黑龙江省木兰县人民法院民 事 判 决 书（2013）木民重字第6号原告孙天鹏，男，1979年1月21日出生，汉族，无职业，住木兰县。被告中国石油天然气股份有限公司黑龙江哈尔滨销售分公司木兰经营部，地址木兰县木兰镇振兴大街。负责人于晓梅，经理。委托代理人毕凤睿，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。原告孙天鹏诉被告中国石油天然气股份有限公司黑龙江哈尔滨销售分公司木兰经营部（以下简称中石油木兰经营部）劳动争议纠纷一案，黑龙江省木兰县人民法院于2012年7月作出（2012）木民初字第196号民事判决书，中石油木兰经营部和孙天鹏均提起上诉。哈尔滨市中级人民法院于2012年12月作出（2012）哈民一民终字第851号民事判决，维持木兰县法院判决，中石油木兰经营部向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2013年8月作出（2013）黑高民申二字第191号民事裁定，指令哈尔滨市中级人民法院再审。哈尔滨市中级人民法院审理后经审判委员会讨论决定，裁定撤销哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民终字第851号民事判决和黑龙江省木兰县人民法院（2012）木民初字第196号民事判决，本案发回木兰县人民法院重审。2013年12月19日本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理，原告孙天鹏、被告中石油木兰经营部委托代理人毕凤睿到庭参加诉讼，经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原告孙天鹏诉称，我是被告中石油木兰经营部职工，2000年1月至今任加油员，我参加工作至今，没有得到过任何休息日，工作时间每班最长达15小时，严重侵害我的合法权利。根据《劳动法》、《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》、《工资支付办法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和国家相关规定，被告应补发我工作期间双休日、法定假日、超时、夜餐、经济补偿金等劳动报酬。原告诉请：1、被告支付延长工作时间工资78633.90元，2、周休日加班工资65176.75元，3、法定假日加班工资8263.92元，4、夜餐补助费10500.00元，5、经济补偿金38018.64元，6、经济补偿金总和的一至五倍赔偿金，7、享受带薪年休假。原告为证明其所主张的事实成立，在本院开庭审理时出示了以下证据：证据一、木兰县劳动争议仲裁委员会，木仲不字（2011）第5号不予受理通知书，证明原告上班有超时现象，没有休息日。证据二、劳动合同书，证明原告与被告存在劳动关系。证据三、职工养老保险手册，证明原告工资数额。证据四、职工基本养老保险缴费流水情况，证明原告工资数额。证据五、周喜秋等6人仲裁情况说明，证明仲裁不予受理的情况。证据六、2008年内部安全责任状，证明原告与被告存在劳动关系。证据七、镇北加油站交接簿，证明原告上班两班倒，没有休息日。证据八、打印的关于中石油重组的情况。被告中石油木兰经营部辩称，一、答辩人属于石油化工企业，实行不定时工作制。1、根据原劳动部《关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》（劳部发（1996）26号）第二条：“企业高级管理人员、外勤人员、销售人员、装卸人员、消防人员、边远井站住岗人员、部分运输及值班性岗位人员，以及因生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工，实行不定时工作制。”的规定，答辩人依据自身的经营特点对属于加油员的销售人员实行不定时计算工时工作制。加油员是答辩人单位最基层的工作人员，加油员岗位职责是：严格遵守公司和加油站规章制度，主动、热情、规范地为顾客提供加油服务。销售公司的油品是加油员的全部工作。加油员应当属于销售人员，加油员工作性质是随时为来车提供加油服务，工作时间难以用标准工时制衡量，依照上述批复加油员执行不定时工作制，不适用加班的规定。2、不定时工作制的特点。不定时工作制是相对八小时标准工时工作制而言的一种特殊的工时制度。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）的规定，不定时工作制是针对因生产特点、工作需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员，依据《工资支付暂行规定》第十三条第六款的规定不执行加班工资的规定。故本案中答辩人不应当支付被答辩人加班费。3、本案为重审一审，经历数次庭审，被答辩人在庭审中均明确陈述其是上五天休五天，起诉状中所称365天每天工作每天存在超时不符合实际情况，上五休五的事实，也符合原劳动部发布的《问题解答》中保障职工身体健康及劳部发[1994]503号文要求的保障实行不定时工作制的职工的休息休假权。