湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂洪山民三初字第00800号
原告：涂建明，无固定职业。
委托代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人：程骥，湖北维力律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告：秦正红，无固定职业。
委托代理人：袁新刚，湖北精图治律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：十五冶对外工程有限公司，住所地武汉市洪山区民族大道158号1栋22-28层。
法定代表人：马文洲，该公司董事长。
委托代理人：宋雪泓，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人：杜钘格，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告：新六建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲镇文化街6号。
法定代表人：王燕成，该公司董事长。
委托代理人：程晋晋，湖北太圣律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告涂建明诉被告秦正红、被告十五冶对外工程有限公司（以下简称十五冶公司）身体权、健康权纠纷一案，本院立案受理后，依被告十五冶公司的申请，本院追加新六建设集团有限公司（以下简称新六建公司）作为共同被告参加诉讼。2014年11月6日，被告秦正红向本院申请对原告涂建明的伤情进行重新鉴定，2015年4月1日，湖北中真司法鉴定所出具退案说明，写明“因多次电话通知被鉴定人不前来检查，故退案”。其后，本院再次委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，2015年12月30日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出鉴定意见书，原告涂建明对该鉴定提出异议，2016年3月25日，该中心向本院出具书面补充说明。2016年4月15日，本院依法适用普通程序审理，组成由审判员刘云婷担任审判长，人民陪审员王传光、人民陪审员钱有见参加的合议庭，公开开庭进行审理，原告涂建明及委托代理人程骥，被告秦正红的委托代理人袁新刚，被告十五冶公司的委托代理人宋雪泓、杜钘格，被告新六建公司的委托代理人程晋晋到庭参�了诉讼。本案现已审理终结。
原告涂建明诉称，2013年原告入职被告十五冶公司处，被派往非洲安哥拉从事电焊工作。2013年12月31日上午9时许，原告涂建明在工作中与包工头秦友良发生冲突，秦友良之侄即被告秦正红手持菜刀将原告右手小手臂砍伤。因安哥拉当地治疗条件有限，原告涂建明在当地进行简单缝合治疗后立即回国治疗。2014年8月8日，武汉平安法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为伤残程度为七级；后续治疗费4000元；伤后休息365日，护理时间365日。原告涂建明认为，其在被告十五冶公司处从事雇佣活动遭受人身损害，被告十五冶公司作为雇主应当承担赔偿责任，被告秦正红受被告新六建公司和被告十五冶公司的雇佣，到安哥拉工地工作，将原告打伤，被告新六建公司作为侵权人的雇主应当承担赔偿责任。为维护自身合法权益，原告涂建明诉至法院，请求判令：一、被告秦正红赔偿原告涂建明的损失共计443559.72元，其中包含残疾赔偿金198816元、医疗费32699.72元、后续医疗费4000元，伙食补助费450元、护理费25550元、营养费2000元、交通费2000元、误工费132020.5元、法医鉴定费1300元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费21702.5元、被赡养人生活费10851.25元；二、被告秦正红承担本案全部诉讼费用；三、被告十五冶公司和被告新六建公司对原告涂建明的上述请求承担连带赔偿责任。
原告涂建明为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、刑事判决书［（2015）鄂新洲刑初字第00195号］。证明原告被被告雇佣安排到非洲安哥拉工作的事实；原告在工作期间被被告秦正红砍伤的事实；原告在本案的发生中不存在过错；
证据二、银行记录、工资单（复印件）、民事判决书［（2016）鄂0117民初107号］。证明1、原告在被告处工作227.5天，工钱合计82286.5元，平均每日工资361.7元，2、秦正红未赔偿，其支付的为原告工资。
