山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）同商终字第146号
上诉人（原审被告）山西经纬工程招标代理有限公司，住所地大同市城区操场城西街71号。
法定代表人张敏，该公司董事长。
委托代理人万振彪，山西乌金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴县杨迅桥镇。
法定代表人王荣富，该公司董事长。
委托代理人潘涵远，天津北洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市房地建筑开发公司，住所地大同市城区和泰花园小区2号楼。
法定代表人靳晓刚，该公司董事长。
委托代理人杨秀丽，女，汉族，大同市房地建筑开发公司职工。
上诉人山西经纬工程招标代理有限公司（以下简称经纬公司）因与被上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称浙江宝业公司）、被上诉人大同市房地建筑开发公司（以下简称房地建筑公司）招投标合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2013）城民初字第1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日受理后，依法组成由法官苗建萍担任审判长，法官王艳宏、张文参加的合议庭，于2014年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人经纬公司的委托代理人万振彪，被上诉人浙江宝业公司的委托代理人潘涵远，被上诉人房地建筑公司的委托代理人杨秀丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浙江宝业公司在一审中起诉称：原告为参加大同市魏都大道西河河商业街项目投标，向被告山西经纬工程招标代理有限公司交保证金380000元。原告交了保证金后，二被告就一直没有告知原告招投标的进展及相关事项，也没有通知原告退回保证金。后原告得知被告的项目并没有开标。原告认为，被告的行为导致原告的资金被长期占用，给原告造成了一定的损失，故起诉请求判令被告立即归还保证金380000元，赔偿利息损失150000元，本案诉讼费由被告承担。
经纬公司在一审中答辩称：原告的投标保证金是在2010年8月20日交的，其诉讼请求已超诉讼时效。原告称投标后招标工程没有进展，也没有对其进行告知，与事实不符。招投标工程进行后，经纬公司作为招标的代理公司，在网上公开进行了招标，原告也是在网上发现了招标信息之后来投标的。原告的招标代理人在开标之时在场，也将招标情况告知了原告，这些均有原告的招标代理人签字为证。原告的诉求没有法律依据，原告中标后该保证金将转为办理相关的招标代理费来办理相关手续，未中标的单位就将保证金退还了，因本案的原告已经中标，就不存在退还保证金，也就不存在赔偿利息损失的问题，本案原告拒绝办理入晋入同的手续，是因为原告自身的原因造成的，与经纬公司无关，综上，原告的诉讼请求不能成立，应该驳回原告的诉讼请求。
房地建筑公司未作答辩亦未提供证据。
一审法院审理查明：2010年7月，被告房地建筑公司委托被告经纬公司对大同市魏都大道西河河商业街工程进行招标。2010年8月13日，原告向被告经纬公司交纳保证金380000元。
一审法院判决认为：关于诉讼时效的问题，原告虽然是在2010年8月13日交纳的保证金，但保证金是否退还及退还的时间是由被告方掌握和控制，现被告未举证证明何时已明确通知原告不予退还保证金或原告已明知自己的权利受到侵害，诉讼时效应当从原告起诉之日起算，故本案未超法定诉讼时效。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条和《大同市魏都大道西河河段商业街工程招标文件》第35.1、36.1和36.3的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。因此向投标人发出中标通知书是确认投标人是否中标的必要条件。本案中，被告房地建筑公司作为招标人未举证证明已向原告发出中标通知书，也未举证证明原告拒绝和招标公司签订工程施工合同，故不能证明被告向原告送达中标通知书，被告经纬公司称原告未能收到中标通知书是因原告自身原因造成的，其未能提供有效证据证明其主张，故对其抗辩，该院不予采纳。原告主张退还保证金及投标保证金的利息损失，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息，被告经纬公司作为被告房地建筑公司的委托代理人实际收取原告交纳的保证金，其未举证证明已将保证金转交给被告房地建筑公司，故投标保证金应由被告经纬公司代房地建筑公司退还给原告。对原告主张的投标保证金的利息损失，按照银行同期活期存款利息进行计算，据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定，判决：被告山西经纬工程招标代理有限公司向原告浙江宝业建设集团有限公司退还招标保证金380000元、被告大同市房地建筑开发公司向原告浙江宝业建设集团有限公司支付投标保证金银行同期存款利息4505.53元（从2010年8月13日起至2013年7月22日止），合计384505.53元（均在判决生效后十五日内履行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由原告负担2498元，二被告负担6602元。（同主文一并履行）。
