江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5998号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙洁，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人：常月连，女，1957年10月21日，汉族，住丰县，系张先步之妻。
被上诉人：张喜欢，女，1981年6月6日生，汉族，住丰县，系张先步之女。
以上二被上诉人委托诉讼代理人兼被上诉人：张长庆，男，1984年7月10日生，居民身份证号码3203211984********，汉族，工人，住丰县欢口镇朱庄***号，系张先步之子。
委托诉讼代理人：邢文强，江苏金维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜洋洋，男，1988年9月15日生，汉族，个体工商户，住丰县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人民保险南京分公司）因与被上诉人常月连、张喜欢、张长庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服丰县人民法院（2016）苏0321民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。张先步于一审判决后死亡，被上诉人常月连、张喜欢、张长庆承继其诉讼地位参与本案诉讼。上诉人人民保险南京分公司的委托诉讼代理人孙洁，被上诉人张长庆（同时作为常月连、张喜欢的委托诉讼代理人）及张长庆的委托诉讼代理人邢文强到庭参加诉讼。被上诉人杜洋洋经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民保险南京分公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决未按照国家基本医疗保险的标准核定医药费的赔偿金额，不符合法律规定及保险合同的约定，超出医保范围的用药费用应由侵权人承担，保险公司不应承担。2、张长庆的月收入为2705元/月，且2016年2月发生涉案交通事故后，张长庆在2月、3月、5月均发放了工资。即使张长庆的收入超过纳税标准，应提供纳税依据、月收入证明及实际减少收入证明以作为一审法院支持护理费的依据。一审法院支持护理费每月6589元依据不足。
张长庆、常月连、张喜欢辩称：人民保险南京分公司主张应当扣除非医保用药无法律依据，其主张不应予以支持，其主张护理费用过高无事实和法律依据。在一审时已提交了相应证据证实护理人员的实际误工损失，符合法律规定。关于张长庆2月、3月、5月工资发放情况，公司是1月份的工资1月份发以此类推，5月份的工资属错误发放，有公司的证明。综上，人民保险南京分公司上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
杜洋洋未答辩。
张先步向一审法院起诉请求：判令杜洋洋、人民保险南京分公司赔偿医疗费185196.3元、误工费8360元（110×76）、护理费19000元（250×76）、营养费912元（12×76）、住院伙食补助费1368元（18×76）、交通费2500元，合计217336.3元，并负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年2月9日15时15分许，杜洋洋驾驶苏Ａ×××××号小型轿车，沿X204欢凤线由南向北行驶，至20K+420米处，碰撞前方张先进驾驶的电动三轮车尾部，致张先步和张先进、张先瑞受伤，两车损坏。经丰县公安局交巡警大队认定，杜洋洋负该事故的主要责任，电动三轮车驾驶人张先进负事故的次要责任，张先步和张先瑞无责任。张先步受伤后先被送至丰县人民医院住院治疗76天，被诊断为左额颞部急性硬膜下血肿、左额颞叶脑挫伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右颞顶枕部、左顶枕部迟发性硬膜外血肿、脑疝、双侧颞骨、顶枕骨骨折、颅底骨折、创伤性颅内积气等，住院治疗76天，支出医疗费合计185348.4元（含外购人血白蛋白）。张先步住院期间，由其儿子张长庆护理。张先步户籍性质为农村户口，其受伤前系徐州银辉木业有限公司工人，月平均工资收入为3233元，因涉案事故受伤致工资停发。护理人员张长庆系上海开尔唯国际物流有限公司驾驶员，工资收入组成为基本工资加绩效考核工资，月平均工资收入6589元，护理人员张长庆因护理张先步致工资停发。
另查明：事故发生后，杜洋洋为张先步垫付抢救费42114.3元，人民保险南京分公司在交强险医疗费用限额内为张先步垫付医疗费10000元，张先步对此予以认可。
又查明：杜洋洋驾驶的事故车辆苏Ａ×××××号小型轿车在人民保险南京分公司投保了交强险和第三者责任保险，第三者责任保险赔偿限额为50万元，并投保了不计免赔。其中交强险保险期间为2015年10月27日12时起至2016年10月27日12时止，第三者责任保险保险期间2015年10月27日12时起至2016年10月27日12时止。
