辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终318号
上诉人（原审原告）张鹏，男，1979年3月8日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市。
被上诉人（原审被告）大连市沙河口区城市管理行政执法局，住所地大连市沙河口区五一路62号。
负责人陈雷，局长。
出庭行政负责人陈昌，副局长。
委托代理人白玉山，该局干部。
委托代理人张羽佳，辽宁宪义律师事务所律师。
原审第三人大连嘉胜置业有限公司，住所地大连市沙河口区西安路103-1、103-2、103-3号。
法定代表人戚士新，董事长。
原审第三人永嘉集团有限公司，住所地大连市甘井子区友谊街182号。
法定代表人戚士新，董事长。
原审第三人共同委托代理人刘杰，辽宁融都律师事务所律师。
上诉人张鹏因不履行法定职责一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张鹏，被上诉人大连市沙河口区城市管理行政执法局的行政负责人陈昌，委托代理人白玉山、张羽佳，原审第三人大连嘉胜置业有限公司和原审第三人永嘉集团有限公司的共同委托代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告系大连市沙河口区西安路107号1层C3006号房屋的所有权人，该房屋建筑面积为28.03平方米，设计用途为非住宅，房屋位于大连市沙河口区长兴市场内，原告与第三人大连永嘉集团有限公司签订上述房屋的买卖合同后，从该第三人处购买了房屋，并于2009年取得产权证书（权证号：沙私有2009516321号）。
2017年4月原告与长兴市场的其他几位业主联名向被告邮寄书面申请，请求被告对第三人在长兴市场内违法改扩建行为进行查处。
另查，大连市规划局于2013年12月2日对本案第三人出具大规函发[2013]352号《关于”新长兴市场与旧长兴市场之间增设中庭及旧长兴市场加层”有关问题的函》，其主要内容是原则同意其规划申请，不另行核发《建设工程规划许可证》。
2016年10月27日大连市沙河口区人民政府向大连市规划局发《关于商请认定长兴市场综合体改造项目是否取得规划审批手续等相关事宜的函》（沙政函发[2016]58号），商请该局依法对增加的多部电梯、石狮雕塑及指示牌是否取得建设工程规划许可证进行认定。2016年11月22日，大连市规划局向大连市沙河口区人民政府回《关于长兴市场改造项目有关情况的复函》，回复主要内容为：在长兴市场综合体项目的步行街上方加盖玻璃幕采光顶并在原长兴市场顶部增建一层，该改造方案于2012年8月1日市规划委员会原则审定通过。关于广场增设石狮雕像、指示牌及设备改造问题非规划审批工作范畴，建议向相关主管部门咨询。
原审法院认为，本案争议焦点有两个：一、被告是否有规划领域行政处罚权，即原告诉请事项是否属于被告职权范围。二、第三人在长兴市场的施工行为是否属于违反规划应予查处的范畴。
关于第一个焦点，被告大连市机构编制委员会在2016年9月19日作出的大编发[2016]15号《关于调整市区城市规划行政执法体制的实施意见》中”体制和职责分工调整”明确规定：”市内四区规划领域法律法规规章规定的全部行政处罚权纳入城市管理综合执法范围，市内四区城市规划领域行政处罚主体，由市规划局及其分局调整为市行政执法局和市内四区行政执法局”。虽然，被告在本案中抗辩，大连市沙河口区机构编制委员会没就上述权限下发文件作出明确规定，但从全市范围内看，大编发[2016]15号文件下达之后，四区其他行政执法局已经切实按规定履行上述相应职责，市规划局及其分局已不再实际享有上述行政处罚权，因此，被告在本案中推脱没有此项职权，则意味着在大连市沙河口区范围内规划领域的处罚权落空，没有行政机关履行上述职责，这不利于社会管理工作的正常有序开展，将造成国家、集体、个人的利益遭受损失。被告在上述文件下发之后长达一年的时间内未协调有关部门理顺相应职权，此职权不清晰之状况应予纠正，对被告上述抗辩理由，本院不予采纳，综上，依据大编发[2016]15号文件的内容，原告诉请的规划领域行政处罚权，在上述文件规定的调整时间之后，即2016年10月1日之后，属于被告职权。
关于第二个争议焦点，被告已经提供证据证明大连市规划局对第三人的改扩建工程，出具书面意见，原则同意第三人申请办理相关规划手续，并表示不另行核发《建设工程规划许可证》，因此，作为审定规划手续的专业行政机关已对案涉工程予以认可的基础上，第三人进行施工不再属于违反规划应予处罚之范畴，因此，原告诉请事项没有法律依据和事实基础，被告对案涉工程未予处罚有正当理由，不构成不履行法定职责。
综上所述，原告起诉事实和理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张鹏的诉讼请求。
上诉人张鹏上诉称，请求撤销原审判决，改判确认被上诉人未依法履行查处职责的不作为行为违法，并判令被上诉人依法履行法定职责。主要理由是：一、原审判决认定事实不清。根据被上诉人提交的答辩意见显示，被上诉人以大连市规划局下发的大规函发[2013]353号函件、两张过期失效的《建设用地规划许可证》以及沙河口区机构编制委员会沙编发[2015]9号文件为依据，拒不行使国家赋予的行政执法权，严重侵害原告的合法权益。1.根据城乡规划法的有关规定，建筑施工必须要具备选址意见书、建设用地规划许可证、建设工规划许可证等两证一书，但案涉工程不具备该条件，被上诉人也未出示大规函发[2013]353号函件可以代替上述两证的法律依据。2.大连市机构编制委员会作出的大编发[2006]61号、[2016]15号文件已经明确被上诉人具有对案涉工程的执法权限。3.上诉人提交的证据可以证明其已于2017年1月4日、5日亲自到被上诉人单位递交举报信，并于2017年3月6日、4月5日以挂号信和EMS特快专递的方式邮寄举报信。二、原审判决适用法律错误。1.被上诉人在收到上诉人的举报信后，在法定期限内未对上诉人进行任何形式的回复，属于严重的行政不作为。2.本案系行政不作为案件，被上诉人申请与本案无关的第三人参加本案诉讼，是错误的。3.原审判决在没有任何法律依据的情况下，间接裁定大规函发[2013]353号函件的合法性。
