浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初114号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人杨某甲，务工。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人钱家昊，浙江中坚律师事务所律师。
被告人谭某，务工。因本案，于2015年7月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审，2016年1月28日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人鲍晓忠，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
被告人舒某，务工。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审，2016年2月4日被继续取保候审。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2015）1356号起诉书指控被告人杨某甲、谭某、舒某犯非法经营罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院于2016年1月1日立案，并依法组成合议庭，于同年2月26日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员金婷婷出庭支持公诉，被告人杨某甲、谭某、舒某及辩护人钱家昊、鲍晓忠到庭参加诉讼。本案应永嘉县人民检察院建议，于2016年3月22日延期审理，后于同年4月20日恢复审理。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2014年上半年开始，被告人杨某甲、舒某在永嘉县江北街道浦西村坎下前路9号2楼出租房内收受他人的香港“六合彩”投注，并将其中部分投注上报给被告人谭某，从中赚取7%的退水差额，被告人谭某收单后亦上报给他人。至2015年6月被查时止，被告人杨某甲、舒某收受他人香港“六合彩”投注数额共计22万元左右，被告人谭某收受被告人杨某甲、舒某的香港“六合彩”投注数额共计20万余元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人杨某甲、谭某、舒某违反国家规定，收受他人“六合彩”投注，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人舒某系从犯，建议从轻处罚；被告人谭某有立功情节，建议从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十八条之规定，依法判处。
被告人杨某甲辩解自己上报给谭某的“六合彩”数额为两三万元，对指控的其他犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人谭某提出自己收受“六合彩”投注的数额为13万元以上，对指控的非法经营罪表示自愿认罪。
被告人舒某对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人杨某甲的辩护人提出，1、对指控的犯罪事实及罪名均无异议；2、杨某甲有坦白情节；3、杨某甲收受的投注数额小，系初犯偶犯，认罪态度较好，是家里的唯一经济来源。综上，恳请法庭对被告人杨某甲予以从轻处罚并适用缓刑。
被告人谭某的辩护人提出，1、对指控的罪名没有异议；2、指控谭某收受“六合彩”投注的数额为20余万元有误。2014年第5期至21期的投注额56465元不应计算在谭某的犯罪数额中，这部分投注发生在2014年4月份之前，而调取的QQ聊天记录开始于2014年9月份，故该部分数额与谭某无关；指控的20余万元是根据27张表格计算得出，虽然杨某甲与谭某之间有传送表格，QQ聊天记录显示杨某甲有向谭某投注，但表格内的数额并不一定就是向谭某投注的数额。3、在杨某甲夫妇被抓后，谭某去派出所问情况，是主动将自己置身于派出所的控制之下，收受“六合彩”的数额应以谭某自己的供述为准，故可以认定为自动投案且如实供述，可以认定为自首。4、谭某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应认定为立功。5、谭某主要收受杨某甲和亲戚的投注，影响范围小，危害后果不大，主观恶性不深，已认识到了行为的错误。综上，恳请法庭对被告人谭某予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年上半年开始，被告人杨某甲、舒某夫妇在永嘉县江北街道浦西村坎下前路9号2楼出租房内，收受他人“六合彩”投注，2014年9月份开始将其中部分投注上报给被告人谭某，从中赚取返水差额牟利，被告人谭某收单后亦上报给他人，被告人舒某帮助被告人杨某甲记录账单、收钱等工作。至2015年6月23日被查获时止，被告人杨某甲、舒某非法收受他人“六合彩”投注额累计达22万元左右，被告人谭某非法收受被告人杨某甲、舒某夫妇的“六合彩”投注额累计达15万元以上。
