吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民再16号
上诉人（原审原告）：四平海银谷物有限公司。
法定代表人：高佳一，经理。
委托诉讼代理人：史红荣，吉林英诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四平市兴鉴丰粮食仓储有限公司。
法定代表人：赵长伟，经理。
委托诉讼代理人：赵德刚，吉林吉鼎律师事务所律师。
原审第三人：张小录，男，1960年6月5日生，汉族，个体业主，住吉林省梨树县。
原审第三人：四平市生达机械设备有限公司。
法定代表人王耀国，经理。
原审第三人：柴立荣，女，1970年1月31日出生，满族，农民，住四平市铁东区。
上诉人四平市海银谷物有限公司（以下简称海银公司）因与被上诉人四平市兴鉴丰粮食仓储有限公司（以下简称兴鉴丰公司）、原审第三人四平市生达机械设备有限公司（以下简称生达公司）、张小录、柴立荣侵权责任纠纷一案，海银公司于2012年7月16日向四平市铁东区人民法院提起诉讼，该院于2013年1月14日作出（2012）东城民初字第14号民事判决，兴鉴丰公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年7月16日作出(2013)四民一终字第136号民事判决。兴鉴丰公司、张小录不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2014年5月15日作出（2014）吉民申字第218号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2014年9月23日作出（2014）四民再字第17号民事裁定书，撤销一、二审民事判决，发回重审。四平市铁东区人民法院于2015年4月16日作出（2014）东民再初字第7号民事判决，海银公司、兴建丰公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年9月6日作出（2015）四民再终字第17号民事裁定：一、撤销原判；二、发回重审。四平市铁东区人民法院于2016年6月22日作出（2016）吉0303民初4号民事判决，海银公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人海银公司的委托诉讼代理人史红荣，被上诉人兴鉴丰公司的法定代表人赵长伟及委托诉讼代理人赵德刚，原审第三人张小录到庭参加诉讼，原审第三人生达公司、柴立荣经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
海银公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；诉讼费兴鉴丰公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。应追加邢广文作为第三人参加诉讼。二、依据《合同法》第122条之规定，在请求权竞合时选择了以兴鉴丰公司违约，请求其承担违约赔偿责任的诉讼，而非侵权责任。三、兴鉴丰公司违约的事实。1、依据《合同法》第37条规定，兴鉴丰公司未在租赁合同上签字，但已交付租赁物即租赁场地和设施。我公司已经进入租赁场地收粮和使用设备，故租赁合同依法成立。依据《合同法》第8条规定，兴鉴丰公司应当对设备进行维护和维修。2、兴鉴丰公司并未告知我公司其出租设施是“三无”产品，依据《合同法》第42条规定，应承担赔偿责任。四、我公司的请求应得到法院的支持。1、兴鉴丰公司未对出租设备按照约定进行检修和维护，也未告知设备的真实情况，致使造成事故。故应赔偿我公司因此造成的损失。2、我公司的损失是在政府和公安调解下进行的，调解结果合法合理的。3、由于兴鉴丰公司违约致使我公司未正常经营，可得利益应予保护。五、我公司不应承担民事责任。六、原审判决适用法律错误。我公司以违约责任赔偿提起诉讼，而原审却以侵权责任的相关法律规定作为判决依据错误。
