江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8623号
上诉人（原审原告）：陆金兴，男，1963年1月21日出生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：包新东，江苏润众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家港市伟达汽车销售服务有限公司，住所地张家港经济开发区东区大道西侧。
法定代表人：李茹萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄建新，江苏国之泰律师事务所律师。
上诉人陆金兴因与被上诉人张家港市伟达汽车销售服务有限公司（简称伟达公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初5898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陆金兴上诉请求：一审法院未能正确认定被上诉人单方调整上诉人的提成工资比例和提成工资基数的行为是违法、无效行为，是变相克扣、拖欠上诉人应得的劳动报酬的行为。被上诉人单方做出的考核方案没有法律效力，被上诉人无权根据单方确定的考核方案变相克扣、拖欠上诉人应得的劳动报酬，被上诉人应当依据《补充协议》的约定和工作联络单的审批内容及时足额向上诉人支付劳动报酬。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定是错误的。一审法院认为上诉人没有提交证据证明上诉人对被上诉人单方调整提成比例提出过异议，故认定双方就变更提成工资比例达成一致意见是一种主观臆断。其次，一审法院认为上诉人关于年休假加班工资的主张不属于该院审理范畴，适用法律错误，上诉人以此为由解除双方的劳动关系，应支付经济补偿金。请求依法改判。
伟达公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
陆金兴向一审法院起诉请求：要求伟达公司支付陆金兴经济补偿金86250元、平时克扣、拖欠的工资292414.48元、2008年至2015年未安排年休假的加班工资42396元。
一审法院认定事实：2008年10月陆金兴进入伟达公司工作。2009年2月伟达公司为陆金兴办理了城镇职工社会保险参保手续（之前系张家港保税区希尔发名车维修有限公司为陆金兴缴纳社会保险）。2010年3月22日双方签订补充协议，其中第五条约定陆金兴每月必须完成事故车辆产值十万元，才能按到账资金1.5%全额提成结算；超额部分按公司利润考核结算。2010年9月24日伟达公司董事长金双龙、总经理柏海良在《工作联络单》上签字确认：自2010年9月起陆金兴的业务提成为月事故车总产值的1.5%，但事故车产值每月不得低于15万，低于15万没有提成，双方于此前签订的相关提成协议全部作废。
2013年3月1日陆金兴与伟达公司续签劳动合同，期限为2013年3月1日至2015年12月31日，工资约定为实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资为1140元/月，以后根据内部工资分配办法调整，绩效工资根据其业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。
2015年12月4日陆金兴在《劳动合同签订征询表》中明确表示不愿意续签劳动合同，伟达公司负责人在该表中确认“同意不续订”。同月9日，伟达公司向陆金兴发出《终止劳动合同通知书》，写明“因您个人原因表示不再与公司签订劳动合同，您与公司的劳动合同于2015年12月31日终止”。
2015年12月30日陆金兴向伟达公司发出《解除劳动合同通知书》：“本人在贵公司工作期间，贵公司未依法足额给本人缴纳社保，且未按约定足额向本人支付劳动报酬”，陆金兴要求解除劳动合同，并确定双方劳动合同自该通知发出之日起解除。该通知于当日交中国邮政速递物流投递，次日妥投。2015年12月31日陆金兴仍到伟达公司出勤并提供劳务。
陆金兴向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求伟达公司支付解除劳动合同的经济补偿金68286元、2012年1月至2015年9月期间工资差额226004.51元。2016年5月13日仲裁委员会裁决驳回陆金兴的仲裁请求。陆金兴向一审法院提起诉讼。
