四川省西昌市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川3401行初4号
原告宜昌国昌建筑劳务有限责任公司，公司住址宜昌三峡坝区枫箱沟。
法定代表人张昌文，该公司总经理。
委托代理人赵刚，四川淇典律师事务所律师（一般代理）。
委托代理人曾永红，四川淇典律师事务所律师（一般代理），未出庭。
被告宁南县人力资源和社会保障局。地址：宁南县披砂镇洗布坝路*号。
法定代表人姚永海，该局局长。
行政负责人邹贵勋，系该局副局长。
委托代理人王晓丽，该局职工（特别授权）。
委托代理人鲁兴康，该局职工（特别授权）。
被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局。住址西昌市正义路***号。
法定代表人罗卫平，该局局长。
委托代理人沙马瓦作，该局职工（特别授权）。
第三人赵思涵，女，汉族，1994年8月15日出生，住四川省阆中市。
第三人杨捷，女，汉族，1985年9月18日出生，住四川省阆中市。
委托代理人赵斌，四川纪明律师事务所律师（特别授权）。
原告宜昌国昌建筑劳务有限责任公司（以下简称宜昌公司）诉被告宁南县人力资源和社会保障局（以下简称宁南人社局）、凉山彝族自治州人力资源和社会保障局（以下简称州人社局）劳动和社会保障行政确认一案，于2016年1月11日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2016年3月16日公开开庭审理了本案。原告、被告、第三人的委托代理人赵刚、王晓丽，邹贵勋、沙马瓦作、赵斌到庭参加了诉讼，被告的法定代表人外出开会和因病未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称，2015年9月9日，被告宁南县人力资源和社会保障局作出（2015）16号《工伤认定决定书》。原告于2015年11月5日向第二被告人力资源和社会保障局申请行政复议，第二被告于2015年12月16日作出凉人复决（2015）08《行政复议决定书》维持宁南县人力资源和社会保障局的（2015）16号《工伤认定决定书》。原告认为被告所做的具体行政行为缺乏事实和法律依据，侵害了原告的合法权益，一、被告宁南县人力资源和社会保障局证据收集程序不合法，不能作为作出具体行政行为的依据，其调查笔录只有记录人员签字；二、被告作出具体行政行为的主要证据存在矛盾，（一方面1、杨周杰、赵均与案外人刘军宏等人外出是私人行为，无任何证据证明接到过管理人员的指派，申请人不应承担任何用工主体责任；2、钢模板水电四局不成文禁令不允许在场外租用，此前刘军宏下属工程用料均从申请人处领取，因此不存在刘军宏下属班组外出租赁钢模板的可能性；3车祸的四人身份复杂，杨乐、刘军宏的证词前后不一致，被告未采信有利于原告的证据；4、库区白鹤滩镇有数十家钢模板租赁站，而从白鹤滩至巧家县基本无所需的钢模板出租，刘军宏、杨乐为推脱责任编造漏洞百出的故事，颠倒黑白，让原告无辜承担巨额的赔偿。二方面由于证据收集违法，因此对杨周杰、赵均是否属于原告分包工程招用的劳动者身份无法确定，无法证实杨周杰、赵均与原告具有关系。）应当以事实不清、证据不足撤销宁南县人力资源和社会保障局作出（2015）16号《工伤认定决定书》。三、宁南县人力资源和社会保障局作出（2015）16号《工伤认定决定书》所适用的法律与其认定的事实自相矛盾，依法应予撤销。《工伤认定决定书》依据《工伤保险条例》第十四条第五款的规定中“职工”是指和企业有劳动关系或者有事实上的劳动关系的劳动者。而非建筑施工企业违法分包情况下的劳动者。人社部（2013）34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条对违法分包情况下的工伤做了专门的规定。同时，根据2015《全国民事审判工作会议纪要》第62条的规定，用工主体责任，并不是事实劳动关系下的用人单位，因此被告适用法律错误，应予纠正。
