呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终2897号
上诉人（原审被告）呼和浩特市玉泉区人民政府，住所地呼和浩特市玉泉区。
法定代表人：白洁，该区区长。
委托诉讼代理人：李文涛，内蒙古东日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于振永，内蒙古东日律师事务所律师
被上诉人（原审原告）:杨培香，个体工商户，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：查娜，爱德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武三海，住址同上，与杨培香系夫妻关系。
上诉人呼和浩特市玉泉区人民政府（以下简称玉泉区政府）因与被上诉人杨培香侵权责任纠纷一案不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0102民初6616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉泉区政府的委托诉讼代理人李文涛、于振永，被上诉人杨培香的委托诉讼代理人查娜、武三海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玉泉区政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨培香的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案不属于人民法院受理范围。玉泉区政府作为大召区块（席力图召周边、大盛魁周边）改造项目征收人，依法实施项目区块内房屋的征收工作，其征收行为是合法的行政征收行为，杨培香如认为玉泉区政府在征收过程中的行政行为侵害了其合法权益，应对玉泉区政府的行政行为提起行政诉讼，而不是提起民事诉讼。依据《民事诉讼法》第一百二十四条：”人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”因此，一审法院以民事案件予以受理缺乏法律依据。二、玉泉区政府未对杨培香所有的房屋造成损坏，一审判决认定玉泉区政府对杨培香房屋承担恢复原状的责任以及赔偿房屋租金损失，属于认定事实错误且证据不足。杨培香的房屋与玉泉区政府合法征收的房屋虽然同属于一栋建筑，但玉泉区政府对同一栋建筑的其他房屋进行拆除，该行为是合法的行政征收行为，并且该行为未涉及杨培香的房屋。玉泉区政府的征收行为未造成杨培香所有的房屋损坏，不存在侵权行为。另外杨培香所有的房屋在玉泉区政府与其达成的征收补偿过程中已知出租使用。一审法院认定玉泉区政府对杨培香房屋承担恢复原状的责任以及赔偿杨培香房屋租金损失，属于认定事实错误且证据不足。三、即使按照民事诉讼程序审理此案，杨培香的请求也已过诉讼时效。杨培香称玉泉区政府拆除其邻近房屋的时间为2012年5月，如果杨培香所说属实，则行为发生距今已将近5年之久。杨培香如此长的时间内不主张其权利，一审法院应依据诉讼时效的相关规定及玉泉区政府的时效抗辩，驳回杨培香的诉讼请求。
杨培香辩称，一、玉泉区政府在拆除涉案地段房屋过程当中，造成了杨培香的房屋受损，应当承担侵权责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉，维持原判。2012年5月7日，玉泉区政府决定对席力图召周边和大盛魁周边房屋进行征收改造。杨培香所有的的位××区号和2号两处门脸房属于征收改造范围之内。杨培香接到玉泉区政府的通知之后腾空了出租给他人使用的房屋。2016年5月1日，玉泉区政府通知杨培香的房屋不在征收改造范围，但此时涉案房屋所在建筑已经拆到了一半程度，涉案房屋处于破损状态，水电暖未恢复，房屋无法使用。根据民法通则、侵权责任法之规定，玉泉区政府应当承担恢复原状、赔偿损失的民事责任。一审中，杨培香向法庭提供了房屋内外部受损的照片以及房屋租赁合同等证据充分证实了玉泉区政府的侵权行为，如玉泉区政府对此事予以否认，应当承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。二、本案是民事纠纷，不属于行政诉讼的受案范围。杨培香并非对玉泉区政府的拆迁征收行为不服，而是对玉泉区政府造成的财产损失这一侵权行为不服，要求恢复原状，承担赔偿责任，属于民事诉讼调整范围。本案不属于行政诉讼法第十二条规定的任意一种情形，因此不属于行政诉讼的受案范围。三、玉泉区政府的侵权行为及侵权损害结果处于持续状态，本案未超出法定诉讼时效。
