山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰商终字第280号
上诉人（原审被告）尹伟，农民。
上诉人（原审被告）于德霞，农民，系尹伟之妻。
两上诉人的委托代理人王成军。
被上诉人（原审原告）山东银联担保有限公司泰安分公司。
负责人李长征，董事长。
原审被告公肖，农民。
上诉人尹伟、于德霞因担保追偿权纠纷一案，不服新泰市人民法院（2013）新民初字第2684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尹伟、于德霞的委托代理人王成军到庭参加了诉讼。被上诉人山东银联担保有限公司泰安分公司（以下简称银联公司）、原审被告公肖经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月18日，中国工商银行股份有限公司新泰支行与原告银联泰安分公司、被告公肖签订编号为B［个人汽车］字［泰安分］行［新泰］支行（2010）年个人借款／担保合同，约定：中国工商银行股份有限公司新泰支行向被告公肖发放贷款222000元，约定借款期限为24个月，年利率为6.48%；原告银联泰安分公司为被告公肖提供连带责任保证；保证担保的范围包括主合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；保证期间为本合同贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。
2010年6月18日，被告公肖作为甲方、原告银联泰安分公司作为乙方签订《委托担保服务合同》，合同约定：甲方委托乙方对其与贷款人签订的借款合同所约定的债务，以及因甲方违约而应向贷款人支付的违约金、损害赔偿金、贷款人实现其债权的费用向贷款人提供信用担保；委托担保期间从主合同签订之日至债务履行期届满之日后两年；主合同中约定债务人可分期还款的，自每期债务履行期限届满之日起，计至最后一期债务履行期限届满之日后两年止；如乙方按贷款人要求为甲方垫付后，甲方须直接向乙方支付为之垫付的全部款项和自垫付次日起的垫付资金占用费（自垫付之日起按垫付资金额的日千分之三计算），以及乙方实际产生的其他费用；为确保甲方的履约义务，甲方须向乙方交纳保证金，对于履约保证金，如果甲方逾期一次则扣除20%，逾期两次则扣除50%，逾期三次则全部扣除，并且不再退还；如产生垫付，则一次性全部扣除不再退还。
2010年6月18日，原告银联泰安分公司与被告公肖、尹伟、于德霞签订《反担保保证合同》一份，合同约定：根据甲方（担保人）山东银联担保有限公司泰安分公司与借款人公肖签订的委托担保服务合同和甲方与中国工商银行（贷款人）签订的保证合同的约定，甲方为借款人向贷款人借款22.2万元的借款合同提供信用担保，为了保障甲方担保贷款债权的实现，乙方（反担保人）尹伟、于德霞受借款人的委托自愿为甲方的担保贷款提供反担保，方式为连带责任保证，保证范围包括甲方为借款人代为清偿的全部债务、资金占用费、诉讼费用、律师费等一切实现债权的费用，保证期间为主合同签订时之日起至主债务履行期限届满之日后五年。乙方（反担保人）尹伟、于德霞承诺，借款人只要未按时足额偿还借款本息的或违反《委托担保服务合同》的有关约定而导致甲方为借款人垫付的，乙方应向甲方承担保证责任。
原告银联泰安分公司与被告公肖、尹伟、于德霞既未签订抵押合同也未办理抵押物登记手续。
以上合同签订后，中国工商银行股份有限公司新泰支行按约定将222000元现金存入被告公肖提供的账号，履行了借款义务，借款期限届满后，被告公肖未按合同约定还款，根据合同的约定中国工商银行股份有限公司新泰支行要求原告银联泰安分公司承担连带保证责任，原告银联泰安分公司于2011年11月25日、2012年1月31日、2012年3月27日、2012年5月25日、2012年6月27日分别为被告公肖向中国工商银行股份有限公司新泰支行代为偿还借款本息19524.44元、19376.03元、19181.66元、18920.63元、9335.67元，五次共计86338.43元。2013年6月5日原告银联泰安分公司诉来本院，要求被告偿还垫付款86338.43元，并支付资金占用费。
原审法院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2010年6月18日原告作为连带保证人与中国工商银行股份有限公司新泰支行签订的保证合同，是双方的真实意思表示，内容合法，合同有效，双方均应严格履行合同义务。被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当按照约定实现债权。本案中，原告银联泰安分公司为被告公肖向中国工商银行股份有限公司新泰支行借款222000元承担连带保证责任，虽然被告公肖还以其所有的车辆抵押给中国工商银行股份有限公司新泰支行，且办理了抵押登记，但中国工商银行股份有限公司新泰支行依据保证合同的约定，要求原告银联泰安分公司承担连带保证责任并无不当，原告银联泰安分公司代替被告公肖还款后，依法享有追偿的权利。
设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。本案中原告与公肖签订的委托担保服务合同，系双方真实意思表示，亦不违背法律规定，属有效合同。该合同约定，如原告银联泰安分公司按贷款人要求为被告公肖垫付后，被告公肖同意贷款人将债权和抵押权一并转让给原告银联泰安分公司，原告银联泰安分公司有权提前将被告公肖所购买车辆收回并进行处置，处置所得价款用于偿还原告银联泰安分公司应为或已为被告公肖代为清偿的全部债务的本金、利息等以及实现原告银联泰安分公司和贷款人债权的费用等。但在原告银联泰安分公司承担保证责任代替被告公肖清偿所欠全部债务后，中国工商银行股份有限公司新泰支行对被告公肖的债权和抵押权已消灭，因被告公肖与原告银联泰安分公司既未签订书面的抵押合同也未向有关部门进行办理抵押登记，故原告银联泰安分公司与被告公肖签订的委托担保服务合同中约定的抵押权不发生法律效力，因此，对被告尹伟、于德霞主张的贷款行已将被告公肖提供的抵押物转让给了原告，本院不予采纳。
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立并生效。被告尹伟、于德霞自愿为被告公肖的借款向原告银联泰安分公司提供反担保并与原告银联泰安分公司签订反担保保证合同，系双方真实意思表示，亦不违背法律规定，属有效合同且已生效，因此被告尹伟、于德霞应按合同的约定承担保证责任。
