辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽12刑终216号
原公诉机关铁岭市银州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，男，1971年12月11日出生于辽宁省东港市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省东港市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月27日被抓获，2016年10月28日被刑事拘留，2016年11月25日被执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。
辩护人王亚萍，系辽宁务实律师事务所律师。
原审被告人马某某，男，1991年1月16日出生于辽宁省盘锦市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省盘锦市大洼县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月4日被抓获，2016年11月7日被刑事拘留，2016年11月25日被执行逮捕。2017年12月22日被银州区人民法院取保候审。
铁岭市银州区人民法院审理铁岭市银州区人民检察院指控原审被告人宋某、马某某犯非法经营罪一案，于2017年12月14日作出（2017）辽1202刑初190号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告人宋某在未取得烟草专卖局颁发的香烟生产、批发、零售许可证的情况下，于2016年3月至11月间，从丹东一个叫“大平子”处购买朝鲜香烟，通过注册昵称“一窝熊”微信账号，在微信朋友圈发布销售香烟的图片和消息。买家将收货地址、联系电话、姓名通过微信发送给被告人宋某所持有的微信账号上。被告人宋某将部分买家发送的收货地址、联系电话、姓名通过微信发给其妻子周某某（不起诉）注册的昵称“贵贤”的微信账号上，周某某帮助其将事先准备好的空白的快递单按照宋某发送的内容填写，将快递单拍照后再发给宋某的微信账号。宋某将周某某拍好的照片发给买家，买家通过微信转账或者支付宝的方式将款项支付给宋某，或者支付到宋某指定的账号上，宋某通过快递将香烟发货给买家。2016年10月28日公安机关在其家中当场扣押朝鲜烟1452.4条。
经铁岭市里田会计司法鉴定所鉴定：宋某用手机微信方式销售香烟交易额3，844，119.10元；外调协查回函销售香烟交易额225,958元。
经铁岭市烟草专卖局价格认定：扣押朝鲜烟价格总计人民币153，228.20元。
被告人马某某在没有取得烟草专卖局颁发的香烟生产、批发、零售许可证的情况下，于2016年2月至2016年11月间，注册了昵称为“A品味爆单小王子”的微信账号，利用微信朋友圈发布销售香烟的图片和消息，买家将收货地址、联系电话、姓名通过微信发送给马某某所持有的微信账号上，被告人马某某将一部分发货地址信息转发至其上线宋某（一窝熊），自己挣差价，一部分香烟由宋某（一窝熊）发货给买家。非法获利共计人民币2万余元。
经铁岭市里田会计司法鉴定所鉴定：马某某用手机微信方式销售香烟交易额288，582元；外调协查回函销售香烟交易额71,487元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.扣押物品清单证实：公安机关依法在马某某处扣押手机2部、银行卡3张、现金900元；在宋某处扣押手机3部、周某某处扣押手机1部、银行卡2张、朝鲜烟、白山、日出香烟1400余条等物品。
2.辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告证实：公安机关在宋某处扣押的朝鲜香烟为真品卷烟。
3.铁岭市烟草专卖局对宋某涉案烟草核价表证实扣押卷烟价值人民币153,228.20元。
4.盘锦市烟草专卖局关于铁岭市烟草专卖局协助调查“8.11”案件线索的复函证实：马某某没有在盘锦辖区办理过烟草专卖许可证。
5.公安机关提取宋某、马某某手机电子证据及微信转账、支付宝转账记录；
宋某使用华为手机登陆微信“一窝熊”聊天记录及付款、收款微信转账明细；马某某使用微信“爆单小王子”销售香烟微信转账明细及聊天记录截图在卷。
电子数据检验鉴定意见书及截图证实：铁岭市公安局电子数据检验鉴定中心对扣押在案的马某某手机以昵称“爆单小王子”微信账号与他人交易香烟的聊天内容、转账记录予以固定存档；扣押在案的宋某手机2部以昵称“一窝熊”微信账号与他人交易香烟的聊天内容、转账记录予以提取、固定存档。
6.协助查询财产通知书证实宋某银行卡（尾号3572）交易明细。
7.铁岭里田会计司法鉴定所会计司法鉴定意见书（2017）司鉴字第021号、024号及鉴定意见通知书证实：
（一）宋某用手机微信方式销售香烟交易额3,844,119.10元；外调协查回函销售香烟交易额225,958元。
（二）马某某用手机微信方式销售香烟交易额288,582元；外调协查回函销售香烟交易额71,487元。
8.证人许某某、刘某某、涂某某、黄某某等人证实在微信昵称“品味，爆单小王子”（马某某）处购买香烟事实；
