黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）黑11刑终34号
原公诉机关黑龙江省嫩江县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）季某，男，汉族，1972年4月6日出生于黑龙江省嫩江县，初中文化，无职业，住嫩江县九三农垦社区A区红河小区。
原审被告人孙某某，曾用名孙某甲，男，汉族，1964年11月8日出生于黑龙江省嫩江县，初中�化，无职业，住嫩江县双山镇一委*组***号。1985年12月19日因犯故意伤害罪被嫩江县人民法院判处有期徒刑四年。2017年1月5日因赌博被嫩江县公安局行政拘留十五日。2016年4月6日因涉嫌犯故意伤害罪被嫩江县公安局刑事拘留，2016年4月8日被取保候审，2017年1月13日嫩江县人民法院决定逮捕,同日由嫩江县公安局执行。现羁押于嫩江县看守所。
嫩江县人民法院审理嫩江县人民检察院指控被告人孙某某犯故意伤害罪一案，于2017年5月27日作出（2016）黑1121刑初259号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人季某不服，提出上诉。在法定期限内，原审被告人孙某某未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。本院于2017年7月3日受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案，上诉人季某、原审被告人孙某某到庭�加诉讼。本案现已审理终结。
原审嫩江县人民法院判决认定，2016年4月2日1时许，被害人季某带领二名女性到被告人孙某某家，意在孙某某家留宿，孙某某不同意，被害人季某与被告人孙某某为此发生口角，后引起厮打，在厮打过程中，被害人季某用右拳殴打被告人孙某某左眼，用一只手掐孙某某的脖子将孙某某撞在墙上，致孙某某倒地，孙某某起来后拿起打碎的啤酒瓶子向季某脸部及耳部刺扎多次，致被害人季某面部软组织开放性损伤及面神经损伤。孙某某逃离现场跑至邻居王某家，让其代为报警，自己到九三医院住院治疗，在医院被告人如实向公安机关供述其犯罪事实。经嫩江县公安局法医鉴定，被害人季某面部创口总长18cm，其损伤程度构成轻伤一级；被告人孙某某左肘关节损伤、左眼周挫伤属轻微伤。在诉讼过程中，季某�申请重新鉴定，经黑河市公安局法医鉴定，认为被害人季某面部软组织开放性损伤及面神经损伤，均属轻伤一级；被害人季某面部瘢痕形成、面神经损伤遗留部分肌瘫分别构成十级伤残。另查明，被害人季某伤后在黑龙江省农垦九三管理局中心医院住院治疗32日，住院期间为二级护理，后又到哈尔滨医科大学附属第一医院、齐齐哈尔市中医院等医院门诊针灸康复治疗，被告人孙某某支付医疗费30000元。
根据鉴定意见及相关法律规定，结合附带民事诉讼原告人提供的票据，确定附带民事诉讼原告人合理损失为：1.医疗费，根据农垦九三医院、哈尔滨医科大学附属第一医院、齐齐哈尔市中医院等医院出具的住院和门诊医疗费票据确定医疗费26745.74元。季某在农垦九三圣济堂大药房张某某处开具“注射用鼠神经生长因子116支�合计人民币30160元”的收据，因无治疗医院开具的处方，也无其它证据佐证用于被伤害后治疗，该笔费用不予支持；2.误工费，误工时间计算至定残日前一天，即2017年4月18日，共一年零16日，季某系嫩江县九三农垦社区无业人员，附带民事诉讼原告人主张按2015年全省就业人员平均工资每年48881元计算，误工费为51025元（48881元＋134元×16天），予以支持；3.住院期间护理费，季某住院病历记载为二级护理，根据护理人员的收入及住院的实际情况，按照居民服务业50275元/年标准计算1人护理费，护理费为4407.67元（32天×50275元/年÷365天）；4.伙食补助费，根据嫩江城镇一般生活标准，确定每人每日伙食补助费为50元，伙食补助费为3200元（32天×2人×50元/天）；5.鉴定费，经核算1140元；6.