河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫03刑终105号
抗诉机关（原公诉机关）偃师市人民检察院。
原审被告人王利国，男，出生于1986年7月24日，汉族，农民。因涉嫌诈骗犯罪于2015年7月8日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于偃师市看守所。
偃师市人民法院审理偃师市人民检察院指控原审被告人王利国犯诈骗罪一案，于2015年12月28日作出（2015）偃刑一初字第169号刑事判决。宣判后，偃师市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院指派检察员朱战勇、梁建设出庭履行职务，原审被告人王利国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年11月底12月初，被告人王利国持自称捡来的孙坦坦、毛福松等人的身份证，在中国邮政储蓄银行伊川县荆山路营业所、中国农业银行伊川支行营业部等多家银行开户，并办理了数张电话卡，在网上搜集企业经营者的信息资料，欲对企业经理实施电话诈骗犯罪活动。
1.2014年12月25日中午，被告人王利国用182××××9220手机号给谷某电话联系，谷某错把王利国当成其某位朋友，王利国将错就错，冒用谷某某朋友名义，虚构“年底需要给领导送礼，急需暂借谷某现金”的理由，让谷某给其汇人民币1万元，并将以孙坦坦名义开户的银行卡号以手机短信形式发给谷某，后谷某将1万元现金汇进孙坦坦卡上后，王利国谎称：领导不高兴，还需要送，又要求谷某汇3万元。当日，谷某又将3万元汇入孙坦坦的银行卡上。
2.2015年3月31日下午，被告人王利国用183××××9633手机号给郭某电话联系，让郭某第二天上午去自己办公室，郭某错把王利国当成某位周姓朋友。次日上午，王利国冒用郭某某周姓朋友的名义，继续用前述号码给郭某电话联系，谎称有领导在办公室，急需用点钱外出办事，并将以孙坦坦名义开户的银行卡卡号以手机短信形式发给郭某，让郭某给其存2万元。当日，郭某把2万元现金存入孙坦坦银行卡上。
3.2015年4月1日，被告人王利国用183××××9633手机号给洛阳安拓窑炉环保有限公司总经理董某联系，让董某来自己办公室。董某错把王利国当成某领导，准备去该领导办公室。王利国将错就错，冒用某领导名义，又来电话谎称上级领导来检查，不让董某来办公室，暂借董某2万元，并将以孙坦坦名义开户的银行卡号以手机短信形式发给董某，董某随即将2万元存入王利国指定的银行卡上。后王利国又电话联系董某，谎称：“刚才2万元已送给上级领导，上级领导不高兴，还需要继续送”，让董某再转2万元，后董某将2万元转入被告人王利国指定的银行卡上。次日上午，王利国继续给董某电话联系，谎称“陪上级领导在洛阳办事，钱不够”，要求董某继续转款4万元，后董某将4万元转入王利国指定的银行卡上，王利国又在电话中谎称钱不够，还需要再转2万元，董某又将2万元转入被告人王利国指定的银行卡上。同月4日、5日，被告人王利国再次谎称和上级领导在郑州，需要钱，董某分四次往王利国指定的银行卡上转账20万元。
4.2015年5月27日下午，被告人王利国用183××××0811手机号给李某电话联系，让李某第二天上午去自己办公室，李某错把王利国当成某位朱姓朋友。次日上午，王利国冒用李某某位朱姓朋友名义，继续和李某电话联系，谎称有领导在办公室，急需用钱，并把以孙坦坦名义开户的银行卡号以手机短信形式发给李某，让李某往该卡上存2万元。当日，李某往该卡上转账2万元。
5.2015年6月4日上午，被告人王利国给韩某电话联系，韩某错把王利国当成吉利区国税局某工作人员，王利国将错就错，冒用吉利区国税局某工作人员名义，谎称急需用钱，并将以孙坦坦名义开户的银行卡号以手机短信形式发给韩某，让韩某给该卡汇2000元。当日，韩某给该卡汇款2000元。
6.2015年6月15日上午，被告人王利国用183××××1733手机号给王某乙联系，王某乙把王利国错当成某位朋友。王利国将错就错，冒用王某乙某位朋友名义，称需要用钱，向王某乙借2万元，并将以孙坦坦名义开户的银行卡号以手机短信形式发给王某乙，次日上午，王某乙往该卡上汇款2万元。
7.2015年6月28日上午，被告人王利国给赵某电话联系，让赵某第二天上午到自己办公室，赵某错把王利国当成其公司某领导。次日王利国冒用公司某领导名义，称要给领导送红包，向赵某索要3000元，并将以孙坦坦名义开户的银行卡号以手机短信形式发给赵某，让赵某直接转帐，当日赵某往该卡上转款3000元。
8.2015年6月29日上午，被告人王利国用183××××1733手机号给张某联系，张某错把王利国错当成某位朋友，被告人王利国将错就错，冒用张某某朋友名义，谎称需要暂借5000元给领导送礼，并将以孙坦坦名义开户的银行卡号以手机短信形式发给张某。当日张某往该卡上转账1000元。
综上，被告人王利国作案八次，数额共计人民币406000元。
