青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第32号
上诉人（原审原告、反诉被告）青海福海房地产开发有限公司，住所地青海省海东市。
法定代表人马学礼，该公司董事长。
委托代理人张衍光，江苏通运律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江正见建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人吴正见，该公司董事长。
委托代理人刘喜全、谭建红，青海河湟律师事务所律师。
上诉人青海福海房地产开发有限公司（以下简称福海公司）、上诉人浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2014）东民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福海公司的法定代表人马学礼、委托代理人张衍光，正见公司的委托代理人刘喜全、谭建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，福海公司的海峰小区1、2、3、7号楼工程经公开招标，正见公司于2009年3月25日中标。双方于同月27日签订《建设工程施工合同》与《工程施工协议书》，约定：⑴合同价为58784971元（最终实际结算），工程单价为1476元／㎡，面积以设计图纸所含全部内容，图纸变更工程项目按签证实际结算；⑵开工日期为2009年3月25日，竣工时间为2010年9月30日，逾期每天罚款1000元；⑶单体工程施工至……部位支付已完成工程量应付的70%工程款。工程竣工验收合格后25日内支付到80%，每次付款均经监理审核后支付；⑷福海公司应按确定的工程节点五日内支付工程款，逾期未支付，每日按应付款的1%支付违约金。合同签订后，正见公司于2009年4月24日开始对2#、3#楼进行施工，7#和1#楼分别于2009年7月1日和7月28日开工。
另查明，正见公司青海分公司分别于2009年6月2日、8日、10日向福海公司出具收到2#、3#楼工程款各为500万元的收条4张，其中对于2009年6月2日的2张共1000万元的收条，经双方对账确认，福海公司通过承兑汇票及现金转帐实际支付额为9844097元。
2009年7月20日经项目监理单位青海威华工程建设监理有限责任公司（以下简称监理公司）审核正见公司6月份2#、3#楼工程进度款为7085714元，本期应付款为4960000元，截至五日内福海公司实际已付款为15415180元；2009年8月14日经监理公司审核正见公司7月份工程进度款为4600000元，本期应付款为3220000元，累计应付款为8180000元，截至五日内福海公司累计已付款为17415180元；2009年9月15日经监理公司审核正见公司8月份2#、3#、7#楼工程进度款为8828570.14元，本期应付款为6180000元，累计应付款为14360000元，截至五日内福海公司累计已付款为19165180元；2009年10月19日经监理公司审核正见公司9月份7#楼工程进度款为1814300元，本期应付款为1270000元，累计应付款为15630000元，截至五日内福海公司累计已付款为24062758元；2009年10月23日经监理公司审核正见公司9月份1#楼工程进度款为5142857.14元，本期应付款为3600000元，累计应付款为19230000元，截至五日内福海公司累计已付款为26122758元。同日，双方签订《关于平安海峰花苑小区2#、7#楼变更的补充协议》，约定：2#、7#楼原设计楼层从11＋1层变更为17＋1层，新增面积7411.26㎡，如有差错决算时再进行补算，面积单价与付款方式按原合同执行。2009年11月25日经监理公司审核正见公司10月份3#楼工程进度款为1814300元，本期应付款为1680000元，累计应付款为20910000元，截至五日内福海公司累计已付款为29212758元。福海公司2009年12月2日给正见公司垫付材料钢筋价款为19493.50元。2009年12月11日经监理公司审核正见公司11月份1#、2#、7#楼工程进度款为4714285.71元，本期应付款为3300000元，以及2#楼变更新增工程进度款为3328571.42元，本期应付款为2330000元，累计应付款为26540000元，截至五日内福海公司累计已付款为29932251.50元。同日，监理公司向正见公司下达冬季停工令。截至停工，经监理公司审核正见公司2009年度的工程进度款共计37328598.41元，累计应付款为26540000元。期间经双方对账，福海公司自2009年4月15日至2010年3月20日已向正见公司实际支付工程款共计35001030元，2009年12月2日正见公司使用原告材料钢筋款19493.50元，合计为35020523.50元，实际超付8480523.50元。
2010年3月15日正见公司申请复工，同年5月10日监理公司向正见公司下达复工令，2010年5月20日经监理公司审核4、5月份1#楼工程进度款为2942857.14元，本期应付款为2060000元，累计应付款为28600000元，截至五日内福海公司累计已付款为37091858.34元；2010年7月16日经监理公司审核正见公司5、6月份7#楼工程进度款为2285700元，本期应付款为1600000元；2010年9月7日经监理公司审核正见公司6-8月份1#楼工程进度款为4285714.86元，本期应付款为3000000元；2010年11月2日经监理公司审核正见公司10月份1、2、3、7号楼装饰装修工程进度款为6860000元，本期应付款为4800000元；2010年11月15日经监理公司审核正见公司8-11月份2#、7#楼新增楼层装饰装修工程进度款为1900000元，本期应付款为1900000元。2010年11月18日监理公司向正见公司下达冬季停工令。截至停工，经监理公司审核正见公司2010年度的工程进度款为18274272元，应付款为13360000元，累计应付款为39900000元。期间经双方对账，福海公司自2010年4月20日至2010年5月30日向正见公司实际支付工程款共计3571334.84元，累计已支付38591858.34元，截至五日内（2010年11月20日）未支付工程款额为1308141.66元。
