新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新01刑终239号
原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1973年1月7日出生于乌鲁木齐市，汉族，小学文化程度，个体从业人员，住乌鲁木齐市。1994年7月4日因犯盗窃罪、流氓罪被新疆原米泉县人民法院判处有期徒刑七年，1998年8月7日刑满释放。2000年8月24日因犯寻衅滋事罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2002年11月27日刑满释放。2004年1月18日因犯销售赃物罪被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑二年，2005年5月3日刑满释放。2015年7月9日，因本案被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
辩护人尕文和，新疆金桥律师事务所律师。
辩护人张洁，新疆金桥律师事务所律师。
乌鲁木齐市米东区人民法院审理的乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人赵某某犯非法持有枪支罪、窝藏罪一案，于二〇一六年八月二十九日作出（2016）新0109刑初72号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）赵某某及其辩护人尕文和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、1989年7、8月份，被告人赵某某在位于乌鲁木齐市收拾某库房时发现两支气枪，后将两支气枪私自藏匿于某农民专业合作社的家中。2015年7月8日，上述二支气枪被乌鲁木齐市公安局查获。
二、2013年夏季，被告人赵某某从赵某处获得钢珠手枪一支藏于家中，2015年被告人赵某某将该手枪送给马某某，公安机关从马某某住处搜出该钢珠手枪。
三、2015年7月8日，乌鲁木齐市公安局某分局民警在被告人赵某某家中查获转轮手枪一支。
四、2013年4月25日，雷某伙同胡某某等七人（均已判刑）在某工业园殴打他人致一人死亡后逃匿，被列为网上追逃人员。自2013年6月开始，雷某在米东区三道坝镇的某农业专业合作社工作和生活至2015年6月，后雷某再次潜逃。
另查，被告人赵某某在侦查过程中检举揭发了马某福非法持有枪支的犯罪事实，乌鲁木齐市公安局米东区分局立案侦查后，马某福已主动上交了非法持有的枪支，该案已由乌鲁木齐市米东区人民法院判决。
原判认定上述事实有被告人赵某某的供述、证人马某某、王某某、何某某、雷某的证言、情况说明、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单及照片、新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心枪支、弹药鉴定意见书、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所痕迹检验鉴定书、鉴定意见通知书、（1994）米刑初字第91号刑事判决书及释放证明、（2000）天刑初字第259号刑事附带民事判决书及释放证明、（2004）水刑初字第26号刑事判决书，（2014）乌中刑一初字第26号判决书，乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东刑初字第329号刑事判决书、抓获经过、被告人赵某某的身份信息等证据附卷佐证。
原审法院认为，被告人赵某某无视国家法律法规对枪支的管理，将二支气枪、一支钢珠手枪、一支转轮手枪藏匿于家中，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控成立，原审予以支持。被告人赵某某明知雷某系犯罪的人，而为其提供隐藏的处所，其行为已构成窝藏罪。公诉机关指控成立，原审亦予以支持。被告人赵某某在本案的侦破过程中主动向侦查机关检举揭发他人的犯罪线索，并已查证属实，属于立功。因此，在量刑时依法可以对被告人从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告人赵某某犯非法制造枪支罪，在庭审中，被告人对该起犯罪事实予以否认，公诉机关出示的证据中只有被告人的供述，而无其他直接有效的证据能够予以佐证，且为孤证，故公诉机关对被告人赵某某犯非法制造枪支罪的指控，原审法院不予支持。对于起诉书中指控被告人赵某某从何刚处索要气枪一支，因在搜查笔录中和鉴定报告中均未提及该枪支，被告人赵某某在庭审中也不认可该枪的存在，故对公诉机关的该项指控，原审法院不予支持。