福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1291号
上诉人（原审原告）福州国凯计算机工程有限公司。
法定代表人施方，董事长。
委托代理人郭宝琛，该公司工作人员。
委托代理人邓向群，福建远东大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹维强，男，汉族，1970年出生。
委托代理人林丹、唐辉，福建辉扬律师事务所律师。
原审第三人福建广宇房地产开发有限公司。
法定代表人傅培坤，董事长。
委托代理人宋建文，该公司员工。
上诉人福州国凯计算机工程有限公司（简称国凯公司）因与被上诉人曹维强、原审第三人福建广宇房地产开发有限公司（简称广宇公司）所有权确认纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：被告与第三人于1999年11月29日签订《商品房预售合同》，约定第三人将批准预售的坐落于福州市鼓楼区光荣路西侧西湖广宇花园4#楼3层305单元，建筑面积134.7平方米的房产卖给被告，单价3000元／平方米，合计404100元。该合同于2000年3月22日在福州市房地产交易管理所办理了预售合同登记。原告与第三人于2000年1月25日签订《工程项目合同书》，约定由原告承建九龙山庄小区智能化网络系统工程，工程造价结算方式为第三人“以九龙山庄小区住宅楼房4#楼305单元134.7平方米，以每平方3000元的价款抵付本合同部分工程款，待全部工程完成后工程款与购房款差价部分以多还少补的原则补充差价”。第三人于2000年4月17日开具收款收据确认收到被告所交的“收楼款（4#-305）”404100元，并备注“抵国凯计算机工程有限公司预付工程款”。被告于2002年11月11日在原告《新合作股东债权债务确认书》中签字确认，九龙山庄作为工程施工预收款的龙吉阁305室目前暂由被告居住，待工程验收结算取得产权后其房子所有权归原告所有。被告于2004年1月17日向福建闽泰科技发展有限公司领取股权转让金5000元后从原告公司退股。2004年3月12日被告与第三人签订《“九龙山庄”弱电系统工程合同书》，约定由福建鸿宇装饰设计工程有限公司下属的被告班组对原告未完成的工程量继续组织施工，并对“西湖广宇花园”前期完成的工程量提供有偿维护，被告班组可以用第三人支付的工程款抵交被告个人购买九龙山庄4号楼305室购房款，第三人依据工程决算金额开具正式收款证明抵被告购房款，购房款不足部分，由第三人配合被告办理银行按揭方式解决。第三人与原告建设工程施工合同纠纷一案，经福州仲裁委员会于2006年8月28日作出（2006）榕仲裁字第083号裁决书，裁决解除第三人与原告于2000年1月25日签订的《工程项目合同书》，原告应于该裁决作出之日起十日内向第三人支付违约赔偿金1241250.73元。
原审认为：被告与第三人于1999年11月29日签订的《商品房预售合同》并于2000年3月22日办理了预售合同登记，是双方的真实意思表示，未违反法律法规，具有法律效力。原告与第三人于2000年1月25日签订的《工程项目合同书》，虽约定由原告承建九龙山庄小区智能化网络系统工程，工程造价结算方式为第三人“以九龙山庄小区住宅楼房4#楼305单元134.7平方米，以每平方3000元的价款抵付本合同部分工程款，待全部工程完成后工程款与购房款差价部分以多还少补的原则补充差价”，但双方并未确认该抵付约定已通过指示被告与第三人于1999年11月29日签订的《商品房预售合同》而实际履行，原告亦未与第三人签订《商品房预售合同》，双方之间未实际成立商品房买卖合同关系。且由于原告并未实际完成项目施工，而未取得上述房屋所有权，故原告诉请被告立即返还诉争房屋并协助办理该房产变更登记手续，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告福州国凯计算机工程有限公司的诉讼请求。
