太原市杏花岭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杏民初字第1098号
原告庞春牛，男，1973年4月12日出生，汉族，现住山西省榆次区。
原告魏翠红，女，1974年7月21日出生，汉族，住址同上。
委托代理人桌小勤，男，中国政法大学教师。
被告山西省肿瘤医院，住所地太原市杏花岭区职工新街*号。
法定代表人徐钧，院长。
委托代理人张秋萍，山西源晋律师事务所律师。
被告姜金利，男。
原告庞春牛、魏翠红与被告山西省肿瘤医院医（以下简称肿瘤医院）、姜金利医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年5月16日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告庞春牛、魏翠红及委托代理人桌小勤，被告肿瘤医院的委托代理人张秋萍均到庭参加诉讼，经本院合法传唤，被告姜金利无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告庞春牛、魏翠红诉称，原告之子庞某某，2012年7月19日因“左侧肢体活动障碍2个月，加重伴头痛2周”入住被告肿瘤医院，入院诊断为：第四脑室髓母细胞瘤、透明隔囊肿。被告肿瘤医院邀请被告姜金利前往被告肿瘤医院处为原告之子庞某某实施手术。为此，原告应被告肿瘤医院要求支付了被告姜金利红包14000元整，其中10000元属于劳务费，4000元属于差旅费。2012年7月28日，被告姜金利与被告肿瘤医院医师共同为原告之子实施了开颅手术。开颅后，原告之子庞某某脑组织膨出颅外。手术医师无法完成既定手术，只能关颅结束手术。术后原告之子昏迷未醒，瞳孔对光反射消失，无自主呼吸，呈脑死亡状态、8月10日，第一被告医院医师宣告原告之子死亡。经山西省太原市卫生局委托山西医科大学司法鉴定中心对庞某某的尸体进行了解剖。解剖过程中发现原告之子小脑及周围组织糜烂不成形，经解剖鉴定认定原告之子死因为“肿瘤（随母细胞瘤？）手术过程中肿瘤出血、颅压增高、继之并发坠积性肺炎，最终导致呼吸、循环功能衰竭而死亡。”被告肿瘤医院在术前没有做好手术前的准备，没有预见到术前颅内高压可能造成的风险，没有采取相应的风险防范措施，导致开颅后因颅内压过高导致组织膨出，最终导致原告之子死亡，违反了谨慎注意的义务。被告肿瘤医院的行为侵犯了原告之子庞某某的生命健康。被告姜金利在收取原告14000元的红包后，与原告之子庞某某之间形成事实上的医疗服务合同关系。即被告姜金利负有为原告之子庞某某实施符合规范的诊疗的义务。被告姜金利明知被告肿瘤医院医师没有开颅切除第四脑室髓母细胞瘤的经验情况下，术前不做认真细致的准备，没有全面了解患者病情，没有严格掌握手术适应症，仓促手术，导致同一损害后果，即原告之子庞某某的死亡。因此，二被告的行为属于共同侵权，依法应承担连带赔偿责任，原告诉至法院，要求维护原告的合法权益。诉求：1、请求依法判令被告支付原告以下损失共计419315.12元，其中医疗费58714.32元；护理费4400元；住院伙食补助费1100元；交通费2749元；住宿费3100元；丧葬费22119元；死亡赔偿金127132元；精神抚慰金200000元。
2、本案诉讼费及鉴定费由二被告承担。
被告肿瘤医院辩称，我院在手术前做了充分的准备，因此我院在诊疗过程中没有过错，请法院驳回原告的诉求。
被告姜金利未到庭参加诉讼未提交书面答辩意见。
本案争议的焦点：1、二被告对死者庞某某的治疗过程中是否存在过错，及过错的参与度；2、原告主张各项赔偿费用的证据及依据。
原告针对争议的焦点1提供的证据有：
证据1、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，证明被告山西省肿瘤医院存在过错，且被告姜金利的过错在鉴定中没有表述。姜金利没有会诊单，没有批准的情况下去肿瘤医院实施手术，违法了卫生部医师外出会诊的管理规定。根据侵权法的规定，应当推定姜金利的医疗行为存在过错。该鉴定存在程序上的错误，主要表现被告一般护理单未提供，有关死亡讨论被告没有在举证期限内提交，我方不认可，死亡小结，出院小结至今未提供，所提交的医学影像片不能证明是原始病历，原告要求被告方提供尸检病理标本，被告未提供。该鉴定没有给出科学依据，该鉴定书中什么标准也没有。鉴定报告中遗留了姜金利医疗行为的评价，程序错误，没有鉴定依据，我方申请鉴定人出庭，该鉴定也已经确认被告医院承担过错20%-40%。
证据2、庞春牛和被告医院陶某的通话录音，证明被告姜金利做了手术。
证据3、庞春牛、魏翠红的哥哥与陶某的通话录音，证明被告姜金利做了手术，因为手术不成功，姜金利没有拿钱。
被告肿瘤医院对原告提供证据的质证意见：
证据1、真实性、合法性、分析无异议，但我们认为参与度认定过高，请法院酌情考虑。
