辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽阳民一终字第01017号
上诉人（原审被告）：邹殿朋，男，1967年12月22日出生，汉族，无业。
委托代理人：栾福山（邹殿朋妹夫），1960年9月4日出生，汉族，银行职员。
被上诉人（原审原告）：刘笑冰，男，1962年7月14日出生，汉族，无业。
委托代理人：刘笑冬，男，1964年3月22日出生，汉族，公务员，系刘笑冰胞弟。
被上诉人（原审被告）：何文全，男，1968年11月24日出生，汉族，农民。
原审原告刘笑冰与原审被告邹殿朋、何文全提供劳务者受害责任纠纷一案，辽阳县人民法院于2014年4月15日作出（2013）辽县民初字第01633号民事判决。宣判后，邹殿朋不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人邹殿朋及其委托代理人栾福山，被上诉人刘笑冰及其委托代理人刘笑东，被上诉人何文全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘笑冰一审诉称：原告系辽阳县首山镇劳务市场务工人员，2013年5月被告邹殿朋雇佣原告为其从事安装彩钢房工作，日工资140.00元，2013年6月24日原告在作业中从彩钢房上摔下受伤，后被送到辽阳县中心医院治疗，诊断为：股骨颈骨折、高处坠落伤，腰部软组织挫伤，共住院38天二级护理，被告邹殿朋作为雇主在给原告支付了住院期间医疗费后对原告不闻不问，故诉请法院，要求被告邹殿朋赔偿我误工费等损失共20187.86元。
被告邹殿朋一审辩称：原告诉讼主体错误，原告与我共7人共同于2013年5月为雇主何文全从事安装彩钢房工作，系本案同一雇主何文全的雇员，原告为雇主作工时因自己的原因从彩钢房上摔下受伤，理应由自己和雇主共同承担法律责任，与我无任何关系，亦无任何责任，当时我本着人道主义出发为其垫付了全部医疗费，因原告至今拒不归还，故提出反诉，要求原告返还为其垫付的全部医疗费。
被告何文全一审辩称：2013年6月12日，我打电话给邹殿朋协商安装我家彩钢房盖事宜，当时我们口头协商我什么都不管，由邹殿朋出彩钢房盖全部材料，负责雇佣工人安装，雇佣工人工钱由邹殿朋自己负责垫付，出什么事与我无关，交工之后我验收合格给付邹殿朋材料款和安装费，我先交了3.000.00元定金，邹殿朋于2013年6月24日带工人及妻子6人到我家安装彩钢房盖，由于约定安装彩钢房盖时不用我管，不用我在场我便早上去上班了，后我听我爱人说有人从房盖上滑下来摔伤，由雇主邹殿朋妻子用自家微型车送到了医院并交付了伤者全部医疗费，由于我和伤者不认识，是邹殿朋雇他在雇佣期间受的伤，伤者至今也没找过我，我认为伤者与邹殿朋已解决完事与我无关。原告起诉时并没有列我为被告应视其放弃对我的起诉，我与邹殿朋完全符合法律规定的承揽关系，在承揽关系中我无任何过错，因此我不应承担赔偿责任，原告是邹殿朋雇佣的，受伤后是邹殿朋负责治疗并支付了全部医药费，与邹殿朋雇佣关系明确，依法规定，雇主在雇佣期间受伤应由雇主承担赔偿责任，故应由邹殿朋承担赔偿责任。
一审法院审理查明：邹殿朋从事彩钢房盖安装多年，多次雇佣刘笑冰为其承揽的彩钢房盖安装工程施工，其工资由邹殿朋给付。2013年6月24日邹殿朋找到刘笑冰为其承揽的何文全彩钢房盖施工，约定日工资140.00元，在当日施工作业中刘笑冰从房盖上摔下受伤，后由邹殿朋妻子用自家微型车送至辽阳县中心医院住院治疗38天，诊断为“右股骨骨颈骨折、高处坠落伤、腰部软组织挫伤。”住院期间邹殿朋交付了全部19，100.00元医疗费，后刘笑冰找邹殿朋协商误工费等其他损失赔偿事宜未果，故刘笑冰诉至法院要求邹殿朋赔偿误工费15，680.00元，护理费3，437.86元，伙食补助费570.00元，交通费500.00元，共20，187.86元。审理中由邹殿朋申请，追加何文全为本案被告。
一审法院认为：邹殿朋从事彩钢房盖安装多年，多次雇佣刘笑冰为其承揽的彩钢房盖安装工程施工，并由邹殿朋给刘笑冰发放工资，因此刘笑冰与邹殿朋之间的雇佣关系存在，刘笑冰在邹殿朋雇佣期间为何文全彩钢房盖施工作业中摔伤，其经济损失应由邹殿朋赔偿，对刘笑冰要求邹殿朋赔偿误工费112天×140.00元共15，680.00元。因刘笑冰住院治疗38天，住院休息60天，故支持98天×140.00元共13，720.00元；对刘笑冰要求邹殿朋赔偿交通费500.00元，因刘笑冰为提供证据，故酌定为200.00元。对邹殿朋辩称刘笑冰与何文全为雇佣关系，刘笑冰及何文全均否认，并且刘笑冰多年的工资，均由邹殿朋给付，因此，邹殿朋的此辩解证据不足不予认定。邹殿朋与何文全是承揽关系，因此何文全不应承担赔偿责任。对邹殿朋提起的反诉，因未交纳反诉费故不予受理。综上，本院依照最高人民法院《关于审理人身顺还赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：
