文书内容吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉06民终338号上诉人（原审原告）：浙江省第一水电建设集团股份有限公司。住所：浙江省杭州市滨江区省水电新村一区。法定代表人：蒋文龙，董事长。委托代理人：刘海涛，浙江省第一水电建设集团股份有限公司项目部经理。委托代理人：马宗利，吉林阳光博舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张相福，男，汉族，无职业，住吉林省抚松县。委托代理人：牛春豹，辽宁守衡律师事务所律师。原审第三人：长白山国际旅游度假区开发有限公司。住所：吉林省抚松县松江河镇。法定代表人：张霖，总裁。委托代理人：范青慧，长白山国际旅游度假区开发有限公司成本部副经理。委托代理人：穆前旭，长白山国际旅游度假区开发有限公司土建工程师。原审第三人：海南雅圣高尔夫管理有限公司。住所：海南省海口市。法定代表人不详。上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2015）抚民二初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。浙江省第一水电建设集团股份有限公司（以下简称浙江一水公司）原审诉称：张相福承包长白山国际旅游度假区四号人工湖溢流坝工程，因该工程在浙江一水公司中标范围内，故该工程发包方长白山国际旅游度假区开发有限公司（以下简称长白山国际公司）通过浙江一水公司结算，即将工程款结付给浙江一水公司，然后由浙江一水公司转付给张相福。当时，浙江一水公司与张相福约定，张相福给付总工程款6%的管理费并承担实际税金，税金标准为发票金额的5.63%。在该工程未实际结算的情况下，浙江一水公司向张相福拨付工程款1200000元并垫付税金。鉴于长白山国际公司未审定工程款，张相福给浙江一水公司出具书面材料，承诺若该款超出实际工程款，则在张相福以后的工程款中抵扣。2014年1月26日，长白山国际公司对上述工程予以审定，工程款为799923元，张相福拒绝返还浙江一水公司超付的工程款400077元或抵扣，且未给付管理费及税金。浙江一水公司请求判令：1、张相福返还浙江一水公司多支付的工程款400077元；2、张相福给付浙江一水公司管理费47995.38元及已垫付税金45035.66元；3、张相福自2014年1月27日起按同期银行贷款利率给付浙江一水公司利息。张相福原审辩称：本案诉争工程款的施工标的长白山国际旅游度假区四号人工湖溢流坝并非浙江一水公司承包的工程，而是海南雅圣高尔夫管理有限公司（以下简称海南雅圣公司）承包的工程。理由如下：1、2011年7月15日，长白山国际公司的副总经理李玉强和长白山国际公司聘请的建设监理单位长春市建设监理中心在现场签证、通知及确认单共同签署了该工程由海南雅圣公司长白山项目部承建，上述事实有现场签证、通知及确认单和李玉强证实为凭；2、海南雅圣公司将该工程转包给案外人刘玉连、董立强施工，即该工程实际施工人为刘玉连、董立强，上述事实有海南雅圣公司长白山项目部的证实为凭。浙江一水公司所述该工程由其承包及其承包后转包给张相福，与事实不符。浙江一水公司提供的工程结算单缺乏事实依据，所有该工程施工的基础资料均由刘玉连、董立强掌管，刘玉连和董立强未向长白山国际公司或浙江一水公司提供过该基础资料，浙江一水公司提供的结算单没有依据，应驳回其诉讼请求。长白山国际公司原审述称：长白山国际公司将本案诉争工程发包给浙江一水公司，长白山国际公司没有停止浙江一水公司对四号溢流坝工程的施工，也未委派其他公司施工。本案诉争工程款未在浙江一水公司的结算款中扣除，该工程结算金额为799923元海南雅圣公司原审未答辩。原审法院审理查明：2011年4月，经过招、投标程序，长白山国际公司将长白山国际旅游度假区南区酒店景观建造工程（包含本案所涉四号溢流坝工程，该工程款合同暂定1920000元，以实际结算为准）发包给浙江一水公司施工。