重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6889号
上诉人（原审原告）：刘宾。
委托诉讼代理人：李小平，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田舒丹，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆顺禄建设工程有限公司。
法定代表人：江勇，董事长。
委托诉讼代理人：肖维，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司。
法定代表人：李谨，董事长。
委托诉讼代理人：何军，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王洪章。
委托诉讼代理人：贾治勇，重庆宏创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦坤，重庆宏创律师事务所律师。
上诉人刘宾因与被上诉人重庆顺禄建设工程有限公司（以下简称顺禄公司）、重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司（以下简称水土公司）、王洪章建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘宾及其委托诉讼代理人李小平、被上诉人顺禄公司的委托诉讼代理人肖维、被上诉人水土公司的委托诉讼代理人何军、被上诉人王洪章及其委托诉讼代理人贾治勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘宾上诉请求：依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判支持刘宾的一审全部诉讼请求，本案一、二审的全部诉讼费用由顺禄公司、水土公司和王洪章承担。事实和理由：一、一审未对12#楼的工程结算价款进行审理查明，属于重大案件事实未查清。本案中，刘宾的诉讼请求为请求支付拖欠的工程款，并未提出请求按照国家审计报告中的审计结果结算支付拖欠的工程款。国家审计报告中的审计结果仅是刘宾计算12#楼工程结算款的依据和理由之一，并非其诉讼请求内容。因此，一审判决仅以“双方并未明确约定以国家审计报告中的审计结果作为结算依据”为由判决驳回刘宾的诉讼请求，显然是对刘宾诉请主张的错误理解。即使一审法院认为刘宾提出的工程款计算依据或计算理由不成立，也应当立足于可以确定工程结算款的方式审理查明涉案工程的结算价款。二、顺禄公司和水土公司已经就涉案工程结算价款进行了结算确认，刘宾主张以该结算确认的数额来确定12#楼工程总价款符合双方合同约定。1.《关于“重庆北碚（广东）对口支援巫山移民工业基地经济适用房工程二标段项目”内部事宜协调情况说明》约定由刘宾直接与水土公司办理工程结算，鉴于一审已经认定刘宾与顺禄公司之间的施工合同关系无效，则该条约定内容自然也属无效约定。且从该约定内容看，明显是为合同之外的第三方创设合同义务，而水土公司也明确表示不同意单独与实际施工人办理结算，故该约定客观上无法实际履行。2.虽然原判认定刘宾与顺禄公司之间的施工合同关系无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘宾仍有权请求参照合同约定支付工程价款。《关于“重庆北碚（广东）对口支援巫山移民工业基地经济适用房工程二标段项目”内部事宜协调情况说明》中约定了“最终的结算价由顺禄公司和甲方认可为准”，《基本建设工程结算审核定案表》载明的涉案工程审定金额也经顺禄公司和水土公司确认。故刘宾以顺禄公司和甲方结算确认的12#楼工程款办理工程结算符合合同约定，应当予以支持。3.本案中顺禄公司和业主单位结算确认工程价款的方式即是审计确认，因此刘宾主张以审计结论载明的数额作为顺禄公司和甲方最终认可的结算价并无不当。《联合建房协议》中约定的工程款支付方式为“按主施工合同支付办法办理”，此处主施工合同即是顺禄公司与业主方签订的主施工合同。而顺禄公司与业主方在主施工合同中的约定是“工程完工并经预验收合格后三月内办理完工程结算及审计。经国家相关部门审计后一月内支付至审计后工程总造价的97%的结算价款。