贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终574号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄万富，男，1970年5月14日生，汉族，原住四川省岳池县恐龙乡唐家盖村*组，现住贵州省六盘水市钟山区。上诉人（原审原告、反诉被告）：雷刚，男，1973年1月12日生，汉族，住四川省岳池县。二上诉人一般授权委托诉讼代理人：杨斌，系四川爱众律师事务所律师，执业证号：15116201410252548。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州易广建设集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B246室。统一社会信用代码：91520000598366700K。法定代表人：颜洪峰。特别授权委托诉讼代理人：谢青元，系贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201710631950。一般授权委托诉讼代理人：陈颖川，系贵州黔成起智律师事务所实习律师，证号：2301170811273。上诉人黄万富、雷刚因与上诉人贵州易广建设集团有限公司（以下简称易广集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄万富、雷刚及二人的委托诉讼代理人杨斌，上诉人贵州易广建设集团有限公司的委托诉讼代理人谢青元、陈颖川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄万富、雷刚上诉请求：一、撤销一审判决第二项内容即“驳回黄万富、雷刚的其他诉讼请求”，依法改判由贵易广集团公司向黄万富、雷刚承担500000元违约金；二、请求改判确认由黄万富、雷刚享有对易广集团公司应给付的涉及《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目》的工程价款1462825.3元享有优先受偿权；三、本案一、二审诉讼费用由易广集团公司承担。事实和理由：黄万富、雷刚承包施工易广集团公司六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目。黄万富和雷刚组织人力、物力进场施工完成了部分工程量，由于易广集团公司不按照工程进度拨款，经双方协商后，对黄万富、雷刚已完成的工程量的工程价款进行了结算。双方于2016年12月28日签订了《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目结算及支付协议》，该协议约定易广集团公司应向黄万富和雷刚支付工程款2462825.3元。2017年春节前易广集团公司应付给黄万富和雷刚1000000元，剩余部分在2017年3月31日前支付给黄万富和雷刚。同时约定本协议签订后易广集团公司若未及时向黄万富和雷刚支付款项构成违约，易广集团公司应向黄万富和雷刚承担2000000元违约金。该协议签订后，易广集团公司于2017年1月26日向黄万富和雷刚支付了200000元人民币，2017年2月3日支付了100000元，2017年4月1日支付了700000元，共计1000000元工程款，从易广集团公司已经支付的1000000元工程款的支付时间来看，易广集团公司已经构成违约。更为严重的是，按照约定易广集团公司第二次付款应在2017年3月31日前支付，但此款经黄万富、雷刚多次催收，易广集团公司至今未将剩余工程款支付给黄万富和雷刚，已经构成了严重违约，给黄万富、雷刚造成了巨大的经济损失，易广集团公司应当按照约定向黄万富、雷刚承担2000000元的违约金。黄万富、雷刚考虑到双方原来的友好合作关系，只向法院请求由易广集团公司给付500000元违约金。另外，黄万富、雷刚与易广集团公司于2017年3月7日签订了《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目结算及支付协议的补充协议》，该协议约定了原协议签订时间的更改、资料移交等内容。一审法院经审理后支持了黄万富、雷刚要求易广集团公司支付工程款1462825.3元的诉讼请求是正确的。但一审法院未支持黄万富、雷刚的违约金请求不正确，该项目是黄万富、雷刚从易广集团公司处承包而来，不是黄万富、雷刚转包，一审法院认定黄万富、雷刚转包事实有误。