山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第572号
上诉人（原审被告）北辰正方建设集团有限公司。
法定代表人顾平圻，董事长。
委托代理人高建军，山东博翰源律师事务所律师。
委托代理人孙发财，山东博翰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪卫东，个体工商户。
委托代理人朱峰，山东环周律师事务所律师。
委托代理人崔常松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）枣庄杰辉置业有限公司。
法定代表人高峰，董事长。
上诉人北辰正方建设集团有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人汪卫东、枣庄杰辉置业有限公司（以下简称杰辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民五初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北辰公司的委托代理人高建军、孙发财，被上诉人汪卫东的委托代理人朱峰、崔常松到庭参加诉讼。被上诉人杰辉公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月，北辰公司与杰辉公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由北辰公司承包杰辉公司发包的枣庄产业基地项目，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，并约定北辰公司向杰辉公司缴纳保证金1000万元。北辰公司在合同书加盖了公章，任月占作为北辰公司的委托代理人签字。2013年9月28日，汪卫东、楼某某与任月占签订《项目承包协议书》一份，约定由汪卫东、楼某某承包枣庄产业基地项目工程，并约定工程价款、承包范围等均执行北辰公司与杰辉公司签订的《建设工程施工合同》，协议书加盖了“北辰公司合同专用章”，任月占在负责人处签字。2013年10月18日，汪卫东向北辰公司账户转账500万元，同月29日，北辰公司向汪卫东退回500万元。2013年10月30日，汪卫东通过中国建设银行向杰辉公司转账500万元，杰辉公司于次日出具收据，收款事由为保证金。2013年11月24日，汪卫东与任月占签订《解约退款协议》，协议约定因工程被发包给案外人，故双方协商解除工程承包协议，并退换汪卫东已经投入资金。2013年11月25日，任月占作为监交人在《财务移交记录》上签字，确认汪卫东支付保证金、垫付资金、资金占用费、赔偿费、钢材款等其他费用共计7774179.81元。2013年12月19日，任月占与汪卫东签订《补充协议书》一份，约定北辰公司欠汪卫东本金及利息于2014年1月15日之前全部付清，到期不还按同期银行贷款利率的3倍向汪卫东支付利息，该《补充协议》加盖了“北辰公司枣庄工程项目部技术专用章”。上述事实有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《项目承包协议书》、公证书、庭审笔录等在卷为证。
原审认为，北辰公司与杰辉公司就枣庄产业基地项目签订的《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，施工方具备相应资质，内容不违反法律行政法规禁止性规定，该合同合法有效。任月占与汪卫东、楼波涛就涉案工程签订《项目承包协议书》，将涉案工程转包给汪卫东、楼某某二人。汪卫东、楼某某作为无相应资质的个人，就涉案工程签订的工程转包协议不仅违反了《建设工程合同》的约定，还违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，双方基于该合同而取得的财产应相互返还。关于北辰公司是否向汪卫东承担责任的问题。根据查明的事实，北辰公司与杰辉公司签订《建设工程施工合同》时，任月占是作为北辰公司的委托代理人身份参与，在合同履行过程中任月占均以北辰公司的名义与汪卫东签订转包合同、解约协议，指派汪卫东向北辰公司及杰辉公司缴纳保证金，同时使用“北辰公司合同专用章”、“北辰公司枣庄工程项目部技术专用章”，均使其他相对人有理由相信任月占系北辰公司的委托代理人，负责枣庄产业基地项目的工作。任月占在涉案工程中的代理行为，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定。任月占以自己的名义或以枣庄数据中心项目部的名义实施的枣庄数据中心信息产业基地项目相关行为，其行为后果应由北辰公司承担。关于汪卫东的各项诉讼请求能否支持的问题。由于汪卫东、楼波涛向北辰公司枣庄项目垫付的工程款、供应的钢材已被项目部使用，已不能也没有必要返还，应当折价补偿。在本案起诉前，楼某某授权汪卫东以个人名义提起民事诉讼、接受款物，故汪卫东作为本案原告主体适格。因汪卫东已与任月占协议解除双方签订的《项目承包协议书》，且双方已经《补充协议书》书面确认北辰公司共欠汪卫东保证金、垫付资金、资金占用费、赔偿费、钢材款等其他费用共计7774179.81元，并承诺在2014年1月15日之前分三次全部付清，到期不付按同期银行贷款利率的3倍向汪卫东支付拖欠利息。截止汪卫东起诉，北辰公司尚未履行，构成欠款事实，应依法赔偿。杰辉公司与汪卫东无直接法律关系，依据法律规定，作为发包人应在欠付工程价款范围内对汪卫东承担赔偿责任。《建设工程施工合同》约定北辰公司应向杰辉公司缴纳保证金1000万元，后实际由汪卫东代替北辰公司向杰辉公司缴纳了500万元。因汪卫东、楼某某同北辰公司签订的转包协议无效，北辰公司应将该500万元返还给汪卫东，汪卫东要求杰辉公司承担连带赔偿责任，依据不足，原审依法不予支持。原审依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、北辰正方建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付汪卫东7774179.81元并赔偿利息损失（按同期银行贷款利率3倍从2013年12月15日计算至本判决生效日止）；二、枣庄杰辉置业有限公司在欠付工程款范围内对第一项判决内容中款2774179.81元承担连带赔偿责任；三、驳回汪卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67454元，保全费5000元，均由北辰正方建设集团有限公司负担。