证据三、病历、入院记录、出院记录、医疗费收费票据、交通费票据。证明原告被被告秦正红砍伤住院9天的事实；原告花费住院费用31509、34元，医药费1190.38元；原告的交通支出；
证据四、司法鉴定意见书（武汉平安法医司法鉴定所）、发票。证明原告所受伤构成七级伤残，后续治疗费为4000元，休息及护理时间均为365天，鉴定费1300元；
证据五、户口本、证明。证明原告有家庭成员需要扶养和赡养；
证据六、公函（复印件）。证明被告秦正红与被告十五冶公司存在雇佣关系。
被告秦正红辨称，首先，原告与被告秦正红之间是刑事侵权关系，被告秦正红在刑事案件结案以前已经向原告赔偿医疗费损失31664.82元，原告现在又提出残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失没有法律依据，其原因是被告秦正红已经就此案判处了刑罚，根据刑事诉讼法的相关规定，上述损失不应得到支持；其次，原告在住院期间被告秦正红的家属对原告进行了护理，也给了营养费，原告主张的护理费和营养费不应得到支持；第三，原告要求被告秦正红承担赔偿责任是没有法律依据的，原告起诉的三被告是将雇佣责任与侵权责任混在一起，原告既然起诉了十五冶公司，就不应该再要求侵权人秦正红承担连带责任，所以原告的诉请不应得到支持。
被告秦�红为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、协和医院门诊票据（3张，复印件）。证明被告秦正红在原告住院期间向原告支付了部分医疗费；
证据二、询问笔录（复印件）。证明被告秦正红已经给原告支付了三万多元的医疗费；
证据三、刑事判决书［（2015）鄂武汉中刑终字第01117号］，刑事附带民事起诉状（复印件）。证明被告秦正红对原告的侵权行为已经被判处了有期徒刑四年的处罚，原告现在提出的民事赔偿中有部分损失在本案中是不应该支持的；
证据四、湖北同济法医学司法鉴定意见书。证明原告涂建明受伤的等级为七级，不应该再给予后期治疗费，护理时间为120日，误工时间为210日。
被告十五冶公司辨称，原告与该公司不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，该公司无需就其损失承担赔偿责任；该公司与被告秦正红也不存在劳动或雇佣关系，也无需就被告秦正红的侵权责任承担赔偿责任；原告在医疗期间，秦正红已经支付了三万多元的医疗费，而且在刑事案件中，原告也提出了刑事附带民事案件的诉讼，但是后来撤诉了，说明原告知道与被告十五冶公司不存在任何关系。
被告十五冶公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、民事判决书［（2015）鄂武汉中民商终字第01615号］。证明生效判决书认定被告十五冶公司与原告涂建明之间不存在劳动关系；
证据二、《建设工程施工分包合同》、法定代表人授权委托书。证明被告十五冶公司将涉案工�分包给被告新六建公司施工，被告新六建公司的副经理秦友良接受委托对涉案项目进行施工管理。
被告新六建公司辩称，被告秦正红不是在提供劳务过程中对涂建明实施的侵权行为，原告涂建明也不是在履行职务过程中受到的侵害，所以该公司不应承担赔偿责任。
被告新六建公司未提交证据。
经庭审质证，被告秦正红对原告涂建明提交的证据一的真实性无异议，对证明目的及内容有异议，刑事判决书［（2015）鄂新洲刑初字第00195号］不能证明原告与被告存在雇佣关系，也不能证明原告是在雇佣期间被被告秦正红砍伤，不能以刑罚的过错判定民法中的过错；对证据二银行记录、工资单的真实性无法确认，不发表质证意见，对民事判决书［（2016）鄂0117民初107号］的真实性无异议，但被告新六建公司已经上诉，该判决未生效，不能作为本案的证据；对证据三病历的真实性无异议，对医疗费收费票据的真实性无异议，但是协和医院的31509.34元的费用是被告秦正红支付的，对交通费票据的真实性、合法性、关联性均有异议，因为票据记载的时间在原告涂建明出院之后，不能证明该笔费用是因治疗而发生；对证据四的真实性无异议，但是被告秦正红申请了重新鉴定，应当以重新鉴定意见为依据；对证据五的真实性无异议；证据六因是复印件，对其证据形式有异议，公安机关不能证明原告涂建明与被告秦正红存在雇佣关系。