浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第491号
上诉人（原审被告）：浙江八达建设集团有限公司。
法定代表人：周雪峰。
委托代理人：杨黎辉。
被上诉人（原审原告）：蒋兆国。
委托代理人：周曾贵。
上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）因建设工程合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2013）台玉民初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：1、2005年4月2日，被告作为承包人，与发包人中国人民解放军浙江省玉环县人民武装部、玉环县人民防空办公室签订一份建设工程施工合同。2、2005年5月17日，被告与吴章德签订施工项目经济责任制合同，该合同共12条，其中第七条约定被告根据吴章德需要，配备必须的机械设备和技术管理人员，被告有权对工程质量、进度、安全、成本进行控制和监督，被告统一管理银行账户，由吴章德根据需要和该项目进度款的收取情况，向被告领取现金或支票，由被告负责工程款项的结算工作。该条还约定，吴章德未经被告同意，不得将本项目擅自转包给他人，因擅自转包合同产生的经济责任和法律责任由吴章德和第三人共同承担，以及与本项目有关的应付款和债务均由吴章德负责支付，如发生纠纷必须由被告出面解决时，其债务及被告为此所实际花费的支出均由吴章德承担等内容。3、2005年3月10日，以浙江八达集团公司玉环国防大厦项目部名义和蒋兆国订立了一份工程承包合同，其中八达公司为甲方，蒋兆国为乙方，内容共七条，其中包括甲方将国防大厦泥工、木工、架子工、钢筋工等及工程所需的设备与机具一起以包清工的方式承包给乙方。价格为每平方米165元，面积暂算23000平方米，以竣工图纸为标准（按实际结算）。工程价款待泥工工程完成后在20天内按总工程量的95%支付，余款5%待工程竣工验收后二个月内结清等内容。在甲方栏目下签字的为“吴章德、郭建勇”。在乙方代表栏目下签名的为蒋兆国。4、2005年4月26日，被告的国防大厦工程项目部将木工部分的包清工发包给贺国荣，每平方米价格为31.5元。5、2008年10月28日，被告出具工程竣工报验单，同日，杭州中新监理公司审查认为该工程可以组织正式验收。2009年12月5日，被告出具工程竣工报告，请建设单位于2009年12月1日进行竣工验收。6、关于国防大厦项目，由玉环县审计局委托，万邦工程管理咨询有限公司于2011年5月25日出具审核报告，国防大厦项目总建筑面积23002平方米（其中：地上19834平方米，地下3168平方米）。另该审核报告中载明竣工日期为2008年10月20日。7、原告自认被告在合同履行过程中已经支付2569500元，被告对此予以认可，但是表示实际付款可能超出此数额。8、金小法、林明建就国防大厦钢筋工的劳务分包项目，在1400吨以外的费用是直接向本案被告主张的，该纠纷经该院（2012）台玉民初字第198号民事判决书予以判决，该判决已经生效并执行完毕。金小法、林明建就1400吨以内的劳务费用并未向本案被告主张，而是由本案原告予以支付。
原审法院审理认为：关于本案被告主体是否适格，应否承担民事责任的问题。从本案来看，吴章德作为项目部的负责人在对国防大厦项目施工中进行管理，还作为被告的代表参与国防大厦项目的工程造价决算，因此，原告有理由相信吴章德有代理权。被告依照法律和与吴章德的协议，有权并应当对吴章德的行为进行监督，并不能因此而免除被告的民事责任。退一步来讲，即使吴章德的行为不构成表见代理（因为合同法第四十九条规定的表见代理，其所签的合同本身不应具有无效和被撤销的情形，而本案的合同因违反法律强制性规定应为无效），但是原告只要实际完成了国防大厦相应施工，其也有权要求被告支付相应款项。原告现在提供了充分证据证明其完成了国防大厦部分劳务施工，被告未提供任何证据予以反驳或证实该项目系自行完成，故被告应当支付相应款项。关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题，虽然原、被告之间签订的合同第五条关于付款方法规定余款5%待工程竣工验收后二个月内结清，但是该条同样规定实际工程量上报经甲方（即被告）审核确认后付款。国防大厦项目竣工后，被告的项目负责人吴章德以及被告均没有与原告就工程量进行确认和结算，原告是得到了万邦工程管理咨询有限公司于2011年5月25日出具的审核报告之后才得以确定合同内的施工面积。故原告没有怠于行使债权，其起诉没有超过诉讼时效。综上所述，原告作为涉案工程的分包人，并不具有履约的相关资质，故依法应确认原告与吴章德以八达公司名义于2005年3月10日所签订的协议无效。相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现整个工程已经业主验收合格并接收使用，且施工面积和单价均已确定，故被告应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第、第二条之规定，判决：由被告浙江八达建设集团有限公司支付给原告蒋兆国工程款人民币3070767元，扣除被告已经支付的2569500元，尚应支付501267元，此款于本判决生效后一个月内付清【款汇玉环县人民法院（执行款账户），开户行：中国银行玉环支行，账号：362358361315）。如果被告浙江八达建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10215元（原告预交），减半收取5107.5元，由原告蒋兆国负担1107.5元，由被告浙江八达建设集团有限公司负担4000元。（款限本判决生效后七日内向该院交纳）
