福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第1104号
上诉人（原审原告）卢和东，男，汉族，居民，住福建省永定县。
委托代理人赖家旋，福建指北针律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙岩市金宏房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人邱东良，董事长。
上诉人卢和东因与被上诉人龙岩市金宏房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第4219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢和东及其委托代理人赖家旋到庭参加诉讼，被上诉人龙岩市金宏房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年8月16日，被告向原告出具收款收据一份，载明“缴款单位：卢和东，款项内容：松涛花园二期1#楼404单元购房款963039元”。2012年11月9日，被告向原告出具收款收据一份，载明“缴款单位：卢海增（卢海东），款项内容：松涛花园二期1#楼404单元契税，金额为28809元”。2012年11月26日，被告向原告出具收款收据七份，分别载明“松涛花园二期2#楼209单元购房款，金额为832715元”、“松涛花园二期2#楼209单元契税，金额为8328元”、“松涛花园二期车位C322契税，金额为4500元”、“松涛花园二期车位C322印花税，金额为100元”、“松涛花园二期车位C323印花税，金额为100元”、“松涛花园二期车位C323车位款，金额为150000元”、“松涛花园二期车位C323契税，金额为4500元”。原告认为被告未与原告签订商品房买卖合同，亦未办理房屋权属登记，已侵害原告的合法权益，遂向法院起诉请求判令：被告与原告签订坐落于龙岩市新罗区东城军民路松涛花园二期1号楼404单元、2号楼209单元的房屋、C322、C323号车位的商品房买卖合同并限期为原告办理房屋、车位权属登记及土地使用权登记。
诉讼过程中，原告于2014年7月14日向法院提出财产保全申请，法院于2014年7月15日作出（2014）龙新民初字第4219-1号民事裁定书，依法查封被告龙岩市金宏房地产开发有限公司所有的位于龙岩市新罗区东城松涛花园二期1号楼404单元、2号楼209单元房产及C322、C323号车位。原告预付诉讼保全申请费5000元。
原审判决认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其分别于2012年8月16日、2012年11月26日与被告工作人员签订了缴款确认表并转账支付全额购房款，仅提供缴款确认表复印件，且未能提交转账凭证予以证明，原告提供的证据不足以认定原、被告之间存在商品房买卖关系。对于协助办理过户登记手续，属于出卖人应履行的附随义务，在双方当事人未签订商品房买卖合同、明确合同主要权利义务的情况下，原告要求被告办理房屋权属登记和土地使用权登记，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告龙岩市金宏房地产开发有限公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告卢和东的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取为50元，诉讼保全申请费5000元，以上合计5050元，由原告卢和东负担。
宣判后，原审原告卢和东不服，向本院提起上诉。
上诉人卢和东上诉称，2012年11月26日，上诉人购买了被上诉人开发的坐落于龙岩市新罗区东城军民路松涛花园二期1号楼404单元、2号楼209单元房屋、C322和C323号车位，上诉人向被上诉人支付了全部购房款、车位款及其他相关费用，被上诉人还向上诉人收取了房屋契税，上诉人已依约全面履行了商品房买卖合同的全部义务，但被上诉人至今未能按照商品房认购书的约定与原告签订正式商品房买卖合同，也未依照有关法律规定为原告办理房屋的权属登记，侵害了上诉人的合法权益。事实上被上诉人对收到购房款没有异议，一审法院认定事实错误，应予纠正。请求：撤销一审法院判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人龙岩市金宏房地产开发有限公司未到庭，但向二审法院提交书面答辩状称，答辩人开发建设“松涛花园”A期项目期间，因开发建设需要，于2007年3月31日及2008年3月31日分两次向上诉人各借款100万元，上诉人将两笔借款通过银行转账至答辩人原法定代表人的银行账户，答辩人也向上诉人出具了收据。借款到期后，因答辩人无力偿还借款本息，遂与上诉人协商，让上诉人用这笔借款本息来购买房产，上诉人考虑后同意。上诉人在楼盘开盘后于2012年8月16日与2012年11月26日在答辩人售楼部确认并购买了松涛花园二期1号楼404单元、2号楼209单元房屋、C322和C323号车位，并签订了缴款确认表，上诉人向被上诉人支付了全部购房款、车位款及其他相关费用，但因答辩人自己的原因未能签订正式商品房买卖合同，答辩人愿意继续履行与上诉人签订商品房买卖合同并为其办理房屋、车位权属登记及土地使用权登记义务。请求：撤销原判，依法支持上诉人的原审诉讼请求。
