江苏省南京市栖霞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0113刑初177号
公诉机关江苏省南京市栖霞区人民检察院。
被告人何赛舟，绰号“孬孩”，男，1992年2月16日生，汉族，中专文化，无业，住河南省开封市尉氏县，户籍所在地为河南省开封市尉氏县。2016年7月21日因涉嫌非法经营罪被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
辩护人王浩，河南智卓律师事务所律师。
南京市栖霞区人民检察院以宁栖检诉刑诉〔2017〕172号起诉书指控被告人何赛舟犯非法经营罪，于2017年4月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市栖霞区人民检察院指派代理检察员刘兴培出庭支持公诉，被告人何赛舟及辩护人王浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人何赛舟未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草批发、零售许可证，于2015年11月份，开始利用微信在网络上销售卷烟，自2015年11月至2016年7月，何赛舟销售给刘某2（另案处理）香烟合计人民币（以下币种同）571961元，2016年4月销售给朱某香烟合计205元，2016年6月销售给程某香烟合计262元。
2016年7月，被告人何赛舟与刘某2在河南省开封市尉氏县三贤路朋举果业二楼的民房内合租建了一个仓库，囤有大量卷烟，现场查获小熊猫（软珍品）、玉溪（和谐）、中国龙、中华等34种香烟，共计1288条，其中属于何赛舟的香烟有小熊猫（软珍品）、玉溪（和谐）等24种香烟，共计449条。经鉴定，其中阿某（细支）、玉溪（和谐）等17种为真品卷烟，小熊猫（软珍品）、阿某（金）等7种为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案价值33602元（以被告人何赛舟实际销售金额最低价计算）。
2016年7月21日，被告人何赛舟被抓获归案。
公诉机关认为，被告人何赛舟违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了有关证据。
被告人何赛舟对公诉机关指控的事实和定性均无异议。
被告人何赛舟的辩护人对定性无异议,对指控的销售金额有异议，认为有关具体数额的事实不清：一是指控的销售金额依据的是被告人何赛舟和刘某2的供述和双方的微信及支付宝转账记录，上述记录仅是双方资金的一个流动情况，不能证明销售金额；本案根据二人查看上述记录中指出哪些不是涉案销售金额来推定其他的都是犯罪金额，该推定明显不合法，故本案不能形成完整的证据链条，何赛舟出售卷烟的销售金额是不确定的，销售数量、种类、交付方式等均未查清。二是2017年3月15日对何赛舟和刘某2的讯问笔录内容几乎一致，二人之间共555笔微信和支付宝交易记录，本次讯问中还有与他人的交易记录79笔，但仅在四十余分钟内完成，不合常理。三是以盈利为目的是非法经营的本质特征，本案无证据证明何赛舟的盈利情况。何赛舟销售给刘某2部分外烟未赚取差价，该部分是不构成犯罪的。四是应依据被告人何赛舟盈利三万元左右对其定罪量刑。其辩护人对量刑提出以下意见：一是何赛舟如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，构成自首。受案登记表记载该案系在侦办冼某某案中发现何赛舟非法经营的线索，但何赛舟与冼某某并不认识，且根本不存在牵连；何赛舟只是陪同侦查机关取得刘某2货物时被抓获，此时侦查机关并不知晓何赛舟的犯罪行为。二是何赛舟认罪悔罪，系初犯偶犯，无犯罪前科，可从轻处罚。三是何赛舟经营的是外烟，对国内烟草市场并未造成损失，故本案客观危害性较小。
经审理查明：被告人何赛舟未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草批发、零售许可证，于2015年11月份，开始利用微信在网络上销售卷烟，自2015年11月至2016年7月，何赛舟销售给刘某2（另案处理）香烟合计50万元左右，2016年4月销售给朱某香烟合计205元，2016年6月销售给程某香烟合计262元。
2016年7月，被告人何赛舟与刘某2在河南省开封市尉氏县三贤路朋举果业二楼的民房内合租建了一个仓库，囤有大量卷烟。在该仓库内现场查获小熊猫（软珍品）、玉溪（和谐）、中国龙、中华等34种香烟，共计1288条，其中属于何赛舟的香烟有小熊猫（软珍品）、玉溪（和谐）等24种香烟，共计449条，涉案价值33602元（以被告人何赛舟实际销售金额最低价计算）。经鉴定，其中阿某（细支）、玉溪（和谐）等17种为真品卷烟，小熊猫（软珍品）、阿某（金）等7种为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年7月21日，被告人何赛舟被抓获归案。归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证明本案的案发及立案情况，侦查机关系在侦办冼某某涉嫌销售假冒注册商标的商品案中，发现何赛舟销售卷烟的行为，并查获大量卷烟，部分为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、尉氏县公安局治安大队出具的抓获证明，证明被告人何赛舟系被公安民警在河南省尉氏县一快递公司门口抓获。
