安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终92号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽悠然兰溪旅游开发有限公司，住所地安徽省六安市金安区三十铺镇猴枣树村六合路南。法定代表人：杨茂国，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁明伟，安徽大别山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王孝强，安徽大别山律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥达美建筑装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江东路1068号和平大厦。法定代表人:蒋建良，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。上诉人安徽悠然兰溪旅游开发有限公司（简称悠然兰溪公司）因与被上诉人合肥达美建筑装饰工程有限责任公司（简称达美装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2015）六民一初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭审理了本案，悠然兰溪公司的委托诉讼代理人袁明伟、王孝强，达美装饰公司的委托诉讼代理人汪观利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。悠然兰溪公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判达美装饰公司支付悠然兰溪公司延期竣工违约金340万元；2、撤销一审判决第一项关于利息的判决，改判悠然兰溪公司对达美装饰公司支付所欠工程款的利息起点自2015年9月30日起算并由达美装饰公司负担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1、双方合同约定违约金为总额的20%，不违反法律规定，一审已经认定达美装饰公司未能说明造成工期延误的合理理由或提供相应的证据证实存在不可抗力、增项工程量等因素，应承担延误工期的主要责任，按照契约严肃性原则，应判决达美装饰公司给付违约金340万元。2、从事实上看，涉案工程竣工验收合格以《工程竣工验收报告》记载日期2015年9月29日为准，约定竣工日与实际竣工日之间延误工期701天，按照一审法院酌定标准60万元/212天=2830元，达美装饰公司也应支付延期竣工违约金198.38万元（701×2830），一审以实际使用时间为竣工时间，不是法律上的理由。一审判决达美装饰公司承担60万元的违约金，明显过低，不足以体现对违约方的惩处。3、一审查明，悠然兰溪公司应依照合同约定支付达美装饰公司工程款15111973.7元，付至合同总额的85.7%,悠然兰溪公司没有违约，不存在逾期或者拖欠工程款的行为，后续工程未付，是因为达美装饰公司施工质量存在问题。即便认为达美装饰公司的工程质量合格，对于涉案工程竣工验收合格时间应以《工程竣工验收报告》记载的时间为准，也应当从此时开始计算利息。4、未支付最后部分工程款的原因是达美装饰公司工程质量存在问题，悠然兰溪公司已经提起诉讼，案件正在鉴定之中。综上，请求二审法院依法改判。达美装饰公司答辩称：1、一审期间，达美装饰公司已提供大量证据证明，案涉工程迟延竣工验收是由于悠然兰溪公司没有按期办理施工许可证等不可归责于达美装饰公司的事由所致，一审判决达美装饰公司承担违约责任不合理。2、根据最高人民法院的司法解释，悠然兰溪公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，其已经超出质保期，对悠然兰溪公司提出的质量抗辩，不应采信。达美装饰公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、悠然兰溪公司支付工程款4452437.35元及逾期付款利息（按6%的同期贷款利率自2014年5月18日起暂计算至2015年3月1日，款清息止）；2、悠然兰溪公司退还工程履约保证金85万元并由悠然兰溪公司负担本案诉讼费用。悠然兰溪公司反诉请求：达美装饰公司支付延期竣工违约金340万元，并由达美装饰公司负担本案诉讼费用。