吉林省长春林区中级法院
民 事 判 决 书
（2017）吉76民终2号
上诉人（原审被告）：宫本勤，男，汉族，无职业，住吉林省抚松县松江河镇。
委托诉讼代理人：陈维忠，吉林王利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪有为，男，汉族，无职业，住吉林省抚松县东岗镇。
委托诉讼代理人：陈凤华，吉林闻轩律师事务所律师。
原审被告：吉林森工松江河林业（集团）有限公司，住所地吉林省抚松县松江河镇。
法定代表人：陈贵海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文忠，男，该公司贮木场副场长。
委托诉讼代理人：王春华，男，该公司法律顾问。
原审被告：王居斌，男，汉族，无职业，住吉林省抚松县松江河镇。
委托诉讼代理人：陈维忠，吉林王利律师事务所律师。
上诉人宫本勤因与被上诉人汪有为、一审被告吉林森工松江河林业（集团）有限公司（以下简称松林公司）、王居斌健康权纠纷一案，不服抚松林区基层法院（2015）抚林民初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宫本勤及其委托诉讼代理人陈维忠、被上诉人汪有为的委托诉讼代理人陈凤华、原审被告松林公司的委托诉讼代理人王文忠、王春华、原审被告王居斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宫本勤上诉请求：原审判决认定事实错误，导致责任分担错误，请求二审法院依法改判。事实和理由：1.认定宫本勤与松林公司是运输合同关系没有依据，二者应成立雇佣关系；2.一审没有查明汪有为为何会出现在现场，事实不清导致责任划分错误；3.支持汪有为误工费没有法律依据；4.一审证人出庭作证，作证程序违法；5.宫本勤申请一审法院调取其与松山林场的结算手续，法院未调取，违反法律规定；6.证人宋丹成与本案有利害关系，证言不应采信。
汪有为辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宫本勤与松山林场之间的法律关系不影响汪有为主张权利。
松林公司述称，一审判决正确。宫本勤用自己的车辆将松林公司的木材从山上运到松林公司贮木场，松林公司按照木材材积结算运费，宫本勤与松林公司之间是运输合同关系。一审证人出庭作证程序合法。宋丹成出庭证实宫本勤与松林公司之间存在运输木材的事实，宫本勤本人也认可，证人证言应当采信。
王居斌述称，同意宫本勤的观点。
汪有为向一审法院起诉请求：各被告连带赔偿汪有为医疗费229388.85元、住院伙食补助费10500元、护理费34312.88元、误工费33467.14元、营养费5000元、精神损害抚慰金20000元、残疾辅助器械280元、住宿费8400元、交通费3640元、伤残赔偿金115247.33元、后续治疗费15000元、购买药品费10133元、复印费510元、鉴定费3500元，合计
489379.20元。
一审法院认定事实：宫本勤所有的吉F43**5号卡车为松林公司运输木材，即将该公司在山上采伐的木材运输到该公司贮木场院内，双方约定：燃油费由该公司垫付，按吨、公里计算运输费，按月结算。2015年1月13日，宫本勤雇佣王居斌驾驶吉F43**5号卡车运输松林公司木材到贮木场院内准备卸车，其将捆绑木材的绳索解开后继续行驶，木材从车上滚落，将相向行人汪有为砸伤。当日松江河卫生院“120救护车”将汪有为送往吉林大学第二医院治疗，交通费为3000元，汪有为住院105天，医疗费支出229388.85元。出院诊断：汪有为左胫腓骨开放性粉碎性骨折，左足碾挫脱套伤，左足跗骨间脱位，左足跖趾关节脱位，左足第2、3、4、5跖骨骨折。汪有为住院期间一级以上护理天数为59天。宫本勤已给付汪有为医疗费
60000元。2015年11月20日吉林瑞光司法鉴定中心对汪有为进行伤残等级鉴定，鉴定意见为：汪有为外伤所致双下肢不等长情况可评定为十级伤残;左踝关节活动功能障碍情况可评为十级伤残；左足足弓结构破坏情况可评为九级伤残。鉴定费1500元。2016年8月29日吉林中正司法鉴定所对汪有为后续治疗费、护理期限做了鉴定，鉴定意见为：后续治疗费约需
