江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02613号
上诉人（一审被告）连云港东海建筑安装工程有限公司，住所地江苏省连云港市东海县牛山镇钢铁路246号。
法定代表人陈胜，该公司董事长。
委托代理人董建明，该公司项目经理。
委托代理人霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）杨伟。
委托代理人王海燕，江苏立贤律师事务所律师。
一审被告泗洪县青阳镇人民政府，住所地江苏省泗洪县青阳镇山河路11号。
法定代表人王修武，该镇镇长。
委托代理人王延位，江苏省泗洪县青阳镇重岗社区管理办副主任。
委托代理人王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。
一审被告泗洪县亿泰实业有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇山河路11号。
法定代表人陈建军，该公司总经理。
委托代理人王延位，江苏省泗洪县青阳镇重岗社区管理办副主任。
委托代理人王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。
上诉人连云港东海建筑安装工程有限公司（以下简称东海公司）与被上诉人杨伟、一审被告泗洪县青阳镇人民政府（以下简称青阳镇政府）、一审被告泗洪县亿泰实业有限公司（以下简称亿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院于2015年10月22日作出的（2015）洪民初字第02597号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨伟一审诉称：杨伟实际承建青阳镇政府及所属亿泰公司开发的位于重岗社区龙翔山庄四期工程即85#、86#、88#、89#、91#、92#、94#、95#基础土方工程及图纸正负零以下全部工作内容。东海公司作为该涉案工程项目承建方。2015年1月7日，杨伟与东海公司双方经过结算，东海公司应支付杨伟272.037万元工程款，扣除其已经支付的120万元（含支付工人工资），尚欠152.037万元。东海公司在结算明细上签字盖章。后该工程款经杨伟多次催要未果。因亿泰公司将工程发包给东海公司承建，其应在欠付工程款范围内承担连带责任。亿泰公司系青阳镇政府设立，亦应承担连带责任。故诉至法院要求判令:1.东海公司、亿泰公司、青阳镇政府支付杨伟工程款152.037万元及逾期利息（从2015年1月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决给付之日起）；2.本案诉讼费由东海公司、亿泰公司、青阳镇政府承担。
青阳镇政府一审辩称：涉案工程是东海公司与亿泰公司签订合同后所建，该合同的发包方为亿泰公司，青阳镇政府与亿泰公司是不同的两个主体。根据合同相对性的规定，此案与青阳镇政府无任何关系，请求驳回对青阳镇政府的诉讼请求。
亿泰公司一审辩称：亿泰公司与东海公司签订的合同约定，涉案工程的债权债务均由东海公司解决并承担因此引起的一切责任，亿泰公司不承担任何连带责任；亿泰公司已经按照约定支付了部分工程款，剩余款项双方已明确约定自2015年5月30日至2016年3月30日前将工程款支付完毕，因此亿泰公司支付条件尚未成就，杨伟无权要求亿泰公司承担付款责任。
东海公司一审经合法传唤无正当理由未到庭应诉和答辩。
一审法院经审理查明：亿泰公司与东海公司签订建设工程施工合同，将青阳镇重岗龙翔山庄四期工程16栋楼的土建、安装工程发包给东海公司承建。2014年6月1日，东海公司项目代理人董建明与杨伟签订了建筑工程劳务大清包合同，东海公司将龙翔山庄四期工程85#、86#、88#、89#、91#、92#、94#、95#楼基础土方工程及正负零以下工程以包工不包料方式承包给杨伟施工。2015年1月7日，东海公司项目代理人单海军为杨伟施工的工程及相关费用进行结算，确认人工费136.412万元，材料费93.625万元，塔吊费用及保证金42万元，共计272.037万元，该三份结算清单上均加盖连云港东海建筑安装工程有限公司项目部专用章和连云港东海建筑安装工程有限公司印章。诉讼中，杨伟自认东海公司已支付工程款120万元，现尚欠152.037万元未付清。
