河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民一终字第825号
上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司。
法定代表人：张进荣，该公司董事长。
委托代理人：史鹤、刘建光，河北正驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北恒耐干混砂浆有限公司。
法定代表人：王风芹，该公司董事长。
委托代理人：常友，河北天汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐耀。
被上诉人（原审被告）：徐忠。
原审被告：邯郸市恒昌房地产开发有限公司。
法定代表人：孙风芹，该公司董事长。
上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称南通华荣公司）因买卖合同纠纷一案，不服丛台区人民法院（2011）丛民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理认定，2008年8月18日邯郸市恒昌房地产开发有限公司（以下简称恒昌公司）作为建设单位将“弘创中华城1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼及地下车库工程”承包给施工单位南通华荣公司，双方之间签订了《建设工程施工合同》。2010年8月24日，南通华荣公司出具委托书，授权委托“贾庆双、朱某”为南通华荣公司邯郸弘创中华城项目部经理，代表南通华荣公司执行本项目。2010年3月19日，南通华荣公司弘创中华城项目部作为甲方与乙方徐耀班组签订《外墙工程班组协议书》，主要约定“1、工程名称：万浩枫景（弘创中华城项目部）；2、承包范围包括以下内容，但不限于此（甲方只提供保温板及外墙涂料）；3、外墙分项工程甲方（项目部）以包工包料的方式承包给乙方施工；4、合同价款应视为是包劳务，包施工吊蓝，包工期，包质量，包安全生产文明施工与环保管理费用，并包括工人工资、福利、交通、医疗、保险及各种证件手续费、管理费、利润等所有有关的费用；本合同单价为固定单价。5、计价办法，按施工图纸实际完成施工的外墙面保温面积乘以合同单价进行了结算，一次性包干综合单价每平米60元。6、工程进度款的支付根据乙方已完成工程量支付；工程进度款，甲方每月下旬支付给乙方上月完成工程形象进度款额50%，余下的50%外墙工程结束，并经甲方、业主、监理、工程师代表和邯郸市有关部门验收合格后付至95%，质量保证金、工期保证金等视工程验收及工期满足与否等情况扣除因质量不合格或工期未达到要求等引起的罚金款项后返还。”甲方南通华荣公司代表朱某在合同上签了名，乙方徐耀在合同上签了名。2010年4月20日，江苏南通徐耀工程队作为甲方与乙方原告河北恒耐干混砂浆有限公司（以下简称恒耐公司）签订《供应材料合同》，徐耀工程队将万浩枫景1号楼外墙保温砂浆、抗裂抹面砂浆材料承包给原告恒耐公司，主要约定“1、合同标的：徐耀工程队所需粘接砂浆、抗裂抹面砂浆由恒耐公司供应。2、合同数量：乙方（恒耐公司）按甲方提供的数量在48小时内运到甲方施工现场，运转费用由乙方负责，卸车费由乙方负责。3、合同价格：粘接砂浆每吨900元，抗裂抹面砂浆每吨900元。”徐耀作为甲方在合同上签了名，徐忠（系徐耀弟弟）也在合同上甲方签字这一侧签了名。乙方恒耐公司在合同上加盖了公司公章。之后，恒耐公司供给的砂浆材料用于南通华荣公司施工的万浩枫景外墙保温工程项目。自2010年4月至2010年8月，徐忠在原告供应的收货单位为万浩枫景1号楼的砂浆收据上均签了名，计152吨，每吨单价900元，共计136800元。现除已支付恒耐公司40000元现金之外，尚欠恒耐公司砂浆材料款96800元至今未付，恒耐公司催要未果诉至法院，双方争议成讼。
