安徽省马鞍山市雨山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0504刑初97号
公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
被告人林某某，男，1981年1月7日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍地海南省儋州市那大镇老龙地村***号，住所地海南省儋州市恒大名都**栋****室出租房。2010年5月10日因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，2010年9月1日刑满释放。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，于2016年1月15日被上海市公安局徐汇分局
刑事拘留，同年2月18日经上海市徐汇区人民检察院批准并由上海市公安局徐汇分局执行逮捕，同年9月12日，上海市公安局徐汇分局将该案移送马鞍山市公安局雨山分局，次日，被告人林某某因涉嫌犯盗窃罪被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年10月20日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
辩护人谢超，安徽长城律师事务所实习律师。
被告人吴某某，男，1994年9月27日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住所地海南省儋州市。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年5月14日被马鞍山市公安局雨山分局抓获归案，同年5月22日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年6月19日变更为取保候审，2017年1月24日被海南省徐闻县公安局抓获并临时羁押于徐闻县看守所，同年2月10日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年3月2日变更为指定居所监视居住，次日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
被告人李某某，男，1990年8月13日出生于广东省新会市，汉族，大专文化，无业，住所地广东省江门市新会区。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月9日被海南省江门市公安局抓获，同年4月14日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕，同年9月11日变更为取保候审，2016年11月26日被抓获并临时羁押于广东省江门市新会看守所，同年11月30曰被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年12月9日变更为取保候审，同年12月21日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，2017年4月21日被本院重新取保候审。
辩护人王熙城、郑磊，安徽华冶律师事务所律师。
被告人符某，男，1986年8月9日出生于海南省临高县，汉族，初中文化，无业，住所地海南省儋州市。2015年9月17日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元，2016年7月3日刑满释放。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年12月1日被抓获并临时羁押于海南省徐闻县看守所，同年12月8日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，2017年1月6日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人杨丽，安徽华冶律师事务所律师。
马鞍山市雨山区人民检察院以雨检刑诉[2017]77号起诉书指控被告人林某某犯盗窃罪、侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，被告人吴某某犯盗窃罪，被告人李某某犯妨害信用卡管理罪，被告人符某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年4月14日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭并适用简易程序，于2017年5月3日公开开庭审理了本案。马鞍山市雨山区人民检察院指派检察员许凤静、代理检察员许宗东出庭支持公诉，被告人林某某及其辩护人李仁厅，被告人吴某某，被告人李某某及其辩护人王熙城，被告人符某及马鞍山市法律援助中心指派的辩护人杨丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马鞍山市雨山区人民检察院指控：
（一）被告人林某某、吴某某共同盗窃，被告人符某掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实
