浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2922号
上诉人（原审原告）：马道江。
委托代理人：马志明，浙江天目源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：楼水荣。
委托代理人：陈卫，浙江满江红律师事务所律师。
委托代理人：罗鑫，浙江满江红律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈美英。
上诉人马道江因与被上诉人楼水荣、陈某所有权确认纠纷一案，不服临安市人民法院（2014）杭临民初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，马道江与楼水荣系外甥与舅舅关系，楼水荣、陈某系夫妻关系。楼某（已于2005年11月8日去世）系马道江母亲，楼水荣的姐姐。1993年楼水荣以临安县横溪硖石工具厂的名义在临安市锦城镇取得了1.7亩土地的使用权，后变更登记至楼水荣名下，现证号为临国用（2003）字第010500号，1996年，楼水荣以其中1.1亩建造了六层楼房一幢（现门牌号为临安市锦城街道石镜街556-566号1幢，以下简称1幢楼）。因楼水荣向楼某有借款，故于1998年4月18日，二人经协商签订了欠款协议一份，约定以总房地产的一半抵偿借款，具体为：楼房西边一半和空闲土地使用权的一半归楼某所有，因当时五、六两层西边一半的房产已抵偿给建工队，故五、六两层东边的楼房出售款按实由双方各半分享，其后相应房地产的投入资金（装潢、修理等费用）由双方各自承担，并约定双方或双方后代无权反悔。2005-2006年，在剩余空地0.6亩之上又建造四层楼房一幢（现门牌号为临安市锦城街道石镜街556-566号2幢，以下简称2幢楼），该房屋从规划审批到房屋建造，再到工程结算，及最后的房屋产权登记，均由楼水荣以其名义具体办理。2012年，马道江与楼水荣、陈某因上述1幢楼房部分所有权及土地使用权发生纠纷，马道江诉至原审法院，请求：一、楼水荣、陈某继续履行马道江与楼水荣、陈某于1998年4月18日签订的欠款协议；二、楼水荣、陈某协助马道江去临安市房地产管理处、临安市国土资源局办理房产所有权、土地使用权权属变更为马道江的登记手续（具体为位于临安市锦城街道石镜街558号西面底层三间营业房、产权证号为锦城000324、面积为112.22平方米和202室住房一套、产权证号为锦城00325、面积为137.87平方米以及该幢楼房土地使用权证号为临国用（2003）字第010500号一半的土地使用权。）；三、本案诉讼费由楼水荣、陈某承担。原审法院审理后确认，1幢楼部分房屋归案外人邵震炉、楼海星、沈中明、方华、沈文龙、潘丹琴、周根明、洪根法等人所有。该案作出如下判决：一、楼水荣、陈某继续履行1998年4月18日与楼某签订的《用房产所有权、土地使用权抵押欠款协议》。二、楼水荣、陈某在判决生效后十日内协助马道江马道江办理位于临安市锦城街道石镜街556-566号1幢西面底层三间营业房（房产权证号为锦城0003**号，面积为112.22平方米）和202室住房一套（房产权证号为锦城0003**号、面积为137.87平方米）变更至马道江名下的过户登记手续。三、驳回马道江的其他诉讼请求。楼水荣、陈某不服原审法院判决，向本院提起上诉，本院经审理，判决驳回上诉，维持原判。楼水荣、陈某不服终审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院受理后，经审理，裁定驳回楼水荣、陈某的再审申请。2013年8月7日，马道江与楼水荣因案涉2幢房屋及土地使用权发生纠纷，诉至原审法院，又于2013年9月25日以需收集新证据为由撤回起诉。2014年2月28日，马道江提起本案诉讼。要求：1、请求法院依法确认坐落于临安市锦城街道石镜街556-566号2幢整幢（房产证号为临产权证锦城字第××号）属马道江与楼水荣、陈某共同共有。价值人民币160万元；2、请求法院依法确认坐落于临安市锦城街道石镜街556-566国有土地使用权证号为临国用（2003）字第010500号，属马道江与楼水荣、陈某共同使用；3、本案诉讼费由楼水荣、陈某承担。后变更诉讼请求为：1、请求法院依法确认坐落于临安市锦城街道石镜街556-566号2幢整幢（证号为临房权证锦城字第××号）的房屋所有权马道江与楼水荣、陈某各得50%份额；2、请求法院依法确认坐落于临安市锦城街道石镜街556-566号国有土地使用权证号为临国用（2003）字第010500号的土地使用权马道江与楼水荣、陈某各得50%份额；3、本案诉讼费由楼水荣、陈某承担。
