广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2185号
上诉人（原审原告、反诉被告）利红，女，1969年4月8日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人冯卓朋，广东易春秋律师事务所律师。
委托代理人黄荣民，广东易春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈洲兰（曾用名陈州兰），女，1962年12月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
原审第三人（反诉第三人）广州海岸商业投资发展有限公司，住所地。
法定代表人张伟志，总经理。
上述被上诉人及原审第三人共同委托代理人李彪，广东正大联合律师事务所律师。
上述被上诉人及原审第三人共同委托代理人王洁，广东正大联合律师事务所实习律师。
上诉人利红因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第2008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：据广州市房地产档案馆2013年11月6日出具的《房地产登记簿查册表》记载，海珠区滨江中路382号3129房的产权人为陈洲兰；房屋所有权取得方式为购买；共有情况为单独所有；登记时间为2010年11月6日；规划用途为餐饮；登记附注：2011年9月8日利红申请转移（商品房过户）、更正；等。
2010年10月15日，利红与海岸公司签订《【海岸星辰酒类交易中心】商铺认购书》，该认购书订明：出售方为陈洲兰，认购方为利红；认购方自愿认购广州市海珠区滨江中路382号【海岸星辰酒类交易中心】三层129号铺位；认购价为441337元；在买卖双方签订《商铺买卖合同》后，本《商铺认购书》与《商铺买卖合同》对所认购物业的均有约定的内容，以《商铺买卖合同》为准，《商铺买卖合同》对认购物业没有约定的内容，仍按本《商铺认购书》的约定内容执行；等。同日，利红（买受人）与陈洲兰（出卖人）及海岸公司（委托代理人及保证人）签订《商铺买卖合同》，约定利红向陈洲兰购买广州市滨江中路382号三层129号铺，建筑面积为10.7701平方米，其中套内建筑面积为5.3965平方米；该商铺属现房，按套内建筑面积计价，房价款总金额为441337元；利红应当按时如期将房价款支付给陈洲兰；利红按按揭付款方式按期付款：⑴2010年10月22日前支付全部房价款的30%（包含定金），计132401元；⑵2010年11月22日前支付全部房价款的20%，计88936元；⑶余下房价款计220000元向银行申请抵押贷款，由贷款银行直接拨入（转入）陈洲兰指定的银行账号；备注：1、利红接陈洲兰通知（电话通知或书面通知）的3天内须到陈洲兰指定的律师事务所办理按揭贷款手续；如利红未按约定期限办理按揭贷款手续或逾期未按银行要求提供所需的按揭资料，视为逾期付款，按本合同第五条承担违约责任；2、银行实际贷款与申请贷款额度之间的差额，利红须在收到银行（包括银行委托办理按揭机构）或陈洲兰电话或书面通知后3天内以现金支付；逾期付款，则按本合同第五条承担违约责任；3、如利红提出按揭贷款申请后，因利红原因导致无法办理银行按揭贷款手续或银行不批准利红贷款申请的，利红须在收到银行（包括银行委托办理按揭机构）或陈洲兰电话或书面通知后3天内，足额向陈洲兰一次性支付该商铺全部房价款；逾期付款，则按本合同第五条承担违约责任；（第五条）利红如未按本合同规定的时间付款，按逾期时间长短，分别处理（即下列两点不合并执行）：⑴逾期在15日之内，自本合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，利红按每日应付房价款1‰的标准向陈洲兰支付违约金，本合同继续履行；⑵逾期超过15日后，陈洲兰有权单方面提出解除本合同；若陈洲兰选择解除本合同的，可将利红已付房价款作为违约金没收，且购房定金亦不予退回；若陈洲兰选择继续履行本合同的，本合同继续履行，从利红逾期付款之日起至实际履行之日止，按欠付金额每日1.2‰向陈洲兰计付违约金；（第六条）陈洲兰应当于2011年