经正见公司申请复工，2011年3月30日总监理工程师范炳华同意复工并下达复工令。正见公司复工后，福海公司于2011年5月20日及28日分别以承兑汇票及现金方式支付正见公司各500000元，合计1000000元。为早日竣工，双方于2011年7月20日签订《海峰小区1、2、3、7号楼、地下室车库施工补充协议》，双方补充约定：⑴正见公司必须在2011年8月31日将1、2、3、7号楼的所有工程全部完工；⑵福海公司分别于2011年7月20日、7月31日、8月15日、8月31日前付工程款各100万元，款项全部以承兑汇票支付，工期时间上顺延15天；⑶福海公司不能及时足额付款和保证及时的电梯使用，造成工期顺延正见公司不承担责任；⑷在福海公司按期付款、及时提供电梯、涂料按时到货的情况下，正见公司工期每超期一天罚款5000元、每提前一天奖励5000元。该补充协议签订后，福海公司按照约定分别于2011年7月15日、7月30日、8月15日、8月30日以承兑汇票的方式支付给正见公司各100万元，合计400万元。2011年度期间（5月6日－12月17日），福海公司为正见公司代交施工水费20201.80元、电费22362.35元、代扣代缴税款328500元、代付维修费1500元及工资2000元，合计374564.15元。正见公司2011年12月31日将1、2、3、7号楼单元门钥匙7把及每户三层进户门施工钥匙22把移交给了福海公司。
2012年9月21日，双方签订《协议书》，约定福海公司将7#楼的50套房屋（建筑面积5845.34㎡）以每平方米3050元的价格抵偿欠正见公司的部分工程款，并承诺抵款房屋未被抵押。但其中有14套房屋曾于2012年6月26日已被抵押，后于2013年10月10日解押1套，2014年6月12日解押13套。2012年10月6日福海公司人员邹文才签收了正见公司的工程决算书。2012年12月26日福海公司工程师薛生鳌接收了正见公司移交的1、2、3、7号楼单元门钥匙及楼宇对讲系统。2012年度期间（5月4日－11月21日），福海公司为正见公司支付铝塑窗工程款5万元、挖掘机租用费520元、电缆线款43万元、水表电表费161942元、代扣代缴650万元的税款214500元、1802万元的税款60万元；转付正见公司青海分公司工程施工负责人虞荣刚8万元，合计1536962元。
2013年1月3日，双方的代表对平安海峰花苑1#、2#、3#、7#住宅楼面积进行了确认，合计为49755.69㎡。2013年1月8日福海公司工程师薛生鳌签收正见公司的通知时确认正见公司移交的自来水管、消防水管、喷淋水管等设施没有完善的保温措施。之后，正见公司未向福海公司提出书面申请竣工验收，也未提交竣工资料及竣工验收报告，致1、2、3、7号楼工程一直未进行竣工验收，且双方至今亦未进行结算。
一审法院审理过程中，正见公司于2014年7月21日将平安海峰花苑小区的施工技术资料移交给了福海公司。双方自行共同委托建设工程造价员陈风强作出《平安海峰宾馆及小区1#、2#、3#、7#楼建筑面积、未完工程、签证项目、返工及未完工程造价结算意见书》，根据此《结算意见书》，双方一致确认1、2、3、7号楼的建筑面积合计为49875.79㎡，变更签证项目的工程造价按费率下调2%计算共计121774.62元。
一审法院总结本案争议焦点并分析认定如下：
一、关于福海公司要求正见公司承担逾期竣工的违约金250万元的问题。
1.关于双方约定的完工日期问题。
一审法院认为，双方2009年3月27日签订的《建设工程施工合同》中，虽然约定了竣工时间为2010年9月30日，但是在工程已经逾期的情况下，为早日竣工并达到验收标准，双方又于2011年7月20日签订了《海峰小区1、2、3、7号楼施工补充协议》，重新约定了所有工程全部完工期限为2011年8月31日，同时约定由福海公司分别于2011年7月20日、7月31日、8月15日、8月31日前付给正见工程款各100万元，款项全部以承兑汇票支付，工期时间上顺延15天，福海公司不能及时足额付款、不能保证及时的电梯使用，而造成时间延误其工期顺延，正见公司不承担责任；在福海公司按期付款、及时提供电梯、涂料按时到货的情况下，正见公司工期每超期一天罚款5000元。该《施工补充协议》签订后，福海公司按照双方约定的时间确系以承兑汇票的方式支付给正见公司400万元，对此正见公司提出工期顺延15天的抗辩理由成立，应予以支持。对于正见公司提出2011年12月28日监理工程师签证的工程签证单，其内容是由于安装电梯的原因，需正见公司施工的一层电梯地板增加面柱子及基础材料人工费用等，该签证单只能证明2011年12月14日正见公司增做的工程内容，正见公司未提供其他证据佐证此时电梯还在安装施工的事实，故其提出福海公司没有保证电梯的及时使用，造成工期顺延的辩解理由不能成立。故，应认定2011年9月15日为双方约定的完工期限。
2.关于正见公司的实际竣工日期问题。
