安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02559号
上诉人（原审被告）：合肥东南手外科医院，住所地安徽省合肥市胜利路五洲商城D区*栋。
法定代表人：孟玲玲，院长。
委托代理人：ＸＸ，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张俊。
委托代理人：张妤，安徽至达律师事务所律师。
上诉人合肥东南手外科医院因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第00538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张俊一直在从事空调维修工作，本身并不具有空调维修资质，也未领取相关营业执照。2010年8月14日，合肥东南手外科医院在报纸上看到了张俊刊登的相关空调维修广告后，打电话让张俊到该单位对不制冷的空调进行维修，后张俊在维修过程中不慎被电击从二楼摔下受伤。张俊受伤后先被送往合肥东南手外科医院急诊治疗，后又于受伤当日被转至合肥市第一人民医院住院治疗至2010年9月9日出院。经该院诊断为：1、左股骨踝上粉碎性骨折，2、左眼外伤，3、头部外伤，4、电击伤，5、右舟状骨骨折。2011年6月24日，经合肥市包河区芜湖路街道人民调解委员会芜湖路警民联调工作室调解，合肥东南手外科医院与张俊的父亲张庆凤达成一份调解协议，内容�：”经双方协商合肥东南手外科医院一次性补偿给张俊人民币共计叁万贰仟元整。今后双方不得以任何形式、任何理由、任何方法提出任何诉求，此事到此了结。如张俊反悔，将补偿费全额返还合肥东南手外科医院。此协议是双方真实意思表达，真实有效”。调解协议签订后，合肥东南手外科医院向张俊支付补偿费32000元。
2011年11月1日，张俊因左股骨踝上骨折术后14个月左膝关节肿痛一年，又至合肥市第一人民医院住院治疗至同年11月28日出院。经该院诊断为：左膝关节腔感染，左股骨踝骨折术后延迟愈合。后2012年6月15日至同年7月16日、2013年5月13日至同年6月14日以及2014年4月3日至同年4月10日，张俊又分别因左股骨远端慢性骨髓炎和左股骨骨髓炎术后骨缺失、左股骨骨髓炎术后至上海市第八人民医院住院治疗。出院后，张俊曾向该�提起诉讼，审理中，经张俊申请该院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对张俊的伤残程度和误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该中心于2014年8月20日出具司法鉴定意见书，鉴定：张俊因高坠致左股骨踝上粉碎性骨折遗留左下肢丧失功能25%以上的后遗症，评定为相当于道路交通事故九级伤残。张俊因道路交通事故致人体损伤的误工期限为2年，护理期限为240天，营养期限为240天。
后张俊撤诉并于2014年12月9日再次向该院提起诉讼，请求判令：1、合肥东南手外科医院依法支付张俊医疗费90058.55元，住院伙食补助费2340元，交通费5500元，误工费74168元，伤残赔偿金92456元，精神损害抚慰金15000元，护理费24384元，营养费7200元，司法鉴定费1330元，以上合计312436.55元；2、诉讼费用由合肥东南手外科医院承担。
2014年12月21日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心向该院出具一份”关于对张俊鉴定意见书更正的函”，将该中心于2014年8月20日出具的司法鉴定意见书中”张俊因道路交通事故致人体损伤的误工期限为2年，护理期限为240天，营养期限为240天”更正为”张俊因高坠致人体损伤的误工期限为2年，护理期限为240天，营养期限为240天”。
该院认为：根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，张俊修理空调的工具系其自备，合肥东南手外科医院未提供修理工具及人员协助，在其修理好空调后，由合肥东南手外科医院一次性给付张俊报酬和相关费用。因此本案中双方当事人之间的法律关系符合承揽合同的基本特征，应当认定为双方构成承揽合同关系。同时根据承揽人在�成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任的相关法律规定。本案中，张俊在完成承揽工作的过程中发生事故受伤，虽然通过张俊提供的病历可以证明张俊系在为合肥东南手外科医院维修空调的过程中不慎被电击从二楼摔下受伤，但对张俊主张其被电击是由于合肥东南手外科医院的原因造成，因对此并未提供证据予以证实，合肥东南手外科医院亦不予认可，该院对此不予认定。