江苏省大丰市人�法院
民 事 判 决 书
（2013）大民初字第2172号
原告顾常青，男，汉族。
被告单文，男，汉族。
委托代理人吴玉红，男，汉族。
第三人王广海，男，汉族。
原告顾常青与被告单文、第三人王广海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告顾常青，被告单文的委托代理人吴玉红到庭参加诉讼；第三人王广海2014年1月15日到庭参加诉讼，2014年4月16日经本院合法传唤无正当理由拒不当庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告顾常青诉称，2012年6月16日，王广海与被告单文签订施工合同一份，主要内容为：被告将万达花苑8-13号楼屋面、内外墙面粉刷工程交给原告和王广海完成施工，并按图纸面积计算工程款，单价为47元／㎡。王广海在工程正式施工前退出，由原告一人组织工人履行施工合�，原告实际施工9870平方米，故屋面、内外墙面粉刷工程款为463890元（实际施工9870㎡×47元／㎡）。到2013年春节前，经原告多次追要，被告前后合计只给付335000元，余欠128890元，至今一直以无钱为由拒付。现请求法院依法判令被告单位履行施工合同义务，给付原告屋面、内外墙面粉刷工程款128890元（实际施工9870×47元／平方米＝463890元，减去已付335000元，余欠款128890元）；本案的诉讼费由被告承担。
被告单文辩称，1、原告主体不适格。2012年6月16日被告仅与王广海签订了施工合同，并没有与原告顾常青签订合同。因合同签订人并非是原告，原告也无权依此合同向被告主张。2、原告在工程中是实际施工人，但并非是受原告直接领导，其所欠工资也与被告无关，退一步讲，即使原告按照施工协议的内容履行，但其履行义务不全面，工期拖延，没有按照合同的内容进行施工到底，以及未按施工要求履行结束。3、如按合同要求，一定在施工工程竣工验收合格后的年底结清，因该工程尚未验收，故原告主张支付工程款的条件未成就。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人王广海称，这个工程原本是我和原告一起合作的，但我在实际施工前退出，该工程是由原告直接施工的，原告是实际施工人，其有权利向被告单文主张工程款。
经审理查明，2011年5月21日，被告单文承包大丰市鸿隆置业有限公司位于大丰市万盈镇万达花苑8-13号楼的木工、泥工、钢筋工工程。2012年6月16日，被告单文将该工程8-13号楼的屋面、内外墙面粉刷等工程内容转包给第三人王广海，双方签订施工合同一份，载明：“施工合同，发包方：单文；承包方：王广海。本工程项目由甲乙双方共同协商，为保证工程施工顺利实施，保质保量，安全文明按期竣工，双方达成如下条款，望共同守信：一、工程名称：万达花苑8-13号楼屋面、内外墙面粉刷工程。二、工程施工日期：自2012年6月15日至2012年9月15日，工期为90天竣工验收。三、承包方式：由乙方包工不包料的形式自行组织施工，按图纸建筑面积计算×47元／㎡。四、工程质量：按照业主以及施工图纸的标准要求施工。五、工程付款方式：承包方每天要有十人以上施工粉刷，按外粉糙1万内粉结束2万，其余的在工程验收合格后付工程的80%，余下的在工程竣工验收合格后年底结清。甲方：单文，乙方：王广海，2012年6月16日。”合同签订以后，第三人王广海未参与工程施工，原告顾常青是实际施工人，并得到合同签订人王广海及大丰市鸿隆置业有限公司在工地的负责人冯汉平的认可。2013年10月31日，大丰市鸿隆置业有限公司出具证明一份，载明：“证明，顾常青�我公司开发的万达花苑承包8-13#楼的粉刷工程（内外墙）的面积为9870平方（建筑面积）浇筑窗台9个工，北阳台塞砼6个工，管道井墙面粉刷30井、门市下坎粉刷8个工、进户门、车库门灌浆；加厚墙面粉刷约800平方，打扫8-9#（不计工程质量）。以上工程为顾常青施工（粉刷工程部分未超出工期）。特此证明。大丰市鸿隆置业有限公司，2013年10月30日。”大丰市万盈镇万达花苑8-13号楼建筑施工图总说明载明：“万达花苑8#、9#、10#楼，本工程工建筑面积4889.08㎡；万达花苑11#、12#、13#，本工程总建筑面积4981.26㎡。”