山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁17刑终67号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳虎（曾用名岳浩），男，1977年5月20日出生，汉族，小学文化，农民，住曹县。因犯诈骗罪、盗窃罪于2005年8月22日被山东省曹县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万一千元；因犯诈骗罪于2008年4月29日被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；因犯诈骗罪于2013年12月27日被山东省菏泽经济开发区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元，2016年4月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月26日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控被告人岳虎犯诈骗罪一案，于二〇一七年一月九日作出(2016）鲁1721刑初529号刑事判决。原审被告人岳虎不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人岳虎的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了岳虎，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2016年五六月份，被告人岳虎虚构自己的家庭富裕，与他人合伙经营KTV需要购置空调、电视机、音响等电器设备的事实，在冯某经营的“京东帮服务店”预订了价值
65807元的电器。被告人岳虎于2016年6月8日从冯某处收到电器设备后，当日以33000元的价格出售给何某2，支付冯某3万元货款后逃匿，未偿还剩余货款35807元。
上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人冯某陈述。证明自己在曹县王光大厦西侧经营“京东帮服务店”门市部。2016年5月初，同学齐某说她的朋友刘某认识叫岳虎的网友，岳虎在菏泽市居住，是千万富翁，准备在曹县梁堤头镇夏庄村经营歌城。自己对齐某说，让岳虎到自己经营的家电门市部购买家电音响。次日，齐某说岳虎想在夏庄村和自己见面。自己来到曹县梁堤头镇夏庄村西侧的菏商公路上和岳虎见面，岳虎说歌城合同马上签下来，约需要二十六七套电视机、音箱、空调，过两天到自己店里订货。过了二天，刘某领着岳虎来到店里订了27套电视机、空调、音响，岳虎说把电视机和空调都发过来，音响先发过来一套，他先听听音响的效果。自己按照他的要求把电视机、空调和1套音响发了过来，他听后说很好，便订了下来。自己多次催岳虎交钱给他送货，他说歌城还没有弄好，最后说位置不行又退了，赔给对方违约金75000元，让自己把货留着，他肯定要经营歌城，正在找地方。过了几天，岳虎打来电话说在山东省定陶县找到一个经营歌城的地方，他们4人合伙经营，投资400多万元，约需要65套电视机、音箱、空调，让自己先订65套电器。自己让他将订购的27套电器的货款付清，岳虎让自己先算算65套电器共计多少钱，自己说需要40万元，他说他父母有钱，他和他们商量商量，一次性付清货款。自己多次催促，他每次都找借口推辞说没有钱。2016年6月6日下午，岳虎和刘某来到店里，岳虎让自己先把货从仓库里提出来，说他的合伙人一会儿带钱来把货拉走，自己把货从仓库里提出来，但一直没有人来拉货，自己给岳虎打电话，他说合伙人没来，第二天再拉货。次日下午，岳虎和一名年龄约30多岁的男子来到店里，岳虎说：“宝哥，4名合伙人，有2人不干了，现在剩我们二人（跟随岳虎来的人叫“何某1”），每人投资200万元，我的合伙人怕价格高过来看看。”跟随岳虎来的那名男子，把电视机、空调、音响的型号、条码用手机拍了照片，说回去查看价格，二人离开。过来30分钟，岳虎打来电话说价格不高，第二天早晨提货，让自己把货提出来。6月8日6时许，岳虎打来电话说：“宝哥，你把货用车装好送定陶县的店里，我一会儿赶过去，去的时候把钱给你带过去。”自己找人装车，快装好车时，岳虎带着货车赶来，他说：“宝哥，我自己有车，不用你送了，我自己拉走吧。”这样又把装好的货卸下来装到岳虎带来的车上，自己向岳虎索要货款，岳虎说他的合伙人拿着钱，在西外环家俱城买床，他说让车先走，过几分钟把钱拿过来，自己觉着是朋友介绍的，便让他先拉走了。