广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终538号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司，住所地：汕头市潮阳区棉城旷园肖厝亨坑西侧（广汕公路旁）。负责人：胡葆玲，经理。委托诉讼代理人：ＸＸ通、林胜群�均系广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓微，女，1969年3月3日出生，汉族，住址：汕头市潮阳区。法定代理人：吴传实（系张晓微的丈夫），男，1970年4月17日出生，汉族，住址：汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：苏泳生、李锋，均系广东介福律师事务所律师。原审被告：姚楚沭，男，1986年1月22日出生，汉族，住址：广东省汕头市潮阳区。原审被告：华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头市金禧花园营销服务部，住所地：汕头市华山北路金禧花园金柳1、3、5幢108号商铺。负责人：董思斌，经理。委托诉讼代理人：肖友德，男，该公司职员。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人张晓微、原审被告姚楚沭、华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头市金禧花园营销服务部（以下简称“华安保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院(2017)粤0513民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.撤销汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初409号民事判决，改判平安保险公司赔偿张晓微131024.45元（有争议部分为693717.72元）；2.判令张晓微承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决没有依法推翻不合法的《道路交通事故认定书》的责任认定，重新作出认定，属于事实认定不清。从本案的视频证据材料来看，可以看到张晓微驾驶摩托车进入主车道时不是沿路边并入而是以直切的方式切入，并入主车道时也没有停车观望，且驾驶无牌摩托车上路行驶时没有佩戴安全头盔，被无名姓氏的摩托车刮到后又操作不当，违反《道路交通安全法》第22条的规定，是造成本案事故的主要原因，应当承担事故的主要责任。本案应当依《侵权责任法》第26条的规定，减轻其他事故当事人的责任比例，姚楚沭的责任比例应当在10%，平安保险公司只承担超过交强险部分的10%的保险责任。二、原审判决认定张晓微以下的损失项目缺乏事实和法律依据，依法应当改判。1.原审判决认为张晓微的后续治疗时间和后续护理时间需要20年�没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第21条第3款规定，护理期限是“根据其年龄、健康状态等因素确定合理的护理期限”，而不是一味按最长20年年限计算。故平安保险公司认为根据科学实践，应以3年为限比较合适，待以后确实需要再请求。即：后续治疗时间和后续护理时间应比原审判决减少17年比较合适，减少的张晓微的损失金额为（20000+62987）×17=1410779元。2.原审判决认定张晓微误工费为28117.07元，不符合事实，应予以改判。某局出具的工资发放证明，证明张晓微是某局的正式职工，而不是其代理人法庭上所说的临时工。工资发放证明记载的事故前的工资，并没有事故发生后的工资发放情况的证明，也没有事故发生后工资不再发放的证明，即使出事故后没有能上班，其单位也会发放工资给张晓微。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第20条第3款规定，张晓微没有收入减少的事实存在，不应获得误工费赔偿。综上，原审判决多认定张晓微损失为1410779+28117.07=1438896.07元。三、诉讼费用属于保险人责任免除范围，平安保险公司没有过错，不应承担诉讼费用。综上，张晓微应当承担的保险责任为原审判决认定的损失金额2989140.58元减去多认定的损失1438896.07元，再减去二车交强险限额240000元的差之后，再按10%的责任比例计算为（2989140.58-1438896.07-240000）×10%=131024.45元。原审判决不当，请求二审依法改判。张晓微辩称，一、事故责任问题。《道路交通事故认定书》合法有效，应予以维持。平安保险公司认为《道路交通事故认定书》无效，却未提供充分的证据�以证明。平安保险公司提供的证据反而证明了无名氏撞倒张晓微驾车逃逸，导致张晓微被姚楚沭二次撞击受伤的事实。