湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终353号
上诉人（原审被告）：王福曜，男，生于1976年3月5日，汉族，福建省寿宁县人，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘兵，男，生于1970年8月25日，汉族，湖北省松滋市人，住湖北省松滋市，现住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：尚绪欣，湖北民基（点军）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王福斌，男，生于1973年12月1日，汉族，福建省寿宁县人，住河北省涿州市清凉寺区。
原审被告：谢俊，男，生于1958年6月16日，汉族，湖北省宜昌市人，住湖北宜昌市西陵区。
上诉人王福曜因与被上诉人刘兵、王福斌，原审被告谢俊房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都民初字第01995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王福曜的上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，改判驳回刘兵诉讼请求或由王福斌个人承担，并由刘兵、王福斌承担全部诉讼费用。主要事实和理由：1、王福曜在一审中申请对收款收据上财务印章进行鉴定，一审未准许属违反程序，本案购房和公章没有关系，和康顺公司也没有关系。2、一审第二次开庭对王福斌没有公告送达。第一次开庭对王福斌是通过公告送达，第二次却没有公告送达违反了送达规定。3、一审认定王福斌是职务行为或表见代理没有根据。
刘兵辩称:原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
王福斌、谢俊未提交书面答辩意见。
刘兵向一审法院起诉请求：1、判令刘兵与康顺公司的房屋买卖合同自2015年8月1日起解除；2、判令王福曜、王福斌、谢俊连带返还刘兵购房款订金及定金230000元；3、由王福曜、王福斌、谢俊承担案件诉讼费用。
一审判决认定事实:刘兵欲在宜都购买房屋，与其有业务关系的欧某得知后，遂表示其朋友即王福斌所在的康顺公司有房屋出售，并介绍刘兵与王福斌商谈购买房屋事宜。王福斌带刘兵到宜都市姚家店镇××村红星小区看房，双方协商刘兵购买红星小区3单元301室房屋，价款为3000元/㎡，应王福斌要求，刘兵于2015年1月3日通过欧某向王庆寿支付现金20000元，后王福斌将加盖康顺公司财务专用章的收款收据交给欧某，由欧某转交给刘兵。该收据载明：“客户：刘兵身份证红星小区3单元301室，2015年1月26日，房屋订金20000元”，同时收款人栏有王庆寿签名，印章上有王福斌签名并注明日期2015年1月3日。刘兵分别于2015年2月10日、2015年2月14日通过欧某向王庆寿帐户转账50000元、55000元。2015年2月14日王福斌向刘兵出具收据一份，载明：“今收到刘兵定金105000元”，该收据加盖有康顺公司财务专用章，收款人栏有王福斌签名，收据左上角标注有“每平米按3000元”字样。后刘兵要求王福斌办理房屋买卖手续、交房，王福斌于2015年6月26日向刘兵出具收条一份，载明：“宜都康顺开发投资有限公司收到刘兵人民币12万（大写壹拾贰万元），如果七月底没有办理手续，即还本金12万加伍仟元”。
一审判决同时认定，康顺公司于2014年1月24日注册成立，经营范围为房地产开发及经营、物业管理、城市商品住宅、商业用房、土地开发、商品房销售。该公司股东三人，谢俊认缴出资1500000元、实际出资150000元、持股比例15%，王福曜认缴出资7000000元、实际出资700000元、持股比例70%，王福斌认缴出资1500000元、实际出资150000元、持股比例15%。经谢俊、王福曜、王福斌组织清算，于2015年11月6日在宜都市工商行政管理局登记注销，该公司清算报告载明公司清算组于2015年7月23日通知公司债权人申报债权，于2015年7月27日登报公告公司债权人申报债权，同时载明公司债务为0元。红星小区原系宜都市姚家店镇××村民委员会开发建设，已建成商住楼一栋，由宜都市土地收购储备中心于2014年10月将红星小区所在块地收储，于2015年6月10日挂牌出让。王福曜于2015年6月竞得该块地的国有建设用地使用权，于2015年7月登记成立宜都旺筑房地产开发有限公司，将红星小区更名为宜都市财富港小区，进行规划建设。
一审判决另认定，王福斌于2015年7月22日出具声明一份，载明：“本人王福斌系宜都市康顺投资开发有限公司股东，且在公司注册时至2015年7月前一直掌管公司公章。在此期间，公司对外的承诺或所收款项均属本人个人行为，本人对该期间所发生的财务往来及公司债务负完全责任，与其他股东无关”。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：1、王福斌以康顺公司名义向刘兵收取购房订金20000元、定金105000元行为是否应认定为康顺公司行为？2、康顺公司与刘兵之间是否成立房屋买卖合同关系？3、王福斌、王福曜、谢俊是否应承担责任？
