湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00022号
抗诉机关（原公诉机关）来凤县人民检察院。
原审被告人田某甲，中共党员，来凤县第十六届人大代表，原大河镇漫水塘村支部书记。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月16日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。来凤县人民法院于2014年12月22日决定对其取保候审，同日被释放。
原审被告人田某乙，原大河镇漫水塘村主任。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月17日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。来凤县人民法院于2014年12月22日决定对其取保候审，同日被释放。
原审被告人谢某，中共党员，来凤县第十六届人大代表，大河镇人民政府干部。因涉嫌犯贪污罪，来凤县人民检察院于2014年6月17日决定对其取保候审。同年9月5日来凤县人民法院决定对其取保候审。
来凤县人民法院审理来凤县人民检察院起诉指控原审被告人田某甲、田某乙、谢某犯贪污罪一案，于2014年12月15日作出（2014）鄂来凤刑初字第00126号刑事判决。原公诉机关来凤县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员邱宇、代理检察员李明桥出庭履行职务，原审被告人田某甲、田某乙、谢某到庭参加诉讼。本案因案情复杂，恩施土家族苗族自治州人民检察院建议本院对该案延期审理，经湖北省高级人民法院批准延长审限二个月。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审认定，2011年8月、9月以来，被告人田某甲、田某乙分别为来凤县大河镇漫水塘村支部书记和主任，被告人谢某系来凤县大河镇政府工作人员，是2012年2月至2013年3月的漫水塘村驻村干部。在此期间，三被告人利用职务之便，单独或共同贪污公款，其中被告人田某甲4次贪污公款计人民币77392元（个人实得29446元），被告人田某乙3次贪污公款72392元（个人实得24446元），被告人谢某1次贪污公款44500元（个人实得13500元）。具体事实如下：
1、2013年，在来凤县开发办下拨60000元资金用于漫水塘村发展特色养殖业过程中，被告人田某甲、田某乙伙同大河镇开发办主任曾某以该村村民田某丙、田金安的名义套取了两户养殖补贴款20000元。其中，曾某得款10000元，田某甲、田某乙各得5000元。
2、2012年，来凤县开发办在漫水塘村实施总投资为100000元、面积为500亩的楠竹基地项目建设。由于各种原因，该项目没有得到及时实施，为此被告人等被当地政府主要领导开会批评。2013年初，被告人谢某、田某甲、田某乙同谋由他们自己实施，并协商如有结余，三人平分。该项目实施完毕并经验收后，由被告人田某甲等9农户与大河镇政府补签承包合同，将100000元项目款全部套出。该款到位后，三被告人在扣除实际开支50500元及预留5000元由田某甲保管以用于补种楠竹后，将余款44500元予以私分，其中谢某得款13500元，田某甲、田双金各得15500元。
3、2013年，被告人田某甲在明知其妻宋某不符合扶贫搬迁相关政策的情况下，仍以虚假材料进行申报，骗取扶贫搬迁补助款5000元。
4、2013年，来凤县“洁万家”活动投资10000元，用于漫水塘村修建垃圾池及2组公路维修。二人在修建垃圾池支出2108元、2组公路实际未修的情况下，将余款7892元予以私分。二被告人各得现金3946元。
另查明，2014年4月15日、16日、5月13日，被告人田某甲、田某乙、谢某在接到来凤县检察院反贪局办案人员电话后，分别先后赶到指定地点（大河镇纪委办公室、来凤县检察院），均如实供述了各自的犯罪事实。案发后，被告人田某甲、田某乙、谢某本人或家属分别向来凤县人民检察院退款人民币75000元、65000元、13500元，共计153500元。
