广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终4007号上诉人（原审原告）：刘文定，男，1963年12月16日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：杨慧，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡阳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄秋泉，男，1948年3月6日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄正熙，广东泓业正杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁艺勋，广东泓业正街律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：黄山林，男，1974年10月28日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：陈带娣，女，1949年6月3日出生，汉族，住广东省中山市。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人:黄正熙，广东泓业正杰律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人:梁艺勋，广东泓业正杰律师事务所律师助理。上诉人刘文定因与上诉人黄秋泉及被上诉人黄山林、陈带娣健康权纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘文定的上诉请求：撤销一审判决，改判黄秋泉、黄山林、陈带娣向刘文定赔偿损失共计1806685.84元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案中，刘文定与黄秋泉是雇佣关系，不是承揽关系。本案中，双方签订的《装模板工程合同》是黄秋泉提供的格式合同，是一份雇佣合同。承揽关系中完成承揽合同的工作场所、时间不受黄秋泉的安排，而本案中黄秋泉对刘文定指示和管理，存在人身依附性，不是完成一项独立的劳动成果。因此，在装模板过程中，黄秋泉对刘文定的工作进行指示和指挥，工作时间和工作地点都由黄秋泉安排，施工按黄秋泉的要求进行，没有自主权。综上，承揽关系中完成承揽合同的工作场所、时间不受刘文定的安排，而本案中刘文定对提供了工作场所、生产资料，双方构成劳务关系，不是承揽关系。二、退一万步讲，即使本案中双方存在承揽关系，黄秋泉存在重大过错，应对刘文定的损失承担绝大部分赔偿责任。一审法院判决黄秋泉承担30%的责任，刘文定承担70%的责任，属显失公正。1.黄秋泉、黄山林、陈带娣违法用地，未办理任何行政审批手续的情况下，擅自建房，对事故的发生存在重大过错。2.黄秋泉、黄山林、陈带娣擅自更改设计图纸，建设五层房屋，不采取基本的安全保护措施，盲目指挥，是事故发生的根本原因。三、涉案的在建建筑物属黄秋泉、黄山林、陈带娣的家庭财产，应对刘文定的损失赔偿承担连带责任。刘文定认为，涉案建筑物是在黄秋泉、黄山林、陈带娣的宅基地上建的，用于家庭共同生活，属家庭成员共同所有，因此黄秋泉、黄山林、陈带娣应对刘文定的损害赔偿承担连带责任。本案中，施工合同虽是刘文定与黄秋泉所签，黄秋泉作为家庭的主要成员，其有权代表其他家庭成员与刘文定签订施工合同。四、一审法院对本案赔偿费用的计算有误或漏判。1.医疗费，刘文定实际支出70051.8元，有医疗发票佐证，而一审法院却认定医疗费为64006.2元。2.交通费3875元，有发票佐证，应全额支持。3.护理费，本案中，刘文定因从高空坠落，造成一级伤残，需终生护理。一审法院只计算刘文定住院期间的护理费，遗漏终生护理费未进行判决。刘文定的终生护理费应为960929.5元。4.精神抚慰金。一审法院认定15000元过低。