海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼环民终字第23号
上诉人（原审原告）汕头市建筑工程总公司。住所地：广东省汕头市。
法定代表人杨海文，该公司总经理。
委托代理人叶忠明，广东国悦（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）五指山市畅好农场。住所地：海南省五指山市。
法定代表人黄芳，该场场长。
委托代理人李春，该场副场长。
被上诉人（原审被告）五指山天驰房地产开发有限公司。住所地：海南省五指山市。
法定代表人林立，该公司总经理。
委托代理人李红文，北京市天渡律师事务所律师。
第三人李京京，男，汉族，1983年4月29日出生，住北京市。
上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头公司）因与被上诉人五指山市畅好农场（以下简称畅好农场）、被上诉人五指山天驰房地产开发有限公司（以下简称天驰公司）及第三人李京京建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2014）海南一中环民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日依法受理并组成合议庭。因直接送达、邮寄送达等方式均无法向天驰公司进行送达，本院于2015年10月21日依法向天驰公司公告送达应诉通知书、权利义务通知书、告知合议庭成员通知书等诉讼文书。后天驰公司法定代表人出现，本院于2016年1月8日向其直接送达相关诉讼文书，并于2016年1月20日公开开庭进行了审理，上诉人汕头公司的委托代理人叶忠明，被上诉人畅好农场的委托代理人李春，被上诉人天驰公司的委托代理人李红文到庭参加了诉讼，第三人李京京经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月19日，经海南省农垦总局琼垦局字（2011）3997号批复同意，由天驰公司与畅好农场合作开发“五指山天之城”房地产项目，同年5月25日，天驰公司与畅好农场签订《合作开发土地合同书》，约定由畅好农场提供其位于农场农三队、四队约208.79亩土地，天驰公司提供建设项目全部建设资金，合作开发“五指山天之城”房地产项目，建筑总面积为209800平方米。“五指山天之城”房地产项目的建设内容为：精品酒店、商业街区、特色公寓、高端居住社区、酒店式公寓、主题会所、体育公园（公共绿地）等。利益分成按25︰75由双方直接分配产物房产，并由畅好农场承担分成比例应当缴纳的土地增值税及相关税费。合同第七条对双方合作所建房屋对外销售的权利、销售方式、销售收入以及销售税费的承担义务等相关销售事项作出了约定。合同还约定了双方的合作方式和条件、权利和义务，并对双方未经对方同意擅自与第三方签订转让合作协议，另一方有权解除合同及违约方应承担赔偿损失等作出了约定。
2012年10月15日，在未经过招投标的情况下，天驰公司与汕头公司就“五指山天之城”房地产项目建设签订了《施工总承包合同》，合同第一部分即协议书约定由汕头公司承建“五指山天之城”项目，承包范围包括：别墅12栋，约0.4万平方米；高层17层，约6.4万平方米的桩基、基础、土建、装饰、水电安装等工程。工程建设总规模：占地面积405亩，其中本合同约定的建筑面积约6.8万平方米（约102亩），工程建设分三个标段分30个月内完成，第一标段建筑面积约2万平方米（约30亩）。合同价款约为：1.1亿元，共分三个标段分阶段完成。第一标段施工范围：两栋17层（即Ｃ1、Ｃ2栋楼），暂估计3000万元。鉴于第二、三标段设计图纸、施工图纸暂未能审定，因此有关第二、三标段工程内容及工程量待设计图纸、施工图纸形成后确定，并按照施工当期执行的海南省建筑工地工程综合定额及海南省安装工程综合定额进行计价。合同约定：自双方签字盖章，乙方（汕头公司）工程保证金（500万元）交付到甲方（天驰公司）指定账户后本合同即生效。乙方保证合同生效后三十日内进场，同时做好施工现场的临建临房，并具备开工条件给与甲方认可。若乙方进场后，因甲方原因无法开工，超过一个月后，甲方须按保证金1.5%的月息支付给乙方，再超两个月内仍无法开工，乙方有权解除本合同，甲方须七日内退还保证金本金及利息，并支付给乙方100万元违约金”。合同第三部分（即专用条款）第26.3条约定：“甲方自销售第一笔回款开始至售出面积数达到4万平米，在每全额售出1平方米面积，另向乙方支付每平方米200元利润回报，此笔利润回报款项金额一同在乙方当次开具的发票中体现。甲方全额售出面积数累计达到4万平米时，对于剩余出售面积不再向乙方支付每平方米200元利润回报”。此外，合同还就双方的其他相关权利义务等作出了约定。
