广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）江中法刑一终字第111号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈仕赞（绰号“赞狗”、“赞九”），男，1969年9月1日出生于广东省阳江市。2008年12月16日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2011年12月20日被取保候审，2014年5月9日被刑事拘留，2014年5月14日被逮捕，现押于江门市新会区看守所。
辩护人关某华，系广东三良律师事务所律师。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控的原审被告人陈仕赞犯聚众斗殴罪一案，于2014年6月6日作出（2013）江新法刑初字第35号刑事判决。宣判后，原审被告人陈仕赞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提审了上诉人陈仕赞，听取了上诉人及其辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈仕赞及梁锦庄在江门市新会区睦洲镇黄布村合伙收购废胶纸而与杨国新（已判刑）结怨。2011年4月10日8时许，被告人陈仕赞打电话给杨国新，双方又因收购废胶纸生意发生口角争执，并约定在江门市新会区睦洲镇黄布第九村加油站对面打架。当日16时许，被告人陈仕赞及梁锦庄纠集叶明亮、梁光荣（均已判刑）、“肥仔”（另案处理）在江门市新会区睦洲镇黄布第九村烨达加油站路边，与杨国新、徐税、张军、黄健壮（均已判刑）等人各持砍刀、水管对打，造成双方人员受伤，其中、被告人陈仕赞右手腕被砍断，梁锦庄受伤抢救无效死亡，杨国新全身多处受伤，罗珍安的右肩部受伤。经法医鉴定，杨国新、罗珍安的损伤程度未达轻伤。
认定上述犯罪事实，原审判决采信被告人陈仕赞在侦查机关的供述及辩解、证人冯某滨、冯某笑、林某泉、陈某雁、姚某平、郑某全的证言、同案人郑国宁、杨国新、徐税、张军、黄健壮、罗珍安、梁光荣、叶明亮的供述及辨认笔录、现场勘查笔录及照片、法医鉴定意见、作案工具等物证及相关书证等证据。
原审判决认为，被告人陈仕赞持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人陈仕赞在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于被告人陈仕赞自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销江门市新会区人民法院（2008）新刑初字第764号刑事判决书中对被告人陈仕赞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年的执行部分；二、被告人陈仕赞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；原犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，总和刑期为六年四个月。决定执行有期徒刑六年。
上诉人陈仕赞上诉提出原审判决没有查清全部事实，导致量刑偏重，请求减轻处罚。
上诉人陈仕赞的辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人陈仕赞不是本次聚众斗殴的纠集者，本案的纠集者是被害人梁锦庄；2.上诉人陈仕赞在本案中也属于受害者，其是为了自卫被迫持刀还击，但仍被对方砍成重伤；3.本案中没有证据证实是上诉人提供打斗的工具。综上，请求二审考虑上诉人陈仕赞伤残等实际情况对其免除处罚。
经审理查明，上诉人陈仕赞及梁锦庄在江门市新会区睦洲镇黄布村合伙收购废胶纸而与杨国新（已判刑）结怨。2011年4月10日8时许，上诉人陈仕赞打电话给杨国新，双方又因收购废胶纸生意发生口角争执，并约定在江门市新会区睦洲镇黄布第九村加油站对面打架。当日16时许，上诉人陈仕赞及梁锦庄纠集叶明亮、梁光荣（均已判刑）、“肥仔”（另案处理）在江门市新会区睦洲镇黄布第九村烨达加油站路边，与杨国新、徐税、张军、黄健壮（均已判刑）等人各持砍刀、水管对打，造成双方人员受伤。其中，上诉人陈仕赞右手腕被砍断，梁锦庄受伤抢救无效死亡，杨国新全身多处受伤，罗珍安的右肩部受伤。经法医鉴定，杨国新、罗珍安的损伤程度未达轻伤。
