山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1755号
上诉人(原审原告)：王秀峰，女，1970年8月4日生，汉族，住临清市。
委托诉讼代理人：赵子民，山东众星为民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王真，山东众星为民律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司临清支行。住所地：临清市新华路南门里街***号。
负责人：高振荣，该行行长。
委托诉讼代理人：刘苏东，山东润耕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许晓波，该行个人金融业务部主任。
被上诉人(原审被告)：吕月红，女，1966年3月1日出生，汉族，住临清市。
上诉人王秀峰因与被上诉人中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称临清工行）、吕月红委托理财合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初5348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王秀峰及委托诉讼代理人赵子民、王真，被上诉人临清工行的委托诉讼代理人刘苏东、许晓波，被上诉人吕月红，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王秀峰的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清、判决不当。首先，一审认定上诉人不能举证证明其与被上诉人临清工行及其下属中国工商银行股份有限公司临清烟店支行（以下简称烟店工行）存在委托理财合同关系，上诉人不予认可。从上诉人提交的理财金账户银行卡、存折个人结算明细及借记卡账户历史明细清单可以看出，上诉人与被上诉人之间存在长期的委托理财合同关系，而且约定购买的理财产品是仅限于工行发行。一审认定上诉人授权被上诉人吕月红使用上诉人的银行账户、密码等向石家庄市纳德斯普投资管理中心（以下简称纳德中心）汇划款项与被上诉人临清工行及烟店工行并无关系。一是上诉人并未授权被上诉人吕月红向纳德中心汇划款项，对此笔划款的性质上诉人不知情，更不知道计息通知书、募集说明书等各种文书的存在。二是多年来，上诉人在被上诉人临清工行及烟店工行购买理财产品包括涉案理财产品，被上诉人吕月红要求掌握上诉人的银行卡、密码、U盾等不仅是对吕月红作为理财客户经理的信任，更重要的是对吕月红所在单位即临清工行、烟店工行的信任。因此，上诉人与被上诉人临清工行、烟店工行之间存在事实上的委托理财合同关系。其次，一审认定被上诉人吕月红的行为不为职务行为，是认定事实错误。通过阅卷及庭审，吕月红均称其并不知道涉案理财产品非工行发行的理财产品。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，本案所涉业务虽是吕月红私自操作所为，但根据其多年以来为包括上诉人在内的多名客户办理理财业务的行为均是履行职务的行为，所以，上诉人有充分理由相信，涉案理财产品系工行发行的理财产品。最后，临清工行、烟店工行对客户经理监管不利，存在过错，依法亦应就其员工的行为向上诉人承担损失赔偿责任。
被上诉人临清工行辩称，一、一审认定上诉人汇入纳德中心100万元资金与被上诉人之间没有形成委托理财合同关系，是客观真实的。上诉人以曾经向被上诉人购买过银行理财产品为由，主张涉案100万元是其委托被上诉人购买银行理财产品，以此要求被上诉人赔偿其经济损失，其主张不成立。一审中，上诉人向法庭提交了其在被上诉人处开立的银行卡、购买过银行理财产品的账户明细，账户明细中资金用途栏中明确记载了“理财购买”，而涉案100万元资金用途栏中明确记载了“跨行汇款”，两者用途明显不同。上诉人以以往与被上诉人之间存在委托理财业务证明其向纳德中心汇款的100万元为其与被上诉人之间的托理财，是不成立的。依据上诉人向公安机关报案的《询问笔录》，其是经吕月红介绍，与纳德中心签订了入伙协议，向纳德中心、认缴出资100万元，约定的年收益率9%。上诉人同时向公安机关出示了上述两个中心出具的《计算通知书》、《募集说明书》。上述事实能够证明，涉案100万元为上诉人向该二中心的投资，其双方之间形成了投资借贷关系，被上诉人只是提供了转账结算服务。二、上诉人称其未授权吕月红向纳德中心，对汇款的性质不知情，并主张吕月红的行为系履行职务行为，与事实不符。一审中，上诉人向一审法院提交了其与吕月红签订的《免责合同协议书》、《委托书》，结合其本人向公安机关的陈述能够证明，上诉人对汇款的性质是清楚的，吕月红是受上诉人的委托，在上诉人同意的情况下帮助其将款汇往纳德中心的。上诉人在其投资出现风险后，先到公安机关报案，以图通过刑事案件挽回经济损失，在刑事案件难以达到目的的情况下，又到一审法院提起民事诉讼，称吕月红是代表被上诉人向其介绍了银行理财产品，显然与一审认定的事实不符。银行理财产品也具有一定的风险，风险由购买人自己承担。上诉人自己决定向高风险的社会民间投资，风险更应由自己承担。