甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终300号
上诉人（原审被告）王轲儒。
委托代理人ＸＸ强。
上诉人（原审原告）中国石油天然气股份有限公司庆阳石化分公司。
法定代表人刘至祥，该公司总经理。
委托代理人杨啸云。
委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
上诉人王轲儒与上诉人中国石油天然气股份有限公司庆阳石化分公司（以下简称庆阳石化分公司）劳动争议纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第2205号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月1日在本院依法公开开庭进行了审理。上诉人王轲儒的委托代理人ＸＸ强与上诉人庆阳石化分公司的委托代理人杨啸云、吴建东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王轲儒于2009年9月进入庆阳石化分公司下属单位中国石油庆化大酒店（以下简称庆化酒店）工作，先后在酒店服务员、大堂经理岗位工作，月工资600元，双方未签订书面劳动合同。2012年1月6日，庆化酒店与王轲儒签订市场化用工劳动合同书，劳动期限自2012年1月5日起至2013年1月5日止，月工资为1980元。劳动期限届满后，王轲儒在庆阳石化分公司继续工作，双方再未签订书面劳动合同。2014年9月1日，王轲儒与劳务派遣有限责任公司签订劳动合同书，约定将王轲儒派遣到庆化酒店工作，合同期限为2014年9月1日至2014年12月1日。王轲儒在庆化酒店工作期间，庆阳石化公司未给王轲儒缴纳社会保险费。2015年3月5日，王轲儒向庆阳石化公司提交辞职报告，以“感谢酒店的培养和关心、现因个人原因不能继续工作”为由提出辞职，同年3月30日庆阳石化公司同意王轲儒辞去工作。2015年4月5日，王轲儒向庆阳市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求庆阳石化公司补缴养老保险金5万元、支付解除劳动合同经济补偿金11500元、支付加班费49570元。庆阳市人事劳动争议仲裁委员会于2015年6月29日作出庆市劳人仲案[2015]20号仲裁裁决书裁决：一、庆阳石化公司为王轲儒缴纳2009年9月1日至2015年3月5日期间养老保险费；二、庆阳石化公司给王轲儒支付经济补偿金13800元；三、庆阳石化公司给王轲儒支付加班费2464元。庆阳石化公司对该仲裁裁决不服，向法院提起民事诉讼。
另查明：2014年3-9月份王轲儒工资为2360元，庆阳石化公司通过银行转账于2014年10月27日支付王轲儒工资1959元，2014年11月28日支付2380元，2014年12月19日支付2380元，2015年1月20支付2380元，2015年2月13日支付2380元。王轲儒离职前12个月平均工资为2367元。
此外，王轲儒提交的客房部交接班记录均记载在2014年3月15日（星期六）、3月29日（星期六）、3月30日（星期日）、4月12日（星期六）、4月13日（星期日）、4月20日（星期日）、4月26（星期六）、4月27（星期日）、5月3日（节假日）、5月4日（星期日）、5月10日（星期六）、5月11日（星期日）、5月17日（星期六）、5月18日（星期日）、5月24日（星期六）、5月25日（星期日）、5月31日（星期六）、6月1日（星期日）、6月7日（星期六）、6月8日（星期日）、9月14日（星期日）、9月20日（星期六）、9月21日（星期日）、9月27日（星期六）、9月28日（星期日）、10月1日-2日（节假日）、10月4日-5日（节假日）、10月12日（星期日）、10月18（星期六）、10月19日（星期日）、10月25日（星期六）、10月26日（星期日）、11月1日（星期六）、11月2日（星期日）、11月8日（星期六）、11月9日（星期日）、11月15日（星期六）、11月16日（星期日）、11月22日（星期六）、11月23日（星期日）、11月29日、11月30日、12月6日（星期六）、12月7日（星期日）、12月13（星期六）、12月14日（星期日）、12月20日（星期六）、12月21日（星期日）、12月27日（星期六）、12月28日（星期日）、2015年1月1日-3日（节假日）、1月10日（星期六）、1月11日（星期日）、1月17日（星期六）、1月18日（星期日）、1月24日（星期六）、1月25日（星期日）房部交接班记录表审阅栏目有王轲儒签名。王轲儒在劳动仲裁过程中陈述其每周加班1天，证人雷芳莲证明正常情况下每周休息1天。
