江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0294号
上诉人（原审原告）许文义。
委托代理人朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通盛唐置业有限公司，住所地南通市港闸区通宁大道99号。
诉讼代表人南通盛唐置业有限公司重整管理人南通盛唐置业有限公司清算组。
管理人负责人朱玉强，组长。
委托代理人顾展新、黄慧，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人许文义因与南通盛唐置业有限公司（以下简称盛唐公司）确认合同有效纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（201）港商初字第0098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人许文义及其委托代理人朱国辉，被上诉人盛唐公司委托代理人顾展新、黄慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许文义一审诉称，2012年12月6日，其与盛唐公司签订十七份房屋买卖合同，约定盛唐公司将处于开发建设中的十七套房屋出售给其等。合同签订后，其向盛唐公司交纳了购房款，盛唐公司亦向其出具了购房款收据。2012年12月10日，双方至南通市住房保障和房产管理局（以下简称“南通房管局”）就前述十七套房屋办理了房屋的预告登记手续。然而，盛唐公司尚未向其履行交房义务，且于2013年9月6日被法院裁定破产重整。其得知盛唐公司进入重整后已向盛唐公司管理人申报了要求盛唐公司交房并承担违约金的债权。但盛唐公司管理人以其申报债权不实为由未予确认。为维护其自身合法权益，现要求法院判决确认前述十七份购房合同合法有效。
盛唐公司一审辩称，其与许文义之间并不存在预售房屋买卖合同关系，实际是民间借贷关系。其于2012年4月20日与许文义签订协议书并出具借条，约定其因开发房产需要向许文义借款400万元，借期三个月，按年利率20%计息；为了保证到期能还本付息，作为借款担保其将位于通宁大道99号通宁天地2号楼房产同意网签至许文义名下，双方签订正式房屋买卖合同并一起到房管部门办理备案手续，当日，许文义给其400万元。其与许文义所订立的借款相关协议中涉及法律禁止的流质契约条款，因流质条款无效，其基于流质条款而与许文义签订的购房合同亦属无效。故要求驳回许文义的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2012年4月13日，通宁天地2幢“1701～1709、1801～1808”十七套房屋，以买受人为许文义，在南通房管局进行网签备案登记。同年4月20日，许文义与盛唐公司签订协议书一份，盛唐公司及盛唐公司股东蔡川、李俊同时向许文义出具借条一张，约定盛唐公司因开发房产所需向许文义借款400万元，借期三个月，于同年7月19日还本付息，按年利率20%计息；盛唐公司将位于通宁大道西侧“通宁天地”2号楼房产网签至许文义名下，双方签订正式的房屋买卖合同并一同到房管部门办理备案手续（编号见附件）作为借款担保；在盛唐公司还清本息之前，未经许文义同意不得对外销售、租赁或设定抵押，不得撤销网上销售登记备案的相关手续；盛唐公司于同年7月19日还清借款本息后，许文义将上述房产回签至盛唐公司名下，并配合盛唐公司到房管部门办理撤销网上销售登记相关手续；若盛唐公司到期不能按时还本付息，则将上述房产按3500元∕㎡抵偿给许文义并按借款额的20%支付违约金，房产所有权转移给许文义，盛唐公司须按网签价格向许文义提供购房正式发票并协助办理房产登记手续；蔡川、李俊为盛唐公司履行前述借款协议提供保证担保等。