北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京01刑终333号
原公诉机关北京市门头沟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ宏，男，45岁（1972年1月7日出生），汉族，出生地湖南省长沙市，大学文化，干部，住北京市门头沟区。因涉嫌犯强奸罪于2016年8月29日羁押，同年9月13日被逮捕。现羁押在北京市门头沟区看守所。
辩护人吴宗龙，北京首熙律师事务所律师。
北京市门头沟区人民法院审理北京市门头沟区人民检察院指控原审被告人ＸＸ宏犯强奸罪一案，于2017年3月23日作出（2017）京0109刑初10号刑事判决。原审被告人ＸＸ宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人ＸＸ宏，并听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市门头沟区人民法院院认定：2016年8月20日，被告人ＸＸ宏经人介绍与被害人黄某（女，19岁，本市某高校大二学生）通过手机认识，答应为黄某安排实习事宜。同年8月26日18时许，ＸＸ宏带初次见面的黄某与焦某、宋某等十余人在本市西城区“惠丰门钉肉饼”饭馆用餐，期间黄某饮酒。21时30分许，ＸＸ宏找代驾与黄某、焦某乘车离开饭馆，中途焦某下车。23时20分许，ＸＸ宏将黄某带至本市门头沟区三家店东街×号院×招待所326房间内，趁黄某醉酒之机，与其发生性关系。8月27日1时许，被害人黄某报警。同年8月29日11时许，被告人ＸＸ宏被民警抓获。
北京市门头沟区人民法院判决认定上述事实的证据有：
1、被告人ＸＸ宏的供述证实，其与黄某的干爹刘×军系朋友关系。2016年8月10日左右，刘×军给其打电话，让其给黄某找一个实习单位。2016年8月20日，其与黄某通过电话进行了联系。2016年8月26日18时许，其约黄某、焦某、宋某等十几个人在西城区护国寺门钉肉饼饭店二楼包间吃饭，吃饭过程中他们喝了两瓶白瓶二锅头酒，黄某也喝了酒。晚上9点左右，其找了滴滴代驾开着其的车，拉着黄某、焦某一起回家，途中焦某下车回家。其带黄某到×招待所，住进了326房间。进入房间后，其与黄某发生了性关系。发生性关系后，黄某说自己来月经了，其看到黄某躺的靠近窗户的床上有血迹。之后，黄某要求离开宾馆，其打车将黄某送到某大学宿舍楼下。其担心招待所的服务员看见床上的血迹，就把床单、被罩带回家洗了。其使用的电话号码为188****3599。经其辨认确认，门头沟区三家店东街×招待所326号房间是其与黄某发生性关系的地点。
2、被害人黄某的陈述证实，其系某大学二年级的学生，学校要求进行专业实习，其干爹刘×军让ＸＸ宏帮忙安排实习单位。2016年8月下旬，其与ＸＸ宏通过一次电话。2016年8月26日，ＸＸ宏约其到西城区护国寺门钉肉饼饭店吃饭，18时左右，其到了饭店，一起吃饭的有十几个人。席间，有人劝酒，其说只能喝二两，其他人还拿这句话开玩笑，后来其喝了有6、7两二锅头酒。21时许，吃完饭后其给朋友梁某发了微信，让梁某来接她。其从饭店出来时，感觉走路轻飘飘的，其跟一起吃饭的人道了别，之后的事情就什么都不记得了。其醒来时发现自己在一个宾馆的房间里，赤身裸体躺在床上，床上有血迹，房间里还有ＸＸ宏，当时是27日凌晨。其怀疑ＸＸ宏将其强奸了，就询问ＸＸ宏对其做了什么，ＸＸ宏就向其赔礼道歉。这时梁某给其打来电话，其哭着对梁某说，让梁某来接她，她不知道自己所在位置，梁某询问其身边是否有人，让其把电话交给身边的人，其就让ＸＸ宏接了电话。通话后，其要回学校，ＸＸ宏打车将其送到学校宿舍楼下，ＸＸ宏就坐车走了。其不知道宾馆的名称、地址，只记得宾馆的大门是伸缩门，门上有一颗五角星。其到学校后，梁某也开车到了，其上了梁某的车，简单的把事情经过跟梁某说了，梁某开车出了校门，在车上拨打“110”电话报了警。民警赶到后，看其处于醉酒状态，让其去醒酒并提取体液。其在石景山区医院提取了阴道内的体液，医生还给其输了液。8月26日，是其来月经的第二天，出血量比较多，所以带了夜用卫生巾。经其辨认确认，被告人ＸＸ宏就是强奸其的男子，门头沟区三家店东街×招待所326号房间是其被强奸的地点。
