四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终241号上诉人（原审被告）：何忠友，男，生于1963年5月23日，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：赵清国，四川规则律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱官平，男，生于1974年7月6日，汉族，户籍地福建省厦门市，现暂住四川省江油市。委托诉讼代理人：郭亮，四川鼎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，四川鼎天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕显林，男，生于1971年9月27日，汉族，住四川省江油市。上诉人何忠友因与被上诉人朱官平、吕显林民间借贷纠纷一案，不服江油市人民法院（2015）江油民初字第2283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何忠友及其委托诉讼代理人赵清国与被上诉人朱官平的委托诉讼代理人郭亮、张雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何忠友上诉请求：一、撤销原判第二项（由上诉人何忠友承担2866568元连带清偿责任），依法改判；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定吕显林向朱官平还款1633432元，但是还款的具体每次时间和每次还款金额没有查清。基于以上事实没有查清，导致一审法院认定错误“……但原、被告在借款时并未约定还款期限，债权人可以随时要求债务人履行还款义务……”。本案中朱官平已经主张了债权，要求了债务人履行还款义务，在2011年9月19日最后一次还款之日起6个月后上诉人的担保期限已过，不应再承担担保责任。二、一审法院在认定中隐瞒了上诉人身份由担保人转变为中间证明人的事实。2014年8月11日签订的抵押协议虽然没有办理抵押登记，但并不影响该协议的成立、生效及该协议三方真实意思表示。从该协议的签订之日起，朱官平已经认可了上诉人身份由担保人转变为中间证明人，认可了担保责任的免除。民事权利的主张和免除完全是自愿行为，在抵押协议上签字时，朱官平就放弃了上诉人的担保人身份。综上所述，上诉人何忠友不应承担对2866568元的连带清偿责任，因此特依法上诉。朱官平辩称，关于还款没有约定还款期限的，我们可以在任何时候主张。从法律来说对中证人没有准确的概念，当由保证人变为中证人可以免除保证人的责任，但上诉人没有提供证据证明。不能说有了物的担保，上诉人作为保证人的责任就没有了。吕显林未作书面答辩。朱官平向一审法院起诉请求：一、二被告偿还原告借款本金500万元，支付从借款之日起至付清时止按照年利率20%计算的利息；二、二被告承担连带责任；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月5日，吕显林出具借条一份，载明：“今借到朱官平现金大写伍佰万元整（￥5000000.00元），此据借款人：吕显林。”当日，吕显林向江油第三建筑工程有限公司出具委托，载明：“兹有江油第三建筑工程有限公司亭子口项目部承包人吕显林（身份证号：510***************）因工作原因特委托朱官平（身份证号：510***************）、何忠友（身份证号：510***************）二人前来贵公司办理亭子口项目部工程款领取事宜，指定转入朱官平账户，开户行：农行江油市支行，卡号：622****************，委托终止日期为收回吕显林在朱官平处的借据为止，原亭子口项目部何忠友的收款委托作废”。2011年6月7日，何忠友在吕显林出具的借条上签署“担保人：何忠友。此借款以朱官平转账回单为准。何忠友。”同日，朱官平通过交通银行向吕显林（卡号：622****************）汇款2000000元；6月17日，朱官平通过交通银行向吕显林（卡号：622****************）汇款2500000元。朱官平与吕显林口头约定借款的利息为年利率20%。江油第三建筑工程有限责任公司分别于2011年6月13日、7月21日、8月9日、8月12日、9月19日向朱官平汇款700000元、61472元、280000元、511980元、79980元，共计1633432元。2011年6月13日、7月25日、8月2日朱官平通过银行转账向案外人王进汇款200000元、50000元、50000元。2014年8月1日，朱官平委托王进向吕显林收款6000000元，期限自2014年8月1日至2014年12月31日。8月11日，吕显林与王进达成《抵押借款协议》，载明：“因吕显林2011年6月向朱官平借款人民币5000000元，大写。由于当时借款人用钱比较急，未办理物资抵押。现借款人吕显林用江油市三合镇广胜村自主房屋一幢建筑面积约为800平方米、讴歌汽车一部车牌号为川BV****，作为该借款的抵押，抵押期间该房屋和汽车由吕显林暂时保管和使用。该借款双方商定最后还款时间为2015年6月30日，如借款人到期没有还清全部款项，债权人朱官平有权占有或拍卖该抵押物。在抵押期间内借款人可以分批次还清本借款。本协议一式三份，均真实有效。抵押人：吕显林，收受人：王进，中证人：何忠友，2014年8月11日。”2014年8月20日，朱官平与吕显林达成《抵押协议》，载明：“吕显林于2011年6月在朱官平处借款人民币：5000000.00元（大写伍佰万元），约定借款利息为年息20%年，并拟从亭子口项目工程款分期还款，但时至今日，三年时间，朱官平处未收到任何工程款，吕显林也未向朱官平归还一分借款。现吕显林自愿用其名下的房产：江油市三合镇广胜村六组，面积共计余六百平方米，以评估价为准，讴歌汽车一辆，车牌号为，以评估价为准，共同抵押给朱官平。