浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙嘉刑终字第207号
原公诉机关桐乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕品良。因本案于2011年9月30日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
上诉人（原审被告人）王晶。因本案于2011年12月9日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人王伟儒。
原审被告人ＸＸ。因本案于2011年12月16日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人吕品良、王晶、ＸＸ犯集资诈骗罪一案，于2012年10月22日作出（2012）嘉桐刑初字第329号刑事判决。被告人吕品良、王晶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月9日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员顾晓慧、代理检察员周俊杰出庭执行职务。上诉人吕品良、上诉人王晶及其辩护人、原审被告人ＸＸ均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年12月底至2011年5月期间，被告人吕品良、王晶、ＸＸ经事先约定，以嘉兴加拿枫叶涂料有限公司（以下简称加拿枫叶公司）的名义，以开发新项目需要资金为由，承诺四个月借款期限一次性贴息20%-25%，分别向江苏无锡、山东、上海、湖州、温州等地的胡小玲、华烨、徐红、朱宇、查春霞、姚祥珍、周志贤等78人借款人民币1175.8万元，其中的25%用于集资经费和支付被告人ＸＸ、王晶的个人报酬、300万元用于归还银行借款、150万元用于归还加拿枫叶公司及被告人吕品良个人借款、105万元用于投资入股成立浙江采金客电子商务有限公司，其余款项用于日常开支，至案发前尚未归还借款392万元。另查明，被告人吕品良案发后主动到案，并如实供述基本犯罪事实。
原判认为，被告人吕品良作为嘉兴加拿枫叶涂料有限公司的主管人员，被告人王晶、ＸＸ作为非法吸收公众存款的直接负责人，经事先约定，以单位的名义，未经有关部门批准，通过口头形式向社会公开宣传，承诺在一定时期内以贴息20%-25%一次性还本付息，向社会公众非法吸收存款1175.8万元，数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。三被告人对于大部分犯罪事实能如实供述，依法予以从轻处罚。被告人吕品良主动到案，可以认定为自首，依法从轻处罚。三被告人对于大部分借款已返还被害人，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处：被告人吕品良有期徒刑四年十个月，并处罚金200000元；被告人王晶有期徒刑三年六个月，并处罚金80000元；被告人ＸＸ有期徒刑三年三个月，并处罚金60000元；对被告人吕品良、王晶、ＸＸ违法所得继续予以追缴，并返还被害人。
上诉人吕品良当庭提出：加拿枫叶公司只是向王晶和嘉兴元隆加枫投资管理有限公司（以下简称元隆加枫公司）借款，未直接与78个借款人发生关系，也不知道王晶、ＸＸ如何向他人借款，故加拿枫叶公司和其本人均不构成非法吸收公众存款罪，请求二审改判无罪。
上诉人王晶及原审被告人ＸＸ均当庭提出：其只是向亲朋好友借款，并非不特定的社会公众；没有召集亲朋好友到加拿枫叶公司进行实地考察；所借款项均用于加拿枫叶公司的生产经营，综上，两人的行为不构成非法吸收公众存款罪，请求二审改判无罪。上诉人王晶还提出一审法院变更了起诉罪名，变相剥夺了其诉讼权利。
上诉人王晶的辩护人提出：1.一审认定的借款总额1175.8万元中，有215万元系到期后续借的钱款，不应当重复计算，故借款总额应为960.8万元。2.78位出借人中有部分是上诉人王晶、原审被告人ＸＸ的朋友，还有王晶的父亲，该部分人员所涉金额不属于非法吸收公众存款。3.由于公安机关未能对出借人全部进行调查，导致无法判断其与上诉人间的关系，没有证据证明哪些属于不特定的人，也无法确定涉案金额，故认定王晶等人构成非法吸收公众存款罪的证据不足。4.退一步讲，如果王晶等人的行为属于非法吸收公众存款，其对大部分借款已经归还，未归还的部分也是有能力还清的，根据最高人民法院的相关司法解释，可以免予刑事处罚。5.王晶等人的借款总额和还款总额相比较，没有什么违法所得，原判主文第四条判决不当。综上，请求二审依法改判。
出庭的二审检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