一审另查明：1.泗洪县青阳镇龙翔山庄使用的土地为集体土地，未经批准。亿泰公司尚欠东海公司工程款4490526.432元，约定于2016年3月30日前分四次还清；2.2015年1月7日，中国人民银行同期同类贷款基准利率为5.6%（6个月以下）。
一审法院认为：泗洪县青阳镇龙翔山庄使用的土地未获得相应行政主管部门批准，故亿泰公司与东海公司的建设工程施工合同应属无效。杨伟并无承建建设工程施工资质，其与东海公司的劳务分包合同亦属无效。杨伟实际完成的工程已得到东海公司的确认并进行了结算，东海公司应按照其出具的结算清单履行给付义务。东海公司逾期支付工程款应支付逾期付款利息，该利息可从结算之日即2015年1月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。亿泰公司作为发包方尚欠工程款4490526.432元，应对杨伟的工程款承担连带支付责任。但由于亿泰公司、东海公司约定该款项的付款期限为2016年3月30日，故亿泰公司付款条件尚未成就，其应在条件成就后对杨伟的工程款承担连带责任。青阳镇政府不是工程的发包方，不应对杨伟的工程款承担支付责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、连云港东海建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向杨伟支付工程款152.037万元及利息（从2015年1月7日起按照年利率5.6%计算至实际给付之日止）。二、泗洪县亿泰实业有限公司在2016年3月30日之后对上述款项承担连带责任。三、驳回杨伟对泗洪县青阳镇人民政府的诉讼请求。案件受理费18933元，由连云港东海建筑安装工程有限公司、泗洪县亿泰实业有限公司共同负担。
一审判决宣判后，东海公司不服，向本院提起上诉称：1.一审程序违法。本案在审理过程中，东海公司提出了管辖权异议，一审法院已接收相关书面材料，但在尚未处理情况下直接开庭审理严重违反法定程序。2.东海公司仅欠杨伟83813元劳务费。理由如下：（1）双方签订的合同中明确约定是包工不包料，而一审法院在没有分清人工费、材料费情况下即判决全部由东海公司负担错误。杨伟在2015年2月12日写给东海公司的承诺中也明确表明不向东海公司要材料费，况且工地上属于杨伟的材料已由其全部拉走。（2）杨伟出具的单海军的授权委托书上东海公司的印章系虚假的。单海军无权与杨伟确认工程施工量，东海公司是基于杨伟承诺不要求东海公司承担材料费的情况下盖的章。（3）杨伟从东海公司已领取工程款1686337元，而非120万。3.因为双方并未约定利息，工程款结算之日也非2015年1月7日，双方也未约定付款时间。故杨伟主张利息也只能从起诉之日起开始计算。综上，请求撤销原判，发挥重审或依法改判东海公司向杨伟支付83813元。
被上诉人杨伟答辩称：1.一审程序合法。东海公司在一审法院同期还有一个案件是龙翔山庄工程的实际施工人向亿泰公司和东海公司主张工程款。本案是继另外一个案件之后开庭审理，在另外一个案件中，东海公司并未提出管辖权异议。并且东海公司提出管辖权异议的期间已经超过了法定期间。2.一审认定的工程欠款清楚。理由如下：（1）杨伟系龙翔山庄85、86、88、89、91、92、93、94、95号楼的实际施工人，且经2015年1月7日结算，涉案工程款为272.037万元。（2）杨伟2015年2月12日出具的承诺书并非其真实意思表示。因为当时结算清单上印章仅是项目部印章，考虑到涉案项目由多人承建，项目部管理混乱且已经出现一些问题，为了安全起见，杨伟让东海公司在结算清单上加盖印章。东海公司法定代表人陈胜要求杨伟放弃向东海公司索要材料费方可加盖印章并称东海公司将与亿泰公司交涉，让亿泰公司直接将清单上的材料款直接付给杨伟。但后来东海公司不仅并未协调此事，还在与亿泰的合同中约定：“涉案工程的债权债务均由东海公司解决并承担因此引起的一切责任……并约定剩余款项自2015年5月30日至2016年3月30日前将工程款支付完毕”。该约定可表明东海公司已就涉案工程款与亿泰公司作出了约定，该约定使得承诺书中约定由杨伟向亿泰公司主张材料款失去约束力。而且，亿泰公司已经将材料款全部支付给了东海公司。3.关于利息问题，一审判决符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告亿泰公司述称：1.就工程款问题，亿泰公司已经与东海公司达成了协议，亿泰公司应在协议约定内支付工程款。2.在本案二审审理期间，亿泰公司已经按照与东海公司之间协议的内容完成了付款义务，亿泰公司不应在就涉案工程款承担连带清偿责任。3.亿泰公司不应承担一审部分诉讼费。
