江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终706号
上诉人（原审被告）：陈和平，男，1963年12月27日出生，汉族，教师，住江西省乐安县。
被上诉人（原审原告）：龚美桂，女，1942年9月13日出生，汉族，农民，住江西省乐安县。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司乐安营销服务部，住所地江西省乐安县商贸南大道76号。
负责人：刘运秋，该营销部经理。
委托诉讼代理人：刘道起，中国大地财产保险股份有限公司抚州中心支公司理赔部经理，代理权限为特别授权代理。
上诉人陈和平因与被上诉人龚美桂、中国大地财产保险股份有限公司乐安营销服务部（下称大地财保乐安营销部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2016）赣1025民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈和平上诉请求：加判被上诉人归还上诉人垫付的出院后护理费10,000元。事实和理由：原判认定被上诉人龚美桂出院后无需护理，是认定事实错误。一、龚美桂由于年纪大，伤情重，骨头愈合慢，出院后三个月生活无法自理，需派人陪护是事实。医嘱和伤残等级鉴定可证明龚美桂出院后一段时间内生活无法自理是不争的事实。但是由于作伤残鉴定时未作护理依赖程度鉴定该项目，而被认定为出院后无需护理，是认定事实错误。现重新举证乐安县人民医院疾病诊断证明书一份，要求被上诉人大地财保乐安营销部赔付出院后护理费10,000元。二、由于龚美桂出院时生活无法自理，需要请人陪护，因此上诉人垫付给龚美桂10,000元作为出院后护理费，有收据为证，并达成口头协议：若其获得保险公司的该项赔偿金额小于10,000元，则按实际赔偿金额归还，不足部分无需返还；若其获得保险公司的该项赔偿金额大于或者等于10,000元，则按实际垫付金额10,000元归还。龚美桂在一审庭审中也承认收取了上诉人垫付的10,000元后期护理费，且上诉人也是基于大地财保乐安营销部承诺会将该部分款项报销后归还给上诉人才予以垫付。因此，上诉人认为该出院后护理费10,000元应当予以返还。出院后护理费计算为11,062.8元（122.92元/天×90天）。现要求大地财保乐安营销部赔偿出院后护理费10,000元，并直接汇入上诉人的账户。请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
龚美桂辩称，被上诉人伤势很严重，经家人与上诉人商量后为了减轻医疗费用，决定到家里休养，但需要人员护理，故被上诉人和上诉人达成协议，由上诉人给予10,000元回家护理费。当时上诉人的同事在场，保险公司不在场。
大地财保乐安营销部辩称，对原判没有异议，按住院天数赔偿护理费符合法律规定。伤者经鉴定，护理期限为105天，一审法院结合其伤情认定为119天，符合法律规定。2016年4月13日预付护理费的收条、2016年8月24日增加护理费为出院后护理费限制条件的收条，被上诉人均不获悉，也不在场。
龚美桂向一审法院起诉请求：要求陈和平、大地财保乐安营销部赔偿其误工费13,500元、护理费20,281.8元、住院伙食补助费3,570元、营养费3,570元、交通费978元、残疾赔偿金20,272.98元、后续治疗费23,000元、精神损害抚慰金8,000元、鉴定费1,900元、其他费用1,041元，合计96,113.78元；诉讼费由陈和平、大地财保乐安营销部负担。
一审法院认定事实：2015年12月16日7时40分许，陈和平驾驶赣Ａ×××××小型轿车从乐安县龚坊镇前往乐安县城方向，行驶至乐安县××××村戴金华家门口路段时，将龚美桂撞倒，造成龚美桂受伤的交通事故。事后，龚美桂被送入乐安县人民医院治疗，在急救室抢救了46天后才脱离危险，共住院治疗了119天。住院期间的医疗费全部由陈和平垫付。本次事故经乐安县交警大队认定，陈和平承担事故的全部责任，龚美桂不承担责任。2016年7月19日，江西博中司法鉴定中心对龚美桂的损伤程度作出鉴定，龚美桂因本次交通事故构成二处九级伤残、二处十级伤残，后续治疗费为23,000元，伤后误工期为300天，护理期为105日，营养期105日；花费鉴定费1,900元。陈和平驾驶的肇事车辆在大地财保乐安营销部投保了交强险及200,000元的商业三者险，未购买不计免赔，事故发生在保险期限内。龚美桂于1942年9月13日出生，系农业户口。
