湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8380号
上诉人（原审被告）：叶翊，男，1987年7月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：杨志华，湖北威德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭宝珠，女，1965年4月11日出生，汉族，住湖北省天门市。
被上诉人（原审原告）：黄婷，女，1989年1月19日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：罗荣华，湖北维力律师事务所律师。
上诉人叶翊因与被上诉人黄婷合伙纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
叶翊上诉请求：撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4388号民事判决，改判驳回黄婷的全部诉讼请求。事实和理由：叶翊与黄婷之间并不存在个人合伙法律关系，叶翊注册成立网店在先，黄婷到店帮忙在后，双方没有书面或者口头的合伙协议。黄婷在一审中提交的公证书不能证明双方存在口头合伙协议。黄婷父亲黄六望转账到“印易得”公司的款项并非投资款且实际已经返还给了黄婷及其母亲甘其花。
黄婷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄婷向一审法院起诉请求：1、确认黄婷、叶翊双方间合伙经营关系在2014年10月终止；2、判决叶翊返还投资款20万元；3、判决叶翊对双方合伙经营的“猫咔网”网店进行清算分配；4、判决叶翊承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：黄婷与叶翊原系同事关系，2012年成为恋人关系。后双方协商共同创业。叶翊先辞职在淘宝网上开具“猫咔网”网店销售订制明信片，2012年10月28日注册成立支付宝个人认证账户，该账户网页显示，掌柜：叶翊0721。叶翊因其资金不足导致其不能从其上游厂家“印易得”公司得到价格有竞争力的产品。2013年5月，双方经协商黄婷也从单位辞职与叶翊一起经营“猫咔网”网店。黄婷加入网店经营后，于2013年8月31日，由黄婷父亲黄六望建行卡5522452870376598转账到“易印得”公司10万元。黄婷又在2014年6月12日由黄婷建行卡6214662870394588转账到“易印得”公司12万元。
叶翊于2013年11月2日分两笔5万元，共计向黄婷转账10万元；叶翊于2014年6月12日向黄婷转账2万元；叶翊于2014年7月7日向黄婷转账1万元；以上合计13万元。叶翊还于2014年7月21日向黄婷母亲甘其花转账4万元；叶翊母亲彭宝珠于2014年7月22日向黄婷母亲甘其花转账5万元。
2014年10月，黄婷与叶翊产生矛盾，叶翊将该网店转让给第三人，转让后叶翊将全部所得据为已有未进行清算分配。
一审法院另查明，在双方经营网店期间，黄婷负责客服、打包、网上产品采购、发货。黄婷母亲甘其花也参与网店打杂，除收到叶翊于2014年7月21日转账4万元外，并未领取其他工资或报酬。
一审法院认为,本案的焦点问题是：一、关于本案的定性问题，即是合伙关系还是借款关系；二、如果是合伙关系，能否认定合伙关系终止及如何承担责任。下面分别评判如下：
一、关于本案的定性问题，即本案是合伙关系还是借款关系。
黄婷认为，本案属于合伙纠纷。黄婷、叶翊从原单位辞职一起开网店，黄婷先后投资了22万元，在开网店的过程中，叶翊并未向黄婷支付过报酬，该店面的支出都是双方开具的网店利润支付的。我方提交的三份证人证言证明该网店属于黄婷、叶翊之间合伙经营。
叶翊认为，“喵卡网”是叶翊个人设立，独立经营，不是黄婷所诉称的合伙情形；双方对盈利分配和风险承担均未约定，不符合合伙法律规定；黄婷主张的返还22万元，我方举证证明是支付给案外人“易印得”公司印刷款；黄婷主张跟叶翊一起经营就视为合伙是没有依据的，平常店里的日常支出也是叶翊支付的；黄婷要求清算、分配是没有法律依据的。
一审法院认为，黄婷与叶翊原系同事关系，2012年成为恋人关系，双方在原单位辞职后，一起经营“喵卡网”网店，销售订制明信片。本案网店注册者虽是叶翊，但在经营网店期间，一直是共同经营，共同劳动。双方的分工是叶翊主外，对外联系业务，黄婷主内，负责客服、打包、网上产品采购、发货，还签订了租房合同。为证明合伙出资行为，黄婷向本院提交了收据、中国银行刷卡凭证及建设银行流水。用以证明其向“喵卡网”出资22万元的事实，该款转账到与“喵卡网”网店有印刷业务的“易印得”公司。叶翊抗辩称是借款关系，但只提交了双方的转账凭证，未提交证据证明双方曾达成借款的合意，应承担举证不能的法律后果。结合双方的关系及本案事实，应认定该22万元是黄婷的出资。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，双方虽未订立合伙的书面协议。但黄婷提交了经过公证的三份证人证言，证明双方是合伙关系，叶翊抗辩称双方对盈利分配和风险承担均未约定，不符合合伙法律规定无事实和法律依据，一审法院不予支持。黄婷与叶翊应认定为个人合伙法律关系。
