江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1791号
上诉人（原审原告、被告）徐惠明。
委托代理人杨松生，江苏六友律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）常州金远药业制造有限公司，住所地金坛市南环二路168号。
法定代表人张文革，该公司总经理。
委托代理人司马军，江苏兴坛律师事务所律师。
委托代理人邹建丽，江苏兴坛律师事务所律师。
上诉人徐惠明与上诉人常州金远药业制造有限公司（以下简称金远药业公司）劳动合同纠纷一案，金坛市人民法院于2014年7月25日作出（2014）坛民初字第1447号民事判决，上诉人徐惠明、金远药业公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
徐惠明诉称，2003年年初，本人到金远药业公司处工作，工种为营销员，双方签订了书面劳动合同，工资以销计酬。2011年年初，双方签订了无固定期限劳动合同。2013年，双方签订2013年销售考核责任书，约定本人负责安徽区域产品销售，以销计酬，按约定底价7%提成，如收入达不到最低工资标准与金远药业公司无关，营销工作过程中发生的交通、食宿、交际等全部费用均从金远药业公司支付给本人的报酬中开支。2013年8月，本人的销售活动因金远药业公司停产受到影响，销售业绩大幅度下降。2013年1月至9月，金远药业公司结算给本人的业务费用合计86192.5元。2013年9月至12月，金远药业公司未发给本人工资。2013年年底，金远药业公司裁减人员，与本人解除了劳动合同。2013年9月至12月，金远药业公司尚欠本人生活费3887.2元。金远药业公司按照最低工资标准的80%支付生活费，必须同时承担应当由本人缴纳的社会保险和住房公积金。金远药业公司扣除的此期间社会保险费和住房公积金1257.25元应返还给本人。2013年1月至8月，本人业务提成85622.5元，月平均工资为10702.81元。本人在金远药业公司处工作11年，金远药业公司应支付本人11个月的平均工资和一个月的代通知金合计128433元。金远药业公司已支付经济补偿金36725.79元、代通知金1280元，尚应支付本人90427.21元。2014年2月14日，本人向金坛市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求金远药业公司支付拖欠工资、经济补偿金、代通知金。仲裁委未能全面保护本人的合法权益，现诉至法院，请求判令金远药业公司支付本人2013年9月至12月生活费3887.2元，返还社保费等费用1257.25元，经济补偿金和代通知金差额90427.21元，合计95571.66元。
金远药业公司辩称，本公司已全额支付了徐惠明的工资，不存在拖欠，经济补偿金已按徐惠明的工资标准和工作年限予以发放。一个月的代通知金也已支付。双方约定按销售提成，提成包括工资及业务费用。本公司将徐惠明的业务费用票据予以报销，其余作为工资予以发放，报销的业务费用并非工资范畴，也不能作为月平均工资的基数。双方系协商解除，本公司已按照法律规定支付了徐惠明应有的补偿。徐惠明作为营销员与本公司约定采用全额效益工资，根据相关司法解释的规定可不设定最低工资。综上，请求法院驳回徐惠明的诉讼请求。
金远药业公司诉称，双方签订的劳动合同和销售考核责任书中均明确约定了徐惠明的业务提成中包括工资和业务费用两部分，本公司已经根据徐惠明的销售业绩及业务费用票据计算制作了相应的工资表并报销业务费用。徐惠明在开展业务活动过程中的报销的业务费用不应认定为工资。仲裁委作出错误裁决，本公司不服该裁决，现诉至法院请求判令本公司不支付徐惠明经济补偿金差额41761.5元；本案诉讼费由徐惠明负担。
徐惠明辩称，本人没有销售业绩及之后双方解除劳动合同均因金远药业公司停产造成。金远药业公司应支付本人此工作期间的生活费。金远药业公司扣取的9-12月的社会保险费和公积金费应予以返还。本人7%的业务提成都应视为工资，应以此计算经济补偿金。请求法院驳回金远药业公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2003年1月，徐惠明到金远药业公司从事营销员工作，双方签订了书面劳动合同和销售考核责任书，工资约定为以销计酬，工资发放形式为银行打卡。2013年12月31日，徐惠明（乙方）与金远药业公司（甲方）签订解除（终止）劳动合同协议：经双方协商一致，现甲乙双方同意解除劳动合同关系，并达成如下协议，具体如下：经双方协商一致，现甲乙双方同意解除劳动合同关系，并达成如下协议，具体如下：