原审法院认为，根据原审法院结合双方当事人意见归纳的争议焦点，原审法院分别论述如下：一、马道江诉讼主体是否适格及本案有无超过诉讼时效期间。关于合同权利义务转让须经合同相对方同意，亦即合同相对性问题，原审法院认为是指合同履行完毕前。本案中，马道江主张的合作建房若为真，则已履行完毕，马道江实际主张的是因存在合作建房之事实，其父母已享有案涉房地产相应的产权，其母楼某去世后，楼某的合法继承人中母亲杜玉妹、配偶马炳松将案涉房地产的相关权利让与马道江，而非合同权利义务的转让。马道江的主张并无不可，马道江主体适格。另，本案马道江主张物权确认，不适用诉讼时效抗辩，楼水荣的该主张，原审法院不予采纳。二、案涉房屋（2幢楼）是否马道江方与楼水荣、陈某共同出资合作建造，该幢房屋的所有权是否马道江与楼水荣、陈某各半享有。本案马道江为证明房屋系合作建造，楼水荣、陈某为证明房屋系自己单独建造，均提供了证人证言等证据，但本案中显然不能首先以这些证据认定房屋权属，因为《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明……。”现案涉2幢楼的产权登记在楼水荣名下，马道江主张2幢楼系其父母与楼水荣、陈某合作建造，并进而认为其享有该幢楼50%的所有权，故否定不动产登记效力的举证责任须由马道江承担，马道江应提供向楼水荣、陈某交付款项的证据，并能够证明该款的性质是用于共同投资建房，而非其他。本案中，马道江提供的欠款协议，是对1幢楼产权及案涉土地使用权进行的约定，未涉及2幢楼的投资及产权；马道江提供的“结算清单”中楼水荣书写的部分，主要内容系建造2幢楼的记帐凭证，无法体现马道江主张的合作建房的事实；马道江方的证人证言，或是对马道江与楼水荣、陈某之间的纠纷进行过调解，或是听说马道江方投资建房，并非亲眼所见。仅凭以上证据，显然不足以否定不动产登记的效力。另，马道江主张2幢楼建造其父母分多次共给付楼水荣20余万元现金，因系亲戚，故没有收条或其他书面依据，对此楼水荣、陈某予以否认，故本案马道江称已投入20余万元建房款的主张，原审法院亦不予采信。综上，马道江主张2幢楼系其父母与楼水荣、陈某合作建房，证据不够充分，其请求确认坐落于临安市锦城街道石镜街556-566号第2幢整幢房屋（房产证号为临房权证锦城字第××号）的所有权由马道江与楼水荣、陈某各得50%份额的诉讼请求，原审法院不予支持。三、案涉土地使用权是否马道江与楼水荣、陈某共同享有，能否分割。马道江请求确认坐落于临安市锦城街道石镜街556-566号证号为临国用（2003）字第010500号的国有土地使用权由马道江与楼水荣、陈某各得50%份额的诉讼请求，因该土地使用权之上已存在案外人的房产，且该土地使用权尚未经过土地行政管理部门的分割与确权，对马道江的该部分诉讼请求，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审委会讨论，判决：驳回马道江的诉讼请求。案件受理费19200元，由马道江负担。
宣判后，马道江不服，向本院提起上诉称：一、原审判决采信证据片面导致认定事实不清，判决结果不公。1、原审法院对讼争房产0.3亩土地的使用权属于马道江的事实没有认定。马道江母亲楼某与楼水荣签订的《用房产所有权、土地使用权抵押欠款协议》的真实性、合法性已经生效判决所认定，案涉2幢楼所占0.6亩土地的一半即0.3亩土地的使用权属于马道江的事实是清楚的，案涉2幢楼建造在双方拥有合法使用权的土地之上，房产属于双方按份各半共有的事实便不难认定。除非楼水荣、陈某有证据证明其中属于马道江的0.3亩土地使用权又重新转移归属至楼水荣、陈某，否则依法只能推定土地之上的房产与该土地使用权相对应，为双方对等共有。案涉2幢楼始建于2005年8月，而马道江母亲楼某于2005年11月8日去世，若双方没有达成合作建房合意或重新将0.3亩土地使用权转移归属楼水荣、陈某，楼水荣、陈某公然在属于马道江的土地上建房而没有遭致异议，是不符合常理的。而且从建房后长达三年多双方相安无事按期结算租金的事实来看，双方虽未签订合作建房的书面协议，但合作建房的事实是可以认定的。2、原审法院对楼水荣亲自书写的结算清单凭证的证明力应当认定而未认定。该结算清单内容为2幢楼建房支出明细和总汇，并非记账凭证，该证据系原件，来源于楼水荣亲笔书写并在建房后交付给马道江父亲，从书写行文、内容来看，明显不同于一般的备忘流水账，而是建房后双方对于建房费用的结算，交付账目的行为可以推定双方共同合作建房并经过结算的事实。否则，记账明细交由马道江父亲保管的行为根本无法作出合理解释。原审法院认定了该结算清单的真实性，但未认定其证明力，明显不当。