福建省仙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0322民初5767号
原告（反诉被告）：莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司，住所地福建省仙游县鲤城镇南大路128-1号。统一社会信用代码91350322727918402C。
法定代表人：黄良才，总经理。
委托诉讼代理人：林建华,福建朗天律师事务所律师。特别代理。
被告（反诉原告）：中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司，住所地湖北省宜昌市东山大道11号。统一社会信用代码91420000615573462P。
法定代表人：周建华，董事长。
委托诉讼代理人：任伟，男，该公司职员。特别代理。
委托诉讼代理人：米俊波，男，该公司职员。一般代理。
原告（反诉被告）莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限�司(以下简称金钟公司)与被告（反诉原告）中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司（以下简称三峡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月25日立案后，依法适用简易程序，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金钟公司的法定代表人黄良才及其委托诉讼代理人林建华、被告（反诉原告）三峡公司的委托诉讼代理人任伟、米俊波均到庭参加诉讼。2017年11月1日，本院裁定将本案转为普通程序并于2017年12月4日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）金钟公司的委托诉讼代理人林建华、被告（反诉原告）三峡公司的委托诉讼代理人任伟、米俊波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金钟公司向本院提出诉讼请求：判令三峡公司返还给金钟公司多支取的金钟引水隧洞部分工程C5标段的工程款235146.78元。事实和理由�2006年4月6日，三峡公司（原公司名称葛洲坝集团三峡实业有限公司，现变更为中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司）通过招标方式承包金钟公司金钟引水隧洞部分工程C5标段。该工程位于仙游县，主要建设内容为汾山引水隧洞石方开挖、找平、衬砌、喷砼、灌浆及汾山支洞封堵。该工程于2006年6月6日开工，于2010年7月26日竣工，工程造价经仙游县审计局移送厦门市大学建筑工程造价咨询有限公司结算审核，并经建设、施工单位核对，审定工程总造价8699336元，而三峡公司实际已支取工程款8934482.78元，多支取了235146.78元。故金钟公司向三峡公司提出要求返还多支取的工程款235146.78元，但三峡公司以各种理由推诿。故诉至法院，提出上述诉讼请求。
三峡公司辩称：1.涉案C5标段的工程已经验收合格，经双方结算，工程造价为9608959.93元�金钟公司至今只支付工程款8453891.54元，尚欠1155068.39元；2.根据最高人民法院2001年4月2日《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，该意见指出“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。同时，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2017年6月5日在对中国建筑业协会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号）中也指出“地方性法规中直接以审计结论作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。可见，对于审计报告能否作为双方最终结算依据，要看双方之间在合同中是否有约定。本案中，双方签订的施工合同中并未约定以审计结论或第三方审核报告为结算依据，故金钟公司不能以厦门市大学建设工程造价咨询有限公司出具的该工程结算审核报告为依据要求三峡公司返还工程款。综上所述，金钟公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。
