新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第1号
上诉人（原审原告）：江河，男，锡伯族，1965年10月8日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
上诉人（原审原告）：刘华珍，女，汉族，1965年7月1日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
被上诉人（原审被告）：伊宁市国有资产投资经营有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市。
法定代表人：杨伊青，该公司总经理。
委托代理人：郑道江，男，汉族，1976年1月27日出生，该公司职员，住新疆维吾尔自治区新源县。
委托代理人：王元璞，新疆弓月律师事务所律师。
上诉人江河、刘华珍因与伊宁市国有资产投资经营有限责任公司（以下简称国投公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊州民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江河、刘华珍，被上诉人国投公司的委托代理人郑道江、王元璞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年4月30日，伊宁市碘康盐业有限责任公司（原伊宁市肉联厂，甲方）与江河（乙方）签订了一份房屋租赁合同，约定将甲方所属肉联厂鱼池面积220亩租给乙方，租期为五年，从2003年4月30日至2009年4月29日止。2007年2月，国投公司以出让方式取得了伊宁市新华西路226号土地使用权。之后，国投公司仍将该块土地租赁给江河、刘华珍二人经营，合同每年一签。2011年4月30日，国投公司作为出租方与刘华珍续签了一份房屋租赁合同，将位于伊宁市新华西路226号鱼池出租给江河、刘华珍，租赁期从2011年4月30日至2012年4月30日止，租金为2.8万元，并约定如遇政府行为�本地段规划、出售、产权发生转移和不可抗力的自然灾害等，合同自然终止。合同履行过程中，因项目建设需要，国投公司计划2012年合同期满后对该块土地进行规划建设，不再续签承包租赁合同，遂于2012年1月10日、4月9日、6月6日，向江河、刘华珍送达三份搬迁通知，告知其租赁的鱼池已列入新建项目拆迁范围，要求其搬迁。为保证项目顺利实施，2012年6月l2日，双方达成以下协议：一、江河、刘华珍在承包期内在租赁地上栽种的树木，经双方清点核实数量后，由国投公司参照伊宁市政府规定的林木补偿标准进行补偿。补偿费支付后，该林木的所有权归属国投公司；二、国投公司对江河、刘华珍在承包期内在租赁地上建设的地上附着物，视情况给予合理适当补偿；三、江河、刘华珍必须于2012年6月12日前将项目所需用地的一个鱼池清理完毕，否则国投公司将采取强制措施予以清理收回；其余鱼池允许免费使用至2012年9月，以便江河、刘华珍有充足的时间对鱼池进行清理，如逾期交付鱼池，国投公司将采取强制措施予以清理收回；四、江河、刘华珍按本协议约定将鱼池按期清理完毕交付国投公司后，国投公司支付全部补偿款；五、如江河、刘华珍不按协议约定履行，导致国投公司采取强制措施收回鱼池的行为发生，国投公司将不履行本协议的补偿约定，一切后果及损失均由江河、刘华珍自行承担。协议达成后，江河、刘华珍未按照约定及时组织清理鱼池，国投公司于2012年9月26日和28日，再次给江河、刘华珍送达搬迁通知和律师函，要求于2012年9月28日前将鱼池清理完毕交回国投公司。因协调无果国投公司于10月21日诉至法院，要求江河、刘华珍返还承租的鱼池。后双方于10月25日达成调解协议：一、江河、刘华珍于2012年11月9日前将�赁的位于伊宁市新华西路226号土地内的鱼池全部清理完毕并将鱼池所附着的土地返还国投公司；二、江河、刘华珍于2012年12月10日前自行从租赁土地内的自建房屋搬离；三、江河、刘华珍按期履行本协议第一、二条协议内容后，国投公司于2012年12月l0日一次性支付江河、刘华珍林木补偿款以及地上附着物补偿款合计68万元。补偿款支付后，该土地上所附着的林木以及其他建筑物所有权归属国投公司所有，国投公司可自行处理；四、若江河、刘华珍未按照本协议第一、二条内容履行返还义务，国投公司可对该土地内的地上附着物以及鱼池进行拆除，所发生的一切损失由江河、刘华珍自行负担……；六、双方当事人就本起案件再无其他争议。2013年1月8日，江河、刘华珍在双方约定的时间即2012年l2月10日已将鱼池及自建房全部搬迁完毕后出具承诺书，承诺搬离新华�路226号鱼池及自建房领取补偿款后，该土地上所有的林木及其他地上附着物的归属权及处置权由国投公司所有。
