昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第1047号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司。
负责人：王凯，总经理。
委托代理人：马福涛，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐永侠，女，汉族，1966年12月5日出生。
委托代理人：吴靖，新疆众志成律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司呼图壁支公司。
负责人：伊晓，该支公司经理。
原审被告：刘晓文，男，汉族，1988年9月18日出生。
原审被告：蒋秀青，女，汉族，1966年4月20日出生。
原审被告：王建兵，男，汉族，1969年4月28日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司昌吉州分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2015）呼民初字第1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后，依法组成合议庭，并于同年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司昌吉州分公司的委托代理人马福涛，被上诉人齐永侠的委托代理人吴靖，原审被告王建兵到庭参加诉讼。原审被告中国人民财产保险股份有限公司呼图壁支公司、刘晓文、蒋秀青，经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院查明：2014年9月28日18时48分许，被告刘晓文驾驶新B8D9**号“江淮”牌轻型普通货车，沿S201线自南向北行驶至五工台“惠农”保鲜库路段超车时，与前方同向被告王建兵驾驶的新23-072**号小型方向盘式拖拉机碰撞，造成被告王建兵受伤，在其拖拉机上乘坐的原告齐永侠、案外人蒋玉琴、李兰、白琼仙、陈洁、徐德芬、张纪恩从拖拉机上被甩出受伤及两车损坏的交通事故。经呼图壁县公安局交警大队认定，被告刘晓文承担事故的主要责任，被告王建兵承担事故的次要责任，原告无责任。被告刘晓文所驾驶新B8D9**号车辆的实际所有人为被告蒋秀清，该车辆在被告人保昌吉分公司投保有交强险，在被告人保呼图壁支公司投保有商业三者险（限额200000元，不计免赔），事故发生在保险期内。被告王建兵是新23-072**号车的实际车主，该车在被告人保公司呼图壁支公司投保有交强险。
事发当日，原告前往呼图壁县人民医院就诊，出院诊断为：1、右股骨髁部粉碎性骨折；2、头面部软组织损伤；3、右膝关节积液并关节内损伤，医嘱建议：全休4周后随访、适度功能锻炼、住院期间及出院后四周需一人陪护、加强营养、必要时二期手术。原告分别于2014年11月17日、2014年12月15日、2015年1月10日、2015年2月8日在呼图壁县医院复查，医嘱均建议：继续功能锻炼、全休四周、全休期间需一人陪护、加强营养。原告因上述治疗共产生医疗费23799.12元，其中原告齐永侠自行支付119.8元，被告王建兵支付13659.32元，被告刘晓文支付10000元。2015年1月26日，新疆天诚司法鉴定所作出的（2015）新天诚法临鉴字第59号鉴定意见书，出具鉴定意见：1、伤残程度评定为十级伤残；2、后期医疗费评定为7000元；3、误工期评定为从受伤之日起误工期为180日，二次住院手术取出内固定误工期为30日；4、护理期评定为从受伤之日起护理期120日，二次住院手术取出内固定护理期为20日。
庭审中，原审法院向本案中的其他伤者中的蒋玉琴、李兰、陈洁、明确告知诉讼权利后，以上三名伤者均表示不起诉也不参与交强险的分配，系其对自己权利的处分，应予以确认。原审法院向另外三名伤者白琼仙、徐德芬、张纪恩邮寄送达诉讼权利告知书，通知其提起起诉，该三名伤者签收后在规定的期限内未向法院提起诉讼，视为其放弃本案诉权。因被告王建兵在本案中受伤，其与原告协商对新B8D9**号车辆的保险公司在交强险应赔付的部分按1比9的比例进行分配。
原审法院归纳本案争议的焦点：本起事故中能否认定原告齐永侠是新23-072**号拖拉机上的“第三人”？原告的各项损失是否合理？
