江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第0982号
上诉人（原审原告）朱春东。
委托代理人周福伟，江苏证融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州冶金机械有限公司，住所地在扬州市江阳东路205号。
法定代表人蔡振忠，执行董事兼总裁。
委托代理人王向群。
委托代理人王建，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人朱春东因与被上诉人扬州冶金机械有限公司（以下简称冶金公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2014）扬广民初字第0740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2006年2月，朱春东至冶金公司工作，双方从2008年2月开始签订了合同期为2008年2月至2012年1月31日的书面劳动合同并为朱春东办理社会保险，该合同期满后，双方又连续签订了劳动合同，双方的末期劳动合同为自2012年2月起的无固定期限劳动合同，工作岗位是铆工。2009年5月20日，朱春东在上班途中遭遇机动车交通事故致伤，同年11月2日被扬州市劳动和社会保障局认定为工伤，2010年1月5日经扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为十级。朱春东在冶金公司工作至2014年2月11日，同年2月14日朱春东向冶金公司发出解除劳动合同的通知，以朱春东发生工伤且冶金公司的用工行为部分违法为由，提出解除双方劳动合同关系，同年2月15日冶金公司收到该通知。2014年2月17日冶金公司向朱春东发出限期上班通知，但未能送达至朱春东本人。庭审中朱春东进一步陈述解除劳动合同的原因是因为朱春东发生了工伤及朱春东从2006年2月入职，而冶金公司从2008年2月才开始与其签订劳动合同和办理社会保险，属违法用工。朱春东在冶金公司的工资为根据考勤次月发当月的工资。从朱春东2013年2月至2014年2月的工资汇总表可知，朱春东的工资由基本工资、加班加点工资和奖金三部分组成，2013年2月至2013年6月基本工资为1190元，2013年7月至2013年11月基本工资为1280元，2014年1月至2014年2月基本工资为1480元／月。2013年2月至2014年1月朱春东的奖金发放标准不一，该12个月的奖金平均数为1388.5元，2014年2月冶金公司发放给朱春东的应发工资为540元（扣除由个人承担单位代为缴纳的社保，朱春东实际领取三百多元工资），该540元由基本工资476元和加点工资64元组成。2014年2月朱春东加点5个小时，加点工资冶金公司已发放，朱春东的出勤为8天，另2014年2月有三天的法定节假日。2014年2月20日，朱春东向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求冶金公司支付：一、一次性工伤医疗补助金34500元；二、一次性伤残就业补助金14896元；三、经济补偿金28000元；四、2014年2月工资3000元。2014年3月20日市仲载委作出扬劳人仲案字（2014）第20号仲裁裁决书，裁决：一、冶金公司于仲裁裁决书生效之日起三十日内向朱春东支付一次性伤残就业补助金14896元；二、冶金公司于仲裁裁决书生效之日起三十日内，办理相关申报手续，以扬州市社会保险基金管理中心核算的一次性工伤医疗补助金的金额为标准，向朱春东支付一次性工伤医疗补助金；三、对朱春东的其他仲裁请求不予支持。朱春东不服仲裁裁决，遂起诉至法院，要求判令冶金公司支付：一、一次性工伤医疗补助金34500元、一次性伤残就业补助金14896元；二、经济补偿金28000元；三、朱春东2014年2月工资3000元。
原审法院认为，一、关于朱春东要求冶金公司支付一次性工伤医疗补助金34500元的诉讼请求，朱春东发生工伤时冶金公司已为其办理了工伤保险，一次性工伤保险基金应由工伤保险基金支付给朱春东，朱春东要求冶金公司支付一次性工伤医疗补助金，于法无据，原审法院不予支持。本案中，作为用人单位的冶金公司应当协助朱春东办理工伤保险费用的申报手续，使朱春东顺利从工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金。二、关于朱春东要求冶金公司支付一次性伤残就业补助金14896元的诉讼请求，本案中朱春东工伤致残程度为十级，结合朱春东终止劳动合同时的年龄，依据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，冶金公司应支付朱春东一次性伤残就业补助金14896元（3724＊4）。三、关于朱春东要求冶金公司支付28000元经济补偿金的诉讼请求。朱春东认为其发生了工伤，且朱春东从2006年2月入职，而冶金公司2008年2月才开始与朱春东签订书面劳动合同和办理社会保险，属违法用工，所以朱春东有权单方解除劳动合同，并要求冶金公司支付经济补偿。对此原审法院认为，首先，朱春东不能因其发生工伤事故的事实而当然享有单方解除劳动合同的权利。其次，2008年2月至2014年2月冶金公司与朱春东一直签订有书面劳动合同并且办理了社会保险，且在办理社会保险后朱春东并未要求冶金公司补交2008年前的社会保险费用，鉴于冶金公司不签订书面劳动合同和未办理社会保险的违法行为至2008年2月已经消失，朱春东以冶金公司已经消失的违法行为为由要求解除劳动关系并要求支付经济补偿，不适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。综上，原审法院认为，朱春东2014年2月12日起不至冶金公司工作，属自动离职，而非由于冶金公司存在违法以致朱春东单方解除劳动合同的情形，朱春东要求冶金公司支付经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。四、对于朱春东要求冶金公司支付2014年2月工资3000元的诉讼请求。