湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岳中刑一终字第121号
原公诉机关湖南省华容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑治国，无业。2011年8月11日因犯抢劫罪被华容县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。2014年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于华容县看守所。
辩护人何新民，湖南榕城律师事务所律师。
湖南省华容县人民法院审理华容县人民检察院指控被告人郑治国犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年九月十八日作出（2014）华刑初字第00243号刑事判决。宣判后，原审被告人郑治国不服，向本院提出上诉。华容县人民法院于2014年10月13日向本院移送案件材料。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人郑治国，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2014年5月26日，上诉人郑治国在华容县城关镇“水木兰庭”宾馆915房间与程某、肖某、徐武打牌时，有人提议搞点毒品来“玩”，郑治国回租住地拿来约一克冰毒，二粒麻古，肖某等人将打牌抽的“水钱”400元交给了郑治国，然后几人吸食了毒品。2014年5月26日18时许，被告人郑治国被公安机关抓获。当晚21时许，华容县公安局民警在被告人郑治国的租住房内搜出含有甲基苯丙胺成份的冰毒6包、含有甲基苯丙胺及咖啡因成分的麻古1包，总计净重26.648克。被告人郑治国到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的被告人的供述、证人证言、检查笔录、辨认笔某
原审法院认为，被告人郑治国贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。郑治国以贩养吸，从其住所查获的毒品甲基苯丙胺26.468克应当认定为其犯罪数量。郑治国在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。郑治国到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人郑治国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销华容县人民法院（2011）华刑初字第81号刑事判决书中关于判处被告人郑治国有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元。
郑治国上诉提出其不是以贩养吸，其行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，一审量刑过重。其辩护人提出原判认定郑治国以贩养吸，贩卖毒品的事实不清，证据不足。
经审理查明，2014年5月26日9时许，上诉人郑治国受程某邀请到华容县城关镇“水木兰庭”宾馆915房间与程某、肖某、徐武打牌，打了二个多小时后，有人提议搞点毒品来“玩”，上诉人郑治国便回租住房拿来冰毒约一克，麻古二粒，肖某等人将打牌时抽出的“水钱”400元付给被告人郑治国作为买毒品的钱，被告人郑治国和程某、肖某、徐武、季某五人吸食了毒品。
2014年5月26日18时许，公安机关在华容县城关镇西门“烤吧”烧烤店抓获郑治国。21时许，华容县公安局民警在郑治国的租住房内搜出含有甲基苯丙胺成分的冰毒5包，净重26.6025克；含有甲基苯丙胺及咖啡因成分的麻古1包，净重0.0765克。
上述事实，有下列经查证属实的证据予以证明：
1、证人肖某的证言。证明2014年5月26日，她和程某、徐武、季某、郑治国（绰号“麻子”）在水木兰亭大酒店915房间打牌。下午1时许，郑治国说抽点钱搞点“东西”（即毒品）玩。当时他们都同意了。郑治国离开房间，二十分钟后回到房间，从身上拿了一小包冰毒和两粒麻古。然后他们五人就开始吸毒。到下午3点钟的时候，郑治国又出去有事，程某帮郑治国打牌，他们抽了400元作为购买毒品的钱给程某。郑治国回来后，他们将抽的400元钱给了郑治国。打完牌后，郑治国和程某离开了房间。
2、证人季某的证言。证明：2014年5月26日上午10时许，他在水木兰庭915房间看徐武、肖某、程某、郑治国打牌。后来郑治国出去了趟后回来没多久，他们就开始一边打牌一边吸毒。
3、证人程某的证言。证明：2014年5月26日，他在华容县城关镇迎宾北路水木兰庭宾馆开了915房间。上午10点钟，“麻子”（郑治国）到房间来跟“幺姑”（肖某）和肖某的朋友（徐武）打牌。下午一点钟左右，郑治国要出门，喊他挑土。后来他们抽了400元钱，他将400元钱跟郑治国的钱放一起。过了二十分钟，郑治国回到房间，从身上拿出一小袋冰毒、两粒麻古放在桌上。郑治国问他是不是赢了钱，肖某说是购买毒品的400元钱。后来他们几人吸食了毒品。打完牌后，他和郑治国离开房间到西街的烧烤店准备吃饭时，公安机关的人把他和郑治国口头传唤到公安局。