兴鉴丰公司辩称，1、我公司租赁给海银公司使用的输送机，是我公司于2011年11月24日向生达公司购买的，由榆树台张小录农机修理部制造的。我公司只是消费者，作为消费者向具有合法手续、专业生产资质的生达公司购买设备，主观上不存在任何过错。2、海银公司与受害人邢立君是雇佣关系的事实无争议，海银公司对雇员负有安全教育的职责及义务，作为雇主负有法定的赔偿责任。3、海银公司请求的赔偿停产损失15万元是间接损失，与侵权行为无直接因果关系，不应保护。4、我公司于2011年7月8日在人寿保险公司购买的人身意外保险，被保险人包括受害人邢立君。事故发生后，通过我公司协调保险公司，保险理赔款4万元直接赔付给受害人邢立君家属，此款是我公司对受害人的一种补偿。综上，我公司与本案没有直接的因果关系，不应承担任何赔偿责任，故依法驳回海银公司对我公司的诉讼请求。2012年10月24日海银公司申请追加设备生产者张小录和经销者生达公司为本案第三人，要求其承担一定的赔偿责任。
张小录述称，1、认定倒粮机致人死亡的机器为张小录生产证据不足。本案事发现场共有三台倒粮机，一台已倒塌，另两台也没有生产单位。无法证明4月1日造成邢立君死亡是张小录生产的，张小录只为兴鉴丰公司生产一台倒粮机，没有任何机关单位进行鉴定、排查。因此认定张小录生产的倒粮机致人死亡证据不足。2、海银公司是依合同违约之诉起诉兴鉴丰公司的，张小录不应成为本案当事人。在庭审中，海银公司认为兴鉴丰公司违反合同约定，将不合格产品租赁给海银公司使用，根据合同相对性，兴鉴丰是本案的适格当事人，张小录不应作为当事人出庭，海银公司在庭审中的身份是合同一方而不是受害人，因此海银公司行使的是合同权利而不是受害人的损害赔偿权。3、设备生产并无倒顺开关等要求。理由是该事故责任报告认定被鉴定设备存在以下问题：（1）控制电路只有倒顺开关，而无过载保护开关。（2）无限位行程开关。（3）机械本身未设置防脱落安全装置。但在《带式输送机规范》GB14784-93中对移动带式输送机并没有上述三项要求。4、海银谷物公司提出50万元赔偿损失于法无据。邢立君在本次事故中死亡，海银公司应依法进行赔偿，邢立君为海银公司临时雇员，农村户口，海银公司依法赔偿应为20万元左右，但海银公司在被害人提出50万的赔偿情况下，双方协商由海银公司赔偿50万。海银公司赔偿后便起诉张小录、兴鉴丰公司，被害人的超标准请求是海银公司单方自愿达成的赔偿，超出标准部分应由海银公司自行承担。对于实际损害发生的赔偿，如果张小录有责任也只能在此范围内按各方过错比例承担（被害人自身的过错根据《侵权责任法》也应当承担一部分），对保险公司给付的四万元赔偿也应从赔偿额中扣除。5、海银公司应承担全部赔偿责任。在安监报告中明确指出海银公司作为输送机的使用者，未对新雇佣的临时工进行培训，未按规定检查设备是否具备安全生产条件，检查设备无记录，未在作业现场设置安全警示标志，未指定现场安全管理人员，安全责任不落实，违规操作，在本次事故中存在管理、检查、监督责任不到位，应对本次事故承担全部的责任。海银公司使用该设备时对操作人员未进行技术培训和考核合格后上岗，违反了《带式输送机安全规范》第八条第一款的要求，也违反了第五条、第六条第三项带式输送机移动前必须将架体降低至最低位置，并且断电源。这也就是说不论设备如何，该事故都会发生。因此海银公司应承担全部的责任。综上应驳回海银公司的诉讼请求。
生达公司、柴立荣未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
