四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终815号
上诉人（原审被告）：刘元学，男，1963年4月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：朱光文，四川陈理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何定学，男，1958年8月8日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吕海春，四川诚中成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蓬溪县建华页岩机砖厂，住所地四川省蓬溪县鸣凤镇晒金村10社，注册号91510921555775328F。
法定代表人：杨建华，该厂厂长。
委托诉讼代理人：罗通胜，蓬溪县任隆法律服务所法律工作者。
上诉人刘元学因与被上诉人何定学、遂宁市蓬溪县建华页岩机砖厂（以下简称蓬溪页岩砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初878民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘元学及其委托诉讼代理人朱光文、被上诉何定学及其委托诉讼代理人吕海春、被上诉人蓬溪页岩砖厂的法定代理人杨建华及其委托诉讼代理人罗通胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘元学上诉请求：1.二审人民法院依法撤销（2016）川0921民初878号民事判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院漏列当事人，导致本案赔偿主体减少。被上诉人何定学受伤事发的工程，上诉人与冯安华共同承包，被上诉人何定学虽然是上诉人聘用，但也应是上诉人与冯安华共同聘用，其受伤后的损失也应由上诉人与冯安华共同承担。2.一审法院2016年7月5日开庭审理之时，未申请追加合伙人冯安华为本案被告，庭审结束后，上诉人于2016年7月12日向一审法院递交了书面追加冯安华为本案被告的申请书，但一审法院却拒不受理，也不依职权追加当事人，导致本案漏列重要当事人。3.一审法院对上诉人与被上诉人之间的责任划分不当，应由蓬溪页岩砖厂对上诉人、以及漏列的冯安华应承担连带赔偿责任。被上诉人蓬溪页岩砖厂、上诉人和冯安华口头约定将蓬溪页岩砖厂维修劳务承包给上诉人和冯安华时，上诉人就明确表示自己没有相关工具，更没有相关资质，所有一切工具和材料均由被上诉人蓬溪页岩砖厂提供，上诉人只管组织工人来做就行。其明知上诉人与冯安华均没有资质，更没有安全生产的条件。在施工过程中，被上诉人蓬溪页岩砖厂并没有人事先告知上诉人或工人应注意的安全事项，更没有在不具备通行条件的烘干房上张贴警示标志，导致何定学误入从而摔伤，因此应由其承担主要的责任。而一审法院判决其承担10％的责任不当，应予以纠正。被上诉人何定学作为成年人，擅自动用有严重危险性的平车运料，导致自己受伤，应自行承担大部份责任。
被上诉人何定学辩称，原审认定事实清楚，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蓬溪页岩砖厂辩称，原审认定事实清楚，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
何定学向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计88600元；2.两被告承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年3月4日下午，原告受被告刘元学雇佣到蓬溪页岩砖厂做小工，具体工作内容为搅拌沙浆、搬运砖块等杂工，日工资100元。下午3、4点左右，原告为赶工时，图省事，使用砖厂平车违规通过烘干房运料，不慎滑倒受伤。当日经当地诊所简单治疗后，第二天到蓬溪县中医院诊断为1.脾破裂；2.左侧第5-10肋骨骨折；3.双肺挫裂伤；4.双侧胸腔积液；5.失血性休克；6.腹膜后血肿。原告住院治疗15天后出院，产生医疗费23421.42元。医嘱出院后建议休息3个月。经四川中益司法鉴定中心鉴定，原告“脾切除，属八级伤残；多肋骨骨折，属十级伤残”。被告刘元学与被告蓬溪县建华页岩机砖厂有口头劳务承包合同，具体内容包括砖窑的垃圾清理及部分窑体、砌体的整修维护，劳务承包费3000元。事发后，经原告催要，被告刘元学垫付3000元医疗费，被告蓬溪县建华页岩机砖厂垫付4000元医疗费用于原告治伤。原告有被扶养人母亲王文连，出生于1937年6月，有扶养人两人（原告及胞妹何定英）。原告因受损索赔无果，遂起诉请求判决两被告赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计88600元。并要求两被告承担连带赔偿责任。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的责任，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尽管二被告均辩称原告所受损伤与其无关，但因不能提供证据证明其主张或反驳对方诉讼主张，对二被告辩称意见，不予支持。结合双方当庭陈述、证人证言以及双方共同到事故现场实地查勘等情况来看，原告在提供劳务过程中受伤的事实应予认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告刘元学在接受劳务过程中，未对原告进行必要的安全警示教育、未采取有效的安全防护措施，对原告违反安全操作规则的行为采取放任态度，是造成原告受伤的主要原因，酌情按55%确定其损害赔偿责任。原告在提供劳务过程中，因主观上存在侥幸心理，擅自使用砖厂平车，违规进入不具备安全通行条件的蓬溪页岩砖厂烘干房运料，是造成其自身受伤的次要原因，酌情按35%确定其损害赔偿责任。