江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣10刑终208号
原公诉机关宜黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）符文，绰号“喇子”，男，1983年10月11日出生于江西省宜黄县，汉族，初中文化，无业，住宜黄县。因涉嫌开设赌场罪，于2016年9月21日被抚州市公安局刑事拘留，同年10月19日被该局取保候审。2017年8月3日被宜黄县法院决定取保候审，同日被宜黄县公安局执行取保候审。2017年10月31日被收监执行，现羁押于乐安县看守所。
辩护人杨金芸，江西三松律师事务所律师。
辩护人杨征宇，江西三松律师事务所实习律师。
宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人符文开设赌场罪一案，宜黄县人民法院于2017年10月30日作出（2017）赣1026刑初34号刑事判决。原审被告人符文不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月15日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人符文，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月初，被告人符文邀集童某、吴某、宁某2、侯某（四人已判决）以非法牟利为目的，在童东生租赁的丰乐市场旁居民房内开设赌场，符文、童某、吴某、宁某2、侯某五人作为股东在该赌场从事管理、陪赌等工作，并雇佣龚某、黄某、罗某（三人已判决）分别从事抽水、望风、维护秩序等工作。赌场以“牌九比大小”的方式赌博，每天聚集数十人参与赌博，符文等五名股东抽取10%-20%的赌资作为抽头，按股份比例分成，五人共非法获利35万余元，其中符文非法获利8万余元。2016年1月28日，赌场被公安机关查获，当场抓获七名同案人及部分参赌人员，扣押到抽头渔利3800元，缴获无主赌资15570元及赌博工具等。
另查明，案发后，被告人符文向抚州市公安局退赃8万元。
原审法院认为，被告人符文以营利为目的，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人符文参股经营，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人符文能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。被告人符文已退缴赃款八万元，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人符文犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。
上诉人符文主要上诉理由为：其不是赌场老板，大家股份一样，请求法院从轻处罚，判其缓刑。
上诉人符文辩护人主要辩护意见为：在持股比例上，符文并不比童某或其他股东更多；从赌场管理上，童某明显起着比符文更多的作用，童某在本案中的地位比符文更为重要，原审法院判处符文更重的刑罚，量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人符文犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，且有一审认定的下列证据证实：
1、受案登记表证实，2016年1月28日，抚州市公安局治安支队接匿名举报称：在宜黄县丰乐市场旁的龙凤路有一赌博窝点。治安支队立即会同特巡警支队于16时许将该窝点捣毁，将人员全部传唤至抚州市公安局临川分局调查。在进一步审查中，发现童某等人涉嫌开设赌场。
2、归案情况证实，2016年9月20日晚，宜黄县公安局治安大队民警在凤冈镇岱塘村乌斗组村民家中将上诉人符文抓获。
3、现场照片证实，多名赌博人员被抓获，现场查获赌博的工具牌九及放置斗金的铁皮箱。
3、现场笔录证实，2016年1月28日16时05分至同日18时02分抚州市公安局治安支队将位于丰乐市场旁的龙凤路一赌博窝点查抄，控制涉赌人员十余名。
4、收、追缴物品清单证实，抚州市公安局在赌场缴获牌九一副、收取斗金的铁皮箱一个、赌资一千七百五十元，骰子一对，无主赌资一万五千五百七十元、非法所得三千八百元。
5、进账单证实，上诉人符文共缴纳了8万元罚款。
6、常住人口信息及前科证明证实，上诉人符文在作案时已成年且无违法犯罪记录。
7、证人宁某1的证言证实：2016年1月28日，他吃完中午饭就到丰乐市场经贸委宿舍玩，到那看到了十几人在赌博，他也坐下来玩，他一桌的还有李某和宁某2、侯某，之后他们就被公安的当场抓获，赌场是童某、“喇子”、“肉仔”、“霞仔”等人开的，用32张牌九赌，赌场老板按封庄10%，倒庄20%抽水，龚某在赌场收抽水钱，收到的钱都放在一个铁皮箱内，被公安抓获那天箱子里有3800元抽水钱，罗某负责赌场秩序，童某老婆负责放哨和做饭。
