浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终104号
上诉人（原审原告）温州天平房地产估价所有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区府东路上堡公寓4、6、8、11幢113-1室。
法定代表人刘舜尧，董事长。
委托代理人李朝晖，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）温州市人民政府国有资产监督管理委员会，住所地浙江省温州市鹿城区新城大道311号中通大厦12楼。
法定代表人刘峰，主任。
出庭负责人赵立扬，该委党委委员。
委托代理人肖立峰，浙江泽商律师事务所律师。
委托代理人徐宏图，浙江泽商律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）安徽中安房地产评估咨询有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区合安路东繁华世家雅锦苑1号联排别墅。
法定代表人常中文。
被上诉人（原审第三人）上海八达国瑞房地产土地估价有限公司，住所地上海市虹口区高阳路233号1幢A308-310室。
法定代表人张晓实。
委托代理人刘青山，该公司温州分公司总经理。
被上诉人（原审第三人）温州市华正房地产估价有限公司，住所地浙江省温州市环城东路浙南大厦301室（西首）。
法定代表人刘伟。
委托代理人汪翊，该公司工作人员。
被上诉人（原审第三人）北京大地盛业房地产土地评估有限公司，住所地北京市朝阳区和平里西街3号幢平方101室。
法定代表人黄辉。
被上诉人（原审第三人）温州市东瓯土地价格评估事务所有限公司，住所地浙江省温州市学院西路东泉住宅楼1幢303室。
法定代表人张祥芬。
上诉人温州天平房地产估价所有限公司（以下简称温州天平评估公司）因诉温州市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称温州市国资委）国资其他行政行为一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿行初字第267号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人温州天平房地产估价所有限公司的委托代理人李朝晖，被上诉人温州市人民政府国有资产监督管理委员会出庭负责人赵立扬及其委托代理人肖立峰，被上诉人上海八达国瑞房地产土地估价有限公司的委托代理人刘青山，被上诉人温州市华正房地产估价有限公司的委托代理人汪翊，被上诉人东瓯土地评估事务所有限公司的法定代表人张祥芬到庭参加诉讼。被上诉人安徽中安房地产评估咨询有限公司及北京大地盛业房地产土地评估有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
2015年6月26日，温州市国资委向各市属国有企业，各有关评估中介机构发布温国资委[2015]85号《关于公布2015-2018年度温州市市属国有企业委托社会中介机构库（评估类）名单的通知》，主要内容如下：根据《温州市国有企业采购管理办法（试行）》（温政发[2012]70号、《温州市市级国有企业资产评估管理试行办法》（温政办[2013]202号）的相关规定，我委对原2012-2015年度社会中介机构库（评估类）进行调整，经委托代理机构公开招标采购服务，已完成相关规定的程序，现将有关情况通知如下：一、确定温州华欣资产评估有限公司等15家评估中介机构（详细名单见附件）入选2015-2018年度温州市市属国有企业委托社会中介机构库（评估类）。二、以上评估中介机构服务时限为2015年7月1日-2018年6月30日。三、市属国有企业及其所属企业的经济活动涉及资产评估项目时，应根据《温州市市级国有企业资产评估管理试行办法》（温政办[2013]202号）的相关规定，在此评估中介机构库中选聘、确定评估中介机构，对承接业务的评估中介机构进行质量评价，并于每季度末向市国资委报送《温州市国资委评估中介库评估机构质量评估表》。四、评估中介机构应当独立、客观、公正地出具评估报告，并对出具的评估报告负责。评估报告应当符合《企业国有资产评估报告指南》和市国资委的要求，报告格式规范、表达清楚，内容详尽、评估结论恰当、信息披露完整、评估报告及所附资料齐全。五、市国资委对库内评估中介机构实行年度质量评价与审验管理。评估中介机构应于每年5月底前按市国资委要求将相关资料报送审验。在库期间综合评估质量为不及格档的，取消下次确定评估机构库的申报资格。综合评估质量均为及格档以上的，实行末位淘汰，处于末位的评估中介机构，取消其下一次确定评估中介机构库的申报资格；综合评估质量均为优良档以上的，不再实行末位淘汰。各企业如发现评估中介机构承接业务违反承诺服务价格的，请及时向我委反映。该通知附件，即2015-2018年度温州市市属国有企业委托社会中介机构库（评估类）名单中，房地产单项评估类5家为第三人安徽中安评估公司、上海八达国瑞评估公司、温州市华正评估公司、北京大地盛业评估公司、温州市东瓯评估公司（均承诺服务价格：不高于基准收费的75%）（以下简称被诉行政行为）。
