河北省隆化县人民法院民 事 判 决 书（2015）隆民初字第3189号原告：承德市三普建筑安装有限公司，住所地承德市双桥区。法定代表人：张某某，董事长。委托诉讼代理人：薛玉军，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄律师事务所隆化分所律师。被告：承德伟信房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区。法定代表人：宋志瑞，总经理。委托诉讼代理人：李守强，系该公司职员。原告承德市三普建筑安装工程有限公司（以下简称三普公司）与被告承德伟信房地产开发有限公司（以下简称伟信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月18日立案后，依法组成合议庭。在诉讼过程中，双方申请庭外和解二个月。原告于2016年3月3日申请对涉案工程造价进行鉴定，2016年10月30日承德宏伟工程造价咨询有限责任公司出具了鉴定结论。本院于2016年11月29日进行第一次开庭审理，被告当庭提起反诉；又于2016年12月22日第二次开庭审理了此案；庭后，原告于2017年1月8日申请对被告在第二次庭审时出示的补充协议及2012年工程量计算的两份证据进行文检鉴定，2017年2月14日�津市天鼎物证司法鉴定所出具了鉴定结论；本院再于2017年4月17日进行了第三次开庭审理。三次庭审时，原告三普公司委托诉讼代理人薛玉军、夏俊超，被告伟信公司法定代表人宋志瑞及委托诉讼代理人李守强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三普公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告间的锦绣家园小区《建设工程施工合同》；2、被告向原告给付已完成工程的工程款10371227.13元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准自2014年10月15日起支付延期给付利息至判决生效之日；3、依法确认原告就承建项目——锦绣家园小区于被告拖欠工程款及利息范围内享有优先受偿权；4、被告向原告给付借款2000000.00的利息，标准为月息二分五厘，计算期间2014年1月20日至实际给付之日；5、被告赔偿原告塔吊租赁费204000元、取暖用煤5100元、电费2000元；6、被告赔偿原告管理人员工资12500元、两名现场看护人员工资75000元；7、由被告承担本案的诉讼及鉴定费用。事实与理由：原、被告于2011年10月7日就隆化县韩麻营镇锦绣家园小区签订建筑施工合同，工期为自2011年10月7日至2014年11月15日，合同中对双方的权利义务作出了明确约定，原告已按合同约定履行了绝大部分，现己完成主体结构、二次结构、抹灰、水电管道铺设安装、楼梯扶手安装、屋面保温及找平层，但被告并未按合同约定的期限及数额给付原告工程款及形象进度款，原告为履行双方间建设施工合同四处举债，目前垫资己达1000多万元，仍拖欠农民工工资、材料款若干，且因被告未给付工程款以致工程停工达21个月之久，致使合同己无法继续履行，无法继续施工、完工乃至最终验收。原告认为，被告未按照合同约定支付工程款及形象进度款的行为属于严重违约，造成原告�工及不可估量的损失，故提起本案之诉。被告伟信公司辩称：原、被告双方于2011年10月7日签订隆化县韩麻营镇“锦绣家园”小区建筑施工合同，约定于2011年10月7日开工，2014年11月15日竣工完成。该合同是双方真实意思表示，且已到承德市建设局备案。被告承认原告在施工过程中做了大量的工作，完成了50%-60%的工程量，被告已按工程进度及时拨付了工程款，期间虽有付款延期，但已通过达成和解协议的方式进行弥补，弥补后，原告未按进度施工，致使工程至今未能竣工，给被告亦造成了损失，故提起反诉，要求：原告赔偿被告逾期竣工两年多造成的贷款利息损失9500000元（按23800000元×2.0分×2年计算）并承担反诉费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并�卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的拨付进度款的报告及被告提交的涉案工程工程量计算方法的说明、结算付款协议，均系己方单方出具，应属当事人陈述，故对此本院均不予采信；2、对于原告提交的工人工资发放表、劳动合同、电费清单、购煤款收据及河北省建筑起重机械备案证、塔吊租赁合同，结合本案其他证据，能够证实涉案工程停工后一直由原告派员管护，由此产生了看护人员费用及电费，涉案工程施工现场塔吊系原告自承德金宇建筑设备租赁有限公司租赁，以及同期塔吊租赁行业标准的事实；原告仅提供购煤款收据，不足以证明所购煤款的金额，故对此证据本院不予采信，对其他证据本院予以采信。3、对于承德宏伟工程造价咨询有限责任公司出具的涉案工程B座、C座已完工程造价鉴定报告，虽被告提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，且经本院通知，亦未申请鉴定人员出庭故该证据能够证实上述已完工程的工程造价为24060039.42元，其中被告供材为1063812.29元，扣除被告供材后工程造价总金额为22996227.13元的事实，对此本院予以采信。4、对于原告提供的证人张某某及李某某的书面证言及被告提供的涉案工程完成工程量确认单、2014年7月22日双方签订的补充协议，虽证人未到庭接受双方当事人质询，但证人证言能够与天津市天鼎物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书相互印证，可以证实被告提供的上述两份证据中原告公章及张某某签字、摁印均系打印机打印形成的事实，故对证人张某某及李某某的书面证言，本院予以采信；对于涉案工程完成工程量确认单及2014年7月22日的补充协议，本院不予采信。