杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭萧刑初字第2246号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人施梁红，无业；因盗窃于2004年8月被治安拘留十日；因犯盗窃罪于2005年3月24日被杭州市滨江区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元；因犯盗窃罪于2007年4月11日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；因犯盗窃罪于2009年5月20日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；因犯盗窃罪于2010年3月10日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，同年12月10日刑满释放；因盗窃于2011年2月被劳动教养一年九个月，2012年7月15日被解除劳动教养；因本案于2013年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人唐峰荣，浙江湘湖律师事务所律师。
被告人钱建洪，无业；因犯赌博罪于2009年3月11日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金8000元；因犯赌博罪于2009年11月6日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元，2010年7月26日刑满释放；因本案于2013年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人葛爱军，浙江九重天律师事务所律师。
被告人殷东升，公司员工；因本案于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人徐沁雅，杭州市萧山区法律援助中心律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检刑诉（2013）1749号起诉书指控被告人施梁红犯盗窃罪、票据诈骗罪，被告人钱建洪、殷东升犯票据诈骗罪，于2013年12月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并适用简易程序，依法组成合议庭，后发现本案不宜适用简易程序于2014年1月27日转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员陈运红出庭支持公诉，被告人施梁红、殷东升及本院通知杭州市萧山区法律援助中心指派的辩护人唐峰荣、徐沁雅、被告人钱建洪及其家属为其委托的辩护人葛爱军到庭参加诉讼。在本案审理期间，因公诉机关提出需补充侦查，本院决定延期审理1个月。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
1.2012年11月，被告人施梁红在杭州市萧山区所前镇、进化镇，采用撬锁等方式，二次窃得他人停放的汽车内的人民币25000余元及提包等财物，共计价值人民币38690元。
2.2013年1月2日下午，被告人施梁红在杭州市萧山区临浦镇大庄村委会北边围墙空地处，采用螺丝刀划、撬、砸等方式，窃得被害人徐建潮汽车内皮包一只，内有人民币38000元、LV钱包一只（价值315元）及面值人民币95万的承兑汇票8张等物品。后被告人施梁红通过被告人钱建洪找到被告人殷东升一起将承兑汇票变现，被告人钱建洪、殷东升明知涉案承兑汇票系盗窃所得的情况下，由被告人殷东升出面，以合法持票人的身份，分别至被害人陈新建及被害人陈伟处分多次将95万元人民币的承兑汇票兑现现金919600元。案发后，被害人徐建潮向法院申请对8张被盗承兑汇票的公示催告程序，经法院公示催告，其中7张承兑汇票（面额共计人民币75万元）无效，1张承兑汇票（面额人民币20万元）因有人申报权利而未能宣告无效。
对上述指控，公诉机关当庭出示了各被告人供述，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，价格鉴定结论书，现场勘查笔录，扣押决定书，扣押、发还清单，调取证据通知书，证据清单，银行承兑汇票转让协议，银行承兑汇票复印件，案发经过，刑事判决书，刑满释放证明书，被告人施梁红、钱建洪、殷东升的户籍证明等证据予以佐证。认为被告人施梁红的行为已构成盗窃罪、票据诈骗罪，被告人钱建洪、殷东升的行为已构成票据诈骗罪。被告人施梁红、钱建洪在票据诈骗犯罪中系主犯，被告人殷东升在票据诈骗犯罪中系从犯，被告人施梁红、钱建洪系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人施梁红、钱建洪对起诉书指控的事实及罪名无异议并表示自愿认罪，被告人殷东升辩称其不知涉案承兑汇票系盗窃所得，其没有票据诈骗的犯意，不构成票据诈骗罪。
