江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05573号
上诉人（原审被告、反诉原告）辅讯光电工业（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山开发区同丰东路555号。
法定代表人邱逢梁，董事长。
委托代理人王阳，该公司法务。
委托代理人屠晓雪，该公司法务。
被上诉人（原审原告、反诉被告）苏州盛德华纳劳务服务有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东环路1408号1幢609室。
法定代表人陈怀华，总经理。
上诉人辅讯光电工业（昆山）有限公司（以下简称辅讯公司）因与被上诉人苏州盛德华纳劳务服务有限公司（以下简称劳务公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第1257号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月12日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年12月30日，劳务公司（乙方）与辅讯公司（甲方）签订《实习生招聘托管服务协议》及附件一、三，约定甲方委托乙方招聘实习生入厂实习工作，需求人数不少于100人；输送期限至2015年1月8日前；实习期限3个月；乙方应按甲方需求发布招募信息，在接到甲方招聘需求之日起5日内组织实习生参加甲方实习面试；甲方与实习生之间依法不属于劳动关系，不缴纳社保和公积金，实习生获得的实习报酬除依法应由甲方依法代扣代缴的税费外，乙方及实习生应自行缴纳国家规定的相关税费；乙方保证按本协议约定输送期限及需求提供实习生，并保证实习生实习期限不低于本协议约定的实习期限，如乙方未能按约提供实习生或所提供实习生实际实习期限少于本协议约定期限的，乙方同意向甲方支付违约金，违约金计算标准：人民币500元／人×逾期未输送人数／不达实习期限的人数；本协议有效期从2014年12月30日至2015年5月5日。在当事人签订的附件一《实习生薪资支付》中约定，�方对提供实习劳动的实习生按月给付实习薪资，实习生薪资标准以乙方与实习生、学校协议为准，乙方依约完全履行本协议义务且乙方实习生提供服务后，由甲方按人民币18元／时／人向乙方支付费用（此费用包括但不限于乙方管理费、实习生薪资、实习生加班费及实习生其他薪资福利）；乙方应于每月5日前及时足额向实习生发放实习生薪资，不得克扣、拖欠或不发；如乙方未及时足额发放给实习生，则甲方有权要求乙方期限发放或者返还款项或由甲方直接将实习生薪资发放给实习生，乙方并应承担由此产生的一切经济与法律责任。在当事人签订的附件三《条件补贴、车费补贴、驻厂老师补贴的规定》中约定，对于入职未满30天即离职的实习生，甲方不支付体检费补贴和车费补贴；驻厂老师生活补贴2000元／月／人。
上述合同签订后，劳务公司于2015年1月9日组织山西省介休市联华电子职业学校111名在校学生进入辅讯公司工作；此外劳务公司还组织另6名学生（刘鹏等）一同进入辅讯公司工作；2015年1月21日，山西省介休市联华电子职业学校的111名学生从辅讯公司离职；2015年2月23日，另6名学生（刘鹏等）也离开辅讯公司。
另查明：2015年2月3日，辅讯公司向劳务公司发送电子邮件，附件内容为“2015年1月份小时工薪资报表”，统计2015年1月份实习生计薪人数为117人，应付总时数9000小时，实领薪资147973.31元，其中刘鹏等6名实习学生的薪资共计8682.99元；2015年3月3日，辅讯公司向劳务公司发送电子邮件一封，附件内容为“2015年2月份小时工薪资报表”，统计2015年2月份实习生计薪人数为6人，应付总时数1061小时，实领薪资17554.59元。
辅讯公司于2015年3月份向山西省介休市联华电子职业学校111名学生支付了实习期间的薪资。后劳务公司认为辅讯公司无权直接向实习学生支付薪资，要求辅讯公司按照合同约定支付劳务公司差额5元／时／人，及6名实习学生（刘鹏等人）2015年1月、2月份的工资，双方由此产生纠纷。
劳务公司主张其已向刘鹏等6名实习学生支付了2015年1月份的工资共计7089元，但劳务公司就此主张未能提供充分有效证据佐证。审理中辅讯公司自认其并未支付刘鹏等6名实习学生的薪资。
上述事实由《实习生招聘托管服务协议》、《实习生薪资支付》、工时薪资报表、银行支付凭证及当事人陈述予以证实。
劳务公司在原审中的诉讼请求为：1、辅讯公司支付劳务公司人民币53068.97元；2、本案诉讼费用由辅讯公司承担。后劳务公司变更第一项诉讼请求为：辅讯公司支付劳务公司人民币69643.59元。
辅讯公司在原审中的反诉请求为：1、反诉劳务公司支付反诉辅讯公司违约金55500元；2、反诉诉讼费由反诉劳务公司承担。
原审法院认为，劳务公司与辅讯公司签订的《实习生招聘托管服务协议》，约定了劳务公司应按照辅讯公司的要求招聘用工，而薪资却由劳务公司向实习学生发放，从而形成了劳动力的雇佣和使用是相分离的状况；同时辅讯公司的用工性质具有临时性、辅助性和替代性，这些均符合劳务派遣合同的特征，故当事人之间签订的《实习生招聘托管服务协议》应属劳务派遣合同，而非居间合同，本案将案由确定为劳务派遣合同纠纷。
