浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终425号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡道强，男，1981年3月10日出生，汉族，河南省正阳县人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务二部主管，户籍地正阳县。因本案于2015年5月26日被取保候审，2017年3月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人陈淑芳，浙江天卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁先梅，女，1986年2月8日出生，汉族，安徽省长丰县人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务二部主管，户籍地浙江省杭州市余杭区。因本案于2015年5月29日被取保候审，2017年3月30日被逮捕，同日因发现怀孕变更为取保候审。
上诉（原审被告人）于东河，男，1969年9月10日出生，汉族，黑龙江省海伦市人，小学文化，浙江传奇投资管理有限公司业务九部业务员，户籍地黑龙江省伊春市乌伊岭区。2007年7月因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年。因本案于2015年4月8日被取保候审，2017年3月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人雷正轰、张仁贵，浙江正允律师事务所律师。
原审被告人黄碧蓉，女，1987年7月30日出生，汉族，浙江省东阳市人，大学文化，浙江传奇投资管理有限公司业务一部主管，户籍地浙江省杭州市西湖区。因本案于2015年6月27日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
原审被告人黄艳，女，1959年5月26日出生，汉族，湖北省咸丰县人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务九部主管，户籍地浙江省杭州市西湖区。因本案于2015年5月25日被取保候审。
原审被告人任伟华，女，1987年12月31日出生，汉族，浙江省东阳市人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务一部经理，户籍地东阳市。因本案于2015年4月19日被取保候审，2017年2月23日因涉嫌其他犯罪被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。
原审被告人陈镮，女，1988年2月3日出生，汉族，浙江省嵊州市人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务二部业务员，户籍地嵊州市。因本案于2015年4月8日被取保候审。
原审被告人施昀，女，1977年5月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务六部业务员，户籍地杭州市下城区。因本案于2015年5月21日被取保候审。
原审被告人马晓明，男，1979年4月3日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务六部业务员，户籍地哈尔滨市呼兰区。因本案于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审。
原审被告人柳惠文，男，1974年8月28日出生，汉族，浙江省龙泉市人，初中文化，浙江传奇投资管理有限公司业务二部业务员，户籍地浙江省杭州市富阳区。因本案于2015年5月26日被取保候审。
原审被告人许聪聪，女，1984年8月31日出生，汉族，浙江省临海市人,大学文化，浙江传奇投资管理有限公司业务二部业务员，户籍地临海市。因本案于2015年5月25日被取保候审。
原审被告人吴康长，男，1987年1月30日出生，汉族，浙江省庆元县人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务二部业务员，户籍地庆元县。因本案于2015年5月22日被取保候审。
原审被告人黄鹏，男，1986年5月2日出生，汉族，浙江省乐清市人，大学文化，浙江传奇投资管理有限公司业务一部业务员，户籍地浙江省杭州市上城区。因本案于2015年6月13日被取保候审。
