河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民再65号
抗诉机关：河北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：河北亿能烟塔工程有限公司。住所地：河北省成安县工业园区聚良大道路东。
法定代表人：张运平，该公司董事长。
委托代理人：祝校林，河北浩博律师事务所律师。
委托代理人：张永祥，河北浩博律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赵刚，男，1971年4月10日出生，汉族，现住河北省成安县。
委托诉讼代理人：李红福，河北十力律师事务所律师。
原审第三人：杨文平，男，1967年2月1日出生，汉族，现住邯郸市。
原审第三人：张小梅，女，1968年12月12日出生，汉族，现住址同上。
原审第三人：刘连爱，女，1973年8月24日出生，汉族，现住邯郸市。
申诉人河北亿能烟塔工程有限公司（以下简称亿能烟塔公司）与被申诉人赵刚及原审第三人杨文平、张小梅、刘连爱确认劳动关系纠纷一案，不服本院（2011）邯市民二终字第584号民事判决，向河北省人民检察院申诉。河北省人民检察院作出冀检民监（2015）254号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院作出（2016）冀民抗48号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河北省人民检察院指派邯郸市人民检察院检察员陈爱印、高晓艳出庭。申诉人亿能烟塔公司的委托诉讼代理人祝校林、张永祥，被申诉人赵刚及其委托诉讼代理人李红福到庭参加诉讼。原审第三人杨文平、张小梅、刘连爱经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
河北省人民检察院抗诉认为，本案中，亿能烟塔公司提供了其与盛茂公司签订的《劳务承包合同》、《员工工资按时支付协议》、盛茂公司授权其员工白书平出具的《授权委托书》以及二审法院对白书平的调查笔录、盛茂公司的企业法人营业执照等证据，能够证实盛茂公司具有法律规定的劳务承包主体资格。白书平系盛茂公司派驻到潍坊电厂4号冷却塔工地的劳务经理，赵刚在劳动期间，直接听从盛茂公司白书平的指挥和管理，从事白书平所安排的有报酬的劳动，能够认定赵刚与盛茂公司之间存在依附性劳动。赵刚提供的上岗证、出入证均为手写且没有亿能烟塔公司的公章。尹秋永、尹永珍、郝小海的证言也不足以证实赵刚在潍坊电厂工作期间由亿能烟塔公司管理，从事由亿能烟塔公司安排的有报酬的劳动。因此，根据上述法律规定，可以认定赵刚与盛茂公司之间存在事实劳动关系，而不能认定赵刚与亿能烟塔公司之间存在事实劳动关系。
亿能烟塔公司称：1.潍坊电厂4号冷却塔劳务施工任务全部由盛茂公司承包，亿能烟塔公司仅负责施工管理和技术，该事实有劳务承包合同、员工工资按时支付协议及授权委托书足以证实。赵刚系盛茂公司工作人员，其提交的上岗证未加盖亿能烟塔公司公章，尹秋永等人的证言也不足以证实赵刚与亿能烟塔公司存在劳动关系。事故发生后，盛茂公司项目经理白书平与赵刚签订了《关于赵刚工伤事故处理意见》，双方已就赔偿事项达成协议。原审法院认定赵刚与亿能烟塔公司存在劳动关系属认定事实有误，应予纠正；2.亿能烟塔公司与赵刚之间不存在劳动关系，因而无法提供作为用人单位应提交的招工登记表、考勤记录及工资支付凭证或记录。原审判决依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部（2005）12号］第二条作出判决，属适用法律错误；3.赵刚于2006年7月7日摔伤，同年8月10日与盛茂公司项目经理白书平签订工伤处理意见，2007年7月9日向仲裁机构提起仲裁。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，本案已经超过仲裁时效，应当驳回其诉讼请求。综上，请求依法撤销原判，改判亿能烟塔公司与赵刚之间不存在劳动关系。