合同签订后，汕头公司于2012年11月19日向天驰公司交纳工程保证金2000000元。为不影响项目的开发进度，经双方协商一致，汕头公司先行进场施工，完成了三通一平工作及临建临房设施，迁移现场低压电杆，并完成了Ｃ1、Ｃ2栋公寓楼打桩三根等部分土建工程。汕头公司在履行《施工总承包合同》中，由于天驰公司与李京京的合作关系产生纠份，为避免天驰公司与汕头公司之间签订的《施工总承包合同》造成的损失进一步扩大，天驰公司于2013年5月29日向汕头公司发出《通知》，要求汕头公司尽快就Ｃ1、Ｃ2栋楼工程的施工合同终止或变更并与天驰公司协商。至此，《施工总承包合同》未能继续履行，汕头公司于2014年7月31日向该院提起诉讼。在审理期间，汕头公司与天驰公司同意对汕头公司所完成的工程量进行司法鉴定，汕头公司向该院提出鉴定申请，经该院委托由中明智公司于2015年5月13日作出《工程造价鉴定意见书》，造价鉴定金额为652959.31元。
原审法院再查明，2012年10月15日，天驰公司、李京京及汕头公司三方签订《关于〈施工总承包合同〉的补充说明》（以下简称《补充说明》）。《补充说明》约定：“鉴于：一、天驰公司与李京京是合法的合伙人关系，李京京以自然人出资，拥有天驰公司五指山天之城项目中67402.4平方米的独立建设面积，并拥有独立的建设、直接销售及受益的权利。二、天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》，天驰公司为法律主体，李京京为付款人。三、天驰公司同意李京京将所拥有的五指山天之城项目中67402.4平方米的独立建设面积发包。为更好执行《施工总承包合同》，三方就该合同中相应的内容作如下补充说明：1、李京京是天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》中的付款单位及付款义务人，李京京应严格依照合同书付款条款执行，并享有相应的权利、责任与义务。2、天驰公司有义务监督李京京对合同书各项条款的执行，李京京具有合同书中相应的权利、责任与义务。”《补充说明》还就三方的相关权利和义务作出了约定。
汕头公司原审诉讼请求为：1、判令解除汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》；2、判令天驰公司与畅好农场连带支付工程款905263.21元；3、判令天驰公司与畅好农场连带返还工程保证金2000000元及支付保证金利息600000元（从2012年11月20日起按月息1.5%暂计至2014年7月20日，之后利息随本付清）；4、判令天驰公司与畅好农场连带支付合同解除违约金1000000元；5、判令天驰公司与畅好农场连带赔偿汕头公司可获得利益损失8000000万元［4万㎡（可期待售出面积）×200元／㎡=8000000元）；6、判令天驰公司与畅好农场承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案三方当事人主要争议的焦点为：一、《施工总承包合同》是否有效；二、天驰公司是否应承担支付工程款、返还保证金及利息，是否应赔偿违约金及可得利益损失；三、畅好农场是否应当承担连带付款责任；四、第三人李京京是否应承担本案的付款责任。
一、关于《施工总承包合同》的效力认定问题。2011年5月25日，天驰公司与畅好农场签订的《合作开发土地合同书》，约定的“五指山天之城”房地产项目的建设内容为：精品酒店、商业街区、特色公寓、高端居住社区、酒店式公寓、主题会所、体育公园（公共绿地）等，2012年10月15日，天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》约定的由汕头公司承建的“五指山天之城”房地产项目工程建设范围包括：别墅12栋，约0.4万平方米；高层17层，约6.4万平方米的桩基、基础、土建、装饰、水电安装等工程。合同工程价款预算约为：1.1亿元，共分三个标段分阶段完成。第一标段施工范围：两栋17层（即Ｃ1、Ｃ2栋楼），暂估计3000万元。根据《合作开发土地合同书》和《施工总承包合同》约定的建设工程内容及范围以及《合作开发土地合同书》第七条对合作所建房屋对外销售的权利、销售方式、销售收入以及销售税费的承担义务等相关销售事实所作的约定，足以认定本案《施工总承包合同》由汕头公司承建的“五指山天之城”房地产项目属于向社会公开销售的、关系社会公共利益的商品住宅的建设工程，而且该合同的工程价款预算约为1.1亿元，属于大型基础设施。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用房；……”，第七条第（一）项规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到以下标准之一的，必须进行招标：（一）施工合同估算价在200万元人民币以上的；……”。因此，本案“五指山天之城”房地产项目符合上述相关规定属于必须招投标的工程建设项目，而本案工程项目未经过招投标，天驰公司与汕头公司即签订了《施工总承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》应认定为无效合同。汕头公司主张该合同有效并请求予以解除缺乏事实及法律依据，其主张该院不予支持。
