杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初13223号
原告陈兰。
委托代理人葛黎明、李波，浙江峰翔律师事务所律师。
被告杭州月明花边有限公司。
法定代表人於月明，总经理。
委托代理人倪科伟、王梦娜，浙江凌亿律师事务所律师。
被告高彩娣。
委托代理人葛爱军，浙江九重天律师事务所律师。
原告陈兰诉被告杭州月明花边有限公司（以下简称月明公司）、高彩娣保证合同纠纷一案，本院于2016年8月24日立案受理后，依法由代理审判员王强适用简易程序于2016年12月27日公开开庭进行了审理。原告陈兰的委托代理人葛黎明、被告月明公司的委托代理人倪科伟、王梦娜、被告高彩娣的委托代理人葛爱军到庭参加诉讼。诉讼期间，各方申请庭外和解2个月，但未果。本案现已审理终结。
原告陈兰诉称：案外人杭州中信钢构制造有限公司（以下简称中信公司）因生产经营需要向原告借款，被告月明公司、高彩娣同意为中信公司的债务提供连带责任保证。故三方于2012年11月1日签订《借款合同》一份，约定借款金额为1050万元；借款期限自2012年11月1日起至2013年11月30日；借款利息为月利率4.05%；保证范围为借款本息、违约金和追偿费用等。当日，原告依约通过杭州萧融投资有限公司（以下简称萧融公司）账户向中信公司汇款1050万元。借款到期后，中信公司已归还借款本金600万元，剩余借款本金450万元及利息未付，两被告亦未尽担保之责。2014年3月，原告起诉要求中信公司还本付息并由两被告承担保证责任，即（2014）杭萧义商初字第86号案件，后因中信公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪被法院裁定驳回原告的起诉。此后，原告于2016年8月初获得中信公司分配款115381元。现中信公司的资产已经司法处置完毕，两被告至今仍未履行保证责任。故原告起诉要求：1.两被告返还原告借款本金4384619元，并支付自2013年12月1日起至2016年7月31日止的利息288万元（以450万元本金为基数）以及自2016年8月1日起按月利率2%计算至实际履行之日止的利息（以4384619元本金为基数）；2.两被告承担原告为实现债权支出的律师代理费30000元。
被告月明公司答辩称：1.案涉借款已经法院认定为非法吸收公众存款罪的案款，故合同无效，担保人无须承担担保责任。2.即使合同有效，保证已过诉讼时效。3.原告要求支付的本金利息证据不足，应根据刑事判决书的金额认定。综上，被告月明公司不应承担保证责任，请求法院依法驳回原告对被告月明公司的诉讼请求。
被告高彩娣答辩称：和被告月明公司的答辩意见一致，另外，被告高彩娣于2014年3月26日所作的笔录中明确案涉款项已偿还借款本金600万元，已支付利息266.4万元，与原告主张的事实不一致。请求法院查明事实依法判决。
原告陈兰为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《借款合同》1份，欲证明中信公司向原告借款1050万元，并由两被告提供连带责任保证的事实。2.付款指令书、转账支票存根、农村合作银行进账单、借据各1份，欲证明原告已实际交付借款的事实。3.委托代理合同、律师费发票各1份，欲证明原告为实现案涉债权，支出律师代理费30000元的事实。4.（2014）杭萧义商初字第85、86号民事裁定书各1份，欲证明原告曾就案涉款项提起诉讼，因中信公司涉嫌刑事犯罪被法院裁定驳回起诉的事实。经质证，被告月明公司对证据1的真实性、关联性无异议，但认为借款利息按月利率4.05%计算超过法律规定的最高标准，合同签订的实际日期是2013年，并非2012年。另外，根据原告陈兰委托人在公安机关所作的询问笔录，当时借款人和出借人约定的利息是月息2分，合同上约定的利息是月息4.05%，合同落款日期在签订合同时是没有的，是原告后来自行添加的，原告对此也是认可的。被告月明公司有理由认为出借人和借款人合伙欺骗担保人。对证据2不清楚。对证据3的真实性无异议，根据民间借贷司法解释，原告主张的所有费用不能超过年利率24%，现原告在主张利息的同时主张律师费，已经超过了年利率24%。对证据4无异议。被告高彩娣对证据1的真实性无异议，合同签订的日期请法院予以核实。借款合同上的内容书写有先后，是用不同笔书写的，不是同一时间形成的，借款合同的抬头部分、担保方高彩娣、借款期限也是事后添加的。对证据2真实性无异议，需要说明的是，借据上的“陈兰”与其他内容笔迹不一致，书写上有先后，不是同一时间形成的，“陈兰”应该是原告事后添加的。对证据3、4的“三性”均无异议。
被告月明公司、高彩娣未向本院提供证据。
为了查明案件事实，本院依法调取（2015）杭萧刑初字第95号刑事判决书、（2016）浙01刑终287号刑事裁定书、讯问笔录、询问笔录各1份、高彩娣向陈兰汇款的银行凭证及明细1组，并当庭予以出示。经质证，原告对刑事判决书和刑事裁定书的“三性”无异议，刑事判决书认定的原告方受损金额是从中信公司刑事犯罪角度作出的认定，不能据此等同于原告基于《借款合同》主张的合法债权金额；对询问笔录的关联性无异议，相关陈述与本案原告方陈述不一致的，以本案陈述为准；对讯问笔录的关联性无异议，付息情况认同公安机关调查确认的情况；对高彩娣向原告汇款的银行凭证及明细的真实性无异议，但2013年12月归还的利息中包含了高彩娣替中信公司归还原告的另一笔借款（借款人为中信公司，担保人为富丽达公司）的80025元利息，对其他利息支付情况没有意见。被告月明公司对刑事判决书和刑事裁定书的“三性”无异议，判决书中认定未归还原告的款项是384.55万元；对询问笔录无异议，借款人和出借人第一次签订合同时被告月明公司并未参与，且双方约定的利息是月息2分，而本案原告提供的合同中约定是月息4.05%；对讯问笔录、银行凭证及明细，鉴于原告和高彩娣、中信公司涉及多笔借款，被告不清楚。被告高彩娣对档案材料形式真实性无异议，笔录中不吻合的金额部分，请法院结合刑事判决书及其他证据等综合认定。
