江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00684号
上诉人（原审原告）蒋卫刚。
委托代理人ＸＸ敏，江苏正大发展律师事务所律师。
委托代理人袁伟东，江苏正大发展律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常熟市山景园菜馆，住所地常熟市西门大街*号-8。
法定代表人黄伟国，该公司总经理。
委托代理人邵志渊，江苏海容律师事务所律师。
委托代理人范飚，江苏海容律师事务所律师。
上诉人蒋卫刚因与被上诉人常熟市山景园菜馆（以下简称山景园菜馆）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟虞商初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
蒋卫刚一审诉称：蒋卫刚、山景园菜馆发生交易往来多年，山景园菜馆向蒋卫刚采购鲜肉，蒋卫刚为山景园菜馆送货。2014年1月30日经对账，截止2014年1月30日山景园菜馆结欠蒋卫刚鲜肉款928244元，后山景园菜馆多次付款总计178244元，余款总计750000元。蒋卫刚多次催讨无果，特向法院起诉，要求判令山景园菜馆支付蒋卫刚所欠货款750000元，诉讼费用由山景园菜馆负担。
蒋卫刚为支持其诉讼请求，一审提供以下证据：1、蒋卫刚的户籍资料和山景园菜馆的工商登记资料各1份，证明蒋卫刚、山景园菜馆的主体身份。山景园菜馆对此无异议。2、核对货款明细1份、送货单323份，证明至2014年1月30日山景园菜馆结欠蒋卫刚鲜肉款928244元，至2014年8月20日山景园菜馆结欠蒋卫刚鲜肉款75万元。山景园菜馆对此证据的真实性有异议，认为核对货款明细上的印章并不是山景园菜馆的，蒋卫刚并不是与山景园菜馆发生的业务往来，山景园菜馆不予认可。3、2003年7月2日常熟市饮食服务总公司与胡新毅签订的合同1份、2012年4月12日常熟市江南资产经营有限责任公司与胡新毅签订的租赁合同1份、2012年4月12日常熟市江南资产经营有限责任公司与胡新毅签订的用工协议1份，证明山景园菜馆在2003年开始一直在营业，从2003年7月1日开始对外承包经营。山景园菜馆对此证据认为，该三份合同与山景园菜馆无关，不是承包合同，且合同已经终止。4、2009年11月4日山景园菜馆与软件公司签订的点菜软件协议、2008年8月22日山景园菜馆与建工建设集团签订的委托协议、2007年9月29日山景园菜馆与广告公司签订的广告合同、2005年10月29日山景园菜馆与清洁服务部签订的洗涤协议书、2010年12月4日山景园菜馆与广告公司签订的霓虹灯协议，证明山景园菜馆对外经营中使用了本案的对账单上出现的业务专用章签订合同。山景园菜馆对此组证据均不予认可，认为不是山景园菜馆签订的合同，业务专用章并不是山景园菜馆方的。5、房屋产权证复印件1份及城东派出所的证明，证明案件所涉及的房屋产权属于常熟市饮食服务总公司。山景园菜馆对此真实性无异议，并表示该房屋现在属于江南集团所有，不属于山景园菜馆所有。6、电话费发票2份、农业银行方塔支行记账凭证1份、中信银行进账单1份、停车费收据1份、计量测试所收据1份、环卫所的环卫有偿服务协议书1份、2007年10月31日环保局财务费收入缴费收据1份、2004年8月24日农业银行进账单1份、荣誉证书1份，证明山景园菜馆在对外发生经营，也在对外缴纳停车费等多项费用；同时说明目前常熟市西门大街2号8的菜馆的门头就是“山景园菜馆”。山景园菜馆认为该部分凭证来源于财务账册，该财务账册不是山景园菜馆的财务账册，是其他公司的财务账册，这些证据与山景园菜馆无关，与本案无关联性，同时山景园菜馆并没有经营。
