浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终154号
上诉人（原审原告）许水云，男，1954年9月23日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。
委托代理人李金凤，1955年12月28日出生，汉族，住址同上。系许水云之妻。
被上诉人（原审被告）金华市婺城区人民政府，住所地浙江省金华市婺城区宾虹西路2666号。
法定代表人郭慧强，区长。
委托代理人周力，浙江丰畅律师事务所律师。
许水云诉金华市婺城区人民政府（以下简称婺城区政府）房屋行政强制及行政赔偿一案，金华市中级人民法院于2016年12月27日作出（2015）浙金行初字第19号行政判决。许水云、婺城区政府均不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人许水云的委托代理人李金凤、杨在明，上诉人婺城区政府的副区长范锋鑫及委托代理人周力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月31日，被告金华市婺城区人民政府在金华日报上发布《婺城区人民政府关于二七区块旧城改造房屋征收范围的公告》，并公布了房屋征收范围图，明确对二七区块范围实施改造，原告房屋所在的迎宾巷区块位于征收范围内。2014年10月25日，被告金华市婺城区人民政府发布《金华市婺城区人民政府关于迎宾巷区块旧城改造建设项目房屋征收的决定》，载明：因旧城区改建的需要，决定对迎宾巷区块范围内房屋实行征收。征收范围为东至回溪街；南至五一路；西至清和商贸东围墙；北至新世纪小区南围墙。征收私房户数22户，单位3家，涉及被征收房屋建筑面积约1184平方米。房屋征收部门为金华市婺城区住房和城乡建设局。房屋征收实施单位为金华市婺城区二七区块改造工程指挥部。签约期限为45天，搬迁期限为30日，具体起止日期在房屋征收评估机构选定后，由房屋征收部门另行公告。附件为《婺城区二七区块旧城改造房屋征收补偿方案》。2014年10月26日，上述征收决定及房屋征收补偿方案在金华日报上公布。原告位于金华市××路××、××号的房屋被纳入本次房屋征收范围内。2014年9月26日，涉案房屋由被告组织拆除。另查明，包括原告所有的房屋在内的金华市婺城区迎宾巷区块房屋曾于2001年因后溪街西区地块改造及“两街”整合区块改造被纳入拆迁范围，金华市城建开发有限公司取得了房屋拆迁许可证，其载明的拆迁实施单位为金华市拆迁办公室，拆迁期限为2001年7月10日-2001年8月9日，后因故未实际完成拆迁。
原审法院认为，原告许水云所有的涉案房屋虽曾于2001年被纳入拆迁范围，但拆迁人在取得房屋拆迁许可证后，一直未能对涉案房屋实施拆迁。根据当时有效的《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十二条规定，拆迁人自取得房屋拆迁许可证之日起三个月内不实施拆迁的，房屋拆迁许可证自然失效。据此可以确认，涉案房屋已不能再按照2001年对迎宾巷区块房屋进行拆迁时制定的规定和政策实施拆迁。被告金华市婺城区人民政府于2014年10月26日发布的《金华市婺城区人民政府关于迎宾巷区块旧城改造建设项目房屋征收的决定》将涉案房屋纳入征收范围后，即应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》及相关法律法规的规定对原告进行征收和补偿。该《条例》明确规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。原告并未与房屋征收部门达成补偿协议，也未明确同意将涉案房屋腾空并交付拆除。在此情形下，被告依法应对原告作出补偿决定后，通过申请人民法院强制执行的方式执行，而不能直接将涉案房屋予以拆除。被告主张涉案房屋系案外人拆除缺乏充分的证据，且与本院查明的事实不符，故对其该项主张不予采纳。被告将涉案房屋拆除的行为应确认为违法，并应对原告因此导致的损失承担赔偿责任。鉴于涉案房屋已纳入迎宾巷区块旧城改造范围内，房屋已无恢复原状的可能性和必要性，从维护原告合法权益的角度出发，宜由被告参照该区块房屋征收补偿安置方案对原告作出赔偿。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告金华市婺城区人民政府强制拆除原告许水云位于金华市××路××、××号房屋的行政行为违法。二、责令被告金华市婺城区人民政府于本判决生效之日起60日内参照《婺城区二七区块旧城改造房屋征收补偿方案》对原告许水云作出赔偿。
