广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第227号
上诉人（原审原告）：亚西亚（东莞）家具有限公司。住所地：广东省东莞市望牛墩镇横沥村。
法定代表人：林慧婴，经理。
委托代理人：陆庆一，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李世泽，男。
委托代理人：陈月凤，广东林德律师事务所律师。
上诉人亚西亚（东莞）家具有限公司（以下简称亚西亚公司）因与被上诉人李世泽劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，李世泽于2012年2月进入亚西亚公司工作�并于2012年3月1日签订了劳动合同，约定：“合同期限从2012年2月2日起至无固定期限，试用期限从入职第二日起计算3个月，试用期工资公司执行东莞最低工资标准，并按公司工资制度执行，车间人员一律以计件方式计算工资。”。亚西亚公司按东莞市最低工资标准为李世泽购买了社保。2012年6月2日，李世泽在工作中受伤，受伤后进行门诊治疗。2012年7月2日，东莞市社会保障局对李世泽本次事故认定为工伤。2012年7月20日，李世泽经东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为伤残十级。李世泽已领取由东莞市社会保险基金管理中心支付的伤残十级一次性伤残补助金8400元。2012年12月16日，李世泽再次在工作中受伤，受伤后进行门诊治疗。2013年1月9日，东莞市社会保障局对李世泽本次事故认定为工伤。2013年6月3日，李世泽经东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为伤残八级。李世泽已领取由东莞市社会保险基金管理中心支付的伤残八级一次性伤残补助金15033.37元和一次性工伤医疗补助金6004元。
2013年6月27日，亚西亚公司、李世泽解除劳动关系。李世泽就停工留薪期间工资差额、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额、2013年6月的工资、解除劳动合同的经济补偿金、未提前三十日通知解除劳动合同额外支付的一个月工资的问题向东莞市劳动人事争议仲裁院望牛墩仲裁庭提出仲裁申请，请求裁决亚西亚公司支付李世泽：1、第一次工伤停工留薪期间工资差额5416元；2、第一次工伤的一次性伤残补助金差额12152元、一次性工伤医疗补助金差额1736元、一次性伤残就业补助金11744元；3、第二次工伤停工留薪期间工资差额16643元；4、第二次工伤的一次性伤残补助金差额17262.63元、一次性工伤医疗补助金差额6280元、一�性伤残就业补助金44040元；5、2013年6月份工资2666元；6、解除劳动合同经济补偿金4404元；7、解除劳动合同代通知金2936元。2013年8月6日，该庭作出东劳人仲望庭案字（2013）25号仲裁裁决书，裁决：一、确认亚西亚公司、李世泽之间的劳动关系已解除；二、由亚西亚公司支付给李世泽2012年6月2日至2012年7月1日停工留薪期间的工资差额1713.25元；三、由亚西亚公司支付给李世泽伤残十级一次性伤残补助金差额12153元；四、由亚西亚公司支付给李世泽2012年12月16日至2013年6月3日停工留薪期间的工资差额8267.55元；五、由亚西亚公司支付给李世泽伤残八级一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金差额共63322.63元；六、由亚西亚公司支付给李世泽解除劳动合同的经济补偿金4218元；七、驳回李世泽提出的其他请求。亚西亚公司不服该仲裁裁决，遂向原�法院提起了诉讼。
关于劳动合同解除问题，亚西亚公司主张由于李世泽工伤医疗期满，劳动能力鉴定以后，没有回到亚西亚公司处上班，连续旷工，亚西亚公司于2013年6月27日出具通告与李世泽解除劳动合同，无需给予经济补偿。为证明其主张，亚西亚公司提供了通告及考勤表以作证明，该通告的具体内容为：“员工李世泽，2012年12月16日发生工伤，现已治疗终结（已作劳动能力鉴定），因本人已不能从事原工作也不能从事由本公司另行安排的工作，经与李世泽协商，本人自愿，同意于2013年6月27日解除劳动合同。”，李世泽对该通告予以确认，但认为是双方协商一致解除劳动合同。根据亚西亚公司提供的考勤表显示，李世泽2013年6月没有出勤。李世泽对考勤表不予确认，认为考勤表是亚西亚公司单方制作，李世泽也没有在上面签名确认。
关于李世泽的工资问题，�世泽确认亚西亚公司提供的工资表，根据工资表显示，李世泽的应发工资由计件工资、房补、伙食补贴、夜宵补贴等构成，实发工资是在应发工资中扣除伙食费、社保费等。李世泽2012年2月至2013年5月的应发工资、实发工资分别为2456元、2288元；2940元、2760元；3000元、2820元；3349元、3115元；1223元、1223元；2440元、2299元；3230元、3041元；2700元、2511元；2381元、2286元；1412元、1319元；2175元、2076元；1260元、1251元；1260元、1251元；1648元、1597元；1280元、1271元；1490元、1481元。其中2012年11月、12月、2013年3月出勤天数为13.5天、14天、7天。亚西亚公司主张按照实发工资计算月平均工资，且李世泽是计件工资，在停工留薪期间无法估计李世泽的工资，应按东莞市最低工资标准支付。李世泽则主张按照应发工资计算月平均工资，停工留薪期间工资的待遇不变。庭审中，亚西亚公司、�世泽双方确认，停工留薪期间为李世泽受伤之日至评残之日止，但李世泽第一次工伤后，于2012年7月2日已开始上班。
