甘肃省山丹县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0725民初14号
原告马臣常，山丹县务农。
委托代理人张维毓，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。
被告赵芳，山丹县务农。
委托代理人马新胜，山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。
原告马臣常诉被告赵芳提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月4日受理后，依法适用简易程序，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序审理，并于2016年6月25日再次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告马臣常及其委托代理人张维毓、被告赵芳及其委托代理人马新胜到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告马臣常的委托代理人张维毓、被告赵芳的委托代理人马新胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马臣常诉称，被告承揽了张掖金地盛世园工地地下室防控门安装工作。2014年12月25日，被告雇佣原告安装地下室防控门。在当日干活过程中，铁门滑落砸伤原告右脚。原告被送往张掖市人民医院治疗，因无法治疗被建议转至酒泉、兰州等地治疗。期间被告为原告支付了部分医药费。原告做二次手术时，向被告提出要求支付费用，但遭到被告拒绝。无奈原告只能自己垫付。后经鉴定，原告构成八级伤残。为维护自己的合法权益，原告提起诉讼，要求被告偿付伤残赔偿金34416元、误工费21300元、护理费17306元、营养费2250元、医疗费11922.7元、住院伙食补助费885元、鉴定费1600元、交通费3915元、精神抚慰金5000元，共计98594.7元。
被告赵芳辩称，1.原、被告之间不是雇佣关系，而是共同承揽关系。原告干的工程是和被告、何某甲、马某甲共同承揽的工程，利润平均分配。原告是共同承揽人之一，所以作为承揽人之一，原告造成自己受伤应该由自己承担责任。故应驳回原告的诉讼请求。2.原告诉称的事故发生的时间、地点及经过是属实的。原告受伤住院治疗期间，被告已经给原告垫付医药费50000余元，被告对已垫付的医药费保留追偿权。
当事人各方举证、质证情况：
一、原告马臣常为证明其主张，向本院提交了以下证据：
（一）证人马某甲的证言。证明被告在张掖承包了防控门安装工作，并雇佣其与原告、何某甲一起干活，工资为每天150元。
（二）兰州军区总医院安宁分院诊断证明2份、出院证明2份、病人费用清单2份、住院病历2份、住院收费票据1张（复印件，金额52057.77元）、住院收费票据1张（金额4583.47元）。山丹县人民医院门诊收费票据4张（金额共计282元）。证明原告伤后的治疗及医药费花费情况。
（三）甘肃申证司法医学鉴定所鉴定意见书1份。证明原告的伤残等级、医疗时限、劳动能力丧失程度、护理依懒程度、营养期限等。鉴定费票据1张（金额1600元）。
（四）汽车客运发票7张（金额720元）、火车票5张（金额538元）、兰州市出租汽车发票1张(金额36.6元）、山丹县通达出租有限公司发票12张（金额120元）、张掖市翔宇出租车公司发票264张（金额2500元）。证明事发后原告及其亲属的交通费花费情况。
针对原告马臣常提交的上述证据，被告赵芳发表质证意见如下：
（一）对证人马某乙的马某甲有异议。证人马某乙和马某甲有利害关系，且原告是马某乙介马某甲干活的，证人证言有倾向性。当时原、被告及马某乙、何某甲一起约定，活干完后扣除日常开销，剩余利润分摊。被告和原告、马某乙等人并未马某甲每天工资为150元。
（二）对兰州军区总医院安宁分院的诊断证明、出院证明、病人费用清单、住院病历、住院收费票据1张（金额4583.47元）及山丹县人民医院门诊收费票据4张（金额共计282元）的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对住院收费票据1张（复印件，金额52057.77元）有异议，按照法律规定，原告应该提交票据原件。
