湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0111刑初546号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人陈洋，男，1990年8月28日出生于湖南省湘阴县，汉族，高中文化，无业，住湖南省湘阴县，因本案于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
被告人周太平，男，1987年1月6日出生于湖南省湘阴县，汉族，高中文化，无业，住湖南省湘阴县。因本案于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕，2017年3月19日被取保候审。现在家。
辩护人禤祖贤，湖南超前律师事务所律师。
被告人夏虎，男，1997年4月15日出生于湖南省湘阴县，汉族，小学文化，无业，住湖南省湘阴县。因本案于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人刘志江，湖南纲维律师事务所律师。
辩护人刘宁，湖南纲维律师事务所实习律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉〔2017〕442号起诉书指控被告人陈洋、周太平、夏虎犯盗窃罪，于2017年6月23日向本院提起公诉。本院于当日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员王平出庭支持公诉，被告人陈洋、被告人周太平及其辩护人禤祖贤、被告人夏虎及其辩护人刘志江、刘宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控：
1、2016年6月21日，被告人陈洋、周太平、夏虎经共谋，由被告人周太平到长沙市雨花区湘府东路517号红缇酒店2222房间，以代还信用卡的名义，找被害人郑某1代还户名均为吴某益，尾号分别为5770的广发银行和5795的北京银行两张信用卡，约定由被害人郑某1通过POS机向上述信用卡存入人民币20万元，再从上述信用卡中套现。被告人周太平待被害人郑某1代还了人民币20万元后，支付给被害人郑某1人民币1600元手续费，并与被害人郑某1离开该房间。随后被告人周太平通过手机短信告诉被告人夏虎已经还款并离开房间等事实，被告人夏虎遂骗取开锁人员，将该2222房间打开，盗走被害人郑某1刚才还款的2台P**机，并交给被告人陈洋。不久，被告人周太平也趁机将POS机消费小票上的交易流水等信息告诉被告人陈洋，被告人陈洋则依据上述信息在被告人夏虎盗取的2台P**机上将刚刚交易的20万元撤销，使上述20万元退回了被告人周太平所持的二张信用卡内，造成被害人郑某1损失人民币20万元。
2、2016年9月4日，被告人陈洋、周太平、夏虎采取同样的方式在长沙市雨花区万博汇2415房，盗窃被害人王某代还信用卡的透支款19.5万元。
3、2016年7月21日，被告人陈洋、周太平经共谋，由被告人周太平到长沙市雨花区左家塘街道2706至高点2211房，使用“李子龙”的虚假名字，找被害人李某1代还信用卡。约定由被害人李某1通过POS机向尾号为5112的北京银行信用卡存入一定金额，再从上述信用卡中套现。被害人李某1先向该信用卡存入人民币5千元后，立即套现4千元，被害人李某1见该卡能使用，遂放松警惕，又向该卡内存入人民币8.3万元。在被害人李某1准备再套现时，被告人周太平故意将信用卡的密码输入错误，然后借机逃脱。事后，被告人陈洋通过将上述信用卡挂失、补卡后，将卡内的人民币8.4万元钱予以套现。
为证明上述指控事实，公诉人当庭宣读并出示了有关证据。公诉机关据此认为，被告人陈洋、周太平以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额特别巨大；被告人夏虎以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈洋系主犯，被告人周太平、夏虎系从犯。提请本院依法惩处。
被告人陈洋、周太平对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。被告人夏虎辩称其没有参与公诉人指控的第一笔犯罪的共谋，对其余被指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人周太平的辩护人提出被告人周太平系初犯、从犯，且认罪态度好，请求法院对被告人周太平从轻处罚。被告人夏虎的辩护人提出被告人夏虎系初犯、从犯，认罪态度好，分赃较少，请求法院对被告人夏虎从轻处罚。
经审理查明：
一、关于盗窃的事实
2016年6月至9月间，被告人陈洋纠集被告人周太平、夏虎，由陈洋负责提供信用卡，电话卡，寻找被害人；由周太平、夏虎出面联系被害人，先让被害人帮助代还信用卡欠款，恢复该信用卡的信用。在被害人通过其POS机从被告人信用卡中将代还的欠款金额转账至与该POS机绑定的银行卡上后，被告人周太平或夏虎将被害人的POS机偷出。被告人陈洋取消被害人的POS机上的相关交易，交易款即退回被告人信用卡。被告人陈洋再将信用卡上的钱刷回到自己的POS机上。通过上述方式，被告人陈洋、周太平、夏虎共同盗窃2起，盗窃金额为39.5万元。具体犯罪事实如下：