山景园菜一审馆辩称：1、蒋卫刚、山景园菜馆之间不存在任何业务关系。山景园菜馆系一家全民所有制企业，几经调整后仅保留企业字号，多年来并无实际经营活动。蒋卫刚诉称“与山景园菜馆发生交易往来多年，山景园菜馆向蒋卫刚采购鲜肉”均非事实。2、蒋卫刚起诉所凭“2014年1月30日与蒋卫刚（鲜肉）货款核对”加盖有“常熟市山景园菜馆业务专用章”，经山景园菜馆核实，山景园菜馆并无该印章，疑是他人私刻。同时鉴于蒋卫刚、山景园菜馆不存在鲜肉交易行为，双方之间也无对账的事实。又经山景园菜馆核实，核对货款上的字迹并非山景园菜馆工作人员所写。综上所述，双方之间不存在交易，请求驳回蒋卫刚的诉讼请求。
山景园菜馆为支持其抗辩意见，一审提供以下证据：1、印鉴式样1份，证明山景园菜馆有专用公章。蒋卫刚对真实性认可，对证明目的不认可，山景园菜馆的公章并不能排除有其他非注册的章，这些章在经营过程中长期使用。2、合同（2006年12月8日签订）及补充合同各1份，证明常熟市饮食服务总公司与胡新毅在2006年12月8日签订合同及补充合同。蒋卫刚对山景园菜馆的陈述不予认可，认在2006年之前胡新毅就已经在经营。3、租赁合同、申请、房屋租赁合同解除协议各1份，证明2012年4月12日胡新毅向常熟市江南资产经营有限责任公司租赁了常熟市西门大街2号底楼、二楼，租赁期限为2013年1月1日至2017年12月31日，2014年8月25日解除合同；该房屋为常熟市江南资产经营有限责任公司所有，与胡新毅为租赁合同关系。蒋卫刚对此证据的真实性有异议，认为山景园菜馆的证明目的证明蒋卫刚所陈述山景园菜馆曾承包给胡新毅经营的事实。4、房产证、土地证各1份，证明常熟市虞山镇西门大街2号即为方塔大街100号，房屋的产权属于常熟市江南资产经营有限责任公司。蒋卫刚对该证据的真实性有异议。5、企业信用信息公示打印件5份，证明胡新毅为经营饭店注册了常熟市虞山镇新景园酒家、常熟市新景园餐饮管理有限公司。蒋卫刚认为此证据与本案无关联性。
在一审审理中，原审法院调取如下证据：1、（2014）第698号劳动仲裁调解书，调解书反映出其中张祖明、夏梅珍为常熟市虞山镇新景园酒家的员工。蒋卫刚一审质证认为，收货人与用工单位是哪一个主体并不清楚，但是在蒋卫刚、山景园菜馆发生交易往来中收货人确实是在山景园菜馆内代表山景园签收的货物。山景园菜馆对此证据无异议。2、山景园菜馆的工商登记、常熟市虞山镇西门大街2号（常熟市方塔街100号）的房产证、土地证及示意图。蒋卫刚、山景园菜馆一审对此无异议。3、常熟市虞山镇新景园酒家的工商信息及注销信息，蒋卫刚、山景园菜馆一审对此均无异议。
一审审理中，蒋卫刚确认与山景园菜馆之间无书面合同，无发票。蒋卫刚指认送货单上的收货人张祖明、夏美珍为山景园菜馆员工。
原审法院经审理查明：蒋卫刚于2011年至2014年8月间与联系人胡新毅联系后进行了鲜肉的买卖业务关系。胡新毅于2014年1月30日向蒋卫刚出具了2014年1月30日与蒋卫刚（鲜肉）货款核对1份，明细载明：“2013年3月30号前余款628600元，2013年4月起、2014年1月共计928244元，到2014年1月30号山景园尚欠蒋卫刚鲜肉款928244元，常熟市山景园菜馆，2014、5、1（加盖常熟市山景园菜馆业务专用章）”。后在2014年8月20日又核对账目载明：“2月-4月付款178244元，到2014年8月20号山景园尚欠蒋卫刚货款75万元”。蒋卫刚催讨无果诉讼至法院。
