浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第515号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮克峰。因本案于2011年10月9日被刑事拘留（未羁押），同日被取保候审，2012年10月9日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人章洪春。
辩护人柴学鹏。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人阮克峰犯抽逃出资罪、票据诈骗罪一案，于2013年7月2日作出（2013）杭下刑初字第188号刑事判决。原审被告人阮克峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）抽逃出资事实
2003年10月，被告人阮克峰欲注册成立杭州加龙物资有限公司（以下简称加龙公司），在没有注册资本的情况下，经商议由他人代为出资180万元并办理公司设立登记事宜，被告人支付好处费。
同年10月29日，他人依约以阮克峰、胡某甲、胡某乙投资款的名义分别将钱款144万元、18万元、18万元，共计180万元汇入中信实业银行杭州分行乔司支行（现更名为中信银行杭州分行乔司支行）加龙公司临时户，当日通过验资。次日，加龙公司成立，住所地杭州市西湖区文苑路428号301室，法定代表人阮克峰，股东：阮克峰、胡某甲、胡某乙（投资比例分别为80％、10％、10％）。同年10月31日该180万元从加龙公司的临时户划转至正式户，当日即以还款的名义将该180万元划转至谢某名下账户。
2004年11月23日，被告人阮克峰欲为加龙公司新增注册资本400万元，为筹集资金被告人通过他人从杭州金汇投资咨询有限公司等处借得钱款共计580万元，存入上海浦东发展银行杭州分行高新支行加龙公司账户（其中：以往来款的名义汇入180万元，以阮克峰、胡某甲、胡某乙投资款的名义分别汇入320万元、40万元、40万元），于当日通过验资。次日，从该帐户划转：工程款112万元至杭州金太阳园林工程有限公司账户、还款286万元至杭州芥子园文化传播有限公司账户、划转100万元至加龙公司设立于中国工商银行杭州市城站支行城站广场分理处的账户，25日划转81.2万元至加龙公司工行城站广场分理处账户，共计抽逃注册资本579.2万元。
（二）票据诈骗事实
2005年5月31日，加龙公司更名为杭州德明物资有限公司（以下简称德明公司）。同年5－7月间，被告人阮克峰指使他人先后以加龙公司、德明公司的名义，采用持公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证并签发空头支票，与卖方签订口头合同的方式，先后从杭州市下城区的4家公司处骗取钢材共计187.272吨，价款合计767613.15元。具体分述如下：
（1）2005年5月12日，被告人阮克峰指使他人采用上述方法，以加龙公司的名义，至杭州市下城区东新路741号新世纪金属材料现货市场内的杭州明辉物资有限公司，骗得工字钢59.895吨、价款合计186934.80元。
（2）同年7月18日，被告人阮克峰指使他人采用上述方法，以德明公司的名义，至杭州市下城区绍兴路20号浙江浙金钢材现货市场内的杭州星业物资有限公司，骗得槽钢47.10吨、价款合计160140元。
（3）同日，被告人阮克峰又指使他人采用上述方法，以德明公司的名义，至杭州市下城区东新路741号新世纪金属材料现货市场内的杭州昌盛物资有限公司，骗得无缝钢管40.666吨、价款合计217359.10元。
（4）同日，被告人阮克峰还指使他人采用上述方法，以德明公司的名义，至杭州市下城区东新路741号新世纪金属材料现货市场内的浙江新正大钢管有限公司（下称新正大公司），骗得无缝钢管39.611吨，价款合计203179.25元。
综上，被告人阮克峰骗取上述4家公司的钢材，共计价值767613.15元；嗣后，被告人将上述钢材抵债、变卖。经被害单位催讨，2005年8月、2012年9月30日，被告人阮克峰先后向星业公司返还钱款各3万元，共计6万元；2012年4月16日，被告人向昌盛公司返还钱款217539元，昌盛公司出具收条确认德明公司拖欠的货款已经结清。
2011年10月9日，被告人阮克峰向公安机关投案，到案后即主动供述自己抽逃出资的犯罪事实。案发后，公安机关从被告人处暂扣钱款5万元，随案移送至杭州市下城区人民法院。
原审以票据诈骗罪，判处被告人阮克峰有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元，以抽逃出资罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币120000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币220000元；并判决扣押在案的被告人阮克峰的暂扣款人民币50000元按比例发还被害单位杭州明辉物资有限公司、杭州星业物资有限公司、浙江新正大钢管有限公司；判令被告人阮克峰退赔未追回的赃款440254.05元。
上诉人阮克峰上诉称：1、票据诈骗事实部分，第（1）节其仅知道胡某甲等人要以这样的方式进货，但没有参与，第（4）节其没有参与进货，仅参与处理；2、其主动投案后如实供述了票据诈骗的犯罪事实，该部分犯罪应当认定自首。
辩护人章洪春提出：1、本案票据诈骗符合单位犯罪的特征，应认定为单位犯罪，上诉人阮克峰作为直接负责的主管人员，仅应承担相应的责任；2、上诉人阮克峰在侦查阶段多次供述了票据诈骗的主要犯罪事实，庭审中也表示认罪，应认定其票据诈骗犯罪也具有自首情节。
