广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民一终字第558号上诉人（原审被告）：广东省电白县第三建筑工程公司。法定代表人：杨速波。委托代理人：黄绍贵，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京通安水电安装有限公司。法定代表人：姜龙彪。委托代理人：李凯玲、邓瑞芬，均系广东森德律师事务所律师。原审被告：江门江海演艺中心有限公司。法定代表人：司徒奋强。委托代理人：黄绍贵，广东红棉律师事务所律师。上诉人广东省电白县第三建筑工程公司（以下简称电白建筑公司）因与被上诉人南京通安水电安装有限公司（以下简称南京通安公司）、原审被告江门江海演艺中心有限公司（以下简称演艺中心公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法民一初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。当事人原审意见2015年1月27日，南京通安公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、电白建筑公司支付南京通安公司工程款454879.30元及利息12263.05元（利息由2014年7月11日暂计至2015年1月20日，利息计至电白建筑公司支付所有工程款给南京通安公司为止）；2、演艺中心公司对电白建筑公司所欠南京通安公司上述工程款及利息承担连带清偿责任；3、本案受理费由电白建筑公司、演艺中心公司负担。主要事实和理由是：演艺中心公司与电白建筑公司于2011年8月9日签订《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》，约定演艺中心公司发包江门市江海演艺中心工程给电白建筑公司承包。电白建筑公司承包该工程后，于2013年5月10日以“广东省电白县第三建筑工程公司江海演艺中心工程项目部”（以下简称项目部）的名义与南京通安公司签订《建设安装工程施工合同》，约定将上述工程的水电安装工程（以下简称涉案水电安装工程）分包给南京通安公司承包。双方于2014年7月10日签订《江门演艺中心水电安装工程决算书》，确认水电安装工程总价744879.30元，电白建筑公司当日向南京通安公司支付工程款290000元，尚欠南京通安公司工程款454879.30元。演艺中心公司系涉案工程的发包人，应向南京通安公司承担连带清偿工程款的法律责任。电白建筑公司答辩称：南京通安公司与电白建筑公司没有签订施工合同，电白建筑公司也没有授权第三人与南京通安公司签订合同，合同上所用印章不属于电白建筑公司印章，电白建筑公司没有授权马昌云作为签约代理人，马昌云无权代表电白建筑公司签订合同。南京通安公司明知马昌云没有签约权限，其与马昌云签订合同，法律责任应由其承担。涉案合同不是由电白建筑公司履行，电白建筑公司没有向南京通安公司支付过任何工程款，南京通安公司没有相关人员进场施工。决算书没有电白建筑公司的确认。南京通安公司没有施工资质且马昌云没有发包资格，因此，涉案合同应认定为无效合同。马昌云是合同签订人及决算书的确认人，马昌云的行为属其个人行为，其相关文件应由其个人承担，应追加马昌云为被告或第三人参加诉讼。演艺中心公司答辩称：演艺中心公司与南京通安公司没有合同关系，也没有实际履行合同的事实存在，根据合同相对性原则，南京通安公司无权向演艺中心公司主张权利。南京通安公司并没有进场进行施工，其提供的证据没有演艺中心公司监理或者工作人员作为代表签署，故南京通安公司要求演艺中心公司承担连带责任没有依据。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：演艺中心公司与电白建筑公司于2011年8月9日签订《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》，约定电白建筑公司承包江门市江海演艺中心土建结构主体、建筑砌体、安装工程预埋铁件和管线预埋、预留孔洞、内外地面墙面、天花建筑装饰、给排水等工程，合同总价为91381712.07元。