辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00039号
上诉人（原审被告）：灯塔北方化工有限公司。
法定代表人：刘海刚，董事长。
委托代理人：王向伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：揭阳市建华安装工程有限公司。
法定代表人：林建辉，董事长。
委托代理人：王宏霞，辽宁冠信律师事务所律师。
上诉人灯塔北方化工有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2013）灯民初重字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审了本案。上诉人灯塔北方化工有限公司的委托代理人王向伟、被上诉人灯塔北方化工有限公司的委托代理人王宏霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告揭阳市建华安装工程有限公司一审诉称：2005年末，被告开始投资兴建化工厂，原、被告从2006年开始进行施工项目合作，被告厂内多项工程均由原告施工。但2007年以来，被告开始拖欠工程款，到2011年4月止，因被告拖欠的工程款越来越多，且其提供的配件、设备不符合国家标准，原告停止与其合作，现原告施工的工程均已完工，被告也已投入使用，但有847382.91元工程款未付。原告施工工程中一部分是以中国建筑第六工程局土木工程有限公司名义施工，但实际施工单位是原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人可以以发包方为被告主张权利。另外，对于AB套磺化5T项目，被告已经支付了全款260万元，因被告设备未到，原告完成了工程量的90%。请求法院判令被告支付拖欠的工程款1，159，382.91元，并从签字确认已完成的工程量之日起按照同期贷款利率支付所欠工程款的利息至判决生效日止。
原告并提供下列证据：1、企业法人身份证明、组织机构代码证；2、中建六局的证明，证明中建六局的资质和情况说明，证明实际施工人是原告；3、零星工程量现场确认表17套，后面都附有预算书；4、防化车间安装工程工程量的确认表；5、工程量预算书；6、A、B套现场确认单；7、施工人员身份证明，证明签字的是原告单位施工人员；8、灯塔北方化工人员说明，证明他们签字人员身份；9、中建六局土建工程合同及付款情况，当时和被告对账的时候，给原告的一份，证明当时有合同没有合同的工程都经过被告验收，已经试车完毕，在被告账目上也体现欠原告款项；10、收款收据，中建六局的所有款项，收款人是原告。
被告灯塔北方化工有限公司一审辩称：原告所诉与事实不符，其违约擅自撤离现场，有部分项目没有完工，原告以到辽化芳经基地施工为由撤离现场。原告诉称争议工程没有签订施工合同与事实不符，这些项目不是新增项目，而是之前不合格项目的返工，对于这些返工，被告没有义务支付工程款，被告要求原告继续履行施工合同，直至工程合格。原告所承包的项目，都没有经过验收，没有向被告提供验收资料。综上，原告所诉与事实不符，其请求没有依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。
被告并提供如下证据材料：1、领料单一组34页68份，证明鉴定报告中所依据的工程预算书中所提到、并作为计算工程造价依据的螺栓、垫片、垫铁、油漆、石棉板、丝头、螺帽等辅材全是由被告方提供给原告，原告方只提供焊枪、焊条，应当从造价中扣除，也证明鉴定报告的鉴定结论不客观、错误。2、未完工程施工合同4份、未完工程付款明细账及付款凭证、磺化安装费用说明一份、磺化车间A／B套工人工资一览表两份、耗材一览表2份，设备费用一览表1份、磺化零散工作量统计1份、保温面积汇总表2份、保温面积图76页等未完工程造价的证据，证明现在已经后续施工的原告未完工的磺化工程A／B套工程被告已经支付的工程款803479.2元，不包括磺化C套保暖工程款和现在仍未完成的工程费。
