黑龙江省东宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东绥商初字第33号
原告（反诉被告）苏玉梅，女，1961年4月9日出生，汉族，无职业，住所地东宁县绥阳镇。
委托代理人董久震，黑龙江董久震律师事务所律师。
被告（反诉原告）曹维秋，男，1958年7月2日出生，汉族，无职业，住所地东宁县绥阳。
委托代理人陈黎，男，1960年9月11日出生，汉族，东宁县大肚川镇法律服务所法律工作者，住所地东宁县东宁镇。
被告东宁县鑫山房地产开发有限责任公司，住所地东宁县东宁镇。
法定代表人王学林，男，该公司经理。
原告（反诉被告）苏玉梅与被告（反诉原告）曹维秋、东宁县鑫山房地产开发有限责任公司（以下简称鑫山房地产开发公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2013年7月9日立案受理，依法组成合议庭分别2013年12月4日、2015年6月5日、2016年5月19日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告及其委托代理人董久震、被告曹维秋及其委托代理人陈黎到庭参加了诉讼；第二次开庭原告的委托代理人董久震、被告曹维秋及其委托代理人陈黎到庭参加了诉讼；第三次开庭原告及其委托代理人董久震、被告曹维秋及其委托代理人陈黎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告在东宁县绥阳镇正阳街有建筑面积141.375平方米的营业室及133平方米的仓库两栋。2009年被告鑫山房地产开发公司获得了拆迁许可，拆迁范围包括原告的营业室和仓库。2010年4月22日，原告与被告鑫山房地产开发公司签订了《房屋拆迁协议书》，协议约定原告的两栋房屋由被告鑫山房地产开发公司拆迁，被告以新建的正阳小区综合楼1号楼一号门市（建筑面积181.20平方米）、东侧附楼一、二层门市（建筑面积140平方米）及一个面积20平方米的车库予以补偿，并办理相关的产权证照和土地证照。
合同签订后，被告曹维秋于2012年1月将回迁房屋1号楼1号门市及东侧附楼交付给了原告，但是东侧附楼面积只有116.469平方米。原告多次找被告曹维秋协商，被告曹维秋以各种理推脱，现在交付的1号楼和东侧附楼又出现漏水现象，无法正常使用。根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，要求被告鑫山房地产开发公司立即修复漏水的房屋；由于交付的东侧附楼面积未达到合同约定的面积，面积相差23.531平方米，面积误差比在3%以内的房价款25200元及利息6350元（计算至2013年4月22日），应当由被告鑫山房地产开发公司返还给原告，面积超过3%部分的房价款按双倍即231972元返还给原告。双方至今无法协商，故起诉要求被告立即给付赔偿款及违约金263522.40元；要求被告办理回迁房屋的产权证和土地使用证；给付原告因逾期办理房屋产权证所要承担的违约金458608元；对在保修期内的1号门市和东侧附楼漏水进行维修。因被告曹维秋系挂靠鑫山房地产开发公司，故要求二被告承担连带责任。
被告曹维秋辩称：1.原告诉讼请求的数额明显过高，不具有合理性；2.原告适用法律不当，处理该纠纷应当适用《城市房屋拆迁管理条例》或《国有土地房屋征收与补偿条例》的有关规定，而原告却按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定主张赔偿，显失公平，不具有合法性；3.原告回迁房屋面积不足并不是被告主观上过错造成的，是正常的施工误差造成的，被告认为应当采取多退少补的原则，在东宁县此类纠纷都是采取这种方式解决的。被告有整体的土地使用证，是在2008年10月份左右取得的，只有在一期工程和二期工程竣工后才能把土地使用证分开，现二期工程尚未竣工。房产证现在就可以办，因为原告回迁房屋面积超过被拆迁房屋面积，所以需要补交税款，这不是被告单方能完成的。开始确实有漏水现象，被告已经组织施工人员把房屋的房盖换了，重新做的防水措施，原告没有办理入户手续，私自入户，是否漏水，被告并不知情。
被告鑫山房地产开发公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。