杨培香向一审法院起诉请求：1、玉泉区政府对杨培香的房屋恢复原状。2、玉泉区政府赔偿杨培香房屋遭受严重破坏的损失。3、玉泉区政府赔偿杨培香因房屋遭受严重破坏在4年半内无法正常出租、经营的损失36万元(2012年3月至法院判决之日止）。4、玉泉区政府承担本案一切诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年5月7日，玉泉区政府决定对席力图召周边和大盛魁周边房屋进行征收改造。杨培香所有的××区号和2号两处门脸房屋属于玉泉区政府征收改造的范围内。杨培香接到玉泉区政府通知要征收改造杨培香所有的这两处门脸房屋，此时杨培香这两处门脸房屋是出租的，杨培香响应玉泉区政府号召，配合改造工作，不再出租房屋，腾空正在出租的房屋。2016年5月1日，杨培香接到玉泉区政府通知称不再对杨培香两处门脸房进行征收改造，但房屋所在建筑已经拆到了一半程度，两处门脸房屋是破损状态，水、电、暖未恢复，房屋无法使用。杨培香多次找玉泉区政府协商未果，故诉至法院。
一审法院认为，杨培香的二间门脸房属于商业用房，一直出租获利，为响应玉泉区政府号召搬离二间门脸房至今，已经实际造成杨培香租金的损失。后杨培香接到玉泉区政府通知不再对杨培香二间门脸房进行征收改造，从杨培香提供的现场照片看，玉泉区政府一直未对该门脸房恢复原状，杨培香的二间门脸房屋所处建筑依然是拆到一半呈破损状态，水、电、暖也从拆迁到现在一直不通，房屋无法使用。玉泉区政府停止改造应当对杨培香的二间门脸房恢复原状，使其能够正常使用，故对于杨培香请求判令玉泉区政府对杨培香的房屋恢复原状的诉求，一审法院予以支持。由于房屋一直无法使用，故对于杨培香请求的判令玉泉区政府赔偿出租损失36万元的诉求，由于杨培香提供的租赁合同是2011年-2012年的出租价格，租金为5万元，综合杨培香受损失的实际情况以及租金上涨等其他因素，酌情予以支持。杨培香请求的判令玉泉区政府赔偿杨培香房屋遭受严重破坏的损失，由于没有证据佐证，不予支持。玉泉区政府辩称该案已过诉讼时效，由于该损害事实一直持续存在，并未超过诉讼时效，故玉泉区政府的辩解，不予支持。由于该案件不是对具体行政行为的不服，不属于行政案件，故玉泉区政府的辩解，不予支持。综上，杨培香的诉讼请求，合理部分，予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告呼和浩特市玉泉区人民政府于判决生效后十日内对原告杨培香所有的位于呼和浩特市××区号和2号两处门脸房恢复原状，使其能够正常使用；二、被告呼和浩特市玉泉区人民政府于判决生效后十日内赔偿原告杨培香二间门脸房出租的损失36万元(2012年5月至法院判决之日止）。；三、驳回原告杨培香其他诉讼请求。案件受理费3550元（杨培香已预交），由玉泉区政府承担。
本院二审期间，玉泉区政府提交了两组证据，证据一、接处警登记表3份、房屋租赁合同、房屋租金收据、玉泉区司法局小召司法所出具的法律咨询登记表，证明玉泉区政府在房屋征收过程中，杨培香的房屋一直处于出租使用状态，并未损坏，且不影响使用，杨培香在2016年7月19日与承租人解除租赁合同的原因与玉泉区政府无关。证据二、照片，证明玉泉区政府只是拆除了已经被征收房屋的门窗，杨培香的房屋未收到损坏，并且2017年5月已经将拆除的门窗予以恢复原状。杨培香对证据一与本案的关联性不认可，看不出是因为什么纠纷而报警，接处警登记表、咨询登记表没有杨培香签字，对房屋租合同（复印件）真实性不认可，杨培香没有签订过这份合同，对于收据（复印件）不认可，涉案房屋周边已经成为垃圾场，废墟，不可能有出租条件。