甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第177号
抗诉机关镇原县人民检察院。
原审被告人马某，男，汉族，生于1975年11月19日，大专文化程度，甘肃省镇原县新城乡人，居住镇原县新星中学。现为镇原县新星中学校长。2015年6月18日因涉嫌招收学生徇私舞弊罪被镇原县人民法院决定取保候审。
镇原县人民法院审理镇原县人民检察院指控原审被告人马某犯招收学生徇私舞弊罪一案，于2013年12月12日作出（2013）镇刑初字第115-1号刑事裁定，裁定本案终止审理。宣判后，被告人未上诉。2015年1月20日，甘肃省庆阳市人民检察院认为原审裁定确有错误，以审判监督程序提起抗诉，本院于2015年5月20日作出（2015）庆中刑再字第2号再审决定，指令镇原县人民法院对本案进行再审。镇原县人民法院于2015年8月28日作出（2015）镇刑再字第2号刑事判决，宣判后，镇原县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月11日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年11月份，河南省温县温泉乡人侯某某、董某到镇原县英才中学，找时任镇原县英才中学校长兰某某商议高考移民事宜。经协商由侯某某、董某提供河南籍学生姓名、出生年月等基本信息，由兰某某负责办理河南籍学生在镇原县参加高考报名所需的身份证、毕业证、户籍证明等相关手续，每名学生由侯某某、董某分阶段支付兰某某9000元。侯某某、董某回到河南后，先后向兰某某提供了邵某某等38名河南籍学生的信息，随后兰某某联系到兰州办假证的人员为这38名河南籍学生办理了假户籍证明、假身份证等。之后兰某某将29名河南籍学生以镇原县英才中学考生名义在该校办理高考报名手续，将9名河南籍学生介绍给镇原县新星中学校长马某，被告人马某同意并利用兰某某提供户籍证明、身份证，以镇原县新星中学考生的名义为9名学生在该校办理高考报名手续。上述38名学生均参加了2008年甘肃省普通高校招生考试，被告人兰某某先后从侯某某、董某及一名学生家长处收取现金191000元，价值80000元的别克轿车一辆。
案发后，2008年7月18日、21日，庆阳市招生办两次建议省招生委员会取消了邵某某等38名河南籍考生的报考资格，考试成绩作废，不予录取。镇原县公安局在该案侦查中，收缴了兰某某非法所得现金70000元、别克轿车一辆，已依法上缴财政。
事发后，2009年1月17日镇原县公安局以河南籍赵胜运等人聚众扰乱社会秩序罪立案侦查，并于2008年7月12日，7月22日对兰某某、马某分别进行了讯问，但未作出处理。2013年8月16日，镇原县人民检察院决定对嫌疑人兰某某、马某以招收学生徇私舞弊案立案侦查。8月29日、8月22日对嫌疑人兰某某、马某进行了讯问。2013年12月15日兰某某因病死亡。
原审法院认为，被告人马某系受委托从事国家高考招生的公务人员，在2008年该校高考报名工作中，徇私舞弊，为明知不符合条件的9名考生办理高考报名手续并取得考试资格，参加了当年的高考，严重破坏了国家正常的招收学生管理制度，影响恶劣，情节严重，其行为已触犯刑律，构成招收学生徇私舞弊罪。招收学生徇私舞弊罪的最高刑为三年有期徒刑，追诉期限为五年，2008年6月庆阳市高考移民事件被告发后，庆阳市教育局向庆阳市公安局提出控告，2009年1月庆阳市公安局将“高考移民”系列案移交镇原县公安局办理。镇原县公安局也对兰某某、马某依法进行了调查，但是未依法对二被告涉嫌犯招收学生徇私舞弊罪移送立案，属于应当立案却没有立案。根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款的规定，不受追诉期限的限制。鉴于被告人马某能如实供述自己的罪行，且系初犯，犯罪情节轻微，应依法免予刑事处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第四百一十八条、第八十七条、第八十八条、第三十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条一款（三）项之规定，判决：一、撤销甘肃省镇原县人民法院（2013）镇刑初字第115-1号刑事裁定；二、被告人马某犯招收学生徇私舞弊罪，免予刑事处罚。
镇原县人民法院抗诉认为，原判决认定被告人马某犯罪事实清楚，但在不具有减轻处罚情节的情形下在法定刑以下判处免于刑事处罚，量刑畸轻，确有错误。
庆阳市人民检察院支持刑事抗诉意见认为，1、原审被告人马某的犯罪严重扰乱了高考秩序，造成了恶劣的社会影响，并非原判认定的“犯罪情节轻微”。2、《刑法》第三十七条只是对免于刑事处罚法定情节的一般性概括规定，而不是判定犯罪的具体条件和标准。3、被告人没有法定的减轻处罚情节，只能在法定刑幅度以内从轻判处，而不能突破法定刑直接适用《刑法》第三十七条的概括性规定对二被告人免于刑事处罚。4、本案同案犯张某被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑六个月，同一事实和情节，判处不同，有失公正。
原审被告人马某对原判决认定的事实无异议，当庭辩解其行为不构成犯罪。
经审理查明，被告人马某在2008年高考报名工作中，利用职务之便为不符合条件的9名外省籍考生办理高考报名手续并取得考试资格的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）庆阳市招收委员会庆市招办法（2007）14号文件关于印发《庆阳市2008年普通高校招收报名工作安排》的通知，庆阳市招收委员会办公室庆市招办法（2008）2号文件关于进一步审查2008年普通高校招生考生报名资格的通知、甘肃省普通高校招生报名有关户（学）籍问题的规定，证实有关2008年在甘肃参加高考考生户籍、学籍管理等相关规定；
