江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2735号
上诉人（原审被告）陈永标，无业。
委托代理人王永阳，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘培昌，瓦工。
委托代理人周亚，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛加宝，瓦工。
上诉人陈永标因与被上诉人刘培昌、薛加宝提供劳务者受害纠纷一案，徐州市鼓楼区人民法院于2014年4月30日作出（2014）鼓民初字第00179号民事判决，陈永标不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，刘培昌跟随薛加宝在本市承接家庭装修工作三年左右，早期跟随薛加宝当学徒，由薛加宝支付报酬，后报酬逐渐提高。薛加宝与陈永标原系居住在本市闫沃村的多年邻居。2013年4月9日，薛加宝承接陈永标位于本市九里岭秀15号楼2单元202室家庭装修（包清工），材料由陈永标提供，工钱总计11000元。在装修过程中，陈永标要求薛加宝在阳台搭建阳光房。阳光房施工完毕后，该小区物业公司要求陈永标在阳光房西墙的南侧外墙上（约12公分宽、23.7公分高）加贴一层与周边环境相适应的面砖，陈永标遂要求薛加宝进行施工。因在室内施工不方便，陈永标遂于2013年4月15日上午租来脚手架（每层每天1.5元，共租赁两层），由其与刘培昌一起在一楼南面草坪上搭建。当日，薛加宝自己在脚手架上进行施工。午饭前，该墙的外墙面砖全部贴好，脚手架不再使用，可以归还。刘培昌与薛加宝等施工人员一起用过午饭后，陈永标到施工现场，脚手架需要拆除。刘培昌从室内装修所在二楼处直接上脚手架进行拆除，陈永标尚未从二楼下到一楼，脚手架突然倒塌，致刘培昌受伤。刘培昌随即被送至徐州市第六人民医院救治，诊断为右腕骨折、下颌部挫裂伤，产生的医疗费用559.64元已由陈永标先行垫付。经检查处理后，刘培昌转至徐州仁慈医院住院治疗，经诊断为因高坠伤致右桡骨远端粉碎性骨折伴神经损伤，右尺骨茎突骨折，头部外伤，下颌部软组织挫擦伤，当日，行右桡骨远端骨折复位内外固定术。2013年4月20日，刘培昌办理出院手续，出院医嘱为：注意加强营养，出院后二周、一个月、二个月、三个月复查，钉道隔日换药。刘培昌在徐州仁慈医院共计住院5天，住院期间医疗费用支出10317.70元（陈永标、薛加宝分别缴纳6000元住院押金，剩余款项现在刘培昌处），刘培昌出院后自行支付换药、复查等后续治疗费用805.6元。后刘培昌以请求判令陈永标、薛加宝赔偿其误工费、伤残赔偿金等共计104081.6元等为由提起诉讼。
另查明，在诉前调解过程中，经刘培昌申请，一审法院依法委托徐州市中心医院司法鉴定所对刘培昌的伤残等级及误工期限、加强营养期限、需要护理期限进行鉴定。该所于2013年12月18日出具徐中心医司鉴所（2013）临鉴字第121号鉴定意见书，鉴定意见为：刘培昌的损伤构成十级伤残，误工期限为180日、营养期限为45日、护理期限为60日。刘培昌支出鉴定费1300元。刘培昌曾用名刘军，经常居住地为本市贾汪区老矿街道办事处工商社区居民委员会，户别为家庭户。2014年4月17日，经一审法院主持调解，薛加宝与陈永标自愿达成调解协议，由陈永标支付薛加宝工钱2500元，双方之间装修合同纠纷一次性了结。
原审认为，公民的合法权益应受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于本案各方当事人之间的法律关系，陈永标将自家房屋交薛加宝进行装修，薛加宝按照陈永标的指示完成工作，并由陈永标支付相应报酬，薛加宝与陈永标之间形成承揽关系。所谓承揽关系，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付承揽人报酬的法律关系。对于承揽人在工作中所受的伤害，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。