河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终3257号
上诉人（原审被告）：张家全，男，1933年12月16日出生，汉族，中国铁路集团总公司株洲桥梁有限公司退休职工，住湖南省株洲市荷塘区。
委托诉讼代理人：谷建国，湖南中航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦皇岛市山海关铁路配件厂，住所地：秦皇岛市山海关区铁路街**号。组织机构代码：10531232-6。
法定代表人：丁振铎，职务，总经理。
委托诉讼代理人：齐向辉，河北路顺律师事务所律师。
原审被告：株洲鑫南铁路器材有限公司，住所地：湖南省株江市石峰区杉木塘金属大厦702号。组织机构代码：567662339。
法定代表人：姚斌，总经理。
原审被告：孙德发，男，1964年11月30日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
上诉人张家全因与被上诉人秦皇岛市山海关铁路配件厂（以下简称铁路配件厂），原审被告株洲鑫南铁路器材有限公司（以下简称鑫南公司）、孙德发买卖合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市山海关区人民法院（2015）山民初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家全的委托诉讼代理人谷建国和被上诉人铁路配件厂的法定代表人丁振铎及委托诉讼代理人齐向辉到庭参加诉讼。原审被告鑫南公司、孙德发经本院公告送达传票未到庭。本案现已审理终结。
上诉人张家全不服原审法院判决向本院提起上诉，上诉请求：1、一审判决书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2、本案的保全费由被上诉人承担。3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人和株洲鑫南铁路器材有限公司共同承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。1、一审判决书故意混拢事实，为偏袒被上诉人的判决作铺垫。(1)在原告的起诉书中写的是2010年6月24日我公司与第一被告(即株洲鑫南铁路器材有限公司，以下简称株洲鑫南公司)口头购销协议。根本就不是孙德发、张家全以被告鑫南公司名义与原告达成口头购买协议!(2)一审判决书认定2010年6月份被告孙德发、张家全以被告鑫南公司名义与原告洽谈，购买铁路配件的事宜，更加根本不是事实。不仅张家全本人根本就没有参加口头协议的洽谈，而且株洲鑫南公司还证明张家全没有参加口头协议的洽谈。并且原告在法庭调查时也没有举证张家全参加了口头协议的洽谈。因此根本没有任何证据能证明张家全参加了本案的购买协议的口头洽谈。只是一审判决书为偏袒被上诉人而故意抹煞事实捏造张家全以被告鑫南公司的名义与原告洽谈购买铁路配件口头协议的事实。(3)欠条“特此证明的落款单位是株洲鑫南铁路器材有限公司”，而“在三年内还清”是另起一行，且笔迹与落款单位株洲鑫南铁路器材有限公司不同，不是同一个人所写。因此欠条的落款单位是株洲鑫南公司，而不是“株洲鑫南公司在三年内还清”这是一审判决书有意混拢事实。2、本案的被告只能是株洲鑫南公司，而非孙德发和张家全。本案中的购买方只能是株洲鑫南公司。因为(1)原告起诉状己确认2010年6月24日是与株洲鑫南公司达成口头购销协议。原告在本案法庭调查中确认该批货物的收款单位是被告鑫南公司。(2)因产品质量不合格第二次退货时，株洲鑫南公司己经成立且由鑫南公司接收的退换的货物。(3)株洲鑫南公司指派孙德发接货，是孙德发代表鑫南公司的职务行为，且鑫南公司2015年7月3日《证明》中“提货以及对外销售与张家全无关，是我单位其他有关人员办理的”予以追认，承认提货的是株洲鑫南公司，而不是个人所为。(4)株洲鑫南公司接收货物后，将该批接收的货物销售给了石长铁路公司物资供应站。(5)株洲鑫南公司对石长铁路公司开具的销售发票。(6)石长铁路公司付给株洲鑫南公司货款的付款凭证。(7)株洲鑫南公司对欠原告货款100000元的欠条追认(见2015年7月3日的证明“我单位人员孙德发出具了一份欠货款100000元的欠条”)。从以上证据，完全证明了被告鑫南公司即是口头购销合同的当事人，又是接货单位，并由鑫南公司将该批货物通过书面合同予以销售，且由鑫南公司开具发票，再由鑫南公司实际收得该批货物的销售货款，因此，全部证据都证明了本案的的实际收货单位和收款单位只能是株洲鑫南公司，而非个人。本案没有任何证据能够证明张家全参加了本案口头购销协议的洽谈。