一审又查明，根据南通华荣公司的申请，一审法院向邯郸市高开区劳动监察大队调取了证据。2011年1月19日，南通华荣弘创中华城项目部给邯郸市高开区劳动监察大队出具“证明”，内容为“在我单位施工的1号楼外墙5-8段工程班组承包负责人徐耀（江苏省南通市海门人），从2010年12月20日至2011年1月19日，打过多次电话都无法联系上，找人找不到。”南通华荣公司辩称与徐耀班组已结算清工程款，其开始提交法院的2011年1月26日结算单中没有徐耀的签名，之后提交的2011年6月25日结算单中，虽签有“徐耀”名字，但未提供证据证实该签名系徐耀本人所签，且恒耐公司也不予认可。根据恒耐公司申请，法院调取了南通华荣公司与恒昌公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议及授权贾庆双、朱某为项目经理的委托书。
一审再查明，南通华荣公司提交了丛台区人民法院生效的（2011）丛民初字第347号民事判决作为证据之一，在该判决中，邯郸市单特建筑材料公司为原告，邯郸市恒昌房地产开发有限公司、南通华荣建设集团有限公司及卞永强三方系被告，单特公司起诉要求恒昌、南通、卞永强三方共同偿还买卖材料拖欠货款，南通华荣公司提交该判决证明目的是一审法院已对与原告起诉相类似的案件作出过判决，要求本案遵循同一法院判决相一致的原则，对本案作出与该判决相一致的裁判结果。恒耐公司对该判决质证意见为该判决与本案缺乏关联性，本案不能适用判例原则。经查，该判决卷宗中证据的主体、合同标的、付款过程与本案虽不同，但证据形式、法律关系基本一致。最主要的不同是在该案中承包人卞永强给单特公司出具了欠据，内容为：“今欠到邯郸市单特建筑材料有限公司用于邯郸市恒昌弘创中华城工程项目5号楼外墙用贴接砂浆，抗裂砂浆，格布保温钉等材料款，合计拾壹万捌仟捌佰元整。若发包方和分包方不能及时支付我方工程款，我同意在邯郸市丛台区人民法院解决争议。欠款人卞永强。”
一审法院认为，2008年8月18日，南通华荣公司与恒昌公司签订《建设工程施工合同》，南通华荣公司承包了恒昌公司开发的弘创中华城（万浩枫景）1-5号楼施工工程。南通华荣公司为此设立了邯郸弘创中华城项目部，并出具书面委托书，委派贾庆双、朱某为项目经理，代表公司执行本项目项目经理职务。2010年3月19日，项目经理朱某与徐耀班组签订《外墙班组协议书》，徐耀施工班组承包了1号楼外墙保温施工工程，根据合同价款的约定，徐耀班组施工所承包的范围并不包括工程材料款项。2010年4月20日，徐耀、徐忠与恒耐公司签订《供应材料合同》，由恒耐公司负责供应徐耀施工项目所需的砂浆材料。徐耀作为南通华荣公司施工班组的承包人，具有南通华荣公司的授权，其和徐忠与恒耐公司签订的《材料供应公司》，双方均具有订立合同的权利能力和民事行为能力，该合同意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。恒耐公司已按合同约定将万浩枫景1号楼外墙施工所需的砂浆152吨，单价每吨900元，合计136800元材料送到施工现场，并由徐耀班组施工用于1号楼工程之中。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。第一百零六条第一款规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百零八条规定“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”本案中，南通华荣公司是施工总承包单位，徐耀、徐忠是南通华荣公司设立的承包外墙保温施工的班组，徐耀、徐忠与原告签订材料供应合同，收取原告所供材料，并将原告所供施工材料用于南通华荣公司承包工程中的行为是基于南通华荣公司的授权承包，履行的是南通华荣公司的施工行为，因此，徐耀、徐忠履行授权承包行为所产生的民事责任，应由南通华荣公司依法承担。