宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）银立裁字第7号申请人温永，男，汉族，1956年1月1日出生，个体工商户，住宁夏回族自治区灵武市。委托代理人刘旭红，宁夏灵州律师事务所律师。被申请人马风山，男，1954年6月18日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区同心县。委托代理人李新军，宁夏永合律师事务所律师。被申请人宁夏万通建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市南苑B区西大门对面。法定代表人张学斌，该公司总经理。委托代理人叶灵宙，男，汉族，1979年5月2日出生，住宁夏灵武市，系该公司法律顾问。申请人温永与被申请人马风山、被申请人宁夏万通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经银川仲裁委员会作出（2014）银仲裁字259号裁决。裁决后，仲裁时的被申请人温永不服，在法定期限内向本院申请撤销该仲裁裁决。本院受理后由审判员邵敏担任审判长并主审，审判员苏红、俞红霞依法组成合议庭，以听证的方式进行了审查。申请人温永及其委托代理人刘旭红，被申请人马风山的委托代理人李新军、被申请人宁夏万通建设工程有限公司的委托代理人叶灵宙到庭参加听证。本案现已审查完毕。仲裁案由：建设工程施工合同纠纷银川仲裁委员会裁决认定，2007年4月18日，马风山（乙方）与“宁夏万通建设工程有限公司第六项目部”（甲方）签署了《工程分包合同》，合同加盖了“宁夏万通建设工程有限公司第六项目部”印章，并由温永作为委托代表人签字。合同对马风山承包宁东化工基地灵州综合园区道路工程的承包内容为：路基土石方工程、路基天然砂砾垫层，对费用单价、结算付款方式进行了明确约定，具体结算办法为：每月25日之前，由项目部预算员及工长结算本月完成工程量，根据现场预算的分项工程任务单，经质检员、材料主管、项目经理签字，由核算员结算并出具结算单，经项目经理审核后，报指挥部总工程师、总经理、核算中心签字认可后，送投资置业公司财务部；付款办法为：甲方按照乙方所完成施工进度付油数量款的60％，次月15日以前付给60％工程款，其余40％作为质量、进度保证金，下月工程进展快、质量好再付10％，工程竣工验收完后，能按照合同规定完成各项责任和义务，甲方过一年半返还工程款的15％，过半年再付10％，留5％作为维修费用，等责任缺陷期满过后一次结清。华能公司工业园区道路路基工程分别于2006年12月进行中间验收，2007年11月进行初步验收，2008年5月进行了现状最终验收。万通公司第六项目部（负责人温永、张新生）与华能公司、宁夏工业设计院工程建设监理部第二项目部在2008年6月7日签署了《万通公司道路路基工程结算书》，确认工程质量基本符合设计要求，对工程量进行了核算、结算，最后结算总价款为26203002元。在温永以万通公司第六项目部承包华能公司工业园区路基工程施工过程中，将承包工程分包给多个施工队，本案马风山为其中的一个施工队，负责纬四路K1＋500—K2＋300，共计长度800米的路基工程施工。2013年6月21日，温永出具证明马风山负责施工的前述工程已验收交工完工。但在施工过程中、工程整体竣工交付验收期间，马风山与万通公司第六项目部未进行结算确认，除部分支付款项外，尚有部分款项未支付。在施工过程中，因温永未及时与分包施工队进行结算产生冲突，华能公司为化解矛盾，根据其与万通公司第六项目部结算资料，建设单位、建立单位、施工方测量确认的路基土石方高程、宽度验收表等资料，2009年4月10日计算确认了马风山施工队的施工工程量，出具了《宁夏万通建设工程有限公司第六项目部承建灵州综合工业园区（A）区纬四路K1＋500—K2＋300已验收工程量清单》。根据温永确认的结算单价于2009年4月10日，同时出具了《灵州综合工业园区（A）区纬四路K1＋500—K2＋300已验收工程结（决）算证明书》，根据该工程结（决）算证明书，灵州综合工业园区（A）区纬四路K1＋500—K2＋300已验收工程结（决）算价为2031550元，税金69329元（税率3.4126％）。