原审法院另查明，胡新毅于2006年2月10日作为经营者注册了常熟市虞山镇新景园酒家（个体工商户）进行经营活动，该酒家于2014年8月26日注销登记。常熟市虞山镇新景园酒家的经营场所为常熟市方塔街100号1、4层；该场所原为常熟市饮食服务有限责任公司所有，于2011年8月30日开始归属于常熟市江南资产经营有限责任公司所有。胡新毅与常熟市饮食服务总公司于2003年7月签订了房屋租赁合同，常熟市饮食服务总公司与胡新毅于2006年12月8日签订了房屋租赁合同及补充合同，胡新毅与常熟市江南资产经营有限责任公司于2012年4月12日签订了房屋租赁合同，2014年8月25日该房屋租赁合同解除。
以上事实，由户籍资料、工商登记资料、核对货款明细、送货单、合同、用工协议、点菜软件协议、委托协议、广告合同、洗涤协议书、霓虹灯协议、房屋产权证、证明、电话费发票、农业银行方塔支行记账凭证、中信银行进账单、停车费收据、计量测试所收据、环卫有偿服务协议书、环保局财务费收入缴费收据、银行进账单、荣誉证书、印鉴式样、合同及补充合同、租赁合同、申请、房屋租赁合同解除协议、房产证、土地证、企业信用信息公示打印件、劳动仲裁调解书、山景园菜馆的工商登记、房产证、土地证及示意图、常熟市虞山镇新景园酒家的工商信息及注销信息、当事人的一审陈述予以证实。
原审法院认为，本案一审的争议焦点是山景园菜馆是否是买卖合同关系的责任主体。
蒋卫刚一审认为，首先，山景园菜馆从2003年开始一直对外经营，有收入款项的进账，也有对外款项的支出，很多协议都使用过对账单上出现的业务专用章，这些足以推翻山景园菜馆陈述山景园菜馆不在经营且不承认该业务专用章的证明目的。其次，蒋卫刚送货到山景园菜馆处，由山景园菜馆的员工进行签收，山景园菜馆的营业门头“山景园”仍然存在，店内在经营对账单上出现了山景园菜馆的业务专用章，交易的流程和习惯证明与蒋卫刚发生业务的主体为山景园菜馆。第三，山景园菜馆和其他主体之间存在合作或承包只是山景园菜馆与其他主体之间的内部法律关系，山景园菜馆并未进行公示。蒋卫刚认为本案的交易主体是山景园菜馆，并要求山景园菜馆承担民事责任。
山景园菜馆一审认为，山景园菜馆没有向胡新毅发包经营，胡新毅系自行登记后经营饭店，其经营结果由其自行承担，不能向山景园菜馆主张；本案所涉经营场所并不是山景园菜馆所有，是其他公司出租给胡新毅的，山景园菜馆无权阻止，更不承担付款责任。山景园菜馆请求驳回蒋卫刚对其的诉讼请求。
原审法院认为，蒋卫刚与他人发生买卖合同关系，蒋卫刚有义务对交易对象的资质、工商信息、交易联系人的身份、职务依法进行审查核实，并签订书面买卖合同；而不是仅凭交易对象的外观、地点、交易联系人的自称而确定交易主体。本案中，蒋卫刚与联系人胡新毅指定的收货人张祖明、夏美珍发生了交易，而该二人均为常熟市虞山镇新景园酒家的员工，并非山景园菜馆的员工；本案中胡新毅并非山景园菜馆的员工或者山景园菜馆对外公示的管理人员，也未以山景园菜馆的名义与蒋卫刚订立合同，蒋卫刚在长时间的业务过程中也未与常熟市山景园菜馆的法定代表人、经营地点的房屋产权人、常熟市山景园菜馆上级主管部门进行联系核实，也未核对交易主体的营业执照、税务登记证载明的经营主体身份，蒋卫刚在未对联系人胡新毅的身份、职务以及与山景园菜馆之间的关联进行审查的情况下，就认为交易主体为山景园菜馆常熟市山景园菜馆，判断胡新毅能够代表山景园菜馆，并进行送货，收执了胡新毅出具的盖有“常熟市山景园菜馆业务专用章”字样的对账单，进而据此要求山景园菜馆付款，蒋卫刚并未尽到谨慎审查义务。