陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00153号
上诉人（原审原告）徐自义。
委托代理人黎晓明，长庆油田退休职工。
上诉人（原审被告）陕西国达建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路马旗寨甲字88号。
法定代表人张艳飞，该公司总经理。
委托代理人雷红珍，陕西弘业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）呼啸，陕西国达建筑装饰工程有限公司武警西安仓库工程项目负责人。
委托代理人雷红珍，陕西弘业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）文娟，无业。
委托代理人雷红珍，陕西弘业律师事务所律师。
第三人中国人民武装警察部队综合保障基地西安仓库管理处，住所地陕西省西安市太华路756号。
上诉人徐自义与上诉人陕西国达建筑装饰工程有限公司（以下简称：国达公司）、呼啸、文娟、第三人中国人民武装警察部队综合保障基地西安仓库管理处（以下简称：武警西安仓库管理处）建设工程合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐自义及其委托代理人黎晓明、上诉人呼啸及其委托代理人雷红珍、上诉人国达公司、文娟共同委托代理人雷红珍到庭参加诉讼。第三人武警西安仓库管理处经本院合法传唤，无正当理由未到庭，按缺席处理。本案现已审理终结。
徐自义向原审法院起诉称，2013年6月23日至2013年10月15日，其受被告？雇佣到被告？承揽的武警西安仓库管理处办公楼施工工地干活。完工后，其与被告？商定核算，被告？应支付其劳务费184084元，但被告支付其73210元后，即以各种理由拒付其及其他工人剩余劳务费110874元，故诉至法院，请依法判令被告？付清拖欠的剩余劳务费110874元。
原审法院经审理查明，2013年7月20日，国达公司承包了武警西安仓库院内办公综合楼公共部分装修工程，承包范围为一到六楼地面、墙面、楼梯等贴砖以及墙面粉刷，合同工期60天，到2013年9月20日竣工，合同总价款2262437.44元。合同签订后，国达公司将其承包的该项工程交由挂靠在其公司、并以其公司名义进行实际施工的呼啸、文娟。2013年6月，徐自义及其他工人即受呼啸雇佣到武警西安仓库院内的办公楼工地施工干活。2014年1月15日，徐自义与文娟就所干工作总量进行了核对，徐自义及其他工人所建工作具体包括“六层地砖到二层地砖含卫生间墙地砖面积4467平方米，波打线合计578米，踢脚线2338米，找平363米，过门石107个”，徐自义及文娟对以上数据核对无误，双方认可，且均签名确认。期间国达公司、呼啸、文娟支付给徐自义费用73210元。后因结算问题双方产生矛盾，徐自义诉至法院。审理中，徐自义诉称其所建工作量及单价为：墙地砖面积4467平方米，每平方米32元，计142944元；波打线578米，每米12元，计6936无；过门石107个，每个15元，计1605元；踢脚线2338米，每米6元，计14028元；找平363米，每米17元，计6171元；合计171684元。另有重新维修工费10800元，卫生间垫层应补费用1600元，总计劳务费为184084元，呼啸已支付劳务费73210元，尚欠110874元劳务费未付。国达公司、呼啸、文娟对徐自义所建工程量无异议，但对每项工程单价均有异议，并提供了有徐自义书写结算内容的照片，该照片中部分内容无法核清，亦无双方签字确认，对此徐自义不认可，？唯称系双方原协商内容，但未果。庭审中，国达公司、呼啸、文娟认可地砖每平方米28元，波打线每米8元，过门石一个10元，踢脚线每米5元，并且找平款已支付，合计142460元。国达公司、呼啸、文娟亦认可已支付给徐自义73210元，余款未付，唯提出徐自义所建工程质量存在问题，呼啸已找他人重做，亦有损失，提出反诉，经合议庭评议未予准许，国达公司已另案诉讼。因该案原、被告？各坚持己见，第三人武警西安仓库管理处经合法传唤无正当理由拒不到庭，该案无法调解。
