山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终884号
上诉人（原审原告）林荣飞。
委托代理人袁建海，山东荣威律师事务所律师。
委托代理人孙华，山东荣威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东生产力促进中心，住所地威海市文化中路****号。
法定代表人宋峰，主任。
委托代理人李光，该公司法律顾问。
委托代理人王艳，系被上诉人单位职工。
上诉人林荣飞因劳动争议一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第1349号民事判决，向本院提起上
诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告系成立于1993年6月18日的全民所有制企业法人，法定代表人为宋峰，其经营场所位于威海市文化中路80号。威海市科学技术情报研究所（以下简称“情报所”）系成立于1991年11月4日的全民所有制企业法人，其经营场所亦为威海市文化中路80号，法定代表人为宋峰。1992年12月18日，威海市科学技术委员会作出威科管字〔1992〕214号《关于对成立“威海市永达声像广告公司”请示的批复》，同意情报所成立永达公司。1993年2月18日，情报所报经威海市科学技术委员会批准，申请组建成立威海市永达声像广告公司（以下简称“永达公司”）。经工商部门核准登记，永达公司于1993年3月4日成立，性质为全民所有制企业，法定代表人为谷祖伟，经营场所为威海市文化中路80号，经营范围为路牌、霓虹灯、灯箱、电子屏幕、影视广告制作、国内广告业务、声像设备、现代办公用品、电子产品批发、销售；信息技术服务。2003年12月16日，永达公司因不按规定办理年检被吊销营业执照。
1999年4月17日，威海市科学技术委员会向市公安局出具一份《关于申请农转非指标的请示》，载明：我委所属的山东生产力促进中心职工林荣飞，1980年被威海制革厂招为农民合同工，1988年调入山东生产力中心，为信息工作做出了重要贡献，因其在1997年交通事故中受伤，不能从事体力劳动，特申请农转非。
2003年1月22日，原告驾驶鲁K×××××号二轮摩托车行驶至威荣线崖西镇北柳村被公路处与王吉刚驾驶鲁K×××××相撞，交警部门认定王吉刚负此次事故全部责任，原告不负事故责任。
2004年2月12日，永达公司为原告申请工伤认定事宜。威海市劳动和社会保障局于2004年8月12日作出〔2004〕第205号《工伤认定通知书》，认定原告系永达公司业务员，其2003年1月22日交通事故所受伤害系因工负伤。2005年3月30日，威海市劳动能力鉴定委员会作出威劳鉴〔2005〕第105号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告丧失劳动能力程度等级为五级。
为向保险公司理赔，2004年4月18日，被告出具一份证明，载明：原告系我单位员工，连续几年参加太平洋保险，现已出险，请协助理赔。2004年10月3日，情报所和永达公司共同出具一份证明，载明：原告为永达公司员工，由永达公司主管部门情报所借用为业务员，工资为绩效工资，2003年1月22日受伤后无收入，2002年度收入为18000元，月均工资1500元。
2007年12月5日，原告档案材料从永达公司转到威高集团有限公司，原告此前的社会保险均由永达公司缴纳。
2013年6月13日，原告向威海市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市劳动争议仲裁委”）申诉，要求永达公司支付其一次性伤残就业补助金116388元。市劳动争议仲裁委于2013年6月19日作出威劳人仲案字〔2013〕第38号仲裁决定书，以原告与永达公司劳动关系已于2007年12月解除，原告的申请超过仲裁受理时效为由，不受理原告的申请。原告不服该决定书，于法定期限诉至法院。在该案审理过程中，原告申请追加情报所、本案被告和威海市科学技术局为共同被告。后原告于2013年9月3日撤回对威海市科学技术局的追加申请，要求上述四单位共同承担向其支付一次性伤残就业补助金116388元的义务。2013年10月8日，原告撤回该案诉讼。法院于同日作出（2013）威高民初字第821号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。
2013年10月29日，原告以本案被告为被申请人再次向市劳动争议仲裁委申诉，市劳动争议仲裁委于同日作出威劳人仲案字〔2013〕第2号不予受理通知书，以被告主体不适格为由决定不受理原告的申诉。原告遂诉来法院，请求确认原、被告之间存在事实劳动关系，被告支付原告一次性伤残就业补助金116388元。庭审中，原告自愿将诉讼请求变更为确认原、被告之间于1988年至2013年3月期间存在事实劳动关系。
庭审中，原告自述其从事《供求信息》杂志的征订及联系用户工作，工资不是由被告发放，而是根据其负责的荣成片区征订工作效益，由其从用户收取的费用中直接扣取30%作为其劳动报酬，其社会保险费也不是由被告交纳，并提供被告鲁生促字〔2006〕11号文件《市场承包奖励考核办法》予以佐证，提供证人梁某、李某到庭作证。原告提供的鲁生促字〔2006〕11号文件显示原告系荣成市场承包人，其全年发展订户及广告户315户，被告为其缴纳四金，自2006年4月26日起执行。梁某和李某均作证称原告从事杂志销售，无底薪，其收入与销售业绩直接挂钩，如果没有销售业绩就没有收入，被告不发放工资。被告对原告提供的《市场承包奖励考核办法》和证人证言均无异议，认为原告自行提供的《市场承包奖励考核办法》和证人证言正好说明原告与被告之间不存在劳动关系，原告是承包被告发行杂志的市场承包人，其销售工作达到一定标准，被告才为其缴纳四金。
以上事实，有当事人庭审陈述、已生效民事裁定书、仲裁裁决书、不予受理通知书、工商登记资料、证明、证人证言等证据在卷佐证。
