南昌市青云谱区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青城民初字第218号
原告：王金东，男，1974年12月2日生，汉族。
被告：南昌曙光手足外科医院，住所地：江西省南昌市解放西路**号。
法定代表人：林丽英，系该院执行董事。
委托代理人：谢振军，系该院副院长，一般授权代理人。
委托代理人：吴豪，江西豫章律师事务所律师，一般授权代理人。
原告王金东诉被告南昌曙光手足外科医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王金东，被告南昌曙光手足外科医院的委托代理人吴豪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王金东诉称：2013年8月7日，原告在家装灯不小心从2米高处摔落在地，致使右足跟部肿痛，经乐平市人民医院诊断为右脚跟骨骨折。2013年8月9日16时入被告南昌曙光手足外科医院，2013年8月14日做右足跟骨骨折切开复位内固定术，术后第三天医方查看创口后，将缝线部分拆开，进行同体检查手术，现右足畸形至今行走疼，不能远距离行走，同年8月27日在硬膜外麻醉下行“右足跟扩创+腓肠神经营养血管蒂逆行岛状皮瓣修复术”，术后予以预防感染，消肿及营养支持等治疗。王金东是一例损伤较轻闭合性右跟骨骨折患者，术后创口已缝合，第三天部分拆除缝合创，第二次拟行扩创手术，术中增加腓肠神经营养血管蒂逆行岛状皮瓣修复术，故推定系医方首次对其行右跟骨骨折切开复位内固定术时，术中失误致其软组织（肌肉、神经、韧带及皮肤）缺血性坏死的后果，与医方手术存在因果关系。目前遗留现实性后果，推定医方对患者损伤后术前评估欠妥，或采用手术方法方式不当，或手术损伤血管等原因致手术区域软组织缺血坏死后果存在因果关系。推定医方在发现患者术后创口哆开，右足跟扩创见肌肉、神经、韧带及皮肤缺血性坏死，而加用“腓肠神经营养血管蒂逆行岛状皮瓣修复术”，现手术创口愈合良好，手术后长达七个月，2014年3月26号X片示：右足跟骨内固定在为，足跟骨骨质疏松改变，骨折线稍模糊外，未见明显骨痂生长，推定与医方第一次手术致右足踝软组织缺血并坏死存在因果关系。原告现伤情经中国人民解放军第九四医院磁共振检查报告：1、右跟骨术后改变；2、右踝距腓后韧带信号增高，提示损伤可能；3、右侧外踝软组织肿胀。综上，被告医方对王金东医疗行为存在过错，从2013年9月出院以后至今，原告多次去被告医院，双方经协商无果。为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求法院判令：（1）由被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院营养费、伙食补助费、被抚养人生活费、交通费、伤残赔偿金（以伤残鉴定等级为准）、精神损害抚慰金等共计人民币274472元；（2）本案案件受理费、鉴定费由被告承担。
被告南昌曙光手足外科医院答辩称：一、答辩人对被答辩人的诊疗行为符合医疗常规、规范，不存在医疗过错。2013年8月7日被答辩人在家装灯不慎从2米高处摔落，致使其右足跟部肿痛，经乐平市人民医院诊断右足跟骨骨折。同年8月9日16时入答辩人处住院。完善相关检查后，于同年8月14日行“右足跟骨骨折切开复位内固定术”，术后予以预防感染、消肿及营养支持等治疗；于同年8月27日行“右足跟部扩创+腓肠神经营养血管蒂逆行岛状皮瓣修复术”，术后予以预防感染、消肿、营养支持等治疗。同年9月5日被答辩人及其家属要求出院，遂同意后予办理出院。2014年3月26日被答辩人返院复查，伤口愈合良好，皮瓣成活良好，但右足活动疼痛，复查X光片示：右足跟骨骨折愈合良好，骨折线模糊，被答辩人要求取出内固定，为进一步治疗，以“右足跟骨骨折内固定术后”收入院。完善相关检查后，于同年4月4日行“右足跟骨内固定取出术”，术后予以消肿、营养支持等治疗。同年4月8日被答辩人出院，出院时一般情况可，诉患肢伤口处稍疼痛较前明显减轻。答辩人对被答辩人的上述诊疗行为，符合医疗常规、规范，不存在医疗过错。