内蒙古自治区四子王旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）四刑初字第1号
公诉机关四子王旗人民检察院。
被告人隋某，男，1955年1月1日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省佳木斯市，居民身份证号码2308031955********，高中文化，捕前住黑龙江省宾县。
被告人隋某因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年1月8日被四子王旗公安局刑事拘留，于2014年1月17日被逮捕，现羁押于乌兰察布市公安局看守所。
辩护人郝忠辉，黑龙江郝忠辉律师事务所律师。
四子王旗人民检察院以四检公诉刑诉（2014）80号起诉书指控被告人隋某犯合同诈骗罪，于2014年12月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四子王旗人民检察院检察员贾岚出庭支持公诉，被告人隋某及辩护人郝忠辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
四子王旗人民检察院指控：2013年3月26日李某生代表北京欣荣公司与四子王旗绿丰养殖公司签订了为绿丰公司在四子王旗江岸苏木开发区建设办公楼、宾馆、牛舍等工程的施工协议。同年6月，李某生将该工程的牛舍建设工程分包给被告人隋某30栋，曾某春40栋，曾某春当即将40栋牛舍工程交给隋某一起施工。
此后，被告人隋某以北京欣荣公司的名义对该工程进行发包：1、2013年7月19日、7月29日，隋某与贾某宾签订了两份建设工程施工协议，贾某宾共承建40栋牛舍工程，隋某收取贾某宾工程保证金40万；2、2013年7月29日，隋某与额某某签订了建设10栋牛舍的施工协议，海某为额某某交给隋某10万元工程保证金，额某某先后交给海某7万元，海某将其中的2万元又交给隋某，隋某共收取12万元工程保证金；3、2013年8月6日，隋某与李海某签订了建设10栋牛舍的施工协议，隋某收取李海某工程保证金10万元；4、2013年8月20日，隋某与宁某某签订了建设20栋牛舍的施工协议，隋某收取宁某某20万元工程保证金。
针对上述指控的犯罪事实，检察机关提供了：书证、证人证言、被害人陈述，被告人供述与辩解、鉴定意见等证据。
检察机关认为：被告人隋某在与宁某某签订协议时，手里只有10栋牛舍的发包权，而其隐瞒事实发包给宁某某20栋牛舍，收取保证金20万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪，追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人隋某辨称：我没有诈骗的故意，我和李某生承包了30栋建设牛舍协议，同时，曾某春和李某生签订了承包40栋建设牛舍协议。曾某春将这40栋牛舍交给我建设。我又与他人签订了承包牛舍协议，我和宁某某签订20栋牛舍协议，收取20万元，我是想履行合同，不是诈骗。
辩护人的辩护意见：一、隋某主观上没有非法占有的目的，隋某所称的工程全部都客观存在，收取的工程保证金也均为行业惯例。此种行业惯例是该行业长期以来在实践中形成的，有着实际存在的意义，并非隋某自己创设为了骗取保证金而虚设收费项目。由此可见，隋某主观上不具有非法占有目的。收取保证金时隋某向对方出具了书面凭证，可知隋某并没有隐瞒收款的事实，也没有不退还保证金的犯罪目的。隋某在收到保证金后也未用于个人消费而是将保证金的大部分交给项目的发包方负责人李某生，用于工程项目支出，另有一部分用于该工程平整土地支出。
二、隋某与宁某某的合同实际履行。
2013年8月20日，隋某与宁某某签订了建设20栋牛舍的施工协议，隋某收取宁某某20万元工程保证金，虽然当时隋某手中只剩10栋牛舍的发包权，但隋某做为发包方有权对70栋牛舍的施工权进行调整，选择有实力的施工人施工，而对于不具备履约能力或不愿继续履行合同的承包人双方可解除合同，隋某也确实是这么做的。隋某在与宁某某签订的合同生效后实际交付给宁某某20栋牛舍的工程量，隋某已经按合同约定履行了承包合同。此后与不愿意继续履行合同的李海某解除10栋牛舍的承包合同。宁某某于合同签订后已进入建设工地施工约两个月，后来是因为工程发包方绿丰养殖公司涉嫌非法占用农用地原因，导致工程无法继续施工。
由此可见，隋某在与宁某某签订承包合同时，虽超出10栋，但在此后的履行中隋某通过与他人解除合同的方式又得到10栋牛舍发包权。使得隋某在收取宁某某20栋牛舍保证金后也确实按合同约定将20栋牛舍交给宁某某施工。隋某并没有在得到20万元保证金后携款逃跑，也未用于个人挥霍，而是用于平整施工用地及向发包方缴纳保证金。由此可见，其没有将保证金非法占有的目的。隋某与宁某某及其他承包人在签订履行合同的过程中，只是由于第三方的原因导致对承包人存在违约行为，属于民事法律调整的范围，不构成犯罪。
综上，辩护人认为隋某的行为不符合合同诈骗的构成要件，只是民法上的违约行为。
经审理查明：2013年5月20，李某生（另案处理）作为北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司包头分公司的负责人，代表北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司与四子王旗绿丰养殖有限责任公司的法定代表人白某红（另案处理）签订协议，承包了四子王旗绿丰养殖有限责任公司在四子王旗红格尔苏木乌布力吾素嘎查优仁桑草场处建设养殖基地的工程，（在此地建养殖基地没有任何审批手续）。2013年9月10日，该工程因白某红、李某生非法占用农用地被四子王旗森林公安局下达处罚决定书，2013年9月1日四子王旗国土局下达责令停止违法行为通知书，2013年10月13日，白某红、李某生因非法占用农用地罪被刑事立案。
2013年6月，李某生以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司包头分公司名义与隋某签订承包建设30栋牛舍协议，与曾某春签订承包建设40栋牛舍协议；曾某春盖的是北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的章。隋某盖的是北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的章。曾某春当即将40栋牛舍工程交给隋某一起施工。
