河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0581民再4号再审申请人（原审原告）：林州建总建筑工程有限公司，住所地林州市开元区太行路48号。法定代表人：李怀增，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马志军，河南新天河律师事务所律师。被申请人（原审被告）：五冶集团上海有限公司，住所地上海市宝山区铁力路2501号。法定代表人：程并强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：仇华昌，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志华，北京德恒律师事务所律师。再审申请人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总）因与被申请人五冶集团上海有限公司（以下简称五冶集团）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2015）林民初重字第23号民事判决书，向林州市人民法院申请再审。林州市人民法院于2016年11月24日作出（2016）豫0581林民申6号民事裁定书裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人林州建总的委托诉讼代理人马志军、被申请人五冶集团的委托诉讼代理人仇华昌、王志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州建总申请再审称，有新证据证明原审判决错误，林州建总与五冶集团分别签订了安阳3#烧结机临时设施工程，安阳3#烧结机土建工程三标段：燃料仓库、燃料破碎室、成品筛分室等区域内土建工程，安阳3#烧结机烟囱基础土建工程。林州建总已按照合同约定全部履行了合同义务，工程款结算金额为8121140元，另补充协议约定五冶集团再调整价差225万元。在诉讼过程中，由于其他因素，林州建总客观上无法出示补充协议的调差证据原件而被驳回诉讼请求，现经过多方努力终于发现该证据原件，故原审判决结果有误，根据《民事诉讼法》第二百条规定依法申请再审，请求撤销林州市法院（2015）林民初重字第23号民事判决书，依法重新审理。本案庭审中，林州建总明确诉讼请求：现只要求五冶集团给付工程款225万元款项，对其余诉请予以放弃。五冶集团辩称，一、林州建总据以提起再审的补充协议系虚假证据。（一）该证据不符合形式要件要求：1、补充协议只有一份；2、印章和双方的位置违反常规做法，林州建总为承包方（乙方），五冶集团为发包方（甲方），双方单位名称和印章的位置都是上下左右，即名称在协议或合同左上方，先发包方（甲方）后承包方（乙方），双方处于上下位置，补充协议在名称上的位置也是这样，发包方在上，承包方在下，但内容条款之后的印章加盖位置发生了颠倒，发包方在左下角（在前）,承包方在右下角（在后），这不符合常理和惯例，也不符合双方之前的做法，在双方签订的工程分包合同和补充协议中，发包方的印章均盖在左下角；3、补充协议格式不符合要求，双方在履行工程分包合同中所签订的补充协议都是格式文本，首先要有协议编号、日期、双方公司的合同专用章，本案中这个补充协议没有编号，不是格式文本，双方所盖印章为项目部印章，并没有双方授权代表签字。（二）补充协议的形成存在问题。1、形成程序不符合约定，工程承包主合同通用条款第23条规定，变更价款应经发包人现场施工负责人、经营负责人、项目经理共同书面确定，并在此后5个工作日内经发包人合同审核机构认可及备案后，结算时可作调整工程价款的依据，发包方的审核机构为经营管理部（工程分包合同第13.1条），该补充协议没有经过上述程序确认。2、承包合同执行过程中从未提示过补充协议的存在,补充协议签订时间标为2011年9月21日，而工程结算表上的日期为2013年12月24日，在此期间从未提及存在补充协议，结算表所列项目中也未包括该笔（225万元）款项，结算表上有承包单位代表ＸＸ的签字，按照双方的约定，变更价款在结算时作为调整工程价款的依据，如果有此变更价款的补充协议，当时承包方应当提出或出示该协议，而作为承包方的林州建总并未出示，以便将该笔价款列入工程结算表。（三）补充协议内容不是五冶集团的真实意思表示。