陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终5407号
上诉人（原审原告、反诉被告）辽宁立德电力电子股份有限公司。
法定代表人张玉良，该公司董事长。
委托代理人张书光，辽宁英派律师事务所律师。
委托代理人李洪。
被上诉人（原审被告、反诉原告）西安桃园冶金设备工程有限公司。
法定代表人陈存运,该公司总经理。
委托代理人刘代玲，陕西方正时代律师事务所律师。
委托代理人李宁。
上诉人辽宁立德电力电子股份有限公司（以下简称立德公司）因与被上诉人西安桃园冶金设备工程有限公司（以下简称桃园公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第05189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人立德公司之委托代理人张书光、李洪，被上诉人桃园公司之委托代理人刘代玲、李宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，立德公司（承揽方、乙方）与桃园公司（委托方、甲方）于2008年5月至2011年9月间签订6份钢包精炼炉相关《购销合同》，合同总金额4201000元。其中，2011年9月16日双方签订《LF-90t钢包精炼炉用无功补偿及谐波治理（SVC）装置购销合同》（合同编号A05，最后一份合同）。该合同总价230万元。付款方式部分约定：3.1合同签订后15日内，甲方支付乙方合同总额的30%，作为订货的预付款，乙方须在合同生效7日内向甲方提供有关技术资料；3.2乙方完成设备制造，质量合格，设备提货前，甲方支付合同总额30%的提货款。乙方同时开具全额增值税发票；3.3货到现场清点，主体设备安装调试完毕，热负荷试车成功且设备性能考核验收合格，乙方办理完交竣工验收手续，业主支付甲方相应款项后，甲方支付乙方合同总额30%的调试款；3.4合同总额10%作为质保金，乙方设备在质保期内无质量问题，甲方在质保期满后支付乙方。质保期为主体设备安装调试合格正常运行一年。6.1条约定乙方应当于2011年12月5日前具备发货条件，并在接到甲方书面发运通知后四日内货到甲方指定地点，如不能按甲方要求按时到货，每晚一天，乙方承担合同总额的8‰违约金，违约金从合同总额中扣除，因乙方延期交货而造成甲方和业主的经济损失由乙方全部承担。该合同签订后，2012年2月16日，桃园公司通知立德公司发货。2012年3月30日，立德公司发货。2012年6月4日，双方签署工程交接验收书，工程完成情况为送电正常，符合设计要求。庭审中，立德公司与桃园公司均确认除2011年9月16日双方签订合同（合同编号A05）外，其余5份合同的付款条件均已成就。但桃园公司认为6份合同付款是一一对应的，其中2份合同剩余款项已过诉讼时效。立德公司不予认可，认为6份合同系滚动付款，合同与付款并非一一对应。对此，桃园公司未提交充分证据证明其付款与合同一一对应。桃园公司为证明立德公司迟延交货造成的损失提交了：1.杭州杭真真空工程技术股份有限公司（以下简称杭真公司）委托浙江援手律师事务所于2012年3月28日向其发送的《律师函》，该函主要内容为因桃园公司承包90T-LF炉系统后迟延履行合同义务给杭真公司造成的经济损失由桃园公司承担，并要求尽快履行合同；2.杭真公司工程造价取费表，显示由于桃园公司设备安装拖延时间被扣款36万元。立德公司称是由于桃园公司承建工程未完工导致其延期发货,但桃园公司不予认可。另，桃园公司还主张立德公司所供SVC装置存在通风散热等质量问题，并要求整改。立德公司认为其SVC装置无质量问题，通风散热是因对方滤波室建造不合格导致。桃园公司对其前述主张未提交充分证据证明。就上述6份合同已付款，立德公司认可2964332.28元，桃园公司主张为2964824.28元，但桃园公司对差额未举证证明。经询，立德公司称其主张的逾期付款利息的具体计算为：以1236667.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年6月3日起计算至实际付款之日。
立德公司于2015年6月向原审法院提起诉讼，诉请判令：1.桃园公司支付欠款1236667.72元及逾期利息至实际付款之日；2.桃园公司承担本案诉讼费用及相关办案费用。
桃园公司辩称，双方的6份合同总额为420.1万元，其公司已付款296.482428万元，剩余123.617572万元中91.9508万元目前不具备支付条件，29.14万元已超过诉讼时效，不应支付。其公司应付款数额为25267.72元。
桃园公司另提起反诉，反诉请求：1.立德公司支付迟延交货违约金73.6万元，质量违约金4600元，合计74.06万元；2.立德公司对动态滤波SVC装置室内温度过高、通风散热的问题进行整改；3.立德公司承担本案诉讼费。
立德公司对桃园公司的反诉答辩称，桃园公司反诉无事实及法律依据。按照合同约定，是桃园公司通知延期交货，导致其公司没有足够时间交货，由于双方均存在过错。且按照每日千分之八支付违约金过高，请求调低违约金。合同履行完后，2012年6月4日工程交接验收书说明验收合格，上级单位也确认，且质保期已过，桃园公司于规定时间内未提出异议，桃园公司之反诉请求应予驳回。
