新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵七刑终字第12号
原公诉机关新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院。
上诉人（被告人）周啸尘，男，1990年6月2日出生，汉族，户籍所在地新疆乌苏市，高中文化程度，无业，住新疆乌苏市。2015年3月11日，被告人周啸尘因涉嫌诈骗罪被奎屯垦区公安局上网追逃，同年3月26日，被告人周啸尘被贵阳铁路公安处贵阳车站派出所抓获后刑事拘留，2015年4月8日被押解回奎屯。2015年4月16日，经新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕，现羁押于第七师看守所。
辩护人罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所。
新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院审理新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院指控原审被告人周啸尘犯诈骗罪一案，于2015年11月23日作出（2015）奎垦刑初字第38号刑事判决。原审被告人周啸尘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第七师分院指派检察员印庆明、崔娜出庭履行职务，上诉人周啸尘及其辩护人罗新、被害人陈某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年11月11日，被告人周啸尘因资金紧张向陈某甲（被害人陈某乙之子）借钱，陈某甲称其朋友冯某（实际为其父亲陈某乙的钱）可以给周借钱，但需要房产证作担保才可以提供借款，并要求支付5分的月利息，被告人周啸尘表示愿意用自己楼房的房产证（位于奎屯市绿荷里11幢3××号）作借款担保。当日，被告人周啸尘、陈某甲、冯某三人在奎屯市天北新区绿莹里小区一个美工店内见面，周啸尘给冯某书写借条一张，内容为“今借冯某现金130000元整，于2014年12月10日还清，以奎屯市绿荷里11栋3××号房屋抵押。周啸尘。”陈某甲等人拿到借条后，给被害人陈某乙打电话告知可以向周啸尘转账，陈某乙遂通过乌苏市农村信用合作联社天北信用社向周啸尘的银行卡转账13万元。2014年11月12日，周啸尘通过制假证小广告联系了制假证人员，定制了一份伪造的房产证（房屋坐落：新疆奎屯市天北新区绿荷里小区11栋3单元402室）交给陈某甲。
2014年12月10日借款时间到期后，陈某乙及陈某甲多次向周啸尘催要借款，周以各种理由推托未还钱，后周向陈某甲的银行卡转账还款5000元。2015年1月29日，陈某乙再打电话时发现周啸尘的电话已关机，第二天陈某乙到奎屯市房管局查询周啸尘交给陈某甲的房产证，奎屯市房管局称该房产证不是由该局核发。2015年2月5日，陈某乙向奎屯垦区公安局报案，称被周啸尘用假房产证诈骗13万元。同年2月10日，奎屯垦区公安局对本案立案侦查。
2015年3月11日，奎屯垦区公安局将被告人周啸尘作为在逃人员上网追逃。同年3月26日，周啸尘在贵阳火车站乘坐火车前往广州时，被贵阳车站派出所民警抓获归案。
另查明，2014年9月2日，被告人周啸尘向“陈伟”出具借条一份，内容为“今借到陈伟现金200000元（贰拾万元整），现定于2014年11月1日之前一次性还清，如到期未按约定归还借款本息，自愿以本人名下绿荷里11-342房产代偿本次借款。本人所签买卖合同及购房款“系”生效，同意陈伟将房产过户，所有产生的相关手续费由本人承担，并保证一个月之内将该房屋交于陈伟。借款人：周啸尘。”当日，周啸尘与闫亚莉签订委托书一份，委托闫亚莉代为办理绿荷里11栋3××号房屋的出售事宜，代为办理此房屋的土地使用权转让合同的签订及相关过户、登记手续。周啸尘与闫亚莉就此委托行为在奎屯天元公证处办理了公证手续。
