山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6517号
上诉人（原审被告）：青岛硕丰混凝土有限公司。
法定代表人：相仕军，总经理。
委托诉讼代理人：李世昌，青岛黄岛仁正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王庆利。
委托诉讼代理人：赵林宝，山东中青律师事务所律师。
原审被告：钱东华。
原审被告：天元建设集团有限公司。
法定代表人：张桂玉，董事长。
委托诉讼代理人：李勋学，该公司职工。
上诉人青岛硕丰混凝土有限公司（以下简称硕丰公司）因与被上诉人王庆利、原审被告钱东华、原审被告天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛硕丰混凝土有限公司上诉请求:请求依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。认定被上诉人王庆利眼部受伤是上诉人泵车喷出混凝土所致是错误的。一审认定的王庆利受伤时间与王庆利的陈述及原始病历的记载不符。王庆利受伤住院，上诉人并不知情，若王庆利是由上诉人泵车所伤，上诉人不会不知道。钱东华与天元公司对王庆利受伤过程和原因的陈述不一致，说明陈述是虚假的。二、一审适用法律错误。即使王庆利的伤与上诉人的泵车施工有关，也不应由上诉人承担责任。王庆利并非上诉人的雇工，上诉人既非涉案工程的承包人，也非工程的分包人，仅是工程的混凝土供应商。上诉人虽提供泵车，但泵车的使用完全受钱东华和天元公司支配和指挥。因此，一审判令上诉人承担责任显属适用法律错误。
王庆利辩称，上诉人称王庆利陈述17小时前受伤的事与事实不符，上诉人断章取义，王庆利入院时间为2014年5月11日凌晨2点，记录时间为2014年5月11日19点25分，这17小时是记录时间与实际入院时间的间隔，王庆利并没有陈述是17小时前受的伤。一审中提交了相关证据，证明王庆利所受伤是上诉人造成的，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
天元建设集团有限公司辩称，一、王庆利受伤涉案工程所需混凝土及泵车由上诉人提供。双方签订的混凝土供货合同约定，使用泵车的价格为每平方米25元，且对安全事故责任的承担进行了约定，因泵车的管道突然破裂，喷出混凝土，导致王庆利受伤，上诉人应当承担责任。二、王庆利受伤后，公司立即联系上诉人的管理人员宋经理，并达成初步处理意见，后来宋经理辞职，新来的管理人也对此事予以认可。上诉人称不知此事，是上诉人公司的内部管理问题，与王庆利是否受伤及伤害赔偿没有关系。请求二审法院依法维持原判。
王庆利向一审法院起诉请求：请求依法判令三被告连带承担原告伤残赔偿金、误工费、护理费等共计177563元，诉讼费由被告承担，庭审中，原告变更诉讼请求，要求三被告赔偿原告165691.56元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：原告称，2014年5月11日凌晨左右，被告钱东华雇佣原告在被告天元公司承建的海尔山海湾工程施工过程中，汽车运送泵喷出的混凝土致原告眼睛受伤。被告钱东华在法院的调查笔录中称，其以个人名义与天元公司签订了劳务合同，为海尔山海湾五期住宅楼打混凝土，钱东华叫来原告王庆利打混凝土，约定每天工资180元。拉混凝土的罐车将混凝土拉到工地上，将混凝土装到泵车里，再由泵车向墙面上打，由工人负责平整。出事当天晚上，工人们干着干着活下大雨了，王庆利在平台上负责平整混凝土，停电后，没法继续干活，钱东华让王庆利等四人到里面避雨，并让开泵车的停车，但是因为噪音大又下着大雨，司机听不见，四个人向里面走时，泵车里喷出的混凝土导致四个人都受伤，其中王庆利眼睛受伤，钱东华将其送至医院。另查明，2014年4月2日,天元公司第五建筑工程公司与硕丰公司开发区分公司签订预拌混凝土供货合同，约定由硕丰公司开发区分公司为天元公司施工的海尔山海湾1号楼地下室及1号楼主楼供应混凝土，由被告硕丰公司提供输送混凝土使用的汽车运送泵，并约定了需要混凝土的强度等级、数量、单价等；合同第七条供货人责任第5条中约定：如供货方在施工现场发生安全事故，分清责任，由责任方承担。被告天元公司先是主张其将工程分包给钱东华，但没有书面合同，只有口头协议，后又主张其将工程分包给周升波，周升波将工程分包给被告钱东华，但未提交证据。原告受伤后，被告钱东华将原告王庆利送至青岛经济技术开发区第一人民医院住院治疗，至2014年7月10日出院，共计住院60天，住院医疗费由被告钱东华垫付。入院诊断：1、左眼碱烧伤，2、结膜异物（左），3、翼状胬肉（左）、4、高血压。