江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终798号
上诉人（原审原告）：陈艳梅，女，1985年9月20日出生，汉族，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：王凯，男，1986年1月23日出生，汉族，住江苏省东台市，系上诉人丈夫。
被上诉人（原审被告）：上海睿雅实业有限公司，住所地上海市闵行区合川路3136号9幢四层B区，统一社会信用代码91310000551536100A。
法定代表人：郑晓雯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐艳敏，上海申浩律师事务所律师。
上诉人陈艳梅因与被上诉人上海睿雅实业有限公司（以下简称睿雅公司）网络购物合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初4911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
陈艳梅上诉请求：（1）撤销一审民事判决；（2）睿雅公司退还购物款1726；（3）睿雅公司支付十倍赔偿款；（4）睿雅公司承担一审二审诉讼费用。理由如下:
（一）一审法院认定事实错误，适用法律错误。（1）一审法院认为，“卫生部2008年第12号公告所依据的是《食品卫生法》和《新资源食品管理办法》，而《新资源食品管理办法》已于2013年10月1日起被度止，不再使用新资源食品一词，改称为新食品原料，因此，《新资源食品管理办法》在本案中不予适用”。但涉案产品适用何种法律，一审法官却没有提出。一审法院忽略了最关键的一点:卫计委是将《新资源食品管理办法》修订为《新食品原料安全性审查管理办法》，并非废而不用。2013年10月1日之前卫生部公告的新资源食品现已经更名为新食品原料，并且，卫生部对于能转换为普通食品原料的新资源食品名单，也是有明确公告的，其中并不包括叶黄素酯。因此，卫生部2008年对叶黄素酯的公告依然是合法有效的。叶黄素酯现阶段仍然属于新食品原料(新资源食品)，就应该适用《新食品原料安全性审查管理办法》。（2）一审法院的判决中将国家卫生计生委的公告定性为推荐性公告，认为卫生部对叶黄素酯的每日食用量的限制是建议指标，这是毫无法律依据的。该错误的定性，直接导致整个判决对上诉人合法权益的丧失。具体理由如下:根据《新食品原料安全性审查管理办法》第19条，食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。根据《食品安全法》第25条食品安全标准是强制执行的标准。第92条进口的食品应当符合我国食品安全国家标准。第97条进口的预包装食品的中文标签应当符合我国有关法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求。第26条食品安全标准应当包括下列内容:对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求;第34条禁止生产经营下列食品:其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品。以上法规说明新食品原料(新资源食品)叶黄素酯的使用，应当符合卫生部的相关公告。卫生部对于叶黄素酯的日食用量作出了明确规定为小于等于12mg/天。并且，这个规定是强制性的规定，并非如一审法官所言，属于推荐性的规定。（3）被上诉人在一审中提到的出入境检验检疫证书，以及一份网上下载的一审判决书，该证据并不能证明涉案食品是符合我国食品安全标准的。（4）一审中，被上诉人提交了标签本案凭条，该凭条的内容中既没有涉及到产品食用量的备案内容，也没有加盖国家部门的公章，有的仅是被上诉人自己的公章，是不能作为有效证据使用的。更不能证明涉案产品标签上的食用量是合法的。（5）上诉人提供网络下载类似案例打印件两份，证明获得了出入境证书的问题进口食品太多了，证明被上诉人所提出获得出入境证书都是符合我国食品安全标准是谬论。《人民法院报》2015年04月04日曾刊发《新资源食品标识不可任性》的文章，报告了与涉案食品具有同类违法情形之食品不符合食品安全的标准，各地人民法院也有多份判决生效.均认定同类产品经营者应当承担退一赔十的责任。（6）一审法官称上诉人每日食用两片不适应，应提交有效证据证明，这明显与《食品安全法》和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中惩罚性赔偿并不以人身伤害为前提的立法本意相悖。再者，上诉人在得知涉案产品中含有的叶黄素酯食用量超过国家卫生计生委公告后，也没有理由继续食用，难道说上诉人需要用自己身体来做实验，证明超过国家卫生计生委公告的限制会带来什么样的危害吗?再说，叶黄素酯属于新食品原料，并不是鹤顶红等毒药，吃下去会立刻出现什么症状，需要去医院就诊，拿到就诊报告。如果没有上诉人的起诉，被上诉人至今依然使用原有包装，仍然会有更多消费者食用每日两片的剂量.带给大众更多的潜在危害。
