青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民初302号
原告：青海广宇建设工程有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城中区南川西路114号。
法定代表人：徐立勋，董事长。
委托诉讼代理人:高海明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴宝磊，青海金略律师事务所律师。
被告：西宁国灵中学，统一社会信用代码×××,住所地西宁市城北区宁大路28号。
法定代表人：侯国灵，校长。
�托诉讼代理人：李吉福，青海海博律师事务所律师。
原告青海广宇建设工程有限责任公司（以下简称广宇公司）因与被告西宁国灵中学（以下简称国灵中学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月23日公开开庭进行了审理。广宇公司的法定代表人徐立勋及其委托诉讼代理人高海明、吴宝磊、国灵中学法定代表人侯国灵及其委托诉讼代理人李吉福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广宇公司向本院提出诉讼请求：1.国灵中学给付工程款4136942.39元、利息损失1185999元；2.国灵中学承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：国灵中学与广宇公司于2012年开始洽谈国灵中学的建设工程项目，原告广宇公司先行进驻施工工地建设国灵中学的女生宿舍楼。2012年10月就国灵中学的女生宿舍楼施工完毕并交付。经过结算国�中学并未付清工程款，尚欠工程款450000元，国灵中学承诺因有后续的建设工程，推脱陆续给付。2013年5月23日，双方又签订了教学楼施工项目的建设工程施工合同，合同价款共计8670000元。2013年8月5日双方又签订了国灵中学食堂的建设工程施工合同，合同价款为3600000元。后双方达成口头协议，广宇公司对外围的室外道路、化粪池、围墙等项目进行了施工，国灵中学承诺最后全部工程完毕后统一结算。上述教学楼、食堂及外围建设的工程均在合同约定期限内完工并交付，国灵中学于2013年在竣工图纸上签字认可，并于2013年10月1日开始实际使用。广宇公司多次申请对工程进行竣工验收，国灵中学却以种种理由推脱不予进行工程的决算与验收。广宇公司就自己所施工的实际施工量进行了决算，国灵中学尚欠工程款共计4136942.39元（教学楼8670000元、食堂3600000元、外围工程2376668.39元，计14646668.39元，加女生宿舍楼尚欠450000元，共计应给付15096668.39元。国灵中学陆续给付教学楼工程款8670000元、外围工程款2289726元，已给付10959726元，尚欠工程款4136942.39元至今不予给付。广宇公司施工的所有工程均在2013年10月1日前交付并实际使用，并口头约定了剩余款项于2014年3月30日结清，但至2014年3月30日国灵中学不愿结算与支付剩余工程款，广宇公司主张暂算至2016年8月18日同期贷款利率双倍的利息损失。
国灵中学辩称，外围工程包括在主合同之内,不应单独计算价款。工程款已经超付。工程主体施工质量没有问题，但存在各种小问题，已发生维修费用60余万元，并且预计还有36万元至49万元的维修费用。
经开庭审理，广宇公司、国灵中学对下列事实与证据没有异议，本院予以确认：
2012年，广宇公司为国灵中学修建了女生宿舍楼，双方认可该项工程国灵中学欠广宇公司工程款30万元。
2013年5月23日，国灵中学与广宇公司签订建设工程施工合同，约定国灵中学教学楼工程由广宇公司施工。工程内容为施工图纸所含全部施工内容，承包范围为施工图纸中的土建、水电暖、消防网络监控系统、装饰工程；开工日期2013年5月23日，竣工日期2013年9月23日；合同价款867万元，采用固定价格合同，合同价款外以签证为主另行计算，设计变更协商解决。该合同补充条款中约定，二层平口付300万元，7月25日封顶付300万元，8月10日至15日付300万元，剩余工程款除保修款外于2014年3月30日前结清；教学楼、室外管网、上下水、食堂、小卖部、化粪池配套设施一起按期交付使用。