原审法院认为：被告刘晓文驾驶的新B8D9**号车与被告王建兵驾驶的新23-072**号拖拉机发生碰撞，造成原告齐永侠受伤，两车受损的交通事故，此事故经呼图壁县公安局交警大队事故责任认定，被告刘晓文负此事故的主要责任，被告王建兵负次要责任，原告无责。故确认被告刘晓文在本案中承担70%的赔偿责任，被告王建兵承担30%的赔偿责任。被告蒋秀青是新B8D9**号车的实际车主，在本案中不存在过错，在本案中不承担民事赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当确认先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，新B8D9**号在被告人保昌吉分公司投保交强险，在被告人保呼图壁支公司投保商业三者险，事故发生在保险期内，故被告人保昌吉分公司应在交强险责任分项限额内予以赔偿，超出部分由被告人保呼图壁支公司在商业三者险范围内予以赔偿。
对于被告王建兵提出原告受伤时系新23-072**号车辆上的车外人员，应认定其为“第三人”，新23-072**号车辆投保的保险公司应在交强险范围内承担责任。原告乘坐被告王建兵驾驶的新23-072**号拖拉机，因与被告刘晓文驾驶的新B8D9**号车追尾碰撞，导致原告从拖拉机上被甩出受伤，不存在“车上人员”转化为“第三人”的问题，故原告仍属于“车上人员”，新23-072**号车投保的被告人保呼图壁支公司不应承担赔偿责任。
对原告齐永侠的损失，比照法庭辩论终结前新疆维吾尔自治区2014年度统计数据确认如下：
1、医疗费24050.12元（包括被告王建兵垫付13659.32元、被告刘晓文垫付10000元），该费用系原告因本起事故受伤所支出的实际费用，对原告主张的预交款收据中的271元，该费用仅为预交费用，原告未能证实是否实际发生，故对该271元预交款不予认可，故对医疗费确认为23779.12元。
2、住院伙食补助费660元（22天×30元／天），根据出院证，原告住院22天，被告均认可标准25元／天，结合当地生活水平，确认住院伙食补助费550元。
3、营养费4860元（162天×30元／天），根据医嘱，确认营养期为162天，按20元／天标准计算，对营养费确认为3240元。
4、后续治疗费7000元，根据鉴定意见，原告需择期手术取出内固定，故后续治疗费为原告治疗的必要支出，对后续治疗费7000元予以确认。
5、伤残赔偿金46428元（23214元×20年×10%），根据鉴定意见，原告伤情构成十级伤残，原告提供的居住证明及购房合同证实原告已在呼图壁县城镇连续居住一年以上，对伤残赔偿金46428元予以确认。
6、误工费31302.6元（149.06元／天×210天），原告因伤残持续误工，根据鉴定意见，原告从受伤之日起误工期为180日，原告因取内固定确需二次手术，二次手术误工期为30天，确认原告的误工天数为210天，误工费为31302.6元。
7、护理费20868.4元（149.06元／天×140天），医嘱及鉴定意见中的护理期均为140日，确定护理期为140天，确认护理费20868.4元（149.06元／天×140天。）。
8、交通费1000元，由于交通费用是原告就诊治疗中必然实际发生的费用，结合原告路途远近及就诊次数，酌定为300元。
9、精神损害抚慰金1000元，根据本案侵权行为方式及造成的后果，结合受诉法院地平均生活水平，确认为1000元。
10、鉴定费2500元（伤残程度评定费700元、后期医疗费评定费600元、误工时限评定费600元、护理时限评定费600元），因鉴定意见中的伤残等级、后续治疗费及误工期予以采纳，护理期在医嘱中已经明确，属于重复鉴定，故对鉴定费确认为1900元。
综上所述，对原告齐永侠的各项损失确认为136368.12元，其中1至4项合计34569.12元，被告人保公司昌吉分公司交强险医疗费用限额为10000元，扣除为本案另一伤者被告王建兵预留的保险赔偿款10%，由被告人保昌吉分公司在交强险医疗费用限额内赔偿9000元，不足部分25569.12元（34569.12元-9000元），由被告人保呼图壁支公司在商业第三者责任险范围内按照70%的比例赔偿17898.4元，由被告王建兵按照30%的比例赔偿7670.7元。因被告刘晓文向原告垫付医疗费10000元、被告王建兵向原告垫付医疗费13659.32元，由保险公司在上述赔偿款中直接支付给被告，即由被告人保呼图壁支公司返还被告刘晓文10000元，返还被告王建兵5988.6元（13659.32元-7670.7元），剩余1909.8元（17898.4元-10000元-5988.6元）由被告人保呼图壁支公司直接向原告赔付。