江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5675号
上诉人（原审原告）俞艾祥，男，1961年2月28日出生，汉族。
委托代理人李惟，江苏雍瀚律师事务所律师。
委托代理人谈静，江苏雍瀚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京柘塘水泥有限公司，住所地南京市溧水区柘塘镇东路48号。
法定代表人葛昌林，南京柘塘水泥有限公司董事长。
委托代理人范遵国，江苏同心园律师事务所律师。
委托代理人陈清，男，南京柘塘水泥有限公司监事。
上诉人俞艾祥因与上诉人南京柘塘水泥有限公司（以下简称柘塘水泥公司）�动合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭并于2015年10月28日公开开庭进行审理。上诉人俞艾祥及其委托代理人谈静、李惟，上诉人柘塘水泥公司的委托代理人范遵国、陈清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，俞艾祥于1983年1月到溧水县柘塘水泥厂工作。1996年12月28日，溧水县企业改制办公室作出《关于批准溧水县柘塘水泥厂实行“租赁经营”的通知》（溧改办字（1996）33号）批准将溧水县柘塘水泥厂租赁给社会自然人经营，原企业的债权、债务由溧水县柘塘镇经济实业总公司负责。1998年3月18日，溧水县改制工作指挥部办公室作出《溧改指办（1998）第20号》同意将溧水柘塘水泥厂改制为有限责任公司，由职工持股会和溧水县柘塘镇经济实业�公司共同出资组建。1998年4月13日，柘塘水泥公司成立，俞艾祥与柘塘水泥公司最后一份劳动合同约定期限从2014年1月1日起至出现《劳动合同法》第四十四条第五项、第六项规定的情形时终止。2013年11月11日，柘塘水泥公司的生产许可证到期，未能通过审核。2014年3月26日，柘塘水泥公司张贴公告，告知全体员工“公司《水泥生产许可证》到期换证未获通过，故不能正常开展生产经营活动……，决定从2014年4月30日终止与全体员工签订的劳动合同”。2014年3月28日，柘塘水泥公司向公司工会发函，告知工会将与公司所有员工终止劳动合同的相关事宜，公司工会于次日同意上述意见。此后，柘塘水泥公司向俞艾祥送达《终止劳动合同决定书》，决定于2014年4月30日与俞艾祥终止劳动合同。俞艾祥后向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年11月3日，该仲裁�员会作出宁溧劳人仲不（2014）53号不予受理通知书，对俞艾祥的申请不予受理。俞艾祥于2014年11月6日诉至原审法院，请求判令柘塘水泥公司支付其赔偿金172900元（2470元／月×35月×2）及补发2014年2月份工资。
另查明，柘塘水泥公司已支付俞艾祥2013年5月至2014年4月工资分别为：2173元、2207元、2286元、1750元、2335元、2481元、2264元、2342元、1527元、1280元、1326元、1280元，另外，2014年1月份，柘塘水泥公司发放俞艾祥2013年年终奖2800元。
再查明，2014年2月，俞艾祥因事假未到柘塘水泥公司上班，柘塘水泥公司也未支付俞艾祥工资。
原审法院认为，柘塘水泥公司的生产许可证于2013年11月11日到期，未通过换证审核，已不具有再生产的条件。此时双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，柘塘水泥公司据此终止劳动合同并不违反法律规定，无需向俞艾祥支付经济赔偿金，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（六）项之规定，应向俞艾祥支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满的一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿金。劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出终止劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，工龄应连续计算。俞艾祥从原用人单位到柘塘水泥公司工作，系企业改制，非本人原因所致，故经济补偿金计算应从俞艾祥入职溧水县柘塘水泥厂起至2014年4月30日劳动合同终止时止。柘塘水泥公司已向俞艾祥发放2013年年终奖2800元，月均233.33元，2013年5月至12月共计1867元，应计入工资总额，俞艾祥终止劳动合同前12个月平均工资为2093元。柘塘水泥公司应支付俞艾祥经济补偿金为65930元。对于俞艾祥要求柘塘水泥公司支付2014年2月工资1280元的诉讼请求，因双方对俞艾祥因事假未到柘塘水泥公司上班的事实均无异议，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，对俞艾祥该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：1、柘塘水泥公司于判决生效之日起十日内向俞艾祥支付经济补偿金65930元（2093元／月×31.5个月）；2、驳回俞艾祥其他诉讼请求。
宣判后，俞艾祥、柘塘水泥公司均不服，向本院提起上诉。
俞艾祥上诉称，1、俞艾祥于1979年9月应征入伍，1982年1月退伍，被安置在原溧水县安山区生产大队，担任民兵营长。1982年10月，被安置在溧水县柘塘水泥厂。在计算经济补偿时，应将退伍军人的军龄合并计入经济补偿的年限。2、原审判决在计算月平均工资时，漏算了柘塘水泥公司支付的菜金130元／月。3、俞艾祥2014年2月请假期间，柘塘水泥公司未支付工资，不符合法律规定。请求二审法院依法改判。
