陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00180号
上诉人（原审第三人）南亚利。
委托代理人许炜，北京中盈（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西电陕西陕开电器集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市开发区创业路。
法定代表人王建国，该公司总经理。
委托代理人王艳花，该公司员工。
委托代理人刘会平，陕西国文律师事务所律师。
原审被告陕西银河电力开关有限公司，住所地西安市高新区唐延路中段银河产业园7层。
法定代表人朱农，该公司董事长。
委托代理人郝大明，陕西海普律师事务所律师。
委托代理人郝森炜，陕西海普律师事务所律师。
原审被告陕西银河发展（集团）有限公司，住所地陕西省西安市新城区尚德路79号。
法定代表人杨玉林，该公司董事长。
委托代理人霍雨田，陕西富能律师事务所律师。
上诉人南亚利因与被上诉人西电陕西陕开电器集团有限公司（以下简称：西电陕开公司）、原审被告陕西银河电力开关有限公司（以下简称：银河电力公司）、原审被告陕西银河发展（集团）有限公司（以下简称：银河发展公司）股权转让纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南亚利委托代理人许炜，被上诉人西电陕开公司委托代理人刘会平、王艳花，被上诉人银河电力公司委托代理人郝大明，被上诉人银河发展公司委托代理人霍雨田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西电陕开公司向原审法院起诉称：银河电力公司是1996年11月1日设立的有限公司，西电陕开公司（持股比例10.91%）、银河发展公司系该公司股东。银河发展公司及银河电力公司在未向西电陕开公司通知的情况下，通过伪造2009年12月20日银河电力公司临时董事会决议（加盖银河电力公司公章）等，银河发展公司与南亚利于2010年1月15日在西部产权交易所签订了产权转让合同，转让了银河发展公司持有银河电力公司34.55%的股权。西电陕开公司多次派员或者电话催促银河电力公司及银河发展公司要求召开董事会、兑现分红，但至今未得到落实和答复。故诉至法院，请求判令：一、确认2010年1月15日银河发展公司与南亚利签订的产权转让合同无效；二、银河电力公司赔偿损失18万元；三、银河发展公司及南亚利承担连带赔偿责任；四、本案案件受理费由银河电力公司、银河发展公司承担。
原审法院经审理查明：银河电力公司系于1996年11月1日成立的中外合资企业，股东为西北电力高科技有限责任公司、新加坡埃尔凯电器公司、陕西开关厂，注册资本为500万元。2001年3月23日，银河电力公司的股东由西北电力高科技有限责任公司、新加坡埃尔凯电器公司、陕西开关厂变更为陕西电力银河集团有限公司、德国外商：MrWernerHoning、许继集团有限公司、陕西宝光集团有限公司，注册资本变更为1100万元。2009年6月16日，银河电力公司的股东又变更为银河发展公司（持股比例为34.55%，投资额380万元）、德国外商：MrWernerHoning（持股比例为27.27%）、许继集团有限公司（持股比例为18.18%）、陕西宝光集团有限公司（持股比例为9.09%）、陕西陕开电器集团有限公司（持股比例为10.91%）；董事会、经理成员由姚久红、MrWernerHoning、宫凯、郭昌朴、张弘、周峰变更为朱农、MrWernerHoning、谢世坤、冯仁斌、骆志强、李明鑫。2010年1月15日，银河发展公司与南亚利在西部产权交易签订产权转让合同，将其持有的银河电力公司34.55%股权以182万元对价转让给南亚利。另查明，银河电力公司章程第十四条规定，任何一方转让其出资额，不论全部或部分，都需经另一方同意。一方转让时，另一方有优先购买权。章程第十五条规定，合营公司注册资本的增加、转让，应由董事会一致通过后，并报原审批机构批准，向原登记机构办理变更记录手续。庭审中，西电陕开公司称银河发展公司与南亚利恶意串通，伪造2009年12月20日银河电力公司临时董事会决议（决议内容为：审议通过银河发展公司所持有的34.55%股权对外转让；董事：朱农、骆志强、冯伟民、张志宏、李明鑫），认为该决议上张志宏、李明鑫的签字系伪造，故其双方签订的产权转让合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第四款，《中外合资经营企业法》第四条第四款，《中外合资经营企业法实施条例》第二十条之规定，以及银河电力公司章程第十四条、第十五条之约定，该股权转让未经其他股东同意，未经董事会一致通过，未报原审批机构批准，故应确认无效。针对该主张，西电陕开公司提交了张志宏、李明鑫证言予以证明。原审法院向张志宏进行核实，其称未得到参会通知，亦未参加2009年12月20日临时董事会并在2009年12月20日银河电力公司临时董事会决议上签字。银河电力公司、银河发展公司对西电陕开公司的主张不予认可，认为2009年12月20日银河电力公司临时董事会决议上的签字系各董事本人所签。西电陕开公司申请对2009年12月20日银河电力公司临时董事会决议上张志宏、李明鑫的签字进行鉴定，银河电力公司称无法找到2009年12月20日银河电力公司临时董事会决议，原审法院至西部产权交易所取证，该单位工作人员称其留存的仅是2009年12月20日银河电力公司临时董事会决议复印件。西电陕开公司认为2009年12月20日银河电力公司临时董事会决议无原件，说明该临时董事会决议是虚假的，遂撤回鉴定申请。西电陕开公司要求银河电力公司、银河发展公司及南亚利连带赔偿其损失18万元，但未提交任何证据证明其受损失情况。银河发展公司称其转让其持有的银河电力公司股权时，银河电力公司发函征求西电陕开公司意见，但未提交证据予以证明，亦未提交证据证明该股权转让报原审批机构批准。
