天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终2259号上诉人（原审原告）：耳明江，男，1960年8月24日出生，汉族，天津油漆厂退休职工，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：马冲，天津安邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨宝英，女，1943年6月7日出生，汉族，天津无线电一厂退休职工，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：李丹，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张光洪，男，1941年9月6日出生，汉族，天津市鼓风机总厂退休职工，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：李丹，天津四方君汇律师事务所律师。原审第三人：天津市红桥区中同盈辉房屋信息咨询中心，经营场所天津市红桥区佳宁里**号底商-106。负责人：李智，经营者。上诉人耳明江因与被上诉人杨宝英、张光洪、原审第三人天津市红桥区中同盈辉房屋信息咨询中心房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2016）津0106民初6631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。耳明江上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，改判二被上诉人赔偿上诉人中介信息服务费10000元，违约金143000元、房屋差价损失500000元（以实际评估鉴定为准）共计653000元；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人提交了被上诉人之子张琳也就是卖房代理人的电话录音并当庭播放，证明张琳表示不同意履行出卖义务，被上诉人认可录音真实性，但一审判决没有对该证据进行说明及阐述是否采纳，且截至2016年10月23日，被上诉人并未到房管部门预约办理签订房产买卖协议事宜，即使上诉人不解除合同，在同年10月30日也无法签订该协议，实际上被上诉人已然违约；一审法院违反法定程序，原审第三人经合法传唤并未出庭，法院应当依法缺席判决，但是一审法院却在庭审后私自询问第三人并将第三人陈述作为定案依据，属于严重违反法定程序。杨宝英、张光洪辩称，不同意上诉人上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：录音证据不是上诉人与被上诉人之间通话产生的录音，该份录音证据证明被上诉人自始至终没有说过不卖房子了，并不是上诉人所称的直接有力证据；上诉人在双方明确约定履行合同去房管局签订协议的日期到达之前，以书面方式向被上诉人发送解除合同通知书，又补寄了催告函；原审第三人不是上诉人或被上诉人主张的证人，被上诉人认为不存在上诉人主张的对第三人作为证人的要求。天津市红桥区中同盈辉房屋信息咨询中心未参加二审庭审活动，亦未提交书面意见。耳明江向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的房产交易合同；2、判令二被告返还原告定金50000元；3、判令二被告赔偿原告中介信息服务费10000元；4、判令被告赔偿原告违约金143000元；5、判令被告赔偿原告房屋差价500000元（以实际鉴定评估结果为准）；6、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：涉诉房屋坐落天津市红桥区××公寓××号，该房屋系私产，所有权人为被告杨宝英与张光洪。原告耳明江与被告杨宝英、张光洪及第三人天津市红桥区中同盈辉房屋信息咨询中心于2016年9月2日签订了《房产交易合同》（以下简称《合同》），�定房屋成交价格1430000元，签订合同的当日交付定金50000元，除首付款之外的房款以贷款的方式支付，贷款数额在房管局签订买卖协议时确定；《合同》还约定被告须于2016年10月30日之前将首付部分房款备齐，双方办理贷款手续。庭审中，原、被告双方确认2016年10月30日亦为双方至天津市房管局签订房产买卖协议的最终期限。合同签订后，原告于2016年9月5日以现金方式交付二被告定金50000元；于2016年9月8日以现金方式向第三人缴纳中介服务费10000元。《合同》签订后，买卖双方至今未签订天津市房产买卖协议。原告曾向二被告发出《催告函》以及《解除房产交易合同通知书》，两封函件的落款日期均为2016年10月21日。《催告函》中要求二被告于2016年10月30日之前配合原告至房管局签订《天津市房产买卖协议》；《解除房产交易合同通知书》则通知二被告正式解除《合同�。庭审中，原告称其为了筹备房款于2016年9月8日将自有的坐落天津市红桥区零号路春风里小区2-1-501-504号房产出卖，于2016年10月8日获得房款1350000元，并于10月9日到第三人处要求与二被告签订天津市房产买卖协议，但二被告的代理人张琳以各种理由推脱，拒绝配合，原告亦无法与二被告直接取得联系，故分别于2016年10月21日、2016年10月23日通过EMS向二被告邮寄催告函及解除房产交易合同通知，但二被告签收后均置之不理。二被告则称，《合同》系二被告本人亲自签署、亲自办理的，并未委托代理人，合同签订后，二被告等待下一步约定签协议的时间，却分别于2016年10月23日、2016年10月25日先后收到原告寄出的解除房产交易合同通知书及催告函，且通知书和催告函落款日期均为2016年10月21日。