湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑初字第202号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人周园财，男，1962年6月17日出生于湖南省新宁县，汉族，高中文化，经商，户籍所在地湖南省新宁县水庙镇，现住湖南省邵东县两市镇。2009年1月5日，因犯非法经营罪，被邵阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月8日被新宁县公安局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
辩护人刘某甲，新宁县法律援助中心律师。
被告人蒋某某，男，1980年11月17日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，经商，住新宁县金石镇。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月28日被新宁县公安局取保候审，同年10月8日经本院决定取保候审。现在其住所地。
湖南省新宁县人民检察院以新宁检公诉刑诉（2015）170号起诉书指控被告人周园财、蒋某某犯非法经营罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员兰万物出庭支持公诉。被告人周园财及其辩护人刘某甲、被告人蒋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控：
1、被告人周园财未取得烟草专卖许可证从事烟草经营活动。2014年7月至11月期间，被告人周园财向被告人蒋某某和刘某乙（另案处理）等人销售假烟，非法经营数额40余万元。
2、被告人蒋某某未取得烟草专卖许可证从事烟草经营活动。2014年10月，被告人蒋某某与被告人周园财商定，由周园财为蒋某某提供假烟在其开设的新宁批发部超市销售，后蒋某某陆续从周园财处购买假烟进行销售。2015年2月13日，新宁县烟草专卖管理局稽查人员将蒋某某的送货车及其经营场所的非法卷烟查获。经鉴定，蒋某某被查获的香烟价值人民币169565元。另查明，从2014年10月开始，蒋某某通过农村信用社向周园财汇购烟款36900元。
针对上述事实，公诉机关向本院提交了相关证据材料。公诉机关认为，被告人周园财、蒋某某违反国家烟草管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，其中周园财非法经营数额40余万元，系情节特别严重，蒋某某非法经营数额206465元，系情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法对被告人周园财、蒋某某定罪处罚。
被告人周园财、蒋某某对公诉机关指控的事实及罪名均未提出异议，请求从轻处罚。被告人周园财的辩护人提出，被告人周园财认罪态度较好，协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，建议对被告人周园财从轻处罚。
经审理查明：
1、2014年7月份，被告人周园财联系家住武冈市的刘某乙（另案处理），要刘某乙在其所开的洞庭批发部超市内出售假烟，为了谋取利益，刘某乙于2014年7月开始从周园财手里购买假烟放在自己店内出售，至2015年2月，刘某乙共从周园财手里购买了精品白沙400余条、黄芙蓉王75条、蓝芙蓉王100条、红双喜300条以上、和天下10条，共计72000余元假烟放在自己店里出售。
2、2014年10月开始，被告人周园财与被告人蒋某某商定，由周园财为蒋某某提供假烟在新宁县销售。后蒋某某陆续从周园财处购买假烟放在新宁县其开的新宁批发超市内出售。2015年2月10日，蒋某某通过电话联系周园财，从周园财处购进45000元假烟准备在新宁县境内销售。2015年2月13日，新宁县烟草专卖管理局稽查工作人员在新宁县金石镇春风路（满壶酒楼门口）在蒋某某的送货车上及其经营场所查获非法卷烟一批，共计17.8万支。经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述被查获的卷烟中除50条（软蓝、专供出口）芙蓉王、150条（硬、专供出口）芙蓉王、107条（蓝）芙蓉王是真品卷烟外，其余卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经新宁县价格认证中心鉴定，在蒋某某处依法查获的香烟价值为169565元人民币。另查明，从2014年10月开始，蒋某某通过农村信用社向周园财的农村信用社账户汇购烟款36900元。
2015年3月7日，公安机关根据线索在邵东县将周园财抓获，在周园财的住处现场查获和天下香烟9条，蓝芙蓉王香烟16条，红双喜（软）香烟100条，贵烟145条。另查获周园财在贵州省从江县一个开兄弟乐超市的老板处存放的贵烟170条、黄芙蓉王50条。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经新宁县价格认证中心鉴定，在周园财处查获的香烟价值59464元。
3、2014年11月，被告人周园财经蒋某某介绍认识了李某甲，从2014年11月开始周园财向李某甲提供假烟，至2015年2月10日，李某甲从周园财处共购买假精品白沙约300条、假白沙二代50条、假红双喜100条、假黄芙蓉王（5包一条专供出口）500条、假黄芙蓉王100条、假蓝芙蓉王50条。李某甲通过其丈夫夏某某的建设银行账户往周园财农村信用社账户汇购烟款132550元。
另查明，被告人周园财、蒋某某均未取得烟草专卖许可证；2015年5月份，新宁县公安局治安大队在侦查被告人周园财非法经营罪一案中，被告人周园财交代了武冈市的下线刘某乙。同年5月27日，被告人周园财带领侦查人员到武冈市，配合侦查人员将其下线刘某乙抓获。
在本案审理过程中，本院委托新宁县司法局对被告人蒋某某进行社区矫正调查评估，新宁县司法局经评估建议对被告人蒋某某适用社区矫正。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了被告人周园财、蒋某某的供述，证人李某乙、夏某某、刘某乙、李某甲的证言，新宁县公安局治安大队出具的关于刘某乙到案的情况说明，湘E8HB**黑色轿车的照片、查获的卷烟的照片，案件移送函，新宁县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片，新宁县烟草专卖局先行登记保存通知书，扣押物品决定书、清单，新宁县烟草专卖局证明，相关银行流水明细、汇款凭证，通话详单，刑事判决书，被告人周园财、蒋某某的户籍资料，涉案烟草真伪鉴定意见及价值鉴定意见，录音录像资料等其他相关证据材料。法庭出示了新宁县司法局出具的社区矫正评估意见书。
经庭审质证，被告人周园财、蒋某某对上述证据及证明的效力未提出异议；公诉机关对评估意见无异议。以上证据来源合法，内容客观、真实，与待证的事实具有关联性。本院对上述证据及证明的事实予以确认。
本院认为，被告人周园财、蒋某某违反国家烟草管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人周园财、蒋某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人周园财非法经营数额40余万元，情节特别严重；被告人蒋某某非法经营数额20余万元，情节严重。案发后，被告人周园财如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；协助公安机关抓获同案犯，依法构成立功，可以从轻处罚；有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人蒋某某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人蒋某某认罪态度较好，有悔罪表现，新宁县司法局经评估建议对其适用社区矫正，本院予以采纳。据此，根据被告人周园财、蒋某某的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，对被告人周园财依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项，对被告人蒋某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，判决如下：
1、被告人周园财犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（未缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月8日起至2020年3月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
2、被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、扣押在案的被告人蒋某某持有的50条真品软蓝芙蓉王香烟、150条硬芙蓉王香烟、107条蓝芙蓉王香烟予以没收，上交国库；其余扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 肖时军
人民陪审员 江勤雄
人民陪审员 李 斌
二〇一五年十二月二十一日
代理书记员 李小香
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。