原审法院另查明，2012年6月，国投公司作为业主方将新华西路226号土地的开发建设项目即伊宁市旅游中心项目发包给伊犁州广汇建筑工程有限责任公司施工。2012年7月l3日施工单位开始地基开挖。2012年7月18日，在江河、刘华珍反映出现鱼死亡的情况后，伊宁市渔政管理站出具了一份《中国渔政监督违法行为调查报告》，该报告载明调查经过为：原食品厂渔场由于建筑施工开挖地基造成池塘渗水，又无法给池塘补水，无法进行养鱼。新疆农林牧司法鉴定所出具意见认为对损失无法做出鉴定，原因为无法确认江河、刘华珍提交的购买饲料合同和证人证言的真实性；由于鱼塘面积，鱼的大小、品种不一样，经济价值有差异，无法做出评估。至诉讼发生时，本案涉及的新华西路226号土地上的鱼池均已不存在。庭审中，江河、刘华珍自认在鱼死亡前后，其已经清理、出售了一部分鱼。
原审法院认为，本案的争议焦点是：l、是否存在鱼死亡的事实；2、国投公司有无过错，其行为是否具有违法性；3、国投公司的行为与鱼死亡之间是否存在因果关系，江河、刘华珍主张赔偿损失的请求能否成立。关于第一个争议焦点，江河、刘华珍提供了伊宁市渔政管理站的现场调查报告和数张照片，以证明鱼死亡的事实。虽然国投公司对该报告和照片的真实性不予认可，但未提供反驳证据。原审法院对伊宁市渔政管理站工作人员的调查笔录反映出渔政管理部门在接到江河、刘华珍投诉后去现场，看到了有鱼死亡的情况，对该笔录的内容国投公司予以认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人�起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”之规定，以及调查报告、调查笔录、国投公司的自认足以证实存在鱼死亡的事实。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。首先，本案中，双方当事人之间存在租赁合同关系，该合同约定“如遇政府行为、本地段规划、出售、产权发生转移和不可抗力的自然灾害等，该合同自然终止”。由于鱼池的土地列入规划建设范围，国投公司依此约定于2012年4月30日合同期满前，先后两次即2012年1月9日和4月9日提前将解除合同的通知送达了江河、刘华珍。合同期满后，因二人未将鱼池土地归还国投公司，2012年6月12日，经双方协商，江河、刘华珍自愿将项目所需用地的一个鱼池清理完毕交付国投公司。此外，为保证江河、刘华珍有充足的时间对鱼池进行清理，国投公司同意其免费继续使用其他鱼池至2012年9月。因此，国投公司依照约定的情形终止双方之间的权利义务，按照法律规定履行了通知义务，经过江河、刘华珍同意后交由他人施工，并给予江河、刘华珍一定的合理时间清理其他鱼池，己积极、全面履行了合同义务。其次，江河、刘华珍所主张的损害事实发生在施工过程中，此时国投公司已将工程发包给第三方施工，无法预见到施工行为是否会导致鱼的死亡。国投公司履行了合理的注意义务，在鱼死亡的事实发生之前已经采取积极措施防止江河、刘华珍产生损失，其主观上不具有过错，行�不具有违法性。关于第三个争议焦点，江河、刘华珍是依据伊宁市水务局渔政管理站出具的调查报告主张鱼的死亡原因。该调查报告所载明的“由于建筑施工开挖地基造成池塘渗水，又无法给池塘补水，无法进行养鱼”的内容，仅是对案件调查经过的记载，且渔政管理部门不具有鱼死亡原因的鉴定资质，国投公司对此报告不予认可，因此该调查报告并不能作为建筑施工与鱼死亡之间存在实质因果关系的证据予以采信。根据渔政管理站阮铮的调查笔录，鱼死亡不单纯是施工开挖地基造成的，主要原因是没有水源，补水不及时；原审法院对新疆农林牧鉴定所李根才所作的调查笔录证实，在开挖地基造成池塘渗水对鱼死亡有一定影响的同时，江河、刘华珍在明知自己鱼塘未做防渗处理的情况下，未能及时采取相应的预防、补救或其他措施及时补水，也是损害后果发生的原因之一。虽然施工行为与鱼死亡的事实之间存在一定的因果关系，但鱼死亡的损害后果与国投公司作为建设方到期终止双方合同并予以合理的清理期限的行为之间没有必然的因果关系。江河、刘华珍为主张其损失，提供了证人证言、购买鱼饲料的合同，但证人证言及购买鱼饲料合同的真实性无法确认，且与本案事实没有关联，因此以上两份证据不能作为认定本案损失的依据。庭审中，江河、刘华珍申请对鱼死亡的原因及损失进行鉴定，新疆农林牧司法鉴定所答复因鱼塘的原始现场已经不存在，鉴定需要的相关集合参数已无法获得，当前不具备对损失进行鉴定的条件，无法鉴定。江河、刘华珍在清理鱼塘过程中已出售了部分鱼，故其主张的损失无法确认，对其请求不予支持。综上，因国投公司将工程发包给他人施工过程中不具有过错，其行为不具有违法性；江�、刘华珍无法提供充分、必要的证据证实国投公司的行为和鱼死亡之间存在内在的、实质的联系，其主张的损失亦无法确认，故对其诉讼请求不予支持。遂判决：驳回江河、刘华珍的诉讼请求。案件受理费23600元，由江河、刘华珍负担。