8月1日前，以书面形式通知利红办理商铺的交付手续；（第七条）该商铺出售后，自双方签订商铺买卖合同之日起至2013年7月31日止，陈洲兰享有该商铺的使用权及收益权，包括对该商铺进行关、停、并、分立、装修、与第三方联营、合作、企业承包、转租、出租柜枱等，利红不得干涉；（第八条）陈洲兰应于2013年8月1日前，将该商铺按本合同约定的装修标准（装修标准见附件二）移交给利红使用，利红同意从该日期后开始正式行使该商铺的使用权及收益权；（第十四条）本合同生效后的220个工作日内，由陈洲兰负责向广州市房地产交易登记中心申办该商铺的交易过户手续；（第十五条）保证人同意对陈洲兰在本合同约定的违约赔偿责任承担一般保证责任；等。同日，利红向陈洲兰支付了涉案商铺的定金20000元。2010年10月21日，利红向陈洲兰支付了首期款112401元。2010年11月21日，利红向陈洲兰支付了涉案商铺的二期房款88936元。2010年12月29日，利红向陈洲兰支付了代缴税费14293元。
2013年7月15日，广州市广州公证处出具了（2013）粤广广州第140569号《公证书》，主要内容为：申请人陈洲兰；受托人海岸公司；公证事项保全行为；根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证员与该处工作人员以及申请人的受托人的代理人于二O一三年七月十一日在该处以全球邮政特快递（EMS）方式给利红（地址：广州市光大花园D26栋501房）寄送《通知书》（内容见附件一）并取得国内标准快递详情单（见附件二）。兹证明与本公证书相粘连的《通知书》与寄出的内容相符；公证书相粘连的国内标准快递详情单的复印件与原件相符。该公证书的附件一《通知书》记载：利红为广州市滨江中路382号三层129、131号商铺的买受人，出卖人为陈洲兰；……．双方于2010年签订买卖合同后，截至本函发出之日近三年时间，虽经银行及出卖人多次电话及书面通知，利红仍未到银行办妥按揭贷款手续，亦未向出卖人付清房价款余款。为此，陈洲兰、海岸公司再次书面通知利红：请利红于本通知书送达之日起三天内一次性向出卖人陈洲兰付清购房款430000元；……另外，请利红于2013年8月1日前携带以下资料到位于广州市滨江中路382号首层招商中心办理该商铺的使用权交接手续；等。附件二国内标准快递详情单（邮件号码1022971101604）记载：寄件人为海岸公司的代理人，收件人为利红，寄件时间为2013年7月11日。2013年8月19日，广州市广州公证处出具了（2013）粤广广州第164758号《公证书》，主要内容为：申请人陈洲兰；受托人海岸公司；公证事项保全行为；根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证员与该处工作人员以及申请人的受托人的代理人于二O一三年八月十六日在该处以全球邮政特快递（EMS）方式给利红（地址：广州市光大花园D26栋501房）寄送《再次敦促支付购房款的通知书》（内容见附件一）并取得国内标准快递详情单（见附件二）。兹证明与本公证书相粘连的《通知书》与寄出的内容相符；公证书相粘连的国内标准快递详情单的复印件与原件相符。该公证书的附件一《再次敦促支付购房款的通知书》记载：利红为广州市滨江中路382号三层129、131号商铺的买受人，出卖人为陈洲兰；……双方于2010年签订买卖合同后，利红向银行提出贷款申请。因利红不符合贷款条件，未获批准。接银行通知后，海岸公司及出卖人多次通知利红按买卖合同的约定支付欠付之购房款43万元。但利红至今未履行付款义务。之后，银行再次书面函告海岸公司及陈洲兰，告知：经审查利红不符合贷款条件，不批准贷款申请。就此，海岸公司及出卖人多次电话通知利红根据买卖合同上述约定履行支付义务，但利红仍未付款。鉴于此，海岸公司及陈洲兰再次向利红提出：请于本通知送达之日起三天内一次性向出卖人支付129、131商铺欠付之购房款合计43万元，并按买卖合同第五条承担违约责任。等。附件二国内特快专递邮件详情单（邮件号码EX626133495CS）记载：寄件人为海岸公司的代理人，收件人为利红，内件品名为再次敦促支付购房款的通知书。