海银公司向一审法院起诉请求：判令兴鉴丰公司赔偿我公司已偿付人身损害款50万元，支付停产损失15万元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：四平市安全生产监督局事故调查组于2012年5月14日形成了《四平市海银谷物有限公司“4.03”机械伤害死亡事故调查报告》认定：2012年4月3日上午9时30分，海银公司在铁东区叶赫满族镇板仓子村收购玉米时，租用兴鉴丰公司的场地、设备，用移动式胶带输送机往车式集装箱上输送玉米，在封箱时，把移动式胶带输送机从箱顶移开，关箱门，车头左侧箱门卡钩变形门关不上，装车工邢立君便找来锤子凿，突然移动式胶带输粮机坍塌，将邢立君砸到，经抢救无效，邢立君死亡。调查组经过现场勘查及调查取证，认为：㈠事故的直接原因：1、设备操作原因，操作人员没有及时关闭移动式胶带输送机的升降装置控制开关，致使移动式胶带输送机升降装置处于上升状态，导致固定滑轮弯曲变形，从一端轴孔脱落，从而使机架落下造成输送机坍塌。2、设备本身原因，根据C131479-93带式输送机安全规范要求，专家组认为被鉴定设备存在以下问题：1、控制电路只有倒顺开关，而无过载保护开关；2、无限位行程开关；3、机械本身未设置防护脱落的安全装置。㈡事故的间接原因：1、租赁双方未签订安全生产管理协议，未明确各自的安全生产责任，购买和使用不符合国家标准和行为标准的设备。设备生产单位没有生产经营许可和资质。2、企业对安全生产工作不重视，安全责任不落实，对新雇佣的临时工没有进行安全培训教育，现场管理不到位，操作工违规操作，没有告知作业场所的危险因素，作业现场无安全警示标志，工人自我安全意识和防护能力差。另外，吉林省梨树县榆树台镇张小录农机修理部不具备生产经营移动式胶带输送机许可和条件，生产的设备本身存在问题和安全隐患，不符合国家标准和行业标准。以上行为违反了《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第二十九条的规定。2012年4月9日，海银公司与邢立君家属签订了协议书，由海银公司（甲方）赔付邢立君家属（乙方）人民币50万元，并约定乙方放弃所有诉请和上访的权利，同时不得妨碍甲方正常经营行为。另兴鉴丰公司于2011年11月24日到生达公司购买输送机，当时生达公司没有，就由王景给联系的张小录，交定金10000元，约定价格18000元，同年11月26日张小录收到购买输送机定金10000元，后兴鉴丰公司的赵长伟又将5000元货款打到张小录银行卡上。另查，兴鉴丰公司为邢立君投保了人身保险，事故发生后，死者家属已领取了邢立君的死亡保险理赔款4万元。
一审法院认为，本案是由生产责任事故而形成的侵权责任纠纷，从四平市安全生产监督局的事故调查报告可以看出：海银公司作为输送机使用者，未对新雇佣的临时工进行培训教育，未按规定检查设备是否具备安全生产条件，未在作业现场设置安全警示标志，未指定现场安全管理人员，安全责任不落实，违规操作，它在本起事故中存在管理、检查、监督责任不到位，所以对本次事故应承担相应的责任，应以承担本次赔偿责任的40%为宜；张小录明知自己不具备生产经营移动式胶带输送机许可和条件，却为兴鉴丰公司生产制造、安装了移动式胶带输送机，不能提供三证（产品生产许可证、产品检验合格证、产品使用说明书）及相关文字资料，来保证设备的正常使用和生产安全，生产的设备本身存在问题和安全隐患，且不符合国家标准和行业标准，对造成海银公司雇员死亡事故负有安全生产责任，应承担相应的赔偿责任，应以承担本次赔偿责任的40%为宜；兴鉴丰公司在海银公司租赁其场地和设备时，其明知自己购买有质量问题的三无产品，将自有的修理部设备及场地租赁给海银公司使用，造成人员死亡，也应承担相应的赔偿责任，考虑到兴鉴丰公司为死者邢立君投保的事实，适当减轻其赔偿责任，故应以承担本次赔偿责任的20%为宜。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，海银公司作为雇主为此给受害人家属支付了赔偿费用，可就该损失向兴鉴丰公司、张小录要求承担相应的赔偿责任。生达公司在本起纠纷中不应承担民事责任，因为兴鉴丰公司虽是同生达公司联系购买设备，但该设备的制造、安装和调试以及货款的给付，均和生达公司没有联系，生达公司收到兴鉴丰公司定金10000元后将此款交给张小录，张小录给兴鉴丰公司出具10000元收据，也就是说生达公司和本次事故及后来造成的赔偿，没有事实和法律上的因果关系，所以在本案中不应承担民事责任。