湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终147号
上诉人（原审被告）娄底市步步高商业连锁有限责任公司，住所地娄底市娄星区长青中街42号。
法定代表人朱刚平，系该公司执行董事。
委托代理人熊以，该公司法务人员，特别授权。
上诉人（原审第三人）李建成，男，汉族，1974年8月6日出生，户籍所在湖南省双峰县。
委托代理人李建设，湖南定胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈移香，女，汉族，1962年10月14日出生，户籍所在地娄底市娄星区。
委托代理人刘石永，湖南宇能律师事务所律师。
原审被告长沙轩辕服装有限公司，住所地长沙市雨花区城南中路039号022栋。
法定代表人张一平，系该公司执行董事。
委托代理人谭硕，湖南晟和律师事务所律师。
委托代理人罗生勇，湖南晟和律师事务所律师。
原审被告彭立梅，女，汉族，1973年3月13日出生，户籍所在地湖南省新化县，住娄星区。
上诉人娄底市步步高商业连锁有限责任公司、上诉人李建成与被上诉人陈移香、长沙轩辕服装有限公司、彭立梅生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服娄星区人民法院作出的(2016)湘1302民初3978号民事判决，提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人娄底步步高商业连锁有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判驳回步步高公司对陈移香的损害不承担责任。上诉事实与理由：一、本案为侵权纠纷，造成损害的原因是玻璃所有权人对玻璃处置不当、相关人员擅自移动玻璃且未遵守电梯使用规则存在过错，步步高公司不是玻璃所有权人，对玻璃处置不当不承担任何责任，也不是侵权行为人，不存在任何行为对陈移香造成损害。二、步步高公司作为商场，只有在未尽到安全保障义务时才承担责任，而本案中已尽到了安全保障义务：1、尽到了明确安全标志义务，在货梯上明确标志为货梯，只有在运送货物时才允许人员伴随，陈移香为自身便利未按使用规则擅自搭载货梯才导致损害结果发生；2、上诉人商场内已经在《关于建筑垃圾临时堆放事项强调》中明确提供了临时垃圾堆放点以避免擅自堆放造成损害，但装修责任人未按照规定堆放垃圾才导致本案损害结果发生。三、精神损害抚慰金5000元的认定不合理，根据精神损害赔偿司法解释第九条规定，精神损害抚慰金应包含在残疾抚慰金里，对此的单独判决不合法。
被上诉人陈移香答辩称，步步高公司上诉理由不能成立，其作为商场管理者、使用者，对电梯的管理没有尽到合理义务，在玻璃没有卸下的情况下电梯上行，致使本案事故发生，步步高公司应当承担赔偿责任；陈移香的伤残等级十级，判决抚慰金5000元合理合法，上诉提出精神抚慰金不应当赔偿不符合事实和法律规定，因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
上诉人李建成答辩称，对于上诉人步步高公司承担的责任与己方没有关系，对于其上诉提出的精神抚慰金的问题己方持相同意见。
被上诉人彭立梅答辩称，陈移香是为了救我才受伤的，本来她在旁边不动是不会受伤的，为了救我才会受伤。
被上诉人长沙轩辕服装有限公司答辩称，我公司已经将店铺的拆除工程及垃圾处理工作承包给李建成，双方之间成立承揽合同法律关系，我公司不应承担责任。步步高公司对电梯应当尽到安全保障义务，在事故发生时有视频可以看到电梯内人员的进出，步步高公司应当在履行电梯安全保障义务范围内承担相应的法律责任。
