山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第446号
再审申请人（原审被告）：龚允明，男，1959年12月20日出生，汉族，原济南市历城区仲宫针织厂负责人，住济南市历城区。
委托诉讼代理人：黄勇，山东易济律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董维友，1960年11月11日出生，汉族，住济南市历城区。
委托诉讼代理人：刘伟，山东中强律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：济南市历城区仲宫针织厂。住所地：济南市历城区仲宫镇西郭村。（已注销）
再审申请人龚允明因与被申请人董维友、二审上诉人济南市历城区仲宫针织厂（以下简称仲宫针织厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2011）济民五终字第558号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月27日作出（2015）鲁民提字第446号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人龚允明及其委托诉讼代理人黄勇、被申请人董维友及其委托代理人诉讼刘伟到庭参加诉讼。二审上诉人仲宫针织厂已经注销，出资人龚允明作为本案再审申请人出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚允明申请再审称，原判决认定基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决，请求法院撤销一、二审判决，依法改判。事实与理由为：（一）原判决对涉案钢材及基础工程是否合格没有查明。关于涉案各种建筑材料的质量是否合格，无论一、二审，董维友均未提供证据证明。龚允明于2013年9月2日现场取样一组钢筋，送至济南市产品质量监督检验所，经该所检验，结论为不合格。相对已完工建筑物来讲，既然作为建筑物基础部分之一的钢筋不合格，建筑物的完工部分也不应认定为合格。建设工程施工合同无效，承包人要求支付工程款的前提是建设工程质量必须合格。在没有查明工程质量是否合格的情况下，不能确定应否支付工程款。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审法院判决龚允明支付董维友鉴定工程报告中认定的工程措施费、规费、企业管理费、利润、税金等项费用，计款134807.47元，无事实和法律依据。一、二法院认定龚允明与董维友签订的建设工程施工合同为无效合同，根据合同法的相关规定，要求龚允明支付上列费用无法律依据，不应得到法律支持。依据双方签订的建设工程施工合同及补充条款第一条双方明确约定，涉案工程的承包方式为承包价格一次性包死。施工中的施工管理费、税金等各项费用由董维友承担，该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，一、二审法院认定这些费用由龚允明支付没有法律依据。因董维友无合法公司营业执照，无证据证明上列工程施工中的各项费用的实际发生和支出，所以龚允明不应支付上述费用。2.建筑材料的价格及合格标准无证据证明。关于各种建筑材料的价格及合格标准的证明，龚允明根据谁主张、谁举证的原则，在一、二庭审中多次提出异议，并书面申请，要求应由董维友提供证据证明。但因其未能提供相关证据证实，故龚允明有理由对要求支付工程款的价额是否合理，对董维友施工的基础工程是否合格持有怀疑，董维友应承担举证不能的法律后果。3.二审判决认定涉案工程已经交付没有事实依据。二审判决认定涉案工程已经交付，但是从本案的一审、二审的法庭调查过程中，并没有查明任何关于涉案工程已经交付的事实。二审法院对此事实的认定没有依据。
董维友辩称，（一）龚允明的再审理由不符合法律规定，其提出工程质量不合格无事实和证据予以证明。1.龚允明所提出的涉案工程钢材质量存在问题无事实依据和相关证据予以证明。（1）龚允明于2011年5月31日委托鉴定机构对钢材质量做出的鉴定报告属于单方面委托，既不是法院委托也不属于双方共同委托，该鉴定结论不应作为本案提起再审的新证据予以认定。（2）龚允明申请鉴定的钢筋来源无法确定，鉴定机构所鉴定的钢筋是否来源于本案所涉工程无法予以证实，该鉴定报告不应被认定或采纳。（3）本案一审中，董维友已经向法院提交了涉案工程所用钢筋及其他各种钢材的合格证明，且龚允明及监理方同时在2008年4月1日的工程签证单上对钢筋、水泥的标准签字确认，因此可以证明董维友所用钢材及水泥符合各项标准。2.一、二审法院根据双方提交的涉案工程的相关证据认定工程并不存在质量问题，应当按照工程质量合格支付工程款。（二）工程措施费、规费、企业管理费、利润、税金等费用是董维友实际支出的费用，应当计入工程价款。工程因龚允明的过错导致未完工，因此计算工程价款不应当适用合同约定的固定价，而应当以鉴定机构依据鉴定资料和定额依据作出的工程造价为计算依据。鉴定报告中的工程措施费、规费、企业管理费、利润、税金等费用均是董维友的实际支出，应当计算在工程价款之内。（三）涉案工程所用各种建筑材料质量合格，鉴定机构对建筑材料价格所作的结论合法有效。（四）一、二审法院认定工程视为交付合理，并无不当。涉案工程未完工就被相关机关勒令停工，最主要的原因是由于龚允明未办理建设许可证等相关的批准手续。董维友被迫停工并将机械设备清退场，应视为交付。综上，一、二审判决认定事实清楚，请法院依法驳回龚允明的再审请求。
