江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终815号上诉人（原审原告）：黄左，男，1989年4月13日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市，委托诉讼代理人：谢文斌，江西瑞州律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：谢西岳，江西瑞州律师事务所律师助理，代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：万进金，男，1982年8月26日出生，汉族，江西省高安市人，住高安市。委托诉讼代理人：朱志浩，江西建成律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人黄左因与上诉人万进金生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2017）赣0983民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄左上诉请求：1、撤销原审判决，支持一审全部诉讼请求；2、由万进金承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对侵权责任的划分自相矛盾；2、证人出庭作证违反法定程序，并且与被上诉人有雇佣和亲属关系，证言不应当被采纳；3、原审法院适用法律错误。上诉人万进金辩称：1、事故发生前上诉人万进金的工作人员已经明确提示黄左正处于工作区域，黄左不听劝阻多次在该区域徘徊导致本案的发生，黄左对本案存在过错，根据侵权责任法的相关规定，黄左应按照过错原则承担此次事故的部分责任，同时本案不属于高危作业，应适用一般侵权责任归责原则；2、证人出庭时已经高安市人民法院允许并且该证人作为事故发生时唯一在场人员，其应当出庭作证，并不违反民事诉讼法的规定；3、根据最高院2008年出台的适用侵权法的通知第四条，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，所以省高院的指导意见并不与上位法相违背。上诉人万进金上诉请求：1、改判上诉人万进金不承担本案的赔偿责任；2、本案一、二审费用由黄左承担。事实和理由：1、万进金在本案中并无过错，不应当承担本案的赔偿责任；2、金伙毅为黄左垫付9000元医疗费应当在本案中予以扣减。上诉人黄左辩称：1、对于万进金提出的第一点，没有证据证明当时有工作人员警告或者禁止黄左不要在该区域停留，且现场声音嘈杂，口头提醒和挥动手臂根本起不到警示作用；2、该区域不在他们工作区域范围，而是公共场所，门口是马路；3、此情况不适用一般侵权责任，适用高危作业侵权责任；4、关于证人违反出庭作证，一审质证时对方没有提供相关证据证明，黄左雇主只是出于对员工的关心给予的慰问金，与本案无关；5一审判决适用法律不当，应当适用最高院关于审理人身损害赔偿案件的相关赔偿解释；6、万进金的上诉状与当庭答辩自相矛盾。一审法院认定事实：黄左系一家汽车修理行业的雇员。万进金从事买卖、修补轮胎行业（兼气泵充气）。事发时，轮胎店门口未有任何明显警示标志，也未有围栏等措施显示安全范围。2017年7月1日19时许，黄左在万进金经营的高安市祥符镇早塘村甲山村登特路轮胎店门口约十米远处修理汽车，黄左为修理汽车，先后多次路过店门口约一米处轮胎充气位置，路过时万进金员工向黄左曾挥手示意。黄左最后一次路过轮胎充气位置时，轮胎突然爆炸，气浪将黄左掀翻。随即黄左被送往高安市人民医院住院治疗，至2017年7月28日出院，共计住院天数27天，花费医疗费49058.1元。黄左雇主金火毅支付了9000元医药费，万进金支付了8000元医药费。出院诊断：左颞顶部硬膜外血肿，左颞顶骨骨折，全身多处皮肤软组织挫伤。出院医嘱休息2月，不适随诊。2017年10月9日，黄左委托高安匡正司法鉴定中心对黄左的人身损伤程度、伤残程度出具司法鉴定意见书，鉴定意见为黄左损伤程度为重伤二级，十级伤残，花费鉴定费1400元。另查明，黄左夫妻育有两名子女，于2011年11月14日生育女儿黄语晨，2015年11月7日生育儿子黄子昂。黄左父亲黄思站，男，1952年9月8日出生。黄左母亲刘细英，女，1955年3月21日出生。黄思站与刘细英共生育五个子女。均为农业家庭户口。一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：1、赔偿责任的比例承担问题？2、本案的赔偿费用构成及计算标准问题？一、关于本案赔偿责任比例的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。第七十二条规定：占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。本案中，黄左在万进金经营的高安市祥符镇早塘村甲山村登特路轮胎店门口修理汽车时，因万进金充气并爆炸的轮胎引起的气浪掀翻导致受伤，万进金从事的轮胎气泵充气业务，属于使用易爆高度危险物，且在使用中未有任何明显警示标志，也未有围栏等措施显示安全范围。万进金亦未提供任何证据证明该损害是因黄左故意或者不可抗力造成，故万进金应当承担主要侵权责任。黄左在从事修理活动中，安全防范意识不强，在万进金工作人员挥手示意后，仍多次路过充气区域，自身存在重大过失，黄左应当承担次要责任。故酌定由黄左承担20%的责任，由万进金承担80%的责任。万进金辩称黄左雇主金火毅支付了9000元医药费应予扣除，因与本案无关，故该辩称意见不予支持。