被告宁南县人社局辩称，1、我局作出的工伤认定决定，证据收集合法。2015年9月4日，赵思涵、杨捷向我局提出赵均因工外出死亡的工伤认定申请，我局经询问证人牟武、邱明义、刘军宏了解到，赵均于2015年8月5日到原告在白鹤滩的工地水垫塘工地务工，并进行了入职体检，我局综合证人证言、书证等证据依法受理并认定赵均死亡为因工死亡。收集证据时均由两名工作人员参与。2、我局在事实清楚、证据充分的情况下，准确适用法律作出的工伤认定决定，原告将工程承包给没有资质的自然人郑国君，郑国君又转包给岳奎，岳奎又转包给牟武，属违反法律、法规规定的转包，杨周杰系牟武工地混凝土工，根据人社部（2013）34号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，被告系用工单位无疑。另据调查原告将工程承包给自然人郑国君，岳奎是郑国君工程的管理人员，刘军宏是岳奎安排在工地的管理人员，刘军宏又将班组工程包给牟武，赵均又是牟武安排在工地的管理人员。2015年8月27日刘军宏安排杨周杰、赵均等四人到白鹤滩镇租赁模板无果，刘军宏临时决定到云南省巧家县租赁模板，在途中发生交通事故，死者赵均是在牟武工地管理人员，虽然没有按规定办理上岗证，但事实上按公司规定进行了体检，事实劳动关系成立，我局认定赵均的死亡为因工死亡的决定准确。因此我局作出的具体行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，程序合法，请求人民法院依法维持我局作出的具体行政行为。
被告宁南人社局向本院提证据：
第一组证据：
1、工伤认定申请表、受理决定书及送达回证。
2、工伤认定听证会议记录。
3、工伤认定决定书及送达回证。
证明宁南人社局工伤认定程序合法。
第二组证据：
1、中国水利水电第四工程局有限公司于原告施工合同。
证明原告是具备资质的承包单位。
2、原告与郑国君的分包协议。
证明原告将工程分包给自然人。
3、原告公司刘军宏与牟武的劳务合同。
证明牟武的工程是原告分包的。
4、劳动监察对刘军宏的询问笔录。
证明杨周杰、赵均是原告的管理员、技术员。
5、岳奎在郑国君处工资领取单。
证明岳奎与郑国君的关系。
6、交警队对刘军宏、杨乐的询问笔录。
证明杨周杰、赵均因工外出租赁模板。
7、人社局对邱明香的询问笔录。
证明杨周杰、赵均在原告公司的工地上班，存在事实劳动关系。
8、赵均在宁南同仁医院体检表。
证明按照原告要求体检。
9、赵均工地现场照片。
证明赵均是原告工地管理人员。
10、人社局对郑明柱、牟武的调查笔录。
证明杨周杰、赵均是原告工地上班工人，并同时证明当时模板不合格，需要另外租。
11、班组安全检查六项循环制度记录。
证明杨周杰是原告处上班工人。
12、邱明义证明。
证明杨周杰、赵均是原告公司的工人并一起外出租赁模板。
第三组证据：
1、《工伤保险条例》第十四条第五款；
证明被告作出《工伤认定决定书》的法律依据。
2、人社部发（2013）34号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定；
证明被告作出工伤认定决定书适用法律正确。
3、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款；
证明被告适用法律正确。
被告州人社局辩称，2015年8月20日赵均等一行四人在宁南县人民医院体检后进入原告公司牟武处做其工地的现场负责人。2015年8月27日赵均受牟武安排，安排受其管理的与杨周杰、刘军宏、杨乐与自己驱车去租赁模板途中发生交通事故，杨周杰、赵均当场死亡。2015年9月4日赵均家属赵思涵、杨捷向宁南人社局提出工伤认定申请，宁南人社局于2015年9月4日受理，同年9月9日作出宁人社工决（2015）16号《工伤认定决定书》认定杨赵均亡为因工死亡。同时查明原告与中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局签订建设工程施工合同后，经过多层转包，部分工程转包给没有用工资质的自然人郑国君、岳奎、牟武等。我局于2015年11月3日收到原告行政复议申请，我局于2015年11月5日受理并于2015年12月16日作出凉人社复决（2015）09号《行政复议书》维持宁南人社局的具体行政行为，相关文书在法定期限内依法送达。牟武安排其工地负责人赵均租赁模板，赵均又安排杨周杰与其共同前往租赁模板，在途中发生交通事故，致杨周杰、赵均死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第五款的规定，原告经过多层转包，将部分工程转包给没有资质的自然人郑国君、岳奎、牟武等，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）第四条、以及人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题意见》（人社部〔2013〕34号）第七条的规定，用工主体责任单位原告应当承担的工伤保险责任。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定宁南人社局2015年9月9日作出的《工伤认定决定书》（宁人社工决〔2015〕16号）依法应当予以维持。，请求人民法院依法判决驳回原告诉讼请求。
