湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第212号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南合能房地产开发有限公司。住所地：长沙市芙蓉区韶山北路***号（湖南文化大厦*****室）。
法定代表人侯进桥，该公司董事长。
委托代理人段小强、文彦辉，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖南金辉建设集团有限公司。住所地：长沙市开福区双河路**号*楼*******房。
法定代表人何玄，该公司总经理。
委托代理人汤杰，湖南荣湘律师事务所律师。
原审第三人何新文。
委托代理人李莉、唐霞，湖南李凤祥律师事务所律师。
原审第三人黄建华。
委托代理人唐燕，湖南湘军律师事务所律师。
上诉人湖南合能房地产开发有限公司（以下简称合能公司）与被上诉人湖南金辉建设集团有限公司（以下简称金辉公司）、原审第三人何新文、黄建华拆迁承包合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2014年10月8日作出（2013）长中民征初字第01049号民事判决。合能公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人合能公司的委托代理人段小强、文彦辉，被上诉人金辉公司的委托代理人汤杰，原审第三人何新文及其委托代理人李莉、唐霞，原审第三人黄建华的委托代理人唐燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
合能公司诉称：湖南利新源房地产开发有限公司（以下简称利新源公司）与金辉公司签订了《拆迁承包协议书》，约定金辉公司以2800万元总价包干形式于2010年6月30日前完成指定地块的拆迁。由于金辉公司截留拆迁款，导致无法交地，项目无法开工，并引发社区群众集体维权、闹事等不稳事件。金辉公司的违约行为导致合能公司严重损失。请求：1、依法确认双方签订的《拆迁承包协议书》解除；2、判令金辉公司退还截留的拆迁款950万元；3、判令金辉公司赔偿各项损失共计2257.5726万元（包括：超出2800万元包干款外的拆迁费损失174.0688万元；截留950万元的利息损失155.99万元；项目无法交地开工导致的资金占用利息损失1927.5138万元。）；4、诉讼费、保全费用由金辉公司承担。
金辉公司反诉称：《拆迁承包协议书》签订后，金辉公司将承包范围内的拆迁、拆除工作交由第三人具体实施。第三人依约完成了项目地块的拆迁、拆除工作，不存在违约。相反，合能公司未按约定支付拆迁款，未与金辉公司进行结算，且违反了双方约定金辉公司按期完成征地拆迁、拆除等各项工作后，该项目的后期房建项目优先由金辉公司依法进行总承包施工之约定，将该项目后期房建项目发包给他人完成，从而给金辉公司造成损失。请求：1、判决合能公司支付拆迁款50万元；2、判决合能公司支付逾期付款的利息303294元（利息计算至2014年3月10日）；3、判决合能公司赔偿损失4593832元；4、判决由合能公司承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：涉案宗地位于长沙市雨花区黎托乡长沙大道大桥村段南侧，原土地使用权人为湖南省成功开发投资有限公司，因债务纠纷，湖南省成功开发投资有限公司将该宗地土地使用权抵偿给酒鬼酒股份有限公司清偿债务，根据酒鬼酒股份有限公司申请，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2007年4月7日裁定将该宗地土地使用权证办理在酒鬼酒股份有限公司的子公司利新源公司名下。2007年7月17日，长沙市人民政府和长沙市国土资源局为利新源公司办理了该宗地土地使用权预登记。
2010年1月20日，利新源公司和长沙市国土资源局雨花区分局征地拆迁事务所就涉案宗地大桥村52.5165亩集体土地的征地拆迁事宜签订了《征地拆迁服务合同》；2010年1月25日，利新源公司向长沙市国土资源局支付拆迁补偿款1000万元。2010年3月10日，利新源公司与长沙市雨花区黎托乡人民政府就涉案宗地项目52.517亩集体土地的征地、拆迁事宜签订了协议；2010年3月12日，利新源公司（乙方）与黎托乡大桥村村民委员会（甲方）就涉案宗地项目征地、拆迁事宜签订协议，双方约定，“为推进项目开发建设，除本项目红线范围以内，另乙方项目土地的南边和西边与村毗邻的规划道路，由乙方负责其规划道路范围内拆迁补偿，另安置补偿、道路建设与甲方各承担一半。北边规划道路，乙方应与长沙汇都房地产开发有限公司进行协商，按照各自50%的原则确定负责其道路范围内的拆迁安置补偿及道路建设。甲方在乡人民政府组织调度下，确保项目在2010年6月底全面完成拆迁腾地工作”。2010年5月19日，利新源公司向黎托乡重点工程建设指挥部支付拆迁补偿款500万元。
