福建省福清市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0181民初4533号
原告：福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层。
法定代表人：张时斌，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王圣恩，福建正实律师事务所律。
被告：诚丰房地产开发（福清）有限公司，住所地福建省福清市音西镇音西村。
法定代表人：何善祥。
委托诉讼代理人：王荣坚，福建科衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴妙龄，福建科衡律师事务所律师。
原告福建省来宝建设工程有限公司与被告诚丰房地产开发（福清）有限公司（以下简称诚丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月22日立案受理后，依原告申请，查封、冻结被告诚丰公司金额相当于人民币8,395,000元的财产，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王圣恩，被告委托诉讼代理人王荣坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福建省来宝建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告偿还原告合同履约保证金人民币500万元及利息，利息按月利率3%计算，自2014年9月3日起计至款目还清之日止；二、判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年9月1日，原、被告签订《建设工程施工合同意向协议书》，约定：被告将”香樟湖”建设工程项目（二期）承包给原告施工；预计开工时间为2015年3月20日；签订意向协议后，原告为表示诚意和实力，应向被告支付500万元作为履约保证金；被告保证原告能承接到该工程施工；若原告承接到该工程，被告返还500万元履约保证金；若因原告未能承接到该工程，被告按月利率3%赔付给原告，本息一并返还；若超出承诺开工时间，造成工期拖后，被告按月息3%赔付原告利息损失。2014年9月1日，原告通过案外人薛某1向指定账户汇款430万元。2014年9月2日，通过薛某1向薛某2交付现金20万元。2014年9月3日，原告以薛某1对诚丰家具（中国）有限公司享有的50万元债权折抵50万元保证金，被告为此出具了一份《收款收据》，证明收到案涉保证金500万元。上述合同签订至今，被告的”香樟湖”工程项目未能启动，致原、被告间无法签订正式的建设施工合同。嗣后，原告要求被告将履约保证金偿还给原告，被告拖赖不还。
被告诚丰房地产开发（福清）有限公司对原、被告签订《建设工程施工合同意向协议书》、原告向被告指定账户支付430万元保证金及被告向原告出具收到500万元保证金收款收据的事实无异议，但认为：一、案涉《建设工程施工合同意向协议书》存在恶意串通情形，依法属于无效的合同。本案涉及的地块建设项目为商业住宅，根据《招标投标法》第三条第一项规定”大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”施工时必须进行招标。《工程建设项目施工招标投标办法》第三条规定”工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的范围和标准的，必须通过招标选择施工单位”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条指出”关系社会公共利益、公众安全的项目”第五项为”商品住宅，包括经济适用房”。所以，本案涉及的地块进行施工时，对于施工单位应当用招标投标的方式进行。而原被告双方签订的《建设工程施工合同意向协议书》第七条约定”甲方（即被告）保证乙方能承接到本工程施工项目”。由此可知，原被告双方通过协议的方式内定原告作为该项目施工方，显然是双方的串通行为，该行为违背了《招标投标法》第三十二条第二款规定的”投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”所以原被告签订的《建设工程施工合同意向协议书》因违反法律强制性规定，属于无效合同。因此应按无效合同的处理方式来解决本案争议。二、原告实际仅支付了430万元的履约保证金，而非其主张的500万元。从现有证据可以看出，薛某1仅向何善祥转账了430万元，剩余70万元没有任何交付的记录与证据，不足以证明原告向被告支付了500万元。至于被告公司开出的《收款收据》虽然写500万字样，但与客观汇款金额不符，不应采信为定案证据，应以汇款记录为依据认定原告实际汇款金额。三、退一步说即使涉案合同有效，原告主张按月息3%赔付损失也显属过高，应予核减。原告因此造成的损失仅为470万元的银行同期贷款利息，原告主张的月息3%标准超过其损失的30%，属于约定的违约金过高应予核减。
