广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6644号
上诉人（原审被告）：曹平召
委托诉讼代理人：艾青，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗成，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡伟靖
委托诉讼代理人：陈浩，广东国晖律师事务所律师。
上诉人曹平召与被上诉人胡伟靖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。
上诉人曹平召的上诉请求：1、判令上诉人无需支付被上诉人转让费65000元；2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
事实及理由：一、在上诉人的促成下，被上诉人确与苏州年年红贸易有限公司（下称年年红公司）签订合同，且该合同已经实际履行，被上诉人也因履行该合同取得巨大收益。而被上诉人却在合同已经实际履行半年后起诉，要求被上诉人返还转让款实属无理取闹，增加诉累，浪费司法资源。首先，上诉人在2016年6月17日就将因为其为年年红公司的加盟商，而拥有的深圳市沃尔玛超市119店（即罗湖翠竹店）里的叫化鸡档口经营权及该档口的相应设备（含展示柜，烤箱，工作用具等）实际交付给了被上诉人。其次，在上诉人的促成下，2016年6月23日被上诉人与年年红公司已签订了《合同协议书》，取得其加盟商资格。因上诉人非该合同相对方，而年年红公司当时不愿提供合同原件给上诉人，所以上诉人只能在一审中提供该协议书的照片打印件作为线索，申请一审法院向年年红公司调查取证。又，被上诉人在2017年2月9日向原审人民法院提交的证据及陈诉补充说明中所列的第一点：“原告胡伟靖被被告曹平召带到年年红公司深圳办事处签订合同”，以上两点，均可证实上诉人确有带被上诉人去与年年红公司订立合同，促成被上诉人获得年年红公司的加盟商资格，完成了转让的义务。再次，因被上诉人在2016年6月至2016年9月期间实际经营深圳市沃尔玛超市119店（即罗湖翠竹店）里的叫化鸡档口。年年红公司以法定代表人高志华的名义，分别于2016年8月19日向被上诉人胡伟靖转帐支付收益24008元、11月11日支付收益89615元、11月29日支付收益77868元、12月5日支付收益38217元、12月14日支付收益7000元，合计收益236708元（前述款项支付情况，上诉人在一审时向法院申请调查取证。同时，在开庭时，被上诉人当庭提交的中国建设银行交易明细的原件中有相关内容显示，上诉人在一审庭审中指出，并交由一审法官当庭核实）。上述转账情况结合被上诉人与年年红公司签订的《合同协议书》之第六条结算条款可以看出，该236708元为年年红公司扣除相关提点及成本后付给被上诉人2016年6月23日至9月中旬期间，经营涉案叫化鸡档口的收益。被上诉人与年年红公司双方都已经完全履行了各自的权利与义务，年年红公司认可了被上诉人为其加盟商的资格。最后，由上述事实可以看出，被上诉人在受让年年红公司加盟商资格即叫化鸡专柜的经营权后，仅2016年6月23日至9月中旬期间，不到四个月的时间里，经营该专柜获得了236708元的收益，每月利润数万，利润丰厚！此时，被上诉人受让上诉人在年年红公司加盟商资格即叫花鸡专柜经营权的合同目的，此时也已完全实现。现被上诉人起诉要求返还转让费，是完全没有事实与法律依据的。二、本案中约定的转让标的物从始至终都只是年年红公司的加盟商资格。被上诉人所称的深圳市罗湖区沃尔玛超市中叫化鸡档口的经营权，本身就属于上诉人所有的并转让给被上诉人的，年年红公司加盟商资格中可操作、可获取实际收益的权利。首先，被上诉人与年年红公司签订了《合同协议书》。该协议书开篇写到，年年红公司拥有沃尔玛超市119店（罗湖翠竹店）叫化鸡专柜即本案中被上诉人所称的深圳市罗湖区沃尔玛超市中叫化鸡档口的经营权，被上诉人承包年年红公司该专柜的经营即上诉人成为年年红公司的加盟商。由此可知，加盟商与叫化鸡专柜的经营权是同一且密不可分的，成为年年红公司的加盟商，即拥有年年红相应叫化鸡专柜的经营权，而要拥有年年红相应叫化鸡专柜的经营权，则必须成为年年红的加盟商。