辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第2243号
上诉人（原审被告）：亚产（沈阳）房地产开发有限公司，住所地：沈阳市皇姑区岐山中路13巷13号。
法定代表人：金宪相，系该公司总经理。
委托代理人：孙洪文，系辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷丽群，女，1969年4月8日出生，满族，系沈阳飞机设计研究所研究员，住址：沈阳市皇姑区。
委托代理人：谷丽英，女，1965年3月8日出生，满族，系辽宁省社会保险事业管理局工作人员。
上诉人亚产（沈阳）房地产开发有限公司（以下简称“亚产房产公司”）因与被上诉人谷丽群房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1125号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法由审判员周濛担任审判长，与审判员姜会军、代理审判员朱闻天组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭对本案进行了审理，上诉人亚产房产公司的委托代理人孙洪文，被上诉人谷丽群的委托代理人谷丽英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谷丽群原审诉称：要求解除原、被告签订的《认购书》，并由被告支付违约金（2010年5月27日至实际给付之日止）；要求被告退还购房款，并要求一倍赔偿，共计343，006元；要求被告赔偿损失129，119元；要求被告承担本案全部诉讼费用。
亚产房产公司原审辩称：原告变更后诉请没有事实及法律依据，且程序非法，应予驳回。原告变更诉请超过期限，无正当理由，应予驳回；认购书不具有商品房买卖合同的主要内容，根本不是商品房买卖合同，而只是认购协议，甚至具有融资借款协议性质；原告丧失认购权，未能取得涉案房屋，是其自身原因所致，责任不在被告，在其放弃认购权的情况下，被告当然有权将涉案房屋另行出售，而另行出售的时间是随机的，与原告起诉无关，什么时候买，就什么时候卖；原告变更诉请后的第一项诉求，完全没有事实根据，双方从未签订过所谓的《房地产买卖合同》，无解除之说；原告变更诉请要求双倍退还全款，赔偿违约金及可得利益损失，即没有事实根据，更没有法律依据。
原审法院经审理查明：2008年5月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《认购书》一份，主要内容为“第一条认购房屋，乙方购买由甲方开发建设的亚产.亚洲城3号楼1单元14层1号房屋，建筑面积为31.48平方米（此面积以最终买卖合同为准），单价为5，448元／平方米，总价为171，503元（按约定面积计算）。定线图及户型附后；第二条付款方式，乙方先预付10万元认购金选得房源，余款在认购金交付后15日内补齐，否则取消认购资格，认购金于认购结束后一个月内无息返还……。第四条产权办理，乙方交付认购房款由甲方开三联据，并与甲方签订认购书，待甲方相关手续完备后，乙方凭甲方出具的三联据换取正式的商品房销售发票，并签订正式的商品房买卖合同。第六条违约责任，甲方应保证在乙方交齐认购金之日起24个月内交房，具备入住条件，向乙方交钥匙。甲方逾期交房（以具备入住条件，通水，电、暖气等，且拿到钥匙之日为准），应向乙方支付违约金。（1）甲方逾期交房180日（含180日）内，每日向乙方支付认购房总价款万分之四的违约金。（2）甲方交房超过180日，乙方有权退房，除每日向乙方支付认购总价款万分四的违约金外，并赔偿乙方每平方米1，200元的经济损失。第八条甲、乙双方签定正式商品房买卖合同的同时该商品房认购书废止……”。认购书签订后，原告于当日向被告交纳100，000元认购金选得上述房源，后于同年5月27日补交余款71，503元。
2011年7月11日，原告补交认购书中约定原建筑面积为31.48平方米，与测绘后面积为29.12平方米差额房款12，857元。该项目于2012年初竣工交付。但被告未按合同约定向原告交付诉争房，故原告于2014年4月18日起诉来院。
2014年5月5日，被告以其企业系外资企业，案件主体应为涉外企业，本院无管辖权为由提出管辖权异议申请。本院于2014年5月6日作出（2014）沈皇民二初字第1125号民事裁定书，驳回被告对管辖权提出的异议。宣判后，被告不服提起上诉，后被告又于2014年7月22日撤回上诉。
2014年5月9日，被告将诉争房以232，961元（即8，000元／平方米）价格出售给案外人郭鹏。现诉争房已备案登记案外人郭鹏名下。
2015年3月10日，辽宁中立房地产评估有限责任公司对本案诉争房市场价格进行了评估，评估价为11，481元／平方米。
原审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案争议焦点：1、认购书性质如何认定的问题；2、原、被告在履行合同过程中，何者违约在先的问题；3、被告是否应承担赔偿责任及相关范围和法律适用的问题。
