山东省淄博市周村区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0306刑初225号
公诉机关淄博市周村区人民检察院。
被告人王某。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年12月31日被河北省秦皇岛市海港区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元，同日被释放，缓刑考验期限自2013�1月11日起至2018年1月10日止。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月6日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年12月11日被依法逮捕。现羁押于周村区看守所。
被告人齐某。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月11日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年12月11日被依法逮捕。现羁押于周村区看守所。
辩护人高国强，山东三齐律师事务所律师。
淄博市周村区人民检察院以周检公诉刑诉[2016]208号起诉书指控被告人王某、齐某犯非法经营罪,于2016年5月31日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。淄博市周村区人民检察院指派代理检察员郑圆出庭支持公诉，被告人王某、被告人齐某及其辩护人高国强到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市周村区人民检察院指控：
1、2013年至2015年期间，被告人王某非法从王某乙(已起诉)处购买假香烟后非法销售，并用张某的农业银行账户与王某乙使用的丁某、胡某的农业银行帐户进行假烟交易，非法经营额达11万余元。
2、2013年至2015年期间，王某丙(在逃)非法从王某乙(已起诉)处购买假香烟，利用快递发往河北省唐山市，被告人齐某帮助王某丙销售从王某乙处购买的假烟，并从中非法牟利，非法经营额达402100元。2015年11月11日，公安机关从被告人齐某存放假烟的地点查获某某等品种香烟共计103条。
为证实上述事实，公诉机关提供了发破案说明等书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人王某、齐某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证或无烟草专卖许可证而帮助他人非法销售烟草，情节严重或特别严重，其行为触犯了《中华�民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪定罪处罚。
被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实及证据无异议，其辩解具有立功情节。
被告人齐某对公诉机关指控的犯罪事实及证据无异议，无辩解意见。其辩护人的辩护意见是：1、被告人齐某犯罪行为应定性为销售伪劣产品罪；2、被告人齐某系从犯，应减轻处罚；3、未销售的假烟中有50余条假烟不属于待销售产品，不应作为犯罪情节考虑；4、被告人齐某如实供述其罪行。综上，建议对被告人齐某适用缓刑。
经审理查明：
1、2013年至2015年期间，被告人王某非法从王某乙(已判决)处购买假香烟后非法销售，并用张某的农业银行账户与王某乙使用的丁某的农业银行帐户进行假烟交易，非法经营额达5万余元。
2、2013年至2015年期间，王某丙(在逃)非法从王某乙(已判决)处购买假香烟，利用快递发往河北省唐山市，被告人齐某帮助王某丙销售从王某乙处购买的假烟，并从中非法牟利，非法经营额达323100余元。2015年11月11日，公安机关从被告人齐某存放假烟的地点查获某某等品种香烟共计103条，经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，本案系公安机关在工作中发现。被告人王某、齐某均系被公安机关抓获归案，到案后均如实供述犯罪事实。被告人王某到案后检举揭发他人犯罪行为，经公安机关初查属实。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）发破案说明，证实本案案发及被告人王某、齐某到案经过。
（2）(2012)海刑初字第530号刑事判决书，证实被告人王某犯罪前科情况。
（3）户籍说明，证实被告人王某、齐某身�情况，其犯罪时均已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
（4）银行交易明细，证实被告人王某、齐某通过银行账户转假烟款情况。
（5）某快递单据一宗，证实王某乙通过某快递向河北叫“张某”的人发送假烟情况。
（6）释放通知书、执行通知书等、证实被告人王某因前罪被释放及刑罚执行情况。
2、证人证言
（1）证人王某乙证言，证实2014年一天，他一个福建某老乡给他打电话说福建某镇的一个老乡想从他这里买烟，他同意了。某镇的这个老乡从他这里买假烟，让他把假烟发到河北省唐山市，收件人写“张某”，他通过申通，某快递等发假烟。一般是他先发货，再给他支付货款，支付货款的方式是把钱打到他提供的户名是丁某的农业银行账户（卡号是6228480088659470079）上。只有从他这里买假烟的客户才�往户名是丁某的农业银行账户上打钱。他和河北地区的客户无其他往来。
（2）证人郝某证言，证实她是王某的妻子。2012年她使用朋友张某的身份证办理了账号为6228480642301792718的农业银行账户，并开通了网银。这张卡她一直用到2012年底，之后这张卡和网银就由王某使用。公安机关查询发现张某银行账户转给丁某银行账户51790元，不是她转的，应该是王某转的，张某银行账户网银密码只有她和王某知道。
（3）证人张某证言，证实她和王某的女朋友郝某是朋友关系。公安机关查询发现2012年2月10日她用身份证在农行办理卡号为6228480642301792718的借记卡一张，她都没有印象，但应该办过。
3、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站R-WZ37151100857检测报告，证实经鉴定，公安机关查扣的被告人齐某存放的某某等香烟103条系假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关对被告人齐某相关场所进行搜查并扣押部分某某等假烟103条。
5、辨认笔录
（1）被告人王某辨认笔录一份，证实被告人王某对王某乙辨认情况。
（2）被告人齐某辨认笔录一份，证实被告人齐某对王某丙辨认情况。
6、被告人供述和辩解
被告人王某、齐某供述，所供均与本院认定事实一致。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人王某提出的其具有立功情节的辩解意见，经查，在卷公安机关情况说明证实与本院查明事实一致，本院予以采信。
关于被告人齐某辩护人提出的被告人齐某犯罪行为应定性为销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，依照相关法律规定，被告人齐某实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪�同时构成生产、销售伪劣产品罪，侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。公诉机关指控罪名并无不当，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人齐某辩护人提出的未销售假烟中有50余条假烟不属于待销售产品，不应作为犯罪情节考虑的辩护意见，无相关证据支持，对辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王某、齐某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法销售假烟，情节严重或情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人王某犯罪数额11万余元，即被告人王某用张某的农业银行账户与王某乙使用的丁某、胡某农业银行账户假烟交易额51790元、60693元，主要提供了被告人王某供述、银行交易明细、证人王某乙证言等证据，证人王某乙证言证实其只使用丁某农业银行账户销售假烟，不认可使用胡某农业银行账户销售假烟，公诉机关除被告人王某供述外，无有效证据印证被告人王某转给胡某农业银行账户的款项60693元为销售假烟款项，公诉机关指控该部分事实证据不确实、充分，应予以扣减。同理，公诉机关指控被告人齐某犯罪数额402100元中的被告人齐某转给余伟婷邮政储蓄银行账户的款项79000元，亦应予以扣减。被告人王某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人齐某起帮助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人齐某犯罪既有既遂，又有未遂，对未遂部分均可比照既遂从轻处罚。被告人王某、齐某如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人王某具有立功情节，依法可从轻处罚。公安机关查扣被告人齐某部分假烟，对被告人齐某可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第二款、第三条、第五条、第六条、第七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、撤销河北省秦皇岛市海港区人民法院（2012）海刑初字第530号刑事判决中被告人王某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓�五年的缓刑部分。
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月22日起至2012年12月31日止，又自2015年11月6日起至2018年1月26日止。）
三、被告人齐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（以上罚金均于判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、被告人王某、齐某违法所得各人民币二万元，均继续予以追缴。
五、公安机关查扣的被告人齐某假烟一百零三条，予以没收。
如不服本判决，可在接�判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑泽利
人民陪审员 吕厥莲
人民陪审员 陈宗凯
二〇一六年六月二十三日
代理书记员 张小季