山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日商终字第137号
上诉人（原审被告）：山东天柱建设监理咨询有限公司，住所地聊城市经济技术开发区东昌东路177号（当代国际广场核心商务区2#商办楼2幢1210号）。
法定代表人：张宝柱，董事长。
委托代理人：吕为锟，山东为锟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照美华钢结构工程有限公司，住所地日照市东港区山海路西段北侧、临沂路西侧。
法定代表人：秦庆，总经理。
委托代理人：李兆军，山东世纪星律师事务所律师。
委托代理人：潘文学，山东世纪星律师事务所律师。
原审被告：山东天柱建设监理咨询有限公司日照一分公司，住所地日照市东港区东关南社区第二生活区东侧沿街3号。
诉讼代表人：李业波，总经理。
上诉人山东天柱建设监理咨询有限公司（以下简称山东天柱公司）因与被上诉人日照美华钢结构工程有限公司（以下简称美华公司）、原审被告山东天柱建设监理咨询有限公司日照一分公司（以下简称山东天柱日照一分公司）委托合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2014）东商初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
美华公司原审诉称：2011年12月20日，山东天柱公司、山东天柱日照一分公司接受美华公司委托，对美华公司承揽的山东新贵科技股份有限公司的建设工程进行审计，审计结果作为美华公司向建设单位结算的依据。山东天柱公司及山东天柱日照一分公司承诺2011年12月20日向美华公司提供审计报告，美华公司于2011年12月20日向其预付审计费43000元。但山东天柱公司及山东天柱日照一分公司迟迟未出具审计报告，延误美华公司与建设单位的结算，给美华公司造成经济损失。美华公司已于2013年11月8日通知山东天柱公司及山东天柱日照一分公司，解除委托关系，但其至今未退还美华公司审计费。为维护美华公司的合法权益不受侵犯，请求依法解除双方之间的委托合同，退还美华公司山东新贵高科园创业基地2号厂房的审计费43000元及利息。
山东天柱公司原审答辩称：山东天柱建设监理咨询有限公司日照分公司（以下简称山东天柱日照分公司）是其分支机构。山东天柱日照分公司于2011年12月为美华公司提供了工程造价咨询服务，依法收取工程造价咨询费43000元，所开收据误将“工程造价咨询费”写为“审计费”。山东天柱日照分公司为美华公司提供工程造价服务工作后，美华公司从发包方处承揽了该工程，美华公司实现了造价咨询的目的，山东天柱日照分公司收取工程造价费合理合法。美华公司承揽工程后因施工不当等原因，与发包方发生纠纷，出现亏损，美华公司请求返还工程造价咨询费系无理要求。
山东天柱日照一分公司原审中未答辩。
原审法院审理查明：2011年9月2日，山东新贵科技股份有限公司与日照嘉林建设有限公司签订建设工程施工合同一份，合同主要约定：山东新贵科技股份有限公司将其高科园创业基地2#厂房（以下简称新贵2号厂房）承包给日照嘉林建设有限公司施工，双方约定开工日期、竣工日期、合同价款，合同落款处加盖山东新贵科技股份有限公司、日照嘉林建设有限公司合同专用章。后，日照嘉林建设有限公司将其承包的新贵2号厂房承包给美华公司施工。美华公司因承揽新贵2号厂房需审计工程造价费，于2011年12月20日向山东天柱日照分公司支付审计费43000元。山东天柱日照分公司为美华公司出具收据一张，载明：“今收到日照美华钢结构工程有限公司新贵科技2号厂房审计费43000元”，该收据加盖有“山东天柱建设监理咨询有限公司日照分公司财务专用章”。山东天柱日照分公司收取美华公司审计费43000元后，未为美华公司出具新贵2号厂房工程造价审计报告。
