内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终57号
上诉人（原审被告）(反诉原告)：张利峰，男，汉族，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，现住址内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：宿守春，乌兰察布市148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）(反诉被告):安秀颖，女，汉族，户籍所在地天津市，现住址内蒙古自治区乌兰察布市。
委托诉讼代理人：张晓玲，内蒙古义利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海军，男，回族，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，现住址内蒙古自治区乌兰察布市
原审被告：乌兰察布市万邦房地产有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔园区商都街。
法定代表人：杨国栋，公司董事长。
上诉人张利峰因与被上诉人安秀颖、被上诉人海军、原审被告乌兰察布市万邦房地产有限公司合伙协议纠�一案，不服集宁区人民法院（2016）内0902民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。，上诉人张利峰及其委托诉讼代理人宿守春，被上诉人安秀颖及其委托诉讼代理人张晓玲，到庭参加诉讼。被上诉人海军，原审被告乌兰察布市万邦房地产有限公司经本庭合法传唤，无正当理由，未到庭。本案现已审理终结。
上诉人张利峰提出的的上诉请求是：1、撤销原判第一、三项，依法改判，驳回原审原告的诉讼请求，支持原审被告的反诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、原审对无争议事实认定错误。根据合同约定，该两套房开发商抵顶给被告的价值为991242元，原告自己决定低于该价位出售的损失只能由原告承担。第二、双方在《协议书》上虽明确约定了原告有权取得300万元的房屋，也须履行向被告供应钢材的义务。原审仅依据合同中原告的权利条款，认定原告有权取得300万元的房屋，却对原告是否履行钢材供应义务以及海军代为交付的3套房屋和现金41000元是抵顶被告之前许诺的8套中的3套还是偿还原告之后投资款不予审查，这一认定是错误的。原审仅按协议书中约定的原告的权利内容作出裁判回避了双方争议的事实。原告主张其在签订协议书后向被告履行了钢材供应义务且代为支付了被告所欠工人工资，才取得了海军代位交付的3套房屋和现金41000元，却提供不了有效证据予以证实应承担举证不能的法律后果。原、被告合伙承包建筑工程，工程尚未完工时散伙，协议约定的原告取得300万元房屋仅是一个期待权利，只有工程完工被告实际取得27套房屋时才能实现，为此双方约定了原告应继续履行钢材供应义务以保证工程顺利完工，可原告在不能举证证明履行了钢材供应义务，原审却支持了原告再要5套房的诉讼请求，以致原告没有任何一句就白白取得海军交付的3套房屋和现金41000元，共计1374734元。第三、反诉原告张利峰向法庭提供了双方散伙时现场遗留的建筑材料及证人证言，充分证明安秀颖擅自拉走张利峰工地的建筑材料和建筑器械的事实，而一审法院不予认定。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正，请求二审法院依法判决。
被上诉人安秀颖答辩称：上诉人认为取得两套房屋款认定错误，我们取得的是首付款，具体数额836919元，开发商还欠被上诉人89000元，没有履行完，我们为上诉人提供三车钢材有拉运司机的运输收条，总价在45万元左右，后给的三套房是安秀颖退伙后又投入的款项，是抵顶的其他款项，是从海军房源里划分的，这三套房与那八套无关。综上，一审认定事实清楚，请求予以维持。