现根据本案查明事实虽不能证明张俊受伤是由于合肥东南手外科医院原因造成，但作为定作人，合肥东南手外科医院选择张俊为其维修空调时并未对张俊是否具有资质进行相应审慎的审查，因此，合肥东南手外科医院在选择空调维修的承揽人时亦存在一定过失，故该院认为合肥东南手外科医院应对张俊的受伤承担相应的民事责任。而本案张俊本身并不具备空调维修资质，其在维修时又没有采取足够的安全保护措施，未尽安全注意义务，以致发生了事故，其对自身损害结果的发生具有重大过失，应自负一定责任。故综合双方在本次事件当中的过错程度，按照过失相抵原则，该院确定应由合肥东南手外科医院对张俊的各项损失承担40％的赔偿责任，由张俊自行承担60％的责任。
至于合肥东南手外科医院关于双方间曾达成了调解协议，该协议是双方真实意思表示，协议约定合肥东南手外科医院补偿张俊32000元并约定今后双方不得以任何形式提出任何诉求，张俊骨髓炎及之后的损害结果应该是其自身或其他原因造成与合肥东南手外科医院无法律上的因果关系及张俊在2012年7月16日就已确认是骨髓炎，至今已经超过两年时间，其对调解协议的撤销权已经灭失的相关辩称意见，该院认为�俊父亲虽曾与合肥东南手外科医院于2011年6月24日达成过相关调解协议，因张俊现对此不予认可，且由于当时对张俊的实际伤势情况并未充分了解，现张俊的伤情经鉴定为九级伤残，其损失远远超过了调解协议的补偿内容，故当时的调解金额远低于张俊此后产生的实际损失数额，应可以认定本案相关协议是在张俊存在重大误解和显失公平的情况下签订。同时因张俊此后一直在治疗过程中，侵害后果一直在延续，故该院认为合肥东南手外科医院关于张俊行使合同撤销权已超过法律规定的除斥期间的相关辩称意见并不能成立，该院对此不予采信。据此，合肥东南手外科医院现仍应根据法律规定履行相关赔偿义务。
原审庭审时，合肥东南手外科医院虽对安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定书有异议，要求该院重新委托鉴定机构鉴定，但其并没有提供足够�证据予以证明其申请符合应予重新鉴定的相关条件，且安徽新莱蒂克司法鉴定中心是具有司法鉴定许可资格的鉴定机构，经该院委托，其出具的鉴定意见书是具有法律效力的鉴定材料，故该院对合肥东南手外科医院的相关重新鉴定申请依法不予准许。
具体赔偿方面：张俊主张的住院伙食补助费2340元、营养费7200元、误工费74168元、护理费24384元、司法鉴定费1330元均符合国家法律规定，该院对此予以支持。张俊主张的医疗费90058.55元，虽合肥东南手外科医院只认可2010年9月9日之前的住院票据，认为后期所发生的费用均是因为张俊骨折没有完全愈合和感染造成的与合肥东南手外科医院没有关联性，但该院认为根据原告提供的病历，张俊2010年9月9日之后无论是左膝关节腔感染还是骨髓炎应均是因本次事故引起，故对张俊主张的上述相关医疗费用，该院予以支持。结合张俊的病历及相关医疗费发票，该院予以支持的医疗费共计为89489.05元；关于张俊主张的伤残赔偿金92456元，合肥东南手外科医院对此亦有异议，认为张俊按城镇居民的标准计算没有依据，该院认为根据张俊提供的暂住证及相关房屋租赁合同等，应能认定张俊事发前长期在城市居住的事实，故对张俊主张的伤残赔偿金92456元，该院予以支持；张俊主张的交通费（含住宿费）5500元，根据张俊提供的相关票据同时结合本案实际情况，该院予以支持3500元；张俊主张的精神抚慰金15000元，结合本案实际情况，该院予以支持12000元。上述赔偿费用，经该院认定合计为306867.05元。由合肥东南手外科医院承担40%的赔偿计122746.82元。因事故发生后，合肥东南手外科医院已先行支付张俊32000元，故合肥东南手外科医院还应赔偿张俊各项损失90746.82元。
该院依照《中华人�共和国合同法》第二百五十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、合肥东南手外科医院于判决生效后十日内赔偿张俊各项损失人民币90746.82元；二、驳回张俊的其他诉讼请求。
合肥东南手外科医院上诉称：原判所采信鉴定机构出具的鉴定意见，检材提取不合法，程序违法，不应被采信。双方是承揽合同关系，合肥东南手外科医院在选择承揽人时不才在过错，原判认定双方的过错程度明显缺乏事实和法律依据。原判按照城镇标准计算残疾赔偿金，依据不足。请求撤销原判，驳回张俊的诉讼请求。
