江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民再提字第0066号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：瞿东鸿。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：瞿冬芹。
一审原告、二审上诉人：瞿艾中。
一审原告、二审上诉人：瞿冬梅。
一审原告、二审上诉人：瞿东芹。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：淮安市第一人民医院。住所地：淮安市淮阴区王营镇北京路。
法定代表人：孙晓阳，该院院长。
委托代理人：陈晓华。
委托代理人：王一兵。
申诉人瞿东鸿、瞿冬芹因与被申诉人淮安市第一人民医院（以下简称淮安一院）、原审原告瞿艾中、瞿东芹、瞿冬梅医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院于2011年6月20日作出的（2010）淮中民终字第0655号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年3月29日作出苏检民抗（2013）29号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月8日作出（2013）苏民抗字第0051号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员何丽、冯庆俊出庭。申诉人瞿东鸿、瞿冬芹，被申诉人淮安一院的委托代理人陈晓华、王一兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月11日，一审原告瞿艾中、瞿东鸿、瞿冬梅、瞿冬芹、瞿东芹起诉至淮安市淮阴区人民法院称，2008年11月10日，姜云兰（系瞿艾中之妻、瞿东鸿、瞿冬梅、瞿冬芹、瞿东芹之母）因患食管中段癌3公分，入一审被告淮安一院住院治疗。2008年11月18日行食管切除术。因一审被告诊疗过错，造成患者姜云兰死亡，给原告造成巨大的精神痛苦。请求判令被告淮安一院退还医疗费并赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等合计390496.81元。一审被告淮安一院辩称，医方没有过错，请求驳回原告的诉讼请求。
淮安市淮阴区人民法院一审查明：患者姜云兰，女，1942年2月出生，因食管中段癌于2008年11月10日入住淮安一院，11月18日全麻下行食管癌根治弓上食管－胃吻合术。2008年12月16日，患者突然出现大量呕血，经抢救无效死亡，后医患双方封存了病案资料。
案件审理过程中，淮安一院申请医疗事故鉴定，淮安市医学会作出淮安医鉴（2009）023号医疗事故技术鉴定书。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第二条、第三十三条（等），本病例不属于医疗事故。
淮安市淮阴区人民法院一审认为：《条例》第十一条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是应当避免对患者产生不利后果。被告未告知患者亲属，擅自变更手术者，未尽到告知义务，应承担一定的民事责任。考虑此行为给原告方造成一定损害，酌情由被告赔偿10000元，其他请求不予支持。原告提出被告伪造病历的证据不足，不予支持。原告提出医方治疗不当等医疗规范的问题，淮安市医学会鉴定明确认为患者是消化道出血死亡，可能与食管癌根治术后并发吻合口瘘有关，但医方对吻合口瘘的处理符合规范，吻合口瘘与胸腔积液感染无关，且医患双方又未对鉴定结论申请重新鉴定，故原告以医疗不规范要求被告承担责任的主张，不予支持。2010年4月10，该院作出（2009）淮民一初字第0928号民事判决：一、被告淮安一院于本判决生效后十日内赔偿原告瞿艾中、瞿东鸿、瞿冬梅、瞿冬芹、瞿东芹10000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
瞿艾中、瞿东鸿、瞿冬梅、瞿冬芹、瞿东芹不服一审判决，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉，并在二审庭审中，明确其诉讼请求为：判令淮安一院赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定专家代理费、交通食宿费以及退还医疗费并承担江苏省医学会鉴定费等合计492190.21元。
二审中，经上诉人申请，江苏省淮安市中级人民法院委托江苏省医学会对本病例进行医疗事故鉴定。2010年11月23日，江苏省医学会作出江苏医鉴（2010）196号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书的分析意见为“患者因进食不畅一月余就诊医方，予上消化道钡剂造影示：食管中段见不规则粘膜破坏及不规则充盈缺损，累计范围3cm。医方诊断食管中段癌实施食管癌根治弓上食管-
胃吻合术，术后病理证实为食管高分化鳞癌，符合诊疗常规。患者死亡系术后出现的吻合口瘘，感染逐步加重并侵犯主动脉破裂大出血所致。但医方在诊治过程中存在以下过失：1.术前诊断仅做了上消化道钡剂造影，未做胃镜及活检病理确定病变性质，也未做胸部、腹部CT检查以了解病变位置及淋巴结有无转移情况。2.术后第6天患者出现手术切口前端及后端分别有渗液并伴有臭味，未能引起医方的高度重视，未实施有效的诊断措施，以致到术后第14天才明确诊断为吻合口瘘。3.由于医方对患者吻合口瘘未能及时明确诊断，故失去了及时采取再次手术的机会，以致感染逐步加重，加之抗感染措施不力，侵犯主动脉可能致喷射状大出血而死亡。4.患者术中术式改变，术后病情变化，医方与患方交流告知不到位，病历资料中有多处改动、添加。医方上述之过失与患者的死亡存在一定的因果关系，考虑患者为食管中段癌，发生吻合口瘘属临床常见并发症，故医方承担次要责任。”鉴定结论为“本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任”。
