江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4690号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司南京后宰门支行，住所地南京市玄武区佛心桥44号。
负责人韩明，该支行行长。
委托代理人王洪利，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁士兴，男，汉族，1981年4月1日生。
委托代理人王敦武，江苏宁法律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司南京后宰门支行（以下简称农行后宰门支行）因与被上诉人袁士兴借记卡纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
袁士兴一审诉称：2015年2月8日，袁士兴在农行后宰门支行处开立借记卡，卡号为62×××75，后袁士兴使用该卡，但未开通网银。2015年6月25日下午两点左右，袁士兴在中国农业银行西善桥福润雅居的ATM机取款1.3万元。当晚9点38分，袁士兴不断收到短信，显示卡中被转账19万元，并取现4700元。袁士兴立即报警，并向农行后宰门支行反映情况。公安机关民警到袁士兴家中要求袁士兴开通网银以便查询具体网点，后查询到19万元于中国农业银行广东省茂名市羊角支行（以下简称农行羊角支行）转账，4700元也是在农行羊角支行取现，而银行卡一直在袁士兴身上，从未丢失过，也是在民警面前才开通网银。袁士兴认为，农行后宰门支行作为开户银行，有义务保证袁士兴的资金安全，现袁士兴卡内资金被盗刷，农行后宰门支行负有不可推卸的责任，故袁士兴诉至一审法院，请求判令：１.农行后宰门支行赔偿袁士兴损失194700元。２.农行后宰门支行承担本案诉讼费。
农行后宰门支行一审辩称：１.农行后宰门支行主体不适格。194700元的入款账户户主为陈加东，故应以陈加东为被告。２.无法确认真卡一直在袁士兴身上，也无法确认ATM机上转账支付的卡是真卡还是伪卡。３.取现转账均凭密码交易，袁士兴作为密码持有人，其他人无从得知，过错应在于袁士兴。４.该案已由公安刑事立案，袁士兴有途径追回其合法财产，公安机关尚未破案，故本案应中止审理。
一审法院经审理查明：2015年2月8日，袁士兴在农行后宰门支行处开户，领取卡号为62×××75借记卡（以下简称案涉借记卡），后袁士兴使用该借记卡。袁士兴提交的银行卡交易明细显示：１.2015年6月25日14时08分，案涉借记卡支出金额5000元，余额为202886.86元，交易行名中国农业银行江苏分行营业部清算中心；２.同日14时09分，案涉借记卡支出金额5000元，余额为197886.86元，交易行名中国农业银行江苏分行营业部清算中心；３.同日14时10分，案涉借记卡支出金额3000元，余额为194886.86元，交易行名中国农业银行江苏分行营业部清算中心；4.同日21时08分，案涉借记卡支出金额19万元，余额为4886.86元，交易行名为农行羊角支行，交易方式为转账；5.同日21时08分，案涉借记卡支出金额50元，余额为4836.86元，交易行名为农行羊角支行，交易方式为转账，摘要为手续费；6.同日21时09分，案涉借记卡支出金额4700元，余额为136.86元，交易行名为农行羊角支行，交易方式为现金；7.同日21时09分，案涉借记卡支出金额23.5元，余额为113.36元，交易行名为农行羊角支行，交易方式为现金，摘要为手续费。
关于上述七笔交易的具体经过，袁士兴表述如下：2015年6月25日下午1时40分左右，袁士兴从家中出发到铁心桥西善桥农行ATM机取款1.3万元（即上述交易明细中的1-3项），后开车到珠江路购买手机一部，接着回公司上班，晚上在外面吃饭，约晚上20时到家。在家看电视时，突然收到中国农业银行客服发来的短信，通知袁士兴的借记卡发生交易（上述交易明细中的4-7项）。袁士兴随即拔打110报警，又拔打农行后宰门支行客户服务电话挂失。南京市公安局雨花台分局的民警韦开智约13分钟到达袁士兴家中，开通网上银行后查询交易明细方才得知袁士兴的借记卡被盗刷。在民警的陪同下，袁士兴又到下午取款的地点以及其他网点查询。之后，袁士兴到雨花台分局处作了询问笔录。农行后宰门支行对发生上述7笔交易的真实性不持异议，其称经查询收款账户户名为陈加东，无法确认袁士兴陈述的过程是否属实。
