辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终8号
上诉人(原审原告)：于川，男，1978年11月21日生，汉族，个体，住大连市普兰店区。
委托诉讼代理人：刘路波，辽宁中和律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人：杨万武，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王桂林、王金有，辽宁莲城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王照鑫，男，1991年6月19日生，汉族，住大连市普兰店区。
上诉人于川、上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称”平安财险大连分公司”）因�被上诉人王照鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行审理。上诉人于川及其委托诉讼代理人刘路波，上诉人平安财险大连分公司的委托诉讼代理人王桂林，被上诉人王照鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于川上诉请求：依法改判被扶养人生活费按城镇居民标准计算合计人民币29153元。事实和理由：一审法院事实认定及适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条以及《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》等规定可知，被扶养人生活费的计算标准应以扶养人（受害人）的身份状况确定。因被扶养人生活费用的来源是受害人�收入，是对受害人的赔偿而非对被扶养人的补偿，故应按受害人的情形确定赔偿所适用的标准。结合本案，被扶养人生活费应按照上诉人于川（扶养人身份）经常居住地即大连市2016年度城镇居民人均消费性支出标准（27119元）计算，合计人民币29153元。
平安财险大连分公司辩称，不同意上诉人于川的上诉请求。
王照鑫辩称，不同意上诉人于川的上诉请求。
平安财险大连分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，一审法院多判了111719.81元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。关于于川的伤残等级，司法鉴定中心对于于川的受伤部位未尽到合理的检查义务，也未要求于川提交由医院出具的双下肢等长正位片报告，鉴定意见书中也未说明于川的”双下肢相差2.0cm”是如何得出的。双下肢长度的差�部分只有通过做双下肢等长正位检查才能得出准确数据，但于川拒不同意到医院做双下肢等长正位检查，这更表明鉴定结论是不准确的。因此于川的伤情不构成伤残，上诉人不认可于川的十级伤残，并且提出了重新鉴定申请，一审法院不予采纳于法无据。关于护理费，一审法院判决每日护理费150元没有证据支持，且无法律依据，上诉人认可护理费每日100元。关于误工费，于川并未提供证据证明其从事了餐饮业，其手中持有的营业执照系事故后申请，也没有证据证明其因本次事故单位停业，其本人停工致使产生了误工费，派出所不具备出具辖区居民从事何种工作的资质，为此不应采纳。因此，误工费应按照于川的户籍性质即农业户籍标准计算。
于川辩称，同意一审判决，不同意保险公司的上诉请求。
王照鑫辩称，同意保险公司的上诉请求。
于川向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告赔偿原告各项经济损失合计227924元；2、诉讼费由二被告负担。事实和理由：2016年12月4日22时许，被告王照鑫驾驶×××号小型轿车沿普兰店区皮口街道海港酒店路口由南向北行驶时，与沿该路口由东向西行驶的于川驾驶的大运牌无牌照二轮摩托车相撞，造成双方车辆损坏，于川受伤。事故认定书认定被告王照鑫负此次事故的主要责任，原告负次要责任。×××号轿车登记车主为王照鑫，事故发生时该车在被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保了机动车强制责任险和商业险，其中第三者责任险保额为1000000元。原告伤后在普兰店区第二人民医院医院住院治疗17天，花费医疗费43341.02元，司法鉴定结果认定原告因此次事故构成十级伤残，用药合理，伤后需一人陪护120天并适当增加营养90天，后续治疗费10000元或者�实际发生费用为准，合理休治期为216天（事故发生之日至定残前一天）。故原告诉至法院请求判令二被告承担1、伤残赔偿金76100元（38050元／年×20年×10％）；2、医疗费43341.02元；3、精神损害抚慰金10000元；4、护理费18000.00元（150元／天×120天）；5、住院伙食补助费1700.00元（100元／天×17天）；6、营养费9000.00元（100元／天×90天）；7、交通费500元；8、后续治疗费10000元；9、误工费30130元（国民经济行业分类餐饮业年收入50915元÷365天×216天）；10、被扶养人生活费29153元（父亲于绍文7051元=27119元／年×13年×10％÷5，母亲姚淑清9220元=27119元／年×17年×10％÷5，儿子于紫钰12882元=27119元／年×9.5年×10％÷2）；11、鉴定费3320元，合计231244元。