2013年5月10日，项目部与南京通安公司签订《建设安装工程施工合同》，约定南京通安公司承包江门演艺中心项目的水电安装工程，以施工图纸及现场签证和设计变更计算工程量，执行《广东省建设工程综合定额2010》、《广东省建筑工程计价办法2010》、《广东省装饰装修工程综合定额2010》、《广东省装饰装修工程计价办法2010》、《广东省安装工程综合定额2010》、《广东省安装工程计价办法2010》，按下浮9％计算工程造价。2014年7月10日，南京通安公司与项目部对涉案水电安装工程进行结算，结算总价为744879.30元并确认项目部已支付南京通安公司工程款290000元。另查明：项目部是电白建筑公司为建设江门市江海演艺中心设置的机构，无独立法人资格，但刻有项目部印章。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案涉及南京通安公司、电白建筑公司间建设工程合同的法律关系。本案争议的焦点是：电白建筑公司、演艺中心公司是否应共同支付南京通安公司工程款、利息以及金额多少的问题。关于电白建筑公司、演艺中心公司是否应共同支付南京通安公司工程款、利息以及金额多少的问题。电白建筑公司确认项目部是其为建设江门市江海演艺中心工程设置的机构，并刻有项目部印章，但电白建筑公司主张其项目部印章不用于对外签订合同，南京通安公司提交证据中的项目部印章是伪造的，但电白建筑公司在原审法院向其示明“须在三个工作日内书面向本院提出公章真伪鉴定申请，否则视为放弃鉴定申请”的情况下，在原审法院规定的期限内并未提出书面鉴定申请，视为其放弃鉴定申请，对其关于南京通安公司提交证据中的项目部印章是伪造的主张，原审法院不予采纳。另电白建筑公司、演艺中心公司主张本案水电安装工程的施工人为中山公用工程有限公司，但电白建筑公司、演艺中心公司均没有提交证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定，电白建筑公司、演艺中心公司应承担举证不能的法律后果，且根据南京通安公司提交的证据《建设安装工程施工合同》、《江门演艺中心水电安装工程决算书》及《财务收款确认书》，可证明本案水电安装工程为南京通安公司进行施工，故电白建筑公司、演艺中心公司关于本案水电安装工程施工人不是南京通安公司的主张，原审法院不予采纳。项目部为电白建筑公司所设，不具备独立法人资格，其法律责任应由电白建筑公司承担，项目部于2014年7月10日确认工程结算总价为744879.30元，已支付南京通安公司工程款290000元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，电白建筑公司还应支付南京通安公司工程款454879.30元（744879.30-290000＝454879.30）。电白建筑公司的项目部于2014年7月10日确认了相关工程款项，《建设安装工程施工合同》并无关于支付工程款的时间约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，南京通安公司主张由2014年7月11日起计算利息，合理合法，原审法院予以支持，则电白建筑公司应按中国人民银行规定的同期同类贷款的利率，以454879.30元为基数，从2014年7月11日起计至判决确定应支付欠款之日止的利息给南京通安公司。演艺中心公司并非《建设安装工程施工合同》的签订方，南京通安公司主张演艺中心公司对上述工程款及利息承担连带责任，于法无据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年7月7日作出（2015）江海法民一初字第144号民事判决：广东省电白县第三建筑工程公司自判决发生法律效力之日起10日内支付工程款454879.30元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款的利率，以454879.30元为基数，从2014年7月11日起计至判决确定应支付欠款之日止）给南京通安水电安装有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8307元，由广东省电白县第三建筑工程公司负担。当事人二审的意见电白建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法驳回南京通安公司的诉讼请求或者发回重审；2、本案的诉讼费由南京通安公司承担。