四川省长宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川1524民初663号
原告：陈应勋，男，1957年3月8日出生，汉族，四川省高县人，住四川省高县。
委托诉讼代理人:陈德银，四川竹都律师事务所律师。
被告：冯正华，男，1991年7月14日出生，汉族，四川省高县人，住四川省高县。
被告：何开兵，男，1971年10月21日出生，汉族，四川省长宁县人，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：贾安平，长宁县长宁第法律服务所法律工作者。
被告：黄德金，男，1967年6月17日出生，汉族，四川省长宁县。
被告：黄德华，男，1975年1月2日出生，汉族，四川省长宁县。
被告：黄平，男，1991年7月25日出生，汉族，四川省长宁县。
上列被告共同委托诉讼代理人：李志勇，长宁县龙头法律服务所法律工作者。
原告陈应勋与被告冯正华、被告何开兵、被告黄德华、被告黄德金、被告黄平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月19日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈应勋及其委托诉讼代理人陈德银、被告冯正华、被告何开兵以及委托诉讼代理人贾安平、被告黄德华、黄德金、黄平及其共同委托诉讼代理人李志勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈应勋向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告赔偿原告医疗费32896.85元（已扣减被告已支付18000.00元）、误工费9520元、护理费2499元、后期护理费9778.50元、住院伙食补助费630元、营养费1800元、残疾赔偿金122908元（新标准颁布后按新标准计算）、被抚养人生活费4398元、精神抚慰金10000元、续医费11800元、鉴定费2600元、交通费1500元，等共计211043.65元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年11月，被告黄德华、黄平、黄德金在井江乡高洞村7组境内自建平房，将其修建工程承包给被告何开兵施工，何开兵将该修建房屋打楼平的混凝土工程分包给被告冯正华施工。冯正华雇佣原告陈应勋为冯正华在长宁县井江乡高洞村7组黄德华、黄德金、黄平的建房工地上打混凝土（陈应勋从2007年农历正月起一直到受伤时均在帮冯正华承包的工地上打混凝土，工资每天约在100元至200元）。2017年12月21日，原告陈应勋受雇于被告冯正华为被告黄家修建房屋打混凝土过程中，在搭设支架时从房屋上坠落受伤。原告伤后，送往宜宾市第二人民医院住院治疗，诊断为：右侧肱骨外科颈粉碎性骨折等。住院21天，用去医疗费50896.85元（被告垫付了18000元），2018年1月11日出院。2018年3月10日，四川临港司法鉴定所对陈应勋的伤残、续医费、护理期及营养期进行鉴定作出川临司鉴所【2018】临鉴字第169号司法鉴定意见书：1、陈应勋因外伤致右侧肱骨外科颈重度粉碎性骨折伴肱骨大结节骨折，右肩关节脱位，右上肢神经损伤，右肩关节腔积液，现遗留右关节功能丧失63%，鉴定为九级伤残；2、陈应勋行康复治疗、复查X线片及右肱骨外科颈骨折内固定物取除术之续医费，累计约需人民币壹万壹仟捌佰圆；3、陈应勋护理期约为180日、营养期约为90日（自受伤之日开始计算）。用去鉴定费2600元。原告伤后未获赔偿，诉讼来院。原告陈应勋提供了如下材料：司法鉴定意见书、鉴定费票据、住院病历、医疗费票据、长宁县花滩镇林园社区居民委员会出具的证明、陈利的结婚证、营业执照、曾炳海的房屋买卖协议、陈正明的劳动合同及银行流水单、高县沙河镇石岗村村民委员会出具的证明等。
