甘肃省兰州市西固区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0104民初507号
原告（反诉被告）:高万仓,男，1964年4月15日出生，汉族，敦煌市郭家堡乡梁家堡村*组村民，住该村四组6号。
委托诉讼代理人:高文(系高万仓之子),男，1990年1月15日生，汉族，敦煌市郭家堡乡梁家堡村*组村民，住该村四组6号。
被告（反诉原告）:甘肃鑫山重工程机械有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区。
法定代表人:张耀军,系公司总经理。
委托诉讼代理人:李平,男，系该公司债权部经理。
委托诉讼代理人:金芙蓉,兰州精业律师事务所律师。
本诉第三人:山重建机有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区。
法定代表人:伦学廷,系公司董事长。
委托诉讼代理人:任崇高,男，系该公司客服部主管。
本诉第三人:龚虎，男，1991年4月1日出生，汉族，原系甘肃鑫山重工程机械有限公司敦煌分公司销售人员，现已辞职，住敦煌市。
反诉第三人:张义平,男，1966年9月11日出生，汉族，敦煌市郭家堡乡*号桥村*组村民，住该村四组7号。
原告高万仓与被告甘肃鑫山重工程机械有限公司（以下简称鑫山重公司）、第三人山重建机有限公司（以下简称山重公司）、龚虎、张义平分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2015年10月21日作出(2015)西陈民初字第167号民事判决。原告高万仓不服该判决，向兰州市中级人民法院提起上诉。兰州市中级人民法院于2016年2月26日作出(2015)兰民二终字第341号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院受理后依法另行组成合议庭，于2016年7月25日对该案本诉及反诉合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）高万仓委托代理人高文、被告（反诉原告）鑫山重公司委托诉讼代理人金芙蓉及本诉第三人山重公司委托诉讼代理人任崇高到庭参加了诉讼。本诉第三人龚虎及反诉第三人张义平经传票传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。
原告高万仓向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的《工程机械买卖合同》；2、因原告购买的挖掘机存在质量问题，鑫山重公司怠于维修，致使原告利益受损，判令鑫山重公司退还原告已付挖掘机款133200元；3、由被告山重公司与第三人龚虎承担连带责任。事实和理由：第三人龚虎系原告所在村一组村民，在鑫山重公司敦煌分公司上班。2013年初其告诉原告首付50000元就能买一台挖掘机。后来在龚虎的怂恿下，原告及其子高文于2013年3月10日、３月12日总共交纳了5000元的定金。于同年3月13日与鑫山重公司敦煌分公司签订了《工程机械买卖合同》，以分期付款的形式购买挖掘机。合同签订后原告按约定向被告交付了相关款项。被告向原告交付了挖掘机。后来原告在使用过程中发现挖掘机的质量存在问题，首先是原告提车时就发现车门无法正常关闭，公司承诺维修，却一直没有维修。之后，挖掘机又先后出现驾驶室空调机断电、驾驶室前玻璃雨刷器不能正常使用、发动机的转速不稳定、发动机窜气等诸多问题。对以上问题原告联系鑫山重公司相关人员维修后，其一直没修。原告为了能正常使用，于2014年2月26日，自己花800元更换了蓄电池，不料换后刚刚工作了十几天，2014年3月10日早晨8时许，原告到工地后未见挖掘机，打听得知挖掘机被鑫山重公司连夜强行拖走。后被短信告知，要求原告在10个工作日内与公司联系处理。原告欲找敦煌分公司协商挖掘机维修及付款相关事宜，结果找到敦煌分公司后，发现该公司已不存在，后来又委托代理人前往兰州公司协商处理未果。
被告鑫山重公司辩称，一、同意解除合同。法律规定产品质量的诉讼时效为一年。双方签订合同是2013年3月13日，高万仓的诉讼请求已超过法定的诉讼时效，请求法院依法驳回。二、按照双方合同第五条约定，高万仓并没有向鑫山重公司提出产品质量问题。三、高万仓在诉状中称第三人山重公司偷偷将挖掘机扣回，这是不符合事实的，实际是鑫山重公司扣回的，将车扣回也是按照双方合同约定的。综上所述，高万仓的诉讼请求没有法律依据，请求法院依法驳回。
