重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终1424号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：重庆九鑫水泥（集团）有限公司，住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县龙江工业园区，组织机构代码：68147694-3。法定代表人：郭天华，该公司总经理。委托诉讼代理人：武加楼，男，汉族，1986年10月28日生，住重庆市沙坪坝区，系该公司职工。委托诉讼代理人：田小江，重庆锋度律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：南通升辉机械有限公司,住所地：江苏省海安县白甸镇思进工业集中区，组织机构代码：79613154-X。法人代表人：黄威智，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐向东，江苏伯策律师事务所律师。上诉人重庆九鑫水泥（集团）有限公司（以下简称九鑫水泥公司）因与被上诉人南通升辉机械有限公司（以下简称升辉机械公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2015)酉法民初字第01538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日受理本案后，依法由审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、审判员郑斌组成合议庭审理本案。审理中，于2016年10月21日组织双方进行调查询问。书记员吴遥祝担任记录。上诉人九鑫水泥公司的委托诉讼代理人武加楼、田小江，被上诉人升辉机械公司的委托代理人唐向东到庭接受了调查询问。本案现已审理终结。九鑫水泥公司上诉请求：一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2015)酉法民初字第01538号民事判决第一项、第四项；二、驳回被上诉人升辉机械公司在一审本诉中的诉讼请求；三、判令支持上诉人在本案一审反诉中的诉讼请求。四、判令由被上诉人升辉机械公司负担本案一、二审诉讼费。主要事实及理由：一、一审判决认定案件事实不清。1.上诉人对被上诉人交付包装机的质量、规格提出了异议。首先，被上诉人向上诉人交付的包装机与合同约定不符，且上诉人对包装机的质量提出了异议。其次，上诉人曾于2013年4月9日向被上诉人发函告知其交付的产品存在质量问题并要求被上诉人予以完善。2.上诉人向被上诉人支付的款项共计3084280元，而非一审判决认定的3071200元。二、一审判决程序违法。一审中，上诉人申请对被上诉人交付的包装机质量进行鉴定。一审法院的主持下选定机械工业登记表材料产品质量检测中心为鉴定机构。2016年6月14日，一审法院向上诉人送达缴纳鉴定费的通知书，要求上诉人在规定的时间内缴纳鉴定费，但通知书既没有载明收款单位，也没有收款账号和缴纳金额，经上诉人打听询问，一审法院要求上诉人本人与选择定的鉴定机构进行联系，鉴定机构答复是他们未决定是否接受委托鉴定，暂时不收鉴定费，鉴定机构也就此向一审法院作了说明，但一审法院不管实际情况，以上诉人未在规定时间内缴纳鉴定费为由认定视为上诉人放弃鉴定的权利。一审法院的认定严重违反法定程序，剥夺了上诉人申请鉴定的合法权益，影响了本案的公正审理。三、一审判决适用法律错误。1.一审本诉原告的诉讼请求已经过了诉讼时效。升辉机械公司在一审中主张的货款69.16万元，其中只有合同总价款的10%（15万元）属于质量保证金，其余款项属于合同约定的设备安装调试完毕之前的款项，设备调试完毕的时间是2012年12月10日，故在2012年12月10日之前九鑫水泥公司就应当向升辉机械公司支付该90%（54.16万元）的合同价款。而升辉机械公司起诉时间是2015年6月26日，其请求权已经超过了诉讼时效。