河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民三终字第291号
上诉人（原审被告、被上诉人）：侯少炜，农民。
委托代理人：高斌炜，河北常锡太律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被上诉人）：赵永海，男，1977年10月10日生，汉族，农民，住涉县汽车站对过，系涉县永海建材设备经销处业主。
委托代理人张土成，河北恒星律师事务所律师。
原告赵永海、原审被告侯少炜为承揽合同纠纷一案，不服涉县人民法院（2014）涉民初字第111号民事判决，均向本院提起上诉，本院受理后，依法组成�议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月21日，常乐葡萄园工地租赁赵永海的塔式起重机（以下简称塔吊），赵永海需要安装塔吊的技术人员，通过周某联系到侯少炜，赵永海与侯少炜电话联系后，侯少炜同意承揽塔吊安装工作。因侯少炜安装塔吊时，塔吊标准节与半节未可靠连接，2012年5月24日，侯少炜让安有心去将塔吊标准节与半节做可靠连接，安有心在工作过程中，塔机倾倒，造成损失。为确定塔吊倾倒的原因及损失，赵永海申请鉴定，法院依法委托邯郸电力工程司法鉴定中心进行司法鉴定。该中心于2013年5月24日作出司法鉴定意见书，内容为：塔吊顶升时上部结构未调整平衡，存在不平衡力矩，顶升后未做可靠连接．致使塔吊倾倒，属于安装人员责任，本次事故造成损失为人民币捌万元整（￥80000.00），赵永海用去鉴定费8000元。
另外，赵永海支付崔江波运输塔吊的来往运输费用3680元。因侯少炜对司法鉴定意见书有异议，邯郸电力工程司法鉴定中心派员出庭，赵永海支付出庭费2000元。赵永海没有塔吊安装的经营资质；侯少炜先是承认有塔吊安装操作证、后又予以否认。经询问高斌炜，鉴定日期变更后，法院及时通知了侯少炜委托代理人高斌炜。
原审法院认为，安有心在工作过程中，塔吊倾倒，造成损失，当事人陈述一致，并有周某证人证言及塔吊损坏实物相佐证，此事实应予认定。赵永海主张侯少炜承揽其安装塔吊工作，在塔吊未做可靠连接的情况下，侯少炜以600元为报酬让安有心去做可靠连接的事实，提供了周某当庭证人证言以及侯少炜的谈话录音，周某的证言及侯少炜的录音内容与原告主张以上的事实一致，该事实应予确认；侯少炜否认以上事实，没有提供相反证据支持自己的主张，侯少炜否认主张，不能成立。当事人在塔吊倾倒的原因和损失、当事人之间的法律关系、责任如何承担的问题上分歧较大，此也是本案的争议焦点。
关于塔吊倾倒原因和损失的问题，司法鉴定意见书已明确塔吊倾倒原因属于安装人员责任，与周某证言和侯少炜谈话录音相一致，因此，塔吊倾倒原因属于安装人员责任的事实，应予确认；本次事故造成塔吊损失为8万元，有司法鉴定意见书佐证，此事实亦应确认。侯少炜辩称鉴定通知书确定的鉴定时间在后、鉴定意见书的鉴定时间在前，鉴定程序有误，经核实，鉴定日期变更后，法院及时通知了侯少炜的委托代理人高斌炜，所以，侯少炜鉴定程序有误的主张，不能成立。赵永海主张的其他损失7850元，仅崔江波运输塔吊的来往运输费用3680元，有崔江波的证言佐证，因此，赵永海主张的其他损失只确认3680元，没有证据的损�，不予确认。
有关当事人之间的法律关系问题，侯少炜为赵永海完成塔吊安装工作，从侯少炜以自己的技术完成工作成果、报酬的一次性支付方式和给付报酬的数额明显高于一般雇佣的数额等几个方面看，显见健少炜与赵永海之间形成了承揽的法律关系；侯少炜主张与赵永海是雇佣关系，与以上几个方面明显不符，侯少炜主张的雇佣关系显不成立。关于侯少炜辩称，塔吊倒塌发生在安有心工作期间，应该由安有心承担赔偿责任的问题，首先从本案的事实看，侯少炜以600元为报酬让安有心做可靠连接，安有心与赵永海之间并无直接关系；其次从法律规定看，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，所以本案中赵永海要求侯少炜承担责任，并无不当。