新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1295号
上诉人（原审原告）：郑儒长，男，1970年2月12日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托代理人：李桂芝，新疆老君庙法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：彭晓云，女，1967年5月19日出生，土家族，重庆市西阳县龙潭镇居民，住乌鲁木齐市。
委托代理人：张玲，乌鲁木齐市米东区博通法律服务所法律工作者。
上诉人郑儒长因农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人郑儒长及其委托代理人李桂芝、被上诉人彭晓云及其委托代理人张玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郑儒长与彭晓云20**年4月底经人介绍达成建房口头协议，由郑儒长以劳务单包工形式承建彭晓云位于米东区卡子湾村联丰二队的楼房施工，单价350元／㎡，施工范围包括土建、砌砖抹灰、贴砖（所有房间地砖及卫生间厨房墙砖）、水电暖等，扫地出门。郑儒长于2014年5月1日带人员工具进场开始施工，施工期间彭晓云陆续支付劳务费290000元，郑儒长垫付了三次吊车费用共1500元。截止2014年7月8日双方因书面合同的签订及劳务费的支付发生争议，郑儒长为此停工时，已完工的部分为：桩基础，地下室主体及抹灰除2个小平台及楼梯，一、二层主体及抹灰，三层主体，四层梁、板、柱及楼梯支模、绑扎钢筋除商混浇铸。郑儒长于2014年7月28日向米东区公证处申请对上述地上四层、地下一层其已完工部分进行现场摄像公证，同日申请送达《通知》过程公证，通知对象为彭小敏，通知地点为米东区卡子湾村东华路10号南邻自建房内，通知内容为“彭小敏：2014年4月底我郑儒长与你达成口头建筑劳务施工合同，我提供劳务，建筑材料由你供应，结构为框架，建筑面积2800平方米，按你的要求及建筑规范施工，劳务费按建筑面积每平方米350元……现通知你，三日内与我进行核算并支付劳务费……”。彭小敏接收《通知》但拒绝签字。停工后，为劳务费问题，郑儒长仍有七名工人滞留工地七天，之后应彭晓云要求为彭晓云提供了四层混凝土现浇劳务，工资均按260元／天计，此部分工资已由彭晓云支付。郑儒长为施工承租了水磨沟区八道湾村锦汇德建材租赁站的建筑设备包括钢架板（租金0.3元／块.天）、钢管（租金0.022元／米.天）。根据诉讼中郑儒长自己提供的租赁站材料结算单反映，郑儒长于2014年6月9日承租、7月31日归还钢架板20块，6月之前承租钢管11502.50米，截止7月8日尚未归还钢管8096.1米，7月13日－31日尚未归还钢管4867.60米。除本案所涉外，郑儒长同期再无其他施工工地。郑儒长本人无建筑施工资质。关于彭晓云提出的施工质量问题，法院依法进行了质量鉴定委托，但因郑儒长、彭晓云双方均未能提供相关必要图纸、合同及施工资料，鉴定缺乏必要条件，无法进行。关于郑儒长已施工部分劳务费价款，经法院依法委托劳务费造价鉴定，新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具了新鸿工价字（2014）D0101号鉴定报告书，经鉴定，该工程总建筑面积2697.08㎡，按定额标准计全部完工人工单价需319.74元／㎡，实际完工人工单价达到128.93㎡。关于彭晓云主张自己支付的一楼钢筋工工资500元、四楼钢筋工工资1970元、浪费砂浆5200元，郑儒长均不予认可，彭晓云也未提供相应证据。