原审法院认为，立德公司和桃园公司签订的6份《购销合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约完全履行各自合同义务。就本诉部分，依据查明事实，双方一致确认除2011年9月16日签订的合同（合同编号A05）外，其余5份合同的付款条件均已成就。桃园公司理应支付立德公司该5份合同的价款。对桃园公司主张其中部分合同已过诉讼时效的问题，因桃园公司未提交充分证据证明其付款与合同一一对应，且双方系长期多次合作，故对该主张不予采纳。因2011年9月16日A05号合同双方已于2012年6月4日签署工程交接验收书，合同约定的一年质保期应于2013年6月3日届满。依据合同约定的付款方式，桃园公司应支付立德公司该合同价款。对桃园公司主张的质量问题，因未提交充分证据证明，不予认定。就案涉6份合同已付款，立德公司认可2964332.28元，桃园公司主张为2964824.28元，但桃园公司对差额未举证证明，应以立德公司认可的2964332.28元为准。综上，桃园公司应向立德公司支付全部6份合同价款共计4201000元，桃园公司已付2964332.28元，还应付1236667.72元。就反诉部分，依据A05号合同，立德公司应于2011年12月5日前具备发货条件，并在接到桃园公司书面发运通知后四日内货到指定地点，但桃园公司于2012年2月16日通知立德公司发货，而立德公司迟至2012年3月30日发货，构成违约。虽然立德公司认为迟延发货系由桃园公司导致，但未提交充分证据证明，不予采纳。依据合同约定，立德公司因迟延发货40多日需承担违约责任，但根据桃园公司提交的证据，其因迟延履行被杭真公司扣款36万元，比照该损失，双方约定的“每晚一日支付合同总额8‰违约金”的标准过高，立德公司支付的违约金宜按照桃园公司损失36万元的1.3倍认定，即468000元。桃园公司主张的质量问题，因未提交充分证据证明，不予认定，对其要求立德公司支付质量违约金及第2项反诉请求，不予支持。依据合同“违约金从合同总额中扣除”的约定，立德公司承担的违约金468000元应从桃园公司对其的欠付款1236667.72元中扣除，即本案中桃园公司应支付立德公司承揽款768667.72元。因桃园公司未及时支付上述款项，理应支付立德公司逾期付款利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）西安桃园冶金设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）辽宁立德电力电子股份有限公司承揽款1236667.72元；二、原告（反诉被告）辽宁立德电力电子股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）西安桃园冶金设备工程有限公司违约金468000元；三、合并上述第一、二判项，被告（反诉原告）西安桃园冶金设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）辽宁立德电力电子股份有限公司承揽款768667.72元；四、被告（反诉原告）西安桃园冶金设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）辽宁立德电力电子股份有限公司迟延付款利息（具体计算为：以768667.72元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年6月3日起算至实际付款之日止）；五、驳回原告（反诉被告）辽宁立德电力电子股份有限公司的其余诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）西安桃园冶金设备工程有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费，本诉部分和反诉部分共计22978元，由立德公司承担9978元，由桃园公司承担13000元。因立德公司已预交17375元，桃园公司已预交5603元，故桃园公司在履行上述金钱义务时，一并支付立德公司7397元。
宣判后，立德公司不服，向本院提起上诉称，1.其公司按照桃园公司2012年3月23日的传真件意见，于2012年3月30日发货，即其公司同意将合同交货时间按照传真件意见变更为2012年3月31日，故其公司不存在迟延交货事实。2.杭真公司与桃园公司之间的合同所约定的违约责任对其公司无约束力，桃园公司该36万元的损失应进行分拆和梳理，且无证据证明36万元扣款已实际发生和36万元的构成情况。3.即使存在违约，违约金的计算应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定的标准计算，原审法院按照损失36万元的1.3倍计算违约金无法律依据。综上，请求维持原判第一、六项，撤销原判第二、三、四、五项，改判支持其公司一审全部诉讼请求，改判驳回桃园公司的反诉请求，一、二审案件受理费由桃园公司负担。
桃园公司答辩称，1.其公司从未向立德公司提出对合同交货日期进行变更的意思表示，双方也从未对交货日期进行任何书面变更。2.双方签订的合同对违约责任和违约金进行了明确约定，因此，违约金的计算应该依据合同法的规定及双方的合同约定进行计算，原审法院参照其公司的实际损失36万元的情况，酌情按照36万元的1.3倍计算逾期交货违约金正确。3.其公司损失是客观存在的，立德公司应承担违约责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，立德公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判查明的事实一致。二审庭审中，立德公司与桃园公司均认可双方共签订六份合同，对前五份合同均无异议，本案纠纷只涉及第六份合同即2011年9月16日签订的A05号合同。桃园公司称立德公司的全部货物是在2012年4月21日才全部到齐。立德公司承认其公司在2012年3月30日发货后，但货物并未在2012年3月31日全部货到现场。
