宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第126号
上诉人（原审原告）高文明，男，住宁夏回族自治区海原县。
被上诉人（原审被告）赵成宝，男，住宁夏回族自治区海原县。
原审被告虎三女，女，住宁夏回族自治区海原县。
上诉人高文明为与被上诉人赵成宝、原审被告虎三女民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行了审理，上诉人高文明、被上诉人赵成宝、原审被告虎三女到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：高文明与赵成宝系同学关系，赵成宝因经营车辆资金短缺于2008年2月10日向高文明借款6000元，约定月息6%；2008年2月26日向高文明借款三笔，分别为19000元、10000元、11200元，其中19000元借款约定月息为5‰，10000元借款约定月息为6‰，11200元借款借条左下方用黑色中性笔记载“月息0.6分”（借条主文系蓝色圆珠笔书写）；2008年6月26日向高文明借款11000元，约定月息6%。上述借款赵成宝分别给高文明出具了借条，其中除了2008年2月26日的11200元借款约定于2008年3月26日返还外，其他四笔借款均未约定还款期限。虎三女分别在借条担保人处签字、捺印。借款后，赵成宝分别于2010年8月25日、2011年2月2日、2011年10月13日、2011年11月28日以银行存款、汇款及给付现金的形式向高文明返还借款本金共计37900元，未支付付款利息，剩余借款19300元，赵成宝一直未向高文明返还。故高文明诉至原审法院，请求：1、赵成宝、虎三女连带返还借款57200元，并支付借款利息74140元；2、赵成宝、虎三女承担本案诉讼费。
原审法院认为：民间借贷是指公民之间、公民与非金融机构企业之间的借款行为。本案中，赵成宝五次向高文明借款57200元事实清楚，证据充分，后赵成宝四次向高文明返还借款本金37900元有银行存款回单、汇款收据及高文明出具的收条予以证实，因此，现赵成宝尚有高文明借款19300元未还，双方债权、债务关系明确，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”赵成宝将借款长期使用不返还，已违背诚实信用原则，因此高文明要求赵成宝返还借款的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应予以支持。高文明认为赵成宝通过农业银行存款返还的19900元是返还的之前的借款的本金及利息，通过邮政储蓄银行汇款10000元及收条中的8000元是支付的本案借款利息，但是其均未提供相应证据证明其主张，不予认定。赵成宝主张2008年2月26日11200元的借款已过诉讼时效的辩解意见，因赵成宝已向高文明返还借款37900元，且根据赵成宝当庭陈述其还款是按照高文明要求还款，因此，其辩解意见不成立，不予认定。关于高文明主张的借款利息，高文明主张按照月息25‰计算，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款：“自然人之间的借款合同约定支持利息的，借款的利率不得违反国家有关限制贷款利率的规定。”及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干问题》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此，高文明主张的利息应符合双方约定及上述法律和司法解释的规定。经核，2008年2月26日19000元和10000元借款利息约定符合上述法律规定，予以确认，高文明主张按照月利率25‰计算不符合双方的约定，不予支持；2008年2月10日6000元及2008年6月26日11000元借款利息约定不符合上述法律规定，高文明主张按照月利率25‰计算符合法律规定，应予支持。2008年2月26日11200元借款借条中用黑色中性笔加注利息的真实性无法确认，且赵成宝不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。”因此，高文明主张该笔借款利息缺乏事实根据，不予支持。关于赵成宝辩称除2008年2月10日6000元借款约定利息外，其他借款未约定利息，但其未提供证据证实其主张，因此其辩解意见不成立，不予认定。结合赵成宝向高文明借款日期及返还借款37900元的日期，赵成宝应承担的借款利息如下：2008年2月10日的6000元借款利息为4500元（6000×25‰×30个月）；2008年2月26日的10000元借款利息为1980元（4000×6‰×30个月＋6000元×6‰×35个月）；2008年2月26日的19000元借款利息为21450元（11000元×25‰×78个月），以上利息共计32005元。关于高文明要求虎三女承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”高文明依法应在保证期间内要求虎三女承担保证责任，同时虎三女提出了保证期间届满的抗辩，高文明又不能举证证明其在保证期间内要求虎三女承担保证责任，故对高文明要求虎三女承担保证责任的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1、赵成宝于判决生效后15日内返还高文明借款19300元，承担借款利息32005元，共计51305元；2、驳回高文明的其他诉讼请求。案件受理费2925元，减半收取1462.5元，高文明负担891.5元，赵成宝负担571元。
高文明不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。被上诉人共计向上诉人借款57200元。虽然双方约定的月利率为5分和6分不等，但根据中国人民银行2007年发布的贷款基准利率计算，上诉人主张的月利率2.5分（计算至2014年12月）符合相关法律规定，应予支持。2、一审法院将被上诉人偿还的利息37900元认定为借款本金，明显存在错误。3、2008年2月13日，被上诉人又要求上诉人向其再借款2000元，由于被上诉人当时在西安市，其在电话中要求上诉人将2000元交给其弟媳妇。虽然上诉人在一审起诉时遗漏了该笔借款，但根据民事诉讼法解释第328条的规定，请求二审法院对上诉人增加的上诉请求予以调解。4、一审法院仍适用《合同法》第211条，属于适用法律错误。对于双方有明确还款期限的借款，即使未约定逾期利息，被上诉人仍应当向上诉人支付逾期还款的利息。5、请求二审法院对一审法院的诉讼费用一并予以纠正。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、对被上诉人向上诉人借款2000元一事进行调解，被上诉人除偿还本金外，另支付利息4100元（2000×2.5分×82个月）。
