浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终623号
上诉人（原审被告）：绍兴汇同蓄电池有限公司。住所地：浙江省绍兴市三江西路*号。
法定代表人：袁锦康。
委托代理人（特别授权代理）：赵雪梅，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州银行股份有限公司杭州分行。营业场所：浙江省杭州市下城区仙林桥直街3号仙林大厦。
负责人：金建康，该分行行长。
委托代理人（特别授权代理）：陆中骐、周青，该分行员工。
原审被告：浙江越韩科技透气材料有限公司。住所地：浙江省绍兴袍江工业区马山镇宋家溇。
诉讼代表人：浙江越韩科技透气材料有限公司管理人。
原审被告：金兴全。
原审被告：金仙花。
上诉人绍兴汇同蓄电池有限公司（以下简称汇同公司）因与被上诉人温州银行股份有限公司杭州分行（以下简称温州银行杭州分行）及原审被告浙江越韩科技透气材料有限公司（以下简称越韩公司）、金兴全、金仙花金融借款合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第761号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月20日，温州银行杭州分行与越韩公司签订《温州银行非自然人借款合同》（以下简称原借款合同）一份，合同编号为903002014企贷字00146号，约定温州银行杭州分行向越韩公司发放贷款10000000元，期限自2014年5月20日至2015年5月20日，月利率为6‰，每月20日结息，到期利随本清。如贷款逾期，温州银行杭州分行有权计收罚息和复利，罚息利率为：借款利率水平上加收50%。不能按期支付利息的，按逾期贷款的罚息利率计收复利。2014年5月20日温州银行杭州分行依约发放贷款10000000元。2014年12月19日，温州银行杭州分行仅以贷还贷归还本金10000000元，尚欠利息合计247573.39元（暂计算至2015年1月19日）。2014年12月19日，温州银行杭州分行与越韩公司签订《温州银行非自然人借款合同》（以下简称借款合同），合同编号为903002014企贷字00452号，约定温州银行杭州分行向越韩公司发放贷款10000000元，用于偿还原借款合同项下的债务，期限自2014年12月19日至2015年9月19日，月利率为6.076‰,其他约定与原借款合同一致。2014年12月19日温州银行杭州分行依约发放贷款10000000元。上述信贷业务的担保情况如下：2014年5月15日温州银行杭州分行与汇同公司、金兴全、金仙花分别签订《最高额保证合同》二份，汇同公司、金兴全、金仙花为越韩公司与温州银行杭州分行在2014年5月15日至2015年5月15日签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额连带责任保证，担保的最高债权余额为11000000元，担保范围为：主合同项下债权本金、利息、逾期利息、逾期罚息、复利和温州银行杭州分行实现债权的费用等。因越韩公司未按时足额偿付温州银行杭州分行贷款利息，构成借款合同第7.1（8）条约定的违约情形，温州银行杭州分行依据借款合同约定向越韩公司宣布贷款提前到期，并督促汇同公司、金兴全、金仙花履行担保义务，但温州银行杭州分行债权至今尚未实现。另查明：2015年5月15日，浙江省绍兴市中级人民法院裁定受理申请人越韩公司的破产重整申请，并指定浙江中兴会计师事务所有限公司、浙江大公律师事务所为越韩公司管理人。2015年7月22日，浙江省绍兴市中级人民法院裁定确认：截止2015年5月15日，温州银行杭州分行对越韩公司享有的债权总额为10561145.70元。2015年3月12日，温州银行杭州分行诉至原审法院，请求判令：1、越韩公司立即清偿贷款本金10000000元及利息312403.12元（暂计算至2015年1月19日，此后利息按双方《非自然人借款合同》的约定另计至实际履行之日止），共计10312403.12元；2、越韩公司承担本案全部诉讼费用以及温州银行杭州分行实现债权的费用；3、汇同公司、金兴全、金仙花对越韩公司的第一、二项所列债务及费用在各自约定的最高债权余额11000000元范围内承担连带清偿责任。庭审过程中，温州银行杭州分行明确第一项诉讼请求为：越韩公司归还温州银行杭州分行本息合计10561145.70元。庭审结束后，温州银行杭州分行撤回第一、二项诉讼请求，并明确第三项诉讼请求为：汇同公司、金兴全、金仙花对越韩公司的10561145.70元债务承担连带清偿责任，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：温州银行杭州分行与越韩公司签订的《非自然人借款合同》，与汇同公司、金兴全、金仙花分别签订的《最高额保证合同》均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该院依法确认有效。各方均应恪守合约，诚实履行。温州银行杭州分行作为贷款人已按约发放贷款，但借款人越韩公司未能按约及时、足额支付利息，且已经进入破产重整程序，汇同公司、金兴全、金仙花应当按照合同约定及法律规定承担相应的担保责任。关于尚欠本息金额，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。