浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1369号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘正泽，男，1976年8月10日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：林海霞，浙江人民联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘伟林，男，1958年7月13日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：陈书兴，浙江正昌律师事务所律师。
上诉人刘正泽、刘伟林因房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初9646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘正泽上诉请求：撤销原判，改判支持刘正泽的一审诉讼请求，驳回刘伟林的反诉请求。事实和理由：一、一审对部分证据认定错误，导致认定事实错误。苍南县益家物业管理有限公司于2015年10月22日出具的证明足以证明刘正泽在2015年10月22日已经搬离涉案商铺，一审以无相关负责人署名、无其他证据佐证为由对该证明不予认定是错误的。二、一审对合同解除时间认定错误。双方已在2015年8月达成解除合同的约定，2015年12月22日刘正泽再通过函件告知，告知刘伟林将涉案商铺另行出租，以减少损失。双方解除合同时间应认定为2015年8月。三、一审认定刘正泽需承担2017年1月前的租金是错误的。涉案租赁合同已解除，刘正泽也已于2015年10月搬离涉案房屋，此后没再使用过涉案房屋，不应支付占有使用费。租赁合同解除后，未对商铺重新进行出租系刘伟林的消极行为导致，由此产生的损失不应由刘正泽承担。四、涉案租赁合同的解除是双方自愿达成的，是双方对原租赁合同权利义务的重新调整，刘正泽并不存在违约行为。一审判决刘正泽承担违约金是错误的。
刘伟林辩称：一、苍南县益家物业管理有限公司出具的证明不具备证据的形式要件，不能证明待证事实，一审法院对其不予认定是正确的。二、双方从未达成解除租赁合同的协议。在调解过程中，刘伟林同意解除合同的前提是刘正泽同意支付相应的违约金，但每次调解刘正泽均不同意支付违约金，故一审法院没有认定双方合同已经解除是正确的。2016年1月刘正泽向苍南法院起诉要求解除合同也可证实双方之前并未就解除合同达成一致意见。三、由于双方并未达成解除合同的约定，且租赁合同明确约定未经另一方同意不能解除合同，因此，刘正泽应当继续履行合同，并按合同约定向刘伟林支付租金及违约金。
刘伟林上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、一审以2016年1月作为合同解除时间缺乏事实依据，双方当事人并未达成解除合同的合意。二、根据涉案租赁合同的约定，一方未经另一方同意，不得解除合同。在未出现法定解除事由的情况下，一审法院判决合同解除缺乏依据。三、一审法院程序错误。一审法院在审理过程中如果认定合同已经解除，应当向刘伟林释明合同解除后诉讼请求是否需要变更。一审法院没有履行释明义务，属程序违法。
刘正泽辩称：一、双方于2013年9月签订的租赁合同已于2015年8月解除。刘正泽基于合同的解除于2015年10月22日腾空并搬离涉案商铺，并于次日向刘伟林交还涉案商铺的钥匙，涉案商铺控制权已交到刘伟林手中。双方至今未能达成一致意见的是解除合同后的违约赔偿金数额，而不是解除合同。二、合同虽然约定不能解除，但因客观原因刘正泽已经停止经营并搬离涉案商铺，合同目的已无法实现，涉案商铺对刘正泽无使用价值。鉴于房屋租赁合同履行期限的长期性，刘正泽在履行过程中遇到无法预料情势变更，为体现公平原则，平衡各方利益，避免社会资源的浪费，由刘正泽提请解除合同并赔偿一定的损失并非是对合同必须信守这一原则的破坏，而是对双方利益的平衡，从而实现实质意义上的社会公平。三、刘正泽发律师函和两次起诉均是为了尽早结束双方解除合同后对违约赔偿金数额不确定的状态，以免扩大双方的损失。双方虽在刘氏宗祠主持下调解过两次，但均因双方数额相差太太，未能达成一致意见。
刘正泽向一审法院起诉请求：解除原、被告双方于2013年9月27日签订的关于灵溪镇维多利亚1-2幢108室的商铺租赁合同。刘伟林提起反诉，请求：一、确认刘伟林与刘正泽于2013年9月27日签订的《商铺租赁合同》有效，并继续履行；二、判令刘正泽支付原告租金533745元，并支付违约金（按月利率3%以256608元为本金从2015年9月28日起算至判决确定支付之日止，按月利率3%以277137元为本金自2016年9月28日起算至判决确定支付之日止）。
一审法院认定事实：刘正泽与刘伟林于2013年9月27日签订一份《商铺租赁合同》，承租刘伟林所有的灵溪镇××室商业房产，房产证载建筑面积307.09㎡。双方约定，租赁期限为五年，从2013年9月27日起至2018年10月26日止；租金按每年每平方720元计算，第一年租金为221104元（实收22万元），此后每年租金在上一年度的实收租金基础上按8%递增计算，第一年租金于合同签订之日一次性付清，此后每年租金在该年度租期开始前一个月付清（即在每年度9月27日前付清下一年度的租金）；刘正泽未按约支付租金，逾期支付的，需向刘伟林支付违约金，违约金按未支付租金数额的月利率3%计算；租赁期满后，刘正泽未续租的，其因营业装修形成的装饰物，未形成附和部分归刘正泽所有，已形成附和部分刘正泽不得拆除归刘伟林所有，刘伟林无需给予补偿；刘伟林在租赁期内，没得到刘正泽同意，不得擅自收回店铺；刘正泽在租赁期内，没得到刘伟林同意，不得退租。刘正泽已经支付第一、二年度租金。由于认为因市场经营因素没有继续租用该商铺的必要，刘正泽要求退租。双方为此进行了两次协商，第一次刘伟林同意双方解除商铺租赁合同，刘正泽向其一次性支付13万元，但后来刘正泽未支付该款项。2016年1月4日，刘正泽以刘伟林为被告向一审法院提起诉讼。双方再次协商，刘伟林同意双方解除商铺租赁合同，刘正泽向其一次性支付18万元。其后，刘正泽于2016年1月15日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同月十八日裁定准许。但是，刘正泽此后并未向刘伟林支付前述18万元款项。