原审法院认为，徐自义及其他工人受雇于呼啸、文娟，并在由国达公司承包的第三人工地施工干活，且对徐自义所干工作总量进行了确认，并由呼啸支付了部分费用，徐自义与国达公司、呼啸、文娟之间劳务关系成立并生效，徐自义经其他工人授权，作为实际结算人要求国达公司、呼啸、文娟支付剩余劳务费合理合法，依法应予支持。对于双方签字认可的徐自义所建总工程量，国达公司、呼啸、文娟无异议，依法予以认可，对于各项工作单价，双方所提供的证据虽均无双方签字认可，但庭审中，国达公司、呼啸、文娟承认墙地砖每平方米28元，波打线每米8元，过门石一个10元，踢脚线每米5元，并且找平款已支付，且与国达公司、呼啸、文娟提供的徐自义自书有结算内容的照片中的相关内容相印证，故本案认定徐自义及其他工人所干工程劳动费合计为142460元，国达公司、呼啸、文娟已付73210元，剩余69250元未付，此项费用徐自义要求支付，于法有据，应予支持。关于徐自义要求国达公司、呼啸、文娟给付的重新维修费10800元、卫生间垫层应补费用1600元，国达公司、呼啸、文娟不认可，徐自义亦未提供证据证明，依法不予支持。国达公司作为承包人，将工程违法分包给无资质的个人，应承担连带责任。国达公司、呼啸、文娟辩称徐自义系包工头，双方非劳务关系，因未提供相关证据，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告呼啸、文娟于判决生效之日起三日内给付原告徐自义劳务费69250元。并由原告徐自义负责给未领取劳务费的工人发放。二、被告陕西国达建筑装饰工程有限公司对上述第一款给付内容承担连带责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2517无，徐自义已预交，由徐自义承担517元，由呼啸、文娟承担2000元。
原审判决送达后，徐自义、国达公司、呼啸、文娟均不服，向本院提起上诉。徐自义上诉称，1、原审法院对国达公司、呼啸、文娟拖欠劳务费的判决依据缺乏合法性。原审法院没有采纳徐自义和同伴提供的施工价信息，而是采纳了国达公司、呼啸、文娟提供的徐自义谈话笔录、照片复印件作为判决依据，不符合法律规定。徐自义和同伴进入工地前就与国达公司、呼啸、文娟约定了干活单价，2014年农历12月29日，呼啸以短信形式发给徐自义进行了确认：墙地砖每平方米32元、波打线每米12元、过门石每个15元、踢脚线每米6元、找平每米17元，由于徐自义保存短信的手机意外损坏，致使该单价信息丢失。但该信息全体干活的工人都知晓、委托代理人也知晓。原审判决依据的谈话笔录、照片复印件，徐自义并未认可，一审法院以此作为判决依据，与法相悖；2、原审法院劳务费计算有误。原审法院计算劳务费时将找平一项未计入工费总额中；3、原审法院让徐自义承担部分诉讼费，与法相悖。综上，请求二审法院：1、撤销原审法院对国达公司、呼啸、文娟拖欠徐自义劳务费数额的判决，依法维护徐自义及同伴的合法权益，重新改判国达公司、呼啸、文娟拖欠徐自义劳务费的数额；2、一、二审诉讼费用由国达公司、呼啸、文娟承担。
针对徐自义的上诉，国达公司、呼啸、文娟辩称，本案并非劳务费纠纷，徐自义是工程承包人，其与国达公司、呼啸、文娟之间是工程款纠纷关系。徐自义利用国家对农民工的重视，进行虚假诉讼。国达公司、呼啸、文娟并未欠款，如果有也是徐自义其他工地的欠款，与国达公司、呼啸、文娟无关。请求法院驳回徐自义的上诉。
国达公司、呼啸、文娟上诉称，1、国达公司、呼啸、文娟与徐自义之间的纠纷系工程款纠纷，原审法院认为本案是劳务纠纷系事实认定错误，应发回原审法院重审，或者查清事实后驳回徐自义的诉讼请求；2、原审法院超出当事人的请求。原审判决事实查明及理由部分，一直强调的是国达公司、呼啸、文娟与徐自义一人之间的劳务费，并未提及其他工人，但是原审判决第一项判决徐自义负责给未领取劳务费的工人发放，明显超出当事人的请求范围；3、原审法院在没有核实其他工人身份和徐自义及其他工人所干工程量的情况下，××目要求上诉人支付劳务费是极不严肃的，是对国达公司、呼啸、文娟利益的侵犯。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一、二项，发回重审或驳回徐自义全部诉讼请求；2、由徐自义承担本案一、二审诉讼费。
针对国达公司、呼啸、文娟的上诉，徐自义辩称，1、徐自义是农民工代表，没有任何法律规定的施工资质，根本不具备承包工程的法定条件，完全是按照国达公司、呼啸、文娟的指令，代其雇佣农民工，并代表农民工与国达公司、呼啸、文娟清算劳务费，徐自义与其他农民工一样同工同酬，服从国达公司、呼啸、文娟的管理。徐自义是受其他农民工的委托，追讨国达公司、呼啸、文娟拖欠的劳务费；2、原审法院对本案事实的认定正确，唯一显失公平的是对工程总价款的认定。
