昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0112刑初606号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人盘文烈，男，1976年12月2日出生，广西壮族自治区兴宾区人，户籍所在地：广西壮族自治区来宾市兴宾区。曾因犯盗窃罪于2015年4月23日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，2015年5月10日刑满释放；同年10月22日因本案被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。
被告人韦鲜，男，1980年2月16日出生，广西壮族自治区兴宾区人，户籍所在地：广西壮族自治区来宾市兴宾区。2015年10月22日因本案被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。
被告人莫彩勇，男，1992年12月10日出生，户籍所在地：广西壮族自治区来宾市兴宾区。2015年10月22日因本案被刑事拘留，2015年11月25日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人张艳冬，云南经典阳光律师事务所律师。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉[2016]520号起诉书及西检公诉刑变诉[2016]7号变更起诉决定书指控被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇犯盗窃罪，被告人盘文烈、莫彩勇犯抢劫罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月9日、2016年9月20日两次在本院7号法庭公开开庭审理了本案。昆明市西山区人民检察院指派代理检察员申蓉出庭支持公诉，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇及被告人莫彩勇的辩护人张艳冬到庭参加诉讼。庭审中，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇及被告人莫彩勇的辩护人张艳冬未申请回避。本案经合议庭评议，现已审理终结。
昆明市西山区人民检察院指控：
一、2015年10月12日17时许，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在昆明市西山区新天地网吧内，采用拍被害人肩膀吸引被害人注意力的方式，将被害人王某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走，后经鉴定，涉案手机价值人民币3962元；
二、2015年9月23日12时许，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在昆明市西山区豪情网吧内，采用拍被害人肩膀吸引被害人注意力的方式，将被害人周某某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走，后经鉴定，涉案手机价值人民币4284元；
三、2015年9月23日，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在西山区夜空网络会所内，采用拍被害人肩膀吸引被害人注意力的方式，将被害人刘某某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走，后经鉴定，涉案手机价值人民币4442元；
四、2015年9月10日，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在西山区永昌路摩臣网吧，采用拍被害人肩膀吸引被害人注意力的方式，将被害人王某某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走，后经鉴定，涉案手机价值人民币5400元；
五、2015年9月20日，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在五华区龙泉路财大步行街一网吧内，采用拍被害人肩膀吸引被害人注意力的方式，将被害人林某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走，后经鉴定，涉案手机价值人民币4720元；
六、2015年7月16日21至22时许，被告人盘文烈、莫彩勇、“阿东”（在逃）在西山区丹霞路的丹霞网吧内盗窃被害人代某某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机，后被坐于旁边的被害人朋友网吧老板钱某某发现并制止，三人为逃离现场，拿出随身携带的刀具并用语言对被害人及其朋友进行威胁，后三人逃离现场，经鉴定涉案手机价值人民币4199元。案发后，涉案物品已发还被害人。
