浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第210号
上诉人（原审被告）：杭州天缘拍卖有限公司。
法定代表人：陈潇。
委托代理人（特别授权代理）：钱怀荣。
委托代理人（特别授权代理）：俞平光。
被上诉人（原审原告）：富阳市中亚包装有限公司。
法定代表人：朱静英。
委托代理人（特别授权代理）：黄念国。
上诉人杭州天缘拍卖有限公司（以下简称天缘拍卖公司）因与被上诉人富阳市中亚包装有限公司（以下简称中亚包装公司）拍卖合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富城商初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月18日，富阳市供销合作总社委托天缘拍卖公司对富阳市大源供销社所属的位于富阳市灵桥镇的原富阳鹳山酒厂房地产进行拍卖，该房地产房屋所有权证号为富灵字第513号，土地使用权证为富国用（91）字第1118号，性质为划拨工业用地。2013年1月29日，天缘拍卖公司在富阳市龙山饭店八楼会议室对涉案房地产举行拍卖，中亚包装公司在确认天缘拍卖公司“竞买须知”和“拍卖会特别规定”后参与竞买。天缘拍卖公司“竞买须知”第七条规定：“拍卖标的物如遇有规划、拆迁等事项的，请竞买人自行向相关行政职能部门了解，一旦作出竞买决定，即视为已了解有关情况，自愿承担相应责任。”，“拍卖会特别规定”第三条第一项说明拍卖标的物土地使用性质为划拨工业用地。中亚包装公司在该次拍卖会上以877000元拍得案涉房地产，双方签订拍卖成交确认书。此后中亚包装公司为办理该房产转移登记支出测绘费2900元，房屋所有权登记费2200元。2013年4月17日，富阳市规划局函复富阳市国土资源局，案涉土地使用权性质属于村居住用地，富阳市国土资源局告知中亚包装公司，因不符合城市规划，案涉房地产无法办理划拨土地出让手续。
原审法院审理认为：案涉房产所在地位于城市规划区，该房地产转让应受《中华人民共和国城市房地产管理法》调整，根据该法第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。现经富阳市国土资源局确认，因不符合城市规划，案涉房地产无法办理划拨土地出让手续。显然，中亚包装公司和天缘拍卖公司之间的成交确认书已违反上述法律的强制性规定，应认定为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当返还，有过错的一方应当赔偿另一方因此所受到的损失。因此，中亚包装公司要求天缘拍卖公司返还佣金26310元的诉讼请求原审法院予以支持。关于中亚包装公司因该无效合同所遭受的损失，对中亚包装公司办理过户支出的房屋所有权登记费2200元、房产及土地测绘费2900元，原审法院予以确认，对“代付费用”和“承担费用”原审法院不予确认，对利息损失，原审法院认为缺乏法律依据，不予确认，因此中亚包装公司损失总计为5100元。关于损失的承担，根据《中华人民共和国拍卖法》第四十一条规定：“委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料”，第四十二条规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同”。因此，天缘拍卖公司在接受委托时，未对委托人是否取得对拍卖标的的处分权利进行详细审查，是造成合同无效的主要原因，应对损失承担主要责任，同时，中亚包装公司在详细阅读“竞买须知”和“特别规定”后，明知该土地为划拨土地，且已被提示“拍卖标的物如遇有规划、拆迁等事项的，请竞买人自行向相关行政职能部门了解”的情况下，仍然与天缘拍卖公司签订成交确认书，对损失亦应自负一定责任，根据双方当事人过错，原审法院确定天缘拍卖公司承担中亚包装公司损失的80%，中亚包装公司自负20%，因此对中亚包装公司要求天缘拍卖公司赔偿损失4080元原审法院予以支持，超过部分原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定，判决：一、中亚包装公司与天缘拍卖公司于2013年1月29日订立的拍卖成交确认书无效；二、天缘拍卖公司返还中亚包装公司佣金26310元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、天缘拍卖公司赔偿中亚包装公司损失4080元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回中亚包装公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费711元，减半收取355.5元，由天缘拍卖公司负担297元，中亚包装公司负担58.5元。
宣判后天缘拍卖公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于成交确认书的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条第一款的规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。由于案涉房产所占用建设用地使用权系通过划拨方式取得，在双方订立成交确认书时未经过政府部门批准，不影响到成交的效力。根据最高法院《关于适用（合同法）若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，而非定管理性强制性规定，因此，合同内容只有违反法律、法规的效力性强制性规定而被认定无效。而从《城市房地产管理法》第四十条的规定来看，划拨土地上的房屋并非绝对禁止转让，只要办理土地出让手续、缴纳土地出让金后即可转让，因此，这一规定仅仅属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。所以一审认定成交确认书违反法律规定为无效缺乏法律依据与事实依据。二、在本案拍卖前，作为中亚包装公司已经明确，对案涉房地产的现状和一切已知及未知的瑕疵均同意接受，并愿意对自己的竞买行为承担法律责任。这是作为中亚包装公司的真实意思表示，并不违反法律规定，是当事人的民事法律行为，对此，其应承担法定和约定的法律责任。而且，在相关拍卖文件中，《竞卖须知》第六条、第七条、第八条和《拍卖会特别规定》第四条的约定，均由中亚包装公司认真、仔细阅读，对其意识表示已清楚明白，并签字盖章加以确认。作为中亚包装公司、作为中亚包装公司的法定代表人已经清楚、明白该案涉房产的一切现状及瑕疵。这种责任不能让天缘拍卖公司来承担。三、根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条之规定，应理解为土地使用权及地上建筑物、其它附着物权属变更的条件，并非禁止当事人对相关标的物进行处分。案涉房产系委托方富阳市供销合作总社的合法资产，其委托拍卖前经富阳市财政局审批，天缘拍卖公司经二次登报公告、工商备案、公开拍卖，程序合法，供销总社委托拍卖、中亚包装公司拍得后订立《拍卖成交确认书》的行为未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该拍卖、转让行为应属有效。综上，请求二审法院依法查明事实，认定双方拍卖成交确认书合法有效，天缘拍卖公司无须返还佣金26310元及承担相关损失。