认定上述犯罪事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.抓获经过证实，2011年4月10日在江门市新会区睦洲镇黄布村第九村烨达加油站对面发生一宗聚众斗殴案件。江门市公安局新会分局刑侦大队经侦查，参与斗殴一方人员有郑国宁、杨国新、徐税、“阿海”、唐新、张军、黄健壮、罗珍安、罗家亮，另一方人员有梁锦庄、陈仕赞、“肥仔”、梁光荣、叶明亮。斗殴期间，梁锦庄被砍死，陈仕赞被砍成重伤。案发后，陈仕赞在医院治疗。本案中的郑国宁、杨国新、徐税、张军、黄健壮、罗珍安、梁光荣、叶明亮等人均已判刑。2011年12月20日11时许，江门市公安局睦洲派出所民警接睦洲镇司法所来电称，陈仕赞现正在该司法所内。民警遂前往抓捕，但由于陈仕赞的右手手腕严重受伤需要继续治疗，江门市新会区看守所暂不收押，已对陈仕赞取保候审。取保候审期间，被告人陈仕赞脱逃，在数次开庭传唤中均未到庭，新会区人民法院裁定中止审理，并发函给江门市公安局新会分局将被告人陈仕赞抓捕归案。公安人员于2014年5月9日将被告人陈仕赞抓捕归案，并采取刑事拘留措施，2014年5月14日被逮捕。
2.证人冯某笑的证言证实，梁锦庄是其丈夫，与陈仕赞合伙收购胶纸生意。2011年4月10日8时，梁锦庄对其说，杨国新打电话给陈仕赞，叫陈仕赞派人打架。17时许，梁锦庄在黄布加油站附近被人砍死。
3.证人冯某滨、姚某平的证言均证实，2011年4月10日17时许，其在黄布加油站附近海滨兽药店铺门口，见到化名“猛庄”、“赞狗”与另外两名男子，每人都手持一大刀站在其店铺以南修理摩托车铺面的门口，约一分钟，有六七名男子手持大刀从北边冲过来，双方就打起来，互相砍了有三分钟，打架双方的人离开后，现场留有两名伤者。
4.证人林某泉的证言证实，2011年4月10日其接到梁锦庄的电话说杨国新今天叫人打架，要其留意他们是否经渡口过来。16时50分，有一辆白色面包车开上渡船，车上有十几人。其打电话通知了梁锦庄。
5.证人陈某雁、郑某全的证言证实，2011年4月10日16时许，其见到一辆面包车来到九村路口停下，有十几名男子持刀具从车上下来砍人，陈仕赞手掌被砍断，梁锦庄身上有刀伤满身是血地躺在路边。该十几名男子随后又上了面包车往斗门方向开走。
6.现场勘查笔录及照片证实，现场位于江门市新会区睦洲镇黄布九村加油站对面路口。现场中心的大榕树有一个四方形保护底座，该底座南端前地面有2把九环刀。紧靠南侧底座前地段有1把九环刀，此刀柄末端有一块红绸布。紧靠南侧底座南端前地面有一把铁水管刀柄的自制大砍刀。距离底座西侧80厘米的公路上有一把铁水管刀柄的自制大砍刀和一根铁水管。紧靠底座有两片大面积的血泊，血泊周围有大面积的滴落状血迹和踩踏痕迹。
7.新公（司）鉴（法活）字（2011）712号鉴定报告证实，陈仕赞的损伤程度属重伤。
8.新公（司）鉴（法尸）字（2011）90号鉴定报告，死者梁锦庄系失血性休克死亡。
9.同案人徐税、郑国宁供述及辨认笔录证实，2011年4月10日16时郑国宁打电话叫其去打架，其伙同杨国新、黄健壮、“阿涛”、“肥仔”、“阿海”、唐新、“阿财”、张军及两名不认识的男子与对方五六人对打，是杨国新拿了两编织袋的砍刀、铁管。双方在睦洲镇的一村路口对打，对方一男子右手腕受伤，听说对方有人死了。
10.同案人罗珍安的供述及辨认笔录证实，杨国新打电话叫其和罗家亮动手打架。黄健壮及几名北方青年共十几人开面包车到黄布路口停车，杨国新先拿刀冲向陈仕赞和梁锦庄，陈仕赞和梁锦庄也从树底下持刀冲过来对打。杨国新和几名北方青年砍中陈仕赞，陈仕赞的右手腕被砍断。其辨认出同案人及陈仕赞。
11.同案人张军、黄健壮、罗家亮、杨国新供述证实，杨国新因收购废胶纸生意与梁锦庄、陈仕赞产生了矛盾。2011年4月10日8时许，杨国新打电话给陈仕赞谈判，双方又发生口角争执，并约定在江门市新会区睦洲镇黄布第九村加油站对面打架。当日16时许，杨国新、罗家亮、张军、黄健壮在江门市新会区睦洲镇黄布第九村烨达加油站路边，与陈仕赞及梁锦庄、叶明亮、梁光荣、肥仔等人各持砍刀、水管对打。陈仕赞被砍断右手腕，梁锦庄死亡。张军、黄健壮、罗家亮、杨国新均相互作出辨认及辨认出陈仕赞。
