安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终188号
上诉人（一审被告）：安徽饭店，住所地合肥市梅山路**号。
法定代表人：龚林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘望生，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：深圳长城家俱装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区福华三路与金田路交汇处卓越世纪中心4号楼。
法定代表人：吴展青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李勇，上海申蕴和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王彬，上海申蕴和律师事务所律师。
上诉人安徽饭店因与被上诉人深圳长城家俱装饰工程有限公司（简称长城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2016年7月7日作出的（2013）合民一初字第00098号民事判决，上诉至本院。本院于2017年8月1日对本案进行了公开开庭审理，安徽饭店的委托诉讼代理人李健、刘望生，长城公司的委托诉讼代理人李勇，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
一审查明：2008年2月，安徽饭店就安徽饭店综合改造项目五星级酒店老楼部分5-18层室内装饰工程进行公开招标，长城公司就安徽饭店综合改造标段二工程施工部分进行投标并中标。2008年7月15日，长城公司进场施工。2008年7月29日，长城公司与安徽饭店签订《协议书》，该协议第一条约定：长城公司承包安徽饭店综合改造项目五星级酒店老楼部分5-18层室内装饰工程施工（第Ⅱ标段），建设规模为9-15层客房室内装饰工程、西消防疏散楼梯，建筑面积6440㎡。该协议第四条约定，13-15层客房及东消防疏散楼梯施工2008年7月15日开工，2008年9月30日完工，总有效工期75天，9-12层客房装饰施工时间另定。该协议第十一条就工程结算及工程价款的支付部分约定：采用《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表合肥地区价目表》（1999第二版）及配套费用定额；《全国统一建筑工程基础定额安徽省安装工程综合估价表》（2000），安装综合费率执行合肥市费率；《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表合肥地区价目表》（2000年第二版）；2004年《合肥地区补充价目表》，以上均含劳保基金。工程费率执行中标费率，具体如下：（1）装饰综合费率（含劳保基金）166.01%（以定额人工费为基础）（2）安装综合费率（含劳保基金）171.25%（以定额人工费为基础）（3）土建综合费率（含劳保基金）0.96（综合价格）。工程不支持工程预付款；每月25日前由承包方将当月完成的形象进度报表及相关结算资料报监理公司初审，再由招标人工程部及成本控制部审核确认后，作为拨付当月工程款的依据，每月5日前，按照审定后的上月工程款的70%支付工程进度款；工程竣工验收合格并工程决算审计完成后30日内，付至审定工程总价款的95%。工程质量保修金为审定总价款的5%，工程质量保修金的返还方式为：自工程竣工合格之日起第一年末，返还质量保修金的30%；第二年末付工程质量保修金额的60%；第五年末付清工程质量保修金的全部余额，均不计利息。工程竣工验收合格10日后，承包方编制竣工结算报告，经发包方另行指定的中介机构进行工程决算审计。竣工决算优惠比例为5%（包括变更签证部分），甲供或者甲定乙供材料、设备总价不纳入优惠基数。该协议第十八条约定，发包方不按本合同及时支付工程价款时，按同期银行贷款利率向承包方支付违约金。2008年12月18日，安徽饭店（甲方）与长城公司（乙方）签订《合同补充条款》，约定：一、工期目标1、总工期：13-15层装饰工程2009年元月10日必须完工；9-12层确保09年元月20日完成，如因乙方原因造成违约，每滞后一天，收取违约金2万元，直接从工程款中扣除；工程严重滞后的，除收取违约金外，安徽饭店将按有关约定和程序追究责任。五、材料认质认价。长城公司在严格执行《合同补充条款》所约定事项的前提下，其他类材料、甲定乙供类材料认质认价定价按照如下办法执行。1、其他类材料定价办法。材料市场价格低于施工期上月《合肥地区建设工程材料市场价格信息》正刊价格的，执行正刊信息价格，并按照合同约定的5%优惠执行。材料市场价格高于施工期上月《合肥地区建设工程材料市场价格信息》正刊价格的，按安徽饭店确定的市场价格（含税）上调：9-12层上调15%，13-15层上调25%，合同约定的5%优惠取消。以上材料价格确定后不再取采保费。2、甲定乙购材料认质定价办法。材料质量的确定：乙方必须按照甲方确认后的材料样品进行采购，样品由监理单位进行封样，进场材料必须经甲方和监理单位确认验收。材料基价的确认：以甲方市场询价后的价格为材料基价（含税落地价）。进结算主材料价格的确定为：在材料基价基础上9-12层另加15%，13-15层另加25%（均含采保费）。质量按照甲方确认的品牌及样品进行采购。九、工程结算。工程竣工并验收合格后，乙方将竣工结算报告送达甲方，甲方积极审计竣工结算报告，甲方承诺在3个月内尽快完成竣工结算审计工作。