2013年8月5日，国灵中学与广宇公司签订建设工程施工合同，约定国灵中学食堂工程由广宇公司施工。工程内容为设计所含�部内容，承包范围按设计要求内容；开工日期2013年7月28日，竣工日期2013年9月28日；合同价款360万元，采用合同价款实际工程量方式确定，设计变更协商解决，按合同价拨付30%预付款，每平方1800元。广宇公司与国灵中学认可食堂工程总价款为360万元。
2013年10月18日，国灵中学举行落成典礼，10月26日国灵中学由他处搬迁至新址开始教学。国灵中学的教学楼和食堂工程至今未办理规划、用地等许可手续。国灵中学与广宇公司签订合同之前未对工程进行招标投标，施工完毕后亦未进行工程验收。
根据当事人的诉辩主张，本案中双方当事人的主要争议是工程总价款及已付款数额问题。
因广宇公司与国灵中学争议的工程总价款实际是对广宇公司所说的外围工程是否包括在主合同范围之内、是否单独计算工程价款存在争议，广宇公司申请鉴定，本院遂委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对部分项目工程价款进行鉴定。2016年12月9日，鉴定机构作出鉴定意见书。广宇公司、国灵中学对鉴定意见中各个项目的造价数额均无异议，但广宇公司与国灵中学又对部分项目是否由广宇公司施工存有争议，鉴定机构按双方无争议和争议项目分别单列鉴定项目。
关于工程总价款数额的确定，广宇公司、国灵中学均认可食堂工程总价款为360万元，教学楼工程是固定价格，所以确定了双方争议的外围工程是否包括在主合同范围之内及是否单独计算工程价款，即可确定工程总价款，故对鉴定意见分析认定如下：
一、双方认可由广宇公司施工的室外地坪、围墙、室外管道、室外安装配套等项目，鉴定意见为工程造价合计894128.10元。国灵中学认为，双方法定代表人口头商定以上项目均包括在主合同范围内，所以�学楼工程合同补充条款约定教学楼、室外管网、上下水、食堂、小卖部、化粪池配套设施一起按期交付使用，而且从约定的工程款分三次支付，每次支付300万元，可以看出双方因增加了上述项目，实际将约定的工程价款由867万元变更为900万元。本院认为，首先广宇公司不认可双方商定以上项目均包括在主合同范围之内，国灵中学对此亦未提交直接证据。其次，教学楼工程合同中约定工程内容为施工图纸所含全部施工内容，国灵中学认可上述项目不包括在施工图纸当中。再次，如果因上述项目约定一起交付使用即认定包括在主合同之中，那么食堂工程也应该包括在教学楼工程合同当中，而不应另行签订合同并单独计算工程价款。第四、如果因双方约定工程价款分三次支付共计900万元即认定双方实际变更了约定的工程总价款，并将上述项目包括在主合同之内，那么根本没有必要在补充条款中约定除保修款之外的剩余工程款的给付时间，所以国灵中学有关此部分项目包括在主合同之内，不应再单独计算工程款的辩称缺乏充足理由和证据，不予采信。此部分项目的工程款894128.10元应与食堂、教学楼工程的工程款合计而计算总价款。
二、是否由广宇公司施工存有争议的篮球场地坪、室外土方回填、玻璃钢化粪池、校内至外网排水管道、外网排水井项目。
1.篮球场地坪9241.51元，国灵中学认为篮球场原本有地坪，因广宇公司进行女生宿舍楼排污管道施工时损坏，属于修复，不能算作广宇公司施工并计算工程款。本院认为，双方认可女生宿舍楼排污管道需要通过篮球场，那么进行开挖施工，破坏原有地坪必然发生，国灵中学未提交广宇公司无偿恢复地坪的相关证据，广宇公司主张此部分费用应予支持，此9241.51元应单独�算工程款，并计入总价款之中。