1、2016年6月21日，被告人周太平到长沙市雨花区湘府东路517号红缇酒店2222房间，找被害人郑某1代还了2张户名为吴某益的北京银行的信用卡共计20万元。随后被告人夏虎盗走被害人郑某1用于交易的2台P**机。被告人陈洋依据被告人周太平提供的交易信息撤销该2台P**机上的20万元的交易，盗窃被害人郑某120万元。
2、2016年9月4日，被告人夏虎到长沙市雨花区万博汇2415号房，找被害人王某代还了3张户名分别为左某、苏某、李箐箐的招商银行信用卡共计19.5万元。随后被告人周太平盗走被害人王某用的6台P**机。被告人陈洋依据被告人夏虎提供的交易信息撤销该相应POS机上的19.5万元交易，盗窃被害人王某19.5万元。
二、关于诈骗的事实
2016年7月21日，被告人周太平在被告人陈洋的安排下到长沙市雨花区左家塘街道2706至高点2211房，使用“李子龙”的虚假名字，找被害人李某1代还户名为吴某益的信用卡。被害人李某1通过蒋某的银行卡共计向该卡内转入人民币8.4万元。在被害人李某1准备将代还的金额再从该信用卡中刷回时，被告人周太平输入错误密码导致无法操作，然后借机逃开。事后，被告人陈洋通过卡主将信用卡挂失补卡后，套现8.4万元。
上述赃款，被告人陈洋除分给被告人周太平部分以及分给夏虎约1万元外，绝大部分被其用于还账和个人消费。2016年12月15日，公安民警抓获被告人陈洋、周太平、夏虎。案发后，被告人周太平退赔被害人王某经济损失款5万元，被害人王某对被告人周太平的行为表示谅解，并请求法院从轻处罚；被告人夏虎的亲属代为退赔被害人经济损失款1.1万元。
以上事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1、被害人郑某1的陈述、被害人郑某1提供的POS机终端刷卡记录、转账到户名为吴某益账户的银行流水以及其指认被告人陈洋、周太平的辨认笔录，证明2016年6月21日下午，被告人周太平来到郑某1位于长沙市雨花区湘府东路517号红缇酒店2222房的住所，要其代还20万信用卡透支额。周太平给了两张信用卡，一张卡号是62×××70，另一张是6222280033485795，两张信用卡的户名都叫吴某益。郑某1通过其账号为62×××74的光大银行账户向这两张信用卡共转账6笔共计20万元。后郑某1将转入到周太平信用卡里的钱，通过其办公室的两台P**机以消费的方式刷到其对应的商户账户。被告人周太平支付了1600元现金给郑某1作为手续费。当晚20时许，郑某1回来时发现房门锁被撬，两台P**机及POS机的交易小票被偷，而被偷的那两台P**机就是当天下午其操作的那两台P**机。经查询，当天在POS机上刷的20万元的信用卡消费被终止了。
2、被害人王某的陈述，证人秦某的证言、被害人王某提供的胡某银行账户转账到户名为李某3、左某、苏某的账户的银行支付业务回单、出具的谅解书以及其指认被告人夏虎的辨认笔录、侦查机关提取的被害人王某的POS机的交易记录、侦查机关提取制作的案发时的现场视频，证明2016年9月4日下午5点多钟的时候，被告人夏虎来到王某家中，让王某替其代还三张信用卡，这三张信用卡都是招商银行的，卡号及户名分别是：4392250041647370（左某）、6225757542480935（李某3）、6225768383974175（苏某）。王某用其妻子胡某卡号为62×××81的民生银行账户向上述三张信用卡每张卡都代还了6.5万元共计还了19.5万元信用卡透支额。上述信用卡的额度恢复后，王某把还进被告人夏虎的信用卡的钱又刷回到自己的POS机里。之后，王某、夏虎一起下楼吃饭。由于王某有一台P**的消费信息通知绑定在其侄女秦某的微信上，当晚9时许秦某给王某打电话说刚收到的信息显示王某的POS机取消了3笔交易。王某回去后，发现家门被人撬了，家中的6台P**机被盗。微信显示被POS撤销的交易金额退到了尾号为0935、7370、4175的卡上。
3、被害人李某1的陈述、证人李某2的证言、被害人李某1提供的蒋某转账到户名为吴某益账户的银行支付业务回单以及其指认被告人周太平的辨认笔录、侦查机关提取并扣押信用卡的笔录、扣押清单，证明2016年7月21日中午12时许，被告人周太平来到李某1位于左家塘街道2706至高点2211店内，要李某1代还8.8万元信用卡透支款，并承诺支付800元手续费。周太平给了李某1一张卡号为62×××12的北京银行信用卡。李某1要蒋某转了5千元钱到该信用卡后，周太平马上用信用卡在李某1的POS机上刷取了4千元钱。见周太平提供的信用卡可以在POS机上正常刷取，李某1接着让蒋某向该信用卡内转了8.3万元。之后李某1在用POS机将钱再刷出来的过程中，周太平连续输入三次错误密码。李某1意识到可能被骗了，一直跟着周太平，要被告人周太平把钱还给她。后周太平假借上厕所，从厕所的窗户逃离。
