湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民一终字第34号
上诉人（原审被告）永州市红海人力资源有限公司。
法定代表人魏梦君，该公司董事长。
委托代理人刘世亮，系该公司法务部工作人员。
委托代理人胡坚毅，系该公司法务部负责人。
被上诉人（原审原告）龚仲文。
委托代理人王爱英，永州市法律援助中心法律援助律师。
原审被告永州市冷水滩区环境卫生管理局。
法定代表人李兴军，该局局长。
委托代理人易达，湖南湘律律师事务所律师（特别代理）。
上诉人永州市红海人力资源有限公司（以下简称红海人力公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第1059号民事判决，于2014年11月7日提出上诉，原审法院2015年1月6日向本院移交了本案全部案卷材料，本院2015年1月6日受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案，上诉人红海人力公司的委托代理人刘世亮、胡坚毅，被上诉人龚仲文及其委托代理人、原审被告环卫局的委托代理人易达均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：原告龚仲文的出生时间为1949年5月18日，原告在与被告环卫局和被告红海人力公司发生相关关系之前并没有与其他用人单位发生过劳动关系，也没有享受其他用人单位的养老保险待遇或领取退休金。从2007年11月至2008年5月止，原告代替其妻子在被告环卫局从事环卫清扫工作。从2008年5月开始原告龚仲文自己在被告环卫局从事环卫清扫工作，其工作范围在冷水滩区通化街，被告环卫局也为原告龚仲文于2008年5月16日在永州市潇湘农村合作银行开设了工资账户，其工资标准为530元／月，此工资标准一直沿用至2010年10月1日止，被告环卫局每月将其工资汇至原告的工资账户。但被告环卫局从2008年5月至2010年10月1日没有与原告签订书面劳动合同。2010年10月1日被告环卫局与原告签订了一份《清扫保洁聘用合同》，该合同约定，被告环卫局聘用原告在其所辖路段从事清扫保洁工作，每班每天工作时间为8小时，因工作性质不同，原告可在此原则下根据工作需要灵活安排工作时间，被告环卫局保障原告每月的正常轮班休息；劳动报酬为725元／月，此合同约定的聘用期限至2011年9月30日；合同还约定了其他事项。该合同到期后，原告仍从事此项工作，直到2011年12月31日被告环卫局与原告解除劳动关系，被告环卫局向原告支付的工资也支付至2011年12月止。
2011年12月20日被告环卫局和被告红海人力公司签订了一份《劳务派遣服务协议》，该协议约定，被告红海人力公司负责向被告环卫局提供其工作所需要的劳务人员，被告环卫局向被告红海人力公司支付劳务派遣费。2012年1月1日，被告红海人力公司与原告签订了一份《劳动合同》，该合同约定：合同的期限为2012年1月1日至2013年12月31日止，原告的工作内容为清扫保洁，原告执行综合制工时制度，工资标准为840元／月，合同上记载原告的出生年份是1949年，合同还约定了其他事项。该合同签订后原告被继续安排在冷水滩区通化街从事清扫工作。2013年1月1日，被告红海人力公司与原告又签订了一份《聘用协议书》，该协议书的期限也至2013年12月31日止，该协议书的其他内容与2012年1月1日所签订的内容基本一致，且原告在签订此协议后仍在冷水滩区通化街从事清扫工作。2014年1月1日，被告红海人力公司与原告又签订了一份《聘用协议书》，该协议书约定：协议的期限为2014年1月1日至2014年12月31日止，原告的工作内容为清扫保洁，原告执行综合制工时制度，工资标准为950元／月，协议上记载了原告的身份证号码，其显示的出生年份仍是1949年，协议还约定了其他事项，该协议签订后原告仍被继续安排在冷水滩区通化街从事清扫工作。2014年4月底被告红海人力公司电话通知原告从2014年5月1日开始不要再从事清扫工作。被告红海人力公司从2014年5月1日开始也没有再支付劳动报酬给原告，自此，被告红海人力公司与原告在2014年1月1日签订的《聘用协议书》被被告红海人力公司提前解除。2014年6月10日原告龚仲文为此向永州市冷水滩区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，永州市冷水滩区劳动争议仲裁委员会于当日以该争议不属劳动争议仲裁委员会的处理范围为由对原告下达了不予受理案件通知书，原告不服便向本院提起了民事诉讼。
另查明，永州市冷水滩区从2013年12月1日至2014年11月30日的月最低工资标准为1，035元。被告环卫局在庭后向本院提供了一份零陵区城乡居民社会养老保险局的证明，证实原告已参加了零陵区城乡居民社会养老保险，已领取了居民社会养老保险金。
