中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第1624号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘新华，男，汉族，1970年1月1日出生。
委托代理人：李攀贵，湖南生元律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：ＸＸ，男，汉族，1970年3月14日出生。
委托代理人：李攀贵，湖南生元律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省建筑工程集团总公司。
法定代表人：刘运武，该公司董事长。
委托代理人：唐朝晖，该公司职员。
一审第三人：廖荟，男，汉族，1964年8月11日出生。
一审第三人：南洋国际(湖南)公交能源开发有限公司。
法定代表人：肖宏森，该公司总经理。
一审第三人：广东锦田集团投资有限公司。
法定代表人：吴信清，该公司董事长。
�审申请人刘新华、ＸＸ因与被申请人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称建工集团），一审第三人廖荟、南洋国际(湖南)公交能源开发有限公司（以下简称南洋公司）、广东锦田集团投资有限公司（以下简称锦田公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第90号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
刘新华、ＸＸ申请再审称：（一）二审判决认定的诸多基本事实失实。1.二审判决认定南洋公司、锦田公司与湖南华通交通建设项目开发有限公司（以下简称华通公司）为关联公司，无合法证据支撑。2.二审判决认定南洋公司与建工集团之间《建筑工程施工合同》的签订时间有误。3.二审判决对合同订立过程的认定与推断属主观臆断，无合法证据支撑。4.二审判决片面强调廖荟的合伙人身份，而无视其建工集团高管身份及职务代表行为的事实，属于认定事实不清。（二）二审判决适用法律明显错误，判决建工集团对返还800万元保证金不承担责任的理由不能成立。1.二审判决认为《项目承包责任合同》合法有效，明显适用法律错误。2.二审判决将廖荟、刘新华、ＸＸ与建工集团之间的承包关系认定为委托代理关系，明显适用法律错误。3.二审判决以合同相对性原则判定800万元保证金由南洋公司、锦田公司负责返还，建工集团不承担责任，属随意突破合同相对性原则，明显错误。刘新华、ＸＸ依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项的规定，向本院申请再审。
建工集团提交答辩意见称，刘新华、ＸＸ的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案争议的焦点为�工集团是否应对刘新华交纳的800万元保证金承担返还责任。
首先，《建筑工程施工合同》系刘新华、ＸＸ、廖荟三人借用建工集团的名义与南洋公司签订，刘新华、ＸＸ、廖荟与建工集团存在挂靠合同关系，而非建设工程转包合同关系。
1.刘新华、ＸＸ主张依据其所提交的湖南省衡东县公安局经侦大队于2010年12月27日对廖荟的《询问笔录》、中国共产党湖南省建筑工程集团总公司纪律检查委员会办公室于2010年9月1日向湖南省纪委信访室出具的《关于湘潭红易大道项目有关情况的汇报》（以下简称《情况汇报》），以及廖荟与刘新华的部分短信往来记录，可以认定廖荟系湖南省建筑工程集团总公司南方工程总局（以下简称建工集团南方局）深圳公司副总经理，其与南洋公司洽谈、向建工集团汇报及出具《承诺函》的行为均为职务行为，《建筑工程施工合同》应认定为建工集团与南洋公司洽商并签订，刘新华、ＸＸ并未参与上述洽谈过程，对于廖荟出具《承诺函》一事亦不知情。本院认为，刘新华、ＸＸ所提交的上述证据均不足以证明其主张，本院不予采信。（1）廖荟在《询问笔录》中称讼争项目是其与南洋公司、锦田公司达成初步意向后，再找到刘新华、ＸＸ一起合伙承建的，刘新华、ＸＸ虽没有参与洽商过程，但对于洽商情况是知情的，因刘新华、ＸＸ提出要挂靠在建工集团名下，故廖荟又向建工集团作了汇报，在刘新华、ＸＸ、廖荟与建工集团签订《项目责任承包合同》并明确讼争工程系挂靠性质、建工集团除了收取管理费外不承担其他责任的情况下，建工集团方才在《建筑工程施工合同》上加盖印章。廖荟的上述陈述与其在本案一、二审中的陈述并无矛盾，故据此不仅不能得出廖荟系代表建工集团与南洋公司签订《建筑工程施工合同》后再将讼争项目转包给刘新华、ＸＸ和廖荟本人组成的合伙体这一结论，相反，可以证明，虽然廖荟系建工集团南方局的管理人员，但其与南洋公司签订合同的行为并非是职务行为，而是以三合伙人代表的身份，利用建工集团的身份所实施的行为。（2）《情况汇报》中虽有建工集团南方局与南洋公司联系承接讼争工程并签订正式施工合同的记载，但是建工集团在本案诉讼中一直主张《建筑工程施工合同》系廖荟等三人借用其名义与南洋公司签订，且有相关证据予以佐证，故仅依据上述《情况汇报》载明的内容亦不能得出讼争项目系廖荟代表建工集团与南洋公司签订的结论。（3）廖荟与刘新华的部分短信往来记录载明廖荟一直与南洋公司联系工程相关事宜包括追讨保证金事宜，由于廖荟是以合伙人的身份参与讼争项目，故据此并不能得出建工集�已确认《建筑工程施工合同》系其与南洋公司签订的结论。
