浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字第1004号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人邓某，个体。因本案于2013年12月3日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人王青山，浙江高策律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2014）7号起诉书指控被告人邓某犯容留卖淫罪，于2014年5月28日向本院提起公诉。本院于同月29日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员林建东出庭支持公诉。被告人邓某及其辩护人王青山到庭参加诉讼。同年8月14日，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2013年11月1日至12月2日间，被告人邓某在其经营的本区马鞍池东路40弄2号天乐保健按摩店内，容留陈某某、何某某等多人向张某某、李某某、叶某等人提供性服务共计173次。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人邓某的行为已构成容留卖淫罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，予以处罚。
被告人邓某辩解按摩店内所从事的均为正规按摩，没有卖淫活动。其辩护人辩称：1、起诉书指控被告人容留他人卖淫173次系根据记账单推算，现有证据不能证明记账单系按照分成后的得款记录，该指控事实不清；2、被告人一直供认没有实施犯罪行为，在案证人证言与被告人供述不符，且被告人没有对按摩人员进行培训。故公诉机关指控事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。
经审理查明：被告人邓某在其经营的本区马鞍池东路40弄2号天乐保健按摩店内，以人民币150元至300元不等的价格容留妇女进行卖淫嫖娼活动，并约定与卖淫人员就嫖资五五分成。2013年12月2日23时许，公安机关对该按摩店进行检查时，查获卖淫人员何某乙、陈某乙与嫖娼人员叶某、张某、李某以及被告人邓某。案发当日，被告人邓某容留何某乙以人民币200元的价格向叶某卖淫1次，容留陈某乙以人民币150元、200元的价格分别向张某、李某各卖淫1次。
公诉机关提交了下列证据：被告人邓某的供述、证人陈某甲、何某甲、寇某、戴某、何某乙、叶某、张某、李某、陈某乙、范某的证言、笔迹检验鉴定书、辨认笔录、检查笔录、房屋租赁协议书、续租协议书、承包协议书、扣押清单、调取证据清单、工商登记、票据、行政处罚决定书、情况说明、经营账目、服务单、账单及身份证明。上述证据经法庭质证。被告人邓某对证人证言提出异议，认为证人提供的证言内容与实际情况不符。其辩护人认为：1、证人何某乙证言称没有与叶某发生性关系；2、证人叶某、张某、李某系在按摩店外被抓获，但归案情况说明称系在按摩店内被抓获；3、侦查人员在没有出示搜查证的情况下在搜查笔录中记录出示搜查证，明显程序违法。上述证据在合法性、真实性上或多或少均存在疑问，故不能作为定案证据使用。
关于本案的证据问题，本院认为：
1、证人叶某的证言证明何某乙以人民币200元的价格向其提供性服务，且能够辨认出证人何某乙，故对于证人何某乙证言中有关没有进行卖淫活动的证言不予采信。
2、证人叶某、张某、李某的证言证明该三人均是在完成卖淫嫖娼活动后离开按摩店被公安人员抓获，公安机关出具的归案情况说明称均在按摩店内抓获系表述不当，但并不影响其所要证明的内容。
3、证人何某乙、陈某乙的证言及辨认笔录，证明按摩店内进行卖淫活动的半套、全套价格系由被告人邓某向其二人进行交代，并且约定按五五的比例进行分成，并且由被告人邓某进行收银，故被告人邓某在侦查阶段的供述其不知道店内有卖淫活动且没有容留他人进行卖淫的辩解，与上述证据不符，其关于该部分的供述，不予采纳。辩护人同时提出本案被告人的行为不构成容留卖淫的辩护意见，亦不予采纳。
4、关于公诉机关向法庭提交的检查笔录、检查证及相关记账单的合法性问题
公诉机关认为：公安机关在布控时并不能预见可能存在犯罪行为，同时法律并未规定对现场进行检查必须出示检查证，当然公安机关于事后又补办了检查证从而导致检查笔录与检查证的前后矛盾，但并不影响检查笔录的合法性；另外，虽然检查笔录没有见证人签字，但相关的嫖客及卖淫女均有在检查笔录及检查证上签字，也可以认定为见证人。故本案检查笔录及检查证均符合法律规定，应当作为本案定罪证据使用。
辩护人认为：公安机关在没有出示检查证的情况下在检查笔录中记录已现场出示了检查笔录，而且检查笔录中多出一个与本案无关的“范某”的签字，另外检查证及检查笔录中均无见证人签字，嫖客与卖淫女是证人而非见证人，故本案检查笔录违反法定程序，不能作为定案证据使用，而通过违法检查所获取的书证同样不能作为定案证据使用。