（2）镇原县招收委员会镇招委发（2007）5号文件关于做好2008年普通高校招生报名工作的通知，证实镇原县2008年高校招生关于考生报名信息采集、资格审查等相关规定以及成立了高考报名工作领导小组，被告人马某为领导小组成员的事实；
（3）镇原县公安局2009年5月关于赵胜永、兰某某、马某等人聚众扰乱社会秩序的侦查报告，证实兰某某及被告人马某为涉案的38名河南籍考生非法办理2008年高考报名的相关手续，该38名考生参加当年高考的事实；
（4）镇原县公安局2008年7月15日关于郝达辉等38人伪造身份参加高考有关情况的调查报告、户籍证明，证实侯某某利用兰某某给其提供了英才中学在校学生、历年参加高考学生、辍学学生的身份证号码、地址等基本信息为郝达辉等人办理高考相关手续的事实；
（5）镇原县教体局2013年8月6日证明、考生报名登记表、高考成绩表，证实河南籍考生毕炎龙、郝达辉等人在镇原参加了2008年高考的事实；
（6）庆阳市招收委员会办公室庆市招办法（2008）13号、15号文件，证实对涉案的38名河南籍考生取消报考资格、考试成绩作废、不予录取的事实；
（7）原庆阳地区行政公署教育处庆地教发（2002）82号文件、组织机构代码证、民办非企业单位登记证、民办学校办学许可证，证实被告人马某为镇原新星中学法定代表人、校长；
（8）镇原县非税收入管理局收据，证实兰某某已将非法所得现金16万元及别克轿车一辆依法上缴财政的事实；
（9）庆阳市招生办《关于请求协助调查外省籍考生的报告》，证实庆阳市招生办向庆阳市公安局报案的事实。
（10）镇原县公安局户籍注销证明，证实兰某某于2013年12月15日因病死亡的事实；
2、证人证言
（1）证人侯某某证言，证实其通过镇原英才中学校长兰某某给河南籍考生在镇原县办理高考的过程及给兰某某现金及车辆的事实；
（2）证人董某证言，证实其与侯某某通过兰某某向镇原县办理河南考生高考移民的过程；
（3）证人田某某证言，证实新兴中学校长马某告诉其，兰某某给其学校给了9个学号，由马某和兰某某审查考生资格，其在教育局为张某某、王某某、闫某某、柳某某、周某、高某、张某甲、刘某某、刘某甲等9名报了名，9名考生均参加了2008年高考的事实；
（4）证人陈某某证言，证实其未见到兰某某在其学校报名的9名学生，准考证其交给了兰某某，高考结束后其又从兰某某处取到志愿表，交到教育局的事实；
3、兰某某供述，证实其通过侯某某、董某为河南籍38名考生办理了在镇原参加高考的过程及其通过兰州一办理假证件人为河南考生办理了假户籍证明、身份证的事实以及收取相关费用的事实；被告人马某供述，证实被告人兰某某通过其所在的镇原新兴中学为9名学生办理了高考报名手续的事实；
4、户籍证明，证实被告人的年龄、住址、职业等基本情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，二审应当予以确认。
关于被告人马某是否构成招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。招收学生徇私舞弊罪属于渎职犯罪，犯罪主体为具有招收学生职责的国家机关工作人员，包括教育部门中主管和负责招生工作的领导人员以及其他具体工作人员，马某系镇原县新星中学校长，是2008年镇原县高考报名工作小组领导成员，正是享有高考报名管理权限，才能利用职务上的便利。依据《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，马某是受委托从事国家高考招生的公务人员，系法律所要求的招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。
关于被告人马某的犯罪行为是否属于“情节轻微”情形的分析认定。被告人马某在镇原县英才中学校长兰某某的介绍下，以镇原县新星中学的名义为9名外省籍考生办理高考报名手续，但以上9名河南籍考生的报考资格最终被庆阳市招生办建议省招生委员会取消，考试成绩作废，未予录取，没有造成实际危害后果，应当属于“情节轻微”的情形。
关于原判对被告人能否直接适用《刑法》第三十七条免予刑事处罚的分析认定。首先，第三十七条在《刑法》体系中属于总则性规定，总则是对犯罪和刑罚的一般性规定，即原则性规定，分则是对具体的犯罪行为及其如何处罚的规定，《刑罚》第一百零一条明确规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”，因此，总则关于一般性原则的规定可以适用分则的各条具体规定。其次，从刑罚裁量情节来分析，刑罚裁量情节分为法定情节和酌定情节，法定情节又分为总则性情节与分则性情节，二者都是量刑的依据。因此，根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，即便分则条文没有明确规定“可以免除处罚”，也可直接根据刑法第三十七条对被告人免予刑事处罚。
关于直接适用《刑法》第三十七条规定对被告人免于刑事处罚，是否属于突破法定刑减轻处罚的分析认定。招收学生徇私舞弊罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，没有最低法定刑的限制，免于刑事处罚是根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微而给予被告人的一种直接处罚，属非刑罚处罚方法，并非突破法定刑的减轻处罚。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，处罚适当，审判程序合法。检察院机关的抗诉意见不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 春
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一六年一月二十日
书 记 员 冯雪菲