黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑08民终226号
上诉人（原审原告）：谢鑫鑫，女，1998年2月26日出生，汉族，农民，现住黑龙江省桦南县。
法定代理人刘艳，女，1975年7月17日出生，汉族，现住桦南县。系谢鑫鑫的母亲。
委托诉讼代理人：张蕊，黑龙江龙电律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李波，女，1972年6月21日出生，满族，个体工商户，现住黑龙江省桦南县。
上诉人谢鑫鑫因与被上诉人李波健康权纠纷一案，桦南县人民法院曾作出（2014）桦少民初字第92号民事判决，判决李波赔偿谢鑫鑫经济损失74497元（24832.34元的30%）。宣判后，谢鑫鑫、李波均不服，提出上诉。本院以（2016）黑08民终292号民事裁定，撤销桦南县人民法院（2014）桦少民初字第92号民事判决，发回桦南县人民法院重新审判。桦南县人民法院又作出（2016）黑0822民初2479号民事判决，判决李波赔偿谢鑫鑫经济损失23437.28元（234372.79元的10%）。宣判后，谢鑫鑫、李波均不服，向本院提起�诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢鑫鑫的法定代理人刘艳、委托诉讼代理人张蕊，上诉人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢鑫鑫上诉请求：1、撤销桦南县人民法院（2016）黑0822民初2479号民事判决，改判上诉人李波承担全部赔偿责任，赔偿上诉人谢鑫鑫经济损失339737.34元。2、一、二审诉讼费用由上诉人李波承担。事实和理由：1、一审适用《侵权责任法》第三十二条属于适用法律错误。该条是无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的情形。2、应当支持谢鑫鑫主张的精神损害抚慰金。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定精神损害抚慰金独立于残疾赔偿金。3、一审责任划分比例不当，适用法律错误。谢鑫鑫与李波之间系雇佣关系，�鑫鑫为李波提供劳务过程中受伤，李波监管不力，根据国务院《禁止使用童工》及《未成年人保护法》的规定，李波应承担全部责任。4、一审认定谢鑫鑫当天请假先行离开并中途上车未参加拍摄工作、谢鑫鑫是自行攀登至凉亭二层并从凉亭上掉下来、谢鑫鑫欲跳下时李波影楼的其他员工积极进行劝阻均属事实认定错误。证人刘秀平、裘霜、王金龙、刘洪宇的证言之间相互矛盾，不能作为认定案件事实的依据。影楼先行赔偿9000元，足以证明李波应承担赔偿责任的事实。5、一审按年49320元标准计算护理费、年8603.80元标准计算残疾赔偿金错误。本案原审最后一次开庭时间是2015年11月11日，应按2014年的标准计算赔偿数额。综上，请求对本案予以改判。
上诉人李波上诉请求：1、撤销桦南县人民法院（2016）黑0822民初2479号民事判决，改判驳回上诉人谢鑫鑫的诉讼请求。事实和理由：1、谢鑫鑫虽在其家影楼学化妆，但事发当天谢鑫鑫已经请假离开影楼，其与谢鑫鑫之间不再有监管义务。谢鑫鑫中途乘坐影楼外出车辆时，影楼已尽到安全管护义务，谢鑫鑫下车后自行离开到其它地方，影楼已没有监管义务。2、谢鑫鑫因与男友争吵而爬上凉亭，影楼工作人员王金龙出于善意上前劝阻，但谢鑫鑫不听劝阻，跳下凉亭，谢鑫鑫受伤是自残行为。根据《侵权责任法》第二十七条关于“损害是因为受害人故意造成的，行为人不承担责任。”的规定，影楼不应该承担任何赔偿责任。先行给拿的9000元钱是借给谢鑫鑫的。综上，请求判决驳回上诉人谢鑫鑫的诉讼请求。
谢鑫鑫向一审法院起诉请求：赔偿医疗费，住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失，共计人民币339937.34元。
