吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第170号
上诉人（原审被告、反诉原告）长春建工集团汇达建筑有限公司，住所地长春市二道区吉盛小区4-28栋202室。
法定代表人陈钰，该公司董事长。
委托代理人田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）长春康润生物科技有限公司，住所地长春市双阳区奢岭街道新安街1号。
法定代表人许顺先，该公司董事长。
委托代理人段爱国，该公司副总经理。
委托代理人许德力，该公司副总经理。
上诉人长春建工集团汇达建筑有限公司（以下简称汇达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2013）双民初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇达公司的法定代表人陈钰、委托代理人田大原，被上诉人长春康润生物科技有限公司（以下简称康润公司）的委托代理人段爱国、许得利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康润公司原审诉称：2007年6月30日，原告康润公司与被告汇达公司双方签订了建设工程施工合同，合同约定工期75天，工程总造价为135.9万元。合同双方还约定，工程主体封闭后康润公司向汇达公司支付工程总价款的30%，如果工程超期，则每超期一天按工程造价的3%支付违约金。为使工程能如期完工，康润公司不但支付了主体工程完工的30%，即40.77万元，而且超额支付44.99万元。汇达公司在施工过程中，不顾双方约定，施工缓慢，向康润公司提出无理要求，以停工相要挟，遭拒绝后便于2008年11月8日撤离现场，单方解除合同，导致工程无法完工，造成了巨大损失。康润公司认为，汇达公司单方面撤离现场停工，是自动解除合同行为，构成违约，应当承担违约责任，请求法院依法判令汇达公司立即向康润公司支付违约金40.77万元，并承担诉讼费用，对因终止施工给康润公司造成的经济损失保留诉权。
汇达公司原审辩称：1.本案已超过诉讼时效期间。双方合同签订于2007年6月30日，据康润公司在《民事起诉状》所称汇达公司于2008年11月8日撤离现场。该时间点距康润公司本次起诉已经超过四年。期间康润公司虽在双阳法院审理的（2011）双民初字第350号案件中就违约金问题提出过反诉，但起诉后即行撤诉，撤诉距今已经超过两年。故康润公司的起诉已经超过诉讼时效期间；2.双方于2007年6月30日签订的《建设工程施工合同》系无效合同，康润公司依据无效合同主张违约金没有事实依据。为康润公司施工的实际施工人系案外人迟晓权，迟晓权不是被告的工作人员，康润公司支付的工程款从未支付至汇达公司账户，迟晓权施工过程中对外签署的合同以及实施的其它施工行为均由迟晓权以个人名义实施。根据最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，双方所签订并据以实施的民事合同为无效合同。无效合同自始无效，无效合同中关于违约金的约定亦无效，康润公司依据无效合同主张违约金的主张不应得到人民法院的支持。综上，因双方所签合同系无效合同，且已经超过诉讼时效期间，故康润公司的诉讼请求人民法院应予驳回。
汇达公司原审反诉称：在汇达公司施工期间，工程量发生了变更，工程量大幅增加，请求法院依法判令康润公司给付设计变更部分增加的工程款50万元（以司法鉴定为准）及该款自2009年8月29日至判决生效止的同期银行贷款利息，同时诉讼费均由康润公司承担。
原审法院审理认定：2007年6月30日，康润公司与汇达公司签订了《建设工程施工合同》，由汇达公司负责承建康润公司的办公楼及生物车间，合同总价款为1，359，000元，同时双方约定合同工期75天，工程主体封闭后康润公司向汇达公司支付工程总价款的30%，如果工程超期，则每超期一天按工程造价的3%支付违约金。合同签订后汇达公司开始施工，至合同约定的施工期限届满时未完工，且于2008年11月8日撤离施工现场，致使工程至今未完工。