原审宣判后，原审原告福州国凯计算机工程有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福州国凯计算机工程有限公司上诉称：1、请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案所涉基本事实及证据足以查明，本案讼争房产买受人系上诉人，被上诉人及当时上诉人的其他全体股东多次通过书面方式确认该房产系上诉人所有并暂借给被上诉人结婚使用的，被上诉人并多次确认应当无条件将办理至其个人名下的本案诉争房产更名至上诉人名下。1999年底、2000年初，上诉人与第三人就第三人“九龙山庄小区智能化系统工程项目”的施工事项达成协议，约定由上诉人施工，第三人以本案讼争房产即光荣路九龙山庄龙吉阁305室（又称西湖广宇花园4#楼3层305单元）每平方3000元价款向上诉人抵付工程款，待全部工程完成后工程款与购房款差价部分以多还少补的原则补充差价，第三人并于2000年4月17日以“换国凯计算机工程有限公司预付工程款”名义出具本案讼争房产售楼款收据，金额为404100元，自此购房款全部付清。被上诉人系上诉人原股东，其基于股东身份及负责上诉人与第三人工程项目的便利，以结婚需要为由向上诉人申请暂借诉争房，并擅自将用于折抵工程款、本应登记备案至上诉人名下的本案讼争房产登记至个人名下。
2002年，因上诉人股权结构发生变化，经当时包括被上诉人在内的全体原股东和新股东确认，该讼争房屋确属作为上述工程施工预收房产，所有权属上诉人，并暂由公司员工曹维强居住。上诉人新旧股东于2002年11月11日在《新合作股东债权债务确认书》第二部分、“2002年6月30日财务债权债务确认情况”第2项中明确，“九龙山庄作为工程施工预收款的两套房屋龙吉阁305室、405室，其中龙吉阁305室目前暂由公司员工曹维强居住，待工程验收结算收到产权后该房屋所有权归福州国凯计算机工程有限公司所有”，并说明405房屋登记在他人名下“已被出售”。在此，已经明确了登记在被上诉人名下的诉争房屋所有权属于上诉人的事实，被上诉人及原股东签字确认。2003年12月7日，上诉人全体股东及被上诉人再次形成《确认书》，明确“国凯公司以工程换房的九龙山庄龙吉阁305室房产，2001年由黄高昂同意暂借给国凯员工曹维强结婚使用。现国凯公司决定：曹维强办理其本人持有的国凯公司股权转让及协助国凯公司办理九龙山庄龙吉阁305室房产商品房预售合同书户名变更后，搬离该住所。”同日，上诉人向被上诉人出具《福州国凯计算机工程有限公司九龙山庄龙吉阁305室房产业主登记名称变更的决议》，国凯公司决定收回原先暂借给曹维强结婚使用且以个人名义登记的诉争房，并办理产权登记变更为国凯公司的手续，被上诉人签字确认。2003年12月18日，被上诉人将讼争房产的预售合同原件移交给上诉人，并签字确认。2004年1月17日，被上诉人向上诉人出具《保证书》，“本人承诺并保证在2004年元宵节后积极配合福建闽泰科技发展有限公司等部门处理诉争房产产权登记变更手续。
二、福州仲裁委员会以裁决书的形式确认了上诉人对本案讼争房产的所有权，该事实可成为本案认定事实的依据。
2006年，原审第三人（申请人）以建设工程施工合同纠纷为由向福州仲裁委申请仲裁，以上诉人（被申请人）违约为由要求解除双方签署的《工程项目合同书》，并请求返还本案讼争房产等，福州仲裁委于同年8月28日作出（2006）榕仲裁字第083号《裁决书》，就关于用于抵付工程款的两套房产返还问题”认定：“根据原审第三人与上诉人双方签订的《工程项目合同书》第八条的约定以及对该条款的实际履行情况可以确认，原审第三人是以九龙山庄4#楼305单元、405单元作价折抵工程款支付给上诉人，双方签订了《商品房预售合同》，应视为上诉人以原审第三人支付的工程款购买原审第三人开发的商品房，双方之间在抵付的房产问题上是商品房买卖合同关系，因此，原审第三人不能以上诉人未完成工程量为由要求上诉人返还该两套房产，但可以要求上诉人退还已付的工程款。并以此为由驳回了原审第三人要求返还本案讼争房产的请求，确认了上诉人对本案讼争房产的所有权。一审判决认定事实存在严重错误，依法应当撤销并改判。