安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终498号
上诉人（原审被告）：北方重工集团有限公司输送设备分公司，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发大路。
负责人：张荣建，该公司总经理。
委托代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司，住所地安徽省无为县。
法定代表人：凌明海，该公司经理。
委托代理人：俞永生，该公司员工。
委托代理人：周正东，安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山钢铁建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山路。
法定代表人：张成华，该公司董事长。
委托代理人：费本根，安徽明博律师事务所律师。
委托代理人：姜海平，安徽明博律师事务所律师。
上诉人北方重工集团有限公司输送设备分公司（以下简称北方重工公司）因与被上诉人安徽省无为县泥汊镇建筑工程公司（以下简称泥汊建筑公司）、马鞍山钢铁建设集团有限公司（以下简称马建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院于2016年1月15日作出的（2014）马民一初字第00096号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月2日对本案进行了公开审理，北方重工公司的委托代理人陈玉滨，泥汊建筑公司的委托代理人俞永生、周正东，马建公司的委托代理人姜海平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：北方重工公司（××）与马建公司（××）于2011年7月25日订立一份《江西惠金有限公司萍乡市昌盛水泥厂2500t/d熟料新型干法水泥生产线项目工程土建项目合同》（以下简称《土建项目合同》），约定工程名称为江西惠金有限公司（以下简称惠金公司）萍乡市昌盛水泥厂2500t/d熟料新型干法水泥生产线技术改造项目工程，工程地点为江西省萍乡市莲花县工业园区工业园；工程承包范围见××承揽建设工程项目一览表（土建工程）；合同工期总日历天数210天主体交付安装；合同价款根据参考工程量暂估合同总价为39986100元，熟料线土建主体报价综合单价为本合同固定综合单价，工程量以施工图、设计变更及现场签证等实际发生量为准；合同第二部分通用条款第12条约定：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求××暂停施工，……因××原因造成停工的，由××承担所发生的追加合同价款，赔偿××由此造成的损失，相应顺延工期；第33.3条约定，××收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按××同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该合同所附的房屋建筑工程质量保修书规定土建工程质量保修期为贰年，屋面防水工程为伍年，开发区道路等工程为贰年。
马建公司（总承包方）与泥汊建筑公司（分承包方）于2011年10月25日签订一份《建筑安装工程分包合同》，约定：工程名称为江西萍乡市昌盛水泥厂2500t/d熟料新型干法水泥生产线—土建(不含桩基)和零星钢结构项目；工程地点为江西省萍乡市莲花县工业园区工业园；分包工程承包范围及内容为土建和零星钢结构项目，不含桩基，详见承揽建设工程项目一览表（土建工程），也即土建和子项内楼梯、栏杆、钢平台、钢盖板等由土建单位施工；合同价款暂定为2500万元，以最终审定值为准；工期为主体结构7个月，总图配合安装3个月；计价方式为按马建公司与北方重工公司结算的工程总价（含马建公司供材）让利5%；第七条第二款约定任何一方未按本约定履行，给对方造成损失的，应当承担由其违约给对方造成的损失，并依照北方重工公司与马建公司签订的合同相应条款承担违约责任；第四条价款结算与支付第五款付款方式为，进度款按马建公司审定额的75%支付，工程竣工验收合格且办理完竣工结算审计后付至结算金额的95%，余款5%为质量保证金（不计息），待工程保修期满且无质量问题，北方重工公司支付马建公司后一个月内支付给泥汊建筑公司。马建公司（总承包方）与泥汊建筑公司（分承包方）于2011年10月25日签订一份《建筑施工劳务分包合同》，约定：工程名称为江西萍乡市昌盛水泥厂2500t/d熟料新型干法水泥生产线