2009年3月底，案涉工程交付安徽饭店实际使用，现工程质保期已满。2009年9月30日，长城公司向安徽饭店提交了决算报告。后安徽饭店委托安徽九通工程造价咨询事务所有限公司对于案涉工程价款进行审计，审计报告尚未正式出具。长城公司于2012年12月28日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、安徽饭店支付工程款11663320元；2、安徽饭店支付逾期付款违约金2006459元（以11663320元计算，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金至款清之日，自2009年12月30日起算，暂计算至2012年10月16日）。审理过程中，根据长城公司的申请，一审法院委托安徽正信工程造价咨询有限公司对于案涉工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构出具皖正信基鉴字（2015）第001号《安徽饭店综合改造项目五星级酒店老楼部分5-18层室内装修工程（第Ⅱ标段）工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：工程造价为16270483.82元，其中施工水电费113389.39元长城公司需提供缴费证明，如不能提供，需从总价内扣除。根据当事人的申请，鉴定人员到庭接受了当事人的询问，对于鉴定过程中出现的问题做了解释。
一审另查明，经对账，安徽饭店、长城公司认可安徽饭店就本案已付工程款为13530165.7元。施工期间水电费由安徽饭店支付。
一审法院认为：安徽饭店与长城公司签订的《协议书》及《合同补充条款》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。案涉工程已由长城公司于2009年3月底向安徽饭店交付使用，依法视为工程竣工验收合格，其要求安徽饭店按约支付工程款具有事实和法律依据，依法予以支持。关于工程价款问题，长城公司主张按照其公司出具的决算报告数额25139795元确定，安徽饭店认为应按照其主张的13852286元计算，因双方当事人的上述工程款主张均缺乏事实依据，不予采信。审理期间，经长城公司申请，本案就案涉工程造价委托鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定机构依法出具了鉴定报告书，双方虽对于鉴定报告的内容提出异议，但未提供充分证据证明其主张，亦未申请重新鉴定，故对双方主张不予支持。案涉工程鉴定意见书鉴定程序合法，结论依据充分，应予采信，据此确认案涉工程款为16157094.43元（工程造价16270483.82元-水电费113389.39元）。就案涉工程，安徽饭店应向长城公司支付工程款为16157094.43元，扣除已付的13530165.7元，尚欠2626928.73元，依法应予以支付。对于长城公司超过以上款项的工程款的主张，不予支持。安徽饭店关于长城公司存在工期逾期行为应当支付违约金的抗辩意见，该主张系属独立的诉请，因其在本案中未提起反诉，工期逾期与否不属于本案审理范围，对其要求从工程款中扣除工期违约金的主张，不予支持。
关于逾期付款违约金问题，根据合同约定，安徽饭店应在工程竣工验收合格并工程决算审计完成后30日内（安徽饭店承诺在3个月内尽快完成竣工结算审计工作），付至工程总价款的95%；工程质量保修金为5%,自工程竣工合格之日起第一年末返还质量保修金的30%；第二年末付工程质量保修金额的60%；第五年末付清工程质量保修金的全部余额，均不计利息。若不按本合同及时支付工程价款，应按同期银行贷款利率向承包方支付违约金。结合查明的事实，长城公司于2009年9月底提交工程竣工结算报告，安徽饭店应当于3个月内即2009年12月31日前完成竣工结算审计工作，并在此后30日即2010年1月30日前支付工程总价款的95%即15349239.71元（16157094.43元×95%），于工程竣工合格之日起第一年末即2010年3月30日返还工程质量保修金的30%即242356.42（16157094.43元×5%×30%），于工程竣工合格之日起第二年末即2011年3月30日返还工程质量保修金的60%即484712.83元（16157094.43元×5%×60%），于工程竣工合格之日起第五年年末即2014年3月30日付清工程质量保修金余额80785.47元（16157094.43元×5%×10%）。综上，安徽饭店本案中应当支付逾期付款利息如下：2010年1月31日起以1819074.01元（应付15349239.71元-实付13530165.7元）为基数，自2010年3月31日起以242356.42元为基数，2011年3月31日起以484712.83元为基数，2014年3月31日起以80785.47元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率为标准计付至款清之日。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、安徽饭店于判决生效之日起10日内一次性支付深圳长城家俱装饰工程有限公司工程款2626928.73元及逾期付款违约金（违约金计算方式：2010年1月31日起以1819074.01元为基数，自2010年3月31日起以242356.42元为基数，2011年3月31日起以484712.83元为基数，2014年3月31日起以80785.47元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利率为标准计付至款清之日）；二、驳回深圳长城家俱装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费103819元，由深圳长城家俱装饰工程有限公司负担79347元，由安徽饭店负担24472元；鉴定费18万元，由深圳长城家俱装饰工程有限公司负担9万元，由安徽饭店负担9万元。