上诉人李建成上诉请求：一、一审认定基本事实不清：1、本案损害的发生最主要原因是彭立梅、陈移香两人共同移动玻璃去按被玻璃挡住的电梯按钮，导致玻璃倒下。两人应对事故发生承担不低于60%的主要责任。2、李建成与轩辕服装公司不存在承揽关系：李建成只负责老专柜的拆除，将能够使用的东西按照轩辕服装公司的指示搬到指定位置，并未承揽新专柜的装修业务，新专柜是该公司负责安排实施，李建成未参与。旧专柜与新专柜不在一个地方，本案事故发生后，其新专柜已基本完成，但其总公司没有派遣搞电路和涂料、装旧地板的师傅，轩辕服装公司又来找李建成帮忙介绍，李建成又帮忙找了搞涂料、电路、安装地板的三个师傅，报价3600元，搞完后三个师傅在外地，要李建成代领，领条是2016年5月21日当天书写，是本案事故发生一个月以后的时间，属于电工和涂料工的工资，并非李建成的工资，李建成及工友的2800元工资一直未支付。二、本案程序严重违法：1、没有将应当参与诉讼的人员追加为本案当事人，李建成是与工友李求林过去谈妥工资的，与工友李求林及其妻子、刘师傅、罗勇、李清华一起做了三天，如李建成要承担责任则应追加他们为当事人一同担责，一审法院对此未作出说明，却在另案中对彭立梅起诉的案子进行了追加；同时，李建成申请追加曾冬文为被告，因为曾冬文不到法院领取文书，一审要求撤回申请，李建成不同意，一审没有做出任何回应，但又在彭立梅起诉的另案中曾冬文作为被告参加了诉讼，也参加了审理。2、没有通知代理人出庭参加诉讼，置代理人因特殊原因申请延期审理的请求于不顾。三、本案适用法律错误：1、李建成、轩辕服装公司分别承担20%的责任没有法律依据，两者无论系雇佣责任或是承揽合同关系，均只要一方承担责任，不可能同时承担赔偿责任。2、李建成仅为轩辕服装公司拆除老专柜和清理垃圾的工作，没有参与新专柜装修，没有工作成果可以验收或交接，只是一种单纯的提供劳动力的行为，双方是典型的雇佣关系。3、本案适用侵权责任法第十二条不当，应优先适用过错原则，再适用过错推定原则来确定责任：陈移香、彭立梅应承担80%的主要责任，步步高公司承担10%的次要责任，玻璃堆放人承担10%的次要责任，而玻璃堆放人的责任承担，根据提供劳务对象由玻璃所有权人来承担，如所有权发生转移则由曾冬文承担次要责任，如未发生转移，则轩辕服装公司承担次要责任。
被上诉人陈移香答辩称，一、李建成的上诉所述是彭立梅与陈移香两人主动去搬玻璃与事实不实，是由于玻璃挡住了电梯按钮，彭立梅想要按键，在没有碰到玻璃的情况下，玻璃就倒了。二、李建成上诉认为彭立梅、陈移香应当承担80%的责任，既不符合事实也不符合法律规定，本案是物件损害纠纷，是堆放物倒塌造成侵权损害，行为人不能证明自己没有过错的应当承担赔偿责任。李建成作为物件的所有人，应当保证物件不造成他人损害，不拦住电梯按钮，不论李建成与轩辕服装公司是何关系，都应当承担相应的责任。三、关于程序问题，是李建成雇佣的人进行施工，那么雇佣的人不承担责任，而且李建成也没有依据证实他们与本案有关联；关于出庭问题不多阐述，请法院予以认定。四、法律适用问题，一审适用法律正确，根据侵权损害赔偿法，步步高公司作为商场管理者，电梯的管理和使用者，没有尽到安全管理义务应当承担责任；轩辕服装公司作为玻璃所有者，也应承担相应责任；李建成作为承揽人，没有派人看管，也应当担责；彭立梅在本案中仅因为玻璃挡住按键，碰了下玻璃就要承担30%的责任，分配比例过重；陈移香作为本案的受害者，都没有碰到玻璃，更不应当承担20%的责任。上班时间本来是不应当装修和运输废物的，按理他们应当承担更多的责任。
上诉人步步高公司答辩称，一、我公司同意李建成关于事故主要原因是两人共同行为所致，应当承担主要责任的观点，因为本案事故发生是彭立梅移动玻璃造成的。二、关于李建成与轩辕服装公司的关系与我公司无关，请法院查明。三、我公司不应当承担责任，关于垃圾堆放我公司已经作出明确规定，因其他当事人不按照我们的告示要求来处理垃圾，才造成事故。四、责任划分上，一审并未查明清楚，根据侵权责任法第37条第2款，我公司只有在没有尽到安全责任义务才承担补充责任，而且我方已经尽到了安全责任义务，就不应当承担责任，因此一审在责任分配上是错误的。
被上诉人彭立梅答辩称，一审划分责任比例过重，我只是一个小员工也赔偿不起，我也只是按照平时工作使用电梯，虽然我自身安全意识不高，但是对责任划分我是不服的。
被上诉人长沙轩辕服装有限公司答辩称，一、对李建成关于事故主要原因是两人共同行为所致，应当承担主要责任的观点，我方予以认可。二、李建成所述承包的是拆除原有装修和清楚垃圾的工程是事实，但双方之间不存在任何控制、支配、从属关系，所有工程由李建成自行提供工具，交付拆除和清理垃圾的工作成果后，由我方支付报酬，双方成立承揽合同法律关系。至于其所称要求工友一并诉讼的问题，因其与工友之间存在雇佣关系，与本案无关。三、玻璃的所有权问题，均属垃圾，李建成雇佣的工友将玻璃交给案外人之时，应当视为所有权转移。