1、2015年年初，被告人林某某通过发送带有木马病毒短信的方式获得卢某个人信息。2015年2月12日，被告人林某某从被告人吴某某处借得手机用于拦截验证码，后通过拦截信息进行网上操作，分七次将卢某中国农业银行卡卡内人民币250001元转至其以卢某名义注册的快钱支付清算信息有限公司账户。后被告人林某某购买了一张以卢某名义办理的邮政储蓄银行卡，被告人吴某某将装有该卡的快递取回并交给被告人林某某。2015年3月2日，被告人符某在明知上述钱款系犯罪所得的情况下，仍帮助被告人林某某在海南省澄迈县宛城酒家POS机上刷卡套现人民币245000元。
（二）被告人林某某伙同余某盗窃的犯罪事实
2014年12月底，余某（另案处理）通过上述方式获得俞某个人信息，先期转出人民币100000元，但无法取出，便联系被告人林某某帮忙。2015年1月31日，被告人林某某通过余某提供的拦截信息，将俞某中国农业银行卡卡内人民币240001元转至其以俞某名义注册的宜信惠民投资管理有限公司账户，后又转至其购买的以俞某名义办理的邮政储蓄银行卡卡内，现仍有人民币235001元无法追回。
（三）被告人林某某单独盗窃的犯罪事实
1、2015年9月28日、10月3日、10月4日，被告人林某某通过上述方式获得杨某个人信息后，先后三次将杨某中国建设银行卡卡内共计人民币22276元转至以杨某名义注册的南京苏宁易付宝网络科技有限公司，用于购买广发天天红发起式货币市场基金和戴尔笔记本电脑、苹果6S手机。其中，购买苹果6S手机的人民币7088元交易未成功，该款退回至杨某中国建设银行卡内。
2、2015年10月16日，被告人林某某通过上述方式，将倪某中国建设银行卡卡内人民币6200元转至南京苏宁易付宝网络科技有限公司，用于购买苹果6S手机，后因两次交易均未成功，该款退回至倪某中国建设银行卡内。
3、2015年12月29日，被告人林某某通过上述方式，将黄某中国农业银行卡卡内人民币1884元支付给南京苏宁易付宝网络科技有限公司，用于购买阿玛尼牌男士长裤。
（三）被告人林某某侵犯公民个人信息的犯罪事实
2015年下半年至2016年初，被告人林某某通过群发带有木马病毒的短信方式获得他人个人信息，并转存于笔记本电脑中。经鉴定，该电脑内姓名（或昵称）+电话号码记录数为30992条、短信2248条；被告人林某某邮箱内姓名（或昵称）+电话号码记录数为6764条、短信15835条。
（四）被告人李某某妨害信用卡管理的犯罪事实
2015年4月9日，广东省江门市公安局都会派出所民警在巡逻时发现被告人李某某处有多张银行卡。后经核查，被告人李某某处持有他人的中国邮政储蓄银行等银行卡共计32张。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了物证：银行卡等；书证：受案登记表、到案经过、人口信息等；证人曾某，何某、余某等人的证言；被害人卢某、俞某、杨某等人的陈述；被告人林某某、吴某某、李某某、符第的供述及辨解；鉴定意见；电子证物检查工作记录、搜查笔录等证据，以证实所指控的犯罪事实。
公诉机关认为，被告人林某某单独或伙同他人盗窃，盗窃既遂共计人民币50万余元，数额特别巨大；盗窃未遂共计1.3万余元；被告人吴某某盗窃共计25万余元，数额巨大；二被告人的行为均构成盗窃罪。被告人林某某非法获取公民个人信息，其行为又构成侵犯公民个人信息罪。被告人李某某非法持有他人信用卡共计32张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人符第明知是犯罪所得而予以刷卡套现，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人林某某、吴某某在共同盗窃犯罪中，林某某系主犯；吴某某系从犯。被告人林某某系累犯。起诉书援引《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百五十三条之一第三款，第一百七十七条之一第一款第（二）项，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十五条第一款、第六十九条之规定，提请法院依法判处。
被告人林某某、吴某某、李某某、符第对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，并当庭表示自愿认罪。
被告人林某某的辩护人的辩护意见是：1、被告人林某某利用银行存在的漏洞，采取欺骗的手段骗取他人钱财，应认定为诈骗罪。2、被告人林某某骗取俞某的24万元应为未遂。3、被告人林某某侵犯公民个人信息罪应为自首。4、被告人林某某归案后如实供述其盗窃的基本犯罪事实，构成坦白。5、被告人林某某当庭自愿认罪。
被告人李某某的辩护人的辩护意见是：1、被告人李某某持有的银行卡没有流向社会，未产生严重后果。2、被告人李某某是因形迹可疑到案。其到案后如实供述，应认定自首。3、被告人李某某自愿认罪。
被告人符第的辩护人的辩护意见是：1、被告人符第如实供述其犯罪事实，并自愿认罪。2、对被告人符第应考虑其非法所得，不应考虑上游盗窃罪的数额。
经审理查明：（一）被告人林某某、吴某某犯盗窃罪，被告人符某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实
1、2015年年初，被告人林某某通过发送带有木马病毒短信的方式获取了卢某个人信息。2015年2月12日，被告人林某某从被告人吴某某处借得手机用于拦截验证码，并通过被告人吴某某手机提供的拦截信息进行网上操作，分七次将卢某所有的中国农业银行银行卡内的人民币250001元转至其以卢某名义注册的快钱支付清算信息有限公司账户。此后，被告人林某某又购买了一张以卢某名义办理的邮政储蓄银行银行卡，被告人吴某某将装有该卡的快递取回并交给被告人林某某，林将钱款转入该银行卡内。2015年3月2日，被告人符某在明知上述钱款系犯罪所得的情况下，仍帮助被告人林某某在海南省澄迈县宛城酒家POS机上刷卡套现人民币245000元。
