江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）锡刑终字第77号
原公诉机关无锡市开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某甲，工人。2014年3月18日自动投案，同年4月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，4月25日被无锡市公安局新区分局取保候审，5月26日被无锡市开发区人民检察院取保候审，7月11日被无锡高新技术产业开发区人民法院决定逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人陈兆军，江苏兆锦律师事务所律师。
辩护人冯孟师，山西瑶峰律师事务所律师。
原审被告人樊某乙，无业。2014年3月18日自动投案，同年4月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，4月25日被无锡市公安局新区分局取保候审，5月26日被无锡市开发区人民检察院取保候审，6月23日被无锡高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人樊某丙，无业。2014年3月18日自动投案，同年4月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，4月25日被无锡市公安局新区分局取保候审，5月26日被无锡市开发区人民检察院取保候审，6月23日被无锡高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人樊某丁，工人。2014年3月18日自动投案，同年4月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，5月6日被无锡市公安局新区分局取保候审，5月26日被无锡市开发区人民检察院取保候审，6月23日被无锡高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人赵某，工人。2014年3月18日自动投案，同年4月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，5月6日被无锡市公安局新区分局取保候审，5月26日被无锡市开发区人民检察院取保候审，6月23日被无锡高新技术产业开发区人民法院取保候审。
无锡高新技术产业开发区人民法院审理无锡市开发区人民检察院指控原审被告人樊某甲、樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某犯聚众斗殴罪，于2014年7月11日作出（2014）新刑初字第160号刑事判决。原审被告人樊某甲不服，提出上诉。本院于2014年7月31日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及江苏省无锡市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：被告人樊某甲、樊某乙、樊某丙、赵某与李法港、李法壮、李亚浩、李泽雨（均另案处理）分别租住在无锡市新区旺庄街道春潮花园二区195号201室内两个不同的房间，共同使用该室内的卫生间。2014年3月18日凌晨，被告人樊某甲与李法港因厕所卫生问题产生矛盾，被告人樊某甲持啤酒瓶击打李法港肩膀，李法港一方人员见状即报警，后警察至现场进行调解，被告人樊某甲向李法港道歉。警察离开后，被告人樊某甲仍不甘心，提出武力解决此事，李法港等人表示同意，并提议至无锡市新区旺庄街道春丰村斗殴。尔后，被告人樊某甲纠集被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某等人，李法港纠集李法壮、李亚浩、李泽雨等人，双方人员到达上述地点后发生斗殴。斗殴过程中，李法港、李法壮、李亚浩、李泽雨从地上捡得木棍、铁锹等围殴被告人樊某甲，被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某见状冲上前去，与被告人樊某甲一同从对方人员手中夺过木棍、铁锹进行反击，李法港、李法壮、李亚浩、李泽雨等人遂逃跑。逃跑途中，李法港等人遇到多名山东籍同乡，李法港纠集上述人员与李法壮、李亚浩、李泽雨一同返回春丰村，找到被告人樊某甲、樊某丙、樊某乙、樊某丁、赵某，双方人员均持木棍、砖头等再次斗殴。本次斗殴致被告人樊某甲左手第四掌骨完全性骨折、左小指近指节骨近端骨折。
经法医鉴定，被告人樊某甲左手的损伤已构成轻伤二级。
斗殴结束后，被告人樊某甲、樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某明知他人报警，仍留在现场等候处理，后如实供述了自己的罪行。
以上事实，有原审法院经过庭审质证的被告人樊某甲、樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某供述和辨认笔录，证人李某甲、李某乙、周某等人的证词笔录，涉案人员李法港、李法壮、李亚浩、李泽雨等人的供述和辨认笔录，病历资料，公安机关的法医学人体损伤程度鉴定意见以及《刑事案件侦破、揭发经过》等证据证实。
