江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8799号
上诉人（原审被告）：四川省金鑫建筑劳务有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区九里堤交大智能小区二期1-1幢4楼A号。
法定代表人：何晓梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：武寅，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董升奋，女，1972年4月15日出生，汉族，钢筋工，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：倪锦飞，江苏海越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙可可，江苏海越律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王晏闯，男，1985年3月12日出生，起重车驾驶员，住安徽省蒙城县。
原审被告：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。
法定代表人：彭仕国，该公司总经理。
上诉人四川省金鑫建筑劳务有限责任公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人董升奋、王晏闯，原审被告中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）健康权、身体权纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人金鑫公司的法定代表人何晓梅及其委托诉讼代理人武寅，被上诉人董升奋及其委托诉讼代理人倪锦飞、孙可可，被上诉人王晏闯到庭参加诉讼。原审被告中铁十八局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人王晏闯承担侵权赔偿责任或改判驳回董升奋的诉讼请求，本案一、二案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案案由为侵权之诉，上诉人不是侵权人，不应当承担侵权责任。本案系由王晏闯驾驶其自己所有的起重车在案涉工地违反安全操作规范进行施工作业，将董升奋手部夹伤，被上诉人王晏闯为本案侵权人，应当由其承担侵权责任。2.本案为侵权之诉，一审法院不予准许董升奋申请追加承保案涉起重机的保险公司为被告错误。案涉被保车辆在发生侵权之诉中，肇事方与保险公司均应为共同被告，本案不一并处理，显然无法律依据。3.上诉人与被上诉人王晏闯之间不存在提供劳务法律关系。上诉人在一审庭审中提交了“南京晏闯吊装租赁”的《作业说明书（起重机）》，根据该份证据内容显示，双方当事人之间无提供劳务的意思表示，双方之间一直按照租赁关系来履行合同权利义务。双方当事人之间应当为承揽法律关系。4.即便按照一审法院割裂认定上诉人与王晏闯之间存在提供劳务法律关系，一审判决也存在错误。上诉人属于公司主体，不应当适用“个人之间形成的劳务关系”来处理，即便类推适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，该规定适用的前提是提供劳务方造成他人损害的且按照各自过错承担相应责任。本案中，受损害的董升奋为上诉人的员工，不是“他人”，且本案已经审理查明被上诉人王晏闯违反安全操作规范，具有重大过错，一审法院错误类推适用且判决王晏闯不承担任何的侵权赔偿责任，明显错误。若一审法院割裂认为上诉人与王晏闯之间存在劳务关系能够成立，根据《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，应当告知被上诉人董升奋按《工伤保险条例》的规定处理，此案侵权之诉应当驳回被上诉人董升奋的诉讼请求。5.被上诉人董升奋主张残疾辅助器具费81600元，该主张无证据证明且该费用未实际发生，不应支持。被上诉人主张按照南京市人均寿命79周岁计算，每2年更换一次，每次4800元。对于该主张提供的证据是器具销售方的意见书，并不是独立的第三方提供的证据且费用未实际发生，被上诉人应当在实际发生后再行主张。
董升奋辩称，一审判决确实存在事实认定不清的情形。我方认为被上诉人王晏闯应当与被上诉人中铁十八局存在雇佣关系。即使按照一审判决认定王晏闯与上诉人金鑫公司存在劳务关系，也应该是由金鑫公司先行理赔，然后再起诉王晏闯，再由王晏闯起诉其投保的保险公司。
王晏闯辩称，同意一审判决。
中铁十八局未作陈述。
董升奋向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿其医疗费等各项损失494387.58元；2.判令由原审被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：中铁十八局将位于南京市××区××街道的“保利西江月项目二标土建及水电安装工程”转包给北京中铁大都工程有限公司（下称大都公司），之后大都公司又将上述工程部分建筑主体结构及材料供应分包给了金鑫公司。董升奋作为金鑫公司的员工，被安排至上述工地工作，工资为200元/日。2016年4月27日，董升奋在上述工地进行施工作业时，王晏闯违反安全操作规范操作起重车，在吊起重物时将董升奋手部夹伤。事故发生后，董升奋被送往南京医科大学附属南京医院治疗。董升奋被诊断为右拇指不完全断离及部分软组织坏死，并先后行“右拇指断指再植术”、“右拇指截指”等手术。董升奋共住院治疗34天。在向法院提起诉讼前，经董升奋委托，南京金陵司法鉴定所对董升奋的伤残情况及误工等期限进行了鉴定，并于2016年11月24日出具鉴定意见书，鉴定意见为：董升奋双手十指缺失25%以上构成八级伤残、误工期限以伤后210天为宜、护理期限以伤后120天为宜、营养期限以伤后90天为宜。