一审升辉机械公司主张的余下的15万元款项也过了诉讼时效。2.上诉人在反诉中不应当承担举证不能的责任。一审反诉中，上诉人九鑫水泥公司并不是不缴纳鉴定费，而是因为一审法院的原因导致其不能缴纳鉴定费，故上诉人不应当承担举证不能的责任。一审法院认定上诉人未缴纳鉴定费的责任由上诉人承担不当。综上，一审判决认定事实不清，审理程序违法，适用法律错误，应予改判。被上诉人升辉机械公司辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审判由升辉机械公司承担逾期交货的违约金7万元的违约金过高，应该以九鑫水泥公司的实际损失为准，但是因为升辉机械公司不愿意再拖延时间，就没有上诉，尊重原审判决结果。升辉机械公司提起本案诉讼没有超过诉讼时效。上诉人在二审中要求重新鉴定的理由不成立，人民法院应当驳回其重新鉴定的申请。请求二审驳回上诉，维持原判。升辉机械公司向一审法院起诉请求：一、判令九鑫水泥公司支付升辉机械公司货款65.16万元，退还保证金4万元，并以69.16万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算自2013年9月1日起至实际给付之日止的逾期违约金；二、判令由九鑫水泥公司承担本案诉讼费。理由如下：2010年3月至2012年8月期间，九鑫水泥公司与升辉机械公司签订了多份合同书，约定向升辉机械公司购买斜槽、均化、散装及阀门等水泥生产设备，包括安装合同在内，总价款为376.28万元。合同订立后，升辉机械公司依约全面履行了义务。2010年4月至2012年8月15日，九鑫水泥公司向升辉机械公司累计付款311.12万元，升辉机械公司依法向九鑫水泥公司开具了增值税专用发票。时至今日，九鑫水泥公司尚欠升辉机械公司货款65.16万元，且投标保证金4万元未退还，经升辉机械公司多次催收未果，故诉至人民法院。九鑫水泥公司辩称，1.升辉机械公司所提诉讼请求是基于两类合同，一类为买卖合同，一类为招投标合同，这两种合同共涉及八份合同，升辉机械公司不应将不同合同产生的诉讼请求在一个诉讼中提出。2.升辉机械公司的诉讼请求超过了诉讼时效。3.升辉机械公司没有按照合同约定向九鑫水泥公司交付货物，违约行为客观存在，故九鑫水泥公司有权拒绝继续履行交付货款的义务。4.九鑫水泥公司不应支付违约金，升辉机械公司向九鑫水泥公司交付的产品存在质量问题，九鑫水泥公司申请人民法院指定鉴定机构对升辉机械公司提供的产品进行鉴定。因升辉机械公司存在违约，故九鑫水泥公司不应承担违约责任，同时，升辉机械公司主张的违约金过高。5.升辉机械公司诉请的投标保证金4万元，九鑫水泥公司已经退还。九鑫水泥公司向一审提起反诉，请求：一、解除双方于2012年3月26日签订的《设备供货及安装承包合同书》；二、升辉机械公司退还已支付的货款146.8080万元及利息（利息以每次支付金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自九鑫水泥公司支付次日起至升辉机械公司返还之日止）；三、由升辉机械公司支付九鑫水泥公司违约金15万元；四、升辉机械公司赔偿九鑫水泥公司损失暂定100万元，具体金额以鉴定机构的结论为准；五、由升辉机械公司负担反诉费。事实和理由：2012年3月26日，双方签订了《设备供货及安装承包合同书》，约定九鑫水泥公司向升辉机械公司出售36水泥包装及成品库工艺设备供货及安装等，合同附件中明确约定包装及包装机一套指定为唐山任氏生产。合同签订后，升辉机械公司向九鑫水泥公司提供的是唐山翔云机械厂生产的设备，而并非唐山任氏生产的产品，且交付的产品不能正常使用。九鑫水泥公司多次要求升辉机械公司交付指定产品，升辉机械公司均借故推诿。因升辉机械公司的违约行为导致九鑫水泥公司签订合同的目的无法实现，且给九鑫水泥公司造成了损失，故九鑫水泥公司要求升辉机械公司赔偿损失。升辉机械公司辩称，1.九鑫水泥公司提出单方解除安装合同没有事实和法律依据，合同合法有效并且实际履行，应当受到法律保护。2.九鑫水泥公司要求解除合同，要求升辉机械公司返还货款没有事实和法律依据。