上述事实，有经庭审中公诉机关出示并经被告人质证的下列证据证实：
一、书证
1、来凤县纪委案件移送材料，证实案件的来源系来凤县纪委移送。
2、立案决定书，证实本案被告人田某甲、田某乙、谢某因涉嫌贪污，分别先后于2014年4月15、16日、5月13日被来凤县人民检察院立案侦查。
3、到案情况说明，证实2014年4月15日、16日、5月13日，被告人田某甲、田某乙、谢某在接到来凤县人民检察院反贪局办案人员电话后，分别先后赶到指定地点（大河镇纪委办公室、来凤县检察院），均如实供述了各自的犯罪事实。
4、各被告人的户籍证明及任职文件，证实案发时被告人田某甲、田某乙分别为大河镇漫水塘村支部书记和主任，被告人谢某系漫水塘村驻村干部。
5、来凤县人民检察院扣押通知书、清单，证实来凤县人民检察院分别扣押被告人田某甲、田某乙、谢某现金75000元、65000元、13500元，共计共计153500元。
6、关于田金安、田某丙二人“161”养殖模式申领项目补助款资料复印件，证实来凤县财政局经多部门审批后，拨付项目补助款20000元（每户10000元）。
7、关于漫水塘村发展500亩楠竹基地项目建设有关承包合同、项目实施方案审查表、项目竣工验收表、项目资金决算表、来凤县财政支付凭证及大河信用社交易明细记录等，证实被告人田某甲等人在楠竹基地项目实施完毕后，将来凤县财政局拨付的项目资金100000元予以支取的事实。
8、来凤县财政局有关漫水塘村10户扶贫搬迁项目报账资料复印件，证实来凤县财政局于2102年漫水塘村拨付扶贫搬迁项目资金50000元（10户×5000元），其中被告人田某甲妻子宋某一户得款5000元。
9、来凤县“洁万家”活动有关漫水塘村修建垃圾池、2组公路维修项目申报、承包合同书、大河镇“万名干部进万村洁万家”活动项目考评表及有关报账资料复印件，证实2012年在来凤县“洁万家”活动中，被告人田某乙与漫水塘村委会签订总金额为10000元的修建垃圾池、2组公路维修两份工程承包合同，工程通过验收后，大河镇政府给被告人田某乙拨付工程款10000元。但大河镇“万名干部进万村洁万家”活动项目考评表复印件中“修建垃圾池、2组公路维修项目”的“完成时间”栏为空白，即该两项工程的竣工时间没有在考评表中反映。
10、被告人田某乙记账本复印件，证实在实施500亩楠竹项目过程中的各种开支情况。
11、来政发（2004）92号《来凤县财政扶贫资金管理暂行规定》及来政农发（2009）514号《来凤县进一步规范财政扶贫资金及项目管理意见》文件，证实来凤县政府及有关部门对扶贫开发项目及资金的管理已有明文规定和要求，其中《来凤县财政扶贫资金管理暂行规定》第七条规定：“……其他扶贫项目，乡镇人民政府为实施单位。到村到户的扶贫项目，可委托村委会组织实施，农业产业项目可委托相关企业组织农户实施。”
二、证人证言
1、薛某（大河镇镇长）的证言，证实漫水塘村是2012年度的整村扶贫推进村，扶贫办安排了100万项目资金，其中包括500亩楠竹基地建设、“161”、“1235”特色养殖及村级公路维修等。大河镇人民政府是项目实施的主体，但到村到组项目，可以委托村委会组织实施，以个人名义签订承包合同是为了报账需要。漫水塘村500亩楠竹基地建设是2012年的项目，应该年底实施，但由于村干部组织不力，一直没有动工，为此我和向静（书记）还多次在大会上点名批评，要求无论如何都要想法落实。2013年2、3月份漫水塘村才组织实施，并于当年验收合格，全额拨付了项目资金。涉及其它几个项目都有分管领导检查验收，自己不太了解情况。
2、杨某甲（县开发办副主任）的证言，其证言内容与薛某的证言基本一致。同时还证实，他参与了漫水塘村500亩楠竹基地项目建设竣工验收，但因漫水塘村地处偏僻、交通不便，验收人员没有进行实地清点和丈量，是采取抽点测算方式进行验收的。
3、田某丙的证言，证实其全家都在大河集镇居住，没有在漫水塘村的老家养羊。2013年7月左右，田某乙找他要过身份证和“一本通”存折，说有笔钱要从他那过，到时给他1000元好处费。存折上的10000元自己没得用，但回来田某乙给他1000元了的。
4、李某的证言，证实他和田某甲承包过楠竹基地项目，但合同不是他本人签的字，存折上面的钱（18400元）他也没得这么多。