二、关于合伙关系是否终止的认定及责任承担。
一审法院认为，叶翊未经黄婷同意，于2014年10月对该网店进行了对外转让事实，双方没有争议。该合伙经营体已不存在，应认定双方的合伙关系终止。合伙关系终止后，应对合伙财产进行分割处理，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。黄婷诉请求返还投资款22万元，因叶翊举证证明其2013年11月至2014年7月间共向黄婷支付13万元，黄婷称是红利分配，但未举证证明，一审法院认定叶翊向黄婷转账支付的13万元应是返还的投资款。叶翊举证证明向黄婷母亲甘其花支付的4万元及叶翊母亲彭宝珠于2014年7月22日向黄婷母亲甘其花转账5万元也属于向黄婷的还款。因黄婷母亲甘其花一直在网店打杂，应领取相应报酬，不能认定该款是返还的投资款。彭宝珠向甘其花的5万元转账款发生在案外人之间，且双方有其他经济往来，不能认定为本案还款。据此，投资余款9万元应由叶翊向黄婷返还。合伙关系终止后，双方应该对该网店进行清算，黄婷请求对双方合伙经营的“猫咔网”网店进行清算的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，黄婷与叶翊的合伙关系成立并已终止，黄婷要求返还投资款及进行合伙体清算的诉讼请求部分有理，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、确认黄婷与叶翊的合伙法律关系于2014年10月终止；二、叶翊于判决生效之日起十日内向黄婷返还投资款9万元；三、黄婷与叶翊于判决生效之日起十日内对双方合伙经营的“猫咔网”网店的盈利及债权债务进行清算；四、驳回黄婷的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由黄婷负担1000元，叶翊负担3300元。
二审中，叶翊提交以下证据：证据一、证人李某、熊某出具的书面证人证言，拟证明该两名证人未陈述过叶翊与黄婷为合伙关系；证据二、叶翊的支付宝支付凭证14份，拟证明叶翊每月向黄婷支付工资。
黄婷认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，合伙关系是一审根据证据确定的，书面证人证言不能作为新证据推翻一审认定，其效力低于公证的证人证言效力；对证据二的真实性予以认可，但不认可关联性，该组支付凭证已经在双方当事人的返还财产案件中作为证据提交，拟证明帮黄婷支付房贷的凭证。
对于叶翊在二审中提交的证据，本院认为，李某的证人证言并不能否定叶翊与黄婷之间存在合伙关系；熊某的证人证言内容与其此前作出的证言内容存在矛盾，故对于该两份证人证言的证明目的，本院不予采信。关于支付宝支付凭证，叶翊已经在此前的其他案件中作为证据提交，拟证明该款项是叶翊为黄婷偿还的房贷，且已经被其他案件的生效判决所认定，故在本案中再次提交该证据，不能证明其证明目的，本院对该证据亦不予采信。
黄婷在二审中没有提交证据。
本院经审理查明的事实与一审相同。
本院认为，黄婷自2013年5月开始与叶翊一同经营“喵卡网”网店。一审中，黄婷提交的公证书能够反映黄婷在参与经营该网店的过程中存在租房、客服、采购、打包发货、向供货厂家支付相关货款等具体经营行为，一审对此予以采信并无不当。叶翊主张黄婷只是帮忙，而非合伙，但叶翊并未举证证明黄婷存在义务帮工的意思表示，也未举证证明其向黄婷发放过劳动报酬，因此，虽然黄婷与叶翊并未就合伙关系订立书面协议，但根据黄婷在经营活动中的具体行为，能够认定2013年5月起黄婷与叶翊存在事实上的合伙关系。一审对于双方之间形成个人合伙关系的认定正确，本院予以维持。
2014年10月，叶翊将该网店转让后，双方的合伙关系客观上已不具有存续的基础，故一审判决确认黄婷与叶翊的合伙法律关系于2014年10月终止正确，本院予以维持。由于叶翊在转让网店后并未与黄婷进行相关清算，故黄婷在本案中要求叶翊就双方合伙期间，即2013年5月至2014年10月的经营情况进行清算应予支持。
由于双方尚未对合伙期间的经营情况进行清算，不能确定合伙期间的经营情况是盈利还是亏损，故黄婷要求叶翊返还投资款的条件尚不成就，对于黄婷的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，叶翊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4388号民事判决第一项、第三项；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4388号民事判决第二项、第四项；
三、驳回黄婷的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由黄婷负担2150元，叶翊负担2150元。
二审案件受理费4300元，由黄婷负担2150元，叶翊负担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 潘捷
审判员 晏明
审判员 万军
二〇一七年三月六日
书记员 胡庭