广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第655号
公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
被告人黄申，男，1980年5月12日出生，汉族，专科文化，浙江娃某某食品饮料营销有限公司南宁办事处销售经理。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。
辩护人陈红，广西广合律师事务所律师。
辩护人杨丽儒，广西广合律师事务所律师。
南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉（2015）577号起诉书指控被告人黄申犯诈骗罪，于2015年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市西乡塘区人民检察院指派代检察员刘德营出庭支持公诉，被告人黄申及其辩护人陈红到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市西乡塘区人民检察院指控：被告人黄申系杭州娃某某集团有限公司南宁办事处销售经理，从2014年3月份至同年5月份，黄申在参与广西翠某贸易有限公司与南宁美加美百货有限公司之间娃某某产品的推广销售过程中，以其朋友滕亮亮的账户冒充南宁美加美百货有限公司发送的账户信息，欺骗广西翠某贸易有限公司，又通过将上架推广费实为25000元而夸大为54000元的方式，让广西翠某公司向滕亮亮的账户汇入的垫资款人民币54000元，骗取了人民币29000元；黄申在参与广西海鸿商贸有限公司和中国石油天然气股份有限公司广西销售分公司非油品业务中心之间娃某某产品推广销售的过程中，黄申以其朋友卜大华的账户冒充为中国石油天然气股份有限公司广西销售分公司非油品业务中心的账户，骗取广西翠某贸易有限公司向其朋友的账户汇入垫资款人民币54000元。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄申违以非法占有为目的，通过虚构事实隐瞒真相的方式诈骗他人财物达人民币83000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄申认为其行为构成职务侵占罪或挪用资金罪，而非诈骗罪，并称其具有自首情节。
辩护人的辩护意见是：涉案的83000元为娃某某公司的财产，翠某公司非本案受害者，本案证据明显可以看出黄申没有非法占有的主�故意，黄申的行为应认定为挪用资金罪，公诉机关认定黄申构成诈骗罪，为定性错误。黄申具有以下从轻量刑情节：1．黄申具有自首情节；2．黄申如实供述，认罪悔罪态度好；3．黄申系初犯、偶犯。
经审理查明：被告人黄申系浙江娃某某食品饮料营销有限公司（以下称娃某某公司）员工。2014年5月，黄申利用其在产品推广工作过程中知悉的信息，以向终端商垫付入场费、陈列费为由，骗取娃某某公司经销商广西南宁翠某贸易有限公司（以下称翠某公司）钱款。具体如下：
1．黄申将娃某某公司产品在南宁美加美百货有限责任公司（以下称美加美公司）超市上架费用25000元夸大为54000元，并以其朋友滕亮亮的账户冒充美加美公司账户，让经销商翠某公司将垫付款转到滕亮亮账户，之后，黄申将25000元汇给美加美公司，骗得翠某公司29000元。
2．广西海鸿商贸有限公司（娃某某公司二级经销商，以下称海鸿公司）与中国石油天然气股份有限公司广西销售分公司非油品业务中心（以下称中石油广西非油品业务中心）达成上架娃某某公司产品的协议，黄申以由翠某公司先行向中石油广西非油品业务中心垫付54000元入场费、陈列费为由，并以其朋友卜大华的账户冒充中石油广西非油品业务中心的账户，骗得翠某公司54000元。
在本案审理过程中，黄申家属代黄申将退赔款5万元交至本院。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．受案登记表，证实案件的来源。
2．抓获经过，证实黄申于2014年10月17日在翠某公司被公安人员抓获。
3．户籍证明，证实黄申的身份情况。
4．劳动合同，证实黄申系浙江娃某某食品饮料营销有限公司�工，负责产品销售工作。
5．产品销售陈列协议，证实海鸿公司与中石油广西非油品业务中心签订了关于销售娃某某产品的协议，其中，约定在协议期间前者支付后者促销服务54000元。
6．“请示”，证实黄申以娃某某公司的产品进驻美加美便利店、中石油门店为由，向娃某某公司申请入场费、陈列费。
