广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终3818号
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司广州花都支行。住所地：广东省广州市花都区。
负责人：贺永军。
委托代理人：刘业峰，广东法盛律师事务所律师。
委托代理人：江咏妤，广东法盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：资小兰，住湖南省耒阳市。
被上诉人(原审被告)：广州志宇房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市花都区。
法定代表人：刘连娣。
委托代理人：张军，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州花都支行（以下简称建行花都支行）因与被上诉人资小兰、广州志宇房地产开发有限公司（以下简称志宇公司）金融借款合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第1851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月，志宇公司作为甲方与建行花都支行作为乙方签订《楼宇抵押贷款合作协议》，约定：甲、乙双方就甲方依法开发建设并销售的坐落于广州市花都区狮岭镇美湖路3号的经批准命名为碧湖翠景花园的商品楼宇进行抵押贷款合作。乙方为甲方上述项目整个项目的住宅、商业用房、车位的购房人提供相关的贷款业务。对乙方向甲方提供的阶段性放款服务对应的借款，无论购房人所购房屋是否已办妥房产证，均可要求甲方按本协议的约定承担连带保证责任。……本协议所称阶段性放款服务，是指借款人购买甲方的预售商品房（即借款人已与甲方签订了购房合同），由于不能按现行程序规定的时间办妥抵押登记（备案）手续，由甲方一并承担办妥抵押登记前的担保责任，可在未办妥抵押登记（备案）手续的情况下，借款人向乙方提交相关资料，预交所需费用后，乙方先发放个人住房贷款，事后补齐有关抵押手续。具体阶段包括交易鉴证阶段和现楼确权阶段。……在楼宇销售期间，甲方对乙方向购房人发放的住房抵押贷款（包括阶段性放款及抵押登记后放款），在乙方最高贷款额限度内，同意为所有购房人之每一笔贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证。……最高抵押贷款额是指从乙方与购房人签订的第一份《借款合同》生效起，至最后一份《借款合同》签订生效止，该期间所有《借款合同》项下各笔抵押贷款余额累计之和。……保证期限：（一）在办妥交易房屋抵押登记（备案）手续，乙方才向购房人发放贷款的情况下，甲方的保证期限自乙方将贷款资金划入甲方的银行账户之日起至甲方办妥《房地产权证》和《他项权利证》，并将《房地产权证》和《他项权利证》交乙方保管之日止；（二）在乙方提供阶段性放款服务的情况下，甲方除承担办妥抵押登记（备案）手续至甲方办妥《房地产权证》和《他项权利证》，并将《房地产权证》和《他项权利证》交乙方保管之日止的保证责任外，还承担以下所列第（1，2）中保证期限内的连带担保责任：1.在《商品房买卖合同》交易鉴证中先放款情况，保证期限自乙方将贷款资金划入甲方的银行账户之日起至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押登记（备案）之日止；2.在现楼确权过程中先放款情况，保证期限自乙方将贷款资金划入甲方的银行账户之日起至办妥《房地产权证》和《他项权证》，并将《房地产权证》和《他项权利证》交由乙方保管之日止。……甲方保证责任的范围包括：抵押贷款本金；抵押贷款本金所生利息（含罚息、复息、违约金等）；乙方为实现债权而发生的有关费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、拍卖费、律师代理费及其他有关费用（评估费、差旅费等）。
2013年1月14日，资小兰作为借款人与建行花都支行作为贷款人签订编号为440550009-011-2013000124的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：借款人借款本金为370000元，借款期限为2013年2月1日至2033年2月1日，借款人应将借款用于购置坐落于广州市花都区狮岭镇美湖路3号碧湖翠景花园自编2座1003房的房产，借款人不得改变借款用途；借款利率为浮动利率，即在基准利率水平上下调15%，即月利率为4.6396‰；该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日即每年的1月1日调整一次；还款方法为等额本息法，在合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为2559.31元。约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日，如当月没有借款期限起始日对日的，则当月最后一日为约定还款日。借款逾期是指借款人未在该合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。该合同项下借款逾期的，罚息利率为在该合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。借款人不按该合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，即构成违约，贷款人有权行使下述一项或几项权利：宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系、行使担保权利等。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）均由借款人承担。上述合同还约定：资小兰以位于广州市花都区狮岭镇美湖路3号碧湖翠景花园自编2座1003房的房产作为该借款合同的抵押财产，抵押担保范围为该合同借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。
