山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0828民初2198号原告：陈明，男，1976年4月9日出生，汉族，农民，住重庆市。委托诉讼代理人：王伟（特别授权），山东郭鲁涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：程相伟（特别授权），山东郭鲁涛律师事务所律师。被告：金乡金鑫房地产开发有限公司，住所地金乡县金城路路南金鑫花园南区A-1号楼119-122室，统一社会信用代码913708287915469306。法定代表人：李旭东，经理。委托诉讼代理人：史建华（特别授权），山东舜鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕（特别授权），山东舜鸿律师事务所律师。被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码91450000198221473M。法定代表人：赖榆，董事长。委托诉讼代理人:高建阁,山东宏易律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵荣蓉（特别授权），广西欣和律师事务所律师。被告:广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司，住所地上海市崇明县陈家镇前裕公路199号7幢369室（上海裕安经济小区），组织机构代码06932591-1。负责人：李戈里，经理。委托诉讼代理人：赵荣蓉（特别授权），广西欣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆有清（特别授权），广西欣和律师事务所律师。被告:陆龙，男，1958年6月22日出生，汉族，农民，住上海市宝山区。原告陈明与被告金乡金鑫房地产开发有限公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司、陆龙建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈明及其委托诉讼代理人王伟、程相伟，被告金乡金鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人史建华、李硕，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人赵荣蓉、高建阁到庭参加诉讼。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司、陆龙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘启才向本院提出诉讼请求：1、判令被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司支付未付清的原告工程价款2457830元及逾期付款利息；2、判令被告金乡金鑫房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费等费用由被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司负担。事实和理由:2013年，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司以被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司的名义针对山东省金乡县金鑫花园南区（金都小区二期）与被告金乡金鑫房地产开发有限公司签订建设工程施工合同。2013年7月，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司与原告签订泥工劳务分包合同，将山东省金乡县金鑫城市花园南区（金都小区二期）所有楼房的泥工、粉刷工施工劳务分包给原告，双方约定了合同价款和支付方式。2016年12月16日，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司向原告出具了工程决算单，原告施工的工程价款为17693830元。截止至起诉之日，被告尚欠原告工程款2457830元没有支付。现案涉工程已经交付使用，但被告拒不履行付款义务。综上所述，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国公司法》第十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，现诉至法院，请求依法公断。被告金乡金鑫房地产开发有限公司辩称，答辩人对于原告诉求的所谓工程款并不完全清楚，但原告的确在本案所涉工程中从事了工程承包。原告所诉工程系被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司总承包，后由被告广西二建以广西二建上海分公司名义转包给案外人陆龙，陆龙系涉案工程实际承包人，陆龙与广西二建上海分公司签有《项目经理部承包责任书》，该责任书明确约定陆龙向广西二建缴纳管理费。因此，案外人陆龙与本案具有直接的法律关系，应当作为共同被告参加诉讼。案涉工程并未最终竣工验收，涉案工程总工程款预计1.6亿元左右，但答辩人金鑫公司实际支付工程款近1.5亿元人民币，远远超出了合同约定的70%的比例，因此答辩人金鑫公司在本案中不应承担任何责任。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司辩称，答辩人从未与原告直接签订任何协议及合同，对原告所提交的金乡项目部与原告签订的工程合同真实性存疑。因此，原告向答辩人主张工程款，没有基本的合同依据。没有任何证据证明原告提供任何劳务，答辩人也没有就该项目与原告进行工程结算，原告向答辩人主张工程款没有事实依据。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司未作答辩。