被上诉人大连市沙河口区城市管理行政执法局辩称，一、被上诉人于2017年11月1日收到大连市沙河口区机构编制委员会作出的《关于调整城市规划行政执法体制的实施意见》，在此之前，被上诉人不具有城市规划领域的行政处罚权。二、案涉”长兴市场综合体改扩建项目”整个建设过程中，城市规划执法职责由大连市规划局承担。三、被上诉人在长兴市场综合体改扩建项目中认真履行了职责，进行了相关调查，取得《建设用地规划许可证》两份、《关于”新长兴市场与旧长兴市场之间增设中庭及旧长兴市场加层”有关问题的函》（大规函发[2013]353号）、《关于商请认定长兴市场综合体改造项目是否取得规划审批手续等相关事宜的函》、《关于明珠公园南侧地块（机场街道南山村）规划及单体设计方案等项目规划委员会会议纪要》等证据材料。在大规函发[2013]353号函件中，大连市规划局已经同意第三人的改造方案，并告知第三人将不另行核发《建设工程规划许可证》。故被上诉人无需采取进一步的执法措施。四、本案第三人是原审法院依职权追加的。而且，根据行政诉讼法的有关规定，同案件处理结果有利害关系的第三人，可以参加诉讼。五、被上诉人已经将调查处理结果口头告知上诉人，上诉人要求被上诉人对其出具书面答复意见没有法律依据。请求驳回上诉，维持原审判决。
原审第三人大连嘉胜置业有限公司和原审第三人永嘉集团有限公司共同述称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审判决。
本案二审审理期间，张鹏向本院提交五份”行政处罚决定书”。本院认为，该证据不具备法定形式，且与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，根据大连市沙河口区城市管理行政执法局2017年1月4日、2月8日的值班记录记载，该局于2017年1月4日16时收到于洋、刘邦裕等二人要求调查长兴市场加层及中央大道新建部分规划手续的诉求，并于1月9日收到申请书，于2月8日9时30分再次收到于洋等三人反映长兴市场改造工程情况，要求给予书面答复的诉求，该局于2月15日、16日与诉求人沟通，作出口头答复。
又查明，于洋、刘邦裕与张鹏均系长兴市场业主。于洋、刘邦裕在各自的另案诉讼中，均以大连市沙河口区城市管理行政执法局为被告，提出了与本案相同的诉讼请求。
认定上述事实的证据有经原审法院庭审质证并认证的被上诉人提交的两份值班记录，在卷为凭，足资认定。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，”国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《辽宁省城市管理相对集中行政处罚权规定》第三条规定，”市、县（含县级市，下同）政府领导本行政区域内的城市管理相对集中行政处罚权工作。市、县政府设立的城市管理行政执法机关，依法履行城市管理相对集中行政处罚权职责。”本案中，大连市机构编制委员会于2016年9月19日作出《关于调整市区城市规划行政执法体制的实施意见》（大编发[2016]15号），决定由市行政执法局和市内四区行政执法局行使城市规划领域的行政处罚权，故自该文件规定的调整时间起，即2016年10月1日之后，被上诉人即依法具有其辖区内城市规划领域的行政处罚权。被上诉人关于其自2017年11月1日收到大连市沙河口区机构编制委员会作出的《关于调整城市规划行政执法体制的实施意见》起，才具有相应处罚权的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
本案中，从现有证据看，被上诉人在接到上诉人等长兴市场部分业主的投诉后，收集了《建设用地规划许可证》、《关于”新长兴市场与旧长兴市场之间增设中庭及旧长兴市场加层”有关问题的函》（大规函发[2013]353号）、《关于商请认定长兴市场综合体改造项目是否取得规划审批手续等相关事宜的函》、《关于明珠公园南侧地块（机场街道南山村）规划及单体设计方案等项目规划委员会会议纪要》等证据材料，履行了调查职责。在大连市规划局对案涉改扩建工程出具书面意见，同意不另行核发《建设工程规划许可证》的情况下，无据认定案涉改扩建行为未经规划主管部门批准而应予处罚，故被上诉人对原审第三人未予处罚，并无不妥。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定，”证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；...”根据被上诉人的值班记录记载，被上诉人已对上诉人等长兴市场部分业主就其反映的要求查处案涉改扩建工程的诉求作出口头答复，故被上诉人对其之后提出的与之相同的书面重复申请未作回复，亦无不当。上诉人虽不认可被上诉人曾作出口头答复，但其并未提交相反证据证明相关记录存在虚假。至于上诉人要求被上诉人书面答复的主张，因缺乏法律依据而不成立，本院不予支持。
综上，被上诉人不存在不履行法定职责的情形。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张鹏负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 马小红
审判员 胡俊杰
审判员 刘 杰
二〇一八年七月十八日
书记员 周 丹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。