河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第83号
上诉人（原审原告）贾刘伟，男，1983年5月22日出生，汉族。
委托代理人仝乐峰，河南金色世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州雅居乐房地产开发有限公司。
法定代表人薛双有，总经理。
委托代理人李国利，河南经东律师事务所律师。
委托代理人陈登云，河南经东律师事务所律师。
上诉人贾刘伟与被上诉人郑州雅居乐房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，贾刘伟于2014年10月10日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求法院依法判令被告返还定金30000元及入会费4800元，共计34800元；本案诉讼费用由被告承担。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2014年12月3日作出（2014）开民初字第7198号民事判决。宣判后，贾刘伟不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭于2015年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人贾刘伟的委托代理人仝乐峰，被上诉人郑州雅居乐房地产开发有限公司的委托代理人李国利、陈登云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月29日，被告取得中牟县张湖桥路东侧、康庄路西侧、瑞风路南侧8-5号土地的国有土地使用权证。2012年12月28日、31日，被告分别取得在该土地上进行“雅居乐花园（西园）建设项目”的建设工程规划许可证及建设用地规划许可证。2014年4月8日，被告取得雅居乐花园（西园）住宅项目二标段（包括1#-6#、9#、11#、12#楼及地下车库）的建筑工程施工许可证。2014年5月19日，被告取得雅居乐花园（西园）11号、2号、3号、5号楼的商品房预售许可证。上述五证及《商品房买卖合同》、《前期物业服务协议》等文本均在被告的售楼处张贴公示。
2014年7月27日，原告与被告签订《雅居乐花园认购书》一份，约定原告认购被告开发位于郑州市中牟县张湖桥路东、康庄路西侧、瑞风路南侧的雅居乐花园11号楼1-102号的房屋一套。（以下简称“该物业”）该房屋建筑面积约为94.47平方米，该物业只能作住宅使用。最终测绘面积均以房地产管理局测绘机构出具的测绘成果书为准。该物业毛坯价为1019170元，认购价为933875元，该物业之装修标准为毛坯交楼。付款办法为：定金30000元，须于签署认购协议时付清。第一期楼款253875元须于签订《商品房买卖合同》的同时付清（定金可抵作部分房价款），同时就剩余房款650000元办理银行按揭手续（届时须带齐申请按揭所须的一切资料）。该认购书第三条约定原告在签订本协议同时，自愿向被告交纳立约定金30000元，作为双方签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）的担保。原告签订本协议后，在2014年8月3日前须主动前往被告售楼现场，与被告签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）。双方签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）后，原告所交立约定金直接转为购房款的一部分；原告逾期不来与被告签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件），或拒绝按本认购书约定的基本条件与被告签署《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）的，被告有权将买受人认购的房屋另售他人，同时原告无权要求出卖人返还立约定金。认购书第四条约定双方在签订本协议之前，已就含本协议中约定条款以外的《商品房买卖合同》（含补充协议等附件）的其他条款达成了一致意见，并就将来的签约作了充分的准备。被告在签订本协议之前依法向原告明示了《商品房销售管理办法》、《商品房预售管理办法》以及拟签订的《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）、《前期物业服务协议》、《临时管理规约》等法律文件和签约文本，并进行了必要的提示和说明。在原告理解并认可上述法律文件和签约文本的内容后，双方签署本认购书并同意在本协议第三条约定的时间内履行《商品房买卖合同（含补充协议等附件）》的签约手续，届时任何一方不得要求对方就已经达成一致的合同条款重新进行磋商，或以其他理由拒绝签订《商品房买卖合同》，否则对方有权依照法律规定的定金罚则进行处理。
同日双方另签订了《雅居乐花园认购确认单》、《雅居乐花园签约小提示》，原告向被告交纳30000元立约定金。2014年8月3日，原告前往被告售楼部，要求将附赠的地下室等内容写入合同，被告未同意。双方未签订《商品房买卖合同》。
2014年8月5日，被告向原告发出催签通知书，载明：原告未在2014年8月3日前前往被告售楼现场的行为已违反认购书的约定，被告有权依约没收定金并将上述房屋另行出售，但出于法律外因素的考虑，被告通知原告在2014年8月8日前，带齐《认购书》约定的签约材料，办理签署《商品房买卖合同》（含补充协议等附件）等项手续。逾期未办理签约手续，被告将按认购书约定直接没收定金并将上述房屋另行出售。