盛唐公司因借款期满后未能偿还借款，于同年8月6日与许文义再次签订一份协议，约定因盛唐公司经营困难，无法按时归还许文义的借款本息，将借款期间已网签备案担保给许文义的位于南通市港闸区通宁大道西侧、永和路南侧“通宁天地2号楼”十六套房屋（1701～1709、1801～1807）按4500元∕㎡价格折价给许文义抵偿上述债务……；盛唐公司须于2013年3月31日前将所涉房屋交付给许文义，并协助许文义办理房产登记手续，所产生的税费按国家规定各自承担；盛唐公司在2012年8月31日前还款50%本息，余款必须于2012年10月30日前本息全部还清，盛唐公司按期履行上述还款义务，许文义同意盛唐公司按4500元∕㎡回购，若盛唐公司未能按期履行上述还款义务，许文义有权要求盛唐公司全额归还借款本息等。同年10月25日，海安县人民法院立案受理了许文义诉盛唐公司、蔡川、李俊民间借贷纠纷一案。同年11月8日，盛唐公司向许文义出具承诺书，承诺其于2012年11月20日前还款36万元（详见8月6日承诺书），于2012年11月30日前还利息26万元（8月6日至11月9日）；盛唐公司于2012年12月底前将以4800元∕㎡的价格回购，2013年元月底前将以4950元∕㎡的价格回购，许文义在收到回购款后将退出相应价值的房屋，逾期盛唐公司将自动放弃回购权；盛唐公司在2012年11月9日开具十七套房屋的预付款收据，并在2012年11月20日前按4500元∕㎡开具正式发票；盛唐公司如无法按期回购房屋，无条件将上述房屋交付给许文义，并办理交房手续、办理产权证等一切相关手续并承担相应的税金等。同年11月9日，盛唐公司向许文义开具并交付金额为400万元的“1701～1709、1801～1808”十七套房屋购房款收据一张。同年11月22日，许文义以双方当事人已协商解决纠纷为由向海安县人民法院撤回起诉。同年12月6日，许文义与盛唐公司签订前述十七套房屋的买卖合同。同年12月17日，前述十七套房屋以许文义、张桂林为“买受人”在南通房管局进行预购商品房预告登记。
2013年4月2日，盛唐公司书面通知许文义，案涉房屋延期至同年12月31日交房。2013年9月6日，一审法院裁定盛唐公司破产重整，并指定盛唐公司清算组为盛唐公司重整管理人。同年11月1日，许文义向盛唐公司重整管理人申报案涉房屋买卖合同项下的债权。2014年1月28日，盛唐公司重整管理人以书面通知方式对许文义申报的案涉房屋买卖合同项下债权不予确认。
一审法院另查明，许文义与张桂林系夫妻关系。2011年11月4日，盛唐公司与案外人朱云芳、李东华签订ST002C1601商品房买卖合同，约定通宁天地2号楼1601室的价格为8112.5元∕㎡。
一审法院认为，许文义基于其与盛唐公司之间民间借贷合同的履行，而与盛唐公司订立案涉房屋买卖合同这一事实，双方当事人之间并无实质性争议。本案争议的焦点在于，许文义与盛唐公司基于借贷关系的履行而签订的商品房买卖合同是否合法有效？
首先，案涉房屋买卖合同的签订系因借款协议而产生。
就许文义提供的购房合同、房屋买卖预告登记证书、购房款收据、告业主通知书等证据而言，许文义与盛唐公司之间具有买卖案涉房屋的表象。但就双方2012年4月20日《协议书》中“盛唐公司将位于通宁大道西侧‘通宁天地’2号楼房产网签至许文义名下，双方签订正式的房屋买卖合同并一同到房管部门办理备案手续（编号见附件）作为借款担保；在盛唐公司还清本息之前，未经许文义同意不得对外销售、租赁或设定抵押，不得撤销网上销售登记备案的相关手续；盛唐公司于同年7月19日还清借款本息后，许文义将上述房产回签至盛唐公司名下，并配合盛唐公司到房管部门办理撤销网上销售登记相关手续；若盛唐公司到期不能按时还本付息，则将上述房产按3500元∕㎡抵偿给许文义并按借款额的20%支付违约金，房产所有权转移给许文义，盛唐公司须按网签价格向许文义提供购房正式发票并协助办理房产登记手续”；2012年8月6日协议书中“因盛唐公司经营困难，无法按时归还许文义的借款本息，将借款期间已网签备案担保给许文义的位于南通市港闸区通宁大道西侧、永和路南侧通宁天地2号楼十六套房屋（1701～1709、1801～1807）按4500元∕㎡价格折价给许文义抵偿上述债务……”的约定而言，如果盛唐公司如期还本付息，许文义诉称的所谓案涉房屋买卖事实就不再发生。双方于2012年12月6日就案涉十七套房屋签订买卖合同的真实合意仍是双方于2012年4月20日、8月6日订立借款协议时已确立的“以房抵债”的意思表示。双方之间并无真实的房屋买卖合意。
其次，案涉房屋买卖合同具备担保属性，而不具有买卖属性。