刘文定认为，刘文定从黄秋泉、黄山林、陈带娣在建的建筑物坠落，造成一级伤残，需终生护理，生活不能自理，给刘文定的精神造成了极大的伤害，要求黄秋泉、黄山林、陈带娣赔偿50000元精神抚慰金合情合理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院判决撤销一审判决，改判支持刘文定的上诉请求。黄秋泉、黄山林、陈带娣答辩称，请求法院驳回刘文定的全部上诉请求。理由如下：第一，合同是双方协商达成的协议。内容分别约定了工程的质量要求、工程单价、工程内容、进度及事故责任承担、违约责任、解除合同条件等，完全符合承揽合同特征，双方系承揽合同关系。在刘文定履行合同期间，其施工行为受合同条款约束，黄秋泉、黄山林、陈带娣没有指示刘文定施工，且合同并非黄秋泉提供的格式合同。第二，房屋有否报建并非事故发生的根本原因和直接原因。事故发生的原因是刘文定在履行合同施工过程中，没有安全意识所导致的。而安全措施依照承揽关系的法律特征，应由刘文定自行承担。是否擅改图纸也并非发生事故的原因，只是导致工程量及工程款的增减。黄秋泉也没有强令作业，盲目指挥的行为。刘文定在事故发生后，多次向相关部门投诉房屋报建问题，以此要挟黄秋泉支付款项。第三，依据合同相对性原理，黄山林、陈带娣不需要承担责任。房产是否属于家庭共有财产，并非在本案中进行审查及认定。第四，黄秋泉对于一审判决中各项费用的数额计算没有异议。但认为不应在仍未终结医疗，尚未最终确定残疾等级前判决黄秋泉赔付。综上，在医疗未终结，未最终确定残疾等级之前，一审判决按照一级伤残标准进行判决是错误的，且伤残鉴定意见书明显违反道路交通事故受伤人员伤残评定、法医评残相关规定，一审法院予以采纳错误。请求二审法院驳回刘文定的上诉，支持黄秋泉的上诉请求。黄秋泉的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘文定的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院事实认定不清，导致判决错误。一、广东宏力法医临床司法鉴定所《司法鉴定意见书》不客观、不公正、不应采纳。1.刘文定术后未取内固定，尚未医疗终结即进行伤残鉴定，鉴定时机于法不合。2.《司法鉴定意见书》结论为一级伤残，其检验过程中记录××胸12至腰4椎体间可见20CM纵行手术切口愈合痕，脐下痛温觉完全消失，大小便失禁。患者自述：患者大小便失禁，穿衣、洗漱、进食均需他人护理。余无特殊捡见”。除此，没有任何关于双下肢肌力临床检验过程的任何陈述、记录，鉴定单位并没有按照相关规定进行检验。没有记录任何检验过程及各项检验的结果数据，仅仅通过××患者自述”而妄下结论，根本不具有客观真实性。二、刘文定提供的由中山源田骨科医院分别于2015年10月20日及2015年11月25日出具的两份《诊断证明书》，两份《诊断证明书》相互矛盾，不符合常理。刘文定没有提交任何证据证实后份《诊断证明书》的诊断过程及来源，一审法院对此矛盾的案件关键情况也没有查清。三、一审法院判决刘文定承担70%的责任，明显过轻。刘文定承揽黄秋泉的工程，工地现场在刘文定的掌控之中，刘文定因为其自身原因在没有受到任何外力的影响下坠楼，是其过错所致，在此，黄秋泉没有任何过错，一审法院在黄秋泉对刘文定自行坠楼没有任何行为过错的前提下以选任过失判决黄秋泉承担30%赔偿责任明显过重。工程合同第五条约定，施工过程中发生的事故是由刘文定负责。该条款是双方对事故发生的约定，合法有效。事故的全部责任应由刘文定负担。综上，一审判决没有事实及法律依据，错误判决，恳请二审法院予以纠正。刘文定答辩称，刘文定不同意黄秋泉的上诉请求。理由是：第一，鉴定机构出具的司法鉴定书鉴定结果是合法的，应予以采纳。该鉴定书是由合法的鉴定机构出具、合法的鉴定人员具备相应的资质。整个鉴定过程也是合法的。鉴定结论客观公正，鉴定时间合法合理，也符合刘文定的伤情情况。中山源田骨科医院出具的意见明确指出刘文定体内的固定物可以终身不取。鉴于刘文定于2016年3月15日申请鉴定的时间已经是治疗终结，且已经达到了法律规定可以申请鉴定的时间。该鉴定时间、鉴定结论均合法合理。鉴定结论应作为本案赔偿的依据。第二，关于黄秋泉的第二点上诉意见，刘文定不予认可。中山源田骨科医院是中山市比较出名的骨科医院，其出具的诊断证明书符合伤者的客观情况。伤者的伤情随着时间的不同而不断变化。