山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1504号
上诉人（原审原告）：夏兆英，女，1958年12月27日出生，汉族，住肥城市。
上诉人（原审原告）：江茂华，男，1958年1月5日出生，汉族，住肥城市。
以上两上诉人的委托诉讼代理人：王立璋，山东鸿祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东鑫国煤电有限责任公司，住所地肥城市。
法定代表人：马兴军，总经理。
委托诉讼代理人：孙明明，山东纵观律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟祥义，山东纵观律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：肥城市马坊居民委员会，住所地肥城市。
负责人：江德民，主任。
委托诉讼代理人：邱德兴，肥城石横法律服务所法律工作者。
上诉人夏兆英、江茂华、山东鑫国煤电有限责任公司（以下简称鑫国公司）因与被上诉人肥城市石横镇马坊居民委员会（以下简称马坊居委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初789号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江茂华、上诉人江茂华和夏兆英的委托诉讼代理人王立璋，上诉人鑫国公司的委托诉讼代理人孙明明、孟祥义，被上诉人马坊居委会的委托诉讼代理人邱德兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏兆英、江茂华上诉请求：撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初789号判决，改判两被上诉人连带赔偿各项损失785500元。事实与理由，一审判决认定夏兆英、江茂华损失仅73803.8元不符合客观事实，涉案土地上香椿树在2010年6月因鑫国公司采煤塌陷已经全部死亡，现有的香椿树是树干毁损后树根再生的，因此损失应包括泰信价评字（2016）第F-054号价值评估报告结论书中的全部价值556100元。该报告书中，用选点法确定的香椿树一亩地仅833棵，是树根再生的，而实际在当时种植的一亩地是2696棵，即使按照一亩地仅有833棵存活，实际仍有28565棵香椿树死亡。关于减产损失，鉴定报告未涉及，并没有全面反应上诉人的全部损失。因鑫国公司的采煤行为造成夏兆英、江茂华的损失巨大，而一审法院认定的数额不符合客观事实，请求二审法院依法改判。
鑫国公司辩称，一、2012年11月30日鑫国公司与马坊居委会签订的两份协议书中已经明确约定涉及塌陷的141.2亩采用一次性减产补偿、绝产征用赔偿，以及附属物等所有补偿，别无其他补偿，故不应再予以补偿；二、鉴定部门所作出的鉴定结论，无权对水里原先有多少棵树的数量进行确认，只能对价值做出评估。根据谁主张谁举证原则，夏兆英、江茂华应当提供确实充分的证据证明被水淹没的原先存在的树木的棵数；三、鉴定人员严重违反鉴定程序。其他同上诉请求和理由。
马坊居委会辩称，夏兆英、江茂华在肥城市人民法院（2015）肥民初字第1585号民事判决中未向马坊居委会主张财产损害赔偿，本案中夏兆英、江茂华在一审诉状中以及上诉状中陈述的事实理由中均不存在马坊居委会的侵权行为，既然马坊居委会不是侵权人也就没有共同侵权的意思联络，没有财产损害赔偿的责任和义务。因此夏兆英、江茂华再要求马坊居委会连带赔偿没有法律依据，请求法院驳回夏兆英、江茂华对马坊居委会要求连带赔偿的上诉请求。