一、工资差额
双方对陆金兴主张的2012年1月至2015年12月提成工资计算基数无争议，争议在于提成工资的计算比例。
双方一致认可2010年到2011年底，伟达公司按照事故车辆总产值的1.5%向陆金兴等事故专员发放提成工资，2012年1月-10月份变更为事故车辆总产值的0.8%，2012年11月-2013年4月变更为事故车辆总产值的0.68%，2013年5月-2013年11月变更为事故车辆总产值的0.65%，2013年12月-2015年1月变更为事故车辆总产值的0.59%，2015年2月-2015年12月变更为个人的月事故车产值的1.2%。
仲裁裁决书有如下内容：“庭审中，申请人（陆金兴）向本委提供了2012年1月至2015年12月期间完整的工资条及被申请人（伟达公司）处电脑管理系统中关于事故产值的统计资料照片，上述材料与被申请人提供的2014年1月至2015年12月期间的提成核算明细表金额一致，据此可以证明申请人知晓其2014年1月至2015年12月期间的业务提成比例变动情况及实际发放情况；申请人对此也予以了确认”。双方对此无异议。
工资表显示陆金兴2012年1-10月业绩提成工资为3400-5000元/月左右，2012年11月至2013年4月为3800-5800元/左右，2013年5-11月为4500元/月左右，2013年12月至2015年1月为3000-5000元/月不等，2015年2月之后平均为3000元/月左右。
伟达公司主张：1、双方签订的2010年3月劳动合同约定陆金兴的工资“根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方（陆金兴）的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定”。伟达公司处《员工手册》第六章第三条第一款规定：总经理或者其授权人对各部门有考核权，负责对各类结果的最终认定；第四款：员工和部门对同级和上级公司有考核的建议权。第四条第五款规定：负责考核的负责人应及时将考核结果与被考核部门负责人或员工见面沟通，出现异议时被考核部门负责人或员工可直接向行政部门申请裁决，由行政部调查落实，确属必要时可对考核结果进行适当的调整。2、双方2009年建立劳动合同关系，当时伟达公司处于开业之初，业务量较小，事故专员仅有陆金兴一人，为保证事故专员的收入，伟达公司将售后部事故产值总绩效考核提成的1.5%全部计入陆金兴一人名下。随着事业部的发展，事故人员逐年上升，伟达公司对提成比例进行了一定的调整。伟达公司作为用人单位，对劳动者薪酬制度的制定有充分的自主权。伟达公司每次调整陆金兴的提成比例之前均与员工进行了充分的协商，事后也会公示，伟达公司还专门将业绩方案打印出来交给陆金兴。
陆金兴陈述其不清楚伟达公司作出提成比例调整决定。从2012年伟达公司第一次调整的时候陆金兴就发现自己的收入减少，遂去找当时的总经理，伟达公司知陆金兴的收入太高，需要适当降低，伟达公司将第一次提成比例变更方案向陆金兴出示，陆金兴没有签字。之后每一次变更提成比例陆金兴都去找过领导，领导就告诉陆金兴提成比例又降了，提成方案也均向陆金兴出示了，但是陆金兴一直都不同意。虽然公司的效益年年增加，陆金兴的收入却有所减少，以前年收入超过7万元，后来只有6万多。对于法庭提问“到本次申请仲裁之前，你有没有证据证明你以任何方式在任何时间对伟达公司变更提成比例的行为提出过异议？”，陆金兴的答复是“我到公司工作是为了挣钱，到没办法时只能打官司”。陆金兴主张：1、伟达公司单方通过所谓考核方案降低陆金兴的提成比例和提成基数，违反《劳动合同法》第四条的规定。2、《补充协议》及《工作联络单》均明确了陆金兴的提成比例为月事故车总产值的1.5%，伟达公司欲调整陆金兴的劳动报酬，根据《劳动合同法》的规定，必须与陆金兴协商一致，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定并未授权用人单位可以单方变更劳动合同。故伟达公司单方作出的考核及调整方案无效。3、伟达公司的变更行为亦违背公序良俗，如毛某作为资历比陆金兴浅、贡献比陆金兴小的员工，其调整后的提成比例居然高于陆金兴，等等。4、伟达公司多次通过降低陆金兴提成比例和提成基数的方式恶意克扣、拖欠陆金兴工资的行为不合法。总之，伟达公司单方降低陆金兴提成比例和提成基数的行为，不仅未履行法定的民主程序，也显然存在不合理的情形，更未与陆金兴协商一致，故伟达公司应按双方约定的提成比例向陆金兴补发工资差额。