2013年2月1日，建行花都支行依约将贷款370000元发放给资小兰。
2013年3月6日，广州市国土资源和房屋管理局以资小兰为预告登记权利人，志宇公司为预告登记义务人为花都区美湖路3号2栋2座1003房的房产办理了预购商品房预告登记。2013年6月24日，广州市国土资源和房屋管理局以建行花都支行为预告权利登记人，资小兰为预告登记义务人为涉案房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。但上述房产至本案庭审时仍未办理房地产权证和他项权证。
资小兰开始尚有还款，但从2015年7月1日开始未能足额还款，从2015年12月2日开始至今没有再还款。建行花都支行称，截至2015年12月7日，资小兰已累计拖欠本息共计10042.7元。现资小兰尚未偿还的本金为339693.52元。建行花都支行因而诉至原审法院，请求判令：1、解除建行花都支行与资小兰之间于2013年1月14日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440550009-011-2013000124）。2、资小兰偿还建行花都支行借款本金344698.92元及至付清日止的利息、罚息、复利（截至2015年10月15日，尚欠利息、罚息和复利合计6067.64元；从2015年10月16日起以本金344698.92元为基数按合同约定利率加收50%作为罚息利率，计收罚息、复利至付清日止）。3、资小兰立即向建行花都支行支付本案律师费10523元。4、建行花都支行对资小兰用作抵押的位于广州市花都区狮岭镇美湖路3号碧湖翠景花园自编2栋2梯1003房的房产经折价或者拍卖、变卖所得价款有权优先受偿。5、广州志宇房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任。6、本案诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、快递费等）由资小兰和志宇公司承担。原审诉讼中，建行花都支行变更诉讼请求为：1、请求依法判令解除建行花都支行与资小兰之间于2013年1月14日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440550009-011-2013000124）。2、请求依法判令资小兰偿还建行花都支行借款本金339693.52元及至付清日止的利息、罚息、复利（截至2015年12月7日，尚欠利息、罚息和复利合计9028.57元；从2015年12月8日起以本金339693.52元为基数按合同约定利率加收50%作为罚息利率，计收罚息、复利至付清日止）。3、请求依法判令资小兰立即向建行花都支行支付本案律师费10523元。4、请求依法判令建行花都支行对资小兰用作抵押的位于广州市花都区狮岭镇美湖路3号碧湖翠景花园自编2栋2梯1003房的房产经折价或者拍卖、变卖所得价款有权优先受偿。5、请求判决广州志宇房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任。6、本案诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、快递费等）由资小兰和志宇公司承担。
原审法院另查明：建行花都支行为本案诉讼，支出律师费10523元。
原审法院认为：建行花都支行与志宇公司签订的《楼宇抵押贷款合作协议》及建行花都支行与资小兰签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系签约各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法发生效力。各方均应依约履行相应的义务，在违约时承担相应的责任。
涉案《个人住房（商业用房）借款合同》约定借款人不按该合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权行使下述一项或几项权利：宣布贷款立即到期、解除与借款人的借贷关系、行使担保权利等。现资小兰从2015年7月1日开始未能足额还款，从2015年12月1日开始至今没有再还款。截至2015年12月7日，资小兰已累计拖欠本息共计10042.7元。资小兰的行为已构成违约，依照合同约定，建行花都支行有权解除合同。因此，对建行花都支行要求解除上述合同的诉讼请求，该院予以支持。
资小兰尚未偿还的本金为339693.52元，在合同已被解除的情况下，依法应当向建行花都支行偿付。建行花都支行诉请资小兰偿还上述本金，并诉请资小兰支付从2015年12月8日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至付清日止的利息的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以支持。
上述《个人住房（商业用房）借款合同》约定贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）均由借款人承担。现建行花都支行为本案诉讼支出了律师费10523元，故依照合同约定，该款应当由发生违约行为的借款人资小兰负担。
志宇公司作为甲方与建行花都支行作为乙方签订的《楼宇抵押贷款合作协议》约定“对乙方向甲方提供的阶段性放款服务对应的借款，无论购房人所购房屋是否已办妥房产证，均可要求甲方按本协议的约定承担连带保证责任。……本协议所称阶段性放款服务，是指借款人购买甲方的预售商品房（即借款人已与甲方签订了购房合同），由于不能按现行程序规定的时间办妥抵押登记（备案）手续，由甲方一并承担办妥抵押登记前的担保责任。”且该《楼宇抵押贷款合作协议》明确约定保证期限为志宇公司办妥《房地产权证》和《他项权利证》，并将《房地产权证》和《他项权利证》交建行花都支行保管之日止。本案涉案房产虽办理了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记，但尚未办理房地产权证和他项权证，依照上述合同约定，《楼宇抵押贷款合作协议》约定的保证期间并未届满。另外，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据该法律规定和物权法定原则，在抵押权预告登记未变更为抵押权设立登记之前，建行花都支行就涉案房屋经折价或者拍卖、变卖所得价款行使优先受偿权的权利在行使要件上有所欠缺，即建行花都支行并未获得现实的抵押权。综上所述，建行花都支行诉请要求志宇公司就上述债务承担连带清偿责任有合同依据和法律依据，该院予以支持，但建行花都支行关于对涉案房产经折价或者拍卖、变卖所得价款行使优先受偿权的诉请缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。
