四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终1135号
上诉人（原审原告）：程勇，男，1975年10月23日出生，汉族，住四川省泸县。
诉讼委托代理人：向来辉，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
上诉人（原审被告）：泸州古池酒业有限公司。住所地：泸州市龙马潭区罗汉镇。组织机构代码：76232077-2。
法定代表人：黄泽钊，公司经理。
诉讼委托代理人：汪成进，四川蜀光律师事务所律师。
诉讼委托代理人：陈婷，四川明炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川国代酒业集团有限公司。住所地：合江县大桥镇三桥办公室**号。组织机构代码：07395593-2。
法定代表人：黄泽钊，公司经理。
诉讼委托代理人：汪成进，四川蜀光律师事务所律师。
诉讼委托代理人：陈婷，四川明炬律师事务所律师。
上诉人程勇与上诉人泸州古池酒业有限公司（以下简称古池酒业公司）、四川国代酒业集团有限公司（以下简称国代酒业集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2015）合江民初字第1807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人程勇及其委托代理人向来辉，上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司共同委托代理人汪成进、陈婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人程勇向本院上诉称：依法改判程勇对已经完工的位于合江县大桥镇工程享有优先受偿权。其主要事实与理由是：依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程优先受偿权是法律规定的权利，原判未认定程勇享有优先受偿权处理错误，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司答辩称：原判对此处理正确，请求驳回上诉人程勇的此次上诉请求。
上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司上诉称：请求撤销原判，驳回程勇的诉讼请求。其主要事实与理由是：一、原判认定事实不清。首先原判审理查明的事实忽视了一个重要的法律事实，即上诉人在与政府签订合同取得相关批文后，程勇持泸县十建司的营业执照、组织机构代码、资质等级证书等资料与上诉人签订了前述施工合同。这一事实涉及到双方当事人之间是否具有施工合同关系，程勇是否具有诉讼主体资格、上诉人与泸县十建司签订的施工合同效力及其法律适用等问题。其次判决书查明事实部分称被上诉人或泸县十建司与古池公司、国代酒业公司、国代酒业集团公司共签订了7份施工合同。但判决事项中只判决古池公司、国代酒业集团公司承担支付责任，那么国代酒业公司既已认定是合同主体一方，为什么不承担责任。二、原判程序错误。首先原审法院委托鉴定的内容限于对已完工的工程进行计价鉴定，而非对工程量进行鉴定，但鉴定结论对工程量的确定超出了委托范围。其次该鉴定结论依据严重不足，因为结论依据的《合江临港食品工业园国代酒业厂区已完工程结算表》是被上诉人程勇单方面编制的，未经双方签字确认，不具有法律效力。同时《现场取证记录表》是鉴定人现场的收方记录，该记录虽有委托单位法院人员的签字、被上诉人程勇的签字、鉴定机构人员的签字，但没有上诉人的签字，法庭也没有通知被告开庭进行质证确认，不能作为鉴定依据。第三鉴定结论计算方式错误，该结论的计价方式是用图纸的工程总量乘以合同约定单价，得出工程总价，用工程总价减去未完工程价，等于已完工程造价。原判认为这是属于鉴定的技术方法问题。上诉人认为这里核心问题是未完工程量是怎么确定的，法院并未委托对未完工程量的鉴定，除了鉴定人超越职权外，是不会有这样的结论。三、原判适用法律错误：首先原判主体认定错误，原判认为被上诉人程勇与泸县十建司是挂靠关系，因此被上诉人是实际施工人，是适格主体。但本案没有一个证据能够证明程勇与泸县十建司之间的挂靠关系，即便是挂靠关系由于程勇与上诉人之间没有全面履行合同并未形成事实上的权利义务关系。其次原判对施工合同效力认定错误。上诉人认为系与泸县十建司合作，程勇仅是泸县十建司在本项目的负责人，因此本案涉及的施工合同应当具有法律效力。再次在工程价款支付上，根据相关规定，合同无效的情形下并不导致支付工程款支付条款无效。同时在合同无效的情形下，承包人要主张工程款，必须是工程经竣工验收合格。本案涉及工程系公共建筑，其质量是否合格不能仅仅依据各方当事人的确认，需要经过建设行政主管部门验收方能确定。本案工程从2014年8月起就停工至今，工程也没有移交给上诉人，因此被上诉人程勇请求支付工程款应当予以驳回。
