湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第00969号
上诉人（原审原告）贾某。
委托代理人白天天，广东国晖（长沙）律师事务所律师。
委托代理人罗素。
被上诉人（原审被告）车某。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。
负责人陈思明，总经理。
委托代理人彭超毅。
上诉人贾某因与被上诉人车某、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保公司长沙市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2012）长县民初字第3194号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月3日14时40分左右，车某驾�其所有的湘A×××××号小型汽车沿长沙县星沙办事处兴隆路由北往南行驶至二区转盘南侧路段时，遇贾某由此路段由西向东横穿马路，因车某未按规定让行，致使人车相撞，造成贾某受伤的交通事故。贾某受伤后即被送往长沙市中医医院救治，同年7月12日出院，出院诊断结果为：闭合性颅脑损伤；全身多处软组织擦伤。长沙县公安局交警队对本次事故作出责任认定书，认定：车某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款，负事故主要责任；贾某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条，负事故次要责任。2012年8月16日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：贾某因本次交通事故受伤构成10级伤残，后续治疗费用预计3000元左右。贾某为此鉴定支付各项费用合计1496元。贾某因本次交通事故受伤支付医疗费66233.7元，�某已支付贾某63000元。人保公司长沙市分公司要求核减贾某门诊医疗费用195元、住院医疗费用7967.2元、后续治疗费用1000元，共计9162.2元，车某未予认可。
另查明：湘A×××××小型轿车系车某所有，车某为该车向人保公司长沙市分公司投保了“交强险”和“商业三责险”，“商业三责险”的赔偿限额为20万元，保险期限：2012年4月8日至2013年4月7日。还查明：贾某提供了其与用人单位签订的劳动合同，及工资证明、误工证明、营业执照，拟证明其月工资收入为1800元；用人单位未出庭作证，也未到原审法院接受调查；2012年5月17日，人保公司长沙市分公司“保险事故人伤案件查勘记录”显示，贾某系帮二儿子带小孩，贾某儿子柳某某在该记录上代其签字确认。贾某还提供了居住证明两份、常住人口登记卡、结婚证、房产证，证明显示：贾某从2010年2月开始一直居住在其子�某甲家，地址为：星沙中南汽车世界C04栋604号。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者�成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指“以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”依据前述规定，贾某主张医疗费损失69233.7元（已产生66233.7元＋后续治疗费3000元）有理，原审法院予以认定；贾某主张月工资收入1800元的误工损失，鉴于其提供的用人单位未出庭作证，也未到原审法院接受调查，原审法院不予采信，贾某该项主张，原审法院不予支持；贾某主张住院伙食补助费4800元，无法律依据，原审法院不予认定，住院伙食补助费标准只能按照每人每天30元计算，按照实际住院天数，一人为准予以计算，故，贾某该项损失为2130元（71天＊30元／人／天＊1人）；贾某已在星沙生活多年，故，其主张按城镇人口计算伤残赔偿金有理，贾某该项损失为35803.6元（18844元／年＊19年＊10%）；贾某因本案�通事故受伤住院71天，按照一人护理，70元／人／天计算，贾某护理费损失为4970元，超出部分，不予支持；交通费酌情认定为800元；贾某主张精神损害赔偿金损失5000元，根据其受伤程度及所负事故责任大小，原审法院酌情认定为3500元；贾某主张营养费2000元，因其未提交医疗机构意见，原审法院对贾某该项主张不予认定；贾某为司法鉴定支付各项费用合计1496元，原审法院予以认定；综上，贾某损失合计117933.3元。人保公司长沙市分公司应在交强险范围内赔偿贾某医疗费10000元、残赔偿金35803.6元、护理费4970元、交通费800元、精神损害赔偿金3500元，合计55073.6元；贾某剩余损失62859.7元，按照主次责任划分，应由贾某承担30%，即为18857.91元，车某承担70%，即为44001.79元。因车某已支付贾某63000元，故，车某在本案中无须再另行承担赔偿责任；贾某应返还车某18998.21元（63000�-44001.79元）；为便于本案执行，可由人保公司长沙市分公司从应给付贾某的赔偿款中扣除18998.21元，直接给付车某；人保公司长沙市分公司只须向贾某支付36075.39元（55073.6元-18998.21元）。三责险赔偿及有关扣除非医保用药的问题，属于车某与人保公司长沙市分公司之间的保险合同纠纷，可通过其他途径解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保公司长沙市分公司于本判决书生效后五日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿贾某36075.39元；二、驳回贾某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债
务利息。一审受理费439元，贾某承担139元，车某承担300元。