被告灯塔北方公司针对原告提供材料发表如下质证意见：对原告营业执照中建六局土木工公司的情况说明真实性和证明事项有异议，施工人员身份证明、收据真实性和证明事项都有异议。工程量现场确认表、工程费用表、工程预算表真实性和证明事项都有异议，工程量现场确认表被告签字人员是车间技术人员，也未经被告公司在工程量确认方面的授权，施工单位知道签字人员不是工程人员，原告应明知签字人员没有权利签字确认，因此签字无效，不能作为鉴定的依据，技术人员不懂工程，即使他在确认表上签字，仅能证明原告的施工行为，不能证明具体工程量及施工性质；工程费用表、工程预算表是原告方单方制作，没有经被告方确认，不具有法律效力，不能作为结算依据，被告和中建六局签有施工合同，合同有约定结算及付款方式；该两类表有利润、规费等主张，因双方合同无效性，该部分主张不能支持；该两类表与原告提供的2007-2010年土木工程公司工程项目验收单明细表（2张）、中建六局土木公司合同及付款情况（2011.4.29）揭阳建华付款情况（2011.4.29）所记载的合同签订情况工程付款情况、工程完工情况不符，也能证明工程量现场确认表、工程费用表、工程预算表所记载的工程量情况、付款情况、现场完工情况并不真实。中建六局公司合同及付款情况记载，尚欠中建六局工程款373853元，但在2007年-2010年土木公司工程项目验收明细表中标明该款已经付清；明细表上记载的有几项未完工工程及工程价款未经甲方确认的，因此所做的工程价款存在按预算确定的情况，有未完工程，应按照未完工程量核减，原告向法庭提供的两张明细表，是原告单方制作的，因此，本次原告起诉缺乏事实依据，本案也没有对工程价款进行鉴定的必要。同一鉴定机构出具两次内容相反的对鉴定举证责任及后果的意见，本身矛盾，情况说明记载有被告承担举证责任的情况，超出了鉴定机构的权限，鉴定机构无权分配举证责任及法律后果。
揭阳市建华安装工程有限公司对灯塔北方化工有限公司所提供证据的质证意见如下：关于证据1、真实性无法核对，原审没有提出，关联性时间都在2010年之后，本案涉及的大部分都在2010年之前的，大部分票据与本案无关，我们另有案件在辽阳市仲裁委员会正在审理，所以这些记载的辅材是否用于本案的工程，被告应提供证据证明，被告这组证据是为了说明鉴定报告有瑕疵，在庭前应当将领料单所列的辅材和工程预算书的来提出具体提供辅材的数额，才能证明此事，证据不能证明鉴定报告中认定由原告提供辅材是错误的。领料单原审从未提供，早就过了举证期间，原审和仲裁机构的审理已经证明原被告施工合作是从2007年到2011年4月，原告陆续再给被告作化工项目，因此领料单无法证明是本案没给钱工程的。间接证明了涉案工程是干了但没有付款，领料单中被告签字人是侯忠海是被告车间主任。关于证据2、与本案无关，我们起诉的是已完成施工，由双方确认工程量部分的工程款，都是已完工程，不涉及到未完工程的问题。对方在另案仲裁已经提供了该组证据。
本案在审理过程中，揭阳市建华安装工程有限公司申请对磺化车间安装工程、零星工程的工程造价进行司法鉴定，辽阳市中级人民法院委托辽阳天亿工程造价咨询事务所进行相关鉴定工作，辽阳天亿工程造价咨询事务所于2014年6月9日作出辽天亿工程造价基审字（2014）第75号工程造价鉴定报告书。揭阳市建华安装工程有限公司对该鉴定结论无异议。
灯塔北方化工有限公司对该鉴定结论发表如下质证意见：工程鉴定是没有必要的，灯塔北方化工有限公司不欠付揭阳市建华安装工程有限公司款项，鉴定部分工程造价不等于灯塔北方化工有限公司就欠付该部分工程款，
揭阳市建华安装工程有限公司在庭审中没有证据证明其施工所有工程的名称，全部工程的总造价以及灯塔北方化工有限公司已付款和尚未付款的证实，因此单凭报告中所涉及的部分工程及其造价，无法确定双方之间总工程款金额、已付款金额以及尚欠款金额，这三个基本事实，因此工程造价报告只能证明部分工程的价款，不能证明尚欠款，也不能一报告为依据判断尚欠款的金额，基于揭阳市建华安装工程有限公司仍无证据证明尚欠工程款的实际金额以及被告已经给付双方签订的最后一笔合同的全部工程款，灯塔北方化工有限公司并不欠付揭阳市建华安装工程有限公司工程款的事实，应驳回其诉讼请求。报告依据的工程量确认单属于无效的单据，灯塔北方化工有限公司工作人员签名只能说明已经阅读此单，不能说明工程量完全由原告完成并合格验收，成为记账依据，正规签字确认，应当带有“此工程量属实、按此结算”等附属意见，而且签字人员没有灯塔北方化工有限公司对其工程量确认的权利授权，此工程量确认单不属于签证类单据，灯塔北方化工有限公司所有工程的签证都有正规的工程签证单，样式我们可以提供，上标有工程名称、部位、签证原因和内容、施工单位、项目章、项目负责人、施工人、监理机构、建设单位、现场单位年月日等，而工程量确认单不具备上述签订单的必须签订内容，不应当成为结算的依据。假定工程量成立，鉴定采用专业类四极取费是毫无依据。揭阳市建华安装工程有限公司不具备建筑化工类安装资质，没有提供收费许可证，因此不能证明应按建筑安装什么类别几级取费标准，鉴定按照四级取费毫无依据。