广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终16613号上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司广州华景新城支行，住所地：广东省广州市天河区。负责人：黄欢华，该行行长。委托诉讼代理人：何敏，中国建设银行股份有限公司广州天河支行职员。委托诉讼代理人：施元昊，中国建设银行股份有限公司广州天河支行职员。被上诉人（原审原告）：邱永宗，男，1950年7月19日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：陈俊茂，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡红娟，广东金领律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司广州华景新城支行（下称建行华景支行）因与被上诉人邱永宗银行卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人建行华景支行上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回邱永宗的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由邱永宗承担。事实与理由：一、本案存在三个重要疑点，原审法院未查明相关事实，便认定为伪卡交易，事实认定错误。1.根据邱永宗的银行卡交易明细显示，从案涉交易发生即2016年9月12日20时至邱永宗挂失银行卡即2016年9月13日15时，近20个小时，账户余额没有再发生减少，不符合他人盗取存款的情形。2.根据邱永宗的银行卡交易明细显示，邱永宗所称被盗刷的两笔消费收款人是“广州市金琳预包装食品零售”，该商户名称是广州市金琳酒业有限公司，地址在天河区华景路91号。邱永宗申请开卡时预留地址为天河区华景路76号503房，系同一路段。有理由怀疑该交易是邱永宗本人或授意他人所为，不能证明系伪卡交易所致。3.从案涉交易发生至邱永宗办理挂失和报警时间来看，相差近24小时，不符合生活常理。邱永宗提供了向警方报案的回执，但警方尚未有侦查结论，不能证明盗刷事实的存在，仅能证明邱永宗曾报案，具体情况尚未查实。原审法院认定为伪卡交易，将全部责任归责于建行华景支行，有失公平。二、原审法院未审查邱永宗密码保管不当的责任，事实认定错误。邱永宗在建行华景支行另开有对公账户，名称为广州豪春医药科技有限公司，邱永宗平时极少到网点办理业务，持有的银行卡及网银盾均由单位财务人员保管，原审法院未查实邱永宗银行卡及密码保管不当的责任，有失公允。三、原审法院对过错责任承担的认定存在错误。邱永宗由于自身过错将银行卡及密码泄露给第三人导致损失，应承担损失的全部责任。银行卡由银行签发，供储户使用的金融支付结算工具，储户应当妥善保管，并且只能本人使用，不得出租及转借；银行卡密码也有储户本人设置并保管，凡使用密码进行的交易，均视为本人交易，因密码保管或使用不当导致的损失，由储户本人承担。原审法院认定建行华景支行承担大部分民事责任，有违公平合理原则。被上诉人邱永宗答辩称：一、建行华景支行的异议不成立。以涉案交易至挂失之间账户余额没有发生变化，是推定伪卡交易必然盗取全部资金的主观判断。经查询，广州市金琳酒业有限公司地址在白云区××路，而邱永宗一直居住在番禺星河湾。另外，建行华景支行忽视了POS机可以移动、随身携带刷卡的事实，以两个地址相近证实邱永宗本人或授权他人所为的依据不足。发生伪卡交易后，邱永宗回到家已经是午夜，不知该如何处理，只能在第二天咨询朋友后才报案，时间上是合理的。二、建行华景支行以医药公司的财务人员在网点办理公司对公账户，推定邱永宗保管银行卡及密码不当，无逻辑依据。不能因财务人员负责公司对外业务，就推定财务人员掌握邱永宗的银行卡及密码。三、原审法院认定承责比例适当。建行华景支行作为专业银行机构，应当保障储户的银行卡安全，防止被伪造，保证其系统具有识别真伪的能力。邱永宗的银行卡被他人复制并消费，说明建行华景支行发放的银行卡不具有唯一性，存在安全隐患，其应当承担违约责任。综上，请求驳回建行华景支行的上诉，维持原判。被上诉人邱永宗向原审法院起诉请求：一、建行华景支行向邱永宗赔偿存款损失33080元及利息（从2016年9月13日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；二、建行华景支行承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：2014年12月8日，邱永宗向建行华景支行申请办理银联IC龙卡通，建行华景支行经审核后向邱永宗核发了凭卡和密码交易的储蓄卡（卡号为62×××24）一张，并开通了网上银行和短信提醒业务，同时开立卡折并用账户（存折账号为33×××43）。邱永宗签署了《开立卡折并用账户风险提示书》，载明邱永宗要注意严格保护卡（折）密码并及时关注账户变动情况，因开立卡折并用账户引起的法律风险和后果由邱永宗承担。2016年9月12日19时49分和2016年9月12日20时05分，该储蓄卡在广州市金琳预包装食品零售分别被消费6800元和26280元整，消费后的余额为2375833.98元。2016年9月13日17时7分左右，邱永宗向广州市公安局天河区分局棠下派出所报案。另查明：从建行华景支行提交的涉案储蓄卡个人活期明细信息可知（2015年9月至2017年3月），该卡只有涉案两笔消费交易，其它均为转账交易。原审法院认为：邱永宗在建行华景支行处开立储蓄卡，则双方的储蓄存款合同依法成立并发生法律效力。