4、证人谭某的证言。证明：2014年5月中旬一天晚上6点钟左右，他到泰国宾馆的一房间（房间号不记得）找“麻子”（郑治国）一起玩牌。玩了半小时，他就问郑治国手上有没有东西（毒品），他要拿五个包子的冰毒和五粒麻古。郑治国说五个“油”（冰毒）是五百元钱，“果子”（麻古）是五十元一粒，一共七百五十元钱，他拿了七百五十元钱放在桌上。然后郑治国走到厕所打电话，他听到郑在电话中要对方送五个冰毒和五个麻古过来。二十多分钟后，郑治国拿了一包用卫生纸包着的东西（毒品）给他。后来郑治国告诉他在泰国宾馆拿的毒品是杨某送过来的。杨某和郑治国租住在一起，租住屋里应该随时放有毒品。
5、证人杨某的证言。证明：她和“麻子”（郑治国）是今年年初认识的，她不清楚郑治国的真实姓名。他们成为男女朋友后，郑治国要她找租期为一个月的租房。然后他们租住在一起，郑治国出的租金。有时郑治国在外面打电话要她去玩，她会帮郑治国把事先准备好的东西（毒品）带过去。公安机关在她和郑治国的租住房查获了五包冰毒，共计重26.84克；一包用火烤过的冰毒粉末，重0.65克；一包麻古，重0.18克。公安机关当着她的面称了这些毒品，毒品都是郑治国的。
6、上诉人郑治国的供述。供认：2014年5月26日上午9时许，“黑子”（程某）要他到水木兰庭915房间去玩。他到房间看到有程某、“幺姑”（肖某）和两个不认识的人。然后他们在一起打牌，打了两个多小时，有人提出搞点东西（吸食毒品）。他打电话联系，但没人接电话。他就说他拿家里的冰毒过来。在动身之前，他们说好打牌抽“水钱”来支付他的毒品钱。他回租住房拿了一克冰毒和二粒麻古后就回了水木兰庭915房间。到房间后，他们五人吸食了毒品。后来他有事出去，要程某帮他挑土。他再回到房间后，肖某说抽了400元购买毒品的钱给程某。程某把牌让给他打还把桌上的钱全部给他。下午17时，他和程某到西门的一个叫“烤吧”的餐馆准备吃饭时，被公安机关抓获。他和杨某的租住房还放了20多克冰毒。这些毒品是他在湖北石首一个叫“曼子”的手上买的。
7、辨认笔录。证明：（1）郑治国辨认出2014年5月26日在水木兰庭915房间一起吸食毒品的“黑子”就是程某、“幺姑”就是肖某，还有两个不认识的男子是季某、徐武。（2）杨某辨认出与其一起租住在华容县城关镇城北路248号八百半理发店楼上的“麻子”就是郑治国。（3）肖某辨认出2014年5月26日在水木兰庭915房间一起吸食毒品的“麻子”就是郑治国、“黑子”就是程某。（4）季某辨认出“麻子”是郑治国、“黑子”是程某。（5）程某辨认出“幺姑”是肖某、“麻子”是郑治国。
8、到案经过。证明：2014年5月26日，华容县公安局禁毒大队民警抓获吸毒人员谭某，谭某交代一名叫“麻子”（郑治国）的人贩毒，郑治国和杨某一起租住在华容县城关镇城北路八百半理发店附近，在其租住屋藏有大量毒品。当天18时许，谭某打电话约郑治国到华容县城关镇西门“烤吧”烧烤店。随后该队民警在烧烤店抓获郑治国、程某。随后该队民警在郑治国和杨某的租住房内查获冰毒品和麻古。
9、检查笔录、扣押物品单、现场称量记录、毒品照片。证明：公安机关于2014年5月26日在郑治国和杨某租住的华容县城关镇城北路248号房内方桌上一铁盒内查获三包用透明塑料袋包装的晶体状冰毒，含包装分别重7.26克、9.78克、9.80克；在冰箱中查获一包透明塑料袋包装的晶体状冰毒，含包装重0.36克、一包透明塑料袋包装的用火烤过疑似冰毒粉末，含包装重0.65克；在衣柜中查获一条用塑料吸管包装的晶体状冰毒，含包装重0.89克、一条用塑料吸管包装的麻古碎片，含包装重0.18克。
10、岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（理化）字（2014）421号毒品鉴定书。证明：公安机关在郑治国和杨某位于华容县城关镇城北路的租住屋查获的4包晶体状冰毒和1条晶体状冰毒，净重26.6025，均检出甲基苯丙胺成分；1条粉末状麻古，净重0.0765克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
11、通话详单、华容县公安局禁毒大队出具的关于程某的通话、短信详单的分析说明。证明：2014年5月26日，程某多次与郑治国、肖某联系。
12、湖南省华容县人民法院（2011）华刑初字第81号刑事判决书。证明郑治国犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。
13、户籍资料。证明郑治国的身份情况。
本院认为，上诉人郑治国违反国家对毒品管理的法规，贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人郑治国在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人郑治国在与肖某等人打牌时，提供毒品给牌友吸食，并收取毒资，其行为已构成贩卖毒品罪。现有证据证明郑治国系因吸毒人员举报其贩卖毒品而被抓获，郑治国系贩毒人员，其将收存在租住房的毒品用于贩卖，因此，公安机关从其租住房搜出的毒品应当计入其贩卖毒品的数量。郑治国上诉提出其行为应分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的意见及其辩护人提出的原判认定郑治国贩卖毒品的事实不清，证据不足的意见均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤洪清
代理审判员 任 燕
代理审判员 喻蓓蓓
二〇一四年十二月一日
书 记 员 张琼花