山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民再终字第44号
原审抗诉机关：山东省临沂市人民检察院。
上诉人（原审被告、申诉人）：临沂隆鑫房地产开发有限公司。住所地：临沂市兰山区北园路与蒙山大道交汇处。
法定代表人：魏宁宁，董事长。
委托代理人：王悦，山东正诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被申诉人）：范国强，男，汉族，个体户。
被上诉人（原审原告、被申诉人）：刘发军，男，汉族，个体户。
被上诉人（原审被告、被申诉人）：临沂市新沂蒙建设有限公司。住所地：临沂市兰山区沂州路***号。
法定代表人：吕全祥，董事长。
委托代理人：张兆伟，山东正之源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被申诉人）：韩殿雷，男，汉族，临沂隆鑫房地产开发有限公司项目经理。
被上诉人（原审被告、被申诉人）：蒋学德，男，汉族。
上诉人临沂隆鑫房地产开发有限公司（以下简称隆鑫公司）与被上诉人范国强、刘发军、临沂市新沂蒙建设有限公司（以下简称新沂蒙公司）、韩殿雷、蒋学德承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2008）临兰商初字第4070号民事判决，向检察机关申诉。山东省临沂市人民检察院于2011年2月24日作出（2011）临检民抗字第17号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年3月14日作出（2011）临民抗字第30号民事裁定，指令山东省临沂市兰山区人民法院再审本案，山东省临沂市兰山区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了再审。山东省临沂市兰山区人民法院于2012年9月18日作出（2012）临兰商再初字第3号民事判决。临沂隆鑫房地产开发有限公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2008年10月28日，原审原告范国强、刘发军诉称：被告隆鑫公司与新沂蒙公司于2003年7月份共同承建了山东郯城约翰莱特国际学校办公教学楼，二原告承担了铝合金门、窗的加工安装施工，经被告驻工地经理蒋学德验收确认总价款165365.92元。经原告多次催要该工程款，被告至今仍欠12万元不予偿付。为此，请求依法判令被告偿付工程款12万元及利息、诉讼费。
原审被告隆鑫公司辩称：1、蒋学德不是我公司的职工，其行为与我公司无关，韩殿雷是我公司的项目经理，其行为代表公司。2、该案与新沂蒙公司无关，隆鑫公司在承包后与被告蒋学德签订的合同，实际施工人是蒋学德。并且所有的工程款项隆鑫公司已经支付给蒋学德。原告的工程实际是跟着蒋学德干的，款项应由蒋学德支付，与隆鑫公司无关。3、通过蒋学德与原告签订的合同书可以看出隆鑫公司不具有付款的责任，并且必须经多方验收后付款，没有经过校方及监理验收，不具备付款的条件。4、原告的诉讼请求已超过诉讼时效。5、原告未按照与蒋学德签订的合同约定使用龙口南山新70材料，其安装的铝合金门窗存在严重质量问题，玻璃门窗大面积的破碎，所有的铝合金胶条不合格。原审被告新沂蒙公司辩称：该案与我方无关，从合同主体看，并没有我公司，我公司不是适格主体。原审被告韩殿雷辩称：我是隆鑫公司的人员，我的行为是代表公司，与个人无关。原审被告蒋学德辩称：我在学校工地的行为都是职务行为，所有的对外承揽债务与我无关，债务应由承包方负责，谁承担债务谁付款。
