上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民二（商）初字第3029号
原告上海博甲基因芯片有限责任公司。
法定代表人谢毅。
原告上海博乙基因开发有限公司。
法定代表人董某。
原告董某。
三原告共同委托代理人翁XX，上海市翁XX律师事务所律师。
被告倪某某。
被告刘某某。
被告上海三某企业（集团）股份有限公司。
法定代表人张XX。
三被告共同委托代理人周XX，上海市XX律师事务所律师。
原告上海博甲基因芯片有限责任公司（以下简称博甲公司）、上海博乙基因开发有限公司（以下简称博乙公司）、董某与被告倪某某、刘某某、上海三某企业（集团）股份有限公司（以下简称三某公司）损害股东利益责任纠纷一案，本院于2014年8月11日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员冯静担任审判长，与代理审判员陈翔、人民陪审员钱文君组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人翁XX、被告委托代理人周XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海博甲基因芯片有限责任公司、上海博乙基因开发有限公司、董某诉称，2000年12月，三名原告和被告三某公司经协商一致订立章程，规定四名股东共同出资人民币4，000万元投入上海博某基因芯片技术有限公司（以下简称博某公司）。其中，被告三某公司出资2，000万元，三原告共出资2，000万元。博某公司章程规定，公司第一任董事长由被告三某公司推荐的董事担任，以后由原告博甲公司、被告三某公司轮流推荐。被告三某公司推荐被告倪某某任董事长全面负责博某公司第一任董事会工作，被告刘某某协助配合被告倪某某负责博某公司的具体工作。
三被告操控公司期间，未经股东会决议、董事会会议决议批准，未经三名原告同意，擅自将500余万元借贷给案外人上海泰某投资管理有限公司（以下简称泰某公司），致该款至今无法追回；2003年3月，博某公司在三被告操控下，以技术转让合同纠纷为由，向原告博甲公司提起仲裁，上海仲裁委员会作出裁决支持了博某公司主张，三被告独断专行加剧了股东之间的矛盾和不信任；2003年，三原告及案外人毛某某共同起诉被告倪某某、三某公司和博某公司，要求按照章程规定换届改选董事长，法院依法判决支持原告诉请，但被告至今拒绝履行法院判决；2005年原告博甲公司起诉博某公司，要求查阅公司全部会计账簿，但博某公司在三被告操控下，拒绝股东查阅，2006年法院判决支持原告博甲公司诉请，但博某公司拒绝全面履行生效判决；2006年，三原告鉴于三被告未能正常召开股东会会议，也未能产生正常的经营利润和分红，起诉被告三某公司和博某公司，要求解散博某公司，但法院判决不予解散，致公司亏损逐年扩大。三被告共同违法违规侵害三原告利益，其目的和利益一致、理由和行动一致，其中被告倪某某、刘某某身为公司董事高管，违反了《中华人民共和国公司法》第四、三十三、一百四十八、一百四十九、一百六十五条的规定，违反了章程第二十、二十一条规定，违反法院生效判决；被告三某公司作为大股东，违反《中华人民共和国公司法》第四、二十、三十三、一百六十五条的规定，违反章程第十三、十八、二十条规定，违反法院生效判决，侵害了其他股东利益。
上海市生物医药行业2003年度至2012年度的年平均利润率为17.781%，2000年至2013年期间，三被告行为导致三原告投入公司的2000万元未能按照行业平均利润率获得投资回报总计4，623.06万元（2，000万元×17.781%×13=4，623.06万元），考虑到仲裁案件的执行因素，三被告共同至少导致原告投资回报损失2，311.53万元。故三原告诉请判令三被告共同赔偿三原告投资回报损失2，311.53万元。
