新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿中民一终字第328号
上诉人（再审申请人、原审被告、原审反诉原告）徐仲君（又名徐中均），男，汉族，1963年1月7日出生，阿克苏天力房地产开发有限公司董事长，住阿克苏市。
委托代理人孙玲，新疆胜天律师事务所律师。
被上诉人（再审被申请人、原审原告、原审反诉被告）阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司。
法定代表人周让，该公司清产核资小组组长。
委托代理人袁世东，新疆制衡律师事务所律师。
原告阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司（以下简称瀚海公司）诉被告徐仲君侵权纠纷一案，阿克苏市人民法院2006年8月3日作出（2001）阿市法民初字第590号民事判决，徐仲君不服一审判决，提起上诉。2007年3月28日阿克苏地区中级人民法院作出（2007）阿中民一终字第62号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2007年11月9日阿克苏市人民法院重新作出（2007）阿市法民初字第1451号民事判决，瀚海公司提起上诉。2008年6月11日阿克苏地区中级人民法院作出（2008）阿中一终字第112号民事判决，徐仲君向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。自治区高级人民法院于2009年6月30日作出（2009）新民申字第00492号民事裁定，指令阿克苏地区中级人民法院再审。2010年11月16日阿克苏地区中级人民法院作出的（2010）阿中民再终字第34号民事判决，徐仲君再次向新疆维吾尔自治区高级人民法院申诉。自治区高级人民法院于2010年7月18日作出（2011）新民再申字第46号民事裁定，提审本案。2012年6月14日自治区高级人民法院作出（2011）新审一民提字第104号民事裁定：“一、撤销阿克苏地区中级人民法院（2010）阿中民再终字第34号民事判决、阿克苏地区中级人民法院（2008）阿中民一终字第112号民事判决及阿克苏市人民法院（2007）阿市法民初字第1451号民事判决；二、本案发回阿克苏市人民法院重审。”2014年11月17日阿克苏市人民法院作出（2012）阿市民再初字第10号民事判决，徐仲君不服，提出上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人徐仲君委托代理人孙玲、被上诉人瀚海公司法定代表人周让及公司委托代理人袁世东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2001年2月7日，瀚海公司起诉至阿克苏市人民法院称，1996年9月，原告方投资的阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司与被告签定了农机厂项目工程责任合同，约定由被告进行施工，工程完工后，经双方结算，被告多领取工程款346958元。在此期间，被告还以项目经理的身份承建了市检察院两栋住宅楼工程，该工程不仅超支而且被告当时作为公司经理不及时办理开工审批手续导致一栋楼未完工。另外，被告借董事长身份将20000元批给陈文军，同时，被告买原告土地还欠15000元未付。为此，原告要求被告支付多领取的工程款636077.08元。徐仲君辩称，1、农机厂工程和市检察院工程均存在原告变更了项目计价64750元和增加了附属工程计价174404元。2、市检察院一栋楼未完工是因为原告未办理开工审批手续，造成我施工机械租赁损失和人工损失319104.32元。3、我在农机厂工程中交了20000元保证金未返还，还有113000块砖计价11300元未从成本中减去。4、农机厂工程成本中未含安装费44600元，但后来计入了成本，应减去。5、当时我作为公司经理审批的20000元是职务行为，未用在上述工地，不应计入我的成本。6、被告另计入的土地款15000元，已从我的工资中扣除了，不应再计入我的成本。综上所述，被告现提出反诉，要求原告支付和赔偿我的损失402102元。反诉被告瀚海公司辩称，反诉原告所诉不实，20000元是用在机场工地，且已过时效，砖款已补差价，附属工程我们认可的管沟已计算在内，停工损失是反诉原告自己扩大的损失，因此其反诉缺乏依据，应予驳回。
阿克苏市人民法院一审查明：1、瀚海公司与地区农机厂经协商达成联合修建一幢住宅楼协议后，1996年9月16日，瀚海公司与徐仲君签定了一份项目工程责任合同，合同约定：瀚海公司承建的地区农机厂的一幢住宅楼工程按每平方造价550元全权交由徐仲君按图纸施工，工程自1996年10月初开工，1997年8月底交工，徐仲君所用之建材均由瀚海公司供给，价格由双方商定，瀚海公司按工程总造价的18%提取管理费等条款。徐仲君向瀚海公司交纳了保证金20000元。该工程按期完工后，经双方决算，瀚海公司应付徐仲君工程款2334948.10元。
