江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第254号
上诉人（原审被告）盛能清，男，1979年10月4日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人吴鹏远，江西金凤华昌律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）徐国金，男，1970年10月25日出生，汉族，驾驶员，（）。
委托代理人邱应祥。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）龚水根，男，1978年9月10日出生，汉族，驾驶员。
委托代理人周庆武，江西周庆武律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）余干县红日货运公司，住所地余干县环城东路东门小区屠宰场。
法定代表人李新峰。
委托代理人朱玉爱，江西干越律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人盛能清因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服南城县人民法院（2013）城民初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐国金系龚水根雇请的司机，2013年9月29日龚水根与昌誉物流公司签订运输协议帮其运输钢板，约定交货地点为余干、鄱阳，运费12000元，支付方式为货到付款。2013年10月1日傍晚，龚水根在鄱阳卸完货，将所剩货物运输至余干，并按要求联系了余干县红日货运公司（昌誉指定的货物接收人和剩余运费结算人），该公司即派人带着货车将所装货物运至实际货主章仕道和盛能清处。于是章仕道请来吊车开始卸自己的货，章仕道卸完货后，最后一家货主即盛能清请吊车也帮忙给他卸货，此时车上帮助吊车卸货的人员有货主盛能清、余干县红日货运公司一人、车主龚水根及驾驶员徐国金，在吊最后一块钢板时，因所吊钢板摆动，徐国金用手去扶被钢板撞伤，致左小指开放性伴近节指骨骨折。徐国金受伤后，被送往鹰潭第三医院住院治疗，共住院7天，花费治疗费4411.69元。2013年10月17日徐国金经抚州金田法医学司法鉴定所（2013）临鉴字第314号司法鉴定意见书鉴定为伤残九级，后续治疗费评定为6050元，误工期评定为90日，护理期评定为30日，营养期评定为30日。
另查明，徐国金系农村户口，职业为驾驶员。2011年9月开始在南城县建昌镇花楼下邮政大楼旁居住至今。徐国金生育一女徐小芳（已成年）、一子徐小伟（1998年7月出生），其父徐火良（1934年12月出生，农村户口）生育子女八个，长子徐凤仂（已故）、次子徐国凤、三子徐国龙、四子徐国金、五子徐国银、长女徐才凤、次女徐赛凤、三女徐赛荣。
徐国金受伤后，余干县红日货运公司给付徐国金现金2000元。
原审法院认为，一、关于赔偿金额的计算依据和标准问题。由于徐国金经常居住地在城镇，主要收入来源于驾驶员职业，故本案的赔偿应按城镇标准计算，但被告对徐国金伤残等级及徐国金主张的误工费、护理期、营养期提出异议，因被告方在规定时间内未向原审法院书面提出对徐国金伤残的重新鉴定，故对徐国金的伤残鉴定予以确认。但徐国金的误工费应当应予核减，只能计算至徐国金定残之日的前一日，即误工费1738.08元（16天×108.63元／天），营养费无依据不予确认；护理费588元（7天×84元／天）。徐国金主张的交通费因未提供证据，不予支持。据此，经审核，徐国金依法可获得的赔偿范围为：医疗费4411.69元、误工费1738.08元、护理费588元、住院伙食补助费210元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）81707元（（19860元／年×20年×20%）＋（徐国金之子3年×5120元／年×20%÷2）＋（徐国金之父5年×5120元／年×20%÷7））、后续治疗费6050元、鉴定费1800元，合计人民币96504.77元。
二、关于本案法律关系的认定和赔偿责任的划分。龚水根给付报酬请徐国金为其驾驶车辆，双方形成了一种雇佣劳动关系，龚水根与余干县红日货运公司和盛能清形成的是运输合同关系。从本案的证据分析：1、从龚水根和昌誉公司签订的托运单和派车单的内容看，运费的结算为货到付款，并没有约定承运人的卸货义务；2、从龚水根收取的费用来看，约定的只是运费，不包括卸货费；3、从另一货主章仕道的证言可以认定卸货使用的吊车系货主给付费用雇请吊车进行卸货，这就证明了卸货是由货主来完成的；4、从整个公路货物运输行业习惯来看，承运人一般不承担货物装卸义务。综上，龚水根和徐国金及余干县红日货运公司在本案中实际上和盛能清形成的是一种义务帮工的法律关系，而徐国金是在这种帮工过程中受的伤，故盛能清应负责对徐国金的赔偿。但由于徐国金在帮工过程中未尽安全注意义务，自身也有过错，应根据自身的过错承担相应的责任。作为同时帮工人的龚水根、余干县红日货运公司不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、盛能清在本判决生效后十日内赔偿徐国金的各项损失总金额的70%，即人民币67553.34元（余干县红日货运公司已付2000元），盛能清实际应赔付徐国金人民币65553.34元。二、驳回徐国金其他诉讼请求。案件受理费2559元，由徐国金负担959元，盛能清负担1600元。
