安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终283号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐兴国，绰号“猫子”，男，1968年6月1日出生于安徽省无为县，汉族，小学文化，无业，住安徽省无为县。因赌博于2014年9月24日被无为县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月30日被无为县公安局刑事拘留，同年11月26日被无为县公安局取保候审。
原审被告人陈永地，绰号“阿四”，男，1960年5月10日出生于安徽省无为县，汉族，文盲，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月29日被无为县公安局刑事拘留，同年11月26日被无为县公安局取保候审。
原审被告人陈先玉，绰号“老拐”，男，1969年6月19日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月10日被无为县公安局监视居住。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人陈永地、陈先玉、徐兴国犯开设赌场罪一案，于2016年8月4日作出（2016）皖0225刑初175号刑事判决。原审被告人徐兴国不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年2月至6月，被告人陈永地在位于无为县石涧镇纯头行政村梁后自然村的家中以推牌九的方式聚众赌博，抽头渔利人民币一千余元。同年7-8月被告人陈先玉、徐兴国加入，三人继续在被告人陈永地家中开设赌场，共组织赌博十七八场，抽头人民币六七千元。2016年8月底，被告人徐兴国退出，陈某1加入，伙同被告人陈永地、陈先玉组织赌博三四天，抽头人民币一千余元后陈某1退出。2016年9-10月，被告人陈永地、陈先玉两人组织赌博十六七场，抽头人民币六千余元。2015年10月29日，无为县公安局石涧派出所民警将该赌场查获，现场查获参赌人员数人，赌资人民币2691元。
案发后，被告人陈永地、徐兴国经公安机关传唤主动到案。被告人陈永地、徐兴国分别退出违法所得人民币4000元、3000元。因被告人陈先玉系肢体一级残疾人，无为县公安局石涧派出所民警于2015年11月8日到被告人陈先玉住所展开调查，并于同年11月10日对其监视居住。
上述事实，由公诉机关提交，经庭审举证、质证并经法庭认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明，证实三被告人年龄等身份情况的事实。
（2）行政处罚决定书，证实涉案部分参赌人员被行政处罚情况的事实。
（3）到案经过，证实被告人陈永地于2015年10月29日经公安机关电话通知到案；被告人徐兴国于2015年10月30日经公安机关电话通知到案；因被告人陈先玉系肢体一级残疾人，无为县公安局石涧派出所民警于2015年11月8日到被告人陈先玉住所展开调查的事实。
（4）扣押清单，证实被告人徐兴国、陈永地和陈某1于2015年11月30日分别退出违法所得人民币3000元、4000元和130元的事实。
（5）残疾证复印件，证实被告人陈先玉系肢体一级残疾的事实。
2、证人证言，
（1）证人陈某1的证言，证实其于2015年8月份从上海回家，陈永地家在搞赌，自己就参了一股，是和陈永地、陈先玉、徐兴国四个人搞的，陈先玉负责抽头，每天抽头约400元，给陈永地大桌子费、场地费160元，剩下的其和陈先玉、徐兴国平分，搞了两天自己就没干了，第一天分了70元，第二天分了60元。其退出后还是陈永地、陈先玉、徐兴国三个人在搞赌，到了九月份，因为每天有许多车子挡在其家门口，就让他们不要搞了，陈先玉他们可能想买个安稳，又给其500元现金及一条玉溪香烟的事实。
（2）证人潘某1的证言，证实陈永地家自2015年2月份到10月份一直在搞赌，开始是陈永地一个人搞的，三元、五元的赌，陈永地自己收抽头钱。到了2015年7、8月份的时候是徐兴国、陈先玉、陈永地三个人搞的赌，大概赌了十几天，陈先玉收抽头钱，每天输赢约二三千元的事实。