2、瀚海公司与市检察院经协商达成联合修建两幢住宅楼协议后，1998年6月30日，瀚海公司与徐仲君又签定了一份项目工程责任合同，合同约定：瀚海公司承建的市检察院的两幢住宅楼工程每平方造价550元，总面积按图5181.51平方米，总造价2849830元，全权交由徐仲君按图纸施工，工程自1998年6月初开工，1999年6月底交工，徐仲君所用之建材均由瀚海公司供给，价格由双方商定，瀚海公司按工程总造价的18%提取管理费等条款。双方在合同最后又增加了一条补充条款，即：本工程承包价按机械厂住宅楼标准签定，决算方法也按照原标准进行，更改项目决算时，该加的加，该减的减。市检察院的更改项目除市检察院同公司签定合同中公司承担的外，其余更改项目由徐仲君直接同检察院算帐。
3、市检察院的两幢住宅楼工程中，其中一幢住宅楼，徐仲君完工，但双方至今未决算。徐仲君向本院申请委托有关部门进行决算，本院认为：依据《中华人民共和国建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第四项之规定，应当委托有关部门对该幢楼进行决算，该规定内容为：“发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。”为此，本院依法委托阿克苏公信造价咨询有限责任公司对该幢楼进行决算。2006年4月24日，阿克苏公信造价咨询有限责任公司对该幢楼决算总造价为：1721805.87元，除去徐仲君应交之管理费309925.06元（1721805.87元×18%），瀚海公司应付徐仲君工程款1411880.81元。瀚海公司对此不服，提出按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”等法律法规的规定，法院不应委托决算，而应按双方合同进行计算。本院认为，工程完工必须决算，决算并不等于鉴定，瀚海公司对决算不服，应当申请重新决算。现瀚海公司对决算不服，但其不申请重新决算，本院应认定该决算效力。另外，徐仲君提出另有附属工程：暖气管沟、污水管沟、暖气污水管沟检查井、化粪池等未作价，申请作价，而瀚海公司则认为附属工程无徐仲君提出的项目多，而且计价标准双方已在合同中有规定，按农机厂标准计价，不须另作计价。经本院质证认证、当事人现场勘测，确定附属工程为暖气管沟68.6米、污水管沟237.1米、附属封闭阳台1**.74平方米。同时，该幢楼的供暖、供排水等的附属工程决算已包括在阿克苏公信造价咨询有限责任公司对该幢楼决算的总造价中，故本院对该楼的附属工程不另计算。
4、市检察院的两幢住宅楼工程中，另一幢住宅楼，徐仲君未完工，主要原因是该工程无有关部门审批手续，在建至二层时，被城建部门责令停建。瀚海公司称：当时公司已聘请徐仲君为公司经理，其中一项主要任务就是办理该工程的审批手续，徐仲君未及时办理，责任应由徐仲君自负。而徐仲君则称：瀚海公司作为发包方，审批手续的办理是其应尽的义务，审批手续未办理，瀚海公司有不可推卸的责任，造成徐仲君人工、机械租赁的损失，瀚海公司应当承担赔偿责任。另查，徐仲君因停工造成的损失为租赁费109450元、工人工资42000元，两项合计151450元。
5、市检察院的一幢未完成工程，经本院委托新疆阿克苏地区诚信工程造价咨询部对已完成部分进行决算，已完成部分总价为300718.07元，除去徐仲君应交之管理费54129.25元（300718.07元×18%），瀚海公司应付徐仲君工程款246588.82元。
6、对瀚海公司拨付给徐仲君所承建的三幢住宅楼工程款情况，经本院委托阿克苏宏信有限责任会计师事务所审计鉴证，结果为瀚海公司共计拨付给徐仲君工程款4344351.70元。
7、徐仲君作为当时的公司经理，审批的20000元是职务行为，虽未用在上述工地，但不应计入徐仲君的成本。被告徐仲君买原告土地还欠15000元未付，徐仲君称该款已从其工资中扣除了，但未提交证据，故本院应认定该笔欠款。徐仲君称还有113000块砖计价11300元未从成本中减去，因该工程已决算完毕，故不另计算。
8、瀚海公司在诉讼过程中，又将诉讼请求变更为要求徐仲君支付多领取的工程款463048元。
阿克苏市人民法院一审认为：原告瀚海公司与被告徐仲君所签定的两份项目工程责任合同，均系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律法规规定，属合法有效之合同，当事人双方应当自觉遵照执行。现根据本院查明的事实，原告瀚海公司总计给付被告徐仲君工程款为4344351.70元，而被告徐仲君完成三幢楼工程总量价值（除去其应交之管理费）为3993417.73元（2334948.10元＋1411880.81元＋246588.82元），两项折抵，徐仲君从瀚海公司多领取工程款350933.97元。另外，徐仲君作为当时的公司经理，审批的20000元是职务行为，虽未用在上述工地，但不应计入徐仲君的成本。被告徐仲君买原告土地还欠15000元未付，徐仲君称该款已从其工资中扣除了，但未提交证据，故本院应认定该笔欠款。