1、补充协议违反主合同的规定，补充协议内容不是双方的真实意思表示，双方签署的工程分包合同系综合单价合同，明确约定合同价格不因任何因素进行调整，分包合同第9.2.2条约定不因工程各种因素和市场经济因素的变化而调整，根据双方签订的合同通用条款第36.3条规定，未经约定的发包人有关机构审核，或未按发包人规定程序审核的合同、协议或补充协议，均不产生法律效力，合同审核机构在专用条款中明确是公司的经营计划部，因此即使需要签订补充协议，也需经公司的经营计划部审核程序才能发生法律效力。2、五冶集团作为发包方如何同意对自己一方不利的约定？补充协议主要内容包括两个方面：向林州建总支付225万元工程款；争议解决地改为林州市人民法院，这两项内容都对五冶集团不利，五冶集团为什么会同意作出这种改变，林州建总不能作出合理解释。（四）项目部印章对变更合同价款和改变争议管辖事项无效。1、项目部印章的功能认定，协议双方的盖章为未经公司授权的项目部，五冶集团安钢项目部印章在此前的主合同、补充协议中从未使用过，而现有的证据表明，项目部印章只能用在维护公司利益方面，作为一种事实确认，额度较小，而不能处分重要事项，如补充协议中的变更合同价款和改变争议管辖事项，应属无效。2、印章真实性并不能证明协议内容的真实性。即使印章是真实的，也并不能证明协议内容的真实性，加盖公司印章与协议内容形成是两个不同的法律行为。二、本案中补充协议不属于作为提起再审依据的新证据，此次林州市人民法院对案件再审立案的依据即上述补充协议，2014年9月14日五冶集团在安阳中院组织的询问笔录中曾出示补充协议原件，在管辖权异议的一、二审中都曾以补充协议为依据驳回被告的管辖权异议，但之后在一审庭审中虽经法庭催告未再出示原件，实属恶意隐瞒证据，而非新证据。三、恶意诉讼应承担相应的法律责任。本案启动的证据是补充协议，而在一审庭审时林州建总未出示原件，导致合议庭未予认定即作出判决，为何找不到原件，之后又找到，对此林州建总无法给出合理解释，因此五冶集团认为林州建总启动再审程序属恶意诉讼，应当承担法律责任。林州建总伪造证据补充协议，获得在林州市法院的司法管辖权，在中级法院曾出示协议原件，在审理过程中又声称找不到该协议原件，在没有此原件的基础上获得一个法院判决，在被告根据生效判决履行义务之后，原告又根据所谓的补充协议提起再审，意图以伪造的证据获取不当利益，原告行为严重违背诚信原则，恶意诉讼，扰乱诉讼秩序，五冶集团保留对其追偿的权利。综上，林州建总提交的补充协议并不属于新的证据，且该补充协议为虚假证据，双方之间的款项已经全部结清，请求驳回林州建总的再审申请。如案情复杂,短时间内不能审结，请求法院先行判令林州建总退还五冶集团执行原判决向林州建总支付的48万元人民币。另因林州建总的恶意诉讼给五冶集团造成很大的经济损失，该损失应由林州建总承担。对于恶意诉讼，五冶集团再另行主张权利。林州建总向本院起诉请求：1、被告支付原告工程款2970860.43元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。本院原审认定事实：原、被告就安阳钢铁股份有限公司3#500m2烧结机工程项目，于2010年12月30日签订了合同编号为A11040-01（临）的《3#500m2烧结机临时设施工程分包合同》一份。原、被告于2011年1月13日签订合同编号为A11040-06（土）的《安钢3#500m2烧结机土建工程三标段：燃料仓库、燃料破碎室、成品筛分室等区域内土建工程分包合同》一份。原、被告于2011年5月10日签订合同编号为A11040-23的《3#500m2烧结机烟囱基础土建工程分包合同》一份。在上述合同履行过程中，因合同范围内工程量增加，超出原合同暂估工程量，双方于2012年7月30日签订《安钢3#m2烧结机烟囱基础土建工程分包合同补充协议》一份；签订《安钢3#500m2烧结机土建工程三标段：燃料仓库、燃料破碎室、成品筛分室等区域内土建工程分包合同补充协议》一份，对原合同施工内容进行了增补。其中，3#500m2烧结机临时设施合同的复审金额为290563元，安钢3#500m2烧结机燃料仓库、燃料破碎室等土建工程的复审金额为7138546元，安钢3#500m2烧结机烟囱基础土建工程的复审金额为692031元。上述工程已全部完工并移交被告五冶集团，在被告五冶集团提供的《工程竣工验收证书》上载明竣工时间为2012年4月18日。工程经五方责任主体（勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位）共同查验，符合国家工程建设有关标准的规定和设计要求，按《建筑工程施工质量验收统一标准》，评定施工质量合格，予以验收。