万通公司于2006年12月向温永出具法人授权委托书，委托温永负责宁东镇能源化工基地灵州综合工业园区（A）区道路建设及工程施工结算。2007年1月8日，万通公司就工程施工有关事宜与华能公司签署了《道路工程承包补充协议》，就承包工程的价格、工作内容、取费标准、付款方式等进行了明确约定。之后温永于2007年4月18日以万通公司第六项目部名义与马风山签署了《工程分包合同》。但万通公司第六项目部并非万通公司成立部门，第六项目部印章经灵武市人民法院（2010）灵民初字第906号民事裁定书确认，属于温永个人刻制，第六项目部不是万通公司的合法分支机构，以万通公司第六项目部名义发生的工程结算，为温永个人的行为。温永以万通公司第六项目部名义在2008年6月7日与华能公司结算后，华能公司工程款项未付清。温永于2013年4月18日向银川市中级人民法院提起诉讼，以华能公司为被告、以张新生为第三人，要求华能公司向其支付2008年6月7日决算工程价款26203002元中未支付工程款1600万元及其利息。华能公司抗辩工程直接费用为26203002元，扣除油料、税金等应付工程款为22908813元，温永、张新生作为工业园区十二个施工队的受托人，负责与华能公司共同核定工程量、结算工程款，截止2013年11月1日华能公司共向温永、张新生支付工程款18844606元，扣除其所欠水电费10339元，实际欠工程款为4053808元。张新生抗辩，温永不具备诉讼主体资格，与华能公司签署合同的履行主体、实际施工人、工程款结算人均是张新生，对于欠付工程款认可华能公司的意见。温永在该案诉讼中，为证明其主张，提交了2008年6月7日与华能公司签署的《万通公司道路路基工程结算书》，证明结算价格为26023002元，提交了灵武市人民法院（2010）灵民初字第906号民事裁定书，证明其与万通公司未建立挂靠关系，是工程的实际施工人，具有适格的原告主体资格。该案经银川市中级人民法院审理认定，温永、张新生共同承包了华能公司灵州综合工业园区道路工程，张新生在诉讼中表示不以原告身份参与诉讼、不通过诉讼方式向华能公司主张工程款，因此，对于华能公司欠付工程款应支付给温永。法院判决华能公司在判决生效十日内向温永支付工程款4131076元以及利息1264704.82元。仲裁庭意见，（一）关于本案2007年4月18日《工程分包合同》的合同主体、合同性质及效力问题：仲裁庭认为，2007年4月18日《工程分包合同》以马风山作为承包人，以“宁夏万通建设工程有限公司第六项目部”为发包人，由温永作为代表签字，如果该项目部确系万通公司所设立机构，《工程分包合同》主体自然应认定为万通公司与温永。但“宁夏万通建设工程有限公司第六项目部”所加盖印章被生效法院判决认定为系温永个人私刻，且以万通公司第六项目部发生的行为系温永个人的行为。温永虽然举证万通公司对其承包华能公司综合工业园区路基工程有法人授权委托书，但该授权仅为其与发包人之间洽商、履行合同的授权，不能视为对温永个人可以以万通公司名义对外转包工程的授权。因此，本案中《工程分包合同》的主体应认定为温永为工程发包人、马风山为工程承包人。根据《工程分包合同》约定内容，该合同性质为建设工程施工合同，因施工人马风山没有道路施工资质，且合同为工程转包合同，《工程分包合同》应为无效合同。（二）关于责任主体：《工程分包合同》的合同主体发包人为温永、承包人为马风山，对于欠付工程款项，应由温永作为责任主体承担向马风山结算、给付的义务。万通公司第六项目部是温永私刻印章编造的机构，未取得万通公司授权和确认，万通公司不承担《工程分包合同》的法律责任。温永申请追加的张新生不是《工程分包合同》主体，不属于本案裁决范围，温永、张新生共同承包华能公司综合工业园区路基工程，属于另一法律关系，应由温永与张新生另案解决。（三）关于应付工程款：《工程分包合同》为无效合同，但包括马风山施工工程在内的全部路基工程已在2008年6月7日经华能公司验收合格，温永应按照实际施工工程量给付工程价款。本案中，因温永、马风山未对工程价款进行最终结算，温永提供的单方结算未经马风山确认，不能作为结算依据。因温永、马风山对于马风山负责施工的路基工程内容为灵州综合工业园区（A）区纬四路K1＋500—K2＋300路段都没有异议，对于工程量确认应以申请人马风山提供的证据三温永确认的工程量证明施工路基长度，马风山提供的证据6-1《路基土石方高程、宽度验收表》确认纬四路Kl＋500—K2＋300路段土石方的宽度、深度，并以此为基础计算确认，工程单价应以《工程分包合同》约定单价为依据。