2010年6月8日，利新源公司（甲方）与金辉公司（乙方）签订了《拆迁承包协议书》，协议主要条款约定：一、甲方项目地块位于雨花区黎托乡大桥村，地号01040200171l0138，红线图面积约60亩（不含白沙湾路为52.517亩），另含红线外路幅为嘉华路、博进路的另一半面积约6.345亩（4230平方米）的拆迁补偿；二、甲方将上述第一条款红线范围内地块的征地拆迁补偿工作全部承包给乙方，由乙方根据《长沙市征地补偿安置条例实施办法》第60号令和甲方与乡、村两级政府签订的拆迁的相关协议及当地拆迁惯例依法完成；三、上述事项由乙方组织人员并成立项目现场拆迁指挥部进行实施。对实施中制止可能发生的村民阻工、强揽工程、强供材料等现象出现的各种矛盾、重大事件及由此产生的负面影响、费用由乙方自行协调负责；四、双方同意采取总价包干的形式，上述第一条款所属地块的征地拆迁、拆除及其相关费用等一切支出由乙方按2800万元包干完成，包括：1、按与黎托乡政府签订的协议，给村组集体基础设施1万元／亩包干，电力、通信、水系恢复费按5千元／亩包干费，4%的工作经费，4%不可预计费；2、按与大桥村签订的协议，根据政策和惯例给村民的补偿及各种奖励；3、与雨花区国土分局拆迁事务所签订的4%的工作经费；4、根据国土部门依法计算应交的征地补偿、安置费；5、拆迁中为协调政府相关部门的费用、处理突发事件的费用；6、奖励经费等其他相关费用，但不包括拆迁前期已发生的费用；五、款项支付：甲方已预付给相关部门的拆迁款项1500万元视同甲方给乙方的预付款，由结算时扣除。甲方已预付给相关部门的拆迁款项具体是：预付给长沙市国土资源局雨花区国土分局拆迁事务所的1000万元，按黎托乡政府要求预付给雨花区黎托乡重点工程建设指挥部的500万元。后期拆迁补偿安置款、提前奖励、工作经费、不可预计费等相关款项支付，根据需要甲方按时直接支付给乙方指定账户。拆迁完毕后，乙方需提供付给村民补偿款、付给乡和村政府、国土拆迁等部门的补偿安置等款项及各种费用的原始凭证，奖励款项、其他费用也需要提供合法票据给甲方入账；六、乙方承诺在2010年6月30日前完成本协议所约定的全部拆迁、拆除工作，如延期按每天一万元处以违约金；七、乙方在按期完成征地拆迁、拆除等各项工作后，该项目的后期房建项目优先由乙方依法进行总承包施工（按湖南省建筑工程相关定额计价，采用按实结算方式）。2010年6月18日，利新源公司向金辉公司支付拆迁款700万元，2010年8月10日，利新源公司向金辉公司支付拆迁款200万元，2010年12月22日，利新源公司向金辉公司支付拆迁款350万元。
2010年12月6日，利新源公司的股东变更为成都新合能房地产开发有限公司；2011年1月24日，利新源公司将名称变更为湖南合能房地产开发有限公司。
因金辉公司与合能公司对是否完成协议约定的全部拆迁、拆除工作以及对后期房建项目优先总承包等问题产生争议，双方多次协商未果，对涉案项目征地拆迁补偿费用亦未进行结算。2012年8月22日，在长沙市雨花区黎托街道办事处鉴证下，合能公司和黎托街道大桥社区筹建委员会签订了《拆迁补偿交地协议书》，确认涉案项目用地拆迁补偿款共计29740688.53元，前期已经支付1800万元，尚欠11740688.53元合能公司予以认可并同意按两次支付：合能公司在本协议签订后三个工作日内（2012年8月16日前）支付800万元，本协议签订后三个月内（2012年11月16日前）支付剩余款项3740688.53元，大桥社区筹建委员会在合能公司支付800万元后三个工作日内向合能公司交付约定土地。合能公司于2012年5月25日取得该项目建设用地规划许可证，于2012年9月21日取得了建设工程施工许可证后动工建设。
合能公司认为金辉公司没有完成双方协议约定的全部拆迁、拆除工作，截留了拆迁款项，金辉公司的行为已构成根本性违约，给合能公司造成了巨大损失，于2013年9月12日向本院提起诉讼。诉讼过程中，金辉公司认为合能公司在履行协议中严重违约，没有按照协议约定的时间支付拆迁款，不就拆迁承包协议书的事项进行结算，于2014年3月14日向本院提起反诉。
另查明，2010年6月8日第三人黄建华、何新文作为金辉公司委托代理人代表金辉公司（乙方）与利新源公司（甲方）签订《拆迁承包协议书》，协议签订后，该项目负责人和实际施工人为第三人何新文。