升辉机械公司已经履行交货、安装、调试等义务，也得到九鑫水泥公司的认可。3.升辉机械公司没有违约，不应承担违约责任，即使按九鑫水泥公司所说，违约金的主张也过高。4.升辉机械公司交付的设备符合合同约定，九鑫水泥公司对此从未提出异议，且九鑫水泥公司没有举证证明升辉机械公司所提供的设备存在质量瑕疵并给九鑫水泥公司造成了损失。九鑫水泥公司认为升辉机械公司交付的是唐山翔云生产的，并非唐山任氏生产的，因品牌标志比较明显，如果升辉机械公司提供的产品与合同约定不符，九鑫水泥公司应当能在短期内知道，长达三年之久九鑫水泥公司才提出，升辉机械公司认为不是事实。即使九鑫水泥公司有唐山翔云生产的设备，也不能证明就是升辉机械公司交付的货物。九鑫水泥公司签收时间是2012年7月20日，如果升辉机械公司违约，九鑫水泥公司应在2012年7月20日后的两年内行使解除权或提起诉讼。从九鑫水泥公司提出反诉的日期来看，九鑫水泥公司主张解除权不但没有事实依据，而且违背合同法中的维护交易稳定和促成合同履行的原则，程序上也超过了诉讼时效。请求人民法院依法驳回九鑫水泥公司的反诉请求。一审法院认定事实：升辉机械公司与九鑫水泥公司分别于2010年3月15日签订了《重庆九鑫水泥（集团）有限公司日产2500吨水泥生产线项目斜槽、均化、散装等设备采购合同》、2010年8月8日签订了《重庆九鑫水泥（集团）有限公司日产2500吨水泥生产线项目阀门采购合同》、2010年9月7日签订了《补充合同》、2011年6月10日签订了《工矿产品购销合同》、2011年6月20日签订了《工矿产品购销合同》、2012年3月26日签订了《重庆九鑫水泥（集团）有限公司设备供货及安装承包合同书》、2012年8月13日签订了《工矿产品购销合同》。该七份合同书中约定的货款分别为：82.6万元、100万元、26.8万元、15.38万元、1万元、150万元、0.5万元，共计376.28万元。其中，2012年3月26日双方签订的《重庆九鑫水泥（集团）有限公司设备供货及安装承包合同书》中约定九鑫水泥公司向升辉机械公司购买的标的物为：36水泥包装及成品库工艺设备供货及安装等；规格、型号、数量、技术参数、性能保证详见附件；合同总价为150万元（含运费、17%的税费、保险费、技术服务费、安装费、安装工人人身安全费）；交货时间：2012年5月10日前货到现场；付款方式：合同总价30%作为预付款，即45万元整，在合同签订后10日内支付。供方设备制造完毕具备发货条件时，买方支付合同总价的40%为提货款，同时供方提供17%增值税票，即60万元整。设备安装调试完毕，付总款20%，余10%用于设备及安装质量保证金，质保期一年。待产品质保期满后的15天内或交货后18个月（两者以先到者为准），在各质量问题得到解决的前提下，买方支付质保金；卖方所交产品的数量、规格、型号、质量等不符合合同规定的，由卖方负责包换或包退；如果卖方没有按照合同约定的时间交货和提供服务，卖方应向买方支付误期赔偿费，赔偿费按每周支付总价的2%计收，直到交货或提供服务为止，但误期赔偿费的最高限额不超过合同总价的10%，一旦达到误期赔偿的最高限额，买方有权单方终止合同，同时卖方应立即退回买方已支付的全部款项及利息。合同附件中约定包装及包装机一套指定为唐山任氏生产。合同签订后，升辉机械公司于2012年7月20日向九鑫水泥公司交付了货物，九鑫水泥公司对产品生产厂家、规格等未提出异议。升辉机械公司南通升辉机械有限公司提供的2012年12月10日的出差回执报告结果分析中注明：现场所有设备已安装调试完毕，中控驱动正常，现已包装出水泥。该报告中加盖有九鑫水泥公司的印章。九鑫水泥公司对升辉机械公司提供的该份出差回执报告中的“重庆九鑫水泥（集团）有限公司”的盖章提出异议，经西南政法大学司法鉴定中心对该证据中的签章进行鉴定。2015年11月17日西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2015]鉴字第3469号司法鉴定意见书，鉴定意见为：基于现有样本条件，倾向认为标注时间为“2012.12.10”的《南通升辉机械有限公司出差回执报告》原件上右下角服务单位意见处的“重庆九鑫水泥（集团）有限公司”红色印文与送检样本印文是同一枚印章盖印形成。