一审宣判后，盛能清不服，上诉至本院，其上诉理由是：原审判决规避了吊车司机、龚水根及余干红日货运公司的责任。原审法院未审查吊车司机是否具有从事吊车作业的操作许可证、在操作中具有过错、也未追加其到庭应诉；龚水根作为雇主对雇员徐国金有指导、监督、管理的义务和权利，龚水根未对雇员尽到安全保护职责，存在过错，依法应承担责任；余干红日货运公司作为货物接收人，在本起货运中获取了利益，对货物的交付具有安全注意义务，应对徐国金的受伤后果承担责任。徐国金受伤的地点距离盛能清的店有五百米之遥，徐国不是替盛能清卸货受伤，其受伤是因龚水根提前卸货造成的，盛能清不应承担赔偿责任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五部门联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》的规定，以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定。抚州金田鉴定所的鉴定是在徐国金受伤后15天做的，当时徐国金连石膏都未拆除，鉴定结论不能真实客观反映被鉴定人的伤残情况。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人龚水根答辩称，徐国金不是从事雇佣活动受伤，龚水根未指示徐国金帮忙卸货，卸货也不是承运方的合同义务和职责，龚水根与徐国金帮忙卸货是义务帮工，盛能清直接参与卸货，在卸货过程中未提出要求将货物运送至其店门口。盛能清认为吊车司机及余干县红日货运公司应承担责任可以另案起诉解决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐国金答辩称，本案的司法鉴定人具有鉴定资质，鉴定机构在业务范围内组织鉴定，盛能清没有在法定期限内对鉴定异议提出书面申请，也没有提出合法依据和理由推翻鉴定意见。徐国金是左小指指骨骨折，行手术钢针内固定治疗，根据工伤肢体九级伤残标准，只要进行了骨折内固定就是九级伤残，与评定伤残的时间及出院时间无关，法医学及法律没有要求需三个月后评残的规定。徐国金是受雇主指使为其卸货受到的伤害，对其他当事人之间的关系不知情，请二审法院根据案情依法作出判决。
被上诉人余干县红日货运公司答辩称，徐国金是在龚水根叫其卸盛能清的货的时候受的伤，龚水根是徐国金的雇主，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应该承担责任。卸货的货主是盛能清，其作为受益人也应承担责任，卸货不是余干县红日货运公司的义务，徐国金不是受余干县红日货运公司雇佣，也不是余干县红日货运公司请求其帮忙卸货，余干县红日货运公司不应承担责任。徐国金在鉴定时未取钢针，鉴定时机不成熟，九级伤残不合法。
二审各方当事人均未提供新证据。
经审理查明，除上诉人盛能清认为一审法院遗漏龚水根的货车到余干县后，余干县有两个卸货现场，徐国金的手指是受雇主龚水根指使在章仕道门口卸货被撞伤外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议。本院对一审查明的无争议的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案争议焦点为：一、徐国金是应谁要求帮忙卸货及为谁卸货受伤的问题；二、各方当事人在本案中承担的责任及其比例问题；三、徐国金是否存在伤残，伤残等级是多少的问题。
关于争议焦点一。徐国金陈述因卸盛能清第一扎货的时候，吊机摆动到龚水根货车的铁皮栏杆上，龚水根怕货车受损就让自己上去帮忙。余干县红日货运公司对上述内容予以认可。龚水根主张其未要求徐国金卸货。本院认为，根据一审已查明的事实，司机不具有卸货的义务，徐国金作为雇员，应龚水根的要求帮忙在情理之中，龚水根主张其未要求徐国金帮忙卸货，但未提供证据予以证明，故对徐国金的说法予以采信。根据徐国金、龚水根、余干县红日货运公司在一、二审的陈述及余干县红日货运公司提供的询问笔录，可以认定人徐国金是在为盛能清卸货时受伤，对盛能清关于徐国金不是为自己卸货受伤的主张不予支持。卸货时，盛能清在现场参与，盛能清并未提出龚水根提前卸货，也未对提前卸货提出异议，对盛能清主张本案的后果是由龚水根提前卸货造成的不予支持。
关于争议焦点二。本院认为，徐国金作为龚水根的雇员，其雇佣活动的内容是为龚水根驾驶汽车，徐国金帮助卸货的行为系义务帮工行为。因徐国金帮忙卸货是为了保障龚水根的货车不受损，而卸货的货主是盛能清，因此龚水根和盛能清作为被帮工人均应对徐国金的损害承担责任。余干县红日货运公司与龚水根、盛能清之间系运输合同关系，徐国金并非在运输过程中受伤，故余干县红日货运公司对徐国金的损害不承担责任。余干县红日货运公司给付徐国金的2000元并未说明是抵扣盛能清的责任，原审判决直接在盛能清承担的赔偿总额中扣减2000元无事实及法律依据，应予纠正。盛能清主张原审法院未追加吊车司机参与诉讼，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，无论吊车司机与盛能清之间是劳动关系还是帮工关系，均不影响盛能清对徐国金承担的赔偿责任，对盛能清该项主张不予支持。
关于争议焦点三。本院认为，盛能清对徐国金的伤残鉴定虽提出异议，但在一、二审诉讼过程中均未提出重新鉴定的申请，亦未要求鉴定人出庭接受质询，故对其主张不予支持。原审法院根据抚州金田法医学司法鉴定所（2013）临鉴字第314号司法鉴定意见书确认徐国金伤残情况并无不当。
综上，龚水根与盛能清作为被帮工人，均应对帮工人徐国金在帮工活动中遭受的人身损害承担责任，帮工人徐国金未尽安全注意义务，具有一定过错，亦应承担相应责任。原审判决认定部分事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南城县人民法院（2013）城民初字第254号民事判决第二项；
二、撤销南城县人民法院（2013）城民初字第254号民事判决第一项；
三、盛能清赔偿徐国金的各项损失总金额的35%，即人民币33776.67元；
四、龚水根赔偿徐国金的各项损失总金额的35%，即人民币33776.67元。
上述款项限在本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2559元，二审案件受理费1489元，合计4048元，由上诉人盛能清负担1544.5元，被上诉人徐国金负担959元，被上诉人龚水根负担1544.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄慧群
审 判 员 邹志伟
代理审判员 王 琳
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 刘宇璐