江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑二终字第00143号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某，驾驶员。因涉嫌非法经营罪，于2012年5月24日被响水县公安局刑事拘留，同年6月22日被该局取保候审，因未经批准离开所居住的市、县，于2013年5月8日被该局决定没收保证金人民币3000元，同年7月24日被该局解除取保候审，2015年3月26日经响水县人民检察院决定被取保候审。2015年9月25日被逮捕。现羁押于响水县看守所。
辩护人姜崇宁，江苏永信律师事务所律师。
响水县人民法院审理响水县人民检察院指控原审被告人邱某犯非法经营罪一案，于2015年9月25日作出（2015）响刑二初字第00047号刑事判决。原审被告人邱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年2月份左右，被告人邱某与罗某约定将原由罗某个体经营的位于响水县城军民西路的古典汤沟酒门市转让给被告人邱某经营，该店面原烟草专卖零售许可证为罗某持有。2012年2月至2013年4月18日，被告人邱某未以其个人名义至响水县烟草专卖局申请烟草专卖零售许可证，无烟草专卖零售许可证。
2012年3月28日，被告人邱某从山东省潍坊市的商店内购进卷烟186条，其中包括南京（红）62条、玉溪（软）58条、南京（精品）1条、利群（新版）55条、三五（金锐）10条，通过苏J×××××号面包车运输时被山东省五莲县烟草局查获，该局认定被告人邱某的行为属于无烟草专卖品准运证运输卷烟，于2012年4月19日对被告人邱某处以罚款人民币5027.6元。
2012年2月至2012年5月间，被告人邱某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，先后3次向潘某销售“红南京”、“硬中华”等品牌香烟合计87条，销售价格22365元，非法获利人民币350元。2012年5月23日，被告人邱某将部分香烟装至其所有的苏J×××××车内准备运送贩卖时被当场查获，在苏J×××××车内及其租住的房间中查获其用于贩卖的“大前门”、“大丰收”等品牌香烟计913条，除去其中的“南京（硬红）”香烟15条，其余898条香烟合计价值人民币30330元，上述共计经营数额人民币52695元。具体犯罪事实分述如下：
1、2012年2月的一天晚上，被告人邱某向潘某销售“红南京”香烟30条、“五星红杉树”香烟20条，销售价格合计人民币7000元，非法获利人民币250元。
2、2012年3月的一天，被告人邱某向潘某销售“硬中华”香烟10条，销售价格为人民币3800元，非法获利人民币100元。
3、2012年5月23日中午，被告人邱某向潘某销售“硬中华”香烟21条、“软中华”香烟6条，销售价格人民币11565元（该款潘某尚未支付）。
2012年5月23日，被告人邱某将部分香烟装至苏J×××××车内准备贩卖时被当场查获，在苏J×××××车内及其租住的房间中查获其用于贩卖的“大前门”、“大丰收”等品牌香烟计913条，除去其中的“南京（硬红）”香烟15条，其余香烟共计898条，合计价值人民币30330元。
案发后，被告人邱某如实供述自己的罪行，退出人民币80000元，暂扣于响水县公安局；查获涉案香烟898条已由响水县公安局变卖，所得款项暂存于该局。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、发破案经过、归案情况说明、接受刑事案件登记表、立案决定书：证实本案的案发及被告人归案情况。
2、户籍信息、情况说明：证实被告人邱某的身份以及无犯罪前科。
3、五莲县烟草局行政处罚决定书、检查笔录、询问笔录等：证实被告人邱某因无烟草专卖品准运证运输卷烟被该局处罚的情况。
4、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明：证实本案中各品牌香烟的零售指导价格。
5、响水县烟草局专卖局的证明：证实被告人邱某无烟草专卖零售许可证。
6、检查证、检查笔录、扣押物品清单、账单页：证实对被告人邱某租住的房间进行检查以及扣押物品情形。
7、响水县烟草局出具的收条、先行登记保存通知书、案件移送函、检查笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存物品清单、证据复制（提出）单、涉案物品清单等：响水县烟草局对被告人邱某车内、房间内查获香烟的相关处理文书及查获香烟的具体情况。
8、响水县烟草专卖局销售分客户查询：证实2012年3月1日至2012年5月24日，该局对响水县响水镇国成酒业商行的配货情况。
9、许可证查询信息：证实罗某持有的烟草专卖零售许可证的相关信息。
10、机动车查询信息：证实苏J×××××号机动车的相关信息。
11、暂扣款收据、响水县公安局委托书、江苏省响水县烟草专卖局出具的证明：证实查获的香烟已经由响水县公安局委托响水县烟草专卖局变卖，所得款项暂存于响水县公安局；被告人邱某退出人民币80000元暂扣于响水县公安局。
12、证人潘某的证言：2012年5月30日上午，其从邱某处拿了21条硬中华、6条软中华香烟，是记账的，有钱了再跟邱某结账，21条硬中华，其中11条11款的385元一条，10条12款的390元一条，软中华是580元一条，香烟合计11615元。之前其还从邱某那边拿过3次烟，2012年2月份左右，其让邱某送30条红南京香烟和20条红杉树香烟，红南京是108元一条，红杉树香烟是188元一条。2012年3月份，其从邱某那里拿了10条硬中华，380元一条。2012年4月份，其从邱某那里拿了20条利群香烟，是122元一条。其之前问过邱某，他香烟是从哪里来的，他说是从山东那边贩运过来的。