（3）证人徐某的证言，证实2015年7月份的时候，其到陈永地家赌过两次牌九，人多时有二十多人赌，人少时也有七八个人赌。第一次是自己开车去的，第二次是徐兴国带其去的，输了一千余元。陈永地家的赌场开始是陈永地搞的，后期是陈永地、徐兴国他们搞的，陈先玉收抽头钱，陈永地有时候也收抽头钱的事实。
（4）证人潘某2的证言，证实2015年8、9月份的时候，其到陈永地家赌过两次牌九，当时自己和别人一起坐一方赌，一板子二三百元输赢，三四板子抽头20元。一般有二三十人赌，其第一次输了二千余元，第二次输了一千二三百元的事实。
（5）证人程某枝的证言，证实其自2015年2月份开始就在陈永地家赌牌九，该赌场前期是陈永地搞的。2005年6月份至8月份，徐兴国和陈先玉参股进来赌就大了，一天输赢约一万多元，陈先玉负责抽头，一板子下来抽头160元，陈永地、陈先玉和徐兴国分抽头钱。其在5月份输了3万余元，6月份将输的钱赢了回来，6月中旬又输了3万多元，在7月份时赢回2万多元，总共输了约5000元的事实。
（6）证人程某和的证言，证实陈永地长期在家搞赌，一般都是周边的人去赌钱，正常有二十多人在赌，赌博时大时小，大的时候一板子几千元，赌场是陈永地搞的，听说徐兴国也参与了。该赌场自其2015年7月份从上海回来就一直在赌，直到赌场被查才停的事实。
（7）证人邢某的证言，证实陈永地家一直在搞牌九赌场，是徐兴国、陈永地、陈先玉搞的，陈先玉负责抽头。当天公安机关查获时，有二十多人在赌，有的在钓小鱼，有的在看，自己在站正方，是5块钱一板子，输了三百块钱的事实。
（8）证人周某的证言，证实2015年10月16日被公安机关查获的赌场，是陈先玉、徐兴国、陈永地搞的事实。
（9）证人陈某2的证言，证实陈永地家的赌场自2015年2月份开始就一直在赌，基本上是天天赌。陈先玉在赌场上负责抽头，一天抽头约三四百元，陈先玉给陈永地几十元的场地费的事实。
（10）证人陈某3的证言，证实陈永地家的赌场自2015年2月开始搞的，前期赌的很小，到2015年7、8月份时赌大了。该赌场是陈先玉、徐兴国、陈永地搞的，其二哥陈某1也参与搞了两三天的事实。
（11）证人陈某4的证言，证实其于2015年2、3月份在陈永地家里赌过牌九，这时候也就是三五元的小赌，是陈永地搞的赌。后来听说陈永地、徐兴国、陈先玉搞的就赌大了，自己也就没赌了，陈永地家的赌场搞了有七八个月的事实。
（12）证人范某的证言，证实其于2015年7、8月份赌过两次，赢了三四十元，听说该赌场是陈永地、陈先玉搞的事实。
（13）证人张某的证言，证实陈永地家赌场被公安机关查获时有二三十人在赌牌九，输赢一千元左右的事实。
（14）证人梁某的证言，证实2015年2月到2015年7月陈永地一个人在家搞了个赌场，到了8、9月份的时候是陈永地、陈先玉、徐兴国三个人搞的，在此期间陈某1也参与进去搞了两三天。前期是三五块钱的小赌，到了8、9月份的时候赌的很大了。该赌场人多时有二三十人赌，人少的时候有七八个人赌的事实。
3、被告人供述
（1）被告人陈永地的供述，证实其于2015年2月至6月独自一人在家搞了个小赌场，当时赌的很小，也就是二三块钱的“打转方”，期间，抽头1000元左右。同年7月至8月是其和陈先玉、徐兴国三人搞赌场，陈先玉负责抽头，自己收取160元场地费、服务费后，剩下的由徐兴国、陈先玉平分，在此期间，每个月要赌十七八天，共抽头六七千元。8月底徐兴国退出，其和陈某1、陈先玉三人一起搞了三四天，由陈某1和陈先玉收抽头钱，共抽头约一千元，他们付给其160元场地费。到了9月至10月，自己和陈先玉搞赌场，由陈先玉负责收抽头钱，搞了十七八天，共抽头约六七千元，自己和陈先玉平分了的事实。
（2）被告人陈先玉的供述，证实其身有残疾，父母已去世，现孤身一人生活。2015年2月至6月，陈永地一个人在家搞了个赌场赌牌九。到了7月份的时候，徐兴国将其带了过去，于是该赌场就是自己和陈永地、徐兴国三个人搞了。到了8月底，徐兴国退出，陈某1将赌场接手搞了三天后退出，该赌场就是自己和陈永地二人在搞。2015年7月至8月，其和徐兴国、陈永地三人合伙搞赌场，赌了有十七八场，人多时有约二十人赌，人少时有六七个人赌，期间共抽头约六七千元，每天给陈永地场地费160元，陈永地分了约3000元、徐兴国分了约2000元、自己分了约1500元。在陈某1参与搞赌期间，共抽头约1000余元，陈永地分了约300元、陈某1分了约500元、自己分了约400元。8月底徐兴国退出后，到了9、10月份就是自己和陈永地二人在搞赌，期间，共抽头六七千元二人平分了的事实。