一审另查明，在事故发生后，金鑫公司、王晏闯曾分别为董升奋垫付费用143065元、9000元。
一审再查明，案涉事故发生时，董升奋父母年龄分别为69岁和68岁，董升奋的父母共生有两名子女，董升奋父母居住在河南省农村地区；董升奋与其丈夫生有子女两名，其中长子已经成年，女儿年龄为13岁。
一审庭审中，金鑫公司出示了“南京晏闯吊装租赁”的《作业说明书（起重机）》一份，以证明王晏闯与金鑫公司之间系租赁关系。王晏闯则认为其与中铁十八局间系雇佣关系。
一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受法律保护。结合董升奋向法院提起的诉讼请求及其在法庭上的陈述，本案应按照侵权之诉处理。本案所涉事故的发生，系因王晏闯驾驶其自己所有的起重车在位于南京市××区××街道的案涉工地上违反安全操作规范进行施工作业，将董升奋手部夹伤所致。对该事故的发生经过，本案当事人均不持异议。因此，直接侵权人王晏闯与金鑫公司、中铁十八局是何种关系，关系到本案侵权责任由何人承担，是本案的争议焦点。
本案当事各方对王晏闯与金鑫公司、中铁十八局的关系认识分歧较大，且部分当事人的陈述存在反复。一、董升奋认为，王晏闯是金鑫公司员工张德福招聘并派至中铁十八局的工地工作的。二、金鑫公司在一审庭审中称，王晏闯与金鑫公司之间存在租赁合同关系，王晏闯并非中铁十八局的员工；但之后金鑫公司又在代理词中否认自己之前的说法，称王晏闯与中铁十八局存在雇佣或者租赁合同关系，而金鑫公司与王晏闯之间无任何关系。三、中铁十八局则认为，其与王晏闯之间不存在任何法律关系。法院依据各方当事人的陈述及其提交的证据，认为王晏闯与金鑫公司之间存在合同关系，侵权责任应由金鑫公司承担。理由如下：
本案所涉工程，先由中铁十八局转包给了大都公司，再由大都公司将该工程部分建筑主体结构及材料供应分包给了金鑫公司。直接侵权人王晏闯致人受伤时，正在金鑫公司所分包的工地上作业，其作业内容是在完成金鑫公司的承建任务，因此，应当认定王晏闯与金鑫公司之间存在合同关系。至于金鑫公司出示的《作业证明书》中载明的“中铁十八局”，其实质是指王晏闯在中铁十八局的工地上作业，而不能据此认定王晏闯与中铁十八局之间存在合同关系。况且，金鑫公司在出示上述证据时，也明确承认其“租赁”王晏闯的起重机用于作业，并认为其与王晏闯之间构成租赁合同关系。因此，法院认为，与王晏闯之间存在法律关系的是金鑫公司，而非中铁十八局。
金鑫公司与王晏闯之间为何种合同关系，本案当事人之间也有较大争议。本案中，王晏闯为金鑫公司既提供起重车，又提供驾驶起重车的劳务，因此双方之间形成了起重车辆租赁与提供劳务的双重法律关系。由于王晏闯与金鑫公司之间的法律关系具有双重性，我国侵权责任法中并无直接的条文规定。根据民法的类推适用原则，在个案没有直接作为依据的法律条文时，可以选择民法相关基本原则和最相类似的规定，作出推理并予以适用。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，根据双方各自过错承担相应责任。本案可类推参照适用本条款。王晏闯操作起重车吊起钢筋，系为了履行金鑫公司职责，金鑫公司作为接受劳务的一方，应当承担相应的民事责任。董升奋要求中铁十八局承担连带赔偿责任，缺乏依据，法院不予支持。至于董升奋申请追加承保案涉起重车的保险公司为被告，因本案为侵权责任纠纷，与保险合同系不同法律关系，不宜在本案中一并处理，故法院对其该申请不予准许。对于本案部分原审被告认为董升奋对事故的发生也有过错的辩称，缺乏依据，法院不予支持。
关于董升奋因本起事故造成的损失认定如下：1.医疗费40683.88元；2.营养费1800元；3.护理费10960元；4.误工费42000元；5.被扶养人生活费54011.7元；其中董升奋之子13岁，董升奋父母分别为70岁和69岁。本案董升奋经司法鉴定机构鉴定，虽然构成八级伤残，但其伤残并未达到丧失劳动能力的程度，且残疾赔偿金本身也有弥补被侵权人因侵权导致伤残而使家庭收入减少的作用。因此，董升奋主张被扶养人生活费，缺乏依据，法院不予支持。6.残疾辅助器具费81600元，按照南京市人均寿命79周岁计算，每2年更换一次，共计更换17次，每次4800元计算。董升奋提供了适配意见书、残疾辅助器具相关发票等证据，可以证明其残疾辅助器具每2年更换一次，每次更换费用为4800元。但董升奋主张更换次数偏多，综合考虑董升奋年龄等因素，法院认为本次赔偿计算以更换12次为宜，之后的费用，董升奋可待实际发生后再行主张。故法院认定董升奋残疾辅助器具费57600元（4800元/次，12次）。7.交通费600元；8.残疾赔偿金240912元；9.精神损害抚慰金15000元；10.鉴定费2520元。董升奋提供了相应票据，法院对该费用主张予以认可。综上，董升奋的损失合计412075.88元。又因金鑫公司垫付了143065元，故金鑫公司还应当赔偿董升奋269010.9元（412075.88元-143065元）；又因为王晏闯垫付了9000元，而王晏闯在本案中不应承担赔偿责任，故金鑫公司应当在赔偿给董升奋的269010.9元中直接将9000元扣付给王晏闯。
