宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞商初字第2445号
原告:李恩发。
被告：张宇良。
被告：叶佩珍。
委托代理人：范璐，浙江浙东律师事务所律师。
原告李恩发为与被告张宇良、叶佩珍民间借贷纠纷一案，于2015年11月30日向本院起诉，本院于同日立案后，依法由审判员陈建军适用简易程序进行审理，因案情复杂，本案转为普通程序、组成合议庭进行审理。本案于2016年1月11日、同月29日、3月29日三次公开开庭进行了审理。第一、二次开庭，原告李恩发以及被告张宇良、被告叶佩珍的委托代理人范璐均到庭参加诉讼，第三次开庭时，被告张宇良经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，证人钱某、韩某到庭陈述作证。本案现已审理终结。
原告李恩发起诉称：在2014年1月29日，被告因做生意资金周转需要，向原告借人民币350000元。该笔借款由被告叶佩珍作担保，在被告张宇良向原告出具的借条中签上担保人名字，并以被告张宇良父母张定昌与叶佩珍集体土地使用证房屋作抵押。此后，被告张宇良一直未履行还本付息义务，被告叶佩珍又不愿承担担保之责，原告经索讨无着。原告为此故向法院提起诉讼，要求判令：一、被告张宇良归还原告借款350000元，并支付利息（以350000元为基数，从2015年2月1日起至被告实际清偿日止，以银行同期同档次贷款基准利率进行计算，暂计算至2015年12月30日为19250元）；2、被告叶佩珍对上述借款本金及利息负连带清偿责任。
被告张宇良答辩称：借款事实，这是赌债，是其个人债务。
被告叶佩珍答辩称：1、该借款是被告张宇良生意资金周转需要而产生的借款，但据后来了解该借款是因赌债引起，而非资金周转需要，该债务是否合法有待认定；2、被告叶佩珍的担保责任实际不成立，理由是：在借条上，被告叶佩珍只是作为“担保借款人家属”签字，相当于是作为见证人身份，并未约定是作为担保人签字；如果是抵押，那么抵押不成立或者无效，因为房屋土地抵押按照我国法律规定是要以登记为准，该借条中所述的房产没有办理抵押手续，应属不成立；如果是保证，是一般担保，担保期限为6个月，本案借条中约定的借款履行之日为2015年1月29日，而本案诉讼到法院已过保证期间；3、借款合同以实际交付为准，该债务的成立是否有实际交付过，本案中并无证据证明款项已交付，无法认定该债务为合法债务，也无法认定该债务的金额为350000元。因此，原告对被告叶佩珍的诉讼请求不成立，请求予以驳回该部分的诉讼请求。
归纳原、被告诉辩主张，本院认为本案主要争议焦点为：一、本案债务的性质是一般债务还是赌债，债务的合法性问题；二、被告叶佩珍是否提供担保以及被告叶佩珍提供担保属于何种担保，是否应承担法律责任。
原告为证明自己的诉讼主张向本院提交了如下证据，被告的质证意见如下：
第一组：借条一份（原件）及土地证复印件一份，用以证明被告张宇良向原告借款350000元，并由被告叶佩珍用土地证抵押的事实；被告张宇良对此无异议，认为：借款事实，借条上其中350000元和名字是其写的，手印也是其盖的，其它借条上的内容不是其写的，土地证应该在拆迁办，不应该在原告手上。被告叶佩珍认为：借条上其中“佩珍”两个字是她自己写的，其它不是她写的，原告经常到她家里去的，当时李恩发和叶佩珍说这债务和你没有关系的，你只要在上面签个字就可以了，土地证为复印件，真实性无法确认，且上面的户主为张定昌，叶佩珍无权私自将房屋抵押给任何人，事实上叶佩珍不仅未与原告办理过抵押手续，也从未将土地证交付给原告，该抵押不成立；
第二组：收条二份、银行流水帐二份，用以证明原告有能力将350000元款项交给被告张宇良；被告张宇良对此无异议；被告叶佩珍认为：对收条二张，第一张收条时间分别是2014年1月29日与2014年10月7日，在由被告叶佩珍签署的借条上面落款时间是2014年1月29日，对2014年10月7日以后的款项与本案无关。2014年1月29日的收款人也不清楚，根据收条的内容只是某人收了李恩发的借款50000元，是否代张宇良还不清楚，对其真实性、关联性、合法性均有异议。关于第二张收条，2014年1月29日金额26000元，2014年10月6日金额40000元，10月6日与本案无关，1月29日收款人为吴良军，从内容看也是收到李恩发借款，收条下方“代张宇良还”是不同的笔所写，对真实性、关联性、合法性无法认定。对流水单，在开庭前被告叶佩珍没有收到过，依据上面所写的金额和依据收条上面显示的几万元的金额和本案无关；
