重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2654号
上诉人（原审被告）：重庆伟联建设有限公司，住所地重庆市云阳县。
法定代表人：张家全，系公司总经理。
委托诉讼代理人：柳军，重庆通安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：云阳阳城混凝土有限公司，住所地重庆市云阳县。
法定代表人：杜长彬，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗明圣，重庆洲同律师事务所律师。
上诉人重庆伟联建设有限公司（以下简称伟联建司）因与被上诉人云阳阳城混凝土有限公司（以下简称阳城公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
伟联建司上诉请求：1.撤销原审民事判决，改判驳回阳城公司全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由阳城公司负担。上诉事实和理由：1.原审根据交易习惯认定买受人先支付货款、出卖人后开具发票，属于事实不清且属主观臆断。（1）前述交易习惯缺乏证据证明。（2）混凝土行业绝大部分销售均采用先开发票后付款的交易模式。（3）伟联建司与阳城公司以往的交易模式均是先开发票后再根据发票金额付款；2.阳城公司并未就本案下欠货款履行过催收义务，伟联建司不存在逾期付款的事实，不应承担逾期付款违约金。（1）阳城公司未举证证明其在2015年3月5日至2016年9月12日期间履行过催收义务。（2）因阳城公司一直未向其提供发票，所以伟联建司才一直未付款。阳城公司提供发票之后，伟联建司当天已将货款25.8万元付清；3.伟联建司在收到起诉状副本后即与阳城公司取得了联系并要求其提供发票，阳城公司工作人员刘刚在提供发票时表示，如伟联建司及时付款，阳城公司将撤回起诉。但是，伟联建司在收到发票当天付清款项之后，阳城公司并未撤诉，阳城公司的行为有违诚信；4.即使认定伟联建司应当支付违约金，违约金应按照银行同期贷款利率计付，原审按照月利率2%的标准计算的违约金明显过高。
阳城公司辩称，伟联建司的上诉理由均不成立，本案应驳回上诉，维持原判。1.买卖合同中，买受人支付对价属主合同义务，出卖人开具发票属从给付义务。伟联建司对阳城公司未开具发票的行为，并不享有同时履行抗辩权。因此，伟联建司关于应由阳城公司先开具发票、再由伟联建司根据发票金额付款的理由不成立；2.买卖合同中，催收货款不是法定或约定义务，阳城公司并不负有催收义务。而且，双方在合同中约定了明确具体的付款时间，阳城公司未按约定时间支付货款的行为，已经构成违约，应当承担违约责任；3.伟联建司支付货款属约定义务，刘刚对于阳城公司是否撤诉没有决定权；4.双方之间签订的合同约定逾期付款按月利率3%的标准计算违约金。该约定系双方的真实意思表示，而且，原审法院已对违约金进行了调整且调整为按月利率2%的标准计算。因此，伟联建司关于按银行同期贷款利率计算违约金的理由亦不成立。
阳城公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告混凝土货款258000元，并从2015年3月1日起按月息3%支付利息及违约金至货款付清之日为止；2.本案的诉讼费由被告承担。原审庭审中，阳城公司将前述第1项诉讼请求变更为：判决伟联建司支付阳城公司资金利息和违约金144738元。
原审法院认定事实：2014年，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建筑工程预拌混泥土供应合同》，合同约定：第一条、1.2工程地点北部新区东风村。第二条、2.1预拌混泥土结算单价C25每立方米350.00元。2.3第2.1条《预拌混泥土供应订购清单》中约定的供应混凝土的合同履行期间，以甲方需要时间为准，在合同履行期间内，《预拌混泥土供应单》确定的单价为合同双方的计算单价，本条另有约定的除外。2.5.1使用柴油托泵、车载泵的，混泥土结算单价调增15元/立方米，使用汽车高架泵的，单价调增25元/立方米。2.5.2每次浇筑方量不足50/立方米时，甲方应向乙方支付当次的开盘费300元，如使用汽车高架泵，不足50立方米，按50立方米收取出场费。第四条混泥土的计量确认方法。4.1混泥土供应数量的确认按乙方运到甲方施工现场的实际签证数量为依据，以立方米为计量单位。4.2按月支付货款的合同，双方应每月26日至28日共同确认乙方从上月26日至当月25日混泥土的供应数量，并在结算汇总单据上签字确认。5.1.1按第四条确认的数量和第二、三条确认的价格，对甲方当月应付货款进行金额确认。