二、关于天驰公司是否应承担支付工程款、返还保证金及利息的问题。首先，关于工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》属无效合同，但汕头公司已按合同约定为天驰公司“五指山天之城”房地产项目完成部分工程建设，所完成部分工程量经中明智公司造价鉴定金额为652959.31元，所完成的工程质量本案各方当事人并未提出异议。根据上述合同法及最高人民法院司法解释的规定，汕头公司请求天驰公司承担支付已完工部分工程款652959.31元，该院予以支持。但其诉讼请求多出部分工程款252303.9元（905263.21元－652959.31元），因无证据证明，故该部分请求该院不予支持。其次，关于保证金及利息的问题。本案汕头公司为履行《施工总承包合同》，按该合同约定于2102年11月20日向天驰公司支付保证金2000000元，对此事实双方无异议。天驰公司与汕头公司应当知道本案项目工程属于必须招投标而未通过招投标即签订《施工总承包合同》，故导致该合同无效的过错责任双方都有责任，而天驰公司作为该项目工程的发包方，其未按《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款条一项的规定进行招标，故其承担的责任应包括支付200万元保证金的实际利息损失。因此，根据上述合同法第五十八条的规定，汕头公司诉讼请求返还该2000000元的保证金及利息损失，该院予以支持。但天驰公司赔偿保证金的利息损失应以汕头公司的实际损失为限，即自2012年11月21日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止。对汕头公司诉讼请求多出部分的利息因缺乏合同依据及法律依据，故其请求多出部分的利息，该院不予支持。最后，关于赔偿违约金及可得利益损失问题。根据合同法原理，违约金及可得利益损失均为在履行合同过程中因一方或双方当事人的违约而产生的民事责任。因此，汕头公司以无效的《施工总承包合同》为依据请求天驰公司赔偿违约金1000000元及可得利益损失8000000元，缺乏事实及法律依据，其请求该院不予支持。
三、关于畅好农场是否应当承担连带付款责任的问题。汕头公司以畅好农场与天驰公司签订《合作开发土地合同书》合作开发“五指山天之城”房地产项目，认为畅好农场是该项目的合作方，据此主张畅好农场应对作为签订《施工总承包合同》的发包人天驰公司所欠付的涉案工程款承担连带责任。该院认为，畅好农场对天驰公司欠付涉案工程价款不承担连带责任。理由如下：第一，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”参照上述两条规定，合作开发房地产合同各方没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。即使合作各方订立的合作开发合同属于《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。在法律没有规定，合同也没有约定的情况下，合作各方不应当对作为建设工程发包人偿还工程欠款承担连带责任。合作开发房地产合同，既不属于个人合伙，也不是合伙企业，不应当适用《中华人民共和国民法通则》或《中华人民共和国合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。第二，首先，根据债权合同相对性原理，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。其次，从法理上讲，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”“特定的”含义即为只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。第三、本案中，《合作开发土地合同书》和《施工总承包合同》均没有约定涉案工程款应由畅好农场承担连带责任，在履行两份合同中畅好农场也不存在取代天驰公司或因加入债的履行而与施工合同发包人天驰公司成为共同发包人的事实，如畅好农场并未参与发包人天驰公司一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在工程项目经济往来签证单据上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等，因此，不能认定畅好农场为实际参与《施工总承包合同》履行的共同发包人。综上所述，汕头公司诉讼请求判令畅好农场应对作为签订《施工总承包合同》的发包人天驰公司所欠付的涉案工程款承担连带责任，缺乏事实及法律依据，对其请求该院不予支持。
