浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终533号
上诉人（原审被告）：绍兴柯桥立超纺机有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区中国轻纺城纺机市场013-014号。
法定代表人：张红芬，总经理。
委托诉讼代理人：郭延军，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董立强,男,1979年6月26日出生,汉族,住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：王余粮，绍兴市越兴专利事务所专利代理人。
上诉人绍兴柯桥立超纺机有限公司（以下简称立超公司）因与被上诉人董立强侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人立超公司的委托诉讼代理人郭延军，被上诉人董立强的委托诉讼代理人王余粮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立超公司上诉请求：撤销一审判决，驳回董立强的全部诉讼请求，并由董立强承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权产品来源于案外人孔万庆，其已提供了完整的证据链予以证明，孔万庆及徐建军一审出庭作证的证言亦可对此予以印证。2.早在涉案专利申请日前，孔万庆已从徐建军处购得与被诉侵权产品相同的产品，并以照片形式制作成产品宣传单，发放到各销售门市进行销售推广，被诉侵权产品属于现有设计，立超公司销售被诉侵权产品的行为不构成对涉案专利权的侵犯。
董立强答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，立超公司提出的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
董立强向一审法院起诉请求判令：1.立超公司立即停止侵犯董立强专利权的行为，包括但不限于停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁侵权产品的生产模具、尚未销售的侵权产品（包括成品与半成品）、与侵权产品相关的一切宣传资料；2.立超公司赔偿经济损失10万元（含董立强为制止侵权所支付的合理费用）；3.本案诉讼费由立超公司承担。
一审法院认定事实：董立强于2015年4月30日向国家知识产权局申请了名称为“引纬导板固定板”的外观设计专利，于同年9月30日被授权公告，专利号为ＺＬ20153012××××.8。该外观设计产品的用途：用于剑杆织机。该外观设计产品的设计要点在于产品的形状。其外观设计专利图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。最能表明该外观设计要点的图片或照片为主视图。该专利2016年的年费已经缴纳。
2016年3月15日，浙江省绍兴市柯桥公证处公证人员依董立强的委托代理人王余粮申请，前往位于绍兴市柯桥区中国轻纺城纺机市场013-014#的“立超纺机有限公司”门市部，王余粮以普通消费者的身份购买了涉嫌侵权的“引纬导板固定板”二十块，并当场取得《销货记录卡》一份及张雅芬名片一张，交予公证人员。购买行为结束后，公证人员与王余粮将所购买的“引纬导板固定板”带至公证处。公证人员对其中二块“引纬导板固定板”分别进行封装，并将其中封装的一块“引纬导板固定板”交于王余粮。上述购买被诉侵权产品的单价为10元，总计200元。董立强为此次公证支出公证费1540元。一审庭审中，双方当事人对被诉侵权产品与涉案专利进行了比对，双方当事人均确认被诉侵权产品与涉案专利相同。
一审法院另查明，立超公司成立于2013年1月7日，注册资本为50万元，经营范围为：批发、零售：纺织机械及配件、五金电器、橡塑制品、轴承、工业皮带、电线电缆、机电设备；货物进出口（法律行政法规禁止的除外）。
一审法院认为：ＺＬ20153012××××.8号“引纬导板固定板”外观设计专利权目前仍处于有效状态，董立强系外观设计专利权人。任何单位或者个人未经权利人许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则即属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。
本案的主要争议焦点在于：一、立超公司之行为是否构成侵权；二、如被诉侵权产品构成侵权，则立超公司应当如何承担民事责任。
对于焦点一，主要审查立超公司的现有设计抗辩是否成立。立超公司主张其取得被诉侵权产品的时间早于董立强专利申请日，故立超公司的专利设计要点已经为进入流通领域的被诉侵权产品所揭示，涉案产品的设计应当属于现有设计。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，立超公司应对其主张的其销售被诉侵权产品的时间早于董立强申请涉案专利的时间应当提供证据予以证明，但其未能提供有效证据加以证明，不予采信。立超公司在一审庭审中确认，被诉侵权产品与涉案专利相同，故该院认定被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。
