江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民三终字第282号
上诉人（原审被告）邓飞，男，汉族。
委托代理人燕筱林，江西华兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江西通达建筑工程有限公司，地址：江西省。
法定代表人王跃仁，董事长。
委托代理人熊桃根，该公司下属公司南昌分公司负责人。
被上诉人（原审原告）魏根云，男，汉族。
委托代理人周太伦，江西赣兴律师事务所律师。
原审被告江西通达建筑工程有限公司南昌分公司，地址：南昌市。
负责人熊桃根，经理。
委托代理人熊桃根，该公司负责人。
原审被告熊保山，男，汉族。
上诉人邓飞、江西通达建筑工程有限公司（以下简称通达公司）与被上诉人魏根云、原审被告江西通达建筑工程有限公司南昌分公司（以下简称通达公司南昌分公司）、熊保山建设工程合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2012）青民三初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人邓飞及其委托代理人燕筱林,上诉人通达公司委托代理人熊桃根，被上诉人魏根云，原审被告通达公司南昌分公司委托代理人熊桃根到庭参加诉讼。原审被告熊保山经本院合法传唤未到庭，本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明，被告邓飞系被告通达公司南昌分公司的委托代理人，被告通达公司南昌分公司授权被告邓飞雕刻公司印章用于代理该公司承揽工程等相关事宜。2011年5月22日，以江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处为甲方、原告魏根云为乙方，双方签订一份《工程承包协议》，约定由乙方向甲方承包承建亳州市华佗镇程屯村新农村建设房800户；双方达成协议后由乙方向甲方缴纳土地保证金35万元（含所有前期开支），土地保证金款乙方在开工前向甲方缴纳，本保证金退还按工程进度款同步退回；甲方保证乙方在2011年6月20日前进场开工，如不能按时开工，甲方必须无条件在三日内退回乙方全部保证金。该协议甲方由被告邓飞签名并盖有江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处的印章，乙方由原告魏根云签名。经查工商登记部门并无江西通达建筑工程公司南昌分公司的企业名称，只有江西通达建筑工程有限公司南昌分公司的企业登记，前者名称与后者名称差“有限”两字，但被告通达公司南昌分公司庭审中对江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处（被告邓飞代表甲方签名）与原告魏根云所签订的《工程承包协议》予以认可，而原告魏根云未取得相关建筑施工企业资质。该协议签订前的2010年5月18日原告魏根云支付20000元工程前期订金给被告邓飞，2011年3月4日，原告魏根云支付人民币30万元给被告熊保山、邓飞，收款人熊保山、邓飞并在收条上注明收到魏根云预交工地前期费用即押金计人民币叁拾万元。被告邓飞与被告熊保山收取原告魏根云32万元押金后，并未将该32万元转交给被告通达公司南昌分公司。后原告魏根云未能对华佗镇程屯村新农村建设房进行开工建设，被告邓飞于2011年6月4日退回原告魏根云300**元，2011年12月1日被告邓飞、熊保山又退回原告魏根云1500**元，尚欠140000元未退回。被告熊保山2013年6月19日因涉嫌诈骗罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年7月26日被亳州市谯城区人民检察院以涉嫌合同诈骗罪批准逮捕，2014年7月21日安徽省亳州市谯城区人民法院以其犯行贿罪、合同诈骗罪判处有期徒刑八年。
本案在审理过程中，被告邓飞提出管辖权异议，认为本案应由亳州仲裁委员会调解仲裁或由亳州市谯城区人民法院审理，本院裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。其又上诉至南昌市中级人民法院，南昌市中级人民法院以（2013）洪立终字第62号民事裁定书驳回其上诉请求，裁定本院对本案具有管辖权。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。原告魏根云没有建筑施工企业资质，其与江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处（被告邓飞代表甲方签名）签订的《工程承包协议》虽经被告通达公司南昌分公司追认，但因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告魏根云是将32万元押金交给被告熊保山、邓飞，其二人应将押金返还原告，但被告熊保山、邓飞仅返还了押金18万元，尚欠14万元，应承担继续返还押金的责任。被告通达公司南昌分公司与被告邓飞为委托代理关系，并事后对江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处（被告邓飞代表甲方签名）与原告魏根云所签订的《工程承包协议》进行了追认，故被告通达公司南昌分公司应对被告邓飞的代理行为承担民事责任。被告邓飞与被告熊保山收取原告魏根云32万元押金后，被告邓飞并未将该32万元转交给委托人被告通达公司南昌分公司，受托人邓飞存在重大过错，故被告邓飞、熊保山应对被告通达公司南昌分公司返还原告魏根云14万元押金承担连带责任。