湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂01民终2619号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司湖北省分行，住所地湖北省武汉市武昌区中北路66号A座。
主要负责人：朱正罡，行长。
委托诉讼代理人：张喜元，中国农业银行湖北省分行公司律师事务部公司律师。
被上诉人（原审原告）：沈方勇，男，1962年3月12日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：唐红俊，湖北晨丰律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司湖北省分行（以下简称农行湖北省分行）因与被上诉人沈方勇民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人农行湖北省分行上诉请求：1.撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04069号民事判决；2.驳回沈方勇对农行湖北省分行的起诉；3.本案一、二审的全部诉讼费用由沈方勇负担。事实和理由：（一）本案民事诉讼所指向的法律事实与汪建某集资诈骗犯罪事实为同一法律事实，沈方勇已被检察机关列为刑事案件被害人，其诉请的2000万元包含在汪建某集资诈骗犯罪金额之内，其损失应当通过刑事追赃来挽回。人民法院应当驳回其基于同一犯罪事实的起诉。汪建某与沈方勇签订并履行《资产委托管理协议书》的行为，表面上看是民事法律行为，但事实上，汪建某正是以民事合同为幌子，行诈骗犯罪之实，《资产委托管理协议书》不过是汪建某实施诈骗犯罪的手段和形式。因此，汪建某的刑事诉讼和本案民事案件所指向的法律事实，都是同一个犯罪事实。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条明确规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”依据该规定，本案已由检察机关以涉嫌集资诈骗罪向人民法院提起公诉，本案应当裁定驳回起诉。如果刑事诉讼和民事诉讼同时分别审理、分别判决，则沈方勇的被诈骗款项将既在刑事案件中得到返还或退赔，又在民事诉讼中得到全部偿还，这显然是不公平的。（二）武汉市武昌区人民法院此前对同类案件已作出驳回起诉的生效裁定，且该裁定得到了武汉市中级人民法院和湖北省高级人民法院的支持，本案一审却置三级法院生效裁定于不顾，作出与该院以往生效裁判截然相反的判决结果。此前，涉及汪建某的多起同类案件均认定相关案件存在非法集资犯罪嫌疑，依法应移送公安或检察机关处理，并裁定驳回原告起诉。如武汉市兴龙物业管理有限公司诉农行湖北省分行委托理财合同纠纷一案，该案案情与本案案情完全一致，该案经湖北省高级人民法院再审，驳回了武汉市兴龙物业管理有限公司的再审申请。2015年以来，武汉市武昌区人民法院已累计受理12起因汪建某涉嫌犯罪引发的同类民事案件，目前已审结9起案件，均驳回了原告的诉讼请求。（三）本案相关行为已经涉嫌犯罪，并非民间借贷，一审判决在事实认定和法律关系定性方面严重错误。1.金融机构不是民间借贷的主体。农行湖北省分行作为金融机构，不可能成为民间借贷的主体，本案不应定性为民间借贷纠纷。如果撇开非法集资，非要定性为民间借贷，那也只是沈方勇与汪建某之间的民间借贷关系。2.涉案合同上所盖的印章系汪建某个人伪造的假印章，农行湖北省分行并非合同当事人，不应当承担合同责任。从汪建某涉及的一系列刑事、民事案件来看，涉案印章全部为其私刻印章，因此一审法院按合同关系判决农行湖北省分行承担合同责任，明显违背客观事实和法律规定。3.即使认定农行湖北省分行与沈方勇之间存在合同关系，那么《资产委托管理协议书》也应是无效合同，应根据双方过错来确定各自责任。汪建某以民事合同为幌子，私刻公章，以资产管理的名义行集资诈骗之目的，属于以合法形式掩盖非法目的，即使认定存在合同关系，该合同也应属于无效合同。沈方勇在签订和履行合同时，具有严重过错，应当承担相应责任和损失。首先，银行正规业务的办理均应签订制式合同文本，本案所签两份合同均不是制式合同文本，内容简单、条款粗糙，沈方勇对此应当引起足够注意。