北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京01刑终524号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）芦松，男，43岁（1974年11月24日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，无业，户籍地为北京市海淀区。1993年9月2日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年六个月，1994年9月23日刑满释放。1995年12月19日因犯抢劫罪，被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，2008年1月28日经减刑后释放。2009年9月4日因犯抢劫罪，被判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年一个月零十八日，罚金人民币一万四千元，2014年4月9日经减刑后释放。因犯强奸罪，于2017年8月18日被羁押，同年9月22日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人王淼，北京市炜衡律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人芦松犯强奸罪一案，于2018年6月28日作出（2018）京0108刑初288号刑事判决。原审被告人芦松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人芦松，听取了芦松的辩护人王淼的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2017年8月14日10时许，被告人芦松在本市海淀区金沟河路九街坊社区北门东侧报刊亭内，将被害人李某1（女，9岁）的内裤脱下，采用生殖器顶蹭阴部、将生殖器放入口中等方式对李某1实施奸淫。
当日，李某1的母亲报警。2017年8月18日，被告人芦松被民警抓获。
北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据是：
1、被告人芦松的供述及辩解证明：2017年8月14日10时许，其骑电动自行车经过金沟河车站旁边的报亭，平常都是小女孩的母亲和姐姐看摊，当天只有小女孩和弟弟。其把电动自行车停在旁边进入报亭，过了一会儿，小男孩就去报亭门外吃冰棍了。报亭有两个门，其从靠近车站的西侧门进入，门挺小，用木棍撑着，其比较胖进门时把木棍碰倒了，门就关上了，靠近北侧的门是开着的。其和小女孩在报亭里呆了五六分钟，其帮她卖了几份报纸和几瓶水，钱都给小女孩了。没过一会儿，小女孩的姐姐从西侧推门进来，其就转到北侧的门出了报亭。她姐姐问其干什么，其说给了小女孩三块钱买冰棍，还没给冰棍，她姐姐就给其拿了一根冰棍。其拿着冰棍在报亭外面和她姐姐闲聊，问报亭多少钱转让，她说6万，其觉得价格高，就逗贫开玩笑，让她跟着其混，还说她每天在这盯摊价格就值了。她姐被逗急了，说如果再胡说八道就报警。其看她急了就骑车离开，从北门进入旁边的九街坊小区转了一圈，从东门出来返回报亭看她有没有报警，绕了两次没有发现她报警就回家了。报亭里面很窄，有人买水不方便，其就面对小女孩，双手放在胳肢窝下面把她抱起来放到另外一侧，其再过去给买东西的人拿货。她姐姐进入报亭时，其面朝窗口站着，小女孩站在其的侧面，二人在同一个平面，小女孩干什么其看不清楚。其看到报亭贴着“转让”，就想跟老板谈谈便宜点把报亭盘过来，就进去考察报亭的生意怎么样，在那里呆了一会儿，卖了几份报纸和几瓶水，感觉生意还挺好的，期间小男孩进报亭转了一圈又出去玩了。当天，其上身穿半袖，下面穿灰色短裤，带眼镜。其在七八月份去过报亭四五次买水，买完就走了，有一次是小女孩和她弟弟看摊。因为其把小女孩的姐姐逗急了，他们就诬陷其，不想让其出去。其没有蒙过小女孩的眼睛，没有谈过跳舞的事，就跟她说等家人来了谈报亭转让的事。