为此，瀚海公司诉徐仲君部分侵权事实成立，徐仲君应退还从瀚海公司多领取的工程款和欠款。对于因停工造成徐仲君的损失问题，本院认为，在未办理审批手续的情况下，瀚海公司即内部交由徐仲君施工，而徐仲君在明知该工程无审批手续的情况下，就签定合同进行施工，双方均有过错，应共同承担此项责任。为此，徐仲君提出部分反诉请求成立，瀚海公司应给予徐仲君部分赔偿款。同时，徐仲君提出的其他反诉请求，因工程返工、变更项目材料和附属工程部分在决算中已予计算，故对徐仲君该请求不能支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第四项、第七项之规定，判决如下：一、被告徐仲君返还从原告瀚海公司多领取的工程款350933.97元和15000元欠款，合计365933.97元；二、原告瀚海公司承担被告徐仲君因停工造成的损失72725元（151450元×50%）；三、原告瀚海公司返还被告徐仲君所交农机厂工地保证金20000元；四、驳回原告瀚海公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告徐仲君的其他诉讼请求；六、上述一、二、三项相互折抵，被告徐仲君给付原告瀚海公司270208.97元，于判决生效后十日内一次性付清。本案受理费11370元（原告瀚海公司交），保全费820元（原告瀚海公司交），审计费8000元（原告瀚海公司和被告徐仲君各交4000元），决算费14700元（原告瀚海公司交1000元，被告徐仲君交13700元），反诉费8542元（被告徐仲君交），其中原告负担17691.27元，被告负担25740.73元。
徐仲君不服（2001）阿市法民初字第590号民事判决，向阿克苏地区中级人民法院提起上诉，阿克苏地区中级人民法院作出（2007）阿中民一终字第62号民事裁定：“一、撤销阿克苏市人民法院（2001）阿市法民初字第590号民事判决；二、发回阿克苏市人民法院重审”。发回重审后瀚海公司诉称，1996年9月，原告方投资的阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司与被告签定了农机厂项目工程责任合同，约定由被告进行施工，工程完工后，经双方结算，被告多领取工程款346958元。在此期间，被告还以项目经理的身份承建了市检察院两栋住宅楼工程，该工程不仅超支而且被告当时作为公司经理不及时办理开工审批手续导致一栋楼未完工。另外，被告借董事长身份将20000元批给陈文军，同时，被告买原告土地还欠15000元未付。为此，原告要求被告支付多领取的工程款615144.56元。徐仲君辩称，1、农机厂工程和市检察院工程均存在原告变更了项目和增加了附属工程计价188654.12元。2、市检察院一栋楼未完工是因为原告未办理开工审批手续，造成我施工机械租赁损失和人工损失151450元。3、我在农机厂工程中交了20000元保证金未返还，还有113000块砖计价11300元未从成本中减去。4、农机厂工程成本中未含安装费44600元，但后来计入了成本，应减去。5、当时我作为公司经理审批的20000元是职务行为，未用在上述工地，不应计入我的成本。6、被告另计入的土地款15000元，已从我的工资中扣除了，不应再计入我的成本。综上所述，被告现提出反诉，要求原告支付和赔偿我的损失470133.37元。反诉被告瀚海公司辩称，反诉原告所诉不实，20000元是用在机场工地，且已过时效，砖款已补差价，附属工程我们认可的管沟已计算在内，停工损失是反诉原告自己扩大的损失，因此其反诉缺乏依据，应予驳回。
阿克苏市人民法院重审查明：1、瀚海公司与地区农机厂经协商达成联合修建一幢住宅楼协议后，1996年9月16日，瀚海公司与徐仲君签定了一份项目工程责任合同，合同约定：瀚海公司承建的地区农机厂的一幢住宅楼工程按每平方造价550元全权交由徐仲君按图纸施工，工程自1996年10月初开工，1997年8月底交工，徐仲君所用之建材均由瀚海公司供给，价格由双方商定，瀚海公司按工程总造价的18%提取管理费等条款。徐仲君向瀚海公司交纳了保证金20000元。该工程按期完工后，经双方决算，瀚海公司应付徐仲君工程款2334948.10元。
2、瀚海公司与市检察院经协商达成联合修建两幢住宅楼协议后，1998年6月30日，瀚海公司与徐仲君又签定了一份项目工程责任合同，合同约定：瀚海公司承建的市检察院的两幢住宅楼工程每平方造价550元，总面积按图5181.51平方米，总造价2849830元，全权交由徐仲君按图纸施工，工程自1998年6月初开工，1999年6月底交工，徐仲君所用之建材均由瀚海公司供给，价格由双方商定，瀚海公司按工程总造价的18%提取管理费等条款。双方在合同最后又增加了一条补充条款，即：本工程承包价按机械厂住宅楼标准签定，决算方法也按照原标准进行，更改项目决算时，该加的加，该减的减。市检察院的更改项目除市检察院同公司签定合同中公司承担的外，其余更改项目由徐仲君直接同检察院算帐。
