江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终3563号上诉人〔原审原告（被告）〕溧阳市光明金属有限责任公司，住所地江苏省溧阳市竹箦镇前马工业集中区。法定代表人：陈义发，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏子钧，江苏翁昊俊律师事务所律师。被上诉人〔原审被告（原告）〕何开伏，男，汉族，1959年8月24日生，湖南省岳阳市人，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：许云春，江苏方直律师事务所律师。上诉人溧阳市光明金属有限责任公司（以下简称光明金属公司）因与被上诉人何开伏工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初5714、6193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人光明金属公司上诉请求：1、重新对被上诉人工伤待遇作出认定；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人没有履行通知义务，也没有以劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动关系，不属于第三十八条规定的除外情形，被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按全额60%支付，即一次性工伤医疗补助金应为18000元、一次性伤残就业补助金为9000元。被上诉人何开伏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，上诉人提出上诉是无故推延。被上诉人何开伏向一审法院起诉称：2015年8月29日17时许，何开伏在单位车间安装传输带过程中右手不慎被传输带卷入绞伤发生事故。2015年9月17日经溧阳市茶亭医院诊断为：右示指末节缺损；右示指骨基底骨折；右示指掌指关节囊破裂；右小指末节缺损伤I度。何开伏于2015年10月21日向溧阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年11月25日溧阳市人力资源和社会保障局作出溧人社工认字［2015］第1032号工伤认定书，并认定为工伤。何开伏的伤情经鉴定为十级伤残。经溧阳市仲裁委员会裁决光明金属公司向何开伏支付各项费用总计83373.52元，其中停工留薪工资7930元。何开伏除误工费外对其他损失没有异议，何开伏认为根据其伤情，应当有6个月的停工留薪期。何开伏为维护其合法权益，诉至法院，要求光明金属公司支付：医药费316.52元，住院伙食补助费570元，护理费3000元，一次性伤残补助金35000元，一次性工伤医疗补助金3万元，一次性伤残就业补助金15000元，停工留薪工资14406元（3965元/月×109天），鉴定费400元，交通费2000元。上诉人光明金属公司向一审法院起诉称：2015年8月29日何开伏在光明金属公司工作时受伤，后何开伏向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求支付相关工伤待遇，该委作出溧劳人仲字［2016］第392号仲裁裁决书，确认光明金属公司支付何开伏各项待遇83373.52元，光明金属公司对此裁决不服。光明金属公司认为何开伏的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照全额的60%计算：根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十八条“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足4年的，按照全额的60%支付”的规定，何开伏申请劳动仲裁时距退休不足4年，且直到申请仲裁时何开伏也没有依据《劳动合同法》第三十八条解除与光明金属公司的劳动合同，不存在符合《劳动合同法》第三十八规定的情形，故何开伏的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按全额的60%计支付，一次性工伤医疗补助金应当为18000元、一次性伤残就业补助金应当为9000元。一审法院认定事实：何开伏原系光明金属公司的员工，从事机械制造加工岗位，光明金属公司未为何开伏缴纳社会保险。2015年8月29日，何开伏在光明金属公司安装传送带过程中，右手不慎被传输带卷入绞伤。受伤当日，何开伏被送至溧阳市茶亭医院住院治疗，经诊断为：右示指末节缺损；右示指骨基底骨折；右示指掌指关节囊破裂；右小指末节缺损伤I度。其中，何开伏住院期间的医药费大部分均是光明金属公司支付，何开伏自行花去医药费316.52元。2015年10月12日，何开伏向溧阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年11月25日作出工伤认定决定（溧人社工认字[2015]第1032号），认定何开伏受伤为工伤。2016年4月23日，常州市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知书，评定何开伏的伤残等级为十级，为此，何开伏花去鉴定费200元。一审另查明，因双方未就工伤保险待遇争议达成一致，2016年6月2日何开伏向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求光明金属公司立即支付医药费316.52元、住院伙食补助费570元、护理费3000元、停工留薪期间工资3万元、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金3万元、一次性伤残就业补助金15000元、鉴定费400元、交通费2000元，合计116286.52元。在劳动仲裁开庭时，何开伏明确提出要求解除劳动关系。2016年7月22日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会作出溧劳人仲字（2016）第392号仲裁裁决书，裁决：1、何开伏与光明金属公司于2016年6月2日解除劳动关系、终止工伤保险关系；2、光明金属公司于该仲裁裁决生效之日起10日内向何开伏支付医药费316.52元、住院伙食补助费380元、护理费1292元、停工留薪期间工资7930元、一次性伤残补助金27755元、一次性工伤医疗补助金3万元、一次性伤残就业补助金15000元、鉴定费200元、交通费500元，合计83373.52元。嗣后，双方均不服该裁决，诉至法院，请求判如所请。