被告人施梁红的辩护人对盗窃罪提出的辩护意见为：被告人施梁红归案后如实供述了盗窃犯罪，并自愿认罪，可以从轻处罚。对票据诈骗罪提出的辩护意见为：被告人施梁红不是票据诈骗罪的组织策划者，作用相对较小；案发后能积极退赔被害人；认罪态度较好。请求对其从轻处罚。
被告人钱建洪的辩护人提出：被告人钱建洪的行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人钱建洪系自首；其主观恶性不深；其已退赔了全部的犯罪所得。请求对其宽大处理。
被告人殷东升的辩护人提出：被告人殷东升不知道涉案的承兑汇票为盗窃所得，没有犯罪的故意；其没有非法占有的目的。提出起诉书指控其票据诈骗罪事实不清、证据不足。
经审理查明：
1.2012年11月8日中午，被告人施梁红在杭州市萧山区所前镇祥里王村萧山农村合作银行北面空地停车处，采用螺丝刀划、撬、砸等方式，窃得被害人傅关钊停放的奥迪A8汽车内的黑色太子龙手提包1只（价值2700元），包内有人民币13000元、价值4360元的奥迪车钥匙一串、价值6630元的LV钱包1只，共计价值人民币26690元。案发后，太子龙手提包及价值4360元的奥迪车钥匙一串被追回。
2.2012年11月16日中午，被告人施梁红在杭州市萧山区进化镇裘家坞村村口，采用螺丝刀划、撬、砸等方式，窃得被害人裘建火停放的宝马X5汽车内的康奈牌公文包1只，包内有人民币12000元、身份证、银行卡等物品。
3.2013年1月2日下午，被告人施梁红在杭州市萧山区临浦镇大庄村委会北边围墙空地处，采用螺丝刀划、撬、砸等方式，窃得被害人徐建潮停放的黑色740宝马车内“菲拉格慕”皮包1只，包内有人民币38000元、LV钱包1只（价值315元）及8张面值共计人民币95万的承兑汇票等物品。后被告人施梁红告诉被告人钱建洪窃得承兑汇票的情况，并要求被告人钱建洪将承兑汇票兑现，所得赃款由两人平分，被告人钱建洪表示同意。被告人钱建洪找到被告人殷东升要求帮忙兑现承兑汇票，并承诺给被告人殷东升百分之十的好处费。被告人殷东升明知相关承兑汇票来路不正的情况下，以合法持票人的身份，分别至被害人陈新建及杭州荣益达实业有限公司处分多次将8张票面金额共计人民币95万元的承兑汇票兑现，兑现人民币919600元。案发后，被害人徐建潮向法院申请针对8张被盗承兑汇票的公示催告程序，经法院公示催告，其中票面金额共计人民币75万元的7张承兑汇票被法院宣告无效，票面金额人民币20万元1张承兑汇票因有人申报权利而终结公示催告程序，后票据持有人将该张承兑汇票退还给杭州荣益达实业有限公司，杭州荣益达实业有限公司退赔被害人徐建潮人民币20万元。
案发后，LV钱包被追回并发还被害人。
被告人施梁红、钱建洪归案后如实供述了上述事实。公安机关从被告人施梁红处扣押赃款199300元及被告人施梁红用犯罪所得的赃款购买的尼桑牌小汽车一辆（登记户名为顾炜燕，车牌号为浙AZ7P**），被告人钱建洪的亲属代为退赔赃款人民币40万元。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.被告人施梁红的供述及辨认笔录。被告人施梁红在侦查机关供述了上述三起盗窃事实，且在窃得8张面额共计95万元承兑汇票后，告诉了钱建洪其窃得一只包和8张承兑汇票，如果钱建洪能够兑现，钱两人平分，后钱建洪分几次通过中间人“胖子”将承兑汇票兑现，“胖子”分得百分之十的好处，其将窃得的LV钱包送给了钱建洪。8张承兑汇票兑现后其与钱建洪每人分得40万左右的赃款。辨认笔录辨认出了盗窃的作案地点及抛弃部分赃物的地点。
2.被害人傅关钊、裘建火、徐建潮的陈述及失窃报告。证明了失窃财物的时间、地点、数量等情况，与被告人施梁红的供述能够相印证。被害人徐建潮陈述了其通过法院对失窃的8张承兑汇票申请公示催告程序，有7张在规定时间内没有人申报权利，经法院判决，其已经到各银行办理了手续，相应的款项已经全部退给其了。有1张20万元的承兑汇票在公告期间有人申报权利，其了解到有一个叫殷东升的男子曾持有过其中的一张20万的承兑汇票。后来被申报权利的那张汇票持票人杭州荣益达实业有限公司直接将20万元已还给其。
3.证人裘奇达的证言。证实其父亲裘建火失窃财物的情况。
4.证人杨会娟的证言。证人杨会娟系被告人施梁红的妻子，其证实施梁红有一辆车牌为浙AZ7P**的银灰色尼桑轿车在开，其租房内的奥迪车钥匙、LV包及太子龙包是施梁红放的，其不清楚来源。
5.证人顾炜燕的证言。证明了2013年施梁红曾借用其身份证购买了一辆浙AZ7P**的二手尼桑轿车，施梁红说可能会出事，故借用其身份证购买，实际车主为施梁红。
6.涉案的车牌号为浙AZ7P**尼桑车辆登记信息。证明该车登记所有人为顾炜燕。
7.价格鉴定意见书。证明了涉案财物的价值情况。
8.机动车辆信息。证明了被盗的车辆信息。
9.现场勘验检查笔录及照片。证明了被盗现场情况。
10.扣押、发还清单。证明了公安机关扣押了被告人施梁红送给被告人钱建洪的LV钱包一只，并发还给被害人徐建潮。