1、自2013年12月31日起，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止；
2、甲方同意乙方签订解除（终止）劳动合同，妥善办理所有工作移交手续后支付乙方工资和补偿金；
经济补偿金发放：六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半年支付经济补偿金。根据员工入职日（买断工龄的员工2003年1月1日为最早入职日，非买断工龄员工按实际入职日计算）至解职日（2013年12月31日）之间的工作时间计算工作年限。经协商，补偿金按个人2013年1-12月平均工资元／年发放；按个人2013年12月的工资标准支付一个月的代通知费，不足最低工资标准的按最低工资标准1280元／月计算发放，在2013年12月31日前签订解除（终止）劳动合同协议的，支付个人1200元的奖励。
……。
6、本协议是解决双方之间劳动争议的所有安排和规定，双方之间不再存在其他任何劳动争议。
徐惠明在协议中作出备注：“本人对此协议第六条持有异议，本人要求按2013年业务销售提成费用为2013年收入标准支付经济补偿金。本人保留劳动仲裁诉讼权利。”。
2014年2月14日，徐惠明向仲裁委申请仲裁，要求金远药业公司按最低工资标准支付2013年9月至12月拖欠工资4450元；金远药业公司支付解除劳动合同经济补偿金和未提前一个月通知解除劳动合同额外支付一个月的工资差额128433元。仲裁委作出裁决：金远药业公司支付徐惠明经济补偿金差额41761.5元。双方均不服该仲裁裁决，诉至法院处理。
原审另查明，金远药业公司发放徐惠明经济补偿金36725.79元、代通知金1280元、奖励1200元，合计39205.79元。扣除2013年10月至12月徐惠明社会保险个人承担部分901.45元，实际支付38304.34元。
原审再查明，徐惠明2013年1月工资为5243.50元、2月份工资为5310.50元、3月份工资为3819.20元、4月份工资为5266.70元、5月份工资为5180.70元、6月份工资为5239.70元、7月份工资为5362.70元、8月份工资为3899.50元。2013年1月～8月，徐惠明业务费共计85622.5元（工资加报销费用）。
原审又查明，金远药业公司因无货可供，将部分货款退还徐惠明销售区域进货单位。
以上事实由劳动合同、销售考核责任书、解除（终止）劳动合同协议、退款情况说明、明细清单、工资发放表、仲裁裁决书、双方当事人陈述等证据在卷予以佐证。
原审法院认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的相关规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故经济补偿金的计算基数不包含报销的差旅费等费用。徐惠明要求将报销的差旅费计入经济补偿金计算基数的主张，不符合法律规定，法院不予采信。2013年9月-12月，因金远药业公司缺乏相关药品库存，致使营销员徐惠明在此期间无营销收入。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的相关规定，徐惠明按照最低工资标准的80%主张该期间的生活费符合法律规定，法院予以支持，扣除此期间发放的208.8元，数额为3887.2元。根据《江苏省工资支付条例》第三十二条的相关规定，按照当地最低工资标准百分之八十支付劳动者生活费的，必须同时承担应当有劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。徐惠明要求将此期间扣除的社会保险费和住房公积金1257.25元予以返还，符合法律规定，法院予以支持。2013年9月～12月期间并非正常提供劳动期间，徐惠明主张以2013年1月～8月的月工资计算经济补偿金，法院予以采信。根据徐惠明月工资标准和工作年限，经济补偿金为54068.44元。金远药业公司已发放徐惠明经济补偿金36725.79元，仍需支付经济补偿金差额17342.65元。