三峡公司向本院提出反诉请求：1.判令金钟公司向三峡公司支付工程款1155068.39元；2.判令金钟公司自2017年9月25日起按年利率4.35%向三峡公司支付逾期付款违约金至全部款项付清之日止；3.本案诉讼费由金钟公司承担。事实与理由：2006年4月6日，金钟公司与三峡公司签订了《莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程施工合同》，由三峡公司承金钟引水隧洞部分工程C5标段。合同约定：金钟公司若不按期付款的，应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算逾期付款金额的利息；工程的保修期为12个月。案涉工程于2006年6月6日开工，2010年7月26日竣工，2010年10月23日验收合格。2010年11月26日，双方签订了《仙游金钟引水隧洞C5标工程结算书》，在该结算书中，金钟公司审定工程造价为9608959.93元。2017年8月11日，金钟公司向三峡公司发送《莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司关于请求退回多付工程款有关事宜的函》（仙金水枢[2017]函25号），该函件表明金钟公司于2017年8月3日才完成工程结算审核工作。截止发函之日，金钟公司已支付工程款8453891.54元�尚欠工程款1155068.39元未支付给三峡公司。故提出上述反诉请求。
金钟公司对三峡公司的反诉辩称：1.双方于2010年12月20日签订的结算书只是对涉案工程初步的结算，而不是最终结算，仙游县政府及仙游县审计局认可的厦门市大学建设工程造价咨询有限公司所出具的结算审核报告才是最终结算。经审核工程造价为8699336元，三峡公司已支取工程款8934482.78元，实际多支取了235146.78元，其反诉无理，应予驳回并支持本诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人有争议的证据如下：
金钟公司提供：1.招标文件一份。欲证明：金钟公司把金钟引水隧洞部分工程C5标公开向社会发出招标，并提出招投标相关条件。第33.5条约定：待工程竣工验收决算并经审计部门审核后10天内，再付至本合同工程总造价的95%，剩余的5%为质量保留金。
2.金钟引水隧洞部分工程施工合同书、招标文件的澄清或修改通知、工程量清单、补充协议书、仙游金钟引水隧洞工程C5标补充协议书（合同编号：PTJZ-06-003(C5)补）、补充协议书（一）、C5标抽水（12.3）协议书、中国葛洲坝集团三峡实业有限公司仙游金钟引水隧洞C5标施工项目部文件、补充协议书（工期调整）各一份。欲证明：三峡公司中标后，双方正式签订了施工合同，对权利义务进行了约定。第33.5条约定，工程结算后需经审计才能确认最终的工程造价。
3.莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程C5标结算审核报告、2017年9月25日仙游县审计�出具的关于厦门市大学建设工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告有效性的说明、文件办理通知单、仙审[2016]16号仙游县审计局文件、仙政文[2016]85号通知各一份。欲证明：审核报告是由仙游县审计局移送厦门市大学建设工程造价咨询有限公司进行结算审核，并以金钟公司为委托方。厦门市大学建设工程造价咨询有限公司属于仙游县政府性投资项目造价审核中介机构，对涉案工程总造价审核为8699336元。
三峡公司质证认为，1.对证据1的真实性予以认可，但对部分证明对象有异议。其中33.5条规定的审计部门并未指明是国家审计还是内部机构，且本条款仅仅只是附条件支付的条款。真正关于结算的条款是在通用条款第33条、36条进行约定，其中也未约定由国家审计结论为结算依据。对金钟公司公开把金钟引水隧洞部分工程C5标向社�发出招标，并提出招投标相关文件的证明内容无异议。
2.对证据2的真实性及合法性无异议。对三峡公司中标后双方正式签订了施工合同无异议，但部分证明对象有异议，与证据1的质证意见一致。补充：合同中的第33.5条是支付比例的约定，合同书及招标文件均未约定要以审计结论作为结算依据，也未对审计结论与结算的差额如何处理作出约定，此条款仅是附期限的支付条款。
3.证据3的审核报告未加盖骑缝章，除了加盖厦门市大学建设工程造价咨询有限公司公章的页面真实性予以认可，其他真实性无法确认。对其关联性有异议，此为审计部门与金钟公司的行政监督关系，对三峡公司没有约束力。对其证明对象不予认可，应当以双方签订的结算书为结算依据。审计局文件与本案没有关联性，是审计�的内部文件，对本案没有约束力。仙政文[2016]85号通知中规定的内容超越了其立法权限，对三峡公司不具有约束力。
