海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终319号
上诉人（原审原告、反诉被告）：冯夙东。
委托代理人：刘美芳，海南宏顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴梅凤。
上诉人冯夙东因与上诉人吴梅凤民间借贷纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月28日，吴梅凤给冯夙东出具一份《借据》，载明“今借到冯夙东人民币伍万元整，每月按壹仟元利息，付给冯夙东手息按壹万贰仟元付。（限期壹年）”。同日，吴梅凤另给了冯夙东5万元，吴梅凤称该5万元是借给冯夙东的款项，加上其给冯夙东出具的5万元借据，用于交换冯夙东在大致坡镇乌石村软路基项目的工程款，冯夙东则称该笔5万元的款项是吴梅凤支付给其的工程款。吴梅凤手上持有一份冯夙东于2010年3月15日手写的材料，该材料内容为“关于大致坡镇增加乌石村软路基项目（地点：大致坡镇茗山大队乌石村），全长320米，当时林诚局长，冯某某镇长，吴梅凤同志在场，要求我本人先垫资把320米长的路段铺上垫层，混合石，后按要求18公分厚的水泥路面。完工后由发改局专项拨款解决。林诚局长当时答应重新增加软基320米拨给我本人的工程款，本工程款不属金光道建设工程有限公司13、14、15标段后扣除320米的工程款。”在该材料上有吴梅凤和吴明智作为证明人。2013年5月9日，金光道公司在该材料下方注明，本公司至今未收到大致坡镇增加乌石村软基项目工程款。2013年5月4日，冯夙东曾持2012年2月28日的借据向原审法院提起诉讼，要求吴梅凤偿还该借款5万元及该款利息，后于2013年10月16日自愿撤回起诉。在该案的庭审过程中，冯夙东称自己给吴梅凤做工程，该笔借款系吴梅凤欠其工程款五万元，后将其转换成借款。在本案的庭审过程中，冯夙东也提出同样的说法，对此说法吴梅凤不予认可。在两个案件的诉讼过程中，冯夙东均未能提供证据证明其与吴梅凤之间存在工程施工合同关系。虽然冯某某在2013年诉讼的庭审中所作的证言称吴梅凤与冯夙东签订过书面的合作协议，但是双方均未能提交该协议，且该证言未经生效判决予以确认，在本案中冯某某也未作为证人出庭作证，对其证言的真实性原审法院不予认可。冯夙东在本案中提交了《公路工程施工合同》、《廉政合同》、《安全生产合同》、（2014）美民二初字第29号民事判决书、（2015）海中法民（环）终字第6号民事判决书等材料，但这些材料仅能证明吴梅凤参与施工海口市美兰区大致坡镇新增2008中央投资农村公路建设项目工程13标段，不能用于证明冯夙东所称的其为吴梅凤施工，吴梅凤欠其工程款的事实，故对这些证据与本案的关联，原审法院不予认可。在诉讼过程中，吴梅凤在举证期限届满前提起反诉，经审查，原审法院认为其反诉符合法律规定，遂决定在本案中一并审理。上述事实，有冯夙东提交的借据、答辩状，吴梅凤提交的关于大致坡镇增加乌石村软路基项目的手写材料、借据、（2013）琼山民一初字第353号庭审笔录、民事裁定书、民事起诉状，本院调取的（2013）琼山民一初字第353号庭审笔录，以及冯夙东和吴梅凤的庭审陈述在案佐证，可以认定。
冯夙东在原审中的诉讼请求为：1、吴梅凤立即向冯夙东归还欠款人民币5万元及利息约2.6万元（自2012年2月28日起至还清止，按每月1000元利息计付）；2、本案诉讼费由吴梅凤承担。
吴梅凤在原审中的反诉请求为：1、冯夙东退还2012年2月28日吴梅凤写给冯夙东的5万元人民币借据，并判令此借据无效；2、冯夙东立即退还2012年2月28日吴梅凤给冯夙东的人民币5万元以及该款利息2.6万元（自2012年2月28日起至还清止，按每月1000元利息计付）；3、本案所产生的诉讼费用都由冯夙东承担。