本案原审过程中，山东天柱公司及山东天柱日照一分公司均称，山东天柱日照分公司收取美华公司43000元属实。但山东新贵科技股份有限公司将2号厂房承包给日照嘉林建设有限公司建设后，日照嘉林建设有限公司非法转包给美华公司。后因工程变更，山东新贵科技股份有限公司与日照嘉林建设有限公司对增加的工程量要求山东天柱日照分公司出具评估预算书，山东天柱日照分公司将所出具的造价预算报告书交给日照嘉林建设有限公司。因美华公司是实际施工单位，其所交的43000元系代日照嘉林建设有限公司交纳，故出具收据应书写为“嘉林公司交来的评估预算费”。但因工作人员失误，误写为美华公司交来审计费，故美华公司提供证据不能证实双方之间存在委托合同关系。山东天柱公司未提供充分有效的证据证实美华公司所交的43000元系代日照嘉林建设有限公司交纳。
同时查明：山东天柱日照分公司是隶属于山东天柱公司的分支机构，不具有独立的法人资格。2013年7月25日，经山东天柱公司全体股东作出股东会决议，决定撤销山东天柱日照分公司，其注销后的债权债务由总公司承担。山东天柱日照分公司于2013年7月29日经日照市工商行政管理局东港分局注销。山东天柱公司又于2013年7月29日申请设立山东天柱日照一分公司。
原审法院认为：山东天柱公司所属的山东天柱日照分公司收取美华公司43000元款项事实清楚，证据充分，予以确认。对于该43000元的用途问题，山东天柱公司虽主张系美华公司代日照嘉林建设有限公司支付的新贵2号厂房工程变更部分的评估预算费，但美华公司不予认可，山东天柱公司并未提供充分有效证据证实其主张；结合收据上记载，应认定该43000元系美华公司支付的新贵2号厂房工程审计费。美华公司与山东天柱日照分公司虽未签订书面委托合同，双方建立了事实上的委托合同关系，该委托合同关系是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法受到保护。双方均应依约行使权利、履行义务。山东天柱日照分公司未向美华公司出具审计报告的行为显然未依约完成受托事务，美华公司要求解除双方委托合同关系，并要求退还审计费43000元符合法律规定。因山东天柱日照分公司注销后债权债务由山东天柱公司负担，原审法院对美华公司要求解除与山东天柱公司委托合同关系，并要求退还43000元审计费的诉讼请求予以支持。对于美华公司要求支付利息问题，因美华公司与山东天柱日照分公司并未约定完不成受托事务退还审计费需支付利息，但其违约行为确给美华公司造成损失，原审法院酌定由山东天柱公司向美华公司支付自美华公司向法院主张权利日起（即自2014年8月5日）的利息，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。对于美华公司要求山东天柱日照一分公司承担责任问题。因山东天柱日照一分公司与山东天柱日照分公司无身份上的承继关系，美华公司要求解除与山东天柱日照一分公司的委托合同关系、并要求山东天柱日照一分公司退还审计费43000元无事实依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、解除美华公司与山东天柱公司委托合同关系。二、山东天柱公司于判决生效之日起五日内退还美华公司审计费43000元。三、山东天柱公司于判决生效之日起五日内向美华公司支付利息（以43000元为基数，自2014年8月5日起至判决指定的履行期间履行日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。四、驳回美华公司要求解除与山东天柱日照一分公司委托合同的诉讼请求。五、驳回原告美华公司要求山东天柱日照一分公司退还审计费43000元并支付利息的诉讼请求。六、驳回美华公司其他诉讼请求。案件受理费875元，由山东天柱公司负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人山东天柱公司不服原审判决上诉称：一、上诉人与被上诉人之间不存在委托合同关系。（一）本案事实是，发包方山东新贵科技股份有限公司将案涉工程承包给日照嘉林建设有限公司，承包方日照嘉林建设有限公司又转包给被上诉人实际施工。在施工过程中，发包方变更施工项目，增加建设三、四层，为此委托山东天柱日照分公司对变更造价进行评估预算，山东天柱日照分公司出具了咨询预算书，发包方与承包方签订了建设工程施工合同，由被上诉人实际施工。