7．“报告”，证实2014年5月16日，黄申向翠某公司申请陈列费108000元，杨某签字同意。
8．银行账户交易明细等，证实：（1）2014年5月17日，钟贞账户向卜大华账户转账54000元，同日，卜大华账户向黄申账户转账50000元及有4000元的取现记录；（2）2014年5月17日，钟贞账户向滕亮亮账户转账54000元；（3）2014年6月、8月，海鸿公司共计向中石油广西非油品业务中心转账54000元。
9．收据，证实2014年5月20日，美加美百货公司收到�某某公司进场条码费25000元。
10．证人杨某（翠某公司人员）的证言：娃某某集团南宁办事处客服经理黄申指导翠某公司娃某某矿泉水销售业务，娃某某产品进入卖场的入场费、陈列费由黄申负责洽谈。黄申称美加美百货公司、中石油广西分公司旗下的便利店愿意上架“哈娃娃活性含氧水”，但要收取入场费和陈列费54000元；2014年5月16日，黄申出具书面报告，要求翠某公司同意向美加美百货公司、中石油广西分公司支付入场费、陈列费，其同意并签字；次日，翠某公司账户（户名：钟贞）向黄申提供的美加美百货公司的建行账户（户名：滕亮亮）转账54000元，向黄申提供的中石油广西分公司的工行账户（户名：卜大华）转账54000元。同年10月16日，其回访美加美百货公司得知，入场费和陈列费只需25000元，且美加美百货公司无滕亮亮此人，其意识到被黄申骗�，之后，其到中石油广西分公司了解得知，中石油广西分公司未与黄申达成任何协议，也未收到翠某公司的钱款。事后，其得知在中石油广西分公司旗下的便利店销售娃某某产品并不需要支付入场费和陈列费，因为娃某某公司已支付该费用。2014年10月17日，其让黄申到翠某公司核对账目，发现账目漏洞很大，遂报警，约半小时后，公安民警到来，将黄申带走。11．证人黄某的证言：其系翠某公司业务员，负责娃某某苏打水、含氧水进超市的销售工作。其与美加美百货公司采购部经理刘云惠洽谈娃某某饮料产品上架事宜，后来娃某某公司的销售经理黄申也与其一起跟刘云惠洽谈，经洽谈，将入场的费用确定为25000元。
12．证人刘某（美加美百货公司人员）的证言：2014年5月，经其与黄某、黄申商谈，由娃某某公司支付25000元推广费，美加美百货公司上架娃某某�司的新产品；同月20日，黄申通过滕亮亮银行账户向美加美百货公司转账25000元。
13．证人欧某（中石油广西非油品业务中心人员）的证言：2014年5月20日，中石油广西非油品业务中心与海鸿公司签订销售协议，为后者销售娃某某饮料产品，后者依协议支付了堆头陈列费54000元。中石油广西非油品业务中心并未与娃某某公司洽谈过销售业务，该中心也没有叫卜大华的员工。
14．证人卢某（海鸿公司法定代表人）的证言：翠某公司为娃某某含氧水在广西的总代理商，海鸿公司为分销商。2014年5月，海鸿公司与中石油广西销售分公司签订上架娃某某含氧水的协议，陈列费为54000元。陈列费由娃某某公司的客户经理黄申向翠某公司申请，并将款项转给海鸿公司，由海鸿公司向中石油广西销售分公司支付，事后再由娃某某公司向翠某公司支付该费用，但黄申从翠某公司申领款项后，并未将款项转给海鸿公司，海鸿公司就垫付了54000元。
15．证人王某（娃某某公司南宁市场客户经理）的证言：2014年3、4月，其与黄申以及海鸿公司的卢老板到中石油广西分公司商谈娃某某公司的产品在中石油加油站的进场及陈列费事宜，黄申与周主任将费用约定为54000元；回到公司后，黄申就向罗鸿琪经理汇报，并打报告申请经费。不久后，其与黄申、黄某到美加美百货公司洽谈娃某某公司的产品在美加美商店的入场费事宜，经协商，将入场费确定为25000元。
16．证人罗某（娃某某公司广西特通经理）的证言：2014年4月中旬，黄申向其汇报称，他与美加美公司及中石油公司洽谈了娃某某公司产品在对方公司上架的业务，需向对方公司各支付54000元的入场费和陈列费，其向总公司汇报此事，总公司同意支付该费用。入场费和�列费先由经销商翠某公司向终端商垫付，翠某公司凭支付凭证向娃某某总公司垫付的费用。黄申向翠某公司申请了前述两笔费用，但黄申只向美加美公司支付了25000元，而将其余的83000元占为己有；由于没有发票和收据，翠某公司不能向娃某某总公司报销这83000元。
