广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第942号
上诉人（原审原告）杨志兵。
委托代理人黄永军，广东指针律师事务所律师。
委托代理人郑男，广东指针律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）惠州市家宝园林绿化有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水白云二路惠阳世贸广场1号楼2301号房。
�定代表人卢惠强，总经理。
委托代理人黄世昌，广东凯略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王亮春。
上诉人杨志兵因机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（（2015）惠城法仲民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告杨志兵诉称：2014年11月24日5时0分，杨志兵驾驶电动车行驶至陈江五一大道红绿灯法庭路口路段，与由王亮春驾驶的三轮车发生碰撞，造成申请人杨志兵受伤，两车损坏的交通事故。经交警认定，杨志兵负事故主要责任，王亮春负事故次要责任。事故发生后，原告即被送往惠州市中心人民医院治疗，住院37天。原告出事前在在惠城区盛达陶筑建材门市工作，月收入5000元。另查，被告一王亮春是被告二惠州市家宝园林绿化有限公司的员工。而后，原告与被告协商，希望各被告赔偿原告的损失，但各被告以各种理由不予赔付。为了维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关规定，特向贵院提其诉讼，请求法院依法判令被告赔偿原告因此次事故造成的损失。请求：一、判决被告一、被告二连带赔偿原告的损失医疗费48323.008元【（108307.52元-10000元）×0.4＋10000）元【伤残赔偿金、误工费、住院伙食费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金等其它赔偿项目金额待实际评残结果出来后确定】；二、本案诉讼费用由各被告承担。2015年5月25，原告补充事实与理由，原告经鉴定，构成伤残等级5级，需要部分护理依赖。为此，特向贵院申请变更诉讼请求，并将上述第一项诉求变更为：请求判决两被告连带赔偿原告的损失共计434320.92元。
被告王亮春辩称：对于原告所主张的损失，请法庭予以核实。
被告惠州市家宝园林绿化有限公司辩称：一、本起交通事故完全是被告王亮春的个人行为，且答辩人不是本案交通事故之当事人，答辩人不承担任何赔偿责任。1、答辩人向清洁工（包括被告王亮春）发放的清扫工具没有三轮车，被告王亮春驾驶自己的三轮车上班途中或从事其个人其他工作与答辩人无关，答辩人无需为此承担赔偿责任。2、事故发生时王亮春不可能是在履行职务，而且被告王亮春行驶的路线及其与原告发生交通事故之地方都不是其清扫银湖路路段或清倒垃圾所需经过的路段。3、被告王亮春应该是先到其负责路段清扫才会有垃圾需要清倒，而事故发生在当天清晨5点左右，即被告王亮春上班时间左右，按照一般逻辑其不可能在未清扫路面就先倒垃圾，由此以可见被告王亮春发生事故时并非履行职务，答�人不承担赔偿责任。二、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第119条（四）的规定。被告王亮春驾驶之电动车应属于非机动车，不需考取驾照，本起交通事故因原告杨志兵贪方便逆向行驶而发生，其应负事故的全部责任，被告王亮春不应负事故次要责任。三、暂不论答辩人是否承担赔偿责任，原告为农村户口，其相应的伤残赔偿金、被扶养人生活费应以农村居民标准计算，其以城镇居民标准计算缺乏依据。1、根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条规定且根据原告所提供的资料，不能证明原告发生交通事故时在城镇居住一年以上、且有固定收入的，原告为农村户口，应当按照农村居民标准计算伤残赔偿金、被扶养人生活费。2、原告提供的《亲属关系证明》中仅列明原告杨志兵的�系亲属，而其兄弟姐妹并未列举。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。因此对于原告主张的被扶养人生活费应扣减原告兄弟姐妹应承担的部分。四、原告主张的营养费金额缺乏依据，没有证据支持。五、原告主张的医疗费中已经包含了护理费，其另外主张的护理费属于重复主张，且按照120元／天的标准计算缺乏依据，退一步讲，即使需要支付护理费，亦应参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬50元／天的标准计算。六、原告主张其月收入10000元缺乏依据，原告提供的惠州市惠城区盛达陶筑建材门市出具的《证明》是虚假的证据，不能作为本案认定原告工作及收入的依据。