舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定商初字第975号
原告鲍某某。
被告徐某某。
被告郑某某。
委托代理人（特别授权代理）马剑哲，浙江泽凡律师事务所律师。
原告鲍某某诉被告徐某某、郑某某民间借贷纠纷一案，原告于2014年8月5日向本院起诉，于2014年8月26日由代理审判员易茜适用简易程序进行第一次公开开庭审理，庭审中被告郑某某提出鉴定申请，本案依法中止审理，后于2014年11月20日进行第二次公开开庭审理。因案情复杂，本院依法转入普通程序，于2015年1月30日组成合议庭公开开庭进行了第三次庭审。原告鲍某某、被告郑某某代理人马剑哲到庭参加诉讼，被告徐某某经本院传票传唤三次庭审均无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。现本案已审理终结。
原告诉称：被告于2011年9月9日�生意所需向原告借款人民币50万元，按合同约定于2012年9月8日借款本金和利息一次性还清。原告多次催讨，被告总以经济困难为由拖欠，故原告诉请法院要求被告归还借款人民币50万元，并支付2011年9月9日至2014年8月8日的利息共计人民币437500元，并要求被告支付自2014年8月8日至实际归还日止按银行同期贷款利率的四倍计算的利息，本案诉讼费由被告承担。后原告对主张的事实作出修正，认为本案所涉借款50万元原系其配偶虞某某所开设的舟山市某某投资咨询有限公司在2011年9月9日出借给被告徐某某的，当时双方签订了借款协议，借款人徐某某委托郑某某办理借款事宜，由郑某某代徐某某在借款协议上签名，同时郑某某作为该借款的保证人在协议上签名，款项交付由原告鲍某某向徐某某汇款48万元，现金交付2万元。后因徐某某未按约归还借款，虞某某所开设的舟山市某某投资咨询有限公司有注销意愿，经原告与郑某某协商，将该50万元借款的出借方变更为原告鲍某某，双方重新签订借款协议一份，约定借款月利率2.5%，借款时间为2011年9月9日至2012年9月8日。后因徐某某仍未按约还款，2014年6月20日，因原告要求，被告徐某某在借款协议上注上“本协议确认郑某某经手人，徐某某，2014年6月20日”内容。
被告徐某某辩称：原告提供的由原告作为出借方的借条是虚假的，其从未见过。其确实于2011年9月9日由被告郑某某担保对外借款50万元，但当时借条上的出借方为舟山市某某投资咨询有限公司，且当时约定的是借款一个月，未约定利息，后由原告鲍某某将50万元给其。2014年6月20日，原告告知其更换借条。因当时借款协议上有郑某某的签名，在未就此事询问被告郑某某情形下，轻信借款协议中郑某某签名的真实性，就在借条上注明“本协�确认由郑某某经办人”。现因郑某某否认代其签订过出借人为鲍某某的借款协议，故该协议应系原告伪造，对徐某某及郑某某没有约束力。对于向舟山某某投资咨询公司所借的50万元，其于2011年11月通过银行汇款陆续归还36万元。2011年9月9日前，其确实向原告借款共计150万元，且均未归还，但其确认向原告汇款36万元系归还其于2011年9月9日向舟山某某投资咨询公司所借的50万元。
被告郑某某辩称：其不是借款人，而是担保人。原告举证的借款协议并非由被告郑某某所签，也没有为被告徐某某向原告借款提供任何担保。且司法鉴定出来的结果也说明借款协议上被告郑某某的签名非真实。
为证明上述事实，原告提供了1、借款协议，证明被告徐某某向原告借款50万元，并自2011年9月9日至2014年8月8日共欠利息437500元的事实，被告郑某某系担保人，对债务承担担保责任的事�；2、中国建设银行客户汇款凭单、领款单各一张，证明原告向被告徐某某交付借款的事实；3、承诺书一份，证明被告徐某某多次承诺还款计划，但至今未归还上述借款；4、2013年8月18日被告徐某某出具的借条、2014年3月20日被告徐某某出具的借条，拟证明被告徐某某归还的36万元系归还其向原告所借的款项；5、舟山市某某投资咨询有限公司设立、注销登记证明，拟证明本案讼争借款原债权人舟山市某某投资咨询公司系一人公司、该公司已于2013年在工商部门登记注销的事实；6、结婚证，拟证明原告与舟山市某某投资咨询公司的法定代表人虞某某系夫妻关系的事实。
被告郑某某为证明上述事实，提供1、2011年9月9日被告徐某某出具的由其向舟山市某某投资咨询公司借款50万元借条复印件，拟证明被告郑某某系该借款关系中的担保人；2、银行汇款凭证6张，证明被告郑某某向原告归还36万元借款的事实，但该笔还款与本案中借款协议所载明的债权债务无关；3、宁波天童司法鉴定中心司法评估意见书，拟证明出借人为鲍某某的借款协议中郑某某的签名非其本人所签。
被告郑某某对原告提供的证据，对借款协议真实性有异议，认为其没有与原告签订过该协议；对中国建设银行客户汇款凭证、领款单真实性无异议，关联性有异议，认为该组证据与本案无关；对证据承诺书，对其证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对2013年8月18日、2014年3月20日被告徐某某出具的借条与其无关，是原告与被告徐某某之间的关系，与其无关联性；对舟山市某某投资咨询有限公司设立、注销登记证明、公司章程、虞某某与原告的结婚证真实性无异议，其作为被告徐某某于2011年9月9日向舟山市某某投资咨询有限公司借款50万元的保证人，其未收到舟山市某�投资咨询有限公司的债权转让通知，且至原告起诉之日，其作为该笔借款的保证人保证期间已经过，其不必承担保证责任。