被告冯正华辩称，对于在黄德华、黄平的建房工地上打混凝土的事情，是何开兵与电话我联系，交谈约定“在井江乡高洞村打楼平，工资按照10元/平方米计件计算”，其中我提供了搅拌机，并从何开兵处结算工资，工资中提取3元/平方米作为机器设备（搅拌机）的租金后，分发给其他人。在打混凝土时，因运送混凝土的支架出现问题，我与陈应勋一起去搭设支架时，陈应勋不慎从房屋上坠落受伤。请求法院驳回原告对我的诉讼请求。理由如下：一、我与陈应勋不构成雇佣关系。陈应勋所诉称“冯正华雇佣原告为其在长宁县井江乡高洞村7组黄德华、黄平的建房工地上打混凝土”，该情况与事实不符。形成雇佣关系从形式上要看双方是否订立雇佣合同或者口头雇佣协议，从实质上要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次要看雇员是否受雇主控制。本案中，冯正华只是作为联系人的身份联系陈应勋为何开兵承包工地上做工，陈应勋是为何开兵提供劳务，事发当日是由何开兵指挥现场工人做杂工（房子），当天工资是由何开兵与工人协商并直接支付给工人。由此，陈应勋不是冯正华雇佣的人，也不形成雇佣关系。二、我不应承担赔偿责任。陈应勋与我之间不构成雇佣关系，同时，冯正华也在何开兵的工地上做工，我与陈应勋仅为工友关系，陈应勋受伤也不是我造成的。事故发生后，我为原告垫付了医疗费14000元，请求法院一并处理退还与我。被告冯正华提供了如下材料：出庭证人杨仁全、郭廷生的证词等。
被告何开兵辩称,何开兵认为与被告黄家存在承揽合同关系。被告何开兵不应承担对原告陈应勋的赔偿责任，请求法院驳回原告对何开兵的诉讼请求。理由如下：一、被告何开兵与原告陈应勋之间不存在劳务关系，陈应勋系被告冯正华雇请的工人，陈应勋与冯正华之间形成了劳务关系，冯正华是赔偿责任主体，何开兵与陈应勋之间没有法定义务关系。同时，何开兵对陈应勋受伤的后果不存在过错，所以，何开兵不应承担赔偿责任；二、被告黄家将整个房屋的修建承包给被告何开兵，何开兵又将打楼平混凝土的工作承包给冯正华，何开兵与冯正华之间形成了承揽合同关系，而不是雇佣关系，冯正华作为承揽人按何开兵作为定作人要求完成打楼平混凝土工作，交付工作成果，而何开兵根据冯正华完成打楼平混凝土的工作成果按10元/平方米支付报酬，依据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，陈应勋作为承揽合同中的第三人受雇于冯正华，在工作中受伤害应由冯正华承担相应的赔偿责任；三、本案系提供劳务者受害责任，应根据双方各自的过错程度承担相应的民事责任，事故的发生时，系陈应勋爬上年久失修的老房子搭设支架的过程中，由于老房子的横梁断裂后，从房屋上坠落受伤。陈应勋在刚爬上去时，被告黄家的老人黄开炳就劝阻陈应勋“老房子是木机构的，年长失修，木材已经朽了，可能会断、会垮的”，但陈兴勋未听劝阻，造成事故的发生，故陈应勋存在一定的过错，应当对自己的行为承担责任。事故发生后，何开兵借支给冯正华2800元，该2800元已被冯正华作为医疗费用于陈应勋医疗费费用中，故该2800元可作为何开兵垫付给陈应勋的医疗费用，请求法院一并处理。被告何开兵提供如下材料：旧房照片、收条、证人黄开友、黄开炳的证言证词等。
被告黄德华、黄德金、黄平辩称，黄德华及黄德金修建房屋时，黄德金委托其子黄平将建房的相关工程与何开兵签订合同。我已将房屋的施工工程完全承包给何开兵，陈应勋不是我的雇员，对其提供劳务一事，我不知情，对原告在施工中发生的事故的赔偿，我不是本案法律关系的当事人。理由有二，1、原告是受雇于何开兵、冯正华，在施工过程中从房屋上坠落受伤，其真正的雇主是何开兵、冯正华，而不是我；2、我已将房屋全部的施工工程承包给何开兵，包工不包料，双方已经签订了“协议书”，双方形成了承揽合同关系。而且，合同约定了承包范围：墙体、基础、梁柱、楼梯、楼面、木工、钢筋等全部工程内容、粉糊内外墙、前沿外墙贴瓷砖、打地面等工程；承包价格为185元/平方米，按楼平面积计算；施工中建筑所需施工用具、机械、等均由何开兵自备，生活自理；另约定，劳保安全措施由何开兵自行负责，在施工过程中，如发生安全事故，由何开兵自行负责，我方不承担责任及费用。被告黄德华、黄德金与被告何开兵签订承揽合同后，在黄德华、黄德金不知情的情况下，何开兵将打楼平混凝土工程转包给冯正华施工，陈应勋受冯正华雇请，故陈应勋与黄德华、黄德金不存在雇佣关系和合同关系。被告黄平受其父亲委托与何开兵签订合同，黄平的行为仅系代理行为，因此，被告黄德华、黄德金、黄平不是适格当事人，对陈应勋的损失不应承担赔偿责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告黄德华、黄德金、黄平提供如下材料：协议书、委托书等。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：
1、邓怀英（1936年7月24日出生，汉族，住四川省高县沙河镇石岗村1组）系陈应勋之母，其育有五子女，如下：陈伯华、陈仲华、陈水华、陈大连、陈应勋。
