江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终62号
原公诉机关江苏省建湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋玉生，个体。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年9月26日被刑事拘留，2014年10月21日被取保候审，2015年11月20日被逮捕。现羁押于建湖县看守所。
辩护人刘延涛，北京市蒲泽律师事务所律师。
原审被告人成桂平，淮安市淮安区凯馨针织厂负责人。曾因赌博，被淮安市公安局楚州分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年9月10日被取保候审。
原审被告人李云杯，淮安市楚州区业锦针织厂负责人，淮安市楚州区威达针织厂负责人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年9月18日被取保候审。
原审被告人蒋荣斌，淮安市淮安区威达针织厂负责人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年9月19日被取保候审。
建湖县人民法院审理建湖县人民检察院指控被告人宋玉生、成桂平、李云杯、蒋荣斌犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年11月23日作出（2015）建刑二初字第000１号刑事判决。原审被告人宋玉生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取盐城市人民检察院阅卷检察员意见及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年至2013期间，被告人宋玉生直接或者接受杨开枢（另案处理）请托，通过祝用余（另案处理），在无实物交易的情况下，让盐城市骏达棉业有限公司为被告人成桂平、蒋荣斌、李云杯、周某（另案处理）、张某（另案处理）开具增值税专用发票，价税共计3136550元，所开具的增值税专用发票分别被成桂平、蒋荣斌、李云杯、周某、张某用于申报抵扣税款共计455738.04元。其中被告人宋玉生参与全案,被告人成桂平参与作案一起，骗取国家税款118273.49元；被告人李云杯参与作案一起，骗取国家税款60211.96元；被告人蒋荣斌参与作案一起，骗取国家税款14900.43元。具体犯罪事实如下：
1.2013年9月，被告人宋玉生通过祝用余（另案处理），在无实物交易的情况下，让盐城市骏达棉业有限公司为被告人成桂平经营的淮安市淮安区凯馨针织厂虚开8份江苏增值税专用发票价税合计814000元，税额合计118273.49元，被告人成桂平以该票申报抵扣了税款。
2.2013年9月，被告人宋玉生通过祝用余（另案处理），在无实物交易的情况下，让盐城市骏达棉业有限公司为被告人李云杯经营的淮安市楚州区业锦针织厂虚开4份江苏增值税专用发票价税总计414400元，税额合计60211.96元，被告人李云杯以该票申报抵扣了税款。
3.2012年9月，被告人宋玉生通过祝用余（另案处理），在无实物交易的情况下，让盐城市骏达棉业有限公司为被告人蒋荣斌经营的淮安市淮安区威达针织厂虚开增值税专用发票价税合计102550元，税额14900.43元，被告人蒋荣斌以该票申报抵扣了税款。
4.2013年11月21日，经杨开枢介绍，被告人宋玉生通过祝用余（另案处理），在无实物交易的情况下，让盐城市骏达棉业有限公司为周某所在的淮安市鸿泰工艺针织厂开具8份增值税专用发票价税合计828800元，税额共计120423.92元，周某以该票申报抵扣了税款。
5.2013年10月18日、11月21日，经杨开枢介绍，被告人宋玉生通过祝用余（另案处理），在无实物交易的情况下，让盐城市骏达棉业有限公司为张某实际经营的淮安市润凯针织厂开具9份增值税专用发票，价税合计976800元，税款合计141928.24元，张某以该票申报抵扣了税款。
案发后，被告人宋玉生被抓获归案，被告人成桂平、李云杯、蒋荣斌主动至公安机关投案。2014年9月11日，侦查机关暂扣了被告人成桂平应缴的税款118273.49元。2014年9月19日，侦查机关暂扣了被告人蒋荣斌应缴的税款14900.43元。2014年9月30日，被告人宋玉生主动退出违法所得90900元。
另查明，2014年9月25日，被告人成桂平向淮安市淮安区国税局补交税款118273.51元。2014年9月26日，被告人李云杯向淮安市淮安区国税局补交税款60211.96元。2014年10月29日，被告人蒋荣斌向淮安市淮安区国家税务局补交税款14900.43元。