原审法院认为，虽然被告的上级主管部门威海市科学技术委员会曾于1999年4月17日为原告农转非事宜出具请示称原告系被告处职工，被告也曾于2004年4月18日出具证明称原告为其单位员工，但从该请示和证明可以看出，请示系为原告争取福利，办理妻子和儿子的农转非手续而出具，证明是为了协助原告进行保险理赔而出具，不能单纯据此确认其与被告存在劳动关系。同一时期，永达公司和情报所亦于2004年10月3日出具证明，称原告系永达公司员工，由情报所借用为业务员，而原告的档案关系在永达公司，其在2003年1月22日因交通事故受伤后，永达公司已作为用人单位向劳动部门为其申请认定工伤，劳动部门为原告出具了工伤认定书和劳动能力鉴定结论通知书，均确认原告系永达公司员工，而此后，原告于2007年将其档案关系从永达公司转到威高集团有限公司，市劳动争议仲裁委确认原告与永达公司劳动关系于2007年解除。原告要求确认该时期与被告存在劳动关系，于法无据，不予支持。至于原告2007年与永达公司解除劳动关系，其将档案转移到威高集团有限公司后与被告是否存在劳动关系，应看其与被告之间关系是否同时具备如下情形，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从原告自行提交的《市场承包奖励考核办法》和提供到庭作证的证人证言均可以看出，原告系系被告处市场承包人，被告无需为其发放工资，其收入完全依据其销售额确定，只有在原告征订客户达到一定数量时，被告作为奖励为其缴纳四金。原告工作期间不受被告管理，被告亦不为其发放工资，原告收入完全由其自主决定，双方间不符合劳动关系的相关情形，故原告要求确认其与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，与事实不符，不予支持。依照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告林荣飞要求确认其与被告山东生产力促进中心存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由原告林荣飞负担。
宣判后，上诉人林荣飞不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判双方存在劳动关系，诉讼费用由被上诉人承担。理由为，1、从1999年4月16日威海市科学技术委员会出具的“关于申请农转非指标的请示”中可以看出，上诉人是被上诉人处职工。2、供求信息编辑部给上诉人发过慰问信，供求信息杂志上有被上诉人和情报所共同主办字样，可以证明供求信息杂志受这两个单位共同管辖。3、上诉人因工受伤后，从被上诉人为其出具的“证明”可以看出上诉人是被上诉人的职工。上诉人因工受伤后，2004年10月3日情报所亦出具了一份“证明”，该“证明”可以证实工伤发生时，上诉人也被情报所承认为员工。上述两份证明材料能够证明被上诉人和情报所实际上是一个单位。这两个单位的法人、注册地址、联系电话、主管部门、经济性质完全相同，只是两个不同的名称而已。4、虽然上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，但上诉人受被上诉人的管理，在其安排的荣成片区从事杂志征订工作，由被上诉人为其发放绩效工资，且上诉人从事的劳动也是被上诉人的业务组成部分，因此，双方之间存在劳动关系。
被上诉人山东生产力促进中心答辩称，1、上诉人提及的1999年4月16日威海市科学技术委员会出具的“关于申请农转非指标的请示”和其受伤后被上诉人为其出具的“证明”，均是给特定机构办理特定事项而出具的，虽然正文中包含上诉人是被上诉人职工的内容，但再无任何可以反映双方存在劳动关系的内容。仅根据该两份文件，不能证实双方存在劳动关系。2、从2004年10月3日的证明中能够看出，上诉人是永达声像广告公司员工，而非被上诉人的员工。3、慰问信即便能够证实上诉人推销的杂志是被上诉人与科技情报所主办，也不能证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。4、从双方提供的证据看，上诉人自1999年到2007年12月与威海市永达声像广告公司存在劳动关系，2007年12月5日至今与威高集团存在劳动关系。且《工伤认定书》以认定上诉人受伤时的用人单位是威海市永达声像广告公司。5、上诉人的起诉已经超过诉讼时效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院二审查明，永达公司成立于1993年，系全民所有制企业，因不按规定办理年检于2003年12月16日被吊销。
二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题是双方争议的焦点。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。判断双方是否建立劳动关系的要件之一是双方是否达成建立劳动关系的合意，双方是否存在管理与被管理的人身依附性关系。从查明的事实看，首先，上诉人自认其档案2007年之前一直存放于永达公司，上诉人从事《供求信息》杂志的征订及联系用户工作，工资与其工作效益挂钩，由其从用户收取的费用中直接扣取30%作为其劳动报酬，而非被上诉人为其发放，且上诉人的社会保险费也不是由被上诉人交纳。据此，无法认定上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理关系，双方之间不存在劳动关系。其次，被上诉人受伤后，永达公司为上诉人申请工伤认定。威海市劳动和社会保障局于2004年8月12日作出〔2004〕第205号《工伤认定通知书》，认定上诉人系永达公司业务员，其2004年2月4日交通事故所受伤害系因工负伤。该份《工伤认定通知书》现已生效，根据该份已生效的法律文书记载内容，能够认定上诉人与永达公司存在劳动关系。现永达公司虽因故吊销，但不能改变其曾与上诉人存在劳动关系的事实。永达公司吊销后，应由其主管部门对其依法履行清算责任。上诉人主张威海市科学技术委员会曾为其农转非事宜出具“请示”称上诉人系被上诉人处职工，被上诉人也曾出具“证明”称上诉人为其单位员工，但仅凭该两份书面文件并不能认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系。
综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。原判正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林荣飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
审 判 员 侯善斌
代理审判员 许 萍
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王国伟