从朱春东2014年2月的员工考勤可知，朱春东共工作8天，加上该月有3天的法定节假日（法定节假日朱春东虽未上班，依法仍应当计薪），所以应按照11天来计算朱春东的工资。从工资表可知朱春东的工资由基本工资、加班加点工资和奖金三部分组成。冶金公司已发放了朱春东7天的基本工资476元，仍应再发放基本工资272元（1480／21.75＊4）。至于加班工资，朱春东该月加点5小时，冶金公司已足额支付加班工资。至于奖金，冶金公司认为朱春东自动离职不应该支付奖金，故未发放，原审法院认为朱春东每月均领取奖金，该奖金系其工资组成部分，冶金公司应当按照朱春东该月的工作量予以考核发放，由于冶金公司拒绝向原审法院提交朱春东该月奖金的考核发放依据，故原审法院以其前十二个月奖金的平均数为计算依据，按11天计算，冶金公司应发放朱春东该月奖金702元（1388.5元／21.75＊11），故冶金公司仍应发放朱春东该月的工资为974元（272元＋702元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、冶金公司于判决书生效之日起十日内向朱春东支付一次性伤残就业补助金14896元、2014年2月份工资974元，以上合计15870元；二、驳回朱春东的其他诉讼请求。
宣判后，朱春东不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、一次性工伤医疗补助金的支付主体应为冶金公司，一审认定应由工伤保险基金直接支付给朱春东没有法律依据。2、朱春东有权单方解除劳动合同，理由是冶金公司存在未及时订立劳动合同和未依法为劳动者参加社会保险。3、冶金公司应当支付给朱春东经济补偿金，理由是劳动者依据《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同，符合支付经济补偿金的情形。
冶金公司答辩意见为：1、上诉人上诉请求和理由没有法律和事实依据，不能成立。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、朱春东的一次性工伤医疗补助金支付主体如何确定。2、朱春东离开被上诉人公司的行为属于主动辞职还是合法解除劳动关系及朱春东要求给付经济补偿金有无事实和法律依据。
关于争议焦点一、本院认为，朱春东的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，冶金公司应当协助朱春东办理工伤保险费用的申报手续。理由是：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。从该条的规定可以看出，一次性工伤医疗补助金的给付义务主体应当是工伤保险基金，而非用人单位。但由于投保人是冶金公司，故冶金公司应当协议朱春东办理工伤保险保险费用的申报手续，以使朱春东能更快的申领到相关费用。
关于争议焦点二、本院认为，朱春东离开冶金公司的行为属于主动辞职，其主张经济补偿金的诉求无法得到支持。理由是：1、朱春东于2014年2月12日离开冶金公司，2014年2月14日向冶金公司邮寄送达解除劳动关系通知书。通知书载明解除劳动关系的理由是朱春东发生了工伤以及冶金公司存在违法用工行为，而对于何种违法用工行为并未明确。本案仲裁期间，朱春东并未明确冶金公司存在何种违法行为。一审时，朱春东明确冶金公司的违法行为是冶金公司未依法与其订立书面的劳动合同。故本案的处理应当围绕朱春东解除劳动合同的该项理由是否成立以及应否依此要求冶金公司给付经济补偿金。根据《劳动合同法》的规定，未订立书面劳动合同并不属于用人单位应当给付经济补偿金的合法事由。且本案中，《劳动合同法》实施之后，冶金公司在法定的一个月期间内与朱春东订立了书面的劳动合同，符合《劳动合同法》第九十七条“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”的规定。因此，朱春东以冶金公司未依法订立书面劳动合同为由解除劳动关系并不符合劳动者随时通知解除情形，其要求支付经济补偿金的诉求亦无法得到支持。2、朱春东于本案二审中主张用人单位另存在未依法为其缴纳社会保险的违法情形，因此朱春东解除劳动关系的行为合法。本院认为，首先，该项理由并非朱春东解除劳动关系和要求给付经济补偿金时所依据的内容和情形；其次，有无依法缴纳社会保险的情形系《劳动合同法》所规定的是否支付经济补偿金的事由。劳动者以《劳动合同法》实施之前未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系并要求给付经济补偿金无法律依据。在《劳动合同法》实施之后，冶金公司在法定的一个月期限内与朱春东订立了书面的劳动合同，并凭此材料为朱春东申报了社保手续，且于次月建立了社保关系并缴纳了相关费用。因此，冶金公司的社保申报行为并不存在需要苛责的违法情形；最后，朱春东主张冶金公司在2008年3月份缴纳社保费用时应当将2008年2月份申报当月的社保费用补齐，否则，就应当属于违法缴纳社保行为。本院认为，冶金公司在书面劳动合同签订时即为朱春东申报了社保手续，纠正了《劳动合同法》实施之前的不适当行为。至于2008年2月份未能补缴相关费用并不能当然的归责于冶金公司，因为该事实的发生涉及社保费用的征收和征缴问题，费用的审核和缴纳由社保部门管理，因此，冶金公司对于朱春东2008年2月份社会保险费用未补交的事实发生并无明显过错，故而不应以此为由要求冶金公司赔偿朱春东经济补偿金。综上，朱春东认为其于2014年2月14日向冶金公司邮寄送达解除劳动合同通知书属于依法行使单方解除权且冶金公司应当向其支付经济补偿金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由朱春东负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 苏岐华
二〇一四年九月十二日
书 记 员 任 群
附相关法律条文：
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。