湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终227号
上诉人（原审被告暨原告）余汉红，原系湖北三环离合器有限公司职员。
委托代理人叶桢、孙赤东，均系湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）桂林福达股份有限公司，住所地桂林市西城经济开发区秧塘工业园秧十八路东侧。
法定代表人黎福超，董事长。
委托代理人王趾麟，广西麟夏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）湖北三环离合器有限公司，住所地黄石市沈下路616号。
法定代表人常定军，董事长。
委托代理人周少春、余靓，均系湖北人本律师事务所律师。
上诉人余汉红、桂林福达股份有限公司（以下简称福达公司）因与被上诉人湖北三环离合器有限公司（以下简称三环公司）劳动争议一案，不服黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆民初字第00785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人余汉红的委托代理人叶桢、孙赤东，上诉人福达公司的委托代理人王趾麟，被上诉人三环公司的委托代理人周少春、余靓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年3月1日，余汉红（乙方）经招聘进入三环公司（甲方）工作，并签订书面劳动合同，合同约定：1、劳动合同期限，自2008年3月1日至2016年3月1日；2、甲方按有关政策每月20日以货币形式支付乙方工资；3、乙方在任职期间及双方劳动合同期满或解除后两年内应保守甲方秘密。不得自办或参与组建与甲方有竞争关系的企业，不得到与甲方有竞争关系的同类企业或该企业的关联企业任职，否则应向甲方支付违约金，为乙方在甲方年收入的十倍。随后余汉红进入三环公司工作。2008年5月4日，三环公司向余汉红支付安家费5万元。2008年至2014年期间，余汉红历任副总工程师、研发部部长、技术中心副主任等职务。2013年5月15日，三环公司（甲方）与余汉红（乙方）签订培训服务协议，协议约定：1、根据乙方自愿申请或公司相关部门的推荐，甲方同意乙方参加由甲方组织的《有效的个人生产力》培训学习；2、本次培训甲方为乙方提供培训学习费用预算2万元；3、乙方在参加培训完毕后，应用所学得能力服务甲方，并按照《教育培训管理制度》中的服务年限服务72个月，培训服务开始时间从培训结束后开始计算；4、乙方在约定服务期限内辞职、解除劳动合同的，需向甲方赔偿个人培训费用，赔偿费用按《教育培训管理制度》中“应赔偿个人培训费用＝个人培训总费用×（1－培训后已工作月数／培训结束后应工作月数）。后余汉红参加了培训，三环公司为此支付培训费2万元。2015年3月31日，余汉红在未办理辞职手续的情况下离开三环公司。2015年8月5日，三环公司向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求余汉红与福达公司连带支付其违反竞业限制约定违约金203.12万元，并赔偿其培训费2万元、安家费5万元、其他损失8.0261万元。同日，该委以本案不属于其受案范围为由不予受理。三环公司不服，诉至原审法院，要求判令余汉红与福达公司连带支付其违反竞业限制约定违约金203.12万元，并赔偿其培训费2万元、安家费5万元、项目停滞损失198万元、劳资损失8.0261万元。
另认定：1、2009年6月，三环公司制定颁布保密管理制度，并于2009年6月27日组织公司中高层管理人员进行培训，余汉红参加了此次培训；2、根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》的规定，余汉红离开三环公司前一年的工资总额为20.5132万元；3、三环公司已为余汉红交纳医疗、工伤、生育保险费，余汉红的养老保险于2014年9月办理异地转入手续，2015年3月办理并户手续；4、福达公司从事汽车零部件和部件系统的研发、生产与销售，技术服务，商务服务经营；5、2015年6月至8月期间，余汉红在福达公司工作，福达公司为其交纳养老保险，并发放工资。
原审判决认为：2008年3月1日，三环公司与余汉红签订劳动合同，双方形成劳动关系。三环公司与余汉红签订的劳动合同、培训协议，系双方真实意思表示，内容不违反国家强制性规定，应确认有效，对双方均有约束力。余汉红历任三环公司的副总工程师、研发部部长、技术中心副主任等高管职务，在未办理辞职手续，且在竞业限制期限内到与三环公司有行业竞争的福达公司工作，其行为已违反竞业规定和保密制度的规定，应当承担违约责任。违约金数额本应为205.132万元（205132元×10年），但因三环公司只主张203.12万元数额，故对三环公司要求余汉红支付违约金的请求予以支持。因余汉红违反双方协议约定，在约定的服务年限未到期即离职，故应向三环公司返还培训费，数额为1.25万元，对三环公司要求余汉红赔偿培训费的请求予以支持。