云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中环刑终字第8号
原公诉机关云南省通海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某甲，男，原系通海县里山乡某社区一组组长。因涉嫌非法占用农用地罪，于2014年3月27日被通海县森林公安局依法刑事拘留，于2014年4月1日被依法取保候审。2014年10月23日通海县法院决定对其逮捕，通海县森林公安局于2014年10月24日对其执行逮捕，现羁押于通海县看守所。
辩护人杨元，云南阳源律师事务所律师。
云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人许某甲犯非法占用农用地罪一案，于2014年10月24日作出（2014）通环刑初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人许某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问、听取上诉人许某甲及其辩护人杨元的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，（1）2013年12月至2014年1月期间，被告人许某甲在担任原通海县某村组长时，以保护森林、防止森林火灾且方便本组农户间伐大地桉树运输为由，在召开了小组班子及村民代表会议后，决定在本组的大诺坡处开挖一条防火线，并由组长许某甲负责办理相关审批手续，被告人许某甲私自决定在未经林业主管部门批准并办理相关征占用林地手续的情况下，雇人在通海县某处大地沟采用挖掘的方式修建了林间道路700余米。经鉴定，被告人许某甲非法占用林地的面积为7.83825亩（防护林地5.6544面，用材林地2.16885亩），毁坏林木蓄积3.145立方米。
（2）2013年11月份，被告人许某甲伙同刘某某（已作出林业行政处罚）。在通海县某地以开发果木种植项目为目的，未经林业主管部门批准，擅自雇人采用砍刀等工具毁坏林木。经鉴定，被告人许某甲非法占用林地的面积为7.3137亩。林种为用材林，毁坏林木蓄积0.241立方米。
认定上述事实的证据有：
1、被告人许某甲在侦查机关的供述及辩解，证实2013年12月10日，其和组上的相关领导、村民代表开会决定在本组推一条防火线，目的是方便栽种桉树的农户间伐和防止火灾，参会的副组长、分支书、村民代表都同意推防火线，相关审批手续由其负责办理，由副组长协助。其在未向林业部门办理相关合法手续的情况下，就私自雇请挖机到大诺坡山处推路，从2014年1月2日至1月10日，共推了八天，后来林业部门来人制止，其就没有推了，在推路的过程中损坏了七、八棵树、一些灌木林，以及其与村官刘某某共同投资租用本组的荒山种植果林木，2013年11月，其二人共同请人在大诺坡山的山顶砍伐了一片灌木林和树木。但未向林业部门申请办理相关手续，大概有五、六亩等事实。
2、证人李某甲、许某乙、祁永云、董伟、许某丙、冯家稳的证言，分别证实其系里山乡林业站或里山村的相关领导和工作人员，接到群众举报称被告人许某甲在本村推路，去到现场，看见许某甲在指挥推路，问他是否办理相关审批手续，他说没有办理，叫他停止推路，但许某甲不听，他继续推路，一直到通海县森林公安局的工作人员来制止，他才停止推路等事实；
3、证人李某乙、李某丙、许某丁、单某某、勒某某、许某戊、许某戌的证言，分别证实其系某村的相关领导和村民代表，2013年12月份，在被告人许某甲主持下召开了班子和村民代表会，决定在本组的大诺坡山推一条防火线，参会的人员都同意，但必须向林业主管办理相关手续后才能推路，具体由被告人许某甲去办理，但后来才知道许某甲在未办理相关合法手续的情况下就私自推路等事实；
4、证人许某辛的证言，证实被告人许某甲要推一条防火线，跟其说过办好相关手续后再推路，后来没有人请其去推过路等事实；
5、证人胡某某的证言，证实其系里山乡的副乡长，被告人许某甲曾打过电话给其，要说一些事情，因其开会，被告人就挂了电话，后来森林公安机关介入调查后才知道被告人去推路的事，并看了现场等事实；
6、证人李某丁的证言，证实2013年12月份，许某甲通知其去组上开会，因为其有事就没有参加等事实；
7、证人刘某某的证言，证实其是里山村的村官，其与被告人许某甲合伙承包了某村的一片荒山，并请人砍伐了一些树木，但未向林业部门办理相关砍伐手续等事实；
8、证人赵某某、白某某的证言，分别证实在2013年11
月还是12月份，被告人许某甲请其在某村的山上砍伐了一些小树和灌木林等事实；
9、林业处罚决定书、现金缴款单，证实林业部门对刘某某进行处罚等事实；
10、鉴定聘请书、鉴定意见书和鉴定意见通知书，证实被告人非法开挖林地的面积和立木蓄积，以及森林公安机关将鉴定结论告知被告等事实；
11、现场勘验笔录及照片，证实被告人非法占用和毁坏林地的位置、现场情况等事实；
12、辨认笔录及照片，证实被告人对非法占用和毁坏林地的现场进行指认等事实；
13、林权证等权属证书。证实被告人所毁坏林地的权属；
