吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终2114号上诉人（原审被告）:曹斌，男，汉族，1960年2月26日生，住长春市绿园区。被上诉人（原审原告）:长春市瀚华小额贷款有限公司。住所：长春经开区。法定代表人：张国祥，该公司董事长。委托代理人：杨帆。上诉人曹斌因与被上诉人长春市瀚华小额贷款有限公司（以下简称瀚华公司）合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瀚华公司原审诉称：2013年12月17日，自然人王子向瀚华公司借款500万元，王子未如期还款。2015年3月25日，瀚华公司、曹斌及王子签订《债务代偿协议书》，协议约定曹斌于2015年4月1日前代王子向乙方支付500万元借款，如违约违约方应支付违约金150万元，而曹斌至今未按协议约定履行合同义务。鉴于曹斌的违约行为，根据我国合同法及债务代偿协议书的约定，瀚华公司依法提起诉讼，请求曹斌向瀚华公司支付违约金150万元；曹斌承担财产诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费、差旅费。曹斌原审辩称：曹斌不应承担违约责任，协议是无效的，该份协议只约定了曹斌的义务，未写明曹斌权利，显失公平。且曹斌签署协议后，瀚华公司将协议全部拿走，至今没有返还给曹斌,对曹斌不发生法律效力。原审审理查明:2015年3月25日，瀚华公司与曹斌及案外人王子签订了《债务代偿协议书》，内容为鉴于2013年12月17日王子（身份证号：×××）向乙方借款500万元，现已逾期数月，经甲、乙、丙三方协商，甲方的借款由丙方代替偿还乙方，现甲、乙、丙三方协商达成如下约定：一、丙方义务“丙方于本协议签署后七日内向乙方偿还500万元借款”。二、如丙方如期偿还500万元后，乙方需履行以下义务“1、乙方免除借款人王子500万元债务以外的一切债务（包括利息、罚息、逾期管理费、催收费），诉讼费23400元由丙方支付给乙方。2、乙方保证在丙方还款后的3个工作日内，撤销对甲方、王景臣、姜爱琴的诉讼。3、乙方保证在丙方还款后的5个工作日内，解除对甲方抵押房产的他项权利（需借款人甲方积极配合），抵押房产证号为：松房权证字第000303**号，松房权证字第000303**号，松房权证字第000303**号，松房权证字第000303**号，松房权证字第000303**号”。三、违约责任“甲、乙、丙三方任何一方未上述约定履行义务，违约方支付对方违约金150万元”。四、本协议履行过程中产生争议，三方可协商解决。协商不成的，应向乙方住所地长春经济技术开发区人民法院提起诉讼解决。五、本合同书一式四份，甲方执一份乙方执两份丙方执一份。该份协议落款时间为2015年3月25日。甲方王子、丙方曹斌在落款处签名并按手印，乙方瀚华公司在落款处加盖了公章。该份协议签订后，曹斌并未向瀚华公司偿还500万元的借款。另查明，2013年12月17日案外人王子与瀚华公司签订《借款合同》，合同约定王子向瀚华公司借款500万元，借期为2013年12月18日至2014年4月18日，共计四个月。借款到期后，王子未能偿还借款本金，故瀚华公司向长春市南关区人民法院提起诉讼，将借款人王子及担保人王景臣、姜爱琴诉至法院，要求给付本金及利息、逾期管理费。长春市南关区人民法院于2015年4月30日作出（2014）南民初字第1630号民事判决书，判决王子给付借款500万元及利息和逾期管理费，王景臣、姜爱琴承担连带给付责任；该份判决于2015年6月9日发生法律效力。原审法院认为：瀚华公司、曹斌双方在《债务代偿协议》中对权利义务的约定是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，虽然曹斌认为该协议只约定了他的义务未写明他应享有的权利显失公平，但是其未依法定程序对合同进行撤销或变更，故该份协议仍具有法律效力，对双方当事人均具有约束力。现曹斌未按协议约定履行义务，应承担违约责任，但是瀚华公司对案外人王子的债权已经得到法律保护，且其未能提供相关证据证明存在其他实际损失，故其主张曹斌承担150万元的违约金明显过高，考虑曹斌的过错情形，结合本案客观情况，原审法院酌定曹斌向瀚华公司支付违约金15万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决：一、曹斌在本判决生效后十日内向瀚华公司支付违约金150000元；二、驳回瀚华公司的其他诉讼请求。宣判后，曹斌不服，向本院提出上诉。曹斌请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：1.原审判决没有事实依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条，被上诉人主张上诉人支付违约金，需要提供因上诉人未履行合同给其造成经济损失的证据，并依据该证据计算违约金，原审判决在已经认定被上诉人的“债务已经得到法律保护，且其未能提供相关证据证明存在其他实际损失”的情况下，理应就此驳回被上诉人的告诉，但原审判决却“酌定上诉人向被上诉人支付违约金15万元”，显然没有事实依据；2.被上诉人过错在先，原审判决违背公平原则。本案诉争的《债务代偿协议书》是由被上诉人起草完成的，被上诉人在原审第一次开庭时已经向法庭陈述，该《债务代偿协议书》在协商的时候约定的内容是，由上诉人代替王子偿还被上诉人欠款500万元，被上诉人将王子抵押给其的全部房产转让给上诉人所有，但《债务代偿协议书》起草后漏掉了将王子抵押给被上诉人的房屋转让给上诉人所有的条款，致使合同表示意思不真实，无法履行，被上诉人作为合同的起草者理应承担过错责任；3.上诉人虽未依法定程序对该合同进行撤销和变更，但在庭审过程上诉人就此提供了抗辩，且被上诉人的陈述实际亦对上诉人的抗辩理由予以了确认，原审法院应当综合上诉人的抗辩理由，结合本案事实对本案进行评判，而不应以上诉人未以法定程序撤销和变更合同为理由支持被上诉人的诉请。该《债务代偿协议书》是一份先履行合同，协议签署后，上诉人具有先履行义务，被上诉人在起草协议时漏掉了协议要约，导致上诉人签署协议后合同目的无法实现，如果上诉人先履行了该协议，必将造成对上诉人不利的后果。瀚华公司辩称：1.上诉人数次声称代王子清偿欠款，导致被上诉人无法及时追偿欠款，至今仍损失全部欠款500余万元；2.上诉人与被上诉人签订的代偿协议内容无违反法律强制性规定，属于双方自愿应予保护；3.上诉人与王子有经济往来，往来内容与王子同被上诉人的欠款无关，因此无需写进代偿协议书。综上，我方认为原审判决判决合理。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：上诉人与被上诉人及案外人王子签订的《债务代偿协议书》合法有效，各方均应按照协议书内容履行。上诉人虽称该协议仅规定了上诉人的义务，没有规定应享有的权利，但上诉人对该协议书并未诉请变更、撤销或解除。现该协议书对各方均具有约束力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，上诉人与被上诉人约定的违约金为150万元，原审法院依据合同标的、违约情况等，调整违约金为15万元，并不不妥，本院对此亦予以确认。且本案系双方预先约定了违约金，该约定为双方意思自治的结果。现上诉人认为调整后的15万元仍需进一步调整，则应由其提供初步证据证明15万元违约金仍过分高于被上诉人的全部损失，现上诉人未能提交任何证据，故应由其承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。本院依据《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3300元，由上诉人曹斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫 冬代理审判员 谷 娟代理审判员 于喜华二〇一七年四月二十四日书 记 员 吴雨航