河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再606号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：ＸＸ才，男，1960年9月24日出生，汉族，住开封市金明区。
委托诉讼代理人：宋昕岳，男，1983年11月21日出生，汉族，住开封县，系再审申请人ＸＸ才女婿。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陶家强，男，1954年7月7日出生，汉族，住罗山县。
委托诉讼代理人：吴继寿，河南银辉律师事务所律师。
一审被告（二审被上诉人）：河南省兴达科技发展有限公司。住所地：开封市大梁路***号。
法定代表人：吴超，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚建勇，该公司员工。
再审申请人ＸＸ才因与被申请人陶家强、一审被告河南省兴达科技发展有限公司（以下简称兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2014）信中法民终字第2177号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月6日作出（2015）豫法立二民申字第02387号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人ＸＸ才及其委托诉讼代理人宋昕岳，被申请人陶家强及其委托诉讼代理人吴继寿，一审被告兴达公司的委托诉讼代理人姚建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月6日，陶家强起诉至罗山县人民法院称，其与兴达公司法定代表人经过协商，于2011年1月6日签订协议，由兴达公司具体承包施工其承揽的罗山县污水处理工程项目中的顶管工程。但兴达公司在签约后没有积极、全面履行合同义务，导致工期违约，使其被发包方经济处罚。请求判令兴达公司、ＸＸ才赔偿1039000元，并支付违约金60000元。
兴达公司辩称，ＸＸ才2011年1月与陶家强签订顶管工程承包协议未得到该公司授权，是私人行为，与该公司无关，且陶家强的起诉已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。
ＸＸ才答辩称，其与陶家强签订协议后，按约定将设备运至工地，后因陶家强提供的施工条件等原因致多次停工，在施工至54米处时顶管机头被卡无法继续施工，陶家强置之不理，也不付工程款，为避免损失，其自费将设备挖出并于2011年1月14日运回公司。陶家强的起诉已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。
罗山县人民法院于2014年1月16日作出（2013）罗民初字第275号民事判决，驳回了陶家强的诉讼请求。陶家强不服，提起上诉。信阳市中级人民法院于2014年4月22日作出（2014）信中法民终字第658号民事裁定，将本案发回重审。在罗山县人民法院重审过程中，ＸＸ才提起反诉，要求陶家强支付工程款38880元及损失费用。
罗山县人民法院重审查明，2010年，罗山县永兴建筑安装工程有限公司承包罗山县污水处理工程，后该公司将工程项目中的顶管工程承包给陶家强。2011年1月6日，陶家强与ＸＸ才（当时为兴达公司法定代表人）签订顶管协议，将顶管工程又承包给ＸＸ才。陶家强按照要求购买水泥管材、电线等施工材料，并架设一条电路专线，修建了两个工作井，ＸＸ才亦按约将一套施工设备运至工地，陶家强按约定给付设备进场费20000元及预支工程款5000元。在施工过程中，因无法再进行施工导致停工。ＸＸ才认为陶家强在施工前未能提供地下勘探报告，且在发现障碍物后又不及时排除，导致无法施工，便将设备运回。陶家强另提供喻国金、尹前程、王剑证言，证明ＸＸ才于2011年3月27日将设备运走，ＸＸ才在庭审中称其是2011年2月底离开工地的，但没有提供证据证明。
陶家强和ＸＸ才分别提供顶管协议一份，两份协议的第二页一致，第一页有部分内容不一致。经ＸＸ才申请，罗山县人民法院委托河南司法警院司法鉴定中心鉴定，结论为陶家强提供的顶管协议第一页为替换页。
罗山县人民法院一审认为，从事建筑工程应取得主管部门颁发的相应资质，在未取得资质的情况下，不得从事建筑工程。陶家强与ＸＸ才在没有提供任何建筑资质的情况下以个人名义签订的顶管施工合同违反法律强制性规定，属无效合同。该合同没有加盖兴达公司印章，应为其二人之间的协议，陶家强要求兴达公司承担违约责任，赔偿损失，没有事实和法律依据，不予支持。陶家强要求ＸＸ才赔偿损失1039000元，但未提供证据证实其损失情况，其请求不予支持。陶家强要求ＸＸ才支付违约金60000元，因双方签订的顶管施工合同无效，对该诉求亦不予支持。关于ＸＸ才提出陶家强的起诉已超过诉讼时效，陶家强提供了证人证言证明ＸＸ才撤离工地时间为2011年3月27日，ＸＸ才没有证据证明其是2011年2月底撤离工地的，陶家强起诉时间为2013年3月6日，尚没有超过民法通则规定的诉讼时效。因陶家强与ＸＸ才签订的顶管施工合同无效，ＸＸ才顶管施工的工程量未经陶家强签字认可，亦未经验收为合格工程，工程量无法确定，故对ＸＸ才要求陶家强支付工程款38880元的诉求不予支持。ＸＸ才提供的白条不能证明其损失，且陶家强不予认可，故其要求陶家强赔偿损失费用的诉求亦不予支持。罗山县人民法院于2014年10月17日作出（2014）罗民初字第667号民事判决：一、驳回陶家强的诉讼请求；二、驳回ＸＸ才的反诉请求。案件受理费14690元，由陶家强负担；反诉案件受理费386元，由ＸＸ才负担。
