吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民一终字第250号
上诉人（原审被告）：长春市金艺建筑装饰设计工程有限公司，住所地：长春市长双公路7公里处。
法定代表人：金文君，经理。
委托代理人：韩平，北京市丁德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长春净月潭旅游经济开发区对外经济贸易有限责任公司，住所地：长春市长大公路8公里处。
法定代表人：谢飞，经理。
委托代理人：李江伟，吉林承德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春市凯旋门清真饮食有限责任公司，住所地：长春市宽城区上海路19号。
法定代表人：许永成，经理。
委托代理人：齐晶，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金文君，男，1973年10月4日生，汉族，住浙江省温岭市。
被上诉人（原审被告）：毛军勇，男，1966年9月23日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：葛莘，男，1968年4月8日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：长春净月潭旅游经济开发区经贸发展局，住所地：长春净月潭旅游经济开发区。
被上诉人（原审被告）：王连华，女，汉族，住长春市。
原审被告：谢飞，男，1971年7月9日生，汉族，住长春市西中华小区。
委托代理人：柴兴国，长春市东风法律服务所法律工作者。
上诉人长春净月潭旅游经济开发区对外经济贸易有限责任公司（以下简称净月外贸公司）、上诉人长春市金艺建筑装饰设计工程有限公司（以下简称金艺公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2001）绿民经初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金艺公司委托代理人韩平，上诉人净月外贸公司委托代理人李江伟，被上诉人长春市凯旋门清真饮食有限责任公司（以下简称凯旋门公司）委托代理人齐晶、原审被告谢飞代理人柴兴国到庭参加诉讼，被上诉人金文君、毛军勇、王连华、葛莘、长春净月潭旅游经济开发区经贸发展局（以下简称净月经贸局）经传票传唤均未到庭。本案现已缺席审理终结。
凯旋门公司一审诉称：原告凯旋门公司与被告金艺公司签订了《凯旋门肥牛海鲜大世界装饰工程合同》，约定价款为人民币600万元及其他事项，被告由于多次违约，不按期交工，导致原告蒙受了经济损失，合同的保证人及金艺公司的出资人亦应承担相应的连带责任。故原告请求判令：1、被告返还原告工程款1837098.04元及同期银行存款的最高利息，自2001年2月5日起诉时至给付止；2、被告承担违约金4010000.00元；3、请求判令各被告共同承担连带清偿责任共计5847098.04元；4、解除原、被告签订的装饰工程合同；5、案件受理费、保全费、律师代理人由被告承担。
金艺公司一审辩称：原告所述与事实不符，原告向公安机关报案，被告法人在公安机关审讯，原告的合同是被告在拘留期间签订的，另外本案不属于法院管辖应驳回起诉，原告单方进行委托评估，没有征得金艺公司同意。
金艺公司一审反诉称：我方与原告签订了合同后，原告不按照合同约定向我方拨付款项，导致停工，而且制造停水停电，通过宽城公安分局扣押我公司代表人金文君，强迫其签订了几份协议，并非法占有我公司的灯具及凌志牌轿车等财产，故我公司提出反诉请求：1、凯旋门公司返还我公司垫付的工程款290万元及利息；2、凯旋门公司承担违约金100万元；3、要求凯旋门公司赔偿因停工、窝工给反诉人造成的经济损失50万元及利息；4、要求被反诉人凯旋门公司承担因其制造假案，导致反诉人债权凭证丢失造成的债权损失50万元；5、要求被反诉人凯旋门公司赔偿非法占有反诉人的灯具1000套、凌志牌轿车及利息；6、要求被反诉人凯旋门公司赔偿非法占有反诉人的30万元及利息；7、要求被反诉人凯旋门公司返还非法占有反诉人的11.8万元及利息。以上共计664.8万元及利息。
凯旋门针对金艺公司反诉辩称：被告的反诉已经超过了举证期限，且没有事实和法律依据，应予驳回。
金文君针对凯旋门公司的起诉和金艺公司的反诉答辩：凯旋门公司违约在先，我方的证据有原告方的签字，我方不应承担出资不到位的责任，注册资金已经到位了。
净月外贸公司、毛军勇、王连华、谢飞、葛莘、长春净月潭旅游经济开发区经贸发展局一审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