主要事实和理由是：一、本案遗漏诉讼主体，审判程序发生错误。本案属于南京通安公司告错对象。根据证据资料显示，马昌云是合同签署人，马昌云是合同及决算书的确认人员，由于其不属于电白建筑公司员工，无权代表电白建筑公司对外签署合同及确认债务，其行为属于个人行为，其确认的相关文件应由其本人承担责任。演艺中心公司项目土建主体工程（以下简称主体工程）是由马昌云作为“包工头”（经济责任人）进行组织施工的，其在组织施工过程中，擅自使用项目部章以电白建筑公司名义将主体工程中的水电安装工程发包给南京通安公司，其才是涉案水电安装工程真正的合同相对人，应当承担相应责任。事实上，主体工程进度款支付情况是：电白建筑公司收到建设方演艺中心公司的主体工程进度款后，扣除相关的管理费、税费，将全部余款已支付给马昌云，由马昌云自行安排支付给相关各方，如发放工资、支付材料设备款和分项工程款等等。电白建筑公司与其他各方并不存在任何关系，南京通安公司己收取的涉案水电安装工程款项就是由马昌云直接支付的，电白建筑公司从未向南京通安公司支付过款项。对于涉案水电安装工程款项是否存在，电白建筑公司不清楚，如果属实，也是包工负责人马昌云故意截留工程款项，不支付分包施工款项而导致的矛盾，因此应由马昌云承担付款责任。鉴于上述理由，在一审时电白建筑公司曾向法院申请追加马昌云作为本案被告或第三人参加诉讼，但一审法院并未予以追加，进而导致相关事实认定不清及实体处理错误。因此，为了准确查明事实真相，正确区分责任，应裁定撤销一审判决，将本案发回重审。二、电白建筑公司与南京通安公司没有签订《建设安装工程施工合同》，也没有授权任何第三人与其签订合同，该合同是无效合同，本案应按合同无效原则处理。（一）合同上所用印章不属于电白建筑公司公章，而是项目部章，事后未经过电白建筑公司追认。合同上显示印章为项目部章，而不是电白建筑公司使用的公章，该印章没有经过备案，无法证明该印章属于电白建筑公司使用。而且，马昌云不属于公司员工，没权代表电白建筑公司签署任何合同。（二）南京通安公司没有建筑工程施工资质，依法应认定该合同为无效。一审过程中，南京通安公司无法提交建筑工程施工资质，其无资格承接相关的建筑施工工程。对此，一审法院未予审查合同的效力，是错误的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，应予以确认涉案合同为无效合同，并按无效合同处理。三、退一万步来说，即使可以认定电白建筑公司为合同一方，也由于涉案水电安装工程未经验收合格而不能判决电白建筑公司承担付款责任。一审适用法律错误。（一）没有证据显示涉案水电安装工程己交付或使用。南京通安公司没有将涉案水电安装工程交付给电白建筑公司，电白建筑公司或演艺中心公司也没有使用涉案水电安装工程。（二）本案工程未经竣工验收。南京通安公司向法院提交的证据仅有工程结算资料，并没有相应验收资料。因此，涉案水电安装工程没有经过验收合格。由于涉案合同为无效合同，而涉案水电安装工程又未交付及验收，因此支付条件尚未成就，南京通安公司无权利要求电白建筑公司支付工程款。原审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条作为认定应付款项时间及计息时间是适用法律错误。综上所述，原审遗漏相关诉讼主体，审判程序错误；马昌云为合同的真正发包人及履行人，依法应由马昌云承担合同责任；涉案合同是无效合同，因工程未经验收合格且未实际交付，一审法院按有效合同进行处理是错误的。可见一审判决认定事实不清，证据不充分，依法应予以撤销。南京通安公司答辩称：电白建筑公司的上诉毫无法律和事实依据，一审法院作出的判决符合事实和法律，请依法予以维持。一、本案不存在遗漏诉讼主体，审判程序没有错误。马昌云是项目部的负责人，南京通安公司与该项目部签订施工合同时，确信马昌云为项目部负责人的理由如下：1、电白建筑公司承包了江门市江海演艺中心工程后确实成立了项目部负责该工程，一审庭审中电白建筑公司已确认了该事实；2、南京通安公司与项目部签订施工合同时，马昌云持有项目部公章，并且在施工合同上盖了章；3、南京通安公司与项目部签订施工合同后，确实进场进行了预埋水电工程施工，而且施工时间长达一年多，电白建筑公司作为江门市江海演艺中心工程总承包方，演艺中心公司作为工程发包方，不可能不知道南京通安公司进场施工，但从未提出过异议；4、另外，一审庭审中电白建筑公司已确认马昌云为项目部劳务施工负责任人，退一步来说，即使电白建筑公司没有授权马昌云与南京通安公司签订施工合同，但马昌云的行为显然属于表见代理，且南京通安公司进场施工后，电白建筑公司从未提出异议，而且已经向南京通安公司支付了部分工程款，由此可认为电白建筑公司对马昌云的代理行为进行了追认。