至于责任如何承担的问题，塔吊安装是一个特殊行业，赵永海作为安装单位、侯少炜作为安装的操作个人，依法均应具备相应的资质，赵永海明确表示没有经营资质；侯少炜先是认可有操作证、后又否认，且赵永海不能提供侯少炜的操作证，显见双方均没有经营资格，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；…．”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和第五十八条‘合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规�，侯少炜与赵永海之间的承揽合同关系因双方缺乏经营资格而无效，对本案塔吊倒塌带来的损失，双方均有过错，各应承担损失的50%。赵永海在本案中可确认的损失为塔吊损失8万元、鉴定费8000元、塔吊的运输费用3680元和出庭费2000元，共计93680元，侯少炜承担损失的50%，即46840元，其余损失，赵永海要求侯少炜负担，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法第五十二条、第五十八条、第一百二十一条、第二百五十一条之规定，遂判决：一、限判决生效后十日内，侯少炜赔偿赵永海经济损失46840元：二、驳回赵永海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2142元，由原告赵永海承担1071元，被�侯少炜承担1071元。
宣判后，赵永海、侯少炜不服上述民事判决，均向本院提起上诉，赵永海上诉主要称：一、原审法院依据赵永海作为安装单位、侯少炜作为安装的操作人员，均没有相应资质而认定承揽合同无效系适用法律错误。赵永海出租塔吊和侯少炜安装塔吊的行为实际是一种超越经营范围的行为，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。而建设部《建筑器械起重机备案登记办法》只是对出租、安装起重机单位要求备案登记，并没有规定没有备案登记禁止出租安装的强制性规定，出租、安装起重机也不在国家限制经营，特许经营的范围。赵永海与侯少炜因没有相应资质而认定承揽合同无效系适用法律错误。其次，侯少炜在承揽安装塔吊时，说自己有安装证，在派员安装塔吊时又疏忽大意，造成塔吊倾斜的重大事故，应按《中华人民共和国合同法》规定承担全部赔偿责任。二、原审法院未认定赵永海塔吊的其他费用4170元不当。塔吊发生倾斜后，不但需要运输费用，同时还需要吊车、人工拆卸安装，均需要一定费用。因此，一审法院只考虑了塔吊运输费用，未考虑用吊车、人工拆卸安装费用，显然不当。综上，原审判决适用法律和认定事实错误，请求1．改判涉县人民法院（2014）涉民初字第111号民事判决第一项为：限侯少炜在判决生效后十日内赔偿赵永海经济损失97850元；2．撤销涉县人民法院（2014）涉民初字第111号民事判决第二项；3．本案一、二审诉讼费全部由侯少炜承担。
侯少炜上诉称：一、原审判决认定事实错误。首先，侯少炜是赵永海、周某的雇员，赵永海的损失与侯少炜之间没有法律上的利害关系。侯少炜并未参与安装塔吊，当时侯少炜并不在现场，塔吊的倒塌与侯少炜没有关系，原审法院以鉴定意见为依据，认定塔吊倾倒属于安装人员的责任，安装塔吊人员为安有心，并不是侯少炜，赵永海要求侯少炜承担赔偿责任，没有事实根据。其次、认定安有心系侯少炜以600元报酬让其进行塔吊可靠连接错误。对此赵永海从2012年9月19日提起诉讼至今，从未主张过安有心系候少炜出资600元让其安装塔吊。反而主张安有心和侯少炜是合伙关系，那就应当在本案中依法追究安有心的赔偿责任，将安有心的赔偿义务强加给侯少炜，显然错误。再次、邯郸电力工程司法鉴定中心QT240C（5008）型塔式起重机倒塌原因及损失鉴定意见，不能作为本案认定事实的证据，鉴定意见依据不足，不具有充分的科学依据。二、原审认定赵永海的3680元运输费和2000元出庭费，明显不当。上述费用均未提供合法有效的正规票据，而且费用支出明显过高，同时，证人出庭费用仅指必要的交通费、食宿费，合理误工费。三、原审判决适用法律错误。侯少炜与赵永海、周某之间为雇佣关系，而不是承揽关系。证人周某作为侯少炜的雇主，也证明了侯少炜并不能独立完成安装塔吊的工作，与赵永海之间是承揽关系，其所作证言有为逃避自己责任的行为。原审判决依据承揽关系作出的判决与法律不符，适用法律错误。请求1、撤销河北省涉县人民法院（2014）涉民初字第111号民事判决；2、驳回赵永海对侯少炜的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费及其他费用由赵永海承担。