许水云上诉称：一、《婺城区二七区块旧城改造房屋征收补偿方案》（以下简称补偿方案）对上诉人不再具有法律效力，不得作为上诉人房屋赔偿的参照标准。针对涉案房屋所在区块的《金华市婺城区人民政府关于迎宾巷区块旧城改造建设项目房屋征收的决定》（以下简称征收决定）本应予以撤销，但是鉴于上诉人的房屋已经被拆除，故被浙江省高级人民法院判决确认违法。作为该征收决定附件的征收补偿方案也因此失去了合法性，同样对上诉人已经不具有合法效力。既然上诉人的房屋征收不适用被上诉人作出的房屋征收决定，那么相关的赔偿标准就更不应该根据上述补偿方案进行。二、一审法院将被上诉人因违法行为应当承担的赔偿责任，交给被上诉人参照已经不适用于上诉人的补偿方案赔偿，缺乏事实和法律依据。首先，行政补偿与行政赔偿是两个不同的概念。行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织合法权益而采取的补偿措施。行政赔偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因违法行为损害公民、法人或者其他组织合法权益而采取的补救措施。从起因上看，行政补偿起因于合法行为，行政赔偿起因于违法行为。从性质上看，行政赔偿是国家对行政机关及其工作人员违法行使职权的行为而承担的一种法律责任，具有否定和谴责的含义；而行政补偿是国家对行政机关及其工作人员合法行为所造成的损害而采取的补救措施，行政机关作出的补偿决定属于具体行政行为。其次，针对上诉人房屋的征收决定已经确认违法，根据该决定确定的补偿，更不能适用于上诉人的房屋赔偿。本案上诉人要求被上诉人承担的是行政赔偿责任。但是一审法院却称涉案房屋被纳入征收范围，因此由被上诉人参照该区块房屋征收收补偿安置方案对上诉人作出赔偿，缺乏事实和法律依据。一审法院的做法，给出了严重危险的导向，就是行政机关可以肆意违法行政，并不会因此承担不利后果，反而可以自行按照原来的补偿方案进行赔偿。如果这样下去，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称条例）第二十七条和《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称省条例）第三十四条确定的“先补偿、后搬迁”的基本原则不就是一纸空文了么？三、在浙江省高级人民法院作出确认征收决定违法的情况下，作为该征收决定附件的补偿方案当然不再对上诉人具有合法的法律效力。依据条例的规定，当征收单位与被征收人无法达成补偿安置协议时，由征收单位依法针对被征收人作出房屋征收补偿决定，被征收人有权对补偿决定申请行政复议或者提起行政诉讼，通过该程序一并审查补偿方案的合法性。而一审法院已经认定了被上诉人未作出补偿决定即实施强拆行为的事实，但是仍然判决参照补偿方案对上诉人进行补偿，其实质是未经审查认定了涉案区块补偿方案的合法性，这与浙江省高级人民法院作出的生效判决相冲突。四、被上诉人应当依法赔偿上诉人的实际损失。依据《国家赔偿法》第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；”本案上诉人要求将违法强拆的房屋恢复原状，如果不能恢复原状，一审法院应当判决依据实际损失情况进行赔偿。至于赔偿的具体数额，应当由人民法院委托评估机构参照市场价格进行评估，以确定准确的赔偿数额。一审法院未经评估程序，径直判被上诉人参照补偿方案进行赔偿，直接剥夺了上诉人获得合理合法补偿的权利。综上，一审法院判决被上诉人参照补偿标准对上诉人进行赔偿，缺乏事实依据，严重违反法律规定。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人将上诉人涉案房屋恢复原状，如果不能恢复原状，则判令其依据周边房地产市场价格对上诉人进行赔偿，停产停业损失每月20000元（至赔偿之日）。
针对许水云的上诉，婺城区政府答辩称：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称执行解释）第二十七条第（一）项之规定，原告对其起诉符合法定条件，承担举证责任。上诉人许水云诉称其坐落于迎宾巷8、9号房屋被答辩人违法强制拆除，但并未提交能够足以证明该强拆行为系答辩人所为的证据材料。相反，答辩人提供了证据证明答辩人并未强拆。上诉人所诉强拆行为，既非答辩人作出征收决定而引发的行政争议，也非实施征收决定而发生的行政争议。造成其房屋被损毁的是案外第三人，属民事侵权赔偿纠纷，不属于行政争议，亦与答辩人无关。但一审法院对该事实作出了错误的认定，并基于该错误的事实认定作出了错误判决。据此答辩人已经提出了上诉。基于同样的理由，答辩人认为，上诉人应当对所谓的损失承担举证责任。