一审法院到南京市公安局雨花台分局西善桥派出所调查，该所民警韦开智表示：其确实在2015年6月25日晚接到袁士兴报警，后到了袁士兴家中进行调查。到达袁士兴家中时，袁士兴向其出示了银行卡，并上网查询银行卡交易情况，发现有一笔19万元的大额转账交易及4700元的取款交易。后其又与袁士兴前往附近的农行ATM机查询，当天22时29分也带袁士兴到派出所做了询问笔录。对于袁士兴举报银行卡被盗刷一案，已经刑事立案，但目前尚未侦查完毕。
一审法院归纳本案的争议焦点为：1.农行后宰门支行主体是否适格，以及本案是否需要中止审理；2.案涉的四笔交易是否为伪卡交易；3.如果构成伪卡交易，损失如何承担。
一审法院认为：１.袁士兴提起本次诉讼的请求权基础为违约之诉，即基于袁士兴、农行后宰门支行间建立的合同关系，而非侵权之诉，因此本案农行后宰门支行主体适格。另外，尽管公安机关对案涉借记卡被盗刷一事已经立案，但是犯罪嫌疑人盗刷银行卡的事实与本案不属同一法律关系，本案可独立于刑事案件审理并作出处理，无须中止审理。2.结合当事人陈述及提交的相关证据，可以认定为伪卡交易。从交易明细以及公安机关询问笔录等证据来看，案涉交易于21时08分、09分在农行羊角支行发生，而袁士兴于22时29分即在江苏省南京市公安局雨花台分局西善桥派出所接受公安机关的询问，显然在如此短的时间内袁士兴不可能从茂名赶回到南京。同时，从一审法院调查的情况来看，在民警到达袁士兴家中时，袁士兴也向民警出示了其持有的借记卡真卡，可证明当时袁士兴本人未与真卡分离。因此，一审法院认定案涉的四笔交易应为伪卡交易，并非由袁士兴本人操作。3.农行后宰门支行向袁士兴发放银行卡，对袁士兴就负有保密信息密码、按时支付本息、保障资金安全等义务。但是，农行后宰门支行向袁士兴发放的借记卡本身存在被复制、伪造的安全隐患，同时农行后宰门支行所认可的各种交易终端机具、交易系统却未能有效识别伪卡，导致发生案涉的伪卡交易，袁士兴卡内的资金被盗刷的事实。另外，凭密码交易规则仅适用于真卡交易，对于伪卡交易并不适用。综上，农行后宰门支行未尽到合同义务，显属违约，袁士兴有权要求农行后宰门支行偿还被盗刷的金额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决农行后宰门支行于判决生效之日起十日内赔偿袁士兴194700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4194元，减半收取2097元，由农行后宰门支行承担。
农行后宰门支行不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回袁士兴的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人袁士兴负担。理由为：1.一审法院对于农行后宰门支行是否为适格被告及本案应否中止审理的认定有误。本案牵涉到银行卡盗刷，在盗刷人与持卡人之间构成侵权关系，一审法院认定本案不涉及侵权之诉错误，袁士兴应向侵权人陈加东主张权利。2.即便农行后宰门支行是适格被告，本案也应当中止审理。在银行业务中，储户办理银行卡是追求高效和便捷的经济活动，其在使用银行卡转账、消费时应当满足两个条件，一是银行卡，二是正确的密码。目前经济活动中存在无实卡消费业务，仅需密码就可以进行转账消费等。所以密码在交易时起到至关重要的作用。本案中，密码的唯一持有人是袁士兴，盗刷也需要密码。犯罪嫌疑人如何取得密码尚不清楚，该案的审查应以公安机关侦察结果为依据，本案应中止审理或移送公安机关。3.一审法院关于凭密交易规则不适用本案错误。即便犯罪嫌疑人持有的是伪卡，仍不能排除密码的作用。储户应当保管好自己的密码不被他人知晓，这是持卡人对自己财产权益的应有之责。本案中，袁士兴对于密码的泄露有不可推卸的责任。因袁士兴违反密码妥善保管义务，导致损失，应当由其自行承担责任。4.退一步讲，即便农行后宰门支行确有责任，也不应该是全责。任何技术都有其漏洞，不可能做到万无一失，即便涉案交易系伪卡交易，农行后宰门支行违约，但袁士兴没有尽到密码妥善保管义务的责任更大。我国合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同约定的，应当各自承担相应的损失。农行后宰门支行如果因难以克服的技术问题导致不能识别伪卡应承担责任，也应当承担较小的责任，袁士兴未能妥善保管密码责任更大。
