福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终326号
原公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴庚剑，男，1996年1月2日出生，汉族，中专文化，公司职员，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月13日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人邱祖芳，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
辩护人郭卫红，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。
厦门市湖里区人民法院审理厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人吴庚剑犯故意伤害罪一案，于2016年5月6日作出（2016）闽0206刑初154号刑事判决。宣判后，原审被告人吴庚剑不服，提出上诉。本院经审查于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月12日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员张素惠出庭履行职务，上诉人吴庚剑及其辩护人邱祖芳、郭卫红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月10日凌晨1时许，被告人吴庚剑应郭某（另案处理）的邀约，纠集彭某、代某、叶某等人（均另案处理）至本市湖里区步行街路口处，参与由吴坤城（另案处理）组织的殴斗。其中，被告人吴庚剑持铁棍到场后，代某、叶某等人伙同他人殴打被害人王某丙致其左额顶颞枕部硬膜下出血，伴深昏迷、瞳孔散大、对光反射消失、颈抵抗4横指、肌张力高等脑受压症状和体征，经法医鉴定为重伤二级，伤残等级一级。被害人田文、杨献勇因及时逃离现场而未受伤。
案发后，公安民警于2015年11月13日在福建省安溪县城厢镇特产城抓获被告人吴庚剑。归案后，被告人吴庚剑如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：到案经过及情况说明，提取笔录、扣押清单，辨认笔录及现场照片、伤情照片、厦门市公安局物证鉴定所鉴定书、福建历思司法鉴定所鉴定意见书，现场监控视频，通话记录，人体损伤检验记录表、病历记录，临时寄押收押证明、户籍证明，被害人王某丙的陈述，证人刘某、王某甲、郭某、彭某、代某、叶某、杜某、王某乙等人的证言，被告人吴庚剑的供述和辩解等。
原判认为，被告人吴庚剑伙同他人持械聚众斗殴，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。被告人吴庚剑如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款及第六十七条第三款之规定，判决：被告人吴庚剑犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年三个月。
上诉人吴庚剑上诉称，其系受郭某邀约参与本案殴斗，代某纠集彭某、叶某参与并让其打电话转达，并非纠集者，不应对代某等三人的犯罪后果承担罪责；其到达现场时斗殴已经结束，并未动手殴打被害人；系犯罪未遂，主观恶性小，犯罪情节较轻，原判量刑过重，请求本院从轻改判。其辩护人辩护提出，对吴庚剑的行为不应当认定转化为故意伤害罪，应认定为聚众斗殴罪，但不具有持械情节；吴庚剑系初犯，在本案中相对地位作用小，被害人存在过错，认罪悔罪态度好，二审期间积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解，请求予以从轻处罚并适用缓刑。
厦门市人民检察院出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人吴庚剑纠集他人参与斗殴，但并未直接殴打被害人，因受其纠集的人员的殴打致伤行为而构成故意伤害罪，但综合其在全案中的地位作用等，原判对吴庚剑量刑偏重，建议酌情从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人吴庚剑故意伤害犯罪的事实清楚。认定的证据均经原审庭审举证、质证并列明在案，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人吴庚剑的父亲吴才兴代为赔偿被害人王某丙经济损失人民币33000元，双方达成和解协议，被害人王某丙的家属对上诉人吴庚剑表示谅解，请求本院对其吴庚剑从宽处罚。上述事实，有谅解书、收条等证据证实，本院一并予以确认。
关于上诉人吴庚剑及其辩护人提出的上诉及辩护意见。首先，原判认定上诉人吴庚剑在郭某邀约下纠集彭某、代某、叶某参与持械斗殴的事实，吴庚剑到案后始终供认不讳，一审庭审时亦当庭自愿认罪，并得到同案犯供述、手机通联记录等证据的印证，足以认定。本案系共同犯罪，吴庚剑纠集多人并持铁棍到达斗殴现场，对于斗殴过程中可能致人重伤的后果具有概括性认识，受其纠集的叶某与他人共同直接实施了殴打被害人的行为并致重伤，该行为并未超出共同故意的范围，吴庚剑应当对致人重伤的危害后果承担罪责，依法应当认定为故意伤害罪。其次，从吴庚剑在本案中的地位作用看，吴庚剑系在郭某的纠集下参与斗殴并纠集了叶某等人，虽持械到达斗殴现场，但并未直接殴打被害人，综合各同案犯的犯罪情节，其地位作用相对于叶某较大，相对于郭某较小。再次，从案发起因看，本案系吴坤城因琐事打伤被害人王某丙后，王某丙索要赔偿而引发，吴坤城一方未通过合法途径解决纠纷，而是纠集多人持械追打被害人一方，被害人的行为虽有一定激化矛盾作用，但不足以认定为刑法意义上的过错。综上，上诉人吴庚剑及其辩护人关于吴庚剑不构成故意伤害罪的上诉、辩护意见于法不符，不予采纳，但关于量刑偏重的意见可以采纳。
本院认为，上诉人吴庚剑伙同他人持械聚众斗殴，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪。上诉人吴庚剑如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于原判量刑时未充分考虑上诉人在共同犯罪中的地位及所起的具体作用，结合考虑上诉人吴庚剑在家属帮助下赔偿被害人的部分经济损失并取得对方谅解，可以酌情予以从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206刑初154号刑事判决对上诉人吴庚剑的定罪判决部分；
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206刑初154号刑事判决对上诉人吴庚剑的量刑判决部分；
三、上诉人吴庚剑犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2020年2月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吕秋收
审 判 员 王敏重
代理审判员 杨陆平
二〇一六年九月十八日
书 记 员 饶 珊
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。