江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终894号
上诉人（原审原告）：孙世民。
委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏求本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡金洪涛建筑工程有限公司，住所地江苏省无锡市胡埭镇东街8号二楼。
法定代表人：吴亚建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶青，江苏太湖律师事务所律师。
上诉人孙世民因与被上诉人无锡金洪涛建筑工程有限公司（以下简称金洪涛公司）经济补偿金纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
孙世民上诉请求：依法撤销原审判决第二项“驳回原告孙世民的其他诉讼请求”，改判金洪涛公司向孙世民支付经济赔偿金86441.67元并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定劳动关系解除时间错误，金洪涛公司辞退孙世民的时间应当认定为2016年2月5日。当日，孙世民来金洪涛公司，但被告知其不用来上班了。后2016年3月4日、5日是，孙世民与吴亚建、朱X媛电话要求结算工资并办理退工手续，该两人并未表示公司还希望其继续工作，这足以说明金洪涛公司已在2016年2月15日解除其与孙世民的劳动关系。一审法院对吴亚建在录音中明确答复孙世民不要其继续上班的陈述于不顾，而作出金洪涛公司未辞退孙世民的认定，明显属于事实认定错误。二、金洪涛公司在一审庭审中提供了伪造证据，且该证据未经孙世民质证。金洪涛公司在一审中提供的工会同意证明及会议纪要均为在劳动仲裁后制作的虚假证据，仲裁中并未出现该等证据，且一审中会议纪要未经孙世民质证，依法不得作为认定事实证据。一审判决直接采用该证据不当。三、劳动合同法第三十八条规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。一审已查明用人单位未足额且拖欠劳动者工资，但并未给予经济补偿金的支持，明显适用法律错误。
金洪涛公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。1、上诉人主张解除劳动合同的时间是2016年2月15日，与其第三点的观点矛盾，因为在劳动仲裁时孙世民提出劳动合同解除时间是2015年6月。事实上是2016年4月金洪涛公司通知孙世民上班，但其一直不来，才以旷工为由解除劳动合同。2、孙世民主张金洪涛公司在一审中伪造证据，理由是金洪涛公司在一审中未提供，但这些证据都经过了双方质证，不存在未提供，一审判决书可以证明。3、孙世民到二审为止仍没有明确说出解除合同是其主动辞职还是被金洪涛公司解聘的。综上，请求二审法院驳回孙世民的上诉请求。
孙世民向一审法院起诉请求：确认自1997年12月至2016年4月30日与金洪涛公司存在事实劳动关系、支付2015年1月至2016年4月30日工资80000元、支付违法解除劳动合同赔偿金190000元（5000元*19*2）。
金洪涛公司一审辩称：双方劳动关系应从2014年3月开始计算。关于结欠的工资，其与孙世民签订的劳动合同约定工资为2000元/月。另外，其也不是不支付孙世民工资，而是孙世民向其借款未还清，所以从工资中扣除。关于赔偿金，由于孙世民自春节后未到单位上班，经发函催告一直没来，其依据规章制度解除双方劳动关系，故不应支付赔偿金。
一审法院认定事实：2005年4月28日，金洪涛公司召开了全体股东会议，并作出决议：一、变更公司股东及其股权转让。同意原股东黄X容将在金洪涛公司95%股权中的85%（计出资额1700万元）转让给吴亚建、10%（计出资额200万元）转让给陆X钧。股权转让及股东变更后，吴亚建持有85%股权、陆X钧持有10%股权、黄X清持有5%的股权。二、变更法定代表人。公司法定代表人由黄X清变更为吴亚建。三、变更公司住所。公司住所由无锡新江南一区118号-3二楼变更为胡埭镇东街8号二楼。四、同意修改公司章程。
