浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第127号
上诉人（原审原告）郑甲。
委托代理人徐××、吴×。
被上诉人（原审被告）邵甲。
被上诉人（原审被告）舟山市××××船舶有限公司，
住所地舟山市××海区××镇西码头××号。
诉讼代表人舟山××会计师事务所。
委托代理人裘×、李×。
上诉人郑甲为与被上诉人邵甲、舟山市××××船舶有
限公司（以下简称龙泰××）民间借贷纠纷一案，不服舟山市
定海区人民法院（2012）舟定商初字第275号民事判决，向本
院提出上诉。本院于2013年6月27日立案受理后，依法组成合
议庭审理了本案。上诉人郑甲及其委托代理人徐××、吴×，
被上诉人邵甲、龙泰××的委托代理人裘×到庭参加诉讼。本
案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月2日，郑甲与龙泰××在
舟山市工商管理局定海区分局办理了动产抵押登记书，登记编
号102084号，双方在登记书上载明：龙泰××担保债权的概况
为最高额抵押借款，数额叁佰万元整，担保的范围主债权及利
息，违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实际保管物权的费
用，债务人履行债务的期限为2010年11月1日至2012年10月31日；抵押物名称32t龙门吊、20t龙门吊、单机行车底脚、柴油
机、发电机等共计12项，总计价值人民币18300000元。2010年
12月1日，邵甲与郑甲签订了一份《最高额抵押借款合同》，
合同主要条款均空白，合同中对借款金额、种类、用途、时间
都未做约定，写明合同自各方签字之日起成立，自抵押登记办
妥之日起生效，借款日期和借款金额以借款借据为准。邵甲、
郑甲分别在合同的借款人、抵押人、抵押权人处签名。2010年
12月1日，邵甲出具借条一份给郑甲，载明：今借到郑甲人民
币壹佰万元整，约定期限30天，于2011年1月1日一次性归还，
利率按同期银行贷款利率4倍，逾期每天千分之二计算罚息。
借款人如违约，债权人主张权利法院为债权人所在地人民法院
，且所产生的费用（包括律师费）由借款人负担。担保人龙泰
××在担保人处签名盖章，邵甲一并在借条下方打印的收条处
填写收到郑甲上述借款人民币壹佰万元整，具体金额以现金收
入。2011年5月6日，邵甲又出具借条一份，载明：今借到郑甲
人民币贰佰万元整，未约定借款期限，其他与2010年12月1日
的借条内容一致。龙泰××在借条担保人处签名盖章，邵甲一
并在借条下方打印的收条处填写收到郑甲上述借款人民币贰佰
万元整，具体金额以现金收入。郑甲陈述上述借款均以现金交
付给邵甲。郑甲为主张上述债权，花去律师代理费40000元。
邵甲庭审后向原审法院陈述：其向郑甲所借的款项是分
次所借，1000000元的现金用于经营，2000000元的借款当时用
于归还其于2010年11月1日向孙追平所借款项。该内容与邵甲
在庭审前向龙泰××陈述不一致。另查明，2010年11月1日，邵甲向孙追平借款3000000元
，约定借款期限3个月，于2011年2月1日一次性归还，并由邵
乙和郑某忠担保，该笔借款由郑乙汇入邵甲工商银行62220812
06000038991号账户1150000元，郑丙汇入该账户850000元。邵
甲于2011年5月6日将其向郑甲所借2000000元还给孙追平，尚
欠1000000元。2012年3月2日，龙泰××因未能清偿到期债务
，由其债权人申请对龙泰××进行破产清算，原审法院受理了
债权人对龙泰××的破产清算申请。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，邵甲向郑
甲借款，并向郑甲出具了相关的借条，但未出示相关借款汇付
凭证。案件争议的焦点一系郑甲是否向邵甲交付了3000000元
的借款。郑甲陈述3000000元的借款均系现金交付，邵甲对该
笔款项交付的陈述前后矛盾，在原审依法取证后，其另确认20
10年11月1日收到的3000000元款项系另一笔借款，即向孙追平
的借款。郑甲与邵甲均确认2010年12月1日的借款本金1000000
元系现金交付，但1000000元借款系大额资金往来，没有交付
凭证及其他证据佐证，陈述的交付地点不一，邵甲的陈述又前
后矛盾，现担保人龙泰××对款项交付提出异议，因涉及担保
人的利益，原审法院认为邵甲的陈述不能印证郑甲已交付1000
000元款项的事实，郑甲也不能提供与借款合同、借条、收条
等相印证的其他证据，予以证明该1000000元实际交付，应承
担举证不利的法律后果，认定郑甲主张的1000000元款项未有
