河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终1707号
上诉人（原审被告）：梁新合，男，1956年9月20日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。
上诉人（原审被告）：梁廷武，男，1954年2月3日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。
二上诉人的委托诉讼代理人：李金功，河南千字文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁明海，男，1970年3月22日出生，汉族，住河南省沈丘县。
上诉人（原审被告）：张芳修，男，1966年5月4日出生，汉族，住河南省沈丘县。
被上诉人（原审原告）：沈丘华一建设工程有限公司（原河南广厦建筑工程有限公司）。住所地：沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。统一社会信用代码：91411624175787829D。
法定代表人：张培才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李义峰，河南裕恒律师事务所律师。
原审被告：王玉俭，男，1948年10月1日出生，汉族，住河南省沈丘县。
原审被告：窦新华，男，1974年8月7日出生，汉族，住河南省沈丘县。
沈丘华一建设工程有限公司（以下简称：沈丘华一公司）诉梁新合、梁廷武、梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华追偿权纠纷一案，沈丘县人民法院于2017年8月28日作出（2017）豫1624民初1367号民事判决，梁新合、梁廷武不服判决，上诉于本院，本院于2017年11月10日作出（2017）豫16民终4465号民事裁定书，裁定撤销沈丘县人民法院（2017）豫1624民初1367号民事判决书，发回重审。沈丘县人民法院重审后于2018年2月28日作出（2017）豫1624民初4102号民事判决，梁新合、梁廷武、梁明海、张芳修不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁新合及其委托诉讼代理人李金功、上诉人梁明海、张芳修、被上诉人沈丘华一公司的委托诉讼代理人李义峰均到庭参加诉讼。原审被告王玉俭、窦新华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁新合、梁廷武、梁明海、张芳修上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回沈丘华一公司对四上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由沈丘华一公司承担。事实和理由：上诉人梁新合、梁廷武认为重审法院认定梁新合、梁廷武与梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华构成合伙关系，视为共同合伙人属于认定事实错误。上诉人梁明海、张芳修认为其不应当承担还款责任，具体理由如下：一、上诉人梁新合、梁廷武与梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华不是共同合伙人。1、重审认为对合作协议及会议纪要是否实际履行，也只是内部管理问题，不影响合伙关系的认定。上诉人梁新合、梁廷武认为合伙的形成主要表现形式之一就是履行合伙人签订的合伙协议，签订了协议，没有得到履行，合伙关系如何成立?2、是否存在投资。重审认为公司会计记载的投资现金流量表上记录的有上诉人梁新合、梁廷武的资金，而且记账人就是上诉人梁新合介绍来的，上诉人梁新合、梁廷武理所应当的就是投资人。上诉人认为重审法院以流量表上记载的资金是投资款系认定事实错误。因为上诉人梁新合、梁廷武或其亲属与沈丘华一公司的滨州分公司的确存在经济往来，但已有生效判决证实这些资金不是投资款，资金的性质为民间借贷。原审法院即未查清流量表上记载的资金的性质及形成的原因和形成的过程，就推翻了生效判决认定的事实，明显是认定事实错误。再说公司雇佣的会计无论是谁介绍他到项目工地工作，他都是对公司负责，不能因为他是上诉人梁新合介绍的，就想当然的认为流量表上记载的款项就是投资款。3．在原二审及重审中，原广厦公司董事长李李某1经理李承凯均当庭作证，证明上诉人梁新合、梁廷武与梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华不是合伙人，上诉人梁新合、梁廷武不是投资人。在重审中张芳修、梁明海对此予以认可，且当庭陈述所签合作协议未实际履行。
