江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中商初字第00113号
原告淮安市华石建材有限公司,住所地淮安市西安北路盐河桥西。
法定代表人高仕华，该公司董事长。
委托代理人皇甫启明，该公司法律顾问。
被告江苏翔森建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区淮海路三民小区2B幢5、6楼。
法定代表人李华震，该公司总经理。
委托代理人付晓波、李忠林，该公司职员。
被告淮安雨润置业有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路3号2幢2楼。
法定代表人祝义财，该公司董事长。
委托代理人邓永清，该公司职员。
原告淮安市华石建材有限公司（以下至判决主文前简称华石公司）与被告江苏翔森建设工程有限公司（以下至判决主文前简称翔森公司）、淮安雨润置业有限公司（以下至判决主文前简称雨润公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭审理了本案。原告华石公司的委托代理人皇甫启明，被告翔森公司的委托代理人付晓波、李忠林，被告雨润公司的委托代理人邓永清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华石公司诉称：被告翔森公司因承建雨润淮安星雨华府项目之需，于2013年9月23日与原告签订商品砼买卖合同，合同约定了价格和付款方式，即混凝土供应至地下室封顶后15个工作日内需方支付已用量总额的70%的货款，各单栋楼每10层供应结束后付已用量总额的70%的货款，主体结构封顶后1个月内付至总量的95%的货款，余款于主体封顶后三个月内付清。被告雨润公司为涉案货款向原告提供了保证担保。合同签订后，原告依约向被告供应混凝土，供货总额为37091717.05元，被告已付金额为2090万元，被告尚欠货款为16191717元，经原告多次索要货款未果，遂诉至本院，请求法院判令：1、解除涉案合同，被告翔森公司支付原告货款16191717元并承担违约金30万元；2、被告雨润公司对上述款项承担连带清偿责任；3、两被告承担本案诉讼费及财产保全费。
被告翔森公司答辩称：对签订合同的事实及合同内容的真实性没有异议，同意解除涉案买卖合同。对于货款总额由异议，原告计算价款错误，应按照合同约定按照图纸进行结算，我方认为供货总额应为32683611.89元，同时货款中还应按合同约定扣除税金。经核对被告已经超付，故请求驳回原告诉讼请求。
被告雨润公司答辩称：原告主张涉案货款由雨润公司提供担保没有事实和法律依据，依据承诺书的内容，雨润公司只负有委托支付的义务，雨润公司与原告之间没有形成书面的担保合同，因此双方之间的担保合同关系不成立。根据被告翔森公司的答辩，其已经不欠原告任何货款。故请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明，2013年9月23日，原告（供应方、乙方）与被告翔森公司（使用方、甲方）签订《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》一份，约定原告为被告承建的雨润淮安星雨华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）提供混凝土。其中合同第5.2条约定含税综合单价参照《淮安工程造价管理》中“市区”商品混凝土指导价（期刊中的广告价为无效价格）下浮17%计为当月混凝土结算价格，汽车泵费另加20元/立方，固定泵费另加15元/立方，泵送费、外加剂不参与下浮。（如当月没有指导价，则按照上个月的指导价执行）备注：1、若需增加抗裂纤维，单价增加30元/立方，其参量为每立方砼0.8公斤。2、若需增加微膨胀剂（CEC），单价增加45元/立方，其参量为每立方砼中胶凝材料的8%。3、若采用混凝土抗渗登记为P6的，单价增加15元/立方，若采用混凝土抗渗登记为P8的，单价增加30元/立方。4、若需增加抗冻剂，单价增加15元/立方，其参量为每立方砼中胶凝材料的4%。5、预拌混凝土所采用的水泥品牌：海螺、蒲城。合同第5.3条约定：用于构成建筑物结构的混凝土按施工图纸计算的混凝土工程量加1%损耗结算，即图纸计算量乘以101%；用于临时设施、临时道路、垫层的混凝土按甲方签字认可的实际供应的小票量结算。合同第5.4条约定，本工程无预付款，采用分段结算方式。完成至地下室封顶后15个工作日内甲方支付给乙方已供合格货款总货款的70%，乙方负责供应的各单栋主体结构节点（付款节点为每十层砼供应结束）完成后甲方向乙方分别支付至各节点已供总货款的70%，主体封顶后混凝土验收合格一个月内支付至供货最终结算总货款的95%，剩余的5%货款在主体封顶三个月内付清。主体封顶后需继续使用的零星砼按月支付70%，工程混凝土全部结束一个月内付清所有剩余款项。若税金由甲方代扣代缴，则按照每方10元进行扣除。合同第9.3条约定，甲方现场联系人：李晓鸣。
