河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终14066号
上诉人（原审原告）：罗继峰，男，1976年11月16日出生，汉族，住址河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：苏旭，河南天荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐艳阳，河南天荣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：郑州市银燕电线电缆有限公司，住所地河南省郑州市金水区柳林镇东唐庄村。
法定代表人：王金亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祖刘杰，河南国基律师事务所律师。
上诉人罗继峰因与上诉人郑州市银燕电线电缆有限公司（以下简称银燕公司）提供劳务致害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初5510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人罗继峰的委托诉讼代理人苏旭，上诉人银燕公司的委托诉讼代理人祖刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗继峰上诉请求：1.依法改判被上诉人承担70%的责任即赔偿上诉人134917元。2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，判决被上诉人承担20%的责任显失公平。叉车司机受雇于被上诉人，叉车司机致使上诉人受伤，应当由被上诉人承担全部赔偿责任。1.本案中被上诉人雇佣叉车司机为其从事将线缆装车的劳务工作，二者之间系雇佣关系，叉车司机在雇佣活动中操作失误，致使线轮滚动撞开车厢，上诉人跌落受伤，应由被上诉人承担全部赔偿责任。2.一审法院根据帮工关系认定被上诉人承担20%的赔偿责任，极不合理。被上诉人并未明确告知上诉人不得参与装车，且被上诉人雇佣叉车司机存在严重过错，上诉人因被上诉人的雇佣人员过失受伤，却只得到20%的赔偿，明显显失公平。3.按照法律规定从事驾驶叉车工作，应当持有特种车辆驾驶证及特种作业操作证双证上岗，被上诉人并未出示叉车司机具有相应证件及资质的材料，被上诉人雇佣不具有从事叉车操作资质的人员从事叉车工作，本身就是一种过错。4.原判遗漏鉴定费1900元，应当由被上诉人承担，属于遗漏了判决事项。
银燕公司辩称，一、原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。判决银燕公司承担20%的赔偿责任明显错误，叉车司机与银燕公司系承揽合同法律关系，己交付工作成果，获得劳动报酬，2015年12月1日银燕公司与叉车司机签订了口头承揽合同，约定其装车方式为机械装车，其操作步骤为叉车将电缆轴的中间挑起后放到货车上，放到车上后即完成合同约定的义务。由于电缆线重三吨，其装车不需任何人配合，其交付（完成）工作成果获得报酬，故叉车和银燕公司系承揽法律关系，其侵权责任应由叉车司机承担，与银燕公司无关。二、即便如原审认定的帮工，银燕公司负责人也明确拒绝了罗继峰提供帮工，原审法院引用的相关司法解释之规定，被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。罗继峰认为叉车司机无双证上岗，其举证责任在罗继峰，对于鉴定费，由于银燕公司不是实际的侵权人且和叉车系承揽关系，不应当承担赔偿责任。
银燕公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法，导致案件事实无法查明，致使上诉人承担责任。1.本案开庭时，审判人员没有全部到场。2.上诉人开庭之前请求法院的代理审判员要求证人出庭作证以查明案件事实，被以不需要为由拒绝证人出庭作证，致使上诉人承担不应该承担的责任。二、一审认定事实不清且存在错误，对上诉人提供的证据没有完全采纳且拒绝证人出庭作证。装车时上诉人己经明确表示，装车时被上诉人不能出现在货车的旁边，明确拒绝被上诉人提供的装车方法，且装车是由叉车司机机械完成，根本不需要由人来完成。装车的费用由上诉人支付给叉车司机，上诉人不是本案的被帮工收益人，不应当承担被上诉人的损失，上诉人不是本案的适格被告。
罗继峰辩称，1.原审程序合法，开庭当天罗继峰及其代理人未见银燕公司申请证人出庭，也未见到证人。2.装车时银燕公司也未明确告知罗继峰不能出现在货车边，一审中银燕公司称罗继峰应当知道叉车在操作中存在风险是自相矛盾的，现银燕公司称明确拒绝罗继峰参与装车是在推卸责任，且线缆运输与普通货物运输是不同的，货车司机不可能不关心线缆的装车方式，这事关运输过程的运输安全。3.银燕公司认为叉车和银燕公司是承揽关系不成立，银燕公司被称作定作人是不符合法律规定的，二者明显是雇佣关系。
罗继峰向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告损失共计222920.93元，认可被告已支付医疗费3000元，在诉请中已扣除；判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月1日，原告应邀为被告运输电线电缆，叉车司机应邀将被告的电线电缆装至原告车上。在叉车司机将电缆线轮叉上车时，电缆线轮在车厢内滚动，将在车上指挥的原告脚踩的车厢侧挡板撞开，致使原告掉落车下。同日，原告被送至郑州人民医院住院治疗，于2015年12月30日出院，共住院29天，支出住院费30026.21元。其长期医嘱单载明陪护一人。出院诊断为右内踝开放性骨折并踝关节脱位、右腓骨远端粉碎性骨折。出院医嘱为继续石膏固定至术后4周左右，避免负重等过度活动；局部热敷等理疗，应用活血消肿、促骨折愈合药物；建议往康复科行患肢功能锻炼，积极预防褥疮、肺炎、双下肢血栓等卧床等并发症；术后2-3月入院行下胫腓螺钉取出（取出前负重过度可能断裂），术后1年至1年半左右入院行钢板内固定取出；加强营养，规律作息，禁烟酒；每月复查DR，不适随诊。2016年3月1日至7日，原告在郑州人民医院住院治疗，共住院6天，支出住院费3671.25元。出院诊断为右踝开放性骨折并脱位术后。出院医嘱为出院后注意保持伤口干燥清洁，定期换药，14天左右拆线，适度保护患肢，避免患肢过度活动，不适随诊。