原判认为：本案是劳动关系还是劳务关系、原告提出要求被告环卫局支付双倍工资和加班工资的诉请能否成立、原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请能否成立及由谁来支付的问题，均是本案各方争议的焦点，现分别评析如下：
一、本案是劳动关系还是劳务关系。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生争议的，按劳务关系处理。虽然原告在2009年5月19日已年满60周岁，但本案的原告在与二被告发生相关的关系之前及期间并没有享受其他单位的养老保险待遇或领取其退休金，二被告也没有为此向本院提供相应的证据予以证实；被告环卫局在庭后提交的零陵区城乡居民社会养老保险局的证明，只能证实原告已领取了居民基础社会养老保险金，并不是上述司法解释中第七条规定意义上的养老保险待遇或退休金；而且二被告在2009年5月19日之后仍先后与原告存在劳动关系、签订劳动合同，原告与二被告之间的相关合同、协议系各方真实意思的表现，合法有效，依法应受法律的保护。故原告与二被告在本案中的关系并不符合上述司法解释中第七条的规定，同时我国的法律也没有规定年满60周岁的公民不再享有劳动权，且根据原告与二被告签订的相关合同和协议内容及合同协议的履行情况，原告与二被告之间的关系依法符合劳动关系的条件，原告与二被告之间的关系依法应认定为分别构成劳动关系。
二、原告提出要求被告环卫局支付双倍工资和加班工资的诉请能否成立。
被告环卫局与原告于2008年5月开始建立劳动关系，至2010年10月1日才与原告签订了书面劳动合同，被告环卫局与原告没有签订书面劳动合同的时间已超过了一年的时间。被告环卫局辩称其在2010年10月1日之前是聘用原告之妻从事清扫工作；但原告提供的工资存折本已证实被告环卫局在2008年5月已为原告办理了工资手续并已发放了工资，足以证实被告环卫局与原告于2008年5月开始建立事实劳动关系。根据我国劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现原告向本院提出要求被告环卫局支付没签书面劳动合同期间的11个月的双倍工资，依法本应予以支持。但我国的劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；根据本案的案情，原告提出的没签书面劳动合同期间的11个月双倍工资依法应是从2008年6月算至2009年4月止；且原告从2009年5月1日起与被告环卫局依法已视为订立了无固定期限的劳动合同，依法不再存在支付双倍工资的问题；故原告从2008年6月30日至2009年4月30日已知道被告环卫局没有每月向原告支付双倍工资，依法应认定原告在此每月已知道其权利被侵害。同时又根据我国劳动争议调解仲裁法的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出；原告所提的双倍工资依法不属于劳动报酬的范围，而是对用人单位的一种惩罚性经济措施，故双倍工资的请求权依法应适用一年的仲裁时效。原告可请求的最后一个月的双倍工资的时间是2009年4月，故原告向被告环卫局行使最后一个月双倍工资请求权的仲裁时效依法应计算至2010年4月30日，且原告也没有证据证实该仲裁时效有中止、中断的情形，而原告在2014年7月29日才为此向本院提起诉请。综上，原告向本院提出要求被告环卫局支付没签书面劳动合同期间的11个月双倍工资的诉请依法已过仲裁诉讼时效，依法不再予以支持。原告在本案中同时提出要求被告环卫局支付其加班工资的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但原告在本案中没有就其加班事实的存在提供任何证据予以证实，又根据我国民事诉讼证据规则的规定，承担举证责任的当事人如举证不能，依法应承担举证不能的法律后果。故对原告的此项诉讼请求依法也不予支持。
三、原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请能否成立及由谁来支付的问题。
根据2014年1月1日被告红海人力公司与原告签订的《聘用协议书》，原告与被告红海人力公司的劳动关系应至2014年12月31日才合同期满，但在2014年5月1日被告红海人力公司提前解除了与原告的劳动关系。根据劳动合同法的规定，被告红海人力公司提前解除与原告的劳动关系并不符合劳动合同法的规定，依法应认定为被告红海人力公司系违法解除与原告的劳动关系。根据劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依法按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据我国劳动合同法实施条例第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，但劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算；现原告不要求继续履行劳动合同，被告红海人力公司作为原告的用人单位依法应向原告支付赔偿金；原告在被解除劳动合同前的工资标准为950元／月，而当地在2013年12月1日至2014年11月30日的月最低工资标准为1，035元，故计算本案违法解除劳动合同赔偿金的月工资标准依法应为1，035元。