且原告并未提供相关的《劳动合同》、参保记录、工资流水�能直接证明其劳动关系、居住的证据。七、后续护理费并未实际发生，且其主张的金额过高。原告已于2015年3月26号安装假肢，其生活自理能力应得到很大程度的恢复。而原告在2015年5月13日时既未向鉴定机构提供安装假肢的材料亦未告知已经进行康复之事实，鉴定机构对护理依赖程度的鉴定结果显然未考虑原告在使用假肢后能很大程度上恢复自理能力的事实。因此原告仅凭鉴定意见中需要部分依赖护理这一结论直接主张20年的后续护理费明显过高，且该等费用亦未实际发生。八、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定。原告并未提供相应的单据予以佐证，且其主张的费用过高，交通费主张不应得到支持。九、精神损害抚慰金主张数额过高。本案交通事故是原告杨志兵为贪方便驾驶电动车逆行严重违反道路安全规�造成的，其本身就存在重大过错，其理应为自己的违法行为承担法律后果，在没有法定标准的情况下原告主张精神损害抚慰金数额显然过高。十、原告在提起本案诉讼程序后启动鉴定程序至少应当由各方当事人共同协商选定或者由法院指定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。原告单方委托鉴定机构并作出的鉴定意见不能作为本案认定事实的依据。综上，本次事故与答辩人无关，更不应承担任何赔偿责任，原告要求答辩人承担连带赔偿责任的请求无任何事实与法律依据。望贵院在查明事实的基础上，驳回原告对答辩人承担赔偿责任的所有请求，以维护答辩人的合法权益！
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年11月24日05时00分许，杨志兵驾驶惠州XXXXX号超标电动车从潼侨往惠州方向行驶，行经陈江五一大道时，从路中间缺口左转弯横过道�（红绿灯法庭路口路段），与从惠州往仲恺分局方向行驶由王亮春驾驶的三轮电动车发生碰撞，造成杨志兵、王亮春受伤及两车辆损坏的交通事故。2014年12月25日，惠州市公安局交通警察支队仲恺大队作出441306（2014）第D03238号道路交通事故认定书，认定：驾驶员杨志兵负事故主要责任，王亮春负事故次要责任。事故发生后，原告立即被送往惠州市中心人民医院住院治疗，并于2014年12月31日出院，共住院37天，出院医嘱：1、住院期间留陪人一名，专科随诊；2、渐进性功能锻炼。因上述治疗原告产生医疗费共109609.7元，全部由原告自行垫付。
另查一，被告王亮春在事故发生时驾驶的电动三轮车实际支配人为王亮春，王亮春未考取摩托车驾驶证。交警询问笔录中被告王亮春述称，事故发生时即2014年11月24日05时20分许是准备前往陈江法庭对面去倒垃圾，当快到陈�五一大道红绿灯法庭路口时与原告发生碰撞。被告王亮春在庭审中辩称，其之所以会出现在事发路段进行清扫工作，是因为公司领导要求其加班对事故路段进行清扫的，且对事故路段的清扫工作已经进行了几天了。根据被告惠州市家宝园林绿化有限公司的申请，证人石某在庭审中作证，称其与被告王亮春均为被告惠州市家宝园林绿化有限公司的员工，员工一般在早上三点多就开始进行清扫工作。原审法院依法向交警部门调取的交通事故现场照片显示，被告王亮春在事故发生时其电动三轮车装满了垃圾。
另查二，原告委托广东惠中法医临床司法鉴定所对其伤残等级及护理依赖进行了鉴定，该所于2015年5月15日出具惠中法医司鉴所（2015）临鉴字198号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人杨志兵右下肢毁损伤，与本次交通事故存在直接因果关系；2、被鉴定人杨志兵右下肢毁损伤，右下肢膝关节上约10cm以远缺失，残端愈合良好，构成v（5）级伤残；3、被鉴定人杨志兵需要部分护理依赖。为此，原告支付鉴定费2500元。
另查三，2015年1月6日，惠州市惠城区盛达陶筑建材门市出具证明，证明杨志兵自2002年3月2日至今一直在该公司工作，并在其公司员工宿舍居住，月平均工资为5000元。2015年1月12日，平昌县公安局城东派出所和平昌县江口镇杨柳村村民委员会出具亲属关系证明，证明杨先俊（1940年3月28日出生）与王来清（1940年5月25日出生）生育包含原告杨志兵在内的子女四人。被告王亮春为被告惠州市家宝园林绿化有限公司处的清洁工，并签订了固定期限从2014年9月1日起至2015年8月31日止的劳动合同。
另查四，2015年3月26日，广州博尔特假肢矫形器有限公司出具关于杨志兵配置××辅助器具（假肢）的证明，证明杨志兵适合装配国产普通适用型大腿假肢一具，型号为AKK-13，价格为人民币45000元整，该假肢使用寿命约为四年，每年维修费用为该假肢款的5%，装配训练期为30天，住宿费为80元／天，装配期间需陪护一人，假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地的人均寿命”。为此，原告支付假肢款45000元。
2015年1月28日，原告诉至原审法院，要求判如所请