上诉人贾某不服，上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决中关于责任划分、误工费、精神损害抚慰金、护理费、营养费部分的判决，维持其他赔偿项目；请求二审改判车某承担本次事故80%的责任，改判误工费为10800元、精神损害抚慰金为5000元、护理费为9000元、营养费为2000元，并由人保公司长沙市分公司在保险赔付范围内承担责任；二、请求二审法院判令由�某承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：1、本次交通事故中，车某承担主要责任，贾某承担次要责任，由于贾某系行人一方，故车某应承担本次事故80%的责任；2、贾某在原审中提供了劳动合同、工资证明、误工证明以及营业执照复印件，故应支持其10800元误工费的主张；3、此次事故造成贾某十级伤残，住院71天，3500元精神损害抚慰金过少；4、湖南省人民医院司法鉴定中心出具的鉴定结论明确指出被鉴定人的陪护时间为90天，故陪护天数应以90天计算；5、贾某的出院记录上明确写明注意休息、加强营养，且其已构成十级伤残，2000元营养费应得到支持。
被上诉人人保公司长沙市分公司针对上诉人贾某的上诉，答辩称：意见同一审答辩意见，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求二审维持原判。
被上诉人车某针对上诉人贾某的上诉，答辩称：意见与人保�司长沙市分公司意见一致。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审法院认定赔偿责任比例是否恰当；二、原审法院认定贾某误工费、精神损害抚慰金、护理费、营养费是否恰当。
一、原审法院认定赔偿责任比例是否恰当。本案交通事故的发生系车某驾驶机动车与行人贾某相撞所致，长沙县公安局交通警察大队认定车某在本次事故中承担主要责任，贾某承担次要责任，根据《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第三十八条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；……”之规定，作为机动车一方的车某应承担80%的赔偿责任。原审认定车某承担70%的赔偿责任不当，本院予以纠正。
二、原审法院认定贾某误工费、精神损害抚慰金、护理费、营养费是否恰当。1、误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案中，贾某在一审中虽提供了《酒店劳动合同》、《工资证明》、《误工证明》、个体工商户营业执照等证据证明其收入状况和误工损失，但并未提供工资发放明细、社会保险缴纳凭证等予以佐证；且原审法院在庭审中告知贾某五日内让用人单位派人到法院接受调查，否则将承担举证�能的不利后果，但用人单位未到庭作证，也未到原审法院接受调查；另，在贾某儿子柳某某代为签字的“保险事故人伤案件查勘记录”中显示贾某系帮二儿子带小孩，这和贾某提供的误工证据之间存在矛盾。故，原审法院未支持其误工费主张并无不当，本院予以认可。2、精神损害抚慰金。精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素予以确定。贾某因本次交通事故造成十级伤残，造成了身体和精神上的痛苦，原审法院根据其伤残情况和过错程度酌情认定3500元精神损害赔偿金并无不当，本院予以认可。3、护理费。贾某上诉称其护理时间应按90天计算。对此，本院认为，贾某虽因交通事故受伤住院71天，但其经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定为“……被鉴定人需�适当的康复性治疗及定期复查等，……伤后需要陪护1人，陪护时间为90日”，根据该鉴定意见，贾某出院后仍需适当的康复性治疗和定期复查，势必还需要一段时间的护理，因此，贾某的护理时间应按90天予以计算，其护理费应为6300元（70元／人＊90天）。故对贾某的该项上诉请求，本院予以支持。4、营养费。贾某上诉称，其2000元营养费的主张应得到支持。对此，本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，贾某因本次交通事故造成十级伤残，其势必需要一定程度上加强营养从而促进身体的康复和恢复，且贾某就医的长沙市中医医院出院医嘱上亦载明“注意休息、加强营养”，故本院根据贾某伤残情况参照出院医嘱酌情认定其营养费为1000元。因此，对贾某的该项上诉请求，本院予以部分支持。
综上，贾某因本次交通事故造成的损失�下：医疗费69233.7元，住院伙食补助费2130元、伤残赔偿金35803.6元、护理费6300元、交通费800元、精神损害抚慰金3500元、营养费1000元、鉴定费1496元，以上合计120263.3元。由人保公司长沙市分公司在交强险范围内赔偿贾某医疗费10000元、残疾赔偿金35803.6元、护理费6300元、交通费800元、精神损害赔偿金3500元，合计56403.6元。贾某剩余损失63859.7元，按照责任划分，应由贾某承担20%，即为12771.94元，由车某承担80%，即为51087.76元。因车某已支付贾某63000元，故车某无需再另行承担赔偿责任，贾某应返还车某11912.24元（63000元-51087.76元），为便于执行，可由人保公司长沙市分公司从应给贾某的赔偿款中扣除11912.24元直接支付给车某。故，人保公司长沙市分公司须向贾某支付44491.36元（56403.6元-11912.24元），至于车某垫付部分以及非医保用药问题，其可与人保公司长沙市分公司另行结�。
综上，对贾某的上诉请求和理由，本院予以部分支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律错误，本院予以纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2012）长县民初字第3194号民事判决；
二、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效后五日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿贾某44491.36元；
三、驳回贾某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费439元，二审案件受理费439元，一、二审案件受理费共计878元，由上诉人贾某负担378元，由被上诉人车某负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一四年六月十七日
书 记 员 张奕劼
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再�发回重审。