湖南省永州市冷水滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1103民初3437号
原告：湖南省鸿腾建设工程有限公司，住所地湖南省永州市零陵区。
法定代表人唐仁斌，系该公司董事长。
委托代理人：周序素，男，1979年8月16日出生，汉族，户籍地湖南省永州市零陵区。系该公司职员，代理权限为特别授权。
委托代理人：涂刚要，男，1968年6月18日出生，汉族，户籍地湖南省永州市零陵区。系该公司职员，代理权限为一般授权。
被告：浙江南越建设有限公司，住所地浙江省武义县。
法定代表人陈森棋，系该公司执行董事。
委托代理人：张文忠，浙江婺�律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告湖南省鸿腾建设工程有限公司诉被告浙江南越建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年11月1日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员潘长文担任审判长，审判员唐文雄、人民陪审员彭松参加的合议庭，代理书记员胡榆洁担任庭审记录，于2017年1月10日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理。原告湖南省鸿腾建设工程有限公司的诉讼委托代理人周序素、涂刚要，被告浙江南越建设有限公司的诉讼委托代理人张文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南省鸿腾建设工程有限公司诉称，2012年8月2日，原、被告双方签订了关于永州市城南大道项目《施工合同》，合同对工程概况、工程范围、内容、合同工期、质量标准、工程价款以及双方的权利和义务�违约责任等进行了约定。合同签订后，原告积极、正确地履行合同约定义务，积极组织进场施工，各项施工工程有序推进。然而，由于被告自身及其他原因，如征地拆迁等因素，导致工程不能顺利推进。该工程项目业主为永州市城市建设投资发展有限责任公司，后来，由于被告资金不能及时跟进，导致工程停工；被告并与永州市城市建设投资发展有限责任公司协商后终止了该工程项目建设，解除了其与永州市城市建设投资发展有限责任公司的合同，直接导致原、被告双方合同不能继续履行。正是由于被告单方违反合同约定，致使工程停建，给原告造成巨大经济损失。双方约定由国众联建设工程管理顾问有限公司鉴定：原告所完成工程在下浮24%及扣减6%税金后的造价为17502370.49元；给原告造成损失4515692.42元（直接损失840319.67元，完全履行合同可实现利益3675372.75元）；合同约定违约金4645152.38元。被告至今只给付原告工程款12996039.27元，尚欠450多万元未付。基于此，双方多次商议未果，故酿成纠纷。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求法院依法判令：1、请依法判令被告给付原告工程欠款4506331.22元；2、请依法判令被告赔付原告违约金或单方面违约致原告损失4645152.38元；3、请依法判令被告付原告直接损失（停窝工费）840319.67元；4、请依法判令诉讼费由被告承担。
被告浙江南越建设有限公司辩称，1、按原、被告签订的施工合同，在永州市财政中心结算的结果出来前应付的部分，我方已全部付清，根据永州市财政中心的结算结果，完成总工程款为13879549.78元，故我方已经超额支付了款项，原告方应该返还多收部分；2、2013年底我方发现，原告将大部分土石工程分包给他人施工，该行为是不符�法律规定的，我方对原告就该行为提出异议，但原告方仍长期都没有建立自己的施工队伍，使得永州市城市建设投资发展有限责任公司误以为我方长时间不施工，故与我方解除合同；就本案事实，我方才是真正的受害方，我方将保留维护自身权益、追究原告责任的权利。
原告为证实自己的主张，向本院提交了以下证据：
证据一、永州市城南大道项目施工合同承诺书一份，拟证实1、原、被告双方合同约定的工程项目情况，如工程名字、工程地点、工程造价、工程期限、工程款拨付的时间及方式；2、原、被告双方的权利和义务，如被告方应按月进度拨付工程款；3、违约责任，被告方违约时应承担原告的一切经济损失及合同总造价的5%的违约金；证据二、永州市城南大道项目投资建设合同一份，拟证实1、城南大道�程业主为永州市城市建设投资发展有限责任公司；2、被告为本工程项目的投资施工人；3、工程造价计标准依据湘建价（2009）406号文件规定及其他规定（合同3、2、1）；4、被告应按合同与相关单位签约并支付工程款（合同8、4、1）；5、被告未按工程进度注入资金4个月，工程业主可解除合同（13、1）；证据三、律师函（湘君律函字（2014）第8号）一份，拟证实被告未能按建设项目进度投入资金，停工达10个月，被告严重违约；证据四、复函一份，拟证实1、被告因匹配土地未落实，故意停止工程建设；2、被