内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民终19号
上诉人（一审原告）：马兰，女，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：马银河，内蒙古易非律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘瑞刚，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
一审第三人：柴霆霖，男，汉族，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐昌吉市。
一审第三人：王宇，女，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
上诉人马兰因与被上诉人刘瑞刚、一审第三人柴霆霖、王宇案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马兰的委托诉讼代理人马银河、被上诉人刘瑞刚、一审第三人王宇到庭参加诉讼。一审第三人柴霆霖经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
马兰上诉请求：1.依法撤销（2016）内06民初99号民事判决，并依法改判支持马兰一审的诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由刘瑞刚承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1、一审法院以诉争车库的产权证目前尚无法办理为由，认定该车库属于未登记之不动产，不符合客观事实。首先，诉争车库巳在房管部门办理了初始登记及商品房买卖合同的网签备案手续，不属于未登记之不动产。其次，柴霆霖、王宇对诉争车库享有所有权，而非物之交付请求权。诉争车库2010年就实际交付给柴霆霖、王宇实际占有、使用，后又于2012年抵顶给马兰并由其实际占有、使用至今。柴霆霖、王宇与马兰既签订了以物抵债协议，并已实际履行，只是目前不能办理产权变更。根据代物清偿的实践合同性质，抵顶协议可发生物权效力。2、一审法院以仅有10万元的转账凭证为由不予确认马兰支付24万元房屋转让价款，与客观事实不符。抵顶协议是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，真实有效。马兰举证10万元的转账凭证系为证明双方之间存在真实有效的借款关系，且庭审中王宇认可剩余14万元是现金给付，并明确双方之间存在24万元的借款事实，足以认定马兰以债务抵偿的方式支付了全部的转让价款。（二）一审判决适用法律错误。马兰作为涉案房屋的实际所有权人，其已支付全部价款并实际占有使用该车库，对未过户登记亦不存在过错，本案情形具备《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中关于人民法院不得查封的条件；也完全适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，但一审判决却以本案不适用以上法律规定为由驳回了马兰的诉讼请求。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。
刘瑞刚辩称，查封前，该车库属于柴霆霖名下；所谓的抵顶借款24万元，只有转款10万元的凭条，即使存在也属于高利贷，不应予以保护，并且与本案无关联性。综上，一审判决正确，应予维持。
王宇述称，其认可车库应该属于马兰，2012年2月15日就将车库抵顶，双方债务清结，当时把钥匙给了马兰，而查封是在2014年。交付使用后，马兰如何使用其不清楚。该车库现在未办产权，是因为单位统一没有办理下来，不是其原因造成。
马兰向一审法院起诉请求：1、中止对位于鄂尔多斯市安康街文明小区20号楼8号车库的执行；2、刘瑞刚、柴霆霖、王宇承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：马兰与柴霆霖、王宇之间原存在民间借贷关系，后因借款未能偿还，马兰于2012年2月15日与柴霆霖、王宇签订了抵债协议，约定将柴霆霖、王宇购买的康巴什新区文明小区20号楼8号车库抵顶给马兰，以抵偿其欠马兰的借款。协议签订后，柴霆霖、王宇将涉案车库交付于马兰，马兰装修后将该涉案车库对外出租。涉案车库至今仍未办理产权登记。2014年11月17日，经刘瑞刚申请，该院作出（2014）鄂执行字第381-1号执行裁定，查封该涉案车库，后马兰对该查封行为提出执行异议，该院于2016年3月23日作出（2016）内06执异字第10号执行裁定，驳回马兰的异议请求。马兰不服该执行异议裁定，向该院提起执行异议之诉。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：”案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。本案庭审中，经与王宇核对，其不反对案外人马兰的执行异议，故将王宇、柴霆霖夫妻列为本案第三人。涉案车库虽已由柴霆霖、王宇购买，但因产权证目前尚无法办理，故本案涉案房屋属未登记之不动产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：”对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”；该司法解释第二十五条第一款第（一）项规定：”对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”本案房屋属未登记之不动产，依以上司法解释之规定，判断马兰作为案外人提出的执行异议请求能否成立需首先判断其是否系权利人以及该种权利能否排除执行。