2013年7月19日，利红以陈洲兰、海岸公司虚假宣传，欺骗买家，提供的格式合同违反诚实信用原则，剥夺其合法权利为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：1、依法确认利红、陈洲兰及海岸公司于2010年10月15日所签订的商铺买卖合同无效；2、判令陈洲兰返还利红广州市滨江中路382号三层129号铺购房款237310元，支付利红同期银行贷款利息48162元（自2010年10月15日计至实际付清之日止）；3、本案的案件受理费由陈洲兰承担。不同意陈洲兰的反诉请求，坚持利红的本诉意见。
陈洲兰以利红违约为由，向原审法院提起反诉，请求判令：1、利红立即向陈洲兰付清购房款220000元；2、利红立即向陈洲兰支付逾期付款的违约金19536元（每日按欠付购房款220000元的1.2‰标准计付，从2013年7月16日起暂计至起诉之日即2013年9月27日止）；3、利红承担反诉的诉讼费用。
一审诉讼中，利红表示在2012年3、4月份已经向银行申请按揭贷款，但利红直至庭审仍不知道涉案商铺的贷款未获得银行的批准，也不清楚没有获得贷款批准的原因。
陈洲兰为证明其主张还提交了以下证据：1、2010年5月20日登记的海珠区滨江中路382号三层的《房地产权证》复印件；2、2010年11月6日，海珠区滨江中路382号3129、3131号铺的《房地产权证》复印件；证据1、2拟证明陈洲兰是涉案商铺的产权人；3、2011年10月10日办理按揭通知书及寄送凭证，拟证明陈洲兰多次敦促利红办理按揭贷款手续；4、2013年7月26日，大新银行（中国）有限公司广州分行发给陈洲兰、海岸公司的通知，称有包含利红在内的23个客户在该行办理商铺按揭贷款手续，因不符合贷款条件，未获批准；拟证明利红因自身原因，贷款未获批准；5、号码为1022971101604、EX626133495CS的邮件投递签收情况，显示号码为1022971101604的邮件于2013年7月12日签收；拟证明利红已经收到陈洲兰、海岸公司发出的邮件；6、（2013）穗海法民三初字第1370号民事判决书及生效证明，拟证明已有生效判决认定广告宣传资料并非合同组成部分，陈洲兰不构成欺诈、虚假宣传。利红表示证据1、2没有原件，不予质证，且这三份证据关系到陈洲兰是否有出售涉案商铺的权利，根据利红了解的情况，现在有其他的当事人起诉房管局以陈洲兰没有委托出售商铺的权利，如果该案成立的话，陈洲兰就没有出售涉案商铺的权利；对证据3、4、5的真实性不予确认，利红并没有收到上述邮件；对证据6的真实性、合法性无异议，但该证据与本案无关。海岸公司表示对陈洲兰提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。
原审法院认为：海岸公司是陈洲兰的委托代理人和保证人，故利红与海岸公司签订的《【海岸星辰酒类交易中心】商铺认购书》及利红与陈洲兰、海岸公司签订的《商铺买卖合同》均是签约各方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，对利红、陈洲兰均有法律约束力。
关于本诉部分。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，利红表示陈洲兰和海岸公司完全是虚假宣传、欺骗利红，而且在其提供的格式合同中违反《合同法》规定的诚实信用基本原则，完全剥夺了利红的合法权利，涉案商铺也不存在陈洲兰所承诺的商机机会。利红认为陈洲兰的行为存在民事欺诈，但对其上述主张没有提供充分的证据材料予以证实。陈洲兰和海岸公司对利红的上述主张不予确认。因此，利红关于陈洲兰、海岸公司存在欺诈的事实主张，证据不足，原审法院不予采纳，利红要求确认利红、陈洲兰以及海岸公司签订的《商铺买卖合同》无效及要求陈洲兰返还购房款和利息的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。陈洲兰的抗辩意见有理，原审法院予以采纳。