伤残赔偿金，根据鉴定意见，季某面部瘢痕形成、面神经损伤遗�部分肌瘫分别构成十级伤残，按照2016年黑龙江省上年度城镇居民人均可支配收入计算20年，伤残赔偿金为56619.20元[20年×25736元/年×（10%＋1%）]；7.交通费，经核算1038元；8.住宿费，经核算400元。以上各项费用合计人民币144575.61元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被告人孙某某的供述，2016年4月2日1时许，季某领两个30多岁的妇女到我家住宿，季某让其中一个妇女陪我睡，他领另一个妇女到我家另一个屋住，我说我不要妇女陪，让我媳妇知道不得了，季某就骂我不给他面子，我也骂他，他就拽住我的衣领，用右手向我左眼打了一拳，当时我两眼什么也看不见了，他又用右手掐住我脖子向墙上撞我头，我迷昏坐地上了，顺手摸着一个啤酒瓶子在茶几上磕碎（后又证实啤酒瓶子碰到茶几上�的）后，用右手抓的半截瓶子向他脸上、头上乱扎了好几下，这两个妇女过来拉仗，我就光脚跑出屋外，到邻居王某家让其报警并借双鞋到医院治伤了。2.被害人季某陈述，2016年4月2日夜里，我开车到双山孙某某家想住一宿，敲开门进屋就他一个人在家，我记不清因为啥事（后又陈述要账的事）我俩吵吵起来，我伸手掐住他脖子将他按地上了，然后我刚回身要走，听见一声摔瓶子声音，刚回头看时，孙某某用右手拿半截瓶向我左脸、左侧头部扎了好几下，我就用右拳向他左眼部打了一下，他眼睛就出血了，他就光脚跑了，我就去医院了。3.证人王某证实，2016年4月2日1时许，孙某某砸门，我见他脸上有血，他向我要双鞋，借个大衣穿，让我报警，他就走了。4.证人王某某证实，2016年4月1日晚到4月2日没有人从我家开的旅店里接人出去，我家从来不允许来接服务员，我也没开车出去接人回店，那个时段也没见过季某等人。5.证人张某甲（化名）证实，2016年4月1日晚上我在双山火车站站前的蓝宝旅店住的。次日凌晨有一个高个子长头发的男子去旅馆了，当时在走廊吵吵嚷嚷的，我就醒了，在旅店找了两个女服务员，然后就把服务员带走了。过了能有半个小时，那两个女服务员就回来了，回来后就说打仗了，我看到一个服务员身上还有血，并且说要离开旅店，其中一个服务员穿白色衣服。服务员说带她走的男子和别人在一个平房里打架了。6.证人张某甲（化名）指认笔录，证实辨认人指认照片3号（季某）是2016年4月1日晚在双山蓝宝旅店领走两位女子的男人。7.证人李某某（女，46岁）证实，我在双山镇蓝宝旅店做饭和保洁。2016年4月1日半夜的时候蓝宝旅店来了一个客人，他开一台挺旧的轿车把我和另外一个女的接出去了。他领我去看�朋友，让我和另一个女的陪着聊会天，说他朋友心情不好，让陪他朋友睡觉，当时跟我们没有谈钱的事。他开车拉我们去了一个平房，到平房之后，领我去的那个男人叫的门，然后屋里就有人开门了。进屋以后我们先在屋里坐一会，我和找我的那个男的去了平房的另一个屋子，刚到另一个屋和我一起去的那个女的就过来和我们说，人家不找小姐，让咱们走呢。随后屋子的主人就过来撵我们出去，还非常生气的说，你们赶紧走，快走。领我们去的那个男的就在那赖赖唧唧的不愿意走，接着屋子的主人就开始往外拽领我们去的那个男的，然后领我们去的那个男的就开始和屋子主人撕扯。接着屋子的主人往外推我们，推急眼了他俩就开始动手，互相撕扯，后来领我们去的那个男的急眼了，他先用拳头打屋子主人的脑袋，后来屋子主人也被打急眼了，就拿起啤酒瓶子打了�我们去的那个男的头上一下，打出血了，然后我就跑了，我跑出去后给老板打电话，他开车把我们接回去的。和我一起去的叫小玉，当天她就走了。我当时穿一件白色的夹克。8.证人宫某某、赵某证实，2016年4月2日凌晨5点多，季某持单刃砍刀到九三医院找被告人孙某某的情况。9.证人丛某当庭证实，案发当晚，季某同其报警和到现场找到季某手机和钱包的事实。10.证人张某乙当庭证实，在九三医院住院病房内，被告人孙某某说用酒瓶子把季某扎了，当时再打一会儿就把季某捅死得了。11.证人王某甲证实，被害人季某在其开的养生馆针灸治疗过程及所花的费用。12.证人梁某甲（张某某的妻子）证实，在其开的九三圣济堂大药店卖过鼠神经生长因子这种药。