二、沈丘华一公司不应向上诉人梁明海、张芳修进行追偿，重审判决错误。上诉人梁明海、张芳修介入滨州项目较晚，沈丘华一公司追偿的资金发生在梁明海、张芳修参与滨州项目之前，上诉人梁明海、张芳修对此不知情。后各方所签订的协议没有得到履行，梁明海、张芳修与梁新合、梁廷武不存在合伙关系。项目的后期建设是梁明海、张芳修与窦新华把滨州项目完工的，投资了大量资金，但沈丘华一公司对梁明海、张芳修后期完成的工作量应得的资金不让业主给梁明海、张芳修结算，已经造成资金严重困难，工人工资得不到解决，在这个项目上沈丘华一公司没有诚信可言。
被上诉人沈丘华一公司答辩称，从2011年4月18日合作协议、2011年6月17日协议书、2011年7月31日合作协议、2011年8月19日会议纪要、梁明海、豆新华保证书可以看出，滨州新悦田园牧歌工程实际由包括梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武承包，他们是该工程的实际投资人，该项目的盈亏由全体投资合伙人承担，与沈丘华一公司无关，所有合伙人的出资应视为是投资款，是一种合伙投资行为。梁明海、窦新华作为投资人代表就新悦田园牧歌工程事项，保证按规定缴清各种税费、负责前期及后期的所有债权债务，按约定付清所有投资人的全部本金，保证工程质量，所有责任与沈丘华一公司无关。协议签订后，梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武之间已按照协议约定履行出资义务。从滨州田园牧歌项目工地投资现金流量表中显示，梁新合、梁廷武均有投资。退一万步讲，即使梁新合、梁廷武没有进行投资，这也只是合伙人之间的内部管理问题，对外并不产生效力，其债权债务对外也应由梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武承担。公司原董事长李李某1李李某2人到庭作证，证明了梁明海、张芳修、梁新合、梁廷武与王玉俭、窦新华系之间是合伙人，但具体出资情况，由于李李某1李李某2是合伙人，具体是否出资应以会计账本及合伙协议内容予以确认。张芳修、梁明海到庭表示其二人系后期出资，对之前的情况不太知情。张芳修、梁明海虽然后期参与滨州田园牧歌项目投资，但在参与投资前，双方之间进行结算，并重新签订协议，涉案项目又是一个整体工程，二人后期接手行为，视为对前期债权债务的认可，而且协议中也有明确的约定，因此沈丘华一公司在代为偿还后，向粱明海、张芳修等六人进行追偿有事实和法律依据。请求维持一审法院判决。
沈丘华一公司向一审法院起诉请求：1.判令王玉俭、梁新合、梁廷武、梁明海、窦新华、张芳修共同偿还沈丘华一公司损失2487000元及利息；2.本案诉讼费用由王玉俭、梁新合、梁廷武、梁明海、窦新华、张芳修承担。
一审法院认定事实：2010年10月份，滨州市宇悦置业有限公司开发位于山东省滨州市的“田园牧歌”项目工程；2010年11月2日，沈丘华一公司（原河南广厦建筑工程有限公司）成立河南广厦建筑工程有限公司滨州分公司（以下简称：河南广厦滨州分公司）作为该项目工程的承建单位，具体负责该项目工程的筹备及承建事宜，该分公司负责人为王玉俭。沈丘华一公司没有为该分公司注入资金，只是以原河南广厦建筑工程有限公司的名义进行施工，原河南广厦建筑工程有限公司按协议约定最后收取1%的管理费。该工程是由梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武先后陆续投入资金并实际参与施工，并自负盈亏，现该工程已实际竣工。在筹备成立、河南广厦建筑工程有限公司滨州分公司之初，因缺少资金，后经人介绍并经滨州分公司负责人王玉俭同意，向案外人王琳玲（梁新合之妻）借款150万元，用于滨州田园牧歌项目工地。借款到期后，经王琳玲催要借款无果，王琳玲向法院起诉，要求河南广厦建筑工程有限公司滨州分公司及王玉俭偿还借款，一审法院于2013年6月21日作出（2012）沈民初字第1361号民事判决，判决河南广厦建筑工程有限公司滨州分公司于判决生效之日起十日内偿还王琳玲借款150万元及利息；判决生效后，河南广厦建筑工程有限公司以原审不通知该公司参加开庭，也不向公司送达判决书，在执行过程中却直接执行该公司财产，原审审理程序违法为由，向一审法院提出申诉。