2、2017年12月21日，原告陈应勋受雇于被告冯正华为被告黄家修建房屋打混凝土过程中，在修补搭设支架时从房屋上坠落受伤。原告伤后，送往宜宾市第二人民医院住院治疗，诊断为：右侧肱骨外科颈粉碎性骨折等。住院21天，用去医疗费50896.85元（被告垫付了18000元），2018年1月11日出院。2018年3月10日，四川临港司法鉴定所对陈应勋的伤残、续医费、护理期及营养期进行鉴定作出川临司鉴所【2018】临鉴字第169号司法鉴定意见书：1、陈应勋因外伤致右侧肱骨外科颈重度粉碎性骨折伴肱骨大结节骨折，右肩关节脱位，右上肢神经损伤，右肩关节腔积液，现遗留右关节功能丧失63%，鉴定为九级伤残；2、陈应勋行康复治疗、复查X线片及右肱骨外科颈骨折内固定物取除术之续医费，累计约需人民币壹万壹仟捌佰圆；3、陈应勋护理期约为180日、营养期约为90日（自受伤之日开始计算）。用去鉴定费2600元。2018年4月1日，被告何开兵申请对陈应勋的伤残等级等项目进行重新鉴定，但被告何开兵于2018年5月21日撤回该重新申请。
3、2017年10月28日，被告黄平受其父亲黄德金委托与被告黄德华一起被告何开兵就黄德华、黄德金修建自住房屋签订《信用社》约定：甲方（黄德华、黄德金）在建房一栋，建筑层数为一层，约300平方米，由乙方（何开兵）承包施工，双方本着平等、诚信原则，达成以下协议。一、甲方提供建筑材料和水电等材料，甲方负责基础工程中挖孔桩的机械费用；二、乙方提供劳务施工技术、工具，生活自理；三、乙方按甲方提出的要求承建，包括墙体、基础、梁柱、楼梯、楼面、木工、钢筋等全部工程内容、粉糊内外墙、前沿外墙贴瓷砖、打地面等工程；四、承包价格为185元/平方米，按楼平面积计算；五、乙方施工按普通标准认真施工，注意节约材料；六、劳保安全措施由乙方自行负责，如果乙方施工人员因自身或防护不当出现工伤，由乙方自行负责，甲方不承担责任及费用；七、工期要求，农历九月二十四放线动工，十月十一日下石，十月二十四日浇筑楼平；八、未尽事宜，双方平等协商解决，按相关标准执行。
3、何开兵在对黄德华、黄德金的在建房屋施工过程中，电话与冯正华联系，交谈约定“在井江乡高洞村打楼平（即黄德华、黄德金所在建房屋的楼平混凝土工程），工资按照10元/平方米计件计算”，由冯正华组织工人并提供了搅拌机施工。2017年12月21日，冯正华组织一行九人（包括陈应勋）到长宁县丼江乡高洞村7组何开兵承包的黄德华、黄德金所在建房屋进行楼平混凝土施工。在浇筑混凝土时，因运送混凝土的支架出现问题，冯正华与陈应勋一起去搭设支架时，陈应勋不慎从房屋上坠落受伤。
4、另查明，冯正华组织工人对何开兵承包的黄德华、黄德金所在建房屋进行楼平混凝土施工后，从工资中提取3元/平方米作为机器设备（搅拌机）的租金。陈应勋受伤后住院治疗期间，被告冯正华为其垫付了医疗费14000元，何开兵垫付了2800元，黄德华垫资了1200元（黄德华庭审表示，对该垫资款放弃请求原告返回）。
根据当事人的诉辩主张，本院对本案争议焦点归纳如下：一、黄德华、黄德金将修建房屋的工程承包给何开兵的行为系承揽关系，还是劳务关系问题；二、陈应勋与黄德华、黄德金、何开兵、冯正华是否存在雇佣关系问题；三、陈应勋、黄德华、黄德金、何开兵、冯正华承担责任的形式及比例问题；四、陈应勋伤残赔偿金计算标准。本院根据本案事实及各方当事人的意见进行分析、认定。
关于焦点一，黄德华、黄德金将修建房屋的工程承包给何开兵的行为系承揽关系，还是劳务关系问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”被告黄德华、黄德金、黄平请被告何开兵修建房屋，就该工程，被告黄德华、黄德金与被告何开兵签订书面《协议书》，依据该协议约定，该房屋的修建的材料由被告黄德华、黄德金负责或者提供；被告何开兵为黄德华、黄德金提供施工设计，同时，为其在施工现场进行管理、指挥，并按照约定“承包价格为185元/平方米，按楼平面积计算”结算工资给何开兵，何开兵从中获取利益。根据查明的事实，该事实符合承揽合同关系的形式和实质要件，因此被告何开兵与被告黄德华、黄德金之间存在承揽合同关系。
