江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04328号
上诉人（原审原告）昆山永琪机械制造有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇金珠路18号。
法定代表人黄永琪，该公司董事长。
委托代理人邹武，江苏智和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)昆山俊大型钢彩钢瓦有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇东澳市场内北区6号。
法定代表人朱俊大，该公司总经理。
委托代理人朱成勋，江苏丰田律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)陶玉明。
上诉人昆山永琪机械制造有限公司（以下简称永琪公司）因与昆山俊大型钢彩钢瓦有限公司（以下简称俊大公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2014）昆民初字第4120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年，永琪公司作为发包方（甲方）与俊大公司作为承建方（乙方）签订《施工协议书》一份，该协议约定：甲方有附属厂房待建，乙方自愿承建；全钢构厂房发包总造价为138000元；根据乙方提供的图纸施工；施工过程中，乙方应当加强施工人员的安全防护教育，一切安全事故概由乙方承担，与甲方无关。随后，第三人陶玉明作为挂靠于俊大公司的工程实际施工人开展实际施工。
2011年5月29日上午10点许，受雇于第三人陶玉明的王懋伦在永琪公司在昆山市巴城镇石牌投资的厂房附属工程工地上在作业过程中因龙骨断裂导致王懋伦跌伤，后王懋伦向江苏省昆山市人民法院提起赔偿之诉。江苏省昆山市人民法院认定：第三人陶玉明作为雇主对王懋伦受伤后果承担赔偿责任；俊大公司与第三人陶玉明系被挂靠与挂靠关系，俊大公司明知第三人陶玉明作为自然人不具备建筑资质仍将工程交其个人施工存在选任过错；永琪公司明知俊大公司非建筑企业无施工资质仍与其签订《施工协议》，永琪公司也存在选任过错，王懋伦本人存在重大过失，应对自身损害后果承担30%的责任；两公司均主张不应承担赔偿责任，但均未提供相关证据证实其在工程施工过程中自身已尽到安全生产方面应尽之义务，据此江苏省昆山市人民法院一审判令：1、陶玉明赔偿王懋伦各项损失合计156483.19元；2、俊大公司和永琪公司两公司各自对上述陶玉明赔偿义务承担连带清偿责任。此后王懋伦不服一审判决提起上诉，二审苏州市中级人民法院维持原判。后该案进入执行程序，昆山市人民法院四次从俊大公司账户强制扣划，时间及金额分别为2013年9月6日10290.52元、2013年9月16日50800元、2013年10月11日4789.66元、2013年11月13日7000元，被执行款项四笔合计72880.18元；两次从永琪公司账户强制扣划，时间及金额分别为2013年9月22日85799元、2013年11月14日4132元。该执行案总计执行到账162811.18元（该款含诉讼费用、执行费用、迟延履行金）。
2014年4月，永琪公司认为不应当由其负担上述被扣划的执行款，故诉至一审法院。
以上事实，由《施工协议书》一份、工程结算单一份、（2012）昆巴民初字第0355号民事判决书、（2013）苏中民终字第1078号民事判决书、金额85799元的执行款交接单一份、中国银行存款交易明细对账单一份、俊大公司提供的增值税发票两张、银行记账凭证三份和（2013）昆巴执字第0158号执行案卷资料一份、（2014）昆巴民初字第213号民事判决一份、（2014）苏中民终字第03084号民事裁定书一份以及当事人陈述在案佐证。
原审原告永琪公司的诉讼请求为，请求判令：由俊大公司支付赔偿款89931元，并自起诉之日起至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息。
一审法院认为：在侵权纠纷中的共同赔偿义务方对被侵权人的赔付责任基于其过错或按份或连带赔付；连带责任人在承担超过其本身应承担之责任范围之后，基于公平原则有权就其额外承担部分向其他赔付义务人予以追偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任，有权向其他连带责任追偿”。依据该规定，本案争议焦点在于俊大公司实际承担的责任是否超出其应当承担的责任。在上述王懋伦侵权纠纷中，永琪公司和俊大公司均存在选任过错和安全生产义务缺失之过错，两方过错程度相当。第三人陶玉明作为实际施工人承担主要责任，根据三方过错程度，第三人陶玉明、永琪公司、俊大公司三方对王懋伦承担连带赔偿责任，内部份额一审法院认定为第三人陶玉明承担30%、永琪公司承担20%、俊大公司承担20%，扣除王懋伦自负比例30%，俊大公司实际承担占三方赔偿义务人的28.57%（20/70）的比例。现本案俊大公司实际被执行72880.18元，按实际执行总额占比为44.76%（72880.18/162811.18），本案俊大公司实际承担之执行数额已超过其应承担之数额。综上，永琪公司无权对俊大公司进行追偿，故一审法院对永琪公司的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回昆山永琪机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2048元，由昆山永琪机械制造有限公司负担。
