安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑终字第00162号
原公诉机关金寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴章武，曾用名路岩，男，汉族，1973年7月17日生，2009年7月起任金寨县经济开发区管理委员会副主任，2012年11月起任金寨县现代产业园区社会事务局副局长，住安徽省金寨县。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2014年8月29日经金寨县人民检察院决定，次日由金寨县公安局执行刑事拘留，2014年9月12日经安徽省六安市人民检察院批准，同日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押于金寨县看守所。
辩护人赵征宇，安徽梅山律师事务所律师。
金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人吴章武犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年6月8日作出（2015）金刑初字第00058号刑事判决。原审被告人吴章武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员郑锐、代理检察员刘琴出庭履行职务，上诉人吴章武及其辩护人赵征宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、受贿事实
被告人吴章武在担任金寨县经济开发区管理委员会副主任期间，利用职务上的便利，多次收受他人财物共计现金60000元以及价值6500元的笔记本电脑一台，为他人谋取利益。具体受贿事实如下：
1、被告人吴章武收受王某某现金2000元。
2012年上半年，金寨县经济开发区新园社区拆迁户王某某，希望被告人吴章武对她家门面房安置给予关照，到吴章武办公室送给其现金2000元，吴章武明知王某某有请托事项收受该现金。
2、被告人吴章武收受刘某甲现金7000元。
2012年3、4月份，金寨县经济开发区新园社区拆迁户刘某甲，希望被告人吴章武对她家安置房的大小予以关照，到吴章武经营的童装店送给其现金7000元。吴章武收受该现金，并在事后按照刘某甲的要求调配了房屋大小。
3、被告人吴章武收受刘某乙夫妇现金10000元。
2012年3月份，金寨县经济开发区新园社区拆迁户刘某乙夫妇，希望被告人吴章武对他家违章建筑的拆迁给予关照，到童装店送给吴章武现金10000元，吴章武明知刘某乙夫妇的请托事项收受该现金。
4、被告人吴章武收受陈某甲夫妇现金10000元。
2012年3月份，金寨县经济开发区新园社区拆迁户陈某甲夫妇，希望被告人吴章武对她家违章建筑的拆迁予以关照，到童装店送给吴章武现金10000元，吴章武明知陈某甲夫妇的请托事项收受该现金。
5、被告人吴章武收受陈某乙现金10000元。
2012年4、5月份，金寨县经济开发区龙岗村拆迁户陈某乙，希望被告人吴章武安排她家拆迁安置的两间门面早点结算，到吴章武位于梅山镇的家中，送给吴章武现金10000元，吴章武明知陈某乙的请托事项收受该现金。
6、被告人吴章武收受张某甲现金2000元。
2012年5、6月份，金寨县经济开发区龙岗村拆迁户张某甲，为了感谢被告人吴章武对她家拆迁补偿面积的纠正，到吴章武办公室送给其现金2000元，吴章武收受该现金。
7、被告人吴章武收受陈某丙现金9000元。
2012年下半年，金寨县现代产业园龙岗社区主任聂某某及丈夫孙某某，希望被告人吴章武对孙某某朋友陈某丙房屋安置予以关照，在吴章武家楼下，受陈某丙委托送给吴章武现金9000元。吴章武收受该现金，并在事后安排了陈某丙房屋的安置。
8、被告人吴章武收受尹某某价值6500元的笔记本电脑一台。
2012年下半年，金寨县红石村拆迁户尹某某，希望被告人吴章武对他违建的废弃塑料加工厂的拆迁予以关照，到童装店送给吴章武现金5000元及价值6500元的华硕笔记本电脑一台。被告人吴章武明知尹某某的具体请托事项，收受该笔记本电脑，后将5000元现金退还尹某某。
9、被告人吴章武收受陈某丁现金10000元。
2012年上半年，被告人吴章武介绍陈某丁承包了金寨县经济开发区北八路工程的砂石料运输。运输盈利后，为表感谢陈某丁送给吴章武现金10000元。
二、贪污事实
被告人吴章武在担任金寨县经济开发区管理委员会副主任、现代产业园区社会事务局副局长期间，利用分管征地拆迁安置的职务便利，骗取4套安置房，涉案金额884277.16元。其中2套已卖予他人，获利527344.62元；另外2套因被发现尚未实际取得，扣除被告人吴章武购买房屋以及缴纳给政府的房屋差价，其尚未获取的利益价值356932.54元。具体贪污事实如下：
