山西省稷山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）稷民二初字第48号
原告（反诉被告）黄洪元，男，1954年11月20日出生，汉族，稷山县人。
原告（反诉被告）吴淑英（系黄洪元之妻），女，1956年12月18日出生，汉族，稷山县人。
二原告委托代理人冯吉矿，山西汾水律师事务所律师
被告（反诉原告）黄洪全，男，1947年7月1日出生，汉族，稷山县人。
委托代理人邢迎春，山西圣剑律师事务所律师。
原告（反诉被告）黄洪元、吴淑英诉被告（反诉原告）黄洪全赠与合同纠纷一案，院于2013年4月27日立案受理，依法由审判员和玉平适用简易程序公开开庭进行了审理，原告李彦明及其二原告的委托代理人冯吉矿、被告黄洪全及其委托代理人邢迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄洪元、吴淑英诉称：我二人在稷山县康复街西端南侧有一幢三间两层楼房（东房3间，南房2间）。1994年1月5日，稷山县房地产交易所为我们颁发了房屋所有权证。2004年被告在县城没有地方住，请求借住我的房屋。我们念及亲情，同意让其居住。2009年10月，我提出让被告腾房，并要求归还放在被告处的房屋所有权证，被告不但不予腾房，而且称房屋证已丢失。我遂于2010年2月8日在《稷山报》登载《遗失声明》。2010年3月11日，稷山县房地产交易所为我们颁发新的房屋所有权证。之后，我多次要求被告腾房，被告至今拒绝腾房。为此请求判令：被告立即腾出我与吴淑英所有的房屋，并承担本案的诉讼费用。
二原告就本诉部分在举证期限内提供下列证据证明自己的本诉主张：
（1）稷山县房地产交易所的房屋所有权证，证号：稷山县房权证城镇字第03434号（稷山县康复街南侧1幢）、稷山县房屋分户平面图各2份，证明黄洪元、吴淑英的为本案争执房屋共同所有人；（2）2010年2月8日稷山新闻报纸1份，证明2010年2月8日黄洪元在稷山报纸上刊登原房产证遗失声明，声明1994年1月5日颁发的黄洪元房屋所有权证（第556号）丢失，声明作废；（3）刘喜军出具的书面证明1份，证明黄洪全于2004年一直在黄洪元所有三间两层房屋居住至今；（4）（2003）稷民二初字第107号民事判决书，证明稷山县康复街西端南侧有一幢三间两层楼房（东房3间，南房2间）为该二原告所有。
被告黄洪全辩称：对本案诉争房屋原属二原告的事实无异议，但房屋不是我借住原告的，而是2004年3月原告赠与给我的，房产证也是原告自愿交给我，后我对房屋进行了修缮。
反诉原告诉称：我与反诉被告黄洪元系亲兄弟关系，我是黄洪元的五哥。反诉被告经济条件优越，县城有数套房屋。本案所诉的房屋当时是由黄洪元的妻弟吴广安居住，黄洪元与吴广安之间产生矛盾，遂要求吴广安腾出所住自己的房屋。黄洪元通过中人与我达成口头“赠与协议”。口头约定其起诉吴广安，所需费用由我支付。房屋要回后归我所有，双方均按口头约定履行了自己的义务。通过诉讼程序，反诉被告将房屋追回。2004年3月，反诉被告将该房屋赠予我。吴广安腾出房屋时，该房屋受到严重毁损，不能居住。我购物、购料、找工人对房屋的墙基进行加固，修缮房顶重新整建家园，按装玻璃、捍接栏杆、接电接水、整修全院。之后我与反诉被告商议我在该院内增建两间南房、门楼，整院内的财产均归我所有，由我居住使用至今。
反诉被告将诉争房屋赠与我，我对反诉被告的慷慨行为深表敬意和感激。反诉被告历年来欠我共计49800元，至今均未偿还。现在反诉被告反悔，通过诉讼向我讨要诉争房屋，明显违反当初的口头赠与合同，故反诉被告应承担违约责任。综上所述，我至今不明白反诉被告为何要毁约，也不考虑到兄弟情面，将年近古稀的我逐出家门，流浪街头。反诉被告的这一行为将几十年的兄弟情谊至于何地，可以进一步看出反诉被告毫不顾念其与我的手足之情，“本是同根生，相煎何太急”，我在百般无奈的情况下，向贵院提起反诉，为了维护我的合法权益，反诉请求要求：（1）判令反诉被告返还我在争议的房屋增添装饰修缮、加固墙基、增建门楼、南房二间等费用20418元、2000元鉴定费，以及我为反诉被告垫付费用6200元；（2）判令反诉被告承担违约金71382元；共计10万元；（3）判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。