一、邹殿朋于判决生效后5日内赔偿刘笑冰误工费13，720.00元（98天×140.00元），护理费3，437.86元（38天×90.47元），伙食补助费570.00元（38天×15.00元），交通费200.00元，以上合计共17，927.86元。
二、免除何文全的赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费305.00元，由邹殿朋负担。
邹殿朋上诉的请求及理由是：一、一审法院审判程序违法，该案系普通程序审理，合议庭组成人员由三人组成，但审理中只有审判长一人参加；二、本案庭审中，原告及追加被告未提供任何书面证据，仅凭他们的口头陈述便全部予以采信，而对被告的所有证据均不予采信，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第10条规定，一审法院采信证据错误；三、原告的诉讼责任主体错误，原告一审庭审提供的与被告的通话录音只能证明原、被告之间曾有经济往来，且往来的数目至今不清，不能证明原、被告之间存在雇佣关系；四、根据《辽宁省高级人民法院民事审判工作会议纪要》第23条关于承揽关系和雇佣关系的区别标准规定，原、被告与追加被告确系法律上的雇佣关系；五、一审判决适用法律不当；六、本案诉讼赔偿责任应由追加被告和原告共同承担；七、一审法院主审法官在庭审过程中有违纪违法行为；八、本案上诉费用应由原告及追加被告共同承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判给予适当补偿，不属于雇佣关系，不承担赔偿责任或发回重审；上诉人费由被上诉人共同承担。
刘笑冰二审答辩认为：上诉人称原告与被告七人同于2013年5月一起到何文全家从事安装彩钢房工作，当时七名雇员只是提供劳动力，至于工作成果、工程进度、劳动材料及成本由何文全负责并承担，且提供劳务的七人当时只收到雇主何文全支付的1000余元的劳动报酬。1、答辩人是2013年6月24日受邹殿朋指派，给何文全家安装彩钢房，只有几个小时的时间，开始和结束都在同一天，施工过程中答辩人摔伤；2、答辩人只出劳动力，施工设备及工具等都由上诉人邹殿朋提供，其他答辩人不知道，答辩人在一审开庭前不认识何文全；3、答辩人不能与何文全结算劳动报酬，上诉人邹殿朋承诺给我每天140元工资；4、在施工过程中，答辩人受邹殿朋指挥管理；5、答辩人摔伤后，由雇主邹殿朋指派其妻子杨玉莲用自家车送我到辽阳县中心医院治疗，并出具全部住院期间的医疗费用。综上所述，答辩人系邹殿朋雇佣人员，在从事雇佣活动中摔伤，应由邹殿朋承担赔偿责任，一审法院追加何文全为被告，未征得我的同意，与答辩人无关。
何文全二审答辩认为：我这里有一个名片，是上诉人到我村安装彩钢房留给他们的，我根据上诉人的名片联系到他，上诉人一家两口开车到我家谈的工程，当时我爱人在家，约定我什么都不管，全部材料及安装由上诉人负责，当时付定金3000元，安装完我就全部付清了，整个工程款1万余元，具体数额记不清了，我和刘笑冰不认识，我和他不是雇佣关系，我不应该承担责任。
本院二审查明，一审查明的事实属实。
本院认为，上诉人邹殿朋从事彩钢房盖安装工作，本案刘笑冰等6人系邹殿朋组织到何文全处从事彩钢房安装工作，何文全将人工钱支付给邹殿朋，由邹殿朋负责管理施工设备和工具，并给刘笑冰等人发放工资，故刘笑冰与邹殿朋之间存在雇佣关系。邹殿朋组织人员为何文全安装彩钢房，其与何文全之间是承揽关系，邹殿朋关于刘笑冰与何文全之间存在雇佣关系，应由何文全承担赔偿责任的请求，因无事实和法律依据本院不予支持。因刘笑冰无固定收入，也不能提供其最近三年平均收入证明，一审按照本案约定的日工资认定误工费标准为140元／天不当，应按照辽宁省2014年度建筑行业在岗职工平均工资即39，621元／年计算误工费，因此刘笑冰的误工费为98天×（39，621元／年÷365天）=10，637.97元。邹殿朋的其他上诉请求，因无证据本院不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽阳县人民法院（2013）辽县民初字第01633号民事判决；
二、上诉人邹殿朋于本判决生效后10日内赔偿刘笑冰误工费10，637.97元（98天×（39，621元／年÷365天）），护理费3，437.86元（38天×90.47元），伙食补助费570.00元（38天×15.00元），交通费200.00元，以上合计共14，845.83元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费305.00元，由上诉人邹殿朋负担253.00元，由被上诉人刘笑冰负担52.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
代理审判员 郁 岚
代理审判员 张丽丽
二〇一五年一月二十日
书 记 员 胡子健