浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第2044号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江大有建设有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区桥儿头金桂*幢***室。
法定代表人：董以群，该公司董事长。
委托代理人：沈鹏飞，浙江尹天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北星太装饰集团有限公司。住所地：河北省河间市京开北路。
法定代表人：胡振海，该公司董事长。
委托代理人：郑捷峰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈明，
委托代理人：黄剑锋，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
上诉人浙江大有建设有限公司（以下简称大有公司）、河北星太装饰集团有限公司（以下简称星太公司）为与被上诉人陈明定作合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法组成由审判员鞠海亭担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评�的合议庭。本院于2015年2月6日对本案公开开庭进行了审理。上诉人大有公司法定代表人董以群、委托代理人黄仰余、上诉人星太公司委托代理人郑捷峰、被上诉人陈明及其委托代理人黄剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：浙江义乌市雪峰联合房地产开发有限公司（以下简称雪峰公司）所属的雪峰拨浪鼓广场幕墙工程（以下简称拨浪鼓工程），系由星太公司和大有公司共同分包。其中，星太公司具备工程施工的相应资质，大有公司无相应资质，但是星太公司与大有公司是共同承包、管理和施工的。2012年6月7日，大有公司与陈明个人经营的义乌市乐友朋装饰材料商行（以下简称乐友朋商行）就乐友朋商行向大有公司供货随州黄金麻细花特黄、高黄光面花岗石事宜，签订《石材供货合同》一份。合同第一条第二款约定“规格、数量：以甲方（大有公司）订单为准”；第一条第三款约定“价款：本合同固定综合单价为￥249元／平方米”；第四条第二款约定“供货方式：本协议签订，接加工图纸后7日内开始供货”；第四条第三款约定“交货时间：总供货期三个月，平均每月必须保证17000平方米，并按甲方的供货要求按期供货”；第六条第一款约定“本协议签订后，接加工图之后7日内开始供货，并必须达到接第四条之第三点（款），如不能达到现场交货要求并引起甲方工程拖延，甲方有权对供方按每天贰万元的罚款，并有权更换供应商”。在合同履行过程中，乐友朋商行向大有公司出具《承诺书》一份，载明“我公司在此特向贵公司承诺，我公司于2012年6月7日同贵公司签订的《义乌拨浪鼓石材供应合同》中规定的石材综合单价最终以230元／每平方米，向大有公司结算。特此承诺，绝无反悔”，将《石材供货合同》中约定的价款变更为230元／平方米。雪峰工程中E、F、G、H、K楼的石材幕墙所需要的黄金麻花岗岩石材系由陈明向星太公司和大有公司提供加工供货。星太公司于2012年8月10日向相关部门提交了开工申请报告。陈明根据大有公司的下单，向星太公司和大有公司供应了26538.42平方米的石材，其中平板石材24059.36方，线条石材2479.06方。星太公司和大有公司均在每批交货单上签字盖章，对供货事实和数量进行了确认。此外，大有公司的员工还对供货数量进行了汇总确认，且与交货单上统计的供货量一致。货款总计达到了6103836.6元（26538.42平方米×230元／平方米=6103836.6元），但星太公司和大有公司只支付了4680000元货款，剩余货款1423836.6元（6103836.6元-4680000元=1423836.6元）多次催讨无果。后，陈明起诉至该院。
陈明向原审法院起诉称：雪峰公司所属的拨浪鼓工程，系由星太公司和大有公司共同分包。其中，星太公司具备工程施工的相应资质，大有公司无相应资质，但是星太公司和大有公司是共同承包、管理和施工的。拨浪鼓工程中E、F、G、H、K楼的石材幕墙所需要的黄金麻花岗岩石材系由陈明向星太公司和大有公司提供加工供货，货款总计达到了6608066.58元，但星太公司和大有公司只支付了4680000元货款，剩余货款多次催讨无果，请求判令：大有公司与星太公司连带支付陈明剩余货款共计1928066.58元及相应的利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率从2013年5月25日起计算至实际履行完毕之日止）。
