江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1103号
上诉人（原审原告）高珊，女，汉族，1986年4月16日生，某公司员工。
委托代理人刘雪梅，江苏益邦律师事务所律师。
委托代理人周琴，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）银城地产集团股份有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路289号1901室。
法定代表人黄清平，银城地产集团股份有限公司董事长。
委托代理人杨焘，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人高珊因与被上诉人银城地产集团有限公司（以下简称银城集团）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人高珊的委托代理人刘雪梅、周琴、被上诉人银城集团的委托代理人杨焘参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1、双方无争议的事实
①关于高珊入职、请假及解除劳动关系的事实
高珊于2008年7月1日正式入职银城集团从事财务管理工作，2011年6月23日双方签订了最后一期劳动合同，期限至2015年6月30日，工资以银行转账的方式于每月10日发放。合同约定劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，使原合同无法履行，双方协商后不能就变更合同达成一致的，银城集团有权解除劳动合同。2013年上半年银城集团旗下多个公司承包的工程项目均竣工交付。2013年12月28日，高珊因疑似宫外孕住院治疗。2014年1月3日，高珊向银城集团请假，明确其因疑似宫外孕于2013年12月30日做了手术，医院方要求卧床休息一个月，故向公司请假1个月，并提交了请假条和疾病诊断证明。2014年1月31日至2014年2月9日系银城集团的年假期间。2014年2月10日，高珊回到银城集团。当日，高珊与银城集团签订了一份《协商一致解除劳动合同协议书》，明确双方协商一致自2014年2月28日起解除劳动合同，银城集团向高珊支付经济补偿金21498元。另外，高珊还签署了《员工工作交接手续完备表》和《集团员工离职审批表》。《集团员工离职审批表》的薪资结算处载明：流产可休假15天，剩余病假天数超10天以上，司龄5年以上，发放50%基本工资，取消当月业绩。实际1月份工资已全额发放，故需扣除1月份50%的基本工资，同时取消1月份业绩奖。高珊签署《协商一致解除劳动合同协议书》后反悔，将该协议书取回。
2014年2月14日，银城集团向高珊发函，告知因公司业务组织与发展情况，公司决定不再设置财务管理中心出纳岗位，根据高珊的个人情况，公司希望将高珊调整至银城东苑客服收银岗位，若其不接受该岗位，公司将解除劳动合同并支付经济补偿金。2014年2月18日，高珊向银城集团发送了回函，对来函提出了多个问题。2014年2月19日，银城物业公司对高珊的问题进行了回复，明确银城东苑客服收银岗位系银城集团的全资子公司，银城东苑客服收银岗位隶属于银城物业公司，月薪为2150元，其中含有10%的绩效工资，年度福利1500元，年终基准绩效奖金为一个月的工资。2014年2月23日，高珊向银城集团提交了情况说明，明确因银城集团通知上岗的时间有误，故其无法在通知确定的时间内到银城东苑客服收银岗上班。2014年2月28日，高珊向银城集团回函称，因双方的劳动合同尚未到期，仍可继续履行，故拒绝调至银城东苑客服收银岗工作。2014年3月12日，银城集团向高珊发送了告知函，明确公司取消了财务管理中心的出纳岗位，并根据高珊的个人情况在集团范围内为其寻找相对匹配的岗位，但经多轮协商，高珊表示拒绝调岗，致使双方不能协商变更原劳动合同，故集团依据劳动合同法第40条的规定，决定自2014年3月17日起与高珊解除劳动关系。2014年3月26日，高珊向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决银城集团向其支付经济赔偿金、代通知金、扣发工资、餐费、带薪年休假工资及未足额缴纳的社会保险费和公积金等，后该委员会终结审理，高珊诉至法院。诉讼请求是，银城集团支付违法解除劳动合同经济赔偿金102999元（8583.25元／月×12个月）、支付2014年1月1日至2014年3月16日扣发的工资21458.1元（8583.25元／月×2.5个月）及100%的赔偿金21458.1元、支付2014年1月1日至3月16日扣发的餐费补贴750元（300元／月×2.5个月）。
②高珊获得收入及缴纳社保费及个人所得税的事实