经纬公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销大同市城区人民法院（2013）城民初字第1985号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人浙江宝业公司承担。其主要上诉理由是：一审法院判决理由和适用法律不当，导致判决有误，严重损害了上诉人的权益。1、有关诉讼时效方面。一审法院认定被上诉人浙江宝业公司于2010年8月13日所交纳的工程投标保证金，决定是否退还和退还的时间是由上诉人掌握和控制，故时效依被上诉人浙江宝业公司主张权利之时起算的认识于法无据。上诉人认为，本案争议的标的是工程招投标的投标保证金，应适用《中华人民共和国招标投标法》及相应的实施条例。被上诉人系依法参加投标的建设企业，完全熟知此项法律规定，也履行了相应的投标的各种行为。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条第二款明确规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，显然法律是有明确的规定的，一审没有按该规定认定不妥。本案的该项招投标事宜的其他参与投标人均已按照规定办理了退还投标保证金手续，也说明了上诉人已经依法履行了相应的义务。本案被上诉人浙江宝业公司没有及时办理退还保证金手续的原因是其在这次招投标活动中中标了，而且其也知道自己中标了（有其工作人员的到场签字、有网上公示告知、中标后建设的现在仍然俱在的施工前的临建设施，投标文件附件“投标协议”中的承诺等为证），是其自己的原因拒绝出示按照国家规定必须办理的“入晋”、“入同”等相关的施工中标单位备案手续，拒绝办理中标手续，拒绝办理按照约定（上诉人与被上诉人之间的三方约定）缴纳招标代理费等手续，其行为按照规定应认定为放弃中标（《中华人民共和国招标投标法实施条例》第74条），其应依法承担相应的法律责任，包括投标保证金不予退还等。网络公示系招投标工程结束后法定的公示环节，该环节各投标人是特别清楚的，是由招标方在大同市纪检委、大同市人民检察院监督下，由大同市住建委在其大同市建设工程交易网站的平台上公开发布，接受全社会的监督，非一审判决认定的由上诉人在自己的网站进行，一审认定不当。公示结束后的5日为办理“中标通知书”和非中标方退还投标保证金的日期，期满后为计算诉讼时效的时间，显然本案至今已经超诉讼时效。因被上诉人的故意消极怠之，导致中标通知书无法发出，责任只能由被上诉人浙江宝业公司承担，故本案的诉讼时效应当自被上诉人浙江宝业公司故意消极怠之的开始之日即2010年8月28日（网络公示结束后）＋5日办理手续的时间届满起计算，至本案被上诉人浙江宝业公司一审起诉，已经超过了法定的诉讼时效。因此，一审认定的诉讼时效起算时间明显不当，应当纠正。2、关于上诉人应当收取的招标代理费由谁来承担的问题。一审判决在评判中认为招标代理合同对被上诉人浙江宝业公司不具有法律效力，按照《招标代理服务收费管理暂行办法》规定遵循“谁委托谁付费”的原则处理，上诉人认为，这个说法是片面和没有依据的，根据国家发展和改革委员会2003年9月15日发改办价格（2003）857号文件的规定：“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”本案中，招标代理合同作出了约定，被上诉人浙江宝业公司也在投标文件附件的“投标协议”（三方）中明确承诺：“…我单位按中标工程量的造价为依据计算招标代理服务费，由我单位在投标保证金中支付。”该约定是三方约定，对三方具有约束力。一审没有认定显然不妥。故本案上诉人认为，上诉人履行了义务，进行了完整的招标全过程，评选出了合格的中标方（一审也对之真实性予以了肯定），那么，理应取得招标代理费，被上诉人浙江宝业公司应当按照约定在其投标保证金中支付招标代理费，但被上诉人浙江宝业公司拒绝办理相关的手续，是严重的违约行为，对此应承担相应的违约责任。一审判决没有对其严重违约行为认定，导致判决偏差，损害了上诉人的合法权益，希望二审法院予以纠正。
被上诉人浙江宝业公司服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：公司没有中标，中标应该收到中标通知书。关于诉讼时效的问题，时效只能按照招标文件约定，由上诉人通知宝业公司以及其他投标人是否中标。浙江宝业公司没有收到上诉人任何通知，一审判决正确，并有没有超出时效。针对上诉状中所提出的在网上公布，这个只有在双方有约定的情况下，才可以起到约束作用。关于招标代理费的问题，上诉人在上诉状中提交一个文件，说招标人可以约定由谁承担，但浙江宝业公司没有和上诉人以及房地建筑公司签订过合同，所以招标代理费的诉求不能成立。
被上诉人房地建筑公司服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：工程项目是以房地建筑公司名义建设的，但是由冯国具体实施的，规划建设等过程房地建筑公司没有参与，对具体情况并不清楚。
经审理查明，2010年7月，被上诉人房地建筑公司委托被上诉人经纬公司对大同市魏都大道西河河商业街工程进行招标。2010年7月26日，被上诉人浙江宝业公司向被上诉人经纬公司报名参与投标，并于2010年7月30日领取招了招标文件，被上诉人浙江宝业公司于2010年8月13日向上诉人经纬公司交纳保证金380000元。2010年8月20日西河河商业街工程招投标会议召开，被上诉人浙江宝业公司委托代理人傅良参加，并递交了投标文件。当日组织评标并现场公布了评标结果，被上诉人浙江宝业公司得分93.64分，排名第一。参加投标时，浙江宝业公司未办理建筑企业入晋入同备案手续，评标结果公布至今该公司亦未办理该项手续，也未收到中标通知书。
