安徽省合肥市瑶海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）瑶刑初字第00238号
公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
被告人国某，男，1975年7月9日出生，汉族，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月11日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年10月17日经合肥市瑶海区人民检察院批准，由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人李涛，安徽金榜律师事务所律师。
被告人李某，女，1979年9月25日出生，汉族，农民。因本案于2013年9月12日被合肥市公安局新站分局取保候审。
合肥市瑶海区人民检察院以瑶检刑诉（2014）74号起诉书指控被告人国某、李某犯非法经营罪，于2014年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。2014年6月3日，合肥市瑶海区人民检察院以核实证据需要补充侦查为由，建议延期审理，本院决定延期审理，7月3日恢复审理，并于2014年7月11日再次公开开庭审理了本案。合肥市瑶海区人民检察院指派检察员张琼出庭支持公诉，被告人国某及其辩护人李涛、被告人李某到庭参加诉讼。经合肥市中级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年3月，被告人国某、李某夫妇未办理药品经营许可证，二人持写有“收药、医保刷卡”字样的纸板到本市瑶海区五里井菜市场摆地摊收购药品，后集中卖给汪某（另案处理），汪某再向外销售。自2012年3月至案发，汪某从被告人国某、李某处共计收购677451元药品。2013年9月11日，公安机关在被告人国某、李某住处将其抓获，现场查获各类药品75种共计1388盒、自制收药纸板、药品清单等物品。其中48种药品计1188盒价值51867.92元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人国某、李某的供述，证人汪某、郑某的证言、搜查笔录、辨认笔录、扣押单、药品、扣押清单、银行帐、照片、药品清单、银行卡、证明、扣押物品清单、情况说明、户籍证明、归案经过、价格证明、汪某的询问笔录、交易明细等证据。公诉机关认为被告人国某、李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，属情节特别严重。
被告人国某、李某均辩称，汪某支付的款项中，有90000元是汪某归还的借款，还有三十多万元是帮助老乡“小军”卖药品给汪某的货款。
辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名不持异议，但被告人不构成情节特别严重。被告人非法经营的数额只有三十万元左右，被告人自愿认罪，希望法庭在量刑时予以考虑。
经审理查明，自2012年3月，被告人国某、李某夫妇在未办理药品经营许可证的情况下，由被告人国某在纸板上写上“收药、医保刷卡”字样，并持该纸板到合肥市瑶海区五里井菜市场摆地摊，收购以治疗高血压、糖尿病、心血管病类为主的药品。被告人李某有时陪同被告人国某一起收药。被告人国某、李某将收到的药品存放在合肥市瑶海区电机厂宿舍X栋XX室其住处，在积攒到一定数量后，加价卖给汪某（另案处理），汪某收到药品后，将钱款打入以李某名字开设的银行卡内，该银行卡由被告人李某保管。自2012年3月至案发，汪某通过银行卡共支付给被告人国某、李某677451元。其中50000元系汪某归还的借款，其余627451元系汪某向被告人国某、李某收购药品的货款。
2013年9月11日，公安机关在被告人国某、李某住处将其二人抓获，现场查获各类药品75种共计1388盒、自制收药纸板、药品清单等物品。其中48种药品计1188盒价值人民币51867.92元。
上述事实，有以下证据证实，
一、书证
1、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实公安人员对被告人国某、李某住处进行了搜查，查获了大量的药品，并予以扣押。
2、价格证明，安徽省第二人民医院出具的证明，证实了被扣押的75种药品中48种药品在该医院的零售价。
3、银行帐、银行卡、交易明细，证实汪某通过银行卡共支付给被告人国某、李某677451元。
4、证明、情况说明，合肥市食品药品监督管理局出具的证明，证实被告人国某、李某未办理过《药品经营许可证》；公安机关出具的情况说明，证实从国某、李某处收药的“小吴”、“小安”以及卖药给国某、李某的人员不能确定真实身份，无法核实；被告人国某、李某供称与汪某的交易中，有三十多万元属帮助“小军”卖给汪某药品的价格，但“小军”的身份信息、联系方式无法核实。
5、户籍证明、归案经过，证实被告人国某、李某系被抓获归案，两被告人犯罪时已成年。
二、证人证言
