温州市中�人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第530号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈彩红，捕前无正式职业。因本案于2013年9月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月10日被取保候审，2014年9月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人张爱民，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）季章敏，捕前无正式职业。因本案于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被监视居住，2014年9月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人叶碧闻，浙江人民联合律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人陈彩红、季章敏犯诈骗罪一案，于二○一五年三月五日作出（2014）温鹿刑初字第1677号刑事判决。原审被告人陈彩红、季章敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，�开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员李俊出庭履行职务，上诉人陈彩红、季章敏及辩护人张爱民、叶碧闻，证人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月间，被告人陈彩红因陈某甲委托其处理的鹿城区绿洲花园14幢401室房产（房产证所有人登记为张某甲）在中国建设银行的抵押贷款人民币300万元快要到期，即找到被告人季章敏与程玲玲（另案处理）等人，解决垫资还贷及再贷款问题。同年5月间，被告人季章敏找到温州“浙贷通”公司的工作人员陈某乙，称手头上有个单子，借贷方都已找好，想通过“浙贷通”公司平台做抵押登记，并交代陈某乙向前来询问的垫资方谎称已有出资方愿意出资人民币300万元，陈某乙表示同意。与此同时，程玲玲受被告人陈彩红的委托，找到了温州“民民贷”公司的工作人员吴某帮忙办理垫资还款手续。�某从“浙贷通”公司的陈某乙处获悉有出资方愿意出资人民币300万元（以张某甲的绿洲花园14幢401室房产做抵押）后，“民民贷”公司于同年6月3日替被告人陈彩红归还了中国建设银行的贷款人民币300万元，并取得了上述房产的房产证及张某甲的身份证等材料。
同年6月5日，吴某携带上述房产证、土地证及张某甲的身份证与被告人陈彩红、金明、程玲玲、张某甲、陈某乙至房管局办理了上述房产的他项权证。随后，被告人季章敏以上述房产的他项权证已经由金明与张某甲办理，可以将他项权证交由金某保管为由，要求金某贷款人民币250万元，但金某要求重新办理他项权证，否则不予放贷。同年6月7日，吴某再次携带上述房产证、土地证、身份证随同被告人陈彩红、张某甲、陈某乙、金明、程玲玲办理了金明和张某甲的他项权证注销手续，以及与金某重新办理金某和�某甲的他项权证。期间，被告人陈彩红与陈某乙、张某甲、金明携带房产证、土地证、身份证至府前街华东公证处与被告人季章敏及金某碰面，并办理金某与张某甲的抵押和买卖公证，后以当天来不及回房管局办理张某甲与金某的他项权证手续为由，没有将房产证、土地证、身份证等证件归还“民民贷”公司。
同年6月8日，被告人陈彩红、季章敏等人对“浙贷通”、“民民贷”公司隐瞒了金某将于当日中午放款的情况，自行与金某等人至中国建设银行办理转账手续，将人民币244万元贷款汇至被告人等人持有的张某甲的银行卡内。随后，被告人季章敏、陈彩红至鹿城区小南路106号小南茶行，将上述款项予以瓜分。同年6月10日，金某将余款人民币6万元通过银行转账汇至陈彩红的银行账户。事后，被告人陈彩红分得赃款人民币1811352元，被告人季章敏分得赃款人民币24万元。
案发后，被告人陈彩红的家属已代为退出赃款人民币150万元；陈某乙、吴某各主动退出人民币19万元、3万元，均已发还给“民民贷”公司。
原审法院以诈骗罪分别判处被告人陈彩红有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元；被告人季章敏有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元；责令被告人陈彩红、季章敏继续退赔违法所得人民币128万元，返还被害单位。
原审被告人陈彩红上诉称，其并无诈骗“民民货”公司或金某的主观故意，通过抵押房产向金某处借款是季章敏安排，且所借款项由季章敏支配，自己仅是从季章敏处取得150万元并用于清偿债务，一审认定其诈骗的事实不清、证据不足。其辩护人提出，“民民贷”公司是在通过委托买卖公证约定自己为张某甲的绿洲花园14幢401室房产的买受人的保证方式，从而自愿出借300万元进行垫资，是有效民事行为；陈彩红并无虚构事实的行为，本案亦无陈彩红与季章敏共谋的证据，原判认定二被告人在事前存在诈骗犯意的证据不足；即使认定陈彩红对后一笔250万元的借款进行了恶意的处置，由于陈彩红已经提供房产担保，对金某亦不会造成损失，则对“民民贷”公司未予偿还也只是民事违约行为。因此，不应以诈骗罪追究陈彩红刑事责任，请求二审宣告无罪。
