河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事裁定书
（2017）豫10刑终198号
原公诉机关长葛市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨国文，曾用名杨华，男，汉族，务农，初中文化，1965年12月5日出生于河南省中牟县，住郑州市中牟县。2015年2月16日因犯诈骗罪被洛阳高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元；2016年6月16日因涉嫌犯诈骗罪被长葛市公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。
长葛市人民法院审理长葛市人民检察院指控原审被告人杨国文犯诈骗罪一案，于2017年5月27日作出（2017）豫1082刑初18号刑事判决。原审被告人杨国文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月至8月份被告人杨国文以自己认识部队军官，通过其操作可以让他人考上军校为由，诈骗被害人梁某2现金52万元，用于个人挥霍或挪作他用。案发后被告人杨国文已退赔被害人梁某223万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人杨国文的供述：我初中毕业后在村开玉制构件厂，后到信阳开机建设备厂，2012年至今无业。我有两个名字，一个叫杨国文，一个叫杨华。我用杨华的军官证登记办理了一张银行卡，军官证上的照片是我本人穿着军装照的照片，但我不是部队军官，军官证是假的（办假军官证是为了旅游方便）。2013年或是2014年，我通过梁某2他兄弟梁某1认识了梁某2。梁某1当时是在郑州市惠济区武装部上班的。当时梁某2的儿子在部队当兵，快复员了，梁某1先找到我说他哥家的儿子想留在部队上或是复员之后安置个工作，让我想办法，跑跑事。因为我在部队上认识个领导，梁某1知道这个事。然后他就把他哥梁某2介绍给我了。梁某2俺俩联系上后，我当时给梁某2说可以帮忙，得花钱，大概得50来万，如果说事跑不成的话钱还全部退给他。随后，梁某2就分几次往我用杨华的假军官证在中国银行办理的账户上总共转了52万元钱。后来事一直也没有办成，至于跑事找到谁，我不想说，不想牵连任何人。钱我自己花了一部分，跑事花了一部分。我没有跟梁某2说过我是军官之类的话，也没有让梁某2看过我的假军官证。我在洛阳市人民法院受审时，我老婆杨芬仙跟梁某2签订了一份52万元的还款协议。钱我通过我老婆给梁某2了有30万元左右，到现在还没有给齐。当时我给梁某2发了个银行账号，让他把钱汇到我的账户里，那个银行账户就是我在中国银行用军官证办理的尾号为2397的账户。翟秋玲是我一个普通朋友，她因做生意向我借过钱，但她没有操办过受害人的事。对于我在收到梁某2给我的汇款后于2013年5月18日分四次向翟秋玲的25×××24的账户转账近20万元的事情我不想说，我也不知道银行流水中显示的我向尾号为2403的账户转款30余万元的事情。我以杨华为名的假军官证在中国银行办理了尾号为2397的账户。梁某2给我钱是让我给一个叫黄明龙的跑事的，他是梁某2一个名叫黄某的朋友家的孩子，当时梁某2说的是黄明龙有整个部队的档案和手续，结果后期他们没有把黄明龙的档案和手续给我转过来。我在收到梁某2给我转账一个月内把黄明龙安排到了济南军区预备役师136师焦作团部408团部，但是最后因为他们没有提供档案，部队将黄明龙退回。
2、被害人梁某2的陈述：2012年3月份，我通过我弟弟梁某1认识了杨国文，当时杨国文说他是部队里认识的有人。他说他有军官证，如果我拿点钱让他在部队疏通关系，可以让正在部队服兵役的我的儿子梁繁进入军校学习，毕业以后可以当军官，我信以为真。梁某1说杨国文开口要70万元，因为之前我借给过梁某170万元，我就跟他说让他70万元不用还我，直接给杨国文就可以了。到了2013年5月，杨国文说他才收到梁某1的一、二十万，他让我直接转过去52万元，孩子上军校的事情他一定办好。我就按照杨国文的要求，在2013年的5月份分两次向他提供的账户上转入32万元，8月份又陆续分三次转入了20万元。这20万元汇给杨国文之后，杨国文一直说他正在找领导办着这事。他找的哪个领导他始终不说，只说去了北京总参、郑州司令部，具体的就不讲了，梁繁上军校的事情具体办到哪一步，办到什么程度我也不知道，因为杨国文始终不肯告诉我，我每次问起来他总是说“你放心吧，马上OK！”我之所以相信杨国文是因为他是我亲兄弟介绍的人，而且听他说杨国文曾经帮别人办成过上军校的事情。而且杨国文很坚定地向我保证，只要我给够他钱，我儿子上军校的事情就一定能办成。而且我去银行给杨国文汇钱的时候（当时我只知道他叫杨华），银行的工作人员说他开户时是用军官证办理的，所以我更加相信他是个军官了。但是到了2014年的6月份的时候我就再也联系不上杨国文了。后来我得到消息说杨国文因为诈骗罪被网上追逃，我就追到洛阳市人民法院。到2015年我和杨国文的老婆杨芬仙签订了一份还款协议，到目前为止，杨国文还给我23万元了。至于我儿子粱繁调到郑州部队，是他们部队正常调动，我儿子在部队期间杨国文什么事情也没有办，就连我找杨国文的事情我儿子粱繁都不知道。因为我给杨国文汇款后就见了杨国文一次，我看他穿戴可不讲究，后来一给他打电话他总是说正陪着部队的人吃饭，我就怀疑他了。我儿子调动到郑州部队给杨国文半毛钱关系都没有，杨国文完全是在骗我，他什么事也没有给我办过。