大有公司一审期间辩称：陈明诉称大有公司应偿还货款人民币1928066.58元与事实不符。涉案石材的结算单价应为230元／平方米，而非陈明所依据的249元／平方米。2012年6月7日，大有公司与陈明签订《石材供货合同》一份，合同第一条第三款约定�价款：本合同固定综合单价为￥249元／平方米”。在合同履行过程中，陈明向大有公司出具《承诺书》一份，载明“我公司在此特向贵公司承诺，我公司于2012年6月7日同贵公司签订的《义务拨浪鼓石材供应合同》中规定的石材综合单价最终以230元／每平方米，向大有公司结算。特此承诺，绝无反悔”，故涉案石材的结算单价由249元／平方米变更为230／平方米。根据陈明在证据目录清单证据九载明的“共计26538.42平方米（即6608066.58元）”可知，其依据的结算单价仍然为249元／平方米（6608066.58元÷26538.42平方米=249元／平方米），与事实不符。涉案石材数量应以大有公司拨浪鼓项目部仓库员签字并加盖项目部印章入库单为准。大有公司与陈明签订《石材供货合同》在第一条第二款约定“规格、数量：以甲方（大有公司）订单为准”。但因陈明无法按照订单要求向大有公�供货，故大有公司于2012年9月12日向陈明发出《通知》一份，载明“工程石材结算依据以拨浪鼓工程项目部仓库员签字并加盖项目部印章入库单为准”，对此陈明予以签字认可。因此，根据入库单可知，陈明共向大有公司供货20573.2平方米。综上，陈明共向大有公司供货20573.2平方米，结算单价为230元／平方米，货款总计人民币4731836元，大有公司已支付陈明其中的468万元，故陈明诉称的货款人民币1928066.58元与事实不符。
星太公司一审期间辩称：星太公司与陈明之间从未签订过任何合同。陈明起诉要求支付货款的合同依据是其与大有公司于2012年6月7日签订的《石材供货合同》，而星太公司并非该合同的一方当事人，因此陈明以违反该合同约定为由起诉星太公司违反了合同的相对性原则。星太公司与陈明之间不存在任何权利义务关系，星太公司并非本案适格被告，陈明�求星太公司偿还货款1928066.58元没有任何事实依据。星太公司是拨浪鼓工程名义上的承包人，但星太公司从未参与该项目的建设，该工程的实际承包人系大有公司，因此陈明诉称星太公司与大有公司系共同承包、管理和施工与事实不符。既然星太公司从未参与拨浪鼓工程，那么陈明就不可能向星太公司供货，星太公司也没有义务向陈明支付货款，双方之间不存在任何权利义务关系。
大有公司针对陈明的起诉，向原审法院提起反诉称：2012年6月7日，大有公司与陈明的乐友朋商行就乐友朋商行向大有公司供货随州黄金麻细花特黄、高黄光面花岗石事宜，签订《石材供货合同》一份。合同第一条第二款约定“规格、数量：以甲方（大有公司）订单为准”；第一条第三款约定“价款：本合同固定综合单价为￥249元／平方米”；第四条第二款约定“供货方式：本协议签订，接加工图纸后7日内开始供货”；第四条第三款约定“交货时间：总供货期三个月，平均每月必须保证17000平方米，并按甲方的供货要求按期供货”；第六条第一款约定“本协议签订后，接加工图之后7日内开始供货，并必须达到接第四条之第三点（款），如不能达到现场交货要求并引起甲方工程拖延，甲方有权对供方按每天贰万元的罚款，并有权更换供应商”。在合同履行过程中，乐友朋商行向大有公司出具《承诺书》一份，载明“我公司在此特向贵公司承诺，我公司于2012年6月7日同贵公司签订的《义务拨浪鼓石材供应合同》中规定的石材综合单价最终以230元／每平方米，向大有公司结算。特此承诺，绝无反悔”，将《石材供货合同》中约定的价款变更为230元／平方米。上述合同签订后，大有公司于2012年6月28日向陈明下单，并附石材加工图10张、加工说明1张及图纸使�说明1张。按照合同约定，陈明应在接加工图后7日内即最迟应于2012年7月5日向大有公司供货，否则应承担每日20000元的违约金。但陈明直至2012年9月6日才向大有公司供应第一批石材，拖延了63天，且合同约定的三个月供货期内陈明供货严重不足，达不到订单要求，造成工程拖延，已构成违约。陈明应向大有公司支付三个月的违约金共计人民币180万元。故请求法院判令：请求判令陈明向大有公司赔偿人民币180万元。本案案件受理费由陈明承担。
针对大有公司反诉，陈明在一审期间辩称：大有公司反诉理由不成立。首先，大有公司根据《石材供货合同》第六条第一款的规定主张的反诉请求，但陈明必须依据大有公司提供的供货计划（订单、图纸、规格等）来相应地供货，大有公司的下单都不足每月20000平方米，必然导致陈明供货不足每月20000平方米。这也恰恰证明了陈明信守承诺，依约行事。其次，大有公司必须证明是由于陈明供货延期的原因导致其工期拖延，才能使其反诉主张获得支持。事实上，本案工程于2012年8月10日才具备开工条件，星太公司于2012年8月10日才提交开工申请报告。涉案拨浪鼓工程连现场施工条件都不具备，陈明根本无法在大有公司所主张的2012年7月5日开始供货，现场也无法堆放和加工涉案石材。再次，大有公司主张陈明应于2012年7月5日供货，否则承担每日20000元违约金，但《石材供货合同》第六条第一款关于每日20000元罚款的请求条件并非是哪天开始供货，大有公司是恶意提起反诉，更何况大有公司在2012年7月5日连基本的工程开工条件都没准备就绪，陈明无法履行现场交货的行为。最后，大有公司和星太公司管理计划混乱，星太公司于2012年6月12日签下本案工程，但是大有公司与陈明签订《石材供货合同》的时间却是2012年6月7日。综上，请求法院驳回大有公司的反诉请求。