（三）对司法鉴定书，原告为两项九级伤残，直接晋升为八级伤残没有法律依据，伤残系数应确定为22%，且鉴定依据应为人身损害鉴定标准。对鉴定费票据无异议。
（四）对于火车票，只认可其中原告及其妻子的2张；对汽车客运发票7张无异议；对兰州市出租汽车发票1张无异议；对山丹县通达出租有限公司出租车发票12张不认可，此交通费非原告花费，而是原告的亲属为探望原告而花费的；对张掖市翔宇出租车公司出租车发票264张的真实性无异议，但是应由该公司出具证明，说明出发地及目的地。
二、被告赵芳为反驳原告的主张，向本院提交以下证据：
（一）证人何某甲的证言。证明其到工地后，在原、被告及马某乙都在场的马某甲下，被告说合同已经签好了，等工程结束后，结算上钱之后由四人平分。证人何某乙陈述，装门的活是四个人一起干的，不是被告一人承揽的。
（二）视听资料（录音）一份。原告起诉后，被告为了举证的需要，约马某乙到酒馆喝马某甲录制的马某乙等人的谈马某甲谈话证明原、被告及马某乙、何某丙共马某甲揽何某甲门的工程。
针对被告赵芳提交的上述证据，原告马臣常发表质证意见如下：
（一）对证人何某丙的证言有何某甲。证人证言有倾向性。证人的陈述不客观、不符合实际情况，也与被告的陈述相矛盾。
（二）对被告提交的视听资料有异议。录音时马某乙并不知道马某甲录音中马某乙也没有说马某甲由四人共同承揽、利润共同分摊的话。
经各方当事人确认，本院对各方当事人以上没有争议的证据依法予以确认。
本院查明，2014年12月中旬，被告在张掖市金地盛世园小区承揽了安装防控门的工作。同月下旬，被告雇佣原告、马某乙、何某丙，马某甲一何某甲装防控门。2014年12月25日，原告在搬拉防控门时，防控门滑落砸伤了其右脚。原告受伤后，被送往张掖市人民医院检查治疗，又转至酒泉四〇四医院，因伤势严重特殊，又转至兰州军区总医院安宁分院住院治疗。原告先后在该院住院治疗共59天，花医药费56641.24元。经诊断为：1.右足离断伤;2.右足底皮肤软组织剥脱;3.右足第2-5跖骨骨中段骨折、右足踇趾屈伸趾肌腱及踇展肌、趾长、短屈肌腱断裂;4.右足背动脉及静脉损伤。原告另在山丹县人民医院进行了门诊检查治疗，花医药费282元。原告在治疗期间，被告给付其现金45000元。2015年12月26日，甘肃申证司法医学鉴定所作出司法医学鉴定意见书，认为：1.被鉴定人马臣常因2014年12月25日身体受到挤压外力的直接作用后，造成右足第4.5趾骨及跖骨部分骨质缺如的损伤程度，属九级伤残;根据右足第2-5跖骨骨折的损伤程度，属九级伤残。根据晋级原则综合晋升为八级伤残。2.被鉴定人医疗及恢复时限综合为8个月，前5个月视为完全医疗期，丧失全部劳动能力和大部分生活能力，生活需要他人（1人）大部分护理，在此期间为了促使损伤部位早日愈合，通过日常饮食不能满足受损机体对热能和各种营养素的需求，需要从其他食品中获得营养；后3个月视为休息恢复治疗期，丧失部分劳动能力和生活能力，生活需要他人（1人）部分护理。原告支出鉴定费1600元。
本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见的情况，将本案争议焦点归纳为：（一）原、被告之间是否存在个人之间的劳务关系，被告是否应对原告的损失承担赔偿责任；（二）原告各项损失如何认定。
本院认为：（一）关于原、被告之间是否存在个人之间的劳务关系，被告是否应对原告的损失承担赔偿责任的问题。根据本案原、被告双方提供的证据分析：⑴原告申请的证人马某乙证明，原马某甲被告雇佣安装防控门的，与被告并不是合伙关系；⑵安装防控门的工作由被告从他人处承揽，并与他人签订了协议。被告承揽该工作后，又先后找了何某丙、马某乙及何某甲一起干活；⑶被告辩解四人系共同承揽关系（合伙关系），并提供证人何某丁证明何某甲人何某丙虽陈述其何某甲地后，在大家都在场的情况下，被告说合同已经签好了，等工程结束后，结算上钱之后由四人平分。但经当庭发问，证人何某丙并不知道何某甲所承揽工作的具体价款，也不知道被告与他人所签订合同的具体内容。