福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1136号上诉人(原审被告)：三明市梅列区仕祺建材商行，住所地：福建省三明市梅列区崇桂新村。经营者：潘艳艳。上诉人(原审被告)：王建华。上述上诉人共同委托诉讼代理人：林志漂，福建律慧律师事务所。被上诉人（原审原告）：邓将田。原审第三人：林福建。三明市梅列区仕祺建材商行(以下简称仕祺建材商行)、王建华因与邓将田、原审第三人林福建承揽合同纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院(2016)闽0402民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建华及其与仕祺建材商行的共同委托诉讼代理人林志漂，被上诉人邓将田到庭参加诉讼。原审第三人林福建经本院传票传唤，未庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。仕祺建材商行、王建华上诉请求：1.请求撤销梅列区人民法院(2016)闽0402民初1230号民事判决并依法改判，驳回邓将田一审的全部诉讼请求；2.判令邓将田承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.王建华与邓将田签订的《橱柜工程花岗岩台面供货及安装合同》已协商解除，一审判决王建华须按照合同约定单价支付邓将田工程款是认定事实错误。综合王建华在一审提供的证据材料可以证实，邓将田缺乏必要的技术和设备，所安装的193套灶台出现严重的质量问题，且邓将田没有能力在承诺的时间内整改修缮完毕。在这一过程中，邓将田已经明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务，且经王建华催告后在合理期限内仍未能履行。2015年1月23日王建华与林福建签订《大理石台面修缮合同》后，王建华与邓将田签订的《橱柜工程花岗岩台面供货及安装合同》的权利义务已经终止。2.邓将田对其所主张的工程款首先负有证明责任，一审判决在缺乏证据证明的情况下推定王建华应支付邓将田工程款50880元，适用法律错误。3.王建华提交的有关证据材料足以证实修缮工程量及王建华支出300元/套的修缮费用，王建华已尽到举证责任，一审判决仅认定王建华支出维修款17200元是错误的。邓将田口头答辩称：与王建华签订的《橱柜工程花岗岩台面供货及安装合同》并未解除，王建华付给林福建的修缮费用只有通过银行转帐的17200元，即使付现金也应该有收条，每套300元的修缮费用违背常理。邓将田向一审法院起诉请求：1、三明市梅列区仕祺建材商行、王建华支付邓将田工程款81208元及违约金50000元；2、由三明市梅列区仕祺建材商行、王建华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、三明市梅列区仕祺建材商行系起字号的个体工商户，营业执照上登记的经营者为吴艳艳，实际经营者为王建华。2、2014年3月20日，邓将田(乙方)与三明市梅列区仕祺建材商行（甲方）签订《橱柜工程花岗岩台面供货及安装合同》一份，约定：邓将田为仕祺建材商行承包的三明列西翁墩廉租房住房项目安装整体橱柜花岗岩台面工程，合同数量500套，造价每套560元，合同价款包括测量、设计、制作、运输、搬运、安装、调试、服务等项目，包工包料；结算方法采用固定单价、按单次定单进度结算，每期定单甲方支付乙方30%定金,安装完成后，仕祺建材商行5日内安排验收，验收合格后10日内支付款项至单期定单金额80%，本期500套完成及验收后10日内支付款项至本期500套合同金额的95%，邓将田须按合同规定的供货期供货并安装，如未按合同约定的时间供货及施工，每推迟24小时，扣除该批次工程的0.5‰作为补偿，超过15天未能按约时间施工，仕祺建材商行有权另行选用分包商，且邓将田应赔偿仕祺建材商行工程违约金5万元并退还定金；合同生效后，仕祺建材商行不得除邓将田之外的第三方进行派单，邓将田则随时接受仕祺建材商行定单，并在合同规定时间内完成定单任务，如有一方违约，违约金为5万元……。3、安装工人蒋绍军、罗洪英受邓将田雇佣，于2014年4月29日至2014年7月15日在三明市翁墩廉租房王建华承包的工地一共安装了193套石材橱柜灶台台面。4、2014年4月19日王建华转款10000元给邓将田，2014年10月18日王建华转款30000元给邓将田。5、2015年1月2日，邓将田在《翁墩廉租房厨房台面验收单》中签字确认：台面、挡水条、台面假边，验收情况不合格，施工、完工垃圾未清理，并承诺1月8日前处理完成。