云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第3号
上诉人（原审原告）林森，男，汉族。
委托代理人何顺生、杨莹，云南和序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）邹森霖，男，汉族。
被上诉人（原审被告）邹铁桥，男，汉族。
两被上诉人的委托代理人邓翼虎，云南欣艺律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人林森因与被上诉人邹森霖、邹铁桥民间借贷纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人林森的委托代理人何顺生，被上诉人邹森霖的委托代理人邓翼虎，被上诉人邹铁桥及其委托代理人邓翼虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2013年8月6日，林森与邹森霖、邹铁桥签订《借款合同》和《抵押合同》，双方在《借款合同》中约定：由林森借款给邹森霖、邹铁桥380万元，期限两个月，自2013年8月6日至2013年10月5日，月利率为2％，邹森霖、邹铁桥未按时足额还贷，可按逾期利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利，逾期贷款的罚息为本合同约定利率上浮100％，并承担为实现债权而支付的各项费用。在《抵押合同》中约定：抵押人邹森霖提供其名下的房地产，即土地证为瑞国用99字0370号土地，与该土地上的房产证号为瑞房权证瑞丽市字第000220**号房屋为该笔借款的抵押物，担保的主债权为主合同项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；邹森霖应在本合同签订后60日内办理完毕本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后三日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交林森保管。同日，双方到云南欣艺律师事务所对上述两份合同进行见证，云南欣艺律师事务所出具云欣见字（2013）第007号《律师见证书》。
2013年8月6日，林森通过中国工商银行瑞丽支行将80万元转帐给邹铁桥后，邹铁桥又将该80万元转给杨某某（系林森母亲），随后林森再次通过中国工商银行瑞丽支行将300万元转给邹铁桥。
2014年5月4日，双方签订《借款结算及还款协议书》，内容为：双方确认邹森霖、邹铁桥欠林森535万元，还款期限于2014年6月15日前全部还清；邹森霖用瑞国用99字第0370号土地，与该土地上的房产证号为瑞房权证瑞丽市字第000220**号房屋作为还款的抵押；如不按本协议偿还欠款，应向林森以未还金额的15％承担违约责任。
2014年6月29日，林森与云南和序律师事务所签订《委托代理协议》，约定：林森委托云南和序律师事务所为一审代理人，应支付乙方律师代理费20.65万元，于协议签订后3日内支付给乙方律师代理费5万元，剩余的律师代理费15.65万元待本案执行后一次性支付等内容。2014年7月1日，林森支付代理费50000元。
2014年8月14日，瑞丽市住房和城乡建设局出具《情况说明》，内容为：自2008年7月1日《房屋登记办法》施行以来，瑞丽市住房和城乡建设局住房保障与房地产监管股未开展个人与个人之间办理房屋抵押登记业务。
现林森以邹森霖、邹铁桥至今未能归还借款为由，提起本案诉讼，请求：1、判令邹森霖、邹铁桥偿还其本息535万元、违约金80.25万元、律师代理费20.65万元，合计635.90万元；2、确认《抵押合同》有效，林森享有优先受偿权；3、诉讼费由邹森霖、邹铁桥承担。
原审法院认为：林森与邹森霖、邹铁桥签订《借款合同》和《抵押合同》，约定由林森借款给邹森霖、邹铁桥，邹森霖提供其名下财产提供抵押，故本案属民间借贷纠纷。
关于借款本金、利息应如何计算、违约金及律师代理费用是否过高、应否调整的问题。本案中，林森虽已按约定将380万元转给被告邹铁桥，但在同日，邹铁桥即将80万元转给了林森母亲，林森虽提出该80万元，包含该款抵押保证金34.4万元，该保证金2014年5月4日双方结算时已经扣除，但既然双方约定的是借款，就不应再扣回保证金，且没有证据证实邹森霖、邹铁桥与杨某某之间存在其他经济往来。因此，借款本金应以300万元确认。对于利息及违约金，双方在借款合同中约定利率为2％，虽未超过法律规定，但又约定可按逾期利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利，逾期贷款的罚息为本合同约定利率上浮100％，且双方于2O14年5月4日签订《借款结算及还款协议书》，双方计算后，邹森霖、邹铁桥欠原告535万元，并约定还款期限于2014年6月15日前全部还清，如不按本协议偿还欠款，应向林森以未还金额的15％承担违约责任。故双方的约定已超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，确认借款利率按银行同类贷款利率的四倍计算，超出部分不予保护。故林森要求邹森霖、邹铁桥偿还本息535万元，违约金80.25万元的主张，予以部分支持，即邹森霖、邹铁桥应承担偿还借款本金30O万元及相应利息，利息从借款之日起，按银行同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止。对于律师费用，虽借款合同中，约定邹森霖、邹铁桥未按时偿还贷款，应承担为实现债权而支付的催收费用，包括律师费等，但本案中，林森提交的委托合同中约定的律师费用为20.65万元，明显过高，依法调整为10万元。