华能公司2009年4月10日计算确认的马风山施工的灵州综合工业园区（A）区纬四路K1＋500—K2＋300路段工程量，系根据马风山提供的证据三、6-1计算确认，虽然不是温永、马风山双方核算确认，但符合《工程分包合同》关于工程结算应经华能公司最终确认的约定，且与案件证据吻合。同时，对于马风山提供的证据七2009年4月10日华能公司出具的《灵州综合工业园区（A）区纬四路K1＋500—K2＋300已验收工程结（决）算证明书》，是在前述核算工程量的基础上，根据温永与施工队确定单价所计算，经核查，该结算单价均低于万通公司与华能公司2007年1月8日签署的《道路工程承包补充协议》、2008年6月7日温永与华能公司《万通公司道路路基工程结算书》约定和结算的工程单价，前述证据内容与仲裁庭对华能公司董斌的调查笔录陈述内容之间能够相互印证。综上，仲裁庭认为，马风山施工工程应付工程款应以华能公司出具的《灵州综合工业园区（A）区纬四路K1＋500—K2＋300已验收工程结（决）算证明书》为依据，应付工程款为2031550元（含税金69329元）。（四）关于欠付工程款及利息：对于温永已支付款项，马风山自认温永已通过油料款、以物抵债、现金付款等方式共支付工程款301534.4元，温永举证其支付款项为182500元，少于马风山自认已支付工程款项。对于温永辩称另一合伙人张新生还向马风山支付了部分款项，没有证据证实。仲裁庭认为，温永已付款项以马风山自认的301534.4元予以认定。欠付工程款应为2031550元减去税金69329元、已付工程款301534.4元后的余额，即1660686.6元。对于利息，因整个工程验收在2008年6月7日完成，根据万通公司与华能公司《道路工程承包补充协议》约定、《工程分包合同》约定，工程验收合格付至工程总价的70％，工程责任缺陷期为2年，竣工完成后一年半付15％、再过半年付10％，剩余5％在工程责任缺陷期满后付清。对温永未及时支付工程款项造成马风山的损失，温永应予以承担，损失按照同期银行贷款利率计算。综合案件事实，利息应分段计算，（2031550元-69329元）×70％-301534.4元部分自2008年7月7日起算至2014年12月31日，（2031550元-69329元）×30％部分自2010年7月7日起算至2014年12月31日，利率按照人民银行1-5年期贷款基准利率年6％计算，利息合计为569554.56元。（四）关于仲裁费的承担：本案仲裁费，按照支持马风山申请金额的比例计算，由马风山承担12％，温永承担88％。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，裁决：一、温永向马风山给付欠付工程款1660686.6元，利息569554.56元；二、马风山要求宁夏万通建设工程有限公司支付工程款的仲裁请求不予支持；三、本案仲裁费30791元，由马风山承担3695元，温永承担27096元。申请人温永申请撤销称：一、仲裁裁决所依据的证据系伪造。马风山举证证据6-1“路基土石方高程、宽度验收表”，该份证据当中显示纬四路k1＋750至k2＋800系马风山作业范围，反应在k1＋750、kl＋800、k1＋850、k2＋225-250、k2＋500-275中间点数据均为负值，表示为下挖方。但在同样由马风山举证的证据6-2“灵州综合工业园A区纬四路K1＋500-K2＋300段已验收工程量清单”中上述相对应的各点全部又显示为垫方，该证据中“土质类别”一项也反应为挖方。所以，申请人认为被申请人马风山举证证据系伪造。二、被申请人马风山隐瞒了足以影响公正裁决的证据。仲裁庭按照被申请人举证的证据7“灵州综合工业园A区纬四路K1＋500-K2＋300段已验收工程结（决）算证明书”裁决，当中显示第3项砂岩爆破211768元。申请人事后收集的由被申请人马风山亲笔书写给马希明的“证明”，证实被申请人马风山自知爆破是由案外人马希明完成，爆破施工协议证明申请人与银川定向爆破工程有限公司就爆破签订协议。所以上述两份新证据可以证明该笔款项与被申请人无关。三、仲裁违反法定程序。申请人在仲裁裁决过程中向仲裁庭提交13份证据，有申请人提交证据清单证实，仲裁机构书记员李莹签字确认，但仲裁庭却遗漏认定申请人证据。