四、关于第三人李京京是否应承担本案付款责任的问题。2012年10月15日，天驰公司、李京京及汕头公司三方签订《补充说明》。《补充说明》约定李京京是天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》中的付款单位及付款义务人。根据三方的上述约定，《补充说明》是《施工总承包合同》的附属合同，即《施工总承包合同》为主合同，《补充说明》为从合同。从合同不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提，主合同无效，从合同亦无效。本案中，《施工总承包合同》属无效合同，因此，天驰公司、李京京及汕头公司三方签订的《补充说明》应当认定无效。据此，天驰公司以《补充说明》的约定内容主张本案付款义务人为李京京，缺乏事实及法律依据，其主张该院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，判决如下：一、汕头公司与天驰公司于2012年10月15日签订的《五指山市天之城项目工程施工总承包合同》无效；二、天驰公司于本判决生效之日起十日内向汕头公司支付拖欠的工程款652959.31元；三、天驰公司于本判决生效之日起十日内向汕头公司返还保证金2000000元及其利息，利息自2012年11月21日起，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止；四、驳回汕头公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96831.57元，由天驰公司负担30423.67元，由汕头公司负担66407.9元；鉴定费27000元，由天驰公司负担。
汕头公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判“确认汕头公司与天驰公司之间签订的《施工总承包合同》解除”。2、请求变更原审判决第二项，改判“天驰公司与畅好农场连带支付工程款人民币652959.31元”。3、请求变更原审判决第三项，改判“天驰公司与畅好农场连带返还工程保证金人民币2000000元及支付保证金利息人民币600000元（从2012年11月20日起按月息1.5%暂计至2014年7月20日，之后利息随本付清）”。4、撤销原审判决第四项，改判“判令天驰公司与畅好农场连带支付合同解除违约金人民币1000000元”。5、撤销原审判决第四项，改判“判令天驰公司与畅好农场连带赔偿原告可获得利益损失人民币8000000元”。6、撤销原审判决第四项，改判“天驰公司与畅好农场承担本案诉讼费用”。理由如下：一、汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》应当为有效合同，原审法院认定《施工总承包合同》无效，属于认定事实错误、适用法律不当，依法应当改判。1、原审法院越权确认涉案工程属于必须进行招投标的范围，属无权确认。纵观《中华人民共和国招标投标法》及相关行政性规范文件的主体内容，我国的招投标法律法规是属于经济行政法的范畴。对于招投标的范围与标准的制定与确认，是一种行政行为，是相关国家行政机关行使国家行政权力的体现。作为行使国家审判权力的司法审判机关，不应当也根本不能代替行政机关行使国家行政权力。本案中，涉案工程是否属于必须进行招投标的范围，根据《中华人民共和国招标投标法》第3条第2、3款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第10、11条、《工程建设项目施工招标投标办法》第6条的规定，人民法院并无权力直接确定本案所涉工程是否必须进行招投标。原审法院将本案所涉工程径行确认为必须进行招投标的项目的行为，明显是以司法审判权代替行政权的表现，依法必须纠正。2、《施工总承包合同》所涉工程性质不属于必须进行招投标的范围。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第3条第2、3款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第10、11条之规定，参照《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第2点第5项的规定，涉案工程主要是以非国有资金进行投资的项目，是可以不进行招投标施工的工程项目。其二，众所周知，海南农垦总局在改制前，是一个集行政、经营权于一身的特殊单位。