上诉人北辰公司上诉称，1、任月占代表北辰公司与杰辉公司订立的《建设工程施工合同》，因没有经过合法招投标，违反招标投标法和建筑法的相关规定而应认定无效。北辰公司已告知了任月占本人。北辰公司不可能向杰辉公司支付工程保证金。2、任月占不是北辰公司的员工。2013年1月6日北辰公司给任月占出具了编号002号的授权委托书，送达单位是枣庄市中安城建开发有限公司，内容为投递招投标书；2013年6月14日，北辰公司为任月占出具编号209号的授权委托书，送达单位为枣庄今日乾通置业有限公司，内容为前期洽谈相关工作。此后北辰公司未给任月占出具过任何文件。2013年9月29日的编号为239号授权委托书是任月占本人伪造的。任月占在没有北辰公司授权的情况下，私自刻制“北辰公司合同专用章”、“北辰公司枣庄工程项目部技术专用章”等，北辰公司在一审时申请对上述印章进行鉴定，一审未予支持。3、北辰公司曾退回汪卫东500万元，说明北辰公司与汪卫东没有任何经济和业务关系。汪卫东将500万元汇给杰辉公司，是汪卫东与杰辉公司之间的经济往来，与北辰公司无关。4、杰辉公司收取的汪卫东500万元保证金，应返还给汪卫东，与北辰公司无关；汪卫东打给任月占的保证金290万元，是汪卫东与任月占个人的经济往来，应当向任月占要求返还。一审认定北辰公司与汪卫东订立的合同无效，没有判令汪卫东承担无效合同责任的法律后果。一审支持汪卫东一部分诉求，诉讼费不应全部由北辰公司负担。请求撤销原判决，发回重审或改判。
被上诉人汪卫东答辩称，北辰公司与杰辉公司所签订的施工合同合法有效并已经实际履行。如果北辰公司认为与杰辉公司的合同违法，应当同其协商解除事宜。任月占不仅负责该项目的前期洽谈，还有签约、实际履行及解约等权限。北辰公司在一审时认可9月份的施工合同和10月份的补充合同，两合同都是任月占以委托代理人的身份所签订。涉案工程项目所有外观、标识等对外宣传都是以北辰公司的名义。北辰公司在一审称自2013年9月后与任月占就没有任何联系，而10月17日北辰公司由任月占为委托代理人又与杰辉公司签署了《补充合同》，北辰公司的所述是自相矛盾。对于是否刻制印章是北辰公司的内部管理问题，不存在真假或伪造的问题。
被上诉人枣庄杰辉公司未答辩。
二审查明，2013年10月17日，北辰公司与杰辉公司签订《建设工程施工合同补充协议》，作为《建设工程施工合同》的组成部分，任月占在委托代理人栏签名。2013年12月19日，任月占与汪卫东签订《补充协议》，甲方是“北辰正方建设集团有限公司”，加盖“北辰正方建设集团有限公司枣庄工程项目部技术专用章”，该协议第二段第二行载明“《项目承包协议书》上的北辰正方建设集团有限公司的合同专用章系假章，北辰公司不予认可盖章”。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，北辰公司与杰辉公司就枣庄产业基地项目工程签订《建设工程施工合同》时，任月占作为北辰公司的委托代理人签字。该合同签订后，汪卫东、楼波涛与任月占签订《项目承包协议书》一份，任月占在负责人处签字。后北辰公司与杰辉公司签订《建设工程施工合同补充协议》，作为《建设工程施工合同》的组成部分，任月占在委托代理人栏签名。上述情况表明，任月占与汪卫东、楼波涛签订《项目承包协议书》是代表北辰公司的，作为合同相对方的汪卫东、楼某某有理由相信任月占就是北辰公司负责枣庄产业基地承包项目的代理人。北辰公司所称与杰辉公司所签的《建设工程施工合同》无效，且已通知任月占，但北辰公司并无证据证明。北辰公司上诉称一审漏列当事人，任月占与北辰公司的代理关系是有期限和权限限制的，任月占的行为应由其个人承担后果。《中华人民共和国合同法》第四十九规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。北辰公司委派任月占与杰辉公司签订《建设工程施工合同》，后又签订《补充合同》，期间任月占与汪卫东、楼波涛签订《项目承包协议书》以及所实施的与该协议相关的一系列行为，应依法认定任月占系代表北辰公司所实施，其行为后果应由北辰公司承担。由于任月占实施的是代理行为，非合同当事人，因而上诉人北辰公司所称一审遗漏当事人的上诉主张不成立。北辰公司如果认为任月占的代理行为损害其公司利益，可依据代理合同的约定要求任月占承担相应责任。
因任月占代表北辰公司与汪卫东签订的《项目承包协议书》无效，因之发生的费用应由过错方北辰公司予以赔偿。北辰公司上诉称汪卫东也存在过错行为，对此没有证据证明。汪卫东代北辰公司向杰辉公司交纳的500万元保证金，应由北辰公司返还给汪卫东。
北辰公司申请对汪卫东与任月占签订的《项目承包协议书》上的“北辰正方建设集团有限公司合同专用章”和编号239号授权委托书上的“北辰正方建设集团有限公司”印章进行鉴定。本院认为，《项目承包协议书》上的“合同专用章”，汪卫东与任月占于2013年12月19日签“补充协议”时汪卫东已知晓该章是假的。编号239号授权委托书是复印件，一审未认定该授权委托书的效力，该授权委托书的真假与本案处理无关。印章的真假系北辰公司的内部管理问题。故对北辰公司关于印章真伪进行鉴定的申请，本院不予采纳。综上，北辰公司的各项上诉理由，均无证据予以证实，其上诉主张不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉维持原判。
二审案件受理费67454元，由上诉人北辰正方建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 刘卫红
代理审判员 杨 敏
二〇一五年一月三十日
书 记 员 李 倩