2015年1月5日，因周啸尘未按期偿还陈伟的借款，闫亚莉作为周啸尘的委托人将奎屯市绿荷里11幢3××号楼房以21万元的价格出售给方红红、ＸＸ。因周啸尘未履行其交房义务，ＸＸ与方红红于2015年1月13日将周啸尘起诉至本院，要求周啸尘履行其交房义务。同年1月19日，周啸尘以方红红、ＸＸ与闫亚莉为被告将三人起诉至院，要求撤销闫亚莉与方红红、ＸＸ之间的房屋买卖协议。后周啸尘撤回起诉并与方红红、ＸＸ达成调解协议，由周啸尘协助方红红、ＸＸ办理土地使用权过户手续，闫亚莉向周啸尘支付房款5万元。
再查明，被告人周啸尘在公安机关供述其从被害人陈某乙处借得的13万元，有5万元用于偿还田峰的欠款，其余款项用于手机店进货。经警方核实，周啸尘的上述供述无证据证实。庭审中，被告人周啸尘供述其去贵阳前将手机店转让给他人。
原审认定上述事实的证据如下：
一、物证
被告人周啸尘定制的伪造房产证一本，周啸尘为了获得陈某甲（陈某乙）的借款，承诺用其房产证作为抵押。
二、书证
1、陈某乙的报案材料。
2、接收证据材料清单，证实被告人周啸尘向冯某书写了13万元的借条当天，陈某乙通过信用社向周啸尘转账13万元的事实；
3、奎屯市房管局证明，经奎屯市房管局证实，被告人周啸尘提供给陈某乙的房产证不是由该局核发；
4、奎屯垦区公安局情况说明，证实无法核实被告人周啸尘供述的借款用途及去向；
5、在逃人员信息表，证实被告人周啸尘因涉嫌诈骗罪被奎屯垦区公安局上网追逃；
6、被告人周啸尘身份证、火车票复印件，证实被告人周啸尘被抓获时，准备乘坐火车从贵阳前往广州；
7、羁押证明，证实2015年3月26日至4月4日期间，被告人周啸尘被羁押于贵阳铁路公安处看守所；
8、户籍证明、归案情况说明，证实被告人周啸尘具备完全刑事责任能力，在户籍所在地无违法犯罪记录；本案中被抓获归案，无自首情节；
9、奎屯垦区法院（2015）奎垦民一初字第189号案卷相关材料，证实2014年9月2日，被告人周啸尘因急需资金周转从“陈伟”处借款20万元并出具借条一份，该借条中周啸尘承诺于2014年11月1日一次性还清借款，否则将其位于奎屯市绿荷里11幢3××号楼房过户给陈伟抵债，并承担相关手续费用。当日，周啸尘在奎屯天元公证处办理委托书及公证书一份，委托闫亚莉代为办理奎屯市绿荷里11幢3××号楼房的出售、过户、土地使用权转让等相关事宜。2015年2月10日，被告人周啸尘委托律师王文超与闫亚莉、方红红及ＸＸ达成调解协议，约定周啸尘于2015年2月15日前协助方红红及ＸＸ办理奎屯市绿莹里11幢3××号楼房及土地使用权过户手续，并向方红红、ＸＸ交付楼房，闫亚莉支付周啸尘房款5万元的事实；
10、新疆年月天律师事务所民事委托代理合同一份，证实新疆年月天律师事务所律师王文超代理了周啸尘起诉闫亚莉、方红红及ＸＸ房屋买卖合同纠纷一案。
11、被告人周啸尘的辩护人提交奎屯市绿荷里11幢3××号房产证复印件一份、房地产转让合同书一份，证实2015年1月5日，奎屯市绿荷里11幢3××号楼房被闫亚莉以21万元的价格出售与ＸＸ、方红红的事实。
三、证人证言
1、陈某甲的证言，证实被告人周啸尘以工人需付工资为由向陈某甲打电话借钱，并向陈某甲承诺用其自己的房产证作抵押。2014年11月11日，周啸尘向冯某出具借条一份。次日，周啸尘将定制的伪造房产证交给陈某甲的经过。2015年1月，周啸尘在陈某甲的多次催促下给其还款5000元，之后再无法联系上周啸尘。陈某甲与陈某乙去奎屯市房管局查询房产证，被告知周啸尘用于抵押的房产证系伪造的事实；
2、冯某的证言，证实陈某甲以冯某的名义向周啸尘借款13万元，周啸尘在出具借条的当天承诺用其房产证作为抵押，并于第二天将房产证交给陈某甲的事实。
四、被害人陈述
