贵州省大方县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0521民初1076号
原告段彩厚。
委托代理人（特别授权）陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人石凤娇，贵州本芳律师事务所律师。
被告彭佳。
委托代理人（特别授权）黄采法，大方县中心法律服务所法律服务工作者。
被告刘川荣。
被告大方县鸿发石材工艺厂，住所地：大方县百纳乡新华村。
经营者彭佳。
原告段彩厚与被告彭佳、刘川荣、大方县鸿发石材工艺厂（以下简称鸿发石材厂）民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭于2016年5月26日公开开庭进行了审理，原告段彩厚及其委托代理人陈胜华、石凤娇，被告彭佳及其委托代理人黄采法，被告鸿发石材厂经营者彭佳到庭参加诉讼，被告刘川荣经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告段彩厚诉称：2012年1月1日，原告与被告彭佳签订《借款协议》，约定被告彭佳以自有的鸿发石材厂作为抵押，向原告借款人民币100万元，双方口头约定利息为月息5分，未约定还款期限。被告刘川荣系该笔借款的保证人。借款协议签订后，原告通过银行向被告彭佳转款92万元，余款8万元以现金支付。被告彭佳收取100万元后向原告出具了“借款单”。2013年12月21日，原被告双方共同对该笔借款进行核算，核算出利息为120万元，扣除被告彭佳已经偿还的两次利息10万元，利息为110万元。因被告彭佳未能支付原告利息，经双方协商一致，同意将上述110万元利息通过“利转本”的方式转为借款本金，并由被告彭佳重新向原告出具了210万元的借款凭据，同时约定被告彭佳以自有财产及家人名下财产作为抵押，并承担所有追款及过户费用，口头约定利息为月息5%，利随本清，分期偿还，其中100万元于2014年4月15日前归还，110万元于2014年7月15日前归还。2012年5月4日，被告彭佳向原告借款35万元用于工程资金周转，双方未约定还款期限，口头约定利息为月息5分。2014年12月5日，被告彭佳再次向原告借款15万元，约定利息为每月7250.00元，还款期限为2015年8月5日。原告认为，被告彭佳共分三次向原告借款，其中被告彭佳仅在借到100万元后偿还过两个月的利息10万元，其余未偿还原告任何本金及利息，保证人刘川荣也未履行任何保证义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”原、被告2013年12月21日对2012年1月4日借款100万元进行核算后，将利息计入本金，重新开具借条，其中年利率不超过24%的利息可以转为本金，扣除已经支付的两个月利息，新的借款本金为138万元。特提起诉讼，请求，一、判决被告彭佳偿还原告段彩厚借款本金1371333.00元及利息，利息暂计100000.00元，实际利息以1371333.00元为基数从2013年12月21日起按年利率24%计付至上述借款本金及利息实际偿还之日止，被告刘川荣、鸿发石材厂对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；二、判决被告彭佳偿还原告段彩厚借款本金人民币350000.00元及利息，利息暂计10000.00元，实际利息以350000.00元为基数从2012年5月4日起按年利率24%计付至上述借款本金及利息实际偿还之日止；三、判决被告彭佳偿还原告段彩厚借款本金人民币150000.00元及利息，利息暂计10000.00元，实际利息以150000.00元为基数从2014年12月5日起按年利率24%计付至上述借款本金及利息实际偿还之日止。庭审后，原告段彩厚代理人在代理词中将诉讼请求分别予以明确，第一项诉讼请求中的本金为1303338.49元，第二项诉讼请求中的本金为330000.00元，第三项诉讼请求中的本金为119250.33元。
