上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1866号
上诉人（原审被告）岳东平。
委托代理人王华男，上海市四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海派遣人才有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司。
法定代表人＊＊＊，执行董事。
委托代理人秦桢凯，上海新望闻达律师事务所律师。
委托代理人胡晓丹，上海新望闻达律师事务所律师。
上诉人岳东平因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第10573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2014年12月16日公开开庭进行了审理，上诉人岳东平及其委托代理人王华南，被上诉人上海派遣人才有限公司（以下简称派遣人才公司）的委托代理人张爱云、韩婧菲，被上诉人伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司（以下简称伟巴斯特公司）的委托代理人秦桢凯、胡晓丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，岳东平于2007年9月27日进入伟巴斯特公司工作，双方签订的最后一期劳动合同期限为2008年9月26日起至2010年9月25日止。该劳动合同期满后，岳东平与派遣人才公司签订了期限为2010年9月26日至2012年9月25日止的劳动合同。该合同约定，岳东平月工资为1，365元。届期，岳东平与派遣人才公司签订了期限为2012年9月26日至2014年9月25日止的劳动合同，并约定工资不变。上述两份劳动合同均约定用工单位为伟巴斯特公司，并均载明，累计旷工3天（含3天）以上的，属严重违反派遣人才公司公司或用工单位劳动纪律或规章制度的行为，用工单位可以立即将被告岳东平退回，派遣人才公司可以随时解除劳动合同。
2012年4月5日，岳东平于上班途中遭遇交通事故致左腓骨远端骨折。同年5月18日，经上海市闵行区人力资源和社会保障局认定，岳东平此次所受伤害属于工伤。同年11月21日，经有关鉴定委员鉴定，岳东平因工致残程度为十级。
2013年1月，岳东平所受伤情经有关部门鉴定，结论为：因交通事故致左腓骨远端骨折，现右踝关节活动可，酌情给予伤后休息4个月，营养1个月，护理1个月。就交通事故所遭受的经济损失，岳东平于2013年诉至原审法院。原审法院于2013年4月10日立案受理。在该案审理过程中，派遣人才公司出具“误工收入损失证明”1份，证明岳东平2011年10月至2012年3月的月平均工资为5，858.25元，2012年4月5日至同年11月11日未上班，期间的平均月收入为2，398.35元。原审法院于同年5月30日作出（2013）闵民一（民）初字第6165号民事判决。其中有关误工费一节，原审法院结合鉴定结论中的休息时限予以确定，判决相关保险公司赔偿岳东平误工费13，839.60元。该判决业已生效。
2013年9月25日，伟巴斯特公司向派遣人才公司出具退回派遣人员通知书，主要内容为由于岳东平医疗期已满，经多方催促后仍未至其处上班，现根据伟巴斯特公司与派遣人才公司间签署的相关协议的约定以及相关法律法规的规定，将岳东平退回派遣人才公司处。当日，派遣人才公司出具解除劳动关系通知书，并以快递形式向岳东平送达。该解除劳动关系通知书内载“你与我司签订劳动合同并于2010年9月26日被派往伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司工作。自2013年9月22日起，你已经连续旷工3天。现根据劳动合同法有关规定和双方劳动合同（第二十二条第3款：乙方累计旷工3天）的决定，你已严重违反我司和用工单位的用工规章制度，我公司决定依法与你解除劳动合同，解除时间为2013年9月22日”。
2013年12月26日，岳东平向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求派遣人才公司及伟巴斯特公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、护理费、营养费、2012年4月5日至同年11月21日期间的停工留薪期工资。该会于2014年4月21日作出闵劳人仲（2013）办字第8803号仲裁裁决，裁决派遣人才公司支付岳东平违法解除劳动关系的赔偿金35，149.50元、2012年4月5日至同年11月21日期间的工资差额10，682.67元，并由伟巴斯特公司对上述款项承担连带赔偿责任，对岳东平的其他诉讼请求，不予支持（不包括不予处理部分）。派遣人才公司及伟巴斯特公司均不服上述裁决，遂涉讼。派遣人才公司请求判令该公司：1、无须支付岳东平违法解除劳动关系的赔偿金35，149.50元；2、无须支付岳东平2012年4月5日至同年11月21日期间的工资差额10，682.67元。伟巴斯特公司请求判令该公司无须承担连带赔偿责任。
