河北省唐山市丰南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民初字第75号
原告唐山市丰南区世嘉筛网厂。
负责人郝金荣，董事长。
委托代理人刘爽，河北北辰律师事务所律师。
被告马宝山。
委托代理人杨立纳，河北冀华律师事务所律师。
原告唐山市丰南区世嘉筛网厂与被告马宝山确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的负责人郝金荣及其委托代理人刘爽、被告马宝山及其委托代理人杨立纳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告马宝山系丰南职教中心机电专业2011级在校生，其2011年2月至2012年12月在校学习，学制三年，第三年按照国家规定由学校安排顶岗实习。2013年5月，被告经学校推荐到原告唐山市丰南区世嘉筛网厂顶岗实习。2013年7月20日下午17时左右，被告在工作中受伤，遂于2013年10月10日申请唐山市丰南区劳动争议仲裁委员仲裁，申请确认与原告存在劳动关系，2013年11月25日唐山市丰南区劳动争议仲裁委员会做出的丰劳人仲案（2013）76号仲裁裁决，裁定双方存在劳动关系。原告认为仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。一、丰南区劳动人事仲裁委员会认定事实错误。被告马宝山系丰南区职教中心学生，根据教育部《中等职业学校学生学籍管理办法》第26、27条规定：“学校应当按照法律法规和国家教育行政部门文件规定组织学生顶岗实习。学生顶岗实习和工学交替阶段结束后，应当由企业和学校共同完成学生实习鉴定。学校应当将学生实习单位、岗位、鉴定结果等情况记入学籍档案。”由此可见，顶岗实习是学校安排在校学生实习的一种方式。非基础教育学校学生毕业前学校会根据《国务院关于大力发展职业教育的决定》安排学生进行实习，方式有集中实习、分散实习、顶岗实习等。《国务院关于大力发展职业教育的决定》中规定的“2＋1”教育模式，即在校学习2年，第3年到专业相应对口的指定企业，带薪实习12个月，实习期满经鉴定合格后方完成学业。被告马宝山系丰南区职教中心2011级学生，其被安排在原告处顶岗实习，尚未毕业（有马宝山签字证明及丰南区职教中心证明为证）。唐山市丰南区劳动争议仲裁委员会以无“三方协议”为由，不认定原被告之间是实习关系，显然属于认定事实错误。按照仲裁委的说法，仅凭协议来判断关系的话，那么原被告之间没有劳动合同，又怎么可以认定双方之间存在劳动关系呢？二、丰南区劳动人事仲裁委员会适用法律错误，原被告之间不存在劳动关系。首先，在校生与用人单位之间不存在劳动关系。根据劳动部1994年9月5日颁布实施的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二条规定：“劳动法对劳动者的适用范围包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。”劳动部印发劳部发（1995）309号文《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）12条也明确规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”由此可见，在校生不是法律意义上的劳动者，不可能与单位之间形成劳动关系。其次，顶岗实习生与实习单位之间也不存在劳动关系。1、法律没有规定顶岗实习生与实习单位之间存在劳动关系。此前已述，顶岗实习学生系学校学生，学生的主业是学习，而不可能在学业之外去谋生。一旦将学生纳入《劳动合同法》调整范畴之后，会涉及很多问题，如最低工资、最高工时、劳动纪律、社会保险、劳动保护、福利待遇等是否都要适用？让顶岗实习的学生负担起创造社会财富的责任，显然不利于学生完成学习任务，最终影响的是整个国家未来的劳动力素质。因此，将学生与劳动者区分开来，目的是为了保护学生，也是为了整个社会的公共利益和长远利益。因此，我国现行法律从未规定顶岗实习生与实习单位之间系劳动关系。2、法律明确规定了顶岗实习生在实习期间发生人身伤害所适用的法律规定，也从另一方面否定了顶岗实习生与实习单位之间的劳动关系。（1）《中等职业学校学生实习管理办法》（教职成2007第4号）第三条规定：“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。”第十二条：“实习期间学生人身伤害事故的赔偿，依据《学生伤害事故处理办法》和有关法律法规处理。”（2）教育部于2012年11月15日发布的《职业学校学生顶岗实习管理规定》（征求意见稿）第三十条规定：“顶岗实习期间学生人身伤害事故的赔偿，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》和教育部《学生伤害事故处理办法》等有关规定处理。”