江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣11刑终230号
原公诉机关江西省横峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张春全，绰号“胡子”，男，1986年4月24日出生，汉族，江西省横峰县人，初中文化，无业，住江西省横峰县；2006年9月15日曾因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪、非法持有枪支罪、强迫交易罪被上饶市中级人民法院判处有期徒刑十一年，于2012年5月7日刑满释放；现因涉嫌犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，于2015年11月6日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。
辩护人杨杰，江西饶诚律师事务所律师。
江西省横峰县人民法院审理江西省横峰县人民检察院指控被告人张春全犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪一案，于2016年6月16日作出（2016）赣1125刑初37号刑事判决。被告人张春全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年10月左右，被告人张春全到鄱阳县从一个外号“金胖子”的人手中借了一支仿六四手枪及三发子弹，之后张春全一直持有。2015年11月2日案发后，上交横峰县公安局。经上饶市公安司法鉴定中心鉴定，该仿六四手枪系火药发射为动力的枪支，可正常击发。
2015年11月2日20时许，被告人张春全开车到横峰县上窑口接刘某1的儿子，到现场后看到几个人围着叶某1，并且有人拿着一把长枪，随后张春全拿出一把仿六四手枪下车对着叶青附近的地面开了一枪（未造成人员伤亡），第二枪卡壳未击发，之后，张春全迅速逃离现场。
原审人民法院根据被告人张春全的供述、证人兰某、叶某1、邓某等人证言、现场勘验笔录、辨认笔录、鉴定意见、刑事判决书、归案情况说明等证据认为，被告人张春全违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪；被告人张春全持枪恐吓他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。被告人的辩护人提出被告人为接人到达现场时，看见朋友被他人殴打受欺，且旁边还有人持长枪恐吓，为避免其受到伤害而鸣枪解围，被告人该行为没有造成公共场所秩序严重混乱现象是非法持有枪支罪的一种表现形式，被告人在主观上没有寻衅滋事的故意，其行为不符合寻衅滋事构成要件，不构成寻衅滋事罪的辩护意见。经查，被告人张春全于2015年11月2日晚驾车来到横峰县解放东路上窑口叶青家门口，看到有人围着叶某1，便持仿六四手枪下车指向叶青等人并朝叶青脚部地面开了一枪，开第二枪时卡壳，引起现场混乱。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，应当认定为“情节恶劣”。被告人张春全行为虽未造成人员伤亡，但符合持凶器恐吓他人，并对他人的生命、财产安全造成严重的潜在性危险，其行为构成寻衅滋事罪。辩护人该辩护意见与法律规定不符，不予采纳。被告人张春全曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人张春全主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人张春全将非法持有的枪支主动上缴到公安机关且当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人张春全的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百九十三条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十九条之规定，判决如下：被告人张春全犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
上诉人张春全及其辩护人对一审认定的非法持有枪支罪的事实及罪名无异议，但提出量刑过重;对一审认定的寻衅滋事罪的基本事实本身没有异议，辩称张春全的行为不符合寻衅滋事的主观故意和客观特征，不构成寻衅滋事罪。
经本院审理查明：
2015年11月2日傍晚，叶青、汪国胜、兰某、刘某1等人受叶某1邀请，在其经营的横峰县铺前蔡坞村叶子山庄吃饭，饭桌上叶青与汪国胜发生争吵，叶某1怪叶青不给其面子，被大家劝开后叶青等人先离开了叶子山庄。随后，叶某1、兰某、刘某1（带着儿子）等人也坐车先后来到横峰县上窑口叶青家找叶青协调此事，期间吴某打了叶某1一巴掌。20时许，张春全开车到达叶青家门口，看到许多人站在马路中间争吵，其中有几个人围着他的朋友叶某1。张春全就拿出一把仿六四手枪下车指向叶青等人，随后对着叶青附近的地面开了一枪（未造成人员伤亡），后枪卡壳。之后，叶某1等人将其拉上车，张春全迅速驾车逃离现场。同年11月5日，张春全主动投案，交代了自己的犯罪事实，并将该枪支上缴横峰县公安机关。
