福建省泉州市丰泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民初字第804号
原告何天津，男，汉族，1963年2月8日出生，住福建省惠安县。
委�代理人张进玉、张妙芬，福建安凯律师事务所律师。
被告王昆山，男，汉族，1951年9月16日出生，住福建省惠安县。
被告福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县。
法定代表人邱仅生，该公司董事长。
以上两被告共同委托代理人柳木坤、陈晓玲，福建泉秀律师事务所律师。
原告何天津与被告王昆山、福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张进玉、张妙芬，两被告的共同委托代理人柳木坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告王昆山以闽南建筑公司的名义承包泉州桃源山庄（二期）工程的施工建设。2013年4月，原告以工地工程师的职务受雇于被告王昆山并开始�上述工程的工地从事相关工作，月工资为8000元。因被告王昆山未提供相应的安全保障，2013年6月15日14时45分，原告在上述工程工地的56#楼准备施工更换屋面瓦脊头时不慎从楼上摔下导致腰椎受伤，被送往泉州市正骨医院治疗，经诊断为L2爆裂性骨折。原告在住院24天后出院，遵医嘱绝对卧床修养3个月，其伤情经福建闽建司法所鉴定构成八级伤残，误工期限为自受伤之日起至评残前一日止，护理期限为90日，后期治疗费8000元。原告和被告王昆山已形成雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，原告作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告王昆山应承担相应的雇主赔偿责任。此外，被告闽南建筑公司在被告王昆山没有相应的资质及安全生产条件的情况下，同样存在过错，对原告因从事雇佣活动导致的人身损害，应与被告王昆山承担连带赔偿责任。原告因此事故遭受的各项损失为316973元。被告王昆山至今仅支付医疗费30911.83元，对剩余286061.2元部分未承担责任，被告闽南建筑公司也未承担任何责任。为此请求判令被告王昆山赔偿原告因从事雇佣活动遭受人身损害而导致的各项损失共计286061.2元；判令被告闽南建筑公司对原告的上述损失承担连带赔偿责任；由二被告承担本案的诉讼费用。
被告王昆山辩称，被告王昆山没有以闽南建筑公司的名义对外承包工程，该工程系被告闽南建筑公司承包，原告认为其受被告王昆山雇佣，没有事实依据，应当予以驳回。
被告闽南建筑公司辩称，1、根据原告的提供的证据，不能证明原告受被告雇佣的事实。上述工程确系被告承包，但原告从未在此工地处上班，原告提供的《工伤事故责任确定书》加盖的“福建省闽�建筑有限公司泉州桃源山庄（二期）项目部”印章并非本公司公章。2、根据原告提供的《二级建造临时执业证书》显示其就职于福建省盛泰建设发展有限公司，而非被告公司。3、原告提供的《司法鉴定意见书》所依据的鉴定依据错误。原告系以提供劳务者责任纠纷提起诉讼，进行伤残等级鉴定的依据应当为道路交通事故受伤人员伤残评定标准，而非原告提供的鉴定意见书所依据的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。
经审理查明，2013年6月15日原告以摔伤致腰背部疼痛、活动受限3小时为主诉到泉州市正骨医院住院治疗，经诊断为L2爆裂性骨折。住院期间，原告共花费医疗费30911.83元。
本案在审理过程中，本院依法委托福建天行司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该所于2014年7月14日作出闽天行司鉴所（2014）临鉴字第231号鉴定意见书，认定原告构成九级伤残。
原告向本院申请向涉案工程的监理单位泉州市工程建设监理事务所调取被告在承建泉州桃源山庄二期工程中是否使用“福建省闽南建筑有限公司泉州桃源山庄（二期）项目部”印章，本院向泉州市工程建设监理事务所调取施工周报等资料，施工周报上有加盖上述这枚印章，被告即申请对这枚印章与原告提供的《工程联系单》、《延长工期报审表》加盖的印章是否为同一枚印章进行鉴定，但被告逾期未交纳鉴定费，未能进行司法鉴定。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求�三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案涉案工程系被告闽南建筑公司承建，其否认有将工程转包给他人的行为，并认为与被告王坤山之间没有任何关系，原告提供的“工伤事故责任认定书”加盖“福建省闽南建筑有限公司泉州桃源山庄（二期）项目部”印章，虽然被告对该枚印章的真实性予以否认，但其在向监理部门提供的资料中同样加盖此枚印章，在要求鉴定印章后，又不预交鉴定费，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，对此被告闽南建筑公司应承担举证不能的法律后果。