经审查，于2014年8月19日作出（2014）沈民监字第2号民事裁定书：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。一审法院依法另行组成合议庭，于2015年1月26日作出（2014）沈民再字第3号民事判决，撤销一审法院（2012）沈民初字第1361号民事判决，判决河南广厦建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内偿还王琳玲借款150万元及利息；判决作出后，河南广厦建筑工程有限公司不服向周口市中级人民法院提起上诉，周口市中级人民法院于2016年2月22日作出（2016）豫16民终523号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后经一审法院执行，该笔借款本息合计2487000元已由河南广厦建筑工程有限公司偿还完毕。2017年4月6日，沈丘华一公司（原河南广厦建筑工程有限公司）以上述损失应由梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武赔偿为由起诉来院，经一审法院（2017）豫1624民初1367号民事判决书判决梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武返还原河南广厦建筑工程有限公司款项2487000元，后梁新合、梁廷武提出上诉，周口中院以（2017）豫16民终4465号民事裁定书裁定撤销原判决发回重审。
另查明，1、2011年4月18日，王玉俭与陈俊山、梁新合签订合作协议一份，内容如下：甲方广厦公司王玉俭。乙方：陈俊山。丙方：梁新合。该协议第三项利润分配约定：王玉俭按九幢小高层45%分配股份；陈俊山按九幢小高层55%分配股份；梁新合按项目地下室工程量100%分配股份。
2、2011年6月17日，甲方王玉俭与乙方窦新华、梁廷武、梁新合签订协议书一份，约定：该工地由乙方全面负责竣工，盈亏自负，与甲方无关。王玉俭所投资金200万元，等工程全部竣工，验收合格以后，从业主方收回的资金中付还。甲方收取该工程实际价款的管理费1%。
3、2011年7月31日，经梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武参与，在王玉俭主持下，重新达成并签订合作协议一份，内容为：“滨州分公司新悦田园牧歌工地，自2010年10月开工以来，经过所有投资人的努力，截止2011年7月31日止，已完成9栋楼主体工程约80000平方米，由于多种原因停工了。为了把整个工程顺利竣工，所有投资人在王玉俭经理主持下，公司董事长李李某1生、李李某2生列席参加召开了两天会议。现在达成一致共识条款如下：“一、由现有投资人中大家推举一人全权负责到工程全部竣工，收清应收款视为完全胜利。二、被推举的投资人自筹800万元，打入专用账户，由公司派员监督使用。三、工程进展中所收的款项，被推举的投资人，优先抽回800万元及所获净利润的三分之一，再从净利润中提取三分之一作为管理劳务费，三分之一分期分批分先后按比例分配给其他投资人员（全体投资人的前期投资由财务核准确实用于本工程的算数），其他用项作废票处理。四、被推举的投资人，在该项工程中，自主管理选用所需人员，其他投资人应积极配合，不得以任何借口派员进入工地。五、上列各项经全体投资人开会研究决定，以前的合作协议及相关约定全部作废（工程内部承包合同例外）。六、本协议由多数投资人签字生效，少数服从多数。如有不尽事宜另订补充协议，补充协议与本协议同等有效，永无纠纷。本协议一式八份，所有投资人和分公司各执一份备查。2011年7月31日。”王玉俭、梁新合、梁廷武、梁明海、窦新华、张芳修分别在合作协议上签名。
4、2011年8月19日，所有投资人对田园牧歌工程项目的后续投资和管理问题形成会议纪要一份，主要内容如下：梁明海再投入资500万元，窦新华再投入资金300万元用于田园牧歌工地，所投资金定于本月24日前到账；此后该工程项目由梁明海和窦新华具体负责，二人各派财务人员一名分管财务，其他投资人不再参与管理；全体投资人同意聘用广厦公司两名人员进驻工地分别负责财务和工程建设监督，所有开支由梁明海、窦新华、公司财务监督人员共同签字后方可支出，否则由擅自支出人承担全部经济责任；田园牧歌工程项目以前和以后的债权债务全部由梁明海和窦新华负责，全体投资人的前期投资由财务审核清楚入账，利润分配仍按照2011年7月31日的《合作协议》第三条执行；工地所有工作人员由梁明海、窦新华统一管理使用，并承担上述人员的工资。