山东省临沂市兰山区人民法院原审查明，被告韩殿雷、蒋学德均为隆鑫公司的工作人员。2003年7月3日，蒋学德（作为甲方）以隆鑫公司的名义与二原告的代表范国强（作为乙方）签订了约翰莱特国际学校办公教学楼的铝合金门、窗的加工安装施工合同，合同中未加盖隆鑫公司的印章。合同约定：一、承包方式：包工包料，平方造价150元，总价按实结算。二、质量要求：材料选用龙口南山的新70，壁厚以样品为准，带防伪标志，制作为合格。三、乙方送样品给甲方，制作以样品为准。四、工期按工地要求。五、付款方式：框制作安装完成后经监理甲方（校方）验收合格后付总造价的10%。全部安装完成后经校方、监理验收合格后再付总造价的20%，余款10月16日付清。六、安全：施工中要注意安全，如发生一切不安全的工伤事故全部由乙方自负。2003年7月31日，蒋学德（作为甲方）以隆鑫公司的名义与二原告的代表刘发军（作为乙方）签订了约翰莱特国际学校办公教学楼的无框门制作合同，合同中未加盖隆鑫公司的印章。合同约定：制作尺寸及规格以甲方提供的数据为准。乙方制作过程中必须做到工艺严谨，施工精细，保证工期，价格为每平方米320元。该协议甲、乙双方签字生效，未尽事宜双方协商解决。以上合同签订后，二原告按合同约定开始加工制作门窗。2004年4月29日，被告蒋学德为二原告出具工程结算清单一份。内容为：新沂蒙、森信房地产开发公司承建的郯城约翰莱特国际学校综合办公楼铝合金、无框门工程系范国强、刘发军承包。平方数及价格为：1、铝合金（白玻）436.128平方米。2、铝合金（镀膜）475.41平方米。合计136735.92元。3、无框门19200元。4、无框窗9430元。以上共计工程款165365.92元。另：镀膜玻璃变更款根据甲方核算加结。工程完毕后经结算，自2003年7月28日至2007年2月15日，二原告已从隆鑫公司支取工程款50000元，尚欠工程款115365.92元未付。又查明，2006年8月7日，临沂市森信房地产开发有限公司（以下简称森信公司）变更名称为临沂隆鑫房地产开发有限公司。2007年1月24日，隆鑫公司因未参加年检被临沂市工商局吊销营业执照。再查明，针对郯城约翰莱特国际学校综合办公楼的建设，在已生效的临沂市中级人民法院（2004）临民二初字第186号民事调解书中，被告隆鑫公司承认该工程是其公司的前身森信公司承建的，郯城约翰莱特国际学校也主张是与隆鑫公司的前身森信公司签订的施工合同。已生效的（2005）临罗民二初字第200号民事判决书中认定韩殿雷、蒋学德均系森信公司的工作人员。已生效的（2004）郯民二初字第1939号、第1940号、第1941号、（2008）郯商初字第1624号民事判决书，该四案中当事人均有森信公司（即现在的隆鑫公司）、新沂蒙公司、韩殿雷、蒋学德，诉讼标的均为施工工程款，判决均认定为森信公司（即现在的隆鑫公司）的欠款，并判决由森信公司给付。本案在审理中，被告隆鑫公司提起反诉要求原告赔偿其经济损失6万元。本院通知其预缴反诉费，其未缴纳，本院对其反诉请求不予审理。
山东省临沂市兰山区人民法院原审认为，被告隆鑫公司尚欠原告范国强、刘发军的铝合金门、窗加工安装工程款115365.92元未付，事实清楚，证据充分，法院予以确认。所以，原告要求被告隆鑫公司承担给付责任，理由正当，应予支持。被告蒋学德、韩殿雷均系被告隆鑫公司的工作人员，其相关的民事行为均属职务行为，其行为后果应由被告隆鑫公司承担。原告要求被告蒋学德、韩殿雷承担给付责任的依据不足，法院不予采信。在合同中双方明确约定了工程款的付款时间，被告隆鑫公司在合同约定的付款期限内尚欠原告工程款115365.92元未付，已构成违约，应按合同约定支付给二原告欠工程款利息的损失。被告隆鑫公司主张二原告未按照与蒋学德签订的合同约定使用龙口南山新70材料，其安装的铝合金门窗存在严重质量问题。因隆鑫公司对其主张未提供证据证实，对其主张，法院不予采信。原告在该案中未提供足够的证据证明被告新沂蒙公司与该工程有关联，因此，对原告要求被告新沂蒙公司承担偿还工程款及利息的诉讼请求，法院不予支持。被告隆鑫公司主张原告的诉讼已超过法定的诉讼时效，因二原告在此期间曾多次向被告隆鑫公司索要欠款，被告隆鑫公司也曾多次付给二原告工程款，因此，对其主张，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下:一、被告临沂隆鑫房地产开发有限公司给付原告范国强、刘发军工程款115365.92元及利息的损失（利息自2003年10月16日起至付款之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付）。于本判决发生法律效力之日起十日内履行。二、驳回原告范国强、刘发军的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由被告临沂隆鑫房地产开发有限公司负担。