一审被告青阳镇政府述称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人除对一审法院已经查明的单海军作为东海公司项目部代理人代表东海公司结算及结算的内容、东海公司已向杨伟给付的款项金额有异议外，对其余事实均无异议，本院对各方无异议的其他事实予以确认。
本院另查明，亿泰公司与东海公司于2015年5月28日达成《青阳镇重岗社区龙翔山庄四期安置小区已建工程清算款支付协议书》及《重岗龙翔山庄四期清算情况说明》，双方经结算确定最终的工程总造价为8140526.432元，该款中包括了现场剩余材料款958414.12元。截止双方结算前，亿泰公司尚欠东海公司工程款4990526.432元。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否存在严重的程序违法行为；二、东海公司应付杨伟工程款总额是多少元；三、东海公司尚欠杨伟工程款多少元；四、对于上述欠款，东海公司是否应当支付利息；如果应当支付利息，该利息应当如何计算。
关于第一争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状”。第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”经查，东海公司于2015年8月2日签收了一审法院邮寄的起诉状副本、应诉通知书等，而于2015年8月27日即开庭当日才向一审法院提出管辖权异议，已超过法定管辖权异议期限，一审法院未予审查并无不当。
关于第二争议焦点。双方对东海公司应当向杨伟支付《龙翔山庄杨华伟人工费》、《龙翔山庄杨华伟塔吊费及保证金》中载明的工程款合计1784120元均无异议，本院予以确认。
关于《龙翔山庄杨华伟材料费》载明的936250元，东海公司主张因双方签订的系劳务清包合同且杨华伟曾出具书面承诺，放弃向东海公司索要材料款，故东海公司不应支付。为证明其主张，东海公司在二审中提交了以下证据：
1.杨伟于2015年2月12日出具的《承诺书》复议件一份，主要内容：“关于龙翔山庄杨华伟材料费有清单三张，以复印件附在后面为准。以清单所有费用由杨华伟向亿泰公司索要。我杨华伟承诺不向东海公司索要任何材料费用。所有材料款由亿泰付清后，此承诺作废。”证明目的：杨伟已书面放弃向东海公司索要材料款。
2.证人李某到庭证言，主要证言内容：李某从杨伟处承包了91、92、94、95号楼钢筋工、木工、瓦工、水电工，大概是在2014年3、4月份进场的。所做的工程的木工材料、机械是自己提供，黄沙、水泥、砖都是东海公司提供。85、86、88、89号楼是田伟峰承包的。李某和田伟峰一共领取工程款130万元左右，130万元包括工人工资、钢筋工机械、房屋大板、塔吊租赁。工程结束后，工地上的模板被杨伟拿走了，租的塔吊证人也已经还了。证明目的：涉案工程人工费情况，工地上的材料已被杨伟收回，工程机械系租赁。
3.照片一组，证明涉案工地上的材料被杨伟收回。
被上诉人杨伟质证认为：合同确实约定包工不包料，但在承包范围上双方又具体约定包括了《龙翔山庄杨华伟材料费》载明的方木、模板等材料。1.承诺书真实的，但承诺书中所称放弃向东海公司索要的材料费仅指放弃模板费26.85万元和方木费32.3215元。并且该承诺书的出具事出有因，具体同答辩理由。2.证人李某证言不真实，李某是后进场的，材料也是被李某拉走的。3.对照片不予认可。
杨伟为证明其主张，在二审中申请证人刘某到庭作证，主要内容：证人刘某系连云港东海建筑安装工程有限公司淮北分公司负责人，杨伟做这个工程是证人帮助联系的。刘某和杨伟一起到连云港找到了东海公司法定代表人陈胜。陈胜称盖章可以，但杨伟必须写个承诺，怕杨伟以后找亿泰公司要又来找东海公司要。但杨伟担心如果亿泰公司不给怎么办，陈胜称如果亿泰公司把款项给了东海公司，东海公司就把该款再给杨伟。杨伟同意并写了上述承诺书。
对证人刘某的到庭证言，东海公司质证认为，证人证言中“陈胜称如果亿泰公司把款项给了东海公司，东海公司就把该款再给杨伟”不属实，其他内容属实，但证人身份无法确定。
