青海省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行终字第26号
上诉人（原审原告）：亚戈。
委托代理人：陈玉仓，青海巴拉格宗律师事务所律师。
委托代理人：张海威，青海巴拉格宗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：玉树藏族自治州公安消防支队。
法定代表人：杨宁川，该支队支队长。
委托代理人：郑明刚，青海同一律师事务所律师。
上诉人亚戈因玉树藏族自治州公安消防支队（以下简称玉树州消防支队）消防行政强制及行政赔偿一案，不服玉树藏族自治州中级人民法院（2014）玉行初字第01号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亚戈的委托代理人陈玉仓，被上诉人玉树州消防支队的委托代理人郑明刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年11月24日晚，位于玉树藏族自治州玉树市结古镇琼龙路的温州百货批发市场商铺起火。玉树州消防支队接到报警后赶赴现场进行灭火，根据现场的特殊情况，为了防止火势的蔓延，决定开辟防火隔离带，采用大型挖掘机拆除了火势蔓延方向的2间商铺板房（其中涉及亚戈的商铺板房），开辟了防火隔离带。
一审法院认为，公安消防队属于国家机关，《中华人民共和国消防法》明确授予公安消防队消防灭火的行政职责，公安消防灭火属于可诉行政行为。玉树州消防支队在接到火灾报警电话后，赶赴火灾现场灭火，为防止火势蔓延，开辟防火隔离带，所采取的破拆行为是依法履职，其消防灭火行为合法。亚戈提出明火全部消灭，在已不见明火，可以从其左邻已经腾空的商铺及大门进入火灾现场，但玉树州消防支队用挖掘机对其商店进行强拆，并在强拆后让挖掘机对商店的货物进行碾压与冲撞，造成经济损失。经查，火灾现场图片及证人证言，证实玉树州消防支队到达现场时明火并没有消灭，而且有火势蔓延、液化气罐随时爆炸的危险，且左邻商铺跟前有电线杆阻挡，大型机械无法进入火灾现场作业，现场总指挥依法决定从亚戈的商铺进入，开辟防火隔离带，并无不妥。另亚戈提出清理、清查损坏丢失商品达480万元左右，依法应当赔偿损失的诉求，经查，原告未能向法庭提供有效证据证明其实际损失数额。玉树州消防支队提出消防队根据现场的特殊情况，为了防止火势蔓延，在火灾现场果断作出破拆决定，设置了防火隔离带的辩解意见成立。关于玉树州消防支队提出的火灾扑救不是行政行为，公安消防队不是国家行政机关，灭火救援行为不属于行政行为的辩解。经查，公安消防队属于国家机关，公安消防灭火属于履行职责，在灭火中采取有关破拆行为是针对特定相对人所采取的具体强制措施，符合行政行为的特征，故该辩解理由不成立，本院不予采纳。综上，玉树州消防支队开辟消防隔离带的破拆行为合法，应予支持，亚戈要求赔偿经济损失的诉讼请求无法律依据，且未能提供经济损失数额的有效证据，本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决驳回亚戈的诉讼请求。
亚戈不服一审判决，提起上诉称：1、原判认定事实错误，对事实认定过于笼统、简单，应当依法就玉树州消防支队有无法定的救火破拆行为职权及在何种情况下实施破拆进行审理并作出认定。亚戈向一审法院提供大量书证、物证及视听资料，在庭审时要求可在必要时做价格认证，原判认定其未提供有效证据错误；2、原判适用法律错误，对消防机构有无权力破拆及在何种情况下实施破拆的法律依据避而不谈；3、原审法院违反法定程序，对玉树州消防支队逾期提交的答辩、证据予以采纳。请求撤销一审判决，支持一审诉求。
玉树州消防支队答辩称：1、在灭火现场，消防破拆是法律赋予消防队的灭火职责。《中华人民共和国消防法》第四十五条规定“公安机关消防机构在统一组织和指挥火灾现场扑救时，火灾现场总指挥可根据扑救火灾的需要，为防止火势蔓延，决定拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或者设施等。因而，消防队在救火现场的破拆行为属于法律授权的行为，合法适当。根据《灭火现场情况登记表》记载，温州市场商铺内均有液化气罐，随时有爆炸危险；救火水源距火灾现场15公里，往返需30分钟，一旦出现道路阻碍，将严重影响灭火现场供水；火灾现场起火物及周边均是彩钢板房，其着火点低、耐火等级低、燃烧迅速、燃烧的是彩钢钢板夹层中的芯材聚乙烯，灭火时水枪只能喷射到外层钢板上，灭火十分困难。基于以上情况，消防队作出破拆决定，设置防火隔离带并无不当。作为国家专门设立的专职灭火救灾的现役部队，根据《中华人民共和国消防法》第四十四条的规定，在灭火救灾过程中依法采取的灭火措施应受法律保护。2、在火灾扑救时，消防破拆造成的损失，属于火灾直接损失，应由火灾肇事方承担赔偿责任。3、公安消防队不是国家行政机关，隶属中国人民武装警察部队，为现役制部队，是国家军事力量的组成部分。公安消防队的灭火救援行为不属于行政行为。该行为不属于行政诉讼法的受案范围。
上诉人、被上诉人对一审法院经审理查明的事实无异议，本院予以确认。
