湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1838号
上诉人（原审原告）：朱远华，男，1966年5月19日出生，苗族，农民，住咸丰县。
委托诉讼代理人：向宇，湖北图盛律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理�：曾凡衍，湖北图盛律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：湖北广竣建设工程有限公司，住所地:咸丰县高乐山镇卢家沟巷17号。
法定代表人：秦红梅，经理。
委托诉讼代理人：沈素敏，湖北刘咸生律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：刘茂江，男，1973年2月4日出生，苗族，农民，住咸丰县。
委托诉讼代理人：刘咸生，湖北刘咸生律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审被告：朱永权，男，1957年6月2日出生，苗族，住咸丰县。
上诉人朱远华为与被上诉人湖北广竣建设工程有限公司、刘茂江、原审被告朱永权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初529号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月24日立案受�后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱远华上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判由二被上诉人承担全部赔偿责任，上诉人不承担责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人对本案事故承担40%的责任属于定责过重，明显对上诉人严重不公平。理由如下：其一，上诉人在工程施工道路上用三轮车运送材料时因意外翻车导致受伤，当即昏迷。二被上诉人知晓情况后，既没有向交警部门报警，也没有向保险公司告知险情，更没有向县安监部门报告安全事故，只是派人将上诉人送往医院，没有保护好事故现场，也没有如实记录下事发的经过。《中华人民共和国安全生产法》第八十条规定：“生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者迟报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。”由于被上诉人的过失，导致事发证据不能保留和固定，被上诉人也没有任何关于上诉人过错的证据，所以，被上诉人应该承担举证不能的不利后果。原审在毫无关于上诉人在本案事故中有过错的任何证据的情形下判定上诉人承担40%的责任属于罔顾事实，对上诉人严重不公平。其二，被上诉人有为上诉人提供安全的劳动条件的劳动保护义务。本案中上诉人在施工路面上运输材料时路况不佳，导致上诉人因意外翻车受伤，其主要原因是被上诉人没有将施工工地路面平整使其便于同行以保障上诉人等劳务人员的生产安全，所以被上诉�应该承担本次事故的全部责任。其三，被上诉人作为建设工程的承包人，没有为上诉人购买工伤保险，本身违反了法律规定。被上诉人的这一违法行为还导致了上诉人在本案侵权之诉中定残标准和赔偿标准较之以往大幅度降低。一审判决单纯利用过错规则进行自由裁量不利于保护上诉人的合法权益，不利于保护现今众多建筑领域农民工的切身合法权益，不利于引导建筑施工企业依法依规进行生产活动。综上所述，一审判决对上诉人定责过重，对上诉人严重不公平，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法裁判。
被上诉人被上诉人湖北广竣建设工程有限公司、刘茂江、原审被告朱永权未予书面答辩。
朱远华一审诉讼请求：请求判令三被告连带赔偿原告医疗费2268.73元，残疾赔偿金47376元（11844×20×0.2），误工费68634元（44496÷365×（503+60）），护理费12796元（31138÷365×（90+60）），住院生活补助费4550元（50×（10+18+3+60）），鉴定费2280元，精神损害抚慰金10000元，住宿餐饮费505元，交通费1226.5元，后期治疗费其中：尿道扩张费用18000元（每年15次×600元×2年）；拆除内固定27000元，合计194636.23元。
一审法院认定事实：咸丰黄金洞乡政府将黄水公路安保工程发包给湖北广竣建设工程有限公司，由其负责承建，之后湖北广竣建设工程有限公司将部分工程承包给刘茂江，刘茂江将部分项目交由朱永权进行管理。朱远华从2014年6月26日起与朱治权、张正良、李艳春、廖中祥等在该工地上务工，朱远华主要从事砌堡坎、运送材料等工作，约定报酬按工程量进行计算，工程完工后一次性结算，由朱永权确定工程量后，朱远华等工人按照各自的方量共同在朱永权处领取。2014年8月21日，朱远华驾驶三轮摩托车运输材料，由于路况较差，因急刹致使车退后侧翻，造成朱远华受伤。朱远华受伤后，分别于2014年8月21日至9月8日在咸丰县人民医院住院治疗18天，花去医疗费21108.52元；2014年9月8日至9月27日在咸丰××小村乡卫生院住院治疗20天，花去医疗费702.98元；2014年9月27日至10月7日在咸丰县人民医院住院治疗10天，花去医疗费1390.04元；2015年12月25日在咸丰县人民医院门诊治疗100元；12月28日在湖北民族学院附属民大医院门诊检查680元；2015年12月31日至2016年1月3日在湖北民族学院附属民大医院住院治疗3天，花去医疗费1428.73元；2016年1月6日在湖北民族学院附属民大医院门诊治疗60元。医疗费损失共计25470.27元，朱远华支付2268.73元，刘茂江支付23201.54元。