关于反诉部分。根据《商铺买卖合同》第四条约定，利红按按揭付款方式按期付款：⑴2010年10月22日前支付全部房价款的30%（包含定金），计132401元；⑵2010年11月22日前支付全部房价款的20%，计88936元；⑶余下房价款计220000元向银行申请抵押贷款，由贷款银行直接拨入（转入）陈洲兰指定的银行账号；如利红未按约定期限办理按揭贷款手续或逾期未按银行要求提供所需的按揭资料，视为逾期付款，按本合同第五条承担违约责任。《商铺买卖合同》第五条约定，利红如未按本合同规定的时间付款，逾期超过15日后，若陈洲兰选择继续履行本合同的，本合同继续履行，从利红逾期付款之日起至实际履行之日止，按欠付金额每日1.2‰向陈洲兰计付违约金。大新银行（中国）有限公司广州分行于2013年7月26日出具的函件称，利红在该行办理商铺按揭贷款手续，因不符合贷款条件，未获批准。陈洲兰和海岸公司也分别于2013年7月11日、2013年8月16日向利红发出支付剩余房款的通知。根据邮件的妥投情况，利红已于2013年7月12日收到通知，利红在接到上述通知后至今，仍没有足额向陈洲兰支付剩余房价款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。利红抗辩没有收到陈洲兰寄出的通知，但没有提交相应的证据证实其主张，对利红的抗辩，原审法院不予采信。陈洲兰作为守约方，有权选择继续履行合同，故陈洲兰要求利红一次性支付剩余房价款220000元及从2013年7月16日起计至2013年9月27日止的逾期付款的违约金（按220000元的每日1.2‰的标准计付），合法有理，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十四条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年1月17日作出如下判决：一、驳回利红的全部诉讼请求；二、利红在本判决生效之日起15日内，一次性支付剩余房价款220000元给陈洲兰，并从2013年7月16日起至2013年9月27日止，按220000元的每日1.2‰的标准计付逾期付款的违约金给陈洲兰，违约金总额以陈洲兰主张的19536元为限。本案一审受理费2841元、反诉费2447元，由利红负担。
判后，利红不服原审判决，向本院提起上诉称：1、陈洲兰以虚假宣传的欺诈手段诱导我方与其签署《商铺认购书》和《商铺买卖合同》，依法应属无效合同，而且，《商铺买卖合同》第七条关于该商铺出售后的近三年时间内仍由陈洲兰使用和收益的规定，恶意损害我方的利益，也应认定为无效。2、《商铺买卖合同》第十四条约定：本合同生效后220个工作日内，出卖人负责向广州市房地产交易登记中心申办该商铺的交易过户手续。双方于2010年10月15日签订本合同，办理交易过户手续的期限应为2011年8月底，但陈洲兰至今为我方办理交易过户手续，其行为已构成根本性的违约。3、我国法院判案是依据事实和法律，而不是判例。原审法院（2013）穗海法民三初字第1370号民事判决书与本案无关，不能作为本案判决的依据。4、陈洲兰提出的反诉超过了举证期限，应予以驳回。利红上诉请求：撤销原审判决，改判支持我方的诉讼请求，驳回陈洲兰的反诉请求。
陈洲兰、海岸公司二审共同答辩称：基本上同意原审判决。关于原审判决第二项，我方的反诉请求是要求一次性要求利红支付所有款项，并且违约金从2013年7月16日起计至实际支付之日止，但原审法院直接判决违约金终止日期2013年9月27日是不当的，但是我方没有上诉。不同意利红的上诉请求和理由，答辩如下：第一，涉案合同合法有效，并不存在合同法规定的无效情形；第二，《商铺买卖合同》第十四条已经明确约定利红要求我方办理产权证的前提条件是全额付清房价款、违约金以及相关费用，根据原审查明事实，利红至今没有付清款项，故我方有权要求利红支付相应款项并且顺延办证期限；第三，关于反诉时限的问题，原审法院联系不上陈洲兰，才公告送达，后来联系上陈洲兰，在规定时间内，陈洲兰才提起反诉。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审予以确认。
二审另查明：《商铺买卖合同》第十四条约定：本合同生效后的220个工作日内，由出卖人负责向广州市房地产交易登记中心申办该商铺的交易过户手续。……买受人须在申请办理房地产权证手续前，向出卖人提供所需资料及交清全额房价款、违约金（如有）、与政府规定缴纳的税项和费用，因买受人未提供或迟延提供所需资料及未交付或迟延交付上述款项、税费导致出卖人不能或迟延办理产权登记或《房地产权证》的，视为买受人未履行办理产权证的相关义务，由此产生的责任全部由买受人承担，出卖人办理《房地产权证》的时间相应顺延。原审法院于2013年9月17日向陈洲兰送达举证通知书等应诉材料，陈洲兰于2013年9月29日向原审法院提起反诉，并按照原审法院2013年10月11日的通知要求，于同日交纳了反诉受理费2447元。