另查明，2016年1月20日，被告人谭某协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人杨某甲的供述及辨认笔录，供认2014年初的几个月、2014年下半年、2015年初，自己有收受他人的香港“六合彩”投注；四本收款收据是2015年6月23日当天的记账本，总金额为11197元，20份散装的收款收据总金额为8202元；Excel表格1是2015年6月23日当天收注的总记录表，金额为11426元；Excel表格2至18是2014年第5期至21期收注的记录表，金额为56465元；Excel表格19至27是2014年收受“六合彩”的记录单，总金额为133922元，其中表21至27对应的是142至148期；2015年收单对应查获的零散收款收据，按照每期至少三四千元计算，金额在21000元以上；2014年12月开始收得多的，自己就主要报给“六合彩”网站，有时候报给谭某；老婆舒某帮自己抄单子、写单子、收钱；自己与谭某的QQ聊天记录，其中的“国良.xls”或“国良：2015年报马登记表.xls”等都是自己收“六合彩”的单子，在开奖前半小时左右，自己就是随便发给谭某看的，自己收单后基本是吃掉的，还有多出来不敢吃的报给谭某，共两万元左右。经辨认，杨某甲指认出谭某。
2、被告人谭某原在侦查阶段的供述，供认2014年底，自己通过QQ收受杨某甲的“六合彩”报单，杨某甲每期都会将“六合彩”Excel表格总单报通过QQ发给自己的，之后打电话将总单中一些号码报给自己；自己和杨某甲的QQ聊天记录上面查到杨某甲有多少期发给自己，就是多少期；从2014年11月份至2015年6月份，至少有六十几期；杨某甲所用的2014、2015统计表是不同的，都是自己设计的；和杨某甲银行卡转账中不是整数的，都是他报单给我，自己赔钱给他的，其他转账也不绝对，有些应该也是“六合彩”押中的；自己和杨某甲没有生意往来；自己上家好多人，具体情况不清楚，都是打电话联系的；自己收受杨某甲报单金额共计三万多元；除了收杨某甲的单子外，自己有时候也收老家一些亲戚的单子，很小的，加起来两三千左右。在开庭审理时，供认收受“六合彩”投注数额为13万元左右。
3、被告人舒某的供述，供认2014年初，自己和杨某甲在江北街道浦二坎下前路9号一楼出租房中收“六合彩”的单子，自己有帮老公杨某甲收单、记账；四本收款收据总金额为11197元，20份散单的金额共计8490元；从2014年1月开始，杨某甲都有将数据整合后输入电脑的；杨某甲把各种号码输入电脑后通过QQ报给谭某的，民警从家中电脑上QQ中找到杨某甲和谭某的聊天记录，上面有很多杨某甲上报“六合彩”单子的信息；我们只有谭某一个上家的，我们和谭某是通过银行卡转账结算的，由杨某甲操作；2014年初几个月、2014年底一个月多、2015年5月开始到被查，自己和杨某甲在三段时间内收单；谭某给自己的返水是12%，自己给下注的人5%返水，赚取7%的退水差额。2015年69期至72期，这四期报给谭某的金额就有25000元以上。
4、证人杨某乙的证言，证明自己是谭某的老婆，自己不知道有关“六合彩”的事情，不知道杨某甲夫妇、谭某有无收单。杨某甲有加过自己的QQ，没过几天，自己就把他的QQ号删除了。
5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、收款收据账本、收款收据，综合证明2015年6月23日晚9时30分许，民警在江北街道浦二村坎下前路9号杨某甲的暂住处进行搜查，现场查获收款收据账本4本、收款收据20份、投注的现金人民币1485元、用于上报“六合彩”的电脑主机，并对现金1485元及电脑主机1台予以扣押；经计算，4本账本的投注额为11197元，20份收款收据的投注额为8202元。
6、检查笔录、提取笔录、电子证据检查笔录、提取电子证据清单、“六合彩”Excel表格、QQ聊天记录，证明（1）“六合彩”Excel表格1的数额为2015年6月23日的投注金额共计11426元，表格2至18的数额为2014年第五期至第二十一期的投注金额共计56465元，表格19至27的数额为2014年底或2015年上半年的投注金额共计133922元；（2）2014年9月5日至2015年6月20日杨某甲与谭某的QQ聊天记录显示，杨某甲通过QQ发送给谭某“国良：新报马登记表.xls”、“杨某甲.xls”、“2015年报马登记表.xls”、“国良：2015年报马登记表.xls”、“国良：2015年报马登记表（4）.xls”等Excel文件，时间均在周二、四、六晚上9点至9点30分，次数有近百次；聊天记录中谭某的QQ有发“我按照刚才的表格报完了的”、“发过来，等下报不进去了”、“9点10必须发过来，家里的早就好了”等相关信息；在21时30分之前，被告人杨某甲直接在QQ上向被告人谭某投注的数额达2万元左右。