被告陆龙未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月22日，被告金乡金鑫房地产开发有限公司（甲方）与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司（乙方）签订建设工程施工承包意向协议一份，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司承包了“金鑫花园南区工程除消防工程、楼宇对讲系统和电梯安装外的所有施工图所列土建和安装工程，以及其他甲方要求乙方施工的零星配套工程。”后被告金乡金鑫房地产开发有限公司（甲方）与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（乙方）就上述建设工程签订建设工程施工合同一份，双方在专用条款中约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为“……竣工验收后，乙方向甲方提交全部建筑工程完整的竣工资料后14天内，甲方支付乙方工程款至全部工程实际完成量的90%，竣工结算审计完毕后28日内甲方支付乙方工程款至结算价的97%，剩余3%保险金待质保期满无息退还承包人。具体的付款节点在各标段的施工补充协议中约定。”双方在上述合同附件1工程质量保证书中约定“五、质量保修金的返还发包人在两年质量保修期满后14日内，将剩余保修金的85%返还承包人。发包人在叁年质量保修满后14日内，将保修金全部余额返还承包人。”双方约定的合同工期总日历天数为540天，但未约定开工日期、竣工日期。2013年10月22日，被告金乡金鑫房地产开发有限公司（甲方）与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司（乙方）签订建设工程施工承包补充协议一份，双方约定付款办法为“……竣工验收合格后，甲方组织物业公司进行交房验收，并由物业公司签署交房验收合格书，乙方向甲方提交全部交房验收合格书以及建筑工程资料合格证，完成建筑工程备案登记手续后，甲方支付乙方工程款至全部工程预算造价的80%，竣工结算审计完毕后28日内甲方支付乙方工程款至结算价的95%，剩余5%保修金，如无质量问题，待保修期满后28日内付清。即一年后付保修金的50%，二年后付保修金的20%，保修期后三年，每年付保修金的10%。”双方在上述补充协议第十五项“其他”中约定“1、合同、洽商、协议等合同性文件与本施工承包补充协议相矛盾、抵触或不清楚之处以本补充协议为准。”2013年10月29日，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司（甲方）与被告陆龙（乙方）签订项目经理部承包责任书一份，双方约定“根据甲方与建设单位（金乡金鑫房地产开发有限公司）签订的施工合同，乙方完全同意接受建设单位的工程发包条款，承担施工合同中约定的义务和责任。以此为前提条件，甲方同意将山东金乡金鑫花园南区工程发包给金乡项目项目经理部承包施工……第一条：工程概况……1.3合同明确承包内容及范围：工程内容：（详见甲方与建设单位签订的工程施工合同）。1.4承包方式：包工、包料、包机械。项目经理部按合伙制模式承包，共同出资，合伙经营，共享效益，共担风险，确保管理费上交，合伙人共同对工程项目的经营效果及债务承担无限连带责任……第二条:管理费及有关费用的收取2.1乙方向甲方上缴管理费80万元人民币（捌拾万元）。外境证使用按公司规定收取2%费用……第四条：财务管理及项目报账4.1乙方的财务管理必须按照《广西建工集团第二建筑工程有限责任公司内部银行资金管理办法》执行，严禁乙方任何人私自从建设单位提取工程款，否则，甲方将依法追究乙方的经济和法律责任，情节严重的，甲方可解除合同，收回该工程项目的经营承包权，另行组织施工管理……第五条：甲方的权利和义务……5.13甲方应确保从该工程建设单位收取的工程款属项目承包使用部分能用于该工程的生产上，并按要求对项目上报的资金使用进行审核、审批，财务根据审批后的资金计划发放资金，每月的资金使用情况应向乙方通报一次。凡占用或挪用工程款造成合同无法履行的，应承担相应责任。特殊情况，双方另行协商。”2013年7月2日，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司金乡项目部（甲方）与原告陈明（乙方）签订泥工班组劳务作业经济承包责任书一份，原告承包了金乡县金鑫花园南区“工程内所有楼号施工图纸、设计变更范围内的从基础开始到竣工验收合格结束所有的泥工工作任务”，承包单价为“本工程按甲方提供的建筑蓝图标明的建筑面积132元/平方米计算”，付款方式为“支付进度价款统一按建设单位与本项目部签订的总承包工程合同支付。本班组工作内容全部完成并通过验收后支付80%（如遇春节则支付至已完工程90%），余款本工程竣工验收办理结算后一个月内结清。”2014年3月5日，双方签订泥工班组劳务作业经济承包责任书（补充条款）一份。后原告对上述工程进行了施工。2016年12月16日，被告陆龙向原告出具瓦工班组工程决算单一份，内容为：“一、建筑面积总建筑面积为131980.572㎡计算说明：1、按图计算；2、坡屋面按下层建筑面积70%计入总面积；3、封闭阳台按全建筑面积计算；4、永久性挡土墙按正投影面积计入总面积。根据合同价格每平米132元，共计金额17421435.5元（壹仟柒佰肆拾贰万壹仟肆佰叁拾伍点伍圆）。附：1、工程量计算表；2、瓦工班组合同；3、补充协议。二、零星点工及补贴：2013.08—2014.02点工2014.06—2016.04点工金额204274.2元（另附明细）2014.03—2014.05点工金额42340元（会计账单）2013.05—2013.07点工金额117636元（另附考勤表）未计入汇总零星点工及变更金额：38239.95元（另附证明）合计金额：402490.15元（肆拾万贰仟肆佰玖拾点壹伍圆）三、扣除地坪外包（每平方米4元），合计151195.56元。四、总计结算金额：17421435+402490-151195=17672730（壹仟柒佰陆拾柒万贰仟柒佰叁拾圆）五、如有遗漏未纳入结算事项，可附证明，具备同等法律效力。结算审核人：徐以通、陆龙2016.12.16”。