根据玉树州消防支队在一审中已经举证，并经庭审质证的报警情况登记表、出警记录、灭火现场情况登记表、灭火现场照片、火灾事故调查、事故认定等，另查明：2011年11月24日晚22时10分左右，位于玉树藏族自治州玉树市结古镇琼龙路的温州百货批发市场内A区72号板房商铺因位于后墙上的插座短路引燃挂在后墙上的衣物引发火灾。玉树州消防支队接到报警后，调集7个执勤点15辆消防车、121名官兵陆续赶赴现场。起火建筑物内没有人员被困，但板房内有生活做饭用的液化气罐，随时有泄漏和爆炸的危险。着火点附近因灾后重建无消防栓，出警记录记载，消防车前往距离火场10公里的赛马场加水，往返用时39
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45分钟。青海省气象局2011年第007号《青海省气象资料鉴证报告》显示：当晚22时风速0.4、方向西风。因起火建筑主体结构为彩色金属面夹芯泡沫板，水枪无法直达火源，火势快速蔓延，向辅侧、东南侧、南侧蔓延。22时19分左右，火场指挥部命令调集挖掘机开辟防火隔离带。22时30分，2台挖掘机分别对位于起火72号板房东南侧的青海省建设厅板房和亚戈的商铺实施破拆，开辟隔离带。22时50分，火势得到有效控制。玉树县公安消防大队设置警戒区，对火灾现场予以封闭。23时42分，明火被扑灭。11月27日，玉树县公安局消防大队作出玉县公消火认字（2011）第003号《火灾事故认定书》，形成灾害的成因为：温州百货批发市场的建筑材料为聚乙烯泡沫板，此材料为易燃材料，耐火等级过低，导致72号铺面发生火灾后迅速蔓延至市场内其他商铺，造成灾害。此次火灾烧毁铺面33间，过火面积592平方米。
本院认为，《中华人民共和国消防法》第四十五条第一款“公安机关消防机构统一组织和指挥火灾现场扑救，应当优先保障遇险人员的生命安全。”及第二款第（五）项“火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要，有权决定下列事项：（五）为了抢救人员和重要物资，防止火势蔓延，拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或者设施等。”明确赋予了公安机关消防机构在扑救火灾的过程中可以根据扑救火灾的需要采取拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或者设施等的权力。2009年5月26日，公安部颁布《公安消防部队执勤战斗条令》，对实施破拆行为的情形进一步加以明确。该条令第七十六条规定：“根据灭火战斗行动的实际需要，应当按照下列基本要求，依法合理实施破拆：（一）为查明火源和燃烧的范围，以及抢救人员和疏散重要物资需要开辟通道时，可以对毗邻火灾现场的建（构）筑物、设施进行破拆；（二）当火势迅速蔓延难以控制时，可以在火势蔓延的主要方向，根据火势蔓延的速度，选择适当位置拆除毗邻火灾现场的可燃建（构）筑物，开辟隔离带，阻断火势蔓延；（三）当发生火灾的建筑物或者局部出现坍塌的危险，直接威胁人身安全、妨碍灭火战斗行动时，可以进行破拆；（四）当发生火灾的建筑物内部聚集大量高温浓烟时，为改变火势蔓延方向，定向排除高温浓烟，便于救人、灭火，应当选择不会引起火势扩大的部位进行破拆；（五）在破拆建（构）筑物时，应当注意承重构件，防止因误拆造成建（构）筑物倒塌；在有管道设备的建（构）筑物内部破拆时，应当注意保护管道，防止因管道破坏造成易燃可燃液体、气体以及毒害物质泄漏；（六）在破拆建（构）筑物和设施过程中，应当划出安全警戒区，设置安全警戒哨，并采取必要的保护措施。”本案中，玉树州消防支队接到报警后，调集7个执勤点15辆消防车、121名官兵陆续赶赴温州百货批发市场火灾现场。因起火建筑主体结构为彩色金属面夹芯泡沫板，水枪无法直达火源，火势快速向辅侧、东南侧、南侧蔓延；商铺板房内有生活做饭用的液化气罐，随时有泄漏和爆炸的危险；火灾现场附近因灾后重建无消防栓，消防车加水往返需用时30分钟左右等特殊情况，火场指挥部命令调集挖掘机开辟防火隔离带。在划出安全警戒区，并采取必要保护措施的情况下，玉树州消防支队将亚戈的商铺实施破拆，开辟隔离带。玉树州消防支队的破拆行为符合《中华人民共和国消防法》和《公安消防部队执勤战斗条令》的相关规定，并无不当。亚戈的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，行政机关及其工作人员只有在违法行使行政职权侵犯受害人财产权时，国家才承担赔偿责任。本案中，玉树州消防支队的破拆行为合法，不存在承担赔偿责任的情形，玉树州消防支队不应当承担赔偿责任。亚戈的赔偿请求于法无据，不应支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元由亚戈承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘富梅
代理审判员 边红丽
代理审判员 李成花
二〇一五年四月一日
书 记 员 孔 菲