赵成宝针对高文明的上诉意见答辩称：1、一审法院对本案认定事实清楚、法律关系定性准确。被上诉人先后五次向上诉人借款57200元的事实并无异议；被上诉人先后四次向上诉人支付借款本金37900元，有银行汇款收据和上诉人出具的证据为证。2、上诉人的上诉请求既不合法也不合理。被上诉人先后四次向上诉人支付借款本金37900元，下欠本金19300元。因部分借据并没有约定利息，被上诉人只应向上诉人支付利息4500元。
虎三女针对高文明的上诉意见答辩称：我是一般保证人，保证期间已经过了，我不承担担保责任。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明：2008年2月10日，赵成宝向高文明借款6000元，约定月息“0.6元”。借款后，赵成宝以银行汇款及现金等形式分别于2010年8月25日（10000元）、2011年2月2日（8000元）、2011年10月13日（10000元）、2011年11月28日（9900元）向高文明返还37900元，对于该37900元是用于归还借款本金还是利息，双方没有约定。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：关于五笔借款的利率标准，高文明主张按照月息25‰计算。经核，2008年2月26日的19000元（月息5‰）和10000元（月息6‰）借款利率双方约定符合有关法律规定，应当按照双方约定利率对该两笔借款进行计息；2008年2月10日的6000元（月息0.6元）及2008年6月26日的11000元（月息6%）借款利率双方约定超出了有关法律规定的范围，应予调整，高文明主张按照月息25‰计算符合法律规定，应予支持。2008年2月26日的11200元（借款期间为1个月）借条中用黑色中性笔加注利率的真实性无法确认，且赵成宝不予认可，故对于借款期间内的利息，本院不予认定；对于借款期间外的利息，依据《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”之规定，本院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”赵成宝分四次向高文明偿还的37900元不足以清偿其下欠高文明的所有借款及利息，双方对于本金及利息的清偿顺序亦无约定，依照上述法律规定，应当按照先利息后本金及借款、还款的时间顺序依次进行计算。
2010年8月25日，赵成宝归还10000元，应首先清偿2008年2月10日的借款本息（利息4650元、本金6000元），该10000元不足清偿本息，下剩本金650元（10000元-4650元-6000元）继续计息。2011年2月2日，赵成宝归还8000元，首先清偿上笔借款下剩本金650元及利息97.5元，清偿后下剩7252.5元，再继续清偿2008年2月26日的借款本息（利息3515元、本金19000元），该7252.5元不足清偿本息，下剩本金15262.5元继续计息。2011年10月13日，赵成宝归还10000元，首先清偿上笔借款下剩本金15262.5元及利息610.5元，不足清偿本息，下剩本金5873元继续计息。2011年11月28日，赵成宝归还9900元，首先清偿上笔借款下剩本金5873元及利息29元，清偿后下剩3998元，再继续清偿2008年2月26日的借款本息（利息2760元、本金10000元），该3998元不足清偿本息，下剩本金8762元继续计息，计算至2014年12月利息为1945元。2008年2月26日的11200元一直未予清偿，逾期借款利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2014年12月共计5919元（11200元×7.83%÷12×81个月）。2008年6月26日的11000元一直未予清偿，借款利息按照月息25‰计算至2014年12月共计21450元（11000元×25‰×78个月）。综上，赵成宝仍然欠付高文明借款本金30962元（8762元＋11200元＋11000元）、利息29314元（1945元＋5919元＋21450元），本息合计60276元。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案审理过程中，高文明主张2008年2月13日赵成宝曾向其借款2000元，至今未予归还，一审其遗漏该笔借款，二审中请求法院一并处理。本院依法征求赵成宝的意见，赵成宝就该笔借款既不同意调解，亦不同意本院在本案中一并审理。依照上述法律规定，高文明可就2008年2月13日的2000元借款向赵成宝另行起诉。
综上，原审认定部分事实不清，判决结果欠妥，依法应予纠正。上诉人高文明的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第145号民事判决；
二、被上诉人赵成宝于本判决生效后十五日内返还上诉人高文明借款本金30962元，支付借款利息29314元，共计60276元；
三、驳回上诉人高文明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1462.5元，由高文明负担789.5元，赵成宝负担673元。二审案件受理费2925元，由高文明负担1583元，赵成宝负担1342元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 杨 涛
代理审判员 孙 静
二〇一五年五月十八日
书 记 员 郑 珍
本案适用的法律条文：
《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》
第九条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。