包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民四终字第100号
上诉人（原审被告、并案原告）郑晓补，男，1965年5月20日出生，汉族，无职业，住包头市。
委托代理人刘轶宁，女，1970年4月13日出生，汉族，包钢综企集团公司小型厂退休职工。
被上诉人（原审原告、并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司。住所地：包头市青山区兴胜镇王老大村，组织机构代码：76789459-9。
法定代表人杜海罗，该公司董事长。
委托代理人胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。
委托代理人张权，内蒙古正捷律师事务所律师。
上诉人郑晓补因劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）包青民四初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑晓补及其委托代理人刘轶宁，被上诉人包头市海罗水泥制品机械有限公司的法定代表人杜海罗及委托代理人胡建虹、张权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月9日，原告（并案被告）海罗公司法定代表人杜海罗与被告（并案原告）郑晓补签订了《备忘录》，《备忘录》中对于经营目标、经营项目、具体步骤、条件、职务等进行了约定，并且约定利润分红，即所开拓市场利润双方按比例分成，即时分配，一年后乙方可以作为股东入股经营，以扩大再生产；销售金额减去直接费用减去120000元折旧费，剩余利润公司与郑晓补分配。公司分70%，郑晓补分30%（按欠款收回比例兑现）；郑晓补、张惠秀业务费按销售金额减去直接费用剩余毛利按10%提成。工作期间，被告（并案原告）郑晓补本人向内蒙古君诚兴业管道有限公司、一机力克橡塑公司、一机路通弹簧公司、北京中澳公司四家公司联系的业务量共计129400元，并案被告海罗公司已经从各购货公司结回货款61558元。
原告（并案被告）海罗公司提交如下证据：1、《备忘录》；2、包头市海罗水泥制品机械有限公司2012年6、7月份的《出勤统计表》、包头市海罗水泥制品机械有限公司2012年5、6、7月份的《工资发放表》、包头市海罗水泥制品机械有限公司2012年5、6、7月份的员工工资支付《银行凭证》、《海罗公司人事部管理制度》，《生产部会议纪要》；3、2012年7月31日郑晓补向北京中奥环保公司出具的《证明》一份；4、2012年8月1日后郑晓补未在海罗公司出现的证明；5、2013年10月23日高某某出具的证明一份；6、证人禹某某、柳某甲、王某甲、高某某的证言。上述证据证明：2012年6月9日，被告（并案原告）郑晓补与杜海罗签订的《备忘录》，其中的内容仅是双方的一个合作意向，且《备忘录》并非双方签署生效的一份有效的协议。被告（并案原告）郑晓补不受原告（并案被告）海罗公司规章制度的约束，也不受海罗公司的劳动管理，郑晓补提供的劳动也不是海罗公司业务的组成部分，郑晓补从事的并不是海罗公司安排的有报酬的劳动，郑晓补并不属于海罗公司招用的劳动者，郑晓补与海罗公司不存在劳动关系。郑晓补与海罗公司的合作起止时间是2012年6月到7月底，2012年8月1日之后，郑晓补再未在海罗公司出现过，与海罗公司没某某任何的关系。
被告（并案原告）郑晓朴质证：1、对于第1组证据，真实性无异议，但对于证明目的有异议，因为备忘录很明确的约定了双方的权利义务，是真实有效的；2、对于第2组证据有异议，原告（并案被告）海罗公司在劳动仲裁时并未提交，而且上述证据原告可以自己打印；3、对于第3组证据无异议，但对证明目的不认可，虽然郑晓补出具了该证明，但该业务也是郑晓补为海罗公司所发展的，也正是因杜海罗去业务厂家捣乱，郑晓补为了海罗公司的业务而给写的这个证明；4、对于第4组、第5组证据无异议，但是出现没出现过说明不了劳动关系是否成立；5、对于证人陈某某的其本人的职位、签到本上曾见到有郑晓补的名字及张慧秀是车间的质检人员的事实没某某异议，对于其他的有异议。