4、证人余某的证言、余某及妻子吴某益的身份证、结婚证复印件、吴某益补办的北京银行信用卡照片，证明吴某益有一张卡号为62×××12的北京银行的信用卡，由余某在使用。2016年3月余某交给一个叫陈洋的。2016年7月21号陈洋打电话给余某，要余某将卡挂失。吴某益将卡挂失补办后，陈洋拿走了卡，并称卡里面有他的80000多元钱，他要先将钱刷出来才能将卡还给余某。后来补办的这张卡卡号为62×××65。
5、被告人陈洋的供述、侦查机关提取作案使用信用卡的笔录，证明被告人陈洋与被告人周太平、夏虎共同盗窃被害人郑某120万元，盗窃被害人王某19.5万元，与被告人周太平骗取被害人李某18.4万元的事实。被告人陈洋称赃款分给被告人周太平10万余元，分给被告人夏虎1万元，其余赃款被其用来还账和消费。
6、被告人周太平的供述及其审讯视频、以及作案地点现场指认笔录，证明被告人周太平与被告人陈洋、夏虎共同盗窃被害人郑某120万元，盗窃被害人王某19.5万元，与被告人陈洋骗取被害人李某18.4万元的事实。被告人周太平称被告人陈洋分给其赃款约5万余元。
7、被告人夏虎的供述及其审讯视频、以及辨认被害人王某的笔录、对作案地点的指认笔录、被告人夏虎的亲属代为退赔赃款1.1万元的凭据，证明被告人夏虎与被告人陈洋、周太平共同盗窃被害人郑某120万元，盗窃被害人王某19.5万元的事实。被告人夏虎称被告人陈洋分给其赃款约1万元。案发后，被告人夏虎的亲属代为退赔赃款1.1万元。
8、公安机关出具的抓获经过材料，证明2016年12月15日被告人陈洋、周太平、夏虎三人被民警抓获的经过。
9、被告人陈洋、周太平、夏虎的身份及前科材料，证明被告人陈洋、周太平、夏虎系完全刑事责任能力人，无前科。
本院认为，被告人陈洋、周太平、夏虎以非法占有为目的，盗窃他人财物39.5万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人陈洋、周太平骗取他人财物8.4万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，均应予以处罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控被告人陈洋、周太平骗取被害人李某1在其控制的信用卡内存入8.4万元的行为构成盗窃罪的罪名不当，该行为应以诈骗罪定罪处罚。因银行卡属于债权凭证，占有银行卡不等于占有卡内资金，当被害人因被骗将资金转入被告人的银行卡时，即使被害人仍占有着该银行卡，但被害人已失去对资金的控制。而被告人也因此取得了该资金数额范围内的对银行的债权。上述行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。被告人陈洋在共同盗窃、诈骗犯罪中均起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周太平、夏虎在各自参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈洋、周太平、夏虎如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人周太平、夏虎退赔部分损失，且被告人周太平取得了被害人王某的谅解，可酌情从轻处罚。被告人周太平、夏虎的辩护人提出的被告人周太平、夏虎可从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人陈洋、周太平在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款、第二十七条，第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人陈洋犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2025年12月15日止）。
二、被告人周太平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体执行日期见本院执行通知书）。
三、被告人夏虎犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2020年12月15日止）。
四、责令被告人陈洋、周太平、夏虎退赔被害人郑立为经济损失款人民币189000元，退赔被害人王康明经济损失款人民币145000元；责令被告人陈洋、周太平退赔被害人李旦经济损失款人民币84000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付 冰
人民陪审员 李顺希
人民陪审员 王爱平
二〇一七年十月三十日
书 记 员 舒 艳
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到＂数额较大＂、＂数额巨大＂、＂数额特别巨大＂，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。