被告彭佳辩称：2012年1月1日，原告段彩厚借给被告彭佳的是92万元，被告彭佳每月还5万元，还到5月份，5月4日被告彭佳通过电话与原告商量将钱转给彭佑江用，原告同意，后原告转款33万元给被告彭佳，被告彭佳向原告借款共计125万元。2012年5月6日，被告彭佳转款140万元给彭佑江，5月份之后的利息由彭佑江支付给原告，后来由于彭佑江未支付利息，原告就让被告彭佳与彭佑江到她家商量，在原告家中，彭佑江书写借条，被告彭佳签了字，140万元中有15万元是被告彭佳自己的。2015年1月5日，被告彭佳找原告借款15万元，但实际上原告只向被告彭佳打款142500.00元，被告彭佳每月偿还利息7500元或者7250元到10月份，总共还了66500.00元。钱是彭佑江借的，由彭佑江还。
被告鸿发石材厂辩称：鸿发石材厂不具备被告的法律地位，1、被告彭佳与原告的借款协议上书写的抵押物为鸿发石材厂，但没有向原告提供相应的该厂的有效凭证，无法明确是用名称抵押还是用厂房抵押还是用设施设备抵押；2、鸿发石材厂是合伙企业，不是彭佳的个人财产，彭佳没有任何法律上的权利将鸿发石材厂抵押给任何人；3、本案中原被告没有依担保法38条规定订立合同，也没有按照担保法39条的规定明确抵押合同的内容，更没有按照担保法41条的规定办理抵押登记。因此被告鸿发石材厂不应为彭佳的借贷行为承担连带偿还义务，也不能作为本案的被告主体。
被告刘川荣未进行答辩。
原告段彩厚为证明自己诉讼主张，提交了如下证据：
1、借款协议、借款单、2012年1月2日12万元银行转款凭条、2012年1月4日80万元银行转款凭条、鸿发石材厂的工商登记及税务登记手续，用以证明2012年1月1日原告段彩厚向被告彭佳出借100万元，被告刘川荣是该100万元借款的连带保证人，鸿发石材厂为个体工商户，业主为彭佳，该厂有抵押担保的意思，与原告就彭佳所借的100万元形成抵押担保关系。被告彭佳、鸿发石材厂对借款协议、借款单、打款凭证真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，相反能证明原告借给被告的金额为92万元，被告向原告出具100万元借款单是基于原告在名誉上借款100万元，实际借款为92万元，其中8万元是作为利息体现在借款单上，因此被告彭佳未实际得到原告100万元的现金。鸿发石材厂是合资企业，不属于担保法上的企业。
2、2013年12月21日借条，用以证明原被告于2013年12月21日对该100万元借款进行清算，按月息5分计算，将利息转入本金，扣除已归还的10万元利息，被告彭佳确认共欠原告210万元。被告彭佳、鸿发石材厂对真实性无异议，对借条上的本息计算持有异议，认为虽然是被告彭佳签字，但借条是彭佑江写的，2012年5月份后的利息是由彭佑江支付给原告，如何计算应由原告与彭佑江结算，而且如何欠原告210万元被告不知道，该证据反而证明了担保责任和抵押责任的终止。
3、2012年5月4日借款单，用以证明2012年5月4日原告段彩厚向被告彭佳出借35万元借款，并约定月息为5分的事实。被告彭佳对真实性无异议，但主张只得到原告的33万元，其中现金4万元，打款29万元。
4、2014年12月5日借条、142500.00元的打款凭据，用以证明2014年12月5日原告段彩厚向被告彭佳出借15万元借款，约定利息为每月7250.00元，扣除头息实际支付给被告彭佳142500.00元。被告彭佳无异议，认为已偿还原告利息66500.00元，还到2015年10月份，要求扣除已偿还的本息。
被告彭佳为证明自己诉讼主张，提交了如下证据：贵州省农村信用社历史流水清单五份，用以证明2015年向原告段彩厚借款142500.00元后，于2月9日至8月26日通过银行转账支付利息46000.00元的事实。原告无异议。
原告提交的证据，被告彭佳对真实性无异议，仅对证明目的有异议，经审查，上述证据具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力予以认定。对被告彭佳提供的证据，原告无异议，并认可2014年12月5日的142500.00元借款，被告彭佳偿还了本息57250.00元，对该证据的证明效力予以认定。