1、一审判决认为，“被上诉人与原审第三人于1999年11月29日签订的《商品房预售合同》并于2000年3月22日办理了预售合同登记，是双方的真实意思表示，未违反法律法规，具有法律效力”，并认为上诉人与原审第三人签订的《工程项目合同书》约定房产抵付工程款后，“双方并未确认该抵付约定已通过指示被上诉人与原审第三人于1999年11月29日签订的《商品房预售合同》而实际履行，上诉人亦未与原审第三人签订《商品房预售合同》”，据此认为上诉人与原审第三人“未实际成立商品房买卖合同关系”，这是错误的。被上诉人与原审第三人签订《商品房预售合同》的签订时间不详，但根据合同结合第十六条“本合同经福州市房地产交易管理所登记备案后生效”之约定，合同的生效时间即备案时间，2000年3月22日，是在2000年1月25日《工程项目合同书》签订之后的事情。《工程项目合同书》签订后，上诉人进场施工后，根据上诉人的申请，原审第三人批示售楼部为上诉人办理诉争房305单元购房手续，并于2000年4月17日出具了诉争房产的收款收据，金额为404100元，备注“抵上诉人预付工程款”。然而，被上诉人利用上诉人管理上的漏洞，借其负责相关工程项目的便利，擅自将房产登记在其个人名下。2000年8月16日，上诉人向原审第三人出具《承诺书》，“我公司承诺在收到广宇西湖花园4#305、4#405的销售合同签证后，继续按双方的合同履行”。该《承诺书》经原审第三人批示后履行。再次明确了本案诉争房产的买受人应当是上诉人。上诉人在公司新管理层进入时发现诉争房产登记的不妥之处，责令被上诉人归还，要求配合将预售登记变更至上诉人名下。被上诉人在多份文件中确认其仅是暂借住的身份，承诺配合办理相关变更手续，并将《商品房预售合同》原件移交上诉人，这些足以证明本案讼争房产确系上诉人通过工程款折抵购房款而取得的房屋，所有权人应为上诉人。2、一审判决认为，“由于上诉人未实际完成项目施工，而未取得上述房屋所有权”并据此驳回上诉人的诉讼请求，是错误的。福州仲裁委员会于2006年8月28日作出（2006）榕仲裁字第083号《裁决书》，确认了上诉人对本案诉争房产的所有权，该生效裁决书所确认的上述事实依法可成为本案认定事实的依据。而一审法院判决无视上述事实与仲裁裁决作出的认定是错误的，依法应当纠正。
三、被上诉人与原审第三人之间的《九龙山庄弱电系统工程合同书》不真实，本案讼争房产已经福州仲裁委通过生效裁决的方式确认为上诉人通过商品房买卖的方式取得了该房产的所有，非经上诉人同意第三人无权对此进行处分。而被上诉人出具的《九龙山庄弱电系统工程合同书》签订时间为2004年3月12日，而原审第三人于2004年4月15日向上诉人发出解除施工合同明显有违逻辑，不真实。因此，无论被上诉人与原审第三人是否另行达成了以本案讼争房产折抵其它工程款，也无论是否形成了工程，相关处分本案讼争房产的条款均应当是无效的。一审判决无视上述事实与仲裁裁决认可了原审第三人与被上诉人擅自处分上诉人财产的行为，是完全错误的，应当予以纠正。一、被上诉人立即搬离、返还非法占有的讼争房产并协助办理房产变更登记手续；并就非法占有该房产给上诉人造成的损失承担赔偿责任，上诉人保留依法追究被上诉人刑事责任的权利。请求撤销一审判决并依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人曹维强答辩称：一、上诉人以“被上诉人已签署多份文件确认诉争房产归上诉人所有为由，主张诉争房产的所有权是不成立的。首先，虽然被上诉人签署多份文件确认诉争305单元房屋归上诉人所有，但被上诉人同时明确诉争305单元房屋“待工程验收结算取得产权后其房屋所有权归上诉人所有”，说明被上诉人的确认是附条件的。由于在被上诉人签署多份确认文件后，上诉人仍未履行施工义务，原审第三人通知解除合同，被上诉人承诺所附的条件未成就，故被上诉人原承诺对其不具有约束力。其次，一审查明的事实证实，由于上诉人未履行施工义务，原审第三人解除了与上诉人的合同。被上诉人在原审第三人的多次请求下，在2004年3月12日与原审第三人签订协议，个人承接了“智能化项目”，原审第三人承诺以被上诉人施工完成的工程款抵付诉争305单元房屋购房款，由此可以认定被上诉人与原审第三人之间同样存在诉争305单元房屋商品房买卖合同关系。故本案实际是原审第三人将同一单元房屋分别抵付给两家施工单位用于支付工程款引发的纠纷，类拟于“一房二卖”的争议。