甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陇刑二终字第6号
原公诉机关徽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳晓平，男，汉族，1982年2月2日生，初中文化，甘肃省徽县人，2003年因犯抢劫罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑6年。2013年10月3日因涉嫌合同诈骗被深圳市公安局东门派出所抓获归案，同年10月24日被逮捕。现羁押于徽县看守所。
甘肃省徽县人民法院审理甘肃省徽县人民检察院指控原审被告人柳晓平犯合同诈骗罪一案，于2014年3月14日作出（2014）徽刑初字第5号刑事判决。原审被告人柳晓平不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人柳晓平在徽县城关镇桥西新村17号楼后（西侧）居住生活，2009年杨谏辉与柳晓平家和马和平家商量后，将三家居住房子拆除，由杨谏辉负责建起一栋二个单元的六层楼房，该楼共计23套房子，该楼房分给马和平家2套，分给柳晓平家一单元一楼和二楼共计4套房子。2009年柳晓平结婚时将一单元二楼的一套房子卖给了他人，另一套一单元二楼的房子柳晓平与该楼301室进行了对换，装修后柳晓平居住。
2011年4月份柳晓平通过董军将其当时所住楼下的一单元102室房子以19.5万元的价钱卖给邓维民、雒宏夫妇，看房时柳晓平父亲亲自用钥匙开房门，陪同看房，同年4月22日柳晓平收取邓维民、雒宏夫妇购房预付款10万元，同年4月26日柳晓平与邓维民、雒宏夫妇签订了房屋买卖合同，并让妻子闫晓丹也在该合同上签了名，合同签订第二天，雒宏给柳晓平付购房款9万元，经协商剩余5000元房产证办理后邓维民、雒宏夫妇再付给柳晓平，柳晓平将收取的19万元全部挥霍，后邓维民、雒宏夫妇多次要求柳晓平交房，柳晓平以未分家为由进行答复。同年6月1日柳晓平向家人提出分家，经家人协商，一单元一楼的两套房子分给了柳晓平兄柳晓刚，柳晓平未将分家情况告知邓维民、雒宏夫妇。2012年7月柳晓刚将一楼一单元102室以18万元卖给了王学军，收取王学军购房预付款4万元，王学军开始对房子进行装修时被邓维民、雒宏夫妇发现进行阻挡，王学军叫来柳晓刚说明了情况，柳晓平答应或将其所住的301室交给邓维民、雒宏夫妇，或全部退还邓维民、雒宏夫妇的购房款。2012年8月1日给邓维民、雒宏夫妇写了承诺书。邓维民、雒宏夫妇多次找柳晓平要求退还购房款时，柳晓平或避而不见或以各种理由推脱。2012年8月9日王学军给柳晓刚付剩余购房款13.5万元后与柳晓刚签订了房屋买卖合同，现该房已由王学军居住。该起房屋买卖合同纠纷，双方签订的合同为效力待定合同，柳晓平也只买与邓维民夫妇一家，且邓维民夫妇看房时柳晓平父亲亲自开门，陪同看房，只是在分家时由于柳晓平意志以外的原因该房未分到其名下，其也和其兄嫂争吵要求将此房交予邓维民夫妇，由于其兄嫂不同意而导致无法交付，且当事人双方也就此事写了承诺书。要认定该起合同纠纷为合同诈骗，缺乏充分的事实和确实的证据。
2011年10月柳晓平告诉朋友刘芳晖他住的房子准备向人销售，刘芳晖将此消息告诉了朋友黎敏，正好黎敏也想购房，后刘芳晖联系柳晓平带黎敏去看了房子经多次商谈，商定柳晓平以23万元将其住的一单元301号房子卖给黎敏，购房款23万元黎敏分两次付清，柳晓平于2012年5月1日前搬出该房，将房子交付给黎敏。2011年12月13日柳晓平与黎敏签订了购房协议，当日黎敏给柳晓平付购房款7万元，次日黎敏给柳晓平付购房款6万元，柳晓平给黎敏写了13万元的收条，2011年12月底，柳晓平又向黎敏催要剩余房款，因未到交房时间，加上当时无钱，黎敏提出向他人借高利贷给柳晓平交房款，但高利贷利息要柳晓平承担，柳晓平答应后黎敏给柳晓平借款5万元，扣除第一个月利息后，黎敏实际给柳晓平4.2万元现金，2012年2月21日黎敏在亲戚家又将2万元交给柳晓平，柳晓平按照黎敏的要求给黎敏写了一张收购房款9.5万元的收条，这9.5万元中包括黎敏借给柳晓平5万元的高利贷的利息3.3万元，剩余5000元待柳晓平办理房产证后黎敏再给柳晓平支付，柳晓平给黎敏所写的两张收条共计22.5万元，柳晓平将实际收取黎敏的19.2万元全部挥霍。2012年5月1日柳晓平并未将房子交付黎敏，黎敏到柳晓平家去问原因，因柳晓平不在，后在黎敏的要求下，闫晓丹答应腾房或退款后黎敏离开。