2、2014年12月底，余某（另案处理）通过发送带有木马病毒短信的方式获取了俞某个人信息，因先期转出的俞某银行卡内的人民币100000元无法取出，便联系被告人林某某给予帮忙。2015年1月31日，被告人林某某通过余某提供的拦截信息，将俞某中国农业银行银行卡内的人民币240001元转至其以俞某名义注册的宜信惠民投资管理有限公司账户，后又转至其购买的以俞某名义办理的邮政储蓄银行银行卡内，至今仍有人民币235001元无法追回。
3、2015年9月28日，被告人林某某通过发送带有木马病毒短信的方式获取杨某个人信息后，将杨某中国建设银行银行卡内的人民币9000元转至以杨某名义注册的南京苏宁易付宝网络科技有限公司，用于购买广发天天红发起式货币市场基金和戴尔笔记本电脑。
4、2015年10月3日，被告人林某某通过发送带有木马病毒短信的方式，将杨某中国建设银行银行卡内的人民币7088元转付给南京苏宁易付宝网络科技有限公司，用于购买苹果6S手机，后因交易未成功，该款退回至杨某中国建设银行银行卡内。
5、2015年10月4日，被告人林某某通过发送带有木马病毒短信的方式，将杨某中国建设银行银行卡内的人民币6188元转付给南京苏宁易付宝网络科技有限公司，用于购买苹果6S手机。
6、2015年10月16日，被告人林某某通过发送带有木马病毒短信的方式，获取了倪某的个人信息，将倪某中国建设银行银行卡内的人民币6200元转至南京苏宁易付宝网络科技有限公司，用于购买苹果6S手机，后因两次交易均未成功，该款退回至倪某中国建设银行银行卡内。
7、2015年12月29日，被告人林某某通过发送带有木马病毒短信的方式，获取了黄某的个人信息，将黄某中国农业银行银行卡内的人民币1884元转付给南京苏宁易付宝网络科技有限公司，用于购买阿玛尼牌男士长裤。
（二）被告人林某某犯侵犯公民个人信息罪的犯罪事实
2015年下半年至2016年年初，被告人林某某通过群发带有木马病毒短信的方式获取他人个人信息，并将获取的信息转存于其笔记本电脑中。经鉴定，该电脑内姓名（或昵称）+电话号码记录数为30992条、短信2248条；被告人林某某邮箱内姓名（或昵称）+电话号码记录数为6764条、短信15835条。
（三）被告人李某某犯妨害信用卡管理罪的犯罪事实
2015年4月9日，广东省江门市公安局都会派出所民警在巡逻时发现被告人李某某处有多张银行卡，因被告人李某某不能说明上述银行卡的来历，民警将其带至派出所接受调查。2015年4月14日，马鞍山市公安局雨山分局民警在被告人李某某处查获中国邮政储蓄银行银行卡16张、中国银行银行卡3张、浦发银行银行卡13张。上述银行卡的户主均不是被告人李某某。
2016年1月15日，被告人林某某被海南省儋州市公安局抓获归案。2015年5月14日，被告人吴某某被马鞍山市公安局雨山分局抓获归案。2015年4月9日，被告人李某某被广东省江门市公安局都会派出所抓获归案。2016年12月1日，被告人符第被海南省海口铁路公安处抓获归案。被告人吴某某、李某某、符第到案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人吴某某的亲属代为退赔款人民币2.4万元，已由公安机关发还被害人卢某。
上述事实，被告人林某某、吴某某、李某某、符第在开庭审理过程中亦无异议，并有物证银行卡、手机卡等；书证受案登记表、到案经过、扣押清单、调取证据清单、银行交易明细、快钱交易明细、易付宝订单、银行卡记录、人口信息、被告人林某某、李某某曾受到刑事处罚的刑事判决书、收条、情况说明；证人曾某，何某、余某、公方丽、吴光通、曾垂跃、刘丹丹、石林、刘显荣、杨金周、王玉梅、金梅、周新泉、随庆文、陆静懿的证言；被害人卢某、俞某、杨某、黄某、倪某的陈述；被告人林某某、吴某某、李某某、符第的供述及辨解；司法鉴定检验报告书；电子证物检查工作记录，检验报告，辨认笔录，搜查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人林某某、吴某某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，在被害人毫无察觉的情况下，将被害人银行卡内的钱款据为己有，其作案手段及其方法更加符合盗窃罪的犯罪特征，对被告人林某某的辩护人提出的本案定为诈骗罪比较符合实际的辩护意见，本院不予采纳。被告人林某某采取秘密窃取的手段，将被害人俞某的钱款24万元转入其事先办好的银行卡内，其盗窃行为已实施完毕，被害人俞某对该款已完全失去控制，本起犯罪应认定为犯罪既遂，对被告人林某某的辩护人提出的本起犯罪应认定为未遂的辩护意见，本院亦不予采纳。被告人林某某被抓获后并没有如实供述其盗窃犯罪的主要事实，另公安机关对其进行搜查时，当场查获了其实施犯罪使用的手机、电脑等作案工具，并发现其非法获取的公民个人信息资料，其侵犯公民个人信息犯罪行为已被发现，且该罪与其盗窃犯罪具有关联性，对被告人林某某的辩护人提出的盗窃罪构成坦白，侵犯公民个人信息罪应认定自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人李某某因形迹可疑被公安人员发现盘查时，公安人员从其身上查获部分非其本人的银行卡，已经发现了与犯罪有关的物品，对被告人李某某不能认定为自首，对其辩护人提出的自首的辩护意见，本院不予采纳。对被告人符第掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额应当按照其所实施的为盗窃犯罪所得进行变现的数额计算，而不应按照其个人实际所得数额计算，对被告人符第的辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