2.室外土方回填513868.35元，国灵中学认为土方回填是由国灵中学另外安排人员完成，不能算作广宇公司施工并计算工程款。本院认为，广宇公司认可在签订合同之前即知道因地势原因而必须进行土方回填施工才能保证建成的工程正常使用。既然只能如此施工，所以就有理由相信规范的设计也是如此设计，双方在协商签订合同时也就应该充分考虑到施工内容必须包括土方回填，所签合同中约定的施工内容也应该包括土方回填项目，工程总价款之中也应包括了土方回填费用。而双方认可教学楼工程是固定价款合同，又认可食堂工程总价款，两份合同的价款应该已包括了满足工程正常使用的所有费用，除非双方另有约定。如果广宇公司主张保证工程正常使用的土方回填项目可以另行单独计算价款，就应该提供双方确定的合同价款�不包括土方回填费用的充足证据，而广宇公司对此并未提交任何证据，所以不管土方回填由谁完成，广宇公司均不能对此部分费用单独计算主张。
3.玻璃钢化粪池25576.44元，广宇公司称此笔费用是2013年进行教学楼和食堂工程施工时，因施工需要对女生宿舍楼化粪池挪位改道产生的费用。本院认为，因国灵中学不认可2013年时对女生宿舍楼化粪池进行了挪位改道，而广宇公司申请出庭作证的证人亦未能证明此问题，广宇公司也再未提交其他证据，所以对化粪池挪位改道无法认定，对此笔费用不予认定。
4.校内至外网排水管道25122.25元、外网排水井3422.48元，国灵中学实际是认为该部分项目应包括在主合同施工范围之内，所以与前述室外管网项目一样，其辩称缺乏充足理由和证据，不予采信，此部分项目的工程款应单独计算，并与其他工程款合计而计算总价款。
另，广宇公司认可教学楼工程合同是固定价款合同，但在庭审时提出该工程存在变更签证，应增加工程款367183.22元，并提交两份工程变更单及决算书。国灵中学认可变更单及工程变更事实，但称决算书未签字确认不予认可，并称工程有增加项目，也存在减少项目，双方商定约定的价款不变化。广宇公司认可存在项目减少情况，但不认可合同价款不变的说法。本院认为，虽然教学楼工程的合同中约定合同价款外以签证为主另行计算，设计变更协商解决，但从诉讼开始，广宇公司在起诉状中即明确教学楼工程款为867万元，并明确教学楼工程款已付清。而且在庭前准备阶段，广宇公司明确认可教学楼工程中不存在引起工程价款变更的工程签证及设计变更，并且在确定需鉴定的争议工程项目范围时也不包括教学楼工程的变更项目。考虑教学楼工程确实存�有增有减的事实，而且双方至今未对变更项目的价款进行确定等综合因素，国灵中学的辩称应予采信，教学楼工程价款仍应按照双方约定的867万元认定。
综上，本案涉及的工程总价款为女生宿舍楼30万元+食堂工程360万元+教学楼工程867万元+室外地坪、围墙、室外管道、室外安装配套等项目894128.10元+篮球场地坪9241.51元+校内至外网排水管道25122.25元+外网排水井3422.48元=13501914.34元。
关于国灵中学的已付款数额问题，因国灵中学未提交全部的付款单据，双方核对已付款数额主要是依据广宇公司法定代表人个人记载付款数额的日记本而进行。庭审时，广宇公司认可已付款数额为11259726元，国灵中学称已付款数额为13009726元。庭审结束后，广宇公司与国灵中学再次核对已付款数额，广宇公司称合计付款数额时计算错误，实际已付款为10317726元。国灵中学除认可11259726元外，另提交银行卡交易明细，称2013年11月8日支付的200万元广宇公司未记载，实际已付款为13259726元。广宇公司认可收到2013年11月8日的200万元，但称支付的是女生宿舍楼工程款，所以未在日记本中记载。因支付工程款是国灵中学的义务，其应对自己的付款事实承担举证义务，而其无法提交全部付款单据，只能依据双方均认可的广宇公司法定代表人个人记载付款数额的日记本分析认定。
