安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）皖17刑终35号
原公诉机关池州市贵池区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程东升，男，汉族，1947年12月4日出生，池州市贵池区人，小学文化，无业，住池州市贵池区。因犯合同诈骗罪于2006年2月被池州市贵池区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月8日被池州市公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于池州市看守所。
池州市贵池区人民法院审理贵池区人民检察院指控原审被告人程东升犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年3月23日作出（2017）皖1702刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人程东升不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员李彪、汪小浩依法出庭履行职务，上诉人程东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：池州市恒升公司于2012年8月20日成立，股东为程某1、程东升等5人，法定代表人程某1，注册资本200万元（未实际出资），经营范围为园林绿化等。该公司成立后未从事经营活动，法定代表人程某1外出务工，公司资料由他人代管。被告人程东升以工商部门要年审及业务经营需要为由,从他人处借得公司资料、印章，并自己出具公司的委托书，委托其本人从事经营活动。被告人程东升以恒升公司名义与池州市贵池区墩上街道办事处的村民委员会、村民小组签订土地、林地流转、租赁等合同，再与他人签订工程施工合同、林木砍伐协议等，收取他人合同保证金或以向他人借款等方式骗取他人钱财。具体如下：
合同诈骗事实：
2013年6月3日，被告人程东升以恒升公司名义与池州市贵池区墩上街道办事处步岭村签订《土地流转租赁协议》，约定恒升公司租赁该村六个村民小组约3000亩土地从事油茶及药物牡丹等种植，约定合同租金的交付时间、方式。后双方还签订补充协议，如恒升公司未按约定时间交付租金，《土地流转租赁协议》即作废。2013年6月20日，被告人程东升以恒升公司名义就建设生态植物油茶和药物牡丹生产基地项目向池州市贵池区发展和改革委员会（以下简称区发改委）申请备案。同年8月8日，区发改委批准备案，备案有效期二年。因被告人程东升未按约定交纳租金，该合同未实际履行，项目也未实际建设。2014年3月13日，墩上街道办事处步岭村在池州市广播电视报上登报声明，该村与恒升公司签订的协议失效。被告人程东升在自己未按约定履行《土地流转租赁协议》的交付租金义务且该项目已过区发改委二年备案期限的情况下，仍向吴某2出示《土地流转租赁协议》及区发改委备案文件等材料骗取吴某2信任。经多次商谈，2015年11月9日，被告人程东升以恒升公司名义与吴某2签订《工程施工协议》，将其租赁的池州市贵池区墩上街道办事处步岭村3000余亩荒地的土方、清表等工程承包给吴某2，骗取吴某2合同保证金等150000元，被告人程东升于同日以恒升公司名义出具收条，并加盖恒升公司印章。第二天，被害人吴某2发现被骗后，即要求被告人程东升归还保证金，被告人程东升仅归还被害人吴某260000元。余款已被被告人程东升从帐户取出偿付他人债务等。
诈骗事实：
2014年年底，被告人程东升经过他人介绍认识冯某。程东升自我介绍其在池州市贵池区墩上街道办事处租赁了一片山场搞农业开发，并将恒升公司材料以及区发改委文件、航拍地形图提供给冯某，带冯某到山场考察，骗取冯某的信任。2014年12月28日，被告人程东升以恒升公司的名义与冯某以安徽省正鑫建筑劳务有限公司的名义签订《工程施工协议书》。约定恒升公司将其租赁的池州市贵池区墩上街道办事处步岭村3800余亩荒地的土方、清表等工程承包给安徽省正鑫建筑劳务有限公司。合同签订后，程东升以资金紧张为由，于2015年2月20向冯某借款80000元，并出具借条。因协议无法履行，在冯某多次催讨下，被告人程东升归还被害人冯某50000元，后失去联系。被告人程东升将骗得款用于偿还他人债务及个人吃喝消费等。
2015年初，被告人程东升向张某2介绍其是恒升公司的法定代表人及其在贵池区墩上街道办事处山湖村等处的山场，并带张某2到山场考察，表示愿意将山场上树木承包给张某2砍伐。2015年5月20日，被告人程东升在未承包山湖村等处山场的情况下，代表恒升公司与张某2签订了《承包树木砍伐协议书》。协议签订后，被告人程东升以办理砍伐证、资金紧张为由，分别于2015年5月20日、2015年6月23日、2015年8月10日出具借条，从张某2处借35000元、41000元、40000元，共计116000元。此后，在被害人张某2多次催讨下，被告人程东升归还30000元，后失去联系。被告人程东升将骗得款用于偿还他人债务及个人吃喝消费等。
综上，被告人程东升实施合同诈骗一起，骗得90000元；实施诈骗二起，骗得116000元。
原判认定上述事实有被告人程东升供述，被害人吴某2、冯某、张某2陈述，证人程某1、方某、白某、江某、吴某1、程某2、王某、唐某、张某1、周某、胡某1、程某3、胡某2、胡某3、朱某证言，区发改委贵改发（2013）144号文件，土地流转租赁协议，林地承包经营权流转合同，工程施工协议书，承包树木砍伐协议书，房屋租赁协议及说明，恒升公司企业基本注册信息、资料、印章、项目可行性研究报告，被告人程东升出具的收条、借条、欠条、还款承诺书，银行交易明细、汇款收据，2014年3月13日出版的池州广播电视报及池州广播电视传媒有限责任公司的说明，扣押笔录及扣押、发还清单，辩认笔录，（2006）贵刑初字第16号刑事判决书，释放证明书，人口信息等证据证实。
一审法院认为：被告人程东升以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人保证金等数额较大，其行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪，应以合同诈骗罪、诈骗罪数罪并罚追究其刑事责任。被告人程东升曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人程东升能如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：认定被告人程东升犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元。被告人程东升犯罪所得206000元，继续予以追缴。
上诉人程东升上诉称：其与冯某、张某2之间是民间借贷关系，并非诈骗。
经审理查明：原判认定被告人程东升以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取吴某29万元，通过虚构事实，隐瞒真相的方式骗取冯某、张某2116000元的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人程东升以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人保证金，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；其又以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为又已构成诈骗罪。上诉人程东升犯数罪，应当数罪并罚。上诉人程东升提出其与冯某、张某2之间系民间借贷关系，经查：上诉人在没有实际取得贵池区墩上街道办事处步岭村荒地开发项目以及山湖村山场的承包经营权的情况下，虚构事实、隐瞒真相，与被害人冯某签订工程施工协议书，与被害人张某2签订承包树木砍伐协议书，取得两被害人的信任，并据此以资金紧张为由向两被害人借款，用于偿还其个人债务以及个人消费，其非法占有的故意明显，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故对其此节上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 剑
审判员 徐学明
审判员 李郑传
二〇一七年五月十六日
书记员 张金虎