湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂02刑终70号
原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴其汉，男，1954年11月14日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，原湖北鑫丰再生资源有限责任公司黄冈分公司负责人，住湖北省武汉市江岸区二七路272号6楼10号。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2013年12月30日被取保候审，2014年12月30日经黄石市西塞山区人民法院决定被取保候审。2015年8月26日经黄石市西塞山区人民法院决定被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人陈红，湖北天明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张书松，男，1953年10月2日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，系黄冈市黄州兴旺再生资源开发有限责任公司法定代表人，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区胜利街45号，住湖北省黄冈市黄州区安国寺路生资仓库小区一栋一单元三楼301号。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年11月11日被取保候审，2014年11月11日被黄石市人民检察院决定取保候审，2015年3月11日经黄石市西塞山区人民法院决定被取保候审，2016年3月8日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人缪文兵，湖北省鄂州市鄂城区法律援助中心律师。
原审被告单位黄冈市黄州兴旺再生资源开发有限责任公司，单位地址：黄冈市黄州区胜利街16号，法定代表人：张书松。
诉讼代表人易慧平，男，1967年7月14日出生于湖北省黄冈市，汉族，高中文化，黄冈市黄州兴旺再生资源开发有限责任公司员工，住湖北省黄冈市宝塔大道120号。
原审被告人徐某，男，1962年12月23日出生于湖北省团风县，汉族，高中文化，黄冈市黄州兴旺再生资源开发有限责任公司及原湖北鑫丰再生资源有限责任公司黄冈分公司出纳，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区胜利街45号，住湖北省黄冈市黄州区西湖一路芙蓉小区1栋东单501室。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年11月11日被取保候审，2014年11月11日被黄石市人民检察院决定取保候审，2015年3月11日经黄石市西塞山区人民法院决定被取保候审，2016年3月11日被监视居住。
原审被告单位黄冈市福星铸钢有限责任公司，单位地址：黄冈市黄州赤壁湖路。法定代表人：韦热爱。
诉讼代表人吕涛，男，1979年1月13日出生于湖北省黄石市，汉族，大专文化，黄冈市福星铸钢有限责任公司员工，住黄石市西塞山区澄月街道沿湖路667号3栋二单元202室。
原审被告人吕金舟，男，1951年3月16日出生于湖北省黄冈市，汉族，大专文化，黄冈市福星铸钢有限责任公司实际经营人，户籍所在地黄石市西塞山区陈家湾冶建村32-1，现住黄石市西塞山区澄月街道沿湖路667号3栋二单元202室。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人甘某，男，1968年7月6日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，鄂州市碧石渡鑫马金属制品厂实际经营人，住湖北省鄂州市鄂城区濠塘东巷**号吴都新苑*栋*单元*楼。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年4月8日被取保候审，2015年3月10日经黄石市西塞山区人民法院决定被取保候审，2016年3月10日被监视居住。
原审被告人程某，男，1967年9月24日出生于湖北省黄石市，汉族，大专文化，鄂州市刘畈承全铸锻厂实际经营人，户籍所在地黄石市下陆区新下陆陆家铺程上二细屋湾**号，住黄石市下陆区团城山街道杭州西路**号**栋*单元****室。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年12月30日被取保候审，2014年12月30日经黄石市西塞山区人民法院决定被取保候审，2015年12月30日被监视居住。
黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人吴其汉、原审被告单位黄冈市福星铸钢有限责任公司、原审被告人吕金舟、甘某、程某、原审被告单位黄冈市黄州兴旺再生资源开发有限责任公司、原审被告人张书松、徐某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年8月21日作出（2015）鄂西塞刑初字第00006号刑事判决。原审被告人吴其汉对原判不服，提出上诉。本院受理后，因事实不清，证据不足，于2015年10月26日作出（2015）鄂黄石中刑终字第00186号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审期间，黄石市西塞山区人民检察院追加起诉，黄石市西塞山区人民法院于2016年3月11日作出（2015）鄂西塞刑重字第00001号刑事判决。原审被告人吴其汉、张书松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人吴其汉及其辩护人陈红、原审被告人张书松及其辩护人缪文兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年4月，被告人吴其汉被湖北鑫丰再生资源有限责任公司（以下简称“鑫丰公司”）聘任为该公司黄冈分公司（以下简称“鑫丰黄冈分公司”，2007年4月5日注册成立，2009年12月29日注销）经理，聘期两年。鑫丰公司为了在黄冈市拓展业务，与黄冈市黄州兴旺再生资源开发有限责任公司（以下简称“兴旺公司”）签订《协作经营协议书》，约定兴旺公司协助鑫丰黄冈分公司开展废旧金属材料的回收利用等业务，鑫丰黄冈分公司将净收益的30%作为协作费支付给兴旺公司。同时，被告单位兴旺公司法定代表人即被告人张书松被鑫丰公司聘任为鑫丰黄冈分公司副经理，负责开拓市场及协调地方关系；兴旺公司的出纳即被告人徐某受该公司指派兼任鑫丰黄冈分公司出纳，负责日常事务。
2007年4月至2009年，被告人吴其汉代表鑫丰黄冈分公司与被告单位黄冈市福星铸钢有限责任公司（以下简称“福星公司”）实际经营人即被告人吕金舟、鄂州市碧石渡鑫马金属制品厂（以下简称“鑫马制品厂”，系合伙企业）实际经营人即被告人甘某、鄂州市刘畈承全铸锻厂（以下简称“刘畈承全厂”，系个人独资企业）实际经营人即被告人程某、黄冈市华宇模具有限公司（以下简称“华宇公司”，系有限责任公司）负责材料购进和销售的股东虞某，在无真实货物交易的情况下，鑫丰黄冈分公司向上述四家单位收取票面金额1%-3%的费用后虚开增值税专用发票。其中福星公司、华宇公司经被告人张书松介绍到鑫丰黄冈分公司虚开增值税专用发票。为了逃避税务等部门的稽查和监管，受票方福星公司、刘畈承全厂、鑫马制品厂、华宇公司依照与鑫丰黄冈分公司约定，按开具的增值税专用发票票面金额将资金一次或多次汇入开票方鑫丰黄冈分公司的账户作为货款，再由鑫丰黄冈分公司给受票单位开具增值税专用发票及按约定比例扣除开票费用后，将剩余资金再汇入受票单位指定的个人账户。为了掩盖鑫丰黄冈分公司虚开增值税专用发票的事实，被告人吴其汉让被告人徐某根据被告人张书松提供的人员名单，虚构曹某、陈德坤、冯爱平、冯某、吴某甲、周某等人向鑫丰黄冈分公司销售废旧金属的事实，并在公司财务账上作进项记载，以平衡其公司开具的销项增值税专用发票。
经审计，鑫丰黄冈分公司在2007年4月至2009年12月期间，与无真实货物交易的23家单位虚开了1253份增值税专用发票和25份湖北省废旧物资销售统一发票，价税合计121673436.94元，实际可抵扣的增值税进项税税额为12517501.79元。其中向福星公司虚开税款2870722.03元均已抵扣，向鑫马制品厂虚开税款619364.53元均已抵扣，向刘畈承全厂虚开税款216157.60元均已抵扣，向华宇公司虚开税款1319604.70元均已抵扣。鑫丰黄冈分公司获取的开票纯收益1548009.55元，其中获取上述四家单位开票所得592187.94元。被告单位兴旺公司获得鑫丰黄冈分公司虚开增值税专用发票30%利润分成519761.53元，其中分得上述四家单位开票所得177656.38元。
案发后，鑫丰公司退出违法所得40万元，兴旺公司退出违法所得50万元，被告人甘某退出赃款619364.50元，被告人程某退出赃款216157.60元，被告人吕金舟代被告单位福星公司退出赃款7万元。在原审法院重审过程中，鑫丰公司又退出违法所得26.40万元。
另查明，被告人吴其汉、张书松、徐某、吕金舟、甘某、程某主动到黄石市公安局西塞山分局接受调查，均如实供述了犯罪事实。
认定上述事实，有经原审庭审质证的协作经营协议书、营业执照等工商登记资料、户籍证明、到案经过、票据及扣押物品清单等书证，证人陈某甲、陈某乙、张某甲、张某乙、秦某、王某甲、谢某、曹某、冯某、周某、吴某甲、韦某甲、王某乙、韦某乙、董某甲、董某乙、石某、吴某乙、马某、龙某、虞某等人的证言，黄石荆山联合会计事务所司法鉴定意见书，被告人吴其汉、吕金舟、程某、甘某、张书松、徐某对上述事实供认不讳。
原判认为，被告人吴其汉作为鑫丰黄冈分公司负责人，为单位谋取非法利益，在没有实际发生业务往来、无真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额共计5025848.86元，数额巨大，应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任；被告单位兴旺公司为鑫丰黄冈分公司协作单位，为谋取非法利益，在明知鑫丰公司虚开增值税专用发票的情况下，除介绍他人虚开增值税专用发票外，还为鑫丰黄冈分公司虚开增值税专用发票提供协助，并分得鑫丰黄冈分公司开票费的30%作为单位利润，虚开的税款数额及抵扣的税款数额均为5025848.86元，数额巨大；被告单位福星公司让