重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初4525号原告：杨小芳，女，汉族，1982年2月20日出生，住四川省自贡市。委托诉讼代理人：唐仁贞，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：柯振强，重庆壹地律师事务所律师。被告：刘兴华，男，汉族，1984年10月7日出生，住重庆市北部新区。委托诉讼代理人：朱启兵，重庆市渝北区统景法律服务所法律工作者。第三人：重庆诚祥房地产经纪有限公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路26号2幢2幢5-1，注册号5001030000154772-1-1。法定代表人：李沛，经理。委托诉讼代理人：董婉，女，满族，1988年6月17日出生，住河北省秦皇岛市。原告杨小芳与被告刘兴华、第三人重庆诚祥房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月23日立案受理后，由审判员田秀荣担任审判长，与人民陪审员朱锡林、何柳组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨小芳的委托诉讼代理人柯振强、被告刘兴华的委托诉讼代理人朱启兵、第三人重庆诚祥房地产经纪有限公司委托诉讼代理人董婉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨小芳向本院提出诉讼请求：1、判决被告退还原告购房定金人民币2万元；2、判决被告向原告支付《房屋买卖（转让）合同》的违约金人民币25万元；3、判决被告赔偿原告因本案产生的律师费14500元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由:2016年8月21日，原告向中介公司支付了购房诚意金100000元，次日与被告代理人冯伟签订了《房屋买卖（转让）合同》，约定原告以1250000元的价格购买被告位于重庆市北部新区今开大道XX号XX幢X-X的房屋一套。合同签订后，诚意金中的20000元转为了购房定金，由中介公司支付给了被告。后被告及代理人一直未将过户所需的资料交付中介公司，致使房屋迟迟未能过户，之后被告告知中介已经卖给他人并过户了。被告一房二卖的违约行为导致合同无法履行，原告为维护权益，诉至法院，请求判如所请。被告刘兴华辩称，驳回原告的全部诉请。理由如下：第一，被告不清楚原告是否支付10万元诚意金，原告在中介公司的主持下签订合同属实，但被告对签订合同不知情，被告后知晓原告缴纳2万元定金是中介公司收取并保管至今。第二，在订立合同时，冯伟已按照中介公司的要求，向其交付了办理按揭及过户所涉的相关资料，合同中约定房屋的查封由被告负责解除查封，被告按约定于2016.9.26归还了债权人的借款10万元，并由南岸区法院于同日解除了对案涉房屋的司法查封，但中介公司及原告未按约定垫付款项归还被告在工商银行的按揭贷款近100万元，因被告急需资金，归还借款，为此，多次催促原告及中介公司垫付款项归还银行借款并解除该房屋的抵押登记，但原告以该房屋自被告取得产权之日起尚未满2年需要交纳高额的税费为由，要求延期至满2年之后，但到期后原告及中介公司以未组织到垫付资金为由拒绝。第三，原告及中介公司违反了协议，不履行合同义务，经催告后合理期限内仍未履行，为此，被告电话通知解除合同，之后，才将房屋出售给案外人，被告在整个合同履行中，并未违反约定，因此不应承担违约责任。第四，原告所述违约金应以其实际损失为计算计算，其主张的按合同价20%支付违约金远远超出了其实际损失的30%，即便其主张的违约事实成立，因该违约金，请求法院以其实际损失为计算违约金的依据，我方认为其实际损失只是原告已缴纳的2万元定金的同期银行贷款利息。第三人述称，对原告的诉讼请求无意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告举示的房屋买卖（转让）合同、公证书、居间协议、收条（冯伟出具）、情况说明、重庆市商品房买卖合同、委托代理合同、个人购房担保借款合同，被告对真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。