被告蓬溪页岩砖厂与刘元学之间虽有口头劳务承揽合同，但由于该劳务行为是在其生产厂房内进行，原告使用的生产工具亦由其提供，对原告擅自使用平车违规进入蓬溪页岩砖厂烘干房的行为，未及时有效制止，是造成原告受伤的次要原因，酌情按10%确定其损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，被告蓬溪页岩砖厂与刘元学之对原告的侵权无意思联络，对原告的损害不应当承担连带责任。因此，对原告要求二被告承担连带赔偿责任的请求，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。侵害他人造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条、第二十八条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。七十五周岁以上的，按5年计算。原告主张的营养费300元，因无相关医嘱，不予支持。原告主张的医疗费23421.42元，护理费90元/天×15天=1350元，误工费90元/天×105天=9450元，住院伙食补助费20元/天×15天=300元，残疾赔偿金10247元×20年×31%=63531.4元，被扶养人生活费9251元×5年×31%÷2=7169.53元，鉴定费700元，精神损害抚慰金8000元，共计113922.35元符合相关法律规定，予以确认。对原告受伤造成的总损失，根据各方过错，按责任比例划分后，被告刘元学应负担62657.29元，扣除先行垫付的3000元，还应当向原告支付59657.29元。被告蓬溪建华页岩砖厂应负担11392.24元，扣除先行垫付的4000元，还应当向原告支付
7392.24元。其余损失，由原告自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条、第二十八条的规定，判决：一、被告刘元学于本判决生效后十日内赔偿原告何定学医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计59657.29元；二、被告蓬溪县建华页岩机砖厂本判决生效后十日内赔偿原告何定学医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计7392.24元；三、驳回原告何定学要求被告刘元学与被告蓬溪县建华页岩承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费686元，由被告刘元学负担。
本院二审期间，上诉人提供了以下新证据，即：1.当庭证人李安祥到庭证实：听说是刘元学与冯安华共同承包蓬溪页岩砖厂的劳务，100元报酬一天，其一直在跟刘元学与冯安华干活，应该是他们合伙，工资是刘元学他们两人给的；2.当庭证人刘元高证实：书面证词是找人写的，证明是刘元学与冯安华共同承包蓬溪页岩砖厂的劳务。本院依职权对冯安华所作的调查笔录一份，即3号证据，证明冯安学与刘元学没有共同承包被上诉人蓬溪页岩砖厂的烘干房运料工作。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人何定学质证认为，1号证言不能证明两人共同承包的事实，达不到证明目的；2号证言不真实，证人不识字，耳聋，不能达到两人共同承包劳务的证明目的；对3号证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人蓬溪页岩砖厂质证认为，对二份证人证言及3号证据的意见与被上诉人何定学的质证意见一致。上诉人对本院依职权形成的3号证据质证时未发表意见，并拒绝在质证笔录上签字。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二个当庭证人证言均无直接知道是冯安华与刘元学共同承包的被上诉人蓬溪页岩砖厂烘干房运料工作的事实，也无冯安华向何定学支付工资和其受伤后费用的事实，对该二份证人证言本院不予采信；3号证据虽然上诉人拒绝在质证笔录上签字，但其没有相反的证据推翻该调查笔录，二被上诉人对3号证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据予以确认。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.原审判决责任划分是否恰当；2.原审判决是否漏列冯安华为本案的诉讼主体。
关于争议焦点一，被上诉人何定学在雇佣工作中受伤致残的事实清楚，上诉人刘元学在雇佣被上诉人何定学做工过程中未尽到安全提示和注意义务，上诉人作为雇主未提供安全的工作环境，其应当对其雇员何定学的本次伤残损失承担主要赔偿责任。原审法院根据双方当事人的过错程度划分责任恰当。上诉人主张应由被上诉人何定学与被上诉人蓬溪页岩砖厂承担主要赔偿责任没有事实和法律依据，上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，因上诉人刘元学在一审法院法庭辩论终结前未提出追加诉讼当事人冯安华的申请，在一审法院的庭审笔录中上诉人与被上诉人均认可是上诉人雇请的被上诉人何定学，其在本院二审中亦未提供证据证明冯安华与上诉人共同承包被上诉人蓬溪页岩砖厂劳务的事实，上诉人是被上诉人的雇主的事实成立。上诉人主张与冯安华共同对被上诉人何定学的本次损伤承担赔偿责任没有事实和法律依据，冯安华不是本案的适格诉讼主体，故上诉人主张原审判决漏列诉讼当事人冯安华的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费686元，由上诉人刘元学负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 廖琼英
审判员 姚梓佳
二〇一六年十二月五日
书记员 姚 林