2014年8月18日，被告委托河南经东律师事务所再次向原告发出《关于催签商品房买卖合同的律师函》，要求原告于2014年8月21日前前往被告处签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件）等项手续。逾期，被告将按认购书约定将上述房屋另行出售，直接没收定金。
2014年9月21日，被告没收原告已付定金30000元，将房屋另行出售，并将该内容通过短信形式于2014年9月23日告知原告。
另查明：2014年7月27日，原告与北京搜房网络技术有限公司郑州分公司签订搜房会员购房优惠资格获取委托书，并缴纳搜房网会员费4800元。
原审法院认为，原、被告签订的《雅居乐花园认购书》、《雅居乐花园认购确认单》、《雅居乐花园签约小提示》，均系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方应按照合同约定履行各自义务。原告未按照认购书约定内容于2014年8月3日前前往被告售楼现场，与被告签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件），其在收到被告的催签通知书及催签律师函后，仍未能与被告签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件），已构成违约。依照认购书的约定及法律规定，被告有权收取原告交纳的30000元定金。原告主张认购书第四条的约定排除原告权利，加重原告责任，显失公平，有违诚信，系无效条款，该院认为，原告作为完全民事行为能力人对认购书及被告张贴公示商品房买卖合同等相关文书的内容有明确的了解，对在认购书上签字行为的法律后果有足够的认知，故其主张不能成立。关于4800元的会员费，系原告向北京搜房网络技术有限公司郑州分公司缴纳，故对原告要求被告返还定金30000元、返还会员费4800元的诉讼请求，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告贾刘伟的诉讼请求。案件受理费六百七十元，由原告贾刘伟负担。
上诉人贾刘伟上诉称，一审认定事实不清，2014年7月27日，双方签订《认购书》时，被上诉人的置业人员明确向上诉人表示认购的一楼房屋赠送地下室，但每平方米价格高于其他标准层，双方对此达成一致意见，双方虽然系口头约定，但也构成《认购书》的组成部分，且在一审开庭时被上诉人也认可该事实，一审对于该事实未予认定。被上诉人提供的《商品房预售许可证》显示，其预售的项目不包含地下室，即被上诉人在法律上没有取得该地下室的权利，处分没有取得的财产系无权处分，未经权利人追认，应属无效。一审认定上诉人未按照认购书约定内容与被上诉人签订《商品房买卖合同》（含补充协议及附件），从而认定上诉人违约，没有任何依据。一审法院适用法律错误，上诉人不存在过错，不适用定金罚则，上诉人交纳的定金应予返还，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郑州雅居乐房地产开发有限公司答辩称，双方签订的《认购书》、《认购确认单》、《签约小提示》均系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，系合法有效的。双方签订的所有法律文本均是公开明示的，上诉人在一审也明确表示在售楼部见到过这些文本，因此上诉人签约时对于合同外赠送地下室在双方拟签订的《商品房买卖合同》中没有显示这个问题是明知的。上诉人的行为已经明显违反了《认购书》的约定，应承担相应的违约责任。一审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上列双方当事人签订的《雅居乐花园认购书》、《雅居乐花园认购确认单》、《雅居乐花园签约小提示》均系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应按照合同约定的内容履行各自义务。除合同约定的权利、义务外，双方认可的被上诉人郑州雅居乐房地产开发有限公司向上诉人承诺的认购一楼房产赠送地下室的口头协议应属《认购书》的组成部分。该口头协议虽《认购书》中没有明确写明，但庭审中双方均已认可，原审法院对此事实已经查明，应予认定。2014年8月3日，上诉人贾刘伟依约到被上诉人郑州雅居乐房地产开发有限公司处签订《商品房买卖合同》、（含补充协议及附件），足见双方均有诚意签订买卖合同，因双方达成的口头协议赠送地下室能否写入《商品房买卖合同》未能达成一致意见，未能签订《商品房买卖合同》（补充协议及附件），上诉人贾刘伟在签订《雅居乐花园认购书》时没有充分考虑，提出异议，签订《认购书》有一定过错，应承担一定民事责任。被上诉人郑州雅居乐房地产开发有限公司不同意将口头承诺的事宜写入《商品房买卖合同》，又不出具其他凭证，使上诉人贾刘伟的权益得不到完全保障，也存在一定过错，应承担相应民事责任。双方各承担50%的民事责任比较公平。综合本案案情，原审法院审理此案认定事实清楚，但适用法律、判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第7198号民事判决；
二、本判决生效后十日内被上诉人郑州雅居乐房地产开发有限公司返还上诉人贾刘伟定金15000元；
三、驳回上诉人贾刘伟其他诉讼请求。
一审诉讼费670元，二审诉讼费670元，共计1340元，上诉人贾刘伟承担670元，被上诉人郑州雅居乐房地产开发有限公司承担670元。
本判决为终审判决。
审判长 王献斌
审判员 李 静
审判员 柴雅琳
二〇一五年四月三日
书记员 陈秀娟