原审法院审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。王轲儒与庆阳石化公司建立劳动关系之后，持续、不间断地在庆阳石化公司工作，其后虽然王轲儒与劳务派遣有限责任公司签订劳动合同书，但王轲儒仍然为庆阳石化公司提供劳动，其工作岗位、薪酬待遇、工作地点、工作性质、工作任务未变。因此，该劳务派遣合同应属无效，仍应认定庆阳石化公司为王轲儒的用人单位。《中华人民共和国劳动法》强制性规定：用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》均规定：社会保险费缴费主体为用人单位和劳动者个人；用人单位应当自和劳动者建立劳动关系之日起，到当地社会保险经办机构给劳动者办理社会保险。故庆阳石化公司应依法为王轲儒补缴自2009年9月至2015年3月的社会保险费；具体缴费标准及项目以当地社会保险经办机构核定为准。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，据此，庆阳石化公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准向王轲儒支付经济补偿，补偿期限自王轲儒在庆阳石化公司工作时起至王轲儒离职时止，为5年6个月，根据“每满一年支付一个月的工资标准，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，王轲儒经济补偿为：2367元/月×6月＝14202元。王轲儒请求的支付数额为13800元，应以其诉请为准，其余部分属于其对民事权利的放弃；王轲儒所陈述的违法解除劳动关系经济赔偿金，从现有证据分析：庆阳石化公司虽存在未依法缴纳社会保险费之行为，但并未主动解除其与王轲儒的劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形，且王轲儒的该项主张与其提交的辞职报告相悖，故王轲儒该项理由不能成立。
劳动争议仲裁时效，是指当事人因劳动争议纠纷要求保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请的时效制度，否则，法律规定消灭其申请仲裁权利。其立法目的是督促劳动者在一定期间内行使司法救济权，超过法定期间将丧失救济权。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年5月1日施行）第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因此，王轲儒要求支付加班费应在加班费实际产生之日起一年内向支付义务人或者仲裁机构提出。王轲儒申请仲裁的日期为2015年4月，应自其离职之日起向前计算一年，计算加班费，即从2014年3月起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。在审理中，王轲儒提交的证据交接班记录已经证明其在双休日或者节假日加班事实的存在，完成了举证义务，综合王轲儒的自述及其提交的证据和证人证言，可以认定王轲儒每周加班1天的事实成立。庆阳石化公司称在王轲儒加班后，已经为王轲儒安排了调休，但未提供证据证实。关于加班费数额的计算：劳动部《工资支付暂行规定》，将加班分为休息日工作（即星期六、星期日）和法定节假日工作，休息日工作按日工资的200%支付加班费，法定节假日工作按日工资的300%支付加班费；劳动和社会保障部劳社发[2008]3号《关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知》规定，职工日工资＝月工资÷月计薪天数（21.75天）。据此，经本院统计王轲儒从2014年3月其至离职，在休息日加班44天，法定节假日加班8天，加班费共计为：[（2380元／月÷21.75天）×44天]×200%+[（2380元／月÷21.75天）]×8天×300%＝12255元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十六条之规定判决：一、中国石油天然气股份有限公司庆阳石化分公司为王轲儒补缴2009年9月至2015年3月期间的社会保险费，缴费标准以社保机构核定的数额为准，个人应缴纳的部分，由王轲儒承担；二、中国石油天然气股份有限公司庆阳石化分公司支付王轲儒经济补偿13800元，支付加班费12255元，以上共计26055元；上述所判第一、二项，限判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国石油天然气股份有限公司庆阳石化分公司负担。
上诉人王轲儒不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决提出上诉称：王轲儒2009年9月工资800元，原审认定600元错误；2012年1月6日王轲儒与庆阳石化分公司没有签订劳动合同；2014年9月1日王轲儒劳务派遣公司没有签订有效的劳务合同；原审认定2015年3月30日庆阳石化分公司同意王轲儒辞去工作错误；王轲儒加班最少331天，原审认定52天错误。原审对社会养老保险费判项表述不具体；加班费64141.50元，只判处12255元。原审依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一款规定对王轲儒2014年3月15日之前的加班费不予支持适用法律错误。请求：1、撤销原判第一项；2、判令补缴2009年9月至2015年3月5日期间社会养老保险金31416元；3、变更原判第二项为：庆阳石化分公司支付王轲儒经济补偿金13800元，加班费64141.50元，共计77941.50元。王轲儒对庆阳石化分公司的上诉答辩认为，庆阳石化分公司的上诉理由和请求不能成立，应予驳回。
