广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2171号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈国明，男，汉族，1960年1月14日出生，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：陈广兵，广东诺为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雪平，广东诺为律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海区大沥镇平地村新基股份合作经济社，住所地广东省佛山市南海区。
负责人：陈炽雄，该社社长。
委托诉讼代理人：王菁柏，广东循理律师事务所律师。
上诉人陈国明因与被上诉人佛山市南海区大沥镇平地村新基股份合作经济社（以下简称新基经济社）土地租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陈国明上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回新基经济社的全部诉讼请求，支持陈国明的全部诉讼请求；二、由新基经济社承担本案的全部诉讼费。事实与理由：陈国明是在新基经济社有将集体农用地转为建设用地的意愿后才承租案涉土地，陈国明没有开发房地产的资质，且当地多有先签合同，再办理转地、供地手续的情形。一审法院认定双方囤积农业用地开发毫无事实依据。办理供地手续，领取《土地使用权证》是新基经济社的义务，新基经济社拖延领证，一审法院以此为由认定合同无效，明显有失公平。南国土转复〔2011〕00012号文明确案涉土地作为新基经济社的建设用地，要求按照规定办理供地手续。供地手续的办理是行政管理方面的管理性规范，不是认定合同无效的法律依据。一审判决错误理解了招投标程序与合同效力的关系，且2011年后才规定当地集体土地流转需上集体资产交易平台交易。新基经济社提供的2011年9月29日的通知书是单方出具的，其证明效力与新基经济社的单方陈述无异，陈国明并未认可。通知书的内容根本无法证明案涉土地交付时间，一审法院以通知书认定合同签订时间即为案涉土地交付时间不当。证人证言及村民会议记录均可证明案涉土地尚未交付给陈国明，且案涉土地已由他人建设厂房。案涉土地根本未交付给陈国明，陈国明无需向新基经济社支付任何使用费，且案涉土地已由新基经济社交付给他人建设厂房，不存在闲置损失，陈国明无需向新基经济社支付土地闲置损失等任何款项。如合同无效，新基经济社应返还合同押金及支付占用期间的利息。陈国明没有任何行为导致合同无效，即使合同无效，陈国明对此亦无任何过错，土地闲置损失的分配应当以造成损失的双方过错来确认，而不是以合同无效的双方过错来确定。新基经济社实际控制案涉土地，即使有闲置损失，其过错亦全部在于新基经济社。新基经济社在诉求中没有闲置损失，双方对这些关键问题未发表意见或举证。一审判令陈国明承担一半的土地闲置损失有违不告不理的原则，且侵害陈国明的相关诉讼权益。据陈国明现场调查核实，新基经济社已将案涉土地交付给案外人建设厂房，不存在陈国明占有、闲置案涉土地。一审法院本可通过现场勘查调查上述事实，但却无理拒绝陈国明的申请，导致对案件事实认定错误。佛山市南海区国土城建和水务局的复函对案涉土地的办证情况及土地用途均未明确。案涉土地办理土地使用证、建设规划许可证等手续均以案外人佛山市南海区大沥镇盐步平地村民委员会或佛山市南海区大沥镇盐步平地股份经济联社名义办理，追加其为第三人有助于查明案件关键事实。一审法院不予准许不合理。《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》第六项对土地管理法第六十三条第一款的规定，有了新的开放性的解释，一审法院不应依据土地管理法第六十三条认定案涉合同的效力。该条没有规定合同无效的情形，应属于管理性强制规定，一审判决据此认定合同无效属适用法律错误。土地管理法第十一条第二款、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十五条的规定也不属于效力性强制规定，一审判决以此两条规定认定合同无效，属法律适用错误。
被上诉人新基经济社答辩称，案涉土地未办理产权证，不能用于出租、建设，即使陈国明提供的批复包含案涉土地，至今亦未办理供地手续，不足以证明案涉土地可以用于建设用途。故案涉合同无效，不受法律强制性保护。陈国明上诉所提的通知书是其在一审提供的，足以证明案涉土地已经交付给陈国明并使用至今，否则陈国明不可能有缓交租金的通知书。双方签订的合同约定押金作租金计收，即使合同无效，案涉土地已交付给陈国明使用多年，一审法院将该押金作使用费并无不当，根本不存在退还押金的情形。陈国明在签订协议时已经知道案涉土地尚未取得土地使用证，而且存在最终无法成功办证的情形，且陈国明应在合同签订后开始基建，但时至今日，案涉土地仍然闲置，且陈国明未支付过使用费。陈国明的行为给众多村民造成巨大的经济损失，负有不可推卸的过错，应当向新基经济社支付土地使用费。案涉合同存在恶意串通，损害集体利益的情形。