5、2011年8月19日，梁明海、窦新华向沈丘华一公司（原河南广厦建筑工程有限公司）出具保证书一份，内容如下：就山东滨州市新悦田园牧歌工程事项，保证按国家有关法律法规规定缴清各种税费，保证负责前期及后期的所有债权债务。保证按约定付清所有投资人的全部本金（盈利分利无利付本金）。保证付清上缴公司管理费（按实际价款的1%）。保证负责工程质量、安全事故及有关事项。上述各项责任均与沈丘华一公司（河南广厦建筑工程有限公司）无关。
6.滨州项目(田园牧歌工程项目)工地投资现金流量表一份，上面记载梁新合、梁廷武在滨州项目(田园牧歌工程项目)工地上均有投资。该账目由会计梁新东记载，梁新东是梁新合介绍的。
7.沈丘华一公司（河南广厦建筑工程有限公司）滨州分公司于2010年11月2日成立，2011年12月30日吊销营业执照，负责人为王玉俭。
一审法院认为，沈丘华一公司（原河南广厦建筑工程有限公司）曾以其名义组建原河南广厦滨州分公司承建山东滨州田园牧歌项目工程并已实际竣工的事实清楚，对这一事实予以确认。双方争议的问题是梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武在原河南广厦滨州分公司承建山东省滨州市“田园牧歌”项目工地中的身份问题。我国民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。其主要法律特征为：1、合伙人为两个以上个人。2、合伙依合伙合同形成，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙合伙终止等事项订立书面协议。3、合伙人共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险。个人按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。4、合伙人对于合伙债务承担无限连带责任。从庭审查明的事实看，梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武在实际参与山东滨州田园牧歌项目工程中每一次合作签订的都有协议，且先后进行的有投资，只是投资的数额及参与的时间先后不同。期间虽然停工，但各方在2011年7月31日共同参与协商最终又达成了合作协议，并对之前之后的各项工作作出了明确约定，其合作协议及会议纪要对各人的称谓均为“投资人”，盈亏自负，并且在“投资人”签字处均签了名。梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武投资的先后顺序及投资数额的多少不影响合伙关系的认定。他们的协议是否实际履行，也只是其内部管理问题，其债权债务对外应由梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武共同享有和承担。综上，梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武之间符合合伙关系的特征，合伙关系成立，应视为共同合伙人。从前期与沈丘华一公司（原河南广厦建筑工程有限公司）签订的合同约定看，沈丘华一公司仅按约定收取1%的管理费，梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武与沈丘华一公司之间属于挂靠经营关系，双方挂靠经营关系成立，予以确认。一审法院2015年11月26日作出的（2014）沈民再字第3号民事判决书以及周口市中级人民法院于2016年2月22日作出（2016）豫16民终523号民事判决，认定王琳玲的借款用于滨州工地，即梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武共同投资承建的田园牧歌工程项目，判决生效后，该款已由沈丘华一公司（原河南广厦建筑工程有限公司）代为偿还2487000元。现沈丘华一公司依据梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武与其之间的挂靠关系，向梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武内部追偿，合法有据，予以支持。