黄万富、雷刚与易广集团公司之间签署的建设工程施工合同虽然无效，但不影响双方经平等协商对已完工程量进行结算后签订的协议及补充协议的效力，因为该两个结算协议是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，合同中约定了违约金2000000元，一审法院又认为易广集团公司违约事实成立，现黄万富、雷刚仅要求易广集团公司承担500000元违约金，是合理的。如果一审法院认为违约金过高，可以依据本案的具体情况确定违约金数额，现由于易广集团公司没有提出因黄万富、雷刚提出的违约金过高，请求调整，一审法院就应支持黄万富、雷刚提出的由易广集团公司支付50万元违约金的诉讼请求，违约金是双方当事人在合同中明确约定了的，法院应当尊重当事人的意思自治。本案黄万富、雷刚主张对本项目转包人易广集团公司在业主贵州新红桥开发投资有限公司处收取的工程款享有优先受偿权是符合合同法第286条规定的，因为易广集团公司在业主处有至少上千万的工程款未收取，黄万富、雷刚对该工程款享有优先受偿权。综上所述，黄万富、雷刚与易广集团公司双方于2016年12月18日签订的《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目结算及支付协议》及2017年3月7日签订的补充协议，是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。该协议签订后对双方均有约束力，现因易广集团公司不按照约定向黄万富、雷刚给付工程款义务，属于严重违约行为，应向黄万富、雷刚承担500000元人民币的违约责任。易广集团公司针对黄万富、雷刚的上诉答辩称，雷刚、黄万富因违反了《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目结算及支付协议》第二条之规定而丧失了请求支付剩余工程款的请求权，易广集团公司于2016年12月25日之后向雷刚、黄万富支付的款项依法应当构成不当得利之债。因雷刚及黄万富违约而丧失请求权，故本案中不存在违约金的事实基础及法律基础。雷刚及黄万富请求对项目享有优先受偿权无事实依据和法律依据。雷刚及黄万富在上诉事实及理由中陈述并非事实，易广集团公司不予认可。综上，请求法院驳回雷刚及黄万富的上诉请求。上诉人易广集团公司上诉请求：撤销一审判决，支持易广集团公司的反诉请求，本案全部诉讼费由黄万富、雷刚承担。事实与理由：一、一审认定黄万富、雷刚“不存在违约及丧失请求权”系认定事实不当。《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目结算及支付协议》于2016年12月18日签定，该协议第二条明确约定黄万富、雷刚应于协议签定后7日内移交资料，即黄万富、雷刚应于2016年12月25日前移交资料，但黄万富、雷刚移交资料的时间为2017年3月14日，已然构成了违约。《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目结算及支付协议的补充协议》虽载明“协议签定后进行资料移交”，但该条款并不能对黄万富、雷刚的违约行为产生抗辩效力，移交资料是黄万富、雷刚基于施工合同结算后的必须义务，而资料移交的时间系双方真实意思表示，未按约定时间进行资料移交，就是违反《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目结算及支付协议》的协议约定，因此，黄万富、雷刚在客观上已经存在违约并丧失了请求权。二、一审法院驳回易广集团公司的反诉请求不当。易广集团公司的反诉请求与本诉存在关联性，且足以吞并、消灭本诉，如前所述，黄万富、雷刚已丧失了请求权，因此，易广集团公司向黄万富、雷刚支付1000000元的行为已构成了不当得利之债。因此，易广集团公司根据《中华人民共和国民通意见》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》131条：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”之规定，依法提起反诉是合法合理的，应予支持。黄万富、雷刚针对易广集团公司的上诉答辩称，对于易广集团公司认为雷刚、黄万富丧失请求权存在违约不属实，易广集团公司没有向法庭如实陈述，隐瞒相关事实。双方除了签订结算协议外，2017年3月7日还签订了补充协议，其第三条约定的内容将相关资料移交给易广集团公司，所以易广集团公司不客观向法向法庭陈述事实，按照合同约定，得到1000000元的工程款是有合法依据的，不属于不当得利，符合法律规定，因此，易广集团公司认为黄万富、雷刚丧失请求权的事实不成立。