北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第00908号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市西城区金融大街23号15层。
负责人龙泉，总经理。
委托代理人王颖，北京市亦德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张海军，男，1980年3月13日出生。
委托代理人袁伟，北京安济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）岳恒忠，男，1975年10月30日出生。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第08325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人平安保险公司的委托代理人王颖及被上诉人张海军的委托代理人袁伟、被上诉人岳恒忠均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2013年6月，张海军起诉至原审法院称：2013年2月6日17时许，岳恒忠驾驶车牌号为京××的小型轿车由北向南行驶至北京市大兴区旧宫地铁站时，与由北向南行走到此处的张海军发生交通事故，车辆左前部与张海军右脚接触，致使张海军受伤。张海军受伤后被送到北京市大兴区红星医院住院治疗，伤情经诊断为：右足第一跖基底骨折。该事故经北京市公安局大兴分局交通支队认定，岳恒忠负事故的全部责任，张海军无责任。经查，事故车辆在平安保险公司投有保险，事故发生在保险期间内。现张海军起诉要求：1、判令岳恒忠赔偿张海军医疗费17951.28元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金72938元、鉴定费3150元、残疾辅助器具费100元、被扶养人生活费30859.03元、护理费6000元、误工费10500元、营养费4500元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元，以上共计159198.31元，其中扣除岳恒忠给付的现金30000元，现张海军总的诉讼请求为129198.31元；2、判令平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）及商业第三者责任险（以下简称：三者险）限额内先行承担保险赔偿责任；3、本案的诉讼费由岳恒忠与平安保险公司承担。
岳恒忠辩称：对张海军的合理损失同意由平安保险公司赔付。
平安保险公司辩称：对交通事故事实没有异议，肇事车辆在我公司投保交强险及不计免赔率的商业三者险，商业三者险限额为20万元，事故发生在保险期间内。对于张海军的诉讼请求部分，医疗费超过交强险限额部分根据商业三者险条款第17条医疗费按照国家基本医疗保险标准赔偿，非医保的项目不同意赔偿；张海军主张其父母的被扶养人生活费，仅提交户籍管理机关出具的证明，我们不认可；交通费请法院依据张海军出院后就医情况予以认定；鉴定费和诉讼费不在保险公司赔偿范围之内，不同意赔偿。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。交通管理部门认定，岳恒忠负事故全部责任并无不当，法院予以确认。岳恒忠驾驶机动车造成交通事故，致使张海军受伤，应承担相应赔偿责任。岳恒忠所驾车辆在平安保险公司投保交强险及商业三者险，应由平安保险公司在交强险限额内承担赔偿责任；交强险不足部分，应由平安保险公司在商业三者险限额内根据保险合同承担赔偿责任；仍有不足的，由岳恒忠承担赔偿责任。张海军合理的诉讼请求，法院予以支持，具体数额法院依据相关证据及标准予以核定。
通过审核张海军提交的医疗费专用收据，其主张因此次事故花费医疗费17951.28元，证据充分，法院予以确认；关于保险公司提出根据商业三者险合同应扣减其中非医保部分的主张，法院认为，张海军作为交通事故的受害者为了及时得到救治，其在医院治疗期间对于治疗方案及医疗器械、药品使用的自主选择性较低，遵从性较强，其并没有扩大损失的故意，故张海军的医疗费用属于合理性支出，应得到赔偿，故对平安保险公司的主张不予支持。张海军因伤住院24天，其主张住院伙食补助费1200元合理，法院予以确认。依据张海军提交的诊断证明及司法鉴定意见书对营养期的评定，其主张营养期90天合理，法院予以确认，结合其伤情，法院酌定营养费每天30元，据此营养费数额确定为2700元。
依据张海军提交的诊断证明及司法鉴定意见书对营养期的评定，其主张误工期90天合理，法院予以确认；张海军根据由北京阳光浩海商贸有限公司出具的证明主张其每月工资3500元，经核实该公司已吊销，故对该证据法院不予认定，关于张海军的误工收入，法院酌定其每日工资80元，据此误工费数额确定为7200元。
