山西省和顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0723刑初57号
公诉机关山西省和顺县人民检察院。
被告人马某甲。2004年至2011年任和顺县牛川乡高邱村党支部书记。因涉嫌职务侵占罪，于2016年3月16日被和顺县公安局刑事拘留，2016年3月25日经和顺县人民检察院批准被逮捕。现羁押于灵石县看守所。
辩护人郑志萍，山西均儒律师事务所律师。
和顺县人民检察院以和检公诉刑诉［2016］49号起诉书指控被告人马某甲犯职务侵占罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。和顺县人民检察院指派检察员郭会仲出庭支持公诉。被告人马某甲及其辩护人郑志萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2007年9月份，原和顺县佳顺煤业有限公司负责人陈某甲想占用高邱村小井沟的河槽及河槽两边的耕地做煤场用，于是与时任高邱村书记的被告人马某甲商量，马某甲当即表示同意，并口头约定将高邱村小井沟附近河槽及河槽两边的耕地约50亩土地租赁给佳顺公司，租期三年，租金是河槽两边的耕地3.9万元，河槽地8.1万元。同年9月23日马某甲在陈某甲办公室，给陈某甲打了两张收款条，分别是：以村委会的名义用“农村集体经济统一收据”开的3.9万元的占用土地费收据；以马某甲个人的名义用普通收据开的8.1万元劳务费收据。陈某甲分两次付给马某甲共计12万元的现金。马某甲将12万元土地租赁费收不入帐，据为已有。2015年9月11日马某甲才将12万元土地租赁费退出。
公诉机关提供了证人证言、指认笔录、被告人供述等证据，认为被告人马某甲的行为已构成职务侵占罪，提请法庭依法惩处。
被告人马某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，表示愿认罪服罚。
辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名均无异议，被告人投案自首、当庭自愿认罪，应从轻处罚。被告人系初犯、全部退赃，有悔罪表现，请求法庭本着教育为主、惩罚为辅的态度对其判处缓刑。
经审理查明：2007年9月，原和顺县佳顺煤业有限公司负责人陈某甲想占用和顺县牛川乡高邱村地名为小井沟的河槽及河槽两边的耕地做煤场用，于是找到时任高邱村书记的被告人马某甲商量，马某甲表示同意，并口头约定将小井沟附近河槽及河槽两边的耕地近50亩土地租赁给佳顺公司，租期三年，河槽两边的耕地租金3.9万元、河槽地租金8.1万元，共12万元。2007年9月23日，被告人马某甲在陈某甲办公室给陈某甲出具了两张收款条，一张3.9万元占用土地费收据以村委会名义用“农村集体经济统一收据”开具；另一张8.1万元劳务费收据以马某甲个人名义用普通收据开具。当天佳顺公司分两次付给马某甲12万元现金。被告人马某甲收到上述土地租赁费后未入村集体账务而是将12万元据为己有。2015年9月7日、11日，被告人马某甲分两次将12万元退缴至和顺县纪委、监察局账户。
针对上述事实，公诉机关当庭提供了下列证据：
1、和顺县牛川乡委员会出具的证明、和顺县农村干部任职审批表：马某甲系牛川乡高邱村人，于2000年至2004年主持村委工作，2004年至2011年11月任高邱村党支部书记。
2、和顺县佳顺煤业有限公司帐务明细及记帐凭证：2007年10月31日付高邱村占用土地款12万元。
3、收据两份：2007年9月23日和顺县佳顺煤业有限公司支付给马某甲劳务费8.1万元（普通收据，上面有马某甲的签名）；2007年9月23日和顺县牛川乡高邱村民委员会收到和顺县佳顺煤业有限公司交来的占用土地款3.9万元（和顺县农村集体经济统一收据，上面有宋某和刘某甲的签名，并加盖和顺县牛川乡高邱村村民委员会的印章）。
4、和顺县公安局关于对马某甲涉嫌职务侵占案侦查取证的函：要求和顺县国土资源局对马某甲所出租高邱村小井沟河槽地及河槽两旁农用土地约50亩土地的坐标、权属进行确认并出具相关报告。
5、和顺县国土资源测绘中心关于高邱村马某甲违法占地勘测定界的技术报告书等相关证据材料：该测绘中心于2015年12月23日对高邱村马某甲违法占地进行了勘测定界工作，共埋设界址桩15个，实测面积为31540.13平方米，合47.31亩。施测方法是全站仪光电极坐标法测量，各种内外业资料均进行了自检，符合《规程》要求。马某甲违法占地出租平面图。
6、和顺县牛川乡高邱村民委员会证明：2007年时任村书记的马某甲，曾从佳顺煤业拿过12万元的土地租赁费用，该费用未入村集体账。
7、陈某甲的住院证明、人员基本信息、死亡户口注销单：陈某甲因患病死亡于2015年12月24日注销户口。
