新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终527号上诉人（原审被告）：孙永海，男，1962年4月11日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：周凤娜，新疆初维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马进英，女，1970年7月22日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：韦会英，新疆七合律师事务所律师。上诉人孙永海因与被上诉人马进英债务转移合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初5563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙永海及其委托诉讼代理人周凤娜、被上诉人马进英的委托诉讼代理人韦会英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙永海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者将此案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审将本案案由定为债务转移合同纠纷，但在认定事实时，并未认定涉案债务的债务人李奇伟与上诉人孙永海之间存在债务转移协议。未将李奇伟列为被告或第三人，属漏列诉讼主体，程序严重错误。二、一审法院认定上诉人孙永海第二次未到庭参加诉讼，但在判决时并未依法适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条作为判决的依据，属漏列法律依据，判决书存在瑕疵。三、一审法院对于涉案纠纷法律定性错误，案由适用错误。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的合同义务转移特别强调“债务人转移义务是对自己权利的处分，但必须债务人经对方即债权人同意后，转让行为即生效力。”而本案中，一审法院已认定李奇伟为涉案债务的债务人，但自始至终，法院认定的事实中并未有证据印证李奇伟曾将其债务转移给上诉人孙永海。一审法院认定的“因被告给原告出具借条，即表示同意将李奇伟所欠原告的上述债务转移给被告自己。”明显存在逻辑错误。上诉人自己同意将李奇伟的债务转移给自己，即李奇伟的债务，李奇伟作为债务人并未表态是否已将债务进行转移，第三人就可以自己去完成此法律行为，此判决认定的情形明显与法律规定的构成要件不一致，甚至是对何为债务转移合同纠纷的认识性的错误。四、一审法院判决认定事实错误。一审判决认为“因被告给原告出具了借条，即表示同意将李奇伟所欠原告的上述债务转移给被告自己。”而上诉人出具的借条仅写明借款190000元，并未有证据证实上诉人孙永海有对240000元债务予以认可，但一审法院认为“故本院认定被告应当返还原告款项数额为130000元（240000元-110000元）。”此部分事实认定前后矛盾。马进英辩称：一审判决正确，上诉人的上诉不成立，应予驳回。本案一审第二次开庭缺席审理符合法律规定。一审不仅有上诉人给被上诉人出具的借条，还有李奇伟给上诉人出具的借条，两张借条及庭审中双方的答辩质证意见，充分说明李奇伟将剩余款项转移给孙永海，孙永海同意。本案债务转移的数额是180000元，并不是全部转移，加上当时约定给付10000元利息，所以孙永海打的借条是190000元。马进英向一审法院起诉请求：判令被告立即给付借款160000元（其中借款150000元、利息10000元）；由被告承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：原、被告两家系朋友关系。2014年6月，原告欲从石河子鑫天宏工贸有限公司购买二手半挂货车，遂找到被告，让被告找人办理此事。被告介绍原告认识案外人李奇伟，原告先给李奇伟20000元现金作为“好处费”，后李奇伟让原告将240000元购车款汇入案外人杨静的银行账户。后因此事未果，原告向被告索要此款，被告从李奇伟处索要60000元给付原告。后原告继续向被告索要剩余款项。2014年7月11日，经原、被告协商，被告同意剩余款项作为借款由被告给原告出具借条一张，内容为：“今借到马进英现金190000元。”后经原告多次催要，被告返还原告现金50000元。因被告未归还原告剩余款项，原告遂诉至该院。庭审中，被告就上述借条辩解，因购车之事未办成原告欲索回上述款项，又因原告与李奇伟不熟悉，故原告就让被告出具借条，被告遂同意并出具了借条。庭审中，原告就其主张的160000元的计算方式陈述为（240000元购车款+20000元“好处费”-已归还的110000元+10000元的利息），原告就10000元利息未举证，只陈述系被告口头承诺。一审法院认为：案外人李奇伟收取原告马进英购车款240000元的事实，原、被告均认可，且有原告提供的由中国农业银行出具的银行卡此款业务回单可以证实，该院予以确认；同时，原、被告亦认可李奇伟已返还原告110000元，该院亦予以确认。