原判认定上述事实的证据有，
（一）书证
1.被告人宋玉生、成桂平、李云杯、蒋荣斌的户籍资料，证明四名被告人的身份情况。
2.行政处罚决定书，证明被告人成桂平曾因赌博被行政处罚的事实。
3.违法犯罪记录证明，证明被告人宋玉生、蒋荣斌、李云杯无前科劣迹。
4.公安机关立案决定书，证明公安机关对盐城市骏达棉业有限公司等单位虚开增值税专用发票立案侦查的事实。
5.税务机关涉税犯罪案件移送书，证明盐城市国家税务局将盐城市骏达棉业有限公司等单位一案移交公安机关侦查的事实。
6.发破案经过、被告人宋玉生被公安机关抓获的情况以及被告人成桂平、蒋荣斌、李云杯主动至公安机关投案的情况，证明四名被告人到案情况。
7.建湖县公安局扣押决定书、扣押清单、收据，证明涉案人员退出违法所得及暂扣税款、
8.银行交易记录，证明汇款的事实。
9.江苏增值税专用发票、认证结果清单，证明被告人成桂平、李云杯、蒋荣斌用虚开的增值税专用发票申报抵扣税款的事实。
10.企业营业执照、机构代码证、税务登记证，证明涉案人员的经营事实。
11.虚构的资金走账情况、购销合同，证明为虚开增值税专用发票伪造实物交易的事实。
12.税务机关缴款凭证，证明案发后，被告人成桂平、李云杯、蒋荣斌主动补交税款的事实。
（二）证人证言
1.证人沈某的证言，证明按照盐城骏达棉业有限公司的增值税专用发票上的开票日期、销售单位、货物名称、货物数量、单位填写了骏达公司的入库清单。
2.证人陶某的证言，证明其在李云杯经营的业锦针织厂做账期间，帮助该厂入账了四张增值税专用发票共计60211.96元，税款已抵扣成功。
3.证人成某乙的证言，证明其在担任被告人成桂平经营的淮安区凯馨针织厂会计期间，将盐城市骏达棉业有限公司开出的八份增值税专用发票入账，且已被抵扣税款。
4.证人周某的证言，证明其经杨开枢介绍，由被告人宋玉生帮助从盐城骏达棉业有限公司为其所在的淮安市鸿泰工艺针织厂开具增值税专用发票抵扣税款120423.92元的事实。
5.证人张某的证言，证明其经杨开枢介绍，由被告人宋玉生从盐城骏达棉业有限公司为其实际经营的淮安市润凯针织厂开具增值税专用发票抵扣税款141928.24元的事实。
（三）被告人的供述与辩解
被告人宋玉生、成桂平、李云杯、蒋荣斌的供述与辩解，证明被告人宋玉生为获取开具增值税专用发票的差价，帮助被告人成桂平、蒋荣斌、李云杯及周某、张某等人虚开增值税专用发票，所开具的增值税专用发票已抵扣税款的事实。
（四）辨认笔录
辨认笔录，证明依法辨认的事实。
原判认为，被告人宋玉生为他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗达455738.04元，有其他特别严重情节，被告人成桂平、李云杯虚开增值税专用发票有其他严重情节，被告人蒋荣斌虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。案发后，被告人成桂平、李云杯、蒋荣斌能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，对被告人成桂平、李云杯减轻处罚，对被告人蒋荣斌从轻处罚。被告人宋玉生归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人成桂平、李云杯、蒋荣斌向税务机关补交税款，被告人宋玉生能主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人宋玉生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。被告人成桂平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人李云杯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。被告人蒋荣斌犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人宋玉生在侦查机关退出的90900元，依法由侦查机关没收，上缴国库。
上诉人宋玉生及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为，原审判决量刑过重。上诉人属于介绍他人开具增值税发票的情形，并非为自己开；上诉人主观恶性小，只为贪图介绍费，归案后亦已主动上交违法所得；本案所涉国家所骗税款已全部追回；上诉人归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪。综上，建议对上诉人减轻处罚。
其辩护人还辩护认为，原审程序违法。本案建检诉刑补诉（2015）1号补充起诉决定书实际送达宋玉生的时间为开庭当日，未在开庭前十日送达，送达回证上的时间非宋玉生本人所写；原审开庭笔录未显示告知诉讼权利的内容。
