湖南省怀化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘12民终300号上诉人（原审原告）重庆建拓建筑劳务有限公司，住重庆市武隆县巷口镇白杨路33号1幢1单元9-1，统一社会信用代码915002320891170013。法定代表人余乐兵，系该公司总经理。委托诉讼代理人王忠平（特别授权），重庆剑直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南省宏星建筑工程有限公司，住湖南省娄底市娄星区长青中街22号401`402（九龙商厦南侧），统一社会信用代码914313021875198138。法定代表人邓晚华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人胡文柏，男，1965年6月12日出生，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）怀化市隆成房地产开发有限公司，住怀化市鹤城区迎丰东路与环城北路交汇处（丽江佳园综合楼3楼），统一社会信用代码：91431200565920795W。法定代表人夏建阳，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）怀化经纬房地产开发有限公司，住怀化市鹤城区锦溪北路208号（启生楼201号），统一社会信用代码91431200565900014A。法定代表人夏建阳，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人怀化市隆成房地产开发有限公司和怀化经纬房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人尹顺伟，男，1979年11月18日出生，系怀化市隆成房地产开发有限公司工作人员。上诉人重庆建拓建筑劳务有限公司因与被上诉人湖南省宏星建筑工程有限公司、怀化市隆成房地产开发有限公司、怀化经纬房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1068号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。重庆建拓建筑劳务有限公司上诉请求为：撤销原裁定，改判由湖南省宏星建筑工程有限公司立即支付原告工程款56万元、停工损失189.1万元，合计245.1万元，被上诉人怀化市隆成房地产开发有限公司、怀化经纬房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担支付责任。事实与理由：上诉人与湖南省宏星建筑工程有限公司所签《劳务分包合同书》主体合法，内容合法，原审认定无效是错误的；薛小波一实际施工人身份起诉，法院以薛小波不是适格主体为由，被一审法院以（2017）湘1202民初1442号裁定书裁定驳回起诉，现在本案上诉人以公司起诉，又被一审法院以上诉人不适格为由裁定驳回起诉，明显矛盾。故提起上诉，请求改判。湖南省宏星建筑工程有限公司、怀化市隆成房地产开发有限公司、怀化经纬房地产开发有限公司二审均答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原裁定。重庆建拓建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告湖南省宏星建筑工程有限公司立即支付原告工程款56万元、停工损失189.1万元，合计245.1万元；2.被告怀化市隆成房地产开发有限公司、怀化经纬房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担支付责任；3.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月，被告怀化市隆成房地产开发有限公司委托被告怀化经纬房地产开发有限公司（甲方）与被告湖南省宏星建筑工程有限公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定将其开发的位于湖南省怀化市鹤城区交汇处的“丽池庄园”小区工程发包给被告湖南省宏星建筑工程有限公司。2014年11月29日，原告重庆建拓建筑劳务有限公司与被告湖南省宏星建筑工程有限公司签订《劳务分包合同书》，约定被告湖南省宏星建筑工程有限公司将其承建的怀化经纬.丽池庄园项目中1-17#楼及相应地下车库工程部分分包给原告施工；乙方的现场代表人为张武，同时约定了工程范围、建设工期、工程的开工时间、工程质量、工程量计算及计价方式、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、工程款结算、竣工验收、双方相互协作等条款。之后，张武等人组织工人按照合同约定进场施工。因涉诉工程停工，被告湖南省宏星建筑工程有限公司于2015年9月21日通知原告派人与其对工程量进行结算。原告收到湖南省宏星建筑工程有限公司的通知后于2015年9月28日向其发出回函，回函中称其已通知周竟、张武前来处理，并要求湖南省宏星建筑工程有限公司监督张武、周竟支付人工工资、材料款。2016年7月20日，被告怀化市隆成房地产开发有限公司、被告怀化经纬房地产开发有限公司与被告湖南省宏星建筑工程有限公司、案外人李波签订了《解除协议》，同意解除之前签订的《建设工程施工合同》，并约定被告怀化市隆成房地产开发有限公司与被告怀化经纬房地产开发有限公司自愿承担连带责任。2016年10月20日，项目实际施工人冉晓洪、薛小波与被告湖南省宏星建筑工程有限公司对涉诉工程的工程量进行结算，并确认涉诉工程款为56万元。