河南省焦作市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）豫08行终215号
上诉人（原审原告）刘秋香，女，汉族，1982年8月21日出生，现住焦作市。
上诉人（原审被告）焦作市房产管理局。住所地：焦作市解放区丰收中路****号。
法定代表人林新平，该局局长。
委托代理人赵法安，该局房地产交易所抵押科科长。
委托代理人王琛，河南星歌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦作市国土资源局。住所地：焦作市焦东路****号。
法定代表人钟会学，该局局长。
委托代理人王新福，该局不动产登记局科员。
委托代理人程楠，河南达成律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）王建党，男，汉族，1975年7月13日出生，现住焦作市解放区。
上诉人刘秋香、上诉人焦作市房产管理局因撤销他项权证纠纷一案，不服解放区人民法院（2015）解行初字46号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘秋香，上诉人焦作市房产管理局的委托代理人赵法安、王琛，被上诉人焦作市国土资源局的委托代理人王新福、程楠，被上诉人王建党到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2012年12月，第三人王建党通过朋友与原告刘秋香的父母刘跃军、刘跃莲认识。同年12月12日，原告父亲刘跃军找到王建党，以生意急需资金周转为由向王建党提出借款30万元，并可以其女儿在电厂祥和苑房子作借款抵押。当日，原告父亲刘跃军与一个自称叫刘秋香的女子，一起叫上王建党来到焦作市恒大公证处，由自称刘秋香的女子与王建党签订了借款合同和房地产抵押合同各一份，约定：借款人因资金周转需要，以坐落于焦作市解放区普济路祥和苑电厂1号家属楼111号房屋（房产证号为：焦房权证解放字第××）的房产作抵押，向出借人借款30万元，借款按2.0%月计息，期限2个月。焦作市恒大公证处对申请双方的材料审查后认为，双方签订合同时具有法律规定的民事权利和民事行为能力，双方签订借款合同和房地产抵押合同意思表示真实，内容具体、明确，故进行了公证，出具了公证书并赋予合同强制执行效力。次日即同年12月13日，上述人员又一起来到焦作市房管局，自称叫刘秋香的女子与王建党在房管局抵押窗口填写了房地产抵押权设立登记申请书、房地产抵押合同等手续，并递交了原告刘秋香的户籍证明、第三人王建党身份证复印件、房产协议价值确认书、公证书、焦房权证解放字第××号房产证，房管局工作人员经询问并对抵押申请材料审查后认为材料齐全，符合抵押条件，办理了抵押登记。随后王建党履行了30万元的借款，父亲刘跃军与自称叫刘秋香的女子向王建党出具了借条一张：“今借到王建党人民币叁拾万元整（300000）。刘跃军、刘秋香。2012年12月13日”。借款到期后，王建党经多次催要未果，于2013年国庆节期间去原告刘秋香位于焦作市解放区普济路祥和苑电厂1号家属楼111号房屋家中催款时发现被骗，刘秋香也发现房产证找不到了，故王建党、刘秋香均先后到公安部门报案。2014年7月，焦作市公安局焦南分局决定对王建党被诈骗案立案侦查，目前此案仍在侦查中。2015年6月30日，刘秋香向本院提起行政诉讼。在本院审理中，原告刘秋香申请对2012年12月13日在焦作市房产管理局签署的“房地产抵押权设立登记申请书”和“房地产抵押合同”上的“刘秋香”的签名和指纹进行鉴定，鉴定是否是刘秋香本人的签名和指纹。经本院委托河南司法警院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：一、1、送检的右下脚处标注时间为“2012年12月13日”的房地产抵押权设立登记申请书扫描件上“抵押人（代理人）”处的“刘秋香”手写签名字迹不是刘秋香本人所写。