江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民初字第02154号
原告颜小东。
委托代理人李丰，江苏博事达律师事务所律师。
被告许珍，个体户。
委托代理人张锋，江苏品维律师事务所律师。
被告江苏首义置业有限公司，住所地泗洪县青阳镇某小区C9幢。
法定代表人洪某，执行董事。
委托代理人邵飞飞，江苏拓荒者律师事务所律师。
原告颜小东诉被告许珍、江苏首义置业有限公司（以下简称首义公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理。原告颜小东及其委托代理人李丰，被告许珍委托代理人张锋，被告首义公司委托代理人邵飞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告颜小东诉称：2013年4月25日原告与被告许珍签订了一份协议书，约定被告许珍将其认购的泗洪县某小区3幢105号商品房门面房转让给原告，房屋总价558000元，协议还对双方的权利义务、付款方式等内容进行了约定，被告许珍保证其转让的房屋没有任何产权纠纷与财务纠纷，并不存在欺诈、虚假情况，否则，原告有权解除协议，并可按已付房款的20%要求被告许珍支付违约金。
协议签订后，原告先后向被告许珍支付了房款55万元，被告许珍按协议约定将房屋交付给原告，但原告在与被告首义公司签订房屋买卖合同时，得知该房屋早在原告与许珍签订协议前，就已经被抵押（抵押人为被告首义公司），无法签订正式房屋买卖合同，更无法办理过户。虽经与两被告协商，亦未能解决。原告认为，被告许珍在明知涉案房屋已被抵押的情况下，未如实告知原告，且在协议中明确保证该房屋无任何纠纷，存在明显的欺诈行为。被告首义公司明知涉案房屋被抵押的情况下，仍隐瞒事实，致使原告无法办理过户手续，应与被告许珍承担连带责任。故请求判令：1.解除原告与被告许珍于2013年4月25日签订的房屋买卖协议。2.判令被告许珍返还原告已付房款55万元，向原告支付违约金11万元。3.判令被告首义公司与被告许珍承担连带返还房款、支付违约金责任。4.两被告承担本案的全部诉讼费用。
被告许珍辩称：1.原告所称涉案房屋，被告许珍是从被告首义公司处抵债而来，对房屋是否抵押并不知情，故不存在故意隐瞒和欺诈。2.本案形式上是房屋买卖合同，实际上是房屋认购权的转让，属于权利的转让行为，双方意思表示真实，属于有效合同。3.被告许珍已经按照协议约定完全履行了自己的义务，完成了合同中第五条第二款的规定，将认购书改名、购房手续改名，其已经督促开发商办证，另外已将涉案房屋在订立协议后交付给原告使用。4.被告许珍完全履行义务后，原告已经与被告首义公司重新签订了认购书，因此，原告与被告许珍的合同已经完全履行，不具有法定和约定的解除条件。故对原告的诉讼请求请求予以驳回。
被告首义公司辩称：1.公司与原告不存在商品房买卖协议，首义公司只是协助原告与被告许珍履行买卖手续。2.该房屋存在抵押，但并无产权争议，不影响首义公司对产权的处置。3.房屋已经交付给原告正常经营和使用，原告与被告许珍之间房屋买卖协议事实上已经履行完毕。4.原告要求被告首义公司承担连带责任，无事实和法律依据。
经审理查明：2013年4月25日，原告颜小东（乙方）与被告许珍（甲方）签订协议书，该协议书约定：“一、甲方将其所认购的泗洪县某小区3幢105号商品门面房（面积37.23平方米），自愿转让给乙方。该房屋为甲方以抵工程款方式从此房开发商处取得。甲方与此房开发商之间，尚未就该房屋签订正式购房合同。二、甲方承诺：1.甲方保证该房屋没有任何产权纠纷与财务纠纷。2.甲方保证该房屋已不存在对外租赁，且没有任何租赁纠纷。三、本次所转让房屋的总金额为：人民币伍拾伍万捌仟元整（￥558，000.00）。四、双方本次转让交易完成后，由乙方与此房开发商签订正式购房合同。购房合同签订后国家所规定的本房屋税费由乙方承担。五、付款安排：1.在双方签订本协议之日，乙方支付购房定金人民币贰万元整（￥20，000.00）给甲方。2.乙方收到定金后，应在2013年5月7日前到该房屋开发商处办妥好以下手续：（1）督促开发商将该房屋的认购协议书改名，即：由开发商出具一份由乙方向开发商认购房屋的认购协议书。（2）督促开发商将该房屋的购房付款收据改名，即：由开发商出具一份由乙方向开发商认购该房屋的付款收据，同时收据不得出现抵工程款等字样。（3）在办理好上述两项手续后，乙方应在1日内支付购房款人民币伍拾叁万元整（￥530，000.00）给甲方。同时，甲方将该房屋交付给乙方。（4）督促开发商与乙方尽快签订正式购房合同，正式购房合同签订后，乙方支付购房余款人民币壹万元整（￥8，000.000）给甲方。此时，乙方购房款全部付清（注：定金贰万元抵作购房款）。六、违约责任：1.甲方在收到定金后，应在规定期限内办妥本协议第五条第二款约定的事项，否则，乙方有权解除本协议，并要求甲方退还定金，同时还可以要求甲方承担违约金人民币贰万元整。2.甲方在办理好本协议第五条第二款中的事项后，乙方如不能按协议支付购房款给甲方，甲方有权解除本协议，同时有权没收乙方所交的定金贰万元整。3.本协议第二条中甲方所承诺事项如果存在欺诈、虚假事宜的，乙方有权解除本协议，有权要求甲方返还乙方已付款项，并可要求甲方按照乙方已付款额的20%承担违约金。七、未尽事宜，双方协商解决。八、本协议双方签订后生效。九、本协议一式三份，甲乙双方各一份，其他一份交有关单位存档。”
