重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第07187号
上诉人（原审被告）：重庆海宇温泉度假酒店有限公司，住所地重庆市北碚区双元大道198号。
法定代表人：何霁，董事长。
委托代理人：闫宾，重庆恒泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊成柱。
上诉人重庆海宇温泉度假酒店有限公司（以下简称海宇公司）与被上诉人熊成柱工伤保险待遇纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2015年10月16日作出（2015）碚法民初字第06544号民事判决。海宇公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与代理审判员陈洁婷、代理审判员吴学文共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人海宇公司的委托代理人闫宾，被上诉人熊成柱到庭参加了询问。本案现已审理终结。
海宇公司一审诉称：根据《工伤保险条例》第二十八条的规定，“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。因熊成柱的劳动能力鉴定结论作出时间已经超过1年，且从熊成柱最近的身体检查状况看其伤残情况已经发生了变化。故海宇公司认为，重庆市劳动人事争议仲裁委员会未同意海宇公司申请复查鉴定的请求而迳行作出裁决，其仲裁程序违法。故请求法院判决：1、无需向熊成柱支付停工留薪工资、鉴定期间的生活津贴以及一次性伤残就业补助金；2、本案的诉讼费由熊成柱承担。
熊成柱一审辩称：碚劳人仲案字（2015）第1号仲裁裁决书查明事实清楚、适用法律正确。请求法院按照该仲裁裁决书的裁决的计算标准和方式及内容，判决海宇公司向熊成柱支付停工留薪工资、鉴定期间的生活津贴以及一次性伤残就业补助金。
一审法院经审理查明：熊成柱系海宇公司的职工。海宇公司为熊成柱参加了工伤保险。2013年5月29日，熊成柱从海宇公司下班途中发生车祸致伤。经重庆市第九人民医院2013年11月12日出院诊断为：1、左髋关节脱位伴髋臼骨折；2、左尺桡骨骨折；3、左侧坐骨神经损害；4、舌裂伤；5、多发性肋骨骨折（左侧1、2、4肋，右侧1、2肋）；6、双肺挫伤；7、双侧胸腔积液；8、全身多处皮肤挫伤。2014年3月10日，重庆市人力资源和社会保障局认定熊成柱受伤为工伤。2014年4月1日，熊成柱向重庆市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2014年5月14日，重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定熊成柱伤残等级为捌级，无护理依赖。熊成柱受伤后，海宇公司已支付其停工留薪待遇4551元。
2014年12月17日，熊成柱向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与海宇公司之间的劳动关系，并要求海宇公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资差额、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定期间生活补助费、交通费。重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2015年8月7日作出碚劳人仲案字（2015）第1号仲裁裁决书，裁决：一、熊成柱于2014年12月17日提起仲裁申请之日与海宇公司解除劳动关系；二、海宇公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付熊成柱一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴，共计69159.36元；三、驳回熊成柱的其他申请请求。海宇公司不服该仲裁裁决，起诉至法院。
庭审中，双方对劳动关系于2014年12月17日解除，无异议。
一审法院认为：因双方均同意劳动关系于2014年12月17日解除，故对双方劳动关系于2014年12月17日解除，一审法院予以确认。
关于海宇公司能否依据《工伤保险条例》第二十八条的规定要求重新对熊成柱的伤残等级进行鉴定的问题。根据《重庆市劳社局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》的第六条规定：“工伤职工经仲裁委员会裁决与原单位解除劳动关系、终止工伤保险关系，享受相应工伤待遇后，又在原鉴定结论期满一年后申请复查并按复查后的结论诉请享受工伤待遇的，仲裁委员会不予受理。经裁决一次性享受工伤待遇的案件诉至人民法院的，原裁决不发生法律效力，工伤职工与用人单位的劳动关系、工伤保险关系此时均处于待定状态。工伤职工经生效判决确认未解除劳动关系及工伤保险关系的，可以在原鉴定期满一年后申请复查，并按复查后的鉴定结论处理。”《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（渝人社发（2012）185号）第二十条规定：“申请人向劳动能力鉴定委员会办公室申请劳动能力鉴定时，填写《工伤职工劳动能力鉴定（确认）申请表》，并提供鉴定所需的以下材料……（六）被鉴定人申请复查、再次鉴定（确认）的，应提供其与工伤责任单位的劳动关系证明。”从上述规定可以看出，解除或者终止劳动关系和工伤保险关系是工伤职工一次性享受工伤保险长期待遇的基本条件，由于劳动能力鉴定结论与工伤保险待遇紧密相关，如果劳动者在解除或者终止劳动关系和工伤保险关系后，还可以进行劳动能力复查鉴定，那么劳动者的工伤保险待遇将永远处于一种变化的不稳定状态，这也与劳动者通过解除劳动关系或者终止劳动关系和工伤保险关系并以此获取一次性的工伤保险待遇的立法目的相悖。虽然《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”但该条所指的劳动能力复查鉴定权应以工伤职工与原用人单位尚保留劳动关系为前提。本案中，双方之间的劳动关系已于2014年12月17日解除，且重庆市劳动能力鉴定委员会已于2014年5月14日鉴定熊成柱伤残等级为捌级。故海宇公司不能再依据《工伤保险条例》第二十八条的规定要求对熊成柱的伤残等级进行重新鉴定。故对海宇公司诉称要求依据《工伤保险条例》第二十八条的规定对熊成柱的伤残等级进行重新鉴定的主张，一审法院不予支持。