反诉原告曹维秋反诉称：反诉原告是依法取得房地产开发经营资质的企业，并依法获得拆迁许可，在开发东宁县绥阳镇正阳小区中，反诉被告苏玉梅在正阳小区开发区域内有两处房产，一处正房建筑面积141.395平方米，另一处侧房建筑面积133平方米。2010年4月22日，反诉原告与反诉被告就房屋拆迁及产权调换等有关事宜签订了《房屋拆迁协议书》，协议约定反诉被告在新建的正阳小区综合楼回迁建筑面积为181.20平方米的正面门市、东侧附楼一、二层建筑面积140平方米的门市各一栋。协议签订后，反诉被告未按协议约定的义务将被拆迁房屋完整的交付给反诉原告，擅自将被拆迁房屋内的供热设施拆除占为己有，由此给反诉原告造成经济损失32000元。双方约定回迁181.20平方米的正面门市，原设计图纸中并没有一道间隔墙，反诉被告为了将房屋分成两半，以期达到儿女各一半之目的，多次找反诉原告协商请求在该正面门市中间筑起一道间隔墙，并承诺建筑费用由其本人承担，待该房屋入户时一并结算，该间隔墙已建成，建筑费用为25825.80元。然而反诉被告强行入户后拒绝支付该笔建筑费。双方约定回迁181.20平方米的正面门市，经房屋测绘部门测量的结果实际建筑面积是190.653平方米，多出了9.45平方米，反诉被告应当支付给反诉原告房价款73710元，但经反诉原告多次催要，反诉被告拒绝支付。综上，反诉原告请求反诉被告支付供热设施款32000元、间隔墙建筑费25825.80元、1号楼门市房款73710元，合计131535.80元。
反诉被告苏玉梅辩称：首先，反诉原告不是依法取得房地产开发经营资质的企业，也并未获得拆迁许可，而是鑫山房地开发公司获得了许可，反诉被告也是与鑫山房地产开发公司签订的房屋拆迁协议，因此，反诉原告曹维秋个人无权提起反诉，如果其提起反诉，因其挂靠鑫山房地产开发公司，按照最高院审理建筑施工合同的有关司法解释，应当收缴反诉原告的非法所得。关于供热设施款32000元，鑫山房地开发公司与苏玉梅签订房屋拆迁协议时已经协商一致，供暖设施由反诉被告苏玉梅自行拆卸带走，所以不存在32000元损失的问题，所以这个请求是无理的。关于间隔墙建筑费25825.80元，间隔墙是由鑫山房地产开发公司自行建设并承担费用，反诉被告苏玉梅并没有承诺由其本人承担。该101号门市也是反诉原告交付给反诉被告苏玉梅使用的，并不存在强行入住的问题。关于1号楼门市房款73710元，按照《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，面积误差在百分之三之内（含百分之三）的，按约定的价格补足，超过的部分不应当支付房屋价款，只有这一项，反诉被告可以拿出来一部分钱，其他的应当驳回。
原告为支持其诉讼主张，向法庭举证如下：
一、2010年4月22日，鑫山房地产开发公司与原告签订的房屋拆迁协议一份，证明：原告在东宁县绥阳镇正阳街有两处房产，分别为建筑面积141.395平方米的营业室一栋、133平方米的仓库一栋，被鑫山房地产开发公司拆迁，鑫山房地产开发公司同意给原告调换1号楼1层1号门市（门市房宽为12米、长为11.1米，面积为181.20平方米）、东侧附楼1、2层门市（面积140平方米）及20平方米的车库。
被告曹维秋质证称，对形式要件及证明的问题均没有异议。
本院认为，被告鑫山房地产开发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。被告曹维秋对此份证据质证称无异议，此份证据系书证，形式要件合法，内容真实，与所要证明的问题具有关联性，本院予以采信。
二、票据4张，分别是鑫山房地产开发公司收取的1号楼101门市的物业费、垃圾费、卫生费和3号楼110号车库的物业费、垃圾费、卫生费。证明：一号楼101门市面积为190.653平方米，2011年9月8日鑫山房地产开发公司就已经将门市、车库、东侧附楼交付给了原告，原告已经实际占有并使用，因东侧附楼漏水，所以并没有实际使用。
被告曹维秋质证称，对形式要件没有异议，对证明的问题有异议，被告并没有实际交付东侧附楼，因为根本没有票据。
本院认为，被告东宁县鑫山房地产开发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。此组证据系书证，形式要件合法，内容真实，与101号门市及110号车库具有关联性，结合双方当事人的陈述，可以确定原告已实际占有了所有回迁房屋。
三、证人李慧光的当庭证言及协商记录2份，证明通过城管协调，被告曹维秋同意原告把供暖设施拆走。
被告曹维秋质证称，是事实。
本院认为，被告鑫山房地产开发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。被告曹维秋对此组证据质证称无异议，本院予以采信。据此可以确认被告曹维秋同意原告自行拆除供暖设施。
被告为支持其诉讼主张，向法庭举证如下：