根据建筑行业惯例，咨询评估预算费用由承包方承担，因被上诉人为实际施工人，其自愿代承包方向上诉人交纳了43000元咨询评估预算费。上诉人应在交款人处填写承包人名称即日照嘉林建设有限公司，在内容栏填写“造价咨询服务费”，但因上诉人财务人员工作失误，错写为“审计费”，但不足以说明双方之间存在委托审计关系，原审法院仅根据收费单据中“审计费”字样认定双方之间存在委托合同关系是错误的，证据不足。（二）委托关系是否存在，取决于双方是否存在书面或口头委托合同，被上诉人未向原审法院举证证实其何时委托上诉人审计，提交了哪些审计资料，谁提交的，谁接收的，因此双方之间并未形成委托合同关系。二、原审法院审理程序违法。上诉人住所地在聊城市，虽然原审被告山东天柱日照一分公司住所地在日照市东港区，但原审法院并未判令其承担责任，故原审法院对本案没有管辖权，原审程序违法。综上，原审法院对被上诉人是非法实际施工人、没有委托审计资格、也未提交任何审计资料等重要事实视而不见，在双方之间没有委托合同关系的情况下判决解除委托合同关系并判令上诉人退还本金及利息，明显错误，请求二审法院依法纠正。
被上诉人美华公司答辩称：一、双方没有书面的委托合同，但被上诉人交纳了审计费，上诉人收取了审计费，可见双方建立了事实上的委托合同关系。二、因为收取被上诉人审计费的单位系山东天柱日照分公司，因此被上诉人在日照市东港区人民法院起诉符合法律规定，上诉人主张管辖权异议，应当在原审法定提交答辩状期间即上诉人收到起诉状副本15日内提出，上诉人二审期间提出管辖权异议没有法律依据。
原审被告山东天柱日照一分公司未答辩。
本院经审理查明：
原审中，被上诉人提交了其向上诉人交纳43000元的中国农业银行转账支票存根联，其上载明：“附加信息：新贵工程变更2#厂房审计费；出票日期：2011年12月26日；收款人：李业波；金额：43000；用途：审预算。”
原审中，上诉人提交了案涉工程建设工程规划许可证复印件，二审中被上诉人对其真实性予以认可。该许可证落款时间为2011年7月20日，其右下角人工添加备注内容为：“日施审字2011-031（高）施工图变更，因施工图面积增加，总建筑面积由4435.8㎡变更为5893.4㎡（其中厂房面积不变为3624.2㎡，办公面积由811.6㎡变为2269.2㎡，增加面积1457.4㎡）。2011.11.29”。
二审中，上诉人提交“竣工工程质量评定表”，记载内容包括：工程名称：新贵科技2#厂房；结构类型：钢结构、框架；建筑面积：5893.4平方米；施工单位：嘉林建设。山东新贵科技股份有限公司在“建设单位”处加盖公章并注明日期为2013年1月26日，日照市建筑设计研究院有限公司在“设计单位”处加盖公章但未注明日期，日照嘉林建设有限公司在“施工单位”处加盖公章但未注明日期，日照昭阳建设工程咨询有限公司在“监理单位”处加盖公章并注明日期为2013年1月26日。
二审中，上诉人还提交“日照市建筑工程竣工结算书备案表”，记载内容包括：工程名称新贵科技2#厂房，开工日期2011年10月16日，竣工日期2013年10月16日，建筑类型厂房，结构形式钢结构、框架，层数5，建筑面积5893.4平方米，建设单位山东新贵科技股份有限公司，施工企业日照嘉林建设有限公司。
二审中，上诉人申请证人庞某出庭作证，并提交山东新贵科技股份有限公司工商公示信息证明庞某曾经担任该公司副董事长。庞某陈述，其2009年9月至2012年9月担任山东新贵科技股份有限公司董事长兼总经理，2012年9月后其担任该公司副董事长，2013年9月后，其不再参与该公司管理工作，但仍是该公司第二大股东；2011年春天，山东新贵科技股份有限公司建设2#厂房，承包方是日照嘉林建设有限公司，实际施工单位是美华公司；案涉工程施工过程中，变更了设计，较原设计增加了一层半，故委托上诉人对增加工程量做了预算，上诉人开展了评估工作，并交付了预算报告，山东新贵科技股份有限公司依据该预算报告与施工方重新签订了合同，但该次预算评估费是否由山东新贵科技股份有限公司交纳，证人并不清楚；2013年，案涉工程竣工验收，但证人未参与工程结算和验收等事宜。