原审法院另认定，岳东平2011年4月至同年12月期间每月工资由基本工资1，482元及加班工资等组成。岳东平2012年1月至同年4月期间每月工资由基本工资1，601元及加班工资等组成。岳东平2012年5月应发工资1，103.92元、实得工资928.42元，同年6月应发工资1，062.71元、实得工资887.21元，同年7月至10月期间应发工资为2，500元／月，实得工资为2，324.50元／月，同年11月应发工资为2，538.34元，实得工资为2，362.84元。
原审法院还认定，伟巴斯特公司员工手册规定，该手册亦适用于劳务派遣员工。该员工手册规定，在试用期内旷工或一年内累计二次旷工或一次连续旷工满三天（包括三天），将被立即解除劳动合同且不获任何补助。岳东平于2011年10月25日在该员工手册的培训情况记录表中签名。
原审庭审中，派遣人才公司陈述，2012年9月，岳东平医疗期届满，其多次催促被告岳东平上班。岳东平虽称将上班，但实际并未上班。其无奈于2013年9月17日以告知函形式通知岳东平上班，并明确告知了不上班的后果。为此，派遣人才公司提供了向岳东平出具的告知函一份，内载“现我司接到用工单位通知，你的法定医疗期已经期满。现通知你于2013年9月22日准时前往用工单位上班，否则根据员工手册相关规定按旷工处理”。对上述告知函的真实性，岳东平与伟巴斯特公司均不持异议。岳东平另表示其于同年9月21日左右收到此告知函，后联系派遣人才公司并告知对方因脚伤未愈，不能上班，待伤愈后上班。派遣人才公司表示，岳东平收到此告知函后，无任何反馈，亦未在指定期间至伟巴斯特公司处上班。
原审庭审中岳东平陈述，其交通事故受伤后先是在大华医院就诊，后转至瑞金医院就诊。其于2012年12月8日至同年12月13日期间曾上了6天夜班，之后骨头开裂，遂请假休息，并一直在治疗。2013年9月3日，其前往瑞金医院骨科就诊，医生建议其休息一个月。为此，岳东平提供了瑞金医院的就医记录及2013年10月4日开具的疾病病假建议书以印证。该就医记录显示医生于2013年9月3日记载“左足外伤2＋月……建休壹月”，于10月4日记载“左足外伤3月余……休一个月”。疾病病假建议书则载明“处理经过及建议（仅作参考）：全休31天”。岳东平表示，其只能提供上述期间的就医记录，其余就医记录无法提供，均已遗失。岳东平另表示，医院于2013年9月3日开具的疾病病假建议书其于同年9月已交给了公司，故无法提供。对于所提供的2013年9月3日就医就记录中记载为“左足外伤2＋月”及同年10月4日的就医记录中记载为“左足外伤3月余”，岳东平表示，其不清楚医生为何会如此记录，其于2012年4月5日受伤后，一直在为此伤情就诊。对上述就医记录及疾病病假建议书的真实性，派遣人才公司不持异议。伟巴斯特公司对2013年9月3日就医记录的真实性不持异议，但认为其并未收到过对应的疾病病假建议书，岳东平并未履行过相应的请假手续。对于2013年10月4日的就医记录与疾病病假建议书，伟巴斯特公司认为与本案无关。
原审庭审中，伟巴斯特公司表示，根据交通事故的鉴定报告，岳东平的停工留薪期应为4个月。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就派遣人才公司主张无须支付岳东平违法解除劳动关系的赔偿金之诉请，原审法院认为，岳东平经认定的工伤系因交通事故引发。在有关交通事故案件中，岳东平的伤情经鉴定部门鉴定，结论为：因交通事故致左腓骨远端骨折，现右踝关节活动可，酌情给予伤后休息4个月，故被告岳东平的停工留薪期应为4个月。岳东平于2012年4月5日受伤，其停工留薪期为4个月，然岳东平停工留薪期届满后长期不上班，派遣人才公司发出告知函通知岳东平于2013年9月22日起上班并无不当。虽然岳东平于本案中提供了2013年9月3日的就医记录，并称其一直在为工伤就医，该就医记录医生记载“建休壹月”。然原审法院注意到该就医记录医生同时记录“左足外伤2＋月”。按生活常理，医生系根据患者的陈述进行检查及诊断，“左足外伤2＋月”应系医生根据岳东平自述所记载。本案中，岳东平的左脚受伤系发生在2012年4月5日，其于2013年9月3日就诊，距离其受伤已近17个月，然其在就诊时却告知医生受伤二个多月，医生在就医记录中所载明的“建休壹月”并非岳东平所受伤害客观的建议休息期间。故原审法院对该就医记录不予采信。岳东平于2013年9月21日收到了派遣人才公司派遣人才公司发出的告知函，并未在指定期间内上班。岳东平长期缺勤，伟巴斯特公司将其退回派遣人才公司，尔后派遣人才公司根据双方所签订的劳动合同之约定，解除双方间的劳动关系，并无不当，派遣人才公司主张无须支付岳东平违法解除劳动关系的赔偿金之诉请，于法有据，原审法院予以支持。同理，伟巴斯特公司主张无须承担连带赔偿责任之诉请，原审法院亦予以支持。
就派遣人才公司主张无须支付岳东平工资差额之诉请，原审法院认为，同上节论述观点，岳东平的停工留薪期为4个月。根据规定，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存在重复的项目，如停工留薪期工资（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）等费用，应采取同一赔偿项目按照就高原则进行处理，即不可重复赔偿。本案中，2012年4月5日至同年8月4日，系岳东平的停工留薪期，即使不考虑交通事故，派遣人才公司停工留薪期的月工资计算标准应为其基本工资，即1，601元。而实际就此期间的工资损失，相关的交通事故案件中岳东平已获得了相应的赔偿，相应的民事判决岳东平的误工费为13，839.60元。按上述规定，派遣人才公司无须重复赔偿。故派遣人才公司有关无须支付岳东平2012年4月5日至同年8月4日期间的工资差额之诉请，于法有据，原审法院予以支持。就派遣人才公司有关无须支付岳东平2012年8月5日至同年11月21日期间的工资差额之诉请，原审法院认为，虽然此期间不属于岳东平的停工留薪期，但派遣人才公司实际支付岳东平的工资标准亦超过被告岳东平的停工留薪期工资标准，故此期间亦不存在工资差额。综上，派遣人才公司此项诉请，于法有据，原审法院予以支持。同理，就伟巴斯特公司主张无须承担连带赔偿责任之诉请，原审法院亦予以支持。