如以上抵押物评估价值不足伍佰万元，吕显林以现金或者其它物品补足伍佰万元本金以及利息，如评估价值高于本金及利息，朱官平应将差额返还给吕显林。本协议一式两份，真实有效，双方共同商定以此协议为准。抵押人：吕显林收收人：朱官平。”上述协议中约定的抵押均未办理登记。另查明：朱官平以吕显林、何忠友为被告，于2014年10月17日向本院提起诉讼，后该案移送至绵阳市中级人民法院，由于朱官平未缴纳案件受理费，该案按朱官平自动撤诉处理。上述事实，有身份证、借条、银行转/汇款记录、委托书、领款单、抵押借款协议、抵押协议、民事裁定书及当事人陈述等证据经庭审质证，在卷佐证。一审法院认为，合法的民间借贷应当受到法律的保护。关于借款金额，双方在借条中约定的借款为5000000元，但在实际支付过程中，朱官平向吕显林分两次汇款共计4500000元，原告主张另500000元的借款系汇给王进，被告不予认可，原告可向王进另行主张，本院认定4500000元为实际借款；关于还款，吕显林主张还款1633432元具有事实和法律依据，符合双方约定的还款事宜，原告认可收到该款，但又通过王进投入的亭子口工程项目中，该主张与本案不系同一法律关系，双方可在亭子口工程项目中进行结算，故吕显林尚应偿还2866568元及利息；关于利息，被告吕显林认可双方口头约定的利息为年利率为20%没有违反法律规定，本院予以支持，利息的计算期限应自借款实际支付之日计算。关于何忠友的担保责任，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，何忠友辩称其系一般保证没有事实和法律依据，本院不予采纳；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，但原、被告在借款时并未约定还款期限，债权人可以随时要求债务人履行还款义务。2014年8月11日，吕显林、何忠友与朱官平的委托人王进达成“抵押借款协议”应视为朱官平向吕显林主张债权，双方虽然在该协议中约定还款期间为2015年6月30日。根据担保法的规定，主合同对债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。而朱官平在六个月的担保期限内已经向何忠友主张权利，故何忠友辩称“担保期限已过，不承担担保责任”没有法律和事实依据，本院不予采纳。由于何忠友担保时，吕显林与朱官平并未书面约定利息，故何忠友对利息部分不承担保证责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》十九条、二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定，判决：一、被告吕显林于本判决生效之日起30日内偿还原告朱官平借款本金2866568元及利息（其中366568元自2011年6月7日起，2500000元自2011年6月17日起均按年利率20%计算计算至实际偿还之日止）；二、被告何忠友对上述借款本金2866568元承担连带清偿责任；三、驳回原告朱官平的其他诉讼请求。本案案件受理费46800元，由原告朱官平负担20000元，被告吕显林负担26800元。本院二审期间，何忠友申请证人王进出庭作证。王进在庭审中陈述：2011年6月份我开始帮朱官平收款，没有向何忠友要过钱。2014年8月11日的协议我开始写的担保人，何忠友不签字，之后写的中证人，给朱官平打电话说了的。朱官平质证认为，没有向何忠友要钱不代表免除其担保责任，王进的身份是帮朱官平收钱，虽然已经解除了委托，受托人要维护委托人的利益。本院认为，证人王进与朱官平系同学朋友关系，并受朱官平委托向吕显林收款，对朱官平与吕显林之间的借贷情况较为清楚，故本院对王进的证言予以采信。经二审审理查明的其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为上诉人何忠友是否应对案涉5000000元借款承担连带保证责任。从2011年6月5日的借条可以看出，何忠友在担保人处签字并捺印，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，何忠友对5000000元借款应承担连带清偿责任。但在2014年8月11日签订《抵押借款协议》时，朱官平与吕显林对借款重新作出约定，增加了抵押、明确了还款时间及方式，何忠友作为“中证人”在协议上签字。法律上虽无“中证人”这一名词，但其意思理解为见证人符合汉语的表达方式，且“中证人”与“担保人”、“保证人”的意思是明显不同的，结合王进的证人证言，何忠友已明确其不再具有担保人身份。三方在签订协议时一致认可何忠友的“中证人”身份，故何忠友的身份自2014年8月11日起从担保人转变为见证人，不应再承担保证责任。综上所述，何忠友的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持江油市人民法院（2015）江油民初字第2283号民事判决第一项，即“被告吕显林于本判决生效之日起30日内偿还原告朱官平借款本金2866568元及利息（其中366568元自2011年6月7日起，2500000元自2011年6月17日起均按年利率20%计算至实际偿还之日止）”；二、撤销江油市人民法院（2015）江油民初字第2283号民事判决第二、三项，即“被告何忠友对上述借款本金2866568元承担连带清偿责任”；“驳回原告朱官平的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人朱官平的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由朱官平负担20000元，吕显林负担26800元；二审案件受理费29730元，由朱官平负担14865元，吕显林负担14865元。本判决为终审判决。审判长  兰大波审判员  田 苑审判员  赵 志二〇一六年十月十八日书记员  杨 丽