原审法院认为：一、利新源公司与金辉公司签订的《拆迁承包协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，真实、合法、有效，合同双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。利新源公司变更为合能公司后，利新源公司在与金辉公司签订的拆迁承包协议中的权利义务应由合能公司承受。
二、根据本案已经查明的事实，利新源公司与金辉公司签订拆迁承包协议书后，双方对协议内容并无补充和变更，该拆迁承包协议是确定双方权利义务的唯一依据。根据协议约定内容，金辉公司的主要义务是按时完成协议约定的拆迁、拆除工作以及支付相关拆迁补偿费用，利新源公司的主要义务是按时支付拆迁补偿资金。双方约定完成全部拆迁、拆除工作的时间为2010年6月30日。从双方履约的情况来看，利新源公司除签订合同之前在2010年已预付给相关部门的拆迁款项1500万元视同已经付给金辉公司的预付款外，另外分别于2010年6月18日、8月10日、12月22日分三次向金辉公司支付拆迁款700万、200万和350万元，有两笔款项合计550万元没有在双方约定完成全部拆迁、拆除工作的时间支付，双方发生争议后，合能公司（利新源公司）尚有50万元没有支付给金辉公司；除因涉及居民用电问题高压电线杆没有迁移，金辉公司已基本完成对涉案项目地上建（构）筑物的拆除，但没有依约定在完成相关拆迁、拆除工作的情况下对涉案项目的拆迁补偿费用与有关方面进行结算。因此，双方在履约过程中都存在违约行为，均应承担相应的违约责任。
三、本案的关键在于涉案的大桥村项目征地拆迁如何结算的问题。双方当事人对此争议较大的主要有三个方面：一是合同约定的拆迁范围；二是双方产生争议后，合能公司自行与黎托街道大桥社区筹建委员会就涉案项目用地拆迁补偿费用进行结算是否超出了利新源公司与金辉公司之间的拆迁承包协议约定的包干范围；三是金辉公司是否截留了利新源公司支付的950万元拆迁资金。
第一，关于双方争议的白沙湾路路幅是否属于拆迁承包协议中约定的拆迁范围的问题。根据利新源公司与金辉公司《拆迁承包协议书》第一条约定，“甲方项目地块位于雨花区黎托乡大桥村，地号01040200171l0138，红线图面积约60亩（不含白沙湾路为52.517亩），另含红线外路幅为嘉华路、博进路的另一半面积约6.345亩（4230平方米）的拆迁补偿”，双方当事人对该条表述的拆迁范围存在分歧，合能公司认为该条约定的拆迁范围包含了白沙湾路路幅，而金辉公司认为白沙湾路路幅并不属于双方约定的拆迁范围。原审法院认为，白沙湾路路幅是否属于合同约定的拆迁范围可以结合其他证据予以判断，根据利新源公司2010年1月20日与长沙市雨花区征地拆迁事务所签订的《征地拆迁服务合同》、2010年3月10日与长沙市雨花区黎托乡人民政府签订的《协议书》以及利新源公司宗地图、地籍测绘成果、面积分类计算资料、现状房屋建筑面积计算示意图和测量收费表等证据，可以确认承包协议约定的拆迁补偿面积为红线范围面积52.517亩以及含红线外路幅为嘉华路、博进路的另一半面积约6.345亩，白沙湾路路幅应不属于合同约定的拆迁范围。
第二，关于合能公司与黎托街道大桥社区筹建委员会对涉案项目用地拆迁补偿费用进行的结算是否超出了利新源公司与金辉公司之间的拆迁承包协议约定的包干范围的问题。利新源公司与金辉公司签订的《拆迁承包协议书》第一条约定了拆迁范围和面积，第二条和第四条约定了征地拆迁拆除的补偿、奖励及工作经费等各种费用的具体标准。合能公司与黎托街道大桥社区筹建委员会之间进行的结算有部分内容不属于利新源公司与金辉公司的《拆迁承包协议书》中约定的范围和标准，不能作为金辉公司包干价范围而由金辉公司负担。具体分述如下：
（一）国土概算资金部分。1、白沙湾路路幅不属于《拆迁承包协议书》中约定的拆迁范围，国土概算资金应剔除单列的白沙湾路路幅的征地补偿费用1086609.74元；2、根据与黎托乡政府签订的协议，给村组集体基础设施1万元／亩包干，金辉公司按协议应承担集体设施补偿费52.5165亩×1万元／亩=525165元，白沙湾路路幅的征地补偿费用1086609.74元中已经包含集体设施补偿费72525元不应重复计算，因此，已结算的658203元国土概算资金应剔除的集体设施补偿费为658203元－525165元－72525元=60513元；3、根据与黎托乡政府签订的协议，电力、通讯、水系恢复费5000元／亩包干，4%的工作经费，4%的不可预计费。据此，电力、通讯、水系恢复费为52.5165亩×5000元／亩=262582.5元，村、组集体设施补偿费为52.5165亩×1万元／亩=525165元，不可预计费为（262582.5元＋525165元）×4%=31509.9元，根据利新源公司与雨花区国土分局拆迁事务所签订的《征地拆迁服务合同》约定，利新源公司按照拆迁补偿总费用4%支付工作经费，不需另行再支付不可预计费用，金辉公司应承担不可预计费用为黎托乡政府的31509.9元，白沙湾路路幅的征地补偿费用中已包含不可预计费用40244.81元不能重复剔除，故应剔除的不可预计费用为404745.78元－31509.9元－40244.81元=332991.07元。