上诉人吕品良因经营加拿枫叶公司不善，导致公司连续亏损并处于半停产状态，并有数百万元债务无法偿还。2010年12月底，上诉人吕品良经人介绍结识了上诉人王晶、原审被告人ＸＸ，三人经协商后签订合作协议，由王晶、ＸＸ出面成立加拿枫叶公司的融资部门，并承诺给予王晶、ＸＸ借款金额的25%作为“引资费用”及个人报酬，以向社会募集资金。2011年1月，吕品良、王晶、ＸＸ又成立了元隆加枫公司以向社会募集资金。
2010年12月底至2011年5月期间，上诉人吕品良、王晶、原审被告人ＸＸ以加拿枫叶公司的名义，以开发新项目需要资金为由，承诺四个月借款期限一次性贴息20%-25%，分别向江苏无锡、上海、浙江湖州、温州、舟山、衢州、杭州、山东济南、淄博、德州等地的胡小玲、华烨、徐红、朱宇、查春霞、姚祥珍、周志贤等77人借款人民币949.8万元。上述资金中的25%用于集资经费和支付王晶、ＸＸ的个人报酬、300万元用于归还银行借款、150万元用于归还加拿枫叶公司及上诉人吕品良个人借款、105万元用于投资入股成立浙江采金客电子商务有限公司，其余款项用于日常开支。
2011年6月，加拿枫叶公司以1158万元的价格将公司股权转让给陈某等人，陈某等先行支付给上诉人吕品良部分股权转让款。2011年7月，吕品良、王晶、ＸＸ又向之前入股的浙江采金客电子商务有限公司借款数百万元。上述款项用于支付出借人的本金及利息等，至案发前尚造成十多个出借人损失三百余万元。
以上事实，有出借人胡小玲、周璀英、华烨、徐红、朱宇、朱娴灵、朱玉丽、惠荷芳、徐卫红等三十余人的陈述，证人王某甲、陈某、王某乙、孙某甲、孙某乙等人的证言，借款合同、资金流向表、银行交易明细，加拿枫叶公司资产负债表、利润表、账单明细，企业法人营业执照、工商登记材料、股权转让协议以及收条、借条、银行转账凭证等证据予以证实。上诉人吕品良、王晶以及原审被告人ＸＸ亦均有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符。
关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人吕品良称其只是向王晶以及元隆加枫公司借款，不知道王晶、ＸＸ如何向他人借款，不仅与其在侦查及一审阶段的供述不符，也与王晶、ＸＸ的供述不符，不足采信。2.上诉人吕品良、王晶以及原审被告人ＸＸ经协商，以加拿枫叶公司开发新产品为名义，向江苏无锡、上海、浙江湖州、温州、舟山、衢州、杭州、山东济南、淄博、德州等地的七十余人借款，且很多出借人根本不认识吕品良、王晶、ＸＸ，从出借人的人数、关系和范围看，上诉人及原审被告人主观上具有向社会不特定对象吸收资金的意图，客观上对集资行为的辐射面未作控制，符合非法吸收公众存款犯罪中向社会公众吸收资金的要件。同时，上诉人等为逃避有关部门的监管，主要以口头方式传播集资信息，以达到通过口口相传向社会不特定对象非法集资的目的，其所实施的行为符合非法吸收公众存款罪中向社会公开宣传的本质特征。上诉及辩护就此所提不能成立。3.关于犯罪数额。原判将上诉人王晶的父亲王惠良出借的10万元计入非法吸收公众存款的数额不当；对于到期后续借部分共216万元，原判在认定非法吸收公众存款数额时予以重复计算不当，故上诉人吕品良、王晶、原审被告人ＸＸ非法吸收公众存款的数额应为949.8万元。上诉及辩护就此所提予以采纳。4.上诉人等非法吸收的资金大部分用于归还企业和个人的借款、支付集资的费用等，只有少部分用于新产品的开发，并非主要用于正常的生产经营活动，且未能及时完全清退所吸收资金，不符合最高人民法院有关司法解释中可以免予刑事处罚的条件。辩护人就此所提不予采纳。5.上诉人等非法吸收的资金即为其违法所得，且其对非法吸收的资金并未全部退清，故原判主文第四项判决并无不当。辩护人就此所提不予采纳。6.一审法院改变公诉机关指控的罪名，符合相关司法解释的规定，原审审判程序合法。上诉人王晶针对一审审理程序所提没有依据，不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人吕品良、王晶、原审被告人ＸＸ经事先约定，以嘉兴加拿枫叶涂料有限公司的名义，违反国家金融管理法规，以承诺给付高额利息或回报的方式向社会公众吸收存款，共计949.8万余元，数额巨大，扰乱国家金融秩序，上诉人吕品良作为嘉兴加拿枫叶涂料有限公司的主管人员，上诉人王晶、原审被告人ＸＸ作为非法吸收公众存款的直接负责人，三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人吕品良、王晶、原审被告人ＸＸ认为自己无罪，以及辩护人提出定罪证据不足的意见均不能成立。上诉人吕品良在二审期间对基本犯罪事实予以否认，量刑时酌情考虑。非法吸收公众存款罪主要侵犯的是国家金融管理秩序，故非法吸收的资金数额并非唯一的量刑考量因素。虽然本院对上诉人等非法吸收的资金数额予以变动，但综合考虑上诉人吕品良、王晶及原审被告人ＸＸ的犯罪情节、认罪态度等，原判对其量刑并无不当。原判定罪及适用法律正确，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 悦
代理审判员 曹铭千
代理审判员 朱 凯
二〇一三年一月二十九日
书 记 员 唐 琪