山东省聊城市东昌府区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）聊东少民初字第11号
原告张某某，农民。
法定代理人张连成，农民。
委托代理人王延青，东昌法恒法律服务所法律工作者。
委托代理人靳童，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。
被告刘先赞。
委托代理人修东磊，山东智祥律师事务所律师。
原告张某某诉被告刘先赞提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张某某及其法定代理人张连成、委托代理人王延青、靳童，被告刘先赞的委托代理人修东磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某诉称：原告被录用为被告刘先赞从事网络维护工作。2013年8月27日，原告张某某驾驶被告所有的摩托车与朱某按照被告刘先赞的安排去维修网络，行驶至聊城二中桥西时，与杨保强驾驶的农用三轮车相撞，造成原告受伤。原告住院治疗花费医疗费130000余元。原告系在为被告工作期间受伤，被告应承担原告损失，请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费等共计134268.52元。
被告刘先赞辩称：一、原告与被告之间不存在雇佣关系。二、原告系因交通事故受伤，与�告无任何关系，且原告在交警队已与肇事者杨保强达成协议，杨保强赔偿原告73600元，原告不再追究杨保强任何责任。即使存在雇佣关系，原告既然选择向侵权第三人主张权利并已获得赔偿且表示不再向侵权第三人主张任何权利，也就丧失了向雇主请求赔偿的权利。
原告张某某为支持自己的主张，提交下列证据：
证据一、轩网科技名片两张，拟证明原告在被告处打工。被告认为该证据不能证明原、被告之间存在雇佣关系。
证据二、证人朱某证言，拟证明张某某在刘先赞处打工，是在刘先赞安排干活时出事的，并且原告骑着刘先赞的摩托车。被告认为证人应当出庭作证，且朱某陈述的情况和事实不符。
证据三、聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区大队道路交通事故认定书，拟证明原告受伤时驾驶的摩托车是被告刘先赞的。被告该证据不能证明摩托车是被告的�
证据四、聊城市人民医院的住院收费专用票据3张、聊城市中医医院住院收费专用票据1张以及门诊收费专用票据一宗，拟证明原告受伤后共支付131647.05元。被告对住院收费专用票据无异议，对2013年8月27日的两份聊城市人民医院门诊收费专用票据有异议，认为该2张单据显示的姓名为“张纪全”，与原告姓名不符。2013年8月18日门诊收费单据产生于原告因交通事故受伤之前，与本案无关，另外7张均是出院之后的门诊收费单据应当有门诊病历佐证。
证据五、聊城市人民医院住院病历、诊断证明书以及聊城市中医医院住院病历，拟证明原告受伤情况，被告无异议。
证据六、山东利民大药店连锁有限公司发票2张以及单据11张，拟证明原告为治疗病情支付2613.3元。被告认为其中2张发票没有医嘱佐证与原告治疗的关系，另外11张没有客户名称，不能证明是原告花费。
证据七、山东聊城百大连锁有限公司发票3张、山东聊城亿沣连锁超市有限公司发票1张，拟证明原告为治疗疾病购买陈醋花费123.1元。被告认为与本案无关联性。
证据八、聊城市东昌府区桂林酒店用品经销部收款收据1张，拟证明原告因治疗疾病购买电子秤支付110元。被告认为该收据不是正式发票，也没有相关医嘱证实与原告的治疗有关。
证据九、鉴定费单据2张，拟证明原告为鉴定伤情在聊城市公安局法医鉴定门诊支付鉴定费500元、在聊城法衡司法鉴定所支付鉴定费800元。被告对聊城市公安局法医鉴定门诊的收据有异议，认为该费用不是必要花费；在聊城法衡司法鉴定所的鉴定费800元应由侵权人杨保强承担。
证据十、聊城法衡司法鉴定所对张某某伤残等级的鉴定意见书1份，拟证明原告伤残等级为十级××。被告认为鉴定机构的选定被告不知情，程序有瑕疵。
证据十一：录音光盘一份，拟证明原、被告双方存在雇佣关系。被告异议如下：1、被告没有与原告父亲有该份录音通话，该份证据是否有剪接不可知。2、该份录音没有经过被告的同意，根据1995年最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用的批复的规定，不能作为证据使用。
证据十二：提交手机信息以及短信截图，拟证明原告在受雇于被告工作中，从事网络维护工作，当客户反映网络故障时被告将故障客户的手机号码，发送给原告，告知其该客户的网络应给予维修，原告依据该信息与客户联系，并上门服务，证明原告与被告有雇佣关系。被告异议如下：1、虽然该证据显示发送短信的号码为133××××9696，这个号码被告曾经用过，但不能证明一定是被告所发。2、该短信接受人的号码并没有显示，不能证明被告安排原告上门维修网络的事实。
证�十三：交通票据58张，共计580元，被告对票据真实性没有异议，但认为数额过高。
证据十四，证人胡某证言，拟证明张某某是在为其雇主刘先赞干活路上出的事故。被告认为：1、证人与原告有紧密关系，不能作为证据使用。2、证人所知晓的被告雇佣原告打工这一情况并不是通过与刘先赞交流直接得知，而是从原告处得出。
证据十五，证人石某证言，拟证明刘先赞向其说过张某某给刘先赞打工。被告异议如下：1、证人与张某某系亲戚关系，不能作为证据使用；2、该证言不能表明双方存在雇佣关系，更不能证明原告在从事雇佣工作中受伤。
被告向法庭提交如下证据：