此后，被告人隋某以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的名义对该工程进行发包，在签订合同时，隋某在委托代理人上签了自己的名字，隋某盖的是北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司合同专用章（2）。他分包的工程具体如下：1、2013年7月19日、7月29日，隋某与贾某宾签订了两份建设工程施工协议，贾某宾共承建40栋牛舍工程，隋某收取贾某宾工程保证金40万；2、2013年7月29日，隋某与额某某签订了建设10栋牛舍的施工建议，海某为额某某交给隋某10万元工程保证金，额某某先后交给海某7万元，海某将其中的2万元又交给隋某，隋某共收取12万元工程保证金；3、2013年8月6日，隋某与李海某签订了建设10栋牛舍的施工协议，隋某收取李海某工程保证金10万元（退还4万元）；4、2013年8月20日，隋某与宁某某签订了建设20栋牛舍的施工协议，隋某收取宁某某20万元工程保证金。后来宁某某多次催要，隋某拒不返还。
上述事实有下列证据予以证实：
一、宁某某的报案材料证实，2013年8月20日，我和隋某签订合同，当日交给隋某保证金20万元。后来工程无法继续，造成我本人严重损失，我开车去多地寻找隋某，可他一拖再拖，最后出于无奈，只好报案。
二、立案决定书证实，该案的立案时间是2014年1月7日。
三、到案经过证实，四子王旗公安局于2014年1月7日对隋某涉嫌合同诈骗一案立案侦查，并与当日签发网上追逃信息，北京市公安局东城分局天坛派出所于2014年1月8日12时许，接到东城分局治安支队通知，前往北京市东城区坛北宾馆2103房间内将犯罪嫌疑人隋某抓获。
四、辨认笔录、照片证实，经赵某国辨认，确认6号照片的男子就是隋某。
五、1、被告人隋某的户籍证明证实，其年龄、身份，其属于完全负刑事责任年龄的人。
2、拘留证、逮捕证证实，其羁押情况。
六、宁某某陈述证实，我于2013年8月20日和北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的副经理（是隋某自称）隋某签订了工程施工协议，协议的内容是我作为承包方为北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司在四子王旗红格尔苏木乌布力吾素嘎查建设20栋牛舍，工程的名称是内蒙古绿丰养殖基地，签了合同后，我让我妻子周某给隋某的中国农业银行卡上打过去20万元。可后来工程无法做了，我找隋某要求给我退保证金，但隋某没钱，就在2013年11月份给我写了张20万的欠条，他还在欠条上加盖了北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司合同专用章（2）。但欠条的时间写到了2013年8月20日。后来我多次催要，隋某拒不支付。
七、赵某国证言证实，宁某某于2013年8月20日和北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的隋某签订了工程施工协议，工程的名称是内蒙古绿丰养殖基地，宁某某和隋某签好合同后，雇我在他的工地管理工人。宁某某用他妻子周某的农业银行卡给隋某卡上打了20万元。
八、建设工程协议证实，1、李某生以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司包头分公司名义与隋某签订承包建设30栋牛舍协议，隋某盖的是北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的章。2、李某生以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司包头分公司名义与曾某春签订承包建设40栋牛舍协议，曾某春盖的是北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的章。3、2013年8月20日，隋某以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司名义与宁某某签订承包建设20栋牛舍的合同。隋某盖的是北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司合同专用章（2）。在合同中约定，乙方（宁某某）人员机械进场后，甲方7日内拨付乙方25%的钢结构预付款，后以工程款按月支付；甲方支付已完成工程量的60%进度款，甲方及监理单位确认计量结果后7天内，按审定产值的80%支付上月进度款；支付总额至合同总价款的95%时，暂停支付。
九、中国农业银行内蒙古分行转账证明证实，2013年8月20日，从卡号6228480598118864779、户名周某的卡上转到卡号6228450886000497766、户名隋某的卡上20万元人民币。
十、北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司证明证实，2013年期间，我公司在四子王旗绿丰养殖有限公司的工程没有委托过隋某代表我公司进行任何业务。我公司也从来没有过北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司合同专用章（2）的公章。
十一、证人曾某春证言证实，北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司是2007年1月30日成立的，我是该公司的法定代表人。我公司没有委托隋某和他人签订施工协议，我公司没有委托隋某代表我公司进行过任何业务，我也没有给过隋某合同专用章，我公司从来没有北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司合同专用章（2）的公章。隋某让我在和李某生承包40栋牛舍的施工合同上签过字，我把签了我名字的合同给了隋某。
