广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终204号
上诉人（原审原告)：汤汝勤，男，1968年10月14日出生，汉族，住江门市蓬江区，现住江门市蓬江区，。
委托诉讼代理人：汤佳杰、钟玉田，均系广东泓科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：骆成业，男，1962年8月16日出生，汉族，住江门市蓬江区，现住江门市蓬江区，。
委托诉讼代理人：赵翠红，广东江达律师事务所律师。
上诉人汤汝勤因与被上诉人骆成业股权转让纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
汤汝勤上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判骆成业应向汤汝勤返还165600元及利息；3、本案诉讼费用由骆成业负担。事实和理由：一、汤汝勤认为骆成业虚报江门市蓬江区俊业日用品制造有限公司（以下简称为：俊业公司）的注册资本为人民币48万元。根据骆成业提交的俊业公司章程第五条规定“公司的注册资本为48万元”，但实际上根据工商登记企业信息显示，俊业公司的注册资本始终都是30万元。退一步来说，即使汤汝勤现在要求骆成业协助办理股权变更登记，汤汝勤都无法按照该公司章程上记载的股东出资额来获得相应的股份和办理股权变更登记。而且根据公司章程的约定“本章程自江门市工商行政管理局登记注册之日起生效”。即该章程至今未生效，那么则意味着无论公司章程还是股东名册对于汤汝勤都只是一纸空文。二、一审法院没有查清汤汝勤是否实际享有股东权利的事实。仅凭现金支出凭证和2013年股东股份分红表是不能证实汤汝勤已获得股东权利，首先，该现金支出凭证只是反映出骆成业支付现金10000元给汤汝勤，而该证明是俊业公司在2016年6月11日才出具的，不能证明骆成业所要证明的目的。同时，从2013年股东股份分红表可以反映出俊业公司实际上由骆成业一人控制，汤汝勤自始都未能获得应有的股东权利。三、一审法院适用法律错误，剥夺了汤汝勤解除股权转让合同的权利。本案骆成业收取股权转让款后，多年来怠于�行协助办理股权变更登记手续，实际上已构成严重违约。汤汝勤有权根据《公司法》司法解释四中的第四十二条规定解除股权转让合同，并由骆成业返还出资款。
骆成业辩称，一、关于48万元的问题，首先，原俊业公司在2008年成立时注册资金为30万元并经工商登记，后来俊业公司的股东增加投资至48万元，但并未到工商部门办理变更登记，但俊业公司的股东对俊业公司投入资本48万元的客观事实和法律效力依法并不因未经工商登记而发生影响。其次，汤汝勤、骆成业及俊业公司其他股东全部股东对俊业公司资本48万元的事实也在2011年4月25共同签订的《章程》中予以确认，至今几年时间汤汝勤均未提出异议，现汤汝勤为了诉讼目的才以此为由要求退还股权转让款15万元，显然是没有法律依据和事实根据的。再次，关于汤汝勤称章程未生效，就意味着公司章程�公司股东名册是一纸空门文，实质上是汤汝勤将股权转让合同和章程的生效问题混为一谈，两者是不同法律关系。本案的股权转让合同是汤汝勤与骆成业关于股权转让及受让的权利义务的法律关系。章程不但包括汤汝勤、骆成业及公司其他股东的股权比例，还包括公司的经营范围，股权权利义务，股东会、董事会职权、公司解散、清算等具体内容，上述内容都在章程里面进行规定，从股权转让合同、章程的内容来看，并非同一概念，属于不同的法律关系。根据合同法第10条、44条的规定，本案的股权转让合同通过口头形式依法成立，按照合同法规定，股权成立时生效，对双方具有法律约束力。而章程是对公司股权权利、公司制度等内容进行规范的一个文件。而章程亦对双方的股权转让内容进行了确认，对双方的转让行为和受让行为进行了确认。因此不存在汤汝勤称�一纸空文的观点。二、汤汝勤的股东权利的问题。一方面，根据公司法32条记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。本案中，骆成业向汤汝勤转让股权，汤汝勤向骆成业支付股权让款，俊业公司已将汤汝勤持有公司股权的情况记载于股东名册上，依法已享有股东权利。同时，俊业公司也开具《股东出资证明书》，证明汤汝勤已享有相应的股东权利。