沈丘华一公司诉请支付利息，于法无据，不予支持。梁新合、梁廷武辩称的不是滨州项目(田园牧歌工程项目)的投资人、合伙人，与庭审查明的事实及常理不符，不予采信。理由是：1、滨州项目工地的会计梁新东在沈丘县公安局笔录中称，滨州田园牧歌项目工地的负责人是王玉俭，梁新合负责全面工作，梁廷武负责财务。我当会计是梁新合介绍的，我们是同一个村的；2、滨州田园牧歌项目工地投资现金流量表中显示，梁廷武和梁新合均有投资。该账目由会计梁新东记载，梁新东是梁新合介绍的；3、本次庭审中梁新合提交的王玉俭出具的证明与王玉俭在（2014）沈民再字第3号判决书中对梁新合、梁廷武均是投资人的陈述及在上次庭审中对梁新合、梁廷武参与投资的陈述明显矛盾。由于三人存在利害关系，其相互做出的有利证言不足以抵消王玉俭的原始陈述，故对该证据不予采信。综上，梁新合、梁廷武辩解理由，不予采信。梁明海、张芳修辩称也不应承担偿还责任。由于梁明海、张芳修在最终合作协议上签字并实际投资参与了后期的工程建设，涉案工程又是一个整体，故梁明海、张芳修后期的接手行为，应视为对整个工程债权债务的全部接受，且协议中也有明确约定，故其辩称与事实不符且于法无据，不予采信。王玉俭、窦新华未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的质辨权利，不影响根据查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王玉俭、梁新合、梁廷武、梁明海、窦新华、张芳修于本判决生效之日起十日内偿还原告沈丘华一建设工程有限公司代偿款2487000元；二、驳回原告沈丘华一建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。案件受理费26696元，财产保全费5000元，合计31696元，由王玉俭、梁新合、梁廷武、梁明海、窦新华、张芳修负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人梁新合、梁廷武提供证据：1、证人李李某1李李某2庭作证及王玉俭书面证言，证明梁新合、梁廷武不是涉案工程项目的投资人及合伙人，不应承当任何责任。提供河南广厦公司的委托书一份，证明梁新合是接受河南广厦公司的委托协助管理工程，不是基于投资或合伙管理工程。2、原河南广厦建筑工程有限公司出具的说明三份，证明沈丘华一公司表面要求梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华、梁新合、梁廷武连带承担，实际上向梁新合、梁廷武追偿。3、原河南广厦建筑工程有限公司出具的借条3张，证明原河南广厦建筑工程有限公司借支工程款10223209.52元。上诉人梁明海、张芳修提交证据：两份劳务协议，证明项目后期由原河南广厦建筑工程有限公司承建、经营，二人只是投资。所有的工程款由公司结算，公司原董事长李李某1开发商处借支1200万。
被上诉人沈丘华一公司质证意见：1、两名证人参与该项目工程的时间是在2011年7月31日之后，参与的原因是因为滨州工地出现问题，参与目的是为了解决滨州工地出现问题组织施工方进行协商，而对2011年7月31日之前的投资行为并不清楚，实际上在2011年7月31日之前就有多次合作协议出现梁新合，梁廷武的名字，二人均作为合伙人出现在上述协议内容中。2、证人李李某1言恰恰能够说明投资人包括有梁新合、梁廷武，在证人作证过程中提到在2011年8月19日召开过原投资人推选代表的会议，而该会议记录上，在投资人签名中包括梁新合，梁廷武，由此说明二人为该工程的投资人，身份毋庸置疑。对公司出具的说明没有异议，对证明目的有异议，该说明从内容来看是附条件的说明，所附条件是梁明海、张芳修不涉及侵犯公司权益的权利条件下，公司不追究二人的赔偿责任，但本案中二人的身份定性来看二人应当以合伙人的身份对公司承担责任，公司已经就合伙人产生的债务进行了归还，有权利向二人进行追偿。对三张借条的真实性没有异议，但涉案工程是以公司承建的，李李某1为公司法定代表人领取工程款符合交易习惯。两份劳务工程施工合同不涉及本案的上诉人，与本案没有关联性。由于该项目是由广厦公司的名义进行承建，因此原河南广厦建筑工程有限公司与其他个人或公司签订劳务施工合同完全符合程序性规定，并不能说明该工程系原河南广厦建筑工程有限公司经营，享受该项目的权益。
