山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋中中法刑终字第00100号
抗诉机关（原公诉机关）山西省榆社县人民检察院。
原审被告人刘某。2012年5月17日被告人刘某因涉嫌犯诈骗罪被榆社县公安局决定刑事拘留并上网追逃，2013年7月7日被临县公安局抓获，同年7月9日被榆社县公安局执行刑事拘留，同年8月15日经榆社县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于昔阳县看守所。
辩护人刘彦明，山西晋安律师事务所律师。
山西省榆社县人民法院审理山西省榆社县人民检察院指控原审被告人刘某犯盗窃罪一案，2014年5月22日作出（2013）榆刑初字第41号刑事判决。宣判后，山西省榆社县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员闫景磊出庭履行职务。原审被告人刘某及其辩护人刘彦明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年5月3日13时许，被告人刘某驾车（灰色尼桑轩逸，车牌号晋A×××××，下同），伙同王永某（已判决，下同）窜至晋中市榆次区菜园街金虎便利店，王永某以买烟、酒为名，让服务员贾某准备好四条软中华香烟、六条硬中华香烟和两瓶五粮春白酒，王永某将十条烟放入装酒的纸箱，刘某进入该商店与王永某打招呼后，将两瓶酒放到装烟的纸箱上搬走，刘某将十条烟取出放到车内，酒仍放到空纸箱上搬进商店，此时刘某已对王永某的行为产生怀疑。在刘某将烟酒搬出期间，王永某一直打电话（有没有人接听不知，下同）并先将钱交给贾某清点，后又以自己清点要回，此时刘某将酒和空纸箱搬回放下走出商店，因酒在纸箱上放着，贾某没太在意，王永某一直打电话并在店门口进进出出，也没有点钱，后贾某在给老板娘拨电话时看到王永某逃走，贾某便去看烟和酒，发现纸箱是空的，待贾某追出去，刘某与王永某已逃走。经榆社县价格认证中心鉴定，软中华香烟四条价值2600元，硬中华香烟六条价值2700元，共计价值5300元。
2012年5月4日10时许，被告人刘某驾车伙同王永某窜至平定县香中香烟酒茗茶店，王永某以买烟酒为名，支使刘某将服务员梁某用纸箱装好的八条软中华香烟、二条钻石芙蓉王香烟搬走后，王永某利用服务员开票的时机逃离商店乘车逃走。经榆社县价格认证中心鉴定：软中华香烟八条价值5200元、钻石芙蓉王香烟二条价值1700元，共计价值6900元。
2012年5月5日13时许，被告人刘某驾车伙同王永某窜至祁县恒源超市三店，王永某以买烟酒为名，支使刘某将服务员赵某敏用纸箱装好的两条软中华、六条硬中华香烟盗走后，刘某将空纸箱送回店内，二人先后逃走。经榆社县价格认证中心鉴定：软中华香烟二条价值1300元，硬中华香烟六条价值2700元，共计价值4000元。
2012年5月9日12时许，被告人刘某驾车伙同王永某窜至昔阳县体育馆对面钟兴便利店，王永某以买烟酒为名，支使刘某将服务员甄某用白玉汾酒手提袋装好的八条软中华香烟搬走后，王永某提出又要饮料、酒，利用服务员搬货、开收据之机逃走。经榆社县价格认证中心鉴定：软中华香烟八条价值5200元。
2012年5月12日10时许，被告人刘某驾车伙同王永某窜至平遥县汇丰小区忠忠烟酒小超市，王永某以买烟酒为名，支使刘某将服务员侯某用纸箱装好的一盒二十年老白汾酒、三条硬芙蓉王香烟、十三条紫云烟、三条福云烟盗走，再将空纸箱送回店内，放到原处，刘某先离开商店，王永某又向服务员要核桃露、茶叶，在服务员取核桃露、称茶叶的时候，王永某打着电话逃离商店。经榆社县价格认证中心鉴定：硬芙蓉王香烟三条价值690元、紫云香烟十三条价值1300元、福云香烟三条价值330元、二十年老白汾酒一盒价值338元，共计价值2658元。
2012年5月12日12时许，被告人刘某驾车伙同王永某窜至灵石县翠峰镇钟凯烟酒商行，王永某以买烟酒为名，支使刘某将服务员陈某用天之蓝酒大包装箱装好的四条软中华香烟、三条蓝色软芙蓉王香烟、四条蓝色硬芙蓉王香烟、三条软苏烟、三条硬呼伦贝尔香烟、三条硬和气生财香烟、四盒洋河天之蓝白酒盗走，刘某将空纸箱送回店内后，两人借故逃走。经榆社县价格认证中心鉴定：软中华香烟四条价值2600元、蓝色软芙蓉王香烟三条价值1680元、蓝色硬芙蓉王香烟四条价值1320元、软苏烟三条价值1350元、硬呼伦贝尔香烟三条价值2940元、硬和气生财香烟三条价值2340元、洋河天之蓝白酒四盒价值1632元，共计价值13862元。
2012年5月14日11时10分许，被告人刘某驾车伙同王永某窜至静乐县汾河西大街酒鬼酒烟店，王永某以买烟酒为名，支使刘某将服务员王某用纸箱装好的一条软中华香烟、十一条硬中华香烟、四条九五南京香烟、五条铂金香烟搬走后，利用服务员开票之机逃走。经榆社县价格认证中心鉴定：软中华香烟一条650元、硬中华香烟十一条4950元、九五南京香烟四条6000元、铂金香烟五条6500元，共计价值18100元。