也没有证据证明张家全接收了本案该批货物，而且原告只有孙德发接收货物。而本案孙德发接收货物的行为以及孙德发、张家全签字代表鑫南公司欠秦皇岛山海关铁路配件厂货款100000元，都已经被株洲鑫南公司2015年7月3日的《证明》予以追认。因此，本案一审判决书判决由孙德发和张家全向原告秦皇岛山海关铁路配件厂给付货款100000元及利息是错误的。理应由株洲鑫南公司给付货款。二、一审判决书判决利息参照贷款的逾期罚息利率标准是错误的。因为双方并没有形成书面的购销合同，如果开具发票鑫南公司的财务不知要付款多少?即使是在鑫南公司的孙德发等人代表公司对原告书写了欠条，那张欠条也是落在了原告手中，鑫南公司的财务人员仍没有凭据知道付款金额为多少?虽然株洲鑫南公司一直承诺付款，但一直没有付款的依据，所以，株洲鑫南公司至今没有付款，过错责任不在株洲鑫南公司，一审判决书对于原告方要给鑫南公司开具发票只字未提，这就是打击合法经营者，而保护违法经营者的错误判决。2、双方没有给付利息的约定，因此被告没有履行给付利息的民事义务。而本案原告、被告无论是在口头购销合同中，还是在欠条上都没有约定给付利息，因此本案被告根本不需向原告给付利息。3、退一万步即使给付利息也不是逾期罚息。关于银行逾期罚息是指违反与银行贷款己约定了贷款利息情况下，对违约行为进行的一种惩罚，即在原利息上再加上惩罚性，则变成了罚息。而本案原、被告双方没有给付利息的约定，即使退一万步非要被告给付利息，也不存在罚息，只能自2014年6月15日起向原告给付银行当期100000元的存款利息，以弥补原告的存款利息损失。综上所述，一审判决书认定事实不清，判决孙德发、张家全给付货款及利息，适用法律错误。请二审法院对本案依法改判。
被上诉人铁路配件厂答辩称：被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，应依法予以维持原判，驳回上诉人张家全的上诉请求。1、本案另外两名被告孙德发、株洲鑫南铁路公司并未提出上诉，说明他们对一审判决认定的事实和判决结果是认可的，对于他们两方一审判决就已生效。2、关于上诉人张家全认为自己是以公司名义与被上诉人洽谈口头协议及履行合同、还款计划，是错误的，因为在2010年6月份，被上诉人与张家全洽谈购销协议时，当时株洲鑫南公司并没有成立，而且张家全是该未成立公司的股东之一，是他首先与被上诉人接洽，确定的这份购销业务。关于还款的事实，上诉人也承认三年之内还清是张家全亲自书写，也说明了张家全对该欠款履行的意思表示，在写份欠款时公司已成立，但是并没有盖章，所以说只能由张家全和孙德发两个股东以个人名义承担此债务。3、关于利息，按张家全写的是三年之内还清，当时欠据是在2011年6月14日，三年之内还清的时间是2014年6月14日，所以一审法院于2014年6月15日开始计算利息并无不当，支付利息额是按最高院关于审理买卖合同的司法解释的规定，按银行贷款利率罚息处理，一审法院判决的利息额在法律规定的范围之内，是按法律规定判决的。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
铁路配件厂向原审法院起诉请求：判决鑫南公司、孙德发、张家全给付欠铁路配件款10万元，利息47141元，并承担诉讼费、保全费。
原审法院认定事实：2010年6月份，孙德发、张家全以鑫南公司名义与铁路配件厂洽谈购买铁路配件的事宜，双方达成购买岔心、拉杆等铁路配件的口头协议，货物货款约13万元。按照被告孙德发、张家全的要求，铁路配件厂于2010年6月24日将岔心、拉杆等铁路配件发货至湖南益阳，孙德发签收货物。2011年1月7日，鑫南公司在株洲市工商行政管理局登记成立，法定代表人为姚斌，股东为姚斌、孙德发、张家全，现公司处于开业状态。因货款至今未付清，铁路配件厂多次找被告索要欠款，在铁路配件厂要求下，张家全、孙德发于2011年6月14日向铁路配件厂出具欠条一张，载明“今欠秦皇岛市山海关铁路配件厂岔心货款壹拾万元整（100000），含税价属实，特此证明，株洲金南铁路配件器材有限公司在三年内还清”，该欠条有孙德发、张家全签字。庭审中，张家全向法院提交证明一份，载明“兹证明张家全不是我单位的职工，只是张家全认识我单位人员以及山海关铁路配件厂人员，通过张家全介绍我们双方认识并达成购买岔心等铁路配件的口头购销协议，当时双方没有约定逾期需要支付利息，并实事求是地讲该批岔心等铁路配件的提货以及对外销售与张家全无关，是我单位其他有关人员办理的。2011年6月份，山海关铁路配件厂的人员来株洲，我单位人员孙德发出具了一份欠货款100000元的欠条，当时也要介绍人张家全在欠条上签个字证明一下，于是张家全也签了字。当时欠条上也没有约定逾期支付利息。