原审法院认为：被告人樊某甲纠集他人聚众斗殴，系聚众斗殴的首要分子；被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某在他人纠集下积极参加聚众斗殴，系聚众斗殴的积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，并具有“持械聚众斗殴”情形。被告人樊某甲、樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，决定予以减轻处罚。根据被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某的犯罪情节和悔罪表现，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人樊某甲有期徒刑二年；判处被告人樊某乙有期徒刑一年九个月，缓刑二年；判处被告人樊某丙有期徒刑一年九个月，缓刑二年；判处被告人樊某丁有期徒刑一年九个月，缓刑二年；判处被告人赵某有期徒刑一年九个月，缓刑二年。
上诉人樊某甲提出的上诉理由是：⒈其未持械斗殴，亦未纠集他人参与斗殴。⒉斗殴另一方李法港等人挑衅在先，具有过错。⒊其系自首，且在斗殴过程中本方人员曾两次报警，应认定为犯罪中止。请求二审予以改判，对其适用缓刑。
辩护人提出的主要辩护理由和意见是：⒈本案系邻里纠纷引发，斗殴另一方李法港等人首先实施殴打行为，过错在先。⒉樊某甲既未持械，亦未纠集人员参与斗殴。⒊樊某甲一方在斗殴过程中两次报警，系犯罪中止；且具有自首情节。请求二审予以改判，对其适用缓刑。
江苏省无锡市人民检察院提出的意见是：原审判决认定的事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
经审理查明：2014年3月18日凌晨，上诉人樊某甲因公用厕所卫生问题与同租一室的李法港（另案处理）发生纠纷，遂冲入对方房间持啤酒瓶击打李法港肩膀，对方人员报警，民警赶至现场调解，樊某甲向李法港道歉。民警离开后，上诉人樊某甲再次到李法港房间要求武力解决，对方同意并提议至无锡市新区旺庄街道春丰村斗殴。后上诉人樊某甲纠集原审被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某至上述地点与李法港及其纠集的李法壮、李亚浩、李泽雨（均另案处理）进行斗殴。其间，上诉人樊某甲与原审被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某从李法港等人手中夺过木棍、铁锹对打，对方人员逃跑。途中，李法港等人遇到多名同乡遂一起返回，与上诉人樊某甲及原审被告人樊某丙、樊某乙、樊某丁、赵某再次手持木棍、砖头等实施斗殴。斗殴中，上诉人樊某甲受伤，经鉴定，损伤程度为轻伤。
案发后，上诉人樊某甲和原审被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某明知他人报警，仍留在现场等候处理。
上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：上诉人樊某甲为泄私愤，纠集原审被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某参与斗殴，其行为确已构成聚众斗殴罪，且具有“持械聚众斗殴”情节。案发后，上诉人樊某甲和原审被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某明知他人报警，仍留在现场等候处理，并如实供述自己的罪行，均系自首。
关于上诉人樊某甲及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，本院认为：⒈上诉人樊某甲因琐事与他人发生矛盾后，不能冷静处理，首先动手殴打对方，民警处警后仍不甘心，再次约架导致本案发生，在起因上具有明显过错。⒉上诉人樊某甲自行或者通过他人纠集原审被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某聚众斗殴，且在斗殴过程中持铁锹击打对方人员的事实，既有其在公安机关的多次供述附卷佐证，亦得到原审被告人樊某乙、樊某丙、樊某丁、赵某的印证，足以认定。⒊上诉人樊某甲等人系在斗殴中被动挨打的情况下才打电话报警求救，既非自动放弃犯罪，亦未自动有效地防止犯罪结果发生，不符合犯罪中止的法律特征。⒋原审法院在量刑时根据上诉人樊某甲的犯罪事实，结合其具有的自首等量刑情节，并考虑到其系聚众斗殴的引起者和首要分子，认为上诉人樊某甲不符合适用缓刑的条件，而对其予以减轻处罚，所处量刑并无不当。
综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。江苏省无锡市人民检察院提出的意见，本院予以采纳。请求二审改判的意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩锋
代理审判员 蒋璟
代理审判员 黄辛
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 杨斌
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款第（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。