浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2016）浙行赔终19号
上诉人（原审原告）谢先军，男，1954年9月6日出生，汉族，住临海市。
委托代理人王卫洲，北京万典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临海市人民政府，住所地临海市东方大道99号。
法定代表人蒋冰风，市长。
委托代理人李宏伟，浙江全力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临海市国土资源局，住所地临海市人民路299号。
法定代表人蒋小斌，局长。
委托代理人赵乐平、曹欣慧，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）临海市公安局，住所地临海市大洋街道清化路200号。
法定代表人王小平，局长。
委托代理人季敏超、翟国敏，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）临海市人民政府大洋街道办事处，住所地临海市东方大道开发大厦。
法定代表人蒋琪，主任。
被上诉人（原审第三人）临海市大洋街道桑园村村民委员会，住所地临海市大洋街道桑园村。
法定代表人周尧升，主任。
委托代理人周晓佳，临海市杜桥法律服务所法律工作者。
谢先军诉临海市人民政府、临海市国土资源局、临海市公安局、临海市人民政府大洋街道办事处土地行政赔偿一案，台州市中级人民法院于2016年2月23日作出（2015）浙台行赔初字第10号之一行政裁定。谢先军不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人谢先军及其委托代理人王卫洲，被上诉人临海市人民政府副市长陈巍及委托代理人李宏伟，临海市国土资源局副局长徐仲及委托代理人曹欣慧，临海市公安局负责人蒋正林及委托代理人季敏超、翟国敏，临海市人民政府大洋街道办事处（以下简称“大洋街道办事处”）主任蒋琪，临海市大洋街道桑园村村民委员会（以下简称“桑园村委会”）主任周尧升及委托代理人周晓佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯他人财产权的，受害人有取得赔偿的权利。故存在违法侵权行为且该行为造成公民、法人或其他组织合法权益损害是提起行政赔偿诉讼的前提。本案原告谢先军以临海市人民政府、临海市国土资源局、临海市公安局、临海市人民政府大洋街道办事处违法实施土地平整行为为由提起行政赔偿请求，但根据台州市中级人民法院（2015）浙台行初字第132号之一行政裁定，原告与土地平整行为已不具有利害关系。在涉案土地平整行为未被确认违法且原告不存在合法权益受损的情形下，原告谢先军提起本案赔偿之诉不具备法定条件，其起诉应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告谢先军的起诉。
谢先军上诉称：一、在未经人民法院强制执行之前，土地属于未移交，上诉人对其仍具有利害关系。本案中，上诉人反对政府征收土地，并且上诉人拒绝向政府交付土地。在此情况下，即使村委会将青苗费、地上附着物补偿款汇到上诉人个人名下，也不能视为被征地农民已同意将土地及地上附着物移交。根据《土地管理法实施条例》第四十五条、四十六条以及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条等相关规定，土地被批准征收后，并不必然导致被征地农民丧失对土地的使用权和地上附着物及青苗的所有权，需要将征收实施完毕才会转为国有。向被征收人支付征地补偿款只是产生了申请强制征收的基本条件，土地尚未转为国有，强制征收行为依然同被征收人具有利害关系。二、被上诉人未将全部补偿款支付给被征地农民。根据《土地管理法》第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”本案中被上诉人仅仅支付了青苗补偿费，土地补偿费和安置补助费尚未支付，且青苗、地上附着物补偿还属于强制汇款行为，上诉人并不接受。即使按照一审错误观点，征地补偿也没有实施完毕，一审以补偿款已经支付，上诉人已经不再享有对土地的合法权益的理由，不能成立。三、假设一审理由成立，则以后土地征收强制执行行为，不需要土管部门作出责令交地决定、也无需向人民法院申请强制执行。此种做法，明显剥夺了被征地农民选择救济途径的权利，赋予了市、县人民政府强制实施征地的权力。《土地管理法实施条例》第四十五条和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条将被架空。四、被上诉人违法实施强制征地，应当返还被征土地，恢复原状。依据《行政诉讼法》、《国家赔偿法》相关规定，被上诉人违法实施征地行为明显侵犯上诉人合法权益，其应当承担赔偿责任，被上诉人应当返还土地，恢复原状。综上，上诉人与被诉土地平整行为具有法律上的利害关系，上诉人提起赔偿之诉具备法定条件。请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。
临海市人民政府在法定期限内未提交答辩状，二审庭审中辩称，关于土地征收及土地补偿、青苗和地上附着物补偿问题，在一审答辩意见基础上，补充几点意见：一、关于土地补偿费及安置补偿费的支付，答辩人一审已经提供了相应发票，由国土局划到桑园村经济合作社。二、土地平整行为不适用《土地管理法实施条例》第四十五条的规定。答辩人在征收土地过程中严格履行了法定程序，包括审批程序、公告程序等，两公告已经在一审中向法院提供，上诉人没有提出异议。因此，答辩人认为在这次土地征收中，包括桑园村村委会在内均没有人进行任何阻挠，应当适用《土地管理法》第四十六条的规定。三、上诉人诉称其对土地征收行为毫无知情，与事实不符。现被诉土地平整行为与上诉人无法律上利害关系，上诉人提起本案赔偿之诉不符合法定条件。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
临海市国土资源局在法定期限内未提交答辩状，二审庭审中辩称：一、涉案土地已经被依法征收，临海市人民政府履行土地征收组织实施行为程序合法。二、答辩人不是涉案土地组织征收的主体，上诉人将答辩人列为被告之一错误。现被诉土地平整行为与上诉人无法律上利害关系，上诉人提起本案赔偿之诉不符合法定条件。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
临海市公安局在法定期限内未提交答辩状，二审庭审中辩称：2015年9月16日下午答辩人接到报警，为了做好预防措施，9月17日上午出警，没有参与当天的平整活动。答辩人严格遵守《人民警察法》第六条规定，依法履行职责。本次执法属于履行警察相关职责而展开，不是参与土地征收行为。上诉人将答辩人列为被告，主体不适格。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原裁定。
大洋街道办事处和桑园村委会在法定期限内未提交答辩状，二审庭审中均表示同意临海市人民政府的答辩意见，认为一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人上诉，维持原裁定。
二审庭审中各方当事人围绕上诉人谢先军提起本案赔偿之诉是否具备法定条件的审理重点，进行了质证、辩论。
本院认为，行政机关存在违法侵权行为且该行为造成公民、法人或其他组织合法权益损害是提起行政赔偿诉讼的前提。本案上诉人谢先军以被上诉人临海市人民政府、临海市国土资源局、临海市公安局、大洋街道办事处征地实施行为违法为由提起的行政诉讼，已被一审法院（2015）浙台行初字第132号之一行政裁定驳回起诉，本院（2016）浙行终335号行政裁定已予以维持。故上诉人提起的本案赔偿之诉依法亦应予以驳回，一审裁定依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定驳回其起诉，并无不当。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董跃进
代理审判员 管 征
代理审判员 万成兆
二〇一六年六月二日
书 记 员 徐一菁