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额及抵扣的税款数额均为2870722.03元，数额巨大；被告人张书松、徐某分别系被告单位兴旺公司及鑫丰黄冈分公司直接负责的主管人员、直接责任人，被告人吕金舟系福星公司直接负责的主管人员，均应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任；被告人甘某让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额及抵扣的税款数额均为619364.53元，数额巨大；被告人程某让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额及抵扣的税款数额均为216157.60元，数额较大，上述被告单位及被告人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告人吴其汉、张书松在与被告人徐某共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐某起次要作用，系从犯；被告人张书松系罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。被告人吴其汉、张书松、徐某、吕金舟、甘某、程某自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，综合本案，被告人徐某有从犯、自首的量刑情节，应减轻处罚；对其他被告人均可减轻处罚；被告单位兴旺公司、福星公司负责人自首，亦应当视为单位自首，均可减轻处罚。鑫丰公司及被告单位兴旺公司案发后能退出违法所得，可对被告人吴其汉、张书松及被告单位兴旺公司酌情从轻处罚；被告人甘某、程某案发后能退出全部赃款，被告人吕金舟案发后代被告单位福星公司退出赃款7万元，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，以犯虚开增值税专用发票罪，分别判处被告人吴其汉有期徒刑六年；被告单位黄冈市黄州兴旺再生资源开发有限公司罚金四十八万元；被告人张书松有期徒刑四年；被告人徐某有期徒刑三年，缓刑四年；被告单位黄冈市福星铸钢有限责任公司罚金四十五万元；被告人吕金舟有期徒刑四年；被告人甘某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十五万元；被告人程某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二十万元；鑫丰公司所退违法所得五十九万二千一百八十七元九角、被告单位兴旺公司所退违法所得一十七万七千六百五十六元四角、被告单位福星公司所退赃款七万元、被告人甘某所退赃款六十一万九千三百六十四元五角、被告人程某所退赃款二十一万六千一百五十七元六角，予以追缴，上交国库。被告单位福星公司未退赃款二百八十万零七百二十二元继续追缴。
原审被告人吴其汉上诉提出：一、原判遗漏认定鑫丰公司为单位犯罪主体；二、其作为鑫丰公司派出的工作人员，执行公司规定履行职务行为，不应由其承担全案责任；三、鑫丰公司、兴旺公司均退出非法所得，原判量刑畸重。其辩护人提出：一、本案缺乏单位承担责任，加重了吴其汉的责任；二、吴其汉具有自首情节，且鑫丰公司主动配合公安机关调查案件，应认定吴其汉具有立功情节；三、鑫丰公司已退出全部违法所得；四、吴其汉参加过对越自卫反击战，请法院参照2015年《中华人民共和国主席特赦令》第二条，对吴其汉从轻处罚。其辩护人当庭提交吴其汉立功授奖证书、转业军人证明书、干部身份证及相关奖章照片，拟证明吴其汉曾参加对越自卫反击战并荣获三等功。
原审被告人张书松上诉提出：一、兴旺公司仅协助鑫丰公司开展业务，其作为兴旺公司的法定代表人，仅介绍了福星公司、华宇公司与鑫丰黄冈分公司发生业务，在共同犯罪中系从犯；二、原判认定吴其汉让徐某根据其提供的人员名单虚构他人向鑫丰黄冈分公司销售废旧金属的事实与庭审确认的证人张某乙的证言存在矛盾；三、兴旺公司及其只应对虚开给福星公司、华宇公司的行为负责，不应对鑫丰公司虚开的税款数额5025848.86元承担全部责任；四、请求二审依法减轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议法院综合考虑全案的事实、情节，依法裁判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人吴其汉、张书松、徐某、吕金舟、甘某、程某和原审被告单位兴旺公司、福星公司犯虚开增值税专用发票的主要事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
另查明，黄石市公安局西塞山分局于2014年5月20日出具情况说明证实，鑫丰公司下设黄石分公司、黄冈分公司等七家分公司，目前仅查明了黄石分公司、黄冈分公司，待其他五家分公司查处完毕后一并查处鑫丰公司及相关责任人。
二审期间，鑫丰公司主动代原审被告人吴其汉退出人民币10万元，原审被告人张书松主动退出人民币10万元。
