浙江省余姚市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬余行初字第44号
原告余姚市信诚广告有限公司，住所地浙江省余姚市阳明街道阳明西路66号4楼。
法定代表人王吉江，该公司总经理。
委托代理人胡维朗（特别授权代理），浙江三港律师事务所律师。
委托代理人蔡普（特别授权代理），浙江三港律师事务所律师。
被告余姚市城市管理行政执法局，住所地浙江省余姚市梨洲街道最良路4号。
法定代表人茅建刚，局长。
委托代理人黄纪锋（特别授权代理），浙江姚城律师事务所律师。
委托代理人胡燕均，系余姚市城市管理行政执法局工作人员。
原告余姚市信诚广告有限公司不服被告余姚市城市管理行政执法局拆除原告位于杭甬高速266K＋350M左侧用地范围外设置的一块户外广告牌的行为，于2015年5月6日向本院提起行政诉讼，同时原告一并提起行政赔偿诉讼。本院于同日立案后，于2015年5月7日向被告发送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。原告余姚市信诚广告有限公司的委托代理人胡维朗，被告余姚市城市管理行政执法局的副局长陈攀峰，委托代理人黄纪锋、胡燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余姚市信诚广告有限公司起诉称：原告经被告等有关部门合法审批，在杭甬高速266K＋350M左侧用地范围外设置户外广告牌一块，该广告牌尺寸为高25米，版面长18米，宽6米，面积216平方米，造价为168771元。2014年9月30日，原告在行政复议听证程序中得知，被告在未作出行政处罚决定，也未经行政强制程序，且在原告不知情的情况下，对原告所有的上述广告牌强行拆除。被告的行为损害了原告的合法权益，造成原告重大的经济损失。被告作为行政机关理应严格依照法定程序执法，但被告的强拆行为未依法进行，严重违法，对原告造成的损失应当赔偿，故请求：1、依法确认被告擅自拆除原告位于杭甬高速266K＋350M左侧用地范围外的广告牌的行为违法；2、判令被告赔偿原告经济损失168771元。
原告为证明其主张，在举证期限内向本院提供了以下证据：
1.宁波市户外广告登记申请书一份，拟证明原告设置的户外广告牌经过相关部门的审批；
2.广告牌建造成本清单一份，拟证明原告建造广告牌的成本；
3.限期拆除通知书一份，拟证明被告责令原告限期拆除广告牌，逾期后被告强制拆除的事实；
4.听证笔录一份，拟证明原告在听证程序中才得知广告牌的事实。（以上证据均系复印件）
被告余姚市城市管理行政执法局答辩称：被告根据浙江省人民政府、宁波市人民政府和余姚市人民政府“三改一拆”和“四边三化”等文件精神，查明原告所有的涉案广告牌系未经有关管理部门批准，未取得建设工程规划许可证，且原告未能提交合法有效的批准文件，故被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条之规定，作出（2014）余行兰限拆第11号《限期拆除通知书》并于2014年7月18日送达，限原告在2014年7月22日前自行拆除，逾期不拆除的，则强制拆除。另余姚市人民政府已于2013年11月15日在余姚日报上通告全市广告业主在2013年12月15日前自行改正或拆除非法广告，逾期不改正的将由有关部门依法强制拆除。原告未在规定期限内自行拆除，故被告依授权于2014年8月5日，在兰江街道办事处的配合下对该违法建筑强制拆除。虽然被告由于整治的需要及上级任务的时间要求，在程序中存在瑕疵，但不能否定拆除行为的正当性，无论根据《中华人民共和国城乡规划法》还是《宁波市户外广告管理条例》，该设施不具有合法性，应当予以拆除，所以原告的赔偿请求于法无据。广告牌拆除后的残值部分原告已自行处理。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提供了以下作出被诉拆除行为的证据材料及法律依据：
1.限期拆除通知书、送达回证及接受调查询问通知书各一份，拟证明被告作出限期拆除通知行为的程序合法；
2.拆除后现场照片一组，拟证明违法建筑被拆除的事实；
3.现场勘验笔录及照片一组，拟证明违法建筑客观存在的事实；
4.土地租用协议一份，拟证明违法建筑由原告设置的事实；
5.《余姚市人民政府办公室关于户外广告管理中有关职能分工的通知》（余政办发（2008）178号）一份，拟证明设置广告牌还需经过规划行政主管部门审批，原告的广告牌设置不合法；
6.余姚市人民政府通告（余政告（2013）5号）一份，拟证明被告作出限期拆除通知的合法性；
7.《余姚市户外广告专项整治行动实施方案》（余政办发（2013）134号）一份，拟证明被告有权进行拆除行为；
8.《宁波市开展公路沿线违法建筑专项拆除整治工作实施方案》（甬政拆办（2013）42号）一份，拟证明被告作出限期拆除通知的合法性；