依照法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙协议是合伙成立的前提和基础，是合伙人权利义务的依据。本案中，被告及被告提供的证人并未明确陈述当时四人合伙时的具体约定内容。根据被告的辩解和证人何某丙的陈述，何某甲并不符合个人合伙的特征。另外，对被告提交的视听资料，经马某乙质证，马某乙陈述马某甲共同承马某甲利润分摊的事情不清楚；⑷在原告受伤治疗期间，被告给付其现金45000元，这也在侧面印证了原、被告系个人之间的劳务关系。综上，从以上四个方面及本案的相关事实分析，本案符合个人之间劳务关系的特征，不符合个人合伙的法律特征。应认定原、被告之间形成个人之间的劳务关系。依据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，安装防控门的工作应由几个人一起合作才能完成，而原告在其他人不在的情况下，自己一人完成，造成事故，应承担相应的过错责任。根据本案实际情况，被告应对原告的损害承担60%的赔偿责任，原告本人应承担40%的责任。原告在庭审中陈述在其伤后治疗期间，被告陆续给付其现金45000元。被告陈述，在原告治疗期间，其陆续给付原告现金50000元。对此，被告未提交证据证明。故被告给付原告的现金应认定为45000元。
（二）关于原告各项损失如何认定的问题。1.原告提交兰州军区总医院安宁分院住院收费票据2张（金额分别为52057.77元、4583.47元）及山丹县人民医院门诊收费票据4张（金额共计282元）。经质证，被告对金额为52057.77元的票据有异议，认为系复印件，不予认可。对此，原告提交的金额为52057.77元的住院收费票据虽为复印件，但上面有医院的印章，结合病人费用清单，应认定该票据反映费用的真实性。故原告的医药费应认定为56923.24元；2.原告提交的鉴定意见书认为原告构成两处九级伤残，按晋级原则晋升为八级伤残。对此，因相关法律法规并未规定在多等级伤残情况下伤残等级相同时必须晋升一级，故本案中伤残赔偿系数应为23%，而非30%。本案中原告的伤残赔偿金应认定为26385.6元（5736元/年20年23%）。对原告的误工费、护理费及营养费的计算期限应按鉴定意见书确定的期限认定。故误工费应认定为17306.25元（31950元/年÷12个月5个月＋31950元/年÷12个月3个月50%）；护理费应认定为13312.5元（31950元/年÷12个月5个月70%＋31950元/年÷12个月3个月50%）；营养费应认定为2250元（15元/天150天）；住院伙食补助费应认定为885元（15元/天59天）。3.对交通费，根据庭审查明的事实，原告受伤后多次转院，其妻子及子女进行了陪护、看望，其交通费支出是客观的。故对原告提交的交通费票据予以认定。交通费应认定为3914.6元；4.对原告主张的精神抚慰金，根据本案实际情况，酌情确定为1000元。5.对鉴定费1600元，应予认定。
综上，为保护当事人的合法权益，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告马臣常的医药费56923.24元、伤残赔偿金26385.6元、误工费17306.25元、护理费13312.5元、营养费2250元、住院伙食补助费885元、交通费3914.6元、精神抚慰金1000元、鉴定费1600元，共计123577.19元，由被告赵芳承担60%即74146.31元，扣除其已给付的45000元后，被告赵芳实际赔偿原告29146.31元，限于判决生效后10日内履行。原告马臣常自己承担40%，即49430.88元；
二、驳回原告马臣常的其他诉讼请求。
案件受理费2265元，由原告马臣常承担1595元，被告赵芳承担670元。限于本判决生效后7日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 张文鑫
审 判 员 毛 炬
人民陪审员 张有韬
二〇一六年七月一日
书 记 员 任 晓
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。