辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第913号
原公诉机关辽宁省大连市旅顺口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王成新。2010年12月9日因犯挪用公款罪被判处有期徒刑七年，犯挪用资金罪被判处有期徒刑四年，数罪并罚决定执行有期徒刑八年，刑期自2010年7月19日起算；2012年12月25日因犯挪用公款罪被判处有期徒刑八年，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；2013年12月5日因犯贪污罪被判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币300万元，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币300万元。上诉人王成新于辽宁省辽南新入监犯监狱服刑，因本案被押解回大连市看守所羁押。
辩护人张博文、宗宝璋，系辽宁宪义律师事务所律师。
辽宁省大连市旅顺口区人民法院审理辽宁省大连市旅顺口区人民检察院指控原审被告人王成新犯职务侵占罪一案，于2015年11月2日作出（2015）旅刑初字第21号刑事判决。原审被告人王成新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年6月，经王家村村民委员会研究决定，旅顺龙头镇政府批复，原大连市旅顺口区龙头街道王家村村办集体企业大连冷冻设备辅机厂改制为私有企业大连四重冷冻设备有限公司（以下简称四重公司），法定代表人王成新，占100%股份。
此次改制文件“龙委发[2005]22号批复”明确批示将莱科液压的厂房从固定资产中扣除，不对外出售，归王家村村委会所有，除此之外的债权债务均由竞买者承担，厂区所占有的土地采取租赁的形式，租给竞买者，租价为每年每平米2元。
2010年5月，被告人王成新时任王家村党支部书记兼村委会主任，在明知上述文件批复的情况下，利用职务的便利，在未经过王家村集体研究决策也没有向任何上级机关请示报告的情况下，擅自指使四重公司会计丛某，将不属于改制范围的厂区2273.61平米房屋[（房权证旅房字第080002**号），原租赁给莱科液压的部分厂房]，于2010年5月6日变更为四重公司所有。该房屋经评估价值为人民币202.2万元。2010年5月11日，被告人王成新又将涉案房屋所在的16411.5平米的村集体土地使用权[旅顺集用（1999）字第041205001号]变更到四重公司名下。上述土地使用权的价值无法评估。
目前涉案房屋产权及土地使用权均已被查封。
原审法院认定上述事实的证据有，证人丛某、程某等人的证言，任职情况材料、改制文件、工商登记资料、房屋登记档案、土地档案、房屋产权证、情况说明、案件来源、到案经过、户籍证明、判决书等书证，资产评估报告书，被告人王成新的供述等。
原审法院认为，被告人王成新以非法占有为目的，利用职务上的便利，私自将村集体所有的房屋及土地使用权变更为自己私有企业所有，房屋价值人民币202.2万元，数额巨大，核其行为已构成职务侵占罪。被告人王成新系在判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，依法应当数罪并罚。被告人王成新到案后能够如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。涉案房屋及土地使用权应当返还大连市旅顺口区龙头街道王家村。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人王成新犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二十二年，并处没收财产300万元；涉案房屋所有权（房权证旅房字第080002**号）及土地使用权[旅顺集用（1999）字第041205001号]返还大连市旅顺口区龙头街道王家村。
上诉人王成新的上诉理由是，其对涉案房屋、土地没有非法占有目的，更名是为了续贷；资产评估未考虑涉案房屋的抵押情况，评估价值不真实；涉案土地没有价值，在量刑时不应予以考虑；犯罪行为发生在2010年5月，当时施行的刑法规定数罪并罚有期徒刑最高不能超过二十年，原判依据刑法修正案（八）对其判处有期徒刑二十二年属适用法律错误，量刑过重。其辩护人的意见与其上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人王成新及其辩护人未提供新的证据。
本院认为，上诉人王成新以非法占有为目的，利用职务上的便利，私自将村集体所有的房屋及土地使用权变更为自己私有企业所有，房屋价值人民币202.2万元，数额巨大，核其行为已构成职务侵占罪。上诉人王成新系在判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，依法应当数罪并罚。上诉人王成新到案后能够如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。涉案房屋所有权及土地使用权应当返还大连市旅顺口区龙头街道王家村民委员会。
关于上诉人王成新及其辩护人提出的其对涉案房屋、土地没有非法占有目的，更名是为了续贷的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王成新利用职务便利，以非法方式将涉案房屋、土地的所有权人、使用权人变更至其公司名下，并以设定抵押的方式实际使用该房屋、土地，具有非法占有的主观目的和客观行为，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人王成新及其辩护人提出的资产评估未考虑涉案房屋的抵押情况，评估价值不真实的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关调取的证据证实，涉案房屋、土地在被上诉人王成新侵占时并未被抵押，鉴定意见也证实侦查机关的委估承诺函记载涉案房屋、土地不存在抵押情况，上诉人及辩护人也未提供相关证据证实有抵押，该上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人王成新及其辩护人提出的涉案土地没有价值，在量刑时不应予以考虑的上诉理由及辩护意见，经查，原判量刑时并未考虑涉案土地的价值。
关于上诉人王成新及其辩护人提出的上诉人王成新的职务侵占犯罪行为发生在2010年5月，当时施行的刑法规定数罪并罚有期徒刑最高不能超过二十年，原判适用法律错误，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查有事实和法律依据，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，导致量刑不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十条、第六十七条第三款、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条、《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市旅顺口区人民法院（2015）旅刑初字第21号刑事判决第一项对上诉人王成新的定罪部分，即“被告人王成新犯职务侵占罪”；
二、撤销辽宁省大连市旅顺口区人民法院（2015）旅刑初字第21号刑事判决第一项对上诉人王成新的量刑部分和第二项，即“判处有期徒刑六年；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二十二年，并处没收财产300万元。”、“涉案房屋所有权（房权证旅房字第080002**号）及土地使用权[旅顺集用（1999）字第041205001号]返还大连市旅顺口区龙头街道王家村”；
三、上诉人王成新犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产300万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月19日起至2030年7月18日止。）
涉案房屋所有权及土地使用权返还大连市旅顺口区龙头街道王家村民委员会。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 传 茂
代理审判员 孟 晶
代理审判员 杨 筱 宸
二〇一六年四月七日
书 记 员 耿艳(代)
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》第六条2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。