2011年6月12日，长白山国际公司向浙江一水公司下发了大万长白山字（2011）第111号意见函，主要内容为：因浙江一水公司工程进度缓慢、技术力量极差，无法保证工程质量，要求浙江一水公司停止对三号、四号溢流坝工程施工，长白山国际公司另行委派其他单位对三号、四号溢流坝工程施工（剩余部分工程款在浙江一水公司的合同工程款中扣除）。浙江一水公司停止了对四号溢流坝工程施工，但三号溢流坝工程仍由该公司完成。2011年7月，长白山国际公司将四号溢流坝工程委派给海南雅圣公司施工，2011年9月11日，海南雅圣公司长白山项目部向长白山国际公司提交了现场签证、通知及确认单，上报四号溢流坝工程的工程预算，时任长白山国际公司副总经理（或工程部经理）李玉强在该现场签证、通知及确认单签署“该工程原属于浙江一水工程范围，因浙江一水公司无法满足施工，导致高快工程受到影响，故经请示公司领导，该部分内容由高快施工单位海南雅圣公司负责实施，按补充协议办理。请成本部审核”的意见，长白山国际公司的监理单位长春市建设监理中心在该现场签证、通知及确认单加盖了长白山国际旅游度假区南区项目监理部的公章。海南雅圣公司长白山项目部将四号溢流坝工程发包给刘玉连、董立强实际施工。2011年11月9日，浙江一水公司长白山项目部与张相福签订承包协议书，浙江一水公司将南区酒店景观建造工程中的人工湖土方、石方、湖底鹅卵石铺设工程分包给张相福，协议约定张相福给付浙江一水公司管理费6%并承担税金。2012年6月，四号溢流坝工程完成后，因长白山国际公司与海南雅圣公司未签订四号溢流坝工程施工合同，且长白山国际公司将四号溢流坝工程款拨付至浙江一水公司长白山项目部，张相福（时任海南雅圣公司长白山项目部负责人）要求浙江一水公司长白山项目部先行拨付四号溢流坝工程款，浙江一水公司于2012年5月21日向张相福支付1200000元四号溢流坝工程款。因四号溢流坝工程未进行结算，浙江一水公司长白山项目部于2015年6月12日要求张相福出具“目前四号人工湖溢流口价款未定，浙江一水项目部提出超额拨付一事，张相福承诺无论超出数额多大，在张相福项目款扣除”的承诺书。长白山国际公司根据浙江一水公司提交的长白山国际旅游度假区南区酒店景观建造工程（包含本案所涉四号溢流坝工程）结算资料进行了结算审核，于2014年1月26日审核认定四号溢流坝最终结算金额为799923元。原审法院认为：关于四号溢流坝工程施工主体的问题，虽然长白山国际公司称该工程在浙江一水公司与该公司签订的景观建造工程合同范围内，未将该工程转包给其他公司，但长白山国际公司提供的南区酒店景观建造工程结算书中大万长白山字（2011）第111号意见函及（2011）第97号联系函，可以明确体现长白山国际公司已通知浙江一水公司停止四号溢流坝工程施工并委派其他公司施工，并且浙江一水公司也对长白山国际公司委派其他公司进行四号溢流坝工程施工予以确认，结合现场签证、通知及确认单、李玉强出具的说明，对长白山国际公司将四号溢流坝工程委派给海南雅圣公司施工予以确认。浙江一水公司主张四号溢流坝工程的结算金额为799923元，但浙江一水公司并非四号溢流坝工程的施工单位，其明确知晓长白山国际公司将四号溢流坝工程委派给其他公司施工，不应与长白山国际公司进行该工程的结算。虽然浙江一水公司称其代张相福转交结算资料，结算结论由张相福承担，但未提供张相福交给浙江一水公司的相关结算材料予以证实。一审庭审中，浙江一水公司称张相福向长白山国际公司最后申报的四号溢流坝工程款为900000元左右，在已给付张相福1200000元工程款的情况下，浙江一水公司应当妥善保管张相福提交的900000元左右的结算材料，故浙江一水公司称因保管不善而丢失不符合常理，不予采信。综上，对浙江一水公司的该项主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成立时生效”的规定，在生效条件未成立时，双方的债权、债务关系不成立，故浙江一水公司要求张相福返还多支付的工程款400077元没有法律依据，不予支持。四号溢流坝工程并非浙江一水公司发包给张相福施工，双方未约定该工程的管理费及税金，故浙江一水公司要求张相福给付管理费、税金及利息没有法律依据，不予支持。原审法院判决：“驳回浙江一水公司的诉讼请求。