安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终726号
上诉人（原审原告）：苏州古森房地产营销策划有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金枫南路。
法定代表人：侯博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁会，安徽华皖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨俊武，安徽华皖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽金久置业投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放路。
法定代表人：陈温，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。
上诉人苏州古森房地产营销策划有限公司（以下简称古森营销公司）因与被上诉人安徽金久置业投资有限公司（以下简称金久投资公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2015）蚌民一初字第00067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭进行了审理。古森营销公司法定代表人侯博及该公司委托诉讼代理人袁会，金久投资公司委托诉讼代理人王栓继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
古森营销公司向一审法院请求判令：1、金久投资公司退还古森营销公司履约保证金10万元；2、金久投资公司支付古森营销公司策划服务费3080293.30元；3、金久投资公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：2011年1月6日，金久投资公司（甲方）与古森营销公司（乙方）就金润国际商业广场项目的独家策划及销售代理合作事宜签订一份《蚌埠金润国际商业广场项目策划及销售总代理合同》，主要约定甲方将其开发的位于蚌埠××与××路交汇处，占地约76453.42平方米，总建筑面积约228961.45平方米的金润国际商业广场项目交由乙方提供总体策划及销售总代理服务；委托内容：1、营销策划；2、广告策划；3、销售总代理；4、公关活动的宣传策划（以上内容具体参见附件1）；委托期限自本合同生效日起至金润国际商业广场项目销售率达到100%（预留5%及回迁房、单体商业不计入面积）之日止；双方同意根据实际成交情况，以成交额为基数按相应比率提取甲方支付给乙方的销售佣金，销售佣金比例按实际成交额的0.8%计算销售佣金……；金润国际商业广场项目保证金为人民币叁佰万……整盘销售率达到50%，甲方返还保证金120万，整盘销售率达到90%，甲方返还保证金96万，剩余保证金84万待项目结束后再行返还……。同日，双方就金润国际商业广场项目的整合策划合作事宜又签订一份《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》，主要约定甲方将其位于蚌埠城区解放路与凤阳东路交口地块，占地面积114.68亩，规划建筑面积约206000平方米的金润国际商业广场项目交由乙方提供整合策划运作服务。整合营销原则：乙方发挥其自身公司多个专业部门整合优势，将对本项目的营销策划顾问、销售策划顾问、销售现场指导、形象顾问、广告策划顾问、公关活动与宣传策划顾问、社区文化建设、物业管理策略建议等多板块服务加以整合，并贯穿本项目全程，在前期阶段、预开盘阶段、开盘阶段、强销阶段、持续阶段进行全程服务。委托内容：A、营销策划顾问B、销售现场指导C、形象顾问D广告策划顾问E、公关活动的宣传策划顾问。合同期限为自合同签约日起至项目销售结束。奖励考核与费用结算：1、遵照捆绑合作原则，甲乙双方确定将乙方的整合营销运作服务费用为：基本营销策划费。2、基本营销策划费用的支付时间：从签约之日起至合同期满止。合同期内的基本营销策划费为180万元（按照一年计算，超过一年按月计算，每月15万元），在合同期内按月支付，支付方法如下：（1）在本项目正式签约后按规定的人数到位，甲方每月向乙方支付15万元的营销策划费，付款方式为现金或银行汇款，以此类推。（2）甲方支付基本营销策划费的前提条件：（乙方在合同期每月必须完成并提供以下策划服务项目及工作量，具体每月结付时，由乙方成果申请，甲方审核付款）……。后因金久投资公司规划原因，迟迟未动工，导致古森营销公司提交的整体策划方案无法实施，并金久投资公司缩减项目整体运营费用使古森营销公司无法继续履行合同，经双方协商同意，于2012年4月25日签订了《项目策划合作合同取消协议》，约定双方原于2011年1月签订的《项目策划合作合同》于2012年4月25日予以解除；因解除合同给古森营销公司造成损失计20万元，由金久投资公司负责赔偿，赔偿金自2012年4月26日起至2012年6月30日止分次付清。后古森营销公司又出具一份《承诺函》，承诺对金久投资公司解除项目策划合同而需要承担的违约责任不予追究，同时对违约金人民币20万元同样不予追究。后双方又签订一份《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》，该合同约定按实际成交额的1.2%提取金久投资公司支付给古森营销公司策划费用。