被上诉人陈移香一审诉讼请求：判令被告赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失共计250675.89元。事实与理由：原告系娄底国阳商贸有限公司返聘的一名员工，在被告步步高公司从事促销员工作。2016年4月14日下午4点左右，国阳公司运来一些大米至步步高公司，原告用拖车将大米运送至5楼仓库，将大米放置好后，从五楼返回一楼，刚进入电梯，在步步高公司工作的亿滋公司理货员彭立梅也进入电梯，彭立梅看到电梯内电梯按钮被四块大玻璃挡住，她用手去移玻璃想去按电梯按钮，原告见状，想用手去扶，手还没有碰到玻璃，玻璃就倒了下来，原告见状赶忙跑，但左腿还是被玻璃砸中，被砸到在地，致双腿严重受伤。经娄底中心医院诊断：左小腿软组织挫伤，左小腿皮肤软组织坏死，双膝关节囊及右膝髌上囊积液等。在住院治疗期间，被告步步高公司垫付了医疗费15000元。原告之伤经鉴定构成玖级伤残，伤休时间五个月，后续治疗费2000元，门诊及住院期间陪护一人，营养期二个月。
原审法院审理查明：
一、无争议的事实
1、陈移香系娄底国阳商贸有限公司返聘的员工，在被告步步高公司从事大米促销工作。2016年4月14日下午，原告用拖车将大米运至五楼仓库，从五楼返回一楼时，刚进入电梯，发现电梯内有四块大玻璃，随后进入电梯的被告彭立梅用手去移玻璃想去按电梯上被玻璃挡住的楼层按钮，原告准备去帮忙时玻璃突然往下倒，原告被砸倒在地，双腿受伤。原告受伤后，被送往娄底中心医院治疗，入院诊断为：左外踝骨折？左小腿软组织挫伤、高血压、左小腿皮肤软组织坏死等。原告在娄底中心医院住院治疗125天，原告自行垫付医疗费用500元，被告步步高公司垫付医疗费用15000元，余下医疗费用由案外人娄底国阳商贸有限公司垫付。
2、经原告委托，娄底湘中司法鉴定中心于2016年8月24日作出娄湘司鉴中心[2016]临鉴字第568号司法鉴定意见书，依照《职工工伤与职业病致残等级》标准，陈移香的损伤程度分别评定为两个十级伤残，综合评定陈移香之损伤程度属玖级伤残，伤休时间从伤后起共计五个月，后续治疗与检查费用限2000元使用，门诊及住院期间陪护一人，建议营养期限二个月。被告轩辕公司申请对原告的损伤依照《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定，原告陈移香不同意依照《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定，因《人体损伤致残程度分级》从2017年1月1日施行，对2017年1月1日之后发生的损害行为适用《人体损伤致残程度分级》进行评定，之前的适用原来的标准进行评定。因此，本院在委托重新鉴定时，要求鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告陈移香的损伤情况进行重新评定，娄底星罡司法鉴定所根据本院的委托于2017年7月26日作出娄星罡司鉴所[2017]临鉴字第240号司法鉴定意见书，评定陈移香的损伤为十级伤残（贰处），误工期120天，护理期60天，营养期60天。
3、被告轩辕公司在被告步步高公司三楼开设的杉杉专柜因需调整位置重新装修，经与第三人李建成协商，双方商定以2800元的价格由第三人李建成自带人员和工具按杉杉专柜的要求进行重新装修，并清理装修垃圾。2016年4月14日下午，装修基本完成，在清理垃圾时有四块大玻璃需处置，第三人李建成等人一起将玻璃抬入电梯，在一楼卸货时，还没等到将四块玻璃抬出来，电梯就被其他人员升了上去，在电梯下来的过程中就发生了前述原告陈移香受伤的事情。
二、有争议的事实
1、被告轩辕公司与第三人李建成之间是承揽关系还是雇佣关系
雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定支付报酬的权利义务关系，雇佣关系的主要特征是雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求为雇主提供各种劳务，雇员在雇主的控制下完成工作，雇员的工作内容可由雇主随时调整，雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽关系中，承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成分，定作方与承揽方地位平等，不存在人身依附性，承揽方可以将承揽合同的部分工作交由第三人完成。本案中，第三人李建成自带人员和工具根据被告轩辕公司的要求对专柜进行重新装修，向被告轩辕公司交付工作成果，被告轩辕公司向原告支付2800元报酬，双方之间地位平等，不存在人身依附性，交付的工作成果亦有一定的技术含量，因此，双方之间的法律关系更符合承揽关系的特征。