上述国土概算资金应当剔除的部分为1086609.74元＋60513元＋332991.07元=1480113.81元。
（二）协议补偿资金部分。1、个人补偿资金。根据《拆迁承包协议书》第四条，利新源公司与大桥村签订的《协议书》第1条约定，私人房屋合法建筑面积补偿1600元／㎡，主体违章和过渡房补偿300元／㎡，其他违章（厂房）160元／㎡，合法建筑按期拆迁奖和机械帮拆奖为每栋3万元与1万元，根据利新源征地拆迁面积汇总表，合法建筑3户建筑面积240㎡，主体违章和过渡房面积共31330.92㎡，其他违章（厂房）面积共7704.35㎡。故合法建筑面积补偿1600元／㎡×240㎡=384000元，主体违章和过渡房补偿300元／㎡×31330.92㎡=9399276元，其他违章（厂房）补偿160元／㎡×7704.35㎡=1232696元，按期拆迁奖3万元／户×3户=9万元，机械帮拆奖1万元／户×3户=3万元，金辉公司依约应承担个人补偿资金为上述五项合计11135972元，个人补偿资金部分应剔除11821528.46元－11135972元=685556.46元；2、安置地个人补偿资金4637375.46元、白沙湾路补偿资金894275.27元及其他26980元不属于《拆迁承包协议书》约定范围，应予剔除；3、根据《拆迁承包协议书》第四条第2项约定，金辉公司2800万元包干费用中包含“按与大桥村签订的协议：根据政策与惯例给村民的补偿及各种奖励”，利新源公司与大桥村签订的《协议书》不含工作经费和不可预计费，故结算的工作经费695205.17元和不可预计费695205.17元应予剔除。合计应剔除部分为685556.46元＋4637375.46元＋894275.27元＋26980元＋695205.17元＋695205.17元=7634597.53元。
因此，上述国土概算资金部分和协议补偿资金部分应当剔除的部分合计为1480113.81元＋7634597.53元=9114711.34元，该部分资金不属于金辉公司与利新源公司之间的拆迁承包协议总包干价范围。
第三，关于金辉公司是否截留了利新源公司支付的950万元拆迁资金的问题。由于利新源公司与金辉公司是采取总价包干的形式来完成涉案项目土地的拆迁，金辉公司2800万元的总包干价不但包括了对协议范围内土地的征地拆迁、拆除补偿费用和其他相关费用，还包括金辉公司为完成该项目拆迁需要支出的人员工资、补贴和其他管理费用以及有可能获得的利润，金辉公司在完成拆迁、拆除工作和支付了相关补偿费用的情况下，可以对该包干费用自由支配。金辉公司虽没有对涉案项目的拆迁补偿费用与有关方面进行结算，但合能公司与黎托街道大桥社区筹建委员会之间就涉案项目地块拆迁进行的结算中除不属于利新源公司与金辉公司的《拆迁承包协议书》中约定的范围的部分外，合能公司另行多支出属于包干范围的部分应由金辉公司承担。合能公司与黎托街道大桥社区筹建委员会对涉案项目进行结算后另行支付了11740688.53元，除上述计算的9114711.34元不属于金辉公司与利新源公司之间的拆迁承包协议总包干价范围外，另外11740688.53元－9114711.34元=2625977.19元应由金辉公司在2800万元的总包干价中承担。
四、关于金辉公司的反诉问题。
金辉公司提起反诉的请求和理由主要有两点：一是认为合能公司没有按照协议约定的时间支付拆迁款，要求欠付剩余拆迁款50万元及逾期付款利息；二是在项目后续现场维护方面投入了大量的人力、物力、财力，要求合能公司赔偿后续现场维护方面的相关损失。本院认为，反诉是指诉讼开始后，本诉的被告以本诉原告为被告提出的具有对抗性的独立的诉讼请求，被告提出反诉的诉讼请求和诉讼理由必须与本诉基于同一事实或者同一法律关系。合能公司与金辉公司因履行合同产生争议，金辉公司要求合能公司依约支付剩余的50万元补偿款及承担相应的逾期付款利息属于反诉的范围；但双方签订的《拆迁承包协议书》中对后续现场维护并无约定，后续现场维护不属于合同履行的内容，金辉公司要求合能公司赔偿后续现场维护方面的相关损失与双方履约纠纷不属于同一法律关系，金辉公司该项请求不属于反诉的范围，亦即不属于本案的审理范围，金辉公司如要求合能公司赔偿其为项目后续现场维护方面的损失可以另行通过其他合法途径予以解决。