二审中，被上诉人陈述：其对于山东新贵科技股份有限公司是否委托上诉人进行变更工程预算费用评估及缴费等事宜未参与，不清楚；其于2011年12月口头委托上诉人对其承建的案涉2#厂房全部工程量进行审计，要求上诉人尽快出具审计报告（原审庭审中被上诉人称其要求上诉人七日内出具审计报告），目的是为了将审计结果作为与建设单位结算的依据；其交付了部分审计资料给上诉人，也向上诉人催要过审计报告，但均无证据可以证实；上诉人在收取了43000元审计费后，未开展审计工作，也未交付审计报告。但被上诉人对于案涉2#厂房的具体施工时间、竣工时间、工程款结算时间等情况，未在本院限定的时间作出陈述。
二审中，上诉人提交了工程量计算书2本、工程预算书2份，但该两组证据上无任何人员签名、无单位盖章，对其真实性难以认定，故本院不予采信。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案上诉争议的焦点问题即被上诉人于2011年12月20日交付给上诉人的43000元是否为案涉山东新贵科技股份有限公司2#厂房的结算审计费，对此，被上诉人负有证实该事实成立的举证义务。被上诉人主张其口头委托上诉人为其承建的山东新贵科技股份有限公司2#厂房进行结算审计并预交审计费43000元，其提供的证据为上诉人出具的收款收据和其自行填写的中国农业银行转账支票存根，收款收据记载的收费事由为“审计费”，但转账支票存根记载的内容为“新贵工程变更2#厂房审计费”、“审预算”。上诉人为反驳被上诉人主张的事实在原审和二审中提供了多份证据，其中案涉工程建设工程规划许可证、证人庞某的证言，可以证实案涉山东新贵科技股份有限公司2#厂房的实际施工人系被上诉人，在该工程施工过程中改变了原有规划设计、变更了工程量，该工程建设方山东新贵科技股份有限公司委托上诉人对增加的工程量做了预算审计等事实的存在；上诉人提交的竣工工程质量评定表、日照市建筑工程竣工结算书备案表，以及证人庞某的证言，虽然对于案涉工程具体竣工时间的记载或陈述不完全一致，但可以认定案涉山东新贵科技股份有限公司2#厂房的竣工时间不早于2013年1月。被上诉人提交的证据显示其于2011年12月20日向被上诉人交付审计费43000元，而其主张其委托上诉人事项是对案涉工程进行结算审计，目的是为了将审计结果作为与建设单位结算的依据，其早于工程竣工时间一年有余即委托上诉人对案涉工程进行结算审计，有悖常理，且缺乏现实可能性，而其自行填写的转账支票存根记载的43000元款项用途为“审预算”，亦与其陈述不相一致。综上，被上诉人提供的证据不足以证实其主张的委托上诉人对案涉工程进行结算审计的事实之存在具有高度可能性，而上诉人提供的反驳证据足以使人对被上诉人主张的事实产生合理怀疑，故上诉人并未完成其应负的举证责任，其应承担相应的不利后果。上诉人在二审中提交了部分新证据导致原审依据被上诉人提供的证据认定上诉人与被上诉人之间存在委托进行结算审计的合同关系并判令上诉人返还审计费43000元错误，本院予以纠正。
另，上诉人主张原审违反管辖规定，程序违法，因其并未在原审答辩期内提出管辖异议，且原审被告山东天柱日照分公司住所地在日照市东港区，故其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条的规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2014）东商初字第1310号民事判决第四、五、六项；
二、撤销日照市东港区人民法院（2014）东商初字第1310号民事判决第一、二、三项；
三、驳回被上诉人日照美华钢结构工程有限公司对上诉人山东天柱建设监理咨询有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费875元，二审案件受理费875元，均由被上诉人日照美华钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文卓
审 判 员 臧路洁
代理审判员 宋海红
二〇一五年八月五日
书 记 员 徐文娟