在一审审理中，蒋卫刚就“常熟市山景园菜馆业务专用章”的合法性并未提供充分的证据。蒋卫刚要求山景园菜馆给付价款人民币75万元的诉讼请求，缺乏足够的依据，原审法院难予支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回蒋卫刚的诉讼请求。案件受理费人民币11300元，减半收取人民币5650元由蒋卫刚负担。
上诉人蒋卫刚不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未查明本案事实。1、一审法院未查明山景园菜馆与胡新毅之间从2003年就开始发生承包关系，2003年7月的合同明确双方是承包关系。2、一审法院未出示与胡新毅的谈话笔录，在该谈话笔录中，胡新毅清楚表达山景园菜馆自2003年开始将菜馆交给她经营。3、一审法院未查明山景园菜馆一直在经营的事实。一审法院已经调取山景园菜馆的财务报表，但是在判决中未提及。另外，山景园菜馆陈述其仅保留字号而并无经营活动有违现行法律规定。4、一审法院未查明蒋卫刚与山景园菜馆之间交易起止时间。实际上双方存在交易已经约10年时间。二、一审法院事实认定错误。一审法院仅仅判断山景园菜馆是否为本案买卖合同关系的直接交易主体，而忽略认定山景园菜馆是买卖合同关系主体的其他法律关系或其他情形。而且原审法院在判断买卖关系的直接主体时，未考虑交易惯例，不公平地加重了蒋卫刚的举证责任，对于山景园菜馆在发包经营过程中未进行对外公示的严重过错只字不提。三、蒋卫刚在交易过程中不存在过错或过失。常熟市西门大街2号-8的经营者可以代表山景园菜馆。该地址是山景园菜馆的注册地和实际经营地址。门头上也清楚地挂有“山景园餐馆”和“山景园”字样。在该地址没有挂其他经营主体的字号和字样，在该经营场所内也没有其他经营主体的营业执照和标识。山景园餐馆作为常熟的百年老店，在常熟人心目中常熟山景园菜馆和西门大街2-8号已经划上等号。而且在陆续的现金结算过程中，蒋卫刚自然地认为该货款来自于山景园菜馆。另外业务专用章也用于其它对外的协议上，证明该章是山景园菜馆经营期间使用，该印章就代表山景园菜馆。综上，请求二审查明事实，依法支持上诉人蒋卫刚的全部诉讼请求，本案诉讼费用由山景园菜馆承担。
为证明其上诉主张，蒋卫刚二审提交如下证据：证据一、《企业法人申请变更登记事项》、《出资情况》、《审验注册资金证明书》、《场地证明》、《关于初定发给商业大楼门牌号的决定》、《工商企业申请变更登记表》、《关于张祖渊等同志职务任免的通知》，证明常熟市餐饮服务总公司既是山景园菜馆的控股股东，又是山景园菜馆的主管部门。证据二、一审法院对于胡新毅进行的谈话笔录，证明山景园菜馆与胡新毅之间系承包关系。证据三、一审法院调取的山景园菜馆财务报表，证明山景园菜馆多年来一直存在经营活动。