公诉机关认为，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇多次盗窃他人财物数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其三人的刑事责任。被告人盘文烈、莫彩勇在盗窃过程中，为抗拒抓捕，持刀对被害人进行威胁，其行为已构成抢劫罪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，定罪处罚。被告人盘文烈、莫彩勇已经着手实行犯罪，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人盘文烈、莫彩勇一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对其二人数罪并罚。被告人盘文烈，在故意犯罪后五年内又再次故意犯罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定应对其从重处罚。
对公诉机关指控的罪名及犯罪事实，被告人盘文烈辩称，对指控的第二、三、六起事实有异议，认为其没有参与，对指控的其他事实无异议。被告人韦鲜辩称，对指控的第二、三起事实有意见，认为其当时去了案发现场，但是没有拿东西，对指控的其他事实无异议。被告人莫彩勇辩称，对指控的第二、三、六起事实有异议，对指控的其他事实无异议。被告人莫彩勇的辩护人提出的辩护意见是，对于公诉机关指控的第二、三起事实，公诉机关提供的证据只能证明被告人莫彩勇当时在现场，但不能证明被告人莫彩勇实施了盗窃行为；根据最高人民法院《关于审理抢刑事案件适用法律若干问题的指导意见》，公诉机关指控的第6起犯罪事实可以不认定为“适用暴力”的情形，不以抢劫罪论处；对于量刑，被告人莫彩勇被抓获后有坦白情形，且他的孩子刚刚出生，被告人莫彩勇到目前为止还没有见过他的孩子，希望法庭对被告人莫彩勇酌情减轻处罚。
公诉机关当庭向法庭及被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇出示了以下指控的证据：
一、抓获经过，证实：2015年10月21日18时许，联合抓捕组在昆明市官渡区罗衙社区丁家村龙源招待所门口的台球室内抓获了被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇等十四名涉嫌在昆明市网吧内盗窃手机的嫌疑人。
二、户籍证明及前科材料，证实：被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇具有完全刑事责任能力；被告人盘文烈曾因犯盗窃罪于2015年4月23日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，于2015年5月10日刑满释放。
三、被害人陈述
1.被害人王某陈述，证实：被害人王某于2015年10月12日17时37分左右到昆明市西山区云兴路新天地网吧上网，当天19时13分许，有一名陌生男子拍被害人王某的右肩膀与其说话，另外一名男子趁被害人王某不注意偷走了其放置在桌上的苹果牌手机（串号：35925606022XXXX）。
2.被害人周某某陈述，证实：被害人周某某于2015年9月23日12时左右到昆明市西山区西园路豪情网吧上网，当天19时40分许，有一名陌生男子拍被害人周某某的左肩膀与其说话，另外一名男子趁被害人周某某不注意偷走了其放置在桌上的苹果牌手机（串号：35836406673XXXX）。
3.被害人刘某某陈述，证实：被害人刘某某于2015年9月23日13时30左右到昆明市杨家地夜空网吧上网，大约过了一个小时，有一名陌生男子拍被害人刘某某的左肩膀与其说话，另外一名男子趁被害人刘某某不注意偷走了其放置在桌上的苹果牌手机（串号：35699606229XXXX）。
4.被害人王某某陈述，证实：被害人王某某于2015年9月10日19时30左右到昆明市云兴路摩臣网吧上网，当天20时10分左右，有一名男子拍被害人王某某的左肩膀与其说话，另外一名男子趁被害人王某某不注意偷走了其放置在桌上的苹果牌手机（串号：35924906500XXXX）。
5.被害人林某陈述，证实：被害人林某于2015年9月20日15时许到昆明市五华区龙泉路财大步行街晴雨轩网吧上网。上网过程中，有人拍被害人林某的肩膀问其是不是要外卖。当天18时30分，被害人林某打算离开时发现其放在桌上的苹果牌手机（串号：35698406934XXXX）被偷了。