（3）教育部、财政部、中国保险监督管理委员会于2009年11月20日发布的《关于在中等职业学校推行实习学生实习责任保险的通知》规定，学生实习期间应当由校方投保学生实习责任保险。综合上述法律规定可见，实习生在实习单位实习期间发生人身伤害的，是通过《侵权责任法》及《学生伤害事故处理办法》来处理和救济的，并不是按照《劳动法》及《工伤保险条例》的规定处理和救济的，因此也从另一层面表明，我国现行法律已经确认顶岗实习生与实习单位之间不存在劳动关系。3、实习生遵守实习单位规章制度、获取劳动报酬均不能以作为判断事实劳动关系的依据。《中等职业学校学生实习管理办法》（教职成2007第4号）第9条、第13条规定：“企业接收学生实习并支付给实习学生的报酬，按照《财政部国家税务总局关于企业支付学生实习报酬有关所得税政策问题的通知》（财税（2006）107号）有关规定在计算缴纳企业所得税前扣除；实习学生应当严格遵守学校和实习单位的规章制度，服从管理。”因此实习生依法必须服从实习单位的领导，遵守单位规章制度，企业也必须依法向其支付报酬。以上内容却不能作为认定劳动关系的依据。综上所述，作为学生的被告与原告之间依法不存在劳动关系，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法确认原告与被告之间不存在劳动关系。
被告辩称，2013年5月被告到原告处从事普工工作，工资按月结算，每天工作至少8小时，被告每天按照原告规定的时间上、下班，直至2013年7月20日在工作中受伤，被诊断为右中指末指不全离断、右环指皮肤裂伤。被告在原告处上班期间，原告没有与被告签订书面劳动合同。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条、“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）”之规定进行判断，这是认定具有劳动关系的标准。不论校方允许学生自由择业是否合规，但被告是在校方的允许下自由择业的。原告一再强调被告系顶岗实习生，但未提交任何证据足以证明，既未按法律规定与校方和学生签订三方协议，又未履行顶岗实习厂方的相关义务，原告每天的工作时不低于8小时，且入厂时未办理实习手续，对其系顶岗实习单位未提交任何证据证明。原告与被告之间虽然没有订立书面劳动合同，但事实上被告符合劳动者的条件，在校方允许下自主择业到原告处，按原告要求提供了劳动，每天工作不少于8小时，原、被告双方实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，校方和厂方手续不合法不合规的责任不能由被告来承担，所以原告与被告之间形成了事实劳动关系。
经审理查明，被告马宝山于2010年12月26日被河北省唐山市丰南区职业技术教育中心录取为机电应用专业学生，学制为三年，前两年为在校文化、专业、基础理论学习，第三年按国家规定离校顶岗实习，毕业证待发。被告马宝山于2013年2月到唐山市国航电力建筑安装有限公司实习工作，后又于2013年5月到原告处顶岗实习工作。2013年7月20日下午17时许，被告马宝山在工作中受伤，于2013年10月10日向唐山市丰南区劳动争议仲裁委员申请确认与原告存在劳动关系，唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年11月25日作出“丰劳人仲案（裁）字（2013）第76号”仲裁裁决书，裁决被告与原告存在劳动关系，原告不服该裁决，于2013年12月6日向本院提起诉讼，要求确认被告与原告不存在劳动关系。
上述事实，有“丰劳人仲案（裁）字（2013）第76号仲裁裁决书及案卷材料、丰南职教中心证明、证人证言及当事人陈述等相关证据，予以证实。
本院认为，被告马宝山虽从2013年2月始离校参加顶岗实习工作，也得到原告发放的劳动报酬，但其到2013年12月才能取得毕业证书，其在被告处顶岗实习工作期间仍为职校学生身份，尚未获得相应就业资格，不属劳动法范畴的劳动者，故其与原告唐山市丰南区世嘉筛网厂之间并未依法建立起劳动关系。依照《职业学校学生顶岗实习管理规定》第三十条及其它相关法律法规之规定，判决如下：
原告唐山市丰南区世嘉筛网厂与被告马宝山之间不存在劳动关系。
案件受理费人民币10元由被告马宝山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（同时预交上诉费人民币10元），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 刘子良
代理审判员 王淑芬
代理审判员 杨立鑫
二〇一四年四月一日
书 记 员 马艳惠