实际交付。关于邵甲、郑甲之间2011年5月6日的借款，根据庭
审后邵甲及郑甲共同陈述并提交2010年11月1日邵甲出具给孙追平的借条等相关证据，确认系归还2010年11月1日向孙追平
所借的款项，经查明该笔款项确系在2010年11月1日交付了300
0000元，现尚有借款1000000元未予清偿，该笔2000000元的借
款交付有相关证据佐证该2000000元的资金去向，认定该笔借
款郑甲系实际交付给邵甲用于清偿其债务。因该笔借款未约定
还款期限，郑甲催讨后邵甲仍逾期拖欠未还，应承担还本付息
的民事责任。郑甲与邵甲约定的利率为同期银行贷款利息的4
倍，逾期罚息为每天千分之二，超过法律规定，邵甲陈述的利
息支付情况未提供证据证实，对该事实郑甲也未予认可，邵甲
应承担举证不利之后果，原审法院支持郑甲可自2011年5月6日
起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率的4倍支付利息。
郑甲主张的律师费在借条上约定由借款人负担，现郑甲通过诉
讼主张权利还款3000000元，花去律师费40000元，1000000元
的借款未获支持，邵甲按比例承担27000元。龙泰××在借条
担保人处签名，约定承担连带担保责任，郑甲起诉时，该借款
尚处在连带保证期间内，故龙泰××应对该笔2000000元的借
款及利息、律师费某担连带清偿责任。争议的焦点二系郑甲与
龙泰××之间的最高额抵押权是否成立。郑甲与龙泰××于20
10年11月1日在工商管理某某办理了动产抵押登记，现龙泰×
×抗辩抵押权不成立。依据查明的事实，动产抵押登记书中只
载明被担保债权的概况，双方未在同一时间订立最高额抵押借
款合同，即债权人与债务人之间的主合同未成立，抵押合同作
为从合同，不发生抵押的法律效力。郑甲主张的2010年12月1
日郑甲与邵甲、龙泰××签订的最高额抵押借款合同作为该抵押权的主合同，但该合同除借款人、抵押人、抵押权人的签名
外，合同中关于抵押物、抵押借款的金额、种类、时间等内容
系空白，双方未作明确约定，且该合同中也未载明以2010年11
月1日签订的最高额抵押合同作为该主债权的抵押担保合同，
故龙泰××抗辩抵押权不成立的主张某以支持，郑甲以动产抵
押登记书等证据主张优先受偿权的诉讼请求不予支持。综上所
述，依照《中华某某共和国合同法》第二百零五条、第二百零
六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华某某共
和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十三条
、第三十八条、第三十九条、第五十九条、第六十条、第六十
一条，《最高人民法院关于适用﹤中华某某共和国合同法﹥若
干问题的解释（二）》第一条第一款和《中华某某共和国民事
诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邵甲于判决生效
之日归还郑甲借款本金2000000元，并自2011年5月6日起至判
决确定的履行之日止对以上借款本金按中国人民银行公布的同
期同档次基准贷款利率的4倍计付逾期利息，并赔偿郑甲律师
代理费27000元；二、龙泰××对郑甲的上述债权承担连带清
偿责任；三、驳回郑甲的其他诉讼请求。案件受理费30800元
，由郑甲负担8000元，邵甲负担22800元，龙泰××对邵甲负
担的受理费连带负担。
宣判后，上诉人郑甲不服原审判决，向本院上诉称：一
、原审认定上诉人未将1000000元借款实际交付债务人邵甲是
错误的。上诉人在原审提供的收条由债务人邵甲亲笔签名确认
已收到借款现金1000000元，虽然邵甲在龙泰××向其所作笔录中陈述借款由上诉人以汇款形式交付，但其后在原审法院陈
述借款1000000元是由上诉人以现金形式交付的，并要求以其
在原审法院的陈述为准。法律并没有要求大额资金交付必须通
过银行汇付并提供汇付凭证的相关规定，且原审也确认了上诉
人以现金形式交付给邵甲的第二笔债务，应当认定上诉人实际
交付借款1000000元给债务人邵甲；二、原审认定上诉人与龙
泰××之间的最高额抵押权不成立是错误的。邵甲向上诉人借
款，以龙泰××的动产提供抵押。2010年11月2日，抵押人龙
泰××与上诉人在工商行政管理某某办理了动产抵押登记，登
记书中载明了抵押物、抵押借款的种类、金额、借款期限等。
双方在2010年12月1日签订了最高额抵押借款合同，对登记中
已经明确的内容没有重复表述。上诉人在办妥抵押登记及签订
最高额抵押借款合同后，才与债务人邵甲签订借款合同，并以