一审法院认定事实：被告李波是桦南县新华艺阁彩妆摄影工作室的经营者，原告谢鑫鑫（1998年2月26日出生）系被告所经营影楼的付费学徒。2012年11月5日，被告组织影楼的司机王金龙、摄影师刘洪宇、侯彦羽等人与拍照人裘霜等乘坐被告影楼的汽车去桦南县桦西湖公园进行外景拍摄业务，原告当天请假先行离开影楼后在途中上车，与上述人员一同前往桦西湖公园。到达桦西湖公园后，原告未参加拍摄工作，与侯彦羽到凉亭处说话，后原告自行登攀至凉亭二层外檐处掉下后导致腰椎体爆裂性骨折等伤情。伤后原告先后于佳木斯市中医医院及哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗，其伤情经佳木斯市中医院司法鉴定所鉴定其结论为八级伤残、医疗终结期间为鉴定之日即可终止；护理期限及人数为住院期间2人护理，出院后1人护理计190天（含内固定物取出时间）;营养期限为伤后90天。现原告诉至法院，要求被告赔偿残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费及精神损害抚慰金共计339937.34元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，但损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。原、被告对双方系学徒关系均无异议，彼时，原告未满16周岁。通过庭审调查能够认定，原告在事发当天出现在桦西湖并非被告指派，其受伤后果系其自行登攀至凉亭二层并从其上掉下所致。原告虽是限制行为能力人，但事发时已年满14周岁，对能够造成人身损害的行为及后果等一般常识已具有相当的认知力和判断力，因此对损害后果应由原告自行承担，但因事发时原告系限制民事行为能力人，虽有证据证实当天原告系请假离岗状态，而被告雇佣的司机基于原告同为被�员工的认识以被告车辆承载原告到桦西湖的行为，导致被告对原告产生先行为义务。在原告脱离其法定监护人的监护期间，对原告的监护义务基于承载原告的先行行为转由被告承担。虽然在原告欲跳下之时被告的其他员工积极进行了劝阻，但未能实际防止损害后果的发生，故被告应依法在监护责任范围内承担一定的民事赔偿责任，而结合本案案情中原告损害后果产生的原因，酌定由被告承担原告合理经济损失10%的赔偿责任为宜。被告的伤情经过鉴定，医疗终结期至鉴定之日，因此对被告主张的原告起诉已过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。关于赔偿计算的标准。因涉及损害赔偿计算标准时的赔偿项目主要为残疾赔偿金，系对受害人将来损失的赔偿，因此，仍以原审第一次审理时法庭辩论终结时的上一年度即2013年度黑龙江省的统计数据作为计算赔偿标准更具客观性。虽有孟家岗镇西平村村民委员会出具的证明证实刘艳与其丈夫在2011年5月前去外地打工，不在村里居住，但该证据不足以证明原告在城镇持续居住时间超过一年的事实存在，故对原告应结合其户籍适用农村居民赔偿标准。原告关于的精神损害抚慰金的赔偿请求，因已用残疾赔偿金方式对原告予以赔偿，且原告的损害系因其主观原因造成，故不予支持。综上，原告的合理经济损失为：医药费117029.34元；输血费2812.00元；住院伙食补助费7800.00元（78天×100元／天）；救护车费860.00元；营养费4500.00元（90天×50元／天）；护理费46752.65元{住院期间78天×2人×（49320.00元／年÷365天）＋出院后190天×1人×（49320.00元／年÷365天）}；交通费996.00元；残疾赔偿金51622.80元（8603.80元/年×八级伤残系数30%×20年）；鉴定费2000.00元。以上合计为234372.79元，应由原告自负其经济损失的90%，由被告承担赔偿的10%为23437.28元，扣除被告先行垫付的9000.00元，还应赔偿原告14437.28元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条之规定，判决：1、被告李波赔偿原告谢鑫鑫伤残赔偿金、医药费、伙食补助费、交通费、鉴定费等各项损失234372.79元的10%即23437.28元，扣除已给付的9000.00元，还应给付14437.28元。限于本判决发生法律效力后十日内给付；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费500元由被告李波负担50.00元、原告谢鑫鑫负担450.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审查对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本�当事人双方争议的焦点是案件性质问题，即是健康权纠纷，还是提供劳务者受害责任纠纷。