金华市金东区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0703民初3649号原告：何根成，男，1968年1月12日出生，汉族，住金华市金东区。委托代理人：周禹翔、朱鲜平，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。被告：浙江安吉远大置业有限公司，住所地浙江安吉递铺镇塘浦大道117号（兴龙之城）1幢7楼（701－702室）。法定代表人：祝兴龙，董事长。委托代理人：朱中标，公司股东。原告何根成与被告浙江安吉远大置业有限公司（以下简称远大置业公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何根成、被告远大置业公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何根成向本院提出诉讼请求：1、被告归还原告借款200万元，并支付借款利息及逾期利息（其中191万按照月息2%从2015年2月19日起计付至实际履行之日止，2013年10月9日至2015年2月19日的利息按月利率4分5计算）暂计起诉之日利息为1116713元，本息合计为3116713元；2、对被告提供抵押的位于浙江省安吉县（兴龙之城）的5间房屋及土地使用权采取拍卖、变卖等方式依法变价；3、确认原告对前述变价后所得价款在被告抵押担保范围内即前述第一项诉请范围内优先受偿。事实和理由：2013年10月9日，被告向原告借款人民币200万元，后经双方协商，被告自愿将其名下房产为该笔借款作抵押担保。为办理抵押手续，2015年2月15日，原告与被告至安吉县公证处签订《抵押借款协议书》，协议书记载被告向原告借款人民币200万元，于协议签订并办妥抵押物登记之日，由甲方将出借款项划入乙方指定账户，利息每月2%，一月一付，借款期限半年，自2015年2月19日至2015年8月18日止，被告自愿将其名下位于（兴龙之城）的5间房屋及其占用范围内的国有土地使用权作抵押，抵押担保的范围包括本金200万、利息、逾期利息和实现债权的费用。当日双方就该份《抵押借款协议书》在安吉县公证处办理了具有强制执行效力债权文书公证，并就抵押担保事项在安吉县房管处办理了抵押登记手续。全部手续办完后，原告发现双方在公证处签订的《抵押借款协议书》存在重大误解，原告在抵押借款协议签订之前已履行了出借义务，为办理房产抵押手续，双方才至公证处补签了抵押借款协议，根据双方的约定，原告无需再向被告支付借款，鉴于此，被告向原告出具了一份确认书，确认原告已实际履行出借义务，被告也已收悉上述借款。现因被告无力还款，原告向安吉县公证处申请开具执行证书，因公证文书记载内容与事实存在出入，公证处未予出具执行证书。原告认为，原、被告之间的借款合同关系真实有效，被告应依约履行还本付息义务。抵押合同也合法有效，原告有权就抵押的房产优先受偿。特向贵院提起诉讼，望判如所请。原告何根成为证明上述主张，向本院提供如下证据：1、公证书一份（含抵押借款协议书、具有强制执行力债权文书公证书、房源明细表）、个人结算业务申请书复印件（原件在安吉法院当时申请过优先实现担保物权，后撤回）一份、确认书复印件（原件在安吉法院，同一案件）一份，证明被告向原告借款的事实及被告以房屋为其上述借款提供抵押担保，并经公证处公证的事实。2、安房他证安吉字第00097**、0009768、0009769、0009770、0009771号房屋他项权证书复印件，证明被告将自己所有的位于（兴龙之城）的5间房屋抵押给原告，登记债权金额总额为200万元的事实；时间与公证处出具的是同一天。3、安房权证递铺字第061－××0、061－××1、061－××0、061－××3、061－××号房屋所有权证复印件，证明上述抵押房产的登记情况，被告系房地产的权利人。4、安吉国用（2013）第08189、08228、安吉国用（2011）第03922、09326、03927号国有土地适用权证，证明上述抵押房产的土地使用权登记情况，被告系上述房产的土地使用权人。5、关于不出具（2015）浙安证内字第1068号公证书执行证书的决定书复印件（原件在安吉法院），证明公证处不予出具执行证书。6、借条复印件一张，证明之前借款的事实。7、个人活期明细信息，证明双方之间的债权债物关系及资金往来。8、借款协议书一份，证明当时借款的金额是200万元，当天实际交付是191万元，9万元是作为利息扣除的。2015年2月15日，补签协议书的时候双方有结算，被告对于本金（原、被告双方当时约定的本金200万元）是分文未还，按照法律规定同意按191万元的本金处理。在结算的时候被告欠原告的本金及利息达到300多万元，经双方协商，借款本金为200万元。协议书上的时间与办理公证的时间与办理抵押他项权证的时间都是同一天，可以证实双方的陈述是符合客观事实的。被告远大置业公司答辩称，关于2013年6月19日的借款，超过年利率36%的部分，主张还返，自2013年6月19日借款本息还清之日充抵本金。其它无异议。被告远大置业公司未提交证据。诉讼过程中，本院依职权向安吉县房地产管理服务中心调取了办理他项权证备案文件（即公证书）。对于原告提交的证据，被告均无异议，本院对其真实性予以认定。对于本院依职权向安吉县房地产管理服务中心调取的办理他项权证备案文件（即公证书），原、被告均认可系办理他项权证备案文件以及仅有该份文书备案的事实。结合当事人举证、质证，以及陈述等，本院认定本案法律事实如下：2013年6月19日，被告远大置业公司向原告何根成出具借条一张，载明：今借到何根成人民币贰佰万元整（2000000.00）借期二个月月息按肆分伍厘计付，到期归还。