对证据二杨培香的质证意见为，杨培香对玉泉区政府对房屋修缮加固的事实认可。本院对接处警登记表、咨询登记表的真实性予以认可，对房屋租赁合同、收据的真实性不予确认，且该证据不属于人民法院应当调查收集的范围。接处警登记表、咨询登记表能够证据证明杨培香2016年曾经对涉案房屋进行了出租，且因退还房租问题发生过纠纷。对玉泉区政府是否对涉案房屋造成损坏，是否影响使用及损失如何确定，在后文一并论述。一审法院查明的其他事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、本案是否属于民事案件的受理范围、本案是否已过诉讼时效；2、玉泉区政府应否承担杨培香房屋恢复原状及赔偿租金损失的责任，损失金额应当如何认定。
针对第一个焦点问题，本案是否属于民事案件的受理范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条的规定，民事诉讼审理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。而且本案的侵权内容不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条所列举的行政案件受案范围，玉泉区政府并没有针对杨培香做出具体的行政行为，杨培香也没有对玉泉区政府的行政行为不服，而是对玉泉区政府拆迁行为造成的损失主张赔偿，故杨培香提起民事诉讼，主张玉泉区政府赔偿给杨培香造成的损失适当，本案属于民事案件的受理范围。关于诉讼时效，玉泉区政府对涉案整栋建筑大部分房屋进行部分拆除，进而导致涉案房屋无法正常使用及经营，至一审起诉时涉案的房屋仍未恢复，故本案杨培香主张的损害事实一直持续存在，本案并未超过诉讼时效期间。
针对第二个焦点问题，首先，自2012年5月7日，玉泉区政府决定对涉案房屋周边的房屋进行征收改造，杨培香所有的本案涉案两处房屋属于征收改造范围，玉泉区政府对涉案的整栋楼其他房屋进行了部分拆除，造成杨培香所有的房屋水、电、暖中断，房屋受损，存在安全隐患，周边经营环境恶化，故涉案房屋客观上不能正常出租使用。玉泉区政府于2016年通知杨培香不再对涉案房屋进行征收，并于2017年5月份开始对上述整栋建筑进行恢复，包括涉案房屋，一审判决玉泉区政府对涉案房屋恢复原状，使其能够正常使用并无不当，应当予以维持。其次，作为政府的相关行为较之一般民事行为，存在公示性、权威性、普遍性等特点，故应更加慎重、合理。本案中，杨培香接到拆迁通知后腾空房屋，且在征收拆迁期间等待拆迁并无过错，但玉泉区政府在长达四年的期间内未做出拆迁行为，其行为存在过错，且玉泉区政府的拆迁行为造成杨培香房屋水电暖中断、房屋受损、经营环境恶化不能正常出租系客观事实，玉泉区政府应当对杨培香的损失予以赔偿。关于损失的数额，涉案房屋两间共80平米，在2011年-2012年涉案房屋租金为5万元，一审法院结合房屋租金上涨等因素酌情支持杨培香屋租金损失为36万元（自2012年5月至一审审理结束共五年的时间），本院认为上述损失的认定并无不当。二审中玉泉区政府提供的证据仅证明杨培香2016年对涉案房屋进行了出租，且因房租与租户发生纠纷，是否收取租金及收取的数额无法确认，在政府迟迟不实施拆迁行为，杨培香的实际损失不断扩大的情况下，即使存在出租行为，也是杨培香防止损失扩大的自助救济行为，并不能因此免除或减轻玉泉区政府的赔偿责任。鉴于至二审开庭之日，涉案房屋仍没有达到正常使用状态，杨培香的损失仍然持续，故本院对一审法院酌定的租金损失予以确认。
综上所述，玉泉区政府的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3350元，由呼和浩特市玉泉区政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 戴玉英
代理审判员 韩东妹
二〇一七年九月一日
书 记 员 贾沛然