关于《抵押合同》是否有效、林森是否享有优先受偿权的问题。本案中，虽双方签订抵押合同，且均在合同上签名予以确认，但未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案所涉及房地产未办理抵押登记，抵押权未设立。故林森对该抵押合同项下抵押物不享有优先受偿权。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：“一、被告邹森霖、邹铁桥于本判决生效之日起三十日内偿还原告林森借款本金300万元及相应利息（利息自2013年8月6日起，按银行同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止）：二、被告邹森霖、邹铁桥于本判决生效之日起三十日内支付原告林森为实现债权的律师费用10万元；三、驳回原告林森的其他诉讼请求。本案案件受理费56313元，保全费5000元，合计61313元，由被告邹森霖、邹铁桥负担31313元，由原告林森负担30000元。”
原审判决宣判后，林森不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令邹森霖、邹铁桥向其支付结算欠款535万元、违约金80.25万元、律师代理费20.65万元，合计635.90万元；3、确认上诉人对抵押房地产享有优先受偿权；4、本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在签订《借款合同》的当天就通过银行账户分两次向被上诉人邹铁桥的账户支付了380万元借款本金。邹铁桥通过自己的账户转给杨某某的80万元，由于系邹铁桥自己处分财产的行为，收取款项的主体杨某某也属于案外人，且该80万元系由2个月的借款利息15.2万元、抵押保证金34.4万元和杨某某的居间费用30.4万元组成，故不应属于事先扣除的款项。原审法院认定借款本金为300万元，属于认定事实错误。2、2014年5月4日，双方签订的《借款结算及还款协议》中明确被上诉人尚欠上诉人535万元。借款本金380万元，加上借期内利息15.2万元和逾期利息63.308万元、违约金126.616万元，共计为585.124万元，扣减被上诉人已经支付的借期内利息15.2万元和抵押保证金34.4万元，被上诉人尚欠上诉人的款项即为535万元。原审判决未认定《借款结算及还款协议》合法有效，属于认定事实错误。3、双方当事人约定的借期内利息为2%，该约定并未超出银行利率的四倍，应得到法律的保护。双方还约定违约金按约定利率上浮100%，该违约金条款并未违反法律法规的强制性规定，而被上诉人存在违约行为，应当按照约定承担违约责任。原审法院将违约条款视为借款利息，认定借款利息超过银行利率的四倍，且免除了被上诉人的违约责任，属于适用法律错误。4、《借款结算及还款协议书》约定被上诉人到2014年6月15日偿还尚欠款项535万元，而被上诉人至今未能履行合同义务，已经再次构成违约，应按照该协议的约定，以535万元的15%为标准，支付违约金80.25万元。原审法院对该笔违约金未予以认定，属于认定事实错误。5、上诉人要求被上诉人承担实现债权而支付的律师费20.65万元的主张，符合双方的约定，也符合法律规定，应该得到法院的支持。原审法院将律师费调减为10万元，缺乏事实和法律依据。6、上诉人与被上诉人邹森霖签订的《抵押合同》合法有效。双方当事人办理抵押物登记时，由于登记部门的原因导致无法办理，这一事实有相关的证据能够证实。被上诉人邹森霖已于签订《抵押合同》当日向上诉人交付了抵押物的物权凭证。上述情形符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的规定》第59条的规定，上诉人应当就抵押物享有优先受偿权。原审判决仅以物权法的规定为依据，以抵押物未进行登记为由，否定了上诉人的优先受偿权，属于适用法律错误。
被上诉人邹森霖、邹铁桥答辩称：1、被上诉人邹铁桥收到上诉人支付的80万元后，即被要求将该80万元转给一位叫杨某某的第三人，否则上诉人将不再支付剩余的300万元。被上诉人为了能够尽快借到款项，就按照上诉人指示汇出了款项。实际上该80万元是预先扣除的利息，不应当计入本金，原审法院认定借款本金为300万元正确。2、原审法院按照相关法律规定，以银行利率的四倍计算借款利息，并调整律师代理费为10万元，合情合理，亦符合法律规定。3、上诉人与被上诉人邹森霖虽然签订了《抵押合同》，但并未办理抵押物登记，抵押权并未设立，原审法院认定上诉人不享有优先受偿权正确。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，双方当事人均无异议的事实，对于原审判决认定的事实本院予以确认。
二审中，上诉人提交如下证据：
1.国土资源部国土资发（2012）134号文件，欲证明个人之间的借贷不能办理抵押登记，本案抵押物没有登记系登记部门的原因。
2.申请证人杨某某出庭作证，欲证明邹铁桥通过自己的账户转给杨某某的80万元系由2个月的借款利息15.2万元、抵押保证金34.4万元和杨某某的居间费用30.4万元组成，并非预扣利息。
被上诉人质证认为：1、国土资发（2012）134号文件不是法律规范，对该证据不予认可；2、杨某某与林森有特殊关系，除认可被上诉人收到80万元的事实外，对证人证言的其他内容不予认可。