2、送检的“合同签订时间”为“2012年12月13日”的房地产抵押合同扫描件上“抵押人：（签章）”处的“刘秋香”手写签名字迹不是刘秋香本人所写。二、1、送检的右下脚处标注时间为“2012年12月13日”的房地产抵押权设立登记申请书扫描件上“抵押人（代理人）”处的“刘秋香”手写签名字迹上的压明指印无法认定是否刘秋香本人所留。2、送检的“合同签订时间”为“2012年12月13日”的房地产抵押合同中“抵押人：（签章）”处的“刘秋香”手写签名字迹上的压名指印不是刘秋香本人所留。原告刘秋香支出鉴定费用为12000元。另查明，2016年6月2日，焦作市政府发布《关于焦作市实施不动产统一登记的通告》，从6月17日18时起，市国土资源、房管部门停止受理城区土地、房产登记业务。从6月20日起，焦作市国土资源局下属部门焦作市不动产登记中心开始统一受理不动产登记业务。
原审认为，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。本案中的房屋抵押登记，是以借款抵押为基础的房屋行政登记，原告刘秋香应先解决以借款抵押为基础的民事争议后再对房屋行政登记行为主张权利，在审理过程中本院已明确告知原告应先提起民事诉讼，但其坚持不提起民事诉讼，为此依法应驳回原告的起诉。但鉴定费用因鉴定结果确系非原告本人的签名和指印，故应由被告市房管局负担。现依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第十项之规定，裁定如下：驳回原告刘秋香的起诉。本案鉴定费12000元由被告焦作市房产管理局负担。
刘秋香不服原审裁定，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销焦作市解放区人民法院（2015）解行初字第46号《行政裁定书》；2、依法改判撤销被上诉人焦作市房管局对上诉人的房屋抵押登记及发放给第三人的他项权证。其上诉理由是：1、该裁定书适用法律错误，裁定结果不当。该裁定书认为办理房屋抵押登记部门存在错误，但上诉人应先与第三人解决抵押借款的民事问题，然后才能解决错误抵押问题，也就是说虽然他错了，暂不解决他的错误，先解决别的错误。这让人非常费解，既然被上诉人的行为是错误的，为何不能得到纠正，就连被上诉人国土局也辩称该责任应由被上诉人房管局承担，而一审法院却独辟蹊径为被上诉人房管局找到了不改正错误的法律理由，让这种不法状态得以长期存在，难道这种判决符合有错必纠的法律精神吗？符合我国以“事实为依据，以法律为准绳”的基本审判原则吗？2、被上诉人房管局的行政行为违反法定程序，是一种应当撤销的行为。按照《房屋登记办法》的规定，办理登记须由当事人亲自申请或委托他人申请，而被上诉人房管局却在上诉人未到场亲自申请的情况下，办理房屋抵押手续是违反法定程序的，违反法定程序的行政行为当然应予撤销。3、被上诉人房管局的工作人员与他人勾结出具假抵押权证，依照规定也应予撤销。一审表明，被告房管局的工作人员在明知不是真正的上诉人的情况，依然让所谓的“刘秋香”在各种法律文书上签字，并对“刘秋香”进行当面询问，这才导致了上述人的房屋被错误抵押登记。因此，上诉人的房产被错误登记，完全是被上诉人的工作人员与他人相互串通勾结所致，这种由于工作人员的违法、失职，甚至犯罪的责任导致出错的行为，难道不应该得到纠正吗？4、原审驳回上诉人的起诉是错误的。按照原审法院裁定援引的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，也应当是中止诉讼的法条，而后者却引用起诉的法条，前后矛盾。上诉人与第三人王建党之间不存在任何关系，也就不存在民事争议的问题，也就根本不存在先解决民事争议的问题。因此，原审裁定认为应由上诉人与第三人先解决民事争议的理由是不成立的。5、上述人焦作市房产管理局是本案适格的被告。根据我国行政诉讼法的规定，作出具体行政行为的行政机关是被告。本案中出具不动产抵押权证和办理不动产登记手续的这一具体行政行为的是上诉人焦作市房产管理局。虽然现在上诉人焦作市房产管理局后来行使的不动产登记职能交到焦作市国土资源局，但该案中的具体行政行为是在职权发生变更前，因此，该行政行为是焦作市房产管理局的先前行政行为，况且本案中涉及的档案资料并未实质移交，故焦作市房产管理局应当为本案适格的被告，成为本案中共同的被告。6、鉴定费12000元应当由上诉人焦作市房产管理局承担。本案通过庭审已经查明，本案中涉及到的出具虚假抵押权证的过错完全在上诉人焦作市房产管理局，根据我国民事诉讼法和诉讼费交纳办法的规定，应当由上诉人焦作市房产管理局承担该项费用。