举示的支付宝转账记录、中介公司出具的收据，第三人无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。证人系中介经办人员，对该证人证言的真实性本院予以采信。被告举示的购房合同、产权证复印件、抵押合同复印件、VIP专属合同、居间协议、房屋买卖转让合同、定金保管书、两份公证书，原告对其真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。被告举示的丙方承诺书，第三人有异议且无第三人盖章，对该份证据的真实性本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘兴华系位于北部新区今开大道XX号XX幢X-X号房屋的产权人。2016年8月22日，以刘兴华为卖方、杨小芳为买方、重庆诚祥房地产经济有限公司为经纪方签订了一份《房屋买卖（转让）合同》，主要内容为：卖方自愿将坐落于重庆市北部新区今开大道XX号附X号X幢XX-X出售给买方,成交价格为1250000元，买方须于签订本合同当日支付定金20000元予卖方，定金在该房屋过户后抵作房款。如买方采取按揭贷款方式支付除定金之外的房款，具体约定如下：买方须于办理产权变更当日支付340000元余卖方，同时卖方同意预留340000元托管于经济公司作为该房屋交割之保证金，此保证金在房屋交割完成后2个工作日内由经纪方转付卖方；买方以所购房屋作为抵押物向银行申请按揭贷款890000元用于支付卖方房款，此房款由卖方向银行申请，卖方配合买方办理贷款申请，贷款手续办完后，由银行直接支付给卖方。该房屋处于银行抵押状态中……非卖方自行还贷解押，卖方须于2016年9月1日之前将提前还贷解押的相关权利全权公证委托给经纪方指定受托人员。买卖双方或买卖双方各自的委托代理人之任何一方违反本合同约定……逾期超过10日的，守约方有权解除合同并要求违约方支付相当于该房屋成交价格20%的违约金。补充条款：甲乙双方知晓该房屋现处于查封状态，甲乙双方在此状态下进行交易；甲乙双方协商同意该房屋购房定金由经纪方托管至交易手续完结；在交易过程中若现有查封不能解除或出现二次他案查封三方免责。合同末尾卖方处刘兴华的签名是冯伟代签，委托代理人处冯伟签字。2015年1月6日，刘兴华出具一份公证的《委托书》，主要内容是：我委托冯伟为我的代理人，以我的名义，代为办理位于重庆北部新区金开大道XX号XX幢X-X房屋的如下事宜：代为查询房屋档案、调取相关资料、申请减免税费等；办理向银行提前归还上述房屋贷款的相关手续；办理解除抵押登记手续；领取上述房屋的《房地产权证》等与房屋相关的资料；领取《房地产权证》后代为出售该房屋，签订出售上述房屋的买卖合同并代为收取售房款；办理上述房屋产权买卖过户登记手续；办理上述房屋国有土地使用权过户登记手续；如买方需二手房按揭购买上述房屋，受托人配合买方办理二手房按揭的相关手续，代开银行账户或卡，并代收银行发放的按揭贷款；办理大修基金、物管、水、电、气，有线电视等过户手续；办理与上述事宜相关的其他手续。受托人在我授权范围内签署的一切相关文件，我均认可，并承担相应法律责任。委托权限：可转委托。委托期限：至上述事宜办理完毕为止。2016年8月22日，冯伟出具一份《收条》，主要内容是：本分冯伟，是重庆北部新区金开大道88号附3号4幢14-4房屋产权人，今收到杨小芳交来购买房屋定金20000元。同日，刘兴华、冯伟出具了一份《定金保管书》，主要内容是收到的定金20000元由中介费代为保管。2016年9月23日，刘兴华出具一份公证委托书，主要内容为：委托袁为乔为我的代理人，并以我的名义全权办理位于重庆市北部新区今开大道XX号XX幢X-X房屋的如下事宜：……办理提前归还上述房屋贷款的手续及领取上述房屋的《房地产权证》及与房屋相关的资料；办理解除抵押登记手续……。刘兴华陈述，该份公证书是在原告未按约定偿还房屋按揭贷款后，被告按照原告及第三人的要求出具的公证书。杨小芳及第三人陈述，受托人是第三人的员工，但被告将两份公证书都领走了，导致第三人无法继续办理解押手续。