广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤19行终79号
上诉人(原审原告):东莞市三之力工艺制品有限公司，住广东省东莞市万江区牌楼基社区牌楼基工业区二楼。
法定代表人:杨钢金，该公司总经理。
委托代理人:唐泽生，广东明冠律师事务所律师。
委托代理人:林爱娣，广东明冠律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告):东莞市社会保障局，住所地：广东省东莞市城区东城大道社保大楼，组织机构代码：45723264-5。
法定代表人:邹联，该局局长。
委托代理人:马小男，该局的工作人员。
委托代理人:余艳，广东中亚律师事务所律师。
原审第三人:毛华香，女，1958年4月6日出生，汉族，身份证住址：江西省吉安市万安县，
委托代理人:江旺顺，广东砝码律师事务所律师。
委托代理人:王燕，广东砝码律师事务所律师助理。
上诉人东莞市三之力工艺制品有限公司（以下简称“三之力公司”）因与被上诉人东莞市社会保障局（以下简称“东莞社保局”）以及原审第三人毛华香社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法行初字第491号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2015年4月10日，谢盛国向东莞社保局提交《工伤认定申请表》，述称其母亲毛华香于2015年1月13日21时30分许，在三之力公司上完晚班，与丈夫谢敏德骑自行车返回东莞市××区0796家园住处，途经东莞市××区泰新路牌楼基卫生站对出路段时发生交通事故，造成谢敏德、毛华香受伤，之后被送往东莞市人民医院治疗，经诊断毛华香因交通事故导致肢体损伤、颅脑损伤，要求进行工伤认定。东莞社保局受理后，依法要求三之力公司就谢盛国的申请事项提交书面意见及相关证据材料，并依法对王水玉、毛华香、谢盛国、杨钢金进行了调查并制作《询问笔录》。东莞社保局综合证据材料及调查核实情况，确认案件事实为：三之力公司员工毛华香于2015年1月13日21时30分左右，从公司加完班后骑自行车返回住所（万江理想0769小区四期），21时40分许途经万江泰新路牌基卫生站对出路段时发生交通事故，导致全身多处受伤，事后被送往东莞市人民医院进行治疗，于2015年2月14日被诊断为“1、右胫骨远端粉碎性骨折；右腓骨下段骨折；右侧膝关节后交叉韧带损伤；右膝内侧半月板后角损伤；右下肢皮肤软组织挫伤；轻型颅脑损伤；脑震荡，左颞顶部头皮下血肿”。经交警部门认定，毛华香在本次交通事故中负同等责任。东莞社保局认为毛华香在本次事故中导致的受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，于2015年6月24日作出东社保工伤认字第GSRD2203421881号《认定工伤决定书》。三之力公司不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认定以上事实的证据有：《工伤认定申请表》、提交证据材料清单（共四份，分别于2015年4月10日两份、4月24日、5月25日提交）、毛华香、谢盛国的身份证复印件、万安县宝山乡狮岩村民委员会及宝山派出所出具的证明、砝码律师事务所所函、授权委托书、律师证复印件、王燕身份证复印件、企业机读档案登记资料（东莞市三之力工艺制品有限公司）、营业执照（东莞市三之力工艺制品有限公司）、工作证明、误工证明、谢敏德与毛华香的工资表、广东省门（急）诊通用病历、编号为1612919住院诊断证明书、东公交认字[2015]第D014号《道路交通事故认定书》、证明、上下班路线图、职工伤亡事故认定现场示意图、证明（万安县社会保险事业管理出具）、提交材料清单、三之力公司出具的《情况说明》、认定业务流水号GSRD2203421881号《工伤认定提交材料通知书》、东莞社保局依职权对王水玉、毛华香、谢盛国、杨钢金询问调查做的询问笔录、王水玉、杨刚金的身份证复印件、《认定工伤决定书》及送达回证以及原审法院开庭笔录等。
原审法院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，东莞社保局作为东莞市行政区域内的社会保险行政部门，依法享有对东莞市行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。2015年4月10日，谢盛国向东莞社保局提交《工伤认定申请表》，述称其母亲毛华香于2015年1月13日21时30分许，在三之力公司上完晚班，与丈夫谢敏德骑自行车返回东莞市××区0796家园住处，途经东莞市××区泰新路牌楼基卫生站对出路段时发生交通事故，造成毛华香受伤，要求进行工伤认定。