原审被告人雷理平，曾用名雷礼平，男，1986年2月1日出生，汉族，陕西省合阳县人，小学文化，浙江传奇投资管理有限公司业务九部业务员，户籍地合阳县。因本案于2015年4月8日被取保候审。
原审被告人楼六明，女，1963年8月29日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务六部业务员，户籍地杭州市西湖区。因本案于2015年5月25日被取保候审。
原审被告人杨侃，男，1987年2月19日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，浙江传奇投资管理有限公司业务六部业务员，户籍地杭州市拱墅区。因本案于2015年5月27日被取保候审，2017年1月3日因涉嫌其他犯罪被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人胡道强、梁先梅、于东河、黄碧蓉、黄艳、任伟华、陈镮、施昀、马晓明、柳惠文、许聪聪、吴康长、黄鹏、雷理平、楼六明、杨侃犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月30日作出（2016）浙0103刑初94号刑事判决。被告人胡道强、梁先梅、于某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2013年4月，叶某、郑某1（已判刑）为了偿还巨额债务，在杭州市下城区杭州大厦坤和商务中心1702室设立浙江传奇投资管理有限公司（以下简称“传奇公司”），招募郑某2担任法定代表人、孙某担任金融事业部总监、赵某担任金融产品部总监、林某2担任人事部总监、楼小平担任风控部经理（均已判刑或另案处理），被告人任伟华等人担任传奇公司业务部门经理，被告人黄碧蓉、胡道强、梁先梅、黄艳等人担任业务部门主管，被告人黄鹏、许聪聪、陈镮、吴康长、柳惠文、杨侃、马晓明、施昀、楼六明、于某、雷理平等人担任业务销售人员。
传奇公司成立后，叶某、郑某1伙同孙某伪造数个投资项目及相应的投资合同、投资汇款凭证等资料，制作相应的宣传材料，对外宣传传奇公司对上述投资项目具有债权。由楼小平对上述投资项目进行虚假的风险监控，并伙同孙某、赵某定期对传奇公司内部销售人员进行业务培训。由赵某组织被告人任伟华等数十名传奇公司“业务销售”人员通过在超市、菜场等人流密集的公开场合发放传奇公司宣传资料，以线下出售P2P债权为名向社会公众进行宣传，以高额利润为诱饵以及提供相应担保等手段吸引客户投资。在达成投资意向后，投资客户通过传奇公司“业务销售”人员与传奇公司签订债权转让协议等合同，由投资人直接将投资汇款至郑某2事先开设的个人银行账户。经审计，2013年4月至2014年10月，上述人员以传奇公司名义共向陈某2、王燕平、王某等900余人非法集资人民币5.1亿余元（以下币种均为人民币），造成被害人实际损失2.7亿余元。上述非法集资款绝大部分用于归还债务、支付犯罪成本、维系犯罪循环运作。
其间，被告人于某非法吸收公众存款1063万余元，造成损失877万余元；被告人胡道强非法吸收公众存款1021万余元，造成损失679万余元；被告人梁先梅非法吸收公众存款736万余元，造成损失553万余元；被告人陈镮非法吸收公众存款533万余元，造成损失493万余元；被告人黄碧蓉非法吸收公众存款823万余元，造成损失453万余元；被告人黄艳非法吸收公众存款731万余元，造成损失423万余元；被告人施昀非法吸收公众存款492万余元，造成损失351万余元；被告人马晓明非法吸收公众存款369万余元，造成损失303万余元；被告人柳惠文非法吸收公众存款481万余元，造成损失235万余元；被告人任伟华非法吸收公众存款764万余元，造成损失196万余元；被告人许聪聪非法吸收公众存款338万余元，造成损失187万余元；被告人吴康长非法吸收公众存款361万余元，造成损失182万余元；被告人黄鹏非法吸收公众存款275万余元，造成损失94.7万余元；被告人雷理平非法吸收公众存款103万余元，造成损失90万余元；被告人楼六明非法吸收公众存款228万余元，造成损失41万余元；被告人杨侃非法吸收公众存款384万余元，造成损失18万余元。
2015年4月至6月期间，被告人任伟华、马晓明、雷理平、陈镮、黄鹏、黄碧蓉被公安机关抓获归案；被告人胡道强、柳惠文、黄艳、吴康长、楼六明、梁先梅、施昀、许聪聪、杨侃经公安机关传唤归案；被告人于某自动投案。
案发后，被告人黄碧蓉退出违法所得4.07万元，胡道强退出违法所得1.3万元，梁先梅退出违法所得4万元，许聪聪退出违法所得1.6万元，黄艳退出违法所得4万元，陈镮退出违法所得0.2万元，吴康长退出违法所得1.6万元，柳惠文退出违法所得1.39万元，黄鹏退出违法所得2万元，杨侃退出违法所得1.5万元，楼六明退出违法所得1.5万元，于某退出违法所得7.5万元，雷理平退出违法所得0.4万元，马晓明退出违法所得2万元，施昀退出违法所得3万元，上述违法所得均已被扣押。