11.被告人钱建洪的供述及辨认笔录。证明了2013年1月的一天下午，施梁红告诉其他刚偷了一辆车内的承兑汇票，并问其有无办法将这批承兑汇票贴现，贴现后跟其平分。其电话联系了一个叫殷东升的朋友，殷东升告诉其可以贴的。殷东升通过电话联系称贴现的地方需要扣5个点左右，其提出给殷东升百分之十好处费，其就打电话给施梁红，施梁红表示同意。后来，其同施梁红、殷东升就分四次去将施梁红偷来的95万承兑汇票去贴现了，其总共分得了396500元左右好处费。其没有明确告诉殷东升这批承兑汇票是偷来的，但殷东升曾质疑其这批承兑汇票的来源，并对其说过“兄弟，不要害我”之类的话，说明殷东升也担心出事。
被告人钱建洪的辨认笔录辨认出杭州市萧山区北干街道明星路与北塘河路交叉口东侧约100米南侧马路边处就是其扔弃施梁红所送的盗窃来的一只黑色手提包的地点。
12.被告人殷东升的供述及辩解。证明了其帮钱建洪兑现了8张面额共计95万元承兑汇票的经过，其拿百分之十左右的好处费，共计93100元左右，其知道钱建洪并非经商人士，内心也觉得承兑汇票来路不正，要么是偷的、假的或者是抵债来的，否则不会给其百分之十的好处费，后钱建洪不断地要其帮忙贴现，其更加相信这些承兑汇票来路不正。后辩解其不知道承兑汇票的来源，否认自己怀疑承兑汇票有问题。
13.证人陈伟的证言。陈伟为杭州荣益达实业有限公司副总经理，公司地址为杭州市萧山区北干街道天汇园A座17楼和心意广场12楼两个办公点，主要是做一些企业小额贷款担保业务，偶尔也做一些承兑汇票的贴现业务。其证明了经杨文龙介绍殷东升和其朋友先后向其公司贴现7张承兑汇票，每次扣3.2个点左右，后得知该7张承兑汇票均已挂失。其中有1张承兑汇票由其公司转让给滨江一公司，受让方向法院申报权利，终结了公示催告程序，事后受票公司将承兑汇票退给其公司，其公司将20万元人民币退给了徐建潮。
14.证人杨龙文的证言。杨龙文系中信银行工作人员，其证实2013年1月，邱伟星和殷东升拿着一张10万面额的承兑汇票到其办公室想到银行贴现，因该承兑汇票数额过小，于是其介绍他们到其朋友陈伟所在的公司贴现，其当时大致看了下该汇票，应该是真的。2013年2月左右，陈伟打电话告诉其这张承兑汇票有问题，是偷来的。
15.证人陈新建的证言。证明了2013年1月，经傅如勇介绍，其为殷东升贴了一张面额为10万元的承兑汇票，其按行规扣了3.2个点，当天将96800元汇入殷东升提供的农业银行卡中。
16.调取证据通知书、证据清单及银行承兑汇票转让协议、银行承兑汇票复印件。证明了公安机关向陈伟所在的杭州荣益达实业有限公司调取了殷东升转让承兑汇票的协议等材料。其中2013年1月4日由殷东升签字将涉案的两张承兑汇票面额共30万元转让给该公司，转到殷东升的账户上290400元人民币。2013年1月9日，由殷东升签字出具两份承诺书分别将两张承兑汇票共计面额40万元质押给荣益达公司，承诺有合法的来源，无任何票据纠纷。陈伟将387200元人民币转到殷东升的账户上。2013年1月11日，由邱伟星签字出具三张承诺书分别将三张承兑汇票共计面额15万元质押给荣益达公司，承诺有合法来源，无任何票据纠纷，陈伟将145200元转到邱伟星的账户上。
17.调取证据通知书、证据清单及银行交易明细。证明了殷东升的农行账户在2013年1月4日转入96800元，当天取款90000元；同日，转入290400元，取款190000元，次日取款62000元。1月9日，转入387200元，同日取款387000元。
邱伟星的农行账户在2013年1月11日转入145200元，当日取款143800元。
18.接受证据材料清单及法院公告、民事裁定书。证明了涉案的8张承兑汇票被害人向相关法院申请公示催告程序的情况，其中7张因无人在法定期限内申报权利被法院宣告承兑汇票无效，面额共计75万元。1张面额20万的承兑汇票有人在法定期限内申报权利而终结了公示催告程序。
19.扣押决定书、扣押清单及照片。证明公安机关从被告人施梁红处扣押人民币199300元、车牌号为浙AZ7P**的尼桑汽车1辆；从殷东升处扣押到农行银行卡1张；从被告人钱建洪的妻子王敏敏处扣押退赃款40万元。
20.行政处罚信息、劳动教养决定书、刑事判决书、刑满释放证明书。证明了被告人施梁红、钱建洪的前科劣迹情况。
21.搜查笔录及照片。证明了公安机关从被告人钱建洪的自行车库内搜查到一只灰色LV钱包，并发还给徐建潮；从被告人施梁红租房内搜查到一串奥迪钥匙和一只黑色的太子龙手提包，并发还给被害人傅关钊。
22.证人林祥瑞、陈楼中的证言。两人系讯问被告人殷东升的公安民警。两人证明了在讯问被告人殷东升时均如实作了记载的情况，证人林祥瑞还证实被告人殷东升在接受公安机关讯问时明确表示其明知涉案的承兑汇票来路不正。
23.公安机关的提讯证。上面记录的每次提讯人同讯问笔录中记录的提讯人相一致。
24.案发经过、情况说明。证明了被告人钱建洪、施梁红、殷东升均系被抓获归案的情况。
