河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第23号
上诉人（原审被告）栗永青，男，汉族，1971年9月6日出生。
委托代理人冯玉昌，河南新天河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵双喜，男，汉族，1952年8月28日出生。
委托代理人刘竹林，林州市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张文周，男，汉族，1986年5月16日出生。
委托代理人张海成，男，系张文周之父。
上诉人栗永青因与被上诉人赵双喜、张文周生命权、健康权纠纷一案，不服林州市人民法院（2014）林民二初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对此案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2013年12月，被告张文周位于临淇镇孔峪村的一座院落主房两层上下六间及东西配房拆旧翻新，12月17日主房拆掀完毕，被告栗永青用自己的挖掘机清理石渣和垃圾，双方约定挖掘机每工作一小时，费用为130元。拆下的水泥梁则由原告砸碎一架60元，原告曾砸碎一架梁，12月17日原告和另外两人又砸了三架梁，均从被告张文周处领取了砸梁款。2013年12月20日上午，被告栗永青在用挖掘机清理拆掀房屋石渣放置被挖掘的水泥梁时，不慎砸伤原告。随即被告及时将原告送往临淇卫生院，后转到安阳市第六人民医院进行抢救治疗，出院诊断为原告胸12腰1椎体骨折脱位伴完全性截瘫（截瘫指数6），腰1、2、3多发附件骨折，胸腹部闭合性损伤，双下肺挫伤，多发软组织损伤，双肺坠积性肺炎，胸腔积液等疾病，患者及家属无钱治疗于2014年1月20日要求出院。住院期间，被告张文周给付原告住院费用2.5万元，被告栗永青给付原告住院费用1.5万元；2、2014年4月28日，原告向该院申请伤残等级鉴定，经该院委托，安阳民心法医临床司法鉴定所出具安民心司鉴所（2014）临鉴字第53号鉴定意见书，鉴定结论为“被鉴定人赵双喜其双下肢肌力0级构成二级伤残。”3、原告赵双喜为农村户口，出生于1952年8月28日，尚有兄弟姐妹2人，其母亲郭贵琴，1931年10月15日生。2014年河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年；农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年；居民服务业和其他服务业为29041元／年；农、林、牧、渔业平均工资为24457元／年；4、原告赵双喜受伤后的损失数据如下：一、医疗费65891.54元；2、误工费188天×24457元／年÷365天=12597元；3、护理费31天×（29041元／年÷365天）=2466元；4、住院伙食补助费31天×30元／天=930元；5、营养费31天×10元／天=310元；6、残疾赔偿金8475.34元×18年×90%=137300元；7、被扶养人生活费：原告母亲5627.73元／年×5年×90%÷3=8442元；8、精神损害抚慰金45000元；9、鉴定费945元；10、交通费2039元；11、护理期限按照法律规定，应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中原告被鉴定为双下肢肌力0级二级伤残，原告提出申请要求护理时间为15年，故护理费为24457元／年×15年=366855元。上述各项费用合计642775.54元。
原审法院认为：本案系生命权、健康权纠纷，公民的身体健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，否则应承担赔偿损失责任。关于本案原告赵双喜、被告栗永青分别和被告张文周之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。该院认为，二者均是承揽关系。原告赵双喜和被告张文周约定砸碎拆下的水泥梁，每砸碎一架为60元，原告曾砸碎一架梁，后又和另外两人又砸了三架梁，均从被告张文周处领取了砸梁款。双方有明确的工程量、工程价款等内容，原告按照定作方的要求完成砸梁工作并交付工作成果，并由定作方张文周给付报酬，符合承揽合同的特征。同样，被告栗永青按照张文周的要求进行挖机清理石渣和垃圾作业，并按实际作业每小时130元支付报酬，可以看出被告栗永青自己准备所需设备及工具，承揽了该拆掀房屋挖掘石渣的工作，有明确的工程地点、内容、工程量、价款等等，按照定作方被告张文周的要求完成挖掘石渣工作并交付工作成果，并由定作方给付报酬，也符合承揽合同的特征。这样原告赵双喜、被告栗永青和被告张文周之间分别形成了事实上的承揽关系。关于原被告承担责任的问题，事故发生当天，原告在施工现场捡拾废品，由于栗永青正在挖掘废渣，没有砸梁任务，原告被张文周劝说让其远离施工现场，且有多位证人证明其不听劝说，原告已是成年人，对施工的危险性应有充分的认识，自己注意不够，致使损害结果发生，酿成事故，应和致害人负同等责任，即本人应承担全部损失642775.54元的50%即321387.77元。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。由此看出，本案被告栗永青，独立完成承揽任务，操作时未加注意，未尽到安全注意义务，致他人受伤，和受害人负同等责任，即应承担全部损失642775.54元的50%即321387.77元。扣除已付原告15000元，还应赔偿原告损失321387.77-15000=306387.77元。