鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1126号
上诉人(原审被告):张荣，男，1970年5月20日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：张占胜，达拉特旗树林召镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：康永清，达拉特旗树林召镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：张艳龙，男，1988年2月4日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：史俊民，内蒙古首佳律师事务所律师。
上诉人张荣因与被上诉人张艳龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2016）内0621民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张荣及其委托诉讼代理人张占胜、康永清，被上诉人张艳龙的委托诉讼代理人史俊民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张荣上诉请求：一、请求依法撤销达拉特旗人民法院（2016）内0621民初208号民事判决；二、请求依法判令被遗漏当事人承担被上诉人的人身损害赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，一、上诉人与被上诉人口头约定和事实经过证实上诉人与被上诉人是承揽关系而非雇佣关系；二、被上诉人安全意误解不够是这次伤害事故的主要原因；三、遗漏当事人在没有警示被上诉人而擅自解开捆绑草墩是造成这起伤害事故的直接原因；四、判决书中的被抚养人的赔偿证据不足。
张艳龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应当维持。
张艳龙向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告因提供劳务损害给原告造成的各项损失131303.55元。
一审法院认定事实：2015年9月22日15时许，被告张荣到达拉特旗树林召镇达拉特宾馆对面的劳务市场雇佣原告张艳龙等四人去达拉特旗展旦召苏木道劳村卸草。双方约定原告张艳龙等四个人卸一车草被告支付600元，随即被告张荣开车将原告张艳龙等四人拉到达拉特旗展旦召苏木道劳村麒丰牧场院内卸草。原告张艳龙等四人临近拉草车准备卸草时，拉草车的司机卢启军，车主胡建国将拉草车绑草墩的绳子解开，草墩从拉草车尾部脱落，草墩压到原告张艳龙身上，导致原告张艳龙受伤。原告张艳龙在达拉特旗人民医院治疗27天，诊断为：胸12压缩骨折。经内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心鉴定，被告张艳龙伤后的伤残程度为道路交通事故十级伤残。原告诉于本院，请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费8615．23元，住院伙食补助费2700元，营养费2700元，交通费1000元，残疾赔偿金61188元，误工费43787．84元，护理费3062．88元，精神抚慰金3000元，被抚养人生活费9159．60元，鉴定费800元，共计135603．55元。核减被告垫付医疗费4300元，被告实际应赔偿原告131303．55元。本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为，本案的焦点之一是原被告之间是承揽关系还是雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作”。而本案中，被告张荣到达拉特旗树林召镇达拉特宾馆对面的劳务市场雇佣原告张艳龙等四人去达拉特旗展旦召苏木道劳村卸草，双方约定原告张艳龙等四个人卸一车草被告支付600元，双方形成合意，是原告为被告提供劳务服务，而不是交付工作成果，即原被告双方是雇佣关系。被告虽不是实施侵权行为的侵权人，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条规定，原告有权依据雇佣关系选择要求雇主承担赔偿责任。被告以双方系承揽关系，被告且未实施侵权行为，不承担赔偿责任的抗辩理由一审法院不予支持。原告张艳龙在被告张荣指定的达拉特旗展旦召苏木道劳村麒丰牧场院内准备卸草时，由于其疏忽大意，轻信自己可以避免损害的发生，没有尽到安全注意义务，故原告对造成其受伤应承担30％的过错责任。原告的各项费用认定如下：原告主张被告赔偿医疗费8615．23元，被告认可在达拉特旗人民医院住院期间的医疗费4705．23元，其他不认可，因原告在山西的药费是在药店自行购买，无县级以上医院出具的处方等相关证据确定，对该部分医疗费本院不予认定。原告主张住院伙食补助费2700元，营养费2700元，护理费3062．88元，被告认可，一审法院予以确认。原告请求误工费43787．84元，被告主张按农村标准一年计算。一审法院根据原告的职业，参照2016内蒙古道路交通事故损害赔偿标准一：农、林、牧、渔业标准计算到评残前一日为38175．4元；原告请求被抚养人生活费9159．60元，被告要求按照落户信息确认是否属于被抚养人，因被告认可原告家于2015年5月14日生育一子，并且原告提供的出生医学证明和村民委员会证明证实张瀚璇为原告需尽抚养义务的孩子。如被告主张原告并非自己抚养，应由被告举证证实其主张，现被告无证据证实，该院根据自治区上一年度农牧区居民人均年生活消费支出为10637元×17年÷2人×10％伤残赔偿指数，确认原告的被告抚养人生活费为9041．45元。原告请求交通费1000元，被告认可200元，因原告未提供交通费票据，该院以被告认可的200元予以确认。原告请求残疾赔偿金61188元，被告不认可，主张应按农牧民标准计算，自治区上一年度农村居民人均纯收入为10776元×20年×10％伤残赔偿指数＝21552元，根据原告的职业，结合本案案由及相关法律规定，原告的残疾赔偿金应为21552元。原告请求精神抚慰金3000元，考虑到原告受伤残疾等级为十级，给原告精神上造成了一定伤害，原告的该项请求，符合法律规定，一审法院予以支持。鉴定费800元，属于实际支出费用，予以支持。上述各项费用共计85936．96元的70％，即60155．87元由被告承担。核减被告已支付原告医疗费4300元，被告实际应赔偿原告55855．87元。故原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：被告张荣于本判决生效之日起五日内赔偿原告医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计55855．87元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2926元，由原告张艳龙负担1730元，由被告张荣负担1196元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为本案双方当事人之间属于雇佣关系还是承揽关系？一审判决是否遗漏了当事人？一审判决认定的赔偿数额是否正确？
关于双方当事人之间属于雇佣还是承揽关系的问题。区分两种关系的关键在于，是否存在人身依附性、提供的是劳务还是劳动成果、报酬是否相对固定。被上诉人张艳龙按照上诉人张荣的要求，到达拉特旗展旦召苏木道劳村卸草，双方约定张艳龙等四个人卸一车草张荣支付600元，双方形成一种人身依附关系，张艳龙按张荣的指示和要求，利用张荣提供的生产件、场所，为张荣提供劳务，并约定相对行业中比较固定的报酬，符合雇佣关系的特征，应当属于雇佣关系。上诉人张荣关于双方之间应当为承揽合同关系的上诉理由，本院不予采纳。关于是否遗漏当事人的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿......”被上诉人张艳龙有权依据选择要求雇主承担赔偿责任，上诉人张荣承担赔偿责任后，可以另案向侵权人追偿，该侵权人并非本案必须参加诉讼的当事人，一审判决不存在遗漏当事人的情形。关于一审认定赔偿数额的问题。上诉人张荣对其他赔偿项目无异议，仅对张瀚璇是否为被上诉人张艳龙应当尽抚养义务的人有异议，认为没有户籍证明，无法证实张瀚璇为原告需尽抚养义务的孩子。本院认为张艳龙提供出生医学证明和村民委员会证明已经达到张瀚璇系张艳龙应尽抚养义务的人的证明标准，上诉人张荣并无相反证据推翻该事实，故对该上诉主张，本院不予采纳。一审判决依据被上诉人的过错程度，划分赔偿比例并无不当，应当予以支持。综上所述，张荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2926元，由上诉人张荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 边 晓 燕
审判员 哈斯巴雅尔
审判员 苗 繁 盛
二〇一七年九月十二日
书记员 旗 香 渊