广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1596号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人：郭振雄。
委托代理人：万向阳、凡洪，均系广东同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市明卓建材有限公司，住所地：惠州市龙门县平陵镇工贸走廊6-4号首层。
法定代表人：曾桂平。
委托代理人：蒋科生，系广东通用律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因与被上诉人惠州市明卓建材有限公司保险合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法杨民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员徐国华、审判员陈金升组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告诉称：2015年4月27日3时45分，原告公司驾驶员曾水平曾某驾驶原告所有的粤Ｌ×××××号车、粤Ｌ×××××号挂车从龙门到河源方向行驶行至长深高速3528KM处，因操作不当，碰撞到护栏致使车辆和护栏损坏的交通事故。本事故经博罗县公安局交通警察大队作出责任认定，由驾驶员曾水平曾某负事故全部责任。
本次事故造成原告的损失，经广东南天司法鉴定所作出鉴定：粤Ｌ×××××号车损失为118820元。本次鉴定产生估价费6150元。另产生其他损失有：拖车费605元、吊车费11000元、公路路产损失19015元。被告以各种理由拒赔上述损失。为维护原告的合法权益，现恳请法院依法判令：1、被告在保险责任范围内赔偿原告损失158890元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司的答辩意见为：1、我司仅在保险合同的约定内承担赔付责任；2、本案涉案车辆和挂车应当年检合格。另因肇事车辆系营业特种车，所以驾驶员应当具有道路运输从业资格证，驾驶证等合格证件，经本司查询，驾驶员曾水平曾某在事发时候不具备货物运输从业资格证，因此我司在商业性内不予赔付；3、广东南天司法鉴定所对本案涉案车辆价格评定过高，依据保险合同约定，我方申请法院对车辆损失进行重新鉴定；4、本案原告诉请抢修费应当包含在鉴定结论中的车辆损失里面，诉请抢修费属于重复请求，不应当支持；5、鉴定费不属于保险合同赔付范围；6、另外受损车辆没有维修，原告没有实际支付维修费用，所以依据鉴定结论诉请车辆损失费不合理；7、我司提交了经原告盖章确认的保单、投保单以及保险条款原件，证明免赔条款已经黑体字标注，我司已尽到了提示说明的义务。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2015年4月27日3时45分，原告公司驾驶员曾水平曾某驾驶原告所有的粤Ｌ×××××号车、粤Ｌ×××××号挂车从龙门到河源方向行驶行至长深高速3528KM处，因操作不当，碰撞到护栏致使车辆和护栏损坏的交通事故。本事故经博罗县公安局交通警察大队作出责任认定，由驾驶员曾水平曾某负事故全部责任。事故发生后，经原告提出申请，本院依法委托广东南天司法鉴定所对本次事故损失进行鉴定，该所于2015年9月18日作出《价格评估意见书》，认定结论为：粤Ｌ×××××号车损失价值人民币118820元、粤Ｌ×××××号挂车无损。原告惠州市明卓建材有限公司为此次事故还支付了评估费6150元、拖车费605元、吊车费11000元、公路路产损失19015元（收款方为广东河惠高速公路有限公司，该司已经出具发票），原告本次事故损失为155590元。
另查明：粤Ｌ×××××号车、粤Ｌ×××××号挂车的车主及实际支配人均是原告惠州市明卓建材有限公司，该车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司购买了交强险、赔偿限额219420元的车辆损失险、赔偿限额为1500000元的商业第三者责任险（车辆损失险、商业第三者责任险均含不计免赔条款），保险期限均从2015年2月21日起至2016年2月20日止，事故系在保险期限内。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为，本案是保险合同纠纷，保险合同是平等的民事主体之间就权利义务关系达成的协议，原告惠州市明卓建材有限公司在被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司为其所有的粤Ｌ×××××号车购买了交强险、赔偿限额为219420元的车辆损失险、赔偿限额为1500000元的商业第三者责任险（车辆损失险、商业第三者责任险均含不计免赔条款）。原告已经支付了保险费，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司向原告出具了保险单，保险合同已依法成立，双方应依合同约定履行各自的义务。本案交通事故经博罗县公安局交通警察大队处理，认定原告公司驾驶员曾水平曾某负事故全部责任。事故发生后，本院依法委托广东南天司法鉴定所作出《价格评估意见书》，认定结论为：粤Ｌ×××××号车损失价值人民币118820元、粤Ｌ×××××号挂车无损。被告要求对车辆损失重新进行鉴定，因该鉴定系本院依法委托评估，且广东南天司法鉴定所系合法的，有资质的鉴定机构，其所作出的鉴定结论具有法律效力，本院予以采信，故对于被告的重新鉴定申请，本院不予支持。
关于被告辩称已经就免责条款尽到提示说明义务，本院根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。被告通过免责条款免除自身责任，明显违反合同法的规定，不应受到法律保护。