其次，从前述协议书第一条及第四条的约定，要成为年年红的加盟商即拥有年年红相应叫化鸡专柜的经营权，有两种方式，第一，直接与年年红签订相关协议书，交缴相应加盟管理费，自费购买用于加盟店的设备（含展示柜，烤箱，工作用具等）；第二，与年年红现有加盟商协商，支付相应的转让费，直接代替原加盟商，成为年年红新的加盟商。本案被上诉人正是与上诉人协商，通过转让的方式，取代上诉人在年年红加盟商的资格，成为新的加盟商，从而获得深圳市罗湖区沃尔玛超市中叫化鸡档口的经营权。由以上可知，被上诉人所称的深圳市罗湖区沃尔玛超市中叫化鸡档口的经营权与上诉人所称的加盟商资格是同一概念，实质所指的内容也一样。原审法院仅看表面，未看实质，就想当然的认为被上诉人与上诉人所述不一致，从而认定双方合同无法履行，属于认定事实错误。三、被上诉人多次提到的年年红公司不让其转让加盟商资格即叫化鸡档口经营权的问题。该问题是上诉人在完成转让义务后，被上诉人因自身行为违约造成，与上诉人无关。首先，被上诉人与年年红公司签订的《合同协议书》第三条第6点约定，在协议有效期内，未经年年红公司书面同意，被上诉人不得私自转让其经营的店；还在第四条(1)约定，经年年红公司书面同意，被上诉人可将其经营权（含设备的使用权）即加盟商资格转让给第三方经营。另外，在被上诉人与年年红公司签订的《品质协议承诺书》备注明确写明，如要转让门店，需要做满半年才可以转让。本案上诉人自2015年4月在与第三人口头协商，缴纳了7万元的转让费后，受让了涉案叫花鸡专柜的经营权即年年红公司的加盟商资格，并与年年红公司签订了相关合同。到2016年6月，在经营了一年多后，经年年红公司同意，当然有资格进行转让。但本案被上诉人2016年6月才受让涉案叫花鸡专柜的经营权即年年红公司的加盟商资格，其在2016年9月，经营尚不足四个月，就私自以刘斌的身份转让涉案叫花鸡专柜的经营权。被上诉人既未达到转让经营期限的要求（经营满半年），也没有经过年年红公司的书面同意。甚至，被上诉人才是年年红公司的加盟商，却以一个与年年红公司没有任何关系的所谓合作方刘斌的身份将经营权转让给案外人邓耀生（见被上诉人在2017年2月9日向一审法院提交的转让协议），严重违反了其与年年红公司签订的《合同协议书》及《品质协议承诺书》。被上诉人违约在先，年年红公司依合同约定不允许其转让，合理合法，且该情况完全是被上诉人自身的过错行为造成，与上诉人无关。不能因被上诉人的过错造成的，其与案外人年年红公司之间存有争议，就认为上诉人没有履行合同义务。四、原审人民法院判决上诉人返还被上诉人转让费是极其错误的。依前所述，上诉人已履行了合同义务，将其加盟商资格下享有的涉案叫化鸡专柜经营权实际移交给了被上诉人，也促成其与年年红公司签订了协议，成为新的加盟商。被上诉人实际也经营了涉案叫化鸡专柜，也获得了二十几万元的收益，同时，在被上诉人受让后，其还违规以刘斌的名义进行了转让，收取了转让费28000元。虽后来被上诉人所称的受让人邓耀生与刘斌又达成调解，刘斌退还了部分转让费，但被上诉人所称的其合作方刘斌也少退了转让费3000元（该事实见被上诉人在2017年2月9日向一审法院提交的调解书），被上诉人在整个过程中除了获得二十几万元的收益外，还获得了转让费3000元，被上诉人作为过错方非但没有损失，还有获得了数额巨大的收益。反观上诉人，原本因支付了7万元转让费，才获得涉案叫化鸡专柜的经营权即年年红加盟商资格。上诉人也依合同约定转让该加盟商资格，获得转让费。上诉人不存在任何过错。而被上诉人因为自身过错，导致年年红公司与其解除了合同，收回了相应经营权。在此前提下，原审人民法院判决上诉人返还被上诉人转让费65000元，将使上诉人的利益严重受损。
被上诉人胡伟靖口头答辩称，1、我方通过上诉人一审时提交的被上诉人与年年红公司之间的《合同协议书》与二审提交的《合同协议书》进行对比，明显可见上面年年红公司的公章是在一审判决之后才加盖，一审判决是在2017年2月17日，这一盖章行为不可能早于2017年2月17日，而被上诉人在2016年10月15日已经经过长达四个月之久，仍不能得到年年红公司在《合同协议书》上盖章，取得上诉人承诺的深圳市沃尔玛超市119店（即罗湖翠竹店）经营资格，因此离开了门店，另谋生计，应该视为被上诉人撤销了合同要约，此后年年红公司的盖章行为不能单方形成合同合意，且在被上诉人离开档口的情况下，协议书的内容在事实上不具备履行的意义，此外被上诉人于2016年10月28日开始入职深圳丰一源水处理有限公司从事新工作，与该公司订立三年劳动合同关系，不能任意解除，所以年年红公司与被上诉人之间的承包租赁关系并不成立；2、被上诉