一审法院认为，本案中，正见公司建设施工的海峰小区1、2、3、7号楼工程至今未进行竣工验收，但福海公司已经实际占有使用并已在出售正见公司承建的1、2、3、7号住宅楼工程。现双方当事人对建设工程实际竣工日期有争议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应以正见公司实际移交、福海公司实际占有建设工程之日确定实际竣工日期。对此正见公司举证福海公司于2011年12月31日签收的《移交证明》，其内容只证明2011年12月31日正见公司仅将1、2、3、7号楼三层内的每户钥匙及单元门钥匙7把交付给了福海公司，只能证明正见公司是将部分工程交付给了福海公司，同时正见公司于2012年1月3日给福海公司的《工作联系函》中仍反映出有正见公司自己负责的部分工程并未完工的内容，故其陈述2011年12月30日前全部完工的事实不能成立。正见公司举证2012年12月25日及2013年1月8日二份《通知》，陈述在该二份通知的内容中已经明确正见公司施工的海峰花苑1、2、3、7号楼工程已于2012年4月份全部交付给了福海公司，但是正见公司并未提供在2012年4月份其已经施工完毕及将完工工程实际移交给福海公司的相关证据进行佐证，故其陈述2012年4月30日已经全部交工的事实属证据不足不能成立。正见公司于2012年10月6日虽然已向福海公司提交了海峰小区1、2、3、7号楼工程竣工决算书，但是正见公司在庭审中陈述没有向福海公司提交过要求竣工验收的申请及竣工验收报告，同时亦未移交施工的竣工资料，故其陈述福海公司拖延不组织竣工验收不符合客观事实。根据正见公司举证的2012年12月26日发给福海公司的函，可以证实正见公司此时才向福海公司移交1、2、3、7号楼的单元门钥匙及楼宇对讲系统，而且有福海公司工程师薛生鳌确认已接收，接收后双方共同于2013年1月4日进行了检查并向正见公司发了工作联系函，针对检查的问题，正见公司又于2013年1月8日向福海公司发出《通知》对于交付成品设施损坏不承担责任。根据双方提供的上述现有证据的内容可以认定正见公司直至2012年12月26日才将所施工的全部工程向福海公司移交完毕，故应确定2012年12月26日为双方转移占有建设工程之日，即正见公司施工工程的竣工日期为2012年12月26日。
3.关于正见公司逾期竣工的违约责任问题。
一审法院认为，双方2011年7月20日签订《施工补充协议》时，并未追究正见公司对《建设工程施工合同》逾期完工的责任，而是重新约定了所有工程全部完工的期限，即为2011年9月15日。同时，该《施工补充协议》也重新约定了“工期每超期一天罚款5000元”，该约定应视为双方在合同中约定的违约金条款。正见公司施工工程实际于2012年12月26日才全部移交福海公司使用，正见公司逾期竣工的行为已构成违约，应承担违约责任，双方在庭审中对于自行约定的违约金按每日5000元计算均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，正见公司应承担逾期竣工的违约金，自约定完工日2011年9月16日起计算至实际竣工日2012年12月26日，共计468天，即468天×5000元／天＝2340000元。
二、关于正见公司要求福海公司支付工程款32322196.67元的问题。
本案在审理过程中，应双方要求自行共同委托建设工程造价员陈风强作出了《平安海峰宾馆及小区1#、2#、3#、7#楼建筑面积、未完工程、签证项目、返工及未完工程造价结算意见书》，双方根据该《结算意见书》一致确认：1、2、3、7号楼施工的建筑面积合计为49875.79㎡，按照双方合同约定的单价1476元／㎡计算工程款为73616666.04元；对于变更签证项目的工程造价按费率下调2%计算共计121774.62元。两项合计为73738440.66元。经双方对账确认，福海公司自2009年4月15日至2012年8月30日止已向正见公司支付工程款33228267.84元；同时，经庭审质证正见公司确认福海公司实际支付及代扣代缴的各项款额合计为2431019.65元。即已付工程款共计为35659287.49元。
1.关于福海公司已付工程款项双方主要是在以下三个方面各持不同意见：
（1）对于4张收条的2000万元是否认定为福海公司支付给正见公司的工程款问题。
一审法院认为，本案的福海公司与乐都福海公司的法定代表人都是马学礼，在福海公司将海峰小区1、2、3、7号楼的工程承包给正见公司的同时，乐都福海公司也将平安海峰宾馆及海峰小区4、5、6、8、9、10号楼的工程承包给了江苏省第一建筑安装有限公司（以下简称江苏一建公司），而且正见公司及江苏一建公司的具体施工单位，即正见公司青海分公司及江苏一建公司青海分公司的项目负责人也都是虞荣刚。福海公司与乐都福海公司向一审法院同时分别起诉了正见公司与江苏一建公司，且二被告均同时提出了反诉，在两案的审理过程中，已发现双方所提交的证据材料中时常出现福海公司与乐都福海公司主体名称在二个工程项目中相互穿插和混淆的情况，但是双方自己主要是依据所施工的具体工程进行区分的。对于乐都福海公司与正见公司青海分公司之间关于1、2、3、7号楼工程的相关材料事宜均可以认为是本案原、被告所为。同时，对于乐都福海公司所支付1、2、3、7号楼的款项亦应视为是福海公司支付给正见公司的工程款项。正见公司青海分公司出具给乐都福海公司的4张收条中的内容均系收到2#、3#楼工程款。故，正见公司提出对于4张收条在本案中以福海公司主张向正见公司已支付2000万元工程款属主体不当的理由不能成立，且与双方来往的客观事实不相符，不予支持。