2014年12月8日，被告翔森公司向原告出具承诺书一份，承诺书载明“现委托雨润公司对剩余商砼款及后期尾款提供担保，担保总金额不超过人民币1500万元（具体金额以贵我双方正式对账签字手续为准，每笔付款须由我方审核签字确认后进行），届时如若我司不按时支付相关款项，将由雨润公司直接从工程款中扣款支付贵方，担保时限至付清商砼款为止。”雨润公司在承诺书中盖章确认，并写明“内部单位，为确保建设进度，同意担保”。
2015年4月22日，原告向被告翔森公司发出工程款支付审计确认表，载明截止2015年4月20日，完成总工程量价款为33052254.66元（含税），供货总方量为88884.58立方。双方一致认可该价款为依据合同约定即用于构成建筑物结构的混凝土按施工图纸计算的混凝土工程量加1%损耗结算，即图纸计算量乘以101%；用于临时设施、临时道路、垫层的混凝土按甲方签字认可的实际供应的小票量结算的方式所进行的结算。合同签订后，被告翔森公司陆续付款共计2410万元，其中有320万元的商业承兑汇票因余额不足被拒付，该320万元商业承兑汇票现仍由原告持有。
本院另查明，涉案雨润淮安星宇华府项目1号楼封顶时间为2015年5月19日，2号楼封顶时间为2014年12月24日，3号楼封顶时间为2014年10月25日，5号楼封顶时间为2015年4月6日，地下室工程封顶时间为2014年4月29日。原告最后一次供应混凝土的时间为2015年8月8日。
以上事实，有各方当事人陈述、原告提供的《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》、承诺书、砼结算单、商业承兑汇票，被告翔森公司提供的工程款支付审计确认表及附件予以证明，本院予以确认。
庭审后，双方当事人均申请对涉案工程混凝土用量及价格进行审计。经双方当事人共同选定，本院委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司进行造价审计。2016年3月23日，江苏华建工程项目管理咨询有限公司出具工程造价咨询报告书一份，载明鉴定结论意见为：1、原告淮安市华石建材有限公司出具的预拌混凝土结算单，混凝土数量均为小票量，并非图纸计算的数量，故混凝土量已按双方确认的工程施工图纸重新计算。2、原告淮安市华石建材有限公司出具的预拌混凝土结算单中，非泵送混凝土的结算价格均等同于泵送混凝土结算价格是不正确的，不符合合同的约定，已经按供应合同的约定重新调整。3、鉴定结论意见为：星雨华府1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土总量为96351.94立方，总价为33330935.41元。
原告华石公司对鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告的真实性有异议，鉴定报告对变更和增项没有反映，也漏算游泳池和二次结构每层圈过梁部分。
被告翔森公司、雨润公司对鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议。
本院认证意见：鉴定报告为双方当事人共同选定的具有合法资质的鉴定机构作出，应具有证明效力，原告虽然对鉴定报告提出异议，但未能提供证据证明存在变更和增项，也未提供证据证明供货范围包括游泳池及二次结构每层圈过梁，故对原告所提异议本院不予支持，本院认定鉴定报告能够作为本案定案依据使用。
经各方当事人确认，本院归案本案争议焦点为：1、涉案买卖合同应否解除，被告江苏翔森建设工程有限公司尚欠原告货款总额为多少。2、被告翔森公司应否支付原告违约金30万元。3、被告雨润公司应否承担连带保证责任。
本院认为：原告与被告翔森公司签订的《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于争议焦点1，双方当事人均同意解除《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》，故本院对原告要求解除涉案合同的诉讼请求予以支持。
对于原告供货总价款，双方合同约定，构成建筑物结构的混凝土按施工图纸计算的混凝土工程量加1%损耗结算，即图纸计算量乘以101%；用于临时设施、临时道路、垫层的混凝土按翔森公司签字认可的实际供应的小票量结算。原告主张双方已对合同条款进行了变更，混凝土用量应全部以小票进行结算，但根据被告提供的工程款支付审计确认表，其中载明截止至2015年4月20日，总工程量价款为33052254.66元（含税）为根据合同约定方式所计算得出的价款，原告在审计确认表中盖章确认，被告翔森公司亦予以认可，可见双方在实际结算过程中仍是按合同约定进行结算，并未对合同进行变更，原告主张双方已变更合同约定的结算方式无事实依据，本院不予采信。根据江苏华建工程项目管理咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，按照合同约定，涉案工程所需预拌混凝土总量为96351.94立方，总价为33330935.41元，故本院确定涉案总货款为33330935.41元。对于被告翔森主张货款中应扣除每立方10元的税金，因原告表示该税金由其在开具增值税发票时缴纳，被告翔森公司对此亦无异议，故对被告翔森公司主张要求扣除税金的主张，本院不予支持。
