江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1180号
上诉人（原审原告）：蔡婷，女，汉族，1974年4月1日生，住南昌市东湖区。
被上诉人（原审被告）：南昌正大畜禽有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区（蛟桥），统一社会信用代码：913600006124486586。
法定代表人：魏磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李初望，江西宏正律师事务所律师。
上诉人蔡婷与被上诉人南昌正大畜禽有限公司（以下简称为正大公司）劳动争议一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月14日立案后，依法组成了合议庭公开开庭进行了审理，上诉人蔡婷、被上诉人正大公司的委托诉讼代理人李初望到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蔡婷上诉请求判决：1、判令被上诉人向上诉人支付克扣的2016年4月和拖欠的2016年5月份工资共计3287.41元；2、判令被上诉人向上诉人支付未休年休假的工资246.75元；3、判令被上诉人向上诉人支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金120753元。事实和理由：1、上诉人于1993年7月15日入职被上诉人处，期间双方续订了数份劳动合同，2008年1月1日，双方签订了一份无固定期限劳动合同。2015年上诉人的月平均工资为2683.40元，包括每月平均到账工资1936.28元、每月个人缴纳的五险一金516.12元、餐补153元和车补78元。2016年4月7日，被上诉人以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”（企业进行转型升级、产业调整，由原先的饲料厂改制为食品厂）为由，向上诉人出具《解除劳动合同通知书》，并于2016年5月7日解除双方劳动合同。但被上诉人并没有进行企业转型，事实上，上诉人也不可能从生产饲料的转变为生产食品的，故被上诉人以该理由解除与上诉人的劳动关系属违法解除，应向上诉人向支付经济赔偿金120753元。2、2016年5月7日上诉人被迫离岗时，被上诉人发放了其他员工4月份的工资，却故意克扣上诉人4、5月工资，也未向上诉人支付未休年休假工资。3、证人饶某、徐某二人至今仍是被上诉人公司员工，与被上诉人存在利害关系，其证人证言不应采信。
被上诉人正大公司辩称：1、关于上诉人2016年4、5月份工资数额的计算问题，交通补助、就餐补助均不是以货币形式直接支付给劳动者，属于福利，不能纳入工资组成部分，故上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为3175.71元，由于双方于5月7日解除劳动关系，上诉人5月份只上了5天班，故其5月份的工资为791.89元，所以，上诉人4、5月份的工资共计3967.60元。2、关于上诉人未休年休假工资的问题，根据法律规定，职工年休假天数应按职工当年已工作时间折算，上诉人2016年未休年假天数按其当年工作时间应折算为3天，故上诉人未休年休假工资为1018.44元。3、关于经济赔偿金的问题，被上诉人根据自身的经营状况进行转型升级、产业调整，由原先的饲料厂改制为食品厂，被上诉人与上诉人协商，要求其到食品厂上班，上诉人没有同意，在双方就岗位调整未达成一致意见的情况下，被上诉人提前30天通知解除双方劳动关系，并同意给予经济补偿金，符合法律规定，不存在支付上诉人经济赔偿金的问题。另，被上诉人根据自身经营状况进行调整，这是客观事实，一审时上诉人也提到知晓该情况，且证人饶某、徐某也就此作了详细说明。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
原审原告蔡婷向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的2016年4月和5月份工资共计5904.8元（2952.4元/月×2）；2.判令被告向原告支付未休年休假的工资407.2元（2952.4元/月÷21.75天×1天×300%）；3.判令被告向原告支付因违法解除劳动合同的经济补偿金132858元（2952.4元/月×22.5个月×2）。
一审法院查明事实：原告蔡婷于1993年7月17日进入被告正大公司工作，期间签订了数份劳动合同。2008年，双方签订了一份无固定期限劳动合同。2016年4月7日，被告以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”为由向原告出具一份《解除劳动合同通知书》，载明因“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的原因，经公司多次与原告沟通在保持工资待遇不变、工龄延续计算的前提下，安排合适原告本人的新工作岗位，但未得到原告的同意。根据《劳动合同法》以及职工代表会议决议，公司决定自2016年5月7日起解除与原告之间的劳动关系。原告于劳动合同解除之日前一周内，到公司人力资源部门办理劳动合同解除和工作交接手续并领取补偿金。同年4月15日向原告送达了《关于再次督促领取补偿金与工作交接的通知书》。2016年5月7日，原告未再到被告处工作。被告未发放原告2016年4、5月份的工资。双方当事人均认可原告解除劳动合同前12个月的平均实发工资为1936.28元，被告为原告代扣代缴的“五险一金”为516.12元，其中住房公积金为每月269元；此外，被告为原告每月平均报销交通费78元、就餐卡充值153元。