浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2587号
上诉人（原审被告）：游广东，男，1983年1月9日出生，汉族，住浙江省平阳县。
上诉人（原审被告）：王明芳，男，1965年9月23日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈斌，浙江素豪律师事务所律师。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：史伟，浙江素豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波居安人和酒店管理有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区灵桥路**号***室。
法定代表人：汤有掌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴伟华，浙江贞信律师事务律师。
原审被告：徐委，男，1984年7月9日出生，汉族，住浙江省天台县。
原审被告：宁波康铂瑞联合水业有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区灵桥路**号*楼大厅**楼。
法定代表人：柴余昌，该公司执行董事。
上诉人游广东、王明芳因与被上诉人宁波居安人和酒店管理有限公司（以下简称居安人和公司）、原审被告徐委、宁波康铂瑞联合水业有限公司（以下简称康铂瑞公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初4910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人游广东、王明芳共同上诉请求：一、撤销原判第一、二、三、四项；二、改判由原审被告康铂瑞公司承担责任；三、房屋占有使用费计算至2016年8月31日。事实和理由：一、一审法院对证据认定有误。1.被上诉人居安人和公司提交的证据2即《房屋租赁合同》中明显存在修改痕迹，其内容的修改无法判断，但落款时间的修改较为明显。且该公司当庭认可签订时间由2015年12月14日修改至11月5日。但一审法院却认为不存在修改，与事实不符。2.被上诉人居安人和公司提供的证据4即《担保书》中落款处并无原审被告徐委的签名。3.对于二上诉人提交的证据5即《房屋租赁合同》，一审法院未就其真实性、合法性与关联性作出说明；二、一审法院认定事实不清。1.涉案房屋的实际使用人系原审被告康铂瑞公司。该事实从被上诉人居安人和公司开具发票的行为也可以看出，该公司认为合同的履约方应系原审被告康铂瑞公司。而且，上述证据5即《房屋租赁合同》中显示的宁波康铂瑞联合水业有限公司字样不能排除是被上诉人居安人和公司添加的可能性。2.对于房屋占有使用费的计算时间，一审法院一方面认定被上诉人居安人和公司存在驱赶员工的行为，另一方面又认为没有证据表明该公司不允许使用，前后矛盾。3.对于涉案《房屋租赁合同》的签订时间，一审法院未予查清；三、一审法院适用法律错误。1.对《房屋租赁合同》有无修改的举证责任认定不当。2.对于发票的开具，一审法院认为仅系附随义务，不能对抗主要义务。但上述合同中已将该部分义务列为重要的内容，就不能仅仅将其作为附随义务看待。3.一审法院认定扩大的损失应由原审被告康铂瑞公司承担，但却判令二上诉人承担全部责任。4.一审法院对于逾期付款利息予以调整，并调整了违约金，但二者均系违约金，应予以统一调整，且不超过实际损失。5.对于解除合同后的非法赶人及锁门产生的损失，应属于被上诉人居安人和公司的责任。
被上诉人居安人和公司答辩称：一、二上诉人在上诉状中将徐委和康铂瑞公司作为原审被告，并认为一审法院应判令康铂瑞公司承担责任，同时认为徐委不应承担保证责任。依据上诉意见，二上诉人应将徐委和康铂瑞公司作为被上诉人；二、被上诉人居安人和公司并未认可过实际承租人系原审被告康铂瑞公司，涉案房屋的承租人系上诉人游广东。至于上诉人游广东承租房屋后如何使用房屋是其与原审被告康铂瑞公司之间的事情，与被上诉人居安人和公司无关；综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告徐委、康铂瑞公司均未到庭陈述。
原审原告居安人和公司向一审法院起诉请求：1.判令原审原告与原审被告游广东签订的《房屋租赁合同》于2016年8月11日解除；2.判令原审被告游广东支付房屋租金71750元并支付逾期付款的利息损失（以应付租金的日千分之五自2016年5月1日起暂计算2016年9月1日并付至实际支付租金之日止）；3.原审被告游广东立刻腾空房屋，并支付房屋占有使用费176750元（自2016年8月12日起按每年630000元暂计至2016年11月23日止）；4.原审被告游广东支付违约金315000元；5.原审被告徐委、王明芳对诉讼请求中第2、3、4项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：被告游广东与原告签订《房屋租赁合同》一份，其中原告签字日期为2015年11月5日，被告签字日期为2015年12月14日。约定原告将位于宁波市海曙区莫泰大酒店二楼面积约560平方米、一楼300平方米的房屋出租给被告游广东，租赁期限为3年，自2016年1月6日起至2019年1月5日止。双方约定年租金为630000元，6个月一付，每次提前一个月付清。2015年11月5日，徐委、王明芳出具《担保书》一份，愿意为原告与游广东在莫泰酒店签订的房屋租赁合同承担一切连带担保责任，合同终止后一年内有效。合同订立后，原告将房屋交付给被告游广东使用。2015年12月24日，被告康铂瑞公司于涉案房屋内注册成立，游广东系该公司股东并任经理。康铂瑞公司支付第一期房租后，未再支付第二期房租。2016年8月8日，原告发短信给被告游广东，要求其支付房租，但被告仍未支付。2016年8月31日，原、被告因未支付租金问题发生冲突，被告离开涉案房屋，但房屋未腾空，双方就解除合同的问题协商未果。
