广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第492号
上诉人（原审第二被告）：深圳市金銮房地产开发有限公司。住所地：深圳市福田区益田路****号黄都广场*号楼**层*********房。
法定代表人：曾启繁。
诉讼代理人：彭小林，该公司员工。
诉讼代理人：刘敏，上海建纬（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林惠卿，女，1972年4月18日出生，汉族，住惠州市惠城区。
委托代理人：邓耀文、周雪，均系广东金卓越律师事务所律师。
原审第一被告：深圳市金銮房地产开发有限公司惠州分公司。住所地：惠州市麦地花边岭综合楼第*层。
负责人：张少波，经理。
上诉人深圳市金銮房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第3534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，第二被告深圳市金銮房地产开发有限公司成立于2005年1月5日，第一被告深圳市金銮房地产开发有限公司惠州分公司成立于2005年6月24日，第一被告系第二被告的分支机构。2005年8月27日，原告林惠卿与第二被告深圳市金銮房地产开发有限公司订立了《广东省商品房买卖合同》，合同编号为：惠州（200）NO0082086。合同约定，第二被告将惠州市麦地花边岭一号海洋大厦第十五层158号房出售给原告，该房屋建筑面积共43.59平方米，该商品房属现房，总价款为307520元；付款方式为银行按揭贷款，首期款应付137520元，余款170000元以银行贷款付还；第二被告应在2006年10月21日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格，并符合本合同约定的商品房交付原告使用；第二被告应当在商品房交付使用后120日内，将办理权属登记需由第二被告提供的资料报产权登记机关备案。同一天，原告又与第一被告深圳市金銮房地产开发有限公司惠州分公司签订了一份《惠州市金銮产权公寓委托经营合同书》，约定原告将其取得所有权的惠州市花边岭广场一号金銮惠州产权公寓第十五层158号房委托第一被告代理经营，期限自2006年10月21日起至2026年10月20日止；在委托经营期内，原告只分享该房产的固定回报，不承担任何亏损；第一被告自开始经营之日，即2006年10月21日起，须每月向原告支付固定回报2000元，该款每月25日前存入原告账户（该账户由第一被告统一在某家银行开户）。无论第一被告经营状况如何，都必须每月准时向原告支付固定回报；否则原告有权向第一被告追究因此造成的经济损失。合同订立当日，第一被告收取了原告首期购房款121520元。2005年10月28日，第一被告又向原告收取了房屋办证费用7822元。2008年5月7日，第二被告将惠州市麦地花边岭综合楼第十五层（包括原告所购买的158号房）抵押给博罗县农村信用合作联社，抵押期限为2008年5月7日至2011年5月7日。2008年5月8日，第二被告在惠州市房产管理部门办理了该楼层的抵押登记手续。两被告至今未将涉案房屋交付原告使用，也未将该房屋的产权登记到原告名下，原告亦未将剩余购房款付给两被告。原告经与两被告交涉无果，遂于2010年11月30日向本院起诉，请求判如上述所请。
另查，惠州市麦地花边岭一号海洋大厦第十五层158号房、惠州市花边岭广场一号金銮惠州产权公寓第十五层158号房、惠州市麦地花边岭综合楼第十五层158号房实为同一处房产。
原审判决认为，本案第一被告系第二被告的分支机构，并不具有独立法人资格，其民事责任应由第二被告负担。原告与第二被告双方于2005年8月27日订立的《广东省商品房买卖合同》，是具有完全民事行为能力的双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、法规的强制性规定，依法应予确认。双方应当依照合同的约定履行自己的义务。原告向第一被告交付涉案房屋的首期购房款121520元及办证费7822元，视为原告已向第二被告支付了上述费用。第二被告应当在2006年10月21日前将涉案商品房惠州市麦地花边岭一号海洋大厦第十五层158号房交付原告使用，并在房屋交付使用后120日内为原告办理产权登记备案，但是，第二被告至今没有按约定将涉案房屋交付原告使用，也没有为原告办理房屋产权登记备案，以致原告至今没有取得涉案商品房。第二被告与原告订立商品房买卖合同后，在未告知原告的情况下，于2008年5月7日将涉案商品房抵押给博罗县农村信用合作联社，导致商品房买卖合同目的不能实现、原告无法取得涉案房屋。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”，因此，原告要求解除商品房买卖合同、由第二被告返还已付购房款121520元、房产办证费用7822元，依法可予支持；但原告请求第二被告赔偿129342元，对其中相当于已付购房款一倍的赔偿款121520元，依法予以支持，对超出已付购房款一倍之赔偿部分，本院不予支持。