12.同案人叶明亮、梁光荣的供述及辨认笔录证实，2011年4月10日13时许，叶明亮、梁光荣与梁锦庄到黄布第八村鱼塘收胶纸，梁锦庄接了一个电话后说，有人寻仇了。之后其等人就来到黄布第九村加油站对面的修配店，从树下的编织袋中拿出砍刀，陈仕赞与肥仔等人已在等候。约20分钟，有一辆面包车来到，梁锦庄和陈仕赞一起说他们来了，一起冲上去。梁锦庄、陈仕赞最先持砍刀冲上去与对方几十人砍在一起。后来就听到陈仕赞说手被砍断了。叶明亮、梁光荣均辨认出陈仕赞。
13.（2012）粤高法刑一终字第296号刑事判决书证实，杨国新犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；徐税犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；郑国宁犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；罗珍安犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；黄健壮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；张军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；叶明亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；梁光荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
14.上诉人陈仕赞的供述及辨认笔录证实，杨国新和梁锦庄均在江门市新会区睦洲镇黄布村合伙收购废胶纸，而其与梁锦庄合作。案发前一个月，梁锦庄与杨国新因收购废胶纸生意发生矛盾。2011年4月10日9时许，梁锦庄叫其与杨国新商量，其对杨国新说：“不是你想怎样就怎样的”，杨国新直接挂了电话。16时许，梁锦庄致电其说杨国新带了一帮人来黄布村，是渡口的人告诉他的，可能是找他们算账的。其就叫梁锦庄回榕树头等。其与梁锦庄会合时，梁光荣、叶明亮、肥仔在场，并见到榕树头放了两根约1米的水管和自制砍刀。五分钟后，一辆白色面包车驶入黄布九村，就见杨国新等10多名男子手持砍刀冲向他们。其和梁锦庄就拿起砍刀用来防备，其刚拿起砍刀，杨国新持砍刀向其头部砍来，其举起右手格挡时，右手掌被砍断了。其挣扎跑向加油站旁边的冰厂，此时，对方所有的人都去追砍梁锦庄，其见梁锦庄被砍中跌倒在地上。对方的人都上了面包车逃窜了，其返回叫父亲将满身是血的梁锦庄送到医院。其辨认出杨国新就是砍其的“水鱼国”，辨认出梁光荣。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陈仕赞及其辩护人所提的意见，经查，1.本案有同案人杨国新的供述证实，其与上诉人陈仕赞就收胶纸的事情谈判时，陈仕赞言语挑衅，并邀约斗殴，该供述与上诉人陈仕赞在侦查阶段的供述可以相互印证；2.上诉人陈仕赞、梁锦庄对于聚众斗殴是积极参与的。据陈仕赞的供述证实，梁锦庄事前安排了人在渡口观察杨国新是否带人前来。该事实也有证人林社泉的证言可以印证；梁锦庄告知上诉人陈仕赞，杨国新带人前来时，陈仕赞是积极持自制砍刀冲向对方的；3.原审判决在量刑时已考虑上诉人陈仕赞在该案中被砍成重伤导致右手腕残疾，且自愿认罪的情节予以从轻处罚，原审判决量刑并无不当。综上，原审判决认定上诉人陈仕赞积极参与，并持械参加聚众斗殴，证据确实、充分。上诉人陈仕赞及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈仕赞持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人陈仕赞在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于上诉人陈仕赞自愿认罪，可以从轻处罚。原审判决量刑时已充分考虑上诉人陈仕赞的情节予以从轻处罚，现上诉人陈仕赞及其辩护人再要求从轻的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴健青
审 判 员 朱迎春
代理审判员 翁儒科
二〇一四年九月十一日
书 记 员 何健荣