广东省化州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0982民初109号
原告董伟汉，男，汉族，化州市人，身份证住址：广东省化州市鉴江区。身份证号：×××2097。
委托代理人彭进，广东展望律师事务所律师。
第一被告化州市和安运输有限公司。
法定代表人李红日，该公司董事长。
住所地：化州市鉴江开发区江山商贸城。
委托代理人黎宇，男，××年××月××日生，住化州市鉴江区，该公司员工。
委托代理人陈亚沛，男，××年××月××日生，住化州市，该公司员工。
第二被告黎华旺，男，汉族，化州市人，住化州市。身份证号：×××317X。
第三被告彭建国，男，汉族，化州市人，现住化州市。身份证号：×××4990。
第二第三被告的委托代理人陈亚沛，男，××年××月××日生，住化州市，该公司员工。
第四被告永安财产保险股份有限公司茂名中心支公司。
负责人黄勤，该公司经理。
住所地：茂名市油城八路**号大院*号楼。
委托代理人黄一勇，男，××年××月××日生，住化州市，该公司员工。
原告董伟汉诉被告化州市和安运输有限公司（以下简称和安公司）、黎华旺、彭建国、永安财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称永安公司）公路旅客运输合同纠纷一案，本院于2016年1月21日受理后，依法由审判员徐学军独任审判，于同年2月29日公开开庭进行审理，原告董伟汉及其代理人彭进，被告和安公司的委托代理人黎宇、陈亚沛、被告黎华旺、彭建国的委托代理人陈亚沛，被告永安公司的委托代理人黄一勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年8月25日2时许，被告黎华旺驾驶粤K×××××号大型普通客车（车辆所有人为和安公司）沿环市南路由茂名往公馆方向在黄竹村路段时由于操作不慎导致车辆发生侧翻，造成原告董伟汉及多名乘客受伤的交通事故。茂名市公安局交通警察大队对该事故作出茂公交认字（2015）第00140号交通事故责任认定书，黎华旺负事故的全部责任，董伟汉等车上乘客不承担责任。事故发生后，原告董伟汉被送到茂名市人民医院治疗，共住院111天（2015年8月25日至2015年12月14日）。住院期间由原告的长子董国宏护理。共用了医疗费38412.5元。
原告到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定。粤国司鉴所(2015)临鉴字第B276号司法鉴定意见书确认原告董伟汉构成《道标》Ⅹ(十)级。
该事故给原告董伟汉造成如下损失：1、住院伙食补助费111天×100元/天=11100元；2、营养费111天×30.00元/天=3330元；3、误工费119天×100元/天=11900元；4、护理费111天×120元/天=13320元；5、伤残赔偿金30192.9元×18年×10%=54347.22元；6、精神损害抚慰金3000元；7、伤残鉴定费1900元；8、交通费500元；9、医疗费38412.5元。
经查，粤K×××××号大型客车已向被告永安公司投保了交强险及道路客运承运人责任险。经原告的多次索赔，被告永安保险公司拒绝赔付。为此，原告向法院提起诉讼，请求一、法院判令被告永安公司赔偿137809.72元给原告（超过保险部分由和安公司、黎华旺赔偿）；二、被告承担本案的诉讼费用。
被告和安公司辩称：一、答辩人无需负本案的赔偿责任。
案中粤K×××××号大型普通客车的车主虽然登记为答辩人，但是该车的实际支配人是本案中的被告彭建国（详见答辩人提交的被告证据4之第五条-
责任经营车辆的入户登记人是甲方，车辆的所有权属乙方，实际支配人为乙方），显然，答辩人不是该车的实际车主。况且，答辩人无过错。
根据《侵权责任法》第四十九条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
