刘华与郑海林、郑钢、萍乡市长红开发建设有限公司紫金名门项目部、萍乡市长红开发建设有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第182号
上诉人（原审原告）刘华，男，汉族，1971年生，住江西省萍乡市安源区。
委托代理人晏鑫鑫，江西宏正律师事务所律师。
委托代理人俞飞，江西宏正律师事务所律师。
被上诉人郑海林，男，汉族，1971年生，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人王福成，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人郑钢，男，汉族，1975年生，住江西省萍乡市安源区。
委托代理人王福成，江西博韬律师事务所律师。
原审被告萍乡市长红开发建设有限公司紫金名门项目部，住所地江西省萍乡市安源区。
负责人姚灿春，该项目部负责人。
委托代理人胡洪其，江西君维律师事务所律师。
原审被告萍乡市长红开发建设有限公司，住所地江西省萍乡市安源区。
法定代表人ＸＸ崇，该公司执行董事。
委托代理人胡洪其，江西君维律师事务所律师。
上诉人刘华因与被上诉人郑海林、郑钢及原审被告萍乡市长红开发建设有限公司紫金名门项目部（以下简称紫金名门项目部）、萍乡市长红开发建设有限公司（以下简称长红公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2015）赣民二初字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘华的委托代理人晏鑫鑫、俞飞，被上诉人郑海林及其与被上诉人郑钢的共同委托代理人王福成，原审被告紫金名门项目部、长红公司的共同委托代理人胡洪其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月11日，郑海林、郑钢（甲方）与刘华（乙方）、紫金名门项目部（丙方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方借款300万元，借款期限为6个月，从2012年5月9日至2012年11月8日，借款月利率2%，借款期间甲方聘请乙方为咨询管理顾问，顾问费每月3万元，甲方如逾期还款则加收40%利息。甲方自愿用个人财产作担保，承担无限责任。丙方负连带担保责任，以公司开发“紫金名门”楼盘的土地和未销售的店铺、住宅作为抵押，乙方可任意处置。郑海林、郑钢在甲方处签字，刘华在乙方处签字，郑钢在丙方处签字并加盖紫金名门项目部的印章。合同签订后，刘华于2012年5月9日通过银行向郑钢汇款50万元，于2012年5月12日汇款182.8万元，于2012年7月3日汇款59.7万元，共计汇款292.5万元。郑海林、郑钢于2012年5月11日向刘华出具借条，写明借到刘华240万元款项。郑钢于2012年7月3日向刘华出具借条，写明借到刘华60万元款项。经双方对账，郑海林、郑钢自2012年5月9日至2015年1月31日止，共计还款362.7万元。郑钢另于2015年3月24日还款50万元。因双方当事人主张的金额相差巨大，原审法院向刘华释明了诉讼风险，要求其提交另外100万元的借款协议和双方认可的还款证据，但其表示双方已经对此结算清楚，原有证据已经销毁，无法提供。
原审法院认为，刘华与郑海林、郑钢签订的借款合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，依法应予保护。但紫金名门项目部系长红公司的职能部门，其在借款合同中的担保条款因违反了《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条第一款的规定，该担保条款无效。刘华明知紫金名门项目部是长红公司的职能部门，仍接受该项目部的保证担保，对保证条款无效存在过错。长红公司管理不当，致使其职能部门紫金名门项目部在本案借款合同上盖章担保，亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，长红公司对本案债务不能清偿部分承担50%的民事责任。本案的争议焦点是：1、郑刚是借款人还是保证人；2、借款本金的数额如何认定；3、借款合同约定的顾问费是否有效；4、郑海林、郑钢归还的款项中是否包含了另外100万元借款的本息。
关于郑刚是借款人还是保证人的问题。在2012年5月11日刘华与郑海林、郑钢、紫金名门项目部签订的《借款合同》中，郑钢在借款人（甲方）处签字，此后的两张借据也是由郑钢签字，刘华的借款全部支付到郑钢账户，上述事实均证实郑钢是实际借款人。因此，郑钢提出其不是借款人而是保证人的抗辩理由不能成立，不予支持。
关于借款本金的数额如何认定的问题。刘华主张借款本金为300万元，理由是292.5万元为转账支付，7.5万元为现金支付，郑海林、郑钢出具了300万元的借条。郑海林、郑钢提出实际付款为292.5万元，剩余的7.5万元在借款时即扣除了利息。刘华提交了292.5万元借款的支付凭证，但未提交剩余7.5万元借款的支付证据，其提出该7.5万元款项系现金支付的诉讼理由郑海林、郑钢不予认可。原审法院审查双方自2012年5月借款以来的交易习惯，所有借款和还款均通过银行转账支付，不存在账外现金支付的情况。根据谁主张、谁举证的原则，刘华没有提交7.5万元借款的支付证据，应当承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，刘华要求郑海林、郑钢偿还300万元借款本金的诉讼请求部分成立，支持292.5万元借款本金。
关于借款合同约定的顾问费是否有效的问题。合同约定郑海林、郑钢聘请刘华为咨询管理顾问，顾问费每月3万元。郑海林、郑钢在诉讼中提出并未聘请刘华担任顾问，无须支付顾问费。刘华在庭后对账中表示该顾问费实际是利息，只是以顾问费的形式体现。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率最高不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍。双方约定借款利率为月利率2%，逾期还款增加40%利息，双方当事人约定的利率已经超过了法律规定的利率上限，对以顾问费形式表现的利息不应支持。因此，刘华要求支付顾问费的诉讼请求不能成立，不予支持。
