浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民初字第975号
原告（反诉被告）：吴杰强，香港特别行政区居民，经商。
委托代理人：吴茂湖。
委托代理人：傅夏莲。
被告（反诉原告）：浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司。
法定代表人：周中大。
委托代理人：罗渭。
委托代理人：王嘉骏。
原告吴杰强为与被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）商品房预约合同纠纷一案，于2014年4月18日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，被告在举证期间提起反诉，本院予以合并审理，于2015年7月8日、7月24日、10月16日三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴杰强及其委托代理人吴茂湖；被告（反诉原告）中盛公司的委托代理人罗渭、王嘉骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴杰强起诉称，2011年3月，被告工作人员多次与原告联系，向原告推销被告开发的尚未开工建设的兴中大厦，并承诺房子将在2012年年底交付，原告向被告缴纳了1669500元，被告向原告出具了两张2011年3月18日的收款收据；被告收款后，工程迟迟未开工，一直拖延没有交房，时间长达3年。另外，原告预付款项时，被告声称该房屋面积约有105平方米，而实际建筑面积只有87.2平方米，屋内面积71.13平方米，面积误差太大。原告认为，被告虚假承诺导致原告误解而缴纳款项，且被告在未取得房屋预售许可证和建设工程施工许可证的情况下虚假销售，违反了法律规定，且双方对房屋基本情况、价格、面积、交付方式等均未达成一致协议，不符合房屋销售条件，且被告出现违约，被告理应退还全部款项并支付利息。请求判令：被告退还原告预约金1669500元及利息（利息按年利率6%从2011年3月19日给付至实际履行之日止）。
被告中盛公司答辩称，原告向被告购买涉案楼盘a幢17a06号物业并于2011年3月18日分两次支付过预约款1000000元、669500元属实。但被告从未承诺涉案楼盘具体完工的时间，原告诉称2012年底交房不属实。被告已于2014年1月21日取得了涉案楼盘的预售许可证。原告要求解除的条件未成就，请求判决驳回原告的诉请。
反诉原告中盛公司反诉称，反诉被告于2011年3月18日向反诉原告购买了兴中大厦a幢17a06号商品房，并签订了两份《协议书》，其中第一份协议书的第1条约定：……不确权登记的空调锅炉房屋每套4㎡面积及飘窗空中花园楼中楼中空部分阳台露台可以改造的面积每平方米按1：1比例计算，由购房户另行支付房款。第2条约定，……乙方如违约，按照总房价的20%支付违约金……。第4条约定：如不按上述方案计算，双方再次约定按实际确权面积计算，在协议单价基础上每平方米上浮25%，加楼层差价每2层400元（东西边套各加25万元或20万元）计算总套房价。二楼以下每二层加400元楼层差价。另一份协议第1条约定：按揭10天支付预约房款50%的按每平方米28600元计算（二楼以上每两层加400元楼层差价）。根据涉案当事人签订的二份协议各第1条和另一份协议的第4条为一种计价方式，总房价人民币为3466200元，反诉被告应支付违约金为693240元。
2014年1月21日，反诉原告取得涉案楼盘预售许可证。涉案楼盘工程已完工并进入小区道路铺设扫尾阶段，反诉原告完全有能力履行合同确定的交房义务。反诉原告多次通知反诉被告来签订正式的商品房合同，双方进一步明确权利义务，但反诉被告至今未予配合。故请求：一、确认本诉原、被告双方于2011年3月18日签订的二份《协议书》有效；二、判令反诉被告赔偿违约金人民币693240元；三、反诉被告承担反诉部分案件受理费。
反诉被告吴杰强答辩称，双方对房屋价格进行了明确的约定，双方约定按揭10天之内支付50%的购房款每平方米28600元，加上楼层差价每层200元，原告是八层即加价后每平方米为31800元。销售面积当时也是确定的，即105平方米。房屋总价为3339000元。按照双方约定的一半房款，即1669500元，所以价格与面积是确定的，承诺交付时间是2012年年底。原告购买的房屋是中间套不存在加价的问题。
原告吴杰强为了证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：
证据1，收款收据1份（原件），证明原告于2011年3月18日向被告支付预约款的数额。
证据2，通话清单和录音笔录和光盘及名片打印件一份，证明被告违约的事实和违规销售的事实。
证据3，建筑施工许可证照片打印件一份，证明被告的施工许可证情况。
证据4，兴中大厦房屋面积表和销售价格情况表照片打印件一份，证明原告购买的房屋实际面积明显少于购买的面积。
证据5，被告行政处罚书照片打印件一份，证明被告不诚信的行为曾遭受处罚。
证据6，被告预售许可公告照片打印件一份，证明被告许可销售的地块情况。
被告中盛公司的质证意见：
证据1，无异议，但不能证明原告所交的是实际购房款的50%。
证据2，真实性、关联性均无异议，证明对象有异议，该通话录音整理的内容不能证明交房时间及本诉被告违约的事实。
证据3，施工许可证无异议。
证据4，真实性、关联性、合法性均有异议。但被告认可1706号房屋建筑面积是87.2平方米。
证据5，真实性、关联性、合法性均有异议。针对的是2006年被告开发的福田公寓，与本案无关。
证据6，无异议。
被告中盛公司未向本院提供证据。
反诉原告中盛公司为证明其反诉主张，向本院提供2011年3月18日签订的商品房买卖协议书2份（原件），证明当事人签订协议；涉案房屋的位置，不同支付方式有不同的单价。违约方需要承担20%的违约金。交房时间为双方签订商品房买卖合同的六个月以内。
反诉被告吴杰强的质证意见为：
真实性无异议，是被告单方持有的，没有提供给原告。五个条款的协议对房屋的情况没有进行约定，房屋的位置、面积、单价需要明确的约定，而该协议只是约定了价格与违约方式，该协议是显失公平的。另一份协议与本案无关，合法性有异议，违反《商品房销售办法》第16条。
另一份协议真实性无异议，明确预约房款的50%，二楼以上加价200元每层。原告购买的是中间套。
反诉被告吴杰强未向本院提供证据。