高珊的月基本工资为3583元，每月福利费700元，其工资条中有一栏名称为“旅游扣款”。2013年3月至2013年9月，高珊的应得工资为4283元，10月为4203元，11月为4283元，12月为4354.68元，共计42821.68元。2014年1月10日，银城集团按照月收入4283元为高珊计发了工资，在扣除社保、公积金及税收后实际支付高珊工资3342.85元。2014年2月银城集团扣发了高珊超过15天流产假期后未到岗的工资2491.5元，为其计发的工资数额为1791.5元，在扣除社保、公积金及个人所得税后，于3月11日发放工资853.5元。2014年4月10日，银城集团在扣除社保后为高珊计发了3月份的工资1066.98元。另外，银城集团在2013年分季度发放了高珊的季度奖，数额分别为3822元、3401元、3265元和4182元，其中第四季度奖金是在2014年1月份发放的。2014年1月29日，银城集团在代扣个人所得税后向高珊支付的2013年年终奖23264.6元。
2014年1月后，高珊每月扣社保费及住房公积金的总额为902.22元。银城集团将高珊的社保费和公积金交至2014年3月份。税务机关出具的纳税记录表明，2014年1月高珊获得了两笔收入第一笔收入为18000元，扣个人所得税540元，第二笔为13498.47元，扣税1272.06元，2014年2月份和3月份税务机关没有扣税。
高珊每月有餐费补贴300元，由银城集团打入高珊的餐卡中。2013年12月26日，银城集团向高珊餐卡打款300元，2014年2月10日再次打款300元。
③劳动部关于女职工怀孕流产假期的规定
1988年9月4日，劳动部下发了劳险字（1988）2号《关于女职工生育待遇若干问题的通知》，规定女职工怀孕不满4个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15天至30天的产假；怀孕满4个月以上流产时，给予42天的产假。产假期间，工资照发。
2、双方当事人有争议的事实
①关于银城集团是否撤销出纳岗位的问题
银城集团主张，因2013年企业多个项目竣工，房地产市场业务收缩，集团决定取消出纳岗位。银城集团为证明该主张提交了多个文件及内网发文界面截屏照片。上述文件表明，2014年1月10日，银城集团根据经营决策委员会的决议，初步决定撤销成本采购、品牌客服及出纳岗位，并向工会发送了《﹤关于组织调整涉及相关人员的安置方案﹥征求意见函》。2014年1月13日，工会表示同意。2014年1月20日，银城集团向集团工会发送了《﹤关于集团组织架构及相关职能调整﹥征求意见函》。2014年1月24日，银城集团工会表示同意该征求意见函中的内容。2014年1月29日，银城集团发布了银城（2014）2号《关于集团组织架构及相关职能调整的决定》，决定集团本部不再设置研发、成本、采购、出纳、品牌相关职能，相关岗位人员将结合实际情况予以调整和安排。当日，集团通过内网系统发布了该公文。
高珊对银城集团提供的上述公文及网页的真实性不持异议，但认为上述文件均系与高珊解除劳动合同后补办的，并称目前银城集团财务部并未撤销，仍需财务人员，且提供了网页信息，以证明银城集团在南京江宁及重庆开始购地并销售楼盘。银城集团对其提供网页信息的真实性不予确认，并称即使有这些项目也是具有独立法人资质的子公司所为，与集团公司无关。
②关于月平均工资的计算问题
高珊主张其年收入除每月的应发工资和季度奖、年终奖外，还包括餐费3600元、过节费购物卡4300元和员工带薪休假扣除的旅游经费4000元。为证明该主张，高珊提供了一份福利清单以及两份泰国旅游的宣传册，另外还提供了一份公司关于旅游方面的制度，该制度规定公司按约4000元／人的标准支付旅游费用，员工如希望参加，应先履行年休假申请程序。银城集团认为高珊制作的福利清单不符合证据形式，不具有证据效力，其提供的宣传册不能证明旅游花费的具体数额，且旅游是员工自愿参加的，另外即使参加也是员工自费，并非集团支付，故上述钱款不应计入平均工资的范围。
③关于银城集团是否将高珊工资、餐费发放完毕的问题
银城集团称在高珊实习期满后第一个月集团发了两个月的工资，此后便是当月发放当月的工资，目前为止已经将高珊的工资发放完毕。高珊对银城集团主张的该项事实，不予认可，并主张是次月发放上月工资。
银城集团主张餐费是提前充值，高珊1月份的餐费在12月份已经充完，但1月份高珊休假，3月份没有发放餐费。高珊称其收到了2月份的餐费，但1月份和3月份银城集团没有发放餐费，应予补发。
④关于高珊的假期时间问题
银城集团主张高珊因孕期不足4个月流产的，仅能享有15天的假期，并提供了一份员工手册复印件。该复印件的确载明女员工孕期不足4个月而流产的，享有15天的假期。高珊主张，按照国务院相关部门的规定其应享有1个月的假期。
⑤关于高珊的年终奖数额问题