易广集团公司认为黄万富、雷刚所收取的1000000元属于不当得利没有事实依据和法律依据，请求法院驳回易广集团公司的上诉请求，支持黄万富、雷刚的上诉请求。黄万富、雷刚向一审法院起诉请求：１、请求判令被告易广集团公司向二原告支付工程款人民币1462825.3元及违约金500000元，共计1962825.3元；2、请求判令二原告享有对被告易广集团公司应给付的《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目》的工程价款1462825.3元及违约金500000元享有优先受偿权；3、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：易广集团公司承包本案公租房项目工程后，转包给黄万富、雷刚施工建设，途中因工程进度款支付等原因，双方发生纠纷，黄万富、雷刚退场，并与易广集团公司对已做工程进行了结算，双方于2016年12月18日签订了《结算支付协议》，该协议约定：经结算，除质保金外，易广集团公司还应向雷刚、黄万富支付工程款2462825.3元；协议签订后七日之内，黄万富、雷刚将该项目所有资料原件（若有）及复印件交还易广集团公司，如黄万富、雷刚未按协议约定时间交付与该项目有关的相关资料（资料清点时如有缺项，黄万富、雷刚无条件补全），易广集团公司有权拒付黄万富、雷刚剩余款项；该工程竣工验收后，黄万富、雷刚配合易广集团公司竣工结算审计（黄万富、雷刚完成施工内容）工作；2017年春节前易广集团公司应付给雷刚、黄万富1000000元，剩余部分1462825.3元在2017年3月31日前支付给黄万富、雷刚。同时约定协议签订后易广集团公司若未及时向黄万富和雷刚支付款项构成违约，易广集团公司应向黄万富、雷刚承担2000000元违约金。协议签订后，易广集团公司于2017年1月26日向黄万富、雷刚支付了200000元，于2017年2月3日支付100000元。原、被告于2017年3月7日签订了《补充协议》，该协议约定，经双方协商，同意易广集团公司将黄万富、雷刚所承担的项目质保责任转移给吴师明的劳务班组，所有一切质保责任由吴师明劳务班组承担维修、其所发生的一切费用由吴师明劳务班组自行承担，与黄万富、雷刚无关，黄万富、雷刚的质保金额按原协议规定时间内由易广集团公司全额退还；在《补充协议》签订后双方进行资料移交。2017年3月14日，黄万富、雷刚将项目资料移交给易广集团公司，双方办理了资料移交手续，易广集团公司的资料员谢萍、负责人令狐世银接收了资料。易广集团公司后于2017年4月1日向黄万富、雷刚支付700000元，前后共计支付1000000元工程款。此外，易广集团公司曾向一审法院提起管辖权异议，于2017年10月10日撤回其提出的管辖权异议。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点有：1、黄万富、雷刚是否存在违反结算及支付协议移交资料的违约行为；2、黄万富、雷刚是否存在因违约行为而丧失本案工程款及违约金的请求权；3、对原、被告双方的诉请依法应否支持。首先是关于本诉原告黄万富、雷刚是否违约移交资料及是否丧失工程款及违约金请求权的问题，在上述证据分析认证阶段已作述及，不存在违约及丧失请求权的问题；关于原、被告双方的诉请依法应否支持的问题，对黄万富、雷刚请求的工程款，因双方已作结算，并在庭审中对结算金额也不持异议，故易广集团公司应予支付。对违约金问题，虽易广集团公司违约事实成立，但所违之约的基础来源于双方建设工程施工合同，黄万富、雷刚作为自然人转包该工程显然不具有相关资质，也即双方所签署的建设工程施工合同显然属无效合同，故对违约金的请求不予支持。至于黄万富、雷刚主张的对“易广集团公司应给付的《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目》的工程价款1462825.30元及违约金500000元享有优先受偿权”问题，一是对什么享有优先受偿权请求不明，二是建设工程价款的优先受偿权，来源于合同法第二百八十六条之规定，该规定仅指发包人不按照约定支付工程价款且建设工程适宜折价、拍卖的情况下，承包人可以就拍卖该工程的价款享有优先受偿权，而针对本案，显然易广集团公司不是工程的发包人即对工程不享有支配、处分权，本案工程六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目更不适宜折价、拍卖，故对黄万富、雷刚主张的优先权依法不予支持。