广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1711号
上诉人（原审被告）：惠州利丰华实业有限公司，住所地。
法定代表人：余国华，该公司总经理。
委托代理人：刘浩，广东众诚律师事务所律师。
委托代理人：李常远，广东众诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市特威工程机械有限公司，住所地。
法定代表人：余晓辉，该公司总经理。
委托代理人：李小宁，广东胜伦律师事务所律师。
委托代理人：廖茂文，广东茂文律师事务所律师。
原审被告：广西华南建设集团有限公司，住所地。
法定代表人：陈汉夫，该公司总经理。
委托代理人：刘浩，广东众诚律师事务所律师。
委托代理人：李常远，广东众诚律师事务所实习律师。
上诉人惠州利丰华实业有限公司（以下简称利丰华公司）因与被上诉人广州市特威工程机械有限公司（以下简称特威公司）、原审被告广西华南建设集团有限公司（以下简称华南建设集团）买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民二初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）特威公司、利丰华公司、华南建设集团基本情况。特威公司是加工、制造、销售、安装、维修建设工程机械及配件（其中特种设备凭有效资质证经营）的有限责任公司。利丰华公司于2010年7月6日经惠州市工商行政管理局依法核准登记成立，属有限责任公司，经营范围为：销售建筑材料、装饰材料、五金制品、电子产品及日用品。华南建设集团于1986年3月10日经广西壮族自治区钦州市工商行政管理局依法核准登记成立，属有限责任公司，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级等。
（二）特威公司、利丰华公司双方买卖关系及合同签订情况。特威公司与利丰华公司于2012年6月27日签订了《买卖合同》，双方约定利丰华公司向特威公司购买sc型施工升降机11台，总价款316万元；该合同第六条约定，“……质量有异议，应当在收到货物之日起十日内以书面方式提出，逾期提出……均视为出卖人交付的标的物数量和质量符合本合同约定”；该合同第八条约定付款方式及期限为“买受人在合同签订时付定金5万元合同生效，发货前付到15万元／台，余款在首次交货之日起10个月内平均付清货款，以实际发货为准”；该合同第十条约定违约责任，“不履行合同的承担定金责任外，还应当按未履行部分金额的10%承担违约金，逾期支付货款的，按逾期货款额承担1‰／日的违约金。违约方除承担前款约定的违约责任外，还应当承担守约方因实现债权所支出的诉讼费、律师代理费、差旅费等费用”；该合同第十二条特别声明约定，“1.为保障双方权益，买受人不得以现金方式支付货款……否则视为买受人未向出卖人支付货款”。及后，特威公司与利丰华公司于2013年6月28日签订《还款协议》，双方约定解除《买卖合同》。
（三）买卖合同履行情况。截至目前，特威公司已向利丰华公司实际交付使用10台升降机（其中喷漆梯3台、镀锌梯7台），实际货款总金额为247.5万元，利丰华公司已支付货款额为155万元，尚欠特威公司货款92.5万元。特威公司与利丰华公司于2013年6月28日签订了《还款协议》，协议约定：1.利丰华公司确认欠特威公司货款92.5万元；2.利丰华公司提供相关开票资料后，特威公司在七个工作日内开具已交货款发票，剩余发票在欠款付清后一次开具；3.该笔欠款分四期支付，第一期于2013年8月30日前支付20万元，第二期于2013年9月30日前支付20万元，第三期于2013年10月30日前支付20万元，第四期于2013年11月30日前支付32.5万元，上述款项需汇入特威公司指定的账户；4.利丰华公司如未按照还款协议约定足额或按时支付欠款，特威公司有主张支付全部欠款的权利。
（四）本案其他事实。特威公司为向利丰华公司、华南建设集团追索剩余货款，与广东茂文律师事务所签订了民事委托合同，委托该律师事务所代其向利丰华公司、华南建设集团追索货款，产生律师费7.2万元。
现特威公司认为利丰华公司、华南建设集团未依《买卖合同》及《还款协议》的约定向特威公司支付剩余货款92.5万元及违约金、律师费、差旅费等，故成讼。
以上事实，有《买卖合同》、《tw施工升降机交货清单》、《还款协议》、《广东茂文律师事务所民事委托合同》、发票、业务回单（收款通知）、工商登记资料以及当事人陈述等证据证实。
被上诉人特威公司向原审法院起诉请求判令：1.利丰华公司、华南建设集团支付特威公司货款92.5万元、违约金29.045万元；2.利丰华公司、华南建设集团赔偿特威公司已支付的律师费7.2万元、差旅费1万元；3.利丰华公司、华南建设集团承担案件受理费。
原审法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：1.华南建设集团是否应承责；2.买卖合同双方是否存在违约的情形；3.违约方是否如何承担违约责任。