被告十五冶公司对原告涂建明提交的证据一中原告涂建明的证明目的不明确，不能证明其与被告十五冶公司存在雇佣关系，刑事判决书［（2015）鄂新洲刑初字第00195号］已经明确了原告是在分包工程过程中与秦友良发生冲突�分包方为被告新六建公司，与被告十五冶公司无关，被告秦正红在案发后已经支付给原告涂建明医疗费已经被判决认定；对证据二中银行记录、工资单的真实性无法确认，应当以其他两被告的质证意见为准，民事判决书［（2016）鄂0117民初107号］恰恰证明原告涂建明与被告新六建公司之间存在劳动关系，与被告十五冶公司不存在劳动和雇佣关系；对证据三的真实性无法确认，质证意见以另外两被告的质证意见为准；对证据四的真实性无异议，对关联性不予认可；对证据五无异议，但是原告的主张不明确，原告涂建明只负责被赡养人生活费的五分之一；对证据六的真实性和关联性有异议，既不能证明原告涂建明与被告十五冶公司存在雇佣关系，也不能证明被告秦正红与被告十五冶公司存在劳动和雇佣关系。被告新六建公司的质证意见与被告秦正红、被告十五冶公司一�，另外，对证据二中工资单的真实性无异议，经过核算，原告涂建明248天的工资总收入应该是80553.5元，所以原告涂建明每日平均工资为324.8元。
经庭审质证，原告涂建明对被告秦正红提交的证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明是被告秦正红支付的，实际上医疗费是原告涂建明支付的；对证据二的真实性请法院核实，对证明目的不予认可，被告秦正红提交这份证据是用来证明支付给原告涂建明工资的，现在又用来证明支付的是医疗费；对证据三的真实性无异议，本案与刑事案件没有关联，刑事附带民事案件过程中原告已经撤诉，原告现在通过民事诉讼主张损失；对证据四有异议，该鉴定依据的标准是2014年11月6日颁布的，但原告涂建明受伤时间为2013年，根据相关规定应该按照原告受伤时的标准，本案鉴定时间为2015年�与原告的伤情存在误差，所以应该适用原告涂建明提交的鉴定意见，鉴定应该双方都到场，第二次检查时被告没有到场，鉴定人明某向被告秦正红，鉴定人陈某情鉴定应该在六个月以后鉴定没有法律依据，在刑事案件的伤情鉴定中，原告涂建明与鉴定人发生了不愉快，不认可鉴定人的意见，导致了该鉴定人在伤残鉴定中做出了不利于原告涂建明的鉴定，鉴定意见不给予后续治疗费不妥，因为有案例一个人伤残等级为九级，都给予了后期治疗费，原告涂建明是七级伤残却不给后期治疗费明显不妥，后续治疗费要么给一个具体数额，要么应据实结算。被告十五冶公司对被告秦正红提交的证据一至证据三的真实性无法确认，不予质证，对证据四无异议。被告新六建公司对被告秦正红提交的证据的真实性、合法性、关联性无异议，补充一点，原告涂建明已经当庭确认，该三万余元的医疗费由其老板即秦友良支付，实际上秦友良是替被告秦正红向原告涂建明支付的医疗费，并且该笔费用已经从秦友良应该支付给被告秦正红的工资中予以扣除。
经庭审质证，原告涂建明对被告十五冶公司提交证据一的真实性无异议，但是原告涂建明已申请再审了；对证据二《建设工程施工分包合同》的真实性有异议，被告新六建公司没有境外接受分包合同的资质，所以该分包合同是否真实有效原告涂建明有异议。被告秦正红、被告新六建公司对被告十五冶公司提交的证据无异议。
本院对涂建明提交的证据一的真实性予以确认，对该证据予以采信；对证据二的银行记录的真实性因系复印件不予确认，工资单的真实性予以确认，该工资单恰好能证明原告涂建明与被告新六建公司存在劳动关系，民�判决书［（2016）鄂0117民初107号］与本案无关；对证据三中病历、入院记录、出院记录、医疗费收费票据的真实性予以确认，但武汉市新洲区人民医院挂号费票据（1张，金额为5.8元）、武汉市新洲区人民医院门诊收费票据（1张，金额为126.6元）、协和医院门诊收费票据（1张，金额为354元）因原告涂建明未提交相应病历证明该费用系因治疗本案伤情的损失，本院对上述三张票据不予采信。交通费票据上载明的时间基本为2014年5月之后，与原告涂建明提供的医疗费票据载明的时间不相对应，不能证明该交通费系原告涂建明因就医或转院治疗所支出的交通费损失，对该交通费票据不予采信；对证据四鉴定意见书因系原告涂建明单方委托，经被告秦正红申请，本院依法委托湖北同济法医司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心出具的鉴定意见与该证据四的鉴定意见不完全一致，本院对该证据中的鉴定意见书不予采信，对鉴定费发票的真实性予以确认，可以证明原告涂建明因受伤鉴定产生的损失，对该发票予以采信；证据五与本案无关；对证据六的真实性因系复印件不予确认，也不能证明被告秦正红与被告十五冶公司存在雇佣关系，对该证据不予采信。
