湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2156号
上诉人（原审被告）：宜昌梅子垭市场建设开发有限公司，住所地宜昌市夷陵区。
法定代表人：洪昌龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万庆，女，1984年10月1日出生，汉族，住武汉市洪山区。系该公司员工，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司三峡分行，住所地宜昌市西陵一路。
代表人：王波，该分行行长。
委托诉讼代理人：姜成柱，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：汪琦，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李杨，女，1987年1月24日出生，土家族，户籍地湖北省长阳土家族自治县，住湖北省宜昌市夷陵区。
上诉人宜昌梅子垭市场建设开发有限公司（以下简称梅子垭公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司三峡分行（以下简称建设银行三峡分行）、李杨金融借款合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初2189号民事�决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梅子垭公司的委托诉讼代理人万庆，被上诉人建行三峡分行的委托诉讼代理人汪琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅子垭公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判梅子垭公司不承担连带责任（不服金额为全部，即512292.25元）。2、本案的诉讼费用由建设银行三峡分行、李杨承担。事实和理由：一审法院判决梅子垭公司对李杨的债务承担连带清偿责任适用法律错误。根据《物权法》第一百七十六条及《担保法》第二十八条的规定，在本案中，建设银行三峡分行对李杨的债权同时存在由李杨提供的预购商品房贷款抵押担保和由梅子垭公司提供的连带责任保证担保，根据上述法律条文的规定，物的担保应优先于人的担保，建设银行三峡分行已经取得�物的担保，且该物（李杨所购房屋）的价值已经足够清偿建设银行三峡分行主张的还款金额，其债权已得到保障，梅子垭公司只应对不足数额承担清偿责任。另据《担保法》第三十一条规定，梅子垭公司若承担了保证责任，有权向李杨进行追偿，而一审法院在判决书中未载明梅子垭公司的追偿权，易造成梅子垭公司的诉累。故一审法院直接判决梅子垭公司对李杨的债务承担连带清偿责任且未提及梅子垭公司的追偿权，不符合法律规定，属于适用法律错误。综上所述，请二审法院对本案依法改判。
建设银行三峡分行辩称，1、不动产物权应以不动产登记为准，在本案中所涉及的房屋没有取得他项权证的情况下，梅子垭公司、李杨并不成立抵押关系。2、李杨长期拖欠贷款的情况下已构成违约，依法应承担相应的违约责任。同时依据梅子垭公司与建设银行之间所签订的最高额保证合同，在涉案房屋未取得房屋他项权证的情况下，梅子垭公司应依约承担连带保证责任。综上所述，原审法院审理本案认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
建设银行三峡分行向一审法院起诉请求：1、解除建设银行三峡分行与李杨之间的个人住房借款合同；2、李杨清偿截止到2016年7月29日的贷款本金512292.25元，并承担该笔贷款自2016年7月30日起至借款本息全部清偿之日按同期银行贷款利率的1.35倍标准计算的罚息；3、梅子垭公司对上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年3月18日，建设银行三峡分行（贷款人）与李杨（借款人）签订《个人住房借款合同》一份，合同约定：建设银行三峡分行同意向李杨提供贷款本金53万元，用于购买宜昌市夷陵区梅子垭村四组宜昌恒大绿洲49号楼1单元27层012704号房屋，借款期限为360个月（即2014年3月17日至2044年3月17日）；本合同所称基准利率是指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率；如果中国人民银行不再公布同期同档次贷款利率，基准利率是指银行同业公认的同期同档次贷款利率；如无此银行同业公认的贷款利率，则基准利率是指贷款人公布的同期同档次贷款利率，双方另有约定的除外。本合同项下首次发放借款时，基准利率按借款起息日的基准利率确定；本合同项下贷款利率或罚息利率依本条约定调整时，基准利率按利率调整日当日的基准利率确定，本合同项下贷款的利率调整日按第壹种方法确定，即于每年的1月1日调整；本合同项下的贷款利率为月利率，执行下列第叁种，即浮动利率，即在基准利率水平上下调10%；该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准�率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同中借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。贷款的还款方式为：等额本息的还款法；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，建设银行三峡分行可采取宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用或解除与借款人的借贷关系等违约救济措施；双方并就违约情形、违约救济、费用、抵押事宜等进行了约定。