江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1276号
上诉人（原审被告）：信丰县西牛镇黄泥卫生院（又名信丰县黄泥卫生院）。住所地：信丰县西牛镇黄泥圩上。
法定代表人：赵晓忠，院长。
委托诉讼代理人：吴桂生，江西灵韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘林洁，女，1988年2月28日出生，汉族，家住信丰县。
委托诉讼代理人：廖海林，江西金蓉律师事务所律师。
上诉人信丰县西牛镇黄泥卫生院（以下简称“黄泥卫生院”）因与被上诉人刘林洁劳动争议纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人黄泥卫生院上诉请求：改判黄泥卫生院无须支付刘林洁生育保险待遇及工资；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于被上诉人主张的29529元工资，上诉人诉请的是2015年12月至2016年8月产休假期间的工资，不是�签订书面劳动合同的双倍工资，一审法院超出被上诉人的诉请范围判决上诉人支付双倍工资，违反了不告不理的法律规定。二、关于生育保险的问题。首先，被上诉人于2014年12月30日进入上诉人处工作，至2015年11月23日生育时未满一年，不符合《江西省职工生育保险暂行规定》第十一条规定的生育保险享受情形，所以，即使上诉人为被上诉人缴纳了生育保险，依该项规定被上诉人也不能获得生育保险基金支付的相关待遇。其次，被上诉人未提交任何证据证实其应增加30天的产假，原判予以支持有失公平、公正。经江西省全员人口信息系统查询，被上诉人与其丈夫在2015年11月23日生育的小孩系第二胎，显然不属于晚婚晚育，不能适用增加30天的规定。最后，被上诉人自请假后，假期届满后一直未按正常程序前来销假，也未向上诉人说明情况。被上诉人申请仲裁后，经上诉人多方了解，方知被上诉人已在外面找到工作，即在信丰县××村安达养生馆做保健员。上诉人提交的被上诉人实名注册的微信截图、企业信用信息登记等证据可以证实其早已在外面做保健员的事实。
被上诉人刘林洁辩称，2014年12月30日被上诉人入职上诉人处从事药品发药员（未签订书面劳动合同），后因生育小孩，自2015年11月19日起，上诉人给予被上诉人三个月的产假，同年11月23日生育一女陈思伶。产假过后，被上诉人申请回到上诉人处上班，但上诉人不予安排工作，亦不发放工资，口头告知被上诉人不要再来上班了，其实质是向被上诉人解除劳动关系。被上诉人被无理拒绝上班后，曾多次找到上诉人请求安排被上诉人工作，上诉人均不予理会，亦未向被上诉人支付过任何赔偿。刘林洁一审主张的是从2015年12月至2016年8月份的工资，而不是一审判决所说的双倍工资，但我们主张的金额没有错。不管被上诉人是否在养生馆上班，依据女职工特别规定，女职工在哺乳期内，用人单位不得与其解除劳动关系，不得降低其工资，与被上诉人是否在养生馆上班没有关联性。
刘林洁向原审法院起诉请求：1.解除原、被告的劳动关系（庭审中增加的诉讼请求）；2.判令被告依法向原告支付生育保险待遇（14765元+5438元）、经济补偿金6562元、9个月工资29529元，合计56294元；3.本案诉讼费由被告承担。
原判认定：原告于2014年12月30日入职被告处从事药品发药员职务，原、被告双方未签订书面劳动合同。原告自2015年11月20日开始休产假，于2015年11月22日至2015年11月28日在信丰县人民医院住院6天，于2015年11月23日生育一女，原告住院花费5438元。原告于2016年2月向被告负责人电话联系要求上班，被告负责人告知原告因其�孩还小，过几个月再来上班。原告的工资以银行转账形式发放。被告2015年2月-2015年12月向原告发放工资分别为2896元、3420元、3260元、3660元、3238元、3520元、3190元、3564元、3886元、3026元、2431元，也即以上工资为原告2015年1月—2015年11月的工资（后一个月发放前一个月的工资）。从2015年12月开始被告再未发放原告工资。被告未依法为原告缴纳社会保险费。原告刘林洁与陈瑜于2012年6月27日登记结婚，陈瑜于1984年10月9日出生。2016年12月6日，信丰县劳动人事争议仲裁委员会就原告刘林洁与被告黄泥卫生院劳动争议案作出了信劳人仲案字[2016]第501号仲裁裁决书。
原判认为，一、关于原告是否可以解除与被告的劳动合同关系问题。原、被告之间虽未签订劳动合同，但双方之间存在事实劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，用人单位和劳动者必�依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告未依法为原告缴纳社会保险，原告可以解除与被告的劳动合同。二、关于原告的平均工资问题。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。原告主张的工资标准应以其实发工资额作为计算标准，根据原告2015年1月-2015年11月的工资综合计算可得知原告的月平均工资为3281元。三、关于被告是否应向原告支付生育保险待遇的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十四条，职工应当参加生育保险，由用人单位�照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十六条，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条，女职工产假为98天，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位�付。