13.现场勘验检查笔录及现场拍照，证实中心现场位于嫩江县双山镇双山村商服楼后的孙某某家，室内东西屋，西屋�墙根处有散落的碎啤酒瓶，碎啤酒瓶旁有玻璃茶几一个，西屋地上有大量血迹，西屋西墙前有长方形饭桌一个，西屋靠南窗附近有麻将机一台。14.季某住院病志，证实2016年4月2日9时54分，季某因闭合性颅脑损伤、头皮裂伤、面部软组织挫裂伤、左耳外伤入九三农垦医院住院治疗。15.孙某某住院病志，证实2016年4月2日3时17分，孙某某因闭合性颅脑损伤、胸部软组织挫伤、眼外伤、左手外伤入九三农垦医院住院治疗。16.嫩江县公安局（黑嫩）公（刑技）鉴（法临）字[2016]55号鉴定书，证实被鉴定人季某面部创口总长18cm。依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.3a项之规定，评定为轻伤一级。17.黑河市公安局（河）公（刑技）鉴（法临）字[2017]46号鉴定书，证实被鉴定人季某面部软组织开放性损伤及面神经损伤，均属轻伤一级。且被害人季某面部瘢痕形成、面神经损伤遗留部分肌瘫分别构成十级伤残。18.嫩江县公安局（黑嫩）公（刑技）鉴（法临）字[2016]54号鉴定书，证实被鉴定人孙某某为左肘关节损伤，左眼周挫伤。依照《人体损伤程序鉴定标准》第5.2.5e、第5.9.5b项之规定，评定为轻微伤。19.医疗费票据，证实被害人季某住院治疗及康复治疗所花的费用。20.收条，证实案发后被告人孙某某支付给被害人季某医疗费30000元。21.受案登记表，证实报案人季某2016年4月2日13时59分16秒报案，联系方式1524567****。22.抓案经过、破案经过及双山派出所说明材料，证实2016年4月2日2时许，嫩江县公安局双山派出所接到“110”指派出警，在双山镇双山村孙某某家中有人打架，双方都受伤。当日7时许，嫩江县公安局工作人员在九三医院将孙某某找到，孙某某对打伤季某的事实供认不讳，并供述其让王某代其报警，季某两次伤害程�鉴定费1140元。23.嫩江县人民法院（1985）嫩刑初字第92号刑事判决书，证实被告人孙某某于1985年12月19日因犯故意伤害罪被嫩江县人民法院判处有期徒刑四年。24.被害人季某现实表现证明及行政处罚决定书，证实季某于2005年因寻衅滋事被九三农垦公安局行政拘留十五日；2007年因寻衅滋事被九三农垦公安局行政拘留十五日并处罚款一千元；2010年因寻衅滋事被九三农垦公安局行政拘留十五日；2010年因殴打他人被九三农垦公安局行政拘留十日并处罚款500元。25.户籍证明，证实被告人孙某某犯罪时已满成年。
原审嫩江县人民法院认为，被告人孙某某持破碎的啤酒瓶子故意伤害他人身体，致一人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，罪名成立。被害人季某在深夜带领两名女性强行到被告人孙某某家住宿，并先殴打�某某，在案件起因上存在重大过错；被告人孙某某委托他人报警，在医院等待，如实供述犯罪事实，系自首，且自愿赔偿被害人部分经济损失，依法应从轻处罚。被害人季某伤害程度分别经嫩江县公安局、黑河市公安局法医鉴定，均属轻伤一级，季某再次要求对伤害程度重新鉴定无正当理由，要求按故意伤害致人重伤追究孙某某刑事责任无法律根据，本院不予支持。委托代理人关于被告人孙某某拿啤酒瓶连续刺扎被害人季某，其行为应以故意杀人罪对被告人孙某某定罪量刑及被告人孙某某不具有自首情节的代理意见，与事实不符，不予采纳。被告人及辩护人关于被告人孙某某具有自首情节，又能积极赔偿被害人三万元的经济损失，被害人季某在案件起因上存在严重过错，应从轻处罚的辩护意见，与事实相符，予以采纳。被告人孙某某的行为对附带民事诉讼原告人�某造成伤害，对季某合理经济损失应承担相应的赔偿责任；附带民事诉讼原告人季某在案件起因上存在重大过错，应自行承担相应责任，确定被告人孙某某承担季某合理经济损失的70%责任。