1、证人汪某的证言，证实他去年从国某处购买了六七十万元的药品，他自己开车去国某家取，药款他从建设银行转账到李某的账户上。他到国某那里拿收购的药品时，从国某处周转借了几次钱，大概总共五万块钱，后在付药钱时通过转账还了。
2、证人郑某的证言，证实他在安徽省第二人民医院药学部工作，从被告人国某、李某处查扣的药品属于处方类和常规类药品。其中48种在他们医院有销售，可以提供零售价，27种在他们医院没有销售，不能提供零售价。
三、被告人供述
1、被告人国某的供述，供认他2010年至今一直在合肥收药、卖药。他专门制作一个牌子，牌子上写“收药”、“医保刷卡”，每天早上7、8点钟到五里井菜市，收到11点半左右回家，下午不去。李某有时候抱着孩子和他一起看摊。一些老人家里吃不完的药卖给他，一般按照市场价的70%收购，卖给姓安、姓汪、姓吴的男子，每盒药他能赚一元到五毛。姓汪的男子一般指定收药的品种和价格，主要是治疗心脏病、糖尿病、高血压的药物。他收到后放在家里，姓汪的去拿，过两天把钱打到他建设银行的银行卡上。银行卡是用他老婆李某身份证办的，由李某保管。从2012年3月至今，姓汪的往他建设银行的银行卡打的钱大概60万左右是购买药品的货款，其余是姓汪的还的借款，大概5、6万左右。银行卡里一半钱是他帮老乡“小军”卖药给汪某的货款，他自己卖的有30多万元。2013年9月1日，汪某给他一份“销货清单”，让他按照“销货清单”准备药品。他按照清单收购了大部分放在家里，大概总价10000元左右。总共挣了五万多元，他自己获利二、三万元。
2、被告人李某的供述，供认2012年4月到2013年9月，她和老公国某一起拿着收药的牌子，到她家附近的五里井菜市摆摊收药，然后每盒加价五毛到一元卖给姓汪的和姓吴的。姓汪的拿到药后的几天，把钱打到她的银行卡上，姓吴的直接付现金和打欠条。她有时抱着小孩陪老公国某一起收药，有时国某一个人去菜市场收药。姓汪的打钱后，她去银行取钱。他们卖的药有一半是帮老乡“小军”卖的。到现在挣了五万多元，都用在日常生活中了。
以上证据已经当庭举证、质证，能够相互印证，可以认定。
本院认为，被告人国某、李某违反国家对药品的管理规定，在无经营许可证的情况下，非法收购并贩卖药品，共计价值679318.92元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控两被告人非法经营构成情节特别严重，无法律依据，不予支持。辩护人对此提出的辩护意见成立，本院予以采纳。两被告人提出汪某支付的款项中，有90000元是汪某归还的借款的辩解意见，经查，证人汪某证实他通过银行卡支付给被告人的677451元中，有50000元系归还的借款。该50000元不应计入两被告人非法经营的数额。被告人提出还有借款40000元，查无证据证实，该辩解意见不能成立，不予采信。被告人提出其经营的数额中，有300000元多是帮助老乡“小军”卖药品给汪某的货款的辩解意见，辩护人提出被告人非法经营的数额只有三十万元左右的辩护意见，经查，被告人国某、李某均供认卖给汪某的药品中，有一半是帮助老乡“小军”卖的，但两被告人又不能提供“小军”的姓名、住址等具体信息，无法予以核实，且即使被告人系帮助老乡卖药品给汪某，也属被告人非法经营。故该辩解意见及辩护意见不能成立，不予采信。在共同犯罪中，被告人国某积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人李某参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人国某、李某归案后如实供述主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。被告人国某、李某系初犯，又可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人国某具有以上法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人李某与被告人国某系夫妻关系，且有未成年子女需要抚养，适用缓刑没有再犯的危险，依法可以适用缓刑。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第二十五条第一款。第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人国某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2016年9月10日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、对查扣在案的药品，予以没收；对被告人的非法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴明霞
代理审判员 张立群
人民陪审员 王 慧
二〇一四年八月八日
书 记 员 胡小涛
附件：本判决所引用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。