古森营销公司按合同约定履行了相关义务，并于2012年9月12日与金久投资公司进行代理费结算，结算的成交价为13990044元、销售代理费为111920.35元（按成交价的0.8%计算）；2012年12月25日策划及销售代理费结算报告载明：成交金额72467580元，依照总体策划及销售总代理合同，本次结算标准（策划费率为1.2%，代理费率为0.8%）；即底价佣金579740.64元，策划佣金869610.96元，溢价部分佣金0元，共计策划及代理费1449351.6元。根据2012年12月12日签订的项目保证金补充协议的约定，以及前期已支付佣金111920.35元、策划费30万元，此次结算佣金为175432.6元，剩余佣金292387.69元作为项目保证金。此次结算策划费为569610.96元；自2013年1月结算至2013年9月的销售代理费（按成交价的0.8%计算）、策划费（按成交价的1.2%计算），金久投资公司已如数支付给古森营销公司；2013年10月至2014年6月，古森营销公司申报的销售代理费，经金久投资公司审核确认并如数支付给古森营销公司，但该时段的策划费2912412.77元未得到金久投资公司的审核确认和付款。另外，双方在结算时按月留存相应佣金作为保证金共计200万元，金久投资公司于2014年1月21日退还50万元，于2014年4月9日退还30万元。2014年9月3日，金久投资公司（甲方）与古森营销公司（乙方）就提前终止销售代理合同及相关协议签订《金润国际项目销售代理终止协议书》（以下简称终止协议书），主要约定：一、甲乙双方一致同意提前终止双方签订的所有与金润国际项目有关的销售代理合同、协议（含补充协议）等。二、截至2014年3月底，甲方确认尚应支付乙方佣金（含认购及签约客户）：陆拾柒万贰仟叁佰贰拾陆元壹角柒分（￥672326.17）。乙方同意放弃2014年4月1日之后所有认购及签约客户甲方应支付的佣金。三、本协议生效后，乙方开具正式税务发票给甲方，甲方收到发票后二个工作日内，结清乙方剩余佣金人民币陆拾柒万贰仟叁佰贰拾陆元壹角柒分（￥672326.17），其中现金支付壹拾万元。四、截至日前乙方尚有履约保证金人民币壹佰贰拾万元整（￥1200000.00）。本协议生效后二个工作日内甲方退还乙方壹佰壹拾万元整（￥1100000.00），在2014年12月31日本项目最后交房日，确定乙方在销售过程中无任何违法行为导致的遗留问题，甲方在此后的7日内退还给乙方。如存在遗留问题，乙方无条件予以配合解决完毕后，甲方方予向乙方退还此笔保证金。五、乙方须在本协议生效后2日内完成销售资料及有关事项交接工作，并形成甲乙双方的书面交接文本进行正式移交。六、双方办理了交接工作并在乙方提供了佣金发票后的二个工作日甲方未支付佣金及保证金合计1772326.17元（壹佰柒拾柒万贰仟叁佰贰拾陆元壹角柒分），此协议自动作废。双方此前签订的销售代理总合同及补充协议仍按原合同执行。七、甲乙双方承诺为对方保守商业秘密的责任和义务。八、双方无其他争议。九、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等效力。十、本协议书自甲乙双方签字并加盖公章之日生效，至本协议书项下约定条款执行完毕即自动失效。当日，金久投资公司现金方式支付古森营销公司10万元佣金，转账方式支付572326.17元佣金和110万元保证金，尚有10万元保证金至今未退还古森营销公司。现古森营销公司以至今未收到金久投资公司应退还的10万元履约保证金和应支付的3080293.30元（569610.96元-401730.43元+2912412.77元）策划费为由提起诉讼。
一审法院认为：金久投资公司与古森营销公司之间签订的《蚌埠金润国际商业广场项目策划及销售总代理合同》、《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》、《项目策划合作合同取消协议》、《承诺函》、《蚌埠金润国际商业广场项目策划合同》、《金润国际项目销售代理终止协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照前述合同及协议的约定全面履行各自义务。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是金久投资公司应否支付古森营销公司主张的10万元履约保证金和3080293.30元策划费。关于10万元履约保证金，因双方在《金润国际项目销售代理终止协议书》明确约定了该款的退还条件和时间，金久投资公司虽辩称未支付该款是因古森营销公司在销售代理过程中客户购买房屋的附图有多处错误，未达到退还条件，但其并未提交证据予以证明，古森营销公司对此也不予认可，且金久投资公司亦认可该款还未退还古森营销公司，故古森营销公司主张金久投资公司退还该款的诉请于法有据，予以支持。关于3080293.30元策划费，因双方在《金润国际项目销售代理终止协议书》中明确约定：双方一致同意提前终止双方签订的所有与金润国际项目有关的销售代理合同、协议（含补充协议）等；双方办理了交接工作并在古森营销公司提供了佣金发票后的二个工作日金久投资公司未支付佣金及保证金合计1772326.17元，此协议自动作废。双方此前签订的销售代理总合同及补充协议仍按原合同执行；双方无其他争议。金久投资公司已按该终止协议书的约定履行了给付古森营销公司1772326.17元的义务，因此，根据前述约定内容，双方之间对涉案项目策划和销售代理合同所产生的债权债务已经结算清楚，古森营销公司再行主张金久投资公司给付其3080293.30元策划费缺乏事实依据，不予支持。