辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终6363号上诉人（原审原告）：范庆亮，住大连经济技术开发区。委托代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。委托代理人：余国凡。被上诉人（原审被告）：大连藤洋钢材加工有限公司，住所地大连经济技术开发区东北三街23号。法定代表人：西本雅文，该公司董事长。委托代理人：林景伟，住大连市金州区。委托代理人：邹长坤，辽宁善成律师事务所律师。上诉人范庆亮因与被上诉人大连藤洋钢材加工有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范庆亮及其委托代理人戴卫祥、余国凡，被上诉人大连藤洋钢材加工有限�司委托代理人林景伟、邹长坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范庆亮的上诉请求：一、请求撤销原审判决；二、改判被上诉人支付上诉人违法解除经济赔偿金差额部分145,441.28元。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，被上诉人的所谓客观情况变化并不适用于上诉人，被上诉人属于违法解除合同。本案的案外人徐德建的劳动合同在原审中被上诉人提供1997—1998年岗位为司机，而实际上徐德建2012—2016年的劳动合同均是操作工，而非司机。因此客观情况没有变化；二、被上诉人没有对上诉人进行离岗前职业健康检查，而解除劳动合同，属于违法解除，一审法院未对此予以认定，事实认定不清。劳动合同明确约定了劳动者的岗位属于司机，而且合同中也明确约定离职前要进行健康检查。劳动者应该做�职前的健康检查；三、一审判决对上诉人工资基数计算错误，应为7,502.7元，而不是5,915.3元。原审没有对所谓的上诉人的奖金部分及交通费合并结算。大连藤洋钢材加工有限公司辩称，一、被上诉人与上诉人劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使上诉人原劳动合同无法履行。因被上诉人无法再给上诉人提供货车司机的工作岗位，导致被上诉人与上诉人于2008年6月2日订立的劳动合同约定的工作内容无法履行；二、上诉人主张被上诉人存在《劳动合同法》第四十二条第（一）项的情形不成立。从事接触职业病危害作业中的“接触”的界定应综合考虑职业病危害因素的种类（化学、物理、生物等）、劳动者的工作场所、接触职业病有害因素的浓度及接触时间等。上诉人在从事司机工作中，无论是在室外开货车，还是倒班期间在库房开吊车（含叉车），其所从事岗位本身不产生或不存在噪声职业危害，其与存在噪声职业病危害的生产线工位的接触强度未达到上述噪声作业的标准，所以，上诉人不属于从事接触职业病危害作业的劳动者；三、一审认定上诉人离职前12个月的月平均工资标准为5,915.30元是正确的。上诉人在驾驶货车送货过程中自行从客户处回收的一部分用于产品运输包装的木质托盘交给答辩人，答辩人按照收到木托盘的原值的10%以现金形式支付上诉人相应款项，该款项未体现在上诉人的工资单里，答辩人亦没有代其扣缴个人所得税，答辩人支付这部分款项的对价是物权即上诉人回收客户的废弃包装物—木质托盘，而工资是劳动者付出劳动而获得的对价。双方就托盘实际上属于买卖合同关系，而非劳动合同关系，所以，上诉人因回�托盘而获得的收入不属于上诉人的工资范畴。范庆亮向一审法院起诉请求：被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金145,441.28元。一审法院认定的事实：原告于2001年1月1日到被告处工作，双方签订书面劳动合同，被告安排原告从事操作工作，后续签固定期限劳动合同期限至2012年6月20日。2012年6月，双方续签了无固定期限劳动合同，合同约定的工作岗位为物流岗位，从事司机工作。被告公司由包括原告在内的三名司机轮流驾驶两辆货车，2015年5月23日，被告公司×××货车报废，导致三名司机轮流驾驶一辆货车。被告根据工作需要决定将货车司机的工作岗位由三人裁减为一人，将目前仅有的一辆货车安排由1997年10月1日入职时便一直从事司机工作的徐德建来驾驶，调整原告工作内容为操作工，从事被告所属二厂出入库搬运工作。2015年11月27日，被告与原告就劳动合同变更事宜进行充分协商，双方终未达成协议。2015年12月8日，被告在征得工会同意后决定解除与原告签订的劳动合同。2015年12月9日，原告签收了《解除劳动合同通知书》，被告向原告出具了解除劳动合同证明书，解除理由为“劳动合同订立时客观情况发生变化不能协商变更合同”；同时，被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金、代通知金、额外支付一个月工资共计99,280.45元。原告离职前12个月的月平均工资标准5,915.30元。另查，原告利用工作便利条件，从客户处收回木托盘，被告按照原告回收木托盘的规格及数量支付一定数额的奖励。2016年2月23日，原告范庆亮向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年3月17日，该仲裁委作出大金劳人仲裁字[2016]第470号仲裁裁决书。原告对该仲裁裁决书不服，于法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告处原有两台货车，分别由包括原告在内的三名司机轮流驾驶，后因其中一台货车报废，加之货运工作量减少，被告根据生产经营需要决定将司机岗位由三人减少为一人，由一名司机专职�驶，包括原告在内的另外两名司机调整岗位，这种情况符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。经原、被告双方协商后，因原告不同意岗位调整，双方未能就变更合同内容达成协议，被告经征得企业工会同意后，解除与原告之间的劳动合同，并无不妥。被告解除劳动合同系合法解除。被告已向原告足额支付解除劳动合同经济补偿金99,280.45元。现原告主张要求被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金145,441.28元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。判决：驳回原告范庆亮的诉讼请求。案件受理费5元，由原告范庆亮负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案争议焦点为被上诉人是否系合法解除与上诉人的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条（三）项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被上诉人由原来的三辆货车减为现在的一辆货车，原有的三位司机即显富余，被上诉人根据生产经营需要决定将司机岗位由三人减少为一人，由一名司机专职驾驶，包括上诉人在内的另外两名司机调整岗位，这种情况符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。经双方协商后，因上诉人不同意岗位调整，双方未能就变更合同内容达成协议，被上诉人经征�企业工会同意后，解除与上诉人之间的劳动合同，符合相关法律规定。关于上诉人主张被上诉人在其离岗前未进行职业健康检查，即解除劳动合同，亦属于违法解除一节，因为上诉人无据证明其从事的驾驶员工作属于从事接触职业病危害作业，或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间情形，因此被上诉人在解除与上诉人劳动关系前无需对上诉人进行离岗前职业健康检查。综上，原判认定上诉人解除劳动合同系合法解除并无不当。被上诉人无需向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。原判驳回上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金145,441.28元的诉讼请求正确。综上所述，上诉人范庆亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范庆亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  付 丽审 判 员  王迎春代理审判员  范瑞瑶二〇一六年十二月五日书 记 员  李 玲