东莞社保局受理后经核实于2015年6月24日作出东社保工伤认字第GSRD2203421881号《认定工伤决定书》并送达给三之力公司及毛华香，其执法主体适格，原审法院予以确认。关于东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203421881号《认定工伤决定书》是否合法的问题。本案中，首先，根据东莞社保局对毛华香的询问调查，毛华香称其与谢敏德在三之力公司处每天上班时间为早上8点至12点，下午13点30分至17点30分，晚上加班时间为18点至21点30分，有纸卡考勤记录，事发当日其与谢敏德晚上加班至21点30分下班回家，21点40分发生交通事故，其的陈述与王水玉在《询问笔录》中的陈述可以相互印证。虽三之力公司申请证人郯科浩出庭作证，拟证明2015年1月13日当晚并无加班，但证人郯科浩与法定代表人杨钢金系亲戚关系，具有较大利害关系，三之力公司未能提交谢敏德、毛华香两人考勤记录，也未能提交证据证明其主张已将谢敏德、毛华香两人考勤记录交给谢盛国的事实。根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，应由三之力公司承担举证不能法律后果。故东莞社保局据此认定毛华香是在下班途中发生交通事故受伤并无不当。其次，根据《证明》、《上下班路线图》、《职工伤亡事故认定现场示意图》、东公交认字[2015]第D014号《道路交通事故认定书》，证明毛华香居住在万江0769小区，事故发生在合理的下班路线之中，毛华香不负此事故责任。另，三之力公司主张毛华香在三之力公司务工期间已达到法定退休年龄，不属于《工伤保险条例》所适用的对象范围，依法不能认定为工伤。原审法院认为，参照最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》以及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函[2012]106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定，劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据万安县社会保险事业管理出具《证明》，可以证明毛华香未享受社会基本养老保险。因此，东莞社保局认为毛华香在本次事故中导致的受伤符合“在上下班途中、受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形，予以认定为工伤，事实清楚，并无不当。三之力公司请求撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203421881号《认定工伤决定书》依据不足，理由不成立，原审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回三之力公司的诉讼请求；本案收取一审诉讼费人民币50元，由三之力公司承担。
一审宣判后，三之力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审行政判决；二、撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203421881号《认定工伤决定书》；三、判令东莞社保局承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、原判决认定事实不清。1、三之力公司提交的证据足以证明事发当晚毛华香并没有加班，其所遭受的交通事故并非在上下班途中。三之力公司员工的上下班时间是早上8时至12时，下午是13时30分至17时30分，有加班的话就是18时30分至21时。在事故发生的当日，毛华香下午17时30分就下班了，且那天晚上公司并未安排加班。为此三之力公司提交了《考勤记录》和证人郯科浩出庭作证，这些证据足以证明事发当晚毛华香并没有加班，毛华香交通事故发生时，距离其下班已经四个多小时，显然毛华香发生交通事故伤害的时间并不是上下班途中。但原判决却以三之力公司当庭提交的《考勤记录》已超过法定的举证期限以及证人郯科浩与三之力公司的法定代表人杨钢金是亲戚关系而对以上如此重要的证据均不予采纳。2、原判决认为三之力公司举证不能，东莞社保局作出《认定工伤决定书》合法有效，是错误的。根据《工伤认定办法》第十四条规定，只有在用人单位拒不举证的情况下，行政部门才可以根据受伤害职工提供的证据作出认定，而在行政程序中，三之力公司不仅提供的“考勤记录”和证人证言，而且完全可以反驳受伤与工作之间的因果关系和其他要素。而且三之力公司未能提供毛华香的考勤记录，是因为该考勤记录已经交给毛华香的儿子谢盛国，导致三之力公司举证不能。该证据现由毛华香掌握，依法应由毛华香提供。二、原判决适用法律错误。