7、调取证据通知书、银行账户交易明细、转账情况，证明2014年6月至2015年3月，谭某转账至舒某账户的金额为18万元左右。
8、举报违法线索查证登记表、讯问笔录、询问笔录、亲笔证词、在逃人员登记表、抓获经过、拘留证等，证明2016年1月20日，被告人谭某协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人。
9、抓获经过，证明被告人杨某甲、谭某、舒某的归案情况。
10、人口信息，证明被告人杨某甲、谭某、舒某的身份情况。
以上证据之间能够相互印证，足以认定。
关于被告人谭某收受被告人杨某甲夫妇“六合彩”投注数额的问题。经查，首先，虽然被告人谭某供认“六合彩”Excel表格是自己设计，但QQ聊天记录从2014年9月份开始，根据现有证据尚无法证实被告人谭某在2014年3月份之前有收受被告人杨某甲的“六合彩”投注，故2014年3月份之前的表格2至18投注数额5万余元不应计入被告人谭某的犯罪数额。QQ聊天记录并无显示被告人杨某甲在被查获当晚有发送表格给谭某，故被查获当晚的表格1投注数额1万余元亦不应计入被告人谭某的犯罪数额；其次，根据被告人谭某、杨某甲、舒某的供述及电子证据检查笔录、“六合彩”Excel表格、QQ聊天记录等证据相互印证证实，被查获的“六合彩”Excel表格是被告人杨某甲夫妇收受“六合彩”投注的汇总表，而被告人谭某至少在2014年9月份就开始通过QQ以接受Excel表格的形式收受杨某甲夫妇的投注，2014年9月份以后的表格19至27投注数额13万余元，被告人谭某提出仅从表格中选择部分作为投注额的辩解亦与QQ聊天记录的内容不符，故该13万余元均应认定为被告人谭某的犯罪数额。根据QQ聊天记录，被告人杨某甲在晚上9时30分之前直接在QQ上向被告人谭某投注的数额为2万元左右（该数额没有通过表格形式），故被告人谭某的犯罪数额应为15万元以上。
本院认为，被告人杨某甲、谭某、舒某违反国家规定，非法收受“六合彩”投注，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人杨某甲能够自愿认罪，予以酌情从轻处罚。被告人谭某协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人，有立功表现，并能够自愿认罪，决定予以从轻处罚并适用缓刑。被告人舒某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并能够自愿认罪，决定予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。对于被告人谭某的辩护人提出谭某系自首的意见，经查认为，被告人谭某系到派出所询问杨某甲的情况而被抓获，没有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，依法不能认定为自首。相应辩护意见，不予采纳。被告人杨某甲归案后未如实供述其主要犯罪事实，依法不能认定为坦白。相应辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出对杨某甲适用缓刑的意见，经查认为，根据被告人杨某甲的犯罪数额、情节及社会危害性，对其不宜适用缓刑。相应辩护意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人谭某还依照《中华人民共和国刑法》第六十八条，对被告人舒某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条，对被告人谭某、舒某还依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2017年4月22日止。）
二、被告人谭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人舒某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、暂扣于永嘉县公安局的赃款人民币1485元，予以没收，上缴国库；作案工具电脑主机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄天宇
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 徐同显
二〇一六年六月二十日
书 记 员 王佳佳