陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终585号
上诉人（原审被告）：西安中盛流体技术有限公司，原名西安中健冶金科技有限公司。。
法定代表人：李建民，该公司总经理。
委托代理人：余洋，陕西鸿辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安中健冶金设备科技发展有限公司。
法定代表人：王铁川，该公司总经理。
委托代理人：刘彩玲，陕西恒邦律师事务所律师。
委托代理人：邱吟安，陕西恒邦律师事务所律师。
原审被告：李建民。
上诉人西安中盛流体技术有限公司因与被上诉人西安中健冶金设备科技发展有限公司、原审被告李建民侵害企业名称权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安中盛流体技术有限公司的法定代表人李建民及委托代理人余洋、被上诉人西安中健冶金设备科技发展有限公司的法定代表人王铁川及委托代理人刘彩玲、邱吟安，原审被告李建民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
西安中盛流体技术有限公司向本院上诉请求：１、请求依法撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初462号民事判决第一项及第二项，发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：１、关于一审法院认定上诉人侵害被上诉人企业名称权的不正当竞争行为是错误的，事实不清，没有证据支持，也不符合法律规定。（1）上诉人与被上诉人企业名称相近，不是上诉人的过错，因为上诉人的企业名称要经过西安市工商行政管理局核准后才能注册。（2）上诉人没有存在混淆市场主体，造成客户误认为与被上诉人是同一个主体或搭便车的主观故意。（3）一审法院适用的证据是不符合法定程序的，也无法证明上诉人侵权。2、关于一审法院认为上诉人应酌情赔偿被上诉人包括合理支出等损失人民币40万元，上诉人认为一审法院的认识是错误的，没有任何事实依据也没有任何法律依据，适用法律不当。（1）被上诉人没有明确的损失，合理支出费用没有证据证明是调查取证的相关费用，并且该费用已经做到公司账里，属于正常拓展业务费用，有些票据不是正式票据，不能认定。（2）一审法院应当明确40万元的具体构成，不应一句酌情就判决赔偿40万元。（3）一审法院应当根据法律规定判决。（4）一审法院适用法律错误。根据法律规定完全能计算上诉人的利润，可以明确赔偿金额，不应酌定赔偿情况。（5）被上诉人的损失不是上诉人侵权行为造成的，因为被上诉人的法定代表人王铁川自己又注册了一个经营范围与原公司一样的公司，且损失也有钢铁行业经济形势等客观原因，不是上诉人造成的。3、上诉人创业也不容易，由于一审的判决数额，导致公司全面瘫痪，不符合法律的初衷。
原告西安中健冶金设备科技发展有限公司一审诉称，其于2007年5月29日成立，从事冶金设备、电弧炉、精炼炉、数控吹氩机、除尘设备、导电横臂、自动加料系统的研发、销售及机电设备的销售。原告成立后，经过八年的经营，所生产的设备在行业内获得良好的口碑，在业界形成了较为稳定的客户群和销售量，先后与国内二十多家钢铁企业建立了稳定的合作关系。李建民自原告成立之日即为原告的骨干业务员兼业务经理，主要负责客户开发与产品销售。李建民在原告处就职期间于2014年4月11日成立了西安中健冶金科技有限公司，并担任该公司法定代表人。西安中健冶金科技有限公司名称的行政区划（西安）、字号（中健）、所属行业（冶金设备）、组织形式（有限责任公司），与原告几乎一致。之后，李建民一边欺瞒原告，继续在原告处领取工资、差费，一边冒用原告的名义向原告客户发送《企业变更函》，告知原告客户“由于业务发展的需要，本公司于2014年4月11日成立了西安中健冶金科技有限公司，继续从事冶金设备的生产、研发、安装调试及销售业务；自2014年5月1日起签订的合同一律由西安中健冶金科技有限公司（即被告）承接，2014年5月1日前签订的合同仍由西安中健冶金设备科技发展有限公司（即原告）完成”。2014年9月2日事情败露李建民离开原告公司。由于两公司名称相同，经营范围相同，又是以原告的名义发出，致使原告的众多老客户与西安中健冶金科技有限公司签订合同，给原告造成了巨大的经济损失。两被告的行为侵害了原告的企业名称权，造成原告业绩大幅下滑，经济损失巨大。依据《反不正当竞争法》第五条、第二十条等规定，诉至法院，请求判令二被告：1、立即停止侵害原告企业名称权行为，并到工商管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“中健”字样；2、赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失58万元；3、承担原告因维权所支付的合理费用6万元；4、承担本案诉讼费。
