四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1271号
上诉人（原审被告）秦仕明，男，1982年11月5日出生，汉族，住四川省南江县。
被上诉人（原审原告）四川赛鑫建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都高新区。
法定代表人王海军，总经理。
委托代理人陈峻，四川蜀西律师事务所律师。
上诉人秦仕明因与被上诉人四川赛鑫建筑劳务有限公司（以下简称赛鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，中城北方西南建筑有限公司承包了位于成都市建设南路的“宏明锦苑”项目，将部分工程内容分包给赛鑫公司。2012年10月，赛鑫公司将项目中的部分二次结构及零星劳务分包给不具备建筑施工资质的个人乔开国承包，乔开国聘请秦仕明到现场参与施工，报酬由秦仕明与乔开国约定，并由乔开国开支，秦仕明的工作时间及工作事项均由乔开国安排。中城北方西南建筑有限公司向项目工地上参加施工人员提供出入证，亦给秦仕明发放了一个出入证。秦仕明没有与赛鑫公司签订劳动合同，赛鑫公司不对秦仕明进行考勤，没有向秦仕明支付过工资，也不安排秦仕明做工。秦仕明陈述，平时仅向乔开国借支部分现金用，年底时再统一结算工资。
秦仕明在仲裁开庭时，亦陈述“唐胜权、李四海、李荣美、秦仕明均由乔开国招聘，并由乔开国向我们发工资”。“宏明锦苑”工程完工后，秦仕明找不到乔开国结算工资，于2014年7月17日申请仲裁，请求中城北方西南建筑有限公司和赛鑫公司向其支付剩余工资144200元。成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会作出成华劳人仲委裁字（2014）第00285号仲裁裁决，裁决赛鑫公司一次性向秦仕明支付剩余工资144200元。
原审法院认定上述事实，采信了当事人的身份信息、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、出入证以及各方当事人庭审陈述。
原审法院认为，赛鑫公司将“宏明锦苑”项目中部分二次结构及零星劳务分包给不具备建筑施工资质的个人乔开国承包的事实，双方当事人均已认可。秦仕明代表施工班组在罚款单、验收结算单上签字，只能证明其在项目工地上工作过的事实。秦仕明没有与赛鑫公司签订书面的劳动合同，赛鑫公司不向秦仕明支付工资，不安排秦仕明做工，亦不对秦仕明进行考勤。秦仕明陈述，平时向乔开国借支部分现金用，年底时再统一结算工资。秦仕明在仲裁开庭时，亦陈述“唐胜权、李四海、李荣美、秦仕明均由乔开国招聘，并由乔开国向我们发工资”。秦仕明平时仅向乔开国借支部分现金用，年底时再统一结算工资，这本身就不是用人单位向劳动者发放工资的正常形式，秦仕明平时向乔开国借支部分现金的事实，说明秦仕明的工资并不是由赛鑫公司向秦仕明发放的。乔开国不是赛鑫公司的员工，亦不是接受赛鑫公司的委托招用秦仕明在项目工地上工作。秦仕明在施工现场的劳务工作，工作上接受乔开国的安排和管理，工资数额由秦仕明与乔开国商定，而不是与赛鑫公司商定，秦仕明工资也由乔开国发放，不具备与赛鑫公司形成劳动关系的要件。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条关于“用人单位招用劳动者…同时具备下列情形的，劳动关系成立。…（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动…”之规定，从秦仕明的用工形式、工资发放等情况来看，赛鑫公司与秦仕明之间并不具有劳动法意义上的用工关系，双方不存在事实劳动关系。综上，赛鑫公司请求确认其与秦仕明不存在劳动关系的理由成立，对其诉讼请求予以支持。
秦仕明请求确认赛鑫公司与秦仕明存在事实劳动关系依据的是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条，然而，该条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”中，“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”并没有说明，具备用工主体的发包方与“不具备用工主体资格的组织或自然人”招用的劳动者之间形成劳动关系。通说认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”应当理解为，当“不具备用工主体资格的组织或自然人”招用的劳动者在工作中发生意外人身损害事故时，具备用工主体资格的发包方应当与“不具备用工主体资格的组织或自然人”对该劳动者遭遇的人身损害后果承担连带赔偿责任。