其次，作为一个具备起码常识的成年人都应当知道，如果是与银行签订理财协议，那么购买理财的资金肯定应当进入银行自己的对公账户，不可能存入个人账户。再次，《资产委托管理协议书》约定收益率为月2%，相当于年化收益率24%，是1年期定期存款利率3%的8倍，也远高于市场上正常银行理财产品的收益率，已经不属于正常理财产品的范围。此外，一审法院于2016年5月6日到看守所对汪建某进行了调查询问，汪建某陈述所盖中国农业银行私人银行部湖北分部（以下简称农行私人银行部湖北分部）公章为其私刻，沈方勇知道系个人之间民间借贷。上述证据清楚表明沈方勇具有明显的主观过错，应当知道该业务不是银行正常业务，真实交易对象是汪建某而不是农行湖北省分行。一审法院将犯罪分子用虚假印章签订的合同认定为有效合同，并按有效合同判决农行湖北省分行按年利率24%向沈方勇支付利息，是明显错误的。（四）一审判决认定汪建某的行为是职务行为，也是完全错误的。首先，汪建某的行为涉嫌集资诈骗犯罪，这决定了该行为不可能是职务行为。其次，农行私人银行部湖北分部不具有法定的业务经营资格，农行私人银行部湖北分部及汪建某也没有办理相关银行业务的授权，不具备职务行为的基本条件。一审判决将农行私人银行部湖北分部的《管理办法》作为具有银行业务经营资格的证据，是完全错误的。再次，沈方勇知道汪建某的行为是个人行为，而不是职务行为。最后，汪建某在使用假印章签订协议后邀请沈方勇赴上海考察，不能证明本案中汪建某的行为是职务行为。沈方勇作为农行的贵宾客户，汪建某邀请其赴上海考察是完全合乎情理的，与本案并无直接关联，更不能证明汪建某的行为是职务行为。
被上诉人沈方勇辩称，（一）1.本案不应裁定驳回起诉。在汪建某涉嫌犯罪的案件中，沈方勇并没有报过案，侦查机关将沈方勇列入所谓的“受害人”行列，是侦查机关自己的决定，并不符合沈方勇的意愿，沈方勇自始至终都认为是与农行湖北省分行发生正常的交易，双方之间系民事纠纷，只能通过民事诉讼的途径解决。2.汪建某涉嫌的刑事犯罪与本案并非同一事实。刑事案件指向的是汪建某私刻印章、以农行湖北省分行的名义向多人集资的事实，本案所指向的是汪建某履行其作为农行私人银行部湖北分部总经理的职务、以农行私人银行部湖北分部的名义向沈方勇借款的事实，两个案件的当事人不同，所指向的事实肯定不可能同一。对于民刑交叉案件，刑事案件和民事案件分开审理是基本原则，只有当民事案件的处理需要以刑事案件的处理结果为前提时，才涉及民事案件是否该受理、是否该驳回起诉或中止审理或移送侦查机关的问题，至于刑事案件和民事案件所指向的事实是否同一，已经并不重要了，大量的司法裁判案例已经证明了这一点。3.本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定。适用该条规定的前提是刑事案件的被告人是民事案件的被告，即刑事案件与民事案件的当事人必须同一。农行湖北省分行欲达到适用上述规定，将本案裁定驳回起诉的目的，只能通过请求侦查机关将自己确定为犯罪嫌疑人的方式。农行湖北省分行关于只要汪建某构成犯罪，其就不应承担任何责任的逻辑不能成立。因为在本案中，农行湖北省分行至少存在“单位规章制度不全、用人失察、对其高管监管不力”的过错，而这种过错给交易相对方造成了巨额经济损失，如果以汪建某构成犯罪为由就将农行湖北省分行的责任一笔勾销，完全不符合公平的法律原则。（二）相关生效裁判文书不能成为阻却法院支持沈方勇诉讼请求的障碍。近年来，民刑交叉案件的审判已经逐步形成了涉刑民事案件应继续审理的司法理念和价值取向，而农行湖北省分行提供的相关裁判文书显然与此先进的司法理念和价值取向相悖，是司法审判的倒退。（三）本案为民间借贷纠纷，一审判决在事实认定和法律关系认定方面没有任何错误。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，不是指银行金融机构不能成为民间借贷关系中的受借人，而是指银行金融机构作为出借方发放金融贷款形成的金融借款案件不适用该规定，法律不仅没有禁止银行金融机构作为民间借贷关系中的资金受借主体，而且大量的司法裁判案件中都存在将银行金融机构作为借贷关系中的资金受借方的实例。2.