2012年7月25日柳晓平在黎敏不知的情况下将该房以26万元的价格又卖给了徽县嘉陵镇的代军利，并与代军利签订了购房协议，协议签订当日代军利给柳晓平付购房款20万元，2012年10月1日柳晓平搬出该房将房子交给了代军利入住，后代军利妻给柳晓平支付了购房款3万元，剩余3万元因柳晓平借代军利兄代军3万元，柳晓平同意3万元由代军利支付给代军，2012年12月21日代军利付清了房款后柳晓平给代军利写了收条。柳晓平将代军利夫妇所交23万元购房款挥霍。2013年1月黎敏发现柳晓平又将房子卖给了代军利，便多次找柳晓平要求退还购房款，柳晓平或避而不见，或找借口故意拖延，拒不退还。2013年8月柳晓平去深圳市务工，2013年8月16日黎敏向徽县公安局经侦大队报案，侦查期间柳晓平经传唤拒不到案，该局遂上网追逃，2013年10月3日柳晓平被抓获，同年10月9日被依法刑事拘留。审理期间被告人柳晓平家属向黎敏退回涉案赃款一万元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、书证物证：受理案件登记表、刑事控诉状、临时羁押证明、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明及在逃人员信息、抓获经过、照片、刑事判决书、购房协议及收条、房屋买卖合同及收据、转账单据、承诺书、借条、建房相关手续、分家协议；上述证据证实发案情况及被告人身份信息和被判处刑罚情况，柳晓平与邓维民夫妇签订合同纠纷情况，以及证实被告人柳晓平一房两卖诈骗黎敏19.2万元的事实；2、证人证言：证人刘俊、邓维民、雒宏、闫晓丹、刘艳霞、代军利、刘芳晖、马玲玲、赵佳、杨菊英、刘志勇、王学军、柳晓刚、何继东、方建、李宝宏、侯新荣证言，证实柳晓平与邓维民夫妇签订合同纠纷情况，以及证实被告人柳晓平一房两卖诈骗黎敏19.2万元的事实；3、受害人黎敏陈述与证人证言相互印证，证实被告人柳晓平一房两卖诈骗黎敏19.2万元的事实；4、被告人供述，与其它证据相互印证，证实其合同诈骗犯罪的过程。
原审法院认为，被告人柳晓平以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗，诈骗金额19.2万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。庭审中公诉机关称因侦查机关未提取到被告人柳晓平释放证明，故无法确定被告人柳晓平是否构成累犯，其前科可作为量刑情节予以考虑。辩护人关于“一房两卖”的责任人应付的是民事责任而非刑事责任，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定该解释的出卖人仅指房地产开发企业，故其辩护理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人柳晓平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。
柳晓平上诉提出：上诉人与黎敏协商买卖房屋时，主观上没有欺骗的故意。目前形成的“一房两卖”属违约行为，应当承担民事责任。退一步说，即使上诉人构成合同诈骗罪，受害人黎敏已经出具了谅解书，一审法院量刑过重，请求适用缓刑。
经审理查明，被告人柳晓平以非法占有为目的，将房屋一房两卖，骗取受害人钱款19.2万元，在无法交付房屋时，不积极退还房款并潜逃的犯罪事实清楚，证据确实、充分。认定的证据已在一审开庭审理中出示、质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，予以确认。
对上诉人柳晓平的上诉理由，经查，上诉人柳晓平先将房屋出售给受害人黎敏实际收款19.2万元后，不交付房屋，而是又将该房屋又卖于他人居住，得款23万元，当受害人得此消息要求上诉人退还房款时，上诉人拒不退还，并逃往外地，非法占有的目的明显。对上诉人“一房两卖”的行为构成犯罪，原审法院已在判理部分阐述清楚。上诉人柳晓平诈骗数额巨大，原审法院在量刑幅度内已经对其作了从轻处罚，且不具备适用缓刑的条件，故其上诉理由均不成立。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪处刑及适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 强
审 判 员 张芳兰
代理审判员 宁向阳
二〇一四年七月十六日
书 记 员 安哲函