陶家强不服一审判决，向信阳市中级人民法院提起上诉。
信阳市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。
信阳市中级人民法院二审认为，双方争议的问题主要在于：1、兴达公司是否应承担责任。因陶家强提供的顶管协议经司法鉴定有换页现象，不能作为证据采信，而ＸＸ才提供的顶管协议中未显示兴达公司系合同相对方，且陶家强亦未提供证据证实ＸＸ才签订合同时出具有兴达公司委托书或出示兴达公司营业执照，故ＸＸ才的行为不能视为兴达公司的职务行为，兴达公司不应承担责任。2、ＸＸ才是否应承担责任。ＸＸ才明知自己没有相应的建筑资质仍承接顶管工程，陶家强在签订合同时亦未审查对方是否具备相应的建筑资质，其二人对于合同无效均应承担相应的法律责任。合同履行过程中因故不能继续履行，双方未采取合理方式解决，亦应承担相应责任。3、损害赔偿范围。陶家强主张其投入施工的电缆、钢管、石蜡均应由ＸＸ才承担，但其在ＸＸ才入场时，未对入场物品清点计数并签收，在ＸＸ才离场后，也未对丢失物品清点计数，现要求ＸＸ才予以赔偿证据不足，原审不予支持处理得当。因双方所签协议为无效协议，该协议的违约条款亦为无效条款，故陶家强要求ＸＸ才承担违约金60000元，原审不予支持处理得当。因陶家强未提供充分证据证明ＸＸ才退出工地是造成其工期延期的唯一原因，故其主张延误工期罚款150000元，原审不予支持处理得当。因无证据显示水泥预收款系ＸＸ才收取，故陶家强要求ＸＸ才返还水泥预收款40000元，原审不予支持处理得当。陶家强要求ＸＸ才承担废弃工作井及重建工作井损失，经审查，陶家强重建工作井已投入使用并与发包方结算，故其损失范围应为废弃工作井的成本造价。根据（2014）日新司鉴字第005号司法技术鉴定书，废弃工作井（即73＃工作井）成本造价应为209428.27元。但在工作井废弃原因上，是施工遇石块不能继续推进或是设备陈旧不能继续推进，陶家强与ＸＸ才均未提供充分证据证明，但ＸＸ才负责施工属实，并最终未经协商退出工地属实，综合双方的过错程度及举证责任承担，决定陶家强与ＸＸ才对以上损失承担同等责任，ＸＸ才应赔偿陶家强损失104714.1元。信阳市中级人民法院于2015年3月10日作出（2014）信中法民终字第2177号民事判决：一、维持罗山县人民法院（2014）罗民初字第667号民事判决第二项；二、撤销罗山县人民法院（2014）罗民初字第667号民事判决第一项；三、ＸＸ才于判决生效后十日内赔偿陶家强104714.1元。一、二审诉讼费各14690元，均按陶家强13000元、ＸＸ才1690元负担。
ＸＸ才申请再审称，二审未让其对陶家强提供的施工现场照片和（2014）日新司鉴字第005号司法技术鉴定书进行质证，程序违法，请求撤销二审判决，维持一审判决。陶家强答辩称，法院三次通知开庭ＸＸ才都没有到，二审只判决ＸＸ才赔偿小井价款的一半，而没有支持其他损失，明显是在偏袒ＸＸ才，而且兴达公司也应当承担责任，请求驳回ＸＸ才的再审申请，维持二审判决。兴达公司陈述称，该公司不应承担责任，请求维持一审判决。
本院再审查明的事实与一审相同。另查明，陶家强在二审中向法院提交了河南日新工程造价咨询有限责任公司（2014）日新司鉴字第005号罗山县产业集聚区排污顶管工程造价鉴定报告，报告显示73＃工作井的造价为209428.27元该报告是在陶家强诉罗山县永兴建筑安装工程有限公司和罗山县自来水公司建设工程施工合同纠纷一案中，经陶家强申请和罗山县人民法院委托所做，该案最终陶家强以工程款已结算，双方已协商解决为由申请撤回了起诉。
本院再审认为，双方当事人在再审中的争议焦点，为二审程序是否合法及ＸＸ才应否赔偿陶家强104714.1元损失。1.关于二审程序问题，ＸＸ才认可收到了法院的开庭通知，却未按时到庭参加诉讼，应由其本人承担相应后果，其称二审程序违法的理由不能成立。2.关于ＸＸ才应否赔偿陶家强104714.1元损失的问题。首先，104714.1元的数额来源于（2014）日新司鉴字第005号鉴定报告中的73＃工作井造价，该井造价包含在陶家强诉罗山县永兴建筑安装工程有限公司和罗山县自来水公司建设工程施工合同纠纷一案中陶家强所施工的顶管工程总造价当中，该案陶家强以工程款已结算，双方已协商解决为由撤回了起诉，故在没有相反证据的情况下，应认为73＃工作井的价款也进行了结算，陶家强称73＃工作井的价款对方不认可，没有相应证据能够证明。其次，即使73＃工作井的价款在该案中没有结算，陶家强在本案中也未提供证据证明该部分损失系因ＸＸ才违约而造成。综上，二审判决ＸＸ才赔偿陶家强73＃工作井损失的证据不足，应予纠正。一审判决认定事实及处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销信阳市中级人民法院（2014）信中法民终字第2177号民事判决；
二、维持罗山县人民法院（2014）罗民初字第667号民事判决。
二审案件受理费14690元，由陶家强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国防
代理审判员 翟晨飞
代理审判员 王德齐
二〇一六年十一月六日
书 记 员 时园园