对于正见公司提出的口头投资协议及4张收条系虞荣刚为青海怡海房地产开发有限公司的代理行为，并系超越正见公司授权范围的个人行为，属无效行为。对此正见公司在庭审中既未提交证实虞荣刚是以青海怡海房地产开发有限公司的委托代理人身份与乐都福海公司之间达成的口头协议的相关的证据，也未提交正见公司及其青海分公司授权虞荣刚不能收取施工项目工程款的相关的证据，故正见公司提出虞荣刚出具收条属无效行为的抗辩理由不能成立。对于4张收条合计收到2000万元工程款的事实，经双方对账，其中2009年6月2日出具的2张为转帐及承兑汇票的收条，双方均认可实际支付金额为9844097元，而非1000万元，且正见公司在庭审中认可对于该9844097元可以作为福海公司支付的工程款。鉴于正见公司庭审中对于2009年6月8日及10日的2张收条的真实性予以认可，且出具收条的虞荣刚系完全民事行为能力人，其与乐都福海公司的口头协议投资及回报均是双方真实意思表示，故其出具收条属于有效的民事行为。庭审中正见公司虽然陈述投资没有成功，但是对于实际收到的投资款9844097元并未提供证据证实是否进行过实际投资的事实，而且在投资没有成功的情况下，并没有将该9844097元返还给乐都福海公司。同时，正见公司或虞荣刚也未对于该2张500万元的收条通过合法的程序予以撤销或认定无效。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”的规定，对于正见公司青海分公司的4张收条应认定为福海公司支付本案2#、3#楼工程的工程款。但是根据客观事实的实际情况，对于2009年6月2日的2张收条1000万元实际只支付了9844097元，应按9844097元认定为福海公司于2009年6月所支付正见公司的工程款，而对于2009年6月8日和10日的2张收条1000万元，因当时并未实际支付，只能在双方最后对工程款结算时认定为福海公司所支付的工程款。对于正见公司提出4张收条的2000万元不能在本案中抵扣工程款，而应当由乐都福海公司另案处理的抗辩理由及事实均不能成立，不予支持。
（2）对于福海公司、乐都福海公司与正见公司、江苏一建公司以7#楼50套房屋抵工程款的协议书认定问题。
一审法院认为，双方2012年9月21日签订的以房抵工程款的《协议书》中虽然约定有抵债房产未被抵押，但是福海公司抵债的房屋共有50套，其中只有14套存在被抵押情形，正见公司庭审中陈述只卖出了一套房屋，如果对于部分房产的抵押影响正见公司对抵债房屋的出售或造成损失，正见公司应另案解决。根据正见公司申请调取在一审法院的另案执行案卷中的证据证实，正见公司在2013年10月30日已经知道有14套抵债房产已被抵押的情况下，没有与福海公司进行解除该协议，也没有请求认定无效或者撤销该协议，而是于2013年11月25日向该院提出申请查封登记备案在陈群倩（系虞荣刚之妻）名下的该50套抵债房屋，该院于2013年12月3日作出（2013）东法执字第40号执行裁定书，查封了其中另外的14套房屋，现正在拍卖中。故正见公司在本案的诉讼中不认可该50套房屋抵偿工程款17828287元的事实，与其在执行案中观点自相矛盾，且于法无据。正见公司提出抵款房屋未产生物权转移的效力一节，正见公司可以要求福海公司配合到相关部门进行变更登记，但是并不影响双方以房抵工程款协议的工程款之债权转移的效力。福海公司在本案的诉讼过程中已将抵押房屋全部解押，要求认定双方以房抵偿工程款17828287元的事实理由成立，应予以支持。正见公司不认可50套房屋抵偿工程款17828287元的事实理由不能成立，不予支持。
（3）对于福海公司代扣代缴正见公司的税款及施工水电费的问题。
一审法院认为，正见公司对于已经向其出具了发票的由福海公司代扣代缴的1000万元的建安税款328500元、650万元的建安税款214500元、1802万元的建安税款60万元，合计1143000元均予以认可从工程款中进行扣除。对于4508760元的税款146760.13元，因在一审法院另案中已经进行了扣除，即乐都福海公司向江苏一建公司所出具的251346.54元的税款发票中已经包含了该笔税款，故对于146760.13元税款在本案的工程款中不再进行扣除。
对于福海公司为正见公司向平安福海物业管理有限公司代缴的施工水电费，福海公司认为依照双方合同约定和交易习惯施工的水电费应由正见公司承担，其要求在工程款中扣除正见公司实际发生的水电费并无不当。但是正见公司只认可有正见公司项目部人员签字确认的水费20201.80元及2011年11月和12月交的电费共22362.35元，而对于没有正见公司人员签字的均不予认可。同时抗辩称施工工程2011年11月30日已经完工，这之后产生的水电费均与正见公司无关。据前所述正见公司施工工程虽然不是在2011年11月30日全部完工的，但是对于其施工中实际产生的水电费数额也应由其确认并同意在工程款中扣除，本案中才可以进行扣除，否则应由平安福海物业管理有限公司向正见公司进行收取，双方或三方则属于另一法律关系，可另案解决。故福海公司要求在工程款中对于全部的水电费予以扣除的事实及理由不能成立，不予支持。
综上所述，对于4张收条19844097元及以房抵工程款17828287元的认定，福海公司共向正见公司已支付工程款额为73331671.49元。
2.关于是否扣减福海公司维修返工项目费用及未做项目工程款的问题。
一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的相关规定，工程未经验收合格的不准交付使用，工程竣工验收主要是对工程质量的检验。福海公司在未经竣工验收的情况下接收并占用了全部工程，其擅自使用就意味着放弃了对正见公司施工的工程质量抗辩权。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，在《结算意见书》中对于福海公司因质量不合格所主张的返工及未完项目的费用，不予支持。福海公司提出正见公司对于消防安装未做完的问题，福海公司只提交了照片证实部分消防设施没有安装，但是正见公司向法庭提供的消防器材订货协议和各项消防工程构配件报审表以及消火栓管道系统试压记录和报验审批表等证据，足以证实正见公司已经完成了1、2、3、7号楼的消防安装项目，故福海公司主张正见公司消防安装未做完无事实依据，不予支持。关于福海公司提出正见公司对于可视电子对讲门项目做的是非可视系统一节，福海公司提供的投标文件中的单位工程概预算表证实1、2、3、7号楼均为“电子可视对讲门”，而正见公司所提交的证据《供货合同》的购置设备确系为“数码非可视门铃系统”，正见公司未能提供对于该项工程进行了变更的相关证据，故其属于未按合同约定履行该项工程施工的合同义务，福海公司要求对于此未做项目主张按照《结算意见书》的价格104239.44在工程款中进行扣减的事实和理由均成立，予以支持。另，福海公司认可《结算意见书》中“地下室防火卷帘门”项目属于地下车库的配套工程；“自行车及地下停车场道出口钢架玻璃棚”项目不包含在双方施工合同范围内，故不在工程款中扣除。
