广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2008号
上诉人（原审被告）：东莞集成制衣有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇路东社区连升南路旁。
法定代表人：曾洁松，该公司董事长。
委托代理人：萧进明、陈敏仪，均系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：伍青华，男，汉族，1982年9月出生。
上诉人东莞集成制衣有限公司（以下简称集成公司）因与被上诉人伍青华劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：伍青华于2004年12月29日入职集成公司，担任保安队长。2013年4月12日，伍青华向集成公司提交了辞工书，辞工理由为“因工资未达到法定标准”。伍青华离职前十二个月的平均工资是：不含补贴2652元，含补贴是2855元。伍青华主张2012年5月前每天工作8小时，每月休息4天，2012年5月后每天工作12小时，每月休息2天；2012年的法定节假日只有五一安排伍青华休息1天。而集成公司辩称伍青华不需要打卡，所以没有考勤记录。2013年4月12日，伍青华向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请集成公司支付伍青华：（1）2012年5月1日至2013年3月31日期间平时加班费19404元；（2）2004年12月29日至2013年3月31日期间法定节假日加班费5000元；（3）经济补偿金30112元；（4）补缴在职期间欠缴的社保基金。该庭于2013年5月20日作出“东劳人仲虎庭（2013）169号”仲裁裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系解除；二、驳回伍青华的全部申诉请求。
在原审庭审中，集成公司向原审法院提供了参加社会保险增减表，拟证明曾为伍青华缴纳了相应的社会保险，但因伍青华自愿退保，后没有继续为其缴纳。伍青华对参加社会保险增减表的真实性予以确认，但否认自愿退保。
原审法院认定上述事实的证据，有伍青华提供的仲裁裁决书及送达回证、工资单，集成公司提供的劳动人事争议申诉书、情况说明、春节保安排班表、工资发放表、门卫补贴及补贴名单、春节放假留厂值班人员补贴、参加社会保险增减表、辞工书及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，综合伍青华的起诉和集成公司的答辩，争议焦点为：一、集成公司是否应当向伍青华支付2012年5月1日至2013年4月12日所拖欠加班费；二、集成公司是否应当向伍青华支付经济补偿金；三、集成公司是否应当向伍青华支付未缴社保的经济补偿金。
关于第一个争议焦点。从举证责任的角度出发，两年保护期限从劳动者申请仲裁之日起计。伍青华于2013年4月12日申请劳动仲裁，据此，加班费保护期限为2011年4月13日至2013年4月12日。2011年2月1日之后，东莞市同期最低工资标准调整为1100元，因集成公司未能提供伍青华的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，按照伍青华主张的2012年5月之后每月工作28天，每天工作12小时计算，即每月工作28天，每天工作12小时，折算伍青华的工资水平为1100元＋6.32元／小时×（12小时-8小时）×21.75天×150%＋6.32元／小时×12小时×（28天-21.75天）×200%=2872.76元。伍青华的工资水平，不含补贴2650元，含补贴2855元。原审法院认为补贴应属于劳动报酬，不属于福利，据此，酌定伍青华2012年5月1日至2013年4月12日加班费计算为（2872.76元-2855元）×11.4个月=202.46元。
此外，伍青华于2013年4月12日申请劳动仲裁，加班费保护期限为2011年4月13日至2013年4月12日。伍青华还主张2012年的法定节假日只有五一安排伍青华休息1天，在没有相反证据的情况下，予以采信；2011年4月13日至2013年4月12日法定节假日工作时间扣除了2012年五一国际劳动节1天后，剩余法定节假日共计55天。应当以300％支付工资，即在上述工资外，集成公司还应支付6.32元／小时×12小时×300%×55天－［6.32元／小时×8小时＋6.32元／小时×4小时×150%］×55天＝7647.2元。伍青华诉请的法定节假日工资为5000元，酌定集成公司应当向伍青华支付法定节假日工资5000元。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。结合以上认定的集成公司拖欠伍青华加班费及法定节假日工资的事实，原审法院认定集成公司应当向伍青华支付解除劳动关系的经济补偿金。伍青华应发平均工资酌定为2872.76元＋5000元÷2年÷12个月=3081元，结合伍青华的工作年限为8.5年，集成公司应当向伍青华支付的经济补偿金为3081元×8.5个月=26188.5元。
