甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘01刑终227号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周誉，男，1985年6月15日出生于广西南宁市宾阳县，汉族，初中文化，住广西壮族自治区。2015年11月13日至2015年11月24日被羁押在广西宾阳县看守所，2015年11月24日至2015年11月26日被羁押在南宁市第一看守所，2015年11月27日因本案被刑事拘留，同年12月31日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2006年12月2日因犯贩卖毒品罪被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金2000元。
辩护人丁俊彦、姜培珍，甘肃恒亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余欢，男，1990年10月23日出生于广西南宁市宾阳县，汉族，初中文化，住广西壮族自治区南宁市宾阳县武陵镇廖村村委会高桥村***号。2015年7月18至2015年7月27日被羁押在广西玉林市第一看守所，2015年7月27至2015年7月31日被羁押在南宁市第一看守所，2015年7月31日因本案被刑事拘留，同年9月2日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2015年10月19日因犯组织卖淫罪被湖南省永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金2万元。
辩护人甘友思，广西思盛律师事务所律师。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人周誉、余欢犯诈骗罪一案，于2016年6月16日作出（2016）甘0103刑初270号刑事判决。原审被告人周誉、余欢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。兰州市人民检察院指派检察员佟昌新出庭履行职务，上诉人周誉、余欢及其辩护人丁俊彦、甘友思到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月至7月期间，被告人周誉、余欢伙同文某某（已刑拘在逃）利用POS机为网络诈骗人员进行刷卡套现，从中各自牟取非法利益，具体犯罪事实如下：
1、2015年5月26日上午，兰州丽华得商贸有限公司出纳欧某在上班期间，有人冒充其公司老板谢某某的QQ昵称与欧某进行网络交流，在骗取欧的信任后，遂要求其将该公司账户内共计48.6万元钱款转账至卡号为（户名陈某某，开户行为中国农业银行浙江温州新城分理处）的银行卡上。随后周誉通知余欢所骗款项已到账，余欢即在广西玉林市玉州区通过陈某甲的POS机将上述赃款中的22.47万元刷卡套现，余欢、周誉将3万余元赃款非法据为己有，剩余赃款被文某某拿走。
2、2015年6月1日上午，兰州建西工程机械有限公司财务人员芦某某在上班期间，有人冒用其公司老板的QQ号码与芦某某进行网络交流，在骗取芦的信任后，遂要求其将公司账户上的100万钱款打到卡号为（户名为寇某某，中国农业银行卡）的银行卡上。随后周誉通知余欢所骗款项已到账，余欢即在广西玉林市玉州区通过陈某甲、黄某的POS机将上述骗取的100万元人民币全部刷卡套现，余欢、周誉将15万余元赃款非法据为己有，剩余赃款被文某某拿走。
3、2015年7月2日上午，江苏省扬州市科达汽车销售有限公司财务经理嵇某某在上班期间，有人冒用其公司老板的QQ号码进行网络交流时，在骗取嵇的信任后，遂要求其将公司账户上的80万元钱款打到卡号为（户名为吴某某，中国工商银行卡）的银行卡上。随后周誉通知余欢所骗款项已到账，余欢即在广西玉林市玉州区通过林某的POS机将上述所骗取的80万元赃款中的56万余元刷卡套现，套现的赃款全部被文某某拿走。
4、2015年7月2日9时43分许，广东省珠海市嘉珠房产有限公司财务人员陈某乙在上班期间，有人冒用其公司老板的QQ昵称与陈进行网络交流，在骗取陈的信任后，遂要求陈某乙将公司账户中的100万元钱款通过网银转账的方式转入账号为41019800040027197（户名深圳市悦贸泰科技有限公司，资金结算渠道为中国农业银行广东省分行资金清算中心）账户上。随后周誉通知余欢所骗款项已到账，余欢即在广西玉林市玉州区通过陈某甲的POS机将上述所骗取赃款中的59万余元刷卡套现，套现的57万赃款全部被文某某拿走。
综上所述，被告人周誉、余欢共计诈骗四起，诈骗数额328.6万元。破案后，追回赃款26.5万元，已发还兰州建西工程机械有限公司。
上述事实，被告人周誉、余欢在开庭审理过程中亦无异议，并有物证、书证、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、被告人供述与辩解、视听资料等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人周誉、余欢以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取公私钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人余欢在被宣告缓刑后发现有遗漏犯罪事实，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。