江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00011号
上诉人（原审原告）李爱玲。
委托代理人刘兴春，江苏东方金牛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨联合。
委托代理人姜士林。
上诉人李爱玲因与被上诉人杨联合合伙协议纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东双商初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案，上诉人李爱玲的委托代理人刘兴春，被上诉人杨联合及其委托代理人姜士林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李爱玲一审诉称：2011年4月13日，李爱玲与杨联合签订关于秸秆煤合作联营协议，协议约定：李爱玲负责有偿提供给杨联合生产秸秆煤的机器设备，预付机器款4万元，余款5万元从杨联合生产的秸秆煤销售款中每吨提取50元直至提清为止；杨联合每天生产不低于20吨，每生产1吨，支付15元给李爱玲，生产的秸秆煤不得自行销售；任何一方违约，需支付违约金20万元，李爱玲有权无条件运回设备。合同签订后，李爱玲依约提供了机器设备，但杨联合没有依约履行义务，李爱玲多次催告，杨联合拒不履行。请求1、判令解除李爱玲与杨联合2011年4月13日签订的联营协议；2、判令杨联合支付违约金20万元；3、判令杨联合支付拖欠的机器款5万元；4、由杨联合承担诉讼费用。
杨联合一审答辩称：李爱玲所诉无事实依据，请求法庭驳回李爱玲诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年4月，李爱玲（甲方）与杨联合（乙方）签订了《联营协议书》一份，其内容为：1、甲方负责回收乙方生产的所有秸秆煤，水份不超15%，不准掺加其他杂物，如违反规定损失由乙方负责。以货物到指定单位化验单为准，0.125元／卡。2、甲方负责有偿提供给乙方生产秸秆煤的机器设备（压块机一台捌万元，配电柜一台叁千元，输送带二台柒千元），预付机器定金四万元，余款五万元在生产中提取。3、自生产之日起乙方从生产每吨秸秆煤中按50元提取给甲方作为机器款，直至把机器款提清为止。4、如申请到国家补贴和其他奖励按乙方生产数额如数返回乙方。5、自协议签订后甲方不得在两公里范围内再发展第二家生产秸秆煤。6、乙方在生产产品中按每吨15元提取给甲方作为管理费。7、乙方负责厂房、厂地、水电、组织人员安全生产管理，每天生产不得少于20吨，没有不可抗力原因不得停产，在生产过程中所有安全措施及所有费用由乙方负责。8、乙方生产的秸秆煤不得自行销售。不得仿造甲方机器或把机器构造透露给其他单位或个人。如违反约定，乙方负法律责任，另外还要负违约责任。机器须在15天内生产。9、本协议自签订之日起生效。如有违约付对方贰拾万元违约金，甲方有权无条件运回设备。
李爱玲和杨联合在庭审中均承认本案的《联营协议书》没有约定履行期限。
在李爱玲和杨联合签订《联营协议书》之前，许强与马新民签订了与本案协议内容基本相同的《联营协议书》，因许强退出，由杨联合继续履行许强的《联营协议书》约一年，后李爱玲和杨联合签订了本案的《联营协议书》。
2011年10月18日，李爱玲向杨联合邮寄《履行合同及付款催告通知书》，通知书中称：你2011年4月13日与我方签订联营合同，现你仅于2011年5月根据我方指定的收购点销售货物，并按约定交付部分机器款15000元，后就没有按约定交付货物，你方的行为已经构成违约。请你及时按合同约定履行义务，并归还欠款。否则我方将解除与你联营协议，收回机器设备，并追究你的违约责任。
2012年2月27日，李爱玲向原审法院起诉要求杨联合偿还欠款116100元。原审法院依法予以受理，即（2012）东双商初字第0228号买卖合同纠纷案件。该案审理查明：杨联合因多次购买机器、酒糟等货物，欠李爱玲货款，双方于2011年4月13日结算累计欠款146100元，后四次合计还款39000元，余额107100元未还。原审法院遂判决杨联合偿还李爱玲货款107100元。