本案柴立荣是因程序上追加的当事人，实体上没有事实和法律上的因果关系，所以在本案中不应承担民事责任。关于张小录辩称致人死亡的机器不是由张小录生产的，不应由其承担赔偿责任的主张，本院不予采信。关于海银公司申请要求对柴立荣是否丧失劳动能力进行司法鉴定，由于柴立荣未能按指定的时间、地点到达指定的鉴定机构接受身体检查，也未提供相关的医学病例，致使鉴定机构不能作出实质性的鉴定报告。故海银公司以柴立荣丧失劳动能力为由赔偿的款项没有法律依据，本院不予支持。关于被害人邢立君共同生活的叔叔邢广文的生活费，因没有法定的扶养义务，因均不符合扶养条件，本院认为不能保护其被扶养人生活费。关于海银公司诉讼要求的停产损失15万元，因其没有证据证明，本院对此不予保护。关于兴鉴丰公司辩称为邢立君投保了人身意外伤害保险，保险公司已赔偿了邢立君4万元，故应从赔偿款中扣除，本院认为，本案是海银公司为受害人邢立君支付赔偿款后的追偿之诉，而保险公司给付保险理赔金是履行保险合同，与本案不是同一法律关系，且本院已适当减轻了兴鉴丰公司的赔偿责任，故本院对此不予采纳。关于海银公司申请要求对四平市人民政府关于授权四平市安全生产监督管理局组织实施生产安全事故的调查批复四政函【2008】36号要求成立专业的专家组于2012年5月14日做出的四平海银谷物有限公司“4.03”机械伤亡事故调查报告进行司法鉴定，因该报告是政府行为，对该报告有异议可向相关行政部门申请复议或向人民法院提起行政诉讼。故该申请本院不予支持。
二、对于海银公司合理的赔偿费用，依法予以保护。
邢立君的死亡赔偿金192424.2元、丧葬费21423元、被抚养人（邢立君生有一子，邢宇航）的生活费44278.26、精神损害赔偿金40000元。以上款额合计298125.46元，按责任划分，由张小录承担40%计119250.18元，由兴鉴丰公司承担20%计59625.09元，由海银公司自己承担40%计119250.18元。判决：一、原审被告四平市兴鉴丰粮食仓储有限公司赔偿原审原告四平海银谷物有限公司人民币59625.09元，此款于本判决生效后五日内一次性给付。二、第三人张小录赔偿原审原告四平海银谷物有限公司人民币119250.18元，此款于本判决生效后五日内一次性给付。三、第三人四平市生达机械设备有限公司不承担赔偿责任。四、驳回原审原告四平市海银谷物有限公司其他的诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，一、邢广文系受害人邢立君的叔叔，不是邢立君的法定第一顺序继承人，其与本案的处理结果没有法律上的利害关系，故邢立君不能作为本案第三人参加诉讼。二、从海银公司向法院提交的原审起诉状的内容看，海银公司是按侵权责任请求承担赔偿损失。且在原审法院第一次开庭审理辩论时，海银公司认为本案是侵权责任和违约责任的竞合，要求按侵权责任处理本案。从起诉至今一直未变更诉状内容。原审法院按侵权责任纠纷审理本案并无不妥。故关于由兴鉴丰公司承担违约赔偿责任及适用法律错误的上诉主张不成立。三、本起事故发生后，海银公司在政府部门协调下赔偿受害人邢立君的家属经济损失50万元并签订赔偿协议书，不能作为追偿的依据，原审判决按照人身损害的赔偿标准来确定赔偿数额符合法律规定。四、四平市安全生产监督管理局事故调查组作出的海银公司“4.03”机械伤害死亡事故调查报告，并经四平市人民政府批复同意认定海银公司、兴鉴丰公司、张小录对本起生产事故的发生均存在过错，与邢立君死亡有因果关系。原审判决根据各方当事人的过错程度及本案的具体情节确定各方当事人的责任承担比例并无不当。
综上所述，海银公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10200元，由四平市海银谷物有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡丽娜
审判员 钱红英
审判员 刘玉霞
二〇一六年十一月十四日
书记员 苗人升