综上所述，因金辉公司已基本完成合同约定的涉案项目地上建（构）筑物的拆除工作，合同的目的已得以基本实现，只是未对涉案项目的拆迁补偿费用与有关方面结算，故合能公司请求解除双方签订的拆迁承包协议不符合法律规定的合同解除条件，本院对此不予支持。合能公司和金辉公司作为合同双方在履约过程中都存在违约行为（诸如拆迁补偿费用的及时支付、拆迁任务的全面完成、拆迁补偿费用的及时结算，等等），均应承担相应的违约责任，且考虑到涉案项目征地拆迁的复杂性以及双方在合同中确实约定了涉案项目后期房建项目优先承包权的事实，对于双方要求对方赔偿资金占用利息损失的请求，本院均不予支持。金辉公司与合能公司之间虽未进行结算，但考虑到双方当事人对此均有一定的责任，且涉案合同约定的拆迁任务已基本完成，加之合能公司已与黎托街道大桥社区筹建委员会就涉案拆迁补偿费用进行了结算等客观因素，为减轻当事人诉累和化解本案纷争，合能公司与黎托街道大桥社区筹建委员会之间的结算依据可以作为本案金辉公司与合能公司之间的结算参考依据，其中不属于利新源公司与金辉公司《拆迁承包协议书》约定的范围和标准的部分内容，不能作为金辉公司包干价范围内应负担内容，经审核，有2625977.19元拆迁补偿款属于金辉公司应在2800万元总包干价范围内承担的内容。此外，合能公司还提出要求金辉公司赔偿项目无法交地开工导致的损失1927.5138万元等请求，经查，因其提供的相关证据与其该项诉请不具有关联性，不能作为定案证据予以采信，对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、由金辉公司向合能公司支付拆迁补偿款2625977.19元；二、由合能公司向金辉公司支付剩余补偿款500000元；三、驳回合能公司的其他诉讼请求；四、驳回金辉公司的其他反诉请求；上述一、二项款项相抵后，金辉公司应当支付给合能公司的款项为2125977.19元。此款限判决生效后15日内支付，逾期应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202179元，由合能公司负担182179元，金辉公司负担20000元；反诉受理费49580元减半收取24790元，由金辉公司负担22490元，合能公司负担2300元。
合能公司不服原审判决上诉称：1、原审判决遗漏及超出诉讼请求。合能公司原审诉求中要求法院确认合同解除，原审法院对解除合同是否有效问题未予认定，并对结算问题进行了处理；2、原审判决结果和审理过程存在不公；3、原审追加第三人何新文、黄建华违反法律规定，何新文、黄建华系无独立请求权第三人，应本人申请或人民法院依职权通知参加，原审法院依据被告申请通知参加缺乏法律依据；4、原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求：1、撤销原判决；2、改判并支持上诉人的诉讼请求；3、驳回被上诉人的反诉请求；4、诉讼费用由被上诉人承担。
针对合能公司的上诉请求，金辉公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，请求二审法院依法维持原判。
何新文答辩称：同意金辉公司答辩请求。
黄建华答辩称：黄建华不应为本案的第三人，与本案没有法律上的利害关系。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1、原审法院是否存在程序违法；2、本案《拆迁承包协议书》是否符合解除条件，应否解除；3、《拆迁承包协议书》中约定的拆迁范围如何认定；4、合能公司与黎托街道大桥社区筹建委员会对涉案项目用地拆迁补偿费用进行结算并支付的11740688.53元，是否属《拆迁承包协议书》中约定的金辉公司应承担的合同义务范围；5、双方的违约责任如何认定。
一、关于原审法院是否存在程序违法的问题。合能公司上诉称：原审追加第三人何新文、黄建华违反法律规定，何新文、黄建华系无独立请求权第三人，应本人申请或人民法院依职权通知参加，原审法院依据被告申请通知参加缺乏法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”之规定，为查明案件事实，人民法院可以依职权追加第三人参加诉讼。原审法院于2014年2月9日针对何新文、黄建华分别发出（2013）长中民征初字第01049-1号、01049-2号《参加诉讼通知书》，依职权通知利害关系人作为第三人参加诉讼，符合法律规定。上诉人合能公司的该项上诉理由，本院不予支持。