8、辨认笔录证实，经辨认，证人宁某1辨认出开赌场喊名叫“喇子”的男子就是符文，开赌场喊名叫“霞仔”的女子就是吴某，开赌场喊名叫“肉仔”的男子就是宁某2。
9、证人李某的证言证实：2016年1月28日中午14时许，他吃完中午饭就和陈国发到了宜黄县丰乐市场经贸委宿舍，就有一个妇女叫他们到里面玩下赌博，一进去，看到里面十几个人围在一张圆桌子在赌博，刚好有一方就空出来给他坐，他是坐在最里面的位置，庄家开200元的庄，他押了几次钱，每一次都是押20元至50元，大概玩了半个小时，公安机关就进来将他们当场抓获。庄家开庄倒庄赌场老板是抽百分之二十的水钱，庄家封庄赌场老板抽百分之十的水钱。他看到一个怀孕妇女在收赌场的抽水的钱，当天公安在清点铁皮箱里面时，有3800元的抽水钱。罗某是赌场上看场子的。
10、同案犯童某的供述与辩解证实，丰乐市场曹山寺车辆停靠点的经贸平房赌场的房子是他租的，大约2015年11月底12月初的时候，“喇子”邀他在出租房里开赌场，赌场开了两个月的样子，他获得租金补助有8000元左右。赌场老板是符文“喇子”，股东有他、吴某、宁某2、侯某，14%一股。他们是利用三十二张骨牌，每人拿两张骨牌以“天、地、人、和、梅、堂、板、斧”比点数大小论输赢。200元起庄，可开四、五个庄；按封庄10%，倒庄20%标准收取斗金，全部都放在场子上一个铁皮箱子里。当天赌场结束时，他、吴某或“喇子”会开箱子，把当天的帐结清楚。龚某负责收取斗金，他老婆黄某在赌场上负责望风，有时帮忙在赌场上做饭，罗某在赌场上维护秩序。平时股东要到赌场上，吴某会帮着“莲莲”收斗金，他有时也会应赌客要求买新赌具或赌场上需要开销的烟、水等，有时也会叫龚某去买赌具、烟、水等；还有就是赌场的开门、经营、提供免费中餐、结束清理场地等等安排人做。从2015年12月份至你们公安机关查处以来，除去“喇子”获利的情况外，他们几个股东共获利27万元左右，包括赌场补助我的房租费差价。
11、辨认笔录证实，经辨认，同案犯童某辨认出，与其一起开赌场喊名叫“喇子”的男子就是符文。
12、同案犯吴某的供述与辩解证实，她与符文“喇子”、童某、宁某2、侯某，合伙在丰乐市场童东生的出租房内利用骨牌开设赌场，每天上午或下午都有十多人赌博，赌场老板是“喇子”，赌场上的30%收入由“喇子”控制用于日常开支，各股东每股占14%。200元起庄，按封庄10%，倒庄20%标准收取斗金，龚某“莲莲”负责收取斗金，每天收取斗金大约5000元，黄某在赌场上负责望风，有时帮忙在赌场上做饭，罗某在赌场上维护秩序。童某负责赌场的开门、经营、提供免费中餐、结束清理场地。赌场实行一天一结，一般是“喇子”或童某开箱清点，除去开销及工资外，大家按股份比例分成。从2015年12月份至公安机关查处以来，除去“喇子”获利的情况外，几个股东共获利27万元左右。
13、辨认笔录证实，经辨认，同案犯吴某辨认出，与其一起开赌场喊名叫“喇子”的男子就是符文。
14、同案犯宁某2的供述与辩解证实，赌场老板是符文“喇子”，赌场上有30%收入由“喇子”控制用于日常开支，股东有他、“喇子”、吴某、侯某、童某，各占14%。开赌场是“喇子”邀请的，龚某负责收取斗金，黄某在赌场上负责望风，有时帮忙在赌场上做饭，罗某在赌场上维护秩序。童某负责赌场的开门、经营、提供免费中餐、结束清理场地。被公安捉获那天铁箱里有3800元抽水钱，还有5600元无人认账的赌博钱。赌场实行一天一结，除去开销后各股东按股份比例分红。从2015年12月份至公安机关查处以来，除去“喇子”获利的情况外，几个股东共获利27万元左右。
15、辨认笔录证实，经辨认，同案犯宁某2辨认出，与其一起开赌场喊名叫“喇子”的男子就是符文。
16、同案犯侯某的供述与辩解真实，赌场老板是符文“喇子”，赌场上有30%收入由“喇子”控制用于日常开支，股东有他、“喇子”、吴某、宁某2、童某，各占14%。2016年1月28日，公安在赌场清点铁皮箱发现了3800元抽水钱。开赌场是宁某2邀去的。赌场一天一结，除去开销后按比例分成。
17、辨认笔录证实，经辨认，同案犯侯某辨认出，与其一起开赌场喊名叫“肉仔”的男子就是宁某2，与其一起开赌场喊名叫“癞子”的男子就是符文，与其一起开赌场喊名叫“霞仔”的女子就是吴某。
18、同案犯黄某的供述与辩解证实，宜黄县丰乐市场龙凤路经贸委宿舍的房子是他丈夫租的，原来是麻将馆现在是赌场，他在赌场做饭和望风，大家都知道那里有赌场不需要邀赌，每餐都有十多个赌博人员在赌场吃饭，赌博是用32张牌九比大小定输赢，赌场按封庄10%，倒庄20%抽头渔利，钱由龚某收，“霞仔”有时也会帮忙，每天有5000左右的收入，他总共收入有5000左右。开赌场是在2015年11月底12月初的样子，“喇子”找到他丈夫说一起开赌场，叫他丈夫提供场地，还叫来龚某收斗金和雇人做饭，罗某看场子，赌场股东有他丈夫童某、“喇子”、吴某、宁某2、侯某。他丈夫童某在赌场管事多点，负责开关门，摆开场子，买赌具等，如果赌客少有股份的股东要去应方陪玩。晚上场子散了后，赌场股东就会去统计当天抽头渔利，用来发工资和分红。
