浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第127号
上诉人（原审原告）郑舟均。
委托代理人徐盛军、吴莹。
被上诉人（原审被告）邵永定。
被上诉人（原审被告）舟山市龙泰船舶有限公司。
诉讼代表人舟山方舟会计师事务所。
委托代理人裘杰、李林。
上诉人郑舟均为与被上诉人邵永定、舟山市龙泰船舶有限公司（以下简称龙泰公司）民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定商初字第275号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑舟均及其委托代理人徐盛军、吴莹，被上诉人邵永定、龙泰公司的委托代理人裘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月2日，郑舟均与龙泰公司在舟山市工商管理局定海区分局办理了动产抵押登记书，登记编号102084号，双方在登记书上载明：龙泰公司担保债权的概况为最高额抵押借款，数额叁佰万元整，担保的范围主债权及利息，违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实际保管物权的费用，债务人履行债务的期限为2010年11月1日至2012年10月31日；抵押物名称32T龙门吊、20T龙门吊、单机行车底脚、柴油机、发电机等共计12项，总计价值人民币18300000元。2010年12月1日，邵永定与郑舟均签订了一份《最高额抵押借款合同》，合同主要条款均空白，合同中对借款金额、种类、用途、时间都未做约定，写明合同自各方签字之日起成立，自抵押登记办妥之日起生效，借款日期和借款金额以借款借据为准。邵永定、郑舟均分别在合同的借款人、抵押人、抵押权人处签名。2010年12月1日，邵永定出具借条一份给郑舟均，载明：今借到郑舟均人民币壹佰万元整，约定期限30天，于2011年1月1日一次性归还，利率按同期银行贷款利率4倍，逾期每天千分之二计算罚息。借款人如违约，债权人主张权利法院为债权人所在地人民法院，且所产生的费用（包括律师费）由借款人负担。担保人龙泰公司在担保人处签名盖章，邵永定一并在借条下方打印的收条处填写收到郑舟均上述借款人民币壹佰万元整，具体金额以现金收入。2011年5月6日，邵永定又出具借条一份，载明：今借到郑舟均人民币贰佰万元整，未约定借款期限，其他与2010年12月1日的借条内容一致。龙泰公司在借条担保人处签名盖章，邵永定一并在借条下方打印的收条处填写收到郑舟均上述借款人民币贰佰万元整，具体金额以现金收入。郑舟均陈述上述借款均以现金交付给邵永定。郑舟均为主张上述债权，花去律师代理费40000元。
邵永定庭审后向原审法院陈述：其向郑舟均所借的款项是分次所借，1000000元的现金用于经营，2000000元的借款当时用于归还其于2010年11月1日向孙追平所借款项。该内容与邵永定在庭审前向龙泰公司陈述不一致。
另查明，2010年11月1日，邵永定向孙追平借款3000000元，约定借款期限3个月，于2011年2月1日一次性归还，并由邵京京和郑惠忠担保，该笔借款由郑国庆汇入邵永定工商银行6222081206000038991号账户1150000元，郑平均汇入该账户850000元。邵永定于2011年5月6日将其向郑舟均所借2000000元还给孙追平，尚欠1000000元。2012年3月2日，龙泰公司因未能清偿到期债务，由其债权人申请对龙泰公司进行破产清算，原审法院受理了债权人对龙泰公司的破产清算申请。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，邵永定向郑舟均借款，并向郑舟均出具了相关的借条，但未出示相关借款汇付凭证。案件争议的焦点一系郑舟均是否向邵永定交付了3000000元的借款。郑舟均陈述3000000元的借款均系现金交付，邵永定对该笔款项交付的陈述前后矛盾，在原审依法取证后，其另确认2010年11月1日收到的3000000元款项系另一笔借款，即向孙追平的借款。郑舟均与邵永定均确认2010年12月1日的借款本金1000000元系现金交付，但1000000元借款系大额资金往来，没有交付凭证及其他证据佐证，陈述的交付地点不一，邵永定的陈述又前后矛盾，现担保人龙泰公司对款项交付提出异议，因涉及担保人的利益，原审法院认为邵永定的陈述不能印证郑舟均已交付1000000元款项的事实，郑舟均也不能提供与借款合同、借条、收条等相印证的其他证据，予以证明该1000000元实际交付，应承担举证不利的法律后果，认定郑舟均主张的1000000元款项未有实际交付。