一审法院审理查明，凯旋门公司与金艺公司于1999年12月8日签订了《凯旋门肥牛海鲜大世界装饰工程合同书》，合同书约定：原告将凯旋门肥牛海鲜大世界装饰工程承包给被告，装饰工程总面积约为6400平方米。承包方式为包工包料，工期为99年12月18日至2000年4月30日，正负10日内。工期共计134天，工程价款人民币600万元。含被告垫付的工程款100万元在内。合同还约定，如原告责任影响被告施工进度，原告承担被告停工期间的人工费，工期顺延；如被告不能按照合同约定的工期交付（原告同意延期的除外），每延迟一天，按照工程总价款的千分之五支付违约金，并额外处罚人民币100万元整。合同签订后，被告组织施工，未按期完工，原告先后九次预付工程款400000元，被告从原告处借款1295077元，到2000年9月12日，被告仍然没有完工。被告给原告出具承诺书，承诺于2000年10月30日前完工，如果工期拖欠，每天赔付2万元整，2000年11月22日，被告金艺公司又承诺将工程款改为550万元，超出的部分由金艺公司承担，并承诺在25日内竣工，如果超出此工期，每天赔付被告5万元的损失费直至竣收验收，2000年11月29日，原告与被告金艺公司签订协议，竣工日期为12月23日，拖欠一天赔偿2万元直至验收竣工。被告王连华作为保证人承担连带责任。到期后，金艺公司仍未按期交工，故此凯旋门公司诉至一审法院。一审法院受理后，委托吉林省工程预决算审查事务所对凯旋门肥牛海鲜大世界装饰工程造价进行了鉴定，鉴定结果为该装修工程造价为3899725元。另查明，金艺公司是1997年11月14日成立的有限责任公司，公司的股东为：金文君（应出资330万元）、毛军勇（应出资82万元）、净月外贸公司（应出资138万元），净月外贸公司是于1997年7月30日成立的有限责任公司，公司股东为长春净月潭旅游经济开发区项目引进开发管理办公室（应出资60万元）、谢飞（应出资30万元）、葛莘（应出资10万元）。上述二公司实收资本都是0。凯旋门公司要求金文君、毛军勇、净月外贸公司、谢飞、葛莘、净月经贸局承担出资不到位的法律责任，王连华承担连带保证责任。
一审法院认为：（一）原、被告之前签订的装饰工程合同，被告金艺公司给原告出具的两份承诺书及协议书是双方真实意思表示，合法有效。特别是金艺公司因工期延误给原告出具的两份承诺书及协议书，应视为对此前合同的补充协议，应当认定为有效；（二）解除原告与被告金艺公司签订的《凯旋门肥牛海鲜大世界装饰工程合同》。《中华人民共和国合同法》第九十三条一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”原告要求解除合同及补充协议，被告金艺公司在庭审中明确表示同意解除，故应予解除；（三）金艺公司违约，应承担违约金3546000元。原告与被告金艺公司签订的装饰合同是双方真实意思表示，合法有效。双方应当按照合同的约定履行义务。按照合同的约定，被告最后交工日期应为2000年5月10日，后来被告又承诺竣工日期，在此期间内，被告未能按合同的约定竣工，足以证明被告金艺公司违约，被告违约应当按照合同约定承担违约责任，每延误一天，按照工程总造价的0.5‰支付违约金，从2000年5月10日起至2000年9月12日，按照0.5‰计算，每天的违约金为3000元，计366000元，按照合同约定，违约处罚金100万元，按照被告2000年9月13日承诺，2000年10月30日完工，逾期每天赔付2万元，到2000年11月2日，计32天，共计64万元。按照被告2000年11月2日的承诺，25日内竣工，逾期每天赔付5万元，到2000年11月29日，计2日，共10万元。2000年11月29日双方又签订了协议，竣工日期为2000年12月23日，到原告立案时的2001年3月8日，共计72天，计144万元。以上总计3546000元。原告与被告金艺公司签订的装饰工程合同约定工程的总造价为600万元，后被告金艺公司承诺的工程款为550万元，原告一共给付工程款及借款共计5295077.70元，本院委托工程造价为3899725元，被告应返还工程款1396352.79元，关于原告要求利息的诉讼请求，由于原、被告双方之间一直有纠纷，被告金艺公司一直未将该工程竣工，无法确定返还工程款的数额，故对原告要求给付利息的请求本院不予支持。原告要求被告金文君、净月外贸公司、毛军勇、谢飞、葛莘、净月经贸局承担连带责任的请求，庭审中，原告变更为出资不到位的法律责任，从原告所提供的工商简表中注明的实收资本为0说明了被告金文君、净月外贸公司、毛军勇、谢飞、葛莘、净月经贸局的股东注册资本没有到位。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中所规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向股东足额缴纳外，还应当向按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第22条第2款规定“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应当依法予以支持”。从以上规定可以看出，金文君等六被告未按照公司章程中所规定的各自的认缴出资额缴纳出资，他们除应当向公司足额缴纳出资外，还应当向已经按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。