《道路交通事故认定书》已充分考虑无名氏肇事逃逸的过错程度（主要责任）和姚楚沭二次撞击的过错程度（次要责任）和张晓微无责任的事实。二、后续治疗和后续护理时间问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第19、21条规定，且司法鉴定意见书评定张晓微为终身需要完全护理依赖，故护理期限应计算为二十年，同时，在护理期限内继续进行后续治疗，即应计算后续治疗期限为二十年。三、误工费问题。某局出具的工资发放证明显示张晓微每月工资约4348元，发放工资的时间截止至2016年3月，即张晓微发生事故时。即某局此后并未继续发放工资，张晓微理应产生了误工费的损失。四、诉讼费用问题。《诉�费用交纳办法》第29条规定，诉讼费用由败诉方负担。平安保险公司主张不承担诉讼费用于法无据。五、平安保险公司在商业第三者险赔偿限额内赔偿问题。平安保险公司主张的“免责条款”，其没有进行提示和说明义务，真实性存疑，理应无效。且姚楚沭不存在肇事逃逸情形，平安保险公司理应承担保险责任。姚楚沭述称，同意原审法院判决。华安保险公司述称，愿意在其承保交强险的责任赔偿限额内作出赔偿；同意平安保险公司的上诉意见。张晓微向一审法院起诉请求判令：1.华安保险公司在交强险的赔偿限额内赔偿110000元；2.平安保险公司对超出交强险部分在第三者责任险的赔偿限额内赔偿924138.02元；3.姚楚沭对超出交强险和�三者责任险部分承担赔偿责任；4.被告承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年3月7日15时20分，张晓微驾驶助力车从潮阳区东山大道某局出来，行驶出门口准备右转时，无名氏驾驶二轮摩托从某局门口经过，撞到张晓微驾驶的助力车，张晓微被撞后驾驶助力车踉跄后倒地，无名氏也没有停车，而是驾驶二轮摩托车逃逸。张晓微被撞后倒地时，刚好姚楚沭驾驶粤DXXX**号轻型厢式车经过，车厢右后尾部碰撞到张晓微的头部。2016年3月15日15时20分，平安保险公司向姚楚沭调查，姚楚沭称其发生事故后有下车，发现没有碰撞痕迹，已有路人报警，就驾车离开。事故发生后，接交警大队通知，观看视频后才发现当时伤者的头部碰撞到车辆的车厢右后尾部。事故发生当天，张晓微被送往潮阳区人民医院处理后转汕头市第二人民医院住院治疗，�院318天。出院诊断：1.特重型颅脑损伤：（1）左侧额颞顶部硬膜下血肿，（2）双侧额叶及左侧颞叶脑挫伤并脑内血肿，（3）脑疝，（4）右侧枕部硬膜外血肿，（5）外伤性蛛网膜下腔出血，（6）外伤性大面积脑梗死，（7）右侧枕骨多发骨折，（8）颅底骨折并颅内积气，（9）右侧上颌窦内侧壁、右侧眼眶内侧壁骨折，（10）头面部及后枕部多发头皮挫裂伤，（11）右侧颜面、额部及右侧枕顶部头皮下血肿；2.脑积水；3.双下肺挫裂伤；4.肝囊肿；5.双眼外伤；6.肺部感染；7.双侧胸腔少量积液；8.尿路感染；9.颅内感染。医疗费共665604.51元，其中华安保险公司支付10000元。2016年4月11日，汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字［2016］第B00022号《道路交通事故认定书》，认定无名氏应承担事故的主要责任，姚楚沭应承担事故的次要责任，张晓微在事故中无责任。2016年9月13日，张晓微委托广东韩江法医临床司法鉴定所对张晓微的伤残等级等进行鉴定，该鉴定所于2016年9月19日作出韩江司鉴所［2016］临鉴字第091301号司法鉴定意见书。经检查，张晓微处于植物状态，鉴定意见为：被鉴定人张晓微的伤残程度评定为一级伤残；伤残评定后的后续治疗费评定为医疗依赖费用20000元/年；评定残疾辅助器具费为护理床2000元/张、每10年更换1次；护理期评定为195天，建议护理期内每天配护理人员2名；营养费评定为180天，建议营养费3600元；护理依赖程度评定为伤残评定后终身需要完全护理依赖。张晓微支付鉴定费3100元。粤DXXX**号轻型厢式货车为翁庸金所有，该车在华安保险公司处投保交强险，交强险赔偿项目中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元。在平安保险公司处投保商业第三者责任险，保险金额1000000元。事故发生在交强险和商业第三者责任险的保险期间内。平安保险公司提交的《保险条款》第二十四条约定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（一）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人故意破坏、伪造现场、毁灭证据；（二）驾驶人有下列情形之一者：1.事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；2.饮酒、吸食或者注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品；3.无驾驶证、驾驶证被依法扣留、暂扣、吊销、注销期间；4.驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车；5.实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车；6.驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管�部门核定的许可证书或其他必备证书；7.学习驾驶时无合法教练员随车指导；8.非被保险人允许的驾驶人；（三）被保险机动车有下列情形之一者：1.发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格；2.被扣押、收缴、没收、政府征用期间；3.在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间；4.全车被盗窃、被抢劫、被抢夺、下落不明期间。”平安保险公司提交的投保人声明书内容载明：“保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或者减轻保险人责任的条款）以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同�依据；本人自愿投保上述险种”，该声明书的“投保人签章处”签有“翁庸金”的姓名。翁庸金交付了保险费4857元。张晓微是城镇居民，其提交的某局出具的工资发放证明显示，其2015年3月至2016年3月每月工资（包括年终奖金）约4348元。张晓微与其丈夫需抚养女儿吴某（1999年8月出生）。一审法院认为，张晓微因交通事故人身受到损害，依法应得到赔偿。标准可按广东省2016年度人身损害赔偿计算标准计算。根据法律规定，对张晓微受到全部损害应得到的赔偿核定如下：1.医疗费。张晓微的医疗费共665604.51元，其中华安保险公司支付10000元；本案没有证据证明已用于治疗的药物和诊疗行为不属于必需的药物和诊疗行为，平安保险公司请求扣除非医保用药部分，不予支持�2.住院伙食补助费。张晓微住院318天，伙食补助费每天100元，共31800元。3.营养费。根据司法鉴定意见，营养费3600元。4.后续治疗费。根据司法鉴定意见，医疗依赖费用20000元/年，可酌定20年，后续治疗费为400000元。5.护理费。护理费标准可按国有居民服务业年平均工资62987元/年计。根据司法鉴定意见确定的护理期限和人数及护理依赖程度，护理费为1327041元（195天×2人/天×62987元/年÷365天/年＋20年×62987元/年）。6.误工费。发生交通事故时间为2016年3月7日下午，误工时间可从2016年3月8日计至评残前一日共194日。张晓微虽然为国有单位在岗职工，但提交的月平均工资低于汕头经济特区国有单位在岗职工平均工资，因此，误工费可按张晓微提交的月平均工资数额4348元/月计。误工费为28117.07元（194天×4348元/月÷30天/月）。7.残疾赔偿金项目。（1）残疾赔偿金。张晓微因交通事故造成一级伤残，赔偿指数为100%，可计20年，标准按汕头经济特区城镇居民人均可支配收入23260.1元/年计算，残疾赔偿金为465202元（23260.1元/年×20年×100%）；（2）被扶养人生活费。张晓微及其丈夫需抚养女儿至成年，抚养年限可计1年，标准汕头经济特区城镇居民人均消费性支出19352.4元/年计算，张晓微请求9676元（19352元×1/2），可予照准。故残疾赔偿金项目共计474878元。8.残疾辅助器具费。残疾辅助器具需要年限可按20年计，根据司法鉴定，每10年更换一次，每张护理床2000元，残疾辅助器具费为4000元。9.精神损害抚慰金。张晓微因交通事故受到一级伤残，且在事故中无过错，可给予精神损害抚慰金50000元。10.交通费。张晓微因交通事故受伤住院治疗，可酌定交通费1000元。11.鉴定费3100元。以上各项合计2989140.58元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；未投保交强险的，由投保义务人在交强险责任限额范围内先承担赔偿责任；不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于华安保险公司在交强险赔偿限额内的赔偿问题。张晓微受到的损害应得到的赔偿中，属于交强险医疗费用赔偿限额的共1101004.51元，属于交强险死亡伤残赔偿限额的共1885036.07元。华安保险公司已支付了医疗费用赔偿限额的10000元，还需在死亡伤残赔偿限额内支付110000元。关于平安保险公司在商业第三者险赔偿限额内的赔偿�题。《保险条款》第二十四条第（二）款第1项约定的免责情形，必须是被保险人或驾驶人主观上有逃避法律责任的恶意或过错以及客观上实施上述行为，才能免除保险人的责任。从平安保险公司提交的调查笔录及视频资料看，姚楚沭辩称其发生交通事故时不知道撞到张晓微具有高度的可能性，其驾驶肇事车辆离开现场并无主观恶意。