对辩护人辩称被告人周誉、余欢自愿认罪的辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：撤销（2014）永冷刑初字第262号湖南省永州市冷水滩区人民法院刑事判决书中被告人余欢犯组织卖淫罪判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金2万元中的缓刑部分；以被告人周誉犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金20000元；被告人余欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金20000元；与原判组织卖淫罪有期徒刑三年，并处罚金20000元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金40000元；赃款继续追缴。
周誉上诉提出：其在整个犯罪过程中起次要作用，系从犯，一审量刑过重，应当从轻、减轻处罚。
辩护人提出了相同的辩护意见。
余欢上诉提出：一审认定事实不清，认定数额有误；其实施的行为不是诈骗犯罪，属于掩饰隐瞒犯罪所得罪；原判组织卖淫罪罚金2万元，已缴纳，一审判决重复计算。
辩护人提出，上诉人余欢在犯罪过程中起次要作用，系从犯，一审量刑过重。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人周誉、余欢于2015年5月至7月期间，伙同文某某利用POS机为网络诈骗人员进行刷卡套现，诈骗数额328.6万元，从中牟取非法利益的犯罪事实清楚，上诉人对基本的犯罪事实无异议。
认定上述事实的证据如下：
1、案件来源、受案登记表和抓获经过，证实2015年5月26日，被害人兰州丽华得商贸有限公司出纳欧某来兰州市公安局刑事警察支队报称：当天上午有人冒充公司老板通过QQ聊天，要求将公司资金48万6千元打入对方提供的账户，后经核实发现被骗；2015年6月1日，被害人兰州建西工程机械有限公司职工芦某某报称有人用上述同样的手段被骗100万元；7月2日扬州科达汽车销售有限公司职工嵇某某在当地派出所报称被骗80万元，同日珠海市嘉珠房地产有限公司职工陈某乙在当地派出所报称被骗100万。接报后经侦查，发现芦某某被骗案中涉案100万元赃款通过银行卡多次转账，最后通过POS机套现的方式在广西玉林市被取走，后经侦查确定犯罪嫌疑人为广西宾阳籍男子余欢，系该诈骗团伙专门负责取款人员，在玉林市抓获余欢并从身上搜出14张涉案银行卡和两部作案手机，余欢对其犯罪行为供认不讳。经余欢供述，其受宾阳籍男子周誉指令取款。2015年11月12日将周誉抓获归案。
2、中国农业银行卡号户名寇某某的账户2015年5月1日至6月1日交易明细，证实被害人兰州建西工程机械有限公司职工芦某某转入该账户的100万元。
3、中国农业银行卡号户名陈某某的账户2015年5月26日交易明细表，证实被害人兰州丽华得商贸有限公司出纳欧某分6次将公司48万6千元转入该账户。
4、中国农业银行司法查询控制系统对公账户交易明细导出表，证实被害人珠海嘉珠房产有限公司陈某乙转入中国农业银行卡号41019800040027197的账户100万元。
5、中国工商银行牡丹灵通卡卡号户名吴某某账户历史明细清单，证实被害人扬州市科达汽车销售有限公司财务经理嵇某某2015年7月2日汇入该卡80万元。
6、证人陈某甲证言，我在广西省玉林市开烟酒店，以自己的名义申请了一个POS机。余欢在我的POS机上刷了三次，其中2015年5月26日刷卡23万元左右，6月1日刷卡两笔58.9万元和21.1万元，7月1日刷卡59万元。因为刷卡后第二天才能到账，6月2日我和黄某到交通银行先取了35万元现金，又到农信社、农行取了41万元，回到我的店里又取了2万元现金，一起交给了余欢。
7、证人黄某证言，我在广西省玉林市福棉区开饲料经营部，以自己的名义申请了一个POS机。2015年6月1日15时左右，余欢在我的POS机上用10张农行储蓄卡刷取了20万元，我取出现金后交给了他。
8、证人林某证言，我在广西省玉林市开林氏地材产品销售有限公司，以自己的名义申请了一个POS机。2015年7月2日，余欢在其侄子的POS机刷了18.090万元后，银行给其侄子发短信称因存在风险被冻结，又在其POS机刷了56.9900万元。第二天，其分别从工行取了30万元、中药港的工行取了26.5万元交给了余欢，其收取了1000元手续费。
9、上诉人周誉供述，2015年4月份左右，余欢对我说他有渠道能将诈骗来的钱快速取来，当时我的朋友文某某，就是专门帮QQ诈骗人取款的，我就把余欢介绍给了文某某。经过商量我和余欢从所取的钱中抽15%的点，由余欢负责刷卡取现，给POS机老板8%的手续费，剩余7%我和余欢对半分。文某某担心余欢将取来的钱给黑了，就让我当中间人，让余欢将取来的钱给我，我再将钱给他。我们三人之间联系的电话和手机都是经常换的，彼此之间也是单线联系，每次做完一单取款后都会更换电话号码，换号码前将下一次使用的电话号码事先告知对方，然后用新电话再联系。我将一个卖银行卡的人的电话告诉了余欢，一张银行卡的价钱是300元左右，余欢买了多少张银行卡我不知道。第一次取款时间是2015年5月26日，文某某通知我到账22万元左右，我就联系余欢取款，余欢通过POS机刷卡套现了22万多元，按事先约定好的提成，我和余欢扣除15%的提成也就是33000元人民币，剩余的187000元钱我全部交给了文某某。这笔取款我分得了提成大概有7700元左右。第二次是过了一周左右的时间，大概有100万元左右，这一次还是文某某通知余欢，随后通知我，让我跟踪余欢取钱，在宾阳县广场余欢把钱交给我，我和余欢扣除了15%就是15万元，剩下的85万元现金，我送到文某某家里当面交给了他，这一次我赚了3.5万元的提成。后两次的钱都是我和余欢一起取的，时间是2015年7月初，两天的时间文某某通知我和余欢到账了175万元，这175万元中有18万元没有取出来，余欢事后给我说是被POS机发卡行给冻结了。我给文某某拿去了150多万元，这一次没有抽取提成，文某某要我和余欢赔偿被冻结的18万元，我和余欢商量后没有要提成，就当做给文某某赔偿了。我只赚四万多元，扣除我和余欢15%的提成，剩余的250多万元我都交给了文某某。我前后总共取了270多万元现金，全部是QQ诈骗来的钱，文某某是我的上线，我是中间人，余欢是我的下线。