安秀颖向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行抵顶协议的内容，立即将“塞上江南”小区的2-1-8东户（88.99平米，单价3579.6元，总价322128元）；2-1-7东中户（99.18平米，单价3484.6元，总价342118元）；13-1-14中户（101.38平米，单价4178.1元，总价423576元）；15-1-6西户（135.86平米，单价3342.1元，总价454058元）；15-2-12中户（100.68平米，单价3997.6元，总价402478元）；共5套楼房交付给原告。如无法交付，将未交付的房产按上述价款折抵现金立即支付给原告。第三人对履行上述义务承担连带责任。2、给付原告利息损失115495元（按月息0.6分计算2014年9月-2015年7月）；3、诉讼费等相关费用由被告承担。
一审法院查明事实：被告万邦房地产公司于2013年开发了位于乌兰察布市集宁新区“塞上江南”小区。2013年4月11日，该公司与被告张利峰签订了《乌兰察布市园中苑（又名塞上江南）小区项目工程施工合同》，合同约定，万邦房地产公司将塞上江南小区2#楼土建安装工程以包工、包料的方式承包给张利峰。当时张利峰因资金困难，找原告与其入伙。2013年7月18日，万邦房地产公司与张利峰签署了《会签单》，约定用该号楼的27套房屋抵顶了张利峰的工程款。安秀颖与张利峰在合作期间因存在意见分歧，安秀颖欲退伙撤资，2013年8月29日，他们俩签订了退伙《协议书》，约定被告张利峰给付原告300万元的住宅房屋以抵顶原告在塞上江南小区2#楼所有的投资费用、成本和利润。该8套房号分别为：9幢-3-12-西户、8幢-2-11-东户、2幢-1-7-东中户、13幢-1-14-中户、15幢-1-6-西户、2幢-1-8-东户、15幢-2-12-中户、16幢-3-1-西户。2013年10月1日、2013年10月2日，万邦房地产公司将8幢-2-11-东户�9幢-3-12-西户。分别以445754元（首付款356754元，分期89000元）和488619元给安秀颖出售了两套房屋，并将售房款全部交给原告，该公司从中收取原告售楼佣金8454元。2014年9月22日，该公司又为原告以售价409953元网签16幢-3-1-西户房屋一套并交付给原告。被告抵顶给原告其余的5套房屋即2幢-1-7-东中户、13幢-1-14-中户、15幢-1-6-西户、2幢-1-8-东户、15幢-2-12-中户根据抵帐时确定的价格分别为342118元、423576元、454058元、322128元、402478元，合计1944358元。2013年8月29日，被告张利峰与原告安秀颖签订退伙《协议书》时还约定，因被告能力有限，被告请求原告退伙后再给其供应所有型号钢材，以便被告顺利施工。供应的钢材价格不能高于市场价，供应钢材款以被告在本小区内施工的房屋抵顶。2013年11月13日，被告张利峰因资金严重短缺无法支付工人工资及材料款，与被告海军签署《移交�议》，主动要求退出塞上江南小区2#楼施工建设及施工现场，将其移交给海军继续承建，该《移交协议》约定，海军需将2#楼张利峰所欠工人工资、材料费及所有拖欠的费用付清，此费用将从张利峰已完成工作量应得的费用中扣除。2015年1月22日，原告收到海军给付三套房屋总价1327098元、佣金6636元、现金41000元，合计1374734元。对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。二、各方当事人有争议的事实（本案争议焦点）1、原告安秀颖与被告张利峰在散伙后，安秀颖是否给张利峰继续投过资。针对这一问题证人李东兴出庭作证，证明在安秀颖退伙后曾给安秀颖工地拉过450000元的钢材。但是不能提供这些钢材的购货发票和工地上接收人的证据。被告张利峰对此不认可。2、原告安秀颖称，还支付过工人工资50多万元和支付材料款30多万元，三项合计支出1250000元。并提供了砼工刘登文、木工罗介安、工长陈富海书证。因上述证人未出庭作证，被告张利峰对此不认可。3、海军代替张利峰给付原告的三套房屋是安秀颖与张利峰退伙时约定的八套中的三套还是替张利峰给付安秀颖在退伙后的投资款。对这一问题被告张利峰向本院举证证明钢筋工工程款结算明细、木工工程款结算明细、架子工工程款结算明细和2#楼的施工图纸，拟证明上述这些工程款由张利峰全部结清。4、张利峰工地丢失的施工材料是否由原告出售。针对这一问题被告提供了报案材料，该材料对张利峰工地是否丢失东西没有说明，对此原告不认可。
