新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第179号
上诉人（原审原告）：新疆百脑汇投资有限公司。
法定代表人：李沛珍，该公司总经理。
委托代理人：魏威，乌鲁木齐市天山区中信法律服务所法律工作者。
委托代理人：党蜀江，该公司业务经理。
上诉人（原审被告）：刘明轩。
委托代理人：史智刚，乌鲁木齐市新市区天汇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：梁璐璐。
委托代理人：史智刚，乌鲁木齐市新市区天汇法律服务所法律工作者。
上诉人新疆百脑汇投资有限公司（以下简称百脑汇公司）因与上诉人刘明轩、被上诉人梁璐璐企业租赁经营合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第484号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人百脑汇公司的委托代理人魏威、党蜀江，上诉人刘明轩及被上诉人梁璐璐的委托代理人史智刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月12日，百脑汇公司（甲方）与刘明轩（乙方）补签一份《承包经营管理协议书》。协议中约定，由百脑汇公司将其拥有经营使用权的座落于百花村信息大厦9至13层（含一楼大厅和前台）的乌鲁木齐百花村酒店有限公司承包给刘明轩经营管理。承包期限为6年，自2013年11月12日至2019年11月11日止；甲方于2013年11月11日将该协议涉及区域交由乙方管理；承包金额为每年320万元，协议期限内不上浮；每年纯利润不低于150万元；乙方经营管理期间财务由甲方监管，开支由乙方签字甲方审核后支出；乙方每月向甲方支付承包金和纯利润，标准如下：每年1-6月份每月应交承包金和纯利润35万元，每年8、9月份每月应交承包金和纯利润50万元，每年7、10月份每月应交承包金和纯利润43万元，每年11、12月份每月应交承包金和纯利润37万元；承包金和纯利润应按完税后交付甲方；在承包经营期间所发生的冷热水费、电费、暖（冷）气费、用工费用及经营相关费用（布草、易耗品、维修和装修产生的费用）由乙方自负；电话费、物业费由乙方支付；乙方完成向甲方按每年度交纳承包费和纯利润金额共470万元以及完成该酒店全年客房收入达到820万元的前提下，乙方可收益全年客房收入的10%；如乙方不能完成向甲方交纳承包费和纯利润金额470万元，则差额部分由乙方负责全额向甲方赔偿；乙方在承包期间，独立经营，自负盈亏，对所管辖部门的员工（财务人员由甲方聘用工资由乙方支付）自主聘用和管理，负责员工的工资、保险及所发生的其他费用；未经双方共同协商同意或该协议约定以外情况任何一方中途终止协议执行，视为违约，应由违约方向守约方赔偿总承包金额的30%。梁璐璐作为刘明轩的连带责任担保人在协议书落款处签字捺印。
协议签订后，由于刘明轩的经营收入均由百脑汇公司直接监管，刘明轩未能按照协议约定逐月向百脑汇公司交纳承包金。百脑汇公司的财务人员自2013年11月开始每月为刘明轩出具酒店的“资产负债表”、“利润表”、“科目余额表”，刘明轩在其中的2013年11月至2014年3月的上述财务凭证上签字予以确认。后因刘明轩承包经营期间一直亏损，遂于2014年4月23日向百脑汇公司作出《关于解除我承包经营新疆百脑汇投资有限公司百花村酒店协议的承诺》，内容为：本人就2013年11月12日与新疆百脑汇投资有限公司签订的承包经营百花村酒店的协议，于2014年4月23日16点声明解除，并作出如下承诺：1.在本人经营期间2013年11月12日-2014年4月23日，产生的亏损由本人全额承担；2.关于酒店未完成的工作内容和前期承包期间的工作事项，本人无条件配合完成和答疑。
百脑汇公司按照承包协议及财务凭证核算结论为：自2013年11月12日至2014年4月23日，刘明轩实际营业毛利润为745067.32元。按照合同约定，该期间刘明轩应交纳承包金总计为1243333元，应交利润合计金额为679337元。
本案审理中，刘明轩、梁璐璐提出对承包期间的财务状况进行审计评估，但在法院的规定限期内未能提交书面申请。2014年11月，百脑汇公司申请对刘明轩自2013年11月5日至2014年4月23日期间所欠付的承包费进行司法审计鉴定，后因未能按时交纳相关费用被退件。