入院诊断与出院诊断并不矛盾，××人病情的不同诊断。黄秋泉不懂医学知识，妄下结论，且在一审时黄秋泉并没有针对这一细节提出异议，二审才提出，更不应采信。第三，对于黄秋泉的第三点上诉意见，刘文定不予认可。本案当中黄秋泉与刘文定之间应认定为雇佣关系，不应认定为承揽关系。涉案的施工合同明确约定是工作内容和工钱，证明双方之间是雇佣关系，并非承揽关系。合同约定如刘文定不按时开工，黄秋泉可以解雇刘文定，这是合同实际履行的情况，符合雇佣关系特征。退一万步讲，即使本案双方存在承揽关系，黄秋泉存在重大过错，对刘文定的损失应当承担70%的责任。具体理由按照刘文定的上诉意见。第四，对于刘洋的身份情况。刘文定在一审中已经出具户口本作为证据，证明刘文定与刘洋存在抚养关系。第五，关于黄秋泉要求传唤刘文定到庭的建议，刘文定不予认可。本案中，刘文定的伤情已经达到一级伤残，其××是要坐轮椅才能够移动，需要亲属终身护理。黄秋泉竟然违背事实，信口开河。事故发生至今，黄秋泉没有支付任何医疗费，还拖欠刘文定及其他工人的工资，还否认刘文定是在其工地受伤，缺乏诚信。黄山林、陈带娣同意黄秋泉的上诉意见。刘文定向一审法院起诉，请求判令：黄秋泉、黄山林、陈带娣连带赔偿刘文定因人身损害造成的损失共计1806685.84元。诉讼中，刘文定明确诉讼请求中的损失赔偿项包括：医疗费70051.8元、误工费72647.3元（8020.7元/月÷21.75天×197天）、交通费3875元、营养费20000元、伙食补助费2900元（100元/天×29天）、护理费960929.5元[6034.1元/月÷21.75天×（27+14+2）天+130元/天×365天/年×20年]、残疾赔偿金603858元（30192.9元/年×20年×100%）、被扶养人生活费20324.24元（儿子刘洋：22171.9元/年×1年10个月÷2人×100%）、精神抚慰金50000元、鉴定费2100元。一审法院认定事实：2015年3月16日，黄秋泉（甲方）与刘文定（乙方）签订装模板工程合同，主要约定：1.甲方现有的民众镇克沙小学边建房装模板工程由乙方承包施工，承包方式为包工不包料；2.甲方通知开工半天内乙方到工地开工装模板，如超过时间甲方有权解除合同，并不支付剩余工钱；3.乙方施工过程中做好安全工作，发生一切事故由乙方负责赔偿；4.基础由乙方派人装模板，乙方包装电梯房模式板，倒好第二层水泥板后，收第一层实际方数80%人工钱，最后一层倒好水泥模板，合格后10天付清款项。该装模板工程合同还对双方之间的其他权利义务作出了具体约定。2015年8月30日，刘文定在民众黑沙旧小学旁的工地上从高处坠落，经由120急救送往中山市民众医院（以下简称民众医院）急救，支付医药费1508.3元，初步诊断为：1.颅脑外伤；2.右胸肋骨骨折；3.腰椎压缩性骨折；4.右食指挫裂伤。同日，在刘文定家属××要求下××中山市源田骨科医院（以下简称源田医院）住院治疗，于2015年9月2日行××腰1-2椎体压缩性爆裂性骨折手法整复术”，后又于2015年9月7日行××腰椎骨折切开复位内固定+椎管减压术”，术后予Ⅰ级护理，2015年9月26日出院，共住院27天，共支付医药费59467.4元。出院诊断为：1.颅脑外伤（脑挫伤、脑出血）；2.右侧胸壁挫伤、右肺挫伤、右侧第8-10肋骨骨折；3.腰1-2椎体压缩性爆裂性骨折、椎管狭窄并脊髓损伤、腰3椎体横突骨折、胸12棘突骨折；4.右食指近指间关节开放性骨折并脱位、右食指神经血管损伤；5.全身多处软组织挫檫伤；6.动眼神经损伤。出院医嘱为：1.出院带药；2.注意修养，全休贰周；3.功能锻炼；4.定期复查；5.住院期间有陪护；6.不适随诊。2015年10月20日，刘文定前往源田医院复查，医生建议为：1.随诊；2.康复治疗；3.建议贰年后取内固定物（全部费用12000元）。同日，刘文定在中山市中医院（以下简称中医院）住院治疗，诊断为：1.腰椎骨折切开复位内固定+椎管减压术后并脊髓损伤；2.颅脑外伤恢复期；3.右肺挫伤；4.右侧多发性肋骨骨折；5.右食指骨折；6.左锁骨骨折。2015年10月22日出院，共住院2天，支付医药费3030.5元，住院期间中医治疗以××活血化瘀通络”为治法，西医治疗以营养神经、改善循环及对症支持治疗、防治并发症为原则，结合物理治疗促进病情康复，出院诊断为：1.