因此，答辩人不需要对原告负赔偿责任，即使超出保险限额，也只能由被告彭建国负担赔偿责任。
二、本案的赔偿应由被告永安财产保险股份有限公司茂名中心支公司全额理赔。
本案事故车向该保险公司购买了交强险和不计免赔商业险，诉求在保险限额内。
综上所述，根据《道路交通安全法》七十六条、《侵权责任法》第四十九条和《保险法》等相关规定，被答辩人因本案事故的损失应由永安财产保险股份有限公司茂名中心支公司全额赔偿，彭建国和黎华旺负连带责任，答辩人化州市和安汽车运输有限公司无需负本案连带责任。
被告永安公司辩称：一、原被告方均需按法律法规要求提供证据证实答辩人依照规定应承担赔偿责任。
二、按事故车辆粤K×××××所投保险种，原告属于车上人员，答辩人只需在粤K×××××号车所投保的道路客运承运人责任保险限额即400000元/座的责任限额内进行赔偿。
三、原告的各项诉讼请求应做出客观认定。
1、原告主张的住院伙食费由法院依法认定。
2、原告主张的营养费需重新核定
⑴.原告所提供的资料中，只有诊断证明书简单写明“加强营养”而没有具体的加强营养方式、所需金额及加强营养时间，应认为不能确定原告的损失，因此，应由原告承担举证不能的不利后果，不应支持营养费。
⑵.即使法院认为原告请求营养费合理，原告请求的营养费也过高
首先，根据广东省司法签定协会所发的“关于发布《人身损害受伤人员误工期护理期评定准则》的通知”所确定的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》中规定：
6.2肋骨骨折
6.2.1一处骨折：误工10～20日，营养7～15日，护理7～15日。
6.2.2多根、多处骨折：误工30～90日，营养30～45日，护理15～20日。
6.3胸骨骨折：误工30～90日，营养30～45日，护理20～30日。
6.6肺损伤
6.6.1肺挫伤：误工30～45日，营养15～20日，护理15～20日。
6.6.2肺裂伤行肺修补术：误工60～90日，营养30～60日，护理30～60日。
6.6.3肺叶切除：误工90～120日，营养30～60日，护理30～60日。
6.6.4一侧全肺切除：误工120～150日，营养60～90日，护理45～60日。
其次，根据由中华人民共和国公安部发布的GA/T1193-2014号《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》
第7.2肋骨骨折[S22.301]
7.2.1一处骨折：误工30～40日，护理7～15日，营养15～30日。
7.2.2多根、多处骨折：误工60～120日，护理30～60日，营养30～60日。
7.6肺损伤[S29.951]
7.6.1肺挫伤[S27.301]：误工30～90日，护理15～20日，营养15～20日。
7.6.2肺裂伤修补术[S27.3152/33.491]：误工60～90日，护理30～60日，营养30～60日。
7.6.3肺叶切除[31.401]：误工90～120日，护理30～60日，营养30～60日。
综上所述，即使法院认为原告请求的营养费有法可依、合理合法，最高也只能支持60天，超出部分不应支持。
3、误工费不应支持
原告在事故发生时已经达到了62岁，已经达到了国家法定退休年龄，并且原告也没有提供相关证据证明其继续工作的事实，因此，原告请求的误工费不应支持，请法院依法驳回原告请求。
4、护理费请求过高
⑴、根据茂名地区发文，应按80元/天计算。
⑵、参照上述“2、原告主张的营养费需重新核定”第⑵小点意见，原告护理时间最高只能支持60天，超出部分不应支持。
5、残疾赔偿金由法院依法认定。
6、精神损害抚慰金不应由答辩人承担。
答辩人是基于合同条款旅行合同合约，答辩人承担赔偿责任是合同责任，而非侵权责任，按投保人与保险人签订的道路客运承运人责任保险合同条款即《道路客运承运人责任保险条款（2011）》
责任免除部分
第六条：下列损失、费用、和责任，保险人也不负责赔偿
（一）……
（四）精神损害赔偿；
