山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2396号
上诉人（原审原告）：王存伟，男，1973年6月15日出生，汉族，住湖北省安陆市。
委托诉讼代理人：范井虎，江苏序阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜亚成，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东圣豪家纺有限公司，住所地蓬莱市西城临港工业园。
法定代表人：姜志昌，总经理。
委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。
上诉人王存伟因与被上诉人山东圣豪家纺有限公司（以下简称圣豪公司）劳动争议一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王存伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持王存伟的上诉请求。事实和理由：双方2012年1月1日签订的劳动合同书并未约定竞业限制及违约金条款，一审认定事实错误。双方签订劳动合同时，涉案合同并未载明竞业禁止及违约金条款，该条款系圣豪公司事后伪造，并非王存伟的意思表示。圣豪公司在一审时为证明其主张，出示了双方之间签订的劳动合同，该份合同共计5页，其中第1-4页与王存伟按有指纹和签名的第五页字体存在明显不同，有明显的调换迹象。王存伟在蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会仲裁时要求对合同第七条其他约定条款中的手写部分与王存伟的签名是否系同时形成进行司法鉴定，后司法鉴定科学技术研究所于2016年8月2日作出鉴定意见书，该份鉴定意见书虽不能证明手写字迹与王存伟签名是否同时形成，但该份鉴定意见书上“检验过程及分析说明”中载明的鉴定机构发现的相关事项，可以印证王存伟的主张，即该份合同部分内容存在置换的高度可能性。原裁决仅以劳动合同书存在的问题系印刷排版造成的，从而认定双方之间签订的劳动合同书约定了竞业禁止及违约金条款，系认定事实错误。二、一审法院拒绝上诉人的鉴定申请，程序违法。王存伟在一审庭审时对合同相关内容的真实性提出异议并要求进行鉴定，一审法院仅以其咨询的相关技术部门答复，就断然拒绝了王存伟的鉴定申请。一审法院技术室出具的退卷函并不能说明涉案的鉴定事项就无鉴定机构可以鉴定。王存伟的代理人经向相关法院鉴定机构咨询，江苏省就有多家鉴定机构可以对笔迹的形成时间进行鉴定，王存伟的代理人还向一审法院提交了南京师范大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份及几家具有鉴定资质的鉴定机构名单供一审法院予以参考，但一审法院未予采纳。根据《最高人民法院关于印发〈人民法院司法鉴定人名册制度实施办法〉的通知》第十八条、《山东省人民法院对外委托司法鉴定管理实施细则》第十九条之规定，一审法院应当准许王存伟的鉴定申请并依法选定鉴定机构进行鉴定。但一审法院仅根据一审法院技术室出具的退卷函就拒绝了王存伟的鉴定申请，明显程序违法。三、退一步讲，即使合同存在竞业禁止及违约金条款，一审判决也是错误的。1、一审认定王存伟在江苏舒雅纺织科技有限公司（以下简称舒雅公司）工作证据不足。圣豪公司为证明王存伟在离开圣豪公司后，到与其经营同类产品的舒雅公司工作，提供了圣豪公司工作人员与王存伟的通话录音、律师函及圣豪公司工作人员向王存伟送达律师函的现场照片，但该录音中并未提及到舒雅公司，王存伟也不是在舒雅公司接收律师函，因此该组证据不能证明王存伟曾经在舒雅公司工作过。一审判决仅根据舒雅公司的门卫接收了相关法律文书，就认定王存伟曾经在舒雅公司工作过，该认定显然系一审法院的推断，并无足够的相关证据予以佐证。2、一审判决王存伟给付圣豪公司违约金20万元，明显过高。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，王存伟在离开圣豪公司之前已经通知圣豪公司，双方之间的劳动合同关系已经解除。在王存伟离开圣豪公司后一个月内，圣豪公司并未向王存伟支付经济补偿。根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第三十一条的规定，王存伟可以不受竞业限制协议的约束。因此，圣豪公司要求王存伟履行竞业限制条款并给付违约金无事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误、程序违法。
