四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1978号
上诉人（原审原告）南充市英联人力资源服务有限责任公司，住所地南充市顺庆区仪凤街17号五星鼎城1号楼6层1号。
法定代表人彭东源，总经理。
被上诉人（原审被告）鞠宗惠
上诉人南充市英联人力资源服务有限责任公司（简称英联公司）因劳动争议纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆民初字第2274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，�案现已审理终结。
原审查明，鞠宗惠系四川省嘉陵监狱职工。由于监狱企业政策性破产，鞠宗惠经四川省劳动和社会保障厅审核批准，于2008年6月提前退养，2013年4月正式办理退休手续。期间，嘉陵监狱为鞠宗惠交纳了基本养老保险和基本医疗保险费用，未为鞠宗惠参加工伤保险。
2012年1月1日，鞠宗惠与南充市特鹰人力资源服务有限责任公司（2012年2月24日更名为南充市英联人力资源服务有限责任公司）签订了《劳动合同》，合同期限自2012年1月1日至2012年12月31日止。合同期间，英联公司派遣鞠宗惠至西南交通大学希望学院从事宿管工作。2012年10月14日晚10时许，鞠宗惠在希望学院帮学生调动寝室过程中，不慎滑倒，致其受伤。次日凌晨，鞠宗惠被送入南充市中心医院住院治疗，诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折，2012年11月2日伤愈出院。其后，南充市人力资源和社会�障局受理了鞠宗惠提出的工伤认定申请，并于2013年1月9日作出《认定工伤决定书》，认定鞠宗惠此次受伤为工伤。事后，英联公司向南充市劳动能力鉴定委员会申请对鞠宗惠的伤残情况进行了鉴定，该委于2013年5月7日作出鉴定通知：评定鞠宗惠为九级伤残。2013年11月10日，鞠宗惠再次入住南充市中心医院，行内固定取出术，当月19日出院。鞠宗惠两次住院以及在武警8740部队医院、南充市中心医院进行门诊检查治疗，共支出医疗费41，114.70元（其中西南交通大学希望学院已支付24，181.28元）。
2013年1月1日，英联公司与鞠宗惠再次签订了《退休人员返聘协议》，协议期限自2013年1月1日至2014年12月31日止。劳动关系存续期间，英联公司未为鞠宗惠参加工伤保险。鞠宗惠2012年1月至10月的平均工资为1，248元／月，南充市2012年度职工平均工资为2，703元／月。
2014年4月，鞠宗惠向南充市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委审理后，作出《仲裁裁决书》，裁决：1、双方解除劳动关系；2、英联公司支付鞠宗惠医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等共计78，009.42元；3、驳回鞠宗惠的其他仲裁请求。原告英联公司对该仲裁裁决不服，提起本案诉讼。
原审认定，鞠宗惠在工作期间因工受伤以及英联公司在劳动关系存续期间未为鞠宗惠参加工伤保险的事实，双方当事人均无异议，对该事实予以确认。英联公司与鞠宗惠签订的《退休人员返聘协议》虽未到期，但双方当事人对解除劳动关系均无异议，故对英联公司要求与鞠宗惠解除劳动合同的诉讼请求，予以支持。用人单位为劳动者参加工伤保险，是其法定义务；劳动者因工受伤后享受工伤保险待遇，亦是劳动者的法定权利。诉讼中，英联公司提出该司未参加工伤保险是因为鞠宗惠的原单位嘉陵监狱为鞠宗惠办理了基本养老保险，该司无法单独为鞠宗惠参加工伤保险，但英联公司的该主张缺乏法律依据，其理由不能成立。
另一方面，鞠宗惠是2013年4月正式办理退休手续，工伤发生时（2012年10月14日），鞠宗惠与嘉陵监狱和英联公司同时存在劳动关系，根据我国劳动和社会保障部《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第1条“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”的规定，不管鞠宗惠的原单位嘉陵监狱为鞠宗惠有无参加工伤保险，英联公司作为鞠宗惠的用人单位，都应当为鞠宗惠缴纳工伤保险费，并承担工伤保险责任。因此英联公司要求不承担工伤赔偿责任的主张，不予支持。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，英联公司应当承担鞠宗惠的工伤赔偿责任，其赔偿具体项目为：1、医疗费16，933.42元；2、伙食补助费810元（30元×27日）；3、护理费2，160（80元×27日）；4、一次性伤残补助金14，598元（2，703元／月×60％×9月）；5、一次性工伤医疗补助金16，218元（2，703元／月×6月）；6、一次性伤残就业补助金27，030元（2，703元／月×10月）；7、鉴定费300元；8、交通费500元，共计78，549.42元。综上，依照《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会�师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全体职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，判决：一、解除南充市英联人力资源服务有限责任公司与鞠宗惠劳动关系；二、南充市英联人力资源服务有限责任公司于判决生效后五日内赔付鞠宗惠各项费用共计78，549.42元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由南充市英联人力资源服务有限责任公司负担。
英联公司上诉称，鞠宗惠已经办理退休手续，无权主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；其工伤保险待遇应该依法由工伤保险基金支付；一审认定其住院伙食补助费810元系超诉请判决，应予剔除；同时一审判决解除劳动关系有误，被上诉人鞠宗惠于2013年4月办理了退休手续，其与英联公司的劳动关系即已因其退休而于2013年4月依法终止。请求二审法院查明事实，依法判决，以维护上诉人的合法权益。
本案经二审开庭审理，与一审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为，鞠宗惠于2013年4月退休，但其受伤在2012年10月，系其与英联公司劳动关系存续期间发生，公司因未能为其购买工伤保险，其应当按照工伤的标准对其进行赔偿；鞠宗惠住院伙食费一审按30元／天计，亦未超诉请，符合法律规定，本院予以维持。本案在一审审理期间，英联公司与鞠宗惠均同意解除双方劳动关系，现英联公司主张其与鞠宗惠不是劳动关系，而是劳务关系，与其一审中的主张明显相悖，理由不充分，其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由南充市英联人力资源服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 樊 俊
审判员 曾小袂
二〇一五年五月四日
书记员 王娟娟