综上，正见公司建设施工的1、2、3、7号楼工程总价款应为73738440.66元－104239.44元＝73634201.22元。
3.关于是否扣除质保金的问题。
一审法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第47条第四款“工程竣工后10日内，乙方须组织相关部门对工程进行验收，施工单位在交房后10日内报送竣工决算资料，甲方在收到决算书3个月内审定完毕，扣除质保金3%后的余款，在工程决算后8个月内付清剩余款”的约定，在决算工程款时应当扣除3%的质保金，但是双方就工程质量保修金的返还期限并没有约定，根据工程的保修期限不得低于相关法律法规所规定的最低期限，工程质量保修金返还期限应为工程竣工验收合格之日起二十四个月。在本案中正见公司施工的1、2、3、7号楼工程未经竣工验收，但已实际交付福海公司擅自使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，正见公司除对建设工程的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，对于福海公司擅自使用工程存在的一般性的属于工程质量保修范围的质量问题，再对正见公司进行主张保修的权利是不予支持的。故，福海公司仍然要求按照双方合同约定，在工程款中扣除3%的工程款作为工程质量保修金与客观事实不符，其理由不能成立，不予支持。
综上三点，正见公司建设施工的工程总价款应为73634201.22元，福海公司实际已支付工程款为73331671.49元，未支付工程款为302529.73元。正见公司要求福海公司支付工程款的部分事实和诉求成立，予以支持。
三、关于正见公司要求福海公司支付利息7227504.59元及违约金19319454.91元的问题。
一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第35.1条中只是明确约定了福海公司承担逾期支付工程进度款和逾期支付工程结算款的违约责任是违约金，双方并没有另行约定如逾期支付工程款可以同时主张逾期付款的利息。并且，正见公司在庭审中对于同时主张支付逾期付款违约金和利息的要求，并没有提供证据证明单按合同约定的违约金或按利息单独计算不足以弥补其实际损失的事实。故，正见公司同时主张逾期支付工程款的违约金和利息既无事实依据，亦无法律依据，不予支持。根据双方均向法庭提交的工程款支付证书证明，正见公司施工的1、2、3、7号楼工程自2009年7月20日至2010年11月15日，经监理公司审核确定的应付工程进度款为3990万元，福海公司自2009年4月15日至2010年5月30日已实际支付工程进度款为38591858.34元，未按合同约定实际支付工程进度款为1308141.66元。之后福海公司于2011年5月6日代正见公司交纳水费20201.80元，尚欠1287939.86元未付；于2011年5月20日以承兑汇票方式支付50万元，还欠787939.86元未付；于2011年5月28日支付现金50万元，仍欠287939.86元未付；至2011年6月23日代正见公司交纳税款328500元后才付清了核定的工程进度款。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.1条“甲方应按补充条款第三条确定的工程节点五日内支付工程款，逾期未支付，甲方应每日按应付款的1%承担违约责任，向乙方支付违约金，……”的约定，福海公司逾期支付工程进度款的违约金应从核定工程进度款的时间2010年11月15日五日后，即2010年11月21日起算，并且双方在庭审中对于合同中所约定的违约金均没有异议，每日按应付欠款的1%进行计算：1308141.66元×166天×1%＋1287939.86元×13天×1%＋787939.86元×7天×1%＋287939.86元×25天×1%＝（217151515.56＋16743218.18＋5515579.02）×1%＝2394103.13元，即福海公司应承担逾期支付工程进度款的违约金为2394103.13元。
双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.1条中虽然还约定了“工程验收合格后，按2009年3月27日签订的工程施工协议书第五项第2款中（在工程决算后8个月内付清余款）若逾期，按逾期款项每日万分之五的违约金支付给承包人”；根据双方2009年3月27日签订的《工程施工协议书》第五项第2款“工程竣工10日内，乙方须组织相关部门对工程进行验收，施工单位在交房后10日内报送竣工决算资料，甲方在收到决算书3个月内审定完毕，扣除质保金3%后的余款，在工程竣工决算后8个月内付清剩余款”约定的付清工程款条件。本案中，双方是在工程并未经竣工验收的情况下交付擅自使用的，而且双方对于施工的工程没有进行决算，无法确定福海公司应付多少工程款和给付之日。故正见公司要求福海公司自工程交付之日起承担每日万分之五的违约金不符合双方合同的约定，不予支持。
