北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丰民初字第01641号
原告张胜书，男，1988年9月15日出生，汉族，无业，住四川省华蓥市。
委托代理人李天博，北京市昆泰律师事务所律师。
被告北京恒业宏达建筑工程有限责任公司，住所地北京市丰台区北宫村（339云岗车站西500米）。
法定代表人吴士英，董事长。
被告北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇金星庄金大路6号2幢102室。
法定代表人王俊法，董事长。
委托代理人赵建军，男，1977年7月31日出生，汉族，北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司施工队长，住北京市丰台区云岗南宫8号院2楼3单元5号。
原告张胜书与被告北京恒业宏达建筑工程有限责任公司（以下简称恒业宏达公司）、被告北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司（以下简称俊瑞祥和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张胜书委托代理人李天博，被告恒业宏达公司法定代表人吴士英，被告俊瑞祥和公司委托代理人赵建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张胜书诉称，原告在2012年6月初的时候受聘于被告处，为被告位于北京市丰台区王佐镇南宫地区一处名为自然城的工程进行工程建设。原告于2012年7月12日上午9时许正在施工现场房屋二层干活的时候，现场架子板突然发生折断，原告从4米高的施工阳台跌落至地面，造成左臂当场骨折。后原告被现场干活的工友紧急送往航天七三一医院进行救治。
事发后，原告多次与被告负责人进行沟通希望得到赔偿，但双方至今无法达成合意。有鉴于此，原告诉至法院，请求：1、判令被告支付医疗费59650.19元、交通费15元、护理费450元；被告支付住院伙食补助费600元、营养费3360元；被告赔偿残疾赔偿金37004元；2012年丰台区农村居民纯收入18502元*10%*20年）。4、误工费46860元；（2012年职工的平均工资51968元一年，从出事之日2012年7月12日起到定残前一日2013年6月7日止，共330天）。5、被告支付被抚养人（张玲，女，2009年2月13日出生，现在还在上托儿所；张成坤，男，2010年10月12日出生，现在还在上托儿所）生活费17381.5元；（北京市农村居民人均年生活消费支出2012年11272元，这是标准，自张胜书出事之日起到张玲18岁还有14年216天，张成坤剩16年零92天*11272*10%/2）。6、诉讼费由被告承担。
被告恒业宏达公司辩称：一、2012年5月13日，我公司与俊瑞祥和公司签订了自然城B1、B2、B3号楼的《劳务分包合同》，合同约定：俊瑞祥和公司委派施工队长赵建军对劳务施工进行全面管理。劳务施工人员均为俊瑞祥和公司的员工，在外墙抹灰工程中，队长赵建军与抹灰队雇主焦少华签订了承包协议，由焦少华自行组织人员进行抹灰施工，其中原告张胜书就是焦少华雇请的抹灰工。施工队长赵建军负责抹灰工程量与焦少华进行工程结算，由焦少华对原告以及其他抹灰工人员承担吃、住、工资发放等。原告发生工伤后，雇主焦少华向原告已经支付了相关治疗费5万元。二、我公司与俊瑞祥和公司代表赵建军签订了《安全生产、文明施工协议书》，在安全生产协议第（六）项约定：因违章指挥，违章操作及违反劳动纪律或工作失职发生的安全事故，由责任人承担法律责任、经济损失和经济处罚。原告在2米以上的脚手架上进行抹灰作业，按照《建筑施工现场安全操作规程》规定，原告必须系安全带，该行为严重违反了建筑施工高处作业操作规程，属于严重违章作业。俊瑞祥和公司和雇主焦少华也未加以制止，以至造成工伤事故。三、鉴于以上事实和理由：1、原告与我公司不存在事实上的劳动关系。原告在自然城从事抹灰工作并发生工伤事故时，是在俊瑞祥和公司工作，并受雇于雇主焦少华。因此，我公司不是原告的诉讼主体。2、根据我公司与俊瑞祥和公司签订的《安全生产协议》第（六）项的规定，该工伤事故均应由俊瑞祥和公司、雇主焦少华和原告本人承担法律责任和经济损失。3、我公司对原告的诉讼请求不予接受，并请人民法院依法予以驳回。