反诉原告就反诉部分在举证期限内提供下列证据证明自己的本诉主张：
（1）黄洪全身份证复印件，证明黄洪全的身份；（2）（2003）稷民二初字第107号民事判决书，证明原告与其妻弟吴广安就本案争执房屋曾发生过纠纷，该房屋原告吴广安在里边居住了10年，后来其与吴广安有了矛盾，二原告提起诉讼要求吴广安腾出房屋；（3）本案争执房屋的原产权证（证号：556号）、变更土地使用权申请审批表，证明本案争执房屋是本案原告赠与给被告的，双方不是借住关系；（4）修路款收据1份，证明1998年房屋还是原告的，当时修房屋西边的南北小路时，原告交了1000元修路款，房屋赠与给被告时，原告就将收款收据也一并给了被告；（5）运城市价格认定局出具的价格鉴定书及鉴定费发票各1份，证明被告在该房屋上增添物及加固房屋墙基、增设门楼等价值20418元，被告因鉴定花费鉴定费2000元；（6）申请证人陈守温、张川龙出庭作证，陈守温证明房屋赠与及原告违约的事实，张川龙证明被告为原告在黄洪元与吴广安一案中垫付诉讼费及实支费的事实。
反诉被告黄洪元、吴淑英辩称：（1）反诉原、被告之间不存在赠与关系，反诉原告要求我们承担违约金没有任何法律依据及证据；（2）反诉原告对房屋的增添及修缮费用20418元，我们不应返还，增添物是反诉原告私自增添，未经们同意，是擅自改建房屋，增建部分应予拆除，恢复原状，且2004年反诉原告入住时房屋并无损坏，即使有修缮费用，也是被告无偿居住期间应负担的。反诉原告建南房时擅自拆除原有厕所，应赔偿；鉴定费我们不应承担，理由同上；（3）反诉原告从未给我们垫付过打官司的费用，我们从没有委托过反诉原告帮忙打官司。
反诉被告当庭提供（2003）稷民二初字第107号案的诉讼费票据，证明该案的诉讼费、实支费均是黄洪元交的。
经本院庭审质证，被告对原告提交的证据（1）、（2）、（3）、（4）的真实性没有异议，对证据证明的内容有异议。本院对上述证据的真实性予以确认，该证据能否证明原告主张的观点，本院判决部分再作评定。
反诉被告对反诉原告提交的证据（1）无异议，对证据（2）的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据（3）、（4）的真实性无异议，但认为证明不了反诉原告赠与的主张；对证据（5）的真实性无异议，但认为反诉原告添建、修缮时未经过其同意，该部分费用他们不应承担，鉴定费他们亦不应承担。本院对上述证据的真实性予以确认，该证据能否证明反诉原告主张的观点，本院判决部分再作评定。
反诉被告对反诉原告方的证人陈守温、张川龙的证言有异议，认为证人证言不属实。本院认为，反诉被告不能仅以证人证言不属实来否认人证人证言的真实性，应提供相关证据予以反驳，对于证人证言的真实性、关联性本院在判决部分结合其他证据的相关性来认定。
本院根据上述认证查明：原告黄洪元与被告黄洪全系兄弟关系，黄洪元有位于稷山县康复街南侧小院一座，内有砖木结构的北房6间（两层），建筑面积180平主米，1994年1月5日，稷山县房地产交易所为其颁发了房屋所有权证（第556号）。1993年11月10日，因修理房屋西边的南北路，原告黄洪元向稷山县建筑材料厂交的修路款1000元，稷山县建筑材料厂给其出具了收款收据。2004年被告黄洪全搬进该院居住至今，并持有该房屋的所有权证、土地使用权申请审批表及1000元修路款收据。
被告黄洪全入住后，于2005年3月对房屋的部分墙基进行加固，在院内增建南房两间、门楼一间，后续又进行了屋面防水处理、增设木窗及防护网、铁栏杆等。2009年原告因女儿结婚去告知被告，其当时已知被告在院内建南房。2010年2月8日，原告黄洪元在稷山报上刊登遗失声明，声明：因不慎将稷山县房地产交易所于1994年1月5日颁发的黄洪元房屋所有权证（第556号）丢失，声明作废。同年3月11日，稷山县房地产交易所就该房为原告颁发了新的房产证（稷山县房产证城镇字第03434号），原告黄洪元、吴淑英为房屋共同所有人。
