甘肃省华池县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华刑初字第23号
公诉机关华池县人民检察院。
被告人张文龙，男，生于1977年8月21日，汉族，江西省进贤县人，高中文化程度，个体户。2013年6月2日因涉嫌伪造、变造公文、证件、印章罪被华池县公安局刑事拘留，同年7月4日被华池县人民检察院以诈骗罪批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于华池县看守所。
辩护人吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。
华池县人民检察院以华检刑诉字（2014）06号起诉书指控被告人张文龙犯诈骗罪，于2014年1月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华池县人民检察院指派代理检察员杨富强出庭支持公诉，被告人张文龙及其辩护人吕民国到庭参加诉讼。庭审过程中被告人张文龙申请重新鉴定，本院依法向庆阳市中级人民法院移送鉴定，2014年5月17日，中院退回要求公诉机关补充证据，公诉机关出具补充说明，2014年5月30日本院又移送中院进行重新鉴定，2014年7月16日因被告人撤回重新鉴定申请，中院将案卷退回本院。本案现已审理终结。
华池县人民检察院指控，2013年3月份，被告人张文龙在网上看到有人以南昌市“八一革命纪念馆”名义向全国知名书画家征集书法字画，便产生以“南梁红色景区建设管理局”和“南梁革命纪念馆”的名义，以在“南梁革命纪念馆”举行2013ＸＸＸ同志诞辰一百周年纪念活动和2014年陕甘边区苏维埃政府成立八十周年庆典活动为由，向全国知名书法家收集书法作品，待字画升值后卖钱的想法。张文龙将此想法告诉其妹夫万显祖，万显祖同意并告诉张文龙需要实地查看一下，张文龙便在西安刻好“南梁红色景区建设管理局”和“南梁革命纪念馆”印章，后二人到华池县南梁镇“南梁革命纪念馆”和“列宁小学”，查看“南梁革命纪念馆”坐落位置和馆内布局情况并进行拍照。回到庆城县，万显祖便在张文龙经营的“龙飞文具批发门市”内的电脑上制作好用于向知名书法家邮寄的宣传单和征集字画的文件。先后三次在玄马邮电所发送邮件90份，共收到13名书法家书法作品23幅，2013年6月1日被告人张文龙再次到玄马镇邮电所向书法家邮寄EMS邮件时被华池县公安局民警当场抓获，当场收缴EMS邮件20份。经中国书画鉴定管理中心甘肃中心和中国书画鉴定管理中心鉴定，被告人张文龙向全国书法名家诈骗字画价值人民币120.38万元。被告人的行为构成诈骗罪，且系主犯，建议判处有期徒刑十三年至十五年，并处罚金。
被告人及其辩护人辩称：一、不能认定被告人张文龙诈骗犯罪数额为特别巨大，应认定为数额巨大。
（一）不能以中国书画鉴定管理中心甘肃中心的鉴定书中所鉴定的120.38万元的价值及中国书画鉴定管理中心的鉴定批复来认定被告人诈骗犯罪数额为特别巨大。
1.中国书画鉴定管理中心甘肃中心不属于刑事案件涉案物品估价机构，其对诈骗犯罪所得的书法作品进行价值鉴定，程序违法。
2．从鉴定书内容来看，该鉴定书中存在严重错误。第一、无鉴定资质。从相关批复文件中可以看出，甘肃中心“负责甘肃全省的书画鉴定管理工作”，可见其职能仅为鉴定管理，而非书画鉴定，即鉴定管理工作不等同于就具备鉴定资质。第二、甘肃中心作出的（028）号鉴定报告及所附的（029）号至（039）号共11份鉴定书中，仅有书法作品的平尺大小及市场估价，而没有具体的鉴定人员签名或者盖章。第三、存在作品平尺面积及价值计算错误。如（039）号鉴定书中权某作品为4尺对开，鉴定书中是按8平方尺计算，每平方尺市场价4000元，应为32000元，可鉴定书中计算为38000元。