张俊二审答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。
张俊二审提供了以下证据：1、张俊住院病案资料一组，2、张俊门诊病例一组，证明合肥东南手外科医院依法应对张俊承担赔偿责任。合肥东南手外科医院对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据2的真实性有异议，对证据1、2的证明目的不予认可。
合肥东南手外科医院二审提供了以下证据：安徽中衡司法鉴定中心司法鉴定意见书、回复函、鉴定费发票各一份，证明案涉的高坠事故仅仅是张俊骨髓炎的部分原因，以及合肥东南手外科医院支出了鉴定费6000元的事实。张俊质证称：对真实性没有异议，但不认可其证明目的，张俊的损害后果应由合肥东南手外科医院全部承担责任。
二审另查明：根据合肥东南手外科医院的申请，本院依法委托安徽中衡司法鉴定中心对张俊的损害后果与2010年8月14日高坠事故是否存在因果关系，以及具体比例进行鉴定。安徽中衡司法鉴定中心于2015年10月28日作出皖中衡司鉴（2015）法临鉴字第1211号鉴定意见书，主要内容为：张俊当前主要损害后果是左膝压痛，无法活动，左膝关节呈负30度强直畸形，该损害后果是由左股骨髁上粉碎性骨折及其左股骨远端慢性骨髓炎共同造成，关节强直是慢性骨髓炎的并发症；张俊的骨折系闭合性骨折，一般闭合性骨折骨髓炎发病率不高，但是股骨是下肢的负重骨，由于其解剖的特殊性，无论骨折或炎症，其发病率又相对较高；张俊术后至2011年11月1日再次入合肥市第一人民医院期间多次复查X片，阅片可反映骨髓炎形成过程，我中心要求提供期间复查相关资料以判断其治疗情况，被告知无法提供，故该期间治疗的确定性及病人的配合程度无直接证据有效证明，治疗的确定性及病人的配�程度对于骨髓炎的成因及发展有直接影响；综合以上两点，张俊当前损害后果系2010年8月14日高坠事故导致左股骨髁上粉碎性骨折及其并发症骨髓炎共同造成，建议该高坠事故参与度为60%-70%（参考均值65%）。合肥东南手外科医院为该鉴定支付鉴定费6000元。
本院认为：本案双方当事人之间构成承揽法律关系，合肥东南手外科医院作为定作人，在选任张俊为其维修空调时并未审查张俊的资质，对张俊的损害后果存在一定的过错；张俊本身并不具备空调维修资质，其在维修时又没有采取足够的安全保护措施，导致了事故的发生，其对自身损害结果的发生存在重大过失，原判综合双方在本次事件当中的过错程度，认定由合肥东南手外科医院对张俊的各项损失承担40％的赔偿责任，并无不当。案涉高坠事故发生在2010年8月14日，而张俊被确诊患有骨髓炎的时间为2011年11月1日，事件间隔较长，故本院对合肥东南手外科医院的鉴定申请予以准许，安徽中衡司法鉴定中心认定高坠事故与张俊的损害后果之间的参与度为60%-70%，该鉴定意见合法有据，依法应予以采信。综合考虑本案的实际情况，本院认定高坠事故与张俊的损害后果之间的参与度为70%。关于合肥东南手外科医院支付的鉴定费，本院考虑双方的经济情况，酌定由合肥东南手外科医院自行负担。
张俊在案涉高坠事故发生之前长期在城镇生活并从事维修工作，故相关损失应当按照城镇标准计算。原审法院在诉讼过程中依法委托有鉴定资格的鉴定机构对张俊的有关损失项目进行了鉴定，鉴定依据充分，鉴定结论依法应予以采信。
张俊的总损失为306867.05元，其中的70%即214806.9元系高坠事故造成，按照事故责任合肥东南手外科医院应承担其中的40%即85922.76元。鉴于合肥东南手外科医院已支付张俊32000元，故合肥东南手外科医院还应赔偿张俊各项损失合计53922.76元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第00538号民事判决；
二、上诉人合肥东南手外科医院于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张俊各项损失合计53922.76元；
三、驳回被上诉人张俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为2995元，由张俊负担2000元，合肥东南手外科医院负担995元；二审案件受理费5990元，由张俊负担2000元，合肥东南手外科医院负担3990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一六年一月八日
书 记 员 孙大鹏
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……