山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋02刑终155号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某甲，男，1971年9月24日出生，汉族，山西省五台县人，初中文化，无业。2016年7月22日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年8月5日逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人白某某甲犯故意伤害罪一案，于2017年6月9日作出（2017）晋0202刑初294号刑事判决。判后，被告人白某某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派检察员郭文杰出庭履行职务。原审被告人白某某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月13日晚20时左右，被告人白某某甲与其同事王某某、张某一起在位于大同市城区福寓苑小区9-2-12白某某甲家中吃饭喝酒。其间，因被害人王某某与女友发生纠纷，白某某甲上前劝阻时与被害人王某某发生口角，王某某掏出随身携带的水果刀威胁被告人白某某甲。被告人白某某甲上前将王某某的刀抢走并将被害人王某某右侧胸部捅伤，致王某某右侧开放性血气胸；右下肺叶裂伤；右侧胸壁皮肤软组织裂伤。经大同市城区公安司法鉴定中心鉴定，王某某的损伤属重伤二级。2016年2月，被告人白某某甲赔偿被害人王某某人民币6500元并得到被害人的谅解。
原判认定上述事实的有以下证据予以证实。
1、被害人王某某的报案材料及陈述（案发后首次陈述），证实2015年12月13日晚，带女友杜某某去同事白某某甲家喝酒，后来同事张某也去了，三人一起喝酒。大约晚8时30分左右，因王某某与女友吵架，白某某甲就开始骂王，因为骂的很难听，王某某便拿出随身携带的弹簧刀想吓唬白某某甲。张某上去阻拦，白某某甲上来抢走王某某手里的刀，然后说：“你还想拿刀捅我，你个小求孩子。”然后就用刀捅在了王某某的右胸口处，当时就流血了。王某某的女朋友喊：“流血了、流血了”。张某上前抢走白某某甲手里的刀扔在花盆里。王某某说：“这事儿没完。”白某某甲说：“你爱怎样就怎样，我谁也不怕。”然后王的女友和张某一起带王去了医院，张某把刀从花盆里拿出来扔到了小区门口旁边的工地里。王某某在三医院报了警。
2、被告人白某某甲的供述，证实2015年12月13日晚，白某某甲叫一起送外卖的同事王某某和张某来家吃饭。王某某和女朋友先来，张某后来，之后三人一起喝酒。白某某甲喝了三、四两白酒，王某某喝了两瓶啤酒后就开始打他的女朋友，白某某甲上前劝阻，王某某从腰后面拿出一把弹簧刀向白刺过来，白躲开，张某上来拦住了王某某。白某某甲当时喝了点酒而且累，记不清楚发生了什么事情，但没有用刀捅王某某，张某抢刀时白某某甲也抢刀了，但怎么抢的记不起来了，白某某甲好像抢过来一下，又被王某某抢回去，白某某甲的毛衣被王某某用刀捅开一个口子，里面的皮肤也被刀捅破了，后来结痂好了。抢刀过程中王的女朋友喊流血了，白某某甲看见王某某的胸前流了血。后来王某某被其女友和张某送去了医院。后张某打电话让白某某甲去和王某某的家人见面，白某某甲去三医院看了王某某，被民警带到向阳里派出所做了笔录就回家了。张某说他把刀给扔了。2016年的2、3月时，白某某甲通过妹妹白某某乙赔了王某某6500元，王某某出具了谅解书和撤案申请及一份协议，当时在场的白某某乙、王某某、杜某某、张某都在协议上签了字。
3、证人张某的证言（案发后首次证言），证实2015年12月13日19时左右，白某某甲打电话让去家吃饭，张某到时白某某甲已经和王某某喝上了。大约20时左右，王某某动手打女朋友杜某某，白某某甲制止，王某某和白某某甲发生了口角。王某某从身后掏出一把弹簧刀，杜某某赶紧抓住王的手阻拦，张某也起身拦住王某某，把王某某按在沙发上想抢王某某手里的刀，但没抢到，白某某甲就上来帮忙，抢走了王某某手里的刀，王某某又往回抢，两人互相抢了几下，白某某甲用刀捅了王某某前胸一下，杜某某喊“流血了、流血了”，白某某甲就往后退，把刀扔在了花盆里。张某怕两人再去抢刀，赶紧把刀从花盆里拿出来，下楼后觉得手拿刀不安全，顺手将刀扔到了小区旁边的工地里，然后和王某某的女友把王某某送到医院，王某某的女友在医院报了警。
4、向阳里派出所出具的工作说明及作案工具指认照片，证实2015年12月14日早7时在福寓苑新建写字楼工地大坑内将作案工具黑色弹簧刀找到，随案移交刑警二中队。经被害人王某某和证人张某辨认系本案作案工具。
5、到案经过，情况说明，证实2016年2月29日对被告人白某某甲上网追逃。2016年7月22日14时40分许，白某某甲被铁路公安处平旺所民警在大同市火车站广场抓获，并于同日移交大同市公安局城区分局。
6、撤案申请书、谅解书、协议书、收条及证人白某某乙（被告人妹妹）的证言，证实2016年2月29日上午，王某某打电话说愿意私下处理此事，后在白某某甲、白某某乙、杜某某、张某都在场的情况下谈妥此事，白某某甲一次性赔偿了王某某医药费6500元，王某某出具了协议书、收条、撤案申请书和谅解书。白某某乙于2016年9月5日将双方协商的相关的证据提交给侦查机关。
