广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第321号
上诉人（一审被告）：贺州市临江房地产开发有限公司。住所地：广西贺州市八步区灵峰南路*号。
法定代表人：莫成郁，该公司董事长。
委托代理人：杨桦，贺州市法律事务中心法律工作者。
委托代理人：莫庭意，该公司职工。
被上诉人（一审原告）：黄锦幼。
被上诉人（一审原告）：彭松娇。
两被上诉人共同委托代理人：罗志刚，广西汇豪律师事务所律师。
上诉人贺州市临江房地产开发有限公司因与被上诉人黄锦幼、彭松娇商品房销售合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后，依法组成由审判员成广担任审判长，审判员凌丽琪、赖雳峰参加的合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人贺州市临江房地产开发有限公司的委托代理人杨桦、莫庭意，被上诉人彭松娇及其与被上诉人黄锦幼的共同委托代理人罗志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年7月26日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定被告将贺州市远东·江滨华府一期的负一层北b21号商铺销售给原告，房屋总价款3239433元。合同第八条约定交房时间为2014年1月31日前，将具备下列第5种条件，即“已取得经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位盖章同意的《建筑工程竣工验收意见书》”并符合合同约定的商品房交付使用。同时，该条注明，如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：……2、因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：1、按逾期时间，分别处理……；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金。合同签订后，原告依约支付全部购房款3239433元。2013年12月31日，江滨华府一期1#楼工程经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位签字盖章，共同出具了《建设工程质量竣工验收意见书》，同意竣工验收。因江滨华府的建筑面积与政府批准建设的建筑面积存在差异，用地规划调整容积率涉及到补交土地出让金的问题，被告一直未交清土地出让金，无法办理相关竣工验收手续。2015年1月8日，被告向原告交付房屋。从原告主张的2014年2月1日起至交付房屋的2015年1月8日止，被告实际逾期交房341天。
一审法院经审理认为，2013年7月26日原告与被告签订的《商品房买卖合同》属于当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应依照合同约定履行自己的义务。原告依约按时支付了全部房款，被告应依约按时交付房屋，但被告没有在合同约定的交房期限内交付房屋，应当承担相应的违约责任。原、被告在签订合同时约定了被告可据实予以延期的因素，包括遭遇不可抗力，因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误等，属于可据实予以延期的因素。被告辩称其一直未交房的原因在于用地规划调整了容积率，需要等待行政机关对地价进行评估后，补交完应交的土地出让金，才能够办理其他规划许可，从而进行房屋的竣工验收，因行政机关未批准对远东江滨华府一期工程进行竣工验收，致使被告无法按时交房。该院认为，被告调整了工程的建设规划，进而导致容积率的调整，需要补交土地出让金的行为，属于其自身在工程建设过程中应当预料到的因素，不属于双方合同约定的政府限制性行为，不应作为工期延误的理由。因此，对于被告的辩称，该院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《商品房买卖合同》第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任为：1、按逾期时间……；（2）逾期超过90日后，……，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金。被告辩称合同中以房价款按日万分之十计算逾期交房违约金的约定明显偏高，请求参照贺州市同地段同类房屋租金标准予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，该院认为双方合同约定的违约金计算标准过高，对此予以调整，以总房款为基数，按日万分之五计算较为适宜。从2014年2月1日起至交付房屋的2015年1月8日止，被告实际逾期交房341天。判决：被告应支付原告逾期交房违约金552323元（3239433×0.0005×341天）。
上诉人贺州市临江房地产开发有限公司不服一审判决，上诉称，延期交房的原因是本案争议的主要焦点问题。上诉人开发的江滨华府一期工程项目土地取得规范合法，项目规划、报建手续齐备；项目工程按时竣工。所以，不予办理竣工验收手续、不能按时交房，完全是政府不予审批的“限制性”行为造成的。而“政府限制性行为”又是合同双方约定的交房期限顺延的条件。之所以约定这个期限顺延条件，是因为这种情况的发生是任何一方合同当事人无法控制、不能解决的。这种不能归咎于合同任何一方的特定事由，属于法律上的情势变更情形，不能视为上诉人的过错。况且，正是由于合同双方在签订合同时对“政府限制性行为”发生的可能性的预估，才将该种情况作为合同履行风险之一明确列入合同条款作为交房期限顺延的正当事由。而一旦约定了该条件，交房就成为附条件的民事行为。条件发生时，所产生的法律后果应当按双方约定确认应当承担或应当不予承担。所以，预见政府限制性行为的可能发生恰恰不是上诉人应当承担违约责任的理由，而应当是上诉人不承担违约责任的理由。因此，上诉人不应当承担延期交房的违约责任。
