浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终599号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜植毅，男，1975年3月16日出生，汉族，福建省安溪县人，大专文化程度，无业，户籍地安溪县。因本案于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人黄扬冰、王洪辉，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄吉兴（别名黄建兴），男，1984年10月11日出生，汉族，福建省安溪县人，初中文化程度，个体投资公司经营者，户籍地安溪县。因本案于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人倪谆、刘灵秀，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈界龙，男，1980年6月5日出生，汉族，福建省南安市人，初中文化程度，无业，户籍地南安市。因本案于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人金钢红，杭州市萧山区法律援助中心律师。
原审被告人梁锦辉，男，1984年12月27日出生，汉族，福建省南安市人，中专文化程度，无业，户籍地南安市。因本案于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审，2017年5月25日继续被取保候审。
辩护人潘晓方，浙江一墨律师事务所律师。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙犯非法经营罪、诈骗罪、原审被告人梁锦辉犯非法经营罪一案，于2017年6月8日作出（2016）浙0109刑初2025号刑事判决。杭州市萧山区人民检察院提出抗诉，原审被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员金某1出庭支持抗诉，上诉人颜植毅及其辩护人黄扬冰、王洪辉，上诉人黄吉兴及其辩护人倪谆，上诉人陈界龙及其辩护人金钢红，原审被告人梁锦辉及其辩护人潘晓方到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。其间经杭州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：（一）开设赌场事实
1.2015年6月份左右，被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙经事先商量后，通过购买网络平台的方式在福建省厦门市翔鹭花城小区房间内开设“中金国际”网络平台（××)，组织他人利用“重庆时时彩”的中奖号码，私设赔率进行竞猜赌博。期间，被告人颜值毅负责日常管理，被告人陈界龙负责平台操作，被告人黄吉兴还聘用被告人梁锦辉等人通过QQ聊天方式招揽客户投注。2015年8月至2016年2月，共接受袁某1、朱某、陈某2、陈某1、杨某、牟某、李某1、成某、周某1、姚某、闫某、方某、肖某、钟某、袁某2、徐某、李某2、郑某1、郑某2、张某1、陈某3、贺某等人在赌博网络平台的充值赌资人民币5208278.91元。
2.2016年3月，被告人颜植毅、黄吉兴结伙，通过购买网络平台的方式在福建省宁德市盈丰佳园小区房间内开设“将军娱乐”网络平台，组织他人利用“重庆时时彩”的中奖号码，私设赔率进行竞猜赌博。期间，被告人颜值毅负责日常管理，被告人黄吉兴聘请被告人梁锦辉等人通过QQ聊天招揽客户投注。至2016年4月20日，共接受来某等人在该赌博网络平台的充值赌资人民币54322.75元。
被告人颜值毅、黄吉兴、陈界龙、梁锦辉到案后如实供述了上述主要事实。
在一审审理期间，被告人梁锦辉退出个人违法所得人民币18000元。
原判认定上述事实的证据有证人杜某、袁某1、方某、陈某1、朱某、陈某2、杨某、牟某、李某1、成某、周某1、姚某、闫某、肖某、钟某、袁某2、徐某、李某2、郑某1、郑某2、张某1、陈某3、贺某、来某、张某2的证言，电话记录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，电子证物检查工作记录、电子证物检查笔录、固定电子证据清单，充值记录、支付宝交易记录、高某、周某2的支付宝交易明细、支付宝交易对手信息，户名为陶某的中国建设银行账户交易记录、户名为高某的中国民生银行账户交易记录、户名为李某3的中国民生银行账户交易记录、户名为周某2的民生银行账户交易明细，重庆市福利彩票发行中心的营业执照、组织机构代码证、重庆市福利彩票发行中心回复，案发经过、情况说明及户籍证明等。上诉人颜植毅、黄吉兴、陈界龙及原审被告人梁锦辉亦有供述在案，所供能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。
（二）诈骗事实
