四川省罗江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）罗刑初字第147号
公诉机关罗江县人民检察院。
被告人高某某，男，生于1947年4月11日，汉族，陕西省城固县人，初中文化，住山西省芮城县。因涉嫌犯非法经营罪，2015年10月3日被刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于罗江县看守所。
辩护人胡惠汉，陕西国友律师事务所律师。
被告人李某某，男，生于1963年4月7日，汉族，四川省罗江县人，初中文化，住罗江县万安镇。因涉嫌犯非法经营罪，2015年4月26日被刑事拘留，同年5月13日被监视居住。
辩护人黄全发，四川超宇律师事务所律师。
罗江县人民检察院以罗检刑诉（2015）124号起诉书指控被告人高某某、李某某犯非法经营罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间延期审理一次。罗江县人民检察院指派检察员余利成出庭支持公诉，被告人高某某及其辩护人胡惠汉、被告人李某某及其辩护人黄全发到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗江县人民检察院指控，2015年1月至4月期间，被告人高某某、李某某违反国家法律规定无证非法从外地贩卖中华牌硬盒香烟至罗江销售，非法经营数额达405175元。
2015年4月26日，被告人高某某与李某某再次贩卖香烟至罗江时被民警当场挡获，现场扣押涉案中华牌硬盒香烟100条，另在曾某某处查获被告人李某某销售给曾某某的中华牌硬盒香烟32条。经四川省烟草质量监督检测站对查获的香烟进行鉴定，系真品卷烟。
公诉机关出示了相应的证据，认为应以非法经营罪追究被告人高某某、李某某的刑事责任，请求依法判处。
被告人高某某辩称，李某某共给我打了九次款，共30多万元，而不是起诉书指控的40多万元；我的行为不是非法经营，我在超市买的烟，每条只是加了一点钱，包装了下邮给李某某，是无证贩烟，至于李某某卖多少钱我不清楚。
辩护人胡惠汉提出的辩护意见是，高某某是受李某某的委托在超市和商店购买香烟，只加了运费，系无准运证托运香烟，被告人高某某的行为不构成非法经营罪。
被告人李某某对公诉机关的指控不持异议。
辩护人黄全发的辩护意见是，涉案的金额应认定为30多万元，李某某的犯罪所得只有3、4千元；李某某系从犯，李某某归案后主动坦白，认罪态度好；被挡获的香烟没有销售，属于犯罪未遂。
经审理查明，被告人高某某、李某某无烟草专卖许可证。二人共谋从陕西省收购中华牌84S硬盒香烟运至罗江县进行销售，从中赚取差价。2015年1月至4月期间，被告人高某某从陕西省收购中华牌84S硬盒香烟，加价后，9次将约900余条中华牌84S硬盒香烟通过物流公司运至罗江县卖给被告人李某某，被告人李某某再次加价后在罗江县销售给曾某某等人。非法经营数额达345775元。
2015年4月26日，被告人高某某、李某某再次贩卖香烟至罗江县时，在物流公司被民警当场挡获，现场扣押中华牌84S硬盒香烟100条。后公安机关在曾某某处查获被告人李某某销售给曾某某的中华牌84S硬盒香烟32条。经四川省烟草质量监督检测站对查获的香烟进行鉴定，系真品香烟。
综上，被告人高某某、李某某共同贩卖中华牌香烟共9次，贩卖金额为345775元；共同贩卖中华牌香烟未遂1次，价值为45000元。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、罗江县烟草专卖局举报登记表、立案报告表、案件移送函、移送审批表、以及罗江县公安局受案登记表，证实罗江县烟草公司接到群众举报李某某无证贩烟，经查可能涉嫌刑事犯罪，遂将该案件移交罗江县公安局侦查并立案。
2、罗江县烟草专卖局检查笔录、检查照片、证据复制单、先行登记保存证据批准书及通知书，证实罗江县烟草专卖局从被告人李某某处查获中华牌硬盒84S香烟100条、从曾某某处查获中华牌硬盒84S香烟32条。
3、被告人基本情况、常住人口信息表，证实被告人高某某、李某某达到刑事责任年龄。
4、到案情况说明、在逃人员信息表，证实被告人高某某因涉嫌非法经营在逃，2015年9月28日下午4时许，芮城县公安局风陵渡派出所在被告人高某某家中将其抓获，10月2日晚罗江县公安局民警将被告人高某某带回罗江县，并羁押于罗江县看守所。被告人李某某系2015年4月26日在罗江县安能物流公司门口被挡获。
5、证明二份，证实被告人高某某、李某某和高甲未办理烟草专卖许可证。
6、证明，证实从李某某处查获的卷烟属外地卷烟码段。
7、罗江县公安局扣押决定书、扣押清单，证实在李某某处扣押中华牌硬盒香烟100条、在曾某某处扣押中华牌硬盒香烟32条。
8、调取证据通知书及清单、物流快递单10张，证实高甲（高鹏）向罗江县寄货10次，收件人为被告人李某某。
9、调取证据通知书、物流单6张、物流信息打印件1张，证实高甲通过西安草滩向被告人李某某的发货情况。
10、协助查询财产通知书、调取证据通知书、清单及业务凭证8张、借记卡明细5张，证实被告人李某某2015年1月31至4月17日期间向被告人高某某帐户内汇款八次，共计315775.00元。