13、证人罗某的证言：2009年前后至2012年年初，其在花园小区对面开了一家烟酒店叫古典汤沟，其在2012年年初的时候把这个店转给邱某了，当时签订了转让协议，协议中没有规定烟草证的问题，但是其说了其的烟草证在他租房期间，借给他无偿使用的，但是仅限于在这个门市做烟草生意。之前其和邱某从来没有合伙经营过，也没有签订过合伙经营协议。
14、证人刘某（响水县烟草专卖局城区基层服务站负责人）的证言：根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条、《江苏省烟草专卖管理办法》第十四条规定，烟草专卖零售许可证不允许转让他人使用。
15、被告人邱某的供述：证实其2012年从罗某处转了一个烟酒店，并用罗某的烟草证经营，其自己没有烟草专卖零售许可证，其在响水县204国道供电局北第二栋楼第一单元2楼租了一个套间，专门用于存放倒卖的香烟，以及2012年5月23日，响水县烟草局、公安局的人从其苏J×××××车内及租住的房间里查获的香烟的具体品牌、数量，并供述所查获的香烟均是其从山东、响水等地收购，还有部分是响水县烟草局配发，其均准备用来运到北京贩卖。以及其四次向潘某出售香烟的品牌、价格及获利情况。以及2012年3月28日下午，其和邱龙成开一辆面的车从山东省安丘市贩了一批香烟路过山东省日照市五莲县的时候，被五莲县烟草专卖局查到了，车上有其的香烟186条和邱龙成的香烟105条。
原判认为，被告人邱某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。案发后，被告人邱某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千五百元。二、非法所得人民币三百五十元予以追缴。三、查获的涉案香烟变卖款由扣押机关予以没收，上缴国库。
上诉人邱某的上诉理由为：1.上诉人没有无证经营的故意，更没有犯罪的故意；2.一审法院对上诉人本案事实不清、证据不足和不构成犯罪的辩护意见在判决书中没有任何陈述的是否采纳的说明；3.公诉机关举证证据之间相互矛盾，一审判决书全部采信错误。对上诉人所举证据只字不提；4.公安机关已经调查清楚并认定不应当追究刑事责任，在没有新的事实和证据的情况下，再次移送起诉，含有非法目的的成分等。请求撤销原判，宣告上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见为：1.一审判决对上诉人的举证没有质证，是否采信，在判决书中也没有任何陈述；2.公诉人没有举证证明公安局在已经认定不应当追究上诉人的刑事责任后，案情又发生了什么样的逆转性的重大变化而必须再次追究刑事责任；3.有证据证明公安局的再次移送起诉，含有非法目的。含有非法目的的起诉，不应当得到法律的支持；4.本案中，上诉人是基于对事实认识的错误，主观上没有非法经经营的故意，因而不构成犯罪。请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
针对上诉人邱某的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院作如下评判：
1．上诉人邱某非法经营的犯罪事实，得到证人潘某、罗某、刘某等证言，检查证、检查笔录、扣押物品清单、账单页等证据证实，上诉人邱某在侦查阶段亦作过多次供述，在一审庭审中亦供认不讳，足可认定。
2.根据《烟草专卖许可证管理办法》规定，烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申请烟草专卖零售许可证，任何企业和个人不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。上诉人邱某从罗某处受让烟酒店后未以其个人名义至烟草专卖行政主管部门申请烟草专卖零售许可证，在未办理任何许可证变更手续的情况下，继续经营烟草专卖品，属于非法经营烟草专卖品。且其经营数额达5万元以上，已构成非法经营罪。上诉人邱某认为其行为不构成犯罪，是其对法律认识的错误，不影响其构成非法经营罪。
3．一审过程中，上诉人邱某及辩护人向法庭举证了罗某与邱某的协议书，其主要内容为：罗某将烟酒店转让给邱某经营，烟草证提供给邱某使用；还举证了响水县人民检察院对邱某解除取保候审决定书，其主要内容为：“因响水县公安局认为你（指邱某）涉嫌非法经营罪一案的案情发生重大变化，不应当追究你的刑事责任，并主动撤回对你的审查起诉，本院经审查，已同意撤回。本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条的规定，决定解除对你的取保候审措施”。经查，上述证据已经一审法院当庭举证、质证。如前所述，尽管存在转让协议，但上诉人邱某使用他人烟草专卖许可证，在未办理任何许可证变更手续的情况下，继续经营烟草专卖品，属于非法经营烟草专卖品。同时，即使存在侦查机关主动撤回对上诉人邱某审查起诉，检察机关亦同意的情形，但公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十六条规定：“公安机关撤销案件以后又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当重新立案侦查”，侦查机关撤销案件以后，在追诉期内又发现新的事实或者证据，重新立案侦查，并移送起诉符合法律规定。
本院认为，上诉人邱某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，上诉人邱某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人邱某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 徐小龙