之后，原告因经济补偿金、工资等问题与被告正大公司协商无果后向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决被告立即支付2016年4、5月份的工资5904.8元（2952.4元/月×2）、未休年休假工资407.2元（2952.4元/月/21.75天×1天×300%）、失业保险金损失24000元、违法解除劳动合同赔偿金132858元（2952.4元/月×22.5个月×2倍）。仲裁委员会于2016年7月27日作出赣劳人仲字[2016]第229号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付2016年4、5月份工资3016；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付2016年应休未休年休假工资407.2元；三、被申请人与申请人2016年5月7日解除劳动关系，自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付经济补偿金55179元；四、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。原告提起仲裁后，被告已经为原告交纳4月份的社会保险费与住房公积金，5月份的社会保险费。
庭审中，原告称若违法解除劳动合同赔偿金无法得到支持，则要求被告向其支付解除劳动合同经济补偿金。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点如下：第一，被告南昌正大公司应向原告蔡婷支付的2016年4月、5月份的工资数额？第二，被告应向原告支付未休年休假的工资数额？第三，被告应向原告支付因解除劳动合同的经济赔偿金或经济补偿金的数额？
关于第一个争议焦点，原告蔡婷2016年4、5月份的工资如何计算？根据《江西省工资支付规定》第三条：“本规定所称工资，是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、年薪、延长工作时间的工资报酬以及其他特殊情况下支付的工资报酬等。”及第三十条：“用人单位可以从劳动者工资中代扣代缴下列费用：（一）……，（二）劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金；”的规定，工资是用人单位以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，加上用人单位代扣代缴的劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金。本院认为，交通补助、就餐补助、为个人缴纳的住房公积金均不是以货币形式直接给付给劳动者，属于福利，不能纳入工资组成部分。个人缴纳的社会保险费与住房公积金是用人单位从劳动者工资中代扣代缴的，应当纳入工资组成部分。本案中，被告已为原告缴纳4月份的社会保险费和住房公积金，故原告4月份的工资为原告解除劳动合同前12个月的平均实发工资即为1936.28元；由于被告解除与原告的劳动合同，原告5月只工作了5天（5月1日-2日为休息日），且被告已为原告缴纳5月份的社会保险费，但未为原告缴纳住房公积金，故原告5月份工资为506.96元[（1936.28+269）元/月÷21.75天×5天]，综上，被告应支付原告4、5月份工资为2443.24元。
关于第二个争议焦点，被告应向原告支付未休年休假的工资数额？根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条规定，当年年休假天数应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。应休未休年休假工资收入按照300%支付，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。2016年原告应休未休年休假天数应折算为5天，故被告应支付应休未休年休假的工资为1127.54元[（1936.28+516.12）/21.75天×5天×200%]，但原告诉请为407.2元，系其对自己权利的处分，本院予以认可，即被告实际支付原告应休未休年休假工资为407.2元。
关于第三个争议焦点，被告应向原告支付因解除劳动合同的经济赔偿金或经济补偿金的数额？本院认为，被告根据自身的经营状况进行产业调整，在原、被告双方就岗位调整协商未达成一致意见的情况下，提前30天通知原告解除双方的劳动关系，并同意给予经济补偿，符合法律规定，双方解除劳动关系的情形不属于违法解除劳动关系。原、被告双方劳动关系存续期为1993年7月15日起至2016年5月7日，根据《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位的工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月的工资的经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位解除劳动合同应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。结合原告诉请，被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金为55179元[（1936.28+516.12）元/月×22.5月]。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，第九十八条，《违反和解除劳动关系合同的经济补偿办法》第八条，《国务院职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告蔡婷与被告南昌正大畜禽有限公司于2016年5月7日解除劳动关系；二、被告南昌正大畜禽有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蔡婷4月份工资和5月份工资共计2443.24元；三、被告南昌正大畜禽有限公司于本判决生效之日起十五日内支付尚欠原告蔡婷2016年应休未休年休假工资407.2元；四、被告南昌正大畜禽有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蔡婷经济补偿金55179元；五、驳回原告蔡婷的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告南昌正大畜禽有限公司负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交了照片七张及企业信息一份，证明被上诉人并未改制，经营范围还未改变。