山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终340号上诉人（原审被告）：刘伟。委托诉讼代理人：陈洪富。被上诉人（原审原告）：山东省显通安装有限公司。法定代表人：雷印峰，总经理。委托诉讼代理人：宋远，山东海洋律师事务所律师。上诉人刘伟因与被上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通安装公司）劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：1.撤销原判，驳回显通安装公司的诉讼请求；2.判令显通安装公司支付刘伟工资55620元和未签订劳动合同经济补偿金59400元；3.一、二审诉讼费用由显通安装公司承担。事实和理由：安徽省劳动争议仲裁委员会已确认双方存在劳动关系。涉案工程发包方亦出具证明证实刘伟系显通安装公司员工。显通安装公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘伟是独立核算的借用公司班组名义实际经营者，请求驳回上诉，维持原判。显通安装公司向一审法院起诉请求：1、确认双方不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由刘伟承担。一审法院认定事实：显通安装公司根据合肥中石油昆仑燃气有限公司的施工任务派工单承接合肥市设计压力不大于4.0Mpa的城镇燃气管道安装工程以及改建扩建工程、各类燃气终端用户供气设施安装及燃气场站建设工程。该合同对相关施工价款做了约定，比如该合同第6.1.2约定合同期限内开工建设的居民用户户内安装工程合同单价：暂定215元/户（含税价，且包含乙供材料费用，不区分多层和高层建筑，不区分螺纹连接和焊接，最终安装单价以安徽分公司批复为准）。2013年10月8日，显通安装公司下设第六项目部与刘伟签订了名为“天然气利用工程内部员工施工协议”一份，合同第一条约定工程名称：合肥天然气利用工程。第二条工程分包范围：入户天然气安装工程。第三条工程单价：按双方协议结算价为准，不区分高层及多层，120元/户（所有架空丝接管含在内，钢塑过渡以上均为户内部分），所有户内辅材均有乙方自行购买。辅材包括角钢支架、U型卡、膨胀螺栓、封堵材料、生料带等。合同第四条合同工期：2013年10月8日—2014年10月8日（本协议可以延续或续签，根据现场的具体情况由甲方决定）、合同第八条双方责任：乙方责任3、对施工现场发生的交通、施工噪音、环境保护等，按有关规定办理手续，所发生的费用，由乙方承担。4、如甲方使用乙方工人时，按150元每天计算，乙方用甲方人员同样，但其间不能与本单位（中石油昆仑燃气有限公司）再做其他的工程。合同第十二条工程款支付：第一项：根据拨款合同执行，验收合格后由甲方付款，工程款到总包方账户后，3天内返到乙方账户。姓名刘伟，开户行：中国农业银行某某支行（东海县）。账号：62×××73。第二项：单项工程乙方必须先支付工人工资，并把由本人签字的工人工资单原件交付甲方。协议签订后，刘伟即组织人员负责施工，刘伟负责对施工人员考勤、工程款的支出分配（工资及辅料款）。刘伟施工的工程有两个，一个是顺园北区，一个是保利二期。截止2015年1月29日，经显通安装公司项目部现场负责人赵振玉与刘伟共同确认，做出刘伟分队工程量统计单。其中顺园北区17、6、5、10、11、12、13、4、3、14、19、20号楼共计户内立管安装2256户，燃气表未挂，立管未打压，支架安装1496户，所有套管重新封堵。保利二期12、15、16号楼户内立管516户，燃气表还未挂，但支架全部已固定，套管全部封堵完成，出户管已于庭院管连接（有一个还未连接）。2015年3月18日，赵振玉和刘伟共同协商签订了一份书面施工协议，该协议约定“第一条：保利拉菲二期刘伟班组所施工12#、15#、16#楼室内安装（自入户管球阀以上）全部安装完成，并负责工程验收通过，每户按80元结算。第二条：顺园北区刘伟班组所施工室内立管（自入户管球阀以上）安装完成，外观达到验收标准，确保管线压力试验合格，每户按30元结算。第三条：刘伟班组所用人工费按每人每天180元计算，所产生人工费在以上工程款内扣除。第四条：刘伟负责包工机具、包辅材、包质量、包安全、包管理、包进度。第五条：工程完工后达到以上要求进行结算。”截止起诉之日，显通安装公司共分三次支付刘伟工程款112215元，2014年1月19日支81350元，第二次借支20000元，2015年2月15日支10880元（含15元的手续费，刘伟实际收到10865元）。刘伟陈述收到的款项用于班组人员工资和辅料支出，但表示提供不出支出明细。刘伟于2016年1月28日向安徽省劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求显通安装公司支付剩余工资50600元；支付未签订劳动合同经济补偿金59400元；为刘伟补缴劳动关系存续期间的社会保险。安徽省劳动争议仲裁委员会于2016年3月1日作出皖劳仲案字（2016）第107号裁决书，显通安装公司不服该裁定，于2016年4月19日诉至一审法院。一审法院认为，关于合肥中石油昆仑燃气有限公司合肥市设计压力不大于4.0Mpa的城镇燃气管道安装工程以及改建扩建工程、各类燃气终端用户供气设施安装及燃气场站建设工程的承包方，双方提供的施工合同及相关资料均能显示显通安装公司是该工程的承包方，且对该事实双方亦均予以认可，因此，一审法院认定该工程承包方系显通安装公司。关于刘伟和显通安装公司的的关系，一审法院认为，从双方提供的2013年10月8日内部员工施工协议及2015年3月18日施工协议的主体、双方的权利义务约定、工程价款的约定、结合刘伟对班组的考勤和工资发放情况以及刘伟对收到的工程款的发放支出没有建立账目管理的事实，能够形成比较完备的证据链，刘伟是挂靠显通安装公司以该公司班组名义实际经营者，显通安装公司与刘伟之间不存在劳动关系。因此，对于刘伟关于劳动报酬及未签劳动合同而主张经济补偿金的主张，一审法院不予支持。关于刘伟主张补交社会保险的请求，补缴社会保险的前提首先是具有劳动关系，其次补缴社会保险是社会保险机构的职责，因此，对于刘伟的该主张，一审法院不予支持。刘伟与显通安装公司之间的建设施工合同纠纷合肥市包河区人民法院已经受理，因此一审法院不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：一、显通安装公司与刘伟不存在劳动关系；二、驳回刘伟的诉讼请求。案件受理费10元，由刘伟负担。经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，从双方签订的内部员工施工协议内容进行分析，显通安装公司在协议所涉工程中并不垫付任何工程资金，工程款到总包方账户后3日内返到刘伟账户的约定说明该公司对工程款并未进行管理。协议虽称刘伟为队长，但并无其他证据佐证该内部任命的存在。双方责任中关于使用对方工人报酬的约定说明显通安装公司对刘伟并不实际进行管理，双方主体地位平等，刘伟对该公司并不具有人身依附性。一审结合内部员工施工协议、2015年3月18日施工协议的主体、双方的权利义务约定、工程价款的约定以及刘伟对班组的考勤和工资发放情况、刘伟对收到的工程款的发放支出没有建立账目管理的事实，认定刘伟系挂靠显通安装公司名下实际经营者并无不当。双方不符合劳动关系的构成要件，一审认定双方不存在劳动关系并无不当。刘伟基于双方存在劳动关系而要求显通安装公司支付剩余工资和未签订劳动合同经济补偿金的主张不能成立。综上，刘伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘伟负担。本判决为终审判决。审判长 仉 磊审判员 张立胜审判员 邢友峰二〇一七年五月三日书记员 李争艳