广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤02刑终323号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵宝仪，又名赵婧妤，曾用名彭永英,女，汉族，1974年5月15日出生于广东省韶关市，高中文化，户籍地韶关市武江区。2015年5月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人陈德明，广东一龙律师事务所律师。
广东省韶关市曲江区人民法院审理韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人赵宝仪犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月3日作出（2016）粤0205刑初9号刑事判决，认定赵宝仪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20万元；责令赵宝仪退赔二十五名被害人尚未返还的投资款共计人民币1187358.1元。赵宝仪不服，提出上诉。本院经审理后，于同年12月2日作出（2016）粤02刑终210号刑事裁定书，以原判认定事实不清、证据不足，且公安机关在办案过程中程序存在瑕疵，可能影响公正判决为由，裁定撤销原判，发回韶关市曲江区人民法院重新审判。该院依法另行组成合议庭重审后，于2017年8月29日作出（2016）粤0205刑初234号刑事判决。赵宝仪不服，提出上诉。本院于同年9月18日立案并依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案犯罪事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定,广州健康教练健康管理有限公司（以下简称广州健康教练公司）以高血压、糖尿病等疾病的治疗康复为幌子，承诺给予投资人高额回报，利诱投资者加入该公司成为会员。2014年2月开始，被告人赵宝仪在韶关市曲江区、浈江区等地，以饮茶、聊天等方式向不特定的人宣传广州健康教练公司开发了一个国家扶持的项目，可以治疗癌症、高血压、糖尿病等重症疾病，投资者可以获取高额回报，并称只有5000个名额，想投资要尽快，投资后公司会给投资者账号，投资者可上网查看公司返还的红利并提现到银行账户。在赵宝仪的宣传下，邹某等二十二人参与了投资，其中邹某投资3万元、曾某雪投资18万元、王某投资5.5万元、江某1投资6万元、曾某投资3万元、曾某新投资3万元、钟某投资9万元（其中包括列某的3万元）、朱某军投资6万元、黄某投资6万元、陈某梅投资3万元、邓某投资6万元、朱某珊投资3万元、李某珍投资6万元、刘某香投资6万元、杨某投资3万元、李某志投资6万元、廖某投资6万元、肖某投资3万元、徐某淑投资6万元、徐某水投资3万元、赖某投资3万元、温某投资3万元，上述共计人民币116.5万元，均上交至广州健康教练公司。赵宝仪从中获得其直接推荐人及直接推荐人再发展下一级会员的奖励，在其成为县级代理后，获得所在区域新增会员投资款5%的业绩提成。之后，由于广州健康教练公司资金链断裂，邹某等二十二人的大部分投资款无法收回。
原判认定上述事实，有抓获经过，户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明，银行账户交易明细清单，广州健康教练会员信息、收支记录截图、会员管理系统会员列表，韶关市公安局经侦支队、曲江公安分局出具的情况说明，曲江公安分局出具的关于提供证据收集合法性说明的回复及呈请拘留、逮捕报告书，中共韶关市委办公室纪律检查组出具的情况说明，韶关市看守所健康检查笔录、跟踪检查记录、放射诊断报告、检验报告单、体格检查表、B超报告单、心电图报告、对在押人员谈话记录表，检察机关对本案侦查人员陈某明、丘某权调查的笔录，证人赵某桂、邓某、张某远、张某峰、郑某、罗某、赵某、郝某、江某、林某、薛某的证言，被害人曾某雪、王某、徐某淑、徐某水、江某林、邹某、曾某、曾某新、钟某、朱某军、黄某、陈某梅、朱某珊、李某珍、刘某香、杨某、肖某、李某志、廖某、邓某某、赖某、温某的陈述，被告人赵宝仪的供述，韶关市智杰会计师事务所作出的韶智会综[2017]第021号专项审核报告，辨认笔录及照片等证据予以证实。
原判认为，被告人赵宝仪非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人赵宝仪有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。
宣判后，赵宝仪及其辩护人上诉、辩护提出，1、本案犯罪行为地及涉案公司均在广州市白云区，韶关市公安局曲江分局对本案没有侦查管辖权，应移送广州市公安局白云区公安分局侦办。2、曲江公安分局主管副局长曾某庭未履行回避义务，侦查过程违法，所取得的证据不能作为定案证据。3、赵宝仪仅在亲友内部向特定人员吸收资金，其行为不符合非法吸收公众存款的要件，不构成该罪。4、本案是广州健康公司单位非法吸收公众存款，属于单位犯罪，赵宝仪不是该公司的员工，不构成犯罪。5、现有证据无法证实赵宝仪涉案的金额，也无法证实其能从下级成员的加入中获利。6、原审法院在重审过程中严重超期办案，并存在无穷尽地滥用补充侦查手段的情形，程序严重违法。