广宇公司法定代表人个人记载有关国灵中学付款信息的日记本共有五页，每页均有分次付款记录和合计数额，从第二页开始，合计数额均是前一页和当页数额的合计数额。广宇公司与国灵中学对日记本记载的第一、三、四、五页的分次记录内容均无异议，争议出现在第二页，并导致后续的合计数额出现差异。根据庭审时国灵中学提交的该日记本复印件第二页反映，该页记载了四笔付款，合计数额为377万元，加第一页数额353.8万元，合计数应为730.8万元，而广宇公司记载为923万元，并注明”11月15日止共合计923万”。庭审后，双方再次对账时，其他页均无变化，唯独第二页。广宇公司法定代表人重新书写了第二页，增加了一笔100万元的付款记录，但合计数额未变化，并注明”11月15日止因7-8月给的日期计不准加上页与本页，实付923万元”。同时，双方法定代表人在2016年12月25日核对付款情况后，特意在复印件上形成如下文字”以止（此）结算为准，双方同意：如果侯校长有新的付款单据，与本结账单上有从（重）复数字的金额减，如果不从复加上。此结账单共三页（两页复印为一页）”。本院认为，即使按照广宇公司算错的说法，付款数额相加后数额为10337726元，而非10317726�，广宇公司仍然计算错误。从双方核对情况看，广宇公司确实存在遗漏付款记录的情况，结合国灵中学提交的2013年11月8日付款200万元的银行卡交易明细，广宇公司仍然未记录，所以可以认定广宇公司记录的付款中遗漏了部分付款，不能排除遗漏其他付款的可能性。而且该日记本记载内容系广宇公司法定代表人自己记录，并且在再次核对时仍然确认11259726元的数额。虽然单独计算数字时确实计算结果不符，但因其分次付款记录有遗漏，对合计数额仍应按其自行合计数额为准，所以日记本记载的实际合计数额应认定为11259726元。而2013年11月8日的200万元确实属于遗漏款项，按照双方法定代表人2106年12月25日对账时的一致意见，该笔款项与日记本记载内容未重复，应与11259726元合计，因此国灵中学的已付款数额应增加200万元，对广宇公司所谓支付女生宿舍楼工程款不应计入�付款的说法不予采信。另，国灵中学提出教学楼工程前期地基部分由其他公司施工，后由广宇公司施工，国灵中学为此向其他施工单位支付40万元应予扣减，并提交广宇公司法定代表人签字确认此节事实的情况说明。广宇公司认可国灵中学为此支付40万元，但认为双方约定的合同价款中已经扣减了此费用。本院认为，根据双方约定的教学楼工程施工范围，广宇公司承包的施工范围是施工图纸所含全部施工内容，当然应该包括前期地基施工，而双方未在合同约定的价款中注明不包括地基费用，诉讼中国灵中学又不认可已扣减了地基费用，所以广宇公司对此的辩称不予采信，双方约定的867万元工程款应包括地基部分的施工费用。而地基部分已由他人施工，并由国灵中学支付了40万元，应将此40万元认定为国灵中学的已付款，国灵中学已付款数额实际为13659726元。
本院认为，国灵中学与广宇公司约定建设的是学校，关系到公众安全及社会公共利益，而该学校至今未办理规划、用地等许可手续。而且根据国灵中学与广宇公司所签建设工程施工合同约定的工程内容及规模，该建设工程项目属于必须招标的工程范围，国灵中学对建设项目也未进行招标即与广宇公司签订合同并开始施工，双方的行为严重违反建筑法及招投标法的相关规定。根据《中华人民共和国招标投标法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，国灵中学与广宇公司所签建设工程施工合同为无效合同，所以广宇公司能否主张工程款取决于工程是否验收合格、国灵中学是否足额支付了工程款。而广宇公司施工完毕后，国灵中学未经验收即擅自投入使用，违反建设工程质量管理的相关规定，实际也免除了广宇公司的部分质量责任。国灵中学未经竣工验收而擅自使用，又以工程质量不合格为由，拒绝支付工程款于法无据，对其辩称不予采信。但按照认定的工程总价款及已付款数额，国灵中学并不拖欠工程款，广宇公司的请求亦缺乏依据，所以对广宇公司主张支付工程款及利息的请求也不予支持，但广宇公司仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》�六十四条一款、第一百三十四条一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回青海广宇建设工程有限责任公司的诉讼请求。
本案案件受理费49061元、鉴定费29000元，由青海广宇建设工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 张磊
审判员 李娟
审判员 王鹏
二〇一七年一月十一日
书记员 葛艳