重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终756号
上诉人（原审原告）连云才。
委托代理人沈燕，重庆依斯特律师事务所律师。
委托代理人张雪，重庆依斯特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周隆焱。
委托代理人廖代秀，重庆众申律师事务所律师。
上诉人连云才因与被上诉人周隆焱建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第01376号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审查明，2011年9月5日，连云才（乙方）与周隆焱（甲方）签订联建合同，约定：甲方将涉案工程承包给连云才；承包方式为包工包料；承包范围为基础到房子封顶的一切（按图纸施工），外墙用外墙漆、窗子统一塑钢窗、门统一防盗门、阳台栏杆、楼梯间栏杆、楼梯间涂料、室内为清水墙；建筑面积大约3000平方米；总工期为180天，开工日期2011年9月25日，竣工日期2012年3月25日；工程合同总价为300万元左右；正负零以上每平方米1000元，基础按隆盛镇市场价格核算；付款方式及时间为：第一次付款主体三楼完成并验收付80万元，第二次付款主体全部完成并验收付100万元，第三次付款全部完成并验收1个月内付全部总额的97%，剩余的3%一年后付清；合同保证金10万元，在3楼完工后退5万元，封顶后全部退还。根据初始设计图纸，涉案工程建筑面积为5726.04平方米。2011年9月25日，连云才向周隆焱周隆焱缴纳保证金10万元，次日开始施工至2012年4月26日连云才因涉嫌刑事犯罪被公安机关限制人身自由，涉案工程尚未完工。嗣后，周隆焱施工至2012年8月15日工程竣工。周隆焱已支付连云才工程款4323027元。连云才以周隆焱已支付450万元（以票据为准），尚欠110万元未付，多次催收未果为由诉请周隆焱支付工程款100万元（以鉴定为准）及退还保证金10万元。在审理中，依连云才的申请，巴南区法院依法委托谛威公司对涉案工程总造价和连云才施工的工程造价分别进行司法评估。因连云才未提供证据证明其施工的工程范围，谛威公司未进行鉴定。谛威公司出具鉴定意见鉴定整个涉案工程总造价为6114616.21元，其中不包括基础部分挖孔桩工程款，产生鉴定费6万元。连云才遂依据鉴定意见变更诉讼请求。
另查明，涉案房屋已由周隆焱出售他人实际占有入住。
连云才一审诉称，2011年9月5日，其与周隆焱签订《隆盛镇联合建房合同》（以下简称联建合同）约定：周隆焱将位于重庆市綦江区隆盛镇新屋村檬子树组的联建房工程（以下简称涉案工程）承包给连云才；承包方式为包工包料；承包范围为基础到房子封顶的一切（按图纸施工），外墙用外墙漆、窗子统一塑钢窗、门统一防盗门、阳台栏杆、楼梯间栏杆、楼梯间涂料、室内为清水墙；工程期限为180天；工程单价为正负零以上每平方米1000元，基础按市场价格计算；付款方式及时间为主体三楼完成并验收付80万元，主体全部完成并验收付100万元，全部完成并验收1个月内付全部总额的97%，剩余的3%一年后付清；合同保证金10万元。合同签订后，连云才按约施工，涉案工程于2012年8月竣工并交付使用，周隆焱已借支工程款3027487元。连云才多次要求周隆焱对涉案工程价款进行结算和支付工程尾款未果。涉案工程经司法鉴定造价6114616.21元，扣除向周隆焱的借支款，周隆焱欠连云才工程款3087129.21元。现连云才诉请周隆焱支付拖欠工程款3087129.21元、退还保证金10万元。
周隆焱一审辩称，其与连云才均不具备建设工程施工主体资格，联建合同无效。连云才因涉嫌刑事犯罪被刑拘后，其后的工程由周隆焱完成，亦向连云才及其家属支付工程款1408829元，周隆焱共计向连云才支付工程款如其起诉书所称即450万元以上。周隆焱已超额支付连云才工程款，故不同意其诉请。
一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，联建合同已订立，但因连云才与周隆焱均不具有从事建筑活动主体资格，联建合同违反我国法律关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程的规定，据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，故应属无效。解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因连云才在涉案工程施工过程中被公安机关限制人身自由，涉案工程未能按约完工，亦未办理竣工验收和移交手续，但因周隆焱已将涉案工程出售他人实际占有使用，据解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，认定涉案工程已实际交付使用并视为竣工验收合格，连云才有权请求周隆焱参照联建合同约定支付由其施工的工程价款。