2、案涉玻璃的所有权人如何认定
案涉玻璃原是被告轩辕公司所有，虽然由第三人李建成对被告轩辕公司的专柜进行重新装修，但第三人李建成系向被告轩辕公司交付工作成果，并未因此改变玻璃的所有权归属。第三人李建成声称将玻璃赠送给了案外人，但并未提供足够的证据，对其意见本院不予采纳。因此，本案中案涉玻璃的所有权仍归属于被告轩辕公司。
3、原告陈移香的伤残应当按何种标准认定
《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》是对劳动法律关系中职工因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，其目的是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿，而《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，是基于发生了侵权行为，目的是客观评价受伤者的伤残程度。两者的适用对象、基础法律关系及承担的社会功能并不一致，对于既非工伤又非道路交通事故的人身损害赔偿案件，在全国没有形成统一性规范之前，一般认为如侵权人与受害人之间存在劳务关系、雇佣关系等用工关系的，参照适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，其余的均参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。因此，本案中对于原告的伤残评定应当参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，原告陈移香受伤的直接原因是被告彭立梅在移动玻璃按电梯按钮时导致玻璃倒下来砸伤原告，被告彭立梅对原告陈移香所受的损伤负有直接责任。被告轩辕公司作为玻璃的所有权人，应当对玻璃砸伤原告承担赔偿责任。第三人李建成作为承揽人在处置玻璃时，未能尽到足够的管理和注意义务，玻璃被放入电梯内时无人看管，导致被他人移动倒下砸伤原告，亦应当承担赔偿责任。被告步步高公司对电梯的管理存在疏忽，在货物还没有卸完的情况下电梯被其他人员升了上去，对造成原告被玻璃砸伤的事实亦有一定的责任，应当承担相应的赔偿责任。原告自身安全意识不够，在明知电梯内还有货物没有卸完的情况下进入电梯，对损害后果的发生亦有一定的过错，应当适当减少侵权人的责任。综合以上，本院酌情认定损失承担比例如下：由被告彭立梅承担30%、被告轩辕公司承担20%、第三人李建成承担20%、被告步步高公司承担20%、原告自行承担10%。原告陈移香的损失认定：1、医药费15500元（不含娄底国阳商贸有限公司垫付的部分）；2、住院伙食补助费7500元；3、护理费6960元（116元/天×60天）；4、误工费8424元（2106元×4个月）；5、交通费酌情认定1250元；6、鉴定费2700元；7、营养费1800元（30元/天×60天）；8、残疾赔偿金69211元（28838×20×12%）；9、精神损害抚慰金5000元；以上各项合计118345元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告陈移香因案遭受的损失118345元，由被告长沙轩辕服装有限公司赔偿原告陈移香23669元，由被告彭立梅赔偿原告陈移香35503.5元，由被告娄底步步高商业连锁有限责任公司赔偿原告23669元（已垫付的15000元可予扣抵），由第三人李建成赔偿原告陈移香23669元，其余损失由原告陈移香自负。上述赔偿款限在本判决生效后十日内支付。二、驳回原告陈移香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由原告陈移香负担77.5元，被告长沙轩辕服装有限公司负担155元，由被告娄底步步高商业连锁有限责任公司负担155元，由被告彭立梅负担232.5元，由第三人李建成负担155元。