可见，国家审计是顺禄公司与业主方约定确认涉案工程价款的唯一结算方式，在涉案工程已经结算审计且双方均已就结算审定金额进行确认的情况下，刘宾与顺禄公司就12#楼约定的工程款结算条件即已成就。刘宾主张将该审计结论载明的12#楼的工程价款，作为顺禄公司和甲方最终认可的12#楼工程结算价，并以此计算顺禄公司欠付刘宾的工程款并无不当。三、水土公司作为涉案工程的发包人，一审中举示的证据尚不能证明其已按约全面履行了向顺禄公司支付工程款的义务，其应承担举证不能的不利后果。水土公司作为涉案工程的发包人，应当在其欠付顺禄公司工程款的范围内向刘宾承担工程款支付责任。而水土公司并未举示充分、有效的证据，对其向顺禄公司应承担的总的工程款支付责任、实际已经完成的付款数额等重要案件事实加以证明。对于水土公司是否已按约足额向顺禄公司支付工程款这一案件事实，应当提供相应的结算依据和付款凭据加以证明。
顺禄公司辩称，其与水土公司的结算没有办理完毕，但顺禄公司确认水土公司已经足额支付了工程款。王洪章借用顺禄公司的资质进行施工，由于其资金原因，才将刘宾引入涉案工程。一审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
水土公司辩称，一审判决对水土公司的责任和相关事实认定正确，判决内容正确，刘宾的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。
王洪章辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
刘宾向一审法院起诉请求：1.判令顺禄公司立即支付拖欠的工程款1171345.07元及资金占用损失，资金占用损失以1171345.07元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年3月20日起计算至付清之日止。2.判令水土公司在欠付顺禄公司工程款的范围内，对顺禄公司拖欠刘宾的工程款及利息承担连带支付责任。3.本案全部诉讼费由顺禄公司、水土公司承担。
一审法院认定事实：2010年4月8日，王洪章与刘宾签订《联合建房协议》约定甲方根据总公司承建重庆北碚（广东）对口支援巫山移民工业基地经济适用房工程二标段项目12#楼与乙方联合建设，双方达成如下协议：工程名称为重庆北碚（广东）对口支援巫山移民工业基地经济适用房工程二标段项目12#楼，工程规模8189.95平方米（以实际竣工结算面积为准）。工作内容为施工图纸、图纸说明、交底纪要、各种设计变更、技术变更单、建设单位的各种变更及变更通知等均在包干范围内（含该栋楼号房屋地下室砼挡墙等全部工作内容均在包干范围内）。工程款计算方式约定为按建筑面积计算以995.86元/平方米，作为工程款计算包干单价。该栋房屋的结算由甲方与建设单位负责办理，甲方按联建协议建筑面积包干单价结算给乙方；建筑公司管理费及税费按6%计收，由甲方代扣代缴，乙方用工资和材料发票冲抵；结算总价=建筑面积包干价×实际竣工建筑面积-100000元（除钢材按主施工合同调整外，其余材料不作任何调整）等等。落款甲方处为重庆顺禄建设工程有限公司第九工程处，代表处王洪章签字。乙方处刘宾签字。另该协议抬头为重庆顺禄建设工程有限公司第九工程处。刘宾。
2010年5月30日，重庆北碚（广东）对口支援巫山移民工业基地建设有限公司（以下简称基地公司）作为发包人与顺禄公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为重庆北碚（广东）对口支援巫山移民工业基地经济适用房工程二标段项目，工程地点为重庆市北碚区水土镇。施工范围为设计施工图中的全部工作内容和工程量清单所示范围，包括平基土石方工程、基础工程、挡土墙工程、主体工程、室内外装饰工程、电气设备安装工程、给排水工程、消防设施安装工程、弱电预埋管、室外散水。（详招标文件）等等。合同落款处双方盖章。顺禄公司委托代理人处王洪章签字。合同签订后，基地公司、顺禄公司、水土公司签订《重庆北碚（广东）对口支援巫山移民工业基地经济适用房工程二标段项目施工合同权利义务概括转移协议书》，约定基地公司与顺禄公司于2010年4月签订的涉案工程施工合同中基地公司的所有权利义务概括转移给水土公司，由水土公司作为该工程合同的发包人享有权利并履行义务。等等。