九鑫水泥公司共支付升辉机械公司307.12万元，分别于2010年4月13日支付24.78万元、2010年8月13日支付49.56万元、2010年8月18日支付30万元、2010年9月14日支付8.04万元、2010年10月27日支付20万元、2010年11月2日支付5.36万元、2011年3月25日支付7.5万元、2011年6月14日支付4.6万元、2011年6月21日支付11.78万元、2012年5月3日支付45万元、2012年7月3日支付60万元、2012年8月15日支付0.5万元、2013年1月30日支付40万元。另外，2011年1月14日九鑫水泥公司退还升辉机械公司投标保证金4万元。庭审过程中，升辉机械公司将其主张的4万元保证金变更为货款，要求九鑫水泥公司支付货款69.16万元。2015年7月29日九鑫水泥公司申请对升辉机械公司交付的水泥包装机进行鉴定。2016年6月12日本院向九鑫水泥公司送达了鉴定费缴纳通知，九鑫水泥公司于2016年6月14日收到该通知，未在指定期限内缴纳鉴定费，视为其放弃鉴定。“重庆九鑫水泥有限公司”于2011年12月23日将其名称变更为“重庆九鑫水泥（集团）有限公司”。一审法院认为，升辉机械公司与九鑫水泥公司之间签订的七份合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，依法成立并生效。合同签订后，升辉机械公司按照合同约定给九鑫水泥公司提供并安装了机器设备，九鑫水泥公司应该按合同约定支付升辉机械公司货款。该七份合同书中约定的货款共计376.28万元，九鑫水泥公司已支付307.12万元，尚欠货款69.16万元，故对升辉机械公司主张的货款69.16万元予以支持。升辉机械公司要求九鑫水泥公司按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付自2013年9月1日起至实际给付之日止的逾期违约金。因双方签订的合同中对逾期付款违约金未进行约定，该期间并不是双方订立的多份合同中约定的支付货款的最后期限，故应从起诉之日即2015年6月26日起计算利息。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”升辉机械公司主张的利息计算标准符合法律规定，应予支持。九鑫水泥公司辩称升辉机械公司的诉讼请求已过诉讼时效。。2012年3月26日双方签订的《重庆九鑫水泥（集团）有限公司设备供货及安装承包合同书》中约定最后一笔款项的支付时间为产品质保期满后的15天内或交货后18个月，两者以先到为准。升辉机械公司提供的机器设备安装调试完毕的时间是2012年12月10日，双方约定的质保期是机器设备调试完毕后的1年，即2013年12月9日，质保期后的15天即2013年12月24日。升辉机械公司于2012年7月20日向九鑫水泥公司交货，交货后的18个月即2014年1月20日。因双方约定以先到的期限为准，故2013年12月24日为最后一笔款项的支付时间。升辉机械公司提起诉讼的时间是2015年6月26日，未超过诉讼时效2年的规定，故对九鑫水泥公司该辩称理由不予支持。九鑫水泥公司反诉称升辉机械公司提供的包装机的生产厂家不符合双方的约定，且产品存在质量问题，要求解除双方签订的《重庆九鑫水泥（集团）有限公司设备供货及安装承包合同书》；升辉机械公司返还货款146.808万元及利息；升辉机械公司赔偿其经济损失100万元。因升辉机械公司提供的2012年12月10日的出差回执报告结果分析中注明：现场所有设备已安装调试完毕，中控驱动正常，现已包装出水泥，九鑫水泥公司在该报告中加盖了印章，可以证明升辉机械公司提供的设备能够正常使用，九鑫水泥公司对产品生产厂家也未提出异议。九鑫水泥公司称因产品质量问题，其多次通过函件与升辉机械公司进行沟通，并要求升辉机械公司予以维修和更换。