二、关于本案《拆迁承包协议书》是否符合解除条件，应否解除的问题。合能公司认为，2012年7月16日，其向金辉公司出具了《关于要求尽快落实解决拆迁款事宜维护社会稳定的函》，金辉公司收到该“函”后，未向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，故《拆迁承包协议书》已依法解除。本院认为，利新源公司与金辉公司签订的《拆迁承包协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，真实、合法、有效。利新源公司变更为合能公司后，该协议中的权利义务应由合能公司承受。本案《拆迁承包协议书》中没有关于一方或者双方当事人行使合同解除权，终止合同关系的内容约定，故不适用合同的约定解除。《关于要求尽快落实解决拆迁款事宜维护社会稳定的函》载明：“如贵司在收阅本函后五个工作日内仍不能将剩余的950万元拆迁款付出或返还，我司将视为贵司明确表示不履行协议主要义务，构成持续根本性违约，我司将依据《合同法》依法解除与贵司的协议，并依法追究贵司的法律责任”。金辉公司对此向合能公司出具了《复函》，表示拆迁款已经全部用于项目拆迁中，不会再付出或返还，此后合能公司再未向金辉公司出具合同解除的通知。从《关于要求尽快落实解决拆迁款事宜维护社会稳定的函》的内容上看，该函件并不具备合同解除通知的形式和实质要件。首先，函件标题是要求尽快落实解决拆迁款事宜维护社会稳定，不是要求解除合同。其次，内容带有协商性，且金辉公司是否履行付出或返还950万元具有不确定性，若金辉公司履行了该义务，可能合能公司将不会解除合同。而合同解除的通知具有单方性，不需要合同相对方的同意，通知到达后即发生法律效力，无法定情形不可撤销。故《关于要求尽快落实解决拆迁款事宜维护社会稳定的函》不能产生合同解除之法律效果。另，二审中合能公司、金辉公司及第三人对与现该涉案土地的后期地上项目已完工之事实均予以认可，《拆迁承包协议书》的合同目的已基本实现，该涉案合同不符合法律规定的合同解除条件。故对于合能公司称本案《拆迁承包协议书》已经依法解除的上诉理由，本院不予支持。
三、关于《拆迁承包协议书》中约定的拆迁范围如何认定问题。《拆迁承包协议书》第一条约定，“甲方项目地块位于雨花区黎托乡大桥村，地号01040200171l0138，红线图面积约60亩（不含白沙湾路为52.517亩），另含红线外路幅为嘉华路、博进路的另一半面积约6.345亩（4230平方米）的拆迁补偿”，双方对此表述存在分歧，合能公司认为白沙湾路路幅在拆迁范围内，而金辉公司认为该路幅并不属于双方约定的拆迁范围。《拆迁承包协议书》第二条约定，“甲方将上述第一条款红线范围内地块的征地拆迁、拆除及红线外路幅另一半的拆迁补偿工作全部承包给乙方，由乙方根据《长沙市征地补偿安置条例实施办法》第60号令和甲方与乡、村两级政府签订的拆迁的相关协议及当地拆迁惯例依法完成”。故拆迁范围如何认定问题除依据《拆迁承包协议书》的约定外，还应结合合能公司与黎托乡、村两级政府签订的拆迁相关协议内容予以综合判断。利新源公司为推进拆迁项目，在与金辉公司签订《拆迁承包协议书》前，分别于2010年1月20日与长沙市国土资源局雨花分局征地拆迁事务所签订了《征地拆迁服务合同》，于2010年3月10日与长沙市雨花区黎托乡人民政府签订了《协议书》，于2010年3月12日与黎托乡大桥村村民委员会签订了《协议书》。《征地拆迁服务合同》第一条征地拆迁位置及面积载明：“该宗地位于黎托乡大桥村，拆迁腾地面积52.5165亩（具体位置及面积详见征地红线图和测量资料）。”。合能公司与长沙市雨花区黎托乡人民政府签订的《协议书》中载明：“乙方从甲方辖区内成功集团中购买52.517亩地进行项目开发，”。该两份合同明确了土地范围面积约为52.517亩。合能公司与黎托乡大桥村村民委员会签订的《协议书》中对于开发土地范围表述为：“除本项目红线范围以内，另乙方项目土地的南边和西边与村毗邻的规划道路，由乙方负责其规划道路范围内拆迁补偿，另安置补偿、道路建设与甲方各承担一半。”，其中未涉及位于地块东边的白沙湾路路幅。合能公司认为白沙湾路路幅已经包含在红线范围以内，故不需另行约定。而根据利新源公司受理编号为20091124030的《宗地图》、长沙市国土资源测绘院的《长沙市建设用地单位地籍测绘成果》（含《界址点成果表》、《土地分类面积表》、《宗地图》）、长沙安平测绘科技有限公司的《湖南利新源房地产开发有限公司面积分类计算资料》（含《面积分类计算表》、《房屋建筑面积计算示意图》、《测量收费表》）所体现的测量面积均为52.517亩，该面积与《拆迁承包协议书》中“红线图面积约60亩（不含白沙湾路为52.517亩）”之内容相吻合，且从《宗地图》中能够看出，在《拆迁承包协议书》签订时，白沙湾路路幅已无建筑可拆除。虽然合能公司在原审提交了湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2007）州法执字第8号民事裁定书、协助执行通知书、《宗地图》、《湖南省长沙市建设用地规划许可证》等证据，以证明酒鬼酒股份有限公司通过诉讼取得湖南省成功开发投资有限公司41701.01（约60亩）土地使用权后，将该宗土地使用权证办理在酒鬼酒股份有限公司的子公司利新源公司名下之事实，拟得出本案涉案《拆迁承包协议书》中约定的拆迁范围为60亩，含白沙湾路路幅之结论。但本案为拆迁承包合同纠纷，对于土地实际开发面积应依双方当事人约定，属于意思自治范畴，且以上证据均形成于2007年，故对于本案拆迁范围认定无参考价值。综上，《拆迁承包协议书》中约定的拆迁补偿面积应为红线范围面积52.517亩及含红线外路幅为嘉华路、博进路的另一半面积约6.345亩，白沙湾路路幅不属于合同约定的拆迁范围。