出院诊断：1、左眼碱烧伤，2、结膜异物（左），3、翼状胬肉（左）、4、假性胬肉（左），5、高血压。出院医嘱：1、继用抗生素眼药水抗炎巩固治疗；2、注意眼休息及眼卫生；3、保留病历；4、一周后眼科门诊复查，不适随时来诊。2014年7月15日，原告到该院门诊治疗，支出医疗费4元。2014年7月30日，原告到该院门诊治疗，支出医疗费101元。2014年10月22日，原告到青岛大学附属医院门诊治疗，支出医疗费246.20元。2014年12月28日，原告到青岛大学附属医院门诊治疗，支出医疗费244.50元。2014年12月30日，原告到青岛大学附属医院门诊治疗，支出医疗费43元。原告以上共支出医疗费638.70元。原告的伤情经青岛天正法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年1月21日出具鉴定意见书，被鉴定人王庆利的左眼损伤程度为伤残八级，误工时间90日。原告为此支出鉴定费1800元。原告王庆利为农村居民，与妻子范桂香生育两个儿子，分别是长子王长坤（2001年1月23日出生），次子王长运（2008年6月12日出生）。原告王庆利的父亲王金方（已故）与母亲王哑叭（1933年6月6日出生）共生育四个子女，分别是王庆银、王庆利、王春英、王春喜。原告主张其损失为：残疾赔偿金94386元（15731元×20年×30%）、误工费10525.81元（42688元÷365天×90天）、护理费7017元（42688元÷365天×60天）、住院伙食补助费1200元（20元×60天）、被扶养人生活费28624.05（9786元×5年÷2×30%+9786元×12年÷2×30%+9786元×5年÷4×30%）、后续治疗费16000元、鉴定费1800元、医疗费638.70元，交通住宿费500元、精神抚慰金5000元，共计165691.56元，被告钱东华垫付的医疗费单据在被告钱东华手中，原告在本案中没有主张。经质证，被告天元公司认为：对残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、鉴定费无异议；护理费过高，应按照每天80元计算；被扶养人生活费年龄计算错误；后续治疗费应实际发生后主张；医疗费、交通住宿费请法庭核实。精神抚慰金过高，请法院酌定。被告硕丰公司认为：误工费计算标准过高，应根据原告的户口性质计算，其他同被告天元公司的意见一致。原告王庆利要求雇主钱东华承担责任，要求将工程分包给没有资质的钱东华的天元公司及实际侵权人硕丰公司承担连带责任。被告天元公司主张钱东华雇佣原告在工地施工，涉案工程不属于特殊工种，钱东华不需要具有劳务资质，被告天元公司不应承担责任。被告硕丰公司系涉案工程混凝土唯一供货单位，使用混凝土输送泵将混凝土输送到施工面上，因该汽车输送泵存在安全隐患，导致原告受伤，应由硕丰公司承担责任。被告硕丰公司认可其负责用汽车输送泵将混凝土打到施工面，但不清楚硕丰公司是否系唯一混凝土供货单位，认为天元公司无证据证明硕丰公司的汽车输送泵存在安全隐患。被告硕丰公司主张硕丰公司的泵车在原告受伤的时间点，并不在施工场地内，原告受伤与硕丰公司没有事实关系，提交了事发当天的发货运输单，被告硕丰公司称当天累计向涉案工程运输23车混凝土，最早的一班车是9时15分，最晚的一班是18时25分，从硕丰公司到施工地点路途是40分钟，最晚一班车大约19时20分到达施工现场，大约20时左右离开施工现场。经质证，被告天元公司主张该证据能证明被告硕丰公司给涉案工程提供混凝土，汽运泵由被告硕丰公司提供。但无法证明汽运泵在20时左右离开施工现场。原告认为证据本身没有任何公司公章，真实性无法认定，该证据无法证明18时25分的车是最后一班车，且这是发车时间，也无法证明车离开工地的时间。一审法院认为，原告王庆利受雇于被告钱东华，在海尔山海湾工程施工过程中遭受人身损害，雇主钱东华应承担赔偿责任。被告天元公司将混凝土工程分包给没有资质的被告钱东华，应当与被告钱东华承担连带赔偿责任。被告硕丰公司为被告天元公司供货，虽然被告硕丰公司提供的发货运输单显示最后一班车的发车时间是18时25分，但并不能证明事发时泵车已经离开现场。而原告眼部受伤系因泵车喷出的混凝土所致，事发现场并无其他单位的泵车，被告硕丰公司主张不是其公司泵车所致，没有事实依据，依法不予采纳。被告硕丰公司作为侵权人应当对原告的损失承担侵权责任。关于原告的损失。原告主张医疗费638.70元，住院伙食补助费1200元，提交了医疗费单据、门诊病历和住院病历等证据，可以证明其主张，依法予以支持。关于护理费，原告并未提交护理人员的身份及工资证明，护理费可以参照护工标准计算。原告住院60天，护理级别为Ⅱ级护理，原告的护理费应为4800元（80元/天×60天）。