成都市龙泉驿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙泉刑初字第480号
公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
被告人张道超。2014年1月17日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
辩护人周瑞，四川华楚律师事务所律师。
辩护人钟锐，四川均鼎律师事务所律师。
被告人万庆章。2014年1月17日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
辩护人唐寿兵，四川均鼎律师事务所律师。
辩护人罗毅，四川岷山律师事务所律师。
成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检公诉刑诉（2014）424号起诉书指控被告人张道超、万庆章犯非法占用农用地罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。诉讼过程中，成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检公诉刑补诉（2015）3号补充起诉决定书补充起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案因补充侦查，两次延期审理。成都市龙泉驿区人民检察院指派检察员曾长顺、代理检察员董前志出庭支持公诉，被告人张道超及其辩护人周瑞、钟锐，被告人万庆章及其辩护人唐寿兵、罗毅到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会决定，现已审理终结。
公诉机关指控，2013年3月，被告人张道超、万庆章合伙在成都市龙泉驿区洛带街办双槐村10组，以其与洛带镇政府置换的4.5亩土地为基础，在未办理规划、报建等手续的情况下非法修建“欣华苑二期”房屋项目。后被告人张道超、万庆章先后与李世彪、林明才、吕学峰等人签订修建合同，非法修建该项目。最终，该项目现已建建筑面积34274.76平方米，尚未竣工，非法占用农用地16.6245亩。被告人张道超、万庆章在未取得营业执照、开发企业资质及商品房预售许可证的情况下以收取定金的方式非法将房屋销售给陈素华、张秀芳、林强等人，非法销售住房22套，非法获款3560000元。经成都市龙泉驿区国土局认定，非法占用的农用地已被破坏。经鉴定，欣华苑二期项目房屋市场价值9670.94万元，建造成本3662.27296万元，洛带政府与该项目协议债务638.71207万元，其中区财政在该项目已垫付1737.240951万元。
公诉机关认为，被告人张道超、万庆章违反土地管理法规，非法占用农用地，数量较大，造成农用地大量被破坏，其行为已构成非法占用农用地罪，要求依法判处。
被告人张道超对其指控事实无异议，其辩护人认为，张道超的主观恶性较轻，其占用农用地的后果不严重，其系初犯，认罪态度好，请求从轻处罚。
被告人万庆章对其指控事实无异议，其辩护人认为，万庆章到案后如实供述犯罪事实，属坦白，同时系初犯，政府对本案的引发有一定的原因，其为间接故意，主观恶性小，建议从轻处罚。
为支持其指控，庭审中，公诉机关出示了以下证据材料：
1、成都市龙泉驿区城乡房产管理局龙房函（2013）73号文件关于移送洛带镇周顺华、张道超和万庆章涉嫌非法经营线索的函，受案登记表，立案决定书，证实，2013年12月24日，成都市龙泉驿区城乡房产管理局向区公安分局移送线索称，张道超、万庆章的项目建设主体未取得营业执照和开发企业资质许可，建设客体（项目）未取得商品房预售许可证，涉嫌非法建设和销售，区公安分局当日对张道超、万庆章涉嫌犯非法经营罪立案侦查。
2、成都市龙泉驿区国土资源局龙国土资送（2013）02号涉嫌犯罪线索移送函，调查报告及行政处罚告知书等资料，证实，张道超的“欣华苑”项目用地面积为10.58亩，为规划中的建设用地，属非法占地行为。