综上，一审法院认为，双方2009年3月27日签订的《建设工程施工合同》及2011年7月20日签订的《施工补充协议》，均系双方真实意思表示，合法有效。双方应按照合同及协议的约定全面履行各自的义务，但是正见公司没有按照协议的约定按期完工，福海公司要求正见公司承担逾期竣工的违约金的事实和理由成立，对其部分诉讼请求予以支持。同时，福海公司也没有按照合同的约定的时间支付工程进度款，正见公司要求福海公司支付剩余的工程款并承担逾期支付工程进度款的违约金的事实和理由部分成立；对于正见公司要求福海公司支付剩余工程款的违约金并同时主张逾期支付工程款的利息的事实和理由均不能成立，且于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条之规定，判决如下：一、浙江正见建设集团有限公司给付青海福海房地产开发有限公司逾期竣工的违约金2340000元；二、青海福海房地产开发有限公司给付浙江正见建设集团有限公司工程款302529.73元；三、青海福海房地产开发有限公司给付浙江正见建设集团有限公司逾期支付工程进度款的违约金2394103.13元；四、驳回青海福海房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回浙江正见建设集团有限公司的其他反诉请求。上述一、二、三项相抵后，青海福海房地产开发有限公司给付浙江正见建设集团有限公司356632.86元（限本判决生效后30日内付清）。本诉案件诉讼费26800元，由青海福海房地产开发有限公司负担2680元，浙江正见建设集团有限公司负担24120元；反诉案件诉讼费168073元，由浙江正见建设集团有限公司负担151266元，青海福海房地产开发有限公司负担16807元。
福海公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院判令给付正见公司工程款302529.73元不当，没有减除未施工及存在质量问题的工程。首先，一审法院认定的正见公司完成的总工程量中，正见公司实际完成的工程造价73634201.22元。对正见公司未实际施工完成项目，如1、2、3、7#楼消防安装322921.92元及地下室排水明沟集水坑强排泵41190.63元共计364112.55元应从总价款中减除。其次，存在质量问题的工程内容，如1、2、3、7#楼电梯前室楼梯间地坪不合格项目171317.32元、伸缩缝铁皮盖板脱落16083.28元、单元水管返工167327.59元，以上存在质量问题的工程项目354728.19元亦应从总价款中减除。对于正见公司未实际施工完成的项目及存在质量问题的工程内容，福海公司提供了照片、图纸、质量问题的函等证据，且正见公司对于以上工程量的计算认可，没有异议，根据民事诉讼证据概然性原则，以上合计718840.74元应从应付款中减除。二、应当扣除质量保证金的问题。双方签订的《建设工程施工合同》第47条第4款约定：“工程竣工后10日内，乙方组织相关部门对工程进行验收，施工单位在交房后10日内报送竣工决算资料，甲方在收到决算书3个月内审定完毕，扣除质保金3%后的余款，在工程决算后8个月内付清余款”。故应扣除质保金2187460.8元﹛（73634201.22元-718840.74元）=72915360.48元×3%﹜。三、付款期限暨付款条件的约定问题。《建设工程施工合同》第47条第3款约定：“单位工程施工至……70%工程款，工程竣工验收合格后25日内支付到80%，每次付款均经监理审核后支付”及前述第47条第4款约定，在一审法院裁判时，尚不具备支付质保金3%的条件。四、一审法院判令即给付正见公司违约金2394103.13元不当。福海公司按合同约定履行了支付工程（进度款）的义务，且已超付，无违约情形，经过监理核定进度款，不存在拖欠正见公司工程进度款的情况。双方在一审庭审时，福海公司提出日1%违约金约定过高，请求法院降低，在此情况下，正见公司明确表示违约金按日万分之五计算，福海公司认可，一审法院仍然按日1%计算违约金过高，显失公平。正见公司实际完成的工程量、未完工程量及存在的主要工程质量问题争议及正见公司未组织相关部门对工程进行交工验收、提供验收资料，未能结算的责任在正见公司，福海公司不具有违约行为。五、一审法院裁判的已付总款中应当减除车库、室外工程。双方认可的《平安海峰小区2010年04-12月底审核进度工程款及支付工程款详细对账单》、《平安海峰小区2011年01-12月底审核进度工程款及支付工程款详细对账单》证明，平安海峰小区1、2、3、7#楼工程款的支付与地下车库工程款、室外工程款的支付混同。福海公司向正见公司支付的总款中，包含地下车库工程款、室外工程款，法院裁判时应当加以区分或说明，否则将影响车库工程合同和室外工程合同的问题。综上，请求撤销一审判决第二、三项，驳回正见公司的一审诉求。
正见公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、原审法院认为，正见公司存在逾期完工的违约责任并承担逾期完工违约金234万元，这一认定与事实不符，于法无据。首先，逾期竣工责任是福海公司不按时支付工程进度款造成。双方签订的《建设工程施工合同》约定，正见公司按期施工，福海公司按时支付工程进度款，支付进度款的时间为：正见公司每月28日前上报工程量，福海公司于7个工作日审核完毕。专用条款35.1条规定，福海公司逾期支付工程进度款则工期顺延。2011年7月20日双方签订的《海峰小区1、2、3、7楼地下车库施工补充协议》约定，福海公司不能及时足额付款，从而造成时间延误其工期顺延，正见公司不承担责任；福海公司不能保证及时的电梯使用，从而造成时间延误其工期顺延，正见公司不承担责任。但是通过福海公司当庭提交的支付正见公司工程款的证据可知，福海公司每次都没有按时足额支付进度款；通过《工程签证单》可知，福海公司的电梯安装工作在2011年12月28日还在施工过程中，影响正见公司按时施工。