被告（并案原告）郑晓补提供如下证据：1、郑晓补《就业失业登记证》；2、海罗公司《企业法人营业执照》复印件；3、《备忘录》；4、生产部会议纪要（二）；5、海罗公司《送货出门证》；6、力克橡塑公司《销货清单》；7、工作服；8、郑晓补工作名片；9、海罗公司《借款单》；10、郭德新的证言；11、王某乙的证言；12、海罗企业《电机修理明细表》；13、杜海罗的奥迪A6L（蒙BB86**）轿车自2012年2月16日开始的加油票；14、未签字的备忘录；15、：奥迪车《维护报销单据》；16、海罗公司外拓业务明细表、各项补贴及费用表；17、4月6日海罗公司与君诚管业加工协议（草案）；18、《项目投资分析报告》、搅拌站相关彩页；19、《特种设备行政许可申请受理决定书》；20、《对外贸易经营者备案登记表》；21、《海关进出口货物收发货人报关注册登记证书》；22、《税务登记证副本》；23、《中华人民共和国组织机构代码证》；24、《增值税一般纳税人申请认定表》；25、业务报销明细相关票据（1182张）、海罗公司蒙BB86**奥迪车加油票；26、2012年3月4日，领取第一笔业务费5000元的《借条》；27、杜凤华进出一机集团的《进出门证》；28、《海罗公司介绍信》、杜凤华的名片；29、海罗公司对外合同的样本；30、《企业产品购销合同》（与君诚管业的）；31、《海罗公司通讯录》；32、7月10日、16日、17日《过磅单》（与北京中奥）；33、力克橡塑销货清单（存根、回单）、君诚兴业销货清单（存根、回单）；34、弹簧公司产品图纸；35、财务收款条（收据）；36、杜凤华出具的《收款条》；37、报案材料（草稿）；38、投诉材料；39、《投诉举报登记表》；40、一机路通弹簧公司生产安全部部长张树和的证人证言；41、君诚管业（内蒙古君诚管业管道有限责任公司供应部副部长薄利来）的证人证言；42、杜海罗给劳动仲裁委提供的说明材料；43、包头市公安局交通管理支队车辆管理所查询蒙BB86**奥迪A6L黑色轿车的查询信息表；44、2012年3月3日、5月18日、5月28日、6月16日《借款条》4张；45、王某乙证言；46、《内蒙古聚德鑫有色金属有限责任公司项目简介》及照片5张、总经理现场办公会议纪要、机械加工项目图纸2张、《设备订货明细表》一份。上述证据证明：并案原告郑晓补与并案被告海罗公司均符合法律、法规规定的主体资格，并案原告郑晓补受并案被告海罗公司的劳动管理，并案原告郑晓补对外为并案被告海罗公司承揽业务，对内在并案被告海罗公司的加工车间从事生产管理工作。《备忘录》约定了并案原告郑晓补的职务、报酬、工作内容条件及业务提成，业务运行费用等内容。并案被告海罗公司于2012年2月奥迪车交付郑晓补使用。因此并案原告郑晓补与并案被告海罗公司之间劳动关系成立，且劳动关系的成立时间要早于《备忘录》签订的时间，双方劳动关系始于2012年2月。2012年2月-12月，并案原告郑晓补在为并案被告海罗公司承揽业务开拓市场过程中垫支了大量的费用，包括车费、饭费、办公费等，且并案原告郑晓补在工作期间经常加班。在这期间，并案原告郑晓补曾向并案被告海罗公司借支业务费并出具了借条。根据并案被告海罗公司向劳动仲裁委提供的说明材料，证明并案被告海罗公司认可并案原告郑晓补为海罗公司开拓业务量共计129400元，并案原告郑晓补曾给并案被告交回业务款46800元。2012年9月份以后，并案被告海罗公司派并案原告郑晓补去内蒙古聚德鑫有色金属有限责任公司跑业务，项目在土建，至今还在跑这项业务。
原告（并案被告）海罗公司质证：1、对于第2、3、18、24、28、31、35、36证据的真实性予以认可，但对于证明目的不认可。第31组证据《通讯录》中并没某某并案原告郑晓补的名字，这说明郑晓补不是我们单位的职工，因此并案被告海罗公司与并案原告郑晓补之间不存在劳动关系。2、对于除此之外的其他证据的真实性、合法性及证明目的均不予认可。理由如下：（1）这些证据中有一部分都是并案原告郑晓补自己制作的数据不具有客观性和真实性，其提供的证人证言由于证人没某某出庭，不符合证据规则的要求；（2）关于杜凤华的借款与本案无关；（3）对于第4组证据《生产部会议纪要（二）》的复印件，该《会议纪要》并非是我公司制作，且与我公司的会议纪要的格式不符，其所举的是其私自打印的证据，不具有真实性和客观性；（4）对第46组证据的真实性、关联性都不认可，因为并案被告海罗公司从未委派并案原告郑晓补联系该项业务，海罗公司也从没某某听说过这个公司，而且双方在2012年7月31日之后，再没某某过任何的委派关系和业务关系。同时证明并案原告郑晓补于2012年7月31日以后在内蒙古聚德鑫有色金属有限责任公司工作。