二、按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，劳动者负有证明加班事实存在的举证责任，本案中被答辩人在起诉状中称被答辩人存在加班的情况，是不符合事实的，被答辩人实行的是不定时工作制，该工作制的特点是不执行加班的规定，被答辩人提供劳动的时间均属于符合《劳动法》规定的工作时间，答辩人单位不存在任何加班。三、关于被答辩人主张的夜餐补助费问题。1、夜餐补助费属于职工的生活补助，依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》夜餐补助费不属于工资的组成部分，因夜餐补助费发生的争议不属于劳动争议的受案范围，人民法院对于夜餐补助费的诉讼请求应当予以驳回。2、是否发放夜餐补助费是答辩人单位的企业经营自主权问题。用人单位作为独立的经济组织，享有充分的经营自主权，用人单位有权根据生产经营状况、生产、工作特点，在国家法律、政策允许的范围内，通过合法途径决定补助费是否发放。故被答辩人请求支付夜餐补助费的请求不符合法律规定。四、关于被答辩人主张的25%经济补偿金、一至五倍赔偿金及加付赔偿金问题。1、被答辩人依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》要求25%经济补偿金及一至五倍赔偿金同2008年1月1日实施的《劳动合同法》内容不一致，根据新法优于旧法的原则及《立法法》的规定，《劳动合同法》属于全国人民代表大会常务委员会通过的法律，效力高于原劳动部颁布的补偿办法，本案应当适用《劳动合同法》的规定，25%经济补偿金、一至五倍赔偿金不应当得到支持。2、《劳动合同法》第85条加付赔偿金的前提程序是劳动者须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿金的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，方能要求加付赔偿金，本案中被答辩人没有经过上述前置程序，其直接主张加付赔偿金不应当得到支持。五、关于带薪年休假。该主张超过了劳动仲裁申请事项，违反了仲裁前置的规定，应当不予审理。原告主张超过法律规定仲裁申请时效，2008年之前的时效是60天，5月1日之后时效是1年，本案中原告主张的入职到离职的待遇，我们认为超过仲裁时效。被告为证明其所主张的事实成立，在本院开庭审理时出示了以下证据：证据1、劳动部关于部分石油职工补充批复，证明原告的加油员岗位属于该批复规定的销售人员，实行不定时工作制，不适用加班的规定。证据2、木兰县社会保险事业管理局证明，证明缴费基数是社保局统一规定的，与原告个人工资无关。证据3、2006年4月至2011年12月期间原告工资表，证明原告入职时间是2006年5月份，2006年5月到2007年5月原告工资是460元每月，2007年6月到2008年1月是550元每月，2008年2月到2011年6月是600元每月，2011年7月到2011年11月是700元每月，2011年12月至原告起诉时是900元每月，证明原告的诉讼请求是按照900元计算是错误的，没有事实根据。证据4、2010年至2011年期间加班补助发放表，证明被告单位实行不定时工时制，但从照顾职工的角度以法定节假日的特殊情况支付相应补助。证据4、员工伙食补助费明细表21张，证明原告领取过伙食补助费和夜餐补助费。证据5、杨传录证言一份，证明杨传录系原告工作地点加油站站长，原告工资及各种补贴系站长代领，后发给原告本人。庭审中，原、被告对出示的证据分别进行了质证。被告对原告出示的证据一真实性无异议，对证明内容有异议，认为只能证实劳动争议案件经过仲裁前置程序。被告对原告出示的证据二真实性无异议，证明内容无异议，认为还能证实原告从事岗位是加油员，符合批复规定的销售人员岗位。被告对原告出示的证据三、四真实性无异议，对证明内容有异议。认为缴费基数系劳动部门依据当地平均工资确定，并非原告本人的真实工资。被告对原告出示的证据五有异议，认为复印件真实性无法确定，对关联性有异议，认为跟原告的诉讼请求无关。被告对原告出示的证据六真实性无异议，证明内容无异议，认为还能证实原告系加油员，属于销售人员。被告对原告出示的证据七有异议，认为原告提交的改组证据没有被告单位的签章确认，属于原告的单方制作，同时该组证据中“加油站交接班记录”同本案原告的诉讼请求无关联性。因此，不能证实原告主张的全年两班倒没有休息日的事实。同时需要强调原告提交的西山加油站交接班记录并非原告工作地点，因此西山加油站的记录不能反映原告的工作情况。被告单位是不定时工作制，无法用标准工时制衡量加油员岗位，不存在加班。被告对原告出示的证据八有异议，认为属于单方制作。原告对被告出示的证据1本身无异议，认为该文件是1996年下发的，其上班时是2006年，原告是中国石油天然气股份公司，1999年中国石油天然气集团公司重组变成了中国石油天然气股份公司，这个是针对1999年以前的中国石油天然气集团公司的，因为这两个公司不是一个公司，想要证明得拿出1999年以后的文件，没规定加油员是销售人员。原告对被告出示的证据2、6无异议。原告对被告出示的证据3认为其工作时间应该是2006年3月份，其他无异议。原告对被告出示的证据4有异议，认为这个不是他的工资表，看不懂，证明不了他的工资，是假的。