浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第1131号
上诉人（原审被告）：厉正。
委托代理人：朱政新，浙江畅想律师事务所律师。
委托代理人：柯銮，浙江畅想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施龙江。
委托代理人：施天荣，浙江丽州律师事务所律师。
原审被告：浙江乐家厨具有限公司，住所地：浙江省武义县百花山工业区（温州城）。
法定代表人：厉正，该公司董事长。
原审被告：浙江金华欧利美工贸有限公司，住所地：浙江省金华市宾虹西路3766号。
法定代表人：丁奇峰，该公司执行董事。
原审被告：厉洪进。
三原审被告共同委托代理人：朱政新，浙江畅想律师事务所律师。
三原审被告共同委托代理人：柯銮，浙江畅想律师事务所律师。
上诉人厉正为与被上诉人施龙江、原审被告浙江乐家厨具有限公司（以下简称乐家公司）、浙江金华欧利美工贸有限公司（以下简称欧利美公司）、厉洪进保证合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2015）金永商初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。厉正、厉洪进及乐家公司、欧利美公司、厉洪进的共同委托代理人朱政新、柯銮，施龙江及其委托代理人施天荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月26日，浙江美奕工贸有限公司向施龙江借款人民币500万元，并出具借条一份载明借款事实。双方约定：利息以月利2.5%计算，债权人为实现债权所支付的所有费用由债务人承担，违约金为日千分之五。借款汇入孙永缙农业银行账户（账号：62×××78）。借款由乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进、孙永缙、姚道生提供连带责任担保，担保期限为借款到期后二年。2013年10月28日，施龙江按约交付借款。后厉洪进仅以车抵债的方式支付了利息50万元，其余款项至今未有支付。施龙江为本案支付律师代理费30000元。
施龙江于2014年12月31日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、由乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进承担连带清偿责任归还借款500万元并支付利息（利息从2014年2月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际还款之日止）；2、由乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进承担施龙江为本案花费的律师代理费30000元；3、本案诉讼费由乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进承担。
乐家公司、欧利美公司、厉洪进在原审中共同答辩称：1、本案借款人浙江美奕工贸有限公司因不能清偿债务由婺城区法院立案对其破产清算，本案债权系破产债权，应当向金华市婺城区人民法院申请破产债权；2、浙江美奕工贸有限公司的法定代表人涉嫌刑事犯罪，本案应当在刑事案件结案后再行处理；3、本案利息计算标准过高，应酌情减少；4、本案律师代理费用过高，应酌情减少，并且本案未见票据，对未实际支付的款项应当不予支持；5、据当事人陈述，孙永缙出逃前已还款人民币300万元，另2014年4-5月份期间，出借人强制开走厉洪进名下路虎车一辆，其向厉洪进保证待其支付50万元利息之后归还该车辆，至今未归还。
厉正在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：施龙江与乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进之间的保证合同关系系双方当事人的真实意思表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，依法确认有效。乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进作为连带责任担保人，在借款人未按约定期限履行还款义务的情况下，应按约定的保证范围承担保证责任。双方约定的利息、违约金过高，诉讼中施龙江自愿调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算，不违反法律规定，予以支持。施龙江实际交付借款时间为2013年10月28日，故依法利息应从该日开始计算。双方约定了律师代理费用的负担，且该收费符合律师收费标准，故施龙江可以向乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进主张该项费用。施龙江的诉讼请求合法有据，予以支持。乐家公司、欧利美公司、厉洪进提出施龙江应先申请债权的抗辩，因施龙江依法可以向乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进主张权利，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进承担连带保证责任归还施龙江借款人民币5000000元并支付利息、违约金（利息、违约金从2013年10月28日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至还款之日止，扣除已支付的利息500000元）。二、由乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进承担连带保证责任支付施龙江为本案支付的律师代理费30000元。上述款项限判决生效后二十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27005元，由乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进负担。
厉正不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：涉案债务系浙江美奕工贸有限公司向施龙江所借，借款发生后，浙江美奕工贸有限公司法定代表人孙永缙分文未还。金华市公安局婺城分局现已对孙永缙涉嫌诈骗立案侦查，并出具了金公婺（经）立字（2014）008号立案决定书。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案应当裁定中止审理，待刑事案件处理结束之后再根据相关法律规定决定民事诉讼是否继续进行。因此一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。庭审中厉正补充陈述到：一、借款500万元发生当天就将30万元利息已经扣除，该30万元是从账上打回去的。二、该500万元全部用于归还孙永缙个人借款，并未用于浙江美奕工贸有限公司的生产经营。