经审理，本院确认如下事实：2012年1月1日，被告彭佳作为甲方（借款人），原告段彩厚作为乙方（），被告刘川荣作为丙方（担保人），三方签订一份《借款协议》，协议约定，经甲乙双方友好协商，在丙方的担保下，就乙方向甲方借款一事达成以下协议。一、借款金额：乙方向甲方借款人民币壹佰万元（1000000.00元）。二、还款期限：年月日前。三、抵押事项：乙方必须有大于借款金额的固定抵押物品，抵押物财产由抵押人保管，按合同要求负责管理。在抵押期间，抵押人有出售、赠与、转让或以其他方式处分抵押物所有权的，须征得抵押权人同意；抵押人出租、再抵押抵押物的，须通知抵押权人。抵押物如下：大方县鸿发石材工艺厂。四、本协议双方签字且甲方借支金额到乙方账户后生效，至全部贷款本息还清后失效。本协议一式三份，三方各执一份，若有未尽事宜，三方协商解决或按国家法律法规进行强制解决。协议分别由原告段彩厚、被告彭佳、刘川荣签字捺印，并手写注明，转入账户：彭佳，信用社账号2779010001020101319046。2012年1月2日和1月4日，原告段彩厚通过中国信合向被告彭佳转账12万元和80万元。1月4日，被告彭佳向原告段彩厚出具100万元借款单。被告彭佳认可收到原告段彩厚借款92万元，对原告段彩厚诉称其中8万元以现金支付的事实不予认可，庭审中，原告段彩厚又称支付的现金为3万元，实际出借金额为95万元，有5万元是作为第一个月的利息预先扣除的。2012年5月4日，被告彭佳向原告段彩厚出具35万元借款单，被告彭佳认可原告段彩厚向其打款29万元，支付4万元现金，原告段彩厚认可只向被告彭佳支付33万元借款。2013年12月21日，被告彭佳向原告段彩厚出具借条一份，内容为，“今借到段彩厚人民币现金贰佰壹拾万元整，（￥2100000.00元），此借款无息，分两次归还：第一次在2014年4月15日归还壹佰万元整（￥1000000.00元），第二次在2014年7月15日归还壹佰壹拾万元整（￥1100000.00元），若不能按约定时间归还，本人愿意将自有财产及家人名下的财产抵押，并承担所有的追款及过户费用。”原告段彩厚称是对之前借款的利息进行结算，被告彭佳应付利息为120万元，扣除已付利息10万元，加上原借款100万元，故为210万元。2014年12月5日，被告彭佳又向原告段彩厚出具借条借款，借条内容为：“今借到段彩厚现金壹拾伍万元整（￥150000.00元），2015年8月5日还款，每月利息7250.00元，彭佳。”2015年1月5日，原告段彩厚通过银行转款142500.00元给被告彭佳，后被告彭佳每月按7500.00元或7250.00元的标准向原告段彩厚支付利息。庭审中，双方一致认可被告彭佳支付给原告段彩厚的利息为57250.00元，支付至2015年10月。因被告彭佳未履行还款义务，原告段彩厚诉来本院。
本案争议焦点是，一、被告彭佳向原告段彩厚所借款项的本金为多少；二、原告段彩厚主张的借款本金是否应予支持；三、被告刘川荣和鸿发石材厂对被告彭佳于2012年1月1日向原告段彩厚所借款项是否承担连带责任。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自提供借款时生效。”2012年1月1日，原告段彩厚与被告彭佳、刘川荣签订借款协议，约定被告彭佳向原告段彩厚借款100万元，原告段彩厚于1月2日和1月4日共计向被告彭佳打款92万元。原告段彩厚称借款100万元中有5万元是利息，另外3万元是通过现金方式支付给被告彭佳，但被告彭佳不予认可，而原告段彩厚未向本院提交证据予以证明，根据合同法第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，及双方在借款协议中“本协议双方签字且甲方借支金额到乙方账户后生效”的约定，应认定被告彭佳2012年1月1向原告段彩厚的借款金额为92万元。2012年5月4日约定的35万元借款，双方一致认可实际借款金额为33万元，本院予以采信。2014年12月5日约定的15万元借款，原告段彩厚通过银行向被告彭佳支付的金额是14.25万元，双方亦认可是14.25万元，故本院予以采信。2012年1月1日和5月4日的借款，双方在借款协议和借款单上均未约定利息，但双方于2013年12月21日对利息进行了结算，被告彭佳就应付利息加上原借款本金向原告段彩厚出具借条，且被告彭佳在庭审中也认可向原告段彩厚支付过利息，因此可以认定原告段彩厚所称的双方口头约定了月利息5%的事实，2014年12月5日的借款双方约定每月利息为7250.00元。合同法第二百一十一条第二款规定，“自然人的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷解释）所规定的民间借贷年利率不得超过24%的精神，双方约定的月利率5%超过该规定，本院不予支持，但原告段彩厚要求被告彭佳按年利率24%支付利息，具有法律依据，本院予以支持。