因双方系协商解除劳动关系，故徐惠明要求金远药业公司支付代通知金的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决，一、金远药业公司于本判决生效之日起10日内支付徐惠明工资5144.45元；二、金远药业公司于本判决生效之日起10日内支付徐惠明经济补偿金17342.65元；三、驳回徐惠明其他诉讼请求；四、驳回金远药业公司的诉讼请求。本案案件受理费10元（减半收取），由金远药业公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人徐惠明不服上述判决，向本院提起上诉称，一、仲裁裁决将双方约定的业务提成全部认定为工资是正确的。本案中，上诉人并无底薪，工资除超额奖励和其他奖金外，就是按销售额提成7％，此即为上诉人的工资总额，其中包含双方约定差旅费等相关业务费用均由上诉人全部负担，双方约定以销计酬，实属单位为减少销售业务费用开支，有意将相关业务费用和工资捆绑在一起交由上诉人包干，差旅费等报销票据形式上好像是单位报销，但实质上是单位为将上诉人报销费用纳入上诉人提成7个点业务费即工资总额中进行结算，相关报销费用从提成业务费中支出，可充分说明上诉人是以提成工资总额自行负担相关报销费用的事实。二、上诉人自行负担相关票据费用不能减少提成工资总额。上诉人提供票据作为销售业务费用成本，仅用于合理抵销即避免上诉人部分提成工资重复纳税，无论上诉人能否提供票据，单位均需按7个点与上诉人结算提成工资，单位是从应付上诉人工资总额中支出票据报销费用，并非另外实报实销。三、单位应对减少劳动报酬数额承担举证不能的法律后果。被上诉人不能证明双方已明确约定其中存在计件工资和业务费用的区别以及各自占有的相应比例，应由被上诉人承担举证不能的后果，即推定该7个点全部属于上诉人提成工资总额。四、本案中涉及的相关争议数额及其计算的具体说明事项。2013年1月～8月，单位结算给上诉人提供工资总额即业务费85622.5元，按此计算平均数，上诉人每月工资为10702.81元，按照工作年限，应获得经济补偿金117730.91元，扣除已领取的补偿金，被上诉人还需补足81005.12元。名义上报销的票据费用是由被上诉人从应付上诉人工资总额中开支，不应将其从结算业务费总额中剔除，再计算上诉人提成工资总额。另外，对照3月、5月工资表，2013年1月～8月少算工资1350元。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判被上诉人补足上诉人经济补偿金81005.12元。
被上诉人金远药业公司对于上诉人徐惠明的上诉未作书面答辩。
上诉人金远药业公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院认定事实错误。原审法院认定2013年9月～12月期间因上诉人缺乏相关药品库存致使营销员在此期间无营销收入系事实认定错误。上诉人与营销员之间仅仅约定了营销员的销售区域，从未约定营销员的销售产品种类。营销员出于逐利目的，均选择销售畅销产品而放弃销售其他产品，导致自己的业绩低下，责任在于营销员本身，而非上诉人不能提供可供销售产品的原因。另上诉人与营销员约定采用全额效益工资，根据司法解释的规定可不设定最低工资。故原审法院判决上诉人支付2013年9月～12月期间的生活费是错误的。二、原审法院按照2013年1月～8月期间的月工资计算经济补偿金的做法是错误的，且违反法律规定。按《劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，该条已明确了计算经济补偿金依据的基数应是从解除或终止时的计算方法，并且该条没有法律保留条款，原审法院按照2013年1月～8月期间的月均工资计算经济补偿金是违反法律规定的。因此上诉人已经按照2013年1月～12月的月均工资计算经济补偿金并予以发放的做法是正确的。综上所述，上诉人无需再补发经济补偿金。
被上诉人徐惠明对于上诉人金远药业公司的上诉未作书面答辩。
二审中，上诉人金远药业公司按法院要求提供了“2013年营销人员绩效考核方案”、2012年业务员年终奖发放表、2013年5月营销员工资发放表，上诉人徐惠明对“2013年营销人员绩效考核方案”和2012年业务员年终奖发放表的真实性不持异议，但认为其提供差旅费票据应属于上诉人金远药业公司发放业务提成的性质，应以业务提成总额作为计发经济补偿金的基数，同时奖金和补贴均系工资总额的组成部分，2012年年终奖于2013年3月发放应列入工资范围，并据以计算经济补偿金；另上诉人徐惠明对于2013年5月工资发放表不予认可，其认为金远药业公司此前提供的工资发放表中注明其中150元系奖金，现公司又将该150元写为端午福利费属事后篡改。