被上诉人对照片的三性均有异议，认为这些照片无法确定是否在被上诉人处拍摄，即使是真实的，改制也只是时间问题；对企业信息的真实性没有异议，对关联性有异议，认为经营范围是可以经过公司决议到工商登记部门调整的。被上诉人向本院提交了职工代表大会会议纪要2份、会议决议及会议职工代表签名表各1份，证明企业改制经过了职工大会。上诉人对以上证据的三性均有异议，认为这些材料有可能是后补的，且自己没参加这个会议。对以上证据，本院经审查认为，上诉人提交的照片无法确认是在何处何时拍摄，且被上诉人对此提出异议，本院不予确认；被上诉的《企业信息》系从江西省工商行政管理局调取，本院对该份证据真实性、合法性予以确认；对职工代表大会会议纪要2份、会议决议及会议职工代表签名表，被上诉人未提交证据否定其真实性、合性，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。
本院二审经审理查明的事实与一审审理查明的一致。
另查明：上诉人的工资计算周期为上月26日至下月25日。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、上诉人的工资计算标准中是否应包含餐补和车补；2、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法，是否应向上诉人支付经济赔偿金。
关于第一个争议焦点，经法庭询问，被上诉人餐补的领取金额是以上月在公司实际消费的餐数决定的，且是直接发放至饭卡内用于就餐，而车补是需上诉人以票据报销，这两种补贴均不属于“以货币形式直接给付给劳动者”的劳动报酬，不属于“工资”范畴，故一审法院未将餐补、车补纳入上诉人工资组成部分并无不当，上诉人要求法院在计算2016年4、5月份的工资、未休年休假工资时增加餐补及车补的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人2016年5月份的工资，上诉人的工资计算周期为上月26日至下月25日，一审法院仅从5月1日计算至7日确有不当，上诉人主张其5月份工资的计算天数为10天的上诉请求，本院予以支持，故上诉人2016年5月份的工资为1013.92元[（1936.28+269）元/月÷21.75天×10天]。关于上诉人2016年4月的欠发工资1936.28元，一审法院计算并无不当，本院予以维持。关于未休年休假的工资，一审法院判决407.2元，但上诉人上诉主张改判为246.75元，此系其对自身权利的处分，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，本案中，被上诉人以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经公司多次与上诉人沟通在保持工资待遇不变、工龄延续计算的前提下，安排合适上诉人的新工作岗位，但未得到上诉人的同意”为由，提前一个月通知解除与上诉人的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”被上诉人适用该条法律规定解除劳动合同，除提前一个月通知外，首先应满足“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的前提条件。本案中，被上诉人主张进行内部改革将职工分流，虽召开了职工代表大会并经工会同意，但并未提供证据证明双方订立合同时依据的客观情况发生了重大变化，即被上诉人未举证证明其在解除与上诉人劳动关系时已经进行或完成了转型升级、产业调整，由原先的饲料厂改制为食品厂，并因此导致与上诉人之间的劳动合同无法履行。本院认为，被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系不符合法律规定，属违法解除，故上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金的上诉请求，本院予以支持。被上诉人应向上诉人支付的经济赔偿金为110358元[（1936.28+516.12）元/月×22.5月×2]。综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初597号民事判决第一项；
二、撤销南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初597号民事判决第二、三、四、五项；
三、被上诉人南昌正大畜禽有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人蔡婷未休年休假工资246.75元；
四、被上诉人南昌正大畜禽有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人蔡婷2016年4月、5月工资共计2950.2元；
五、被上诉人南昌正大畜禽有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人蔡婷经济赔偿金110358元；
六、驳回上诉人蔡婷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由被上诉人南昌正大畜禽有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 龚 江
审判员 周朝阳
二〇一七年八月二十四日
书记员 陈思思