二审中，利红提交了下列证据：1、2014年7月1日拍摄的涉案海岸星辰酒类交易中心现场照片，拟证明至今海岸星辰酒类交易中心并非如陈洲兰、海岸公司所吹嘘的，而是大门紧闭，根本无法经营；2、《广告宣传单》，是于一审判决后向其他业主收集取得的，拟证明陈洲兰、海岸公司利用极其夸张的虚假广告和欺诈手段，故意告知我方虚假情况，使我方造成错误认识，作出了签订《商铺认购书》和《商品房买卖合同》的错误意思表示。陈洲兰、海岸公司认为：上述证据不属于新证据。证据1与本案没有关联性，其只是某个时间段的截取，不能反映商铺的情况，而且是否营业和利红没有关系，按照合同约定，商铺应该是在2013年8月份才交给利红使用。证据2关于宣传广告的问题，对其关联性不确认，而且，其中有宣传单已经明确提示了这些图片仅供参考，不作为合同的附件。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、涉案《商铺认购书》和《商铺买卖合同》的效力；二、双方是否存在违约行为，应否承担违约责任。根据双方的诉辩意见，本院认定如下：
关于涉案《商铺认购书》和《商铺买卖合同》的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。利红认为陈洲兰以虚假宣传的欺诈手段诱导其签署《商铺认购书》和《商铺买卖合同》，依法应属无效合同，而且，《商铺买卖合同》第七条关于该商铺出售后近三年时间内仍由陈洲兰使用和收益的规定，恶意损害其利益，也应认定为无效，但涉案《商铺认购书》、《商铺买卖合同》并不存在上述法律规定的合同无效情形，因此，原审法院认定上述合同为有效合同，对双方均有约束力，并无不当，本院予以维持。但原审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款，应予以纠正。
关于双方是否存在违约行为，应否承担违约责任问题。按照《商铺买卖合同》的约定，如利红提出按揭贷款申请后，因利红原因导致无法办理银行按揭贷款手续或银行不批准利红贷款申请的，利红须在收到银行（包括银行委托办理按揭机构）或陈洲兰电话或书面通知后3天内，足额向陈洲兰一次性支付该商铺全部房价款，逾期付款，则按本合同第五条承担违约责任。本案银行已发函通知涉案商铺的按揭手续未获批准，陈洲兰、海岸公司也向利红发出通知，但利红未按照合同约定足额向陈洲兰支付全部房价款，故原审法院认定利红违约，应承担相应的违约责任，并驳回利红的诉讼请求，支持陈洲兰的反诉请求，并无不当，本院予以维持。另外，《商铺买卖合同》第十四条约定：买受人须在申请办理房地产权证手续前，向出卖人提供所需资料及交清全额房价款、违约金（如有）、与政府规定缴纳的税项和费用，因买受人未提供或迟延提供所需资料及未交付或迟延交付上述款项、税费导致出卖人不能或迟延办理产权登记或《房地产权证》的，视为买受人未履行办理产权证的相关义务，由此产生的责任全部由买受人承担，出卖人办理《房地产权证》的时间相应顺延。本案利红并未交清全额房价款，故利红上诉认为陈洲兰未为办理涉案商铺的产权登记手续，构成违约，缺乏合同依据，本院不予采纳。
关于利红上诉认为陈洲兰提起反诉超过了举证期限的问题，经查，陈洲兰于2013年9月17日收到原审法院送达的举证通知书等应诉材料后，于2013年9月29日提起反诉，并且按照要求交纳了反诉受理费，而法律规定的由人民法院指定的举证期限最少不少于三十天，因此，陈洲兰所提反诉系在举证期限届满前提出，符合法律规定。利红该项上诉理由，与事实不符，本院不予采信。
关于利红二审提供的证据，因不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“二审程序新证据”，本院不予审查。
综上所述，利红的上诉请求和理由均不能成立，不应支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案