根据原、被告（反诉原、被告）的举证、质证意见及证据审核认定的规则，本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据1、2、3、6，被告无异议，本院确认其证明力；证据4，该证据系为相应网站的内容打印，且被告认可涉案房屋的面积等内容，本院确认其证明力；证据5，与涉案楼盘无关，本院对其关联性不予认定。
反诉原告提供的证据，反诉被告承认签订过协议书，对其证明力本院予以确认。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
2011年3月18日，中盛公司（甲方）与吴杰强（乙方）签订《协议书》两份，由吴杰强向中盛公司购买中厦国际广场a座17a06室房屋，其中主要内容为：
1、地下车位由甲方另行销售。不确权登记的空调锅炉房每套4㎡面积及飘窗空中花园楼中楼中空部分阳台露台可以改造的面积每平方米按1：1比例计算，乙方另行支付房款（包括建造费）。屋顶、架空层结构转换层归房地产公司使用或销售他人。上述计算方法不包括煤气管道安装、有线电视、水电一户一表开户等费用。如未按时付款，或不能办理按揭，或按乙方按揭贷款比例多退少补，一个月内不及时来办理支付余额及按揭的由甲方另行销售乙方预约房子，退还乙方预约款的同时不计算乙方已付预约款的利息及损失。
2、甲方预售证办理完毕后乙方原先在发票中缴纳的预约款自动转为上述房屋的定金，乙方如违约按照总房价的20%支付违约金。10天内指从按第一次缴纳预约款的时间计算。
3、如乙方违约甲方有权解除合同，待甲方销售掉乙方预约的房屋后，如有贬值或损失先由甲方扣除房子贬值或损失部分再退还乙方的预约款，如销售后有增值归乙方所有。
4、乙方如不按上述方案计算，双方再次约定按实际确权面积计算，在协议的单价基础上每平方米上浮25%，加楼层差价每2层400元（东西边套各加25—20万）计算总套房价。
5、毛坯房交付时间签订正式买卖合同后6个月，户型面积规划事项以政府批文为准。
2011年3月18日，吴杰强分别向中盛公司交付了预约款1000000元、669500元，由中盛公司出具收款收据二份。
另，中厦国际广场于2014年1月21日取得商品房预售证。涉案房屋面积为87.2平方米。
双方当事人曾就涉案房屋签订正式的买卖合同进行过协商，2014年4月14日，原告致电被告法定代表人周中大，周中大在电话中提及：2014年8月份可以交房。同日，原告致电被告客服部经理楼金丰，吴杰强在电话中问到：“你们卖的时候跟他们说2012年底交房，承诺是2012年底交房……”，楼：“公司承诺的话他会有书面的东西。”吴：“你们业务员也是公司的人嘛”。吴：“有些业务员为了提高业绩，会这么说。”
另查明，中盛公司于2014年5月22日收到本诉原告的起诉状副本。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同的性质；二、导致商品房买卖合同未签订的原因；三、反诉被告吴杰强是否要承担违约责任。
首先，关于涉案合同的性质。参照《中华人民共和国建设部商品房销售管理办法》第十六条，商品房销售合同应当明确当事人的具体情况、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任等事项。根据双方签订的《协议书》，双方仅对面积、价款的计算方式、部分违约责任等作了约定，故本案合同不具备商品房销售合同的基本内容，且当时未取得商品房预售证，系双方对购房的预约，为预约合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，未侵害第三人合法权益，应为有效。
其次，导致商品房买卖合同未签订的原因。根据《协议书约定》第5条约定：毛坯房交付时间签订正式买卖合同后6个月，户型面积规划事项以政府批文为准。但原告吴杰强也提供录音证据证明，被告客服部经理也承认业务员会说2012年底交房，故可视为双方对交房时间无法达成一致，协商未果导致合同无法签订，故原告吴杰强主张系中盛公司擅自改变原先约定的面积且逾期交房，依据不足。但原告吴杰强有权要求解除涉案预约合同，合同的解除时间为中盛公司收到起诉状副本的时间2014年5月22日。中盛公司应当退还已付预约款1669500元，至于利息损失，现有证据尚无法证明确由被告违约，系无法归责于当事人双方的事由导致买卖合同未能签订，故而预约合同解除，对该部分诉请，本院不予支持。
关于反诉请求，反诉原告要求确认《协议书》有效，反诉被告亦确认该协议书的真实性，且未有无致合同无效或可撤销的情形存在，对反诉原告的该项诉请，本院予以支持。关于要求反诉被告支付违约金的诉请，经本院上述认定，系无法归责于当事人双方的事由导致预约合同解除，故反诉被告无需承担违约责任，对反诉原告的该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告吴杰强预约款人民币1669500元。
二、驳回原告吴杰强的其他诉讼请求。
三、确认反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司与反诉被告吴杰强于2011年3月18日签订的二份《协议书》有效。
四、驳回反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费22530元，保全费5000元，由原告吴杰强负担4130元，由被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担23400元。
反诉案件受理费20970元（已减半），由反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币本诉22530元／反诉20970元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 吴晓宁
审 判 员 吴新辉
人民陪审员 张品晶
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 何聪聪
【附注】
（2014）金义民初字第975号民事判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
2、《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
3、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
4、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
5、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。