中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第1292号
申请再审人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：湖北同济堂药房有限公司。
法定代表人：张美华，该公司董事长。
委托代理人：陈文成。
被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：哈尔滨工业大学科软股份有限公司。
法定代表人:王泽彬,该公司董事长。
申请再审人湖北同济堂药房有限公司(以下简称同济堂公司)与被申请人哈尔滨工业大学科软股份有限公司(以下简称科软公司)因计算机软件合同纠纷一案,不服湖北省高级人民法院(2011)鄂民三终字第52号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。
同济堂公司申请再审称：1.二审判决认定事实错误。（1）签订《合同书》（以下简称涉案合同）的目的不是为了购买《标准化药店零售软件》，而是要求科软公司在《标准化药店零售软件》的基础上，开发具有个性需求的“同济堂药店医药零售软件系统”。涉案合同为计算机软件开发合同，并非计算机软件买卖合同,二审判决对涉案合同的性质认定错误。（2）涉案合同第三条虽然约定个性需求是在使用过程中，以同济堂公司的提出为前提，但涉案合同第四条约定了验收标准，说明对个性需求已经明确具体化。（3）二审判决认定科软公司履行了软件交付义务，认定事实错误。首先，《软件维护协议》与科软公司是否履行涉案合同义务并无因果关系。其次，二审判决以科软公司提供加密狗为由，认定科软公司履行了交付软件的义务错误。再次，金飞及石新前的证言只能证明科软公司提供了�标准版药店零售软件》，不能证明科软公司向同济堂公司交付了开发的软件。石新前和金飞为科软公司的员工，与科软公司具有利害关系，如没有其他证据佐证，其证言的证据效力存疑。最后，同济堂公司对科软公司的履行义务情况没有提出异议，不能证明科软公司交付了开发的软件。（4）涉案合同签订时间是2007年5月29日，科软公司履行培训义务的时间应是交付软件时就开始履行，不可能等到2年之后再开始履行培训义务。科软公司起诉时间是2009年8月10日，2009年9月科软公司还在为同济堂公司提供培训服务和技术指导，有悖常理。（5）科软公司住所地为黑龙江省哈尔滨市南岗区汉水路389号，科软公司提供的是往返于武汉与北京的票据，没有往返于武汉与哈尔滨的票据。（6）二审判决认定涉案合同是计算机软件开发合同，但分析评判中又将本案定性为买卖合同纠纷，前后矛盾。（7）科软公司未能履行合同义务，二审判决认定同济堂公司向科软公司支付涉案合同金额的50%，即30万元，认定事实错误。2.二审判决有关违约金的认定错误。涉案合同第十二条第五款约定了违约时的处理方式，“如未收到书面通知，则不存在违约的事实或守约方对违约事实的认可和同意”，即守约方同意以实际履行的方式对合同条款进行变更。同济堂公司违约时，科软公司并未书面通知要求支付违约金。3.科软公司提交的证据三并非新证据，二审法院采信该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第二项的规定，请求本院撤销二审判决，驳回科软公司的全部诉讼请求。
科软公司未提交答辩意见。
本院审查查明，涉案合同第三条“项目内容”约定：“1.软件部分。乙方根据甲方要求，向甲方提供《标准版药品零售软件》系统。软件数量根据甲方的实际需求确定。乙方保证每年为软件免费升级至少一次。2.技术培训及支持部分。一年内，乙方为甲方总部的业务人员提供针对《标准版药品零售软件》的免费培训，培训时间不少于60个工作日。并在软件实际运行中为甲方提供远程技术支持和电话咨询服务。一年以后的培训活动适当收取培训和服务费。……4.个性需求。在该系统的使用过程中，甲方可以向乙方提出自己的个性需求，包括功能需求和数据接口需求。乙方须尽量满足甲方需求，或提出可行解决方案；如有技术上不能实现的，甲、乙双方协商解决。”
涉案合同第十一条“项目变更”约定：“为了维护和兼顾各方的利益，确保开发软件的质量，在本合同签署后，甲、乙双方均有权在履行本合同的过程中合理地提出变更、扩展�替换或修改本项目的某些部分的请求，包括增加或减少软件的相应功能、提高或提升有关技术参数、变更交付或安装的时间与地点。为此，双方同意：1.若甲方提出部分项目的变更建议，甲方应该将变更请求以书面形式提交给乙方。乙方应当在5个工作日内对此作出书面回复，其内容包括该变更对合同价格、项目交付日期……以及对合同条款的影响等。2.甲方在收到乙方的上述回复后，应在5个工作日内以书面方式通知乙方是否接受上述回复。如果甲方接受乙方的上述回复，则双方应对此变更以书面形式确认，并按变更后的约定履行本合同。3.如果甲方不同意乙方有关合同价格变化和项目交付日期变更的回复，双方需进一步协商解决。”