2、被害人李某1的陈述及辨认笔录证明：2017年8月14日10点钟左右，其和弟弟在看店，一个男的从报亭南边的门进来，随手把门关上了，还让其把北边的门也关上，其就把北边的门也关上了。报亭里面被一堵墙隔成两间屋，墙上开了个门洞，弟弟在北边有窗户的地方看书，那个男的在南边屋里，把其也叫到南边的屋里。他从放水的箱子上拿了妈妈的披肩，说做个游戏，用披肩蒙上其的眼睛，让其蹲在地上。其从披肩缝里看到他将自己的短裤脱下来一点，后感觉到他把什么东西塞进其嘴里，这个东西软软的，旁边还有毛毛，应该是小鸡鸡，还不停地动。之后，他把披肩拿下来，让其闭着眼睛不要睁开，其一直闭着眼睛，他把其抱起来，让其坐在冰柜上，还把其的小内裤脱下来，让其不要睁开眼。其感觉有个软软的、毛茸茸的东西蹭尿尿的地方，应该是他用小鸡鸡蹭其尿尿的地方，蹭了几下就停了，然后给其穿好内裤抱下来，让其蹲在地上，他又把小鸡鸡放进其嘴里来回动，弄了有几分钟。其听到有人拉门，就睁开眼，看到姐姐从南边的门进来。姐姐问他在干嘛，他说给了钱买冰棍，但还没有给，其没有说话，姐姐就从冰柜里拿了一根冰棍。他又问姐姐报亭的转让费，还问姐姐在哪儿上学，之后就在报亭外面吃冰棍。姐姐问其到底怎么回事，等男的走了，其就跟姐姐说了他把小鸡鸡放进其嘴里，姐姐给妈妈打了电话。妈妈回来问怎么回事，其一五一十地把发生的事告诉妈妈，妈妈就报警了。弟弟在隔壁的屋里看书，有时从北门出去，有时又从北门进来，一直没有来南边屋。那个男的让其不要把这件事告诉别人，用小鸡鸡蹭尿尿的地方时说会痒痒，还让其忍住痒痒，说忍住痒痒就能学好跳舞。8月14日之前一周，他还来过报亭两次，都是妈妈上班先把其和弟弟放到报亭，姐姐过来之前，他每次来都做相同的事情。第一次欺负完其之后，他就经常到店里买水或者冰棍，以前没见过。欺负的过程中，有人来买东西，他就替其卖，卖东西的钱给其。经辨认，李某1从12张不同男性照片中指认被告人芦松就是在报亭里将小鸡鸡往其撒尿的地方捅，并往其嘴里捅的男子。
3、证人李某2（李某1的弟弟）的证言及辨认笔录证明：当天上午10点多，其和姐姐李某1在报亭，一个男的说买雪糕，姐姐就进报亭给他拿雪糕，那个男的也跟着进去了。其在外间看了会儿书也进了里间，看见姐姐和那个男的在冰柜那儿，姐姐坐在椅子上，男的面对面站着，用手摸姐姐嘴的附近，其就退出来了。过了一会儿，其又进入里间，看见姐姐打开双臂，后来姐姐说是那个男的让她干的，说是教她跳舞，其又出来看书了。看了一会儿，其又进了里间，看见姐姐脖子上套着妈妈的浅粉色围巾，其又退出来继续看书。过了一会儿，大姐回来进入里间，其也跟着进去，看到大姐给那个男的拿雪糕，然后那个男的就走了。那个男的之前来过三次。每次来都把报亭的门关上，而且都是只有其和二姐李某1在的时候来。经辨认，李某2从12张不同男性照片中指认芦松就是2017年8月14日在报亭里看到的人。
4、证人李某3（李某1的姐姐）的证言及辨认笔录证明：2017年8月14日10点20分左右，其到报亭看到北侧和南侧的门都关着，弟弟坐在报亭里靠北侧的地上看漫画书。其从靠南侧离车站近的门准备进入报亭，其用力拉门，开门的一瞬间看到一个男的面朝其站着，妹妹背对着其蹲在地上。其感觉很奇怪，就问这个男的“你在干什么”，他把妹妹拉起来，特别紧张，说话磕磕巴巴，说他给了三块钱买冰棍，还没给冰棍。其问妹妹是不是，她点点头，其就从冰柜里拿了冰棍给他。拿冰棍的时候那个男的就出去了，其问弟弟他们在干嘛，弟弟说在练跳舞，其问练什么舞蹈会在这么小的空间，弟弟说不知道，妹妹也不说话，只是眼神很奇怪。那个男的支支吾吾的打岔说别的，还问其在哪里上学、报亭转让费多少钱之类的话，其觉得更奇怪了，过了两三分钟他就骑电动自行车走了。其觉得很奇怪，就追问妹妹，妹妹表现得很害怕，先说这个男的给她练跳舞，在其的再三追问下，妹妹才说那个男的将生殖器放进她嘴里。其听了以后赶紧给妈妈打电话，妈妈回来当着其的面问妹妹怎么回事，妹妹也说那个男的将生殖器放进她嘴里，妈妈又问是否碰了她下身，妹妹说那个男的脱了内裤，用生殖器插她尿尿的地方，之后妈妈就报警了。平时弟弟妹妹不单独看报亭，暑假期间，弟弟妹妹有先去报亭看店的情况，她们一般8点到，过一会儿大人再过去。其之前没见过那个男的，听妹妹说他来过三次，弟弟也说来过三次，都是早上大人没有到的时候来。妹妹说这个男的每次来都会把她带到报亭里脱她裤子，用生殖器顶尿尿的地方，还把生殖器放进她嘴里。经辨认，李某3从12张不同男性照片中指认芦松就是2017年8月14日在报亭里看到的男子。
其回到报亭时两个门都关着，南门是个铁门，拉开会有声音。当时他站在靠南的门后，其看到妹妹头发特别乱，刚想问，那个男的就先开口说“她头发怎么这么乱？早晨没梳头就出来了吗？不是我弄的”，后来其问他是谁，他说来买冰棍，给了钱没给冰棍，其拿给他冰棍他就从南门出来了。见其问妹妹，他就打岔问其在哪上学、报刊亭转让多少钱等，他没有跟其说过毕业后给他打工的话。放暑假后，其帮母亲看报亭，开始时8点其先来开门，之后母亲带着弟弟妹妹过来，7月19日报亭被偷后，其觉得老被偷没什么好看的，便11点左右再来，其看报亭期间没有见过嫌疑人。