3、证人梁某的证言证实，其系黄某的朋友。2016年8月26日晚上，ＸＸ宏因黄某实习的事情约黄某到西城区人民剧院附近吃晚饭。当晚21时20分左右，黄某给其发微信，让其来接她，其两次让黄某通过微信发送定位，黄某始终没有回复。随后其多次拨打黄某的电话，一直无人接听，直到8月27日0时许，其打通了黄某的电话，其问黄某在哪儿，黄某边哭边说不知道，还让其来接她，她马上下楼。其听到拍铁门的声音，就问黄某身边环境怎样，黄某说门上有五角星，其又问身边有没有人，让黄某把电话交给身边的人。然后其听见ＸＸ宏说，他是黄某爸爸的朋友，黄某喝多了，要把黄某送回学校。挂了电话后，其不放心就开车到了黄某的学校。其开车到黄某宿舍楼下时，刚好看到一辆出租车把黄某放下，车就开走了。其过去叫黄某上了车，黄某身上酒味很大，脸上有泪痕，还说畜生不如。其问怎么回事，黄某说了事情经过，其猜测黄某被强奸了，就建议黄某报警，黄某同意了，其拨打“110”电话报了警。大约27日1时30分，民警在学校门口找到其与黄某。民警询问黄某事情经过，黄某当时酒还未醒，站立不稳，也说不清楚具体情况，民警建议她先去醒酒并提取体液。其带黄某到石景山区医院做了相关检查，并输液醒酒。7时许，黄某到八角派出所接受询问。其在宿舍楼下见到黄某时，黄某穿的白色裙子有破损，扣子系串了，裙子后面还有血迹，在医院检查时其才知道黄某处于经期。
4、证人崔某的证言证实，其与被告人ＸＸ宏系夫妻关系。2016年8月26日24时许，其与儿子睡觉时ＸＸ宏还没有回来。8月27日8点多，ＸＸ宏说要去单位加班就开车出去了，晚上8点多才回来。其在家里未发现外面的床单、被罩。
5、证人张某的证言证实，其系代驾司机。2016年8月26日晚上，有一个手机尾号3599的人申请代驾，出发点是护国寺，终点是门头沟三家店，其接了单。其到护国寺时，有两男一女在等他，他上车后坐在驾驶员位置，其中一个男的坐在副驾驶，女孩坐在副驾驶的后边，另一个男的坐在其身后。出发前女孩去了厕所，她上车后，其就开车出发了。三人在车上聊天，聊到女孩实习的事，后排座的男子称是女孩父亲的朋友，为女孩实习帮忙。车行驶到西二环官园桥时女孩又要上厕所，其出了二环停在一个加油站里，让女孩去厕所。大约10分钟后女孩从厕所回来，没有找到车，还去问加油员，副驾驶的人下车把女孩叫到车上。其继续开车，到大成路附近的一个小区，坐在副驾驶位置的人下了车，后面的两个人就不说话了。女孩说过想吐，其给了女孩一个塑料袋，但是没有吐出来。后来这两人可能睡着了，头靠在一起。其开车到三家店时将男子叫醒，让他指路，其把车开到一个×招待所，将车停在招待所门前就下车走了。其下车时，那个女孩没下车，可能是睡着了。在其驾车期间，后排的男女没有暧昧语言和动作。
6、代驾派单信息照片证实，2016年8月26日，张某作为代驾司机收到电话188****3599的电话订单，从护国寺街人民剧场代驾到三家店东街，开始时间是21时53分58秒，结束时间是23时21分43秒。
7、证人刘某的证言证实，2016年8月27日凌晨，其在三家店汽车站附近趴活，有一男一女打车去某大学。两人年龄差距较大，男子岁数大，女子岁数小。两人上车后车内有酒味，其不清楚是谁喝了酒。其开车将两人送到大学校园内，女孩下了车，那个男子又坐车回到了三家店。