被告鑫山重公司向本院提出反诉请求：1、依法解除双方签订的《工程机械买卖合同》；2、依法判令高万仓支付占有使用挖掘机期间的使用费169298.4元，支付违约金21180元，以上费用合计190478.4元；3、请求判令第三人张义平对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由高万仓承担。事实和理由：高万仓于2013年3月13日与鑫山重公司签订《工程机械买卖合同（分期）》，约定：鑫山重公司以分期付款方式向高万仓出售液压挖掘机一台，总价款44万元，首付款11万元分期支付，合同生效时付定金5000元，提车当日付45000元，其余首付款60000元由高万仓在2013年4月20日至2013年6月20日期间分三次支付，每月支付20000元。除首付款外，该设备剩余价款330000元，由高万仓自2013年4月10日止2015年3月10日分二十四期支付。另约定高万仓需一次性支付该设备两年的保险费12000元。在高万仓未付清价款之前，鑫山重公司保留所有权。合同还约定，高万仓不得以标的物质量等任何理由迟延或拒绝付款。若其逾期支付相应款项，违约金每日按当期应付款的千分之一计收。因违约行为致鑫山重公司取回标的物的，高万仓还应当支付因此而产生的拖车费等各项费用；第三人张义平亦于当日在该合同上以保证人身份签字，对高万仓的债务承担保证责任。合同签订后，鑫山重公司依约向高万仓支付了质量合格的设备，但高万仓不按约定及时足额履行付款义务，仅支付了首付款74000元后，对合同约定的剩余首付款和分期款项一直未予支付。截至2014年3月10日鑫山重公司取回标的物，高万仓共欠款140000元，应承担违约金21180元。
原告高万仓对被告鑫山重公司的反诉辩称，鑫山重公司供给我的挖掘机出现质量问题，不能正常使用，所以我拒绝支付挖掘机占有期间产生的169298.4元。并坚持本诉请求，请求驳回反诉请求。
第三人山重公司述称，一、山重公司与高万仓不存在合同关系，因此原告起诉山重公司不当。二、山重公司的产品投入流通时不存在缺陷，因此不应该承担赔偿责任。三、涉案挖掘机并非山重公司取回。四、本案诉讼费等相关费用由高万仓承担。
第三人龚虎未到庭答辩举证。
第三人张义平未到庭答辩举证。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告高万仓提交的对方持异议的证据，1、《甘肃敦煌农村合作银行借款借据》系高万仓的个人贷款行为，不能证明与本案存在直接关联性，不具证明效力；2、照片、《服务工作单》、信件、《蓄电池使用说明书》，证明涉案挖掘机在使用过程中，多次出现故障，致其不能正常使用，鑫山重公司怠于维修，其自行购买配件维修，致其利益严重受损。庭审质证中上述证据鑫山重公司不予认可，但本院认为高万仓提供的上述任何一个单一证据不能证明待证事实，但证据相结合，形成完整的证据链，能够证明涉案挖掘机在使用过程中多次出现故障，反复维修的事实，故对以上证据的证明效力予以确认；3、证言四份，因证人未到庭接受对方当事人的质询，因此对该证据的真实性不能认定。
除此之外各方提交的其他证据经庭审质证，无异议。具有真实性、合法性与本案具关联性，对其证明效力予以确认。
经审理查明，2013年3月13日，鑫山重公司（甲方）与高万仓（乙方）签订《工程机械买卖合同（分期）》一份，约定：乙方以分期付款方式向甲方购买山重建机“STRONG”液压挖掘机（型号GC88-8，整机编号J5JD0127，发动机号F3411）一台,总价款440000元。价款支付方式为，首付110000元，合同生效时支付5000元，提机当日交付45000元，剩余首付款60000元自2013年4月20日至2013年6月20日每期支付20000元，分三期支付。分期款330000元，自2013年4月10日至2015年3月10日，分二十四期支付。同时约定：乙方付清全部款项之前，甲方对标的物保留所有权；乙方每逾期一日支付分期款，按应付未付款项的千分之一支付给甲方违约金，如有分期款逾期30天后仍未足额支付，乙方还应按合同第一条约定的标的物总金额的20%向甲方支付违约金。合同签订后，高万仓于2013年3月10日至2014年1月2日总计付款133200元。后因挖掘机出现故障，在高万仓与鑫山重公司协商修理过程中，高万仓认为鑫山重公司未能及时修理，影响其工作，故拖欠分期款酿成纠纷。鑫山重公司于2014年3月10日取回装载机，双方协商未果，遂引发诉争。
另查明，2013年3月13日，高万仓向鑫山重公司出具《欠条》载明：“已付机款50000元，还欠款390000元”，出具了《承诺书》，明确承诺“每月按时还款，如未按合同约定日期还款，本人自愿承担每天5‰的违约金”，第三人张义平出具《担保书》“愿意为该项欠款（客户：高万仓）提供连带责任保证担保，如未按期回收欠款，本人自愿承担每日20元担保违约金，直至全额回收为止”。同年3月13日，双方签订了《甘肃鑫山重工程机械有限公司GPS卫星定位系统安装协议》，协议约定GPS安装费用及使用费用由高万仓承担。
就涉案挖掘机本院向兰州通冠工程机械有限公司、甘肃鑫瑞通工程机械有限公司、甘肃临工机械设备有限公司对2013年3月至2014年3月市场租金进行了询价，询价结果为月租金20000元。对该询价结果在庭审中征求双方当事人的意见，均无异议。后来又委托甘肃众城价格评估有限责任公司对涉案挖掘机在上述期间每月市场租金进行了作价，作价结果出来后，双方当事人均拒绝交纳作价费。
本院认为，依法成立的合同应受法律保护。本案高万仓与鑫山重公司签订的《工程机械买卖合同》为分期付款买卖合同，是双方在自愿的基础上签订的，同时也是双方真实的意思表示，该合同合法、有效，对双方当事人均具有约束力。
