山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）聊民一终字第474号
上诉人（原审被告）刘东贵，男，1967年10月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张建超，男，1987年4月18日出生，汉族。
委托代理人李湘山，山东天地长安律师事务所律师。
委托代理人丁玉民，山东天地长安律师事务所律师。
上诉人刘东贵因民间借贷纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2012）高民一初字第1351号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘东贵，被上诉人张建超的委托代理人李湘山、丁玉民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月11日刘东贵作为借款人甲方与作为出借人乙方的张建超签订了合同编号为20110311的《借款合同书》一份。《借款合同书》的主要内容为：第一条、借款金额：甲方向乙方借款人民币玖拾万元整。第二条、借款期限：1、本合同借款期限为叁个月，即从2011年3月11日起2011年6月1O日止。2、本合同项下的借款期限起始日与借款借据不一致时，以借款借据所载明的日期为准，本条第一款约定的借款到期日作相应调整。3、借款借据是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。第三条、借款利息及付息方式：1、借款利息为月息2％，自甲方借款之日起计息。借款期限内利息保持不变。2、按月结息，结息日固定为每月的10日前。第四条、借款的出借条件：除乙方全部或部分放弃外，只有持续满足下列前提条件，乙方才有义务出借借款：1、甲方已办妥与本合同项下借款有关的批准、登记、交付、保险及其他法定手续。2、甲方提供的担保符合乙方要求并已生效且持续有效。3、甲方没有发生本合同所约定的任一违约事项或任何可能危及乙方债权安全的情形。……第七条、违约责任：1、甲方违反本合同任一约定或违反法定义务均视为违约，应当向乙方一次性支付借款金额1O％的违约金，并按逾期时间及金额根据同期银行贷款利率的四倍计付损失，同时乙方有权解除合同。……第十条、生效条件：本合同需同时全部满足以下条件生效1、本合同经甲、乙双方签字或盖章。2、甲方为保证本合同履行提供的担保已生效。……刘东贵在该合同的甲方处署名，张建超在乙方处署名。为确保以上借款合同的履行，同日，刘东贵作为抵押人甲方与作为抵押权人乙方的张建超签订《抵押合同书》一份，刘东贵以房产一处为借款合同中的债务提供抵押担保。该《抵押合同书》附有生效条件，即同时全部满足以下条件生效：1、本合同经甲、乙双方签字或者盖章。2、已在相关登记部门办理抵押登记手续。原、被告签订该《抵押担保合同》后，就抵押房产未在房产管理部门办理抵押登记。签订上述合同当日，原告张建超通过其姐姐张坤在齐鲁银行聊城高唐支行的账号转入被告刘东贵提供的其父刘长福在高唐县农村信用合作联社的账号81.9万元，刘东贵向原告出具借条一张，内容为：“今借到，现金人民币玖拾万元整（约定还款日期2011.6.1O），经手人：刘东贵，2011年3月11日。”余款8.1万元，原告张建超陈述直接以现金方式一次性支付给刘东贵，被告刘东贵陈述并未收到该款，而是张建超以该款作为利息预先扣除了。对此，原、被告双方均无证据提交。借款到期后，被告未偿还借款本金及利息，原告诉至法院。另查明，2011年3月11日中国人民银行执行的同期同类贷款年基准利率为5.6％。审理中原告为证明自己的主张提供证据2份：1、《借款合同书》、《抵押合同书》、借条各一份，拟证明被告刘东贵向原告借款9O万元及双方对借款期限、借款利息、违约责任、抵押担保进行相应约定的事实；2、齐鲁银行网上银行电子回单（复印件）、聊城市中级人民法院（2011）聊民一初字第16号民事调解书（复印件）各1份以及申请本院调取的刘长福在高唐县农村信用合作联社的XXX账号2011年3月11日至2011年3月18日的资金往来情况1份，拟证明原告张建超通过其姐张坤的银行账户将借款81.9万元转入刘东贵提供的其父刘长福在高唐县农村信用合作联社的XXX账号，以及刘东贵用该借款中的款项履行了聊城市中级人民法院（2011）聊民一初字第16号民事调解书所确认的调解协议第二项的过付义务，余款8.1万元通过现金一次性交付给刘东贵。被告刘东贵质证认为，对证据1的真实性无异议，原、被告虽然签订了《借款合同书》、被告出具了借条，但原告并未交付份，张坤在该笔录中证实张建超用其齐鲁银行聊城高唐支行的账号向刘长福账号转入81.9万元的事实，且该款与张坤本人无关。原告质证无异议，被告质证无异议。经审查，本院对原告提交的证据l、2的真实性予以认可。证据2中银行回单及刘长福账号资金往来情况均显示刘东贵借款当日，刘长福账号进帐81.9万元的事实；聊城市中级法院民事调解书所确认的调解协议第二项中刘东贵的过付义务是2011年3月17日完成，刘长福账号资金往来情况亦显示2011年3月17日在聊城市东昌府农村信用合作联社开发区分社转出80万元，且被告刘东贵在本院指定的举证期间未提交反证证实刘长福账号所转出80万元的其他去向。综上，证据2与本院对张坤所做调查笔录形成证据链，能够证实原告向被告支付借款81.9万元的事实。