5、宋某的证言，证实他家在2012年获得扶贫搬迁款5000元。
三、被告人的供述与辩解
1、被告人田某甲的供述与辩解。承认其与被告人田某乙、曾某通过田某丙、田金安虚假材料申报补贴款20000元并进行分赃，与被告人田某乙、谢某在实施500亩楠竹基地项目建设中私分项目结余款44500元，明知本人不能享受扶贫搬迁补助而套取5000元补贴款及在实施“洁万家”活动中因与被告人田某乙意见不一致使没有实施二组公路维修从而套取资金7892元二人平分的事实。辩解其参与实施的项目均以他自己或田某乙与大河镇政府签订的工程承包合同，所获利润不属于贪污；在收取新农合、农保资金中，副镇长周彦表态从民政部门解决的5000元是给的工作奖励。
2、被告人田某乙的供述与辩解。在与被告人田某甲、曾某套取养殖补贴款20000元、与被告人田某甲、谢某在实施500亩楠竹基地项目建设中私分项目结余款44500元及在实施“洁万家”活动中因与被告人田某甲意见不一致使没有实施二组公路维修从而套取资金7892元二人平分的事实与与被告人田某甲作了相同的供述。辩解自己和田某甲先垫资交纳部分外出务工人员的新农合、农保后，领导表态解决的5000元是对他们的补偿，自己虽然没维修二组公路，但别人帮忙代修了。同时还证实田某甲在不符合扶贫搬迁政策的情况下套取了扶贫搬迁补助款5000元。
3、被告人谢某的供述与辩解。证实其本人系漫水塘驻村干部，2013年2、3月份，镇主要领导开会批评漫水塘村干部工作不力后，他组织田某甲、田某乙等人讨论如何实施500亩楠竹项目，并提出不要全部按100000元去落实，怕今后不能全额拨款，如有结余三人平分，该项目十几天就完工了。款到后，田某甲打电话叫我去分钱，除去开支他得了13500元。辩解所栽楠竹不止2000多株，经他请人实地清点，楠竹有9532株，面积达600余亩，而且在自家山中挖的竹种也没有算钱。
上列证据，收集程序合法，内容真实有效，形成了一个完整的证据链，能够证实上述查明的事实，予以确认。
关于公诉机关所指控的被告人田某甲、田某乙在2012年新修满水塘村委会至龙家坝公路及漫水塘村委会至2组公路维修，漫水塘村4组至7组公路维修项目实施过程中，贪污项目款54693元；在2013年村级活动场所维修项目中贪污22143元的犯罪事实。从庭审查明的事实及证据来看，公诉机关指控被告人田某甲、田某乙承包这些项目工程系由大河镇政府委托满水塘村委会组织实施，仅有大河镇镇长薛某和来凤县开发办副主任杨某甲两份证言证明，而无其它书证证实这些项目是经政府委托村委会组织实施，或者是二被告人代表村委会来实施这些项目。因此，该两起指控犯罪事实因证据不足，应不予认定。
关于公诉机关对被告人田某甲、田某乙在2012年底漫水塘村新农合、农保资金交纳过程中贪污民政资金5000元的指控，因证据不足，指控不能成立。其理由是：在二被告人的供述与辩解中，均提及二人垫资交纳了部分外出务工人员的新农合、农保的事实，但到底为哪些农户垫资、垫资多少不明。因此，认定事后二被告人私分领导表态解决的民政资金5000元为贪污，缺乏证据证实。
关于被告人田某甲、田某乙提出在2013年“洁万家”活动中“二组公路不是未修而是别人代修”的辩解及二被告人的辩护人认为二被告人所分工程款7892元系因承包工程所获正当收入的辩护意见。经查，二被告人的供述及承包合同书等证据证实，在漫水塘村修建垃圾池及二组公路的维修项目中，身为村书记的被告人田某甲代表村委会（甲方）与身为村主任的被告人田某乙（乙方）签订两份工程承包合同，将修建垃圾池及二组公路的维修工程形式上承包给被告人田某乙，但实际二人共同实施，利益共享。因二被告人的意见不一，被告人田某甲坚持维修二组公路，被告人田某乙提出维修三组公路，结果两个组的公路都没有维修。在此前提下，二被告人弄虚作假，通过虚假的竣工验收资料套取项目资金并将余款7892元予以私分，其行为应认定为贪污，而非普通的工程施工承包民事行为。