原告申请了重庆诚祥房地产经济有限公司参与双方交易的工作人员易吉令出庭作证，证人当庭陈述，关于解押是由被告提出预约还款后做一个公证委托给中介，买方组织还款金额，我们拿到公证书后将贷款打到银行；解押需要买方办理，解押的手续准备好了后被告要办理一个公证委托书给中介公司，被告去办理了公证后本人不到场，中介公司无法取出公证书；被告通知了去还贷解押，但是被告没有提交公证书，我们觉得钱打进去有风险所有没有去还贷解押；买方是找了担保公司的，支付了24000元给担保公司。庭审中，原告陈述，交给中介的100000元诚意金中，20000元是定金，剩下的80000元是预付款，已经退还了87500元，还有12500元在中介处；被告的违约行为是没有按约定提交办理解押过户的相关资料，解押的义务方是被告，同时被告擅自将案涉房屋出卖给案外人；当时与中介谈好了，找了一个担保公司偿还按揭贷款，被告没有拿着本人的身份证去预约提前还款，即便预约了也没有通知我方去还款。被告陈述，冯伟签了合同后，被告通知了银行，银行告知当天可以办理还款手续，被告通知了原告及中介公司，原告及中介公司找了担保公司，原告以资金未到位为由希望延期办理，就没有还款；9月26日解除查封当天通知了中介，中介通知了原告，原告不办理垫资解押，说拿不出钱要求退还100000元解除合同。第三人陈述，签订合同当天，被告打电话向银行询问解押事宜，银行告知随时可以办理解押，这一情况原告及第三人均知晓；在被告解除查封扣押后。原、被告一致陈述不再履行双方签订的房屋买卖转让合同中的房屋买卖部分，同意解除。另查明，案涉房屋现已经出卖给案外人，并办理了过户手续。本院认为，杨小芳、刘兴华于2016年8月21日签订的《房屋买卖（转让）合同》关于买卖涉案房屋的部分系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《房屋买卖（转让）合同》中约定了非卖方自行还贷解押，第三人也陈述是由买方即杨小芳组织偿还抵押贷款的款项，本案中案涉房屋的筹集解押款项的义务方不是刘兴华而是杨小芳。合同约定卖方在2016年9月1日之前将提前还贷解押的相关权利全权公证委托给经纪方指定受托人员，实际刘兴华在2016年9月23日向第三人的员工袁为乔出具了公证委托书，工作委托的内容包括办理案涉房屋的提前还贷及解除抵押手续等事项。只要筹集好了还款的款项，第三人的工作人员袁为乔可以凭刘兴华出具的公证委托书去办理案涉房屋的还贷及解押手续等。在刘兴华已经将提前还贷及办理解押等事项公证委托给了第三人的员工后，合同约定的义务已经完成。被告依约履行了合同义务，没有办理提前还贷及解除抵押登记等的责任不在被告。但被告在与原告签订的《房屋买卖（转让）合同》未解除之前就将案涉房屋出售给第三人且办理了过户手续，构成了根本违约，按照合同约定应承担房屋成交价格20%的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，合同签订后杨小芳仅支付给刘兴华20000元是定金，且20000元定金中也已经退还了7500元。若要求刘兴华按照合同约定承担房屋成交价20%的违约金明显过高，也有违违约金制度以赔偿守约方损失为主要功能的立法本意。最后，虽刘兴华存在违约行为，但现有证据不足以证明刘兴华从其转卖行为中获利。杨小芳也并未举证证明其实际损失大小，就其请求的违约金是否合理其应承担举证不能的法律责任。结合前述分析，就杨小芳主张的违约金本院酌情调整为20000元，对于超出部分本院不予支持。双方一致陈述不再履行双方签订的房屋买卖转让合同中的房屋买卖部分，定金应当退还，已付的20000定金中已退还7500元，对于杨小芳请求判令刘兴华退还定金12500元的诉讼请求，本院予以支持；超出部分不予支持。杨小芳请求判令刘兴华承担律师费14500元于法无据，对于该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘兴华在本判决生效后十日内退还原告杨小芳定金12500元；二、被告刘兴华在本判决生效后十日内支付原告杨小芳违约金20000元；三、驳回原告杨小芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5570元，由原告杨小芳负担5270元，被告刘兴华负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  田秀荣人民陪审员  朱锡林人民陪审员  何 柳二〇一七年七月十四日书 记 员  张春凤