湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邵中刑二终字第6号
原公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）粟用强，男。因涉嫌犯受贿罪，2013年6月16日被绥宁县人民检察院决定取保候审。2014年1月3日被绥宁县人民法院决定逮捕。
辩护人袁光明，湖南大行律师事务所律师。
湖南省绥宁县人民法院审理湖南省绥宁县人民检察院指控原审被告人粟用强犯受贿罪一案，于二○一三年十二月十八日作出（2013）绥刑初字第110号刑事判决。宣判后，原审被告人粟用强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派代理检察员杨柳媚出庭履行职务，上诉人粟用强及粟用强的辩护人袁光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原审被告人粟用强于2009年分2次收受阳某华现金13万元，为阳某华中标绥宁县江口塘水库除险加固工程提供帮助。2013年6月15日，粟用强主动到绥宁县人民检察院投案，供述了他收受阳某华13万元现金的事实，并主动向办案单位退还全部赃款。原判认定上述事实的证据有证人康某焰、阳某华、李某、戴某某等人的证言，借调通知、工作介绍信、职务任免通知证明，江口塘电站的组织机构代码证、企业法人营业执照，关于湖南省秋湖等5座病险水库除险加固工程初步设计复核意见的函，关于县水务局《关于设立绥宁县江口塘水库除险加固工程项目法人的请示》的批复，关于设立绥宁县江口塘水库除险加固工程项目法人的通知，绥宁县人民检察院扣押财物清单，被告人粟用强的户籍资料，粟用强的供述和辩解。原判认为，被告人粟用强身为国有企业单位从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物13万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人粟用强犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；又积极退缴犯罪所得的赃款，具有悔罪表现，依法对被告人粟用强减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人粟用强有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元；受贿赃款十三万元予以没收，上缴国库。
粟用强上诉提出，原判认定事实错误，受贿金额没有13万元，扣除开支所得的利润平分后的金额4万元是受贿金额，请求二审从轻改判缓刑。辩护人辩护提出，认定受贿的金额只能认定阳某华代上诉人粟用强垫付的1万元投资款，请求二审对粟用强判处缓刑或免于刑事处罚。
经审理查明，上诉人粟用强于1992年7月从湖南省水利水电学校毕业后分配到绥宁县洛口山水库管理所工作，2001月底任绥宁县洛口山水库管理所所长，2007年3月调绥宁县水利局防汛办任副主住，2007年10月调绥宁县江口塘电站任副站长，2010年6月任绥宁县江口塘电站党支部委员会委员、书记至案发前。2008年底省水利厅批准绥宁县江口塘电站病险水库除险加固，工程量达1500多万元，属于中型病险水库加固项目，江口塘电站作为业主单位成立项目法人及工程项目部，由江口塘电站站长戴某某任项目法人，粟用强任项目技术负责人，财务会计刘均华负责财务。根据规定，业主单位对工程按照综合评标法实行公开招投标，江口塘电站便委托湖南省天平招标代理公司负责招投标事宜，评标评委由湖南省水利厅从专家人才库中随机抽取4人及业主方委派1人组成。业主单位拟由懂水务工程技术的粟用强参与评标，阳某华得到信息后，为了承包该项工程，找到时任县水务局局长康某焰帮忙，在康某焰的授意下，阳某华找到粟用强，要其给予帮助并关照其中标，粟用强应允。尔后，阳某华前往长沙准备参与投标，因阳某华不具备参与投标资质，为参与投标，阳某华便以购买资质的手段打了湖南省水利水电总公司等5家具备资质的公司参与投标，并在长沙租了办公室请人制作标书。评标前，粟用强劝说阳某华与打了9家公司参与投标的省水利厅水科所李某合伙投标，这样中标概率就会高，阳某华便按照粟用强的意思与李某合伙投标，在粟用强的帮助下，阳某华如愿中标，中标后，阳某华以52万元的价格将该工程转让给省水利厅水科所李某承建。阳某华为感谢康某焰与粟用强在投标过程中给予的帮助，于2009年分2次分别送给康某焰和粟用强现金各13万元。粟用强将13万元用于生活开支一部分，出借一部分，存入银行一部分。