原审法院认为，原、被告签订的《借款合同书》虽然附加了生效的条件，但借贷双方以合同履行行为变更了该约定，该借款合同除利息约定及在支付一次性违约金的基础上又按银行同期贷款利率四倍计付逾期利息的约定不符合法律规定外，其余内容合法有效，应当受到法律保护。原告张建超关于以现金形式一次性交付被告刘东贵8.1万元的陈述，未提交证据证实，本院无法采信。本院确认张建超实际出借给刘东贵借款本金81.9万元，刘东贵应当偿还。原告主张按双方约定的月利率2％计算借款期限内利息的诉讼请求，因月利率2％超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，对超出部分不予保护，本院调整为被告刘东贵支付原告借款本金81.9万元自2011年3月11日起至2011年6月1O日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。原、被告签订的借款合同中既约定了违约金又约定了按银行同期贷款利率四倍计付逾期利息，原告据此主张违约损失，超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，本院调整为被告刘东贵支付违约金及逾期利息的总和以借款本金81.9万元自2011年6月11日（借款逾期之日）起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍为限。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘东贵于判决生效后十日内偿还原告张建超借款本金81.9万元及支付该款自2011年3月11日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息、逾期利息及违约金。二、驳回原告张建超的其他诉讼请求。案件受理费13175元，保全费5000元，合计18175元，由原告张建超负担1186元，被告刘东贵负担16989元。
刘东贵不服提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订过借贷合同，但因合同条款没有达成一致意见，缺乏主要要件，故此合同没有实际履行。合同项下的借款没有实际交付，高唐县人民法院调查的中级人民法院调解书二审付款义务与本案无关。故一审法院的判决既没有合同成立的依据，也没有合同履行的依据。综上所述，被上诉人提供的借款合同书缺乏主要要件，抵押合同书是开庭后提供的没有进行质证，不生效。
张建超答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。事实与理由：一审答辩人为证明自己的主张向法庭应提交了借款合同、借据、汇款凭证等证据，上述证据充分证明答辩人履行借款合同、上诉人借款的事实，法院以此作出判决正确。二、上诉人上诉理由不能成立。上诉人否认借款合同的效力及答辩人未履行出借义务，纯属不顾事实，拖延诉讼的说辞，没有任何事实依据。借款合同、借据等均系上诉人亲笔签名，答辩人依据上诉人的指示向其父亲账户汇款均是其真实意思表示。
本院二审查明：（2011）聊民一初字第16号民事调解书认定：高唐县华盛房地产开发有限公司开发的高唐县金城路北、官道街西、二门东华盛园小区的B1商业用房以现状交付给刘东贵所有，B2商业用房以现状交付给李汉忠所有，B3商业用房以现状交付给刘东贵和李汉忠共有。根据上述调解书，刘东贵与李汉忠于2011年3月17日一次性支付给被告高唐县华盛房地产开发有限公司剩余房款1507049元，其他费用270711元，总计1777760元。为支付上述款项，李汉忠介绍上诉人刘东贵到被上诉人张建超处借款，刘东贵出具了涉案借款合同、担保合同及借条。上述抵押合同中抵押的房屋是刘东贵与李汉忠共同购买的。二审查明的其他事实同一审法院认定的事实。
本院认为：被上诉人张建超持上诉人刘东贵出具的借款合同、借条、汇款的网上银行电子回单等证据主张债权。这些证据相互印证，足以证实刘东贵收到并支取了上述借款，上诉人刘东贵应承担还款责任。上诉人刘东贵称争议的81.9万元汇入了李汉忠持有的银行卡中，其没收到该借款，没有证据予以支持，本院不予采信。至于上诉人刘东贵和李汉忠之间的经济往来，不影响本案的认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13175元，由上诉人刘东贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 进
审判员 杜宏伟
审判员 郭召勇
二〇一三年十二月十七日
书记员 舒小芳