另一方面，汤汝勤已取得分红，参加过股东会的例会，对公司的经营决策作出表决，以股东的身份对外实施经营行为，对公司内部管理进行查询和监督，当公司营运资金不足时，还会以公司股东身份借钱给公司作日常运作及公司分红之用，上述情况均能证明其享有和行使股东权利，工商变更登记的问题并不影响汤汝勤实质上已享有股东权利的事实和效力。汤汝勤说俊业公司由骆成业一人控制，并非事实�如果是事实，经营中无需多人协商和具体运营，也无需支付分红给汤汝勤。三、未登记汤汝勤的股权并非骆成业违约。根据法律规定，属于公司责任，应向公司主张变更登记。根据公司法的32条规定，公司应当将股东的姓名或名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。而作为转让方的骆成业并没有故意不协助办理变更登记手续，汤汝勤没有协商给变更登记手续的办理事宜，与骆成业无关。汤汝勤二审提出解除合同的诉讼请求其在一审并没有提出，二审不应审查，其也超过诉讼时效。综上，请求，驳回汤汝勤的全部诉讼请求。
汤汝勤向一审法院起诉请求：1、骆成业向汤汝勤返还财产170000元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂从起诉之日起计至全部还清之日止。）；2、�成业承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：俊业公司于2008年10月15日登记成立，地址是杜阮镇上巷苟比（土名）工业区8号，经营范围：加工、销售：日用品，五金制品，木制品；公司股东为骆成业、骆健宏，法定代表人是骆成业。
骆成业提供的有骆成业、汤汝勤、骆健宏、钟朝德四人于2011年4月25日共同签订《江门市蓬江区俊业日用品制造有限公司章程》，记载：俊业公司由四个股东共同出资设立，股东四个分别是骆成业、汤汝勤、骆健宏、钟朝德，股东出资方式和出资额为：骆成业出资20万（占41.667%）、汤汝勤出资15万元（占31.25%）、骆健宏出资10万元（占20.833%）、钟朝德出资3万元（占6.25%），全部以货币出资等内容。2011年4月26日，骆成业向汤汝勤出具一份《收款收据》，记载：今收到汤汝勤交来入股金额150000元。但骆�业收到汤汝勤的入股金后，没有到工商行政管理部门办理将涉案的股权转让给汤汝勤的登记手续。
诉讼中，骆成业提供了《俊业公司的股东名册》，记载公司股东为骆成业（出资额20万）、汤汝勤（出资额15万）、骆健宏（出资额10万）、钟朝德（出资额3万），备注：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张股东权利；落款时间为2016年6月10日俊业公司的《股东出资证明书》（证书编号：002），记载俊业公司成立于2008年10月15日，注册资金30万元，兹有公司股东汤汝勤，于2014年4月26日因受让原股东骆成业31.25%股份，原股东骆成业已向本公司足额缴纳转让股份所对应的出资；汤汝勤自2014年4月26日起，享有本公司章程所规定的股东权利。
庭审时汤汝勤变更诉讼请求，将原本请求返还财产中的20000元变更为15600元，再加上原来150000元合计诉讼标的165600元。对汤汝勤主张代偿还款项15600元和入股金150000元，在一审法院向汤汝勤与骆成业释明后由当事人选择本案处理的诉讼请求，双方当事人选择本案处理15万元入股金的请求；同时，汤汝勤与骆成业均表示不追加其他主体参加到本案诉讼。
一审法院认为：汤汝勤所主张的15万元，其基于骆成业与汤汝勤之间就俊业公司股权转让而引发的，本案应定性为股权转让纠纷，立案时以合同纠纷为由，予以调整。汤汝勤与骆成业等签订的《俊业公司章程》，对俊业公司股权构成等约定是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合同有效，双方当事人应当依照合同履行义务。在该章程中确定汤汝勤占俊业公司出资额15万元。此后汤汝勤所向骆成业支付入股金同为15万元，汤汝勤与骆成业约定的股权转让，汤汝勤的付款义务已履行完毕。汤汝勤支付了股权转让款后，骆成业应当依约办理股东变更登记。俊业公司所备案的股东名册记载了包含汤汝勤在内的四股东，实际上俊业公司确认其股东地位。骆成业未依约履行该义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任，汤汝勤可要求骆成业办理俊业公司的股权变更登记手续。