被告西安中健冶金科技有限公司辩称，1、其是经工商管理局依法注册的企业法人，其名称具有合法性，工商局没有要求其变更名称的书面材料，原告无权要求其变更企业名称；2、其对外签订合同使用的是自己的名称，不存在侵权行为，没有冒用原告的名称，不应承担损失和合理费用。请求驳回原告的诉请。
被告李建民辩称，1、原告要求变更被告西安中健冶金科技有限公司的名称与其无关；2、作为原告以前的员工，原告所述与事实不符，其不是原告的业务经理，劳动合同中约定的只是业务员，其未向其他企业发送变更函，也没有冒用原告的名称对外签订合同，其与原告没有签订竞业限制条款、也没有签订保密协议，亦非原告的高管，因此设立西安中健冶金科技有限公司不存在任何侵权行为；3、设立西安中健冶金科技有限公司是经工商局审批合法注册；4、被告西安中健冶金科技有限公司对外签订的合同的客户都是国有企业，两个公司的名称、经营范围、法定代表人、税务登记号均不同，不存在混淆，原告的损失不是其侵权造成的，而是原告经营不善所造成。因此其不构成侵害企业名称权，不应承担任何赔偿责任。请求驳回原告的诉请。
一审法院经审理查明，2007年5月29日，原告西安中健冶金设备科技发展有限公司经西安市工商行政管理局核准注册成立，经营范围为：冶金设备、电弧炉、精炼炉、数控吹氩机、除尘设备、导电横臂、自动加料系统的研发、销售；机电设备的销售（以上经营范围不含国家规定的前置审批项目）。
2009年4月起，原告与李建民签订了数份年度《业务员待遇细则及考核标准》，约定个人年销售额需保证100万元等。2012年8月，原告为李建民配备了一台联想牌笔记本电脑。李建民在原告处任职期间，作为供方原告的委托代理人先后与需方河北钢铁股份有限公司承德分公司、马鞍山钢铁股份有限公司物资公司、山西新泰钢铁有限公司、苏州苏信特钢有限公司、山西太钢不锈钢股份有限公司、中天钢铁集团有限公司、长春电炉成套设备有限责任公司等单位签订了多份产品销售合同。
2014年4月11日，被告西安中健冶金科技有限公司经西安市工商行政管理局核准注册成立，经营范围为：一般经营项目：冶金设备的设计、安装、销售及技术服务，工业自动化仪器仪表、液压气动元件、通讯设备（不含地面卫星接收设备）、电子器材的销售及技术服务，计算机网络工程、工业自动化设备、办公自动化设备的设计、安装、维修（以上经营范围除国家专控及前置许可项目）。
2014年12月2日，西安市工商行政管理局向原告作出《关于西安中健冶金设备科技发展有限公司反映西安中健冶金科技有限公司名称问题的回复》称，“你单位反映西安中健冶金科技有限公司名称与你单位名称近似，对社会公众引起误解，侵犯你公司权益的问题，经你公司登记机关工商高新分局调查，认为西安中健冶金科技有限公司名称与西安中健冶金设备科技发展有限公司名称近似，且登记时间晚于西安中健冶金设备科技发展有限公司，应予纠正。工商高新分局责令该企业限期变更名称，但该企业不予配合，已对该企业进行锁定”。
2016年3月4日，原告委托陕西省信息网络安全协会声像资料司法鉴定中心对其送鉴的一台联想笔记本电脑进行鉴定，委托鉴定事项为：1、提取固定送鉴电脑中存储的相关文件并注明文件的创建时间和最后修改时间；2、2014年8月31日之后是否修改过送鉴电脑系统时间。2016年3月15日该中心作出陕信协司鉴字[2016]第007号《关于西安中健冶金设备科技发展有限公司诉李建民企业名称权纠纷案涉案电子数据司法鉴定检验报告书》，检验结果为：1、从送检的联想笔记本电脑中提取到了25个文件（分别是修改时间为2014年9月2日的李建民07年-14年提成明细，修改时间均为2014年5月20日的承钢企业变更函、马钢企业变更函、山西新泰钢铁企业变更函、苏钢企业变更函、太钢企业变更函、中天钢铁企业变更函，修改时间为2014年7月19日的中天钢铁三炼钢转炉炉后数控吹氩技术方案，修改时间为2014年4月17日的承钢150吨LF炉和转炉炉后数控吹氩柜备件清单，修改时间为2014年8月19日的中天钢铁五炼钢宝德控制器报价，修改时间为2014年6月26日的苏钢长水口吹氩合同，修改时间为2014年7月25日的苏钢吹氩柜发货单，修改时间为2014年8月19日的苏钢验收报告，修改时间均为2014年5月28日的采购合同文件6份，修改时间为2014年2月17日的2011年公司制度，修改时间均为2011年2月3日的家照文件3份，修改时间均为2015年9月14日的WindowsUpdate文件、Security文件）；2、在2014年8月31日之后未发现该计算机修改系统时间的记录。