17．证人许某（娃某某公司南宁市场客户经理）的证言：经其与黄申等人和中石油公司洽谈，娃某某公司产品在中石油公司上架的堆头陈列费为54000元。2014年5月，娃某某公司的经销商海鸿公司与中石油公司签订销售协议，其对黄申说陈列费先由海鸿公司垫付，再由黄申向翠某公司核销，将钱付给海鸿公司，黄申会让翠某公司汇钱给海鸿公司；海鸿公司向中石油公司支付了54000元陈列费，但翠某公司一直未将该费用支付给海鸿公司。
18．被告人黄申的供述：其系娃某某公司南宁办事处的销售经理，翠某公司系娃某某公司产品的经销商。2014年1月，其、娃某某公司的客户经理王某、翠某公司的王健与美加美公司洽谈娃某某产品进驻美加美商店事宜；同年3月，其与王某、许某以及海鸿公司的卢老板到五象广场附近的中石油公司洽谈娃某某产品在中石油加油站销售的事宜；同年4月，其向罗某经理申请54000元陈列费用，娃某某公司同意拨付该费用。同年5月16日，其向翠某公司打报告，称娃某某公司与美加美公司、中石油分公司签订了娃某某产品进场协议，让翠某公司先向终端商各垫付54000元进场费、陈列费，并称事后由娃某某公司向翠某公司补回该费用，翠某公司同意支付该费用；两三天后，其让翠某公司将54000元转到其朋友滕亮亮的账户，另将54000元转到其朋友卜大华的账户，之后，其让滕、卜将款项全部取出，其将25000元转给美加美公司，将其余的83000元用于偿还信用卡欠款及朋友的欠款。
本院认为，被告人黄申以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人人民币83000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。黄申明知他人报案而在现场等待，归案后亦能如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。黄申部分退赔被害单位经济损失，酌情予以从轻处罚。对于黄申提出的其具有自首情节的辩护意见，及辩护人提出的黄申系初犯、有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。针对黄申所提其行为不构成诈骗罪的辩解以及辩护人所提黄申的行为应认定为挪用资金罪的辩护意见，本院综合评判如下：第一，黄申所获取的款项来自翠某公司，即黄申的犯罪对象并非娃某某公司，不存在黄申主管、管理、经营、经手本单位财物的情形。第二，黄申作为娃某某公司工作人员，利用其在产品推广工作过程中知悉的相关商业信息实施犯罪，系其利用工作上的便利实施犯罪，而非利用职务上的便利。第三，根据社会的一般认知，经销商一般不承担品牌商新产品进驻终端商卖场的费用，经销商先行垫付的，品牌商事后会依约定向经销商支付该费用。正因如此，黄申得以利用其为品牌商工作人员之身份，对翠某公司进行蒙骗，以向终端商垫付入场费、陈列费为由骗取翠某公司钱款，将83000元非法占为己有，致翠某公司因缺乏向终端商垫付费用的凭证，无法向娃某某公司主张该费用，可见，翠某公司为刑事意义上的被害人，黄申的行为无成立职务侵占罪或挪用资金罪之余地。综上，黄申的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任；黄申所提其行为不构成诈骗罪的辩解以及辩护人所提黄申的行为应认定为挪用资金罪的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。根据�告人黄申的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄申犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月17日起至2016年10月16日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）
二、被告人黄申退至本院的退赔款人民币五万元，发还被害单位广西南宁翠某贸易有限公司。
三、责令被告人黄申退赔被害单位广西南宁翠某贸易有限公司人民币三万三千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉，书面上�的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 秦 晓
人民陪审员 张卫红
人民陪审员 韦金华
二〇一六年八月十一日
书 记 员 张翼龙
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，�当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。