根据被告人孙某某犯罪的事实、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决认定：一、被告人孙某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；二、被告人孙某某赔偿附带民事诉讼原告人季某医疗费、误工费、住院期间护理费、伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金等费用共计人民币144575.61元的70%，即101202.92元，已给付30000元，余款71202.92元于判决生效后10日内付清；三、附带民事诉讼原告人其它诉讼请求不予维护。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人季某不服，提出上诉，认为：1.其在农垦九三管理局圣济堂大药房购买药品注射用鼠神经生长因子合计人民币30160.00元应予保护；2.原审被告人孙某某应承担全部附带民事赔偿责任，其不应承担30%责任；3.应允许对其伤情重新鉴定。
原审被告人孙某某辩称，季某在无医嘱的前提下到个人药店购买注射用鼠神经生长因子且无正式发票，不应予以保护；季某对案件的发生负有过错，应承担相应的民事责任。
经审理查明，原审判决认定原审被告人孙某某犯�意伤害罪及除医疗费外的附带民事部分的事实清楚，证据确实、充分。
另查明，上诉人季某因本案伤情所花费的医疗费，除原审法院认定的26745.74元医疗费应予保护外，另有30000.00元购买注射用鼠神经生长因子费用应予保护。
上述事实除原审法院庭审质证、认证的证据，还有二审庭审时上诉人季某向法庭提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.农垦九三管理局圣济堂大药房出具的300张票据证实，季某从该药房购置总计30000.00元的注射用鼠神经生长因子。
2.黑龙江省农垦九三管理局中心医院侯某某医生出具的诊断证明书证实，季某所受伤情需使用注射用鼠神经生长因子，因药房药物短缺，建议外购。
本院认为，原审被告人孙某某故意伤害他人身体致人轻伤的行为构成故意伤害罪。关于上诉人季某所称其在农垦九三管理局圣济堂大药房购买药品注射用鼠神经生长因子合计人民币30160.00元应予以保护的上诉理由，经查，二审期间上诉人季某提交了其在圣济大药房购买药品注射用鼠神经生长因子合计人民币30000.00元的正式发票及主治医生要求其使用药品注射用鼠神经生长因子的诊断证明书，可以证实季某需注射鼠神经生长因子用以帮助面部受损神经恢复，故季某此上诉理由成立，予以采纳；关于上诉人季某所称原审被告人孙某某应承担全部附带民事赔偿责任，其不应承担30%责任的上诉理由，经查，季某在深夜带领两名女性强行到孙某某家住宿，并先殴打孙某某，在案件起因上存在重大过错，由季某承担30%民事责任适当，故季某此上诉理由不成立，不予采纳；关于上诉人季某所称应允许对其伤情重新鉴定的上诉理由，经查，嫩江县公安局和黑河市公安局对季某所做的两次伤情鉴定和一次伤残等级鉴定程序均符合法律规定，并无不当，故季某申请对其伤情重新鉴定的上诉理由不成立，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销嫩江县人民法院（2016）黑1121刑初259号判决第二项，即被告人孙某某赔�附带民事诉讼原告人季某医疗费、误工费、住院期间护理费、伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金等费用共计人民币144575.61元的70%，即101202.92元，已给付30000元，余款71202.92元于判决生效后10日内付清；
二、被告人孙某某赔偿附带民事诉讼原告人季某医疗费、误工费、住院期间护理费、伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金等费用共计人民币174575.61元的70%，即122202.92元，已给付30000元，余款922202.92元于判决生效后10日内付清；
三、驳回上诉人其他上诉请求。
本判决为终审判决。
审判长 王兆江
审判员 胡 巍
审判员 朱传茂
二〇一七年八月二十八日
书记员 李春红