8、证人宋某的证言：我2001年8月至今任和顺县牛川乡高邱村委会计。2007年我村书记马某甲从佳顺公司拿过12万元的钱的事我不清楚。编号为0024102的“和顺县农村集体经济统一收据”上的签字不是我签的，我没有见过这张收据，后听说占的是小井沟的地，大约2008年前半年的时候佳顺公司将小井沟的地修成停车场了。小井沟的地全部都是耕地，面积具体我没有核实过，大概有十几亩地，其中我村有六七亩地，剩下的都是北高邱村的地。这3.9万元的占用土地费没有入村集体的账，8.1万元的劳务费也没有入村集体的账。
9、证人刘某甲的证言：2007年9月份的一天，马某甲在高邱村街里碰见我叫我去他家一趟说有点事，我就和他去了他家，他说：“露天老侉（指佳顺公司）想占咱村小井沟的地弄煤场，我是不会写字，你给开个收据”，于是我没有多问就按马某甲的意思，在他拿出来的空收据上写了“和顺佳顺煤业有限公司交占林地款3.9万元的收据，因为当时村会计是宋某，我就在收款处写了宋某的名字，马某甲又说也写上我的名字，我就在收据上也写了我的名字。当时我不在村里担任职务，因为马某甲不会写字，我和他关系不错，所以叫我给他写收据，这笔3.9万元占地款是否上村集体账我不清楚，可能他自己拿起了。我给马某甲开的这3.9万元收据是普通收据，盖得高邱村村民委员会的公章，我去时收据就已经盖上章了，我只是写了写字。当时村里的公章是马某甲拿的。陈某甲和马某甲具体怎么谈租地的事我不太清楚，我只是和他们一起看过那块地。大概是2007年秋季，马某甲给我打电话说：“你和刘某乙一起过来咱村小井沟这块地。之后我和刘某乙一起去了小井沟，马某甲、陈某甲还有好几老侉都已经在小井沟等着，到了之后马某甲就和我说佳顺煤业想租小井沟这块地建煤场，让我帮着看一下那块地大概有多少亩、有多少耕地、耕地都是谁家的有多少荒地，看完之后我就离开之后的事情不清楚。
10、证人倪某的证言及情况说明：我于2007年6月份在山西佳顺公司担任出纳，2013年年底辞掉出纳职务回到福清老家。2007年佳顺公司想租和顺县高邱村的土地做煤场用。当时陈某甲和高邱村书记马某甲就租地事宜只是口头达成协议，如果有开采煤矿的话就租用高邱村的土地做煤场使用，也没有具体说租期、租金多少。当时佳顺公司的陈总有叫我拿12万元人民币给高邱村马某甲，12万元分两笔都是2007年9月23日拿给对方。佳顺公司帐页上“2007年10月31日付高邱村占地费12万元“就是我上面所说的2007年9月23日分两笔给马某甲的12万元人民币。
2007年佳顺公司总经理陈某甲安排我给牛川乡高邱村书记马某甲支付过3笔钱，第一笔10万元是高邱村借我公司的钱过了一两月就还了。第二笔钱是2007年9月23日支付给高邱村的占用土地费3.9万元，收款人是宋某和刘某甲。第三笔钱是2007年9月23日支付给马某甲劳务费8.1万元，收款人是马某甲，后两笔我都有收款收据。我公司2007年准备开采煤矿，租用高邱村土地是准备做煤场用，但后来煤矿一直没有生产也就没有实际占用高邱村的土地，但还是给了高邱村支付占地费，直到2010年以后马某甲一直没有向我提出过退还佳顺公司支付给高邱村占地费用的事。
11、证人冯某的证言：高邱村马某甲2007年拿过佳顺公司12万元的占地费的事我不清楚。马某甲找过我两次，大概在2012年时，马某甲曾找见我让帮他联系陈某甲说是想退陈某甲钱，我说陈某甲已回福建一时半会来不了，马某甲还说，那这钱咋办呀？我让他去找倪某说我也没办法，当时马某甲没说拿陈某甲多少钱是什么钱我也没问，后来马某甲再没有和我说过这事。
12、证人刘某乙的证言：佳顺公司的陈某甲想租用小井沟的地做煤场用，曾经找过时任高邱村书记的马某甲说过此事，但后来租成了没有我不清楚。2007年夏一天上午，马某甲叫上我、刘某甲和宋某，说陈某甲想租小井沟的地做煤场用，咱们一起去和陈某甲看看。于是我、刘某甲、宋某、马某甲就和陈某甲一起去了小井沟，但到了小井沟以后马某甲和陈某甲就不理我们三人，马某甲带着陈某甲这里看看，那里看看也不和我们说话，当时我就恼火了和刘某甲、宋某说，他们既然用不着我们让我们来干什么，后来我们三人就回村了。到了中午黄岭村的李某（当时他跟着陈某甲干）非要叫上我们去城里和陈某甲、马某甲吃饭，吃饭时陈某甲和马某甲也没有说租地的事。之后我就再没有问过马某甲租地的事。
13、山西煤炭运销集团和顺县吕鑫煤业有限公司兼并整合情况的相关材料：和顺吕鑫煤业有限公司是由山西煤炭运销集团为主体，由吕鑫煤矿兼并了佳顺煤业、永生煤业、亿容达煤业等四个煤矿整合而成，2009年名称预核准通知书已办理，全称为“山西煤炭运销集团和顺吕鑫煤业有限公司”。