关于焦点一，原审法院认为，特威公司与利丰华公司签订买卖合同，特威公司向利丰华公司出售施工升降机并将货物交付至利丰华公司指定的地点，利丰华公司支付货款，双方成立买卖合同法律关系，双方均应按照《买卖合同》的规定履行合同义务，故特威公司与利丰华公司均为合同的缔约方。根据《中华人民共和国合同法》第十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条的规定，当事人可以通过书面、口头等形式订立合同，约定采用书面形式的，应当采用书面形式，只有当当事人未以书面或口头形式订立合同且从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的情况，方能认定当事人以其他形式订立合同。因特威公司未能提交证据证实华南建设集团参与了《买卖合同》订立直至解除的过程中，且特威公司与利丰华公司间的买卖关系是采用书面方式订立，《买卖合同》及《还款协议》上均没有加盖华南建设集团的公章或其法定代表人的签字确认，特威公司仅凭银行转账记录及涉案货物由华南建设集团实际使用不足以证明华南建设集团是本案买卖合同的缔约方，故原审法院对特威公司要求华南建设集团承担违约责任的主张不予支持。
关于焦点二，原审法院认为，根据《对账单》显示，特威公司已依约向利丰华公司交付了10台施工升降机，货值247.5万元。对于利丰华公司提出其已支付的5万元定金不包含在已付的155万元中，因其未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，原审法院对其抗辩不予采纳，认定利丰华公司已向特威公司支付了155万元货款，其中已包含定金5万元，确认利丰华公司尚欠92.5万货款未付。对于利丰华公司称其未向特威公司支付剩余货款的原因是特威公司交付的货物存在质量问题，且特威公司至今未向其出具已支付款项的发票，属特威公司违约在先，利丰华公司没有违约的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的质量符合约定。特威公司与利丰华公司双方在《买卖合同》第六条的约定，利丰华公司若对特威公司交付货物的质量有异议，应当在合同约定期限内以书面方式向特威公司提出，但利丰华公司未能举证证实其已按合同约定的方式书面向特威公司提出质量异议，故利丰华公司以对特威公司交付的货物质量有异议为由不同意支付货款的理由依据不足，原审法院不予采信。根据双方在《还款协议》第二点的约定，利丰华公司向特威公司提供相关开票资料后，特威公司在七个工作日内开具已交货款的发票，剩余发票在未支付的货款付清后一次性开具。利丰华公司未能举证证明其已向特威公司提供了相关开票资料，与此同时，特威公司向利丰华公司交付了10台施工升降机，已履行了大部分的合同义务，且出卖人依约交付货物及买受人依约支付货款是买卖合同的主要义务，利丰华公司不能在特威公司已完全履行交付货物义务后以特威公司未向其开具已付款项发票为由拒绝支付剩余货款，因此，原审法院对利丰华公司的该项抗辩意见不予采纳。利丰华公司未依照《还款协议》第三点的约定，按期足额向特威公司支付剩余货款，故其应向特威公司支付剩余货款92.5万元并承担违约责任。
关于焦点三，原审法院认为，特威公司与利丰华公司签订《买卖合同》，约定由特威公司出售货物给利丰华公司，利丰华公司支付货款，双方形成买卖合同法律关系。该《买卖合同》没有违反法律强制性规定，合法有效，特威公司与利丰华公司均应恪守履行。特威公司与利丰华公司其后经协商签订了《还款协议》，双方在《还款协议》中确认了利丰华公司拖欠特威公司货款的总额及余款支付时间和方式并终止履行原买卖合同，足以认定特威公司与利丰华公司已经协商一致对原买卖合同中的关于未付货款的支付时间和方式等进行了实质性的变更。同时，因该协议中未涉及逾期付款的责任，原买卖合同的终止履行并不影响原合同中违约责任条款的效力，故原审法院对特威公司主张利丰华公司按原买卖合同中的违约金条款支付违约金的诉讼请求予以支持。双方在《买卖合同》中约定，不履行合同的，除承担定金责任外，还应当按未履行部分金额的10%承担违约金；逾期支付货款的，按逾期货款额承担1‰／日的违约金。特威公司在本案中已选择了要求利丰华公司以支付违约金的方式承担违约责任，故利丰华公司应依照该条款向特威公司支付未付货款总额的10%的违约金即9.25万元，与此同时，利丰华公司逾期未支付货款，亦应依约在承担违约金责任后，以未付货款额1‰／日的标准向特威公司计付违约罚息至余款实际支付之日止。另外，特威公司与利丰华公司已在《买卖合同》中约定违约方需向守约方支付律师费、差旅费，特威公司已举证证实其因利丰华公司违约而产生了律师费7.2万元，原审法院对特威公司的该项诉讼请求予以支持。但该律师费的金额高于《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》{粤价（2006）298号}的规定和《广东省律师服务政府指导价》的规定，原审法院根据上述规定酌定律师费为3.8万元。