原审法院查明以上事实，有劳动合同、仲裁裁决书及送达回证、通告、考勤表、工资表以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，亚西亚公司、李世泽之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。李世泽在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。
庭审中，双方确认，停工留薪期间为李世泽受伤之日至评残之日止，结合李世泽两次受伤时间、评残时间及第一次受工伤后评残前，但李世泽于2012年7月2日已经开始上班，原审法院认定李世泽第一次工伤的停工留薪期为2012年6月2日至2012年7月1日；第二次工伤的停工留薪期为2012年12月16日至2013年6月3日。李世泽对亚西亚公司提供的工资单予以确认，原审法院对工资单予以采信，根据工资单显示李世泽2012年11月、12月、2013年3月没有满勤，结合李世泽于2012年6月2日在工作中受工伤，于2012年12月16日在工作再次中受工伤，原审法院酌定以李世泽2012年2月、3月、4月、5月、7月、8月、9月、10月的应发工资计算李世泽的月平均工资，经计算，李世泽第一次工伤前的月平均工资为2936.25元／月［（2456元＋2940元＋3000元＋3349元）÷4个月］；第二次工伤前月平均工资为2812元／月［（2456元＋2940元＋3000元＋3349元＋2440元＋3230元＋2700元＋2381元）÷8个月］。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，亚西亚公司已支付给李世泽2012年6月2日至2012年7月1日停工留薪期间的工资1223元，该标准低于李世泽受伤前的月平均工资2936.25元。亚西亚公司应支付其差额1713.25元给李世泽，故亚西亚公司要求无需支付李世泽2012年6月2日至2012年7月1日停工留薪期间的工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。亚西亚公司已支付给李世泽2012年12月16日至2013年5月停工留薪期间的工资7525元（587元＋1260元＋1260元＋1648元＋1280元＋1490元），该标准低于李世泽该次受伤前的月平均工资2812元。亚西亚公司应支付李世泽其差额8267.55元（2812元÷31天×16天＋2812元×5个月＋2812元÷30天×3天-7525元），故对亚西亚公司要求无需支付李世泽2012年12月16日至2013年6月3日停工留薪期间的工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。
李世泽于2012年6月2日在工作中受伤，于2012年7月2日东莞市社会保障局对李世泽本次事故认定为工伤，于2012年7月20日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。用人单位应按劳动�本人实际工资缴费参保，而亚西亚公司并没有按李世泽实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致李世泽所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以亚西亚公司为李世泽缴费参保的数额作为计算基数，而应以李世泽该次工伤前12个月平均工资作为计算基数。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条及第六十六条的规定，结合亚西亚公司、李世泽双方之间的劳动合同关系已解除，李世泽已经领取由东莞市社会保障基金管理中心支付的一次性伤残补助金8400元，亚西亚公司应按照李世泽该次工伤前的平均工资2936.25元／月的标准支付一次性伤残补助金差额12153.75元（2936.25元／月×7个月-8400元）给李世泽。由于李世泽并未对仲裁提起诉讼，则视为其服从仲裁裁决，故亚西亚公司应向李世泽支付十级伤残一次性�残补助金差额12153元；对亚西亚公司要求无需支付李世泽十级伤残一次性伤残补助金差额12153元的诉讼请求，原审法院不予支持。同理，李世泽于2012年12月16日再次在工作中受伤，并被认定为工伤及鉴定为伤残八级。结合亚西亚公司、李世泽双方之间的劳动合同关系已解除，李世泽已经领取由东莞市社会保障基金管理中心支付的一次性伤残补助金15033.37元和一次性工伤医疗补助金6004元，社保支付的标准低于李世泽受伤前的月平均工资2812元／月，亚西亚公司应按照李世泽本次工伤前的平均工资2812元／月的标准支付给李世泽一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额合计63322.63元（2812元×11个月＋2812元×15个月＋2812元×4个月-15033.37元-6004元）。对亚西亚公司要求无需支付李世泽八级伤残一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金及一�性工伤医疗补助金差额的诉讼请求，原审法院不予支持。