升辉机械公司对此不予认可，九鑫水泥公司亦未提交充分证据证明其已将函件送达升辉机械公司，故对九鑫水泥公司该反诉理由不予支持。庭审过程中，九鑫水泥公司申请对升辉机械公司交付的产品质量进行鉴定，因九鑫水泥公司未在指定时间内缴纳鉴定费，导致鉴定终止。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，九鑫水泥公司反诉称升辉机械公司交付的产品存在质量问题，九鑫水泥公司应该提供证据加以证明，因九鑫水泥公司未缴纳鉴定费视为放弃鉴定，由此举证不能的责任应由九鑫水泥公司承担，故对其反诉请求解除合同、返还货款及利息、赔偿损失不予支持；九鑫水泥公司反诉要求升辉机械公司支付其迟延交货的违约金，因双方合同中约定的交货日期为2012年5月10日前，但实际交货是在2012年7月20日，故升辉机械公司应承担迟延交货违约金。九鑫水泥公司主张每周以总货款的2%计收，因按此计算超过了15万元，以最高限额15万元支付。升辉机械公司认为违约金过高，主张调整为以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，合同中约定的违约金过高，当事人有权请求人民法院予以适当减少。本案中，双方该份合同中约定的违约金过高，将其违约金调整为：以总价150万元为基数，按年利率24%计算从2012年5月10日至2012年7月20日的利息。2012年5月10日至2012年7月20日期间共计71天，计算得出的违约金为7.0027万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆九鑫水泥（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告升辉机械公司南通升辉机械有限公司货款69.16万元，并以69.16万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付升辉机械公司从2015年6月26日至实际付清之日止的利息；二、反诉被告南通升辉机械有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告重庆九鑫水泥（集团）有限公司违约金7.0027万元；三、驳回原告南通升辉机械有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告重庆九鑫水泥（集团）有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费11116元，由被告重庆九鑫水泥（集团）有限公司负担，原告南通升辉机械有限公司预交的案件受理费11116元全额退回。反诉案件受理费14870元，由反诉被告南通升辉机械有限公司负担1551元，反诉原告重庆九鑫水泥（集团）有限公司负担13319元，退回反诉原告重庆九鑫水泥（集团）有限公司1551元。鉴定费1000元，由被告重庆九鑫水泥（集团）有限公司负担。二审中，上诉人九鑫水泥公司陈述，一审判决就上诉人已经付的货款1万余元没有得以确认不当。此外，上诉人对一审程序中未予鉴定一事有异议，一审中要求被上诉人对已经交付的设备质量进行鉴定，当时启动了鉴定程序，但没有向我们明确鉴定的机构，费用，时间。除此之外，对一审认定的事实无异议。被上诉人升辉机械公司对一审判决认定事实无异议。本案的争点就是：第一，被上诉人交付给上诉人的水泥包装机质量规格是否符合合同的约定，被上诉人有无违约行为的存在；第二，上诉人交付给被上诉人的款项究是308万余元还是307万余元；第三，升辉机械公司一审本诉请求是否超过了诉讼时效；第四，一审法院是否有违反程序的相关事实。二审中，上诉人九鑫水泥公司要求对升辉机械公司交付的产品质量进行鉴定。经查，鉴定机构即机械工业仪表材料产品质量监督检测中心于2016年4月6日接受该司法鉴定申请后，多次催促九鑫水泥公司缴纳鉴定费均没有缴纳。