一审被告青阳镇政府及亿泰公司质证意见：不清楚杨伟与东海公司之间的结算情况，下同。
本院认证意见：证据1真实性予以确认，能够证明杨伟曾书面放弃向东海公司索要材料款。证据2中李某与杨伟之间的工程款纠纷尚在诉讼过程中，故其证言不能证明涉案工程人工费的情况。关于工地上的材料是否被杨伟收回，杨伟予以否认，在无其他证据予以佐证的情况下，本院不予采信。证据3真实性无法确定，不予采信。对于杨伟提交的刘某的到庭证言，因刘某系东海公司淮北分公司的负责人，对其证言应予采信。
本院认为：杨伟不具备劳务分包资质，其与东海公司签订的劳务分包合同无效。但杨伟已实际完成约定内容并得到了东海公司的确认，东海公司应当向杨伟支付相应的工程款。东海公司虽与杨伟签订的是劳务清包合同，但在结算时对《龙翔山庄杨华伟材料费》、《龙翔山庄杨华伟人工费》、《龙翔山庄杨华伟塔吊费用及保证金》三张结算清单均加盖了项目部印章及东海公司印章即表明东海公司对三张结算清单载明的工程量及工程款予以认可；且关于其中的材料款，双方特别约定即由杨伟向亿泰公司索要，如亿泰公司将该款支付给东海公司，东海公司再将该款支付给杨伟即东海公司并未否认应当支付该材料款，因此东海公司应当按照三张结算清单向杨伟支付工程款。虽然杨伟之后又向东海公司出具了书面承诺放弃向东海公司索要材料款而向亿泰公司索要，但根据证人刘某证言，杨伟放弃向东海公司索要材料款的前提是该款由亿泰公司承担且东海公司在明知该承诺的情况下又与亿泰公司约定由东海公司收取包括杨伟材料款在内的龙翔山庄四期工程现场剩余材料款958414.12元。故在亿泰公司并未向杨伟支付材料款的情况下，东海公司仍应当按照与杨伟之间形成的结算清单向杨伟支付包括材料费在内的2720370元工程款。
关于第三争议焦点，东海公司为证明其主张向本院提交了若干付款票据，杨伟对其中部分票据载明的共计1095777元无异议，本院予以确认。对东海公司提供的以下证据，双方存在争议：
4.2014年8月31日杨伟出具的借款单，借款金额为50000元，借款用途为杨伟还7月26日钢筋款（连本带息结清），单海军经手。东海公司主张该款系杨伟借款，应当从应付工程款中扣除；杨伟主张该款系单海军所借，杨伟在借款人处签字仅为了证明。
5.2014年9月16日、26日支出证明单两份，载明刘明、杨近刚分别领款100元卸车费，并注明此款从杨伟工程款中扣除。东海公司主张代杨伟支付卸车费200元；杨伟主张不认识领款人，对该笔费用不予认可。
6.2015年2月2日杨伟出具的收条，内容：“今收到龙翔山庄四期项目部工人工资30万元整。”东海公司主张支付杨伟工人工资30万元；杨伟主张实际仅收到19万元，另外11万元中的6万元被单海军拿走用于发放后勤工人工资，5万元被东海公司实际投资人李焕东拿走。对此，杨伟向本院提交了单海军于2015年2月2日出具的收条，该收条载明“今收到杨伟后勤工资款陆万元整”，并加盖了东海公司项目部专用章。对单海军出具的收条，东海公司质证认为，该收条反映的是单海军与杨伟之间的事情，与东海公司无关。
7.2013年3月17日吴琼出具的领条，内容：“今领到壹万伍仟元工资（水电工）。”东海公司主张代杨伟支付水电工人工资15000元；杨伟主张该领条是真实的，但东海公司实际上未向吴琼支付该笔款项，后来该领条又被换为吴琼20**年2月17日出具的承诺书。
8.2015年2月17日单海军签字同意支付的工人工资，载明薛广清等人工资共计11060元，暂付50%计5530元。东海公司主张东海公司代杨伟支付工人工资11060元；杨伟主张东海公司实际支付5530元。
9.2014年9月16日纪承山出具的借条，载明纪承山借用东海公司项目部价格为300元的化纤布一块。东海公司主张杨伟施工队借300元，应从应付工程款中扣除；杨伟主张不认识纪承山，不应从工程款中扣除。
10.借条，内容为：“杨伟借支重岗龙翔山庄四期工程款9000元，此款单海军从银行转入杨伟账户。经办人：单海军。”东海公司主张支付杨伟9000元；杨伟主张未收到该款。
11.2016年元月2日龙翔四期工程款工资支付表，载明支付杨伟20万元工资。东海公司主张支付杨伟工人工资20万元；杨伟主张实际收到10万元。
12.2014年11月28日杨伟出具的欠条。内容：今欠现金壹万元整。注已付5000元，下欠5000元。东海公司主张杨伟欠款5000元，应当从应付工程款中扣除；杨伟主张该欠条不是出具给东海公司的，是给一个开塔吊的工人的。
