山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3964号
上诉人（原审被告）张振平。
委托代理人焦文峰，平度平北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张书杰。
委托代理人邵伟东，山东平都律师事务所律师。
上诉人张振平因与被上诉人张书杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初第2967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员杨海东担任审判长，与审判员冷杰、代理审判员唐伟柏组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原告张书杰在一审中诉称，我为被告及吴家春提供劳务。2014年6月，二人承包了位于平度市新河镇的变电站工程，我随他们在工地上干活，2014年9月14日上午，我在干活过程中，被弯箍机把左手拇指末节毁损，被送往潍坊市八九医院治疗，住院8天，花医疗费14000余元，我找被告协商，未达成一致协议，请求判令被告赔偿我医疗费14993.47元（被告已支付）、误工费13315元、护理费9986.4元、住院伙食补助160元、残疾赔偿金69840元、被抚养人生活费5443元、精神抚慰金5000元、鉴定费1400元、交通费1000元，并承担本案的诉讼费用。
被告张振平在一审中辩称，1.原告不是被告张振平雇用的工人，原告之伤与被告张振平无关；2.由于原告的起诉，被告张振平从于2015年9月25日提出重新鉴定申请，被告张振平为此支付鉴定费，但由于原告的撤诉行为，致使该鉴定结论尚未做出任何结果，被告张振平所交纳的鉴定费也没有退回，被告张振平要求重新鉴定的申请做出鉴定结论；3.由于原告的起诉，被告张振平的帐户查封冻结，给被告张振平造成了经济上的损失，被告张振平要求原告对此承担相应的赔偿责任。
原审法院查明和认定的事实是，被告承包平度市新河镇变电站钢筋活工程，2014年6月，被告雇佣原告在平度市新河镇变电站工地从事钢筋工工作，2014年9月14日上午，原告在操作弯箍机时，被钢筋弯箍机致伤，同日，原告被送往潍坊市八九医院治疗，经诊断为左手拇指远节离断，住院8天，花医疗费14993.47元，该费用由被告支付，被告另行支付原告误工费3000元。2014年11月19日，原告经莱西市中医医院司法鉴定所鉴定，原告之伤构成9级伤残，建议护理期间为30-90日，护理人数1人，原告花费鉴定费1400元，被告认为系原告单方委托，对此鉴定结论不服，提出重新鉴定，经原审法院委托，青岛正源司法鉴定所于2015年12月15日作出鉴定意见书，经鉴定原告之伤构成9级伤残，建议护理期间为60日，护理人数1人，被告支付鉴定费2700元。
另查明，原告父亲张瑞林，1926年12月16日生，母亲耿淑兰，1935年9月11日生，其父母共生育4个子女。原告已撤回对吴家春的起诉。
上述事实，由原告住院病例、鉴定意见书、鉴定费单据、当事人陈述在案为凭，原审法院予以认定。
原审法院认为，原告在从事雇佣活动中受到伤害，被告作为雇主应承担赔偿责任。原告在工作中未尽到适当的注意义务，应承担一点责任，以原、被告分别承担80%、20%为宜。原告请求交通费1000元，原审法院酌情认定为500元，原告请求精神抚慰金5000元过高，以1000元为宜。被告已支付的医疗费，原告应按比例返还。原告误工费应当计算至原告第一次伤残评定之日，原告请求120天，原审法院予以支持，被告已支付的误工费应予兑除。原被告所花费鉴定费按责任比例分担。依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条之规定，判决：一、被告张振平赔偿原告张书杰误工费7652.16元（110.96元×120天×80%-3000元）、护理费5326.08元（110.96元×60天×80%）、住院伙食补助元128元（20元×8天×80%）、残疾赔偿金55875.2元（17461元×20年×20%×80%）、被抚养人生活费4323.2元（张瑞林10808元×5年×20%×80%÷4人、耿淑兰10808元×5年×20%×80%÷4人）、交通费400元（500元×80%）、精神抚慰金1000元，合计74704.64元；二、原告张书杰返还被告张振平医疗费2998.69元（14993.47元×20%）；三、鉴定费4100元，原告张书杰负担820元、被告张振平负担3280元，被告应支付原告580元；四、驳回原告张书杰与被告张振平的其它诉讼请求。以上一至三项，被告张振平支付原告张书杰72285.95元，于判决生效后十日内付清。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2423元，保全费1095元，合计3518元，原告张书杰负担703.6元，被告张振平负担2814.4元。