另查明，2013年6月15日，上诉人粟用强到绥宁县人民检察院自动投案，并主动向办案单位退还赃款13万元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人康某焰的证言证明，2008年10月份左右的一天，阳某华来到其家邀请他一起去搞江口塘电站除险加固工程，他表示同意，并建议阳某华去邀请江口塘水库业主粟用强来入伙。因为粟用强懂工程技术，又是业主，了解工程概况便于进行投标。过了两三天，他遇见粟用强，商谈了与阳某华一起合伙投标的事。阳某华一人出面办理买资质、制作标书、参与投标等事务，他除了出资1万元外，没有做其他事，粟用强也没有插手。江口塘水库这个工程的招标是由江口塘电站组织的，在长沙开标，他没有到现场去。当时江口塘水库除险加固工程的招标办法是综合评标法，不摇号。过了一段时间，招标结果出来的当天，阳某华就打电话告诉他说他们打资质的湖南省水利水电工程总公司中了标，粟用强也打电话告诉他。阳某华还说省水科所的李某等人（这个项目的设计、安全鉴定都是李某原先完成的）坚决要做这个工程。通过协商，阳某华同意以50余万元的价格将这个工程让给李某做。2009年将转让款付给阳某华后，他共分得14万元。
2、证人阳某华的证言证明，2008年，他在省水利水电设计院听说绥宁江口塘电站有个除险加固工程，他回到绥宁找到康某焰局长问是不是有这回事，康某焰讲是有这回事，并告诉他江口塘电站的副站长粟用强懂技术，担任业主评委。他找了康某焰之后又找到粟用强，跟粟用强讲是康某焰局长要他来找的，要粟用强在工程投标过程中给予他帮助和关照，粟用强答应了。他在长沙做标书的时候，他打电话给粟用强说已打了5家公司的牌子，并向粟用强请示做标书要注意哪些事项。粟用强告诉他报的标的价格要适中，并且给他和省水利厅水科所的李某做工作，要他们谁中了标都要给不中标方经济补偿。最后是他打的湖南省水利水电工程总公司中标，因为李某想做这个工程，康某焰和粟用强考虑到与省里的关系，就劝他把工程转给李某做，经过多次协商，他以52万元将工程转给了李某。李某分2次付给了他52万元，他除去开支后，为了感谢康某焰和粟用强的关照，他将剩余的钱分别分2次送给了粟用强13万元、康某焰14万元（含一万元本金）。他之所以要给粟用强送13万元，因为粟用强是江口唐电站水库除险加固工程业主评委，他找粟用强的意思是要粟用强帮忙中标，出于感谢，他送给了粟用强13万元。他为这个项目向资质公司交费及差旅费花费十一二万元，融资交保证金支付利息十多万元，他个人只得3万元左右的利润。这样做是因为康某焰和粟用强都是水务系统圈子里的人，他想将自己的口碑搞好，搞个好平台，以后在全省水务系统再做大点的工程。52万元都是由他个人做主分配的，没有与康某焰、粟用强商量过。投标所需的前期资金都是他个人在长沙融资，康某焰、粟用强没有委托他去借钱。
3、证人李某的证言证明，2008年，绥宁江口塘水库大坝除险加固工程招标，是湖南省水利水电工程总公司（以下简称水总公司）中标，当时是绥宁的阳某华老板打了水总的牌子中了标。水总中标以后，他的朋友陈新一直是他们业内做施工的，想做绥宁江口塘大坝除险加固工程，他帮陈新联系了绥宁的阳某华，要阳某华把江口塘大坝除险加固工程转让给陈新做。阳某华同意了，他和阳某华谈好了条件，付给阳某华转让费50多万元，付款时间是2009年2、3月份左右。
4、证人戴某某的证言证明，2008年江口塘水库除险加固工程是从2003年开始向省里申报并向国家水利部争取的，具体确定下来是2008年下半年，这个工程是2009年完工，2010年验收的。因为他对业务不太熟，整个工程的招标工作全权委托粟用强作为业主代表参加投标，整个过程是粟用强经手的，他后来知道中标的是长沙水总公司，整个过程的施工业务也是粟用强负责的，粟用强当时是副站长。江口塘电站和江口塘水库管理所是两块牌子一套人马，都是国有性质的企业。
5、借调通知、工作介绍信、职务任免通知证明，2007年3月，粟用强借调到绥宁县水利局防汛抗旱指挥部工作，2007年10月调绥宁县江口塘电站任副站长，2010年6月任绥宁县江口塘电站党支部书记。江口塘电站的组织机构代码证、企业法人营业执照证明，绥宁县江口塘电站系全民所有制单位。关于湖南省秋湖等5座病险水库除险加固工程初步设计复核意见的函，关于县水务局《关于设立绥宁县江口塘水库除险加固工程项目法人的请示》的批复，关于设立绥宁县江口塘水库除险加固工程项目法人的通知，江口塘水库除险加固工程从初步设计到确定项目法人再到招投标公告等相关书证证明，2008年8月6日，绥宁县人民政府同意设立江口塘水库除险加固工程项目管理部，担任江口塘水库除险加固项目法人，由戴某某任主任（法人代表），粟用强任副主任兼技术负责人，黄立科任副主任，刘均华任财务负责人。
