阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终175号
上诉人（原告被告）：天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司。住所地：阳江市江城区马南路***号穗基华庭*幢*****号商铺。
负责人：黄维健，该公司总经理。
委托代理人：黎丽莎，该公司员工。
委托代理人：冯彤彤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢健伟，男，汉族，住阳春市。公民身份号码：×××3838。
委托代理人：马实飞。
被上诉人（原审被告）：莫臣锋，男，汉族，住阳江市江城区。公民身份号码：×××3333。
上诉人天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人谢健伟、莫臣锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年4月15日，谢健伟向原审法院提起诉讼，请求判令：1、天安保险公司在交强险的责任限额内赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金（优先赔偿）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费合共120000元给谢健伟2、天安保险公司在商业第三者责任保险的责任限额内赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、后续医疗费、伤残鉴定费、车辆保管费合共80137.33元给谢健伟。3、莫臣锋对第一项、第二项诉讼请求承担连带赔偿责任。4、本案诉讼费由莫臣锋、天安保险公司负担。主要事实与理由：2014年11月23日，莫臣锋驾驶粤Q×××××号小车沿阳江江城区安宁路从东往西行驶至君威宾馆门前路段时，因右转弯向北驶入君威宾馆侧边巷道，与谢健伟驾驶的二轮么托车发生碰撞，造成两车损坏，谢健伟受伤的道路交通事故。经交警部门认定，莫臣锋承担事故的主要责任，谢健伟承担事故的次要责任。谢健伟的各项损失计算如下：1、残疾赔偿金：32598.7元/年×20年×20%=130394.8元；2、精神抚慰金：10000元；3、医疗费：22747.03元；4、护理费：100元/天×21天=2100元；5、住院伙食费：100元/天×21天=2100元；6、误工费：5000元/月÷30天×42天=6999.99元；7、后续医疗费（经鉴定）：11000元；8、营养费：3000元；9、伤残鉴定费2500元、车辆保管费：250元；10、被扶养人生活费：24105.6元/年×18年÷2×20%=43390.08元。以上合共234481.9元，由天安保险公司在交强险中赔付12万元，余款按责任比列分担，即234481.9元—120000元=114481.9元×70%=80137.33元，该款应由天安保险公司在商业第三者责任保险的限额赔偿。
天安保险公司辩称：不同意谢健伟的诉讼请求，对谢健伟的伤残赔偿金有异议，谢健伟未达到九级伤残，且是其自行委托，排除了本公司的知情权，漠江鉴定所也没有依照广东省司法鉴定协会2014年第12号文件的相关规定作出正确的鉴定意见，因此天安保险公司要求提出重新鉴定。对于谢健伟的精神抚慰金，被扶养人生活费，后续医疗费应该经重新鉴定再确定具体数额，对于谢健伟所请求的医疗费应该扣减非社保用药，对谢健伟请求的营养费数额天安保险公司认为过高，对于谢健伟超过交强险部分的损失，天安保险公司不同意赔偿，因为根据保险公司与被保险人林凤所签订的机动车责任保险第六条第三项的约定，在营业性维修养护期间所发生的事故不属于保险公司的赔偿范围。谢健伟请求的误工费不合理，谢健伟是未能提交完税证明证实其收入，其也未能提供每月的工资表，所以天安保险公司对其的误工费不予认可。对于重新鉴定的鉴定意见，其没有按照广东省司法鉴定协会规定的操作规程及发布2014年第12号的文件进行鉴定。谢健伟在鉴定书上书写的委托时间虽然是2014年12月31日，但是其鉴定发票上的日期是2015年1月8号，天安保险公司要求漠江鉴定所提供其鉴定时候为谢健伟所拍摄的鉴定相片作为依据证实谢健伟的伤情是应该按上述2014年的文件进行鉴定。创世纪鉴定所明知谢健伟是在2014年12月31日后第一次委托鉴定，仍然按照2012年文件进行鉴定，其鉴定程序错误，天安保险公司对其鉴定意见不予认可，要求重新鉴定。并且谢健伟在漠江鉴定及创世纪鉴定期间，两家鉴定所的鉴定人员互相调换，天安保险公司认为创世纪司法鉴定所应该回避此次鉴定，但是两家司法鉴定所没有向天安保险公司及法院作出回避的说明，所以天安保险公司认为第二次鉴定的创世纪司法鉴定所的意见书是错误的。