假定工程量成立，工程量确认表上大部分工程量模糊不清，不能作为计价的依据，例如管道只给了直径和米数，并未写明材质、焊接形式阀门未写明其类别和连接形式；设备安装没有规格、安装形式、标高等，因此鉴定报告确定的工程造价，不是依据客观事实也没有依据相应合同或者物品的购置发票或收据，甚至连工程量确认表上都没有写明这些定价所必须要参照的条件，因此鉴定结论是无源之数，是不科学的、不客观、缺乏依据的结论。假定工程量成立在工程量确认单中未标明的工程量，也出现在鉴定报告的预算书中，也作为鉴定的依据，明显错误，例如管道支架制作安装、管道液压试验、管道水冲洗、设备之作等项目，在工程量确认单中，都没有标明，怎么出现在鉴定报告预算书中，又何以成为鉴定的依据，假定工程量成立施工期间所有钢材（包括管材）均由我方提供，螺栓、垫片、垫铁、油漆、石棉板、丝头、螺帽等辅材也由我方提供，都由原告方工作人员从我方领料，被告有领料单向法庭提供。上述有被告提供的辅材在鉴定中也被计算价格成为鉴定结论一部分造价内容。吊车、卸货汽车、叉车、机械加工部分都由被告负责，以上主材辅材和机械由我方提供的部分在鉴定报告预算书中没有扣除，都成为鉴定报告确定工程造价的组成部分，因此鉴定结论完全错误，而该鉴定机构是本案在原审过程中反复做出不同鉴定情况说明的鉴定机构，原一二审就是因为鉴定机构不同情况说明，才影响案件的审理，辽阳市中法技术处，仍确定由该鉴定机构鉴定，
灯塔北方化工有限公司多次向灯塔法院和辽阳中院提出异议，并按照辽阳中院的要求提出书面的异议申请，改由其他机构鉴定或无需鉴定，在没有得到中院任何答复的情况下，直接得到鉴定结论，也影响了灯塔北方化工有限公司的诉讼权利。
一审法院审理查明，揭阳市建华安装工程有限公司于2008年12月4日取得企业法人营业执照，经营范围包括：焊接作业分包壹级、水暖电安装作业分包；销售：金属材料、钢结构、建筑材料、五金制品。灯塔北方化工有限公司成立于2005年1月21日，经营范围包括油脂深加工，脂肪醇、皂粒、脂肪酸甲酯等。灯塔北方化工有限公司部分设备安装工程由中建六局土木工程有限公司承包，由揭阳市建华安装工程有限公司实际施工，争议双方之间就上述工程施工项目未能签订合同，后双方因工程款结算问题发生纠纷。
2009年3月16日，争议双方签订建设工程施工合同一份，双方在该合同中约定，由揭阳市建华安装工程有限公司负责灯塔北方公司的二台20**m³碳钢制作与安装项目的工程施工，合同总价款为22万元。
2009年4月16日，灯塔市北方化工有限公司与中建六局土木工程公司签订建设工程施工合同一份，其中工程名称为灯塔北方化工磺化项目，工程内容为磺化装置2套，工程承包范围：装置内的工艺管线安装、钢结构安装及装置内的保温。装置内外划分按室内管线出墙1米为界。合同总价款为260万元。
2010年5月4日，争议双方签订建设工程施工合同一份，双方在该合同中约定，由揭阳市建华安装工程有限公司负责灯塔市北方化工有限公司磺化项目工程施工，具体工程内容为：磺化装置1套（第三套）（此套装置在SO3冷却器后分支成3.8T／h和1.2T／h二个装置，承包方只需完成3.8T／h装置。将1.2T／h装置的分支头甩出即可。不属此合同的安装范围。）上述范围装置内的设备就位与工艺管线安装、钢结构制作安装及装置内额保温。装置内外按室内管线出墙接至总管线上和接到循环水泵房。合同总价款100万元。双方在履行上述三份合同过程中发生纠纷，目前正在辽阳市仲裁委员会审理中。
本案在原一审审理过程中，揭阳建华安装工程有限公司申请对磺化车间安装工程、零星工程的工程造价进行司法鉴定，辽阳市中级人民法院委托辽阳天亿工程造价咨询事务所进行相关鉴定工作，该事务所于2012年5月15日向灯塔市人民法院出具《关于揭阳市建华安装工程有限公司与灯塔市北方化工有限公司拖欠工程款纠纷案进行司法审计的相关说明》，该说明书中注明：一因施工方承建的安装工程，在施工时没有图纸，是按照北方公司的工艺流程要求施工，所以应由北方公司提供工艺流程图，来确定施工方完成的安装工程。二施工单位取费证，不影响工程量的确认。三签证原因及所用位置不详（无签证图样），只要北方公司提供工艺流程图、配合天亿事务所审计人员进行现场确认，即可确定工程量。四签证未加盖项目建设单位及施工安慰公章，但并不影响工程量的确认，签证有双方现场工作人员签字确认。五因工程所需设备、管材是北方公司提供，故材质应由北方公司提供。