一审法院认为，安秀颖和张利峰是本案合伙协议纠纷的当事人，他们二人在2013年8月21日散伙时约定张利峰用八套房屋抵顶安秀颖所支出的所有费用和利润，该协议是双方当事人的真实意思表示，�院对此予以确认。现万邦房地产公司已给付安秀颖三套房屋，剩余五套应配合张利峰继续给付，直到协议履行完毕为止。关于本案中安秀颖是否在散伙后又给张利峰投资，海军给付安秀颖的3套房屋和41000元现金是抵顶张利峰之前许诺下的八套中的三套还是抵归还安秀颖之后又投资款，安秀颖也没有举出得力的证据予以证实，张利峰也只是证明砼工、木工等工人工资是他给结算的，该事实是否存在还有待进一步举证，本案是一起合伙协议纠纷，该买卖合同纠纷不妥，建议在不参与其他法律关系的情况下另案诉讼。另外，反诉原告张利峰称散伙后，安秀颖拿走的钢材、木料和施工机械，因原告不认可，出警的派出所又没有记载所丢失的东西和数量，故主张该事实的依据不足，应补足证据后另案诉讼。本案中，安秀颖要求万邦房地产公司和海军承担给付其五套房屋的连�责任，因为这些房屋的所有权还在他们的名下，他们不是该合伙案件的当事人所以上述二被告有义务配合张利峰给付，但不存在连带给付责任。原告在这次诉讼中将万邦房地产公司和海军的法律身份由第三人变更成了被告，上述二被告结算工程款时间的不确定性，原告要求被告继续履行退伙协议抵顶房屋的条件不成就，因此被告应按照被告抵顶给原告的2#楼2幢-1-7-东中户、13幢-1-14-中户、15幢-1-6-西户、2幢-1-8-东户、15幢-2-12-中户，根据抵帐时确定的价格分别为342118元、423576元、454058元、322128元、402478元，合计1944358元给付原告。原告请求给付利息的主张，因在签订退伙《协议书》中未作约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：
一、被告张利峰给付原告安秀颖位于乌兰察布市集宁区园中苑（又名塞上江南）小区2#楼的2幢-1-7-东中户、13幢-1-14-中户、15幢-1-6-西户、2幢-1-8-东户、15幢-2-12-中户五套房屋或折款一百九十四万四千三百五十八元。本判决生效后十日内给付。二、驳回原告安秀颖其他诉讼请求。三、驳回反诉原告张利峰的反诉诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张利峰与被上诉人安秀颖系合伙从事房地产开发项目，后被上诉人安秀颖退出合伙，上诉人与被上诉人以张利峰为甲方，安秀颖为乙方于2013年8月29日签订《协议书》，约定“一、甲方给与乙方叁佰万元的住宅房屋抵乙方投资塞上江南�区2#楼和所有的费用作为乙方的成本和利润。”同时由上诉人与被上诉人共同确认抵顶给被上诉人安秀颖具体的楼房坐落位置，面积以及具体楼层户数，并由被上诉人安秀颖为上诉人出具收条予以确认。故该协议是双方真实意思表示，双方应按协议约定履行。现上诉人认为被上诉人海军之后交付给被上诉人安秀颖的三套楼房及41000元现金就是对张利峰及安秀颖签订的《协议书》的后续履行，经庭审审查，被上诉人海军交付给被上诉人安秀颖的三套房屋，并不在上诉人张利峰与安秀颖交接房屋的清单之内，而上诉人张利峰与被上诉人在《协议书》签订后，就楼房具体的给付情况并未做过变更，是否是履行之前八套房屋的约定，各方未取得一致认可，故上诉人张利峰该上诉理由不能成立。上诉人所主张的由被上诉人安秀颖所拉走的钢材等材料，无证据证明具体事实及材�的数量，如上诉人认为其权利确实受损，可另行提起诉讼。
综上所述，上诉人张利峰的上诉理由依法不能成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26554元由上诉人张利峰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽君
审 判 员 荆 茂
代理审判员 王 哲
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 张 华