吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民一终字第393号
上诉人（一审原告、反诉被告）：史彦丰，男，1983年10月16日生，汉族，现住吉林省公主岭市。
委托代理人：朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：刘焱，女，1971年3月22日生，汉族，现住吉林省公主岭市。
委托代理人：郑小卉，吉林杨信律师事务所律师。
上诉人史彦丰与上诉人刘焱因提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服吉林省梨树县人民法院2015年9月16日作出的（2015）梨郭民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史彦丰一审诉称：我是刘焱雇佣的司机，为其送菜。2013年3月8日3时30分，我驾驶吉C561**号货车沿102国道从西向东行驶至102国道946KM+500M时，被同方向行驶的周立君驾驶的黑M917**号超载货车从后面撞击，致我驾驶的车辆与前方仲铁金驾驶的鄂C884**临号超载自卸车相撞，造成三车连撞，致我受伤住院，我在四平市第一人民医院住院治疗48天后出院。梨树县公安局交通管理大队无法认定各方责任。经吉林衡德司法鉴定所鉴定为十级伤残，后续治疗费用为1万元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及其他相关法律法规规定，我认为刘焱雇佣我为司机，应依法对我从事雇佣工作中所受损害承担赔偿责任。为维护自身合法权益，请求人民法院判令刘焱赔偿我各项经济损失6万元。
刘焱一审辩称：1.史彦丰在诉状中请求我赔偿6万元没有事实依据。在梨树县人民法院（2013）梨民一初字第310号民事判决书中认定史彦丰的合理损失为168432.29元，其得到152700.97元的赔偿，其没有得到赔偿的数额是168432.29－152700.97＝15731.32元。2.史彦丰与我存在雇佣关系，工作中，其作为驾驶员，在驾驶机动车过程中造成追尾事故，其提供劳务中存在重大过失，其对我的损失应当根据过错责任予以赔偿。根据侵权责任法第六条的规定，我在此次交通事故中，人身及物质（车损毁）均造成了损失。我虽然是车主，但也是史彦丰驾驶车辆的乘坐人，在交通事故中无责任。史彦丰在交通事故中的过失行为。对我存在侵权行为，应当承担我的损失。3.我的损失已经过人民法院确认，没有得到赔偿的部分为30882.97元?。在梨树县人民法院（2013）梨民一初字第212号民事判决书中，认定我合理损失为148080.24元，判决中得到赔偿的数额为117197.27元（33635.88元+2.1万元+33635.88元+2042.54元+26882.97元），我没有得到赔偿的数额是148080.24元-117197.27元=30882.97元。4.本案中，本诉与反诉的诉求，应当根据过错责任，相互折抵，不足部分由责任人赔偿。根据侵权责任法第三十五条的规定，本诉的原告史彦丰在为我提供劳务时存在重大过失（追尾的交通事故），存在严重过错，对自身的损失也要承担一定的责任。同时对反诉人的损失也应当承担一定的损失。综上，我认为史彦丰存在重大过错，按同等责任划分较为公平。史彦丰的损失为15731.32元；我的损失为30882.97元，各按50%划分责任，过错责任折抵后，史彦丰应当赔偿我的损失为30882.97元×50%-15731.32元×50%=7585.72元。
刘焱反诉称：2013年3月8日，史彦丰驾驶我所有的吉C561**货车与前车发生追尾的交通事故，我是乘坐人，在事故中无责任。我与史彦丰均以交通事故为由向梨树县人民法院提起侵权之诉，现判决均已生效，判决书中已经确认合理损失。史彦丰是我的司机，驾车追尾造成交通事故，存在重大过错，我车辆受损、本人受伤，经过法院确认的合理赔偿数额还有30882.97元没有得到赔付。我认为史彦丰应当根据侵权责任法等相关法律，依据过错责任承担我的损失，请求判令史彦丰承担我在此次事故中遭受的各项经济损失共计30882.97元，以维护反诉人的合法权益。
针对刘焱的反诉，史彦丰辩称：本次交通事故没有对责任进行认定，没有证据证明史彦丰存在故意或重大过失，刘焱的诉讼请求没有法律依据且刘焱的损失已经生效判决书予以确认，请求驳回刘焱的反诉请求。
一审法院查明：史彦丰系刘焱雇佣的司机，为其往公主岭市寿光刘家蔬菜批发送菜。2013年3月8日3时30分许，史彦丰驾驶吉C561**号货车沿102国道从西向东行驶至102国道946KM+500M处时，与前方同方向北京长顺旺物流有限公司雇佣的司机仲铁金驾驶的鄂C884**临牌自卸车相撞后，与周立君驾驶的黑M917**号货车再次追尾相撞，致使史彦丰和刘焱均受伤及三车损坏。史彦丰以北京长顺旺物流有限公司、长江财产保险股份有限公司湖北分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司黑龙江分公司绥化中心支公司、周立君、刘焱、仲铁金为被告提起诉讼，要求赔偿人身损害的经济损失278130.16元。一审法院认定史彦丰负事故的35%责任，以（2013）梨民一初字第310号民事判决书判决北京长顺旺物流有限公司、长江财产保险股份有限公司湖北分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司黑龙江分公司绥化中心支公司、周立君赔偿史彦丰合理经济损失152797元，刘焱不承担赔偿责任。