二、被答辩人在其诉状中主观推定答辩人有医疗过错，与《侵权责任法》第五十八条不符，且违反了“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，显属不当。被答辩人在不具侵权事实的情况下，主观推定答辩人第一次手术致其右足踝软组织缺血并坏死存在因果关系，并以此为由进而推定答辩人有医疗过错。《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或销毁病历资料。”显然，答辩人不具有上述过错推定情形之一。同时，依据《侵权责任法》第五十四条规定，被答辩人负有证明答辩人有过错的举证责任，只有证明答辩人有过错，答辩人才负有与过错相适当的赔偿责任。三、为查明事实、分清责任、止纷息诉，依法维护医患双方的合法权益，答辩人申请一审法院委托南昌市医学会进行医疗事故技术鉴定。跟骨骨折与人体其他部位的骨折相比，跟骨骨折的预后（即术后康复）更差，甚至差于某些重大疾病（包括器官移植和心肌梗死）的预后。答辩人于本案是否有医疗过错，是否造成了被答辩人的损害，应进行科学、客观、严谨的医学鉴定，以依法判定。为此，答辩人申请一审法院委托南昌市医学会进行医疗鉴定。
原告王金东为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
第一组证据、南昌曙光手足外科医院出院记录、疾病证明书、费用清单、医疗费发票2张（复印件），拟证明原告在被告处住院治疗的情况。
第二组证据、X光片，拟证明原告的伤情情况。
第三组证据、鉴定书、鉴定费发票，拟证明原告鉴定结论及原告花费的鉴定费。
第四组证据、居民户口簿，拟证明原告王金东的户籍性质为非农业家庭户口，妻子为吴银秀，原告与妻子生育了两个小孩，一个小孩叫王佳磊，出生于1998年12月8日，另一个小孩叫吴明鑫，出生于2002年5月28日。
被告南昌曙光手足外科医院对于原告王金东提交的以上证据质证认为：原告王金东提交的第一组证据虽系复印件，但原告确实是在被告医院住院治疗，对该组证据的真实性均无异议，原告在被告医院治疗花费共计38560.84元，被告对此无异议。对于第二组证据X光片本身的真实性无异议，但对其关联性有异议，关联性应参考鉴定报告结论。对于第三组证据鉴定费发票9000元的真实性无异议，对鉴定意见书中过错责任参与度20%有异议，我们认为只能定10%左右。对于第四组证据的真实性无异议，对于原告的被抚养人没有意见。
被告南昌曙光手足外科医院未向本院提交证据。
根据原、被告双方的的举证和质证，本院对于原告王金东提交的证据认证如下：
对于原告王金东提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据、第四组证据，由于被告对其真实性均无异议，故本院对于以上证据的真实性予以认定，可以作为查明与本案有关事实的依据。
根据以上认定的证据并结合双方当事人的陈述，本院确认如下法律事实：
（1）2013年8月9日，原告王金东因“摔伤致右足跟部肿痛、功能障碍2天”入被告南昌曙光手足外科医院住院治疗，入院诊断为：右足跟骨粉碎性骨折，于2013年8月14日在硬膜外麻醉下行“右足跟骨骨折切开复位内固定术”，术后予以预防感染（头孢呋辛钠）、消肿（七叶皂苷钠）及营养支持等治疗，于2013年8月27日在硬膜外麻醉下行“右足跟部扩创+腓肠神经营养血管蒂逆行岛状皮瓣修复术”，术后予以预防感染（头孢他啶）、消肿（七叶皂苷钠）、营养支持等治疗，于2013年9月5日出院，住院27天，原告王金东花费医疗费用30910.61元，出院诊断为：右足跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、加强伤口换药，密切观察伤口情况，保持伤口干燥，出院后10天视伤口愈合情况行伤口拆线；2、加强营养，注意休息，出院每月复查X光片，骨折内固定术后3个月适当下地活动但避免负重，防止内固定断裂、脱出及再次骨折，术后10个月至1年视骨折愈合情况返院行内固定取出术；3、每月复诊，不适随诊。
