湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02197号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉和盛汽车零部件有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区五环大道***号。
法定代表人：赵锋，该公司总经理。
委托代理人：何大明，湖北省弘正法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告暨被告）：温世军。
委托代理人：潘浩，湖北维勒律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人：蓝应政，湖北维勒律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人武汉和盛汽车零部件有限公司（以下简称和盛公司）为与被上诉人温世军劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（以下简称东西湖区法院）（2015）鄂东西湖民初字第00705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
东西湖区法院一审查明：和盛公司于2010年11月25日成立，其企业类型为台港澳自然人独资有限责任公司，其股东为展图（中国）投资有限公司，法定代表人为赵锋。武汉敏惠汽车零部件有限公司于2005年10月11日成立，股东分别为司诺（香港）有限公司和展图（中国）投资有限公司，法定代表人为赵锋。
温世军从2007年开始在武汉敏惠汽车零部件有限公司工作，并于2008年7月16日与该公司签订劳动合同，约定合同期限自2008年8月1日起至2011年7月31日，温世军担任模具课长职务，双方未约定试用期。武汉敏惠汽车零部件有限公司从2007年5月开始为温世军办理社会保险。温世军于2013年12月被调往和盛公司，并于2013年12月1日与和盛公司签订劳动合同，约定合同期限自2013年12月1日起至2016年11月30日，温世军月岗位工资为税前9330元，双方还约定和盛公司依法制定的各项规章制度和劳动纪律要告知温世军，温世军要予以遵守并服从和盛公司的管理。温世军在和盛公司工作期间的社会保险一直由武汉敏惠汽车零部件有限公司为其缴纳。温世军于2014年9月8日向和盛公司人力资源部熊紫艳发送短信，称“因家中有事，请假4天。”熊紫艳回复短信称“由于方经理（温世军的直属领导方一）请假，请直接向柯总（柯新锋）请假，征得同意才可。”温世军未向柯新锋履行请假手续。和盛公司提供的温世军的考勤记录显示其从2014年9月8日至2014年9月12日无考勤记录（2014年9月8日为中秋节假期）。2014年9月26日，和盛公司出具《关于温世军的处罚决定》，载明“武汉和盛注塑车间生技部温世军于2014年9月9日-9月12日未经主管批准，擅自未到岗，共旷工四天。根据《敏实集团奖惩管理办法》8.3.5员工有下列行为，视为严重违反劳动纪律，根据法定程序与其解除劳动关系；6）连续旷工两天者或者年度累计旷工三天（含）以上者。给予温世军解除劳动合同处分”。和盛公司将该处罚决定告知工会，工会亦同意该处罚决定。2014年10月8日，和盛公司向温世军出具《终止（解除）劳动合同证明书》。温世军离职前的平均工资为10161.50元／月。
另查明：温世军提供的《敏实集团休假明细》显示温世军2014年度累计工龄230月，入司前工龄69月，入司后工龄161月，当年年休假中已休假时数为8小时，剩余可休假时数为104小时，但该休假明细上未载明打印时间。2014年3月17日，温世军申请休年假一天，其申请分别经过华中区域办公室甘闵和武汉敏惠人力资源部人力资源课张自强批准；2014年5月4日，温世军申请休年假一天，其申请分别经过和盛公司金属车间技术部产品课房建军、和盛公司部门经理柯新锋和和盛公司人力资源部熊紫艳批准；2014年6月16日，温世军申请休假5天（未注明休假类别），其申请分别经过注塑涂装车间技术部方一、部门经理柯新锋、人力资源部熊紫艳批准；2014年6月26日，温世军申请休假2天（未注明休假类别），其申请分别经过注塑涂装车间技术部方一、人力资源部熊紫艳批准。另，根据和盛公司的放假通知，和盛公司2014年元旦放假时间为2013年12月29日至2014年1月1日，春节放假时间为2014年1月27日至2014年2月8日，其中2014年2月5日、2月6日、2月7日冲抵年假3天；2014年高温假放假时间从2014年8月9日至2014年8月17日，其中2014年8月11日至8月15日冲抵年休假5天。