本院认为，李李某1003年11月至2015年12月担任原河南广厦建筑工程有限公司的法定代表人，李李某2原河南广厦建筑工程有限公司的副经理，参与了山东省滨州市的“田园牧歌”项目工程的合同签订、实际施工人间纠纷的协调，其证言内容比较客观，予以采信。由于王玉俭本人是诉讼当事人，与证人身份相冲突，不予采信。梁新合、梁廷武提供的原河南广厦建筑工程有限公司出具的说明虽然真实，但与本案无法律上的联系，对其证明目的不予认可。原河南广厦建筑工程有限公司法定代表人李李某1具的三张借条、与河南省天广劳务公司签订的劳务分包合同均真实客观，本院予以采信。
二审查明：沈丘县人民法院于2015年1月26日关于王琳玲诉原河南广厦建筑工程有限公司民间借贷纠纷案作出的（2014）沈民再字第3号民事判决书中认定“除本案争议的150万元外，粱新合在河南广厦滨州分公司田园牧歌工地没有其他款项投资”。2016年2月22日本院作出（2016）豫16民终523号民事判决，维持了该判决。沈丘县人民法院于2016年8月18日关于梁廷武诉原河南广厦建筑工程有限公司民间借贷纠纷案作出的（2014）沈民初字第990号民事判决，认定梁廷武转入的50万元是借款而非投资款，并判决原河南广厦建筑工程有限公司偿还借款50万元。2016年10月30日本院作出（2016）豫16民终3425号民事判决，维持了该判决。2011年10月18日、11月8日原河南广厦建筑工程有限公司从滨州市宇悦置业有限公司借支10223209.52元。二审查明的其他事实与原审相同。
本院认为，本案争议焦点：1、梁新合、梁廷武与梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华是否是合伙关系？2、梁明海、张芳修是否应当承担连带责任？
关于梁新合、梁廷武与梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华是否是合伙关系的问题。根据我国民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。其主要法律特征为：1、合伙人为两个以上个人。2、合伙依合伙合同形成，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙合伙终止等事项订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。3、合伙人共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险。个人按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。4、合伙人对于合伙债务承担无限连带责任。判断一个人是否为合伙人主要依据是是否共同出资和参与盈余分配。本案中，2010年10月，原河南广厦建筑工程有限公司在山东滨州承包了滨州田园牧歌项目工程，因当时该公司缺少资金，经人介绍邀请梁新合、梁廷武等人前去投资，梁新合、梁廷武经咨询考虑后，决定先向河南广厦滨州分公司出借款项。经与河南广厦滨州分公司负责人王玉俭协商，王玉俭同意向梁新合夫妇及梁廷武借款，用于滨州工地。王玉俭分别出具了落款时间为2011年2月23日、2011年2月26日、2011年3月17日的借条各一张。由于梁新合、梁廷武是以出借人的身份出现，此时梁新合、梁廷武并不是涉案建设工程的实际施工人和合伙人。从2011年4月18日甲方河南广厦公司王玉俭、乙方陈俊山、丙方梁新合签订的合作协议所签合作协议内容看，这并不是合伙协议，而是一个工程分包协议，王玉俭的身份河南广厦公司滨州分公司经理，依据该协议约定，梁新合负责地下车库项目的施工，王玉俭、陈俊山负责9栋住宅楼的施工，利润独立计算。从2011年6月17日甲方王玉俭与乙方窦新华、梁廷武、梁新合签订的协议书内容看，实际上否定了第一份协议，王玉俭、王超林前期所投资金约400万元转化为借款，窦新华、梁廷武、梁新合负责全部工程施工。从2011年6月17日甲方梁明中、乙方窦新华、梁廷武、梁新合签订的协议内容看，梁明中前期投资约135万元自愿放弃，但从后来会议纪要梁明中签字及催款通知看，事实上上述协议均未实际履行。由于窦新华、梁廷武、梁新合资金未及时到位，经公司领导介绍，梁明海、张芳修参与工程建设，并于2011年7月31日签订新的合作协议，窦新华、梁廷武、梁新合、梁明海、张芳修、王玉俭在协议书上签字。根据该协议，以前的合作协议及相关约定全部作废（工程内部承包合同例外），但该协议对后期投资金额、时间、主体没有约定。