甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终279号
上诉人（一审被告）甘肃东煜房地产开发有限公司。
法定代表人李牧恒，该公司经理。
委托代理人黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。
委托代理人邓梦荻，甘肃振泽律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）柳英，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
委托代理人张宏雷，甘肃金都律师事务所律师。
委托代理人郑晋伟，甘肃金都律师事务所律师。
一审第三人中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行。
法定代表人ＸＸＸ，该行行长。
委托代理人范吉忠，该行员工。
上诉人甘肃东煜房地产开发有限公司与被上诉人柳英及一审第三人中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行房屋买卖合同纠纷一案，甘州区于2015年6月29日作出（2015）甘民初字第1534号民事判决书。宣判后，柳英不服提起上诉，本院于2015年10月29日以（2015）张中民终字第627号民事裁定书将该案发回重审。甘州区人民法院受理后，依法追加中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行为第三人参加诉讼，并做出（2015）甘民重字第27号民事判决。甘肃东煜房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃东煜房地产开发有限公司的委托代理人邓梦荻、被上诉人柳英的委托代理人郑晋伟、一审第三人中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行（以下简称农行甘州支行）的委托代理人范吉忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原、被告于2014年3月13日签订“商品房买卖合同”一份，合同约定：原告购买被告开发的位于甘州区仁宗路623号东方明珠小区15号楼3单元403室住宅房屋一套（建筑面积91.59平方米，单价每平方米3734元，房屋总价款为341997元）。在合同签订前，原告分三次向被告支付房屋首付款221997元。2014年3月17日，原告与农行甘州支行又签订了“个人购房担保借款合同”。根据该合同约定，在原告付清购房首付款并办理相关手续后，由农行甘州支行向原告提供借款120000元，该笔借款划入被告公司的账户作为原告的购房款，由原告按月向农行甘州支行偿还借款本息，并约定由被告公司为原告的该笔贷款提供连带责任保证，以原告所购买的被告公司的东方明珠小区15号楼3单元403室住宅房屋一套作为抵押。该合同还约定了双方及保证人的其他权利义务。该合同签订后，原告和第三人在张掖市房屋产权交易中心办理了房屋产权抵押预告登记，第三人为原告提供12000元借款并划入了被告的账户。原告自2014年3月20日起至2015年11月20日，按月向第三人偿还贷款本息，已偿还本金35800.53元、利息11157.25元。
原被告签订的“商品房买卖合同”第八条约定：“出卖人应当在2014年12月30日前……将……符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”合同第九条“出卖人与其交房的违约责任”中约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1方式处理：1.按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起20天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金。……”。在合同约定的交房时间2014年12月30日，因工程未完工，被告未能向原告交付房屋，2015年1月30日之前，原告督促被告交房，但仍然没有交付。故原告提起诉讼。
一审法院另查明，本案所涉房屋的修建工程至今未进行综合验收。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原、被告签订的“商品房买卖合同”系双方自愿签订的，合同内容不违反法律法规的规定，属有效合同，双方应当按照合同约定履行义务。如一方违约，应当承担相应的法律责任。
原被告双方签订的“商品房买卖合同”第九条约定了继续履行合同和买受人退房的两种情况，因被告在合同约定的交付时间和约定的迟延交付时间未能向原告交付房屋，原告选择解除合同、退房的条款，既符合合同约定，也不违背法律规定。故原告要求解除双方的商品房买卖合同、要求被告退还房款、赔偿损失的请求本院予以支持。
根据我国《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。违约金，是指合同当事人不履行或者不完全履行合同义务，违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的钱款。损害赔偿金，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方赔偿对方一定数量的钱款。根据我国《合同法》的相关规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质的，违约金是双方事先约定的，是合同的组成部分，是双方意思表示真实、协商一致的结果，其金额能够确定，损害赔偿金则仅具有补偿性质，不具有事先约定性，它是根据守约方的具体损失来计算，其金额不能确定。我国《合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其它损失的，应当赔偿损失。由此可见，对于一方的违约行为，守约方主要可采取三种救济方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。《合同法》第一百一十二条是对违约责任的一个总括性规定，它所谓的“赔偿损失”，实际上包括了定金、违约金、损失，《合同法》第一百一十二条规定的“赔偿损失”与违约金两者应当是包含关系。根据《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由立法本意出发和对条文的理解，违约金和损失赔偿金实际上是可以选择提出的，虽然法律并未强制规定只能选择其一，但根据《合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也就是说，约定的违约金可以根据实际的损失通过法律进行补偿。另外，《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，违约方赔偿损失也仅以守约方的实际损失为原则。也就是说，违约金与违约损害赔偿是一致的，在违约行为没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，在造成对方损害时，违约金就是赔偿违约金。综上所述，原告在本案中同时主张违约金和损失的请求不符合法律规定。因原告所支付房款的利息损失低于约定的违约金，本院依法予以调整，被告所承担的违约责任，仅限于原告的所支付的房款利息损失。
原告与第三人签订的“个人购房担保借款合同”虽系有效合同，但该合同是基于原被告之间的“商品房买卖合同”而签订和履行的。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销，解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。据此，对原告要求解除与第三人的“个人购房担保借款合同”的请求本院予以支持。根据该司法解释第二十五条的规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，被告作为出卖人，应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还第三人和原告。
我国《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。现因原告和第三人签订的“个人购房担保借款合同”是基于原被告之间的“商品房买卖合同”而签订的，如原被告之间的“商品房买卖合同”和原告与第三人签订的“个人购房担保借款合同”被解除，则“个人购房担保借款合同”所设定的房屋产权抵押预告登记不发生物权效力。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原被告之间的“商品房买卖合同”；二、解除原告与第三人签订的“个人购房担保借款合同”；三、被告退还原告所支付的购房款257797.53元（221997元＋35800.53元），赔偿原告的利息损失36586.71元（详见所附利息计算清单），于判决生效后十日内履行；四、驳回原告要求被告承担违约金的诉讼请求。案件受理费7442元，由被告甘肃东煜房地产开发有限公司负担5716元，原告负担1726元。
一审判决宣判后，甘肃东煜房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销甘州区人民法院（2015）甘民重字第27号民事判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由是：一审判决适用法律错误。1、根据《合同法》第九十三条、九十四条主张解除合同的应当以通知的方式，法律没有列举诉讼是解除权行使方式，被上诉人以诉讼的方式解除合同不符合法律规定，一审判决解除合同是错误的。2、上诉人迟延交付房屋后被上诉人并没有催告，且没有给上诉人预留三个月的合理期限，直接向人民法院起诉，一审法院直接判决解除合同于法无据。3、本案被上诉人仅逾期交房二十天，在实现合同公平原则的情况下，不应解除合同。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同约定，上诉人甘肃东煜房地产开发有限公司应当在2014年12月30日前将符合合同约定的商品房交付被上诉人柳英，逾期超过30日，被上诉人柳英有权解除合同。但在合同约定的交房日期，因工程未完工，上诉人未能向被上诉人交付房屋，2015年1月30日前被上诉人督促上诉人交房，被上诉人仍未交付。且本案涉案房屋建设工程至今未进行综合验收。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除劝人可以解除合同。本案被上诉人柳英要求解除合同符合合同约定和法律规定，一审判决解除双方签订的商品房买卖合同并无不当，上诉人的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7442元，由上诉人甘肃东煜房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁建银
审 判 员 宋 睿
代理审判员 梁晶晶
二〇一六年七月一日
书 记 员 张丽君
【附本案适用的法律条文】
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。