因此，汤汝勤以骆成业经营公司没有进行股东分红、其未享受股东权利为由，主张骆成业返还入股金150000元，理据不足，不予支持。骆成业的抗辩意见，理据充分，予以采纳。判决：驳回汤汝勤的全部诉讼请求。案件受理费3700元，财产保全费1470元，合计5170元，由汤汝勤负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案中汤汝勤与骆成业之间达成了口头股权转让协议，双方当事人的意思表示真实一致，内容合法，未违反国家法律规定，且俊业公司股东成员对汤汝勤与骆成业的股权转让协议全体同意，并签订了公司章程，故汤汝勤与骆成业之间的转让协议应属有效，且对俊业公司产生约束力。依法成立生效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。根据我国《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同的解除包括协议解除、约定解除、法定解除。结合本案，首先，本案并无证据显示汤汝勤与骆成业在双方协商股权转让事宜过程中中约定了解除条件，也未另行达成解除合同的协议，故本案不符合约定解除、协议解除的条件。其次，汤汝勤主张返还出资的主要理由是合同目的不能实现，即俊业公司未进行股东分红、其未享受股东权利。但第一，股权转让协议是以转让股权为目的，出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权。本案汤汝勤在与骆成业达成口�协议签订后，给付了骆成业15万元的入股金，从骆成业提供的俊业公司出具的《股东名册》、《股东出资证明》以及相关年份的分红证明来看，汤汝勤在俊业公司所占股份得到了俊业公司以及其他股东骆成业、骆健宏、钟朝德的认可，表明汤汝勤与骆成业、骆健宏、钟朝德已彼此接受对方为公司的股东，汤汝勤在俊业公司的股东地位已确立。第二，本案虽未办理变更股权转让工商变更登记手续，但股权转让合同的成立和效力应当依照我国《合同法》的相关规定认定，工商行政管理部门的变更登记只是股权变更的公示方式，不能作为股权转让合同成立和生效的要件。因此，俊业公司未及时办理股权变更登记，仅是股权变更对第三人不发生效力，对此问题，汤汝勤可以另觅途径向骆成业主张违约责任，但并不影响汤汝勤作为俊业公司股东的地位，故骆成业并不存在给汤汝勤造成合同目的不能实现的违约行为，作为受让方的汤汝勤提出解除股权转让合同的主张无事实与法律依据。至于汤汝勤上诉主张骆成业虚报俊业公司的注册资本以及其于2011年4月25日签订的公司章程并未生效的问题。本院认为，尽管俊业公司工商登记的注册资本为30万元，但从2011年4月25日的公司章程内容来看，汤汝勤系明知俊业公司全体股东对于公司资本投入约定为48万元的事实，不能仅凭该情况就认定骆成业向其虚报了俊业公司的资本情况。此外，尽管2011年4月25日的俊业公司章程载明该章程自工商行政管理局登记注册之日起生效，但公司章程是由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，公司章程生效与股权转让生效是两个不同的概念。如前所述，本案可以认定汤汝勤在俊业公司的股东地位已经确立。在汤汝勤受让股权的合同目的已经实现的情况下，工商登记的出资情况与股东实际出资不吻合以及公司章程的未生效，不能作为与汤汝勤要求解除股权转让关系的合理事由，汤汝勤可以俊业公司变更或者办理相关登记，要求若汤汝勤的权益因此受损，则可另觅途径救济，但其要求退回入股金，理据不足，本院不予支持。此外，汤汝勤据我国《公司法》司法解释（四）第四十二条的规定要求解除其与骆成业的股权转让合同，但汤汝勤并未举证本案存在由因法律障碍或者客观原因不能办理股权变更登记的情形，且骆成业在诉讼中也表示愿意配合汤汝勤办理股权变更登记手续，故汤汝勤的该项上诉，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，汤汝勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民�和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3612元，由上诉人汤汝勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二〇一七年四月十日
书 记 员 梁启洪