广东省阳西县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳西法民初字第829号
原告：苏国明，男，1966年7月3日出生，汉族，住广东省阳西县。
原告：邵元亮，男，1962年7月13日出生，汉族，住广东省阳西县。
上述两原告的共同委托诉讼代理人：陈富锋，男，1962年9月10日出生，汉族，住广东省阳东区。
被告：王熙石，男，1963年1月14日出生，汉族，住广东省阳西县。
被告：阳西县建城房地产开发有限公司，住所地：广东省阳西县织篢镇人民大道四十米大街边城中城豪庭售楼部。
法定代表人：王熙石。
上述两被告的共同委托诉讼代理人：何晓星，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
原告苏国明、邵元亮与被告王熙石、阳西县建城房地产开发有限公司（以下简称建城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏国明、邵元亮及其共同委托诉讼代理人陈富锋，被告王熙石，被告建城公司的委托诉讼代理人何晓星，证人刘某1、刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏国明、邵元亮诉称：2010年5月，被告王熙石委托原告组织施工队承包其位于人民大道四十米大街边的楼房（宾馆）建筑工程，建筑面积约为7000m2，包现场管理和施工，并包机械设备（包括搅拌机、输送机、塔架、模板等一切建筑施工设施工具），暂按253元／m2计算，之后将按建筑市场价适度调高。双方对建筑工程只有口头约定，没有签订合同。施工后，被告王熙石基本能按进度支付工程款。2011年6月，原告做好三层楼，完成建筑面积6404.13m2时，被告王熙石仍然不予验收结算。2011年工价上涨，每平方包工费已涨至330元以上，原告要求王熙石按均价285元／m2计算，但王熙石表示到时与城中城豪庭工程一起结算。
2011年2月，被告又委托原告组织施工队承包其同位于宾馆相邻的人民大道边的城中城豪庭建筑工程，建筑面积约为60000m2，包现场管理和施工，并包机械设备，暂按300元／m2计算，之后将按建筑市场价适度调高。被告同意补助700000元供原告购买搅拌机设施（至今这700000元没有支付）。双方对建筑工程也只有口头约定，没有签订合同。施工后，被告由于资金不足，材料供应不上，经常停工，加重原告的开支，工程进度款也不能按时支付。在这种情况下，原告仍能坚持履行约定，投入了大量的人力物力，于2014年春节前完成工程面积59745.84m2。根据建筑市场价，原告要求均价330元／m2结算（当时工价已达360元／m2以上），但被告王熙石至今不予结算。
综上所述，宾馆建筑工程应付工程款1825177.05元。城中城豪庭建筑工程应付工程款19716127.2元，搅拌机械补偿700000元，共22241304.25元。被告只支付了16253781元给原告，尚欠5987523.25元。据此，请求判令：被告建城公司、王熙石支付拖欠的工程款5987523.25元给原告，该工程款优先受偿。
被告王熙石、建城公司辩称：一、原告诉称的事实不属实。原告分别于2010年5月和2011年3月承接答辩人王熙石位于阳西县城人民大道179号的房屋和阳西县城中城豪庭2、3、4、5、6、9区的建设，双方约定工程款按建筑面积188元／m2和233元／m2计算；由答辩人王熙石一次性补偿500000元机械设备费给原告，由原告购买机械设备，工程完工后，该机械设备由原告所有（答辩人已支付该费用）；原告负责施工期间一切安全事故责任等。答辩人提供了建筑所需的临时设施、工人宿舍、生活用房、办公用房、水、电等，由原告无偿使用，并做好文明施工现场的围蔽施工、围墙、围栏、标识、标语、文明施工资料等；部分辅助材料亦由答辩人无偿提供（如所有机械砼基础、基座、排栅脚手架锚固、模板加固等）。
2011年11月，人民大道的房屋工程竣工，工程量为5978m2，此后，原告陆续向答辩人领取了该工程的全部工程款。2013年9月，城中城豪庭工程竣工，工程量为54377.8m2。根据双方的约定计算，原告应得工程款总额为：188元／m2×5978m2＋233元／m2×54377.88m2=13793910元。而原告向答辩人支取的工程款为17431370元，答辩人为原告垫支工人吴托工伤损失费470000元，合计17901370元。该款已远远超出答辩人应支付给原告的工程款。