高珊主张其年终奖的应发数额为25733元，并提供了一份2014年奖金计算的网页。银城集团对该证据的真实性不予确认，并提交了其计算表格。该表反映高珊应获得的年终奖为24815.47元，银城集团对该款及该月应获得的季度奖进行了划分，将其中的18000元作为年终奖扣税540元，剩余钱款11098.47元以及估算的奖金1300元计作1月份工资，扣税1046.65元。
原审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。
1、关于银城集团撤销出纳岗位是否合法的问题
高珊主张银城集团仍有出纳岗位，对此其并未提供相应的证据予以证明，故对其主张的该项事实，不予认定。因银城集团提供的《﹤关于组织调整涉及相关人员的安置方案﹥征求意见函》、《﹤关于集团组织架构及相关职能调整﹥征求意见函》、《关于集团组织架构及相关职能调整的决定》以及工会的回复函等均表明银城集团与工会协商后撤销了出纳岗位，高珊虽主张上述证据均系银城集团补办的，但并未提供充分的证据予以证明，且即使上述手续系补办的，因法律并未规定用人单位要先经工会批准才能撤销某岗位，故亦不应认定银城集团撤销出纳岗的行为违法。
2、关于银城集团解除劳动合同的行为是否违法的问题
因高珊对2013年银城集团旗下的公司竣工交付了多个项目的事实无异议，且其提供的银城集团在重庆及江宁置地的信息仅系网页信息，无其他证据印证，另外2013年下半年我国的房地产经营状况确实发生了重大变化，故对银城集团主张其经营情况发生变化的事实，予以认定。因劳动合同法规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行的，用人单位未能就变更劳动合同的内容与劳动者协商一致的，用人单位可以解除劳动合同，故本案中银城集团在经济情况发生重大变化，未能就工作岗位变动与高珊协商一致的情况下与高珊解除劳动合同并不违法，但是因劳动合同法规定该情况下用人单位解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金，故银城集团应向高珊支付经济补偿金。因高珊自2008年7月1日入职，2014年3月17日被解除劳动合同，在银城集团的工作时间超过了5年6个月，尚未足6年，故银城集团应支付6个月的经济补偿金。
3、关于高珊在2014年1月至3月期间的工资问题
因高珊于2013年12月30日做了流产手术，高珊自2014年1月3日请假，假期一个月，银城集团提供的员工手册虽载明孕期不足4个月的员工因流产而请假的，仅给15天的假期，但因该规定与劳动部的相关规定并不一致，且高珊提供的请假条表明医务部门的建议是“卧床休息一个月”，故银城集团应足额支付2013年12月30日至2014年1月29日的工资。因2014年1月30日、31日系法定节假日，故银城集团应足额支付高珊2014年1月份工资。因双方签订的劳动合同约定当月10日发放本月工资，高珊虽主张本月发放上月工资，但未提供相应的证据，故对其主张的该事实，不予认定。因银城集团是按照高珊全勤的标准发放了2014年1月份工资，故对高珊主张的银城集团应补发其2014年1月份工资的主张，不予支持。
关于2014年2、3月份的工资问题。因2月1日至9日是银城集团规定的年假期间，2014年2月10日高珊虽与银城集团签订了协商解除劳动关系的协议，但签订该协议后又反悔，并到岗上班，银城集团亦未就其反悔表示异议，故银城集团应支付高珊2014年2月1日至3月16日之间的工资。因高珊的工资中除基本工资3583元外，每月还有福利费700元，因该费用系固定发放的，其显示在工资表中，故在计算高珊上述月份的工资时，不应扣除。综上，在不计算年终奖和季度奖的情况下，应认定银城集团应支付高珊2014年2月份工资4283元、3月份工资2210.5元（4283元／月÷31天×16天）。因2014年2月份银城集团已支付高珊工资853.5元，3月份支付1066.98元，且该两月高珊均未缴纳个人所得税，故根据高珊缴纳社会保险和公积金的数额，应认定银城集团核发的高珊2014年2月份工资为1755.72元（853.5元＋902.22元），3月份工资为1969.2元（1066.98元＋902.22元）。根据核算的银城集团应当支付的工资数额，银城集团应补发高珊2014年2月份工资2527.28元（4283元-1755.72元）、3月份工资241.3元（2210.5元-1969.2元）。
因银城集团2013年全年支付高珊季度奖14870元（3822元＋3401元＋3465元＋4182元），故其每月平均获得季度奖1239.1元（14870元÷12个月）。因高珊在2014年1月份请假，故不再为其核算应分摊的季度奖和年终奖。高珊在2014年2、3月份到岗，解除劳动合同时第一季度尚未满，故根据2013年季度奖的标准，酌定银城集团应支付高珊2月份季度奖1239.1元，3月份季度奖639.5元（1239.1元／月÷31天／月×16天）。