5、证人李某4（李某1的母亲）的证言证明：2017年8月14日，其接到大女儿的电话，说二女儿李某1被人欺负了，有个男的把生殖器放在她嘴里。其一听就赶回了报亭，李某1说那个男的把他尿尿的地方放在了她嘴里，还用尿尿的地方顶自己尿尿的地方，但没有顶进去，还说那个男的一共来过三次，每次都这么做。其一听就急了，便报了警。后来问儿子李某2，他说有一次那个男的用其的围巾蒙住李某1的眼睛，别的没看见。
之前都是其在报刊亭，2017年7月10日开始，其去同事的公司做兼职，就留大女儿、小女儿和儿子在报亭看着，其下午5点左右回来。其从2014年在报亭，从来没有见过芦松来买水。
6、受案登记表证明：2017年8月14日12时34分许，李某4报警。
7、现场勘验笔录证明：案发现场情况及报亭的情况。
8、被告人出逃监控及路线图证明：芦松离开报亭后的行驶路线，先后两次在报亭附近停留。
9、到案经过证明：2017年8月14日12时34分许，被害人的母亲报警。8月18日，民警通过视频追查发现被告人芦松住在万寿路小区，后在此蹲守将其抓获。
10、被告人的身份信息及前科材料证明：被告人芦松的基本身份信息及前科情况。
11、被害人李某1的身份信息证明：李某1案发时9周岁。
12、被害人询问同步录音录像证明：被害人接受民警询问的情况。
北京市海淀区人民法院认为，被告人芦松奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，应予惩处。被告人芦松曾多次因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内仍不思悔改，再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。芦松系对不满12周岁的未成年人实施强奸犯罪，依法对其从重处罚。据此，北京市海淀区人民法院判决：被告人芦松犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
上诉人芦松的上诉理由是,法院先入为主，证据不足，为法不公，一家人系直系亲属，证言一致，审判长、检察官系女性有所偏袒，其没有犯强奸罪。
上诉人芦松辩护人的辩护意见是,现有证据无法证明被告人实施了犯罪行为，一审判决对事实的认定不能排除合理怀疑，并且现有的证据很多都是被告人无罪的证据，请法官在考虑举证责任分配和无罪推定的法律原则的前提下，依法做出判决。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）芦松奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。芦松曾多次因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内仍不思悔改，再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。芦松系对不满12周岁的未成年人实施强奸犯罪，依法对其从重处罚。对于上诉人芦松上诉提出的，法院先入为主，证据不足，为法不公，一家人系直系亲属，证言一致，审判长、检察官系女性有所偏袒，其没有犯强奸罪的上诉理由；对于上诉人芦松辩护人提出的现有证据无法证明被告人实施了犯罪行为，一审判决对事实的认定不能排除合理怀疑，并且现有的证据很多都是被告人无罪的证据的辩护意见，经查，现有经一审法院举证质证的被害人李某1的陈述，证人李某2、李某3、李某4的证言，受案登记表，现场勘验笔录，到案经过及被告人芦松的供述等证据能够证明芦松犯强奸罪的事实，且排除了其他合理怀疑，芦松的上述上诉理由及其辩护人的上述辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院均不予采纳。原审人民法院根据芦松犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度所作出的一审判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人芦松的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李纪红
审 判 员 赖 琪
审 判 员 谷世波
二〇一八年八月二十三日
法官助理 宋 莉
书 记 员 崔亚楠