宣判后，八达公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定吴章德和被上诉人签订协议且吴章德系表见代理缺乏依据。仅凭一份由吴章德署名和被上诉人签订的《工程承包合同》无法证实合同的真实性，且吴章德本人已下落不明，无法核实签名的真实性。被上诉人没有提供证明证明吴章德与上诉人之间的关系，一审法院仅凭被上诉人的陈述认定吴章德构成表见代理，系证据不足。二、被上诉人诉称工程的工程量，并未经过结算，被上诉人也未提供相关结算的依据。即使上诉人和被上诉人之间具有承包合同关系，也应由被上诉人证明其实际施工的工程量，而被上诉人提供的证据无法证实其实际履行合同的工程量。相反，被上诉人提供的承包合同中有一部分工程量系金小法、林明建施工。因此一审法院仅凭《工程承包合同》认定实际工程量系证据不足。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二审庭审中，上诉人还主张上诉人的起诉已超过诉讼时效，要求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求或驳回起诉。
蒋兆国答辩称：一、从本案的现有证据来看，工程承包合同项目部的会议纪要以及国防大厦审核报告部分吴章德的签名，还有（2012）台玉民初字第198号判决书认定的事实，足以证明吴章德的签名的真实性以及吴章德与上诉人的身份关系，吴章德属于上诉人工程项目部的负责人。上诉人认为，因吴章德本人下落不明，无法核实其签名的真实性，但上诉人没有申请鉴定。二、本案涉及的工程施工量依照工程施工合同的约定，按实际施工面积计算。对合同内的工程承包再结合合同约定的面积23000平方米，以及最终的审核报告中显示的23002平方米，一审法院支持的工程量是正确的。吴章德与被上诉人签订了工程承包合同后，项目部后来又将其中的木工项目以包清工的方式包给了贺国荣，在工程施工过程中，钢筋工项目由被上诉人自行发包给金小法和林明建，之所以金小法和林明建后来向法院起诉，是因为合同中约定钢筋的用量是按照1400吨支付的，如果超出，由上诉人支付，金小法和林明建在去年通过一审和二审诉讼解决的恰恰是由上诉人承包的部分。三、虽然承包合同约定工程款的结清应该在工程竣工验收后两个月后，但本案没有对实际施工量进行全部的结算，在至今没有结算的情况下，诉讼时效不会超过。一审支持的实际施工量来源于审核报告，而被上诉人是在去年金小法、林明建的诉讼过程中调取到了审核报告后，被上诉人才发现实际施工量是合同内的23002平方米，故没有超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：发生法律效力的（2012）台玉民初第198号民事判决已认定吴章德、郭建勇以浙江八达集团公司玉环国防大厦项目部名义和被上诉人蒋兆国签订工程承包合同，以及上诉人八达公司与吴章德签订施工项目经济责任制合同的事实，本院对此予以确认。从吴章德的权限来看，被上诉人有理由相信其能代表上诉人与自己签订合同，且本案的工程由被上诉人实际施工并已竣工，故被上诉人向上诉人主张工程款并无不妥。至于被上诉人完成的工程量，工程承包合同中约定面积暂算23000平方米，价格为每平方米165元，工程竣工后，万邦工程管理咨询公司出具审核报告确定总建筑面积为23002平方米，故扣除贺国荣完成的每平方米价格为31.5元的木工部分，工程款总额应为3070767元。金小法、林明建完成的钢筋工劳务分包项目，就1400吨以内的劳务费用是由被上诉人予以支付，故无需在3070767元的工程款总额中扣除该笔款项。至于已支付的工程款数额，上诉人负有举证责任，但其并无证据予以证实，而被上诉人自认其已收到2569500元工程款，故一审法院根据被上诉人的自认确定上诉人应支付的工程款余额为501267元不违反法律规定。此外，上诉人在二审庭审过程中还主张被上诉人的起诉超过了诉讼时效，但吴章德或上诉人均没有按照工程承包合同的约定就讼争工程款进行确认和结算，且万邦工程管理咨询公司出具审核报告确定工程总面积的时间为2011年5月25日，故被上诉人的起诉并未超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10215元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一三年十一月四日
代书 记员 郭巧燕