1、2011年11月份，金寨县经济开发区新园社区新河组拆迁户张某乙，因房屋有坍塌的危险，其子刘某甲向被告人吴章武申请提前拆迁。因被拆迁房屋的面积约160㎡，而刘某甲仅希望安置一套120㎡的房屋，于是被告人吴章武趁机提议将剩余面积让与其朋友储某某（储某某曾请吴章武帮忙购置安置房），并承诺给刘某甲15000元的补偿，刘某某同意。在拆迁安置过程中，被告人吴章武利用职务便利，在张某乙户下挂靠储某某的妻子蔡某某，并安排下属田某某等人虚增被拆迁房屋面积50.86㎡，并将张某乙户分成两户，后被告人吴章武又审批通过了相关材料，最终以蔡某某名义骗取了一套安置房，该房屋住房面积为119.81㎡、仓储面积为10.43㎡。在取得该房屋后，被告人吴章武又将该房屋出售给蔡某某，从中获利275000元。
2、2012年3月份，金寨县经济开发区新园社区新河组拆迁户刘某乙，因房屋有坍塌的危险，向被告人吴章武申请提前拆迁。因被拆迁房屋的面积约150㎡，而刘必成仅希望安置一套120㎡的房屋，被告人吴章武趁机提议将剩余的面积让给自己的朋友张某丙，并承诺事后给刘某乙5000元的烟酒钱，刘某乙同意。在拆迁安置过程中，被告人吴章武利用职务便利，在刘某乙户下挂靠张某丙，并安排下属田某某等人将该户已经坍塌的门庭面积30.03㎡算入拆迁总面积，并将刘某乙户分成两户，后被告人吴章武又审批通过了相关材料，以张某丙名义骗取了一套安置房，该房屋住房面积为119.81㎡、仓储面积为10.5㎡。在确认该房屋具体位置和房号后，张某丙、吴章武通过张某丙经营的金寨县房屋中介服务部，将该房屋卖给了购房者彭某某。被告人吴章武拟定合同，并将之前拆迁安置材料中的张某丙更换为彭某某。扣除相关费用，吴章武、张某丙共计获利252344.62元。案发后，经查证属实，被告人吴章武与张某丙系情人关系。
3、2011年6月，被告人吴章武，利用原金寨县开发区红石村司某某（已故）不知旧宅即将被拆迁的情况，以其母亲钟某某的名义，花75000元购买了司某某的旧屋。在拆迁安置的过程中，被告人吴章武利用职务便利，安排下属田某某等人虚增被拆迁房屋面积37.1㎡，并将该房屋分成钟某某、张某丙两户，后被告人吴章武又审批通过了相关材料，以上述两人的名义骗取了两套安置房，面积分别为104.35㎡和100.67㎡，合计205.02㎡。因在领房过程中，有群众向有关部门反映，上述两户非当地住户，导致该房屋直致案发尚未实际领取。经鉴定，2014年1月安置房市场价格为2300元／㎡，即两套房屋实际价值为471546元，扣除被告人吴章武已经支出的购房款及缴纳给政府的房屋差价，被告人吴章武尚未取获取的利益价值356932.54元。
另查明：案发后，被告人吴章武已向中共金寨县纪律检查委员会退缴赃款130000元以及笔记本电脑一台。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人吴章武身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。又利用职务上的便利，骗取国家拆迁安置的房屋，从中获取利益，其行为构成贪污罪。吴章武一人犯数罪，应当数罪并罚。吴章武到案后，主动供述了受贿犯罪事实，如实供述了贪污犯罪事实，分别构成自首和坦白，对吴章武犯受贿罪减轻处罚，对吴章武犯贪污罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，认定被告人吴章武犯受贿罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产50000元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处没收个人财产50000元。被告人吴章武违法所得593844.62元，依法予以追缴，上缴国库。
吴章武上诉称自己收取陈某丁的1万元，系与陈某丁等人合伙分红所得，不应认定为受贿。自己贪污的数额，应以虚增的拆迁安置面积计算，虚增拆迁安置面积的价格应以安置房面积超出被征收房屋面积的价格参照计算，即以1312元\\\m2参照计算；刘必成户倒塌门庭的面积，可以计入拆迁安置面积之中，不应算作虚增的拆迁安置面积。自己自动放弃司某某户拆迁安置房屋，应为犯罪中止，请求二审法院依法裁判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，吴章武的上诉理由不能成立，吴章武构成受贿罪、贪污罪，建议二审法院依法裁判。
经审理查明：
一、受贿事实
上诉人吴章武在担任金寨县经济开发区管理委员会副主任期间，利用职务上的便利，多次收受他人财物共计现金60000元及价值6500元的笔记本电脑一台，并为他人谋取利益。
二、贪污事实
上诉人吴章武在担任金寨县经济开发区管理委员会副主任、现代产业园区社会事务局副局长期间，利用分管征地拆迁安置的职务便利，骗取张某乙户、刘某乙户名下共2套安置房，并将骗取的2套安置房卖予他人，获利527344.62元。吴章武为获取司某某户2套安置房，利用职务之便，虚增被拆迁房屋面积37.1㎡，后因被发现未实际领取；经鉴定，2014年1月安置房市场价值为2300元／㎡，吴章武虚增司某某户被拆迁房屋面积37.1㎡的违法所得约为85000元，扣除虚增被拆迁房屋面积部分应缴纳给政府的房屋差价，吴章武尚未取获取虚增被拆迁房屋面积的利益价值为6万余元。