另查明：2017年1月19日，被告康铂瑞公司通过搬家公司进入涉案房屋内将物品搬离。但搬离后，被告康铂瑞未告知原告涉案房屋已腾空并可以使用。2017年4月17日，被告康铂瑞公司当庭告知原告房屋已腾退，原告可以接收并使用。
一审法院经审理认为，本案争议焦点有三，一是合同签订人为游广东，房屋实际使用人为康铂瑞公司，谁应当承担本案义务。二是被告不支付租金的行为是否构成违约。三是双方合同责任如何承担。
对于第一个争议焦点，被告游广东认为房屋实际承租使用人是被告康铂瑞公司，理应由康铂瑞公司承担责任，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条之规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。故原告有选择权，据原告当庭陈述，原告选择游广东为责任承担人，被告游广东系公司成立时的股东，又是该公司经理，系该公司发起人，故原告主张游广东承担合同责任，与法有据，该院予以支持。被告王明芳辩称，其系为游广东所签订的合同承担担保责任，但对实际履行的康铂瑞公司与原告的房屋租赁合同不承担担保责任，缺乏事实与法律依据，故不予支持。王明芳与徐委应当为本案所涉房屋租赁合同承担担保责任。
对于第二个争议焦点，被告康铂瑞公司认为，原告未能按约开具发票，且要求被告康铂瑞公司承担过高的水电费，故被告康铂瑞公司有权行使不安抗辩权，拒不缴纳租金。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、六十九条之约定，不安抗辩权指一方应当先履行的一方认为对方存在经营恶化、抽逃转移资金等丧失履行债务能力的行为的，可以中止履行并通知对方。但本案中，原告已将涉案房屋交付给被告使用，且未提供票据、要求承担不合理水电费均不能认为和原告无法履约有关，被告康铂瑞公司也未能提供证据证明原告可能无法继续提供房屋以履行合同，故被告康铂瑞公司不能主张不安抗辩权。另被告康铂瑞公司是否可以主张先履行抗辩权。双方虽约定原告应当提供发票，但《房屋租赁合同》双方的主要义务分别为交付可以使用的房屋和支付租金，原告未能提供发票系合同的附随义务，附随义务不能对抗主要义务，故被告康铂瑞公司也不能行使先履行抗辩权。被告康铂瑞公司认为原告未能提供独立水表与独立电表，并向其索要过高的水费与电费，故被告可以不支付租金，但未能提供证据予以证明。即使原告确实索要了不合理的水电费，被告也可以直接拒付该水电费，而不能因此不支付房屋租金，故对被告康铂瑞公司该辩称，不予采纳。被告康铂瑞公司未按期支付租金，是违约行为，应当承担相应的违约责任。原告主张2016年8月11日因被告违约，通知被告单方面解除合同，与法有据，该院予以支持。被告应支付2016年7月6日至8月11日的房屋租金62137元。
对于第三个争议焦点，主要在于房屋占有使用费应计算至何时，违约损失应当如何计算。1.对于租金，被告康铂瑞公司认为，8月31日原告将屋内被告康铂瑞公司员工驱赶并锁门，故从8月31日起不应再支付房租，证人也确实证明当日有驱赶被告员工的行为，但对原告将房屋上锁不允许被告使用一事被告并未提供证据予以证明，且康铂瑞公司于2017年1月在未缴付房租的情况下联系原告将屋内财物搬走，证明被告可以与原告协商打开并进入涉案房屋。即使原告将房屋上锁，被告可以选择补缴房租继续使用，也可以选择腾退房屋减少损失，但被告怠于行使该权利，故扩大的损失应当由康铂瑞公司承担。被告康铂瑞公司辩称2017年1月19日已将财物搬离，但未通知原告交房，2017年4月17日被告康铂瑞公司当庭承诺房屋已腾空，并不对房屋内任何财物主张权利，故该房屋视为2017年4月17日实际腾退给原告，被告游广东应支付2016年8月12日起至2017年4月17日止的占有使用费428055元。2.原告主张被告游广东按照日5‰支付逾期付款利息，但该利率过高，应当予以调整，该院依法调整至按年利率24%计算，被告游广东应支付2016年6月6日起至2017年4月19日的逾期付款利息13131.62元，并实际按24%自2017年4月20日起实际支付至履清之日止。3.根据合同第十条第1款第2项之规定，如被告拖欠房租累计一个月以上导致合同提前终止的，被告应支付年租金的50%作为违约金，故原告主张被告支付违约金315000元，被告康铂瑞公司抗辩违约金过高。该院认为，被告违约导致房屋租赁合同解除的损失实际为空租期损失，综合考虑该房屋实际的面积与租金金额、承租期限、被告实际使用期限，酌情将违约金调整为3个月租金损失157500元。被告在原告处有租房押金135000元，应当在上述金额中予以扣减。