被上诉人新基经济社向一审法院起诉请求：1.确认新基经济社、陈国明于2009年10月30日签订的《土地有偿使用协议书》无效；2.陈国明返还涉诉合同项下土地；3.陈国明支付自2010年9月1日至实际返还土地日止的场地使用费，暂计至2016年6月30日使用费为8492042.46元，并支付以每年场地使用费为本金，从下一年的1月1日起至实际付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；4.没收300000元押金；5.诉讼费由陈国明负担。
上诉人陈国明向一审法院提出反诉请求：1.确认新基经济社、陈国明于2009年10月30日签订的《土地有偿使用协议书》有效；2.新基经济社全面履行该协议书，交付协议书项下土地和土地使用证予陈国明；3.确认协议书中的租赁期20年自新基经济社实际移交土地日起计算；4.确认土地租金自新基经济社实际交付土地给陈国明使用日起算，计算标准按协议书约定内容；5.土地的基建期自新基经济社实际交付土地日起算（基建期为10个月，免收租金）；6.新基经济社支付300000元押金的利息，从2010年1月23日起至实际交付土地日止按中国人民银行同期同类贷款利率计；7.诉讼费由新基经济社承担。
一审法院认定的事实：2009年10月30日，新基经济社（甲方）与陈国明（乙方）签订一份《土地有偿使用协议书》，约定：甲乙双方经过协商一致，决定由甲方出租场地给乙方，经有关部门批准后作工业用地建设使用，并由乙方自行兴建、管理；甲方提供“海心洲八亩坦”（土名）约55亩一带土地租给乙方，在经国土等有关部门批准后作为工业用地建设使用，一切基建费用由乙方负责，具体面积以有关部门批准的面积为准；租赁期限为20年，由2010年1月1日起至2029年12月31日止；由于上述土地到目前为止尚未有土地使用证文件，但乙方要在协议签署生效后首先向甲方交纳300000元作押金，押金在扣除基建期后即开始作租金计收，协议生效1年10个月后仍未有批复的土地使用证时，甲方按乙方已建成的实建面积收取租金，未批复的剩余土地乙方可选择取消本合同，甲方将该土地收回；乙方每年向甲方缴交租金，第一年每月每平方米3元，由第二年起逐年递增每月每平方米0.1年；从签订合同之日起计算10个月基建期，如果土地证批复的面积不足，基建期按实批面积来计算，基建期免收租金；协议签订后，乙方先缴纳押金300000元，无论日后出现任何问题，该押金甲方不作退还，归甲方所有，甲方对乙方不作任何补偿；甲方负责办理土地使用证并承担土地使用税；甲乙双方均不得以任何借口单方面提前终止本协议，若甲方单方面提前终止本协议，甲方应赔偿乙方的经济责任损失；若乙方提前终止本协议或逾期两个月不缴纳租金，甲方收回该土地并没收地上建筑物和水电设施。2010年1月23日，新基经济社出具收据，确认收取陈国明交纳的租地押金300000元。
2011年4月27日，佛山市国土局出具南国土转复[2011]00011号、00012号《关于佛山市南海区大沥镇平地经济联合社申请集体农用地转为集体建设用地的批复》，同意佛山市南海区大沥镇平地经济联合社将“沙头角”地段3.6838公顷集体农用地和“海心洲”地段4.7994公顷集体农用地转为集体建设用地，并要求按规定办理供地手续，未经批准，不得擅自建设。
陈国明持有一份落款时间为2011年9月29日、加盖有新基经济社公章的《通知书》，内容为“陈国明：我社于2009年10月30日与您签订了《土地有偿使用协议书》。您多次催我社按《土地有偿使用协议书》约定时间接收租金或其它款项，因我社内部意见有分期，请你暂时不要缴纳租金或其它款项给我社，缴纳的具体时间，我社另行书面通知您。”
2016年7月7日，新基经济社提起本案诉讼。诉讼中，一审法院发函询问，佛山市南海区国土城建和水务局作出复函，称《土地有偿使用协议书》中出租的土地属于南国土转复[2011]11和12号批文，根据国土管理相关规定，土地使用者若要对上述土地进行开发建设，必须取得城乡规划部门颁发的《建设用地规划许可证》并向国土部门申请办理供地手续领取《土地使用权证》，经审查，上述土地至今未申请办理供地手续，另当事人指认的出租土地与批复红线图并不完全一致，根据相关规定，土地使用者使用土地不能超出经批准的用地红线范围，对于不在用地红线范围内的土地，须依规办理用地手续后才使用。