3、市检察院的两幢住宅楼工程中，其中一幢住宅楼，徐仲君完工，但双方至今未决算。徐仲君向本院申请委托有关部门进行决算，本院认为：依据《中华人民共和国建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第四项之规定，应当委托有关部门对该幢楼进行决算，该规定内容为：“发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。”为此，本院依法委托阿克苏公信造价咨询有限责任公司对该幢楼进行决算。2006年4月24日，阿克苏公信造价咨询有限责任公司对该幢楼决算总造价为：1721805.87元。2007年8月13日，经本院委托新疆宏正工程造价咨询有限公司事务所对该栋楼的附属工程，暖气管沟、污水管沟、检查井、化粪池、地坪及屋面返工进行决算，决算造价为188654.12元。上述两项合计为1910459.99元，扣除徐仲君应交之管理费343882.80元（1910459.99元×18%），及曾伙修从市检察院领取的屋面返工款12500元，瀚海公司应付徐仲君工程款1554077.19元。瀚海公司对此不服，提出按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”等法律法规的规定，法院不应委托决算，而应按双方合同进行计算。本院认为，工程完工必须决算，决算并不等于鉴定，瀚海公司对决算不服，应当申请重新决算。现瀚海公司对决算不服，但其不申请重新决算，本院应认定该决算效力。
4、市检察院的两幢住宅楼工程中，另一幢住宅楼，徐仲君未完工，主要原因是该工程无有关部门审批手续，在建至二层时，被城建部门责令停建。瀚海公司称：当时公司已聘请徐仲君为公司经理，其中一项主要任务就是办理该工程的审批手续，徐仲君未及时办理，责任应由徐仲君自负。而徐仲君则称：瀚海公司作为发包方，审批手续的办理是其应尽的义务，审批手续未办理，瀚海公司有不可推卸的责任，造成徐仲君人工、机械租赁的损失，瀚海公司应当承担赔偿责任。另查，徐仲君因停工造成的损失为租赁费109450元、工人工资42000元，两项合计151450元。
5、市检察院的一幢未完成工程，经本院委托新疆阿克苏地区诚信工程造价咨询部对已完成部分进行决算，已完成部分总价为300718.07元，除去徐仲君应交之管理费54129.25元（300718.07元×18%），瀚海公司应付徐仲君工程款246588.82元。
6、对瀚海公司拨付给徐仲君所承建的三幢住宅楼工程款情况，经本院委托阿克苏宏信有限责任会计师事务所审计鉴证，结果为瀚海公司共计拨付给徐仲君工程款4344351.70元。
7、徐仲君作为当时的公司经理，审批的20000元是职务行为，虽未用在上述工地，但不应计入徐仲君的成本。被告徐仲君买原告土地还欠15000元未付，徐仲君称该款已从其工资中扣除了，但未提交证据，故本院应认定该笔欠款。徐仲君称还有113000块砖计价11300元未从成本中减去，因该工程已决算完毕，故不另计算。
阿克苏市人民法院重审认为：原告瀚海公司与被告徐仲君所签定的两份项目工程责任合同，均系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律法规规定，属合法有效之合同，当事人双方应当自觉遵照执行。现根据本院查明的事实，原告瀚海公司总计给付被告徐仲君工程款为4344351.70元，而被告徐仲君完成三幢楼工程总量价值（除去其应交之管理费）为4135614.11元（2334948.10元＋1554077.19元＋246588.82元），两项折抵，徐仲君从瀚海公司多领取工程款208737.59元。另外，徐仲君作为当时的公司经理，审批的20000元是职务行为，虽未用在上述工地，但不应计入徐仲君的成本。被告徐仲君买原告土地还欠15000元未付，徐仲君称该款已从其工资中扣除了，但未提交证据，故本院应认定该笔欠款。为此，瀚海公司诉徐仲君部分侵权事实成立，徐仲君应退还从瀚海公司多领取的工程款和欠款。对于因停工造成徐仲君的损失问题，本院认为，在未办理审批手续的情况下，瀚海公司即内部交由徐仲君施工，有过错，应承担赔偿责任。而徐仲君在明知该工程无审批手续的情况下，就签定合同进行施工，亦有过错，应承担一定责任。关于市检察院住宅楼附属工程，原告认为属于补充条款中的更改项目，应由市检察院结算，证据不足，观点不能成立，排污及暖气等设施应为任何住宅楼房之必备附属项目，故对原告要求按更改项目认定的观点，本院不予采信。为此，徐仲君提出部分反诉请求成立，瀚海公司应给予徐仲君部分赔偿款。对徐仲君提出的其他反诉请求，因113000块砖及农机厂工程在决算中已予计算，故对徐仲君关于扣减砖款及锅炉安装费的请求不能支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十一条之规定，判决如下：一、被告徐仲君返还从原告瀚海公司多领取的工程款208737.59元和15000元欠款，合计223737.59元；二、原告瀚海公司承担被告徐仲君因停工造成的损失72725元（151450元×50%）；三、原告瀚海公司返还被告徐仲君所交农机厂工地保证金20000元；四、驳回原告瀚海公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告徐仲君的其他诉讼请求；六、上述一、二、三项相互折抵，被告徐仲君给付原告瀚海公司128012.59元，于判决生效后十日内一次性付清。本案受理费11370元（原告瀚海公司交），保全费820元（原告瀚海公司交），审计费8000元（原告瀚海公司和被告徐仲君各交4000元），决算费18700元（原告瀚海公司交1000元，被告徐仲君交17700元），反诉费8542元（被告徐仲君交），其中原告负担21000元，被告负担26432元。