秦仕明在庭审中陈述，作为赛鑫公司职工参加过赛鑫公司组织召开的会议。众所周知，在项目施工中，召开安全生产、工程进度等会议是工程施工中必需的，参与施工的各方均需参加这些会议，但参加这种会议并不能证明参会者与组织者之间形成了劳动关系。秦仕明提出其被要求遵守署名为中城北方西南建筑有限公司第一项目部制定的《二次结构项目管理制度》。原审法院认为，施工中遵守发包方根据国家相关安全施工管理规范制定的具体规定也是常态，所有施工工地上均有类似的管理制度，且该制度是中城北方西南建筑有限公司第一项目部制定的，不能据此认定秦仕明与赛鑫公司建立了劳动关系。秦仕明代表施工班组在罚款单、验收结算单上签字，是代表施工班组所签，亦是接受乔开国的工作指令所为，不是接受赛鑫公司的指令而为的，只能证明其在项目工地上工作过的事实，不能证明与赛鑫公司形成了劳动关系。秦仕明请求确认赛鑫公司与秦仕明存在事实劳动关系证据不足，仲裁裁决赛鑫公司向秦仕明支付工资不当，应予纠正，赛鑫公司无需向秦仕明支付工资。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决：一、赛鑫公司与秦仕明之间不存在劳动关系。二、赛鑫公司无需向秦仕明支付工资144200元。案件受理费5元，由秦仕明负担。
宣判后，秦仕明不服一审判决，向本院提起上诉称，秦仕明一审中提交的中城北方西南建筑有限公司与赛鑫公司签订的劳务分包合同、《装饰阶段项目管理制度》、证人证言、结算方单、民工工资发放表、项目罚款单，由以上的证据链已证明秦仕明与赛鑫公司存在的事实劳动关系是不可否认的，一审法院对秦仕明提供的上述证据未深入了解，未认真进行分析。赛鑫公司陈述唐胜权、秦仕明、李荣美、李四海均由乔开国招聘，工资由乔开国发放，无法可依。乔开国是自然人，不具备用工主体资格。请求判决：秦仕明与赛鑫公司之间的事实劳动关系成立；赛鑫公司向秦仕明一次性支付所欠剩余工资144200元；赛鑫公司向秦仕明一次性支付经济赔偿金36050元；赛鑫公司一次性支付秦仕明讨薪过程中的误工费、车旅费、电话费、食宿费共计10000元。
赛鑫公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，秦仕明提交工程任务验收计算单26页，拟证明赛鑫公司没有向秦仕明发放工资。赛鑫公司质证认为，工程任务验收计算单是复印件，对其真实性不予认可，且该证据不属二审新证据，不能达到秦仕明的证明目的。本院经审查认为，秦仕明提交的前述证据没有原件以供核对，其真实性难以确认，本院不予采信。
赛鑫公司二审中未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，赛鑫公司将“宏明锦苑”项目中部分二次结构及零星劳务分包给乔开国承包，秦仕明由乔开国聘请到“宏明锦苑”项目工地上做工是不争的事实。依据秦仕明的陈述，赛鑫公司未向其支付过工资，也不安排其工作。秦仕明的工资是与乔开国在年底结算，平时由秦仕明向乔开国借支现金。由于直接招用秦仕明到工地上做工的是乔开国，赛鑫公司并无与秦仕明建立劳动关系的合意，故秦仕明仅凭项目罚款单、结算单、证人证言等证据主张与赛鑫公司建立了劳动关系依据不足，本院对其主张与赛鑫公司建立了事实劳动关系的意见不予采纳。由于秦仕明与赛鑫公司之间不构成劳动关系，故对其基于劳动关系要求赛鑫公司支付其工资144200元的请求，本院不予支持。对于秦仕明二审中提出的赛鑫公司向其支付经济赔偿金36050元、支付其讨薪过程中的误工费、车旅费、电话费、食宿费共计10000元的请求，因超出了一审审理的范围，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确认的方式负担。二审案件受理费10元，由上诉人秦仕明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一五年三月二十日
书 记 员 周 燚