在审理中，双方对联建合同约定的工程量为3000平方米或是整个工程各执一词。联建合同明确约定，承包工程建筑面积约3000平方米，正负零以上每平米1000元，总价为300万元左右，但连云才主张实际承包和施工面积为5000平方米以上，其应对联建合同内容变更的事实承担举证责任。因未举示证据证明其与周隆焱协商一致变更合同内容或在施工过程中出现增加工程量的事实，连云才应承担不利后果。根据经验法则，连云才的该主张与联合建房合同约定差距过大，不符合常理，运用日常生活经验，认定涉案工程方量为建筑面积约3000平方米。证据规定第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”连云才主张其已履行联建合同约定的整个工程的施工义务，故请求周隆焱支付整个工程价款，连云才应对整个工程系由其施工完成的事实承担举证责任。因连云才在施工过程中被公安机关限制人身自由，未能按约履行完毕施工义务，但其未举示有效证据证明其施工进度，无法证明由其施工的工程量，也未能证明其被限制人身自由后涉案工程由其继续施工完毕，双方对此分别提交了大量证据，但证据的证明力难以判断，无法对连云才、周隆焱各自施工的工程量进行准确划分，无法确认争议施工事实。据证据规定第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”之规定，连云才作为负有举证责任的一方当事人，应承担不利法律后果。此外，在审理中，双方对账确认周隆焱共支付连云才工程款3488027元（其中2012年3月6日支付50万元，2012年3月14日支付10万元，2012年4月16日支付10万元，2012年12月23日至2013年2月3日支付793829元，2012年12月20日至2013年7月17日向案外人沈燕支付50万元，2013年3月18日周隆焱代连云才分别向案外人邓泽成、王远明还款5万元、4万元，连云才自认周隆焱代其支付案外人杨坤焱、周显模塑钢窗款172100元，代为支付材料费与人工费1232098元）。对双方有争议的部分，认定如下：因连云才未举示证据证明双方存在29万元的借贷关系，故周隆焱关于2012年1月12日支付连云才连云才29万元工程款的主张成立；因连云才本人书写“2012年12月22日止405000元”，视为对已收取该款项的确认，周隆焱关于已支付405000元的主张成立；周隆焱向案外人连中灿支付21万元与本案无关联性，不予认定；周隆焱未举示证据证明其于2012年4月26日支付连云才3万元的事实，不予采信；连云才虽认可周隆焱于2013年2月5日代其向案外人文登华支付14万元，但其主张该款与当日书面记载的文登华领取15万元重复计算，因周隆焱举示的证据足以证明其另行转账支付该款，对周隆焱主张予以采信。因此，认定周隆焱已支付连云才工程款共计4323027元。综上，对连云才诉请周隆焱支付工程款、退还保证金均不予支持。周隆焱所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款、第六十四条、第七十三条之规定，判决驳回连云才的诉讼请求。案件受理费14700元、诉讼保全费5000元、鉴定费60000元，共计79700元，由连云才负担。此款已由连云才自愿垫付72350元，尚欠7350元案件受理费连云才于本判决生效之日起10日内直接向法院缴纳。
连云才不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人实际承接并修建工程面积为5000余平方米，一审依据合同中表述的约3000余平方米而予以认定属事实认定不清。2、一审认定被上诉人已付工程款有误。主要包括：⑴、被上诉人2013年2月5日向文登华转账支付的14万元包含在上诉人认可收到的材料和人工费1232098元中，具体表现形式为文登华在被上诉人账本上签字确认的“2013.2.5号15万元”，因此不能重复计算；⑵、向沈燕支付总金额为50万元，上诉人予以认可，但上诉人在被上诉人账本中手写而未签字的“2012年12月20日止405000元”即包含在支付给沈燕的50万元中，不应重复计算；⑶、被上诉人2012年1月12日支付的29万元是被上诉人偿还上诉人的借款，不应作为已付工程款。3、被上诉人没有退还保证金10万元。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的请求。
周隆焱二审答辩称：1、讼争工程系上诉人与被上诉人联合建设，被上诉人仅发包了3000平方米的工程给上诉人，其余工程由被上诉人自行建设。2、一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，恳请维持。
二审补充查明：1、2011年11月17日，连云才作为甲方与乙方文登华签订《劳务协议》，约定甲方将隆盛山水联建工程建筑面积约5000平方米的土建劳务以包工不包料的方式分包乙方。
2、2011年11月25日，连云才作为甲方与乙方张毅签订《工程承包协议》，约定甲方将隆盛山水联建工程的电、水、防雷安装工程发包给乙方。