宣判后，瀚海公司不服，向阿克苏地区中级人民法院上诉称，原审法院委托决算书违反了最高人民法法院2005年1月1日《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定；原审法院委托新疆宏正工程造价咨询有限公司对该楼附属工程的决算造价188654.12元，原审法院要求上诉人支付这笔工程也是不妥当的，按原合同的规定，市检察院的更项目由徐仲君直接同检察院算账；另一幢未完工的停工损失，原审法院判定上诉人承担72725元的损失，应由徐仲君个人承担，原审法院委托公信造价公司作出的市检察院决算书，是一造假的决算书，恳请二审法院查明事实，公正判决。
阿克苏地区中级法院二审审理查明：瀚海公司与地区农机厂经协商达成联合修建一幢住宅楼协议后，1996年9月16日，瀚海公司与徐仲君签订一份项目工程责任合同，合同约定：瀚海公司承建的地区农机厂一幢住宅楼工程按每平方造价550元全权由徐仲君按图纸施工，瀚海公司按工程总造价的18%提取管理费等条款，徐仲君向瀚海公司交纳保证金20000元。该工程按期完工后，经双方结算，瀚海公司应付徐仲君工程款2334948.10元。1998年6月30日，瀚海公司与阿克苏市检察院经协商达成联合修建两幢住宅楼协议，瀚海公司又与徐仲君签订一份项目工程责任合同，合同约定：瀚海公司承建的市检察院的两幢住宅楼工程造价550元，总面积按图5181.51平方米，2849830元，瀚海公司工程总造价的18%提取管理费，双方还同时约定：本工程承包价按机械厂住宅楼标准签订，决算方法也按照原标准进行，更改项目决算时，该加的加，该减的减，市检察院的更改项目除市检察院同公司签订合同中公司承担的外，其余更改项目由徐仲君直接同检察院算账，市检察院的两幢住宅楼工程中，其中一幢住宅楼徐仲君完工，但双方对工程一直未决算，诉讼过程中，原审法院委托阿克苏公信造价咨询有限责任公司对该幢楼进行决算。2006年4月24日阿克苏公信造价咨询有限责任司对该楼决算总价为1721805.87元，该决算书部分工程项目取费计算有误，多计工程造价59977.28元。2007年8月13日，原审法院委托新疆宏正工程造价咨询有限公司事务所对该栋楼的附属工程暖气管沟、污水管沟、检查井、化粪池、地坪及屋面返工进行决算，决算造价为188654.12元。按原施工图纸，市检察院住宅楼实际建筑面积为2129.58㎡，施工过程中经双方协商又增加半个单元，该半个单元的建筑面积为708.12㎡，曾伙修从市检察院领取屋面返工款12500元，该笔费用不应计入工程成本，瀚海公司对上述工程决算不服，但未申请重新决算。市检察院的另一幢住宅楼一直未完工，主要原因是徐仲君涂改材发票被有关部门查处致使该工程未完工。经原审法院委托新疆阿克苏地区诚信工程造价咨询部对已完工部分进行决算，已完成部分总价为300718.07元，除去徐仲君应交之管理费54129.25元，韩海公司应付徐仲君工程款246588.82元。对瀚海公司拨付费徐仲君所承建的三幢住宅楼工程款情况，经原审法院委托克苏宏信有限责任会计师事务所审计鉴证，结果为瀚海公司共计拨付给徐仲君工程款4344351.70元。另查明，徐仲君作为当时的公司经理，使用公司20000元作为他用，该笔款项应从工程款中扣除。徐仲君买原告土地还欠15000元未付，徐仲君称该款已从其工资中扣除，但未提交证据，徐仲君称还有113000块砖计价11300元未从成本中减去，因该工程已决算完毕，故不另计算。
阿克苏地区中级法院二审认为：上诉人瀚海公司与被上诉人徐仲君所签订的两个项目工程责任合同，均系双方当事人真实意思表示，且不违法有关法律规定，双方当事人应当自觉履行。阿克苏市检察院住宅楼工程应当依据双方当事人签订的施工合同约定的固定价格款结算工程款，不应再委托工程造价咨询单位进行工程决算，故原审法院重新委托工程造价咨询单位进行工程决算，违背双方当事人所签订的施工承包合同，且该工程决算书决算的工程价款有明显误差，故应当以双方应当的规定价款的固定价款结算，附属工程依照双方合同约定条款处理，而不应计入工程成本。对于未完工程的停工损失，瀚海公司称系被上诉人违规施工，被有关部门查处，由此造成的停工损失应由被上诉人徐仲君承担，被上诉人徐仲君反诉称造成停工损失的原因系瀚海公司未办理开工手续被有关部门责令停建，但未提供证据证实，故其反诉要求瀚海公司承担停工损失缺乏事实依据，该部分反诉请求本院不予支持。