山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终3912号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市吴泰闸路北山推大厦2楼，组织机构代码79039257-0。
负责人张云中，总经理。
委托代理人杨德巧，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱文静，女，1961年8月4日出生，汉族，住山东省枣庄市。
委托代理人赵兴海，男，汉族，1964年11月18日出生，汉族，住山东省微山县。
被上诉人（原审被告）宋士敬，男，1962年2月16日出生，汉族，无业，住山东省微山县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服微山县人民法院（2015）微民初字第1884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月25日19时许，被告宋士敬驾驶鲁Ｈ×××××号轿车，沿,104国道由北向南行驶，当行驶至滕州市张汪镇杏园村路口处时，与由东向西朱文静推着的自行车发生交通事故，造成朱文静受伤，两车不同程度损坏。滕州市公安局交通警察大队于2014年2月13日作出滕公交认字[2014]第0123号道路交通事故认定书，认定被告宋士敬违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款之规定，是事故发生的主要原因，承担该事故的主要责任；认定朱文静违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，是事故发生的次要原因，承担事故的次要责任。原告朱文静受伤后，被送往滕州市中心人民医院住院治疗，自2014年1月25日至2月7日住院13天，花费医疗费26497.3元，2015年3月7日再次入院二次手术，住院8天，花费医疗费10966.8元，门诊1857.42元。被告宋士敬垫付32642元。原告住院期间由其儿子、儿媳护理。2014年5月9日原告向滕州市公安局交通警察大队提出申请，要求对朱文静的伤残等级、后续治疗费及出院后的护理期给予评定，滕州市公安局交通警察大队委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，2014年5月14日鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第724号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱文静交通事故致双上肢损伤的伤残程度，均构成十级伤残。2、被鉴定人朱文静出院后的护理期及营养期，建议为8-12周。3、被鉴定人朱文静后续治疗费需9000-12000元。原告支出鉴定费2000元。诉讼过程中被告中华联合财险济宁中心支公司提出对原告的伤残等级进行鉴定，我院委托枣庄正平司法鉴定所进行鉴定，2016年3月14日枣庄正平司法鉴定所作出枣正平司鉴所（2016）临鉴字第45号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱文静患的伤残程度评定为十级。另查明，肇事车辆鲁Ｈ×××××号轿车登记在微山县玉磊福利大理石厂名下。该企业为被告宋士敬的私营企业，以企业名义在被告中华联合财险济宁中心支公司，为鲁Ｈ×××××号轿车投保了机动车第三者责任强制保险和商业三者险，本次交通事故发生在保险责任期间。
原审法院认为，原被告双方对滕州市公安局交通警察大队对事故成因，责任划分无异议，本院依法确认滕州市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书的效力，被告宋士敬承担事故的主要责任。公民的人身健康权，应受法律保护。原告朱文静因交通事故造成的损失，有权获得赔偿。因事发时原告朱文静事发时推着自行车，因此被告宋士敬应承担原告因本次事故造成损失的80%的赔偿责任。因被告宋士敬驾驶的鲁Ｈ×××××号轿车在被告中华联合财险济宁中心支公司投保了机动车第三者责任强制保险和商业三者险，本次交通事故发生在保险责任期间，被告中华联合财险济宁中心支公司应在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿，然后按事故责任比例在商业三者险责任限额内赔偿。被告宋士敬在原告住院期间垫付的费用32642元，待保险公司赔偿后，原告应予返还。原告朱文静要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金的诉讼请求，事实清楚、证据充分，本院予以支持，但对过高部分本院不予支持；根据原告朱文静的住院病历、病案、诊断证明，结合原告的伤残意见鉴定书，住院期间考虑二人护理，护理期可考虑住院期间，护理费可按护理人员实际工资损失计算，原告提供的证据能够证明护理人收入状况其子张行远296元/天。儿媳靳丽246元/天，和因护理而扣发工资的情况。营养期可考虑住院期间。误工期考虑定残前一日97天，误工费按最低工资标准50元/天计算。伤残赔偿金，原告所提供证据不足以证明其长期在城镇居住生活，其伤残赔偿金应按农村标准计算。综上，原告朱文静因本次事故造成的损失为医疗费39153.02元，误工费4850元（50元/天×97天），护理费11382元（296元/天×21天＋246元/天×21天），住院伙食补助费630元（30元/天×21天）、营养费630元（30元/天×21天）、残疾赔偿金23764元(11882元×20年×10%)、鉴定费2000元、交通费酌定500元、精神抚慰金酌定1000元，合计83909.02元。被告中华联合财险济宁中心支公司首先在交强险范围内赔偿51496元，其次在商业三者险范围内按80%赔偿24330.4元，被告宋士敬赔偿鉴定费1600元。故依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险范围内赔偿原告朱文静51496元；在商业三者险范围内赔偿24330.4元，合计75826.4元，于本判决生效之日起七日内付清；二、被告宋士敬赔偿原告朱文静鉴定费1600元，原告朱文静返还被告宋士敬垫付款32642元；两项折抵后原告返还被告宋士敬31042元。于本判决生效之日起七日内付清；三、驳回原告朱文静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2642元，由被告宋士敬承担。
宣判后，上诉人中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院依法撤销一审判决第一项，改判上诉人在交强险责任限额内赔偿被上诉人朱文静43474元，在商业险范围内赔偿18228元，二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、护理费一审法院认定过高，被上诉人朱文静未提供完整的完税证明，护理费最高认可80元计算。二、上诉人承担主要责任，商业险比例应该为70%，不应为80%。三、非医保不属于保险公司赔偿范围，应扣除非医保3061元。
被上诉人朱文静辩称，护理费一审法院判决正确，商业险赔偿比例应为80%，非医保用药也应当由上诉人进行赔偿，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人宋士敬述称，对上诉人的上诉没有异议。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、护理费的数额应当为多少；2、上诉人承担赔偿责任的比例应当为多少；3、是否应当扣除非医保用药3061元。关于焦点1，根据滕州市中心人民医院出具的诊断证明书，被上诉人朱文静住院期间需要两人护理，张行远及其妻靳丽作为被上诉人朱文静之子和儿媳，对被上诉人进行护理，符合一般的人之常情。根据被上诉人朱文静在一审中提交的张行远、靳丽的收入证明、陪护证明及个人所得税完税证明，上述证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证实护理人员张行远、靳丽的实际误工损失，因此，被上诉人朱文静的护理费应当按照张行远和靳丽的实际误工损失进行计算。原审法院对护理费的数额认定，并无不当，应予维持。关于焦点2，本院认为，上诉人在商业三者险保险条款第二十六条中规定，“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负事故主要责任的，事故责任比例为70%……”，从该条款的内容来看，上诉人作为保险人，应当按照被保险机动车驾驶人在事故中所负责任比例来进行赔付。只有出现事故当事人自行协商或者交警部门对事故责任未认定的情形下主持处理完毕交通事故赔偿事宜时，才能适用该条款中关于3:7主次责任的约定内容。本案涉事当事人并非私下协商处理，也不是经过交警部门主持处理，而是向原审法院起诉，请求法院依法处理。因此，原审法院在交通事故责任认定书认定事实的基础上，考虑到双方过错程度大小，依法认定上诉人承担80%的事故责任，并无不当。关于焦点3，上诉人主张应当扣除非医保3061元，但对此没有提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理153元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史海洋
代理审判员 韩 飞
代理审判员 许贵梅
二〇一六年十月十四日
书 记 员 刘 丹