本院经审理查明，原审判决查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2014年1月15日文娟与徐自义就工程量进行的确认单据中注明了“以上数据双方核对正确，双方认可。一式两份”字样。2014年10月9日，本案一审庭审中，徐自义陈述，工人系呼啸要求其叫至工地，工人工资亦由呼啸通过徐自义支付给工人。
二审中，国达公司、呼啸、文娟表示徐自义主张的找平单价17元／米，基本接近市场价。
本案争议的焦点问题是：1、徐自义在涉案工程中的身份；2、涉案工程总价款及欠付款数额；3、原审判决是否超出当事人的诉讼请求。
本院认为：关于徐自义在涉案工程中的身份问题。徐自义主张其在工程中与其他农民工一样，系受国达公司、呼啸、文娟雇佣，按其指令进行施工，与其他农民工同工同酬。首先，从本案一审庭审中徐自义的陈述可以明确，涉案工程中的其他农民工均系徐自义联系进入工地进行施工，施工中的工资亦由徐自义向工人发放；其次，2014年元月15日文娟与徐自义就工程量进行的确认单据中，并未提及徐自义系代表其他工人进行的工程量确认，单据上徐自义作为独立一方与文娟进行了工程量的确认；再次，关于工程单价，一直由徐自义与呼啸进行协商；第四，徐自义本案起诉，也是以自己名义独立进行。综合考虑上述情况，徐自义显然并非简单的受雇佣的民工，其在工程施工中实际进行了工人招揽、工资支付、工程量确认、单价协商、独立主张民事权利的行为，虽然徐自义与呼啸、文娟之间并未签订书面合同，但应认定徐自义与呼啸、文娟之间形成了事实上的建设工程劳务分包合同关系，原审认为徐自义与其他民工一起受雇于呼啸、文娟，并不符合本案具体情况。
关于涉案工程总价款及欠付款数额问题。从2014年1月15日文娟与徐自义之间形成的工程量确认单据内容看，徐自义进行了墙地砖、波打线、踢脚线、找平、过门石五部分工程的施工。徐自义主张还有重新维修工费10800元、卫生间垫层应补费用1600元应计入其劳务费中，但其并未提交证据证明，原审法院对此未予支持，并无不妥。关于工程单价，双方当事人意见不一，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，徐自义作为主张工程款的一方，其应承担工程单价举证责任，其虽然提出手机损坏，致使单价信息丢失的理由，但由于手机损坏不能归咎于国达公司、呼啸、文娟，徐自义不能以此为由免除自己的举证责任，因其无法提交证据证明自己主张的单价数额，原审法院依据国达公司、呼啸、文娟自认的墙地砖、波打线、踢脚线、过门石的单价计算工程总价款，并无不当。关于找平部分的单价，国达公司、呼啸、文娟认为徐自义主张的17元／米，基本接近市场价，故对找平部分，可以徐自义主张的17元／米为准。经本院核算，徐自义施工总价款应为148631元（墙地砖4467平方米×28元＋波打线578米×8元＋踢脚线2338米×5元＋找平363米×17元＋过门石107个×10元=148631元）。关于工程已付款，双方均认可为73210元。呼啸主张找平款项已经支付，且不包含在73210元之内，但其未能提交单独支付找平款项的证据，亦无法证明73210元的具体构成，对其该主张本院不予采信，已付款应按照双方均认可的73210元为准。经核算，欠付款数字应为75421元（148631元－73210元=75421元），原审认定欠付款数字为69250元有误，本院依法应予纠正。
关于原审判决是否存在超出当事人诉讼请求的问题。原审徐自义的诉讼请求中并无要求将欠付款判付其他工人的内容，其他工人亦非本案当事人，原审判决第一项中要求徐自义负责给未领取劳务费的工人发放款项，显然超出了本案的审理范围，亦不具有可执行性，本院依法应予纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03931号民事判决第二项、第三项；
二、变更西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03931号民事判决第一项为：呼啸、文娟于判决生效之日起三日内给付徐自义劳务费75421元。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7551元（徐自义预交5034元，国达公司、呼啸、文娟预交2517元），由徐自义负担2417，国达公司、呼啸、文娟负担5134元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 罗振中
代理审判员 陈 晶
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 ＸＸＸ