本案中，被告属于应为职工缴纳生育保险费单位，但未依法缴纳，导致原告花销的生育医疗费及生育津贴未能通过社会保险经办机构获得，因此，对于原告要求被告依法支付生育保险待遇的请求，应予以支持。因原、被告双方均未提供证据证明原告请产假的实际天数，根据《女职工劳动保护特别规定》的规定，认定为98天，又根据1995年9月1日《江西省计划生育条例》第三十条，原告与其丈夫系晚婚晚育，须增加产假30天。综合本案查明的事实，原告的生育医疗费为5438元，生育津贴为13999元（（98天+30天）×3281元/月），两项合计19437元。四、关于原告主张的经济补偿问题。因被告未给原告缴纳生育保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条之规定，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告于2014年12月30日入职，结合本案查明的事实，原告主张的经济补偿6562元合法有据，予以支持。五、关于原告主张的29529元工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2014年12月30日入职，被告违反规定未与原告订立书面劳动合同，应于2015年1月起，支付原告二倍的工资。结合原告2015年1月-2015年11月的工资数额，被告还应支付原告一倍的工资。因此，原告主张的29529元工资合理合法，予�支持。六、关于原告是否在入职期间从事第二职业的问题。被告方仅提供了微信记录加以证明，在没有其他证据佐证的情况下，无法认定原告从事了第二职业，因此，对于被告的该抗辩不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十四条、第五十六条之规定，作出如下判决：一、解除原告刘林洁与被告信丰县西牛镇黄泥卫生院的劳动关系；二、被告信丰县西牛镇黄泥卫生院应于判决生效之日起十五日内向原告刘林洁支付生育保险待遇19437元、经济补偿6562元、工资29529元，三者合计55528元；以上款项，限于判决生效之日起十五日内付清（收款单位：信丰县人民法院；开户银行：中国农业银行信丰县支行营业部；账号：14×××56-002）；三、驳回原告刘林洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告信丰县西牛镇黄泥卫生院负担。
二审审理期间，上诉人黄泥卫生院提交被上诉人刘林洁的人口信息表一份，证明刘林洁生了两个小孩，不能享受晚婚晚育的政策，不能增加产假30天。被上诉人刘林洁质证认为，对该证据的真实性无异议，对其关联性有异议，依据《江西省职工生育保险暂行规定》第十三条规定，该规定已经写明，剖宫产、晚婚晚育增加38天产假，被上诉人符合晚婚晚育的条件，原审认定的假期合法，被上诉人一审已经提交了被上诉人夫妻双方的身份证、结婚证，证明其符合�婚晚育的条件。本院经审查认为，被上诉人刘林洁质证对人口信息表真实性质证无异议，本院予以采信，可以证实其2012年6月27日与丈夫陈瑜（1984年10月9日出生）结婚，2015年11月23日生育二胎的事实。
二审经审查查明：被上诉人一审主张的数额29529元是2015年12月至2016年8月份的工资，并没有主张双倍工资。上诉人未提供证据证实其自参加生育保险或应当参加生育保险时起至2015年11月23日生育小孩时已满一年期限。二审对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于生育保险待遇的支付问题，根据《赣州市职工生育保险暂行办法》第十二条、第二十三条之规定，2015年1月1日以后，赣州市职工享受生育保险待遇需连续缴费满一年（含一年）。因被上诉人未提供证据证实其自参加生育保险或应当参加生育保险时起至2015年11月23日生育小孩时已满一�期限，故对其要求支付生育保险待遇的主张不予支持。二、关于被上诉人刘林洁请产假后的工资是否应予支付的问题。被上诉人刘林洁自休产假起即一直未在上诉人处上过班。产假期间的工资依法应予支付，对此双方并无争议。劳动者要求上班，用人单位既不予安排，也不解除劳动关系的，用人单位应正常支付劳动者的工资待遇。双方当事人虽对产假的具体天数有争议，但是上诉人自认，产假结束后，被上诉人刘林洁打电话要求上班，上诉人予以拒绝，并以被上诉人刘林洁的小孩还小为由要求被上诉人刘林洁再过几个月来上班。上诉人并未提供证据证实是否告知被上诉人刘林洁应前来上班的具体日期，故应计付工资至被上诉人刘林洁自认的要求解除劳动关系的时间2016年8月30日止。因此，上诉人尚需支付被上诉人2015年12月至2016年8月30日的工资，按此前每月3281元的平均工资计算，共应支付29529元。鉴于前述认定，双方当事人争议的被上诉人刘林洁应享受产假几天及休产假后是否在外工作的问题已无审查认定必要，故本案不予审查认定。综上，原判部分基本事实认定不清，部分法律适用错误，导致双倍工资和生育保险待遇的问题处理不当，应予纠正。上诉人的上诉成立，本院予以支持，但上诉人应依法支付被上诉人2015年12月至2016年8月30日期间的工资。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初152号民事判决第一、三项：
二、变更江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初152号民事判决第二项为：上诉人信丰县西牛镇黄泥卫生院应支付被上诉人刘林洁工资29529元、经济补偿金6562元，合计36091元，此款限于判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由被上诉人刘林洁负担；二审案件受理费10元，由上诉人信丰县西牛镇黄泥卫生院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 钟华龙
二〇一七年八月八日
代理书记员 曾 慧
代理书记员 曾 燕