双方当事人对原、被告签订《建设工程施工合同意向协议书》、原告向被告指定账户支付430万元保证金及被告向原告出具收到500万元保证金收款收据的事实无争议，本院予以确认。被告提供国有建设用地使用权出让合同、融上迳国用（2012）第A0888号《国有土地使用权证》、建设用地规划许可证、福清市人民政府建设项目规划条件函，拟证明本案涉及的地块建设项目状况，没有开工，上述证据不足以证明案涉地块是否实际施工，与被告所主张的证明对象缺乏关联性，本院不予采信。双方当事人对原告是否向被告支付其余70万元保证金产生争议，本院查明如下：原告主张其向被告项目负责人薛某2现金交款20万元，以案外人薛某1对诚丰家具（中国）有限公司享有的50万元债权折抵50万元保证金，并提交证人薛某1、薛某2证言、《收款收据》证明其主张；被告认为原告主张的该部分付款不符合合同约定，否认收到其余70万元保证金。本院认为，证人薛某2、薛某1系本案款项交易的经手人，薛某2系是案涉项目的负责人，两位证人关于原告通过案外人薛某1交付70万元保证金的陈述基本一致，本院予以采信；另，被告于2014年9月3日向原告出具《收款收据》证实其收到500万元保证金，其理由是”何善祥与原告、薛某1、薛某2等都是朋友关系，在原告支付430万元后，就先向其出具了70万元的收据，原告当时承诺时候补交”，现被告主张原告未补交70万元保证金，但却未提交其事后曾向原告催讨过70万元保证金的证据，其主张本院不予采信。综上，原告关于其以其他方式向被告交付70万元的主张已经达到高度盖然性的标准，被告未提交相反证据否认上述主张，本院确认原告通过薛某1向被告现金交付20万元保证金，以案外人薛某1对诚丰家具（中国）有限公司享有的50万元债权折抵50万元保证金的事实。
双方当事人争议的焦点问题为：1.案涉《建设工程施工合同意向协议书》的法律效力；2.协议约定的违约金金额是否过高。本院分析、认定如下：
一、关于案涉《建设工程施工合同意向协议书》的法律效力问题。被告主张按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条”关系社会公共利益、公众安全的项目”第五项”商品住宅，包括经济适用房”的规定，案涉工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，应当依法进行招投标，双方当事人未进行招投标程序即签订施工协议，违反法律规定，该协议无效。本院认为，商品房开发是否属于法律规定应当招投标的范围是判定案涉协议是否具有法律效力的关键，国家发展计划委员会曾于2000年4月4日发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》将商品房开发纳入招标范围，但住房和城乡建设部于2014年7月1日发布的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第二款第五项已对非国有资金投资项目不再做强制规定（”试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任”），案涉建设项目属非国有资金投资项目，被告有权决定是否对该建设项目进行招标，因此，被告关于案涉协议未进行招投标导致协议无效的主张，本院不予采信，案涉《建设工程施工合同意向协议书》应属有效合同。
二、关于协议约定的违约金金额是否过高问题。原告主张双方约定按月利率3%计付利息的性质属于违约金的性质，月利率3%的违约金在法律支持的范围之内；被告认为原告实际损失只有银行利息，月利息3%已经超过其实际损失的30%，应予核减。本院认为，原告在双方签订《建设工程施工合同意向协议书》后未进行施工准备，其实际损失应认定为利息损失；参照民间借贷中关于利息的规定，法律保护不超过24%年利率的利息，原、被告约定利息按月利率3%（年利率36%）计付超过法律保护范围，被告提出违约金标准过高，本院予以采信并依法对违约金进行调整，酌定违约金按照月利率2%（年利率24%）计付。
综上所述，案涉《建设工程施工合同意向协议书》系原、被告自愿签订，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，原、被告应当遵守。根据上述协议约定，建设工程预计开工时间为2015年3月20日，”若甲方超出承诺开工时间，造成工期拖后，甲方按月息3%赔付乙方利息损失（拖延时间不得超过3-6个月，否则被告应将本息及时退回）”，被告未能按照约定履行义务，其行为已经构成违约，原告有权请求其按照合同约定返还保证金并支付违约金，但双方约定的违约金金额过高，本院酌定违约金按照月利率2%（年利率24%）计付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告诚丰房地产开发（福清）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告福建省来宝建设工程有限公司返还保证金500万元并支付逾期利息，利息按月利率2%自2014年9月3日起计算至款项还清之日止；
二、驳回原告福建省来宝建设工程有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币70,565元、诉讼保全申请费人民币5000元，由原告福建省来宝建设工程有限公司负担人民币7922元（已交纳），由被告诚丰房地产开发（福清）有限公司负担人民币67,643元，限本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 刘 坚
人民陪审员 陈祖禄
人民陪审员 陈卫红
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 刘 玮