再则，庭审前申请人依法向仲裁委员会递交追加被申请人申请书，请求依法追加宁夏河东综合工业园区华能投资置业有限公司及张新生为被申请人，但仲裁委员会却以另一法律关系为由不予准许，申请人认为仲裁委员会既然认定申请人与张新生为内部合伙关系，那么合同当中的所谓仲裁条款就对张新生同样发生法律效力。庭审中申请人向仲裁庭举证合伙人张新生与被申请人马风山结算的部分证据材料，既然认定申请人与张新生为内部合伙关系，张新生向被申请人马风山付款或顶账就等同于申请人付款，所以只有张新生到庭参与仲裁，才能查清案件事实，查清真实的欠款数额，查清付款及收款事实，因此张新生是应当也是必须参与仲裁的当事人。因此，银川市仲裁委员会（2014）银仲裁字259号裁决书符合仲裁法第58条第（三）、（四）、（五）款之规定，请求：1.撤销银川仲裁委员会（2014）银仲裁字259号仲裁裁决书，或按照仲裁法司法解释第21条的规定通知仲裁庭重新仲裁。2.本案诉讼费由被申请人承担。申请人温永为证明其主张向本院提交以下证据：证据一，证明一份，被申请人马风山亲笔书写，证明2014年11月23日马风山向马希明出具证明一份，证实纬4路A1500-A2300爆破系马希明工队爆破。被申请人马风山质证认为，该份证据仅能证实纬4路A1500-A2300是马希明施工的，被申请人马风山施工的标段为K1500-K2300，该证据与本案没有关联性。被申请人宁夏万通工程有限公司质证认为，该证据与本案无关联性。证据二，关于工程完成情况的说明一份（温永自书），证明申请人在2015年2月9日在仲裁庭仲裁之前，申请人向仲裁机构提交该书面说明，仲裁机构未予理睬。被申请人马风山、宁夏万通工程有限公司质证认为，对该证据的三性及证明目的均不予认可，只是温永的单方陈述。证据三，温永向仲裁委员会提交的证据材料清单一份，证明2014年12月25日，申请人向仲裁机构提交共20组书证，其中第13份书证共107页证实工程量，但仲裁庭没有组织质证。被申请人马风山、宁夏万通工程有限公司质证认为，该证据只能证实申请人曾经向仲裁委提交的证据材料清单。本案第一次开庭是2014年12月19日，庭审中申请人温永提出要求补充收集证据为由，请求仲裁委给予时间，仲裁委给了一个月的时间，温永2014年12月25日向仲裁委提交证据清单，仲裁委第二次开庭时间是2015年1月30日，庭审中申请人没有举证。证据四、申请人温永书写的要求追加被申请人的申请书一份，2014年12月29日，申请人在仲裁庭审前，申请追加华能投资公司为被申请人。被申请人马风山、宁夏万通工程有限公司质证认为，申请人该份追加被申请人不符合仲裁法的规定。仲裁程序的当事人仅限于仲裁协议签订的主体，由于张新生以及华能投资公司并非仲裁协议的主体，因此仲裁庭驳回温永的申请符合法律规定，不存在仲裁程序违法的情况。二被申请人均无证据提交。本院认为，申请人温永向本院提交的证据，不能证明被申请人在仲裁审理中隐瞒证据及仲裁程序违反法定程序的事实，亦不能证明仲裁所依据的证据系伪造。申请人温永在仲裁庭审前提出的追加被申请人的申请，银川仲裁委员会（2014）银仲裁字第259号仲裁裁决中已给予答复。申请人温永主张的撤销仲裁裁决的理由，不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，其请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，裁定如下：驳回申请人温永申请撤销银川仲裁委员会（2014）银仲裁字259号裁决的申请。案件受理费400元，由申请人温永承担。本裁定为终审裁定。审判长 邵 敏审判员 苏 红审判员 俞红霞二〇一五年五月二十日书记员 韩 佳附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：……（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。……《中华人民共和国仲裁法》第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）仲裁所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。