一审中，原告林州建总向本院提供由五冶集团上海有限公司安钢项目部与林州建总建筑工程有限公司第四项目部于2011年9月21日签订的补充协议书一份。再审庭审中，原告表示关于225万元调整差价的补充协议无法提供原件。原审庭审中，原告将补充协议调整前的工程款调整为720000元。A11040-06（土）合同、A11040-23施工合同、A11040-01（临）施工合同三份合同对工程款结算进度做了约定。专用条款7.3条规定，工程结算款：至现场临时设施撤离、清场完成、交付符合发包人及业主要求的竣工资料并在业主签发竣工验收证书及完成工程结算后付至结算总价的90%，余10%作为质量保修金，待质保期满后无质量问题时给付；质量保修金不计息。7.5条约定，本工程所在地方规费（如劳保统筹、定额管理费等各项费用）、业主管理费、承包人在施工中发生的水费、电费、发包人提供物资价值及发包人代扣代缴的税金等均在当期工程款中扣除。A11040-06（土）合同专用条款9.41条约定，为测定发包人提供的水电等耗用量，承包人应提供经业主及发包人认可的计量仪表，并承担相应的风险与费用；如承包人未按规定安装计量仪表，则水电费按本分包合同工程建安总造价的3%扣除。该合同造价为7138546元，水电费为7153864元×3%=214615.92元。A11040-23合同专用条款9.41条约定，为测定发包人提供的水电等耗用量，承包人应提供经业主及发包人认可的计量仪表，并承担相应的风险与费用；如承包人未按规定安装计量仪表，则水电费按本分包合同工程建安总造价的3%扣除。该合同造价为692031元，水电费为692031元×3%=20760.93元。A11040-01（临）合同专用条款9.41条约定，为测定发包人提供的水电等耗用量，承包人应提供经业主及发包人认可的计量仪表，并承担相应的风险与费用；如承包人未按规定安装计量仪表，则水电费按本分包合同工程建安总造价的2.5%扣除。该合同造价为290563元，水电费为290563元×2.5%=7264.08元。三份合同的水电费合计为214615.92元＋20760.93元＋7264.08=242640.93元。另查明，本案被告五冶集团起诉原告林州建总给付其税金，现由安阳市殷都区人民法院审理。本院原审认为，原告起诉要求被告给付工程款2970860.43元，包括两部分：1、补充协议约定的2250000元；2、工程尾款。在原审庭审中，原告补充协议调整前的工程款调整为720000元，属于当事人自由处分。对于补充协议，原告无法提供原件予以核实，不应支持。A11040-06（土）合同、A11040-23施工合同、A11040-01（临）施工合同这三份合同均对工程款结算方式做了约定。专用条款7.3条规定，工程结算款：至现场临时设施撤离、清场完成、交付符合发包人及业主要求的竣工资料并在业主签发竣工验收证书及完成工程结算后付至结算总价的90%，余10%作为质量保修金。所以本院认定被告五冶集团尚未支付的720000元工程款应为质量保修金。同时，该条款亦约定质量保修金不计息。关于本案税金应由谁承担的问题，因已由安阳市殷都区人民法院审理，本案不再处理。被告认为工程尾款还应扣除税金的答辩意见，不应支持。关于水电费扣除，因双方已明确约定扣除方式，总额为242640.93元。被告认为工程尾款还应扣除水电费的答辩意见，应予支持。A11040-06（土）合同、A11040-23施工合同、A11040-01（临）施工合同这三份合同均在专用条款7.5条约定，本工程所在地方规费（如劳保统筹、定额管理费等各项费用）、业主管理费、承包人在施工中发生的水费、电费、发包人提供物资价值及发包人代扣代缴的税金等均在当期工程款中扣除。所以，应从未支付工程款中先行扣除水电费。三份合同应扣除的水电费合计为214615.92元＋20760.93元＋7264.08=242640.93元。关于差旅费分摊问题，因原、被告在合同中未约定该项费用，故被告认为工程尾款还应扣除差旅费的答辩意见，不应支持。本案所争议工程竣工时间为2012年4月18日，工程经五方责任主体（勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位）共同查验，符合国家工程建设有关标准的规定和设计要求，按《建筑工程施工质量验收统一标准》，评定施工质量合格，予以验收。所以，被告五冶集团应在从尚未支付的工程款中扣除水电费后的剩余款项给付原告。