同时，由于特威公司未能举证证实其主张的差旅费1万元，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对特威公司的有关差旅费的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第七十七条第一款、第七十八条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、三款、第一百一十六条、第一百三十条、第一百五十八条第一款、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第五条和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，于2014年4月16日作出判决如下：一、于判决生效之日起五日内，利丰华公司支付特威公司货款92.5万元；二、于判决生效之日起五日内，利丰华公司支付特威工公司违约金9.25万元，并以92.5万元为本金以1‰／日为基准向特威公司计付违约罚息至货款实际支付之日止；三、于判决生效之日起五日内，利丰华司支付特威公司支付律师费3.8万元；四、驳回特威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16477元及财产保全费5000元，由利丰华公司负担。利丰华公司于民事判决送达之日起三日内向原审法院交纳案件受理费16477元及财产保全费5000元。
判后，上诉人利丰华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。利丰华公司与特威公司于2013年6月28日达成《还款协议》，明确约定了终止原《买卖合同》的履行，包括违约责任的约定，并就未如期付款约定了新的责任方式，即如未按本协议付款，则特威公司主张全部欠款的权利。然原审判决在认定双方合同在认定《买卖合同》已经解除的情况下，依然按照原《买卖合同》承担违约责任，明显属于事实认定错误。《还款协议》明确约定，特威公司七个工作日内为利丰华公司开具发票，作为利丰华公司支付剩余款项的条件。然特威公司未能依约履行上述义务，应视为特威公司违约在先。然原审法院在未查明事实的情况下，认定利丰华公司违约并承担违约责任，属于明显的事实认定错误。（二）原审判决适用法律不当。1.《还款协议》明确约定了付款时间及方式，并约定了逾期付款的应该承担的法律后果，即任一期未付款，则特威公司就全部欠款主张权利。由此可见，特威公司已经明确放弃了原《买卖合同》的违约条款，并对逾期付款重新约定了新的违约责任方式。因此，原《买卖合同》的违约责任条款不能适用。鉴于《还款协议》并未约定违约金的计算方式。因此，利丰华公司逾期付款的违约责任应该按照银行同期贷款利率计算，从应付款之日起算。原审判决在未查清事实的前提之下，判决利丰华公司按照1‰／日的基准承担违约责任是明显错误的。2.原审判决的违约金存在重复计算。原审判决利丰华公司对92．5万元剩余货款承担10％的违约责任，同时判决利丰华公司以92．5万元为本金以1‰／日为基准向特威公司计付违约罚息，是明显的重复计算违约金的行为。利丰华公司逾期支付货款的行为只有一个，却因此承受两次违约责任的惩罚，明显违背法理。3.1‰／日的违约金明显过高。1‰／日的违约罚息，明显过分高于特威公司的损失，利丰华公司已经在原审过程中抗辩。然原审判决未审查利丰华公司的抗辩，判决内容不但明显违法利丰华公司与特威公司的约定，而且明显违法相关法律规定：4.特威公司违约在先，利丰华公司不应承担特威公司律师费。双方在《还款协议》中明确约定，特威公司七个工作日内为利丰华公司开具发票，作为利丰华公司支付剩余货款的条件。然特威公司未能依约履行，是故应认定为特威公司违约在先，利丰华公司不应该承担本案的律师费。此外，利丰华公司在二审庭审时当庭提出，由于利丰华公司计算错误，遗漏定金5万元，欠款本金应为87.5万元。综上所述，利丰华公司认为，原审法院有认定事实严重错误，适用法律明显不当，依法应予改判。利丰华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、一百七十条及相关规定提出上诉，恳请二审法院判如所请。利丰华公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判利丰华公司向特威公司支付货款87.5万元。2.依法改判利丰华公司无须支付特威公司违约金9．25万元，无须以92．5万元为本金以1‰／日为基准向特威公司计付违约罚息；3.依法改判利丰华公司无须支付特威公司律师费3．8万元；4.本案上诉费由特威公司承担。
针对利丰华公司的上诉请求及事实理由，被上诉人特威公司答辩称：1.关于增加诉讼请求，对利丰华公司增加的上诉请求，不符合法律程序，利丰华公司二审增加诉讼请求违反法律规定，不应接纳。2.特威公司不同意利丰华公司的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。3.关于违约责任适用问题，买卖合同约定的逾期违约责任应照常适用。还款协议仅仅是对未付货款的支付时间进行约定，并未否认违约责任的适用。违约责任不存在重复计算。4.买卖合同约定，如产生诉讼，利丰华公司应承担所有诉讼费用，包括律师费用。