证人何某某、宋某1、蒋某某、杨某某、侯某某、吴某某、肖某、江某等人证实向宋某购买香烟事实。
9.证人周某某（宋某的妻子）证实：宋某经微信告知其购买香烟人员地址、姓名、卷烟名称及数量，其按照上述内容填写快递单据，宋某将香烟打包后通过快递邮递至购买香烟人员处。其向买家提供个人微信及支付宝账号接收货款后转交宋某。
10.宋某供述：其自2016年开始，以“一窝熊”昵称，利用微信方式与出售香烟人员建立联系，其自丹东市一名为“大平子”男子处购入朝鲜香烟，加价后向他人出售。其妻子在其销售香烟过程中协助其办理快递事务，其不具备香烟生产、批发、零售资格。
11.马某某供述：其未曾取得香烟生产、批发、零售资格。其自2016年开始，以“A品味爆单小王子”昵称，利用微信方式与出售香烟人员“一窝熊”和“三爷”等人处购入朝鲜香烟，加价后向他人出售。其销售香烟过程中利用微信、支付宝收取货款。
案件来源、抓捕经过、户籍证明等证据在卷。
铁岭市银州区人民法院认为，被告人宋某、马某某违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营犯罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人宋某与被告人马某某系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人马某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人宋某及其辩护人提出指控犯罪数额不准确等意见，因被告人宋某在侦查机关的供述与相关证人证言及聊天记录截图、付款、收款微信转账明细相吻合，并且又有审计报告予以佐证，足以认定指控事实清楚、证据确实、充分，有事实及法律依据，故对其辩解不予采纳。被告人马某某及其辩护人提出其主观恶性小，属于从犯，请求从轻处罚的意见，有事实及法律依据，予以采纳。被告人宋某在庭审中自愿认罪;被告人马某某在庭审中自愿认罪，积极缴纳罚金，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。判决：被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元；被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
宣判后，原审被告人宋某不服，提出上诉称，原判依据铁岭里田会计司法鉴定所会计司法鉴定意见认定的384万余元非法经营数额错误，其行为不构成情节特别严重，原判量刑过重，请求对其予以从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定本案事实的证据已经原审开庭审理时当庭质证。二审审理期间，上诉人未提出新的证据。本院对原判认定事实予以确认。
本院认为，上诉人宋某、原审被告人马某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营犯罪，应予处罚。
上诉人宋某对原判依据外调协查回函认定其销售香烟交易额225,958元部分的事实不持异议；公安机关在宋某处依法查扣香烟，上述烟草实物系宋某为向他人加价出售而购入，该购入烟草行为使得专卖物品非法进入商品流通领域，应属非法经营环节之一；铁岭里田会计司法鉴定所依据宋某与购买香烟人员通过社交软件建立买售关系过程中的交流内容、资金往来记录作出的会计司法鉴定意见与相关证人证实内容互相印证，该证据证实内容客观真实，应予采信。上诉人宋某非法经营数额符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定的“情节特别严重”情形，对上诉人的相关辩解不予采纳。
原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、审判程序合法。鉴于二审审理期间，上诉人宋某认罪悔罪，并主动缴纳罚金，可对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）维持铁岭市银州区人民法院（2017）辽1202刑初190号刑事判决对上诉人宋某的定罪部分，即被告人宋某犯非法经营罪。
（二）维持铁岭市银州区人民法院（2017）辽1202刑初190号刑事判决第二项，即被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
（三）撤销铁岭市银州区人民法院（2017）辽1202刑初190号刑事判决对上诉人宋某的量刑部分，即判处被告人宋某有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元。
（四）上诉人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月27日起至2022年10月26日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
审 判 员 张栋松
审 判 员 全 新
二〇一八年三月二十三日
法官助理 赵天阳
书 记 员 刘宇轩