2015年6月至2016年2月，被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙在福建省厦门市翔鹭花城小区房间内开设“中金国际”网络平台组织他人进行赌博竞猜，期间因投注人员中奖金额较大，造成了经营亏损，被告人颜值毅、黄吉兴、陈界龙决定以开展充值优惠活动诱骗客户充值，在活动结束后将平台关闭。2016年2月3日，被告人颜值毅等人在平台上发布“充值送百分之五十”的优惠活动，骗取袁某1、朱某、陈某2、陈某1、牟某、李某1、方某、肖某、钟某、袁某2、李某2、郑某1、郑某2、张某1、陈某3、贺某等人充值，骗取金额共计人民币353026.60元。
另查明，案发后，公安机关从被告人颜植毅账户冻结人民币132289.64元及90253.8元，从户名为周某2的账户内冻结人民币24201元。
原判认定上述事实的证据有被害人袁某1、方某、陈某1、朱某、陈某2、李某1、成某、肖某、钟某、袁某2、李某2、郑某1、郑某2、张某1、陈某3、贺某的陈述，证人梁锦辉、杜某的证言，电话记录，支付宝账户记录，充值记录，高某的支付宝交易明细，银行卡交易记录、明细，银行卡取款监控视频，被害人的信息光盘1张，协助冻结财产通知书，案发经过、情况说明及户籍证明等。上诉人颜植毅、黄吉兴、陈界龙亦有供述在案，所供能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。
原审以开设赌场罪，判处被告人颜植毅有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元，以诈骗罪，判处其有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币1万元，两罪并罚决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币31万元；以开设赌场罪，判处被告人黄吉兴有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元，以诈骗罪，判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币1万元，两罪并罚决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币31万元；以开设赌场罪，判处被告人陈界龙有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币25万元，以诈骗罪，判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币1万元，两罪并罚决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币26万元；以开设赌场罪，判处被告人梁锦辉有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；并判令公安机关冻结的赃款人民币246744.44元按比例发还各被害人；扣押在萧山区人民法院的被告人梁锦辉退出的赃款人民币18000元予以没收，上缴国库；尚未追回的被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙犯罪所得赃款，继续予以追缴；随案移送的犯罪工具笔记本电脑9台予以没收，上缴国库。
杭州市萧山区人民检察院抗诉认为，（1）在第一起事实中，现有证据足以证实被告人颜植毅等人实施了非法发行、销售彩票的行为，一审判决认定被告人颜植毅等人的行为不是发行、销售彩票的行为，属于认定事实错误；被告人颜植毅等人违反国家规定，未经批准非法销售彩票的行为，严重扰乱市场秩序，依法应当认定为非法经营罪，故原判认定第一起事实构成开设赌场罪，属于适用法律错误，并导致量刑不适当。（2）一审判决对赃款的处理错误，周某2账户系与“将军娱乐”网络平台绑定的银行卡，该账户内冻结的24201元与颜植毅等人在“中金国际”网络平台上骗取的被害人财产无关，应当依法予以没收。杭州市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，认为在第一起事实中被告人颜植毅等人建立网络平台，吸引玩家注册或登录、充值后，采用与官方“重庆时时彩”完全一样的投注和开奖模式，在网络平台上进行“重庆时时彩”彩票的销售和购买，且广义上彩票也是赌博的一种，故应当定性为非法经营罪，即使同时构成两罪，也应择一重罪即以非法经营罪定罪；一审判决关于赃款的处理自相矛盾，一方面认定本案被告人行为性质为开设赌场，另一方面又将追缴的赌博性质赃款判决发还给被害人，故其中从周某2账户查获的24021元应当以非法经营行为的非法获利予以没收。综上，建议本院依法改判。
上诉人颜植毅上诉称，原判认定第一起事实构成开设赌场罪定性错误，应当认定为赌博罪；其没有实施诈骗行为，第二起事实认定其构成诈骗罪不能成立；且其系初犯、有退赃，原判量刑过重。综上，请求本院依法改判或从轻处罚。