一审庭审中，张先步还要求杜洋洋、人民保险南京分公司赔偿交通费2500元（含加油费），杜洋洋、人民保险南京分公司对此不予认可。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权，应依法承担赔偿责任。
第一，关于杜洋洋、人民保险南京分公司应当如何向张先步承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定”同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”基于以上规定，涉案事故车辆在人民保险南京分公司投保了交强险和商业险，人民保险南京分公司作为事故车辆的保险人，应首先在交强险责任赔偿限额内承担相应赔偿责任，超出交强险赔偿限额部分以外的损失，由双方当事人根据过错程度分担损失；同时鉴于杜洋洋负本起事故的主要责任，电动三轮车驾驶人张先进负事故的次要责任，张先步无责任，故，超过交强险赔偿限额的损失，由人民保险南京分公司在第三者责任保险限额内承担70%的赔偿责任，杜洋洋为原告垫付的抢救费42114.3元，应予以扣除，并由杜洋洋根据其投保的第三者责任保险保险合同的约定和事故双方当事人的过错程度，向人民保险南京分公司理赔和事故另一方责任人张先进追偿。
第二，关于张先步的各项损失应当如何计算及杜洋洋、人民保险南京分公司应承担的赔偿数额。对于张先步的损失范围：根据查明的事实和《中华人民共和国侵权责任法》的规定，结合张先步的诉讼请求，确认本起交通事故造成的损失为：1、医疗费：张先步要求赔偿医疗费185196.3元，予以支持；2、护理费：张先步提供的证据不足以证实其请求的护理费的赔偿数额，对其护理费的赔偿，考虑护理人员张长庆系有固定收入人员，且因护理张先步致收入减少，张先步受伤前护理人员月平均工资收入为6589元，故护理费的赔偿数额应为16692元（6589÷30×76）；3、误工费：张先步提供的证据不足以证实其请求的误工费的赔偿数额，对其误工费的赔偿，鉴于张先步受伤前系徐州银辉木业有限公司工人，应以其实际减少的收入予以计算，月平均收入3233元，且因涉案事故致工资停发，故其误工费的赔偿数额应为8190元（3233÷30×76）；4、住院伙食补助费：张先步要求赔偿住院伙食补助费1368元（18×76），符合法律规定，予以支持；5、营养费：张先步要求赔偿营养费912元（12×76），于法有据，予以支持；6、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张先步要求赔偿交通费2500元，并提供交通费、加油费票据予以证实，杜洋洋、人民保险南京分公司对此不予认可，对此，考虑本案张先步的损伤、住院治疗时间、出院后复查、康复治疗等因素，酌定赔偿交通费1500元；以上各项损失合计为213858.3元。鉴于杜洋洋负事故的主要责任，张先进负事故的次要责任，张先步无责任；且庭审中张先步表示放弃张先进应承担的赔偿部分；人民保险南京分公司在诉前已为张先步垫付了交强险医疗费用10000元，该10000元，应予以扣除；综上，人民保险南京分公司应在交强险和第三者责任保险赔偿限额内再赔偿给张先步108501.1元[（185196.3+1368+912-10000）×70%+16692+8190+1500-42114.3]。张先步的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
人民保险南京分公司辩称，医疗费中应扣除10%的非医保用药。对此，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司应按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。同时保险公司对医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准承担举证证据责任，本案中，人民保险南京市公司对此并未举证证明，故，对其关于医疗费用应扣除10%非医保用药的主张，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应于本判决生效后十日内，在交强险和第三者责任保险赔偿责任限额内赔偿张先步医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费，合计108501.1元；二、驳回张先步的其他诉讼请求。一审案件受理费745元，由张先步负担245元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担500元。
二审查明，张先步在一审判决后，二审立案受理之前，于2016年9月27日逝世。张先步的父母已去世，其与常月连夫妻二人育有一女张喜欢、一子张长庆。在二审审理期间，张先步的继承人常月连、张喜欢、张长庆向本院提出申请参加本案二审诉讼，并认可张先步已经进行的全部诉讼行为。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条”在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”之规定，依法予以允许，张先步的继承人常月连、张喜欢、张长庆应以被上诉人身份参加诉讼，张先步已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