因此，按保险合同约定，答辩人不需承担精神损害抚慰金的赔偿责任。
7、伤残鉴定费不属于保险赔偿责任范围。
伤残鉴定费是属于调查费用，属于原告间接损失，不属于保险赔偿范围，不应由答辩人赔偿。
8、交通费不应支持
原告没有提供相关证据证明交通费的损失，应由原告方承担举证不能的后果，不应支持。
四、答辩人依法依约不应承担本案诉讼费用。
1、根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承。”该条明确规定，合同另有约定的除外。
2、答辩人向受害人给付保险赔偿金是根据保险合同的约定作出的，不是以侵权人的身份承担侵权损害赔偿责任的，不是侵权人，不适用败诉方承担诉讼费的法律规定。且根据答辩人与被保险人的约定，答辩人也无需承担诉讼费，根据“约定优先于法定的原则”，答辩人也无需承担诉讼费。
综上所述，原告的诉讼请求并不完全合理合法，请法院尊重保险合同的约定，以事实为依据，以法律为准绳，依法处理，做出公正的审判，维护当事人的合法权益。
被告黎华旺辩称，其的答辩意见与被告和安公司的一致。
被告彭建国辩称，在事故发生后，彭建国已经为原告董伟汉支付了全部的医疗费38412.5元,该费用应由保险公司永安公司承担的，诉讼费用由败诉的当事人承担。
各方当事人在诉讼中的举证及质证情况如下：
一、原告的举证及被告的质证
（一）原告向本院提交以下证据材料：
证据1：原告的身份证及护理人董国宏的身份资料，护理人董国宏是原告董伟汉的儿子。
证据2：茂名市公安局交通警察支队二大队作出的茂公交认字（2015）第00140号《道路交通事故认定书》，证明该事故完全是由被告黎华旺造成的。
证据3、肇事车向被告永安公司购买的交强险的保险单及道路客运承运人责任保险单各一份。
证据4、茂名市人民医院的住院资料。证明原告在该院的住院天数、护理人数及病情等情况。
证据5、粤国司鉴所（2015）临鉴字第B276号《司法鉴定意见书》。证明原告董伟汉因该事故造成其《道标》X（十）级伤残。
证据6：化州市广东鉴江经济开发试验区大桥村上垌经济合作社的《证明》一份。
（二）被告的质证情况
1、被告和安公司对原告提供的六份证据没有异议。
2、被告黎华旺对原告提供的六份证据没有异议。
3、被告彭建国对原告提供的六份证据没有异议。
4、被告永安公司对原告提供的证据1、2、3、5没有异议，对证据4的真实性没有异议，但营养费没有具体的数额；对证据6的真实性及合法性均有异议，原告应提供承包合同进行支持，原告应提供每月具体收入的发票或者足以证明其每月具体收入的相关资料，该证据是由合作社与村委会出具的证明，这两个单位是没有权利证明原告每月的收入的。
二、被告的举证及原告的质证
被告和安公司的举证
1、被告和安公司的营业执照。证明被告的合法主体资
格。
2、被告的法定代表人身份证明书。
3、被告向永安公司购买保险的保险单。证明肇事车辆已向永安公司购买了保险，且事故发生在保险期限内。
4、《客车责任经营合同》一份。证明肇事车的实际支配人是彭建国。
原告的质证：原告对被告和安公司提供的证据1、2、3没有异议，对于证据4的真实性及合法性有法院认定，对证据4的关联性有异议，因为肇事车登记在被告和安公司的名下，和安公司与彭建国订立的合同与原告无关，被告和安公司不能免除其对原告的赔偿责任，即使该合同合法，他们也是属于挂靠合同，应当根据合同的相关内容对原告进行赔偿。
被告黎华旺、彭建国对被告和安公司的证据没有异议。
被告永安公司对被告和安公司提供的证据1、2、3没有异议，对证据4的真实性、合法性及关联性有法院认定。
被告黎华旺没有证据向本院提交。
被告彭建国的举证：
医疗费发票。证明原告受伤住院的38412.5元的医疗费是由被告彭建国支付的。
原告董伟汉、被告黎华旺、被告和安公司、被告永安公司对被告彭建国提供的证据均没有异议。
被告永安公司在诉讼中提供如下证据：
《道路客运承运人责任保险》格式条款。证明原告主张的精神损害赔偿不属于赔偿内容。