被告倪某某、刘某某、上海三某企业（集团）股份有限公司共同辩称，1、三原告主张的投资回报无相应法律依据。2、三原告主张了五项事实，但该五项事实和被告刘某某均无关，系滥用诉权。3、三原告主张的五项事实，均不构成侵权事实，出借500万元的事实，系博某公司的借款行为，原告未证明与三被告有关；2003年的技术转让合同纠纷为博某公司起诉原告博甲公司，且原告博甲公司败诉，博某公司因此受到损害，原告据此主张侵权事实不成立；三原告起诉要求更换董事长的事实与三被告无关，且并未造成经济损失的结果；2005年知情权纠纷，三被告和该案件无关，且该案件已经履行完毕，也无经济损失发生；2006年解散博某公司纠纷与被告倪某某、刘某某无关，且该案件三原告败诉，法院判决书中也认为博某公司经营不善系原告博甲公司造成，不构成三被告侵权事实。4、三原告主张的损害后果的计算方式为依据行业平均利润率，三被告不认可该利润率的真实性，且公司经营并无一定利润要求，三原告计算方式无法成立。
经审理查明，博某公司系成立于2000年6月13日的有限责任公司，初始股东为原告博乙公司和董某。2001年3月，博某公司注册资金增至4000万元，其中原告博甲公司出资1950万元占48.75%股权，原告博乙公司出资45万元占1.125%股权，原告董某出资5万元占0.125%股权，被告三某公司出资2000万元占50%股权。公司经营范围为生物芯片的设计、生产、销售，相关设备及分析，生物工程领域的“四技”服务等。
2000年12月29日，三原告及被告三某公司共同签署《章程》，约定：股东会定期会议每年召开一次，股东会会议由董事会召集；公司设董事会，董事会由6名董事组成，被告三某公司、原告博甲公司各委派3名，董事会设董事长1名、副董事长1名，第一任董事长由被告三某公司推荐的董事担任，任期一年，公司第一任副董事长由原告博甲公司推荐的董事担任，任期一年，第二任董事长由原告博甲公司推荐的董事担任，任期三年，并以此按届由双方轮流担任。
2001年4月5日，被告三某公司委派被告倪某某、刘某某任博某公司董事，同时，被告倪某某任博某公司董事长。
2001年，博某公司的年度会计报表中显示，“其他应收款5，096，420元，其中划至泰某公司5，000，000元”。
2003年3月，博某公司向上海仲裁委员会提出仲裁申请，2004年2月26日，上海仲裁委员会作出裁决，裁决原告博甲公司向博某公司返还技术转让费2，115.48万元，裁决尚未全部执行到位。
2003年，三原告及案外人毛某某向上海市卢湾区人民法院提起诉讼，要求被告倪某某、被告三某公司、博某公司履行更换董事长义务，2004年4月22日，法院依法判决被告倪某某、被告三某公司、博某公司履行《章程》二十条中“公司第一任董事长由三某公司推荐的董事担任，任期一年；第二任董事长由博甲公司推荐的董事担任，任期三年”的规定。迄今，被告倪某某、被告三某公司、博某公司未履行更换董事长的义务。
2005年12月，原告博甲公司向上海市杨浦区人民法院起诉博某公司，要求行使股东知情权，2006年4月3日，法院判决博某公司将所有会计账簿提供给原告博甲公司查阅。
2006年，三原告以三某公司为被告向上海市第二中级人民法院提起诉讼，要求解散博某公司。2006年9月8日，法院判决对三原告要求解散博某公司的诉讼请求不予支持。
审理中，三原告申请追加博某公司作为第三人参与本案诉讼。
以上事实，由原告提交的章程、委派书、2001年度公司会计报表注释、（2003）卢民二（商）初字第672号民事判决书、（2005）杨民二（商）初字第1112号民事判决书、（2006）沪二中民三（商）初字第76号民事判决书、上海仲裁委员会2003沪裁（经）字第0070号仲裁通知书、生物制药类企业行业数据统计表，被告提交的（2004）沪二中执字第202号民事裁定书、（2013）杨民二（商）初字第200号民事判决书，以及原、被告的当庭陈述为证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。三原告认为被告倪某某、刘某某作为公司董事、高管违反了公司法、公司章程的相关规定，被告三某公司作为大股东和被告倪某某、刘某某目的、利益、行动一致，三被告共同侵害了三原告的投资回报损失，对此，原告应对三被告侵权的行为、后果及因果关系负举证责任。