一审查明：2013年8月8日，达美装饰公司与悠然兰溪公司签订一份《装饰工程合同》，约定达美装饰公司承建悠然兰溪公司大酒店室外幕墙装饰工程精装修施工，工程承包方式：乙方包工、包料、包质量、包效果、包工期。约定开工日期为2013年8月10日，竣工日期为2013年10月29日，并达验收合格标准；合同总日历天数81天。关于履约保证金支付及退还：1、合同签订后，乙方承诺向甲方支付合同暂定总价款10%的金额作为履约保证金，履约保证金由乙方在订立合同后5个工作日内一次性付齐，逾期不交履约保证金，甲方有权解除本协议。2、履约保证金在乙方进场施工后15日内无息退还50%，余下50%的履约保证金在工程竣工验收合格后7日内无息退还。关于合同价款：1、本合同采用固定单价包干，暂定总价款1700万元……3、若因甲方方案变更，导致承包范围增加，乙方必须在甲方材料供应部通知后及时实施，甲方同时为乙方办理签证手续……4、该价格为固定单价，在合同有效期内，甲方不承担因各种因素所导致的成本上升而产生的价格上涨风险。5、乙方需缴纳的一切税金和费用均已包含在合同价款中。关于付款方式：1、乙方须在每月25日前将当月实际到现场的材料量及上墙完工的工程量书面报送至甲方指定的现场代表、工程师核实，并由甲方指定的预算部按合同约定在5个工作日内审核完毕，审核确认后甲方在次月5日前支付实际到场材料款的70%及乙方已完成工程量的70%工程款；2、本合同工程全部完工并经甲方核定工程量并验收合格后，甲方向乙方支付至实际合同总额85%的工程款（扣除前期已支付的工程款）；3、本合同经相关职能部门综合竣工验收合格并成功备案，乙方按甲方相关结算程序完善手续后，7个工作日内甲方向乙方支付至实际合同总额95%的工程款（扣除前期已支付的工程款），同时支付余下的50%履约保证金；4、剩余的5%作为质保期内的工程质保金。待两年（自综合竣工验收合格并成功备案之日起）期满，乙方书面申请报本工程使用单位进行质量及按约履行质保责任，经确认无质量问题且按约认真履行质保责任甲方于15个工作日内无息付清质保金。专用条款7.1（1）：施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已具备。10.1双方约定工期顺延的其他情况：因土建影响施工、甲方对方案变更、现场不具备施工条件、自然天气等不可抗力的条件造成施工时间延期，工期予以顺延。关于违约，25.1（1）甲方不按约定支付工程款时，应按拖欠金额向乙方支付中国人民银行人民币同期的贷款基准利率的利息。25.2（2）乙方延期工期违约责任：乙方未按本合同约定的工期竣工（以验收合格为准），工期延期五日以内的，每日应向甲方支付0.5万元的违约金；如延期超过5日（含5日）的，自合同约定工期届满之日起至实际竣工验收合格之日止每日应向甲方支付1万元的违约金；延期超过二十日（含二十日）的，甲方有权解除合同，工程决算按有关规定执行（如因甲方拖延验收及甲方其他原因导致工期延误，乙方可免除延误工期的责任）。合同签订后，达美装饰公司即进场施工。施工期间，因涉及变更或施工需要，达美装饰公司多次以“工作联系单”的形式，致函悠然兰溪公司，并经其签字确认。2014年5月18日，该大酒店开业。从涉案工程的《工程竣工验收报告》记载内容看，该工程完成日期为2014年5月6日，公安消防、规划部门、环保部门等专业管理部门在验收意见栏处加盖印章，六安市金安区建设工程质量监督站盖印时间为2015年9月29日，截止本案诉讼期间，达美装饰公司合计领取工程款15111973.7元。一审审理期间，经达美装饰公司申请，一审法院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对达美装饰公司施工的合同内及合同外变更、增加工程造价进行鉴定。2010年6月24日，该机构出具鉴定意见书，结论是：总价款17630885.56元。双方对该结论均无异议。悠然兰溪公司对应退还履约保证金85万元不持异议。一审法院认为：达美装饰公司、悠然兰溪公司签订的《装饰工程合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应严格遵照执行。（1）涉案工程造价经鉴定为17630885.56元，因《装饰工程合同》明确约定工程款的5%为质保期内的工程保证金，在工程综合竣工验收合格并成功备案之日起两年期满后支付，涉案工程竣工验收合格应以《工程竣工验收报告》载明的时间即2015年9月29日为准。