吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终第1016号
上诉人（原审原告）:李同模，男，1953年1月1日出生，汉族，退休工人，现住四平市铁西区。
上诉人（原审原告）:刘忠海，男，1951年8月8日出生，汉族，现住四平市铁西区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:四平众达建筑安装有限公司。
法定代表人：高玉兰，董事长。
委托诉讼代理人：董亚波，该公司员工。
委托诉讼代理人：于洋，吉林公捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四平绿健生物技术有限公司。
法定代表人：信成夫，董事长。
委托诉讼代理人：信明伟，该公司副经理。
委托诉讼代理人：刘争戈，吉林公捷律师事务所，律师。
上诉人李同模、刘忠海与上诉人四平众达建筑安装有限公司（以下简称众达公司）、被上诉人四平绿健生物技术有限公司（以下简称绿健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梨树县人民法院（2015）梨民二初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李同模、刘忠海及委托诉讼代理人李一，被上诉人众达公司的委托诉讼代理人于洋、董亚波，绿健公司的委托诉讼代理人刘争戈、信明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李同模、刘忠海上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人诉请或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。其理由为：上诉人除合同外，按被上诉人要求又对合同外的圆池等工程进行了施工，合同外工程造价为1807801.04元。
众达公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉请。诉讼费由被上诉人承担。其理由为：1、原审认定显失公平，事实错误。2、原审判决认定上诉人只拿240万，证据不足。3、原审认定显失公平，合同应予变更，却未适用一年的除斥期间是错误的。
绿健公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李同模、刘忠海在原审法院诉称：2013年5月13日，二被告签订《建设工程施工承包合同》，将被告四平绿健生物技术有限公司的厂区车间建设工程承包给被告，建筑面积为8293㎡，工程价款991万元，该《建设工程施工承包合同》签订后，原告与四平众达建筑安装有限公司的代理人在2013年5月30日签订《工程协议书》，约定该工程造价按680万元计算，面积也是8293㎡。合同签订后，施工范围是该工程实际上由原告是以实际施工人的角度进行了实际施工，原告提供了施工除钢材外的全部工程材料，同时提供机械设备、脚手架、模板、架杆、跳板、小型设备等。二被告合同内双方实际决算连同现场签证为11361608元（991万元+1451608元）。除原告与被告合同外原告按被告四平绿健生物技术有限公司要求又对合同外的圆池（渣浆池）、废碳池、凉水塔、方池（母液池、淡水池）、上料场、盐硫酸基础及围堰进行了施工，合同外工程造价为1807801.04元，现整个工程已实际完工交付使用，并已决算完毕，所有内页资料均已通过相关职权部门验收并实际交付投入使用生产。原告是整个工程的实际施工人，虽然合同内已约定按680万元给付原告工程款，但双方也约定被告四平众达建筑安装有限公司只拿240万元（含税金、管理费），工程款价差71万元（991—240—680）应另给付原告，仅就税金管理费的收取311万元（991-680）占工程款31.4%显失公平。除合同外原告实际施工的工程造价1807801.04元亦是由原告独立完成，被告四平绿健生物技术有限公司应支付给原告，两项合计2517801.04元（庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告四平绿健生物技术有限公司给付1807801.04元，要求被告四平众达建筑安装有限公司给付71万元）。