关于被告人谢某辩称在实施500亩楠竹基地项目建设时其没有提议少载楠竹、事后分钱及实际栽种楠竹面积和数量与指控不符的辩解，及三被告人的辩护人均提出各被告人所分的44500元是依据签订、实施工程承包合同所得正当收入，不应为犯罪的辩护意见。本案三被告人的供述与辩解、证人薛某的证言、书证被告人田某乙的记账本复印件等证据证实，被告人谢某身为大河镇政府工作人员，被告人田某甲、田某乙系漫水塘村干部，在该村实施500亩楠竹基地项目建设过程中，因工作不力受到主要领导批评时，被告人谢某主动召集被告人田某甲、田某乙等人商议如何实施该项目，并提及如项目款有结余三人平分，在项目实施完毕后，以他人名义补签合同，并将结余资金44500元予以私分，被告人谢某的行为应视为利用职务之便，贪污公款，被告人田某甲、田某乙系该起犯罪的共犯，故三被告人的行为均已构成贪污罪。至于实际栽种楠竹面积、数量是否与指控的数量相符的问题，并不影响对三被告人私分项目资金44500元行为的定罪，但根据“存疑时有利于被告人”的刑事诉讼原则，在量刑时可酌情考虑。
被告人谢某身为国家工作人员，被告人田某甲、田某乙身为受国家机关委托从事公务的人员，利用职务之便，贪污公款，其中被告人谢某贪污公款44500元（个人实得13500元），被告人田某甲4次贪污公款计人民币77392元（个人实得29446元），被告人田某乙3次贪污公款72392元（个人实得24446元），三被告人的行为均已构成贪污罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，各被告人相互通谋，共同实施，所处地位及所起作用相当，可不以主从犯论处。被告人田某甲、田某乙多次贪污，可从重处罚。根据法发（2009）13号两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，各被告人在接到检察机关办案人员电话通知后，未被采取强制措施时，赶到指定地点接受调查，是自动投案；在此期间，各被告人均如实供述了自己的犯罪事实，符合《意见》关于自首的规定，应认定为自首，可从轻或减轻处罚。各被告人退清赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合考虑各被告人犯罪的性质、犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，决定对被告人田某甲、田某乙减轻处罚，并宣告缓刑；对被告人谢某免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三八八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第二十五条、第三十七条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及第六十四条之规定，判决：一、被告人田某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；二、被告人田某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；三、被告人谢某犯贪污罪，免予刑事处罚；四、对被告人田某甲违法所得人民币29446元、田某乙违法所得人民币24446元、谢某违法所得人民币13500元予以没收，上缴国库。
来凤县人民检察院抗诉提出：证人薛某、杨某甲、曾某的证言均证实2012年漫水塘村委会至龙家坝公路新建及漫水塘村委会至2组公路维修、漫水塘村4组至7组公路维修工程以及2013年漫水塘村村级活动场所维修工程系由大河镇政府委托漫水塘村委会组织实施，原判对此未予认定，属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，应当予以纠正。被告人田某甲、田某乙均供述大河镇政府领导表态从民政资金中解决的用于困难农户缴纳新农合、新农保的5000元被二人均分，用于家庭开支，原判对该事实未予认定，亦属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，应当予以纠正。被告人谢某在共同贪污犯罪中起主要作用，且共同贪污金额达44500元，原审对其判处免予刑事处罚，属适用法律错误、量刑畸轻。
