云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）楚中行终字第4号
上诉人（原审原告）楚雄世强房地产开发有限公司。
法定代表人汪世强，公司董事长。
委托代理人韩加乾，云南刘胡乐律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人郑志军，云南楚恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南楚雄经济技术开发区规划建设管理局。
法定代表人刘志雄，局长。
委托代理人张伟，云南佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人楚雄世强房地产开发有限公司（以下简称世强公司）因不服规划建设行政处罚一案，不服楚雄市人民法院（2013）楚行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人世强公司的委托代理人韩加乾、郑志军，被上诉人云南楚雄经济技术开发区规划建设管理局（以下简称楚雄开发区规划建设局）委托代理人张伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审根据本案有效证据认定的主要事实是:原告世强公司系楚雄经济开发区“江岸尚品”住宅小区开发商，2007年8月世强公司通过挂牌方式取得彝人民居商贸城6-1号地块的国有土地使用权。“江岸尚品”住宅小区分两期开发建设。二期工程经批准建设面积为21571.66㎡（建设工程许可证号:2009年7月27日建字第(2009)工程124号)。工程于2009年6月开工，2010年12月完工后交付购房户使用。在二期工程的建设中，原告世强公司未按规划许可面积，擅自将第四、第五、第七幢住宅楼由批准的6层改建为6+1层，超出了规划许可建筑面积1899.98㎡。此后，原告世强公司在申请办理房产证过程中，被告楚雄开发区规划建设局发现其公司超规划许可建设的行为，于2013年1月对原告世强公司超规划建设行为的违法事实进行调查，并于2013年3月6日向原告世强公司发出《行政处罚告知书》，告知其公司超建的违法行为及拟对其进行的行政处罚内容，同时告知了其享有陈述、申辩及要求听证的权利。2013年3月27日，被告楚雄开发区规划建设局针对2013年3月7日原告世强公司提交的申辩书作出复核意见书进行答复，同日被告楚雄开发区规划建设局作出楚开规建决字(2013)第15号《行政处罚决定书》，认定原告单位超规划许可建筑面积1899.98㎡，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，属违法建设行为。同时认定原告已将违法建筑销售并取得违法收入3，388，131.34元。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,对原告作出如下处罚:1、没收违法收入3，388,31.34元；2、处以违法建设工程造价百分之五的罚款74，653.50元；两项合计3，462，784.84元。原告世强公司收到处罚决定书后不服，申请了复议。2013年5月31日，复议机关楚雄市人民政府作出楚政行复决字(2013)第1号行政复议决定书，维持了被告所作的楚开规建决字(2013)第15号行政处罚决定书。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。被告楚雄开发区规划建设局作为楚雄经济技术开发区的城乡规划主管部门，依法负责本行政区域内的城乡规划管理工作，具有合法的行政主体资格。庭审中，原告认可违法超建的事实,称其违法事实属轻微，并认为被告对其公司处罚过重，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，被告楚雄开发区规划建设局针对原告世强公司超规划建设的违法事实，所作出的行政处罚，符合法律规定，处罚认定事实清楚，证据充分，程序合法。关于违法所得的具体计算问题，参照住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条规定：…违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算…。以及全国人大常委会法制工作委员会法工委发(2011)1号复函：…根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。本院认为，被告在行政处罚中对违法收入的计算并无不当。综上。原告的诉请理由，依法不能成立，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第四十三条、第六十四条，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》五十六条之规定判决:驳回原告楚雄世强房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告楚雄世强房地产开发有限公司承担。
上诉人世强公司不服一审判决提起上诉，请求依法撤销楚雄市人民法院（2013）楚行初字第18号行政判决书；撤销楚雄开发区规划建设局作出的楚规建决字【2013】第15号行政处罚决定书。主要理由是：一、被上诉人作出楚开规建决字【2013】第15号行政处罚决定处罚明显不当，应当被撤销，首先,此次超建系上诉人管理疏漏所致，超规划比例仅为3.9%，属于违反规定较为轻微的情况。其次，超建行为发生后，上诉人己主动承认错误，愿意按“对超面积部分补交出让金，按超面积部分处罚建安造价10%以内的罚款”的方式承担行政处罚责任。对比超建行为的严重性和行政处罚的轻重，在同等区域上诉人承担了更重的责任。如果处以更重的处罚，对上诉人是不公平的。再次，上诉人在此次开发中因建设工期过长，本地建筑材料上涨，但江岸尚品小区二期房价较低等原因，公司在销售结束时己处于亏损和无力经营的状态，若处以没收和罚款共3462784.84元的行政处罚，上诉人己经没有实际履行的能力。最后，购买江岸尚品小区二期房屋的200多户业主，正在焦急等待被上诉人以适当的方式对超建行为进行处理后，给予上诉人规划验收，以便上诉人为购房业主办妥房产证和土地证。行政执法以法律为准绳，以事实为根据，以国家利益为重，同时也要维护公平秩序和购房者的合法利益，维护稳定局面，创建和谐社会。二、一审法院对上诉人申请调取的能够证明被上诉人执法公平性的证据，虽然进行了举证质证，但在判决中没有评述该证据的证明效力，也没有体现法律的公平原则。综上所述，上诉人对超建行为愿意承担适当的法律责任，被上诉人的行政处罚因明显不当且金额巨大，一审判决不当，请支持上诉人的上诉请求。
