福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第726号
上诉人（原审原告）黄敏，男，1978年3月17日出生，汉族，住莆田市荔城区。
委托代理人蔡德火、李萍，福建壶兰律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）刘文德，男，1978年10月1日出生，汉族，住莆田市秀屿区。
委托代理人林建明，莆田市中心法律服务所法律工作者，委托权限特别代理。
上诉人黄敏因与被上诉人刘文德合伙协议纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问双方当事人，对本案进行审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月17日，刘文德与莆田市秀屿区保障性住房A4、A5栋建设工程项目部签订《水电工程施工协议书》一份，约定由刘文德承建莆田市秀屿区保障性住房A4、A5栋水电工程。2013年2月7日，黄敏与刘文德在案外人康某某的见证下签订《承诺书》一份，约定该水电工程由黄敏接手施工，除刘文德已经收取的工程款25万元外，黄敏再支付刘文德35万元，其中5万元进度款刘文德已经收取。但双方当事人签订《承诺书》之后，本案涉及水电项目仍由刘文德负责施工至今。黄敏认为双方签订《承诺书》后，其承受本案涉及水电项目的权利义务，现刘文德已经收到进度款95万元及项目部退还的履约保证金10万元，刘文德应按照约定返还其50万元。双方因此发生争议致讼。
原审法院认为，黄敏与刘文德签订《承诺书》，非法将该工程转包给黄敏，该《承诺书》违反法律的强制性规定，系无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，故黄敏要求刘文德根据双方签订的《承诺书》，返还其已经收取的工程款缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回黄敏的诉讼请求。本案案件受理费人民币8800元，由黄敏负担。
一审宣判后，黄敏不服，向本院提起上诉。
上诉人黄敏上诉称，一、原审法院认定《承诺书》无效是错误的，该《承诺书》不是工程转包协议，是退伙约定。即使《承诺书》无效，一审法院没有告知上诉人可以变更诉讼请求违反法定程序。二、一审法院认定事实错误。一审法院没有对上诉人支付履约保证金的事实进行调查是错误的。从上诉人提供的汇款凭证、销售单、报销凭证等证据可以证实上诉人与被上诉人系合伙关系，一审法院认定该项目一直由被上诉人负责施工是错误的。上诉请求：撤销原判并改判准予黄敏的诉讼请求或发回重审。
被上诉人刘文德辩称，一、一审法院认定《承诺书》无效是正确的。从《承诺书》内容看，体现的是权利义务的转移，而不是退伙，完全符合工程转包合同的特征，是典型工程转包协议。上诉人实际上没有水电施工的资质，也未提供证据证明其本人具有水电施工的资质，退一步讲，建设工程应当由相应资质的建筑工程企业承揽，而不是由自然人个人承包，因此，无论是被上诉人签订的水电施工协议书或者是本案双方当事人签订的工程转包协议，都是无效协议。无效合同自始无效，法院可以不经当事人申请直接依职权确认合同无效，无需行使上诉人所谓的释明。二、一审法院对本案相关事实的认定是正确的，证据充分。上诉人在原审起诉状中称履约保证金20万元，协议签订后，当日付5万元，上诉人没有证据证明其在签订协议时有付5万元，其又在庭审时称转帐支付履约保证金10万元，但该支付对象是案外人陈某某，而不是本案的发包方，且其银行转帐凭证中所显示的金额是10万元，也不是上诉人在起诉状中所陈述的15万元，因此，无论转帐对象、金额均不相符，故上诉人主张已交纳履约保证金并无相关证据予以证实。《承诺书》签订后，上诉人并未按照约定接手施工，其当然无权要求享有收取工程款的权利。因《承诺书》签订后，被上诉人把合同的原件以及一些财务凭证转交给上诉人，因此，被上诉人的合同原件在上诉人手上及部分财务凭证在上诉人手上是正常的，不能以此证明当事人之间是合伙关系。因上诉人没有证据证明合伙关系的存在，应当依法驳回上诉，维持原判。