原审宣判后，被告张振平不服，向本院提起上诉，上诉请求撤销原判依法改判，改判上诉人不承担支付被上诉人72285.95元，一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。其上诉理由主要为：一、被上诉人不是上诉人雇佣的工人，事故发生时只有被上诉人在场，其操作的弯箍机是全封闭机械，需持证操作，被上诉人无钢筋工证、未经同意私自操作，发生伤害事故系自伤。一审开庭时上诉人申请原审法院现场勘验，原审法院未予勘验，仅凭被上诉人第一次起诉和第一次开庭时，上诉人的代理人所做答辩，以及被上诉人提交的录音资料作出双方具有雇佣关系的认定显失公平。上诉人的代理人未领会上诉人的意思，不了解案件情况做出的错误答辩，上诉人不予认可。被上诉人提交的录音中没有上诉人对雇佣关系的认可性语言，录音只体现出上诉人、被上诉人和作为中间人的案外人的谈话过程；二、本案之前被上诉人曾起诉过上诉人，在该案中上诉人于2015年4月申请重新鉴定（不是本案一审提到的2015年9月25日），当时双方共同选择青岛万方鉴定中心，上诉人缴纳了鉴定费用，在等待鉴定结果时，被上诉人撤回该案起诉。被上诉人撤诉的原因是该鉴定适用道路交通事故的标准，可能对其不利，被上诉人为等待新的职工工伤标准才撤诉。本案中，上诉人申请对被上诉人之伤按照第一次起诉时鉴定机构依据的道路交通事故的标准进行重新鉴定，在上诉人未到场选择鉴定机构的情况下，一审法院私自委托青岛正源鉴定司法中心鉴定，上诉人对此鉴定结果不认可；三、上诉人出于与被上诉人同村老乡的情况为其垫付14993.47元医疗费，该费用应全部返还。
被上诉人张书杰答辩称：上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一、在2015年5月29日庭审笔录中，上诉人明确认可雇佣被上诉人这一事实，开庭当天，上诉人的哥哥张振中和弟弟张振才在场旁听，也确认这一事实，笔录中上诉人表示：张书杰是跟随张振平干活，在干活过程中受伤，张书杰属于违章操作，应当承担责任，张振平已经支付张书杰14993.47元医疗费，受伤后支付误工费3000元。在被上诉人提供的录音和录像证据中，均可以证实被上诉人受雇于上诉人，且在从事雇佣活动过程中受伤这一事实；二、关于伤残鉴定，一审庭审中，上诉人申请重新鉴定。一审法院委托青岛正源司法鉴定所进行重新鉴定，上诉人上诉称一审法院私自委托鉴定没有依据，该鉴定所是上诉人与被上诉人共同到一审法院技术室选定的。在鉴定机构进行鉴定时，鉴定机构通知了双方，上诉人不到场是自己放弃权利，因此该鉴定结论应当采信；三、上诉人所主张的出于同村老乡的情况，垫付医疗费没有依据，且与被上诉人提交的录音证据不符，录音中上诉人要求被上诉人改病历，说是自己受伤，想通过农村合作医疗报销部分医疗费，被上诉人认为是骗保行为没有同意。
二审中双方均无新证据提交。
二审中上诉人认可与被上诉人是雇佣关系，雇佣被上诉人加工钢筋，涉案弯箍机系加工钢筋的机器。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案经调解未达成调解协议。
本院认为，本案的焦点问题是：一、被上诉人是否自伤；二、选择鉴定机构的程序是否合法。
关于焦点问题一、上诉人认可雇佣被上诉人加工钢筋，涉案弯箍机系加工钢筋的机器，因此被上诉人操作该机器显然属于从事雇佣工作。被上诉人在从事雇佣工作的过程中产生伤害，上诉人作为雇主应当承担相应责任。上诉人仅根据弯箍机的结构推论被上诉人系自伤，未提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人作为雇主应当依法承担受伤雇员的医疗费，上诉人支付被上诉人医疗费系履行赔偿责任的行为，且原审法院根据双方责任比例，调整了上诉人医疗费的承担数额，故上诉人该项上诉请求不成立，本院不予支持。
关于焦点问题二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，人民法院在当事人对鉴定机构协商不成的情况下，可以指定鉴定机构。上诉人主张未到场选择鉴定机构，一审法院私自委托鉴定机构的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人张振平的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1607元，由上诉人张振平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 冷 杰
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