本院对被告秦正红提交的证据一的真实性因系复印件而不予确认；证据二与本案无关；对证据三中刑事判决书的真实性予以确认，对该证据予以采信，刑事附带民事起诉状与本案无关；对证据四的真实性予以确认，该鉴定依据的GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养费评定规范》第3.3项规定“评定时机应以外伤直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的症状及体征稳定为准”。鉴定是针对原告涂建明经治疗稳定后的伤情现状作出的，应当适用鉴定时实施的相关标准。原告涂建明陈述鉴定检查时被告没有到场，但三被告是否在鉴定现场不影响鉴定人对原告涂建明伤情的认定，且三被告并未对其不在现场提出异议，且对检查时必须双方当事人到场没有法律强制性规定。原告涂建明陈述鉴定人在刑事案件的伤情鉴定中，与原告涂建明发生了不愉快，鉴定人明某向被告秦正红，导致了该鉴定人在伤残鉴定中作出了不利于原告涂建明的鉴定，但原告涂建明未提交相应证据证明上述事实。湖北同济法医司法鉴定中心出具补充意见，阐明因原告涂建明距受伤已有两年，治疗已经终结，治疗已无意义，只能进行功能锻炼，因此不再给予后期治疗费。该鉴定意见程序无严重违法，适用标准正确，本院予以采信。
本院对被告十五冶�司提交的证据的真实性予以确认，对该证据予以采信。
经审理查明，2013年4月，原告涂建明与涂见元（原告涂建明的哥哥）到非洲安哥拉班市中国十五冶对外工程有限公司承建的中信建设工程第一项目部建筑工地从事劳务工作。2013年12月31日当地时间上午7时许，在安哥拉班市建筑工地，涂见元与分包工程的项目经理秦友良（被告秦正红的叔叔）因工作安排发生争吵和打斗，原告涂建明及同乡工友祝建林帮涂见元殴打了秦友良，后双方被人拉开。秦友良随即将自己被人殴打一事告知同在该工地工作的哥哥秦加良等人。当日上午9时30分许，被告秦正红得知秦友良被原告涂建明、涂见元等人殴打后，遂到工地食堂拿起了一把菜刀冲到原告涂建明、涂见元等人的宿舍，用刀将原告涂建明的右手臂砍伤。2014年8月8日，武汉平安法医司法鉴定所作出鉴定意见书，意见为：涂建明所受伤构成七级伤残；建议给予后续医疗费肆仟元；自受伤之日起，休息时间及护理时间均为365日。经被告秦正红申请，本院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对原告涂建明的伤情进行重新鉴定，意见为：涂建明伤残程度评为七级，不宜再给予后期治疗费，受伤之日起给予休息时间210日，护理时间120日。在原告涂建明治疗期间，被告秦正红为其支付医疗费31509.34元。
另查明，2015年12月17日，武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中刑终字第01117号刑事判决书，被告秦正红因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑四年。
还查明，2015年10月10日，武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中民商终字第01615号民事判决书，认定下述事实：2012年4月27日，十五冶公司与新六建公司签订了《建设工程施工分包合同》，十五冶公司将“安哥拉RED项目卢班戈房建工程”中所有钢结构及彩钢板制作安装工程分包给新六建公司，该合同由新六建公司的副经理秦友良作为委托代理人签署。该分包合同约定分包人的现场管理人员和劳务人员由分包人自行招录，并承担相关的交通、护照、签证等各项费用。2013年4月，涂建明经新六建公司副经理秦友良的姐夫熊席祥介绍被招用，派往非洲安哥拉RED项目卢班戈房建工程从事电焊等工作。工作期间，涂建明由新六建公司进行管理。上述判决认定涂建明与十五冶公司不存在劳动关系，驳回涂建明要求十五冶公司支付工资等诉讼请求。
本院认为，依据武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中刑终字第01117号刑事判决书认定的事实，被告秦正红持械故意伤害原告涂建明的身体�致原告涂建明构成七级伤残，其行为侵犯了原告涂建明的身体权和健康权，应对原告涂建明的合法损失予以赔偿。
关于被告新六建公司、被告十五冶公司是否承担赔偿责任的问题。本案庭审时，原告涂建明陈述其要求被告新六建公司、被告十五冶公司承担赔偿责任的依据是被告新六建公司既是原告涂建明的雇主也是被告秦正红的雇主，因此，被告新六建公司、被告十五冶公司既要为雇员即原告涂建明受害承担赔偿责任，也要为其雇员即被告秦正红致人损害承担赔偿责任。本院认为，原告涂建明未提交证据证明被告十五冶公司与其存在雇佣关系以及被告秦正红与被告十五冶公司存在雇佣关系，对原告涂建明主张被告十五冶公司作为雇主赔偿其损失的诉讼请求，本院不予支持。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律�干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案的事实是涂见元与分包工程的项目经理秦友良（被告秦正红的叔叔）因工作安排发生争吵和打斗，原告涂建明殴打了秦友良，后双方被人拉开。被告秦正红得知秦友良被殴打后，将原告涂建明砍伤。被告秦正红砍伤原告涂建明的原因并非因为工作事宜，而是私人寻仇，被告秦正红将原告涂建明砍伤并非从事雇佣活动，原告涂建明也不是在从事雇佣活动中受伤，因此，被告新六建公司对原告涂建明的损失不承担赔偿责任。被告十五冶公司作为该工程总承包人亦不承担赔偿责任。
