安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00253号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1954年4月12日出生，汉族，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯强奸罪于2014年3月17日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人李长志，安徽吉和律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人杨某犯强奸罪一案，于2014年9月19日作出（2014）鸠刑一初字第00143号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月5日不公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检�员朱婷出庭履行职务。上诉人杨某及其辩护人李长志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年1月24日14时许，被害人符某乙（女，2009年4月12日出生）跟随其姐姐符某甲在邻居杨军家玩，被告人杨某从杨军家经过看见二人在玩耍。一会后，杨某便去同村慈月中家吃午饭去了。被害人符某乙在杨军家玩了一段时间后独自先行离开准备回家，在回家的路上碰到在慈月中家吃完午饭过来的被告人杨某，杨某喊符某乙到其家里玩，符某乙便跟随到了杨某家。在杨某家中，杨某将被害人符某乙抱到床上，脱下符某乙的裤子，又将自己的裤子脱掉，趴在符某乙的身上，并将自己的生殖器压在被害人符某乙生殖器上。一会后，被告人杨某将符某乙放开，并将被害人裤子穿上让其回家。在符某乙离开时，被告人杨某告诉其不要将事情告诉其姐姐、爷爷等人。但被害人符某乙回家后就将该事实经过情况告诉了其姐姐符某甲和外某当晚，被害人符某乙随其父亲等人到公安机关报案，公安人员接警后便在符某乙父亲的陪同下将符某乙带至芜湖市第五人民医院妇产科，由医生对被害人身体进行了检查，并对阴道外口擦拭物及内裤进行了提取。经检测，在被害人符某乙阴道外口擦拭物中检测到被告人杨某的基因。
2014年3月16日，被告人杨某在家中被公安机关抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人杨某户籍材料，证明被告人杨某的身份等基本事项。
2、被害人符某乙户籍材料，证明被害人符某乙出生于2009年4月12日。
3、被害人符某乙的陈述：那天下午我跟我姐姐到杨军家玩，后来我就先走了。在路上碰到了老杨，老杨喊我到他家玩，我就跟老杨到他家里了，后来老杨把我所有裤�脱掉了，老杨也把他的裤子都脱掉了，当时他的家门是开着的，看我姐姐有没有来，后来老杨把我抱到他家的床上，他也上了床，老杨把他的“小吊吊”放到了我的“小吊吊”上面，就是我上厠所的“小吊吊”，我感觉到很疼，但是我也没有叫，大概有了一会子，老杨把我抱下床了，并把我的裤子穿上了，后来老杨就让我回家了，并且他跟我说不要让我跟我的爷爷、姐姐讲这个事，之后我就回家了。回家后我就跟我爷爷讲了，我爷爷后来跟我爸爸讲了。
4、辨认笔录、刑事照片，证明案发后公安机关提供不同的刑事辨认照片在见证人的见证下，被害人符某乙辨认出5号照片即是“老杨”，即本案被告人杨某。
5、指认笔录、指认现场照片，证明案发后在见证人的见证下，被害人符某乙带领侦查人员指认被告人杨某的住处即是被害现场。
6�证人符某甲的证言：今天早上，我在床上和我妹妹睡觉的时候，我问了我妹妹，老杨昨天对她做了什么，她告诉我老杨在他自己家里帮她把裤子全部脱了，而且老杨自己也把自己的裤子全部脱了，还告诉我老杨压在我妹妹身上，压得她好疼，后来还帮她把裤子穿好了。
7、证人钱某证言：2014年1月24日下午16时30分左右，我的外孙女符某乙从外面回来后，她对我说“老杨把我喊到他家玩了，他把我抱到床上去了，他脱了我的裤子，他自己也脱了裤子，还看到他的屌屌”，我外孙女还告诉我说“老杨让她回来谁也不要告诉”，还讲“老杨把我压死了”。
8、证人慈某某证言：当天中午在我弟弟家吃饭的有＊＊＊杨某以及我弟弟一家人吃饭的，下午大概1、2点钟的时候打麻将的，杨某他们到哪里去了我就不清楚了。大概到了下午4点半到5点的样子，我看�杨某骑着自行车从外面到了慈某乙家。