宣判后，江河、刘华珍不服，上诉称：一、国投公司在2012年1月10日提出解除租赁合同违背了渔业养殖的客观规律，当时不应当解除合同。二、国投公司同意我方将鱼塘使用到2012年9月份，证明鱼塘里有大量的鱼。三、2012年7月18日，国投公司开始施工挖地基，用十二台排水机抽水，鱼因缺水大量死亡。渔政管理站的调查报告和照片说明了鱼死亡的原因。四、施工挖基础抽水与鱼塘缺水有因果关系。鱼的死亡原因可以鉴定，法院应当予以鉴定。至于鱼塘的防渗和补水措施，在当时已无能为力。上诉人要求予以鉴定，有因果关系就应当赔偿，结合当时的实际情况给予合理的认定。请求撤销原审判决；国投公司赔偿鱼死亡的损失210万元（以评估结论为准）；国投公司承担一、二审诉讼费。
国投公司答辩称：一、国投公司与上诉人签订的鱼池承包合同从2011年4月30日起至2012年4月30日届满，承包期限一年。我公司自2012年1月10日起连续五次通知上诉人合同期满后不再续签。因此，国投公司在履行承包合同期间不存在单方或提前解除合同的情形。二、鱼池承包合同期限为一年，上诉人应在承包期内组织实施经营行为，上诉人明知合同不再续租的情况下，于2012年3月、4月间投放鱼苗，其行为存有恶意，该行为产生的后果不应由我公司承担。三、国投公司不认可存在鱼大量死亡的事实。在本案诉讼之前，双方在协商搬迁过程中，上诉人未告知有鱼死亡的情况。渔业养殖过程中发生的鱼的零星死亡是正常现象。�然上诉人提供了照片，但无法证明其主张的事实且证据缺乏真实性及与本案的关联性，不应成为认定案件事实的依据。四、渔政管理部门不具有鱼类死亡原因的鉴定资质，被调查人阮铮和李根才也证明未能及时补水也是损害后果发生的原因，所以系上诉人自身的行为致鱼死亡。五、国投公司只是项目建设单位，不是施工单位，因施工原因产生的纠纷与国投公司无关。六、双方于2012年6月12日签订的《协议书》约定上诉人将鱼塘使用到2012年9月，但该约定是附条件的民事法律行为，给予的期限也是便于上诉人有充足的时间对鱼塘进行清理，而不是经营期。上诉人未按照协议约定履行，后果及损失应由其自行负担。鱼死亡的后果与国投公司到期后终止合同并给予合理清理期限的行为没有必然的因果关系，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明�事实与一审基本一致。
本院认为，我国《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。江河、刘华珍陈述鱼类死亡是由于在鱼塘附近土地进行工程建设，基础施工中采用抽水机抽水，致鱼塘渗水所致。但国投公司不是建设项目的施工单位，没有实施具体的施工行为，因此，即使江河、刘华珍所述事实存在，国投公司亦不是侵权行为的行为人。上诉人要求国投公司承担侵权责任无法律依据。
国投公司在履行租赁合同过程中没有过错。国投公司在合同履行届满前即通知承租人江河、刘华珍合同到期后不再续签，并在租赁期限届满后又给予一定的期限以便于江河、刘华珍对鱼塘内的鱼类进行清理。江河、刘华珍在收到国投公司不再续租的通知后，知道在2012年4月30日租赁合同到期后需要向国投公司返还承租土地，就应当进行鱼塘清理和交接准备。至2012年6月租赁合同到期后，江河、刘华珍没有清理鱼塘。为避免其损失，国投公司同意其将土地使用至9月，但至9月底，江河、刘华珍仍未按约定返还鱼塘占用土地，双方又通过诉讼方式达成调解，约定11月9日为鱼塘最后清理期限。国投公司在租赁合同履行期限届满后已给予江河、刘华珍充分的时间进行清理和搬迁。作为出租方的国投公司在履行合同过程中的行为是适当的。如江河、刘华珍严格履行双方的约定及时清理鱼塘，则在施工发生时，鱼塘内不应存有大量鱼类。江河、刘华珍在起诉状中陈述在2012年6月死鱼现象就已发生，但从监理月报反映，2012年7月13日施工单位才开始土方开挖，因此，施工抽水致鱼塘水位下降不是造成鱼类死亡的唯一原因。原审法院对相关人员的调查也能反映，如上诉人及时采取补救措施，损失存在减少或避免的可能。
综上，江河、刘华珍对损失的产生应负一定责任，国投公司非侵权行为的实施者，不应对损害后果承担责任。原审法院驳回江河、刘华珍的诉讼请求并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由江河、刘华珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 孙ＸＸ
代理审判员 李 李
二〇一五年三月十三日
书 记 员 张 佳