被上诉人山景园菜馆二审答辩称：一、山景园菜馆与胡新毅之间不存在承包关系。1、双方并未签订任何承包协议。2、常熟市饮食服务总公司与胡新毅之间签订的系租赁合同，从合同内容看，常熟市饮食服务总公司将西门大街2号底楼、四楼的房屋出租给胡新毅使用，由胡新毅独立经营，所形成的是租赁关系，而非承包关系。3、常熟市饮食服务总公司将房屋出租给胡新毅，是基于其对房屋的所有权，后来房屋的所有权变更为常熟市江南资产经营有限公司的名下，故胡新毅向资产公司继续承租房屋。4、至于胡新毅的谈话笔录中陈述系山景园菜馆于2003年开始将山景园承包给她经营，显然与事实不符，山景园菜馆与胡新毅之间不存在承包关系，连租赁关系都没有。二、山景园菜馆和蒋卫刚之间并无交易事实，不存在买卖关系。1、从蒋卫刚一审提交的证据来看，蒋卫刚是与胡新毅经营的常熟市虞山镇新景园酒家发生业务关系。蒋卫刚将货物送到新景园酒店，由新景园酒店的员工签收。2、蒋卫刚之前的货物都是新景园酒店支付。3、胡新毅在繁荣的方塔街经营新景园众所周知，营业执照、卫生许可证都悬挂在酒店的显眼处，蒋卫刚自称交易多年，理应知晓。3、与胡新毅发生业务还有其他的人员，已经纷纷起诉胡新毅，并且获得了法院的支持。4、而从胡新毅出具书面的对账单并加盖业务专用章分析，蒋卫刚系与胡新毅恶意串通，试图掩盖真实的交易，强行将买卖合同关系加在山景园菜馆的头上。三、蒋卫刚认为常熟市西门大街2号-8的经营者可以代表山景园菜馆，该观点不能成立。企业的注册地与实际经营地可以分离，而同一地址可能注册有多家企业，因此根据地址来确定有无主体并不准确，山景园菜馆的注册地是在西门大街2号-8，但是新景园酒店的的注册地址也在此处，而新景园酒店经营饭店，山景园菜馆实际并无经营活动。蒋卫刚根据地址与其发生业务关系，显然不合逻辑。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
对于蒋卫刚二审提交的证据，山景园菜馆发表如下质证意见：对于证据一，对于真实性没有异议，但与本案没有关联性。山景园菜馆是一家全民所有制企业，常熟市餐饮服务总公司并非山景园菜馆的主管部门。对于证据二，对于法院向胡新毅作笔录的真实性没有异议，但是对于胡新毅陈述的内容的真实性有异议。是否承包关系不是由胡新毅说了算。对于证据三，真实性没有异议，但实际山景园菜馆并没有饭店经营活动，从财务报表上的数据看，都是零申报。这么做是为了保留百年老店的牌子。
二审经审理查明：2003年7月，常熟市饮食服务总公司作为甲方，与胡新毅作为乙方签订《合同》一份，该合同约定：“甲乙双方本着互相支持平等互助、协商一致的原则和乙方对甲方出租房屋进行充分了解，在愿意承租的基础上，甲方将地处西门大街2号底楼山景园菜馆及该大楼四楼的房屋提供给乙方承包经营，为明确双方权益，特订如下协议：一、使用期限为九年六个月，即从2003年7月1日至2012年12月31日止。到期乙方如有意继续使用，需提前三个月向甲方提出，双方协商一致后方可续租合同。二、承包期间，乙方每年交付房屋使用费36万元，从2005年1月1日起每年递增2%，以上金额均先交后用。三、付款方式：签约时即交半年房屋使用费18万元，以后每年12月25日及6月25日各交房屋租用费50%。2005年1月1日起每年递增2%。四、承包期间，乙方应定额接纳甲方基本职工十人，并由乙方与职工签订上岗合同报公司备案。……六、承包期间，房屋所有装修有乙方负责。并需保证房屋结构不受伤害，事先应提供布局图、水电路图，由甲方审核同意方可施工……七、承包期间，乙方独立承担民事责任、经济责任及法律责任。自主经营、自筹资金、自负盈亏，自办营业执照和税务登记，不得超越核准的经营范围。……。”