上诉人程勇答辩称：原审判决除优先受偿权外其余部分处理正确。鉴定报告系法院依法委托，鉴定机构依照鉴定规则出具，合法有效，可以作为证据使用。请求驳回上诉。
原判认定：原告与二被告法定代表人黄泽钊系朋友关系。2012年9月21日，合江县人民政府与被告古池酒业公司签订《招商引资投资合同书》，合江县人民政府允许被告古池酒业在合江县投资白酒生产项目，并将位于合江县食品加工工业区内大桥镇黄包山村七社的国有土地100亩出让给古池酒业公司，作为其项目用地等。2013年9月9日，原告程勇与被告古池酒业公司签订《建筑安装工程施工总承包合作协议书》，双方就座落于合江县临港工业园区四川国代酒业集团有限公司工程建设项目的相关事宜达成一致协议，约定全部工程所需款项由承包人全额垫资，待所有工程竣工验收合格，发包人取得房屋产权证后，发包人用房产证融资支付工程款。融资后首次支付全部工程款的80%，第二次支付15%，余5%作为质量保证金。协议书发包人处由被告古池酒业公司代理人黄成银（黄泽钊之父，古池酒业公司副总经理）签字、捺印，原告程勇在承包人处签字、捺印。协议签订当日，原告便组织工人进场进行施工。2013年10月28日，原告以泸县十建司的名义与被告国代酒业公司签订《车间窖池泥施工合同》，承建被告国代酒业公司的车间窖池泥施工工程，工期从2013年10月29日至2013年12月30日，并对项目建设单价进行了约定。2013年11月19日，原告以泸县十建司的名义与被告古池酒业公司签订《场地平整工程施工合同》，承建被告古池酒业公司平场工程（含土方外运），合同工期为2013年11月13日至2014年1月14日，并明确承包本工程的负责人为程勇。2013年11月28日，原告以泸县十建司的名义与被告国代酒业公司签订《储酒灌（罐）基础工程施工合同》，承建被告国代酒业公司的储酒罐基础工程，并按照国代酒业公司提供的施工图纸及现场确认的签单进行施工，工期为2013年12月1日至2013年12月30日，还对相关项目的建设单价进行了详尽的约定。2013年12月26日，原告以泸县十建司的名义与被告国代酒业公司签订《围墙施工合同》，承建被告国代酒业公司围墙施工工程，同样按照国代酒业公司提供的施工图进行施工，合同还对相关项目的建设单价进行了约定。2014年2月15日，原告又以泸县十建司的名义与被告国代酒业公司签订《钢结构工程施工承包合同》，承建被告国代酒业公司浓香车间、粮库、成品库、陶坛库等，工程单价为600元/㎡，不打地面工程价为520元/㎡等。上述合同的承包人（乙方）处加盖有泸县十建司的公章，原告程勇均在委托代理人处签字、捺印。2014年6月25日，原告与被告国代酒业公司签订《国代酒业集团项目工程施工合同》，工程名称为四川国代酒业集团有限公司建设工程，工程范围为包装车间、泵房、消防水池，工程总金额为7094962.48元，合同还对双方的权利、义务、工程质量、违约责任等进行了详尽的约定。该合同承包方冠名泸县十建司，但无泸县十建司盖章，黄成银作为被告国代酒业公司为代理人在合同上签字、捺印，被告国代酒业公司未在合同上签章，原告程勇在承包方委托代理人处签字、捺印。因被告一直未获得相关建设项目的许可证书，2014年9月，原告停止施工，该建设项目至今未恢复开工。原告与二被告协商结算已完工工程量造价未果，原告遂提起本案诉讼。
另查明，2014年5月21日，合江县发展和改革局向被告国代酒业集团公司出具《企业投资项目备案通知书》，允许被告国代酒业集团公司在大桥镇食品工业园区内建设酒类包装项目。同时，县政府还勾画了该建设工程的用地红线图，确认了国代酒业集团公司的建设规划范围及用地范围，但截至目前，该项目的用地、建设、施工、规划等手续仍未获得。审理中，原告申请对国代酒业集团公司工程项目已完工工程量造价进行鉴定，经原审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司鉴定，该公司作出鉴定意见为：若合同单价里不包含水电及消防工程，则已完工工程量部分造价为9895110元；若合同单价里包含水电及消防工程，则已完工工程量部分造价为9827825元。原告支出鉴定费227900元。鉴定后，原告变更诉讼请求为要求支付工程款9895110元及鉴定费227900元。