原告从2008年5月开始与被告环卫局建立劳动关系，直到2012年1月1日变更为与被告红海人力公司建立劳动关系，最后至被被告红海人力公司解除劳动关系时止，原告的工作场所、工作岗位均没有发生改变，只是劳动合同的主体由被告环卫局变更为被告红海人力公司；属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”规定的情形，故在计算本案违法解除劳动合同赔偿金的工作年限时，依法可将原告在被告环卫局的工作年限合并计算为被告红海人力公司的工作年限。原告从2008年5月开始与被告环卫局建立劳动关系，直到2014年5月1日与被告红海人力公司解除劳动关系，其工作年限为6年，被告红海人力公司依法应支付给原告的赔偿金为1，035元×6×2＝12，420元。被告环卫局作为原告的用工单位并没违反劳动合同法中有关劳务派遣的规定，更不存在因被告环卫局违反劳动合同法中有关劳务派遣的规定而给原告造成了损害的情形，故被告环卫局依法不应承担向原告支付赔偿金的连带责任。综上，对原告要求二被告连带支付因违法解除劳动合同赔偿金15，525元的诉讼请求，本院依法予以部分支持。
据此，为维护劳动合同当事人的合法权益，规范用工秩序。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第153条的规定，判决如下：一、被告永州市红海人力资源有限公司在本判决书生效后十日内向原告龚仲文支付违法解除劳动合同的赔偿金12，420元；二、驳回原告龚仲文对被告永州市冷水滩区环境卫生管理局的全部诉讼请求。
宣判后，被告永州市红海人力资源有限公司不服，在法定期限内提起上诉。其上诉称，被上诉人龚仲文在上诉人公司工作时已到退休年龄且其开始领取居民社会养老保险金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条以及《劳动合同法实施条例》第21条、《中华人共和国社会保险法》有关规定，龚仲文领取了养老保险，其不再具有劳动合同劳动者的主体资格，龚仲文与上诉人公司不能建立劳动关系而只能是劳务关系。因此，一审判决由上诉人公司支付解除劳动合同赔偿金属于适用法律错误，上诉人永州市红海人力资源有限公司遂请求上级人民法院撤销原判并依法改判。
被上诉人龚仲文答辩称，虽然自己在上诉人公司工作时已年满60岁，但劳动作为公民的基本权利和义务，法律并未规定60岁的人不能参加社会劳动，不能与用人单位形成劳动关系；此外，被上诉人虽然已领取了新型农村社会养老保险每月55元的基础保险金，但不能将新型农村养老保险等同于劳动合同法规定养老保险，因此被上诉人并未享受基本养老保险待遇，上诉人与被上诉人之间成立劳动关系而非劳务关系，永州市红海人力资源有限公司应依法支付相应的经济补偿金或赔偿金。被上诉人龚仲文认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求上级法院维持原判并驳回永州市红海人力资源有限公司全部上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人永州市红海人力资源有限公司对一审认定的事实未持异议，只是认为被上诉人龚仲文在2012年1月1日与上诉人签订劳动合同在上诉人公司工作时年龄已满60岁而达到了退休年龄且已经领取居民社会养老保险金，因此龚仲文不再是法律规定意义上的劳动者，双方之间系劳务关系而非劳动关系，上诉人不应支付其解除劳动合同赔偿金。对此，劳动法虽规定男性劳动者年满60岁属退休人员可享受社会养老保险待遇，但劳动法律并未明确用人单位与60岁以上的劳动者建立的用工关系就是劳务关系。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但本案被上诉人龚仲文在年满60岁后领取的是新型农村社会养老保险（简称新农保）每月55元的基础养老保险金，该保险费用标准无法满足其生存需要而并不具有生活保障功能，因此该新农保基础养老保险金不能认定是劳动法律规定的基本养老保险待遇，故龚仲文与永州市红海人力资源有限公司形成劳动关系而非劳务关系，上诉人公司违法解除劳动合同后应支付解除劳动关系赔偿金。据此，上诉人永州市红海人力资源有限公司提出其与被上诉人龚仲文是劳务关系而非劳动关系以及一审判决由其支付解除劳动合同赔偿金错误的上诉理由均于法无据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人永州市红海人力资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 李秋云
审 判 员 魏 蓉
二〇一五年二月五日
代理书记员 秦小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。