云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第188号
上诉人（原审被告）云南玛莉亚医院。
地址：昆明市环城北路169号。
法定代表人吴秋云，院长。
委托代理人杨福顺，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人高旋，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）韩蓄，女，1981年3月10日出生，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人金尚江，云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人赵云，云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南玛莉亚医院因与被上诉人韩蓄医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。经报本院院长批准，延长本案审理期限三个月。本案现已审理终结。
一审情况：
一审法院经审理确认事实如下：原告韩蓄因“停经9月，入院待产”于2012年8月6日入住被告云南玛莉亚医院产科待产，入院诊断：孕39W＋3G2P0头位待产。2012年8月8日0：40原告因孕39W＋5分娩II期，宫口开全1小时，先露仍较高，S＋2，持续性枕后位，手转胎头困难，给予急诊剖宫产手术，产下一女婴，于2：55手术完毕后返回病房。术后3：40原告出现脉搏加快，158次／分，血压下降，86／40rmnHg，经查为：子宫收缩欠差，阴道活动性出血。4：26被告给予破腹探查并行“双侧子宫动脉缝扎止血”，8月10日原告再次出现阴道流血增多，并发现宫腔有积血，被告对原告行急诊“子宫次全切除术”。8月11日原告被转至云南省第二人民医院ICU治疗，入院主要诊断为产后出血、子宫次全切术后，其他诊断为急性呼吸窘迫综合症、肺部感染、双侧胸腔积液、失血性贫血。原告在云南省第二人民医院住院治疗10天，于8月20日出院，产生医疗费人民币22372.68元。事发后，被告与原告将病历封存，在共同对病历复印封存的过程中，双方均发现“医嘱单”缺失。此后原告委托云南正大法医司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，其伤残等级被评定为九级，支付鉴定费人民币600元。原告在被告处住院期间产生医疗费用人民币41125.18元，其中原告已预交人民币9000元。诉讼中，经原告申请，一审法院委托昆明法医院司法鉴定中心进行了医疗过错鉴定，昆明法医院司法鉴定中心作出（2013）LC鉴字第2599号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结论为：云南玛莉亚医院的封存病历资料中缺乏长期医嘱单及临时医嘱单，鉴定人根据现有材料对云南玛莉亚医院在为被鉴定人韩蓄提供的诊疗行为是否符合医疗原则和规范，是否存在医疗过错及与损害后果之间是否存在因果关系及所占比例不能客观作出判断。原告支付了医疗过错鉴定的鉴定费人民币5000元。
一审法院认为：《中国人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，原告因怀孕到被告医院进行产检并根据被告的诊断行剖宫产手术。术后原告出现脉搏加快、血压下降等不适反应，被告进行了剖腹探查及“双侧子宫动脉缝扎止血”手术，由于原告再次出现阴道流血增多及宫腔积血，被告又给予“子宫次全切除术”，术后被送往云南省第二人民医院重症监护室继续治疗。根据鉴定意见，被告云南玛莉亚医院的封存病历资料中缺乏长期医嘱单及临时医嘱单，鉴定人根据现有材料对云南玛莉亚医院在为被鉴定人韩蓄提供的诊疗行为是否符合医疗原则和规范，是否存在医疗过错及与损害后果之间是否存在因果关系及所占比例不能客观作出判断。因医嘱单分为长期及临时医嘱单，能够客观及时记录对病人的诊疗过程，而按照规定填写并妥善保管医嘱单属于医疗机构及其医务人员的法定义务，由于被告封存的病历资料中缺乏长期医嘱单及临时医嘱单，导致鉴定人员对是否存在医疗过错及与损害后果之间是否存在因果关系及所占比例不能客观作出判断。因被告对原告的诊疗行为违反了法律的规定及诊疗规范，可以推定被告对原告的诊疗有过错。