本院二审查明：赵永海提供的个体工商户营业执照的经营范围包括销售、出租建筑机械。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，侯少炜与赵永海约定，侯少炜为赵永海完成塔吊安装工作，赵永海接收安装成果并支付报酬，双方之间形成的关系，符合承揽合同的法律特征，故本案由确定为承揽合同纠纷并无不当。赵永海的个体工商户营业执照的经营范围虽然包括销售、出租建筑机械，但其没有塔吊安装资质，侯少炜也没有安装塔吊资质。塔吊安装属于特种行业，对其安装和拆卸有着特殊的要求。《河北省建筑起重机械备案证》说明2载明：“无起重设备安拆资质企业不得从事起重设备安装和拆卸工作”。赵永海对侯少炜是否具有安装塔吊资质没有进行审查，即与其确定承揽合同关系，将塔吊安装工程交于没有塔吊安装资质的侯少炜进行安装，具有过错。侯少炜没有塔吊安装资质而承揽塔吊安装工程，在塔吊装过程中发生倒塌，给赵永海造成了经济损失，故其对塔吊倒塌造成的损失�应承担一定的过错责任，原审法院认定赵永海在本案可确认的损失为93680元中，判决侯少炜承担赔偿损失的50%即46840元�无不当。赵永海上诉称，原审法院依据赵永海、侯少炜均没有相应资质而认定双方承揽合同无效系适用法律错误。关于塔吊安装承揽合同的效力问题，因塔吊安装属于特种行业，涉案双方均无塔吊安装企业资质，根据《河北省建筑起重机械备案证》说明2的规定，侯少炜不得从事塔吊安装、拆卸工作，赵永海在明知侯少炜没有塔吊安装资质的情况下，仍将塔吊安装工程交于侯少炜安装，违反《河北省建筑起重机械备案证》说明2的强制性规定，原审法院以此为由认定双方承揽合同无效虽然不妥，但并未损害赵永海的实体权利。在本案二审期间，赵永海虽然主张侯少炜当时具有案塔吊安装证书，但没有相关证据支持，本院不予采信。赵永海上诉认为，原审法院对其其他损失4170元不予支持不当，但其没有提交相关有效证据佐证，本院不予认定。
关于赵永海与侯少炜之间�法律关系问题。侯少炜上诉称其与赵永海、周某是雇佣关系，赵永海的损失与侯少炜没有法律上的利害关系。安装塔吊的是安有心，赵永海的损失应当由安有心承担赔偿责任。但是，侯少炜始终没有提交其与赵永海雇系雇佣关系的相关证据。其次，赵永海与侯少炜是塔吊安装承揽合同的主体，侯少炜完成的是塔吊安装成果，至于侯少炜在安装塔吊过程中安排何人施工与赵永海无关。安有心是受侯少炜指派进行塔吊安装工作，安有心在塔吊标准节与半节连接时，塔吊倒塌，由此产生的损失应当由侯少炜承担责任，至于安有心是否则承担赔偿责任，与本案承揽合同不是同一法律关系，本案不作处理。侯少炜上诉认为，邯郸电力工程司法鉴定中心QT240C（5008）型塔式起重机倒塌损失鉴定意见书的依据不足，不能作为认定案件的事实依据。但其在法定期限内，既没有申请重�鉴定，也未提交足以推反QT240C（5008）型塔式起重机倒塌损失鉴定意见的相关证据，本院不予采信。侯少炜上诉主张原审法院认定赵永海3680元运输费和2000元出庭费明显不当。但也未提交相关证据支持，本院不予认定。综上，上诉人赵永海、侯少炜的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3095元，由上诉人侯少炜负担2195元
由上诉人赵永海负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张同海
代理审判员 孙 佳
代理审判员 聂亚磊
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 程建光