本案发回重审后，揭阳建华公司再次提供鉴定申请，辽阳市中级人民法院技术处委托辽阳天亿工程造价咨询事务所于2014年6月9日作出辽天亿工程造价基审字（2014）第75号工程造价鉴定报告书，该报告书中注明，本次鉴定内容主要是施工单位对该厂施工的“站台装车及导热油熟化和循环水系统”，“管廊、空气冷却器和干燥器、各种设备安装”等工程。建设单位为灯塔市北方化工有限公司，施工单位为揭阳市建华安装工程有限公司，施工地点在灯塔市。鉴定意见书中注明的工程分为十七个部分，一、站台装车系统；二、导热油熟化系统；三、208B设备安装；四、204B管廊安装；五、203技改；六、蒸汽减压站技改；七、204B设备安装；八、循环水系统技改；九、203萃取技改（二期）；十、磺化项目：空气冷却器（11V2A／B）［2台］；十一、磺化项目：空气干燥器（11C2A／B）［2台］；十二、磺化项目：预热炉（12H2A）［1台］；十三、磺化项目：熔硫槽（25V1）［1台］；十四、磺化项目：熔硫过滤器（25F1A／B）［2台］；十五、203甲酯中间罐技改；十六、循环水系统空冷器安装；十七、208B管廊管道安装。鉴定结果：该工程鉴定值为1，065，016.15元。
中建六局土木工程有限公司于2011年6月8日出具情况说明一份，内容为：我公司在灯塔北方化工有限公司现场签证的所有工程项目全部由林建辉／揭阳市建华安装工程有限公司实施施工，所有工程款灯塔北方化工有限公司应直接支付给林建辉／揭阳市建华安装工程有限公司。
一审法院认为：揭阳建华公司与灯塔北方公司虽然未签订建设施工合同，但是从双方各自实施的事实行为来判断，双方确实存在建设安装合同法律关系。揭阳建华公司已经具体完成了站台装车及导热油熟化和循环水工程、管廊、空气冷却器和干燥器等设备的安装工程，北方公司应当履行给付工程款的义务。北方公司辩称鉴定报告中有部分项目均为磺化项目A／B施工内容，从双方所签订的磺化项目建设施工合同书中注明的工程内容来看，无充分证据证明揭阳建华公司诉请的工程项目与灯塔北方公司辩称的磺化项目存在重合。北方公司辩称工程辅材以及运输等工程辅助设备均由其公司提供，辅材的价格及辅助设备费用被计入鉴定报告当中，而且鉴定报告中没有作相应的扣除，并提供了部分领料单复印件予以佐证。从北方公司提供的领料单复印件可以佐证辅材大部分为螺栓，少部分为丝头、氟碳面漆、固化剂、生料带、四氟板、石棉板、角铁、扁铁（钢）等，但是在鉴定报告中均无相应费用注明，而且北方公司提供的辅材用途有的标注不清，无法充分证明这些辅材用于揭阳建华公司诉请所涉及的安装工程。故对于灯塔北方公司的此抗辩理由，不予认可。因此，该鉴定报告书可以作为有效证据予以采信。北方公司应当按照鉴定结论给付原告揭阳建华公司工程款。
关于揭阳建华公司提出的灯塔北方化工有限公司从双方确认工程量之日起至判决生效之日止按照同期银行贷款利率给付工程款的利息请求，可以视为揭阳建华公司因北方公司违约未结算工程款而产生实际损失的诉讼主张。事实上，双方已就北方公司磺化项目三套的其它工程安装项目以及碳锈钢储罐项目签订了书面的施工合同书，三份合同书中对工程涉及具体安装项目、价款具体数额，支付时限、违约责任承担等均作出详细而明确的约定，本案所涉及的安装工程项目并未签订书面合同，从而造成双方对安装工程项目及费用产生争议，对此双方均有责任。因此，对于揭阳建华公司要求北方公司给付工程款利息的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、灯塔北方建设股份有限公司于判决生效之日起十五日内给付揭阳市建华安装工程有限公司工程款1，065，016.15元；二、驳回揭阳市建华安装工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费15，233.00元，由灯塔北方化工有限公司负担12，034.00元，揭阳市建华安装工程有限公司自行负担3199元。
灯塔北方化工有限公司上诉的理由及请求是：1、一审判决认定尚欠款事实及依据鉴定结论直接确认尚欠款金额错误；2、鉴定程序及鉴定结论错误，不能成为判决的唯一依据。请求二审法院撤销原审判决，驳回原审原告揭阳市建华安装工程有限公司的诉讼请求。
揭阳市建华安装工程有限公司二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。灯塔北方化工有限公司不能提供证据证明自己的事实主张，其上诉理由，不能成立。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15233元，由上诉人灯塔北方化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 都 伟
审 判 员 戴慧琦
代理审判员 徐莲凤
二〇一五年三月三日
书 记 员 李 玉