综上，原告银联泰安分公司为被告公肖在中国工商银行股份有限公司新泰支行的贷款进行担保，被告公肖没有履行还款义务，原告作为贷款的保证人为被告公肖代偿垫付86338.43元，有原告提供的盖有中国工商银行股份有限公司新泰支行核算用章的还款凭证予以证实，因此，原告依法享有追偿的权利，原告银联泰安分公司请求被告偿还垫付款、支付资金占用费，本院予以支持。对被告辩称的垫款证明加盖的既不是贷款行的财务章也不是行政公章或贷款回收的专用票据，不能证实原告垫款的主张，本院不予采信，原告银联泰安分公司要求被告自垫付之日起按日千分之三支付资金占用费，超出有关法律的规定，应按同期银行贷款利率的四倍计算。对被告辩称的原告收取的2万履约保证金，因被告未能提供合法有效的证据证实，原告不予认可且原、被告签订的委托担保服务合同中已明确约定产生垫付，则一次性全部扣除不再退还，因此对被告辩称的用该保证金2万元抵顶欠款，本院不予支持。被告尹伟、于德霞应按反担保保证合同的约定对被告公肖的上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向被告公肖追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告公肖偿还原告山东银联担保有限公司泰安分公司为其垫付的借款本息人民币86338.43元。二、被告公肖支付原告山东银联担保有限公司泰安分公司资金占用费（资金占用费为按中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍计算的人民币86338.43元的利息，其中人民币19524.44元，自2011年11月25日起开始计算；人民币19376.03元，自2012年1月31日起开始计算；人民币19181.66元，自2012年3月27日起开始计算；人民币18920.63元，自2012年5月25日起开始计算；人民币9335.67元，自2012年6月27日起开始计算，均计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、被告尹伟、于德霞对第一、二项确认款项承担连带清偿责任。四、被告尹伟、于德霞在承担保证责任后，有权向被告公肖追偿。以上各项限被告于判决生效后十日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1958元，由被告公肖、尹伟、于德霞负担。
上诉人尹伟、于德霞不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。在合同中由公肖提供了车辆抵押担保，并办理了抵押登记，对担保人只应承担在抵押财产以外的债务。二、2万元的保证金应抵扣本金。对该保证金由被上诉人扣除于法无据，借款人已承担了逾期四倍利息责任，不应再扣除。请求依法撤销原审判决，改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人银联公司未到庭答辩。
原审被告肖公未到庭陈述。
本院经审理查明，二审期间，被上诉人银联公司提交2万元保证金及担保费6660元的交款单复印件，证实2万元保证金已实际交付。其他的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人应否在抵押车辆之外承担担保责任；二、20000元保证金应否从本金中扣除。对第一个焦点问题，对保证人担保责任的承担，依据物权法第176条的规定，债权人应按约定实现债权，在没有约定或约定不明的情况下，债权人应当先就物的担保实现债权。本案中被上诉人与工商银行所签订的借款担保合同中明确约定主债权同时存在物的担保或第三人保证的，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，工商银行作为贷款人已按合同约定，选择要求被上诉人替借款人公肖偿还借款本息共计86338.43元。在此情况下，依据上诉人尹伟、于德霞与被上诉人签订的反担保保证合同的约定，在被上诉人为借款人垫付借款的情况下，两上诉人应向被上诉人对垫付款承担连带保证责任，因此，上诉人的该上诉理由不能成立。对第二焦点问题，借款人公肖已向被上诉人交纳了保证金20000元，在被上诉人收取了担保费的情况下，该款应从垫款中予以扣除，原审被告公肖应承担偿还垫付款额为66338.43元（86338.43-20000），上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持，原审对此处理不妥，应予变更。具体扣除的时间应从前两次扣除，即2011年11月25日扣除19524.44元，为全额扣除，2012年1月31日从19376.03元中扣除475.56元，余款为18900.47元，自第三期开始同原审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新泰市人民法院（2013）新民初字第2684号民事判决书第三、四判项；
二、变更新泰市人民法院（2013）新民初字第2684号民事判决书第一判项为：原审被告公肖于本判决生效后十日内偿还被上诉人山东银联担保有限公司泰安分公司为其垫付的借款本息66338.43元；
三、变更新泰市人民法院（2013）新民初字第2684号民事判决书第二判项为：原审被告公肖于本判决生效后十日内支付被上诉人山东银联担保有限公司泰安分公司资金占用费（本金66338.43元，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，其中18900.47元自2012年1月31日起开始计算；19181.66元，自2012年3月27日起开始计算；18920.63元，自2012年5月25日起开始计算；9335.67元，自2012年6月27日起开始计算，均计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
一审案件受理费1958元，由原审被告公肖及上诉人尹伟、于德霞负担1500元，被上诉人山东银联担保有限公司泰安分公司负担458元；二审案件受理费1958元，由原审被告公肖及上诉人尹伟、于德霞负担1500元，被上诉人山东银联担保有限公司泰安分公司负担458元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 付昕明
审判员 刘政智
二〇一四年十一月十七日
书记员 宋亚茹