证据一、委托书两份，拟证明刘先赞到交警部门处理该事故只是代表朱某，如原告也是被告职工的话，被告也应代理原告，佐证原告不属于被告职工。原告称对此不知情。
证据二、朱某和原告张某�在聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区大队市区事故处理中队的询问材料，拟证明二人均未陈述发生交通事故时是去干什么，不能证明是原告所述的去维修网络。原告认为对张某某的询问笔录能证明原告受伤时骑的摩托车是被告的。
证据三、原告与涉案交通事故肇事者杨保强达成的协议书一份，拟证明肇事者已经赔偿原告73600元，该次事故已了结，以后双方互不追究。原告没有异议。
证据四、原告法定代理人张连成给被告出具的借条一份，拟证明原告受伤后向被告借款20500元、原告与被告不存在雇佣关系。原告认为借条中的数额准确，但是借据有明显修改痕迹，当时写的是医疗垫付款。
经审理查明，被告刘先赞经营轩网科技公司（没有办理营业执照），原告张某某受雇于被告刘先赞从事网络维护工作，双方没有签订劳务合同。2013年8月27日20时许，原告驾驶助�二轮摩托车与朱某去为客户维护网络，当行至聊城二中桥西时，与杨保强驾驶的鲁P×××××号农用三轮车发生碰撞，原告张某某受伤。经聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区大队认定，原告张某某负事故次要责任、杨保强负事故主要责任。2013年8月27日，原告张某某在聊城市中医医院住院治疗，支付医疗费3595.6元。当天转至聊城市人民医院住院治疗至2013年9月29日，后分别于2013年11月4日在该院住院治疗1天、2014年1月6日至2014年1月17日在该院住院治疗11天，支付医疗费126918.15元。2014年1月23日，原告张某某与杨保强达成如下协议：1、杨保强承担张某某住院费、医药费、医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、院外营养费、交通费等一切费用共计73600元。2、杨保强承担自己的车辆施救费、停车费。3、张某某不再追究鲁pw8796农用三轮车主的任何责任。本协议一式三份，事�科留一份，双方各持一份，双方签字后生效，本事故一次性了结，今后双方互不追究责任。2014年2月12日，原告向本院提起诉讼，经原告申请，本院委托聊城法衡司法鉴定所对原告张某某的伤残等级进行鉴定，该所出具鉴定意见认为原告张某某伤残程度为十级，审理过程中，原告方认可被告刘先赞已支付医疗费用25000元。
本院认为，本案争议焦点为：第一、原、被告之间是否存在雇佣关系。第二、原告在向侵权人主张权利后能否再向其诉称的雇主主张权利。
关于第一个争议焦点：应认定原、被告之间存在雇佣关系。
1、原告张某某向法庭提交证人朱某、胡某、石某证言，虽然证人朱某未到庭，但证人胡某、石某出庭作证，三证人证言能印证张某某为被告打工、在从事雇佣活动中受伤。
2、原告之父张连成与被告刘先赞的通话录音能印证原告是在从事雇佣活动中受�。
该录音含有被告刘先赞认可原告为其打工、在从事雇佣活动中发生事故的内容。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，该规定第七十条第（三）项规定：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。该录音是在被录音人自由陈述状态下取得，被录音人意思表达流畅，亦无证据证明是被迫做出的陈述，没有侵犯被录音人的权益，且与其他证据相互印证，应认定其证明力。
3、原告提交被告电话号码发送的短信，证实被告曾在接到网络故障报修电话后，将报修客户电话号码发送给原告，让原告去维修，被告对其曾使�该号码无异议，被告辩称可能系别人发送但无充分证据支持。
关于第二个争议焦点：原告在从事雇佣活动中遭受第三人侵权，并向第三人主张权利后，无权再向雇主主张权利。
1、原被告双方均认可被告经营的轩网科技公司没有工商登记、没有营业执照，没有签订劳动合同，且原告在被雇佣时不满十六周岁，不属于劳动法调整范围，属个人之间形成的劳务关系。
2、侵权责任法未规定提供劳务者在从事雇佣活动中受到第三人侵害时如何处理，故仍可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定处理。
第一、该款规定了雇员在遭受雇佣关系以外的第三人损害后的救济方式有两种，该二种方式一是基于侵权、一是基于雇佣关系，虽然赔偿责任发生的原因不同，但赔偿内容、赔偿对象一致，其中一个人承担责任后，受害人的实体权利已得到保护，受害人不能就同一损害再向另一责任人主张权利。
第二、雇员放弃向侵权第三人主张权利，失去了向雇主主张权利的前提和基础。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，可见，侵权第三人是终局责任人，系最终承担责任的一方，如果雇员同意侵权第三人不承担全部赔偿责任却判令雇主承担雇员放弃的部分，剥夺了雇主向第三人追偿的权利。
综上，原告张某某受伤后，选择侵权第三人杨保强赔偿，已经与杨保强达成协议，由杨保强赔偿损失73600元并明确“本事故一次性了结、今后双方互不追究责�”，因此，既然原告选择侵权第三人主张权利并达成协议、放弃其余权力，就无权再向雇主刘先赞主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回原告张某某的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 张富友
审 判 员 刘洪英
人民陪审员 郭凤鸣
二〇一四年七月十五日
书 记 员 吕祥飞