被申诉人赵刚辩称：1.赵刚于2006年2月13日到亿能烟塔公司工作，亿能烟塔公司给其发放了上岗证及生活用品。即使亿能烟塔公司将劳务转包给盛茂公司，但双方签订劳务合同的日期为2006年3月21日，此时赵刚已与亿能烟塔公司建立了事实劳动关系。因此，潍坊电厂4号冷却塔劳务施工任务转包与否，与赵刚没有关系；2.亿能烟塔公司与盛茂公司签订的员工工资按时支付协议第四条明确约定“在每月二十五日前向甲方如实抄送原始发放明细清单一份”，因亿能烟塔公司拒不提交工资发放清单，原审判令亿能烟塔公司承担不利后果并无不当；3.亿能烟塔公司未依法向赵刚送达解除、终止劳动关系通知书，应以赵刚主张之日作为劳动争议发生之日，因此本案并未超过仲裁时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人未进行答辩陈述。
一审原告亿能烟塔公司向一审法院起诉请求：确认亿能烟塔公司与赵刚之间不存在劳动关系，本案全部诉讼费用及劳动仲裁费用由赵刚承担。一审法院认定事实：2006年2月13日，被告赵刚在尹秋永的带领下和本村几位村民，前往亿能烟塔公司承建的潍坊新电厂4号冷却塔打工，尹秋永是赵刚所在作业班的班长，该公司给工人发放了上岗证，此证上写有“河北亿能”，未与劳动者签订劳动合同。2006年7月7日，赵刚在4号冷却塔130米高空作业时坠落摔伤，当日送至潍坊市第二人民医院住院治疗。同年8月10日，经白文武、尹秋永报白书平审批与被告签订了“关于赵刚工伤事故处理意见”，七项费用共计32140元。2007年1月26日，被告赵刚病情复发住进首都医院大学附属北京安贞医院继续治疗，2007年2月19日出院。2007年3月9日向邯郸市劳动社会保障局申请工伤认定，因材料不全给被告下达邯劳伤险认补字（2007）04号工伤认定补正材料通知书，让其补正。2008年4月28日，邯郸市劳动争议仲裁委员会作出邯劳裁（2008）25号裁决书，裁决：赵刚与亿能烟塔公司存在事实劳动关系。
另查明，亿能烟塔公司原住所地是邯郸市陵西大街62号，2008年3月迁至成安县工业区内。原邯郸市亿能盛茂建筑工程劳务有限公司于2006年2月14日成立，住所地为成安县政府大街西延路北有所为花园16栋2号，法定代表人杨文平，该公司于2008年8月22日注销。该公司合伙人共有三人，分别为杨文平、张小梅、刘连爱。2006年3月21日，亿能烟塔公司将4号冷却塔转包给原邯郸市亿能盛茂建筑工程劳务有限公司，并签有劳务承包合同和员工工资按时支付协议。一审法院判决：一、原告河北亿能烟塔工程有限公司与被告赵刚存在事实劳动关系；二、第三人杨文平、张小梅、刘连爱与被告赵刚不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告承担。
上诉人亿能烟塔公司不服，上诉请求：撤销原审判决，改判亿能烟塔公司与赵刚之间不存在劳动关系，诉讼费由赵刚承担。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，一审中，赵刚的证人尹永珍当庭证明及尹秋永的证言均证实工人签字的工资表上有亿能烟塔公司的公章。二审期间，赵刚提交工友尹永珍的两张出入证，显示单位：河北亿能。上诉人亿能烟塔公司质证认为，出入证上的字是手写，也没有公章，不能证明与亿能烟塔公司有关，也不能证明是亿能烟塔公司所发。二审法院认为，关于仲裁时效问题，2007年1月26日赵刚病情复发住院继续治疗，2007年2月19日出院，在此之前双方并未发生劳动争议。2007年3月9日赵刚向邯郸市劳动社会保障局申请工伤认定，主张权利，应认定为仲裁时效的中断，故之后赵刚申请仲裁要求确认劳动关系，并未超过仲裁申请时效，上诉人亿能烟塔公司的此项上诉理由不能成立。关于赵刚是否与亿能烟塔公司存在事实劳动关系的问题，赵刚提交了自己及其他劳动者的上岗证、出入证及其他劳动者证言等证据，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，其已经完成了自己的举证责任。而亿能烟塔公司及第三人应按劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，提交：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表“、”报名表“等招用记录；3.考勤记录。