杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初2426号原告：余岳强，男,1956年11月28日出生,汉族，住浙江省天台县。委托诉讼代理人：张锋平、钱梦教，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。被告：庞建强,男，1974年4月8日出生,汉族，住浙江省杭州市西湖区。被告：庞东敏,女，1983年1月10日出生,汉族，住浙江省杭州市西湖区。两被告共同委托诉讼代理人：邱宝卫、陈鑫，浙江平凡律师事务所律师。原告余岳强诉被告庞建强、庞东敏合同纠纷一案，本院于2016年3月24日受理后，依法由审判员吕凤祥独任审判，因案情复杂本案转为普通程序组成合议庭审理。本院于2016年5月12日、2016年8月25日公开开庭进行了审理。原告余岳强及其委托诉讼代理人张锋平、钱梦教，被告庞建强及其委托诉讼代理人邱宝卫，被告庞东敏的委托诉讼代理人邱宝卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与庞建强均为杭州玲聚餐饮管理有限公司（以下简称玲聚公司）的股东，玲聚公司的注册资本为200万元，原告、庞建强分别各占50%的股份。2014年6月20日，原告与庞建强签订了一份《承包协议》，该协议约定，原告将其拥有的玲聚公司50%股份的经营权承包给庞建强，由庞建强负责玲聚公司的经营管理，承包期限为2014年7月1日至2016年6月30日止，庞建强每年支付原告承包费60万元，按每月5万元支付给原告，支付时间为每月5日，承包经营期间内玲聚公司产生的一切费用均由庞建强承担，原告不承担任何费用支出；如庞建强未按约支付承包费给原告的，超过约定日3天后，庞建强必须向原告承担按每月承包费5万元的每天1%的滞纳金，即500元/天，直至庞建强付清当月承包款之日止。该协议还约定如庞建强违反本协议约定条款的，则应支付原告10万元违约金等。上述协议签订后，原告将玲聚公司的具体经营管理交给庞建强。截至原告起诉之日，庞建强应支付给原告的承包费105万元，但庞建强仅向原告支付了30万元承包费，尚欠付原告承包费高达75万元。虽经原告多次催讨，但庞建强一直以各种理由推诿而不予支付。另外，庞建强与庞东敏系夫妻关系，且庞东敏系案涉玲聚公司的法定代表人兼执行董事，与庞建强共同参与玲聚公司经营管理，根据法律法规规定，庞建强欠付原告的承包费系两被告的共同债务，庞东敏亦应与庞建强共同承担。综上，原告认为，两被告长期拖欠承包费的行为已构成严重违约，原告有权要求两被告立即支付拖欠的承包费和滞纳金，并承担违约责任。因此，原告为维护自身合法权益，依法起诉，请求判决：1、两被告立即支付拖欠的承包费75万元（暂算至2016年3月，此后的承包费继续计算）；2、两被告立即支付拖欠承包费的滞纳金暂计99566.67元（两被告自2015年1月起至今未予支付承包费，滞纳金按年利率24%标准，暂按月累计计算至2016年3月14日，要求计算至两被告付清拖欠的全部承包费款项之日止）；3、两被告立即向原告支付违约金10万元；4、本案诉讼费、财产保全费由两被告承担。审理中，原告将第1项诉讼请求明确为支付承包费90万元。两被告答辩称，一、本案《承包协议》属于我国《合同法》第五十二条规定的无效合同，自始无效。人民法院应当驳回本案原告的全部诉讼请求。玲聚公司自2011年10月28日依法成立。2012年8月23日，原告在杭州市西湖区工商行政管理局变更登记，基于其在2012年6月从玲聚公司原股东张某某处转让取得其100万股公司股份，与本案被告庞建强共同成为玲聚公司各持股100万股、占股比例各50%的股东，承担股东义务、分享股东权益。2014年6月20日，原告和被告庞建强订立的《承包协议》,就玲聚公司自2014年7月1日至2016年6月30日的经营权承包给被告庞建强，约定承包费每年60万元，按每月5日支付5万元给原告，被告应努力经营该公司，使公司运转正常，并健康发展，争取利润最大化。合同还约定被告付款时间超过20天，无条件自动退出公司管理，移交全部冲卡、存卡资金，付清供应商欠款、职工工资及所有各方面费用，将所有资金手续转给原告，由原告负责管理，并承担10万元违约金。《承包协议》履行前,玲聚公司截止2014年6月30日的《损益表》显示当年已累计亏损326,606.04元。《承包协议》履行后,玲聚公司2014年12月31日《损益表》显示当年累计亏损1,155,131.03元，2015年12月31日当年《损益表》显示当年累计亏损1,123,503.27元，2016年3月31日当年《损益表》显示当年累计亏损579,191.60元，公司实际承包期间亏损2,831,219.86元。