因此，被告五冶集团还应给付原告林州建总的工程尾款为720000元-242640.93元=477359.07元。原告要求支付利息的诉请，经查，A11040-01合同、A11040-06（土）合同、A11040-23合同这三份合同的专用条款7.3均约定，质量保修金不计息。故对原告要求支付工程尾款利息的诉讼请求，不应支持。本院原审判决：一、被告五冶集团上海有限公司于本判决生效后十日内给付原告林州建总建筑工程有限公司工程款477359.07元；二、驳回原告林州建总建筑工程有限公司的其它诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：一、五冶集团作为发包人、林州建总作为承包人签订了三份工程分包合同，具体情况为：2010年12月20日签订编号A11040-01、分包工程名称为3#500㎡烧结机临时设施工程的工程分包合同；2011年元月13日签订编号A11040-06、分包工程名称为3#500㎡烧结机土建工程三标段：燃料仓库、燃料破碎室、成品筛分室等区域内土建工程的工程分包合同；2011年5月10日签订编号A11040-23、分包工程名称为3#500㎡烧结机烟囱基础土建工程的工程分包合同；三份合同均包括一、专用条款，二、通用条款，其中专用条款7.4约定，工程进度款在承包人报量核准后30天内支付，工程结算款在双方办理完结算、承包人提供全额发票后二周内支付；合同通用条款第23条均对变更价款进行了约定，内容为：23确定变更价款。本合同发生下列情况之一，经发包人现场施工负责人、经营负责人、项目经理共同书面确认，并在此后五个工作日内经发包人合同审核机构认可及备案后，结算时可作调整工程价款的依据；23.1经项目业主签证认可的设计变更；23.2经项目业主计量后签证认可的工程量变化；23.3经项目业主确认的工程量变化；23.4经双方协商一致的补充协议的工程量变化；三份合同通用条款第27.2书面约定：争议解决方式，双方友好协商，或向上海市宝山区人民法院提起诉讼；三份合同通用条款第36.3条书面约定：未经约定的发包人有关机构审核，或未按发包人规定程序审核的合同、协议或补充协议，均不产生法律效力，合同审核机构在专用条款中明确。三份合同相关资料加盖有五冶集团上海有限公司合同专用章及林州建总建筑工程有限公司合同专用章。二、2012年7月30日发包人五冶集团与承包人林州建总签订合同编号A11040-06（土）补1的安钢3#500㎡烧结机土建工程三标段：燃料仓库、燃料破碎室、成品筛分室等区域内土建工程分包合同补充协议，该补充协议附表固定综合单价及暂估工程量清单；2012年7月30日发包人五冶集团与承包人林州建总签订合同编号A11040-23补1的安钢3#500㎡烧结机烟囱基础土建工程分包合同补充协议，该补充协议附表固定综合单价及暂估工程量清单；两份补充协议上的印章均为上方发包人五冶集团合同专用章，下方承包人林州建总合同专用章，两份补充协议中均有项目经理部、工程管理部、财务部、经营管理部、监察部相关人员签字。三、上述工程已全部完工并移交五冶集团，并经查验后验收。2013年12月24日五冶集团与林州建总对安钢3#烧结机工程费用进行结算，合同编号A11040-06，结算编号A11040-结06，结算总价7138546元；合同编号A11010-01（临），结算编号A11010-结01（临），结算总价290563元；合同编号A11040-23，结算编号A11040-结23，结算总价692031元。三份合同按合同约定均应扣除相应的水电费，按合同约定方式应扣除的水电费合计242640.93元。四、2014年6月16日林州建总以2011年9月21日补充协议向林州市人民法院起诉，要求五冶集团支付工程款，林州法院以（2014）林建民初字第25号案件受理，2011年9月21日补充协议第三项载明，1、由于原材料及人工费上涨，为加快施工进度和提高工人积极性，发包方（五冶集团）同意补助承包方（林州建总）人工费差价80万元整；2、补助当地材料差价65万元；铁件、钢筋含量和模板占用面积差价50万元；3、由于土方开挖和材料供应不及时，补助窝工费用30万元。以上共计补助承包方所有费用人民币贰佰贰拾伍万元整（小写：2250000.00），其中税费由承包方承担，此费用为双方协议确定价款，不包括主合同结算余额；4、工程施工完工，在工程费用结算核定表作出后三个月内付清全部工程款，包括本协议项下的2250000.00元及主合同所欠尾款（结算核定表中所确定的金额），逾期支付，付款方应承担所欠金额30%的违约金；5、以上协议经双方盖章或签字后生效，如有纠纷由承包方注册地所在法院管辖。