案件受理费8696元，由浙江一水公司承担。”浙江一水公司的上诉理由为：原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定驳回浙江一水公司的诉讼请求属于适用法律错误。无论张相福是否系四号溢流坝工程的承包人或实际施工人，长白山国际公司将工程款拨付给浙江一水公司，浙江一水公司依约将该工程款转付给张相福，张相福亦应履行承诺，返还多收取的400077元及利息。如果张相福不是实际施工人，则构成不当得利，应全部返还1200000元及利息。如果张相福挂靠在浙江一水公司，应当按照惯例向浙江一水公司交纳管理费和税金。原审法院认定四号溢流坝工程的施工主体是海南雅圣公司依据不足。浙江一水公司与长白山国际公司签订的景观建造工程合同（含四号溢流坝工程）合法有效，虽然长白山国际公司曾作出单方意思表示，要将三号、四号溢流坝工程另行委派其他单位施工，但不产生变更景观建造工程合同施工范围的法律效力。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。张相福答辩称：一、原审法院认定四号溢流坝工程的施工主体系海南雅圣公司，与事实相符，证据确凿。长白山国际公司向浙江一水公司下发大万长白山字（2011）第111号意见函及（2011）第97号联系函，要求浙江一水公司停止四号溢流坝工程施工并委派其他公司施工。2011年9月11日，长白山国际公司将四号溢流坝工程委托海南雅圣公司承建，有现场签证、通知及确认单及李玉强出具的说明为凭。浙江一水公司的上诉理由不能成立，长白山国际公司在浙江一水公司延误工期，不能实现合同目的的情况下，依法向浙江一水公司发出解除部分合同的通知，浙江一水公司未在法定期限内提出异议，视为同意解除四号溢流坝工程的施工合同。四号溢流坝工程现已施工完毕，浙江一水公司承认不是由其完成，而海南雅圣公司出具情况说明，证明四号溢流坝工程为该公司承建，并将该工程分包给刘玉连、董立强，海南雅圣公司是否到庭不影响事实认定。二、原审法院适用法律正确。张相福为浙江一水公司出具的承诺书系附生效条件的承诺，浙江一水公司提交的决算书并非四号溢流坝工程的真实决算价格，缺乏事实依据。四号溢流坝工程的全部签证单等决算材料均由刘玉连、董立强保管，刘玉连、董立强未向长白山国际公司或浙江一水公司提交决算材料，故长白山国际公司作出的决算价格799923元没有依据，浙江一水公司要求张相福返还超付工程款的条件尚未成就。张相福并非以浙江一水公司的名义承包四号溢流坝工程，浙江一水公司要求张相福支付管理费及税金没有依据。浙江一水公司要求张相福承担不当得利的返还责任与其诉讼请求相矛盾。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。长白山国际公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：根据长白山国际公司向浙江一水公司下发的大万长白山字（2011）第111号意见函、（2011）第97号联系函以及浙江一水公司自认其未对本案所涉四号溢流坝工程进行施工的事实，可以认定浙江一水公司与长白山国际公司已经解除针对四号溢流坝工程的建设工程施工合同。浙江一水公司与海南雅圣公司、张相福之间就四号溢流坝工程不存在合同关系，浙江一水公司无权就四号溢流坝工程向长白山国际公司结算工程款，亦无义务向任何人支付四号溢流坝的工程款。浙江一水公司主张其向张相福支付了四号溢流坝工程款1200000元，依据建设工程施工合同的法律关系向张相福主张返还超付工程款及管理费、税金，没有法律及事实依据，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依照最高人民法院《关于适用的解释 》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8696元，由上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱瑛华代理审判员  郭惠靖代理审判员  毕克强二〇一六年六月二十九日书 记 员  赵晨光