而我单位至今不付款并没有过错，因我单位人员多次向山海关铁路配件厂提出要他们开具发票，但我单位至今一直没有收到对方开具的发票。我单位财务由于一是没有书面购销合同，二是没有购物发票，因此致使我单位财务至今不能按具体为多少货款来付款，所以造成我单位至今无法付款，过错责任不在我单位。因此，山海关铁路配件厂要求我单位支付逾期利息47141元是没有依据的，我单位是不同意的”，被告张家全自述该证明上的“姚斌”、“株洲鑫南铁路器材有限公司”系姚斌本人签字及被告鑫南公司加盖印章。铁路配件厂起诉后，被告张家全在答辩期限内向本院提出管辖异议申请，法院于2016年1月8日作出民事裁定驳回张家全提出的异议。因采取其他方式无法向被告鑫南公司、孙德发送达法律文书，铁路配件厂向法院申请对鑫南公司、孙德发公告送达法律文书，法院于2016年5月4日公开开庭审理本案，鑫南公司、孙德发经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原审法院认为，在鑫南公司成立之前，孙德发、张家全以公司名义与铁路配件厂达成了购买岔心、拉杆等铁路配件的口头买卖协议，铁路配件厂在公司成立之前已履行完毕交付义务并经孙德发确认。在鑫南公司成立后，铁路配件厂在索要货款过程中，孙德发、张家全向铁路配件厂出具欠条一份，认可尚欠铁路配件厂货款100000元，该份欠条未加盖鑫南公司印章，也未有法定代表人姚斌或公司其他授权人员的签字确认，综上，孙德发、张家全在鑫南公司成立之前以公司名义作出与公司成立无关的行为，事后也未得到鑫南公司追认，应认定铁路配件厂与孙德发、张家全之间存在关于岔心、拉杆等铁路配件的买卖合同关系，孙德发、张家全应按照欠条确认数额及时间向铁路配件厂给付相应货款100000元。因孙德发、张家全至今未给付货款，故张家全、孙德发应以100000元为基数，参照中国人民银行同期同类人民币贷款的逾期罚息利率标准，自2014年6月15日起至判决履行期限内张家全、孙德发实际给付货款之日止向铁路配件厂给付利息。张家全向法院提交的加盖被告鑫南公司印章的证明，因鑫南公司未到庭参加诉讼，证明真实性法院无法核实，对该份证据法院不予采信。张家全关于铁路配件厂起诉已超诉讼时效的抗辩，因孙德发、张家全在欠条中承诺欠付铁路配件厂的货款于2014年6月14日前还清，故铁路配件厂主张权利的诉讼时效应自2014年6月15日起计算，故对张家全的上述抗辩法院不予采纳。遂判决：（一）孙德发、张家全于判决生效之日起五日内向秦皇岛市山海关铁路配件厂给付货款100000元及利息，利息参照中国人民银行同期同类人民币贷款的逾期罚息利率标准，自2014年6月15日起计算至本判决履行期限内实际给付货款之日止；（二）驳回秦皇岛市山海关铁路配件厂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3243元，保全费1370元，由被告孙德发、张家全负担。
本院二审中，上诉人张家全针对上诉请求，提交了一份广铁集团石长铁路总公司房建中心益阳物资配送站出具书面证明材料，拟证明双方争议的货款是由鑫南公司与铁路配件厂达成的买卖合同，益阳物资配送站与鑫南公司也合法订了合同，并将货款给付了鑫南公司。被上诉人铁路配件厂质证意见为：对证据的真实性、关联性均不认可。没有证明效力。本院认为，上诉人张家全提交的证据，缺乏客观真实性，2010年6月份，铁路配件厂发货时，鑫南公司尚未成立，益阳物资配送站证明本案争议的货物由铁路配件厂与鑫南公司签订合同，该证明缺乏客观真实性，不予采信。
本院认为:被上诉人铁路配件厂与孙德发、张家全虽未签订书面合同，但铁路配件厂向湖南益阳发货，孙德发签收，在未付货款的情况下，张家全、孙德发出具欠条，承诺还款，因此，铁路配件厂与张家全、孙德发存在事实上的买卖合同关系。孙德发收取货物后，应及时给付货款，未按约给付，应承担相应的违约责任。上诉人张家全在欠条中签字，并亲笔书写了在三年内还清的承诺，未按约给付，应承担相应的法律责任。孙德发、张家全出具的欠条，虽未约定给付利息，但依据合同法及最高人民法院的相关司法解释，被上诉人铁路配件厂有权依法主张权利，上诉人张家全亦应依法承担违约的法律后果。原审依法判决其承担逾期付款的违约责任并无不当。上诉人张家全二审中提交证据，并主张应由鑫南公司承担给付货款的主张，缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，张家全的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3243元，由上诉人张家全负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蓬
审判员 张跃文
审判员 潘秋敏
二〇一七年二月二十四日
书记员 王秀兰