刘培昌原系薛加宝学徒，后一直跟随薛加宝干活，受薛加宝管理并由其支付报酬，刘培昌与薛加宝之间系雇佣关系。所谓雇佣关系，是指受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指示、监督下，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。对于雇员受害，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于雇员与雇主内部关系而言，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条则规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
所谓相应的责任，应与过错程度相应，与原因力相应。就本案而言，薛加宝与刘培昌之间系雇佣关系，发生损害赔偿时，其归责原则应适用过错责任原则，而非对外的严格责任原则，即刘培昌在雇佣活动中所发生的损害，应视其自身的过错程度决定雇主薛加宝要承担的责任程度。刘培昌按天结算劳务报酬，拆除脚手架的工作内容虽然不是室内装修的一部分，但其与贴外墙面砖的工作密不可分，贴外墙面砖的工作与房屋室内装修亦具有关联性，因此，无论刘培昌是主动要求，还是接受薛加宝或陈永标的指示，其拆除脚手架的行为均应认定为从事雇佣活动。至于事发时，薛加宝是否在现场尽到相应的安全管理义务，刘培昌是否熟悉拆除操作规范、是否规范操作以及高处作业时是否尽到相应的安全注意义务，均是本次事故可能发生的原因之一，与陈永标的行为构成了“多因一果”的间接性侵权结合。基于此，各方当事人应根据各自的过错程度承担相应的责任。
关于三方当事人的责任认定，刘培昌独自拆除脚手架导致本次事故的直接发生，首先应考虑其本身对这项工作应有的安全注意义务的欠缺。刘培昌并无拆除脚手架的工作技能和经验，其从二楼阳台直接上脚手架拆除架板，陈永标尚未来及到达一楼，因事发突然而未及施援。至于脚手架安装不规范，依现有证据尚无法予以认定，考虑到事发前薛加宝在上施工并无意外发生，结合事发原因力的大小，本院酌定刘培昌对于此次损害的发生负有40%的责任。关于薛加宝的责任，本案中拆除脚手架的工作恰恰是贴面砖工作的延续，而薛加宝作为雇主，理应对刘培昌工作环境的安全负有注意义务，究其过错程度，酌定薛加宝对事故的发生负有30%的责任。关于陈永标的责任，虽然本案的外墙面砖工作量小，亦非严格意义上的建设工程墙外施工，但该项工作毕竟需要在室外高空处操作，较室内工作具有较大风险，此项工作的风险陈永标应系明知或可以预见，事发时如陈永标能及时在脚手架底部帮忙扶稳，事故就未必发生。鉴于陈永标指示的工作存在安全隐患，且未尽安全提醒义务，亦未充分考虑到风险的存在而采取防范措施，结合刘培昌只是拆除脚手架而非在脚手架上施工的客观情形，陈永标对于事故的发生承担30%的责任。
关于陈永标与薛加宝双方之间是否应承担连带责任问题。本案中，刘培昌在陈永标二楼房屋室外进行脚手架的拆除工作，所处位置为二层房屋以下，该项拆除工作并不需要相应的资质。依相关法律规定，对于定作人而言，其选任、指示过失承担的应是按份责任，而非连带责任。因此，刘培昌关于陈永标与薛加宝之间应承担连带责任的主张并不符合法律规定。综上，结合本案具体案情及各自过错程度，薛加宝对刘培昌因受伤造成的损失承担30%的赔偿责任，陈永标对刘培昌因受伤造成的损失承担30%的赔偿责任，刘培昌承担40%的责任，该部分的损失由其自行承担。
关于刘培昌的各项损失，其主张的残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、司法鉴定费1300元，符合法律规定，应予支持。关于误工费，薛加宝认可本案事故发生时刘培昌报酬标准为每天150元，陈永标虽持有异议，但未能提供充分证据予以证明，且对照本地同行业平均工资标准，此数额并无不合理之处，结合司法鉴定意见，确认误工费损失为27000元。关于医疗费，总额共计11682.94元，其中薛加宝支出6000元，陈永标支出6559.64元，刘培昌自行支付805.6元。