辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝刑二终字第00229号
原公诉机关辽宁省建平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，男，1995年8月29日出生于辽宁省建平县，汉族，初中文化，无业。2014年3月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于建平县看守所。
上诉人（原审被告人）姜某某，男，1995年6月20日出生于辽宁省建平县，汉族，初中文化，农民，户籍地建平县喀喇沁镇大营子村*****号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年3月25日被监视居住。2014年9月26日被逮捕。现羁押于建平县看守所。
辩护人吴跃占，辽宁司平律师事务所律师。
辽宁省建平县人民法院审理辽宁省建平县人民检察院指控原审被告人董某、姜某某犯聚众斗殴罪一案，于2014年9月23日作出（2014）建刑初字第00214号刑事判决。原审被告人董某、姜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员张忠民出庭支持公诉。上诉人董某、上诉人姜某某及其辩护人吴跃占到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月3日16时许，单某某酒后（另案处理）约手机尾号4563的女同学出来玩，该手机恰在被告人董某手中，二人因此在电话里发生口角，董某得知单某某在东环岛南广场凉亭处，遂让其在那儿等着。随后，董某纠集被告人姜某某等三人来到约定地点，单某某此时也纠集了许某某、李某某、李某某等六人。董某见到单某某后，用折叠刀指着单某某叫骂，被告人姜某某上前用公文包打了单某某头部一下，并踹了一脚，单某某掏出随身携带的折叠刀将姜某某腹部及右大腿刺伤。经建平县医院法医司法鉴定所鉴定，姜某某腹部外伤、肝破裂构成重伤二级、十级伤残。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。并根据原审被告人董某、姜某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，认定：一、被告人董某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人姜某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人董某的上诉理由是，案件的发生是单某某在电话中对上诉人辱骂，挑起事端。上诉人有自首情节，并如实供述犯罪事实。上诉人认罪、悔罪，属偶犯，应从轻或减轻处罚。
上诉人姜某某的上诉理由是，其事先并不知道董某携带刀具，与单某某是同时互相厮打，不存在其先动手的问题。其手持公文包行为不属于持械，在斗殴中受重伤，同时属从犯。原判认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。
辩护人吴跃占的辩护意见是，原判量刑过重，认定姜某某持械是错误的。姜某某认罪态度好，是初犯偶犯，又属于被害人，应当从轻处罚。
经二审审理查明原判认定上诉人董某、姜某某的上述犯罪事实清楚，有下列证据证明：
1、证人李某某证实：2014年3月3日晚上，许某某给我打电话说“出来，打董某来”。我到东环岛时看见韩某、李某某、许某某在凉亭旁边的草坪那，我就去找他们三个了。当时我看见单某某和另外一个小伙在凉亭边上呆着，过了一会儿，我看见董某领着四个人从马路对面过来，其中一个人问谁是单某某，然后董某自己到单某某跟前和他吵吵起来，他俩互相骂。跟董某去的人里有个拿手拎包的人走上去，拿包打了单某某一下子，单某某用手冲着那个人身上槌了一下，那个人就往后跑，跑的时候喊着“我挨扎了，报警”。旁边还有人说流血了。
2、证人许某某证实：2014年3月3日晚上6点左右，单某某叫我出去吃饭，我叫上李某某、韩某一起去的，在吃饭时，单某某和董某在电话里骂起来了。吃完饭后，单某某叫我们三个去帮他打架，当时单某某和董某约好在东环岛凉亭附近打架。我们到地方后，我拿李某某手机给孙某某打的电话，单某某又给李某某打的电话，不是韩某就是李某某给李某某打的电话，叫他们过来的。他们三个来时，董某他们也来了，他们走到我们跟前，董某先拿出一把匕首指着单某某骂，接着单某某也拿出来一把刀。站在董某旁边的一个人手里拿着一个公文包，先砸了单某某头部一下，接着踹了单某某一脚，单某某用刀扎了他两刀。现场就单某某、被扎那个小伙和董某，其他人没动手。
3、证人李某某证实：2014年3月3日晚上6点左右，单某某交徐某某吃饭，我也去了，当时吃饭的还有韩某、李某某。吃晚饭，单某某给一个叫董某的打电话，他们两在电话里骂起来了，约定在东环岛凉亭附近打架。我们到地方以后，徐某某打电话叫来了孙某某，单某某又叫来李某某。过一会儿，董某他们就来了，大约4、5个人。我看见董某那边一个人拿皮包先砸了单某某头部一下，踹了一脚，接着单某某拿一把匕首扎了对方一刀，然后被扎的那个人就蹲在地上了。我听见有人报警，被扎的那个人流血了。