原审法院认为：一、关于冯夙东要求吴梅凤偿还的5万元欠款。如上查明，2012年2月28日的借据所载明的5万元并不是冯夙东实际支付给吴梅凤的借款，冯夙东称该笔借款系吴梅凤欠其工程款转换而成，但其提供的证据不足以证明这种说法。故虽然冯夙东持有吴梅凤所写的借据，但在其不能证明借据所载明的内容是双方实际发生的借款或是实际存在的吴梅凤尚欠的工程款的情况下，对其在本诉中所主张的要求吴梅凤归还该5万元及利息的请求，原审法院不予支持。二、关于吴梅凤主张冯夙东退还借据并返还5万元现金及利息的请求。首先，2012年2月28日的借据系吴梅凤本人亲笔书写后自愿交给冯夙东的，该借据是真实的。在双方对于该借据所载明的5万元系何种款项及应否支付或归还尚未解决之前，该借据仍应由冯夙东持有。吴梅凤请求冯夙东退还该借据并要求原审法院判决该借据无效，原审法院不予支持。其次，吴梅凤虽然于2012年2月28日给了冯夙东5万元，但是吴梅凤无证据证明其支付给冯夙东的5万元的用途，是否是借款，以及双方曾就该5万元约定过偿还期限和利息等，故对其反诉请求冯夙东向其退还5万元现金和利息，无事实依据，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回冯夙东的诉讼请求；二、驳回吴梅凤的反诉请求。案件受理费850元（冯夙东已预缴），由冯夙东负担；反诉案件受理费1410元（吴梅凤已预缴），由吴梅凤负担。
冯夙东上诉称：请求1、撤销(2015)琼山民一初字第824号民事判决第一项判决；2、改判吴梅凤立即向冯夙东归还借款人民币5万元及利息约2.6万元（自2012年2月28日起至判决确定给付之日止，按每月1000元利息计付）；3、一、二审诉讼费用由吴梅凤承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误。理由是：1、一审判决书第7页：“…同日，吴梅凤另给了冯夙东5万元，吴梅凤称该5万元是借给冯夙东的款项，加上其给冯夙东出具的5万元借据，用于交换冯夙东在大致坡镇乌石村软路基项目的工程款，冯夙东则称该笔5万元的款项是吴梅凤支付给其的工程款。”一审法院经审理查明的这个事实是错误的。冯夙东从来没有向吴梅凤借钱，吴梅凤支付给冯夙东的钱也不是5万元，而是5.496万元，这个吴梅凤在第一次起诉时的答辩状中已承认，余下的5万元工程款则是吴梅凤提出借用，冯夙东一时贪图利息，也为了感谢吴梅凤介绍工程，就同意借给吴梅凤了，吴梅凤当场给冯夙东出具涉案的“借据”。2、一审判决适用法律错误。冯夙东与吴梅凤已结算好工程款共计10.496万元，吴梅凤在向冯夙东支付了5.496万元工程款后当即提出因资金周转困难，请求冯夙东借余下的5万元给她周转并支付相应利息，冯夙东一时贪图利息就当场同意了，吴梅凤也同时出具“借据”一张。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）款：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：…（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”，冯夙东与吴梅凤用这种双方协议好将工程款转换成借款的方式提供借款并实际履行了，本案的民间借贷关系是成立且有效的，应受法律保护。恳请二审法院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用错误，恳请二审法院依法查清事实后作出公正判决，以维护冯夙东的合法权益。