原审法院认为，被告人胡道强、梁先梅、于某、黄碧蓉、黄艳、任伟华、陈镮、施昀、马晓明、柳惠文、许聪聪、吴康长、黄鹏、雷理平、楼六明、杨侃非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。十六名被告人在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，依法对胡道强、于某、梁先梅、黄碧蓉、黄艳从轻处罚，对陈镮、施昀、马晓明、柳惠文、许聪聪、吴康长、任伟华、黄鹏、雷理平、楼六明、杨侃减轻处罚。任伟华作为业务经理，胡道强、梁先梅、黄碧蓉、黄艳作为业务主管，均根据各自担任的职务及行为酌情从重处罚。于某自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。胡道强、梁先梅、黄碧蓉、黄艳、任伟华、陈镮、施昀、马晓明、柳惠文、许聪聪、吴康长、黄鹏、雷理平、楼六明、杨侃归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。黄碧蓉、胡道强、梁先梅、黄艳、黄鹏、许聪聪、陈镮、吴康长、柳惠文、杨侃、马晓明、施昀、楼六明、于某、雷理平退出违法所得，可予以酌情从轻处罚。结合本案的事实、情节、社会危害程度及被告人的认罪、悔罪表现，对黄碧蓉、黄艳、黄鹏、许聪聪、陈镮、吴康长、柳惠文、马晓明、施昀、楼六明、雷理平适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人胡道强有期徒刑三年五个月，并处罚金6万元；判处被告人梁先梅有期徒刑三年一个月，并处罚金5万元；判处被告人于某有期徒刑三年一个月，并处罚金5万元；判处被告人黄碧蓉有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元；判处被告人黄艳有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元；判处被告人任伟华有期徒刑二年十个月，并处罚金3万元；判处被告人陈镮有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人施昀有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人马晓明有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人柳惠文有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人许聪聪有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人吴康长有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人黄鹏有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人雷理平有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人楼六明有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人杨侃有期徒刑一年十个月，并处罚金3万元；判令被告人黄碧蓉、胡道强、梁先梅、黄艳、黄鹏、许聪聪、陈镮、吴康长、柳惠文、杨侃、马晓明、施昀、楼六明、于某、雷理平退缴的违法所得共计36.06万元，按比例发还投资损失人，继续追缴被告人任伟华、胡道强、陈镮剩余未退赔的违法所得。
被告人胡道强上诉提出，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。其辩护人提出：（1）原审判决书附表所列的胡道强非法吸收公众存款的部分数额不正确。其中，另案处理的传奇公司业务二部主管曾某的犯罪数额中已包括集资参与人陈某3的30万元投资金额，故胡道强犯罪数额中涉及陈某3的22万元投资金额属于曾睛雷的犯罪数额，应在胡道强的犯罪数额中扣除；集资参与人江某已赎回的50万元应在胡道强的犯罪数额予以扣除；集资参与人梅某等数名胡道强名下的客户实际系胡道强上级业务经理的客户，只是挂单在胡道强名下，相应的投资金额应在胡道强的犯罪数额中予以扣除。（2）胡道强对传奇公司的违法行为认识不足，还介绍亲友参与投资并遭受了经济损失，案发后有认罪悔罪表现。综上，原判量刑过重，请求二审改判并对胡道强适用缓刑。