5.2双方每月26-28日结算上月26日到当月25日预拌砼供应量，次月5日支付当月砼货款的100%。5.3甲方未按合同约定时间付款，甲方需按应付货款总金额的1‰向乙方支付每日的资金利息和违约金。9.1乙方提供混泥土正规发票。合同签订后，原告按约定陆续向被告提供了混泥土，被告付清了2015年1月27日前的货款。在2015年1月27日到2015年2月12日期间，原告共计向被告提供了价款为258000.00元的混泥土。因支付货款发生争议，原告向起诉后，被告于2016年9月12日向原告支付了下欠货款258000.00元。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告之间形成合法有效的买卖合同关系。2015年1月27日到2015年2月12日期间，原告共计向被告提供了价款为258000.00元的混泥土，被告作为买受人应当按合同约定向原告支付货款。本案被告未按约定期限在次月5日（2015年3月5日）前向原告支付下欠货款258000.00元，被告辩称系因原告未及时开具并提供发票。该院认为，原、被告对支付货款和开具发票的先后顺序未作约定，根据交易习惯，买受人收到货物后应当先支付货款，出卖人后开具发票，故本案被告未及时付款的抗辩理由不成立，不予采信。据此，被告应当向原告支付逾期付款违约金。合同约定逾期按月利率3%支付资金利息和违约金，约定的违约金和资金利息标准过高，对原告主张的资金利息和违约金本院依法调整至月利率2%。对原告主张的资金利息和违约金，按月利率2%从2015年3月5日计算至实际付款之日（2016年9月12日）的金额为95804.00元（详见计算清单）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：一、被告重庆伟联建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告云阳阳城混凝土有限公司逾期付款的资金利息和违约金95804元；二、驳回原告云阳阳城混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费3605元，原告负担1219元，被告负担2386元。
二审中，伟联建司向本院提供以下证据材料：
1.发票及银行交易回单（共8页）1份。拟证明：1.伟联建司与阳城公司之间结付货款的既往模式均是阳城公司先开具发票送交伟联建司、伟联建司收到发票并履行内部相关签字手续之后再根据发票金额付款；2.在混凝土交易实际中，贷款结付的交易习惯均是由卖方先发具发票，之后再由买方根据发票金额付款。
2.通话录音（光盘1张）2份并申请证人陈颖出庭作证。拟证明：1.伟联建司与阳城公司之间结付货款的既往模式均是阳城公司先开具发票送交伟联建司、伟联建司收到发票并履行内部相关签字手续之后再根据发票金额付款；2.伟联建司在收到起诉状副本当天通知阳城公司销售人员刘刚提供发票并领取货款。刘刚在第二天提供了发票并表示伟联建司支付货款之后阳城公司就撤回起诉。
阳城公司质证意见：证据1，不属二审新证据，对其真实性及关联性均有异议。不能证明混凝土销售行业的货款结付交易习惯，也不能证明本案双方当事人之间形成了交易习惯；证据2亦不属于二审新证据，对通话录音的真实性有异议，但从通话内容能够表明阳城公司已经催收过货款。证人陈颖系伟联建司员工，与伟联建司有利害关系，对证言的真实性有异议。同时，根据证人的证言，阳城公司曾经多次催款。
伟联建司提供的证据1、2，均属逾期提供的证据。证据1中反映本案双方当事人既往货款支付情况的证据材料，与本案基本事实相关，予以采信。与本案没有关联的票据，不予采信；证据2中的通话录音内容与证人陈颖出庭证言相吻合，且阳城公司认为证据2能够证明阳城公司曾经催收过本案货款的质证意见实质上并不否认该证据的真实性，故对证据2，予以采信。
本院二审查明：在伟联建司收到原审法院送达的阳城公司起诉状副本之后，伟联建司财务人员陈颖以电话方式与案外人刘刚联系付款事宜并催促刘刚提交发票。刘刚向陈颖表示：其将及时核实发票是否已经开具，如提供发票后伟联建司及时付款，其将撤回律师函。2016年9月12日，刘刚向伟联建司提供了开具时间为2015年3月20日、收款单位为阳城公司、付款单位为伟联建司的金额为25.8万元的发票。当天，伟联建司以银行转账方式向阳城公司支付了下欠的混凝土货款25.8万元。本案二审查明的其他案件事实与原审查明的案件事实一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于以下几个方面：一是混凝土销售行业是否存在先开发票后付款的交易习惯以及本案双方之间是否形成了先开发票后付款的交易习惯；二是阳城公司是否催收过本案货款以及催收行为是否影响伟联建司付款义务的履行；三是案外人刘刚表达的意思是否表明阳城公司放弃了主张违约金的权利；四是原审裁判的违约金是否过高以及有无必要对违约金进行调整。根据审理查明的案件事实，结合双方的陈述，依据相关法律和司法解释的规定，综合评述如下：