2011年6月，杨联合付给李爱玲2011年5月份压块分红款15000元。李爱玲和杨联合均承认此款系履行原杨联合签订的《联营协议书》的款项。此款也包含在原审法院（2012）东双商初字第0228号案件杨联合付给李爱玲的39000元货款中。
李爱玲在庭审中承认2012年2月27日起诉的案件中的机器就是压块机，现在的案件中诉求机器款50000元就是一台压块机款。杨联合称其就从马新民处购买一台压块机。
李爱玲和杨联合在回答法庭询问双方是否同意解除《联营协议书》时，李爱玲方回答：同意。杨联合回答：此协议在2012年2月27日李爱玲诉杨联合买卖合同纠纷一案时因法院判决杨联合给李爱玲机器、酒糟等货款时联营协议已解除。
杨联合在本案审理过程中称：李爱玲和杨联合于2011年4月13日签订协议，到2011年10月18日李爱玲通知杨联合违约，后因没有酒糟无法生产，这不能算违约。李爱玲明知违约而不起诉，在2012年2月27日起诉杨联合抽回投资款时也不诉杨联合违约，足以证明李爱玲故意扩大损失。如计算损失，因杨联合在2011年5月已付给李爱玲分红款15000元，2011年7月1日又付给李爱玲10000元，只能从2011年7月计算到2011年10月，共计3个月。根据《合同法》第119条规定，是李爱玲对自己的权利疏怠，对扩大损失应由自己承担。本案中李爱玲总共投入146100元，而协议约定违约金20万元实在太高。
原审法院经审理认为：李爱玲、杨联合签订的《联营协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照协议的约定履行自己的义务。杨联合已取得了李爱玲方协议约定的压块机机器等，杨联合也按照协议约定进行了生产，且杨联合还付给了李爱玲15000元分红款，所以应当认定双方已经开始履行协议。
关于杨联合是否违约的问题。李爱玲于2011年10月18日向杨联合邮寄了《履行合同及付款催告通知书》，明确要求杨联合履行协议，否则将解除双方的联营协议，收回机器设备，并追究杨联合的违约责任。杨联合没有提供此后履行协议的证据，所以杨联合应当承担未继续履行协议的违约责任。
关于李爱玲、杨联合签订的协议是否解除的问题。在李爱玲、杨联合履行双方签订的联营协议过程中，因杨联合未继续履行协议义务，李爱玲于2011年10月18日向杨联合邮寄的《履行合同及付款催告通知书》中明确要求杨联合归还欠款，履行协议义务，否则将解除联营协议，并追究杨联合违约责任。其后杨联合并未履行协议义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，李爱玲可以请求解除双方的联营协议。同时在本案审理中李爱玲方同意解除联营协议，杨联合认为此联营协议在2012年2月27日李爱玲诉杨联合买卖合同纠纷一案时因法院判决杨联合给李爱玲机器等货款时就已解除。综上，应解除李爱玲、杨联合签订的《联营协议书》。
关于50000元机器款的问题。李爱玲、杨联合联合签订的《联营协议书》与此前许强和马新民签订的《联营协议书》，以及许强不干后由杨联合继续履行许强的《联营协议书》，前后协议内容基本相同，实际后面的协议就是前一份协议的延续，也即协议权利义务的转让。在此转让过程中马新民和李爱玲只提供给许强和杨联合一台压块机，而此压块机机器款在（2012）东双商初字第0228号案件中已经作出处理，本案李爱玲再要求杨联合给付压块机机器款属于重复起诉，因此对李爱玲在本案中要求杨联合给付机器款50000元的请求，不予支持。