绿健公司在原审法院辩称：原告在诉讼中称他是涉案工程土建部分的实际施工人与实际不符，事实是2013年5月11日答辩人通过招投标的方式同本案另一被告四平众达建筑安装有限公司签订了建筑工程承包施工合同，在施工合同履行过程中，原告李同模体现为四平众达建筑安装有限公司负责该项目的项目经理，所以这个工程是答辩人与四平众达建筑安装有限公司的合同，同二原告之间没有合同关系，二原告没有权利就该合同项下的任何工程款向答辩人主张权利。二原告在起诉当中所称的除原告与被告合同外，又在合同外进行了施工，造价181万元，这部分内容与事实不符。答辩人从来没有要求二原告对上述项目进行施工，而且诉状中提到的合同外部分，本身就是二被告之间所签订的建筑工程合同当中的工程内容，根本不是合同外的内容，因此，就这几项工程的工程款问题，也只能是二被告之间结算的问题，结算关系只能发生在二被告之间，二原告没有权利向被告绿健公司主张该部分工程的任何款项，要求法院驳回二原告的诉讼请求。
众达公司在原审法院辩称：同意绿健公司的答辩意见。整个工程是由众达公司承建的，所有施工是以众达公司进行的，原告主张实际施工人的身份与事实不符。众达公司与绿健公司签订合同时，施工范围已经有明确约定，原告主张的部分已经包含在工程之中，不存在额外工程，如果有额外工程，也会通过另外签订合同进行，众达公司同意以内部的承包关系与原告结算，众达公司已经实际支付原告823万元，除了按照合同约定支付的680万元，就签证工程140万元，也都给被答辩人，所以被答辩人已经多得了款项，所以事后还需要进一步结算。原告主张众达公司另行支付71万元没有依据，双方明确约定工程价款680万元，应该按此结算，而且没有显失公平的情形，原告主张众达公司只拿240万元没有依据，原告主张71万元价差不应支持，要求驳回该请求。
原审法院查明：2013年5月13日，二被告之间签订《建设工程施工承包合同》，将被告四平绿健生物技术有限公司的厂区车间建设工程承包给被告四平众达建筑安装有限公司。合同载明工程内容为：1、车间厂房，框架结构，局部二层，建筑面积为8293㎡，具体施工内容及要求执行甲方（绿健公司）提供的2013年3月吉林同创建筑设计有限公司为甲方车间设计的图纸施工。2、车间设备基础，具体施工内容及要求执行甲方提供的甲方设计的基础图纸施工。承包方式为：乙方（众达公司）包工包料，除甲方提供本工程所用主体钢筋外，其余建筑材料、辅料、耗材全部由乙方提供。工程价款为991万元（此款已扣除甲方购买钢筋金额和预算中钢筋金额所对应的税款），实行一次包死方式。合同还约定留合同价款5%作为质保金，如一年后无质量问题，甲方付清此款，自全部工程经甲方验收合格后起算。2013年5月30日四平众达建筑安装有限公司的委托代理人董亚波又与二原告签订了《工程协议书》，将该工程转包给二原告进行实际施工，工程内容与二被告签订的《建设工程施工承包合同》的工程内容一致，但工程价款为680万元。同时工程协议书中还约定，施工中发生签证，工程中成本以外，工程净利润项目部（董亚波）70%、施工队（二原告）30%的分配。协议签订后，原告按照《工程协议书》提供了施工除钢材外的全部工程材料，同时提供机械设备、脚手架、模板、架杆、跳板、小型设备等进行施工，工程完工后，已经交付给绿健公司进行使用。2015年1月11日，被告绿健公司、众达公司及董亚波、李同模一起对工程进行了决算，经决算，车间工程合同价款（含车间范围内设备基础）为991万元；车间范围内在2013年年内施工期间发生的经济技术签证工程价款为1451608元，两项合计为11361608元。2015年1月30日二原告自行委托吉林宏信工程咨询有限公司对圆池（渣浆池）、废碳池、凉水塔、方池（母液池、淡水池）、上料场、盐硫酸基础及围堰等工程进行决算，吉林宏信工程咨询有限公司根据二原告提供的相关资料为二原告出具了一份决算书，决算书对圆池（渣浆池）、废碳池、凉水塔、方池（母液池、淡水池）、上料场、盐硫酸基础及围堰等工程决算价格为1807801.04元，二原告认为圆池（渣浆池）、废碳池、凉水塔、方池（母液池、淡水池）、上料场、盐硫酸基础及围堰等工程为合同外工程，二被告应另行支付工程款。