关于第一个问题。王福斌以其所在康顺公司出售红星小区房屋为由，向刘兵收取购房订金、定金，出具加盖有康顺公司财务专用章的收据，又向刘兵出具康顺公司收到其款项的收条，同时结合王福曜、谢俊提交的王福斌书写的声明，表示从康顺公司注册至2015年7月，王福斌作为股东一直掌管公司印章的事实，应认定王福斌收取刘兵订金、定金的行为系康顺公司行为。同时，即使王福斌的行为未取得公司授权，按照王福曜、谢俊辩称系王福斌个人行为，但王福斌的股东身份、能够出具盖有公司印章的收据，已足以使刘兵相信王福斌可以代表康顺公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，应认定王福斌的收取订金、定金的行为系代表康顺公司所为。王福曜、谢俊在审理过程中申请对刘兵提交的2015年2月14日收据上的康顺公司印章进行鉴定，从本案双方提交的证据来看，王福斌掌握公司印章，其以康顺公司售房为由收取刘兵订金、定金的事实足以认定，启动鉴定程序无必要性，故不予准许。
关于第二个问题。王福斌以康顺公司名义与刘兵就买卖房屋事宜进行磋商，双方就刘兵购买红星小区3单元301室房屋、房屋单价等房屋买卖的主要内容达成一致意见，康顺公司也收取了刘兵部分购房款项，应认定刘兵与康顺公司成立房屋买卖合同关系。但红星小区原系宜都市姚家店镇××村民委员会开发建设，建成商住楼一栋，由宜都市土地收购储备中心于2014年10月将红星小区所在块地收储，于2015年6月挂牌出让，在2015年1月、2月王福斌以康顺公司名义向刘兵收取购房订金、定金时，康顺公司并未取得红星小区的任何权属证书，其无权出售红星小区房屋，事后未取得房屋产权，也未经权利人追认，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”及第一百三十二条的规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，康顺公司与刘兵之间的房屋买卖合同无效。
关于第三个问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，康顺公司无权处分红星小区房屋仍以售房为由收取刘兵订金、定金，导致合同无效，存在过错，应当将收取的订金20000元、定金105000元返还给刘兵，并承担相应的赔偿责任。但刘兵自身对于购房一事没有严格审查康顺公司的资格，在未充分了解房屋真实情况的前提下轻易交纳订金、定金，对于房屋买卖合同无效造成的损失也存在过错。刘兵认为康顺公司应返还双倍定金，实际是要求其赔偿损失，因对于合同无效造成的损失双方均有过错，不应适用定金罚则，对于刘兵的该项请求予以调整，由康顺公司承担刘兵所交付的125000元房屋订购款从2015年2月14日至实际返还之日止按照银行同期贷款基准年利率6%计算的利息损失。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条的规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。王福斌于2015年6月26日向刘兵出具收条写明康顺公司如果在7月底没有办理手续，则返还刘兵125000元，而王福斌、王福曜、谢俊作为康顺公司的股东，组成清算组，于2015年7月23日起通知债权人申报债权时，无证据证明其通知了已知的债权人即本案刘兵，故王福斌、王福曜、谢俊应对刘兵的损失承担责任。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条的规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，康顺公司的清算报告显示公司资产总额为5000元，而根据宜都市工商行政管理局出具的资料显示谢俊认缴出资1500000元、实际出资150000元，王福曜认缴出资7000000元、实际出资700000元，王福斌认缴出资1500000元、实际出资150000元，均出资不到位，应对康顺公司所欠刘兵的债务承担连带清偿责任。王福曜、谢俊辩称王福斌已经通过介绍人欧某返还刘兵50000元，但未举证证明，且欧某当庭表示否认，故对于该项抗辩不予认可。王福斌经合法传唤，未到庭参加诉讼，是其放弃行使诉讼权利的表现，依法不影响对本案的审理和判决。基于上述理由，一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第四十九条、第五十一条、第五十八条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：
一、王福曜、王福斌、谢俊于判决生效之日起三日内返还刘兵房屋订购款125000元，并赔偿该款从2015年2月14日至实际返还之日止按照年利率6%计算的利息损失；二、驳回刘兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，由刘兵负担1000元，由王福曜、王福斌、谢俊负担3750元。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，王福斌作为康顺公司的股东，其向刘兵出具的收款收据上均盖有康顺公司的相关印章，根据该事实并结合王福斌向刘兵出具的收条内容、证人欧某证言等证据能够证明刘兵在购房时已尽到合同当事人的基本注意义务，其有理由相信王福斌可以代表康顺公司，本案在法律关系上已构成表见代理，一审对印章鉴定申请未予准许并无不当。另外，一审开庭时已经公告送达，王福斌未到庭参加庭审，视为已经放弃了举证、质证、答辩等诉讼权利，再次开庭是前次开庭的延续，是就本案进行审理的整个程序中的一个阶段，且再次公告也不符合诉讼经济的原则。
综上所述，王福曜的上诉请求不成立，应予驳回。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由王福曜负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 聂丽华
审判员 刘 俊
二〇一七年二月十六日
书记员 袁昌芹