另，敏实集团《员工手册》（2014版）“薪酬与福利”章节中规定：工作至当年的12月31日，服务期满3个月以上的员工享有年终绩效奖金资格，年终绩效奖金受公司经营状况及员工个人的工作业绩影响，当年服务期不满1年的员工将按照服务时间所占比例享有相应的年终绩效奖金。奖金支付时，员工必须在职才能够享有年终绩效奖金。“奖惩管理”章节中规定：员工有下列行为，视为严重违反劳动纪律，根据法定程序与其解除劳动关系：（5）1年内连续或累计旷工5个工作日者。“员工手册管理及使用指导”章节中规定《员工手册》适用于敏实集团各单位，包括各职能单位、区域和工厂。《员工手册》每2年更新一次，由总部人力资源运营部更新、印刷及发放至总部、区域及工厂。生效后的《员工手册》将发放到每个员工手中。《敏实集团员工考勤和休假政策》第7.3.1条规定“员工如出现以下情况，将被视为旷工：未办理请假手续或请假未获批准而缺勤”；第7.3.2条规定“如发生旷工将作如下处理：员工1年内连续或累计旷工5个工作日，将被视为严重违反公司纪律，公司将依法与其解除劳动关系”；第8.1.3公司补充年休假规定“公司补充年休假将根据员工在本集团的工作年限每两年增加一天，当员工的累计工作年限满1年或10年或20年时，计算公司补充年休假时员工在本集团的工作年限将先被归零，然后在此基础上重新累计”。第9条审批权限规定员工请假时数小于或等于16小时的，由其主管审批，大于16小时且小于或等于80小时的，由主管级、公司总经理审批，大于80小时的由主管级、公司总经理、区域／职能负责人审批，员工需在每月最后一个工作日前完成当月所有流程的审批，并把相关表格交给各单位人力资源职能部门。该考勤和休假政策的实施日期为2014年4月1日。《敏实中国区短期激励政策》中规定：每年度的年终奖金一般于下一年的春节前发放，具体时间依当年具体情况而定。和盛公司提供的《敏实集团奖惩管理办法》的实施日期为2012年2月1日，该奖惩管理办法第8.3.5条规定“员工有下列行为，视为严重违反劳动纪律，根据法定程序与其解除劳动关系：6）连续旷工两天者或者年度累计旷工三天（含）以上者”。
还查明：2013年度武汉市东西湖区职工月平均工资为3117.70元／月。
温世军因赔偿金等与和盛公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决和盛公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金301612.41元；2、未休年休假补偿40060.91元；3、办理失业保险手续，如办理不成则支付失业金损失21840元；4、2014年年终奖20000元；5、服务年金1300元。该委于2015年3月20日作出东劳人仲裁字（2015）第153号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十五日内和盛公司支付温世军赔偿金186600元，年休假工资6369.84元，服务年金1300元，以上共计194269.84元；二、本裁决书生效之日起十五日内和盛公司为温世军办理失业保险申报手续；三、驳回温世军的其他仲裁请求。温世军、和盛公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至法院。温世军请求判令和盛公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金301612.41元；2、未休年休假工资40060.91元；3、办理失业保险手续，如办理不成则支付失业金损失21840元；4、2014年年终奖奖金共计20000元；5、服务年金人民币1300元。和盛公司请求判令其不需向温世军支付违法解除劳动合同的赔偿金186600元、年休假工资6369.84元及服务年金1300元。