第三组：本院（2015）甬鄞商初字第1678号民事裁定书和借条一份，用以证明原告曾向本院起诉过，最后汇总了被告张宇良欠原告的借款1150000元的事实；被告张宇良对此没有意见；被告叶佩珍认为民事裁定书，在庭审前其没有收到过，根据上面裁定的日期是2015年8月31日，即使担保成立，也已过诉讼时效，
1150000元的借条原告叫其签字，其予以拒绝；
第四组：证人钱某陈述：2015年6、7月份，原告是开水果店的，证人就用其车子送过他一次到桃江。后来有一次发生纠纷，其去派出所去看过他。其他事情其不知道。其也没有到张宇良家里去过。原告对证人的陈述没有意见；被告对证人的陈述表示不清楚，证人所陈述的情况与本案无关，只能证明去了哪里，张宇良当时没有房子，只能暂住在他母亲家，所以催讨也去张宇良的母亲家。
证人韩某陈述：其和原告是朋友，和被告张宇良不认识，李恩发和张宇良是朋友，在2013年10月份张宇良向其借款，借期是一年，我们这样就认识了。后来其作为李恩发的朋友，是李恩发代张宇良还了其的钱，所以其陪李恩发去张宇良家要过好几次钱。在2015年5、6月份其陪李恩发去张宇良家讨钱，张宇良不在，他妈妈在家，我们就在张宇良家里商量还款的事情。证人去过张宇良的家里好多次了，其与原告去张宇良家都没有人在，都是在门口给他打电话，只有一次碰到过，在家里张宇良的母亲还给张宇良打电话了。原告对证人的陈述没有意见。被告张宇良对证人证言没有意见，被告叶佩珍对证人证言表示怀疑，认为证人前后陈述是矛盾的，第一次是因为做生意借款，但在庭审时陈述的借款理由不清楚，且证人与李恩发是朋友关系又具有债权债务关系，原告与该证人有利害关系的，证言不足以采信；证人在第一次庭审时也是作为证人出庭的，证人证言做完以后并没有离开法庭的下半场的庭审，故第二次作证是不适合的。
第五组：根据原告的申请，本院向宁波市鄞州区公安局首南派出所调取了笔录。原告对此无意见；被告认为该笔录只能证明原告为了讨钱去过叶佩珍家里，在笔录当中不能明确借了多少钱，故叶佩珍对该债权债务没有关联。
为查明事实，本院依职权调取原告于2015年8月第一次起诉的起诉状、立案审批表等诉讼材料，收文日期是2015年8月12日。原告对此无意见。被告对真实性没有意见，但认为从该证据中可以看出李恩发第一次起诉时间是2015年8月12日，也过了叶佩珍签署的担保期限，2015年8月31日有变更诉讼请求的申请书，从该证据可以看出本案诉讼请求要求标的350000元是不实的。
围绕争议焦点，两被告均没有提供任何证据。
经审查，原告提供的证据1，被告对真实性没有异议，本院予以确认；证据2，与证据1相吻合，再结合证据3，本院对证据2与证据3均予以确认；证据4其中钱某的证言与本案没有关联，本院不予确认；其中韩某的证言，系孤证，证明力低，本院不予确认，但原告与证人于2015年5、6月份上门催讨一节事实，被告已经陈述，本院予以确认；证据5，派出所也只对张定昌作了笔录，内容也没有涉及本案关键的原告向被告叶佩珍催讨的事实，但是能证明原告催讨从而产生纠纷的事实，本院予以确认；本院的案卷材料，双方无异议，本院予以确认。
根据本院确认的有效证据，结合当事人对案件事实的陈述，本院确认事实如下：
原告代被告张宇良偿还案外人债务350000元，2014年1月29日，被告张宇良作为借款人向原告出具借条一份，借条载明：“因资金周转需要今张宇良以现居住桃江村（土地证号09-2019）两间房产作抵押向李恩发借人民币3500**元正，大写叁拾伍万元整，借款期为1年，于2015年1.29日还清。如未还清两间房产产权归李恩发所有，借款期间这两间房产不得转让或出卖，如果万不得以非要转让或出卖必需经过李恩发同意方可执行，如张宇良家属在未还清借款期间把该房产转让或出卖，一同视为侵权，并承担法律责任。借款人张宇良，担保借款人家属佩珍，日期：2014.1.29”。借条中涉及的房产有集体土地使用证，土地使用者为张定昌（叶佩珍的丈夫、张宇良的父亲），土地所有者××××村，使用权类型为批准拨用。原、被告双方未办理抵押登记手续。
2015年5月一天，原告上被告张宇良在桃江的居住地催讨债务，当时被告张宇良的母亲即被告叶佩珍也在场。
2015年7月15日，原告因被告张宇良欠其债务，用货车堵被告家的门及门口的道路，引起纠纷，该纠纷由宁波市公安局鄞州分局首南派出所进行处理。