本案司机有驾驶证照，具备驾驶资格，被告以驾驶员没有从业资格证为由拒赔的抗答辩，本院不予支持。
因本案是保险合同纠纷，原告向被告索赔的数额应以本院依法计算为准，超出部分由原告自行承担。原告因本事故造成的损失有：1、车辆损失费118820元；2、拖车费605元；3、吊车费11000元；4、公路路产损失19015元；5、估价费6150元，以上合计155590元。其中路产损失19015元先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在粤Ｌ×××××号车的交强险赔偿限额122000元内赔付原告2000元，余款17015元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在粤Ｌ×××××号车的商业第三者责任险赔偿限额1500000元内赔付原告17015元。另车损118820元、拖车费605元、吊车费11000元和估计费6150元，合计136575元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在粤Ｌ×××××号车的车辆损失险赔偿限额219420元内赔偿给原告136575元。
综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在粤Ｌ×××××号车的交强险赔偿限额122000元内赔付原告2000元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在粤Ｌ×××××号车的商业第三者责任险赔偿限额1500000元内赔付原告17015元；
三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在粤Ｌ×××××号车的车辆损失险赔偿限额219420元内直接赔付原告136575元；
以上判项，限被告在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
赔偿款存入中国工商银行惠州博罗支行博罗县人民法院帐户：20×××44，并将汇款凭证传真至0752-6166104。
如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3478元（原告已预交3400元），由原告负担178元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担3300元。
当事人二审的意见
一审宣判后，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销广东省博罗县人民法院（2015）惠博法杨民初字第288号民事判决；2、改判上诉人不赔偿被上诉人153590元；3、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。
其主要的事实与理由是：一、一审法院不同意上诉人的重新鉴定申请错误。一审法院在未通知上诉人与被上诉人协商选定鉴定机构的前提下，直接委托广东南天司法鉴定所对本案车辆损失进行评估程序不正当，此举剥夺了上诉人协商选定鉴定机构与提出相关意见的权利，且鉴定结论严重偏离市场价格。上诉人提出重新鉴定申请，但一审法院未予准许明显错误，上诉人恳请二审法院依法对本案车辆损失予以重新鉴定，以便查明本案事实。二、一审法院认为关于无从业资格证商业险拒赔的条款免除了上诉人自身责任，违反了合同法的规定，因而认定该条款无效错误。上诉人将无从业资格证作为保险合同的免赔事由载入合同，不存在免除保险人自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。
首先，依据《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条规定从事货运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：“（一）取得相应的机动车驾驶证；（二）年龄不超过60周岁；（三）经设区的市级道路运输管理机构对有关货运法律法规、机动车维修和货物装载保管基本知识考试合格。绝非拥有驾驶证即可满足上路条件。
其次，依据交通部颁布的《道路运输从业人员管理规定》第六条“从业资格是对道路运输从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价。经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。”也是就说若驾驶员不具备道理运输从业资格证，是没有资格驾驶营运车辆的。同时广东省交通厅发布的《广东省道路运输安全生产监督管理制度》第二十条明确要求客货运输企业应当聘用有从业资格的驾驶员驾驶营运车辆。
因此，上诉人将无从业资格证作为保险合同的免赔事由载入合同并未违反法律的强制性规定，并未有损于被上诉人依法享有的保险权益，对其违法行为上诉人将其作为保险合同约定的免赔事由并非有失公平、并未免除自身责任，亦符合《合同法》与《保险法》的相关规定，一审法院认定明显错误。故此免责条款在上诉人尽到说明与解释义务的前提下，应认定为合法有效，并作为本案审理保险合同纠纷的基本依据。
三、上诉人对本案争议条款尽到了说明与解释义务，依法在商业险范围内不承担赔偿责任。
首先，本案案《机动车损失促险条款》第七条第二项（5）款及《机动车第三者责任保险条款》第七条第三项（5）款均约定“使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，或驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的属于保险责任免除范围