原审法院审理认为：陈明和大有公司签订的《石材供货合同》，双方意思表示真实、不违反法律行政法规强制性规定、依法有效。陈明虽然未与星太公司签订书面协议，但星太公司与大有公司共同管理石材定作的全过程，一并对陈明下订单，一并签收陈明的供货，还一并参与现场考勤管理，已然在实际上承担并履行了与大有公司一致的权利和义务。本案工程系开发商承包给“梯梯公司”，再由“梯梯公司”转包给星太公司。根据《中华人民共和国建筑法》第29条的规定，星太公司已经不能再次转包或分包。本案中，星太公司将工程转包给无资质的大有公司系无效的行为。因此，星太公司是本案工程唯一合法的实际施工管理单位，理应对石材定作负全部连带责任。《石材供货合同》第一条第三款约定“价款：本合同固定综合单价为￥249元／平方米”。但在合同履行过程中，陈明经营的乐友朋商行向大有公司出具《承诺书》一份，载明“我公司在此特向贵公司承诺，我公司于2012年6月7日同贵公司签订的《义乌拨浪鼓石材供应合同》中规定的石材综合单价最终以230元／每平方米，向大有公司结算。特此承诺，绝无反悔”，将《石材供货合同》中约定的价款变更为230元／平方米。上述价格的更改应视为双方经协商对合同的内容进行了变更，依法有效。《石材供货合同》第一条第二款约定“规格、数量：以甲方（大有公司）订单为准”，陈明根据大有公司和星太公司的订单，向大有公司和星太公司供应了26538.42平方米的石材，其中平板石材24059.36方，线条石材2479.06方。大有公司和星太公司均在每批交货单上签字盖章，对供货事实和数量进行了确认。此外，大有公司的员工�智敏还对供货数量进行了汇总确认，且与交货单上统计的供货量能相互印证，保持一致。根据《合同法》的规定，当事人协商一致，才能变更合同。由于陈明持有的《结算依据通知》系大有公司单方面的通知，未经陈明认可，故通知无效。陈明收到大有公司的《结算依据通知》原件一份，并未同意认可，原件上也无“全康”签字，因此不能排除大有公司持有的《结算依据通知》原件系在未能取得陈明认可的情况下，另外通知“全康”签字的情形。结合本案案情，该院认为，大有公司既然对交货单进行了确认，就说明大有公司已经认可供货事实和数量。如果要根据大有公司的主张，即供货量以入库单为准来计算供货量，大有公司也必须实事求是根据双方确认一致的交货单来签发入库单。根据陈明的陈述，大有公司和星太公司没有及时足额的签发入库单，陈明根据大有公司和星太公司订单进行交货，交货单也经大有公司和星太公司签字盖章确认，自然可以作为供货量的计算依据，大有公司和星太公司也有义务根据交货单，给陈明签发其所谓的入库单。大有公司和星太公司既然不足额签发入库单，陈明根据大有公司和星太公司签字盖章确认的交货单计算供货数量并无不妥，该院予以支持。故该院对陈明主张的供货数量26538.42平方米予以认定。综上，陈明的供货货款总计达到了6103836.6元（26538.42平方米×230元／平方米=6103836.6元），但大有公司和星太公司只支付了4680000元货款，剩余货款1423836.6元（6103836.6元-4680000元=1423836.6元）拖欠不付，已属违约，陈明的该部分诉讼请求，合法有理，该院予以支持。另，根据双方的合同约定，货款应在交货后7日内予以支付，陈明最后一次向大有公司和星太公司交货的时间为2013年5月19日，故陈明主张拖欠的货款的利息按中国人民银行同期贷款基准利率从供货完毕后第7日（即2013年5月25日）起计算至实际履行完毕之日止并无不妥，该院予以支持。
针对大有公司提起的反诉诉请，该院认为：根据双方签订的《石材供货合同》约定，供货期三个月，平均每月必须保证20000平方米，并按照大有公司的供货要求按期供货。大有公司据此反诉陈明违约。陈明认为：大有公司的反诉主张不合理：按《石材供货合同》此条款的约定，订货量共计：20000×3=60000方，但是大有公司全部下单也只有26538.42方。大有公司未能按约下足60000方订单；按此条款的约定，供货期为三个月，大有公司必须在三个月内（即9月7日前）下足60000方订单。但是大有公司在合同期满日前如期下单却不足20000平方米，远远不够60000平方米。这表示事实上是大有公司自己延误工程、过期下单。另外，大有公司还主�：陈明应在2012年7月5日供货。事实上，本案工程于2012年8月10日才具备开工条件。在临时设施、施工道路、施工用水用电都不具备的情况下，陈明根本没法做到现场加工和现场交货。这不是陈明不供货，而是大有公司明显不具备接货条件导致陈明供货不能。根据《石材供货合同》第四条第一、二、三、四款和第六条第一款的约定，陈明必须严格按照大有公司提供的供货计划要求及时供货到现场。陈明正是严格按照大有公司和星太公司的要求供货，不存在大有公司所主张的由陈明引起的延迟供货和供货不足的情况。