腰椎骨折切开复位内固定+椎管减压术后并脊髓损伤；2.颅脑外伤恢复期；3.右肺挫伤；4.右侧多发性肋骨骨折；5.右食指骨折；6.左锁骨骨折；7.高尿酸血症；8.右桡骨远端骨折并尺骨茎突骨折；9.眼眶骨骨折待排（右侧眼眶内侧壁），出院医嘱为：1.避风寒、调情志、调饮食；2.定期门诊复查，不适随诊；3.出院带药。2016年3月15日，广东宏力法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书【广东宏力司鉴[2016]临鉴字第119号】，认为刘文定伤后经手术治疗，现病情相对稳定，符合鉴定时限要求，鉴定刘文定的损伤构成Ⅰ级（一级）伤残，大部分护理（终身）。刘文定为此支付鉴定费2100元。刘文定认为其与黄秋泉系雇佣关系，黄秋泉应对其损害承担全部赔偿责任，遂于2016年4月11诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查：刘文定的儿子刘洋（公民身份号码）出生于1999年6月19日。刘文定主张交通费3875元，提供的出租车发票、高速公路收费发票中发票号码001××××5307、00135305、00086333等出租车发票显示时间为刘文定住院期间，合计170.5元。刘文定提供其自行制作的工资表拟证明其与其妻子张世芳的工资收入，黄秋泉、黄山林、陈带娣对该工资表不予确认。一审法院再查：一审庭审中，黄秋泉、黄山林、陈带娣确认其建房位于民众镇黑沙旧小学旁。2016年3月17日，中山市国土资源局分局出具信访事项处理意见书【中民国土信复字[2016]2号】，向张世芳回复称：信访反映的××所建房屋”位于民众××××3小组土名黑沙围地段，属于违法用地，民众国土分局已立案，正按处理违法用地的程序处理中。一审诉讼中，刘文定及黄秋泉、黄山林、陈带娣向一审法院申请庭外协商，期限一个月。期满双方未达成调解。前述期间，不计入审理期间。一审法院认为，本案系健康权纠纷。本案的争议焦点主要有：一、刘文定与黄秋泉之间系承揽关系还是雇佣关系；二、刘文定是否在黄秋泉的工地上坠落；三、黄秋泉、黄山林、陈带娣应否向刘文定承担赔偿责任以及具体赔偿数额。关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，刘文定与黄秋泉签订的装模板工程合同，明确约定由刘文定承包黄秋泉的建房装模板工程，就承揽方式、报酬给付、材料的提供等作出了具体约定，符合承揽合同的构成要件。故一审法院认定刘文定与黄秋泉之间系承揽关系。关于焦点二。刘文定提供的120急救医疗记录证实其受伤所在地为民众镇黑沙旧小学附近的建筑工地，且黄秋泉亦确认其建房所在地为民众镇黑沙旧小学，故一审法院认定刘文定系在黄秋泉的建筑工地上受伤。关于焦点三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，房屋建设属于专业性较强的作业，需要履行相应的报建审批手续，也需要具备相应资质条件的单位来承建，而黄秋泉明知其房屋建设属于违法用地而仍将房屋建设发包给不具有相应资质条件的个人刘文定，在承揽人的选任上存在明显过错，应当对刘文定的损害承担相应的赔偿责任。故一审法院认定黄秋泉应承担30%的过错责任。刘文定长期从事建筑安装，应该清楚并应掌握相应的安全生产知识，而且根据装模板工程合同的约定，由其负责模板安装中的安全生产工作，故对于其损害应承担主要责任，一审法院认定其自行承担70%的过错责任。刘文定以黄秋泉、黄山林、陈带娣均系房屋所有权人为由主张该三人承担连带赔偿责任，但其并未就该主张向一审法院提交证据，应承担举证不能的不利后果，而且该主张也突破了合同的相对性，于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。（一）医疗费、鉴定费。刘文定因受伤支付的医疗费64006.2元有相应的医疗票据予以佐证，一审法院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。刘文定为伤残鉴定实际支付了鉴定费2100元，一审法院予以认定。（二）残疾赔偿金。