2016年4月6日，机械工业仪表材料产品质量监督检测中心向原审法院寄送《司法鉴定收费说明》，明确告之收费4万元，2016年6月21日，原审法院向九鑫水泥公司寄送书面通知，告之其在2016年6月21日前缴纳鉴定费及不予缴纳的法律后果，2016年6月14日，九鑫水泥公司收到该通知后没有如期缴纳鉴定费。2016年7月1日，机械工业仪表材料产品质量监督检测中心向原审法院发送《关于退还重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院委托鉴定的函》，告之九鑫水泥公司“未按协商意见缴纳鉴定费、未提供鉴定所需的材料”，视为放弃鉴定申请。本院审查认为，首先，该待鉴定的水泥包装机交付九鑫水泥公司后，其未在合理的期限内对质量问题提出异议，其次，一审法院已经以书面通知形式催促其缴纳鉴定费,但其没有在限期内缴纳，已经放弃了鉴定申请，在二审中再次提出再次鉴定申请的理由不正当。其三，上诉人称其已经单方向鉴定机构进行了询问，且鉴定机构回复其尚未确定是否受理，暂不缴费的事实没有证据证明。综上，本院不同意上诉人九鑫水泥公司要求对水泥包装机质量鉴定的请求。二审中，双方当事人均没有举示新的证据。二审中，上诉人九鑫水泥公司提出，其于2012年9月15日、2013年5月25日分别支付的0.108万元、0.6万元，合计0.708万元没有得到一审法院的认定不当。经查，2012年9月15日的《收据》记载：收到修建包装机用于报销，备注“此款从江苏南通升辉安装工程款中扣除”，但没有收款人的签名盖印，故该收据不能证明收款事实，上诉人九鑫水泥公司要求抵扣货款的理由不成立。关于2013年5月25日的0.6万元问题，收款人是南通升辉建材科技有限公司收取，虽然被上诉人升辉机械公司陈述，升辉机械公司与南通升辉科技有限公司之间是关联公司，但不排除南通升辉科技有限公司与九鑫水泥公司之间存在业务往来的关系。本院审查，尽管升辉机械公司与南通升辉科技有限公司之间系关联公司，但二者毕竟是独立的法人机构，且九鑫水泥公司在此之前支付货款时，通过汇款方式支付的货款是直接汇至南通升辉机械公司账户，二公司的收款人账号、收款人名称均不同，故不能据此将汇至南通升辉科技有限公司的这0.6万元款视为升辉机械公司所收取。上诉人九鑫水泥公司上诉称该0.6万元货款应当认定的理由不成立。本院二审查明的其余事实与一审查明事实相同，双方当事人也无异议，本院予以确认。本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。有效买卖合同，出卖人的主要义务是：交付标的物、转移标的物的所有权、权利瑕疵担保和物的瑕疵担保以及其他从义务等。买受人的主要义务是：支付价款、检验、保管以及及时领受等。分期付款买卖合同是指当事人约定在标的物交付给买受人后，买受人将其应付的总价款在一定期限内分批向出卖人支付的特殊买卖合同。由于本案双方对合同总价款的支付期限作了分批的约定，双方订立的合同为分期付款买卖合同。本案的争点如下：一是九鑫水泥公司是否全面履行了支付价款及检验等合同义务，升辉机械公司的本诉请求应否支持；二是升辉机械公司是否全面履行了交付标的物的义务，九鑫水泥公司的反诉请求应否全部支持；三是升辉机械公司本诉请求是否超过诉讼时效。一、关于升辉机械公司的本诉请求应否支持。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百六十一条规定“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，双方于2012年3月26日订立《设备及安装承包合同》后，被上诉人升辉机械公司于2012年7月20日向上诉人九鑫水泥公司交付了货物，虽然该所交货物与原合同约定的包装机生产厂家不一致，但九鑫水泥公司没有对此提出异议，视为予以认可。至被上诉人升辉机械公司提起本案诉讼时，尚有69.16万元没有付清。九鑫水泥公司以对方交付货物存在产品质量瑕疵予以对抗升辉机械公司付款请求权的理由不成立。故应当继续履行合同约定的义务。二、关于九鑫水泥公司的反诉请求应否全部支持问题。