经营劳务派遣业务应向劳动行政主管部门申请并经行政许可，未经许可不得经营该业务。同时根据《江苏省劳动合同条例》第四十二条的规定，学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。本案中辅讯公司通过劳务公司组织、安排和管理实习生实习，违反了法律法规的禁止性规定，故双方签订的《实习生招聘托管服务协议》及附件应认定为无效。
合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错方应该赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。辅讯公司作为用工单位，劳务公司作为派遣单位，在订立和履行合同过程中均具有相应的过错，故应各自承担责任。依据无效合同，劳务公司主张辅讯公司支付其差额5元／时／人，及辅讯公司反诉要求劳务公司承担违约金的诉讼请求，原审法院均不予支持。但鉴于劳务公司实际为辅讯公司组织、安排和管理实习生，确有成本支出，综合考量案件的实际情况，原审法院酌情认定该部分成本为5000元。
对于刘鹏等6名实习学生2015年1月、2月的劳务报酬，因辅讯公司确实用工，故应由辅讯公司支付劳务公司该部分的劳务报酬，同时劳务公司应将该报酬如数发放给6名实习学生。根据辅讯公司向劳务公司发送的电子邮件载明的内容，双方认可辅讯公司应支付劳务公司6名实习学生2015年1月份薪资为7089元、2015年2月份的薪资17554.59元，两项合计24623.59元。
辅讯公司主张其存在重新招募用工的费用支出，因无证据佐证，故原审法院对此不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》（修正）第五十七条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、辅讯光电工业（昆山）有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州盛德华纳劳务服务有限公司人民币5000元。二、辅讯光电工业（昆山）有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州盛德华纳劳务服务有限公司劳务报酬人民币24623.59元。三、驳回苏州盛德华纳劳务服务有限公司其他诉讼请求。四、驳回辅讯光电工业（昆山）有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1540元，由苏州盛德华纳劳务服务有限公司负担1115元，由辅讯光电工业（昆山）有限公司负担425元；反诉案件受理费1188元，减半收取594元，由辅讯光电工业（昆山）有限公司自行承担。
宣判后，上诉人辅讯公司不服原审判决，向本院提起上诉称：客观上，被上诉人给上诉人造成了经济损失。由于被上诉人提供的实习生仅工作12天即离职，导致上诉人不得不另行招募人员以弥补用工数量缺口，客观上额外支付了招募费用，造成上诉人经济损失。综上，请求二审法院撤销原判第四项，依法改判支持被上诉人支付44200元。
被上诉人劳务公司则辩称请求法院维持原判。
二审中，辅讯公司提供了�份补充协议，证明上诉人实际支付了招募补助费。劳务公司质证认为，辅讯公司长期有招募行为，不能证明该四份合同系因本案所涉合同不能履行后作的补救措施。本院认为，当事人对证据真实性无异议，本院对证据真实性予以认定，关联性结合案情综合评判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，劳务公司与辅讯公司签订的《实习生招聘托管服务协议》约定了派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬，辅讯公司用工的性质具有临时性、辅助性、替代性，该协议符合劳务派遣协议的特征。根据《江苏省劳动合同条例》第四十二条规定，学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。本案辅讯公司通过劳务公司组织、安排和管理实习生实习，违反了法律法规的强制性规定，故本案所涉劳务派遣协议应当�定无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。辅讯公司上诉主张其有相应损失，要求劳务公司承担责任。然其举证的四份补充协议无法印证系因本案合同不能履行后作的补救措施，且其作为用工单位在订立和履行本案合同过程中具有相应的过错，原审法院不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费905元，由上诉人辅讯光电工业（昆山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林李金
代理审判员 姚栋财
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 韩 颖