吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑终330号
原公诉机关长春市宽城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲昭霖，男，1991年10月10日出生于吉林省德惠市，汉族，住德惠市。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年6月16日和2016年12月14日分别被监视居住。
辩护人付海东，吉林兢诚律师事务所律师。
长春市宽城区人民法院审理长春市宽城区人民检察院指控原审被告人曲昭霖犯非法持有毒品、贩卖毒品罪一案，于2017年4月13日作出（2017）吉0103刑初175号刑事判决。原审被告人曲昭霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员张中梁、李丰出庭履行职务，上诉人曲昭霖及其辩护人付海东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月16日凌晨，被告人曲昭霖携带甲基苯丙胺（俗称冰毒），前往长春市宽城区华大天朗小区A区58栋2单元905室吸毒人员黄某某住处时被公安人员抓获，当场从其身上收缴甲基苯丙胺28.415克。经鉴定，从所送检材中检出甲基苯丙胺成分。2016年5月份，杨石（另案处理）提出犯意，与被告人曲昭霖共同贩卖毒品，由杨石提供毒品并联系买家，由曲昭霖负责送毒品和收取毒资。2016年5月至6月期间，在德惠市范围内，杨石、曲昭霖以每包甲基苯丙胺人民币200元（以下币种相同）的价格贩卖给袭奇2包、张晓亮1包、葛天贺4包。每包冰毒重约0.5克，共重约3.5克。2016年7月2日，曲昭霖在德惠市医院被公安机关抓获，当场缴获疑似甲基苯丙胺0.02克；将杨石抓获，并当场缴获疑似甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）一粒。经长春市公安司法鉴定中心鉴定，扣押并送检的上述疑似冰毒、麻古样品均检测出甲基苯丙胺成分。
2016年12月11日17时47分，被告人曲昭霖在长春市宽城区九台路与丙十七路交汇的正大光明城29栋302室黄某某的家中，以每克180元的价格贩卖给黄某某甲基苯丙胺共计50.55克。经鉴定，从送检疑似冰毒样品中检测出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的主要证据有书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人曲昭霖明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人曲昭霖明知是毒品而贩卖，并伙同他人贩卖毒品，其行为又构成贩卖毒品罪，应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，但指控非法持有毒品的犯罪时间和毒品重量有误，应更正为2016年6月16日凌晨和毒品重28.415克。曲昭霖到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。鉴于曲昭霖当庭自愿认罪，确有悔罪表现，又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曲昭霖犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二千元，没收个人财产人民币五千元。二、扣押在案的涉案毒品，依法予以没收、销毁。
上诉人曲昭霖及其辩护人提出：原审判决认定曲昭霖于2016年12月11日17时47分贩卖给黄某某甲基苯丙胺50.55克的事实证据不足，曲昭霖未去过黄某某家，未向黄某某贩卖毒品，没有收到黄某某微信转账的9000元，曲昭霖在侦查阶段对于该事实的供认是侦查人员的引供诱供。原判认定事实错误，请求依法改判。
吉林省长春市人民检察院意见：原审判决将在曲昭霖身上查获的甲基苯丙胺28.415克认定为非法持有毒品罪，定性有误，建议二审法院改判为贩卖毒品罪。