2011年8月19日，经公司董事长李李某1集投资人开会，形成会议纪要，窦新华、梁廷武、梁新合、梁明海、梁明中、王玉俭在会议纪要上签字，张芳修没有参加和签字。根据2011年8月19日会议纪要规定，梁明海再投入资金500万元，窦新华再投入资金300万元，以后工程项目由梁明海、窦新华具体负责，其它投资人不再参与管理，所有开支由梁明海、窦新华、公司账务监督人员共同签字后方可支出；田园牧歌工程项目以前和以后的债权债务全部由梁明海和窦新华负责，全体投资人的前期投资由财务审核清楚入账，利润分配仍按照2011年7月31日的《合作协议》第三条执行。根据生效的法律文书确认的事实，从始到终，除了前期借款外，梁新合、梁廷武均没有向工程做任何投资，没有履行出资义务。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。一审中，沈丘华一公司虽然提供了工地投资现金流量表一份，但该流量表属于公司内部单方制作，所记载数额明显与生效法律文书认定的借款数额不符，也没有相关凭证相印证，而且流量表记载的是“投入、打入、转入”等字样，相关款项也已被生效法律文书认定不是投资款。沈丘华一公司提交的2011年7月31日的《合作协议》、2011年8月19日会议纪要对投资额、投资期限、履行方式等约定不明，而且借款在先，合作协议在后，借款是否转化为投资款均没有明确约定，所以沈丘华一公司关于借款是投资款的主张不能成立。二审中，沈丘华一公司也未提证据推翻生效裁判确认的事实，因此原判认定梁新合、梁廷武进行了合伙投资证据明显不足，且与生效判决相矛盾。由于梁新合、梁廷武没有向工程项目投资，所以根据2011年7月31日的《合作协议》第三条规定，梁新合、梁廷武也不可能分配利润。事实上梁新合、梁廷武也没有参与工程项目盈利分配。原判关于梁新合、梁廷武与梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华是合伙关系的认定证据不足。
关于沈丘华一公司是否参与经营田园牧歌项目工程的问题。第一、沈丘华一公司为承建工程专门成立了分公司，由公司股东王玉俭担任分公司经理，负责项目建设和资金筹集。第二、工程项目的转包、劳务分包均由公司同意签订合同，对梁新合、梁廷武的借款手续均由王玉俭出具并加盖分公司印章。第三、沈丘华一公司从工程项目中支取10223209.52元，款项用处不明。第四、沈丘华一公司未经实际承包人同意，向滨州市宇悦置业有限公司签发了工程竣工验收备案手续。第五、沈丘华一公司至今未同滨州市宇悦置业有限公司进行工程款决算、结算，也不出具委托手续让梁明海等进行工程款结算，追要剩余工程款。在田园牧歌工程项目中，沈丘华一公司不但参与了经营，而且获取了利益。沈丘华一公司关于其未参与项目经营的观点不能成立。
根据2011年8月19日会议纪要内容，田园牧歌工程项目以前和以后的债权债务全部由梁明海和窦新华负责，因此梁明海关于其不应当承担还款责任的主张不能成立，不予支持。张芳修虽然参与项目时间较晚，但与梁明海一起投入了大量资金，并在2011年7月31日合作协议上签字，应当承担还款责任。
综上所述，一审判决关于梁新合、梁廷武与梁明海、张芳修、王玉俭、窦新华合伙事实的认定证据不足，与生效法律文书相矛盾，本院予以纠正。梁明海、张芳修的上诉主张不能成立，不予支持。梁新合、梁廷武的上诉主张成立，予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、第九十条、第九十三条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈丘县人民法院（2017）豫1624民初4102号民事判决主文第二项；
二、变更沈丘县人民法院（2017）豫1624民初4102号民事判决主文第一项为：王玉俭、梁明海、窦新华、张芳修于本判决生效后十日内偿还沈丘华一建设工程有限公司代偿款2487000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26696元，财产保全费5000元，由王玉俭、梁明海、窦新华、张芳修承担。二审案件受理费26696元，由梁明海、张芳修承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张群阳
审 判 员 张 杰
代理审判员 石 磊
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 种一行