本院在二审审理过程中，上诉人黄敏对原审查明的事实有异议，认为双方当事人之间存在合伙关系，《承诺书》签订后，权利义务由上诉人承担，工程也是由上诉人施工。被上诉刘文德对原审法院认定的事实没有异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。对双方当事人有异议的事实，将结合争议焦点进行分析。
在本院指定的举证期限内，上诉人黄敏向本院提供以下新的证据：
证据一：银行转账凭条一份（一审已提供转账记录，但未体现上诉人是付款人），欲证明：2011年2月19日，上诉人有汇款给本案项目部的财务人员陈某某的个人帐户10万元。
证据二：当庭提供收条一份，欲证明：在合同签订的当天，上诉人支付给项目部履约保证金5万元。
被上诉人质证认为，证据一、二不是新的证据，不予质证。附条件质证：证据一只能证明上诉人向案外人陈某某汇款的事实，不能证明该汇款就是付给项目部的履约保证金；从金额上看，上诉人在原审起诉状中提到2011年2月19日上诉人通过汇款方式支付给项目部履约保证金是15万元，现在提供的证据金额仅只有10万元；从转帐对象看，该转帐并不是转给项目部，而是转给案外人，故该证据与本案不具有关联性。证据二与本案不具有关联性，因为收款人是林某某，而不是项目部，内容体现林某某收的是押金，不是履约保证金，且该收条的付款人是刘文德，不是黄敏。
本院经审查认为，证据一体现的内容是上诉人黄敏向案外人陈某某汇款10万元，但上诉人没有证据证实陈某某是本案涉案工程项目部的财务人员，该汇款凭证上也没有显示汇款金额的用途，汇款金额10万元与上诉人起诉书中称汇款15万元的金额也不一致，与《水电工程施工协议书》中约定的保证金付款金额也不一致，故无法证明其向案外人陈某某汇款10万元系缴纳履约保证金的事实。证据二未在举证期限内提供，且收款人是案外人林某某，不是本案涉案的工程项目部，内容体现林某某收取的是押金，不是履约保证金，故该证据的真实性、关联性无法确定，不予采纳。
上诉人申请证人张某某出庭作证，欲证明本案涉案工程是上诉人黄敏与被上诉人刘文德合伙施工，上诉人黄敏有垫付工程材料款的事实。
上诉人质证认为，该证人可证实双方当事人有合伙关系，材料也是黄敏购买的。
被上诉人质证认为，证人张某某与上诉人黄敏之间是表兄弟关系，有利害关系，证人证言不能采信，且证人证言前后矛盾，因此，该证人证言不足以证实双方当事人之间存在合伙关系，也无法证明双方当事人是如何合伙，根据法律规定，证明合伙关系存在，必须有两个无利害关系人的证明，而证人只有一个，且与上诉人有利害关系，故该证人证言不能作为定案的依据。
本院经审查认为，证人张某某与上诉人黄敏之间系表兄弟关系，存在利害关系，其证人证言的证明力不高，且证言存在前后矛盾，故不予采纳。
上诉人向法院申请调查令，申请向福建省东风建筑工程有限公司莆田市秀屿区保障性住房A4、A5栋建设工程项目部调查以下事项：1、福建省东风建筑工程有限公司到目前为止已经拨付给刘文德的工程款数额；2、刘文德与福建省东风建筑工程有限公司莆田市秀屿区保障性住房A4、A5栋建设工程项目部签订《水电工程施工协议书》后支付的履约保证金的金额及是否为黄敏支付的事实；3、收款人陈某某是否为项目部财务人员的事实。
本院依法向其颁发了调查令，但上诉人未在规定的期限内向法院提供新调查材料，应自行承担不利的法律后果。
被上诉人未向法庭提供新的证据。
根据各方的诉辩情况，并征求到庭双方当事人的意见，归纳本案争议焦点为：1、本案水电工程的实际施工人是谁？上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系？2、若存在合伙关系，则被上诉人是否应当返还给上诉人工程款40万元及履约保证金10万元？对此，本院予以分析认定如下：
上诉人黄敏认为，一、本案工程一开始由双方合伙施工，有上诉人提供的有关工程的材料及证人证言可以证实。履约保证金15万元是由上诉人支出的，其中，汇款凭证上的10万元是汇给项目部财务人员陈某某，收条上的5万元是支付给工程的实际承包人林某某国，汇款凭证和收条的时间与《水电工程施工协议书》中约定的履约保证金支付的时间是一致的，可以证实上诉人与被上诉人的合伙关系。二、双方当事人签订的《承诺书》是一种退伙的约定，根据《承诺书》的约定，本案工程的权利义务由黄敏承担，双方应当按照承诺书内容履行，被上诉人刘文德多收取的工程款应当返还给上诉人黄敏，经了解，至起诉前，被上诉人刘文德已收到90多万元工程款，超过的40万元应当返还给上诉人黄敏。