经当庭打开该中心封存的联想笔记本电脑，发现其中存储有检验报告载明的提取的文件，其中致送河北钢铁股份有限公司承德分公司、马鞍山钢铁股份有限公司、山西新泰钢铁有限公司、苏州苏信特钢有限公司、山西太钢不锈钢股份有限公司等五家单位的《企业变更函》均载明“由于西安中健冶金设备科技发展有限公司业务发展的需要，本公司于2014年4月11日成立了西安中健冶金科技有限公司，继续从事冶金设备的生产、研发、安装调试及销售业务；自2014年5月1日起签订的合同一律由西安中健冶金科技有限公司承接，2014年5月1日前签订的合同仍由西安中健冶金设备科技发展有限公司完成。企业变更前：名称：西安中健冶金设备科技发展有限公司……企业变更后：名称：西安中健冶金科技有限公司，地址：西安市高新区沣惠南路西侧糖果SOHO第2幢1单元20层12004号……”。其中致送中天钢铁集团有限公司的《企业变更函》载明“由于西安迈象能源科技有限公司业务发展的需要，本公司于2014年4月11日成立了西安中健冶金科技有限公司，继续从事冶金设备的生产、研发、安装调试及销售业务；自2014年5月1日起签订的合同一律由西安中健冶金科技有限公司承接，2014年5月1日前签订的合同仍由西安迈象能源科技有限公司完成。企业变更前：名称：西安迈象能源科技有限公司……企业变更后：名称：西安中健冶金科技有限公司，地址：西安市高新区沣惠南路西侧糖果SOHO第2幢1单元20层12004号……”。
审理中，原告提供陕信协司鉴字[2016]第007号检验报告以期证明李建民冒用原告的名义向原告客户发送企业变更文件，故意误导客户，严重侵害了原告的合法权益；两被告故意使用和原告相混淆的企业字号，与原告客户开展业务，进行不正当竞争，侵害了原告的企业名称权。
原告称因2014年9月2日晚有客户反映在签订合同中原告名称与原来的有区别、李建民提供的地址与原告原来的地址不同，致电询问原告是否变更公司名称、地址，王铁川表示没有，后于第二天早上在红盾网上查询到李建民注册的西安中健冶金科技有限公司的信息；2014年9月3日上午李建民到原告公司后，王铁川收回了配备给李建民的笔记本电脑，求证李建民注册西安中健冶金科技有限公司的事实，李建民开始不承认，王铁川让李建民与其一起到工商局查证，后李建民承认自己和亲戚注册的西安中健冶金科技有限公司；2014年9月3日李建民离开原告公司；其送检的即为原告配备给李建民专用的电脑；因送检的笔记本电脑中存储了李建民大量的家庭照片及视频、房产证照片等，可以证明系李建民使用的电脑。李建民认可涉案笔记本电脑中存储有其家人的照片、房产证照片和个人工作总结，但称此并非其当时使用过的电脑，其没有制作电脑中存储的文档，该证据不能证明其向其他单位发送过企业变更函；另称原告为其配备的电脑现不知在何处。两被告对检验报告、笔记本电脑的真实性和证明目的均不认可。原告称其目前没有证据证明前述企业变更函相关单位已经收到。
两被告称，李建民2005年12月份进入原告公司，当时原告是挂靠其他公司，李建民只是原告的业务员，并非业务负责人，2005年原告公司有三个业务员、2006年和2007年有四个业务员、2009年有两个业务员、2010年-2014年就李建民一个业务员；2009年4月29日至2014年4月29日期间李建民与原告签订有书面劳动合同，于2014年8月31日离职；工商部门曾在2014年底电话通知其变更公司名称。
原告向法院申请调取2014年4月11日以后西安中健冶金科技有限公司与中天钢铁集团有限公司、河北钢铁股份有限公司承德分公司、苏州苏信特钢有限公司签订的合同，两被告表示2014年4月11日至今签订有合同。法庭要求两被告提交与上述三个单位在2014年4月11日后以西安中健冶金科技有限公司名义签订的销售合同，两被告仅提交了西安中健冶金科技有限公司2014年10月9日和2014年10月22日分别与中天钢铁签订的销售合同。原告对两被告提供的该两份合同真实性无异议，表示据其了解，不只这两份。