原告对被告出示的证据5认为就是白班的时候中午吃一顿伙食，而其要求的是夜餐费，要求的是半个月的晚班，白班给的误餐费是应该给的。庭审中本院出示了依职权调取的原告仲裁阶段的仲裁申请书。原告无异议，被告无异议，认为原告主张的带薪休假在仲裁时候没有申请，违反仲裁前置，一至五倍的赔偿金仲裁时也没有申请。出示电脑咨询单，原、被告均无异议。结合庭审调查，通过对上述证据审核认为，原告出示的证据能够证明原告上班两班倒，但不能够证明原告上班有超时现象。不能证明原告的工资数额。能够证明仲裁不予受理的情况。能够证明原告与被告存在劳动关系。被告出示的证据能够证明原告的加油员岗位属于该批复规定的销售人员，实行不定时工作制，不适用加班的规定。能够证明缴费基数是社保局统一规定的，与原告工资无关。能够证明原告的诉讼请求是按照900元计算是错误的，没有事实根据。能够证明被告单位实行不定时工作制，给原告发放了加班补助。能够证明原告领取过伙食补助费。能够证明原告工资及各种补贴由站长杨传录代领，后发给原告本人。根据上述有效证据，本院确认以下案件事实：被告中石油木兰经营部是中国石油天然气股份有限公司黑龙江哈尔滨销售分公司的隶属单位。2006年3月，被告中石油木兰经营部与原告孙天鹏建立劳动关系，并在2008年3月2日签订合同期限自2008年3月2日起至2009年2月28日止的劳动合同。原告2006年3月起在被告所属西山加油站工作，岗位加油员，2006年6月起在被告所属振兴加油站工作，岗位加油员，2010年6月至2012年5月19日在被告所属兴石加油站工作，岗位加油员。被告单位加油员岗位执行两班工作制，即白班7:30分至16:30分，晚班16:30分至次日7:30分。原告工资2006年3月至2007年5月为460元/月，2007年6月至2011年6月为600元/月，2011年7月至2011年11月为700元/月，2011年12月后为900元/月，被告支付工资中另包括工龄津贴等项目，原告实领工资为扣除养老、失业、医疗保险等项目后的数额。2010年原告领取9次200元的加班补贴，领取1340元和533.40元加班补助，计3673.40元，2011年原告领取6次200元、7次300元的加班补贴，领取992.10元上半年加班补助，领取490.25元年末加班补贴，计4782.35元。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《的实施办法》第五条规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行若干问题的意见》67条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息、休假权利和生产、工作任务的完成。劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制度的劳动者，不执行本条中关于支付加班工资的规定。劳动部《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》第二条：“企业高级管理人员、外勤人员、销售人员、装卸人员、消防人员、边缘井站住岗人员、部分运输及值班性岗位人员，以及生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工，实行不定时工作制。”。本案中，原、被告在2008年签订并履行过为期一年的劳动合同，双方事实履行了劳动权利和义务，并且在实际工作中均是参照不定时工作制执行的，视为原告认可被告提供的该工作的条件属不定时工作制。故原告提出的给付延长工作时间工资、休息日加班工资、法定假日加班工资的请求，因缺少法律依据，故不予支持。关于原告提出给付夜餐补助费的请求，因夜餐补助不属于职工工资总额的组成部分，不属于劳动争议的受案范围，故本院不予支持。原告诉请相当于工资报酬25%的经济补偿金，依据的1994年12月3日劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，其内容与《劳动合同法》不一致，根据新法优于旧法原则，应当适用《劳动合同法》。《劳动合同法》第85条规定的加付赔偿金，其前提程序是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。本案中，原告未举证证实经过这一前提程序，原告直接主张加付赔偿金，不予支持。原告诉请的经济补偿总和的一至五倍赔偿金，无充足法律依据，不予支持。原告诉请的带薪年休假，因超过劳动仲裁申请事项，且不具有不可分性，故不予审理。被告抗辩原告申请劳动仲裁已经超过仲裁时效，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定明确，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，故此，被告的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费10元，由原告孙天鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判长 马 志审判员 刘德珩审判员 邵士江二〇一四年七月三十一日书记员 徐冰迪