东营市东营区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0502民初275号
原告东营辰俊地产顾问有限公司。住所地：东营市东营区大渡河路以南、郑州路以东汇丰园商业楼***号。
法定代表人杨辛，总经理。
委托代理人张炜，山东鲁成律师事务所律师。
委托代理人张珊，X年X月X日出生，东营辰俊地产顾问有限公司职工。
被告东营上林置业有限公司。住所地：东营市东营区南二路***号。
法定代表人王忠，总经理。
委托代理人王春山，山东正义之光律师事务所律师。
原告东营辰俊地产顾问有限公司（以下简称辰俊公司）与被告东营上林置业有限公司（以下简称上林置业公司）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告辰俊公司委托代理人张炜、张珊及被告上林置业公司委托代理人王春山到庭参加诉讼，被告上林置业公司第四次开庭时经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告辰俊公司诉称，2014年11月25日，原、被告订立《项目策划、销售代理合同》，双方约定，原告为被告策划中国石油慧谷项目并提供代理销售服务，合同中第六条明确约定了服务费用的支付：营销策划服务费按月支付，第一个月于2014年11月10日前支付40000元，剩余款项分5期每月10日前支付30000元，共计190000元；销售代理费按照销售金额及代理期间回款的金额进行计算。同时，合同中对逾期付款违约金及其他事项均有明确约定。合同订立后，原告按照合同约定履行了义务，为被告提供了6个月的策划服务，同时，截止2015年4月30日，原告完成涉案项目销售金额3228714元，回款额1192943元，按照双方合同约定应当分别按照代理费率1.25%、1.5%进行计算，代理费58253元，按照合同约定扣除5%的交房违约金后计算代理费55340元，但被告仅支付了7万元的策划服务费后，未再支付任何费用，截止2015年4月30日尚欠策划服务费120000元、代理费55340元。请求判令：1、被告支付原告营销策划服务费120000元、销售代理费55340元，合计175340元；2、被告支付原告逾期付款违约金44185.68元（2015年5月1日至2016年1月7日）及自2016年1月8日至实际清偿之日的违约金。
被告上林置业公司辩称，原、被告双方签订的涉案合同属实，但原告方并没有按照合同约定履行和完成营销策划和销售代理义务。依据合同的约定，被告有权终止合同，并且依据合同约定，原告无权主张所谓的相关费用。
原告为证明自己的主张，提供以下证据：
1、《策划、销售代理合同》1份。证明原告为被告策划中国石油慧谷项目，并提供代理销售服务，营销策划服务。
被告质证认为，对合同的真实性没有异议，原告方应该按照合同第5.2条履行营销策划服务义务，履行合同第6.2条代理销售义务，否则，按照合同约定被告方有权随时终止本合同。另，合同第5.2.9条明确约定原告在按照合同履行义务的前提下，被告才向其支付报酬。
2、原告方工作人员张珊与被告方工作人员来往邮件打印件4份。2014年12月6日上午9点45分，张珊发被告工作人员吴广花邮件一份，并附有附件，附件名称是第二次调研问卷统计；2014年12月24日上午10点20分，张珊发吴广花邮件一份，并附附件户外看稿、户型单页02；2015年1月27日上午11点57分，张珊发被告工作人员丁明、广某邮件各一份，并附附件青年汇谷西塔3-6价格最终版；2015年4月29日中午12点52分，张珊发被告工作人员杨静邮件一份，并附附件中国石油慧谷工作成果梳理，证明原告向被告提交了工作成果，履行了合同义务。
张珊与吴广花、杨静的QQ聊天记录打印件一份。证明吴广花、杨静为被告方的员工，在中国石油慧谷项目合作期间为被告方具体业务联系人，原告方通过QQ聊天方式与被告方业务联系，并通过QQ文件传输工作成果，履行了合同义务。