（2）2014年3月26日，原告王金东再次因“右跟骨骨折内固定术后8个月要求取内固定”入被告南昌曙光手足外科医院住院治疗，入院诊断为：右足跟骨骨折内固定术后，原告在完善相关准备及检查后于2014年4月4日在硬膜外麻醉下行“右足跟骨内固定取出术”，术后予以消肿（β-七叶皂苷钠）、营养支持等治疗，于2014年4月8日出院，住院13天，花费医疗费用7650.23元，出院诊断为：右足跟骨骨折内固定术后，出院情况：体温36.8℃，脉搏83次/分，呼吸20次/分，血压120/80mmhg,一般情况可，原告王金东诉患肢伤口处稍疼痛较前明显减轻，无发热，大、小便正常。查体：右足外敷料干燥，拆除外敷料见，右足跟部及皮瓣稍肿胀，伤口干燥，无渗出，伤口皮缘对合良好，伤口皮缘皮肤无红肿，右足末梢血运及皮瓣血运无异常。出院医嘱：1、加强伤口换药，保持伤口干燥，术后15天视伤口愈合情况行伤口拆线；2、加强营养，注意休息，在医师指导下适当功能锻炼，建议前往医院康复科行康复治疗；3、每月复诊，不适随诊。
（3）本案在审理过程中，经原告王金东提出司法鉴定申请，要求对于南昌曙光手足外科医院在对王金东的医疗行为中是否存在过错，该过错与王金东的伤残结果之间是否具有因果关系，如果具有因果关系对其伤残结果之间的参与度为多少以及王金东的伤残等级为几级进行司法鉴定，后本院依法通过办公室组织原、被告抽签选择江西天剑司法鉴定中心对于以上事项进行鉴定。2016年5月23日，该鉴定中心作出天剑司法鉴定中心[2016]临鉴字第（16086）号法医临床司法鉴定意见书，分析认为：根据案情，法院提供的已封存材料，结合咨询相关专业专家并查阅有关资料，综合分析如下：被鉴定人王金东因高坠致右跟骨粉碎性骨折于2013年8月14日在南昌曙光手足外科医院行了右跟骨骨折切开复位内固定术，术后因手术伤口裂开，2013年8月27日行了右足跟部扩创+腓肠神经营养血管蒂逆行岛状皮瓣修复术，被鉴定人损伤后的诊断及治疗是明确的。术后2年余，现被鉴定人右足跟部仍有畸形。跟骨骨折是一种很常见的骨折，约占全身骨折的2%，占跗骨骨折的60%。跟骨骨折可以是关节外（不累及距下关节）或关节内（累及距下关节）骨折。距骨骨折中，关节内骨折约占75%，通常认为其功能恢复较差。所有关节内骨折都由轴向应力致伤，如坠落或交通事故等。手术治疗跟骨骨折通常容易出现骨折复位不良，皮肤坏死，感染、骨髓炎，术后足跟部疼痛仍需再次手术等并发症常常导致预后不满意，是一个有较大风险的手术。手术方法有闭合复位多根针内固定术，有限切开复位内固定术及切开复位内固定术等。对于sanders二、三型骨折，软组织条件好，估计不会出现软组织并发症的患者，可采取切开复位内固定手术治疗。有研究表明，影响跟骨术后伤口愈合的因素有RMI指数，创伤至手术期间，全层缝合（全层缝合使伤口坏死增加），骨折严重程度等因素。对照本案，被鉴定人王金东右跟骨粉碎性骨折属关节内骨折，其2013年8月14日右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术前的诊断明确，南昌曙光手足外科医院术前进行了必要的术前检查、病情观察及风险告知，术前检查结果无手术禁忌征，术后伤口裂开后及时进行了皮瓣修复术，整个治疗过程基本符合医疗规范。按照前述理论，跟骨骨折很容易出现并发症，手术方法选择应根据不同骨折类型进行不同的手术，对软组织条件好，估计不会出现软组织并发症的患者，才可采取切开复位内固定手术治疗，而本案中从提供鉴定的病历材料中发现手术前未进行术前讨论制定预案、预防可能出现的软组织并发症，说明术前准备欠周全。因此，对王金东术后伤口裂开存在一定的过错。被鉴定人提出的右距骨已坏死的观点，从其提供的解放军第九四医院2015年7月30日的MRI片上并未见明显坏死的影像表现。综述，南昌曙光手足外科医院对王金东的治疗中存在对手术并发症的风险估计不足的过错，该过错与王金东的伤残具有一定的因果关系，我们认为以承担20%的过错责任为宜。被鉴定人王金东右跟骨粉碎性骨折经治疗后现仍遗留右跟骨畸形愈合的后遗症，已造成了右足弓破坏，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》4.9.9.(e)之规定，评定为九级伤残。鉴定意见为：南昌曙光手足外科医院对王金东的医疗行为存在过错，该过错与王金东的伤残结果存在一定的因果关系，承担20%的过错责任；评定王金东的伤残等级为九级伤残。原告王金东为此支付鉴定费用9000元。