二审审理中，上诉人李建成向本院提交了四份证据。证据一、一审中追加当事人申请书及邮寄单，拟证明一审申请追加当事人的事实。证据二、代理人与一审承办人的短信记录，拟证明代理人因特殊原因申请延期没有获准，没有参加第二次开庭。证据三、代理人在一审第一次开庭后对刘玉书等人的调查笔录，拟证明李建成没有承揽轩辕服装公司的新装修，相关业务是三个人分别承做。证据四、娄星区法院（2017）湘1302民初1664号民事调解书，拟证明一审遗漏多名当事人。
被上诉人轩辕服装公司提交一份证据：步步高公司男装部出具的证明一份，拟证明步步高公司支付的医药费中有一万元是从轩辕服装公司的服装款中扣除的。
其余当事人未提交新的证据。
经组织双方质证，结合一审案卷材料，本院对当事人二审提交的证据认定如下：对上诉人李建成提交的证据一，经查一审法院已根据其申请作出处理，故此不作为二审新证据予以认定；证据二的真实性予以认定，但在该次庭审中上诉人李建成出庭作出陈述，并未就其代理人到庭与否主张相应诉讼权利，不足以以此认定一审程序存在严重违法的事实；证据三的证人未出庭作证，对其所述未承揽新装修业务的事实，双方均予以认可；证据四民事调解书的主要内容为“彭立梅产生各项损失共计227970.45元，由轩辕服装公司赔偿3万元、步步高公司赔偿3万元、李建成赔偿4千元、陈移香赔偿1万元，其余损失由彭立梅自负，彭立梅自愿放弃对曾冬文、李求林等人的诉讼请求”，对该调解书的真实性予以认可，对其证明目的在述理部分予以阐述。对被上诉人轩辕服装公司提交的证据，系其与上诉人步步高公司之间的商业行为，与本案无关，不能作为本案证据使用。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方的争议焦点为：1、一审程序是否严重违法？2、李建成与轩辕服装公司系雇佣还是承揽关系？3、各当事人的责任承担认定？
上诉人李建成提出的一审程序问题：1、原审法院第二次开庭前，上诉人李建成的委托代理人李建设向一审法院申请延期属实，但在开庭时上诉人李建成已到庭参加诉讼并陈述了相关事实，并未就此问题当庭提出异议，亦未影响其自身诉讼权利的行使。2、追加当事人的问题，经查，一审程序中李建成申请追加彭立梅、曾冬文作为本案被告参加诉讼，一审法院于2017年3月7日作出了追加两人为本案被告的书面通知书。后在2017年6月15日第二次开庭审理中，一审法院以目前的证据并不足以确定曾冬文系玻璃的实际所有权人为由，口头裁定对李建成申请追加曾冬文为本案被告的请求不予准许，对此李建成并未提出异议。至于其所述工友参加诉讼的问题，既无证据证实其与工友联合承揽该拆除工作并被相对人所明知的事实，也未在一审提出申请，故此，对上诉人李建成所述一审程序严重违法问题，本院不予支持。
李建成与轩辕服装公司系雇佣还是承揽的法律关系问题。原审基于双方陈述及由李建成自带人员、工具负责旧专柜拆除的基本事实，认定双方系以完成一定任务为目的的承揽关系，并无不当，原审判决对此已作出详细阐述，不再赘述。
本案的责任确定问题。步步高公司作为商场所有者，对其所有的货梯管理、商场内工作人员的安全培训与管理、商场内部装修管理与调度上均存在过错，其上诉认为不存在任何过错的理由不能成立，本院不予支持。轩辕服装公司作为玻璃实际所有权人，在拆除和清理自有财产过程中，处置和监督建筑垃圾未尽职履责，存在过失；李建成作为承揽人，在电梯中堆放玻璃的位置、管理上存在过失；陈移香和彭立梅作为商场工作人员，明知系货梯且电梯内立有多块玻璃的情况下，不顾自身安全进入电梯，并触碰玻璃导致事故发生，显然亦存在过错。一审根据各方过错作出的责任划分并无不当，本院不再进行调整。至于上诉人步步高公司提出的精神抚慰金问题，一审根据侵权责任法的规定作出5000元精神损害赔偿亦无不当。
综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费600元，由上诉人娄底市步步高商业连锁有限责任公司承担300元，由上诉人李建成承担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖志明
审 判 员 宁从越
代理审判员 刘 巍
二〇一八年五月三日
书 记 员 罗艳辉