房屋定制协议书复印件三份，中国石油慧谷客户购房优惠申请审批单复印件一份，石油慧谷青年汇谷内部认筹协议书复印件两份。证明原告在涉案合同规定的销售代理期限内销售房屋款项金额并依据房屋款项金额计算销售代理费。
被告质证认为，对原告提交的QQ聊天记录及邮件往来的真实性有异议，被告不予认可。从形式载体上看与合同第5.2条中原告履行义务的要求不符，不能证实原告履行了营销策划义务。对三份房屋定制协议书复印件、客户购房优惠申请审批单复印件、石油慧谷青年汇谷内部认筹协议书复印件真实性不予认可，无法证实原告的证明目的。
3、证人高某出庭作证的证人证言。证人高某陈述，证人于2014年10月份入职原告公司，2015年8月份离职。期间从事房产销售置业工作。在职期间证人个人销售了三套，企业办公别墅一套，成交约280万余元，首付140万元；小公寓两套，一套约24万余元，一套约27万元，都是一次性付款的。企业办公别墅业主叫周光明；公寓业主是薄纯辉、王亮。证人知道，原、被告进行业务对接大部分资料是通过东营里奥置业有限公司办公室OA软件系统进行的，证人无权使用该软件系统，都是经理和策划在使用。证人与原告没有签订书面劳动合同，原告给证人发工资是事实，在职期间有五、六个人在现场从事工作。被告质证认为，证人陈述空口无凭，没有事实依据。
4、项目成果策划方案一组。2014年10月份中国石油慧谷营销报告（共计101页）一份，2014年11月份中国石油慧谷1号楼分割情况建议3页，石油慧谷青年汇谷周边客户调查表3页，石油慧谷青年汇谷商务公寓调研问卷情况统计4页，石油慧谷青年汇谷商务公寓看房通道整改包装建议12页，石油慧谷精装公寓关键工作排期3页，中国石油慧谷2014年11月销售计划5页，中国石油慧谷楼体广告语1页，关于中国石油慧谷1号楼原写字楼分割要求1页，现阶段客户未成交原因排查1张，石油慧谷青年汇谷商务公寓营销总纲97页，中国石油慧谷一期商务公寓案名提案21页；2014年12月份中国石油慧谷2014年12月工作总结及下月营销计划5页，石油慧谷青年汇谷价格策略及认筹方案20页，石油慧谷青年汇谷不同交房标准价格定制5页，中国石油慧谷置业顾问培训计划2页，石油慧谷青年汇谷冬日美食节执行细案30页，石油慧谷青年汇谷周边客户调查表3页，第二次调查问卷结构统计分析9页，中国石油慧谷品牌塑造系列活动方案36页；2015年1月份石油慧谷青年汇谷短信发送申请1页，石油慧谷青年汇谷认筹协议书2页，石油慧谷青年汇谷定制协议书8页，石油慧谷青年汇谷宣传片致青春47页，关于青年汇谷组织内部认筹通知5页，石油慧谷青年汇谷基本情况整理2页，房地产开发有限公司催收函2页，中国石油慧谷12月工作总结及2015年1月份营销计划10页，中国石油慧谷及温莎谷推广及资源精简建议2页，石油慧谷青年汇谷价格策略及认筹方案18页，中国石油慧谷周边企业汇总2页；2015年2月份石油慧谷青年汇谷西塔3-6层价格6页，中国石油慧谷全员营销奖励申请3页，石油慧谷项目内围挡尺寸及排序排列方式2页；2015年3月份中国石油慧谷2015年销售计划1页，形象设计大赛初赛策划方案2页，中国石油慧谷有意向客户梳理1页，大学生创业园形象设计公开课宣传谜底申请1页，2015年度总结及营销方案103页；2015年4月份中国石油慧谷项目组2015年4月2-5日工作安排2页，石油慧谷青年汇谷宣传推广思路5页，中国石油慧谷2015年4月7日至5月7日推广费用及销售目标预估2页，中国石油慧谷项目组4月2日至15日工作安排2页，中国石油慧谷4月份推广所需准备及具体工作排期5页，中国石油慧谷“就是任性，青年汇谷橘子免费送”拓展活动执行方案6页。证明原告按照合同约定完成策划成果，履行了合同约定的义务，被告应当按照合同约定支付剩余策划服务费用12万元。