（2015）浙绍破字第3-1号民事裁定书已确认，温州银行杭州分行的债权本息合计为10561145.70元。汇同公司、金兴全、金仙花作为担保人，应对借款人越韩公司的债务在合同约定的最高额内承担责任。汇同公司认为越韩公司有承担债务的能力，不应由其承担担保责任，于法无据，该院对其相关意见不予采纳。越韩公司、金兴全、金仙花经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利，不影响本案的审理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的解释》第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：汇同公司、金兴全、金仙花对越韩公司的债务本息10561145.70元承担连带清偿责任，并于判决生效后三十日内支付给温州银行杭州分行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83674元，财产保全申请费5000元，两项合计88674元，由汇同公司、金兴全、金仙花负担。
宣判后，汇同公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决程序违法，应当依法予以撤销。一审案件审理过程中，因越韩公司于2015年5月15日被绍兴市中级人民法院裁定受理破产，为便于统一处理越韩公司的债权，汇同公司向原审法院提交了管辖权异议的申请，但该院既未书面答复，也未在开庭中予以告知是否同意管辖权异议，严重侵犯了汇同公司的程序权利。而且，在温州银行杭州分行起诉后不久就向绍兴市中级人民法院申报债权，并于2015年7月24日得到绍兴市中级人民法院（2015）浙绍破字第3-1号民事裁定书的确认，因此汇同公司在原审中提出温州银行杭州分行的本案诉讼属于重复诉讼，要求原审法院驳回诉讼请求。但在原审判决后，汇同公司才了解到温州银行杭州分行撤销了对越韩公司的诉讼请求。但不知温州银行杭州分行是何时撤销对越韩公司的诉讼，原审是什么时候裁定同意撤销。根据相关法律规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。原审接到温州银行杭州分行变更诉讼请求的申请后，应重新指定答辩期间，重新开庭审理。原审未履行法定程序，剥夺了汇同公司的权利，严重损害了汇同公司的知情权，存在严重程序错误。二、温州银行杭州分行庭审结束后变更诉讼请求属于严重程序违法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据中的若干规定》第三十五条之规定，当事人增加、变更诉讼请求或提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。温州银行杭州分行未在举证期限内变更诉讼请求，在程序上已产生不能对诉讼请求进行变更的法律后果。因此，原审同意变更诉讼请求，是对程序规则的重大违反。三、温州银行杭州分行对汇同公司的担保责任主张事实不清、证据不足。原审中，温州银行杭州分行要求汇同公司按10561145.70元承担担保责任。绍兴市中级人民法院已裁定温州银行杭州分行对越韩公司的破产债权成立，裁定书已发生法律效力。根据担保法及相关司法解释的规定，温州银行杭州分行应当在破产终结后就未受偿部分债权向保证人进行主张。目前破产企业尚未破产终结，温州银行杭州分行对于主债权可获得的清偿数额尚不明确，因此担保数额也不明确。根据2002年11月22日最高人民法院《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（2012民二他字第32号），向保证人主张权利的方式包括提起诉讼。对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。根据以上答复内容，在破产债权申报的情况下，人民法院应当在判令保证人承担担保责任的金额中扣除温州银行杭州分行在破产债权申报过程中所获得清偿的数额。而目前在破产程序尚未终结的情况下，原审对温州银行杭州分行在破产程序中所应得的金额尚不清楚，不能判定汇同公司承担担保责任的具体数额。因此，温州银行杭州分行的诉讼请求主张事实不清，证据不足。四、温州银行杭州分行存在重复诉讼的情况，应当依法驳回。温州银行杭州分行既申报破产债权，又提起本案诉讼，且诉讼标的相同，属于同一案件。根据相关规定，当事人重复起的应裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。本案虽然在破产受理之前立案，但因破产案件的裁定书已发生法律效力，温州银行杭州分行无须再在一审法院重复诉讼。五、遵从程序正义，减少诉累，保护各方当事人的合法权利。原审在确认温州银行杭州分行的债权已得破产裁定支持并已生效的事实时，应驳回温州银行杭州分行的诉讼请求，并要求其就破产案件中不足清偿部分另行向汇同公司追偿，或者判决中明确担保人在破产终结后承担担保责任。这样既尊重了已生效裁定，同时保护了汇同公司的利益，也未给温州银行杭州分行增加诉累。原审径行判令汇同公司承担担保责任，仅考虑了债权人利益，未考虑到担保人的合法权利和社会利益。现上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回温州银行杭州分行的诉讼请求，一、二审诉讼费用由温州银行杭州分行承担。