鑫国公司上诉请求：一、鑫国公司与马坊居委会于2012年11月30日已就包括夏兆英、江茂华在内的村民的塌陷地减产补偿、绝产征用达成一次性补偿协议（两份协议书），鑫国公司按照协议约定履行了支付马坊居委会补偿款的义务，再由马坊居委会负责统一组织分发给包括夏兆英、江茂华在内的村民。因此，鑫国公司不应当再向夏兆英、江茂华支付任何补偿款。而一审法院认定夏兆英、江茂华种植的香椿树不在补偿范围，并判决鑫国公司对夏兆英、江茂华青苗损失进行赔偿，该认定事实不清，导致判决结果明显错误，应当予以改判；二、泰安信诚价格评估事务所严重违反鉴定程序，违法作出《价值评估报告结论书》，该结论书鉴定内容明显错误，而且鑫国公司依法申请鉴定人出庭，鉴定人无理拒绝出庭，因此，该鉴定报告不能作为本案定案的依据。而一审法院依据该违法的鉴定报告并作出民事判决，该判决应当予以撤销；三、本案系财产损害赔偿纠纷，根据举证责任的分配原则，夏兆英、江茂华应当举证证实其损失的情况，否则其应当承担举证不能的不利后果。本案夏兆英、江茂华主张鑫国公司赔偿其香椿树损失，但经过一审、二审程序，夏兆英、江茂华并未提供证据证实其存在香椿树受损的情况，也无证据证实具体损失数额，根据举证责任分配原则，夏兆英、江茂华应当承担举证不能的不利后果。
夏兆英、江茂华辩称，一、两份赔偿协议书中，第一个协议《马坊养殖场采煤塌陷地减产补偿绝产征用协议书》不包含马坊村养殖场附属物赔偿，而《马坊村养殖场附属物赔偿协议书》中只是包含了钢架大棚和看护房补偿，不包括本案所涉及香椿树；二、虽然本案鉴定结论有瑕疵，但并不影响鉴定结论的整体效力。
马坊居委会辩称，一审法院判决马坊居委会不承担财产损害赔偿责任正确，请求二审法院维持一审法院判决第三项。鑫国公司的赔偿协议中不含涉案香椿树，在一审答辩中已经陈述。
夏兆英、江茂华向一审法院提出诉讼请求：1．判令两被告连带赔偿原告损失785500元；2．诉讼费及相关费用由被告承担。事实和理由：夏兆英、江茂华系夫妻关系，家庭承包了马坊居委会土地17.57亩。由于鑫国公司在地下采煤，造成夏兆英、江茂华上述土地塌陷积水，致使夏兆英、江茂华种植的香椿树绝产。经多次协商未果，特具状起诉。鑫国公司辩称：1．鑫国公司与马坊居委会在2012年11月30日已就包括夏兆英、江茂华在内的村民的塌陷地减产补偿、绝产征用达成一次性补偿协议，鑫国公司按照协议约定履行了支付补偿款的义务，鑫国公司没有违约，鑫国公司不应当再支付夏兆英、江茂华补偿款；2．夏兆英、江茂华已从马坊居委会领取大部分补偿款，夏兆英、江茂华认可鑫国公司与马坊居委会签订的协议内容。因此，夏兆英、江茂华无权直接起诉鑫国公司从而要求对夏兆英、江茂华进行赔偿；3．夏兆英、江茂华要求的赔偿款缺乏证据支持，不应得到法院的支持；4．夏兆英、江茂华主张的土地包括1.17亩家庭承包地、0.45亩四荒自留地、13.35亩合同租赁地、2.6亩经济地均不存在补偿问题。综上，请求人民法院依法驳回夏兆英、江茂华对鑫国公司的诉讼请求。马坊居委会辩称：1．夏兆英、江茂华诉称家庭承包了马坊居委会土地17.57亩部分事实不实；2．马坊居委会不是侵权人，不应列为本案被告；3．马坊居委会与鑫国公司签订的两份协议书，合法有效，具有法律约束力；4．夏兆英、江茂华要求的损失缺乏证据支持，不应得到法院的支持。退一步讲，即使夏兆英、江茂华的树木因土地塌陷受到损坏，但至今已有三年多的时间，超出了诉讼时效。综上，请求人民法院依法驳回夏兆英、江茂华对马坊居委会的诉讼请求。
一审法院认定事实：夏兆英、江茂华系马坊居委会居民，其在村南三节地有家庭承包地、自留地、经济田、租赁地等共计17.57亩。2009年前后，夏兆英、江茂华在其承包地上种植香椿树若干。因鑫国公司采煤，马坊居委会的141.2亩土地出现不同程度的塌陷，夏兆英、江茂华的承包地也包含在内。2012年11月30日，山东鑫国公司与石横马坊居委会签订《马坊养殖场采煤塌陷地减产补偿、绝产征用协议书》及《马坊养殖场附属物赔偿协议书》各一份，对141.2亩塌陷地进行一次性减产补偿、绝产征用赔偿。上述两份协议经一审法院（2015）肥民初字第1585号民事判决书确认系有效合同，该判决书同时还查明，《马坊养殖场附属物赔偿协议书》只对江茂华在村南三节地南节东西两块承包地13.35亩中建钢架大棚、房屋进行了补偿，《减产补偿、绝产征用协议书》中的141.2亩中不包括附属物赔偿协议中的13.35亩，在该协议中对青苗补偿费未作补偿。夏兆英、江茂华的承包地现状为，13.35亩土地之中的4.43亩没入水下，剩余土地上现长有香椿树和杨树，其中部分香椿树有死亡后再生的痕迹，在承包地中有养殖大棚一个，棚内无香椿树，但长有杨树。