4、证人贾某某证实：2014年3月3日晚上7点左右，董某打电话叫我去帮他打架，同去的有姜某某。到东环岛南侧广场时，我看见他们人多就没下车，我给我哥小峰打电话说我在东环岛打架，让他帮忙找两个人过来，他说让大海去看看。大海来后我们就朝对方走过去，到跟前时我看见对方有一个我的朋友，我俩就在旁边说话。过了一会儿，我回头看见对方有一个男的追姜某某，董某喊他有刀。那个拿刀的人在后面追上姜某某了，姜某某跑几步就蹲在地上了，董某喊了一声“姜某某挨捅了”。那个捅姜某某的人就往后走了。
5、证人田某某证实：2014年3月3日晚上7点多钟，贾某某给我打电话说他在东环岛打架了，让我过去。我说我在赤峰，你没事打什么架，让大海过去说说就拉倒吧。然后我给大海打电话，让他去把贾展松叫回来，别让他们打架。
6、证人褚某某证实：2014年晚上8点多钟，我接到田某某的电话后就到唐朝歌厅门口。，看到董某，还有两个小伙在门口。我们跟在董某后面到东环岛南广场凉亭处，董某拿着一把刀指着对方一个叫单某某的骂，和董某一起走的那个小伙也上去骂单某某，并用随身带着的公文包打单某某的脑袋，还用脚踹他。单某某也打了那个小伙几下，随后那个小伙就蹲下了，还叫我们打120，我们才知道他挨捅了。
7、证人单某某证实：我和董某因为给一个女同学打电话吵起来了，我们约好在东环岛凉亭处见面。我把这事和一起吃饭的许某某、韩森、李某某说了，他们说那就去吧。在去的途中，我又给李某某、孙某某、李某某打了电话，告诉他们我准备和董某干一下子，让他们去东环岛凉亭处等我。过来一会儿，董某带着一群人就过来了，董某拿着刀子指着我骂，被李某某抱住了。董某那边一个戴眼镜的小子冲着我们这边骂，问谁骂董某了，并用一个手提包打了我脑袋一下，又踹了肚子一脚。我急了，从兜里掏出刀就朝他大腿内侧划了一下，那个小伙子冲过来又想用拳头打我，我又用刀朝他胸部扎了一下，他就跑了。
8、上诉人姜某某供述：2014年3月3日晚上7点左右，董某给我打电话说有个人把他骂了，想去东环岛找那个人。我和董某、还有一个我不认识的小伙一起去东环岛，到那看见对方人多，和我们一起来的那个小伙打电话叫来一个人。我们四个人去凉亭附近找骂董某那个人，董某先过去同那边吵吵起来。我就过去站在那个用刀扎我的小伙侧面了，那个扎我的小伙就冲我来了，我用手里的公文包打了他一下，又踢了他一脚，与此同时他捅了我两刀，一刀扎在我腹部了，另一刀扎在我右大腿里侧。
9、上诉人董某供述：2014年3月3日晚上7点左右，我拿着我对象手机和她在万方汇玩，这时她手机里存的一个叫单某某的来电，我俩因此在电话里吵起来，并约好到东环岛凉亭处见面。随后我就给姜某某和贾某某打电话，告诉他们我和别人骂起来了，那个人在东环岛凉亭处等我。我们打车到东环岛看见对方人多，贾某某又打电话找来一个叫大海的人，我们过去后，对方有一个叫李某某的认识我，就跟我说话。我看见单某某手里拿着一把刀，就把自己身上带的一把匕首拿了出来，一边打开一边朝单某某比划。这时姜某某过来问谁骂我了，我指着单某某说就是他。姜某某用手指着单某某问他想咋地，单某某用匕首捅了姜某某一下，姜某某用手里的公文包砸了单某某一下，又踹了他一脚，单某某又上前捅了姜某某一刀。
10、办案单位说明一份，证实董某所用折叠刀遗失。
11、建平县医院法医司法鉴定所鉴定意见，证实姜某某腹部外伤，肝破裂构成重伤，损伤程度评定为十级伤残。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时上诉人董某、姜某某及其辩护人吴跃占在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人董某因琐事纠集多人与他人殴斗，起组织作用；上诉人姜某某积极参加殴斗，二上诉人的行为均构成聚众斗殴罪，系共同犯罪，应予刑罚处罚。上诉人董某被公安机关传唤接受讯问，才如实供述犯罪事实，不属自首，对上诉人董某应认定自首的上诉理由本院不予支持。上诉人姜某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其在殴斗过程中没有持械，且被捅成重伤，依法应当从轻处罚，对上诉人姜某某所提其不属持械聚众斗殴的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省建平县人民法院（2014）建刑初字第00214号刑事判决的第一项。
二、撤销辽宁省建平县人民法院（2014）建刑初字第00214号刑事判决的第二项的刑罚部分。
三、判处上诉人姜某某有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2016年3月25日止）。
审判长 孟凡石
审判员 李海山
审判员 付玉东
二〇一五年二月十三日
书记员 刘竞辉