一审法院认为，刘正泽与刘伟林于2013年9月27日签订的《商铺租赁合同》，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方对此也无异议，予以确认。当事人在民事活动中应当遵循公平、诚实信用的原则。根据我国合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。鉴于双方曾两次就解除商铺租赁合同达成一致意见，最后一次是在2016年1月达成了解除商铺租赁合同，刘正泽向刘伟林支付18万元的一致意见，案涉商铺租赁合同应视为于2016年1月解除。因此，对于刘正泽主张的解除商铺租赁合同诉求，不再处理；对于刘伟林要求继续履行合同的反诉请求，不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。刘正泽应当按照合同约定结清租金，返还租赁物，未及时返还的还应承担相应的租金损失。现刘正泽未按照合同约定支付租金，也未向刘伟林支付18万元款项，更未举证证明自己已经将案涉商铺交还给刘伟林，故仍应承担相应的租金。为了保证案涉商铺能够得到有效使用，避免房屋因空置而不经济，鉴于已经解除租赁合同的实际情况，结合双方在租赁合同中对装修附合部分的约定，确定商铺于2017年1月由刘伟林自行收回，刘正泽应承担2015年10月27日至2016年12月31日的租金，刘伟林主张的其余租金不予支持。根据案涉商铺租赁合同的约定，2015年10月27日至2016年10月26日的租金为256608元（220000元×108%×108%），2016年10月27日至2016年12月31日的租金为50112元（256608元×108%÷365天×66天）。关于刘伟林主张的违约金，刘正泽逾期支付租金，显然会给刘伟林造成损失，但刘伟林现主张以利息式的方式按月利率3%计算违约金明显过高，有失公允，予以调整为按中国人民银行发布的同期贷款基准利率为基础加收50%计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限刘正泽于判决生效后十日向刘伟林支付租金306720元及违约金（以256608元为本金从2015年9月28日起算至判决确定支付之日止，以50112元为本金自2016年9月28日起至判决确定支付之日止，均按中国人民银行发布的同期贷款基准利率为基础加收50%计算）；二、驳回刘正泽的其他诉讼请求；三、驳回刘伟林的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80元，减半收取40元，由刘正泽负担；反诉案件受理费5150元，由刘正泽负担3150元，由刘伟林负担2000元。
二审期间，刘正泽、刘伟林均未在本院指定的举证期限内提供新的证据。刘正泽申请本院对其一审提供的刘正泽寄送的解除租赁合同函的收件情况进行调查。本院认为，刘正泽2016年9月14日提出的本案一审诉讼请求为解除涉案房屋租赁合同，现其在二审中又主张涉案合同已于2015年8月解除，与该诉讼请求存在矛盾，且刘正泽一审提供的特快专递邮寄单显示的寄件日期为2015年12月22日，与其二审主张的合同解除时间亦无关联，故该调查取证并无必要，对刘正泽的上述申请本院不予准许。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，涉案《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，一审确定其合法、有效，是正确的。
本案的争议焦点在于：一、一审认定涉案《商铺租赁合同》于2016年1月解除是否正确；二、一审关于刘伟林应承担的租金及违约金数额的认定是否正确。
关于争议焦点一。刘正泽先后两次就合同解除事宜与刘伟林进行协商，并先后两次向一审法院起诉要求解除合同，以实际行动表明其不愿继续租赁涉案房屋。考虑到租赁行为客观上无法强制，涉案房屋租赁合同实际已无法继续履行，且涉案房屋租赁合同租期直至2018年10月26日方届满，如要求双方继续履行合同，将导致当事人之间利益的失衡，基于上述理由，本院认为，应当允许双方解除合同，故一审法院对刘伟林要求继续履行涉案《商铺租赁合同》的诉讼请求不予支持，并无不当。合同解除后，对于提前解除合同造成的损失刘伟林仍可另案主张权利。刘正泽主张涉案《商铺租赁合同》已于2015年8月解除，但未提供相应的证据予以证明，故对该主张本院不予采信。鉴于现有证据不能证明刘正泽、刘伟林已就合同解除协商一致，一审认定双方先后两次就解除涉案《商铺租赁合同》达成一致意见并认定合同已于2016年1月解除，依据不足。涉案合同解除时间应以本案一审民事诉状副本送达给刘伟林的时间即2016年9月22日为准。一审关于涉案商铺租赁合同已于2016年1月解除，故对刘正泽要求解除租赁合同的诉讼请求不再处理的说理不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。租赁合同解除后，刘正泽应腾空涉案商铺并交还给刘伟林。刘正泽主张其已于2015年10月向刘伟林交还涉案商铺钥匙，但未提供相应的证据予以证明。一审法院酌情确定由刘伟林于2017年1月自行收回涉案商铺，亦无明显不当。同时，双方对一审确定的租金及违约金的标准及计算方式均未提出异议，故对一审判决第一项本院予以维持。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初9646号民事判决第一项及案件受理费负担部分；
二、确认刘伟林与刘正泽于2013年9月27日签订的《商铺租赁合同》于2016年9月22日解除；
三、驳回刘伟林的其他一审反诉请求。
二审案件受理费5150元，由刘正泽负担5070元，刘伟林负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 姜岳良