首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，在合同对相关内容没有约定或者约定不明且当事人事后不能达成补充协议时，才应当按照合同有关条款或交易习惯确定合同内容。本案双方当事人签订的合同对付款时间有明确约定，不涉及依据交易习惯确定付款时间的问题，故判断混凝土销售行业是否存在先开发票后付款的交易习惯，并无必要。一审根据交易习惯判断应当先由伟联建司付款、后由阳城公司提供发票属于适用法律错误，本院予以纠正。根据合同义务应当全面履行的规则，在双方并未约定先提供发票后付款的情形之下，无论阳城公司是否提供发票，伟联建司均应按照约定时间履行付款义务。即使在此之前存在伟联建司未按约定时间付款且该货款已被阳城公司受领的事实，阳城公司未就伟联公司原违约行为主张权利的事实本身并不足以证明双方之间形成了交易习惯或者已以实际履行行为改变了合同中关于付款时间的约定，故伟联建司仍应按照合同约定时间履行下欠货款的支付义务。因此，伟联建司关于应根据混凝土销售行业的交易习惯以及其与阳城公司之间的交易习惯确定阳城公司先提供发票而后其再付款的上诉理由不成立。
其次，在伟联建司付款期限届满而未按期付款的情况之下，阳城公司可以实施催收行为。但是，实施催收行为并非双方约定的合同义务。即使将实施催收行为理解为具有提醒性质的合同附随义务，综合伟联建司提供的通话录音内容以及发票开具时间为2015年3月20日等因素分析，阳城公司曾经催要过本案货款的事实存在具有高度可能性。因此，伟联建司关于阳城公司未及时催收货款故其不存在逾期付款行为的上诉理由不成立。
其三，伟联建司提供的证据可以证明案外人刘刚系阳城公司联系收款事务的工作人员且刘刚曾表达伟联建司收到发票后及时付款其将撤回律师函的意思表示的事实存在。但是，刘刚是否属于法律规定或者公司章程约定可以代表阳城公司的特定人员范围，欠缺证据证明。因此，将刘刚表达撤回律师函的行为认定为表见代表行为欠缺依据。即使将刘刚视为阳城公司法定代表人的委托代理人，因无证据证明刘刚系基于阳城公司法定代表人授权而作出前述意思表示，或者阳城公司法定代表人事后对刘刚的行为进行了追认，故刘刚表达撤回律师函的行为应认定为无权代理行为。同时，刘刚作出前述意思表示时，本案尚处一审诉讼过程中，伟联建司已经收到一审法院送达的起诉状副本及相关应诉文书，明知阳城公司已经通过诉讼方式主张权利。在此特定情形之下，伟联建司在处理与阳城公司之间的事务时应当秉持谨慎态度。在无证据证明刘刚作出前述意思表示系基于公司或公司法定代表人授权的情况之下，且在无证据证明刘刚曾有代理阳城公司法定代表人放弃权利的行为被阳城公司认可或接受的事实存在的情况之下，伟联建司信赖刘刚之行为系有权代理欠缺充分且合理的理由。基于以上分析，结合刘刚本身表达的内容是撤回律师函而非撤回起诉的事实，认定刘刚的行为构成表见代理亦缺乏较为充分的依据。因此，伟联建司关于阳城公司实质上放弃了主张违约金权利的上诉理由不成立。
最后，本案双方当事人在合同中约定逾期付款每日按应付货款总金额千分之一支付资金利息及违约金（月计3%）。在双方当事人均未举证证明阳城公司实际损失的情形下，原审将违约金调整为按月利率2%的标准进行计算并无不当。因此，伟联建司关于应当按银行同期贷款利率计算违约金的上诉理由亦不成立。
另，伟联建司在二审中主张，根据财务会计制度以及公司内部规定，应当先由阳城公司提供发票，否则伟联建司内部付款审核程序不能进行。而且，阳城公司未提供发票即收取货款具有偷税漏税嫌疑。通常情况之下，付款单位在付款之前确会履行内部审核程序。但是，付款单位的内部审核程序以及内部审核所需相关材料并不具有对抗关于付款时间之外部约定的效力。在合同条款对付款时间有明确约定的情形下，付款单位以内部审核程序以及内部审核需要相关材料为由否认合同约定不符合法律规定。同时，收款单位在收款之后是否按照税法的相关规定履行纳税义务，与付款单位本身应否及时履行付款义务无关。因此，伟联建司前述主张亦不成立。
综上，伟联建司在一审诉讼过程中支付下欠货款的行为应受肯定性评价。但是，伟联公司的上诉理由并不成立。一审认定事实清楚，审理程序合法，裁判结果正确，但部分裁判理由不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2195元，由伟联建司负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 亮
审判员 李洪武
审判员 龙江莉
二〇一六年十二月二十七日
书记员 陈 冉