安徽饭店不服上述判决，上诉称:1、根据案涉《协议书》的约定，安徽饭店承诺在三个月内完成审计，但因长城公司不配合中介机构审计，导致安徽饭店无法在三个月内完成审计，导致案涉工程价款的具体数额无法确定。只有工程款具体数额确定了，安徽饭店的付款义务才能得以履行。故，应以确定工程款具体数额的判决生效之日作为安徽饭店支付剩余工程款的起点，如安徽饭店到时仍逾期付款，才能认定安徽饭店构成违约，才应承担支付逾期付款的违约责任。一审法院认定安徽饭店逾期付款，并以2010年1月31日作为计算逾期付款违约金的起算点，应属错误。2、鉴定费应按各自主张的工程款与鉴定结论的差额的比例合理分担，一审法院判令双方平均分担18万元鉴定费，有失公平合理。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决第一项中关于安徽饭店支付逾期付款违约金的内容；2、撤销一审判决中让安徽饭店承担一半鉴定费9万元的内容，改判由双方按各自的工程款与鉴定结论的差额的比例合理分担鉴定费；3、由长城公司承担二审诉讼费用。
长城公司答辩称：1、一审判决虽存在错误，长城公司准备提起上诉，但因无力支付上诉费而未上诉，打算通过再审维护自己的权利。2、2009年3月份，案涉工程已竣工，长城公司已将相关审计材料提供给安徽饭店。一审法院对支付工程款的时间节点的认定有事实及法律依据的。3、案涉工程的大理石是双方一起去考察的，价值1万元一平方米，但鉴定报告却只认定了300元，材差巨大，长城公司在一审也对鉴定报告提出的很多问题。综上，请求二审法院依法驳回安徽饭店的上诉请求。
二审中，安徽饭店新提交一组证据，证据名称：关于承担林毫全先生消费费用的函及费用统计表，证明：长城公司员工林毫全在安徽饭店消费的594767.25元，应从工程欠款中扣除。安徽饭店二审所举证的其他证据及证明目的均同一审。长城公司对安徽饭店新提交的证据的质证意见：安徽饭店一审中并未提及在工程款中抵扣林毫全的消费，二审的上诉请求及事实理由部分对此亦未涉及，该费用与本案无关；函件所加盖的项目专用章不能代表长城公司；施工工期三个多月，林毫全消费了近60万元，不合常理。长城公司对安徽饭店所举其他证据的质证意见同一审。本院对安徽饭店新提交的证据的认证意见：该函件的落款日期为2011年10月18日，在长城公司提起本案诉讼之前该函件就早已已存在，但安徽饭店在一审中未举证该函件要求抵扣工程款，二审上诉状中亦未提及该函件，要求抵扣相应工程款，且该函件所附的费用统计表为安徽饭店单方制作，虽安徽饭店为了证明费用统计表所载明的金额，提供了有林毫全签字的相关消费账单凭证，但林毫全未到庭作证，无法核实其真实性，故本院对安徽饭店的证明目的不予采信。长城公司二审所举证据及证明目的均同一审，安徽饭店的质证意见亦同一审。
二审庭审中，安徽饭店称其对一审法院查明认定的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合案涉双方的诉辩意见及举证质证意见，本案二审的争议焦点为：安徽饭店应否承担逾期付款的违约责任，如应承担违约责任，则应从何时起算违约金？
案涉双方虽未提供案涉工程竣工验收合格的证明材料，但2009年3月底，长城公司已将案涉工程交付安徽饭店实际使用，一审法院认定案涉工程已视为竣工验收合格应属妥当。2009年9月30日，长城公司向安徽饭店提交了决算报告，依据双方约定，安徽饭店应在三个月内完成审计，也即在2009年12月31日前完成审计。虽安徽饭店称长城公司不配合审计而导致其无法在三个月内审计完毕，但其所举证据不足以证明该主张，本院对其辩解不予采信。依照《协议书》第11.2.3条的约定“工程竣工验收合格且工程决算审计完成后30日内，付至审定工程总价款的95%”,安徽饭店应于2010年1月30日前支付工程总价款的95%，即15349239.71元（16157094.43元×95%＝15349239.71元）。而此时安徽饭店实付工程款为13530165.7元，欠付1819074.01元（应付15349239.71元-实付13530165.7元＝1819074.01元），故，安徽饭店应从2010年1月31日起承担逾期付款的违约责任，一审法院以1819074.01元基数，从2010年1月31日起开始计付逾期付款违约金并无不当。安徽饭店上诉称，应以确定工程款具体数额的判决生效之日作为安徽饭店支付剩余工程款的起点，如安徽饭店到时仍逾期付款，才能认定安徽饭店构成违约，才应承担支付逾期付款的违约责任的主张无依据，本院不予支持。至于安徽饭店在上诉状中所提及的鉴定费的分担问题，经查，本院认为，综合案涉双方的过错程度及本案具体情况，一审法院判令由安徽饭店负担一半的鉴定费用并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，安徽饭店的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4612.40元，由安徽饭店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
审 判 员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 徐珍妮
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。