孟州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）孟民谷初字第00247号
原告赵汉祥，男，1963年3月30日出生。
委托代理人田新功，河南承通律师事务所律师。
被告张小军，男，1964年6月2日出生。
委托代理人霍跟明，河南孟洲律师事务所律师。
原告赵汉祥诉被告张小军合伙协议纠纷一案，原告于2014年11月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵汉祥及其委托代理人田新功、被告张小军及其委托代理人霍跟明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵汉祥诉称，原告与被告及案外人张兆松在2008年11月20日合伙经营孟州市银河饮料厂；2009年9月10日被告及案外人张兆松将该饮料厂发包给原告经营，经营期限为三年；原告承包后又和被告合伙经营，期间约定共同投资，盈亏均分均担，并由被告负责合伙的账目管理及销售，原告负责生产；合伙期间，双方购置了生产设备及原材料，生产也十分顺利；2012年9月承包到期后，被告在没有对合伙收支进行清算的情况下，即独自霸占经营；2012年12月，经双方委托河南圣煜律师事务所清算，被告在发现合伙盈利的情况下，在双方认可结算后又私自虚构支出，企图多分多占；为此，原告于2013年11月将被告诉至孟州法院，经孟州法院审理后以（2013）孟民谷初字第00220号民事判决驳回了原告的诉讼请求；原告上诉后，经焦作市中级人民法院审理，被告在庭审中明确表示合伙帐目除河南圣煜律师事务所清算过的外，已无法再进行清算。为了解决纠纷，原告撤回起诉，焦作市中级人民法院撤销了（2013）孟民谷初字第00220号民事判决。为了维护权益，现原告再次起诉要求：1、依法判令被告将从2009年9月10日-2012年9月10日的合伙帐目进行清算，若有盈利，并将原告应得分红款予以给付（庭审中原告明确要求被告给付分红款444175.07元）；2、本案的诉讼费由被告承担。
被告辩称，首先本案不属于民事案件受案范围，其次双方不能就合伙帐目清算完毕，不具备审计条件，财务审计也无法进行，原告要求分红并无依据，应驳回原告的诉讼请求。
根据原被告双方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点为：1、原告要求对2009年9月10日至2012年9月10日合伙期间的帐目进行清算，该项请求是否属于民事案件受案范围；2、原告要求被告给付分红款444175.07元，有无事实和法律依据。
围绕争议焦点，原告提交的证据有：1、2008年11月20日张兆松、张小军、赵汉祥所签订的合作协议书一份，证明三人合伙期间各出资4.5万元，利润平均分配；2、2009年9月10日张兆松、张小军、赵汉祥所签订的协议书一份，证明原、被告双方从2009年9月10日至2012年9月10日合伙经营孟州市银河饮料厂；3、（2012）孟民初字第913号民事调解书，证明原、被告合伙期间不存在亏损；4、2012年5月25日原、被告签字认可的库存总项一份、净利润收入一份、支出表一份、债权一份，证明双方合伙期间的库存总数为831006.04元（不包含报废部分100496.5元），合伙期间总收入为1230406.3元，总支出为1249010.08元，债权为71500元，上述库存总数831006.04元＋总收入1230406.3元＋债权71500元-总支出1249010.08元=盈利848151.54元，原告应得分红款为（盈利848151.54元＋报废物品残值100496.5元×40%）／2人=444175.07元。
被告质证时称，对原告提交的证据1、2、3、4真实性均无异议；但证据3的调解书是原、被告与案外人张兆松三人合伙期间承包金纠纷的调解协议，并不是本案原、被告之间合伙纠纷的协议，因此原告主张该调解书可证明二人合伙期间没有亏损的观点不能成立；对证据4的证明指向中原告计算分红款方式有异议，双方合伙期间的债务735219.5元应在计算分红时予以扣除，且债务应由二人平均分担，报废物品也不存在残值，原告主张按40%的比例计算残值并无依据。