原审法院认为：一、百脑汇公司与刘明轩签订的承包经营管理协议书系双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，一经成立即对签约人具有约束力。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案协议履行期间，刘明轩由于自身经营不善加之外部环境等因素，于2014年4月23日向百脑汇公司提出解除协议。百脑汇公司对此未作出拒绝，故应当视为双方就解除合同的意思表示已经达成一致。鉴于此，对百脑汇公司要求解除双方于2013年12月12日签订的《承包经营管理协议书》的诉讼请求应予以支持。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案协议书虽然约定刘明轩经营管理期间的财务由百脑汇公司监管，但同时亦约定承包费金额为每年320万元，每年交纳纯利润不低于150万元。刘明轩在本案庭审中认可其于2014年4月23日提出解除合同前，承包期间的实际营业毛利润为745067.32元。因此，根据协议约定的各月承包金和纯利润交纳计算标准，以及百脑汇公司提供的财务凭证可以证实刘明轩自2013年11月12日至2014年4月23日期间，实际应向百脑汇公司支付的承包费为：约定应交承包费1243333元加应交利润679337元后，再减去营业毛利润745067.32元，即1177602.68元。由此，刘时轩与梁璐璐的抗辩主张不能成立，其应当偿付百脑汇公司该部分承包费损失。百脑汇公司要求刘明轩支付剩余承包费1177602.68元的诉讼请求合理有据，亦应予以支持。
三、涉案协议约定：未经双方共同协商同意或该协议约定以外情况任何一方中途终止协议执行，视为违约，应由违约方向守约方赔偿总承包金额的30%。鉴于百脑汇公司与刘明轩就解除该协议的事项已经于百脑汇公司提起本案诉讼前协商达成一致意见，刘明轩不存在单方终止协议的违约行为。据此，对百脑汇公司要求刘明轩偿付违约金96万元的诉讼请求不予支持。
四、《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，梁璐璐虽然没有与百脑汇公司另行签订保证合同，亦未在主合同中明确其担保范围，但其在主合同中作为债务人刘明轩的“连带担保人”身份签字确认。因此，百脑汇公司作为债权人有权要求梁璐璐对刘明轩的债务承担连带保证责任。百脑汇公司要求梁璐璐对刘明轩未能偿还的债务承担连带责任保证的诉讼请求当属合理，且与法不悖，故应予以支持。据此，原审法院遂判决：一、解除新疆百脑汇投资有限公司与刘明轩于2013年12月12日签订的承包经营管理协议书；二、刘明轩支付新疆百脑汇投资有限公司剩余承包费1177602.68元；三、梁璐璐对刘明轩的上述债务承担连带责任保证；四、驳回新疆百脑汇投资有限公司要求刘明轩赔付违约金96万元的诉讼请求。
原审法院宣判后，百脑汇公司、刘明轩不服原审判决均向本院提起上诉。
百脑汇公司上诉称：一、双方签订的协议中约定，刘明轩应每月向我公司支付承包金和纯利润。未按规定时限交纳承包金视为违约，违约方应向守约方赔偿该协议所涉承包金额的30%的违约金。现刘明轩未按协议约定向我公司交纳承包金及利润，其行为已构成违约，故其应按协议约定向我公司偿付违约金96万元。二、刘明轩单方提出终止协议亦构成违约。在承包期间，刘明轩于2014年4月23日在未经我公司同意的情况下，单方提出解除《承包经营管理协议书》且至今未向我公司办理交接手续，其行为侵害了我公司的利益且构成违约。现要求撤销原判第四项，依法改判由两被上诉人偿付违约金96万元。
刘明轩、梁璐璐共同答辩称：刘明轩虽与百脑汇公司签订书面协议，但在协议履行中百脑汇公司也参与了酒店的经营管理，且经营期间所得款项全部由百脑汇公司收取。刘明轩于2014年4月23日出具的《关于解除我承包经营新疆百脑汇投资有限公司百花村酒店协议的承诺》是在与百脑汇公司协商后作出的。之后，百脑汇公司将酒店承包给他人。另，在协议履行期间，百脑汇公司收取所有的经营款项，其对承包费未足额交纳是明知并认可的，故我不存在违约行为，亦不应承担违约责任。
刘明轩上诉称：2013年12月12日，我与百脑汇公司签订《承包经营管理协议书》，约定由我内部承包百脑汇公司承租的百花村大厦9至13层。承包期间双方于2014年4月23日解除承包关系。承包期间所有的财务和经营款项都由百脑汇公司实际掌握，每月的经营款项我并不知晓。由于双方属于内部承包，经营合同中的利润分配条款显失公平，应属于无效条款。另，一审法院对实际承包期认定有误。现要求撤销原判，驳回百脑汇公司的诉讼请求。