二、答辩人已超额支付工程款，原告主张答辩人尚欠其工
程款5987523.25元的证据不足。1、对于本案涉案的工程造价及工程款问题。原告与答辩人之间有明确约定是不争的事实，即原、被告之间是按“约定固定工程造价”结算，原告对“口头约定工程固定造价”事实在起诉状中也确认。按照原告与答辩人之间的口头约定，宾馆工程及城中城豪庭工程分别按照188元／m2和233元／m2造价建设，结合总的建筑面积（5978m2＋54377.88m2）计算，原告所承包的工程造价合计13793910元，而答辩人已支付约1800万元的工程款给原告，不存在拖欠原告的工程款。答辩人对超额支付款项保留请求返还的权利。2、对于本案主张的事实及证据问题。答辩人认为，本案中由于双方当时只是口头约定固定工程造价，我方主张宾馆工程为188元／m2，城中城豪庭工程为233元／m2，对此，答辩人已提供证据加以证明。根据原告苏国明与梁德贵、林元实、叶其早、梁华东、谭永久等人签订的分包合同，亦可证实双方约定的上述工程结算价是合理的。而原告主张按照285元／m2和330元／m2固定价结算，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当提供充分证据加予证明，但从原告提供的证据来看，其所提供的证据未能证明其主张，原告对其主张的事实未能提供证据加予证明，应承担不利的法律后果。也就是说，本案原告诉称答辩人拖欠其工程款的事实，仅是原告的一面之词，尚未提供任何证据加予证明，原告尚未完成举证责任，其所诉请的事实及请求没有事实及法律依据，应不予采信和支持。
三、原告在诉讼过程中请求对建设工程造价进行鉴定不符合法律规定，本案的鉴定报告不具有客观真实性及合法性，不能作为案件审理及定案依据。1、原告与答辩人已对工程造价明确约定为固定价，并非是没有约定工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。据此，原告申请对工程造价进行鉴定不符合法律规定。2、鉴定报告缺乏客观真实性及合法性，不能作为定案依据。本案的实际施工单位是苏国明个人组织的施工队，该施工队并不是正规的、有资质的建筑公司。而鉴定报告所依据的是“国家、省、市有关建筑工程法律、法规、行业规定”和《广东省建设工程计价通则（2010）》等，以上的依据只适用于作为正规有资质的建筑
单位的建筑项目工程，该鉴定报告包括了建筑公司所支出的安全文明施工费、相关税费、公司资质等级等费用，不适用于作为无资质个人组织的施工（因个人组织的施工不存在上述相关费用等）。3、鉴定报告中所鉴定的内容与原告实际施工情况不符。原告的施工内容仅是负责“建造”，其他的措施费、安全文明施工费、水、电费、相关规费、税费等均由答辩人承担，机械设备费亦经双方约定由答辩人一次性支付500000元给原告，使用后的机械设备归原告所有等等。但很明显，鉴定结论包含的项目、内容、数目（量）等并不完全是原告施工或支出，其鉴定价格超出了原告应得的工程价款，不能作为认定原告施工价款的依据。
综上所述，原告诉称的事实不属实，答辩人已经超额支付了工程款给原告，其主张答辩人尚欠其工程款5987523.25元的证据不足，原告的诉请没有任何事实及法律依据。本案启动鉴定程序没有合法依据，鉴定结论亦不具有客观真实性及合法性，不应作为本案审理及定案依据。请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求！
经审理查明：2010年5月，被告王熙石将阳西县新城十七区人民大道179号楼房（宾馆）交由原告苏国明、邵元亮承建。双方对该宾馆建筑工程只有口头约定，建筑工程为包工不包料，包现场管理和施工、并包机械设备，除了主材水泥、钢筋、砖、沙、石之外的辅助材料和必需的工具费用及其他费用，没有签订书面合同。2011年2月，被告建城公司将阳西县城中城豪庭住宅小区建设项目交由原告苏国明、邵元亮承建。双方对城中城豪庭建筑工程同样只有口头约定，城中城豪庭建筑工程也为包工不包料，包现场管理和施工、并包机械设备，除了主材水泥、钢筋、砖、沙、石之外的辅助材料和必需的工具费用及其他费用，没有签订书面合同。原告苏国明、邵元亮组织施工人员先后对两个建筑工程进行施工。原告苏国明、邵元亮在承建工程期间未取得建筑施工的相关资质。其中，苏国明将城中城豪庭主体砼工程项目以包工不包料方式分包给梁德贵班组，将城中城主体模板安装项目以包工不包料方式分包给叶其早班组，将城中城主体铁工项目以包工不包料方式分包给林元实班组，将城中城外期装饰项目以包工不包料方式分包给梁华东班组以及谭想班组，将城中城锯桩施工项目以包工不包料方式分包给谭永久，将城中城工程泥水工项目以包工不包料方式分包给刘某2。