圣豪公司辩称，1.王存伟与圣豪公司之间签订的劳动合同是使用了蓬莱市劳动和社会保障局制作的制式合同，其中第一到四页及第五页签字完全相同而非明显不同，因为有王存伟签字的这一页相应标题的字与前四页标题的字字体完全一致，与王存伟之间的劳动合同是一式两份的，王存伟如果认为劳动合同第七条的内容是后来添加的，其应当拿出他手中的那份，除此之外，王存伟没有任何其他的证据来证实该项内容是后来才添加的。2.对于劳动合同第七条中的内容，与王存伟的签字是否同时形成，双方在仲裁部门就共同选定鉴定机构，由仲裁部门委托鉴定，结论为无法鉴定，在一审中王存伟又提出对此进行鉴定，一审法院的鉴定部门经咨询多家鉴定机构均答复无法做出是否同时形成的鉴定，一审法院根据上述两种理由，作出事实认定，没有程序违法的行为。3.一审法院根据圣豪公司提供的相关的证据认定王存伟在江苏舒雅纺织科技有限公司工作，认定事实清楚。4.王存伟在仲裁及一审庭审过程中，均没有对违约金过高提出过调整的申请，也没有证据证实王存伟承担违约金20万明显过高，因此一审法院判决违约金20万是正确的。山东省高级人民法院、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用中华人民共和国劳动争议仲裁调解仲裁法和中华人民共和国劳动合同法若干问题的意见，第31条明确规定，自工作交接完成后，满一个月用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制的约束，该规定适用的前提是自工作交接完成后满一个月，而双方至今没有完成工作交接，所以该条款不应适用，且双方关于劳动合同第七条的效力问题所产生的争议正在审理过程中，并非圣豪公司的原因没有给付王存伟经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王存伟向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决王存伟、圣豪公司之间的劳动合同没有约定竞业限制条款；2、王存伟无须向圣豪公司支付竞业限制违约金20万元；3、本案的诉讼费用由圣豪公司承担。
一审法院认定事实：2016年8月10日，经圣豪公司申请，蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会作出蓬劳人仲案字（2016）第208号裁决，裁决：1、王存伟支付圣豪公司竞业限制违约金20万元；2、王存伟解除合同后两年内不得自己生产、经营同类产品或同类业务，也不得到生产或经营同类产品类产品或同类业务，也不得到生产或经营同类产品同行业的单位工作；3、驳回圣豪公司的其他申诉请求。
对有争议的证据和事实，一审法院认定有两个焦点问题：
一、王存伟、圣豪公司双方劳动合同是否约定了竞业限制及违约金条款。二、王存伟是否违反上述条款约定。
关于焦点问题一，主要涉及对双方劳动合同的认定。
圣豪公司提交2012年1月1日与王存伟续签的劳动合同，合同期限自2012年1月1日至2016年12月31日，工作岗位是毛毯色彩师，第3页第七条载明“双方确认圣豪公司自2001年2月27日至2011年12月31日为王存伟多次提供染色专项培训，共花费培训费用四十余万元。鉴于此，双方约定王存伟为圣豪公司提供服务的期限自本合同签订之日起至2021年12月31日止，如王存伟未按约提供服务，应承担违约金二十万元。王存伟在服务期及服务期满后两年内不得自己生产、经营同类产品或同类业务，也不得到生产或经营同类产品或同类业务的单位工作。服务期满后的竞业禁止期内，圣豪公司支付王存伟补偿金三万元/年，于每年12月31日前支付，王存伟违反竞业禁止需承担违约金二十万元”，王存伟在第4页签字捺手印。
对于劳动合同的来源，王存伟主张其手中并无劳动合同，签订合同时只签订了一份，在圣豪公司保存；圣豪公司主张劳动合同一式两份，双方各执一份，根据圣豪公司手中的由王存伟签字的劳动合同最后一页中有明确约定“本合同一式两份，双方各执一份”，圣豪公司认为，王存伟在掌握劳动合同的情况下，拒不提供，应当采信圣豪公司提供的由王存伟签字的劳动合同证据；王存伟对自己不持有劳动合同的主张未提供证据，认为只是根据一般情况下推定职工手中没有劳动合同。