原告明确其起诉本案的权利基础是其公司名称；认为西安中健冶金科技有限公司的不正当竞争行为是2014年4月11日注册与原告相同的企业名称，并在注册后利用与原告名称相近和原告多个客户签订合同，并发送企业变更函；李建民的不正当竞争行为是，李建民自原告成立起就是原告的业务员，且2009-2014年原告只有李建民一个业务员，李建民又是西安中健冶金科技有限公司成立时的法定代表人，导致原告的客户在李建民以西安中健冶金科技有限公司的名义洽谈业务时误认为是以原告的名义洽谈业务；其主张的58万元经济损失是根据检验报告中西安中健冶金科技有限公司与原告老客户签订的合同金额及利润率40%、扣除成本计算所得；主张的合理费用6万元包括差旅费4.6万元、鉴定费6000元、律师费8000元；要求两被告承担连带责任，依据是李建民身份的混同导致原告的客户误认为李建民还是原告的业务员，两被告共同实施了侵害原告企业名称权的行为。
一审法院认为，原告的企业名称经工商机关核准登记注册，依法享有企业名称权，有权就涉嫌侵害其企业名称权的不正当竞争行为提起诉讼，故原告诉讼主体适格。
一、关于两被告是否实施了侵害原告企业名称权的不正当竞争行为的问题。
（一）西安中健冶金科技有限公司是否实施了不正当竞争行为
企业名称是用于识别市场主体的重要标识，企业对其企业名称在一定的区域和行业领域内享有专用权。本案中，西安中健冶金科技有限公司是否实施了侵害原告企业名称权的不正当竞争行为，应从以下方面进行考量：西安中健冶金科技有限公司的名称是否与原告企业名称相同或近似；西安中健冶金科技有限公司的企业名称是否会使相关公众对市场主体或商品和服务的来源产生混淆或误认；西安中健冶金科技有限公司注册并使用其公司名称主观上是否有过错。
根据审理查明的事实，原告于2007年5月29日经西安市工商行政管理局核准注册成立，对其公司名称享有企业名称权。在后设立的被告西安中健冶金科技有限公司，其名称虽然符合国务院《企业名称登记管理规定》第七条“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市）或者市（包括州）或者县（包括市辖区）行政区划名称”、国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》第九条“企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外”有关企业名称组成部分的规定，但其名称与登记注册在先的原告名称在行政区划、字号、所属行业领域、组织形式等四个组成部分均相同，整体上高度近似。因双方的经营范围均涉及冶金行业，西安中健冶金科技有限公司的名称与原告的名称高度近似，特别是行政区划名称和作为区别不同市场主体主要标志的“字号”也相同，西安中健冶金科技有限公司名称的使用客观上易混淆市场主体身份、造成相关公众对市场主体或服务的来源产生混淆或误认，扰乱市场竞争秩序，违反了《企业名称登记管理规定》第六条第一款“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”的规定，不应被核准注册。主观方面，因原告注册成立在先，西安中健冶金科技有限公司法定代表人李建民曾长期在原告处任职，明知原告名称的存在，申请注册西安中健冶金科技有限公司时仍为原告的业务员，在后注册的西安中健冶金科技有限公司对登记注册在先的原告的名称负有合理避让义务，但却注册并使用西安中健冶金科技有限公司这一名称，主观上存在混淆市场主体、造成原告的客户误认为与西安中健冶金科技有限公司开展业务即为继续与原告开展业务，以及搭便车、借助原告已形成的市场竞争优势的主观故意。
因经营者在其商业交易活动中有义务遵守诚实信用原则，不得以损害他人合法权益的手段进行不正当竞争；而擅自以自身取代他人的交易地位，以取得不正当的经营利益的行为，属于不诚实的经营行为，违反了诚实信用的法律原则。综合本案西安中健冶金科技有限公司注册成立后曾与原告的老客户签订销售合同等实际情况，西安中健冶金科技有限公司客观上利用了其法定代表人在其注册成立之前曾长期在原告公司从事业务工作、且在其成立后仍在原告公司任职的便利条件，以及其公司名称与原告名称高度近似的客观情况，攫取了原告的交易机会，不正当地利用了原告已形成的市场竞争优势，违背了诚实信用的原则，属于利用不正当手段损害竞争对手的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”之规定，西安中健冶金科技有限公司的行为侵害了原告的企业名称权，构成不正当竞争。原告主张西安中健冶金科技有限公司侵害了其企业名称权，事实依据充分，该院依法予以支持。西安中健冶金科技有限公司辩称，其名称经工商机关核准登记，不构成侵权，因西安中健冶金科技有限公司的企业名称虽经工商管理部门核准登记，如前所述，无法因此改变其公司名称侵权的性质，故对其该项辩称理由依法不予支持。