7、大同市城区公安司法鉴定中心出具的人体损伤程度鉴定意见书及更正情况说明，证实被害人王某某的损伤为开放性血气胸；右下肺叶裂伤；右侧胸壁皮肤软组织裂伤。经大同市城区公安司法鉴定中心鉴定，王某某的损伤属重伤二级。
8、大同市城区公安局刑侦二中队出具的工作说明，证实对于侦查卷中提供的两份被害人陈述和证人证言内容矛盾的问题，侦查机关已经对受害人进行了核实，在本院退检补侦期间，侦查机关多次联系受害人王某某，均未能到公安机关接受询问。另证人杜某某在接受询问时系未成年人，自称是王某某的女友，接受询问时拒绝联系其监护人到场。
9、大同市公安局接处警综合信息登记表，证实2015年12月13日21时09分接电话为152xxxx****的群众求助，该报警电话系王某某在侦查笔录中登记的联系电话。
分析公诉机关当庭举出的证据,证人杜某某系未成年人，其所做证言均无法定代理人在场，经补充侦查也未能对此进行补正或做出合理解释，故该证人证言不能作为定案的依据。对于被害人王某某在得到赔偿之后做出自己将自己捅伤的陈述，因无相应的证据与之印证，且对于推翻其本人之前所做陈述不能做出合理解释，故不予采信。被害人王某某在案发之初在侦查机关所做的第一次陈述应更为客观真实，该陈述与证人张某的证言能够印证审理查明的事实，故对被告人白某某甲的辩解不予采信。另案发时在场人员对于案发原因的的陈述均一致，能够印证被害人因不满被告人劝阻掏出随身携带的刀具先威胁被告人的事实，故认定被害人对案件的发生存在明显过错。
原判认为，被告人白某某甲故意伤害他人身体致人重伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。但因考虑到被害人王某某对于案件的发生具有明显过错，且被告人已赔偿被害人损失并取得谅解，对被告人白某某甲酌情从轻处罚。对于被告人提到的主动投案的辩解，经查与事实不符不予采信；对其辩护人无罪的辩护意见，无事实及法律依据，不予采信。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，判决：被告人白某某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人白某某甲上诉提出，主观上没有伤害他人的故意，客观上没有故意伤害他人的行为，民事部分已做赔偿并取得被害人谅解，原判事实不清，证据不足，应宣告无罪。
出庭检察员的意见是，原判部分事实不清，建议撤销原判，发回重审。
经审理查明，2015年12月13日晚20时左右，上诉人白某某甲与其同事王某某、张某一起在位于大同市城区福寓苑小区9-2-12白某某甲家中吃饭喝酒。其间，因被害人王某某与女友发生纠纷，上诉人白某某甲上前劝阻时与被害人王某某发生口角，被害人王某某掏出随身携带的水果刀威胁上诉人白某某甲。上诉人白某某甲在和被害人王某某互相抢刀过程中用刀捅了被害人王某某的前胸一下，致王某某右侧开放性血气胸；右下肺叶裂伤；右侧胸壁皮肤软组织裂伤。经大同市城区公安司法鉴定中心鉴定，王某某的损伤属重伤二级。2016年2月，上诉人白某某甲赔偿被害人王某某人民币6500元并得到被害人的谅解。
认定上述事实的证据有原判所列并经庭审举证质证的证据证实，因上诉人白某某甲一直否认故意持刀捅伤被害人王某某，本案的现场目击证人张某的证言证实：大约20左右，王某某动手打女朋友杜某某，白某某甲制止，王某某和白某某甲发生了口角。紧接着王某某就从身后掏出一把弹簧刀。王某某的女朋友看见王某某掏出刀了，就抓住王某某的手说“你别这样”。我也站起身来去拦王某某，把王某某按在沙发上，想抢王某某拿在左手里的刀，没抢走。白某某甲见我没抢走王某某手里的刀，就也上来帮忙，抢走了王某某手里的刀。王某某又去往回抢白某某甲抢走的刀，王某某和白某某甲两个人互相抢了几下，白某某甲用刀捅了王某某的前胸一下。”又证实“平时我们三个人的关系都很好，要不然也不会坐在一起吃饭”。“白某某甲和王某某之间没有经济纠纷”，“白某某甲不是故意要捅伤王某某的，是怕王某某把刀抢走再去捅白某某甲，才抢走了王某某手里的刀，捅伤了王某某。”故原判认定被告人白某某甲上前将王某某的刀抢走并将王捅伤不当，应当认定为被害人王某某之伤是上诉人白某某甲在和其互相抢刀过程中用刀捅伤所致。
本院认为，上诉人白某某甲应当预见到在与被害人王某某互相抢刀的行为可能会发生伤害他人身体的结果，因为疏忽大意而没有预见，其行为构成过失致人重伤罪。上诉人白某某甲主观上没有伤害他人身体健康的犯罪动机和故意，客观上没有故意伤害他人的行为，只是在与被害人抢刀过程中将被害人捅伤，故原判认定其犯故意伤害罪定性不准，应予纠正。其上诉提出无伤害他人的故意和行为之理由成立，予以采纳；辩称原判事实不清、证据不足、应宣告无罪之理由不能成立，不予采纳。出庭检察员建议撤销原判、发回重审的意见不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院2016晋02**刑初294号刑事判决；
二、上诉人白某某甲犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月22日起至2017年9月21日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王志& # xB;
审判员 董雁翔
审判员 王 文 娟
二〇一七年九月十二日
书记员 陈 霞