吴梅凤答辩称：一、海口市琼山区人民法院在（2015）琼山民一初字第824号民事判决书中已判决：“一、驳回冯夙东的诉讼请求。”吴梅凤认为一审法院判决这项是正确的，请二审维持。二、一审法院（2015）琼山民初一字第924号第二项判决：“二、驳回吴梅凤的反诉请求。”这项判决事实没有查清，采信不符实际造成判决错误。请二审依实改判：冯夙东立即向吴梅凤归还5万元人民币现金及相应利息。事实和理由：1、冯夙东前后两次诉讼、诉求、证据证明内容矛盾。（列举第一次是凭2012年2月28日“借据”诉求工程款，而第二次也是凭这张“借据”诉求（普通借款）见两次开庭记录就足以说明冯夙东两次上诉前后矛盾，前言不接后语，他说的都是假话。2、（2013）琼山民一初字第353号庭审笔录足以证明冯夙东骗走吴梅凤5万元人民币现金和骗写5万元借据的事实，同时也充分证明吴梅凤没有欠冯夙东5万元人民币的事实。3、一审法院对5万元现金无支付用途的认定错误：双方不存在工程合同关系，更不存在工程结账关系。借据实际情况是答辩人看在冯某某副镇长（他同祖宗兄弟）的面上好心帮他……2013年9月12日第二次庭审笔录，证明借据的来历。综上所述，吴梅凤从来没有借过冯夙东5万元借据不是双方真实意思表示，而是冯夙东利用关系和软路基项目《关于大致坡镇增加乌石村软路基项目》亲笔书来骗走吴梅凤5万元人民币现金和5万元“借据”的事实。从（2013）琼山民初一字第353号两次庭审笔录和（2015）琼山民一初字第824号庭审和判决书上看，无数事实证据已充分证实、证明吴梅凤和冯夙东没有存在任何工程合同关系，冯夙东在（2013）琼山民一初字第353号庭审笔录0074编号中已明确交待双方没有签订任何施工合同，没有工程施工，哪来工程结算？其不是胡说八道吗？可见，行骗者言行处处体现矛盾重重。总而言之，冯夙东有没有软路基专项款我不知晓，冯夙东2012年02月28日在美兰一家饭店当着冯镇长的面拿一张他的亲笔软路基书据（原件）叫吴梅凤凭这份手书帮他去公司领该软路基项目专款（大概11万多元）并叫吴梅凤按他的条件先帮伍万元现金他目前应急，并写5万元“借据”给他，吴梅凤看在冯镇长的面上信以为真受骗上当了。于是吴梅凤多次凭他的软路基项目手书去公司都领不到他的软路基专项款，答辩人担心被欺骗，2013年02月初吴梅凤多次催讨冯夙东把他要吴梅凤的伍万元人民币现金和5万元借据退还于吴梅凤，冯夙东总是以应付的态度忽悠吴梅凤放心，可是想不到无良心的冯夙东更在2013年5月07日凭以上借据诉讼吴梅凤。吴梅凤通过参与几次庭审，发现冯夙东及他的代理律师还想无中生有，处处捏造事实、赖账。因此，吴梅凤要求海口市中级人民法院依据事实：依法维持（2015）琼山民一初字第824号民事判书第一项的判决（即驳回冯夙东的诉讼请求）。依法改判冯夙东立即向吴梅凤退还5万元人民币现金以及相应利息，并补判冯夙东手持的5万元借据无效。判令冯夙东赔偿若干元精神损失费给吴梅凤，以维护吴梅凤的尊严和合法权益。
吴梅凤上诉称：请求依法维持（2015）琼山民一初字第824号民事判决书第一项的判决。（即一审判决书第十页倒数第6行）撤销（2015）琼山民一初字第824号判决书第二项判决。（即判决书第十页倒数第5行）并依法按案情事实判令冯夙东立即向吴梅凤归还人民币5万元现金及利息（自2012年02月28日起至判决确定给付之日止，按每月1000元利息计付）依法判决冯夙东退还2012年02月28日的所谓借据给吴梅凤。依法判决冯夙东赔偿精神损失费叁万元给吴梅凤。（注：精神损失费事项内容：自2012年底发现冯夙东骗我后，我心肌经常疼痛，经常头晕，造成有突发性疾病（见病历等证据），经过多处医院治疗至今未愈，并侵犯了我的人格尊严权，事实上真正造成很大精神损失）一审二审诉讼费用由冯夙东承担。事实和理由：错误（一）在一审判决书第二页顺数第（3-4）行“吴梅凤是金光道公司临时找来看管工地的管工，实际上吴梅凤也有施工，在2010年2月份……冯夙东马上就借给吴梅凤5万元现金。”其实金光道公司是要求各施队，要按质、按量完成任务，不要偷工减料，更没有单独给某人看管工地的工资款，这是冯夙东代理律师的歪曲说法。还有，冯夙东一审诉讼的内容是（见证据壹查）：“在2012年02月份期间吴梅凤利用工作之便，通过熟人认识了冯夙东，以资金周转困难为由向冯夙东借款人民币5万元，并承诺每月支付1000元利息，工程款一到账就马上付给冯夙东，冯夙东一时贪图就马上借给吴梅凤5万元现金了。”