董维友向一审法院起诉请求：1.仲宫针织厂与龚允明支付工程款558318.09元；2.仲宫针织厂与龚允明支付工程款利息66328元（自2008年5月1日至2010年5月1日，计算方式为558318.09元×5.94%×2年）；3.仲宫针织厂与龚允明承担本案诉讼费用。理由为：2007年12月26日，龚允明以仲宫针织厂负责人的名义与董维友签订施工合同和以房抵工程款合同，约定由董维友承包施工仲宫针织厂宿舍楼工程，并垫资承建，建成后仲宫针织厂以楼房折抵工程款给董维友。合同签订后，董维友依约施工。因仲宫针织厂各项手续不完备，致使工程多次停工，至2008年5月，董维友将各种机械设备、材料等全部清除出工地现场，至此已停工一年多。董维友共投入施工资金658318.09元，施工期间，仲宫针织厂陆续支付10万元，余款558318.09元未付，经多次催要，仲宫针织厂均以无款拒付。一审法院认定事实：2007年12月16日，董维友、仲宫针织厂及中间人贾生清签订建设工程施工合同，约定：仲宫针织厂将位于仲宫镇刘家峪北村西首的宿舍楼工程承包给董维友，施工范围为总承包、承包图纸设计施工范围内的全部内容，工程内容为砖混结构，总建筑面积6468.48㎡，资金来源为承包方自筹，开工日期为2007年12月16日，竣工日期为2008年11月16日，合同价款为4139827元，补充条款有：1.本工程承包价为640元/㎡，一次性包死，工程中的施工管理费、建筑税金、手续费等，由承包方支付。3.为确保本工程质量和安全，所用钢筋、水泥、电料、上下水管、塑钢、防盗门及材料，按国家建筑材料标准或图纸文件的要求，由承包方进货，但须由发包方和监理认可，接受发包方监督。7.双方自签订合同之日起5日内开始施工，施工期间承包方不得以工程款不足而停工，双方应严格执行本合同条款，如有违约，由违约方支付合同总价款5%的罚款，并承担法律责任。8.付款方式按附加合同即以房抵工程款合同执行。9.该工程的建筑面积以实际完成的施工面积为准。10.因发包方因素、政府行为造成承包方停工，由发包方按银行利率进行赔偿。同日，董维友、仲宫针织厂及中间人贾生清另行签订以房抵工程款合同，约定：因发包方资金困难，不能正常施工，经双方协商，按以房抵工程款的结算方式，给承包方相应的楼房面积。协议有：1.该工程总造价款是4139827元，抵房价格地上部分为1280元/㎡，地下室部分为800元/㎡。3.支付方式：发包方按合同工程总价款应抵承包方楼房面积是地上部分2824.96㎡-40㎡，计款3590349元，地下室部分449.28㎡，计款359424元，合计款项3949773元，作为该工程的工程款，并一次性支付给承包方。余款190054元，作为工程的质保金，保修期满后一次性付清。4.自合同签订之日起，该楼房抵给承包方部分，一切买卖、转让权归承包方所有，销售买卖费用由承包方自负。合同签订后，董维友即依约施工，租用张新强的铲车进行了场地平整，基础回填土等工程施工，租用吴军远、郑国庆的塔机为工程使用，并雇佣牛召星进行了塔机的安装、拆卸。因董维友、仲宫针织厂未办理相关建筑施工手续，工程于2008年5月25日停工，同年6月3日，董维友的施工人员及机械设备全部退出工地。施工期间，龚允明支付董维友工程款项10万元，余款至今未付。2010年10月16日，山东天德汇信工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，结论为：仲宫针织厂宿舍楼基础部分的工程造价为515715.59元。龚允明对该鉴定结论提出异议，该公司于2010年12月15日作出书面答复。经补充现场勘查，2011年3月11日，山东天德汇信工程造价咨询有限公司出具补充说明，认为：1.龚允明的异议内容与本次补充勘查时一并重新复核，已包括在本次补充说明中。2.工程造价预结算和鉴定等均按照国家有关部门规定和行业通行的建筑材料价格，有发票按发票，无发票依据建委造价信息价格的规定执行，因此，本鉴定报告在施工方未提供发票的情况下，使用造价信息价格并无过错，且钢材价格已于2008年4月1日工程签证单经龚允明签字确认，至于钢筋水泥是否达到国家标准，不属于本公司鉴定范围。3.龚允明提出的异议项目测算结果如下：水费部分造价6886.16元，基础抹灰部分造价20625.16元，场地平整造价3895.52元，回填土夯实造价7542.5元，塔机基础安装、拆除、养护和进出场造价27558.18元。鉴定人员认为，水费和基础抹灰部分造价双方已无争议，该项工程是否使用了起重机（或称塔机），是否施工前已平整场地，回填土是否夯实，需由合议庭审查，但只要使用了起重机，就存在进出场、基础安装、拆除、养护等定额规定的造价。因此，原鉴定报告工程造价515715.59元，双方均同意扣除的工程造价27511.32元（6886.16元+20625.16元），双方争议的场地平整、回填土夯实、塔机基础安装、拆除、养护和进出场工程造价38996.2元（3895.52元+7542.5元+27558.18元），是否扣除，由合议庭审查处理。为此，董维友支付鉴定费10400元。济南市历城区人民法院于2011年5月23日作出（2010）历城民商初字第773号民事判决：一、限仲宫针织厂于判决生效之日起10日内支付董维友工程款388204.27元。二、龚允明对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回董维友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10046元，董维友负担3803元，仲宫针织厂、龚允明负担6243元。鉴定费10400元，由仲宫针织厂、龚允明负担。