（4）原告王金东系非农业家庭户口，其妻子为吴银秀，于1998年12月8日生育儿子王佳磊，于2002年5月28日生育儿子吴明鑫。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，造成公民身体伤害的，应由侵权人赔偿由此造成的损失。本案中双方当事人的争议焦点为：（一）被告南昌曙光手足外科医院为原告王金东提供的诊疗行为是否具有过错以及该过错与原告王金东的伤残之间是否存在因果关系，本案责任如何划分的问题；（二）原告方由此产生的各项损失的问题。
关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告王金东因为人身损害到被告南昌曙光手足外科医院处就诊，双方建立了医患服务合同关系，作为医疗机构必须严格遵守医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，严格按照有关程序对患者的病情进行全面的检查和合理合规的诊治，但被告南昌曙光手足外科医院在为原告王金东进行诊治时，由于跟骨骨折很容易出现并发症，手术方法选择应根据不同骨折类型进行不同的手术，对软组织条件好，估计不会出现软组织并发症的患者，才可采取切开复位内固定手术治疗，而被告南昌曙光手足外科医院从提供鉴定的病历材料中发现手术前未进行术前讨论制定预案、预防可能出现的软组织并发症，说明术前准备欠周全，被告南昌曙光手足外科医院的医疗行为存在一定过错，该医疗过错参与度经江西天剑司法鉴定中心的[2016]临鉴字第（16086）号法医临床司法鉴定意见书确定为与王金东的伤残结果存在一定的因果关系，承担20%的过错责任，虽然在庭审过程中，原、被告双方均对于该司法鉴定意见书均有异议，但双方均未提供确凿的证据予以推翻该鉴定结论，并且江西天剑司法鉴定中心作出的鉴定意见书系经原、被告双方抽签选择鉴定机构确定，鉴定程序符合法律规定，鉴定机构以及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定结论也不存在明显依据不足的情形，故本院对该鉴定结论予以采信，对于双方当事人提出的异议不予支持。综上所述，考虑到被告南昌曙光手足外科医院在为原告王金东诊疗行为中的过错程度以及该过错程度与损害结果之间的原因力关系、参与度，本院酌情确定由被告南昌曙光手足外科医院对于原告王金东的损失承担20%的赔偿责任。
关于争议焦点二，也即原告方由此产生的各项经济损失问题，本院根据原告和被告方的诉辩意见及相关的法律、法规，核实如下：
（1）医疗费，根据原告王金东提交的医疗费发票可以证实原告王金东已经支付了被告南昌曙光手足外科医院医疗费用共计38560.84元，按照20%的赔付比例计算该费用为38560.84元×20%=7712.168元。
（2）住院伙食补助费，原告王金东住院治疗40天（第一次住院治疗27天，第二次住院治疗13天），其住院伙食补助费的计算天数为40天，按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天并且按照20%的赔付比例最终计算该费用为40天×100元/天×20%=800元。
（3）营养费，原告王金东住院治疗40天，其营养费的计算天数为40天，根据当地营养费计算标准并且按照20%的赔付比例最终计算该费用为40天×20元/天×20%=160元。
（4）护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，原告王金东住院治疗40天，其护理期限计算为40天，且由于原告王金东并未提交相应的证据证实护理人员以及护理人员的工资情况，故本院酌情参照法庭辩论终结前上一年度当地城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资27975元/年的标准计算该费用为27975元/年÷365天×40天×20%=613.15元。