以上事实，有原、被告陈某某及双方提交的书证、庭审笔录在案佐证。
原审法院认为，本案争议的焦点之一，原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司与被告（并案原告）郑晓补之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，原告（并案被告）海罗公司与被告（并案原告）郑晓补均符合法律、法规规定的主体资格；根据被告（并案原告）郑晓补提供的第四份证据：生产部会议纪要（二）第二条的规定，可以证明郑晓补受原告（并案被告）海罗公司劳动制度的约束。在包头市青山区劳动争议仲裁委员会审理中，原告（并案被告）海罗公司对于该会议纪要予以认可，虽然在本次庭审中原告（并案被告）海罗公司对会议纪要及公司经理杜杰的签字予以否认，但未提供其它证据予以佐证。另根据原、被告双方提供的证人高某某、柳某乙、王某乙的证言，均证明原告（并案被告）海罗公司的总经理即杜海罗开会向他们介绍，被告（并案原告）郑晓朴是机加车间的主任（业务总管），管理车间，后又跑业务。通过仲裁委向被告（并案原告）郑晓补曾联系的业务单位内蒙古君诚兴业管道有限公司供应部副部长薄利来及一机路通弹簧公司生产安全部部长张树和调查了解，二人均证明郑晓补是以海罗公司副总经理及业务员的身份去往二单位联系机械加工业务。而且根据被告（并案原告）郑晓补提供的第42组证据：杜海罗给劳动仲裁委提供的结回郑晓补外拓业务款124900元的说明及本案庭审中海罗公司的陈某某，均证明被告（并案原告）郑晓补为原告（并案被告）海罗公司联系拓展了业务。又根据原、被告双方签订的《备忘录》的第七条第（4）项的约定，被告（并案原告）郑晓补从事的是有报酬的劳动。综上，被告（并案原告）郑晓补在原告（并案被告）海罗公司工作期间受并案被告规章制度的约束，受并案被告海罗公司的管理，其从事的工作也是并案被告海罗公司安排的有报酬的劳动。而且并案原告郑晓补向内蒙古君诚兴业管道有限公司、一机力克橡塑公司、一机路通弹簧公司、北京中澳公司四家公司联系的机加业务也属于并案被告海罗公司经营范围中机械加工业务的组成部分，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，因此本院认为原告（并案被告）海罗公司与被告（并案原告）郑晓补之间存在劳动关系。原告（并案被告）海罗公司要求确认原被告双方不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。并案原告郑晓补诉称其于2012年2月与并案被告海罗公司建立劳动关系，但并案原告郑晓补提供的证据材料不能证明其于2012年2月入职于并案被告海罗公司，故根据原、被告双方于2012年6月9日签订的《备忘录》，本院认为原、被告双方劳动关系始于2012年6月。因原、被告双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，并案被告海罗公司应当向并案原告郑晓补支付2012年7月至2013年2月双倍工资。因原、被告双方在《备忘录》中只约定了并案原告郑晓补提取利润及业务提成的方式，并没某某约定固定的月工资，而且并案原告郑晓补也从未在并案被告海罗公司领取过工资，因此按照原、被告双方每月借支生活费的约定及比对包头市同行业同职务薪酬情况，并案被告海罗公司应当按照每月5000元的标准向并案原告郑晓补支付2012年7月至2013年2月未签订书面合同的双倍工资共计35000元。并案原告郑晓补要求并案被告支付2012年2月7日至3月7日一个月劳动报酬5000元的诉讼请求，因并案原告郑晓补提供的证据不能证明其于2012年2月7日至3月7日在并案被告海罗公司工作，因此并案原告郑晓补的该项请求本院不予支持。并案原告郑晓补要求支付2013年2月7日起拖欠的劳动报酬，按月5000元的双倍计算至双方劳动合同解除时止的诉讼请求，因2013年2月之后并案原告郑晓补再未到并案被告海罗公司上班，故本院对该请求不予支持。并案原告郑晓补举证证明其一直在为海罗公司联系内蒙古聚德鑫有色金属有限责任公司的项目，但该证据没某某并案被告海罗公司的签字、盖章或确认，故本院不予采信。并案原告郑晓补要求并案被告海罗公司与其补签无固定期限劳动合同的诉讼请求，因不符合法律规定应当签订无固定期限劳动合同的情形，故本院不予支持。