9.《中华人民共和国城乡规划法》、《余姚市城市总体规划》各一份，拟证明原告的广告牌未经规定的审批程序，属于违法建筑；
10.《宁波市户外广告管理条例》一份，拟证明已过有效期未续办的广告牌需要拆除；
11.《余姚市人民政府印发关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施办法的通知》（余政发（2009）116号）、《关于余姚市城市管理行政执法局开展城市管理相对集中行政处罚权工作的公告》（余政发（2009）119号）各一份，拟证明被告被授权的依据和执法的区域范围；
12.证明、（2015）浙甬行终字第36号、（2015）浙甬行终字第39号行政判决书各一份，拟证明涉案广告牌拆除后的残值已由原告自行取走处理的事实及残值为一万元的定价的事实；
13.情况说明一份，拟证明本案没有经过行政复议的事实；
（以上证据均系复印件）
经庭审质证，本院对有关证据作如下确认：
原告对被告提供的证据4无异议，本院予以认定；
原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但认为被告无权作出该通知书，该行为违法，本院对其真实性予以认定；原告对被告提供的证据2、3均有异议，认为是被告单方面制作，且没有原告签字确认，但对其记载的客观事实并无异议，本院结合本院进行的现场调查情况，对该二组证据的真实性予以认定；原告对被告提供的证据5、6、7、8、11的真实性无异议，但认为不能作为被告实施拆除行为的依据，本院对该五组证据的真实性予以确认，但该五组证据主要用以证明被告作出的限期拆除通知的合法性，不能据此认定本案拆除广告牌行为的合法性；原告对被告提供的证据9有异议，认为广告牌设立时是2003年，不能适用《中华人民共和国城乡规划法》，且《余姚市城市总体规划》是后补的，不能认定，对此，被告认为，原告在2003年设立广告牌时，根据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》规定，未取得建设工程规划许可，应属违法，且其违法情形处于持续状态，应可适用《中华人民共和国城乡规划法》之规定，被告并提交《余姚市城市总体规划》明确了广告牌的设置地点即位于原余姚市西南街道（现为余姚市兰江街道），属于城市规划区内，本院对该组证据的真实性予以认定；原告对被告提供的证据10的三性均无异议，但认为应由工商行政管理部门处罚，并非被告，且后果是清除广告内容，并非清除设施，本院对该证据的三性予以认定；原告对被告提供的证据12的三性均有异议，认为该证明的内容是单方面制作，形式上不符合法律要求，原告并未取走广告牌拆除后的残值部分，拆除的广告牌材料在被告处，而宁波中院的判决适用法律错误，不同的广告牌的残值不同，本院认为，该证明为宁波品航广告传媒有限公司单方面制作，无其他证据佐证，故对其不予认定，（2015）浙甬行终字第36号、（2015）浙甬行终字第39号行政判决书是有效的裁判文书，本院予以认定；原告对被告提供的证据13的真实性无异议，但认为与本案无关联，本院认为该证据是对原告提供的证据4的回应，本院予以认定。
被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但认为审批单位不具有审批的权利，本院认为审批单位并非法定的具有户外广告设置行政许可权的部门，该证据对原告设置的户外广告牌的合法性不具证明效力，本院不予采信；对原告提供的证据2，被告认为是原告单方面制作的，未经第三方审核，不予认可，本院认为，该证据由原告方制作，未经第三方评估及被告认可，且缺少其他证据予以佐证，故对该证据不予认定；被告对原告提供的证据3、4的真实性无异议，本院予以确认。
另本院于2015年6月1日下午召集原、被告双方进行了现场的调查，原、被告双方对下列事实无争议：该涉案广告牌由被告余姚市城市管理行政执法局拆除。原告认为该广告牌拆除后的残存物由被告保存，而被告予以否认，认为该广告牌的残存物由原告自行取走处理。
本院根据以上有效证据及当事人陈述认定以下事实：
2003年11月21日原告余姚市信诚广告有限公司经原余姚市人民政府西南街道办事处及原余姚市西南街道凤亭村村民委员会同意，而后在杭甬高速266K＋350M处左侧用地范围外设置户外广告牌一块。至拆除时该广告牌未在工商行政管理部门办理登记手续。2014年7月18日，被告余姚市城市管理行政执法局根据高速公路沿线环境整治工作的要求，向原告发出了（2014）余行兰限拆第11号《限期拆除通知书》，责令原告于2014年7月22日前自行拆除涉案广告牌，因原告未自行拆除，2014年8月5日，被告拆除了原告的涉案广告牌。原告不服被告强制拆除广告牌的行为，遂提起本案诉讼。