被告邓飞提出其与被告熊保山签订协议，余款14万元由熊保山负责，不再与邓飞有关，但其二人内部所签协议不能对抗第三人，故对被告邓飞该辩论意见，不予采纳。被告通达公司提出被告通达公司南昌分公司有独立的法人资格，工程也是被告通达公司南昌分公司分包出去的，原告起诉通达公司不成立；《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，且被告通达公司南昌分公司企业信息注册资本一栏为0万元，不能证明其有承担民事责任的能力，故被告通达公司南昌分公司的民事责任应由被告通达公司承担。至于原告主张的3万元利息，因其未取得相关建筑施工企业资质，仍与江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处签订《工程承包协议》承揽工程，存在过错，故对该诉求原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第四百零四条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告魏根云与江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处于2011年5月20日签订的《工程承包协议》无效。二、被告江西通达建筑工程有限公司于本判决生效后七日内一次性返还给原告魏根云押金计人民币140000元。三、被告邓飞、熊保山对上述返还人民币140000元押金的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告魏根云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元、保全费1520元，共计人民币5220元，由被告邓飞、熊保山、江西通达建筑工程有限公司承担。
邓飞、通达公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人邓飞上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、本案订有仲裁条款，一审法院应当将本案移送至有管辖权的仲裁机构仲裁；2、本案违法缺席判决，剥夺了原审被告熊保山的诉讼权利，熊保山目前处于被监禁状态，不属于“无正当理由拒不到庭参加诉讼”；3、魏根云预交的30万元是既有押金也包括前期费用：熊保山出具《收条》上载明该款为“工地前期费用即押金”，虽然工程项目最终没有实施，但为了承接该工程项目，前期费用已经支出，所以该前期费用的损失应当由魏根云和熊保山、邓飞共同承担。魏根云签订的《工程承包协议》里约定的“退回乙方全部保证金”，是指退回魏根云20**年5月20日以后应缴而未缴的35万元，而不是2011年3月4日预交的“前期费用”；4、本案中魏根云追讨的14万元不是借款或欠款，只是承接工程中的所有前期费用开支，工程未果所用前期费用只有通过当事人魏根云、邓飞、熊保山三人协商如何分摊才对；5、上诉人在《收条》上签名的行为是代理行为，其后果应由被代理人承担；6、本工程未能按期开工，是因为魏根云不交土地保证金35万元，导致工程未能如期开工。本项目原为三人合伙承接，后由魏根云个人承包，在承接项目过程中都是三个合伙人共同商议的，所有流程及费用支出都是合伙共知的；7、我的退出合伙的协议书和熊保山的承诺书是在2011年12月12日同一天签订，魏根云说明余款转入承包芍花村工地的费用，条件是魏根云有承包芍花村的优先权。当天所写的退出协议书和承诺书魏根云都在场一同商议的，因此邓飞不应该承担任何经济责任。
上诉人通达公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担返还义务；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、邓飞将诉争工程转包给魏根云并签订《工程承包协议》本公司不知晓，也没有签订该协议；另邓飞两次收取魏根云32万元作为工地前期费用及押金本公司也不知晓，这纯属他们3个合伙人私自发生的经济关系，与本公司无关。2、邓飞、魏根云、熊保山三人之间发生32万元的经济关系是在《江西通达建筑工程有限公司南昌分公司》还没有与谯城区华佗镇程屯村委会签订合同，邓飞、熊保山收钱纯属私人、朋友间经济往来，与公司无关。因此，魏根云把本公司及南昌分公司作为被告要求返还14万元没有道理，也没有法律依据。
被上诉人魏根云辩称：我在2011年3月4日和邓飞签订了合同承包合同，交了30万元，在这之前还交了2万元，一共交了32万元，邓飞承诺在一个星期之内就开工，但邓飞又给我打电话还说手续还没有办好要等十多天左右；在2011年4月8日，工程还是一直没有开工，我就要求邓飞把押金退还给我，但一直没有退还给我，到了2011年5月份，邓飞说让我再等一个月，5月22日并签订了一个协议，约定了一个月之内没有开工的话会在三日之内无条件将押金全部退还给我；在2011年6月20日还是没有开工，我就找了邓飞要钱，在6月份和12月份两次分别退还了3万元和15万元。在之后再找邓飞要钱，一直都没有将剩余的款项退还给我，为此找邓飞退还款项的时候还花费了10多万元的费用，最后就在2015年5月份提起了诉讼。通达公司南昌分公司和村委会签订的合同当时我看了的，当时和我签订合同是通达公司南昌分公司亳州工程处，肯定是受了总公司的授权才可以签合同的。
原审被告通达公司南昌分公司辩称，我方只是授权了这个项目的负责人，没有授权邓飞收受工程款项，而且与被上诉人签订合同的公章并不是我公司的公章，也没有授权委托书，通达公司南昌分公司授权邓飞的权限应当以委托书为准。
原审被告熊保山未到庭也未提交书面答辩意见。