双方均应依约行使权利、履行义务。关于争议33080元的交易是否属于克隆卡交易的问题。从储蓄卡的使用习惯来分析，该卡使用一年半以来，除涉案两笔属于消费之外，邱永宗从未使用该卡进行任何消费用途，该卡均一直用于转账，可见涉案两笔消费异常。建行华景支行抗辩涉案消费交易地点与邱永宗住址相近，怀疑是邱永宗本人或授意他人消费。但仅凭住址相近的抗辩意见，就判断是邱永宗本人或授意他人消费，未免过于武断。邱永宗在发现交易异常后第二天即向公安机关报案，亦属于合理时间内报案，并无不妥。据此，原审法院认定并非邱永宗持储蓄卡进行消费。因此，原审法院推定他人使用了克隆卡在建行华景支行许可的POS机上交易消费共计33080元。关于建行华景支行应承担的违约责任大小的问题。第一，若建行华景支行代理行设置的POS机能识别出克隆卡，或者犯罪嫌疑人未掌握邱永宗设置的储蓄卡密码，涉案交易均无法顺利完成；第二，承前所述，建行华景支行代理行设置的POS机未能识别出克隆卡即同意发生33080元的交易，建行华景支行对此应承担相应的违约责任，应赔偿邱永宗相应的损失；第三，邱永宗作为密码的设置、保管、实际控制人，依法应承担相应“密码泄露导致损失的风险”。故原审法院酌情确定邱永宗和建行华景支行应分别承担20%、80%的责任为宜，建行华景支行应赔偿邱永宗损失26464元（33080元×80％）及相应利息。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国建设银行股份有限公司广州华景新城支行在判决发生法律效力之日起十日内向邱永宗赔偿损失26464元及利息（从2016年9月13日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；二、驳回邱永宗的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费630元，由邱永宗负担130元，中国建设银行股份有限公司广州华景新城支行负担500元。本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，建行华景支行二审提交的银行卡领卡签收单、银联复查记录、银行卡事故交易清单、个人开户与电子银行服务申请表、开立卡折并用账户风险提示书均系已在一审期间提交原审法院并经质证的证据。本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、案涉交易是否为伪卡交易；二、如属伪卡交易，则双方应如何分担损失。针对争议焦点一，建行华景支行主张因案涉交易存在三个重要疑点故不属于伪卡交易，邱永宗对此不予认可。本院认为，邱永宗作为持卡人以伪卡交易为由提起诉讼，故其对于涉案交易不属本人交易的事实应当承担基本的举证责任。根据查明的事实，邱永宗在当晚收到短信通知，第二天就与建行华景支行就此事进行了交涉，并提交了向公安机关报警的证明。虽然从案发到报警，中间相隔20多小时，但邱永宗对此也作出了合理解释，故应当认为邱永宗已完成基本的举证责任。建行华景支行作为发卡行，其对于涉案交易是否属于伪卡交易，在举证责任方面更具有优势地位，故在邱永宗已报警的情况下，建行华景支行对于涉案交易是否属于伪卡交易负有举证责任。建行华景支行距离其查询到的刷单商户近在咫尺，在邱永宗向建行华景支行反映涉案存款被盗刷后，建行华景支行不仅未能及时与商户联系，调取涉案录像，甚至直至二审期间，建行华景支行也未能向法院提交案涉交易的签购单，导致本案事实难以查清。建行华景支行对此应当承担举证不能的责任。建行华景支行仅以案涉两笔交易存在疑点为由，即认为涉案交易不属于伪卡交易，该主张依据不足。涉案账户余额没有继续减少的事实不能必然推出案涉交易并非伪卡交易，而以邱永宗住址与案涉交易发生地址相近为由推定是邱永宗本人或授权的人刷卡亦缺乏逻辑。至于邱永宗发现银行卡异常后到报警时间跨度较大，邱永宗对此的解释也属合理。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，案涉交易系伪卡交易具有高度可能性，原审法院对此认定并无不当，本院予以认同。针对争议焦点二，对于双方应如何分担案涉损失的问题。建行华景支行主张邱永宗存在将案涉银行卡交由他人管理的情形，故应自行承担全部损失，邱永宗对此亦不予认可。本院认为，邱永宗在建行华景支行开立借记卡，双方成立储蓄合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定以及第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定。建行华景支行作为专业的金融机构和发卡行，对储户存款负有安全保障义务，其相关设备不能有效识别伪卡，导致储户存款被盗，建行华景支行对此应当承担主要责任。建行华景支行举证证明，涉案银行卡需凭密码交易，而密码由持卡人邱永宗自行保管。涉案存款被盗，表明邱永宗银行卡密码泄露，邱永宗自身存在密码保管不善的过失，故邱永宗也应对此承担部分责任。原审法院在确认建行华景支行应当承担主要责任的前提下，酌情认定建行华景支行应对邱永宗的损失承担80%的赔偿责任，邱永宗自身承担损失的20%并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人建行华景支行的上诉主张理据不足，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费500元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州华景新城支行负担。本判决为终审判决。审判长  赵琦铭审判员  庄晓峰审判员  王泳涌二〇一七年十一月九日书记员  辛 野