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，当事人应当根据各自的过错承担相应的责任，公安交警部门对事故责任的认定准确，原审法院予以确认。原告的损失有：1、医疗费109609.7元；2、住院伙食补助费3700元（37天×100元／天）；3、护理费，因原告没有提供有效证据证明护理人员的工资收入，故对原告主张的住院期间的护理费，原审法院结合医嘱及�市从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算，确认为3700元（37天×100元／天）；后续护理费确认为292000元（100元／天×365天×20年×40%）；4、误工费，因原告仅提交惠州市惠城区盛达陶筑建材门市出具的证明来证明其收入情况，并未提供劳动合同、工资单等证据予以佐证，故，误工费标准应按照上一年度建筑业的年平均工资即41217元／年计算，因伤致残在治疗终结日起三个月内评残的，误工时间可计至定残日前一天，但本案中原告在超出前述时间迟延评残且无正当理由，对超出的误工时间不予支持。故，原告误工时间确认为住院37天加三个月即共127天，原告误工费确认为14540.4元（41217元／年÷12个月÷30天×127天）；5、××赔偿金，原告为农村居民，且根据原告提交的证据不足以证明其发生事故时已在城镇居住一年以上且有固定收入，因此，××赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，因此原告的伤残赔偿金为140031.6元（11669.3元／年×20年×60%）；6、精神损害抚慰金60000元（酌定）；7、交通费1000元（酌定）；8、鉴定费2500元；9、被扶养人生活费，原告父亲杨先俊（1940年3月28日出生）、母亲王来清（1940年5月25日出生）为农村居民，且未有证据证明其两人经常居住地在城镇，故，被扶养人杨先俊及王来清的生活费标准按8343.5元／年计算，被扶养人杨先俊及王来清生活费均为7509.15元（8343.5元／年×60%×6年÷4人），两人生活费合计为15018.3元；10、根据广州博尔特假肢矫形器有限公司出具的关于原告杨志兵配置××辅助器具（假肢）的证明及首次安装假肢的发票（金额45000元），原审法院确认××辅助器具费为270000元（45000元×（75岁-48岁）÷4年】；对于原告诉请的××辅助器具维护费及装配期间的各项费用尚未实际发生，且原告也未提供相应的发票予以证明，故，对该部分费用原审法院不予支持；11、营养费2000元（酌定）；以上1-11项共计914100元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，被告王亮春为被告惠州市家宝园林绿化有限公司的工作人员，发生交通事故时被告王亮春正在履行职务行为，故，原告因本次交通事故造成的损失应由用人单位即被告惠州市家宝园林绿化有限公司承担。虽然被告惠州市家宝园林绿化有限公司辩称发生交通事故时被告王亮春不是在执行工作任务，理由是事故发生地不属于被告王亮春负责清扫的区域，但根据事故发生时交警的询问笔录、事故现场照片、证人证言，且事故发生时为早上5点左右恰属于被告王亮春上班的时间，据此原审法院予以认定被告王亮春在事故发生时属于履行职务行为过程中，故，对于被告惠州市家宝园林绿化有限公司的该抗辩，原审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，被告惠州市家宝园林绿化有限公司应当在交强险责任限额120000元范围内先向原告承担赔偿义务，对于原告的经济损失超出交强险限额部分，由被告惠州市家宝园林绿化有限公司向原告承担30%的赔偿责任，即被告惠州市家宝园林绿化有限公司还应赔偿原告杨志兵损失238230元［（914100元－120000元）×30%］。综上，被告惠州市家宝园林绿化有限公司应向原告杨志兵支付赔偿款共358230元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州市家宝园林绿化有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告杨志兵支付赔偿款人民币358230元。
二、驳回原告杨志兵的其他诉讼请求。
本案受理费2672元（缓交），由原告杨志兵负担272元，被告惠州市家宝园林绿化有限公司负担2400元。
当事人二审的意见
上诉人杨志兵不服原审判决上诉称：一、一审法院认定上诉人的伤残赔偿金安农村标准计算是错误的，上诉人在惠州市惠城区盛达陶筑建材门市工作，并在公�的员工宿舍居住，在惠州已经生活了13年，为此事实提供了公司证明及银行存折银行流水记录，充分证明上诉人的伤残赔偿金应当按城镇标准计算上诉人的伤残。二、在一审法院认定的赔偿金额上增加75345.84元，即上诉人应获得的赔偿款为433575.84元。综上，上诉人请求二审法院依法改判，判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司答辩称：请求驳回上诉人的诉请。