2.虽然《建筑工程施工合同》第一部分载明的合同订立时间为2009年3月6日，但该部分内容为打印体，而南洋公司在该份合同附件3工程质量保修书处手写的落款时间为2009年3月9日，建工集团则没有签署合同订立时间，并且，锦田公司出具的《担保书》载明的落款时间为2009年3月8日，而从《建筑工程施工合同》专用条款第41.3的约定看，锦田公司所提交的《担保书》系该合同的附件，据此《建筑工程施工合同》的签订时间也应在2009年3月8日之后。综上，刘新华、ＸＸ关于《建筑工程施工合同》的签订时间应为2009年3月6日的主张与事实不符，本院不予采信。同时，廖荟向建工集团出具《承诺函》以及刘新华、ＸＸ、廖荟和建工集团签订《项目责任承包合同》的时间均为2009年3月9日，与《建筑工程施工合同》中南洋公司手写的落款时间一致，且与廖荟在上述《询问笔录》和本案一、二审中的陈述能够相互印证。
3.刘新华、廖荟和案外人戴创业于2010年9月8日向建工集团出具的《承诺书》载明：“我们汇入的红易大道工程的履约保证金捌佰万元南洋公司肖宏森董事长（法人代表）已承诺二O一O年九月十五日到账，如果到期不能到账，请公司予以协助起诉南洋公司及其担保方锦田集团公司。九月十五日之前，由我们同南洋公司协调收取。”上述《承诺书》说明《建筑工程施工合同》解除后，刘新华和廖荟直接与南洋公司交涉请求返还保证金，该行为从一个侧面印证刘新华也认可其与建工集团之间并非是建设工程转包合同关系。
其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名�签订的建设施工合同应认定无效，而本案《建筑工程施工合同》系无资质的刘新华、ＸＸ、廖荟一方借用建工集团的名义签订，故应认定无效。
再次，建工集团不应对刘新华交纳的800万元保证金承担返还责任，亦无需承担赔偿责任。
1.《建筑工程施工合同》专用条款“47.补充条款”规定在正式签订合同后即向南洋公司交纳800万元的合同履约保证金，故该保证金是依据南洋公司而非建工集团的要求交纳的，建工集团在收取了刘新华交纳的800万元后即汇付给南洋公司，并没有占有、使用该笔款项，因此建工集团已经履行了《项目责任承包合同》项下的义务。由于《项目责任承包合同》属于挂靠合同，而非建设工程转包合同，故二审判决将建工集团的收、付款行为认定为受刘新华等三合伙人委托实施的受托行为并无不妥。在《建筑工程施工合同》因无法履行而被解除后，对于不能收回的款项，作为受托人的建工集团并无替代南洋公司履行的义务，其至多负有协助追讨的义务。同时，廖荟向建工集团出具《承诺函》称：“集团总公司领导：由本人负责联系的‘南洋国际(湖南)公交能源开发有限公司红易大道湘潭段’工程属议标项目，本人承诺该项目引起的一切经济、法律责任均由本人承担。”对于该份《承诺函》，刘新华、ＸＸ虽表示不知情，但由于廖荟系合伙人之一，且代表其余合伙人参与合同的商洽及签订，该《承诺函》应对刘新华、ＸＸ两合伙人有拘束力，且该《承诺函》的内容与刘新华、ＸＸ参与签订的《项目承包责任合同》中关于“如建设单位要求施工垫资或带资施工，要求交付质保金、信誉保证金及筹措其他资金的，其资金全部由乙方负责组织资金运作，并承担由此造成的风险”的约定精神一致，足以证明刘新华、�勇两人在签订合同时就已经知道并认可建工集团不承担保证金不能返还的风险，故建工集团对于800万元保证金不应承担返还责任。
2.刘新华、ＸＸ主张南洋公司不享有讼争项目的开发权，建工集团在对该事实未尽到谨慎审查义务的情况下，就与南洋公司签订巨额建设工程施工合同，应承担责任。该主张不能成立。因为合同的洽谈及签订均是由三合伙人之一的廖荟负责，故对于合同相对人资质的审查义务也在于三合伙人自身，建工集团并无审查的义务，也不因此而承担责任。
3.刘新华、ＸＸ主张依据廖荟的陈述以及向本院提交的刘新华和廖荟的部分短信来往记录，可以认定建工集团于2009年4月22日办理了讼争项目的投标手续，并最终获得了该项目第二合同段的承包权，而在4月22日这一天，建工集团在明知南洋公司没有项目发包权、双方之间合同无法实际履行的情况下，将刘新华第二次支付的300万元保证金汇付给了南洋公司并怠于采取任何救济措施，该行为侵害了刘新华、ＸＸ的利益。本院认为，建工集团作为受托人在履行合同义务时，应负善良管理人的注意义务，从本案查明的情况看，刘新华的300万元是在2009年4月21日划给建工集团，建工集团于次日即4月22日上午将该款项划给南洋公司，而依据廖荟在《询问笔录》中的陈述，建工集团北方局是在4月22日下午才到建工集团总部开介绍信准备参与讼争项目的投标，时间上靠后，故要认定建工集团是在明知《建筑工程施工合同》已无法继续履行的情况下仍将300万元款项支付给南洋公司依据不足，建工集团无需对此承担赔偿责任。
另外，刘新华、ＸＸ主张二审判决认定锦田公司、南洋公司、华通公司为关联公司缺乏依据，其在一、二审中就对三家公司的关联关系问题提出过质疑，并提交了南洋公司的工商登记资料，在申请再审时又向本院提交了锦田公司、华通公司的工商登记资料。本院认为，仅从刘新华、ＸＸ提交的三家公司的工商登记资料本身确实无法判断三家公司是否为关联公司，故一、二审判决依据南洋公司代理人的陈述认定三家公司为关联公司确有不妥，本院予以纠正，但是三家公司是否为关联公司这一事实对本案的实体处理并无影响，据此尚不足以启动再审。
综上，刘新华、ＸＸ的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回刘新华、ＸＸ的再审申请。
审 判 长 王慧君
代理审判员 王展飞
代理审判员 杨 卓
二〇一三年六月二十七日
书 记 员 杨立超