百脑汇公司针对刘明轩的上诉答辩称：我公司与刘明轩签订的协议是双方真实意思表示，故该协议真实有效。双方签订协议后，承包期内是由刘明轩经营管理，我公司只是按照协议约定对财务进行监管。酒店的经营款项由刘明轩收取后交我公司财务。我公司财务每个月制作财务报表并交由刘明轩签字确认，故刘明轩称对财务状况不清楚与事实不符。
被上诉人梁璐璐对上诉人刘明轩的上诉表示同意。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：一、对刘明轩上诉的处理意见。刘明轩上诉称，协议中的利润分配条款显失公平，应属无效。但刘明轩并未通过诉讼或仲裁主张对协议进行变更或撤销。本院认为，刘明轩与百脑汇公司签订的《承包经营管理协议书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故该协议合法有效，双方当事人均应当认真全面履行。另，刘明轩上诉状中提出原审对承包期的认定有误。本案二审庭审中经核实，刘明轩明确表示对承包期的起算时间及承包费的计算没有异议。鉴于刘明轩的上诉请求无事实和法律依据，故本院对其上诉请求不予支持。
二、对百脑汇公司上诉的处理意见。
首先，百脑汇公司与刘明轩签订的《承包经营管理协议书》中明确约定，刘明轩应每月向百脑汇公司支付承包费和纯利润，现刘明轩至今尚欠承包费未交纳是事实，其行为已经构成违约。
其次，刘明轩于2014年4月23日出具的《关于解除我承包经营新疆百脑汇投资有限公司百花村酒店协议的承诺》系其单方意思表示。退一步讲，如果刘明轩与百脑汇公司对协议的解除协商一致，那么双方就应当形成书面的解除意见，而不是由刘明轩单方出具解除协议的承诺。如果协议的解除是双方协商一致的结果，那么百脑汇公司在本次诉讼中就不会将解除双方签订的协议，作为一项诉讼请求提出。鉴于此，本院认为，百脑汇公司与刘明轩在诉讼前对协议的解除并未达成一致意见，刘明轩单方解除协议的行为亦构成违约。
再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高，予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，刘明轩提出协议约定的违约金过高，要求减少的抗辩意见成立，本院予以采纳。鉴于本案事实，本院对百脑汇公司主张的违约金参照金融机构同期同类人民币贷款基准年利率6%的基础上再上浮30%予以支持。即从刘明轩书面提出解除协议时起（2014年4月23日）计算至本案一审判决时（2015年1月26日），由刘明轩向百脑汇公司偿付违约金68889.76元（1177602.68元×6%÷12个月×9个月×130%）。刘明轩辩称，酒店的经营款项由百脑汇公司收取，百脑汇公司明知其未足额交纳承包费并对此认可。本院认为，百脑汇公司在刘明轩经营期间每月将财务报表交刘明轩签字确认，故刘明轩对每月交纳承包费的情况是知晓的，百脑汇公司是依照双方协议中的约定对酒店经营期间的财务进行监管，并不能因此认为百脑汇公司对刘明轩未足额交纳承包费表示认可，故本院对刘明轩的抗辩意见不予采信。
综上，原审判决对刘明轩违约责任的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第484号民事判决第一、二、三项即：解除新疆百脑汇投资有限公司与刘明轩于2013年12月12日签订的《承包经营管理协议书》；刘明轩支付新疆百脑汇投资有限公司剩余承包费1177602.68元；梁璐璐对刘明轩的上述债务承担连带责任保证；
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第484号民事判决第四项即：驳回新疆百脑汇投资有限公司要求刘明轩赔付违约金96万元的诉讼请求；
三、刘明轩偿付新疆百脑汇投资有限公司违约金68889.76元。
以上应付款项，刘明轩、梁璐璐应于本判决发生法律效力后十日内付清，如未在指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
百脑汇公司已预交的一审案件受理费23900.82元，由百脑汇公司负担9963.62元，刘明轩负担13937.20元。
百脑汇公司已预交的二审案件受理费13400元，由百脑汇公司负担12438.41元，刘明轩负担961.59元。
刘明轩已预交的二审案件受理费15398.42元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 何新
审判员 谢彬
二〇一五年四月二十日
书记员 严斌