经二审审理查明，2016年5月份，杨石（另案处理）提出与上诉人曲昭霖共同贩卖毒品，约定由杨石提供毒品并联系买家，曲昭霖送毒品并收取毒资。2016年5月至6月，曲昭霖在吉林省德惠市以每包（约重0.5克）甲基苯丙胺（冰毒）人民币200元的价格贩卖给吸毒人员袭奇2包、张晓亮1包、葛天贺4包，共重约3.5克。2016年6月16日凌晨，曲昭霖携带甲基苯丙胺到吉林省长春市宽城区华大天朗小区A区58栋2单元905室黄某某（另案处理）住处时被公安人员抓获，从其身上查获甲基苯丙胺28.415克（检出甲基苯丙胺成分）。公安人员当日对曲昭霖监视居住。2016年7月2日，公安人员在德惠市人民医院将曲昭霖抓获，从其身上查获甲基苯丙胺0.02克。2016年12月11日17时47分，曲昭霖在长春市宽城区九台路与丙十七路交汇处正大光明城小区29栋302室黄某某住处以每克180元的价格贩卖给黄某某甲基苯丙胺50.55克（检出甲基苯丙胺成分），公安人员于当日将该毒品从黄某某处查获。公安人员于次日20时许在德惠市西九道街转盘将曲昭霖抓获。
上述事实有经一审庭审举证、质证并经本院查证核实的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过等材料证实，2016年6月16日凌晨，公安人员在长春市宽城区华大天朗A区58栋2单元905室将曲昭霖抓获。同日，因曲昭霖患有尿毒症，看守所不予收监，遂变更为监视居住，由德惠市公安局建设派出所负责执行。2016年7月2日，公安人员在德惠市人民医院三楼将曲昭霖抓获。2016年12月12日0时30分，公安人员在长春市宽城区正大光明城29栋302室将黄某某抓获，在其卧室沙发上查获一包冰毒，经讯问，黄某某供述该毒品是在曲昭霖处购买。次日20时左右，公安机关在德惠市西九道街转盘将曲昭霖抓获。
2.毒品移交清单证实，公安人员于2016年6月16日在长春市宽城区华大天朗小区A区58栋2单元905室抓获曲昭霖时在其处查获白色晶体冰毒28.415克；于2017年1月5日在长春市宽城区正大光明城29栋302室黄某某住处卧室沙发上查获的白色晶体冰毒50.55克（检材1.664克），已移交至长春市公安局禁毒支队。
3.鉴定意见证实，送检的公安人员于2016年6月16日在长春市宽城区华大天朗小区A区58栋2单元905室抓获曲昭霖时在其处查获疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分；公安人员于2016年7月2日在德惠市医院抓获曲昭霖时在其身上查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分；公安人员于2016年7月11日抓获张晓亮时在张晓亮处查获的疑似冰毒中检出甲基苯丙成分；公安人员于2016年12月11日在黄某某卧室内沙发上查获的疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
4.毒品检测报告书证实，吸毒人袭奇2016年7月7日经冰毒试板检测，尿液呈阳性。杨石于2016年7月2日经冰毒试板检测，尿液呈阳性。
5.吉林省德惠市人民法院（2017）吉0183刑初2号刑事判决书证实，同案犯杨石因犯贩卖毒品罪于2017年3月9日被德惠市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。
6.黄某某微信手机截图证实，黄某某（微信名：黄老板，微信号：×××-）于2016年12月11日17时47分56秒在微信钱包零钱中提现9000元。
7.辨认笔录证实，经依法辨认，上诉人曲昭霖辨认出张晓亮、葛天贺、袭奇是在其处购买毒品的人，杨石是让其帮助送毒品的人。张晓亮辨认出杨石是向其贩卖毒品的人，曲昭霖是给其送毒品的人。袭奇辨认出曲昭霖是卖给其毒品的人。葛天贺辨认曲昭霖是给其送毒品的人。
8.户籍材料证实，上诉人曲昭霖的自然情况。