《中华人民共和国合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”的规定认定合同无效的前提条件是，存在合同双方当事人形成了共同的非法目的的事实，即存在合同双方都有规避法律的共同故意。本案中并不存在双方形成了共同的非法目的的事实，也不存在其他合同无效的情形，故一审判决认定涉案合同有效是正确的。（四）汪建某的行为系职务行为，其私刻印章构成犯罪，不影响其代表农行湖北省分行与沈方勇签订合同的效力，不影响农行湖北省分行承担因汪建某履行职务的行为产生的民事责任。本案着重解决的不是农行私人银行部湖北分部能否开展涉案业务的问题，不是汪建某是否得到授权的问题，而是农行私人银行部湖北分部开展了涉案业务，汪建某利用其农行私人银行部湖北分部总经理身份，私刻农行私人银行部湖北分部印章，以农行私人银行部湖北分部的名义与沈方勇进行交易所产生的民事法律后果是否应由农行湖北省分行承担的问题。农行湖北省分行关于沈方勇知道涉案款项系汪建某个人所借的主张，仅有汪建某的陈述，没有其他任何证据材料证明，也不符合常理。而且，涉案合同约定的借款利率，没有超过法律规定的限度。
原审原告沈方勇向一审法院起诉请求：1.农行湖北省分行将2000万元委托资金返还沈方勇，并支付月收益480万元（以委托资金2000万元为基数，按月收益率2%，自2014年9月19日起计算至2015年9月18日止；自2015年9月19日起至委托资金2000万元返还之日止的月收益另行计算）；2.农行湖北省分行向沈方勇承担因不按时足额支付月收益产生的违约金240万元[以委托资金2000万元为基数，按月利率1%（合同约定违约金利率为日千分之一，沈方勇仅主张按月利率1%计收违约金），自2014年9月19日起计算至2015年9月18日止，共12个月；自2015年9月19日起至月收益足额支付之日止的违约金另行计算]；3.由农行湖北省分行承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：农行私人银行部湖北分部系农行湖北省分行下设部门，2010年6月25日，农行湖北省分行聘任汪建某为农行湖北省分行金融部副总经理兼农行私人银行部湖北分部（二级部）总经理（副处级）。2011年3月11日，农行湖北省分行印发并实施《中国农业银行湖北省分行私人银行部湖北分部管理办法（试行）》，载明：私人银行业务是指为私人银行客户提供的全方位、一站式、个性化的理财服务。农行私人银行部湖北分部是农行湖北省分行个人金融部的二级部室，按照农行湖北省分行的直属经营单位进行管理。农行私人银行部湖北分部服务内容包括资产管理服务等。农行私人银行部湖北分部的现金及支付结算业务挂靠武汉市滨江支行，农行湖北省分行营业部江岸支行负责武汉市滨江支行营运管理等。
2013年8月19日，农行湖北省分行金融部副总经理兼农行私人银行部湖北分部总经理汪建某与沈方勇经协商，沈方勇作为资产委托人、农行私人银行部湖北分部作为资产管理人签订《资产委托管理协议书》1份，约定：沈方勇委托农行私人银行部湖北分部管理资产2000万元，资金存放于农行私人银行部湖北分部指定的以王焱华名义、设立于农行江岸支行62×××11账户，并同意上述资产委托管理期限自2013年8月19日起至2014年8月18日止全权委托农行私人银行部湖北分部管理，月收息率2%，按月支付，可提前支取，其收益率按天计算。农行私人银行部湖北分部承诺将沈方勇资金投资于其私人客户贷款业务过桥资金业务，不得从事其他任何对外投资。该协议书由沈方勇签字、汪建某加盖农行私人银行部湖北分部印章并签名。当日，沈方勇按约定将2000万元转入前述协议书指定账户。
2013年11月14日，汪建某以单位名义邀请沈方勇等人前往上海市黄浦区外滩26号参观中国农业银行私人银行部，该部主要负责人与沈方勇等一行见面会谈。此次沈方勇受邀参观入住上海市浦江饭店，其相关费用均由农行湖北省分行承担。