原审法院经审理后于二○一四年九月十一日作出判决：一、上海派遣人才有限公司无须支付岳东平违法解除劳动关系的赔偿金35，149.50元，伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司无须承担连带赔偿责任；二、上海派遣人才有限公司无须支付岳东平工资差额10，682.67元，伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司无须承担连带赔偿责任。案件受理费减半收取计5元，由岳东平负担。
原审法院判决后，岳东平不服，向本院提出上诉称：岳东平2012年4月5日在上班途中发生交通事故导致工伤，并被鉴定为因工致残程度为十级，相关医疗机构为岳东平开具病假单至2013年11月3日。但派遣人才公司却于2013年9月25日解除了双方劳动合同。原审法院未采信岳东平提供的病假单而认定其长期缺勤。而事实上，岳东平在2012年11月中旬曾工作过，只是工作一周后受伤部位又复发才又请病假就医。且根据单位员工手册的规定，如员工工伤后不能从事原工作的，必须安排到其他适合的岗位，如仍不能从事新岗位工作的，才能解除劳动合同。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判派遣人才公司支付岳东平违法解除劳动关系的赔偿金35，149.50元、2012年4月5日至同年11月21日期间的工资差额10，682.67元，并由伟巴斯特公司对上述款项承担连带赔偿责任。
被上诉人派遣人才公司辩称：岳东平因长期缺勤，伟巴斯特公司将其退回派遣人才公司，派遣人才公司据此解除劳动合同并不违法，无需支付违法解除劳动关系的赔偿金。不同意岳东平的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
被上诉人伟巴斯特公司辩称：伟巴斯特公司系合法解除与岳东平的用工关系，且已超额支付工资。现不同意岳东平的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
二审审理中，岳东平向本院提供2012年4月5日交通事故后的病历（就医记录），旨在证明2013年7月4日、8月3日其也有就医记录，当时医生也曾建议休息一个月。
派遣人才公司、伟巴斯特公司认为该证据不属于新的证据，且就医记录为孤证，无挂号单或配药单的依据，岳东平在原审时明确表示除2013年9月3日、2013年10月4日外的就医记录已遗失，无其他病历材料可提供，故派遣人才公司、伟巴斯特公司对该证据的真实性有异议。且根据病历显示，岳东平2012年最后一次就诊记录在12月21日，而2013年第一次就诊记录在7月4日，间隔达半年以上无医疗记录，根据常理其交通事故引起的伤情应早已痊愈，2013年9月3日病历中的“左足外伤2＋月”及2013年10月4日病历中的“左足外伤3月余”的记载足以证明其2013年病历所载伤情实发期仅为两月前，与交通事故的伤病无关。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，岳东平于2012年4月5日因交通事故导致工伤后，一直未能正常上班，岳东平虽称其一直处于工伤医疗期内，但根据其提供的就医记录反映，其2012年最后一次就医记录是在2012年12月21日，之后直至2013年7月4日才又有了就医记录。鉴于岳东平自2012年12月21日至2013年7月4日期间并无就医记录，故上述就医记录不足以证明其工伤一直处于持续治疗过程中。且根据常理，岳东平因腓骨远端骨折构成十级伤残，当不至须休息17个月，前案交通事故纠纷中相关鉴定部门鉴定岳东平的伤后休息期也仅为4个月。岳东平在2013年9月3日、10月4日的就医记录中记载“左足外伤2＋月”、“左足外伤3月余”，说明岳东平当时并未向医生真实陈述其伤情系17个月前的工伤所致，医生根据岳东平的自述，作出建议其休息一个月的诊断，显然不能作为岳东平确因工伤需继续休息的依据。岳东平主张其仍处于工伤医疗期内的上诉理由，本院难以采信。伟巴斯特公司根据岳东平长期不上班且经催促后仍未上班的情形将岳东平退回派遣人才公司，派遣人才公司又据此以旷工为由解除双方的劳动关系，并无不当，无需承担违法解除劳动关系的赔偿责任。
关于2012年4月5日至同年11月21日期间的工资差额，原审法院在判决中已充分阐述了对岳东平该项诉请不能支持的理由及法律依据，本院予以认同，不再赘述。
综上所述，上诉人岳东平的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人岳东平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……