山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋07刑终203号原公诉机关晋中市榆次区人民检察院上诉人（原审被告人）侯杰，男，1989年9月21日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，中专文化。捕前暂住榆次区。2015年3月28日因故意毁坏财物被晋中市公安局城区分局行政拘留15日。2016年2月5日因犯寻衅滋事罪被榆次区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。2015年3月14日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局刑事拘留，同年3月28日被取保候审。2016年3月28日被榆次区人民法院决定取保候审，2016年4月14日被榆次区人民法院决定逮捕，同年4月15日被执行逮捕。辩护人成记林、石仁贵，山西丰汇律师事务所律师。原审被告人刘贝贝，男，1988年3月21日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化。2015年3月14号因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年3月28日被取保候审。2016年3月28日经榆次区人民法院决定被取保候审。榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人刘贝贝、侯杰犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年4月13日作出（2015）榆刑初字第616号刑事判决书。原审被告人侯杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。榆次区人民法院认定：2015年3月份，被告人刘贝贝、侯杰通过微信聊天认识丁荷萍（另案），丁称其有低价车辆转让。3月10日，被告人刘贝贝、侯杰到南京从丁荷萍、赵龙（另案）处，以52000元的价格购买了丁、赵二人伙同他人诈骗所得的犯罪赃物起亚K2汽车、丰田皇冠汽车共两辆，并将款项汇入赵龙的银行卡内。被告人刘贝贝、侯杰将两辆汽车开回榆次后，再次通过微信发布售车信息，私自拆除车牌，隐瞒车辆信息，后在榆次区东外环将两辆汽车以70000元的总价卖给王某等人。次日，王某等人发现被骗后报案。经晋中市物价局鉴定：两辆车价值183000元。破案后，两辆汽车及70000元被追回，由被害单位及被害人领取。另认定：2015年8月30日22时许，马健、成伟、被告人侯杰、张冬在玉湖公园对面的金辉小区院内，认为汉丽轩烤肉店内有人骂他们，该四人从小区西南角的汉丽轩消防通道上楼，敲开餐厅消防通道进去随意喝酒、摔酒瓶、辱骂、殴打餐厅老板武忠虎等五名餐厅服务员，并用餐厅的凳子在餐厅内进行打砸，致餐厅五名服务员不同程度受伤，被损坏物品鉴定价值共计4670元。案发后四人已共计赔偿60000元并取得谅解。榆次区人民法院于2016年2月5日作出（2015）榆刑初字第542号刑事判决，以被告人侯杰犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。该判决现已发生法律效力。原审法院据以认定上述事实的证据有：晋中市物价局价格认证中心市价认字（2015）第84号价格鉴定结论书，证实：①黑色“丰田”牌小型汽车一辆，车牌号：浙Ｂ×××××，该车价值约为：138000元。②灰色“起亚”牌小型汽车一辆，车牌号：浙Ａ×××××，该车价值约为45000元。、晋中市公安局城区分局新华街派出所出具的归案情况说明，证实：2015年3月13日中午在榆次区大东关街东森超市附近将正欲再次交易车辆的被告人刘贝贝、侯杰抓获。晋中市公安局城区分局新华街派出所扣押、发还清单及物证照片，证实：扣押车辆丰田皇冠小型普通客车1辆；起亚K2小型普通客车1辆；机动车行驶证1本；汽车牌2副（浙Ｂ×××××，浙Ａ×××××）；人民币70000元。上述财物被发还及被告人刘贝贝、侯杰对车辆进行了指认。协议书，证实：由被告人侯杰（李杰）与王某签订购取丰田皇冠车、起亚K2车的协议。车辆租赁合同及机动车信息、营业执照，证实：出租房（甲方）乐清市堡达汽车租赁有限公司，承租方（乙方）朱清风，租赁浙Ｂ×××××号丰田牌黑色小型汽车一辆。机动车所有人：王寿富。灰色起亚牌小型汽车一辆，浙Ａ×××××，机动车所有人：北京神州汽车租赁有限公司杭州分公司。榆次区人民法院2016年2月5日（2015）榆刑初字第542号刑事判决书，证实：侯杰因犯寻衅滋事罪被判刑的情况。被害人王某的报案书及在侦查机关的陈述，证实：2015年3月12日，小磊给该打电话说：“榆次有一台车，一起过来看看吧。”就一起来了榆次。