恩施土家族苗族自治州人民检察院以来凤县人民检察院所提部分抗诉理由正确，支持抗诉，并指出原判对原审被告人田某甲、田某乙在2012年漫水塘村新修、维修公路以及2013年村级活动场所维修项目中贪污的犯罪事实，以证据不足为由不予认定，属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，应当予以纠正。原判对谢某犯贪污罪，免予刑事处罚，属适用法律错误，量刑畸轻，应当予以纠正。
经审理查明，原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院对检察机关的抗诉意见评判如下：
1、关于原审被告人田某甲、田某乙在2012年漫水塘村新修、维修公路以及2013年村级活动场所维修项目中贪污的问题。
经查，检察机关起诉所举书证证实漫水塘村新修村委会至龙家坝公路工程、漫水塘村委会至2组公路维修工程、漫水塘村潘家槽至火烧山公路维修工程、铁索桥维修及村级活动场所建设工程均由来凤县大河镇人民政府发包给原审被告人田某甲，且由原审被告人田某甲全额承包建设，工程款的支付及结算为工程完工验收合格后一次性报账。上述项目工程的实施单位为来凤县大河镇人民政府，建设单位为漫水塘村委会，施工单位为原审被告人田某甲。上述项目工程竣工验收后，由原审被告人田某甲提供报账凭证，按照合同约定，经来凤县大河镇人民政府、来凤县大河镇扶贫开发办公室、来凤县大河镇财经所审核同意后，报来凤县人民政府扶贫开发办公室、来凤县财政局审批同意后，由来凤县财政局将工程款直接支付给原审被告人田某甲。没有证据证实上述款项应当支付给项目建设单位来凤县大河镇漫水塘村委会。证人来凤县大河镇镇长薛某的证言证实了上述项目工程由大河镇人民政府委托漫水塘村委会组织实施，但没有证实上述项目工程的施工单位也是漫水塘村委会。证人来凤县人民政府扶贫开发办公室副主任杨某乙的证言证实了大河镇人民政府系上述项目的实施主体，但也没有证实上述项目的施工单位是漫水塘村委会。综上，在上述项目工程实施中，充分的书证证实了原审被告人田某甲与大河镇人民政府系承办人与发包人关系，故上述项目工程的承包人原审被告人田某甲只要履行了合同义务，即可获取合同约定的项目工程承包款。因此原审被告人田某甲、田某乙获取上述款项是合法的。故检察机关指控原审被告人田某甲、田某乙在上述项目工程实施中共计贪污工程款76836元的证据不足，本院不予认定。
2、关于原判对原审被告人谢某犯贪污罪，免予刑事处罚的问题。
经查，原审被告人谢某伙同原审被告人田某甲、田某乙在实施楠竹基地项目建设中贪污公款44500元，其中原审被告人谢某分得赃款13500元，原审被告人田某甲、田某乙各自分得赃款15500元。在共同犯罪中，原审被告人谢某、田某甲、田某乙所起作用相当，没有主从犯之分。原审考虑其具有自首情节、并全部退清所获赃款，根据其犯罪情节和案件实际，对其免予刑事处罚并没有违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的相关规定。故检察机关所提原审对原审被告人谢某犯贪污罪，免予刑事处罚属适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人田某甲、田某乙，利用受国家机关委托从事公务的职务便利，三次共计骗取国家资金72392元，并予以侵吞，原审被告人田某甲、田某乙均分得赃款24446元。此外原审被告人田某甲还利用受国家机关委托从事公务的职务便利，利用虚假材料，骗取国家扶贫搬迁补助款5000元。原审被告人田某甲、田某乙的上述行为构成贪污罪，其中，原审被告人田某甲共计贪污国家资金77392元，原审被告人田某乙共计贪污国家资金72392元，应受刑罚处罚。原审被告人谢某系国家工作人员，利用职务之便，伙同原审被告人田某甲、田某乙贪污公款44500元，并分得赃款13500元，其行为构成贪污罪。检察机关的抗诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，判处适当。审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 宋祖军
审判员 滕 辉
二〇一五年九月二十一日
书记员 李 敏
邓旭辉