新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一初字第65号
原告：许桂云。
委托代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：何建萍，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
被告：江苏天虹建设集团有限公司。
法定代表人：赵学兵，江苏天虹建设集团有限公司董事长。
委托代理人：黄春华，江苏兴时代律师事务所律师。
原告许桂云与被告江苏天虹建设集团有限公司（下称天虹建设公司）因民间借贷纠纷一案，本院于2014年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。原告许桂云的委托代理人杨凯，被告天虹建设公司的委托代理人黄春华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告许桂云诉称，2013年2月7日，江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司（下称天虹建设公司新疆分公司）向我借款2000000元用于经营，约定2013年5月6日归还。如到期不还，每日支付6000元违约金。2013年2月8日，天虹建设公司新疆分公司从我处再次借款500000元，约定2013年5月7日归还，如到期不还每日支付2000元违约金。借款到期后，我屡次催要无果。被告天虹建设公司作为总公司，对分公司的债务负有偿还责任。综上，请求法院判令：1、被告天虹建设公司归还借款2500000元，赔偿违约金4558000元（违约金计算截止至2014年8月31日），以上合计7058000元。2、被告天虹建设公司承担本案诉讼费。
被告天虹建设公司答辩称，许桂云诉称的事实我公司并不知情也不认可。天虹建设公司新疆分公司未出具借条，也没有收到许桂云所称的借款。本案所涉及借条上的账号是案外人张金同个人的，许桂云未能提供相应证据证实其向我公司或新疆分公司交付借款的事实。借条经法院查实是张金同出具的，系个人行为，天虹建设公司未给张金同授权，也未追认其个人行为，张金同的行为不构成职务行为。天虹建设公司新疆分公司不具备对外从事借贷或其他商事行为能力。张金同是以分公司挂靠形式挂靠于我公司从事建筑活动，我公司从未收取过张金同任何挂靠费与管理费，不应承担还款责任。本案借条上加盖的印章系伪造的，我公司申请法院组织鉴定。许桂云出示的借条没有约定利息，故其主张利息不应得到支持。借条中的违约金明显过高，且我公司认为本案涉嫌伪造企业公章及诈骗公共存款等刑事犯罪，请求法院依法查明事实，或依职权追加张金同为本案共同被告，公正判决。
经审理查明，2013年2月7日，天虹建设公司新疆分公司、张金同出具《借条》载明：“今借到许桂云现金人民币贰佰万元正，归还日期2013年5月6日，如到期不还每推迟一天按从借款之日起每天支付许桂云违约金陆仟元正。”借条落款处有张金同签名并加盖有江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司公章。同日，许桂云向张金同通过银行转账方式转款1760000元。2013年2月8日，天虹建设公司新疆分公司、张金同出具《借条》载明：“今借到许桂云现金人民币伍拾万元正，归还日期2013年5月7日，如到期不还从借款之日起每天支付许桂云违约金2000元正。”借条落款处有张金同签名并加盖有江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司公章。
另查，天虹建设公司新疆分公司于2008年7月成立，负责人为张金同，2014年2月被天虹建设公司申请注销。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2015）新兵民一终字第00031号民事判决书中已查明“早期天虹建设公司新疆分公司的名称为‘盐城市天虹建设集团有限公司新疆分公司’，后更名为‘江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司’。在经营期间，先后使用盐城市天虹建设集团有限公司新疆分公司公章一枚，‘江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司’无维文和防伪码公章两枚，‘江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司’有维文和防伪码公章三枚，其中有维文和防伪码公章一枚已丢失。天虹建设公司新疆分公司工程款全部汇入天虹建设公司账户。但公司注销后未进行清算，财务账目至今也未移交。”
庭审中，经被告天虹建设公司申请，本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（下称司法鉴定中心）对涉案两张借条中“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”公章印文与“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”样章印文是否为同一印章进行鉴定。2015年7月16日，司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据现有的检材和样本材料，落款日期为2013年2月7日、2013年2月8日“借条”中加盖的“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”公章印文与“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”样章印文不是同一印章所盖印。原告许桂云对该鉴定意见书提出复议申请，司法鉴定中心对许桂云的复议予以答复。
以上事实有借条、银行进账单、工商登记、民事判决书、司法鉴定意见书、鉴定意见书答复函、当事人陈述及庭审笔录为证。
本院认为，借款应当偿还。原告许桂云举证的两张借条上加盖有天虹建设公司新疆分公司公章且有张金同签字，虽经鉴定该公章与样章并非同一枚，但经生效判决查明，天虹建设公司新疆分公司曾丢失有维文和防伪码的公章一枚。在公章丢失后，天虹建设公司新疆分公司没有按照程序在公安机关进行补刻公章，丢失的公章与借条上加盖的公章是否为同一枚公章，并没有证据予以证实。本案中，天虹建设公司对其辩称公章系张金同私刻的意见并未提供有效证据予以证实，故对该抗辩意见，本院不予采信。在许桂云所持有的两张借条所形成的时间段，张金同作为天虹建设公司新疆分公司的负责人，对外代表天虹建设公司新疆分公司从事法律行为。天虹建设公司新疆分公司不具有独立法人资格，且已被天虹建设公司申请注销，天虹建设公司新疆分公司相应的法律责任应由天虹建设公司承担，故对原告许桂云要求被告天虹建设公司承担偿还借款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告天虹建设公司要求追加张金同为本案被告的意见，本院认为，依据《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。天虹建设公司新疆分公司是天虹建设公司设立的分公司，工商登记情况表中载明张金同系分公司负责人。因借条落款处“今借人天虹建设新疆分公司”加盖印章确认了借款人身份，故原告许桂云向被告天虹建设公司主张权利并无不当。在原告许桂云未向另一借款人张金同主张权利的情况下，张金同并非本案的必要共同被告，故对被告天虹建设公司要求追加张金同为本案被告的意见，本院不予支持。
对原告许桂云主张的各项金额，本院认定如下：
1、借款本金2500000元。原告许桂云提交的银行卡转款记录能够证实其于借款期间实际交付借款的事实，天虹建设公司新疆分公司、张金同出具借条亦载明“今借到……”认可收到许桂云交付的借款合计2500000元。综合审查本案的借贷金额、当事人的经济能力、交易习惯及当事人财产变动情况，可以认定借款本金为2500000元。被告天虹建设公司抗辩2013年2月8日的500000元借条实为2000000元的利息，就该主张天虹建设公司并未提交有效的证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。故对原告许桂云主张被告天虹建设公司偿还借款本金2500000元的诉讼请求，本院予以支持。
2、违约金4558000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，借条中所载明的双方对逾期还款违约金的约定明显高于上述法律规定，本院依法予以调整。对原告许桂云要求被告天虹建设公司支付违约金的诉讼请求，本院支持800000元（2500000元×24%÷12个月×16个月（2013年5月8日-2014年8月31日）］。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：
一、被告江苏天虹建设集团有限公司偿还原告许桂云借款2500000元；
二、被告江苏天虹建设集团有限公司支付原告许桂云违约金800000元。
以上合计被告天虹建设公司应当给付原告许桂云款项合计3300000元。于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的7058000元，确认标的3300000元，占诉讼标的47%。案件受理费61206元（许桂云已预交），由天虹建设公司负担47%即28766.82元，由许桂云负担53%即32439.18元。鉴定费7000元（天虹公司已预交），由天虹公司承担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 蔡 联
代理审判员 杨 莉
人民陪审员 梁红卫
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 李 屹