四川省自贡市自流井区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）自流刑初字第149号
公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
被告人周某甲，男，1982年12月30日出生于四川省资中县，汉族，小学文化，家住自贡市自流井区。2003年7月因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑三年，2006年7月刑满释放；。2012年因非法经营烟草专卖品被行政处罚二次。2013年9月9日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局汇东新区分局刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕。现押于自贡市看守所。
辩护人潘正荣，四川宏宗律师事务所律师。
被告人周某乙，男，1977年10月23日出生于四川省资中县，汉族，小学文化，家住自贡市自流井区。2010年因非法经营烟草专卖品被行政处罚一次。2013年9月9日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局汇东新区分局取保候审。
被告人古某某，女，1952年12月13日出生于四川省荣县，汉族，文盲，家住自贡市自流井区。2012年因非法经营烟草专卖品被行政处罚一次。
自贡市自流井区人民检察院以自井检刑诉（2013）385号起诉书指控被告人周某甲、周某乙、古某某犯非法经营罪，于2014年3月25日向本院提起公诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。自贡市自流井区人民检察院指派检察员李伟出庭支持公诉，被告人周某甲、周某乙、古某某及其辩护人潘正荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告人周某甲对指控无异议，表示认罪。
其辩护人认为，1、被告人周某甲自愿认罪，依法可从轻处罚；2、本案涉案烟草并没有出售应属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；3、案发后被告人周某甲有悔罪表现，如实坦白其犯罪事实，表示今后不再犯罪等。
被告人周某乙、古某某对指控无异议，表示认罪。
经审理查明，被告人周某甲、周某乙、古某某在无烟草专卖许可的情况下共同出资，并于2013年9月初，被告人周小林、周德刚、古琴英多次来到云南昭通市等地，以每人每次购买50条香烟的方式，购得“中华”牌香烟、“云烟”牌香烟几百条，并运回存放于自贡市自流井区石牌楼1栋3单元5号房存放，准备由被告人周某甲联系销售。
2013年9月8日，被告人周某甲租用朱友驾驶的川CR18**轿车将存放于自贡市自流井区石牌楼1栋3单元5号房的香烟运往乐山市销售，二人在途经荣县度佳镇时被民警挡获。并从车内查获“中华”牌香烟（硬盒）94条、“云烟”牌香烟450条。案发后，被告人周某甲、古某某先后主动到公安机关投案。经鉴定，所查获的香烟为真品香烟，价值87，300元。
上述事实，有公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、扣押物品文件清单；自贡市自流井区烟草专卖局说明；抓获情况说明、到案说明；人口信息；行政处罚材料；辩认笔录辨认笔录；搜查笔录；证人朱某、莫某某、陈某、李某、罗某、林某某、李某等人的证言；被告人周某甲、周某乙、古某某的供述；四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告；自贡市自流井区烟草专卖局估价意见书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”以及该解释第三条第一款“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十条规定的‘情节严重’第（一）项，非法经营罪数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的”之规定，被告人周某甲、周某乙、古某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行已构成非法经营罪。，公诉机关的指控成立。但鉴于三名被告人在本案中没有获取违法所得，故依法不并处罚金。
根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，本案属共同故意犯罪。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的规定，被告人周某乙、古某某案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自已的罪行的但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，被告人周小林案发后能如实供述自已的罪行被告人周某甲案发后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻的；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”之规定，被告人周某乙、古某某的情形符合缓刑条件，可以宣告缓刑。
根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，对本案非法经营的香烟应当予以没收，上缴国库。
关于辩护人提出本案涉案烟草并没有出售应属犯罪未遂的意见，经查，非法经营罪的客观方面表现为，未获得经营许可而从事诸如生产、收购、储藏、运输、加工、批发、销售等经营活动，只要从事其中之一的行为，达到情节严重就属于犯罪既遂，故该辩护理由不成立，本院不予采纳。
其余辩护理由符合本案事实及法律，本院予以采纳。
综上，对被告人周某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定；
对被告人周某乙、古某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月9日起至2014年5月8日止。）
二、被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人古某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、三名被告人非法经营的“中华”牌香烟（硬盒）94条、“云烟”牌香烟450条予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 安 安 利
审 判 员 员 林 文 清
人民陪审员人 民陪审员余德华
二〇一四年四月十八日
书 记 员 闻 闻 名