辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第835号
上诉人（原审原告）：付如钢，男。
委托代理人：张瑞、宋安民，辽宁晟大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李永广，男。
委托代理人：李德顺，大连市瓦房店大众法律服务所法律工作者。
原审原告付如刚与原审被告李永广合伙协议纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2013年5月7日作出（2013）瓦民初字第1214号民事判决。李永广不服该判决，提出上诉，我院于2013年10月22日作出（2013）大民终字第1501号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院于2014年3月19日作出（2014）瓦民初字第103号民事判决。付如刚不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人付如刚及其委托代理人张瑞、宋安民，被上诉人李永广及其委托代理人李德顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告付如刚重审一审诉称：2009年3月1日，原、被告之间签订合伙协议，约定双方共同出资经营服装公司，原告负责联系业务及公司外的相关事宜，被告负责生产技术及管理，双方风险共担，利益共享。同时，为方便往来账目管理，双方商定后，于2010年1月26日用被告的名字在农行开户办理借记卡，约定凡是因经营生产的往来账款除通过公司在银行的注册账号发生外，其余现金账目均通过借记卡发生并体现。2012年3月7日，因经营亏损，双方解除合伙协议。在清理账款时，原告通过农行提供的借记卡对账明细单发现，被告在经营期间擅自侵吞合伙收益共十四笔，其行为严重侵犯了原告的合法权益，诉至法院，请求依法判令被告返还与原告合伙期间的经营收益人民币柒万叁仟贰佰陆拾贰元（73262元）及利息。
原审被告李永广重审一审辩称：不同意原告请求，原告的陈述部分属实部分不属实。2009年3月1日原、被告合伙经营服装厂，后来由于经营不善，于2012年春节前散伙，解除合伙协议，该事实属实。原被告共同经营服装厂期间，原、被告并未约定凡是服装公司因经营产生的往来账目除通过公司在银行注册的账户发生外，其余现金账目通过借记卡发生并体现，该事实不属实。被告侵吞合伙收益不属实。
一审法院审理查明：2009年3月1日，原告付如钢和被告李永广达成合作协议，载明“李永广、付如钢自愿出资合办服装厂。李永广出资人民币：100000元（壹拾万元）、付如钢出资人民币：200000元（贰拾万元）、依着风险共担，利益共享的原则，李永广负责组织工厂生产技术及管理。付如钢负责联系业务及工厂外的相关业务。有事共同协商，及时解决问题。如盈利按各50%分红。如倒闭资产按出资比例分配。一句话、要以至诚团结、认真做事、为了共赢目标而努力”。协议签订后，原、被告合伙经营大连泓烨服装有限公司，因经营不善，双方于2012年春节（2012年1月23日）至2012年3月7日期间解除了合伙协议并依据账单进行了对账清算，原告分得利润并与被告处理了相关事宜退伙。大连泓烨服装有限公司由被告继续经营。另查，2010年1月26日，被告李永广在中国农业银行股份有限公司大连瓦房店支行以个人名义办理6228480560148439212号借记卡。
一审法院认为：原告与被告合伙关系成立，原、被告双方签订的合作协议中未对被告以个人名义办理的中国农业银行6228480560148439212号借记卡的用途进行约定，原告亦未提供证据证明该卡系用于合伙经营期间存储和支取营业款项的专属账户，被告对原告的该项主张亦予以否认，故不能排除被告对该借记卡享有私自使用办理个人业务的权利。既然该账户不是原、被告合伙经营的唯一指定账户，原、被告之间退伙清算应依据合伙经营期间建立的账目载明的内容进行清算，经庭审查明原告起诉前已经与被告清算结束而退伙。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告付如钢认为被告李永广隐匿合伙经营期间6228480560148439212号借记卡中的十四笔资金（合计146524.50元），于退伙清算后要求被告分劈这些资金，应当提供充分的证据证明出入该借记卡的这十四笔资金系合伙经营款项。现原告仅凭该借记卡曾用于合伙期间的经营资金支取，不能充分证明进出该账户的所有资金均系合伙期间的经营款项。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告付如钢的诉讼请求。案件受理费1632元，由原告付如钢负担。
宣判后，原审原告付如刚不服原审判决，上诉至本院，上诉人的上诉请求及理由是：案涉农业银行借记卡系公司经营专用卡，被上诉人若将个人款项存入该卡，应当举证证明。上诉人已经完成举证义务，因银行卡以被上诉人名义开卡，账目也是被上诉人记录，被上诉人更有举证优势。被上诉人对案涉多笔款项的解释存在多处矛盾，涉及刘某的两笔款项，刘某本人证言和庭前刘某与上诉人之间电话录音内容亦相矛盾，一审法院驳回上诉人的诉讼请求依据不足，请求二审法院依法改判。
被上诉人李永广二审辩称：上诉人主张的十余笔款项，大部分是账面结余和流动资金的存入，个别款项是我个人的借款。银行每一笔流水不可能和账目记录一一对应，双方已经对合伙期间的账目清结完毕，被上诉人从未侵吞合伙收益。一审法院认定事实清楚，服从一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。