针对俞艾祥的上诉，柘塘水泥公司辩称：原审判决查明事实清楚，请求二审法院驳回俞艾祥的上诉。
柘塘水泥公司上诉称，因柘塘水泥公司于1998年4月设立，故俞艾祥1998年3月之前的经济补偿金应由溧水县柘塘镇经济实业总公司支付。柘塘水泥公司同意按解除劳动合同之前12个月的月平均工资为标准计付俞艾祥自1998年3月1日至解除劳动�同之日的经济补偿金。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
针对柘塘水泥公司的上诉，俞艾祥辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1998年3月18日，溧水县改制工作指挥部办公室溧改指（1988）第20号《关于柘塘水泥厂改制方案的批复》载明，对报来的《关于柘塘水泥厂改制方案》收悉。经研究同意柘塘水泥厂实行改制方案，由职工持股会和溧水县柘塘镇经济实业总公司共同出资组建有限责任公司，原相关债权债务由改制后企业承担。1998年4月20日，溧水县改制工作指挥部办公室溧改指（1988）第60号《关于设立南京柘塘梅冠水泥制造有限责任公司的批复》载明，对报来的《关于溧水县柘塘水泥厂改制报告》收悉。经研究同意设立南京柘塘梅冠水泥制造有限责任公�，企业性质为有限责任公司。嗣后，柘塘梅冠水泥公司设立，股东为溧水县柘塘经济实业总公司（出资43万元）、溧水县柘塘水泥厂职工持股会（出资100.28万元），法定代表人为葛昌林。1998年5月20日，柘塘梅冠水泥公司向建材主管部门通告，根据溧改指（1988）第60号批复，原溧水县柘塘水泥厂（含1996年12月31日实施租赁经营后注册的南京市柘塘梅冠水泥厂）取消，变更企业法人名称为柘塘梅冠水泥公司。
另查明，一审中，柘塘水泥公司提供柘塘水泥公司清算组制作的职工进厂时间统计表，载明俞艾祥入职时间是1983年1月。俞艾祥入职溧水县柘塘水泥厂后至柘塘水泥公司终止劳动合同时，均从事水泥生产的工作，工作地点没有变化。二审中，俞艾祥陈述，2014年2月，其因路程耽误请假。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有《关于批准溧水县柘塘水泥厂实行“租赁经营”的通知》、《溧改指办（1998）第20号》文件、劳动合同、终止劳动合同关系决定书、公告、工资表、仲裁裁决书、《关于柘塘水泥厂改制方案的批复》、《关于设立南京柘塘梅冠水泥制造有限责任公司的批复》，及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，俞艾祥与柘塘水泥公司签订的劳动合同有效，双方均应依照合同约定和法律规定享有权利、承担义务。
关于俞艾祥的上诉请求。国务院、中央军委国发（1993）54号《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。俞艾祥称，1982年1月退伍，被安置在原溧水县安山区生产大队，担任民兵营长。1982年10月，被安置在溧水县柘塘水泥厂。�塘水泥公司提供柘塘水泥公司清算组制作的职工进厂时间统计表，载明俞艾祥入职时间是1983年1月。俞艾祥不能提供证据证明溧水县柘塘水泥厂是其退伍时的接收安置单位，其主张将军龄计入柘塘水泥公司的连续工龄，证据不足。俞艾祥所称的菜金，是柘塘水泥公司支付的职工福利，按照《关于工资总额组成的规定》，职工福利方面的费用不计入工资总额。2014年2月，俞艾祥因路程耽误请假，属事假。依照《江苏省工资支付条例》第二十六条的规定，柘塘水泥公司可以不支付其相应工资。
关于柘塘水泥公司的上诉请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解�劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。经查，1996年12月28日，经溧水县企业改制办公室批准，溧水县柘塘水泥厂被租赁给社会自然人经营，原企业的债权、债务由溧水县柘塘镇经济实业总公司负责。1998年3月18日，经溧水县改制工作指挥部办公室同意，将溧水柘塘水泥厂改制为有限责任公司，即1998年4月13日设立的柘塘水泥公司。俞艾祥于1983年1月至溧水县柘塘水泥厂工作，在企业改制过程中，其工作单位由溧水县柘塘水泥厂变更为柘塘水泥公司，该情形并非俞艾祥本人原因所致，柘塘水泥公司也未提供相应的证据证明，在溧水县柘塘水泥厂改制过程中，俞艾祥已获得相应的经济补偿金。现柘塘水泥公司因未能通过生产许可证换证审核而与俞艾祥终止劳动合同。依据上述司法解释的规定，计算支付俞艾祥经济补偿金的工作年限，应将其在溧水县柘塘水泥厂工作年限合并计入其在柘塘水泥公司的工作年限。即计付俞艾祥经济补偿金的工作年限应自1983年1月起算。柘塘水泥公司上诉主张自1998年3月起计算俞艾祥经济补偿金工作年限，缺乏依据，本院不予支持。
综上，俞艾祥与柘塘水泥公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由柘塘水泥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
审判�员刘干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王 熠
代理审判员 蔡晓文
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 顾 欢