纵观本案事实方面的证据，证人刘秀平（桦南县新华艺阁彩妆摄影工作室化妆师）证实，出事那天谢鑫鑫跟她打招呼说家里有事儿，然后离开，她将此事告知波姐（李波）。证人王金龙（新华艺阁彩妆摄影工作室面包车驾驶员）证实，出事当天他开车去桦西湖拍外景，车上有摄影师侯彦羽、刘洪宇和两个照婚纱照的客人，走到半道，侯彦羽让把车停下，然后谢鑫鑫上车。到桦西湖后，两位客人去长廊拍摄，谢鑫鑫没有参与拍摄，而是上了凉亭。他和侯彦羽过去，他劝阻谢鑫鑫，但谢鑫鑫还是从凉亭上跳了下去。证人刘洪宇（新华艺阁彩妆摄影工作室摄影师）证实，出事那天他带着侯彦羽出外景，和两个顾客、司机在去桦西湖的路上看见谢鑫鑫，侯彦羽招呼谢鑫鑫上车。到桦西湖后，他领两个顾客到长廊去拍照，侯彦羽和谢鑫鑫走了。在他快拍完时，他的顾客看到谢鑫鑫在塔（凉亭）上。然后他们继续拍照，等拍完过去的时候，谢鑫鑫已经跳下去了。拍摄场景由他决定，当天没有选择拍凉亭。证人裘霜证实，2012年11月5日，她去艺阁婚纱影楼照相，去人工湖拍外景的路上，上来人了。在人工湖长廊拍到一半的时候，她看到后上来的女孩跟一个男孩吵架，那个女孩上到离长廊十多米的凉亭上。后来，那个女孩从凉亭上跳了下来，同时听到摄影师说女孩跳楼了。上述证人证言足以证明一审认定“原告当天请假先行离开影楼，后在途中上车，与摄影人员一同前往桦西湖公园。到达桦西湖公园后，原告未参加拍摄工作，后原告自行登攀至凉亭二层外檐处掉下。”的案件事实。足见，本案并非提供劳务者受害责任纠纷案件。但李波的司机允许未成年人谢鑫鑫上车，新华艺阁彩妆摄影工作室就负有对谢鑫鑫进行监护的职责。一审以上诉人李波未能实际防止损害后果的发生，应依法在监护责任范围内承担一定的民事赔偿责任，结合本案案情中原告损害后果产生的原因，酌定由李波承担原告合理经济损失10%的赔偿责任并无不当。关于上诉人谢鑫鑫所提赔偿精神损害抚慰金问题，2009年《侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：致人伤残的，为伤残赔偿金。”2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求�偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”故一审未在伤残赔偿金以外另判付赔偿精神损害抚慰金亦无不当。一审参照误工费的规定计算护理费恰当。因《审理人身损害赔偿案件》第三十五条第二款规定“‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案原一审最后一次开庭时间为2015年11月11日，故上诉人谢鑫鑫请求按2015年的标准赔偿伤残赔偿金的上诉请求应予支持，则伤残赔偿金为62718元（10453元×20年×30%）。其他赔偿项目数额认定准确，谢鑫鑫的经济损失总额为245467.99元，应由上诉人李波承担10%，为24546.80元。
综上所述，上诉人谢鑫鑫关于伤残赔偿金数额认定有误的上诉请求成立，予以支持；其他上诉请求不能成立，予以驳回。上诉人李波的上诉请�不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持桦南县人民法院（2016）黑0822民初2479号民事判决的第二项，即：驳回原告的其他诉讼请求。
二、撤销桦南县人民法院（2016）黑0822民初2479号民事判决的第一项，即：被告李波赔偿原告谢鑫鑫伤残赔偿金、医药费、伙食补助费、交通费、鉴定费等各项损失234372.79元的10%即23437.28元，扣除已给付的9000元，还应给付14437.28元。限于本判决发生法律效力后十日内给付。
三、上诉人李波赔偿上诉人谢鑫鑫伤残赔偿金、医药费、伙食补助费、交通费、鉴定费等经济损失共计人民币24546.80元，已给付9000元，其余15546.80元于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按�判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币500元，由上诉人谢鑫鑫负担450元，由上诉人李波负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 霍长林
审判员 王首佳
审判员 周 辰
二〇一七年六月十九日
书记员 高婧雯