对于被告所反驳的因医嘱单在电脑中没有能及时打印出而未能封存的观点，缺乏相应的事实依据也不具有合理性，一审法院不予采纳。对于被告应该承担过错比例，因每个人的妊娠过程存在个体差异，结合现有的医疗水平及手术本身具有一定风险，一审法院认为被告应当承担80%的责任为宜。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。一审法院认为，针对原告主张的各项费用：1、医疗费人民币32431.68元包含了原告在被告处预交的9000元及其在云南省第二人民医院支出的22372.68元和在被告处产生的门诊费用1059元。根据原告所提交的相应票据在云南省第二人民医院共支付医药费共计人民22372.68元，应当由被告承担。针对原告在被告处预交的9000元，被告未提交医嘱单导致鉴定无法做出，亦应当由被告对该费用承担相应的责任。对于原告在被告处产生的门诊费用1059元为因原告妊娠初期在被告处产生的费用，并非因被告过错所导致的损失应当由原告自行承担；2、护理费1120元。原告在被告处住院时间较短，且主要因分娩住院，故对其在被告处产生的护理费不予支持。原告在云南省第二人民医院共住院10天，以每天80元计算并无不当，应为800元；3、住院伙食补助费700元。原告在云南省第二人民医院共住院10天，以每天50元计算并无不当，应为500元；4、营养费700元，根据原告的损害后果确实需要营养，一审法院予以支持；5、残疾赔偿金84300元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。2012年城镇居民家庭人均全年可支配收入21075元。原告的伤残等级为九级伤残，故原告的残疾赔偿金为人民币84300元（21075×20%×20%）。针对被告认为原告不应当变更为2013年损害赔偿标准的问题，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。2013年损害赔偿标准确适用于2013年5月1日之后开庭审理的案件。但根据生活常理，文件规定的内容及标准为社会公众所知悉需要一定期间，原告变更计算标准的请求在合理期限内，对被告的该观点一审法院不予采信；6、被抚养人生活费24991.2元。因原告未提交证据证明丧失劳动能力及被抚养人的情况，在本案中一审法院不予支持；1、误工费933元。结合原告的住院时间，原告以每月2000元计算并无不当，一审法院予以支持误工费933元；8、交通费500元，原告未提供证据，但原告看病就医确会发生交通费支出。结合原告的就医过程，一审法院酌情支持交通费人民币300元；9、鉴定费5600元。原告提交了伤残等级鉴定及医疗过错鉴定的鉴定费发票，一审法院对该费用予以确认。以上费用共计人民币124505.68元，其中医疗费人民币31372.68元、护理费人民币800元、住院伙食补助费人民币500元、营养费人民币700元、残疾赔偿金人民币84300元、误工费人民币933元、交通费人民币300元、鉴定费人民币5600元。由被告云南玛莉亚医院承担80%的责任，即人民币99604.5元。对于被告所主张的原告在被告处发生的医疗费用及新生儿费用应扣除的问题，一审法院认为为避免当事人的诉累原告的医疗费应在本案中一并解决，而新生儿的费用与本案系不同的法律关系及诉讼主体，本案中不予处理。原告的医疗费41125.18元，扣除原告所预交的9000元，余下32125.18元，其中20%（即人民币6425元）应当从上述金额中予以扣减。被告还应当支付原告人民币93179.5元。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。由于被告封存的病历资料中缺乏长期医嘱单及临时医嘱单，导致鉴定人员对是否存在医疗过错及与损害后果之间是否存在因果关系及所占比例不能客观作出判断。本案系因被告对原告的诊疗行为违反了法律的规定及诊疗规范，而推定其有过错。造成原告身体和精神上的损害，结合原告的病情特点及被告的过错情况，一审法院酌情支持人民币10000元。据此，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、原告韩蓄因此次医疗损害产生损失共计人民币124505.68元，其中医疗费人民币31372.68元、护理费人民币800元、住院伙食补助费人民币500元、营养费人民币700元、残疾赔偿金人民币84300元、误工费人民币933元、交通费人民币300元、鉴定费人民币5600元。