上诉人庆阳石化分公司不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决提出上诉称：1、原判要求支付经济补偿金13800元错误。王轲儒提出辞职并非公司未缴纳社会保险原因，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定判处错误；2、原判要求支付加班费12255元错误。王轲儒所在的庆化大酒店是经营服务单位，所有职工在上班期间实行的是轮休制，根本不存在加班之后没有轮休的事实；王轲儒提供的客房部交班记录只能说明其当时履行了交接班义务或作为大堂经理审批相关业务的事实，而不能证明其当时在加班；证人雷芳莲与庆阳石化分公司之间有正在审理的劳动争议纠纷，存在法律上的利害关系，证言不能单独作为认定案件事实的依据，但其证言证实公司对双休日加班也安排过轮休的事实。3、原判认定王轲儒与劳务派遣公司签订的劳动合同无效，属于适用法律错误。庆阳石化分公司主营业务为炼油化工，王轲儒所在的庆化大酒店本身属于辅助性工作岗位，采用劳务派遣形式签订劳动合同应属合法有效。请求：1、撤销原判，支持庆阳石化分公司在一审提出的全部诉讼请求；2、由王轲儒负担本案一、二审诉讼费。庆阳石化分公司对王轲儒的上诉答辩认为，王轲儒的上诉理由和请求不能成立，应予驳回。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。
有一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：双方当事人陈述，庭审笔录，证人证言，市场化用工劳动合同书，劳动合同书，辞职报告，庆市劳人仲案[2015]20号仲裁裁决书，中国农业银行借记卡对账明细，工资表，慰问金发放表，交接班记录，工牌，照片等。
二审中，上诉人王轲儒向法庭提交如下证据：
王轲儒的工资卡农行交易明细清单1份。用以证明在2015年5月22日之前双方劳动关系尚未解除。
对上述证据，上诉人庆阳石化分公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。庆阳石化分公司的工资是下一月发上一月的工资。
上诉人庆阳石化分公司向法庭提交如下证据：
1、王轲儒的请假条1张。用以证明王轲儒作为大堂经理，请假期间仍按正常上班考勤，之后抵顶了公休假；
2、考勤表12张。用以证明王轲儒一审提交的交接班记录记载的签名不是其正常上班的签名，存在事后补签的问题；
3、庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第2312号民事裁定书复印件1份。用以证明一审出庭作证的证人雷某某与本案的处理存在法律上的利害关系，其证言不能单独作为定案依据。
对上述证据，上诉人王轲儒的质证意见为：对证据1真实性、关联性均有异议，请假条上设置了很多审批，但两栏没有审批，签名不是王轲儒本人签的，请假天数存在改动，不能达到证明目的；对证据2真实性有异议，上面公休时间不实，且由公司单方保存，应当依据工资表证明请假情况；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，反而证明雷某某与庆阳石化分公司有利害关系，其证言被一审采信合法。
本院认为，本案争议的焦点为：原判认定事实是否清楚，适用法律及判决结果是否正确。
王轲儒于2009年9月进入庆阳石化公司下属单位中国石油庆化大酒店工作，与庆阳石化公司建立劳动关系，该工作岗位系辅助性岗位，原审认定王轲儒与劳务派遣有限责任公司签订劳动合同为无效合同不当。王轲儒连续为庆阳石化公司提供劳动，其工作岗位、薪酬待遇、工作地点、工作性质、工作任务未变，认定庆阳石化公司为王轲儒的用人单位正确。原判由庆阳石化公司应依法为王轲儒补缴自2009年9月至2015年3月的社会保险费；具体缴费标准及项目以当地社会保险经办机构核定为准正确。原判由庆阳石化公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准向王轲儒支付经济补偿，补偿期限自王轲儒在庆阳石化公司工作时起至王轲儒离职时止，为5年6个月，补偿数额以其诉请为准确定为13800元并无不当；王轲儒上诉提出支付加班费64141.50元，因其在一定期间内未能行使司法救济权，超过法定期间丧失救济权。原审以王轲儒要求支付加班费应在加班费实际产生之日起一年内向支付义务人或者仲裁机构提出于法有据。关于加班费数额的计算，原审依据劳动和社会保障部劳社发[2008]3号《关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知》规定及统计折算为12255元亦无不当。
综上，原判认定事实清楚，判决结果正确。上诉人王轲儒与上诉人庆阳石化分公司上诉理由和请求均不能成立，不予支持。故依据《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费20元，由上诉人王轲儒与上诉人中国石油天然气股份有限公司庆阳石化分公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李保国
审判员 郭闯君
审判员 沈晋芳
二〇一六年六月二十日
书记员 吴 竞