被上诉人刘文德认为，一、上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。1、根据《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。而庭审证据材料显示，上诉人虽然提供了《银行转账凭证》和《收条》，但该两份证据均不是新的证据。同时《银行转账凭证》的收款人是案外人陈某某，而非工程发包方项目部，金额是10万元，而不是上诉人在原审起诉状中所讲的15万元。从《收条》的内容上看，收款人是案外人林某某，而不是项目部，付款人是被上诉人刘文德，也不是上诉人黄敏。上述两份证据均无法证实上诉人支付了所谓的履约保证金。上诉人申请证人出庭作证，早已超过举证期限，不属于新的证据。且证人与上诉人系表兄弟关系，其在庭审中所作的证言前后多处矛盾，在庭审作证时证人也说自己仅仅听说上诉人与被上诉人可能存在合伙关系，而对他们之间如何出资、利润如何分配，亏损如何分担，根本就不清楚。据此，上诉人与被上诉人之间既没有签订书面合伙协议，上诉人也没有提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的存在，应当承担举证不能的法律后果。2、从《承诺书》的内容来看，上诉人与被上诉人约定：从2013年2月7日开始，诉争经济房水、电项目由黄敏接手施工。所谓接手施工，就是把施工的权利和义务全部转让给上诉人，这是个典型的工程转包协议，而不是退伙协议。二、因双方不存在合伙关系，且《承诺书》没有实际履行，不存在被上诉人支付给上诉人工程款及履约保证金的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人黄敏称其与被上诉人刘文德存在合伙关系，其应当承担相应的举证责任。但上诉人黄敏无法提供书面合伙协议，其为证明双方当事人之间存在合伙关系的主要证据是销售单、《银行转账凭证》、《收条》和证人证言，但其提供的销售单没有发货人的签字，也没有项目部的盖章确认，也没有正式发票予以佐证，无法证明其确有购买材料并将材料用于涉案工程的事实。对其提供的《银行转账凭证》、《收条》和证人证言，根据本院上述对证据的分析认定，也不足以证明双方合伙关系的存在，故其应当承担举证不能的法律后果。同时，从《承诺书》的内容来看，上诉人与被上诉人约定：从2013年2月7日开始，诉争经济房的水、电项目由黄敏接手施工。该内容没有体现双方有合伙的情况，而是约定将工程交由上诉人黄敏接手施工，故无法证明双方存在合伙的事实。庭审时，双方当事人也确认该《承诺书》签订后，上诉人并没有接手施工涉案项目，即该《承诺书》没有实际履行。综上，因上诉人提供的证据不足以证明合伙事实的存在，双方当事人签订的《承诺书》也没有实际履行，故上诉人要求被上诉人支付工程款及返还履约保证金的主张，缺乏依据，不予支持。
综上所述，本院认为，原审法院认定的事实清楚，程序合法，判决并无不当。上诉人黄敏提供的证据不足以证明其与刘文德之间对涉案工程存在合伙关系，应当承担举证不能的法律责任。双方当事人在签订《承诺书》后没有实际履行，上诉人黄敏并未接手施工本案的涉案工程，故上诉人黄敏关于双方当事人之间存在合伙关系并要求被上诉人刘文德支付工程款及履约保证金的上诉理由缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8800元，由上诉人黄敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑金萍
代理审判员 郑荔琼
代理审判员 王冠丽
二〇一四年七月十一日
书 记 员 吴嵚崟
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；