莫臣锋没有答辩也没有提供证据。其无正当理由拒不到庭，原审法院依法视其放弃质证权利。
原审法院经审理查明：2014年11月23日，莫臣锋驾驶粤Q×××××号轿车沿阳江江城区安宁路从东往西行驶至君威宾馆门前路段时，右转弯向北驶入君威宾馆侧边巷道，与谢健伟驾驶的无号牌二轮机动车由君威宾馆侧边巷道北往南行驶，两车发生碰撞，造成两车损坏，谢健伟受伤的道路交通事故。2014年12月17日，阳江市公安局交通警察支队市区大队对本案交通事故作出认定，认定莫臣锋驾驶机动车转弯未让直行的车辆先行，承担此事故的主要责任；谢健伟饮酒后驾驶机动车，承担此事故的次要责任。
事故发生后，谢健伟即被送往阳江市人民医院住院治疗，于2014年11月24日转至阳春市中医院住院治疗，至2014年12月13日出院，共住院20天，产生医疗费22948.03元，其中在阳江市人民医院产生2021.58元，在阳春市中医院产生20926.45元。谢健伟经诊断为：1、右胫腓骨中下段骨折；2、左额部软组织挫擦伤。出院时医嘱：1、建议休息三个月，加强营养。2、待骨折愈合后到我科取除内固定装置；3.随诊。谢健伟住院期间留陪人一人。本地区护工护理费标准为每人每天100元至105元。
2014年12月31日，谢健伟委托广东漠江法医临床司法鉴定所对其伤残和后续治疗费进行司法鉴定，该所于2015年1月6日作出粤漠司鉴所［2014］临鉴字第452号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、谢健伟的损伤是车祸钝物暴力作用所致；2、右胫骨骨折，右腓骨中下段粉碎性骨折，评定为道路交通事故九级伤残；3、右胫腓骨骨折内固定物取出，医疗费共需11000元。为此，谢健伟用去鉴定费2500元。庭审中，天安保险公司均对上述司法鉴定提出异议，认为由于谢健伟是自行委托鉴定，排除了其知情权，鉴定机构也没有依照广东省司法鉴定协会2014年第12号文件的相关规定作出正确的鉴定意见，谢健伟未达到九级伤残，因此要求提出重新鉴定。经协商，双方一致同意由广东创世纪法医临床司法鉴定所对谢健伟的伤残和后续治疗费进行重新鉴定。2015年7月10日，该所作出粤创司鉴所［2015］临鉴字第220号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、谢健伟右胫腓骨骨折是车祸钝物暴力作用所致；2、右胫、腓骨中下段骨折，评定为道路交通事故九级伤残；3、右胫腓骨骨折钢板内固定取出，医疗费共需11000元。对于该重新鉴定的结果，天安保险公司提出异议，认为鉴定机构也没有依照广东省司法鉴定协会2014年第12号文件的相关规定作出正确的鉴定意见，谢健伟未达到九级伤残，且在鉴定期间两家鉴定所的鉴定人员互换，创世纪司法鉴定所应回避此次鉴定，因此再次要求提出重新鉴定。
另查明：粤Q×××××号轿车的登记车主是林凤，该车在天安保险公司投保了保险限额为122000元（其中医疗费用限额为10000元，死亡伤残限额为110000元，财产损失限额为2000元）的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及保险限额为300000元的商业第三者责任险（购买了不计免赔险），本案事故发生在保险期限内。庭审中，谢健伟主张精神损害抚慰金在交强险中优先赔付。庭审中，天安保险公司提出根据其与被保险人签订的机动车第三者责任保险条款第六条第三项的约定，在营业性维修养护期间所发生的事故不属于保险公司的赔偿范围。对此，谢健伟主张事故发生时不是修理期间，而是莫臣锋经过车主委托到车主处拿车开回修理厂的途中发生的事故，而不是在修理厂修理期间再开出发生事故的，免责条款不应当对谢健伟发生效力。
再查明：谢健伟属农业家庭户口居民，发生事故时年满23周岁，需其扶养的人员有儿子谢金兴（2015年1月5日出生）。