被告张文周虽然在被告栗永青用挖掘机拆掀石渣作业时，尽到了劝说原告远离施工现场的安全义务，并有多名证人证实，但原告赵双喜身体受到伤害是基于被告房屋拆掀需要砸梁这一诱因前提所致，作为房主受益人，尽到了安全提醒并付诸安全于实施的责任，但最终未能防止事故的发生，疏忽大意，从照顾受害方角度出发，支付原告的25000元不再返还。原告认识到自己未尽到安全注意，也应承担部分责任，请求放弃自己应承担30万元的责任主张，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告栗永青于该判决生效后十日内赔偿原告赵双喜医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计306387.77元；二、驳回原告赵双喜的其它诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7079元，由被告栗永青负担5896元，原告赵双喜负担1183元。
宣判后，上诉人栗永清不服上诉称：一、原审法院认定事实错误，导致判决错误。1、原审判决在没有任何证据证明的情况下，仅凭原告片面之词，就主观推断认定是栗永青砸伤原告明显错误。原告受伤当天，上诉人栗永青不在现场，是司机刘玉凯驾驶挖掘机在现场作业，司机刘玉凯和房东张文周均不知道原告是如何受伤的，只是发现受伤的原告之后，司机及时给上诉人栗永青联系，栗永青及时从临淇镇赶到现场，到现场后120急救车已在现场。上诉人栗永青和房东张文周跟随120车到医院，并为其垫付了部分费用；2、认定栗永青为责任主体错误。上诉人栗永青既不是直接导致原告受伤的侵权人，也没有其他根据应由栗永青承担责任。退一步说假设栗永青对原告的受伤存在错误，栗永青系林州市永超机械租赁有限公司的法定代表人，而本案中栗永青与房东张文周建立的业务关系，完全是代表公司从事的经营行为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，因此原审法院认定栗永青为责任主体实属错误；3、认定原告不具有生活自理能力所需护理期限15年错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、《人身损害护理依赖程度评定标准》第1条规定，护理依赖的评定必须由法定的机构依据法定的程序，参照法定的标准出具的专门意见。但是原审法院仅根据原告的伤残鉴定结论，就认定原告生活不能自理，按照原告的申请确定原告所需的护理期限为15年，对护理级别则按照行业标准进行计算，明显不具有科学性，完全是其主观的错误判断；二、根据上诉人不是责任主体的理由，同样说明上诉人不是适格的被告，应驳回原告对上诉人的起诉；三、根据上诉人不在作业现场的理由，同样说明本案遗漏了被告，存在程序性错误；四、原审法院认定上诉人承担50%的赔偿责任错误。1、本案作为一般侵权纠纷，应根据侵权人侵权行为的过错程度确定赔偿责任。根据判决书第5页-第6页，关于原、被告责任问题的逻辑，原审法院是在无法说明原告是否有过错，是否应当承担责任的前提下，认定被告的过错应自担责任外，直接由原告承担责任，明显不当。2、假设原告的受伤和上诉人或上诉人公司员工有所关系，原审法院划分上诉人承担50%的责任也显失公平。原告作为成年人在不听劝阻执意强行进入挖掘现场导致受伤，其应承担主要或全部的过错责任。请求二审法院：1、撤销原判决并改判驳回被上诉人赵双喜对上诉人栗永青的诉讼请求或发回原审法院重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵双喜答辩称：第一、原审法院在审理过程中认定事实清楚，适用法律正确；第二、栗永青陈述的主体资格问题，原审中其没有陈述，原审认定主体资格正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人张文周答辩称：其当时也不清楚栗永青是什么公司。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受工作成果并按照约定给付报酬的合同。承揽人应当以自己的劳力、设备和技术独立完成承揽工作且自担风险。就本案来讲，上诉人栗永青与被上诉人张文周之间符合承揽合同特征。故作为承揽人应自担本案损害赔偿的相应责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。上诉人栗永青既是承揽人又是涉案挖掘机驾驶员刘玉凯的雇主，作为雇员的刘玉凯致赵双喜损害，理应由雇主栗永青承担赔偿责任。原审原告并没有起诉作为栗永青雇员的刘玉凯，故上诉人栗永青提出其不是本案责任主体及原审漏列被告的理由不能成立；关于上诉人提出原审判决认定被上诉人赵双喜的护理期限为15年未经鉴定属主观臆造的理由，因被上诉人赵双喜虽经医院抢救治疗，出院时诊断为胸12腰1椎体骨折脱位伴完全性截瘫（截瘫指数6），腰1、2、3多发附件骨折......。后经伤残鉴定为“双下肢肌力0级构成二级伤残”的鉴定意见，赵双喜1952年8月28日出生，原审判决依据上述诊断、鉴定意见及赵双喜的年龄，认定护理期限为15年并无不当；关于上诉人主张其是职务行为的事实，因上诉人在原审时没有以此理由及提交相应证据予以抗辩，在二审期间提交的证据材料不属二审期间法律规定的新证据，而该证据材料也不足以证明其是职务行为，被上诉人张文周又不予认可。故该上诉理由亦不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5896元，由上诉人栗永青负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 常 青
二〇一五年二月二十五日
书记员 王永兴