吴章武上述受贿、贪污事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一、二审庭审举证、质证，并能相互印证，吴章武亦供认不讳，本院予以确认。
关于吴章武及其辩护人称吴章武获得张某乙户、刘某乙户的安置房的贪污数额，应以吴章武虚增的拆迁安置面积计算贪污数额的上诉理由及辩护意见，经查，蔡某某、张某丙等人在金寨县开发区不符合拆迁安置条件，不能享受拆迁安置政策，吴章武为从中获利，利用分管征地拆迁安置的职务便利，在张某乙户、刘某乙户已按规定获得拆迁安置房的情况下，又在张某乙户、刘某乙户的名下，以张某丙等人的名义骗取2套安置房，并将骗取的2套安置房卖予他人，故吴章武套取张某乙户、刘某乙户安置房的贪污数额，应以吴章武套取的安置房获利价格予以计算，吴章武及其辩护人此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于吴章武及其辩护人称吴章武获得司某某户安置房的贪污数额，应以吴章武虚增的拆迁安置面积计算贪污数额的上诉理由及辩护意见，经查，在司某某旧宅拆迁前，吴章武以其母亲钟某某的名义与司某某签订购房合同，以75000元的价格购买了司某某的旧屋。因此，吴章武获得司某某户安置房的贪污数额，应以吴章武虚增的拆迁安置面积计算，吴章武及其辩护人此节的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
关于吴章武及其辩护人提出吴章武自动放弃司某某户拆迁安置房屋，应为犯罪中止的上诉理由及辩护意见，经查，因在领房过程中，有群众向有关部门反映，张某丙、钟某某不是拆迁房屋住户，不符合拆迁安置条件，金寨现代产业园区工作人员了解情况后，未将司某某户涉案的两套安置房纳入分配。故吴章武利用职务上的便利，虚增拆迁房屋安置面积，已经着手实行贪污，但由于吴章武意志以外的原因未能实际领取安置房，应是犯罪未遂。因此吴章武及其辩护人此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人吴章武身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪；吴章武又利用职务上的便利，虚增拆迁安置房面积，骗取国家拆迁安置的房屋，并从中获取利益，数额巨大，其行为构成贪污罪。吴章武构成受贿罪、贪污罪，应依法惩处，并对其数罪并罚。吴章武到案后，主动供述未掌握的受贿犯罪事实，对其受贿罪以自首论，对吴章武受贿罪从轻处罚。吴章武部分贪污事实系未遂，且吴章武归案后如实供述贪污犯罪事实，对吴章武贪污罪从轻处罚。鉴于二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行，致量刑标准发生变化，吴章武的受贿犯罪数额现依法应认定为数额较大，贪污犯罪数额现依法应认定为数额巨大。据此，根据吴章武的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款，第三百八十六条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持金寨县人民法院（2015）金刑初字第00058号刑事判决中的第二项，即被告人吴章武违法所得593844.62元，依法予以追缴，上缴国库。
二、撤销金寨县人民法院（2015）金刑初字第00058号刑事判决中的第一项，即被告人吴章武犯受贿罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产50000元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处没收个人财产50000元。
三、上诉人（原审被告人）吴章武犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金35万元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金45万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月30日起至2018年5月29日止；罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 李传丽
代理审判员 王 欣
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 武学谦
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。