原审法院认为：本案争议的焦点问题为银河发展公司与南亚利签订的产权转让合同是否有效。银河电力公司章程第十四条规定，任何一方转让其出资额，不论全部或部分，都需经另一方同意。一方转让时，另一方有优先购买权。章程第十五条规定，合营公司注册资本的增加、转让，应由董事会一致通过后，并报原审批机构批准，向原登记机构办理变更记录手续。《中外合资经营企业法》第四条规定，合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。本案中，2009年12月20日银河电力公司临时董事会决议（决议内容为：审议通过银河发展公司所持有的34.55%股权对外转让）上载明的董事为朱农、骆志强、冯伟民、张志宏、李明鑫，与银河电力公司登记基本情况上载明的董事朱农、MrWernerHoning、谢世坤、冯仁斌、骆志强、李明鑫不一致，且张志宏、李明鑫均不认可其上签字系其本人所签。银河发展公司未提供证据证明其向南亚利转让其所持有的银河电力公司的全部股权，经董事会一致通过，并报原审批机构批准，亦未证明其转让经合营他方同意，并报审批机构批准，故银河发展公司与南亚利于2010年1月15日签订的产权转让合同因违反公司章程及《中外合资经营企业法》第四条、《中外合资经营企业法实施条例》第二十条之规定而无效。关于西电陕开公司主张的损失18万元，未提交证据予以证明，依法不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第七十二条第四款，《中外合资经营企业法》第四条，《中外合资经营企业法实施条例》第二十条之规定，判决：一、银河发展公司与南亚利于2010年1月15日签订的《产权转让合同》无效；二、驳回西电陕开公司其余诉讼请求。案件受理费4100元，由银河发展公司承担100元，西电陕开公司承担4000元。鉴于西电陕开公司已预交，银河发展公司应当于判决生效后十日内将其应负担的数额一并给付西电陕开公司。
宣判后，南亚利不服原审判决，向本院提起上诉称：一、南亚利受让股权，系善意取得，应受法律保护。南亚利受让银河发展公司原持有的银河电力公司股权，是通过国家设立的西部产权交易所，按合法有效程序挂牌竞价取得。银河发展公司及西部产权交所均向南亚利出示了2009年12月20日银河电力公司同意出让股权的临时董事会决议。南亚利已经依法履行了受让股权必要的审慎注意义务，所受让股权的行为应受法律保护。二、原审法院认定证据、事实程序不当。1、西电陕开公司提交证据时，张志宏为其代理人（后变更代理人），张志宏作为证人的证言具有明显倾向性，且违反证人不能旁听庭审的法律规定，故其书面证言不足采信；2、证人依法应当出庭作证，并接受各方质证，但张志宏、李明鑫从未以证人身份出庭接受质证。3、西电陕开公司提交的张志宏、李明鑫证言不仅不符合法律规定，且属于孤证，没有其他任何证据与之形成证据链。西电陕开公司主张张志宏、李明鑫签字虚假，应提供由合法鉴定机构鉴定结论予以佐证，其未能履行举证责任，应承担相应法律后果。西电陕开公司否认其在2009年12月20日银河电力公司的临时董事会决议上“张志宏、李明鑫”签字的真实性的其工作人员单方的书面声明，不能作为认定本案事实的充足证据。综上，请求：一、撤销原判第一项；二、判令西电陕开公司承担上诉费用。
西电陕开公司辩称：南亚利与银河电力公司、银河发展公司恶意串通，伪造董事会决议，并在西部产权交易所挂牌转让股权的行为属于无效民事行为，原审法院判决该产权转让合同无效是正确的。银河发展公司与南亚利私自转让股权的行为违反了法律、法规和公司章程的规定，侵害了西电陕开公司的共同决定权、同意权和优先购买权。同时该转让行为也没有经过审批机关的批准，转让行为无效，西电陕开公司的诉讼请求有法律依据。银河发展公司不愿意当股东，不履行中外合资经营企业合同和章程规定的义务，给南亚利也造成了巨大的损失，本案股东之间依然有其他救济途径。请求二审法院依法驳回上诉。
银河电力公司述称：原审法院驳回西电陕开公司的其余诉讼请求是正确的。对银行存款的冻结是对公司利益的损害，至今冻结还未解除。股东之间的股权转让应当公开、公正进行，通过产权交易中心公告、拍卖的形式是公开的，应当是众所周知的。对于签字的真伪应进行真伪鉴定，而不是仅凭口头陈述。