阳西县新城十七区人民大道179号楼房于2011年12月完工，被告王熙石于2011年12月9日领取了《房地产权证》，登记权属人为王熙石，建筑面积为5978m2。2013年11月25日，阳西县住房和城乡规划建设局对城中城豪庭建筑工程进行验收，向被告建城公司发出《建设工程规划验收合格证》，该合格证登记：建设单位：阳西县建城房地产开发有限公司；建设项目名称：阳西县城中城豪庭住宅小区建设项目（2、3、4、5、6、9）；建筑面积：54377.87m2。后原、被告双方为工程结算单价以及是否已付清工程款发生争议而诉至本院。
原告主张在承建工程时，双方口头约定宾馆的建筑工程原按253元／m2计算，后按建筑市场价适度调高为285元／m2；城中城豪庭的建筑工程原按300元／m2计算，后按建筑市场价适度调高为330元／m2。被告王熙石、建城公司则主张双方在承建工程时口头约定宾馆的建筑工程按188元／m2计算，城中城豪庭的建筑工程按233元／m2计算。另，原告称已完成宾馆的建筑面积为6404.13m2，被告则主张宾馆的建筑面积为5978m2，原告认同被告主张宾馆的建筑面积为5978m2。原告主张城中城豪庭的建筑面积为59745.84m2，被告则主张城中城豪庭的建筑面积为54377.88m2。由于原、被告双方对两项工程口头约定的结算单价有差异以及对城中城豪庭的建筑面积没有达成一致意见，原告向本院申请对两项工程的工程造价和城中城豪庭的建筑面积进行鉴定。
根据原告的申请，本院委托国众联建设工程管理顾问有限公司对宾馆的工程造价、城中城豪庭的工程造价以及城中城豪庭的建筑面积进行鉴定。该公司于2016年4月7日作出《阳西县城中城豪庭住宅小区及宾馆建设项目工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、阳西县城中城豪庭住宅小区建筑面积为58587.12平方米；2、阳西县城中城工程豪庭住宅小区建设费用为23009628.05元（含混凝土搅拌机械费），折合建筑面积为392.74元／平方米；3、宾馆工程建设费用为1904342.35元，折合建筑面积为297.36元／平方米。因鉴定，原告已支付鉴定费120000元给国众联建设工程管理顾问有限公司。
原告在承建被告王熙石宾馆工程和被告建城公司城中城豪庭工程中，被告支付了16253781元工程款（包括被告王熙石于2010年7月支付的搅拌机、泵机款500000元及于2010年11月支付的100000元购机款）给原告，另外直接支付了182405元工程款以及通过银行汇款的方式支付了641410元工程款给木工、铁工、水工、内墙装饰、水泥工等施工班组。2011年11月12日下午，泥水班组工人吴托在城中城工地砌砖时，被楼上掉下的一根方木砸伤头部，经阳西县人力资源和社会保障局认定为工伤。为此，被告建城公司垫付吴托工伤赔偿费用共470000元。另，被告还支付了排山（脚手架）超期费130000元给刘争取。在诉讼中，原告表示：被告直接支付给木工、铁工、水工、内墙装饰、水泥工等施工班组的工程款可从中扣减，但支付给刘争取的排山（脚手架）超期费130000元以及支付给吴托的工伤损失费用470000元属于被告赔偿的范围，不应在工程款中扣减。
原告苏国明、邵元亮在庭审中表示，由于被告王熙石、建城公司支付给原告的工程款项分不清哪些是宾馆的工程款，哪些是城中城豪庭的工程款，其同意在被告已支付的工程款项中先扣除宾馆的工程款，然后再抵扣城中城豪庭的工程款。
本院认为：被告王熙石、建城公司将宾馆、城中城豪庭建设工程发包给原告苏国明、邵元亮承建，双方构成建设工程合同关系。原告苏国明、邵元亮未取得相关的建筑施工资质承建建筑工程，违反国家建筑法律、法规的强制性规定，其与被告之间的建设施工合同为无效合同。被告王熙石、建城公司发包给原告承建的宾馆、城中城豪庭工程已建设完毕，并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告请求被告支付尚欠的工程款，本院应予支持。在本案中，双方争议焦点是：原、被告口头约定的工程结算单价是多少以及被告是否尚欠原告工程款。由于原、被告对宾馆、城中城工程没有签订书面合同，而双方对宾馆、城中城工程的结算单价存在分歧以及对工程结算的建筑面积存在争议，对此，本院认为：一、对工程结算单价问题。