（5）误工费，原告王金东虽然住院治疗40天，但由于原告王金东构成九级伤残，属于伤情较重，根据被告医院的出院记录以及疾病证明书的记载，本院酌情认定原告王金东的误工时间为27天（第一次住院时间）+90天（第一次出院时医嘱载明休息时间）+13天（第二次住院时间）+15天（第二次出院时医嘱载明拆线时间）=145天，且原告王金东并未提供相应的证据证实其误工减少的收入情况，故本院酌情参照受诉法院所在地上一年度本地区城镇私营单位就业人员年平均工资33329元/年的标准计算该费用为33329元/年÷365天×145天×20%=2648.06元。
（6）伤残赔偿金，原告王金东的伤残等级经鉴定为伤残九级，同时，虽然原告王金东系非农业家庭户口，且事故发生时原告王金东未年满六十周岁，故其伤残赔偿金可以计算20年，按照法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均可支配收入26500元/年的标准计算该费用为26500元/年×20年×20%=106000元，按照20%的赔付比例最终计算该费用为106000元×20%=21200元。同时，原告王金东的两个儿子尚未成年需要抚养，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。为此原告方主张的被抚养人生活费应计入伤残赔偿金中。原告的王金东的大儿子王佳磊于1998年12月8日出生，从事故发生时的2013年8月9日计算到18岁的成年时间需要抚养1214天，小儿子吴明鑫出生于2002年5月28日，从事故发生时的2013年8月9日计算到18岁的成年时间需要抚养2479天，按照法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均生活消费支出16732元/年的标准计算该费用为16732元/年÷365天×1214天÷2×20%+16732元/年÷365天×2479天÷2×20%=16929.18元，按照20%的赔付比例计算该费用为3385.82元。综上，伤残赔偿金计算为21200元+3385.82元=24585.82元。
（7）精神抚慰金，因为此次事故的发生导致原告王金东精神痛苦，原告可以向被告主张精神抚慰金，但具体数额应综合考虑被告的过错程度、原告的伤残等级以及当地的平均生活水平等相关因素，综合以上情况本院酌定为8000元。
（8）交通费，交通费亦为原告王金东必然发生的费用，本院根据本案的实际情况酌情确定交通费用为6000元，按照20%的赔付比例计算该费用为1200元。
（9）后续治疗费，因为原告王金东的后续治疗费尚未实际发生，且原告王金东也未申请对于后续治疗费进行司法鉴定，故本院对于原告王金东的后续治疗费暂不予支持，待原告王金东实际发生或者进行相应的司法鉴定之后原告王金东有权另案提起诉讼。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八之规定，判决如下：
一、由被告南昌曙光手足外科医院在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告王金东医疗费7712.168元、住院伙食补助费800元、营养费160元、护理费613.15元、误工费2648.06元、伤残赔偿金24585.82元、交通费1200元，以上共计37719.198元；
二、由被告南昌曙光手足外科医院在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告王金东精神抚慰金8000元；
三、驳回原告王金东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币5418元（原告已预交），鉴定费用9000元（原告已预交），以上共计14418元由原告王金东负担11534.4元，由被告南昌曙光手足外科医院负担2883.6元，被告南昌曙光手足外科医院负担的2883.6限其在本判决生效之日起七日内支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 胡件平
人民陪审员 廖毛女
人民陪审员 万 轩
二０一六年七月十四日
书 记 员 陈丹丹