永城市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民初字第2073号
原告刘新见，男，汉族，农民，1971年5月15日出生。
委托代理人赵超、孔祥毅，河南正剑律师事务所律师。
被告张加峰，男，汉族，农民，1974年1月5日出生。
被告郝玉龙，男，汉族，农民，1974年7月2日出生。
二被告委托代理人张子杰，永城市148法律服务所法律工作者。
原告刘新见因与被告张加峰、郝玉龙提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，于2013年6月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月5日公开开庭审理了本案。原告刘新见及其委托代理人孔祥毅、被告张加峰、郝玉龙及其委托代理人张子杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告受雇于被告张家峰从事建筑工作，2013年3月1日，原告在条河乡荷花小区做外墙粉刷时，不慎摔伤，之后被送往河南神火集团职工总医院救治，经诊断，原告伤情为左肺挫裂伤、左肋骨骨折、左上肢桡神经损伤、左肱骨粉碎性骨折等十处严重伤情，住院长达40余天，原告及家人多次找被告协商赔偿，被告张家峰仅支付医疗费12000元，拒绝继续赔偿。另查明，条河乡荷花小区的开发商系被告郝玉龙。综上，原告在施工期间致身体损伤，二被告应依法承担赔偿责任，要求二被告赔偿医疗费、再疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、残疾器具费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计200000元。
二被告辩称，1、原、被告之间是加工承揽关系，而非劳务合同关系，承揽人按制作人的要求完成工作任务，被告不应承担赔偿义务；2、原告在施工过程中，没有尽到安全注意义务；3、劳动仲裁前置程序尚未终结，不应进入诉讼程序；4、被告张家峰已先期垫付原告医疗费18200元，张家峰不具有赔偿义务，保留要求原告返还18200元的权利。
依据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、原被告是加工承揽关系还是劳务合同关系；2、原告是否有权对二被告提起民事诉讼；3、原告要求二被告赔偿医疗费等各项经济损失20万元有无事实及法律依据。原、被告双方当事人对上述争议焦点均无异议。
原告向本院提交的证据材料有：1、刘新见的身份证及常住人员登记卡一份，证明原告诉讼主体适格；2、河南省工伤认定申请不予受理通知书一份，证明因被告张加峰无工商营业执照和法人资质不能认定为劳动合同关系，原告接到不予受理通知书后，永城市人民法院予以受理程序合法；3、河南神火集团职工总医院住院病历一份，证明原告因受伤在神火医院接受治疗的情况；4、诊断证明一份，证明原告受伤时的具体情况；5、原告出院证一份，证明原告在神火医院住院43天；6、住院收费票据一份，金额83865.33元、门诊票据11张，金额7932.9元、会诊费用证明一份，金额2600元，证明原告住院花费的情况；7、鉴定意见一份，证明原告受伤构成伤残，经鉴定机构鉴定构成七级伤残。后续治疗费为9000元，误工期限为365天，护理期限为150天；8、交通费票据一组23张，金额790元；9、鉴定票据一组，证明原告因鉴定花费的合理费用情况；10、申请证人刘怀德、刘秋里出庭作证；11、申请证人常宏、常峰出庭作证。
被告向本院提交的证据有：1、原告的输血票据2张，金额5000元，证明被告张加峰为原告支付输血等费用5000元；2、2013年6月30日张加峰与李xx合同书一份，证明原、被告之间是加工承揽关系；3、2013年3月20日张加峰与申x合同书一份，证明原、被告之间是加工承揽关系；4、2013年3月1日原、被告合同书一份，原告没有签字，证明原、被告之间是加工承揽关系；5、2013年6月20日刘怀德与刘广志的谈话笔录一份（已经在证人出庭时予以核实），证明原、被告存在加工承揽关系，该笔录是原告庭前提交的；6、2013年6月20日刘xx与常x的谈话笔录一份，该笔录是原告庭前提交的，证明原、被告是加工承揽关系；7、申请证人宋x、罗xx出庭作证。
二被告对原告提交的证据材料发表质证意见认为，对证1、3、4、5、9无异议；对证2有异议，原告没有对不予工伤认定受理通知书复议或提起诉讼，本案仲裁前置程序尚未终结，原告没有诉讼权利；对证6有异议，收费联没有盖章，属于无效票据；会诊费用不是正规发票，不能证明系原告的合理支出；对门诊票据无异议。住院票据能够反映原告的护理费已在医疗费中支出2160元。原告没有提供护理人员需两人的证明，其要求护理费的请求没有法律依据；对证7的真实性和伤残等级无异议，后期治疗费应在实际发生后另案起诉，护理时间应为原告的住院时间，且护理费已包含在医疗费中；对证8有异议，交通费过高，应酌情认定；对证据10证明双方存在劳动关系和未提供安全设施有异议，对其他内容无异议；对证据11二证人说的吊绳、吊栏、钢管的安装者无异议，对其他均有异议