关于误工费，原告未提供工资及误工证明，因原告为农村居民，误工费可以参照农村居民人均可支配收入计算。结合原告伤情，原告主张误工时间90天，符合法律规定，予以支持，原告的误工费应为3879元（15731元÷365天×90天）。原告的伤构成八级伤残，被告天元公司对此没有异议，被告硕丰公司虽提出异议，但并未在规定的期限内对原告的伤残等级提出重新鉴定的申请，故对原告的伤残等级予以确认。原告主张残疾赔偿金94386元（15731元×20年×30%）符合法律规定，予以支持。关于被扶养人生活费，原告评定伤残日为2015年1月21日，此时原告的母亲王哑叭已经年满81周岁，被扶养年限计算5年，原告的长子王长坤已年满13周岁，被扶养的年限应为5年，次子王长运已年满6周岁，被扶养的年限应为12年，故被扶养人生活费应为24954.30元（9786元×5年×30%+9786元×7年÷2×30%）。鉴定费1800元，系为确定原告伤残等级而实际支出，已经提供了鉴定费发票，且被告天元公司、硕丰公司对此无异议，予以支持。原告主张交通住宿费500元，符合法律规定，予以支持。对于后续治疗费，被告不同意赔偿，原告可待后续治疗费实际发生后另行主张。原告主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，予以支持。综上，原告王庆利的损失为137158元。被告钱东华经传票传唤未到庭，但本案事实已经查清，可以缺席判决。判决：1、被告钱东华于判决生效之日起10日内赔偿原告王庆利137158元；2、被告天元建设集团有限公司对上述赔偿款承担连带责任；3、青岛硕丰混凝土有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告王庆利137158元；4、被告钱东华、被告天元建设集团有限公司和被告青岛硕丰混凝土有限公司任何一方赔偿上述损失后，该债务即归于消灭；5、被告钱东华和被告天元建设集团有限公司就其承担赔偿责任享有对被告青岛硕丰混凝土有限公司追偿的权利；6、驳回原告王庆利的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对于王庆利的伤是否系上诉人泵车喷出的混凝土所致，各方均未提交证据进一步证明该事实，对该事实本院不作认定。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审各方争议的焦点为上诉人青岛硕丰混凝土有限公司是否应当承担本案的赔偿责任。对此，本院认为，天元建设集团有限公司将涉案工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的钱东华，王庆利受雇于钱东华，在从事混凝土施工过程中受伤的事实清楚。一审时，被上诉人王庆利选择雇佣法律关系主张自己的权利，其请求权基础为雇佣关系。其明确诉求的法律依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定。而该第11条规定为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，对于王庆利因伤造成的合理经济损失，原审判令钱东华与天元建设集团有限公司承担连带赔偿责任是正确的。因雇主的责任和第三人侵权行为在性质上不同，受害人享有两个不同的权利，应当分别请求。王庆利并未选择以第三人侵权为由主张由上诉人直接承担本案赔偿责任，因此，一审对于两个不同的法律关系一并审理并判决不当。上诉人不应在本案中直接承担赔偿责任。因此，对于王庆利的伤是否系上诉人泵车喷出的混凝土所致这一事实的认定，并不影响本案的判决，本院不作认定。若钱东华与天元建设集团有限公司证据充分，在其承担赔偿责任后，可向上诉人进行追偿。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第2445号民事判决第一项、第二项、第六项；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第2445号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、驳回被上诉人王庆利对上诉人青岛硕丰混凝土有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3851元，由被上诉人王庆利负担808元，由原审被告钱东华与天元建设集团有限公司共同负担3043元。二审案件受理费3043元，由被上诉人王庆利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙向东
审 判 员 高中日
代理审判员 吕 菲
二〇一六年九月六日
书 记 员 于 雪