本院二审庭审中，人民保险南京分公司提交保险条款一张，证明依据保险合同条款第二十七条第二款超出医保范围的用药费用应由侵权人承担。张长庆、张喜欢、常月连质证认为：人民保险南京分公司主张应当扣除非医保用药无法律依据，根据《最高人民法院关于适用保险法若干问题的解释（三）》第十九条之规定，其主张不应予以支持。另外，保险公司应对超出基本医疗保险同类医疗费用标准承担举证证明责任。张长庆、张喜欢、常月连提交加盖上海开尔唯国际物流有限公司印章的证明一份，用来证明张长庆5月份所领4月份的工资系财务发放错误，已经予以收回。人民保险南京分公司质证认为：对该证据不认可。公司出具的证明应当由法定代表人和财务负责人签字，并加盖公章，以及资质证明并且该证明并不能证明该笔费用公司已实际收回，且无张长庆返还的证据，有理由相信张长庆4月份是有工资的。
二审庭审后，张长庆、张喜欢、常月连补充提交如下证据：1、加盖上海开尔唯国际物流有限公司印章的证明一份，并有经办人签字。2、加盖上海开尔唯国际物流有限公司印章的张长庆工资明细一份。3、工资发放领取记录复印件一份。用来证明张长庆因护理张先步所造成的实际误工损失。人民保险南京分公司质证认为：对工资明细和财务证明盖章的真实性无异议，并且从工资明细上可以看出工资总额仅为2000多元，包括绩效工资和补贴，与其诉称的每月5000多元的护理费不符。工资发放领取记录系复印件，对真实性有异议。从提供的工资明细上可以看出其个税调整也是按照其工资明细上的缴税工资计算的个税。杜洋洋质证认为：对以上证据均无异议。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于非医保用药部分应否扣除的问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司应按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。同时保险公司对医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准承担举证证明责任，本案中，人民保险南京分公司对此并未举证证明。且交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司理应赔偿。据此，人民保险南京分公司关于应扣除非医保用药费用的主张不符合上述司法解释的规定，故其主张不能成立。
二、关于一审确定的护理费数额是否正确的问题。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条第一款、第二款规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，张长庆提交的上海开尔唯国际物流有限公司出具的证明及工资发放明细、银行流水、道路运输从业资格证等，能够证实护理人员张长庆有固定的劳动收入，因护理确实造成其误工损失，一审法院据此确认受害人住院期间的护理费损失为16692元并无不当。
综上，人民保险南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。结合张先步的继承人常月连、张喜欢、张长庆以被上诉人身份参加诉讼的实际情况，一审判决所表述的主体身份亦应予以变更。因本案出现新的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、将丰县人民法院（2016）苏0321民初2242号民事判决第一项”中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应于本判决生效后十日内，在交强险和第三者责任保险赔偿责任限额内赔偿张先步医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费，合计108501.1元；”变更为”中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应于本判决生效后十日内，在交强险和第三者责任保险赔偿责任限额内赔偿常月连、张喜欢、张长庆医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费，合计108501.1元；”；
二、将丰县人民法院（2016）苏0321民初2242号民事判决第二项”驳回张先步的其他诉讼请求”变更为”驳回常月连、张喜欢、张长庆的其他诉讼请求。”
三、驳回中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费745元，由常月连、张喜欢、张长庆负担245元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担500元；二审案件受理费1490元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
审 判 员 黄传宝
代理审判员 周东海
二〇一七年四月六日
书 记 员 王嫣然