经查明：（1）公诉机关向法庭出示的查检笔录载明从2013年12月2日22时50分许开始对本区南门街道马鞍池东路40弄2号进行布控和守候，随后于23时许查获从店内出来的证人张某，于23半40分许查获从店内出来的叶某、李某，之后对该店进行检查，并出示了检查证（温鹿公检查字（2013）第754号）及警察证（林某：032786单菲：032691），查获按摩女陈某乙及范某以及收银员邓某，同时查获记账单、避孕套、湿巾及当日的嫖资550元，于次日1时许结束检查，检查笔录的见证人为黄某。该检查笔录有检查人林某、单菲及当事人李某、张某、陈某乙、何某乙、叶某、范某的签字，签字时间为2013年12月3日。（2）公诉机关向法庭出示的温鹿公检查字（2013）第754号检查证，该检查证载明派温州市公安局鹿城区分局民警林某、单菲对温州市鹿城区南门街道马鞍池东路40弄2号进行检查，落款时间为2013年12月3日。该检查证有被检查人李某、何某乙、叶某、张某、陈某乙、范某的签字，签字时间为2013年12月2日23时00分。（3）公诉机关向法庭出示的由水心派出所林某出具的情况说明，载明于2013年12月3日凌晨在鹿城区马鞍池东路40弄2号抓获涉嫌卖淫的陈某乙、何某乙及收银员邓某，并在维多利亚酒店对面银行附近抓获范某，但在制作检查笔录时将何某乙误输入为范某。（4）被告人邓某供述公安机关进行检查时未出示检查证。（5）扣押清单证明于2013年12月3日扣押人民币550元、湿巾半盒、营业记账单60张、避孕套1盒、记账本1本，有持有人邓某、见证人王某、保管人郑彩琴、办案人徐杨林、林某的签字。（6）归案经过证明水心派出所于2013年12月2日23时许在本区马鞍池东路40弄2号按摩室查获何某乙、叶某、陈某乙、李某、张某及邓某。
综上，本院认为：（1）侦查机关对本区南门街道马鞍池东路的布控及检查从2013年12月2日22时50分许开始一直持续到次日1时许，而检查证的开具时间为2013年12月3日，同时被告人邓某供述亦印证侦查机关在检查时未出具检查证，另外检查证上的签字时间为2013年12月2日23时00分，明显与开具时间不符，而公诉人当庭亦认可该检查证系侦查机关事后所补开。据此，侦查机关在没有开具检查证的情况下在检查笔录中违背事实虚假记录出示了检查证，故检查笔录的内容不客观、不真实。（2）《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十七条第一款规定公安机关在治安管理中对确有必要立即进行检查的，人民警察可以出示工作证当场检查（检查住所除外），但《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零九条规定，发案地派出所发现刑事犯罪的应当及时报告公安机关主管部门，由侦查人员进行现场勘查，并应当持有刑事犯罪现场勘查证；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十八条亦规定侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。据此，本案在检查过程中发现涉嫌刑事犯罪的，对现场进行检查应当持有刑事犯罪现场检查证，故本案检查程序违反法律规定。（3）《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十一条规定，勘查现场应当拍摄现场照片、绘制现场图，制作笔录，由参加勘查的人和见证人签字。但在本案中，虽然查检笔录首部列明了见证人黄某，但见证人黄某未在检查笔录上签字，而通过检查扣押现场物品的扣押清单则有见证人王某签字，但王某未在检查笔录中列明，同时侦查机关未对现场进行拍摄及制作现场图。据此，本案检查过程及证据固定不符合法律规定。（4）公诉人提出涉案的卖淫嫖娼人员可以作为查检的见证人，但《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百一十条均规定见证人必须为与案件无关的人员，而本案的卖淫嫖娼人员均为案件的证人，不符合作为见证人的条件。据此，公诉人的该意见与法律规定不符。（5）《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释第六十九条第（二）项规定，经勘验、检查、抽查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因。虽然本案中扣押清单已由物品持有人邓某签字，但本案的检查笔录没有物品持有人邓某的签字，且未注明原因，不符合书证的收集程序。（6）上述证据内容虚假及程序性瑕疵，本院已书面函告公诉机关，并要求公诉机关收集证据并提供证人进行补正或者作出合理解释，但公诉机关未进行补正或作出合理解释，应当承担举证不能的不利后果。据此，本院认为：本案检查笔录违反法律规定，内容不真实、不客观，且取证程序违法；提取的书证记账单其来源、收集程序有疑问，且不能作出合理解释，故公诉机关向法庭出示的检查笔录、检查证、记账单均不得作为本案定罪证据使用，依法予以排除，辩护人就此提出的质证意见，可予采纳。
本案证据除上述不予采纳的以外，其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
本院认为：被告人邓某容留他人进行卖淫活动，共计3人次，其行为已构成容留卖淫罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但对被告人邓某容留他人卖淫173次的指控，事实不清，证据不足，指控不能成立。鉴于被告人邓某认罪态度差，应酌情从重处罚。公诉机关提出对被告人邓某判处有期徒刑十年至十二年的量刑建议畸重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月3日起至2015年6月2日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人邓某的违法所得人民币550元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 曹 政
二〇一四年十一月二十六日
代书 记员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。