围绕争议焦点，被告提交的证据有：1、被告方统计的债务清单一份；2、2013年1月29日温县三星塑料厂的证明一份，证明收到被告瓶款116450元，是2012年9月之前的欠款；3、2013年5月20日孟州市永大纸制包装品厂证明一份，证明收到被告12年9月份的货款12010元；4、2013年4月11日西格尔水厂证明一份，证明被告2012年的货款为6万元；5、2013年12月20日沁阳市瑞祯祥食品添加剂经销部证明一份，证明2012年9月总欠款为100089.5元；6、被告支付工资款的明细，证明欠工人工资数额为81297元，2013年春节前被告个人支付工资为53816.1元；7、合伙经营期间原告从厂里取款及拉货凭证9张、收条1张，证明原告取走现金及拉走货物数额为60327元，原告欠王某甲纸箱款7680元也未支付，这款双方也没有进行结算；8、王某甲的证明一份，证明债务为22000元；9、收条7张，证明欠王社债务103000元；10、证人李某某、常某某、杨某某、王某某、张某某、王某甲在2013孟民初字第00220号民事卷宗的证人证言；11、（2013）年孟民初字第00200号民事卷宗中河南圣煜律师事务所的证明一份，证明双方曾在该所算过账，最终因分歧而不欢而散，没有清算完毕；12、2009年9月10日的协议书一份，证明承包金赵汉祥在承包期的3年内，应当给付张兆松、张小军每人承包金48000元，张小军的48000元一直未给付。
原告质证时称，对证据1有异议，该统计表系被告自己统计，没有相关的财务报表及票据予以印证；证据2仅仅能证明收到瓶款的事实，且该瓶款在双方算账时已经计算在包装里面了，应当出具收到条予以佐证；证据3在双方算账时已计算在包装成本里；证据4意见同证据3；证据5在双方算账时已计算在原料成本里；证据6在双方算账时已计算在人工成本里；证据7原告取款的钱在合伙支出中已计算进去；证据8已在库存报废项下进行了计算；证据9已经计算在包装成本中；证据10证人应当出庭接受质证，在证人未出庭的情况下我方的质证权无法得到保障，证人李某某、常某某、杨某某、王某某、张某某、王某甲所出庭证明的欠款均已经计算在包装成本里；证据11的真实性无异议，但双方对合伙期间的固定资产、库存物资、收支均已签字认可，在算账之后被告又虚列支出，对此原告不予认可，不能证明双方对合伙账目没有清算完毕的事实；证据12的真实性无异议，但这份协议签订后，赵汉祥又让张小军与其合伙经营饮料厂，这个承包金就是赵汉祥和张小军应当向张兆松交的承包金，且数额是4万元而不是48000元，原告方提交的调解书中原告就是张兆松、被告是张小军和赵汉祥，调解最后给张兆松承包金是10350元。
本院对上述证据综合审查后认为，因被告对原告提交的证据1、2、3、4真实性均无异议，本院依法予以确认；因原告对被告提交的证据1-10均有异议，原、被告双方对共同债务未达成共识，应当继续清算，本院依法不予采信；因原告对被告提交的证据11、12真实性无异议，本院依法予以确认。
为查明案件事实，本院对河南圣煜律师事务所参于清算的李生光进行了调查，李生光称该所对原、被告之间的合伙事务清算时，收入部分是根据双方要求的计算方法和标准进行计算，收入基本算完；支出部分是根据双方回忆和个人的记账，双方都认可的签字确认，还有部分没有算完，所以支出部分只有每页签字，无法做出合计；债权、库存、库存报废的数字双方均认可；债务没有统计，当时张小军提出清算债务，赵汉祥说需要落实，落实之后未再进行清算；债务没有在净利润中全部扣除，净利润是按生产出来并且卖掉的利润计算的，没有生产出来的、没有卖掉的和损耗的都没有扣除；另外固定设备的损耗都没有统计计算，有些设备高价买低价卖了，没有统计；最终双方发生纠纷没有结算完毕。
原告质证称对调查笔录内容有异议，当时清算时，除李生光外，还有周双喜，经原告对周双喜的了解，双方没有对债务进行清算是因为在计算收入时，计算的是净收入不是毛收入，原告计算的毛收入应为8838338.4元，现在双方计算的净收入是120多万元，毛收入与净收入之间的差额为760多万元，这个数额足以支付外欠账和购置库存、工人工资等，李生光讲没有对债务进行清算，与其制作的批注表相互矛盾，另讲的支出部分没有算完，没有相应证据予以证实，事实上是没有作出合计的数字，因此李生光所讲没有依据。李生光所讲净利润的计算没有证据证实，双方对净收入的清算是对整个合伙期间的清算，讲的固定设备没有统计计算的说法也没有证据证实，被告方在庭审答辩中并未提到该情况，因此李生光没有作出公正的陈述，库存中对设备也进行了清算，双方是没有异议的，由于李生光在清算中没有坚持公正的立场，与原告发生争执，原告向焦作律师协会进行了投诉，说明李生光与原告之间有矛盾，因此该调查笔录的真实性应不予认可。
被告质证称对调查笔录内容无异议，是当时的实际情况，与圣煜律师事务所出具的证明是相互印证的，李生光讲的是当时算账的实际情况，净利润只有在产品销售之后才能算出来的，李生光讲的符合客观实际情况。关于债务问题，当时算账时，原告说落实一下，实际也落实了，也看到企业给其出具的借据，也有庭审证言予以证实，净收入是123万余元，总支出达到124万余元，支出大于收入，按原告讲的债务已经全部归还的话，就不可能有达到80万元的固定资产，800多万元是原告单方计算的。
本院认为，双方都认可确实经李生光手经行清算，且李生光的陈述与河南圣煜律师事务所出具的证明内容一致，可以相互印证，原告方虽提出异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，故本院对该调查笔录依法予采信。