达美装饰公司主张质保期应以悠然兰溪公司开业时间2014年5月18日起算，至一审庭审两年质保期已满，应扣除相应的质保金，该主张不符合合同约定，不予支持。悠然兰溪公司尚欠达美装饰公司工程款应为1637367.58元（17630885.56-17630885.56×5%-15111973.7）。《装饰工程合同》约定，拖欠工程款的，按中国人民银行同期贷款贷款基准利率计算利息，因悠然兰溪大酒店于2014年5月18日开业，该日应视为达美装饰公司实际向悠然兰溪公司交付工程之日，悠然兰溪公司应自该日起，以1637367.58元为计息基数，向达美装饰公司支付应付工程款的利息至实际偿付之日止。因悠然兰溪公司对退还达美装饰公司履约保证金无异议，对达美装饰公司诉请返还85万元履约保证金，予以支持。2、截止2015年9月29日，涉案工程经验收合格，悠然兰溪公司实际向达美装饰公司支付工程款占应付工程款的85.7%（15116973.7/17630885.56），达到合同约定的付款比例，悠然兰溪公司不存在逾期支付工程进度款，不应承担逾期支付工程进度款的违约责任。根据鉴定意见，工程造价为17630885.56元，与合同暂定价1700万元相比较，合同外增项工程量仅占合同暂定总价的3.7%，不足以造成合同工期的长时间延误。况且，就《工程联系单》记载相关变更工程，达美装饰公司也未向悠然兰溪公司提出需要延长工期及具体延长天数的请求。本案涉案工期为82天，从应竣工之日2013年10月29日至2014年5月18日，延误工期212天，达美装饰公司未能说明造成工期延误的合理理由或提供相应证据证实存在不可抗力因素以及存在增项工程量等因素，足以导致工期延误达200余天，故应承担延误工期的主要责任。悠然兰溪公司未按合同约定主张达美装饰公司支付工期违约金，而是主张应按合同总造价1700万元的20%计算违约金，不符合合同约定。庭审中，达美装饰公司认为悠然兰溪公司该项主张过高，应适当调整为每天500元。因悠然兰溪公司未能举证证明实际损失的数额，涉案工程系经营型酒店工程，延误较长工期，必然对经营产生不利影响，客观上存在较大的经济损失，故酌定达美装饰公司赔偿悠然兰溪公司延误工期造成经济损失60万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条规定，判决：一、悠然兰溪公司于判决生效之日起七日内支付达美装饰公司工程款1637367.58元，并自2014年5月18日起，以所欠款为计息基数，向达美装饰公司支付应付工程款的利息至实际偿付之日止；二、悠然兰溪公司于判决生效之日起七日内退还达美装饰公司履约保证金85万元；三、达美装饰公司于判决生效之日起七日内支付悠然兰溪公司违约金60万元。二、三两项抵扣后。悠然兰溪公司于判决生效之日起七日内支付达美装饰公司25万元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费50388元，反诉案件受理费17000元，鉴定费20万元，合计267388元，由悠然兰溪公司负担167388元，达美装饰公司负担10万元。二审期间，当事人双方的举证及证明目的均与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。本院认为，根据当事人双方的举证质证及二审诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、一审判决达美装饰公司支付悠然兰溪公司60万元工期违约金是否适当；2、一审判决悠然兰溪公司自2014年5月18日起向达美装饰公司支付工程款利息是否正确；3、达美装饰公司施工工程是否有质量问题，该质量问题对本案审理是否有影响。（一）关于一审确定的延误工期违约金数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情况分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案中，悠然兰溪公司大酒店于2014年5月18日开业，悠然兰溪公司确定于该日实际使用案涉工程，达美装饰公司至迟于此日交付案涉工程，悠然兰溪公司至迟于此日占有、使用该工程并实际收益，一审以此日作为竣工日期，符合法律规定。