南通华荣公司辩称，“被告与原告之间无债权债务关系，系个人债务，与公司无关。徐耀与南通华荣公司之间系劳务分包关系。”经查，被告徐耀系自然人，其施工班组不具有分包工程的资质，根据合同约定，南通华荣公司虽将外墙保温施工工程交由徐耀班组承包施工，但其承包合同价款中并不包括工程材料款项，工程款仍由南通华荣公司按进度拨付，同时，南通华荣项目部在高开区劳动监察大队出具的证明也证实徐耀系其单位施工1号楼5-8段工程班组负责人，故徐耀与南通华荣公司之间系内部承包关系，不构成劳务分包关系，徐耀施工班组在施工中收取原告砂浆材料，并将砂浆材料用于承建施工项目中所产生的债务，不是徐耀、徐忠个人债务，而是公司债务，依法应当由南通华荣公司承担。南通华荣公司辩称与徐耀之间已结清工程款，但恒耐公司不予认可，经查，南通华荣公司提交的结算单不能证实系徐耀签名，且该结算单作为南通华荣公司内部之间的结算也不能对抗债权人恒耐公司。本案在审理过程中，南通华荣公司虽提交了一审法院生效的（2011）丛民初字第347号民事判决作为证据之一，但在开庭审理中，恒耐公司对该判决质证意见为该判决与本案缺乏关联性，本案不能适用判例原则。因承包人卞永强给单特公司写下欠据，认可与单特公司之间欠款的事实存在，该二者之间债权债务关系成立，一审法院遂判令卞永强偿还单特公司欠款，驳回单特公司对恒昌公司、南通华荣公司的诉讼请求。而本案中，原告恒耐公司与承包人徐耀、徐忠之间并未达成欠款协议，原告并不认可承包人徐耀及徐忠系债务人。因此，本案的事实与（2011）丛民初字第347号民事判决的事实存在不同，本案不能按347号民事判决作出相一致的裁判结果。现恒耐公司已将价值136800元砂浆材料送至南通华荣公司施工工地，并由徐忠出具了收据予以使用，南通华荣公司除给付材料款40000元外，剩余96800元货款，至今未付，因此，南通华荣公司依法应当承担给付材料欠款96800元的民事责任。被告恒昌公司系建设工程中的发包方，其与恒耐公司之间并未签订《材料供应合同》，二者之间不存在合同关系，同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。恒耐公司系供应材料一方，而非实际施工人，不能依据该司法解释要求被告恒昌公司在欠付工程款范围内承担付款责任。关于利息，在材料供应合同中对逾期付款未约定支付利息，因此，原告主张给付3000元利息的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第一百零六条，第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，遂判决：一、限被告南通华荣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北恒耐干混砂浆有限公司砂浆货款96800元；二、驳回原告河北恒耐干混砂浆有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人南通华荣建设集团有限公司不服一审判决，提出上诉，主要上诉理由为：
一、一审判决对当事人之间的法律关系认定错误，与恒耐公司形成买卖合同关系的是徐耀、徐忠而非上诉人南通华荣公司。
1、徐耀、徐忠与上诉人之间是承揽合同关系。徐耀、徐忠并非上诉人的工作人员，一审认定徐耀和上诉人之间系内部承包关系是错误的，徐耀、徐忠也非上诉人内部设立的承包外墙保温施工的班组。上诉人与徐耀、徐忠之间系承揽合同关系，双方系平等民事主体，《外墙工程班组协议书》是双方的真实意思表示，对双方之间的权利义务有明确的约定。不能仅凭有“班组”两字就主观的推断认定徐耀、徐忠系上诉人工作人员，“班组”只是为在建筑工地管理方便而设的一种称呼而已。徐耀是否具有分包工程的资质，与是否形成合同关系没有任何关联性。一审在没有任何证据的情形下就认定徐耀、徐忠系上诉人处的工作人员没有事实及法律依据。