但亿能烟塔公司及第三人均未提交上述证据，而亿能烟塔公司（甲方）提交的其与盛茂公司签订的《员工工资按时支付协议》第四条约定“在每月二十五日前向甲方如实抄送原始发放明细清单一份（需有领取者签字）”，且赵刚的证人亦证实工人签字的工资表上有亿能烟塔公司的公章，应认定亿能烟塔公司持有工资表而不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。结合赵刚提交的自己及其他劳动者的上岗证、出入证及其他劳动者证言等证据，可以推定赵刚主张的其与亿能烟塔公司存在事实劳动关系的事实成立。亿能烟塔公司的此项上诉理由不能成立。关于原审判决程序是否违法的问题，盛茂公司已被注销，原审追加盛茂公司的股东杨文平、张小梅、刘连爱为第三人，程序并不违法，亿能烟塔公司的此项上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河北亿能烟塔工程有限公司负担。
本院再审经审理查明的事实与二审一致。
本院再审认为，对于劳动关系确认纠纷，劳动者提供初步证据证明存在劳动关系，用人单位无相反证据证明的，可以认定劳动者与用人单位存在劳动关系。关于赵刚与亿能烟塔公司是否存在劳动关系的问题。首先，赵刚自2006年2月13日到亿能烟塔公司承建的潍坊电厂4号冷却塔工作，为出入及工作方便，亿能烟塔公司给包括赵刚在内的工作人员发放了上岗证，该证印有“河北亿能”字样；其次，赵刚在工作时间、工作场所受伤，其所从事的工作是亿能烟塔公司业务的主要组成部分，尹秋永等人亦证实赵刚与亿能烟塔公司存在劳动关系。赵刚作为劳动者，已经完成了证实双方存在劳动关系的证明责任。亿能烟塔公司与盛茂公司签订的员工工资按时支付协议第四条约定“在每月二十五日前向甲方如实抄送原始发放明细清单一份（需有领取者签字）”，赵刚及其工友等人亦证实领取工资时需要在工资发放表上签字。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位应当承担提供职工工资支付凭证、花名册、缴纳社保记录、招用记录、考勤记录的举证责任”之规定，亿能烟塔公司应当提交工资支付等相关凭证，鉴于亿能烟塔公司及原审第三人均未提交工资表，该行为直接导致双方是否存在劳动关系真伪不明，故应当由亿能烟塔公司承担举证不能的不利后果。因亿能烟塔公司提交的劳务承包合同、员工工资按时支付协议不足以证实赵刚与盛茂公司存在劳动关系，所以原审认定赵刚与亿能烟塔公司存在劳动关系并无不当。亿能烟塔公司的再审理由不能成立，本院不予支持。
关于原审适用法律是否正确的问题，本院再审认为，赵刚提交的上岗证、证人证言，可以证实其与亿能烟塔公司存在劳动关系。亿能烟塔公司辩称双方不存在劳动关系，应当提交工资支付凭证或记录，因其未能提交相关证据，原审依据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条认定赵刚与亿能烟塔公司存在劳动关系正确。亿能烟塔公司主张原审适用法律错误的理由不能成立，应不予支持。
关于本案是否超过仲裁时效的问题。本院再审认为，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请……”。本案中，赵刚病情复发再次住院治疗，2007年2月19日治疗出院后双方就赔偿问题发生争议，此时赵刚才知道自己的权利受到侵害。2007年3月9日赵刚向邯郸市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，仲裁时效因此中断，故本案并未超过仲裁时效。亿能烟塔公司主张本案超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2011）邯市民二终字第584号民事判决。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由申诉人河北亿能烟塔工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 强
审 判 员 王树勋
代理审判员 郑佳佳
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 刘 雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。