而且，所有供货都按照图纸的严格设计，查看现场的竣工工程，供货量也客观可查，陈明依据实事求是的原则追诉货款。大有公司延迟下单和下单不足必然导致供货延迟，开工条件不具备也必然导致供货延迟。但是延迟下单和下单不足是大有公司自己的供货�划出错，非陈明责任，开工条件不具备导致没法现场加工和现场交货更不能归责于陈明。该院对陈明的反诉抗辩理由予以采信，对大有公司主张的反诉请求（即请求法院判令陈明向大有公司赔偿人民币180万元）不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、七十七条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第29条之规定，判决如下：一、星太公司、大有公司连带支付陈明剩余货款共计1423836.6元及相应的利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率从2013年5月25日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回陈明的其他诉讼请求；三、驳回大有公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22623元，由星太公�、大有公司共同负担16963元，由陈明负担5660元，财产保全费5000元，由星太公司、大有公司共同负担。反诉案件受理费21000元，由大有公司负担。
大有公司和星太公司均不服原审法院上述判决向本院提起上诉，大有公司上诉称：一、原审法院有选择性地采信对陈明有利的证据导致事实认定错误。1、陈明在原审中提交的《义乌拨浪鼓市民广场石材幕墙工程量汇总表》能够证明陈明主张总供货面积是26538.42平方米是虚假捏造的。2、陈明在原审中提交的“K楼下单一览表”、“EFGHK楼下单一览表”两份证据，自认了下单面积不足24000平方米的事实。3、原审法院对大有公司和星太公司提交的十三份证据只认定了《石材供货合同》和《承诺书》，对剩余能够证明陈明虚假捏造供货面积和存在违约供货事实的证人证言均不予认定。二、原审法院事实认定错误。1、原审法院认定拨�鼓工程由大有公司和星太公司共同分包，实际上星太公司仅是名义上的承包人，而大有公司才是实际上的唯一的施工人。2、原审法院认定星太公司承担连带责任错误。《石材供货合同》是大有公司和乐友朋商行签订的，且星太公司从未向陈明或乐友朋商行下过订单也未签收陈明的货物，同时也没有向陈明支付过货款。《拨浪鼓广场石材交货单》上盖有星太公司印章是为拨付工程款而制作的，并不能证明星太公司签收了陈明的货物，大有公司不具有资质不影响《石材供货合同》的效力和履行，也不导致星太公司成为上述合同的义务人。3、原审法院认定陈明根据陈明订单供货26538.42平方米是错误的。第一，陈明下单面积只有23104.883平方米，而陈明也自认了下单面积不足24000平方米的事实。第二，原审法院认定陈明供应线条石材2479.06平方米是错误的，线条石材不应再计价。涉案《石材供货合同》中规定的单价是将线条、加工、运输等一切费用计算在内的每平米石材的一种综合性单价。第三，涉案拨浪鼓工程中的粘结板材之间缝隙所用的胶是大有公司自行购买的，而结算工程量面积是包含了胶缝面积的，涉案拨浪鼓工程中包含了约3000平方米的胶缝面积，这与大有公司向陈明下单面积是相当的。第四，原审法院认定大有公司的员工陆智敏对供货数量进行过确认是错误的。首先，陆智敏的签字内容并没有确认供货数量的意思表示。其次，陆智敏只在五页供货数量单据的第一页上签了字，以陆智敏在第一页上的签字认定陆智敏对五页供货数量皆进行了确认是错误的。4、原审法院认定大有公司与陈明间关于确认结算依据的《通知》上签字确认无效是错误的。大有公司2012年9月12日的上述通知有效，“全康”未在带回去的上述通知上签字是�合正常逻辑的。5、原审法院仅凭陈明的陈述认定大有公司未足额出具入库单错误。6、原审法院认定拨浪鼓工程2012年8月10日才具备开工条件错误。大有公司在原审中提交的竣工报告能够证明雪峰公司的开工日期为2012年7月1日，业主单位、总包单位、监理单位等均对上述报告签字确认。7、原审法院不认定由陈明承担供货、供货不足的损失错误。三、原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条认定星太公司与大有公司承担连带责任是错误的。四、大有公司的反诉请求有事实和法律依据，应予支持。陈明开始供货时间迟延了67天，28次订单的供货周期也被陈明严重拖长，供货量也存在严重不足，造成大有公司的巨额经济损失，鉴于陈明在合同实际履行的全过程都存在违约，综合考虑大有公司的实际损失总计1483736元，特按《石材供货合同�约定要求陈明支付违约金1800000元。综上，请求二审法院依法撤销原判决，改判驳回陈明的诉讼请求，支持大有公司的反诉请求，并判令本案诉讼费用由陈明承担。