原审法院认为：被告众达公司以招投标的方式从被告绿健公司中标该公司的厂区车间建设工程，二被告之间签订的《建设工程施工承包合同》，合法有效。被告众达公司的委托代理人董亚波又以项目部的名义与二原告签订了《工程协议书》，违法将该工程交给二原告进行实际施工，二原告并没有施工资质，系借用被告众达公司的资质。根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，双方当事人订立合同时，应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，但被告众达公司的委托代理人董亚波在与二原告签订《工程协议书》过程中，将991万元的工程以680万元转包给二原告实际施工，差价为311万元，占工程款的31.38%，双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定应认定为显失公平。双方签订的《工程协议书》中关于工程款的条款应予以变更。被告众达公司的委托代理人董亚波曾与二原告口头协议，被告众达公司只拿240万元（含税金、管理费），剩余的71万元，被告众达公司应给付二原告。从原告当庭提交的两份图纸上来看，双方签订合同时，车间工程图纸已经设计完毕，图纸建筑设计说明中明确标明渣浆池、母液池、淡水池1112平方米。圆池（渣浆池）、废碳池、凉水塔、方池（母液池、淡水池）、上料场、盐硫酸基础及围堰等工程是为车间工程提供辅助服务的，这些辅助工程应视为车间的一部分；此外在决算书中的经济技术签证工程价款1451608元当中，圆池（渣浆池）、废碳池、方池（母液池、淡水池）、上料场、盐硫酸基础及围堰等工程也有体现，因此，上述辅助工程应在原合同之内，被告绿健公司不应另行向二原告支付工程款。关于二原告自行委托吉林宏信工程咨询有限公司对圆池（渣浆池）、废碳池、凉水塔、方池（母液池、淡水池）、上料场、盐硫酸基础及围堰等工程进行的决算，不具有法律效力，本院不予采信。二原告庭审中称自己又购买了部分钢筋用于工程，但其没有提供相应的证据予以证明，且其在诉状中自认“原告提供了施工除钢材外的全部工程材料”，因此，本院对二原告的购买部分钢筋用于工程的说法不予采信。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对二原告的要求被告绿健公司给付1807801.04元的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告众达公司给付原告李同模、刘忠海工程款71万元。二、被告绿健公司不承担民事责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。
经本院二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：绿健公司与众达公司签订的《建设工程施工承包合同》及众达公司的委托代理人董亚波以项目部的名义与李同模、刘忠海签订的《工程协议书》均载明“具体施工内容及要求执行甲方提供的2013年3月吉林同创建筑设计有限公司为甲方车间设计的图纸施工”，从李同模、刘忠海提交的两份图纸上来看，双方签订合同时，车间工程图纸已经设计完毕，图纸建筑设计说明中明确标明渣浆池、母液池、淡水池1112平方米，亦包括废碳池、上料场、盐硫酸基础及围堰等工程。且圆池（渣浆池）、废碳池、凉水塔、方池（母液池、淡水池）、上料场、盐硫酸基础及围堰等工程是为车间工程提供辅助服务的，这些辅助工程应视为车间的一部分；此外在决算书中的经济技术签证工程价款1451608元当中，圆池（渣浆池）、废碳池、方池（母液池、淡水池）、上料场、盐硫酸基础及围堰等工程也有体现，故上述辅助工程应在原合同之内，上诉人李同模、刘忠海的上诉请求不成立，本院不予支持。关于本案是否存在显失公平的问题，庭审中李同模称从年轻时即从事建筑行业，即并不存在其没有经验的情况，双方签订合同时是自愿的，李同模、刘忠海未提供充分证据存在显失公平的情形。李同模、刘忠海提供的录音中亦未体现众达公司明确同意只收取240万，故双方仍应按合同约定的价款履行。综上，原审判决认定显失公平不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持梨树县人民法院（2015）梨民二初字第384号民事判决第二项，即“被告绿健公司不承担民事责任。”
二、撤销梨树县人民法院（2015）梨民二初字第384号民事判决第一项，即“被告众达公司给付原告李同模、刘忠海工程款71万元。”
三、驳回原审原告李同模、刘忠海的诉讼请求。
一审案件受理费26942元、二审案件受理费21071元，由上诉人李同模、刘忠海负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉国
审判员 谭贵林
审判员 崔巍巍
二〇一六年十月十九日
书记员 王 杨