因此，上诉人在不能证明其完全履行了施工合同，不能证明其已履行购房合同的付款义务的情况下，主张诉争房的所有权，是不能成立的。被上诉人给上诉人的确认文件都是在其2004年3月12日与原审第三人签订协议之前签署的，前提都是基于上诉人依约履行与原审第三人的合同，由于上诉人未履行施工义务，而被上诉人实际履行了其个人与原审第三人的合同，故上诉人以被上诉人附条件的承诺，主张诉争305单元房屋归上诉人所有不能成立。二、上诉人关于“生效仲裁《裁决书》也确认讼争房屋所有权归上诉人所有”的上诉理由，与仲裁《裁决书》认定事实不符。《裁决书》仅认定：“原审第三人（申请人）是以九龙山庄4#楼305单元、405单元作价抵工程款支付给上诉人（被申请人），双方签订了《商品房预售合同》，因此双方之间在抵付的房产问题上是商品房买卖合同关系”，《裁决书》仅确认上诉人与原审第三人之间存在305单元的商品房买卖合同关系，并没有确认讼争的305单元房屋所有权归上诉人所有。被上诉人在一审时提供的证据证实，2004年3月12日被上诉人与原审第三人签订合同，个人承接了“智能化项目”，原审第三人以被上诉人个人施工完成的工程款抵付诉争305单元房屋购房款，由此可以认定被上诉人与原审第三人之间也同样存在305单元商品房买卖合同关系。三、从实际履行的角度来说，应认定被上诉人与原审第三人完成了以实际施工的工程量抵付诉争305单元购房款的义务，应认定被上诉人与原审第三人之间关于305房屋的买卖合同已实际履行。由于原审第三人与上诉人、被上诉人都是约定用房屋来抵付完成的工程量所对应的工程款，因此，上诉人，还是被上诉人，只有完成了相应的工程量，才能视为履行了房屋买卖合同所约定的付款义务。因此，上诉人持有原审第三人开具的收款收据，并不能证明其已履行支付购房款的义务。在“一房二卖”的情况下，应看哪一份房屋买卖合同的主要权利义务已实际履行，从本案来看：就上诉人与原审第三人之间的诉争305单元房屋买卖合同，一方面福州仲裁委的裁决书已确认，上诉人并未完成工程的施工，上诉人还要赔偿原审第三人违约金一百余万元；另一方面，由于上诉人已实际取得价值404100元的405单元房屋，在此情况下，上诉人只有证明其完成了至少808200元的工程量，才能说其履行了305单元房屋的付款义务。但是上诉人却无法证明其施工了与305、405两单元房屋等值80200元的工程量。因此，可以认定，上诉人实际上并未履行305单元的404100元购房款的付款义务。就被上诉人与原审第三人的305单元房屋买卖合同来说，被上诉人早已实际完成九龙山庄小区智能化网络系统项目的施工，持有原审第三人工程负责人陈世村签署的418787.01元工程量的工程结算单，原审第三人对被上诉人施工完成该项目后续工程的施工以及以工程款抵付305单元房屋购房款的事实不持异议，并且诉争的该305单元房屋始终由上诉人居住使用，原审第三人未提出异议，原审原第三人认可并履行了其与被上诉人签订的以305单元房屋抵工程款的合同。因此，可以认定被上诉人与原审第三人之间诉争的305单元房屋的商品房买卖合同中的付款、交房的主要合同义务均已实际履行。所以上诉人主张诉争305单元房屋所有权，不能成立。四、从公平合同的角度来说，驳回上诉人对诉争的305单元房屋的诉求，对各方才是公平合理的。原审第三人已实际将另一套405单元房屋（价值同为404100元）抵付给上诉人，上诉人已将该房屋出售，已获得相应的利益，且上诉人又无法证明其完成了价值808200元的工程量，故上诉人无权再主张诉争305单元房屋。就原审第三人而言，被上诉人完成了工程项目的施工，有原审第三人认可工程负责人审核签字认可的工程量418787.01元，故原审第三人原以九龙山庄龙吉阁305房屋抵付被上诉人施工的工程量的目的已实现。根据仲裁裁决书，原审第三人还可以从上诉人处获得1241250.73元的工期延误违约赔偿金，原审第三人已无任何损失。如果支持上诉人的诉请，判令被上诉人将305房屋归还上诉人，那么被上诉人施工并完成“智能化项目”工程，将无法获得任何款项，这显然是有失公平的。综上，由于上诉人并未实际施工“智能化项目”，故其无权以抵付工程款为由主张诉争305单元房屋的权益，诉争305单元房屋的相关权益应归被上诉人享有。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人福建广宇房地产开发有限公司答辩称：本案是确权纠纷，与其无关，将广宇公司列为第三人不符合民事诉讼法规定。