本院认为，合法实施的强制拆除行为，必然具备行为主体的法定职权依据，必然有前置行政行为作为其执行的事实依据，或有法律法规的直接规定作为其实施的法律依据，必然遵循法定程序或正当程序原则。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被告未经余姚市人民政府责成强制拆除，不具有拆除涉案广告牌的法定职权，故不具有行政强制执行权。另根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除涉案广告牌前，未获得余姚市人民政府授权，也未作出行政处罚决定，亦未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，更没履行上述的催告、公告程序，违反法律规定。鉴于该拆除广告牌的行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，本院予以支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”
首先，根据《宁波市户外广告管理条例》第四条规定：“市、县（市、区）工商行政管理机关是本行政区域内户外广告的监督管理机关。规划、市政公用和公安等部门应根据各自职责，协同工商行政管理机关做好户外广告的监督管理工作。”第十三条规定：“户外广告主或户外广告经营者取得《登记证》后，方可设置户外广告”，据此，设置户外广告需向工商行政管理部门申请登记，领取《登记证》后方能合法设置，但涉案广告牌仅有原余姚市人民政府西南街道办事处及原余姚市西南街道凤亭村村民委员会同意，未在工商行政管理部门办理登记手续，属于违法设置。其次，根据该条例第七条规定：“设置户外广告需办理构筑物建设工程规划许可证的，应当按照《中华人民共和国城市规划法》的有关规定办理。”本案中，原告于2003年建造设置涉案广告牌，根据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条也规定了在城市规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的应取得建设工程规划许可证。涉案广告牌位于杭甬高速266K＋350M左侧用地范围外（属余姚市兰江街道即原余姚市西南街道凤亭村付家畈自然村），属于城市规划区内，应当取得城市建设工程规划许可。综上，该涉案广告牌既未向工商行政部门申请登记取得《登记证》，也未取得建设工程规划许可，在广告设置上属于违法设置。
国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而原告未能提供证据证明涉案广告牌是经登记后合法设置的广告牌，即涉案广告牌在强制拆除时不具有合法性，但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告提出广告牌拆除后的残值部分已由原告自行取走，但未能提供足够的证据，原告也予以否认，故本院不予认可，涉案广告牌拆除后的材料应在被告控制中，被告应将拆除的广告牌材料返还原告，若双方当事人对返还事宜未能协商一致，被告应按照拆除的涉案广告牌材料的市场价格折价赔偿原告10000元。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、确认被告余姚市城市管理行政执法局于2014年8月5日拆除原告余姚市信诚广告有限公司位于杭甬高速266K＋350M左侧用地范围外的广告牌的行为违法；
二、被告余姚市城市管理行政执法局应于本判决生效之日起15个工作日内返还拆除的涉案广告牌材料，若双方当事人对返还事宜未能协商一致，被告余姚市城市管理行政执法局应折价赔偿原告余姚市信诚广告有限公司10000元。
三、驳回原告余姚市信诚广告有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告余姚市城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至宁波市中级人民法院立案室；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口；汇款时一律注明原审案号，在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 唐平君
审 判 员 徐 洪
人民陪审员 吕秀珍
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 黄林萍
附本案引用法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条
侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。