根据工程款支付申请目录及支付凭证和票据等证据证实：至进度款最后一次审核福海公司才审核了工程款的57.93%，与合同约定的70%款51616908.46元差12.07%，差额共计12587151.82元。直到最后一次付款时间2011年8月30日为止，福海公司拖欠正见公司1、2、3、7号楼审核进度款9731732.16元，逾期付款时间累计多达1960天。其二，原审判决认为“双方2011年7月20日签订《施工补充协议》时，并未追究正见公司对《建设工程施工合同》逾期完工的责任，而是重新约定了所有工程全部完工的期限，即2011年9月15日”该认定与事实不符。第一、在签订《施工补充协议》时，逾期完工由哪方原因导致并没有查实，责任追究也无从谈起；第二、《施工补充协议》约定“乙方必须在2011年9月30日前将地下室及西进出口通道的所有工程全部完工”、“若采用承兑汇票的方式支付，工期再顺延15天，即所有工程完工时间应为2011年10月15日。在本案中，正见公司对地下室和西进出口通道都全程施工完成，福海公司也是采用承兑方式支付，故所有工程完工时间应为2011年10月15日，原审判决认定的应完工时间2011年9月15日错误，由此计算的违约金自然错误。其三，原审判决认定“2012年12月26日才将所施工的全部工程向福海公司移交完毕，故应确定2012年12月26日为双方转移占有建设工程之日，即工程的竣工日期为2012年12月26日”此认定颠倒事实，认定证据时断章取义。根据得出上述认定结论的证据，不难看出，原审判决将电梯安装片面理解为正见公司增做内容，将维修保养义务误解为未完工工程义务，将交房屋钥匙和单元门钥匙误认定为部分交付，将交接行为误认定为单方行为，由此得出正见公司于2012年12月26日完工的错误事实。其四，福海公司负责的工作不按时完成影响按时竣工，涉案工程有正见公司的工作也有福海公司的工作。属于正见公司施工的工程于2011年12月30日前已经全部完工，《移交证明》足以证实。此外，为了促进工程竣工验收，正见公司于2012年1月5日曾向福海公司发出《工作联系函》，但是《工作联系函》中由福海公司负责的室内供气管道安装工作、室外供水管网和室内供气管道连接工作以及供气管道试压等工作尚未完成，致使正见公司无法完成工程扫尾工作。之后，在福海公司出售房屋、业主已经实际入住装修，正见公司已经完成组织竣工验收基础性工作的情况下，在2012年4月实际移交了工程。上述事实足以证明：正见公司不存在逾期竣工的行为。相反，福海公司在2012年4月前实际占有工程交业主装修的情况下，既不组织竣工验收，也不结算工程款，更不支付工程款，形成违约。二、原审法院判决，福海公司应承担给付正见公司工程款302529.73元，这一判决错误。首先，原审法院认定的给付款项与事实不符。第一、原审法院认为，“经庭审质证正见公司确认福海公司实际支付及代扣代缴各项款额合计为2431019.65元，即已付工程款共计35659287.49元”此认定与事实不符。经过庭审质证和庭后法院主持核对，正见公司认可的实际支付及代扣代缴各项款额为1795433.63元，其中114.3万元税款在法院的协调下经请双方会计对核对时明确表明，因福海公司所交税票不符合要求，必须待其交付合格的税票后才可以抵扣工程款。直到现在，福海公司一直没有交付合格税票，致使正见公司无法行使税法权利，因此，该114.3万元不能从工程款中扣除。第二、原审庭审查明中，认定福海公司“转付正见公司青海分公司工程施工负责人虞荣刚8万元”并将其抵顶工程款，于法无据。转付给虞荣刚的8万元与本案无关，正见公司也未曾同意抵顶工程款，因此这8万元不应作为工程款抵扣。第三、对账单中的供电局押金115200元，在庭审中已经证实，福海公司应自行去供电局退回，此款不应在工程进度款里扣除。总之，原审判决认定的款项与事实不符，多处多算工程款。其次，原审法院认定抵工程款的项目与事实不符，适用法律错误。四、原审判决对投资款的认定前后矛盾且适用法律错误。原审判决认为，正见公司“分别于2009年6月2日、8日、10日向原告出具收到2#、3#楼工程款各为500万元的收条4张”，这一认定与所确认的证据证实的事实相矛盾。通过庭审等其他证据证实，上述4张收条均系2009年6月2日，同一日所写。理由如下：1.原审判决认为双方都口头认可口头协议投资与回报的事实是真实的，可又否认正见公司投资的事实。这认定不但前后矛盾，难以自证，而且，双方认可的正见公司提交的投资广汇土地的《协议书》和《关于投资广汇的对账单》已经证实正见公司投资的事实。2.原审判决仅根据正见公司没有将投资款退还给福海公司，便认定4张借条反映的价款就属于支付的工程款，缺乏事实和法律依据。从事实依据看，已经查明的事实是，虽然写了收条，但是并没有收到收条上注明的款项。非常明确的是，在对账单中，并没有将投资款写成或合计为本案的工程款。投资款依旧是投资款，单独列明，更没有注明9844097元由正见公司或虞荣刚双倍返还。因此，原审判决仅凭自我推断便将投资款按双倍计入工程款缺少事实依据。从法律依据上看，根据查明的事实，9844097元，确实是马学礼和虞荣刚协商用于投资的款。投资有风险，法律也明确禁止不承担风险的投资合伙事宜。原审判决忽略此事实，判正见公司承担与己无关的，给福海公司给付不承担风险的投资待遇，实不符合投资的本质，不仅与法相悖，且违背了法律的公平原则。因此，将9844097元判为双倍支付，属于法外巧立名目，没有任何法律依据。3.9844097元投资款实质上与本案无关。投资款9844097元，是虞荣刚与马学礼之间的投资行为，属于乐都福海公司支付给虞荣刚的投资款，与本案没有任何关系。一方面，对于虞荣刚以青海怡海房地产开发有限公司名义和乐都福海公司之间的口头投资协议，正见公司不仅不知情，也从没有认可过，虞荣刚的行为超出了正见公司的授权范围，为其个人行为。而且，从主体而言，虞荣刚如果想要将其个人投资行为转化为上诉人公司投资行为，需要得到正见公司的授权或认可，否则，对于正见公司不发生任何法律效力。