认定当事人之间存在何种法律关系，书面合同并非不可缺少的要件。就2012年11月8日承诺书中“……盛唐公司于2012年12月底前将以4800元∕㎡的价格回购，2013年元月底前将以4950元∕㎡的价格回购，许文义在收到回购款后将退出相应价值的房屋，逾期盛唐公司将自动放弃回购权；盛唐公司在2012年11月9日开具十七套房屋的预付款收据，并在2012年11月20日前按4500元∕㎡开具正式发票；盛唐公司如无法按期回购房屋，无条件将上述房屋交付给许文义，并办理交房手续、办理产权证等一切相关手续并承担相应的税金等”的约定而言，盛唐公司对案涉房屋享有的回购权说明许文义最终追求的还是借款本息，案涉房屋只是在盛唐公司确无履行给付借款本息能力的情况下，并通过买卖方式让许文义实现借款债权。许文义与盛唐公司在履行前述借款协议过程中订立的所谓房屋买卖合同，其目的还是通过“以房抵债”的担保方式实现许文义对盛唐公司所享有的借款债权。因此，案涉房屋买卖合同具有明显的借款担保性质，而非其自身所展示出的买卖表象性质。
再者，通过房屋买卖担保借款债权属于非典型性担保，具有“流质契约”实质而无效。
就双方的借款协议约定而言，双方订立房屋买卖合同的目的是为了担保许文义借款债权的实现。在担保方式上应当办理合法的房屋产权抵押登记手续，而不是采取网签备案房屋买卖合同这种方式。鉴于双方未办理抵押登记，网签备案房屋买卖合同也不符合我国担保法规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为只能认定为非典型的担保方式。鉴于这种非典型的担保涉及了以房抵债的约定内容，属于变相的“流质契约”，且违反了“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的我国物权法强制性规定，故该担保方式的约定属于无效条款。许文义诉称的案涉房屋买卖合同也因系双方当事人通谋的虚伪意思表示而无效。
综上，许文义主张确认案涉十七份房屋买卖合同合法有效的请求依法不成立，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，作出如下判决：驳回许文义的诉讼请求。案件受理费40元，由许文义负担。
上诉人许文义不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、双方的关系已由借贷关系转变为商品房买卖关系。首先，双方当事人起初是借贷关系，但2012年8月6日双方达成的以房抵债的协议书，系双方真实意思表示，并不违反法律规定；其次，从原来的借条转为购房发票；从原来网签担保条款25套房屋变为房屋买卖的17套；从以债权人身份催交还款变为债务人以出卖人的身份通知买受人延期交房，都进一步证明双方由借贷关系转为房屋买卖关系；2、一审法院适用法律错误。双方签订的房屋买卖合同，不涉及流质契约条款，且该合同已备案并进行了商品房预告登记，应受法律保护。现请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人盛唐公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人上诉理由未超出其一审理由，一审法院按照流质契约条款规定驳回上诉人的请求是正确的；2、即使根据上诉人所讲的房屋买卖是真实的，即由民间借贷转为真实房屋买卖，该种以房抵债的行为亦不成立；3、案涉房屋并未办理物权转移手续，关于上诉人称办理预告登记，盛唐公司认为这只是在于保障将来实现物权，并不表示上诉人已经获得物权并办理了物权转移手续。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院归纳本案的争议焦点为：1、一审法院认定案涉房屋是以房抵债是否正确？2、如果是以房抵债，该行为是否应该得到支持？
本院认为：
关于争议焦点1。双方当事人签订一系列协议的过程为：
1、2012年4月13日，许文义与盛唐公司签订协议书一份，由许文义向盛唐公司购买十七套房屋。
2、同年4月20日，盛唐公司向许文义出具借条借款400万元，约定盛唐公司如到期还本付息，则前述所购买房屋撤销备案登记，房屋回签至盛唐公司名下，若不能还本付息，则上述十七套房屋抵偿给许文义。