因香椿树现生长密度不均衡，鉴定机构通过分别选取10m×10m的两个点，对点内树木进行清点测算，确认每亩土地香椿树棵树为833棵。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1．两被告是否应当承担赔偿责任；2．夏兆英、江茂华的损失如何确定。关于焦点1，一审法院认为，鑫国公司系从事煤炭挖掘经营的企业，因生产经营需要进行地下挖掘，导致马坊居委会的部分土地下沉，并出现积水，事实清楚。夏兆英、江茂华种植的部分香椿树被水浸泡后死亡，对香椿树的死亡不存在故意或有过失的情形，而鑫国公司与马坊居委会签订的补偿及赔偿协议未将夏兆英、江茂华种植的香椿树列入补偿范围，因此侵权人鑫国公司应承担赔偿责任。马坊居委会在本案中无夏兆英、江茂华诉称的侵权行为，不是侵权人，不承担赔偿责任。关于焦点2，一审法院认为，涉案香椿树系夏兆英、江茂华在2009年前后种植，成长约1年的时间部分树木即被水浸泡死亡，结合树木胸径，参照《关于泰安市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》，一审法院确定受损时每棵香椿树的价值20元；关于树木死亡的数量，根据现场勘验及证人证言，没入水下的土地4.43亩上夏兆英、江茂华曾种植香椿树的情况属实，因原种植情况已不能复原，依据现存树木的种植密度推算出4.43亩土地上的树木棵树符合客观实际。故确定，该4.43亩土地上曾存活的香椿树的价值为73803.8元（4.43亩×833棵/亩×20元/棵）。涉案无树的1.92亩大棚，夏兆英、江茂华主张棚内香椿树全被淹死，而现状是棚周围现仍存活大量的香椿树，大棚的地势也并不明显低于周围土地，夏兆英、江茂华的陈述无相应证据佐证，对其主张的该部分损失一审法院不予支持。未被水淹没的7亩土地上的现存活的香椿树，确有部分树木系因根系未死再生长成，对该部分树木原告的损失应为树木主干死亡后至根系再生期间的减产损失，而夏兆英、江茂华按树木本身的价值主张，无事实依据。关于鉴定费，该费用确系夏兆英、江茂华因鑫国公司侵权而支出，一审法院酌情支持4000元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东鑫国煤电有限责任公司于本判决生效之日起十日内，赔偿夏兆英、江茂华经济损失73803.8元；二、山东鑫国煤电有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付夏兆英、江茂华鉴定费4000元；三、驳回夏兆英、江茂华对肥城市石横镇马坊居民委员会的诉讼请求；四、驳回夏兆英、江茂华的其他诉讼请求。案件受理费11655元，由山东鑫国煤电有限责任公司负担1745元，夏兆英、江茂华负担9910元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、鑫国公司提交2012年11月30日签署的两份协议的附图一份，证明本案中江茂华、夏兆英所承包被淹的17.25亩土地均包含在协议中的141.2亩的范围内。江茂华、夏兆英和马坊居委会均认可该附图涵盖了江茂华、夏兆英涉案承包的土地范围，对该证据本院予以采信。二、夏兆英、江茂华提交了2012年11月30日马坊村养殖场附属物180万元详细统计表，证明该协议中附属物赔偿中只包括房子、大棚、围墙等，不包括夏兆英、江茂华的香椿树。因该证据可以与《马坊村养殖场附属物赔偿协议书》相互印证，本院对该份协议中不包括对涉案香椿树赔偿的事实予以采信。二审期间，鑫国公司向本院提交书面申请书，提出不再申请鉴定人员出庭接受质询。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。
