福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2558号
上诉人（原审被告）：林景清，男，1977年12月6日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：黄秋色，福建厦宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘显贵，男，1973年8月27日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：陈梅伦，福建典格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：颜育成，男，1960年11月4日出生，汉族，住福建省晋江市。
被上诉人（原审第三人）：厦门市集美区乐舜房屋中介服务部，住所地福建省厦门市集美区侨英街道乐海北里232号。
经营者：林添龙。
上诉人林景清因与被上诉人刘显贵、颜育成，厦门市集美区乐舜房屋中介服务部（以下简称“乐舜房屋中介”）房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林景清上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项,改判林景清无需向刘显贵支付违约金39万元、房屋差价损失79.4万元、房屋中介费6000元及律师代理费5万元，一、二审诉讼费由刘显贵承担。事实与理由：一审认定的部分事实不清，适用法律错误。1、讼争房屋系林景清、李秀得夫妻共同财产，林景清授权颜育成与刘显贵签订《房屋买卖居间协议书》，未经过林景清配偶同意，该合同为无效合同。2、合同无效自始没有法律约束力，林景清仅需向刘显贵返还因该合同取得的定金5万元，一审判决林景清返还刘显贵违约金、房屋差价损失、房屋中介费缺乏依据。即使林景清需承担相应的违约责任，也不应当同时支付违约金及损失赔偿金，违约金和损失赔偿金均为补偿性质，同时适用赔偿数额超过造成的损失数额，二者只能择一适用。且合同签订到告知刘显贵合同无法履行只有十三天，不可能给刘显贵造成任何损失。3、基于讼争合同无效，刘显贵并未提供实际证据证明已支付律师代理费，一审判决支付律师代理费无任何依据。即使林景清应承担律师费，应根据本案诉讼标的金额适当减低。
刘显贵辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，法律适用完全正确。1、《房屋买卖居间协议书》签订时，林景清提供的讼争房产的《商品房买卖合同》、产权证书，可以证明房产买受人、产权人均为林景清一人名字，完全可以合理推定讼争房产为林景清一方的财产，协议并没有违反任何国家强制性或禁止性的法律规定，依法成立，合法有效。2、林景清故意违约导致讼争合同无法履行，双方已在协议书中对违约责任作了明确约定，林景清应按合同约定承担违约责任。3、一审判决林景清支付刘显贵房屋中介费、律师代理费5.6万元并无不当。刘显贵依约已支付了房屋中介费6000元，得到第三人确认。根据合同金额195万元计算支付律师代理费5万元合理合法。
颜育成、乐舜房屋中介未作答辩。
刘显贵向一审法院起诉请求判令：1、林景清向刘显贵返还定金5万元、支付按合同约定成交价195万元的20%的违约金39万元、赔偿因其故意违约导致购房合同不能履行造成的房屋差价损失79.4万元、支付二手房买卖中介费6000元、律师费5万元；2、颜育成对上述诉讼请求承担连带赔偿责任；3、林景清、颜育成依法承担本案的全部诉讼、保全费用。
一审法院认定的事实：2015年12月18日，林景清作为甲方，颜育成作为林景清代理人，刘显贵作为乙方，乐舜房屋中介作为丙方签订《房产买卖居间协议书》，林景清将位于厦门市集美区凤林嘉园22梯1301室的房屋出售给刘显贵，定金5万元，总价195万元。协议约定，甲方应于2015年12月31日前办理提前还贷并及时办理解除抵押登记手续；甲方应于2016年10月19日前将房产交付给乙方使用；甲方保证上述房屋权属清楚，无债权债务纠纷；如存在其他共有人则共有人均已同意出售。协议另约定，甲、乙双方在签订本协议后不得中途毁约。否则毁约方除应向守约方承担总房款百分之二十的违约金外，还应赔偿守约方含中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等。刘显贵于协议签订当日支付给林景清5万元定金。协议还约定“若上述买卖居间协议书，则代理人颜育成先生保证已取得产权人林景清先生同意出售上述房产，若产权人不同意导致房产无法交易完成则代理人承担协议的全部责任义务”
另查明刘显贵和林景清签订的房屋买卖协议中的房屋属于林景清和李秀得夫妻共有财产。刘显贵支付二手房买卖中介费6千元、律师代理费5万元。刘显贵起诉请求继续履行合同，诉讼过程中发现林景清已经将房屋售卖第三方，故变更诉求为主张赔偿损失。2016年7月14日，厦门大成方华资产评估土地房地产估价有限公司出具房地产估价报告，厦门市集美区凤林嘉园22号1301室在2016年5月16日的房地产市场价值总计为274.4万元。
一审法院认为，根据刘显贵、林景清签订的房屋买卖协议第七条，甲方即林景清保证上述房屋权属清楚，无债权债务纠纷；如存在其他共有人则共有人均已同意出售，所以刘显贵有理由相信林景清对涉案房屋具有处分权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》十七条第二款规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。本案中，林景清提供的商品房买卖合同和备案证明上，权利人均系林景清一人，因林景清在买卖协议中对处分权的承诺，刘显贵作为房屋买受人有理由相信该房屋无其他共有权人，亦没有义务查清林景清是否婚配，或者有理由相信即使本案中的房屋是属于林景清夫妻共同财产，出卖房屋也是林景清夫妻双方的共同意思表示。综上，刘显贵与林景清签订的《房产买卖协议书》系双方真实意思表示，林景清主张协议无效，没有事实和法律依据，该协议合法有效。而林景清和刘显贵在《房产买卖协议书》十一条约定的“……还应赔偿守约方含中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等”，根据该约定以及刘显贵提供的中介费收据，诉讼代理合同和律师费发票可以证明刘显贵为该交易和后续维权已经支付了中介服务费6千元和律师代理费5万元，根据合同约定该费用应由违约方承担。