6.被害人代某某陈述，证实：被害人代某某于2015年7月16日晚上21时许到昆明市西山区丹霞网吧上网，其与网吧老板钱某某坐在一起。上网过程中，有人拍被害人代某某的肩膀，被害人代某某转头与其说话时，另一名陌生男子从被害人代某某身体右侧拿代某某放置在桌上的金色苹果牌手机。此时，被害人代某某突然听到钱某某大喊“你们要整哪样？”，偷拿被害人代某某手机的男子便将代某某的手机扔回桌上。然后被害人代某某看见拍其肩膀的男子和旁边的男子分别从腰间抽出一把用报纸包好的匕首和菜刀，并持刀指着钱某某让钱某某坐下。同时，另一名手持菜刀的男子跑到被害人代某某面前，指着被害人代某某让其坐下。后三名持刀男子一起用刀指着钱某某及被害人代某某，与网吧门口接应的人一起逃离了网吧。
四、被告人的供述和辩解
1.被告人盘文烈的供述和辩解：被告人盘文烈在公安机关进行的多次询问中均做无罪辩解。
2.被告人韦鲜的供述和辩解：被告人韦鲜在公安机关进行的多次询问中均做无罪辩解。
3.被告人莫彩勇的供述和辩解：2015年10月15日左右晚上19时许，被告人莫彩勇和被告人盘文烈、韦鲜一起到网吧，被告人莫彩勇找准作案目标后向被告人盘文烈、韦鲜使眼色，被告人盘文烈、韦鲜拍被害人的肩膀分散被害人的注意力，被告人莫彩勇趁被害人转头之机将被害人放置在桌上的一部金色苹果6手机盗走。被告人莫彩勇、盘文烈、韦鲜一起在昆明市的网吧内用以上方式盗窃过五次手机。
五、证人证言
1.罗勇宽证人证言，证实：2015年10月的一天下午17、18时许，被告人盘文烈让罗勇宽驾车带被告人盘文烈以及韦鲜、莫彩勇三人去网吧盗窃手机，一共去了三个网吧；罗勇宽共开车带被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇三人去偷过两次手机，第二次一共去了两个网吧；以上三人每次去网吧盗窃手机的时候都会随身携带菜刀，罗勇宽仅负责开车，不参与盗窃手机。
2.李佳颖证人证言，证实：2015年9月23日19时许，证人李佳颖与被害人刘某某一起到昆明市西山区田家地夜空网吧上网，在上网的过程中，其与被害人刘某某都被陌生男子拍过肩膀，后两人发现被害人刘某某的手机被人拿走。
3.钱某某证人证言，证实：2015年7月16日21时许，证人钱某某与被害人代某某一起在昆明市西山区丹霞网吧上网，上网过程中，有一名陌生男子同时拍证人钱某某和被害人代某某的肩膀。后证人钱某某发现另外一名陌生男子在拿被害人代某某放置在桌上的手机，证人钱某某发现并叫了一声之后，拍其肩膀和拿被害人代某某手机的两名男子分别从身上拿出了一把菜刀和一把三棱刀，同时，旁边还冲出另一名手持菜刀的陌生男子。以上三人同时持刀威胁证人钱某某和被害人代某某后与网吧门口接应的陌生男子一起逃离了网吧。
六、视听资料
1.2015年10月12日17时许，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在昆明市西山区新天地网吧内，拍被害人肩膀吸引被害人注意力后，将被害人王某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走。
2.2015年9月23日19时42分左右，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在昆明市西山区豪情网吧内，拍被害人周某某的肩膀吸引被害人周某某的注意力后，将被害人周某某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走。
3.2015年9月23日20时18分55秒左右，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇进入西山区夜空网络会所，三人在网吧内四处走动后于20时21分6秒左右离开。
4.2015年9月10日，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在西山区永昌路摩臣网吧，拍被害人肩膀吸引被害人注意力后，将被害人王某某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走。
5.2015年9月20日，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在五华区龙泉路财大步行街晴雨轩网吧内，拍被害人肩膀吸引被害人注意力后，将被害人林某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走。
6.丹霞网吧监控视频显示：被告人莫彩勇与另一名男子一同走进网吧后，径直走向两名并排坐着上网的人，被告人莫彩勇同时拍了两名坐着上网的人的肩膀，另一名男子借机拿取放在桌上的手机。以上行为被其中一名上网的人发现后，被告人莫彩勇与另一名男子从腰间掏出刀具，同时，被告人盘文烈从旁边赶来，被告人盘文烈手上有从腰间掏东西的动作。