协议签订后，2013年5月8日，被告首义公司对原告与被告许珍关于商铺转让协议经审查同意后，出具某小区商铺合同确认单，将涉案商铺客户变更为原告颜小东。按此确认单原告应付被告首义公司购房款558450元，而此款通过用被告首义公司所欠案外人陈某的借款予以折抵，被告首义公司出具了原告颜小东向被告首义公司一次性交款558450元的收据，并注明“抵陈某借款”。被告许珍也按照双方履行情况向原告颜小东出具了收条，收条载明：“本人许珍自愿将本人所认购的泗洪县某小区3-105商铺（面积37.23平方米），转让给颜小东同志。本人许珍今收到颜小东同志交给本人的上述商铺购房款，金额为人民币伍拾伍万元整（￥550，000.00）。”
上述事实，有原告提供的其与被告许珍签订的协议书、被告首义公司经审查同意后出具的“某小区商铺合同确认单”和收据、被告许珍出具的收条以及双方当事人当庭陈述等予以证实。
本案在审理过程中，除以上事实有关证据外，两被告未提供证据。为证明自己的主张，原告同时还提供律师函，及寄送律师函的快递原件和查询单。该函反映2015年5月7日以江苏博事达律师事务所并李丰律师的名义向许珍致函，该函中李丰律师表明受原告颜小东委托，除说明协议及其履行相关内容外，其认为被告许珍在明知涉案房屋已被抵押的情况下，没有如实告知颜小东，且在协议中明确保证该房屋无任何纠纷，存在明显的欺诈行为，应当承担相应的法律责任。为此向许珍发函，希望许珍在接到律师函后十日内，协助颜小东办理过户手续，否则，颜小东将解除与其签订的房屋买卖协议，并依法追究其责任。
被告许珍否认收到该函。同时认为该函是原告委托律师自己判断和草拟的，其中部分内容不属实，无法证明被告许珍未履行合同中的督促义务。
被告首义公司表示对此函不知情，质证认为此函本身属于原告单方行为，不具有法律约束力。
质证中，原告称律师函寄送之后第三天，被告许珍给原告打电话陈述已经收到该函，并要求协商有关事宜。但对此陈述被告许珍不予认可。
根据举证和质证意见，本院认证如下：原告所提供的律师函本身具有真实性，为律师根据原告的意见制作形成的函件；同时，由于被告质证中未提出质疑，本院认定其与实际寄送的函件相一致。对于快递原件和查询单，条形码相同，来源合法，具有真实性，能够共同证实2015年5月8日由江苏博事达律师事务所李丰通过顺丰标快寄送的邮件已经对方签收，收件人为泗洪某咖啡厅许珍，地址为泗洪县某大桥北50米路东。
本院认为：原告颜小东与被告许珍2013年4月5日签订的协议书，为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同，对双方具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告以被告在协议书中承诺无任何产权纠纷，而认为构成欺诈，依据不足，理由不能成立。欺诈是一种故意行为，是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。但本案涉案房屋是商品房，是不动产，根据物权法规定，不动产以登记为公示公信原则，在被告与原告签订房屋转让合同时，涉案房屋既已存在被抵押状态，不以被告陈述为依据，虽然被告许珍或许未告知，但原告颜小东当时完全有权依据产权登记对该房作必要的了解，由于其自身过失而怠于行使，并不构成对方欺诈。但根据物权法的规定，未经抵押权人同意，该房屋不得转让。目前房屋抵押权并未消灭，也无证据证实征得抵押权人的同意；在原告通过邮寄方式通知被告许珍履行和协助履行产权变更登记时，被告许珍无回复意见，在本案诉讼中也无明确继续履行意见。因此，原被告之间的房屋转让合同，依法应予解除。但原告同时依据合同约定要求被告支付违约金，无充分理由，本院不予支持。关于购房款的返还问题，由于开始被告首义公司与原告并无合同关系，而是合同相对人被告许珍收取了原告的购房款，只是在有关手续上为进一步明确该房已经转让给原告颜小东，在被告首义公司的备案中，反映原“许珍”变更为“颜小东”，按照合同约定应为被告许珍收取涉案房款，实际被告许珍也认可此关系并出具了收条。因此，根据合同相对性原理，合同解除后，应由被告许珍负责返还该款。至于原告要求被告首义公司承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，判决如下：
被告许珍于本判决生效后十日内退还原告颜小东购房款55万元。
驳回原告颜小东其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10400元，由被告许珍负担9300元，其余原告颜小东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费10400元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。
审 判 长 华阳升
人民陪审员 杨成国
人民陪审员 韩其峰
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 黄 婷
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