2005年4月28日，黄X容与吴亚建签订股权转让协议，经双方协商同意，黄X容将其在金洪涛公司的85%的股权转让给吴亚建，并达成如下协议：1、黄X容将其在金洪涛公司的85%的股权计1700万元，以1700元的价格转让给吴亚建；2、股权转让后，黄X容在金洪涛公司中按出资比例承担的权利义务由吴亚建按照出资比例承继；3、本协议经双方签字后生效；4、本协议一式三份，双方各执一份，一份送公司登记机关备案；5、本协议订立之日，双方股份转让款已交接完毕。
2005年5月27日，金洪涛公司经无锡市滨湖工商行政管理局核准变更。
2014年3月1日，孙世民与金洪涛公司签订劳动合同，期限至2019年12月31日。约定合同履行地为胡埭镇，岗位为机修工，工资2000元/月。
2015年7月15日，孙世民签收了公司员工管理制度。其中第五条规定，请假及出差：凡因故请假者，无论事假、病假均应填写“请假条”，由总经理签字确认送行政部备案。临时请假事后补请假条、请假天数年终根据实际结算工资。连续旷工三天或者一年内累计旷工三天以上者将解除劳动合同。
2016年3月10日，金洪涛公司向孙世民发出上班通知：春节已过，公司正式开工上班，现公司通知你，自接到本通知之日起，到本公司报到上班，逾期不到岗上班，做旷工处理，连续3天旷工的，劳动合同将自动解除。
2016年3月30日，金洪涛公司向工会发出关于解除孙世民、杨律峰劳动合同的报告。金洪涛公司工会回复：同意。
2016年4月8日，金洪涛公司向孙世民发出解除劳动关系告知函：你无故从今年三月份开始不来公司上班，到目前为止已经旷工达28天。你的行为给公司造成巨大经济损失，现正式告知如下：鉴于你长期旷工行为，根据公司规定，解除劳动关系，同时停止帮你交纳社会保险。同时，公司保留向你追究损失赔偿权利。
2016年5月10日，孙世民向金洪涛公司发出解除劳动关系通知书：因贵公司拖欠本人2015年1月至2016年5月10日期间的工资80000元至今未支付，依据劳动合同法第三十八条规定，向贵公司提出解除劳动关系。请贵公司及时支付本人上述期间的工资及经济补偿金。
2016年12月28日，一审法院调取仲裁委庭审笔录，其中部分内容为：问“孙世民你在公司工作到什么时候？”孙“2016年4月底。”问“双方是什么原因解除劳动合同的？”孙“金洪涛公司提出不要我做了，未足额发放工资，故我向金洪涛公司发出解除通知。”
庭审中，孙世民陈述：其自1997年12月跟着吴X清在无锡新立基建筑有限公司（以下简称新立基公司）干活。2002年左右，新立基公司变更为无锡智诚建筑有限公司（以下简称智诚公司）。2004年底，其跟着吴X清到金洪涛公司工作。金洪涛公司称孙世民原跟着吴X清干活是事实，但吴X清并未成立所谓的新立基公司和智诚公司。金洪涛公司是2005年买过来后由吴X清的儿子吴XX经营，孙世民进入金洪涛公司，双方系承包关系非劳动关系，孙世民承包了工地设备维修和销售塑料垫块。2014年塑料垫块不生产了，孙世民要求建立劳动关系，所以双方就签订了劳动合同，并缴纳了社会保险。
孙世民为证实吴亚建不要其上班，提供2016年2月15日与吴亚建、副总朱X媛的录音、2016年3月4日讨要工资和生活费的信息和录音、2016年3月5日与吴亚建、朱X媛的录音。孙“今年阿是不通知就不来上班了吧？”吴“嗯”孙“今年我们几个人就不过来上班了，是吧？”吴“哎喂”孙“也就是开除是吧？”吴“不是叫开除不开除，你自己考虑考虑看去年帮我做了些什么事？”孙“这个做了些什么事，关键是你没有多少事给我做，我也没办法。”……吴“自己看自己做出来的，不要来啰嗦，去年弄亲戚回了都没回了你们，喊你表现好点，那就这样吧，随便你们怎么办。”孙世民问朱X媛怎么解决，朱X媛问孙世民与吴亚建谈话是怎么说的，最后孙“给你三天时间，没有回应，我只好用法律解决。”朱“他一直在外面怎么办？”孙“你把话带到，三件事一是退工单，二是社保，三是20年工龄怎么补偿。”朱“好，知道了，我记一下一是退工单，二是社保，三是20年工龄怎么补偿，社保5年合同只交了2年是吧？”孙“在未开退工单、没找到工作之前，工资一分都不会让他少我，我先走了，就这样吧。”信息内容孙“我今天又到你公司对账，账目显示车款5万元已经还了。汽车款5万元协议书在2006年、2007年两年内归还。为了还车款2006年、2007年间都没有给我发工资。2008年我给公司写下欠房款10万2千元。但在你内部账上没有删掉5万元，一直保存到现在。总共欠公司2002年购房款14万8千元还了4年。2006年、2007年还的都是车款。现在我还有4万多元工资在你公司。怎么处理，等回音。”吴“跟朱处理好。”2016年3月5日孙世民打电话给吴亚建，均为对账内容。之后孙世民又打电话给朱X媛，也是关于对账的问题。金洪涛公司对录音及短信真实性予以认可，录音期间吴亚建在上海住院，且病情很严重，故吴亚建无法确认通话的具体情况，且吴亚建也从未说过要开除孙世民的话，所谓的开除不开除都是孙世民自己在陈述。