一、原告苏玉梅手写的结算单一份，证明双方已经针对房屋面积误差一事进行了协商，但是双方没有达成一致意见。
原告质证称，没有异议，双方确实进行过协商，但是没有达成协议。
本院认为，被告鑫山房地产开发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。原告对此份证据质证称无异议，本院予以采信。
二、证明人王保的当庭证言，证明供暖设施被原告苏玉梅拆卸带走。
原告质证称，对证人证言有意见，因为证人与苏玉梅无任何关系，苏玉梅与曹维秋谈的拆迁问题，证人并不清楚。
本院认为，被告鑫山房地产开发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。结合被告曹维秋对原告提供的第三份证据的质证意见，可以确定原告将供暖设施自行拆走的事实。
三、记账凭证一份，证明王保扣被告曹维秋拆迁费32000元。
原告质证称，此份证据是2009年5月17日写的，而房屋拆迁协议是在2010年4月22日达成的，此时房屋并没有拆迁，涉及不到赔偿款32000元，所以证明不了被告要证明的问题。
本院认为，被告鑫山房地产开发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。此份证据系在拆迁之前形成的，与本案没有关联性，本院不予采信。
四、记账凭证，现场工程量签证单、施工图纸各一份，证明原101号门市房中间没有间隔墙，是原告要求被告施工的，费用为25825.80元，此笔费用应当由原告承担。
原告质证称，有异议，证明不了被告欲要证明的问题，付款凭证是被告自己做的，与原告没有关系，现场工程量签证单只是曹维秋与易建公司达成的，也与原告无关，原告也没有承诺此笔费用由其承担。
本院认为，被告鑫山房地产开发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。此组证据系书证，原告虽有异议，但未提供反证予以推翻。此组证据形式要件合法，内容真实，与所要证明的问题具有关联性，本院予以采信。
五、证人李延东的当庭证言，证明间隔墙工程费用为25825.80元。
原告质证称，因证人列举不出费用明细，所以证明不了被告欲证明的问题。另外，当时拆迁的时候原告跟被告曹维秋说让曹维秋给原告建个间隔墙，当时被告曹维秋同意了，但是后来曹维秋并没有给原告建，原告找到了乔树贵，乔树贵让曹维秋给建，曹维秋才建的。
本院认为，被告东宁县鑫山房地产开发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。此份证据系证人证言，结合本院对上面第四份证据的认证意见，本院对此份证据予以采信。
根据原、被告举证及相互质证，结合法庭调查，本院认证后确定本案的事实如下：被告曹维秋挂靠被告鑫山房地产开发公司开发东宁县绥阳镇正阳小区，需拆迁原告所有的建筑面积141.375平方米的营业室及133平方米的仓库两栋。2010年4月22日，被告曹维秋以被告鑫山房地产开发公司的名义与原告签订了《房屋拆迁协议书》，协议约定原告的两栋房屋由被告曹维秋拆迁，被告曹维秋用新建的正阳小区综合楼1号楼一号门市（建筑面积181.20平方米）、东侧附楼一、二层门市（建筑面积140平方米）及一个面积20平方米的车库作为补偿；原告需于2010年4月27日前倒出房屋，如不按时倒出负责赔偿；原告需保持房屋的原有基本结构，不准拆卸门、窗等，否则要承担责任；被告曹维秋一次给原告拆迁补偿费26000元；被告曹维秋负责办理相关的产权证照和土地证照并交给原告。
2012年1月，被告曹维秋将回迁房屋1号楼1号门市及110号车库交付给了原告，并办理了入住手续，由原告缴纳了卫生费、物业费。东侧附楼虽未办理入住手续，但已经由原告实际占有。101号门市房实际面积为190.653平方米，比合同约定的面积多出9.453平方米，东侧附楼实际面积为116.469平方米，比合同约定的面积少了23.531平方米，整体结构未发生变化。110号车库比约定的面积少了0.6平方米。
回迁协议达成后，经东宁县绥阳镇城管协调，原告与被告曹维秋达成补充协议，被告曹维秋同意让原告把供暖设施折走。补充协议达成后，原告将供暖设施自行拆走。
依原告要求，被告曹维秋在101号正面门市中间筑起一道间隔墙，支付建筑费用为25825.80元。
诉讼中，原、被告协商一致确认东侧附楼交付时的价格为每平方米4500元，车库交付时的价格为每平方米3800元，101门市交付时的价格为每平方米作价7800元。