依据张海军提交的诊断证明及司法鉴定意见书对护理期的评定，其主张护理期60天合理，法院予以确认，张海军主张受伤期间由其爱人王晶霞护理，并向法庭提交了由北京阳光浩海商贸有限公司出具的误工证明，经核实该公司已吊销，故对该证据法院不予认定，护理费标准参照当地护工标准确定为每日80元；经核算，法院确认护理费数额为4800元。
交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用计算。鉴于张海军就诊及复查的事实客观存在，产生交通费亦是必然，结合张海军所提交的正式交通费票据，参酌其就医情况及伤情等因素，法院确定其交通费为500元。
张海军为非农业家庭户口，其伤残赔偿指数为10%。故应当按照北京市城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金。法院以2012年北京市城镇居民人均可支配收入36469元的标准进行计算。经核算，法院确认残疾赔偿金赔偿数额为36469元＊20年＊10%＝72938元。张海军之女张子涵尚未成年，对于张海军主张的其女张子涵的被抚养人生活费，法院予以支持。经核算，张子涵的被扶养人生活费为24046元＊9年＊10%／2人＝10820.7元。张海军之父张建新，之母骆国真年事已高，依据当地派出所及居委会出具的证明显示二人无劳动能力及经济来源，故对该二人的被抚养人生活费，法院予以支持，其中张建新的被抚养人生活费为24046元＊15年＊10%／3人＝12023元，骆国真的被扶养人生活费为24046元＊10年＊10%／3人＝8015.33元。根据相关法律的规定，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金内，故法院确认张海军的残疾赔偿金总数为103797.03元。
侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。交通事故的发生确给张海军身体造成了一定伤害并致残，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，法院予以支持。结合其伤情及伤残程度，法院确认其精神损害抚慰金数额为5000元。伤残鉴定费3150元，有票据证明，法院予以支持。张海军主张残疾辅助器具费100元，系因此次交通事故支出，且有票据证明，法院予以确认。
据此，法院认定张海军的各项损失具体数额为：医疗费为17951.28元、住院伙食补助费1200元、营养费2700元、护理费4800元、误工费7200元、交通费500元、残疾辅助器具费100元、残疾赔偿金103797.03元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3150元，以上共计146398.31元（包括岳恒忠给付给张海军的现金30000元，张海军的诉讼请求中未包括）。其中首先应由平安保险公司在交强险限额内予以赔付；不足部分，由平安保险公司在商业三者险限额内按照保险合同予以赔付；仍有不足的，由岳恒忠予以赔付。岳恒忠给付张海军的现金30000元，因张海军在其诉讼请求中未主张，且岳恒忠要求与本案一并处理，故应由平安保险公司直接给付岳恒忠。据此，原审法院于2013年10月判决：一、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司赔偿张海军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计十一万三千二百四十八元三角一分（于判决生效后十日内履行）；二、岳恒忠赔偿张海军鉴定费三千一百五十元（于判决生效后十日内履行）；三、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司赔付岳恒忠给付张海军的现金三万元（于判决生效后十日内履行）；四、驳回张海军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，平安保险公司不服原判，上诉请求本院改判：一、扣减医保范围外医疗费3744.84元；二、不支持被扶养人生活费。其上诉理由为：一、非医保范围用药按照商业保险合同规定不应当赔偿；二、被扶养人生活费因未提供丧失劳动能力的证明以及无生活来源的证明而不能支持，特别是张海军的父亲是退休工人应当有退休金。张海军、岳恒忠均同意原判，二人答辩意见一致如下：一、医保外不赔的规定是格式合同，因未向投保人明示故无效；二、关于张海军的父母丧失劳动能力以及无生活来源的事实，已由派出所和居委会出具了相关证明。
本院经审理查明：2013年2月6日17时05分，在北京市大兴区旧宫地铁站，岳恒忠驾驶车牌号为京××的小型客车由北向南行驶至上述地点时，与由北向南行走的行人张海军相撞，车辆左前部与张海军右脚相接触，造成张海军受伤。北京市公安局大兴分局交通支队针对此次事故作出简易程序处理道路交通事故认定书，认定岳恒忠对此次事故负全部责任，张海军无责任。岳恒忠系该肇事车辆的实际车主。该肇事车辆在平安保险公司投保交强险及不计免赔率的商业三者险，保险限额为200000元。本次交通事故发生在保险期间内。