并不是2010年02月份期间，这是刘律师（冯的代理律师）故意在一审中拿U盘给书记员拷贝的不实日期，这是有意浑水摸鱼的表现。错误（二）判决书第七页经审理查明“2012年02月28日……冯夙东则称该笔5万元的款项是吴梅凤支付给其的工程款。”其实2012年02月28日在海口市美兰一家饭店，是吴梅凤不慎被冯夙东利用他自称同村同祖宗兄弟冯某某（大致坡镇副镇长）的关系，让吴梅凤麻痹同情他的情况下，骗走了吴梅凤人民币五万元现金，同时还把他自先准备好的软路基项目书据《关于大致坡镇增加乌石村软路基项目》（见证据贰）当着冯镇长的面和吴梅凤的面讲他这软路基项目专项款有11多万元要从金光道公司账户走过，叫吴梅凤拿他这张软路基亲笔书就可以到金光道公司帮他领到本工程款，并还要求吴梅凤写张伍万元的“借据”（见证据叁）和他交换这张软路基书据，吴梅凤此时此刻就信以为真上当了。其实吴梅凤是看在冯所长的面上帮他追款，并不存在已经领到他的工程款。吴梅凤为了防止受骗上当就在“借据”上注明：限期壹年，意思是倘若吴梅凤手持冯夙东的软路基项目书据壹年里到金光道公司领不到冯夙东的软路基项目款，冯夙东必须要把伍万元人民币现金和伍万元“借据”及相应利息还回吴梅凤，以后互不相关。错误（三）判决书第八页顺数第9行：“在该案……同样的说法”一审查明这个事实是错误的。2013年5月7日民一初字第353号案诉讼内容（见证据肆）：“2012年间，被告因工程结算欠原告人民币5万元，由于被告一时无法兑现，于同年02月28日写下的借据约定该欠款为借款，限定一年内还清，并每月按1000元利息计付。”而2015年05月15日民一初字第824号案诉讼内容为：“在2012年2月份期间，被告吴梅凤利用工作之便，通过熟人认识了原告……原告一时贪图就马上借给被告5万元现金了。”这两个案的诉讼内容是：同一张2012年02月28日的“借据”冯夙东却编造出不切实际的几种不同说法，总之没有工程施工，哪来的工程结算，这不是制造矛盾吗？错误（四）在一审判决书第十页顺数第（3-6）行：“……首先，2012年02月28日的借据系吴梅凤本人亲笔书写后自愿交给冯夙东的该借据是真是的。……该借据仍应由冯夙东持有。”其实2012年02月28日吴梅凤在海口市美兰区一家饭店交给冯夙东伍万元人民币现金和5万元“借据”这两项款都是同时被骗的，并非吴梅凤自愿给冯夙东的，而是冯夙东耍手段利用文字游戏来明目张胆骗走的。从冯夙东的软路基项目《关于大致坡镇增加乌石村软基项目》手书落款日期来看，冯夙东是有备而来。其实冯某某是在2011年3月15日才在大致坡芙蓉茶店介绍冯夙东给我认识的，是他们当时叫吴梅凤和司机在他的手书上证明是冯夙东所写就可以了，可见他这份软路基项目手书不是2010年3月15日写的（证据五见冯某某证言），看在冯所长的面，当时我和司机也不注意看他的手书内容和日期就盲目签名上了，想不到2012年02月28日他会拿这张手书来骗我钱，无数事实证明冯夙东是早有准备设圈套一心骗吴梅凤钱财的。情因是冯夙东拿他的以前在大致坡镇芙蓉茶店他亲手写的软路基项目《关于大致坡镇增加乌石村软路基项目》亲笔书据（即他们自称所谓的工程协议书）2012年02月28日在美兰一家饭店骗换走吴梅凤人民币5万元现金和5万元“借据”。想不到当时是冯夙东别有用心事先设计的陷阱，可见哪个受骗上当者当时都似乎是自愿的，总是事后才知道自己上当被骗了。既然一审判决经审理查明认定吴梅凤从来没跟冯夙东签订施工合同，也没有叫他施工，更没有借过冯夙东5万人民币现金，这充分证明冯夙东撒谎，弄虚作假。还有，一审已判决：“驳回冯夙东的诉讼请求。”从一审判决第2页载明冯夙东的诉讼内容和诉讼请求看，冯夙东处处以合法形式掩盖非法目的，故法院应该及时没收冯夙东的5万元“借据”，并判决本“借据”无效，或退回吴梅凤作废。不再由冯夙东持有，避免冯夙东以后再凭本“借据”继续行骗，造成对吴梅凤不利的后果和麻烦。