为证明金洪涛公司未足额支付2015年1月至2016年4月30日工资，孙世民提供结算单，载明：“累计结欠公司93905元，房款79344元，塑料14557元—到2013年4月结欠塑料壳12997元、到2013年11月结欠塑料壳11506元、到2013年12月31日结欠塑料壳10488元。2013年工资总额5万元+加班1800元=51800元，已发19200元，归还借款17000元，2014年1月28日实付15600元。累计结欠公司72832元，房款62344元、塑料10488元。2015年2月16日塑料垫块结账，公司用塑料垫块3008元，还款2万元，2014年度工资应付36100元，实付16100元。累计结欠公司42344元，塑料7480元。”同时另有一份2014年工资表载明：孙世民2014年出勤329天，工资总额42500元，已付16200元，实付26100元[房款62344元+塑料垫块10488元（违章200元已扣）]，借款轧算。金洪涛公司称2002年吴X清个人借给孙世民款项，后来吴X清把该笔借款转到金洪涛公司账上。2014年度工资36100元是发放的总工资应包含生活费1800元。为证明孙世民的实际工资，提供孙世民自2014年4月开始工资发放明细表：2014年4-11月、2015年3月-10月、2016年1-3月支付孙世民工资1800元，2015年3月至2016年3月共计11个月。
孙世民为证明2015年-2016年总工资按照48000元计算未签字同意，提供2016年5月金洪涛公司往来明细，仅证明孙世民垫付了5000元维修费。
金洪涛公司与孙世民均同意2015年至2016年期间未付工资按47150元/年计算。
上述事实，有劳动合同、操作工资格证明、社保缴费证明、对账单、通知及邮寄单、员工管理制度、解除劳动合同报告、工资清单、录音、短信、庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家的规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
关于工作年限。法律规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。孙世民为证明与金洪涛公司存在劳动关系，提供了操作工资格证明、社保缴费记录等，已完成了初步的举证责任。但金洪涛公司对孙世民的入职时间不予认可，提供股东会决议、股权转让协议、公司变更核准通知书，证明金洪涛公司系由吴亚建出资1700万元购买85%股份后，于2005年5月27日由工商部门核准变更，且孙世民自述以前是跟着吴亚建的父亲吴X清干活的。因此，孙世民与金洪涛公司的劳动关系至多应从2005年5月27日开始计算。而金洪涛公司称2014年3月前与孙世民系承发包关系，未提供证据，一审法院不予采信。因此，一审法院确认孙世民与金洪涛公司自2005年5月27日至2016年4月存在劳动关系。
关于2015年1月至2016年4月工资。孙世民陈述在金洪涛公司工作期间平时发放生活费，其余工资年底结清。该陈述与孙世民提供的往年结算单相印证，一审法院予以确认。对于孙世民2015年1月至2016年4月8日期间的工资，金洪涛公司与孙世民均同意按47150元/年计算，一审法院予以确认。因此，金洪涛公司应支付孙世民工资为59985元，金洪涛公司已支付孙世民19800元（1800元*11），还应支付40185元。
关于赔偿金。法律规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，孙世民称金洪涛公司于2016年2月15日口头将其辞退，提供了相关录音资料，但录音资料中孙世民向吴亚建提出是否开除的问题均系诱导性发问，吴亚建当时处于生病住院状态，且吴亚建对孙世民的提问并未明确作出回应。另，孙世民主张工资时间均计算至2016年4月，且仲裁时仲裁员询问孙世民解除劳动合同是何原因，孙世民回答是未支付工资并向金洪涛公司发出解除劳动合同通知。但在本案庭审中又称是吴X清在2016年2月15日口头将其开除。可见，孙世民本人并不确定双方解除劳动合同的具体时间。由于金洪涛公司系建筑行业，春节放假期间都是等通知上班，放假期间的工资照发，该事实双方并无争议。