并案原告郑晓补要求并案被告海罗公司支付自2012年2月起至2013年2月止加班费19048元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，并案原告郑晓补在庭审中提供的证据不能证明存在加班事实，且并案原告郑晓补也未提供证明并案被告海罗公司掌握加班事实存在的证据，故本院对该项诉讼请求不予支持。并案原告郑晓补要求并案被告海罗公司支付各项补贴及费用21400元的诉讼请求，因并案原告郑晓补提供的各项补贴及费用明细表是其自行绘制，该表没某某并案被告海罗公司确认的签字或盖章，且上述费用的支出也没某某并案被告海罗公司确认的票据予以佐证，故本院对于该项请求不予支持。并案原告郑晓补要求并案被告海罗公司支付业务提成35100元的诉讼请求，根据《备忘录》第七条第四款：“郑晓朴、张惠秀业务费按销售额减去直接费用剩余毛利按10%提成”的约定，原、被告双方认可并案原告郑晓补为海罗公司发展的业务金额为129400元，并案被告海罗公司应当支付并案原告郑晓补业务提成12940元。并案原告郑晓补要求按照《备忘录》第七条第三款利润分成的约定计算业务提成金额，本院认为没某某事实根据及法律依据，不予支持。并案原告郑晓补要求并案被告海罗公司补缴2012年2月起至解除劳动关系止单位应缴部分社会保险费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。并案原告郑晓补提出要求并案被告海罗公司报销垫付的各项业务费用68963元的请求，因其向本院提供的证据“业务报销明细统计表”是并案原告郑晓补自行绘制，无并案被告海罗公司签字、盖章或确认，且并案原告郑晓补提供的各类报销票据与本案不具有关联性，故本院对于该项请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、八十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司与被告（并案原告）郑晓补之间存在劳动关系。二、原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司于本判决生效之日起15日内向被告（并案原告）郑晓补支付未签订书面劳动合同的双倍工资35000元。三、原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司于本判决生效之日起15日内向被告（并案原告）郑晓补支付业务提成12940元。四、驳回原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司的其他诉讼请求。五、驳回并案原告（被告）郑晓补的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司负担，原告（并案被告）已预交。并案案件受理费10元，由并案原告郑晓补负担5元，并案被告包头市海罗水泥制品机械有限公司负担5元，并案原告郑晓补已预交10元，并案被告负担部分于本判决生效之日起10日内支付并案原告郑晓补。
宣判后，郑晓补不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第二项、第五项，依法判令被上诉人向上诉人支付2012年2月7日至2014年5月7日的劳动报酬265000元；补签无固定期限的劳动合同；支付2012年2月至2013年3月的加班费19046.40元；支付各项补贴及费用21400元；支付业务开销费用68963元；支付业务提成31500元；支付2012年至2014年5月7日的社会保险费每月1000元计27000元，直至劳动关系解除时为止。其上诉的主要理由是：一、一审法院认定劳动关系确立时间和期间错误，双方劳动关系建立于2012年2月7日，有王某乙证言、加油票、过路费及车辆保养费予以证实。劳动关系至今未解除。二、一审判决计算劳动报酬的期间和数额错误，明确了双倍工资，却只给了一倍。截止2014年5月7日应向上诉人支付劳动报酬26.5万元。三、业务提成应为31500元，而非12940元。四、一审驳回上诉人的其他诉求错误：1、被上诉人应当与上诉人补签无固定期限的劳动合同；2、加班费19046.40元应当支付，上诉人自进入公司，几乎每天加班；3、上诉人外出按160天，每天补助100元，是16000元，电话费每月300元，按12个月是3600元，存车每天10元，按180天，是1800元，合计21400元；4、社会保险费应当给付；5、业务运行费68963元应当报销。备忘录第四条约定：公司投入运行费每月3万元，上诉人先后从杜海罗本人领取了6万元业务费，花销有票据为证，而这6万元的条子被杜凤华用以讹诈郑晓补个人民间借贷。