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桩基；工程地点为江西省萍乡市莲花县工业园区工业园；工程承包范围为桩基施工；价款暂定为20万元；工期为总日历天数4个月。马建公司与泥汊建筑公司签订的《分包合同》承揽建设工程项目一览表和北方重工公司与马建公司签订的《土建项目合同》承揽建设工程项目一览表内容一致。
2011年12月29日，马建公司江西萍乡昌盛水泥厂工程项目部向惠金公司递交停工损失费用申请表一份，主要内容为“根据施工合同条款31.2的规定，由于老百姓现场施工原因，我方要求索赔金额144300元整，请予以批准”。2012年2月6日，泥汊建筑公司向马建公司昌盛水泥厂工程项目部递交一份关于要求解决江西昌盛水泥厂工程停工的报告，报告内容为“首先感谢贵公司领导给予我们泥汊建筑公司的信任和支持，……。我们在施工中积极组织，服从贵公司项目部管理，但工程开工后一直受困、图纸不能及时到位，工程难以全面展开。特别是2011年12月28日因当地农民突然闹事迫使我们全面停工，搅拌站设备安装调试后无法投产，这次停工使我们节点计划无法完成，造成塔吊、装载机、挖掘机、钢管、扣减、滑模设备、人员等材料、设备停工待用，给我公司造成一定的经济损失。现2012年的春节已过，我公司仍对该项工程高度重视，……请求贵公司领导尽快协调、解决2012年初江西昌盛水泥厂与地方农民之间的矛盾，给我们一个良好的施工环境……。”2012年2月13日，北方重工集团江西昌盛水泥厂工程项目部和马建集团江西昌盛水泥厂工程项目部共同向惠金公司出具一份关于《要求解决江西惠金昌盛水泥厂工程停工损失的报告》（以下简称《停工损失报告》），内容为“兹有北方重工集团和马建集团在贵公司承建水泥生产线工程，在正常施工时，于2011年12月28日遭到当地群众两次阻遏，致使工程停工。我公司向贵公司及江西昌盛水泥厂反映，要求能给予工程复工时间答复以及对工人窝工费用的承认。2012年2月8日，我公司管理人员全部到达现场作施工布置，但是当地群众又进入施工现场闹事，致使我公司无法进行施工，到目前停工损失巨大（见附表）”。附表内容为根据施工合同条款31.2的规定，由于老百姓现场施工原因，我方要求索赔金额80万元整，请予批准。该80万元包含2011年12月28日至2012年1月18日小计22天费用539000元和2012年1月30日至2012年2月13日小计15天费用26100元。2014年3月6日，泥汊建筑公司出具一份江西萍乡市昌盛水泥厂2500T/D熟料生产线工程业绩》（以下简称《业绩书》），萍乡市昌盛水泥厂公司于2014年6月14日盖章并注明“业主意见：诚信、守法、安全、质量进度均满足业主要求”；北方重工公司江西萍乡昌盛水泥厂工程项目部于2014年6月15日盖章并注明“总包方意见：安全质量进度达到业主要求”；马建公司江西萍乡昌盛水泥厂工程项目部于2014年6月23日盖章并注明“工程质量、安全、进度深受业主信赖”。涉案工程实际竣工日期为2014年6月23日。
北方重工公司已经向马建公司支付工程款39891160元。马建公司已经向泥汊建筑公司支付工程款19760939.06元，马建公司代付钢材款15709853.1元及钢材税款555971.7元，代付水电费273734.95元，代付其他用品费用14716元，经马建公司与泥汊建筑公司确认，马建公司向泥汊建筑公司的付款及扣款总额为36315214.81元。后泥汊建筑公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、马建公司、北方重工公司一次性连带支付工程款6512316.61元、逾期付款利息50000元、停工损失赔偿金471500元，以上共计7033816.61元；2、诉讼费用由马建公司、北方重工公司承担。一审庭审中，泥汊建筑公司当庭将欠付工程款的数额变更为5990682.81元。一审审理期间，经泥汊建筑公司申请，原审法院委托安徽江南工程咨询有限公司对案涉工程进行了工程造价鉴定，作出皖江咨[2015]431号工程造价鉴定报告，鉴定意见为土建造价鉴定金额为41629849.01元；第五点说明事项第1项为，依据北方重工公司与马建公司所签《土建项目合同》，结合所完工程量现场签证计算造价金额为43214131.59元（不含桩基工程）。泥汊建筑公司支付鉴定费28万元。
