湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第998号
上诉人（原审被告）李绍军。
被上诉人（原审原告）吴明。
原审被告王进军。
上诉人李绍军因与被上诉人吴明、原审被告王进军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民一初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人李绍军，被上诉人吴明，原审被告王进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月22日，吴明受李绍军雇佣，到郴州市北湖区骆仙湖畔工地工作，约定每天的工资为150元，具体工作是在吊车将石块吊到翻斗车上，将石块扶正后，将吊车的挂钩取下来。2013年10月22日上午，吴明在装第二车石块的时候，被石块砸伤，当即被送往郴州市第三人民医院救治，经诊断为：右股骨干骨折。2014年3月14日，吴明出院，住院143天，出院诊断书建议：全休三个月，定期复查，手术后一年左右拆除内固定。2014年4月8日，根据郴州市公安局北湖分局骆仙派出所的委托，郴州市正宏司法鉴定中心鉴定吴明的伤残等级为九级，吴明花费鉴定费用750元。吴明受伤住院期间，李绍军支付医疗费38841元，吴明从李绍军处领取了护理费、伙食费共计11500元。吴明受伤后，经郴州市公安局北湖分局骆仙派出所多次调解，未达成赔偿协议，吴明遂诉至法院，请求判令：1、李绍军赔偿吴明后续治疗费7000元、住院伙食补助费4290元、护理费14300元、营养费1430元、残疾赔偿金33488元、误工费21133.4元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费750元，各项经济损失共计93391.4元；2、本案诉讼费由李绍军负担。
原审法院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，吴明受李绍军雇佣在其工地上做工，按劳结酬，与李绍军之间已形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故吴明要求李绍军赔偿损失的诉讼请求，应予以支持。吴明的损失确定为：（1）残疾赔偿金：吴明为农村居民，2013年湖南省农村居民人均可支配收入为7440元／年，7440元／年×20年×20%=29760元；（2）护理费：143天×60元／天=8580元；（3）住院伙食补助费：30元／天×143天=4290元；（4）误工费：33106元／年÷365天×（143天＋90天）=21133.4元；（5）鉴定费750元；（6）精神损害抚慰金：吴明伤残为九级，精神损害抚慰金为10000元；（7）交通费因吴明未提交相应证据证实，不予认定；（8）营养费：吴明所住医院即郴州市第三人民医院并未出具加强营养的建议，故吴明要求支付营养费不予认定。后续治疗费尚未实际发生，待实际发生后吴明可另行起诉主张。综上，吴明的损失共计74513.4元，扣减李绍军已支付的11500元，李绍军还应赔偿吴明损失63013.4元。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条第二款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告李绍军赔偿原告吴明残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金共计63013.4元，限被告李绍军在本判决生效后十日内付清。二、驳回原告吴明的其他诉讼请求。如果李绍军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2135元，由原告吴明负担695元，被告李绍军负担1440元”。
上诉人李绍军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人吴明与上诉人虽形成雇佣关系，但被上诉人吴明的损害是由于原审被告王进军的行为造成，而王进军是郴州国强平安吊装公司的雇员，依照法律规定，被上诉人只能选择雇主或第三人中的一人作为被告，被上诉人一审诉请上诉人和原审被告王进军承担连带责任，一审应驳回其诉讼请求；二、一审在被上诉人误工时间无鉴定意见的情况下，判决上诉人赔偿被上诉人233天的误工费过高，应予核减；三、本案适用无过错责任归责原则，一审判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金10000元错误；四、一审准许被上诉人在庭审中变更诉讼请求，违反了《民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，程序违法。综上，请求二审：一、撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人负担本案一审、二审诉讼费。
被上诉人吴明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告王进军述称：本案与王进军无关，原审判决未判令其承担责任的处理正确。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、一审认定的误工费、精神损害抚慰金的数额是否正确；三、上诉人是否应承担被上诉人的损害赔偿责任。针对以上争议焦点评议如下：
关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案中，被上诉人在法院向其进行释明的情况下变更诉讼请求，要求上诉人承担赔偿责任，原审依据被上诉人变更后的诉讼请求作出判决，程序不存在违法之处。上诉人主张原审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”。被上诉人受伤后住院143天，出院诊断书建议全休三个月，故一审认定被上诉人的误工时间为233天的计算正确。上诉人认为被上诉人的误工损失日计算应不超过120天，未考虑本案被上诉人的伤情及恢复状况，对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。本案被上诉人因伤致九级伤残，精神上遭受了重大损害，原审法院根据其诉请判令上诉人承担相应的精神损害抚慰金的处理并无不当，应予以维持。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。根据以上规定可知，雇员在从事雇佣活动中因第三人原因而遭受人身损害，可以选择要求雇主承担赔偿责任。本案中被上诉人在一审中选择雇主即上诉人承担赔偿责任，是被上诉人对于其权利的处分，不违反法律规定。上诉人如认为第三人应承担本案的赔偿责任，可向第三人追偿。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1375元，由上诉人李绍军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年一月十二日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。