七、检查、辨认笔录，证实：被害人王某辨认出趁一名陌生男子拍其肩膀时将其放置在桌上的手机偷走的人是被告人莫彩勇；被害人王某某辨认出拍其肩膀的人是被告人莫彩勇；被害人代某某辨认出拍其肩膀的人是被告人莫彩勇，后持刀赶来的人是被告人盘文烈；被害人林某辨认出被告人韦鲜是拍其肩膀的人；证人李佳颖辨认出拍其肩膀的人是被告人盘文烈，拍被害人刘某某肩膀的人是被告人莫彩勇；证人钱某某辨认出莫彩勇是拍钱某某与被害人代某某肩膀的人，被告人盘文烈是发现双方发生冲突后持刀赶来的人。
八、西发改价鉴[2015]512号《价格鉴定意见书》,证实：串号为35924906500XXXX的苹果牌手机参考价值为5400元，串号为35836406673XXXX的苹果牌手机参考价值为4284元，串号为35699606229XXXX的苹果牌手机参考价值为4442元，串号为35925606022XXXX的苹果牌手机参考价值为3962元，串号为35698406934XXXX的苹果牌手机参考价值为4720元，金色苹果牌iPhone6型号手机已追回，价格鉴证为4199元。
九、书证
1.扣押清单，2.提取笔录，证实：因被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇涉嫌盗窃，公安机关分别扣押了三名被告人各自持有的金色iPhone手机各一台。
上述证据均经被告人盘文烈当庭质证，被告人盘文烈对第一、第四、第五起指控的证据及辨认笔录、鉴定意见无异议；对第二、第三起指控的证据有异议，认为其没有偷手机；对第六起指控的证据有异议，认为网吧是公共场所，其当天去网吧只是为了上网。
上述证据均经被告人韦鲜当庭质证，被告人韦鲜对第一、第四、第五起指控的证据及辨认笔录、鉴定意见无异议；对第二、第三起指控的证据有异议，认为其没有偷手机；对第六起指控的证据有异议，认为其当天不在场。
上述证据均经被告人莫彩勇当庭质证，被告人莫彩勇对第一、第四、第五起指控的证据及辨认笔录、鉴定意见无异议；对第二、第三起指控的证据有异议，认为其没有偷手机；对第六起指控的证据有意见，认为其当天没有带刀。
上述证据均经被告人莫彩勇的辩护人当庭质证，被告人莫彩勇的辩护人对第一、四、五起指控的证据无异议；对第三起指控的证据，认为被害人没有辨认出实施盗窃行为的人是谁，虽然被告人有回头张望的行为，但是不能据此推断被告人实施了盗窃行为；对第六起指控的证据，认为钱某某的证人证言都是推测性的语气词，证言前后矛盾，不可采信，同时，监控视频存在瑕疵，三被告人都能证明被告人韦鲜不在现场；对第一、四、五、六起指控的鉴定意见无异议，对第二、三起指控的鉴定意见的关联性有异议。
本院认为，公诉机关针对其六起指控中的第一、四、五起指控所出示的证据内容客观真实，采证程序合法有效，形成完整的证据锁链，且经被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇及被告人莫彩勇的辩护人认可，可以作为本案认定事实的根据，本院予以确认；被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇及被告人莫彩勇的辩护人对公诉机关针对第二起指控出示的证据不予认可，但从视听资料中可以看出，三名被告人在网吧内实施了拍被害人周某某的肩膀并盗走其手机的行为，以上内容有被害人周某某的陈述印证，公诉机关针对该起指控出示的证据内容客观真实，采证程序合法有效，形成完整的证据锁链，本院予以确认；被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇及被告人莫彩勇的辩护人对公诉机关针对第三起指控出示的证据不予认可，但从视听资料中可以看出，三名被告人在进入网吧后并没有去登记、上网，而是在网吧内四处走动，三名被告人的以上行为不符合客观常理，同时，被害人刘某某报警称其手机在三名被告人进入网吧期间被盗，与被害人刘某某同行的证人李佳颖也辨认出了被告人莫彩勇及被告人盘文烈，公诉机关针对该起指控出示的证据内容客观真实，采证程序合法有效，形成完整的证据锁链，本院予以确认；被告人盘文烈、莫彩勇及被告人莫彩勇的辩护人对公诉机关针对第六起指控出示的证据不予认可，但从视听资料中可以看出，被告人莫彩勇与另一名男子一起实施了盗窃被害人代某某的手机的行为，莫彩勇及被告人盘文烈为逃离现场，持刀对被害人代某某及其朋友钱某某相威胁，以上内容有被害人代某某及证人钱某某的证人证言印证，公诉机关针对该起指控出示的证据内容客观真实，采证程序合法有效，形成完整的证据锁链，本院予以确认。
经庭审本院确认以下事实：
一、2015年10月12日17时许，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在昆明市西山区云兴路新天地网吧内，拍被害人王某的肩膀吸引被害人王某的注意力后，将被害人王某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走。经西山区发展和改革局价格认证中心认定，被盗的手机价值人民币3962元。