经审理查明，上诉人对一审判决查明认定的事实无异议，但认为遗漏相关事实：1、2012年8月16日、2012年10月9日分别先签订缴款确认表，之后才由被上诉人出具相关收款收据。2、一审上诉人向法庭提供10张收款收据，但遗漏记录C322车位款收款收据。被上诉人未出庭对一审查明认定的事实发表意见，对事实部分本院将综合分析认定。
二审诉讼中，上诉人向本院提供两组证据，证据一、2012年8月16日、2012年11月26日签订的缴款确认表两张，是补强证据，一审提交的表格没有盖章，被上诉人是后来盖章的，证明确认表是被上诉人出具的，上诉人与被上诉人建立商品房买卖关系的事实。证据二、2007年3月31日、2008年3月31日上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》两份，2007年、2008年转款凭证五张，金额总计为200万元，证明：1、上诉人与被上诉人签订合作协议书，名为合作实为借贷；2、上诉人已向被上诉人支付借款的事实。3、上诉人以借款本息作为购房的事实。被上诉人未到庭，也未向本院提供质证意见。
被上诉人未向本院提供新的证据。
本院经审查认为，证据一不足以证明上诉人的主张，且一审、二审提供两种版本，证据有瑕疵，本院不予采信。证据二仅能证明上诉人与被上诉人曾经签订《合作协议书》两份及上诉人卢和东有向潘文金转账200万元，上诉人主张该款系借款转购房款，双方已经达成商品房买卖的合意，但因涉案房产已被其他案件查封，可能涉及第三人利益，不能简单以合同自由原则判断商品房买卖合同成立。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。2007年3月31日、2008年3月31日上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》两份，该两份《合作协议书》虽名为合作，但从双方当事人在合同中约定的主要权利义务来看，上诉人的主要义务是将两百万元交付被上诉人使用，被上诉人的主要义务是无论“松涛花园”项目A期盈亏与否均应在投资款到期后归还本金、利息、红利，并按投资额1%的月利息及投资款的24%的年利润分给上诉人红利，双方当事人在合同中约定的其他权利义务，均是为了担保上述主要义务的履行。因此，双方的法律关系符合借款关系的构成要件，实质上属民间借贷关系。虽然2007年3月31日及2008年3月31日的《合作协议书》第八条约定：“……若甲方投资款到期，乙方无法按期归还本金、利息、红利，甲方有权从“松涛花园”A期项目选取价值相等的商品房及车库作为抵押。乙方应无条件以乙方“松涛花园”A期商品房及车库公布售价优惠8%售给甲方”，但是该条款实为民间借贷的担保条款，双方在债务未届期之前的以物抵债本质上是为担保债权的实现。以物抵债可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有对案外人利益造成损害的潜在可能性，故其效力应审慎审查。结合本案的具体情况，双方在《合作协议书》中达成的房屋买卖的意思表示针对的是“松涛花园”A期项目，不适用于本案讼争的二期项目的商品房及车位。关于债务履行期届满后双方达成的以物抵债的协议应如何认定问题，该类协议实为代物清偿（指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为），代物清偿系实践性行为，仅有抵债合意尚不足够，还须履行物权转移手续方成立。否则，抵债行为尚未成立。结合本案，由于尚未办理过户登记，抵债行为尚未成立。对上诉人要求被上诉人履行房屋买卖合同的义务即签订商品房买卖合同并为其办理房屋、车位权属登记及土地使用权登记，本院不予支持。但当事人可以民间借贷或案外人执行异议之诉另行主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人卢和东负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅胜荣
代理审判员 徐苏闽
代理审判员 陈聪聪
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 许 敏
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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