同日，原告何根成通过其建设银行账户向朱中标（时任被告远大置业公司法定代表人）账户转账1910000元。2013年10月9日原告何根成通过其农业银行账户向朱中标转账1910000元。朱中标于2013年7月20日至2014年3月11日期间陆续还款2967500元。款项往来明细如下：2015年2月15日原告何根成与被告远大置业公司签署《抵押借款协议书》，约定：在本协议签订并办妥抵押物登记之日，由甲方（原告何根成）将出借款项（2000000元）划入乙方指定账户内（开户银行：建行安吉县支行递铺路分理处，户名：浙江安吉远大置业有限公司）。同日，原、被告在安吉县公证处办理了具有强制执行效力债权文书公证［（2015）浙安证内字第1068号］；还在安吉县房地产管理服务中心办理了安房他证安吉字第00097**、0009768、0009769、0009770、0009771号房屋他项权证书。庭审中，原、被告双方均无证据证明，在《抵押借款协议书》签订并办妥抵押物登记之日以及之后数日，原告交付该协议涉及的出借款项（2000000元）。同日，原、被告还签署了一份《借款协议书》，约定，乙方（被告远大置业公司）因公司经营需要，于2015年2月19日向甲方（原告何根成）借人民币300万元。庭审中，原、被告双方均无证据证明2015年2月19日原告交付该款项（300万元）。次日，即2015年2月16日，被告远大置业公司向原告何根成出具《确认书》一份，载明：2015年2月15日与何根成在安吉县公证处签订的《抵押借款协议书》约定的借款人民币200万元，已由何根成于2013年10月9日汇入本公司法定代表人朱中标的个人账户中，共计人民币191万元整；款项系本公司向何根成的借款，本公司确认已实际收到这笔借款；至抵押借款协议书落款之日本公司尚未归还上述借款本金人民币191万元整以及未支付利息。但原、被告未就《确认书》确认的事项重新办理抵押登记或变更登记。后原告何根成向浙江省安吉县公证处申请出具其与被告远大置业公司签订的具有强制执行效力的《抵押借款协议书》的执行证书，该处于2017年6月5日作出《关于不出具（2015）浙安证内字第1068号公证书执行证书的决定》，记载：根据何根成提供的银行划款凭证，其实际出借款项是2013年10月9日，且收款人是朱中标个人，这与本处公证并赋予强制执行效力的《抵押借款协议书》约定的内容严重不符，故本处无法对该债权的真实性进行确认，经研究，决定不予出具该公证书的执行证书。2017年6月22日，安吉县人民法院立案受理了申请人何根成与被申请人远大置业公司申请实现担保物权纠纷一案，后何根成申请撤回申请，后该院于2017年7月20日裁定准许撤回申请。另，庭审中原告诉称，案涉抵押房产已由湖州市中级人民法院轮后查封。本院认为，鉴于本案的特殊情况，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。一、关于原、被告双方就2013年10月9日借款事项的约定。本院认为，1、借款本金191万元已由原告何根成于2013年10月9日以转账形式实际交付被告远大置业公司法定代表人朱中标；2、2015年2月16日被告远大置业公司出具的《确认书》确认了该笔借款实为公司借款；3、关于借款利息、期限等的约定，适用《确认书》指向的2015年2月15日原、被告签署《抵押借款协议书》相关约定；4、关于借款抵押担保的约定，结合《确认书》、《抵押借款协议书》文义，宜认定原、被告就2013年10月9日借款订立了抵押合同。二、原告主张被告归还借款200万元并支付借款利息及逾期利息。诉讼过程中，经本院组织调解，双方当事人自愿达成如下协议：由被告浙江安吉远大置业有限公司在本案判决生效后十日内归还原告何根成借款本金1412540.84元，并支付利息（按年利率24%自2014年3月12日计至借款本息实际归还之日止）。该协议不违反有关法律规定，本院予以确认。三、原告主张拍卖、变卖抵押房屋及土地使用权优先受偿。本院认为，1、原、被告双方于2013年10月9日发生的借款事项，虽于2015年2月16日以被告远大置业公司出具《确认书》的方式订立抵押合同，但并未在其后办理抵押登记，不具公示力，此种场合，抵押合同仅发生债法上的效果，不能发生物权变动之效果，不得对抗善意第三人；2、2015年2月15日原告何根成与被告远大置业公司签署《抵押借款协议书》并办理了抵押登记，但该协议书指向的借款与原告何根成于2013年10月9日以转账形式实际交付被告远大置业公司法定代表人朱中标借款本金191万元，在借款金额、交付时间、方式存在明显区别，并非同一之债，不应认定已经交付。故在案涉抵押房产被轮后查封的情况下，原告主张实现抵押权优先受偿，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十五、一百八十七条、一百八十八条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告浙江安吉远大置业有限公司于本判决生效后十日内归还原告何根成借款本金1412540.84元，并支付利息（按年利率24%自2014年3月12日计至借款本息实际归还之日止）；二、驳回原告何根成的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31734元，由原告何根成负担9321元，被告浙江安吉远大置业有限公司负担22413元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  方 林人民陪审员  金秋钱人民陪审员  舒宝牛二〇一七年十一月三十日申请执行时效二年代书 记员  徐红霞?*MERGEFORMAT?3?