河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第3682号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏广宇建设集团有限公司。
法定代表人蔡永进，该公司董事长。
委托代理人郑建峰，河北时代经典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川省建城劳务开发有限责任公司。
法定代表人钟英洪，该公司经理。
委托代理人宗慕妮，高碑店市五一路安泰法律服务所法律工作者。
原审被告江苏广宇建设集团有限公司华北油田创业家园工程项目部。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称“江苏广宇公司”）因与被上诉人四川省建城劳务开发有限责任公司（以下简称“四川建城公司”）、原审被告江苏广宇建设集团有限公司华北油田创业家园工程项目部（以下简称“江苏广宇油田项目部”）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第4083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年10月9日，发包方江苏广宇油田项目部与承包方四川建城公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称为华北油田创业家园A区（3、9）#住宅楼工程，并约定分包工作期限为自2010年10月10日起至2012年3月30日止，同时在2.6条约定“劳务承包人委派的合同价款收取负责人为：刘友吉”，在11.4条约定“劳务发包人收到劳务承包人递交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认结算资料后并根据建设单位拨款情况，向承包人支付合同结算价款的98%，余额2%作为工程质量保证金”，在12.2条约定“劳务发包人不按约定核实劳务承包人完成的工程量或不按约定支付合同价款，应按劳务承包人同期向银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向劳务承包人支付每日5‰的违约金”，在12.4条约定“劳务承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向劳务发包方支付误工损失5‰违约金，最多不超过合同总金额的5%”。2011年1月18日，四川建城公司出具委托书，委托刘冲前往江苏广宇油田项目部办理有关华北油田创业家园A区3#、9#楼工程劳务费结算并领取工程款（含现金）等事宜。四川建成公司工作人员于2013年7月10日撤离施工现场。2014年1月22日，江苏广宇油田项目部出具《土建劳务结算书》，主要内容为：甲方：江苏广宇建设集团创业家园项目部乙方：四川建城劳务有限公司工程名称：华北油田创业家园A区3#、9#楼工程，劳务费、变更签证、水电安装施工配合费、塔吊租赁费共计16503159.01元。江苏广宇公司已向四川建城公司支付劳务费等共计15105601.78元，尚欠1387557.23元，扣除质保金330063.18元后，尚欠劳务费等1067494.05元。以上事实有双方当事人陈述及四川建城公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》、《土建劳务结算书》、江苏广宇公司提供的预付账款明细分类账复印件等证据予以证实。
原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。四川建城公司与江苏广宇公司的下属分支机构江苏广宇油田项目部签订《建设工程施工劳务分包合同》，且江苏广宇公司对该合同认可，故四川建城公司与江苏广宇公司之间的建设工程合同关系依法成立，且具有法律约束力。江苏广宇油田项目部系江苏广宇公司的下属分支机构，且未取得营业执照，不应作为本案当事人，四川建城公司主张由其支付劳务费、利息、违约金等，于法无据，不予支持。江苏广宇公司主张《土建劳务结算书》中载明的劳务费等16503159.01元中包含直接支付给第三方的施工费431373.5元，应当在四川建城公司工程款中扣除，但未提供证据予以证实，且四川建城公司对此不予认可，故不予支持。四川建城公司主张江苏广宇公司已向其支付工程款15105601.7元，尚欠其工程款共计1067494.02元，有《土建劳务结算书》、预付账款明细分类账等予以证实，予以支持。江苏广宇公司主张其已向四川建城公司付款15623095.28元，虽然提供了有杨红安、赵将飞等人签字的借款单、会计转账说明、决算书、领条等，并主张支款给杨红安、赵将飞是经委托代理人刘友吉电话同意的，但未提供证据证实其与四川建城公司支款的关联性，且四川建城公司对此均不予认可，故不予支持。四川建城公司主张利息以1067494元为本金按照银行同期贷款利率6.05%自2014年1月22日起计算至2015年2月6日止共计380天为80729.26元，四川建城公司主张的利息计算方式符合双方的约定，但计算数据错误，故依法支持此期间利息为68045.43元。四川建城公司主张2014年1月22日至2015年2月6日期间的违约金按照合同约定为1067494.3元乘以380天乘以5‰为2028239.17元，四川建城公司认为该违约金过高，其只主张按照1067494.3元乘以30％为320248.29元，属于四川建城公司对自身权利的处分，且不侵害他人合法权益，予以支持。
