中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第2003号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南通三建集团有限公司。住所地：江苏省南通市海门市狮山路***号。
法定代表人：黄裕辉，该公司总经理。
委托代理人：张浩，江苏富建律师事务所律师。
委托代理人：钱凯，江苏富建律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：盐城市浩安房地产开发有限公司。住所地：江苏省盐城市黄海东路**号。
法定代表人：陈天民，该公司董事长。
再审申请人江苏南通三建集团有限公司（以下简称三建公司）因与被申请人盐城市浩安房地产开发有限公司（以下简称浩安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2012)苏民终字第0187号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
三建公司申请再审称：1.本案有新证据，足以推翻原判决。2.一、二审法院对本案中究竟谁违约这一关键事实没有查明。如果是浩安公司违约在先，依据合同约定及法律规定，三建公司享有抗辩权。一审判决笼统的称浩安公司已经支付大部分工程款以此认定三建公司违约是错误的。二审判决认为工程总造价处于不确定状态，无法确定浩安公司是否存在未按合同约定按比例支付工程款的违约情形，与事实不尽相符，并据此否认浩安公司违约在先也是错误的。3.一、二审法院酌定延期竣工产生的实际损失为人民币180万元是错误的，没有相应的事实予以支持。4.二审程序违法。二审法院没有受理三建公司提出的价格鉴定申请，也未对其作出任何说明，违反法律规定。依据响水县消费者协会的房地产市场分析，当地房价有大幅提升，即延期竣工不但对浩安公司没有造成损失，反而因此获得远超预期的收益，根据民法损益相抵原则，浩安公司所谓的延期竣工损失是不存在的。二审审理中三建集团申请调查取证，要求向响水县拆迁办调查浩安公司的付款申请，因为在该申请调查的证据中有浩安公司的自认，其自认经过双方和响水县城建指挥部同意将工程竣工时间延期一年至2011年5月，这是本案认定三建公司是否违约及违约时间长短以计算损失的关键证据，并足以证明一审法院认定工程竣工时间为2010年5月错误。但二审法院未予调查和质证。5.三建公司在二审过程中已经向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求浩安公司支付工程价款487万元、垫资款300万元、违约金100万元，该审判结果是本案定案的依据，所以在二审时本案就应当中止审理。三建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项的规定申请再审。
本院认为：（一）关于新证据问题。三建公司提交的盐城市中级人民法院（2012）盐民初字第0158号民事调解书，确认双方之间就300万元垫资款及利息、违约金等事项同意在另案中解决，并未涉及责任划分等实质性内容，且该证据形成于二审判决作出之前，三建公司未能说明没有及时提交的合理理由，因此，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的“新的证据”。高昆出具的证言，欲证明黄新华的行为是个人行为，但一、二审中已经对黄新华在本案中的身份问题进行了审理，该证言不能推翻前述认定，本院不予采信。
（二）关于浩安公司和三建公司违约责任的认定。2008年10月13日，浩安公司与三建公司签订了一份《建设工程承包协议
书》，约定浩安公司将响水县旧城改造锦绣苑居住小区项目工程发包给三建公司施工，但双方对施工工期及开、竣工日期未作明确约定。根据2008年10月13日三建公司向浩安公司出具的介绍信，黄新华系三建公司的施工方代表，黄新华代表三建公司与浩安公司就本案讼争工程所签协议对三建公司具有法律上的约束力。2009年10月20日，黄新华代表三建公司与浩安公司签订了一份《补充协议》，对竣工日期及违约责任重新进行了约定，该协议合法有效，三建公司应当按照该《补充协议》的约定履行相应的义务。