告故意与城建投公司解除合同；3、被告单方违约；证据五、永城投（2014）115号文件一份，拟证实被告于2014年6月以土地为落实为由向工程业主提出解除城南大道工程项目投资建设合同（本证据第二页载明），被告单方违约；证据六、授权书一份，拟证实1、被告与工�业主于2014年10月10日协商一致终止项目投资建设合同；2、建安工程造价变更，较约定价降低30%-50%；证据七、永城投（2014）227号文件一份，拟证实1、被告不按建设进度投入资金；2、被告与工程业主终止合同；3、被告单方违约；证据八、编制说明（2014年5月14日）一份，拟证实1、原、被告及工程业主认可的完成工程款为24904563.31元；2、工程造价计价依据为项目评审报告单价，即被告与业主合同第3条第2款第1项；证据九、机械租赁合同六份，拟证实1、原告在履约过程中分别与钟实、黄琼华、邓伟签订的机械租赁合同；2、原告租赁合同中的违约行为及责任；3、工程停工造成机械损失101.76万元；证据十、领条二十七张，拟证实原告在履行与被告合同过程中按机械租赁合同约定所支付的机械费和租赁机械这一客观事实；证据十一、产品销售合同一份，拟证实1、在�约过程中原告与湖南潇湘科技开发有限责任公司签订的买卖合同；2、违约行为及责任；3、原告损失70万元；证据十二、建设工程质量检测委托书及银行业务凭证一份，拟证实1、原告履约过程中的检测委托行为；2、因工程停工造成的检测损失5万元；证据十三、保险合同一份，拟证实1、在履约过程中原告为工人办理保险；2、被告违约造成原告保险损失239750元；证据十四、工资发放表七张，拟证实因被告违约造成原告人工工资损失378000元（自2014年2月至2014年8月）；证据十五、工程造价鉴定意见书及答复意见一份，拟证实1、原告完成工程造价为17502370.49元(下浮24%，扣减6%的税后)；2、被告应承担违约金4645152.38元；3、被告应承担违约给原告带来的直接损失840319.67元；4、完全履行合同原告可实现利益3675372.75元。
被告浙江南越建设有限公司为证实自己的主张，向本院提供了以下证据：
证据一、永州市中级人民法院开庭笔录一份，拟证实1、在鉴定结果出来之前被告应付款项已全部付清，100万元的保证金也已退还；2、土石方工程已承包给第三方，该部分也是由第三方全部完成，原告也只派出一辆压路机，该公司派出的工程管理人员也只有两三人；证据二、建设项目结算评审报告一份，拟证实永州市财政中心对工程实地测量后得出结论，本案工程结算应以该报告为准；证据三、录音资料一份，拟证实原告提交的证据十五的工程造价鉴定是以签证单为依据的，但是该签证单本身就存在虚假，而原告对该情况却只字不提；证据四、土石方工程施工合同一份，拟证实原告将全部土石方工程全部分包给第三方何小安、唐青山、何修英，而根据原、被告双方签订的合同是禁止原告将土石方�程分包出去的；证据五、2016年7月15日民事庭审笔录一份，拟证实1、分包合同存在；2、原告将土石方工程确实分包给第三方何小安、唐青山、何修英，而实际施工人（就是被分包、转包后的实际施工方）是王武生，而王武生就是何修英的丈夫，原告方承认了实际施工人的概念就等于承认了转包、分包的事实。
被告对原告提供的证据发表如下质证意见：
对于证据一、二、三、四的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议；对于证据五的三性无异议，但之前我方并未收到或看到过该文件；对于证据六的真实性不清楚，我方之前并未见过该证据，且该证据为复印件，无法证实其真实性，希望法院能就其真实性进行核实；对于证据七的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议；对于证据八的三性有异议，但之前我方并未收到或看到过该文件，但是该证据编制中并没有我方的参与，理论上应该是我方与城建投公司进行直接接触而不是原告方与城建投公司接触，所有的工程说明应由我方认可才有效；对于证据九的真实性有异议，该租赁合同都是假的，租赁的设备应适用于土石方开挖，但该工程中除原告方自行提供的一台压路机外的设备都是分包方提供的，不需要原告方自行租赁；对于证据十的真实性有异议，该证据都是假的，每笔款项也并不属于小额款项，应该有银行流水单佐证，而原告方并没有，故原告方有虚假诉讼之疑；对于证据十一的三性有异议，该合同与客观事实不符，也没有相应的证据佐证；对于证据十二的真实性无异议；对于证据十三的真实性有异议，根据中院的审理，周序素说该证据上落名的五位都是公司项目管理人，但事实上连同周序素在内这五位都不是项目管理人，且除周序素外其他四位至今都未露面，周序素也不认识其他四位人员；对于证据十四的真实性有异议，原告方无法证实该证据上所述的人员都是项目施工人员，该证据是伪造的；对于证据十五的真实性有异议，我方从没有认可过该鉴定书，也不认可该鉴定机构，该鉴定的法院自行委托的，并没有经过双方当事人的协商。
原告对被告提供的证据发表如下质证意见：