3、到案经过，证实，2013年12月24日，洛带镇政府电话通知张道超、万庆章到政府接受区公安分局讯问，张道超、万庆章当日到达洛带镇政府。
4、张道超、万庆章的常住人口基本信息，证实，张道超、万庆章分别于1971年7月11日、1970年2月17日出生等自然情况。
5、洛带镇违法建设用地张道超违建项目的相关资料。证实，欣华苑二期项目位于洛带镇双槐村9组二北干道以北，成洛路以南，由张道超、万庆章联合开发，根据设计图纸，拟建8层，其中洛带镇政府提供4.5亩土地。其中3亩土地使用权的由来为，2002年10年，张尚林从洛带镇政府购买土地11.16亩，张尚林将3亩用于修建世客会馆等项目，尚有7.8亩土地未进行建设，2012年3月，大印象公司法人代表张道超从张尚林处购得7.8亩土地使用权（980万），2012年5月，张道超在7.8亩土地上未经许可擅自修建住房，因该宗土地位于湿地公园范围，洛带镇多次召集双槐村、张道超协商处理，将该宗土地减量为3亩，置换位移远离湿地公园的二北干道以北，双槐村9组集体土地内；其中1.5亩土地使用权的由来为，2011年8月，万庆章购得魏得军土地约450平方米（800000元），张道超于2012年8月18日与八角井社区5组签订协议，通过土地流转获得0.46亩土地（20700元），二人未经许可，擅自联合修建至4层，因该宗地位于囿口美食城内，属于古镇核心保护区内，为确保区内重大项目用地，在区治违办的指导下，洛带镇、双槐村多次与张道超、万庆章协商，将其拆除，综合考虑以上因素，用双槐村9组集体土地1.5亩与其置换。后张道超、万庆章合作，以双方共同持有的1.5亩和张道超单独的3亩土地合作开发欣华苑二期项目。
6、洛带欣华苑小区建筑面积测绘报告、洛带欣华苑小区占地面积测绘报告、洛带欣华苑小区（新增）占地面积测绘报告，证实，欣华苑二期建筑总面积34274.46平方米（建筑主体22447.67平方米、阳台（封闭式）3702.09平方米、落地窗284.12平方米、空调板124.07平方米、电梯间5.82平方米、地下室7542.32平方米、地下室入口98.53平方米、化粪池70.14平米），建筑已建占地面积为6044.98平方米（9.0675亩），加上地砖边线及施工围栏，占地总面积为14815.44平方米（为22.2232亩）。
7、成都市龙泉驿区国土资源局龙国土资函（2014）81号对欣华苑项目（张道超）占地地类情况的核查意见，证实，经核查其占地总面积22.2232亩，其中占用园地21.1245亩，建设用地1.0987亩。上述园地按照《土地利用现状分类》标准，属农用地类，经套合《龙泉驿区土地利用总体规划（2006-2020）》，上述园地不在基本农田划定保护区范围。经现场核实，上述园地现状为已形成的永久性建筑及建筑垃圾，其21.1245亩园地已被破坏。
8、情况说明，证实，张道超、万庆章“欣华苑”二期项目未在区国土资源局、区规划管理局、区城乡房产管理局、区城乡建设局办理相关手续。
9、龙泉洛带双槐村10组占地农户名单，证实有李代其、牟成秀、张洪明、张家忠、张世英、陈丽、曾艳、张正全、刘景贤、卢佳发、卢佳君、江丽红、魏光祥、张廷香、董维兴、刘良刚、张家芳、陈玉林、李盛贵、彭素容、张正发、张元凤、卢佳洪、温寿洪、江志明、刘子强、伍发全、李六、刘良廷、付建华、伍达萍、李顺芳、曾跃全、刘从兴、张元明、卢佳全、刘正华、邱绍芳、邹康成等39户。
10、搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，证实，2013年12月25日，公安民警王亮、陶卫在张道超位于本区龙平路2号1单元1号家中阳台铁柜中发现洛带镇欣华苑二期合伙建房股东协议两份、非住宅房屋拆迁租地协议书等书证，安装施工用水给水证、农村土地流转协议书、土地回购补偿协议、面积测算资料、房屋买卖合同、欣华苑二期建设承包合同原件、欣华苑二期建设工程承包合复印件两份、现金日记账本等将证据，并将其扣押；当日万庆章主动将其在销售欣华苑二期房屋时所经手的《协议书》1份、《解除协议书》22份、收据22张、收据复印件15张及《欣华苑二期已售客户定金表》1张交给公安民警曾秀成、宁浩雄，后民警将其扣押。