2016年3月10日，金洪涛公司向孙世民发出上班通知，孙世民从电话中对投递员说已与金洪涛公司无关，拒收邮件被退回。此后，孙世民未至金洪涛公司上班，构成旷工。2016年4月8日，金洪涛公司依据规章制度作出开除孙世民的决定并报送工会，符合相关法定程序。孙世民提出对金洪涛公司规章制度不予认可，认为未经民主程序。对此金洪涛公司提供了会议纪要，孙世民说当时只是进行修改后让他签字的。而一审法院认为孙世民的该行为也为一般法律法规所禁止，故单位有权作出开除决定。因此，孙世民再向金洪涛公司主张赔偿金，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、金洪涛公司于判决发生法律效力之日十日内支付孙世民工资40185元；二、驳回孙世民的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
孙世民除对“2016年3月10日，金洪涛公司向孙世民发出上班通知”及“2016年4月8日，金洪涛公司向孙世民发出解除劳动关系告知函”持有异议，认为没有收到该两份通知外，对一审查明的其他事实均无异议。金洪涛公司对一审查明事实没有异议。本院对一审查明事实无异议的部分予以确认。
综合各方当事人一、二审诉辩主张，本案的二审争议焦点为：金洪涛公司是否应当支付孙世民经济赔偿金86441.67元。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金洪涛公司提供了通知及邮寄单、解除劳动合同报告等证据以证明其解除与孙世民的劳动关系符合法律规定。孙世民辩称其没有收到上班通知但没能提供反证，且其亦没有其他证据证明金洪涛公司违法解除劳动合同，故一审法院认定孙世民主张赔偿金依据不足，并无不当。
关于劳动关系解除时间。孙世民上诉主张金洪涛公司辞退其时间应为2016年2月15日，本院不予采纳。理由是：1、孙世民上诉主张的主要依据是与吴亚建、朱X媛的电话录音。但从录音内容来看，并未有两人明确要求和孙世民解除劳动合同的意思表示。而2016年3月10日，金洪涛公司向孙世民发出了上班通知，这足以证明金洪涛公司并未与其解除劳动合同。2、孙世民认为2016年3月4日、3月5日其与吴亚建、朱X媛电话要求结算工资并办理退工手续，该两人并未表示公司还希望其继续工作，故在2016年2月15日金洪涛公司已解除劳动关系，系其对相关事实的误判。因为公司解除劳动合同应当是积极的法律行为，该两人未表示公司希望其继续工作并不产生与其解除劳动关系的法律后果。3、孙世民在二审庭审中陈述2016年2月5日年前放假时，金洪涛公司就结算了一个驾驶员的工资并叫他年后不要来上班了，也即按金洪涛公司惯例，解除劳动关系时就会结算工资及出具退工单。而本案中金洪涛公司在3月10日向孙世民发出上班通知前并未向其出具退工单和结算工资，也印证了金洪涛公司主观上并未有和孙世民解除劳动关系的意图。金洪涛公司关于建筑行业年后活不多，因此工人等通知上班的解释，符合常理。
关于金洪涛公司一审时提交的工会同意证明及会议纪要，孙世民上诉主张称该两份证据系虚假证据，对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，金洪涛公司已向公司工会委员会出具《关于解除孙世民、杨律峰劳动合同的报告》，工会委员会亦在该报告上签章表示同意，金洪涛公司在孙世民起诉前已履行相关程序。即使如孙世民所称在劳动仲裁后制作，亦属补正，而非制作虚假证据。至于会议纪要，非本案关键证据，因为根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同。一审法院也因此并未对会议纪要进行认证，而是认定孙世民旷工为一般法律法规所禁止，故孙世民主张一审法院直接采用该证据，本院不予采纳。
至于孙世民还主张一审法院已查明用人单位未足额支付且拖欠劳动者工资，但并未给予经济补偿金的支持，因与上诉请求不相符合，本院不予理涉。
综上，孙世民的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由孙世民负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 浩
审判员 酆 芳
审判员 包文炯
二〇一七年四月二十日
书记员 邹 莹
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。