对原告提供的证据材料及本院调取的档案，经庭审质证，本院认定如下：首先本院调取的（2015）杭萧刑初字第95号刑事判决书、（2016）浙01刑终287号刑事裁定书、讯问笔录、询问笔录等材料，来源形式合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，应予以认定。原告关于2013年12月归还的利息中包含了高彩娣替中信公司归还原告的另一笔借款（借款人为中信公司，担保人为富丽达公司）的利息80025元，与生效刑事裁判文书认定不一致，且该质证意见也无有效证据证明，本院对该意见不予采信。其次，结合刑事判决书的相关认定，可以证明原告与案外人中信公司、被告之间的保证借贷关系，对原告提供的证据1，两被告对真实性并无异议，被告月明公司虽抗辩称系嗣后补签的借款合同，但该意见无有效证据能够证明，故本院对原告提供的证据1予以认定。原告提供的证据2，符合有效证据要件，且证据材料之间能相互印证，已形成完整证据链，故予以认定。原告提供的证据3，来源形式合法，内容客观明确，与原告主张的事实具有关联性，故予以认定。原告提供的证据4，系本院生效裁判文书，被告亦无异议，本院予以认定。
根据对以上证据的认证及法庭调查，本院认定如下事实：2012年11月1日，原告陈兰作为出借方，案外人中信公司作为借款方，被告月明公司、高彩娣作为担保方，三方签订《借款合同》一份，约定中信公司因生产经营需要向原告借款1050万元；借款期限为13个月，自2012年11月1日起至2013年11月30日止；借款利息按月利率4.05%计算，按月结付；如借款人逾期还本付息的，除应继续承担还本付息的责任外，还需按借款本金的4‰/日支付违约金，并承担出借方支出的追偿费（包括但不限于公告、送达、评估费、律师费、诉讼费、保全费等，其中律师费用不高于追偿标的金额的5%）；同时，被告月明公司、高彩娣自愿为上述借款提供连带责任保证，保证期间为主债务到期日起两年，如借款人未按约归还借款本息，则由担保人代为偿还借款本息、融资服务费、违约金及追偿费用等。合同签订后，原告于当日委托萧融公司代为转账中信公司借款1050万元，并由中信公司出具借据予以确认。此后，原告确认中信公司归还借款600万元，并于2013年12月31日就剩余450万元借款本息向本院提起民间借贷诉讼，要求中信公司及被告月明公司、高彩娣还本付息，本院经审查后认为中信公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2014年1月15日裁定驳回原告的起诉。2016年8月22日，原告委托浙江峰翔律师事务所代理法律事务，并支出律师代理费30000元。2016年8月24日，原告以保证合同纠纷再次起诉来院。
另查明，2012年12月12日，原告陈兰作为出借方，案外人中信公司作为借款方，被告月明公司作为担保方，三方签订《借款合同》一份，约定中信公司因生产经营需要向原告借款300万元；借款期限为12个月，自2012年12月12日起至2013年12月11日止；借款利息按月利率4.05%计算，按月结付；如借款人逾期还本付息的，除应继续承担还本付息的责任外，还需按借款本金的4‰/日支付违约金，并承担出借方支出的追偿费（包括但不限于公告、送达、评估费、律师费、诉讼费、保全费等，其中律师费用不高于追偿标的金额的5%）；同时，被告月明公司自愿为上述借款提供连带责任保证，保证期间为主债务到期日起两年，如借款人未按约归还借款本息，则由担保人代为偿还借款本息、融资服务费、违约金及追偿费用等。合同签订后，原告于当日委托萧融公司转账中信公司借款300万元，并由中信公司出具借据予以确认。2013年12月31日，因中信公司、被告月明公司未能履行还本付息义务，原告向本院提起民间借贷诉讼。本院经审查后认为中信公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2014年1月15日裁定驳回原告的起诉。2016年8月24日，原告以保证合同纠纷再次起诉来院【案号为（2016）浙0109民初××××号】。
