山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民终字第00497号
上诉人（原审原告）：临汾市煤炭物资公司。
法定代表人：郭忠臣，总经理。
委托代理人：崔鹏，山西隆鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临汾市第二建筑工程总公司。
法定代表人：吕衍奇，总经理。
上诉人临汾市煤炭物资公司（下称煤炭公司）因与被上诉人临汾市第二建筑工程总公司（下称二建公司）买卖合同纠纷一案，不服临汾市尧都区人民法院（2013）临尧民初字第2468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人煤炭公司的委托代理人崔鹏，被上诉人二建公司的法定代表人吕衍奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：2009年11月16日二建公司和煤炭公司签订了关于购买XX楼北楼西单元意向书一份，约定煤炭公司购买二建公司投资建设的XX楼北楼西单元1-6层，共计12套住房，每套建筑面积约114平方米，平均价格为每平方米2680元，地下室平均价格为每平方米800元，每套向二建公司缴纳定金10万元。2010年8月23日双方正式签订了购房协议书一份，约定：二建公司与解放军总参兵种部临汾房管处合作建设改造的XX楼，经规划、建设主管部门批准已开工建设，煤炭公司同意整体购买二建公司建设的XX楼北楼西单元1-6层，共计12套住房，每套建筑面积约114平方米，住宅平均价格为每平方米2680元，地下室层高2.6米，平均价格为每平方米1200元，协议签订后三日内煤炭公司应向二建公司支付第一期购房款60万元，第三层主体封顶后三日内，煤炭公司向二建公司支付购房款60万元，主体工程封顶，缴纳总房价的80%，二建公司向煤炭公司交付使用房屋时，煤炭公司向二建公司缴清全部房款；如煤炭公司不按约定支付房款，二建公司视煤炭公司自动放弃；二建公司收到煤炭公司支付的第一次购房款之日起一年向煤炭公司交付房屋；如一方违约则按照总价的5%向对方支付违约金。2010年9月6日二建公司收到煤炭公司预付购房款60万元、2010年12月1日收到预付购房款20万元、2010年12月7日收到预付购房款20万元、2010年12月15日收到预付购房款20万元；共计120万元。双方对上述事实均无异议。煤炭公司称已经交付的120万元是意向书约定的定金；二建公司称120万元是预付款。煤炭公司称协议签订后二建公司仅交付了3套房屋，是在2012年交付的钥匙；二建公司称交付了4套；双方就此争议是因为二建公司交付给李XX的一套房屋不是向煤炭公司交付的，而是本案起诉之后直接交付给了李XX，煤炭公司不认可是向其交付的；二建公司称之所以交付给李XX是因为煤炭公司在2010年11月17日与李XX签订了购房协议，12套房屋中包括李XX的一套。审理中，二建公司称目前为止尚未取得商品房预售许可证明；煤炭公司根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，二建公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，导致合同无效，二建公司应当返还已付120万元的购房款及利息，并参照同地段商品房与本案已购商品房的当前差价向煤炭公司赔偿损失，并承担已付购房款一倍的赔偿责任。二建公司称并没有隐瞒，二建公司所建楼房是经过规划部门审批，与解放军总参联合建设的，现已向煤炭公司交付了4套房屋，是煤炭公司没有支付其余购房款，二建公司无法交付其余房屋；4套中包括李XX的一套，李XX与煤炭公司签订了购房合同，所以二建公司也与李XX签订了购房协议，向李XX交付的房屋就是给煤炭公司交付的；煤炭公司在与二建公司签订合同时就应当知道当时没有，也不可能有商品房预售许可证明；根据正式合同约定120万元不是定金，而是预付款，正式合同分四次付款，其余房款由于煤炭公司未能及时支付，二建公司只能变价将房屋出售，以支付农民工工资。煤炭公司称二建公司存在欺诈、隐瞒事实的行为，二建公司的催款通知只是其单方记录，煤炭公司并未收到，并申请对涉诉位置房屋签订合同时的价格与现价格进行询价，以支持煤炭公司的赔偿损失请求。临汾市价格认定中心于2014年3月31日作出临市价鉴字（2014）第48号鉴定结论书，结论为尧都区福利巷北三区8号楼房产鉴定价格每平方米4170元，二建公司不服该鉴定结论书，申请重新鉴定，2014年9月10日山西信誉资产评估有限公司作出晋信誉评咨（2014）0017号评估报告书，评估结论为每平方米4045元，二建公司不服，申请鉴定人出庭接受询问，鉴定人张志红出庭对鉴定时采取的方法、取样等进行了回答，二建公司仍不服要求申请重新鉴定。以上为本案事实。