现金形式交付借款，并不违法法律的相关规定。上诉人与龙泰
××的抵押担保合同有效。原审判决认定事实错误，适用法律
不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原
审诉讼请求。
被上诉人龙泰××答辩称：一、龙泰××并不清楚上诉
人与邵甲之间的1000000元借款是否实际发生，因龙泰××现
在破产清算过程中，为维护其他债权人利益，理应由上诉人举
证证明其实际将借款1000000元交付邵甲；二、2010年11月2日
办理抵押登记时，邵甲与上诉人并未签订借款合同，抵押合同
为从合同，在借款合同不存在的情况下不发生效力。2010年12
月1日上诉人与邵甲、龙泰××签订了最高额抵押借款合同，但该合同除了双方签名外，其他内容均为空白，未约定最高额
抵押担保的担保期间，所以邵甲向郑甲的借款是否在最高额抵
押担保的担保期间也不能确认。原审判决认定事实清楚，证据
充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人邵甲未发表答辩意见。
本案当事人在二审期间未提供新的证据。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院对此
予以确认。
本院另查明，2012年2月16日，申请人黄某某、邵丙以龙
泰××未能清偿到期债务为由向原审法院申请对龙泰××进行
破产清算，原审法院于2012年3月2日裁定受理申请人黄某某、
邵丙对龙泰××的破产清算申请。现龙泰××尚在破产清算中
。
本院认为，本案当事人对郑甲于2011年5月6日以现金形
式交付邵甲2000000元借款均未提出异议，本院对此予以确认
。对于上诉人郑甲是否将2010年12月1日的1000000元借款实际
交付邵甲的问题，郑甲在原审提供了由邵甲出具的借条、收条
，担保人龙泰××在借条担保人项下盖章。现邵甲对借款事实
无异议，结合郑甲与邵甲确存在大额借款现金交付的情形，应
认定郑甲实际交付邵甲借款1000000元，郑甲要求邵甲归还100
0000元的上诉请求应予支持。双方在借条中明确借款人如违约
，债权人主张权利所产生的律师费用由债务人负担，郑甲在原
审提供了律师费付款凭证，结合本案的案件事实，应由债务人
邵甲支付郑甲律师费40000元。对于龙泰××是否应对借款3000000元承担抵押担保责任的问题，因龙泰××处于破产清算阶
段，郑甲是否就2010年11月2日动产抵押登记上载明的龙泰×
×的部分动产享有优先受偿权直接影响其他债权人的利益，在
此情况下应由郑甲就龙泰××是否应对涉案借款3000000元承
担抵押担保责任承担严格举证责任。虽然郑甲提供了2010年11
月2日其作为抵押权人、龙泰××作为抵押人在工商部门的抵
押登记书，但该登记书未反映抵押担保债务对应的债务人，不
能证明龙泰××同意为邵甲向郑甲的3000000元借款提供抵押
担保；郑甲在原审提供的于2010年12月1日由借款人邵甲、抵
押人龙泰××、抵押权人郑甲签名盖章的最高额抵押借款合同
中并未写明借款金额、担保期间，亦不能证明抵押人龙泰××
就邵甲向郑甲的3000000元借款提供抵押担保与郑甲达成一致
意思表示。郑甲主张龙泰××应对涉案3000000元借款承担抵
押担保责任，但未提供证据证明龙泰××就此与郑甲达成一致
意思表示，应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决部分
事实认定不清，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二
）项之规定，判决如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2012）舟定商初字第2
75号民事判决；
二、被上诉人邵甲于判决生效之日归还上诉人郑甲借款
本金3000000元及利息（自2011年5月6日起至判决确定的履行
之日止对以上借款本金按中国人民银行同期同档次基准贷款利
率的4倍计付），并赔偿上诉人郑甲律师代理费40000元；三、被上诉人舟山市××××船舶有限公司对被上诉人
邵甲的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人郑甲的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元
，均由被上诉人邵甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊俊杰
审 判 员 徐显锋
代理审判员 刘燕波
二〇一三年九月二十二日
代书 记员 桂婷婷