新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2014）兵十三民终字第63号上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司第二分公司，住所地兵团十三师红星一场幸福路6号。代表人吴江勇，经理。委托代理人孙志文，男，1971年2月23日出生该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）新疆生产建设兵团第十三师红星一场，住所地新疆维吾尔自治区哈密市二道湖。法定代表人陆姗，场长。委托代理人李永江，男，1962年1月2日出生，兵团第十三师红星一场总工程师。委托代理人王瑾，新疆哈密垦区二道湖镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）韩以达，男，1963年12月13日出生，哈密硕达热力有限公司经理。委托代理人马卫东，新疆伟民律师事务所律师。原审被告蒲春毅，男，1972年6月30日出生，第十三师建筑安装总公司二分公司聘用项目经理。原审被告新疆红星建设工程（集团）有限公司，住所地哈密市大营房。法定代表人刘光鹏，总经理。委托代理人孙志文，男，1971年2月23日出生，二分公司法律顾问。上诉人新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司第二分公司（以下简称二分公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第十三师红星一场（以下简称红星一场）、韩以达和原审被告蒲春毅、新疆红星建设工程（集团）有限公司（以下简称红星建设集团）建设施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日立案受理后，依法由审判员杨伟新与代理审判员祁晓玉、买买提·吾尤甫组成合议庭，于2014年10月23日对本案进行了公开开庭审理。上诉人二分公司的委托代理人孙志文、被上诉人红星一场的委托代理人李永江、王瑾，被上诉人韩以达的委托代理人马卫东，原审被告蒲春毅、原审被告红星建设集团的代理人孙志文，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年4月15日，原告红星一场与原告韩以达签订一份保障性住房建设合同。该合同约定星辉小区的14栋楼房（包括11＃、12＃、36＃、37＃楼）由韩以达全额投资建设，红星一场协调办理项目区建设用地相关手续、旧房拆迁工作，其相关费用由韩以达支付。双方还约定了售价、管理费等条款。2011年6月3日，被告二分公司与被告蒲春毅签订一份工程施工承包协议书，该协议书约定，由蒲春毅包工包料进行红星一场星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼的施工，承包范围为设计图纸所包含的全部内容。开工日期为2011年6月3日，竣工日期为2011年11月10日。由蒲春毅按工程总造价的8.5％缴纳管理费。约定了在工程完工后扣5％的保修金；如一方违约，违约方必须支付5‰的违约金。同日，原告韩以达的委托代理人李凯林与被告蒲春毅签订一份补充协议，该协议约定：乙方蒲春毅施工至正负零以后，按审核部门核定的工程量支付85％的进度款；正负零以上按月进度，按审核部门核定的工程量支付85％的进度款；其他事项按工程施工承包协议书的条款执行。乙方向甲方交纳每栋楼10万元的施工质量工期保证金，工期竣工后如数返还。如乙方原因逾期竣工，造成房主的经济损失由乙方全部承担。特别约定：中标价下浮2％＋材料调差系数6％一次性包干，材料调差是上调。该协议签订后，被告蒲春毅即组织人员进行施工。2011年6月30日，红星一场星辉小区在招投标时，该工程的施工由新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司（现更名为新疆红星建设工程（集团）有限公司）中标。2011年7月6日，二分公司给红星一场、十三师监理公司、十三师质量监督站出具一份聘书，该聘书为：“因二分公司承建星辉小区保障性廉租住宅工程11＃、12＃、36＃、37＃楼，聘用蒲春毅为项目经理。”2011年12月3日，红星一场与二分公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定，原告将红星一场星辉小区的楼房承包给被告二分公司施工，工程内容为施工图纸包含的全部内容。开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2012年9月30日。2012年12月12日，韩以达与蒲春毅在红星一场的见证下达成了一份《解决星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼欠民工工资及相关事项的协议书》，该协议书约定：1、星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼四栋工程造价为每平米1011元，最终以结算价为准。