25.三被告人的户籍证明。证明了三被告人的身份情况。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对被告人殷东升提出其不知涉案承兑汇票系盗窃所得，其没有票据诈骗的犯意，不构成票据诈骗罪及其辩护人提出被告人殷东升不知道涉案的承兑汇票为盗窃所得，没有犯罪的故意；其没有非法占有的目的，提出起诉书指控其票据诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见，经审理后查明，被告人殷东升在侦查机关的供述中供称其知道钱建洪并非经商人员，内心也觉得承兑汇票来路不正，否则不会给其百分之十的好处费，后钱建洪不断地要其帮忙贴现，其更加相信这些承兑汇票来路不正，且被告人殷东升在庭审中承认其贴现时明知该承兑汇票上的权利人不是被告人钱建洪，故被告人殷东升对钱建洪冒用他人的承兑汇票在主观上属于明知，被告人殷东升明知被告人钱建洪冒用他人的承兑汇票仍予以帮忙贴现，骗取他人财物，其行为构成票据诈骗罪的共犯。对被告人殷东升及其辩护人的上述意见，不予采纳。
本院认为：被告人施梁红以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人施梁红、钱建洪、殷东升结伙，冒用他人的承兑汇票骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成票据诈骗罪，系共同犯罪。被告人钱建洪将被告人施梁红盗窃所得票据贴现过程中，其行为相对被告人施梁红来讲，系将被告人施梁红盗窃所得的金融票据变现，但其行为相对于票据贴现人来讲，系冒用他人的承兑汇票骗取财物，故被告人钱建洪的行为属于想像竞合犯，即一个行为触犯两个罪名，对想像竞合犯，应按从一重罪处罚的原则判处，票据诈骗罪的处罚比掩饰、隐瞒犯罪所得罪重，故应按票据诈骗罪定罪处罚，对被告人钱建洪的辩护人提出应按掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚的辩护意见与法无据，不予采纳。公诉机关指控的罪名成立。对被告人施梁红应当两罪并罚。被告人施梁红、钱建洪在票据诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人殷东升在票据诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人施梁红、钱建洪在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人施梁红、钱建洪到案后如实供述了自己的罪行，且能退赔大部分赃款，可以从轻处罚。采纳被告人施梁红、钱建洪的辩护人提出的相关辩护意见。被告人钱建洪在公安机关发现其与本案有关的情况下电话通知到案，但被告人钱建洪到案后并未如实供述自己的罪行，后被告人施梁红被抓获归案并如实供述了本案的犯罪经过，公安机关掌握被告人钱建洪的犯罪事实后再讯问被告人钱建洪时，被告人钱建洪才如实供述本案的犯罪经过，故不应当认定被告人钱建洪系自自，对被告人钱建洪的辩护人提出其系自首的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施梁红犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币5000元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币60000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币65000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月16日起至2026年3月15日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人钱建洪犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月16日起至2023年3月15日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人殷东升犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月21日起至2018年9月20日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
四、尚未追回的被告人施梁红、殷东升犯罪所得的赃款赃物，继续予以追缴。扣押于杭州市公安局萧山区分局的被告人施梁红用犯罪所得赃款购买的尼桑小轿车1辆（登记车主为顾炜燕，车牌为浙AZ7P**）予以拍卖，所得款项发还给被害人。随案移送的赃款人民币599300元，按比例发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈新政
人民陪审员 李培生
人民陪审员 李爱华
二〇一四年七月三十日
书 记 员 徐王剑