吉林省双辽市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民二初字第554号
原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司，地址双辽市。
法定代表人贾立新，经理。
委托代理人宋向会，公司法律顾问。
委托代理人李文斌，系吉林省东泰律师事务所律师。
原告李志红，男，48岁，汉族，无业，现住双辽市。
委托代理人宋向会，双辽市顺新建筑安装工程有限公司法律顾问。
委托代理人李文斌，系吉林省东泰律师事务所律师。
被告吉林省中泰房地产开发有限公司，地址吉林省辉南县。
法定代表人刘忠仁，经理。
委托代理人田杰，系吉林辉发律师事务所律师。
被告刘忠仁，男，1959年12月31日生，汉族，干部,现住吉林省辉南县。
委托代理人田杰，系吉林辉发律师事务所律师。
原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司、李志红与被告吉林省中泰房地产开发有限公司、刘忠仁建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司的委托代理人宋向会、李文斌到庭参加诉讼，原告李志红及其委托代理人宋向会、李文斌到庭参加诉讼，被告吉林省中泰房地产开发有限公司的委托代理人田杰到庭参加诉讼，被告刘忠仁的委托代理人田杰到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
二原告诉称，原、被告于2012年9月15日现于合同签署了9、12号楼施工合同，2013年6月21日签订7、8、10、11号楼的部分尾活合同，依据正本合同41条约定，原被告应提供相互履约的担保，而两个副合同原告减轻了自身责任，未书写原告的相对义务，随后原告李志红于2012年9月10日向被告账户打款50万元，2012年1月29日向被告账户打款30万元，2013年2月27日向被告账户打款20万元，合计100万元。在三次打款及随后原告多次找到二被告商量要求二被告同时提供履约担保，最后达成口头协议，二被告不再向原告支付履约保证金，被告也不再给原告提供履约担保，双方对此均认可，现原告所建楼房被告已在2015年10月份业主入住使用，即视为交付，因此二被告应返还原告履约保证金，二被告经原告多次催要拒不返还，故诉至法院，要求被告返还履约保证金及支付2015年11月1日至2016年4月30日利息3万元，二被告互负清偿责任。
被告吉林省中泰房地产开发有限公司辩称，现原告起诉不符合履约保证金给付条件，待工程结束后方可处理履约保证金事宜。原告要求被告给付利息没有事实及法律依据。
被告刘忠仁辩称，一、吉林省中泰房地产开发有限公司的有限责任公司，公司以其资产对外承担责任，被告刘忠仁是该公司的法定代表人，其不能本案的被告。二、根据公司和被告签订的施工合同，是公司的业务经理和原告签订的，和被告刘忠仁没有关系。三、双辽中泰御水官邸项目部经理是刘忠学。综上，被告刘忠仁认为公司已经成为被告，该施工问题完全能够解决，被告刘忠仁不能成为职务行为的被告。请法院依法驳回原告对被告刘忠仁的起诉。
在开庭审理过程中，原、被告为证实自己的主张，向法庭作了陈述并进行举证。本案争议的焦点是被告刘忠仁的主体资格是否适格？被告是否应返还原告履约保证金？根据当事人的诉讼请求和本院确认的案件事实，针对本案争议的焦点，本院综合评判如下：
被告刘忠仁主体资格不适格，被告应返还原告履约保证金。
被告刘忠仁主体资格不适格。
庭审中二原告未提出证据证明其与被告刘忠仁之间存在建筑施工合同关系，被告庭前向法庭提交被告吉林省中泰房地产开发有限公司的营业执照及组织机构代码证，证明被告吉林省中泰房地产开发有限公司是有限责任公司，被告刘忠仁是该公司的法定代表人，其行为属于代表公司的职务行为，因此本院认为被告刘忠仁不是涉诉建筑施工合同的合同相对人，被告刘忠仁的主体资格不适格，不应承担该建筑施工合同关系中的给付义务。
被告应返还原告履约保证金。
2013年6月7日原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司中标被告公司开发的双辽市中泰御水官邸新居c标段工程，2013年6月8日原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司与被告公司的双辽御水官邸项目部签订建设施工合同，原告辽市顺新建筑安装工程有限公司出具聘书，聘用原告李志红为该工程的负责人。建设工程合同签订前后原告李志红通过银行转账向被告公司缴纳金100万元。对以上事实，原、被告双方无异议，本院予以认定。
庭审中原告出示建设施工合同书一份（9号楼、12号楼），该合同甲方为被告公司的双辽御水官邸项目部，乙为双辽市宏源砌筑有限责任公司，经法庭询问，原告对合同主体做出解释称，原告李志红是双辽市宏源砌筑有限责任公司的负责人，2013年签订文本合同时，双辽是宏源砌筑有限责任公司没有取得相应建筑资质，故当时李志红作为原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司的项目经理，以双辽市顺新建筑安装工程有限公司名义与被告公司签订了建筑施工合同（文本合同），经对被告询问，被告亦认可该合同的真实性。本案中经对原、被告询问可知，原告李志红与原告双辽市顺新建筑安装有限公司属于挂靠关系，即原告李志红没有建筑资质，挂靠双辽市顺新建筑安装有限公司资质承包被告公司开发的工程。被告对其双方签订合同真实性的认可实际上是对李志红是涉案工程实际施工人身份的认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”本案中原告李志红挂靠双辽市顺新建筑安装工程有限公司资质中标，并与被告公司签订的建设工程施工合同（文本合同）无效。原告李志红与被告公司签订的建设工程施工合同(9号楼、12号楼)因原告李志红没有建筑施工企业资质同样无效。即本案中适格的原告为李志红，其是该工程的实际施工人，原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司是李志红挂靠的资质的公司，未参与该工程实际施工，向被告公司缴纳的履约金亦是原告李志红给付的，因此双辽市顺新建筑安装工程有限公司与被告返还履约保证金无关，故双辽市顺新建筑安装工程有限公司作为原告主体资格不适格。因原、被告间签订的建设工程施工合同（文本合同）、建设工程施工合同(9号楼、12号楼)无效，合同中约定的履约金条款亦无效，被告公司应向原告返还履约金100万元。对于原告要求被告给付履约金100万元的利息，本院认为原、被告间签订的合同无效，原、被告双方均存在过错，原告挂靠其他建筑单位资质，被告明知原告挂靠资质与之签订合同。故原告要求被告给付履约金利息的诉请本院不予支持。
综上所述，本院认为：原、被告建设工程施工关系事实清楚，证据充分，因原告李志宏挂靠双辽市顺新建筑安装工程有限公司资质，违反法律、法规禁止性规定，导致原被告双方签订的建设工程施工合同（文本合同）及9号楼、12号楼建设工程施工合同无效，原告李志红为实际施工人，有权主张被告公司返还履约金，原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司只是李志红挂靠资质的公司，没有实际参与工程，无权向被告索要履约金，原告主体资格不适格。被告刘忠仁是被告吉林省中泰房地产开发有限公司的法定代表人，其行为属于职务行为，作为本案被告的主体资格不适格。因原、被告双方签订的合同无效，履约金条款亦无效，被告公司应返还原告李志红履约金。原告要求被告公司给付利息的诉请，因原、被告双方均存在过错本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，经本院第17次审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告吉林省中泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告李志红履约金1000000.00元。
二、驳回原告李志红其他诉讼请求。
三、驳回原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司诉讼请求。
案件受理费14070.00元，由被告吉林省中泰房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 ： 王 玲
审 判 员 ：刘凤华
代理审判员 ：姜小静
二〇一六年六月二十日
书 记 员 ：王雪薇