河北省遵化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0281刑初303号
公诉机关河北省遵化市人民检察院。
被告人：刘某1，户籍地及住所地河北省遵化市。2014年11月3日和2015年3月4日因吸食冰毒分别被遵化市公安局行政拘留十五日。2015年9月2日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被遵化市公安局刑事拘留，同年9月30日经遵化市人民检察院批准，当日由遵化市公安局执行逮捕。
辩护人：白金峰。
河北省遵化市人民检察院以遵检公刑诉（2016）111号起诉书指控被告人刘某1犯贩卖毒品罪，于2016年5月4日向本院提起公诉。本院于2016年6月7日作出（2016）冀0281刑初126号刑事判决，遵化市人民检察院提起抗诉。唐山市中级人民法院于2016年10月13日作出（2016）冀02刑终426号刑事裁定，撤销本院（2016）冀0281刑初126号刑事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。遵化市人民检察院指派检察员黄建奎出庭支持公诉，被告人刘某1及其辩护人白金峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
遵化市人民检察院指控：1、2015年8月份一天夜间，毛某（另案处理）为吸食毒品，经王某与被告人刘某1联系，商定购买毒品。后毛某、王某等人在遵化市果菜批发市场附近见面，毛某、王某由刘某1处购买5克冰毒。
2、2015年9月1日15时许，毛某欲购买冰毒进行吸食，后与王某商量从被告人刘某1处购买，与刘某1联系后，双方约定在遵化市高速东附近交易。后毛某给王某3700元人民币，由王某驾驶毛某提供的冀Ｈ×××××桑塔纳轿车到达遵化市高速东口，在等待与刘某1交易的过程中被民警查获。后在王某的配合下，民警将去往交易途中的被告人刘某1抓获。经检查，在刘某1所驾驶的红色无牌照桑塔纳轿车上扣押白色晶体物12袋、红色片剂1粒、人民币4000元。经鉴定：白色晶体重量共126.87克，红色片剂重量0.12克，12袋晶体中均检出甲基苯丙胺成分，红色片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；12袋白色晶体混合后检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺（C10H15N）含量为78.9%。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证照片、证人证言、鉴定结论及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人刘某1违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人刘某1辩称，起诉书指控的第一起只是说2015年8月份一天夜间，没有说具体时间；由于时间长，忘了哪天给王某5克冰毒，当时没有要钱，是白给他们的；不认识毛某，当时未给1000元，因为王某欠钱，是以后还我1000元。2015年9月1日那天与王某电话里也没说要多少，也没提钱的事。因性格叛逆，不好好上学，经不住社会不良风气的影响，走上了吸毒的道路，家境条件较好，父母给的零用钱都买毒品吸了，且越呼越重，以致成瘾。没有贩卖的故意，没有以贩卖毒品为营生和获取利益，但自己的行为构成犯罪，愿意接受处罚，念在看守所这一年多的时间里，反省了自己，接受了教育，且非常悔恨，没文化，初犯，请求以非法持有毒品罪，从轻处罚。
辩护人白金锋辩称，认定被告人刘某1贩卖毒品罪证据不足。起诉书指控的第一项，被告人刘某1于2015年8月份一天夜间向毛某、王某出售5克冰毒，出示的证据主要为被告人刘某1的供述和毛某、王某的证言，这些证据尚不足以认定被告人刘某1有贩卖毒品的行为，而且不能排除合理怀疑。起诉书指控的第二项犯罪，无相关证据证明被告人刘某1贩卖毒品的主观罪过，不能证明贩卖毒品的动机、目的以及行为当时的主观心态，对于指控非法贩卖毒品的价格、数量、付款方式等，被告人刘某1与王某、毛某均未商谈，不能认定被告人刘某1构成贩卖毒品罪。另外，被告人刘某1六年前开始吸食毒品，曾因吸食毒品被行政拘留两次。在刘某1被公安机关抓获时，检验仍为冰毒阳性，可见被告人刘某1确属吸毒上瘾，虽购买大量毒品仍不能排除用于自己吸食的可能性，因此证明被告人贩卖毒品、为贩卖毒品而购买的证据不足，用于自己吸食的证据较为充分，故不能认定被告人刘某1此次购买毒品的目的必然是贩卖的结论，且被告人的家境很好，没有必要冒这么大的风险从事贩卖毒品活动，故应当以非法持有毒品罪追究被告人刘某1的刑事责任。