另一审法院还认定如下：
1.根据乐安县人民医院医嘱及鉴定意见书，确认龚美桂的误工期计算至定残前一日即2016年7月18日（216天）。根据龚坊镇炉下村委会的证明、龚美桂的实际体质、年龄及农村的现实状况，龚美桂误工费的计算比例参照农民日平均工资的20%计算。
2.龚美桂构成二处九级伤残、二处十级伤残，而多处伤残在最高伤残等级的基础上一般是增加1－5%，故根据龚美桂的损伤程度，其伤残等级的赔偿系数为24%较合理。
3.审理过程中当事人对龚美桂的非医保用药达成协议，龚美桂总医疗费为100,010.37元，扣除12%作为非医保用药即12,001.24元，陈和平自愿承担。
4.因鉴定意见书是对龚美桂的伤残、后续治疗费、误工期进行了鉴定，而龚美桂所交纳的鉴定费用为1,900元，经咨询，误工期鉴定在1,900元鉴定费用中为600元。因对鉴定意见书中误工期的鉴定未采纳，故该部分鉴定费由龚美桂承担。
5.关于龚美桂出院是否仍需护理，因医嘱中并无记载，又没有相关鉴定结论，故对龚美桂认为其出院后仍需护理的意见不予采纳。陈和平在龚美桂出院后以补偿龚美桂出院后护理费给付龚美桂10,000元，属其自愿行为，为此对其要求返还这10,000元的请求不予以支持。
6.根据第三者责任险保险条款规定，肇事车辆在承担全部责任时，保险人依据保险合同约定计算赔款的基础上享有20%的免赔率。因此，大地财保乐安营销部对龚美桂的损失在第三者责任险赔偿额中免赔率为20%。
7.龚美桂提出因交通事故导致其衣服等物品损坏及因住院购买生活用具费用为1,000元、到医院查找住院期间的病历档案的查询费及为鉴定向鉴定中心邮寄资料的邮寄费合计为1,041元。由于龚美桂未提供相关正式发票，又未提供其财产损失的相关证据，故对龚美桂这一诉讼请求不予支持。
根据2015年度江西省相关统计数据，龚美桂在本案事故中的损失为：医疗费100,010.37元、误工费3,887.88元（32,849元/年÷365天×216天×20%）、护理费14,628.2元（44,868元/年÷365天×119天）、住院伙食补助费3,570元（30元/天×119天）、营养费3,570元（30元/天×119天）、残疾赔偿金15,371.82元（11,139元/年×69÷12×24%）、交通费978元、精神损害抚慰金7,200元、鉴定费1,900元、后续治疗费23,000元，合计174,116.27元。
一审法院认为，陈和平、大地财保乐安营销部承认龚美桂的诉讼请求部分，不违反法律规定，故予以支持。龚美桂的医疗费非医保部分，双方当事人已经达成协议，按照协议处理。对于龚美桂误工日期及是否应计算误工费的问题，根据龚美桂的医嘱及2016年7月19日鉴定意见书，确认龚美桂的误工日期应计算至定残的前一日即7月18日（216天）。至于龚美桂误工期是否应计算误工费及计算的比例问题。根据龚坊镇炉下村委会的证明、龚美桂的实际体质、年龄及农村的现实状况，考虑龚美桂误工期间的计算比例参照农民日平均工资的20%计算较为合理；误工日期鉴定在这1,900元鉴定费用中为600元。因对该鉴定意见书中误工日期的鉴定未采纳，故该部分鉴定费由龚美桂自己承担；至于龚美桂的出院是否仍需护理，因龚美桂医嘱中并未记载，又没有相关鉴定结论，故对龚美桂认为其出院后仍需护理的意见不予采纳。而陈和平在龚美桂出院后以补偿龚美桂出院后护理费给付龚美桂10,000元，属其自愿行为，为此，对陈和平要求返还其这10,000元的请求不予支持；根据第三者责任险保险条款规定，肇事车辆在承担全部责任时，保险人依据本保险合同约定计算赔款的基础上享有20%的免赔率。因此，大地财保乐安营销部对龚美桂的损失应在第三者责任险赔偿额中免赔率为20%。根据事故认定，陈和平承担事故的全部责任，而陈和平驾驶的肇事车辆在大地财保乐安营销部投保了交强险及20万元的第三者责任险，故大地财保乐安营销部在交强险限额范围内先行赔偿龚美桂医疗费88,009.13元（扣除非医保）中的10,000元、误工费3,887.88元、护理费14,628.2元、残疾赔偿金15,371.82元、交通费978元、精神损害抚慰金7,200元、鉴定费1,300元，合计53,365.9元；在第三者责任险范围内赔偿龚美桂（医疗费78,009.13元、住院伙食补助费3,570元、营养费3,570元、后续治疗费23,000元）中的80%计86,519.3元。