上诉人颜植毅的辩护人提出，原判认定第一起事实的犯罪数额以充值金额计算错误；颜植毅主观上不存在诈骗的故意，故原判认定第二起事实诈骗罪不能成立；颜植毅系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，如实供述犯罪事实，且犯罪过程中获利较少。综上，请求本院依法改判。
上诉人黄吉兴上诉称，其只负责投资，并且听从颜植毅的安排，招聘员工、买过银行卡，并开车送陈界龙去取钱；本案具体网站运营都是颜植毅在负责，包括开展充值活动及关掉网站都是颜植毅决定的，其和陈界龙取来的钱都全部转账给颜植毅，故原判量刑过重，且原判认定两起事实的犯罪数额均有误。综上，请求本院依法改判。
上诉人黄吉兴的辩护人提出，（1）第一起事实的犯罪金额应以实际下注参赌的赌资来认定，不能以充值的金额认定，而第二起事实中黄吉兴曾先提取20万元分别转入被害人账户，此后被害人才陆续充值共计35万余元，因此在认定犯罪金额时应当先扣除20万元的款项，实际诈骗金额应当为15万元，故原判认定的犯罪数额均有误；（2）第一起事实中，黄吉兴等人通过“中金国际”网络平台，招揽不特定对象参加投注参赌行为，只是借购买“重庆时时彩”的名义和兑奖号码作为赌博输赢的认定依据，应当定性为赌博罪或开设赌场罪，其行为并没有扰乱国家彩票市场正常交易秩序，故不应认定为非法经营罪；（3）第二起事实中，黄吉兴等人经营的是赌博网站，只是为了赌博而盈利，并没有诈骗的主观故意，故其行为不构成诈骗罪，原判认定其诈骗罪错误；（4）本案社会危害性较小，且黄吉兴如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度好，系初犯、偶犯，被害人损失也在一定程度上得到了弥补，故量刑过重。综上，请求本院依法改判。
上诉人陈界龙上诉称，其没有和颜植毅、黄吉兴事先商量，只是经黄吉兴邀请后加入，且出资较少，应当认定为从犯；第一起事实中公司基本无获利，不构成开设赌场罪；第二起事实其事先不知情，没有共同的犯罪故意，不构成诈骗罪；且原判量刑过重。综上，请求本院依法改判。
上诉人陈界龙的辩护人提出，第一起事实是庄家与投注者利用“重庆时时彩”开奖号码进行对赌行为，不构成非法经营罪，原判认定开设赌场罪定性正确，但原判以充值金额认定犯罪金额错误；第二起事实中陈界龙并没有实施诈骗的主观故意，故不构成诈骗罪；陈界龙系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且所起作用较小。综上，请求本院依法改判。
原审被告人梁锦辉的辩护人提出，梁锦辉等人的行为并没有侵犯彩票发行、销售秩序，只是利用彩票的开奖结果中的某位数字接受投注赌输赢，且主观目的也是通过网络赌博赢取钱财，应当定性为开设赌场罪；原判考虑到梁锦辉系从犯，坦白、退出违法所得等因素适用缓刑正确。故原判定性正确、量刑适当，建议本院驳回抗诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人颜植毅、黄吉兴、陈界龙开设赌场、诈骗，原审被告人梁锦辉开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄吉兴及其辩护人提出原判认定该二起事实的犯罪数额均有误的诉辩意见以及上诉人颜植毅、陈界龙的辩护人提出原判以充值金额认定第一起事实的犯罪数额有误的辩护意见。经查，（1）在第一起事实中，在案的搜查笔录、电子证物检查笔录、抓获现场录像光盘、支付宝记录光盘等证据相互印证足以证实，上诉人颜植毅等人通过所经营的“中金国际”、“将军娱乐”网络平台在案发时间段从参与人员处获取的钱款情况，且“中金国际”关联支付宝账户名为高某，“将军娱乐”关联支付宝账户名为周某2；而在犯罪数额的统计中，既扣除了上诉人所称的自己平时所用账户转账的数额，也扣除了产生非法占有故意后被害人转入的以诈骗性质认定的数额。（2）在第二起事实中，在案的取款视频光盘、银行账户转账记录等证据相互印证足以证实，上诉人颜植毅等人经密谋产生非法占有目的后，从被害人处获得的钱款以及实际取到钱款的情况；且被害人在“充值送”活动时间段内转入的钱款，已经扣除了该时间段内被害人提某的数额。综上，原判认定该二起事实的犯罪数额正确，因此上诉人及其辩护人所提的相关诉辩意见，均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈界龙及其辩护人提出其没有和颜植毅、黄吉兴事先商量，只是经黄吉兴邀请后加入，且出资较少，在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯的诉辩意见。经查，上诉人陈界龙与颜植毅、黄吉兴共同出资，属于合伙人之一，在网络平台前期筹备中出面租房子，在具体运营中负责管理网络平台运作、充当网络平台客服以及操作网络平台的资金进出，其行为积极、主动，在共同犯罪中明显起主要作用，故原判认定其系主犯并无不当。因此上诉人陈界龙及其辩护人所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于出庭检察员提出本案第一起事实应当认定为非法经营罪的抗诉意见以及上诉人颜植毅提出第一起事实应当定赌博罪的上诉理由。