针对易广集团公司提出反诉要求黄万富、雷刚返还1000000元不当得利的问题，因反诉的基础和前提是认可对方诉讼请求并与对方诉讼请求具有牵连在系，从而提出己方拒不履行义务的法定原因及请求以吞并、抵销对方的本诉请求，故综合全案，对易广集团公司提出的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十条之规定，判决如下：一、贵州易广建设集团有限公司于判决生效后十日内向黄万富、雷刚支付工程款1462825.30元；二、驳回黄万富、雷刚的其他诉讼请求；三、驳回贵州易广建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费22466元，财产保全费5000元，由贵州易广建设集团有限公司负担20469元，黄万富、雷刚负担6997元（原告已预交，限于判决生效后十日内支付给原告）；反诉案件受理费13800元，由贵州易广建设集团有限公司负担。二审中，上诉人易广集团公司向本院提交了以下证据：贵州钟山经济开发区社会事务局2018年3月1日出具的《证明》一份，贵州易广建设集团有限公司2016年5月8日出具的《委托书》一份，雷刚、黄万富2016年5月11日出具的《申请书》一份，雷刚、黄万富2016年5月11日出具的《收条》一份，记账凭证一份，息诉罢访承诺书一份，拟证明：1、易广集团公司通过贵州钟山经济开发区社会事务局向雷刚、黄万富支付工程款1300000元；2、雷刚、黄万富已经实际收到1300000元工程款；3、该1300000元并未记录在双方的对账台账中，属于遗漏事项。黄万富、雷刚质证认为，对2018年3月1日的证明无异议，黄万富、雷刚确实收到了事务局代付的1300000元，收款时间是2016年5月11日。对于该组证据中其他证据均无异议，但该1300000元与本案无关联，是独立存在的，并不是易广公司所说的拨付给雷刚、黄万富的工程款。从贵州钟山经济开发区社会事务局出具的证明及易广公司出具的委托书、黄万富、雷刚的申请书及出具的收条能够证明黄万富、雷刚的说法是属实的。上诉人黄万富、雷刚向本院提交了以下证据：1、黄万富、雷刚实际施工的《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目》公租房办公用品清单三页，雷刚六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目剩余钢材款结算单一份及附件十一页（该十一页是钢材款具体计算的依据及过程），拟证明：黄万富、雷刚中途退场后，将公租房项目办公用品作价、临建设施摊销费、剩余钢材、水电材料费等作价1371372元卖给了易广集团公司。该1371372元是单独的费用，不是易广集团公司向黄万富、雷刚拨付的工程款，当时只支付了1300000元，剩余款项加在结算支付协议中，系该协议中的84242.6元。2、易广集团公司反诉状复印件一份，拟证明易广集团公司提出的1300000元在水城县法院提起诉讼，本案不应该对1300000元进行审查。易广集团公司质证认为，办公用品清单三页上加盖的章属实，但是对证据上手写记录的数字均不认可，因为根本不能确定手写记录部分是在盖章前还是盖章后形成，该份证据在最后一页初审上明确记载了“作为后期协商定价依据”，因此该份证据并未对价款做出任何决定性约定，易广集团公司收到该份证据上载明机打物品属实，但对手写部分均不予认可。对结算单的三性及证明目的均不认可，该证据并未有易广集团公司盖章，也没有法定代表人的签字，因此，该证据系雷刚、黄万富单方制作，不应当作为证据来源。该两组证据不能达到其证明目的，理由是：易广公司与雷刚及黄万富并未形成单独的价款合议，且雷刚及黄万富诉称的支付了1300000元，其余84242.6元及所称的总价款的1370000多元不能相互印证。双方确实有办公用品的移交，但在协议中明确约定价款为84242.6元，一并计入工程款总款项中，对于证据结算单的附件十一页补充一点，对三性均不认可，因为是单方制作，随意性主观性比较强，不能体现于本案有任何关联性，依法应当不属于证据，且前两份证据也不能得出总价款为1370000多元的计算。反诉状记载的内容属实，因为易广集团公司的1300000元系本案重要事实部分，关系到剩余工程款是多少，应否得到支持的问题，因此，关于1300000元的证据在本案中应属于关键证据，而贵州省水城县法院正在审理的案件中对该1300000元暂未做出任何决定性认定，所以易广集团公司申请贵院就本案中止审理，待该证据体现的案件作出生效文书后以生效文书的结论作为本案的定案依据进行审理。