被告徐委经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十四条第一款第（三）项、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告宁波居安人和酒店管理有限公司与被告游广东于2015年12月14日签订的《房屋租赁合同》于2016年8月11日解除；二、被告游广东支付原告宁波居安人和酒店管理有限公司2016年7月6日至2016年8月11日的房屋租金62137元，以62137元为基数支付2016年6月6日至2017年4月19日按年利率24%计算的逾期付款利息13131.62元，并支付至实际履清之日止；三、被告游广东支付原告宁波居安人和酒店管理有限公司2016年8月12日至2017年4月17日的房屋占有使用费428055元，并支付原告宁波居安人和酒店管理有限公司违约金157500元；上述两项共660823.62元，扣除被告游广东在原告宁波居安人和酒店管理有限公司处的押金135000元，被告游广东尚需支付原告525823.62元；四、被告王明芳、徐委为上述二至三项付款义务承担连带保证责任；五、驳回原告宁波居安人和酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费9797元，由原告宁波居安人和酒店管理有限公司负担1207元，被告游广东、王明芳、徐委共同负担8590元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涉案《房屋租赁合同》系签订双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。现二上诉人主张被上诉人居安人和公司提交的上述合同存在修改的情形，对于该项诉称，虽该合同落款处确系存在签订时间被改动的事实，但二上诉人并未举证证明其内容业已发生变化，亦未举证证明上述合同并非实际的履约依据，故一审法院将被上诉人居安人和公司提交的《房屋租赁合同》作为认定涉案房屋租赁合同关系以及相关事实的依据，应属妥当。二上诉人虽在一审审理期间亦提交了《房屋租赁合同》一份，但该合同系原审被告康铂瑞公司自行提交至工商登记部门，且其中存在后续添加的文字，真实性难以确定，故一审法院未予认定该份合同，符合证据的认定规则，并无不当。
关于合同责任的承担主体，虽涉案房屋系由上诉人游广东承租，但嗣后实际由原审被告康铂瑞公司使用，且该公司工商登记住所地亦与涉案房屋地址一致，同时，基于上诉人游广东系原审被告康铂瑞公司的发起人的事实，一审法院认定上诉人游广东实系为设立原审被告康铂瑞公司而对外签订涉案《房屋租赁合同》，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条之规定，判令其承担相应的合同责任，事实依据与法律依据充分，并无不当。
关于涉案《担保书》的认定，虽该《担保书》落款处并无原审被告徐委的签名，但其主文内容部分明确载有原审被告徐委的姓名。经公告传唤后，原审被告徐委未到庭参加诉讼，亦未进行质证，视为其放弃质证的权利，一审法院据此结合其他当事人的质证意见对上述《担保书》作出相应的认证，并无不当。二上诉人诉称一审法院对该《担保书》认定有误，依据不足，故本院不予采信。
关于涉案房屋占有使用费的计算截止时间，二上诉人以被上诉人居安人和公司驱赶原审被告康铂瑞公司的员工等为由主张不予支付2016年8月31日以后的该项费用，但鉴于此时原审被告康铂瑞公司并未腾空及交付涉案房屋，因此，结合该公司在一审审理期间就腾空时间作出的具体承诺，一审法院将上述费用计算至承诺腾空日即2017年4月17日止，依据充分，并无不妥。
关于违约金的调整，首先，涉案房屋租金逾期支付情况属实，而二上诉人提出的作为逾期付款抗辩理由之一的开具发票义务依约系属原房东的责任，被上诉人居安人和公司仅系在收款后提供原房东开具的发票，但其并非开具发票的义务主体，故原审被告康铂瑞公司逾期支付租金的违约行为成立。针对该违约行为，并结合被上诉人居安人和公司的诉请，一审法院酌情按照24%的年利率标准计算逾期付款利息，应属合理。其次，结合涉案《房屋租赁合同》第十条第1款第2项之约定，如拖欠房租累计一个月以上导致合同提前终止的，应支付年租金的50%作为违约金。现上述约定所涉提前解约情形业已出现，被上诉人居安人和公司以此为由诉请315000元的违约金。由于涉案《房屋租赁合同》提前解除所产生的损失实际为空租期损失，因此，综合考虑涉案房屋的面积、租金等多项因素，一审法院将该项违约金调整至3个月的租金数额，亦属妥当。虽二上诉人主张该院应结合损失情况一并调整上述违约金，但该两项违约金实系基于不同的违约行为而产生，且一审法院已经作出合理调整，故二上诉人之该项主张难以成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人游广东、王明芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9797元，由上诉人游广东、王明芳共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 孙长虎
代理审判员 郑 辉
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 潘芬芬