2012年1月1日的借款，被告彭佳称每个月还款5万元，还到2012年5月，但未提交证据予以证明，而原告段彩厚自认被告彭佳支付了二个月利息共10万元，因此应认定被告彭佳支付了二个月的利息，原告段彩厚向被告彭佳提供借款的最后时间是2012年1月4日，故92万元借款利息的起算时间应从2012年3月4日开始，33万元借款被告彭佳未支付过利息，应从借款之日起计算利息，即2012年5月4日开始；2014年12月5日的借款金额为14.25万元，双方约定每月利息7250.00元超过法律规定，也只能按年利率24%计算利息。民间借贷解释第二十六条第二款规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”14.25万元借款按年利率36%计算，10个月被告彭佳应付利息为42750.00元，但被告彭佳实际支付利息57250.00元，多支付的14500.00元利息，被告彭佳可以要求原告段彩厚返还，但原告段彩厚将被告彭佳多支付的利息作为偿还借款本金，并据此计算出被告彭佳仍应返还的本金数额为119250.33元，该结果是原告对自己民事权利的自由处分，本院予以尊重。119250.33元借款的利息从2015年10月5日起计算。民间借贷解释第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”原告段彩厚根据该条规定，对2012年1月1日的借款进行计算，至2013年12月21日，可以转为借款本金的金额加上原借款金额95万元共计为1303338.49元，但2012年1月1日借款的实际金额为92万元，而原告段彩厚是以95万元为基数进行计算，因此原告段彩厚的该计算结果没有事实基础，本院不予支持。按照年利率36%计算，92万元两个月应付利息为55200.00元，被告彭佳已支付利息10万元，根据民间借贷解释第二十六条第二款的规定，原告段彩厚应返还被告彭佳44800.00元。由于双方对借款没有约定还款时间，根据合同法第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，原告段彩厚要求被告彭佳返还借款并支付利息的诉讼请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持。被告刘川荣是借款协议上的担保人，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”由于借款协议并未明确约定保证责任的方式，故被告刘川荣为被告彭佳的债务提供的是连带责任保证，原告段彩厚要求被告刘川荣承担连带责任具有事实依据和法律依据，本院予以支持。根据担保法第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被告刘川荣承担保证责任后，可以向被告彭佳进行追偿。借款协议中约定抵押物为鸿发石材厂，根据担保法第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，原告段彩厚与被告彭佳未办理抵押登记，抵押合同并未生效，抵押权没有设立，且双方在借款协议约定的是以鸿发石材厂为抵押物，而非约定鸿发石材厂提供抵押担保；在抵押权依法设立的情况下，抵押权人对抵押物享有的是优先受偿权，而不是由抵押物承担连带责任，故原告段彩厚要求被告鸿发石材厂承担连带责任的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。被告刘川荣经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告彭佳于本判决生效后三十日内返还原告段彩厚借款1369250.33元及其按年利率24%计算至借款清偿完毕之日止的利息，其中920000.00元从2012年3月4日起计算，330000.00元从2012年5月4日起计算，119250.33元从2015年10月5日起计算。
二、原告段彩厚于本判决生效后三十日内返还被告彭佳48200.00元；
三、被告刘川荣对被告彭佳920000.00元的债务本息承担连带责任。
四、被告刘川荣承担保证责任后，可以向被告彭佳追偿。
五、驳回原告段彩厚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22722.00元，由被告彭佳负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 胡桂海
人民陪审员 陈百珍
人民陪审员 谢 健
二〇一六年八月四日
书 记 员 文 茳