本院认为，本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷。被告曹维秋系挂靠被告鑫山房地产开发公司进行开发，被告鑫山房地产开发公司出借资质存在过错，应当与被告曹维秋承担连带责任。原告与被告曹维秋签订的房屋回迁协议及后来在城管的协调下达成的补充协议，均系在自愿的基础上达成，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按协议内容履行各自的义务。现被告曹维秋未按协议约定的面积交付东侧附楼，属违约，应承担相应的违约责任。
关于责任如何承担的问题，被告曹维秋在履行回迁协议中，既存在面积缺少的问题，又存在面积多出的问题，被告曹维秋主观上不存在欺诈的故意。另依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，拆迁人应当对被拆迁人给予公平补偿，所谓的公平补偿，首先应确认的是拆迁人应当给予被拆迁人足够的补偿，另外这种补偿应当建立在公平的基础上，被拆迁人亦应不得在拆迁过程中超出公平原则获取不当的利益。所以原告要求依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理此案的诉讼请求，本院不予支持，应本着多退少补的原则予以补偿。鉴于东侧附楼及110号车库虽然缺失了部分面积，但整体结构并未改变，不影响其使用功能。被告曹维秋应对缺少的面积按当时的价格予以补偿。东侧附楼实际面积比合同约定的面积少了23.531，被告曹维秋应给付原告105889.50元（4500元∕平方米ⅹ23.531平方米），110号车库比约定的面积少了0.6平方米，被告应给付原告2280元（0.6平方米ⅹ3800元∕平方米）。正面101门市比约定面积多出了9.453平方米，原告应给付被告曹维秋73733.40元（7800元∕平方米ⅹ9.453平方米），被告曹维秋要求原告给付73710元，系对自己权利的自由处分，本院予以支持。
回迁协议中约定被告曹维秋应为原告办理房产证及土地使用证，办证并非被告曹维秋单方行为即可完成，原告亦应缴纳相关的费用后方可办理，因此原告要求被告办理房产证及土地使用证的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告给付因逾期办理房屋产权证所要承担的违约金458608元，因未在规定的期限内缴纳诉讼费，视为自动撤回此项诉讼请求。
被告曹维秋已经对房屋进行了换盖处理，并表示如果漏水，可以进一步维修，现原告未提供证据证明房屋现仍在漏水，对原告要求被告对房屋进行维修的诉讼请求，本院不予支持。
被告曹维秋为原告在正面门市中间筑起了一道间隔墙，原告没有证据证明被告曹维秋认可此间隔墙建筑费由其承担，原告应当承担此项费用，被告曹维秋要求原告给付间隔墙建筑费25825.80元的诉讼请求，本院予以支持。被告曹维秋要求原告给付供暖设施款32000元，因其未提供有效的证据予以证明，另原告按照补充协议的约定，自行拆走供暖设施系原告的权利，被告曹维秋要求原告给付供热设施款32000元的诉讼请求，本院不予支持。
原告明确以曹维秋作为被告起诉，被告曹维秋提出反诉系基于相同法律关系、且诉讼请求之间具有因果关系，原告抗辩称被告曹维秋无权提起反诉的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、第一百四十四条之规定、判决如下：
一、被告（反诉原告）曹维秋于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）苏玉梅补偿款108169.50元；被告东宁县鑫山房地产开发有限责任公司对此债务承担连带清偿义务；
二、驳回原告（反诉被告）苏玉梅的其他诉讼请求；
三、原告（反诉被告）苏玉梅于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）房款73710元、间隔墙建筑费25825.80元，合计99535.80元；
四、驳回被告曹维秋（反诉原告）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5253元，由原告（反诉被告）苏玉梅承担3097元，由被告（反诉原告）曹维秋、东宁县鑫山房地产开发有限责任公司承担2156元；反诉案件受理费2931元，由原告（反诉被告）苏玉梅承担2218元，由被告（反诉原告）曹维秋承担713元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 王明星
人民陪审员 冀慎才
人民陪审员 庄广武
二〇一六年八月十五日
书 记 员 张 静