首先，就侵权行为而言，三原告举证了五项事实。第一，对于2003年博某公司申请仲裁要求原告博甲公司返还技术转让费的行为，三原告认为，博某公司在被告三某公司指使下提起仲裁是造成股东之间矛盾的起因，本院认为，经上海市仲裁委员会裁决，原告博甲公司为负有返还技术转让费的义务承担方，博某公司提起仲裁申请并无不妥，原告博甲公司迄今尚未全部履行，股东之间的矛盾不应归责于被告方，故该行为不构成三被告对三原告的侵权事实。第二，对于2005年原告博甲公司要求行使知情权的行为，三原告认为博某公司在三被告指使下拒绝履行生效判决规定的提供全部公司账簿供原告博甲公司查阅的义务，对此，博某公司说明其已经将相关会计账簿提供给原告博甲公司查阅，案件已近执行完毕，且生效判决规定的履行义务主体为博某公司，并非三位被告，故三原告认为三被告存在此项侵权事实的主张，本院不予采信。第三，对于2006年三原告起诉被告三某公司要求解散博某公司的行为，三原告认为被告三某公司滥用权利误导法院作出不解散公司判决，但之后仍拒绝履行法律、章程规定，导致公司连年巨亏。本院认为，法院在判决不解散博某公司的同时，也指出了原告博甲公司对博某公司经营不良负有相当责任，正因为原告博甲公司不履行返还技术转让费在先，导致了博某公司各股东产生互相指责和僵持态势，故博某公司经营不善并非被告三某公司拒绝解散公司导致，也难以认定系被告三某公司一方责任。对三原告主张的这一侵权事实，本院不予采信。第四，对于三原告主张2001年被告倪某某、刘某某在被告三某公司指使下，未经股东会、董事会决议同意，擅自将500万元出借给泰某公司的事实，原告提供了2001年博某公司年度会计报表注释，但该报表仅显示“其他应收款5，096，420元，其中划至泰某公司5，000，000元”，未具体说明该划款的性质、具体时间、是否经股东会、董事会决议及具体决策人员。对此，博某公司认为当时公司总经理由原告博乙公司委派的人员担任，博某公司由三原告实际控制，不清楚500万元应收款的具体情况。本院注意到，被告三某公司于2001年3月增资成为博某公司股东，同年4月委派被告倪某某、刘某某担任博某公司董事，意味着三被告在2001年3月前不可能参与博某公司经营管理，对此，原告未进一步举证证明划出的500万系三被告擅自操作，故三原告该项主张本院难以采信。第五，对于被告倪某某、三某公司不履行生效判决，违反章程规定，至今不履行董事长由三某公司、博甲公司委派的董事轮流担任的行为，被告抗辩称，不更替董事长是对原告博甲公司不返还技术转让合同费违约在先的行为而采取的对抗措施，本院认为，各股东均应遵守公司章程约定和法院生效判决规定，现被告倪某某、三某公司未履行法院生效判决，侵害了三原告的利益。
其次，就损害后果而言，三原告认为三被告造成其投资回报损失2，311.53万元。对于该损失金额的计算，三原告认为根据上海市生物医药行业2003年度至2012年度的年平均利润率、2，000万元出资额、博某公司经营期间相乘所得（2，000万元×17.781%×13=4，623.06万元），再扣除仲裁执行款项等。对此，本院注意到，三原告提供的生物医药类企业行业数据统计表中显示，平均利润率的依据是企业年主营收入，而三原告并未举证证明博某公司的主营收入，而直接以2，000万元股本金为基数，该计算方式无相应依据，本院难以采信。
再次，就侵权行为和损害后果之间因果关系而言，因企业在日常经营过程中必然会承担各种经营风险，股东投资回报的多少有赖于管理者经营能力、市场环境等综合因素，三原告亦未提供证据证明被告倪某某、三某公司不履行更换董事长的行为，与博某公司经营不善导致股东投资回报损失之间存在必然的因果联系。综上，三原告的诉请于法无据，本院不予支持。
对于三原告要求追加博某公司为本案第三人的申请，因博某公司与本案审理并无利害关系，故本院不予追加。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告上海博甲基因芯片有限责任公司、上海博乙基因开发有限公司、董某的诉讼请求。
案件受理费162，377元，由原告上海博甲基因芯片有限责任公司、上海博乙基因开发有限公司、董某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 冯 静
代理审判员 陈 翔
人民陪审员 钱文君
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 贾婷婷
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。