6、湖南省水利水电工程总公司制作的绥宁县江口塘水库除险加固工程施工招、投标书证明，阳某华购买的湖南省水利水电工程总公司资质以11056457元中标。
7、绥宁县人民检察院扣押财物清单证明，粟用强于2013年6月17日向办案单位退赃13万元。
8、上诉人粟用强的户籍资料，证明其身份情况。
9、上诉人粟用强的供述和辩解证明，江口塘电站的水库加固属于中型病险水库加固工程，电站作为业主单位成立项目法人，由站长戴某某任项目法人，他任项目技术负责人，经报县水务局审查后由县人民政府审批同意成立了项目部。审批后他们开始这个项目的实施及建设管理。因为他们是第一次接触代理公司招标，对这种招标业务不太熟悉，就由代理公司制作招标公告及招标文件范本交他们业主方审查，他们采用综合评标法中标，也就是对有资质参与报价的公司的有效报价取平均值，以最接近平均值的报价为中标单位。招标公告发布后，阳某华来到其家，阳某华对他讲要去参与江口塘电站水库除险加固工程的投标，要他帮忙，因为他是负责工程技术的，他讲去投标可以；阳某华又说是县水务局康某焰局长要阳来找他帮忙的，他就讲到时再讲。当天他坐摩托车到街上办事，在湘运车站门口碰到康某焰，他就问康某焰是否要阳某华来找他帮忙去参加江口塘电站水库除险加固工程的招标，康某焰局长讲是的，并要他关照阳某华，他答应替阳某华帮忙。之后阳某华就打电话问他去投标时如何报价的，他就告诉阳某华多打几家公司的牌子，报价时要考虑在招标公告的上线价格下浮，所打的几家公司的报价要适当拉开档次。后来公开招标时，水利厅从专家库里抽了4名专家当评委，业主方去一名代表参加当评委，因戴某某站长不懂业务与技术，就确定由他作为业主代表，他就去参加评标。当时有20多家单位参与投标，因这个工程的前期设计是省水利厅李某等人搞的，李某也参与投标，且李某打的公司牌子又较多，作为业主代表，他一方面要考虑与省厅的关系，另一方面还要考虑与康某焰的关系，他觉得李某打的公司中标阳某华占份，阳某华的打的公司中标李某占份，就两方都不得罪，于是他在招标现场给李某与阳某华都打了电话，讲明了利害关系。他讲的意见李某与阳某华都表示接受。通过评标，阳某华打的省水利水电工程总公司中标，过了一段时间，阳某华打电话跟他讲，工程转给李某做，李某付给阳某华工程转让费54万元。阳某华讲为了去投标，前期开支12万元，还剩42万元给他分了13万元。他将13万元用于生活开支一部分，出借一部分，存入银行一部分。
本院认为，上诉人粟用强身为国有企业单位工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物13万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。粟用强上诉提出，原判认定事实错误，受贿没有13万元，扣除开支所得的利润平分后的金额4万元是受贿金额，请求二审从轻改判缓刑。辩护人辩护提出，认定受贿的金额只能认定阳某华代上诉人粟用强垫付的1万元投资款。请求二审对粟用强判处缓刑或免于刑事处罚。经查，粟用强作为副站长任技术负责人及业主评委，具有对整个工程招投标管理的职权。粟用强在明知阳某华不符合投标资格，而仍默认其违法打资质参与投标，且提供各种帮助，利用自己担任江口塘电站副站长及江口塘水库病险加固工程业主评委的便利为阳某华中标提供帮助。在阳某华投标江口塘水库除险加固工程过程中，报名、购买资质、制作标书等竞标的前期准备工作都是阳某华操办，所需保证金也全部由阳某华负责筹集，粟用强既未参与实施，也未参与商量、策划，对利润的分配也完全由阳某华决定。粟用强在没有任何投资的情况下获取13万元，其行为不属于真正意义上的出资合作投资行为，而是以合作投资的名义获取“利润”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条关于“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”的规定，粟用强的行为构成受贿罪。受贿犯罪金额为13万元。粟用强上诉提出受贿金额是4万元，辩护人辩护提出受贿的金额只能认定阳某华代上诉人粟用强垫付的1万元的辩护观点均缺乏事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 唐保良
审判员 王志强
审判员 刘朝晖
二〇一四年三月三日
书记员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……