3．中国书画鉴定管理中心作出的所谓鉴定批复仍然错误。其一是该中心仍无书画作品鉴定资质。其二是鉴定批复中无具体鉴定人员。
（二）应以北京抱贤斋文化发展有限公司出具的鉴定评估报告中评估的价值来认定被告人张文龙的犯罪数额，即其犯罪数额为巨大。公安机关违规委托中国书画鉴定管理中心甘肃中心作出鉴定书后，被告人提出异议，要求重新鉴定。公安机关依法委托北京抱贤斋文化发展有限公司进行了重新评估鉴定，鉴定费用由被告人亲属承担。北京抱贤斋文化发展有限公司出具的鉴定评估报告证明23幅书法作品评估价值为14.2万元，但应减去周某乙、曹某未遂的三幅作品1.3万元，共为12.9万元。该评估价值应是合法有效的，法院应作为认定被告人犯罪数额证据予以采纳。
二、不应认定被告人张文龙为本案的主犯。虽然被告人张文龙在此前的供述中供认诈骗书法作品系其和万显祖二人所为，在最初的供述中供认本案的犯意的提出、印章的刻制、邀请函的起草、电话卡的办理使用及到玄马邮电所联系领取作品均为万显祖所为，其后基于万显祖外逃，为减轻万显祖的法律责任，其又将所实施的主要行为加于自己身上，庭审中其本人又对相关事实有作了如实供述，现鉴于万显祖外逃，就被告人和万显祖在实施犯罪中具体的行为及作用大小无法确定，故本案不宜区分主、从犯，更不能将被告人张文龙作为主犯来予以判处。
三、周某乙的2幅作品和曹某的1幅作品是公安机关从邮电所提取的，并非是被告人通过犯罪手段直接获取的，即被告人张文龙未实际占有和控制，应认定为犯罪未遂。
四、被告人具有从轻处罚情节，应对其从轻予以判处。第一、所诈骗的书法作品全部追回，未造成任何经济损失。第二、在本次犯罪前，被告人张文龙再未实施过其他任何犯罪，本次犯罪系初犯。第三、被告人能如实供认自己的犯罪事实，当庭自愿认罪。虽然被告人此前就具体犯罪事实的部分供述存在不一致之处，但被告人张文龙对基本犯罪事实是供述的，其当庭供述也是真实的，应认定为认罪态度较好，确有悔罪表现。
经审理查明，2013年3月份，被告人张文龙在网上看到有人以南昌市“八一革命纪念馆”名义向全国知名书画家征集书法字画，便产生以“南梁红色景区建设管理局”和“南梁革命纪念馆”的名义，以在“南梁革命纪念馆”举行2013ＸＸＸ同志诞辰一百周年纪念活动和2014年陕甘边区苏维埃政府成立八十周年庆典活动为由，向全国知名书法家收集书法作品，待字画升值后卖钱的想法。被告人张文龙将此想法告诉其妹夫万显祖（在逃），万显祖同意并告诉张文龙需要实地查看一下，张文龙便在西安刻好“南梁红色景区建设管理局”和“南梁革命纪念馆”印章，同年4月中旬的一天，万显祖来到庆城县找到张文龙，张文龙便伙同万显祖窜至华池县南梁镇“南梁革命纪念馆”和“列宁小学”，查看“南梁革命纪念馆”坐落位置和馆内布局情况并进行拍照，后二人返回途经华池县城，在一移动营业网点办理号码为136××××9102电话卡一张，回到庆城县后，万显祖便在张文龙经营的“龙飞文具批发门市”内的电脑上制作好用于向知名书法家邮寄的宣传单和“南梁红色景区建设管理局”和“南梁革命纪念馆”向知名书法家征集字画的文件。二人来到庆城县玄马镇邮电所，张文龙称自己为“王海峰”，系南梁红色旅游建设管理局局长，出具事先准备好的盖有“南梁红色景区建设管理局”印章的介绍信，向邮政工作人员谎称南梁因修路交通不便，暂时在玄马邮电所收发南梁革命纪念馆信件，并留下136××××9102的联系电话，向邮政工作人员称如有邮件需拨打该号码并购买EMS邮件袋。张文龙让万显祖拿着136××××9102的电话号码，以防止书法家询问相关事宜，之后万显祖回到西安，通过QQ向张文龙提供全国书法家名单，张文龙在电脑上打印好万显祖制作的诈骗宣传材料，将资料装入EMS邮件袋，先后三次在玄马邮电所发送邮件90份。