1、原判决认定被诉具体行政行为实体合法，是对法律的理解错误。根据《工伤保险条例》的相关规定和《工伤认定办法》第十四条的规定，在行政程序中，用人单位负有举证责任，并且行政部门有权作出“工伤认定结论”。但不是说，只要用人单位举证不能，就一定要作出职工属于工伤的“认定决定”。即便用人单位举证不能，工伤认定决定的作出仍然要尊重客观事实，有法律依据。参照《工伤认定办法》第十五条规定的“认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定”可以看出，原判决认定被诉具体行政行为实体合法，是对法律的理解错误。２、原判决认定被诉具体行政行为程序合法，是对法律的理解错误。《工伤保险条例》对行政部门进行调查核实，做出了一般性的原则规定，这种规定不仅是行政部门的权利，更是行政部门的义务。东莞社保局作为国家行政机关，有责任查清事实真相。根据一般性和特殊性的辩证关系原理，应具体问题具体分析，特殊情况下，个案的需要可以否定一般性规定。结合本案的具体情况，毛华香的受伤时间和受伤原因等要素具有极大的冲突，不仅毛华香提供的证据冲突，而且与三之力公司提供的证据冲突，东莞社保局不进行调查核实，根本不能查清事实真相。三、东莞社保局作出的《认定工伤决定书》证据不足，程序违法。并且在法律的适用方面，也犯了与原审法院同样的错误，依法应当予以撤销。
被上诉人东莞社保局答辩称：三之力公司主张谢敏德与毛华香2015年1月13日晚上并未加班，故谢敏德与毛华香并不是在下班途中发生交通事故，故不应认定工伤。对此在一审程序中提交了郯科浩及袁嘉的考勤表以及申请证人出庭作证，但三之力公司该主张证据不足。本案经东莞社保局的调查可知，谢敏德与毛华香在三之力公司处每天上班时间为早上8点至12点，下午13点30分至17点30分，晚上加班时间为18点至21点30分，且有纸卡考勤记录。事发当日既2015年1月13日谢敏德与毛华香晚上加班至21点30分下班回家，21点40分发生交通事故，此与王水玉在《询问笔录》中的陈述可以印证。王水玉陈述因谢敏德与毛华香每日晚上加班回家路过她的店铺时都有与其打招呼的习惯，所以王水玉根据谢敏德与毛华香日常时间规律，判断谢敏德与毛华香发生交通事故时处于下班途中。在调查过程中东莞社保局要求杨钢金提供的谢敏德与毛华香的考勤以及其他员工的考勤，但杨钢金以考勤记录已经交由谢敏德与毛华香之子谢盛国未曾留底为由告知不能提供，并且告知其他员工的考勤也未留底。在庭审中，三之力公司又拿出郯科浩及袁嘉的考勤表，与杨钢金所述员工考勤表不曾留底的说法相矛盾。另外，郯科浩除提供陈述与杨钢金的陈述也存在诸多不符，郯科浩不仅是三之力公司的员工，且与杨钢金有亲属关系，其证言不应该采纳。其次，综合0769小区物业管理公司以及居委会出具的《证明》以及王水玉、杨钢金的《询问笔录》可确认毛华香居住在万江0769小区，经毛华××××下班路通事故地点在毛华香合理的下班路线之中。最后毛华香事发时虽然已经超过法定退休年龄，但根据万安县社会保险实业管理局出具的《证明》可知毛华香并未享受社会基本养老保险待遇，可适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回三之力公司的诉讼请求。
原审第三人毛华香述称：关于本案事实认定及法律适用的意见,我方观点与一审庭审时的陈述一致,原审法院根据本案各方提交的证据作出判决.认定事实清楚,适用法律正确,请二审法院驳回三之力公司的上诉请求。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
另查，三之力公司一审诉讼请求：一、撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203421881号《认定工伤决定书》；二、本案诉讼费用由东莞社保局承担。
本院认为：本案焦点在于谢敏德与毛华香事发当晚是否有加班。对于员工上班记录，一般保存在用人单位，用人单位有条件和义务进行举证。三之力公司既然有上下班打卡考勤的做法，但又无法提供谢敏德与毛华香两人的考勤卡，应承担举证不能的不利后果。三之力公司提出考勤卡在事发后交给第三人，对此没有证据证实，第三人也并不认可，故本院不予采信。在原审庭审中，三之力公司拿出郯科浩及袁嘉的考勤表以证明谢敏德与毛华香事发当晚并无加班。由于其他员工在事发当晚有没有加班并不能推断谢敏德与毛华香也没有加班，故对此证据不予采纳。东莞社保局根据当事人的陈述以及相关询问笔录等情况综合判断谢敏德与毛华香事发时是加班后回家途中，并无不当。
综上所述，三之力公司上诉理由缺乏理据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人三之力公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一六年四月十九日
书 记 员 吴俏虹