2014年8月18日，前述协议书约定履行期限届满，沈方勇依协议书约定取得资金协议期利息。经汪建某与沈方勇协商，将上述协议期限延期一年，并再次签订《资产委托管理协议书》1份，除委托管理期限自2014年8月19日起至2015年8月18日止，其余利率及合同权利、义务的约定与前述协议书基本一致，由沈方勇签名、汪建某加盖农行私人银行部湖北分部印章并签名。该协议书签订后沈方勇依合同约定收到一个月利息，自2014年9月19日起未收到相应利息，合同履行期限届满亦未收到委托管理的资产2000万元。为此，沈方勇依其诉请诉至法院。本案审理中，经农行湖北省分行申请，一审法院依法委托对沈方勇提交的《资产委托管理协议书》上加盖的农行私人银行部湖北分部印章进行司法鉴定，并提交农行湖北省分行2009年11月26日《关于启用“中国农业银行股份有限公司湖北省分行住房金融与个人信贷部”等印章的通知》中所附的农行私人银行部湖北分部印模作为样本，因农行湖北省分行未向鉴定机构缴纳鉴定费用，鉴定机构予以退案。经农行湖北省分行再次申请，一审法院依法委托，湖北中真司法鉴定所于2016年8月23日作出《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见：送检的2份《资产委托管理协议书》与样本上盖的“中国农业银行私人银行部湖北分部”印文均不是同一枚印章盖印形成。农行湖北省分行支付司法鉴定费用3.125万元。一审庭审中，农行湖北省分行明确表示司法鉴定费用由其自行承担。
另查明，2014年11月12日，汪建某因涉嫌合同诈骗罪被武汉市公安局拘留，羁押于武汉市第二看守所。2016年5月6日，一审法院审判人员向汪建某进行调查，汪建某陈述所盖的农行私人银行部湖北分部公章系其私刻，沈方勇知道系个人之间民间借贷。2016年6月7日，武汉市人民检察院以汪建某涉嫌合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪向武汉市中级人民法院提起公诉。
一审法院认为，本案所涉《资产委托管理协议书》（以下简称合同）名为资产委托管理，实为借贷关系。从合同内容看，合同明确约定资产委托人获得固定本息回报，符合借贷关系的实质性特征。从合同的履行来看，沈方勇已依合同约定的固定利率取得了合同期限内利息，并在续签合同之后，亦按约定取得相应固定利息。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”的规定，该合同系自然人与法人、其他组织之间进行资金融通行为，名为资产委托管理，实为借贷，合同双方构成借贷关系。该合同双方意思表示真实，不违反法律的强制性和禁止性规定，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”所规定导致合同无效的情形，应认定有效。本案审理中，农行湖北省分行认为沈方勇与汪建某有恶意串通的行为，但未举证证明，一审法院不予采信。
汪建某在本案中的行为具备职务行为的外观，构成职务行为。首先，汪建某与沈方勇签署《资产委托管理协议书》时，其系农行湖北省分行金融部副总经理兼农行私人银行部湖北分部总经理，负责农行私人银行部湖北分部的日常工作。其次，汪建某是以农行私人银行部湖北分部的名义与沈方勇签订的《资产委托管理协议书》。尽管在该《资产委托管理协议书》上汪建某所盖的农行私人银行部湖北分部印章与农行湖北省分行2009年11月26日《关于启用“中国农业银行股份有限公司湖北省分行住房金融与个人信贷部”等印章的通知》中所附的农行私人银行部湖北分部印模不是同一枚印章，但并不影响对其职务行为的认定，沈方勇作为农行湖北省分行的客户并没有鉴别农行私人银行部湖北分部公章是否系银行员工私刻的义务。再次，汪建某以农行私人银行部湖北分部名义与沈方勇签署《资产委托管理协议书》，该业务也在农行私人银行部湖北分部的业务范围之内。根据《中国农业银行湖北省分行私人银行部湖北分部管理办法（试行）》的规定，私人银行业务是指为私人银行客户提供的全方位、一站式、个性化的理财服务。更为关键的是，在《资产委托管理协议书》履行期间，汪建某代表农行湖北省分行邀请沈方勇作为农行私人银行部湖北分部贵宾客户前往上海市的中国农业银行私人银行部总部考察，该总部相关领导出席座谈，且由农行湖北省分行承担差旅费用。上述事实足以认定汪建某的行为系执行职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，因本案中，农行私人银行部湖北分部系农行湖北省分行个人金融部的二级部室，是按照农行湖北省分行的直属经营单位进行管理，其民事责任应由农行湖北省分行承担。尽管本案审理中，农行湖北省分行主张沈方勇知道本案所涉借贷系汪建某个人行为，但未提交相关证据予以证明，一审法院不予采信。