5至9项合计99899元，由被告人保昌吉分公司在交强险死亡伤残赔偿责任限额内赔偿原告99899元。鉴定费1900元，由被告刘晓文承担1330元（1900元×70%），由被告王建兵承担570元（1900元×30%）。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉分公司于本判决生效后五日内赔偿原告齐永侠各项损失108899元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司呼图壁支公司于本判决生效后五日内赔偿原告齐永侠各项损失1909.8元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司呼图壁支公司于本判决生效后五日内返还被告刘晓文垫付款10000元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司呼图壁支公司于本判决生效后五日内返还被告王建兵垫付款5988.6元；六、被告刘晓文于本判决生效后五日内赔偿原告齐永侠损失1330元；七、被告王建兵于本判决生效后五日内赔偿原告齐永侠损失570元；八、被告蒋秀青在本案中不承担民事赔偿责任；九、驳回原告齐永侠的其他诉讼请求。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司昌吉州分公司不服上述判决上诉称：一、原审法院认定误工期有误，按照人损司法解释第二十条的规定，因从受伤之日起计算至定残前一日即117天，原审法院按照鉴定认定明显过高。二、由于被上诉人齐永侠在定残时并未取出内固定，该内固定势必影响伤者的活动能力，由此直接评定伤残等级有失公允，应予以纠正。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项中的伤残赔偿金和多认定的误工费，改判上诉人赔偿被上诉人48609元；本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人齐永侠答辩称：原审法院认定误工期正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王建兵答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司呼图壁支公司、刘晓文、蒋秀青未到庭也未提交书面答辩意见。
本院二审查明事实与原审一致，对于原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，双方当事人对于事发经过、原审法院认定的责任比例以及误工费、伤残赔偿金之外的损失数额均无异议，本院予以确认。现上诉人上诉认为被上诉人在未取出内固定情况下就进行伤残评定不当，且原审认定误工期过高，要求二审法院予以改判。
关于原审法院认定误工期是否适当的问题，本案中被上诉人齐永侠受伤系右股骨髁部粉碎性骨折、右膝关节损伤、头部软组织损伤，原审法院结合被上诉人年龄、受伤部位、伤情恢复情况、二次手术需要、医院医嘱以及鉴定报告等，综合考虑后认定的被上诉人误工期（包括二次手术在内）并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出被上诉人未取出内固定影响伤残评定的问题，因出具伤残鉴定意见书的鉴定机构系有司法鉴定许可证的合法鉴定机构，且出具该鉴定意见书的鉴定人员也持有合法有效的法医临床鉴定国家司法鉴定人证书。因鉴定人员对齐永侠进行鉴定时，需要查看齐永侠实际受伤情况和恢复情况，还要查看其相关病历记载，故其在做出结论前对于齐永侠未取出内固定的事实是明知的。鉴定人员在明知齐永侠未取出内固定的情况下，仍然认定齐永侠伤情构成十级伤残的事实可以证实，该伤残鉴定已经将内固定未取出的因素考虑在内，故上诉人认为内固定未取出，影响伤残评定的理由不能成立。原审法院采信该合法有效的鉴定结论认定齐永侠的伤情构成十级伤残并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1307.25元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓蕾
代理审判员 毛春艳
代理审判员 贾佳佳
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 马睿昱