原审法院认为：本案所涉工程为两层以上多层建筑，郑儒长提供的虽系单包工劳务，但施工机械费用系郑儒长自己承担。法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。据此规定，法院确认郑儒长与彭晓云之间并非单纯劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系。法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质承揽工程施工的，该建筑工程施工合同无效，郑儒长、彭晓云口头达成施工合同，但郑儒长无施工资质，该施工合同因违反法律强制性规定而无效，双方基于无效合同从对方取得的财产原则上应当相互返还，但由于建设工程系劳动和建筑材料通过技术、工具形成的混合成果，向施工人返还已提供的技术、劳力缺乏现实可操作性，公平起见，发包人应当将已完工部分的施工费用支付与承包施工人。彭晓云就郑儒长已完工部分提出质量抗辩，虽经法院依法委托质量鉴定，终因缺乏鉴定必要条件而无法进行，其中彭晓云未能提供自己应当且有条件使之具备的必要图纸和合同，据此对彭晓云的质量抗辩因无证据支持，法院不予采纳，鉴于彭晓云于诉讼中同时表示接受按工程造价机构的鉴定意见向郑儒长支付劳务费用，则视为彭晓云也认可按郑儒长实际完工工作量支付工程价款。关于郑儒长已完工部分的工程价款，经双方当事人质证以及法院依法审慎审查，新鸿工价字（2014）D0101号鉴定报告是在尊重和依照郑儒长、彭晓云一致认可的工程量基础上作出的，计价依据也符合建设工程计价规范，程序合法，能够作为确定郑儒长已完工工程价款的证据，其关联性、合法性法院予以采信。据此鉴定意见，郑儒长已完工部分仅为全部工程总量的40.32%（128.93元／㎡÷319.74元／㎡），郑儒长在公证送达给彭晓云的《通知》中自述该工程总量为2800㎡，根据鉴定机构核算，实际为2697.08㎡，则法院采纳鉴定机构实际核定的工程量作为确定郑儒长须完成工作总量的依据，结合郑儒长、彭晓云一致确认的计费单价350元／㎡，郑儒长应得劳务施工价款为380611.93元（2697.08㎡×350元／㎡×40.32%），除彭晓云已付290000元并扣除彭晓云代为垫付的吊车费用1500元外，彭晓云尚应支付劳务施工价款为89111.93元。彭晓云主张的已付其余款项及浪费砂浆，因无证据支持，法院不予确认。关于郑儒长主张的停工后窝工损失。对于郑儒长主张的停工天数和工地窝工人数，彭晓云仅认可7人7天及大工小工平均工资260元／天标准，则法院采纳彭晓云的自认，停工后郑儒长窝工损失人工费为12740元（260元／天×7天×7人），由于停工原因之一在于双方就合同的签订发生争议，加之郑儒长无施工资质，彭晓云也未尽相应核实义务，故郑儒长、彭晓云对于导致停工窝工损失均存在过错，该损失由双方平均分担为宜，即彭晓云须赔偿郑儒长窝工损失6370元（12740元÷2）。对于郑儒长主张的窝工工具租金损失，彭晓云认可郑儒长施工期间租赁建筑设备及停工后工地留存郑儒长施工用木板和钢管的事实，法院确认郑儒长遭受建筑工具在停工后合理期间内租金损失的事实，合理期间法院结合上述窝工时间确定为7天，架板租金计42元（20块×0.3元／块.天×7天），钢管租金计1175.69元（8096.1米×0.022元／米.天×6天＋4867.60米×0.022元／米.天×1天），同理，该损失由郑儒长、彭晓云平均分担，彭晓云须赔付郑儒长608.85元（1217.69元÷2）。上述合计彭晓云赔偿郑儒长窝工损失6998.85元（6370元＋608.85元）。原审法院遂判决：一、郑儒长与彭晓云之间的建设工程施工合同无效；
二、彭晓云支付郑儒长劳务施工价款89111.93元；三、彭晓云赔偿郑儒长停工窝工损失6978.85元。
上诉人郑儒长不服一审判决上诉称：我与被上诉人约定涉案工程的施工机具由我提供，但鉴定报告书仅在土建工程的造价中包含有施工机具费用，其他已完工程造价中却未包含施工机具费用；我还就水电暖的预埋安装工程进行施工，鉴定报告书就此部分的工程价款没有鉴定；本案司法鉴定书确定我实际完工工程量仅为全部工程量的40.32%亦不客观，我申请重新鉴定。我们双方约定单价为每平方米350元，我已完工的工程价款为466589.8元，施工机具费用为96537.43元，扣除彭晓云已支付的290000元及吊车费用1500元，尚欠付劳务费271627.23元。故提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判支付我劳务费271627.23元。