本院认为，三峡公司对证据1、2的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。证据3中仙游县审计局出具了说明，涉案工程是由仙游县审计局转送厦门市大学建设工程造价咨询有限公司进行结算审核，仙游县审计局出具说明认可该结算审核报告，故本院对结算审核报告的真实性予以确认，对该组其他证据的真实性亦于确认。至于上述证据能否证明金钟公司的主张，待在争议焦点中再作分析。
三峡公司提供：1.莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程施工合同书（复印件）一份、补充协议三份。欲证明：三峡公司、金钟公司双方签订施工合同，形成合同关系的事实；双方在合同第35条、36条约定中约定了完工结算、最终结算，且并未约定以审计结论或第三方审核报告作为最终结算依据的事实。
2.莆田市金钟水利枢纽工程引水隧洞部分工程C5标单位工程完工验收鉴定书一份。欲证明：三峡公司承建的该工程已经验收合格的事实。
3.仙游金钟引水隧洞C5标工程结算书复印件一份。欲证明：三峡公司、金钟公司、监理单位三方已共同确认该工程审核造价为9608959.93元的事实。
4.仙金水枢（2017）函10号、16号莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司关于送达结算审计征求意见书的函及回复、仙金水枢（2017）函21号、25号莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司关于请求退回多支付工程款的函及回复各一份。欲证明：三峡公司确认就该工程于2017年8月3日完�结算审核工作的事实；三峡公司对莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程C5标结算审核报告的审计结论不予认可，应当以工程结算书为结算依据的事实。
金钟公司质证认为，1.对证据1的真实性无异议，对双方形成合同关系的事实无异议，对其他证明对象有异议，应当以金钟公司的主张为准，工程款以审计结论为结算依据。
2.对证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议，这不是竣工验收，仅仅是业主单位主持的完工验收。
3.对证据3的真实性无异议，但这仅仅是初步结算，不是最终结算，按照合同约定，应当经过审计部门审计才能支付工程款，因此未将结算书原件提交给三峡公司。
4.对证据4的真实性无异议，函确认双方认可案涉工程需经审计，且金钟公司也明确告知三峡公司案涉工程需经审计。
本院认为，金钟公司对上述证据的真实性均无异议，本院对这些证据的真实性予以确认，至于能否证明三峡公司的主张，待在争议焦点中再作分析。
庭审中，双方对金钟公司已付工程款8934482.78元（其中包含电费2338569.29元）均无异议，本院对该事实予以确认。
根据双方诉、辩及举证、质证情况，并征求到庭双方当事人的意见，归纳本案争议焦点如下：一、涉案合同是否有效？二、涉案工程造价如何认定？围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：
金钟公司认为，1.关于合同是否有效以法院认定为准，单价超过招标文件部分应认定为无效。2.涉案工程的造价应以�审计局移送厦门市大学建设工程造价咨询有限公司审核的结算审核报告为准，双方签订的结算书系初步结算，而不是最终结算。合同约定待工程竣工验收决算并经审计部门审核后10天内，再付至本合同工程总造价的95%，剩余的5%为质量保留金。《审计法》第二十二条、《政府投资项目审计规定》中均规定了政府重大投资项目均应进行审计。仙政文[2016]85号通知中规定应进行强制性审计。最高院电话答复意见也规定当事人在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的，应以审计为最终结算依据。经审核工程总造价为8699336元，金钟公司已支付给三峡公司工程款8934482.78元，多支付了235146.78元。综上，金钟公司的诉讼请求有理，应予支持，三峡公司的反诉请求无理，应予驳回。
三峡公司认为，1.合同系双方真实意思表示，是真实有效的。2.金钟公司要求三峡公司返还工程款235146.78元，无事实依据及法律依据。经双方结算，工程总造价为9608959.93元，金钟公司至今仅支付工程款8453891.54元，尚欠工程款1155068.39元。在合同中无约定的情况下，审计结论不能作为结算的依据。双方在保留金退还条件中提到的“经审计部门审核后”，并非双方最终结算提交国家审计机关审计的意思表示。《审计法》第二十二条规定的对建设项目的造价审计本质上属于行政监督行为，对三峡公司没有直接的法律约束力。三峡公司对审计结果提出不同意见，系行使正常的抗辩权，并非表示对工程结算提交审计予以认可。综上，金钟公司应向三峡公司支付尚欠的工程款1155068.39元及相应的利息损失。
本院认为，一、关于涉案合同是否有效的问题。