2006年12月8日，常熟市饮食服务总公司作为甲方，与胡新毅作为乙方签订《合同》一份，该合同约定：“甲乙双方本着互相支持平等互助、协商一致的原则和乙方对甲方出租房屋进行充分了解，在愿意承租的基础上，甲方将地处西门大街2号底楼（原山景园菜馆）及该大楼二楼的房屋提供给乙方承包经营，为明确双方权益，特订如下协议：一、使用期限为六年，即从2007年1月1日至2012年12月31日止。到期乙方如有意继续使用，需提前三个月向甲方提出，双方协商一致后方可续租合同。二、乙方承诺将承租的房产用于餐饮，使用期间如乙方改变房产使用性质，应事先征得甲方同意，否则，甲方有权制止或者提前终止合同。三、使用期间，乙方从2007年1月1日到2007年6月30日每个月交付甲方房屋租赁费102000元。2007年7月1日起每年向甲方交纳房租费222000元，先交后用，付款时间：合同签订即交付07年上半年房租费102000元，以后每年6月25日，12月25日向甲方交半年房屋租赁费111000元。逾期交纳，需加收每月20%的滞纳金。四、承包期间，乙方应定额接纳甲方基本职工五人，并由乙方与职工签订上岗合同报公司备案。……七、使用期间，乙方独立承担民事责任、经济责任及法律责任。自主经营、自筹资金、自负盈亏，自办营业执照和税务登记，不得超越核准的经营范围。……。”
2011年8月30日，上述位于常熟市西门大街2号的房产变更登记于常熟市江南资产经营有限责任公司，房屋所有权证号为熟房权证虞山字第××号，同年8月31日，西门大街2号的土地使用权亦登记于常熟市江南资产经营有限责任公司名下，土地使用权证编号为常国用（2011）第18739号。
2012年4月12日，常熟市江南资产经营有限责任公司作为甲方，与胡新毅作为乙方签订《租赁合同》一份，约定：“甲乙双方本着互相支持平等互助、协商一致的原则和乙方对甲方出租房屋进行充分了解，在愿意承租的基础上，甲方将地处西门大街2号底楼（原山景园菜馆）及该大楼四楼的房屋提供给乙方使用，为明确双方权益，特订如下协议：一、使用期限为五年，即从2013年1月1日至2017年12月31日止，到期乙方如有意继续使用，需提前三个月向甲方提出，双方协商一致后方可续签合同。二、乙方承担将承租的房产用于餐饮，使用期间若乙方改变房屋用途，应先征得甲方同意，否则，甲方有权制止或提前终止合同。三、乙方从2013年1月1日至2013年12月31日第一年的租赁费、物业费总计为120万元，其中43%为租赁费，57%为物管费……四、使用期间，乙方应定额接纳甲方基本职工三人，另与甲方签订用工协议……。”
以上事实，由房屋所有权证、土地使用权证、《合同》及《租赁合同》予以证实。
二审经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议的焦点：山景园菜馆与蒋卫刚是否成立买卖合同关系，进而蒋卫刚主张由山景园菜馆承担相应货款给付责任能否成立？
本院认为，首先，本案中，蒋卫刚与经工商登记的山景园菜馆，并无签订买卖合同或其他相关书面购销协议。而在送货单上签收的人员经原审法院查实，亦非山景园菜馆的员工。蒋卫刚并未提供证据证明联系买卖事宜的胡新毅及相关签收人员，具有山景园菜馆的明确授权，而交易发生后山景园菜馆亦明确拒绝对于胡新毅等人的行为予以追认。因此，胡新毅及相关人员的行为不够成有权代理。
其次，虽然本案山景园菜馆的公司注册地址为西门大街2号，但是根据本案已经查明的事实，蒋卫刚供货的常熟市虞山镇西门大街2号暨方塔街100号地址的房产，早在2003年已由常熟市饮食服务公司出租给胡新毅从事经营活动，并且胡新毅在2006年以该地址注册成立了常熟市虞山镇新景园酒店，直至2012年常熟市江南资产经营有限责任公司将该处房产继续租赁于胡新毅从事餐饮经营活动。而胡新毅作为个体工商户在上述地址经营餐馆的期间，亦是蒋卫刚主张与山景园菜馆发生买卖业务的期间。而纵观全部与胡新毅签订房屋出租合同的主体来看，山景园菜馆均非合同的主体，而实际上山景园菜馆亦非有关房产及土地的所有权人，即与胡新毅亦无任何租赁及承包关系，因此蒋卫刚主张山景园菜馆的工商注册地址为其送货地址即应承担相应货款的给付责任，依据不足。且本案中无证据证明胡新毅与山景园菜馆存在劳动关系，或者山景园菜馆委派胡新毅经营相关的餐饮业务，因此胡新毅的行为亦不构成职务行为。