至于解除劳动关系问题，根据亚西亚公司提供的通告显示：亚西亚公司经与李世泽协商，李世泽自愿，同意于2013年6月27日解除劳动合同。且李世泽对该通告予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，结合李世泽于2012年2月入职，亚西亚公司应按劳动关系解除前12个月平均工资为标准向李世泽支付1.5个月的经济补偿金。至于劳动关系解除前12个月平均工资，依据前述，原审法院酌定以李世泽第二次工伤前月平均工资为标准。经计算亚西亚公司应向李世泽支付经济补偿金4218元（2812元／月×1.5月）。故亚西亚公司要求无需支付李世泽解除劳动关系经济补偿金4218元的诉讼请求，原审法院不予支持。由于李世泽在收到仲裁裁决后，在法定期限内没有向法院起诉，则视为李世泽服从仲裁裁决，原审法院依法对仲裁结果予以确认。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条、第六十六条之规定，判决：一、确认亚西亚（东莞）家具有限公司与李世泽的劳动关系已解除；二、亚西亚（东莞）家具有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付李世泽2012年6月2日至2012年7月1日停工留薪期间的工资差额1713.25元；三、亚西亚（东莞）家具有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付李世泽伤残十级一次性伤残补助金差额12153元；四、亚西亚（东莞）家具有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付李世泽2012年12月16日至2013年6月3日停工留薪期间的工资差额8267.55元；五、亚西亚（东莞）家具有限公司应于�决发生法律效力之日起五日内支付李世泽伤残八级一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金差额共63322.63元；六、亚西亚（东莞）家具有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付李世泽解除劳动合同的经济补偿金4218元；七、驳回亚西亚（东莞）家具有限公司的其他诉讼请求案一审案件受理费5元，由亚西亚（东莞）家具有限公司负担。
一审宣判后，亚西亚公司不服，向本院提起上诉称：一、李世泽于2013年6月3日停工留薪期届满后仍不回亚西亚公司上班，实属旷工，李世泽称亚西亚公司不安排其具体工作而其工伤还需治疗没有事实依据且不符合法律规定。李世泽因连续旷工22天而被解除劳动关系，其无权获得经济补偿金。二、李世泽的工作报酬是计件取酬，平均工资为2100元，李世泽2012年12月16日至2013年6月3日的各项补偿应以2100元平均工资来算。上诉请求：撤销原审判决第六项，改判亚西亚公司无需支付李世泽解除劳动关系经济补偿金；按2100元／月平均工资判定李世泽应获得2012年12月16日至2013年6月3日的各项补偿，即一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金差额共为47966.63元，停工留薪期工资差额为4200元。
被上诉人李世泽未在法定期限内提交书面答辩状。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人亚西亚公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
首先，关于解除劳动关系的经济补偿金问题。根据双方确认的《通告》可知，双方劳动关系是因李世泽发生工伤后不能从事原工作也不能从事亚西亚公司另行安排的工作，经亚西亚公司与李世泽协商、李世泽同意解除，在此情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条以及第四十六条的规定，亚西亚公司应向李世泽支付解除劳动关系的经济补偿金。原审法院的处理正确，本院予以维持。亚西亚公司主张双方劳动关系由于李世泽旷工而解除证据不足，本院不予支持。亚西亚公司主张无需支付李世泽解除劳动关系的经济补偿金，本院亦不予支持。
另外，关于李世泽各项工伤待遇的计算问题。原审法院剔除李世泽非正常工作月份计算李世泽受伤前月平均工资合理，本院予以维持。亚西亚公司主张李世泽受伤前月平均工资为2100元以及李世泽各项工伤待遇应按2100元／月标准计算依据不足，本院不予支持。原审法院关于李世泽工伤待遇的具体处理正确，本院予以维持，不再赘述。
综上，上诉人亚西亚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由亚西亚公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 李晓彬