焦作市房产管理局不服原审裁定，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销（2015）解行初字第46号裁定，纠正该裁定中将上诉人列为本案被告的错误；2、依法纠正鉴定费由上诉人承担的错误。其理由是：一、（2015）解行初字第46号裁定将上诉人列为被告或者共同被告违反《中华人民共和国行政诉讼法》第26条第6款之规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”。焦作市政府《关于焦作市实施不动产统一登记的通告》宣布，自2016年6月17日18时起，上诉人不再履行不动产登记职能，从6月20日起，被上诉人焦作国土资源局继续履行不动产登记职能。因此，本案最后一次开庭日期是在政府通告公布之后，上诉人依法已经不是本案被告。既然不是被告，也不可能是本案的共同被告。该裁定仍然将上诉人列为被告或共同被告明显与《中华人民共和国行政诉讼法》第26条第6款相抵触。应当依法予以纠正。二、原审裁定鉴定费12000元由上诉人承担违反《诉讼费用交纳办法》第12条之规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。如上所述，上诉人不具备作为本案被告的诉讼主体资格，不属于本案的适格当事人，涉案鉴定费由已经不是本案当事人的上诉人承担明显错误。
被上诉人焦作市国土资源局辩称：1、原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。原审中刘秋香以其本人与王建党之间不存在借款抵押为由，要求焦作市房管局撤销房屋抵押登记，而本案中的房屋抵押登记，是以借款抵押为基础的房屋行政登记，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定，刘秋香应当先行解决以借款抵押为基础的民事争议，在原审法院明确告知刘秋香应先提起民事诉讼而其坚持不提起民事诉讼的情况下，驳回刘秋香起诉的裁定是正确的。2、答辩人与本案无关，不承担任何责任。本案涉争房屋办理抵押登记的时间为2012年，办理抵押登记的机构为焦作市房管局，而现行的《不动产登记暂行条例》生效时间为2015年3月1日，因此如在该房屋办理抵押登记的过程中存在他人提供虚假材料申请登记或登记机构审查不清登记错误的情形，应当由相关当事人或焦作市房管局承担责任，答辩人不承担任何责任。
被上诉人王建党辩称：维持原审裁定，驳回原审原告的上诉。
本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”本案中，刘秋香应先解决以借款抵押为基础的民事争议后再对房屋行政登记行为主张权利。一审法院在审理过程中已明确告知刘秋香应先提起民事诉讼，但其坚持不提起民事诉讼，故刘秋香上诉称本案应当适用“已经受理的，裁定中止诉讼”的法律规定的理由不能成立，原审法院据此驳回原告的起诉正确。因原审中刘秋香申请本人签名和指纹的鉴定结果与在焦作市房产管理局签署的“房地产抵押权设立登记申请书”和“房地产抵押合同”上的“刘秋香”的签名和指纹不一致，故鉴定费用由焦作市房产管理局承担符合法律规定，上诉人焦作市房管局上诉称将其列为本案被告及纠正鉴定费由其承担的上诉理由不能成立。综上，二上诉人的上诉请求本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李培军
审判员 袁 伟
审判员 乔洪立
二〇一六年十一月十六日
书记员 李 振