2、徐耀、徐忠与恒耐公司签订《供应材料合同》并非上诉人的授权行为。恒耐公司没有任何证据表明徐耀、徐忠得到上诉人的授权与其签订《供应材料合同》。徐耀具有相应的民事权利行为能力，依法可以作为独立个体和恒耐公司签订《供应材料合同》，其行为与上诉人无关。
3、上诉人给付徐耀的承包合同价款中包含有工程材料款项。
一审法院认为“徐耀班组施工所承包的范围并不包括工程材料款项”，其得出这个结论的事实依据为2010年3月19日上诉人（甲方）和徐耀（乙方）所签订的《外墙工程班组协议书》。但根据该协议第2条规定：“承包范围包括以下内容，但不限于此（甲方只提供保温板及外墙涂料）”及第3条规定：“外墙分项工程甲方以包工包料的方式承包给乙方施工”；可知在徐耀承包的工程中，上诉人仅提供工程所需的保温板及外墙涂料，其余一切款项均由徐耀自己支付，当然也包括工程材料，上诉人给付徐耀的款项中包含有工程材料款项。
4、徐耀、徐忠和恒耐公司之间系买卖合同关系。
《供应材料合同》的相对方系徐耀、徐忠和恒耐公司，根据合同相对性原理，合同只能对合同当事人产生拘束力，在无确切相反证据证明的情况下，不能对合同相对方进行任意扩大或变更，也不能由于现阶段自己的债权受到威胁而对签订合同时的意思表示进行有利于自己的变更。
二、丛台区人民法院（2011）丛民初字第347号民事判决中的法律关系与本案相同，不能以承包人卞永强给单特公司出具借据，而本案中徐耀、徐忠没有和恒耐公司达成欠款协议，就混淆各方之间的法律关系。综上，一审判决中对本案各当事人之间的法律关系认定、法律适用均存在有严重错误。请求二审法院查明事实依法改判。
被上诉人河北恒耐干混砂浆有限公司主要答辩理由为：
1、徐忠、徐耀之间就是上诉人的员工，是上诉人的班组负责人，他们之间根本不存在承揽关系，徐耀、徐忠对外签订的合同应当由上诉人承担法律后果。根据上诉人提供的职工花名册和工资表明确表明，徐耀就是上诉人的职工，是外墙保温工作的班组长。徐耀、徐忠与被上诉人签订合同，就是代表上诉人签订的，而且上诉人的项目经理朱某向恒耐公司支付了4万元材料款，上诉人所说的承揽关系根本不成立。
2、卞永强一案与本案并不一致，不能作为本案的定案依据。卞永强一案的判决书并没有认定是承揽关系，因为卞永强已承诺结算材料款，法院没有判决上诉人承担责任。本案徐耀并没有认可应当承担材料款，且卞永强材料款是自己与恒耐公司结算的，而徐耀的材料款是由项目经理朱某结算，其性质不一样。
3、上诉人提交的内墙材料结算情况与本案无关。恒耐公司向上诉人提供了多种砂浆，分别由不同的业务员办理。内墙材料上诉人已经结清，恒耐公司现主张的是外墙材料款。项目经理朱某结清的内墙材料款，不能计算到外墙材料中。外墙材料款是由业务负责人袁社民与朱某交涉，朱某支付了4万元，袁社民签署的收款手续，而内墙材料款是业务员焦宏燕业负责的。这两笔业务是完全不同的业务，上诉人不能混为一谈。从入库程序讲，是班组负责人先签收收货单，再由班组负责人与库房交接形成入库单。收货单是出具给供货人的，而入库单是出具给班组的，用于结算材料款。上诉人提供的账目中是内墙材料的入库单，不能证明外墙材料没有入库，入库单是班组负责的，恒耐公司手中是没有的，恒耐公司只能提供收货单，证明收货，具体工地收货后如何分配使用外墙材料，恒耐公司无权干预，但是徐耀作为班组负责人收到外墙材料，即视为上诉人收到。
4、朱某的证言不真实。朱某作为项目负责人，不能口头说徐耀应当承担责任，其只负责监督管理。根据上诉人出具的书面证据，足以证明徐耀是班组负责人，即使有合同关系，也是内部合同关系，对外上诉人应当承担全部法律责任，且书面证据的效力要大于言词证据效力。上诉人提供的承揽协议，由于徐忠、徐耀未到庭，已无从查证，徐忠、徐耀作为班组负责人，不能排除其为逃避责任，签订虚假合同的可能。但职工花名册和工资表有上诉人签章，在劳动部门备案，其真实性远大于上诉人提交的承揽协议。恒耐公司证人李某证言足以证明朱某向恒耐公司付款4万元，手续全部在上诉人处保留，上诉人不提供，不代表上诉人就不承担责任。
