广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0114刑初79号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人刘杰，男，1990年4月21日出生，汉族，文化程度初中，住湖南省东安县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人徐健钦，广东中大圣律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2016]1834号起诉书指控被告人刘杰犯诈骗罪，于2016年12月26日向本院提起公诉。本院于2017年1月3日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派检察员严素娟出庭支持公诉。被告人刘杰及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控：2016年5月17日，被告人刘杰驾驶一辆小汽车（湘Ｍ×××××）去到广州市花都区境内，利用车载伪基站设备发送内容为“紧急通知：您的手机银行将于今日失效，请登入wap.ccbddra.cc进行实名补录，逾期将冻结资金，如有不便敬请谅解。【建设银行】”的诈骗短信共计23365条。同日14时许，被害人潘某1收到上述诈骗短信后，按照短信内容操作后被骗走5015元。
同日16时许，公安民警在广州市花都区新华街曙光路嘉尔登酒店路段抓获被告人刘杰，并起获微波发射器1台、功率放大器1台、发射天线2条、电源转换器2个、手机5台、白色猎豹汽车1辆。
公诉机关认为被告人刘杰无视国家法律，向不特定多数人发送诈骗信息，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关提出如下量刑情节：1.被告人刘杰发送诈骗信息至少达23365条；2.主要犯罪事实属未遂;3.既遂的一宗未进行赔偿；4.被告人当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；5.被告人具有前科劣迹。综上，建议对被告人刘杰判处有期徒刑二年以上五年以下，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人刘杰在庭上对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求对其从轻处罚，希望对其判处一年半以下有期徒刑。
辩护人提出如下辩护意见：1.在本案中被告人犯罪情节较轻、所起作用不大、违法所得不多，系从犯；2.本案中被告人犯罪的主观恶性较小；3.对公诉机关指控被告人诈骗未遂的部分没有意见；公诉机关指控被告人诈骗被害人潘某25000多元的那宗证据不足，没有提取诈骗短信，不能证实是被告人刘杰所发；4.被告人所驾驶车辆系其母亲为其购买来滴滴代驾所用，其在本案中的涉案行为也只是发送短信，因此我方认为本案的作案工具也仅仅是用于发送短信的手机，车辆不应在本诈骗案中被认定为作案工具；5.被告人是初犯、偶犯。综上，希望对被告人从轻处罚，让其早日回归社会。
经审理查明：2016年5月17日，被告人刘杰驾驶号牌为湘Ｍ×××××的小汽车（机动车所有人：刘杰）到广州市花都区境内，利用车载伪基站设备发送内容为“紧急通知：您的手机银行将于今日失效，请登入wap.ccbddra.cc进行实名补录，逾期将冻结资金，如有不便敬请谅解。【建设银行】”的诈骗短信共计23365条。同日16时许，公安民警在广州市花都区新华街曙光路嘉尔登酒店路段抓获被告人刘杰，并起获微波发射器1台、功率放大器1台、发射天线2条、电源转换器2个、手机5台、白色猎豹汽车1辆。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的抓获经过，搜查材料、扣押清单、扣押决定书，电子物证检查工作记录，公安综合查询系统关于湘Ｍ×××××的机动车信息查询结果，被告人刘杰的身份材料，广州市公安局花都区分局城东派出所出具的涉案车辆湘Ｍ×××××于2016年5月17日在本辖区的行车记录，广州市无线电监测站出具的伪基站设备鉴定报告，东安县公安局出具的关于刘杰因赌博被行政拘留十日并罚款的行政处罚决定书，现场检测报告书及被告人刘杰对其吸食冰毒检测结果的指认，证人蒋某的证言及其对涉案汽车、被告人刘杰用于发短信的手机、车内物品的指认，被告人刘杰的供述及其对被扣押的物品、软件图片（计数为23365）的指认等证据予以证实，足以认定。
公诉机关指控“2016年5月17日，被害人潘某2收到被告人刘杰发送的诈骗短信，并按照短信内容操作后被骗取5015元。”并提交了被害人的陈述、银行流水、被告人车辆的行车记录等证据，但公诉机关提交的证据并不能证实被害人潘某2所收到的短信内容与被告人刘杰所发信息内容一致，且被害人关于其当天被盗刷5015元的陈述与中国建设银行提供的流水记录不符，故公诉机关的该部分指控因事实不清、证据不足，本院不予认定。
本院认为：被告人刘杰无视国家法律，以非法占有为目的，向不特定多数人发送诈骗短信达23365条，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘杰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持；惟认定被告人刘杰于2016年5月17日诈骗被害人潘某25015元的证据不足，本院对该部分事实不予认定。
被告人刘杰的行为，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人刘杰因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；2.被告人刘杰归案后能如实供述，依法可对其从轻处罚；3.被告人刘杰具有劣迹，可酌情增加刑罚量。本院结合上述法定刑幅度、法定量刑情节及酌定量刑情节，决定对被告人刘杰减轻处罚。公诉机关提出与上述相同的意见，本院予以采纳。被告人刘杰及其辩护人提出与上述相同的意见，本院予以采纳；惟辩护人提出本案起获的车辆不属作案工具的意见与事实不符，本院不予采纳。
为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人刘杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2017年10月16日止），并处罚金三千元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、扣押在案的湘Ｍ×××××小汽车、微波发射器、功率放大器、发射天线、电源转换器及手机等作案工具均予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜 敏
审 判 员 李璇炜
人民陪审员 徐艺华
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 江静敏
刘亚珍
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。