仲宫针织厂不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判仲宫针织厂应支付工程款41358.72元，上诉费由董维友承担。理由为：1.一审判决仲宫针织厂支付董维友措施费、企业管理费、利润、规费、税金等费用134807.47元，无事实及法律依据，应予扣减。2、钢筋、水泥未达到国家标准，不能以合格材料计算价款。3、董维友对合同无效的后果应承担主要过错责任，即60%的责任，计款212038.08元。董维友答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回仲宫针织厂的请求，维持原判。龚允明述称，同意仲宫针织厂的意见。
二审法院认定事实：二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，虽然仲宫针织厂与董维友签订了建设工程施工合同，但董维友无建筑施工资质，仲宫针织厂未办理建设宿舍楼的相关审批手续，基于此，一审判决双方签订的建设工程施工合同为无效合同，并无不当，予以确认。二审法院认为，虽然仲宫针织厂与董维友双方在合同补充条款中约定工程承包价为640元/㎡，一次性包死，由承包方支付工程中的施工管理费、建筑税金、手续费等，但导致工程中途停工，合同目的未能实现的主要原因，系由于仲宫针织厂未办理建筑施工手续，故此，一审法院依据补充条款的约定及鉴定报告，判决仲宫针织厂承担该项费用并无不当。故仲宫针织厂关于措施费、企业管理费、利润、规费、税金等费用应予以扣减之主张，证据不足，法院不予支持。关于仲宫针织厂主张董维友提供的钢筋、水泥达不到质量标准的问题，二审法院认为，董维友已将其施工的工程交付仲宫针织厂，仲宫针织厂虽对工程中的钢筋、水泥的标准问题提出异议，但未提供有效证据予以证实存在质量问题。故仲宫针织厂该主张，证据不足，不予支持。仲宫针织厂主张董维友应对合同无效的后果承担主要责任。二审法院认为，虽然双方签订的合同为无效合同，但造成涉案工程停工的原因系因仲宫针织厂未办理建设宿舍楼的相关审批手续所致，与合同的效力没有直接关系。故仲宫针织厂主张董维友应对合同无效的后果承担主要责任，即应承担212038.08元工程款，证据不足，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。济南市中级人民法院于2011年8月10日作出（2011）济民五终字第558号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10046元，由仲宫针织厂负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
龚允明再审中提交济南市产品质量监督检验所出具的[2013]HJ字第110号检验报告与山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的鲁建检字第00001号报告以证明涉案工程采用的钢筋不合格。董维友称鉴定报告系单方委托且鉴定报告中的钢材是否来源于涉案工程无法确认，对该两份鉴定报告不予认可。因两份出具鉴定报告的鉴定机构系龚允明单方委托，鉴定的检材也系龚允明自行采样，两份鉴定报告的鉴定程序存有瑕疵，对于该两份鉴定报告本院不予采信。
本院另查明，仲宫针织厂于2012年11月21日办理注销登记。仲宫针织厂的出资人为龚允明。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是董维友已完工程价款的数额应当如何确定。第一，关于再审中龚允明主张基础工程质量不合格，不应支付工程款的问题。龚允明再审中提交两份鉴定报告用以证明涉案工程所用钢筋质量不合格，因该两份鉴定报告的鉴定程序存在瑕疵，对于该两份鉴定报告本院不予采信。龚允明主张已完工程质量不合格证据不足，本院不予支持。就董维友已经完工部分工程，龚允明应当支付工程款。第二，关于龚允明主张工程造价鉴定报告中的工程措施费、规费、企业管理费、利润、税金等费用共134807.47元不应由龚允明支付的问题。本院认为，仲宫针织厂与董维友签订的建设工程施工合同中虽然约定施工管理费、税金等费用由董维友承担，但这一约定的前提是工程已经完工，并且按照固定价进行结算。而本案中，工程并未完工，无法按照固定价条款结算工程款，龚允明主张工程措施费、规费等费用共134807.47元应由董维友自行承担，没有合同依据，本院不予支持。一审法院委托鉴定机构依据实际完成的工程量核定工程价款并无不当，再审予以维持。
综上所述，龚允明的再审请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2011）济民五终字第558号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
代理审判员 王立泽
代理审判员 苏 瑁
二〇一六年八月十五日
书 记 员 刘 莹