上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第142号
上诉人（原审原告）张璐。
委托代理人梅俊卿。
被上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人李盼。
被上诉人（原审被告）上海紫弘电子贸易有限公司。
法定代表人NOBUTAKAWATATSU。
委托代理人崔志华，上海达晨律师事务所律师。
上诉人张璐因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第5645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张璐的委托代理人梅俊卿，被上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）的委托代理人李盼，被上诉人上海紫弘电子贸易有限公司（以下简称紫弘公司）的委托代理人崔志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张璐与外服公司签订期限自2006年10月16日至2014年10月15日的多份劳动合同及派遣协议书，约定张璐被派遣至紫弘公司担任管理部副课长，月工资人民币（以下币种均为人民币）9，000元（税费前）由外服公司支付，另有年终奖金。劳动合同第十条约定：“10.1本合同期内，乙方（张璐）不得从事任何与用工单位利益相冲突的活动…….10.3‘利益相冲突的活动’包括但不限于投资创业，帮助第三方创业，被第三方雇佣等”；第十二条约定：“12.3乙方理解并同意，违反本合同第九、十、十一条约定的，无论情节轻重，均视为严重违反规章制度，甲方（外服公司）可以立即解除本合同”。
2013年7月10日，紫弘公司向张璐发出员工工作岗位调整通知书，称张璐2013年1月1日至6月30日期间综合考核评分为34.2分，综合考评结论为业务不合格，根据考核结果，紫弘公司决定将张璐的岗位从管理部管理课副课长调整至营业一部营业课营业助理，将劳动报酬由税费前工资9，000元调整至5，500元。张璐不同意考评结果，未签收该通知书。7月12日，紫弘公司向张璐发出通知书并抄送外服公司：“鉴于你不同意本公司调整工作岗位的管理要求，而你的工作经公司考核为业务不合格。现本公司决定，撤销相关岗位，将你退回派遣单位上海外服。...”7月12日为张璐在紫弘公司的最后工作日。之后，紫弘公司向外服公司发出落款时间为7月12日的解聘通知书，载明：“经本商社研究决定解除与中国员工张璐的聘用关系，解聘理由为严重违反规章制度”。7月18日，外服公司向张璐出具解除劳动关系通知书，称根据紫弘公司于2013年7月12日致外服公司的通知，现决定以相同理由与张璐解除劳动关系，张璐的最后工作日为2013年7月12日。
张璐的工资由紫弘公司委托外服公司支付，紫弘公司及张璐均认可离职前12个月平均工资为11，000元。张璐与其丈夫梅俊卿于2008年3月17日出资成立上海丰淼包装材料有限公司（以下简称丰淼公司），张璐持股50%，并担任法定代表人及执行董事职务。
张璐诉称，张璐与外服公司签订劳动合同后被派遣至紫弘公司担任管理部副课长，双方签订的最后一份劳动合同期限自2012年10月16日至2014年10月15日，张璐离职前月平均工资为11，000元。2013年7月10日，紫弘公司以张璐综合考评分为34.2分，业务不合格为由，要求张璐调整岗位及工资，张璐认为该考评结果缺乏客观公正，没有接受。2014年7月12日，紫弘公司以相关岗位被撤销为由将张璐退回外服公司。7月19日，张璐收到外服公司相同理由的解除劳动关系通知书。外服公司解除劳动合同的行为属于非法解除，现要求：1、外服公司支付张璐违法解除劳动合同赔偿金154，000元；2、紫弘公司对上述款项承担连带给付责任。
外服公司辩称，外服公司收到紫弘公司以岗位撤销为由将张璐退回的通知书，觉得该理由不充分，紫弘公司随后发出以张璐严重违反劳动纪律为由的解聘通知书，并提供了张璐担任另一公司法定代表人的网页信息。外服公司核实后认为张璐违反劳动合同约定的利益冲突条款，故作出了违纪解除劳动合同的决定，无需支付张璐赔偿金。
紫弘公司辩称，张璐在外开办公司的行为严重违反公司的规章制度，故根据该条款作出的解除行为合法。张璐和其丈夫开办的丰淼公司，张璐为法定代表人兼执行董事，虽然经营范围和紫弘公司没有冲突，但张璐不应该在劳动关系存续期间有自行投资创业的行为，且张璐是该公司的实际经营者，必然会分散张璐上班的精力，严重影响到本职工作，导致业务考核不合格，其他员工对张璐的意见很大。故紫弘公司将张璐退回外服公司并不违反相关规定，不同意张璐的诉请。
原审法院审理后认为，外服公司与张璐签订劳动合同后将张璐派遣至紫弘公司工作，外服公司是与张璐建立劳动关系的用人单位，紫弘公司则是直接使用张璐劳动力的用工单位。张璐接受外服公司派遣在紫弘公司工作期间应当尽职尽责，完成紫弘公司安排的工作任务。紫弘公司在年中对张璐进行综合考评，考核结果为不合格，紫弘公司可以行使用工单位自主经营权，将张璐退回外服公司。紫弘公司在继续维系双方用工关系的前提下，根据张璐目前的工作表现调动其工作岗位，在适合张璐自身工作能力的岗位上工作，维护企业正常经营秩序，同时适当降低张璐工资标准，也符合调岗调薪的原则。紫弘公司考核表记载张璐工作态度、数量、质量三大评定项目，每一项目又罗列数个分项考核内容，各个分项再进一步细分考核对象的具体工作业绩，并规定各个等级的评分标准。