被上诉人包头市海罗水泥制品机械有限公司答辩双方不存在劳动关系，是平等的合作关系。被答辩人的诉讼请求于法无据，应予驳回。
本院经审理查明的案件事实与原审法院认定的案件事实相一致。
本院认为，本案争议的主要问题是双方当事人是否存在劳动关系，对此问题，原审法院的认定是正确的。关于上诉人郑晓补提出一审法院认定劳动关系确立时间和期间错误，上诉人认为双方劳动关系建立于2012年2月7日，但其不能向法院提交足够的证据，加油票、过路费及车辆保养费并不能证明其入职的时间。对上诉人郑晓补月报酬数额，本院根据一审法院和劳动争议仲裁委员会查明的事实，结合案件实际情况，一审确定上诉人郑晓补每月5000元工资报酬并无不当。根据查明的事实，应由被上诉人包头市海罗水泥制品机械有限公司支付上诉人郑晓补2012年6月的工资5000元。上诉人郑晓补要求被上诉人包头市海罗水泥制品机械有限公司支付劳动报酬26.5万元，依据不足。上诉人郑晓补提出一审判决计算因未签订劳动合同的双倍工资，一审判决只给了一倍不当的理由，经查原审法院对此计算确实有误，本院依法予以纠正，从2012年7月至2013年2月，被上诉人包头市海罗水泥制品机械有限公司应支付上诉人郑晓补因未签订劳动合同的双倍工资7万元。关于上诉人郑晓补提出业务提成应为31500元，而非12940元，无事实依据。上诉人郑晓补要求被上诉人与其补签无固定期限的劳动合同，不符合法律规定应当签订无固定期限劳动合同的情形；上诉人郑晓补要求被上诉人支付加班费19046.40元，外出补助16000元，电话费3600元，存车费1800元，其不能向法院提交足够的证据；关于上诉人郑晓补要求给付社会保险费，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围；关于上诉人郑晓补要求报销业务运行费68963元，虽然备忘录第四条约定：公司投入运行费每月3万元，但其提供的花销票据没某某公司盖章或公司法定代表人及财会人员的签字或确认。综上，上诉人郑晓补的部分上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由均证据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）包青民四初字第202号民事判决第一、三、四、五项，即：一、原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司与被告（并案原告）郑晓补之间存在劳动关系。三、原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司于本判决生效之日起15日内向被告（并案原告）郑晓补支付业务提成12940元。四、驳回原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司的其他诉讼请求。五、驳回并案原告（被告）郑晓补的其他诉讼请求。
二、变更内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）包青民四初字第202号民事判决第二项原告（并案被告）包头市海罗水泥制品机械有限公司于本判决生效之日起15日内向被告（并案原告）郑晓补支付未签订书面劳动合同的双倍工资35000元为包头市海罗水泥制品机械有限公司于本判决生效之日起15日内向郑晓补支付未签订书面劳动合同的双倍工资70000元。
三、被上诉人包头市海罗水泥制品机械有限公司于本判决生效之日起15日内给付上诉人郑晓补2012年6月份工资5000元。
初审案件受理费20元，包头市海罗水泥制品机械有限公司、郑晓补各预交10元，由包头市海罗水泥制品机械有限公司负担15元，由郑晓补负担5元。终审案件受理费10元（郑晓补已预交），由包头市海罗水泥制品机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志强
审判员 范玉星
审判员 胡鹏芳
二〇一四年九月九日
书记员 张景文
附：本判决引用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。