关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按每天18元计算，限实际住院天数5天。关于营养费，根据刘培昌的伤情应当视为必要，其主张标准略高，酌定每天按15元计算45天。关于护理费，刘培昌未能提供充分证据证明其护理人员的实际收入损失，亦未聘请专业人员从事护理，考虑到其确需护理的实际情况，参照本地同等级别护理的劳务报酬标准按照每天50元，计算60天。综上，刘培昌本次诉讼的损失分别为：1、医药费11682.94元、住院伙食补助费90元、必要的营养费675元、交通费300元、误工费27000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金65076元、护理费3000元、司法鉴定费1300元，以上共计114123.94元。其中，薛加宝应承担34237.18元，扣除其已付6000元，还应支付给刘培昌28237.18元；陈永标应承担34237.18元，扣除已付6559.64元，还应支付27677.54元。其余45649.58元由刘培昌自行承担。一审判决：一、薛加宝在本判决生效后七日内赔偿刘培昌各项损失共计28237.18元；二、陈永标在本判决生效后七日内赔偿刘培昌各项损失共计27677.54元。
上诉人陈永标不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定上诉人承担30%的赔偿责任，无事实和法律依据。上诉人与被上诉人薛加宝之间存在家庭装修承揽合同关系。被上诉人刘培昌系薛加宝雇佣的工人，其在雇佣活动中遭受人身损害，应当由薛加宝承担施工过程中的风险和责任。作为包工头薛加宝对雇佣的工人应有安全保障义务，该义务为法律规定，而不能强加给本案的上诉人，且上诉人在一审中多次表明已向被上诉人刘培昌进行安全告知，但刘培昌没有听从上诉人的安全告知才导致自身的伤。上诉人在刘培昌受伤后，主动垫付了6559.64元医疗费，表明上诉人具有良好的道德品质，且心地善良。但二倍上诉人一审中千方百计将责任推给上诉人，企图让上诉人承担全部民事赔偿责任，一审判决上诉人承担30%的赔偿责任，既无事实和法律依据，也侵害了上诉人合法权益。二、一审程序上存在缺陷，缺乏公正。1、刘培昌的伤残等级鉴定是在未通知上诉人的情形下做出的，违背了公平、公正的原则；2、刘培昌的误工证明及户籍证明未经上诉人质证；3一审违背举证规则，将刘培昌应当提供收入证明的举证责任转稼给上诉人，明显违背公平、公正原则。综上，请求二审撤销一审判决第二项或依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人刘培昌答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人薛加宝没有到庭亦没有提交书面答辩意见。
本案二审期间的争议焦点为：上诉人陈永标在本案中应否对被上诉人刘培昌的损伤承担相应责任。
本院审理查明事实与原审查明一致。各方当事人二审期间均没有提供新的证据。
本院认为，关于上诉人陈永标在本案中应否对被上诉人刘培昌的损伤承担相应责任问题。本案中，2013年4月15日，刘培昌从室内装修所在二楼处直接上脚手架进行拆除过程中，脚手架突然倒塌，致刘培昌受伤系不争事实。对于刘培昌受谁指派拆除脚手架，虽然三方当事人各执一词，但从一审庭审及调查笔录中可知，涉案脚手架系当日陈永标租赁而来，使用完毕后需及时归还。另外，陈永标发出拆除脚手架的指示，即便刘培昌主动参与，陈永标亦没有断然拒绝。因此原审认定陈永标指示的工作存在安全隐患，且未尽安全提醒义务，亦未充分考虑到风险的存在而采取防范措施，并结合刘培昌只是拆除脚手架而非在脚手架上施工等本案具体案情，判决陈永标对于事故的发生承担30%的责任并无不当。综上，上诉人陈永标主张其不应承担侵权赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人陈永标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝杰
审 判 员 韩军
代理审判员 曹健
二〇一五年四月十三日
书 记 员 陈瑶