过了一个多小时，也没人来送钱，自己给岳虎打电话，他说马上过来，自己感觉到有点不对劲，便给岳虎带来的货车司机打电话（当时自己记了那名司机的电话），询问司机把拉的货送到了歌城吗？司机说不是歌城，是一个仓库。自己给岳虎打电话问怎么把货拉到仓库里？岳虎说歌城没有装修好，先放到仓库里。自己问他货款怎么支付？他说马上给自己送过来。当日中午，岳虎支付了自己3万元，自己问他余款怎么支付？他说当晚给自己送过来。后自己多次向岳虎催要货款，岳虎以种种理由推辞还款。过了几天，岳虎的电话无法接通，自己找到刘某，刘某说岳虎更换了手机号码，并将岳虎的新电话号码给了自己，自己给岳虎打电话催要货款，岳虎仍然以各种理由搪塞。自己于6月25日找到岳虎，并跟随他回家去拿钱，岳虎说他家在曹县阎店楼镇闫店楼街上，原来说家里有1000万元和经营歌城是为了骗自己货款编造的谎话。自己遂报案。
2、证人证言
（1）何某1证言。证明自己系出租车驾驶员。2016年5月初，因岳虎经常乘坐自己的出租车，自己与岳虎认识，岳虎说他家在定陶县，他妻子的娘家在曹县，经营歌城和宾馆生意。2016年6月份，岳虎问自己是否认识收购旧家电的人？说他急着用钱，有空调、电视机，想把没安装的卖了。自己便联系在菏泽做生意的何某2，何某2将他弟弟的电话告诉自己，自己把情况给何某2的弟弟说了，他们让自己拍下家电的型号，主要是指家电的条码和品牌。岳虎领着自己来到曹县王光大厦西侧的“京东帮服务店”，自己在店里拍照后，通过微信发给了在青岛收旧家电的何某2的弟弟，何某2说得便宜一半，第二天看完货后再具体谈价格，双方约好次日在定陶县看货。岳虎将家电拉到定陶县，何某2看完货，岳虎说这批家电价值约6万元，他以3.5万元的价格出售，何某2出价3.3万元，岳虎表示同意。岳虎开始说是他做KTV生意剩下一批没安装的空调、电视机，后来又说是他在曹县“京东帮服务店”购买的，让自己帮助他联系回收家电的人，自己便联系了何某2兄弟。在“京东帮服务店”拍照时，岳虎说他说话时自己点头就行，在“京东帮服务店”，都是岳虎给店主说话，自己一直点头。岳虎向店主介绍自己是他经营KTV的伙计，也想要店主的货，让自己冒充他的伙计，是岳虎说的谎话，是为了让自己拍照找的理由。
（2）何某2证言。证明自己在菏泽市牡丹区毅德城经营一家五金卫浴整体厨房店铺。2016年6月一天，经同村村民何某1联系，自己在定陶县汽车站附近收购了一名男子的空调和电视机，那男子说他是经营歌城的，没装完这些电器。自己共购买了“格兰仕”牌35型号空调26台和“酷开”牌50英寸液晶电视机5台，按进货价格的五折计算价款，价值共计33000元。
（3）何壮证言。证明2016年6月初一天上午，同村村民何某1与伯父何某2联系买卖家电的事情，自己跟随何某2在定陶县汽车站附近收购了一名男子的空调和电视机。
（4）刘某证言。证明2016年5月，自己通过微信聊天认识了岳虎。因岳虎经营KTV需要购买家电，经朋友齐某联系在冯某处购买了价值6万多元的空调、电视机等物品。
（5）齐某（曾用名齐某）证言。证明2016年5月，朋友刘某在微信上认识了岳虎，岳虎想在梁堤头镇夏庄村经营KTV，需要许多电器，自己想让岳虎购买冯某的电器。岳虎说他家是菏泽的，家中有几部好车，在菏泽经营一家KTV，每天收入2万元。自己让岳虎从冯某处购买家电，介绍冯某认识了岳虎。后冯某说岳虎不可靠，他联系不上岳虎，让自己帮助催收货款。
（6）苗某证言。证明自己经营货车出租。2016年6月初一天早晨，一名男子租赁自己的货车在曹县王光大厦西侧的“京东帮服务店”装了一车家电，拉到定陶县东客运站北侧，那男子和3名男子商谈价格后，自己将家电给他们送到菏泽市。
（7）杨某（被告人岳虎之母）证言。证明自家系普通农民家庭，家中经济拮据。
3、曹县保顺达家电销售部售货单。证明曹县“京东帮服务店”购进的“格兰仕”牌空调26台、“创维酷开”牌电视机6台和音箱点歌器1台，价值共计65807元。
4、辨认笔录。证明被害人冯某从10张年龄相仿的不同男性照片中辨认出证人何某1，被告人岳虎从10张年龄相仿的不同男性照片中辨认出证人何某1，证人何某2从10张年龄相仿的不同男性照片中辨认出被告人岳虎。