关于第三个争议焦点。从集成公司提供的参加社会保险增减表分析，集成公司曾为伍青华购买了相关的社会保险项目。集成公司抗辩称因伍青华自愿放弃，没有继续为伍青华购买保险，予以采信。如伍青华事后反悔，应举证并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，且用人单位在合理期限内拒不办理的。另外，离职的原因是其认为“工资没有达到法定标准”，现主张因集成公司未为其购买相应的社会保险而被迫离职，要求集成公司支付经济补偿金或损失，于法无据，依法予以驳回。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、集成公司应于判决发生法律效力之日起三日内向伍青华支付2012年5月1日至2013年4月12日加班费202.46元。二、集成公司应于判决发生法律效力之日起三日内向伍青华支付法定节假日加班费5000元。三、集成公司应于判决发生法律效力之日起三日内向伍青华支付经济补偿金26188.5元。四、驳回伍青华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审诉讼费5元，由伍青华负担。
一审宣判后，集成公司不服，向本院提起上诉称：一、伍青华诉请的第一项、第三项请求超出仲裁范围。伍青华申请仲裁请求时要求的是星期一至星期五的加班费及法定节假日的加班费，没有周六、日的加班费，并且期限是至2013年3月31日，不是4月12日，并且4月有一天法定节假日，有集成公司提交的劳动人事争议申诉书和伍青华提交的仲裁裁决书为证。二、原审判决认定工资数额有误。集成公司计算出来的数额均高于原审判决认定的数额。三、伍青华在一审庭审中确认吃住都在集成公司，则计算加班费的工资应加上住宿费、水电费、伙食费，社保的个人缴费部分也应计算在内。四、原审判决认定剩余法定节假日共计55天，计算错误。从2011年4月3日至2013年4月12日，两年之内即使不扣除2012年五一假期1天，也不可能有55天法定节假日。伍青华主张的是2012年5月1日前每天上班8小时，每月工作26天。集成公司提交的春节保安排班表也载明伍青华在2013年春节期间上班8小时。根据伍青华起诉状的第四点主张的工资情况与工作时间，经折算也高于东莞市最低工资标准。2012年3月19日和20日的支付证明单可证明集成公司已足额支付伍青华2012年春节的加班费，无需另外支付伍青华加班费、经济补偿金。五、根据春节保安排班表，伍青华在2月5日至17日每天上班8小时，所以应按此表统计工作时间。六、《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，根据法不溯及既往原则，经济补偿金也应由2008年1月1日起计算。综上，集成公司上诉请求：改判集成公司无需向伍青华支付2012年5月1日至2013年4月12日加班费共202.46元、法定节假日加班费5000元及经济补偿金26188.5元。
被上诉人伍青华答辩称：一、伍青华的诉请没有超过仲裁；二、伍青华已明确是2012年5月至2013年4月之间的加班费；三、集成公司在伍青华入职时已同意包吃包住的，不需要伍青华承担任何费用的；四、同意一审判决对伍青华法定节假日加班费的计算；五、集成公司将伍青华的工作时间由每天8小时加到12小时，给伍青华额外安排工作，但工资没有增加。
二审期间，集成公司提交支付证明单两份（2012年3月19日、2012年3月20日各一份）拟证明已足额支付伍青华2012年春节期间的加班工资，工资表及情况说明拟证明已足额支付伍青华加班工资，春节放假留厂值班人员补贴及春节保安安排班表，拟证明伍青华2013年春节值班期间的实际工作时间及已足额支付伍青华2013年春节值班期间的加班工资。
伍青华未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、集成公司是否已足额支付伍青华2012年5月1日至2013年4月12日的加班费；二、集成公司是否已足额支付伍青华法定节假日加班费；三、集成公司是否应支付伍青华经济补偿金。