原告对被告提交的证据发表质证意见认为，对证1的真实性无异议，该证据证明被告作为雇主其已经履行了部分赔偿责任。对证2、3的真实性有异议，且与本案无关联性。该两份合同书均为复印件，且是被告与第三人签订的，在第三人没有到庭的情况下不能确定其真实性。也不能证明本案原告与被告达成承揽关系的合意。证据4仅仅是张加峰一人签字的单方合同，不能证明原告有与被告签字合同的意思表达，且此合同为被告张加峰单方拟定，对合同的真实性不能予以认定，与本案无关。证5、6的证明目的有异议，对内容无异议；对证据7认为两证人证言不真实，因为两证人都是被告张加峰的工人，宋涛当庭陈述原告受伤时并不在场，因此证人宋x证明安装吊栏时是8人负责安装的证言虚假，证人宋x回答没有签订合同的解释不符合常理。罗前进的证言内容均为听证人宋x所说的。
经庭审质证，二被告对原告提交的证据1、3、4、5、7、9无异议，其证据效力本院予以确认。原告提交的证据2系有关部门出具的工伤认定申请不予受理通知书，认为原告申请工伤认定不符合受理条件，决定不予受理，客观真实，可以作为本案认定事实的依据。证据6中住院收费票据虽未加盖医院公章，但经本院核实客观真实，可以作为本案定案的依据，会诊费用2600元因非正规票据，不能认定，该费用原告可取得正规票据后另行主张权利。证据8系原告支出的交通费用，数额合理，予以认定。证据10、11系原告发生事故时的现场证人，能够证明当时的真实情况，可以作为本案认定事实的依据。被告提交的证据1系被告为原告治疗所花费用，予以认定。证据2、3系被告与案外人签订的合同，对原告不具有约束力，不能作为本案定案的依据。证据4系被告单方起草的合同，没有原告签字认可，且原告不承认该合同的效力，不能作为本案定案的依据。证据5、6原告认可证人陈述内容真实，可以作为本案认定事实的依据。证据7因二证人均不是原告发生事故时的现场证人，其证言不能作为本案定案的依据。
本院依据上述有效证据及当事人陈述，可以确认以下案件事实：被告郝玉龙承建永城市条河乡荷花小区的楼房建筑工程，被告张家峰系郝玉龙的清包工，承建郝玉龙开发的楼房主体建筑，原告刘新见受雇于被告张家峰从事楼房的外墙粉刷工作。2013年3月1日上午11时许，原告在工作过程中，因安全绳脱落，不慎从三楼掉下摔伤，之后被送往河南神火集团职工总医院救治，经诊断，原告伤情为左肺挫裂伤、左肋骨骨折、左上肢桡神经损伤、左肱骨粉碎性骨折等十余处损伤，原告住院治疗43天，于2013年4月13日出院。共花医疗、护理费83865.33元、门诊费用7932.9元、交通费790元。被告张家峰支付12000元。2013年8月14日，经商丘普济法医临床司法鉴定所鉴定，原告伤情构成七级伤残，原告花鉴定费1300元。
本院认为，原告刘新见受雇于被告张家峰从事楼房外墙粉刷工作，张家峰与刘新见是雇主与雇员关系，相互之间形成事实上的劳务合同关系。原告在从事劳务活动中遭受人身伤害，被告张家峰作为雇主应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，承包建筑工程的单位和从事建筑活动的建筑施工企业以及从事建筑活动的专业技术人员，必须取得相应的资格证书，并在相应资格证书许可范围内从事建筑活动。被告张家峰明知自己未取得建筑资质而承包建筑工程从事建筑施工，违反了建筑法的有关规定，且在施工过程中没有采取有效的安全防护措施，导致原告受伤，被告张家峰具有过错行为，应承担相应的赔偿责任。被告郝玉龙将工程发包给没有建筑资质的被告张家峰承建，具有过错行为，应承担相应的赔偿责任。原告刘新见作为施工人员，明知楼房外墙高处粉刷具有较大危险性，而没有尽安全注意义务，采取有效的安全保护措施，导致身体损伤，亦具有一定过错，应承担相应责任。结合各方当事人的过错程度，以被告程张家峰承担50%，被告郝玉龙承担25%，原告自行承担25%为宜。原告住院治疗43天，伤后至定残之日共计166天，根据年度河南省农村居民人均纯收入7524.94元，原告的误工费为3422.92元（166天×20.62元）、住院伙食补助费1290元（43天×30元）、营养费430元（43天×10元）、残疾赔偿金60199.52元（7524.94元／年×20年×40%），根据鉴定机构作出的鉴定结论，原告后期需行内固定物取出术，仍需再疗费9000元，误工期限为180-365天，以270天为宜，护理期限为60-150天，以100天为宜，误工费为5567.4元（270天×20.62元）、护理费为2062元（100天×20.62元）（原告住院期间的护理费已包含在住院票据中）、原告支出鉴定费1300元、交通费790元。因被告非原告伤害直接侵权人，且原告有过错，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求不予支持。以上合计175860.07元。被告张家峰赔偿其中的50%为87930.35元，扣除已支付的12000元，剩余为75930.35元，被告郝玉龙赔偿其中的25%为43965.17元，余款由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，判决如下：
一、原告刘新见医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计175860.07元，由被告张家峰赔偿75930.35元，被告郝玉龙赔偿43965.17元。于本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告张家峰、郝玉龙互负连带赔偿责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由被告张家峰负担2000元，被告郝玉龙负担1150元，原告刘新见负担1150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 季卫光
审 判 员 程 杰
代理审判员 夏振亚
二〇一三年十月三十日
书 记 员 刘福友