本案审理中查明汪建某涉嫌合同诈骗、非法吸收公众存款犯罪已由公安机关立案侦查、检察机关提起公诉，但该刑事案件要解决的是汪建某的行为是否构成犯罪、构成何罪、应受何刑事处罚的问题；而本案要解决的是汪建某以农行私人银行部湖北分部的名义与沈方勇签订《资产委托管理协议书》的行为是否构成职务行为及农行湖北省分行与沈方勇之间的法律关系的性质、行为效力、民事责任承担的问题，二者所依据的实体法基础、所保护的法益、诉讼参加人等各个方面完全不同。因此，汪建某的职务行为与涉嫌犯罪的行为属于不同法律事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”的规定，因此，本案应以民间借贷纠纷继续审理。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，本案沈方勇已按照合同约定出借款项，履行了合同义务，农行湖北省分行应按照合同约定偿还所借款项的本息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，农行湖北省分行应对此承担相应的责任。现沈方勇即主张返还本金2000万元，以2000万元为基数按年利率24%计算支付自2014年9月19日起至2015年9月18日止利息480万元，并支付2015年9月19日起至款项偿清之日止的利息，同时按年利率12%主张违约金的请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，一审法院对沈方勇诉请返还本金2000万元，以2000万元为基数按年利率24%计算支付自2014年9月19日起至2015年9月18日止利息480万元，并支付2015年9月19日起至款项偿清之日止的利息的请求予以支持，对其主张违约金请求不予支持。农行湖北省分行应向沈方勇偿还借款本金2000万元，并按合同约定支付自2014年9月19日起计算至2015年9月18日止的利息480万元，并自2015年9月19日起以2000万元为基数，按年利率24%支付利息至款项偿清之日。判决：一、农行湖北省分行偿还所欠沈方勇借款本金2000万元；二、农行湖北省分行支付所欠沈方勇自2014年9月19日起至2015年9月18日止期间按年利率24％计算的利息480万元；并自2015年9月19日起以借款本金2000万元按年利率24％计算支付利息至款项偿清之日；上述一、二项均于判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回沈方勇的其他诉讼请求。
本院审理查明，汪建某因涉嫌合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于2015年11月10日移送武汉市人民检察院审查起诉。2016年6月7日，武汉市人民检察院以汪建某涉嫌集资诈骗罪向武汉市中级人民法院提起公诉。该案至今尚未审结。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题意见》第七条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或检察院。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，武汉市人民检察院于2016年6月7日以汪建某涉嫌非法集资犯罪向武汉市中级人民法院提起公诉，虽然沈方勇在本案中仅诉请农行湖北省分行承担民事责任，并未起诉汪建某个人，但沈方勇提起民事诉讼所依据的事实是同一事实。因此，本案诉争的民事行为涉嫌非法集资犯罪，依据上述规定应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04069号民事判决；
二、驳回沈方勇的起诉。
一审案件受理费177800元，退还沈方勇；上诉人中国农业银行股份有限公司湖北省分行预交的二审案件受理费177800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 兰
审判员 汤晓峰
审判员 张 剑
二〇一七年六月十四日
书记员 蔡 丹