1、关于认购书是否具备本约的构成要件的问题。首先，从认购书内容看，对于房屋具体位置、面积、房价款、付款方式、交付时间及违约责任协议中均已明确约定。其次，从认购书履行情况看，原告已按协议中约定的交付房款的时间分两次向被告履行交纳全部购房款的义务。由上得知，原、被告所签订认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人按约定收取买受人购房款，该协议的主要条款符合本约构成条件，应视为商品房买卖合同。虽然没有办理房证约定，但是可通过最高人民法院关于审理《商品房买卖合同纠纷案件用法律若干问题的解释》第十八条一款（二）项规定，以法律规定做为补充。
2、关于原、被告在履行合同过程中，谁违约在先的问题。双方在履行合同过程中，诉前被告未按认购书中约定24个月内向原告交付房屋。且在原告起诉被告要求其继续履行合同并交付诉争房的前提下，被告将该诉争房出售他人，其两个行为属于违约在先、应属恶意，应承担违约赔偿责任。庭审中，被告称其将诉争房出售他人，是因原告未按合同约定时间与其签订正式商品房买卖合同，是原告自愿放弃购房权，违约在先，故其才将诉争房出售他人。但被告未能提供相关证据予以证明，故本院对此抗辩不予采信。
3、关于原告主张解除合同的问题。鉴于原、被告所签订的认购书符合商品房买卖合同构成要件，故应视为商品房买卖合同。本案被告在与原告签订合同后，又将诉争房出售他人的行为，属恶意。符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖第三人的，买受人可以请求解除合同的，返还已付房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”现因合同目的无法实现，原告主张解除合同，本院予以支持。
4、关于解除合同的法律后果。现原告要求退还购房款、利息及一倍赔偿，并要求丧失购房机会的差价利益损失129，119元和赔偿违约金的请求。结合本案合同解除后，被告作为出卖人理应履行返还责任，即退还原告购房款171，503元及利息应以中国人民银行同期同类贷款计算。同时赔偿损失，即丧失购房机会的差价利益损失，根据司法实践及公平原则，结合诉争房每平米市场评估价计算房屋差价利益损失，应为162，823.72元，但原告只主张129，119元本院予以准许；对于原告要求被告承担不超过已付购房款一倍赔偿的问题，因被告在履行合同过程中，具有诉前迟延交付诉争房的行为及诉讼中又将诉争房一房二卖的行为，属于主观故意，严重违反诚信原则，故应承担以购房款为基数的一倍惩罚性赔偿即为171，503元。
关于原告主张违约金赔偿的问题。原告主张的违约金系逾期交房的违约金。本案审理期间原告变更诉讼请求，请求解除《认购书》且解除原因系被告将诉争房另售他人，非因逾期交房超出180天违约行为而解除的，故在原告主张购房款一倍赔偿的同时不应适用逾期交房违约条款，对原告该项请求，本院不予支持。
关于被告主张此认购书具有集资建房性质的问题。虽然在原、被告订立合同前期，具有团购性质，但其属于被告开发商为了达到先期快速集中筹集建房资金，目前所采用行业惯例方式。但被告系属房地产开发商其所建设的房屋均应向社会销售，系以合同方式完成销售，而合同具有相对性，属于出卖人和买受人两个特定主体。由上得知，出卖人为房地产开发企业，买房者为社会上普通常人，房屋性质为商品房，且办理房屋转让登记及相关合同备案等，且房产管理部门及城建部门均应按照商品房办理，目前法律并无明文规定，将具有集资建房性质的房屋买卖，排除在商品房买卖之外，故本案适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于被告此抗辩主张，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十八条一款（二）项之规定，判决如下：一、解除原告谷丽群与被告亚产（沈阳）房地产开发有限公司签订《认购书》；二、被告亚产（沈阳）房地产开发有限公司返还原告谷丽英购房款人民币171，503元；三、被告亚产（沈阳）房地产开发有限公司支付原告谷丽群购房款人民币171，503元的利息（起止时间为2010年5月28日起至实际给付时止；按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告亚产（沈阳）房地产开发有限公司赔偿原告谷丽群171，503元；五、被告亚产（沈阳）房地产开发有限公司赔偿原告谷丽英购房差价利益的损失129，119元；六、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述款项被告于本判决生效后十日内一次性付清。如逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，970元、保全费3，020元、鉴定费2，000元，均由被告亚产（沈阳）房地产开发有限公司承担。