古森营销公司虽主张该终止协议书终止的仅是销售代理合同，不包括策划合同，但从双方签订的《金润国际项目销售代理终止协议书》第六条、第八条的约定内容看，只要金久投资公司按该终止协议书第六条的约定给付古森营销公司1772326.17元，双方此前签订的销售代理总合同及补充协议即终止且双方无其他争议，而金久投资公司已按约履行了1772326.17元的给付义务，因此能够确认该终止协议书应是双方对包括策划合同在内的所有与金润国际项目有关的合同、协议的解除，且双方之间无其他争议，故古森营销公司的该项主张事由与双方签订的《金润国际项目销售代理终止协议书》的约定相悖，不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第一百零九条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、金久投资公司于判决生效之日起十日内退还古森营销公司保证金10万元；二、驳回古森营销公司的其他诉讼请求。案件受理费32242元，诉讼保全费5000元，合计37242元由古森营销公司负担36071元（已交纳），金久投资公司负担1171元。
古森营销公司向本院上诉请求：撤销原判第二项，依法改判金久投资公司支付策划服务费3080293.3元，一、二审案件受理费由金久投资公司承担。事实和理由：1、古森营销公司主张3080293.3元策划费有事实依据，原审未判决支持错误。古森营销公司完成了营销策划、销售现场指导、企业形象推广、广告创意策划、公关活动宣传等多项服务，履行了《项目策划合同》各项义务，金久投资公司接受了上述服务并对此考核确认，双方之间的会议纪要、往来函件能予以佐证。2、原审法院认定终止协议是对包括策划合同在内的所有与金润国际项目有关的合同、协议的终止，显然与当事人履约实际不符，且违背公平原则。2014年9月3日的《终止协议书》是对金久投资公司应付而未付的销售佣金及保证金的清算，金久投资公司给付的1772326.17元对应的仅是欠付的销售代理佣金和保证金，该终止协议并不涉及《项目策划合同》项下的策划费，更没有涉及任何与策划有关的终止或结算事宜。该终止协议第二条约定的古森营销公司同意放弃2014年4月1日之后所有认购及签约客户甲方应付的佣金，也是基于销售代理所产生的销售佣金，既不包括因此产生的策划费，也不包括2014年4月1日之前应付的策划费用。该终止协议第六条约定的“如金久投资公司未能支付佣金和保证金，终止协议自动作废，双方此前签订的销售代理总合同及补充协议仍按原合同执行”，也能客观反映出双方订立终止协议的真实意愿是针对双方销售代理行为的终止履行。该终止协议第八条无争议条款的前提，是建立在古森营销公司对于销售代理佣金和保证金能够得到有效确认并如期偿还这一基础之上的，古森营销公司始终没有放弃对3080293.3元策划费的主张，更没有在该终止协议中对策划费做出过表示放弃的任何意思表示。
金久投资公司答辩称：1、双方签订的按照成交额1.2%给付策划费的《项目策划合同》已于2013年10月终止履行，古森营销公司已经将其持有的合同书原件交还我方。2013年10月古森营销公司提交的结算书包括策划费和代理费，双方同意不再给付策划费后，其又提交了一份策划费为零的结算书，故2013年10月之后，古森营销公司已不再请求给付策划费。古森营销公司提交的2013年11月之后的策划费结算书均为其单方制作。2、2014年9月3日双方签订的终止协议书，是终止双方与销售代理合同相关的协议，该终止协议第二项约定的佣金截止到3月底，而终止协议是9月份签订的，说明古森营销公司已经放弃了4月份之后的佣金。该终止协议第8条也约定了双方再无其他争议。3、双方签订终止协议的背景是因为双方发生争议，古森营销公司撤场，双方签订协议就是对所有的后续事宜及争议进行清算。
二审期间，双方均未提交新的证据，双方举证意见、相对方质证意见同原审，本院认证意见同原审。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点是：案涉双方于2014年9月3日签订的《终止协议书》是否涵盖策划合同以及双方之间的策划费是否已清算完毕。
经查，2014年9月3日的《终止协议书》是在古森营销公司已撤场情况下经双方协商所形成，双方在该终止协议书中对因提前终止合同关系所涉及的剩余佣金结算、保证金退还、资料移交等事项均具体列明，其中载明，双方一致同意提前终止双方签定的所有与金润国际项目有关的销售代理合同、协议（含补充协议）等；截至2014年3月底，金久投资公司确认尚应支付古森营销公司佣金（含认购及签约客户）672326.17元，古森营销公司同意放弃2014年4月1日之后所有认购及签约客户金久投资公司应支付的佣金；双方无其他争议。由此可见，无论是签订时间，还是具体内容，均证实该终止协议书是对双方之前所有协议的终止，对双方之间债权债务的清算，古森营销公司在双方已结算的情况下再行主张金久投资公司支付3080293.3元策划费无事实和法律依据，本院不予采信，原审相关认定并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31442.4元，由苏州古森房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪绍平
代理审判员 廖永结
代理审判员 李 军
二〇一七年五月九日
书 记 员 徐珍妮
附：《中华人民共和国合同法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。