新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）头民一初字第165号
原告：赵文现
委托代理人：叶萍，新疆西北律师事务所律师。
被告：新疆众邦顺发房地产开发有限公司
法定代表人：刘志晓，新疆众邦顺发房地产开发有限公司董事长。
委托代理人：常革联，新疆年月天律师事务所律师。
原告赵文现诉被告新疆众邦顺发房地产开发有限公司（以下简称众邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵文现委托代理人叶萍到庭参加了诉讼，被告众邦公司委托代理人常革联到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵文现诉称，2012年7月24日，我与被告签订了一份《工程施工意向协议书》，约定被告将其承包的位于农七师130团客运商服楼承包给我，由我负责施工，我向被告支付了150000元的�约保证金。后因我没有相关的施工资质，被有有关部门依法整顿，被告收回了工程，并承包给了第三方博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司（以下简称华鑫公司）进行施工，但被告未将我支付的履约保证金退还，故诉至法院，请求判令：1、原告与被告于2012年7月24日签订的《工程施工意向协议书》无效；2、被告立即向原告退还合同履约保证金150000元；3、被告承担本案诉讼费、邮寄送达费。
被告众邦公司辩称，涉案工程是我公司承包的，我公司与原告签订《工程施工意向协议书》属实，但因原告不具备相关资质，该协议书未实际履行，原告也未按照该协议的约定向我公司支付履约保证金200000元。后我公司将涉案工程承包给了华鑫公司，该公司将工程交由原告实际施工，原告按照其与华鑫公司的约定向我公司支付了履约保证金150000元，但原告未将工程施工完毕就擅自离场，我公司将剩余的工程施工完毕，支付给原告及华鑫公司的工程款也超过了合同的约定，故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明，2012年7月24日，被告众邦公司（甲方）在尚未取得施工许可证的前提下与原告赵文现（乙方）就一三〇团客运商服楼签订了一份《工程施工意向协议书》，约定：由乙方以包工包料的方式总承包；工程造价约10000000元（以实际施工结算为准）；甲方负责做好施工过程中办理手续的工作，并负责提供挂靠单位及挂靠单位的挂靠费；乙方向甲方交纳合同履约保证金200000元，施工至结构主体完工时全部退还乙方。2012年8月，赵文现自主雇佣工人开始施工。2012年8月27日，原告赵文现向被告众邦公司支付了保证金150000元。2012年底，涉案工程主体结构完工。后原告赵文现离开施工现场，双方未进行结算。
另查明，2012年10月15日，被告众邦公司通过招投标的方式与案外人华鑫公司就涉案工程补签了一份《协议书》，约定：合同工期为2012年8月29日至2013年7月25日；合同价款为6007796元。2013年8月18日，被告众邦公司与案外人华鑫公司签订了一份《施工合同补充协议》，该协议将工程造价确定为8345266元。2013年8月21日，案外人华鑫公司（甲方）与原告赵文现（乙方）就涉案工程补签了一份《工程施工项目内部承包协议书》，约定：由乙方以包工包料的形式全部承包涉案工程；工程造价为8345266元（包含税款及国家和地方规定施工单位应缴的各项费用，包含完成全部工作内容发生的人工、材料、机械的各项费用及保修费用）；开竣工日期为2012年7月23日至2013年10月10日；甲方从工程款中扣除保修费3%，按国家规定的保修期办理保修金退还手续；乙方向甲方交纳合同履约保证金150000元，施工至工程验收合格�全部退还乙方；乙方按照承包的工程项目按总工程造价的1%向甲方交纳管理费，管理费、税费从每次支付的工程款中按比例扣除；2012年7月24日众邦公司与赵文现签订的《工程施工意向协议书》解除。
另查，2014年7月7日，案外人石振国就涉案工程建材款向新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院起诉，要求赵文现和众邦公司支付建材款80000元。2014年9月17日，该院经调解，作出（2014）奎垦民一初字第330号民事调解书，众邦公司承诺在2014年12月15日前一次性支付石振国材料款80000元，后石振国申请法院执行该调解协议。2014年8月11日，案外人冯守华就涉案工程劳务费向新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院起诉，要求众邦公司、华鑫公司及赵文现连带支付劳务工资10000元。该院受理后，各方自行协商，2014年9月23日，众邦公司向赵文现雇佣的工人冯守华支付了工资10000元、邮寄送�费375元，合计10375元，冯守华撤诉。案外人石文和就涉案工程劳务费向新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院起诉，要求赵文现和华鑫公司支付劳务费120000元，经该院一审、新疆生产建设兵团第七师中级人民法院二审判决，赵文现支付石文和劳务费120000元及邮寄送达费521.464元，华鑫公司承担连带清偿责任。案外人朱跃进就涉案工程租赁费向奎屯市人民法院起诉，要求赵文现及众邦公司支付租赁费，该案正在审理中。
上述事实有原告赵文现提供的《工程施工意向协议书》、《协议书》、《工程施工项目内部承包协议书》、收据，被告众邦公司提供的《施工合同补充协议》、新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院应诉通知书、（2014）奎垦民二初字第72号民事裁定书、（2014）奎垦民一初字第330号民事调解书、（2015）奎垦执字第73号民事裁定书、新疆生产建设兵团第七师中�人民法院（2015）兵七民二终字第9号民事判决书、奎屯市人民法院（2015）奎民初字第461号案件诉讼材料，原、被告的陈述及本院庭审笔录为证。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”本案中，因原告本人不具备相关建筑资质，其与被告于2012年7月24日签订的《工程施工意向协议书》违反上述法律规定，应属无效，故原告请求确认协议书无效的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；关于原告主张要求被告退还履约保证金150000元的诉讼请求，原告认为《工程施工意向协议书》无效，故按照该协议书支付给被告的履约保证金150000元应当退还。被告认为《工程施工意向协议书》未实际履行，原告按照与华鑫公司的协议约定向被告支付了履约保证金150000元，因原告未施工完毕，双方没有进行结算，故不同意退还。本院认为，就涉案工程，原告赵文现先与被告签订《工程施工意向协议书》后进行施工，后又挂靠在华鑫公司继续进行施工，经本院审理和新疆生产建设兵团第七师中级人民法院二审判决，赵文现与被告签订的《工程施工意向协议书》、与案外人华鑫公司签订的《工程施工项目内部承包协议书》无效�但无效合同也会产生法律后果。赵文现作为涉案工程的实际施工人，完成了涉案工程的主体结构建设；众邦公司与华鑫公司支付了相应工程款，并且经法院判决对赵文现在施工过程中拖欠他人的劳务费和材料费承担了相应责任。故赵文现应当在与被告及华鑫公司对该工程的工程量、工程款的支付、工人工资及材料费的垫付等费用进行结算后，再对履约保证金进行处理。现赵文现在工程未验收结算的情况下，要求众邦公司退还履约保证金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、原告赵文现与被告新疆众邦顺发房地产开发有限公司于2012年7月24日签订的《工程施工意向协议书》无效；
二、驳回原告赵文现要求被告新疆众邦顺发房地产开发有限公司退还履约保证金150000元的诉讼请求。
本案诉讼标的150000元，案件受理费3300元、邮寄费60元（原告已预交），由原告赵文现自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 高居村
人民陪审员 赵宝元
人民陪审员 黄芬荣
二〇一五年六月一日
书 记 员 常荣亮