上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终519号
上诉人（原审被告）：上海三毛企业（集团）股份有限公司。
法定代表人：邹宁，董事长。
委托诉讼代理人：王璟玲，上海市嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施才斌。
委托诉讼代理人：许峰，上海市华荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭立涛，上海市华荣律师事务所律师。
上诉人上海三毛企业（集团）股份有限公司（以下简称三毛公司）因与被上诉人施才斌证券虚假陈述责任纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2016）沪01民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人三毛公司的委托诉讼代理人王璟玲，被上诉人施才斌的委托诉讼代理人郭立涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三毛公司上诉请求：对本案查明事实后发回重审。事实和理由：一、一审违反法定程序。施才斌在一审庭审过程中变更诉讼请求，只要求三毛公司承担在揭露日之前卖出股票所产生的投资损失，三毛公司因此并未对施才斌在揭露日之后仍然持有股票所产生的投资损失进行质证和辩论，但一审判决包括了该部分损失，明显剥夺了三毛公司对该部分损失的抗辩权。二、一审认定事实不清。一审法院关于虚假陈述实施日的认定错误，上诉人虽然存在对应收账款逾期未及时披露的情况，但金额相对不大，仅占上诉人全资子公司上海三毛进出口有限公司（以下简称三进公司）2011年营业收入的2%，未达到重大损失的标准。因此，2013年1月29日不应成为信息披露实施日。上诉人主张2013年2月1日虚假陈述比较明确，故应以2013年2月2日为虚假陈述实施日。
被上诉人施才斌辩称，其未变更过诉请，其认可一审法院对实施日的认定，请求驳回上诉，维持原判。
施才斌向一审法院起诉请求：判令三毛公司赔偿其经济损失人民币214,361.45元（以下币种相同）并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：三毛公司系上市公司，其公开发行的A股股票代码为600689。2013年3月22日，三毛公司发布了一份《风险提示公告》。公告内容如下：三毛公司下属子公司三进公司2月6日起陆续发生泷兵、八木、岛村三家日本客户应收账款逾期。截止2013年3月21日，三家公司共有1,675万美元（约合人民币1.06亿元）货款逾期。三进公司在催讨的同时，已就该事项向贸易承保单位中国出口信用保险公司通报。另外，三进公司重要供应商上海美梭羊绒纺织品有限公司（以下简称美梭公司）法定代表人涉嫌刑事犯罪被公安机关立案查处。因此案税务机关目前已暂停了三进公司的出口退税业务，由此对三进公司的业务可能造成重大影响。根据三毛公司2011年年报三进公司的营业收入180,419.16万元，占三毛公司73.18%。上述事项对三毛公司的影响正在评估确认中，三毛公司将密切关注其进展，并及时履行信息披露义务。敬请广大投资者注意投资风险。
2013年9月6日，上海证券交易所向三毛公司以及三毛公司董事长、总经理、董事会秘书、财务总监发送《关于给予三毛公司及董事长张文卿等有关责任人通报批评的决定》（以下简称《决定》），称：经其查明，三毛公司存在未及时披露重大事项的违规行为，故根据《上海证券交易所股票上市规则》以及《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》的相关规定，对三毛公司以及直接责任人员予以通报批评。关于未披露的重大事项，《决定》中查明的内容与三毛公司在上述《风险提示公告》中披露的内容基本一致，具体如下：“2013年1月26日，三进公司的供应商美梭公司法定代表人因涉嫌骗取出口退税被公安机关刑事拘留，3月5日被批捕。1月28日起，三进公司陆续发生日本泷兵、八木、岛村3家公司应收账款逾期。截至3月21日，三家公司共有1,675万美元货款逾期。上述三家日本公司均由美梭公司介绍给三进公司，采购的是美梭公司的羊绒产品。税务机关因此案暂停了三进公司的出口退税业务，对三进公司的业务造成重大影响。三进公司2011年的营业收入180,419.16万元，占三毛公司2011年营业收入的73.18%。”
2014年12月19日，中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称上海监管局）作出沪[2014]4号《行政处罚决定书》，该决定书确认三毛公司存在以下违法违规事实：2013年1月，三毛公司重要控股子公司三进公司的供应商美梭公司法定代表人因涉嫌骗取出口退税被公安机关刑事拘留。从2013年1月底起与美梭公司相关的外商应收账款相继发生逾期。截至2013年2月15日，已有6笔货款计627.9万美元（约合人民币3,905万元）逾期。三进公司预计后续还可能有大额应收账款发生逾期。从2013年2月1日起，税务机关暂停对三进公司出口退税，对已审核通过的退税款采取税收保全措施。三进公司为三毛公司主要控股子公司，三进公司2011年的营业收入为18.04亿元，占三毛公司2011年营业收入的73.18%。三进公司发生的上述事件将对三毛公司2012年度及以后的经营业绩产生重大影响，属于《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十七条所述的重大事件。对于上述重大事件，三毛公司没有及时披露，直至2013年3月23日才予以公告，并直至4月8日才发布因该重大事件导致公司2012年度经营业绩预亏公告。上海监管局认定，三毛公司上述行为违反了《证券法》第六十七条关于上市公司应及时披露重大事件的规定，构成了《证券法》第一百九十三条第一款所述的违法行为。上海监管局根据《证券法》第一百九十三条的规定，决定对三毛公司给予警告，并处以罚款，同时对直接负责人员也作出相应处罚。