本案中柴霆霖、王宇虽购买该涉案房产，但该房产未办理产权登记，故柴霆霖、王宇在其购买时即并未取得该涉案房产之所有权，其仅能依据商品房买卖合同取得物之交付请求权；柴霆霖、王宇后又将该房屋抵顶于马兰，则马兰实际获取的也仅是柴霆霖、王宇之前曾享有的物之交付请求权。马兰与柴霆霖、王宇之间的抵顶协议仅能认为物之交付请求权的相互让渡，不发生物权变动之法律效力。而物之交付请求权系基于合同产生，其本质为债权请求权，刘瑞刚的执行依据或执行基础也为债权请求权，马兰依抵顶协议取得债权请求权相比刘瑞刚的债权请求权不具有优先性，故马兰在本案中不享有可排除执行的权利。关于物权期待权的问题，物权期待权系基于最高人民法院查封规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所产生之学理概念，其所保护的是登记财产的无过错买受人及商品房消费者，而本案中，马兰提出其主张非基于无过错买受人和商品房消费者的法律地位，故本案中基于物权期待权理论考虑，马兰的诉讼请求也难以成立。同时，抵债协议的目的是为消灭之前存在的金钱债权，其不应优于另一金钱债权之实现。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前巳合法占有该不动产；（三）巳支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。以上司法解释中所谓”登记”应指所有权登记，在本案中，因涉案房屋尚未办理产权登记，故以上司法解释第二十八条之规定，不适用于本案。同时，马兰在本案中对房屋抵顶价格24万元仅举证了10万元的银行凭条，仅依该10万元银行凭条及抵顶协议，也无法确认马兰已以债务抵偿的方式全部支付了约定的24万元的房屋抵顶价款。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：”金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。所谓受让物权预告登记，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此，预告登记系不动产登记机关作出的为保障将来物权能够实现的物权预登记。若认为商品房买卖网签合同备案登记制度有排除另行登记的等同于预告登记的法律效力，则马兰应就该涉案房屋买卖合同已经网签备案以及涉案房屋符合物权登记条件进行举证，但马兰并未提供以上证据，故依《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条之规定，其诉讼请求仍不应予以支持。综上，马兰的请求无事实与法律依据，依法不应支持，予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（一）项、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回马兰的诉讼请求。案件受理费1050元，由马兰负担。
本院二审期间，马兰提交一份新证据即柴霆霖购买本案诉争车库时的《商品房买卖合同》，欲证实诉争车库已于2008年4月11日经房管部门网签备案登记。经质证，刘瑞刚对该份证据的真实性无异议，认为其仅是初始登记；王宇对该份证据无意见。鉴于此，本院对该份《商品房买卖合同》予以采信。对当事人争议的事实，本院除对一审查明的全部事实予以确认外，还认定如下：2008年3月21日，柴霆霖与内蒙古文明房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，购买位于鄂尔多斯市康巴什新区文明小区（后更名为和效家园）20号楼2单元8号车库，购买价154316元。2008年4月11日，该《商品房买卖合同》经鄂尔多斯市房管局备案登记。
本院认为，本案二审争议焦点为马兰对本案诉争车库是否享有足以阻却执行的民事权益。现已查明，该诉争车库系柴霆霖夫妇2008年参与内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯电业局团购购置，并已网签备案。2012年2月15日，柴霆霖、王宇与马兰签订抵债协议，将该车库自愿抵顶给马兰，抵偿此前向马兰借款24万元，实际交付后双方债权债务消灭。马兰提供了装修协议、2012年至2015年的房屋租赁合同、期间缴纳物业费、取暖费的收据以及鄂尔多斯市东胜区金煜物业管理有限公司的证明，证人米某、伊某出庭作证所陈述的证言等证据，证实2012年马兰接收诉争车库后即进行简单装修，并对外出租使用至今。另内蒙古电力（集团）有限责任公司鄂尔多斯电业局出具《证明》，证实诉争车库产权证尚在办理之中。故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前巳合法占有该不动产；（三）巳支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，马兰对本案诉争车库以抵顶借款的方式支付全部对价，并合法占有使用至今，未办理产权证并非马兰自身原因，因此，其对诉争车库依法享有足以阻却执行的民事权益。
综上所述，一审判决认定部分事实有误，马兰的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民初99号民事判决；
二、鄂尔多斯市中级人民法院中止对位于鄂尔多斯市康巴什新区和效家园20号楼2单元8号车库的执行。
一、二审案件受理费各1050元，合计2100元，由刘瑞刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
代理审判员 陈玉霞
代理审判员 刘 杨
二〇一七年四月六日
书 记 员 胡成侠