原告自认已收到广西建工集团第二建筑工程有限责任公司金乡项目部支付的工程款15236000元。本院认为，被告金乡金鑫房地产开发有限公司先与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司签订建设工程施工承包意向协议，约定由被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司承包“金鑫花园南区工程除消防工程、楼宇对讲系统和电梯安装外的所有施工图所列土建和安装工程，以及其他甲方要求乙方施工的零星配套工程。”后与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司就上述建设工程签订建设工程施工合同，又与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司签订建设工程施工承包补充协议，对双方之间的建设工程合同内容进行细化明确。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司与被告陆龙签订项目经理部承包责任书，将上述工程全部转包给被告陆龙施工，由于现有证据不能证明被告陆龙与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司存在人身隶属关系或者劳动关系，故其不具备建设工程内部承包人的主体资格；同时，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司将上述工程全部转包给被告陆龙施工，被告陆龙亦不具有相应的建筑企业施工资质，双方之间的行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的情形，因此案涉项目经理部承包责任书系无效合同。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司与被告陆龙签订项目经理部承包责任书转包工程，违反了法律规定，自身存在过错，应对案涉工程欠款承担连带清偿责任。被告陆龙依据项目经理部承包责任书对上述工程履行了施工管理义务并经手领取了相应工程价款，其系上述工程的实际施工人，根据被告陆龙作为结算审核人向原告陈明出具的瓦工班组工程决算单，可以认定被告应支付给原告的工程价款为17672730元，扣除原告自认已经收到的工程价款15236000元，尚有工程价款2436730元应予支付。由于被告陆龙系上述工程的实际施工人，故其应对上述工程价款承担偿付责任。原告与被告陆龙虽然约定了付款方式为“支付价款统一按建设单位与本项目部签订的总承包工程合同支付。”但现有证据无法确定被告金乡金鑫房地产开发有限公司与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司约定的支付工程价款的实际日期，由于案涉工程双方约定的合同工期天数为540天，虽然双方未约定开工及竣工日期，但自双方签订合同至今已四年有余，案涉工程已经交付使用，按照建设工程的一般结算规则，二被告应依法履行结算工程价款的合同义务，被告怠于结算工程价款的行为不应损害原告的合法权利。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司以尚未与被告金乡金鑫房地产开发有限公司结算工程价款为由抗辩不应向原告支付工程价款，理由不足，本院不予采纳。因此，原告要求被告支付拖欠的工程价款2457830元的诉讼请求，其超出实际欠款数额2436730元的部分，证据不足，本院不予支持。原告要求被告支付的逾期付款利息应自2016年12月16日起依法计付。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司系被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司设立的不具有法人资格并领取营业执照的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。据此，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司共同对本案欠款承担连带清偿责任。原告关于被告陆龙系被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司案涉工程项目部负责人，案涉工程欠款应由被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司承担偿付责任，及被告金乡金鑫房地产开发有限公司应在未付工程价款范围内承担责任的主张，证据均不足，本院不予支持。根据民事诉讼法的规定，被告有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司、陆龙经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了庭审答辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陆龙于本判决生效之日起十日内偿付原告陈明工程价款2436730元及利息（利息以2436730元为基数，自2016年12月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司对上述第一项偿付款项承担连带清偿责任；三、驳回原告陈明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26464元，诉讼保全费5000元，由原告陈明负担170元，被告陆龙、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司共同负担31294元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  王红旭人民陪审员  董文明人民陪审员  赵小生二〇一七年十二月十五日书 记 员  雷丹晨附相关法律规定：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。