9.证人证言：（1）黄继鹏证言，其主要内容为：2016年6月16日我给杨可打电话说要买30克冰毒，杨可的小弟曲昭霖刚进我屋就被公安机关抓获了，公安人员在他裤兜内搜出了3包冰毒。2016年6月14日我也在杨可处以180元的价格买了30克冰毒，曲昭霖给我送来的，我微信转账给杨可5000元，给曲昭霖400元。2016年12月10日20时许，我在微信上和曲昭霖联系购买50克冰毒，我问曲昭霖手里有没有货，曲昭霖说明天有，到时候再联系。2016年12月11日14时许，曲昭霖说有货了，大约17时左右能到长春，我说行。17时30分许，曲昭霖给我打电话，我告诉他我家在正大光明城小区29栋302室，曲昭霖直接到我的住处，给我用白色塑料袋包装的50克冰毒，每克冰毒180元钱，我用微信给他转了9000元钱人民币。（2）袭奇证言，其主要内容为：2016年6月下旬，我替陈宏伟去曲昭霖手里取过两次货。第二次取是6月26或27日，每次取货都是晚上九点以后在德惠市明珠广场老明珠酒店楼下，我开着陈宏伟租来的黑色CRV车牌号为×××的车在道边等着，之后曲昭霖上车跟我交易。每次都是200元钱一小袋冰毒，重量应该不到一克。每次都是陈宏伟联系曲昭霖，确定时间地点后陈宏伟让我开他车到约定地点取冰毒，拿到冰毒后不用我交钱，陈宏伟对我说他已经通过微信转账给曲昭霖毒品钱了。（3）葛天贺证言，其主要内容为：杨可还叫杨石。我在杨可和曲昭霖处一共买过四五回冰毒，每次都是一包，大概6分，不到1克，每包价格200元。最近一次购买是2016年6月末或7月初。每次都是我先给杨可打电话，杨可和曲昭霖通完电话后，我再给曲昭霖打电话，之后去德惠市医院透析室找曲昭霖取冰毒。（4）张晓亮证言，其主要内容为：2016年6月份左右，我战友李旺来德惠看我，我们在一起吃完饭，喝完酒后，李旺说他要抽两口冰毒，我知道杨可卖冰毒，我手机里有杨可的电话号，我就给杨可打电话，说买200元的冰毒，杨可先给曲昭霖打电话，之后又给我回电话，告诉我曲昭霖的电话号码，说他和曲昭霖联系好，让我跟曲昭霖联系，之后我给曲昭霖打电话，说买包冰毒，我俩约好在缘惜阁足疗店门前在我车上见面的。当时曲昭霖给了我一包冰毒，我没给曲昭霖钱，因为我身上的钱不够了，我开车把冰毒给李旺送完后，去银行取的钱，把钱在德惠市柏林郡小区门口送给了曲昭霖。我和杨可认识五年半了，我不认识曲昭霖。杨可是用189XXXX****的号码。我用177XXXXXXXX或者188XXXX****两个电话联系的他们。我身上的冰毒是李旺抽剩下的。（5）杨占江证言，其主要内容为：我不知道杨可是否贩毒，杨可使用过189XXXX****这个号，这个号是交话费赠手机给的这个电话号，还有一个是153XXXX****。杨可户口上叫杨石，平时叫杨可。具体为啥帮那个小孩转移毒品我也不明白为啥这样做。（6）杨石证言，其主要内容为：我没用过杨可的名字。2016年7月2日我在德惠市医院替二哥在曲昭霖处买冰毒，因为没联系上曲昭霖所以没买到。189XXXX****这个号码是我2015年4月份租机购买的，现在我把手机和号码一起卖了。我身上的麻古是小伟给我的。我没有向任何人贩卖过毒品，我没让曲昭霖指定把毒品送给谁，都是别人要买毒品，我把曲昭霖打电话或者把曲昭霖电话告诉买家，他送不送我就不知道了。我2014年认识曲昭霖，在他手里买过毒品。我认识张晓亮和袭奇，张晓亮让我帮他联系买毒品，我没联系，袭奇没找我买过毒品。
10.上诉人曲昭霖供述证实，2016年6月16日公安机关抓获我在我身上的冰毒是杨可给我的，杨可户籍上叫杨石，他让我送给黄继鹏，冰毒是他卖给黄继鹏的。2016年6月15日杨石给我打电话，让我帮他送冰毒，22时许杨石开车到我家接的我，然后我俩一起到华大天朗小区黄继鹏家楼下，杨石给了我一个盒子，让我把东西送给黄继鹏，让我看着给杨石转账，转完我俩一起回德惠。后来我敲门警察在屋里呢，我就被抓了，再下楼抓杨石的时候他已经跑了。杨石的毒品从哪来的我不知道。他知道我得了尿毒症后，在2016年5月份开始让我帮他送毒品，他每次给我200-500元不等的零花钱。2016年5月份，我和杨石在一个饭店吃饭，杨石说他有冰毒放在我那，并给我一部手机带电话卡的，尾号是5608，让我用这部手机专门卖冰毒，电话没有来电显示，怕我知道是谁买的，有买冰毒的人和他联系，他就把尾号是5608的电话告诉买家，让买家到我这取冰毒，由我收毒资，他不收钱，让我每卖15包，给我500元钱，毒品价格是杨石定的，每包200元。2016年6月份，杨可给我打电话说有人来取货，然后陈宏伟给我打电话约定在明珠广场，陈宏伟带着袭奇一起在我这花了20元买了一包冰毒，他俩近期一共在我这买过四次一次一包冰毒，每包200元。