本院补充查明，案涉十四笔存疑款项，第一笔：2010年2月5日，案涉银行卡现金存款1万元，同日账本记载7300元，差额2700元；第二、三、四笔：2010年4月26日、27日银行卡分别现金存款5000元、4000元、36000元，合计45000元，对应账本记载43300元，差额1700元；第五笔：2010年5月6日，银行卡转账存款1782元，对应账本记载1636元，差额146元；第六笔：2010年10月26日，银行卡现金存款900元，账本上无记载；第七笔：2010年12月1日，银行卡转账存款53778.50元，对应账本记载52800元，差额978.5元；第八笔：2010年12月10日，银行卡现金存款1000元，账本上无记载；第九笔：2011年5月8日，银行卡现金存款14200元，账本上无记载；第十笔：2011年8月6日，银行卡现金存款12700元，账本上无记载；第十一笔：2011年9月13日，银行卡由案外人刘某通过网银汇入25800元，账本上记载2万元，差额5800元；第十二笔：2011年12月5日，银行卡网银汇入10000元，账本上无记载；第十三笔：2012年1月20日，银行卡现金存款39100元，账本上无记载；第十四笔：2012年2月7日，银行卡由案外人刘某存款5万元，账本上无记载。
另查，证人刘某出庭作证，主张第十一笔款项差额5800元及第十四笔5万元，均系其借给被上诉人李永广个人的借款，并陈述5800元是李永广用于子女上学用，5万元是本案双方当事人散伙后，李永广借款用于厂房装修用。而针对该两笔款项，上诉人付如刚提交了一份其与刘某2013年3月27日的电话录音，在该录音中刘某认可该两笔款项是加工费，并陈述“这两个我能记得住”，谈话中，刘某从未提出该两笔款项系借给李永广个人的钱款。
再查，在二审过程中，上诉人提出司法审计鉴定申请，要求审计账目自2010年1月26日起至2012年3月7日止与案涉农业银行借记卡不符之处及相差金额。本院司法技术处根据双方当事人摇号选取鉴定机构，委托大连信诚会计师事务所进行司法审计。该会计师事务所以“提供的鉴定资料无正规的会计账簿、原始单据等鉴证所必需的审计资料”为由，予以退鉴。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、公司账目、借记卡明细对账单、录音资料等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。
本院认为，依据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉账目非正规会计账，仅是用于记录合伙经营期间款项进出的日记流水账，从该账目和银行记录看，并未遵循正规会计账目的记录及操作规范，而鉴定机构亦因“提供的鉴定资料无正规的会计账簿、原始单据等鉴证所必需的审计资料”而退鉴，故上诉人要求案涉农业银行借记卡的存取记录与合伙经营期间流水账目一一对应，无事实和法律依据，也不符合客观实际。从案涉十四笔存疑款项看，其中第一笔差额2700元、第二、三、四笔差额1700元、第六笔900元未记账、第八笔1000元未记账、第九笔14200元未记账、第十笔12700元未记账、第十三笔39100元未记账，被上诉人主张均为当日或前一日账面结余存入或者手中流动现金的重新存入，经审查，被上诉人的主张能够从账目余额记载体现出来，且上述款项在存入银行卡后当日银行卡款项余额与当日账面余额基本吻合，银行卡内余额略少于对应的账面余额，被上诉人主张为经营需要，必须预留部分流动资金，银行余额少于账面当日余额符合常理，故应该按照记录余额较多的账面记载进行清算，而不应按照记录较少的银行流水进行清算。本院认为被上诉人的抗辩符合经营习惯，现上诉人无据证明上述多笔款项系额外合伙经营所得，故对上诉人主张对上述几笔款项进行分割的诉讼请求，本院不予支持。
对于第五笔差额146元、第七笔差额978.5元，因该两笔款项均包含在客户转存的加工费中，系账目记载与客户转存款项的差额，现被上诉人主张146元为其个人请客户吃饭的餐费返还、978.5元为其个人借给客户差旅费的返还，但均无证据证明，故上诉人要求分割差额部分，本院予以支持。对于第十二笔1万元，从银行流水看系网银存入，而账目中无记载，被上诉人李永广自认其不懂网银业务，则该1万元并非其个人存入，案涉银行卡系以其名义开卡，被上诉人负有举证证明该网银存款来源的责任，现被上诉人未能提供有效证据证明该1万元系前期结余的存入或者系其个人资金，则本院认定该笔款项为合伙经营收入，上诉人主张分割，本院予以支持。对于第十一笔25800元（差额5800元）、第十四笔5万元，虽证人刘某出庭作证主张两笔款项均为给李永广的借款，但该证言无有效证据佐证，而上诉人提交的早在2013年3月27日的电话录音，系在刘某不知情的情况下所录，录音中刘某认可该两笔款项均为加工费，并陈述“这两个我能记得住”，在整个谈话中，从未提及该两笔款项系借款。由于刘某当庭陈述与之前的录音内容相矛盾，本院对其当庭证言在无据佐证的情况下不予认定。上诉人主张刘某2013年3月27日在不知被录音的情况下所作陈述更为真实，且证明力更强，并主张分割该5800元及5万元，本院予以支持。
综上，上诉人付如刚在本次诉讼中应得合伙经营收益为（146元＋978.5元＋10000元＋5800元＋50000元）÷2人=33462元。原审法院驳回付如刚的全部诉讼请求不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第103号民事判决；
二、被上诉人李永广于本判决生效后十日内给付上诉人付如刚合伙经营收益33462元。
三、驳回上诉人付如刚的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1632元（上诉人已预交），由上诉人付如刚负担887元，由被上诉人李永广负担745；二审案件受理费1632元（上诉人已预交），由上诉人付如刚负担887元，由被上诉人李永广负担745元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
审 判 员 阎 妍
代理审判员 郑福一
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 罗蔓兰