陈和平赔偿龚美桂（医疗费78,009.13元、住院伙食补助费3,570元、营养费3,570元、后续治疗费23,000元）中的20%计21,629.83元。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司乐安营销服务部于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿龚美桂医疗费10,000元、误工费3,887.88元、护理费14,628.2元、残疾赔偿金15,371.82元、交通费978元、精神损害抚慰金7,200元、鉴定费1,300元，合计53,365.9元；二、中国大地财产保险股份有限公司乐安营销服务部于本判决生效后十日内在第三者责任险范围内赔偿龚美桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费86,519.3元;三、陈和平赔偿龚美桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费21,629.83元，赔偿龚美桂医疗费中被扣除的非医保用药12,001.24元，合计33,631.07元；陈和平向龚美桂垫付的医疗费100,010.37元，龚美桂在得到中国大地财产保险股份有限公司乐安营销服务部全部赔偿款后应返还陈和平66,379.3元;四、驳回龚美桂的其他诉讼请求。义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3,780元，减半收取1,890元，由陈和平承担。
二审期间，被上诉人龚美桂、被上诉人大地财保乐安营销部没有提交证据。上诉人陈和平提交了乐安县人民医院2016年9月9日出具的疾病诊断证明书一份；证明龚美桂出院后需护理。对该证据，被上诉人龚美桂质证认为，没有意见，一直说有出院后护理费，就没有要医生开护理费证明，补开是陈和平去的。被上诉人大地财保乐安营销部质证认为，对出具时间有异议，疾病证明书应在出院时结合伤者的恢复情况及相应诊断资料出具；医院及医生没有作出护理期限的资格；出具时间为2016年9月9日，意见栏却还载明来院复查，应当对伤情进行勘验，医生并未对伤情勘验，其意见不具有法律效力，且该证明书是上诉人单方补充的。本院对该证据认定如下：乐安县人民医院2016年4月13日出具的诊断证明书、出院记录中没有护理期限的医嘱，而在2016年9月9日出具的诊断证明书中增加了出院后护理意见，前后医嘱不一致，且增加的出院后护理意见与江西博中司法鉴定中心作出的伤后护理期为105日的鉴定意见相悖，故对乐安县人民医院2016年9月9日出具的疾病诊断证明书不予采信。
二审中，各方当事人对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
被上诉人大地财保乐安营销部不同意本案调解。
本院认为，各方当事人二审争议的焦点为：被上诉人龚美桂是否需出院后护理，及被上诉人大地财保乐安营销部应否赔偿上诉人陈和平垫付给被上诉人龚美桂的出院后护理费10,000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。而受害人何时恢复生活自理能力，为医学有关的专业性问题，应当参考鉴定机构的意见认定。江西博中司法鉴定中心作出的鉴定结论认定龚美桂的伤后误工期为105日，故一审法院结合龚美桂住院治疗119天的事实认定龚美桂的护理期为119天并无不当，处理正确，应予维持。上诉人陈和平主张被上诉人龚美桂存在住院后护理费，缺乏有效证据证实，其上诉缺乏事实依据，故本院不予支持。此外，本案受害人即被上诉人龚美桂在一审中没有单独主张其存在住院后护理费损失，故上诉人陈和平主张被上诉人龚美桂存在住院后护理费损失也超越了原审诉讼请求。据此，上诉人陈和平的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈和平负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 刘志军
二〇一六年十二月二十三日
书记员 华丽娜