关于上诉人吴其汉提出原判遗漏认定鑫丰公司为单位犯罪主体的上诉理由及其辩护人提出本案缺乏单位承担责任，加重了吴其汉的责任的辩护意见，经查认为，本案系因侦查机关对鑫丰公司的犯罪事实尚未侦查终结，原公诉机关并未将鑫丰公司作为被告单位在本案中一并指控。但是原判已认定上诉人吴其汉作为鑫丰黄冈分公司负责人对本案承担责任，即已客观认定吴其汉系单位直接负责的主管人员和直接责任人员，单位没有作为本案被告并未加重对吴其汉的量刑。故对上诉人吴其汉及其辩护人的此项意见不予支持。
关于上诉人吴其汉提出其作为鑫丰公司派出的工作人员，执行公司规定履行职务行为，不应由其承担全案责任的上诉理由，经查认为，鑫丰黄冈分公司经营期间为谋取利益，在没有实际发生业务往来，无真实货物交易的情况下，为他人开具增值税专用发票，上诉人吴其汉作为鑫丰黄冈分公司的负责人，依法应当对鑫丰黄冈分公司虚开增值税发票的全部犯罪数额承担责任。故对上诉人吴其汉的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人吴其汉的辩护人提出鑫丰公司主动配合公安机关调查案件，应认定吴其汉具有立功情节的辩护意见，经查认为，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，属于有立功表现。鑫丰公司配合公安机关调查案件，不符合上述立功的构成要件，依法不能认定吴其汉具有立功表现。故对辩护人的此项辩护意见不予支持。
关于上诉人吴其汉的辩护人提出吴其汉参加过对越自卫反击战，请法院参照2015年《中华人民共和国主席特赦令》第二条，对吴其汉从轻处罚的上诉理由，经查认为，2015年8月29日《中华人民共和国主席特赦令》系针对2015年1月1日前人民法院作出的生效判决对正在服刑、释放后不具有现实社会危害性的四类罪犯实行特赦。虽然辩护人提供证据证实吴其汉曾参加对越自卫反击战，符合《中华人民共和国主席特赦令》中“中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战”的规定，但是原公诉机关于2014年12月30日才将本案提起公诉至原审法院，不可能符合2015年1月1日前已判决的要求。上诉人吴其汉不符合特赦令的规定，参照《中华人民共和国主席特赦令》对其从轻处罚于法无据。故对辩护人的此项辩护意见不予支持。
关于上诉人张书松及其辩护人提出张书松在共同犯罪中系从犯以及兴旺公司和张书松不应对鑫丰公司虚开的税款数额5025848.86元承担全部责任的上诉理由及辩护意见，经查认为，吴其汉、张书松的供述及证人张某乙的证言均证实张书松被聘任为鑫丰黄冈分公司副经理，同时，张书松作为兴旺公司的法定代表人根据鑫丰公司与兴旺公司签订的《协作经营协议》，负责协调当地行政管理机关的关系，协助鑫丰公司开展业务，鑫丰公司将鑫丰黄冈分公司的净收益30%支付给兴旺公司。张书松虽仅介绍福星公司、华宇公司两家单位到鑫丰黄冈分公司虚开增值税专用发票，但是兴旺公司为鑫丰黄冈分公司提供办公场所、派出工作人员等，为鑫丰黄冈分公司虚开增值税专用发票提供协助，且分得鑫丰黄冈分公司虚开增值税发票净收益的30%，应当对鑫丰黄冈分公司虚开增值税专用发票的全部税款数额承担责任。在共同犯罪中，张书松为了兴旺公司的利益，积极介绍有关单位到鑫丰黄冈分公司虚开增值税专用发票，且作为兴旺公司的法定代表人积极协助鑫丰黄冈分公司，不属于起次要或辅助作用的从犯。根据其在共同犯罪中的地位、作用，已客观认定其系作用相对较小的主犯，并酌情从轻处罚，量刑并无不当。故对上诉人张书松及其辩护人的此项意见不予支持。
关于上诉人张书松及其辩护人提出原判认定吴其汉让徐某根据张书松提供的人员名单虚构他人向鑫丰黄冈分公司销售废旧金属的事实与庭审确认的证人张某乙的证言存在矛盾的上诉理由及辩护意见，经查认为，原判认定该节事实仅有吴其汉在侦查机关的供述，并无其他证据印证，证据并未达到确实、充分的要求。本院认为原判认定该节事实证据不足，依法予以纠正。但该节事实认定与否并不影响本案的定罪量刑。故对上诉人张书松及其辩护人的此项意见予以支持。
综上，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于本案国家税款损失尚未全部挽回，二审期间，上诉人吴其汉、张书松均主动退出人民币10万元，挽回部分国家税款损失，具有悔罪表现，故对二人的量刑酌情予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞刑重字第00001号刑事判决对被告单位黄冈市黄州兴旺再生资源开发有限责任公司、黄冈市福星铸钢有限责任公司、被告人徐某、吕金舟、甘某、程某的定罪量刑、追缴违法所得和对被告人吴其汉、张书松的定罪部分；
二、撤销黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞刑重字第00001号刑事判决对被告人吴其汉、张书松的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）吴其汉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年八月二十六日起至二○二○年六月三日止，已扣除先行羁押的二个月二十二天）；
四、上诉人（原审被告人）张书松犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月八日起至二○一九年三月七日止）。
本判决为终审判决。
审判长 刘须兴
审判员 贾华斐
审判员 宾 欣
二〇一六年六月二十八日
书记员 付 晓