2012年5月15日10时许，被告人刘某驾车伙同王永某窜至榆社县金叶烟酒店，以买烟酒为名，支使刘某将服务员赵某装好的八条软中华香烟、两条苏烟和一箱清香至尊型汾酒（六瓶）、一盒双胞胎二十年陈酿老白汾酒分两次搬到车上，并利用赵某开票之机，由刘某开车接应逃走。经榆社县价格认证中心鉴定：八条软中华香烟5600元、两条苏烟1000元、一箱清香至尊型汾酒1950元、一盒双胞胎二十年陈酿老白汾酒650元，共计价值9200元。
综上，被告人刘某伙同王永某在榆次区、平定县、祁县、昔阳县、平遥县、灵石县、静乐县、榆社县八地实施盗窃作案八起，共计盗窃财物价值65220元。
另认定，被告人刘某家属交纳了刘某所参与犯罪的，除罪犯王永某已退赔之外的被害人损失28010元，并交纳罚金10000元。被告人刘某归案后，如实供述了其主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：（一）书证：扣押、发还物品清单；抓获经过；强制措施法律文书；户籍证明；车辆通行图像资料；现场勘查笔录；（二）证人李某甲证言；（三）被害人陈述，包括被害人报案材料，询问被害人笔录及被害人辨认被告人笔录；（四）鉴定意见；（五）被告人刘某供述及罪犯王永某供述；（六）视听资料。
原审法院认为，被告人刘某以非法占有为目的，采用秘密窃取手段，伙同王永某盗窃他人财物八次，盗窃财物价值65220元，数额巨大的行为，已构成了盗窃罪，依法应予惩处。榆社县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人刘某与王永某共同实施盗窃犯罪，属共同犯罪，在共同犯罪中，虽然二人分工不同，但二人均起了主要作用，均应认定为主犯。被告人刘某归案后如实供述其主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；被告人刘某家属主动代其退赔被害人损失，积极交纳罚金，均可酌情从轻处罚。对辩护人的被告人刘某退赔被害人损失，积极交纳罚金，予以从轻处罚的辩护意见予以采纳；对辩护人的被告人刘某在榆次金虎便利店所参与的盗窃不应认定为犯罪的辩护意见，从被告人刘某供述可知，当时刘某已对王永某的行为怀疑是实施犯罪，而刘某仍然参与了该起犯罪的实施，且在随后的较短时间内又参与实施了七次犯罪，犯罪手段基本一致，故应认定刘某对其实施的第一次犯罪是明知的，对辩护人的该辩护意见不予采纳；对辩护人的应认定刘某的犯罪行为构成诈骗罪而不是盗窃罪的辩护意见，虽然被告人刘某在实施犯罪过程中有虚构事实，隐瞒真相的情节，但被害人将财物交付予被告人的行为，并不是实际意义上的处分行为，即自愿无偿交付给被告人的行为，而是基于买卖关系基础上的先行将财物交付给被告人，而等待从被告人手取得相应对价的处分行为，而被告人正是在得到财物后，以转移被害人视线或使被害人产生财物未被取走的错觉，借机秘密窃取财物，被告人的行为是秘密窃取行为而非诈骗行为，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；对辩护人的被告人刘某在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，虽然在共同犯罪中，被告人刘某按王永某的指挥参与实施犯罪，但二人在共同犯罪中只是分工不同，或缺其中任何一人犯罪都难以得逞，因此二人均起了主要作用，均属主犯，对辩护人的被告人刘某属从犯的辩护意见不予采纳。本院为了打击盗窃犯罪，保护公民的财产不被侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
榆社县人民检察院抗诉认为：1、原审法院判决未对部分证据进行出示、质证，而直接采信属程序违法。原审判决查明“被告人刘某家属退赔被害人损失28010元。”，并作为量刑依据对被告人酌情从轻处罚，上述事实及相关证据在审理过程中未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，程序违法。2、原审法院判决说明“被告人刘某2013年7月7日被临县公安局抓获”，以上事实由临县看守所、临县公安局情况说明所证实，但该判决证据部分未列明以上书证，违反了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条之规定“定罪量刑的事实都有证据证明”。
晋中市人民检察院经审查决定支持榆社县人民检察院的抗诉。出庭履行职务的检察员的意见与榆社县人民检察院抗诉书意见一致。
辩护人的辩护意见是：1、一审判决采信未经庭审举证、质证的退赔证据作为量刑依据，程序上存在瑕疵，但在二审庭审中已举证、质证了相关退赔证据，能够认定刘某家属代其退赔的事实，可酌情对原审被告人刘某酌情从轻处罚。2、原审被告人刘某当庭自愿认罪，有悔罪表现，其通过家属赔偿被害人各项损失，主动缴纳罚金，可从轻、减轻处罚。