原审法院认为：本案涉及两个建设工程施工合同关系，即马建公司与泥汊建筑公司之间的分包合同关系，北方重工公司与马建公司之间的承包合同关系。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定所称违法分包包括施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的行为。本案中，马建公司将其总承包的工程主体结构部分分包给泥汊建筑公司，应构成违法分包，故马建公司与泥汊建筑公司签订的分包合同无效，泥汊建筑公司应认定为实际施工人。涉案工程造价已经原审法院委托鉴定价款为41629849.01元，截至目前，马建公司付款总额为36315214.81元，尚欠工程款5314634.2元未付。马建公司抗辩该工程款付款条件不成就，因为根据双方分包合同约定应待其和北方重工公司之间结算后，再与泥汊建筑公司进行结算，而其与北方重工公司没有进行结算，故其不应向泥汊建筑公司付款。但其在未与北方重工公司结算之前已经向泥汊建筑公司支付了部分工程款，应视为双方对合同约定的付款条件进行了变更，结合涉案工程于2014年6月23日实际竣工的事实，根据分包合同第四条第五款的约定，马建公司应支付余下工程款。马建公司抗辩其应支付的工程款应扣除超领钢材部分的资金占用费254797.5元，因该项抗辩系其在法庭辩论终结后提出的，原审法院不予采纳。北方重工公司抗辩涉案工程款应扣除5%的质量保证金，根据合同约定涉案工程尚在保修期内，故对其该项抗辩予以采纳。泥汊建筑公司主张北方重工公司承担连带支付责任，没有法律依据，北方重工公司未提供充分证据证明其欠马建公司的工程款已全部支付，原审法院确认北方重工公司在其欠付马建公司工程款范围对泥汊建筑公司承担付款责任。因此，马建公司应向泥汊建筑公司支付工程款为3233141.8元（5314634.2元-41629849.01元×5%）。
根据查明事实，马建公司与北方重工公司就就泥汊建筑公司80万元的停工损失共同向惠金公司申请赔偿，据此可以认定马建公司与北方重工公司认可泥汊建筑公司的停工损失80万元，且根据分包合同约定该项损失亦是有依据的，故泥汊建筑公司要求赔偿停工损失471500元，予以支持。涉案工程已于2014年6月23日实际竣工，但至今马建公司仍未与其结算，亦未按合同约定支付工程款，故泥汊建筑公司主张逾期付款利息应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故泥汊建筑公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，予以支持。因自2014年6月23日到法庭辩论终结前即2016年1月5日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息已经超过5万元，故泥汊建筑公司主张5万元利息，不违反法律规定，予以支持。
综上，泥汊建筑公司的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、马建公司于判决生效后十五日内一次性支付泥汊镇建筑工程公司工程款3233141.8元及利息50000元共计3283141.8元，北方重工公司在欠付马建公司工程款范围内承担支付责任；二、马建公司于判决生效后十五日内一次性支付泥汊建筑公司停工损失471500万元；三、驳回泥汊建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费61037元，由泥汊建筑公司负担24200元，马建公司负担21577元，北方重工公司负担15260元；鉴定费28万元，由泥汊建筑公司负担14万元，马建公司负担14万元。
北方重工公司不服上述判决，上诉称:1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的“××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”所指的××为业主，即工程项目的实际所有人，案涉工程的所有人惠金公司才是司法解释中所指的××。2、泥汊建筑公司一审所举证的《惠金公司萍乡市昌盛水泥厂2500t/d新型干法熟料生产线土建工程已完（未完）工程子项确认单》表明泥汊建筑公司并未完成工程全部内容，因此案涉工程尚不具备法律规定的验收条件。泥汊建筑公司提交的《业绩书》并不是各方进行工程验收的真实意思表示，该《业绩书》并不是北方重工公司对泥汊建筑公司完工的综合评价，而是泥汊建筑公司为了以后其他项目的竞标需要，请求北方重工公司为其在《业绩书》上盖章，北方重工公司仅是出于泥汊建筑公司的经营要求才在《业绩书》中予以签字、盖章，业绩书所陈述的内容不属实，一审依据泥汊建筑公司提交的业绩书认定案涉工程已实际竣工及竣工日期属证据不足。3、《停工损失报告》为泥汊建筑公司所写，北方重工公司在该《停工损失报告》左侧盖章并签字“请惠金公司核实确认”，并不表明北方重工公司对该《停工损失报告》的确认，而是请业主惠金公司核实情况，一审对该《停工损失报告》评价错误。综上，北方重工公司不应在欠付马建公司工程范围内对泥汊建筑公司承担工程款支付责任，请求二审法院撤销一审判决第一项中的该部分判决。
