辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终685号
上诉人（原审被告）沈阳市黎通装饰装修设计中心，住所地沈阳市大东区。
投资人尹立丽，女，汉族，住沈阳市大东区。
委托代理人徐立安，男，汉族，无职业，住址同上。
委托代理人赵纯东，辽宁满诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）清原满族自治县动物卫生监督管理局，住所地清原满族自治县清原镇。
法定代表人邵校，该局局长。
委托代理人谷曙光，该局副局长。
委托代理人李晓海，辽宁宝石律师事务所律师。
上诉人沈阳市黎通装饰装修设计中心因联营合同纠纷一案，不服清原满族自治县人民法院（2013）清民二初字第00034号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人徐立安、赵纯东，被上诉人委托代理人谷曙光、李晓海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年清原满族自治县机构编制委员会以清编发[2002]2号文件将清原满族自治县畜牧技术服务中心更名为推广中心，仍隶属于县农村经济发展局领导的事业单位。2006年4月30日，清原满族自治县机构编制委员会根据事业发展的需要，以清编发[2006]5号文件设立动监局，为县政府工作部门。同年11月14日，清原满族自治县事业单位改革领导小组以清事改字[2006]13号文件，对动监局所属事业单位机构改革的批复中撤销推广中心所挂的相应牌子，重新设立三个股级事业单位，隶属动监局领导。被告黎通装修中心属个人独资企业，投资人尹立丽。2004年8月8日，黎通装修中心经招投标中标后，由被告投资人尹立丽的丈夫徐立安代表黎通装修中心与推广中心签订了《协议书一》，协议主要内容为：一、组建抚顺种肉牛繁育场（以下简称繁育场），企业性质为有限责任公司；甲方（推广中心）投资300万元，乙方（黎通装修中心）投资200万元；建设目标规模达到饲养320头基础母牛，150头犊牛。二、甲方提供的条件和对乙方的要求，公司用地租期30年，每年向清原满族自治县种畜场交租金5万元。甲方负责公司建设用地审批手续费；公司具有独立法人资格，不承担甲、乙方和清原县种畜场原来债权、债务；乙方享受清原县一切对外招商优惠条件；节余资金完全用于公司建设，不得挪作它用；资金先拨付到市局账户，按进度拨付资金；抚顺市农业局、清原县畜牧局和被告分别派人负责项目建设具体工作。三、乙方义务，签署本协议时，投入200万元资金汇入甲方指定账户。四、公司组建：公司董事会负责制定公司章程，工商注册、登记，开设银行账户，董事会由5名董事组成，甲方委派3名，乙方委派2名，任期5年。五、纳税、利润分配与风险承担：企业利润分配甲方占10%，乙方占90%，保证甲方国有资产保值增值，企业自负盈亏，2007年开始甲方承担盈亏责任，甲方以其投入股份减少抵顶亏损额，但亏损达到投资额总额的30%时，甲方有权退出经营，乙方可以继续追加投资，增加股份。乙方无法达到协议所规定的目标或无力经营时，对企业进行清算、重组。六、违约责任：公司由乙方自主经营管理，乙方在合作期间需要扩大生产规模增加设施及固定资产归乙方所有，合作期满乙方自行处理或甲方需要的作价收购，租用地不得改变用途，租金逾期不付一年半出租方有权中止协议；由于投资任何一方违约，造成项目不能履行，守约方有权中止协议，并要求违约方赔偿经济损失，履行协议中发生纠纷，由各方派员协商解决，双方共同协商作出补充规定，达不成协议可诉诸法律。事隔五天，黎通装修中心的投资人尹立丽与案外人肖成海同推广中心签订了一份内容相同的《抚顺种肉牛繁育场扩建项目协议书》（以下简称协议书二），时间标注为2004年8月8日。依据《协议书二》于2004年9月10日注册了抚顺市种肉牛繁育场有限公司（以下简称繁育场公司），9月29日，黎通装修中心与肖成海各投入了100万元（205万元系被告投资人尹立丽之夫徐立安与案外人肖成海双方签订了合伙投资协议书，当时以黎通装修中心中的标，所以被告交纳了5万元投标保证金，故形成205万元），资金注入后，繁育场项目开始进行工程建设。繁育场公司于2008年2月3日经股东会议决定解散。解散当天，黎通装修中心投资人尹立丽收回投资款100万元及保证金2.5万元，案外人肖成海投资款未返还。2008年6月6日，辽宁永盛会计师事务所有限责任公司对繁育场扩建项目进行了专项审计，作出辽永盛审字（2008）第089号专项审计报告：报告显示项目资金来源为447.01万元，其中：中央投资300万元，自筹资金147.01万元，总支出447.01万元，其中基建支出316.55万元，前期费用1.75万元，购置设备31.71万元，牛款97万元。《协议书二》解除后，黎通装修中心以动监局为被告，肖成海为第三人诉至法院，要求确认黎通装修中心与推广中心签订的《协议书一》有效。2008年8月12日，辽宁省清原满族自治县人民法院作出（2008）清民二初字第138号民事判决，判决确认《协议书一》有效。2008年10月19日，经抚顺市农委与清原县政府研究确定，将项目建设所形成的447.01万元资产移交给抚顺市种肉牛繁育场有限公司。10月24日，本案原、被告与抚顺市农村经济委员会签订了项目资产移交书，资产移交至今，由黎通装修中心实际控制。12月12日，黎通装修中心向动监局发出函件，要求为其办理工商注册登记。12月26日动监局向黎通装修中心发出通知，主要内容为：重新核定资产，双方共同委托或自主经营，以原协议为母本完善原协议。2009年1月15日黎通装修中心再次复函给动监局，对动监局的通知内容不予认可。此后双方协商多次，至今未达成有效协议。2010年5月24日、6月24日、6月27日，黎通装修中心投资人尹立丽与徐立安夫妇二人，分三次将繁育场资产164头牛出售，所得款项由尹立丽、徐立安二人占用至今。