3、2012年4月12日，周隆焱作为甲方、连云才作为乙方与丙方杨坤焱、周显模签订《协议书》，约定乙方连云才将隆盛山水联建工程的窗子、栏杆、卷帘门、百叶窗等项目承包给丙方。
4、2012年4月20日，连云才与文登华、刘国焱签订《协议》，约定连云才将隆盛山水联建工程的内墙抹灰工程发包给刘国焱。
5、证人文登华出庭证明，连云才被限制人身自由后，周隆焱要求工程继续做起走，他仍然按我与连云才的协议支付工程进度款的80%，剩余的等连云才出来后进行结算。事实上最后也是与连云才进行的最终结算。
6、二审中，双方对已付款进行了对账，双方对连云才收到周隆焱支付工程款2988027元无异议（其中2012年3月6日支付50万元，2012年3月14日支付10万元，2012年4月16日支付10万元，2012年12月23日至2013年2月3日支付793829元，2013年3月18日周隆焱代连云才分别向案外人邓泽成、王远明还款5万元、4万元，连云才自认周隆焱代其支付案外人杨坤焱、周显模塑钢窗款172100元，代为支付材料费与人工费1232098元）。除此之外，双方存有如下付款争议：⑴、2012年1月12日周隆焱支付的29万元，上诉人认为系被上诉人偿还的其他借款，而被上诉人认为系支付的工程款；⑵、上诉人连云才在被上诉人账本中亲笔书写的“2012年12月22日止405000元”，上诉人认为该记载仅为对账，不能作为领款的依据，因此上诉人并未签字确认。被上诉人认为系上诉人确认收款的表示，应作为已付工程款。⑶、周隆焱向案外人连中灿支付的21万元，上诉人认为与本案无关，被上诉人提出该21万元系应上诉人要求全部支付至上诉人女儿连中灿的银行卡中，应视为已付款；⑷、被上诉人2013年2月5日向登华转账支付的14万元，上诉人认为该款包含在上诉人认可收到的材料和人工费1232098元中，具体表现形式为文登华在被上诉人账本上签字确认的“2013.2.5号15万元”，而被上诉人认为系另外转账支付；⑸、被上诉人账本上记载的2012年4月26日支付的3万元，上诉人以没有签字为由不予认可，被上诉人称系上诉人实际领取，应视为已付款；⑹、2012年12月20日至2013年7月17日期间周隆焱以银行转账方式向案外人沈燕支付50万元。上诉人认可收到该款，系委托被上诉人向沈燕支付以用于刑事案件退赃。被上诉人也认可系沈燕代上诉人连云才办理的借款，当时沈燕说连云才如果不认可，就由沈燕来还。但被上诉人坚持该款系借款，要求不作为工程已付款。⑺、被上诉人账本上记载的2011年9月21日至2012年4月26日期间的办公室租金、房租费、保证金等共计261636元以及手写账三笔20330元、10948元、20653元，被上诉人认为均系代上诉人支付的费用，而上诉人认为均无其签字确认，且属被上诉人作为业主自行应承担的拆迁、迁坟、制图以及其自行完成的基础挖孔桩所产生的费用，与上诉人无关。
7、二审中连中灿出庭证明，周隆焱向内转账21万元的银行卡确系她所有，但该卡由其父亲连云才使用。连云才对连中灿系其亲生女儿无异议。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《隆盛镇联合建房合同》属实，根据合同约定，系被上诉人将其承接的“隆盛镇新屋村联建房”工程发包给上诉人，双方合同名为联合建房，实为建设工程发包合同，而上诉人系自然人，不具备承接建设工程的资质，违反法律禁止性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，一审认定双方所签合同无效正确。但合同涉及工程已经竣工并交付使用，根据上述解释第二条规定，上诉人有权请求被上诉人参照合同约定支付工程价款。结合上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩意见及双方庭审陈述，归纳本案争议焦点为：一、讼争工程范围及应付工程款金额。二、讼争工程已付款金额。三、10万元保证金是否已退还。对此，本院分别评析如下：
一、讼争工程范围及应付工程款金额。
根据双方合同约定，上诉人承包范围为讼争工程基础到房子封顶的一切（按图纸施工），而被上诉人交付给上诉人的施工图纸所反映的建筑面积亦为5700多平方米，实际施工亦由上诉人通过分包形式确定的劳务施工人、水电防雷施工人、抹灰施工人及门窗栏杆施工人等全部完成，且事实上讼争工程经司法鉴定完工面积亦为5700余平方米，足以印证双方合同约定的施工范围系讼争工程全部。
被上诉人辩称，讼争工程系上诉人与被上诉人联合建设，上诉人仅承接了3000平方米的工程，其余工程由被上诉人自行施工完成，因此不应以全部工程造价作为结算依据。经查，被上诉人并未举示由其将3000平方米以外工程发包他人施工的证据，虽然其在上诉人被限制人身自由期间向上诉人分包的其他施工人支付了部分工程款，但上诉人并未解除其与上诉人之间的合同而另行与他人签订施工合同以完成讼争工程，其代付部分工程款的行为不能证明其接管工程自行施工修建的事实。因此，上诉人仍然系讼争工程建设合同的相对人，其有权作为施工合同的相对方主张全部合同权利，一审仅以合同中有“建筑面积大约3000平方米”的概括表述而以经验法则推定上诉人实际施工面积为3000平方米，既与合同关于施工范围的明确约定不符，也未充分审查被上诉人抗辩理由的证据，导致认定事实错误，本院予以纠正。