上诉人邓飞二审提交的新证据是收条一份，证明没有退给魏根云的14万元是工程前期费用，当时邓飞和原审被告熊经理以及魏根云在一审判决后曾商量如何对这14万元进行分摊，即这份收条的费用。
上诉人通达公司分公司质证认为对此不知道。
被上诉人魏根云质证认为此收条与他无关，其是与邓飞签订的合同。
原审被告通达公司南昌分公司：我与魏根云、邓飞三方协商过如何分担着14万元的前期费用，这份收条见过。
经二审审理查明：2010年6月28日，通达公司南昌分公司负责人熊桃根书面出具授权委托书，授权委托邓飞为通达公司南昌分公司代理人，以该公司的名义参加各种新村工程的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中签署的一切文件和处理有关的一切事务，均予以承认。
2011年2月22日，熊保山和邓飞以合伙人身份代表通达公司南昌分公司与毫州市谯城区华佗镇程屯村民委员会签订《亳州市新农村建设合同书》，主要约定由通达公司南昌分公司承建亳州市谯城区华佗镇程屯新区（约800户，包括公共配套设施及道路、下水道、绿化、亮化、新区主干道等工程），熊保山、邓飞在合同签名乙方处签名，通达公司南昌分公司盖具公章。后因承接工程事宜通达公司南昌分公司委托邓飞刻公章，邓飞为此刻圆形公章“江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处”，后圆形公章作废以椭圆形公章替代，两枚公章名称与江西通达建筑工程有限公司均相差“有限”两字。
2011年5月22日，以江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处为甲方、魏根云为乙方，双方签订一份《工程承包协议》，约定由乙方向甲方承包承建亳州市华佗镇程屯村新农村建设房800户；双方达成协议后由乙方向甲方缴纳土地保证金35万元（含所有前期开支），土地保证金款乙方在开工前向甲方缴纳，本保证金退还按工程进度款同步退回；甲方保证乙方在2011年6月20日前进场开工，如不能按时开工，甲方必须无条件在三日内退回乙方全部保证金。该协议甲方由被告邓飞签名并盖有江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处的印章，乙方由魏根云签名。该协议签订前的2010年5月18日魏根云支付20000元工程前期订金给被告邓飞，2011年3月4日，魏根云支付人民币30万元给熊保山、邓飞，收款人熊保山、邓飞在收条上注明收到魏根云预交工地前期费用即押金计人民币叁拾万元（本资本在工程款陆续根据甲方预付进度款退还）。邓飞与熊保山收取魏根云32万元后，并未将该款转交给通达公司南昌分公司。后魏根云未能对华佗镇程屯村新农村建设房进行开工建设，邓飞于2011年6月4日退回魏根云300**元，2011年12月1日邓飞、熊保山又退回魏根云1500**元，尚欠140000元未退回。熊保山2013年6月19日因涉嫌诈骗罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年7月26日被亳州市谯城区人民检察院以涉嫌合同诈骗罪批准逮捕，2014年7月21日安徽省亳州市谯城区人民法院以其犯行贿罪、合同诈骗罪判处有期徒刑八年。
本案在审理过程中，邓飞提出管辖权异议，认为本案应由亳州仲裁委员会调解仲裁或由亳州市谯城区人民法院审理，原审法院裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。其又上诉至南昌市中级人民法院，南昌市中级人民法院以（2013）洪立终字第62号民事裁定书驳回其上诉请求，裁定本院对本案具有管辖权。
本院认为：邓飞接受通达公司南昌分公司的委托对本案涉案工程进行相关投标活动，并得到许可刻具“江西通达建筑工程公司南昌分公司亳州工程处”公章，现通达公司认为公章中公司名称没有“有限”两字为由，否认邓飞以该公章签订合同的效力本院不予支持。魏根云与通达公司南昌分公司签订的《工程承包协议》因违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定应认定无效，故因该合同取得的财产应予以返还。魏根云向熊保山、邓飞共支付工程前期订金20000元、工地前期费用即押金300000元共计320000元，邓飞、熊保山已退回魏根云1800**元，故邓飞、熊保山应向魏根云返还剩余140000元。由于魏根云所交的320000元未入通达公司南昌分公司账户，通达公司南昌分公司在出具授权委托书的情况下对邓飞签订合同的诸多行为疏于管理，故通达公司应对上述还款承担连带清偿责任。邓飞主张本案诉争工程产生的前期费用应当由其与熊保山、魏根云共同分摊，但未提供证据证明产生的合法费用，本院不予支持。
综上，原审法院查明事实清楚，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市青云谱区人民法院（2012）青民三初字第33号民事判决第一、四项；
二、撤销南昌市青云谱区人民法院（2012）青民三初字第33号民事判决第二、三项；
三、邓飞、熊保山于本判决生效后七日内一次性返还魏根云押金140000元。
四、江西通达建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、诉讼保全费共计8920元，由江西通达建筑工程有限公司承担2400元，熊保山、邓飞承担6520元，各退回江西通达建筑工程有限公司和邓飞1850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴 重 芳
代理审判员 曹渊代理审判员邓晖
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王 倩