婺城区政府的上诉理由同上述答辩意见一致。其上诉请求撤销一审判决，改判驳回原审原告的起诉或诉讼请求。
针对婺城区政府的上诉，许水云在法定期限内未提交答辩状，庭审中答辩称：根据上诉人认为答辩人没有提供足够的证据并不属实。一、在一审中关于违法强制拆除的事实，答辩人已经向一审法院提交了能够证明强制拆除的主体事实、违反法定程序的事实，这一点已经被一审法院所确认。上诉人认为证据并不能足够证明是其法律认识错误的结果，并不等于本案事实。二、关于房屋被损毁，属于答辩人与他人的民事侵权纠纷的上诉理由显然也不能成立。上诉人认为房屋被损毁是第三人责任，如果有第三人，这第三人是谁，即使有第三人存在，也不排除上诉人的行政主导责任，因此上诉人这种说法只是为了推卸责任，显然不能成立。
庭审中，双方当事人围绕着上诉人婺城区政府是否存在强制拆除许水云涉案房屋的行为、该拆除行为是否具备事实和法律依据、程序是否合法以及许水云对被拆房屋要求恢复原状并赔偿损失六万元、停产停业损失每月二万元（截止至房屋恢复原状之日）是否具备事实和法律依据等审理重点，进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，2001年7月，因后溪街西区地块改造及“两街”整合区块改造项目建设需要，原金华市房地产管理局向金华市城建开发有限公司颁发了拆许字（2001）第3号房屋拆迁许可证，上诉人许水云位于金华市××路××、××号的房屋被纳入上述拆迁许可证的拆迁红线范围，但拆迁人在拆迁许可证规定的期限内一直未实施拆迁。形成于2004年8月20日金华市旧城改造办公室的会议纪要（金旧城办[2004]1号）第九点载明：关于迎宾巷被拆迁户、迎宾巷1-48号……至今未拆除旧房等遗留问题，会议同意上述问题纳入“二七”新村拆迁时一并解决补偿问题，拆除工作由原拆除公司负责。2014年10月26日上诉人婺城区政府发布了房屋征收决定，涉案房屋被纳入征收决定范围内，但该房屋于婺城区政府作出征收决定前的2014年9月26日即被拆除，不符合征补条例第二十七条“先补偿、后搬迁”的原则。故涉案房屋实施拆除行为的法律责任应由作出征收决定的婺城区政府承担。婺城区政府上诉称其“未实施房屋强拆行为，造成涉案房屋被损毁的是案外第三人，属于民事侵权赔偿纠纷，不属于行政争议，亦与其无关”的理由缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决确认婺城区政府对涉案房屋实施的拆除行为违法并无不当，依法应予维持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条第二款规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。许水云的房屋已被征收决定纳入征收范围，涉案的征收决定虽被生效的（2015）浙行终字第74号行政判决确认违法，但并未被撤销，该征收决定及其附件仍然具有效力。因此，许水云要求恢复原状的上诉理由不能成立，本院不予采纳。许水云在二审时提出如果不能恢复原状，则要求依据周边房地产市场价格对其进行赔偿。对此本院认为，涉案房屋虽被婺城区政府违法拆除，但该房屋被纳入征收范围后，因征收所应获得的相关权益，仍可以通过征收补偿程序获得补偿，现许水云通过国家赔偿程序解决涉案房屋被违法拆除的损失，缺乏相应的法律依据。同理，一审法院直接责令婺城区政府参照补偿方案对许水云作出赔偿，也缺乏法律依据，且可能导致许水云对涉案房屋的补偿安置丧失救济权利。另，许水云提出要求赔偿每月2万元停产停业损失（截止到房屋恢复原状之日）的请求，属于房屋征收的补偿范围，如前所述，可通过征收补偿程序解决。至于许水云提出的赔偿财产损失6万元，因其并没有提供相关财产损失的证据，本院不予支持。综上，许水云提出的赔偿请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第19号行政判决第一项；
二、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第19号行政判决第二项；
三、驳回上诉人许水云的其他诉讼请求。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人许水云、婺城区人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年五月二日
书 记 员 韦若莎