广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2968号
上诉人（原审被告）：卢能峰，男，1987年12月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：连丽娜，广东顺迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张冠祥，男，1987年10月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：林志荣，广东顺晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：�跃健，广东顺晖律师事务所律师。
原审被告：卢长平，男，1987年11月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人卢能峰因与被上诉人张冠祥、原审被告卢长平民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法勒民初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明，2014年12月5日，卢长平、卢能峰与张冠祥签订《借款协议》，约定张冠祥同意借给卢长平款项86000元，借款期限6个月，于2015年6月5日前将借款全部归还，卢能峰作为担保人在《借款协议》上签名，愿意对借款债务承担连带责任担保。卢能峰于2014年12月31日向案外人张庆林（张冠祥的父亲）转账的3600元用于向张冠祥支付案涉借款的利息。张冠祥认为卢长平、卢能峰拖欠借款拒不归还，遂提起诉讼。诉讼中，张冠祥主张签订《借款协议》后通过现金的方式出借款项，实际是卢长平、卢能峰共同向张冠祥借款，《借款协议》属于格式合同，故卢能峰只能填写在“担保人”一栏；同时双方口头约定按整数90000元、月利率4%的标准支付利息，卢长平、卢能峰支付第一次利息后就再未支付利息；张冠祥曾于2015年2月份期间到卢长平住处追讨借款及利息，因该纠纷曾向众涌治安队报案。卢长平则辩解原告未实际出借款项。另查，张冠祥曾于2015年2月份期间到卢长平住处追款，卢长平的亲属为此向众涌治安队报案。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，作出如下判决：一、卢长平、卢能峰应于判决发生法律效力之日起十日内，向张冠祥清偿借款86000元并支付利息（利息计算方式：以86000元为本金，从2015年7月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、驳回张冠祥的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为975元（张冠祥已预交），由张冠祥负担75元，卢长平、卢能峰负担900元。
上诉人卢能峰不服原审判决，请求二审法院撤销原审判决第一项，一、二审诉讼费由张冠祥负担。其上诉理由是：一、卢能峰提供的银行交易明细可证明2014年12月31日转账3600元是偿还以前的借款，并非本案的借款及利息。从银行交易明细可知，卢能峰于2014年9月、11月、12月向案外人张庆林分别转入三笔款项，足以证明在卢能峰与张冠祥在2014年12月5日签订《借款协议》前已经存在经济往来。二、卢能峰于2014年12月31日向张庆林转账3600元，无论是数额，还是交易时间、用途等方面均不符合常理，不应认定为本案的借款利息。三、《借款协议》仅约定“同意借款”且无约定借款时间、借款方式，更无任何支付凭证或收款凭证，故张冠祥完全没有任何证据证明其实际借款。四、因张冠祥上门追讨“空头借款”，所以卢长平才报警处理。五、本案的借贷纠纷实际上是赌债，是非法债务。张冠祥向卢长平提供赌博网站供其赌博。后卢长平欠债，就与张冠祥签订借款合同。因卢能峰认识张冠祥和卢长平，故在借款合同上签名作为担保人。故应当认定该借款合同无效，卢能峰无需承担担保责任。
被上诉人张冠祥答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回卢能峰的上诉请求。卢能峰在一审阶段的陈述前后矛盾，其陈述不应采信。
原审被告卢长平未作答辩。
在二审诉讼中，上诉人卢能峰提交了以下证据：1.广东顺德农村商业银行账户交易明细两份，拟证明卢能峰在2014年9月30日、11月22日和12月31日分别转账给张庆林26000元、5000元和3600元，证明在签订本案借款合同前，卢能峰已有向张冠祥连贯性还款，还款数额均为整数，时间都是在每个月月底，可推定3600元是其他还款，而不是本案的利息。2.录音光盘一份，录音时间为一审判决作出以后，内容为卢能峰与张冠祥的电话录音，双方在录音中确认本案款项是赌博款，拟证明本案债务为非法债务，不受法律保护，且张冠祥并未实际交付现金。
被上诉人张冠祥质证认为，对证据1和证据2的真实性均无异议，但对证据1的关联性不予确认，2014年9月30日的26000元及11月22日的5000元是卢能峰向张冠祥偿还另外一笔借款的本金及利息，与本案并无关联；对证据2的合法性不予确认，该录音�在未经张冠祥同意的情况下偷录，不具有合法性，不能作为证据使用。
原审被告卢长平未提交质证意见。
被上诉人张冠祥、原审被告卢长平没有新证据提交。
本院经审查认为：上诉人卢能峰和被上诉人张冠祥对证据1和证据2的真实性并无异议。证据1表明卢能峰与张冠祥在签订本案《借款协议》前已有经济往来，对2014年12月31日3600元转账的性质如何认定存在关联。证据2为卢能峰与张冠祥之间的电话录音，并无违反法律规定。故本院对证据1和证据2均予以采信，并结合本案其他证据综合认定。
经审理，除卢能峰于2014年12月31日向张庆林转账3600元的性质外，原审判决认定其他事实正确，本院予以确认。
另查明，卢能峰在2014年9月30日、11月22日和12月31日分别转账给案外人张庆林（张冠祥的父亲）26000元、5000元和3600元。在�审过程中，卢能峰陈述称，上述三笔款项均为其与张冠祥之间的赌博款，因害怕承担法律责任，故在一审过程中未有真实陈述。
再查明，在原审法院作出判决后，卢能峰于2015年10月15日致电张冠祥，在电话录音中，双方承认卢长平经卢能峰介绍认识张冠祥，并参与赌博，涉案款项为卢长平与张冠祥之间的赌博款。
本院认为，本案二审争议焦点为卢长平与张冠祥是否存在真实借贷关系。首先，张冠祥提供了与卢长平、卢能峰共同签订的《借款协议》，协议约定了张冠祥同意借给卢长平86000元，卢能峰自愿对上述借款承担连带保证责任。而对于借款是否实际交付，张冠祥既未能提供收款收据，也未能提供银行转账记录或证人证言予以证实，张冠祥提出已用现金方式交付借款的主张，缺乏证据支持。其次，对于卢能峰在2014年12月31日向张庆林转账的3600元，因卢能峰在与张冠祥签订本案《借款协议》前，已与张冠祥存在资金往来，故不能以此认定该款项为卢能峰替卢长平偿还本案利息。同时，在《借款协议》没有明确利息数额、还息时间和方式的情况下，由协议中的担保人替借款人向出借人偿还利息，有违民间借贷的一般交易习惯。第三，根据卢能峰与张冠祥的电话录音，双方确认涉案借款实际为赌博款，结合前述证据，足可认定卢长平与张冠祥并不存在真实借贷关系，而是以借款协议的形式掩盖赌博款的违法事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。故本案的《借款协议》依法应属无效。
综上所述，原审法院认定事实部分错误，本院依法予以纠正。本案系上诉人卢能峰二审期间提供新证据而改判，原审判决不属错误裁判。据此，依照《中�人民共和国合同法》第五十二条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法勒民初字第659号民事判决；
二、驳回张冠祥的诉讼请求。
一审案件受理费975元（张冠祥已预交），由张冠祥负担。二审案件受理费1950元（卢能峰已预交），由张冠祥负担，并在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予卢能峰，本院不另收退。
本判决为终审判决。
审判长 黄 维
审判员 文 坚
审判员 吴绮擎
二〇一六年七月二十七日
书记员 卢文慧
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