10、上诉人余欢供述，2015年4月份，周誉和我聊天时问能不能帮他取一些见不得光的钱，我就明白了他是做QQ诈骗的。当时说给我七个点，并给我了一张电话卡，通过大巴车寄给了我十几张取钱的农业银行卡。2015年5月26日，他打电话说生意到了。我通过陈某甲的POS机刷了22万多元，给了他四个点的报酬，5月27日陈某甲把钱取出来，我拿到了他扣完报酬的20万左右，我又扣除三个点后，把钱交给了周誉派来取钱的人。过了一周左右，周誉给我打电话说这次比较多，让我先查询金额。他确认后，我在陈某甲的POS机上刷了79万多。我总共取了5、6次，大概金额是250多万。第一次是2015年5月26日在陈某甲那里刷了22万，第二次刷了80万左右，第三次是6月1日在黄某那里刷了20万元，第四次7月2日在陈某甲那里刷了60万，第五次是7月2日在林某那里刷了56万左右，18万元被冻结了。陈某甲每次刷卡要4个点的手续费，他赚了4万元左右，黄某5个点，赚了1万元的手续费，我的提成共有6万4千左右。周誉是我的上家，指挥我帮他取钱，我和他之间一直是单线联系，每次我们取完钱，就把用过的电话扔了，在扔电话之前告诉了对方新号码。
11、湖南省永州市冷水滩区人民法院判决书，证实2015年10月19日余欢因犯组织卖淫罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金2万元（已缴纳）。
上述证据，已经原审庭审时出示、宣读并质证，证据来源合法，内容客观、真实，在本院二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据，故对上述证据本院予以确认。
关于上诉人余欢及辩护人提出其实施的行为不是诈骗犯罪，属于掩饰隐瞒犯罪所得罪，且数额计算错误的意见。经查，上诉人虽未参与前一阶段对被害人的具体诈骗行为，但明知他人进行电信诈骗，仍结伙对涉案诈骗款项实施取款并转移，致使被害人被骗款项无法追回，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪，诈骗数额应当按照被骗取的数额计算，掩饰隐瞒犯罪所得罪的对象必须是他人违法所得的物品及产生的收益，本案上诉人行为是有预谋、有分工的共同犯罪，犯罪取得的赃款是“自己”的，因此，该上诉理由不能成立，上诉意见不予采纳；关于其所提原判组织卖淫罪罚金2万元已缴纳，一审判决重复计算的问题，经查，该意见属实，予以纠正。关于两位辩护人及周誉均提出上诉人在犯罪过程中起次要作用，系从犯，一审量刑过重的意见，经查，上诉人所实施的提取并转移被骗款项的行为，是诈骗集团成功控制诈骗款项的最后一个环节，上诉人在整个电信诈骗的共同犯罪中仅有分工的不同，并无主次之分，且犯罪数额特别巨大，原判在法定刑幅度内量刑并无不当，故该上诉理由也不能成立。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。唯对余欢罚金4万元的判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103刑初270号刑事判决第一、三项即撤销（2014）永冷刑初字第262号湖南省永州市冷水滩区人民法院刑事判决书中被告人余欢犯组织卖淫罪判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金2万元中的缓刑部分；赃款继续追缴；
二、维持兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103刑初270号刑事判决第二项中对被告人周誉的定罪量刑及被告人余欢定罪部分和量刑的主刑部分即被告人周誉犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金20000元；被告人余欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金20000元；与原判组织卖淫罪有期徒刑三年，并处罚金20000元并罚，决定执行有期徒刑十六年。
三、撤销兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103刑初270号刑事判决第二项中对被告人余欢量刑部分中的附加刑即并处罚金40000元。
四、上诉人（原审被告人）余欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金20000元；与原判组织卖淫罪有期徒刑三年，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月18日起至2031年7月17日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 董清梅
审 判 员 冯稼耘
代理审判员 邵军梅
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 曾 琪