以上费用由被告云南玛莉亚医院承担80%的责任，即人民币99604.5元，扣除被告云南玛莉亚医院已经垫付的人民币6425元，被告云南玛莉亚医院于本判决生效之日起十日内向原告韩蓄支付人民币93179.5元；二、被告云南玛莉亚医院于本判决生效之日起十日内向原告韩蓄支付精神损害抚慰金人民币10000元；三、驳回原告韩蓄的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人云南玛莉亚医院不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。1.被上诉人超过举证期限后变更诉讼请求，一审法院支持其变更诉讼请求程序违法。根据最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，被上诉人变更诉讼请求应当在举证期满前提出；2.一审法院剥夺上诉人的鉴定权利，且以一份违法的鉴定书作为定案的依据违反程序。该鉴定本身存在程序违法，不应当作为定案的依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《侵权责任法》第五十八条错误，上诉人既没有隐匿或拒绝提供医嘱单的情形，也没有对医嘱单进行伪造和篡改，不能因上诉人由于电脑系统升级未及时打印出院医嘱单进行封存就认定上诉人存在过错而承担赔偿责任。三、一审法院计算费用错误。1.一审认定上诉人承担80%的责任没有事实和法律依据；2.残疾赔偿金计算错误。对残疾赔偿金不应当依据鉴定结论认定，应当按照被上诉人提起诉讼时的18576元计算；3.护理费不应当支持。被上诉人在云南省第二人民医院入住ICU病房，有专人护理，医疗费用中已经包含护理费；4.营养费不应当支持。在医嘱单中并没有任何需要加强营养的医嘱证明；5.误工费不应当支持。被上诉人并没有任何证据证明其有误工损失；6.鉴定费不应当由上诉人承担，鉴定意见书系被上诉人单方委托作出，且鉴定程序存在严重违法，上诉人对鉴定意见的三性均不认可，故上诉人不应当承担鉴定费用。综上，请求二审法院裁定发回重审。
被上诉人韩蓄答辩称：一、被上诉人变更诉讼请求符合法律要求，被上诉人在辩论终结前提出的变更，举证期限内没有变更主要是考虑鉴定期限；二、鉴定结论不存在程序违法问题，一审判决依据鉴定结论作出判决合法、符合情理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：本案的赔偿责任应如何承担？
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第一，针对双方争议的云南玛莉亚医院是否存在过错的问题。本院认为，本案中，韩蓄与云南玛莉亚医院发生医疗服务关系后，双方对诊疗行为是否存在过错存在争议，但在鉴定中，云南玛莉亚医院未能按医疗规范将长期医嘱及临时医嘱按规定封存于病历内，导致鉴定机构无法做出是否存在过错的鉴定结论。一审判决据此根据《侵权责任法》第五十八条之规定推定云南玛莉亚医院存在过错并结合案情确定由云南玛莉亚医院承担80%赔偿责任符合法律规定，并无不当，本院对该认定予以维持。云南玛莉亚医院要求重新鉴定无事实及法律依据，本院依法不予准许。第二，对双方争议的诉讼请求变更及残疾赔偿金标准问题。因该诉讼请求增加的变更发生于法庭辩论终结前，故，一审判决对此认定及处理并无不当，本院依法予以维持。对残疾赔偿金适用哪一年度的标准问题，一审判决所适用的标准系2013年5月1日后审理案件所适用的标准，该处理符合法律规定，并无不当，对一审判决该处理本院予以维持。第三，对双方争议的护理费、误工费问题。本院认为，本案中韩蓄在云南省第二人民医院共住院虽系在ICU病房，但医院对重症患者的护理是医务护理，并不影响其家属或其他陪护人员对患者生活、起居等的照顾及陪伴所产生费用的求偿。一审判决对此认定并无不当，本院依法予以维持。对误工费，本次纠纷造成韩蓄住院一定时期，必然影响其劳动收入，一审判决根据住院期间长短及当地生活、收入水平确定一定的误工费并无不当，本院依法予以维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币4244元，由上诉人云南玛莉亚医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 韬
代理审判员 沈 男
代理审判员 侯成斌
二〇一四年七月二日
书 记 员 江 娜