人在上诉状中称“加盟商资格与经营权是统一且密不可分”，然而其没有获得年年红公司书面同意转让给被上诉人，也没有直接促成被上诉人在合理的期限内与年年红公司签订承包租赁合同；3、上诉人也没有使被上诉人实际取得经营权或者加盟商资格，被上诉人一直仅仅是以上诉人的名义在档口经营；4、被上诉人维持该档口期间从年年红公司得到的费用实际上只是货款，并且被上诉人是入不敷出，这从被上诉人提供的经营专用银行帐户流水可以看出，年年红公司之所以在被上诉人维持档口经营期间将货款打入被上诉人的账户，是由于知道了被上诉人私下转让档口的事，不可能继续将货款继续打给上诉人，故只能暂且打给被上诉人，这并不意味年年红公司认可了上诉人的经营权及加盟商资格。综上，无论上诉人承诺转让的是档口的经营权还是加盟商资格，实际上都没有让被上诉人合理取得，年年红公司在8个月之后的盖章行为，也不能再形成合同合意，所以上诉人应当退还所收6.5万元转让费，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人胡伟靖向一审法院起诉请求：判令曹平召返还胡伟靖转让费65000元。
一审法院查明事实：1、2016年6月17日，曹平召收到胡伟靖转让费35000元，并向胡伟靖出具了收条；2016年7月11日，胡伟靖又向曹平召的账户转账偿付了款项30000元。2、2015年4月28日及2015年12月23日，曹平召曾与年年红公司签订合同，由曹平召承包该司在沃尔玛超市119店叫花鸡专柜的经营权。3、胡伟靖主张之所以向曹平召偿付上述款项，系曹平召对其承诺将深圳市罗湖区沃尔玛超市中叫化鸡档口私自转让给胡伟靖，故向曹平召支付了档口转让费65000元、剩余材料费1900元、培训费3000元。曹平召在庭审中主张胡伟靖之所以向其支付转让费，系向其转让年年红公司的加盟商资格，而非转让超市柜台的经营权。胡伟靖、曹平召针对上述转让事宜未签订书面合同。4、胡伟靖向曹平召偿付了上述款项后，曹平召将其承包的沃尔玛超市119店叫花鸡专柜交由胡伟靖经营。但胡伟靖主张由于年年红公司不同意与其签订承包经营合同，故无法对沃尔玛超市119店叫花鸡专柜继续经营。一审审理中，曹平召主张其己介绍胡伟靖与年年红公司签订了相关承包经营合同，但并未提供证据证实。
一审法院认为，本案为合同纠纷案件。根据法律规定，依法成立的合同，在合同成立时生效。在本案中，胡伟靖、曹平召虽成立了合同关系，但并未签订书面劳动合同，致使双方的权利义务约定并不明确。在本案审理中，胡伟靖主张曹平召向其转让的标的为深圳市罗湖区沃尔玛超市中叫化鸡档口的经营权，而曹平召主张向胡伟靖转让的标的为年年红公司的加盟商资格，对此，胡伟靖、曹平召陈述并不一致，且均无证据证实，故本案合同无法履行；同时，既便曹平召所述转让的标的成立，曹平召也没有依法让胡伟靖取得年年红公司的加盟商资格，故曹平召也没有依合同约定履行义务。综上，胡伟靖要求曹平召返还转让费，理由成立，一审法院予以支持。一审法院判决：曹平召应于判决生效后十日内返还胡伟靖转让费65000元。案件受理费713元，由曹平召承担。
本院审理查明：原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查，胡伟靖在原审提交的银行账户交易明细显示，胡伟靖在2016年8月19日收到高志华24008元，之后亦陆续收到高志华转款。曹平召在原审提交一份胡伟靖作为乙方的合同照片打印件，曹平召称系年年红公司与胡伟靖之间签订的合同，该合同系年年红公司以拍照的方式提供的。经审查，该合同抬头甲方信息被折叠，无法看到甲方信息，合同最后一页甲方签字盖章的地方被手遮盖。曹平召称已介绍胡伟靖给年年红公司签订合同。并申请原审法院向年年红公司调取该合同。
二审审理期间，曹平召提交了胡伟靖与年年红公司签订的《合同协议书（2015版）》以及《品质协议承诺书》，落款日期均为2016年6月23日，期限为签订之日起一年。胡伟靖质证认为，该合同与一审的合同对比，合同加盖的公章是在一审判决后才加盖，因为一审时合同上用手遮住地方是没有加盖公章的，但在对方二审提交的合同上就变成有公章了，故曹平召主张当时就促成胡伟靖和年年红公司签订合同的事实不能成立。并主张其一早就在合同签字以及填写日期，希望年年红公司盖章认可，但直到一审判决年年红公司都没有盖章确认。