被上诉人徐仲君实际从瀚海公司领取工程款4344351.70元，地区农机厂住宅楼工程瀚海公司应付徐仲君2334948.10元，市检察院未完工程瀚海公司应付徐仲君246588.82元，市检察院已完工住宅楼应当以双方合同约定的固定价款结算工程款，按原施工图纸，该住宅楼两个单元建筑面积为2129.58平方，每平方米550元计价，工程价款为1171269元增加的半个单元建筑面积为708.12平方米，每平方米按600元计价为424872元，两项合计工程款1596141元，扣除18％的管理费287305.38元，瀚海公司应付徐仲君工程款1308835.70元，徐仲君实际多领取工程款453979.10元（4344351.70元-2334948元-1308835.70元-246588.82元），该部分工程款中应计算曾伙修从市检察院领取的屋面返工款12500元。徐仲君买瀚海公司土地欠款15000元未付，徐仲君称该款已从其工资中扣除，但未提交证据，该笔欠款应予以认定。被上诉人徐仲君向瀚海公司交纳的农机厂住宅楼保证金20000元与徐仲君作为当时公司经理使用的20000元工程用款相互折抵，双方互不计算差价。综上所述，上诉人瀚海公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持阿克苏市人民法院（2007）阿市民初字第1451号民事判决书的第四项，即驳回原告瀚海公司的其他诉讼请求；二、撤销阿克苏市人民法院（2007）阿市民初字第1451号民事判决书的第一、二、三、五项及诉讼费负担部分；三、被上诉人徐仲君返还上诉人瀚海公司多领取的工程款466479.10元和欠款15000元，于判决生效后十五日内一次性付清。一审案件受理费11370元，由上诉人瀚海公司负担2973.31元，被上诉人徐仲君负担8396.69元，保全费820元由上诉人瀚海公司负担，审计费8000元由上诉人瀚海公司负担2973.31元，被上诉人徐仲君负担5026.69元，决算费18200元，由上诉人瀚海公司负担2973.31元被上诉人徐仲君负担15726.69元，反诉费8542元由被上诉人徐仲君负担。二审案件受理费20164元，由上诉人瀚海公司负担2973.31元，被上诉人徐仲君负担17190.69元。
阿克苏地区中级法院再审认为，瀚海公司与徐仲君所签订的两份项目工程责任合同均合法有效，当事人双方理应严格遵照执行。1、关于市检察院已完工楼的造价决算问题，该楼的两个单元增加阳台封闭、更换铜蕊线、地砖等均为市检察院做出变更的项目，按合同约定徐仲君与市检察院直接结算，且实际也已结算完毕，则二审对该楼这两个单元按550元∕平方米的合同约定价计价并无不当。该楼增加的半个单元，经双方协商按室内装修项目变更所需，各自均分别承担了部分施工材料购置款，二审对这半个单元按600元∕平方米标准计价，足可弥补徐仲君因施工项目变更所增加的成本价值。故二审对瀚海公司应付徐仲君市检察院已完工楼的工程价款认定为1308835.70元并无不当，本院予以维持。2、瀚海公司在其庭审陈述及向一审法院提交的有关本案情况的账目说明、财务数据等书面材料中，均认可暖气管道、下水管道、水泥地坪等三项零星工程应列入向徐仲君结算项目。且对于双方有争议的暖气管道、下水管道等数据，经一审法院组织双方实地测量确认，并经庭审质证双方均无异议。瀚海公司虽辩称此部分工程款徐仲君已从市检察院领取而不应由其支付，但并无确凿证据证实。故对∕平方米标准计价自认的上述三项工程及结算标准，本院予以确认，即：暖气管道工程68.6米，按400元∕米计价；下水管道工程237.1米，按78元∕米计价；水泥地坪工程面积为1209.75平方米，按40元∕平方米计价，以上三项合计为94323.8元，扣除12％的管理费，瀚海公司应向徐仲君结算的工程款为83004.94元。徐仲君要求结算的其他附属工程项目在双方签订的合同中并无约定，瀚海公司不认可，徐仲君又无证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。一审期间对徐仲君主张的附属工程进行的决算，其中的屋面返工款12500元已由曾伙修从市检察院领取，又重复主张显属不当，该决算之工程项目认定依据不足且有悖于双方合同约定，本院不予采信。故徐仲君对附属工程提出的反诉请求部分成立，本院予以支持。3、关于未完工程的停工损失，徐仲君称停工系因瀚海公司未办理开工手续被有关部门责令停建，但未能提供证据证明。另徐仲君在本案诉讼过程中自始主张瀚海公司资金不到位而导致工程被迫停工，但依据本案瀚海公司付款情况的审计结论，徐仲君此项理由亦不能成立。其反诉理由无事实依据，该部分反诉请求本院不予支持。4、徐仲君向瀚海公司交纳的农机厂住宅楼工程保证金20000元，瀚海公司应予退还。徐仲君将瀚海公司20000元资金作为他用，该笔款项应从其工程款中扣还，二审判决将两笔款项相互折抵并无不当。另对徐仲君关于113000块砖及农机厂锅炉安装费的诉求，原审认定双方已决算完毕故不另计算的处理正确，应予维持。综上，徐仲君再审请求理由部分成立，本院予以支持。