被告人梁先梅上诉提出，集资参与人林某3系其亲友，相应的投资金额不应计入其犯罪数额；原审判决书附表所列的其名下的部分客户实际系上级业务经理的客户，只是挂单在其名下，不应计入其犯罪金额；其系从犯，有认罪悔罪态度且退赔了违法所得。综上，请求二审改判并适用缓刑。
被告人于某及其辩护人提出，于某系从犯且具有自首、退赃等情节，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人胡道强、梁先梅、于某、黄碧蓉、黄艳、任伟华、陈镮、施昀、马晓明、柳惠文、许聪聪、吴康长、黄鹏、雷理平、楼六明、杨侃非法吸收公众存款的事实，有沈某、汪某、王顺德、陈某4、范某、陈某5等集资参与人的陈述及报案材料、报案统计表格电子数据，证人许某、方某、来某、黄某、李某、郭某、田某、陈某1、潘某、屠某、林某1的证言，保证合同、打款借款合同、抵押合同、企业法人营业执照复印件、利润表、资产负债表、汇兑支付凭证、交易记录单、供货合同、转账凭证，涉案房产、车辆等财产查询、查封情况，涉案银行账户的开户信息、交易明细，专项审计报告，搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、到案经过、户籍证明，以及十六名被告人与非同案共犯叶某、郑某1、孙某、赵某、郑某2的供述等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。
关于被告人胡道强的辩护人、被告人梁先梅对原判认定的事实提出的异议，经查：（1）传奇公司将“业务销售”人员分成业务员、主管、经理等多个层级进行管理，并根据各业务人员的业绩进行考核和计算提成，销售业绩与业务人员的级别晋升及收入待遇等直接相关。除了个人业绩提成外，经理、主管还可以根据所属团队的业绩按不同的比例提成。胡道强、梁先梅等接受其他业务人员的挂单，并将被挂单集资对象的投资金额计入个人业绩，原判据此认为该行为系非法吸收公众存款的共同犯罪行为，具有客观事实依据、符合刑法关于共同犯罪的相关规定，并无不妥。此外，胡道强、梁先梅均系传奇公司业务二部主管，原判仅依照其名下集资对象的投资金额认定其非法吸收公众存款的犯罪数额，已经属于就低认定。因此，被告人胡道强的辩护人、被告人梁先梅关于他人挂单客户的投资金额不应计入犯罪数额的意见，本院不予采纳。（2）集资参与人的报案材料及专项审计报告等证据证实，2013年12月25日，集资参与人陈某3通过传奇公司业务员曾某（另案处理）投资30万元，投资合同编号为1502；2014年1月21日、4月26日，陈某3通过被告人胡道强分别投资10万元、12万元，投资合同编号分别为1764、2371。因此，陈某3通过不同的业务员共计投资52万元，原判认定胡道强向陈某3非法集资22万元的事实，与另案处理的曾某向陈某3非法集资30万元的事实并无冲突。被告人胡道强的辩护人关于陈某3的集资数额应在胡道强的犯罪数额中扣除的意见，与事实不符，不能成立。（3）本案中，叶某、郑某1等以传奇公司的名义共向900余人非法集资5.1亿元。胡道强、梁先梅作为业务人员，主观上有明确的非法集资目的，客观上积极参与非法集资活动，分别向数十人非法集资1000余万元和700余万元。故二名被告人向社会不特定对象集资的同时，虽然亦向少数亲友集资，但根据主客观相统一的原则，上述集资数额均应认定为犯罪数额。被告人胡道强的辩护人及被告人梁先梅以集资对象中包括亲友为由，对犯罪数额提出的异议，本院不予采纳。此外，集资参与人江某投资后除了获得利息外还赎回了部分本金，原判认定江某的经济损失时已扣除上述本息数额，但江某上述赎回本金的情节并不影响胡道强非法吸收公众存款数额的认定，故胡道强的辩护人关于该部分金额应在犯罪数额中扣除的意见，缺乏依据，亦不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原判定罪和适用法律正确。原判根据各被告人犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度，并充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位作用及各自所具有自首、坦白、认罪、退出违法所得等情节，分别予以减轻或从轻处罚，所判处的刑罚并无不当。被告人胡道强及其辩护人、被告人梁先梅、被告人于某及其辩护人分别以三名被告人具有上述量刑情节、原判量刑过重为由，提出的改判并适用缓刑的请求，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）胡道强、梁先梅、于东河的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
审 判 员 蒋科宇
代理审判员 郑 庚
二〇一七年八月十一日
书 记 员 陆勋潮