山东省临沂市人民检察院抗诉认为，原审法院判决认为“原告在该案中未提供足够的证据证明被告新沂蒙公司与该工程有关联，因此，对原告要求被告新沂蒙公司承担偿还工程款及利息的诉讼请求，法院不予支持”与实际情况不符。根据2003年1月10日森信公司和新沂蒙公司签订的《联营协议》，双方联合进行房地产开发及承建建筑工程，其中森信公司负责签订房地产开发、出售、承包合同，新沂蒙公司负责施工。本案中，约翰莱特学校办公教学楼综合楼工程为森信公司对外签订建设工程施工合同是事实，但该工程为新沂蒙公司所具体施工也是事实，对此该工程一系列施工材料上均反映出这一点，如约翰莱特国际学校图纸会审记录上、设计变更记录上新沂蒙公司在施工单位处盖有公章，定位放线验收记录上新沂蒙公司在建设单位处盖章认可，混凝土施工工程检验批质量验收记录表注明的施工单位是新沂蒙公司，市建设监理公司多次通知整改的对象同样是新沂蒙公司，该事实证据确凿充分，足以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项的规定及第一百八十七条第一款的规定，向法院提出抗诉，请依法再审。
隆鑫公司申诉称，原审认定事实不清，被申请人韩殿雷、蒋学德不是申诉人的职工，被申请人韩殿雷、蒋学德与被申请人新沂蒙公司对本案欠款应相互承担连带责任。被申诉人新沂蒙公司答辩称，我公司并未参与合同和施工，韩殿雷、蒋学德不是我公司人员。被申诉人蒋学德辩称，我签合同是属于职务行为。被申诉人刘发军、范国强辩称，韩殿雷借用了新沂蒙公司的建筑资质，借用了隆鑫公司的开发资质，承建了国际学校的项目，他应该承担责任。
山东省临沂市兰山区人民法院再审查明的案件事实与其原审查明的事实基本一致。又查明，2003年1月10日，临沂市森信房地产开发有限公司（甲方）与临沂市新沂蒙建设有限公司（乙方）签订了一份联营协议，约定：“一、自本协议签订后，双方联合进行房地产开发及承建建筑工程。二、甲、乙双方各尽所能对外承揽房地产开发及其他建筑工程，甲方负责工程所需资金并统一对外签定房地产开发、出售、承包合同，乙方予以配合。三、双方所进行的房地产开发工程均由乙方施工。四、甲、乙双方在联合经营过程中各自分工负责，密切配合，及时协商，努力完成好建设方的建设任务。五、其他未尽事宜双方另行协商签定补充协议，与本合同具有同等效力。………”
山东省临沂市兰山区人民法院再审认为，临沂市森信房地产开发有限公司与临沂市新沂蒙建设有限公司签订的联营协议中并未涉及郯城约翰莱特国际学校的项目，申诉人提供的（2004）临民二初字第186号民事调解书虽已生效，但郯城约翰莱特国际学校在答辩中对新沂蒙公司作为原告的诉讼资格提出了异议，虽然最终双方达成调解协议，但该调解书不能作为认定新沂蒙公司需承担责任的充分依据，新沂蒙公司亦未向刘发军、范国强支付过工程款，故根据申诉人在原审和再审中提交的证据，无法证明新沂蒙公司与本案讼争的工程即郯城约翰莱特国际学校的工程有关联，因此，对刘发军、范国强要求新沂蒙公司承担偿还工程款及利息的诉讼请求，法院不予支持。已生效的（2005）临罗民二初字第200号民事判决书中认定韩殿雷、蒋学德均系森信公司的工作人员。依据申诉人提交的证据，无法推翻该事实，故刘发军、范国强的工程欠款，不应由韩殿雷、蒋学德偿还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审应予维持。抗诉机关的抗诉理由不成立，山东省临沂市兰山区人民法院再审不予支持。本案经山东省临沂市兰山区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持山东省临沂市兰山区人民法院（2008）临兰商初字第4070号民事判决。
上诉人临沂隆鑫房地产开发有限公司的主要上诉理由称，被上诉人韩殿雷、蒋学德不是上诉人的职工，其行为不能认定为职务行为。被上诉人临沂市新沂蒙建设有限公司是法律意义上的承包人，应当承担支付工程款的责任，转包人韩殿雷、蒋学德与临沂市新沂蒙建设有限公司共同承担支付讼争工程款的责任，上诉人不承担责任。