针对大有公司的上诉请求，陈明辩称：一、原审法院没有有选择地、偏向地采信陈明的证据。1、陈明在原审中提交的《义务拨浪鼓市民广场石材幕墙工程量汇总表》，是为了证明平板石材和线条石材二者是独立计算面积的，并非如大有公司所说的线条石材被计算在了平板石材的面积之内。2、关于大有公司主张陈明存在虚假捏造供货数量，而且在原审庭审中自认了下单面积不足24000平方米事实的问题。首先，根据数目汇总证据，其上体现的数量与陈明主张的供货数量基本上是一致的。其次，陈明在原审庭审中没有自认过下单面积不足24000平方米的事实，可以通过原审法院庭审笔录核实。最后，陈明认可大有公司主张的胶缝存在的事实，但是绝对不可能如大有公司主张的能达到整体面积的八分之一那么多，而且按照行规，胶缝面积大约是整体面积的1%左右，如果大有公司在二审中提出对涉案工程中使用的石材量进行鉴定，陈明表示同意该申请。3、大有公司主张陈明存在着违约的事实，而实际上陈明根本没有违约。如果二审法院认定陈明存在违约行为，那么每日20000元的违约金是过高的，因为大有公司实际上并未因延期完工而向业主单位交付罚金，请二审法院予以调整。二、原审法院认定的事实是正确的。1、陈明在原审中已经提交了足够的证据证明涉案拨浪鼓工程是星太公司与大有公司共同承包的。首先，星太公司声称其并未签收过货物，但是星太公司的员工不但签收过货物还对交货数量进行了核对，星太公司也与大有公司对交货数量共同进行过汇总。其次，大有公司�据陈明在原审中提交的星太公司出具给梯梯公司的关于涉案拨浪鼓工程的一切工程款项归大有公司所有的《承诺书》，主张星太公司不应承担连带支付涉案货款的责任，陈明认为该份证据只是大有公司和星太公司对两公司内部的权利义务进行了分配，对陈明不产生法律效力，也与陈明无关。最后，涉案的《竣工报告》、《专业分包合同》、监理公司出具的《证明》等证据都能证明星太公司和大有公司存在共同分包的事实。2、星太公司与陈明虽然没有签订书面合同，但是星太公司已经通过实际履行与陈明签订了口头合同。3、原审法院认定陈明总共提供了26538.42平方米的石材是正确的。首先，陈明在一审中承认过的是在合同约定的期限（3个月）内，大有公司的下单面积不足24000平方米。而关于大有公司提出的陈明的供货量是23104.83平方米的主张，陈明认为应是大有公�没有将类似于2013年3月份的431平方米的补单这一类的供货量统计进去所导致的。其次，关于线条石材和平板石材是否应独立统计的问题，陈明认为，根据陈明在原审中提交的证据十八、十九两份图纸证据也可以看出来线条和平板是不同的两种石材。然后，大有公司主张其承包的E、F、K、G、H楼工程外墙的胶缝面积有3000平方米，高达整体面积的1／8，这是缺乏合理性的。最后，大有公司法定代表人董以群在原审中否认陆智敏的签字是其本人签的，后来在原审法院明示如果鉴定结果若对其不利，其将承担相应的不利后果后，大有公司就拒绝申请鉴定了。而大有公司主张陈明在原审中提交的证据十一（确认单）上的页码是不存在的，但是实际上那些页码恰恰就是陆智敏本人签下的，如果大有公司申请对该些页码数字进行鉴定，陈明同意大有公司的鉴定申请。4、陈明认为《�算依据通知》和陈明无关，大有公司也没有将相关内容通知陈明。5、陈明认为涉案货物根本没有所谓的“入库”环节，大有公司主张有“入库”环节，陈明不予认可。陈明认为，其既然已经交付了涉案货物，大有公司和星太公司也予以了签收，就足以证明大有公司和星太公司对交付的涉案货物的数量予以了确认。大有公司和星太公司是否最终将涉案石材“入库”，这是大有公司和星太公司的管理问题，和陈明没有关系。6、大有公司和星太公司主张两公司存在提前开工的事实，陈明认为提前开工的行为是不符合法律规定的，陈明在这种情况下也只能积极配合两公司进行“测试”等工作。而就是因为两公司一直不符合开工条件，所以才一直无法被允许开工，导致涉案工程的开工报告这么晚才拿出来。7、关于大有公司和星太公司主张陈明存在迟延供货、供货不足导致�公司损失的问题，陈明认为其不存在迟延供货和供货不足的情况。首先，根据《石材供货合同》，大有公司和星太公司的订货期为三个月，订货量应保证每月20000平方米，但是两公司在合同约定的三个月内，订货量仅仅为14000平方米，陈明供货不足合同约定是因为两公司下单不足。其次，陈明加工涉案货物需要大量的加工场地，两公司没有达到开工条件，陈明无法进驻加工石材。三、原审法院没有错误适用法律。星太公司承担连带责任是因为星太公司参与了共同管理，并不是仅仅因为《中华人民共和国建筑法》第二十九条。四、陈明不认可大有公司要求其赔偿损失的主张。陈明需要等涉案拨浪鼓工程的开工条件成熟之后才能进场开工。从法律上而言，在不符合开工条件的情况下陈明不敢进场开工，否则可能导致陈明承受巨大损失。从事实上而言，大有公司主张申请开工需要很多时间，是不符合常理的。
针对大有公司的上诉请求，星太公司主张其只是名义上的承包人，实际上总包公司与大有公司也签订了一份转包合同。涉案纠纷与星太公司没有关系，星太公司没有对陈明下单也没有签收陈明交付的石材。星太公司只是在需要其签字盖章的时候予以配合，涉案工程款等资金也都是直接转入大有公司账户的。
