四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）巴中刑终字第133号
原公诉机关四川省平昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某甲，男，1993年6月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地平昌县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年4月13日被平昌县公安局执行逮捕，同月17日被平昌县公安局取保候审。经平昌县人民法院决定，2015年10月9日被平昌县公安局执行逮捕。现被羁押于平昌县看守所。
原审被告人魏某某，曾用名魏江阳，绰号“铁脑壳”，男，1994年4月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省平昌县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月2日被北京市公安局公共交通安全保卫分局公益西桥站派出所抓获，同年5月9日被平昌县公安局执行逮捕。现被羁押于平昌县看守所。
四川省平昌县人民法院审理平昌县人民检察院指控原审被告人魏某某、杜某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年10月26日作出（2015）平刑初字第116号刑事判决。原审被告人杜某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杜某甲、原审被告人魏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月20日晚，刘飞（已判刑）与何鹏（已判刑）在“汉莎国际会所”KTV“英格兰”包间因琐事发生纠纷，何鹏遂与被告人魏某某、文治杰（已判刑）等在“碧海云天”茶楼下巷道里埋伏，等候刘飞。刘飞带人先后赶至“碧海云天”茶楼，被何鹏一伙追砍四处逃窜。何鹏预计刘飞还将报复，便召集在“碧海云天”茶楼打架的全部人员到中医院后卢桥的出租屋商议对策。在卢桥的出租屋，何鹏接到刘飞要求“火拼”的电话，经何鹏等人商议后，答应“火拼”，并约定次日凌晨3时，在平昌县安家坝大桥进行，遂各自邀约手下兄弟到卢桥出租屋聚集。2013年10月21日凌晨1点30分左右，聚集在卢桥出租屋的被告人魏某某、杜某甲与何鹏等人赶到安家坝大桥。刘飞一方乘坐的出租车驶向安家坝大桥桥头时，何鹏便召集自己一方的人员持刀拦截刘飞乘坐的出租车，在往金宝新区第一个转弯和第二个转弯处之间与刘飞等乘坐的出租车相遇，何鹏等持砍刀将车围住乱砍，出租车强行冲出了包围开走。跟在刘飞车后的陈浩财（已判刑）等人见状迅速下车持刀与持砍刀的何鹏等人对打，持刀的被告人魏某某紧随其后，被告人杜某甲也持刀参与了斗殴。后有人吼警察来了，双方便散去。斗殴中，被告人何鹏等人被砍伤。经鉴定：何鹏的损伤程度属轻伤一级；胡某乙的损伤程度属轻微伤；川YT60**号出租车的损失价格为人民币1920元。2015年4月13日被告人杜某甲主动到平昌县公安局投案。
原判认为，被告人魏某某、杜某甲持械积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人魏某某、杜某甲在斗殴中起了次要作用，均系从犯，应当从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十七条之规定，以聚众斗殴罪对被告人魏某某、杜某甲分别判处有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）杜某甲上诉认为，原判认定其持刀参与了安家坝的打架的事实错误，其未持刀参与；案发后杜某甲主动投案应当成立自首；原判量刑畸重。请求从轻处罚。
原审被告人魏某某无辩解意见。
巴中市人民检察院认为，原判认定杜某甲持械参与斗殴的事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判决。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认，并有下列证据证实：
1.立案决定书、受案登记表，证明本案案件来源。
2.拘留证、逮捕证等，证明对魏某某、杜某甲采取强制措施的情况。
3.户籍证明，证明被告人魏某某、杜某甲具有完全刑事责任年龄。
4.现场指认笔录，证明作案现场概貌。
5.到案经过，证明被告人魏某某系抓获归案，被告人杜某甲系自动投案。