9、门诊病历、证人戴某证言：那天晚上大概10点多钟，这个女孩在你们公安机关及她的家长陪同下到了我们医院。随后，我对这个女孩的阴道外口进行了检查，外阴及大腿两侧无明显红肿，未见血迹，阴道外口未见分泌物，但是我能闻到很重的异味。之后你们公安部门民警要求提取女孩阴部擦拭物，我就用棉签擦拭女孩的的会阴及阴道口进行提取，我用了两根棉签提取了女孩的阴道口擦拭物，装在了一个物证袋中，交给了民警。擦拭物是女孩的会阴，具体就是阴道口，就是女孩的阴道入口。
10、提取笔录、收集物证清单，证明公安机关在案发当日提取了被害人符某乙阴道外口擦拭物棉签二只及内裤一条。
11、提取笔录、收集物证清单，证明公安机关在案发后对被告人杨某血样进行采集并移交芜湖�公安局物证鉴定中心。
12、芜湖市公安局物证鉴定中心芜公物鉴（法物）字（2014）68号法医物证鉴定书，证明在被害人符某乙阴道外口擦拭物中检测到被告人杨某的基因。
13、抓获经过，证明2014年3月16日被告人杨某在家中被公安机关抓获。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。
原判认为：被告人杨某奸淫不满十四周岁幼女，其行为已构成强奸罪，且应从重处罚。公诉机关指控罪名成立。起诉书指控的强奸事实即有被害人的陈述，又有芜公物鉴（法物）字（2014）68号鉴定意见证实在被害人阴道外口擦拭物中检测出被告人杨某的基因，故其辩解没有强奸的意见纯属狡辩，其辩护人提出被告人杨某实施强奸的行为事实不清、证据不足的意见与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六�第一、二款之规定，判决：被告人杨某犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
被告人杨某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审法院遗漏了当天打鱼的重要事实，未能客观公正的采信证据，认定杨某犯强奸罪事实不清，证据不足。1、本案因侦查机关找相关证人了解情况与案件发生时间相距较长，证人证言存在很多矛盾之处，证人慈某某、葛某与证人胡某甲、胡某乙关于被害人杨某2014年1月24日当天中午吃饭结束的时间不一致；证人符某甲的证言证明其听被害人说杨某叫被害人到杨某家，证人钱某证言证明符某甲看到杨某喊被害人到杨某家；2、被害人事发时只有四周岁，其很难正确认识和表达客观事实，不能将其陈述作为认定案件事实的证据；3、杨某在一审法院庭审时交代曾伸手摸被害人后背，二审庭审时交代在被害人小便后为其擦小便，说明杨某与被害人有身体接触，在被害人阴道入口处检测到属于杨某的基因，达不到证明杨某强奸罪的标准。请求二审法院查明事实，正确认定证据，予以改判。
出庭检察员出庭意见认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，被害人作为一个五岁孩子是能够完全表达自己的经历，即便证人证言之间有不吻合的地方也不影响本案关键性证据的认定，恰恰表现了证言的真实性。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人杨某奸淫不满十四周岁幼女，其行为构成强奸罪，原判定罪正确。关于被害人的陈述能否采信的问题，经查，案发时被害人已经近五周岁，对于在其认知范围内的事情经过是完全能够表达，本案中被害人对�诉人杨某对其实施强奸行为的相关陈述符合其认知范围，且与其他证据相印证，原判对被害人的陈述予以采信并无不当；关于杨某在二审庭审中供述案发当日其在被害人小便后为被害人擦小便是否成立的问题，杨某交代的该节事实没有提供相关证据予以证明，与其之前的供述也不一致，杨某在侦查机关交代其案发当天没有与被害人身体接触，在一审庭审时仅交代在被害人后背摸了看有没有汗，杨某对相互矛盾的供述不能作出合理的解释，该节供述也不符合常理，故对此供述不予采信；关于证人证言是否矛盾的问题，因为证人的感知能力、记忆能力以及表达能力存在个体差异，其对事件的陈述自然不尽相同，也符合一般人的记忆特点，证人慈某某、葛某与证人胡某甲、胡某乙均能证实被害人杨某2014年1月24日当天中午在一起吃饭，证人符某甲与证人钱某均能证实案发�天被害人到了杨某家，证人证言关于细节部分陈述不一致的地方不影响案件事实的认定。综上，原判认定上诉人杨某犯强奸罪的事实有法医物证鉴定书、被害人对杨某的辨认笔录以及对犯罪现场的指认笔录、证人证言、被害人的陈述等证据在卷佐证，证据之间能够相互印证，且形成完整的证据锁链，上诉人杨某及其辩护人提出杨某犯强奸罪证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一四年十二月八日
书记员 江 群
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。