被上诉人温州银行杭州分行答辩称：1、温州银行杭州分行起诉程序合法，不存在重复诉讼。温州银行杭州分行于2015年3月12日向原审法院起诉，2015年5月15日绍兴市中级人民法院裁定受理主债务人越韩公司的破产重整申请。起诉在先，破产在后，且温州银行杭州分行在绍兴市中级人民法院对主债务人的债务金额明确以后，对主债务人提出了撤销其诉讼请求的申请。2、温州银行杭州分行在庭审结束后减少诉讼请求，未增加汇同公司的负担和还款义务，且并未违背该案的基础事实和提出诉讼请求的初衷。温州银行杭州分行与汇同公司签订的最高额保证合同中，汇同公司应承担的连带责任担保的金额为1100万元，故温州银行杭州分行因主债务人已破产且破产债权明确后，对其撤诉，且要求汇同公司按照10561145.70元在其签订的最高额保证合同金额内承担担保责任，并未加大汇同公司的责任，且符合该案的基本事实。3、温州银行杭州分行要求汇同公司承担的担保责任事实清楚，依据成分。2014年5月15日，温州银行杭州分行与汇同公司签订《最高额保证合同》一份，约定温州银行杭州分行为主债务人越韩公司与温州银行杭州分行在2014年5月15日至2015年5月15日签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额连带责任保证，担保的最高债权余额为1100万元。且温州银行杭州分行与主债务人债权发生期间都在汇同公司担保期间之内，根据担保法及破产法的规定，如主债务人已破产，温州银行杭州分行有权向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。4、温州银行杭州分行已充分考虑汇同公司的难处，并予以了适当减免汇同公司的义务。根据担保法及破产法的规定，债权人如要求担保人就主债务人破产受理之后产生的利息要求承担担保责任的，法院应予支持。汇同公司在本案中应承担的担保金额为1100万元，而温州银行杭州分行仅要求其就确定的主债务金额10561145.7元承担担保责任，已缩减其40余万担保责任。故综上所述，汇同公司要求驳回温州银行杭州分行的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求二审驳回汇同公司的上诉请求。
原审被告越韩公司、金兴全、金仙花均未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，汇同公司向本院提交管辖权异议申请书一份，拟证明在一审开庭之前汇同公司对本案提出管辖权异议，但一审法院并未作出相应裁定，违反程序。经质证，温州银行杭州分行对真实性无异议。本院认为，汇同公司在一审期间曾提出管辖权异议，对该份证据的真实性予以确认。
温州银行杭州分行、越韩公司、金兴全、金仙花均未向本院提交证据。
经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。本案中，温州银行杭州分行在原审判决之前自愿放弃对越韩公司的诉讼请求，符合法律规定。同时，在（2015）浙绍破字第3-1号民事裁定书确认温州银行杭州分行的债权本息合计10561145.70元后，鉴于温州银行杭州分行已放弃对越韩公司的诉讼请求，温州银行杭州分行并不存在对越韩公司重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件时，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。本案中，汇同公司、金兴全、金仙花作为担保人，应对借款人越韩公司的债务在合同约定的最高额1100万元内承担责任，原审判决汇同公司、金兴全、金仙花对越韩公司的债务本息10561145.70元承担连带清偿责任，依据充分。鉴于温州银行杭州分行已向人民法院申报债权，如果温州银行杭州分行在债务人破产程序中可以分得财产，则该部分财产应当在汇同公司、金兴全、金仙花的责任承担中予以扣除，但此并不影响汇同公司、金兴全、金仙花应对越韩公司的债务本息10561145.70元承担连带清偿责任。另根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条之规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼继续进行。本案中，汇同公司虽向原审法院提出管辖权异议，要求将本案移送至绍兴市中级人民法院集中管辖，但汇同公司并非系在提交答辩状期间提出，且在温州银行杭州分行起诉之后，绍兴市中级人民法院才裁定受理主债务人越韩公司的破产重整申请，故在越韩公司管理人接管债务人的财产后，本案由原审法院继续进行审理，符合法律规定，原审法院未对管辖权异议予以审查并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，汇同公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83674元，由绍兴汇同蓄电池有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年四月十四日
书 记 员 边 佳 宁