原审被告人季章敏上诉称，无证据证明其事先明知陈彩红不打算归还“民民贷”的垫资款300万元；“民民贷”公司本身从事高风险高收益的垫资生意，且出借资金前通过委托公证确立自己的买受人地位，而陈彩红又答应预付半个月9万元的利息，故并非基于陈某乙所告知的有300万后续资金来源才决定垫资，之所以造成其损失，是因吴某办理委托买卖公证出现失误，才让陈彩红产生不归还300万垫资款的故意，与自己无关；金某�借的250万元是陈彩红以房产作抵押，以张某甲名义借得，并由陈彩红实际控制，自己只是从中收取佣金，并无非法占有的故意，故应宣告其无罪。其辩护人提出：季章敏并未参与陈彩红向“民民贷”公司借款的过程中，现有证据无法证实季章敏与陈彩红存在事前串通以骗取“民民贷”公司资金，又未查明关键证人程玲玲如何操作向“民民贷”公司借款及如何取得张某甲的身份证等重要证件，因此本案能够证明季章敏构成诈骗罪的事实不清、证据不足，请求二审法院改判季章敏无罪。
温州市人民检察院认为，陈彩红明知房产价值不足，却两次以张某甲名义向他人借款550万元，且后一笔借款到手后直接私分，无履约行为，结合其事后让张某甲更换手机号码藏匿，足以证实其存在非法占有的目的；而季章敏让陈某乙向“民民贷”公司虚构还款资金有300万元以上这一事实，足以证明其对陈彩红找垫资公司借款一事并非不知情，且通过虚构关系人金明为金某员工，试图控制抵押权归属，结合事后其跟张某甲、金某的联系内容，表明其具有非法占有的共同犯意。因此，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有证人张某甲、陈某乙、陈某甲、姜某、张某乙、金某、华某、侯某、吴某、蒋某、陈某丙、潘某、陈某丁、章某、孟某、周某、汤某的证言及相关辨认笔录，扣押清单，电话宝转账明细，短信内容照片，银行个人活期明细公证书，合同书，反担保合同，收款收据（复印件）及情况说明，转账凭条，房地产价格评估报告单，还款声明，温州佰卓商务信息咨询有限公司收费标准，受案登记表，归案经过说明，被告人陈彩红、季章敏的供述及辨认笔录，人口信息�以上证据与二审审理查明的证据一致。证人陈某甲到庭证明其因购买涉案房产而向陈彩红借款，尚欠150万元，由于本案的犯罪对象系“民民贷”公司的借款而非陈某甲的房产，故陈某甲的证言充其量只能证明陈彩红存在犯罪动机，并不能阻却陈彩红的主观犯意。
本案争议焦点在于陈彩红、季章敏是否具有非法占有目的，经查：（1）张某甲证实事后曾问陈彩红为什么不归还垫资方的借款，陈彩红称自己和季章敏在借这300万元前就已经想好不归还，反正张某甲（作为合同主体）也没有偿还能力，故无需担心；季章敏的供述证实，陈彩红因绿洲花园的房子在建行的贷款到期而向其咨询垫资还贷事宜时，曾问及陪同张某甲去借款自己有没有责任，其表示，只要没有担保和签字，那只会由张某甲承担民事责任，借钱不还不会坐牢判刑，陈彩红于是就提出找家垫资公司借300万元将银行贷款还掉，再将房产抵押给金某借款后留下私用。（2）陈彩红供称为找人垫资一事须向程玲玲支付5万元的佣金，吴某证实程玲玲在找其所在的“民民贷”公司垫资时曾提出1-2%的回报，而“民民贷”公司垫资收费是6%，再加上给季章敏6%及“浙贷通”公司3%的佣金，陈彩红为解决300万房贷到期一事宁愿支付近20%的费用，明显不符常理；再结合陈彩红未向民民货公司披露涉案房产的真实权属、后续借款到手后即予瓜分、事后任由中介处分房产、让张某甲更换手机号码隐匿等基本事实，陈彩红的客观行为与张某甲、季章敏的指证能够形成印证，足已认定其主观上具有利用房产登记人、借款合同当事人系他人的表象从而逃避债务履行，并非法占有他人借款的目的。（3）至于季章敏的行为性质，结合陈彩红供述及相关证人的证言，其在事前就明知涉案房产的价值不足以贷取300万元，却通过指使陈某乙违规向“民民贷”公司夸大债务清偿的资金来源并与张某甲签订虚假的324万元居间合同，诱使“民民贷”公司出借资金，事后分得远高于正常比例的回报，其本人供述也承认事前曾告知陈彩红不归还垫资款的法律后果，另外，季章敏与金建明之间关于如何分配将抵押房产出售所得的短信内容进一步佐证其非法占有的目的。季章敏的上述行为充分表明其利用陈彩红急于弥补自身前期借款损失的心理和房产登记人与实际所有人不同的条件，积极促成犯罪后果的发生。综上，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈彩红、季章敏以非法占有为目的，结伙采用隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。根据浙江省司法实践，诈骗罪“数额特别巨大”的标准为50万元，法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，本案犯罪数额远超这一标准，原判在量刑时已充分考虑被告人主观恶性及被害人损失情况，低于公诉机关量刑建议判处，定罪准确、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁骁乐
代理审判员 陈小希
代理审判员 方彬微
二〇一五年五月二十日
书 记 员 蒋 罕