证实周啸尘以其在奎屯市绿荷里小区11幢3××号的楼房房产证作抵押向陈某甲借款，承诺一个月内归还。
五、被告人的供述和辩解
证实其向陈某甲借款的经过，以及周啸尘定制假房产证并交给陈某甲作抵押的经过。周啸尘在收到闫亚莉支付的5万元房款后并未向陈某乙还钱，而是前往贵阳并更换手机号码，在贵阳火车站被公安民警抓获的经过。
原审法院认为，被告人周啸尘的行为符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相，被害人基于错误事实而处分财产”的条件，构成诈骗罪。其欺骗行为使被害人陈某乙处分财产并使陈某乙遭受财产损失，已构成诈骗罪的既遂。被告人周啸尘及其辩护人辩解其行为系民事欺诈，而不应被认定为刑事诈骗。从本案查明的事实可以认定，2014年9月2日周啸尘向陈伟借款20万元时，已将其绿荷里11幢3××号的房产证作为抵押交与闫亚莉，并就该楼房今后的处理与闫亚莉签订了委托书且办理了公证手续。周啸尘虽否认向陈伟出具的借条（复印件）是其本人书写，但结合2015奎垦民一初字第189号案卷材料、新疆年月天律师事务所的民事委托代理合同及证明、奎屯天元公证处的公证材料等相关证据，可以证实周啸尘以其绿荷里11幢3××号的楼房作抵押向陈伟借款20万元的事实。在该借条中周啸尘明确约定“2014年11月1日将所欠的20万元一次性还清，如到期未按约定归还借款本息，自愿以本人名下绿荷里11-3××号房产代偿本次借款……。”2014年11月11日，周啸尘向陈某甲借款时，其拖欠陈伟的20万元并未偿还，即其房产已有被抵债的可能。此时，周啸尘很清楚已无法从闫亚莉处拿回自己的房产证，但为得到陈某甲（陈某乙）的借款而谎称可以用房产证作抵押的行为，即是其以“拆东墙、补西墙”的方式先获得陈某甲（陈某乙）的借款，其主观上已无偿还该借款的意思。被告人周啸尘辩解其没有非法占有的目的，去贵阳是考察市场，被贵阳铁路派出所民警抓获时计划回新疆给被害人陈某乙还钱。但客观上，周啸尘在去贵阳之后即更换了电话号码，既未与被害人联系，也无实际经营的业务，自己的手机店也转让给他人，被抓获时其行程是从贵阳前往广州，且根本无力偿还陈某乙的欠款。另一方面，被告人周啸尘在被公安机关押解回奎屯后，奎屯垦区公安局侦查员对其第一次讯问时，周啸尘供述“2014年11月初，我在奎屯三洋广场经营的手机店生意欠了很多钱，别人就催着我要，我就问陈某甲借钱周转一下……”。由此可以认定，周啸尘向陈某甲（陈某乙）借钱并不是用于手机店进货，而是为了偿还其他人的借款。与此同时，周啸尘因无力偿还陈伟的20万元借款而被闫亚莉将其楼房出售，经过法院诉讼并调解后，周啸尘于2015年1月得到闫亚莉向其支付的5万元房款，此时周啸尘仍未向被害人陈某乙还款。综合以上情形，周啸尘辩解其不具有非法占有目的的理由不能成立。因此，被告人周啸尘及其辩护人以其与被害人之间系民间借贷关系、被告人的行为不构成犯罪的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
综上，公诉机关提交的相关证据客观、真实，来源合法，证据之间能够相互印证，可以作为定案的依据，公诉机关指控被告人周啸尘犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人周啸尘犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币10万元。
二、责令被告人周啸尘退赔被害人陈某乙现金125000元。
宣判后，被告人周啸尘不服，提出上诉。其上诉理由是：上诉人自始至终没有非法占有冯某借款的故意，也未虚构事实骗取连面也未见到的陈某乙，根本不构成诈骗罪。上诉人从通过陈某甲向冯某借款时至2015年2月15日该房屋未过户之前，仍然是奎屯市绿荷里11幢3××号房屋的合法所有权人。向冯某提供具有瑕疵的房产证是为了让冯某放心，并不是为了诈骗。如果是诈骗，我也不会还5000元钱。上诉人到贵阳是为了考察市场，暂未使用新疆奎屯的手机是避免长途加漫游的高额费用，并不是畏罪潜逃。虽然款未还完，也仅为民事欺诈行为，并不能作为构成诈骗罪的事实。原审判
