福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第652号上诉人（原审被告）陈木清，男，1979年8月3日出生，汉族，农民，住福建省华安县。委托代理人陈友谊，福建闽仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何泽民，男，1956年6月8日出生，汉族，中学教师，住福建省漳州市芗城区。委托代理人许志勇，福建元光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称“平安财险泉州中心支公司”），住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路东段麦德龙对面兴祥大厦北面第三、第四层及兴祥大厦附属宿舍楼。代表人张晓辉，总经理。委托代理人郑文斌，福建罡言律师事务所律师。原审被告陈雪珠，女，1980年1月28日出生，汉族，农民，住福建省惠安县。委托代理人陈木清（陈雪珠之夫），1979年8月3日出生，汉族，住福建省华安县。上诉人陈木清因与被上诉人何泽民、被上诉人平安财险泉州中心支公司、原审被告陈雪珠机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第5686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈木清及其委托代理人陈友谊、被上诉人何泽民的委托代理人许志勇、被上诉人平安财险泉州中心支公司的委托代理人郑文斌、原审被告陈雪珠的委托代理人陈木清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2014年2月20日20时30分许，陈木清驾驶闽C×××××号小型轿车沿漳华路由西往东行驶至新华北路路口，右转弯进入漳华路遇同向行驶于右前方的由何泽民驾驶的无牌两轮自行车，闽C×××××号小型轿车右侧碰刮到何泽民，造成何泽民受伤及车辆损坏的交通事故。经漳州市公安局芗城分局交通管理大队认定，陈木清负本事故主要责任，何泽民负本事故次要责任。事故发生后，何泽民被送至漳州市医院住院治疗26天，后转至漳州市第三医院住院治疗57天，2014年7月20日在漳州市医院再次住院治疗24天，共支付医疗费137329.28元。伤情经医生诊断：1、颅脑外伤术后右颞顶枕部颅骨缺损；2、外伤性动眼神经损伤；3、脑积水；4、高血压病；5、混合痔等。出院医嘱：1、加强营养，注意休息；2、出院继续康复锻炼；3、定期复查颅脑CT；4、规则服用药物等。何泽民经福建寻真司法鉴定所鉴定为肆级伤残附加一个拾级伤残，出院后护理期限建议90天，出院后误工期限为120天。何泽民用药经福建寻真司法鉴定所鉴定：非医保及医保自付比例合计37717元；住院不合理用药费用共计4394元。事故发生后，平安财险泉州中心支公司预付医疗费10000元，陈木清预付5000元。陈木清与陈雪珠系夫妻关系，肇事闽C×××××号小型轿车登记车主为陈雪珠，该车已向平安财险泉州中心支公司投保了交强险和商业第三者责任险（责任限额500000元），并投保不计免赔险，交强险保险期间自2013年9月13日起至2014年9月12日止，商业险保险期间自2013年9月13日起至2014年9月12日止。2014年6月，何泽民诉至法院，请求判令：1、平安财险泉州中心支公司在强制保险责任范围内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金54000元、精神抚慰金56000元，共计120000元。2、在扣除强制保险责任赔偿数额外，平安财险泉州中心支公司与陈木清、陈雪珠还应赔偿医疗费130032.03元、误工费30676.78元、住院期间护理费14459.98元、出院后护理费12162.6元、交通费3610元、住院伙食补助费2140元、营养费28006.4元、残疾赔偿金383587.2元、鉴定费2550元，合计607224.99元的80%计485779.99元，扣除已支付的15000元，还应再支付470779.99元。原审法院认定何泽民因本案交通事故造成各项损失为：1、医疗费137329.28元（其中非医保医疗费49493.53元），扣除不合理用药4394元后应为132935.28元。2、营养费1329.35元（132935.28元×10%）：根据医疗机构的建议，并结合何泽民的伤情，何泽民所需营养费酌情按医疗费的10%给付。3、住院伙食补助费2140元。4、护理费20542.07元：何泽民住院治疗107天，住院期间护理费为107天×（49328元／年÷365天）=14460.54元；因未构成长期护理依赖，出院后护理费酌情按50%给付，故出院后护理费为90天×（49328元／年÷365天）×50%=6081.53元。5、交通费酌定为1070元。6、残疾赔偿金437592.88元：何泽民伤情已被鉴定为肆级伤残附加一个拾级伤残，其户籍所在地为福建省漳州市芗城区，属城镇居民，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，即残疾赔偿金为30816.4元／年×20年×71%=437592.88元。7、精神损害抚慰金酌定35000元。以上各项合计630609.58元。原审判决认为，漳州市公安局芗城分局交通管理大队作出漳芗公交认字（2014）第00025号《道路交通事故认定书》，认定陈木清负本事故主要责任，何泽民负本事故次要责任，双方没有异议，本院予以采信。何泽民在本案事故中造成的各项损失合计630609.58元，陈木清作为直接侵权人应承担赔偿责任；陈雪珠作为肇事闽C×××××号小型轿车车主，其将该车交付给陈木清驾驶的行为并无过错，故无需承担赔偿责任。由于肇事闽C×××××号小型轿车已在平安财险泉州中心支公司投保交强险，故平安财险泉州中心支公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任，即在医疗费用限额内赔偿医疗费10000元；在死亡伤残限额内赔偿护理费20542.07元、交通费1070元、精神损害抚慰金35000元、残疾赔偿金53387.93元；以上合计120000元，平安财险泉州中心支公司垫付的医疗费用10000元中应从该赔偿款中扣除，扣除后平安财险泉州中心支公司还应支付赔偿款110000元。何泽民损失超过上述交强险赔偿限额部分还有医疗费73441.75元（已扣除非医保医疗费49493.53元）、营养费1329.35元、住院伙食补助费2140元、残疾赔偿金384204.95元，合计461116.05元。由于肇事闽C×××××号小型轿车已向平安财险泉州中心支公司投保商业第三者责任险并投保不计免赔险，根据合同约定，平安财险泉州中心支公司应在商业第三者责任险限额内赔偿损失322781.24元（461116.05元×70%）。