江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0114号
上诉人（原审被告）纪如正，男，1976年8月5日生，汉族。
委托代理人（特别授权）钱维奇，上海市海锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张永伯，男，1947年7月14日生，汉族。
委托代理人（特别授权）叶峰。
被上诉人（原审被告）谢扣山，男，1963年11月19日生，汉族。
上诉人纪如正与被上诉人张永伯、谢扣山提供劳务者受害责任纠纷一案，泰州市高港区人民法院于2013年10月31日作出（2013）泰高民初字第0839号民事判决。上诉人�如正不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：纪如正因为家中修建围墙及平顶，找到谢扣山，口头约定由纪如正提供材料，谢扣山带工人过来，大工每天100元，小工每天50至60元，谢扣山负责安排日常工作等事项。谢扣山找来张永伯等人为纪如正修建围墙及平顶。因张永伯从事瓦工工作，按大工每天100元计算工资。2012年4月21日上午9时左右，张永伯在为纪如正建围墙过程中从脚手架上摔下并致其受伤。张永伯先后至大泗镇卫生院、高港人民医院（泰州第三人民医院）、泰州市人民医院，再回大泗镇卫生院治疗。其间谢扣山先后支付张永伯88450元，纪如正支付张永伯7200元。为赔偿事宜当事人经协商未果，2013年8月5日张永伯向法院提起诉讼，要求谢扣山、纪如正赔偿各项损失414045元。
原审另�明，谢扣山并无农村房屋承建的相应资质。纪如正所建围墙、平顶未取得相应的行政许可。
原审还查明，2013年4月20日泰州市人民医院司法鉴定所出具了泰州市人民医院司法鉴定所（2013）临鉴字第109号法医临床意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张永伯因本次外伤致颈髓损伤伴高位截瘫，构成一级伤残。2、误工期限为受伤日至伤残评定前一日止，护理期限暂定2年（其后视伤情变化再行评定），营养期限以90日为宜。
上述事实有病历、出院记录、证人证言、双方当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中张永伯作为谢扣山的雇员即提供劳务一方在工作过程中受伤，谢扣山作为雇主即接受劳务一方，在施工过程中，未采取相应的安全防护措施，管理不当，对事故�发生存在过错。张永伯作为长期从事瓦工的人员，工作中未尽安全注意义务，其对事故发生也存在过错。纪如正修建围墙及平顶，与谢扣山系承揽关系。因所建围墙及平顶未取得相应的行政许可，且纪如正应对承建人的建造资质进行审查，在承建人谢扣山无相应建房资质的情况下，纪如正应因其选任过失承担相应的责任。纪如正辩称，诉状中并非张永伯本人的签名，应当撤销本案。原审法院认为，张永伯的代理人受张永伯之子委托，并于开庭前向法庭提交了按有张永伯手印并加盖张永伯私章的诉状和委托书，可以表明本案的诉讼是张永伯本人的真实意思表示，故对纪如正该辩称不予采信。谢扣山辩称张永伯与其不存在雇佣关系，原审法院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导和监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中张永伯系谢扣山找来，在谢扣山安排和管理下，利用谢扣山提供的建筑设施从事瓦工工作，并与谢扣山约定工资每天为100元，故张永伯与谢扣山之间存在雇佣关系，对谢扣山的辩称不予采信。综上，就张永伯的损失酌定由谢扣山承担40%的赔偿责任，纪如正承担30%的赔偿责任，其余30%的损失由张永伯自行承担。
关于赔偿项目和数额：⑴医疗费，张永伯主张15000元，提交了医疗费票据、用药清单等，经核实张永伯共花去医疗费80951.69元。⑵营养费，张永伯主张1350元，即根据司法鉴定的意见营养期90天×每天15元，并无不当，予以认定。⑶伙食补助费，张永伯主张1625元，即住院65天×每天25元，依据本地区伙食补助标准，调整为1300元即65天×每天20元。⑷误工费，张永伯主张36300元，即根据司法鉴定的意见误工期为受伤日2012年4月21日至伤残评定�一日2013年4月19日止363天×每天工资100元，原审法院认为，张永伯从事瓦工，并没有固定的工作单位，结合本地区瓦工行业一年内工作时间的实际情况，酌定张永伯的误工费为30000元。⑸护理费，张永伯主张43800元，即根据司法鉴定的意见护理期2年×365天／年×每天60元，并无不当，予以认定。⑹残疾赔偿金，张永伯主张263550元即18825元×14年，原审法院认为，张永伯为农村居民，按农村居民纯收入12202元计算14年为170828元。⑺精神损害抚慰金，张永伯主张50000元，其具体赔偿数额的确定综合考虑本案侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、原审法院所在地平均生活水平等多种因素，此项费用认定为40000元。⑻交通费，张永伯主张1000元，结合张永伯住院就医的有关情况，酌定为600元。综上，张永伯的损失总计368829.69元，谢扣山承担40%为147531.88元，扣除已支付的88450元，谢扣山还应当承担59081.88元；纪如正承担30%为110648.91元，扣除已支付的7200元，纪如正还应当承担103448.91元；其余损失由张永伯自行承担。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，原审判决：一、谢扣山于判决生效之日起10日内赔付张永伯因2012年4月21日事故所造成的各项损失计人民币59081.88元（已扣除向张永伯支付的88450元）；二、纪如正于判决生效之日起10日内赔付张永伯因2012年4月21日事故�造成的各项损失计人民币103448.91元（已扣除向张永伯支付的7200元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2470元，鉴定费2126，合计4596元，由张永伯负担1406元，纪如正负担1890元，谢扣山负担1300元（上述费用张永伯已预交，原审法院不再退还，谢扣山、纪如正应负担的费用在赔付上述款项时一并给付张永伯）。