对于证据一的真实性无异议，对其关联性、证明目的有异议，参加庭审人员对事实不清楚，对庭审提问的理解也不清楚，故其发言与事实有所偏差，故其不能达到该证据的证明目的；对于证据二的真实性有异议，该报告是约束城建投公司与被告两方的，其结算价被降低，结算与实际情况不符；对于证据三的三性有异议，1、该证据记载内容不实，且该录�并不合法；2、被告有恶意引导、问题放大的情况，我方周序素只是随口应答；对于证据四的三性有异议；对于证据五的真实性无异议，但是该案件还未生效，故该证据内容等法院还未认定，故对其证明目的、关联性有异议。
本院对原、被告提供的证据认证如下：
对原告提供的证据一、二、三、四、五、六、七，被告方没有异议，可认定为有效证据；对证据八、十五，被告虽提出异议，经综合本案其它证据，可认定为有效证据；对证据九、十、十一、十二、十三，被告提出了异议，且不具有关联性，不予认定。对被告提供的证据一、五，原告方无异议，可予认定；证据四，被告方虽有异议，但该证据符合证据三性要求，可予认定；对证据二、三，被告方提出了异议，不符合证据要求，不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案基本事实如下：
2011年4月29日，被告浙江南越建设有限公司（以下简称南越公司），通过公开竞标的方式，从项目业主永州市城市建设投资开发公司竞得永州市城南大道（潇湘大道—阳明大道）投资建设工程项目的投资建设权。2012年6月18日，被告南越公司与永州市城市建设投资开发公司签订了《永州市城南大道（潇湘大道—阳明大道）项目投资建设合同》，合同约定投资建设项目包括土方工程、路基工程、路面工程、交通标志工程、人行道及相关附属工程、绿化工程、路灯、管网（排水、排污、管涵工程等）、软基处理工程等。
2012年8月2日，原告湖南省鸿腾建设工程有限公司（以下简称为鸿腾公司）与被告南越公司签订了《永州市城南大道项目（潇湘大道—�明大道）施工合同》，双方在合同中约定了该项目工程质量，工期为24个月，工程造价预算为1.2亿元，结算时按实际完成的工程量，以永州市财政局审核的造价为准，以工程总决算金额下浮22.5%计算给承包方，实际下浮为24%（其中由原告鸿腾公司给付发包方即被告南越公司1.5%的管理费）。所有的规费及税金（6%）由承包方交纳。同时，合同还约定了工程量、工程款支付、工程变更、工程验收与结算、违约、索赔和争议、保险等内容。
合同签订后，原告鸿腾公司组织施工队伍进场。为保障施工顺利进行、及时完成工作量，原告鸿腾公司除将公司全部机械用上外，另向其他个人租赁了大量的机械，且向社会雇请了大批民工从事劳务作业。2012年6月30日，原告鸿腾公司为该项目在中国人寿保险股份有限公司永州分公司投保了两种保险共计239750元保险费（1、国寿建筑工程团体意外伤害保险，保险金额为50万元，保险期间为3年，保险费为119875元；2、投保了国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，保险金额为50万元，保险期间为3年，保险费为119875元。）实际上，受被告南越公司的指示安排，2012年5月31日，原告鸿腾公司对此项目工程予以正式开工、施工。原告鸿腾公司在施工过程中，经常遭遇当地拆迁户阻工。由于拆迁户的不配合，征地拆迁一直未能到位，被告南越公司因而无法获得其与永州市城市建设投资开发公司约定的匹配土地，且评估价格无法确定，投资收益得不到保障。在此情况下，被告南越公司中断了为该工程项目的资金投入。2014年1月1日，因被告南越公司与永州市城市建设投资开发公司协商土地拆迁等事宜，原告鸿腾公司遵照被告南越公司的通知安排，对该项目工程停止施工。2014年6月份，被告南越公司以匹配土地没有按承诺落实为由，向永州市城市建设投资开发公司提出了甩项退出的请求。2014年8月4日，永州市城市建设投资开发公司报请市政府，同意了被告南越公司的甩项请求。项目停工后，被告南越公司没有与原告鸿腾公司进行任何协商，没有征求原告鸿腾公司的意见，就与永州市城市建设投资开发公司于2014年10月10日，达成一致意见，签订了《备忘录》，被告南越公司自愿放弃城南大道项目，终止城南大道项目投资建设合同，并降低工程结算价格。被告南越公司与永州市城市建设投资开发公司协商后，将建筑工程款结算方式由原来的代建制预算调整为付款工程预算，该结算方式的调整，导致原告鸿腾公司与被告南越公司的工程结算价格约降低了30%-50%。
城南大道甩项后，被告南越公司作为投资方与作为建�方的永州市城市建设投资开发公司就甩项后续事宜达成了一致意见，并报请市政府获得批准。但被告南越公司没有与作为施工方的鸿腾公司就已完工的工程造价及停工窝工损失等进行协商，双方酿成纠纷。2014年11月，原告鸿腾公司向永州市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付工程欠款、违约金及窝工损失等等。永州市中级人民法院在审理过程中，于2016年1月6日委托国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司对该项目已完工的工程造价及停工窝工损失进行鉴定。