5、对于被告提交的水泥购销合同、供应施工材料协议书，因系复印件，无法核实其真实性，故对此本院不予采信。6、对被告提交的执行异议书，系另案在查封涉案锦绣家园楼房时，原告向双桥区人民法院提出的异议申请，该异议申请不能否定本案双方签订的建设工程施工合同，且该异议申请中亦注明双方对欠付的工程款未结算，该异议书与本案无关联性，故对此本院不予采信。经审理查明，2011年10月7日，原、被告双方签订建设工程施工合同，约定：1、由原告承建被告开发的位于隆化县韩麻营镇韩麻营村锦绣家园小区工程；2、工期自2011年10月7日开工，至2014年11月15日竣工；3、合同价款22398536元；4、合同价款采用可调价格，执行《全国建筑工程基础定额河北省消耗量定额（2012），工程取费类别执行壹类工程取费标准；5、第一次拨付工程款时间：主体三层完成时，按已完成工程量的造价按照70%支付，其余工程款拨付按照每月形象进度拨付完成量工程造价70%，工程竣工验收合格后7日内拨付至完成工程总价的85%，工程结算后15日内拨付至工程总价的97%，其余3%作为工程质量保修金待工程竣工验收满一年后15日内退付。合同签订后，原告即进场施工。2013年10月7日，被告给原告出具内容为“我方用隆化县麻营镇锦绣家园商住小区项目共4574.74㎡向隆化县农村信用合作联社抵押贷款人民币10000000元，用于支付该项目工程款，承德市三普建筑安装有限公司向隆化县农村信用合作联社承诺放弃优先受偿权。为此我方承诺，贷款到我方账户后二日内向承德市三普建筑安装有限公司账户汇入资金人民币3000000元，用于工程款及税金管理费用”的承诺书一份。2013年10月8日，原告向隆化县农村信用合作联社出具放弃优先受偿承诺书一�，承诺放弃涉案锦绣家园小区4574.74㎡在建工程的优先受偿权，并以此为刘东浩在该信用社贷款10000000元作抵押。同日，原、被告及监理单位召开会议，约定由原告先组织人力物力先期进场进行二次结构，被告承诺供水泥、水暖管件，并在进场后半个月内付给原告2400000元，从2013年8月11日起计算，原告在施工过程中没有特殊情况不得擅自停工，如果资金不到位，造成原告停工待料，一切损失由被告负责。2013年10月18日，隆化县农村信用合作联社将10000000元汇入借款人刘东浩指定账户，但被告未按约定向原告支付3000000元工程款，原告于2014年1月15日向本院提起诉讼，要求被告给付此款并支付利息，本院于2014年6月28日作出（2014）隆民初字第1275号民事判决书，判决被告承德伟信房地产开发有限公司给付原告承德市三普建筑安装有限公司工程款3000000元及利息69041.09�。此案现已进入执行程序。2014年7月22日，双方签订协议书，约定：1、因被告未于2013年末及时拨付原告工程款，原告在2013年12月27日借款1500000元，由薛玉军承担；借款利息为月息一分五厘，2014年1月20日借款2000000元，利息为月息二分五厘，由被告承担；2、2000000元从借款之日起到被告本金合并还清为止；3、原告在2014年进工地施工后，被告按原告月进度的70%每月30日前按时足额支付给原告工程款，由于被告工程款支付不到位造成被告停工待料，双方所产生的一切损失由被告负责；3、双方商定在工程结算时材料价格按工程施工时的承德市造价站公布的隆化县同期材料价格信息的价格计算。因被告仍未按上述协议的约定向原告支付工程款，亦未支付借款2000000元的利息，原告于2014年10月中旬停止施工。经承德宏伟工程造价咨询有限责任公司鉴定，�案锦绣家园B、C座楼房已完工程的工程造价为24060039.42元，扣除被告供材1063812.29元、已付原告工程款9675000元及原告另行主张且已进行入执行程序的3000000元外，尚欠10321227.13元未付。原告停工后一直派员看护工地，此期间产生塔吊租赁费146000元，看护人员费用71077元，电费2000元。在诉讼过程中，被告同意解除与原告签订的建设施工合同。另查明，被告在庭审中当庭出示的锦绣家园小区工程量确认单、2014年7月22日原、被告双方签订的补充协议书，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，该两份证据中原告公章及其法定代表人张某某的签字、摁印均系打印机打印形成。本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。在施工过程中，双方通过先后签订会议�要和协议书的方式对工程款的结算及拨付进行了部分变更，被告理应按双方变更后的约定支付工程款。庭审中，被告同意解除双方签订的建设工程施工合同。被告未能举证证明其已按上述合同及协议书的约定向原告足额支付了工程款，故对于原告主张的解除双方签订的上述施工合同，由被告给付原告已完工程的工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持；利息应自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。涉案工程在施工过程中，因被告间断性的违约而不支付工程进度款，致使工程停停建建，导致最后全面停工，故原告可在自涉案工程总建筑面积21180.75㎡减除已放弃优先受偿权的4574.74㎡外的16606.01㎡工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。对于原告主张的自2014年10月停工后至2016年11月期间管理及看护施工现场产生的相�费用，因涉案工程停工后一直由原告派员管护，由此产生的相关费用，被告应该支付。