另二审庭审中，立德公司提交2012年3月23日其公司发给桃园公司的《方大特钢到货进度》传真件，以证明其公司针对2012年2月16日桃园公司提出发货时间所提出的新的交货时间。桃园公司称立德公司提交的该证据并非传真件，其公司也从未收到该传真件，且该文件内容与杭真公司发给其公司的律师函的内容存在矛盾，不能证明是征得杭真公司同意的情况。桃园公司提交2011年8月桃园公司与杭真公司之间的《90T-LT精炼炉及配套工程总承包合同》、2012年4月20日桃园公司给杭真公司的函告、2015年10月16日桃园公司给杭真公司的催款函、特快专递回执以及2016年4月12日杭真公司给桃园公司的传真信函等证据，以证明因立德公司迟延交付SVC装置，杭真公司按照合同约定对桃园公司扣款36万元，桃园公司对该36万元予以认可，在向杭真公司的催款函中的催款数额100.56万元为扣除该36万元以后的数额。立德公司对上述证据均不予认可。
本院认为，根据立德公司的上诉及桃园公司的答辩意见，并经双方当庭确认，本案二审争议焦点为：（一）立德公司在履行A05号合同中是否存在迟延交货的违约情形；（二）如存在违约，立德公司承担的违约金应如何计算。
（一）关于立德公司是否存在违约的问题。
本案中，按照双方A05号合同约定，立德公司应于2011年12月5日前具备发货条件，并在接到桃园公司书面发运通知后四日内货到指定地点，但立德公司在桃园公司2012年2月16日通知发货后，并未按照合同约定的四日内货到指定地点，而是迟至2012年3月30日才开始发货，根据桃园公司一审中提供的证据，能证明立德公司所交付的货物全部到现场是在2012年4月21日。依据合同约定，立德公司迟延发货且未按合同约定货到指定地点，应承担违约责任。故原审法院认定立德公司构成违约，并无不妥。立德公司二审提供2012年3月23日其公司的《方大特钢到货进度》，认为其公司与桃园公司就交货时间达成新的要约和承诺的主张。合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，桃园公司并未向立德公司提出对合同交货日期进行变更的意思表示，双方也未就合同的交货日期有书面的变更。立德公司二审提供的《方大特钢到货进度》，并不能证明桃园公司收到立德公司的《方大特钢到货进度》文件且同意立德公司备注的到货进度。立德公司并未提供确实有效证据能证明双方就到货时间变更并达成新的一致意见。故对立德公司该上诉主张，本院不予支持。
（二）关于违约金的计算问题。
本案中，立德公司迟延交货构成违约，应承担违约金。对立德公司上诉认为桃园公司所主张该36万元损失未实际发生且该36万元损失并非全部是由其公司所供货物迟延造成之上诉主张，本案中，根据桃园公司一审中提供的涉案A05号合同、杭真公司给桃园公司关于迟延交付设备的律师函、杭真公司给桃园公司关于存在SVC设备存在问题的传真信函、立德公司给桃园公司关于SVC设备的回复、造价取费表以及桃园公司二审中提交的桃园公司与杭真公司之间的合同、桃园公司给杭真公司的函告、桃园公司给杭真公司的催款函、特快专递回执、传真信函等证据，能证明双方签订的涉案A05号合同，约定桃园公司向立德公司采购的就是谐波治理（SVC）装置，且杭真公司给桃园公司的传真信函中，亦称存在问题的SVC装置厂家为立德公司，桃园公司根据杭真公司的上述传真信函中反映的SVC装置中存在的问题，给立德公司发函要求解决，立德公司对SVC问题给桃园公司亦有答复。虽然2012年3月28日杭真公司给桃园公司的律师函中，称迟延交付设备的有滤波室、吹氩装置、烟道设备，但经桃园公司核实后于2012年4月20日给杭真公司回函，将吹氩装置、烟道设备不存在迟延供货以及其公司已多次催促滤波室即SVC装置的承作方立德公司等情况予以函告，桃园公司以特快专递将该回函邮递给杭真公司；杭真公司在2014年5月16日工程造价取费表中，根据杭真公司与桃园公司之间的合同约定，对因迟延供应设备对桃园公司扣款36万元，桃园公司对该36万元扣款予以扣除，并在之后给杭真公司的催款函中，向杭真公司催款的100.56万元货款为扣除这36万元之后的货款数额。以上证据已经形成完整证据链，足以证明该36万元扣款已经实际发生且该36万元扣款是因立德公司供货迟延所致的事实。
关于违约金的数额问题，桃园公司一审反诉主张立德公司承担的迟延交货违约金，按照双方A05号合同第6.1条之约定，每逾期一日以合同金额230万元的8‰计算违约金为18400元，从2012年2月21日起计算至2012年3月30日共计40天，即73.6万元。原审法院认为双方约定的“每晚一日支付合同总额8‰违约金”的标准过高，根据立德公司的关于调低违约金之请求，结合桃园公司提交的因迟延履行被杭真公司扣款36万元的证据情况，比照该36万元的损失，对立德公司承担的违约金酌情调整为按照桃园公司损失36万元的1.3倍即468000元认定，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定不悖，并无不当。故对立德公司关于违约金提出上诉主张，本院不予支持。
综上，立德公司的上诉理由不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8320元，由上诉人辽宁立德电力电子股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一六年九月五日
书 记 员 潘丽娜