因三环公司与福达公司在汽车零部件行业存在竞争关系，且余汉红系三环公司高管，福达公司应当知道余汉红与三环公司之间存在竞业限制约定而聘用余汉红为职工，该行为违反了公平、诚实信用的原则以及商业道德，其侵权行为给三环公司造成损害，应当承担民事责任，故对三环公司要求福达公司承担连带责任的请求予以支持。三环公司要求余汉红赔偿安家费的请求于法无据，对该请求不予支持。三环公司要求余汉红赔偿其另行聘请人员损失8.0261万元，因该损失系间接损失，故对该请求不予支持。三环公司要求余汉红赔偿因其离职多个项目停止、延期产生的损失，但未提供充分证据证明，故对该请求亦不予支持。因余汉红于2014年9月才办理养老保险异地转入手续，2015年3月办理养老保险并户手续，其养老保险费只能从2015年4月开始缴纳，而余汉红于2015年3月31日离开三环公司，且其辞职理由并非养老保险事宜，故余汉红提出因三环公司未为其缴纳养老保险费被迫解除劳动合同的抗辩理由不能成立。余汉红提出其已按照规定办理离职交接手续的抗辩未提供证据证实，故对该抗辩意见不予采信。因三环公司已提供证据证明福达公司在2015年6月至8月期间为余汉红缴纳养老保险费并发放工资，且福达公司也认可该事实，故福达公司提出从未聘用余汉红的抗辩意见不能成立。因余汉红要求三环公司赔偿养老保险损失的请求不属于法院受理范围，故对该请求不予支持。余汉红要求三环公司支付经济补偿的请求未经过劳动仲裁前置程序，对该请求亦不予支持。故此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：一、余汉红于本判决生效后五日内支付三环公司违约金203.12万元、培训费1.25万元；二、福达公司对余汉红的给付义务承担连带责任；三、驳回三环公司其他诉讼请求；四、驳回余汉红的全部诉讼请求。
宣判后，余汉红不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定其在未办理辞职手续的情况下离开三环公司与客观事实不符。其于2015年3月30日向三环公司原董事长张军递交了辞职报告，张军当即签字批准同意，并指示人力资源部与其办理离职交接手续，次日其在三环公司领取《员工离职通知单》后于2015年4月22日办理了离职交接手续，不存在离职未经批准的问题；2、原审判决认定其年工资收入高达20.5132万元错误。其提交的银行流水以及三环公司提交的《工资证明单》均能证明其离职前12个月工资收入为15.65万元，平均每月1.30万余元，而非原审判决认定的20.5132万元；3、其养老保险于2014年9月办理异地转入手续恰好证明三环公司长达7年未为其缴纳养老保险费的事实；4、其与三环公司约定的竞业限制条款未约定三环公司在竞业限制期限内应给予其经济补偿，存在免除用人单位责任，排除劳动者的主要权利的情形，故而无效，且违约金数额约定明显过高，故其无需向三环公司支付违约金；5、三环公司未提供证据证明自己与福达公司存在竞争关系；6、劳动争议司法解释明确规定劳动者以用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，故原审法院对其要求三环公司赔偿养老保险损失的诉讼请求不予受理错误。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法驳回三环公司的诉讼请求，并支持其一审诉讼请求。
福达公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定余汉红自2015年6月至8月期间在其单位工作，其为余汉红发放工资并缴纳养老保险费与客观事实不符。在前述期间，其与余汉红之间系试用关系，在3个月试用期内，其仅向余汉红发放试用期补贴；2、余汉红与三环公司签订的劳动合同虽约定了竞业限制的条款，但没有约定解除或终止劳动合同后，由三环公司在竞业限制期限内按月给予余汉红经济补偿，故该竞业限制条款违反了劳动合同法的强制性规定而无效，余汉红无需向三环公司支付违约金；3、余汉红没有向其告知与三环公司签订有竞业限制条款的合同，且其仅试用了余汉红3个月，不可能造成三环公司损害，不存在侵权的问题；4、原审判决适用劳动合同法判令余汉红承担违约责任，又适用侵权责任法判令其承担侵权连带责任，明显相互矛盾。且三环公司未提供证据证明其遭受损失，不存在赔偿的问题。综上所述，原审判决认定事实与适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判驳回三环公司的诉讼请求。
三环公司答辩称：1、余汉红擅自离职并未与其办理审批手续；2、余汉红的工资收入还包括各项福利待遇，虽然余汉红只收到现金15万余元，但其为余汉红支出的工资及福利待遇总计金额到达了20万余元；3、余汉红因个人原因离职，与其未为余汉红缴纳养老保险费无关；4、其与余汉红签订的劳动合同以及培训协议没有违反法律强制性规定，不存在无效的情形；5、赔偿养老保险损失不属于人民法院受案范围；6、福达公司明知余汉红是其副总经理而聘用，违反了法律规定和商业道德，应当赔偿该行为对其造成的损失。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
另查明，余汉红离职前12个月工资总额为17.8934万元，税后工资总额为15.6495元。