被告人刘某1被抓获后，如实供述了自己的犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，应对被告人从轻处罚；被告人刘某1非法持有的毒品全部被公安机关缴获，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害，可以对被告人从轻处罚；被告人刘某1初中未毕业、文化素质低、法律意识淡薄，对自己行为后果的严重性意识不到，主观恶性不大，容易改造，希望法庭酌情予以从轻处罚，给被告一个改过自新、重新做人的机会。
经审理查明：
一、2015年8月份的一天夜间，毛某（另案处理）为吸食毒品，经王某（另案处理）与被告人刘某1联系后，毛某、王某等人在遵化市果菜批发市场附近向被告人刘某1购买甲基苯丙胺（冰毒）5克，被告人刘某1称收取现金人民币1000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）被告人供述
1、2015年9月2日供述：其和迁西“宝钢”认识二、三年了，前一个星期的一天晚上，“宝钢”和其电话联系后，在遵化市果菜批发市场南面丁字路口，其给“宝钢”5克冰毒，“宝钢”给其1000元人民币。
2、2015年11月17日供述：在遵化市果菜批发市场南面的丁字路口，其记不清是白天还是夜晚，坐一辆出租车和“宝钢”见面，见面后，其把毒品给“宝钢”，具体给多少记不清了，“宝钢”未给其钱。
3、2016年1月25日供述：其没卖给过“宝钢”毒品，在果菜批发市场南边路口给“宝钢”5克冰毒，以前供述“宝钢”给的1000元是给其玩游戏用的钱，是给毒品几天后玩游戏没钱时向“宝钢”要的。
（二）证人证言
1、证人王某证言：其曾用名“王宝刚”，小名“刚子”。被抓前两天的一天晚上，“毛子”让其一起去遵化市买点冰毒，其就与刘某1电话联系到遵化市果菜批发市场西边向南走的十字路口见面，在路口东边的农业银行，“毛子”给其大约4000元，刘某1是坐出租车去的，其把钱给刘某1后，过一个小时，刘某1把毒品给送到其开的车上，毒品用卫生纸包着。
2、证人毛某证言：其认识一个迁西叫“宝钢”的男子，在“宝钢”被抓的前几天晚上十来点钟，其开车拉着“宝钢”等人去遵化，记着停车边上有家农业银行，过来一辆夏利车，一个女的下车敲其车玻璃，“宝钢”就下车了，“宝钢”下车前，其给“宝钢”两千元钱，“宝钢”将钱给了那个女的后，那个女的就把毒品隔着车窗递给了“宝钢”。毒品用塑料袋装着，有三、四克。
（三）辨认笔录
1、被告人刘某1辨认出在遵化市果菜批发市场西丁字路口处向王某出售毒品的地点。
2、证人王某辨认被告人刘某1是卖给其毒品的人；辨认同“毛子”等人在刘某1手中购买毒品的地点。
二、2015年9月1日下午，毛某欲购买甲基苯丙胺（冰毒）进行吸食，后与王某商量从被告人刘某1处购买，与被告人刘某1联系后，双方约定在遵化市承唐高速东附近交易。途中毛某因事下车，并将车上的现金3700元人民币及手机一部交给王某，王某驾驶毛某提供的冀Ｈ×××××桑塔纳轿车到达遵化市承唐高速东口，在等待与被告人刘某1交易的过程中被民警查获。被告人刘某1驾驶一辆红色桑塔纳轿车在遵化市承唐高速东口等待交易过程中，因民警检查驾车逃离。后在王某的配合下，民警在遵化市红凤名邸小区将被告人刘某1抓获。经检查，在被告人刘某1所驾驶的红色无牌照桑塔纳轿车上扣押白色晶体物12袋、红色片剂1粒、人民币4000元。经鉴定：白色晶体重量共126.87克，红色片剂重量0.12克，12袋晶体中均检出甲基苯丙胺成分，红色片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；12袋白色晶体混合后检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺（C10H15N）含量为78.9%。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）被告人供述
1、2015年9月1日供述：今天记不清是上午还是下午，迁西县有个叫“宝钢”的男子给其打电话要冰毒，其让“宝钢”到遵化市东高速口等，下午2时左右，其开着一辆桑塔纳轿车拿着3克左右冰毒去高速口等时，没等到就给“宝钢”打电话，接电话的不是“宝钢”其就开车走了，在遵化市桃李小区门口接的“小宋”，去哪忘了，后来接着“小宋”去了红凤名邸小区西门口，车刚停下就被抓了。这桑塔纳轿车是其自己的，不知道有没有车牌照。