8、证人焦某的证言证实，2016年8月26日晚上，其与ＸＸ宏、缪某、郝某、姓宋的秘书长等十几个人在西城区护国寺门钉肉饼饭店吃饭，一共喝了两瓶酒，可能有两个人没有喝酒。吃饭时ＸＸ宏带去了一个姓黄的女孩，让宋秘书长安排实习。席间，姓黄的女孩比较活跃，说能喝二两酒，她向每个人都敬了酒，她倒了两次酒，大概喝了四两二锅头。21时左右，聚餐结束后，其他人都各自离开了，只有其与ＸＸ宏、还有姓黄的女孩坐了ＸＸ宏的车。ＸＸ宏找代驾开车，其坐副驾驶位置，ＸＸ宏坐在驾驶员后面，姓黄的女孩坐副驾驶后面，他们从二环到莲石路，先把其送回家。其下车时，女孩说想吐，其问女孩是否下车吐，女孩说不用。当天那个女孩喝了不少酒，但其觉得没有醉，因为女孩是自己走出饭店的，在车上也有交流。
9、证人宋某的证言证实，其与ＸＸ宏相识两年了。2016年8月20日左右，ＸＸ宏给其打电话，让其帮忙给一个朋友的孩子办理大学实习证明。8月26日晚，ＸＸ宏约其在西城区人民剧场附近的门钉肉饼饭店吃饭。当晚18时许，其带乔某一起去吃饭，ＸＸ宏把那个实习的女孩介绍给其，让其办理实习的事，还说具体事情让乔某办理。席间，ＸＸ宏让那个实习的女孩给其敬酒，因其开着车没有喝酒，拿茶水应付了一下。开始喝酒时，那女孩说只能喝二两，后来那女孩就喝了起来。后来其带乔某先走了。
10、证人乔某的证言证实，2016年8月26日晚，其跟原实习单位的领导宋某一起去西城区一个餐厅吃饭时，提起给坐在其身旁的一个20多岁的女孩开实习证明，还说让其具体办理。开始喝酒时，那女孩说只能喝二两，后来大家还开玩笑说二两起步。席间，其喝了一点酒，那个实习的女孩喝了不少，还敬了宋某一杯酒。其觉得那女孩当天喝了有3、4杯酒。饭局快结束时，其与宋某就先走了。
11、证人郝某的证言证实，焦某通知其2016年8月26日晚在护国寺门钉肉饼饭店吃饭，说ＸＸ宏有个老乡想搞文化展览。当天一起吃饭的有大约12个人，其是自己去的，ＸＸ宏带了一个姓黄的女孩，说给那女孩办实习的事。其记得那天喝了3瓶白酒，ＸＸ宏带的女孩喝了有3两左右，还敬了其一杯酒。那女孩后来跟ＸＸ宏、焦某一起走的。席间，缪某提出第二天请ＸＸ宏的一个老乡吃饭。
12、证人缪某的证言证实，2016年8月26日,其参加了ＸＸ宏召集的一个饭局，当天喝了两瓶二锅头。ＸＸ宏带了一个姓黄的女孩，吃饭过程中这个女孩向他们敬酒。席间，其说第二天请ＸＸ宏的表哥吃饭，当时没有特定的约谁。第二天，ＸＸ宏、焦某、郝某等7人到同春园吃饭，ＸＸ宏没有带那个姓黄的女孩。
13、证人邹某的证言证实，其系某信息技术服务有限公司北京分公司经理，蔡×明是该公司的总经理，蔡×明与ＸＸ宏是湖南老乡。2016年8月26日，蔡×明叫其到西城区护国寺人民剧场附近的门钉肉饼饭店吃饭，一起吃饭的十几个人，至少有四个女的。当天是ＸＸ宏召集大家吃饭，他坐主位，招呼大家，蔡×明让其去结了账。一起吃饭的有几个书画爱好者，年龄比较大，所以谈的话题比较多，其进进出出安排就餐，没有听到他们具体说什么。当天喝酒用的是分酒器，倒到小酒杯里喝。当天在饭店要了3瓶牛栏山白瓶二锅头酒，没有喝完，结账时又退了一瓶，总共喝了2瓶酒。有个小姑娘喝酒了，吃完饭其与蔡×明走的，有没有人喝多，其不能确定。
14、证人赵某的证言证实，其系西城区护国寺惠丰门钉肉饼店领班。通过其对该饭店2016年8月26日20时3分[210]的结账单确认，这桌客人在该饭店要了3瓶白酒，退了1瓶，这桌客人消费了2瓶白酒。
15、证人杨某的证言证实，其系门头沟区三家店×仓库的职工，负责业务培训楼即内部招待所的卫生清理。ＸＸ宏是×仓库的转业干部，因老家来人，于2016年8月22日至8月26日在招待所申请了两间房，分别是326号、320号。招待所平时没有人值班，最近一段时间只有其一个人打扫卫生。8月27号，其打扫326房间时，发现靠近窗户的那张床上的床单、被罩不见了，320号房间多了一个被罩，等于326房间少了一个床单。其打扫326、320房间时，没有发现卫生巾、卫生纸等垃圾。其提供的业务培训楼入住申请表证实，被告人ＸＸ宏经审批，于2016年8月22日至8月26日入住×的业务培训楼，入住人次3人。