又查明，杭州市萧山区检察院指控中信公司、高彩娣（中信公司法定代表人）犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪，被告人陈国芳（中信公司总经理）、高彩君（中信公司供应部经理）犯非法吸收公众存款罪于2014年12月25日向本院提起公诉。经法院审理查明：其中2012年11月-12月期间，被告人高彩娣、陈国芳结伙，为中信公司向被害人陈兰吸收资金1350万元，期间还款600万元，支付利息365.45万元，至案发时尚有384.55万元未归还。2016年1月28日，本院判决被告单位杭州中信钢构制造有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金40万元；犯骗取贷款罪，判处罚金10万元；两罪并罚，决定判处罚金50万元（罚金限在判决生效后十日内缴纳）。二、判处被告人高彩娣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金40万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金50万元。另判处被告人陈国芳、高彩君不同期限的有期徒刑并处罚金。被告人高彩娣不服提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2016年6月27日裁定：一、驳回上诉人（原审被告人）高彩娣之上诉；二、维持原判。该案现已生效，后经法院司法处置中信公司的资产，原告从中获得受偿款115381元。目前，中信公司已无可供执行财产。
本院认为：根据刑事判决书的认定，中信公司、高彩娣未经金融主管部门批准，非法向不特定公众吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于案涉借款亦属于中信公司、高彩娣非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，故本案中信公司的借款及被告高彩娣的担保行为均属无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”鉴于被告高彩娣的担保行为无效系因自身犯罪行为所致，依法应当对原告的全部损失承担赔偿责任。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”被告月明公司虽无犯罪行为，但其提供的担保合同因主合同无效也应归于无效。基于主合同无效导致担保合同无效的情形，应考察担保人在提供担保时的过错程度。被告月明公司在为中信公司提供保证担保时，疏于对中信公司的资信状况尽全面、审慎的了解义务，担保行为在客观上增强原告的借款意愿，促成交易达成，应认定存在过错，须对中信公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。原告的具体损失，结合（2015）杭萧刑初字第95号刑事判决书的认定，中信钢构公司向被害人陈兰吸收资金1350万元，期间还款600万元，支付利息365.45万元，至案发时尚有384.55万元未归还，以及被害人陈兰通过法院执行处置中信公司资产获得的分配款115381元，至此中信公司未偿还原告数额总计为3730119元。该损失原告分两案向本院提起诉讼，经本院按债权比例核算，本案所涉未偿还数额为2238071.40元。根据上述法律、司法解释的规定，被告高彩娣应对中信公司尚欠原告款项2238071.40元的不能清偿部分承担赔偿责任，而被告月明公司对该款的三分之一与高彩娣承担连带赔偿责任。另，因案涉借款合同系无效合同，其中关于利息、律师费的条款均属无效条款，对被告亦不具有约束力，但考虑到本案的实际情况，本院酌情支持上述款项自借款之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的资金占用期间的利息损失。综上，对原告主张合理部分的诉讼请求，本院予以支持。两被告在承担赔偿责任后有权向债务人中信公司进行追偿。两被告抗辩称原告的主张已过诉讼时效的意见。经查明，本案借款合同载明的还款期限为2013年11月30日，而原告于2013年12月31日曾就本案债务向法院提起民事诉讼，因债务人中信公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，基于先刑后民的原则，本院依法裁定驳回原告的起诉，故原告在杭州中院2016年6月27日作出刑事裁定书后，于同年8月24日再次向本院提起诉讼并未过诉讼期间，被告的相关抗辩意见不能成立，本院不予采纳。两被告关于无须承担还款责任的抗辩意见，与本院认定的事实亦不符，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、高彩娣对借款人杭州中信钢构制造有限公司尚欠陈兰借款2238071.40元及该款自2012年11月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际还款之日止的利息中杭州中信钢构制造有限公司不能清偿部分承担赔偿责任，该款限高彩娣于本判决生效之日起十日内付清；
二、杭州月明花边有限公司对上述第一项付款义务的三分之一承担连带清偿责任；
三、驳回陈兰的其余诉讼请求。
如杭州月明花边有限公司、高彩娣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费62862元，减半收取31431元，由陈兰负担19079元，由高彩娣负担12352元，杭州月明花边有限公司对高彩娣负担受理费的三分之一负连带责任。
原告陈兰于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告高彩娣、杭州月明花边有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
代理审判员 王 强
二〇一七年一月九日
书 记 员 吴钰红