非法持有枪支罪是行为犯，即只要实施非法持有枪支的行为，达到定罪标准，就是犯罪既遂，因此本案中即使被告人赵某某后来将钢珠手枪送给了马某某，但是其此前非法持有钢珠手枪的行为已经成立非法持有枪支罪，故对其辩护人称钢珠手枪不应计入被告人持有枪支的数量的辩护意见，原审法院不予采纳。被告人赵某某有前科劣迹，量刑时可酌情依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百一十条第一款、第六十八条、第六十九条之规定，判决：一、被告人赵某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人赵某某犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑三年。二、被告人赵某某持有的枪支、弹药予以收缴。
上诉人赵某某及其辩护人对原审法院判决不服，提出以下上诉及辩护意见：1.关于窝藏罪，因其客观上对雷某犯罪的情况并不知情，没有窝藏的故意，其在侦查机关供述明知雷某系网上追逃人员并提供住处的供述是侦查人员采取体罚的非法取证方式获得，证人何某某的证言存在重大瑕疵、证人雷某的证言也未承认其窝藏，故其不构成窝藏罪。2.关于非法持有枪支罪，根据法律及相关司法解释规定，持有4支非军用枪支的，量刑时的基准刑为二年。而在本案中，不应将其已送出的枪支计入其非法持有的枪支数额中，且其自愿认罪，有立功情节，案发后其具有自首情节。综上，原审法院量刑过重，将立功及其他从轻情节未考虑，希望二审人民法院改判其不构成窝藏罪；建议以非法持有枪支罪对其量刑一年有期徒刑。
乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人赵某某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定上诉人赵某某犯非法持有枪支罪及窝藏罪的犯罪事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
在二审期间，乌鲁木齐市公安局刑事侦查支队提供案件情况说明证实，乌鲁木齐市公安局刑事侦查支队从马某军处获取赵某某窝藏逃犯雷某的线索，为便于抓捕，该支队通过三道坝派出所民警将赵某某约至三道坝派出所将其抓获。赵某某被抓捕后，承认窝藏雷某的事实但后期又翻供。刑事侦查支队民警到赵某某住处、养殖场去抓捕雷某，在赵某某住处发现其私藏枪支、弹药。赵某某窝藏雷某的线索被刑事侦查支队事先获悉，赵某某私藏枪支的犯罪事实系刑事侦查支队民警在抓捕雷某的过程中发现。
根据某看守所出具的被监管人员健康登记表中本人自述情况一览载明：“无伤无病，情况属实”，并有赵某某的签名及捺印。
另在原审中证人马某军的证言证实，其与赵某某曾是狱友。2015年5月26日，其在公安机关为立功争取宽大处理，向公安机关检举赵某某将雷某窝藏在养殖场，雷某已改名叫“猫眼”。并陈述了雷某藏匿在赵某某处的详细地址及方位。
以上认定的事实有乌鲁木齐市公安局出具说明一份、乌鲁木齐市第五看守所出具被监管人员健康登记表一份、原审中证人马某军的证言、质证笔录予以证实，本院亦予以确认。
本院认为，我国刑法规定，明知是犯罪的人为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。“明知”既包括行为人肯定对方必然是犯罪的人，也包括只认识到对方可能是犯罪的人。通过原审中证人何某某、马某军的证言及上诉人赵某某于2015年7月9日在公安机关所作的有罪供述，能够相互印证，证实上诉人赵某某明知雷某系犯罪的人，而实施了为其提供隐藏处所的犯罪行为。根据2015年7月9日，上诉人赵某某到看守所的被监管人员健康登记表证实，上诉人赵某某入所时无伤无病，故现有证据不能证实上诉人赵某某犯窝藏罪的证据系公安机关非法取得或存在重大瑕疵，故上诉人赵某某及辩护人为此提出其不构成窝藏罪的上诉理由，不能成立，本院不予采信。
上诉人赵某某犯非法持有枪支罪的事实清楚，依法应予严惩。根据公安机关出具情况说明证实，本案线索来源是马某军被抓获后为了宽大处理，向公安机关提供检举上诉人赵某某窝藏雷某，在公安机关传唤上诉人赵某某后，公安机关民警在寻找雷某的过程中，在上诉人赵某某住处发现其私藏枪支、弹药。故在本案中，上诉人赵某某不具有自首情节，对上诉人赵某某及其辩护人为此提出的上诉意见，本院不予采信。
原审法院在量刑时，根据上诉人赵某某的犯罪性质、社会危害程度和犯罪后的认罪态度、立功等量刑情节予以综合考虑，合并执行刑罚，在法定刑幅度内对其判处刑罚，符合法律规定，故上诉人赵某某的辩护人提出原审对其犯非法持有枪支罪量刑过重的上诉意见，本院亦不予采信。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 颖
审 判 员 仝淑莉
代理审判员 王 超
二〇一六年十一月七日
书 记 员 陈军全