江苏广宇公司主张四川建城公司应支付逾期完工违约金800000元，根据其双方约定，劳务承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向劳务发包方支付误工损失5‰违约金，但其未提供证据证实其损失，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省建城劳务开发有限责任公司工程款1067494.02元、利息68045.43元、违约金320248.29元，共计1455787.74元；二、江苏广宇建设集团有限公司华北油田创业家园工程项目部不承担责任；三、驳回江苏广宇建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决书的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18016元，由四川省建城劳务开发有限责任公司负担156元，由江苏广宇建设集团有限公司负担17860元。反诉案件受理费5900元，由江苏广宇建设集团有限公司负担。
宣判后，上诉人江苏广宇公司不服，提出上诉，其主要理由：1、原审判决认定上诉人拖欠被上诉人施工劳务费数额有误，被上诉人提供的土建劳务结算书系上诉人尚未核算、审批完毕的内部文件，该结算书的内容实质是整体工程量的确认，该工程量并非全部由被上诉人完成，该结算书不应作为认定施工劳务费数额的证据使用。上诉人为完成该工程遗留工作，将被上诉人未完工程后续修补事宜委托给其下属劳务班组，并直接向劳务班组结算工资及劳务费，以上事实已征得刘友吉的电话同意，该结算工资及劳务费也应包含在结算书中，应予以扣除。2、一审判决上诉人逾期支付工程款违约金问题是不公平的，上诉人逾期支付工程款的原因是双方对结算及已付款存在争议，被上诉人逾期交工构成违约，上诉人有理由行驶抗辩权，所以不应当支持被上诉人关于利息和违约金的诉讼请求。即便法院认定逾期付款责任在上诉人，一审法院既支持利息，又支持高额违约金，显示公平。3、被上诉人未按照双方签订的建设工程施工劳务分包合同的约定按期完工，逾期交工长达两年，一审判决对被上诉人逾期完工对上诉人造成损失不予支持是错误的。
被上诉人四川建城公司辩称，1、结算书是对被上诉人最后完成全部工程量的确认，有上诉人项目盖章确认，不存在其他争议，上诉人以各种维修为名扣减应付被上诉人劳务费，没有事实证据，不应支持。2、上诉人逾期支付劳务费，按照合同约定应当承担违约责任，并按约定比例给付被上诉人违约金和利息，并不矛盾。3、上诉人没有提交逾期交工给其造成具体损失的证据，原审法院驳回上诉人的反诉请求是正确的。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1、原审认定的劳务费数额以及支持违约金、利息是否正确；2、上诉人在原审的反诉请求是否有证据支持。
关于原审认定的劳务费数额以及支持违约金、利息是否正确的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人主张结算书是针对整体工程的，委托第三人完成的被上诉人未完工程后续修补事宜的劳务费应在被上诉人的劳务费中扣除，但是被上诉人认为结算书是上诉人针对被上诉人全部完工的工程量的确认，不认可上诉人将未完工程委托第三人完工并支付劳务费经其同意，上诉人提供的杨红安、赵将飞等人签字的借款单、会计转账说明、决算书、领条等证据并不能证实该劳务费应在被上诉人的劳务费中予以扣除，本院对上诉人的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方当事人在合同中约定：“劳务发包人不按约定核实劳务承包人完成的工程量或不按约定支付合同价款，应按劳务承包人同期向银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向劳务承包人支付每日5‰的违约金”，双方对于违约金的约定显然过高，虽然四川建城公司在原审中将违约金自行降至所欠工程款1067494.02元的30％，但仍然偏高，故本院酌定为所欠工程款的18%，违约金为192148.92元。双方约定的利息按所欠本金以银行同期贷款利率6.05%计算，不违反法律规定，本院予以支持。
关于上诉人在原审的反诉请求是否应予支持，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人主张因被上诉人逾期交工且工程存在质量问题给上诉人造成了损失，但是上诉人并未提交该损失的证据，故本院不予支持，上诉人在有新的证据后可另行主张权利。综上，上诉人的上诉主张，部分有理，本院予以支持，其他上诉主张，理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第4083号民事判决第二、三项（二、江苏广宇建设集团有限公司华北油田创业家园工程项目部不承担责任；三、驳回江苏广宇建设集团有限公司的反诉请求。）；
二、变更河北省任丘市人民法院（2014）任民初字第4083号民事判决第一项为：江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省建城劳务开发有限责任公司工程款1067494.02元、利息68045.43元、违约金192148.92元，共计1327688.65元。
如果未按本判决书的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费18016元，由上诉人江苏广宇建设集团有限公司承担17282元；被上诉人四川省建城劳务开发有限责任公司承担734元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 珍
审 判 员 沈东波
代理审判员 孙雅静
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 王圆圆