原审诉讼过程中，谢健伟提供阳江市江城区安得利工程机械租赁租赁有限公司（以下简称安得利公司）出具的工作证明及2013年2月至12月份的工资表、阳江市江城区城北街东源社区居民委员会（以下简称城北街东源居委会）出具的证明、租赁协议、中国农业银行银行卡交易明细清单、登记为杨君莲所有的房地权证，拟证实其于2013年2月至2014年11月在该公司从事驾驶挖土机工作，工资为5000元/月，工作期间在阳江市江城区西平北路金苑小区A3-10号的出租房屋居住，平时于阳春市春城街道金泉花园东雅苑B幛602房居住，并主张其原来户口居住地已因政府水利建设工程而集体被迁移出，其父母才因此在阳春市春城镇购买上述房屋居住。对此，天安保险公司提出异议，认为谢健伟工资超过缴纳个人所得税的标准，谢健伟未能提供缴税证明，工资表不符合企业制工资表形式，对于居住地址应由公安部门出具证明或谢健伟出具居住证以证实，并应提供缴交房租及水电的票据予以佐据，而银行交易明细清单只显示谢健伟存款和支款的情况，综上，谢健伟提供的证据未能证明其是在城镇工作居住的事实。经原审法院庭庭审，谢健伟明确其从事挖土机驾驶工作无持有特种机械操作证。
原审庭审中，谢健伟表示放弃对车辆保管费250元的诉讼请求，因为该项费用是因保管莫臣锋车辆粤Q×××××号轿车产生的，与其无关。
以上事实，有谢健伟提供的居民身份证、常住人口登记卡、出生证明、证明、莫臣锋驾驶证和行驶证、道路交通事故认定书、住院病历、入院记录、出院记录、诊断证明书、医疗收费票据、发票、用药清单、司法鉴定意见书、发票、保险单等证据为证，原审法院经庭审质证后，综合分析予以确认。
原审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷，阳江市公安局交通警察支队市区大队对本次交通事故作出的《道路交通事故认定书》客观公正、合理合法，原审法院对阳江市公安局交通警察支队市区大队认定莫臣锋承担此事故主要责任、谢健伟承担此事故次要责任的意见予以采纳。本案的争议焦点主要有三点，一是谢健伟的伤残问题，二是天安保险公司是否以依据约定免责的问题，三是谢健伟的相关损失应按农村还是城镇标准计算的问题。
关于谢健伟的伤残问题，广东漠江法医临床司法鉴定所受理谢健伟委托鉴定的时间是2014年12月31日，广东创世纪法医临床司法鉴定所是对谢健伟的伤残及后续治疗费进行重新鉴定，因此参照广东省司法鉴定协会粤鉴协（2014）年12号文件“2015年1月1日之前受理的案件，参照旧规；已出具鉴定意见，需要重新鉴定的，仍参照旧规定”之规定，应参照旧规即2012年的文件评定为九级伤残。两鉴定所出具的鉴定意见一致，所使用的鉴定费均应由天安保险公司承担。天安保险公司所对其提出的鉴定期间两家鉴定所的鉴定人员互换问题没有提供证据证明，且两次鉴定的人员不一致，因此对该意见，原审法院不予采纳。
关于免责条款的问题，天安保险公司提出根据其与被保险人签订的机动车第三者责任保险条款第六条第三项的约定，在营业性维修养护期间所发生的事故不属于保险公司的赔偿范围；谢健伟则主张事故发生时不是修理期间，而是莫臣锋经过车主委托到车主处拿车开回修理厂的途中发生的事故，免责条款不应对其发生效力。原审法院认为，根据保险条款第六条第三项的约定，被保险机动车在营业性维修、养护场所修理、养护期间造成的人身伤亡或财产损失，保险人不负责赔偿责任，即免责的情况必须符合维修养护场所和修理养护期间两个条件，而本案事故既不是在维修养护场所也不是修理养护期间，因此天安保险公司提出的免责抗辩不成立，其应依照法律规定及保险约定对本案事故承担相应赔偿责任。
关于谢健伟的相关损失应按农村还是城镇标准计算的问题。谢健伟属农业家庭户口，但为证明应按城镇标准计算，其在诉讼过程中提供了安得利公司出具的工作证明、城北街东源居委会出具的证明、租赁协议、银行卡交易明细清单、房地权证等证据，拟证实其于事故发生前在该公司从事挖土机驾驶工作，工资为5000元/月，工作期间在阳江市江城区西平北路金苑小区A3-10号的出租房屋居住，平时于其母亲所有的位于阳春市春城街道金泉花园东雅苑B幛602房居住。经综合分析后，原审法院认为上述证据形成证据链相互印证了谢健伟在城镇居住满一年且有固定收入的事实，且该事实天安保险公司无证据予以否定，故应依法按本地城镇居民的标准计算谢健伟的相关损失。但谢健伟所提供的工资表主张其工资为5000元/月具有相当的随意性，在其未能提供劳动合同、缴交社保证明及缴税证明等证据予以佐证的情况下，原审法院对其该工资收入标准主张不予认可。综上，谢健伟在城镇居住满一年且有固定收入，但未能举证证明其最近三年的平均收入状况，相关损失应参照当地上一年度城镇居民人均纯收入计算。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，赔偿标准应为一审法庭辩论终结前的上一统计年度即2015年度的统计数据、2014年年度的赔偿标准。