综上所述，涉案产品是不符我国的食品安全标准的。
（二）一审判决错误。（1）被上诉人在一审中称:新资源食品到一定阶段就可以转换为普通食品，且剂量上没有限制。一审法官听信被上诉人毫无法律依据的一面之词，认为含叶黄素酯的食品无需遵守卫生部的限量公告，认为上诉人
应承担举证不能的后果，从而作出了错误的判决。（2）被上诉人应该退还上诉人购物款和承担十倍价款的赔偿金。首先，根据食品安全法第148条的规定，涉案食品是不符合食品安全标准的，涉案产品中含有叶黄素醋，根据标签上标识的食用方法，日摄入量最大将达到20毫克.违反了规定，属于不符合食品安全标准的食品。其次，被上诉人也是知晓国家卫生部对于叶黄素酯的公告的，其在一审中也明确陈述知道该公告，只是其认为该公告已经失效，自认为叶黄素酯已经转换为普通食品原料了。此外，被上诉人不仅是涉案产品的销售商，还是其在中国的总经销商。被上诉人作为进口商，从其一审答辩和涉案产品原英文标识，以及被上诉人所经营的旗舰店的产品页面介绍上，可以确认被上诉人是知道每两片叶黄素酯含量是20mg。被上诉人作为专业的食品经营企业，理应充分了解熟知国家各项食品安全规定，并对其销售的产品是否符合食品安全标准具有充分的认识。国家食品安全标准和卫生部公告都是对外公开的，作为经营者的被上诉人不仅负有知晓国家有关食品安全的法律法规和标准的义务，同时还负有对所经营的食品是否符合国家食品安全标准和卫生部公告，作出必要的、自身判断能力范围内的审查义务。根据卫生部公告，很明显被上诉人所销售的涉案产品的食用量是超过许可范围的。原英文标签上标识涉案产品食用量为每日两片，而被上诉人在制作中文标签的时候，改为每日一到两片，是因为被上诉人是知道两片中含有的叶黄素酯超标了。但仍用这样打擦边球的方式逃避法规来进行销售，无视国家卫生部公告，无视消费者的健康，以达到其利润最大化的目的，足以判定其怠于行使审查义务，属于明知故犯，依照食品安全法，应当承担退一赔十的责任。
陈艳梅向一审法院起诉请求：（1）判令睿雅公司退还货款共计1726元；（2）睿雅公司支付十倍赔偿金17260元；（3）睿雅公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年6月13日，陈艳梅通过天猫购物网站平台,在睿雅公司经营的“labhercules”旗舰店（赫力仕官方旗舰店）中购买了“睿视蓝莓胡萝卜复合咀嚼片”（以下简称复合咀嚼片）1瓶，付款298元。6月14日，陈艳梅收到睿雅公司寄来的产品。6月19日，发现睿雅公司所售的“睿视蓝莓胡萝卜复合咀嚼片”价格比之前每瓶优惠100多元，于是再次购买8瓶，付款1428元。6月20日，陈艳梅收到睿雅公司寄来的产品。陈艳梅根据产品标签所示“食用方法：直接食用（每次1片，每日1-2次）”食用后，感觉不适，对所购产品配料及营养成分进行查看，得知复合咀嚼片配料中的“叶黄素酯”每两片的含量为20mg。卫生部2008年第12号公告嗜酸乳杆菌等7种新资源食品目录中明确规定“叶黄素酯”在我国作为新资源食品使用，明文规定食用量≤12mg每天。睿雅公司作为进口商和经销商，对涉案产品正确食用量是明知的，对卫生部上述规定理应知晓。为牟取利润，睿雅公司无视消费者的食用过量可能会造成安全隐患。请求支持陈艳梅的诉讼请求。
睿雅公司辩称，不认同陈艳梅的事实与理由，请求法院驳回她的诉讼请求。理由如下：新资源食品是一种食品，因为国人对该食品原来没有食用习惯，所以开始对复合咀嚼片限定了12毫克的标准，但并不代表食用超过12毫克就不安全。新资源食品到一定阶段就可以转换为普通食品，剂量上则没有限制。复合咀嚼片经大连市检验检疫局检验合格，并经过海关报关交纳关税后正规进口。因睿雅公司不是生产者，不具备赔偿的主体的资格。同时，复合咀嚼片是一种新资源食品，既不是食品添加剂，也不是药物，不属于食品安全法第二十六条规定的不安全食品。陈艳梅实际向睿雅公司购买复合咀嚼片3次，除陈艳梅自称的外，2016年6月25日以王先生的名义、以同样的联系方式又购买了复合咀嚼片4瓶。既然陈艳梅认为前两次所购产品有问题，后面再进行购买足以看出其目的。