根据经双方认可的由江苏河海工程建设监理有限公司项目监理部出具的响水锦绣苑小区1-7号楼项目节点时间说明来看，响水锦绣苑小区1-7号楼中最后一栋的封顶时间为2010年5月1日，而根据2009年10月20日《补充协议》的约定，2010年4月20日应竣工交付1-3#楼，2010年5月30日应竣工交付4-7#楼，因此，三建公司实际竣工时间均比2009年10月20日《补充协议》约定的竣工时间迟延500余天，三建公司应当依据双方合同的约定承担相应的违约责任。浩安公司在合同中承担的主要义务是按照合同约定的时间节点支付工程款。浩安公司与三建公司在2008年10月13日签订的《建设工程承包协议书》和2009年6月23日双方签订的《建设工程施工合同》（备案合同）中均有关于工程付款的约定，且约定内容不同。2009年7月21日，双方签订一份《补充协议》，约定“备案合同与2008年10月13日双方签订的合同条款有不相符的，按2008年10月13日合同条款执行。工程付款无特殊情况按2008年10月13日合同履行，如遇到情况双方协商解决。”因此，浩安公司在案涉工程中的付款义务，应当按照2008年10月13日的合同执行，即“1.工程预计总造价约4500万元。2.一期工程施工至三层结构结束时付一期工程总价的15%。3.一期工程主体结构封顶时付工程总价的25%。4.主体工程验收完毕付一期工程总价的25%。5.外墙面完成并拆除脚架付工程总价的15%。6.乙方（三建公司）提供竣工验收证明书付工程总价10%。7.审计结束时付工程总价7%，竣工验收合格后提交决算一个月内须确保审计完成。8.回访保证金扣总额3%，一年结束时全部退清。”因此，并不存在三建公司陈述的浩安公司在工程开工前应当支付365万元的约定，浩安公司在此节点并无违约情形。根据前述《建设工程承包协议书》约定“一期工程施工至三层结构结束时付一期工程总价的15%”，浩安公司应当支付4500万的百分之十五即675万元，三建公司认为其收到的工程款是浩安公司支付的工程款扣除应当归还的300万元垫资款，浩安公司在此节点尚欠付工程款330万元。三建公司的此项主张混淆了双方借贷关系中的还款义务和建设工程施工合同中的付款义务，该主张不能成立。在该时间节点，浩安公司已按双方约定支付了工程款。此外，在该合同中三建公司作为先履行义务一方，并不享有先履行抗辩权。故一、二审法院对违约责任的认定并无不当。
（三）关于违约金数额的认定。在2009年10月20日签订的《补充协议》中约定“延迟一天罚款5000元”，该项约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对三建公司具有约束力。浩安公司提交了若干份收据用以证明浩安公司延期交房所支付的违约金以及响水县拆迁办公室盖章的一份材料用以证明浩安公司共三次支付的延期过渡费。诉争工程是响水县的旧城改造工程，因三建公司承建的工程延期竣工必然会造成上述影响，浩安公司要求三建公司赔偿延期竣工损失的主张具有事实依据和法律依据。三建公司主张因其延期竣工，当地房价上涨，浩安公司没有损失反而获有收益。房价上涨系市场因素引起，与三建公司延期竣工的违约行为没有因果关系，三建公司延期竣工的违约责任不能因此免除。三建公司的该项主张不能成立。三建公司认为约定的违约金过高请求法院调整。一、二审法院已根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整，并无不当。
（四）关于二审法院在审理过程中是否存在违反法定程序的情形。三建公司认为二审法院没有准予其调查取证的申请不当。因当地房价上涨与本案的事实认定并无相关性。其申请调查响水县拆迁办中浩安公司的付款申请，该证据并非当事人因客观情况不能自行收集的证据，而且浩安公司的延期付款申请是在三建公司已经出现延期竣工违约行为之后，向拆迁办提出的，并不能据此认为系浩安公司和三建公司协议变更了工程竣工时间。二审开庭时，三建公司亦承认三方协商2010年5月交付房屋，现又主张工程竣工时间双方已变更为2011年5月缺乏依据，有违诚信。二审法院未准予其价格鉴定及调查取证申请并无不当。
综上，三建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏南通三建集团有限公司的再审申请。
审 判 长 梁曙明
审 判 员 肖宝英
代理审判员 武建华
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 徐 阳