中亚包装公司答辩称：一、成交确认书违反法律强制性规定，应认定为无效合同。首先，案涉房地产位于城市规划区，该房地产转让应受《中华人民共和国城市房地产管理法》调整，该法第四十条明确规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批……”，现经富阳市国土资源局确认，因为不符合城市规划，案涉房地产无法办理划拨土地出让手续，故成交确认书显然违反了上述法律的强制性规定，应属无效。其次，天缘拍卖公司辩称《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条不属于效力性强制性规定的理由不能成立。效力性强制性规定并不完全等同于法律条文中有明确“绝对禁止”表述的规定，以条文中有没有“绝对禁止”表述来推断是否属于效力性强制性规定缺乏法律和逻辑依据。条文中有“绝对禁止”表述的当然系效力性强制性规定，但即使没有类似表述，但如违反了相关规定会导致国家和公共利益受到损害的，也应认为系效力性强制性规定。具体到本案，富阳市国土资源局已经明确答复“因不符合城市规划，无法办理划拨土地出让转让手续”，在此情况下，如果仍然认为成交确认书有效，那么成交确认书的履行将直接破坏政府部门对土地使用的统一规划，必然会对国家利益和社会公共利益造损害，故从此意义上看，也应认为成交确认书违反了法律强制性规定而无效。再次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方签订合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”。本案中，涉案房地产的转让明显包含了划拨土地使用权转让的内容，根据该条规定，未经批准转让土地使用权的，应当认定合同无效，如果认为划拨土地上建造了房产后再转让，转让合同即可认定为有效的话，那么按此理解，只要在划拨土地上造了房子，原本需要经批准才可转让的划拨土地无需批准就可以转让了，这无疑是在鼓励违法行为的发生，这样的逻辑显然荒谬，成交确认书不但违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定，也违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，应认定无效。第四、拍卖法对拍卖标的也是有限制的，并非所有的物品都能作为拍卖标的，涉案房地产在未按规定经有批准权人民政府批准前，应属于法律、行政法规禁止买卖的物品，不是一个合法的买卖标的，天缘拍卖公司对法律禁止买卖的物品予以拍卖，违反了拍卖法第七条“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产，不得作为拍卖标的“的规定及第八条“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续”的规定，从拍卖法本身的规定看，天缘拍卖公司的行为也违反了拍卖法对拍卖标的的限制性规定，拍卖成交确认书应属无效。二、天缘拍卖公司认为中亚包装公司对案涉房地产的现状和瑕疵均同意接受，故应承担竞买行为产生的一切后果的理由不能成立。虽然拍卖公告及拍卖法均有“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”的约定和规定，但是拍卖人的免责声明成立和竞买人责任的承担是有前提条件的，那就是拍卖活动必须是合法有效，拍卖的标的必须是依法可以转让的，根据第一点所述，天缘拍卖公司的拍卖标的本身就为法律所禁止，不具备合法性，在拍卖行为因不具备合法性本身已经不受法律保护的前提下，拍卖人已经没有权利对其声明要求免责，更不能要求中亚包装公司承担拍卖行为无效所产生的法律后果。综上，请求二审法院依法驳回天缘拍卖公司的上诉请求，维持一审判决。
二审期间，天缘拍卖公司向本院提交以下证据：1、中亚包装公司和涉案的委托方签订的终止房产转让协议复印件1份，欲证明天缘拍卖公司把87.7万元拍卖款全部返还，拍卖过程中产生的一切费用均由中亚包装公司承担的事实，现在中亚包装公司起诉，和其本意不符合。2、回单遗失证明、电汇凭证、收据复印件4页，欲证明既然本案中亚包装公司要求终止协议，退还相应的佣金，必然涉及到委托方即资产的所有人，钱款的往来是由中亚包装公司将该款项交付了中介机构，天缘拍卖公司将款项交付给委托方，相应的佣金计算或责任的计算，还应涉及到委托方，其应参加诉讼，有利于责任的承担和查清事实。经质证，中亚包装公司对天缘拍卖公司提交的证据，首先认为不是二审新证据。其次，对真实性均无异议，但均和本案无关。本院认为，天缘拍卖公司提供的证据和本案没有关联性，故本院不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。根据查明的事实，本案拍卖所涉土地性质为划拨工业用地。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方签订合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”之规定，因天缘拍卖公司在拍卖案涉房地产时并未经有批准权的人民政府审批，原审法院确认无效正确。原审判决适用法律正确，程序合法，天缘拍卖公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费560元，由杭州天缘拍卖有限公司负担。杭州天缘拍卖有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年三月七日
书记员 林叶红