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》及结合谢健伟的请求，原审法院核定本次交通事故中谢健伟合理的损失如下：1、医疗费根据谢健伟提供的医疗费用票据为22948.03元，但谢健伟请求为22747.03元，不超出法律规定，应予以支持；2、后续治疗费是根据鉴定结论确定必然发生的费用为11000元；3、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）；4、根据谢健伟诊断证明注明需要加强营养，因此谢健伟请求莫臣锋、天安保险公司支付营养费，理据充分，应予以支持，但谢健伟请求营养费3000元偏高，应酌定谢健伟的营养费为2000元；5、护理费2100元（105元/天×20天）合法合理，应予以支持；6、谢健伟是农村家庭户口，但其在城镇工作居住满一年以上，其误工费标准应按上一年度城镇标准从发生事故之日起计算至定残前一日，但谢健伟请求为42天，不超出法律规定，予以支持，即误工费计为30192.9元/年÷365天×42天=3474.25元；7、残疾赔偿金：谢健伟经鉴定为九级伤残（伤残赔偿系数为20%），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”的规定，谢健伟的残疾赔偿金应为120771.6元（30192.9元/年×20年×20%）；8、事故造成谢健伟身体受到伤害并致九级伤残，令其精神上受到一定损害，谢健伟请求赔偿精神损害抚慰金应予支持，但结合本案双方当事人在事故中的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素，谢健伟请求10000元过高，应调整为7000元；9、伤残鉴定费根据谢健伟提供的单据核定为2500元（重新鉴定的鉴定费已由天安保险公司先行承担）；10、被扶养人生活费：39909.42元（22171.9元/年×18年÷2人×20%）。以上各项损失共计213502.3元。
因粤Q×××××号轿车在天安保险公司购买了交强险及保险限额为300000元的商业第三者责任险（购买了不计免赔险），本案事故发生在保险期限内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”及《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，天安保险公司应在机动车交强险医疗费用赔偿限额10000元中赔偿谢健伟医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共37747.03元中的10000元；在机动车交强险死亡伤残赔偿限额110000元中向谢健伟优先赔偿精神损害抚慰金7000元后，在余额中赔偿谢健伟护理费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、被扶养人生活费共计168755.27元中的103000元。因此，天安保险公司在交强险赔偿限额内赔偿谢健伟120000元后，谢健伟不足经济损失为93502.3元，按莫臣锋在本案事故中承担的主要责任，由天安保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内直接赔付给谢健伟65451.61元（93502.3元×70%）。
莫臣锋经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭，视其放弃质证权利，依法作缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2015年12月10日作出（2015）阳城法民一初字第771号民事判决：（一）天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿损失120000元给谢健伟，该款限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。（二）天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司在机动车第三者责任险赔偿限额内赔偿经济损失65451.61元给谢健伟，该款限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。（三）驳回谢健伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2151元，由谢健伟负担158元，天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担1993元。