该局于2011年5月19日以琼垦局字（2011）3997号《关于畅好农场与五指山天驰房地产开发有限公司合作开发五指山天之城项目合同的批复》的方式确认了《合作开发土地合同书》第八条第（四）项第2目“乙方（天驰公司）负责选择施工单位并与甲方（畅好农场）协商确定”的合法性，从而也就确认了涉案工程施工项目不需进行招投标的事实。3、原审法院确认涉案工程项目必须进行招投标的行为，存在自相矛盾的错误。原审法院在认定《关于畅好农场与五指山天驰房地产开发有限公司合作开发五指山天之城项目合同的批复》及《合作开发土地合同书》真实、合法、有效时，却确认已为海南农垦总局认定没有违反相关招投标法律法规与政策的《施工总承包合同》属于无效合同。原审法院的如此认定，存在明显的自相矛盾。4、司法实践中，原审法院如此处理本案的方法，也是没有的。汕头公司向原审法院提交的另一宗与本案极其相似的案件的民事判决书也是经该院及贵院作出的。该案判决反映，海南一中院审判委员会讨论决定后作出的（2013）海南一中民初字第99号民事判决书指出：“合同的无效是对法律行为最为严厉的否定性评价，对于'必须进行招标或者中标无效的建设工程'不宜扩大解释。'商品住宅'，应限定为'公用事业项目'中的'商品住宅'，而本案开发的酒店、商品住宅，更多体现了营利性，与'公用事业项目'的含义并不相符。因此，被告自主选择施工单位，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。”（2014）琼环民终字第2号民事判决书也指出：“'商品住宅'系指关系社会公共利益、公共安全的公用事业的商品住宅，本案《施工合同》所涉商品住宅并非涉及社会公共利益、公共安全的公用事业的商品住宅，故该《施工合同》因未履行招标程序而无效的主张不能成立。”综上，汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》应当为有效合同，原审法院认定《施工总承包合同》无效，属于认定事实错误、适用法律不当，依法应当纠正。
二、原审法院不支持汕头公司要求天驰公司支付“保证金利息人民币600000元”（从2012年11月20日起按月息1.5%暂计至2014年7月20日，之后利息随本付清）、“判令两被告连带支付合同解除违约金人民币1000000元”、“判令两被告连带赔偿原告可获得利益损失人民币8000000元的诉讼请求”是错误的，依法应当予以改判。1、如前所述，《施工总承包合同》应当为有效合同，合同中的条款约定依法有效。2、天驰公司与畅好农场有义务向汕头公司支付保证金利息及违约金1000000元以及赔偿汕头公司可获得利益损失人民币8000000元。《施工总承包合同》第十条约定：“若乙方（汕头公司）进场后，因甲方（天驰公司）原因无法开工，超过一个月后，甲方须按保证金1.5%的月息支付给乙方，再超两个月内仍无法开工，乙方有权解除本合同，甲方须七日内退还保证金本、息，并支付给乙方壹佰万元违约金”。2012年11月19日汕头公司向天驰公司交纳工程保证金人民币2000000元。2013年1月13日天驰公司向汕头公司发出开工令，然而现场根本不具备施工条件，应当由天驰公司完成的现场“三通一平”工作尚未完成，C1、C2施工图纸也未能提供。2013年2月27日汕头公司应天驰公司要求，施工人员、机械设备进场，完成了合同约定的应当由天驰公司完成的“三通一平”工作，并迁移现场低压电杆。2013年5月9日天驰公司发出正式开工令。但2013年5月29日天驰公司却突然致函汕头公司，要求汕头公司承建工程禁止施工，并提出终止《施工总承包合同》的要求。因此，汕头公司进场后因天驰公司原因停工，天驰公司应当依约向汕头公司支付保证金利息及违约金1000000元。《施工总承包合同》专用条款第26.3条约定“甲方自销售第一笔回款开始至售出面积数达到四万平米，在每全额售出一平方米面积，另向乙方支付每平方米人民币贰佰元利润回报，此笔利润回报款项金额一同在乙方当次开具的发票中体现。甲方全额售出面积数累计达到四万平米时，对于剩余出售面积不再向乙方支付每平方米人民币贰佰元利润回报”。按照约定汕头公司可获得利益损失为人民币8000000元（40000㎡［可期待售出面积］×200元／㎡=8000000元）。正是因天驰公司单方勒令汕头公司停工，且要求解除与汕头公司之间的合同的行为，才导致双方纠纷的产生，天驰公司的行为构成根本违约。天驰公司要求汕头公司停工之后，在《施工总承包合同》未经协商解除或法定解除的情况下，再行发包给第三方进行承建，导致汕头公司与天驰公司的合同无法继续履行。根据《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”规定，天驰公司应当向汕头公司支付可得利益损失。可得利益损失不仅是双方约定，更是法律规定的。汕头公司诉讼请求的可得利益属于损失性质，并非合同中约定的违约条款即违约金。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”对于可获得利益即利润是法律明确规定损失的计算方法，目的就是在于合同没有履行完毕对于可获得利益作为损失的明确规定。正是由于天驰公司要求汕头公司承建工程禁止施工，并提出终止《施工总承包合同》的要求，才导致汕头公司可得利益无法获得，天驰公司应当对此承担赔偿损失的责任。