经审理查明，原判认定上诉人赵宝仪犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于赵宝仪及辩护人所提意见，经查，1、根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。”的规定，本案中，赵宝仪实施非法吸收公众存款的行为地主要发生在韶关市曲江区辖区内，多名被害人亦居住在该区马坝镇等地，犯罪行为发生地和犯罪结果发生地均在韶关市曲江辖区，曲江公安分局接到被害人徐某淑等人报案后立案侦查，符合法律规定，并不需要将本案移送广州市公安局白云区分局侦办，韶关市公安分局曲江分局对本案有侦查权。2、本案在重审期间，检察机关对赵宝仪及辩护人所提侦查人员刑讯逼供及主管副局长曾某庭未履行回避义务的情况进行了调查、监督，曲江公安分局亦复函进行了说明。调查显示，本案侦查人员在侦查过程中不存在刑讯逼供的情况；曾某庭在立案时并不知道其亲属涉案，在获悉其亲属系本案的被害人之后，其没有介入本案的侦查过程。在重审期间，原审法院专门召开庭前会议对在案证据收集的合法性进行了排查，排除了有刑讯逼供等非法取证的情况存在。鉴于本案是韶关市公安局经侦支队督导曲江公安分局侦办的案件，是2015年度“3＋2”专项行动重点案件，曾某庭没有参与具体侦查工作，其亦不能干预本案的侦查工作，仅是在其值班期间，作为值班领导，在案件的报批环节履行了形式上的审批职能，而对于刑事拘留等关键环节没有进行审批。其行使的审批职能并不能影响证据本身的客观性、真实性，故侦查人员依法收集的并经庭审质证、认证的证据可以作为证据采信。3、广州健康教练公司没有获得国家有关管理部门对外吸收公众存款的许可。赵宝仪并非仅向其亲友宣传该公司的投资项目，而是向不特定的人进行宣传。本案被害人与赵宝仪非亲友关系，均是听信赵宝仪宣传投资广州健康教练公司的项目可以获得高额回报的情况下进行投资的，赵宝仪在被害人投资后，从公司获得了提成。上述事实有广州健康教练会员信息、收支记录截图、会员管理系统会员列表，银行账户交易明细清单，证人郑某等人的证言，被害人陈述，专项审计报告等证据予以证实，足以认定。本案各被害人只在投资初期获得了小额回报，由于该公司资金断裂，被害人的投资款大多数均未收回。赵宝仪的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法应受到刑事处罚。4、在重审过程中，公诉机关因本案需要补充侦查，二次向原审法院建议延期审理。经原审法院同意，本案二次延期审理，按照法律规定，补充侦查完毕后审理期限重新计算，原审法院没有超期办案。为了查清案件客观事实，公诉机关提出补充侦查并建议延期审理符合法律规定，不存在滥用补充侦查手段的情形。5、赵宝仪对外宣传广州健康教练公司的投资项目是其个人行为，而且该公司高管人员张某峰、张某远及赵宝仪的直接上线郑某等人已被广州市公安机关查实借该公司投资项目的名义个人实施集资诈骗、非法吸收公众存款的犯罪行为，并先后被公诉、审判。赵宝仪的行为属于自然人犯罪，不属于单位犯罪。故赵宝仪及其辩护人所提上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵宝仪违反国家有关规定，以投资广州健康教练公司的健康项目能获取高额回报为名，向不特定的人进行宣传，并借机非法吸收公众存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于其对吸收的资金没有非法占有，且仅系为张某峰、张某远、郑某等人非法吸收公众存款提供帮助，系从犯，依法可减轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯未认定赵宝仪属从犯致量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205刑初234号刑事判决中对原审被告人赵宝仪的定罪部分；
二、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205刑初234号刑事判决中对原审被告人赵宝仪的量刑部分；
三、上诉人赵宝仪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月18日起至2017年12月17日止。罚金限本判决书发生法律效力后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 喻 权
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一七年十一月十五日
书记员 陈佳庆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二、三款非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。