资小兰经合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，该院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决如下：一、解除中国建行花都支行股份有限公司广州花都支行与资小兰于2013年1月14日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440550009-011-2013000124）；二、资小兰于判决发生法律效力之日起十日内向中国建行花都支行股份有限公司广州花都支行偿付借款本金339693.52元及按照合同编号为440550009-011-2013000124号的《个人住房（商业用房）借款合同》计算的正常利息、罚息、复利，另向中国建行花都支行股份有限公司广州花都支行支付律师费10523元；三、广州志宇房地产开发有限公司对资小兰在本判决第二项中的债务承担连带清偿责任；四、驳回中国建行花都支行股份有限公司广州花都支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3504元，由资小兰、广州志宇房地产开发有限公司负担。
原审法院判后，建行花都支行不服，向本院提起上诉称：原审法院查明事实基本无误，但判决的法律依据不足。2013年1月14日，上诉人与被上诉人资小兰签订《个人住房(商业用房)借款合同》，约定了借款内容及抵押物、担保人等相关事项。2013年3月6日、6月24日，位于广州市花都区狮岭镇美湖路3号碧湖翠景花园自编2栋2梯1003房(即“广州市花都区美湖路3号2栋2座1003房”)的房产办理了预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记，但直至一审辩论终结前，涉案房产尚未正式办理房地产权证和他项权证。上诉人依约向被上诉人资小兰发放了贷款370000元，但被上诉人资小兰未按照合同约定按期还款，构成违约。原审法院对前述调查事实准确无误，应予以维持。但原审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，认为上诉人对被上诉人资小兰用于抵押的位于广州市花都区美湖路3号2栋2座1003房的房产不享有优先受偿权。上诉人认为原审法院作出该项判决的理据不足，理由如下：一、根据广州市国土资源和房屋管理局花都区分局出具的《广州市房地产产权情况表》显示，涉案房屋属于已确权状态，产权人是资小兰，登记日期是2014年10月10日。经上诉人从广州市国土资源和房屋管理局处查询得知，涉案房屋可以办理房地产权证。二、《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记制度的设立使预购人可以对抗第三人，具有准物权的效力。三、广州市国土资源和房屋管理局官网载明：“预售合同已办预告登记或备案的，对于预购人因债权债务或其他原因，经司法部门认定或拍卖导致房屋权属转移的，为了保障执行人的合法权益，并使司法裁判得到切实执行，房屋权利人可向广州市房地产交易登记中心申请办理预购商品房转移预告登记，广州市房地产交易登记中心根据法院协助执行通知书要求协助将未竣工的预售商品房转移到司法部门裁定的权利人名下。”
被上诉人资小兰作为预购人，一方面，在其己付清购房款，且涉案房屋已具备办证条件的前提下，资小兰必然会取得涉案房屋的所有权，即上诉人对涉案房屋的抵押权必然成立，为保障上诉人的权利，法院应判决支持上诉人的优先受偿权，以保障抵押权预告登记权利人的合法权益。另一方面，对于被上诉人资小兰因债权债务或其他原因，经司法部门认定或拍卖，涉案房屋的权利可以发生转移(用于偿还被上诉人资小兰的债务)。假设涉案房屋因被上诉人的债务而被拍卖，所得价款应优先偿还对上诉人的债务，如因原审法院判决的疏忽导致上诉人的债权无法得到完全受偿，则违反了预告登记制度设立的初衷，从而导致社会的极大不公。
综上，请求本院判令：1、撤销(2015)穗花法民二初字第185l号判决第四项，改判上诉人对被上诉人资小兰用作抵押的位于广州市花都区狮岭镇美湖路3号碧湖翠景花园白编2栋2梯1003房(即“广州市花都区美湖路3号2栋2座1003房”)的房产经折价或者拍卖、变卖所得价款有权优先受偿；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人资小兰未答辩也未到庭参与诉讼。
被上诉人志宇公司答辩称服从原审判决，但同意上诉人的上诉请求。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：涉案抵押房产的预告登记是否属于抵押权设立的登记范畴。
对此争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”表明预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。结合本案实际，建行花都支行对涉案的抵押房产只是办理了预告登记，至今并无办理抵押登记，故建行花都支行不能享有抵押权。综合上述分析，本院认定涉案抵押房产的预告登记不属于抵押权设立的登记范畴，不能对抵押房产享有优先受偿权。
综上所述，建行花都支行的上诉请求，不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7008元，由上诉人建行花都支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一六年六月二十日
书 记 员 徐施阮