对于焦点二，关于董立强要求立超公司立即停止制造、销售和许诺销售侵犯其专利权的产品，销毁侵权产品的生产模具、未销售的侵权产品（包括成品和半成品）、与侵权产品相关的一切宣传资料的诉讼请求。因董立强仅提交了立超公司有销售被诉侵权产品行为的证据，故该院对董立强要求立超公司立即停止销售被诉侵权产品的诉讼请求予以支持，对其余诉讼请求，因董立强未能提交证据加以证明，故不予支持。
关于赔偿数额，董立强未举证证明其因立超公司侵权所受到的损失，或立超公司因侵权所获得的利益，或该专利许可使用费情况，根据《中华人民共和国专利法法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”之规定，该院综合考虑涉案专利的性质、董立强获得授权的期限、立超公司的经营规模、侵权行为的性质、后果等因素确定赔偿数额为18260元。董立强提供了被诉侵权产品的消费单据、公证费发票，未提供代理费支付凭证，该院认定董立强为制止侵权所支出的合理费用为1740元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、立超公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20153012××××.8号外观设计专利保护范围的引纬导板固定板；二、立超公司于判决生效后十日内赔偿董立强经济损失18260元及为制止侵权行为支出的合理费用1740元；三、驳回董立强的其他诉讼请求。如果立超公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由董立强承担900元，由立超公司承担1400元。
二审中，双方当事人均没有新的证据向本院提交。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合立超公司的上诉请求、理由，以及董立强的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、立超公司主张的合法来源抗辩是否成立；二、立超公司主张的现有设计抗辩是否成立。
关于争议焦点一
本院认为，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品销售者、使用者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应提供合法获取侵权产品的证据，人民法院对于合法来源抗辩证据的审查应注重对证据的真实性、证明力、关联性、同一性的审查。本案中，立超公司为证明其销售的被诉侵权产品来源于案外人孔万庆，提供了孔万庆的身份信息、送货单、银行往来凭证、户口资料信息，及孔万庆和徐建军的证人证言。但送货单仅有立超公司法定代表人张红芬的签名，没有送货单位和经手人的签字，亦无相应的购货合同予以佐证，且送货单上的货品名称“加强板”与董立强公证购买被诉侵权产品时立超公司出具的销货记录卡上载明的品名“引纬导板加强板”并非完全一致。付款凭证中的转账金额9900与上述送货单中的总计金额9945元无法完全对应，且该笔转账金额的付款人为案外人诸凤英，收款人为案外人汪仙红，均非立超公司所主张的交易双方的当事人，即使诸凤英系张红芬的母亲，汪仙红系孔万庆的配偶，上述证据亦难以在被诉侵权产品与孔万庆之间建立直接对应关系。孔万庆与徐建军虽然在一审中就被诉侵权产品的销售等事实出庭作证，但在前述证据缺乏同一性、证明力较弱、真实性难以确认的情况下，仅凭二人证言不足以证明被诉侵权产品来源于孔万庆。故立超公司就此提出的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二
立超公司主张被诉侵权产品的外观设计在涉案专利申请日前，已经因孔万庆从徐建军处购得外观相同的产品，并制成产品宣传单发放到各销售门市进行销售推广而公开，并提供了印有被诉侵权产品的宣传图片、该图片的电子文档以及送货单。对此，本院认为，上述宣传图片上未印制发行日期，无法确定其具体形成时间，虽然立超公司提供了该图片的电子文档，但因电子数据的易修改性，故对该电子文档显示的拍摄时间的真实性难以确定。此外，送货单上的时间明显存在修改的痕迹，收货单位系“阿良”与立超公司主张的由徐建军销售给“孔万庆”也不一致。因此，上述证据均不能证明被诉侵权产品的外观设计在涉案专利权申请日前已被公开，立超公司就此提出的上诉理由亦不能成立。
综上，立超公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由立超公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 李 臻
代理审判员 侯 洁
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 潘晓灵