一审判决：一、四川省金鑫建筑劳务有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿董升奋269010.9元（四川省金鑫建筑劳务有限责任公司从赔偿给董升奋的269010.9元中，直接将9000元扣付给王晏闯）；二、驳回董升奋其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年8月29日南京市浦口区人力资源和社会保障局出具宁人社工认字[2016]PK0393号职工工伤认定书，认定金鑫公司为董升奋的用人单位，并认定董升奋因案涉事故所受伤害为工伤。2016年9月30日，董升奋致残程度被南京市劳动能力鉴定委员会认定为七级。王晏闯具有起重机驾驶员四级职业资格证书，其所驾驶的苏Ａ×××××起重机在中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保第三者责任保险，保险限额为50万元，投保期限自2016年3月22日至2017年3月22日止。
本案审理中，王晏闯陈述其自带车辆、技术与劳动力完成金鑫公司的工作要求，后由白国明或者何兴政向其支付报酬，报酬根据工作时间和工作内容结算。金鑫公司陈述白国明是中铁十八局的驻场代表，其向王晏闯支付报酬，是代金鑫公司支付报酬，何兴政是金鑫公司的总经理。
以上事实，有接处警登记表、病历、手术记录、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、残疾辅助器具适配证明、居住证明、亲属关系证明、《作业说明书（起重机）》、收条、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、保险单、职业资格证书及双方当事人陈述等证据证实。
本案争议焦点为：1.肇事车辆所投保第三者责任保险的保险公司是否应当作为本案的被告参加诉讼；2.王晏闯与金鑫公司、中铁十八局之间的关系如何认定;3.董升奋所主张的残疾辅助器具费81600元是否应当予以支持；4.董升奋遭受损失的责任如何确定。
针对焦点1，本院认为，本案的肇事车辆为起重车，事故地点在工地，且案涉事故系起重车吊装重物时发生。故，案涉事故不同于机动车交通事故。虽然肇事车辆投保第三者责任保险，但由于本案为侵权责任纠纷，与保险合同纠纷系不同法律关系。故王晏闯与保险公司因肇事车辆投保第三者责任保险问题不宜在本案中一并处理，故一审法院对金鑫公司关于追加承保肇事车辆的保险公司为被告的申请不予准许，并无不当。
针对焦点2，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，结合金鑫公司提供的“南京晏闯吊装租赁”的《作业说明书（起重机）》以及王晏闯、金鑫公司的陈述，可知金鑫公司将部分工程项目交给王晏闯完成，王晏闯以自己的设备、技术和劳力按照金鑫公司的要求完成工作，交付工作成果，金鑫公司按照约定给付报酬，双方当事人之间构成实质的承揽合同关系。至于金鑫公司出示的《作业证明书》中载明的“中铁十八局”，其实质是指王晏闯在中铁十八局的工地上作业，而不能据此认定王晏闯与中铁十八局之间存在合同关系。
针对焦点3，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，董升奋提供了江苏省伤残人康复中心出具的关于董升奋按照残疾辅助器具的配制意见。一审法院参照该配制意见，结合董升奋的年龄等因素酌定其本次赔偿计算以更换12次为宜，每次更换费用4800元，即董升奋的残疾辅助器具费为57600元，并无不当。至于董升奋之后需要继续更换的残疾辅助器具费用，可待实际发生后再行主张。
针对焦点4，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一项规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，董升奋在执行金鑫公司工作任务时导致受伤，已被认定为工伤。董升奋应当按《工伤保险条例》的规定请求金鑫公司承担相关工伤赔偿责任，一审判决金鑫公司对董升奋承担民事赔偿责任不当，应予以纠正。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案所涉工程，先由中铁十八局转包给了大都公司，再由大都公司将该工程部分建筑主体结构及材料供应分包给了金鑫公司，金鑫公司与王晏闯之间形成承揽合同关系。王晏闯驾驶其自己所有的起重车在位于南京市××区××街道的案涉工地上违反安全操作规范进行施工作业，将董升奋手部夹伤，王晏闯应当对董升奋承担赔偿责任。王晏闯具有起重机驾驶员四级证书，金鑫公司对承揽合同的定作、指示或者选任不存在过错，不是侵权责任的赔偿主体。故本案应由王晏闯对董升奋的损失承担全部赔偿责任。因王晏闯已经为董升奋垫付了9000元，故王晏闯实际需要向董升奋赔偿412075.88-9000=403075.88元。金鑫公司已经为董升奋垫付的143065元，本案中不作处理。
综上所述，金鑫公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初2013号民事判决；
二、被上诉人王晏闯于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人董升奋403075.88元；
三、驳回上诉人四川省金鑫建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1277元，由被上诉人王晏闯负担1041元，由被上诉人董升奋负担236元；二审案件受理费2554元，由被上诉人王晏闯负担2082元，由被上诉人董升奋负担472元。
本判决为终审判决。
审判长 李明伟
审判员 赵珺珉
审判员 陈礼苋
二〇一七年十二月二十六日
书记员 陈思羽