上诉人以吕月红的行为构成表见代理、属于职务行为，要求被上诉人承担其民间投资的经济损失，既于法无据也与事实不符。三、被上诉人吕月红为牟取不当利息私下向上诉人介绍民间投资，上诉人作为完全民事行为能力人，对吕月红的介绍有独立判断能力，但其为获取高额利息，抱有侥幸心里，接受吕月红的介绍参加民间投资活动，是其与吕月红之间的个人行为，后果应由其个人承担。其在投资款不能收回的情况下，以被上诉人存在过错要求被上诉人对吕月红的个人行为向其承担损失赔偿责任，既不符合常理也不符合法理。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人吕月红辩称，本人一开始不知道涉案产品不是工行的，也不知道是民间投资。当初业务经理给打电话打到营业室介绍的涉案业务。上诉人对涉案产品不了解，本人也不懂得。涉案产品之前曾向上诉人介绍过工行基金。
王秀峰向一审法院起诉请求：要求临清工行、烟店工行、吕月红共同赔偿100万元及损失（自立案之日起，至实际偿付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
一审法院认定的事实：吕月红原系临清工行员工，自1985年12月起在临清工行工作。2008年7月担任银行理财客户经理，2014年4月到烟店工行工作，从事理财、大堂经理等工作，2015年8月因违反相关管理规定被行政开除。吕月红自2012年起帮助王秀峰理财，为其推荐理财产品并为其购买提供相应帮助。吕月红调到烟店工行后，王秀峰又在该支行开具理财账户，仍然由吕月红帮助其购买理财产品。2014年11月17日，吕月红使用王秀峰的U盾、账户、密码向纳德中心汇款50万元。11月18日，纳德中心为王秀峰开具计息通知书，通知书载明：“尊敬的王秀峰先生/女士：您投入石家庄纳德斯普投资管理中心（有限合伙）的投资款壹佰万元已经到账，期限12个月。该投资款项自二O一四年11月8日开始计算收益，净收益率9%/年。特此通知石家庄纳德斯普投资管理中心（有限合伙）公章2014年11月8日”。该笔款项汇划成功后，工商银行全国统一客服向王秀峰发送了余额变动短信提示，王秀峰未向工商银行提出异议。其后，纳德中心和向王秀峰出具了《募集说明书》。吕月红向王秀峰推荐该产品，按照投资额的一定比例给付吕月红回扣。现王秀峰投资款无法按时收回，于2015年7月16日、17日分别向西安市公安局高新分局和临清市公安局报案。目前，西安市公安局高新分局已正式立案侦查，临清市公安局已将有关材料移送该局。案发后，吕月红和王秀峰签订了《免责合同协议书》和《委托书》。2016年2月26日，王秀峰以其与临清工行、烟店工行之间存在委托理财合同，吕月红的行为系职务行为为由诉至本院，要求三方共同赔偿其100万元及损失。
一审法院认为，本案的争议焦点问题是一、王秀峰与临清工行、烟店工行之间是否存在委托理财合同关系。二、吕月红为王秀峰向纳德中心汇款100万元的行为是否系职务行为。关于焦点一，一审法院认为，合同具有相对性，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，王秀峰主张与临清工行、烟店工行之间存在委托理财合同关系，应当提供证据，但王秀峰并未提供证据证明其与二单位之间签订了委托理财合同，现二单位对此不予认可，王秀峰该项主张，缺乏事实依据。且本案中，王秀峰对其开立的银行账户、密码、U盾负有妥善保管的义务，其授权吕月红使用向纳德中心和楠祥中心汇划款项，与临清工行、烟店工行并无关系，二单位仅是为其提供了转账结算服务。在王秀峰不能举证证明其与临清工行、烟店工行存在委托理财合同关系的情况下，以此要求二单位承担赔偿责任没有事实和法律依据，依法应不予支持。关于焦点二，一审法院认为，吕月红违规擅自向王秀峰推荐非工商银行开发设计的理财产品或者授权代理销售的第三方产品是银行明令禁止的行为，显然超出了其工作和职责范围，且自己从中谋取回扣，并非为了单位利益，故其行为不能认定为职务行为。王秀峰作为完全行为能力人，购买投资、理财产品是其自行决定，即便在他人介绍下选择投资、理财产品，其亦具有完全自主权，应当充分认识到理财、投资风险。且作为所持有银行账户中有大量资金的民事主体，对于将银行卡及密码交由他人掌握的后果应是明知的，对银行工作人员持有他人银行卡及密码不属于银行业务也应当是明知的，其在此情况下仍将银行卡和密码、U盾等交由他人控制，应当对该行为所造成的后果负责。故本案中应当认定吕月红掌握前述银行卡及密码属于其个人行为，由此产生的后果不应由其所任职的烟店工行或其上级临清工行承担。故王秀峰要求吕月红、烟店工行及临清工行共同承担赔偿责任没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告王秀峰的诉讼请求。案件受理费13800元，由王秀峰承担。
二审中，当事人没有提供新证据。
上诉人明确其要求被上诉人承担赔偿责任的依据是合同纠纷而非财产损害赔偿纠纷，并明确其要求被上诉人共同承担责任的法律依据是《中华人民共和国合同法》第四十九条。
被上诉人临清工行表示烟店工行已于2016年10月撤销。
本案二审认定的其他事实同原审法院认定的事实。
本院认为，因烟店工行已撤销，其已不具有当事人的诉讼主体资格。本案双方争议的焦点问题是：王秀峰与临清工行是否存在委托理财合同关系，王秀峰要求临清工行赔偿160万元及损失的理由是否成立。