综上，被告人林某某单独或伙同他人多次实施盗窃，盗窃既遂共计人民币50万余元，数额特别巨大，盗窃未遂共计1.3万余元；被告人吴某某伙同被告人林某某实施盗窃，盗窃既遂共计25万余元，数额巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人林某某非法获取公民个人信息，情节严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪。被告人李某某非法持有他人信用卡，共计32张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人符第明知是犯罪所得而予以刷卡套现，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立。被告人林某某在与被告人吴某某共同盗窃犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人林某某已经着手实施第4、6起盗窃犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人林某某曾因犯罪被判处有期徒刑，其刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，其盗窃罪构成累犯，依法应当从重处罚。被告人吴某某、李某某、符第到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人林某某当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人吴某某退赔了被害人的部分经济损失，对其可酌情从轻处罚。被告人林某某犯有二罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百五十三条之一第一款、第三款，第一百七十七条之一第一款第（二）项，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十五条第一款、第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人林某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币5万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币5000元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币5.5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月15日起至2027年7月14日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月24日起至2019年12月17日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人李某某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
四、被告人符某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2019年11月30日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可自接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 强
人民陪审员 高 威
人民陪审员 黄大蒙
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 汪德平
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百五十三条之一第一款：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二款：窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款规定处罚。
第一百七十七条之一第一款：有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。
第（二）项：非法持有他人信用卡，数量较大的；
第三百一十二条第一款：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，另行执行。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑，对于其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现的；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。