2013年6月1日被告人张文龙再次到玄马镇邮电所向书法家邮寄EMS邮件时被华池县公安局民警当场抓获，经对被告人的住所进行搜查，现场收缴EMS邮件9份，书法作品20幅，经中国书画鉴定管理中心甘肃中心和中国书画鉴定中心鉴定价值112.58万元，2013年9月2日华池县公安局在庆城县玄马邮电所扣押书法作品3幅，经鉴定价值7.2万元。被告人张文龙申请重新鉴定，华池县公安局委托北京抱贤斋文化发展有限公司进行重新鉴定，2013年9月9日北京抱贤斋文化发展有限公司出具的鉴定评估报告证明23幅书法作品评估价值为14.2万元，其中9月2日扣押的三幅作品价值1.3万元。
上述事实，有公诉机关提供，经庭审质证、认证，本院查证属实，予以确认的如下证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案发生的时间及地点；
2.现场勘验检查、辨认笔录及照片，证实对被告人作案的现场进行辨认的情况；
3.扣押物品文件清单，证实现场扣押被告人用于作案的笔记本电脑、打印机、裁纸机、照相机、手机、装订机以及EMS邮件所收的23幅字画；
4.搜查笔录、提取笔录、印章鉴定意见书证实在被告人处搜查后提取两枚分别刻有“南梁红色景区管理局”和“南梁革命纪念馆”印章且经鉴定均系伪造、私刻；
5.中国书画鉴定管理中心甘肃中心甘字第2013（029-052）号鉴定意见书及中国书画鉴定管理中心鉴定批复，证明23书法作品具体价值为120.38万元，2013年9月9日北京抱贤斋文化发展有限公司出具的鉴定评估报告证明23幅书法作品评估价值为14.2万元；
6.证人张某甲证言，证实有人假借南梁红色景区管理局名义向中国作协会员周文彰约稿，随后报案的事实；
7.证人张某乙、刘某证言及辨认笔录，证实其在庆城县玄马邮电所工作期间收发EMS邮件的具体情况以及对被告人的辨认情况；
8.被害人曹某、冯某陈述，证实有人以南梁红色景区管理局的名义向其约稿的事实；
9.中国书法家协会理事、中韩书法家联谊会副会长王某甲之作品1幅、中国书法家协会第五届副主席、评审委员会副主任吴某作品2幅、中国国际书画艺术研究会理事、副秘书长王某乙3幅、中国书法家协会理事、中国书协交流委员会委员苗某3幅、中国书协副主席兼中国书协中央国家机关分会会长佟韦1幅、国家行政学院副院长、绍兴兰亭书法艺术学院客座教授周某甲1幅、中国书协培训中心教授、新疆书法家协会主席、名誉主席赵某1幅、中国人民解放军艺术学院客座教授童某1幅、中国书法家协会理事、北京书法家协会副主席刘某3幅、中央国家机关分会常务副主席兼秘书长、中国收藏协会副秘书长邹某3幅、中国文联书画艺术中心顾问、艺术品中国资深艺术顾问权某1幅、中国历史文化名城书画家协会名誉主席、上海市书协主席、中国人民大学东方艺术研究所副所长周某乙2幅、中国书法家协会会员、中国书画函授大学书法教授、中国地质大学艺术系特聘教授曹某1幅，证实被告人所骗的23幅作品的具体作者及现任职务；
10.被告人供述与上述证据相互印证，证实本案的犯罪事实；
11.户籍证明，证实被告人的身份信息及具有完全刑事责任能力。
本院认为，被告人张文龙以非法占有为目的，冒充“南梁红色景区建设管理局”工作人员，伙同他人以“南梁红色景区建设管理局”和“南梁革命纪念馆”名义，以在“南梁革命纪念馆”举行2013ＸＸＸ同志诞辰一百周年纪念活动和2014年陕甘边区苏维埃政府成立八十周年庆典活动为由向全国知名书法家收集书法作品23幅，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以确认。