另一方面，正见公司与乐都福海公司没有经济往来关系，乐都福海公司也不是本案施工合同的相对人。而且无论是虞荣刚还是乐都福海公司都不是本案的当事人，福海公司更不是1000万元投资款的投资主体和1000万元投资款的受益人，在本案中以原告身份向正见公司提出2000万元的主张，实属主体不当。将投资款在不具备事实与法律依据的情形下简单地认定为工程款更是混淆概念，混乱法律关系。4.4张收条不具有抵顶工程款的效力。4张收条本质上属于付款预约，如果付款成功，收条有效；付款不成功，收条就没有实质意义。至今为止，正见公司没有收到福海公司关于2000万元的任何款项。那么要用4张收条约定的款项抵顶工程款就属于无源之水，无本之木。同时投资1000万元回报2000万元，或者投1返2的约定因与法律规定相违背，自然无效。因此，原审判决将收条认定为合法有效的抵顶工程款的依据与法相悖，适用法律错误。总之，9844097元属于虞荣刚与马学礼之间的个人投资行为，与本案没有任何关系，应另案处理。五、原审判决根据双方以7#楼50套房屋抵工程款的协议书认定抵顶工程款有效，这一认定与事实不符，适用法律错误。双方于2012年9月21日签订以房抵款协议书，但没有进行抵押登记，更没有备案登记在陈群倩名下，一直没有产生物权效力。2013年10月30日，正见公司才知道与福海公司协议抵押的房屋在签订协议时，已被福海公司另行抵押了14套，这14套已进行了抵押登记。在法院通知正见公司拍卖事宜后，正见公司一直针对法院的拍卖行为提出异议，认为虽有抵押协议但没有进行抵押登记，房屋主体不是正见公司，拍卖房屋事宜与正见公司无关。而且因福海公司违约导致正见公司已经申请撤销，案件正在审理过程中，权属不清不能执行。在法院审理过程中，正见公司一直坚持要撤销以房抵款协议，追究福海公司的违约责任。按照《合同法》的规定，撤销权的行使期间为从知道或应当知道享有撤销权之日起算一年。正见公司自2013年10月30日才知道以房抵款涉案房屋被另行抵押的事，2013年10月30日到本案第一次开庭之日2014年6月9日期间不到一年，正见公司的撤销权属于正常行使。原审判决认为正见公司没有请求认定无效或撤销该协议与事实不符，从而认为福海公司以房抵款请求予以成立属于适用法律错误。退一万步讲，就算法院认可抵押协议不撤销，但对于已经另行抵押的14套房屋也不应抵顶为工程款，否则，就是违背法律的诚实信用原则和公平原则去保护欺诈行为，帮助违约人侵犯守约人的利益，于法于理不容。六、原审法院对于利息和违约金的认定与法律相违背。首先，关于利息和违约金不予同时支持的认定于法无据。原审法院认为双方只约定了违约金没约定利息，且没有提供证据证明单按合同约定的违约金或利息单独计算不足以弥补其实际损失的事实，因而不支持正见公司同时主张违约金和利息的诉求。此一认定不但没有法律依据而且与法相悖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由此可知建设工程欠款利息属于约定优先，没有约定即法定。法院应根据法律的规定支持对于利息的诉求。至于弥补损失问题，因为法律并没有规定违约金只能是弥补损失。故原审法院关于利息和违约金的认定与法相悖。其次，原审判决在计算违约金时，根据其自身的认定对违约金错算漏算。福海公司也没根据合同的约定在工程封顶时支付到工程总款的70%，但法院对此没有予以计算违约金。原审判决共认定了四个阶段的违约金，第一阶段为2010年5月30日至2011年5月6日共计340天，违约金为4447681.64元。可原审判决只计算了166天违约金2171515.15元，少算2276166.49元。第四阶段为2011年5月28日至2011年6月23日共计25天，违约金为71984.97元没计入违约金总额。即违约金共少计2348151.46元。再次，投资款9844097元按投资时间计入工程款没有事实和法律依据。如前所述，投资款就是投资款，不具有抵扣工程款的条件，而且双方并没有达成一致意见也没有在对账单中作为工程款抵扣更别说抵扣进度款。因此，原审判决将投资款9844097元按投资时间计入工程进度款和抵扣工程款缺少事实和法律依据。综上，请求：撤销一审判决第一、五项，改判一审判决第二、三项，支持正见公司的原审诉讼请求，福海公司承担本案的诉讼费。
福海公司、正见公司答辩意见与各自上诉主要内容基本一致。
二审查明，2011年5月15日，浙江振进建设集团有限公司变更企业名称为浙江正见建设集团有限公司。
2009年3月27日，福海公司与正见公司签订《建设工程施工合同》约定，工程内容为招标及施工图纸范围内的全部内容；合同价款58784971元，单价1476元／㎡，采用可调价格，按同日双方签订的《工程施工协议书》执行；面积以设计图纸所含全部内容为准，图纸变更工程项目按签证实际结算；工期自2009年3月25日至2010年9月30日，承包方逾期交工每天罚款1000元；工程施工至……部位支付已完成工程量应付的70%工程款，工程竣工验收合格后25日内支付到80%，每次付款均经监理审核后支付；发包方应按确定的工程节点五日内支付工程款，逾期未支付，每日按应付款的1%支付违约金。福海公司在收到决算书3个月内审定完毕，扣除质保金3%的余款，在工程决算后8个月内付清剩余款。该合同发包人名称为“青海乐都福海碳化硅有限责任公司”，印章为“青海福海房地产开发有限公司”，法定代表人马学礼签字。承包人处加盖“浙江振进建设集团有限公司”印章及正见公司法定代表人“吴正见印”。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"（16）民初554号原告潘玉敏与被告张浩生命权、健康权、身体权纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-31\\\\\",\\\\\