原判对部分事实认定不当，应予纠正。，徐仲君实际应返还给瀚海公司多领取的工程款为370974.24元（即以瀚海公司已付给徐仲君的工程款减去应给付徐仲君的款项：4344351.70元-2334948元-1308835.70元-246588.82元-83004.94元=370974.24元）。徐仲君购买瀚海公司土地欠款15000元未付，应予偿还。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2008）阿中民一终字第112号民事判决书及阿克苏市人民法院（2007）阿市法民初字第1451号民事判决；二、申请再审人徐仲君返还被申请人瀚海公司多领取程款370974.24元和欠款15000元，于判决生效后十五日内一次性付清。三、驳回被申请人瀚海公司的其他诉讼请求。四、驳回申请再审人徐仲君的其他诉讼请求。一审案件受理费11370元，由瀚海公司负担2702元，徐仲君负担8668元；保全费820元由徐仲君负担；审计费8000元由瀚海公司负担1900元，被上诉人徐仲君负担6100元；决算费18700元，由瀚海公司负担3493元，徐仲君负担15207元；反诉费8542元由瀚海公司负担1871元，徐仲君负担6671元；二审案件受理费19914元，由瀚海公司负担4574元，徐仲君负担15340元；邮递费250元由徐仲君负担。再审邮递费250元由瀚海公司负担。
本院重审过程中，原告阿克苏瀚海公司诉称，1996年9月，原告方投资的阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司与被告签定了农机厂项目工程责任合同，约定由被告进行施工，工程完工后，经双方结算，被告多领取工程款3729167.14元。在此期间，被告还以项目经理的身份承建了市检察院两栋住宅楼工程，该工程不仅超支而且被告当时作为公司经理不及时办理开工审批手续导致一栋楼未完工。另外，被告借董事长身份将20000元批给陈文军，同时，被告买原告土地还欠15000元未付。故请求：1、依法判令被告支付多领取工程款615184.56元及土地欠款15000元；2、案件诉讼费由被告承担。被告徐仲君重审中，未到庭参加诉讼，也未提交答辩状。
阿克苏市人民法院再审查明：瀚海公司与地区农机厂经协商达成联合修建一幢住宅楼协议后，1996年9月16日，瀚海公司与徐仲君签定了一份项目工程责任合同，合同约定：瀚海公司承建的地区农机厂的一幢住宅楼工程按每平方造价550元全权交由徐仲君按图纸施工，工程自1996年10月初开工，1997年8月底交工，徐仲君所用之建材均由瀚海公司供给，价格由双方商定，瀚海公司按工程总造价的18%提取管理费等条款。徐仲君向瀚海公司交纳了保证金20000元。该工程按期完工后，经双方决算，瀚海公司应付徐仲君工程款2334948.10元。
瀚海公司与市检察院经协商达成联合修建两幢住宅楼协议后，1998年6月30日，瀚海公司与徐仲君又签定了一份项目工程责任合同，合同约定：瀚海公司承建的市检察院的两幢住宅楼工程按每平方造价550元，总面积按图5181.51平方米，总造价2849830元，全权交由徐仲君按图纸施工，工程自1998年6月初开工，1999年6月底交工，徐仲君所用之建材均由瀚海公司供给，价格由双方商定，瀚海公司按工程总造价的18%提取管理费等条款。双方在合同最后又增加了一条补充条款，即：本工程承包价按机械厂住宅楼标准签定，决算方法也按照原标准进行，更改项目决算时，该加的加，该减的减。市检察院的更改项目除市检察院同公司签定合同中公司承担的外，其余更改项目由徐仲君直接同检察院算帐。
瀚海公司与市检察院联建两幢住宅楼工程中，其中一幢住宅楼完工，但瀚海公司与徐仲君未对工程进行决算，另一幢住宅楼则自1998年冬季停工至今未完工。本案诉讼中，经原审市法院对市检察院已完工住宅楼委托阿克苏公信造价咨询有限公司进行决算，于2006年4月24日作出该幢楼决算总造价为1721805.87元。2007年8月13日，经本院委托新疆宏正工程造价咨询有限公司事务所对该楼的附属工程，暖气管沟、污水管沟、检查井、化粪池、地坪及屋面返工等进行决算，造价为188654.12元。瀚海公司对上述两个工程决算结论的客观真实性提出异议，不服决算结论。重审中审查核实，市检察院已完工住宅楼的决算书部分工程项目取费计算有误，多算工程造价59977.28元；该该幢楼两个单元的实际建筑面积为2129.58㎡，经双方协商增加的半个单元建筑面积为708.12㎡。
市检察院的另一幢未完工住宅楼，经原审市法院委托阿克苏诚信工程造价咨询部对已完工部分进行决算，已完成部分总价为300718.07元，除去徐仲君应交的管理费54129.25元，瀚海公司应付徐仲君工程款246588.82元。
关于瀚海公司给徐仲君所承建的三幢住宅楼拨付工程款情况，经原审市法院委托阿克苏宏信有限责任会计师事务所审计鉴证，结论为瀚海公司共计已拨付给徐仲君工程款4344351.70元。