被告俊瑞祥和公司辩称：一、2012年5月13日，我公司与恒业宏达公司签订了《劳务分包合同》，并对施工现场进行全面管理。在施工过程中，我公司与外墙抹灰队负责人焦少华签订了内部承包协议，由焦少华负责雇请人员进行外墙抹灰，其中原告就在抹灰队工作。我公司负责按照工程量对焦少华进行结算，由焦少华对原告及其他抹灰人员进行工资发放。2012年7月16日，原告在4米高的脚手架上进行高处作业，未按照规定系好安全带，属于严重违章作业，应由原告和焦少华承担责任。二、原告受伤后，我队员工及时将原告送往航天七三一医院进行治疗，雇主焦少华已向原告支付了5万元。三、关于原告要求支付残疾人赔偿金和误工费的诉求。1、原告是在被告劳务公司所承包的劳务工程中从事劳务施工而发生的人身伤害，属于工行事故。原告所作的伤残等级鉴定，也是为本次所受到的工伤事故所作的鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按照《工伤保险条例》的规定处理”的规定，原告提出的诉求，应按照《工伤保险条例》的规定处理。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条的规定，残疾人赔偿金按照北京市上一年度农村居民人均纯收入来计算；又根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“十级伤残第一次性补助金为7个月的本人工资；”第六十二条规定：“……未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；”第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”根据上述规定，原告是2012年7月发生的工伤，因本人工资无法确定，一次性伤残补助金应按北京市统计局2011年关于2011年和2012年北京市农民纯收入计算。北京市统计局2011年北京市农民人均纯收入为16476元，二者折合后的北京市农民平均纯收入为16476元，二者折合后的北京市农民平均月收入为1300.5元。原告的伤残补助金应为1300.5元×7个月=9103.5元。另外，根据《工伤保险条例》的规定，在工伤事故的赔偿中，不存在误工费待遇项目。综上所述，原告按照交通事故人身损害赔偿标准要求被告支付残疾人赔偿金37004元、误工费46860元，在本案中无法律依据，被告不予接受。四、根据以上事实，对原告的所有诉求，被告不予接受。
另外，原告发生事故，应由原告与他的雇主负责。原告的雇主已经向其支付5万元医疗费。另外，10级伤残不享受被抚养人的抚养费，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年5月13日，劳务发包人恒业宏达公司与劳务承包人俊瑞祥和公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，主要约定：1、工程名称：B1号楼等19项；2.1本合同分包范围：B1号楼、B2号楼、B3号楼，上述各楼的实际面积以劳务发包人竣工核定的面积为准；5、分包期限为2011年10月28日。竣工日期：2012年11月25日。后依据该协议，俊瑞祥和公司将外墙抹灰工程发包给雇主焦焦少华自行组织人员进行抹灰施工。2012年6月张胜书受聘俊瑞祥和公司在该工地从事抹灰工作。
2012年7月12日上午9时许，张胜书正在施工现场房屋二层干活的时候，现场架子板突然发生折断，张胜书从4米高的施工阳台跌落至地面，造成左臂当场骨折。后张胜书被现场干活的工友送往中国航天科工集团七三一医院进行救治，支付医疗费218.08元。当日，张胜书转院至北京积水潭医院，经北京积水潭医院诊断：1、肱骨近端骨折（左）。2、肘部皮肤挫裂伤（左）。张胜书于2012年7月12日至2012年7月23日，住院12天。
张胜书先后共支付医疗费59650.19元（含张胜书支付中国航天科工集团七三一医院医疗费218.08）、交通费15元、护理费450元、主张要求被告支付住院伙食补助费600元、营养费3360元；
另，在本案审理中，张胜书申请对其所受伤残等级进行鉴定，经北京博大司法鉴定所鉴定，结论：被鉴定人张胜书的伤残等级为十级。张胜书支付鉴定费2250元。张胜书主张被告应赔付残疾赔偿金，按2012年北京市丰台区农村居民纯收入18502元*10%*20年，为37004元；主张赔偿误工费按2012年职工的平均工资每年51968元，自2012年7月12日起到定残前一日，即2013年6月7日止，共330天，为46860元；
张胜书提出，其与王廷廷系夫妻关系，二人育有一女一子，即一女张玲，2009年2月13日出生；一男张成坤，2010年10月12日出生。被告应按2012年北京市农村居民人均年生活消费支出计算，自2012年7月12日起计算至18周岁还有14年216天，张成坤计算至18周岁还有16年零92天，二子女截止到18岁所剩天数*11272*10%*二分之一，为17381.5元。
诉讼中，证人何某、张某均证实张胜书在工地工作过程中受到伤害。