后期陈宏伟买货就不通过杨可，直接给我打电话了。我一共帮杨石卖过60包冰毒（每包重量我不清楚，应该和我身上搜出的冰毒一样重）杨石给了我2000元钱，卖给的人里我认识的有袭奇、葛天贺、张晓亮，我每次给买家基本一包左右。2016年7月2日中午，我被抓前在德惠市医院三楼透析室卖两包冰毒，每包200元后，杨石找我，让我给他一粒麻古后，我把刚才卖的冰毒400元钱给杨石了。杨石放我这的毒品多数是冰毒，一共就放过3粒麻古。我卖毒品有的收现金，有的转账到我建设银行卡里。2016年12月10日21时许，在微信上黄某某和我联系，黄某某问我有没有东西，我知道东西指的是冰毒，黄某某说要购买50克，我说每克180元钱，明天再联系。2016年12月11日14时许，黄某某给我打电话问我几点能来长春，我说下午5点左右能到长春，黄某某说行，我等你。17时20分，我给黄某某打电话，黄某某告诉我去宽城区九台路与丙十七路交汇处的小区，我知道黄某某就在这个小区住，我就到了黄某某3楼的家，把用白色塑料袋包装的50克冰毒交给了黄某某，当时黄某某用他的微信转到的微信账号内9000元钱人民币。
在本院审理期间，根据检察机关申请，证人黄某某出庭作证，主要证实，2016年12月11日我微信联系曲昭霖要买50克冰毒，商量好价钱是180元一克，曲昭霖当天给我送到我家正大光明小区，我收到毒品后给曲昭霖微信转账9000元，毒品是用透明白色袋子包装的。我被抓一两天后，我谎称向曲昭霖购买毒品带着警察去德惠抓获的曲昭霖。
根据上述经庭审举证、质证的证据及上诉人、辩护人及检察机关意见，合议庭综合评判如下：
关于上诉人曲昭霖及其辩护人提出的原审判决认定曲昭霖于2016年12月11日17时47分贩卖给黄某某甲基苯丙胺50.55克的事实证据不足，曲昭霖未去过黄某某家，未向黄某某贩卖毒品，没有收到黄某某微信转账的9000元，曲昭霖在侦查阶段对于该事实的供认是侦查人员的引供诱供；原判认定事实错误，请求依法改判的意见。经查，曲昭霖在侦查阶段始终供认该节事实，在原审庭审仅对贩卖的数量有所辩解，其供述与黄继鹏证实的交易毒品的时间、地点、价格、数量、毒资支付方式等细节吻合，公安机关于次日在黄某某处查获该毒品，且二审庭审中黄某某出庭证实内容与原始证实内容一致，曲昭霖翻供没有合理解释且没有证据支持，原判认定事实清楚。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出的“原审判决将在曲昭霖身上查获的甲基苯丙胺28.415克认定为非法持有毒品罪，定性有误，建议二审法院改判为贩卖毒品罪”的意见，应予支持。
合议庭评议认为，原审判决认定曲昭霖贩卖给袭奇、张晓亮、葛天贺甲基苯丙胺共计约重3.5克，贩卖给黄某某甲基苯丙胺50.55克，在其身上查获甲基苯丙胺28.415克、0.02克的事实清楚。上诉人曲昭霖违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，在其身上查获的毒品均应认定为其贩卖的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，鉴于曲昭霖如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。原审判决将在曲昭霖身上查获的甲基苯丙胺28.415克认定为非法持有毒品罪，定性有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院（2017）吉0103刑初175号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）曲昭霖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
三、扣押在案的甲基苯丙胺78.965克，依法没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 范文浩
代理审判员 万明元
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 禚凯丽