上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司不服原审判决上诉称：一、原审认定本案属于职务侵权，错误。1、涉案交通事故发生时非被上诉人王亮春工作时间发生。2、交通事故发生地非被上诉人王亮春工作清扫路段，也非其工作清到垃圾的必经地。3、上诉人为环卫工人配备了专用的斗车用于路面的清扫工作，事故现场未见该斗车，可见被上诉人王亮春非履行职务。4�受害人并无证据证实王亮春其履行职务，应当承担举证不能的法律后果，上诉人不应当承担赔偿责任。二、被上诉人王亮春对杨志兵的损害并无实质性过错。三、杨志兵逆向行驶应当承担事故的全部责任。四、上诉人不应当在交强险范围内承担赔偿责任。1、案涉电动车属于非机动车，无需购买交强险。2、后续护理费过高。3、精神抚慰金过高。4、原审支持被上诉人营养费缺乏依据。5交通费数额缺乏依据。6、××器具费过高。综上，上诉人请求二审法院依法改判上诉人无需承担责任，判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杨志兵答辩称：请求驳回上诉人的诉请。
被上诉人王亮春对两上诉人的上诉答辩称：无异议。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。
另查明：上诉人杨志兵提交了2012年至2014年间在广东农村信用社存款金额明细。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人的合法权益应予以保护。上诉人杨志兵提交了惠州市惠城区盛达陶筑建材门市出具证明，证明其自2002年3月2日至今一直在该公司工作，并在其公司员工宿舍居住，月平均工资为5000元，并提交了2012年至2014年间在广东农村信用社存款金额明细，上述证据足以证实杨志兵在城镇居住一年以上并在城镇有稳定收入来源，故上诉人杨志兵的××赔偿金应当按照城镇标准计算，合计为391184.4（32598.7元／年×20年×60%）元。原审认定的后续护理费、精神抚慰金、营养费、交通费、××辅助器具费均有事实依据，合理，予以确认。综上，上诉人杨志兵应获得的总赔偿款为：1165252.8元。
被上诉人王亮春系上诉人惠州市家宝园�绿化有限公司的员工，原审法院依据事故发生时交警的询问笔录、事故现场照片、证人证言，以及事故发生时为早上5点左右恰属于被告王亮春上班的时间，认定王亮春在事故发生时属于履行职务行为，依据充分，予以确认。上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司依法应当承担赔偿责任。
交警部门已经对事故责任进行了认定，杨志兵承担事故主要责任，故上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司认为杨志兵应当承担全部责任无事实依据，不予支持。
被上诉人王亮春驾驶的电动车属于机动车，应当依法购买交强险，没有购买交强险，投保义务人应当依法承担交强险的赔付义务。综上所述，上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司的上诉无理，不予支持。
综上，上诉人杨志兵应获得的总赔偿款为1165252.8元，扣除上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司依�承担交强险赔付额度120000外，余款由上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司承担30%计313575.84元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（（2015）惠城法仲民初字第224号民事判决第二项和诉讼费用分担部分。
二、变更惠城区人民法院（（2015）惠城法仲民初字第224号民事判决第一项为：上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人杨志兵支付赔偿款人民币433575.84元。
二、驳回原告杨志兵的其他诉讼请求。
本案二审受理费3044元，由上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司承担，上诉人杨志兵预交753元，本院不予退回，待本案执行时由上诉人惠州市家宝园林绿化有限公司径付给上诉人杨志兵。
本判决为终审判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一五年十一月三十日
书记员 吴芝仪
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人�法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。