原审法院认为：黎通装修中心在与推广中心签订《协议书一》后，黎通装修中心的投资人尹立丽又和案外人肖成海与推广中心签订了《协议书二》，说明黎通装修中心投资人尹立丽显然知道《协议书一》与《协议书二》二者均存在的事实。《协议书二》被实际履行至繁育场公司股东会议将繁育场公司解散。嗣后，黎通装修中心又以《协议书二》系黎通装修中心投资人尹立丽个人与案外人肖成海同推广中心所签订的协议书，系尹立丽个人行为，而非黎通装修中心的企业行为为由诉至法院，要求确认《协议书一》有效，说明黎通装修中心及其投资人尹立丽对我国商法中，关于出资人的个人商行为和企业商行为之间的区别是明知的。《协议书一》自2004年签订后，自始至终合同双方均未实际履行，实际履行的是《协议书二》。2008年《协议书一》被法院确认有效后，签订合同的双方仍未按照《中华人民共和国合同法》的相关规定全面履行《协议书一》所确定的义务。原、被告在繁育场公司解散后仍共同接收资产，并在其后多次以函件和通知的方式催告对方履行协议，故原告主张2008年2月3日为协议已解除时间的诉讼请求，本院不予支持。推广中心已经被撤销，原告为行政机关不能以股东身份与被告组建公司，原、被告双方均未履行《协议书一》中的合同义务，经催告仍未达成合意，双方的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定，故原告主张协议解除的请求，本院予以支持。据此，被告称该项目系公益项目合同不可解除的辩解，本院不予支持。原告动监局请求赔偿“牛”的损失97万元及利息一节，“牛”是繁育场公司所形成的资产。本案中繁育场公司是基于《协议书二》组建成立的有限责任公司。繁育场公司解散后，虽然成立清算组，但清算组只是返还了本案被告投资人尹立丽的投资款和保证金共102.5万元，并未依照《中华人民共和国公司法》的规定全面履行清算义务，清算程序尚未完结，故原告请求赔偿经济损失及利息一节，本案中不予考虑。黎通装修中心与动监局虽于2008年11月24日接收了繁育场公司资产，但动监局、黎通装修中心以及黎通装修投资人尹立丽夫妇二人均无权处分繁育场公司资产，资产处分权在繁育场公司清算组。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百二十五条一款，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十三条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第一百八十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告清原满族自治县动物卫生监督管理局（原为清原满族自治县畜牧兽医技术推广中心）与被告沈阳市黎通装饰装修设计中心之间签订的《抚顺种肉牛繁育场扩建项目协议书（即，协议书一）》；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13,500.00元，原告承担13,300.00元，被告承担200.00元。
宣判后，沈阳市黎通装饰装修设计中心不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉求，诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一审法院程序违法、认定事实及适用法律错误。被上诉人于2013年5月25日向原审法院提出确认该协议自2008年2月3日解除并要求上诉人返还资产赔偿损失的诉讼。原审法院没有采纳上诉人提供的证据，无视生效判决认定的事实，在被上诉人提出确认之诉时，本应本着不告不理的原则，即原告诉什么，法院审什么，法院只能对解除合同的效力进行认定。在无证据支持双方协议书已经解除的情况下，应驳回被上诉人诉求。而原审法院却先入为主，主动判决解除协议，程序严重违法，严重侵害了守约方的合法权益。双方合同一直在履行当中，被上诉人从未提出任何异议，且未提出解除合同的要求及理由，现起诉要求确认合同解除属无水之源，无根之木。有效合同一经签订，对合同双方具有法律约束力，合同双方应按合同约定全面履行合同约定的义务，非协商一致及符合法定条件，双方均无权解除合同。原审无视法律规定，强行判决解除合同严重错误应予纠正。合同法规定的解除条件被上诉人作为违约方均不具备，因此适用合同法第94条规定判决解除合同适用法律错误。
被上诉人答辩意见为原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，同意原审判决。
经二审法院查明事实同一审法院认定。
本院认为,关于上诉人称“根据不告不理原则，原告未告解除协议，只要求确认自2008年2月3日协议解除，原审法院审理后直接判解除，违反程序”一节，经查，被上诉人起诉时确称“请求确认自2008年2月3日协议解除”，但在一审审理过程中，被上诉人提供了原审法院于2008年8月12日作出的（2008）清民二初字第138号民事判决做为证据，并用以证明“协议书一”有效，并在庭审阶段陈述只有有效协议才存在解除，通过以上被上诉人的诉讼行为可知，被上诉人明知自己要求确认从2008年2月3日解除已无事实支持，其请求即为解除“协议书一”。原审法院审理后作出解除协议的判决并不违反程序规定。关于“协议书一”是否应当解除的问题：一、“协议书一”签订时的当事人“推广中心”已隶属于被上诉人领导，而被上诉人做为行政机关如以股东身份履行“协议书一”中规定的权利、义务，主体显然不适格；二、被上诉人已明确表示请求解除协议，在被上诉人无意履行协议约定的各项权利及义务的情况下，且双方协议目的系开办企业，尚需多方面的实际操作及配合，即便不解除亦无法实现协议之初的目的；三、从本案事实看，双方均承认2010年以前确有过沟通、协调，但未达成补充协议，而2010年以后，双方当事人已无实质上的接触。故综合以上几点，解除“协议书一”是正确的。综上，上诉人的上诉请求，本院无法支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人沈阳市黎通装饰装修设计中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王铁刚
审 判 员 韩 雪
代理审判员 黄 霞
二〇一六年六月十日
书 记 员 郭婷婷