虽然刘文定为农村居民，但其已在本市居住一年以上且有固定收入，刘文定要求以城镇居民人均可支配收入标准来计算残疾赔偿金，理据充分，一审法院予以支持。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，残疾赔偿金为695144元（34757.2元/年×20年×100%）。（三）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘文定自2015年8月30日受伤至2016年3月15日定残，误工198天。刘文定主张以8020.7元/月标准计算误工费，但其向一审法院提供的证据并不足以证实其主张，故一审法院参照2016年度建筑业在岗职工年平均工资56313元/年计算，认定刘文定的误工费损失为30972.15元（56313元/年÷360天×198天）。（四）住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费。《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定伙食补助费为100元/天。刘文定主张以100元/天计算住院伙食补助费2900元（100元/天×29天），于法有据，一审法院予以支持。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。刘文定主张住院期间的营养费，虽未向一审法院提供证据予以佐证，但确实因伤致残，需加强营养，一审法院予以支持。刘文定因伤前后两次住院共29天，两次住院期间均需护理，刘文定主张以6034.1元/月标准计算，但提供的证据不足以证实该主张，故一审法院参照2016年度居民服务业在岗职工年平均工资62987元/年计算，认定护理费为5073.95元（62987元/年÷360天×29天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘文定主张交通费3875元，但其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果，但其确实因伤住院多次，故一审法院酌情认定交通费为2000元。（五）被扶养人生活费。刘文定的儿子刘洋未成年，且在中山居住生活，故被扶养人生活费应为23533.67元[25673.1元/年×（1年+10/12年）÷2]。（六）精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，因黄秋泉的选任过失，导致刘文定身体受损且造成Ⅰ级伤残，给其精神上造成了伤害，参考刘文定的伤残等级、本案的实际情况、双方的过错程度等因素，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为15000元。综上，黄秋泉应向刘文定支付的赔偿款项应为268718.99元[（医疗费64006.2元+鉴定费2100元+残疾赔偿金695144元+误工费30972.15元+伙食补助费2900元+营养费20000元+护理费5073.95元+交通费2000元+被扶养人生活费23533.67元）×0.3]+精神损害抚慰金15000元。刘文定主张的超过268718.99元部分的赔偿数额，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、黄秋泉于一审判决发生法律效力之日起七日内赔偿刘文定268718.99元；二、驳回刘文定的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21060元，减半收取10530元，诉讼保全费5000元，合计15530元（刘文定已预交），由刘文定负担11001元，黄秋泉负担4529元（该款黄秋泉于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付刘文定）。二审期间，刘文定向本院提交中山源田骨科医院2016年9月7日出具的病情介绍，拟证明刘文定的伤残鉴定结论是合法合理的，应作为赔偿的依据。黄秋泉、黄山林、陈带娣针对刘文定提交的证据，质证称，对病情介绍不予确认。理由如下：1.病情介绍上医生的签字与之前诊断证明书上医生的签字不一致。