2、2012年12月14日前开发商韩以达拿出70万元用于支付星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼所欠的民工工资。3、开发商韩以达在履行完本协议书第二条后，承包人蒲春毅保证做到星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼所欠民工工资全部得到解决，无任何纠纷，民工再不到任何地方上访，保证2013年交工，否则属于恶意讨薪，承包人蒲春毅承担一切法律后果，并自愿接受相关处罚。2013年5月17日，蒲春毅出具承诺书一份，该承诺书载明：“由本人蒲春毅承包的星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼工程，现工程有部分工程未完工，本人蒲春毅现请开发商韩以达拨付20万元，如下周内此款到二分公司的帐户后，本人保证2013年6月15日前交工（防火墙、防火门除外）。由于本人蒲春毅未按规定时间交工，本人愿意承担一切责任，并自愿每延误一天交5000元违约金”。参加人有红星一场的韦志荣、李永江、韩以达的委托代理人李凯林。2013年10月25日，蒲春毅施工的红星一场星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃保障性住宅楼经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位等验收，该工程为合格工程。2014年1月，经建设单位红星一场与施工单位二分公司结算，结算价为10589390.68元。在工程施工期间，韩以达支付给二分公司工程款8581743元，二分公司又将该款支付给蒲春毅。期间蒲春毅以借款方式向韩以达借支工程款767678元，并在每笔借款中写明了用途。涉诉当事人因蒲春毅未交付该工程的楼房钥匙及相关手续发生争议，为此向原审法院提起诉讼，请求判令被告：1、立刻交付红星一场星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼房的相关钥匙及水电卡；2、被告承担自2013年6月25日至2014年1月25日的违约金82.50万元；3、承担本案的相关诉讼费用。在庭审中，原告向原审法院申请撤回第一项诉讼请求，认为房屋钥匙及水电卡的问题已经解决。要求将第二项诉讼请求变更为110万元，并在原审法院规定的时间内预交了诉讼费用。蒲春毅认为因原告严重违约给自己造成了较大的损失，为此提出反诉要求反诉红星一场、韩以达支付违约金149万元，并要求承担本案诉讼费用。原审法院认为：原告红星一场与被告二分公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容不违反有关法律及行政法规之规定，本院予以确认。合同签订后，被告二分公司聘用蒲春毅为项目经理进行施工。蒲春毅又与韩以达签订了补充协议，双方对合同中的预付款及进度款均进行了约定。蒲春毅组织人员进行施工期间，给原告韩以达出具了承诺书，承诺在开发商拨付工程款20万元后于2013年6月15日前交工，如逾期，每天承担违约金5000元。该承诺书系双方当事人自愿出具，不违反有关法律规定，该院予以确认。因蒲春毅系二分公司的项目经理，其出具的承诺系职务行为，其个人不应承担责任且提起反诉不具备主体资格，因此对承诺的履行应当由二分公司来承担。因被告二分公司未能在2013年6月15日交工，因此应当按该承诺书的内容承担违约责任。对原告要求被告承担自2013年6月15日至实际交付之日（2014年1月27日）的违约金110万元的请求，因该数额并未超过合同总标的的30％，对原告该请求，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，于2014年5月23日作出如下判决：一、新疆红星建设工程（集团）有限公司、新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司第二分公司于本判决生效后十日内支付给新疆生产建设兵团第十三师红星一场、韩以达违约金1100000元；二、蒲春毅在本案中不承担责任。一审宣判后，二分公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不准确。1.首先是被上诉人不按照合同约定支付工程预付款（违反《建设施工合同》第三部分通用条款第24条：合同签定后，发包人向承包人支付合同价的30%预付款）导致上诉人资金紧张，工程不能正常施工，上诉人好不容易筹集了部分资金将工程启动起来，可是被上诉人又不按照进度付款，因为没有资金进材料导致工程多次停工。给上诉人造成了极大的损失，付给工人赔偿误工费就多达40余万元。