至于电白建筑公司与马昌云之间如何约定、关系如何与本案无关，不应也无需追加马昌云作为本案被告或第三人参加诉讼。二、电白建筑公司以项目部的名义与南京通安公司签订《建设安装工程施工合同》并支付工程款，该《建设安装工程施工合同》是合法有效的，该合同的权利义务应由电白建筑公司承担。1、一审庭审中，电白建筑公司已明确承认其设有项目部及项目部印章，马昌云是项目部的负责人，电白建筑公司质疑南京通安公司提供的证据上的项目部的印章的真实性，但在一审法院给予的合理期限内并没有提出鉴定申请。事实上，南京通安公司提供的证据上的项目部的印章是真实的，电白建筑公司是明确知道该事实的，只是企图逃避法律责任，以各种借口不予支付工程款而已。2、南京通安公司有涉案水电安装工程的施工资质，南京通安公司的营业执照上记载的经营范围明确包括“水电安装”等经营项目，一审法院对此已予以核实。三、因南京通安公司承包的水电预埋工程已经全部完工，且工程已通过审核，项目部与南京通安公司已确定了决算总价，因此，验收合格的资料已经交给项目部。如果工程没有通过验收合格，项目部是不可能与南京通安公司确认决算总价的。综上所述，一审法院作出的判决符合法律和事实，电白建筑公司的上诉毫无事实和法律依据，请二审法院对一审判决予以维持。演艺中心公司没有针对电白建筑公司的上诉陈述意见。二审期间，本案各方当事人均未提供新的证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对电白建筑公司提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、马昌云是否系本案必须参加诉讼的当事人，原审是否存在遗漏当事人的情形。2、涉案《建设安装工程施工合同》是否无效。3、电白建筑公司是否应承担向南京通安公司清偿欠付涉案水电安装工程款的义务。关于第1个争议焦点。首先，涉案《建设安装工程施工合同》抬头处发包人栏标明的是“广东省电白县第三建筑工程公司江海演艺中心工程项目部”、发包人签章栏处亦盖有“广东省电白县第三建筑工程公司江海演艺中心工程项目部”的印文，马昌云只是在发包人“法定代表人或其授权代表”的签名栏处签名，故从涉案《建设安装工程施工合同》的文本上，无法直接得出马昌云是该合同权利义务主体的结论。其次，南京通安公司在本案中并没有主张涉案《建设安装工程施工合同》的相对方是马昌云。综上，马昌云不是本案必须参加诉讼的当事人，原审没有追加马昌云作为本案被告或者第三人，不属于遗漏当事人。电白建筑公司以原审遗漏当事人马昌云为由主张原审程序严重违法并诉请撤销原判、发回重审，均理据不足，本院不予支持。关于第2个争议焦点。由于南京通安公司无法提供证据证明其取得了涉案建设工程的施工资质，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，南京通安公司作为建设施工方签订的涉案《建设安装工程施工合同》无效。虽然南京通安公司在原审时是基于涉案《建设安装工程施工合同》有效而提出本案诉请，但由于其仅诉请电白建筑公司偿付欠付的工程款及相应利息，并没有涉及要求电白建筑公司承担违约责任，且依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案《建设安装工程施工合同》无效后的法律后果包括涉案水电安装工程欠款及利息的偿付事项，而原审时亦已经就判断电白建筑公司是否应支付欠付工程款及利息的前提事实（即涉案水电安装工程的实际施工人是否系南京通安公司、涉案建设工程是否已经竣工或者交付、工程款结算、支付情况等）进行了实质审理，因此为避免当事人的诉累，本院在本案二审程序中就南京通安公司所提要求电白建筑公司偿付欠付工程款及利息的诉讼请求进行实体审理并判决。关于第3个争议焦点。