关于邵永定、郑舟均之间2011年5月6日的借款，根据庭审后邵永定及郑舟均共同陈述并提交2010年11月1日邵永定出具给孙追平的借条等相关证据，确认系归还2010年11月1日向孙追平所借的款项，经查明该笔款项确系在2010年11月1日交付了3000000元，现尚有借款1000000元未予清偿，该笔2000000元的借款交付有相关证据佐证该2000000元的资金去向，认定该笔借款郑舟均系实际交付给邵永定用于清偿其债务。因该笔借款未约定还款期限，郑舟均催讨后邵永定仍逾期拖欠未还，应承担还本付息的民事责任。郑舟均与邵永定约定的利率为同期银行贷款利息的4倍，逾期罚息为每天千分之二，超过法律规定，邵永定陈述的利息支付情况未提供证据证实，对该事实郑舟均也未予认可，邵永定应承担举证不利之后果，原审法院支持郑舟均可自2011年5月6日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率的4倍支付利息。郑舟均主张的律师费在借条上约定由借款人负担，现郑舟均通过诉讼主张权利还款3000000元，花去律师费40000元，1000000元的借款未获支持，邵永定按比例承担27000元。龙泰公司在借条担保人处签名，约定承担连带担保责任，郑舟均起诉时，该借款尚处在连带保证期间内，故龙泰公司应对该笔2000000元的借款及利息、律师费承担连带清偿责任。争议的焦点二系郑舟均与龙泰公司之间的最高额抵押权是否成立。郑舟均与龙泰公司于2010年11月1日在工商管理部门办理了动产抵押登记，现龙泰公司抗辩抵押权不成立。依据查明的事实，动产抵押登记书中只载明被担保债权的概况，双方未在同一时间订立最高额抵押借款合同，即债权人与债务人之间的主合同未成立，抵押合同作为从合同，不发生抵押的法律效力。郑舟均主张的2010年12月1日郑舟均与邵永定、龙泰公司签订的最高额抵押借款合同作为该抵押权的主合同，但该合同除借款人、抵押人、抵押权人的签名外，合同中关于抵押物、抵押借款的金额、种类、时间等内容系空白，双方未作明确约定，且该合同中也未载明以2010年11月1日签订的最高额抵押合同作为该主债权的抵押担保合同，故龙泰公司抗辩抵押权不成立的主张予以支持，郑舟均以动产抵押登记书等证据主张优先受偿权的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第三十八条、第三十九条、第五十九条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邵永定于判决生效之日归还郑舟均借款本金2000000元，并自2011年5月6日起至判决确定的履行之日止对以上借款本金按中国人民银行公布的同期同档次基准贷款利率的4倍计付逾期利息，并赔偿郑舟均律师代理费27000元；二、龙泰公司对郑舟均的上述债权承担连带清偿责任；三、驳回郑舟均的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由郑舟均负担8000元，邵永定负担22800元，龙泰公司对邵永定负担的受理费连带负担。
宣判后，上诉人郑舟均不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定上诉人未将1000000元借款实际交付债务人邵永定是错误的。上诉人在原审提供的收条由债务人邵永定亲笔签名确认已收到借款现金1000000元，虽然邵永定在龙泰公司向其所作笔录中陈述借款由上诉人以汇款形式交付，但其后在原审法院陈述借款1000000元是由上诉人以现金形式交付的，并要求以其在原审法院的陈述为准。法律并没有要求大额资金交付必须通过银行汇付并提供汇付凭证的相关规定，且原审也确认了上诉人以现金形式交付给邵永定的第二笔债务，应当认定上诉人实际交付借款1000000元给债务人邵永定；二、原审认定上诉人与龙泰公司之间的最高额抵押权不成立是错误的。邵永定向上诉人借款，以龙泰公司的动产提供抵押。2010年11月2日，抵押人龙泰公司与上诉人在工商行政管理部门办理了动产抵押登记，登记书中载明了抵押物、抵押借款的种类、金额、借款期限等。