证据2、3、对证据的真实性不认可。我们陈述以下事实，姜金利是作为会诊专家来指导我们手术的。
被告肿瘤医院未提供证据。
被告姜金利未到庭参加诉讼，未提交书面质证意见。
原告针对争议的焦点2提供的证据有：
证据1、一日清单，证明医药费为58714.32元。
证据2、押金单三张，总额24500元。
证据3、住院病历证明患者住院22天；根据每人一日一百元两人的标准计算。
证据4、交通费票据若干，证明患者在就医及办理丧葬事宜所支出的交通费用2749.8元。
证据5、住宿费票据若干，证明住所费3100元。
被告肿瘤医院对原告提供证据的质证意见：
证据1、对一日清单真实性无异议，但不是正规的医疗费票据。
证据2、对押金真实性无异议；
证据3、对住院22天认可，护理标准应该严格按照法律规定，死者病历上是二级护理，留赔一人。
证据4、5、真实性认可，但认为与本案无关，时间都发生在患者死亡后。
被告肿瘤医院未提供证据。
被告姜金利未到庭参加诉讼，未提交书面质证意见。
经审理查明，2012年7月19日患者庞某某于因因“左侧肢体活动障碍2个月，加重伴头痛2周”入住被告肿瘤医院，诊断为：第四脑室髓母细胞瘤、透明隔囊肿。2012年7月28日被告肿瘤医院为患者庞某某实施了开颅手术，患者庞某某8月10日死亡。经山西省太原市卫生局委托山西医科大学司法鉴定中心对患者庞某某的尸体进行了解剖。经解剖鉴定认定原告之子死因为“肿瘤（随母细胞瘤？）手术过程中肿瘤出血、颅压增高、继之并发坠积性肺炎，最终导致呼吸、循环功能衰竭而死亡。”
患者庞某某共住院22天，病历记载为二级护理，留赔一人，支出医药费58714.32元，原告已交押金24500元；交通费2749.8元；住宿费3100元；
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心（2015）病鉴字第450号鉴定意见书，鉴定意见为：山西省肿瘤医院对庞某某的医疗行为存在过错，过错与庞某某死亡之间存在一定的因果关系，建议参与度为20-40%。
庭审中，原告代理人申请鉴定人出庭，庭后提交了鉴定人出庭申请书。
庭审中，二原告同意变更丧葬费、死亡赔偿金，按山西省统计局公布的2014年度农村居民标准，精神抚慰金按50000元进行赔偿。
上述事实有一日清单，交通费票据，住宿费票据，庞某某住院的病历，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心（2015）病鉴字第450号鉴定意见书及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告是否与被告姜金利形成医患关系，举证责任在于原告，原告提供的与被告肿瘤医院医生陶某的两段谈话录音，证据不足，不能证明庞某某与被告姜金利形成医患关系，其对被告姜金利的诉讼请求应当驳回。
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心（2015）病鉴字第450号鉴定意见书，认定被告肿瘤医院对庞某某的医疗行为存在过错，过错与庞某某死亡之间存在一定的因果关系，建议参与度为20-40%，故被告肿瘤医院承担的对庞某某医疗损害赔偿责任，根据上述司法鉴定意见书的建议，被告肿瘤医院对庞某某的损失总额，承担40%的赔偿责任。二原告诉请的赔偿金标准，应按山西省统计局公布的2014年度农村居民标准进行赔偿。二原告诉请的医药费58714.32元，其中原告已交押金24500元，本院予以确认。二原告诉请的住院伙食补助费1100元、死亡赔偿金176180元、丧葬费23203.5元、精神抚慰金50000元，符合法律的规定，本院予以支持。二原告诉请的交通费2749.8元、住宿费3100元，本院予以认定。二原告诉请的护理费4400元，被告肿瘤医院的医嘱，长期留陪一人，本院认定按一人计算为2200元。被告姜金利未到庭参加诉讼，不影响本案在查清事实的基础上依法判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、判令被告山西省肿瘤医院医赔偿原告庞春牛、魏翠红133399.05元（医疗费58714.32元，住院伙食补助费1100元、死亡赔偿金176180、精神抚慰金50000元、丧葬费23203.5元，交通费2749.8元、住宿费3100元、护理费2200元，总计272247.62元的40%计108899.05元，加上原告已交付的押金24500元）。于判决书生效后十日内付清。
二、驳回原告庞春牛、魏翠红的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7590元，由被告山西省肿瘤医院医负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 王俊斌
人民陪审员 郭春霞
人民陪审员 秦 瑞
二〇一六年二月二十二日
代书 记员 韩美蓉