上诉人永琪公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人依据与被上诉人签订的《施工协议书》和结算协议有权向被上诉人追偿。上诉人与被上诉人签订的《施工协议书》明确表示“乙方应加强施工人员的安全防范教育，一切安全事故概由乙方承担，与甲方无关”。王懋伦在本案中是为被上诉人工作，是被上诉人承接的工程而非个人承接的工程，对外是被上诉人的员工，其相应的安全责任理应由被上诉人承担。上诉人与陶玉明之间并无任何施工协议，而上诉人与被上诉人签订的《施工协议书》是双方自愿签订的，同时由上诉人、被上诉人和承建人陶玉明均签字盖章的结算协议也明确往后再无纠葛，故该两份协议均明确上诉人不承担被上诉人的施工人员的安全责任，上诉人按照该两份协议有权向被上诉人追偿；二、一审法院法律适用错误。一审法院根据《侵权责任法》的规定，认为被上诉人实际执行的金额已经超过其应承担的数额，故上诉人无权对被上诉人追偿。但是，上诉人提出追偿的法律依据是《合同法》，一审法院并未判决合同无效，故被上诉人应当履行自己的义务即“一切安全事故概由乙方承担，与甲方无关”，且出事后的结算协议也明确往后再无纠葛，故根据上述约定上诉人有权向被上诉人追偿。另外，侵权责任法并未禁止当事人对责任承担作出约定；三、一审法院追加第三人陶玉明并无任何意义；四、陶玉明承担30%，上诉人和被上诉人承担40%，上述责任比例明显不符。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人俊大公司辩称：一、在王懋伦、陶玉明、俊大公司与永琪公司提供劳务者受害责任纠纷案中，已查明，被上诉人经营范围为从事材料销售企业，其并不具备任何建设工程施工资质，且被上诉人当时在陶玉明提供的施工协议书上盖章属于帮忙，实际施工人是陶玉明，陶玉明为王懋伦的雇主；二、上诉人与被上诉人签订的《施工协议书》是有关于安全事故责任的约定，但上诉人在明知被上诉人并非建筑企业也无施工资质的情况下仍然与其签订协议，故上诉人存在明显的选任过错；三、在王懋伦、陶玉明、俊大公司与永琪公司提供劳务者受害责任纠纷案中，上诉人之所以作为被执行人，是因为其与陶玉明承担连带责任的结果，而上诉人与被上诉人之间并不存在连带责任，故被上诉人追偿并无事实和法律依据；四、被上诉人因承担连带责任也被执行到72880.18元，已经远远超过自身应承担的连带赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人陶玉明未作述辩。
二审中，永琪公司陈述被上诉人俊大公司与陶玉明、王懋伦之间系劳动关系，故关于王懋伦的上述事故应适用《工伤保险条例》的规定处理，但俊大公司对此并不认可。
以上事实，有调查笔录予以佐证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。上述规定的意旨不仅在于使雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害获得充分救济，还在于规范发包人的发包行为进而避免因违法发包引起安全生产事故。上诉人永琪公司将发包业务违法发包给没有相应资质或安全生产条件的俊大公司，违反法律禁止性规定。因此，上诉人永琪公司与被上诉人俊大公司签订的《施工协议书》中约定的“乙方应加强施工人员的安全防范教育，一切安全事故概由乙方承担，与甲方无关”，应认定为无效约定。据此，上诉人永琪公司依据《施工协议书》约定向被上诉人俊大公司主张追偿权，并无相应的法律依据，本院不予支持。上诉人永琪公司主张其同被上诉人俊大公司、陶玉明在结算协议中“往后再无纠葛”的约定属于事后对事故责任的约定故其有权向被上诉人主张追偿权，本院认为，该结算协议“往后再无纠葛”的约定并无明确系关于王懋伦与陶玉明、俊大公司、永琪公司提供劳务者受害责任纠纷一案的责任约定，故上诉人的该项上诉主张亦无事实依据，本院难以支持。关于陶玉明、俊大公司、永琪公司之间的责任比例，永琪公司虽有异议，但一审法院认定并无不当，本院予以维持。关于上诉人永琪公司认为王懋伦的损害应适用《工伤保险条例》处理的上诉主张，永琪公司并未提供充分事实根据，本院不予支持。
综上所述，上诉人永琪公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2048元，由上诉人昆山永琪机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年九月十八日
书 记 员 黄源榕