浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象石民初字第135号
原告：应利斌，农民。
委托代理人：李荣耀，象山县浦港法律服务所法律工作者。
委托代理人：郭宇，象山县浦港法律服务所法律工作者。
被告：象山县高塘岛乡纱帽绿村经济合作社。住所地：象山县高塘岛乡纱帽绿村。
法定代表人：俞贤选，该合作社社长。
委托代理人：李军民，浙江天复律师事务所律师
原告应利斌与被告象山县高塘岛乡纱帽绿村经济合作社渔业承包合同纠纷一案，于2013年3月12日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员戴金元适用简易程序，于2013年4月1日公开开庭进行了审理。因原告申请对养殖塘的面积进行测量，本院委托上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院进行测量，该院作出{测绘编号（2013）第027号}司法鉴定报告。本案因案情复杂，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2013年9月4日公开开庭进行了审理，原告应利斌及其委托代理人郭宇，被告象山县高塘岛乡纱帽绿村经济合作社的委托代理人李军民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告应利斌起诉称：原、被告于2012年1月20日签订养殖塘承包合同，合同约定：原告通过公开竞标的方式取得被告所属的马屁股养殖塘第二标段的经营权，第二标段养殖塘的面积约为120亩，每亩的年承包费为4128元，承包期限自2012年4月5日起至2014年3月10日止。合同签订后，原告按约支付当年承包款495360元。被告在招标时明确马屁股养殖塘第二标段共有5口海塘，面积分别为33亩、30亩、18亩、18亩、21亩，合计120亩。原告取得承包经营权后经实际测量，该5口海塘的实际面积分别只有27.3亩、23.1亩、13.5亩、14.6亩、17亩，实际只有95.5亩，与被告所称的面积相差24.5亩之多。原告起诉要求判令：1、被告归还多付的承包款101136元；2、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告以经鉴定机构测量承包的养殖塘净面积只有91.704亩为由，增加诉讼请求要求判令：1、被告归还多付的承包款116805元；2、本案鉴定费24468元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其诉称事实，向本院提供如下证据佐证：
1.马屁股养殖塘承包合同及补充协议各一份，证明被告发包给原告的养殖塘面积为120亩及双方约定的各项权利义务；
2.照片一组，证明被告承包给原告养殖塘的净面积应为120亩；
3.测量面积计算公式一份，证明经原告实地测量，养殖塘的实际净面积为95.5亩；
4.马屁股养殖塘投标细则，证明被告自认养殖塘面积为112亩。
被告象山县高塘岛乡纱帽绿村经济合作社答辩称：招标前，被告组织原告等投标人到现场进行查看。原告承包的养殖塘面积应由养殖塘、大坝、排水沟、道路面积等各项组成，不应单纯以养殖塘的净面积计算，按照鉴定机构的测绘成果图分析原告承包的面积为130.658亩，已超过合同约定的120亩，故原告的诉请不能成立。请求驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内未向本院提供证据。
原、被告对证据的质证意见及本院认证意见如下：
原告提供的证据1，被告对该证据的真实性无异议，认为合同约定面积是120亩，补充合同与本案无关联性。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
原告提供的证据2，被告认为照片拍摄的养殖塘只是原告承包的一部分，该证据可证明原告在签订协议前对养殖塘面积的构成是清楚的。本院认为，该组照片是原告对外招标时的公示资料，故本院对该证据予以认定。
原告提供的证据3，被告认为原告对养殖塘的测量与实际不符。本院认为，该组数据系原告单方面进行测量所得，故对被告的异议本院予以采纳。
原告提供的证据4，被告认为112亩是计算的面积，不是实际面积，实际面积应加上大坝和水沟的面积。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
本院委托上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院对原告承包的养殖塘的面积进行测量，该院作出测绘编号（2013）第027号司法鉴定报告，原、被告对该鉴定报告均无异议，被告认为该鉴定报告遗漏了大坝、靠海部分的道路，该道路面积也是养殖塘的面积；根据鉴定报告的测绘成果图，被告承包给原告的养殖塘面积为130.2亩，超过合同约定的120亩。对该鉴定报告本院予以认定。
本院根据原、被告的陈述结合认证意见，认定本案基本事实如下：
2012年1月20日，原、被告签订马屁股养殖塘承包合同及补充协议各一份，合同约定：马屁股养殖塘毛面积约450亩，划分为四个标段；原告通过公开竞标的方式取得被告所属的马屁股养殖塘第二标段的经营权；第二标段养殖塘的毛面积约120亩，每亩的年承包费为4128元，承包期限自2012年4月5日起至2014年3月10日止；合同签订后，原告按约支付当年承包款495360元。原告经实际测量，其承包的养殖塘的实际面积只有95.5亩，与合同约定的面积相差24.5亩之多。遂起诉要求被告退还多收取的承包款。审理中，本院委托上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院对本案所涉养殖塘的面积进行测量，结论为：原告承包的养殖塘的净面积为91.704亩，总面积（包括水塘、海提大坝面积）为438.974亩，其中排水沟面积43.248亩，海提大坝面积8.556亩。
在审理过程中，原告增加诉讼请求，但未按规定预缴增加诉讼请求的受理费。
本院认为：原、被告签订的养殖塘承包合同系当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，本院对该承包合同的法律效力予以认定。合同约定被告将第二标段约120亩养殖塘以每年每亩4128元承包给原告经营。该合同在履行过程中，双方对120亩养殖塘是否包括水沟、大坝的面积发生争议。合同未明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按合同有关条款或者交易习惯确定。首先，从合同的有关条款分析，合同约定马屁股养殖塘毛面积约450亩，原告承包的第二标段面积约120亩。经鉴定马屁股养殖塘毛面积为438.974亩，其中排水沟面积43.248亩，海提大坝面积为8.556亩。据此推定每亩养殖塘应分摊排水沟及大坝的面积为每亩0.134亩。原告承包的养殖塘经鉴定净面积为91.704亩，按上述分摊面积计算应分摊排水沟及大坝的面积为12.288亩，原告承包的养殖塘面积应为103.992亩（91.704亩＋12.288亩=103.992亩），与合同约定的120亩相差16.008亩，按每年每亩
4128元计算，被告应退还原告承包款66081.02元。其次，从交易习惯分析，排水沟及大坝系养殖塘必须的附属设施，该附属设施的面积按养殖塘的面积进行分摊亦符合交易习惯。对原告要求被告退还多收的承包款的请求，本院按实予以支持。被告辩称原告承包的养殖塘面积已超过合同约定的120亩，根据鉴定意见，对该辩称本院不予采纳。审理中，原告增加诉讼请求，但未按规定预缴增加诉讼请求的受理费，对原告增加的诉讼请求，可按自动撤回诉讼请求处理。据此，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第一百四十三条的规定，判决如下：
一、被告象山县高塘岛乡纱帽绿村经济合作社于本判决生效后十日内退还原告应利斌多收的承包款66081.02元；
二驳回原告应利斌的其他诉讼请求。
如不服本判决，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2323元，鉴定费24468元，合计26791元，由原告应利斌负担5142元，被告象山县高塘岛乡纱帽绿村经济合作社负担21649元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期间最后一日起两年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 戴金元
审 判 员 杨惠杰
人民陪审员 于才根
二〇一三年十月三十日
代书 记员 史夏祯