看护人员以两名考虑为宜，看护费用参照同年度我省农林牧渔业平均工资计算数额为71077元，过高部分，本院不予支持；电费2000元，有承德供电隆化分公司韩麻营供电所出具的收费清单，本院予以支持；取暖用煤5100元，因原告未提供正规发票，被告亦不认可，本院不予支持。对于原告主张的2014年11月至2016年12月期间扣除冬季停工期外的塔吊租赁费用，因被告未按双方约定拨付工程款，导致停工，该费用应向原告支付，原告以400元/天主张租赁费用，符合同期行业标准；原告于2015年11月18日提起本案解除合同、给付工程款之诉，此时就应对其租赁的塔吊等机械设备作出合理安排，故对塔吊租赁的费用应计算至起诉之日，数额为146000元，超出部分，属于原告自行扩大损失，本院不予保护。对于原告主张的因建设涉案工程于2014年1月20日向陈国军借款2000000元的按月息二分五厘计算的利息，因双方在2014年7月22日签订的协议中约定该利息由被告承担，故对原告的该项请求，本院予以支持，但超过年利率24%的部分，本院不予保护；虽双方约定由被告承担该笔借款的利息，但该款系原告所借，原告理应负有先予偿还的义务，故该利息应计算至起诉之日，数额为871890.41元。对于被告反诉主张的其已按约向原告足额支付了工程款，要求原告对因未按期施工给其造成的贷款利息损失9500000元进行赔偿的请求，因未能提供充足有效的证据证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第九十三条一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用�律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原、被告双方签订的建设工程施工合同；二、被告承德伟信房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告承德市三普建筑安装工程有限公司工程款10321227.13元，并支付自2015年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的利息；三、原告承德市三普建筑安装工程有限公司对已完工建筑面积16606.01㎡的涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；四、被告承德伟信房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告承德市三普建筑安装工程有限公司停工期间的塔吊租赁费146000元、看护费71077元、电费2000元，合计219077元；五、被告承德伟信房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告承德市三普建筑安装工程有限公司借款2000000元的自2014年1月20日至2015年11月18日期间、按年利率24%计算的利息871890.41元；六、驳回原告承德市三普建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告承德伟信房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费89765元，由原告负担9765元，由被告负担80000元；财产保全申请费5000元，鉴定费190000元，反诉案件受理费39150元，均由被告负担。诉讼费、保全�、鉴定费用限于本判决生效后三日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判长 王玉华审判员 徐杨& # xB;审判员 黄   玲   玲二〇一七年六月五日书记员 王      然附页:一、法律适用（一）《中华人民共和国合同法》第六十条一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条一款当事人协商一致，可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可�催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程�款也未结算的，为当事人起诉之日。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。（四）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。（五）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼�求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。二、上诉权和上诉期限如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按一审判决确定的数额预交。如逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。三、申请执行的期限在本判决生效后，如被告未按判决规定的期限履行判决书确定的给付义务，原告应在二年内向本院申请强制执行。四、利息及费用的计算1、自2014年1月20日至2015年11月18日共663天，年利率24%利息：2000000×（24%÷365）×663＝871890.41元2、看护人员2名，河北省农林牧渔业平均工资2014年度为13664元、2015年度为15410元、2016年度为19779元，故看护人员费用自2014年10月至2016年11月数额为71077元。