北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京01刑终613号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜建长，男，35岁（1981年10月15日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年10月15日被羁押，同年11月21日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人王宏，湖南高天律师事务所律师。
原审被告人宋×，男，30岁（1986年5月12日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月7日被羁押，同年1月19日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
原审被告人李×，男，44岁（1972年6月22日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年10月15日被羁押，同年11月21日被逮捕。现已刑满释放。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人李×、杜建长、宋×犯诈骗罪一案，于2016年7月18日作出（2015）海刑初字第1949号刑事判决。原审被告人杜建长不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2013年5月，被告人李×注册成立北京三琦新康科技有限公司（以下简称三琦新康公司）。同年7月，被告人李×对该公司进行变更申请，并获得经营保健食品资质，被告人宋×、杜建长与其共同承担了注册公司产生的费用。公司注册后的经营地址为北京市海淀区北三环西路48号2号楼3A，2014年7月迁至北三环西路48号科技会展中心1号楼A座15A，房租由三被告人共同承担。
2012年至2014年间，被告人李×、杜建长、宋×分别雇佣销售人员，使用“中国老年保健协会”名义，以做健康讲座、赠送粗粮为由，吸引老年被害人至前述公司经营地点，并在工作人员均无医疗资质的情况下，使用三人共同购买的超声经颅多普勒血流分析仪对被害人进行体检，人为操纵体检结果，谎称被害人身患疾病，需要吃其销售的产品治疗，进而向被害人销售各种保健品。其中被告人杜建长骗取被害人顾×、周×、温×、郑×、梁×、李×甲等共计人民币221763元；被告人宋×骗取被害人孙×甲、徐×、于×、李×乙、孙×乙、曾×、杨×甲、苗×、奚×、赵×甲、王×甲等共计人民币81761元；被告人李×骗取被害人高×人民币19950元。
2014年10月15日，被告人李×、杜建长被抓获归案，公安机关在科技会展中心1号楼A座15A的办公地点起获大量保健品及体检仪器等。被告人宋×于2015年1月7日被抓获归案。后被告人李×退赔被害人高×经济损失并取得被害人谅解。被告人宋×退赔被害人孙×甲、徐×、孙×乙、李×乙、曾×、杨×甲、苗×、赵×甲等全部经济损失并取得被害人谅解。被告人杜建长退赔被害人顾×、周×、温×、郑×、梁×、李×甲等部分经济损失并取得被害人谅解。本案审理期间，被告人宋×家属退赔人民币5352元，现扣押在案。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人李×、杜建长、宋×的供述、被害人顾×、赵×甲、王×甲、梁×、李×甲、孙×甲、徐×、于×、李×乙、孙×乙、曾×、杨×甲、沈×、高×、周×、温×、郑×、苗×、奚×的陈述、证人田×、傅×、王×乙、李×丙、王×丙、李×丁、石×、李×戊、赵×乙、赵×丙、王×丁、苑×、赵×丁、赵×戊、杨×乙、杨×丙、刘×、杨×丁的证言、收据、存货单、存货凭证、手写说明、辨认笔录、医疗卡、辨认笔录、产品预购单、检测报告、服用说明、报告单、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、涉案物品照片、侦查实验笔录、企业法人营业执照、食品卫生许可证、相关设立手续清单、房屋租赁合同、房屋交割清单、协查回函、情况说明、医疗器械生产企业许可证、医疗器械注册证、受案登记表、立案决定书、到案经过及身份信息等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人李×、杜建长、宋×以非法占有为目的，虚构事实，共同骗取他人财物，其中被告人杜建长数额巨大，被告人李×、宋×数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪，应予惩处。三被告人虽系共同犯罪，但本案各被告人的犯罪数额应根据其所实施的犯罪行为加以区分。被告人李×、杜建长、宋×诈骗老年人，酌情从严惩处。鉴于三被告人到案后能如实供认主要犯罪事实，认罪态度较好；且李×、宋×已退赔被害人全部经济损失并得到被害人谅解，杜建长退赔被害人部分经济损失并得到被害人谅解，依法分别对三被告人从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于审理诈骗刑事案件具体应用法律有关问题的解释》第二条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告人杜建长犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十万元。二、被告人宋×犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元。三、被告人李×犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币一万元。四、责令被告人杜建长继续退赔被害人顾×人民币七万二千零六十五元，退赔被害人沈×人民币二万九千四百六十元。五、在案扣押人民币五千三百五十二元，发还被害人王×甲人民币二千六百六十元、发还被害人奚×人民币二千六百六十元、发还被害人于×人民币三十二元。
上诉人杜建长及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：杜建长未冒用中国老年保健协会的名义销售部分涉案产品，部分涉案产品系与厂商联合销售，未在销售部分产品前使用仪器对被害人进行检测，这些涉案产品的销售金额不应计入犯罪数额；原判认定被害人顾×购买产品的金额有误，综上，原判认定杜建长的犯罪数额有误。
原审被告人宋×、李×对原判认定的事实不持异议。
二审审理期间，上诉人杜建长及其辩护人、原审被告人宋×、李×均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人杜建长及其辩护人关于杜建长未冒用中国老年保健协会的名义销售部分涉案产品，部分涉案产品系与厂商联合销售，未在销售部分产品前使用仪器对被害人进行检测，这些涉案产品的销售金额不应计入犯罪数额；原判认定被害人顾×购买产品的金额有误，综上，原判认定杜建长的犯罪数额有误的上诉理由和辩护意见，经查：在案的被害人顾×的陈述与收条、收据、欠货清单等书证相互印证，证明顾×因购买杜建长销售的涉案保健品而被骗的金额为人民币123769元，原判认定顾×的被骗金额无误。在案的证据证明，杜建长使用相关仪器对被害人进行虚假体检并操纵体检结果，谎称被害人身患疾病，诱骗被害人高价购买其销售的不具备治疗功效的保健食品，以此方式骗取被害人的钱款，杜建长的行为已符合诈骗罪的构成要件。部分涉案保健食品是否系杜建长冒用中国老年保健协会的名义销售及是否系与厂商联合销售均不影响其行为构成诈骗罪。而杜建长通过诈骗手段使被害人陷入持续认识错误后，向被害人销售的部分涉案保健品，虽在销售前未使用仪器对被害人进行体检，但亦属于诈骗行为，销售金额应计入诈骗犯罪数额。综上，原判认定杜建长诈骗的犯罪数额正确。上诉人杜建长及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杜建长、原审被告人宋×、李×以非法占有为目的，虚构事实，共同骗取他人财物，其三人的行为均已构成诈骗罪。杜建长所犯诈骗罪，数额巨大，宋×、李×所犯诈骗罪，数额较大，依法均应予惩处。杜建长、宋×、李×诈骗老年人财物，酌情从严惩处。杜建长、宋×、李×到案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好；宋×、李×退赔被害人全部经济损失，杜建长退赔被害人部分经济损失，三人均得到被害人谅解，依法可对其三人从轻处罚。一审法院根据杜建长、宋×、李×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林辛建
审 判 员 鲍 艳
代理审判员 杨 朔
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 向 党