吕月红原为临清工行（烟店工行）的员工，担任客户理财经理多年，具有一定的专业技能与职业素养，其在涉案交易行为之前，曾多次为王秀峰介绍、代办工行发行或代理的理财产品，对该事实，双方均无异议。根据双方的陈述，临清工行（烟店工行）称吕月红的行为为个人行为，未经单位允许、也未向单位汇报。吕月红称其为王秀峰最初介绍理财产品的地点为临清工行的经营场所。虽然就涉案理财产品是否为工行发行或代理的理财产品，银行经办人员吕月红的陈述中就其个人是否明知的部分存在疑点，但就是否向包括王秀峰在内的多名客户进行涉案理财“非工行发行或代理的理财产品”之告知是明确否定的。即便计息通知书、募集说明书可以明确涉案产品非工行理财产品，但依据吕月红的陈述，上述材料是2015年7月12日才交付王秀峰，就此，其他当事人未提出明确反驳意见。认定双方之间是否存在委托理财合同法律关系，应当以合同订立及缔结过程中的事实进行认定，合同履行过程的情况应当作为参考因素。依据吕月红的身份、吕月红曾为王秀峰多次介绍工行发行或代理的理财产品等事实，结合双方的陈述及举证情况，应当认定王秀峰与临清工行之间存在事实上的委托理财合同法律关系，该事实不以同类型产品到期后未收回投资，吕月红引导王秀峰等多名投资者向公安机关就济南楠祥宝祺投资中心涉嫌经济犯罪进行刑事报案中所作的涉案产品非工行理财产品之陈述而否定，吕月红与王秀峰于事发后补签的免责合同协议书、委托书等证据也不能推翻上述事实。一审以双方之间未签订书面委托理财合同认定双方之间不存在委托理财合同关系，属于认定事实错误，应予以纠正。
吕月红作为临清工行（烟店工行）的理财经理，其初期为王秀峰购买的确为工行理财产品，购买的理财产品到期后，其均能及时将本金和投资收益兑现并划归至王秀峰个人账户，使得王秀峰有充分理由相信吕月红就是代表临清工行（烟店工行）推销投资理财产品。吕月红利用其职务身份，为王秀峰介绍、购买非工行发行或代理的涉案产品，即便谋取了高额个人利益，但对王秀峰而言，是基于对工行的信任才发生的涉案理财行为。临清工行（烟店工行）利用国家商业银行的良好商业信誉和经营优势发行、推销投资理财产品，是为了拓展金融业务，利用民间资本获取更大的经济效益。临清工行（烟店工行）应当负有规范员工行为，建立、健全业务管理、现金管理和安全防范制度，保证投资客户资金不受任何单位和个人侵占的法定义务。王秀峰通过吕月红购买投资理财产品，是基于对国家商业银行的高度信任，其作为临清工行（烟店工行）的理财客户，缺乏投资理财专业知识，对银行投资理财产品的发行和银行投资理财产品与非银行投资理财产品之间的区别，与属银行专业人员的吕月红极不对等，吕月红利用王秀峰对银行的信任，将王秀峰的投资理财资金用来购买不属于银行自己的或代理的理财产品，从中获取高额佣金提成，此系临清工行（烟店工行）内部监管不力，并非王秀峰的过错所导致。吕月红作为临清工行（烟店工行）的工作人员，为王秀峰推荐、代办非工行的理财产品给王秀峰造成损失，就该行为之不利后果，应由临清工行承担。王秀峰以合同纠纷主张临清工行就涉案产品损失承担责任，符合《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定，本院予以支持。
烟店工行仅为临清工行的下属分支机构，不具有独立承担民事责任的能力且已经撤销，其就涉案行为的相关责任应由临清工行予以承担。
被上诉人吕月红的涉案行为利用了其职务身份，非个人行为。上诉人以《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定要求吕月红就其损失与其他被上诉人共同承担责任，与涉案委托行为之受托人为临清工行（烟店工行）相悖，对上诉人要求吕月红承担赔偿责任之主张，不予支持。
关于损失如何计算的问题，王秀峰与临清工行（烟店工行）之间不存在书面的委托合同，就委托方的违约行为双方未有约定。因涉案款项实际转入石家庄纳德斯普投资管理中心名下，由该公司予以使用，王秀峰主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍利息支付损失，本院不予采纳。对王秀峰的损失，本院酌定以中国工商银行股份有限公司同期活期存款利率计算为宜。
综上，王秀峰的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审判决认定部分事实有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初5348号民事判决；
二、中国工商银行股份有限公司临清支行于本判决生效后十日内赔偿王秀峰理财款本金100万元及利息（利息以100万元为基数，自2016年2月26日起至本判决确定付款之日止，按中国工商银行股份有限公司同期活期存款利率计算）；
三、驳回王秀峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，均由被上诉人中国工商银行股份有限公司临清支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈家勇
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳峰
二〇一七年九月十八日
法官助理 赵廷玮
书 记 员 杨 炫