一审法院认定事实：2016年12月4日22时许，被告王照鑫驾驶×××号小型轿车沿普兰店区皮口街道海港酒店路口由南向北行驶时，与沿该路口由东向西行驶的于川驾驶的大运牌无牌照二轮摩托车相撞，造成双方车辆损坏，于川受伤。事故认定书认定被告王照鑫负此次事故的主要责任，原告负次要责任。×××号轿车登记车主为王照鑫，事故发生时该车在被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保了机动车强制责任险和商业险，其中第三者责任险保额为1000000元。原告伤后在普兰店区第二人民医院医院住院治疗17天，花费医疗费43341.02元，司法鉴定结果认定原告因此次事故构成十级伤残，用药合理，伤后需一人陪护120天并适当增加营养90天，后续治疗费10000元或者以实际发生费用为准，合理休治期为216天。×××号轿车登记车主为王照鑫，事故发生时该车在中国平安财产保险股份有限公司大连分公司投保了机动车强制责任险和商业险（第三者责任险保额1000000元），事故发生后保险公司已经赔付10000元医疗费。原告于川及其父亲于绍文、母亲姚淑清、儿子于紫钰的户籍性质均为农业户口，但于川于2012年9月起便在皮口街道经营烧烤生意。
一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，任何公民、法人均不得非法侵害，行为人因过错侵害他人的民事权益的，应当承担侵权责任。被告王照鑫因违反交通安全法的规定，将原告撞伤并构成伤残，普兰店市交通警察大队认定王照鑫负此次事故的主要责任，于川负此次事故的次要责任，各方当事人均无异议，本院对其责任认定予以采纳，酌情认定被告王照鑫承担70％的责任，原告于川承担30％的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内先予以赔偿，不足部分按责任比例赔偿。机动车交通事故责任强制保险合同中规定，医疗费用限额为10000元、死亡伤残限额为110000元。根据庭审及当事人举证、质证及相关法律、法规规定，本院认定原告的合理经济损失应认定为：1、伤残赔偿金76100元（38050元／年×20年×10％）；2、医疗费43221.02元（原告主张的43341.02元-不予采信的120元）；3、精神损害抚慰金酌定为8000元；4、护理费18000元（按照大人社发2017第160号医院护工工资标准150元／天×120天）；5、住院伙食补助费1700元（100元／天×17天）；6、营养费9000元（100元／天×90天）；7、交通费300元（考虑到原告伤情及到大连做司法鉴定等情况）；8、后续治疗费10000元；9、误工费30130元（国民经济行业分类餐饮业年收入50915元÷365天×216天）；10、被扶养人生活费10740.66元（父亲于绍文2609.88元=27119元／年×13年×10％÷5人，母亲姚淑清3412.92元=27119元／年×17年×10％÷5人，儿子于紫钰4717.86元=27119元／年×9.4年×10％÷2人），原告未能举证证明三名被抚养人经常居住地为城镇，故按照农村消费标准计算；11、鉴定费3320元，合计210511.68元（尚未扣除原告应承担的过错部分）。由于被告王照鑫认可保险公司的答辩意见，故保险公司不承担本案医保外用药费用及鉴定费用，由王照鑫承担10290元（11380元＋3320元×70％）。被告平安保险公司最终应承担的数额为163068.18元（原告损失210511.68元-医保外用药11380元-鉴定费3320元-交强险保额120000元×70％＋交强险中尚未赔付的110000元）综上所述，本院对于原告合理部分的诉讼请求予以支持，对于被告合理部分的答辩意见予以采纳。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告于川经济损失163068.18元；二、被告王照鑫于本判决生效之日起十日内赔偿原告于川经济损失10290元；三、驳回原告于川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1656元减半收取828元，由原告于川负担207元，由被告王照鑫负担621元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实。
本院认为，本案争议焦点有三处：一是上诉人于川的伤情是否构成伤残；二是一审法院对上诉人于川误工费和护理费的认定是否合理；三是本案所涉赔偿项目中的被扶养人生活费是否应按照城镇居民人均消费性支出标准计算。关于案件争议焦点一，上诉人平安财险大连分公司辩称，上诉人于川的伤残等级虽然经过司法鉴定，但其在鉴定时未曾做过双下肢等长正位检查，该鉴定结论是不准确的，上诉人于川的伤情并不构成十级伤残。本院认为，鉴定机构是本案三方当事人通过本院以摇号方式选择的，鉴定机构在鉴定前曾通知了当事人，但上诉人平安财险大连分公司因自身非客观原因未到场，更未提出对上诉人于川进行双下肢等长正位检查。上诉人平安财险大连分公司也没有提供证据证明鉴定机构在鉴定上诉人于川的伤情时未尽到合理检查的义务。一审时上诉人平安财险大连分公司虽保留申请重新鉴定的意见，但其却未提交正式的书面意见，也未申请鉴定人员出庭接受质询，上诉人平安财险大连分公司应对此承担相应的不利后果。