2010年6月2日，顺禄公司作为甲方与王洪章作为乙方签订《内部承包协议》约定，甲方将涉案工程承包给项目经理乙方,根据“公司内部承包制度”的管理规定，双方就工程事宜签订本协议。协议对顺禄公司对项目经理的要求、工程款及管理费进行了约定。
2012年7月27日，重庆市北碚区发展和改革委员会作出碚发改[2012]150号批复如下：业主名称由重庆北碚（广东）对口支援巫山移民工业基地管委会变更为水土公司。项目名称由“经济适用房20万方”变更为“飞马安置房一期12万方”。合同签订后，双方按照合同约定进行了履行。2011年12月29日《巫山工业园区建房结算及质量验收纪要》载明：1.对该项目工程质量验收前的准备工作必须在2012年元旦放假前处理完毕，达到验收要求，确保竣工验收。2012年元月4日前完成，王洪章未到要求处罚叁拾万元，刘宾未达要求处罚拾万。2.对12#楼工程变更的增减部分，按中标时价格按增加工程量以单项工程分部计算。造价未超过壹万元（含壹万元）不计算，超过壹万元的造价作为结算计入。3.该纪要与原联合建房协议同时生效。4.本纪要一式叁份，参加人员签字后生效。落款处参加人员：刘宾与王洪章等参会人员签字。
2012年9月14日，涉案工程取得竣工验收备案登记证。2012年12月24日，顺禄公司出具《关于“重庆北碚（广东）对口支援巫山移民工业基地经济适用房工程二标段项目”内部事宜协调情况说明》（以下简称《情况说明》）载明顺禄公司承接的涉案工程，经公司研究决定，分别安排给王洪章和刘宾两位项目经理进行实施和管理，在工程完成后，由于两位项目经理在结算和经济等事宜上未达成一致意见，最终达成以下协议，共同遵守：1.涉案工程12#楼工程是刘宾负责管理实施的，结算由刘宾与甲方（基地公司）单独办理，单独结算，最终的结算价由顺禄公司和甲方（基地公司）认可为准。最终结算总价扣除交公司的相关费用、税费以及本说明中第2、3、4、5、6、7条中的费用后的剩余部分为刘宾所得工程款。2.此项目工程前期的相关费用与各相关部门开出的票据盖有单位公章有效（配套费、综合服务费等）是由王洪章先行垫付的，由王洪章凭发票报数，按总的平方分摊，各自承担相应部分，相互补差价。3.刘宾支付王洪章其他费用700000元。4.由于前期12#楼现场刘宾的管理人员不足，主要管理人员由王洪章项目部管理，由12#楼刘宾支付管理人员工资200000元给王洪章项目部，包括所有费用。5.由于甲方要求整改弱电箱，为了早日交付工程，王洪章先行垫付30000元整改了弱电箱，此款由刘宾支付给王洪章。6.此工程施工中产生的水、电费按总的平方摊销，各自承担相应部分，相互补差价。7.由刘宾负责整理12#楼的工程资料，由王洪章负责整个工程资料的整理和移交，资料费按1.5元/㎡计算，刘宾支付相应的资料费给王洪章项目部。等等。落款处当事人签字确认：刘宾签字。顺禄公司盖章。王洪章并未签字。
2016年4月底，经顺禄公司和水土公司确认《基本建设工程结算审核定案表》载明涉案工程审定金额为71660205.81元。顺禄公司认可水土公司已向顺禄公司付清涉案工程的工程款。
一审法院认为，结合王洪章作为顺禄公司委托代理人与基地公司签订涉案工程《建设工程施工合同》，及顺禄公司与王洪章签订《内部承包协议》载明王洪章系顺禄公司涉案工程项目的项目经理的事实，本案王洪章以顺禄公司工程处的名义对外与刘宾签订的《联合建房协议》，应认定顺禄公司与刘宾签订涉案工程12#楼分包协议。故对于顺禄公司辩称其没有在《联合建房协议》上盖章故其与刘宾没有合同关系的意见，一审法院不予采信。
从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动。刘宾作为自然人不具备承包本案所涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，刘宾与顺禄公司之间关于涉案工程的协议应为无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘宾要求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。一审法院认为，根据顺禄公司出具的《情况说明》，约定由刘宾与甲方基地公司进行单独结算，最终由顺禄公司与甲方基地公司确认。该结算对结算主体进行了明确约定，但并未明确约定以国家审计报告中的审计结果作为结算依据。且庭审中，水土公司明确表示《情况说明》对其权利义务的约定内容无效，水土公司不予认可。