3、被告人何赛舟的供述和辩解，其在公安机关共有11次讯问笔录，除第一次未如实供述外，其余讯问中均稳定供述了其在无烟草专卖许可的情况下，通过微信方式向刘某2等人销售卷烟，并通过微信和支付宝收取货款的事实，并辩称刘某2通过微信和支付宝向其支付的款项中有二人之间的借贷往来，逐项明确了相关金额。还证明了其库存卷烟的单价及数量。
4、证人刘某2的证言、辨认笔录，证明其是通过微信和支付宝向何赛舟支付买烟的钱，并逐项指出微信及支付宝转账记录中不是向何赛舟购烟的款项。
5、证人朱某、程某的证言和微信截图、微信转账记录、提某,4被告人何赛舟向证人销售卷烟的事实。
6、证人冯某的证言、租赁合同、辨认笔录证明被告人何赛舟租赁房屋作为存放卷烟的仓库。
7、被告人何赛舟与刘某2之间的微信和支付宝转账明细、提取笔录，证明刘某2向何赛舟支付购烟款的具体情况，其中通过微信支付款项340895.99元，通过支付宝支付款项394885元。另何赛舟通过微信向刘某2转账92673元，通过支付宝向刘某2转账48885元，主要是二人间的换钱和退款。
8、河南省烟草专卖局出具的函复，证明何赛舟在河南省境内未持有合法有效的烟草专卖零售许可证；南京市烟草专卖局行政服务中心出具的证明，证明何赛舟在南京地区无卷烟零售许可。
9、河南省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告证明在何赛舟处查获的卷烟中有真品卷烟和假冒注册商标且伪劣卷烟。河南省烟草专卖局出具的卷烟价格认定书证明涉案卷烟的零售指导价格。
10、南京市公安局网络安全保卫支队出具的电子证据检查笔录证明在被告人何赛舟使用的OPPO手机、iPhone6Plus手机中提取到的何赛舟与63人的微信记录、所有联系人、短信和涉案图片。
另有常住人口信息表、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、刑事摄影照片等其它证据予以佐证。上述证据，均经当庭举证及质证，被告人何赛舟均不持异议，其辩护人对除销售金额外的其它证据无异议，证据的来源和使用程序合法，各证据间相互印证，能够形成证据锁链，具有证明案件事实的法律效力，本院予以采信。
本院认为，被告人何赛舟违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。南京市栖霞区人民检察院指控被告人何赛舟犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人何赛舟归案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，可从轻处罚。
对于被告人的辩护人提出的具体销售数额事实不清的辩护意见，经查，被告人何赛舟和证人刘某2在案多次供述及证言中，均稳定表述何赛舟向刘某2销售卷烟的行为客观存在，且均是通过微信和支付宝支付货款，二人均对上述记录进行了确认；二人的微信及支付宝转账记录中在指控的非法经营期间的频繁、大额的资金流水也客观印证了该节事实；公诉机关在确定具体销售金额时，依据有利于被告人原则，在二人微信和支付宝转账总金额明确的情况下，剔除了何赛舟和刘某2提出的不属于非法经营数额的部分，是稳妥、可信的，不存在推定销售金额，甚至推定入罪的情形。另，何赛舟虽然是通过上家发货，但在其与刘某2长达八个月的交易过程中，刘某2从未就交付提出异议，且二人在案发前还共同租建仓库，证明二人对该交付方式均予以认可，无证据表明货物交付存在问题。辩护人提出的2017年3月15日何、刘二人讯问笔录的内容及完成时间较短的问题，本院认为，本案侦查长达数月之久，侦查机关已对二人多次讯问，二人对转账记录已多次查看、回忆，且无证据证明诱供存在，被告人当庭对讯问笔录亦予以确认，故该辩护意见不予采信。对于辩护人提出的盈利问题，根据相关司法解释，非法经营数额和违法所得数额达到一定标准均可定罪量刑，在违法所得不明情况下，依据非法经营数额定罪量刑并无不妥。对于辩护人提出的构成自首的辩护意见，经查，本案系公安机关在侦办冼某某案中通过层层摸排，发现何赛舟非法经营的线索，何赛舟与冼某某不相识并不影响这一联系的客观存在；何赛舟系被抓获归案，且到案后并未如实供述其销售卷烟的事实，而是在公安机关搜查仓库发现大量卷烟的次日才逐步供述，其行为明显不构成自首。对于辩护人提出的何赛舟经营的是外烟、客观危害性较小的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采信。辩护人提出的其它罪轻情节，经查属实，本院予以采信。
为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人何赛舟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月21日起至2021年10月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的卷烟四百四十九条由烟草专卖机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 洁
人民陪审员 张小玲
人民陪审员 李建荣
二〇一七年八月二日
书 记 员 朱绍蓓