被上诉人袁士兴答辩称：一审判决正确，请求驳回农行后宰门支行的上诉请求，维持原判。事发当天，袁士兴本人持真卡在南京，盗刷行为发生在广东茂名，袁士兴的银行卡显然被复制，农行后宰门支行应承担银行卡被复制的责任。关于密码的问题，一审法院查明凭密码交易适用于真卡交易，如果密码泄露，最大可能是当天下午两点袁士兴在西善桥农业银行ATM机取款时发生，所以密码泄露的责任也应由农行后宰门支行承担。本案中存在诸多无法解释的技术问题，如果让普通的存款人承担责任有失公平，双方是存款合同关系，银行没有保护好储户的存款理应赔偿，这也是银行作为国家金融机构应负的社会责任。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.农行后宰门支行是否为适格被告。2.本案应否中止审理。3.农行后宰门支行对袁士兴卡内194700元损失应否承担赔偿责任。
本院认为：1.本案中银行对持伪卡交易的案外人支付了袁士兴银行卡内的款项，未尽到对储户银行卡内资金安全的保障义务，应承担相应的违约责任。根据合同相对性原则，即使因第三方责任引起的违约，仍应由合同当事人即银行负违约赔偿责任。银行在履行了民事赔偿责任后，也同时获得了追偿权，可向持伪卡盗刷的人或其他相关责任方就其承担的责任另行主张追偿权，故对于农行后宰门支行主张其非适格被告的抗辩意见，本院不予支持。２.本案审理的是袁士兴与农行后宰门支行之间的储蓄存款合同关系，是否涉嫌刑事犯罪与本案属于不同的法律关系，而且刑事犯罪的实施主体并不是本案民事案件的当事人。虽然公安机关尚未破案，但究竟是何人以何种方式刷卡消费，并不影响本案处理，不属于民事案件中止审理的情形，故农行后宰门支行关于将本案中止审理的抗辩主张不能成立，一审法院不予支持并无不当。3.袁士兴与农行后宰门支行形成的合同关系是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据约定的内容及《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条的规定，农行后宰门支行向袁士兴发放银行卡，对袁士兴负有信息密码保密的义务、按时支付本息的义务和相关的安全保障义务。本案中，农行后宰门支行所认可的各种交易终端机具、交易系统亦未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，可认定农行后宰门支行未尽到合同义务，应当承担违约责任。另外，根据合同相对性原则，即便损失系因他人实施伪卡交易所致，亦不能免除农行后宰门支行对袁士兴给付存款本息的责任。农行后宰门支行承担该损失后，可依法向伪卡交易的行为人进行追偿。农行后宰门支行认为案涉银行卡的账户和密码均由袁士兴掌握，发生伪卡交易的，可以推断袁士兴本人对账户、密码泄露存在重大过失，应当承担相应的责任。本院认为，在案涉银行卡信息、密码泄露的原因暂无法查明的情况下，农行后宰门支行就其该主张并无证据加以证实，本院不予采纳。
综上，上诉人农行后宰门支行的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4194元，由上诉人农行后宰门支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 毕宣红
代理审判员 夏奇海
二〇一六年六月二十五日
书 记 员 尹 琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。