14、当选证、中共里山彝族乡委员会文件、初步候选人资格审查表、考察情况等书证，证实被告人曾担任某村的组长、某社区副书记等情况；
15、请示、会议记录、承包合同书等书证，证实某村召开班子、村民代表会决定开挖防火线和将部分荒山租给村官刘某某等事实；
16、抓获经过，证实被告人许某甲的到案经过等事实；
7、户口证明，证实被告人的基本身份情况，以及被告人具有完全刑事责任能力的事实；
18、书证等证据。
以上证据均系森林公安机关依法收集，并经当庭举证、质证，足以认定。
原审法院认为，被告人许某甲违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地的用途，数量较大，并造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用林地罪。公诉机关指控被告人许某甲犯罪的事实、罪名、情节成立，法院予以确认。被告人许某甲在案发后，如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人和辩护人提出本案应定为单位犯罪，被告人只是履行职务的辩解意见，因被告人作为某社区一组的组长，虽然推防火线是经过组上班子和村民代表开会决定，但是组上班子和村民代表证实会上决定由被告人负责办理相关手续，而其在未办理合法手续，也未告知组上班子和村民代表未办理合法手续的情况下，就私自雇请挖掘机去推路，此行为系被告人的个人行为而不是单位行为，被告人主观上具有非法占用林地的故意，客观上改变了被占用林地的用途、造成林地大量毁坏，符合个人犯罪的主、客观要件，所以，对被告人和辩护人的该辩护意见，法院不予采信；辩护人提出对被告人适用单处罚金的辩护意见，因被告人非法占用防护林地5.6544亩，用材林地9.48255亩，并造成林地大量毁坏，根据相关法律规定，只要非法占用防护林地5亩就达到立案标准，该辩护意见与被告人的犯罪事实不符，法院不予采信。辩护人杨元辩护意见中的有理部分，法院已经考虑。鉴于本案实际，为维护国家的土地管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十七条第三款之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决如下：“被告人许某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。（罚金限判决生效后一个月内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2015年4月18日止，先行羁押的5天已扣除）”
宣判后，许某甲不服向本院提出上诉，请求撤销一审判决，判决上诉人拘役三个月，并宣告缓刑。事实及理由：一审判决认定事实不清，量刑过重，应当予以撤销，并重新作出判决。一、上诉人许某甲系履行职务，本案被告应当是通海县某社区一组。判决书认定上诉人涉嫌非法占用农用地罪，根据本案的证据可知，本案涉嫌犯罪的主体为单位，上诉人作为民主集中制中行使表决权的一员，在工作范围内履行工作职责，但公诉机关仅以上诉人作为自然人被告提出刑事起诉，一审判决也仅对上诉人进行定罪量刑。上诉人认为，且不论修建道路防火隔离带的行为和事实是否应当被认定为犯罪，但作出决定是通过某社区会议集体讨论的结果。村民小组作为农村基层自治性组织，自收自支，具有独立承担刑事、民事等责任的单位主体资格，可以作为单位犯罪主体。因此，某社区一组才是涉嫌非法占用农用地的主体，故不应当只将上诉人个人作为某社区一组非法占用农用地案件的自然人犯罪主体。请二审人民法院审查案件的犯罪主体资格问题。在事实认定中确认上诉人系涉嫌作为按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员来追究刑事责任。否则，上诉人因履行职务职责却以自然人身份受到刑事处罚的结果，有违法律的公平正义。二、本案上诉人的行为符合非法占用农用地罪的情节轻微标准。刑法第三百四十二条规定，非法占用农用地罪是指违反国家土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途、数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。非法占用农用地罪的构罪条件中，“改变被占用农用地用途、数量较大”和“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”是并列的因果逻辑关系，如果构成该罪则非法占用、改变用途、数量较大、大量毁坏四项构成要件是“连环的”和缺一不可的，行为人的行为必须符合所有要件才构成非法占用农用地罪。1、非法占用、改变农用地用途是指：在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设。但是，根据侦察机关侦查结果，并没有任何证据证明在两地块上实施了有关非法占用农用地司法解释中对改变农用地用途所列举的行为。