原告主张宾馆工程的结算单价原按253元／m2计算，后按建筑市场价适度调高为285元／m2，城中城豪庭的建筑工程原按300元／m2计算，后按建筑市场价适度调高为330元／m2，而被告王熙石、建城公司则主张双方口头约定宾馆工程按188元／m2计算，城中城豪庭工程按233元／m2计算，但双方提交的证据均不足以证明其各自的主张。为此，原告向本院申请委托专业机构进行鉴定。为客观地确定结算单价，本院委托国众联建设工程管理顾问有限公司对宾馆的工程造价、城中城豪庭的工程造价进行鉴定。经鉴定，宾馆建设工程造价为297.36元／m2，城中城豪庭建设工程造价为392.74元／m2。因此，原告主张按285元／m2结算宾馆的工程款，按330元／m2结算城中城豪庭的工程款较为接近客观价格，本院对原告该主张予以采纳。反之，本院对被告王熙石、建城公司主张宾馆工程按188元／m2计算，城中城豪庭工程按233元／m2计算不予采纳。二、对工程结算建筑面积问题。首先，原、被告双方对宾馆的建筑面积5978m2没有争议，本院确认以建筑面积5978m2作为宾馆工程的结算面积。其次，对城中城工程的结算面积，由于原、被告双方对原告完成的建筑工程量以及结算建筑面积不一致，为了客观地确定结算建筑面积，本院也委托国众联建设工程管理顾问有限公司对城中城工程的建筑面积进行鉴定。经鉴定，城中城豪庭建筑面积为58587.12元／m2。国众联建设工程管理顾问有限公司是具有工程造价鉴定资质的中介机构，其接受本院委托后对涉案工程作出的《阳西县城中城豪庭住宅小区及宾馆建设项目工程造价鉴定报告》程序合法，鉴定结论客观、公正，本院应予采信。本院确定城中城豪庭的结算建筑面积为58587.12平方米，而对原告主张城中城豪庭按建筑面积59745.84m2结算以及被告主张城中城豪庭按建筑面积54377.88m2结算的意见均不予采纳。综上，原、被告之间结算宾馆的工程款为5978m2×285元／m2=1703730元，结算城中城豪庭的工程款为58587.12m2×330元／m2=19333749.6元。宾馆、城中城豪庭的工程款共为1703730元＋19333749.6元=21037479.6元。被告提交的证据证明其已支付了16253781元工程款给原告以及支付了823815元工程款给各施工班组，加上被告支付给刘争取的排山（脚手架）超期费130000元以及支付给吴托的工伤损失费用470000元也应属于实际施工方赔偿的范围，那么，本院确认被告已支付给原告的工程款为16253781元＋823815元＋130000元＋470000元=17677596元，尚欠原告工程款为21037479.6元-17677596元=3359883.6元。被告应支付3359883.6元工程款给原告。鉴于被告已支付的工程款大于宾馆的结算工程款，原告同意在被告已支付的工程款项中先扣除宾馆的工程款后再抵扣城中城豪庭的工程款，本院应予采纳。抵扣之后，被告王熙石对宾馆的工程款已付清，则尚欠城中城豪庭的工程款为被告建城公司所欠，应由建城公司承担支付尚欠工程款给原告的义务。另外，城中城豪庭的建筑工程于2013年11月25日经阳西县住房和城乡规划建设局验收合格，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，原告应在城中城豪庭工程竣工之日的六个月期限内对建筑工程主张优先受偿权，其在本案中主张优先受偿权已超过六个月的期限，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十六条的规定，判决如下：
一、被告阳西县建城房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内，支付3359883.6元工程款给原告苏国明、邵元亮；
二、驳回原告苏国明、邵元亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53712元，由原告苏国明、邵元亮负担20033元，被告阳西县建城房地产开发有限公司负担33679元；鉴定费120000元，由原告苏国明、邵元亮负担60000元，被告阳西县建城房地产开发有限公司负担60000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 陈伟强
人民陪审员 陈世永
人民陪审员 刘自统
二０一六年十二月十六日
书 记 员 麦家宝
第2页共13页