涉案商品房的产权人为第二被告，原告从未取得涉案商品房的所有权，对涉案房屋不具有处分权、收益权，因此，原告以涉案商品房的所有权人身份与第一被告订立《惠州市金銮产权公寓委托经营合同书》，有违诚实信用的原则，该合同依法不成立，第一被告无须履行该委托经营合同书规定的义务；故原告请求解除原告与第一被告签订的委托经营合同书，依法可予支持；但原告要求两被告支付固定回报98000元并按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息，本院予以驳回。两被告经本院传票合法传唤，未出庭参加诉讼，并不影响本案的审理。依照《民法通则》第四条，《合同法》第八条、第九条、第九十四条第（四）项，《物权法》第三十九条，《公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，缺席判决：一、自本判决发生法律效力之日起解除原告林惠卿与第二被告深圳市金銮房地产开发有限公司于2005年8月27日签订的《广东省商品房买卖合同》以及原告林惠卿与第一被告深圳市金銮房地产开发有限公司惠州分公司于2005年8月27日签订的《惠州市金銮产权公寓委托经营合同书》。二、第二被告深圳市金銮房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性向原告林惠卿返还购房款121520元、房产办证费用7822元，并赔偿原告林惠卿121520元，以上共计250862元。三、驳回原告林惠卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6841元，由原告林惠卿负担1778元，第二被告深圳市金銮房地产开发有限公司负担5063元。
上诉人深圳市金銮房地产开发有限公司不服原审判决上诉称，一、上诉人与被上诉人之间不存在商品房买卖合同关系，上诉人于2008年1月21日才通过二手房买卖取得惠州市麦地花边岭综合楼第十五层的所有权，故一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》来判定本案，适用司法解释错误。二、上诉人与被上诉人签署《惠州市金銮产权公寓委托经营合同书》及其出具的《收据》的实际法律关系应为借款行为，根据《惠州市金銮产权公寓委托经营合同书》第四条第2款、第3款第4条之约定，可明确界定为借款法律关系，故该《惠州市金銮产权公寓委托经营合同书》及其出具的《收据》应依照合同法第五十二条第(三)款
之规定判定无效。故一审法院判决书第二项之“并赔偿原告林惠卿121520元”的判定认定事实错误，适用法律也严重错误，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决第二项之“并赔偿原告林惠卿121520元”的判定；2、被上诉人承担上诉费用。
被上诉人林惠卿答辩称，1、本案商品房买卖合同成立且有效，应定性为商品房买卖合同纠纷。依据最高法院关于商品房买卖合同的司法解释第一条的规定，合同内容完全符合司法定义的商品房买卖合同纠纷，虽双方签订合同时，上诉人未取得产权，但事后上诉人取得了房屋的产权证，故应认定买卖合同有效。2、本案上诉人已构成欺诈，上诉人将房屋出卖给我方后，又擅自将房屋抵押给第三人，是典型的欺诈行为。3、上诉人主张本案为借款合同无任何事实、法律依据。
原审第一被告深圳市金銮房地产开发有限公司惠州分公司未作陈述。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为，各方当事人对原审判决判令解除上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》和被上诉人与原审第一被告签订的《惠州市金銮产权公寓委托经营合同书》均不持异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在商品房买卖合同关系；2、上诉人与被上诉人之间是否存在借款关系。
关于上诉人与被上诉人之间是否存在商品房买卖合同关系。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》对上诉人与被上诉人所买卖房屋的位置、面积和交易金额、房款的交付时间、违约责任等均作了约定，从该等内容看，双方签订的上述合同属商品房买卖性质的合同，虽然在合同签订时，上诉人并未取得其所出售房屋（惠州市麦地花边岭一号海洋大厦第十五层158号房）的产权，但上诉人在合同签订后取得了该房屋的产权，因此，综合上述因素判断，上诉人与被上诉人之间的关系属于商品房买卖关系。上诉人认为其与被上诉人之间不存在商品房买卖关系，理由不成立，本院不予采纳。合同签订后，被上诉人已将约定的首期购房款121520元及办证费7822元支付给原审第一被告，但，上诉人并未依约将所出售的房屋交付给被上诉人，已构成违约，据此，原审判决根据合同约定判令上诉人返还被上诉人购房款121520元及办证费用7822元，并赔偿被上诉人一倍购房款121520元正确。
关于上诉人与被上诉人之间是否存在借款关系。因为上诉人与原审第二被告签订的《惠州市金銮产权公寓委托经营合同书》的合同性质属于房屋返租性质，不属于借款性质，因此，上诉人认为其与被上诉人之间为借款关系的理由不成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6841元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈向科
审判员 刘伟新
审判员 邓耀辉
二〇一一年八月三十一日
书记员 田兆雪