被告质证认为，对原告所提交的上述证据的真实性不予认可。上述证据内容并没有针对涉案项目的特定性，如果删除涉案项目的名称，丝毫看不出与涉案项目有任何关联性。依据项目策划销售代理合同第5.2.14（1）项，策划方案需要经过被告方认可后，由原告方执行和实施，而被告没有收到过原告当庭举证的上述方案，上述证据中更没有被告方的盖章或者签字认可。
5、石油慧谷青年汇谷春节前执行价格审批工作请示一份，中国石油慧谷业主李飞汇款问题工作请示一份。该证据是原告登录被告办公室OA软件系统，于2015年1月18日，2015年1月20日打印出来的。由此可以证明原、被告之间日常的业务往来工作的审批及文件的传输是通过被告办公室OA软件系统进行的，因为办公室OA软件系统是由被告提供的，其后台是由被告控制，原告仅仅保存打印件两份，其他文件的传输从被告处都能查到。被告方不予认可，应当提供相关的证据来予以证实。
被告质证认为，该两份证据不能证实原告方主张的事实。按照“谁主张、谁举证”的原则，原告应提供证据证实其主张，本案不适用举证责任倒置的原则。
6、证人辛某出庭作证的证人证言。证人辛某陈述，证人在东营里奥置业有限公司担任营销总监一职。证人入职时，被告实际老板孙某及丁某（丁宁）、广某给证人面试时，告诉证人被告做的项目其中就有中国石油慧谷项目。虽然东营里奥置业有限公司聘用了证人，但证人实际负责的是被告的房屋项目。后来证人问过，为什么在被告处从事营销总监工作，东营里奥置业有限公司的同事告诉证人这两家实际上一家，虽然两个公司的法人不一样，但是实际上控制人是孙某（孙成（音）强），老板具体的名字证人忘了怎么书写，见面之后只是叫孙某。证人任职期间为2014年04月26日至2015年年初左右（元旦前后）。之前被告有几个项目，原、被告就已经合作了，根据原告之前的表现，被告继续选择了原告合作。案涉代销合同，是证人跟孙某、丁某、广某及被告方的王春山律师，商定后签订的合同。证人任职期间，原告方确实向被告提供了房产代理合同中约定的关于营销策划的服务项目。合同第五条原告权责约定的“营销策划服务”中的四项义务，原告方能提供的大部分资料都已经提供了，还有一部分是原告方不能提供的，举例一下，对广告的监控，由于被告方没有做，所以原告方无法提供。一些不是特别重要的资料是通过邮箱、QQ等；需要纸质版的，直接送至被告公司；大部分资料是通过办公室OA软件系统提报。办公室OA软件系统的全称应该叫办公自动化OA软件系统，功能和作用就是无纸化办公，用于请示汇报，通过网络OA软件系统来完成。证人登陆OA软件系统的用户名及密码是用户名是XWB，之前的密码是060781，之后证人离职了，证人辞职之后，工作交接给杨静了。关于原告方销售中国石油慧谷项目房屋的具体情况，在证人离职时还没有进行正式的销售工作，在2015年元旦之前中国石油慧谷项目没有销售成功过房屋，但是温莎谷项目销售成功过别墅，温莎谷项目是另外一个代理合同中约定的，不是本案的合同中约定的项目。
7、王玉梅与广某的通话录音一份（当庭播放）。原告主张，是通过手机录音的，在２０１５年４月２７日录制的，录音的手机还保存着，但当庭不能提供。
本院综合分析认证如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”原告提供的证据1《项目策划、销售代理合同》，被告没有异议，本院予以确认。原告主张履行了合同第五条第5.2乙方权责项下（一）营销策划服务（1）（2）（3）（4）约定义务，并提供了证据2中的邮件打印件、QQ聊天记录打印件，被告不予认可，原告亦不能在庭审中予以当庭演示，该证据本院不予认可。原告提供证据4中的项目成果策划方案一组、证据5工作提示二份，原告主张均通过被告办公室OA软件系统向被告发送该资料，被告否认存在办公室OA软件系统，但原告提供的证据6证人辛某的证人证言，该证人证言较为客观真实，证人辛某陈述其任职被告营销总监期间，被告一直使用办公室OA软件系统，原告的大部分营销策划资料通过办公室OA软件系统报送审批，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，虽然被告否认存在办公室OA软件系统，本院认定原告关于提供证据4、证据5的资料通过被告办公室OA软件系统报送审批的主张成立。