本案审理中，施才斌主张三毛公司证券虚假陈述行为的实施日为2013年1月29日，证券虚假陈述行为的揭露日为三毛公司发布风险揭示公告之日，即2013年3月23日，相应的基准日为2013年7月18日，基准价为人民币6.62元/股。
三毛公司对施才斌主张的实施日不予认可，认为2013年1月28日仅为应收账款发生逾期的日期，并无数据反映逾期金额足以导致三毛公司应于次日披露。三毛公司对施才斌关于虚假陈述揭露日及基准日、基准价的主张均表示无异议。对施才斌主张的佣金及印花税按1‰计算无异议，但认为施才斌在计算投资差额损失时已将该部分佣金及印花税计算进去。
截至2013年1月29日，施才斌股票账户内有600689股票78,700股。自2013年2月20日起至2013年3月23日期间，施才斌共计买入600689股票186,600股，买入成交金额合计为1,525,731元，共计卖出600689股票111,600股，卖出成交金额合计为863,122.80元。2013年5月2日起至2013年7月18日期间，施才斌共计卖出600689股票119,300股，卖出总金额为828,500.70元。
施才斌认为三毛公司的虚假陈述行为导致了施才斌的投资损失，故提起本案诉讼。庭审中，施才斌确认其诉请金额包括两部分，其中，投资差额损失人民币214,147.30元，佣金及印花税损失两项合计人民币214.15元。
一审法院认为，上海监管局已作出行政处罚决定书，认定三毛公司违反了《证券法》第六十七条关于上市公司应及时披露重大事件的规定，构成了《证券法》第一百九十三条第一款所述的违法行为，并对三毛公司进行了行政处罚。故结合最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称若干规定）第十七条之规定及上述行政处罚决定书的认定，一审法院认为，三毛公司存在不正当披露的证券市场虚假陈述行为，其应就此承担相应的民事责任。
关于三毛公司虚假陈述行为的实施日，一审法院认为，依前述行政处罚决定书认定的事实，三毛公司的虚假陈述行为具体为两项，一是针对其全资子公司三进公司1月底起陆续发生外商应收账款逾期的情况未进行及时披露；二是针对2月1日起税务机关暂停对三进公司出口退税，对已审核通过的退税款采取税收保全措施的情况未予以及时披露。鉴于上述两事项均属于《证券法》第六十七条所规定的关于上市公司应及时披露的重大事件，故针对任何一个事项的未及时披露均构成不正当披露行为。根据中国证券监督管理委员会的相关规定，对本案所涉的上述应披露事项，三毛公司应在自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内进行信息披露。据此，只有在上述信息披露法定期限未予公告者，才构成若干规定第十七条所指的不正当披露行为，而法定期限的最后一个期日即为虚假陈述的实施日。本案中，行政处罚决定书虽对三进公司发生应收账款逾期的时间未作详细表述，但结合上海证券交易所2013年9月6日所作的《决定》中对三毛公司违规行为的查明，可以认定三进公司陆续发生应收账款逾期的具体时间为2013年1月28日起，据此，三毛公司应在两个交易日内即2013年1月29日前进行信息披露，否则构成信息披露违规。现三毛公司并未在上述时间节点前履行信息披露义务，一审法院据此认定，三毛公司虚假陈述实施日应当为施才斌主张的2013年1月29日。
关于虚假陈述行为的揭露日，三毛公司对施才斌主张的2013年3月23日无异议，一审法院经审查认为，三毛公司在2013年3月22日自行发布的《风险提示公告》中对三进公司发生应收账款逾期和被税务机关暂停出口退税业务的情况进行了披露，其披露的事项与上海监管局在其后作出的处罚决定书中认定其未予及时披露的事项具有高度对应性，该公告在性质上属于对其此前虚假陈述行为的自行更正，公告中披露的相关内容已具备足够的警示强度以提醒投资者重新判断股票价值，故可以将上述公告的发布作为认定虚假陈述揭露日的依据。施才斌主张以公告发布次日作为虚假陈述揭露日，对此一审法院认为，虚假陈述被揭示或被更正是要对证券市场发出警示信号，提醒投资人重新判断股票价值，进而对市场价格产生影响，鉴于该公告的发布是在2013年3月22日收市后，投资人在获悉公告内容后已无法在当日根据重新做出的价值判断交易股票，因此公告发布后影响的是其后交易日的股票市场价格，结合上海监管局在行政处罚决定书中作出的“三毛公司对重大事项没有及时披露，直至2013年3月23日才予以公告”的认定，一审法院认为，本案系争虚假陈述行为揭露日为2013年3月23日可予确认。