上述事实，有当事人陈述意见、投标企业报名表、评标报告等证据在案佐证。
本案双方的争议焦点为：1、被上诉人浙江宝业公司是否中标？上诉人应否退还被上诉人浙江宝业公司投标保证金？2、被上诉人浙江宝业公司的诉讼请求是否超过诉讼时效？
关于被上诉人浙江宝业公司是否中标及应否交纳代理费的问题，上诉人经纬公司称浙江宝业公司已中标，应交纳代理费，为证实其主张，上诉人在一、二审中提供了以下证据：
1、大同市建设工程交易信息网网页信息打印件一张。网页信息载明：大同市魏都大道西河河段商业街工程，建设单位为大同市房地建筑开发公司，中标单位为浙江宝业建设集团有限公司，项目经理为张鑫华。开标时间为2010年8月20日，公示期为2010年8月23日至2010年8月27日。上诉人欲以此证据证实被上诉人浙江宝业公司是中标企业。
2、招标代理合同及代理收费文件各一份。房地建筑公司与经纬公司签订的代理合同中载明：“招标代理酬金依照国家计价格（2002）1980号，发改办价格（2003）857号文，代理费由中标人支付”，收费文件载明：招标代理服务收费管理暂行办法－计价格（2002）1980号文件中第十条“谁委托谁付费”的内容已被发改办价格（2003）857号关于招标代理服务收费有关问题的通知修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”上诉人欲以该证据证明与被上诉人房地建筑公司之间存在招标代理关系，被上诉人浙江宝业公司作为中标人应缴纳招标代理费。
3、投标协议一份（二审提交）。该协议由本案三方当事人共同签章确认。协议中浙江宝业公司承诺：“……我单位按中标工程量的造价为依据计算招标代理服务费，由我单位在投标保证金中支付”。招标人处盖有房地建筑公司的公章及法定代表人王宏栓的印章，在招标代理人处加盖有经纬公司的公章，在投标人处加盖有浙江宝业公司公章及法定代表人王荣富的印章。上诉人欲以该证据证明被上诉人浙江宝业公司承诺招标代理服务费由其投标保证金中支付。
被上诉人浙江宝业公司针对上诉人提交的证据质证认为：对于上述证据的真实性没有异议，在招投标过程中被上诉人浙江宝业公司与上诉人经纬公司有过接触，但是没有最终定下来中标单位，所以没有进行工程实施。对于投标协议，从诉讼程序上讲该证据不属于新证据，不予认可。浙江宝业公司没有中标，所以不应付费。退还保证金是招投标合同关系，代理费是委托关系，和本案是不同的法律关系，与本案没有关联性。
被上诉人房地建筑公司称不清楚相关情况，未提供相关证据，也未发表具体质证意见。
本院认为，被上诉人浙江宝业公司对上诉人提供证据的真实性无异议，证据与本案有关联，来源合法，本院予以采信。
依据上述证据，本院确认如下事实：上诉人经纬公司在发布招投标公告后，被上诉人浙江宝业公司向上诉人递交了投标材料，交纳了招投标保证金，承诺中标后从其保证金中支付招标代理费，并参加了招投标全过程。在大同市建设工程交易信息网对该招标项目中标企业进行的公示中，中标单位为浙江宝业建设集团有限公司。
对于双方争议的投标保证金及招标代理费，本院认为，浙江宝业公司与招标人房地建筑公司、招标代理人经纬公司在投标协议中明确约定，中标后按中标工程量的造价为依据计算招标代理服务费，由中标人在投标保证金中支付。现招投标过程已经完毕，浙江宝业公司在投标企业中得分最高，该公司亦作为中标单位进行了公示。作为代理服务主体的经纬公司已经在招投标的过程中履行了自己的义务，完成了招投标的全部工作，作为招标企业的被上诉人浙江宝业公司理应按承诺向上诉人经纬公司支付相应的代理服务费。关于被上诉人浙江宝业公司辩称没有收到中标通知书，没有中标，不应支付招标代理费的意见，本院认为，被上诉人已被作为中标企业进行了公示，而发放中标通知书属招标人和招标管理部门的工作职责范围，且尚需中标人满足办理入晋入同备案手续等条件。是否发放中标通知书并不影响对上诉人经纬公司已经完成招投标代理服务这一事实的认定，故被上诉人浙江宝业公司已经交纳的380000元保证金应作为代理服务费支付给上诉人经纬公司。被上诉人浙江宝业公司要求退还保证金无事实和法律依据，对其该项诉讼请求，本院不予支持。一审法院予以支持不当，本院予以纠正。
因浙江宝业公司交纳招标保证金已按协议转化为代理服务费，付费协议已履行完毕，故本案当事人所争议的有关退还招标保证金的诉讼时效问题已无事实依据。
综上，本院认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。上诉人上诉主张成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2013）城民初字第1985号民事判决。
二、驳回被上诉人浙江宝业建设集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费9100元（被上诉人浙江宝业建设集团有限公司已交纳），二审案件受理费5350元（上诉人山西经纬工程招标代理有限公司已交纳），均由被上诉人浙江宝业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗建萍
审 判 员 王艳宏
代理审判员 张 文
二〇一四年九月十七日
书 记 员 宁俊艳