被告州人社局向本院提供如下证据：
1、行政复议受理通知书及其送达回证。
2、行政复议提出答复通知书其送达回证。
3、行政复议决定书其送达回证。
4、工伤保险条例。
5、中华人民共和国行政复议法。
证明州人社局行政复议程序合法，适用法律正确。
第三人述称，二被告作出的《工伤认定决定书》、《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，要求人民法院判决维持宁南人社局的工伤认定决定和州人社局的行政复议决定。
第三人向本院提供的证据有赵均体检表原件。
原告向本院提供的证据：
证据一：凉人社复决09号《行政复议决定书》、宁人社工决16号《工伤认定决定书》。
证明二被告分别于2015年9月9日，2015年12月16日作出违法的具体行政行为。
证据二：宁南县城关法律服务所对杨乐做的调查笔录一份，杨乐写的事情经过一份，水电四局证明四份。白鹤滩建工大队证明一份。证明因车祸身亡的赵均、杨乐等一行人前往云南省巧家县的目的为私人目的，而非受用人单位指派或者因工外出。
证据三：工程耗材领取凭证和用工合同复印件。
证明2015年2月之后刘军宏往下分包的所有工程耗材由刘军宏负责供应，刘军宏再向原告领用或租借（包括钢模板）
证据四：关于印发《水电四局白鹤滩施工局安全培训教育管理办法》的通知
证明赵均、杨周杰不符合水电四局的管理规定，未与原告形成实际的施工劳务关系。
原告对宁南人社局提供证据的质证意见是：
第一组证据真实性没有异议，对证明目的有异议。达不到被告宁南县的证明目的，听证会上他们说是两个人参加，但笔记是一个人的，不合法，不能达到他们的证明目的。
第二组证据：第1项没有异议。第2、3项证据被告提供不出原件，我们对其真实性有异议。第4项虽然有两个人的名字，但是笔记一样，是一个人签的，无法证明2个人参加，所以调查程序不合法。第5项也没有原件，被告取证程序不合法。第6项刘军宏是利害关系人，在交警队和劳动监察大队所作的证词相互矛盾，所以不真实。杨乐我们今天申请出庭作证，当时他说的不完整。对第6项证据本身的真实性无异议，但对刘军宏、杨乐所说的内容有异议。对第7项证据的意见与第4项一致，同样是他们只有一个人去询问，调查程序不合法。对第8项证据的真实性无异议，对证明目的、关联性有异议，不能证明是公司用工程序中要求的体检。要出示公司开给医院的条子才能证明是公司要求的体检，否则是他们自己去参加的体检。第9项证据照片中的两个人公司不认识，照片也反映不出是在哪个工地上，不知道是不是在我们公司的工地。照片的形成时间无法反映出来，照片中两人的安全帽到处都能买到，我们的安全帽上有标志，我们的劳动保护安全用品由我们公司专门发放。第10项证据是对方律师形成的，有偏向性，证词也有矛盾之处，不应当采信。对第11项证据没有异议。对第12项证据是我们提供的，是真实的，不能达到被告的证明目的。第13项证据中对租赁站负责人的询问不能明确刘军宏、杨乐、赵均、杨周杰当天去租赁模板，而且这个租赁店就在白鹤滩电站附近，不在巧家，只能说他们去询问过，不能说明他们要到巧家去租赁模板。邱明香的询问笔录是在作出工伤认定后去询问的，属于违法。
对第三组证据有异议。适用的法律要与事实结合，我们认为他们适用法律错误。被告适用的法律与事实相矛盾，他们适用的条款相互对立。
被告州人社局、第三人对宁南人社局的证据无异议。
原告、被告宁南人社局、第三人对州人社局提供证据的质证意见是：对第一组、第二组证据也没有异议。
被告宁南人社局对原告的证据质证意见是：对第一组证据的真实性无异议，对其证明目的说我们违法我们不认可。对第二组证据中城关法律服务所做的笔录在听证会上是没有拿出来的，我们是在9月9日开的听证会，这些证据是在听证会前产生，但听证会上他们并没有拿出来。对现在才提出的第三组证据他们说模板要由水电四局提供，但事实中如何操作我们不清楚，是不是一定要用水电四局提供的模板。而且在我们作出工伤认定前原告提供给我们的证据没有这个。对第四组证据的真实性无异议。虽然他们有如此规定，但事实运作中并非如此。
