江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1220号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人徐勤领，农民，户籍地安徽省某某县。2015年8月20日因涉嫌犯非法经营罪被江阴市公安局取保候审。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉（2016）1024号起诉书指控被告人徐勤领犯非法经营罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派代理检察员倪嘉出庭支持公诉。被告人徐勤领到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人徐勤领于2010年至2015年1月期间，在未取得药品经营许可证等证件的情况下，采用每年支付5000元管理费的方式挂靠在安徽省某某药业总公司名下，利用该公司提供的药品经营许可证、营业执照等证件及公司账号，从安徽省亳州某某厂、安徽省亳州市某某有限公司采购中药饮片，销�给江阴某某医院，销售金额共计人民币1227098.31元。
公诉人还当庭指控被告人徐勤领从中非法获利人民币80000元。
为证明指控的上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人徐勤领未经许可经营法律法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。被告人徐勤领系自首，建议对其减轻处罚。
被告人徐勤领当庭对指控的犯罪事实和非法经营数额无异议并自愿认罪。但辩称其销售中药的毛利在11%左右，从某某药业总公司开票都要被公司扣掉5%的开票费，其实际获利要扣除开票费及运费等。
经审理查明：被告人徐勤领于2010年至2015年1月期间，在未取得药品经营许可证等证件的情况下，采用每年缴纳5000元管�费的方式，挂靠在安徽某某药业总公司并利用该公司提供的药品经营许可证、营业执照及公司账号从事药品经营。期间，被告人徐勤领根据医院开出的清单到安徽省亳州某某厂、安徽省亳州市某某有限公司采购中药饮片，尔后到某某药业总公司开出销售出库复核清单和发票，以某某药业总公司的名义销售给江阴某某医院，销售金额共计人民币1227098.31元，被告人徐勤领从中非法获利人民币70000余元。
被告人徐勤领接到公安机关电话通知后，于2015年8月20日主动到公安机关投案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
本案审理期间，被告人徐勤领退出违法所得人民币70000元，扣押在案。
上述事实，有公诉人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、刑事案件侦破经过，证明江阴市公安局根据江阴市市场监督管理局移送线索对徐勤领涉嫌非法经营一案于2015年7月29日立案侦查。被告人徐勤领于2015年8月20日到江阴市公安局南闸派出所投案自首的经过情况。
2、企业法人营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书及证人熊某、孟某、王某甲、孙某、王某乙、郑某、常某的证言笔录，证明某某药业总公司的工商登记、资质及经营范围等情况以及徐勤领等业务员每年出管理费给公司后，某某药业总公司给他们出具相关的委托书、资质，让徐勤领等人以公司的名义自己去采购药品的，自己销售，盈亏自负，公司帮徐勤领等人开出库复核清单和发票，医院收到药后将药费打到公司账户上，财务扣除5%的开票费后将钱付给业务员的情况。
3、证人杨某（亳州市某某厂供销部部长）的证言笔录，证明2006年的时候有个叫徐勤领的人到其厂里找其采购中药，徐勤领购买的中药品种有炒白芍、太子参、炙黄芪等，都是常用的中药饮片，厂里不开发票给徐勤领的，2012年年底搬厂之后徐勤领就没有到其厂里采购过。
4、江阴市徐霞客医院药品验收单、购进中药饮、西药开票汇总明细、应付账款的明细、西药购进发票及出库复核清单、药品验收单、汇票申请书及证人朱金刚的证言笔录，证明被告人徐勤领有某某药业总公司的授权委托书，徐勤领自2010年以来以某某药业总公司销售给江阴市徐霞客医院药品的相关明细，销售金额共计1547393.31元；其中中药饮片合计1227098.31元，西药合计320295元。收款人均为安徽省某某县药业发展总公司、某某药业总公司。
5、亳州市某某厂出具的情况说明，证明该厂没有与某某药业总公司发生过业务往来。
6、某某药业总公司出具的情况说明，证明该公司未经营中药饮片的情况说明。
7、辨认笔录及照片，证明证人朱某、熊某、杨某、王某辨认出被告人徐勤领的情况。
8、被告人徐勤领的供述。
关于被告人徐勤领提出其非法经营实际获利的数额应当扣除开票费等的辩解，经查，被告人徐勤领系挂靠经营，其从某某药业总公司开发票确要被公司扣除5%的开票费，其非法经营获利额约为销售金额的6%，据此，本案非法获利额认定为人民币70000余元。
本院认为，被告人徐勤领违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为确已构成非法经营罪。被告人徐勤领的归案情形符合自首的法律规定，系自首，已退出违法所得，依法予以减轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人徐勤领犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。根据被告人徐勤领的犯�情节、悔罪表现及审前调查评估意见，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十一条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人徐勤领犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币八万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
二、禁止被告人徐勤领在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、扣押在案的被告人徐勤领退缴的违法所得人民币70000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 夏 瑾
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 姚耀芬
二〇一六年九月十四日
书 记 员 缪 慧
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政�规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于�判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第七条第一款违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑�第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
第七条第三款实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
(�)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。