《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，……按八级12个月计发……。该案中，双方之间的劳动关系于2014年12月17日解除，上一年的即2013年重庆市职工月平均工资为4252元，故海宇公司应支付熊成柱一次性伤残就业补助金51024元（4252元／月×12个月）。
《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院第586号）第三十三条规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。熊成柱因工受伤，理应享受相应的停工留薪期待遇。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，海宇公司未举示熊成柱的工资情况，应当承担举证不能的后果。故对熊成柱主张其月平均工资为2044元的意见，该院予以支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条以及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》关于髋和大腿水平的神经损伤S74的规定，因熊成柱同意按照仲裁裁决要求海宇公司支付其停工留薪期待遇20583.08元（2044元／月×10.07个月）。扣除海宇公司已经支付给熊成柱的停工留薪待遇4551元。故海宇公司还应支付熊成柱停工留薪期待遇应为16032.08元。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，工伤职工停工留薪期满或停工留薪期终止，在进行劳动能力鉴定期间，用人单位应按月发给工伤职工生活津贴，××医疗期内的病假工资。该案中，熊成柱的鉴定期为1.45个月（从2014年4月1日起到2014年5月14日止），因此海宇公司应支付熊成柱鉴定期间的生活津贴为2074.66元（2044元／月×1.45个月×70%）。
据此，根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院第586号）第三十三条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第三十六条第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、重庆海宇温泉度假酒店有限公司与熊成柱之间的劳动关系于2014年12月17日解除；二、重庆海宇温泉度假酒店有限公司于本判决书生效之日起十日内支付熊成柱一次性伤残就业补助金51024元、停工留薪期待遇16032.08元、鉴定期间的生活津贴2074.66元，共计69130.74元；三、驳回重庆海宇温泉度假酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由重庆海宇温泉度假酒店有限公司负担。”
海宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市北碚区人民法院作出的（2015）碚法民初字第06544号民事判决，发回重审或者驳回熊成柱的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由熊成柱承担。其主要事实和理由：1、根据《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”因为熊成柱的劳动能力鉴定结论作出已经超过一年，且从熊成柱最近的身体检查状况看其伤残情况已经发生了变化，所以在重庆市北碚区人民法院审理的过程中，海宇公司已经提出劳动能力复查鉴定。由于熊成柱的劳动能力复查鉴定结论对熊成柱应当享受的工伤待遇影响重大，因此，重庆市北碚区人民法院未同意海宇公司申请复查鉴定的请求即径行作出判决，其一审法院程序违法。
被上诉人熊成柱二审答辩称：请求二审法院驳回海宇公司的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”，以及《重庆市劳社局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》第六条规定：“工伤职工经生效判决确认未解除劳动关系及工伤保险关系的，可以在原鉴定期满一年后申请复查，并按复查后的鉴定结论处理”，劳动能力复查鉴定需以工伤职工与原用人单位尚保留劳动关系为前提。本案中海宇公司与熊成柱已于2014年12月17日解除劳动关系，不符合申请复查鉴定并以复查后的伤残等级来确定工伤保险待遇的情形。
综上，海宇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆海宇温泉度假酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 吴学文
二〇一六年一月十五日
书 记 员 阎海峰