本院认为：1、国土资发（2012）134号文件属于土地管理部门颁发的规范性文件，本院予以采信；2、杨某某虽与林森系母子关系，但由于上诉人未能就其汇入案外人杨某某账户的80万元系本案借款的预扣利息的主张作出清晰明确的陈述（即不能说明80万元利息的计算标准和利息计付的起止时间），亦不能提交相应证据；而杨某某作为收款方，就收取邹铁桥80万元款项的相关情况和款项构成作出的陈述较为明确，故本院对杨某某的证言予以采信。
二审另确认以下事实：林森与邹森霖签订《抵押合同》后，邹森霖就将抵押物的权属凭证（即瑞国用99字第0370号土地使用证、瑞丽市字第00022047号房屋产权证作）交付给林森，至今林森仍持有上述权属凭证。
综合双方当事人的诉辩主张，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、被上诉人向上诉人所借款项的本金是多少，尚欠款项借款是多少，借款利息应当如何计算；2、上诉人主张的违约金、律师代理费能否成立；3、上诉人能否就抵押物享有优先受偿权。
一、关于借款本金及利息的问题
本院认为，首先，《借款合同》中约定的借款本金为380万元，在签订借款合同后，上诉人作为款项的出借人按照协议向被上诉人的账户汇入380万元，上诉人已经按照合同约定履行了借款义务。其次，杨某某与上诉人林森之间虽系母子关系，但在法律上属于不同的主体，被上诉人邹铁桥在收到第一笔80万元后，向林森母亲杨某某的账户汇入80万元，属于向案外人支付款项的行为，不能当然视为向债权人林森返还的款项。债务人邹森霖和邹铁桥对于邹铁桥向案外人杨某某汇出的该80万元与本案的借款之间存在关联性负有举证责任。现被上诉人邹森霖、邹铁桥虽主张该80万元为预先扣除的利息，但其既不能说明80万元属于的利息的具体计算标准和起止时间，也不能提交相应的证据。被上诉人关于80万元为预扣利息，应当在借款本金中扣减的主张缺乏事实依据，不能成立。最后，根据上诉人一审、二审的陈述和证人杨某某的证言，上诉人自认邹铁桥向杨某某汇出80万元系由本案借款的借期2个月的利息15.2万元、抵押保证金34.4万元和杨某某的居间费用30.4万元组成。其中，借期2个月的利息15.2万元与款项出借当日即已返还，属于预先扣除的利息，应当在借款本金中予以扣减；抵押保证金34.4万元与本案的借款关系属于不同的法律关系，在本案中不予审理；居间费用30.4万元属于借款人邹森霖、邹铁桥与案外人杨某某之间的经济往来，与本案无关联性，亦不予审理。综上，本案上诉人向被上诉人出借的借款本金为364.8万元（380万元-
预扣利息15.2万元）。
关于借款利息，本院认为，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，双方当事人在《借款合同》中约定借期内利息为月息2%，该约定并未超过法律规定的最高上限，故借期内（2013年8月6日至2013年10月5日）的利息应当按照月息2%计算。至于逾期利息，双方约定的是按照合同约定的利息上浮100%，该约定已经超出了银行同期贷款利率的四倍，对超出部分不应予以支持，逾期利息从2013年10月6日起算。
二、关于违约金、律师费的问题
本院认为，对于逾期利息的支持已经足以弥补上诉人的损失，故对于上诉人关于违约金的主张，本院不予支持；原审法院对于律师费的认定和调整正确，且鉴于上诉人仅实际支付5万元律师费，故对于上诉人针对律师费的上诉请求，本院不予支持。
三、关于优先受偿权的问题
本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本案中，上诉人已经提交相应证据证明抵押物没有登记系登记部门的原因导致，被上诉人也将抵押物的物权凭证交付给了上诉人，上诉人至今仍然持有上述物权凭证。故上诉人应当就其债权享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判；上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第73号民事判决第二、三项，即“被告邹森霖、邹铁桥于本判决生效之日起三十日内支付原告林森为实现债权的律师费用10万元”，“驳回原告林森的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第73号民事判决第一项；
三、邹森霖、邹铁桥于本判决生效后三十日内向林森归还借款本金364.8万元及利息（利息自2013年8月6日起至2013年10月5日止，按月利率2%计算；自2013年10月6日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；
四、邹森霖、邹铁桥在本判决规定的期限未履行上述支付义务，林森有权以邹森霖设定抵押的瑞国用99字第0370号土地使用证项下的土地使用权和瑞丽市字第00022047号房屋产权证项下的房屋所有权折价或者以拍卖、变卖该土地使用权和房屋所有权的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人。
一审案件受理费、保全费61313元，由林森负担26365元，由邹森霖、邹铁桥负担34948元。二审案件受理费56313元，由林森负担24215元，由邹森霖、邹铁桥负担32098元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若邹森霖、邹铁桥未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如邹森霖、邹铁桥不自动履行本判决，林森可在本判决履行期限届满后两年内向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 王 璟
二〇一五年四月十四日
书 记 员 杜晓蕾