原告对被告郑某某提供的借条复印件所证明的事实无异议，认为借条原件为被告郑某某持有，应由其提供借条原件。对其提供的银行汇款凭证的真实性无异议、关联性有异议，认为与本案无关。对宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议。
被告徐某某对原告提供的证据，认为本案讼争的借款应以舟山市某某投资咨询公司作为出借人的借款协议内容为准；对被告郑某某提供的证据均无异议。
对原告鲍某某、被告郑某某提供的证据，结合本案的争议焦点，本院认证如下：
原告鲍某某提供的证据1，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，认为“2011年9月9日《借款协议》中担保方（签字）栏上郑某某的签名与送检�本1-6上郑某某的签名不是同一人所写。”即该协议中郑某某的签名非其本人所签，对该意见书，双方当事人均无异议，可以作为本案认定事实的依据。据此，原告提供的该份协议不能作为本案认定事实的依据，本院不予采纳。证据2，双方无异议，本院予以采纳。证据3，结合原被告陈述，可以证明原告与被告徐某某间另有债权债务关系，但并不能证明徐某某的36万元还款系归还该2013年8月18日、2014年3月20日被告徐某某出具的借条中所载明的借款。
被告郑某某提供的证据1，原告对真实性无异议，同时认为被告郑某某保留该协议原件，应将原件提供法院；被告徐某某对该借款协议内容无异议，故该份借款协议，虽为复印件，但因双方对协议内容均无异议，可以作为本案认定事实的依据，本院予以采纳。证据2，双方对还款的事实均无异议，本院予以采纳；至于是否系归�本案所涉借款，根据原告提供的另两份借条所载内容，双方于2013年8月18日和2014年3月20日对之前的借款进行汇总，并没有提及2011年11月和2012年6月的三次共计36万元还款，故该三次还款应视为归还本案所涉借款。证据3，双方均无异议，本院予以采纳。
经审理查明：2011年9月9日，被告徐某某向原舟山市某某投资咨询公司借款人民币50万元，借款时间自2011年9月9日至2011年10月9日，还款时间为2011年10月9日，被告徐某某若还款逾期超过五天，逾期五天的利息按足月计算，违约金从第六天开始按每日借款总额的5‰计算。被告郑某某作为徐某某的代理人在协议中签名，同时，被告郑某某作为保证人签名，对被告徐某某的上述借款承担连带保证责任。同日，原告鲍某某向徐某某帐户汇款48万元，现金交付2万元。被告徐某某于2011年11月17日归还7万元，2011年11月29日归还9万元，2012年6月14日归还20万元。后舟山市某某投资咨询公司将本案讼争债务转让给原告鲍某某。
另查明，原舟山市某某投资咨询公司法定代表人为虞某某，该公司已于2013年6月3日在浙江省岱山县工商行政管理局注销登记。虞某某与原告鲍某某系夫妻关系。
本院认为：原舟山市某某投资咨询公司将50万元出借给被告徐某某，并由被告郑某某作为保证人的事实，各方当事人均无异议。本院亦未发现该协议有违反法律、行政法规的禁止性规定的情形，应属合法有效。2011年10月9日，借款到期后，被告徐某某未履行还款义务，应属违约，应承担相应的违约责任。后舟山市某某投资咨询有限公司将该债权转让给原告鲍某某，符合法律规定，至此，原告鲍某某成为该笔借款的新债权人，取得了向债务人求偿的权利。原告鲍某某的行为视为履行了通知义务。因双方未约定利息，但约定的违约�（按每日借款总额的5‰计算）明显过高，本院依法调整为从约定的违约金支付日期2011年10月15日起按银行同期同类贷款基准利率的四倍支付。被告郑某某作为该借款的连带责任保证人，未约定保证期间，保证期间依法为主债务履行期届满之日起六个月。现原告鲍某某及原债权人均未在该期间向保证人郑某某主张权利，故郑某某免除保证责任，对原告要求被告郑某某承担保证责任的诉讼请求，本院不予以支持。因被告徐某某还款36万元时，未约定系归还本金或支付违约金，故本院依法先抵充还款时的违约金，余款抵充本金。经折算，至2012年6月14日，被告徐某某尚欠原告借款本金200810.17元。（后附计算清单）据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十�条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐某某于本判决生效之日起十日内归还原告鲍某某借款人民币200931.40元，并支付从2012年6月14日起至借款清偿日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息；
二、驳回原告对被告郑某某的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13175元，减半收取6587.5元，鉴定费6400元，合计12987.5元，由被告徐某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 易 茜
人民陪审员 顾禄富
人民陪审员 陈南琴
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 高 维