本院认为：一、关于双方仅约定了劳动者的竞业限制义务，但未约定用人单位给予劳动者相应的经济补偿，是否违反法律强制性规定而导致该约定无效的问题。对于合同的效力，法律有明确的规定。内容瑕疵一般不会导致合同无效。合同缺乏主要条款时，合同不成立，但合同缺乏一般条款时，可以事后以一定方式予以弥补。竞业限制协议未约定经济补偿金，并不属于缺乏合同主要条款的情形，不影响合同的成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。可见在未约定用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的情况下，并不必然导致竞业限制的约定无效，而是可以通过法律的规定来弥补、衡平双方的利益，不存在免除用人单位责任，排除劳动者的主要权利的情形。故二上诉人认为余汉红与三环公司签订的竞业限制约定无效的上诉主张，本院不予采纳。
二、关于余汉红是否违反了竞业限制约定的问题。根据原审查明的事实，余汉红于2015年3月离职后于2015年6月即到福达公司工作，而福达公司所从事的汽车零部件和部件系统的研发、生产与销售、技术服务、商务服务经营等业务与三环公司经营范围有重合，存在竞争关系。故余汉红存在违反竞业限制约定的行为，应当承担违约责任。
三、关于竞业限制违约金是否约定过高的问题。劳动合同法虽然规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但如果竞业禁止协议约定的违约金过高，明显超出劳动者负担能力，或者过分高于造成的损失，以及与用人单位支付的竞业限制经济补偿金悬殊太大，显失公平，劳动者主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院可以酌情予以调整。本案中，余汉红与三环公司约定的竞业限制违约金为余汉红年收入的十倍，高达近200万余元，显然超出了余汉红的负担能力；且双方没有约定竞业限制经济补偿，按前述司法解释规定，余汉红若履行了竞业限制义务，三环公司只需按照余汉红在劳动合同解除前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，数额仅为10万余元，与约定的近200万元违约金数额悬殊太大，存在显失公平的情形；此外，余汉红虽违反了竞业限制的约定，但并无证据证明余汉红泄漏了三环公司的商业机密以及三环公司因此而遭受损失。因此，根据违约金以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的的性质，本案违约金数额的确存在约定过高的情形，本院根据实际情况并权衡各方利益，酌情调整为20万元。
四、福达公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。因三环公司主张要求余汉红承担的是违约责任，而福达公司并非竞业限制约定的订约方，不受该约定的约束，自然也就不存在承担违约责任的可能。况且三环公司并未提供证据证明其因余汉红违反竞业限制约定的行为而遭受损失，故即使其提起侵权之诉，要求二上诉人承担共同侵权责任，也不能支持其要求福达公司赔偿损失的诉讼请求。故原审判决福达公司对余汉红向三环公司支付违约金承担连带责任于法无据，本院予以更正。
五、根据原审查明的事实，余汉红系因个人原因而辞职，故其辞职行为无论是否得到三环公司同意，三环公司均无需向其支付经济补偿，原审判决三环公司未支持余汉红要求支付经济补偿的请求正确；余汉红违反双方协议约定，在约定的服务年限未到期即离职，故应按约定向三环公司返还部分培训费，原审判决余汉红返还三环公司培训费1.25万元亦正确；余汉红的养老保险手续直至2014年才转入三环公司，不存在三环公司未为其办理社会保险手续的问题，也未导致其无法享受社会保险待遇，故余汉红要求三环公司赔偿养老保险损失，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条规定的“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的情形，且该请求未经仲裁前置程序，原审判决对此不予受理并无不当。故对余汉红要求三环公司支付其经济补偿、养老保险损失，不返还三环公司培训费的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆民初字第00785号民事判决主文第四项；
二、变更黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆民初字第00785号民事判决主文第一、二、三项为：余汉红定于本判决生效之日起十日内支付三环公司违约金20万元、培训费1.25万元；
三、驳回余汉红的其他上诉请求以及三环公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由三环公司和余汉红各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志刚
审 判 员 王建明
代理审判员 周 希
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 谭青芳