经上饶市公安司法鉴定中心鉴定，该仿六四手枪系以火药发射为动力的枪支，可正常击发，认定为枪支。
上述事实，有以下证据证明：
1、证人叶某1（外号“叶子”）的证言，证明2015年11月2日他们在吃晚饭时发生争吵，饭后来到位于横峰县上窑口老国税局前面的叶青家门口，这时吴某突然冲过来朝他脸上打了一拳，他当时因为喝了酒，就往后退了两步到人行道下面去了。他对叶青说这是什么意思？叶青就说不好意思，话还没说完，他听见身后一声枪响，扭头看见“胡子”（张春全）手上拿着一把短枪，随后还做了一个拉套筒的动作，嘴巴里还说着“老告（叶青），等着”，说完就上车开车走了，转过身后，看见黄某拿着一长枪站车旁。
2、证人兰某的证言及辨认笔录，证明2015年11月2日晚，他和叶青一起开车到叶某1的农庄吃饭，饭桌上叶青和李某的姐夫（汪国胜）发生争吵，叶某1就把包厢门关了叫叶青不要走，大家便在那里劝解，之后他和叶青、李某三个人开车先回横峰县上窑口的叶青家，叶青出来时给黄某打了个电话。在叶青家门口，一年轻人打了叶某1，当晚8时许，张春全开轿车到横峰县下窑口，在叶青家门口路边下车朝他朋友叶青方向开枪。当时他在现场看到张春全手拿一把黑色的手枪，共开了两枪，第一枪响了，叶青就往下窑口方向跑了。第二枪没有打响，子弹卡壳掉在地上。
3、证人叶某2的证言，证明2015年11月2日晚上８点半钟左右，他在家听到楼下外有吵闹声，就走到阳台往外看，他看到一辆白色的越野车上面下来一个男子，该男子从口袋里面掏出枪，对着他儿子（叶青）开枪，第一枪打偏了，他儿子就往外面跑了；打第二枪的时候枪卡壳了，之后有两个人把开枪的男子拖上车，紧接着就开车走了。
4、证人周某的证言，证明2015年11月2日晚，在叶某1家吃饭时，叶青与他人发生争吵，后面就离开了，后在叶青家聊天时，吴某打了叶某1一下，叶青就骂吴某，并对叶某1说这不是他是意思，不多久，张春全开车过来，拿着手枪斜对着地上打了一枪。
5、证人黄某的证言及辨认笔录，证明2015年11月2日晚上他们到了叶青家门口，聊晚上吃饭吵架的事情。叶某1就去跟叶青等人讲话。他叫吴某去看下叶青，怕会打架。后听到双方吵起来了。他看到吕某从他的车上拿了一把来复枪出来用枪指着对方，就赶紧上前叫吕某把枪收起来放到车上去。正转身时，听到一辆车急刹车，看到张春全从车上下来用枪指着他，用枪对着每个人轮流指着说：“你们一个个到底想干什么啊”？随后对着叶青脚下方向开了一枪，接着又扣了一下扳机，枪没响，对方就拉了一下套筒，从枪上掉了一个东西下来。他就马上到自己车上拿枪，拿枪指着张春全，接着，他们就各自上车离开了。
6、证人邓某（外号“菩萨”）的证言，证明2015年11月2日晚他们在叶青家门口时，由西向东开来一辆白色的越野车，“胡子”从车上下来，拿了一把短枪走近黄某，并用手中的枪指着黄某，又指向叶青，并对着叶青的脚部开枪，但没有击中而是打在地上了。“胡子”又准备开第二枪，但子弹卡壳了，没有击发的。看到“胡子”开枪，大家就逃了。
7、证人吕某的证言，证明“胡子”开着一辆越野车过来，看到“胡子”拿着一支手枪并听到一声枪响，然后大家就把人群拉开了。这时黄某就上他开的车，从副驾驶室拿了一把像枪的东西下车，指着“胡子”方向问为什么要开枪，后黄某被人拉走。
8、证人吴某的证言，证明2015年11月2日晚在叶青家门口，黄某对其和占某说等下打叶某1一巴掌，之后其上前打了叶某1，吕某就从黄某车上拿了一把枪下来，对着叶某1周边的人，叶青就骂吕某，后他看见“胡子”一下车就走到了叶某1和叶青旁边用力喊谁打叶某1，接着就拿着手枪指着，对地上开了一枪，接着“胡子”继续扣扳机，但是枪没响，后黄某从车上把枪拿下来对着叶某1那伙人。
9、证人占某的证言，证明2015年11月2日晚在叶青家门口，黄某对其和吴某说等下打叶某1一巴掌，之后吴某上前打了叶某1，叶某1就对叶青说我记到你了，这时黄某又从车上拿了把枪出来，其他人就对黄某说干什么，黄某就又将枪放回车上，不多久，张春全开了一辆白色的越野车过来，手上拿了一把短枪，大声说谁欺负“叶子”？一开始用枪指着黄某，然后又用枪指着叶青，最后朝叶青方向地面开了一枪。黄某就马上跑到车上去拿枪了。后张春全的枪卡壳，没有打响，这时黄某已把枪端在手上，他和吴某就马上过去把叶青给拉走了；
10、证人张某1的证言，证明2015年11月2日晚在叶青家门口，叶青这边一年轻人上去打了叶某1一下，后面张春全开了越野车赶到现场，下车后拿着一把枪对着叶青的脚下开了一枪，但是没有打中叶青，他就拉着叶青往县城方向走了，开枪的人就上车离开了。
11、证人刘某1的证言，证明2015年11月2日傍晚，他带着儿子去叶子农庄吃饭，吃饭时叶青和一个人因敬酒的事发生争吵，叶某1就问叶青到其家吃饭不给面子是什么意思？后被大家劝开，叶青、兰某就先离开了叶子农庄。之后他带着儿子坐林建明的车子来到县城，叶某1叫他们一起到叶青家里去一下，后来他听人说，张春全到过现场，还有人开了枪；