因税务部门的纳税记录表明高珊在2014年1月份的工资总额为31498.47元（18000元＋13498.47元），因该收入中包含1月份的工资4283元及因季度奖在该月发放而应平均至该月的季度奖1239.1元（14870元÷12个月），故其实际获得的年终奖为25976.37元。因银城集团提供的税额计算表格与税务部门出具的实际纳税额不一致，故对银城集团主张高珊2013年年终奖总额为24815.47元的事实，不予认定。高珊主张其2013年年终奖为25733元，因该主张并未超过认定的数额，应为自认，故予以支持。根据高珊主张的年终奖数额，其平均至每月的年终奖数额为2144.4元（25733元÷12个月）。根据该标准，银城集团应支付高珊2014年2月年终奖2144.4元，3月年终奖1106.7元（2144.4元／月÷31天／月×16天）
综上，银城集团应补发高珊2014年2月份工资5910.78元（2527.28元＋1239.1元＋2144.4元），3月份工资1987.5元（241.3元＋639.5元＋1106.7元），共计7898.28元。
4、关于高珊的经济补偿金数额问题
高珊主张计算其月平均工资时应将平时发放的福利费用计算在内，因高珊未提供证据证明其获得福利费用的具体数额，且福利费用并非每月固定发放，故对其主张应将上述费用计入月平均工资范围内的主张，不予支持。高珊还主张将旅游费用4000元计算在内，因该费用亦非每月固定发放的费用，且数额并不固定，故对其提出应将该费用计入年收入的主张，不予支持。高珊主张将其每月获得的300元餐费计入月平均工资，因该款并非与工资一起发放，且仅能在单位内使用，故对其提出的该项主张，亦不予支持。
因高珊2013年第一季度获得的奖金为3822元，故其2013年3月获得的奖金应为1274元。因高珊剩余3个季度分别获得奖金3401元、3465元和4182元，故其在2013年3月至12月应获得的季度奖为12322元。根据高珊主张的年终奖数额25733元，认定2013年3月至12月高珊应获得的年终奖金为21444.1元。因高珊2013年3月至12月份的应得工资总额为42821.68元，2014年1月应获得工资为4283元，2月份应得工资为7666.5元（4283元＋1239.1元＋2144.4元），故认定2013年3月至2014年2月高珊的月平均工资为7378.1元（（42821.68元＋12322元＋21444.1元＋4283元＋7666.5元）÷12个月）。根据高珊应获得经济补偿金的月数，银城集团应支付其经济补偿金44268.6元（7378.1元／月×6个月）。
5、关于高珊应获得的餐费问题
因高珊在2014年1月全月休息，其未提供证据证明请假的情况下仍应支付300元／月的餐费，故对其提出的银城集团应支付其2014年1月份餐费的主张，不予支持。银城集团虽主张每月26日至次月25日为次月餐费充值时间，但并未提供充分的证据予以证明，且高珊不予认可，故对其主张的该项事实，不予认定。因高珊自认银城集团已经支付2014年2月份的餐费，故对其主张银城集团应再行支付该月餐费的主张，不予支持。因银城集团明确未支付高珊2014年3月份餐费，故根据双方确认的餐费标准，银城集团应支付高珊2014年3月份餐费154元（300元／月÷31天／月×16天）。
6、关于高珊主张的未支付2014年1月至3月份工资产生的经济赔偿金问题
因加付赔偿金系劳动行政部门的职权范围，高珊未提供证据证明劳动行政部门已责令用人单位支付，故对高珊提出加付赔偿金的请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、银城集团于判决生效之日起十日内支付高珊解除劳动合同的经济补偿金44268.6元；2、银城集团于判决生效之日起十日内支付高珊2014年2月份工资5910.78元、3月份工资1987.5元，共计7898.28元（个人所得税由银城集团代扣代缴）；3、银城集团于判决生效之日起十日内支付高珊2014年3月餐费154元；4、驳回高珊的其他诉讼请求。如银城集团未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，免予收取。
宣判后，高珊不服，向本院提起上诉称：1、银城集团调整高珊岗位的理由是“公司业务与组织发展阶段情况”，该理由模糊，且通知变更岗位的前提是需协商一致。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本条中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。银城集团解除劳动合同，不符合此条规定的内容。2、原审判决没有查清2014年1月至3月工资、季度奖、年终奖的数额，没有查清工资支付周期，计算的月平均工资没有包含现金、福利，银城集团对此应负有举证责任。请求二审法院撤销原审判决，改判：银城集团支付违法解除劳动合同的赔偿金102999元（以9291元／月为计算基数）、支付2014年1月1日至2014年3月16日扣发的工资18390.9元（2014年1月工资8991元，2014年2月工资7235.3元（8991元／月-已支付工资853.5元-社保费用902.2元）；2014年3月工资2164.6元（8991元／月÷21.75天×10天-已支付工资1066.98元-社保费用902.2元））、支付2014年1月1日至3月16日扣发的餐费补贴750元（300元／月×2.5个月）。