对于劳动合同的真实性，王存伟主张该份合同存在高度伪造的可能性，合同第七条系圣豪公司在合同签订后未与王存伟协商私自添加书写，该条款对王存伟不产生约束力。圣豪公司主张合同是蓬莱市劳动就业部门提供的制式合同，圣豪公司手中现在持有已经签订或空白的劳动合同可以核对，不存在调换的事实，王存伟没有证据证实该条款为后加的，就王存伟质证意见，仲裁裁决书第三页也载明仲裁委对该质证意见的认定，圣豪公司认为仲裁的意见正确。对此圣豪公司提交其他已经签订的制式合同和空白的制式合同，上述合同均为劳动就业部门统一制作的制式合同。王存伟对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。王存伟主张合同具有粘贴、拼凑的可能性，因为王存伟在签订合同时，合同第七条内容并没有进行约定，王存伟在劳动仲裁时也对该份合同真实性提出鉴定。圣豪公司主张王存伟在仲裁时对该份合同真实性提出鉴定，事实并不存在。王存伟在仲裁时只是提出对劳动合同中第三页第七条手写体字迹与第四页王存伟的签名两者形成的时间是否相同提出过鉴定，经蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会对外委托经司法鉴定研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见，无法判断王存伟申请的第三页第七条手写体字迹与第四页王存伟的签名是否同一时间形成，说明王存伟没有证据证实第三页第七条手写体字迹与第四页王存伟的签名非同时形成。圣豪公司并提交2016年8月2日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心（2016）技鉴字第808号鉴定意见书，鉴定意见为“无法判断检材《劳动合同书》第3页第七条的手写体字迹与第4页上王存伟签名的形成时间是否相同”。对该鉴定意见书，王存伟主张：1、该份鉴定是与劳动仲裁裁决书一起寄送给王存伟的，并没有经过王存伟的质证，仲裁委员会剥夺了王存伟的诉讼权利，程序违法；2、该鉴定意见虽然没有鉴定出第三页第七条手写体字迹与第四页王存伟的签名形成时间是否相同，但根据鉴定意见第二项检验发现部分，可以得出该份合同具有拼凑或调换的可能性，合同不是真实的；3、王存伟要求重新委托有鉴定资质的机构对合同第三页第七条手写体字迹与第四页王存伟的签名是否同时形成进行鉴定。圣豪公司主张王存伟没有证据证实该机构不具有鉴定资质，也没有证据证实鉴定程序违法，圣豪公司不同意王存伟重新鉴定的申请，王存伟此举显然是为拖延时间。庭审中，王存伟认可仲裁时鉴定部门的指定经过其同意。
经王存伟申请，一审法院技术室联系多家相关部门进行技术咨询，均答复无法判断检材第3页第七条的手写体字迹与第4页上“王存伟”签名的形成时间是否相同，故作退鉴处理。对此，王存伟主张退鉴只能反映法院技术室联系的相关鉴定部门不具备相应的笔迹鉴定能力，不能说明该鉴定事项就无鉴定机构可以鉴定，王存伟代理人咨询江苏省就有多家鉴定机构可以进行鉴定，并向法院提供南京师范大学司法鉴定中心的一份鉴定意见书及其他有鉴定资质的鉴定机构供参考。
一审法院认为，王丰伟、圣豪公司2012年1月1日系续签劳动合同，王存伟作为圣豪公司的老职工，应该有一定的权利意识，其在签署劳动合同后未能持有书面文本，应自行承担举证不能的不利后果。根据双方对劳动合同真实性的争议，劳动仲裁部门经王存伟、圣豪公司双方同意委托了有相应资质的鉴定部门，该鉴定部门的鉴定意见具备相应的法律效力，该鉴定意见经庭审质证，王存伟申请重新鉴定，为进一步明确相关事实，一审法院也联系多家相关部门进行技术咨询，但均答复无法判断检材第3页第七条的手写体字迹与第4页上“王存伟”签名的形成时间是否相同，故一审法院根据已有证据，依法认定王存伟、圣豪公司合同中约定了竞业限制及违约金条款。王存伟主张再要求其他鉴定部门予以鉴定，于法无据，不予支持。
关于焦点问题二，王存伟认可其在圣豪公司从事毛毯师，年薪20万元，掌控圣豪公司的核心技术，2016年1月王存伟发送短信告知圣豪公司要求解除劳动合同。蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会送达裁决书是根据圣豪公司提供的王存伟送达地址舒雅公司，接收人联系电话均是王存伟所使用的号码，实际接收人是舒雅公司门卫。王存伟主张因为有朋友在舒雅公司，看到快递后通知了王存伟。圣豪公司主张王存伟解释不符合常理，作为仲裁委员会用特快专递邮寄的正式的法律文书，正常签收人如果不认识王存伟，不应当在如此重要的文件上签收，同时圣豪公司从国家企业信誉信息公示系统采集信息证明舒雅公司营业范围与圣豪公司营业范围相类似，舒雅公司是与圣豪公司存在生产经营同类业务的主体。王存伟认为此信息与本案不具有关联性，王存伟系与圣豪公司协商后解除劳动合同。圣豪公司主张王存伟并非与圣豪公司协商后离开，王存伟2016年春节放假后没有经过圣豪公司许可，擅自到江苏舒雅公司工作，圣豪公司的律师向王存伟发放过律师函，由圣豪公司员工王运利亲自在江苏舒雅公司送达给王存伟，有照片为证，该律师函的内容为要求王存伟继续履行劳动合同，律师函、照片在仲裁委提交后，王存伟是认可的。仲裁裁决书第二页“被申请人对照片和律师函没有异议”充分说明王存伟并非协商离开，普通职工的年薪20万显然为高薪，王存伟放弃如此高薪，如果没有更高待遇是不会放弃的，正常人也不会放弃的。王存伟主张圣豪公司提供的律师函和照片并不能够证明王存伟曾经在舒雅公司工作过，王存伟已经按照劳动合同法的规定提前通知圣豪公司解除劳动合同关系，圣豪公司代理人声称王存伟离开圣豪公司是因为有更高的待遇，系其个人推测，没有事实依据。