结合上诉人金远药业公司提供的证据和上诉人徐惠明发表的质证意见，查明如下事实，上诉人金远药业公司2013年营销人员绩效考核方案第三条“销售费用”部分规定“业务提成7％：1、销售费用以2013年公司底价销售回款计算，高开部分不计入，2、未签“还款保证书”及兼职人员，业务提成：5％”；第四条日常管理考核部分规定“4、所提供的差旅费票据必须规范”。2013年3月上诉人金远药业公司发放了上诉人徐惠明2012年年终奖1200元，但该奖金被列为2013年3月工资5019.2元内，并以此为基数计算了个人所得税；2013年5月上诉人金远药业公司发放了上诉人徐惠明工资及奖金（150元）计5378.5元，上诉人金远药业公司于二审中提供的工资表又将该150元奖金列为“端午福利”。二审中，上诉人金远药业公司对于原审又查明部分“金远药业公司因无货可供，将部分货款退还徐惠明销售区域进货单位”未提出异议。2013年9月～12月期间上诉人徐惠明的业务费用分别为570元、0元、0元和172元。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于2013年9月～12月期间的生活费问题。根据相关规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。根据原审查明的事实，上诉人金远药业公司确有因无货可供退款给业务单位的情况，并结合上诉人徐惠明2013年9月～12月期间的业务费用和2013年12月底上诉人金远药业公司与劳动者协商解除劳动合同的情况，原审法院关于该期间系因上诉人金远药业公司原因导致上诉人徐惠明无法提供正常劳动而无法获得业务费的认定应更符合客观实际，上诉人金远药业公司应按规定支付上诉人徐惠明该期间的生活费，至于上诉人金远药业公司认为如无销售即无需发放工资或生活费的主张与法相悖，本院不予支持。2、关于经济补偿金的计算问题。双方当事人在劳动合同中约定工资报酬计算方式为“以销计酬”，而上诉人金远药业公司制定的“营销人员绩效考核方案”中明确业务提成为7％，该考核方案中也同时规定提供的差旅费票据应符合规范；在双方实际履行劳动合同过程中，上诉人金远药业公司一般是按销售额的7％来计算上诉人徐惠明的业务提成，结合上诉人徐惠明2013年1月～8月期间工资数额以及提供差旅费票据的情况，双方当事人实际已对7％的业务提成由应得工资和报销差旅费用两部分组成达成一致意见，该方式并不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，因报销的差旅费并不属于工资组成部分，故上诉人徐惠明要求将报销的差旅费计入经济补偿金计算基数的主张不能成立。2013年3月上诉人金远药业公司补发了上诉人徐惠明2012年年终奖1200元，但该1200元在上诉人金远药业公司于原审中提供的工资表中列入了该月工资，且已视为该月工资计算了个人所得税，故该1200元应作为当月工资来计算经济补偿金；同时2013年5月发放的奖金150元亦应视为当月工资的组成部分，上诉人金远药业公司提供的工资发放表自相矛盾，应作有利于劳动者的解释。另外，因上诉人徐惠明2013年9月～12月系未正常提供劳动期间，原审法院以2013年1月～8月期间的月均工资标准计算上诉人徐惠明的经济补偿金并无不妥。结合上述分析，上诉人金远药业公司需补发经济补偿金数额为19198.9元。综上所述，上诉人徐惠明上诉理由部分成立，上诉人金远药业公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、维持金坛市人民法院（2014）坛民初字第1447号民事判决第一项、第三项、第四项和诉讼费负担部分；
二、变更金坛市人民法院（2014）坛民初字第1447号民事判决第二项为上诉人金远药业公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐惠明经济补偿金19198.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人徐惠明及上诉人金远药业公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一五年一月五日
书 记 员 马筱艳