原告提供证据3证人高某的证人证言，被告虽提出异议，但未提供其它证据，该证人证言本院予以认定；证人高某的证人证言与证据2中的房屋订制协议书复印件、客户购房优惠申请审批单复印件、石油慧谷青年汇谷内部认筹协议书复印件，相互印证，能够证明原告履行代理销售房屋的事实。原告提供的证据7王玉梅与广某的通话录音，因不能提供原始载体，不能确定系与广某的通话，该证据本院不予采信。
根据原告诉称，被告辩称，原、被告举证、质证意见以及本院认证意见，本院确认以下法律事实：
经审理查明，2014年11月25日，原告辰俊公司与被告上林置业公司订立《项目策划、销售代理合同》，双方主要约定，被告上林置业公司为甲方，原告辰俊公司为乙方；乙方为甲方提供中国石油慧谷项目策划、代理销售服务；物业位置位于东营市东营区西四路以西、南二路以北的里奥石油慧谷；受托物业类型：独栋办公楼、联排及双拼办公楼、写字楼、商铺等；受托物业面积为45000平方米（暂定）；从2014年11月1日起至2016年10月31日止，或者本项目销售目标完成90%，在甲方结清乙方代理费用后，乙方人员撤出销售现场之日；乙方权责：（一）营销策划服务；（1）乙方负责制定项目的整体营销推广策略、销售节奏安排、内部认筹方案，开盘方案，推广活动及项目包装方案等重要策略，经甲方认可后乙方负责执行和实施，并及时向甲方汇报。（2）在项目销售过程中，乙方负责制定阶段性的推广和销售计划、促销活动计划、推广活动计划等营销方案，并负责落实、执行各项推广计划，并对广告和推广的效果进行监测和反馈，根据反馈实际情况及时对营销推广策略进行调整和提报；以上计划的提报方式为：年度、半年、月度。（3）乙方指定有5年以上房地产销策划经验的专职策划人员，在项目销售过程中，负责推广计划和营销活动的落实和执行，对推广中的广告设计、活动创意等策划事务提报建议并协助甲方进行过程质量监督和管理；前述广告、活动创意等成果的知识产权均归属于甲方，乙方在本项目范围外不得使用。（4）乙方负责日常定期的市场调研、竞争产品跟踪和客户访谈，根据市场反应、销售状况及成交客户分析，每月提交甲方满意的项目分析及总结报告、阶段销售推广建议。服务费：（一）营销策划服务费：6个月时间，共190000元，按月支付，于2014年11月10日前支付第一个月的策划咨询服务费40000元，之后剩余款项分5期支付，每月10日前支付30000元；（二）销售代理费：（1）销售回款计划，有2014年11月至2015年10月销售任务表；（2）代理费的计算标准，甲方根据乙方代理期限内实现的销售情况，以售出单位累计合同总金额为基数，以代理费率为系数计算代理费并按月向乙方支付的佣金报酬，销售本项目的代理费基础取费标准为3%；代理费率考核标准为，2015年3月1日前回款3000万元以下，未完成代理费率为1.25%；代理费结算补充条款：月度回款目标未完成时均按1.25%结算，同时，月度回款目标可累加，如在合同执行中，在其中任何月度回款累加完成前期回款目标总和，代理费可按3%计算；合同期间乙方连续六个月未达到双方制定的销售目标，甲方有权随时终止本合同，但须结清应支付给乙方的代理佣金。合同第5.2.9条违约金约定：在乙方按约履行合同义务的情形下，甲方都应按时向乙方支付报酬，包括策划顾问咨询服务费、销售代理服务费、激励资金等相关费用，若无故逾期支付，则按拖欠金额每日1%的标准支付违约金，若甲方逾期支付超过45个工作日，则乙方可以中止履行合同；
合同订立后，原告依约履行营销策划服务，完成了合同约定乙方权责（一）营销策划服务项目（1）（2）（3）（4）中的大部分义务，如证据4中的营销报告、内部认筹方案、推广活动等项目。但诸如广告项目等，由于种种原因，原告并未完成。被告于2014年11月、12月分两次支付了7万元策划服务费用。