上诉人天安保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销阳江市江城区人民法院(2015)阳城法民一初字第771号民事判决第二项，依法改判为天安保险公司不需在商业三者险限额内承担责任。2、本案一审、二审诉讼费用由谢健伟、莫臣锋负担。主要事实与理由：根据天安保险公司与林凤所签订的《机动车第三者责任保险条款》第六条第（三）项的约定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（三）竞赛、测试、教练、在营业性维修、养护场所修理、养护期间；……”，该条款并没有任何关于条件的设定的描述，只是陈述在竞赛、测试、教练、在营业性维修、养护场所修理、养护期间这六种情况下发生事故，保险人不负责赔偿，而原审法院认为被保险机动车必须符合维修养护场所和修理养护期间两个条件才能免责，认定事实不清，判决错误。因天安保险公司对免责条款已采用黑体字、粗体字等形式明确作出了提示义务，该免责条款对被保险人林凤发生法律效力，并及于第三者。
被上诉人谢健伟答辩称：涉案车辆不是在养护修理期间发生事故，而是由莫臣锋驾驶车辆在路上发生事故，不属于商业三者险免责情形。天安保险公司上诉缺乏依据，请求二审予以驳回，维持原判。
被上诉人莫臣锋答辩称：不同意保险公司上诉请求，涉案车辆虽在兴国汽车服务中心保养维护，但已修理完毕，准备交车出厂，且借车行为已经梁伟麟同意。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，本院依法传唤梁伟麟到庭进行询问，梁伟麟陈述：我与莫臣锋之间系朋友关系，粤Q×××××号车辆在2014年10曾发生过交通事故，车已修好，但仍存在小问题，因此放在莫臣锋处检查，事故发生前莫臣锋告知我该车已修复完毕，可以取车，因我去广州出差，尚未取车，后莫臣锋向我借车用一晚。
经质证，天安保险公司认为：莫臣锋称借车一晚与其在天安保险公司所做的笔录中陈述试车相矛盾。梁伟麟还没有见到他的车就称其车修复完毕是不可能，即使莫臣锋经梁伟麟同意使用该车，但莫臣锋在该车维护期间使用该车，天安保险公司仍坚持拒赔。
谢健伟认为：对梁伟麟所述没有异议。
莫臣锋认为：对梁伟麟所述没有异议。
另查明，粤Q×××××号轿车的登记车主林凤与梁伟麟之间为母子关系。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：本案交通事故是否发生于养护期间，天安保险公司是否可以在第三者责任商业保险内免除保险责任的问题。天安保险公司是否应在商业三者险限额内承担赔偿责任的问题应从以下三个方面进行分析。首先，机动车第三者责任保险条款中对“在营业性维修场所修理、养护期间”造成对第三者的损害保险人免责的约定，主要是因为车辆在营业性修理场所维修、保养期间，车辆实际脱离投保人的掌控，导致车辆危险程度增加，加重了保险公司的风险。本案中，莫臣锋的借车行为经过梁伟麟的同意，并未超出投保人的掌控。其次，交警部门认定本次事故成因是莫臣锋驾驶机动车转弯未让直行的车辆先行，并非车辆安全性能存在隐患，未加大投保风险。最后，根据《中华人民共和国保险法》第三十条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”的规定，该免责条款是指投保车辆在维修、养护场所内修理、养护期间发生意外造成第三者损害，保险人才不负责赔偿，本案交通事故并不是发生在汽修厂内，而是发生在城市道路上，故本案事故不属于该免责条款规定的情形。因此，天安保险公司以事故车辆在养护期间造成对第三者损害为由，主张不予赔偿的理由不成立,本院不予采纳。
综上所述，天安保险公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1436元，由上诉人天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗志华
审 判 员 肖 军
代理审判员 阮超颖
二〇一六年五月十七日
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书 记 员 陈彦羽