中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3877号
上诉人（原审第三人）黄公建，男，1972年12月2日出生。
委托代理人陈国平，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人何美华，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）2001年11月21日公司，住所地丹麦王国布兰德市弗莱德斯科瓦大街5号。
法定代表人玛莱娜·古尔施塔特·赫斯洛普，授权代表。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵罡。
上诉人黄公建因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4382号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第5232670号“ONLYHEARTS”商标（简称被异议商标）由黄公建于2006年3月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请注册，指定使用商品为第18类钱包、背包等。第2001293号“ONLY”商标（简称引证商标一）由2001年11月21日公司于2001年10月8日向商标局提出注册申请，经核准，其在皮革、仿皮革、伞、阳伞商品上的注册商标专用权期限至2020年7月13日。第1447254号“ONLY”商标（简称引证商标二）由2001年11月21日公司于1996年11月18日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为第25类的衣物、鞋、袜、帽。在法定异议期内，2001年11月21日公司对被异议商标提出异议申请，商标局经审查作出异议裁定，对被异议商标予以核准注册。2001年11月21日公司不服，在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，请求对被异议商标不予以注册。2013年9月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第71399号《关于第5232670号“ONLYHEARTS”商标异议复审裁定书》（简称第71399号裁定），裁定：被异议商标在伞商品上不予核准注册，在其余商品上予以核准注册。2001年11月21日公司不服第71399号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标一标识构成近似。商标评审委员会关于被异议商标在伞商品上的注册申请不应核准的结论正确。被异议商标指定使用的钱包、背包、公文箱、手提包、公文包、支票夹（皮革制）、旅行包（箱）、卡片盒（皮夹子）、钥匙盒（皮制）等商品与引证商标一在相关商品上构成相同或类似商品，在二者标识近似的前提下，若共存于市场易造成消费者混淆误认，故被异议商标在上述商品上与引证商标一构成相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会关于被异议商标在上述商品上的注册申请未违反2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的结论错误，应予纠正。商标评审委员会关于被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的结论正确，但理由有所不当，应予纠正。
北京市第一中级人民法院依照1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：撤销商标评审委员会作出的第71399号裁定；二、商标评审委员会针对2001年11月21日公司提出的异议复审申请重新作出异议复审裁定。
黄公建不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第71399号裁定。其上诉理由是：引证商标一已被商标局裁定不予核准在手提包、衣箱、旅行袋、购物袋、钱包（小钱袋）、钱夹、书包、公文包、梳妆盒（空的）、公文箱、帆布背囊、行李箱、钥匙盒（皮制）、皮箱商品上的注册。被异议商标与引证商标一不构成近似商标。
2001年11月21日公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第5232670号“ONLYHEARTS”商标，由黄公建于2006年3月22日向商标局提出申请注册，指定使用商品为第18类钱包、背包、公文箱、手提包、公文包、支票夹（皮革制）、旅行包（箱）、卡片盒（皮夹子）、钥匙盒（皮制）、伞商品上。
引证商标一即第2001293号“ONLY”商标，由2001年11月21日公司于2001年10月8日向商标局提出注册申请，指定使用的商品为第18类：皮革、仿皮革、伞、阳伞、手提包、衣箱、旅行袋、购物袋、钱包（小钱袋）、钱夹、书包、公文包、梳妆盒（空的）、公文箱、帆布背囊、行李箱、钥匙盒（皮制）、皮箱商品上，初审公告于2010年4月13日。
引证商标二即第1447254号“ONLY”商标，由2001年11月21日公司于1996年11月18日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为第25类：衣物、鞋、袜、帽商品上，经续展，注册商标专用权期限至2020年9月20日。
在法定异议期内，2001年11月21日公司对被异议商标提出异议申请，商标局经审查作出异议裁定，对被异议商标予以核准注册。
2001年11月21日公司不服，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，请求对被异议商标不予以注册。
2013年9月17日，商标评审委员会作出第71399号裁定。该裁定认定：被异议商标“ONLYHEARTS”完整包含引证商标一“ONLY”，被异议商标指定使用的伞商品与引证商标一指定使用的伞商品属于同一种商品。二者在上述商品上构成同一种商品上的近似商标，被异议商标在伞商品上的注册申请不予核准注册。被异议商标指定使用的钱包、公文箱等商品与引证商标一指定使用的皮革等商品、与引证商标二指定使用的衣物等商品不属于类似商品。被异议商标与两引证商标在上述商品上未构成类似商品上的近似商标。在案证据虽然能够证明引证商标在服装等商品上已经进行了一定的使用、宣传，但依据《商标法》第十四条的规定，尚不足以证明引证商标二在异议商标申请注册前已构成驰名商标，2001年11月21日公司关于被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款规定的主张不予支持。综上所述，2001年11月21日公司所提异议复审理由部分成立。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在伞商品上不予核准注册，在其余商品上予以核准注册。
2001年11月21日公司不服第71399号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审庭审过程中，当事人提交了商标局（2012）商标异字第23839号商标异议裁定书，该裁定显示，商标局于2012年5月2日裁定引证商标一在皮革、仿皮革、伞、阳伞商品上予以核准注册，在手提包、衣箱、旅行袋、购物袋、钱包（小钱袋）、钱夹、书包、公文包、梳妆盒（空的）、公文箱、帆布背囊、行李箱、钥匙盒（皮制）、皮箱商品上不予核准注册。各方当事人认可上述裁定正处于异议复审程序中。
以上事实有被异议商标与引证商标的商标档案、第71399号裁定、当事人在行政程序和诉讼程序提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
第71399号裁定认定被异议商标由文字“ONLYHEARTS”构成，引证商标一由文字“ONLY”构成，二者均包含文字“ONLY”，已构成近似。商标评审委员会关于被异议商标指定使用的伞商品与引证商标一指定使用的伞商品属于同一种商品，被异议商标在伞商品上的注册申请属于《商标法》第二十八条规定的情形，进而认定异议商标在伞商品上的注册申请不应核准的结论正确，本院予以支持。黄公建并未针对第71399号裁定提出异议，表示其认可商标评审委员会作出的上述认定。本院对商标评审委员会的相关认定予以确认。
由于引证商标一指定使用在手提包、衣箱、旅行袋、购物袋、钱包（小钱袋）、钱夹、书包、公文包、梳妆盒（空的）、公文箱、帆布背囊、行李箱、钥匙盒（皮制）、皮箱商品上，并已经被初审公告。虽然引证商标一在上述商品上被商标局裁定不予核准注册，但该裁定正处于异议复审中，其效力并不确定，黄公建未提交异议裁定已生效的相关证明。根据现有证据，引证商标一在上述商品上仍可以作为评价被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的引证商标。被异议商标指定使用的钱包、背包、公文箱、手提包、公文包、支票夹（皮革制）、旅行包（箱）、卡片盒（皮夹子）、钥匙盒（皮制）等商品与引证商标一指定使用的上述商品构成相同或类似商品，在二者标识近似的前提下，若共存于市场易造成消费者混淆误认，故被异议商标在上述商品上与引证商标一构成相同或类似商品上的近似商标。一审法院的认定有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄公建的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费人民币一百元，由黄公建负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年五月十五日
书 记 员 耿巍巍