江苏省淮安市中级人民法院在二审确认原审查明事实的同时查明，2009年江苏省在岗职工平均工资为35890元，2010年江苏省城镇居民人均可支配收入为22944元，城镇居民人均消费性支出为14357元。还查明，患者姜云兰于2008年11月10日入住淮安一院，2008年11月18日做手术，2008年12月16日死亡，共计用去医疗费40234.81元，其中，从入院之时截至2008年11月18日24时用去医疗费15803.66元。
江苏省淮安市中级人民法院二审认为：（一）关于淮安一院对于姜云兰的死亡所造成的损失应否承担赔偿责任的问题。本案病例经江苏省医学会鉴定为构成一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。上诉人称除江苏省医学会在鉴定书中认定被上诉人存在的4条过错外，被上诉人淮安一院还存在其他过错。上诉人在江苏省医学会鉴定时已就其主张的淮安一院存在的其他过错向江苏省医学会组织的鉴定专家组提出，但并未得到专家组的支持。综上，因淮安一院负本起事故的次要责任，根据医院过错程度，酌定淮安一院对于患者姜云兰的死亡所造成的损失承担48%的赔偿责任。
（二）关于本案赔偿数额如何认定的问题。本案死者姜云兰虽系农村户口，但涟水县南集镇下营村村民委员会于2009年4月1日出具证明：“我村村民姜云兰四年前其女儿在涟水县城上学读书时始，就一直在涟水县城居住生活，帮女儿照顾小孩”。2011年5月20日，涟水县社会医疗保险管理处出具证明“兹有姜云兰（320826194202281622）2008年在我处参加城镇居民医疗保险”。两份证明能够互相印证，表明姜云兰在城镇生活超过一年，可以按照城镇居民标准计算损失数额。
上诉人主张的各项损失，根据当事人举证、质证及相关法律规定，法院确认如下：1.丧葬费17945元（35890元／2）、住院伙食补助费522元（29天×18元／天）、营养费1450元（29天×50元／天），被上诉人无异议，予以确认；2.上诉人主张1700元护工费用但未提供票据，主张10000元鉴定专家代理费，不符合法律规定，不予支持；3.陪护费，按照1人计算29天，即1822.95元（22944元／365天×29天）予以确认；4.医疗费，上诉人主张应退还全额医疗费40234.81元，但根据法律规定，治疗原发病的费用不应赔偿，故应赔偿医疗费为24431.15元（40234.81元-15803.66元）；5.交通住宿费用，法院酌定1500元；6.死亡赔偿金，上诉人主张321216元（22944元／年×14年），因《条例》中并无死亡赔偿金项目，对此不予支持；7.精神抚慰金，上诉人主张86142元（14357元／年×6年），根据医院过错程度，酌定为43071元（14357元／年×3年）。综上，上诉人各项损失总额为90742.1元，淮安一院应承担48%的赔偿责任，即淮安一院应当赔偿上诉人65953.13元。因本案二审中出现新证据，致一审判决错误，故应予以纠正。2011年6月20日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2010）淮中民终字第0655号民事判决：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2009）淮民一初字第0928号民事判决；二、淮安一院赔偿瞿艾中、瞿东鸿、瞿冬梅、瞿冬芹、瞿东芹65953.13元；三、驳回瞿艾中、瞿东鸿、瞿冬梅、瞿冬芹、瞿东芹的其他诉讼请求。一审案件受理费7157元，减半收取3578.50元，鉴定费2000元，合计5578.5元，由上诉人瞿艾中、瞿东鸿、瞿冬梅、瞿冬芹、瞿东芹负担2958元，被上诉人淮安一院负担2620.50元；二审案件受理费7157元，鉴定费3200元，合计10357元，由上诉人瞿艾中、瞿东鸿、瞿冬梅、瞿冬芹、瞿东芹负担5916元，被上诉人淮安一院负担4441元。
江苏省人民检察院抗诉认为，二审判决应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）而非《条例》来确定侵权赔偿范围。首先、《解释》是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则制定出来的处理人身损害赔偿案件的司法解释，包括处理因医疗事故而引起的人身损害赔偿案件。《条例》作为行政法规，是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，在有《解释》的情况下不应直接作为处理人身侵权纠纷的依据。根据新法优于旧法的法律适用规则，《解释》也应当优先于《条例》适用。且《条例》规定的赔偿项目少于《解释》，适用《条例》会导致医疗事故的受害者无法得到《解释》明确规定的死亡赔偿金，即医疗事故损害赔偿的数额将远低于非医疗事故损害赔偿，明显有违民法的公平原则。因此，从有利于保护受害人的角度也应当适用《解释》。其次，瞿东鸿等在起诉时明确提出死亡赔偿金的请求，且在庭审期间对于法律适用要求按照《解释》的有关规定确定赔偿数额。本案案情也完全符合《解释》的适用条件，但是二审判决却置当事人的诉请于不顾，迳行以《条例》确定赔偿范围，显属错误。
在本院再审过程中，申诉人及二审上诉人均表示同意检察机关抗诉意见。淮安一院辩称，原审法院适用《条例》来确定本案侵权赔偿范围正确，请求维持二审判决。
因双方当事人对原二审查明的事实不持异议，本院再审予以确认。
本案争议焦点为：应当适用《解释》还是《条例》来确定侵权赔偿范围。
本院认为，《解释》规定的赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有普遍适用性。但《条例》是对医疗事故等特殊类型损害赔偿作了专门规定的行政法规，两者相比较，《条例》具有优先适用的效力，《解释》的规定对《条例》所规定的特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。因此，二审判决以《条例》作为确定侵权赔偿范围的依据并无不当。检察机关的抗诉意见及申诉人的申诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条及第三十七条之规定，判决如下：
维持江苏省淮安市中级人民法院（2010）淮中民终字第0655号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭明
代理审判员 谢春城
代理审判员 陈 强
二〇一四年九月十九日
书 记 员 蒋磊君