辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民一终字第00070号
上诉人（原审被告）：天津第一市政公路工程有限公司，住所地天津市河东区东兴路111路。
法定代表人：王国利，董事长。
委托代理人：程诗茗，男，1980年1月7日出生，该公司法律顾问，住辽宁省沈阳市铁西区腾飞二街5-3号3-7-2。
被上诉人（原审原告）：李仁奎，男。
委托代理人：牛志，辽宁鑫磊律师事务所律师。
原审被告：段晓冰，男。
委托代理人：金玥，女，1990年4月3日出生，天津第一市政公路工程有限公司职员，住辽宁省抚顺市顺城区临江东路10号楼2单元1801号。
上诉人天津第一市政公路工程有限公司与被上诉人李仁奎、原审被告段晓冰建设工程施工合同纠纷一案，东港市人民法院于2013年11月2日作出(2013)东民初字第3308号民事判决，上诉人不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人天津�一市政公路工程有限公司（以下简称天津公司）的委托代理人程诗茗，被上诉人李仁奎及其委托代理人牛志，原审被告段晓冰的委托代理人金玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李仁奎一审诉称，原告于2009年12月1日和2010年5月16日分别与被告天津公司签订丹海高速公路第一标段孤山西土城路段桥涵砌石工程，累计工程总价款920492元，其中质保金46029元，被告天津公司陆续给付部分工程款，最后一次付款30000元时间为2012年1月18日，尚欠工程款90267元，同时工程质量保证期间已满，所提取的质保金46029元也应给付，两项合计应给付的总额为136296元。被告段晓冰系被告天津公司项目经理，负责具体施工业务。故请求二被告共同给付工程款136296元，并自2011年2月1日起至确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。诉讼中，原告将利息的起算日变更为2010年12月6日。
原审被告天津公司一审辩称，天津公司与东港市新城水产商社签订的合同，原告不是合同相对方，故原告不是适格的主体。涉案总工程款为920492元，质量保证金为46029元，因合同约定由天津公司每月按计量予以结算，并代扣代缴税金，在最终结算时由原告提供完税发票。因原告未按约定提供完税发票，天津公司应按合同约定扣除总工程款的10%为92049.9元，而原告所主张的90267元并不足以抵顶扣缴额，故该部分请求应予驳回；至于质保金，因原告的工程存有质量缺陷经通知其拒绝维修，且合同约定的缺陷责任期并未期满，工程并未整体交工验收，无法返还。被告段晓冰为天津公司的员工，不应在本案承担责任。故请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告段晓冰一审辩称，同被告天津公司答辩意见。
原审法院经审理查明，被告段晓冰系被告天津公司的工作人员。2009年至2010年，被告天津公司将其承建的丹海高速公路第一合同段的部分砌石工程分包给原告施工，原告以东港市新城水产商社的名义与被告天津公司签订《丹海高速公路第一合同段桥涵工程合同协议书》和《丹海高速公路第一合同段砌石工程合同协议书》。其中《丹海高速公路第一合同段桥涵工程合同协议书》于2009年12月1日签订，约定工程结算按计量支付每月一次，扣除被告提供的材料费用及质保金（计量支付的5%）后，划拨给原告，原告向被告提供正规的发票；被告暂扣的质保金在缺陷责任期满，业主支付给被告30天内，由被告一次性支付给原告，由于原告原因造成的工程缺陷期内发生的维修费用，由被告在支付质保金时扣回。《丹海高速公路第一合同段砌石工程合同协议书》于2010年5月16日签订，约定工程计量支付每月一次，质保金为月计量金额�5%，缺陷责任期两年，质量保证金在缺陷责任期满，业主返还给被告30天内，被告一次性支付给原告；工程完工后，一个月内被告对原告完成的全部合格工程进行最终结算；最终支付时原告向被告提供合法的完税发票，若原告不能提供发票，被告将扣留原告结算总额的10%冲抵税款。
2010年12月5日，被告天津公司出具结算单，载明净结算额为815267元。被告天津公司出具结算单前曾给付原告工程款63万元，后于2011年3月17日、8月25日、2012年1月18日分别给付原告3.5万元、3万元、3万元，即总计给付原告工程款72.5万元，尚欠原告工程款90267元（815267元-725000元）。被告天津公司所提取的质保金46029元也未返还原告。
2009年12月14日，原告曾向被告天津公司提供计税金额为190164.73元的完税发票。
原审法院认为，因《东港市新城水产商社的情况说明》中明确说明涉案工程的实际�包人为原告，同意以原告名义起诉被告天津公司及相关责任方，且被告的工程结算单中明确载明施工单位是李仁奎施工队，即被告天津公司知晓原告为实际施工人，故原告作为诉讼主体并无不当。被告天津公司将其承建的工程分包给原告施工，二者间的建设工程分包合同违反法律的强制性规定，系无效合同。但原告已完成工程并交付，合同约定“工程完工后，一个月内被告对原告完成的全部合格工程进行最终结算”，被告天津公司出具工程结算单，应视为原告交付的工程验收合格，故应给付原告工程款。给付时间应为2010年12月5日（即出具结算单日之日），并从次日起承担给付利息的义务。但被告天津公司截至2012年1月8日总计给付72.5万元，尚欠原告工程款90267元，因双方约定最终支付时原告向被告提供合法的完税发票，因被告未完全支付工程款，故被告以原告不能出具完税发票为由扣除工程款的辩解意见不予采信。因合同约定缺陷责任期为两年，建设部、财政部关于印发《建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知第五条规定，缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计，因原告未能举证证明工程在2010年9月交工并验收合格，而依据合同约定，结算时已经将工程验收完毕，原审法院认定以被告出具结算单之日为该工程验收之时，故缺陷责任期应以2010年12月5日起计；被告天津公司未能证明工程在缺陷责任期内存有缺陷，截至原告起诉之时（2013年7月29日），缺陷责任期早已期满，故被告天津公司应返还原告质量保证金，原告的该部分的利息请求应从2012年12月6日起算。