合同履行期间，原告销售房屋项目名称是“中国石油慧谷”，地址是位于东营市东营区西四路以西，南二路以北石油慧谷，包括办公别墅、商铺、公寓，但每个月都未按计划完成销售任务。自2014年11月至2015年4月，原告仅销售案涉项目金额为3228714元，其中，企业办公别墅一套，小公寓两套。原告主张完成合同订立前回款额1192943元，未提供证据，被告亦不予认可。因原告每个月未按计划完成销售任务，原、被告口头协商于2015年4月30前解除了案涉《项目策划、销售代理合同》。双方就策划服务费、销售代理费协商未果，诉到本院。
原告诉讼请求计算方式：尚欠营销策划服务费12万元；销售代理费55340元，销售金额3228714元×1.25%+回款额1192943元×1.5%，扣除5%的交房押金（合同第十页6.2.3条）最终计算销售代理费为55340元；违约金系按每日1‰，以175340为基数，自2015年5月1日计算至2016年1月7日，并支付自2016年1月8日至实际清偿之日。
本院认为，原告辰俊公司与被告上林置业公司签订的项目策划、销售代理合同》，双方意思表示真实一致，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。原、被告双方应依约全面履行合同义务，并承担相应的责任。本案中，原告仅完成了营销策划服务项目中的大部分义务，因此，原告要求被告支付营销策划服务费，本院酌情按比例确定为70%，金额为82000元（190000元×70%-70000元），超出部分，本院不予支持。原告亦未依约完成销售代理项目，但根据合同第六条6.2（三）项的约定，原、被告双方于2015年4月30日前解除合同后，被告应支付原告销售代理费。原告主张完成销售回款额1192943元，未提供证据，被告不予认可，因此，原告请求按完成销售回款额1192943元计算的代理费部分，本院不予支持；原告只能按已完成销售金额3228714元请求支付代理费，并依约扣除5%的交房押金，应为38340.98元（销售金额3228714元×1.25%-销售金额3228714元×1.25%×5%），其余部分，本院不予支持。关于违约金，按合同第5.2.9约定，适用前提是原告方按约履行合同义务。但无论营销策划服务项目还是代理销售项目，原告均未全面履行，因此，该违约金条款不能适用。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因此，被告应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，自2015年5月1日计算至实际清偿之日。被告关于原告无权主张相关费用的主张，与事实不符，本院不予采纳。被告上林置业公司第四次开庭时经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告东营上林置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营辰俊地产顾问有限公司营销策划服务费82000元，支付销售代理费38340.98元，合计120340.98元，并支付自2015年5月1日起至实际清偿之日的违约金（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；
二、驳回原告东营辰俊地产顾问有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4593元，由原告负担2518元，由被告负担2075元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 燕华然
人民陪审员 武磊磊
人民陪审员 张华艳
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 张甜甜