甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终841号上诉人（原审被告）赵福恒，男，1961年12月21日出生，汉族，住甘肃省秦安县。委托诉讼代理人：姚健，甘肃达而成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘洪明，男，1955年10月12日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：史晓宇，甘肃奇盛律师事务所律师。上诉人赵福恒因与被上诉人刘洪明铁路修建合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。赵福恒上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由刘洪明负担。事实和理由：一、原审将赵福恒未签字的领条计算到其名下属认定事实错误；二、生效文书中认定，刘洪明提供的2012年4月26日成本核算表只能证明施工过程中多领了价值158303.85元的材料，却不能证明这些材料全部由赵福恒负责的九工班领取；三、刘洪明所提供的成本核算节超表只是其与中铁二十一局的施工材料核算，并不是与赵福恒的施工材料核算，该份证据只能证明存在超额领取材料的事实，但并不能证明是何方超领了，现原审将没有赵福恒签字的领条以推定的方式认定为赵福恒所领取没有任何依据可言。刘洪明辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。刘洪明向一审法院起诉请求：一、判令赵福恒赔偿刘洪明及其他损失合计322447.85元。二、本案诉讼费用由赵福恒承担。一审法院认定事实：2010年11月5日，刘洪明与赵福恒签订《施工劳务合同》，约定甲方（刘洪明）将兰渝铁路兰州枢纽工程部分正线铺轨和站场铺轨工程交由乙方（赵福恒）施工，每月计价一次，由乙方提供工程数量，甲方按完成量的70%付款，大机捣固完毕，经检查合格后，余款一个月付清。甲方责任：1、负责材料的供应、质量、安全、进度、文明施工监督；2、负责提供施工交底及测量工作；3、负责计价、协调工作。乙方责任：1、自觉接受项目部、监理及甲方的监督和检查，服从甲方的统一调度；2、对进场的材料妥善保管，合理使用，对领用的工具等维修和保管，若发生丢失、损坏照价赔偿；......。合同签订后，由刘洪明向赵福恒提供施工材料，赵福恒进行施工。2011年9月26日，双方对赵福恒施工的工程进行了结算，结算价格为1388103元，刘洪明在该结算明细表上备注：”予留5%即69405元作为材料款清账后结清。”双方在该结算单上签字确认。后赵福恒以刘洪明拖欠工程款为由，诉至原审法院，经原审法院及本院两级法院审理判决刘洪明向赵福恒支付工程款、案件受理费合计41603.6元。另查，2012年4月26日，中铁二十局集团第四工程有限公司铺架二公司作出成本核算节超表和未结算材料统计表，告知刘洪明工程超额材料款累计158303.85元，刘洪明工地负责人在两份统计表上签字确认，但赵福恒并未在该表中签字确认。2012年5月15日，刘洪明、赵福恒双方核算，赵福恒承认在青白石车站丢失道岔扣配件共计22904.40元。2014年1月4日，中铁二十局集团第四工程有限公司铺架二公司就前期有争议材料再次与刘洪明结算，作出轨道队三、十五工班前期有争议材料节超表和轨道队九工班前期有争议材料节超表，与刘洪明确认前期有争议的超领材料款为154144元（不包含上述赵福恒承认的丢失道岔扣配件共计22904.40元）。刘洪明认为两笔超领材料款均系赵福恒超领材料转卖牟利所致，中铁二十局集团第四工程有限公司铺架二公司从刘洪明处扣款多领取的材料款158303.85元和154144元，刘洪明遂要求赵福恒赔偿，为调取、收集证据，刘洪明花费出差等费用10000元。另，经双方质证的2016甘信鉴字第132号《工程造价鉴定书》显示材料领取量统计（赵恒福签字加未签字）与材料用量计算的比对为螺旋道钉15815个、螺帽15647个、垫片16035个、橡胶垫片14209个、弹条9745个、尼龙挡板14470个、鱼尾夹板1132个、单弹（P60.P50）764个。甘天咨字【2017】第012号《工程造价鉴定意见书》显示材料价格鉴定表：单价螺旋道钉、螺帽3.31元/套、垫片0.3元/个、橡胶垫板3.3元/块、弹条2.99元/个、尼龙挡板1.07元/块、鱼尾夹板91.58元/块、单弹（P60.P50）0.36元/个。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。刘洪明与赵福恒签订的合同是双方当事人的真实意思表示，双方亦按合同约定履行各自的义务。本案中赵福恒应对进场的材料妥善保管，合理使用，对领用的工具等维修和保管，若发生丢失、损坏照价赔偿。经中铁二十局集团第四工程有限公司铺架二公司作出成本核算节超表及前期有争议材料节超表显示，赵福恒曾有超额领取材料的事实，赵福恒辩称其并未签字的领条不能代表其已领取了材料和丢失的事实，原审法院认为赵福恒签字的领条并不够施工工程量，故其未亲自签字确认的领条推定其默认，另庭审过程中赵福恒亦承认赵永斌、赵世孝、赵具全、赵大宽签字的领条。故刘洪明主张赵福恒超额领取施工材料的事实，予以认可。关于赵福恒超额领取材料的数量及价款，经双方质证的2016甘信鉴字第132号《工程造价鉴定书》和甘天咨字【2017】第012号《工程造价鉴定意见书》显示，赵福恒超额领取螺旋道钉15815个、螺帽15647个、垫片16035个、橡胶垫片14209个、弹条9745个、尼龙挡板14470个、鱼尾夹板1132个、单弹（P60.P50）764个。材料名称单价螺旋道钉、螺帽3.31元/套、垫片0.3元/个、橡胶垫板3.3元/块、弹条2.99元/个、尼龙挡板1.07元/块、鱼尾夹板91.58元/块、单弹（P60.P50）0.36元/个。故材料领取量（赵恒福签字加未签字）与材料用量对比差价款为293917.29元，即15647×3.31+16035×0.3+14209×3.3+9745×2.99+6133×1.07+14470×3.51+1132×91.58+764×0.35=293917.29元。赵福恒多领取了价值293917.29元的材料。关于刘洪明主张因为维护权益，追索赵福恒侵权损失从而收集证据、寻找证人产生的差旅费等其他损失10000元，由于本案的产生系赵福恒超额领取材料款而导致刘洪明的损失，故刘洪明的此项请求具有事实和法律依据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告赵福恒于判决生效后十日内赔偿原告刘洪明损失303917.29元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费6137元，由被告赵福恒承担。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：”当事人在第一程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”。本案中，赵福恒在一审庭审中对于赵永斌、赵世孝、赵具全、赵大宽签字的领条均表示认可，现其并无充足理由予以推翻，故对其上诉主张对上述人员签字领条不予认可的上诉理由本院不予采信。赵福恒认可曾启根是其材料保管员，在原审中曾启根作为证人出庭亦证实，在施工期间领取了施工材料，现赵福恒并无证据能够证明曾启根存在私自冒领的行为，因此赵福恒作为雇主应对其雇员从事雇用活动的行为承担相应的责任。原审判决结合鉴定意见对本案最终事实的认定正确，并无不当。综上所述，上诉人赵福恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6137元，由上诉人赵福恒负担。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  冯 诚审判员  邵云和二〇一八年七月九日书记员  谢 雷????????1