因被告段晓冰系被告天津公司的工作人员，即在合同中为履行职务的行为，故在本案中不应承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案�适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：一、原告与被告天津第一市政公路工程有限公司间的《丹海高速公路第一合同段桥涵工程合同协议书》、《丹海高速公路第一合同段砌石工程合同协议书》无效；二、被告天津第一市政公路工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告工程款136296元（工程款90267元+质量保证金46029）；并以90267元为本金自2010年12月6日至确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息；以46029元为本金自2012年12月6日至确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息；三、驳回原告李仁奎的的其他诉讼请求。一审案件受理费3030元，由被告天津第一市政公路工程有限公司负担。
上诉人天津公司二审诉称，原判认定事实错误，证据采信错误。被上诉人提供发票后上诉人支付最终工程款，而不是上诉人支付给被上诉人之后，被上诉人提供发票；竣工验收应为工程业主对工程进行竣工验收，并出具竣工验收合格报告，视为工程验收，而不是指工程款结算，财务结算与工程验收为两个流程。被上诉人提交了工程业主于2013年9月5日出具的针对被上诉人施工工程质量存在缺陷，并要求整改的证据，证明工程业主对涉案工程提出缺陷整改要求，在缺陷责任期内；被上诉人所述的完税发票尚未经过上诉人质证，不能确认其真实性、关联性。请求撤销原判第二项，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人李仁奎二审辩称，1、合同中约定最终的支付时要提供完税发票，并没有约定是最终支付前就要提供发票，所谓的最终支付，应当是指上诉人给付最后一笔工程款时，上诉人至�没有将最后一笔工程款结清，因此被上诉人无需提供全部的完税发票。但被上诉人仍然承诺在收取最后一笔工程款时一定会将全额发票提供给上诉人；2、上诉人与被上诉人共签订二份工程施工合同，在2009年签订的施工合同中并没有约定涉案工程不提供发票扣10%的税款，只是在2010年5月份的合同中约定对未提供发票按10%进行扣款，因此上诉人对于整个工程费提出扣除10%作为税款没有依据；3、关于竣工的时间问题，上诉人提供的竣工验收材料，是所谓工程业主出具的，被上诉人认为工程业主与上诉人是有利害关系的，而且从上诉人所提的这份材料中看2011年9月17日的竣工是高速公路竣工时间，而上诉人和被上诉人之间发包的工程是高速公路的路基工程，先有路基工程竣工验收，然后才进行路面工程的施工，在路面工程竣工合格后再进行整个高速公路的竣工验收。被上�人认为2011年9月17日是高速公路整个工程的竣工，不能否认在此之前路基工程早已竣工验收完毕；4、上诉人从来没有通知过被上诉人，要求将剩余的工程款税票全部给付上诉人，即使扣款，上诉人也应有书面通知，而且也没有通知被上诉人进行最终结算支付，都是被上诉人催促上诉人方给付工程款。上诉人提出扣除10%的税款是按总工程款90余万元进行扣算，但在这笔款项中有上诉人提供的材料款，这部分应由上诉人承担税费，给付被上诉人的工程款只有80余万元，而且2009年的合同中也没有约定扣款。被上诉人提供给上诉人38万元的工程款完税发票，结果上诉人仍要求对这部分给付完税发票部分承担扣款，这一理由是不成立的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告段晓冰二审辩称，同意上诉人意见。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人李仁奎已将涉案工程施工完毕后交付给上诉人天津公司，合同约定“工程完工后，一个月内上诉人对被上诉人完成的全部合格工程进行最终结算”，上诉人出具工程结算单，应视为被上诉人交付工程验收合格，故上诉人应按约给付被上诉人工程款。工程结算给付时间为2010年12月5日，上诉人出具结算单之日2010年12月5日应为该工程验收之时，故应以2010年12月5日为基准日起算缺陷责任期。上诉人未能在工程质保缺陷责任期内提举证据证明涉案工程在缺陷责任期内存有质量缺陷，截至被上诉人起诉时，缺陷责任期业已期满，故上诉人应按约返还被上诉人质量保证金。
上诉人与被上诉人签订的《丹海高速公路第一合同段桥涵工程合同协议书》，约定工程结算划拨给被上诉人，被上诉人向上诉人提供正规的发票；而双方签订的《丹海高速公路第一合同段砌石工程合同协议书》，约定工程完工后，一个月内上诉人对被上诉人完成的全部合格工程进行最终结算，最终支付时被上诉人向上诉人提供合法的完税发票，若被上诉人不能提供发票，上诉人将扣留被上诉人结算总额的10%冲抵税款。两份施工合同对被上诉人未足额交付完税发票的后果，约定不同，且上诉人给付被上诉人工程款未指明是履行桥涵工程合同还是砌石工程合同的工程款，上诉人履行砌石工程合同给付工程款的数额不清，故上诉人以被上诉人不能出具足额完税发票为由扣减工程款的上诉请求，本院不予采纳。被上诉人在一、二审诉讼中均表明上诉人给付工程款后，将补足涉案工程的完税发票，双方应本照诚实信用的原则，履行给付工程款及交付完税发票的合同义务，否则，上诉人对其合法权益，可另行主�权利。
综上，上诉人的上诉请求及理由，因未提供适格证据加以证明，故其上诉请求及理由，无事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3030元，由上诉人天津第一市政公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 磊
审 判 员 任 飞
代理审判员 房春堂
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 王晓宇