庭审后，一审法院于2016年12月27日到第三人天津市红桥区中�盈辉房屋信息咨询中心处，经办业务员刘珊珊陈述，《合同》系原告耳明江、被告杨宝英、张光洪的代理人张琳及第三人于2016年9月2日签订，被告杨宝英、张光洪于第二日在《合同》上签字确认，二被告出售诉争房屋事宜均由张琳代为办理。《合同》签订后，原告于2016年10月初筹齐首付款并要求第三人通知二被告到房管局签署《天津市房产买卖协议》，第三人与二被告代理人张琳联系，张琳一直以各种理由拖延时间，但张琳与二被告均未明确表示过不出售诉争房屋。一审法院认为，二被告同意原告的第一项诉讼请求，是对原告第一项诉请的认可，对此一审法院予以确认。本案的争议焦点为：第一、二被告在履行期限届满前未积极履行合同义务的行为是否构成预期违约；第二、合同解除后，二被告是否应该将收取的定金50000元返还原告。对于争�焦点一：原、被告均无异议的事实是：原、被告双方到房管局签署《天津市房产买卖协议》以及办理贷款手续的时间均为2016年10月30日前，而原告于该期限届满前即向二被告发出了解除合同通知书。原告的理由为二被告的违约行为系在合同履行期限届满之前明确以自己的行为表示不再履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时，守约方方可行使解除权。这就意味着守约方依据该项行使解除权的前提为：在履行期限届满前，一方当事人明确表示不再履行合同的主要义务，或者以自己的行为表示不再履行主要义务。合同的当事人不仅要有从履行期间开始的第一天便为合同履行创造条件、清除障碍的诚意，也要有等待对方于合同履行期限的最后一天方才履行合同�务的耐心，除非对方的行为足以使当事人行使法定解除权或者抗辩权等。本案中，原告并未提供证据证明二被告明确向其表示不再出售房屋；在原告并未提供证据证明二被告将诉争房屋向他人出售的情况下，二被告在履行期限届满前并未积极为合同履行做准备的行为亦不足以使任何一位理性的买主相信被告不会履行合同的主要义务。故一审法院对原告以二被告的行为构成预期违约的主张不予采信。故原告主张的第三、四、五项诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。对于争议焦点二：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告基于对二被告在履行期限届满前未积极履行合同义务系以行为表示不再履行合同义务的错误认识向二被告发送了解除合同通知书，二被告收到该解除通知书后亦未向原告提出异议，庭审中，二被告亦认可双方签署的《合同》在二被告收到解除通知书之日已经解除，故一审法院认定《合同》已由原、被告双方协议解除。关于解除的时间，原告在《催告函》中要求二被告于2016年10月30日之前配合原告至房管局签订《天津市房产买卖协议》，基于催告应给予对方一定期限以及催告无果后方可解除合同的规则，一审法院认定《合同》的协议解除日期为2016年10月31日。《合同》已由原、被告双方于2016年10月31日协议解除，故二被告应将收取的定金50000元返还原告。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“确认原告耳明江与被告杨宝英、张光洪及第三人天津市红桥区中同盈辉房屋信息咨询中心签订的编号为0000415的《房产交易合同》于2016年10月31日解除；本判决生效之日起十日内，被告杨宝英、张光洪将收取的定金50000元返还原告耳明江；驳回原告耳明江的其他诉讼请求。”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10830元，减半收取5415元，保全费4035元，共计9450元，由原告耳明江承担8778元，被告杨宝英、张光洪承担672元。本案二审期间，上诉人耳明江及被上诉人杨宝英、张光洪未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，耳明江与杨宝英、张光洪均未对解除合同及返还定金50000元提出异议，原审第三人天津市红桥区中同盈辉房屋信息咨询中心未提出上诉，视为认可一审判决，故本院对一审判决第一、二项予以确认。根据上诉人与二被上诉人诉辩主张，二审时双方争议焦点为二被上诉人在履行期限届满前未积极履行合同义务的行为是否构成预期违约。因此，上诉人须提供充足证据证实，在履行期限届满前，二被上诉人明确表示不再履行合同的主要义务，或者以自己的行为表示不再履行主要义务。结合本案，从上诉人提交的录音资料及相关证据看，二被上诉人之子张琳并未明确表示不再履行己方义务，二被上诉人也未明确表示不再履行己方义务，且现有证据也尚不足以证实二被上诉人在履行期限届满前以自己的行为表示不再履行主要义务。上诉人主张分先后顺序邮寄了催告函和解除合同通知书，但催告函和解除合同书均落款为2016年10月21日，从发送函件的快递单上也无法显示先后顺序，因此对上诉人该主张不予采信。至于上诉人认为一审法院庭后询问原审第三人属于程序违法的问题，一审法院在原审第三人未到庭情况下，庭后对其询问并不违反法律规定，且，上诉人就存在预期违约情形负有举证证明责任，上诉人因未能举证证明其主张而相关诉请未得到支持，并非仅以原审第三人陈述为依据而驳回其诉请。综上所述，上诉人耳明江的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10330元，由上诉人耳明江负担。本判决为终审�决。审 判 长  王润生代理审判员  张 璇代理审判员  刘雪峰二〇一七年四月二十七日书 记 员  李东升附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………