3、证人梁某1的证言：2011年的时候，也可能是2012年，时间久了记不清了，我通过我们单位的邵海松的介绍认识了杨国文。因为当时我侄子梁繁正在部队服役，我哥梁某2想让梁繁在服役期间进入军校学习，毕业后可以直接提干当军官，他当时给我说过这件事，想让我帮忙想办法，我的同事邵海松说他的孩子通过这个杨国文的协调，进入军校学习后马上就要毕业分配了，我就将这件事给梁某2说了，并将杨国文介绍给梁某2。关于梁繁上军校这事我当时是在电话里和杨国文谈的，杨国文说没问题。于是我就将杨国文又介绍给了梁某2，我当时给梁某2说具体细节让我兄弟梁某2他们两个人谈。而且我就见过杨国文一次，也见过他的军官证和军人保障卡，上面的名字是杨华，照片就是杨国文本人的。我问过杨国文有把握办成没，杨国文说没问题。但是杨国文说需要70万元钱，我将这70万元的事情给梁某2说过后，我就把梁某2的电话给了杨国文，让他俩自己去商量。因为之前我向梁某2借了70万元（欠条上写的是60多万），我哥就说让我把借他的70万元直接给杨国文让他去办梁繁上军校的事情，我就答应了。但是这70万我没有全部给杨国文，好像只给他了15万元吧。
4、证人黄某的证言：我认识梁某2，俺两个是生意合作伙伴，认识有七八年了，平时关系比较好。俺儿子叫黄明龙，他在上高中时学习不是太好。日常聊天过程中梁某2了解这个情况后也是出于好心，就给我说他兄弟梁某1是在郑州市惠济区武装部上班，孩儿考不上大学的话就让他去部队当兵吧。我一听这关系也行，2009年就通过梁某1把俺儿子黄明龙送到山东济南的空军后勤部队了。到2011年时，俺儿子马上要面临复原，梁某2就给我说他兄弟梁某1在部队上有关系，可以活动让俺儿子上军校，本身前期孩儿当兵时我见过梁某1，确实是部队的军官，确实是在郑州市惠济区武装部上班。我听梁某2这样说以后，感觉这事可行，我就和梁某2一起在惠济区武装部见了梁某1。当时梁某1一口答应帮忙，还说这事可以办。随后，我就问梁某2办成事得花多少钱。梁某2俺俩平时关系也好，他也没有拐弯抹角，直接给我说得七十万元钱。于是，2011年3月21日，我根据梁某1给我提供的银行账号在长葛市邮政储蓄银行给梁某1汇了五十万元钱，汇钱时梁某2在场。过了几个月之后，迟迟没有消息，我问梁某2是怎么回事，梁某2问过他兄弟梁某1之后说是要把剩下的二十万元钱也给他。于是，2011年10月12日我和梁某2一起在长葛市邮政储蓄银行再次给梁某1汇了二十万元钱。这七十万钱汇过去之后，我就一直等消息，一直到2013年时，我给梁某1也打不通电话，我就问梁某2是怎么回事。后来，梁某2才给我说他兄弟梁某1出事了，因为倒卖经济适用房在南阳监狱服刑。随后，梁某2给我说，如果事办不成，这钱他负责退给我，出于梁某2俺俩之间的关系，所以这事我也一直没有报案。一直到现在，俺儿子上军校的事也没有着落，梁某1和梁某2他们也没有给我退一分钱。梁某2也没有给我说梁某1是通过谁给我儿子办上军校的事，到现在我也不知道他们找的谁。我当时只是心里想着要是我给梁某1的七十万他就是花在梁某2他儿子上军校这个事上一部分也行，只要把俺儿子的事办成就行。我不清楚梁某2给他儿子办上军校的事办成了没有，也没有问过，我儿子黄明龙上军校这个事，我除了找梁某2、梁某1帮忙之外没有找过其他人。我不知道也没有听说过杨华和杨国文这个人，也没有找过他们办我儿子上军校的事。我给梁某1两次汇款留的有汇款凭证，是分了两次汇给梁某1共计七十万元整。梁某1的银行账号是62×××20。
5、证人黄某中国邮政储蓄银行手续费收据和转账凭单，证明了2011年3月21日和10月12日黄某分别汇给梁某1现金20万和50万。
6、中国银行客户回单、新线借记卡历史交易明细清单及长葛市公安局犯罪侦查大队情况说明，证明了梁某2分别于2013年5月16日、8月2日、8月9日和28日，先后分五次往账户名为杨华的账户转账共计52万元。
7、梁某2的辨认笔录及辨认照片说明，证实了对其诈骗52万元的就是杨国文。
8、梁某2与杨芬仙签订的还款协议一份，该份协议证明了被告人杨国文于2013年5-8月份先后收取梁某2共计52万元。在杨国文未能给梁某2跑成事的情况下，杨国文的老婆杨芬仙在还款协议签订之日代其归还梁某2八万元，剩余的44万元承诺在一年内还清，若到期未按时偿还余款，愿支付梁某2利息，梁某2不再追究杨国文的刑事责任。
9、欠条一份，该欠条证明了梁某1向梁某2借款62.2万元，与其陈述的之前向梁某2借了70万元但欠条上写的是60多万的证言相符合。
10、中国人民解放军72495部队政治部保卫科证明，证明了该单位从2011年至今没有名叫杨华的现役军官，且其证件复印件经鉴定为假证件，其中证件专用章为假公章，与真实公章大小式样均不符合，参谋长为部队首长，部别应为“72495部队”，而不是“72495部队司令部”。
11、中国银行股份有限公司中牟支行开户信息，证明了户名为杨华的中国银行账户的证件类型为军人身份证等信息。