原判认定：2012年3月20日，温州市人民政府办公室印发经温州市人民政府批准的《温州市人民政府国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》。其中规定，根据《中共浙江省委办公厅浙江省人民政府办公厅关于印发<温州市人民政府机构改革方案>的通知》（浙委办[2011]36号）精神，设立被告温州市国资委。被告是经市政府授权，代表国家履行国有资产出资人职责的市政府特设机构。其中“三、内设机构”规定，产权管理处负责国有企业资产评估（审计）的选聘管理，建立中介机构库，实现统一选聘和入库管理。2013年12月25日，温州市人民政府办公室印发经市政府第32次常务会议审议通过的《温州市市级国有企业资产评估管理试行办法》，其中第三条规定，被告具体履行审核、决定和管理市级国有企业委托（评估类）社会中介机构库的有关事项。该试行办法第二十七条规定：“市国资委根据评估机构的执业资质和执业能力，按照公开、公平、公正和竞争择优的原则，建立评估中介机构库。评估中介机构库每三年确定一次。库内评估机构因合并等原因发生机构名称、属性变动的，应当在变动后1个月内向市国资委申请变更，市国资委根据变动后的条件重新审核在库资格。”第二十八条规定：“评估中介机构库实行年度质量评价与审验管理。市国资委对入库评估机构进行评估质量评价与年度审验。”第二十九条规定：“评估质量评价结果分优良、及格和不及格三个等级，重点围绕各评估管理法规规定和《企业国有资产评估报告指南》的落实情况进行评审。在库期间综合评估质量为不及格档的，取消下一次确定评估机构库的申报资格。综合评估质量均为及格档以上的，实行末位淘汰，处于末位的评估机构，取消其下一次确定评估机构库的申报资格；综合评估质量均为优良档以上的，不再实行末位淘汰。评估质量评价具体评分细则由市国资委另行制定。”第三十条规定，“市国资委每年对库内评估机构进行一次审验。库内评估机构应于每年5月底前将相关部门对本机关的年检情况、经审计的上一年度财务报表、通过年检的专业技术人员名单、上一年度无违法违规记录证明，以及承担市国资委项目完成情况总结等材料报送市国资委审验。”2015年5月13日，被告在其网站及中国采购与招标网、温州市公共资源交易网发布了2015-2018年度温州市市属国有企业委托社会中介机构库（评估类）项目招标公告（招标编号Q-
GB201504280020），其中标段二为2015-2018年度温州市市属国有企业委托评估项目中介机构库（房地产评估类）。原告温州天平评估公司及第三人安徽中安评估公司、上海八达国瑞评估公司、温州市华正评估公司、北京大地盛业评估公司、温州市东瓯评估公司等评估中介机构参与了投标。被告经评标，确定五位第三人中标，并于2015年6月26日作出被诉行政行为。原告不服，提起本案诉讼。
原判认为：一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条第一款规定，设区的市级人民政府，设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。被告温州市国资委通过公开招投标的方式选定市属国有企业委托社会中介机构（评估类）的行为，对各评估中介机构（评估类）的权利义务产生了实际影响。被告认为该行为不是行政行为的理由不能成立。二、根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条第一款的规定，国有资产监督管理机构的主要职责包括履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项。本案中，被告温州市国资委系经市政府授权，代表国家履行国有资产出资人职责的市政府特设机构，其根据《温州市人民政府国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》、《温州市市级国有企业资产评估管理试行办法》，通过公开招投标的方式选定第三人安徽中安评估公司、上海八达国瑞评估公司、温州市华正评估公司、北京大地盛业评估公司、温州市东瓯评估公司五家评估中介机构，建立2015-2018年度温州市市属国有企业委托社会中介机构库（房地产单项评估类），证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被诉行政行为的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。据此，判决驳回原告温州天平房地产估价所有限公司的诉讼请求。