在本院明确要求星太公司确认其上诉理由是否与大有公司上诉理由第二条第一款、第二款第一至第三项以及第三条一致后，星太公司予以了确认，并请求二审法院依法撤销原判决，改判驳回陈明对星太公司的诉讼请求，并判令本案诉讼费用由陈明负担。
针对星太公司的上诉请求，陈明辩称与针对大有公司的相应上诉理由的答辩内容一致。
针对星太公司的上诉请求，大有公司主张星太公司与涉案纠纷没有关系，有星太公司�字盖章的涉案材料都是大有公司为申报工程款等目的制作的，涉案人员也都是大有公司找来的。
在二审期间，大有公司向提交如下证据：1、《通知》复印件一份，证明全康是乐友朋商行在拨浪鼓工程项目部的负责人。2、图纸及“6D大样二计算”复印件，证明根据图纸及计算，墙面胶缝占比约4.39%。3、《监理工程师通知单》复印件，证明涉案工程在2012年4月18日前就已经开工，具备开工条件。4、《工程材料／构配件／设备报审表》复印件，证明涉案工程早在2012年4月22日就开始材料进场工作。5、《要求代扣款项的申请》，证明大有公司因为陈明迟延交货的行为导致其向业主单位承担了3184476元的赔偿款。6、《监理工程师通知单》，证明2012年7月9日时，整个拨浪鼓工程就已经开工了，且D区当时也已经开始施工。7、《工程款支付申请表》，证明润阳石材和连发石材都有�K楼提供了石材。8、《拨浪鼓广场大楼外墙装饰工程结算单》、《要求代扣款项的申请》、《代付工程款的申请》，证明大有公司因陈明的延期交付石材行为导致大有公司损失的具体金额为其中的“各班组因乙方（大有公司）原因增加材料及人工费319870元”、“因安装栏杆时梁石材未挂增加安装费25500元”、“采光井处梁伸缩缝安装难度加大增加费用4400元”、“幕墙清洗费用120000元”、“外设搭架的超工期租费596086元”、“吊塔超时使用费25980元”、“施工电梯超时使用费259800”、“超出工期部分总包管理费86600元”、“超出工期部分的生活区用水电费用21650元”、“垃圾清理费5500元”，共计1465386元。
对大有公司在二审期间提供的上述证据材料，陈明质证认为均不属于二审新证据。在本院要求其先就上述材料的三性发表质证意见后，陈明质证认为：1、对于证据1，陈明认可全康是陈明的代理人。2、胶缝面积按照行规是1%的面积，而且若大有公司申请鉴定，陈明同意该鉴定申请。3、《监理通知书》与本案无关，且该些通知书都是复印件，真实性无法判断。4、《工程材料／构配件／设备报审表》与陈明无关，而且该证据恰恰证明了星太公司管理了相关材料的进货，陈明认为该些证据反而支持了陈明的观点。5、对证据5的真实性有异议，大有公司被罚款300余万元的事实是不存在的，业主单位并未扣除大有公司的任何款项，反而是超额付款了。6、《监理报告单》中显示的时间与陈明没有关系，工作人员在石材供货前就应该进场，并做一系列的准备工作，但并不意味着大有公司进场了就是提供了陈明供货的条件。7、在陈明与大有公司签订的协议中，约定K楼只能由陈明供货，如果大有公司主张有向其他供货商购买石材并安装在K楼上�大有公司应对此予以证明。星太公司质证认为，该些证据中部分存在其盖章的原因是星太公司需要向业主申报石材款项。8、陈明对《拨浪鼓广场大楼外墙装饰工程结算单》、《要求代扣款项的申请》、《代付工程款的申请》三份证据的真实性予以认定，但认为大有公司延期完工与陈明延期交付涉案石材的行为无关，且认为“因安装栏杆时梁石材未挂增加安装费25500元”、“采光井处梁伸缩缝安装难度加大增加费用4400元”、“幕墙清洗费用120000元”与其完全没有关系，而“超出工期部分的生活区用水电费用21650元”、“垃圾清理费5500元”也和工程超期没关系，只是和工程量有关系，“各班组因乙方（大有公司）原因增加材料及人工费319870元”与工程延期也没有什么直接关系。本院认为，对于大有公司在二审期间提供的《拨浪鼓广场大楼外墙装饰工程结算单》、《要�代扣款项的申请》、《代付工程款的申请》，陈明对其真实性予以认可，本院对上述三份证据的真实性予以认定。对于大有公司在二审中提交的其他证据均不属于法律规定的新证据，本院不予认定。
在二审期间，陈明向本院申请调取本院于2014年12月5日作出的（2014）浙温商终字第1433号民事判决书及该案的庭审笔录，现该案已经生效，欲证明大有公司员工陆智敏并非如大有公司所称仅是一个普通电焊工，而是享有签收石材等相应职权的一个工地负责人。本院对陈明的申请予以准许，并依法调取相应证据材料。
对陈明在二审期间申请调取的上述证据材料，大有公司质证认为对上述两份证据的真实性没有异议，但陆智敏仅仅是兼顾一下涉案工程A区的石材签收。星太公司质证意见与大有公司一致。本院认为，本院根据陈明的申请依法调取上述证据，且大有公司与星太公�对于上述两份证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定。
星太公司在二审期间未提交新的证据。