关于违约金的数额问题。李爱玲、杨联合约定如有违约付对方200000元违约金。李爱玲要求杨联合支付违约金200000元，杨联合认为，本案李爱玲总共投入146100元，而协议约定违约金200000元太高；由于李爱玲对自己的权利疏怠，对扩大损失应由自己承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因杨联合未继续履行协议义务，在李爱玲2011年10月18日向杨联合邮寄了《履行合同及付款催告通知书》后杨联合仍未履行协议，故此李爱玲于2012年2月27日向起诉要求杨联合偿还欠款116100元。从李爱玲2011年10月18日发给杨联合催告通知书至李爱玲2012年2月27日起诉杨联合拖欠货款案件时已达四个多月时间，杨联合仍未履行协议义务，至此时李爱玲应当行使解除权，但李爱玲并未及时行使解除权。对李爱玲因杨联合违约造成的损伤应当计算至李爱玲2012年2月27日起诉时。根据双方协议约定，杨联合在生产产品中按每吨15元提取给李爱玲作为管理费，杨联合每天生产不得少于20吨，因此李爱玲从协议签订之日起至2012年2月27日止应得管理费（10个月）为90000元。综上，对李爱玲主张的违约金确定为90000元。
依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院遂判决：一、解除李爱玲与杨联合2011年4月签订的《联营协议书》；二、杨联合于判决生效之日起十日内付给李爱玲违约金90000元；三、驳回李爱玲的其他诉讼请求。案件受理费5150元减半收取2575元，由李爱玲负担1468元，杨联合负担927元。
上诉人李爱玲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2011年4月13日，李爱玲、杨联合签订关于秸秆煤合作联营协议，约定了双方权利义务。其中明确约定李爱玲提供的机器款是9万元，预付4万元，余款5万元从杨联合生产的秸秆煤销售款中每吨提取50元直至提清为止。约定任何一方违约，支付违约金20万元。协议达成后，李爱玲依约提供了机器设备及技术，杨联合也进行了生产，但杨联合在履行一个月后，就违反合同约定，经李爱玲催告后也不履行义务。为此，李爱玲诉至东海县人民法院，并举证说明了2012年2月27日判决的涉及的标的146100元，是案外人许强2010年12月5号欠款转移形成的债务纠纷，明确约定30日内还清的款项，与合同中的5万元机器款从销售款中提取偿还的根本不是同一事实，否则当天也不可能出现两笔不同数额及还款方式的债务，一审法院硬将两者混为一谈没有依据。2、一审判决对违约金的强行改变也没有依据，首先，杨联合一审中并没有提及变更的答辩请求，其次，一审判决认为违约金大于损失没有依据。申请人当时基于该合同成立而与电厂订立供应合同，后因杨联合的违约而造成损失，该生效判决也提交法院，但一审判决没有采纳。综上，请求二审法院撤销原判，查明事实，依法改判杨联合支付给李爱玲违约金20万元，支付拖欠的机器款5万元。
二审期间，上诉人李爱玲提交的证据有：2011年4月13日杨联合向李爱玲出具的金额为146100元的欠条，用以证明2012年起诉时只包含了机器款4万元，剩余5万并未支付。
被上诉人杨联合答辩称：1、2012年李爱玲已经提起过诉讼，属于重复起诉，在一审判决中，李爱玲承认杨联合只购买过一台机器。2、李爱玲在联营协议第四条中明确约定常年供应杨联合酒糟作为生产原料，李爱玲不守信用，只供应一次，再也没有向杨联合供应过原料，导致杨联合无法生产，给杨联合造成重大损失，只因李爱玲违约造成合同无法履行。3、2011年12月，杨联合还在生产，同时12月19日杨联合给付马新民1万元现金还款，杨联合根本没有违约。4、关于变压器，是杨联合自己实际操作，变压器购买、安装以及工人工资都是杨联合自己出钱，与李爱玲没有任何关系，马新民未经杨联合同意强行砸门撬锁，把杨联合的电气设备强行拉走，给杨联合造成重大损失，致使杨联合无法生产，李爱玲于2011年10月18日向杨联合邮寄履行合同及催款告知书。5、杨联合于2011年12月19日又付给马新民1万元还款，充分证明杨联合没有违约，是李爱玲扩大损失，所以违约责任由李爱玲自负。6、2011年10月，李爱玲就不供应杨联合原料，造成杨联合无法生产，给杨联合造成重大损失，李爱玲应向杨联合付违约金20万元。
针对李爱玲二审所举证据，杨联合质证认为：欠条是真实的，但李爱玲本案提起诉讼的5万元已经包含在146210元的条子当中，2012年的诉讼已经处理过了。