本诉，1、解除合同之诉请。双方产生纠纷后，鑫山重公司已将标的物取回，并再次出售。至此，双方签订的分期付款买卖合同已无法实际履行，且鑫山重公司亦同意解除，故对该项诉请予以支持。2、退还已付挖掘机款133200元之诉请。该项诉请，高万仓主张的理由是涉案挖掘机在使用过程中质量存在问题，多次出现故障，致其不能正常使用，鑫山重公司怠于维修，其自行购买配件维修，致其利益严重受损。对此，本院认为双方签订的合同生效后，各方均应按照合同的约定履行各自的义务。鑫山重公司的义务是向高万仓交付合格的标的物并保证标的物的正常使用，高万仓则应依约向鑫山重公司支付占用使用期间的使用费。在履行合同过程中鑫山重公司提供的标的物出现故障，影响其正常使用的话，高万仓则可通过主张对方承担违约责任、扣减分期款等方式解决。具体涉及到本案鑫山重公司提出了反诉，即本诉可部分抵消、吞并反诉之请求。而对于合同生效后已实际履行的部分，不予返回，故此驳回其该项诉请。3、由山重公司与第三人龚虎承担连带责任的诉请。（1）对山重公司的诉请，本案与高万仓签订分期付款买卖合同的主体是鑫山重公司，山重公司只是涉案挖掘机的生产商。该分期付款买卖合同中涉及的权利义务只约束合同双方当事人高万仓和鑫山重公司。因此根据合同的相对性原则，高万仓认为鑫山重公司在履行合同过程中有违约行为损害其利益的只能起诉鑫山重公司，而不能直接起诉与其没有合同关系的案外人山重公司，故驳回高万仓要求山重公司承担连带责任的诉请。（2）对龚虎的诉请，本案中龚虎是鑫山重公司敦煌分公司的销售人员。在促成高万仓与鑫山重公司签订合同过程中代表鑫山重公司履行职务行为。其履行职务行为的后果应该由其所在单位来承担，因此起诉龚虎承担连带责任于法无据，不予支持。对该诉请予以驳回。
反诉：1、解除合同之诉请，应予支持。2、支付占有使用挖掘机期间的使用费169298.4元的诉请；。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同；出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”，依据该规定在合同解除后高万仓作为买受人应该向出卖人鑫山重公司支付占有使用期间的使用费。鑫山重公司主张的使用费169298.4元，实际是依据双方合同中约定计算的自2013年3月鑫山重公司向高万仓交付挖掘机至2014年3月鑫山重公司自行取回挖掘机期间的挖掘机使用费。对于挖掘机使用费如何计算双方均无数额和证据向本院提交。经本院向三家经营同类挖掘机业务的公司询价，2013年3月至2014年3月，同款挖掘机出租每月租金为20000元，因此可按此标准计算涉案挖掘机的使用费。高万仓占有使用挖掘机一年，计算使用费为240000元(20000元×12月)，高万仓已支付133200元，两相折抵，高万仓还应向鑫山重公司支付106800元。
本案本诉反诉争议的焦点均为：涉案挖掘机质量存在问题，多次出现故障，多次进行过维修。鑫山重公司认为，挖掘机交付时质量合格，后来高万仓在使用过程中人为操作不当，造成设备故障。同时该设备的生产商第三人山重公司提交的证据只能证明鑫山重公司交付给高万仓的产品是合格产品，该产品生产制造符合国家标准。不能证明交付使用后该产品不存在问题。鑫山重公司认为后来造成设备故障是高万仓在使用过程中人为操作不当所致，对此并未提供证据证明该主张，故对该观点不予采信。相反高万仓提交的证据能够证明涉案挖掘机在使用过程中多次出现故障，反复维修的事实。庭审中高万仓主张2013年8月至11月，因挖掘机出现故障，鑫山重公司怠于维修，其停工3月。对停工期间的租金，酌情考虑从总的租金中予以扣减一个半月的租金30000元，扣除后高万仓应付76800元（106800元-30000元）。
关于3、鑫山重公司主张违约金21180元的诉请。其依据合同第八条的约定提出该主张，但其供给高万仓的挖掘机出现故障，多次维修，影响了高万仓的正常使用，其违约在先，故对该21180元违约金的诉请不予支持。
关于4、判令第三人张义平对高万仓债务承担连带清偿责任之诉请。对此张义平不仅在合同中担保方处签了名，而且在担保书中承诺：愿意为高万仓的欠款提供连带责任保证。故对对该诉请予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十四条、第一百六十七条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条第二款之规定，判决如下：
一、解除高万仓与甘肃鑫山重工程机械有限公司签订的《工程机械买卖合同（分期）》；
二、高万仓于本判决生效之日起十日内支付甘肃鑫山重工程机械有限公司使用费76800元，第三人张义平承担连带清偿责任；
三、驳回本诉原告高万仓的其他本诉请求；
四、驳回反诉原告甘肃鑫山重工程机械有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2964元，由高万仓负担；反诉案件受理费1482元，由高万仓负担637元，由甘肃鑫山重工程机械有限公司负担845元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审 判 长 蔡春晓
审 判 员 韩晓蕾
人民陪审员 吴 净
二〇一六年九月十八日
书 记 员 周温卓
附法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第三十九条分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时，可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。
当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。