11、证人刘纪贤、刘良芳、白美久、牟成秀、李龙琼、陈丽、钟发启、曾艳、陈代明、龙梅、李顺芳、廖琼英、彭足英、杨平芳、张家忠等人的证言，均证实，欣华苑一、二期小区位于双槐村9组的土地上，具体位置在洛带镇振兴街旁，背后是成洛大道。该土地是集体土地，修建之前没有住房等建筑物，大部分是葡萄，村民没有与组、村、镇签过协议，都收到过政府按实测面积赔偿的青苗补偿费和土地租金。
12、证人吕学锋的证言，载明，我是成都兴峰建筑劳务有限公司的法人，“欣华苑”二期工程1-4栋是由公司的李世彪负责修建，5、6栋是林华在修建，“欣华苑”二期的甲方是张道超、万庆章二人，他们是合伙人。
13、证人李世彪的证言，载明，“欣华苑”二期是张道超、万庆章等人开发，我与林华负责修建，工程是双包，我修建的1-4栋，林华是5、6栋。
14、证人林明才的证言，载明，我另外一个名字是林华。我与游才甫、周西才合伙参与修建了“欣华苑”二期，其工程主体和外墙已竣工。该小区是张道超双包给我的。
15、证人陈素华、文崇高、王智洪、林明才、周熙才、曾本章、代永超、陈兆贵、曾安平、刘家兴、万庆文等人的证言，证陈素华、文崇高、王智洪、林明才、周熙才、曾本章、代永超、陈兆贵、曾安平、刘家兴、万庆文、张秀芳、林强购买了洛带镇“欣华苑”二期的房屋，交了定金，后都退了款。
16、欣华苑二期购房者名单及暂收协议、收条，证实，“欣华苑”二期共销售22套房屋。
17、张道超、万庆章的供述，二人对在洛带镇双槐村9组合伙修建“欣华苑”二期的事实供认不讳。
18、承诺书、协议书，证实洛带政府就洛带双槐村二组7.84亩土地遗留问题与张道超达成协议638.71207万元（已付200万元），同时，证人钟廷玉经洛带政府授权，出庭对协议书的真实性作了说明。
19、成都永立司法鉴定所成都永立鉴审字（2015）2号建筑工程造价司法鉴定报告，经鉴定，“欣华苑”二期建设工程已建实体工程造价（含停工费用工程造价）为33731460.60元，其中已完实体工程造价为32046679.48元，前期平场挖土方工程造价为329561.06元，钢筋拆除为361897.70元，停工机械、架管、人工费为993322.36元。
20、四川廉政资产评估事务所川廉评报字（2015）29号评估报告，经评估，“欣华苑”二期房屋价值9670.94万元。
21、成都永立司法鉴定所成都永立鉴审字（2015）3号司法会计鉴定报告，证实，洛带镇政府从区财政专项资金中为“欣华苑”二期垫付款项总计1537.240951万元（购房款376万元，材料费608.322451万元，人工费552.9185万元），支付洛带双槐村二组7.84亩土地遗留问题作价回购预付款200万元，支付“欣华苑”一期（另案）、二期违建维护费用226.67076万元。
22、成都永立司法鉴定所成都永立鉴审字（2015）4、5号司法会计鉴定报告，经鉴定，“欣华苑”二期项目资产总额为3662.27296万元（开发成本确认金额3373.14606万元、开发间接费用为143.477万元、材料费为64.148067万元、销售费用为14.456万元、管理费用为47.4万元、财务费用为19.645833万元）。二人预收购房款626万元。
上述证据材料，经庭审质证，二被告人及辩护人除对鉴定报告有异议，认为有漏项，建造成本偏低，对其余证据材料均无异议。
本院认为，上述证据材料，来源合法，客观真实，与本案与关联，可以作为定案的依据。鉴定人对其作出的鉴定报告，到庭作了说明，其鉴定符合法律的相关规定，应予以采信，但“欣华苑”二期项目在有关部门处理后，不应继续施工，销售费用不是为修建该建筑物而进行的投入，故停工机械、架管、人工费99.332236万元、销售费用14.456万元，不应计入二被告人实际投入，对被告人及其辩护人提出的异议，不予采纳。据此，确认以下事实：