原、被告争执的焦点有三点，（1）双方之间是借用关系还是赠与关系；（2）被告是否应腾出争议房屋，原告是否应返还被告在争议的房屋增添装饰修缮、加固墙基、增建门楼、南房二间等费用20418元及承担鉴定费2000元。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：借用合同是出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用在一定期限内或使用完毕后返还给出借人的合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与不可以任意撤销外，一般赠与合同在转移赠与财产权前，赠与人可行使撤销权。
关于本案第一个焦点：双方之间是借用关系还是赠与关系。如双方之间是借用关系，原告只需将出借物（本案诉争房屋）交给被告使用，而不需将房屋的产权证、变更土地使用权申请审批及修路款收据交给被告。被告从2004年至今一直在该房屋居住，房屋的产权证、变更土地使用权申请审批及修路款收据也一直在其手中，结合证人陈守温的证言可证明，双方之间在2004年达成的是赠与协议。虽然黄洪元针对反诉辩称产权证、变更土地使用权申请审批及修路款收据是黄洪全的儿子黄元庆在（2003）稷民二初字第107号案中帮忙招呼时，把产权证等拿着，黄元庆说随后给，但没给他。本院认为，在（2003）稷民二初字第107号案中，黄元庆不是黄洪元的委托代理人，且原告亦未提供相应证据证明，故对原告该项辩称意见不予采信，应认定2004年原、被告之间达成的是赠与协议。
关于本案第二个焦点：被告是否应腾出争议房屋，原告是否应返还被告在争议的房屋增添装饰修缮、加固墙基、增建门楼、南房二间等费用20418元及承担鉴定费2000元。赠与合同是无偿、不要式、诺成合同，即使未签订书面赠与协议或者未交付赠与标的物，只要原告表示要将该房屋赠与被告，被告表示接受赠与，双方之间的赠与合同即成产生效。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。由于双方赠与的标的物是不动产房屋，赠与合同生效后，虽然交付了赠与房屋，但未对赠与房屋进行过户登记，故赠与房屋的所有权未发生转移，被告至今仍未取得房屋所有权。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，赠与人在赠与财产的权利之前可以撤销赠与。如果原告行使撤销权，撤销赠与，（1）被告应将房屋返还原告；（2）房屋是原告赠与被告的，并且原告已实际交付被告居住，只是被告未取得房屋所有权。被告增添、增建物及加固墙基的行为是基于原告的赠与行为后而为的，其行为没有过错，且原告在2009年就已知被告增建南房，并未对被告的增建等行为提出异议。赠与合同生效后，原告本不但交付赠与房屋还应将房屋所有权转移登记给被告，如由于原告的撤销行为，导致被告不能享用其在房屋上的增添装饰修缮、加固墙基等，故被告在房屋增添装饰修缮、加固墙基、增建门楼、南房二间等费用20418元及鉴定费2000元应由原告承担。
本案原告本诉请求“被告立即腾出我与吴淑英所有的房屋”，是基于借用关系而不是赠与关系，现认定双方之间是赠与关系，赠与合同未撤销，原告就不能要求被告返还赠与房屋；同理被告反诉要求原告“返还房屋增添装饰修缮、加固墙基、增建门楼、南房二间等费用20418元、2000元鉴定费等请求”亦因赠与合同未撤销而得不到支持。
综上根据《中华人民共和国合同法》一百八十五条、第一百八十六条、一百八十七条、第一百九十四条、中华人民共和国物权法》第九条的规定，判决如下：
一、驳回原告黄洪元、吴淑英的本诉请求；
二、驳回被告黄洪全的反诉请求。
案件受理费100元，减半收取50元，由原告黄洪元、吴淑英负担，反诉费2500元，减半收取1250，由被告黄洪全承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 员 和玉平
二〇一三年十二月十五日
代理书记员 赵志红