曹平召主张在一审不能提交《合同协议书（2015版）》以及《品质协议承诺书》的原因系年年红公司不同意提供，只提供了照片作为线索，其向原审申请调查取证无果，一审败诉后又向年年红公司要求提供这份证据，年年红公司看到一审判决书后才提供。
又查，本院向年年红公司法定代表人高志华调查取证，高志华确认当时确实向曹平召提交了其公司与胡伟靖签订的合同拍摄形成的照片，因不愿意介入他们的纠纷才在合同上折叠、遮盖。因为曹平召已在沃尔玛商场的叫化鸡专柜做满六个月，故年年红公司没有理由不同意曹平召将专柜的经营权转让给胡伟靖。但因为胡伟靖没有做满六个月，年年红不同意她将专柜转给其他人。因为如果转得太勤，对销售有影响，担心有人把年年红公司的技术学走以后，到其他地方开店，对年年红公司的生意会有影响。所以年年红公司要求至少做满半年。胡伟靖提出不做专柜之后，年年红公司不同意她转给其他人，所以她转的另外那个人无法与年年红公司签订合同。后来那个人找到沃尔玛总部，沃尔玛总部给年年红公司施压，年年红公司再把胡伟靖的销售款抽点后返还给胡伟靖，胡伟靖再退钱给那个人。高志华称年年红公司与胡伟靖合同有实际履行。专柜叫化鸡的原材料是胡伟靖自行采购，其代表年年红公司以银行转账方式打款给胡伟靖是销售额抽点后的款项。目前年年红公司和胡伟靖双方已结算清楚了。
曹平召对调查笔录发表质证意见如下：笔录恰好证实了曹平召是从其他人处通过转让支付转让费获得涉案年年红公司叫化鸡专柜加盟商的资格，即叫化鸡的经营权。也可以看出通过支付转让费获得该经营权属于商业惯例。曹平召在获得该加盟商的资格即叫化鸡的经营权后在经过年年红公司的同意后转让给胡伟靖，是符合法律规定的，胡伟靖应当支付相关的转让费。另外也证实胡伟靖的加盟商资格及经营权被收回是因胡伟靖没有达到年年红要求的做满六个月以上的期限。胡伟靖是因为其自身过错导致被收回，应由其自身承担责任。再者，笔录也证实胡伟靖实际经营了该专柜，并获得了相关的销售提成款。胡伟靖因其过错行为导致专柜被收回后相关责任应该由其承担。
胡伟靖对调查笔录发表质证意见如下：高志华的陈述中关于一、二审提交法庭的合同称是同一份，对其陈述的真实性不予认可。从证据对比中可以看出一审提交的合同中没有盖章，在二审再盖的章，说明不是同一份合同。高志华称胡伟靖有实际经营涉案叫化鸡专柜，其实并非实际经营，而是在没有取得经营权的情况下代替曹平召和年年红公司进行管理。高志华称销售提成也并非销售提成，而是胡伟靖垫付的货款。对高志华陈述的真实性不予认可。胡伟靖并未实际取得经营权。
另查，曹平召和胡伟靖均确认双方没有签订书面转让协议。
本院认为，本案双方争议的焦点为曹平召将位于罗湖沃尔玛商场内的叫化鸡专柜转让给胡伟靖经营的行为是否有效。曹平召和胡伟靖均确认双方未就经营权的转让签订书面合同，故应当根据双方履行情况予以认定。根据二审查明的事实，胡伟靖确在2016年6月23日与年年红公司签订了《合同协议书（2015版）》以及《品质协议承诺书》，取得了年年红公司的同意，获得了专柜的经营权。胡伟靖虽主张合同协议书（2015版）》以及《品质协议承诺书》为其事先签名，其签名时年年红公司并不同意盖章，但并没有提交证据予以证实，其主张本院不予采信。根据曹平召与年年红公司签订的《合同协议书（2015版）》的约定，曹平召经年年红公司书面同意，可将经营权转给第三方经营。现有的证据证实年年红公司已与胡伟靖就叫化鸡专柜的经营权签订书面合同，并将销售额抽点后以转账的方式返还给胡伟靖，应当视为年年红公司与胡伟靖已实际履行了双方签订的合同。故曹平召转让行为已获年年红公司事实上的同意，该转让行为合法有效，应当予以保护。胡伟靖要求曹平召返还专柜的转让款，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人曹平召的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实和适用法律有误，导致处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初405号民事判决；
二、驳回被上诉人胡伟靖的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币713元以及二审案件受理费1426元，均由被上诉人胡伟靖负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年九月二十二日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。