刘焱以北京长顺旺物流有限公司、长江财产保险股份有限公司湖北分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司黑龙江分公司绥化中心支公司、周立君为被告提起诉讼，请求判令赔偿其人身损害经济损失87458.90元、车损63795元、评估费2000元，一审法院作出（2013）梨民一初字第212号民事判决书，判决北京长顺旺物流有限公司、长江财产保险股份有限公司湖北分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司黑龙江分公司绥化中心支公司、周立君赔偿合理经济损失117191．27元并驳回其其他诉讼请求。现史彦丰以刘焱为个体工商户为由，要求刘焱赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、误工费、营养费、没有收据的门诊医疗费共计6万元。
一审法院认为：公主岭市寿光刘家蔬菜批发经营者为刘春盛，而非刘焱，史彦丰与刘焱为自然人之间的雇佣关系，未形成劳动法所规定的劳动合同关系，刘焱不具备工伤主体资格。史彦丰的起诉理由不符合法律规定。同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，依照该规定，史彦丰之诉为选择性诉讼，其已经选择交通肇事侵权之诉，合理损失已经得到确认，就不能再请求雇主承担赔偿责任。关于刘焱的反诉请求，（2013）梨民一初字第212号民事判决书已经进行了确认，即合理经济损失117197．27元已经得到了确认，并且驳回刘焱的其他诉讼请求，其反诉请求所依据的事实不存在。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此，对史彦丰及刘焱的诉讼请求均不予支持。遂判决：一、驳回史彦丰的诉讼请求；二、驳回刘焱的反诉请求。案件受理费600元，由史彦丰负担300元，退回史彦丰300元；反诉费300元，由刘焱负担150元，退回刘焱150元。
史彦丰上诉称：1.一审判决认定事实错误。我受雇于公主岭市寿光刘家蔬菜批发，该商户系个体工商户，刘焱是该个体工商户的实际经营人，我是在履行职务的过程中受到人身伤害的，因刘焱没有为我缴纳工伤保险，依法刘焱应对我受到的人身损害承担工伤保险责任。2.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员受到人身损害后，不能在同一诉讼中同时起诉雇主和第三人，但并没有排除赔偿权利人从第三人处获得赔偿后，就差额再行起诉雇主的权利。因此，赔偿权利人可以从雇主处获得的赔偿额超出从第三人处获得的赔偿额的差额，仍然应当予以保护。请求二审撤销原判，依法改判。
刘焱上诉称：史彦丰与刘焱存在雇佣关系是客观存在的事实。工作中，史彦丰作为驾驶员，在驾驶机动车过程中造成追尾事实，其存在重大过失，其过失行为造成我的人身及车辆损失是客观存在的，史彦丰应当根据过错责任对我没有得到赔偿部分的损失予以赔偿。根据侵权责任法第六条的规定，我在此次交通事故中，人身及物质（车损毁）均造成了损失。我虽是车主，但我是史彦车驾驶车辆的乘坐人，在交通事故中无责任。史彦丰在交通事故中的重大过失行为，对我存在侵权行为，应当承担我的损失。请求撤销原判，依法改判支持我的一审反诉请求。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，史彦丰受雇于刘焱，在从事雇佣活动中因交通事故而受到身体伤害，在交通事故中，经人民法院生效判决确认史彦丰应承担35%的责任。该起交通事故经人民法院的生效判决确认史彦丰的合理损失为168432.29元，但因史彦丰自身应承担35%的事故责任，故判决赔偿义务人赔偿史彦丰152700.97元。史彦丰尚有15731.32元的合理损失未得到保护。依据以上法律规定，雇主对雇员从事雇佣活动所受伤害应直接承担责任，本案史彦丰虽已选择直接向第三人主张权利，但因其自身承担35%而未获赔偿的差额部分仍有权利向雇主主张。史彦丰虽在交通事故中承担了35%的责任，但不构成重大过错，刘焱关于史彦丰存在重大过失，其自身应承担一定责任的主张不能成立。关于刘焱的反诉，因刘焱系史彦丰的雇主，其虽在交通事故中受到身体伤害，但史彦丰系从事雇佣活动造成其伤害，依雇佣法律关系，刘焱的损失亦应由雇主即刘焱自身承担，故刘焱的反诉无法律依据，本院不予支持。史彦丰在一审中系依雇佣关系主张权利，其请求依工伤相关规定赔偿其损失无法律依据，但其在交通事故中未能得到赔偿的部分15731.32元本院予以保护。综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省梨树县人民法院（2015）梨郭民初字第149号民事判决第二项，即：“二、驳回刘焱的反诉请求。”
二、撤销吉林省梨树县人民法院（2015）梨郭民初字第149号民事判决第一项，即：“驳回史彦丰的诉讼请求；”
三、刘焱于本判决生效之日起十日内一次性给付史彦丰经济损失15731.32元。
一二审案件受理费、反诉费合计2700元，由史彦丰负担900元，由刘焱负担900元，由本院退回史彦丰300元，退回刘炎600元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 董 岩
审判员 赵文涛
审判员 田永利
二〇一六年二月二十六日
书记员 肖 瑾