张璐虽对紫弘公司考评为不合格的结论持有异议，但紫弘公司对其每一个考核内容都作出了明确评定，确定得分数值，根据张璐考核得分属于不合格分数范围，并由参加考评人员签字确认，结合张璐投资设立企业从事经营活动，一定程度上影响了本职工作顺利开展，使紫弘公司有理由相信张璐从事与本职工作无关的经营活动，已直接对紫弘公司造成负面影响，即张璐不能全面履行其担任职务所对应的工作职责，故该考核表确认张璐工作不合格的结论可以作为认定本案事实的依据。张璐既不能提供证据证明虽投资开办企业，但没有从事经营活动，又未举示紫弘公司对其考核缺乏客观公正性的证据，应承担举证不能的法律后果。鉴于张璐不服从紫弘公司合理的调岗决定，紫弘公司撤销张璐工作岗位将其退回外服公司并无不当，故紫弘公司不应对退回行为承担法律责任。外服公司根据张璐被紫弘公司考核为不合格并投资设立企业从事经营活动，对完成在紫弘公司本职工作造成严重影响等严重违反规章制度的行为，以及与张璐签订劳动合同有关对用人单位和用工单位利益冲突的约定，解除与张璐的劳动合同，并不违反劳动合同法的规定，也符合双方劳动合同的约定。故对张璐要求外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金154，000元的诉请，不予支持。据此判决：张璐要求上海市对外服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币154，000元，上海紫弘电子贸易有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
判决后，张璐不服，上诉于本院。
张璐上诉称，张璐收到紫弘公司签署日期为2013年7月12日的通知书载明“现本公司决定，撤销相关岗位，将你退回派遣单位上海外服。”根据劳动合同法规定，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，而撤销相关岗位不属于上述规定中的任何一项，因此，紫弘公司以岗位撤销为由将张璐退回外服公司的行为不符合法律规定。2013年7月10日紫弘公司对张璐进行所谓的综合考核，并认为，张璐业务不合格，从而将张璐的工作岗位从管理课副课长降至营业课营业助理，工资自9，000元降至5，500元，暂且不论紫弘公司该调岗调薪是否合理，张璐未签收通知书并不代表其拒绝履行调岗决定，原审法院认定张璐不服从调岗决定不符合事实。外服公司也是以撤销相关岗位为由，与张璐解除劳动关系，而撤销相关岗位并不属于用工单位退回劳动者的法定事由，更不属于用人单位可以与劳动者解除劳动合同的法定事由，故外服公司的解除行为属于违法解除。张璐并未参与丰淼公司的经营活动，开办丰淼公司的行为并不影响其在紫弘公司的工作，且丰淼公司的经营范围与紫弘公司和外服公司均不存在冲突。双方签订的劳动合同约定，张璐不得从事任何与用工单位利益相冲突的活动，利益相冲突的活动是指包括但不限于投资创业。该内容禁止的是有利益冲突的投资创业行为，而不是劳动者所有的投资创业行为，否则劳动者从事房屋租售、投资银行理财、买卖股票的行为都将被视为严重违纪行为。要求撤销原审判决，依法改判外服公司支付张璐违法解除劳动合同赔偿金154，000元，紫弘公司对上述款项承担连带给付责任，一、二审诉讼费用由外服公司、紫弘公司承担。
外服公司辩称意见与原审中的辩称一致。
紫弘公司辩称意见与原审中的辩称相同。
经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，张璐是在紫弘公司工作期间被考核为业务不合格，表明张璐不能胜任原岗位的工作，作为劳务派遣用工单位，紫弘公司从维护企业正常生产经营秩序出发，完全可以将张璐退回与其建立劳动关系的用人单位即外服公司，但紫弘公司没有就事论事地一推了之，为体现企业的人文关怀，调动张璐工作积极性，让张璐能在适合自己能力的工作岗位上工作，调动了张璐的原有工作岗位，目的就是希望继续维系双方的劳务派遣关系。张璐虽以考评结果缺乏客观公正，不接受企业对其考核所得的结论，但又没有相关证据来推翻该考评结论，应承担举证不能的法律后果，即紫弘公司考评结果能真实反映张璐实际工作表现。张璐不服从紫弘公司对其正当的工作调动，不到新的岗位上工作，妨碍企业生产经营活动的正常开展，阻却了正常劳动派遣关系的维系，紫弘公司不得已才决定撤销张璐原工作岗位，将张璐退回外服公司，且该退回行为也符合劳动合同法的规定。紫弘公司撤销张璐原工作岗位的前提，是张璐既不能胜任原岗位工作要求，又无正当理由不服从紫弘公司调岗决定，并非紫弘公司毫无理由地撤销相关岗位。张璐对紫弘公司发出调动工作岗位通知书不予签收，并在知悉该工作岗位调整通知的内容后又不办理工作移交、新岗位报到手续，以自己行为向紫弘公司表明拒绝履行调岗决定。外服公司根据张璐在紫弘公司工作表现以及不服从紫弘公司调动的行为，解除与张璐劳动合同符合劳动合同约定和劳动合同法的规定。张璐与紫弘公司建立劳务派遣的用工关系期间，没有主动告知紫弘公司其投资设立公司开展经营活动这一事实，违背诚实信用原则，同时，张璐在与其他用人单位、用工单位建立劳动、劳务关系期间，可以从事正当合法的投资行为，但不能影响本职工作，损害用人单位、用工单位的合法权益。紫弘公司对张璐考核的结论，已充分证明张璐投资设立企业从事经营活动，已经足以影响张璐在紫弘公司工作开展，导致考核不合格，构成劳动合同约定的与用工单位利益相冲突的行为。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。张璐的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张璐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 赵 静
二〇一五年四月七日
书 记 员 梁 芳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。