一审判决书第九页中间部分载明琼山法院认定吴梅凤所提供的证据真实性（见证据资料），这些证据的采信的真实性已充分证明吴梅凤和冯夙东不存在签订工程施工合同关系，（见证据陆）没有工程施工，哪来工程结算？更不存在工程款关系。冯夙东用他的所谓软路基项目专项款手书《关于大致坡镇增加乌石村软路基项目》来交换吴梅凤伍万元现金和伍万元“借据”，并交代吴梅凤拿他的软路基项目手书到公司就可以帮他领到本专项款，可吴梅凤一次又一次去到公司都没有领到他的项目款，所以原约定限期壹年领不到他软路基专项款，冯夙东就必须退还伍万元人民币现金及利息和伍万元“借据”回吴梅凤，吴梅凤也把冯夙东的软路基项目手书交还回冯夙东，就这么简单。一审采信漏判冯夙东向吴梅凤返还5万元人民币现金及其利息和漏判决5万元借据归还回吴梅凤持有并依法判本“借据”无效。因此，吴梅凤特向海口市中级人民法院提出上诉，请求二审法院查明事实，依法判决，以维护吴梅凤的合法权益。
冯夙东答辩称，冯夙东从没有向吴梅凤借过钱，事实上是吴梅凤向冯夙东借钱5万元并且出具“借据”一份，从冯夙东第一次起诉时吴梅凤向法庭提供的答辩状中即可看出吴梅凤是向冯夙东借用工程款的事实，吴梅凤拿到了相应的工程款支付给冯夙东，当时只支付了5.496万元，余下的5万元则向冯夙东提出借用，冯夙东一时贪图利息，也为了感谢吴梅凤的工程，就同意了，吴梅凤当场出具了“借据”。本案民间借贷关系式成立且有效，首先，冯夙东向法庭出具了债权凭证“借据”，其次，冯夙东也已向吴梅凤实际交付，虽然这个5万元是工程款，但它也是已经结算好要向冯夙东支付的工程款，当场借给吴梅凤，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）款之规定：“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实践履行完成时”，本案的民间借贷关系是成立且有效的，应受法律保护。请法庭调查清楚，还原事实真相，以维护答辩人的合法权益。
二审期间，冯夙东申请证人冯某某出庭作证。冯某某所证明事项并无旁证予以证明，且由于冯某某与冯夙东有关联关系，其所述无法证明本案事实，对冯某某的证言本院不予采信。
二审期间双方均未向本院提交新证据。
本院查明吴梅凤在2012年2月28日向冯夙东出具借条后给了冯夙东5.49万元，原审法院认定该项事实错误，本院予以纠正。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于冯夙东诉请吴梅凤偿还人民币5万元及利息。冯夙东所称借据所载明5万元系吴梅凤欠其工程款转换而来并非直接支付给吴梅凤，根据冯夙东所提供证据不足以证明该说法。因此原审法院不予支持其要求吴梅凤偿还该5万元及利息的请求并无不当，本院予以维持。
二、关于吴梅凤诉请认定其于2012年2月28日所书借据无效，并要求冯夙东退还人民币5.49万元及利息。2012年2月28日，吴梅凤本人手书借据并自愿交给冯夙东。该借据上所载明款项双方均未证明其性质及用途，因此不宜认定该借据无效。因此原审法院不予支持吴梅凤所诉请认定该借据无效的主张并无不当，本院予以维持。双方均承认吴梅凤曾给冯夙东5.49万元，但吴梅凤并无证据证明该笔款项的用途，双方对该款项也并未约定过偿还期限或利息。因此原审法院对吴梅凤诉请冯夙东返还5万元现金及利息不予支持并无不当，本院予以维持。
三、关于吴梅凤诉请冯夙东赔偿叁万元人民币精神损失费。该项主张系吴梅凤于二审新增的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，本院对吴梅凤新增的该项诉讼请求不予审理。
综上，原审判决认定事实虽有错误，但适用法律正确，且判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6030元，由冯夙东负担1700元，由吴梅凤负担4330元。
本判决为终审判决。
审判长 黄玉臣
审判员 谭晓梅
审判员 陈?璐
二〇一六年四月十五日
书记员 韦佳艺