本院认为：证据4，杨伟在借款人处签字表明了借款人身份，对杨伟仅是证明人的主张不予支持。证据5，领款人为刘明、杨近刚，杨伟对领款人的身份不予认可，东海也未提供证据证明领款人与杨伟之间的关系，对该份证据不予采信。证据6，杨伟的收条和单海军的收条系同一日出具，杨伟的主张与单海军出具的收条内容相互印证，该收条也加盖了东海公司项目部印章，故对杨伟主张其中6万元被东海公司项目部所借，予以采信。杨伟虽另主张其中5万元被东海公司实际投资人所借，但并未提供证据加以证明，对其该项主张不予支持。故本院认定东海公司向杨伟支付工程款24万元。证据7，杨伟虽然主张该领条与吴琼20**年出具的承诺书系同一笔款项，但并未提供证据加以证明。按照常理，如为同一笔款项，吴琼在出具2015年承诺书时应当将该领条收回。但东海公司却一直持有该领条，故本院认定该领条与2015年吴琼出具的承诺书并非同一笔款项。证据8，东海公司后认可实际支付的金额为5530元。证据9借用人非杨伟，杨伟亦不予认可，本院不予采信。证据10系东海公司单海军单方出具，在本院规定的举证时限内东海公司也未提供银行汇款凭证予以证明，而杨伟亦不予认可，不予采信。证据11真实性予以确认。虽然杨伟主张仅收到10万元，但其在该表的支付20万金额后签名予以了确认；而且根据该表，如实际收到的金额与表中载明的金额不一致则收款人可进行更改，但杨伟在收款或备注一栏并无更改。故本院认定杨伟收款金额为20万元。证据12，因欠条上并未载明所致对象且东海公司持有该欠条原件，本院据此认定该杨伟尚欠东海公司5000元。
综上，除双方无异议的1095777元外，东海公司还向杨伟支付了工程款515530元即东海公司已向杨伟支付的工程款总额为1611307元。涉案工程款总金额为2720370元，故东海公司尚欠工程款总额为1109063元。而亿泰公司作为发包人，应当在欠付承包人东海公司的工程款范围内对东海公司欠杨伟的工程款承担连带清偿责任，且至一审审理终结时，亿泰公司仍欠东海公司工程款4490526.432元，故应就东海公司欠付杨伟的工程款承担连带付款责任。
二审中，杨伟另主张东海公司单海军向其借款7000元用于支付黄沙款，该7000元应从杨伟已经收到的款项中扣减。并向本院提交了收条一张，载明“今收到杨华伟龙翔四期黄沙款7000元整。许臣民，2014.8.31。”东海公司经质证认为，东海公司不认识出具收条的许臣民，该收条与东海公司无关。本院认为，该收条载明的借款人与杨伟的主张不一致，杨伟也未举证证明该借款人与东海公司之间的关系，东海公司亦不予认可，故本院不予采信。
关于第四争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款的应当支付利息。本案双方于2015年1月7日进行结算并形成了结算清单，一审法院认定东海公司应当自2015年1月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向杨伟支付逾期付款利息符合上述司法解释规定，应予维持。
综上，因东海公司在一审法院合法传唤后无正当理由未到庭答辩、举证，其在二审提出新的证据导致一审认定事实错误，本院予以纠正。但一审判决不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2015）洪民初字第02597号民事判决第三项；
二、变更泗洪县人民法院（2015）洪民初字第02597号民事判决第一、二项为“连云港东海建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向杨伟支付工程款1109063元及利息（从2015年1月7日起按照年利率5.6%计算至实际给付之日止），泗洪县亿泰实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。”
一审案件受理费18933元，由连云港东海建筑安装工程有限公司、泗洪县亿泰实业有限负担13811元，杨伟负担5122元；二审案件受理费18933元，由连云港东海建筑安装工程有限公司负担13811元，杨伟负担5122元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年六月二十八日
法官 助理 段 娜
书 记 员 安国玉
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