如前所述，上诉人承接并施工完成了全部讼争工程，根据鉴定机构的鉴定结论，涉案工程总造价为6114616.21元，被上诉人应以此金额向上诉人履行工程款支付义务。
二、讼争工程已付款金额。
根据庭审中双方的对账，双方无异议的已付款为2988027元，本院予以确认。
对双方争议的数笔款项，本院分别评析如下：1、2012年1月12日周隆焱支付的29万元。上诉人对收到该款并无异议，但辩称系被上诉人归还其借款，却又无法举示双方存在借款关系的相应证据，故其理由不成立，该29万元应认定为被上诉人向上诉人的已付款。2、上诉人连云才在被上诉人账本中亲笔书写的“2012年12月22日止405000元”。上诉人辩称，此记载系对之前款项的对账，经核对账本，该笔款项之前上诉人所收的款项，无论是单笔金额或是数笔金额之和，均无法与该笔金额吻合，且双方在讼争工程涉及的多笔款项支付过程中，已付款和已收款基本采用的是在被上诉人持有的笔记本上以流水账的方式予以确认，因此，该记账方式应视为双方的交易习惯，现该笔款项上诉人虽然没有签字，但是又自认系其亲笔书写，根据双方的交易习惯，应视为上诉人对已收款的确认。3、周隆焱向案外人连中灿银行卡转账支付的21万元。上诉人辩称连中灿系案外人，与本案无关，对此，连中灿作为上诉人连云才的女儿，其出庭证明，上述款项所到账的银行卡系连云才使用。本院认为，结合证人连中灿与上诉人连云才之间特殊的亲属关系，其证词具有较高的采信度，认定被上诉人支付的上述款项实际由上诉人使用，应作为涉案工程已付款。4、被上诉人2013年2月5日向文登华转账支付的14万元。上诉人对该款实际支付并无异议，但认为该款已包含在双方无争议的1232098元中，具体表现形式为文登华在被上诉人账本上签字确认的“2013.2.5号15万元”。本院认为，如前所述，双方交易习惯是认可以账本所记载的收款流水作为已付款，在此情况下，转账支付后再以流水账的形式在账本中予以记载并由收款人签名，明显不符合双方的交易习惯，且即使如上诉人所言系重复记载，而金额也不吻合，故上诉人的辩称理由不成立，该笔款项应作为被上诉人向上诉人的已付款。5、被上诉人账本上记载的2012年4月26日支付的3万元。该笔款项既非上诉人亲笔书写也未签字确认，故不予认可。6、2012年12月20日至2013年7月17日期间周隆焱以银行转账方式向案外人沈燕支付的50万元。本院认为，被上诉人认为该款系案外人沈燕代连云才向其的借款，虽然被上诉人坚称系连云才的借款而不要求作为工程已付款处理，但被上诉人又不能举示其与连云才之间存在借款关系的证据，且连云才与被上诉人之间存在施工合同关系，在未结算的情况下，连云才作为施工人向发包人周隆焱以借支的形式收取的款项，应视为被上诉人支付的工程已付款，现连云才也予以认可，并要求作为工程已付款在应收工程款中予以抵扣，予以尊重。7、被上诉人账本上记载的2011年9月21日至2012年4月26日期间的办公室租金、房租费、保证金等共计261636元以及手写账三笔20330元、10948元、20653元。上述款项既非上诉人亲笔书写也未签字确认，本院不予采信。
据此，本院确认被上诉人共计向上诉人已付工程款为4533027元（2988027元＋290000元＋405000元＋210000元＋140000元＋500000元），而讼争工程总造价为6114616.21元，故被上诉人尚欠上诉人工程款1581589.21元，上诉人的该请求部分成立，本院予以支持。
三、保证金10万元是否已退还。
经查，上诉人举示了向被上诉人支付10万元保证金的收据，被上诉人亦无异议，但辩称已退还，却未举示退还的相关证据，故对上诉人的该请求，本院予以支持。
综上，上诉人连云才的上诉理由部分成立，一审判决因事实认定错误导致判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第01376号民事判决；
二、周隆焱于本判决生效之日起10日内支付连云才工程欠款1581589.21元。
三、周隆焱于本判决生效之日起10日内退还连云才保证金10万元。
四、驳回连云才的其他诉讼请求。
如未按上述指定期间履行给付义务，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14700元、诉讼保全费5000元、鉴定费60000元；二审案件受理费14700元；一、二审合计94400元，由上诉人连云才承担14400元，由被上诉人周隆焱承担80000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 渝
代理审判员 黎 明
代理审判员 于 利
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 李家兴