3、原审法院对案涉2幢楼房屋的使用及收益情况没有查明。案涉房屋建成后，从2006年下半年至2008年期间，楼水荣、陈某将代为收取的租金按期交付给马道江父亲，该事实可以从楼水荣书写的相关记账凭证上得到证明，这也足以印证双方合作建房、各半出资的事实。但原审法院未查实该相关事实，片面采信证据，导致认定事实遗漏和错误。二、原审判决程序错误。马道江在一审庭审结束后才得知楼水荣、陈某的儿媳系原审法院法官，但原审法院未事先告知，导致马道江的知情权和选择权无法得到维护，程序上存在重大瑕疵。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判确认坐落于临安市锦城街道石镜街556-566号2幢整幢（证号为临房权证锦城字第××号）房屋所有权的50%归属马道江所有。
被上诉人楼水荣、陈某答辩称：案涉2幢楼房产属楼水荣、陈某所有是不争的事实，房屋所有人及土地使用人均明确登记为楼水荣。马道江称其父母与楼水荣、陈某存在合作建房的事实是虚构的，案涉房屋建房过程均由楼水荣夫妻独立完成，马道江也没有任何证据证明合作建房的事实存在，马道江及其父母在建房过程中未履行出资义务，也没有履行合作建房的义务。马道江父母在产权登记时并未作为产权人进行登记，也未提出异议，这也可以说明合作建房系马道江主观臆断。关于所谓的结算清单，该笔记本系马道江父亲私自取走，并擅自添加内容，原审法院对该证据的认定是正确的。关于马道江上诉提出的楼水荣、陈某儿媳系原审法院法官的问题，首先楼水荣、陈某儿媳并非法官，而且双方系亲戚，马道江早已知晓楼水荣、陈某儿媳系原审法院工作人员，但在诉讼期间均未提出回避问题，故原审判决并不存在程序不当问题。综上，请求二审依法驳回马道江的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点系就案涉2幢楼，马道江与楼水荣、陈某之间是否存在合作建房的法律关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应当承担相应的不利后果。本案中，案涉2幢楼房产现登记在楼水荣名下，马道江若欲主张其拥有案涉房产50%的产权，根据举证责任分配，其应当举证证明双方存在合作建房的事实。马道江主张其在案涉2幢楼建造过程中进行过出资，但因双方系亲戚，未形成借条等形式固定出资情况，但该说法与在1幢楼建造过程中双方之间因借款由楼水荣出具借条、形成《用房产所有权、土地使用权抵押欠款协议》及双方事后因借款及房产分配而产生诉讼纠纷的既定事实不吻。而马道江提供的由楼水荣亲笔书写的结算清单上并无双方之间就合作建造2幢楼的意思表示，就相关记载款项的说明亦是马道江父亲根据自身的理解而事后添加，楼水荣、陈某并不认可，故马道江提出的其在2幢楼建造过程中进行过出资的上诉理由依据不足，本院不予采纳。马道江提出在2幢楼建造完毕后，楼水荣、陈某曾按期支付出租房屋一半的租金，但该陈述缺乏有效证据加以佐证，本院不予采信。根据马道江母亲与楼水荣于1998年4月18日签订的《用房产所有权、土地使用权抵押欠款协议》的约定，案涉2幢楼所在的0.6亩土地使用权的一半即0.3亩土地使用权应归属马道江，马道江认为其享有该0.3亩土地的使用权，相对应的2幢楼的50%的产权亦应归其所有。本院经审查后认为，合作建房事实成立的前提是双方当事人之间就合作建房达成书面或者口头的一致意思表示，抑或在房屋建造过程中双方客观上存在合作建房的具体事实。本案中，虽然《用房产所有权、土地使用权抵押欠款协议》已经生效判决确认其效力，但纵观双方当事人整个纠纷经过，楼水荣、陈某对《用房产所有权、土地使用权抵押欠款协议》的效力并不认可，自始至终否认双方之间存在合作建房的事实，而双方当事人之间关于1幢楼的纠纷，相关生效法律文书亦仅是从协议内容本身而非双方当事人之间系合作建房关系的角度进行判决。故仅依据马道江享有案涉房屋所占土地使用权的50%尚无法直接认定双方当事人之间存在合作建房的合意，而根据前述分析，在2幢楼房屋建造过程中，马道江亦缺乏有效证据证明其客观上履行了合作建房的义务。故综合上述分析，马道江以2幢楼系双方当事人之间合作建造为由，要求确认其享有房屋50%的产权份额，依据不足，本院不予支持。至于马道江提出的楼水荣、陈某儿媳系原审法院工作人员，原审法院应当回避而未回避，原审判决存在程序错误的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由上诉人马道江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年四月十日
书 记 员 吴梦姣