上诉人纪如正不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审违反法定程序，认定事实不清，对事故责任的分担及适用法律不当。第一，张永伯的起诉状上是由代理人叶峰代为签名并自行在委托书上添加了授权的范围，应当视为无效，张永伯应当撤案后另行诉讼。而一审法院视而不见，明显违反了法定的程序。第二，张永伯受伤�因其腿本身有残疾，行走不便，事故发生时过于自信；上诉人与谢扣山曾口头约定在常年失修的围墙基础上加固，无需行政许可批准；谢扣山与张永伯的雇佣关系也与上诉人无关。一审法院未采信证人证言，法官主观臆断下判。第三，上诉人在本案中无任何侵权行为，不应承担侵权责任。一审判决上诉人承担30%的责任没有法律依据。而且，根据最高院的司法解释，精神损害抚慰金包含在残疾赔偿金之内，一审已经支持了残疾赔偿金，又判决了4万元精神抚慰金系重复计算。另外，一审对于案件受理费的分担也不公平。综上，要求二审发回重审或依法改判。
被上诉人张永伯答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。张永伯在一审法院开庭前已经在诉状上签名，诉讼行为是其真实意思表示。上诉人认为张永伯在事发前有残疾，是道听途说，所提供的证人与上诉人之间有亲属关系，故证明内容无效。一审法院考虑到张永伯至今还瘫痪在床，同时被鉴定为一级伤残，认定精神抚慰金4万元并无不当。综上，要求维持一审判决。
被上诉人谢扣山未到庭陈述意见。
二审中，上诉人提供一份落款为“谢扣山”书写的单据，其中注明了“高蛋白：2瓶，一支540元，计1080；益脑素计人民币16500元；二次血640元（叫出租车费50元到太州）；……计21220元”，上诉人以此证明其除了已经支付一审认定的7200元以外，还支付了21220元，与一审笔录中谢扣山陈述的“主家也用去了三万多”相互印证，要求从应支付的费用中扣除21220元。被上诉人对该份证据的真实性无法确认。
二审查明的其他事实与一审相同，本院予以认定。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张永伯作为谢扣山的雇员在为纪如正修建围墙时自身遭受伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。谢扣山作为雇主在施工过程中，未采取相应的安全防护措施，管理不当，对事故的发生存在过错；纪如正在承建人谢扣山无相应建房资质的情况下选任其建造围墙及平顶，且所建围墙及平顶也未取得相应的行政许可，纪如正亦存在一定的过错；而张永伯作为长期从事瓦工工作的人员，工作中未尽安全注意义务，其对事故发生也存在过错。原审基于此，判令纪如正承担30%、谢扣山承担40%、张永伯自行承担30%的责任，并无明显不当之处。残疾赔偿金是对因残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿，是受害人家庭整体减少的收入，并非精神�害赔偿。2001年3月10日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中虽列明精神损害抚慰金包括残疾赔偿金，但在此后2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中已经明确残疾赔偿金不再是精神抚慰金，此前的司法解释与此不一致的，应以此解释为准。在2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》中，第二十二条也明确规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。现张永伯因事故造成一级伤残，依法可以主张精神损害赔偿。故上诉人所述残疾赔偿金与精神损害抚慰金重复计算没有法律依据。关于精神损害抚慰金的数额，原审综合考虑了本案侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、原审法院所在地平均生活水平等多种因素加以确定，亦无不当之处。关于上诉人所述程序违法事宜，张永伯的代理人在开庭前向法庭提交了按有张永伯手印并加盖张永伯印章的诉状和委托书，并无违法之处。至于诉讼费用的分担，原审法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用的数额，所作裁判也无明显不当。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4940元，由上诉人纪如正负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
审 判 员 高继林
代理审判员 缪翠玲
二〇一四年三月十日
书 记 员 顾春旺