2016年10月24日，施工人冉晓洪对涉诉工程的停工损失进行清算，汇总成《劳务结算表》，其中停工损失共计189.1万元；并在结算说明中注明：该结算请施工方（湖南宏星建筑公司）于2016年11月15日前予以认定，如有异议，可双方当面核定。如超过2016年11月30日，仍没有协商一致的结果，经纬公司将以该结果认定，在相关往来款中扣除和支付；本结算涉及的工程款、保证金、由劳务方和施工方（湖南宏星建筑公司）自行确认。被告怀化经纬房地产开发有限公司在该表上签字盖章。2016年12月15日，被告怀化市隆成房地产开发有限公司向被告湖南省宏星建筑工程有限公司的李波施工队发出工作联系单，要求其在2016年12月26日前仍不能与劳务分包方就结算问题达成一致意见并签订协议，被告怀化市隆成房地产开发有限公司将对2016年10月24日的结算结果予以认定。结算结果认定的金额在被告怀化市隆成房地产开发有限公司与其签订的《建设工程施工合同》解除协议的金额中予以扣除。现原告认为被告湖南省宏星建筑工程有限公司应向其支付工程款及停工损失，而被告怀化市隆成房地产开发有限公司与被告怀化经纬房地产开发有限公司应在未付的工程款内承担连带责任，故形成纠纷，起诉至法院。另查明，原告的营业执照中经营范围仅注明“从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可执业），销售：钢材、建材（不包含危险化学品）”，而原告未提供证据证实其已取得建筑施工企业资质。张武并非原告公司的员工，且原告公司亦未安排其公司的其他工作人员参与涉诉工程的具体的施工建设。本案涉诉工程的实际施工人为张武、冉晓洪、薛小波。一审法院认为：原告重庆建拓建筑劳务有限公司与被告湖南省宏星建筑工程有限公司签订了《劳务分包合同书》。虽该合同的标题为“劳务分包合同”，但其中的内容并非仅是对部分劳务费及劳务费的约定，而是涉及工程范围、建设工期、工程的开工时间、工程质量、工程量计算及计价方式、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、工程款结算、竣工验收、双方相互协作等条款，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十五条之规定，该合同实质上是承包人原告重庆建拓建筑劳务有限公司进行工程建设，发包人被告湖南省宏星建筑工程有限公司支付价款的建设工程施工合同。因原告的营业执照中经营范围仅注明“从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可执业），销售：钢材、建材（不包含危险化学品）”，而原告并未提供证据证实其已取得建筑施工企业资质，应此应认定原告并未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包方未取得相应的建筑施工资质，该《劳务分包合同书》应为无效。本案中，虽原告与被告湖南省宏星建筑工程有限公司签订《劳务分包合同书》，且在形式上张武一直以原告公司委托代理人的身份与被告湖南省宏星建筑工程有限公司进行联系沟通，但原告与被告湖南省宏星建筑工程有限公司在《劳务分包合同书》中注明了“工程的现场代表为张武”，而张武并非原告公司的员工，且原告公司亦未安排其公司的其他工作人员参与涉诉工程的具体的施工建设，该工程一直由张武、冉晓洪、薛小波负责，本案涉诉工程的真正的承包人应为实际施工人张武、冉晓洪、薛小波。而根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条之规定，合同无效，且因发包方的原因，建设工程无法继续的，承包方有权要求参照合同约定支付工程价款，但根据本案上文认定的事实，本案的承包方为实际施工人张武、冉晓洪、薛小波，因此原告不是本案的适格原告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，原告并非与本案有直接利害关系，故本案应驳回原告的起诉。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告重庆建拓建筑劳务有限公司的起诉。本案案件受理费27608元，退回原告重庆建拓建筑劳务有限公司。本院二审查明：一审法院对证据的采信和对事实的认定正确。另查明，薛小波以重庆建拓建筑劳务有限公司在与湖南省宏星建筑工程有限公司签订《劳务分包合同书》后，将承包到的劳务工程全部委托薛小波、张武、冉晓洪三人承建，保证金由薛小波一人出资，重庆建拓建筑劳务有限公司不出分文为由，向一审法院起诉主张工程保证金100万元及利息20万元，被一审法院以《劳务分包合同书》的承包方是重庆建拓建筑劳务有限公司为由，作出了（2017）湘1202民初1442号民事裁定书，裁定驳回薛小波的起诉。本院认为：本案所涉《劳务分包合同书》是重庆建拓建筑劳务有限公司与湖南省宏星建筑工程有限公司所签，但重庆建拓建筑劳务有限公司又将经过签订上述《劳务分包合同书》承包到的工程交由薛小波等人施工承建，薛小波另案主张工程保证金时已被一审法院（2017）湘1202民初1442号民事裁定书以薛小波不是上述《劳务分包合同书》合同主体相对方为由裁定驳回了薛小波的起诉。现本案中，重庆建拓建筑劳务有限公司以上述《劳务分包合同书》一方主体身份主张工程款及利息，一审又以《劳务分包合同书》所涉工程的实际施工人为薛小波等人为由裁定驳回重庆建拓建筑劳务有限公司的起诉，本案一审裁定与一审法院另案（2017）湘1202民初1442号民事裁定存在矛盾，明显不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1068号民事裁定；二、本案指令湖南省怀化市鹤城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇一八年三月二十八日书记员  戴蚁玲