12、证人张某2的证言，证明2015年11月2日傍晚，他和李某等人到叶某1的农庄吃饭，饭桌上叶青和汪国胜发生争吵，叶某1就说要给点面子，不要闹事。然后叶青和兰某等人就先走了。之后，他们也开车来到叶青家门口，劝叶青别把晚上的事放在心上。这时站在叶青边上的一个年轻人过去打了叶某1一下，叶某1就说“有本事你把我打死了去”。忽然他听到一声枪响，大家就跑开了。
13、证人李某的证言，证明2015年11月2日傍晚，他和张某2等人到叶某1的农庄吃饭，饭桌上叶青和汪国盛发生争吵，叶某1觉得没面子，就跟叶青来事，后被劝开。在叶青实门口，叶某1和叶青相互道歉，他就上车准备离开，离开大家说话的地方七八米时听到一声响声，他回头看时，那些说话的人都一哄而散了。
14、证人张某3证言，证明2015年11月2日晚，在叶某1家吃饭时，叶青与他人发生争吵，后面就离开了，后在叶青家双方理论聊天时，吴某打了叶某1一下，之后听见砰的一声响，张某2就叫他上车离开了。
15、证人刘某2的证言，证明2015年11月2日晚，在叶某1家吃饭时，叶青与他人发生争吵，后面就离开了，后在叶青家双方理论聊天时，一年轻人打了叶某1一下，不多久，就听到一声像爆竹的声音，一个人在叶青家门口马路中间，拿着一支枪，大声说哪个叫叶青，接着他又看到那人拉了一下枪的套筒，有无击发未注意，接着那人就上了一辆越野车走了。
16、现场勘验检查笔录、照片，证明公安机关在位于横峰县解放东路52号“铅山饭店”门口路边的案发现场提取现场遗留子弹、弹壳各一枚以及周边环境等情况。
17、扣押物品、文件清单一份，证明横峰县公安机关于2015年11月5日从被告人张春全处扣押仿六四手枪一支，子弹一枚；
18、上饶市公安司法鉴定中心枪弹检验鉴定报告，证明横峰县公安局送检的该仿六四手枪经鉴定系以火药发射为动力的枪支，可正常击发，认定为枪支。
19、归案情况说明，证明被告人张春全于2015年11月5日到横峰县公安机关投案自首；
20、常住人口信息表，证明被告人张春全已达到刑事责任年龄，具有完全的刑事责任能力。
21、上诉人张春全（外号“胡子”）的供述和辩解及辨认笔录，证明2015年11月2日晚，他接到刘某1的电话开车去横峰县上窑口老国税局前面接人，看到朋友“叶子”(叶某1)在那跟人争吵，其中有个人手上还拿了枪，当时他车上也有枪，他怕“叶子”吃亏，就拿枪下车朝地上开了一枪，对方的黄某也拿枪指着他，“叶子”就把他推上车，他就开车走了。
另查明，被告人张春全于2006年9月15日因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪、非法持有枪支罪、强迫交易罪被上饶市中级人民法院判处有期徒刑十一年，于2012年5月7日执行刑满释放。
以上事实有刑事判决书、释放证明材料各一份，证明被告人张春全于2006年9月15日因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪、非法持有枪支罪、强迫交易罪被上饶市中级人民法院判处有期徒刑十一年，于2012年5月7日在江西省饶州监狱刑满释放；
上述证据，均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，证据来源合法，客观真实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人张春全违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪；同时上诉人张春全还持枪恐吓他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。关于上诉人及其辩护人提出张春全非法持有枪支罪量刑过重的意见，经查，张春全曾因犯非法持有枪罪被判刑后又再次犯非法持有枪支罪，一审对其持有枪支罪判处有期徒刑一年六个月符合法律规定，故该意见不能成立。关于上诉人及其辩护人提出张春全的行为不符合寻衅滋事的主观故意和客观特征，不构成寻衅滋事罪的辩解辩护意见经查与张春全借事生非、持枪恐吓他人破坏社会秩序的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。对此一审法院判决书也有详细论述，本院不再赘述。上诉人张春全系累犯，依法应从重处罚。其又有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。此外，考虑到其寻衅滋事犯罪主要是持枪恐吓，没有造成直接严重后果，且非法持有枪支的事实已予以刑事处罚，综合全案情节，一审对其寻衅滋事罪的量刑偏重，可酌情适当改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销横峰县人民法院（2016）赣1125刑初37号刑事判决即被告人张春全犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
二、上诉人（原审被告人）张春全犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2015年11月6日起至2017年11月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 吴寿涛
审判员 韩 欢
审判员 许兴江
二〇一六年九月十三日
书记员 郑项同