山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终32号
上诉人（原审被告）青岛市崂山区城市管理行政执法局。
法定代表人刘聚刚，职务局长。
委托代理人姜丰森，该局工作人员。
委托代理人赵洪波，山东泰成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）阿卜杜热西提·麦麦提。
委托代理人阿卜杜外力·阿木提。
被上诉人阿卜杜热西提·麦麦提诉上诉人青岛市崂山区城市管理行政执法局行政处罚一案，青岛市崂山区人民法院于2015年12月2日作出（2015）崂行初字第128号行政判决。青岛市崂山区城市管理行政执法局不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月18日在第15审判庭公开开庭审理了本案。上诉人青岛市崂山区城市管理行政执法局的委托代理人姜丰森、赵洪波，被上诉人阿卜杜热西提·麦麦提及其委托代理人阿卜杜外力·阿木提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：原审原告阿卜杜热西提·麦麦提于2015年9月30日提起诉讼，请求确认原审被告青岛市崂山区城市管理行政执法局的行政处罚行为违法，判令原审被告返还财产并赔偿经济损失。
原审法院查明：2015年8月11日，被告作出青崂城法限改字（2015）第2340号《责令限期改正通知书》，内容为：经查，你未经批准擅自占用人行道从事经营的行为违反了《青岛市禁止非法占用城市道路等公共场地从事经营活动的规定》第三条第一款第四项的规定，依据《青岛市禁止非法占用城市道路等公共场地从事经营活动的规定》第五条第一款第一项的规定，责令你于2015年8月15日前自行清理。若逾期不履行上述义务，由此产生的法律责任及后果由你承担。
2015年9月15日，被告以《先行登记保存证据通知书》的形式将原告的经营物品没收。该通知书的内容为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款之规定，本机关决定对你下列有关证据予以登记保存，并在七日内做出处理决定。在此期间，未经本机关批准，有关证据不得使用、损毁或转移，不得改变其原有状态。限你于2015年9月22日前到崂山区执法局麦岛中队接受处理。在被告登记的“保存物品证据清单”中，包括了原告的烧烤炉等7件物品。被告拒绝在该通知书中签字。庭审中，原告主张还有其他个人物品被没收，但是没有提交证据予以证实。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”之规定，被告基于《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》的授权，有权查处无照商贩在城市道路、广场等公共场地违法经营的行为。
同时，被告在行使执法权、作出处罚决定的时候，应当程序正当合法，证据确凿，有充分的事实依据和法律依据。本案中，被告作出的《先行登记保存证据通知书》中明确告知原告“本机关决定对你下列证据予以登记保存，并在七日内依法作出处理决定”，被告在答辩中也自认已将登记保存的中物品予以没收。但是被告在没收原告物品之前，并未向原告下达行政处罚决定书。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，被告未提交证据证明在实施执法行为之前曾经告知原告享有陈述和申辩的权利，也没有按照法律规定向原告下达《行政处罚决定书》。被告未按法律规定的程序作出行政处罚决定之前径行没收原告物品的行为严重违法，根据《行政处罚法》第四十一条的规定，视为处罚决定不能成立，被告无依据没收原告的物品依法应当予以返还。因原告未能提交证据证明除《先行登记保存证据通知书》中列明的物品之外，还有其他物品被没收，故仅支持返还清单中的7项物品。原告所主张的其他损失因未有证据证实，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二、四十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，第七十三条之规定，确认被告青岛市崂山区城市管理行政执法局于2015年9月15日没收原告的物品违法；被告青岛市崂山区城市管理行政执法局于判决生效后10日内返还原告《先行登记保存证据通知书》中所列的物品，如不能返还则应当按照没收物品价值予以赔偿；案件受理费50元，由被告青岛市崂山区城市管理行政执法局负担。
上诉人青岛市崂山区城市管理行政执法局不服一审判决，上诉称：被上诉人长期违法占路经营，严重影响周边群众出行，给居民居住环境造成极大损害，造成极坏的社会影响，上诉人对其查处和取缔系依法进行。2015年9月15日，上诉人对被上诉人相关物品的先行登记保存，系根据《行政处罚法》依法进行，并非对物品进行的没收。根据《青岛市禁止非法占用城市道路等公共场所从事经营活动的规定》，对被上诉人的违法行为应依法予以罚款并没收非法经营工具及商品。上诉人于2015年9月18日依法作出《行政处罚事先告知书》，拟对被上诉人依法作出罚款人民币200元并没收非法经营工具及商品的行政处罚。因被上诉人始终未到上诉人处接受处理，反而到处上访，无法进行直接送达。根据送达的相关规定，上诉人依法进行了公告送达；后于2015年11月26日作出《行政处罚决定书》，对被上诉人违法行为依法作出罚款人民币200元并没收非法经营工具及商品的处罚决定，依法进行了公告送达，目前，公告送达生效期限未满，仍处于送达过程。一审判决认定上诉人未作出行政处罚而没收被上诉人物品违法系理解事实和执法程序有误，应予纠正。请求撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂行初字第128号行政判决；驳回被上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：被上诉人的物品被收走后，曾到上诉人处索要物品，且上诉人处有被上诉人的联系方式，并不是找不到被上诉人。
各方当事人一审过程中提交的证据均已随案移送我院，经庭审质证、认证，本院认定的事实与原审一致。
关于上诉人是否已对被上诉人处罚，处罚程序是否合法的问题，本院认为，上诉人在其作出的《先行登记保存证据通知书》中明确载明将在七日内对登记保存的被上诉人的物品作出处理决定，至被上诉人提起本案诉讼，已远远超过七日；上诉人在一审的答辩状及一审庭审中均陈述已将被上诉人的物品没收，应认定其在没有向被上诉人下达处罚决定书的情况下径行将登记保存的被上诉人的物品予以没收。虽然其在二审庭审中辩称在2015年9月18日作出《行政处罚事先告知书》，后于2015年11月26日作出《行政处罚决定书》，但其在2015年10月27日向一审法院提交的答辩状及2015年12月1日进行的一审庭审中均未提及，亦未提交上述两份文书，故本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条之规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，当事人有权陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见；对于给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书并送达给当事人。本案上诉人提交的证据不能证实其处罚前曾告知被上诉人依法享有的权利，亦未向被上诉人下达行政处罚决定，其没收被上诉人物品的行政处罚行为违法，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定，行政处罚决定不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵彩霞
审 判 员 蒋金龙
代理审判员 刘力铭
二〇一六年三月十八日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