一审法院认为：本案的争议焦点是和盛公司是否违法解除与温世军的劳动关系。判断和盛公司是否违法解除与温世军的劳动关系需要从两个方面来分析，第一，温世军是否存在违反公司规章制度的行为；第二，和盛公司解除劳动合同所依据的规章制度是否有效。对于温世军是否存在违反公司规章制度的行为。2014年9月8日，温世军向和盛公司人力资源部熊紫艳短信请假4天，熊紫艳当即回复其需要向主管领导办理请假手续，根据《敏实集团员工考勤和休假政策》的规定，温世军需要请假4天必须履行相应的请假手续并获得相关领导批准，结合温世军的《假勤申请单》可以看出，温世军在2014年9月8日请假4天前均是按照和盛公司的考勤和休假政策履行了请假审批手续的，也即温世军对公司考勤和休假政策是明知的，在其明知公司规章制度的情况下未履行相关审批手续而未到岗上班，应视为旷工，其旷工四天的行为违反了和盛公司的规章制度。对于和盛公司解除劳动合同所依据的规章制度是否有效的问题，根据和盛公司作出的《关于温世军的处罚决定》，和盛公司作出解除劳动合同依据的是《敏实集团奖惩管理办法》第8.3.5条的规定，员工连续旷工两天或者年度累计旷工三天可以解除劳动关系，但该奖惩管理办法的实施日期是2012年2月1日，而根据温世军提供的《员工手册》（2014年版）“奖惩管理”章节中却规定员工1年内连续或累计旷工5个工作日公司才能解除劳动合同，显然《员工手册》（2014年版）的规定与2012年2月1日实施的奖惩管理办法明显不一致，而温世军旷工的行为发生在2014年9月，应适用新的《员工手册》的规定。和盛公司虽辩称《员工手册》（2014年版）实际在2014年11月才由印刷单位向各个区域、工厂发放，其在发放到员工手上前未实际生效，温世军的旷工行为发生在2014年11月前，仍应适用原奖惩管理办法，但和盛公司提供的邮寄单上均记载的是“衣服”，不能证明《员工手册》的发放时间，且不能用《员工手册》的发放时间来判断其生效时间，对和盛公司的该项辩称意见不予采信。另外，结合《敏实集团考勤和休假政策》也可以看出，考勤和休假政策中关于旷工解除劳动合同的规定与《员工手册》（2014年版）中的规定是一致的，而考勤和休假政策的生效时间是2014年4月1日，即1年内连续或累计旷工5个工作日才能解除劳动合同的规定在2014年4月1日即已生效，而2014年9月9日至9月12日，温世军连续旷工4天，根据新的考勤和休假政策，和盛公司不能据此解除劳动合同。和盛公司依据2012年2月1日实施的《敏实集团奖惩管理办法》解除与温世军的劳动合同显然依据不足，和盛公司构成违法解除劳动合同。
关于温世军工作年限的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，第五条第二款规定“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”。温世军主张其从2001年4月开始轮流在敏实集团下属的关联企业中轮流订立劳动合同，其工作年限应从2001年4月开始计算，并提供其《敏实集团休假明细》证明截至2014年其在敏实集团的工作年限达161个月，和盛公司虽对温世军提供的《敏实集团休假明细》的真实性提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，结合温世军提供的个人社会保险缴费记录，温世军2013年12月与和盛公司签订劳动合同后，其社会保险的缴费单位仍是武汉敏惠汽车零部件有限公司，且和盛公司的股东与武汉敏惠汽车零部件有限公司的股东存在重合的情况，可以看出和盛公司与武汉敏惠汽车零部件有限公司应属关联企业，这与温世军提供的《敏实集团休假明细》中记载的其工龄相印证，更加可以证明该休假明细的真实性，因此，温世军在和盛公司的工作年限应满161个月。和盛公司主张温世军在入职和盛公司前可能存在与其他关联企业解除劳动合同时，其他关联企业已向其支付经济补偿金的情形，但未提供相应证据予以证实，故对和盛公司的该项辩称意见不予支持。
关于支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。如前所述，和盛公司以温世军连续旷工4天为由解除劳动合同应属违法，应向温世军支付赔偿金。温世军在和盛公司的工作年限累计达161个月，因温世军的月平均工资高于2013年度武汉市东西湖区职工月平均工资的三倍9353.10元（3117.70元／月×3），故计算其赔偿金时应以武汉市东西湖区职工月平均工资的三倍为准。和盛公司应向温世军支付违法解除劳动合同的赔偿金为252533.70元。
关于年休假工资的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。结合《敏实集团考勤和休假政策》的规定，温世军在敏实集团工作每满2年增加1天，其在敏实集团工作达161个月，依法每年可以享受国家法定年休假为10天，敏实集团补充年休假4天，即温世军每年可以享受14天年休假。根据和盛公司的放假通知和温世军的请假记录，温世军2014年度共计已休年休假17天，超过了其应当享受的年休假天数，故其主张和盛公司支付2014年年休假工资的请求无事实依据，不予支持。另，温世军还主张2013年未休年休假工资，但其2013年12月1日才与和盛公司签订劳动合同，建立劳动关系，其在此之前应与武汉敏惠汽车零部件有限公司之间存在劳动关系，其向和盛公司主张2013年年休假工资的请求亦无事实依据，不予支持。