被上诉人银城集团辩称：2014年房地产市场处于低迷状态，银城集团作为比较有经验的开发商，在2013年底2014年初，对企业内部架构进行调整，是企业的自救行为。银城集团并不仅仅撤销了出纳岗位，银城集团健身、科技的股份也对外转移，银城集团将主营业务以地产为主。鉴于内外部的大环境，撤销岗位于法有据。银城集团适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的内容，与高珊进行了多次协商，并找到与出纳相匹配的岗位共其选择，但双方没有协商一致。关于工资构成问题，原审判决的认定正确。请求二审法院维持原判。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，高珊、银城集团之间的劳动合同有效，双方均应按照劳动合同的约定和法律规定享有权利、承担义务。
2013年下半年，商品房市场存量增加、销售疲软，是众所周知的事实。银城集团调整经营方略、调整业务架构，以应对商品房市场变化，是行使自主经营权，并不违反法律规定。银城集团在征求工会意见后，出台了《关于集团组织架构及相关职能调整的决定》，其中，撤销高珊的原工作岗位，调整高珊至银城东苑客服收银岗位。对此，双方未能协商一致，银城集团通知高珊解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的规定，但应当支付解除劳动合同经济补偿。
原审法院查明，高珊的月薪是4283元，2013年季度奖先后为3822元、3401元、3265元、4182元，年终奖25733元。前述数额与高珊、银城集团的举证吻合。高珊提供中华人民共和国税收完税汇总证明，要求以中华人民共和国税收完税汇总证明载明的月申报收入数额、年餐费3600元、过节费4300元、旅游费4000元计入年工资总额。对此，本院认为，双方证据显示，高珊的月薪是4283元；中华人民共和国税收完税汇总证明载明月申报收入合计的数额虽略高于4283元／月、季度奖、年终奖的合计数额，但是，双方提供的工资证据，是双方真实意思的表示，原审判决认定高珊月薪4283元、季度奖14670元（3822元＋3401元＋3265元＋4182元）、年终奖25733元构成2013年度工资总额正确。根据《江苏省工资支付条例》和国家统计局《关于工资总额组成的规定》的内容，月薪、季度奖、年终奖可以计入工资总额，年餐费3600元、过节费4300元、旅游费4000元不应计入工资总额。原审判决根据月薪、季度奖、年终奖计算高珊月平均工资7378.1元无误，本院予以确认。高珊有关以中华人民共和国税收完税汇总证明载明月申报收入数额与年餐费3600元、过节费4300元、旅游费4000元合并计入工资总额，并计算月平均工资的上诉理由，本院不予采信。
高珊主张银城集团工资支付周期是当月支付上月，银城集团主张工资支付周期是当月支付当月。高珊于2008年7月1日入职银城集团，原审庭审查明，2008年8月、9月、10月，高珊的工资数额先后为2500元、5000元、2500元。银城集团认为自2008年9月，支付高珊工资周期已调整为当月支付当月。原审判决采信银城集团有关工资支付周期是当月支付当月，有事实依据。高珊有关工资支付周期是当月支付上月的理由，缺乏证据证明，本院不予采信。
原审判决认定2013年1月至3月16日的工资标准为4283元，并根据该月薪标准判令银城集团补足。同时，原审判决还以2013年度季度奖、年终奖平均到每月的数额，再计算2014年2月至3月16日高珊应得报酬（原审判决认为高珊在2014年1月请假，不再核算应分摊的季度奖、年终奖）。原审判决高珊2014年1月至3月的工资，既有事实依据，也充分兼顾了高珊的利益。
2014年1月，高珊休病假，不应获得当月餐费；高珊在一审中自认银城集团已经支付2014年2月份的餐费，其主张银城集团应再行支付该月餐费，没有依据。对2014年3月餐费，原审法院已判令银城集团支付154元。高珊有关银城集团支付2014年1月1日至3月16日扣发餐费补贴750元的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。
综上，高珊的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一五年四月二十四日
书记员 顾 欢