杭锦旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0625民初384号
原告：张三成，男，1963年04月10日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：张学斌，男，内蒙古蒙西律师事务所律师。
被告:秦贵荣，男，1965年4月2日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人:秦奋勇，男，1952年8月4日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系被告秦贵荣的哥哥。
原告张三成与被告秦贵荣物权保护纠纷一案，本院于2017年2月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张三成向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告返还侵占原告的5亩土地。2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：在二轮土地承包之前，本案所争议的土地属于原杭锦淖尔乡隆茂营村六、七社（原为同一社）集体所有。在二轮土地承包时，该社与社员没有签订书面承包合同书，但该块土地是由原告使用的。原告将与被告交界处的5亩土地承包给了乔贵金用于种植柠条、沙柳，位置在东梁二眼井。乔贵金为套取贷款，与原告口头约定了土地和所种植的沙柳都是原告的。2014年原告要收回该地，被告称该土地为自己承包的土地，从而双方产生纠纷。原告向杭锦旗农村土地承包经营纠纷调解委员会申请仲裁，仲裁委员驳回了原告的仲裁请求。原告认为其所提供的证据足以证明争议的土地是由原告使用的，并且该地的所有人村集体也证明该地已经承包给原告。
被告秦贵荣辩称，不同意原告的诉讼请求，争议土地是被告的土地。
原、被告依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告张三成提交的证据，本院认定如下：第一组证据《土地承包经营合同书》、《界址点坐标表》各一份。证明目的：争议的土地属于原告承包经营以及所承包土地的四至界限，被告存在侵权行为。被告质证称，对证据的真实性和证明目的都不认可。第二组证据《关于隆茂营村二、六、七社粮站以南土地权属问题说明》一份。证明目的：二社与六、七社土地界限以乔贵金承包林地为界，被告为二社社员，乔贵金承包的是六、七社的土地，其中有原告的承包地。被告质证称，对证据的真实性和证明目的都不认可，签字确认人的名字不真实。第三组证据《乔三红证明》、《乔贵金林地影视图》各一份。证明目的：乔贵金承包的是六、七社的土地，没有二社的土地，二社的社员即本案的被告，没有承包经营权，原告具有承包经营权。被告质证称，对证据的真实性和证明目的都不认可。乔三红出具的证明不是乔三红的真实意愿，乔三红有份文件需要队长给盖章，如果乔三红不出具队长就不给乔三红盖章。本院认为，原告提供的《土地承包经营合同书》并非在二轮土地承包时所签订，内容不真实、形式不合法，本院不予采信。原告出示的《界址点坐标表》、《关于隆茂营村二、六、七社粮站以南土地权属问题说明》、《乔三红证明》以及《乔贵金林地影视图》均为辅助证据，在其出示的直接证据《土地承包经营合同》未被采信的前提下，本院对以上证据均不采信。对被告秦贵荣提交的证据，本院认定如下：第一组证据《高文明出具的证明》一份。证明目的：高文明在被告出示的证据《关于隆茂营村二、六、七社粮站以南土地权属问题说明》上的签字是诱导签字的。原告质证称，原告提供的证据是村委会盖公章的证明，以村委会公章为准，原告的证据仍有效力。第二组证据隆茂营村民委员会出具的《关于土地确权纠纷的说明》一份。证明目的：六社的土地30年前就划拨给五社了，没有六社的土地。原告质证称，对证据的真实性和证明目的都不认可，这是乔三红写的说明，并没有写哪年将六社的地给了五社，而且章子模糊看不清楚，”隆茂营村委会”几个字和说明都是同一人写的。第三组证据为二社社员分别出具的12份证明，具体为刘二忠、高在兰；乔宽；高四罕；张红、杨永宽；乔光明、王金花；乔三红、杨四花；秦锦财、秦光荣；王正保、王凤英；高再岐；王正保、王根保；王飞云；袁桂梅。证明目的：1、诉争土地西交界（有争议的交界）情况和种沙柳的情况；2、土地在二轮土地承包期间已经承包给了被告。原告质证称，上述证人无正当理由未出庭作证，根据民事证据规则不出庭作证不能作为定案的依据，且上述证明人的证明不能证明所争议的土地是属于被告承包经营，也不能证明所争议的土地不属于原告，与本案无关。第四组证据《土地交界证明》一份。证明目的：诉称土地的四至界限情况，由社员签名出具的。原告质证称，对证据的真实性和证明目的都不认可。质证意见同上一组的质证意见相同。第五组证据秦贵荣《土地承包经营权证》及《内蒙古自治区农村集体土地承包合同》、秦平《土地承包经营权证》、秦大来《内蒙古自治区农村集体土地承包合同》各一份、《图纸》复印件三份。证明目的：二轮土地承包时秦贵荣在东梁半裁圪旦分得了土地。原告质证称，秦平、秦大来的土地承包经营权与本案无关。《土地承包经营权证》中被告仅有6.1亩土地，现在实际有一百多亩地，其中包括诉争土地，是属于原告的。被告自己测量的图纸上136.6亩中就有本案争议地。原告只对被告所有的6.1亩土地认可，其余均不认可。本院认为，被告出示的证据一、证据三、证据四，证明人均无正当理由未出庭作证，本院对证人证言真实性无法核实，均不予采信。被告出示的证据二，虽加盖隆茂营村民委员会公章，但实为乔三红个人出具的一份说明，且乔三红出具该份说明的时间与隆茂营村民委员会加盖公章的时间不一致，庭审时乔三红亦未到庭，本院对证据的真实性无法核实，不予采信。被告出示的证据五，其中秦平《土地承包经营权证》、秦大来《内蒙古自治区农村集体土地承包合同》与本案无关联性，本院不予采信，秦贵荣《土地承包经营权证》、《内蒙古自治区农村集体土地承包合同》各一份、《图纸》复印件三份，虽能够证明被告秦贵荣在二轮土地承包时，以户为单位在杭锦旗独贵塔拉镇隆茂营村二社承包经营7.1亩土地，其中坐落在东梁半裁圪旦为6.1亩土地，但土地承包经营权证未记载其所承包土地的四至界限，故本院对其证明目的不予确认。
根据当事人的陈述、答辩、举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：诉争土地位于杭锦旗独贵塔拉镇隆茂营粮站南，张三成未取得承包经营权，该地目前由秦贵荣使用。张三成于2016年10月20日申请杭锦旗农村土地承包经营权纠纷调解仲裁委员会进行仲裁，杭锦旗农村土地承包经营权纠纷调解仲裁委员会仲裁裁决驳回其申请。张三成不服仲裁结果，于2017年2月3日向杭锦旗人民法院提起诉讼。
另查明，争议土地上目前种植的为乔贵金栽植的沙柳，乔贵金已死亡。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告张三成主张被告侵占其5亩土地，应当就其该项事实主张提供证据加以证明。现张三成提交的证据不能证明其对诉争土地享有合法的承包经营权。另，原告张三成虽主张在二轮土地承包时，其所在的杭锦淖尔乡隆茂营村六社、七社（原为同一社）集体与社员没有签订书面承包合同书，但诉争土地是由原告使用的，本院认为，实际使用与权利归属是两个概念，即张三成认为其曾经耕种并不能证明其取得诉争土地的承包经营权，故原告张三成的该项理由不成立，不能支持其诉讼请求，本院对此不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告张三成的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告张三成负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 刘 浩 娟
二〇一七年四月二十日
书 记 员 德格吉日夫