针对利丰华公司的上诉请求及事实理由，原审被告华南建设集团答辩称：华南建设集团的意见同利丰华公司的意见一致。
经审理查明，双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
另查明，利丰华公司在二审庭审时补充提交《收据》一份，拟证实利丰华公司向特威公司支付了5万元定金，且该笔定金并不包含在特威公司确认的155万元货款当中。《收据》的落款时间为2012年6月30日，收据显示特威公司收到利丰华公司货款5万元，收据上有特威公司盖章确认。特威公司认为利丰华公司提供的《收据》已超过举证期限，不同意对该项证据发表质证意见。
本院认为：本案所涉《买卖合同》、《对账单》、《还款协议》是利丰华公司与特威公司的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，依法对双方产生法律效力。在《买卖合同》的履行过程中，特威公司共向利丰华公司交付了10台升降机，货物总值247.5万元。利丰华公司确认已收到上述货物，对于货物的数量及价格均无异议，但是对欠付货款的总额及其是否应当承担违约责任存在异议。根据利丰华公司的上诉请求，本案二审的争议焦点如下：一是利丰华公司欠付货款的总额是多少；二是利丰华公司是否应当承担违约责任；三是违约方承担违约责任的范围是什么。
关于第一个争议焦点，利丰华公司认为其共向特威公司支付了160万元，尚欠货款87.5万元。对此，本院认为，利丰华公司与特威公司在《对账单》中已经对2013年5月14日前的交易行为进行了对账。利丰华公司在对账单中明确承认其向特威公司支付了150万元货款及5万元定金。利丰华公司提供的银行转账记录亦能证明利丰华公司共向特威公司支付了155万元。且双方在《还款协议》中进一步确认利丰华公司拖欠的货款总额为92.5万元。上述证据已形成完整的证据链，足以证实利丰华公司欠付货款的总额为92.5万元。利丰华公司以在2012年6月30日形成的《收据》，不足以否定双方在2013年6月28日《对账单》的对账结果以及其2013年6月28日出具的《还款协议》。因此，利丰华公司主张剩余货款为87.5万元的上诉请求缺乏依据，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，利丰华公司认为其支付剩余货款应当以特威公司开具发票为前提，由于特威公司未按照约定开具发票，利丰华公司拒绝承担违约责任。对此，本院认为，开具发票为合同附随义务，而支付货款为主合同义务，利丰华公司不能以合同附随义务对抗主合同义务的履行，且《还款协议》中并未对利丰华公司的付款义务设置任何前提条件。根据《还款协议》的约定，利丰华公司的首次付款义务于2013年8月30日既已到期，但利丰华公司并未按照约定将剩余货款支付给特威公司，利丰华公司理应承担违约责任。利丰华公司的该项上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。
关于第三个争议焦点，利丰华公司认为《还款协议》对《买卖合同》的违约条款进行了变更，请求本院按照银行同期贷款利率计算违约金。对此，本院认为，双方在《还款协议》中并未对《买卖合同》的违约条款进行变更，且《还款协议》属于《买卖合同》的补充协议，《买卖合同》的违约条款依法对合同双方具有法律效力。利丰华公司认为《买卖合同》约定的违约金过高，请求本院依法予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三、一百一十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，利丰华公司的违约行为给特威公司造成的损失主要是利息损失，如果严格依照《买卖合同》的约定，利丰华公司除了向特威公司支付未付货款总额的10%的违约金即9.25万元外，还应当自欠款到期日即2013年8月30日起，按照92.5万元承担1‰／日的违约金。利丰华公司所应支付的违约金过分高于特威公司所遭受的损失。原审法院综合考量本案的具体情况，从公平角度出发，仅判令利丰华公司向特威公司支付9.25万元违约金，并要求利丰华公司自原审判决生效五日起，以92.5万元为本金以1‰／日为基准向特威公司支付违约罚息并无不当，本院依法予以维持。此外，关于特威公司支出的律师费用，这一费用为特威公司实现债权的必要支出，且《买卖合同》中已经就律师费的承担问题作出明确约定，原审法院判决由利丰华公司负担并无不当。利丰华公司的该项上诉请求缺乏依据，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。利丰华公司的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3910元，由上诉人惠州利丰华实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 妍
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一四年十二月十日
书 记 员 王金燕
兰冰