2012年7月25日，建设银行三峡分行（债权人，乙方）与梅子垭公司（保证人，甲方）签订《个人住房（商业用房）最高额保证合�》，约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证；本合同所称“债务人”是指因购置坐落于夷陵区梅子垭村项目所属之恒大绿洲房产（住房/商业用房/住房或商业用房）而与乙方发生借贷关系的全部债务人；最高额保证所担保的债权是指自2012年10月15日至2014年10月15日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用；本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币贰亿元整；甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至以下第（二）项所述之日止，即该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；双方并就甲方的其他义务、保证责任、主合同变更、保证金等相关事宜进行了约定。2014年3月27日，建设银行三峡分行向梅子垭公司发放李杨的贷款53万元。李杨从2016年2月起即再未偿还借款，建设银行三峡分行用梅子垭公司在该公司的保证金抵偿了44200.19元。截止2016年7月29日，李杨尚欠建设银行三峡分行借款本金512292.25元（已扣除抵偿部分）。
一审法院认为，1、建设银行三峡分行与李杨签订的《个人住房借款合同》以及建设银行三峡分行与梅子垭公司签订的《个人住房（商业用房）最高额保证合同》，不违反法律规定，应予以确认。李杨向建设银行三峡分�借款的事实有双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》以及建设银行三峡分行出具的《个人贷款支付凭证》为据，依法可以确认。建设银行三峡分行已依约将贷款提供给梅子垭公司，李杨未依约向建设银行三峡分行偿还借款本金及利息，应承担违约责任。建设银行三峡分行要求解除与李杨的个人住房借款合同符合双方合同的约定，应予以支持。2、梅子垭公司与建设银行三峡分行签订的《个人住房（商业用房）最高额保证合同》中明确梅子垭公司对李杨的债务承担连带责任保证，现李杨未如期还款，建设银行三峡分行要求梅子垭公司对李杨的债务承担连带责任保证，符合法律规定，应予以支持。3、《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”梅子垭公司作为保证人在向建设银行三峡分行承担还款责任后，有权�法向债务人李杨进行追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条(四)项、第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司三峡分行与李杨之间的《个人住房（商业用房）借款合同》。二、李杨向中国建设银行股份有限公司三峡分行清偿截止到2016年7月29日的贷款本金512292.25元，并自2016年7月30日起至借款清偿之日止以借款本金512292.25元为基数按同期同类银行贷款利率的1.35倍支付罚息。三、宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对上述李杨应承担的债务承担连带责任。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9003元及公告费600元，由李杨负担。李杨在履行上述判决时一并转付给建设银行三峡分行。梅子垭公司对李杨负担的诉讼费用承担连带给付责任。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，建设银行三峡分行与李杨虽然办理了案涉房屋的抵押权预告登记，但此后并未继续办理案涉房屋的抵押权设立登记手续。
本院认为，一、建设银行三峡分行与李杨在《特别签订条款》中虽然约定用李杨购买的宜昌市夷陵区梅子垭村四组宜昌恒大绿洲49号楼1单元27层012704号房屋作为抵押担保，但双方仅办理了抵押权预告登记，抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。抵押权预告登记的权利人在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押权登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，而非享有现实的抵押权。本案中，由于建设银行三峡分行与李杨在办理了案涉房屋的抵押权预告登记后，并未继续办理抵押权登记手续，因此抵押权没有真正设立，即建设银行三峡分行并未取得案�房屋的抵押权，故梅子垭公司上诉所称的“建设银行三峡分行已经取得了物的担保，其债权已得到保障，梅子垭公司只应对不足数额承担清偿责任”不能成立。
二、梅子垭公司与建设银行三峡分行签订的《个人住房（商业用房）最高额保证合同》中明确约定梅子垭公司对李杨的案涉金融借款债务承担连带责任保证，现李杨逾期仍未还款，梅子垭公司应当对案涉债务承担连带责任。
三、一审法院已经根据《中华人民共和国担保法》第三十一条认定“梅子垭公司作为保证人在向建设银行三峡分行承担还款责任后，有权依法向债务人李杨进行追偿”，因此梅子垭公司主张的“一审法院未提及梅子垭公司的追偿权，易造成梅子垭公司的诉累”不能成立。
综上所述，梅子垭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法�正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8923元，由宜昌梅子垭市场建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年八月二十一日
书记员 余 丹