经查，（1）上诉人颜植毅等人设立该网络平台的主观故意是与人在网上对赌，只是利用了“重庆时时彩”这种彩票的投注规则、开奖时间和将开奖号码作为确定输赢的标准，客观上也是由上诉人颜植毅等人以网络平台的形式自己坐庄与参赌人员进行赌输赢，而参赌人员则需要先在该网络平台注册、登录并向账户内充值以获取积分，再以积分下注猜号码。（2）上诉人颜植毅等人的利益来源全部是参赌人员的对赌赌资，且是以庄家的身份和参赌人员结算的方式获取非法利益，并不具有非法发行、销售等经营行为的特点。（3）官方“重庆时时彩”发行的范围仅限于重庆地区，且在此之前就已停止网上销售的方式，因此上诉人颜植毅等人的行为不会干扰到官方“重庆时时彩”的正常经营和国家彩票市场管理交易秩序。（4）上诉人颜植毅等人以营利为目的，在计算机网络上开设赌博网站，接受不特定参赌人员充值投注，参赌人员人数众多且流动性大，社会公众认知度广，涉及赌资金额大，符合开设赌场罪的构成要件。综上，原判认定第一起事实构成开设赌场罪正确，因此出庭检察员提出的该抗诉意见、上诉人颜植毅提出的该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人颜植毅、陈界龙及其辩护人、上诉人黄吉兴的辩护人提出三上诉人没有诈骗他人财物的主观故意，没有实施诈骗行为，故原判认定第二起事实构成诈骗罪错误的诉辩意见。经查，（1）上诉人颜植毅、黄吉兴、陈界龙曾一致供认，因“中金国际”网络平台亏本，经事先商量决定开展“充值送”活动，活动结束后若仍无法填补缺口，就将网络平台关闭，将参赌人员的充值款占为己有；而从当时网络平台的经营状况来看，由于客户中奖金额大，如果客户想要提某，网络平台是无力承担的。（2）相关银行交易明细证实，在“充值送”活动开始前，三上诉人已着手取款或转账，且在活动结束后将取得的款项予以分赃；（3）银行监控证实，上诉人陈界龙在ATM机取款时，采用了戴口罩、帽子的方式以掩人耳目，其本人也供称当时将账户里能取的钱均全部取走；（4）被害人的陈述证实，因为“中金国际”网络平台推出一个“充值送”的优惠活动就去充值，随即发现无法登录网络平台、充值款也无法取出。综上，上诉人颜植毅、黄吉兴、陈界龙在作案前即有通过“充值送”活动非法占有充值款的概括故意，在主观上有诈骗的故意，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方法，实施了骗取他人充值款并私分的行为，符合诈骗罪的构罪要件，故原判认定第二起事实构成诈骗罪定性正确。因此上诉人及其辩护人提出的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人颜植毅、黄吉兴、陈界龙及原审被告人梁锦辉结伙他人，通过网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人颜值毅、黄吉兴、陈界龙结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。两罪均系共同犯罪。对三上诉人应以开设赌场罪、诈骗罪两罪并罚。三上诉人在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人梁锦辉在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人黄吉兴及原审被告人梁锦辉到案后能如实供述全部犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人颜植毅、陈界龙到案后能如实供述开设赌场罪的主要事实，对开设赌场罪可以从轻处罚。案发后，原审被告人梁锦辉退出个人违法所得，酌情从轻处罚。原判根据上诉人颜植毅、黄吉兴、陈界龙的犯罪性质、情节和对社会的危害程度以及在共同犯罪中所起的作用，分别裁量于法有据，量刑均无不当。因此上诉人颜植毅、黄吉兴、陈界龙及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，均不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。但原判对公安机关冻结的赃款处理不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第（二）款、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回抗诉机关（原公诉机关）杭州市萧山区人民检察院之抗诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）颜值毅、黄吉兴、陈界龙之上诉。
三、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109刑初2025号刑事判决第五项中对公安机关冻结的赃款处理情况的判决；维持判决的其余部分。
四、公安机关冻结的赃款人民币246744.44元全部予以没收并上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 钱安定
审判员 胡 荣
审判员 陈洒洒
二〇一七年十一月三十日
书记员 徐亚慧