其次，《保险法解释二》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”。本案中上诉人提交经被上诉人惠州市明卓建材有限公司盖章确认的保单、投保单、保险条款的原件，证明该免赔条款已经黑体字突出标注，被告尽到了提示、明确说明的义务。同时，该保险条款属于保险行业基本条款，亦经保监会备案，无论从法定还是双方约定角度，该保险合同条款均合法有效。
再次，被告并非本案的直接侵权人，本案系单方事故，被上诉人将上诉人列为被告系我方与被上诉入之间的承保关系，因此，上诉人依法承担保险合同规定的赔偿责任，法院也应当严格依据保险合同的约定审理本案纠纷，但是违反法律规定及保险合同约定的赔偿责任依法不应由上诉人承担。
最后，本案交通事故发生在2015年4月27日，涉案车辆驾驶员曾水平曾某的道路运输从业资格证的有效期为2015年11月24日至2021年11月24日，因此本案事故发生时，曾水平曾某不具备道路运输从业资格证，上诉人在商业险范围内不负赔偿责任。
四、一审法院认定上诉人全额赔偿被上诉人吊车费错误。
本案被上诉人仅牵引车在上诉人处投保，上诉人依法不应当承担其挂车部分的吊车费，一审法院认定上诉人全额赔偿被上诉人吊车费明显错误。
五、一审法院判决由上诉人承担鉴定费错误。
根据保险合同约定，鉴定费并不在保险赔偿范围之内，一审法院判决认定上诉人承担鉴定费错误。依据证据规则第26条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资质的鉴定机构，协商不成的由人民法院裁定。人民法院对外委托司法鉴定管理规定第16条规定，人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方不一致的由人民法院司法鉴定机构在列入名册符合鉴定要求的鉴定人中选择受委托人鉴定。可以看出人民法院直接委托司法鉴定机构进行鉴定的前提是当事人无法协商一致。一审法院在未通知上诉人参与的前提下直接选定鉴定机构对本案车辆损失予以鉴定，鉴定程序严重违法。剥脱了上诉人选择鉴定机构及参与鉴定并提出相关意见的权利。根据人民法院司法鉴定工作暂行规定第14条及证据规则第27条的规定，对于鉴定程序违法的应当直接予以重新鉴定。
综上所述，上诉人仅应在交强险财产限额2000元内赔偿被上诉人损失，不应在商业险范围内赔偿被上诉人153590元，原审判决事实认定不清、适用法律错误，应当子以纠正
被上诉人二审时答辩称：1、关于鉴定的问题，答辩人是依法申请法院委托有资质的机构进行鉴定。一审法院也通过摇珠的方式选定鉴定机构，鉴定机构也依法通知被答辩人参与鉴定。但是被答辩人无故未参与鉴定。所以，我方认为该监督结论合法有效，被答辩人申请重新鉴定没有事实和法律依据，浪费司法资源。2、关于无从业资质商业险拒赔的问题，（1）、我方认为该条款属于加重对方责任排除对方主要责任，属于无效条款。根据道交法第19条规定，驾驶证是唯一合法驾驶机动车的凭证，领取了驾驶证依法就可以驾驶相应的机动车辆。至于上诉人方提到的中华人民共和国运输条例，我方认为他是属于行政机关对运输相关事务的行政管理的规定，并非是针对运输车辆本身的行为。同时，根据运输条例第22条第3项，可以明显反应该条款也仅仅是针对运输车辆装在货物的行政管理的规定，不是针对运输车辆本身。是否有运输从业资格对于车辆本身的损坏并没有因果关系。本案中涉及的车辆损失本身，所以我方认为在车损险中以无从业资格拒赔车辆损失属于加重对方责任，属无效条款。（2）、该条款被答辩人也未尽到提示予以明确说明的义务，也视为无效条款。根据保监会2012年16号文件《发布关于加强机动车辆保险条款会议保险通知》第2项第3小项有明确说明保险公司的提示义务。被答辩人并没有履行提示予以明确说明义务。被答辩人在一、二审也没有提交证据予以证明其履行了相关的提示义务。我方的驾驶员也通过学习拿到了相关的从业资格证书。一审判决正确，请求二审法院予以维持。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案是保险合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：被上诉人没有道路运输从业资格证，上诉人是否负赔偿责任？
根据本案《机动车损失保险条款》第七条第二项第五款：“下列情况下，不论任何原因造成保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿：……驾驶人由下列情形之一者……5、使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，或驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输部门核发的许可证或者其他必备证书”和《道路运输从业人员管理规定》第六条：“从业资格是对道路运输从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价。经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动”的规定，本案发生交通事故时，被上诉人的驾驶员曾水平曾某未取得道路运输从业证，故本案上诉人不负责赔偿给被上诉人的商业第三者责任损失。
综上所述，上诉人的上诉主张有事实与法律依据，对其上诉请求本院予以支持。原审判决适用法律错误，导致本案实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销博罗县人民法院（2015）惠博法杨民初字第288号民事判决第二、三判项及诉讼费部分；
二、维持博罗县人民法院（2015）惠博法杨民初字第288号民事判决第一、四判项。
本案二审案件受理费3478元，由被上诉人惠州市明卓建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳淑敏
审判员 徐国华
审判员 陈金升
二〇一六年十二月十二日
书记员 徐静华
李海龙（兼）
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。