关于原告涂建明主张被告赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、被赡养人生活费及精神损害抚慰金的诉讼请求是否予以支持的问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定：“被扶养人生活费计入残疾赔偿金”。原告涂建明主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、被赡养人生活费属于精神损害赔偿范围，不属于物质损失，故对原告涂建明的关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、被赡养人生活费及精神损害抚慰金的主张，本院不予支持。
本院对原告涂建明的损失分析认定如下：
1、医疗费32214.04元（31509.34元＋147.6元＋26元＋271.1元＋260元，含被告秦正红为原告涂建明垫付的医疗费31509.34元）。原告涂建明在本案庭审时承认其老板秦友良向原告涂建明支付了三万余元的医疗费，（2015）鄂武汉中刑终字第01117号刑事判决书亦确认秦正红支付了涂建明部分医疗费，因此，对被告秦正红主张医疗费31509.34元由其支付的辩称，本院予以支持。被告秦正红还辩称其还支付了155.48元门诊费用，但其提交的协和医院门诊票据（3张）均系复印件，原告涂建明又当庭否认其真实性，故对被告秦正红的上述辩称，本院不予支持；
2、住院伙食补助费135元（15元／天9天）。该费用参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，自2014年1月20日至2014年1月29日，原告涂建明共住院9天。原告涂建明主张住院伙食补助费按照每天50元的标准计算没有法律依据，本院不予支持；
3、营养费200元。出院医嘱加强营养，本院酌情支持营养费200元；
4、护理费9445.15元（28729元／年÷365日120日）。护理时间按照湖北同济法医学司法鉴定意见书鉴定的护理时间120日，护理标准按照2015年度全省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算；
5、误工费74356.8元（354.08元／每日210日）。误工时间按照湖北同济法医学司法鉴定意见书鉴定的休息时间210日计算，原告涂建明提交的工资表载明，自2013年4月28日至2013年12月30日其应发工资总额为80553.5元，工作227.5日，原告涂建明的平均工资为354.08元／每日，被告新六建公司作为其用人单位未提交证据证明原告涂建明受伤后其仍向原告涂建明支付报酬，故本院认定原告涂建明的误工损失为74356.8元。误工标准按照2015年度全省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算；
6、交通费500元，考虑原告涂建明住所与就医地点的距离等，本院酌情支持交通费500元；
7、法医鉴定费1300元。
以上第1至第7项损失共计118150.99元（含被�秦正红为原告涂建明垫付的医疗费31509.34元）。扣除被告秦正红已支付的31509.34元，被告秦正红尚应赔偿原告涂建明损失共计86641.65元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十四条之规定，判决如下：
一、被告秦正红于本判决生效之日起十日内向原告涂建明赔偿损失共计人民币86641.65元；
二、驳回原告涂建明的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取人民币1062元，由原告涂建明负担人民币500元，被告秦正红负担人民币562元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，�诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；帐号：1767；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘云婷
人民陪审员 钱有见
人民陪审员 王传光
二〇一六年六月七日
书 记 员 熊 杜