三、畅好农场应当承担连带付款责任。原审法院因适用法律错误，导致其作出了错误的判决，依法应当改判。关于合同性质的确认，根本上是由合同内容来决定的。从《合作开发土地合同》的内容分析，汕头公司承包施工的“天之城”工程项目，实质上属于天驰公司与畅好农场共同名为合作实为联营的开发项目。根据海南省农垦总局的批复，两被申请人是涉案工程的共同建设单位。畅好农场作为涉案工程的的共同开发者，对涉案工程享有联营权利并承担联营义务。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条规定，天驰公司与畅好农场应当依照双方约定或有关法律、法规的规定对联营债务承担责任。原审法院错误地将天驰公司与畅好农场之间的法律关系认定为合作关系而非联营关系，并进而确认畅好农场对其行为不承担任何责任，明显错误。综上，原判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院作出公正的判决，支持汕头公司的诉讼请求，以保护汕头公司的合法权益。
天驰公司未提交书面答辩状，口头答辩如下：第一，原审关于合同效力的认定是正确的，其依据的标准是商品房是社会公共利益的应有范畴，不应用任何其他标准变更，建设部的规章规定由施工的规模来确认招投标的范围，因此建设部确定的是一个较容易区分的标准。如果参照该规定进行认定的话，涉案项目无疑是涉及公共利益的。第二，原审法院部分事实认定不清适用法律错误。首先，从主体责任的承担上，天驰公司认为李京京应承担连带责任，该工程是李京京在与天驰公司合作过程中进行了变更，即将工程的一个区块完全施工销售，汕头公司是李京京找来的，与汕头公司的接洽均为李京京，天驰公司只是为了合作签订了一个施工合同，且在补充协议中三方均对此事实都是明知。补充协议明确约定由李京京负责支付工程款，所以施工合同无效是缔约过失责任，李京京是该责任责任方，故应由李京京承担连带责任。其次，鉴定结论不实。鉴定机构是依据签证的内容进行鉴定，未进行现场工程量核查，天驰公司认为现场签证存疑，该工程是李京京自行选择施工人，是李京京的人员与汕头公司双方签写的签证，真实性存疑。天驰公司委托司法鉴定是对工程量所做的鉴定，依据工程量计算工程款，而非仅仅做书面的审计。再者，本案是缔约过失责任，汕头公司存在过错，其明知相关建筑法律规范，未进行招投标而订立合同，导致合同无效双方是混合过错，而非单方责任。原审法院判决返还保证金后再支付保证金的利息损失是错误的，不存在法定违约金的问题，因此不应有此项判决内容。且利息起算有矛盾，对法定违约金的理解错误，只是法官自定标准，理解司法解释有误，利息计算到底是几年期没有明确。
畅好农场未提交书面答辩状，口头答辩如下：原审认定事实清楚、证据充分，应予维持。汕头公司与天驰公司签订的合同无效，因此依据此主张工程款及违约金等没有依据；本案诉争的是汕头公司与天驰公司之间的施工合同法律关系，与畅好农场无关，况且在合同中没有约定畅好农场需要对工程承担付款责任。在施工过程中，畅好农场没有收取汕头公司的保证金，也没有按照收益比例收取保证金，同时，没有直接证据证明畅好农场参与了管理、验收等过程。
第三人李京京未到庭参加诉讼，视为其放弃辩论的权利。
二审对事实和证据的分析与认定：
汕头公司认为原审遗漏了一份证据：《海南省农垦总局关于畅好农场与五指山天驰房地产开发有限公司合作开发五指山天之城项目合同的批复》（海垦局字（2011）3997号），该文件确认了涉案项目不需要进行招投标。经翻阅原审卷宗，该份证据已经各方当事人质证，且原审已对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，并作为本案的定案依据。关于汕头公司认为该份证据确认了涉案项目不需要进行招投标的问题，本院认为，从该份证据内容来看，并无明确指出涉案项目可不用进行招投标，且农垦总局亦无权决定建设工程项目是否必须进行招投标，故汕头公司的该项异议主张理由不成立，本院不予支持。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：一、汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》的效力问题；二、汕头公司诉请要求天驰公司支付保证金2000000元及利息600000元、合同解除违约金1000000元、可获得利益损失8000000元是否有事实及法律依据；三、畅好农场是否对支付工程款、保证金及利息、合同解除违约金、可获得利益损失承担连带付款责任。