经审理，本院认定事实如下：拨浪鼓工程系由浙江梯梯建设有限公司承包，后又将其两次转包给有承包资质的星太公司与无承包资质的大有公司，大有公司和星太公司对涉案拨浪鼓工程进行共同管理、监督和施工。2012年6月7日，大有公司与陈明个人经营的乐友朋商行签订《石材供货合同》，于合同中约定“规格、数量：以甲方（大有公司）订单为准”、“价款：本合同固定综合单价为249元／平方米”、“供货方式：本协议签订，接加工图纸后7日内开始供货”、“交货时间：总供货期三个月，平均每月必须保证17000平方米，并按甲方的供货要求按期供货”、“本协议签订后，接加工图之后7日内开始供货，并必须达到接第四条之第三点（款），如不能达到现场交货要求并引起甲方工程拖延，甲方有权对供方按每天贰万元的罚款，并有权更换供应商”。在合同履行过程中，陈明向大有公司出具《承诺书》一份，承诺将《石材供货合同》中约定的价款变更为230元／平方米。
大有公司和星太公司于2012年6月28日向陈明下订单，涉及石材共计4420.61平方米，陈明应于同年7月5日前开始向大有公司和星太公司供货，但其于同年9月6日才第一次向两公司交付石材817.69平方米，陈明在供货期间亦多次存在延迟交付的情况。陈明根据大有公司和星太公司下的订单，在拨浪鼓工程现场加工并向两公司交付了共计26538.42平方米的石材，其中平板石材24059.36平方米，线条石材2479.06平方米。星太公司与大有公司在交货清单上对供货的型号与数量进行了确认，并最终由大有公司员工陆智敏对供货数量进行了汇总确认。但两公司只支付了4680000元货款，剩余货款1423836.6元（6103836.6元-4680000元=1423836.6元）至今未付。
本院认为，本案的主要争议焦点为大有公司与星太公司对涉案石材款应承担怎样的责任、陈明为涉案的拨浪鼓工程提供的石材数量、陈明的供货行为是否违约以及若违约则应承担怎样的违约责任三个方面的问题。对上述三个争议焦点，本院逐一评析如下：
（一）关于大有公司与星太公司对涉案石材款应承担怎样的责任的问题。本院认为，根据对于陈明在一审期间提供的《证明》、《分包单位资格报审表》、《工程款支付申请表》中编号为A6_06与A6_11两份申请表、《单位工程报价汇总表》、2012年9月至2012年12月经由星太公司确认的《拨浪鼓广场石材交货单》、《义乌拨浪鼓市民广场石材幕墙工程量汇总表》、《河北星太装饰集团有限公司雪峰拨浪鼓广场管理人员到岗情况表》以及大有公司和星太公司在一审期间提供的《2013浙九天（审）字（2013-095）号报告书》，可以认定星太公司与大有公司对涉案拨浪鼓工程进行了共同管理、监督、施工，并共同参与了石材定作的全过程，一并向陈明下单并签收陈明提供的石材，在实际上共同承担和履行了作为《石材供货合同》买方权利和义务。故此，大有公司和星太公司对涉案石材货款应承担共同支付责任。原审法院依据《中华人民共和国建筑法》第29条之规定，最终认定大有公司和星太公司对涉案石材货款应承担连带责任不当，本院予以纠正。星太公司关于其不应承担货款支付责任的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。
（二）关于陈明为涉案的拨浪鼓工程提供的石材数量的问题。首先，关于陆智敏对石材供货数量的确认是否有效的问题。根据（2014）浙温商终字第1433号案件庭审笔录可知，大有公司对陆智敏的身�陈述为“当时在我们（大有）公司，负责（义乌廿三里拨浪鼓广场幕墙工程）A区的石材接收”，结合该案认定陆智敏曾参与解决大有建设公司与林登平等人因义乌廿三里拨浪鼓广场幕墙工程施工引发的劳动争议的事实，陈明关于陆智敏对于石材供货数量的确认系职务行为的主张具有合理性，大有公司关于陆智敏仅是一个电焊工的主张，与事实不符，本院不予采信。其次，大有公司关于陆智敏只在共计五页的石材供货数量确认单据第一页上签字，提出了不能因此而认定陆智敏对于共计五页的确认单据上的供货数量皆予以认可主张，但在陈明对该事实进行了合理解释并明确指出后四页的页码为陆智敏所标注的情况下，大有公司和星太公司均没有提出鉴定申请或者提出其他证据予以反驳，因此原审法院对该份供货数量确认单据的真实性予以认定并无不当。再次，关于涉�石材供货数量的结算依据问题。虽然“全康”在大有公司与陈明间关于确认结算依据的《通知》上签字确认，但大有公司最终对石材供货数量予以确认，就说明大有公司已经认可了最终确认的供货数量，且在二审期间，大有公司自认接收石材的过程中存在不足额出具入库单的情形，其亦无法提供证据证明其在签收交货单后存在另外进行退货行为的事实，故原审法院以陆智敏对石材交货数量的确认来认定陈明向大有公司和星太公司交付石材的数量并无不当，大有公司关于应以入库单作为双方结算依据的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。最后，关于线条石材是否应单独计算价款的问题。陈明与大有公司、星太公司在涉案《石材供货合同》第一条第三款约定：“价款：本合同固定综合单价为249元／平方米……本单价已包括荒料采购、加工、包装……线条加工�结……等所要求的一切费用。”根据字面解释，涉案石材价款应包含线条石材的加工与粘结费用，原审法院认定涉案线条石材应单独计价并无不当，大有公司关于线条石材不应单独计价的主张，与事实不符，也不符合常理，本院不予支持。
