上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8110号
上诉人(原审原告)许琦，男，1972年8月25日出生，汉族，住上海市。被上诉人(原审被告)上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司，住所地上海市。法定代表人洪清华，董事长。委托代理人陈喆。委托代理人李增平。上诉人许琦因旅游合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初6234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年1月11日、12日，许琦分4次以自己的名义为自己及亲友共10人向上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司(以下简称“驴妈妈公司”)订购【1.23镇江句容花山古庙会2天1晚跟队自驾特卖】产品5套，单价人民币(以下币种均为人民币)298元/套，每套对应两人，总价1,490元。许琦在驴妈妈公司官网自动生成电子《委托服务协议书》，并支付价款1,490元。《委托服务协议书》列许琦为委托方(甲方)、驴妈妈公司为受托方(乙方)，《委托服务协议书使用说明》约定：本协议所涉及的相关产品订单，均由“驴妈妈旅游网”合作的供应商提供，“驴妈妈旅游网”仅作为网站服务供应商。《委托服务协议书》约定：甲方在线或电话委托提交订单后，支付全款或预付款时签订本服务协议；委托事项以甲方以“驴妈妈旅游网”预定流程中的订单信息为准；甲方同意，在乙方完成本协议的委托事项义务后，因不可抗力或天气、罢工、飞机、火车及轮船等一切非乙方原因造成甲方行程时间变更的，乙方不承担违约或侵权责任。“驴妈妈旅游网”显示【1.23镇江句容花山古庙会2天1晚跟队自驾特卖】内容为碧桂园凤凰酒店住宿%2B花山古庙会%2B游宝华山%2B千年古刹祈福，并配有相关图片介绍，注明“图片仅供参考”。相关行程介绍和预定须知在网站一并列明，其中“预定须知”明确：本产品由上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司及具有合法资质的地接社提供相关服务。同年1月20日，天气预报报道我国中东部将在未来5天内遭遇大范围雨雪冰冻天气，低温逼近历史极值。1月22日，驴妈妈公司通知许琦等人合同约定的带队前往景点服务取消，需许琦等人自行前往住宿地。1月23日，行程开始当天，许琦等人分乘5辆车自行到达酒店并入住5间宾馆房间。1月24日，驴妈妈公司通过微信将工作人员在协调景区活动表演事宜告知包括许琦在内的自驾游客，后通知所有景区活动取消，中午11点前再次通知宝华山演出及小食在11点照常开。许琦从已经赶到该景点的部分车友处获悉该景点并没有冰雪节等活动，同时基于时间考虑，许琦一行十人驾车返回上海，未到相关景点游玩。嗣后双方交涉未果，许琦诉至法院，请求判令驴妈妈公司赔偿其：一、因违约造成的损失4,010元；二、因欺诈而应增加赔偿4,470元。原审法院另查明，驴妈妈公司曾与案外人联合至上(北京)文化发展有限公司(以下简称“联合至上公司”)签订《景区产品合作协议》，约定驴妈妈公司代理销售联合至上公司千华古村景区门票产品，包括花山大庙会(结算价54元)、花山庙会(结算价6元)，期限自2015年12月7日至2016年12月6日。2016年1月26日，联合至上公司向驴妈妈公司出具《关于1月24日景区庙会活动临时取消说明》，内容为：“定于1月24日上午在宝华山举办的花山古庙会活动，由于恶劣的冰雪天气导致临时取消。虽然是出于安全考虑而取消，但是未能及时通知到驴妈妈旅游网，从而导致24日上午自驾活动当天，驴妈妈工作人员才被临时告知花山古庙会活动取消，后经协调，活动被推迟到11点才开始，且质量不佳，导致本次自驾活动用户体验不佳。向驴妈妈旅游网及参与本次自驾活动的用户深表歉意。”原审法院经审理后认为，许琦与驴妈妈公司间系旅游合同关系，而非委托合同关系。双方签订的协议书系驴妈妈公司网站自动生成的电子合同，虽然名为“委托服务协议”，但实质是驴妈妈公司以自己的名义经营旅游业务并向公众提供旅游服务，其提供的自驾游服务与传统的跟团游只是组织旅游的方式不同而已。双方签订的协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。驴妈妈公司未按照约定提供相关服务的行为应定性为违约，而非不可抗力。不可抗力作为违约的免责事由，其适用是有一定前提条件的，即只有当不可抗力直接并无预警地作用于驴妈妈公司并导致驴妈妈公司不可避免地履约不能的情况下，驴妈妈公司才得援引不可抗力作为免责事由。本案中，寒潮来临前几天已有天气预报警示，如果原定自驾游项目因此而取消的，无论是景点主办方或其他案外人的原因，作为与许琦成立合同关系的当事人，驴妈妈公司应当及时向许琦告知相关情况，避免许琦因无法体验约定的旅游而导致经济损失。尽管履行过程中驴妈妈公司已尽到沟通协调的义务，但客观上仍导致许琦除住宿一晚之外，未能如约实现旅游体验，应当认定驴妈妈公司构成违约。许琦因驴妈妈公司违约而导致的经济损失，驴妈妈公司应予赔偿。经济损失应当包括许琦等人分乘5车的燃油费、过路费以及许琦未游玩的景区门票等。因许琦及其同行人员已实际入住宾馆，相关的住宿费用应当在旅游费中扣除。许琦主张的往返汽油费每车264元、过路费每车240元，可以酌情认定。景点门票损失由法院根据驴妈妈公司与案外人的协议并衡量旅游清单的项目予以酌定。现驴妈妈公司自愿支付给许琦等人的费用为2,980元，已超出法院核算驴妈妈公司应负担的赔偿金额，于法不悖，法院予以照准。驴妈妈公司如认为系景点主办方或其他案外人的原因导致许琦无法体验约定的旅游服务，可另行向案外人主张相关权利。至于许琦主张的驴妈妈公司欺诈一节，因许琦并无充足证据证明驴妈妈公司存在故意虚假宣传情形，故其认为驴妈妈公司欺诈一节不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十七条第二款、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二款、第三款、第十七条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内返还许琦旅游费并赔偿经济损失合计人民币2,980元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人许琦不服，向本院提起上诉称：被上诉人虽提示过有风雪，可并未取消此次旅行，而在其达到景点准备参加相关活动时又通知取消，故被上诉人的行为存在欺诈。上诉人请求本院撤销原审法院的判决，改判支持其原审诉讼请求。被上诉人驴妈妈公司辩称：景点的相关活动是根据景区主办方的通知而向游客告知，而主办方也是根据当地气候变化决定活动是否开展，故其并未欺诈上诉人。被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请求本院维持原判。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案所查明的事实，原审认定双方之间形成旅游合同关系，本院予以认同。上诉人认为被上诉人存在欺诈行为，但通过衡量双方履行合同的整个过程，相关景区活动真实存在，而活动的取消，亦并非被上诉人主观故意行为，故上诉人该主张，本院难以采信，上诉人要求被上诉人增加赔偿的请求，本院不予支持。因双方合同目的并未实现，被上诉人应退还上诉人相应的旅游费用，但上诉人主张的损失4,010元，缺乏依据，本院不予采信。考虑到被上诉人同意支付上诉人2,980元，已趋合理，原审予以照准，本院认同。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人许琦负担。本判决为终审判决。
审 判 长 季 磊
审 判 员 郑 璐
代理审判员 汤佳岭
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王 寒
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。