（二）被告李建民是否实施了不正当竞争行为
李建民在原告处任职期间，即以西安中健冶金科技有限公司发起人股东和法定代表人身份注册设立了西安中健冶金科技有限公司，在注册公司后仍在原告公司任职，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》之规定，西安中健冶金科技有限公司注册前需要申请名称预先核准，李建民作为西安中健冶金科技有限公司的发起人股东明知原告的存在，却仍向工商机关将“西安中健冶金科技有限公司”这一名称申报公司名称预先核准，明显存在与原告名称构成近似和高度雷同的主观故意、追求与原告名称近似或者混淆的意图；李建民的行为对于西安中健冶金科技有限公司名称的出现和被登记注册起到了关键作用，客观上利用了其在原告任职的便利条件，在西安中健冶金科技有限公司登记注册及与原告的老客户签订合同过程中起到了帮助侵权的作用，其行为主观恶意明显，因此李建民的行为在法律层面应给予否定性评价。但考虑到公司注册设立过程中，在公司名称预先核准程序中对公司名称的使用，并非作为市场主体身份的使用，不是参与市场经营活动中的使用，该环节不存在混淆市场主体的空间，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“使用”企业名称的行为，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第五条“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，李建民在公司名称预先核准程序中的行为系履行公司设立职责，因此，不宜认定李建民构成侵害原告企业名称权的不正当竞争行为；而在西安中健冶金科技有限公司登记注册之后，李建民是以西安中健冶金科技有限公司的名义对外开展业务，属于职务行为，应由西安中健冶金科技有限公司承担责任。综上，原告主张李建民侵害了其企业名称权，事实依据不足，故依法不予支持。
二、关于本案的民事责任的承担方式问题。
如前所述，本案中，西安中健冶金科技有限公司实施了侵害原告企业名称权的不正当竞争行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉”的规定，其应承担停止不正当竞争行为的责任，故对原告要求判令西安中健冶金科技有限公司停止侵害企业名称权的行为的诉讼请求，依法予以支持。
关于原告要求西安中健冶金科技有限公司到工商部门变更企业名称、变更后的企业名称不得含有“中健”字样的诉请，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。根据查明的事实，原告于2007年5月29日以“中健”作为字号注册了企业名称，西安中健冶金科技有限公司在之后不正当地将以“中健”作为字号的与原告名称高度近似的名称注册并使用，足以误导相关公众将西安中健冶金科技有限公司与原告发生混淆、误认或建立联系，原告要求西安中健冶金科技有限公司变更企业名称、变更后的企业名称不得含有“中健”字样，事实依据充分，依法予以支持。
关于原告要求两被告赔偿损失58万元及合理费用6万元的诉请，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，而考虑到一是李建民在原告任职期间注册设立与原告名称高度近似的西安中健冶金科技有限公司，混淆市场主体、借助原告已形成的市场竞争优势的主观故意明显；二是李建民在西安中健冶金科技有限公司注册成立后仍继续在原告公司担任业务员，未向原告披露其为西安中健冶金科技有限公司法定代表人的身份，其自2014年4月11日之日起至离职期间实际是以原告公司业务员以及西安中健冶金科技有限公司法定代表人、股东的双重身份在原告公司开展业务工作，两被告利用李建民在原告公司担任业务员的职务便利为西安中健冶金科技有限公司寻求更多交易机会、谋取利益的主观故意明显；三是两被告通过注册与原告高度近似的名称、李建民