重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03289号
上诉人（原审原告）：陶华。
被上诉人（原审被告）：上海安洋木业有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇望东南路98号。
法定代表人：孟志华，总经理。
委托代理人：曹吉洋，上海松沪律师事务所律师。
上诉人陶华与被上诉人上海安洋木业有限公司（以下简称安洋公司）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年1月29日作出（2014）沙法民初字第02966号民事判决，陶华对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日立案受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陶华，被上诉人安洋公司的委托代理人曹吉洋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陶华于2010年4月19日入职安洋公司从事销售管理工作，双方当日签订了书面劳动合同，约定合同期限为2010年4月19日至2013年4月18日。陶华工作期间，安洋公司通过“工资”、“无折存款”、“网银转账”等方式向陶华发放工资等款项。安洋公司于2012年12月26单方解除了与陶华之间的劳动合同，安洋公司未发放陶华2012年12月份工资。后陶华、安洋公司双方发生劳动争议，陶华于2013年12月26日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决安洋公司支付陶华2012年12月工资及2011年和2012年的销售提成，该委超时未审结。陶华遂诉至本院，要求判如所请。
一审审理中，陶华、安洋公司双方均同意按照劳动关系解除当月前十二个月的实发工资计算陶华2012年12月的工资。就陶华、安洋公司解除劳动合同前十二个月的平均工资问题，安洋公司认为安洋公司通过银行向陶华发放的款项中，只有以“工资”名义发放的款项属于工资，而“无折存款”和“网银报销”都属于安洋公司向陶华支付的报销费用，不是工资，但安洋公司未举示证据证实“无折存款”的性质为报销费用。陶华认可“网银报销”属于报销费用，但提出“工资”和“无折存款”均属于工资。陶华提供的《上海农村商业银行活期储蓄发生额明细》显示其2011年12月份、2012年4月份明细中同时存在“网银转账”与“无折存款”的摘要项目。
就安洋公司是否应当支付陶华销售提成的问题，陶华举示了《销售经理提成方案》和《陶华2012年销售指标任务书》，证明双方存在销售提成的约定。安洋公司认为两份证据的落款时间均为2012年8月，并不适用于2011年，并且陶华在2012年8月以后由于工作任务未完成，故不符合领取销售提成的条件。
陶华在一审中诉称：陶华于2010年4月19日受安洋公司聘请到重庆市地区负责客户维护开发工作，合同期为2010年4月19日至2013年4月18日，双方约定基本工资5000元／月，另加销售提成。工资发放方式为安洋公司直接将陶华工资划转至陶华的银行卡上。2012年12月28日，安洋公司无故解除劳动合同，安洋公司至今仍未支付陶华2012年12月工资及2011年、2012年的销售提成。陶华遂诉至法院，请求判令安洋公司支付陶华2012年12月工资5000元、2011年销售提成24413.49元、2012年销售提成21618.97元。
安洋公司在一审中辩称：对陶华主张的入职时间及签订合同、合同期限无异议，2012年12月的工资应按照陶华离职前十二个月的平均工资工资3814.76元计算，陶华12月只工作了18天，我公司同意支付12月工资3253.1元，双方签订的合同中并未约定销售提成。请求法院依法判决。
一审法院认为，因陶华、安洋公司双方一致同意按照该月之前十二个月的月平均工资计算陶华应得的2012年12月1日至26日工资，一审法院予以确认。关于陶华、安洋公司双方解除劳动合同前的十二个月即2011年12月至2012年11月期间的月平均工资问题，需要评判安洋公司通过银行以摘要为“无折存款”的名义向陶华发放的款项是否属于陶华的工资组成，安洋公司虽然主张其通过银行向陶华所发放款项中“无折存款”为报销款项但未举示证据予以证实，应当承担不利后果。同时该证据中显示陶华2011年12月份、2012年4月份工资中同时存在“网银转账”与“无折存款”的摘要项目，而双方一致认可“网银转账”为报销费用项目，不属于工资组成，故安洋公司关于“无折存款”为报销费用而非工资的说法与此存在矛盾。综上，一审法院认定交易摘要为“无折存款”的款项性质为陶华的工资组成部分。据此，一审法院根据该银行交易明细计算陶华2011年12月至2012年11月期间的工资总额为59286.63元，月平均工资为4940.55元（59286.63元÷12个月）。故安洋公司应支付陶华2012年12月份工资4088.73元（4940.55元÷21.75×18天）。
关于安洋公司是否应当支付陶华销售提成的问题，由于安洋公司否认双方存在销售提成的约定，应由陶华举证证明存在销售提成的事实。本案中陶华举示的证据仅能证明安洋公司向陶华下达的2012年销售任务以及从2012年8月起实施销售提成方案，结合安洋公司举示的三份有陶华签字的员工计划书可以看出，陶华在2012年10月之后并未按要求完成指定的工作任务（收款）。故陶华举示的证据并不足以证明安洋公司应当发放销售提成，故对陶华要求安洋公司支付2011年及2012年销售提成的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、上海安洋木业有限公司于本判决发生法律效力后立即支付陶华2012年12月份工资4088.73元；二、驳回陶华的其他诉讼请求。