在被告闽南建筑公司无法提供反驳证据的情况下，对这份“工伤事故责任认定书”的真实性予以确认，认定书确认了被告闽南建筑公司雇用原告这一事实，原告的损害后果系其为被告闽南建筑公司提供劳务过程中所�，由此产生的损害后果应由接受劳务的闽南建筑公司承担赔偿责任。作为雇主的闽南建筑公司，对于高危作业，应当提供有安全保障条件的施工环境，在未采取有效措施的情况下安排原告施工更换屋面瓦脊头致使涉案事故发生；原告系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应注意安全。因此，对于原告的损害，应按双方的过错分担责任，结合本案具体情况，由原告、闽南建筑公司分别按30%、70%的比例分担责任较为公平合理。关于赔偿的项目及费用，本院认为：1、医疗费30911.83元，有相关票据加以证明，可予认定；2、关于住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差伙食补贴标准20元／天，原告住院24天共计480元；3、关于营养费，无相关医嘱证明，原告请求偏高，被告确认按医疗费的5%予以计算，可予以采纳，营养费为30911.83元×5%=1545.6元；4、关于误工费，误工时间认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原告主张其月工资为8000元，未提供相应证据加以证明，可参照建筑业的标准计算，至本院委托的福建天行司法鉴定所鉴定结论出具前一日共394天，原告只按192天主张，可予采纳，故误工费应为44814元／365天×192天=23573.4元；5、关于护理费，原告未提供证�证明护理人员从事的职业及收入，结合原告的护理期限已经鉴定机构鉴定为90日，其主张的护理费可参照福建省“农林牧渔业”职工工资标准计算，2014年福建省“农林牧渔业”职工工资为88.74元／天，故护理费应为32391元／365天×90天=7986.8元；6、关于伤残赔偿金，泉州市丰泽区城东街道浔美社区居民委员会出具的证明可证实原告从2012年起就在泉州市丰泽区居住生活至今，根据《》第第一款“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外”之规定，其经常居住地系城镇，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，即123265.6元（30816.4元／年×20年×20％）；7、关于交通费，原告虽未提供证据证明其住院期间支付交通费，但其住院及鉴定支付交�费的事实客观存在，其主张的交通费酌情支持1000元；8、关于精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度及年龄因素，考虑到因本案事故确实给其精神上带来较大伤害，对原告主张的精神抚慰金酌情支持10000元；9、关于鉴定费，原告在起诉前自行委托福建明鉴司法鉴定所对伤残等级、护理期限进行鉴定，但被告不予认可，并申请重新鉴定，本院遂委托福建天行司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为九级伤残，故鉴定费2460元由原告自行负担；10、后续治疗费已鉴定为8000元。综上，原告因伤造成的经济损失共计206763.23元。根据原、被告各自的责任比例，被告应承担144734.26元，原告确认被告已支付30911.83元，故被告闽南建筑公司还需支付113822.43元。被告王坤山不是诉争工程的承包方，也未雇用原告，其在本案中无需承担责任。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告福建省闽南建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔付给原告何天津1138**.43元；
二、驳回原告何天津对被告王坤山的诉讼请求；
三、驳回原告何天津的其他诉讼请求。
本案受理费5327元，由原告负担2751元，被告福建省闽南建筑工程有限公司负担2576元，鉴定费1860元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中�人民法院。
审 判 长 张慧颖
代理审判员 陈奕辉
人民陪审员 秦贵美
二〇一五年二月三日
书 记 员 吴雅婧
附注所引用的法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的�疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参�医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通�鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。