一审法院认定的事实：2016年6月13日，陈艳梅通过天猫购物网站平台,在睿雅公司经营的“labhercules”旗舰店（赫力仕官方旗舰店）中购买复合咀嚼片1瓶，价格优惠后支付价款298元。6月14日，陈艳梅收到睿雅公司出卖的复合咀嚼片。6月19日，陈艳梅再次购买同一复合咀嚼片8瓶，价格优惠后支付价款1428元。6月20日，陈艳梅收到由睿雅公司出售的复合咀嚼片。该复合咀嚼片为睿雅公司从美国进口的含有新食品原料的食品，进口时瓶身标签贴及瓶口塑封均用英文标注，其中Lutein20mg。睿雅公司进口时，将该复合咀嚼片经海关审核，并送大连机场出入境检验检疫局检验检疫监督管理，准予进口。睿雅公司中文标签送审后，在海关监管下，在瓶身英文标贴旁加贴上中文标签后予以销售。中文标签标注：净含量：60克（1000毫克×60片）；配料：葡萄糖、蓝莓粉、胡萝卜粉、叶黄素酯、麦芽糊精、山梨糖醇、柠檬酸；食用方法：直接食用（每次一片，每日1～2次，可随餐食用。原卫生部发布2008年第12号公告，批准叶黄素酯作为新资源食品使用，附表载明食用量≤12mg每天。陈艳梅认为睿雅公司中文标注每日1～2次，超过卫生部2008年第12号公告食用量≤12mg每天的规定，遂起诉至一审法院，要求判决如所请。
另查明，2016年6月25日，用陈艳梅的联系方式，以王先生的名义，向睿雅公司购买复合咀嚼片4瓶。陈艳梅在庭审中表示，系其父亲所购买，与本案无关。
一审法院认为，经营者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈艳梅主张睿雅公司承担民事责任的理由是睿雅公司销售的复合咀嚼片的中文标签标注的每次一片，每日1～2次，违反了卫生部公告日食用量≤12mg的规定，构成销售明知是不符合食品安全标准食品的情形。经核对，卫生部2008年第12号公告发布的法律法规依据是《食品卫生法》和《新资源食品管理办法》，而《新资源食品管理办法》于2013年10月1日起已被废止，不再使用新资源食品一词，改称为新食品原料。因此，《新资源食品管理办法》在本案中不予适用。睿雅公司根据英文标签标注每日食用量2片，叶黄素酯含量20mg，在销售时将日食用量改为1～2片，相应的叶黄素酯日摄入量10～20mg，即食用者可以根据自身的实际掌握叶黄素酯日摄入量。叶黄素酯是植物提取物，不是食品添加剂，其日摄入量≤12mg的剂量指标是建议指标。陈艳梅所称日食用2片有不适反应仅是其口头陈述，未提供合法有效的证据证明。根据查明的证据可以认定，复合咀嚼片经国家海关审核同意，并送法定的检验检疫部门监督管理，审核后准予进口。查明的证据不能证明睿雅公司销售该食品存在过错，进而不能认定睿雅公司销售明知是不符合安全标准的食品。综上，由于陈艳梅提供的证据不能证明其诉讼主张，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第九十二条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回陈艳梅的诉讼请求；案件受理费138元（已减半收取），陈艳梅负担。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为:《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。卫生部2008年第12号公告叶黄素酯日食用量≤12mg。案涉复合咀嚼片标签每片含叶黄素酯10mg,每日1—2片，该食用量是建议性的，不能据此认为违反了卫生部2008年第12号公告的要求，构成生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，且卫生部2008年第12号公告日食用量≤12mg的规定，依据的是《食品卫生法》和《新资源食品管理办法》，而《新资源食品管理办法》已于2013年10月1日起被废止。本案中，陈艳梅也未举证其食用复合咀嚼片后有哪些损失。因此，陈艳梅以睿雅公司销售的复合咀嚼片标签每日1—2片的食用量建议，构成经营明知是不符合食品安全标准食品的行为，据此要求十倍的赔偿，理由不足，不予支持。一审判决驳回陈艳梅的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，陈艳梅的上诉请求不能成立，予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费276元，由陈艳梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莹
审 判 员 华文明
代理审判员 林 青
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 朱羲玲