因被告给原告出具借条，即表示同意将李奇伟所欠原告的上述债务转移给被告自己，原告持此借条向被告主张权利亦表示原告对此予以认可，故根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”被告应当返还原告涉案款项。被告虽辩解不同意承担返还涉案款项的责任，但被告无证据推翻上述借条，亦无法律依据推翻原告的主张，故对被告的辩解理由，该院不予采纳。对于返还款项数额的认定，原告虽主张返还款项本金为150000元，但其中包含所谓的20000元“好处费”，此费用于法无据，该院不予支持；对于原告主张的利息10000元，因原告就10000元未举证，该院亦不予支持；因双方均认可李奇伟已归还原告110000元，故该院认定被告应当返还原告款项数额为130000元（240000元-110000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，判决：被告孙永海返还原告马进英现金130000元，于本判决生效之日起三日内付清。案件受理费3500元，送达费90元，合计3590元（原告已付），由被告负担，与其应付款项同期一并给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交2017年6月21日与李奇伟的电话录音，上诉人说：“马进英那个案件要开庭了，你说咋弄？”对方回答：“我知道了，我知道了，我现在有点忙，我再给你打过去。”用以证明李奇伟同意向马进英返还收取的款项，本案未发生债务的转移，孙永海不承担责任。被上诉人否认该证据的真实性和关联性，认为不能确认通话人的身份，电话内容也不能证明与本案有关联。因被上诉人否认电话录音的真实性，上诉未提供其他证据证明该录音的真实性，且录音的内容未显示与本案的联系，故本院对该证据的证明效力不予认定。被上诉人未提供新证据。二审中，上诉人提出一审法院查明的：“2014年7月11日，经原、被告协商，被告同意剩余款项作为借款由被告给原告出具借条一张”、“后经原告多次催要，被告返还原告现金50000元”事实错误，对其他事实无异议。上诉人认为双方未协商将剩余款项作为上诉人的借款，不是上诉人给付被上诉人的50000元，是李奇伟给付被上诉人的50000元。上诉人对自己的异议未提供新证据，其异议本院不予采纳。被上诉人对一审法院查明的事实无异议。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查，一审中，上诉人提供李奇伟于2014年9月15日给上诉人出具借条一张，内容是：“今借到孙永海现金（190000元）壹拾玖万元正。”上诉人用以证明自己给被上诉人出具的借条中的190000元是李奇伟欠被上诉人的。被上诉人在一审中认为是上诉人与李奇伟之间的事情，与被上诉人无关。二审中，被上诉人认为此借条证明债务转移成立。被上诉人称2014年7月11日上诉人出具的借条中的190000元是由总购车款240000元扣减已退还的60000元和加付10000元利息构成。上诉人称该借条中的190000元是被上诉人让其写的，其不清楚是如何来的。上诉人与被上诉人均认可双方除本案之外无其他债权债务关系。本院认为，本案争议的焦点是：一、本案属于何种法律关系；二、本案是否程序违法漏列诉讼主体、漏列法条；三、上诉人孙永海应否返还被上诉人马进英款项，如果返还，返还的数额如何确定。关于焦点一，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，债务转移是指债务人经债权人同意，将自己的债务转移给第三人，退出与债权人的债权债务关系，第三人成为新的债务人，与债权人建立新的债权债务关系。虽然上诉人给被上诉人出具借条，但双方均承认被上诉人未实际向上诉人发放借款，借条中的债务系李奇伟与被上诉人因购车而产生的债务。依据上诉人给被上诉人出具的借条、李奇伟给上诉人出具的借条，以及上诉人与被上诉人之间无其他债权债务关系的事实，可以证明李奇伟与上诉人已商议由上诉人偿还李奇伟欠被上诉人的购车款，李奇伟退出与被上诉人的债权债务关系，李奇伟将欠被上诉人的欠款还给上诉人，马进英对此予以认可。因此本院确认李奇伟退出与被上诉人的债权债务关系，将债务转移给了上诉人。一审确定本案性质为债务转移正确。关于焦点二，因经被上诉人同意，李奇伟将债务转移给上诉人，李奇伟已不是新债权债务关系的一方当事人，不应成为本案当事人，一审不存在漏列诉讼主体的问题。一审中，因上诉人经法院合法传唤未参加第二次庭审，一审法院缺席审理，应当在判决时引用缺席审理的法律条款，却未引用，存在瑕疵。该瑕疵不影响本案的实体判决。关于焦点三，上诉人与被上诉人基于借条形成新的债权债务关系，孙永海作为债务人应当偿还债务。关于债务的数额，因上诉人以借条的形式确认了其接受债务的数额，扣减已返还的50000元，尚欠140000元未还，而被上诉人主张的其中10000元利息一审法院未予支持，被上诉人未提出上诉，视为被上诉人认可一审判决计算的债务数额，故本院确认上诉人应当支付的欠款数额是130000元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人孙永海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨新宝审判员  商 栋审判员  李红敏二〇一七年七月十一日书记员  石 静