同时，邓将田还在翁墩1号楼（靠列西）橱柜验收表中签字确认：12层至33层间灶台存在边角不齐、水槽脱胶、挡水条缝大、柜门损坏、台面未安装、灶台面脱胶、台面未上色等情况。6、2015年1月23日，仕祺建材商行与林福建签订《大理石台面修缮合同》一份，约定由林福建负责翁墩廉租房1号楼12-33层、2号楼23-33层共计193套房屋厨房台面修缮工作，具体任务包括：1、挡水条台面水拭后脱色变白；2、排水管孔洞过大；3、台面边角太锋利；4、假边脱胶或松动；5、挡水条松动脱胶；6、玻璃胶未做防水处理；7、施工卫生。2015年2月28日前必须完成1、3、4、5、6项问题，剩余问题春节后再安排时间处理。修缮所需材料由林福建自己准备，固定单价300元/套，28日准时验收后支付实际完成套数总量的60%，工作完成后10日结清。7、2015年2月2日，王建华转给林福建8000元，2016年2月5日转给林福建9200元。一审法院认为：邓将田与仕祺建材商行签订的《橱柜工程花岗岩台面供货及安装合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定全面履行合同义务。邓将田作为橱柜灶台的施工方，有义务根据合同的约定提供质量合格的施工产品交付给仕祺建材商行，由于邓将田在实际施工过程中未能尽到合同全面义务，存在产品质量问题，其主张全额工程款没有依据。三明市梅列区仕祺建材商行委托第三人林福建修理，是邓将田合同全面履行的延续性工作，所产生的维修费用应由邓将田负担，应在双方约定的工程款中扣除。根据双方约定每套单价560元计算，邓将田施工193套橱柜灶台，工程款合计108080元，扣除王建华已支付的40000元及支付给第三人林福建的维修款17200元，尚有工程余款50880元，仕祺建材商行作为合同相对人，也具有按约支付的义务。邓将田主张仕祺建材商行支付多生产、加工石板材等余料损失13128元，因没有证据证明有余料损失事实，对该主张不予支持。定金合同属于实践合同，双方约定每期订单30%比例的定金，但未实际履行，该约定未实际生效，不能作为主张违约责任的依据。双方未就迟延履行支付工程款作为给付50000元违约金的条件，邓将田主张50000元违约金，缺乏合同依据，不予支持。王建华作为三明市梅列区仕祺建材商行的实际经营者，应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条的规定，判决：1.三明市梅列区仕祺建材商行、王建华于本判决生效后三日内连带支付邓将田工程款50880元。2.驳回邓将田的其他诉讼请求。本院二审庭审中，当事人没有提交新的证据。除王建华对一审查明的事实中邓将田安装完成193套大理石橱柜灶台台面有异议外，双方当事人对其他事实没有异议，本院予以确认。本案双方当事人二审的争议焦点为：梅列区仕祺建材商行、王建华是否应按合同约定支付给被上诉人邓将田工程款。本院认为，本案系承揽合同。仕祺建材商行与邓将田签订《橱柜工程花岗岩台面供货及安装合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定全面履行合同义务。邓将田作为承揽人，安装完成了193套大理石橱柜灶台台面，仕祺建材商行和王建华应当按照合同约定支付工程款。由于邓将田在实际施工中未能全面履行合同义务，安装大理石台面存在质量问题，王建华委托林福建修缮，是对邓将田未能全面履行合同的补救，所产生的修缮费用应由邓将田承担。王建华主张委托林福建修缮橱柜灶台台面费用为每套300元，但仅能提供17200元转账凭证，故一审法院认定王建华与邓将田约定制作安装大理石橱柜灶台台面每套单价560元，邓将田已施工193套橱柜灶台，工程款合计108080元，扣除王建华已支付的40000元及支付给林福建的维修款17200元，尚有工程余款50880元，仕祺建材商行作为合同相对人，王建华作为实际经营者连带支付尚欠的工程余款并无不当，本院予以支持。综上所述，三明市梅列区仕祺建材商行、王建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人林福建经本院传票传唤，未庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2950元，由三明市梅列区仕祺建材商行、王建华负担。本判决为终审判决。审 判 长  修晓贞审 判 员  孙 斌代理审判员  陈姝玥二〇一六年十二月二十六日书 记 员  林玉芬附：主要法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。