因被告张宇良没有归还原告包括本案的借款，原告于2015年8月向法院起诉，被告将三个案件的诉讼标的汇总借款金额为1150000元（另800000元已另案起诉）。本案所涉的借款被告至今未归还原告，亦未支付分文利息。
另查明，2015年2月，中国人民银行公布的一年至三年期贷款基准年利率为6.00%。
本院认为，关于争议焦点一，即本案债务的性质是一般债务还是赌债，债务的合法性问题，本院认为，本案并非原告与被告赌博引起的债务，即区别于赌债，应受法律保护，原告代被告清偿债务，被告已经从清偿行为受益，在此情况下，被告向原告出具借条，原告与被告张宇良之间存在资金借贷关系，该关系因主体适格，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性禁止性规定，应为合法有效，对双方有法律约束力。被告张宇良作为借款人，应该及时还款，拖欠不还，已损害原告的权益，构成违约，应依法承担违约责任。被告关于本案债务属于赌债的答辩意见因证据不足本院不予采纳。
关于争议焦点二，即被告叶佩珍是否提供担保以及被告叶佩珍提供担保属于何种担保，是否应承担法律责任的问题。
本院认为，借条相当于借款合同，合同条款中有担保内容，被告叶佩珍签字，原告将借条提交法庭，担保合同成立，至于被告叶佩珍提出落款为“担保借款人家属”，其中“担保”为添加，根据我国民事诉讼由义务承担方负担举证责任的原则以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告叶佩珍对证明添加的事实，应当承担举证责任，没有证据或者不能充分举证，应承担举证不能的不利后果。因此对被告叶佩珍答辩的添加的事实本院不予采信。
被告张宇良于2015年8月向原告出具的借条只是明确分期还款的时间和金额，没有变更的内容，不是双方达成新的协议，被告叶佩珍关于达成新的借款协议没有担保人同意据此无需承担担保责任的答辩意见本院不予采纳。
从2014年1月的借条的内容来看，“张宇良以现居住桃江村（土地证号09-20**）两间房产作抵押向李恩发借”，正文通篇没有信用保证的内容，借条的末尾为：“担保借款人家属”，从法律上讲，担保属于上级大的概念，担保再分为抵押或者保证等等，因此，不能用末尾的担保来确定叶佩珍的法律地位，本院认为双方构成抵押担保的法律关系。
《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；…”根据上述的法律规定，本案的抵押担保应认定为无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2。”本案原告与被告叶佩珍均有过错，被告叶佩珍承担责任为被告张宇良不能清偿部分的1／2。原告关于保证的意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。被告叶佩珍关于抵押不成立而无需承担责任的意见，与法律规定不符，本院亦不予采纳。
综上，原告要求被告张宇良返还借款并赔偿利息损失的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持，被告叶佩珍承担抵押无效的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告张宇良向原告李恩发归还借款本金350000元；
二、被告张宇良向原告李恩发支付利息19250元（暂计算自2015年2月1日起至2015年12月30日止，以后按照银行同期贷款基准利率、以本金350000元为基数计算至被告张宇良实际履行之日止）；
以上两项义务限被告张宇良于本判决生效后十日内履行完毕；
三、被告叶佩珍对被告张宇良上述第一、二项付款义务不能清偿部分承担1／2的赔偿责任；
四、驳回原告李恩发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费6839元，由被告张宇良、叶佩珍负担（叶佩珍对其中一半承担共同责任）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈建军
人民陪审员 郑世良
人民陪审员 徐丽君
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 汪 洁