上诉人在一审已经向法院提出《商品房买卖合同》中约定的违约金过高的问题，一审法院没有对该问题进行释明，没有就评估责任进行清晰的举证责任分配，没有对被上诉人实际损失数额进行公允的界定。最后一审法院虽然按照约定违约金比例的50％判决上诉人承担违约责任，表面看起来是“降低”了，但是仍然明显高于最高人民法院有关司法解释的规定，且没有依据。即使要上诉人承担相应的逾期交房违约责任，也应当按照造成被上诉人实际损失进行赔偿。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。”本案的赔偿数额应当以被上诉人的实际损失为基准。即使上浮，也不得超过实际损失30％的法定上限范围。为此，要求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄锦幼、彭松娇辩称，本案不存在政府限制性行为。合同第八条属于免责条款，无免责事由不成立。合同履行过程中出现的、双方均无过错，同时应当导致工期延误才能是免责事由。政府行为是由于上诉人变更建设规划没有补交出让金，发生在与被上诉人签订合同之前，上诉人应当知道没有补交出让金直接导致无法验收交付，不符合合同履行中将要发生的免责要件。上诉人没有依法交纳出让金，过错在于上诉人，不应当作为其免责事由，不属于导致工期延误的事实。上诉人建设工期没有因为建设规划而延误，所延误的是验收和备案。综上，本案不具有合同第八条约定的政府限制性行为。上诉人逾期交房，责任在上诉人，上诉人所说的政府限制性行为不成立，依法应当由上诉人承担责任。违约金认定问题，既然合同有明确约定，就应当按照合同约定，一审酌情减少是适当的，上诉人主张违约金按照同地段租金计算没有法律依据。
上诉人对一审查明的事实有异议：1、对一审确认因上诉人一期工程建筑面积与规划不一致导致容积率上升需要交纳土地出让金而导致无法办理竣工手续有异议，认为一审认定没有依据；2、对一审认为工程建设规划导致上诉人需要交纳出让金的行为不属于政府限制性行为有异议。
被上诉人对一审查明的事实没有异议。
上诉人二审期间提交证据如下：证据1、广西玉林市兴业县评估报告一份，证实该商铺租金为50元每平方米。
被上诉人对该报告的真实性没有异议，对合法性有异议，认为：1、评估报告的评估公司资质是三级，第三级只能在本市县范围内进行执业活动，该鉴定公司属于玉林市兴业县，其不能在贺州市进行执业活动；2、评估公司报告没有客观依据，没有评估人员签名。评估报告不科学、不合法，不能作为本案证据使用。
证据2、2003年7月21日《国有土地使用权出让合同》1份；2004年6月15日《国有土地使用权出让合同》1份；2004年8月28日《国有土地使用权出让合同》1份；2008年11月10日《国有土地使用权出让合同》1份。证实建设项目土地出让手续完备，上诉人建设项目均在该土地范围内。
被上诉人对以上证据的真实性没有异议，但认为要证实的内容从商品房买卖合同上无法判断。
证据3、2009年9月10日《广西远东国际城项目控制性详细规划图则》1份；2009年9月10日《广西远东国际华府项目总平面图》1份；2012年10月19日《贺州远东江滨华府规划优化调整方案》及《贺州市远东江滨华府规划方案总平面图》及《贺州市远东江滨华府项目用地容积率变更公示》各1份。证实临江公司建设项目规划已取得相关部门批准，且其规划变更也是在相关部门要求下进行，并经贺州市住建局公示同意。
被上诉人对以上证据的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人容积率变化以及没有补缴土地出让金等行为不是上诉人过错，认为证据与本案无关联，不予质证。
证据4、2013年9月9日贺州市人民政府《关于印发贺州市城市规划专业审批领导小组第二十次会议纪要的通知》贺政办发（2013）154号1份，证明：经贺州市城市规划专业审批领导小组第二十次会议研究决定：（一）待远东江滨华府（二期）调整容积率等问题落实及补交完土地出让等费用后，再核准该建筑方案；（二）项目建设需按期完成；（三）实行“绿色图章”制度，必须按规定程序报市市政管理局进行绿地率审核。
被上诉人认为该证据一审时就已存在，不属于合法新证据，不予质证。
证据5、停电通知9份；国务院办公厅部分假日安排的通知4份；《2010年-2013年八步区降雨实况》1份；贺州市环境保护局出具的《通知》4份。证实上诉人在施工过程中因降雨、中高考、停水停电、法定假期等原因造成延期289天。
被上诉人认为以上证据上诉人在一审时应当提交而未提交，不属于合法的新证据。且中高考、法定假期等都是可预见的因素，不属于免责事由。
证据6、《建设工程施工合同》1份；开工申请、开工令1份。证实争议房屋建设工程2010年3月28日准时开工，现已经通过五方验收以及消防验收。
被上诉人对以上证据的真实性没有异议，但认为与本案无关联。
证据7、交房通知书1份；远东江滨华府业主交房手续书1份。证实于2014年12月30日已发出交房通知书，已办理房屋交付手续。
被上诉人对该证据没有异议，认可交房事实，但认为与本案无关。
被上诉人没有新证据提交。