施龙江答辩称：一、孙永缙向施龙江借款，以及乐家公司、欧利美公司、厉洪进、厉正提供担保事实清楚，是当事人真实意思表示。二、关于厉正提出的孙永缙涉嫌诈骗已被立案一事。一审法院向公安了解到本案所涉的借款并不包含在孙永缙涉嫌诈骗案中。三、关于厉正陈述到的利息预扣问题，该事实是不存在的。综上，请求二审法院驳回厉正的上诉请求，维持原判。
乐家公司、欧利美公司、厉洪进陈述称：孙永缙涉嫌诈骗包含了本案所涉的500万元。据孙永缙陈述，其已经归还了300万元借款本金。
二审中，厉正向本院提供如下证据：1、2015年6月5日金华市公安局婺城分局出具的破案告知书一份，证明本案的实际借款人孙永缙因涉嫌诈骗罪，已被公安机关立案侦查，本案借款实际用款人是孙永缙，款项用于其个人开支，其行为已经构成诈骗，故本案应当移送公安机关进行处理。2、银行流水及交易明细共五份，该证据是向金华市公安局婺城分局经济犯罪侦查大队调取，证明2013年10月28日借款发生当日，孙永缙还款30万元至施华英账户。2013年11月26日孙永缙还款280万元至施龙江账户。
对厉正二审中提供的上述证据，经庭审质证，施龙江认为：对证据1的真实性没有异议，但孙永缙涉嫌诈骗的案件与本案民间借贷之间是否有关，该证据中并没有明确显示。对证据2收到还款280万元是事实，收到30万元款项也是事实，但该30万元是事前约定先支付的利息，该30万元是两个月3分利的利息。乐家公司、欧利美公司、厉洪进对厉正二审中提供的上述证据没有异议。
本院经审查认为，证据1不能证明案涉借款在孙永缙涉嫌诈骗的侦查范围内，对其证明力不予确认。证据2，施龙江对收到30万元以及280万元的款项没有异议，但认为借款当天收到的30万元系支付500万元借款两个月的利息。本院认为，利息不得在本金中预先扣除，故对本案的借款本金应当按照实际出借的金额即470万元认定。2013年11月26日孙永缙还款280万元，施龙江无异议，本院予以确认。
施龙江、乐家公司、欧利美公司、厉洪进在二审中未提供新的证据。
二审经审理查明，2013年10月26日，浙江美奕工贸有限公司作为借款人向施龙江出具借条一份，借条载明：浙江美奕工贸有限公司因业务需要今2013年10月26日向施龙江借款人民币伍百万元整（￥500．0000元），（注：以汇款凭条为准）。利息按月利率2.5%计付。如产生纠纷，本人愿意承担一切法律责任，任凭债权人处置本人所有财产，承担由此产生的一切费用（包括实现债权的诉讼费、律师代理费、交通费、误工费等），并按借款金额每日千分之五赔偿违约金等内容。同时约定借款打入孙永缙农业银行账户（账号：62×××78）。乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进、孙永缙、姚道生在借条上作为连带责任担保人进行签章确认。约定各担保人的保证期限为借款到期后二年。2013年10月28日，施龙江向约定账号汇款500万元。同日，孙永缙又向施龙江指定的账户汇回30万元。2013年11月26日孙永缙还款280万元。2014年6月7日担保人厉正以车抵债偿还了50万元的借款利息，其余的借款本息未得到受偿。另查明，浙江美奕工贸有限公司已由金华市婺城区人民法院裁定受理其破产清算并成立清算组进入破产清算，乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进已向浙江美奕工贸有限公司管理人申报了债权。施龙江为本案诉讼支付律师代理费30000元。
本院认为，一、孙永缙虽因涉嫌诈骗已由金华市公安局婺城分局决定立案侦查，但案涉借款未被列入侦查范围。对于厉正等四上诉人提出本案应当裁定中止审理的理由其事实依据不足，对该上诉请求本院不予支持。二、案涉借条虽然载明借款为500万元，债权人施龙江于借条亦于出具二天后通过银行转账向债务人支付了500万元款项，但在同一天，债务人浙江美奕工贸有限公司的法定代表人孙永缙即向施龙江通过银行汇付了30万元的借款利息，该行为实质与借款利息预先在本金中直接扣除是一致的。故案涉借款本金依法应按470万元认定。嗣后，孙永缙于2013年11月26日向施龙江还款280万元，以上事实，有银行的打款凭证以及当事人在庭审中的陈述为据，足以认定。案涉借条虽约定借款利息按月利率2.5%计付，但施龙江诉请主张按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算利息和逾期违约金损失，不违反约定和法律规定，予以支持。470万元借款利息按约应从借款实际交付之日即2013年10月28日开始计算，但施龙江诉请主张案涉借款利息自2014年2月27日起算，系对其自身权利的处分，本院不予干涉。乐家公司、欧利美公司、厉正、厉洪进自愿为案涉借款及其相关损失提供连带责任担保，依法应对尚欠款项及其相应损失承担连带担保责任。综上，对厉正上诉有理部分，本院予以支持。原判认定事实部分有误，实体处理不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2015）金永商初字第233号民事判决；
二、由浙江乐家厨具有限公司、浙江金华欧利美工贸有限公司、厉正、厉洪进承担连带保证责任共同归还施龙江借款本金人民币1900000元及其利息损失（利息自2014年2月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止，以上利息应扣除已支付的利息500000元）、律师代理费30000元；浙江乐家厨具有限公司、浙江金华欧利美工贸有限公司、厉正、厉洪进承担担保责任后，有权向债务人浙江美奕工贸有限公司追偿；
前述第二项确定的履行款项限于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回施龙江的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27005元，由上诉人厉正、原审被告浙江乐家厨具有限公司、浙江金华欧利美工贸有限公司、厉洪进负担13503元，由被上诉人施龙江负担13502元；二审案件受理费54010元，由上诉人厉正负担27005元，由被上诉人施龙江负担27005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一五年十一月二十日
代书 记员 施秀慧