事故发生后，张海军先后前往北京航天总医院、北京积水潭医院治疗，后又前往北京市大兴区红星医院治疗，并于2013年2月22日至2013年3月18日住院治疗24天。其伤情诊断为：右足第一跖骨基底骨折。2013年3月18日，医院出具诊断证明书，建议张海军右足第一跖骨基底骨折于我科行切开复位钢板螺钉内固定术后需加强营养，术后全休三个月。张海军因此次事故共花费医疗费共计17951.28元。张海军于2013年2月7日因购买拐杖，支付费用100元。
张海军的伤情经北京华夏物证鉴定中心进行伤残等级、误工期、营养期、护理期评定，2013年6月20日，该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张海军右第一跖骨基底骨折内固定术后构成十级伤残，赔偿指数为10%；受伤后的误工期为90日，营养期为90日，护理期为60日。张海军支付鉴定费3150元。张海军系非农业家庭户口。张海军之父张建新，生于1948年5月30日，张海军之母骆国真，生于1943年3月23日，张建新与骆国真共生育子女三人，其中一人为张海军。张海军婚后生有一女张子涵，生于2004年6月13日。
另查明，事故发生后，岳恒忠给付张海军现金30000元，张海军对此表示认可，并已在其诉讼请求中予以扣除。
原审庭审中，张海军提交分别由内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂伦春自治旗公安局阿里河镇青年路派出所及内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂伦春自治旗阿里河镇平安社区居委会出具的证明两份，欲证明张海军父母张建新、骆国真年老体弱，无其他经济来源，由子女赡养。平安保险公司对该证据真实性没有异议，但认为户籍管理机关无法出具该证明，应出具相应的诊断证明来证明其多病，且根据张海军提交的其父亲的户口本信息，其父亲张建新系退休工人，应是有退休金的，不属于无生活来源的情况；张海军提交由北京阳光浩海商贸有限公司出具的证明两份，证实其因交通事故误工90日、单位扣发工资10500元，及爱人王晶霞护理误工60日、扣发工资6000元的情况。平安保险公司称张海军提交证明与张海军住院病案记载职业存在矛盾，且经核实该公司已吊销，对该证据的真实性不予认可。
原审庭审中，平安保险公司提交保险合同条款一份，欲证实条款第十七条规定医疗费赔偿项目按照国家基本医疗保险标准予以赔偿，自费药不在保险赔偿范围之内。张海军认为保险法对此没有规定保险公司不在医保范围内的不予赔偿；岳恒忠称保险是4S店给办理的，不清楚有没有这个保险条款。
本院审理中，双方均为提交新证据。
上述事实，有双方当事人的陈述、交通事故认定书、住院病案、急诊病历、诊断证明书、医疗费票据、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、辅助器具发票、证明、户口本、交通费票据、保险单、保险合同条款等证据材料在案佐证。
本院认为：关于医保范围外的医疗费是否应当扣减的问题。根据相关法律规定，医药费是根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的合理性和必要性有异议的，应当承担相应的举证责任。在医院进行救治的过程中，大部分受害者对于何种药品在医保内，何种药品在医保外并不知情。给患者用药的选择权往往掌握在医生手中，而且医院也只能根据伤者的具体伤情适当用药，如果伤者必须用药超出医保范围，则为了使伤者的生命权、健康权、身体权得到保护，也应对伤者使用该超出医保范围的药物。如果因为药物超出医保范围而不使用，则会使伤者的生命健康处于危险之中，将造成不可挽回的损失。因此，除因伤者故意主动要求医院治疗非因侵权造成的其他疾病，或者故意在医保用药目录内药物足以治愈的情形下，选择相对昂贵的目录药品且保险公司能提供充分的证据证明其证据不合理不必要时外，对保险公司要求核减医保外医疗费用的请求，不应予以支持。另外，平安保险公司提出核减医保范围的依据是商业保险条款，该条款不适用于交强险。经查，平安保险公司核算医保范围外的医疗费为3744.84元，因该费用未超过交强险限额，故该医保外费用以交强险的医疗费限额足以支付。故对于平安保险公司该项上诉请求，本院不予支持。
关于被扶养人生活费的问题。因张建新、骆国真二人年龄均超过60岁，当地居委会及派出所出具的相关证明显示二人丧失劳动能力且无生活来源，故原审法院依照相关法律规定，对二人的被扶养人生活费予以支持，并无不当。平安保险公司称张建新有退休金，但未向法院提交充分证据，本院对平安保险公司的该主张，不予采信。
综上，原审法院查明事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1442元，由张海军负担128元（已交纳），由岳恒忠负担1314元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费750元，由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 屠 育
代理审判员 石 磊
代理审判员 李凤凤
二〇一四年一月十七日
书 记 员 刘 欣