原审法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，汇达公司应当按照合同约定进行施工，保证工程进度，违反合同约定的，应当承担违约责任，且康润公司所要求给付的违约金数额在法律规定的范围之内，因此本院予以支持。在庭审过程中，汇达公司提出申请对工程增加量进行鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，在双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第五条中对工程造价做出了明确的规定，属于按固定价款结算，且汇达公司既未提供证据证明其工程变更的具体事宜及价款，又无证据证明工程变更是经过康润公司同意的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本庭对汇达公司请求工程造价鉴定的申请不予准许。关于汇达公司主张违约赔偿已经过诉讼时效的辩解意见，依据（2011）双民初字第350号民事裁定书显示，康润公司撤诉的时间为2011年12月28日，未过诉讼时效，因此本庭对该辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长春建工汇达建筑有限公司于本判决生效后一次性给付原告（反诉被告）长春康润生物科技有限公司违约金40.77万元；二、驳回被告长春建工汇达建筑有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7416.00元，反诉费5900.00元由被告（反诉原告）长春建工汇达建筑有限公司负担。
宣判后，汇达公司不服，向本院提起上诉，理由为：1.双方当事人签订的《建设工程施工合同》系无效合同。该合同的实际施工人是案外人迟晓泉，且迟晓泉不是上诉人单位的工作人员，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，上诉人与被上诉人签订的合同无效，无效合同关于违约金的约定也是无效的；2.一审法院认定工程量未增加与事实不符，上诉人的反诉请求法院应予支持。一审中，上诉人提交了施工依据的办公楼图纸、（2010）双民初字第55号卷宗笔录及（2011）双民初字第350号卷宗笔录，证明在施工过程中因被上诉人的要求导致工程量大量增加，且上诉人在一审中已申请法院对办公楼和生物车间的已完工程与原设计图纸不同部分造价（设计变更部分）进行鉴定，但一审法院在未对工程变更部分进行鉴定的前提下迳行判决，明显损害了上诉人的合法权益。综上，双方签订的《建设工程施工合同》无效，在未认定工程量是否变更及变更原因的前提下，判决上诉人承担违约金无事实及法律依据。要求二审法院依法改判。
康润公司二审辩称：一审判决正确，请求维持原判。
除一审查明的事实外，本院另查明，双方签订的《建设工程施工合同》第23.3条有关合同价款的其他调整因素约定：“本工程按图纸一次包死，如施工过程中发包方要求变更，增加工程量或减少工程量，由承包方列出工程增减差额预算及有关费用签证，经甲方审批议可，确定工程款。”
再查明，庭审中康润公司自认，涉案工程确实存在外墙由瓷砖变更为大理石的问题，但认为此变更系上诉人私自改动，并未得到康润公司的认可。
本院认为：（一）关于双方签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。双方签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，有双方法定代表人的签字并加盖单位印章，应认定为双方真实意思表示，为有效合同。至于汇达公司从康润公司承包工程后，是否将工程又转包给其他人施工，不影响其与康润公司签订合同的效力。汇达公司主张由于本工程系案外人施工，致使其与康润公司签订的《建设工程施工合同》无效的理由不成立，原审法院依据双方签订的有效合同，判决汇达公司承担违约责任并无不当。（二）关于涉案工程是否存在涉及工程款增加的设计变更的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定：“本工程按图纸一次包死，如施工过程中发包方要求变更，增加工程量或减少工程量，由承包方列出工程增减差额预算及有关费用签证，经甲方审批议可，确定工程款。”虽涉案工程的外墙部分确实存在由瓷砖变更为大理石等情形，但上诉人汇达公司未提供相关证据证明工程变更系发包人同意，也无证据证实工程完工后得到发包人认可。原审法院在合同采用固定价结算，且汇达公司未提供发包人认可的工程变更证据的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，没有准许汇达公司的鉴定申请，继而没有保护其反诉请求并无不当，汇达公司此项上诉理由本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，880.00元由上诉人长春建工集团汇达建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 白雪成
代理审判员 张新华
二〇一四年八月十二日
书 记 员 胡 亮