关于焦点一，集成公司主张伍青华申请仲裁请求时要求的是星期一至星期五的加班费及法定节假日的加班费，没有星期六、星期日的加班费，并且期限是至2013年3月31日，不是4月12日，故伍青华诉请的第一项、第三项请求超出仲裁范围。虽伍青华在仲裁请求事项与一审诉讼请求存在差异，但上述诉讼请求具有不可分性，原审法院一并处理并无不当。集成公司在一审时对伍青华主张其离职前十二个月的平均工资不含补贴2652元，含补贴是2855元是确认的，故一审法院根据集成公司确认伍青华的主张来认定伍青华离职前十二个月的平均工资并无不当。集成公司提交工资表及情况说明拟证明支付给伍青华的工资还应包括水电费、住宿费和伙食费，但该工资表及情况说明并非新证据，且是集成公司单方面制作的，没有伍青华的签名，伍青华对此不予确认，并与伍青华签名的集成公司工资发放表不相一致，该工资发放表上并不存在对伍青华有水电费、住宿费和伙食费等扣款，故对集成公司提交的工资表，本院不予采信。因集成公司没有提交伍青华考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信伍青华所主张的2012年5月1日之后每月上班28天，每天工作12小时并进而认定集成公司需支付伍青华2012年5月1日至2013年4月12日加班费差额为202.46元并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，伍青华主张的法定节假日加班费保护期限为2011年4月13日至2013年4月12日，故对伍青华所主张的2004年12月29日至2011年4月12日法定节假日加班费不予支持。伍青华还主张2012年的法定节假日只有五一安排休息1天，其他法定节假日均有上班，因集成公司没有提交伍青华考勤记录来证明伍青华法定节假日上班情况，应承担举证不能的不利后果，故对伍青华的主张予以采信。集成公司提交支付证明单两份、春节放假留厂值班人员补贴及春节保安安排班表拟证明已足额支付伍青华2012年、2013年春节值班期间的加班工资，但上述证据并非新证据，且是集成公司单方面制作的，没有伍青华的签名，伍青华对此不予确认，更未载明春节期间具体值班时间与工资发放标准，故本院不予采信。2011年4月13日至2013年4月12日法定节假日工作时间扣除了2012年五一国际劳动节1天后，剩余法定节假日共计21天，而非一审法院认定的55天，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。集成公司还应支付6.32元／小时×12小时×300%×21天－［6.32元／小时×8小时＋6.32元／小时×4小时×150%］×21天＝2919.84元。
关于焦点三，因集成公司存在拖欠伍青华加班费及法定节假日工资，伍青华提出与集成公司解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项所规定的情形，但并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条所规定的“迫使离职”情形，故经济补偿金应从2008年1月1日起计算，年限为5.5年，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。故集成公司主张经济补偿金应由2008年1月1日起计算是恰当的，本院予以支持。伍青华应发平均工资酌定为2872.76元＋2919.84元÷2年÷12个月=2994.42元，集成公司应当向伍青华支付的经济补偿金为2994.42元×5.5个月=16469.31元。
综上，上诉人集成公司上诉理由部分成立，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第597号民事判决第一项内容以及诉讼费处理部分。
二、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第597号民事判决第四项内容。
三、变更东莞第二市人民法院（2013）东二法虎民一初字第597号民事判决第二项为：限东莞集成制衣有限公司于本判决生效之日起三日内向伍青华支付法定节假日加班费2919.84元。
四、变更东莞第二市人民法院（2013）东二法虎民一初字第597号民事判决第三项为：限东莞集成制衣有限公司于本判决生效之日起三日内向伍青华支付经济补偿金元16469.31元。
五、驳回伍青华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由东莞集成制衣有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十二月十日
书 记 员 邝彩珍