因此，平安保险公司抗辩其不承担保险责任，一审法院不予支持。张晓微受到的损害应得到的赔偿数额中，属交强险赔偿限额的数额超过姚楚沭驾驶的粤DXXX**号车和无名氏驾驶的二轮摩托车应承担的交强险赔偿限额的总数（医疗费赔偿限额共20000元和死亡伤残赔偿限额共220000元）。姚楚沭需承担事故次要责任，可酌定为30%的赔偿责任，赔偿张晓微824742.17元[（2989140.58元－240000元）×30%]，该款不超出商业第三者责任险的赔偿限额，�由平安保险公司直接向张晓微赔偿。关于诉讼费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。平安保险公司主张不负担诉讼费用缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头市金禧花园营销服务部应于本判决生效之日起十日内赔偿张晓微110000元；二、中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张晓微824742.17元；三、驳回张晓微的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14106元，减半收取7053元，由张晓微负担553元，华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头市金禧花园营销服务部负担1000元，中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司负担5500元。该款张晓微已全部预交，超出张晓微承担部分6500元，一审法院不予退还，由华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头市金禧花园营销服务部和中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司在履�上述赔偿义务时迳付还张晓微。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合平安保险公司的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：《道路交通事故认定书》的责任认定是否合理、赔偿数额是否合理以及诉讼费用负担问题。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字［2016］第B00022号《道路交通事故认定书》，认定无名氏应承担事故的主要责任，姚楚沭应承担事故的次要责任，张晓微在事故中无责任。平安保险公司虽有异议，但其提供的证据不足以证明其主张。因此，一审法院依法采信汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字《道路交通事故认定书》，认为姚楚沭需承担事故次要责任，可酌定为30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。平安保险公司主张姚楚沭的责任比例为10%，其只承担超过交强险部分的10%的保险责任缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于赔偿数额是否合理的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，张晓微颅脑损伤治疗后处于植物状态，系一级伤残，经鉴定其伤残评定后终身需要完全护理依赖，一审法院酌定护理期限为20年，并按照20年护理期限计算出院后的护理费并无不当。后续治疗费，根据司法鉴定意见，医疗依赖费用20000元/年，一审法院酌定20年，计算后续治疗费为400000元，并无不当。误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”的规定，张晓微因伤致残持续误工导致收入减少的应予以赔偿。发生交通事故时间为2016年3月7日下午，误工时间可从2016年3月8日计至评残前一日共194日。一审判决误工费按张晓微提交的月平均工资数额4348元/月计，误工费为28117.07元（194天×4348元/月÷30天/月），并不违反法律规定，应予维持。关于诉讼费用负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……”的规定，平安保险公司主张诉讼费用属于保险人责任免除范围缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12047.42元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市潮阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄   权审判员 张 喜 薇审判员 吴 东 升二〇一七年八月二十八日书记员 孔冰（代）