本案诉讼过程中，原告申请对其伤残等级、出院后误工期、护理期、营养期及取内固定物的费用进行鉴定，本院委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定。2016年6月21日，该鉴定中心出具豫唯实司鉴中心（2016）临鉴字第316号司法鉴定意见书，鉴定意见为罗继峰右胫骨骨折术后的伤残等级为九级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。后续治疗费评估意见为取出内固定费用评估为7000元左右。原告支出检查放射费140元、鉴定费1900元。原告父亲罗存理出生于1938年1月19日；母亲袁三妮出生于1946年1月19日。原告兄妹3人。原告女儿罗昀轲出生于2005年11月25日，儿子罗哲涵出生于2009年9月14日。均系农业家庭户口。原告提交居住证（2012年5月18日至2013年5月18日、2015年6月23日至2016年6月22日）证明其事发前一年一直在郑州生活居住。2015年7月20日，王金峰出具收据一份，载明收到被告160元，备注系付叉车费。2015年11月23日，原告出具收据一份，载明收到被告650元，备注系付2015年11月22日厂区回郭镇运费。
一审法院认为，原告罗继峰受邀为被告运输电线电缆，原、被告之间存在运输合同关系。原告在叉车作业将被告的电线电缆装上自己的运输车辆提供帮工服务时，从车上摔落受伤，其自身遭受损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”，被告作为被帮工受益人之一，应当承担赔偿责任。但被告辩称原告应当知道叉车作业过程中存在风险，对该事故的发生，其自身存在过错，被告辩称理由成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条之规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，综合本案情形，本院酌定被告承担原告20%的损失。
原告诉请医疗费31156.66元，其支出住院费33697.46元、放射费140元，共计33837.46元，故原告诉请医疗费31156.66元，本院予以支持。原告诉请误工费24374.47元、护理费7515元、住院伙食补助费1050元、营养费1800元、残疾赔偿金102304元、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金5000元合法有据，本院予以支持。原告诉请抚养费42720元，因其被扶养人共4人，父亲罗存理、母亲袁三妮、女儿罗昀轲、儿子罗哲涵被抚养时间分别为5年、10年、8年、12年，且均为农村户口，年赔偿总额累计不得超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，抚养费应为16825.6元（7887×8×0.2＋7887×4×0.2÷2＋7887×0.2×2÷3），原告该项诉请超出部分本院不予支持。综上，原告合理损失为医疗费31156.66元、住院伙食补助费1050元、营养费1800元、误工费24374.47元、护理费7515元、残疾赔偿金102304元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费16825.6元、后续治疗费7000元，共计197025.73元，被告承担20%即39405.15元，扣除被告已支付的3000元，仍应支付原告36405.15元。原告诉请超出部分本院不予支持。
判决：一、被告郑州市银燕电线电缆有限公司赔偿原告罗继峰医疗费等费用共计36405.15元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告罗继峰的其他诉讼请求。案件受理费4644元，原告罗继峰负担2916元，被告郑州市银燕电线电缆有限公司负担1728元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对银燕公司提交的装车步骤照片，因非事发当时所拍，不能反映案发当时情况，与本案无关，罗继峰亦提出异议，本院对此不予采信。对证人证言，本院结合一审各方提交的证据及各方质证意见，予以综合考虑认定。
一审认定的案件事实清楚，本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，罗继峰与银燕公司之间就货物运输达成合意，双方成立运输合同关系，根据庭审查明事实及双方合同实际履行情况可知，罗继峰主要负责电线电缆的在途运输、按约交付货物等，银燕公司负责电线电缆的装车、支付运费等，据此，在事发装车过程中，罗继峰在车上共同进行装车作业对银燕公司成立帮工关系。原审判决对上述法律关系的认定正确，本院依法予以支持。在装车作业过程中，无论是银燕公司雇员自行装车还是与他人签订承揽合同由他人代为装车，其目的均是为完成与罗继峰的运输合同，罗继峰帮工服务亦指向完成该运输合同，故认定银燕公司为上述帮工服务受益人并无不当，原审判决据此依法判令银燕公司承担相应赔偿责任也于法有据，本院予以支持。银燕公司上诉称其不是本案适格被告，不是帮工受益人，不应承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予采信。关于责任承担比例，在帮工作业中，应当提倡互帮互助的良好风尚，但提供帮工者首先更应尽到自身注意义务，以免使自身亦处于危险的境地，原审判决结合双方的注意义务程度、存在过错的程度、造成损害原因力的大小、帮工产生的收益大小等，综合考量，酌定银燕公司承担20%的赔偿责任，本院认为处理适当，予以支持。罗继峰上诉称原审判令银燕公司承担20%的赔偿责任显失公平的主张，本院不予采信。罗继峰上诉称原判遗漏1900元鉴定费，本院审查后认为该项请求确属漏判，依前述双方责任承担比例，应由罗继峰承担1520元，由银燕公司承担380元，故银燕公司应赔偿罗继峰共计36785.15元。对于双方上诉而无有效证据支持的其他理由，本院不予采信。
综上所述，罗继峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初5510号民事判决第二项。
二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初5510号民事判决第一项为：郑州市银燕电线电缆有限公司赔偿罗继峰医疗费等费用共计36785.15元，于本判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费4644元，由罗继峰负担2916元，由郑州市银燕电线电缆有限公司负担1728元。二审案件受理费2973元，由罗继峰负担1646元，由郑州市银燕电线电缆有限公司负担1327元。
本判决为终审判决。
审判长 李庆伟
审判员 姚振勇
审判员 周 勇
二〇一六年十二月二十日
书记员 刘增伟