关于焦点二，陈应勋与黄德华、黄德金、何开兵、冯正华是否存在雇佣关系问题。本院认为，雇佣关系是指受雇用人在一定或者不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或者不特定的劳务，双方之间具有支配与服从的法律关系。被告冯正华应约组织工人到何开兵承包的黄德华、黄德金所在建房屋进行楼平混凝土施工，该事实行为不符合承揽合同关系的形式和实质要件，从本案实际冯正华系组织工人、提供搅拌机为何开兵承包的工地浇筑楼平混凝土提供劳务，且约定按照10元/平方米计件计算工资，故冯正华为何开兵提供了劳务服务形成了劳务关系。原告陈应勋应冯正华组织到何开兵工地施工，陈应勋虽不是何开兵直接聘请的，但陈应勋为其提供劳务产生了经济利益，何开兵从中获取了该利益；同时，冯正华组织工人、提供搅拌机进行混凝土施工，并为其施工现场进行管理、指挥，工人工资从何开兵处结算后，从工资中提取3元/平方米作为机器设备（搅拌机）的租金后，负责发放给其他工人，从中获取了利益。所以，何开兵、冯正华对陈应勋存在事实雇佣关系。本案中被告黄德华、黄德金虽作为房屋修建的实际享有者，但其将房屋的修建工程承揽给被告何开兵，故被告黄德华、黄德金与原告陈应勋不存在法律上的雇佣关系。
关于焦点三，陈应勋、黄德华、黄德金、何开兵、冯正华承担责任的形式及比例问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告陈应勋与被告何开兵、冯正华存在事实雇佣关系。本案中被告何开兵、冯正华作为房屋修建的实际承包者与施工者，对其雇佣工人从事的工作，未采取必要地安全防护措施，尽到安全告知义务，对造成原告的受伤有过错，应承担责任，而原告陈应勋系具有完全民事行为能力的公民，根据日常生活经验就可以判断高空作业的危险，其因疏忽大意或自信而未规范操作导致自己受伤也有一定的责任。被告黄德华、黄德金将其修建的房屋工程承揽给何开兵，并且在承包协议中约定安全责任问题由施工方承担，故对造成原告陈应勋在施工中的受伤不应承担相应责任。根据本案查明的事实，具体责任划分本院确定为被告何开兵、冯正华共同承担70%、原告陈应勋自负30%的责任。
关于焦点四，陈应勋伤残赔偿金计算标准。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审查明，陈应勋系农村户籍，其所举之证据不足以证明在发生事故前其收入、居住源于城镇，结合本案实际，故对陈应勋的残疾赔偿金按农村居民标准计算较为适宜。
综上所述，公民的合法权益依法应当予以保护。被告黄平系受其父亲黄德金委托将建房的相关工程与何开兵签订合同，其行使代理行为，代理事项的责任依法应由黄德金承担。庭审中，黄德华表示将其垫资的1200元自愿予以放弃要求原告返回，本院予以确认。原告陈应勋虽已达到法定退休年龄，但根据本案实际，应当考虑其误工损失情况。川临司鉴所【2018】临鉴字第169号司法鉴定意见书客观、真实，本院予以采信。对于原告请求过高部分，本院依法予以调整。本院认定原告陈应勋受伤造成的损失有：1、医疗费50896.85元（其中，何开兵、冯正华垫付了16800元、黄德华垫资了1200元）；2、续医费11800元；3、护理费80元/天×21天=1680元；4、后期护理费80元/天×(180-21)天×20%=2544元；5、误工费80元/天×79天=6320元（定残前一日）；6、住院伙食补助费30元/天×21天=630元；7、残疾赔偿金元12227元/年×20年×20%=48908元；8、被抚养人生活费11397元/年×5年×20%×1/5=2279.4元；9、营养费30元/天×90天=2700元；10、精神损害抚慰金10000元；11、鉴定费2600元；12、交通费本院酌情支持500元。以上12项合计140858.25元。按责任划分后，被告何开兵、冯正华应共同赔偿原告陈应勋98600元（取整），原告陈应勋承担42258元（取整）。减去被告何开兵、冯正华垫付了费用16800元，被告何开兵、冯正华还应共同赔偿原告陈应勋81800元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定的规定，判决如下：
一、被告何开兵、冯正华在本判决生效后十日内共同赔偿原告陈应勋各项损失共计81800元【已减扣被告梁代华、鲜昌明、梁怀金已垫付的16800元】；
二、驳回原告陈应勋的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4454元，由原告陈应勋负担2081元，被告冯正华、何开兵负担2373元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 黄光华
人民陪审员 高 义
人民陪审员 张玉文
二〇一八年七月二十日
书 记 员 黄兴芸