首先，虽然涉案《建设安装工程施工合同》上没有加盖电白建筑公司的公章或者合同专用章，但基于如下理由，应认定电白建筑公司是该合同的发包方，发包方对应的权利、义务应由电白建筑公司行使、负担：1、电白建筑公司是江门市江海演艺中心工程的总承包商，电白建筑公司承认项目部是电白建筑公司为建设江门市江海演艺中心工程设置的机构且刻有项目部印章，且该项目部没有进行工商登记。2、涉案《建设安装工程施工合同》上发包方签名栏处盖有“广东省电白县第三建筑工程公司江海演艺中心工程项目部”的印章，虽然原审时电白建筑公司抗辩南京通安公司提交的相关书证上所盖的项目部印章不是其刻制的该项目部的印章，但经原审法院释明后其并没有就相关书证上项目部印章的真伪事项向原审法院书面申请进行鉴定，据此应认定涉案《建设安装工程施工合同》上发包方签名栏处盖的印章及涉案《决算书》、《财务收款确认书》上的项目部印章均为电白建筑公司刻制的项目部印章。3、涉案《建设安装工程施工合同》约定的工程地点与电白建筑公司与演艺中心公司签订的涉案《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》约定的工程地点一致（均为江门市江海区滘北良化围），涉案《建设安装工程施工合同》约定的工程范围被电白建筑公司与演艺中心公司签订的涉案《广东省住房和城乡建设厅标准施工合同》约定的工程范围所涵括。综上，南京通安公司在签订涉案《建设安装工程施工合同》时，有充足、正当的理由相信项目部代表的就是电白建筑公司，即该合同的发包方就是电白建筑公司。项目部就涉案《建设安装工程施工合同》与南京通安公司进行的交涉行为均代表电白建筑公司，相应的法律后果应由电白建筑公司承受。其次，虽然南京通安公司没有提交可以证明其与项目部就涉案水电安装工程进行竣工验收的直接证据，但结合电白建筑公司和演艺中心公司均确认江门市江海演艺中心工程的水电安装工程已经预埋、电白建筑公司及演艺中心公司并没有提供足以反驳的证据的案情，根据现有证据应认定南京通安公司是涉案水电安装工程的实际施工人且涉案水电安装工程已于2014年7月10日竣工验收合格且交付使用，具体理由如下：1、涉案《建设安装工程施工合同》、《决算书》、《财务收款确认书》及南京通安公司持有的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险（2009版）的人身保险保险单（保险单上载明的工程名称为“江门演艺中心”、工程地址为“江门市江海区滘北良化围”）及发票原件（开票日期为2013年7月18日），可以佐证南京通安公司签订涉案《建设安装工程施工合同》后就涉案水电安装工程进行了实际施工的主张。2、涉案《决算书》可以证明南京通安公司于2014年7月10日与项目部对涉案水电安装工程已完成工程量进行了结算，该结算日期晚于涉案《建设安装工程施工合同》约定的竣工日期2014年4月30日。3、本案并没有证据显示2014年7月10日之后电白建筑公司、项目部或者演艺中心公司就涉案水电安装工程的质量提出过异议。4、电白建筑公司和演艺中心公司在二审接受法庭调查时均确认江门市江海演艺中心工程的水电安装工程已经预埋。综上，结合建筑行业先验收后决算的一般行业惯例，应认定南京通安公司是涉案水电安装工程的实际施工人且涉案水电安装工程已于2014年7月10日竣工验收合格且交付使用。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，南京通安公司诉请电白建筑公司支付欠付的工程款及利息，理据充分，本院予以支持。原审判决电白建筑公司支付工程款454879.30元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款的利率，以454879.30元为基数，从2014年7月11日起计至判决确定应支付欠款之日止）正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定基本事实及法律均有瑕疵，本院依法予以纠正，但裁判结果正确，本院依法予以维持。电白建筑公司的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8307元，由广东省电白县第三建筑工程公司负担。审 判 长  梅晓凌审 判 员  陈史豪代理审判员  潘丽芳二〇一五年十一月十六日书 记 员  梁韶华