本院认为，一、关于对夏兆英、江茂华香椿树损失赔偿数额问题。在二审庭审过程中，夏兆英、江茂华确认损失数额是按照50元/棵×833棵/亩×17.57亩，再加上本案的鉴定费22300元计算得出。本案中，夏兆英、江茂华因不能举证证明实际损失情况，故申请一审法院对涉案香椿树损失情况予以鉴定。依据两上诉人的申请，一审法院委托泰安信诚价格事务所作出中泰信价评字（2016）第F-054号价值评估报告，并对该鉴定报告可能不予采信等相关风险情况向夏兆英、江茂华予以告知。因受客观原因限制，无法还原2010年前后夏兆英、江茂华在承包土地上的实际种植情况，该价格评估机构根据夏兆英、江茂华提交的鉴定申请内容，参照涉案土地上未被水淹没的香椿树种植密度、成活率等情况，对涉案土地上的香椿树损失情况予以估算。对该评估报告，夏兆英、江茂华虽在二审期间认为并未将其实际损失评估到位，但并未向一、二审法院提出异议，并在上诉请求中主张按照评估报告中的相关数据予以计算，应视为夏兆英、江茂华接受该报告中的相关数据，至于对评估报告中数据如何取舍，法院应根据实际情况予以确定。首先，关于夏兆英、江茂华上诉所称的关于每棵价值应为50元的主张。该报告中是根据现有存活香椿树的平均胸径5.9cm确定每棵50元的价格，但涉案香椿树的死亡时间应在2010年前后，根据现有的证据，可以推定涉案香椿树成长约1年的时间部分树木即被水浸泡死亡，当时的香椿树树木胸径为2cm左右，故一审法院参照《关于泰安市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》，确定受损时每棵香椿树的价值20元并无不妥，本院予以支持。其次，关于香椿树受损的面积。根据价格评估报告中的实际测量情况，“未被水淹没的土地面积为7亩，已被水淹没的土地面积6.35亩（含无树的大棚面积1.92亩）”，根据该报告，并结合实际情况，应推定夏兆英、江茂华香椿树的受损面积为6.35亩，一审法院确定4.43亩错误，本院予以纠正。再次，至于香椿树的种植密度。该评估报告根据现在实际情况，确定的种植密度为833棵/亩，因夏兆英、江茂华并未提出异议，本院予以认定。综上，夏兆英、江茂华主张的香椿树的损失应为20元/棵×833棵/亩×6.35亩＝105791元。关于鉴定费用22300元，因该鉴定费用系侵权人侵权所致，该费用应该由侵权人全部承担，故对一审法院仅支持夏兆英、江茂华支出鉴定费中的4000元，本院予以纠正。二、关于受损香椿树的赔偿主体问题。本案中，鑫国公司主张，该公司与马坊居委会签订的两份协议已经涵盖所有赔偿，理应包括涉案香椿树损失的赔偿；但马坊居委会和夏兆英、江茂华均认为该两份协议不应包含对涉案香椿树的赔偿。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。本案中，关于对涉案香椿树的补偿问题，夏兆英、江茂华并未授权马坊居委会代其签定相关的补偿协议，鑫国公司理应和涉案香椿树的所有者即夏兆英、江茂华签定补偿协议，且马坊居委会亦否认两协议中包含有对香椿树的补偿。故，该两份协议仅在鑫国公司与马坊居委会之间产生相应的法律约束，但却不能对抗合同之外的第三人即夏兆英、江茂华关于对其香椿树损失赔偿的主张。因此，鑫国公司作为实际侵权人，理应承担对本案中夏兆英、江茂华香椿树的赔偿责任。
综上，鑫国公司的上诉请求不能成立，应予驳回；江茂华、夏兆英的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初789号民事判决；
二、山东鑫国煤电有限责任公司于本判决生效之日起十日内，赔偿夏兆英、江茂华经济损失105791元；
三、山东鑫国煤电有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付夏兆英、江茂华鉴定费22300元；
四、驳回夏兆英、江茂华的其他诉讼请求；
五、驳回山东鑫国煤电有限责任公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11655元，由山东鑫国煤电有限责任公司负担1745元，夏兆英、江茂华负担9910元；二审案件受理费11655元，由山东鑫国煤电有限责任公司负担1945元，夏兆英、江茂华负担9710元。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 屈玉涛
审判员 王 玥
二〇一七年八月二十九日
书记员 韩钰笛