被告人王利国骗得上述款项后，分别在中邮储蓄银行郑州分行正兴街分理处、农行郑州市农业路支行黄河分理处、交通银行郑州丰乐路支行、偃师市农行迎宾支行等自助银行的ATM机上将款项迅速取走，用于支付在郑州市航海路第五大街九鼎世家购置房产的首付款和日常挥霍性消费等。案发后，公安机关通过技术手段锁定被告人王利国，于2015年7月8日在黄河路纺机前街将其抓获，并在黄河路纺机前街1号院3号楼1单元4楼东户其租住房内查获尚未挥霍完毕的余额为22143元交通银行卡一张、现金2700元。
公安机关从扣押被告人王利国交通银行卡中取出2万元，发还被害人李某2万元，从解除九鼎世家王利国购房合同返还首付款26万元中，发还被害人谷某26943元，发还被害人董某202072元，发还被害人韩某1347元，发还被害人郭某13472元，发还被害人王某乙13472元，发还被害人赵某2021元，发还被害人张某673元。
上述事实有下列证据予以证实：
1.报案材料、接处警登记表，证明被害人李某、郭某、张某、韩某、谷某、董某、王某乙、赵某分别用电话或书面形式向公安机关报案，称接到诈骗电话后汇款，发现被骗后报警。
2.破案情况说明、抓获证明，证明偃师公安机关接到郭某、李某报案后，经调查、侦查后抓获王利国的经过。
3.搜查笔录、搜查、检查同步录像，证明偃师市公安局侦查人员对王利国在郑州市金水区黄河路纺机家属院3号楼1单元4楼东户的住处进行搜查情况。
4.扣押清单及物证照片，证明在王利国住处搜查、扣押物品情况。
5.银行查询记录，证明公安人员查询孙坦坦邮政储蓄卡、农行卡交易记录及相关被害人对应交易记录。
6.视频资料，证明提取了王利国在不同地点自动取款机取款的影像资料。
7.偃师公安局情况说明、发还清单及领条，证明经被告人王利国申请，侦查机关发还被害人款项情况。
8.被害人谷某、郭某、董某、李某、韩某、王某乙、赵某、张某陈述，证明其被诈骗后汇款及报案经过。
10.证人周某、王某甲、樊某证言，分别证明帮董某、李某往孙坦坦信用卡转款情况。
11.原审被告人王利国供述与辩解，证明其通过网络学会诈骗手段，利用捡来的身份证，打电话给企业经理，冒充他们的熟人，诱骗他们往其发的银行卡号上打钱，尔后通过银行自动取款机把钱取走。诈骗的大部分钱用在郑州购房的首付，其他的日常花了。
12.户籍证明和前科证明，证明被告人王利国身份情况。
根据上述事实和证据，原判认定被告人王利国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元；责令被告人王利国退赔被害人谷某13057元，郭某6528元，董某97928元，韩某653元，王某乙6528元，赵智选979元，张某327元。
偃师市人民检察院的抗诉意见是：一审判决对被告人王利国适用刑罚明显不当，重罪轻判，量刑畸轻。其理由是：1.王利国通过拨打电话，针对不特定多数人连续多次实施诈骗，数额共计406000元，应认定为刑法第二百二十六条规定的“其他特别严重情节”。2.王利国诈骗时间长，次数多，犯罪情节恶劣，社会危害大。3.王利国悔罪不彻底。对开户所用身份证来源一直未如实供述，且案发后尚有12万余元赃款未能退赔。
洛阳市人民检察院出庭检察员支持以上意见。
原审被告人王利国在二审开庭期间对原审判决无异议，辩称判刑重。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王利国以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，通过拨打电话的方式多次骗取他人财物，数额巨大并具有特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。原审被告人王利国到案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，且案发后能退还被害人大部分赃款，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，定性准确。但原判适用法律不当，抗诉机关认为一审判决适用刑罚明显不当，重罪轻判，量刑畸轻的理由符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持偃师市人民法院（2015）偃刑一初字第169号刑事判决第一项关于原审被告人王利国的定性部分和财产刑部分，即“被告人王利国犯诈骗罪”、“并处罚金人民币100000元”；第二项责令退赔部分，即“责令王利国退赔被害人谷少强13057元，郭利强6528元，董瑞97928元，韩建华653元，王书品6528元，赵智选979元，张双斌327元”。
二、撤销偃师市人民法院（2015）偃刑一初字第169号刑事判决第一项关于原审被告人王利国的量性部分，即“判处有期徒刑五年”。
三、原审被告人王利国犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；责令原审被告人王利国退赔被害人谷少强13057元，郭利强6528元，董瑞97928元，韩建华653元，王书品6528元，赵智选979元，张双斌327元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2025年7月7日止；罚金限判决生效一个月内缴付完毕）。
本判决为终审判决。
审判长 李俊峰
审判员 张瑞田
审判员 郭 涵
二〇一六年六月一日
书记员 刘凤利