2、2015年9月2日供述：被抓前两、三个小时，“宝钢”给其打电话要20克冰毒，电话里没有提价格，双方约定在遵化市东高速口见面，其在高速口西入口处等“宝钢”时，警察检查过其开的车，当时车上有12袋冰毒和一粒红色麻古，这些毒品是昨天中午通过圆通快递邮寄过来的。在等“宝钢”时“小宋”给其打电话要抽冰毒，其就到遵化市桃李花园小区接“小宋”，后将手机卡安到“小宋”的手机上，又给“宝钢”打电话，让“宝钢”到果菜批发市场门口等其，感觉“宝钢”说话不对劲，“小宋”说不给了，这样其二人就开车到红凤名邸小区门口，刚停车就被抓了。其几天前和湖南人“笨笨”联系的毒品，留着自己吸，共买了一万元的冰毒，在等“宝钢”前一、两个小时取的。其共有两部手机，一部是“三星”牌手机、一部是“OPPO”牌白色手机。
3、2016年1月25日供述：取毒品那天是其与“笨笨”开其自己的红色桑塔纳取的，其接“小宋”时“笨笨”在车上，后来“笨笨”下车去了其租的日租房，和“宝钢”电话联系后，感觉不对劲，“小宋”劝其别送了，其就开车回去了。
（二）证人证言
1、证人王某证言：那天中午，“毛子”找其要买冰毒，其给刘某1打电话要13克冰毒，“毛子”共给了3700元钱，其开着“毛子”的桑塔纳车到遵化帮毛宏伟等着取东西时，警察检查其驾驶的车辆，发现车上有冰壶，就被带到公安局，其按警察的要求给尾号“687”的电话号打电话，那个号码的机主没开机，时间不长，尾号是“687”的手机号就给回电，一个女子问其在哪，其接电话时警察在旁边，其按警察要求问那个女的在哪，那个女的开始告诉其在果菜批发市场门口，让其过去，在路上发现一辆红色没牌照的桑塔纳轿车后，警察就掉头追，最后在一个小区门口将车上的一男一女抓住了。其认识刘某1后，自己吸毒从刘某1手中买过五、六次，每次一、两克。
2、证人宋某证言：2015年9月1日下午，其给刘某1打电话问有冰吗，想买200元钱的，刘某1说没有可以帮找找，后刘某1开一辆红色没牌子的普桑车接其，当时车上坐着一名男子，其说没钱得去沙河治理小区那借钱，刘某1开车向东行驶，车走到红凤名邸小区时，刘某1给那个男子一把钥匙，那个男子下车，刘某1将其送到沙河治理小区门口后就开车走了。10分钟后，刘某1开车接其，在车上刘某1说在高速口被警察截住了，并用其手机好像给“宝钢”打电话，后来又给叫“四姐”的打电话，到红凤名邸小区时，其二人被警察抓住。
3、证人毛某证言：其外号叫“毛子”。那天上午，其开着朋友租来的一辆黑色桑塔纳轿车到迁西找“宝钢”，见面后其想吸毒，因没有毒品，其二人就去遵化找一个女的买毒品，以前向那个女子买过一次冰毒，“宝钢”和那个女子提前电话联系了，去遵化途中，因其有事，就下车了，其把钱包给了“宝钢”，里面有3000多元钱，因“宝钢”没带手机，其的两部手机放在车上。过半个小时，其给放在车上的手机打电话时，“宝钢”没接，其就打出租回宽城了，下午知道“宝钢”被抓了，当时其与“宝钢”商量想买三、五克毒品。
（三）勘验检查笔录及照片、鉴定结论及情况说明
1、检查笔录及照片：红色普桑汽车的正副驾驶座中间有黑色塑料袋一个，内装自封袋盛装的晶体物12袋，红药片一粒；左前门内侧凹槽内放现金人民币4000元。
2、中华人民共和国公安部物证检验报告：12袋白色晶体重量共126.87克，混合后检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺（C10H15N）含量为78.9%，红色片剂重量0.12克，该片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
3、遵化市公安局情况说明：
（1）刘某1供述的一名叫“笨笨”的男子经侦查身份不能确定，未查清圆通快递送快递的快递员身份。
（2）从刘某1手中扣押的毒品公安部留存。
（3）王某供述的绰号“毛子”的人，经查叫毛某。
（4）从刘某1手中扣押的红色桑塔纳轿车没有发动机号，无法查询车辆信息，两部白色手机没有手机卡。
（5）2015年9月1日14时20分，遵化市巡特警大队干警巡逻至唐承高速遵化市东出口与邦宽线交界西侧发现红色无牌普桑轿车，驾车人为一名三十岁所有女子，形迹可疑，上前检查过程中，该女子不配合检查，拒不出示任何证件后逃离。向东继续巡逻时，发现一辆黑色桑塔纳轿车，检查发现吸毒用的冰壶一个，3700元人民币，苹果手机一部。经询问，驾车男子未携带任何证件，自称叫王某，迁西人，称一个叫毛宏伟的人让其来遵化取货，送货人手机号码为134××××1687，当让王某与送货人联系时，发现送货人的口音与红色无牌照普桑车驾驶人极其相似，遂将该男子带回巡特警大队审查。审查中，让王某再与送货人联系，送货人称在遵化市果菜批发市场，双方电话中未提及取什么货、怎样付款、付多少款等事宜。民警带王某去市场过程中，发现一辆红色无牌照普桑车由北向南驶来，该车行驶到红凤名邸小区大门前停下，民警遂下车将车上人员控制。经核实，该男子为网上贩毒在逃犯宋某，女子刘某1，其所持手机号码为134××××1687，与王某提供的送货人手机号相符。