本协议与主合同具有同等法律效力，若有冲突以本补充协议为准。该补充协议落款左下方承包人处盖有“林州建总建筑工程有限公司第四项目部”公章，该补充协议落款右下方发包人处盖有“五冶集团上海有限公司安阳钢铁股份有限公司项目经理部”公章。（2014）林建民初字第25号案件中林州建总主张的补充协议约定数额225万元，因五冶集团不认可补充协议调整价款的事实，对补充协议的真实性提出异议，并要求对补充协议上印模的真假进行司法鉴定，但林州建总在规定的期限内不能提供补充协议的原件，致使无法确认补充协议的真实性，故对林州建总主张的补充协议225万元的诉讼请求不予支持。五冶集团不服（2014）林建民初字第25号判决提出上诉，安阳市中级人民法院于2015年7月2日作出（2015）安中民二终字第764号民事裁定书，裁定撤销林州市人民法院（2014）林建民初字第25号民事判决书并发回重审。后林州法院以（2015）林民初重字第23号重审该案，重审中对于2011年9月21日补充协议，因林州建总无法提供原件予以核实，不予支持；2016年2月3日在取款单位为林州建总、付款账户为五冶集团的48万元付据上，王银增在付据取款人处签字，该付据说明处注明：今收到林民初重字第23号案件款477359.07元，案件受理费8567元，付据上盖有林州建总财务专用章，当日王银增出具48万元承兑汇票收到条并注明：2015林民初重字第23号判决的工程款质量保证金，该案件所有款项结清。2016年林州建总以2011年9月21日补充协议原件为新证据向林州市人民法院申请撤销（2015）林民初重字第23号民事判决书，依法再审，林州法院2016年11月24日作出（2016）豫0581林民申6号民事裁定书，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决执行。本案其他法律事实同（2015）林民初重字第23号民事判决书查明内容。本院再审认为，结合本案原审及再审期间当事人的陈述及举证情况，原审开庭时林州建总未提供2011年9月21日补充协议原件，原审判决认为无法当庭予以核实不予支持，符合证据规则规定，原判决关于工程尾款的认定事实客观公正，适用法律正确，应予以维持。本次审理中林州建总出示2011年9月21日补充协议原件，对于该补充协议的真实性及效力进行审查，该补充协议的真实性有以下不足：1、2011年9月21日补充协议加盖的印章及印章位置与双方签订的三份主合同及另外两份补充协议不符，主合同及另外两份补充协议相关资料中加盖的为双方合同专用章，2011年9月21日补充协议加盖的是双方的项目部印章，且该协议未附双方项目部的相关授权委托手续，林州建总亦未向本院提供；2、2011年9月21日补充协议内容中，未明确列明差价调整依据，2012年7月30日双方均认可的两份补充协议中均附列固定综合单价及暂估工程量清单；3、2011年9月21日补充协议对发生纠纷后处理的约定对主合同进行根本变更，在合同当事人的缔约地位并未改变的情况下，该变更不合常理，林州建总对此变更不能作出合理说明；4、2011年9月21日补充协议调整的价差数额较大，对双方有重大影响，但从工程竣工到结算的整个过程中，林州建总未提供证据证明曾主张该225万元调整价差，这种行为不合常情；5.按分包合同通用条款约定，未经约定的发包人有关机构审核，或未按发包人规定程序审核的合同、协议或补充协议，均不产生法律效力，现有证据材料不能证明2011年9月21日补充协议按相关约定程序办理。综合以上情况，2011年9月21日补充协议的形成过程存在瑕疵，补充协议的内容没有价款变更依据，同时考虑五冶集团不认可该协议的抗辩意见，本院对2011年9月21日补充协议的真实性不予采信，2011年9月21日补充协议不能作为有效证据使用，对林州建总依据该补充协议主张五冶集团给付工程款225万元的诉讼请求不予支持。综上原审判决结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2015）林民初重字第23号民事判决。再审案件受理费24800元，由林州建总建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审判长  马建军审判员  刘艺玲审判员  刘义力二〇一七年六月一日书记员  宋 伟