上诉人陶华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判安洋公司支付陶华2011年度、2012年度销售提成共计46032.46元；三、上诉费由安洋公司承担。主要事实和理由：一、双方之间存在年度提成约定，且次年度约定不仅是2012年度，还包括2011年度。一审将提成方案的执行日期与提成方案的管辖时间混淆。陶华在一审中举示了安洋公司总经理审批的上海安洋木业有限公司销售经理提成方案及工程销售年度指标任务书。提成方案中多次提及年度，可以认为当初制定该方案时是员工的年度提成约定，而非制定时才产生效力。作为提成方案附件的年度任务书，也是将2012年年度的销售合同及回款额分解到每个月份，如仅仅是针对2012年8月之后，就无必要约定2012年1-7月的销售合同和回款任务。根据提成方案第十三条13款的规定，应当认为提成方案适用时间不仅仅是2012年8月之后。二、一审认定陶华未在2012年10月之后完成指定的工作任务，不支持陶华的年度提成，属于认定事实不清。根据陶华在一审举示员工计划书等证据，能够证明安洋公司对陶华在2012年10月后的工作效果是相当满意的。对于陶华未完成员工表现改进计划行动计划的原因，是安洋公司在任务期限届满前单方解除了劳动合同，导致陶华无法履行职务造成的，且员工表现改进计划工作指导书等证据中并未规定任何不计发奖金及提成的条款。三、提成的计算基数是陶华年度内完成的合同额和回款额，没有其他限制性规定。一审中，陶华对此举示了安洋公司向重庆瑞安天地房地产发展有限公司的公函及回函，能够证明陶华不存在失职的行为，安洋公司曾以陶华严重失职要求赔偿后撤销申请的行为，也可以证明陶华不存在严重失职的行为，应当享受奖金及提成。况且，陶华不存在开除等情况。四、陶华举示了新的证据，能够证明陶华在2011年度、2012年度提成的实际情况，且安洋公司计算过陶华应当享受提成的具体数额。
被上诉人安洋公司在二审中辩称：驳回上诉，维持原判。
二审中，陶华为证明自己的主张，举示了如下证据：
一、陶华发给收件人为电子邮箱“安洋人事部王总（宝兰）”在2012年1月11日的电子邮件打印件，拟证明安洋公司存在2011年的年度考核方案，并由下一年制定上一年的考核方案，安洋公司2012年8月的考核方案不仅适用于2012年8月后；
二、（2014）渝江证字第9234号公证书，拟证明安洋公司已经计算出陶华2011年度的奖金为24413.2元，2012年度奖金为21618.97元；
三、发件人为电子邮箱“王保兰”在2013年2月5日发给陶华的电子邮件打印件，拟证明安洋公司欠发陶华2011年度、2012年度奖金（提成）的事实；
四、发件人为电子邮箱“王保兰”在2013年2月26日发给陶华的电子邮件打印件，拟证明同（2014）渝江证字第9234号公证书；
五、陶华发给收件人为电子邮箱“王宝兰”在2013年2月26日的电子邮件打印件，拟证明安洋公司欠付陶华2011年提成奖金的事实；
六、发件人为电子邮箱“王保兰”在2013年2月26日发给陶华的电子邮件打印件，拟证明安洋公司欠付陶华2011年度、2012年度提成奖金的事实；
七、发件人为电子邮箱“王保兰”在2013年2月26日发给陶华的电子邮件打印件，拟证明安洋公司欠付陶华2012年度提成奖金的事实；
上述证据经庭审质证，安洋公司发表了如下质证意见：对证据2的真实性无异议，但公证书载明的邮件是谁发的，无证据证明能够代表安洋公司；其余证据真实性无法确认，不予质证。
根据安洋公司的质证意见，本院对陶华举示的上述证据认证如下：陶华举示的证据一、三-七，因该证据为打印件，真实性无法确认，也没有证据证明电子邮箱baolan_wang@anyangwood.com的使用人是安洋公司的工作人员，且安洋公司对此有异议，本院对上述证据不予采信；对于陶华举示的公证书，该公证书是公证机构作出，证据来源合法，但陶华并未举示证据证明公证书载明的电子邮箱anyangwood110203945@qq.com为安洋公司使用，无法确认该邮箱的相关内容与本案有关联性，故本院对该证据不予采信。
二审另查明：一、载明时间为2012年8月3日的《销售经理提成方案》第八条第13项规定，本方案自批准之日执行，以前有与此文件相抵触部分自动失效。2012年8月14日，安洋公司法定代表人在方案审批处签字。二、在《陶华2012年销售指标任务书》中，记载了陶华在2012年1-12月份分别在重庆、成都区域的销售回款项、合同额及2012年前各类应收款在2012年9月至11月的金额。三、2013年3月28日，陶华与安洋公司签订了《工作交接单》，该单载明陶华负责的部分合同款项已经收取，部分款项等待流程等。三、双方均认可一审判决后，安洋公司向陶华支付了2012年12月的工资4088.73元。
二审中，陶华向本院提交调查收集证据的申请，请求法院调取陶华负责的合同价款收取情况的证据。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，首相，应当确定陶华是否应当享有2011年度、2012年度的提成问题。虽然《销售经理提成方案》规定该方案的实施时间，但并未明确规定该方案只能在实施时间之后执行，且在《陶华2012年销售指标任务书》中明确载明了2012年全年的销售回款额及合同金额，应当认定该方案应当适用2012年年度。对于该方案是否适用2011年度的问题，陶华作为权利人，根据谁主张谁举证的原则，应当由陶华举示证据予以证明，但其并未举示充分的证据证明自己的主张，应当由其承担举证不能的法律责任。其次，陶华应当享有提成的金额问题。陶华对此虽然举示了电子邮件等证据，但该证据不能证明该邮件安洋公司所发，也不能证明其负责的销售回款额，无法确定陶华享有的2012年度提成奖金的具体金额，且安洋公司存在异议，应当由其承担举证不能的法律责任。
对于陶华要求本院调取证据的申请，因其在一审中并未提出相应的申请，本院对此不予准许。
一审判决后，由于安洋公司已经向陶华支付了2012年12月份工资，故一审判决要求安洋公司支付陶华2012年12月的工资的判项，安洋公司不再继续履行。
其他认定同一审。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陶华的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人陶华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一五年八月十九日
书 记 员 廖婧伊