关于郑海林、郑钢归还的款项中是否包含了另外100万元借款本息的问题。刘华提出在本案300万元借款期间，于2013年3月15日另外借了100万元款项给郑海林，郑海林归还的412.7万元款项中包含了另外100万元借款的本息，应当在本案中扣除。郑海林、郑钢提交了归还款项的证据，主张所有还款均是本案300万元借款的本金和利息，与另外100万元借款本息无关，且提出另外100万元借款可以另案诉讼解决。刘华对此没有提交反证予以证明，应当承担不利后果。因此，刘华提出归还款项应当扣除其他借款本息的诉讼理由不能成立，不予支持。本案借款本金为292.5万元，郑海林、郑钢已归还412.7万元。经按4倍中国人民银行同期贷款利率和双方当事人认可的还款金额进行计算，截止2015年3月24日，郑海林、郑钢尚欠刘华借款本金92500.71元。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十八条第一款、第三十二条第一款、第三十四条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、郑海林、郑钢在本判决生效之日起十五日内偿还刘华借款本金92500.71元以及利息损失（以92500.71元为基数，从2015年3月24日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至本判决指定的偿还之日止）；二、萍乡市长红开发建设有限公司对郑海林、郑钢不能清偿上述款项的部分承担50%的赔偿责任；三、驳回刘华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34960元，由郑海林、郑钢承担918.69元，刘华承担34041.31元。
刘华上诉称，一审判决认定事实错误，证据不足。1、一审判决认定借款本金292.5万元属认定事实错误，上诉人已按借款协议约定提供借款300万元给被上诉人。2、一审判决认定被上诉人所还款项全部是归还借款合同中的300万元及利息是错误的。被上诉人所归还款项，包括了偿还2013年3月15日再次借给被上诉人郑海林的100万元及每月按3.5计算的利息。3、一审法院认定借款合同利率包括顾问费约定超过银行贷款利率4倍，超过部分扣除本金是错误的。4、一审判决结果所依据的是被上诉人提交的没有经过专业会计人员计算结论，一审法院没有委托中介机构审计，完全按照被上诉人提交的结论判决错误。请求撤销江西省萍乡市中级人民法院（2015）赣民二初字第19号民事判决，依法改判郑海林、郑钢偿还上诉人借款300万元和利息及顾问费52万元，并按合同约定承担2015年2月1日开始至偿还之日止的利息损失。
郑海林、郑钢答辩称，上诉人刘华提供的借款实际只有292.5万元。一审法院按同期银行基准贷款利率的4倍计算利息，并按被上诉人每次还款时间分段计息，超出部分视为偿还本金正确。本案是否存在另外一笔100万元的借款，一审对于该问题的处理完全正确。本案所有借款及还款均有银行凭证，根据法律规定的利率分段计算利息不是难事，不需要委托中介机构计算，且一审上诉人也未提出委托鉴定申请。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审庭审中，郑海林、郑钢认可除本案诉争款项外，2013年3月15日还向刘华借款100万元，且约定每月利息2分。对上述当事人无争议事实，本院予以确认。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为，本案借款本金应为292.5万元还是300万元；一审判决认定被上诉人所还款项全部是归还借款合同中的300万元及利息是否错误，归还借款中是否包含了2013年3月15日刘华再次借给郑海林的100万元及利息，该100万元款项是否与本案无关；一审判决认定借款合同利率包括顾问费约定超过银行贷款利率4倍，超过部分扣除借款本金是否错误；一审法院没有委托中介机构审计，按照被上诉人提交的结论判决是否错误。
关于本案借款本金应为292.5万元还是300万元问题。原审法院查明，2012年5月11日，郑海林、郑钢与刘华签订《借款合同》，约定郑海林、郑钢向刘华借款300万元。合同签订后，刘华于2012年5月9日通过银行向郑钢汇款50万元，于2012年5月12日汇款182.8万元，于2012年7月3日汇款59.7万元，共计汇款292.5万元。刘华主张另7.5万元为现金支付，，但郑海林、郑钢对此不予认可。原审法院审查双方自2012年5月借款以来的交易习惯，所有借款和还款均通过银行转账支付，不存在账外现金支付的情况。原审法院认为刘华没有提交7.5万元借款的支付证据，应当承担不利后果正确。刘华上诉请求认定郑海林、郑钢向其借款本金为300万元借款本金缺乏相应事实，本院不予支持。
关于一审判决认定被上诉人所还款项全部是归还借款合同中的300万元及利息是否错误，归还借款中是否包含了2013年3月15日刘华再次借给郑海林的100万元及利息，该100万元款项是否与本案无关问题。二审庭审中，郑海林、郑钢认可除本案诉争款项外，2013年3月15日还向刘华借款100万元，且约定每月利息2分。由于刘华在一审起诉中并未包含2013年3月15日郑海林再次向其借款100万元，该100万元的本息根据郑海林、郑钢在二审中自认的事实，刘华可依法另行向郑海林、郑钢主张偿还。
关于一审判决认定借款合同利率包括顾问费约定超过银行贷款利率4倍，超过部分扣除借款本金是否错误问题。一审中刘华认可借款协议上约定的每月顾问费3万元实际是利息，只是以顾问费的形式体现。原审法院认定双方当事人约定的利率已经超过了法律规定的利率上限，对以顾问费形式表现的利息不应支持正确。刘华上诉认为一审法院认定借款合同利率包括顾问费约定超过银行贷款利率4倍，超过部分扣除本金错误的理由不能成立，本院不予支持。至于刘华上诉提出一审判决结果所依据的是被上诉人提交的没有经过专业会计人员计算结论，一审法院没有委托中介机构审计，完全按照被上诉人提交的结论判决错误，因刘华一审并未提出委托鉴定申请，一审法院采信相关证据认定事实并无不当。上诉人该上诉请求，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30960元，由刘华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 陈 慧
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 张 英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。