然后牛某就联系车主，在顺城街石化加油站见到车辆，一共两台车，分别是黑色丰田皇冠车和银色起亚K2汽车，当时车辆没有挂牌照，起亚车有碰撞痕迹，具体购买事宜是牛某、小磊和对方谈的，当时有两个年轻人，其中一个人戴眼镜、一个人脸上有疤痕。谈好以后，该通过该的信用卡在对方现场提供的副卡机上支付了70000元。被害人牛某的报案书及在侦查机关的陈述，证实：2015年3月12日下午3时许，该接到一条微信，有两辆二手车图片打包出售的信息，其中一辆是黑色丰田皇冠汽车，另一辆是银灰色起亚K2汽车。该就通过私聊，问了一下车辆的情况。对方声称两辆车是80000元左右，后该、小磊、王某一起来到了榆次东顺城街石化加油站见面，对方把两辆车开过来，有两名男子，一名叫李杰，另一名男子脸上有疤痕。最后商谈成70000元，由于王某通过刷卡的方式付了款，交易完后，在开车过程中发现起亚汽车有一本行驶证，车辆所有人是神州汽车租赁公司的，发现被骗，就报警了。另案犯罪嫌疑人赵龙在侦查机关的供述，证实：丁荷萍是通过舒杭认识的，后来该知道丁荷萍卖车，知道他卖的车都手续不全，该和丁荷萍商量看看怎么能租出车来卖了花点钱。除了该和丁荷萍以外，还有王岩军、刘志明，这些事情都是一起商量的。刘志明是负责去租赁车辆的人，丁荷萍在网上发布售车消息联系买家，该负责开车，王岩军打杂。该和丁荷萍通过QQ微信等方式物色人员，所以选择了于波和朱清风，他们俩分别要求在杭州和朱清风租赁车辆，前期费用由该和丁荷萍出。起亚汽车的费用是由该出的，大约4000元。皇冠汽车的费用是由丁荷萍出的12000元。2015年3月9日，由刘志明和于波到杭州神州汽车租赁公司租了一辆银色起亚K2汽车，该出资5000元左右，该去了杭州和刘志明就把车开到南京，后又到了浙江乐清，到了后，丁荷萍把租车钱打到该的卡上，该取了10000元给了刘志明，过了一会，刘志明和朱清风开了一辆皇冠汽车回来，随后该和刘志明就开车回了南京在高速服务区和山西买车人进行了交易。后两辆车以52000元在南京郊区进行了交易。对方付了2000元现金，剩余50000元通过转账方式打到该的卡上。另案犯罪嫌疑人丁荷萍在侦查机关的供述，证实：2015年3月初的时候，在南京介绍一名叫赵龙的男子卖了1辆起亚K2汽车,1辆黑色皇冠汽车，两台汽车共卖了50000多元，该在微信群发布有二手车出售，然后就和一名山西的买车人联系了，当时该的一个朋友叫赵龙的东北男子手里有一台银色起亚K2汽车，后就约定山西男子于2015年3月上旬在南京见了面，该当时和赵龙一起的一名男子在99旅店见的山西男子，又和两名山西男子还有赵龙的朋友一起打车到了江苏镇江的一个高速服务区，见到赵龙开的一辆黑色皇冠汽车，还有一名男子开了一辆K2汽车。山西男子就和赵龙约定了要这两辆汽车，然后一起开这两辆汽车到了南京市区，赵龙和山西男子商量了价格进行交易。被告人刘贝贝在侦查机关的供述及辨认笔录，证实：2015年3月初的时候，该在微信圈里看见一个卖车的信息，于是该打电话联系，对方告诉该是一辆丰田雅阁、一辆起亚K2，该联系了侯杰，一同去了南京，见了面，对方开一辆丰田皇冠轿车和一辆起亚K2轿车，和对方确定了买卖，最后以52000元的总价买下了这两辆车。该和侯杰一人开一辆回到了榆次。2015年3月12日下午，微信群里的一个平遥人电话联系了该，说是要买车了，该说如果看车的话来榆次。到了晚上的时候，平遥人给该打电话说已到榆次要看车，于是约在榆次东顺城街与东外环十字路口的加油站附近见面。该和侯杰去了加油站附近，在路上，该和侯杰商量怎么卖出这两辆车，该和侯杰一唱一和把车卖了。去了加油站后，那个平遥人还领着两个人，一个祁县的，一个灵石的，他们见到车后，确定要买，最后以70000元的价格卖给了他们。辨认出赵龙就是在南京交付车辆并收取款的东北男子。被告人侯杰在侦查机关的供述，证实：2015年3月9日，该接到刘贝贝的电话说南京有两台汽车很便宜，大约50000元左右，车没有手续，回来卖了就能挣钱，该同意。第二天晚上去了南京，打车到了99连锁酒店，见到了两个年轻男子，后相跟上到了一个服务区，停着一辆起亚K2和丰田皇冠，后刘贝贝查看这两台车，发现后面有碰撞，就压价，以52000元成交，然后刘贝贝使用手机银行转账，转给对方。从南京回来后，大约3月12日下午7时许，刘贝贝打电话说有人看车，能以80000元成交，地点定在源涡加油站。该开车过去，刘贝贝和对方3名男子已经到了，刘贝贝让该说叫李杰，这两台车都是该的，从没有上过户，于是该把这话告诉买价，后来经过商量以70000元成交。然后该以李杰名义和对方签订了买卖协议，对方使用该带来的POS机进行了刷卡付费。该认为正常情况肯定不会这么低的价格出售，因为该和刘贝贝也知道这车来路不正，怕卖了车出事找到，所以才编了谎话。原审法院认为，被告人刘贝贝、侯杰的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。鉴于二被告人在本案审理期间，均选择自愿认罪，涉案赃车、赃款已追回，酌情对二被告人予以从轻处罚。