上诉人彭晓云答辩并上诉称：鉴定报告客观公正地鉴定了郑儒长施工工程，单价亦正确，该鉴定报告应予采信。双方约定每层施工完毕，支付60%的工程劳务款，我已按照约定超额支付到70%以上，郑儒长主张支付劳务费271627.23元无事实及法律依据。涉案工程的第4-5层是我自己组织劳务人员进行施工，该部分的费用我已直接支付给劳务人员计53040元，该款项应当扣除。郑儒长自行停工、罢工造成窝工，其应自行承担相应的费用。郑儒长不具有建筑施工资质，其施工质量存在问题，该责任其应承担。故提起上诉，请求二审法院依法改判，扣除我已支付费用53040元，驳回由我承担停工窝工损失的诉讼请求。
上诉人郑儒长答辩称：鉴定报告中对我未施工的第五层及由彭晓云自己支付费用部分的工程造价并未进行鉴定。停工原因之一是双方产生争执导致，彭晓云对造成停工具有过错，该损失应由彭晓云承担。故请求二审法院依法驳回彭晓云上诉请求。
经本院二审审理查明事实与原审判决认定事实一致。
另，原审法院将新鸿工价字（2014）D0101号鉴定报告书，中工程总建筑面积2679.08㎡，误写为2697.08㎡。
上述事实的认定，有公证书两份，简易草图一张，新鸿工价字（2014）D0101号鉴定报告书、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据附卷佐证。
本院认为：涉案鉴定报告书在一审庭审期间已向双方当事人送达，郑儒长认可该鉴定报告并未提出异议，且按行业惯例郑儒长已完成的装修工程需自备施工机具，模板脚手架系周转机具，该两项工程的单价中已包含机具费用，故不应再单令计算施工机具费用。双方约定的350元每平方米系全部完工时的工程价款，而郑儒长仅施工了一部分工程，故需通过确定在定额下的实际完工人工单价128.93元除以全部完工人工单价的比例即40.32%，乘以双方的协议单价，计算出本案的实际完工的人工单价。涉案鉴定报告程序合法，计价依据符合建设工程计价规范，应予采信，郑儒长对鉴定报告的异议理由不能成立，本院不予采信。关于彭晓云称其已直接支付给劳务人员的53040元应当予以扣除的上诉理由，因鉴定报告结论系针对郑儒长施工部分作出的，郑儒长未施工部分并未涉及，故彭晓云支付的该款项在本案中不应予以扣减。双方就合同产生争议造成停工，对于导致停工窝工双方均存在过错，该部分损失应由双方平均分担。彭晓云就郑儒长已完工部分提出质量鉴定，因彭晓云不能提供相应的图纸和合同，无法鉴定，彭晓云应承担举证不能的法律责任。综上，郑儒长、彭晓云的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对其文字笔误导致判项计算错误部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1779号民事判决第一项、第三项即：“一、郑儒长与彭晓云之间的建设工程施工合同无效；三、彭晓云赔偿郑儒长停工窝工损失6978.85元”；
二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1779号民事判决第二项即：“二、彭晓云支付郑儒长劳务施工价款89111.93元；”为：彭晓云支付郑儒长劳务施工价款86598.56元。
以上彭晓云应支付郑儒长款项合计93577.41元，于本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6109.75元、鉴定费9877元合计15986.75元（郑儒长均已预交），由郑儒长负担11321.82元，彭晓云负担4664.93元；邮寄送达费60元，由彭晓云负担。二审案件受理费6152.58元（郑儒长已预交3950.31元、彭晓云已预交2202.27元），由郑儒长负担3950.31元，彭晓云负担2202.27元。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 莉
代理审判员 冯 宁
代理审判员 柳 燕
二〇一五年十二月九日
书 记 员 石晓峰