被上诉人楚雄开发区规划建设局答辩称，一、我单位认定上诉人违反规划许可条件，擅自将“江岸尚品”二期第四、第五、第七幢商品住宅楼由批准的6层改建为6+1层，超出规划许可建筑面积1899.98㎡的违建事实清楚，证据确实充分，行政处罚程序合法，上诉人对此也无异议，请二审给予继续认定。二、一审法院对上诉人申请调取的证据的真实性己作出了认定，该组证据证实“阳光水城”二期B组团规划方案的调整，经过了申请和审批程序，与本案的违建事实在性质上不具有比对性，从而也就不能证明我单位对上诉人的处罚不具有公平性。三、我单位对上诉人作出没收违法收入3388131.34元的处罚，是严格遵循《中华人民共和国城乡规划法》、国家住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》以及全国人大法工委(2011)1号文件而作出，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院维持一审判决，驳回上诉。
原审原告、原审被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院。
二审中，各方当事人对对方提供的证据材料坚持一审质证意见。同时上诉人对原审被告提交的证据提出以下补充质证意见：调查(询问)笔录和现场勘查笔录应当附相关执法人员的执法资格，“江岸尚品”建筑面积统计表的面积与行政处罚告知书和决定书上不一致。
本院认为，原审被告提交的调查(询问)笔录和现场勘查笔录有相关调查人（勘查人）的执法证号，能证明调查人（勘查人）具备相应的执法资格。行政处罚决定书认定的超建面积是按照实际建筑面积与规划许可的面积计算得出，被上诉人的计算方法并无不当，且行政处罚决定书认定的超建面积小于行政处罚告知书认定的超建面积。原审法院认证正确。二审审理查明的事实与一审相同。
二审中，各方当事人围绕本案争议的焦点，即一、被上诉人是否具有作出本案被诉具体行政行为的主体资格及权限；二、被上诉人作出的楚开规建决字[2013]第15号行政处罚决定是否合法；三、一审审判程序是否合法进行了辩论。上诉人世强公司认为，被上诉人作出行政处罚时应当出示单位主体资格证书及个人执法资格证书，至今上诉人均没有看见过相关的资格证书，所以对被上诉人的主体资格不予认可。被上诉人作出的行政处罚事实不清，证据不足，告知书、复核意见书、决定书的内容、对象不一致，以均价来计算违法收入没有依据；程序违法，告知书的内容与决定书的内容存在差异，没有履行告知义务，复核意见书与决定书同时送达，影响了上诉人的陈述、申辩权；处罚不合理，也不公平，对同一区域的相同违规建设处罚不同，对上诉人的处罚显然过重。一审法院没有完全调取上诉人申请调取的证据，没有对证据作认定，存在严重瑕疵。被上诉人认为，被上诉人具有作出行政处罚的行政执法主体资格，上诉人提交的建设工程规划许可证能够予以证实，执法人员调查时出示了执法证，在询问笔录中填写了执法证号；上诉人违规建设事实清楚，处罚的面积是按照规划许可的面积与实际建筑面积予以认定，在作出处罚决定前履行了告知义务，并告知上诉人享有陈述、申辩的权利。被上诉人作出的行政处罚有相应的法律依据，上诉人申请调取的建设规划变更建设项目与本案违规建设性质不同；一审审判程序合法。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人的“江岸尚品”住宅小区建设项目取得了被上诉人颁发的建设工程规划许可证，被上诉人楚雄开发区规划建设局作为楚雄经济技术开发区的城乡规划主管部门，依法负责本行政区域内的城乡规划管理工作，具有合法的行政主体资格。被上诉人根据规划许可的面积与实际建筑面积为依据，计算出的超规划许可建设面积正确。根据上诉人超规划许可建筑的实际销售价格，被上诉人以超规划许可建筑的均价计算违法收入并没有损害上诉人的利益，上诉人认为应该扣除建安成本、税金后的价格计算违法收入的主张没有法律依据。被上诉人在作出行政处罚决定前履行了告知义务，并听取了上诉人陈述申辩，处罚决定认定的超规划许可建设面积小于告知的面积，没有损害上诉人的利益，被上诉人按照立案-
调查-告知-
决定的程序作出的行政处罚程序合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，被上诉人楚雄开发区规划建设局针对上诉人世强公司超规划许可建设的违法事实，所作出的行政处罚符合法律规定。原审法院依照上诉人的申请向被上诉人调取了其保存的证据，对于被上诉人未保存的证据未予调取符合规定，对于所调取的证据，在法庭上进行了质证，原审判决对所调取的证据进行了分析评判，一审审判程序合法。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判处并无不当，上诉人的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人楚雄世强房地产开发有限公司承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 陈翠连
审判员 魏跃萍
二〇一四年二月二十四日
书记员 董学琴