12、长葛市公安局犯罪侦查大队工作情况说明，证明了经办案民警调查，邵海松确系郑州市惠济区武装部其人，但该单位以邵海松不是部队官兵且已违规办理退休手续不予出具证明。
13、中国银行长葛铁东路支行提供的户名为翟秋玲的在中国银行的开户信息，账号为25×××24，证实了翟秋玲系郑州市新郑市人，住观音镇楼李84号，在郑州西建材大世界滕鑫装饰材料商行做批发零售。
14、中国银行长葛铁东路支行提供的户名为杨华的在中国银行的开户信息，证明了该账户是用军人身份证办的账户，职业为军人，经查实这是杨国文以自己杨华为名的军官证在中国银行开的账户。
15、长葛市公安局长公（刑）查财字【2016】0179号协助查询财产通知书，证明了尾号为2403的银行账户系杨国文以杨华为名的2397账户的子账户。银行流水显示杨国文在梁某2将钱打到尾号为2397的账户两三个月后，将近20万元打到翟秋玲的账户上，其他近30万元打到尾号为2403的账户上，经查实该尾号为2403的账户是杨国文以杨华为名的2397的子账户。
16、长葛市公安局犯罪侦查大队4月30日的证明，证明了杨国文分4次、共计给以翟秋玲为名的银行账号转账近20万元，但该账户的手机联系人与银行所留信息不符，且梁某2和杨国文系经过梁某1介绍认识，梁某12015年因诈骗罪被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑现已出狱，郑州市金水区人民法院以梁某1未到案、未羁押，且此前判决的犯罪事实不涉及梁某2被诈骗案为由，拒不提供梁某1的刑事判决书。
17、被告人杨国文免冠照片、常住人口登记表，证明了被告人杨国文在案发时已达到法定刑事责任年龄。
18、前科情况查询证明及（2015）洛开刑初字第18号刑事判决书，证明了被告人杨国文于2015年2月16日因犯诈骗罪被洛阳高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元。
19、洛阳市看守所证明，证明了被告人杨国文于2015年2月17日从洛阳市看守所释放。
20、到案经过、抓获经过，证明了被告人杨国文系抓获到案。
综上证据，虽被告人杨国文的辩护人辩称杨国文的行为不构成诈骗罪，杨国文主观上没有非法占有他人财物的故意。但有被害人梁某2及其证人梁某1证言均可证实杨国文作为一名无业人员，并无能力但却虚构自己认识部队军官，能通过其帮助梁某2的儿子考上军校为由，骗取梁某252万元的事实，且将该款打入自己用假军官证“杨华”名义办理的银行账户。根据杨国文供述及中国银行客户回单、新线借记卡历史交易明细清单等亦可证实杨国文确系收到该笔款项且用于占有、挥霍或挪作他用。关于杨国文庭审中说到的给黄明龙跑事收钱的事，有黄明龙之父黄某的证言及黄某中国邮政储蓄银行手续费收据和转账凭单，能够证明黄某向梁某1转款70万元的事实，但不能证明杨国文收款为其办事，不能显示与本案的犯罪事实有关联。故杨国文所辩及辩护人的辩护意见本院不予采信。本案的其他证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
长葛市人民法院根据上述事实和证据，认定被告人杨国文以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。杨国文已退还被害人梁某223万元，可酌情从轻处罚。杨国文曾因诈骗犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人杨国文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元，剥夺政治权利二年；原判有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元，剥夺政治权利二年。二、责令被告人杨国文于本判决生效后60日内退赔梁某2人民币29万元。
上诉人杨国文上诉称，原判认定事实不清，定罪量刑证据不足，定性错误，将当事人之间的民事行为认定为刑事犯罪行为，量刑不当。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本案认定事实的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨国文以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。杨国文曾因诈骗犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原审已经考虑到杨国文已退还被害人梁某223万元，已酌情从轻处罚。原判根据杨国文犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，量刑适当，审判程序合法。因此，上诉人（原审被告人）杨国文的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 查丰岭
审判员 高东安
审判员 董盼利
二〇一七年八月二十四日
书记员 郑 雪
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口