一审审理中，双方对劳动仲裁裁决认定的医药费316.52元、住院伙食补助费380元、护理费1292元、一次性伤残补助金27755元、鉴定费200元、交通费500元的计算标准均没有异议。关于停工留薪期问题，何开伏向法院提交了一份加盖有溧阳市茶亭医院的医疗证明（该医嘱建议休息三个月，日期显示为2015年9月17日），证明何开伏在劳动仲裁之后，又向茶亭医院补开了一份医嘱，故停工留期应当为108天。光明金属公司认为，该份医嘱系补开，但时间仍然为2015年9月17日，故对此不予认可。一审法院认为，依照规定，在用人单位未为职工缴纳工伤保险的情形下，职工遭受工伤并与用人单位解除劳动关系的，用人单位应按照工伤保险条例规定的项目和标准向劳动者支付相关费用。本案中，光明金属公司未依法为何开伏缴纳社会保险，何开伏发生工伤事故后，光明金属公司应当依法承担工伤保险待遇赔偿责任。常州市劳动能力鉴定委员会具有相应的鉴定资质，且程序合法，故该院对劳动能力鉴定结论通知书的效力予以确认。在劳动仲裁庭审中，何开伏提出解除劳动关系，光明金属公司亦没有异议，双方劳动关系于2016年7月19日解除，对该事实，该院予以确认。关于何开伏的月平均工资，《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。鉴于双方均未能提供相应的证据证明何开伏的月平均工资，故该院参照同期溧阳在岗职工月平均工资3965元的标准予以计算。鉴于双方对劳动仲裁裁决认定的医药费316.52元、住院伙食补助费380元、护理费1292元、一次性伤残补助金27755元、鉴定费200元、交通费500元均没有异议，对以上赔偿项目，该院予以确认。本案的争议焦点为：1、何开伏享有一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时，是否应当按照60%予以计算。2、何开伏应享有多久的停工留薪期间工资待遇。针对争议焦点一，一审法院认为，《江苏省实施办法》第二十八条规定,工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付;不足4年的，按照全额的60%支付;不足3年的，按照全额的40%支付;不足2年的，按照全额的20%支付;不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，何开伏入职光明金属公司后，光明金属公司未为何开伏缴纳社会保险。2015年8月29日，何开伏因工受伤后，经常州市劳动能力鉴定委员会确认，何开伏的致残程度十级。2016年7月19日，何开伏在仲裁庭审中向光明金属公司提出解除劳动关系时，其虽距离法定退休年龄不满四年，但因光明金属公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未依法为何开伏缴纳社会保险费的情形，故光明金属公司应全额向何开伏支付一次性工伤医疗补助金3万元以及一次性伤残就业补助金15000元。光明金属公司主张仅需按照60%的标准向何开伏支付一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金，不符合法律规定，该院不予采纳。针对争议焦点二，一审法院认为，《工伤保险条例》第二十一条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。第三十三条规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。何开伏在本案中，虽然提交三个月的医疗证明，但何开伏代理人陈述，该医疗证明系在仲裁裁决之后补开的。该院认为，该医疗证明虽然系补开，但是落款的填写时间为2015年9月份，存在重大瑕疵，故不能作为认定案件事实的依据。据此，根据何开伏的伤情，该院酌情认定停工留薪期间为2个月，故停工留薪期间工资为7930元（3965元/月×2个月）。据此，本案经调解无效，一审法院根据《工伤保险条例》第十四条、第十七条、第二十一条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十五条、第二十八条之规定，作出如下判决，一、驳回光明金属公司的诉讼请求；二、双方解除劳动关系，终止工伤保险关系；三、光明金属公司于本判决生效之日起10日内向何开伏支付医药费316.52元、住院伙食补助费380元、护理费1292元、停工留薪期间工资7930元、一次性伤残补助金27755元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、鉴定费200元、交通费500元，合计83373.52元；三、驳回何开伏的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元（未预交），由光明金属公司负担。本院二审中期间，双方当事人均未提交新证据；二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。本案的争议焦点为被上诉人何开伏享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否应按60%计算。本院认为：《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令103号）第二十八条规定,工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付;不足4年的，按照全额的60%支付;不足3年的，按照全额的40%支付;不足2年的，按照全额的20%支付;不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。本案中，被上诉人何开伏因工伤事故导致丧失部分劳动能力，并经鉴定为伤残十级，其向仲裁机构提出仲裁申请，要求上诉人光明金属公司支付其一次性工伤待遇，如上诉人光明金属公司能够在被上诉人何开伏工作期间依法为其缴纳工伤保险费用，则部分工伤保险待遇可由工伤保险基金支付，但上诉人光明金属公司未能依法为被上诉人何开伏缴纳各项社会保险费用，各项工伤保险待遇均应由上诉人光明金属公司承担，上诉人光明金属公司存在《劳动合同法》第三十八条所规定的违法情形，一审判决未采纳上诉人光明金属公司关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按全额60%计算的主张并无不妥。综上所述，上诉人光明金属公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人光明金属公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴立春代理审判员  王 浩代理审判员  张国凯二〇一六年十二月十二日书 记 员  沈 黎