原判认为：根据本案事实及原、被告双方的意见，法院评判如下：
1、原告是否适格主体？根据法院查明的事实，原、被告签订的系列施工合同中，有两份合同系原告本人与二被告签订，其余五份合同系原告借用泸县十建司的名义与二被告签订，所有工程也由原告实际施工，原告程勇为实际施工人，原告与二被告具有直接的权利义务关系，故法院确定原告系本案适格主体。
2、原、被告双方签订的总承包合同及各分项合同是否有效？根据法院查明的事实及确认的事实，双方签订的七份合同中，无论是原告直接与被告签订，还是以泸县十建司的名义签订，因原告本身无建筑施工资质，其行为属于借用建筑施工企业资质承揽工程，违反建筑法及相关建筑规范性文件的禁止性规定，故原、被告签订的总承包合同及各分项合同无效。
3、已完工工程量工程价款是多少？根据鉴定意见书，存在两个工程价款：若合同单价里不包含水电及消防工程，则已完工工程量部分造价为9895110元；若合同单价里包含水电及消防工程，则已完工工程量部分造价为9827825元。经查，双方的所有合同均未约定水电及消防工程内容，故应按9895110元确认。
4、二被告是否应向原告支付工程价款及利息以及原告是否就已完工的建设工程享有优先受偿权？法院认为，因双方签订的合同无效，合同中约定的工程竣工验收合格后融资再支付工程价款的条款也无效。法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告程勇作为实际施工人，已经为二被告实施、完成了有关工程施工，因双方合同无效，该施工成果也不能返还原告，更没必要返还原告，故依法应当采取折价返还，即由二被告支付原告已完工工程的造价，故原告主张给付工程款的请求，法院予以支持。该工程系二被告的建设项目，二被告都与原告存在合同行为，原告所完成的工程也无法分割，故二被告对原告的请求均应承担支付责任。对原告的利息主张，因双方无明确的结算时间，在法院未依法确定原告的工程价款前，原告并不当然享有针对二被告的债权，也不能追究二被告的逾期付款的责任，故对原告的利息主张法院不予支持。原告主张就已完工的建设工程享有优先受偿权的问题，虽然原告所实施的行为是建筑施工，但属于无效合同，不适用建筑工程工程价款优先受偿的规定，故对原告主张就已完工的建设工程享有优先受偿权法院不予支持。鉴定费属于原告确定损失的必要支出，且被告一直未能提供相关合法建筑施工手续，致工程不能正常进行，具有明显过错，同时，双方对合同无效均有责任等，故法院确定鉴定费由双方分担，由原告承担56900元，被告承担171000元。
据此，法院为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、确认原告程勇与被告泸州古池酒业有限公司签订的《建筑安装工程施工总承包合作协议书》、原告程勇与被告四川国代酒业集团有限公司签订的《国代酒业集团项目工程施工合同》、原告程勇以四川省泸县第十建筑工程有限公司的名义与被告泸州古池酒业有限公司签订的《场地平整工程施工合同》、原告程勇以四川省泸县第十建筑工程有限公司的名义与被告四川国代酒业集团有限公司签订的《车间窖池泥施工合同》、《储酒罐基础工程施工合同》、《围墙施工合同》、《钢结构工程施工承包合同》无效。二、被告泸州古池酒业有限公司、四川国代酒业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告程勇工程款9895110元、鉴定费171000元，合计10066110元。三、驳回原告程勇的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102136元，保全费5000元，合计107136元，由被告泸州古池酒业有限公司、四川国代酒业集团有限公司负担80352元，由原告程勇负担26784元。此款原告程勇已预交，被告泸州古池酒业有限公司、四川国代酒业集团有限公司在履行上述给付义务时一并向原告程勇支付。
二审庭审中，上诉人程勇提交内资企业登记基本情况表一份，证明四川国代酒业集团有限公司系由四川国代酒业有限公司变更名称而来。
上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司质证认为无异议。
本院认为鉴于上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司对上诉人程勇提交的内资企业登记基本情况表经质证无异议，本院依法予以确认。
上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司二审期间未提交新证据。