14、被告人马某甲的供述：2007年夏天，陈某甲想租我村一块地做煤场用，我就叫上村副主任刘某乙和支委刘某甲一起去陈某甲的办公室谈租地的事宜。当时说下把我村小井沟的河槽及河槽两边的耕地约50亩租给佳顺公司做煤场，租期三年租金12万元。后来陈某甲通知我去佳顺公司拿钱时，我就提前在我家让刘某甲给我写了一张8.1万元的劳务费收据，2007年9月23日，我从佳顺煤业有限公司拿出12万元后就拿回自己家用于我贩煤的资金周转。3.9万元是占用河槽两边耕地的土地租赁款，我当时觉得这钱将来要给被占用耕地的农户分，所以就让刘某甲以村集体的名义打的收据，而8.1万元是占用河槽的土地租赁款，我当时想如果收据以我个人名义开成劳务费的话，将来没人理会这事的话我就可以把这钱花了。按规定应该叫上会计去办理收钱和写收据的事宜，但因我和会计宋某不和，我不愿意让他知道这件事。我知道12万元一入集体帐再想从帐上往出支就费劲了，所以就没有把这钱入帐。我是这么想的，3.9万元以村集体的名义开成占用土地费，这实际上是佳顺公司补偿给村集体耕地的费用，如果将来佳顺公司实际占用了小井沟的地，我就把这3.9万元补偿给农户，如果没有实际占用土地我就将这3.9万元自己拿住，能自己用就用用不了就给村集体支了；8.1万元以我自己的名义开成劳务费，这实际上是佳顺公司补偿给村集体荒地的费用，我觉得给集体也就是给我的，更何况我平时一直拿自己家的钱给公家办事，所以我想这些钱就是我的。事实上佳顺公司没有实际占用我村小井沟的土地，所以我就将这12万元全部占为已有，没有为集体支付过一分钱。2008年村里人因为租这块地的事告我，再加上佳顺公司一直没有生产也就一直没有占用该块地。我一开始也找陈某甲说过，要不把钱退回公司，陈某甲对我说先拿着看看再说，后来陈某甲病了我就一直没有给佳顺公司退钱。租地的租期从2007年9月份开始算，我什么时候拿钱什么时候开始算起租期。
15、指认现场笔录及照片：马某甲对其租给佳顺公司的位于高邱村的小井沟的河槽地及河槽两边农用地进行现场指认。经指认，位于高邱村小井沟附近的河槽地及河槽两边农用地（地理坐标见勘查界定报告，界桩点坐标表）就是该2007年私自租赁给原佳顺煤业有限公司作为储煤场所使用的土地。
16、和顺县公安局经济犯罪侦查大队关于马某甲的归案情况说明：2015年9月7日，和顺县公安局接到和顺县纪律检查委员会（2015）和纪案移字8号案件移送函，移送书和顺县牛川乡高邱村党支部书记马某甲涉嫌职务侵占一案，接案后侦查人员立即展开调查，于2016年3月16日将马某甲传唤至和顺县公安局接受讯问调查。
17、和顺县纪委、监察局暂予扣留、封存物品登记表：和顺县纪委、监察局于2015年9月7日收到马某甲交来汇款8.1万元，2015年9月11日收到马某甲交来汇款3.9万元。
18、户籍证明：马某甲，男，1966年10月21日出生，居民身份证号码××，户籍所在地和顺县公安局牛川派出所。
上述证据经当庭质证，被告人马某甲及辩护人均无异议，公诉机关提供的证据相互印证，能够证明本案查明的事实，本院均予以采信。
辩护人提供的证据有：山西省代收罚没款收据一张、和顺县牛川乡高邱村村民委员会证明一份，证明被告人马某甲在2001年至2011年任村支书期间本人垫进村里各种开支十余万元，2015年9月将12万元交至纪委监察局。
上述证据经当庭质证，公诉机关对证据本身无异议，但认为证据同案件事实关联性不强，不影响侵占罪的认定。本院认为，辩护人提供的收据证明的内容公诉机关举证时已证实，对此收据本院予以认定。村委会的证明同案件事实无关，本院不予采信。
本院认为：被告人马某甲在担任高邱村书记期间，利用职务上的便利，将和顺佳顺煤业有限公司租赁高邱村小井沟河槽及河槽两边耕地作煤场用的占地款12万元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以支持，对被告人马某甲应依法惩处。关于被告人马某甲是否构成自首。经查，和顺县公安局经济犯罪侦查大队关于被告人马某甲的归案情况说明可证实被告人马某甲系经传唤到案，其行为不符合自首的相关法律规定，对公诉机关、辩护人认为其构成自首的公诉及辩护意见本院不予采纳。被告人马某甲当庭自愿认罪，赃款已全部退缴，悔罪态度较好，对辩护人请求从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。为依法惩罚犯罪，保障公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人马某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2016年11月15日止）。
二、被告人马某甲退缴的赃款120000元予以没收，由办案机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋中市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 巩晓清
审判员 董明安
审判员 马 良
二〇一六年九月八日
书记员 毕彦军