盐城市人民检察院阅卷检察员意见为，一、一审判决认定上诉人及原审被告人构成虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。二、原审判决在认定事实和适用法律上存在瑕疵，应予更正。原审判决认定补缴税款的事实不全面，在案证据证实张某、周某亦已暂扣税款，鉴于原审判决已在法定刑的最低刑对上诉人判处刑罚，上述退赃情节的变化对其量刑不产生影响；判决书引用法律条文及内容存在错误。《刑法修正案（八）》删除刑法第二百零五条原第二款，但原判适用《刑法》第二百零五条第一款、第四款，并在附录法律条文时摘录修正前条文内容不当。三、上诉人量刑过重的上诉理由以及辩护人提出原审法院未在开庭前十天送达补充起诉决定书、开庭时未告知权利义务等程序违法的辩护意见均不能成立。综上，原判认定上诉人及原审被告人构成虚开增值税专用发票罪，定性准确，量刑适当，建议在更正退赃情节认定及引用条款错误后，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实，除缴款书、扣押决定书证实的张某已于2014年9月10日上缴暂扣款141928元、周某已于2014年9月15日被扣押120423.92元外，均与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，二审核证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
综合上诉人宋玉生及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于量刑的问题。经查，上诉人宋玉生介绍他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗取45万余元，属于有其他特别严重情节，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。宋玉生具有的坦白、主动退出违法所得等法定、酌定从轻处罚情节，一审法院在量刑时均已考虑，因其并无法定减轻处罚情节，最终对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，量刑恰当。
关于一审程序是否违法的问题。经查，1.送达回证、送达起诉书副本笔录证实一审法院于2015年1月28日将建检诉刑补诉[2015]1号补充起诉决定书送达宋玉生，一审法院于2015年11月20日就公诉机关补充起诉宋玉生虚开增值税专用发票事实开庭审理时，宋玉生当庭表示认罪，对补充起诉的犯罪事实及补充起诉决定书送达时间均未提出异议。辩护人并无证据证实送达时间不是落款时间。2.一审开庭时，宋玉生在审判长宣布被告人在庭审中享有的权利时表示听清了，庭审中亦实际行使了申请回避、自行辩护、最后陈述等诉讼权利。庭审笔录中记录为“告知有关诉讼权利（略）”，仅表示不详细记录具体内容，并非未告知。综上，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人宋玉生介绍他人虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗取455738.04元，属于有其他特别严重情节；原审被告人成桂平、李云杯让他人为自己虚开增值税专用发票，具有其他严重情节；原审被告人蒋荣斌让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。案发后，原审被告人成桂平、李云杯、蒋荣斌主动投案，如实供述犯罪事实，均系自首，依法对原审被告人成桂平、李云杯减轻处罚，对原审被告人蒋荣斌从轻处罚；上诉人宋玉生归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；上诉人宋玉生主动退出违法所得，原审被告人成桂平、李云杯、蒋荣斌向税务机关补交税款，用票人周某、张玉林亦已退出税款，对上诉人及原审被告人均可酌情从轻处罚。原判认定的主要事实清楚，证据确凿、充分，定性正确，量刑恰当，但适用《刑法修正案（八）》修正前的《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第四款不当，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款之规定，本院予以纠正。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 周光营
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 许 可