2013年3月，被告人张道超、万庆章在未办理规划、报建等任何手续的情况下，合伙在成都市龙泉驿区洛带镇双槐村10组，修建“欣华苑”二期房屋，至2013年12月24日案发时，该项目房屋尚未竣工。在修建过程中，张道超、万庆章将其中部分房屋预售，预收购房款626万元。
经查明，该小区占地总面积为22.2232亩，含洛带镇政府与张道超因洛带镇双槐村二组7.84亩土地遗留问题置换的4.5亩土地，其中园地21.1245亩，建设用地1.0987亩，经成都市龙泉驿区国土局认定，园地属于农用地类，占用的农用地已被破坏。
案发后，二人与购房户解除合同，退还部分购房款。为维护社会稳定，妥善化解各种矛盾，洛带镇政府从区政政专项资金中为其退付了购房款（376万元）、材料费（608.322451万元）、人工费（552.9185万元）共计1537.240951万元，支付“欣华苑”一期（另案）、二期违建维护费用226.67076万元。
后洛带镇政府就洛带双槐村二组7.84亩土地遗留问题事宜与张道超达成协议，由洛带镇政府补偿给被告人张道超638.71207万元（已付200万元）。
经鉴定，被告人张道超、万庆章为修建“欣华苑”二期项目投入共计3548.484724万元。“欣华苑”二期房屋市场价值为9670.94万元。
本院认为，被告人张道超、万庆章违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用地用途，数量达10亩以上，造成农用地毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人张道超、万庆章的事实及罪名成立。被告人张道超、万庆章到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张道超、万庆章均系初次犯罪，酌情从轻处罚。洛带政府与其置换土地，不能成为其二人非法占用农用地的理由，但量刑时酌情予以考虑。被告人张道超的辩护人关于张道超的主观恶性较轻，系初犯，认罪态度好的辩护意见，予以采纳，对其后查不严重的辩护意见，不予采纳；被告人万庆章的辩护人关于万庆章到案如实供述犯罪事实，系初犯，其为间接故意，主观恶性小的辩护意见，予以采纳。“欣华苑”二期建筑物应予以追缴，被告人张道超、万庆章在“欣华苑”二期项目修建中的投入（3548.484724万元），应予以退还。经被告人张道超与洛带镇政府协商，双方债权债务（洛带双槐村二组7.84亩土地遗留问题）在本案中一并处理。洛带镇政府从区财政专项资金中为其垫付部分购房款（376万元），材料费（608.322451万元），人工费（552.9185万元）共计1537.240951万元在被告人张道超、万庆章的投入中予以抵扣。据此，为打击犯罪，维护农用地管理制度，根据被告人张道超、万庆章的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张道超犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人万庆章犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
三、对涉案“欣华苑”二期建筑物予以追缴（扣除被告人张道超、万庆章的投入3548.484724万元）。被告人张道超、万庆章的投入3548.484724万元及被告人张道超对洛带镇政府享有的债权（438.71207万元）与洛带镇政府从区财政专项资金中为其垫付的购房款（376万元）、材料费（608.322451万元）、人工费（552.9185万元）共计1537.240951万元进行品迭，品迭后，应退付给被告人张道超、万庆章二人共计人民币2449.955843万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
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审 判 长 金学强
人民陪审员 黄贤刚
人民陪审员 何 流
二〇一五年八月十二日
书 记 员 杨静松