本案系机动车与非机动车之间发生交通事故，根据《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十五条第（四）项“非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之八十的赔偿责任”的规定，陈木清应承担超过交强险赔偿限额部分10%和非医保医疗费80%的赔偿责任，即461116.05元×10%＋非医保医疗费49493.53元×80%=85706.43元，扣除陈木清预付的5000元，陈木清还应支付80706.43元。何泽民提供的户口本显示其职业为教师，何泽民未能提供证据证明其因本次交通事故遭受的误工损失，故其要求赔偿误工费，证据不足，应予驳回。何泽民要求赔偿鉴定费2550元，因鉴定费属举证费用，应由何泽民自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十九条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第（四）项之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司应于本判决发生法律效力后十日内在交强险限额内赔偿原告何泽民各项损失合计110000元（已扣除被告中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司先行支付给原告何泽民的医疗费10000元）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司应于本判决发生法律效力后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告何泽民各项损失合计322781.24元；三、被告陈木清应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告何泽民各项损失合计80706.43元；四、驳回原告何泽民的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9708元，减半收取4854元，由原告何泽民负担426元、被告陈木清负担4428元。宣判后，原审被告陈木清不服，向本院提起上诉。上诉人陈木清上诉称，1、《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》规定行人负次要责任的由机动车一方承担80%的赔偿责任。一审判决保险公司仅承担70%的赔偿责任与保险条款第一条约定的“保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任”不符；2、《机动车交通事故责任强制保险条例》并未规定医药费赔偿范围只能限定在医保用药范围内，且保险公司并未告知这一免责条款，故对非医保用药，保险公司应予赔偿。一审判决上诉人承担非医保医疗费的80%错误；3、一审计算营养费未扣除非医保用药错误，住院伙食补助费应以每天15元计算，护理费应按城镇居民可支配收入或其他服务业的标准计算，一审确定的精神损害抚慰金也过高。综上，请求改判平安财险泉州中心支公司承担包括非医保用药的80%赔偿责任。被上诉人何泽民答辩称，1、答辩人系非机动车驾驶人，陈木清负事故主要责任，根据《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》的规定，陈木清和保险公司应就超出交强险限额的损失承担80%的赔偿责任；2、一审根据答辩人的伤残情况确定的营养费合理，确定住院伙食补助费、护理费等项目所依据的赔偿标准正确。被上诉人平安财险泉州中心支公司答辩称，商业保险合同约定保险公司承担的赔偿比例以及非医保用药不予赔偿是有效的。经审理查明，各方当事人均陈述对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。还查明，根据平安财险泉州中心支公司《机动车辆保险条款（2009版）》第十二条、第十七条的规定，可以认定双方约定保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任、保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%，以及保险人根据国家基本医疗保险标准予以赔偿的事实。本院认为，平安财险泉州中心支公司《机动车辆保险条款（2009版）》的性质是商业保险合同，该保险合同由双方当事人自愿达成，除《保险法》规定的免责条款保险人未尽明确说明义务不发生法律效力之外，应认定合法有效。保险条款约定保险人承担不超过70%的赔偿责任，属保险合同双方当事人在赔偿处理方面对赔偿责任比例的具体约定，适用于保险车辆方负主要事故责任的情形，自然包括机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的情形，至于陈木清在保险公司承担70%的赔偿责任之外再承担10%的赔偿责任，乃是基于《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》关于机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的规定，并不影响保险公司根据保险合同约定的情形进行赔付，故陈木清关于保险公司应承担80%赔偿责任的上诉请求与保险合同约定的赔偿责任比例不符，本院不予支持。保险条款约定保险人根据国家基本医疗保险标准予以赔偿，则属保险合同双方当事人在赔偿处理方面对医疗费赔偿范围的约定，不属免责条款。《机动车交通事故责任强制保险条例》适用于强制保险，并不适用于商业保险，故陈木清以《机动车交通事故责任强制保险条例》并不排除非医保用药的赔偿为由否定商业保险条款的效力与法不符，本院不予采纳。非医保用药根据商业保险条款的约定，虽被排除在保险公司的赔偿范围之外，但并不意味着非医保用药不构成医疗费的一部分。一审根据何泽民包括非医保用药在内的医疗费的支出及伤残情况酌定营养费正确。一审按每天20元确定住院伙食补助费的标准，符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准。一审确定的精神损害抚慰金数额，亦在行使自由裁量权的合理范围。护理费属护理人员的误工费，在何泽民未能举证证明护理人员收入的情况下，一审按在岗职工平均工资标准计算符合本地审判实践。陈木清上诉主张应按城镇居民可支配收入计算，但城镇居民可支配收入只是城镇居民收入的一部分，该标准适用于残疾赔偿金的计算，故陈木清该上诉理由与法不符，本院亦不采纳。综上，陈木清的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1800元，由上诉人陈木清负担。本判决为终审判决。审判长陈于伦审判员陈春生代理审判员陈育生二〇一五年五月二十一日书记员林延龄附：有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。