双方合同25.2（2）约定“延误工期的责任：乙方未按本合同约定的工期竣工（以验收合格为准），工期延期五日以内的，每日应向甲方支付0.5万元的违约金；如延期超过5日（含5日）的，自合同约定工期届满之日起至实际竣工验收合格之日止每日应向甲方支付1万元的违约金；延期超过二十日（含二十日）的，甲方有权解除合同”，并未约定延误工期按照合同总额20%确定违约金，悠然兰溪公司主张达美装饰公司应按照合同总额20%承担违约金责任，缺乏法律和合同依据。一审中，达美装饰公司辩称按照合同约定计算的违约金数额过高，请求依法予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，一审法院综合考量悠然兰溪公司的实际损失和预期可得利益、双方合同履行情况、达美装饰公司的过错程度等因素，酌定达美装饰公司向悠然兰溪公司承担60万元工期违约金，并无不当。悠然兰溪公司此节上诉请求和理由，本院不予支持。（二）关于余欠工程款利息计算时间问题。经查，本案合同第七条付款方式中明确约定“本合同经相关职能部门综合竣工验收合格并成功备案，乙方按甲方相关结算程序完善手续后，7个工作日内甲方向乙方支付至实际合同总额的95%的工程款（扣除前期已支付的工程款），同时支付余下的50%履约保证金”，可见，支付95%工程款的条件是经综合竣工验收合格并成功备案。本案中，总包单位与建设单位悠然兰溪公司在《工程竣工验收报告》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程概况一览表中》均未记载“竣工日期”，公安消防、规划部门、环保部门城建档案管理机构等专业验收机构盖章时间为2015年9月，六安市金安区建设工程质量监督站盖章时间为2015年9月29日。双方未提供主管机关就案涉工程备案时间，但从工程竣工验收备案时间来看，应不早于2015年9月29日。因此，悠然兰溪公司上诉请求自2015年9月30日起计算欠付工程款利息，符合合同约定，本院予以支持。一审按照自实际交付之日起计算工程款利息，不符合合同约定，本院予以纠正。（三）关于工程质量问题。涉案工程已经竣工验收，悠然蓝溪公司也已实际占有使用该工程，达美装饰公司主张工程款支付条件已经成就，悠然兰溪公司理应支付余欠工程款。至于悠然兰溪公司提到的达美装饰公司施工质量问题，其已另行提起诉讼，不影响本案审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对欠付工程款利息计算时间认定错误。本院对悠然兰溪公司的此节上诉请求，予以支持，对其他上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市中级人民法院（2015）六民一初字第00074号民事判决第二、三项，即“被告（反诉原告）安徽悠然兰溪旅游开发有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告（反诉被告）合肥达美建筑装饰工程有限责任公司履约保证金85万元”，“原告（反诉被告）合肥达美建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付被告（反诉原告）安徽悠然兰溪旅游开发有限公司违约金60万元”；二、变更安徽省六安市中级人民法院（2015）六民一初字第00074号民事判决第一项“被告（反诉原告）安徽悠然兰溪旅游开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付给原告（反诉被告）合肥达美建筑装饰工程有限责任公司工程款1637367.58元，并自2014年5月18日起，以所欠款为计息基数，向原告（反诉被告）达美装饰支付应付工程款的利息至实际偿付支付之日止”为“被告（反诉原告）安徽悠然兰溪旅游开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付给原告（反诉被告）合肥达美建筑装饰工程有限责任公司工程款1637367.58元，并自2015年9月30日起，以所欠款为计息基数，向原告（反诉被告）合肥达美建筑装饰工程有限责任公司支付应付工程款的利息至实际偿付支付之日止”。一审案件受理费、反诉案件受理费及鉴定费用按一审判决执行；二审案件受理费34000元，由安徽悠然兰溪旅游开发有限公司负担31000元，由合肥达美建筑装饰工程有限责任公司负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 钢代理审判员  廖永结代理审判员  吴 辉二〇一七年六月一日书 记 员  陈 茜附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。