上诉人温州天平评估公司诉称：1.被诉行政行为属于行政许可，被上诉人不具有作出该项行政许可的职权依据。设立资产评估中介库，实际上是约束市属国有企业和参与评估的房地产评估机构。按照温州市国资委的要求，市属国有企业不得委托不在名单中的房地产评估机构，没有取得许可或牌照的评估机构三年内不得承接国资评估项目，这些特征符合行政许可的构成要件。根据《行政许可法》第十四条到第十七条规定，《企业国有资产监督管理暂行条例》没有设立该项行政许可，其他的规范性文件更不能设立行政许可，被上诉人作出被诉行政行为缺乏职权和法律依据。退一步讲，即使可以按照《温州市人民政府国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》、《温州市市级国有企业资产评估管理试行办法》设立中介库，亦没有限额管理的相关依据，而恰恰是限额管理即选定5名房地产单项评估机构侵犯了包括上诉人在内的其他符合条件的房地产评估机构的公平竞争权利。2.《浙江省国资委委托资产评估管理办法》第三条、第四条、第五条规定，资产评估中介机构库实行开放式动态管理，即省国资委每年对中介机构库开展一次更新工作，对库内中介机构是否符合本办法第四条规定条件进行审验，库内中介机构不再具备入库条件的，取消其在库资格。同时接受库外中介机构的入库申请。被诉行政行为限定评估机构名额，并对库内中介机构进行封闭管理，三年服务期内评估机构只有淘汰没有新增，违反《浙江省国资委委托资产评估管理办法》的上述规定。3.上诉人一审提供的证据5、7、8、9与本案具有关联性，原审法院未予采信错误。另外，被上诉人作为非国有企业，其招投标行为的合法性由法庭审查。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人温州市国资委辩称：1.被上诉人作出被诉通知系履行出资人职责，不属于行政行为。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条、第十三条规定，国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，承办本级政府交办的其他事项，被上诉人根据《温州市人民政府国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，建立评估中介机构库，有职权和法律依据。2.被诉通知关于评估中介机构库每三年确定一次以及选定5名房地产单项评估机构，符合我市实际情况，不违反《浙江省国资委委托资产评估管理办法》的相关规定。3.本案不涉及行政审批，故上诉人一审提供的证据5、7、8、9与本案不具有关联性。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人上海八达国瑞评估公司、温州市华正评估公司、温州市东瓯评估公司同意被上诉人温州市国资委的答辩意见，认为被诉行政行为公正、合法。
被上诉人北京大地盛业评估公司、安徽中安评估公司未向本院提交书面答辩意见。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。原判认定的事实双方当事人均无异议，且有相应证据证实，本院予以确认。二审中，各方当事人主要围绕被诉通知是否属于行政行为以及设定的内容是否合法等争议焦点展开质证与辩论。综合双方意见，本院认为：1.《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十条规定，国有资产监督管理机构依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。本案中，被上诉人温州市国资委作为国有资产监督管理机构，通过公开招投标的方式建立委托资产评估中介机构库，以实现一定时期国有资产评估机构的统一选聘，是其履行上述规定的资产评估监管行政管理职责的行为。被上诉人国资委主张被诉通知系其代表政府履行出资人职责的行为，不属于行政行为，理由不能成立，本院不予支持。2.温州市国资委作为国有资产监督管理机构，应按照公开、公平、公正和竞争择优的原则，建立评估中介机构库，以实现对国有资产评估有效监管。本案中，被上诉人温州市国资委在2015年7月1日至2018年6月30日三年服务期限内，仅赋予5家房地产单项评估机构承接我市国有资产评估的资格，剥夺了其他符合资质的房地产评估机构参与公平竞争的权利。即便当时符合相关资质及执业能力的房地产评估机构均已入库，但被诉行政行为并未规定新增库内成员等体现动态管理的相关内容，以致在上述三年服务期内达到入库标准的评估机构仍无法入库。被上诉人温州市国资委作出的被诉行政行为侵犯了库外房地产评估机构的公平竞争权，亦有违建立评估中介机构库的初衷，应当予以撤销。原审判决错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（五）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿行初字第267号行政判决；
二、撤销温州市人民政府国有资产监督管理委员会于2015年6月26日作出的《关于公布2015-2018年度温州市市属国有企业委托社会中介机构库（评估类）名单的通知》（温国资委[2015]85号）中确定5家房地产单项评估公司的内容。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人温州市人民政府国有资产监督管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 曾晓军
代理审判员 陈 雕
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 谭敏娟