四、关于合能公司与黎托街道大桥社区筹建委员会对涉案项目用地拆迁补偿费用进行结算并支付的11740688.53元，是否属《拆迁承包协议书》中约定的金辉公司应承担的合同义务范围的问题。2012年8月22日，合能公司与长沙市雨花区黎托街道大桥社区筹建委员会签订了《拆迁补偿交地协议书》，进行了结算，由合能公司向长沙市雨花区黎托街道大桥社区筹建委员会另行支付了11740688.53元。合能公司认为该款系合能公司为推进项目代金辉公司履行的合同义务，其中包含了已经给付金辉公司的2750万元包干经费中，金辉公司截留的950万元。金辉公司认为该给付行为并非其合同义务，该结算行为系合能公司的单方行为，与金辉公司无关，不予认可。本院认为，合能公司与金辉公司双方签订了《拆迁承包协议书》，约定采取总价包干的形式完成涉案项目土地的拆迁，金辉公司完成拆迁、拆除、款项支付等工作后，双方如无争议，对于剩余的包干费用，金辉公司可以自由支配。现合能公司认为金辉公司未按照合同约定足额支付拆迁费用，金辉公司则认为其已将合同约定应由其支付的款项全部支付完毕，对此双方争议较大，而双方之间对于拆迁项目中各项费用的支付情况又未能结算，现合能公司与长沙市雨花区黎托街道大桥社区筹建委员会之间进行了结算，合能公司将款项直接支付给长沙市雨花区黎托街道大桥社区筹建委员会。虽然该结算金辉公司并未参加，但由于其并未举证证明其已按合同支付全部拆迁款项，而合能公司与长沙市雨花区黎托街道大桥社区筹建委员会进行结算中部分内容属于《拆迁承包协议书》中约定的范围，故本院认为，将结算中不属于《拆迁承包协议书》中约定的范围和标准之内容予以剔除，其余应属于金辉公司应当履行而未履行的合同给付义务。具体剔除项目分述如下：
（一）国土概算金部分。因白沙湾路路幅不属于拆迁范围，《利新源（沙湾路幅）征地拆迁补偿结算表》中列明的白沙湾路路幅征地补偿费用1086609.74元（含土地补偿费358933.05元、安置补助费538399.58元、集体设施补偿费72525元、电力电信水系恢复费36262.50元）应当予以剔除；利新源公司与黎托乡政府签订的《协议书》中约定集体设施补偿费计算为：给村组集体基础设施1万元／亩包干。故金辉公司按协议应承担集体设施补偿费52.5165亩×1万元／亩=525165元，白沙湾路路幅的征地补偿费用1086609.74元中已包含集体设施补偿费72525元不应重复计算，因此，《利新源征地拆迁补偿结算表中》所体现的集体设施补偿费中应剔除的金额为658203元－525165元－72525元=60513元；根据利新源公司与黎托乡政府签订的协议，电力、通讯、水系恢复费5000元／亩包干，4%的工作经费，4%的不可预计费。故电力、通讯、水系恢复费为52.5165亩×5000元／亩=262582.5元，村、组集体设施补偿费为52.5165亩×1万元／亩=525165元，不可预计费为（262582.5元＋525165元）×4%=31509.9元，根据利新源公司与雨花区国土分局拆迁事务所签订的《征地拆迁服务合同》约定，利新源公司按照拆迁补偿总费用4%支付拆迁服务费，故不需另行再支付不可预计费用，金辉公司应承担不可预计费用为黎托乡政府的31509.9元，白沙湾路路幅的征地补偿费用中已包含不可预计费用40244.81元不能重复剔除，故《利新源征地拆迁补偿结算表》中列明的不可预计费用中应剔除的金额为404745.78元－31509.9元－40244.81元=332991.07元。以上国土概算资金应当剔除的部分为1086609.74元＋60513元＋332991.07元=1480113.81元。