5、被告人岳虎供述。供认自己于2016年4月22日出狱后，在互联网上认识了齐某，经齐某介绍认识了刘某。自己对刘某说自家很有钱，母亲在菏泽上班，准备在曹县梁堤头镇夏庄经营歌城，齐某说可以在冯某处购买家电，将自己介绍给冯某。自己在梁堤头镇夏庄西侧的菏商公路与冯某见面，说经营歌城用的房子已经签订了合同（实际没有租房子），约需要26套电视机、空调、音响，冯某让自己到他经营的店里订货。过了二天，刘某带领自己到冯某的店里看货，自己订了26套家电，让冯某先把26台空调、6台电视机和1套音响发过来。后冯某说货发了过来，让自己支付货款，因自己没有钱，家里也没钱，便寻找借口往后拖，对冯某说在梁堤头镇夏庄经营歌城，位置不合适，还赔偿了别人违约金75000元，让冯某先把货留着。过了几天，自己又给冯某打电话说，在定陶县汽车站南侧找到了地方，这次开的歌城比上次大的多，4人合伙投资了400多万元，需要六七十套电视机、空调、音响，并让冯某先订货。冯某让自己先把上次的货款付清，才给自己订货。2016年6月7日早晨，自己给冯某打电话说去拉货，找了一名出租车司机，让他到店里拍照，那名出租车司机表示同意。自己和他来到冯某的门市部，对冯某说：“宝哥，你看看，4人合伙有2人不干了，就剩我们二人（指司机），我的合伙人恐怕价格高，过来看看。”那名出租车司机用手机对空调、电视机拍照。其实是自己领着出租车司机来看货，准备把货卖给那名出租车驾驶员，所以让他来看看货。次日6时许，自己给冯某打电话，让他把家电装车，给自己送过来。随后，自己又找了1辆货车到冯某的店里去拉货，将26台空调、6台电视机、1个点歌器和1套音响装到自己找的货车上，货款共计
65807元。随后，自己给那名出租车司机联系让他到定陶县汽车站南侧去看货，那名司机看后让自己把货送到他的朋友在菏泽市的门市部，自己把货送到菏泽市西关五金城，对方支付了33000元货款。因冯某一直催要货款，自己支付了他30000元。后冯某一直催要余款，自己找理由往后推，没有偿还货款。6月25日，自己被冯某找到，他让自己偿还货款，自己无奈之下将自己的实情告诉了他，他便报了警。
本案还有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、破案经过。证明公安机关接警、立案、侦查及抓获被告人岳虎的过程。
2、户籍证明。证明被告人岳虎的出生日期及家庭住址等情况。
3、山东省菏泽经济开发区人民法院（2013）菏开刑二初字第46号刑事判决书及罪犯档案资料。证明被告人岳虎因犯诈骗罪于2013年12月27日被山东省菏泽经济开发区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元，于2016年4月22日刑满释放。
原审法院认为，被告人岳虎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，侵犯公民财产权利，其行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”之规定处罚。被告人岳虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑之诈骗罪，系累犯，具有从重处罚情节；其归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，具有从轻处罚情节，综合考虑上述量刑情节并结合本案事实决定被告人岳虎应受的刑罚。根据被告人岳虎犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人岳虎犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人岳虎于判决生效后十日内退赔被害人冯某经济损失三万五千八百零七元。
宣判后，被告人岳虎以其在拉货之前支付冯某3万元定金，剩余款项也与冯某达成了还款协议，有欠条，没有虚构事实，不构成诈骗为由提出上诉。
本案经本院二审查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人岳虎以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。原判鉴于上诉人岳虎系累犯，归案后如实供述，综合其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害性，对其量刑适当。关于上诉人岳虎提出其在拉货之前支付冯某3万元定金，剩余款项也与冯某达成了还款协议，有欠条，没有虚构事实，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人岳虎明知自己没有购置能力，仍虚构自身身价及经营KTV歌城的事实，骗取被害人冯某信任，将从被害人处拉走的电器转手低价变卖，经被害人多次催要货款后支付30000元。骗取被害人剩余货款价值35807元。上述事实有证人何某1、何某2、杨某证言，被害人冯某陈述、上诉人岳虎供述等证据予以证实，足以认定。上诉人岳虎无正当理由翻供，既与审理查明的事实不符，亦无证据证实。至于其是否与被害人冯某达成还款协议不影响对本案的定性。故上诉人岳虎称其不构成诈骗的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一七年三月八日
书 记 员 王 然