二、2015年9月23日19时42分左右，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在昆明市西山区豪情网吧内，拍被害人周某某的肩膀吸引被害人周某某的注意力后，将被害人周某某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走。经西山区发展和改革局价格认证中心认定，被盗的手机价值人民币4284元。
三、2015年9月23日，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在西山区夜空网络会所内，采用拍被害人刘某某的肩膀吸引被害人刘某某的注意力的方式，将被害人刘某某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走。经西山区发展和改革局价格认证中心认定，被盗的手机价值人民币4442元。
四、2015年9月10日，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在西山区永昌路摩臣网吧，采用拍被害人王某某的肩膀吸引被害人王某某注意力的方式，将被害人王某某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走。经西山区发展和改革局价格认证中心鉴定，被盗的手机价值人民币5400元。
五、2015年9月20日，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇在五华区龙泉路财大步行街一网吧内，采用拍被害人林某的肩膀吸引被害人林某的注意力的方式，将被害人林某放置于网吧桌上的一部苹果牌手机盗走。经西山区发展和改革局价格认证中心认定，被盗的手机价值人民币4720元。
六、2015年7月16日21至22时许，被告人盘文烈与另一名男子（另案）一同走进昆明市西山区丹霞路丹霞网吧后径直走到并排坐着上网的被害人代某某及其朋友钱某某身后，被告人莫彩勇同时拍了被害人代某某和钱某某的肩膀，另一名男子（另案）借机拿取被害人代某某放置在桌上的苹果牌手机。以上行为被钱某某发现后，被告人莫彩勇及另一名男子（另案）掏出随身携带的刀具对被害人代某某及钱某某进行威胁，同时，被告人盘文烈持刀从旁边赶过来，三人持刀威胁被害人代某某及钱某某并逃离了现场。经西山区发展和改革局价格认证中心认定，被盗的手机（已追回）价值人民币4199元。
本院认为，被告人盘文烈、韦鲜、莫彩勇以非法占有为目的，多次盗窃他人的财物，数额较大，三名被告人的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的盗窃罪名成立，本院予以支持。被告人盘文烈、莫彩勇在对被害人代某某实施盗窃行为的过程中被发现，被告人盘文烈、莫彩勇为抗拒抓捕，持刀以暴力相威胁，被告人盘文烈、莫彩勇的行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的抢劫罪名成立，本院予以支持。被告人盘文烈、莫彩勇在实施抢劫行为的过程中由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人盘文烈、莫彩勇一人犯数罪，应对二被告人数罪并罚。被告人盘文烈曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。另，除被害人代某某的手机外，本案的其余赃物均未被追回。据此，本院为保护公民的财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人盘文烈犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚后，总和刑期有期徒刑五年零六个月，决定执行有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2020年10月21日止），并处罚金人民币12000元（罚金自判决确定之日起九十日内缴纳）；
二、被告人韦鲜犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2018年4月21日止），并处罚金人民币10000元（罚金自判决确定之日起九十日内缴纳）；
三、被告人莫彩勇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；数罪并罚后，总和刑期有期徒刑四年零六个月，决定执行有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2019年10月21日止），并处罚金12000元（罚金自判决确定之日起九十日内缴纳）；
四、继续追缴赃物发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 合 峰
人民陪审员 吴锡莲
人民陪审员 张云丽
二〇一六年十月十四日
书 记 员 马 倩
叶绍会