朱远华受伤后，刘茂江另行向其支付住院生活费等费用共计3000元。2016年1月9日经法医司法鉴定：1、朱远华因外伤�成伤残；2、朱远华误工期为503日（自2014年8月21日至2016年1月5日），护理期为90日（自2014年8月21日起算）；3、朱远华定期行尿道扩张治疗费用预计需600元/次，一年预计需15次；其后期分次拆除骨盆骨折内固定及左胫骨骨折内固定费用共预计需27000元；4、朱远华后期分次拆除骨盆骨折内固定及左胫骨骨折内固定需住院时间共预计为60日。花去鉴定费2280元。被告对该鉴定意见的伤残等级有异议，提出重新鉴定申请，经成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉司鉴[2016]临鉴字第412号鉴定意见：朱远华因外伤致尿道球部狭窄，评定为九级伤残；左胫腓骨上段骨折，左胫骨平台骨折固定术后，评定为十级伤残；骨盆多发骨折，内固定术后，评定为十级伤残。因重新鉴定花费交通费926.5元，住宿费205元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案法律关系的认定朱远华主张双方为劳务关系，三被告主张双方系承揽关系，但各方当事人均未就各自的主张提供充足的证据。首先，劳务关系是指在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。二者的区别主要在于，劳务关系中提供劳务者要服从接受劳务方的管理，工作由其安排和指挥，而承揽关系中承揽人与定作人地位平等，承揽人不受定作人的组织指挥和监督管理，定作人对如何完成工作的安排无权干预；劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，承揽关系中承揽人一般是以自己的技能、设施、知识就劳动成果向定作人负责；劳务关系中提供劳务者所获报酬仅是劳动力的价值，承揽�系中的报酬不仅包含劳动力的价值，还包含技术成份的价值以及一定的利润。本案中，朱远华在刘茂江所承包的黄水公路安保工程中提供劳务，工作由其安排指挥，接受其管理，按要求及进度进行施工，依劳动量获取劳动报酬，可以认定双方存在劳务关系。二、本案赔偿义务人的确定及责任划分。湖北广竣建设工程有限公司在建筑工程中将工程发包给不具备安全生产条件及建设工程资质的刘茂江承包经营，发生事故，依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定，应与个人承包经营者刘茂江承担连带赔偿责任。湖北广竣建设工程有限公司主张仅就劳务分包给�茂江，而劳务分包无需相应资质，不应承担责任，湖北广竣建设工程有限公司的该陈述无证据证实，且与朱永权在工程中为刘茂江进行材料及工程质量管理的陈述相互矛盾，对该主张不予采纳。朱远华与刘茂江之间形成雇佣关系，依照《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，刘茂江作为接受劳务一方，应对朱远华的损失承担过错责任。本案中，在工路施工路况较差的情况下，刘茂江作为接受劳务的一方未采取有效措施加以阻止或者补救，未能尽到安全管理和劳动保护的职责义务，放任了危险事故的发生，存在一定过错，应按过错大小承担赔偿责任。法庭审理中，朱远华对朱永权在工程中进行工程管理无异议，予以确认。朱永权受刘茂江安排对工程进行管理，并非承包经营者，在该劳务关系中不享有利益，朱远华也无证据证实朱永权对损害的发生存在过错，其要求朱永权承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。朱远华具有驾驶资格，有一定的驾驶经验，在工作中驾驶三轮摩托车运输材料时，未尽到安全注意义务，其自身的过错是导致事故发生的直接原因，应当承担相应的责任。依照《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中应减轻刘茂江对朱远华的赔偿责任。三、本案损失的认定。1、医疗费，朱远华提交的医疗费票据金额为2268.73元，刘茂江提交的医疗费票据金额为23201.54元，合计25470.27元，刘茂江主张自己支付医疗费为25487元，但未能提交充足证据证实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿案件解释�第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，认定医疗费为25470.27元。2、住院伙食补助费，原告主张住院生活补助费4550元，按50元/天的标准计算91天，未超过法律规定，予以确认。3、护理费，原告主张12796元，参照2016年度湖北省居民服务和其他服务业年平均工资标准31138元，计算150天。根据原告提交的鉴定意见护理期为90日，后续治疗住院时间预计为60日，但对后续治疗60日是否需要进行护理没有明确意见，护理期本院认定90日，原告主张的护理费的计算标准符合法律规定，予以支持，护理费认定为7677.86元。4、误工费，朱远华主张68634元，参照2016年度湖北省建筑业标准44496元，计算563天。朱永权主张朱远华为农业户口，一直在从事农业，应参照农、林、牧、渔业标准进行计算。依照人身损害赔偿案件解释第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，朱远华虽然在本案的建设工程中提供劳务，但其提供劳务时间仅为3个月，朱远华为农村居民，在此之前职业是否为建筑业，未能提交证据证实，其主张参照建筑业标准计算误工费的请求，不予支持，误工费应参照农、林、牧、渔业标准计算。经鉴定误工期为503天，朱远华主张计算563天不予支持，认定误工期为503天。误工费认定为39006.62元，即28305元÷365天×503天。