江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2392号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司。
主要负责人：王华，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：路丹，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张凯。
委托诉讼代理人：陆群舜，涟水县经济开发新区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：石文龙。
委托诉讼代理人：刘宝林。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下除判决主文外简称保险公司）因与被上诉人张凯、石文龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2016）苏0826民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，因各方当事人均未提供新证据，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少赔偿损失5000元，上诉人不承担诉讼费用。事实和理由：扣减15%非医保用药系中国平安机动车保险条款（2009年版）第17条的内容，该条款不属于免责条款，涉案交强险及商业三者险的条款及费率均经相关主管部门审批，保险合同的签订也是当事人的真实意思表示，因此该条款合法有效，上诉人一审依法提出对非医保用药进行司法鉴定符合法律规定，应按照合同约定扣减非医保用药5000元。
被上诉人张凯辩称，非医保费用与受害者无关，请求维持原判。
被上诉人石文龙辩称：保险人应以醒目文字告知被保险人免责条款，没有履行告知义务，免责条款无效。诉讼费用应由保险公司承担，请求驳回上诉，维持原判。
张凯一审诉讼请求：请求保险公司与石文龙赔偿医疗费等损失共计38627.37元。
一审法院认定事实：2016年3月7日12时40分许，石文龙驾驶苏H×××××号轿车在炎黄大道与张凯驾驶的电动车发生交通事故，致张凯受伤、车辆损坏。该事故经交警部门认定，石文龙负全部责任，张凯无责任。石文龙驾驶的车辆在保险公司投保了交强险与商业险，事故发生在保险期限内。
张凯受伤后即到涟水县人民医院住院治疗，至2016年3月28日出院，诊断为左胫骨开放性骨折、全身多处软组织伤，共花医疗费35267.37元。张凯主张的损失为：医疗费35267.37元、住院期间伙食补助费1100元、营养费660元、交通费600元、车辆损失600元，其他损失待二次手术后另行主张。石文龙对上述损失无异议，保险公司对张凯的医疗费无异议，但要求扣除15%非医保用药，并对其他损失项目提出不同计算标准。保险公司为此申请对张凯医疗费中乙类药按照规定应当自负的比例金额、丙类药及替代药品金额进行司法鉴定。张凯认为非医保用药与其无关，石文龙认为其投保了不计免赔保险，发生一切费用均应由保险公司负责，二人均不同意鉴定。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据第三者责任保险合同予以赔偿，仍有不足的，由各当事人按照责任比例分担。本案事故，石文龙作为侵权人，应承担相应的侵权责任。因石文龙驾驶的车辆在保险公司投保了交强险及第三者责任险，故保险公司应当在保险限额内承担相应赔偿责任。张凯因本次治疗所花医疗费用35267.37元，有相应医疗费发票等证据为证，法院予以确认。其住院22天，住院期间伙食补助费应为880元，住院期间营养费应为440元，交通费根据张凯住院时间等因素，法院酌定为400元。因各方当事人对车辆损失意见一致，法院予以确认。上述损失未超出交强险与第三者责任险保险限额，故应由保险公司承担。
对于保险公司根据保险合同第十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，要求扣除张凯医疗费用中非医保用药。对此，一审法院认为，××风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，××就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，××、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而本案所涉是商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果扣除非医保用药，就明显减少了保险公司的义务，限制了张凯的权利。保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信与公平；其二，该条款虽未排列在保险合同责任免除章节，但其内容实质是减轻与免除保险公司的赔偿责任，属于法律规定的免责条款。根据保险法第十七条的规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，这种义务不仅是指保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确说明，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，否则该免责条款不产生效力。本案中，保险公司以该条款不属于免责条款为由，认为不需要向投保人进行提示和说明，其主张无法律依据，法院不予采信，这也说明保险公司就该条款未向投保人进行提示和说明，依据上述规定，该条款也不发生法律效力。因此，保险公司要求扣除非医保用药的主张无法律依据，其请求依法不应支持，保险公司应当在保险限额内对张凯的损失承担赔偿责任，该公司申请对张凯非医保用药及替代药品金额进行鉴定亦无必要。由于事故发生后，保险公司未能积极理赔，由此引起诉讼，相关诉讼费用应当由其承担。
一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,作出一审判决:张凯因交通事故受伤所造成的损失医疗费35267.37元、住院期间伙食补助费880元、住院期间营养费440元、交通费400元、车辆损失600元，合计37587.37元，由中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司承担，扣除已付10000元，余款27587.37元限于判决生效后十日内给付，其中张凯领取7587.37元，石文龙领取20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取384元,由中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审查，确认一审法院查明事实。
本院认为，关于保险公司应赔款项中应否扣减15%非医保用药价款的问题。当事人对自己的诉讼请求应该提供证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人的医疗费中存在非医保用药，其对该部分费用不应予以赔偿，但未举证证明哪些是医保范围外用药及该部分用药在医保范围内的替代药品价格，故上诉人依法应承担举证不能的法律后果，对其要求扣减15%非医保用药价款的上诉请求，本院不予支持。因医保用药种类及该部分用药在医保范围内的替代药品价格，并非是需鉴定人运用专门知识和技能，辅之以必要的技术手段而进行检测、分析、鉴别的专门性问题，故一审法院未予准许上诉人的鉴定申请并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 宋慧林
代理审判员 邹艳萍
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 周 丹