2、构成本罪需达到“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的认定标准，即要求数量较大、大量毁坏。根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，林地毁坏是指非法占用的行为已造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染。3、上诉人不具有故意犯罪的主观心态。首先，某村对地块进行处理的原因已在笔录材料中阐述得很清楚，就是为了消除安全隐患，解决生产通道问题，会议决定由上诉人许某甲全权负责相关事宜。会议结果是由全体委员集体讨论并表决决定。因此，对于组集体的决议不应由上诉人个人承担，目的和动机也并非想违反土地法律法规，更没有改变土地性质或者毁坏土地的主观意图。第二，作为组长首要考虑的是组上森林防火安全问题以及村民在生产中的通行问题，在大诺坡大地沟处，村民大量种植桉树已有十多年时间，因为无通道，所以一直未能对所种桉树进行间伐，也是村民提出修建林区道路的根本原因。组领导班子是基于村民的强烈要求，才决定修建林区道路。上诉人受集体安排办理林业审批手续，因当时里山乡没有林业站长，向副乡长胡某某电话汇报，因其开会没有汇报清楚，上诉人求成心切才犯了错误。上诉人认为，山是某村的山，修出的路也是某村的路，是供森林防火及村民生产使用，上诉人不可能把路据为己有。如果说某村所修的这条路是由上诉人据为己有，或仅供上诉人使用，不管法院如何定罪量刑，上诉人也愿意承受。综上，即使上诉人实施的行为被认定为犯罪行为，但主观上并不具备犯罪的故意，且行为也没有造成损害后果。上诉人虽作为组长，但小组集体的决议并非上诉人一人能够决定，且在本案中上诉人主观上不具有犯罪的故意。三、请求二审人民法院从上诉人的动机以及土地的客观状况充分考虑本案的定罪量刑。上诉人作为农村基层领导干部，从一个土生土长的农民到村干部，文化水平、法律知识不足，更多的是接受政策的指引，大力发展农村经济、保障民生、提高土地的利用价值等思想是上诉人的根本动机和目的。在各级政府组织拆临拆违的期间，上诉人此前曾响应政府的号召，带头及时主动将岳父留给的一个历史形成的加水站拆除，为此得到里山乡党委的表扬，上诉人的一贯表现都是好的。某村领导班子并不存在毁林占地的主观故意，而是出于发展经济保障民生的良好愿望和动机。为提高土地利用价值、积极响应林业部门提出的大力发展林下资源，为村民谋福利而采取的方法。上诉人在本案中所实施的仅仅是组织开挖了条林区道路，砍伐了一点灌木丛。本案发生后，上诉人已知道自己所犯错误，积极采取补救措施，自己出资组织亲友，已经将所推的山路进行阻断，补种了树木，砍过树的地方也已经长绿，恢复了植被。人民法院对类似案件的处理，情节比上诉人的重很多倍的，均是处以缓刑，上诉人情节轻微，主动配合司法机关对案件的处理，主动缴纳罚金，积极采取补救措施并取得实际效果，却被判处六个月有期徒刑的实刑，一审对上诉人的判决极其不公。上诉人愿意接受处罚，但一审处罚太重。另外，上诉人家中还有一个已76岁的老母亲，身体不好，需要上诉人的照料，也请二审人民法院考虑。综上，上诉人恳请二审人民法院充分考虑本案的基本事实及情节，对上诉人处拘役三个月，并宣告缓刑，以彰显法律的公平与正义。
原审被告人许某甲的辩护人的辩护意见与许某甲的上诉主张一致。
经审理查明，二审查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案中，原审被告人许某甲作为某社区一组的组长，在经过组上班子和村民代表开会决定推挖防火线，并由被告人许某甲负责办理相关审批手续的前提下，被告人许某甲在未依法办理合法手续，也未告知组上班子和村民代表未办理合法手续的情况下，就私自雇请挖掘机去推路，该行为系被告人许某甲的个人行为而不是单位行为。被告人许某甲主观上明知占用耕地、林地等农用地改作他用的行为是违反土地管理法规的前提下，未经法定程序审批就实施占用防护林地5.6544亩、用材林地9.48255亩的行为，主观上具有非法占用林地的故意，其行为客观上改变了被占用林地的用途、造成林地大量毁坏，符合个人犯罪的主、客观要件，已构成非法占用农用地罪。原审法院根据被告人许某甲在案发后，如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚，判处其有期徒刑六个月，并处罚金2000元的意见符合法律规定。被告人许某甲及其辩护人提出许某甲只是履行职务，本案应定为单位犯罪，许某甲的行为符合非法占用农用地罪的情节轻微标准，原审法院对其判处有期徒刑六个月量刑过重的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，二审不予采信；对许某甲上诉要求二审改判判处其拘役三个月，并宣告缓刑的上诉主张，二审不予支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘万江
审 判 员 范兴林
代理审判员 周子钰
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 师芹芳