原告在2012年8月23日由张某某转让、公司变更登记取得股东身份，签订公司章程，应与本案被告庞建强共同依公司法规定以其认缴的出资额为限对公司承担责任，变更设立组成股东会、董事、监事组织机构，遵守公司财务、会计制度，行使股东职权，享有股东权益。但综观《承包协议》内容，属于《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定的无效合同，理由如下，1.《承包协议》将玲聚公司经营管理权均“概括授权”给被告庞建强，原股东、董事、监事依法律、章程享有的职权均被架空，违反《公司法》第三十六条（有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。）、第三十七条（股东会行使下列职权：(一）决定公司的经营方针和投资计划；(二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；(三）审议批准董事会的报告；(四）审议批准监事会或者监事的报告；(五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；(八）对发行公司债券作出决议；(九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；(十）修改公司章程；(十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。）、第四十六条（董事会对股东会负责，行使下列职权：(一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二）执行股东会的决议；(三）决定公司的经营计划和投资方案；(四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(八）决定公司内部管理机构的设置；(九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(十）制定公司的基本管理制度；(十一）公司章程规定的其他职权。）、第四十九条（有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：(一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；(三）拟订公司内部管理机构设置方案；(四）拟订公司的基本管理制度；(五）制定公司的具体规章；(六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；(八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。）、第五十三条（监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(一）检查公司财务；(二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(五）向股东会会议提出提案；(六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(七）公司章程规定的其他职权。）和《公司法》相关议事方式表决程序等规定，章程规定的股东会、董事、监事分权制衡的治理结构和权限安排。2.《承包协议》要求承包股东庞建强按约定支付固定承包费每年60万元给原告，承包期共应支付原告120万元，玲聚公司对应承包期营业利润不少于240万元（尚不包括应扣除法定公积金、企业所得税等款项）。而玲聚公司实际承包期间亏损2,831,219.86元，要求公司承包股东庞建强承担相当于至少补亏5,231,219.86元的义务，实际令被告庞建强承担无限责任，既违反了《公司法》第三条（公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。）股东有限责任原则，又违反了《公司法》第四条（公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。)、第三十四条（股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。）、第一百六十六条（公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。）股东资产收益权、股权分红权益、公司财务会计制度等规定。故《承包协议》属于《合同法》第五十二条无效合同，自始无效。法院应当驳回本案原告全部诉讼请求。二、原告根据无效《承包协议》已取得的35万元承包金应按照《合同法》第五十八条（【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。）