上述事实，有双方当事人陈述、出入证、证人证言、北京积水潭医院诊断证明书、收据、出租车发票护理费发票、《劳务分包合同》、《安全生产、文明施工协议书》、安全生产、文明施工交底、赵建军装修队安全教育记录、照片等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。雇主对雇员在雇佣活动中所受损害，应当依法承担相应责任。
本案中，恒业宏达公司提供的证据足以证实，其将工程发包给俊瑞祥和公司并与该公司签订了《安全生产、文明施工协议书》，以及安全生产、文明施工交底，并对赵建军装修队安全进行相关教育，故恒业宏达公司并无过错，不应当承担赔偿责任。张胜书受聘俊瑞祥和公司在该工地从事抹灰工作，故本院对张胜书与俊瑞祥和公司之间形成雇佣关系的事实予以采信。俊瑞祥和公司的观点本院不予采信。俊瑞祥和公司作为雇主应当承担赔偿责任。同时，张胜书作为成年人，未尽到合理的注意义务，亦有一定的过错，故本院根据公平原则，确定俊瑞祥和公司承担事故责任的70%，张胜书承担事故的30%，本院以此确定医疗费、交通费等费用的赔付数额。
对于张胜书主张的医疗费59650.19元、交通费15元、护理费450元、住院伙食补助费600元证据充分，本院予以确认。
对于张胜书主张被告应赔付残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。故应为16476*10%*20年，为32952元。故其主张按2012年北京市丰台区农村居民纯收入18502元*10%*20年，为37004元，缺乏相应的依据，对其主张本院不予支持。
对于张胜书主张赔偿误工费，应参照2012年职工的平均工资每年51968元计算，自2012年7月12日起到定残前一日，即2013年6月7日止，共330天，主张46860元，本院予以确认。
张胜书提出其与王廷廷系夫妻关系，二人育有一女一子，即张玲、张成坤，主张被告应按2012年北京市农村居民人均年生活消费支出计算，主张自2012年7月12日起至二子女年满18周岁止抚养费的二分之一，为17381.5元，不违反法律规定，本院予以确认。
对于张胜书要求俊瑞祥和公司赔偿营养费3360元的请求，未提供医嘱，本院不予确认。
综上，张胜书要求俊瑞祥和公司赔偿医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、赔偿残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费于法有据，合理部分本院予以支持，超出部分本院不予保护，具体数额本院根据相关规定及双方过错程度依法判定。原告的其他诉称、被告的其他辩称意见，均缺乏相应的法律依据，本院不予采信，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起七日内给付张胜书医疗费四万一千七百五十五元一角三分；
二、北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起七日内给付张胜书交通费十元五角；
三、北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起七日内给付张胜书护理费三百一十五元；
四、北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起七日内给付张胜书住院伙食补助费四百二十元；
五、北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起七日内支付张胜书残疾赔偿金二万三千零六十六元四角；
六、北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起七日内支付张胜书误工费三万二千八百零二元；
七、北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起七日内支付张胜书被抚养人生活费一万二千一百六十七元零五分；
八、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费二千二百五十元，由张胜书负担六百七十五元（已交纳），由北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司负担一千五百七十五元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
案件受理费三千四百九十四元，由张胜书负担一千零四十八元二角（已交纳），由北京俊瑞祥和建筑劳务分包有限公司负担二千四百四十五元八角（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 孙玉华
人民陪审员 李德祥
人民陪审员 马宏新
二〇一三年七月十九日
书 记 员 李 乔