经审理查明，2012年5月3日至5月15日期间，原审被告人刘某伙同王永某先后在榆次区、祁县、昔阳县、平遥县、灵石县、榆社县、平定县、静乐县八地盗窃作案八起，盗窃财物价值65220元。
另查明，原审被告人刘某于2013年7月7日被临县公安局临泉派出所抓获，并临时羁押于临县看守所。同年7月9日将刘某移交至榆社县公安局。2014年5月20日原审被告人刘某的家属主动将退赔款28010元交至榆社县人民法院。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、榆社县公安局出具的刘某归案情况说明
证实：2013年7月7日12时许，网上在逃人员刘某在临县县城东关街工商银行门口被临县公安局临泉派出所民警抓获。2013年7月9日，临县公安局临泉派出所民警将刘某移交给该局。
2、临县公安局临泉派出所出具的到案经过
证实：2013年7月7日中午12时，该所民警张亮亮、郝中元在临县城内东关街工商银行门口，将网上逃犯刘某抓获。
3、临县看所守出具的羁押证明
证实：刘某于2013年7月7日由临县公安局临泉派出所临时羁押于该所。
4、榆社县公安局拘留证
证实：2012年5月17日，榆社县公安局决定对刘某执行拘留。2013年7月9日该局向刘某宣布执行拘留。
5、榆社县公安局逮捕证
证实：2013年8月15日，榆社县公安局对刘某执行逮捕。
6、扣押、发还物品清单
证实：2012年5月17日，榆社县公安局扣押王永某人民币2400元及苏烟1条，2012年5月23日将上述物品发还给李某乙。
7、车辆通行图像资料
证实：晋A×××××号汽车通过收费站情况。
8、户籍证明
证实：刘某，男。
9、榆社县人民法院情况说明
证实：2013年12月12日该院账户收到户名为赵晋的账户汇款28010元。
10、刘某美出具的授权委托书、赵某出具的情况说明、刘某美与刘某的结婚证证实：刘某的妻子刘某美委托赵某通过赵晋的交通银行账号62×××60向榆社县人民法院汇入人民币28010元，用于替刘某退赔其盗窃一案受害人。
11、被害人赵某、李某乙、贾某、梁某、赵某敏、甄某、甄某、侯某、陈某、王某等人报案材料及陈述证实各被害人财物被盗情况。
12、证人李某甲的证言证实：2012年5月15日中午，其在太原市老军营小区“二明烟酒商行”向一个中年男子收购了十条香烟，其中八条软中华香烟，两条软苏烟，共付给那个男子5220元，卖得剩下一条苏烟。
13、鉴定意见证实被盗物品的价格。
14、灵石县公安局现场勘验检查工作记录灵石县翠峰镇中凯烟酒商行现场情况。
15、辨认笔录证实：赵某、贾某、梁某、赵某敏、李娟、甄某、侯某、陈某、王某辨认出骗走其烟酒的王永某的照片。李某甲辨认出出售给其香烟的男子照片。
16、被告人刘某及王永某的供述证实，其二人共同盗窃他人财物的情况，与审查查明认定的事实一致。
17、视听资料。
本院认为，原审被告人刘某以非法占有为目的，伙同他人多次以秘密窃取的手段盗窃他人价值65220元财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人刘某归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人刘某的家属主动代其将28010元退赔款交至榆社县人民法院，可酌情从轻处罚。原审法院采信未经法庭调查程序查证属实的退赔证据作为定案依据，确属程序违法，应予纠正，对抗诉机关提出的此项抗诉意见予以支持。关于抗诉机关提出原审法院判决说明“被告人刘某2013年7月7日被临县公安局抓获”，以上事实由临县看守所、临县公安局情况说明所证实，但该判决在证据部分未列明以上书证，违反了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条之规定“定罪量刑的事实都有证据证明”的意见，经查，上述事实，原审判决已在证据中以抓获经过、强制措施法律文书做了统一概述，故检察机关提出的上列抗诉意见，不能成立，本院不予支持。原审法院量刑时，已充分考虑原审被告人刘某有坦白情节，主动退赔被害人损失等情节，并根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害作出判决，量刑适当，因此对原审判决结果本院依法应予维持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条、第二百二十五条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条的规定，判决如下：
维持山西省榆社县人民法院（2013）榆刑初字第41号刑事判决的定罪和量刑。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 波
审 判 员 尹小燕
代理审判员 闫 鑫
二〇一四年九月三日
书 记 员 赵 静