二、经济补偿金
陆金兴主张劳动关系以陆金兴2015年12月30日单方解除的方式解除，并认为伟达公司存在以下违法事实：1、伟达公司擅自下调陆金兴的提成工资比例是一种克扣员工工资的行为，而且伟达公司以陆金兴存在早退行为为由，扣发陆金兴的工资，还每月扣发陆金兴话费/工作服费，同样属于违法克扣员工工资。2、伟达公司按照最低缴费基数为陆金兴缴纳社保，而没有按照陆金兴的实际工资基数缴纳社保。3、伟达公司从未安排陆金兴休过年休假，也未对此做出过任何经济补偿。伟达公司存在以上违法行为，陆金兴据此解除劳动关系，伟达公司应当向其支付经济补偿金。
对陆金兴所述伟达公司因其早退扣款等，伟达公司解释如下：2015年12月陆金兴早退7次超过60分钟，属于3.5天旷工，处罚1868.16元，早退1次在60分钟以内扣除20元，上下班未打卡4次。2014年开始伟达公司本着员工自愿的原则，将其工作号手机转为苹果合约机，其中合约机必然包含套餐，公司按照合同的约定承担套餐中的100元，剩余的套餐费用由员工自行承担。另外，员工的私人号码手机享有充30返50的活动，陆金兴自愿参加该活动，故工资中有30元加上剩余套餐费用构成的话费扣款。之前的话费扣款与此相类似。《员工手册》第十一页规定陆金兴可免费领取一套工作服，陆金兴2014年4月领取了两套，所以当月扣款88元，除此之外伟达公司未扣除陆金兴的工作服费。
陆金兴对伟达公司关于话费、工作服扣款的解释无异议，同时认可伟达公司系延后一个月支付工资，即2015年4月支付2015年3月的工资。
一审法院认为，陆金兴关于年休假加班工资的主张，不属于一审法院审理范畴，本案不予理涉。
伟达公司为陆金兴办理电话套餐，陆金兴自行承担的部分由伟达公司在工资中直接代扣，不属于克扣陆金兴工资。陆金兴超过规定领取工作服，伟达公司要求其承担相应费用，并未违反相关法律规定。伟达公司因陆金兴早退扣发的工资为2015年12月工资，即无论伟达公司该行为是否合法，陆金兴在要求解除劳动关系该扣款行为也尚未发生，陆金兴在诉讼中主张该笔款项的扣除亦系其决定解除劳动关系的理由，有违诚信原则。
伟达公司降低陆金兴提成工资的计算比例，属于变更劳动合同。陆金兴认为伟达公司系违法单方变更，但即便如陆金兴所言，其也在每次变更后随即知道变更内容。数年来伟达公司一直按照变更后的提成比例向陆金兴发放工资，陆金兴未提供证据证实其持有异议，应视为双方已就变更提成工资比例达成一致意见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，双方最后一次变更提成比例至陆金兴发出解除劳动合同通知时也已履行近一年，且该变更并未违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。合同变更有效。陆金兴要求按照2012年之前的约定向其补发提成工资差额，一审法院不予支持。
伟达公司无克扣、拖欠陆金兴工资的行为，已为陆金兴缴纳城镇职工社会保险，且不续签劳动合同的原因在于陆金兴。伟达公司无需向陆金兴支付经济补偿金。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，判决：驳回陆金兴陆金兴诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，双方当事人确认伟达公司按照变更后提成工资计算比例支付了劳动报酬，而伟达公司对提成工资的计算比例每年均做出了相应的调整，本案争议焦点是提成工资计算比例的变更是否合法。陆金兴在一审庭审中认可看到了公司提成工资比例分配方案，表明其对提成工资的计算比例及考核方式是明知的，而且，陆金兴收到了公司发放的完整工资条，知晓其每年事故产值及提成工资的数额，未有证据证明陆金兴自2012年1月以来长达几年时间内就提成工资计算标准及金额向伟达公司提出异议。陆金兴要求伟达公司按照事故总产值的1.5%核算提成工资，不予支持。劳动者以其应休而未休年休假主张加班工资的，不属于法院的审理范围，一审法院不予理涉并无不当。伟达公司为陆金兴支付了劳动报酬，并缴纳了社保，陆金兴以此为由主张经济补偿金的理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陆金兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一六年十二月二十六日
书记员 张 韵