退还被告庞建强，并应与被告庞建强共同依《公司法》规定，按照玲聚公司实际经营——承包期间亏损2,831,219.86元的财务状况，承担股东责任、分享股东权益。三、玲聚公司自2014年6月20日签订《承包协议》经营至今，本案被告投入全部精力、巨额资金，但因周围同品类营态竞争激烈、人力和采购等经营成本持续上升，陆续亏损至今。被告在2015年2、3月多次致电等方式向其表达解除《承包协议》，但原告拒不理睬，导致被告因经营该公司背负三百余万元的巨额亏损。目前玲聚公司又面临是否续签经营场所租赁合同、是否持续经营、是否转让店铺或清算注销公司等重大决策问题，但原告亦拒不与被告召开股东会，探讨、决策公司经营方针等重大问题。玲聚公司经营管理发生严重困难持续至今，继续存续会使原告和被告庞建强股东利益受到重大损失，被告请求人民法院解散玲聚公司并清算。四、被告庞东敏不是《承包协议》的相对人，本案或有债务相对人亦应是被告庞建强承担。且被告庞东敏是玲聚公司执行董事兼总经理，是公司法定代表人，是既未亲自签订过又是无效《承包协议》的受害人。本案或有债务不属于夫妻共同债务。故庞东敏不是适格被告，应予驳回原告相应诉讼请求及事实理由主张。原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、全国企业信用信息公示系统信息（案涉玲聚公司），证明原告与庞建强系玲聚公司的股东，双方各占50%的股份。2、承包协议，证明原告与庞建强与2014年6月20日签订了承包协议，协议约定原告将其拥有的玲聚公司50%股份的经营权承包给庞建强，由庞建强负责玲聚公司的经营管理，协议对承包期限、承包费及支付方式、滞纳金、违约责任等做了明确约定。截止原告起诉之日，庞建强实际应支付承包费105万元，但其仅支付30万元，尚欠付原告承包费75万元。3、合作协议。4、结婚登记审查处理表。5、流动人口信息登记表。以上证据3、4、5，证明庞建强与庞东敏系夫妻关系，且庞东敏系案涉玲聚公司的法定代表人及执行董事、总经理，与庞建强共同经营管理案涉公司，庞东敏应与庞建强共同承担债务的事实。上述证据，经庭审质证，对原告提交的证据，两被告质证认为，证据1，证据的真实性予以确认，实际本案原告并没有跟本案庞建强签订过，合法性有异议。证据2，真实性予以确认，但是承包协议本身无效，不能达到原告的证明目的。证据3，合作协议的真实性予以确认，但是没有看到张某某与余岳强的股权转让协议，对其证明余岳强占50%的股份的合法性有异议。证据4，真实性、合法性无异议，但是不认为本案是夫妻共同债务。证据5，真实性合法性无异议，关联性有异议。两被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、验资报告。2、《杭州玲聚餐饮管理有限公司章程》，证明本案原告并未与庞建强签订章程，后面的签字笔迹不对应。3、公司在册基本情况，庞建强是自然人投资，但是并未变更登记，不具备股东资格。4、庞建强向原告支付35万元的凭证，证明协议当时的履行情况。5、损益表。证明玲聚公司在庞建强的管理下，因为市场竞争非常激烈，该公司持续在亏损，截止2016年3月已经亏损280多万元。6、补充协议书，证明玲聚公司原承租的房屋已经退出，经营已经终止。7、房屋租赁合同。8、2016年7月2日协议书、2016年6月3日协议书，证明原、被告对原承租合同解除的内部确认。9、损益表，证明2016年1月份到6月份玲聚公司的经营状况、亏损情况。上述证据，经庭审质证，对两被告提交的证据，原告质证认为，证据1，对验资报告的形式真实性无异议，但是与本案无关，原告主体适格。证据2、3，真实性无异议，玲聚公司的股东是余岳强和庞建强，双方各占50%的比例，所以两人是合法股东。证据4，汇款记录与原告统计有出入，应以原告实际收到的款项为准。证据5、9，三性均有异议，系两被告自己制作，实际上玲聚公司亏损或盈利与本案处理无关。证据6、7、8，对真实性无异议，关联性、合法性有异议，本案原告起诉的双方之间于2014年6月20日达成的承包协议，本案处理承包费用，不涉及玲聚公司的经营状况，房屋租赁与本案无关。而且，该几份证据表明租赁期限至2016年7月，故在本案承包期限范围内，庞建强还是可以正常经营。本院认为，原告提交的证据，两被告对其真实性均无异议，本院可确认其真实性。两被告提交的证据，证据1、2、3、6、7、8的真实性可予认定。证据4中梁美丽支付款项的凭证系复印件，两被告未提交原件供本院核对，且梁美丽也未向本院说明该款项的性质与用途，本院不予认定；其余凭证与原告认可收到的款项总额相印证，可以认定。证据5、9与本案关联性不足，不予认定。