故对于刘宾要求顺禄公司以国家审计报告中涉及的12#楼作为结算依据支付其工程款的请求，一审法院依法不予支持。故刘宾认为根据《情况说明》对结算的约定，顺禄公司与水土公司就涉案工程认可国家审计部门作出的审计结论，因此审计报告中涉及的12#楼工程价款即已经双方认可，一审法院对此不予采信。水土公司就涉案工程的工程款已经足额支付给顺禄公司，故对于刘宾要求水土公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的请求，因无事实依据，一审法院依法不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘宾的诉讼请求。案件受理费15522元，由原告刘宾负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，顺禄公司与王洪章签订的《内部承包协议》中约定项目部所有的工程款一律转入顺禄公司银行账户，在建设方每月支付工程进度款时，由顺禄公司扣除相应的管理费及税金后，再转给王洪章。二审中，王洪章陈述涉案项目的工程款由顺禄公司进行管控，顺禄公司向刘宾支付的款项都是由王洪章确认金额后，委托顺禄公司进行支付。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘宾主张王洪章代表顺禄公司与其签订《联合建房协议》，并以此要求顺禄公司支付工程款，其应举证证明刘宾与顺禄公司存在合同关系。首先，虽然顺禄公司与王洪章签订了《内部承包协议》，载明顺禄公司将涉案工程内部承包给其项目经理王洪章施工，但顺禄公司并不认可王洪章为其公司员工，也无顺禄公司与王洪章签订的劳动合同、社会保险缴纳记录或者任命文件等证据材料佐证王洪章作为顺禄公司项目经理的身份，且顺禄公司陈述王洪章系借用顺禄公司的资质进行施工，故现有证据不能证明王洪章系顺禄公司的项目经理，并与顺禄公司之间存在内部承包关系。其次，尽管《联合建房协议》中落款处甲方为重庆顺禄建设工程有限公司第九工程处，王洪章在甲方代表处签字。但王洪章在与刘宾签订《联合建房协议》的过程中并未向刘宾出具过任何顺禄公司的授权委托手续，而顺禄公司也未在该协议上签章，且未对该协议内容予以追认，加之没有证据证明王洪章系顺禄公司的员工，故不能据此认定王洪章与刘宾签订合同的行为系代表顺禄公司。再次，虽然顺禄公司与刘宾均在《情况说明》上签字确认，但从《情况说明》的内容来看，仅是顺禄公司与刘宾对12#楼的工程价款结算方式及费用扣减等所进行的约定。而与刘宾签订《联合建房协议》并与其建立合同关系的王洪章并未参与《情况说明》的签订过程，也未对《情况说明》的内容签字确认，不能将《情况说明》视为对《联合建房协议》中合同主体的变更。最后，即便顺禄公司有向刘宾的付款行为，但《内部承包协议》中约定，涉案工程的工程款一律转入顺禄公司的银行账户，在顺禄公司扣除相应的管理费及税金后，再转给王洪章。而王洪章也陈述涉案项目的工程款由顺禄公司进行管控，且顺禄公司向刘宾支付的款项都是由王洪章确认金额后，委托顺禄公司进行支付。因此，顺禄公司根据《建设工程施工合同》和《内部承包协议》的约定向水土公司收取工程款，并向刘宾支付工程款项的行为不能必然推定为顺禄公司与刘宾建立了建设工程分包合同关系。根据前述分析，应认定王洪章以其个人名义与刘宾签订《联合建房协议》，将涉案的12#楼的工程分包给刘宾进行施工。现刘宾以其与顺禄公司存在建设工程分包合同关系为由请求顺禄公司承担工程款的支付责任，并无相应的事实依据和法律。而刘宾与王洪章尚未完成工程结算，其应得的工程价款尚不确定，且顺禄公司确认水土公司已经足额支付了工程款，刘宾请求水土公司在欠付工程价款范围内承担支付责任，亦缺乏相应的事实依据，故对其上诉请求本院不予支持。
综上所述，刘宾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但认定《联合建房协议》的合同相对方有误，应予纠正。鉴于一审判决结果正确，故本案尚可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15522元，由上诉人刘宾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 李 颖
代理审判员 吴学文
二〇一六年十二月五日
书 记 员 阎海峰