本院二审查明的事实与山东省临沂市兰山区人民法院原审基本一致。另查明，本案与本院（2013）临民再字第31号案件查明及提交的证据事实一致即：隆鑫公司提交（2004）临民二初字第186号案件中卷宗材料证据一组：调解书一份，原告（森信公司、新沂蒙公司）代理词一份，答辩状一份，联营协议一份，协议书一份，合同书一份，监理工程资料一宗，证明如下：调解书的第4、7页证明工程是森信公司和新沂蒙公司共同承揽的；代理词和答辩状证明新沂蒙和森信公司自认他们是共同承揽这个项目；联营协议证明，他们确实有共同承揽这个项目的协议；监理工程资料证明，他们是以新沂蒙公司和山东郯城约翰莱特国际学校及当时的工程监理发生关系；协议书证明，蒋学德是以新沂蒙公司的名义和校方也就是当时工程的发包方签订的协议书，当时的工程发包方也承认工程是新沂蒙公司承揽，蒋学德是新沂蒙公司的代表；充分证明工程是新沂蒙公司承揽的，具体组织施工的是蒋学德。2003年3月10日，森信公司、新沂蒙公司起诉要求山东郯城约翰莱特国际学校支付工程欠款，本院作出（2004）临民二初字第186号民事调解书，该调解书中森信公司、新沂蒙公司作为原告，要求山东郯城约翰莱特国际学校支付工程欠款，山东郯城约翰莱特国际学校提起反诉称森信公司“无建筑施工资质、未派驻施工人员进驻工地”，森信公司、新沂蒙公司答辩称两公司系联营关系，有二级建设施工资质，并派驻人员进行了施工。山东郯城约翰莱特国际学校提起反诉称称森信公司将工程低于原合同价又转卖给他人施工，森信公司、新沂蒙公司答辩称，无事实依据，工程系森信公司、新沂蒙公司先垫付资金并组织施工人员施工的。本院（2004）临民二初字第186号案件卷宗材料：山东郯城约翰莱特国际学校图纸会审记录、设计变更记录中施工单位处均盖新沂蒙公司公章、定位放线记录施工单位处盖新沂蒙公司公章、山东郯城约翰莱特国际学校综合办公楼监理工程师通知单一综，均为“新沂蒙公司”。还查明，2003年1月10日，森信公司、新沂蒙公司签订联营协议，约定：双方联合进行房地产开发及承建建筑工程，森信公司负责工程所需资金并统一对外签订房地产开发、出售承包合同，新沂蒙公司予以配合，双方所进行的房地产开发工程均由新沂蒙公司施工。2003年3月10日，山东郯城约翰莱特国际学校与森信公司签订建设工程施工合同。森信公司与山东郯城约翰莱特国际学校建设工程施工合同签订后，森信公司、新沂蒙公司与山东郯城约翰莱特国际学校、设计单位于2003年3月17日进行工程定位放线，在定位放线记录上，新沂蒙公司即以施工单位的名义加盖了公章。森信公司、新沂蒙公司所施工的工程交付后，森信公司、新沂蒙公司又进行了工程的扫尾施工。山东郯城约翰莱特国际学校按时进行了2003年9月份新生招生工作，该工程已投入使用。该工程交付后，监理单位发现卫生间多处漏水、渗水，于2003年8月1日通知新沂蒙公司整改。2003年8月15日，监理单位会同建设单位、施工单位对工程进行了检查，发现有工程有51处需要整改，向新沂蒙公司发出监理工程师通知单。
本院二审认为，新沂蒙公司作为合伙型联营一方，应当对涉案款项承担相应的民事责任。新沂蒙公司和隆鑫公司共同承揽涉案工程，有联营协议、监理工程资料及本院（2004）临民二初字第186号案件卷宗材料等证据证明，新沂蒙公司和隆鑫公司所承揽的涉案工程欠款应当共同偿还。上诉人隆鑫公司部分上诉理由成立，本院二审依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2012）临兰商再初字第3号民事判决的第二项。
二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2012）临兰商再初字第3号民事判决的第一项即：上诉人临沂隆鑫房地产开发有限公司和被上诉人临沂市新沂蒙建设有限公司共同给付被上诉人范国强、刘发军工程款115365.92元及利息（利息自2003年10月16日起至付款之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付）。
原审案件受理费及二审案件受理费各2700元，均由上诉人临沂隆鑫房地产开发有限公司和被上诉人临沂市新沂蒙建设有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一六年三月三十日
书 记 员 程 璐