（三）关于陈明的供货行为是否违约以及若违约则应承担怎样的违约责任的问题。根据涉案《石材供货合同》第六条第一款之约定，陈明应自“本协议签订后，接加工图之后7日内开始供货，并必须达到接第四条之第三点（款），如不能达到现场交货要求并引起甲方工程拖延，甲方有权对供方按每天贰万元的罚款，并有权更换供应商”。现陈明没有按时按量向大有公司和星太公司交付涉案石材，亦无法证明其与大有公司和星太公司形成了延迟交付石材的合意，或存在因大有公司和星太公司的过错导致其无法按约交付涉案石材的情况，大有公司关于陈明应向其承担违约责任的主张，于法有据，本院予以支持。关于违约金的数额问题，大有公司主张按三个月的违约天数即共计1800000元的标准支付，并在庭审中明确承认大有公司因为延期完工而产生的实际损失为“各班组因乙方（大有公司）原因增加材料及人工费319870元”、“因安装栏杆时梁石材未挂增加安装费25500元”、“采光井处梁伸缩缝安装难度加大增加费用4400元”、“幕墙清洗费用120000元”、“外设搭架的超工期租费596086元”、“吊塔超时使用费25980元”、“施工电梯超时使用费259800元”、“超出工期部分总包管理费86600元”、“超出工期部分的生活区用水电费用21650元”、“垃圾清理费5500元”，共计1465386元。陈明主张其中的“因安装栏杆时梁石材未挂增加安装费25500元”、“采光井处梁伸缩缝安装难度加大增加费用4400元”、“幕墙清洗费�120000元”与自己完全没有关系，并对“超出工期部分的生活区用水电费用21650元”、“垃圾清理费5500元”、“班组因乙方（大有公司）原因增加材料及人工费319870元”皆是因为工程延期所导致的损失提出异议。本院认为，大有公司主张“各班组因乙方（大有公司）原因增加材料及人工费319870元”的损失是由于陈明供货延迟所致，陈明对此不予认可，大有公司亦无证据证明上述损失是与陈明供货之间存在因果关系，对于大有公司关于该部分损失应由陈明承担的主张，本院不予认定。而除“超出工期部分的生活区用水电费用21650元”、“垃圾清理费5500元”、“各班组因乙方（大有公司）原因增加材料及人工费319870元”三部分损失之外，陈明关于大有公司的延迟完工导致大有公司承担的损失与陈明供货延迟无关的主张符合情理，本院予以支持。因此，大有公司因延迟完�导致其承担的损失与陈明的延迟供货有因果关系的损失金额为“外设搭架的超工期租费596086元”、“吊塔超时使用费25980元”、“施工电梯超时使用费259800”、“超出工期部分总包管理费86600元”、“超出工期部分的生活区用水电费用21650元”、“垃圾清理费5500元”，共计995616元。现陈明主张违约金过高请求予以适当减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款、第二款之规定，考虑到涉案拨浪鼓工程还存在其他石材供货商，本院以实际损失为基础，兼顾陈明在涉案工程中供货所占整个工程供货量的比例、合同的履行情况、各方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定陈明向大有公司和星太公司支付违约金360000元。
综上，原审法院部分事实认定及法律适用均有错误，实体处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第2848号民事判决；
二、浙江大有建设有限公司、河北星太装饰集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付陈明剩余货款共计1423836.6元及相应的利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率从2013年5月25日起计算至本判决确定的履行之日止）；
三、陈明于本判决生效之日起十日内支付浙江大有建设有限公司、河北星太装饰集团有限公司违约金360000元；
四、驳回陈明的其他诉讼请求；
五、驳回浙江大有建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费22152元，由浙江大有建设有限公司、河北星太装饰集团有限公司共同负担17614元，由陈明负担4538元。财产保全费5000元，由浙江大有建设有限公司、河北星太装饰集团有限公司共同负担。一审反诉案件受理费21000元，由浙江大有建设有限公司负担14300元，陈明负担6700元。二审案件受理费32590元，由浙江大有建设有限公司、河北星太装饰集团有限公司共同负担25890元，陈明负担6700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠海亭
审 判 员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 金晓平