关于办理失业保险手续，办理不成赔偿损失的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，第四十六条规定“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”。根据查明的事实，温世军被和盛公司解除劳动合同，属于“非因本人意愿中断就业的情形”，且其失业保险费已缴满一年，符合领取失业保险金的条件，和盛公司作为温世军的用人单位，应当协助其办理失业保险的申领手续，如不能办理应依法赔偿其失业保险损失。因温世军缴纳失业保险的年限已满7年（2007年5月至2014年11月），依法可以享受的失业保险损失为13650元。
关于年终奖和服务年金的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，根据敏实集团的《员工手册》和《敏实中国区短期激励政策》，员工能享受年终奖的条件是年终奖支付时，员工必须在职，而年终奖发放的时间一般是第二年的春节前，且年终奖并不是员工每年必然应有的福利，而要根据公司经营状况和员工个人的工作业绩综合评定，温世军2014年9月26日被解除劳动合同，此时未到和盛公司发放2014年年终奖的时间，且温世军未举证证明其符合领取年终奖的条件，故对年终奖的诉讼请求因无事实依据不予支持。温世军亦未举证证明和盛公司有支付服务年金的规定，故其主张的服务年金亦无事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，一审法院判决：一、和盛公司于判决生效之日起十五日内向温世军支付违法解除劳动合同的赔偿金252533.70元；二、和盛公司于判决生效之日起十五日内到社会保险经办机构协助温世军办理失业保险金的申领手续，如申领不成，则向温世军支付失业保险损失13650元；三、和盛公司不需向温世军支付年休假工资6369.84元；四、驳回温世军的其他诉讼请求；五、驳回和盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
和盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判和盛公司不支付温世军赔偿金252533.7元；2、撤销一审判决第二项，改判和盛公司不支付温世军失业保险损失13650元；3、维持一审判决第三项。其事实与理由为：和盛公司依据2013年版的员工手册6.2.2.5的规定，对连续旷工两天或者年度累计旷工三天（含）以上的劳动者，征得工会许可解除劳动关系程序合法，不应支付经济补偿金及赔偿金。和盛公司2014年版的员工手册既没有印制，也没有生效，一审法院依据2014年11月之后生效的2014年员工手册做出判决没有事实与法律依据。
温世军答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审审理中，双方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审应针对当事人的上诉请求及理由进行审理。和盛公司主张该公司在2014年9月对温世军作出解除劳动关系的处罚决定时，该公司2014年版的员工手册尚未生效，一审法院依据2014年版的员工手册作出判决错误。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，和盛公司应对其主张的该事实承担举证责任，但本案审理过程中，和盛公司提交的证据并不足以证明其主张的事实，故一审判决认定和盛公司违法解除温世军的劳动关系正确，应予维持。因和盛公司违法解除温世军的劳动关系，温世军失业属于“非本人意愿中断就业的情形”，其符合法律规定的领取失业保险金的情形，一审判决和盛公司协助温世军办理失业保险金手续，如申领不成，则向温世军支付失业保险金损失13650元并无不当。
综上，和盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由武汉和盛汽车零部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈蔚红
审判员 吴建铭
审判员 赵 鹏
二〇一六年一月十八日
书记员 刘诗皓