根据上述证据及审理中当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2011年10月，玲聚公司经工商部门登记成立，营业期限自2011年10月28日至2031年10月27日；2012年，经工商部门核准，玲聚公司股东登记为原告、庞建强，两人各投资100万元，投资比例均为50％，法定代表人为庞东敏。2014年6月20日，原告与庞建强签订《承包协议》一份，约定，原告为乙方，庞建强为甲方；甲乙双方经共同协商，乙方同意将玲聚公司50%股份的经营权（所有权属乙方）承包给甲方；承包期限为2014年7月1日至2016年6月30日止；承包费每年60万元，按每月5万元支付给乙方，支付时间为每月5日；自2014年7月1日至2016年6月30日公司产生的一切费用均由甲方承担，乙方不承担任何费用支出；甲方必须每月按时给付乙方承包费，如故意拖欠承包款超过约定日3天后，甲方必须按每月承包费5万元的1%滞纳金（即5万元/每天500元）付给乙方至当月承包款给付完毕为止；如付款时间超过20天，甲方无条件自动退出公司管理，移交公司全部充卡、存卡资金，付清供应商全部欠款、职工工资及所有各方面费用，将所有资金手续转给乙方，由乙方负责管理，并承担违约责任，甲方不得有异议；甲方如违反本协议上述条款，则给付乙方违约金10万元；承包期满后，甲乙双方共同协商以后经营方向等。上述协议签订后，原告即不再参与玲聚公司的具体经营管理。2014年7月9日起，庞建强、庞东敏陆续向原告支付承包款，至2015年2月9日止共计支付30万元，其中通过庞东敏的银行账户支付8万元。2016年6月3日，庞建强、庞东敏、玲聚公司与浙江浩轩投资管理有限公司等签订《解除＜房屋租赁合同＞协议书》，约定庞建强、庞东敏及玲聚公司于2016年7月21日前向浙江浩轩投资管理有限公司等缴清租金、物业费等相关费用后腾退租赁房屋并交付浙江浩轩投资管理有限公司等内容。2016年7月2日，原告与庞建强、庞东敏签订《协议》，就玲聚公司与浙江浩轩投资管理有限公司解除房屋租赁合同后的资产处理达成一致，协议内容包括“乙方（即原告）不承担玲聚公司所欠租金、物业费、水电费、供应商货款等所有债务”。审理中，庞建强、庞东敏对双方系夫妻关系无异议。对于承包款，庞建强主张除原告认可收到的30万元外，自己还委托梁美丽于2014年11月12日向原告支付承包款49985元；原告对此不予认可。本院认为，原告与庞建强之间的承包合同关系为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，当事人均应按约定履行。在原告按约定不参与玲聚公司经营管理的具体事务后，庞建强（庞东敏）仅向其支付30万元，庞建强已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原告起诉要求庞建强支付拖欠的承包费90万元的诉讼请求本院予以支持。至于原告主张的滞纳金、违约金，分析本案履行合同的事实，首先在庞建强未按合同约定时间付款的情况下原告并未及时有效向庞建强提出明确的异议，直到2016年3月才向本院起诉，且其诉讼请求中对延期付款的款项也未相应主张滞纳金；其次，原、被告双方也未根据“付款时间超过20天”的情况办理移交手续，可见，双方已在履行中实际变更了合同中约定的该违约责任条款。故此，对于庞建强的违约责任，可按合同中约定的“甲方如违反本协议上述条款，则给付乙方违约金10万元”处理。庞建强应支付原告违约金10万元。对于庞东敏在本案中的责任承担问题，因庞东敏与庞建强系夫妻关系；且庞东敏系玲聚公司的法定代表人，参与了玲聚公司的经营管理，也向原告支付了合同款，参与了本案合同的履行，故此，庞东敏对庞建强的上述债务应承担共同还款的责任。综上，原告的诉讼请求中有理部分本院予以支持；庞建强、庞东敏辩称本案合同关系无效、应驳回原告诉讼请求的意见，缺乏法律依据，也与双方于2016年7月2日签订《协议》的行为表现相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第六十三条之规定，判决如下：一、庞建强、庞东敏于本判决生效之日起十日内支付余岳强承包费90万元；二、庞建强、庞东敏于本判决生效之日起十日内支付余岳强违约金10万元；三、驳回余岳强的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14696元，由余岳强负担896元，庞建强、庞东敏负担13800元。财产保全申请费5000元，由庞建强、庞东敏负担。余岳强于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；庞建强、庞东敏于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  吕凤祥人民陪审员  张庆华人民陪审员  谢 婧二〇一六年十一月三十日书 记 员  张 梅