（二）协议补偿金部分。《拆迁承包协议书》第四条及利新源公司与大桥村签订的《协议书》第一条均约定了个人补偿金的计算方式，即私人房屋合法建筑面积补偿1600元／㎡，主体违章和过渡房补偿300元／㎡，其他违章（厂房）160元／㎡，合法建筑按期拆迁奖和机械帮拆奖为每栋3万元与1万元，根据《利新源征地拆迁面积汇总表》，合法建筑3户建筑面积240㎡，主体违章和过渡房面积共31330.92㎡，其他违章（厂房）面积共7704.35㎡。故合法建筑面积补偿1600元／㎡×240㎡=384000元，主体违章和过渡房补偿300元／㎡×31330.92㎡=9399276元，其他违章（厂房）补偿160元／㎡×7704.35㎡=1232696元，按期拆迁奖3万元／户×3户=9万元，机械帮拆奖1万元／户×3户=3万元，金辉公司依约应承担个人补偿资金为上述五项合计11135972元，《利新源项目征地拆迁补偿街道对村结算》中列明的协议补偿金中的个人补偿金项目为11821528.46元，故个人补偿金部分应剔除的金额为11821528.46元－11135972元=685556.46元；《利新源项目征地拆迁补偿街道对村结算》中列明的协议补偿金中的安置地个人补偿金项目4637375.46元、白沙湾路补偿资金894275.27元及其他26980元不属于《拆迁承包协议书》约定范围，应予剔除；因利新源公司与黎托乡大桥村村民委员会签订的《协议书》中未包含工作经费和不可预计费，故该项费用不属于《拆迁承包协议书》中约定的金辉公司之合同给付义务，故《利新源项目征地拆迁补偿街道对村结算》中列明的协议补偿金中的工作经费695205.17元、不可预计费695205.17元项目应予剔除。以上应剔除金额为685556.46元＋4637375.46元＋894275.27元＋26980元＋695205.17元＋695205.17元=7634597.53元。
因此，上述国土概算资金部分和协议补偿资金部分应当剔除的金额为1480113.81元＋7634597.53元=9114711.34元，该部分资金不属于金辉公司与利新源公司之间的拆迁承包协议总包干价范围。结算得出涉案项目拆迁补偿款共计29740688.53元，已到位资金18000000元，其余资金中有9114711.34元不属于金辉公司应承担的内容，故金辉公司在2800万元总包干价范围内还应承担的款项为29740688.53元-18000000元-9114711.34元=2625977.19元。金辉公司对于以上剔除的金额未提起上诉，视为认可。合能公司二审中没有提出具体异议。
四、关于双方的违约责任如何认定的问题。本院认为，通过对合同外项目的剔除能够得出金辉公司尚有2625977.19元的拆迁补偿款未发放到位的事实。根据《拆迁承包协议书》之约定，金辉公司的合同义务除对地上建筑予以拆除外，还有将土地补偿款发放到位之义务，故金辉公司该行为系违反合同约定，构成违约。合能公司也有款项支付不及时的违约情形，但该违约责任小于金辉公司之违约。因《拆迁承包协议书》合法有效，对双方均具有约束力，故金辉公司应给付合能公司代其支付的拆迁补偿款2625977.19元，合能公司应按《拆迁承包协议书》之内容支付金辉公司剩余补偿款500000元。金辉公司应另行支付2625977.19元的资金占用利息，按银行同期同类贷款利率计算，从2010年6月30日起计算至付清之日止。合能公司要求金辉公司赔偿项目无法交地开工导致的损失1927.5138万元等请求没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人合能公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民征初字第01049号民事判决之第二、三、四项；
二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民征初字第01049号民事判决之第一项为：由被上诉人湖南金辉建设集团有限公司向上诉人湖南合能房地产开发有限公司支付剩余补偿款2625977.19元及相应的资金占用费（占用费以2625977.19元为基数，按人民银行规定的同期贷款利率，自2010年6月30日计算至付清之日止）。上述款项，限于本判决生效之日起十五日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费202179元，由上诉人湖南合能房地产开发有限公司负担172179元，由被上诉人湖南金辉建设集团有限公司负担30000元；一审反诉受理费49580元减半收取24790元，由被上诉人湖南金辉建设集团有限公司负担22490元，上诉人湖南合能房地产开发有限公司负担2300元；二审案件受理费184479元，由上诉人湖南合能房地产开发有限公司负担174479元，由被上诉人湖南金辉建设集团有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雨松
代理审判员 刘 杨
代理审判员 樊 航
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 吕 晶