19、同案犯龚某的供述与辩解证实，她在龙凤路老丰乐市场旁一民房赌场上帮人收台子费，该赌场是“敖仔”、“肉仔”、“哈仔”、“冬生”、“喇子”几个人经营的，开了3个月左右，她干了有50来天，是“喇子”叫她去收台子费的，她在赌场上班期间获得12000元左右收入，赌场按封庄10%，倒庄20%抽水，赌场每天抽水多的时候有一万多，少的时候有6000多，她收到的台子费都放在赌场里的铁皮箱内。没人玩的时候赌场老板会起方，赌具也是由老板提供，“冬生”的老婆负责赌场望风，罗某负责维护场子秩序。赌场下午和晚上参赌人员较多，每餐都有十个以上的赌博人员吃饭。
20、辨认笔录证实，经辨认，同案犯龚某辨认出，开赌场喊名叫“喇子”的男子就是符文，开赌场喊名叫“东某”的男子就是童某，开赌场喊名叫“肉仔”的男子就是宁某2。
21、同案犯罗某的供述与辩解证实，2016年1月20多号，他的一个朋友介绍他去丰乐市场旁的一平房赌场上看场子，就是维护秩序，怕参赌人员打架或闹事。他在那干了七八天就被公安查获了，工钱也没拿到。赌场用32张牌九比大小，按封庄10%，倒庄20%抽水，龚某负责收抽水钱，被公安捉获那天铁箱里有3800元抽水钱，还有5600元无人认账的赌博钱。童某每天要开关门，童某老婆菊如在门口望风和做饭，具体有几个老板我不清楚。
22、上诉人符文的供述与辩解证实，丰乐市场曹山寺公交车停靠点对面的赌场开了2个来月，该赌场是利用三十二张骨牌比点子大小论输赢，他是2016年1月7日入股该赌场的，在被公安查封前三天就退股了，入股20天左右。该赌场股东有“东某”、“霞仔”、“肉仔”、“敖仔”，还有他，各占14%的股份，余下的20%非法获利留着备用，由童某保管，10%用于赌场日常开销。童某负责赌场开关门、提供赌具，“应方”等，黄某负责望风和煮饭，“莲莲”负责收取斗金，“霞仔”、“肉仔”、“敖仔”负责轮流应方，还有一人负责维护秩序。赌场每天大概15人左右参赌，每天大概收5000元左右，他共非法获利8万元左右，每天赌场结束后股东一起结算非法获利。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
二审期间，上诉人符文的亲属委托其辩护人代符文主动缴纳了一审判处的四万罚金。宜黄县社区矫正工作领导小组办公室《调查评估意见书》，宜矫审评（2017）字第81号，认为符文具备帮教条件，可以适用非监禁刑，实行社区矫正。本院对上诉事实予以确认。
关于上诉人符文主要上诉理由及其辩护人主要辩护意见。经查，根据同案犯童某、吴某、宁某2、侯某、黄某的供述，五名同案犯均供述上诉人符文是赌场老板，赌场上有30%收入由其控制用于日常开支。同时童某、黄某均供述系上诉人符文邀集他人开设赌场。上诉人的上诉理由及其辩护人辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。但鉴于二审期间上诉人符文主动缴纳罚金，悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，上诉人及其辩护人适用缓刑意见予以采纳。
本院认为，上诉人符文以营利为目的，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人符文参股经营，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人符文能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。上诉人符文已退缴赃款八万元，可酌情从轻处罚。上诉人符文上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人符文二审期间主动缴纳罚金，悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，根据社区矫正机构出具的上诉人符文依法实施社区矫正的周围条件适合的评估意见，认为宣告缓刑对上诉人符文所居住的辖区无重大不良影响，上诉人及其辩护人适用缓刑意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、七十三条之规定，判决如下：
一、维持宜黄县人民法院（2017）赣1026刑初34号刑事判决对符文的定罪和判处的罚金部分，即符文犯开设赌场罪，并处罚金四万元。
二、撤销宜黄县人民法院（2017）赣1026刑初34号刑事判决中对符文判处的主刑部分，即判处符文有期徒刑十个月。
三、上诉人符文犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考察期限，从本判决确定之日起算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 汤文盛
审 判 员 吴志凌
审 判 员 武 凌
二〇一七年十二月十八日
法官助理 张 鹿
书 记 员 陈 佳