16、证人马某的证言证实，其系石景山医院急诊内科的医生。2016年8月27日2时许，黄某由一个男的陪同来到急诊内科，这名男子说黄某喝了酒，要求输液醒酒。黄某当时只说喝酒了，没有说喝了多少，其看黄某能够正常交流，走路有些晃，用不用醒酒药物都行，就没有给她开醒酒的药，只给她开了葡萄糖。她输完液就走了。
17、病历手册证实，2016年8月27日2点46分，被害人黄某到石景山区医院急诊科的就诊情况。
18、惠丰门钉肉饼店结账单证实，2016年8月26日晚，ＸＸ宏等人在惠丰门钉肉饼店的消费情况，其中要了42度牛栏山白瓶二锅头酒3瓶，后退了1瓶，实际消费2瓶。
19、受案登记表证实，2016年8月27日9时许，被害人黄某到石景山公安分局八角派出所报案称，其于2016年8月27日凌晨被一名张姓男子强奸，因事发时意识不清，不能确定案发地点。
20、现场勘验检查笔录及照片证实，2016年9月1日16时至17时，门头沟公安分局刑侦支队技术队对门头沟区三家店东街×号院培训楼326号房间现场进行了勘验。该房间房门朝南，进门右侧是卫生间。房间内西侧由北向南依次为桌子和衣架，房间内东侧由北向南依次为单人床、床头柜和单人床。卫生间内南侧由西向东依次为洗脸盆和马桶。现场内除上述所见，未发现其他异常情况。
21、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（毒物）字[2016]第FYA1603696-2016DW1977号毒物检验报告证实，2016年9月7日，在所送黄某的静脉血中未检出乙醇。在所送黄某的尿液中未检出常见巴比妥类、吩噻嗪类和苯二氮卓类催眠镇静药，未检出吗啡类、苯丙胺类、大麻类、氯胺酮和可卡因常见毒品。
22、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（物证）字[2016]第FYB1607197-WZ7197号法医物证鉴定书证实，在排除同卵双（多）胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持送检02（黄某阴道拭子）、03（黄某内裤斑迹）号检材上精子为ＸＸ宏所留，不支持其他随机个体所留。
23、石景山公安分局八角派出所出具的工作说明和门头沟公安分局三家店派出所出具的情况说明证实，2016年8月27日1时许，该所接到黄某报警称，其被人强奸，现在在某大学门口。后民警赶到现场，见到黄某和一名自称是黄某朋友的男子。民警询问黄某具体情况，黄某称被一名男子强奸。但因黄某处于醉酒状态，无法表述强奸经过和具体地点，且黄某在表述过程中语无伦次。后民警要求黄某到医院醒酒，提取阴道分泌物，并告知其醒酒后马上到派出所报警。8月27日8时许，黄某到八角派出所报警，并将在医院提取的阴道分泌物交给民警。后民警将该分泌物移交给门头沟公安分局三家店派出所，三家店派出所又将分泌物移交法医的情况。
24、搜查笔录证实，2016年9月12日15时30分，门头沟公安分局对门头沟区三家店东街×号院家属楼×单元×号ＸＸ宏家进行搜查，未发现ＸＸ宏所述的招待所的床单、被罩。
25、手机短信、微信照片、通话记录及通话录音证实，被害人黄某与被告人ＸＸ宏案发当天联系吃饭的事，事后黄某询问ＸＸ宏是否看到其遗忘的物品等；黄某干爹刘×军发给黄某的刑事谅解书，请求黄某谅解被告人ＸＸ宏，由被告人ＸＸ宏给予被害人精神安慰；案发后，被告人ＸＸ宏妹妹与黄某短信联系，向黄某赔礼道歉，请求黄某对ＸＸ宏予以谅解；案发当晚梁某多次拨打黄某电话以及梁某要求黄某用微信发其所在位置的事实；案发后，被告人ＸＸ宏的律师、家属与黄某协商，让黄某对ＸＸ宏予以谅解的情况。