一审法院认为，新基经济社、陈国明于2009年10月30日签订的协议虽然名称为《土地有偿使用协议书》，但协议内容为新基经济社将集体土地租给陈国明兴建厂房做非农业使用，陈国明向新基经济社支付租金，所以双方实质为土地租赁关系，本案为土地租赁合同纠纷。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。可见，国家对农民集体所有土地用于非农业建设有着严格的规定。本案中，新基经济社、陈国明在2009年10月30日签订《土地有偿使用协议书》，将涉及面积约55亩的土地作非农业建设使用出租，而当时该土地未办理任何建设用地手续，双方签订的《土地有偿使用协议书》明显有囤积农业用地开发的合意，根据佛山市南海区国土城建和水务局的复函，合同项下的土地目前并未申请办理供地手续，也未领取《土地使用权证》，即目前租赁的土地仍不具备建设用地条件，一审法院据此认定新基经济社、陈国明签订的《土地有偿使用协议书》因违反法律强制性规定而无效，一审法院对新基经济社请求确认合同无效的诉讼请求予以支持。在土地管理部门已明确土地未办理供地手续的情况下，一审法院对陈国明申请调查土地的功能和办证情况及追加佛山市南海区大沥镇盐步平地村民委员会为第三人以查清是否办证的申请均不予准许。考虑到涉讼土地面积较大，即使将来办理了集体建设用地使用权证，按相关规定也应上政府交易平台进行公平投标招标，陈国明反诉请求确认合同有效及主张新基经济社继续履行合同均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
新基经济社、陈国明签订的《土地有偿使用协议书》无效，庭审中，新基经济社、陈国明也均确认陈国明并未对租赁土地进行建设使用，新基经济社请求陈国明按使用协议书约定标准支付使用费理据不足。从新基经济社提供的2011年9月29日通知书来看，涉讼土地已交付给了陈国明，一审法院对陈国明主张土地未交付的意见不予采纳。参照《土地有偿使用协议书》的约定，该协议签订后10个月为免租期，而陈国明交纳的300000元押金作为免租期满后一年的土地使用费，即押金已抵作2010年9月1日至2011年8月31日期间使用费，故一审法院对新基经济社主张没收押金300000元的诉讼请求和陈国明主张新基经济社支付押金利息的反诉请求均不予支持。2011年9月1日后，《土地有偿使用协议书》项下的土地一直空置，至陈国明实际返还土地时止，新基经济社存在土地闲置损失，新基经济社、陈国明对《土地有偿使用协议书》无效均有过错，一审法院酌情确定陈国明应承担闲置损失的一半。因《土地有偿使用协议书》约定租赁的土地面积仅为大约55亩，并非确定的面积，从公平合理角度出发，一审法院酌情按55亩计算，但每月均按每平方米3元计算，不再按使用协议中约定考虑递增部分，即每月土地闲置损失为110000.55元（55亩×666.67平方米/亩×3元），陈国明应承担其中一半即55000.28元，新基经济社请求超出部分一审法院不予支持。陈国明基于新基经济社的通告暂缓支付每月使用费，且合同也未约定使用费支付时间，一审法院对新基经济社主张陈国明支付使用费的利息诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、第一百零七条的规定，判决：一、确认新基经济社与陈国明于2009年10月30日签订的《土地有偿使用协议书》无效；二、陈国明应于判决发生法律效力之日起十日内返还上述第一项合同项下“海心洲八亩坦”约55亩土地予新基经济社；三、陈国明应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿从2011年9月1日起至实际返还土地之日止按每月55000.28元标准计算的损失予新基经济社；四、驳回新基经济社其他诉讼请求；五、驳回陈国明全部反诉请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取36672.15元，由新基经济社负担20512.15元，陈国明负担16160元。反诉受理费1339.5元由陈国明自行负担。陈国明应于判决生效后七日内向一审法院立案庭交纳案件受理费16160元，逾期，一审法院将依法强制执行。新基经济社预交的案件受理费16160元，在判决生效后，经新基经济社申请，一审法院予以退还。
二审期间，上诉人陈国明围绕上诉请求提交了照片、航拍图及平面图,被上诉人新基经济社提供了土地位置图。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院对陈国明提供的证据经审查认定，平面图与新基经济社在一审庭审中确认的宗地图一致，本院予以确认；新基经济社确认航拍图与其提供的土地位置图基本相符，本院予以确认；照片未能反映建筑物的具体位置，本院不予确认。
经审理，本院确认一审法院查明的事实，另查明：案涉租赁合同约定的土地约于2012年、2013年经过置换改变了案涉土地四置范围，现新基经济社在“海心洲八亩坦”的地块面积为53.652亩。据《联社、平地、新基、东约征地情况说明》，案涉土地修建道路的面积为4.098亩。
本院认为，本案为土地租赁合同纠纷，双方在二审争议的焦点为：一、案涉合同是否有效；二、案涉土地是否已交付；三、新基经济社、陈国明应承担的民事责任。
一、关于案涉合同是否有效的问题
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”和第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，国家严格控制农用地转为建设用地，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，新基经济社与陈国明就案涉土地签订土地租赁协议时，案涉土地为农用地，现虽规划为建设用地，但至今仍未办理农用地转用审批手续，故新基经济社在未取得相应的行政审批手续的情形下，将本集体经济组织农用地用于非农业建设，违反了相关法律的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。故一审法院认定双方签订的土地租赁协议为无效合同并无不当，本院予以维持。