辩护人柴学鹏提出：1、关于抽逃出资部分，本案中阮克峰的行为应定性为虚报注册资本罪而非抽逃出资罪，且已经超过追诉时效；2、关于票据诈骗部分，本案中阮克峰仅签发了空白支票而非空头支票，其行为应定性为合同诈骗而非票据诈骗，其自动投案后交代了主要犯罪事实，应认定为自首，且该部分第（2）节的犯罪数额应当扣除2005年8月已支付的3万元。
经审理查明，原判认定上诉人阮克峰抽逃出资的事实，有证人姚某、谢某、黄某、胡某甲、胡某乙的证言，公司设立、变更登记材料、验资报告、公司基本情况、协助查询财产通知书、银行凭证、银行交易明细、中国光大银行汇票委托书、企业法人营业执照、查询存汇款通知书、银行对公账户对账单、进账单等证据予以证实。上诉人阮克峰亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。原判认定上诉人阮克峰票据诈骗的事实，有证人朱某甲、曹某、金某甲、周某、王某、蒋某、胡某乙、吕某、金某乙、张某、刘某、朱某乙、胡某甲的证言，提货单、物资调拨单、提货便函、保证书、转帐支票、进账单、退票通知书、银行凭证、收条、抵债协议书及附件，查询存汇款通知书、银行交易明细、支票违规行为行政处罚决定书，企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、情况说明、刑事判决书、抓获经过、户籍证明等证据予以证实。上诉人阮克峰亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实基本相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人阮克峰就票据诈骗事实部分提出的上诉意见，经查，阮克峰在侦查阶段后期的供述证实，其授意刘某以账户内没有钱的支票为抵押帮其公司拉业务，期间刘某进货四次，提货单都是交给其的，货也都是收到的，其中两次抵押给他人，其余两次出售；证人胡某甲的证言证实，其将第（1）节的货物交给阮克峰处理；证人刘某的证言证实，其系根据阮克峰的指示以账户内没有钱的支票抵押取得提货单并交由给胡某甲等人，其以上述方式进货四次，支票、营业执照复印件等均由阮克峰提供；证人朱某甲、周某的证言证实，二人的支票被退票后，均找到阮克峰交涉。上述证据相互印证，足以认定阮克峰提供空头支票并授意刘某等人用空头支票抵押骗取货物后由阮克峰处理的事实，现阮克峰称未参与其中的第（1）、（4）节，与在案证据不符，对其上诉意见本院不予采信。
本院认为，上诉人阮克峰身为公司股东，违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；上诉人阮克峰以非法占有为目的，签发空头支票，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。关于辩护人柴学鹏提出本案应定性为虚报注册资本而非抽逃出资的辩护意见，经查，上诉人阮克峰作为加龙公司的股东，在公司设立、增资时，将资金以股东（阮克峰、胡某甲、胡某乙）投资款名义注入加龙公司账户进行验资，后在加龙公司成立后、增资验资后即将资金转移的行为，应认定为抽逃出资，而非虚报注册资本，应当以抽逃出资罪追究其刑事责任，至于资金的来源、去向及具体划款行为是否由阮克峰亲自操作，均不影响行为的定性，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人柴学鹏提出的本案应定性为合同诈骗而非票据诈骗的辩护意见，经查，阮克峰明知加龙公司、德明公司账户内没有足够资金，仍在支票上签章并授意他人以该支票抵押骗取货物，各被害单位同意发货是基于对支票能兑现的错误信任而非双方之间的口头合同，故阮克峰的行为符合刑法关于“签发空头支票，骗取财物”的规定，应以票据诈骗罪追究其刑事责任，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人章洪春提出的本案票据诈骗应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，在案证据显示，加龙公司的注册资金、增资后的全部资本金几乎全部被立即抽逃，变更为德明公司后德明公司的账户也几乎没有资金，且加龙公司、德明公司几乎没有实际经营，本案骗取的货物由阮克峰决定或用于抵押阮克峰个人债务、公司债务，或出售，无法体现公司意志，且阮克峰出售货物货款未进入公司账户，加龙公司、德明公司非但没有任何利益可言，还因签发空头支票被有关部门处罚、利益受损。综上，本案中，虽阮克峰以加龙公司、德明公司的名义实施票据诈骗犯罪，但无法体现公司意志及公司利益，不符合单位犯罪的特征，应以个人犯罪追究阮克峰责任，对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人阮克峰及二辩护人提出的票据诈骗部分上诉人阮克峰具有自首情节的诉辩意见，经查，上诉人阮克峰虽自动投案，但其投案后并未如实供述自己的票据诈骗犯罪事实，依法不能认定为自首，对该诉辩意见，本院不予采纳。上诉人阮克峰因涉嫌票据诈骗到案后，如实供述公安机关还未掌握的本人抽逃出资犯罪事实，对其抽逃出资犯罪应以自首论，予以从轻处罚。在票据诈骗犯罪中，上诉人阮克峰已向部分被害单位退赃，酌情从轻处罚。辩护人柴学鹏提出票据诈骗第（2）节事实中案发前上诉人已归还3万元的辩护意见，经查，原审法院已在事实部分对该事实进行确认，且在量刑时予以考虑。上诉人阮克峰一人犯二罪，依法应数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第一百九十四条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 夏敏诙
二〇一三年九月三日
书 记 员 张茂鑫