一、关于汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》的效力问题。《施工总承包合同》的效力认定关键在于涉案工程的性质是否属于必须进行招投标的范围。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用房；……”。本院认为，按照上述规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。公用事业项目不应局限于非营利性上，面向社会公开销售的商品住宅亦关系到公众安全，也应属于公用事业项目范畴。本案中，根据《合作开发土地合同书》、《施工总承包合同》的相关约定内容，足以确认涉案项目属于向社会公开销售的，关系社会公共利益、公众安全的商品住宅，因此，涉案工程属于必须进行招投标的工程项目，故原审关于涉案工程性质属于必须进行招投标的认定并无不当。汕头公司认为原审法院越权确认涉案工程属于必须进行招投标范围的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。另汕头公司认为海南农垦总局以批复文件的方式确认了天驰公司与畅好农场签订的《合作开发土地合同书》内约定选择施工单位的合法性，即确认了涉案工程项目不需进行招投标。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》明确规定了必须进行招标的工程建设项目范围，对属于必须进行招标的工程建设项目并无明确规定授权任何机关对此予以更改，因此，汕头公司的该项主张并无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，违反招投标法规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效，汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》为无效合同，故原审关于《施工总承包合同》为无效合同的认定并无不当。
关于汕头公司诉请要求天驰公司支付保证金2000000元及利息600000元、合同解除违约金1000000元、可获得利益损失8000000元是否有事实及法律依据的问题。
（一）关于保证金及利息。原审判决天驰公司向汕头公司返还2000000元保证金，汕头公司对此并无异议，汕头公司主要对保证金的利息计算有异议。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，导致《施工总承包合同》无效双方都有过错，天驰公司应承担赔偿利息损失的责任，但天驰公司赔偿保证金的利息损失应以实际损失为限，即自2012年11月21日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至判决确定的还款之日止。汕头公司诉讼请求多出部分的利息计算缺乏合同依据及法律依据，因此，原审关于保证金利息的认定并无不当。
（二）关于违约金和可得利益损失。在合同履行过程中，守约方因违约方的违约行为而受到损失，可以依据合同约定向违约方主张违约金及可得利益损失，但上述主张必须以合同有效为前提，如果合同被认定为无效，违约责任的承担就失去了依据，因此，汕头公司以无效合同为依据诉请天驰公司支付违约金及可得利益损失，缺乏事实及法律依据，原审不予支持并无不当。
三、关于畅好农场是否对支付工程款、保证金及利息、合同解除违约金、可获得利益损失承担连带付款责任的问题。汕头公司认为天驰公司和畅好农场为涉案工程的共同建设单位，双方之间为联营关系，对涉案工程享有联营权利并承担联营义务。
本院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。结合海南农垦总局的批复文件及《合作开发土地合同》的内容来看，天驰公司与畅好农场应属合作开发房地产合同关系。在合同履行过程中，双方并未成立合作开发房地产的项目公司，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。且畅好农场亦无实际参与涉案施工合同的实际履行，即未参与施工管理、支付工程款、在签证上签署意见等等。因此，汕头公司要求畅好农场承担连带责任的上诉理由，于法无据，不予支持。
综上，汕头公司的上述上诉理由均不成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95317.70元由上诉人汕头市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林倩影
审判员 刘利红
审判员 潘菲菲
二〇一六年三月一日
书记员 黄 朔
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……