在西安中健冶金科技有限公司成立后继续担任原告业务员以将原告客户对原告的认知转移至西安中健冶金科技有限公司，从而攫取了原告的商业机会，侵权的主观恶意明显；四是李建民作为在原告任职多年并代表原告对外签订销售合同的业务人员，与原告的客户保持正常的业务联系，熟悉和了解原告的客户资源，其在原告公司的从业背景和代表原告对外洽谈业务、签订合同的身份和便利条件，对西安中健冶金科技有限公司与原告的老客户签订合同起到了促进作用，而与此同时，虽然原告与老客户能否达成新的交易存在不确定性，但两被告的行为客观上至少降低了原告的交易机会、损害了原告的客户忠实度；五是在工商机关已责令限期变更企业名称的情况下西安中健冶金科技有限公司仍未变更名称，情节严重，该院综合考虑原告和西安中健冶金科技有限公司成立的时间、西安中健冶金科技有限公司的主观过错程度、侵权行为的性质、情节、持续时间、后果等因素，酌情确定西安中健冶金科技有限公司赔偿原告包括合理支出等损失人民币40万元。
关于李建民应否承担赔偿责任，本案中，李建民不构成不正当竞争，其在西安中健冶金科技有限公司设立及经营过程中的行为系履行职责，其行为应由西安中健冶金科技有限公司承担责任，故对原告要求李建民承担赔偿责任的诉请不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十九条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，《企业名称登记管理规定》第六条、第七条，《企业名称登记管理实施办法》第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后被告西安中健冶金科技有限公司立即停止侵害原告西安中健冶金设备科技发展有限公司企业名称权的行为，并到工商管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“中健”字样；二、本判决生效后十日内被告西安中健冶金科技有限公司赔偿原告西安中健冶金设备科技发展有限公司损失（含合理费用）40万元；三、驳回原告西安中健冶金设备科技发展有限公司其余诉讼请求。案件受理费10200元（原告已预交），由原告西安中健冶金设备科技发展有限公司负担3825元，被告西安中健冶金科技有限公司负担6375元。
本院经审理查明，西安中健冶金科技有限公司已于2016年9月14日变更名称为西安中盛流体技术有限公司，该节事实有工商企业信息登记在卷佐证。上诉人二审提交的企业变更通知书、企业变更函、供应商基本资料表、西安迈象能源科技有限公司买卖合同、及西安中盛流体技术有限公司2014年、2015年企业年度报告书、利润分配表、资产负债表、西安中健冶金设备科技发展有限公司2015年企业年度报告书、西安迈象能源科技有限公司2015年企业年度报告书等证据，以期证明其主观恶意并不严重及被上诉人损失或上诉人收益与一审判决数额存在差距，因其提供的证据不符合法律及司法解释对新的证据的要求，亦不足以充分证明其主张成立或否定一审认定的事实，因此，本院不作为新证据采信。一审法院查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一审法院认定的本案侵权事实清楚，因此，侵权人应当承担相应的侵权责任。一审法院依据本案查明的事实，认定上诉人使用与被上诉人字号相同，名称高度近似的企业名称，其主观存在较大恶意并无不当。至于一审法院酌定的赔偿数额，上诉人虽然在二审中提供了其公司与被上诉人公司的年度报告等，以期证明对方损失或自己获益与一审判决数额存在差异，但其在一审中并未举证以证明该主张，二审提供的这些证据并不符合新证据的要求；同时，亦不能据此明确认定被上诉人的实际损失或上诉人的实际获益。因此，上诉人此节上诉理由不能成立，一审法院酌定的赔偿数额并无明显失当。由于上诉人在二审审理期间变更了企业名称，因此，一审判决的民事责任由变更名称后的西安中盛流体技术有限公司承担。
综上所述，西安中盛流体技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费7300元由上诉人西安中盛流体技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 罗亚维
代理审判员 罗红涛
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 李 珊