北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第383号
上诉人（原审原告）浙江金盾消防器材有限公司，住所地浙江省杭州湾上虞工业园区东一区朝阳三路5号。
法定代表人周建灿，董事长。
委托代理人王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托代理人张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨是，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海金盾消防安全设备有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇繁荣工业区。
法定代表人周象义，董事长。
委托代理人王云琦，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
上诉人浙江金盾消防器材有限公司（简称浙江金盾公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1932号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。2014年3月6日，上诉人浙江金盾公司的委托代理人王国强、张肖钦，原审第三人上海金盾消防安全设备有限公司（简称上海金盾公司）的委托代理人王云琦到庭接受了本院询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
2006年11月1日，浙江金盾公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第5694698号“金盾”商标（简称被异议商标），指定使用商品为第9类灭火器、灭火设备、消防水龙带喷头、消防软管喷嘴、消防车、灭火洒水系统、泡沫器、消防栓箱、灭火器具、太平梯。被异议商标经商标局初步审定并公告。
2002年12月9日，姚建峰向商标局申请注册第3397608号“金中盾GOLDENSHIELD及图”商标（简称引证商标），2004年3月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类防交通事故用反射盘、夜明标志牌、航行用信号装置、车辆故障警告三角牌、亮灯的电指示牌、灭火设备、电池、车辆测速器、铁路交通安全设施、电暖衣服，商标专用期至2014年3月13日止。2012年4月9日，经商标局核准，该商标转让至上海金盾公司。
在被异议商标公告期间，上海金盾公司向商标局提出注册商标异议申请。商标局受理后，于2011年10月17日作出（2011）商标异字第38375号商标异议裁定，裁定：被异议商标予以核准。
上海金盾公司不服该裁定，于2011年11月30日向商标评审委员会提出注册商标异议复审申请，并提交了以下主要证据：1、上海金盾公司企业审计报告；2、上海金盾公司所获得荣誉证书（部分）；3、上海金盾公司企业知名度的相关材料；4、上海金盾公司的广告投入及宣传；5、上海金盾公司使用“金盾”商标的部分产品检验报告（部分）；6、上海金盾公司与2010年前广告宣传资料及相关合同及发票复印件；7、浙江金盾公司企业与上海金盾公司企业保持着贸易往来；8、浙江金盾公司声明自产“姚江”品牌证明文件；9、上虞市金盾压力容器配件有限公司出具给上海金盾公司的销售发票；10、浙江金盾公司压力容器有限公司出具给上海金盾公司的销售发票；11、浙江金盾公司出具给上海金盾公司的销售发票。
2013年3月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第08781号《关于第5694698号“金盾”商标异议复审裁定书》（简称第08781号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标指定使用的“灭火设备”等商品与引证商标核定使用的“灭火设备”属于同一种或类似商品。被异议商标的文字与引证商标的汉字部分在呼叫、含义等方面近似。被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。二、上海金盾公司提交的证据11可以证明上海金盾公司与浙江金盾公司自2009年7月开始存在业务往来，但不能证明双方在被异议商标申请日之前存在代理关系。上海金盾公司提交的其他证据亦不能证明上海金盾公司与浙江金盾公司在被异议商标申请日之前存在代理关系，故被异议商标的注册不构成《商标法》第十五条所指之情形。三、上海金盾公司所称在先权利为商号权，“金盾”为上海金盾公司在先使用、登记的商号，上海金盾公司一直使用该商号至今。经上海金盾公司使用，“金盾”商号已为一定地域的相关公众所知悉。被异议商标与上海金盾公司该商号文字构成完全相同。上海金盾公司提交的证据可以证明，浙江金盾公司与上海金盾公司主要经营地处于同一地域，其将与上海金盾公司在先使用、登记并具有一定知名度的商号完全相同的文字申请注册为商标，容易导致相关公众混淆，致使上海金盾公司的利益可能受到损害。被异议商标已构成《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利的情形。综上所述，上海金盾公司所提异议复审理由成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
浙江金盾公司不服商标评审委员会作出的第08781号裁定并提起诉讼，并在一审诉讼中提交了如下新证据（均系复印件）：1、浙江金盾公司厂区照片；2、浙江金盾公司及其产品所获得的荣誉；3、新闻媒体对原告正面报道；4、浙江金盾公司广告合同、发票；图样、宣传册；参展合同、发票、照片；5、浙江金盾公司国内部分销售合同及发票；6、在第1、9、11、45类商品上在先注册的“金盾”商标信息；7、网络搜索结果及全国消防行业使用“金盾”作企业字号的企业信息；8、余姚市金盾消防器材有限公司工商登记档案、浙江省消防协会证明、浙江金盾公司2006年度的财务审计报告、企业信用等级证书。上述证据在评审程序中均未提交过。此外，浙江金盾公司认可被异议商标与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似商品。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标如果共同使用在相同或者类似商品上，普通消费者容易误认为二者为同一家公司的关联商标，从而产生误认误购。第08781号裁定有关被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确。浙江金盾公司将与上海金盾公司在先具有一定知名度的商号相同的汉字申请注册为商标，容易导致相关公众发生混淆，致使上海金盾公司的利益可能受到损害。第08781号裁定有关被异议商标已构成《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利的情形的认定正确。综上，商标评审委员会作出第08781号裁定主要证据充分，适用法律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年三月二十五日作出的商评字（2013）第08781号关于第5694698号“金盾”商标异议复审裁定。
浙江金盾公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第08781号决定。浙江金盾公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标不近似，被异议商标未侵犯上海金盾公司的在先商号。
商标评审委员会与上海金盾公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案、第08781号裁定、第38375号商标异议裁定、《商标异议复审申请书》及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，鉴于浙江金盾公司认可被异议商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院对此亦不持异议。引证商标“金中盾GOLDENSHIELD及图”，基于中国消费者的认读习惯，其显著识别部分应为中文“金中盾”，被异议商标“金盾”与引证商标的中文部分相比，其文字大部分相同，二者如共同使用在相同或者类似商品上，容易导致相关公众产生混淆或误认。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。浙江金盾公司有关被异议商标与引证商标不近似的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。在先商号属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。本案中，“金盾”为上海金盾公司在先使用、登记的商号，上海金盾公司一直使用该商号至今。经上海金盾公司使用，“金盾”商号在被异议商标申请注册之前已经在一定地域范围内具有较高的知名度。由于上海金盾公司和浙江金盾公司经营地处于同一地域范围且相距较近，浙江金盾公司对作为同行的上海金盾公司企业字号应当知晓，并应尽量加以避让。现浙江金盾公司将与上海金盾公司在先具有一定知名度的商号相同的汉字申请注册为商标，容易导致相关公众发生混淆，致使上海金盾公司的利益可能受到损害。因此，原审法院认定被异议商标构成《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利的情形并无不当，浙江金盾公司有关被异议商标未侵犯上海金盾公司在先商号的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，浙江金盾公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由浙江金盾消防器材有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年三月十一日
书 记 员 崔馨娜