本院认证意见：李爱玲二审所举证据，杨联合认可其真实性，该证据真实、合法，且与本案相关联，本院对于该证据的真实、合法性，及与本案的关联性予以确认，对于能否达成李爱玲的证明目的，其后予以阐述。
经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：原许强与马新民签订《联营协议书》时，双方均未在该协议书中载明缔约时间，在马新民与许强解除合同与杨联合缔约后，杨联合与马新明并未重新签订新的合同，双方系采取将原《联营协议书》中乙方“许强”名称直接更改为“杨联合”的方式完成缔约。因杨联合并未履行该联营协议的付款义务，其遂于2010年12月5日，向马新民出具欠条一份，内容为：今欠到马新民人民币壹拾肆万陆仟壹佰元整。
2011年4月，马新民将其与杨联合签订的联营协议项下的权利义务转让给其妻子李爱玲，李爱玲并与杨联合重新签订了联营协议书，因杨联合此时仍未全面履行此前与马新民签订的联营协议，其遂于2011年4月13日再次向李爱玲出具欠条一张，主要内容为：今欠李爱玲壹拾肆万陆仟壹佰元，在5日内还肆万陆仟壹佰，余额壹拾万元在30日内还清。后因杨联合未全面履行该欠条项下的付款义务，李爱玲遂于2012年2月27日以杨联合欠其货款为由提起诉讼。东海县人民法院以（2012）东双商初字第0228号民事判决，查明杨联合因多次购买机器、酒糟等货物，欠李爱玲货款，判令杨联合向李爱玲偿还货款107100元及相应利息。
本案二审争议焦点：1、李爱玲原以杨联合欠其货款为由提起的买卖合同之诉是否影响其再次以合伙纠纷主张部分设备款项？李爱玲关于杨联合应给付其5万元机器款的上诉请求应否予以支持？2、原审判决杨联合承担9万元违约金是否过低？李爱玲关于杨联合应承担违约金20万元的上诉请求应否予以支持？
本院认为：马新民与李爱玲系夫妻关系，马新明将其对杨联合合同项下的权利与义务转让给其妻子李爱玲，实质上系原合同主体及部分内容的变更，李爱玲并未重新向杨联合提供新的合同履行标的，对于杨联合所负李爱玲的合同之债仍系源于其与马新民所签合同，这与杨联合先后于2010年12月5日及2011年4月13日分别向马新民与李爱玲夫妻二人出具的相同金额的欠条事实相互印证。因李爱玲已经对其与杨联合合同项下的机器、酒糟等合同标的以买卖合同纠纷的方式提起了诉讼，东海县人民法院亦已作出处理，如其不服该生效判决，可通过申诉途径解决，因此，李爱玲再次基于同一合同项下的事实以合伙纠纷方式主张权利，不应得到支持。上诉人李爱玲关于杨联合应再给付其机器款5万元的上诉理由不能成立，本院不予采信。鉴于李爱玲原提起的诉讼仅对杨联合所欠合同履行款予以处理，并未涉及解除合同及违约金的问题，故本案仅对此予以审查。
关于杨联合应否承担违约金20万元的问题，双方所签合同虽然约定违约金为20万元，但我国相关法律规定，如合同约定的违约金过分高于相对方所受损失，违约方可以请求人民法院予以适当减少。本案中，杨联合虽有违约行为，但其认为双方所签合同约定的违约金过高，而李爱玲并无充分证据证实其所受损失的具体金额，原审法院依据双方履行合同情况并结合违约可能造成的损失程度，酌情将违约金降低为9万元并无明显不当，本院不再予以调整。上诉人李爱玲关于杨联合应向其支付违约金20万元的上诉理由依据不足，本院不予采信。
综上所述，原审判决查明的事实基本清楚，判决结论并无不当，可以予以维持。上诉人李爱玲的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5150元，由上诉人李爱玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周文博
代理审判员 袁 辉
代理审判员 任 慧
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 卞俏丽
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。