故上诉人平安财险大连分公司的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案件争议焦点二，上诉人平安财险大连分公司辩称，对于误工费，上诉人于川未提供证据证明其从事了餐饮业，一审法院按照餐饮业年收入计算误工费没有依据，应以其实际的农业户籍性质计算；对于护理费，一审法院采用的是医院护工标准，但是上诉人于川也没有证据证明是医院护工对其护理。本院认为，对于误工费一节，上诉人于川一审时已经向法庭提交了其辖区派出所出具的证明，证明其于2012年起便在皮口街道经营烧烤生意，从事餐饮行业，上诉人平安财险大连分公司并未对此提供相应证据予以反驳。因上诉人于川系个体经营，无固定收入，故一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，以大人社发〔2017〕160号文件发布的餐饮行业2016年度职工的平均工资为标准计算其误工费并无不当。对于护理费一节，鉴定机构已经确定上诉人于川构成十级伤残，需一人陪护，这必然会产生护理费用，故一审法院以大人社发〔2017〕160号文件发布的医院护工最低工资标准合理计算护理费亦无不当。因此，上诉人平安财险大连分公司关于误工费和护理费的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于案件争议焦点三，上诉人于川上诉称，《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计�赔偿费用的复函》（以下简称《最高人民法院复函》）中提到，被扶养人生活费应当结合受害人的经常居住地、住所地予以确定，受害人于川的经常居住地在城镇，所以本案所涉被扶养人生活费应该按照城镇标准计算。但上诉人平安财险大连分公司对此不予认可，并辩称《最高人民法院复函》并没有明确规定要按照被害人经常居住地、住所地计算，被扶养人生活费应按照被扶养人实际居住地的标准计算。且一审法院对上诉人于川儿子的抚养费计算年限有误，其年限应取整数9年而非一审认定的9.4年。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”所谓被扶养人生活费应是指扶养人对其负有扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属所支出的费用。该项费用的支出主体是受害人，费用来源是受害人的收入，本案关于该项费用的赔偿亦是对受害人作出的赔偿。再结合《最高人民法院复函》中的内容可以确定，被扶养人生活费的计算标准应根据上诉人于川（受害人）经常居住地因素予以确定，即以城镇居民人均消费性支出标准计算。故上诉人于川的该节上诉理由成立，本院予以支持，一审法院确定被扶养人生活费的计算标准有误，本院予以纠正。另上诉人平安财险大连分公司关于上诉人于川儿子的生活费计算年限的上诉理由成立，一审法院将年限确定为9.4年有误，应取整数9年，本院亦予以纠正。综上，本院认定上诉人于川的合理经济损失应为：1、伤残赔偿金76100元；2、医疗费43221.02元；3、精神损害抚慰金8000元；4、护理费18000元；5、住院伙食补助费1700元；6、营养费9000元；7、交通费300元；8、后续治疗费10000元；9、误工费30130元；10、被扶养人生活费28474.95元（父亲于绍文7050.94元=27119元／年×13年×10％÷5人，母亲姚淑清9220.46元=27119元／年×17年×10％÷5人，儿子于紫钰12203.55元=27119元／年×9年×10％÷2人）；11、鉴定费3320元，合计228245.97元（尚未扣除上诉人于川应承担的过错部分）。由被上诉人王照鑫承担10290元（11380元＋3320元×70％），由上诉人平安财险大连分公司承担175482.18元（上诉人于川损失228245.97元-医保外用药11380元-鉴定费3320元-交强险保额120000元×70％＋交强险中尚未赔付的110000元）。
综上所述，上诉人于川的上诉请求成立，应予支持；上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初2101号民事判决第二项；
二、撤销大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初2101号民事判决第三项；
三、变更大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初2101号民事判决第一项为上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人于川经济损失175482.18元；
四、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的上诉请求；
五、驳回上诉人于川的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1656�，减半收取828元，由上诉人于川负担207元，由被上诉人王照鑫负担621元；二审案件受理费2799元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一八年二月二日
书记员 邵 将