决上诉人构成诈骗罪，既无事实根据，也无法律依据。请求撤销原判，改判上诉人无罪。
新疆生产建设兵团人民检察院第七师分院的出庭意见为：原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人周啸尘的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认定的证据与原审法院经过庭审举证、质证后认证的证据一致。本院对原审法院认定的事实和证据没有异议，并予以确认。
本院审理期间，上诉人的辩护人向本院出示一份2014年12月16日奎屯市房管局的查档证明，证明上诉人在查档期间，向他人借款时并没有将自己的房屋进行抵押，房屋的所有权人仍然是上诉人。检察机关对该份证明的真实性没有异议，认为被害人给周啸尘借款时该房屋已经抵押给了闫亚莉。
本院认为，上诉人（原审被告人）周啸尘以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，原审法院认定周啸尘的行为构成诈骗罪是正确的。上诉人周啸尘在明知已将其所有的房产已经抵押给他人的情况下，采用制作虚假房产证的方法，向被害人陈某乙骗取钱款130000元，在被害人及其家人的不断追索下仅归还5000元，周啸尘的行为反映了其主观上具有非法占有的故意。对于其上诉称“自始至终没有非法占有冯某借款的故意，也未虚构事实骗取连面也未见到的陈某乙，根本不构成诈骗罪”的上诉理由，与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人周啸尘提出“到贵阳是为了考察市场，暂未使用新疆奎屯的手机是避免长途加漫游的高额费用，并不是畏罪潜逃”。事实上周啸尘到贵阳之后更换电话号码，不与被害人联系，在去贵阳之前就将自己的手机店转让给他人.尽管辩解从贵阳回新疆想办法给被害人还钱，但被抓获时的行程是从贵阳前往广州，庭审中周啸尘及其辩护人也没有提供证据证实其辩解。关于上诉人周啸尘提出“虽然款未还完，也仅为民事欺诈行为，并不能作为构成诈骗罪的事实”的上诉理由。本院认为，民事欺诈行为与诈骗罪虽然两者都可以发生在经济交往中，客观上都有欺诈行为存在，行为人对特定财物取得不法占有。但民事欺诈人诈骗行为的目的在于引起被欺诈人与自己或第三人进行一定的民事活动，从而发生变更和消灭一定的法律关系。而诈骗犯罪在主观上以骗取财物为目的，虽然其诈骗行为在客观上引起他人一定民事行为的意思表示，但诈骗犯罪本人没有承担约定的民事义务和履行约定的民事法律行为的诚意。纵观本案，上诉人周啸尘为达到骗取被害人钱款的目的，采用制作虚假房产证的行为，在骗取了被害人的钱款后，变卖了自己的手机店、以考察市场为名到贵阳后变更手机号、不与被害人联系、之后又欲乘火车前往广州。上述一系列行为均表明，上诉人周啸尘根本没有偿还被害人钱款的诚意。因此，对上诉人周啸尘的这一上诉理由及周啸尘辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上诉人的辩护人向本院出示奎屯市房管局的查档证明，与本案没有关联性，本院不予采用。上诉人周啸尘制作假证，虚构事实，骗取他人钱财，毫无悔罪表现，主观恶性较深。原审法院根据周啸尘犯罪的事实、性质、情节所作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李红伟
审判员 王永魁
审判员 兰国平
二〇一六年一月二十八日
书记员 信 芳
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