福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终354号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢飞婢，男，1975年2月21日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，经商，住所地古田县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月13日被取保候审，2016年6月16日由原审人民法院决定并于同日执行逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人黄建章，福建凌龙律师事务所律师。
原审被告人徐家官，男，1988年2月25日出生于湖北省崇阳县，汉族，高中文化，无业，住所地湖北省崇阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月13日被取保候审。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人谢飞婢、徐家官犯寻衅滋事罪一案，于2016年6月16日作出（2016）闽0305刑初111号刑事判决。原审被告人谢飞婢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年8月19日23时许，被害人罗某、潘某与其朋友王某1等人在莆田市秀屿区笏石镇望海大酒店KTV206包厢内喝酒、唱歌，期间，被害人罗某等人酒后在KTV包厢内乱砸酒瓶且未经买单便离开酒店。望海大酒店KTV经营者即被告人谢飞婢得知后，遂打电话给被告人徐家官，让其带些人来帮忙解决。被告人徐家官带着同案人“光头”（另案处理）等四人乘车从莆田赶到望海大酒店，同案人“光头”又纠集几名男青年并准备了菜刀、镀锌管等工具。之后，被告人徐家官驾车载“光头”等人在望海大酒店往莆田市城厢区灵川镇方向约二百米处逼停被害人潘某驾驶（内载被害人罗某等人）的小轿车。被告人徐家官纠集的男青年持镀锌管打伤被害人潘某的右手臂，被告人徐家官持菜刀砍伤被害人罗某的头部、手臂、腿部等处。经鉴定，被害人罗某的人体损伤程度属于轻伤一级，被害人潘某的人体损伤程度属于轻微伤。
2015年2月13日，被告人谢飞婢、徐家官自动到莆田市公安局笏石派出所投案。
另查明，2014年11月5日，被告人谢飞婢的亲属与被害人罗某、潘某达成调解协议，被害人罗某、潘某对被告人谢飞婢、徐家官的犯罪行为表示谅解。
上述事实，被告人谢飞婢、徐家官在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人罗某的陈述、被害人潘某的陈述、辨认笔录及照片，证人王某1、刘某、王某2、谢某、传某、丁某、林某的证言，被告人谢飞婢、徐家官的辨认笔录及照片、被告人徐家官的指认地点笔录及照片，莆田市公安局秀屿分局作出的工作说明十一份、证明一份、提取的委托书、协议书、谅解书，抓获经过、户籍证明，莆田市公安局物证鉴定所作出的法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实，足以认定。
在审理过程中，原审法院委托莆田市秀屿区司法局、湖北省崇阳县司法局分别对被告人谢飞婢、徐家官进行审前社会调查。莆田市秀屿区司法局出具审前社会调查评估报告一份，认为被告人谢飞婢社区矫正条件不成熟，建议不适用非监禁刑；湖北省崇阳县司法局出具审前社会调查评估报告一份，建议对被告人徐家官适用社区矫正刑罚。
原审认为，被告人谢飞婢、徐家官伙同同案人持械随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人谢飞婢、徐家官犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；二被告人能赔偿被害人的物质损失并取得被害人谅解，在量刑时一并予以考虑。根据被告人徐家官的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。被告人徐家官应在判决生效之日起十日内到湖北省崇阳县司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条之规定，作出判决：一、被告人谢飞婢犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人徐家官犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
上诉人谢飞婢及其辩护人上诉、辩护理由：因其系初犯、案发后主动投案并认罪、积极赔偿被害人物质损失并取得其谅解，符合适用缓刑的法律规定，原判未予适用是错误的。
经审理查明的事实、证据与一审相同。
经本院委托上诉人谢飞婢的户籍所在地福建省古田县司法局进行审前社会调查，福建省古田县司法局经调查评估认为：谢飞婢在户籍地适用社区矫正条件一般，若法院判决采取非监禁服刑方式，同意接收进行社区矫正管理。
本院认为，上诉人谢飞婢、原审被告人徐家官伙同同案人仅因琐事而持械随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。原判鉴于上诉人谢飞婢、原审被告人徐家官具有犯罪以后自动投案并能如实供述自己的罪行的自首情节和能赔偿被害人的物质损失并取得被害人谅解，依法予以从轻处罚，量刑适当；根据上诉人谢飞婢、原审被告人徐家官的犯罪情节、悔罪表现、缓刑考察条件，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，均可宣告缓刑。上诉人谢飞婢、原审被告人徐家官应在判决生效之日起十日内到湖北省崇阳县司法局、福建省古田县司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。原判定罪准确，审判程序合法，对上诉人谢飞婢的刑罚执行方式予以变更。上诉人谢飞婢及其辩护人上述的上诉、辩护理由，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条的规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305刑初111号刑事判决第二条，即被告人徐家官犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；
二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305刑初111号刑事判决第一条，即被告人谢飞婢犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月；
三、上诉人谢飞婢犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
（上诉人谢飞婢、原审被告人徐家官的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2016年8月5日起至2018年2月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈寿统
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一六年十一月五日
书记员 郑 妤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。