银河发展公司述称：一、原审法院认定事实有误。银河发展公司在出售自己所持银河电力公司股权时，已经征询过西电陕开公司的意见，也通过临时董事会就该事项进行了审议，且西部产权交易所依照程序发布过公告，最终以电子竞价成交。所以，银河发展公司转让自己股权过程，完全符合法律规定的程序。西电陕开公司也没有提供临时董事会存在虚假签名的有力证据，故原审法院认定事实确实有误，应予纠正。二、原审法院适用法律不当。原审法院仅以银河发展公司转让银河电力公司股权时，未经西电陕开公司同意，就引用《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定，以违反法律强制性规定为由，判决银河发展公司转让股权行为无效，明显适用法律不当。在《中外合资经营企业法》和《公司法》中，都没有在股权转让时，未征求其他股东意见的情况下，即认定股权转让行为无效的规定，而前述《实施条例》是国务院颁布，其立法层次明显低于后两个法律，故仅适用《实施条例》的相关规定处理本案，在法律适用上也不妥当。《实施条例》第20条主要解决的是涉及到侵犯其他股东优先购买权的问题，而本案中并不存在这一问题。未报经审批机关同意，也应由审批机关责令改正或宣布无效，而并不能由当事人主张无效。三、一审判决处理不当。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《公司法》中的相关规定，实质上并不是禁止公司的股权转让，而是对股权转让进行一定的限制，即保护公司其他股东的优先购买权。本案一审中，西电陕开公司仅主张确认合同无效，并不主张行使优先购买权。原审法院没有按照银河发展公司的请求，征求西电陕开公司是否行使优先购买权的意见。在无人主张侵犯其优先购买权的情形下，判决银河发展公司转让股权行为无效，处理不当。四、如果赋予不行使优先购买权的股东仅以未征得其同意，就可以请求人民法院确认股权转让协议无效的权利，无疑消灭了公司股权对外转让的可能性，给这部分股东提供了既可滥行权利，又不必承担相应义务的绝好的借口和途径，使公司股权的正常转让无法进行，也明显违反了《公司法》和《中外合资经营企业法》的立法本意。五、本案涉及的《产权转让合同》产生于2010年元月份，而西电陕开公司起诉的时间是2012年12月1日，其起诉已超过《民法通则》规定的2年诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：二审庭审中，本院询问西电陕开公司是否主张涉案股权的优先购买权时，西电陕开公司明确表示其在本案中不表态。
本案争议的焦点问题是：银河发展公司与南亚利于2010年1月15日签订的《产权转让合同》的效力。
本院认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”，第十一条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有证据证明其他股东已经同意；（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权”，第十二条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”
依据上述规定，外商投资企业的股权转让合同，如果未经外商投资企业审批机关批准，应当认定该合同未生效。股东认为股权转让未征得其同意或者股权转让侵害了其优先购买权，该股东只能请求撤销股权转让合同，并且当股东行使该撤销权时，还有一定的条件限制，即股东以未征得其同意或者股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的同时，如果该股东不同意转让的，就应当购买。既不同意转让，又不购买该转让的股权，则撤销股权转让合同的请求不能成立。本案中西电陕开公司主张产权转让合同为无效合同的主要理由就是银河发展公司、银河电力公司伪造董事会决议，在未征得其同意的前提下，擅自向第三人南亚利转让了股权，侵害了西电陕开公司的优先购买权，且该股权转让合同也未经审批机关批准。结合上述司法解释，就本案而言无论董事会决议是否系伪造，西电陕开公司以股权转让未征得其同意及股东优先购买权受到侵害而寻求司法救济的途径只能是主张撤销股权转让合同，并且应当按照向第三方转让的价格购买该转让的股权，但本案中西电陕开公司不主张撤销该股权转让合同。基于以上分析，西电陕开公司要求确认银河发展公司与第三人南亚利签订的产权转让合同为无效合同的诉讼请求，与法律规定不相符，依法不能成立。西电陕开公司要求银河发展公司赔偿损失、银河电力公司与第三人南亚利承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏法律依据，依法不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03207号民事判决；
二、驳回西电陕西陕开电器集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4100元（已由西电陕西陕开电器集团有限公司预交），二审案件受理费100元（已由南亚利预交），共计4200元，由西电陕西陕开电器集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一五年七月九日
书记员 闫雯婷