被告金艺公司解散后，其财产不足以清偿债务时，被告金文君、净月外贸公司、毛军勇、谢飞、葛莘、净月经贸局在未缴出资范围内对被告金艺公司的债务承担连带责任。原告要求被告王连华承担保证连带责任的请求，因被告王连华在原告与被告金艺公司于2000年11月29日签订的协议书上签字承诺承担连带责任，故被告王连华应当承担连带责任；（四）驳回反诉原告金艺公司的反诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。反诉原告金艺公司要求反诉被告支付为其垫付的工程款290万元及利息的请求，因其所提供的证据不足以证明其垫付了工程款290万，故该项诉讼请求本院不予支持。要求反诉被告支付违约金100万元的诉讼请求，因在合同的履行过程中，是反诉原告违法了合同的约定，未按约定工期交工，故该项诉讼请求本院不予支持。反诉原告的其他的诉讼请求，因其均未能提供相应的证据加以证明，故本院不予支持。被告净月外贸公司、毛军勇、谢飞、葛莘、净月经贸局经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃诉讼权利，所引起的法律后果责任自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条之规定，经2011年绿园区法院第49次审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告长春市凯旋门清真饮食有限责任公司与被告长春市金艺建筑装饰设计工程有限公司签订的凯旋门肥牛海鲜大世界装饰工程合同及补偿协议；二、被告长春市金艺建筑装饰设计工程有限公司返还原告长春市凯旋门清真饮食有限责任公司工程款1396352.70元；三、被告长春市金艺建筑装饰设计工程有限公司给付原告违约金3546000元；四、被告金文君（未出资330万元）、长春净月潭旅游经济开发区对外经济贸易有限责任公司（未出资138万元）、毛军勇（未出资82万元）、谢飞（未出资30万元）、葛莘（未出资10万元）、长春净月潭旅游经济开发区经贸发展局（未出资60万元）在未缴出资范围内承担连带责任；五、被告王连华承担连带责任；六、驳回原告的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告长春市金艺建筑装饰设计有限公司的反诉请求。案件受理费52730元由原告承担5730元，被告长春市金艺建筑装饰设计有限公司承担47000元，反诉费29168元由反诉人长春市金艺建筑装饰设计有限公司承担。
宣判后，金艺公司不服上诉称：1、应支持金艺公司反诉请求，凯旋门公司应支付金艺公司工程款290万元；2、金艺公司不欠工程款，不应承担违约金；3、一审法院鉴定程序违法。
凯旋门公司针对金艺公司上诉答辩称：我方有理由要求对该案恢复审理，金艺公司存在违约，一审判决违约金按照合同约定计算合理。在金艺公司、净月外贸公司工商档案中记载，金艺公司、净月外贸公司各股东未出资，各股东列为主体合理。关于工程造价，2001年我方向法院提出了关于申请未完工程进行委托鉴定，法院依法委托鉴定，当时民诉法没有规定必须由双方当事人共同委托鉴定，且鉴定结果也通知了当事人。原审认定事实清楚，应予维持。
净月外贸公司针对金艺公司上诉答辩称：金艺公司与凯旋门公司工程纠纷与我方无关，他们之间的纠纷受合同法调整，至于金艺公司股东是否出资到位受公司法调整，各股东不应列为本案当事人。
谢飞针对金艺公司上诉答辩称：将我列为案件主体错误，谢飞是净月外贸公司股东，不应追加为原审被告。
净月外贸公司上诉称：原审认定金艺公司实收资本为零，净月外贸公司未出资额为138万，认定事实不清，证据不足，上诉人及其股东不应承担连带责任。
凯旋门公司针对净月外贸公司上诉答辩称：原审适用公司法正确，净月外贸公司出资额工商档案中记载与股东大会决议不相符，应以股东大会决议为准，一审法院判决各股东承担责任正确，请求维持原判。
金艺公司针对净月外贸公司上诉答辩称：同意净月外贸公司上诉意见。
谢飞针对净月外贸公司答辩称：我是金艺公司股东的股东，和本案审理的工程款纠纷法律关系不相符，一审认定出资不足没有法律依据。
被上诉人金文君、毛军勇、王连华、葛莘、净月经贸局经传票传唤均未到庭、亦未提交书面答辩意见。
除一审法院审理查明案件事实外，本院二审另查明：
1、1999年12月8日《长春市金艺建筑装饰设计工程有限公司章程》第四条规定“公司注册资本为人民币550万元”，第五条规定：“净月外贸公司出资50万，占公司注册资本额的9%；金文君出资418万，占公司注册资本额的76%；毛军勇出资82万，占公司注册资本的15%”；
2、二审中，金艺公司自认收到凯旋门公司向其支付工程款及借款共计人民币5295077.70元；
3、金艺公司上诉主张凯旋门公司给付290万元工程款，但未交纳相应上诉费用。
4、二审中，净月外贸公司提供了一份长春市工商局行政管理局净月分局出具的《关于﹤工商企业登记情况简表﹥的说明》，证明吊销企业登记情况以该企业当时工商注册档案为准，工商注册档案中验资报告说明我公司股东均已出资到位。
凯旋门公司质证认为：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，按照说明的说法，股东出资到位要以工商档案为准，但是工商档案没有反映股东出资的原始客观证据。