原告董伟汉对该证据的质证意见：真实性由法院认定，对合法性及关联性有异议，与原告没有关联性，该证据是承保人与投保人之间的约定，原告不是合同中的当事人，不受该合同的约束。
被告和安公司的质证意见：对该证据的真实性没有异议，其他的与原告的质证意见一样。
被告黎华旺与彭建国的质证意见与和安公司的一样。
结合各方当事人的陈述，本院经审查后认为，被告和安公司、黎华旺、彭建国、永安公司对原告提供的证据1、2、3、4、5没有异议，因此对原告提供的证据1、2、3、4、5的证据予以采信；对于证据6，被告永安公司的异议理由成立，本院不予采信；对于被告和安公司提供的证据1、2、3原告董伟汉、被告黎华旺、彭建国、永安公司没有异议，本院予以采信，原告董伟汉对和安公司提供的证据4的关联性有异议，但异议理由不成立，本院对该证据予以采信；对被告彭建国提供的医疗费发票由于各方当事人都没有异议，本院予以采信；对于被告永安公司提供的保险合同格式条款证据本院也予以采信。
综合当事人的陈述及采信的证据，本院确认如下事实：
2015年08月25日02时许，黎华旺驾驶粤K×××××号大型普通客车沿环市南路由茂名往公馆方向行驶至黄竹村路段时由于操作不慎，导致车辆发生侧翻，造成董伟汉等多名乘客受伤，车辆损坏的交通事故。经茂名市公安局交通警察支队二大队作出的茂公交认字[2015]第00140号道路交通事故认定书认定：黎华旺应负事故的全部责任，董伟汉等车上乘客不承担责任。事故发生后，原告被送到茂名市人民医院进行抢救和治疗，一共住院治疗111天（2015年08月25日
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2015年12月14日），住院期间全程由董国宏（董伟汉的长子）一人护理。诊断意见是：1、骶骨骨折；2、左髂骨骨折；3、双侧耻骨骨折；4、多发性肋骨骨折；5、创伤性湿肺。建议是：1、注意休息，避免剧烈活动；2、骨科及胸外科随诊；3、加强营养；4、住院期间留陪护1人。一共花费了医疗费38412.50元，该款是被告彭建国支付的。
原告在治疗终结后的2015年12月22日，委托广东国泰法医临床司法鉴定所对其伤残程序进行评定，该所于2015年12月28日作出的粤国司鉴所[2015]临鉴字第B276号司法鉴定意见书的鉴定意见是：被鉴定人董伟汉之伤，系因本次车祸所致，构成《道标》X（十）级伤残。该所收取了原告鉴定费1900元。
另查明，原告董伟汉是1953年1月23日出生，是非农业家庭户口，发生本次事故时己经超过60周岁。
又查明，粤K×××××号大型普通客车的实际所有人是彭建国，黎华旺是彭建国雇员，该车挂靠在化州市和安运输有限公司名下，并己向被告永安财产保险股份有限公司茂名中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险,保险单号：24409002030001140001866，保险限额：122000元；保险期间：2014年12月29日
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2015年12月28日；也投保了道路客运承运人责任保险，保险单号：24409002043002150000085，保险限额：400000元；保险期间：2015年01月13日
--2016年01月12日。本次事故发生在保险期限内。
因被告未足额赔偿，原告于2016年1月21日向本院提起诉讼，请求法院处理。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案涉及到合同违约之诉与侵权之诉竞合问题，原告选择合同违约之诉向承运人和安公司、被告永安公司、肇事车的实际支配人彭建国主张权利，符合法律规定，被告黎华旺是侵权责任人，原告选择了违约诉讼，因此原告请求被告黎华旺承担民事责任没有法律依据，对黎华旺的请求不予支持。原告乘坐被告和安公司的粤K×××××营运客车，原告与被告和安公司形成了公路旅客运输合同关系，被告化州和安公司应当按照约定将原告安全运送到约定地点。被告在运送途中发生交通事故，造成原告受伤，依法应承担赔偿损失的违约责任，被告彭建国是粤K×××××营运客车的实际支配人，应当与被告和安公司承担连带赔偿责任。