在长达2年的时间里，每次付工程款都是工人上访后迫于压力被上诉人才支付部分工程款。2.法院确认了蒲春毅与被上诉人签订的补充协议，双方对合同中的预付款以及进度款进行了约定。韩以达是自然人不具备房地产开发资质不是开发商，而工程的建设单位是红星一场，我单位也是与红星一场签订的《建设工程施工合同》与韩以达没有任何关系，因此蒲春毅与韩以达签订的合同是无效的。因此蒲春毅出具给韩以达的《承诺书》也是无效的。现在一审法院依据此承诺书就判决由上诉人向红星一场支付110万违约金是没有法律与事实依据的（上诉人与被上诉人红星一场签订的《建设工程施工合同》中没有规定违约责任）。在本工程中韩以达是什么身份？一审法院没有认定。如果韩以达是开发商，那么他必须符合《中华人民共和国房地产管理法》（2007修正）第三十条规定的条件。《房地产开发资质管理规定》第三条规定房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。3.一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定作出判决书，其中第四十四规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可是在本案中唯一合法的合同是上诉人与被上诉人红星一场签订的《建设工程施工合同》没有被引用，而蒲春毅与不是合同主体的韩以达签订的补充协议和承诺书反而被当做合法依据进行使用。原审法院犯有有证不认的错误。综上所述：上诉人认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第（二）、（三）项之规定，上诉人请求十三师中级人民法院依法改判，驳回被上诉人在一审的诉讼请求。被上诉人红星一场答辩称：上诉人的上诉状所述事实基本属实。红星一场的保障房项目基本是由红星一场建设，中标单位是十三师建筑安装总公司，我们与其签订了建设施工合同，合同是合法有效的，也是按照合同约定在履行。另外，韩以达不具备开发商资质。我场对一审判决是有意见的，但是没有上诉。被上诉人韩以达答辩称：1.原审中，我方诉请违约交房的问题，依据是就是《承诺书》每天5000元的违约金的书面约定。我方按约履行了约定的相关条款。施工方蒲春毅说拿到工资，保证2013年交房，但是事实证明蒲春毅违约了，根本不能按期交房。作为施工单位的二分公司，管理不善，以至于2013年还不能交付房子，因为该项目是保障房，于2013年5月份都还不能交房，对方提出再给20万就可以交房，二分公司王志文，魏志荣，蒲春毅，以及红星一场的李永江等，都在场，而且一审认定蒲春毅系项目经理，属职务行为，就判决二分公司承担违约责任。2.原审审理违约交房问题，该承诺书对二分公司及蒲春毅有约束力。关于工程建设造价约定为标价下浮2%，材料价调差6%，我方已经按照约定支付了蒲春毅930万元，按照合同约定已超付了工程款。我方签订的合同造价只有800多万元，因此不存在我方违约的问题。如果蒲春毅认为自己没有领取全额工程款可以另案诉讼。3.关于房产开发资质问题，二分公司建设的房子，韩以达作为建设方全额出资，招标的问题由红星一场负责，因此我方与红星一场是合作关系，私人来投资，团场来开发。有没有资质不是本案关键，毕竟是开发保障房。4.二分公司所称的经过师会议纪要债权债务主体混同，但是这与本案不存在矛盾。二分公司作为责任方在承担责任后，有权利追偿。5.我方认可一审判决。请求驳回上诉，维持原判。原审被告蒲春毅答辩称：同意上诉人的上诉请求及理由。原审被告红星建设集团答辩称：我公司同意上诉人的上诉请求及理由。本院经审理查明，2011年4月15日，红星一场与韩以达签订一份《红星一场2011年保障性住房建设合同》。该合同约定红星一场星辉小区的14栋楼房（包括11＃、12＃、36＃、37＃楼）由韩以达全额投资建设，红星一场协调办理项目区建设用地相关手续、旧房拆迁工作，其相关费用由韩以达支付。双方还约定了售价、管理费、债权债务承担等条款。2011年6月3日，被告二分公司与被告蒲春毅签订一份《工程施工承包协议书》，该协议书约定，由蒲春毅包工包料承包红星一场星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼工程的施工，承包范围为设计图纸所包含的全部内容。开工日期为2011年6月3日，竣工日期为2011年11月10日。由蒲春毅按工程总造价的8.5％缴纳管理费。同日，韩以达的委托代理人李凯林又与蒲春毅签订一份《星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼施工补充协议》，该协议约定：乙方（施工队）蒲春毅施工至正负零以后，按审核部门核定的工程量由甲方（投资人）韩以达支付85％的进度款；正负零以上按月进度，按审核部门核定的工程量支付85％的进度款；其他事项按《工程施工承包协议书》的条款执行。乙方向甲方交纳每栋楼10万元的施工质量工期保证金，工期竣工后如数返还。如乙方原因逾期竣工，造成房主的经济损失由乙方全部承担。