对于被告已付款的数额，原告主张被告翔森公司已付款2090万元，翔森公司主张其已付款2410万元。双方的差额在于其中有320万元的商业承兑汇票无法承兑。对于该320万元承兑汇票能否视为被告翔森公司付款问题，本院认为，根据《中华人民共和国票据法》第十九条的规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。可见商业汇票作为一种支付凭证，支付与结算功能为票据的基本功能，上述功能并非体现在商业汇票本身，而是体现在商业汇票所承载的票据权利之上，根据《中华人民共和国票据法》第四条第四款之规定，所谓票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。本案中，双方票据法律关系真实、合法、有效，虽然涉案汇票因余额不足被拒绝承兑，但原告作为持票人仍享有票据追索权，根据《中华人民共和国票据法》第十条第二款的规定，涉案货款即是原告取得该票据权利的对价，在原告仍享有票据权利的情况下，其主张被告翔森公司未支付相对应货款无法律依据，本院不予支持，原告可另行向票据债务人主张权利。故本院确认翔森公司的付款总额为2410万元。
综上，被告翔森公司尚欠原告货款总额为33330935.41-24100000=9230935.41元。
关于争议焦点2，本院认为，合同约定工程混凝土全部结束一个月内付清所有剩余款项。因原告最后一次供应混凝土的时间为2015年8月8日，故被告翔森公司应在2015年9月8日前付清所有款项，现被告翔森公司仍有9230935.41元货款未付，构成违约。原告主张违约金即为原告因被告翔森公司逾期付款的损失，符合法律规定，本院予以支持。对于逾期付款损失的具体数额，原告主张为30万元，该主张并未超过中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍，不明显过高，本院对原告该主张予以支持。
关于争议焦点3，本院认为，被告雨润公司在翔森公司出具给原告的承诺书中盖章，表示对剩余商砼款及后期尾款提供担保，虽然承诺书中载明翔森公司不按时付款，将由雨润公司直接从工程款中扣款支付原告，但雨润公司在承诺书中同时写明“内部单位，为确保建设进度，同意担保”，并盖章确认，雨润公司为涉案尚欠货款提供保证担保的意思表示明确，因承诺书中未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，雨润公司应对翔森公司所欠货款在1500万元的范围内承担连带保证责任。因被告翔森公司所欠货款及应承担的逾期付款损失未超过1500万元，故被告翔森公司应对尚欠货款9230935.41元及逾期付款损失30万元承担连带保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国票据法》第四条第四款、第十条第二款、第十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告淮安市华石建材有限公司与被告江苏翔森建设工程有限公司于2013年9月23日签订的《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》；
二、被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告淮安市华石建材有限公司货款9230935.41元及逾期付款损失30万元；
三、被告淮安雨润置业有限公司对本判决第二项款项承担连带清偿责任；
四、驳回原告淮安市华石建材有限公司其他诉讼请求。
如果两被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费117096元、财产保全费5000元，合计122096元，由原告淮安市华石建材有限公司负担48838.4元，被告江苏翔森建设工程有限公司、淮安雨润置业有限公司共同负担73257.6元；鉴定费279600元，由原告淮安市华石建材有限公司负担167760元，由被告江苏翔森建设工程有限公司、淮安雨润置业有限公司共同负担111840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75。
审 判 长 朱月娥
代理审判员 王 纯
人民陪审员 刘 学
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 嵇洋洋
附法律条文及相关司法解释：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条第一、二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国票据法》
第四条第四款本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。
第十条第二款票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。
第十九条汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。