6.辨认笔录，证明梁某某、李宣、李伟、卢桥、李华、夏某某、杜某乙等人辨认出了参与斗殴的魏某某、杜某甲。
7.法医学人体损伤程度鉴定，证明王怀、胡某乙等人损伤程度。
8.平昌县价格认证中心出具的平价鉴公（2013）32号价格鉴定意见，证明川YT60**号出租车的损失价格为人民币1920元。
9.证人梁某某、王某甲的证言，证明在安家坝斗殴时，看见魏某某、杜某甲拿了砍刀。
10.证人王某乙的证言，证明在安家坝时看到梁某某和杜某甲在拦出租车，杜某甲还把砍刀架在一个人的脖子上叫那个人下车。
11.证人李某甲、杜某乙、夏某某、代某某等的证言，证明魏某某、杜某甲参与了安家坝打架。
12.证人曾某某、李某乙的证言，证明杜某甲、杜某乙等人砍了出租车。
13.证人孔某某的证言，证明案发当晚接到何鹏或卢桥的电话来到卢桥的租住房，看到何鹏、杜某甲等人，后听说三个小弟被打。约定了“火拼”，用卢桥的车将砍刀拉到现场，何鹏这方来的人大部分都是拿了刀的，只有两个比较小的小弟娃没有拿刀。参与“火拼”的有何鹏、李伟、卢桥、杜某甲等共二十三、四个人。
14.证人杨某某、马某某、黄某某、胡某甲、胡某乙、黎某某、何某某的证言、胡某乙的辨认笔录及证言，证明在2013年10月21日凌晨许多持刀男子搭乘出租车到安家坝，看到几十个男子拿刀和木棒在互砍，出租车被砍坏的情况。斗殴结束后，川YT60**号出租车被拦截，驾驶员胡某乙被一男子持刀威胁。胡某乙还辨认出持刀的男子系杜某甲。
15.证人谢某某、龙某某、邓某某、袁某某、唐某某、蒲某某、张某某、沈某某、庞某某的证言，证明邱榆筌、孙海、王怀、何鹏、杨鹏受伤及治疗情况。
16.被告人魏某某的供述、辩解及辨认笔录证明，2013年10月20日晚上，魏某某与何鹏等人在“汉莎”KTV耍时，刘飞与何鹏发生了争执，何鹏组织人员，并手持砍刀追砍刘飞一方的人。随后前后来了二十多个人到卢桥的出租屋商量，当晚12点左右，魏某某下面的小弟“雀儿”被刘飞的人打了，刘飞一方打电话约战，确定凌晨3点在安家坝打架。有人把一捆砍刀拿到客厅，魏某某拿了一把砍刀。后用卢桥的车将砍刀拉到了安家坝大桥。在卢桥屋内的人先后都到了坝子里，砍刀摆在地上分，二十多个人差不多都拿了砍刀。到凌晨2点多，来了一排出租车，确认是刘飞等人后，大家把出租车拦停，对着出租车乱砍，与出租车冲下来的人相互砍了起来，魏某某没有冲上去砍。双方相互砍了半分钟，就有人受伤了。事后，魏某某坐上卢桥的车离开。
17.被告人杜某甲的供述及辩解证明，2013年10月21日凌晨，杜某甲接到何鹏等人打架的邀约电话，来到卢桥的租住屋，何鹏、李伟、卢桥等二十多人在场，从房间出来看到王某乙、梁某某、曾翰辉等人手上拿的砍刀，何鹏叫把砍刀抱在卢桥的车上，大约凌晨2点半左右，大家出发乘坐出租车到了安家坝大桥，杜某甲到时，何鹏叫把受伤的送医院，杜某甲和梁某某、王某乙、曾翰辉等人拦了一辆出租车，离开现场，随后被警察拦住接受询问后离开。
上述事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜某甲、原审被告人魏某某持械积极参与斗殴，其人数众多、社会影响恶劣，二人的行为均构成聚众斗殴罪。在斗殴中，杜某甲、魏某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人（原审被告人）杜某甲上诉认为，其未持刀参与聚众斗殴。经查，认定杜某甲持械参与斗殴的事实，有与其一起斗殴的王某乙、梁某某、王某甲的证实，亦有出租车驾驶员胡某乙的辨认证实，杜某甲将刀架在他脖子上。其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。杜某甲上诉提出其具有自首的情节。经查，杜某甲虽自动投案，但其到案后未能如实供述其参与聚众斗殴的事实，不符合《刑法》关于自首的规定，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据杜某甲系从犯，依法予以了从轻处罚，且所处刑罚并无不当，其请求再从轻处罚的意见本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。检察机关建议维持原判，驳回上诉的建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 徐锋
代理审判员 陈伟
代理审判员 许莉
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 张宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……