根据原、被告双方的诉辩意见及上述的有效证据，本院确认以下案件事实：2008年11月20日，原告赵汉祥、被告张小军及案外人张兆松三人签订合伙协议，约定每人出资4.5万元成立孟州市银河饮料厂，系个体工商户；2009年9月10日，三人的合作方式变更为由被告张小军及案外人张兆松二人以发包人的身份将银河饮料厂发包给原告赵汉祥，承包期三年，该厂由原告承包经营；原告赵汉祥承包该厂后又与被告张小军开始合伙经营；2012年9月承包期满后，原、被告之间产生纠纷，并于2012年12月6日委托河南圣煜律师事务所对合伙事务进行清算，经清算，河南圣煜律师事务所于2013年5月21日出具证明一份，其中载明“1、固定资产、库存物资价值931502.96元，双方均有签字。2、收入问题，双方均未在总合计表上签字。3、支出未合计。4、债权71500元（双方在合计表上有签字）；债务问题双方均提供了清单，2012年12月27日因双方发生争执，无法核对。2013年4月29日赵汉祥提出：对固定资产、库存物资价值无异议，对收入认为少计算了44.6万元；对支出多计算了28.8万元，并对收入、支出提出书面异议。我单位于2013年5月2日通知张小军对赵汉祥的异议进行核对，张小军表示不同意再进行核对。”；经本院调查河南圣煜律师事务所参与清算的李生光，李生光称，收入部分根据双方要求的计算方法和标准进行计算，净利润是按生产出来并且卖掉的利润计算的；支出部分是根据双方回忆和个人的记账，双方都认可的每页签字确认，还有部分没有算完，未做出合计；债务没有进行清算，并未全部在净利润中予以扣除；库存和库存报废的数字及债权双方均认可。2013年11月14日，原告赵汉祥曾向本院起诉被告张小军，要求依法判令被告给付合伙经营的饮料厂分红款406200.75元、报废物品残值30000元，共计436200.75元，本院于2014年5月13日作出（2013）孟民谷初字第00220号民事判决书驳回了原告赵汉祥的诉讼请求，后原告不服于2014年6月10日上诉于焦作市中级人民法院，又于2014年7月29日向焦作市中级人民法院申请撤诉，焦作市中级人民法院于2014年8月4日作出焦民二终字第00230号民事裁定书，裁定“一、撤销河南省孟州市人民法院（2013）孟民谷初字第00220号民事判决；二、准许赵汉祥撤回起诉。”原告撤诉后又于2014年11月14日向本院再次提起诉讼，要求依法判令被告将从2009年9月10日-2012年9月10日的合伙帐目进行清算，若有盈利，并将原告应得分红款予以给付；本案诉讼过程中依原告申请，本院依法对原、被告提交的全部鉴定检材移交本院技术室对外委托由有关鉴定机构对原、被告合伙帐目进行清算，但因原、被告所提交的检材不属于国家正规财务票据，不符合审计清算的条件，故没有鉴定机构同意接受委托，技术室退回了原告的鉴定申请；后原告在庭审中主张被告应给其分红款444175.07元，被告予以否认，主张合伙期间的债务735219.5元应在计算分红时予以扣除，且债务应由二人平均分担，报废物品也不存在残值，原告主张按40%的比例计算残值并无依据。以上即为本案事实。
本院认为，原、被告之间对合伙经营孟州市银河饮料厂的事实均无异议，应认定原、被告之间系合伙关系。原告要求对2009年9月10日-2012年9月10日合伙期间的帐目进行清算，并提出对合伙帐目进行清算的鉴定申请，但因双方所提交的鉴定检材不符合鉴定机构的清算条件，未能进行鉴定，本院对原告的该项诉讼请求依法不予支持。原告主张被告应给付分红款444175.07元，被告对原告计算分红款的方式不予认可，本院认为原、被告认可的收入1230406.3元是已生产出来并已卖掉的产品的净利润，原告主张债务均已在净利润中予以扣除，没有考虑到库存原料和库存产品以及销售中的产品损耗，不能证明被告所主张的具体债务均已在净利润中予以扣除，且双方对债务的具体数额并未进行清算；虽然双方对债权、库存、库存报废物品的数额予以认可，但原告的计算方式是基于将债权、库存、库存报废物品全部由被告接收，被告庭审中明确表示不同意接收，另原告主张按40%的比例计算残值也无依据。综上，原告要求分红的计算方式有误，要求被告给付分红款444175.07元的诉讼请求，未能提供充分证据予以证明，本院对该项诉讼请求依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告赵汉祥诉讼请求。
案件受理费100元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 韩冬霞
代审判员 陈爱华
代审判员 毛方周
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 杨海燕