5、一审法院从高开区劳动稽查大队调取的材料表明，当发生劳动争议时，徐耀并未作为项目承揽人出面解决劳动纠纷，最后还是由上诉人解决了争议，这充分说明徐耀的行为不是个人行为，而是代表公司的职务行为。上诉人在一审提交的与徐耀的结算单相互矛盾，其最初提交的结算单根本没有徐耀的签字，当发现问题后又补交了一份有徐耀签字的，但并不能确定是徐耀的签字，恒耐公司均不予认可。上诉人妄图将单位责任推卸给个人，逃避债务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人南通华荣公司提交万浩枫景工地内墙涂料的结算单据和证人朱某的证言，结算单据用以证明与恒耐公司的内墙涂料业务已结算清；证人朱某证明：我和恒耐公司的业务员焦宏燕有业务关系，购恒耐公司的内墙涂料，货款已全部付清；万浩枫景1号楼的保温板工程承包给徐耀，每平米60元，材料自付，我方与徐耀的工程款已全部结清；徐耀购恒耐公司砂浆与我公司无关，我没有替徐耀支付过材料款；我公司对徐耀施工队的质量和进度进行管理，按进度支付工程款，他们的财务我们不负责监控。恒耐公司的质证意见与答辩理由一致。
经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2010年4月20日，徐耀以江苏南通徐耀工程队名义与恒耐公司签订材料供应合同，购买恒耐公司的沙浆，合同上是徐耀个人签字，并没有南通华荣公司的法定代表人或项目部的负责人签字和盖章，徐耀也没有以南通华荣公司的名义签订合同，因此，根据材料供应合同上的内容，无法认定南通华荣公司为合同相对人。在合同履行过程中，沙浆送到工地后由徐忠签收，恒耐公司称证人李某可以证明南通华荣公司的该项目经理朱某支付过货款4万元，但朱某予以否认，恒耐公司证明南通华荣公司实际履行材料供应合同的证据也不充分。根据合同相对性原则，本案所欠货款应由合同相对人徐耀承担偿还责任，恒耐公司请求南通华荣公司承担偿还责任的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
2010年3月19日，南通华荣公司弘创中华城项目部作为甲方与乙方徐耀班组签订《外墙工程班组协议书》，该协议第2条约定：甲方只提供保温板及外墙涂料，第3条约定：外墙分项工程甲方以包工包料的方式承包给乙方施工。根据外墙工程班组协议，工程所需沙浆材料也应由徐耀自己支付。南通华荣公司以签订班组协议书的方式对施工队进行管理，属于公司的内部管理方式，而徐耀是以个人名义对外签订买卖合同，并没有南通华荣公司的授权，也不属于能够代表南通华荣公司的经营行为，一审法院以徐耀与恒耐公司签订材料供应合同、收取材料是基于南通华荣公司的授权，履行的是施工行为为由，判决南通华荣公司承担民事责任，没有法律依据。综上，南通华荣公司的上诉理由成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持丛台区人民法院（2011）丛民初字第392号民事判决第二项；
二、变更上述判决第一项为：被告徐耀于本判决生效之日起十日内给付原告河北恒耐干混砂浆有限公司砂浆货款96800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，保全费920元，二审案件受理费2220元，均由徐耀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁国华
审 判 员 代 路
代理审判员 贾梅录
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 常新蕊