以上合计9870.34㎡。2013年2月6日，原告顾常青向大丰市鸿隆置业有限公司出具承诺书一份，载明：“承诺书，大丰市鸿隆置业有限公司：本人承建贵公司在万盈镇的万达花苑8-13号楼的商住楼工程，本人现向贵公司承诺该工程保证在2013年3月15日之前全�交给贵公司验收，如逾期将承担工资总额的10%违约金给贵公司。承诺人：顾常青。2013年2月6日。”至原告起诉之时，除楼梯粉刷部分，其余合同内容均已履行完毕。被告单文合计给予原告顾常青工程款人民币335000元，原告索要余款未果，起诉至本院。
审理中，原告顾常青向本院申请对万达花园8-13号楼楼梯粉刷造价进行价格鉴定。本院依法委托大丰市物价局价格认证中心进行鉴定。该中心于2014年3月11日作出大价证字（2014）6号鉴定结论书，该结论书载明：“八、价格鉴定结论：价格鉴定标的鉴定价格为人民币壹万肆仟叁佰壹拾元捌角整（￥14310.80元）。九、价格鉴定限定条件：（三）价格鉴定结论的内涵为楼梯粉刷在2012年6月包工不包料的清包工价格，该价格是综合考虑江苏省建筑工程综合预算定额和大丰市场建筑工程承包施工费用结算的实际情况确定的。”
以上事实，有原、被告以及第三人的陈述，施工合同，承诺书复印件，证明，劳务分包协议，建筑施工图总说明，调查笔录，价格鉴定结论书等证据予以证实。
本院认为，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，被告单文与第三人王广海之间关于万达花苑8-13号楼屋面、内外墙面粉刷的建设工程施工合同，因第三人王广海并无施工资质，该施工合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；实际施工人以转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案在实际施工过程中，原告顾常青代替王广海成为实际施工人，得到了合同签订人王广海及工地负责人冯汉平的认可，且被告单文已给付原告顾常青工程款335000元，应视为对顾常青实际施工人身份的认可，虽然被告单文与第三人王广海签订的施工合同无效，但原告顾常青作为实际施工人有权按照合同约定主张权利。对于原告顾常青应完成的工程量，施工合同约定，工程内容为万达花苑8-13号楼屋面、内外墙面粉刷工程，原告据此认为楼梯的粉刷不属于其应粉刷的范围，未对楼梯进行粉刷，本院综合分析当事人的陈述、工地负责人冯汉平的陈述、以及合同约定的工程结算方式，依法认定楼梯粉刷应属于合同约定的粉刷内容，原告应对楼梯部分进行粉刷，故原告主张的屋面、内外墙面粉刷工程款应将楼梯粉刷的工程款予以扣除。对于楼梯粉刷的造价，双方未达成一致意见，原告顾常青对万达花苑8-13号楼楼梯造价申请鉴定，鉴定价格为人民币14310.80元，本院予以认可。综上，对于被告单文应支付原告顾常青的工程款数额，合同约定的工程款为463890元（9870㎡×47元／㎡＝463890元），被告已支付335000元，再扣除原告顾常青未粉刷的楼梯部分工程款14310.80元，被告单文仍应支付原告顾常青1145**.2元。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二条、第二十六之规定，判决如下：
一、被告单文给付原告顾常青工程款人民币114579.2元。于本判决生效后30日内履行完毕。
二、驳回原告顾常青其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3068元�鉴定费1200元，合计4268元，由原告顾常青负担1676元，被告单文负担2592元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本6份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 刘 萍
代理审判员 周旭日
人民陪审员 陈 燕
二〇一四年四月二十日
书 记 员 康 慧
附录法律法条
1、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。