特别约定：中标价下浮2％＋材料调差系数6％一次性包干，材料调差是上调。之后，蒲春毅即组织人员开始施工。2011年6月30日，红星一场星辉小区工程在招投标时，由新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司中标星辉小区包括蒲春毅施工的36#、37#楼在内的22栋楼房建设工程。2011年7月1日，红星一场与二分公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定，原告将红星一场星辉小区包括36#、37#楼工程在内的22栋住宅楼工程承包给被告二分公司施工，工程内容为施工图纸包含的全部内容。开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2012年9月30日。2011年7月6日，二分公司给红星一场、十三师监理公司、十三师质量监督站出具一份聘书，该聘书为：“因二分公司承建星辉小区保障性廉租住宅工程11＃、12＃、36＃、37＃楼，聘用蒲春毅为项目经理。”2011年11月30日，红星一场星辉小区工程在招投标时，由新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司中标星辉小区包括蒲春毅施工的11#、12#楼在内的14栋楼房建设工程。2011年12月3日，红星一场与二分公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定，原告将红星一场星辉小区包括蒲春毅施工的11#、12#住宅楼在内的14栋楼房承包给被告二分公司施工，工程内容为施工图纸包含的全部内容。开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2012年9月30日。2012年12月12日，韩以达与蒲春毅在红星一场的见证下签订了一份《解决星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼欠民工工资及相关事项的协议书》，该协议书约定：1、星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼四栋工程造价为每平米1011元，最终以结算价为准。2、2012年12月14日前开发商韩以达拿出70万元用于支付星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼所欠的民工工资。3、开发商韩以达在履行完本协议书第二条后，承包人蒲春毅保证做到星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼所欠民工工资全部得到解决，无任何纠纷，民工再不到任何地方上访，保证2013年交工，否则属于恶意讨薪，承包人蒲春毅承担一切法律后果，并自愿接受相关处罚。2013年5月17日，蒲春毅出具承诺书一份，该承诺书载明：“由本人蒲春毅承包的星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼工程，现工程有部分工程未完工，本人蒲春毅现请开发商韩以达拨付20万元，如下周内此款到二分公司的帐户后，本人保证2013年6月15日前交工（防火墙、防火门除外）。由于本人蒲春毅未按规定时间交工，本人愿意承担一切责任，并自愿每延误一天交5000元违约金”。参加人有红星一场的韦志荣、李永江、韩以达的委托代理人李凯林。2013年10月25日，蒲春毅施工的红星一场星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃保障性住宅楼经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位等验收，该工程为合格工程。涉诉当事人因蒲春毅未交付该工程的楼房钥匙及相关手续发生争议，为此向原审法院提起诉讼。在一审庭审中，红星一场及韩以达撤回由原审各被告立刻交付红星一场星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼房的相关钥匙及水电卡的诉讼请求，并变更第二项诉讼请求，即原审各被告承担自2013年6月25日至2014年1月25日的违约金82.50万元增加到110万元。另查，上诉人二分公司系新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司下属领取营业执照，但不具有法人资格的分支机构。新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司自2013年3月起更名为新疆红星建设工程（集团）有限公司，并于2013年8月13日变更了工商登记。