二、关于案涉土地是否已交付的问题
新基经济社与陈国明签订的合同约定，合同签订之日起算基建期十个月，未批复为工业用地的剩余土地，陈国明可选择取消本合同，由新基经济社收回土地。据此约定，陈国明在合同签订之日即有权进场施工，进而可证明合同签订之日陈国明已收取案涉土地。又据陈国明在一审对案涉土地四置范围的指认可证明，双方当事人对案涉土地四置范围已予明确，此亦为交付土地的表现形式。另陈国明于一审提供的2011年9月29日的通知书虽为新基经济社单方向陈国明出具，其内容亦仅以经济社内部意见有分歧为由，同意陈国明暂时不缴纳租金，未确认陈国明没有缴纳租金的义务，亦未确认新基经济社未交付土地，而缴纳租金的义务的承担，显然是以陈国明已收取案涉土地为前提。但陈国明收取该通知书后，却无证据证明其有对新基经济社主张未收取案涉土地。综上，一审法院认定陈国明在合同签订之日即已收取案涉土地并无不当，本院予以维持。在二审中，新基经济社确认案涉土地于2012年、2013年进行了置换，且据新基经济社提供的土地位置图可认定案涉土地四置范围已变更。在案涉土地置换后，新基经济社未能举证证明其已告知陈国明土地置换的情况，亦未举证证明已将置换后的土地四置范围告知陈国明，更无证据证明陈国明使用了置换后的土地。故本院认定新基经济社于2013年已收回案涉土地。一审法院对此事实认定不当，本院予以纠正。
三、关于新基经济社、陈国明应承担的民事责任问题
因本案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院认定新基经济社已收回案涉土地，新基经济社请求陈国明返还案涉土地、没收押金的理由不成立，本院不予采纳。陈国明请求确认合同有效、由新基经济社继续履行合同缺乏法律依据，本院不予支持。陈国明收取案涉土地后，占有案涉土地期间可获利益已不能返还，应当支付相应的占有使用费予以补偿。一审法院酌情每月均按每平方米3元计算，不再按租赁协议中约定的递增部分并无不当。对于使用费的起算时间及终止时间，一审法院认定从免租期满后计算，新基经济社对此没有异议，本院予以维持。因新基经济社已于2013年收回案涉土地进行置换，故其使用费应计至2012年12月31日止。一审法院认定计算至陈国明交还土地之日止不当，本院应予纠正。对于案涉土地的计算面积，据新基经济社提供的土地位置图，新基经济社现所有的土地面积为53.652亩，因双方未约定扣除修建道路的面积，而修建道路的面积为4.098亩，一审法院以55亩计算未超出上述土地面积，本院予以维持。双方对合同无效均有过错，基于陈国明对案涉土地办理农用地转用审批手续前未实际使用，及考虑到陈国明支付的押金的利息损失，一审法院酌情由陈国明承担案涉土地每月一半的使用费即55000.28元并无不妥，且新基经济社对此没有异议，本院予以维持。
因陈国明对押金的返还未提出请求，本院对此不予审理，陈国明可另行主张。
综上所述，上诉人陈国明的上诉部分有理，本院予以支持，对其无理部分，本院予以驳回。因当事人在二审提供了新的证据，本院据此对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10966号民事判决第一项、第五项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10966号民事判决第二项、第四项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10966号民事判决第三项为：上诉人陈国明应于本判决发生法律效力之日起十日内支付从2010年9月1日起至2012年12月31日止按每月55000.28元计算的使用费予被上诉人佛山市南海区大沥镇平地村新基股份合作经济社；
四、驳回被上诉人佛山市南海区大沥镇平地村新基股份合作经济社的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36672.15元，由上诉人陈国明负担7334.43元，由被上诉人佛山市南海区大沥镇平地村新基股份合作经济社负担29337.72元；一审反诉受理费1339.5元，由上诉人陈国明负担。二审案件受理费76053.3元，由上诉人陈国明负担30421.32元，由被上诉人佛山市南海区大沥镇平地村新基股份合作经济社负担45631.98元。双方应缴纳的一、二审诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内分别向一审法院立案庭、本院立案庭缴纳，逾期，将依法强制执行。一审法院和本院分别应退还的预交受理费，由一审法院和本院依申请分别退还。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年十月十九日
书记员 陈敏仪