本案一审期间双方当事人向法院提交的证据材料均已随案移送本院。
二审诉讼期间，上诉人向本院提交了《内资企业登记基本情况表》。被上诉人对此提出，上诉人提交的《内资企业登记基本情况表》，不属于新证据，拒绝质证，请求法院不予认可。原审第三人对上诉人二审诉讼期间的交的证据，发表意见与被上诉人相同。本院认为，上诉人在二审期间提交的《内资企业登记基本情况表》，并非新证据，被上诉人、原审第三人不予质证，本院予以认可。被上诉人和原审第三人在二审时均没有新证据提交。
根据本案现有证据，经审理，本院确认一审法院查明认定的主要事实清楚。
本院认为：本案诉争的房产位于福州市鼓楼区光荣路九龙山庄小区4号楼305单元，面积134.7平方米，总价款404100元。被上诉人于1999年11月29日与原审第三人签订了《商品房预售合同》，2000年3月22日办理了预售合同登记，事实清楚，原审法院已作出认定，本院予以确认。诉争房305单元交付后一直由被上诉人居住至今。上诉人虽然与原审第三人于2000年1月25日签订《工程项目合同书》，约定合同标的984045.17元，工期（含调试时间）共90天。工程完工后，双方进行验收，若不能及时通过验收，双方约定按每日以工程总造价的0.5%赔偿原审第三人。原审第三人以“西湖广宇花园”九龙山庄4号楼305单元和405单元房产折抵工程款，每单元房款总额404100元，两单元合计总额808200元。但事实上，上诉人进入施工后，仅报送第一次工程量，经审核仅完成总工程造价98万多的其中17万元的工程，远不能折抵两单元房产，更何况上诉人已经从原审第三人处得到405单元房产，且已变现受益。由于上诉人未再继续施工，导致上述工程被逾期四年多没有完成，因此，原审第三人以上诉人违约造成其损失为由提起仲裁，经过福州仲裁委的作出的（2006）榕仲裁字第083号裁决书，认定上诉人存在违约，裁决解除了原审第三人与上诉人签订的《工程项目合同书》；而且根据上诉人逾期违约的事实，裁决上诉人支付赔偿原审第三人违约金120多万元。事实证明，上诉人完成的17万多的工程量，远远不够折抵一单元房屋，更何况上诉人在诉前已经变现405单元房产受益。因此，无论从合同被仲裁裁决解除，还是从上诉人完成的实际工程量来认定，上诉人主张诉争的305单元房产的所有权，无充分的理由和事实根据。更何况，上诉人交没有与原审第三人签订《商品房买卖合同》，也不能证明上诉人委托代理人被上诉人与原审第三人签订《商品房买卖合同》。尽管在被上诉人与原审第三人签订施工合同之前，系上诉人的股东，曾经承认诉争305单元系上诉人以施工工程款折抵购房款，也不能改变上诉人完成的17万元的工程量不足以折抵诉争房总价404100元的房款，更不用说上诉人在施工量达不到一单元房产总额的情况下已经得到405单元房产变现受益的事实。因此，上诉人在无充分证据的情况下，主张诉争305单元房产的所有权，理由不充分，其主张不能推翻被上诉人班组承接了上诉人被解除合同后留下未完成的工程，且被上诉人完成的工程经帮审第三人工程负责人审核确认，完成的工程量总额418000元，高于诉争房产的总价款，原审第三人对此没有异议，并予以认可。事实说明，被上诉人与原审第三人履行了合同约定的被上诉人以工程款折抵购房款的交务。因此，一审法院认定诉争305单元房产的所有权属被上诉人以完成工程量所得的工程款折抵购房款所得，并无不当。上诉人主张诉争房的权利无理，应予驳回。另外，上诉人请求财产保全申请，理由不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费13800元，按照一审法院判决确认负担；二审案件受理费13800元，由上诉人福州国凯计算机工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 缪 羽
代理审判员 黄 锋
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 陈秀瑜