（6）身份信息表，刘某1，女，出生于1989年1月29日。
（7）遵化市公安局行政处罚决定书，被告人刘某1因吸食毒品分别于2014年11月3日、2015年3月4日被行政拘留十五日。
遵化市公安局吸毒成瘾认定书，被告人刘某1被认定为吸毒成瘾严重。
本院认为，被告人刘某1违反国家毒品管理法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。遵化市人民检察院指控被告人刘某1犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于被告人刘某1提出的给王某5克甲基苯丙胺未收取现金的辩解和辩护人提出的第一起犯罪事实指控构成贩卖毒品罪的证据不足，不能排除合理怀疑的辩护意见。经查，被告人刘某1于2015年8月份的一天夜间，给毛某、王某冰毒的事实，被告人刘某1对此无异议，且有证人王某、毛某等人的证言证实，对此事实，本院予以确认。被告人刘某1在庭前的供述中，供认其当场收取现金人民币1000元，当庭对此予以否认，并辩称系事后王某偿还其借款1000元，但证人王某、毛某均证实收到毒品时当即支付了被告人刘某1现金，虽被告人刘某1与证人王某、毛某对给付现金的数量供述存在差异，但本着有利于被告人的原则，采信被告人刘某1庭前的供述，应认定毛某、王某向被告人刘某1购买5克甲基苯丙胺，收取现金人民币1000元。
关于辩护人辩称被告人刘某1虽购买大量毒品但仍不能排除用于自己吸食的可能性，因此证明被告人贩卖毒品、为贩卖毒品而购买的证据不足，用于自己吸食的证据较为充分，应认定被告人构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，2015年9月1日下午，毛某、王某商量欲从被告人刘某1处购买毒品，经电话联系后，被告人刘某1也同意卖给王某、毛某毒品，对该事实，本院予以确认。被告人刘某1虽与毛某、王某关于交易毒品的数量及价款供述不一致，但三人的供述能够证实王某携带现金到达约定的交易地点等候，被告人刘某1亦驾车驶往交易的地点，并在被抓获时在车上查获毒品，且三人供认交付毒品支付现金，应当认定其贩卖毒品。被告人刘某1与王某、毛某于2015年9月1日下午达成毒品买卖协议后，毒品虽未实际转移，但在交易过程中被抓获，应认定既遂。被告人刘某1作为有吸毒情节的贩毒人员，被公安机关查扣的毒品数量应当认定其贩卖毒品的数量，故辩护人提出的该项辩护意见及被告人刘某1提出的其不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩解，理据不足，本院不予采信。
被告人刘某1系有吸毒情节的贩卖人员，其在交易过程中被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，计入贩卖毒品的数量，但在量刑时应酌情考虑其吸食毒品的情节。被告人刘某1如实供述自己主要的犯罪事实，可酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人刘某1具有的从轻处罚情节，理据充足，本院予以采信。被告人刘某1违法所得的现金人民币1000元，扣押在案的被告人刘某1供犯罪所用的本人财物手机两部、无牌照红色桑塔纳轿车一辆均予以没收，上缴国库。根据被告人犯罪的事实、情节、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2027年9月1日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳。）
二、随案移送的被告人刘某1违法所得的现金人民币1000元、本人财物手机两部（三星牌手机一部、OPPO牌白色手机一部）予以没收，上缴国库；作案工具红色无牌桑塔纳轿车一辆予以没收，由扣押单位遵化市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 徐爱华
审判员 唐绍利
审判员 赵严凤
二〇一六年十二月二十三日
书记员 王艳辉