泥汊建筑公司答辩称：案涉工程是北方重工公司发包给马建公司，马建公司违法分包给泥汊建筑公司，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定判决北方重工公司在欠付马建公司工程款范围内承担支付责任正确。《业绩书》由泥汊建筑公司、马建公司、北方重工公司等盖章确认，最晚时间是2014年6月23日，一审以该时间来认定竣工日期并无不妥。停工损失与北方重工公司没有利害关系，一审仅判决由马建公司承担停工损失并未判决北方重工公司承担责任，北方重工公司就此提起上诉无依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
马建公司答辩称：北方重工公司将案涉工程交由马建公司施工，属于将工程直接转包，此情形下，一审法院不但应认定马建公司与泥汊建筑公司所签合同无效，同样应认定北方重工公司与马建公司所签合同无效，北方重工公司对此具有过错，因此，北方重工公司不是应在欠付马建公司工程款范围内承担支付责任，而是应当直接就全部工程款承担连带付款责任。关于停工损失，虽然马建公司未上诉，但亦同意北方重工公司的观点。马建公司本着最大限度让泥汊建筑公司主张其权利的精神，才向业主及北方重工公司提交了《停工损失报告》，不能依据该《停工损失报告》就认为马建公司及北方重工公司同意并完全接受泥汊建筑公司的停工索赔要求。
二审中，各方均未提交新证据，各方所举证据及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同一审。
本院除对原审查明的事实予以确认外，二审另查明：一审庭审中，马建公司认可案涉工程已竣工并已实际使用。《业绩书》中明确载明案涉工程已竣工验收并交付使用。在一、二审庭审中，北方重工公司均称其是惠金公司萍乡市昌盛水泥厂2500t/d熟料新型干法水泥生产线项目的总承包方，仅是将其中的土建项目分包给马建公司承建。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：北方重工公司应否在欠付马建公司工程款范围内对泥汊建筑公司承担支付责任。
北方重工公司认可其是惠金公司萍乡市昌盛水泥厂2500t/d熟料新型干法水泥生产线项目的总承包方，仅是将其中的土建项目分包给马建公司承建。依该陈述，土建项目属建设工程中的主体工程，北方重工公司违法将其分包给马建公司施工，因此，北方重工公司与马建公司所签订的《土建项目合同》应属无效合同。北方重工公司对造成合同无效具有明显过错。马建公司又将其从北方重工公司所承包工程中的主体部分（也即案涉工程）违法分包给泥汊建筑公司实际施工，故马建公司与泥汊建筑公司所签订的分包合同亦属无效。从北方重工公司分别在泥汊建筑公司所报送的《停工损失报告》、《业绩书》上签字并盖章的行为看，北方重工公司对案涉工程实际由泥汊建筑公司施工是明知且认可的。案涉施工合同虽然无效，但案涉工程泥已由汊建筑公司实际施工完毕并已竣工验收交付使用，泥汊建筑公司可参照约定向马建公司主张工程价款。北方重工公司未能举证证明其就案涉工程不欠马建公司工程款，故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令北方重工公司在欠付马建公司工程款范围内对泥汊建筑公司承担工程款支付责任并无不当。此外，原审法院并未判令北方重工公司承担泥汊建筑公司停工损失，故本院对北方重工公司此节上诉请求不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，北方重工公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36837元，由北方重工公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 李 军
代理审判员 吴 辉
二〇一六年十一月七日
书 记 员 徐珍妮
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。