金艺公司、谢飞质证认为：对证据的真实性及证明问题无异议。
本院认为：1、金艺公司应返还工程款1396352.70元。原审法院于2001年3月23日将其委托吉林省工程预决算审查事务所作出的金艺公司已完工程造价鉴定报告向金艺公司送达，履行了告知义务。金艺公司收到报告直至该案件2009年6月2日恢复审理并未对鉴定报告结论提出异议，也亦未申请重新鉴定，且现今金艺公司已完工程已不具备重新鉴定条件，原审法院依据该份鉴定报告认定金艺公司已完工程造价为3899725.00元并无不当。二审期间，金艺公司自认收到凯旋门公司工程款和借款共计5295077.7元，故原审法院认定金艺公司返还凯旋门公司工程款1396352.70元正确。金艺公司虽然上诉主张凯旋门公司给付其290万工程款，但其并未交纳相应的上诉费用，本院按其自动撤诉处理；2、关于金艺公司主张其不应承担违约金问题，因金艺公司违约行为造成工程迟延一年仍未竣工，导致凯旋门公司不能按时接收房屋，造成巨大营业损失，且金艺公司二审要求对违约金酌减至应返还工程款的百分之三十，并无法律依据，故本院对金艺公司此上诉主张不予支持；3、关于净月外贸公司主张净月外贸公司及其股东不应承担连带责任问题。首先，因凯旋门公司针对金艺公司财务报表1998年期末余额与1999年期初余额不一致问题对金艺公司财务报表的真实性以及金艺公司股东是否真实出资提出合理怀疑，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第21条之规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”之规定，金艺公司及其各股东针对凯旋门公司的合理怀疑未提供出股东原始入账凭证作为公司资本到位的证明，金艺公司股东应承担举证不能的责任，承担未履行出资到位的责任。又依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，金文君、毛军勇、净月外贸公司应在未出资本息范围内对金艺公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；其次，对于金文君、毛军勇、净月外贸公司未出资数额认定问题。依据《中华人民共和国公司法》第27条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额……”的规定以及金艺公司章程，金文君、毛军勇、净月外贸公司应分别在418万、82万、50万的未出资本息范围内对金艺公司所欠凯旋门公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。原审法院在金艺公司未进行解散和清算的情况下，直接依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第22条第2款规定认定金文君、毛军勇、净月外贸公司分别在330万、82万、138万在未缴出资范围对金艺公司债务内承担连带责任不当，应予纠正；第三、因净月外贸公司等金艺公司三股东系在未出资本息范围对金艺公司所欠凯旋门公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，因此凯旋门公司在未能证明金艺公司及其净月外贸公司等三股东均无能力清偿金艺公司债务的情况下，就直接要求净月外贸公司的股东谢飞、葛莘、净月经贸局承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，故本院对凯旋门公司要求净月外贸公司股东谢飞、葛莘、净月经贸局在未出资范围内承担连带责任的主张不予支持。原审判决谢飞、葛莘、净月经贸局在未缴出资范围内承担连带责任不当，应予纠正。
综上，一审判决对部分案件事实认定错误，适用法律不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长春市绿园区人民法院（2001）绿民经初字第77号民事判决第一、二、三、五、七项；
二、撤销长春市绿园区人民法院（2001）绿民经初字第77号民事判决第四、六项；
三、上诉人长春净月潭旅游经济开发区对外经济贸易有限责任公司、被上诉人金文君、被上诉人毛军勇分别在未出资额50万、418万、82万本息范围内对长春市金艺建筑装饰设计工程有限公司所欠长春市凯旋门清真饮食有限责任公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；
四、驳回被上诉人长春市凯旋门清真饮食有限责任公司其他诉讼请求。
上诉人长春市金艺建筑装饰设计工程有限公司已交纳的二审案件受理费46339.00元和上诉人长春净月潭旅游经济开发区对外经济贸易有限责任公司二审案件受理费17220.00元，自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周更男
代理审判员 王晓艳
代理审判员 李 迪
二〇一二年十二月二十五日
书 记 员 徐 锐