被告人侯杰因犯寻衅滋事罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十九条第一款、第二款、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，原审法院判决：1、被告人刘贝贝犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。2、被告人侯杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已交纳）；撤销榆次区人民法院（2015）榆刑初字第542号刑事判决第三项被告人侯杰犯寻衅滋事罪、判处拘役四个月、缓刑六个月的缓刑部分；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。原审被告人侯杰的主要上诉理由及其辩护人于二审中提出的主要辩护意见是：1、侯杰在共同犯罪中属于从犯。2、侯杰参与倒卖的车辆和款项均被公安机关如数追回（赃款七万元由侯杰主动退赔），客观上减轻了其罪责，原判量刑过重。请求对侯杰从轻、减轻处罚。二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。本院认为：（一）上诉人侯杰与原审被告人刘贝贝明知是他人犯罪所得的赃物，仍予以收购，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对其二人应依法惩处。（二）关于上诉人侯杰及其辩护人所提侯杰系从犯的意见，经查，在买卖赃车的共同犯罪中，侯杰与刘贝贝事前共谋，且一起去南京买回赃车，又由侯杰冒充车主、刘贝贝冒充中介将赃车卖于他人，二人约定成本均摊、利益均分，故侯杰在共同犯罪中也起到了重要的、不可或缺的作用，不是从犯。故对侯杰及其辩护人所提此项意见不予采纳。（三）关于上诉人侯杰及其辩护人所提原判量刑过重的意见，经查，原审法院在量刑时虽考虑了赃车、赃款被追回的情节，但原判将侯杰、刘贝贝的犯罪行为认定为“情节严重”，属适用法律错误。虽然2015年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项规定“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上的”属于“情节严重”，但该条第二款又规定：“司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车的犯罪所得及其产生的收益行为认定‘情节严重’已有规定的，审理此类案件依照该规定。”2007年5月11日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“实施买卖等行为涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上的”，属于“情节严重”。故依照上述两个司法解释的规定，上诉人侯杰和原审被告人刘贝贝买卖赃车2辆（不达5辆）、价值18.3万元（不达50万元），故不能认定侯杰、刘贝贝的行为属于“情节严重”，从而应对该二人在有期徒刑三年以下处刑。综上，原审法院适用法律有误，致量刑不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销榆次区人民法院（2015）榆刑初字第616号刑事判决，即：1、被告人刘贝贝犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。2、被告人侯杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已交纳）；撤销榆次区人民法院（2015）榆刑初字第542号刑事判决第三项被告人侯杰犯寻衅滋事罪、判处拘役四个月、缓刑六个月的缓刑部分；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已交纳）。二、原审被告人刘贝贝犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）三、上诉人（原审被告人）侯杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元（已交纳）；撤销榆次区人民法院（2015）榆刑初字第542号刑事判决第三项关于“被告人侯杰犯寻衅滋事罪、判处拘役四个月、缓刑六个月”的缓刑部分；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因侯杰于2015年3月14日至3月28日被先行羁押15日，故折抵刑期15日。刑期自2016年4月15日起至2017年8月30日止。罚金已交纳。）本判决为终审判决。审 判 长  范 波审 判 员  尹小燕代理审判员  李晶晶二〇一六年九月九日书 记 员  刘 婧