上述事实有《红星一场2011年保障性住房建设合同》、《工程施工承包协议书》、《星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼施工补充协议》、两份《建设工程施工合同》、《解决星辉小区11＃、12＃、36＃、37＃楼欠民工工资及相关事项的协议书》、蒲春毅于2013年5月17日出具的承诺书、双方当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案属于建设施工合同纠纷。在本案诉争的红星一场保障性住房建设项目中，先后涉及多个合同及协议书即：①韩以达与红星一场于2011年4月15日签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》该合同约定由韩以达投资建设红星一场星辉小区的14栋楼（包括涉诉的11#、12#、36#、37#楼）。②二分公司与蒲春毅于2011年6月3日签订的《工程施工承包协议书》，约定由蒲春毅包工包料进行红星一场星辉小区11#、12#、36#、37#楼的施工。③2011年6月30日，11月30日，红星一场星辉小区项目（包括蒲春毅承包的4栋楼房）在招标时由新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司中标。④2011年7月1日、12月3日，红星一场与二分公司签订两份《建设工程施工合同》，约定红星一场将星辉小区包括涉案4栋楼房在内的工程承包给二分公司承建。⑤2012年12月12日韩以达与蒲春毅在红星一场的见证下签订了一份《解决星辉小区11#、12#、36#、37#楼欠农民工工资以及相关事项的协议书》。以上合同中，合同①的合同主体为韩以达与红星一场，合同内容为韩以达投资红星一场保障性住房项目的权利义务约定；合同③④是红星一场作为建设方与施工方二分公司签订的建设工程施工合同。合同②为二分公司在招投标前与蒲春毅签订的涉案工程转包合同，按照合同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，二分公司与蒲春毅签订《工程施工承包协议书》的行为属于违法转包行为，蒲春毅作为自然人不具备建筑工程施工的资质，尽管二分公司与蒲春毅签订有项目经理聘书，但实质上蒲春毅自行负责施工中的管理经营，且自行支配除上交管理费外的全部工程款，故其在本案中属于实际施工人的身份。从上述数份合同可以确认本案中建设工程施工合同的当事人分别为发包方红星一场，承包方二分公司，实际施工人为蒲春毅，而韩以达只是红星一场保障性住房的投资人，不是本案涉及的建设工程施工合同的一方当事人。因此，蒲春毅于2013年5月17日出具的《承诺书》的行为，属于蒲春毅与韩以达之间的约定，对作为涉案工程承包人的二分公司和红星建设集团并无约束力。而且，红星一场与二分公司签订的两份建设工程施工合同中并无有关涉案工程延期交工支付违约金的约定，依照合同法规定合同中的违约金条款又属于约定条款，无约定则不担责。因此，被上诉人红星一场、韩以达要求上诉人二分公司和原审被告红星建设集团承担延期交房违约金110万元的诉讼请求，无事实、法律依据，应予驳回。一审判决支持被上诉人的上述诉讼请求，处理错误，本院予以纠正。因一审判决蒲春毅在本案中不承担法律责任，各方当事人对此均未提出上诉，视为对一审判决该判项的认可。因二分公司作为红星建设集团不具有法人资格的分支机构在本案中不承担责任，且本案纠纷系由该分公司经营过程中发生，故红星建设集团作为设立该分支机构的公司，在本案中亦不承担法律责任。综上，上诉人二分公司提出驳回红星一场、韩以达要求其支付违约金1100000元的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第111号民事判决第二项；二、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第111号民事判决第一项；三、驳回新疆生产建设兵团第十三师红星一场、韩以达要求新疆红星建设工程（集团）有限公司、新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司第二分公司支付违约金1100000元的诉讼请求。一审案件受理费14700元，由新疆生产建设兵团第十三师红星一场、韩以达负担10000元，新疆红星建设工程（集团）有限公司、新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司第二分公司负担4700元；二审案件受理费14700元，由新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司第二分公司负担4700元，新疆生产建设兵团第十三师红星一场、韩以达负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长 杨      伟      新代理审判员 买买提·吾尤甫代理审判员 祁      晓      玉二〇一四年十一月十八日书 记 员 曾            燕