本院确认原告的损失为：
1、医疗费38412.5元（已由被告彭建国支付），此款属于保险合同约定的赔偿项目应由被告永安公司赔偿，待永安公司赔偿给原告董伟汉后，原告董伟汉应将该款退还给被告彭建国；
2、住院伙食补助费11100元（111天×100元/天=11100元）；
3、营养费3330元，（111天×30元）原告请求每天支付30元的营养费合理，本院予以支持。
4、护理费13320元（111天×120元/人/天=13320元），原告主张护理费按120元/天计算，符合当地标准，本院予以支持；被告永安公司主张护理费120元/天过高，没有依据，本院不予采信。
5、精神损害抚慰金3000元，原告的请求合理，本院应予支持，但由于保险合同中约定被告永安公司不承担精神损害抚慰金，由于被告彭建国是肇事车的实际支配人，与被告和安公司是挂靠关系，因此原告的精神损害抚慰金由被告彭建国负责赔偿，被告和安公司承担连带赔偿责任；
6、残疾赔偿金51579.53元（30192.9元/年×17年1个月×10%=51579.53元；
7、伤残鉴定费1900元。
此外，原告请求误工费11900元，被告永安公司辩称原告在发生事故时已62岁，达到了国家法定退休年龄，并且原告也没有提供证据证明其继续工作的事实，因此原告的误工费请求不应支持，被告永安公司的辩称有理，原告的误工费请求本院不予支持；原告请求500元的交通费，因原告不能提供相关的交通发票予以证实，本院不予支持。
以上各项合计共122642.03元，作为承运人的被告和安公司和肇事车辆实际支配人彭建国及永安公司各自承担相应的责任。
被告和安公司主张其与被告彭建国签订了《客车责任经营合同》，根据合同条款约定，粤K×××××号大客车发生安全事故、商务事故、工作事故造成车辆人员伤害及财物损失，全部由彭建国承担因此而造成的一切相关经济和法律责任。根据茂名市公安局交通警察支队二大队作出的茂公交认字[2015]第00140号道路交通事故认定书：黎华旺应负事故的全部责任，董伟汉等车上乘客不承担责任。被告和安公司与被告彭建国签订的《客车责任经营合同书》的效力仅及于合同当事人，并不对原告董伟汉发生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”的规定，承运人对旅客伤亡赔偿责任是适用无过错归责原则，只要不是旅客自身健康原因造成的或者承运人不能证明是旅客故意、重大过失造成的，承运人就应当承担赔偿责任。
综上所述，被告和安公司作为承运人，被告彭建国作为肇事车辆的实际支配人，被告永安公司应对保险合同约定的义务赔偿原告的上述122642.03元损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告永安财产保险股份有限公司茂名中心支公司在本判决生效后十天内，在道路客运承运人责任保险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等共计119642.03元给原告董伟汉。董伟汉领到上述赔偿款后的五天内退还38412.5元医疗费给被告彭建国。
二、被告彭建国赔偿精神损害抚慰金3000元给原告董伟汉，被告化州市和安运输有限公司承担连带责任。
三、驳回原告董伟汉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费元减半收取为1143元，由原告董伟汉负担174元,由被告永安财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担934元,由被告彭建国负担35元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审判员 徐学军
二〇一六年五月二十五日
书记员 劳锦华