被告州人社局对原告提出的证据的质证意见是：对第一组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。对第二组证据本身的真实性没有异议，杨乐所说的内容与交警队所做的笔录有出入，但由于杨乐是水电四局的职工，有串供的可能，证明力不强。对第三组证据，水电四局与原告有利害关系，证明力不强，对其证明目的有异议。虽然规定要用水电四局的模板，但实际中并不一定是这样。对第四组证据真实性无异议，但对证明目的有异议。事实并不一定是如此操作，不能证明杨周杰、赵均不存在事实劳动关系。
第三人对原告提出的证据质证意见是：对第一组证据无异议。对第二组证据我们同州人社局代理人的意见一致。第三组证据真实性、合法性无异议，但关联性不存在。不代表刘军宏不在外面租赁模板。劳务协议的合法性、关联性无异议。上面还有赵均的签名，说明赵均、杨周杰是牟武招的人，与原告公司存在事实劳动关系。第四组证据真实性无异议，但关联性有异议。
以上原告、二被告、第三人所举证据均符合证据的真实性、合法性、关联性，都可以作为本案的证据使用。
经审理查明：赵均于2015年8月27日与杨周杰、刘军宏、杨乐驱车途中发生交通事故，杨周杰、赵均当场死亡，赵均家属赵思涵、杨捷于2015年9月4日向被告宁南人社局提起工亡认定申请，宁南人社局于2015年9月4日受理，同日向申请人和原告发出工伤认定申请受理决定书，并告知申请人和用人单位提交证据材料的期限为受理决定书发出之日起15日内提交。2015年9月9日宁南人社局召集死者家属和用人单位举行了听证会。被告宁南人社局于2015年9月9日作出宁人社工决16号《工伤认定决定书》，于2015年9月10日向申请人赵思涵、杨捷送达，于2015年9月15日向原告送达。原告不服于2015年11月3日向州人社局提起行政复议，州人社局于2015年12月16日作出凉人社复决09号《行政复议决定书》，维持宁南人社局作出的工伤认定决定书，原告不服向本院提起行政诉讼。
本院认为被告宁南人社局根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定有权对赵均死亡进行工伤认定的职权，在受理赵均家属赵思涵、杨捷提起工伤认定申请并决定受理后，于2015年9月4日向申请人及用人单位发出工伤认定申请受理决定书，并告知申请人和用人单位提交证据材料的期限为受理决定书发出之日起15日内提交。根据人力资源和社会保障部的《工伤工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”被告宁南人社局在用人单位不承认工伤且在尚未达到自己给用人单位所确定的举证期限的情况下于2015年9月9日就作出宁人社工决16号《工伤认定决定书》，认定赵均的死亡事故为因工死亡工伤认定决定书，使用人单位没有充分的时间进行举证，导致原告不能充分的举证以维护自身的合法权益，造成用人单位在被告作出行政决定后仍然不断的提供其他新证据的局面，被告宁南人社局在作出宁人社工决16号《工伤认定决定书》这一行政行为时程序违法，依法予以撤销。被告州人社局在行政复议时未对宁南人社局违反程序的做法予以纠正，依法也应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十九条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2015〕9号）第十条第一款、第二款规定，判决如下：
一、撤销宁南县人力资源和社会保障局宁人社工决16号《工伤认定决定书》，由宁南县人力资源和社会保障局于本判决生效后六十日内重新作出工伤认定决定。
二、撤销凉山州人力资源和社会保障局凉人社复决09号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由被告宁南县人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 周红春
审 判 员 蒋 瑛
人民陪审员 殷德仁
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 许琼月
附相关法律：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过法释〔2015〕9号）
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。
原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。
原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。