2.病情介绍内容与诊断证明书内容中关于是否需要取出内固定物陈述相矛盾。刘文定没有提交到医院进行诊断的发票，该病情介绍是没有对患者进行临床诊断的情况下出具的。故对病情介绍不应采信。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院二审查明：根据刘文定一审提交的医疗费票据经核算金额为69852.7元，双方均向本院表示同意按照发票金额计算刘文定的医疗费。中山源田骨科医院于2016年9月7日出具病情介绍，内容为：××患者刘文定，男，52岁。……经手术后近4个月康复治疗后，判断为脊髓损伤致高位截瘫，已不能康复，损伤为永久性损伤，与之前诊断并无不符，仅为不同治疗阶段，××人愈后的判断。××人仍未恢复迹象，说明此前诊断正确。患者体内内固定物可以终身不取。”病情介绍上有中山源田骨科医院诊断专用章及医生签名确认。本院二审再查明：广东宏力法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，其中××四、分析说明”第7点论述：护理依赖是指因伤致残后生活不能自理，需依赖他人护理者。生活自理范围包括下列项目：进食，床上活动，穿衣，修饰，洗澡，床椅转移，行走，小便始末，大便始末，用厕，睡眠，服药，使用日常生活用具，乘车。被鉴定人刘文定因交通事故致腰1-2椎体压缩性爆裂性骨折、椎管狭窄并脊髓损伤，现遗留双下肢肌力Ⅱ级伴大小便失禁，上述项目完全不能自理，均需他人护理，按照GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》，属于大部分护理依赖，因其损伤的不可逆性，护理期限为终身。本院认为，本案为健康权纠纷。本案争议的焦点在于：一、刘文定与黄秋泉之间的法律关系；二、双方对于刘文定受伤的事故的责任分配问题；三、刘文定的司法鉴定意见书是否采纳；四、刘文定主张的赔偿项目及金额是否予以支持。针对上述双方争议的焦点，本院综合全案案情，评判如下：一、关于刘文定与黄秋泉之间的法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。即当事人约定承揽人为定作人完成一定工作并向定作人交付工作成果，定作人接受该工作成果并给付一定报酬的协议，即为承揽合同。若承揽人已提供劳务，但工作未完成的不得请求支付报酬，而受雇佣人若已供给劳务，即使未达到雇佣人所期望的结果，雇佣人仍须向受雇佣人支付报酬；承揽合同的承揽人自己承担危险独立完成工作，而雇佣合同的危险则由雇佣人承担。刘文定主张其与黄秋泉为雇佣关系，黄秋泉予以否认，认为双方之间系承揽关系。经查，刘文定与黄秋泉签订的装模板工程合同，明确了黄秋泉将其建房的装模板工程给刘文定承包施工，并约定了承包方式、承包质量、付款方式等，并明确了施工过程中发生的一切事故均由刘文定负责赔偿。上述合同约定符合承揽合同的构成要件，故一审法院认定刘文定与黄秋泉为承揽关系并无不当，本院予以维持。二、关于责任分配问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：××承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，黄秋泉将其自建房屋的装模板工程发包给不具有相应施工资质的刘文定承揽，故黄秋泉在选任上存在一定的过错，应当对刘文定的损害承担相应的赔偿责任。而刘文定作为一名长期从事建筑安装的工人，应该预料在建筑工地作业时所存在安全隐患，应在施工前做好安全防护措施，现刘文定作为承揽人在施工过程中造成自身损害，根据双方在装模板工程合同的约定，由其负责模板安装中的安全生产工作，因此，刘文定应对此事故造成的损害承担大部分的责任，经综合考虑本案的具体案情及实际情况，刘文定自行承担80%的责任为宜，黄秋泉承担20%的赔偿责任，一审法院认定责任比例分配不当，本院予以纠正。刘文定以黄秋泉、黄山林、陈带娣系房屋所有权人为由主张该三人承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。三、关于刘文定的司法鉴定意见书。