法定代理人陪同下）述称，2014年1月7日晚杨某约其吃宵夜，杨某跟其说在六中门口等他，然后一起去吃宵夜。随后其来到六中门口，见到杨某和谭某多一人骑着一部摩托车，其坐上杨某的摩托车后被带到桥东东陂公园门口，其看到有七八个男子在东陂公园门口，其马上下车跑到东坡公园里面，但杨某、谭某多等人拿着伸缩棍和钢管追过来殴打其，打了大约两分钟，他们就跑了。其认为昨晚被打是因为一年前的事情。一年前，其因朋友和谭某多有矛盾而打过架，但经东湖派出所调解，其和朋友赔偿了谭某多8000元。
10、另案被告人供述
（1）另案被告人何某博（在法定代理人陪同下）供述，其在案发当晚接到徐某强的电话，让其叫上张某一起去东陂公园门口打马某凡（即被害人马某迪）。其叫上张某后，就自行前往东陂公园。伸缩棍是其在江北义乌商城买来的。到现场后，其有用伸缩棍打马某凡，但都被他用手去挡了。徐某强在东陂公园保安亭门口用拳头和脚打马某凡的。并称其之所以认识马某凡是因为一年前大家打过架，经派出所调解，对方还赔了其8000元。
（2）另案被告人张某（在法定代理人陪同下）供述，其在案发当晚接到何某博的电话，告诉其杨某已经将马某凡（即被害人马某迪）抓住了，让其过来东陂公园门口汇合，一起打马某凡。于是其自行前往东陂公园，见到马某凡后，其连打了马某凡两巴掌。后面马某凡就往东坡公园的一个警务室跑去，何某博、徐某强、杨某、谭某多等人追了进去，我就在外面的治安岗亭旁边等他们出来。等他们出来后，我就和何某博等人往黄家塘方向逃跑了。
11、被告人徐某强的供述，其于2014年1月8日凌晨，接到“川川”的电话，叫其去桥东打马某凡（即被害人马某迪）。于是其用老板贾俊龙的电话打给何某博，叫何某博去东坡公园打马某凡。其到东坡公园后，见到了“川川”、张某、何某博、杨某、谭某多、杨某强等人。大约20分钟后，马某凡才到东坡公园门口，张某就上前打了他一耳光，马某凡挨了一巴掌后，就往东坡公园警务室方向跑去，“川川”、张某、何某博、杨某、谭某多等人就追了上去，追上马某凡后，就开始殴打他。其没有动手打过马某凡，但是何某博有用伸缩棍打马某凡，张某打了马某凡一巴掌。打了大约5分钟后，其想离开了，就跟他们说快跑，然后其和何某博、张某等人往黄家塘方向跑去。之所以要打马某凡，是因为去年的时候何某博被他打过，这次是找他报复。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人徐某强无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人徐某强对未成年被害人实施犯罪，本院依法对其从重处罚。被告人徐某强当庭自愿认罪，本院依法对其酌情从轻处罚；本案发生后，被告人家属积极赔偿被害人，并取得被害人的谅解，本院酌情对其从轻处罚。综上，根据被告人徐某强的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，作出一审判决：被告人徐某强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
上诉人徐某强上诉提出：我认罪伏法，已经跟被害人达成和解协议，并赔偿人民币24000元给被害人，被害人出具谅解书，表示不再追究我的刑事责任，原审判决量刑过重，请求二审法院给予其从轻判处的机会。
本院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，所列举认定本案事实的证据，已经一审开庭出示并质证。二审中，控辩双方均没有提出新的证据。故本院对一审判决书中所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人徐某强无视国家法律，结伙故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。
对于上诉人徐某强上诉提出原审判决量刑过重的意见，经查：依照刑法第二百三十四条第一款之规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。本案中，上诉人徐某强结伙故意伤害未成年人，并致其轻伤二级，应依据上述法律条文对其量刑，原审判决已经充分考虑上诉人认罪态度、赔偿、谅解等法定从轻酌定情节，并在法定量刑幅度内对其判处有期徒刑十一个月的量刑适当，上诉人再依此请求从轻处罚的依据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 邱玉薇
代理审判员 李汉加
二Ｏ一四年九月二十发日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。