（3）被告人徐兴国的供述，证实2015年2月至10月，陈永地家一直在赌牌九。2015年2月至6月是陈永地一个人在搞赌，他自己收抽头钱。到了7、8月份是其和陈永地、陈先玉三个人在搞，搞了有十七八天，陈先玉负责抽头，每天抽头四五百元，共抽头六七千元，每天给陈永地180元的场地费、大桌子费，剩下的钱就是自己和陈先玉平分的事实。在庭审中供述自己在公安机关没有讲假话，公安机关也没有对其刑讯逼供。
4、无为县公安局勘验、检查、辨认笔录
（1）勘验、检查笔录及刑事摄影照片，证实案发现场情况及查获参赌人员三人、赌资2691元及牌九一副的事实。
（2）证人程某和辨认笔录，证实其于2015年10月26日分别辨认出组织赌博的被告人陈永地、徐兴国的事实。
（3）证人邢某辨认笔录，证实其于2015年10月26日分别辨认出组织赌博的被告人徐兴国、陈永地的事实。
关于被告人徐兴国当庭提出的其到赌场只是赌博，没有分过抽头钱，不构成开设赌场罪的辩解，经查，被告人徐兴国对伙同被告人陈永地、陈先玉开设赌场并参与分取抽头钱的犯罪事实，有其庭前供述予以证实，且其庭前供述与被告人陈永地、陈先玉的庭前供述相互印证，并有证人陈某1、潘某1、徐某、程某枝、邢某、周某、陈某3、梁某的证言予以佐证，足以认定。庭审中被告人徐兴国翻供，但未提出合理的翻供理由，且其庭审中提出的辩解与全案证据相矛盾。故其当庭提出的到赌场上只是赌博，不构成开设赌场罪的辩解理由不能成立。
原判认为：被告人陈永地、陈先玉、徐兴国以营利为目的，提供场所与赌具供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人陈永地、陈先玉自愿认罪，被告人陈永地、徐兴国积极退出违法所得，均酌情予以从轻处罚。根据被告人陈永地、陈先玉的犯罪情节、悔罪表现以及当地社区矫正部门出具的社区影响评估意见书认为该二被告人具备社区矫正条件，故依法对被告人陈永地、陈先玉宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈永地犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元；二、被告人陈先玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元；三、被告人徐兴国犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；四、现场查获的赌资人民币2691元及被告人陈永地、徐兴国退缴的违法所得人民币7000元，依法予以没收，上缴国库；被告人陈先玉违法所得，继续追缴。
徐兴国的上诉理由：上诉人因害怕受处罚，并抱有侥幸心理，在一审当庭没有自觉认罪，但庭前已积极退赃3000元，足以证实上诉人是认罪的，并且有悔罪表现，且上诉人的犯罪情节比同案的另两名被告人还轻，本人曾患肺结核病，现如今还患有严重糖尿病，妻子长期在外打工，家中尚有未成年孩子读书需要照顾，对上诉人适用缓刑不具有社会危害性，请求对上诉人适用缓刑。
经审理查明：原判认定陈永地、陈先玉、徐兴国犯开设赌场罪的事实有相关证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为：上诉人徐兴国以及原审被告人陈永地、陈先玉、以营利为目的，提供场所与赌具供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。陈永地、陈先玉在一审庭审中自愿认罪，陈永地、徐兴国积极退出违法所得，原判酌情予以从轻处罚符合法律规定。原判根据陈永地、陈先玉的犯罪情节、悔罪表现以及当地社区矫正部门出具的社区影响评估意见书，对陈永地、陈先玉宣告缓刑符合法律规定。虽然徐兴国庭前退出违法所得3000元，但其在一审庭审中否认参与开设赌场的犯罪事实，不应认定其具有悔罪表现，原判根据其犯罪事实、性质以及情节，对其所处刑罚符合法律规定。徐兴国以其身体以及家庭情况请求从轻处罚没有法律依据，其请求判处缓刑不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年九月十八日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。