在招标投标活动中，招标人与中标人应当签订与招投标文件主要条款相一致的合同，以保证通过竞争取得的项目以及价格条款的确定性和不可改变性，实现《中华人民共和国招标投标法》保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益的立法目的。本案中，双方签订的施工合同及补充协议与招标文件有不一致的地方：⑴招标文件中规定的引水隧洞部分工程施工分为3个标段：C3标段、C4标段、C5标段（即本案的工程）～汾山引水隧洞（桩号7+700.00m～10+941.385m），《招标文件的澄清或修改通知》中载明C4、C5二标段均不再新增施工支洞，而双方在2007年7月9日签订《补充协议书》，约定由建设单位出资在C4、C5标段之间增设象溪施工支洞，由象溪支洞项目部承担施工C4、C5标段各1200m，双方确认划出C5标段桩号7+700～8+900计1200m引水遂洞段交由葛洲坝�峡实业有限公司金钟水利枢纽象溪支洞项目部完成；⑵招标文件第62.3条规定“工程施工过程中，遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km*小时，其超过部分的抽水电费和水泵由发包人承担”，而双方签订的施工合同书第62.3条约定“遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km*小时，其超过部分的抽水泵机械台班费用由发包人承担”。即双方将原有招标文件规定的遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km*小时，其超过部分的抽水电费和水泵的费用改为台班费，而机械台班费包含机械的折旧费、修理费、安拆费、人工费、燃料费、电费等，成本计算远远超过招标文件中约定的电费和水泵费用，故因该成本费用的变动必然导致大幅提高中标工程的造价；⑶招标文件第37条�价波动引起的价格调整中规定：“在本工程实施中，无论发生任何物价波动等原因引起的价格变化（包括工资），均不作调整。单价或合价均应按投标报价时采用的定额、取费标准和优惠条件计算。”而双方在2008年6月20日签订《补充协议书（一）》将洞挖单价调高。显然上述合同及协议约定与招标文件及投标文件的内容相违背，且该约定的内容会明显导致涉案工程造价的大幅提高，应认定涉案合同或协议是背离招投标合同的“实质性内容”的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定。另因�案金钟水库引水工程是政府财政投入建设的造福民生工程，而涉案工程作为该民生工程的一部分，双方未按招标文件和投标文件规定订立合同，导致工程造价相对于招标文件和投标文件的核定大幅提高，显然也损害了国家利益、社会公共利益和参加招标投标活动的当事人的合法权益。故本院可依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第四项、第五项：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，认定双方签订的施工合同及协议无效。
二、关于涉案工程造价如何认定的问题。
根据上述第一点中的分析认定，双方签订的施工合同及补充协议无效，故双方根据施工合�及补充协议编制的工程结算书（即三峡公司提供的《仙游金钟引水隧洞C5标工程结算书》）不能作为认定涉案工程造价的依据。金钟公司提供了由仙游县审计局转送厦门市大学建设工程造价咨询有限公司进行结算审核作出的报告，该审核报告中载明的审核依据包括工程施工合同、工程结算书等，因为施工合同无效，且该审核报告为第三方机构作出的，三峡公司不予认可，故该审核报告也不能作为认定涉案工程造价的依据。庭审中，经本院向双方当事人释明，双方均明确表示在合同被法院认定无效的情况下也不申请对涉案工程造价进行重新审核或鉴定。故金钟公司的诉讼请求及三峡公司的反诉请求，因证据不足，本院均不能支持。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2006年2�20日，金钟公司将莆田市仙游金钟引水遂洞部分工程C3、C4、C5三个标段进行公开招标，招标文件对三个标段范围划分及相关合同条款等作了详细的规定，其中：⑴C4、C5二标段工程不再新增施工支洞；⑵工程施工过程中，遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km*小时，其超过部分的抽水电费和水泵由发包人承担；⑶在工程实施中，无论发生任何物价波动等原因引起的价格变化（包括工资），均不作调整，单价或合价均应按投标报价时采用的定额、取费标准和优惠条件计算等。2006年3月20日，葛洲坝集团三峡实业有限公司中标金钟引水隧洞部分工程C5标段。