2016年6月24日，该鉴定机关作出了《工程造价鉴定意见书》，原、被告收到鉴定意见书后，各自提出了书面异议，鉴定机构于2016年7月31日对双方的异议逐一进行了书面回复，并维持了鉴定意见书。
根据国众联建设工程管理顾问有限公司鉴定意见书，自2012年5月31至2014年1月1日，原告鸿腾公司共计完成工程量总价，遵循缔约时签订的合同单价再下浮24%情形下，计算已完成工程造价为人民币16543235.59元（已扣6%税），单列玻璃夹砂管道价差（1010856.27元）扣税后为950204.9元，另存签证包干子目（9500元）扣税后为8930元，共计完成工程量总价为17502370.49元。其中，被告南越公司已付原告鸿腾公司工程款12996039.27元，尚欠原告鸿腾公司工程款4506331.22元。由于被告南越公司停止投入资金，要求原告鸿腾公司停止施工，因停工窝工给原告造成直接经济损失为840319.67元，另未完成工程的可实现利润为3675372.75元。双方签订的《施工合同》第十条17.5项约定按总造价的5%支付违约金。具体违约金经鉴定为：119874900元×（1-22.5%）×5%=4645152.38元。
本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。原、被告签订的《永州市城南大道项目施工合同》系双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方必须履行。在履行合同过程中，因为建设方永州市城市建设投资开发公司的匹配土地没有到位，被告提出了甩项请求，其双方协商后终止该项目的投资建设合同，使得原、被告的施工合同根本不可能履行。而原告前期已完成了部分工程量，双方没有就已完工的工程价款进行结算，也没有就该项目终止后的违约金、停工窝工损失进行协商。
结合本案事实以及双方当事人诉辩意见，本院对本案争议焦点归纳分析如下：
一、本案的违约责任
本案中，被告南越公司因为建设方永州市城市建设投资开发公司没有将土地匹配到位，因而停止后续资金投入，并提出了甩项请�，永州市城市建设投资开发公司综合考虑各方因素，经请示永州市人民政府，同意了被告的甩项请求，致使原、被告的施工合同无法履行。被告的甩项行为是导致双方合同不能履行的根本原因，故被告在本案中构成了根本违约。根据双方签订的《施工合同》第十条17.5项，现原告提出要求被告按工程总造价5%支付违约金4645152.38元的请求，本院予以支持。被告辩称，原告有工程分包行为，违反了合同“不得分包”的约定，也构成了违约。经查，原告方的项目部将部分土石方工程发包给没有建筑资质的自然人进行施工，是一种无效民事行为。但该行为并不影响原、被告双方施工合同的履行，被告南越公司向建设方提出甩项请求，也没有涉及到该发包行为，只是将建设方的匹配土地没有到位作为其甩项的根本原因。其甩项后，导致原、被告双方的施工合同根本不能履�，故被告的辩称观点本院不予采纳。
二、已完工的工程造价及停工窝工损失的认定
本案在2014年11月提起诉讼后，永州市中级人民法院就原告已完工的工程造价、停工窝工损失等项委托国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司进行鉴定。鉴定意见作出后，原、被告双方各自提出了异议，鉴定机构逐一进行了解释和回复，维持了该鉴定。原、被告双方未就该鉴定的程序、资质提出质疑，也未提出重新鉴定。本院对鉴定意见予以采纳，作为判决依据。根据该份鉴定意见书，原告方已完工的工程造价为17502370.49元，被告方已付原告方工程款12996039.27元，尚欠工程款4506331.22元；停工窝工损失费为843019.67元。被告辩称已全部付清工程款的观点，与事实不符合，本院不予认定。因此，原告提出要求被告偿付剩余工程欠款17502370.49元，并赔偿停工窝工损失费840319.67元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、限被告浙江南越建设有限公司在本判决生效后十日内给付原告湖南省鸿腾建设工程有限公司拖欠的工程款4506331.22元；
二、限被告浙江南越建设有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告湖南省鸿腾建设工程有限公司停工窝工损失费840319.67元；
三、限被告浙江南越建设有限公司在本判决生效后十日内支付给原告湖南省鸿腾建设工程有限公司违约金4645152.38元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费81743元、鉴定费120000元，由被告浙江南越建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 潘长文
审 判 员 唐文雄
人民陪审员 彭 松
二〇一七年五月二十三日
代理书记员 胡榆洁