涉案合同第十二条“违约与赔偿责任”第5项约定：“发生违约事件,守约方要求违约方支付违约金时,应以书面方式通知违约方,内容包括违约事件、违约金、支付时间和方式等。违约方在收到上述通知后,应于5天内答复对方,并支付违约金。如双方不能就此达成一致意见，将按照本合同所规定的争议解决条款解决双方的纠纷，但任何一方不得采取非法手段或以损害本项目的方式实现违约金。”
本院认为，本案焦点为：1.二审判决对科软公司已履行部分合同义务的认定是否正确。2.二审判决对违约金的认定是否正确。
（一）？？？？？？？
关于二审判决对科软公司已履行部分合同义务的认定是
否正确
根据涉案合同有关“项目内容”的约定，科软公司需履行的主要义务是向同济堂公司提供《标准版药品零售软件》，并针对该软件履行免费升级、技术培训与支持、提供该系统与时空软件的接口等义务。虽然涉案合同约定“甲方可以向乙方提出自己的个性需求”，但同济堂公司并未提供证据证明其在�用过程中向科软公司提出了个性需求，亦未举证证明科软公司未能满足其需求或提出可行的解决方案。并且根据涉案合同第十一条的规定，虽然双方均有权在履行本合同的过程中合理地提出变更、扩展、替换或修改本项目的某些部分的请求，包括增加或减少软件的相应功能、提高或提升有关技术参数、变更交付或安装的时间与地点。但仍然需要双方对变更以书面方式确认，并按变更后的约定履行本合同。因此，同济堂公司有关涉案合同的目的不是为了购买现有的《标准化药店零售软件》，而是要求科软公司开发具有个性需求的“同济堂药店医药零售软件系统”的主张，与涉案合同约定的内容不符，本院不予支持。
科软公司提供的加密狗系与《标准版药店零售软件》配套使用，且只有在加密狗的配合下，该软件方能使用全部功能。因此，二审法院综合考虑科软公司�同济堂公司交付25只加密狗、科软公司员工石新前的工作职责及任务、石新前在武汉停留长达两周的时间,以及同济堂公司从未对科软公司履行合同义务的情况提出异议等情形,认定科软公司履行了涉案合同约定的软件交付义务，并无不当。
合同签订后，科软公司经理金飞于2007年5月至9月间五次赴武汉；员工石新前亦于2007年8月赴武汉，9月离开。二审法院结合上述事实、科软公司提供的相关票据以及金飞、石新前的证人证言，认定科软公司履行了部分培训义务，亦无不当。本案中，并无证据证明科软公司已全部履行涉案合同义务并已通过验收，二审法院根据科软公司的实际履行情况，酌定同济堂公司向科软公司支付涉案合同金额的50%，即30万元，并无不当。
（二）？？？？？？？
关于二审判决对违约金的认定是否正确
根据涉案合同第五条“合同金额及付款步骤”的约定，同济堂公司应自合同签订之日起三个工作日内，支付科软公司合同金额的20%，即12万元。自合同签订之日起三个月内，并经同济堂公司验收通过，同济堂公司向科软公司支付合同金额的50%，即30万元。在签订涉案合同后，同济堂公司仅在2007年6月19日支付1万元，违反前述约定，应承担违约责任。二审法院酌定同济堂公司按合同总价60万元，支付1%的违约金6000元,并无明显不当。
涉案合同第十二条“违约与赔偿责任”第五项的内容，系双方当事人有关发生违约事件时，守约方主张违约金及违约方支付违约金的具体方式的约定。同济堂公司有关“未收到违约的书面通知，则不存在违约的事实或守约方对违约方违约事实的认可和同意，即为守约方同意以实际履行的方式对合同条款进行变更”的主张，不符合上述合同约定的本意，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支�。
科软公司提供的证据三系一审庭审结束后新发现的证据，二审法院采纳该证据并无不当，对于同济堂公司有关二审法院采纳证据三错误的主张，本院不予支持。
综上，同济堂公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回湖北同济堂药房有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
代理审判员 罗 霞
代理审判员 杜微科
二〇一二年十二月四日
书 记 员 张 博