广东宏力法医临床司法鉴定所作为一所具备鉴定资质的机构接受刘文定的委托，针对刘文定的伤残等级出具司法鉴定意见书，鉴定结论为刘文定的损伤构成一级伤残，大部分护理（终身）。黄秋泉认为上述司法鉴定意见书不科学、不客观，不应采纳，但未向本院提供证据证明鉴定机构或者鉴定人不具备法定资质或者在鉴定过程中，鉴定程序违反相关规定，亦未提供其他证据推翻上述司法鉴定意见书的结论。对于黄秋泉认为刘文定术后未取内固定物，尚未医疗终结，鉴定时间不符合规定的意见，首先，术后固定物是否取出与是否医疗终结并非存在必然的关联，其次，刘文定提交的中山源田骨科医院出具的病情介绍，已证明刘文定的体内内固定可以终身不取。综上，黄秋泉虽对鉴定结论提出异议，但没有向本院提供证据推翻上述司法鉴定结论，应承担举证不能的不利后果，一审法院采纳该司法鉴定并无不当，本院予以维持。四、关于赔偿数额。（一）医疗费。刘文定主张一审法院对医疗费计算有误，认为其实际支出医疗费为70051.8元。二审经本院核算，刘文定提交的医疗票据合计总额为69852.7元。一审法院认定刘文定支付医疗费64006.2元计算有误，本院予以纠正。（二）交通费。刘文定主张交通费为3875元，并提交交通费发票佐证。经查，刘文定提交的发票并不能证明确系因为本次事故而产生的交通费用，故一审法院对此不予采信，并根据刘文定因伤住院情况，酌情认定交通费为2000元，处理并无明显不妥，本院予以维持。（三）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：××护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”现刘文定损害被评定为一级伤残，根据广东宏力法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定其损伤不可逆转，需要终生护理，因此，一审法院仅支持其住院期间的护理费不……根据上述司法解释，刘文定的护理期限应计算20年，因刘文定未能提供护理人员的工作收入，故应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。按照2015年度居民服务业在岗职工年平均工资62987元/年计算，刘文定的护理费用应为1259740元（62987元/年×20年），现刘文定主张其护理费为960929.5元，未超过上述法律规定，本院予以准照。（四）关于精神抚慰金。一审法院根据双方过错程度、刘文定的伤残等级、本案的实际情况等因素，酌情认定刘文定精神损害抚慰金为15000元并无不妥，本院予以维持。另外，双方均对一审法院认定的鉴定费2100元、残疾赔偿金695144元、误工费30972.15元、伙食补助费2900元、营养费20000元、被扶养人生活费23533.67元，未提出异议及上诉，本院对上述款项予以确认。综上，黄秋泉应向刘文定支付的赔偿款项为376486.4元[（医疗费69852.7元+鉴定费2100元+残疾赔偿金695144元+误工费30972.15元+伙食补助费2900元+营养费20000元+护理费960929.5元+交通费2000元+被扶养人生活费23533.67元）×20%+精神损害抚慰金15000元]。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7311号民事判决；二、上诉人黄秋泉于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿上诉人刘文定376486.4元；三、驳回上诉人刘文定的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21060元，减半收取10530元，诉讼保全费5000元，合计15530元（刘文定已预交），由刘文定负担12424元，黄秋泉负担3106元(该款黄秋泉于本判决生效之日起七日内迳付刘文定)。二审案件受理费21060元（刘文定、黄秋泉均已预交21060元），由刘文定负担16848元，黄秋泉负担4212元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲代理审判员  吴碧英代理审判员  吴合波二○二○一七年二月十三日书 记 员  孙翠红