11、四川省烟草专卖局文件及价目表，证实中华牌硬盒84S香烟的价格。
二、证人证言
1、证人曾甲的证言，证实2014年底，李某某问我要不要中华烟，我就说先把烟拿来，过了6、7天，李某某拿了九十几条中华烟过来，单价是390元每条，后来顾客反映烟有问题，我就退了30多条，付给李某某2万多元的烟钱。
2、证人曾某某证言，证实2015年3月初至4月中旬期间，李某某卖给了我3次中华烟，共计290多条，每条是393元。
3、证人陈某证言，证实我在罗江县万安镇西门口经营安能物流公司，李某某在我公司共取了10次货，寄货人有的是高甲，有的是高鹏，都是货到付款，是李某某付的运费，每次是40-50元不等，最后一次被罗江县烟草局查获后我才知道是中华烟，这10次都有物流快递单。
4、证人张某证言，证实我是西安市未央区安能物流公司经理，2015年3月20日至4月24日期间共向罗江县发货7次，寄货人自称叫高甲，寄货单上有时写高甲，有时写高乙，但我能肯定是一个人。2015年4月26日下午2点过，我接到一个号码为137＊＊＊＊****的电话，对方称4月24日发往罗江的货对方未付款，要求收件人李某某不能提货，我就联系罗江县的物流点，那边说货提走了，然后我就打回去，但未接。晚上7点多，137＊＊＊＊****的电话又打过来，要求将寄货的物流信息删除。
三、被告人的供述与辩解
1、被告人高某某的供述，证实2012年去四川看望朋友黄某某时认识了李某某。2014年11月份，我到四川找李某某玩，李某某就说想做烟生意，因为他知道山西、陕西一带的中华烟便宜。2015年1月底开始至2015年4月底我共10次从山西风陵渡镇、潼关镇等地购买中华烟贩卖给李某某，我购买的价格为375-378元不等，然后每条加3、4元卖给李某某，每次都是邮寄90多条至110条左右，前9次共计约900条，获利约3000元，第10次被查获了，所以钱还没给我。这10次都是我儿子高甲通过西安未央区的安能物流邮寄给李某某的，物流公司有信息，每次都是货到付款，李某某付的运费。
2、被告人李某某的供述，证实2011年我师父生病了，我去看望他的时候认识的高某某，并知道高某某是我师父做烟生意的西安朋友，当时我们就留了电话。2013年至2014年期间我断断续续的联系高某某，问他关于烟的事情，看看有没有利润，能不能做成。2015年1月高某某来到罗江，我和他一起商量从西安发烟到罗江销售的事情，我和他还一起看了物流公司，只有安能物流能够从西安直接发到罗江。高某某于1月底开始给我发烟在罗江销售，加上被抓这一次，高某某共计发了10次中华烟过来，每次都是100条左右，高某某是按照每条383-385元左右卖给我，然后我以390的价格销售，我卖给了曾建、张中华、曾七娃、曾辉，我从中间赚4千多元。我有8次是通过罗江信用社汇款到高某某的帐户，1次是通过邮局汇给高某某，金额是3万多元。
四、辨认笔录
1、被告人李某某对提取香烟的地点进行辨认，地点为罗江县万安镇西门口安能物流公司。
2、被告人李某某对被告人高某某进行了辨认。
3、被告人李某某对曾某某和曾辉进行了辨认。
4、证人曾甲对被告人李某某进行了辨认。
5、证人曾某某对被告人李某某进行了辨认。
6、证人陈某对被告人李某某进行了辨认。
7、证人张某对寄货人高甲进行了辨认。
五、鉴定意见
抽样取证物品清单、检验报告，证实罗江县烟草专卖局对从被告人李某某处和曾某某处扣押的中华牌香烟进行抽样送检，经检测均系真品香烟。
以上证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人高某某、李某某违反国家烟草专卖法律法规，未经许可，经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中被告人高某某起主要作用，系主犯。被告人李某某起次要作用，系从犯，本院依法对其减轻处罚；被告人李某某被抓获后，主动交待公安机关未掌握的同种犯罪事实，系坦白，本院酌情对其从轻处罚。公安机关查获的100条硬盒中华烟没有销售，属被告人意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，本院依法对这部分犯罪事实从轻处罚。被告人高某某及其辩护人胡惠汉提出的“被告人高某某的行为不构成非法经营罪。”的辩护意见，本院不予采纳。辩护人黄全发提出的“李某某系从犯，李某某归案后主动坦白；被挡获的香烟没有销售，属于犯罪未遂。”的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月28日起至2020年9月27日止。）
（罚金应于判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
（罚金应于判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、查获的132条中华牌84S硬盒卷烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 皓
代理审判员 罗嘉陵
人民陪审员 范云海
二〇一六年三月十一日
书 记 员 袁 文
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。