第三，在胡新毅的行为不构成有权代理及职务行为的情况下，对于蒋卫刚认为合同相对方为山景园菜馆主张，本案还应当审查胡新毅的行为是否构成表见代理。对此，本院认为，《中华人民共和国》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条明确，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，至少应当具备以下几个要件：一是行为人以被代理人的名义订立合同；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失。据此，本院审查后认为，本案中胡新毅的行为亦不构成表见代理。理由如下：第一，除蒋卫刚制作的送货单以外，无相应证据表明在订立合同时，胡新毅明确是以山景园菜馆公司名义对外订立买卖合同。而即便蒋卫刚制作的送货单中载明收货单位显示为“山景园”，但根据蒋卫刚的陈述该送货地址上悬挂有该字样的招牌，而且同时期胡新毅作为个体工商户在同一地址上经营常熟市虞山镇新景园酒店，故该送货单亦不能认定为胡新毅明确是以山景园菜馆的公司名义向其采购货物。其次，由于本案所涉的业务专用章系于交易结束对账时为胡新毅所使用，无证据表明在与蒋卫刚订立购销合同时，其出示过该印章或与山景园菜馆有关的材料，即无证据表明蒋卫刚系凭借该印章及相关资料相信胡新毅有权代理山景园菜馆向其进行采购货物，故本案不存在蒋卫刚有理由相信胡新毅系有权代表山景园菜馆的事实和理由。第三，蒋卫刚主张系与山景园菜馆发生交易，但其在交易过程中对于交易主体的审查具有过失。作为从事多年货物销售的市场经营者，其对于交易相对方的审查应当要高于一般普通的消费者，而根据蒋卫刚在上诉状中所作与对方已发生十年交易的陈述及胡新毅签订的租赁合同内容来看，胡新毅自2003年即开始承包经营本案所涉的餐馆，但对于本案双方持续发生乃至剩余结欠七十余万元的货物交易过程中，无证据表明蒋卫刚在订立合同时或在合同交易过程中，向山景园菜馆明确核实交易的对象是否为山景园菜馆，其主张仅凭交易场所悬挂的招牌即认定系与作为独立民事主体的胡新毅之外的山景园菜馆发生的交易往来，显然其对于交易主体的审查存在过失。综上，胡新毅订立合同的行为，亦不符合《中华人民共和国》第四十九条规定表见代理的构成要件，即不构成表见代理。
因此，本院认为，胡新毅的行为对山景园菜馆不构成有权代理或职务行为，亦不构成表见代理，根据合同相对性原则，应当由其个人承担相应的法律责任。蒋卫刚主张应由山景园菜馆承担本案所涉买卖合同项下付款责任，依据不足，原审法院驳回其诉请的处理并无不当。
综上，蒋卫刚的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人蒋卫刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一五年五月十九日
书 记 员 陈琦雯
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。