宣判后，亚产房产公司不服，向本院提出上诉。理由：1、认购书不仅欠缺房证办理约定，更欠缺商品房买卖合同的其他主要内容，且约定了回购条款，连是否买卖都不确定，根本不是商品房买卖合同，而只是认购协议，故原审认定有误；2、被上诉人用自己的不履行行为表明了自己放弃买卖的立场，上诉人自不必交房，更可以出售，谈不上违约在先，也不属于恶意，故原审在此节认定有误；3、上诉人没有发生一房二卖行为，不应承担违约责任，故本案不适用相关司法解释的规定；4、被上诉人原审变更诉请严重超过期限，其诉请理应被驳回。请求法院：1.撤销原审判决第三项、第四项、第五项，维持原判第一、二项、第六项；2.判令被上诉人承担本案的诉讼费用、鉴定费用、保全费。
被上诉人谷丽群辩称：上诉人所述与事实不符。被上诉人购买的是学区房，但上诉人延迟交房，导致我在别处购买房屋。另外，上诉人在我起诉后将涉案房屋低于市场价格30%卖与他人。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院查明事实与原审法院认定事实基本一致。
上述事实，有双方当事人的陈述及其提供的认购书、收条、评估报告、查询结果通知单等证据在卷佐证，经庭审质证，本院依法予以确认。
本院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
关于上诉人提出涉案认购书不仅欠缺房证办理约定，更欠缺商品房买卖合同的其他主要内容，且约定了回购条款，根本不是商品房买卖合同，而只是认购协议的上诉主张，本院认为，首先，从涉案认购书的内容来看，双方对于房屋具体位置、面积、房价款、付款方式、交付时间及违约责任等事项均已明确约定。虽该协议中没有办理房证的约定，但是可通过最高人民法院关于审理《商品房买卖合同纠纷案件用法律若干问题的解释》第十八条一款（二）项规定，以法律规定做为补充；其次，从认购书履行情况看，被上诉人已按协议中约定的交付房款的时间分两次向上诉人履行交纳全部购房款的义务。因此，涉案认购书已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人按约定收取买受人购房款，该协议的主要条款符合本约构成条件，应视为商品房买卖合同。故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人用自己的不履行行为表明了自己放弃买卖的立场，故上诉人将涉案房屋出售他人不属于恶意的上诉主张，本院认为，一方面，庭审中，上诉人并未提供证据证明被上诉人在履行合同过程存在放弃购买涉案房屋的意思表示或行为；另一方面，通过原审卷宗显示，被上诉人的原诉请是要求上诉人交付房屋并承担相应违约金，但在该案审理中，上诉人在涉案协议未实际解除的情况下，却将涉案房屋另行出售给他人，该行为明显属于恶意，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
关于上诉人提出其行为不构成一房二卖行为，不应承担违约责任，故本案不适用相关司法解释的规定的上诉主张，本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出售给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已购房款及利息，赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已购房款一倍的赔偿责任。结合本案，因在原审审理过程中，上诉人擅自将涉案房屋另行出售给他人，且涉案诉争房屋业已备案登记在第三人名下，从而导致涉案买卖合同目的不能实现，故上诉人的行为符合上述条款的规定，原审法院判令解除涉案认购书，并责令上诉人返还购房款和承担购房款利息及一倍的购房款赔偿责任的判决并无不当。但鉴于被上诉人除利息损失外，并未造成其他实际损失，而庭审中，被上诉人亦未提供证据证明存在其他损失，因此，原审判令上诉人承担购房款利息及一倍的购房款赔偿责任，足以弥补被上诉人的实际损失，亦达到了惩罚上诉人的目的。在此情况下，原审判令上诉人赔偿被上诉人购房差价利益损失129，119元，证据不足，应予纠正。故被上诉人的此项诉请不应支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1125号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第1125号民事判决第五项；
一审案件受理费2，970元，二审案件受理费2，970元，保全费3，020元、鉴定费2，000元，由上诉人亚产（沈阳）房地产开发有限公司负担9，168元；由被上诉人谷丽英负担1，792元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 濛
审 判 员 姜会军
代理审判员 朱闻天
二〇一五年十二月十日
书 记 员 王可一
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；