2006年4月6日，金钟公司与葛洲坝三峡实业有限公司签订《莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程施工合同书》[合同编号：PTJZ-06003（C5）]，约定：⑴金钟公司将金钟引水隧洞部分工程C5标段的工程承包给葛洲坝三峡实业有限公司施工；⑵合同价款为11075029元；⑶工程完工日期为2009年4月12日；⑷付款方式按进度付款，月进度款按月工程款的70%支付，其余30%待工程竣工验收决算并经审计部门审核后10天内，再付至工程总造价的95%，剩余的5%为质量保留金；⑸施工过程中，遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km*小时，其超过部分的抽水泵机械台班费用由发包人承担，合同还对双方的权利义务及违约责任等作了约定。合同签订后，葛洲坝三峡实业有限公司于2006年6月6日开始施工。施工期间，双方签订了数份补充协议，其中：⑴2007年7月9日的补充协议约定由金钟公司出资在C4、C5标段之间增设象溪施工支洞，由象溪支洞项目部承担施工C4、C5标段各1200m，双方确认划出C5标段桩号7+700～8+900计1200m引水遂洞段交由葛洲坝集团三峡实业有限公司金钟水利枢纽象溪支洞项目部完成；⑵2008年6月20日的《补充协议书（一）》约定金钟公司同意将隧洞洞挖单价调高。涉案C5标工程于2010年7月26日竣工。2010年10月20日，经金钟公司、葛洲坝集团三峡实业有限公司及监理单位三方结算审核，并签署工程结算书，审核造价为9608959.93元。金钟公司已支付给葛洲坝集团三峡实业有限公司工程款8934482.78元。2013年12月4日，葛洲坝集团三峡实业有限公司名称变更为中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司。2017年8月3日，经仙游县审计局转送并由金钟公司委托厦门市大学建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，审核报告中载明的审核结果为“本工程送审工程造价9608959.93元，审定工程造价8699336元，净核减：909624元，净核减率9.45%。”仙游县审计局出具说明表示认可该结算审核报告。之后，金钟公司以该结算审核报告为据要求三峡公司返还多付工程款235146.78元未果，于2017年8月25日诉至本院提出上述诉讼请求，三峡公司则以双方签订的工程结算书为据作出上述答辩并提出反诉请求。
综上所述，本院认为，虽然金钟公司和三峡公司未对合同效力提出异议，但法院在审理合同纠纷案件中应主动审查合同效力。本案所涉的《莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程施工合同书》及补充协议，当事人缔约主体适格，但根据本院上述分析认定，涉案合同及协议违反了法律的强制性规定且损害社会公共利益，应认定无效。因三峡公司所施工的涉案工程项目通过验收合格，则金钟公司仍应支付相应的工程款，但金钟公司提供的《莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程C5标结算审核报告》以及三峡公司提供《仙游金钟引水隧洞C5标工程结算书》被本院�定不能作为涉案工程造价的依据，经本院释明后，双方明确表示不申请对涉案工程造价进行重新审核或鉴定，也未提供其他证据予以证明，故金钟公司的诉讼请求及三峡公司的反诉请求，因证据不足，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第四项、第五项、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、驳回莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司的诉讼请求；
二、驳回中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费5017元，由莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司负担。反诉案件受�费7654元，由中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 颜 洁
人民陪审员 陈益平
人民陪审员 王丽梅
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 黄丽蓉
附：1.本案适用、参照的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和�标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。