关于被告人及其辩护人提出的中国书画鉴定管理中心甘肃中心不属于刑事案件涉案物品估价机构，甘肃书画鉴定管理中心无鉴定资质，鉴定书无具体鉴定人员签名、盖章，其鉴定的数额不能作为本案定罪处罚依据的辩解意见，经查，中国书画鉴定管理中心中书鉴字第（025）文件证实中国书画鉴定管理中心向甘肃省文化厅发文决定成立中国书画鉴定管理中心甘肃中心，负责全省书画鉴定管理工作，但公诉机关未提供该鉴定管理中心具备鉴定资质的证据，且没有具体鉴定人员签名、盖章，故其辩解意见予以采纳。关于辩护人提出应以北京抱贤斋文化发展有限公司出具的鉴定评估报告中评估的价值来认定被告人张文龙犯罪数额，即其犯罪数额为巨大的辩解意见，经查，由于该公司企业法人营业执照载明的经营范围为文物鉴定（文物修复的技术开发、技术服务、技术咨询、信息咨询），无书画鉴定内容，因此该公司作出的鉴定评估报告超出其经营的业务范围，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条（一）项的规定“鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的”不得作为定案的根据。故该鉴定评估报告亦不予认定，其辩解意见不予采纳。鉴于本案定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑，即关于被诈骗的书法作品价值的两种鉴定结论均存在瑕疵，分别达到诈骗数额特别巨大和数额巨大，依照存疑有利于被告人的原则，应当在量刑时作出有利于被告人的处理，故参照北京抱贤斋文化发展有限公司出具的鉴定评估报告，可以认定被告人诈骗数额已经达到数额巨大，并综合全案事实及犯罪情节对被告人进行量刑。关于辩护人提出的周某的2幅作品和曹某的1幅作品应认定为犯罪未遂的意见，经查2013年6月1日被告人在庆城县玄马邮电所已被当场抓获，此3幅作品2013年9月2日侦查机关在邮电所取得，被告人并未实际取得和控制，符合犯罪未遂条件，应当认定为未遂，故其辩解理由成立，予以采信。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。因此本案应当以既遂的20幅作品价值予以处罚。关于辩护人提出的不应认定被告人张文龙为本案的主犯的辩解意见，经查在本案中被告人张文龙首先提出犯意，并积极准备和提供作案工具，实施诈骗作案在本案中起了主要作用，系主犯，其辩解意见不予采纳，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚。关于辩护人提出被告人具有从轻处罚情节，应对其从轻予以判处的辩解意见，经查所诈骗的书法作品全部追回，未造成经济损失，被告人能如实供认自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，确有悔罪表现，故其辩解意见予以采纳。被告人积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。随案移交的笔记本电脑、打印机、裁纸机、照相机、手机、装订机属于被告人用于诈骗作案的工具且系本人所有，依法予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人张文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月2日起至2017年6月1日止）
作案工具笔记本电脑、打印机、裁纸机、照相机、手机、装订机，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 王保中
审判员 延小丽
审判员 李治虎
二〇一四年九月三日
书记员 王 静
附页（具体适用法律）
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。