26、西城区护国寺惠丰门钉肉饼店监控录像证实，2016年8月26日，被告人ＸＸ宏、被害人黄某等人进入饭店及饭后离开的情况。
27、×招待所监控录像证实，2016年8月26日晚至27日凌晨，被告人ＸＸ宏与被害人黄某进出招待所的情况，其中被害人黄某上楼时是由被告人ＸＸ宏搀扶，下楼时走路摇晃。
28、执法记录仪录像证实，2016年8月27日1时30分许，民警接到报警后在某大学门口找到黄某与梁某，在民警询问黄某具体情况时，黄某站立不稳，走路摇晃，不能正确回答民警提问，也不能说清嫌疑人身份、案发现场等情况。因此，民警要求黄某先到医院醒酒并提取阴道分泌物，并告知其醒酒后马上到派出所报警。
29、被告人ＸＸ宏入所照片及门头沟公安分局刑侦支队出具的工作说明证实，被告人ＸＸ宏被刑事拘留时左肩头有受伤后的痕迹，经询问法医不能确定致伤原因。
30、被告人ＸＸ宏平时表现证明材料证实，其平时工作积极，团结同志，有较好的工作作风。
31、户籍证明材料证实，被告人ＸＸ宏的身份情况。
32、到案经过证明材料证实，2016年8月29日11时30分许，八角派出所民警在某大学门口将被告人ＸＸ宏抓获。
根据以上事实和证据，北京市门头沟区人民法院认为，被告人ＸＸ宏违背妇女意志，在黄某醉酒后，意识不清，无反抗能力的情况下，强行与黄某发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。据此，判决：被告人ＸＸ宏犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
上诉人ＸＸ宏提出的上诉理由是：被害人黄某酒后意识清醒，他没有违背黄某意志与黄某发生性关系，一审判决事实不清，证据不足，他不构成强奸罪；一审判决量刑过重。
辩护人提出的主要辩护意见为：被害人黄某与上诉人发生性关系时意识清醒，是自愿的，原审判决事实不清，证据不足，上诉人ＸＸ宏不构成强奸罪，并请求调取黄某2016年8月份的手机通话记录。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，经审核予以确认。
对于上诉人所提被害人黄某酒后意识清醒，他没有违背黄某意志与黄某发生性关系，一审判决事实不清，证据不足，他不构成强奸罪的上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，经一审庭审举证、质证的被害人黄某的陈述，证人梁某、张某、焦某等人的证言，病理手册，法医物证鉴定书等证据相互印证，足以证实ＸＸ宏违背妇女意志，趁黄某醉酒之际，与黄某发生性关系的事实，其行为已经构成强奸罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院均不予采纳，辩护人所提申请亦不予准许；对于上诉人所提一审判决量刑过重的上诉理由，经查，一审人民法院根据ＸＸ宏犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度在法定量刑幅度内作出判罚，量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ宏违背妇女意志，以其他手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。原审人民法院根据ＸＸ宏犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 洁
审 判 员 杨 亮
代理审判员 张乾雷
二〇一七年六月十二日
书 记 员 潘萌萌