十二、北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司章程、企业法人年检报告书、企业登记、变更登记证实，北京森阳大地科技股份有限公司成立于2007年1月30日，2009年7月20日名称变更为北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司。
十三、李某生证言证实，北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司委托我作为该公司代表，并没有委托过隋某代表该公司。曾某春和我承包上工程后，是让隋某给他干承包的工程了，并不是让隋某代表欣荣公司。隋某和他人签承包牛舍的施工协议时，隋某就用一个北京欣荣公司合同专用章（2），我当时还阻止过他用这个章签协议，他说没事。曾某春和隋某一起到我这里签的建设牛舍的合同。
十四、贾某某证言证实，北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的法人曾某春委托过李某生，是否委托过隋某我就不知道了。
十五、证人王某东证言证实，2013年6月份的一天，北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的法人曾某春来了四子王旗，隋某、曾某春还有我一起到了李某生的办公室，隋某和李某生签了建设30栋牛舍的施工协议，曾某春签了建设40栋牛舍的施工协议。当时曾某春就把他承包的40栋牛舍的施工协议给了隋某。
十六、证人贺某某、柴某某证言证实，王某东和李某生签订了承包四子王旗绿丰养殖有限公司平整土地的工程，王某东将这个工程让贺某某和柴某某干，工人工资李某生没有付，是他们垫付了5万元，这个工程和隋某没有关系。
十七、公安局工作说明及公安局侦查人员和王某东通话影像资料证实，2014年8月7日14时56分至15时1分，四子王旗公安局侦查人员给王某东打电话，询问王某东，王某东证实，王某东和李某生签订了承包四子王旗绿丰养殖有限公司在红格尔苏木72公里建设养殖场平整土地的工程，王某东承包之后由贺某某和柴某某雇上工人干，是贺某某和柴某某垫付了工人工资，这个工程和隋某没有关系。印证了证人贺某某、柴某某证言。
十八、承包协议证实，李某生以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司包头分公司名义与王某东签订承包平整土地的协议。
十九、李海某证言证实，2013年7月下旬，我通过别人介绍和隋某谈好在四子王旗红格尔苏木72公里处建牛舍的事，2013年8月6日我给了隋某10万元工程保证金，隋某以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司名义和我签订了合同，合同约定2013年8月中旬开工，结果一直没有开工。隋某一直拖到2013年10月1日的时候，隋某说今年干不了了，让我们解除合同，工程保证金隋某给我打了10万元欠条，后来我催的不行，隋某还了我4万元。
二十、被告人隋某供述证实，他以北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司与宁某某签订建设牛舍协议，收取20万元保证金，收取的保证金给李某生35万元，剩余用于该工程平整土地支出。
上述证据经庭审举证、质证、认证、本院予以确认。
本院认为：被告人隋某在没有他人授权情况下，冒用他人名义签订合同，收取工程保证金，数额巨大。明知在合同已无法履行的情况下，不予退还被害人保证金，其主观上有非法占有他人工程保证金的故意。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。其辩称将收取的工程款给李某生35万元，剩余用于该工程平整土地支出。经查明，2013年7月18日隋某以借款的形式借给李某生30万，收取宁某某20万元是在2014年8月20日，所以其辨称将收取宁某某的20万元给李某生，不能成立。根据贺某某、柴某某证言，平整土地与隋某无关。所以其辩称收取保证金用于平整土地支出不能成立。辩护人的辩护意见：隋某在与宁某某签订的合同生效后实际交付给宁某某20栋牛舍的工程量，隋某已经按合同约定履行了承包合同。隋某并没有在得到20万元保证金后携款逃跑，也未用于个人挥霍，而是用于平整施工用地及向发包方缴纳保证金。隋某不构成犯罪的辩护意见不予采纳。隋某收取宁某某20万元，并未按合同约定，人员机械进场后，隋某于7日内拨付宁某某25%的钢结构预付款义务。隋某只是让宁某某的施工人员进入施工场地，对一个根本无法履行的违法的工程进行施工，致使承包人又投入了材料费用及人工费。所以辩护人辨称隋某已按合同约定履行了承包合同的意见不能成立。2013年10月份隋某已经知道该工程因违法、犯罪无法继续施工。宁某某多次和其追要保证金，隋某拒不退还，时至现在，仍不退还，其非法占有目的非常明确。故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第二款第一项、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人隋某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元。（罚金未交）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月8日起至2020年1月7日止）
二、被告人隋某违法所得财物，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内通过本院或直接向乌兰察布市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应递交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 高桂莲
审 判 员 宝 喜
人民陪审员 哈 达
二〇一五年二月十一日
书 记 员 刘 夏
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财务和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。