双方在2010年12月1日签订了最高额抵押借款合同，对登记中已经明确的内容没有重复表述。上诉人在办妥抵押登记及签订最高额抵押借款合同后，才与债务人邵永定签订借款合同，并以现金形式交付借款，并不违法法律的相关规定。上诉人与龙泰公司的抵押担保合同有效。原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人龙泰公司答辩称：一、龙泰公司并不清楚上诉人与邵永定之间的1000000元借款是否实际发生，因龙泰公司现在破产清算过程中，为维护其他债权人利益，理应由上诉人举证证明其实际将借款1000000元交付邵永定；二、2010年11月2日办理抵押登记时，邵永定与上诉人并未签订借款合同，抵押合同为从合同，在借款合同不存在的情况下不发生效力。2010年12月1日上诉人与邵永定、龙泰公司签订了最高额抵押借款合同，但该合同除了双方签名外，其他内容均为空白，未约定最高额抵押担保的担保期间，所以邵永定向郑舟均的借款是否在最高额抵押担保的担保期间也不能确认。原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人邵永定未发表答辩意见。
本案当事人在二审期间未提供新的证据。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院对此予以确认。
本院另查明，2012年2月16日，申请人黄玲君、邵立权以龙泰公司未能清偿到期债务为由向原审法院申请对龙泰公司进行破产清算，原审法院于2012年3月2日裁定受理申请人黄玲君、邵立权对龙泰公司的破产清算申请。现龙泰公司尚在破产清算中。
本院认为，本案当事人对郑舟均于2011年5月6日以现金形式交付邵永定2000000元借款均未提出异议，本院对此予以确认。对于上诉人郑舟均是否将2010年12月1日的1000000元借款实际交付邵永定的问题，郑舟均在原审提供了由邵永定出具的借条、收条，担保人龙泰公司在借条担保人项下盖章。现邵永定对借款事实无异议，结合郑舟均与邵永定确存在大额借款现金交付的情形，应认定郑舟均实际交付邵永定借款1000000元，郑舟均要求邵永定归还1000000元的上诉请求应予支持。双方在借条中明确借款人如违约，债权人主张权利所产生的律师费用由债务人负担，郑舟均在原审提供了律师费付款凭证，结合本案的案件事实，应由债务人邵永定支付郑舟均律师费40000元。对于龙泰公司是否应对借款3000000元承担抵押担保责任的问题，因龙泰公司处于破产清算阶段，郑舟均是否就2010年11月2日动产抵押登记上载明的龙泰公司的部分动产享有优先受偿权直接影响其他债权人的利益，在此情况下应由郑舟均就龙泰公司是否应对涉案借款3000000元承担抵押担保责任承担严格举证责任。虽然郑舟均提供了2010年11月2日其作为抵押权人、龙泰公司作为抵押人在工商部门的抵押登记书，但该登记书未反映抵押担保债务对应的债务人，不能证明龙泰公司同意为邵永定向郑舟均的3000000元借款提供抵押担保；郑舟均在原审提供的于2010年12月1日由借款人邵永定、抵押人龙泰公司、抵押权人郑舟均签名盖章的最高额抵押借款合同中并未写明借款金额、担保期间，亦不能证明抵押人龙泰公司就邵永定向郑舟均的3000000元借款提供抵押担保与郑舟均达成一致意思表示。郑舟均主张龙泰公司应对涉案3000000元借款承担抵押担保责任，但未提供证据证明龙泰公司就此与郑舟均达成一致意思表示，应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2012）舟定商初字第275号民事判决；
二、被上诉人邵永定于判决生效之日归还上诉人郑舟均借款本金3000000元及利息（自2011年5月6日起至判决确定的履行之日止对以上借款本金按中国人民银行同期同档次基准贷款利率的4倍计付），并赔偿上诉人郑舟均律师代理费40000元；
三、被上诉人舟山市龙泰船舶有限公司对被上诉人邵永定的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人郑舟均的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元，均由被上诉人邵永定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊俊杰
审 判 员 徐显锋
代理审判员 刘燕波
二〇一三年九月二十二日
代书 记员 桂婷婷