原审法院经审理认为：二建公司不服晋信誉评咨（2014）0017号评估报告书的评估结论，要求申请重新鉴定，无合理的理由，不予准许。煤炭公司和二建公司在2009年11月16日签订购房意向书时约定了购房12套，每套向二建公司缴纳定金10万元，但在2010年8月23日签订正式购房协议书时，协议书中并未体现定金一节，而是约定煤炭公司在协议签订后分四次向二建公司支付购房款，且二建公司向煤炭公司出具的收据也写明是收到的预付购房款，分四次向二建公司支付了120万元，二建公司在向煤炭公司交付了3套房屋后，又交付给李XX一套，从二建公司提供的证据可以证明煤炭公司所购房屋12套中包括李XX的一套，2010年11月17日煤炭公司与李XX签订的购房协议也写明煤炭公司同意按合同给李XX，故二建公司已实际交付煤炭公司4套房屋，总价款根据协议约定已实际超出120万元。依据协议约定，煤炭公司并未将房款支付给二建公司，在收到购房户部分购房款后，现购房款仍在煤炭公司账户下，并没有支付给二建公司，二建公司未交付剩余房屋是行使合理的合同权利，并无不当。关于煤炭公司主张的二建公司尚未取得商品房预售许可证明而出售房屋的行为，造成合同无效的法律后果，由于双方的购房协议已实际部分履行，4套房屋已由购房户实际占有、互相返还已不现实，且双方在签订购房协议时及履行中均存在一定过错，对剩余8套房屋未能交付均应承担责任，由于双方对剩余8套房屋交付款数额双方均未提供证据，本案不作处理。综上，依据《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：驳回临汾市煤炭物资公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由临汾市煤炭物资公司负担。
上诉人煤炭公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人二建公司向上诉人煤炭公司只交付了三套房屋，而非四套，一审判决将交付给李XX的房屋认定为交付给上诉人确有错误；2、被上诉人二建公司至今未取得预售许可证，属于单方过错，一审判决认定上诉人与被上诉人均有过错存在错误；3、上诉人煤炭公司交付给被上诉人的120万元是定金而预付款；请求撤销原判，依法支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人二建公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：煤炭公司与二建公司达成购房协议后，煤炭公司向二建公司交纳房款120万元，二建公司向煤炭公司交付房屋四套，且购房户已实际占有，该四套房屋按约定价格计算已超出120万元，该购房合同虽因二建公司未取得预售许可证而无效，但原审判决在认定购房合同无效后，结合本案的实际情况，对所产生的法律后果的处理并无不当，本院予以确认。关于煤炭公司称二建公司只向其交付三套房屋，向李XX交付的房屋不应认定为是向煤炭公司交付一节，二建公司向李XX交付房屋是依据煤炭公司与李XX的购房协议，以及李XX向煤炭公司交付房款的收据而为，原审判决认定二建公司向李XX交付房屋即为向煤炭公司交付，证据充分，本院予以支持。关于煤炭公司称其支付的120万元是购房定金，而非预付款一节，第一，煤炭公司和二建公司签订的购房协议中并无定金条款；第二，二建公司向煤炭公司出具的收据上也体现的是预付款；故原审判决认定该120万元为预付款并无不当。综上，上诉人煤炭公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人临汾市煤炭物资公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 霞
审 判 员 叶新发
代理审判员 安廷良
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 赵秀平