15000元；护理期限应以伤后120日为宜。另，汪有为系非农业家庭户口，无固定职业。
一审法院认为：松林公司与宫本勤不是承揽关系也不是雇佣关系而是货物运输合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案在事实上不存在承揽工作方式，也不存在法律规定的“完成工作，交付工作成果”的问题，故双方不是承揽关系。雇佣关系有两个主要的判断标准，一是雇佣契约标准，即雇主与雇员雇佣契约的存在被认为是最基本的雇佣关系表征。雇主通过订立雇佣契约设定雇员的权利、义务和责任，雇员则根据雇佣契约为雇主提供劳务。二是控制监督标准，即雇佣关系的存在以雇主对雇员实施了指示、监督或控制为必要。本案事实不符合雇佣关系的这两个主要的判断标准，故双方不是雇佣关系。货物运输合同是承运人将货物从起运点运输到约定地点，托运人支付运输费用的合同。宫本勤使用其所有的吉F43**5号卡车将松林公司采伐的木材运输到该公司贮木场院内，双方约定：燃油费由该公司垫付，按吨、公里计算运输费，按月结算。完全符合货物运输合同的条件，双方是运输合同关系。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例承担相应的赔偿责任。本案王居斌驾驶的吉F43**5号卡车在松林公司贮木场院内准备卸车，其将捆绑木材的绳索解开后继续行驶，导致木材从车上滚落，将相向行人汪有为砸伤，是导致事故发生的主要原因，其赔偿比例酌定为65%，由于宫本勤与王居斌是雇佣关系，雇员王居斌在从事雇佣活动中致人损害，雇主宫本勤应承担赔偿责任；松林公司作为贮木场的管理者，汪有为进入该场作业区，应有相关人员及时制止，松林公司没有尽到安全保障义务，是导致事故发生的次要原因，其赔偿比例酌定为20%。汪有为作为完全民事行为能力人，应当知道贮木场院内是装卸木材的作业区，是危险区域，其随意进入该区域，对事故的发生有过错，故可以减轻侵害人的民事责任。
根据法定的赔偿范围、标准以及本案查明的事实，对汪有为的赔偿请求项目认定如下:1.汪有为主张医疗费229388.85元，提交了双方无争议的吉林大学第二医院出具的收款凭证，病历和诊断等证据。医疗费数额予以确认。2.汪有为主张护理费34312.88元，根据司法鉴定意见书，汪有为的护理期限是伤后120天，其中住院期间一级以上的护理为59天，可按2人护理计算，其余61天按1人护理计算，每天120.82元，应支持护理费21626.78元。3.汪有为主张误工33467.14元，根据司法鉴定意见及医院诊断，其误工时间是10个月零7天，汪有为没有固定职业（做零工），按吉林省居民服务、维修和其他服务业月工资2627.92元计算，汪有为的误工费为26883.62元。4.汪有为主张残疾赔偿金115247.33元，根据司法鉴定意见书及其身份证信息，汪有为评为2个10级伤残，1个9级伤残，年龄为64周岁，其残疾赔偿金为87651.03元。5.汪有为主张住院伙食补助费10500元，其住院105天，每天100元，计10500元，予以确认。6.汪有为主张后续治疗费15000元，根据司法鉴定意见其后续治疗费需15000元，予以确认。7.汪有为主张精神损害抚慰金20000元，在此次事故导致其1处9级伤残，2处10级伤残，根据当事人的过错程度，结合汪有为所受的精神损害程度以及受诉法院所在地平均生活水平，酌情认定精神损害抚慰金为8000元。8.汪有为主张交通费3640元，其被砸伤当日租“120救护车”到吉林大学第二医院，交通费3000元，出院后回松江河及去长春做司法鉴定，2次交通费计640元。其主张的3640元交通费，予以确认。9.汪有为主张住宿费8400元，三被告对此有异议。此项费用属于汪有为（包括护理人员）在就医及做司法鉴定过程中必然发生的费用，考虑到汪有为所举证不能完全符合法定条件，酌定支持4000元。10.汪有为主张营养费5000元，因无医疗机构的意见，不予确认。11.汪有为主张残疾辅助器具费280元、外购的药品10133元、复印费510元，因无票据或无正式票据，不予确认。12.汪有为主张司法鉴定费3500元，对有正式票据的1500元鉴定费予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、宫本勤赔偿汪有为经济损失260123.68元，精神损害抚慰金4000元，减去宫本勤已给付60000元，余额