5、残疾赔偿金，朱远华主张47376元，参照2016年度湖北省农村居民人均可支配收入11844元进行计算，即11844元×20年×20%。朱远华因外伤致尿道球部狭窄，评定为九级伤残；左胫腓骨上段骨折，左胫骨平台骨折固定术后，评定为十级伤残；骨盆多发骨折，内固定术后，评定为十级伤残，其为农村居民，该主张未超过法律规定，予以确认。6、鉴定费，朱远华主张2280元，有鉴定费票据予以证实，予以确认。7、精神损害抚慰金，朱远华主张10000元，因在此次事故中受伤致残，对其造成了严重的精神损害，主张精神损害抚慰金符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，结合当地生活消费水平及侵权人的过错程度，酌情认定精神损害抚慰金为8000元。8、因重新鉴定发生的住宿餐饮费、交通费，朱远华主张住宿餐饮费505元，交通费1226.5元，但其提交的票据金额为交通费926.5元，住宿费205元，本院认定住宿费205元，交通费926.5元。餐饮费无法律依据，不予支持。9、后期治疗费，朱远华主张2年的尿道扩张费用共18000元（每年15次×600元×2年）；拆除内固定27000元，合计45000元。根据鉴定意见拆除内固定费用预计需27000元，予以确认；其主张行尿道扩张治疗费予以支持，但其主张需治疗2年的治疗期，事实不充分，部分支持，朱远华于2016年1月9日经鉴定需后续治疗，对2016年1月10日至2017年1月9日期间行尿道扩张治疗费9000元，即15次×600元，本院予以支持。后期治疗费认定合计36000元。朱远华因本次受伤造成的损失本院共计认定171492.25元。综上所述，对于本案的损失，湖北广竣建设工程有限公司与刘茂江应当承担连带赔偿责任，朱�华的过错是事故发生的直接原因，根据双方的过错程度，可以减轻接受劳务方的责任，酌情认定减轻40%，湖北广竣建设工程有限公司与刘茂江连带承担60%的赔偿责任，即102895.35元，171492.25元×60%，朱永权不承担赔偿责任。刘茂江垫付医疗费23201.54元，有证据予以证实，予以支持；其主张给付朱远华现金5400元，无证据证实，对朱远华自认的3000元本院予以确认，刘茂江共垫付26201.54元应在赔偿金额中予以扣减。湖北广竣建设工程有限公司与刘茂江实际还应支付76693.81元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、湖北广竣建设工程有限公司、刘茂江连带赔偿朱远华医疗费�住院生活补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、重新鉴定住宿、交通费、后期拆除内固定费、2016年1月10日至2017年1月9日期间行尿道扩张治疗费等共计102895.35元，扣除刘茂江已支付的26201.54元，实际还应支付76693.81元，限判决生效后五日内履行；二、驳回朱远华的其他诉讼请求。案件受理费1528元，减半收取计764元，朱远华负担360元，湖北广竣建设工程有限公司、刘茂江负担404元；重新鉴定费1100元，由朱远华负担。
本院二审期间，双方当事人未提交证据。一审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人自理40%责任是否过重。二、被上诉人是否应给上诉人购买工伤保险。
一、上诉人自理40%责任是否过重。被上诉人刘茂江从被上诉人湖北广竣建设工程有限公司承包到建设工程后，召集上诉人朱远华等人做工，一审认定上诉人朱远华与被上诉人刘茂江构成劳务关系正确。朱远华在工地主要从事砌保坎、运送材料等工作，根据上诉人一审代理人在法庭的当庭陈述以及在场人朱永权的陈述看，三轮车是上诉人本人的，上诉人具有驾驶资格，因当时路面狭窄，上诉人因操作三轮车失误导致三轮车侧翻，上诉人因此受伤。上诉人朱远华具有驾驶资格，应熟练掌握驾驶技能，且所驾驶的三轮车又是本人的，对车况和性能完全了解和熟悉。而本案发生事故的直接原因是因为上诉人操作失误，其责任在于上诉人自己。当然，刘茂江作为接受劳务者，未对提供劳务者尽到安全管理和提供安全条件的义务也是本次事故发生的原因。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担�应的责任”的规定，上诉人朱远华在本案事故中具有重大过错，一审综合案情要求其自理40%责任并无不当之处，上诉人朱远华认为一审给其划分责任过重的上诉理由不能成立，应不予支持。
二、被上诉人是否应给上诉人购买工伤保险。根据《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”的规定，用人单位应为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，但经法院的生效判决认定，上诉人朱远华与被上诉人湖北广竣建设工程有限公司不构成劳动关系，即上诉人朱远华不是被上诉人湖北广竣建设工程有限公司的职工，故�上诉人湖北广竣建设工程有限公司没有给上诉人朱远华购买工伤保险的义务。朱远华系为刘茂江提供劳务，但根据该条款的规定，缴纳工伤保险费的主体是我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户，并不包含自然人个体，故刘茂江不是缴纳工伤保险费的适格主体，没有为上诉人购买工伤保险的义务。
综上，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，上诉人朱远华的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费486元，由上诉人朱远华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 韩艳芳
审判员 覃恩洲
二〇一七年一月十九日
书记员 谭学胜