二、关于本案赔偿的费用构成问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）有关法律规定，结合黄左具体的诉讼请求，综合认定本案黄左方的各项损失如下：（一）医疗费计49058.1元。（该笔费用已由被告垫付了医药费8000元。）（二）住院伙食补助费1350元。即50元/天（依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，结合就医地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定）×27天（住院日期）=1350元。（三）营养费540元。即20元/天（依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，结合就医医疗机构的诊疗意见确定）×27天=540元。（四）护理费3186元。即118元/天（参照上一年度江西省城镇私营单位居民服务业、修理和其他服务业就业人员年平均工资31010元÷12月÷21.75天）×27天=3186元。（五）误工费10266元。即118元/天（参照上一年度江西省城镇私营单位居民服务业、修理和其他服务业就业人员年平均工资31010元÷12月÷21.75天）×87天（住院期间27天+卧床休息二月整即60天）=10266元。（六）残疾赔偿金24276元。依照《最高人民法院关于若干问题的通知》第四条有关“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金”的规定，以及江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）中第一部分中第4点规定：侵权行为造成受害人残疾或者死亡，赔偿权利人请求赔偿范围内，既有残疾赔偿金或者死亡赔偿金，又有被抚养人生活费的，对被抚养人生活费的赔偿项目不予支持。故本案黄左的残疾赔偿金为24276元，即12138元/年×20年×10%=24276元。（七）法医鉴定费1400元。（八）交通费酌定为500元。（九）精神抚慰金5000元。上述款项合计人民币95576.1元。综上，本案黄左方的损失合计95576.1元，由黄左承担20%，计19115.22元；由万进金承担80%的责任，计76460.88元，扣除万进金已经支付的黄左医药费8000元，万进金还应支付黄左赔偿款68460.88元。为了维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十八条、第一百零六条第二款、第三款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）中第一部分第4点及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、万进金于判决生效之日起五日内支付黄左赔偿款68460.88元。二、驳回黄左的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2928元，由黄左负担1525元，由万进金负担1403元。二审期间，上诉人黄左未提交新的证据。上诉人万进金提供金伙毅承诺书一份，用于证明金火毅自愿将其垫付的9000元医疗费冲抵万进金的部分赔偿款。上诉人黄左对上述证据质证意见为：该证据不能作为新的证据，也不能证明金火毅垫付了9000元赔偿金，没有提供相关的收款收据和或者收条证实。鉴于上述该份承诺书书写者并未到场，且上诉人黄左对于该承诺书不予认可，故本院对该份承诺书的证明目的不予认可。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要在于赔偿比例和赔偿费用。由于二审中黄左并没有证据证明一审证人证言出庭违反相关法律规定，故本院对于一审的相关认定予以支持，结合事故发生情形，本案中万进金作业应当认定为高危作业，鉴于一审中证人证明黄左对于本次事故存在重大过失，应当承担20%的责任，故本院对于一审的责任划分予以认定。关于赔偿费用问题，对一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、法医鉴定费、交通费、精神抚慰金费，符合相关法律规定，本院予以认定。而对于残疾赔偿金，根据《最高院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，故本案还应当对被扶养人生活费进行计算，纳入残疾赔偿金当中，即应当增加费用共计14896.896元：黄左女儿黄语晨的生活费9128×（18-6）÷2×0.1×0.8=4381.44元，黄左儿子黄子昂的生活费9128×（18-2）÷2×0.1×0.8=5841.92元，黄左父亲黄思站的生活费9128×（20-5）÷5×0.1×0.8=2190.72元，黄左母亲刘细英的生活费9128×（20-3）÷5×0.1×0.8=2482.816元。金火毅出具的承诺书亦未被采纳，故对于上诉人万进金的扣除9000元的诉讼请求不予支持。综上所述，上诉人黄左的上诉请求部分成立。本院依照《最高院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省高安市人民法院（2017）赣0983民初4041号民事判决。二、上诉人万进金于本判决生效之日起五日内支付黄左赔偿款83357.776元。三、驳回黄左、万进金的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2928元，由黄左负担1512元、万进金负担1403元；二审案件受理费4440元，由黄左负担2928元、万进金负担1512元。本审为终审判决。审判长  龚文阁审判员  周 晟审判员  郭 琳二〇一八年五月一十八日书记员  丁 琴