一审法院认为，劳动仲裁部门作为劳动争议处理部门，其作出的裁决书在无相反证据足以推翻的情况下，应作为处理纠纷的主要证据，王存伟通过舒雅公司接收了仲裁裁决书，结合圣豪公司提交的律师函及照片，能够证明王存伟从圣豪公司离职到舒雅公司工作过，而该公司的经营范围明确显示与圣豪公司经营范围属于同类行业，故王存伟违反了双方约定的竞业限制条款，其应当按照竞业限制条款的约定向圣豪公司支付违约金200000元。
综上，王存伟作为圣豪公司高级技术人员与圣豪公司之间签订劳动合同约定了竞业限制条款，王存伟应当依约履行，其违反协议约定应当承担违约责任。王存伟的第一项请求法院依法判决王存伟、圣豪公司之间的劳动合同没有约定竞业限制条款，属于应当查清的案件事实，无需作为单独的诉讼请求提出。王存伟另主张其离开圣豪公司单位一个月内、圣豪公司并未向王存伟支付经济补偿、王存伟可以不受竞业限制协议的约束，但王存伟自认其与圣豪公司协商解除劳动合同，故该主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，一审法院于2017年3月6日判决：一、王存伟支付圣豪公司竞业限制违约金200000元；二、王存伟解除合同后两年内不得自己生产、经营同类产品或同类业务，也不得到生产或经营同类产品或同类业务的单位工作。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由圣豪公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院认定上诉人王存伟与被上诉人圣豪公司2012年1月1日续签劳动合同，约定竞业限制及违约金条款，王存伟从圣豪公司离职后曾到舒雅公司工作，舒雅公司与圣豪公司的经营范围相同，王存伟作为圣豪公司高级技术人员，违反了双方约定的竞业限制条款，应当承担违约责任，故一审法院判决王存伟向圣豪公司支付竞业限制违约金20万元，并判令王存伟解除合同后两年内不得自己生产、经营同类产品或同类业务，也不得到生产或经营同类产品或同类业务的单位工作，事实清楚，并无不妥。一审法院根据王存伟的违约事实，判令王存伟承担违约金20万元，于约相合，于法有据，王存伟上诉主张违约金明显过高，没有事实依据，本院不予采纳。
王存伟在劳动争议仲裁期间对劳动合同第3页中第七条的手写体字迹与第4页上王存伟签名的形成时间是否相同提出鉴定，经蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会委托司法鉴定研究所司法鉴定中心，该中心出具无法判断劳动合同书第3页第七条手写体字迹与第4页王存伟签名的形成时间是否相同的鉴定意见。在一审审理期间，一审法院技术室联系多家鉴定机构，均答复无法判断上述两者形成时间是否相同，故作出退鉴处理。王存伟上诉主张一审法院拒绝其鉴定申请程序违法，于法无据，本院不予支持。王存伟二审期间又提出申请对圣豪公司提供的劳动合同书中手写内容与王存伟签名、指纹是否同时形成及大致形成时间进行鉴定。本院认为，根据圣豪公司提供的劳动合同，最后一页载明“本合同一式两份，双方各执一份”，王存伟对该劳动合同中其签名予以认可，否认其持有另一份劳动合同，但是没有提供证据证实。王存伟不认可劳动合同书中第3页第七条的手写部分内容，但是未能提供其应持有的另一份劳动合同加以比对，应承担举证不能的法律后果。王存伟上诉主张双方2012年1月1日签订的劳动合同书并未约定竞业限制及违约金条款，与事实不符，本院不予采纳。王存伟要求对圣豪公司提供的劳动合同书中手写内容与王存伟签名、指纹是否同时形成及大致形成时间进行鉴定，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人王存伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王存伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 陈晓彦
二〇一七年七月十二日
书记员 于红科