本院经审理补充查明：2014年1月21日，四川国代酒业有限公司向工商行政管理部门申请名称变更为四川国代酒业集团有限公司。本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
结合当事人诉辩意见，本院对本案争议焦点作如下评述：
第一、关于本案主体是否适格的问题。上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司主张本案遗漏主体四川省泸县第十建筑工程有限公司和四川国代酒业有限公司。本院认为，首先一审庭审中四川省泸县第十建筑工程有限公司出具书面《情况说明》，明确该工程系程勇个人出组织资金、人员施工完成，公司未派人、也未出资参与工程建设，放弃工程相关权利。同时双方当事人一审时均认可该工程由程勇实际组织施工。因此上诉人程勇以实际施工人身份主张并无不当。其次，根据二审查明事实，四川国代酒业集团有限公司系由四川国代酒业有限公司变更名称而来，四川国代酒业有限公司的权利义务应由四川国代集团有限公司继受。因此上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司关于主体不适格的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予采信。
第二、关于原审鉴定程序是否合法及鉴定结论能否作为证据使用的问题。上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司上诉主张原审委托鉴定时，鉴定机构对涉案工程现场收方时，公司没有在《现场取证记录表》上签字，该记录表不能作为鉴定依据，因此鉴定报告依据不充分；其次法院委托的工程造价鉴定，但鉴定机构对工程量进行鉴定，超出法院的范围，同时鉴定机构的计算方式错误。上诉人程勇认为系公司故意不参加鉴定机构的现场收方，恶意阻挠鉴定。原审鉴定程序合法、鉴定依据充分，依法可以作为证据采信。本院认为首先根据原审证据可以看出鉴定机构四川天成工程造价咨询有限公司对案涉工程进行现场踏勘、收方时，原审法院已依法提前通知上诉人古池酒业公司和国代酒业集团公司，但公司未在法院通知日期参加鉴定机构的现场踏勘和收方工作，视为对其合法权益的放弃。其次，虽然原审委托事项是工程造价鉴定，但是工程造价鉴定的前提应核算工程量，因此鉴定机构核算案涉工程的工程量并未超出委托范围。同时鉴定机构通过现场踏勘、收方方式确定未完工工程范围及工程量，也符合相关的鉴定规程。至于鉴定机构采用图纸的工程总量乘以合同约定单价得出工程总价、用工程总价减去未完工程造价，系鉴定技术问题。上诉人公司也未提供证据证明该计算方式多算或少算工程价款。故上诉人公司的此项诉讼请求本院不予支持。
第三、上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司应否支付工程价款及该工程价款是否享有优先权的问题。本院认为首先案涉工程的相关行政审批手续至二审辩论终结前仍未办理、相应的土地使用权属也未取得。故双方当事人签订的合同违反法律的禁止性规定，应属无效。根据法律关于合同无效后果的规定，原审判决上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司支付相应的工程折价款并无不当。虽然当事人在《建筑安装工程施工总承包合作协议书》中约定工程款的支付方式为“┈┈由承包人全额垫资、待所有工程竣工验收合格发包人取得房屋产权证后，发包人用房产权融资支付。┈┈”，鉴于案涉工程至今未取得相关行政审批手续也未取得土地使用权，若继续履行该条款，将严重损害施工方的合法权益。其次，上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司也未举证证明案涉已完工工程存在质量问题。因此不能据此抗辩工程款的支付。若工程存在质量问题，上诉人古池酒业公司、国代酒业集团公司可以另案主张权利。第三、由于案涉工程未完工也未取得相关行政审批手续，因此上诉人程勇主张工程款优先权不具备条件，不应得到支持。
综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚、适用法律准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102136元，上诉人泸州古池酒业有限公司、四川国代酒业集团有限公司负担80352元、上诉人程勇负担21784元。
本判决为终审判决。
审判长 刘剑
审判员 李野
审判员 李平
二〇一七年三月八日
书记员 聂灵