首先，关于交付货物延迟问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百三十八条规定：“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。”本案中，双方订立的《设备及安装承包合同》中明确约定，升辉机械公司应当于2012年5月10前交付货物。合同对逾期交货的违约责任作了如下约定：如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，卖方应当向买方支付误期赔偿费，赔偿费按每周支付总价的2%计收，直到交货或提供报务为止，误期赔偿费的最高限额不超过合同总价的10%。被上诉人升辉机械公司于2012年7月20日才向九鑫水泥公司交付货物，存在交付迟延的违约行为，应当按约承担迟延交付的违约责任。原审判由被上诉人升辉机械公司承担迟延交货的违约金7.0027元后，双方对此均没有提起上诉，视为对逾期交货的违约金责任判项服判。其次，关于产品质量瑕疵问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”该法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验。没有约定检验期的，应当及时检验。”本案中，双方订立的《设备及安装承包合同》第六条约定，产品验收：外观质量以双方现场验收检验为准，内在质量由买方在实际使用过程中检验，需要抽样送检的，以买方抽样送检结果为准，复检费用由卖方承担。被上诉人升辉机械公司诉称卖方升辉机械公司所交货物与原合同约定的包装机品牌不一致，由于产品品牌仅凭肉眼直观即能识别，故属于外观质量范畴，双方现场验收检验即可，但上诉人九鑫水泥公司收到包装机后迟迟没有提出外观质量的异议，故视为已经检验并接受该实际交付的产品品牌。至于内在质量问题，双方约定在实际使用过程中检验。2012年12月10日，九鑫水泥公司在升辉机械公司的《出差回执报告》中的“结果分析”中签注了“现场所有设备已安装调试完成，中控驱动正常，现已包装出水泥。”视为对该产品的内在质量予以认可。同时，虽然在诉讼中提出内在质量问题的鉴定申请，但因为没有按时缴纳鉴定费用，视为放弃了产品内在质量的鉴定要求。故其虽然对该产品内在质量提出质疑，但没有举示证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故上诉人九鑫水泥公司要求解除合同、返还货款，赔偿损失的请求没有事实根据和法律依据。三、关于升辉机械公司的本诉请求是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期满之日起计算。”本案中，根据双方于2012年3月26日订立的《设备及安装承包合同》第三条“付款方式”约定：“设备安装调试完毕，付总款20%，余10%用于设备及安装质量保证金，质保期一年。待产品质量保证期（负荷一年）满后的15天内或交货后18个月（两者以先到为准），设备质量问题得到全部解决的前提下，买方支付质保金。”据此，如果按保质期一年计算，则九鑫水泥公司于2012年12月10日签署意见“现场所有设备已安装调试完成，中控驱动正常，现已包装出水泥”为一年质量保证期的起算时间，到2013年10月9日为一年质量保证期的终止时间。另加15天的宽限期，即在2013年10月24日为质保金支付的最后期限。如果按交货后的18月为支付截止时间，则为2013年12月20日为最后一笔货款的履行期限。故不管按一年的保质期还是按照实际交货后的18个月后为最后一笔货款的履行期限，至被上诉人升辉机械公司于2015年6月26日提起本案诉讼，均没有超过诉讼时效，故九鑫水泥公司关于升辉机械公司本诉请求诉讼时效超过的理由不成立。综上所述，上诉人九鑫水泥公司的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20024元，由上诉人重庆九鑫水泥（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  郑 斌二〇一六年十二月十六日书记员  吴遥祝