刘显贵主张林景清赔偿房屋差价损失，房屋差价损失以2016年5月16日刘显贵获悉林景清已经将房屋转让第三人，买卖协议实际已经无法履行，从而将继续履行合同，交付房屋的诉讼请求变更为主张违约和损害赔偿损失之日。差价损失以评估价格减去合同约定的成交价格计算。林景清认为其在2016年1月已经通知刘显贵合同不能继续履行，并且已经把定金退还到中介处，因此从2016年1月至5月16日的损失是由刘显贵自行造成的，要求林景清承担扩大后的损失不符合法律规定。一审法院认为，林景清称其在2016年1月已经通知刘显贵合同不能继续履行，并将定金退还中介处，但未提供可信的证据证明，不予采信。即使林景清通知了刘显贵不再继续履行合同，且退还了定金，在未能得到刘显贵明确同意的情况下，不能作为解除合同的理由，该合同应当继续履行，发生和扩大的损失不应认为是刘显贵造成的损失。审理过程中，刘显贵发现涉讼房屋已经转让给第三人，合同实际已经履行不能，故变更诉求，此时刘显贵需要重新考虑购买其他房屋，所谓房屋差价自此计算并无不当。经一审法院委托鉴定机构评估，估价274.4万元，与双方协议差价79.4万元。综上，刘显贵与林景清签订的《房产买卖协议书》系双方真实意思表示，该协议合法有效，双方均应恪守合同承诺，诚实信用履约。但林景清未能按照合同约定履行，应当按照约定承担违约责任，刘显贵关于违约金按房屋售价20%即195万元*20%=39万元的请求、关于房屋差价款79.4万元，中介费6千元和律师代理费5万元的请求，尊重双方合同约定，为保护诚实履约方的利益，均亦予以支持。
关于刘显贵请求颜育成承担连带赔偿责任，颜育成作为林景清的代理人，以被代理人林景清的名义签订《房屋买卖居间协议》。该代理行为得到了林景清的当庭确认。双方在协议最末的约定，颜育成对其代理权作出的承诺是产权人同意交易，而非对实际交易是否完成的承诺，故颜育成的代理权没有瑕疵，其作为代理人不应承担责任。刘显贵要求颜育成承担连带责任的请求，不予支持。颜育成，第三人乐舜房屋中介经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，根据查明事实，依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林景清应于本判决生效之日起10日内返还刘显贵定金5万元；二、林景清应于本判决生效之日起10日内支付刘显贵违约金39万元；三、林景清应于本判决生效之日起10日内赔偿刘显贵房屋差价损失79.4万元；四、林景清应于本判决生效之日起10日内赔偿刘显贵因本案支付房屋中介服务费6千元，律师代理费5万元；五、驳回刘显贵的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林景清提交一份证人邱某出具的情况说明，证明因林景清原因不履行合同，林景清与刘显贵有见面协商终止合同，林景清提出支付违约金等费用，刘显贵认为违约金太少没有接受。之后林景清将定金、违约金、中介费共计116800元转入中间方，林景清以短信形式通知刘显贵的事实。刘显贵质证认为，证人身份不明，没有出庭接受质证，证明的内容不属实，对该份证据的真实性、关联性、合法性不予认可。经查认为，该份证据不能证明刘显贵同意解除合同，合同应当继续履行，林景清作为违约方应对发生和扩大的损失进行赔偿。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，刘显贵与林景清签订《房产买卖居间协议书》，是基于林景清是讼争房产的买受人、权属人，且林景清声明讼争房屋权属清楚，无债权债务纠纷，如存在其他共有人则共有人均已同意出售，刘显贵有理由相信林景清对讼争房产具有处分权。双方签订的《房产买卖居间协议书》系真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定有效。林景清以讼争房产系夫妻共同财产，未取得配偶同为由主张合同无效不能成立。林景清因违约导致合同无法履行，应赔偿给刘显贵造成的损失。关于林景清上诉称一审判赔律师代理费依据不足，经查，双方签订的协议明确约定违约方应支付守约方应诉律师费用，刘显贵已支付律师代理费的事实有代理合同、发票证实，一审判决林景清支付刘显贵律师代理费并无不当。关于林景清上诉称不应当同时判赔支付违约金及损失赔偿金，经查，《中华人民共和国合同法》第114条规定的违约金属于赔偿性违约金，是作为赔偿损失额的预定，本案房屋差价损失已大于约定的违约金，对刘显贵主张房屋差价损失予以支持后，对违约金不应再支持，林景清该项上诉理由成立，予以采纳。一审判赔违约金不当，属法律适用错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初437号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初437号民事判决第二项；
三、驳回林景清的其他上诉请求。
二审案件受理费12800元，由林景清负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈许贞
审判员 郑文雅
审判员 龙 辉
二〇一七年八月三十日
书记员 潘辉文
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第十七条夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。