本院对证据分析和认定：证据1没有估价师签名，违反《房地产机构管理办法》第三十二条“房地产估价报告至少有2名专职注册房地产估价师签字”的规定，评估意见违反行业规定。双方对证据5的真实性没有异议，但中高考与法定假期是客观存在、可预见、众所周知的事实；双方签订买卖合同后在工期内下雨、停水停电上诉人无法预见和避免，但下雨、停水停电均未影响一期工程的工期，因此，中高考、法定假期、下雨、停水停电不能作为上诉人的免责事由，不符合合同约定的工期顺延的其他情形。对证据1、5，本院不予采信。双方对证据2的真实性没有异议，且能够证明建设项目土地出让手续完备，上诉人的建设项目均在该土地范围内的事实。证据3、4可证实远东国际华府项目容积率的改变，并得到相关部门批准。证据6、7可证实已交房的事实，双方认可，对开工时间没有异议，对以上证据本院予以采信。
综合诉辩意见，一审查明的事实除“江滨华府的建筑面积与政府批准建设的建筑面积存在差异”外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人开发的贺州远东江滨华府项目2009年9月规划审批通过，当时规划的容积率为3.19，2012年10月重新规划，容积率为3.53。上诉人一期工程单体方案与原规划有所改变。2013年12月31日，上诉人的一期工程竣工。在进行一期工程单体方案批复过程中，政府相关职能部门要求上诉人补交增加容积率的土地出让金。由于就具体金额未能达成共识，上诉人因此未缴纳。因而政府相关职能部门对上诉人的一期工程未进行规划落实情况核实，上诉人因此未取得一期工程规划核实确认书。
再查明，2014年2月中国人民银行六个月至一年期贷款基准利率为年利率6%。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人是否构成违约，是否应当承担违约责任；二、违约金是否过高，是否调整。
一、关于上诉人是否违约，是否应当承担违约责任的问题。
上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中约定的交房时间是2014年1月31日前，该约定合法有效。而上诉人于2015年1月8日，逾期341天才将房屋交付被上诉人，上诉人逾期交房的行为已构成违约。上诉人认为逾期交房是工程竣工后，因土地出让金问题，政府部门未进行规划核实，不予办理竣工验收手续等政府限制性行为造成的，符合双方合同第八条约定“政府限制性行为而导致工期延误的”免责条件，不应承担违约责任。对于该意见，本院认为不能成立：一是在客观上，该工程已经按期竣工并取得了建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位盖章同意的《建筑工程竣工验收意见书》，不存在工期延误的事实；二是在主观上，因土地出让金问题，政府部门不予进行规划核实等行政行为是上诉人与政府部门的原因和责任，是上诉人与政府部门之间的关系，根据合同相对性的原则，上诉人不能将责任归责于无过错的被上诉人。因此，上诉人应当承担违约责任。
二、关于违约金是否过高，是否调整的问题。
双方在合同约定的违约金计算标准为已付房款日万分之十，一审法院认为该约定标准过高，调整为已付房款日万分之五，上诉人仍认为过高，提出应按租金损失为标准调整违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成损失的，可以请求人民法院予以适当减少”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，约定违约金过分高于造成损失的，可以请求人民法院以违约金超过造成损失的30%为标准适当减少。判断双方约定的违约金是否过高，首先应明确被上诉人的损失应如何计算。本案中，虽然上诉人提出应当参照同地段同类房屋租金标准确定被上诉人的损失，但其未能提供证据证明房屋的租金标准，对其主张本院不予支持。上诉人逾期交房，其在逾期交房期间违约占用了被上诉人已付房款，客观上造成了被上诉人被占用资金在此期间的利息损失。因此，可参照中国人民银行同期同类贷款利率标准确定上诉人违约给被上诉人造成的损失。虽然被上诉人主张因上诉人违约给其造成的损失高于银行贷款利息，但未能提供证据予以证实，对该主张本院不予支持。
2014年2月中国人民银行六个月至一年期贷款基准利率为年利率6%，折算为日利率为日万分之一点六，即被上诉人损失计算标准应为已付房款的日万分之一点六。对比当事人约定的违约金计算标准为已付房款的日万分之十以及一审法院调整后的违约金计算标准为已付房款的日万分之五，两种计算标准得出的违约金显然超过了被上诉人损失的30%，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十六条规定，应当以超过造成损失的30%［经折算为已付房款日万分之二点一（0.00016×1.3）］为标准适当减少。上诉人主张违约金过高，请求减少于法有据，本院予以支持。因此，本院以当事人的实际损失为基础，兼顾违约金的惩罚性质，并结合案件实际，酌定本案违约金的计算标准为已付房款的日万分之二。经计算，上诉人应当支付被上诉人违约金220929.3元（3239433元×0.0002／日×341日）。
综上，上诉人上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第98号民事判决；
二、上诉人贺州市临江房地产开发有限公司支付被上诉人黄锦幼、彭松娇逾期交房违约金220929.3元。
一、二审案件受理费24094元（一审14771元，二审9323元），由上诉人贺州市临江房地产开发有限公司负担9323元，被上诉人黄锦幼、彭松娇负担14771元。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 成 广
审判员 凌丽琪
审判员 赖雳峰
二〇一五年九月二十三日
书记员 李经连