204123.68元，于本判决生效后十日内付清。二、松林公司赔偿汪有为经济损失80038.05元、精神损害抚慰金4000元，合计84038.05元，于判决生效后十日内付清。三、驳回汪有为的其他诉讼请求。案件受理费8640.69元，减半收取4320.34元，由汪有为负担1188.97元，宫本勤负担2180.90元，松林公司负担950.47元。
二审中，当事人没有提交新证据。庭审中各方当事人均表示，对一审保护的除误工费外的其他费用无异议。
本院认为，关于宫本勤主张与松林公司成立雇佣关系的问题。经查，宫本勤与松林公司未签订书面合同，双方仅口头约定由宫本勤负责将木材从山上运至贮木场。双方按照吨、公里数结算费用。原审基于雇佣与运输合同性质的区别，认定宫本勤与松林公司是运输合同关系正确。宫本勤二审未提供证据证明其与松林公司成立雇佣关系，故其该项上诉主张不能成立。关于宫本勤主张一审没有查明汪有为出现在现场的原因，导致责任划分错误的问题。经查，松林公司贮木场入口处有《入场须知》警示牌，汪有为未经许可进入院内，原审已认定其存在过错，并承担相应责任。至于其为何进入现场，并不影响三者责任划分。故宫本勤的该项主张不能成立。关于支持汪有为误工费是否合理的问题。经查，误工费是指受害人因身体遭受损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。所谓“正常工作”通常指在法定工作年龄内的人从事劳动工作。当然，法律并不禁止退休人员从事劳动，达到退休年龄的人从事劳动仍然受到法律保护。本案中，汪有为的年龄超过法定退休年龄，其没有提供证据证明其达到退休年龄后仍然从事劳动，及因受伤而导致预期财产利益损失，故汪有为的误工费应不予支持，宫本勤的该项主张成立，应予支持。关于一审证人出庭作证程序是否违法的问题，经查，一审庭审笔录显示，每位证人出庭作证，均经过各方当事人询问、质证，程序合法，故该项上诉主张不能成立。关于一审法院未调取宫本勤与松山林场的结算手续问题。经查，松山林场是松林公司下属生产单位。宫本勤欲以结算手续证明油费由松山林场支付，进一步证明双方存在雇佣关系，但油费由谁负担，并不能影响双方关系的认定。且本案已结合其他证据，认定宫本勤与松林公司成立运输合同关系。故该项主张不能成立。关于证人宋丹成的证言能否采信的问题。经查，宫本勤对宋丹成所述“宫本勤从松山林场拉木材，双方按米数和运程计算费用，未签合同”的证言无异议，故该部分证言可以采信。原审判决保护的各项费用中除误工费外，其他费用的分担比例并无不当。
综上所述，宫本勤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持抚松林区基层法院（2015）抚林民初字第102号民事判决第三项“驳回汪有为的其他诉讼请求”；
二、变更抚松林区基层法院（2015）抚林民初字第102号民事判决第一项为宫本勤赔偿汪有为经济损失242649.33元，精神损害抚慰金4000元，减去宫本勤已给付60000元，余额186649.33元，于判决生效后十日内给付。
三、变更抚松林区基层法院（2015）抚林民初字第102号民事判决第二项为吉林森工松江河林业（集团）有限公司赔偿汪有为经济损失74661.33元，精神损害抚慰金4000元，合计78661.33元，于判决生效后十日内给付。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8640.69元，减半收取4320.34元，由宫本勤负担1663.93元，松林公司负担701.24元，汪有为负担1955.17元。二审案件受理费4361.86元（预收8640.69元），由宫本勤负担3988.46元，汪有为负担373.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王毓莉
审 判 员 蒲 素
代理审判员 李春玲
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 冯 秀