本院对双方二审提交的证据认证如下：对上诉人易广公司提交的证据三性予以确认，该组证据证实贵州钟山经济开发区社会事务局代易广公司代付1300000元剩余钢材款和临时设施剩余摊销费给雷刚、黄万富，但不能达到易广公司的证明目的。上诉人雷刚、黄万富提交的第一组证据能够证实双方对剩余钢材款及剩余临时设施摊销费等费用的结算过程，但是双方当事人在2016年12月18日对双方的工程款签订了结算及支付协议，故以该协议载明的内容为准。反诉状能够证实易广公司已经就其提出的1300000元另案提起诉讼。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人雷刚、黄万富上诉主张的违约金是否应予支持；二、上诉人雷刚、黄万富主张对易广公司在业主处收取的工程款能否享有优先受偿权；三、黄万富、雷刚收到的易广集团公司支付的1000000元是否构成不当得利之债。关于第一个争议焦点。易广集团公司与黄万富、雷刚于2016年12月18日及2017年3月7日签订的《六盘水仓储出口加工物流园区公租房项目结算及支付协议》、《补充协议》系双方对涉案工程的工程款及其他费用进行的结算及相关费用的支付进行的约定，该两份协议未违反合同法第五十二条的规定，系有效协议。结算及支付协议中约定易广公司应在2017年3月31日前将款项全部支付给黄万富、雷刚，但易广集团公司至今仍未付清，故上诉人雷刚、黄万富依据结算及支付协议的约定主张易广集团公司承担未按期支付款项的违约责任符合双方合同约定，且雷刚及黄万富因认为双方约定的违约金2000000元过高，起诉时仅主张500000元，易广集团公司并未提出黄万富、雷刚主张的违约金高于造成的损失，并请求人民法院予以适当减少，故对雷刚、黄万富主张的500000元违约金，本院予以支持。关于第二个争议焦点。上诉人雷刚、黄万富主张对易广集团公司在业主处收取的工程款享有优先受偿权的法律依据是合同法第二百八十六条，经审查，该条规定并不适用于本案情形，雷刚、黄万富的该主张没有法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。易广集团公司认可黄万富、雷刚对涉案的工程进行了实际施工，对其施工部分及其他款项双方签订结算及支付协议予以确认，故黄万富、雷刚作为实际施工人有权主张相应的工程款及其他费用，易广公司主张黄万富、雷刚未按约定进行资料移交，构成违约，丧失相关款项的请求权没有法律依据，上诉人认为已支付的1000000元构成不当得利之债应予返还的主张也不能成立。关于上诉人易广公司二审主张结算时没有扣除贵州钟山经济开发区社会事务局代付的1300000元剩余钢材款和临时设施剩余摊销费的问题，因该笔费用系2016年5月11日支付，支付时间早于结算及支付协议的签订时间，且易广集团公司已另案主张，故本案不予扣除，对易广公司庭审中提出的中止本案审理的申请，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初2781号民事判决第一、三项，即“一、贵州易广建设集团有限公司于判决生效后十日内向黄万富、雷刚支付工程款1462825.30元；三、驳回贵州易广建设集团有限公司的反诉请求”；二、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初2781号民事判决第二项，即“二、驳回黄万富、雷刚的其他诉讼请求”；三、由上诉人贵州易广建设集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人黄万富、雷刚支付违约金500000元；四、驳回上诉人黄万富、雷刚的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36266元（黄万富、雷刚预交22466元，贵州易广建设集团有限公司预交13800元），保全费5000元（黄万富、雷刚预交），二审案件受理费22600元（黄万富、雷刚预交8800元，贵州易广建设集团有限公司预交13800元），共计63866元，由上诉人贵州易广建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 婷审 判 员  王大权审 判 员  张德权二〇一八年四月二十五日法官助理  武 静书 记 员  李胡愿