3、2012年8月6日，因盛唐公司经营困难，未能偿还上述400万元借款本金及利息，约定用案涉房屋抵债，并约定了回购条款。
4、2012年10月25日，海安县人民法院立案受理了许文义诉盛唐公司、蔡川、李俊民间借贷纠纷一案。
5、2012年11月8日，盛唐公司向许文义出具归还欠款的承诺书。同年11月9日，盛唐公司向许文义开具并交付金额为400万元的案涉房屋房款收据一张。同年11月22日，许文义以双方当事人已协商解决纠纷为由向海安县人民法院撤回起诉。
6、2012年12月6日，许文义与盛唐公司签订前述十七套房屋的买卖合同，房屋价格为4500元∕㎡。同年12月17日，前述十七套房屋以许文义、张桂林为“买受人”在南通房管局进行预购商品房预告登记。
7、2013年4月2日，盛唐公司书面通知许文义，案涉房屋延期至同年12月31日交房。2013年9月6日，一审法院裁定盛唐公司破产重整，并指定盛唐公司清算组为盛唐公司重整管理人。
通过上述过程的梳理不难看出，虽然案涉的第一份协议是许文义与盛唐公司订立商品房买卖合同，但许文义并未交付购房款；此后，双方订立借款协议，由盛唐公司向许文义借款400万元。由此可以看出，双方订立房屋买卖合同的目的是为盛唐公司能够向许文义借到400万元。从借款协议的条文可以清楚地看出如果盛唐公司能够按时还款，则撤销原订立的房屋买卖合同，如果盛唐公司不能按时还款，则上述房屋直接以合同约定的价格抵偿债务。故双方当事人之真实目的即是以上述房屋为借款提供担保。此后的一系列协议，无论是回购条款、抵偿条款，均系围绕盛唐公司向许文义所借400万元所产生，如盛唐公司能够偿还本息，则视为回购，如不能偿还本息，上述十七套房屋以约定的价格抵债。因此，案涉的400万元并非真实的购房款，而是借款，现许文义主张买卖合同有效，就是达到以房屋抵偿其对盛唐公司享有债权之目的。
关于争议焦点2，法律并不禁止借贷双方以物抵债，以物抵债协议即债权人与债务人约定以债务人的财产折价归债权人所有，用以清偿债务。根据以物抵债协议的形成时间和履行程度，当事人约定以物抵债协议有不同法律后果。本案中盛唐公司向许文义借款的还款期限已经届满，双方在债务清偿期届满后达成以物抵债的协议。债权清偿期届满后达成以物抵债协议的，在尚未办理物权转移手续前，债务人可以反悔不履行抵债协议；在办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，不予支持。故盛唐公司是否可以反悔，关键在于双方约定的以物抵债的“物”--十七套商品房有没有办理物权转移手续。许文义主张双方已经办理了物权转移手续，因为其在房屋产权登记管理部门办理了房屋预告登记，领取了房屋预告登记证明，该证明具有确定许文义为商品房所有权人的效力。对此，房地产管理部门根据《物权法》办理预告登记，预告登记的法律效力应当根据《物权法》的相关规定确定。《物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记使这一请求权具有物权的排他效力。所以从本质上说，预告登记所登记的是一项请求权，而不是物权本身，不产生物权变动的效力。况且本案中十七套商品房尚未建成、未办理所有权登记，还不具备不动产所有权成立的要件。许文义要求确认商品房买卖合同有效，即要求履行商品房抵偿债务的约定；盛唐公司明确拒绝许文义继续履行商品房买卖合同的要求，即反悔不履行以商品房抵债的协议。因许文义与盛唐公司尚未办理物权转移手续且尚未取得十七套商品房的物权，许文义与盛唐公司约定的以物抵债协议，债务人盛唐公司可以反悔。故许文义以双方已经办理了商品房物权转移手续为由主张商品房买卖合同有效、应当继续履行不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人许文义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 黄素英
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李晓晴
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。