根据若干规定第十八条，投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入股票，在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损的，可认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系。因此，对施才斌发生于虚假陈述行为实施日至更正日之间的买卖股票行为，如果施才斌在该期间的证券买入平均价与其卖出平均价或基准价之间存在差额，则差额部分属于投资差额损失，三毛公司应对此承担相应的赔偿责任。关于投资差额损失的计算问题，若干规定第三十一条规定：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”关于买入证券平均价格的确定问题，一审法院认为，最高人民法院所指的买入证券平均价格，系指投资人买入证券的成本，由此，投资人在虚假陈述被揭示之前，即揭露日之前卖出股票而收回的相应资金，属于投资人提前收回的投资成本，应当在总投资成本中予以扣除。此外，投资人在虚假陈述实施日之前已持有的系争股票，相应股数应当在实施日至揭露日期间卖出股数中先行剔除。
本案中，施才斌在虚假陈述实施日至虚假陈述更正日期间，共计买入600689股票186,600股，买入成交金额合计为1,525,731元，共计卖出600689股票111,600股，卖出成交金额合计为863,122.80元。实施日之前，施才斌持有600689股票78,700股，该股数应当按照上述期间内卖出股数的先后时间顺序予以扣除。根据三毛公司提交的施才斌证券持有变动记录，扣除后，施才斌的卖出总金额应当自2013年3月6日卖出25,100股中的1,801股开始往后计算，总计255,339元。据此，施才斌的买入证券平均价格为人民币8.27元/股，即{（1,525,731元-255,339元）÷[186,600股-(111,600股-78,700股）]}。虚假陈述揭露日至基准日期间，施才斌卖出119,300股，卖出总金额为828,500.70元；剩余34,400股，截至基准日未再卖出。故施才斌的投资差额损失应按施才斌买入证券平均价格与卖出证券平均价格（119,300股）及基准价（34,400股）之间的差额，再乘以施才斌卖出及继续持有的证券数量分别计算后相加，即{[（8.27元/股-6.94元/股）×119,300股]+[（8.27元/股-6.62元/股）×34,400股]}=215,429元，施才斌主张的投资差额损失为214,147.30元，一审法院以施才斌诉请金额为限予以判决。
除上述投资差额损失外，依照若干规定第三十条之规定，三毛公司还应对施才斌的投资差额损失部分的佣金、印花税以及相关利息损失承担赔偿责任。本案中，施才斌诉请三毛公司赔偿其佣金及印花税损失，并明确该两项损失以投资差额损失为基数，按1‰的标准计收。三毛公司对施才斌的计算方式和标准予以认可，但认为施才斌计算投资差额损失所依据的数据已包含佣金及印花税。对此一审法院认为，上述投资差额损失的认定，均系按成交价计算，故施才斌的佣金及印花税损失为215.43元，施才斌诉请主张赔偿214.15元，一审法院以此金额为限予以支持。
综上所述，三毛公司应当就其虚假陈述行为向施才斌赔偿投资差额损失、佣金损失、印花税损失共计214,361.45元。一审法院依照《中华人民共和国证券法》第四条、第六十七条、最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条、第十七条、第十八条、第二十一条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条及第三十三条第（一）项之规定，判决三毛公司赔偿施才斌投资差额损失、佣金及印花税损失共计214,361.45元。一审案件受理费4,515.42元，由三毛公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人施才斌否认其在一审庭审中变更诉请，经本院审查，施才斌所述属实，而上诉人三毛公司虽提出施才斌在一审庭审中变更诉请，并以此抗辩一审法院剥夺了其对部分损失的抗辩权，但三毛公司并未提交有效证据来证明其主张，故其主张一审判决违反法定程序的依据不足，本院不予采信。本案的争议焦点在于虚假陈述实施日的认定。上诉人三毛公司主张本案虚假陈述实施日应为2013年2月2日，被上诉人施才斌认为虚假陈述实施日为2013年1月29日。但上诉人三毛公司没有提供切实充分的证据推翻一审认定的相关事实。结合上诉人三毛公司在《风险提示公告》中关于2013年1月28日起三进公司陆续发生应收账款逾期的表述，以及上海监管局作出的《行政处罚决定书》中认定2013年1月底起相关外商发生应收账款逾期等证据，本院认可原审法院关于虚假陈述实施日的认定，对上诉人的此节主张本院不予采纳。
综上所述，上诉人三毛公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费人民币4，515.42元，由上诉人上海三毛企业（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 史伟东
审判员 王晓娟
审判员 熊雯毅
二〇一七年三月二十日
书记员 陈 丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。