徐仲君在农机厂住宅楼工程中交纳的20000元保证金，瀚海公司未退还。徐仲君担任瀚海公司经理期间，使用公司20000元作为他用未清帐。徐仲君购买瀚海公司土地尚欠15000元未付清。
另查明，2002年4月10日，经原审市法院组织双方当事人实地测量，确认市检察院住宅楼暖气管道长度为68.6.米、下水道长度237.1米，并经原审质证认证双方均无异议。
另外，瀚海公司在原审中，一审庭审认可市检察院住宅楼暖气管道、下水管道、水泥地坪等三项零星工程应列入向徐仲君应付款项目，其中暖气管道工程造价为400元／米，下水道工程造价为78元／米，水泥地坪面积为1209.75平方米，40元／米。在瀚海公司提交一审法院用以说明本案相关情况的书面材料中，亦有相同内容的表述和反映。
又查，原审二审再审期间，徐仲君提交两份材料：1、1998年10月15日市检察院向瀚海公司施工队发出的变更通知，内容为：一、原设计无封闭前阳台，现增设封闭；二、原设计2.5平方毫米铝芯线现改为2.5平方毫米铜芯线。2、市检察院于2009年4月24日出具的一份证明，内容：徐仲君一九九八年承接我院住宅楼时，我院向徐仲君支付的工程款是我院住宅楼变更维修项目的款项。包括前阳台封闭、铝芯线换铜芯线、地面砖变更、纱窗安装、检查井和污水井维修等，上述变更维修均已完成。
阿克苏市人民法院再审认为：瀚海公司与徐仲君所签订的两份项目工程责任合同均合法有效，当事人双方理应严格遵照执行。1、对于市检察院已完工楼的造价决算，该楼的两个单元增加阳台封闭、更换铜蕊线、地砖等均为市检察院做出变更的项目，按合同约定徐仲君与市检察院直接结算，且实际也已结算完毕，应按该楼这两个单元550元∕平方米的合同约定价计价。该楼增加的半个单元，经双方协商按室内装修项目变更所需，各自均分别承担了部分施工材料购置款，对这半个单元增加50元按600元∕平方米标准计价，足可弥补徐仲君因施工项目变更所增加的成本价值。故对瀚海公司应付徐仲君市检察院已完工楼的工程价款认定为1308835.70元，本院予以支持。2、瀚海公司在原审庭审陈述及向原一审法院提交的有关本案情况的账目说明、财务数据等书面材料中，均认可暖气管道、下水管道、水泥地坪等三项零星工程应列入向徐仲君结算项目。且对于双方有争议的暖气管道、下水管道等数据，经原一审法院组织双方实地测量确认，并经庭审质证双方均无异议。瀚海公司虽诉称此部分工程款徐仲君已从市检察院领取而不应由其支付，但并无确凿证据证实。故对瀚海公司自认的上述三项工程及结算标准，本院予以确认，即：暖气管道工程68.6米，按400元∕米计价；下水管道工程237.1米，按78元∕米计价；水泥地坪工程面积为1209.75平方米，按40元∕平方米计价，以上三项合计为94323.8元，扣除12％的管理费，瀚海公司应向徐仲君结算的工程款为83004.94元。徐仲君原审中要求结算的其他附属工程项目在双方签订的合同中并无约定，瀚海公司不认可，徐仲君又无证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。原一审期间对徐仲君主张的附属工程进行的决算，其中的屋面返工款12500元已由曾伙修从市检察院领取，又重复主张显属不当，该决算之工程项目认定依据不足且有悖于双方合同约定，本院不予采信。3、关于未完工程的停工损失，原审中徐仲君称停工系因瀚海公司未办理开工手续被有关部门责令停建，但重审中被告徐仲君未到庭且未审查。4、徐仲君向瀚海公司交纳的农机厂住宅楼工程保证金20000元与徐仲君作为当时公司经理使用的20000元工程用款相互折抵，以及徐仲君113000块砖和农机厂锅炉安装费且已决算中已予计算，对徐仲君的抗辩理由不能成立。综上所述，徐仲君实际应返还给瀚海公司多领取的工程款为370974.24元（即以瀚海公司已付给徐仲君的工程款减去应给付徐仲君的款项：4344351.70元-2334948元-1308835.70元-246588.82元-83004.94元=370974.24元）。徐仲君购买瀚海公司土地欠款15000元未付，应予偿还。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告徐仲君返还原告阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司多领取工程款370974.24元和欠款15000元，于判决生效后十五日内一次性付清；二、驳回原告阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11370元，由阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司负担2702元，徐仲君负担8668元；保全费820元由阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司负担；审计费8000元由阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司负担1900元，被告徐仲君负担6100元；决算费18700元，由阿克苏瀚海建筑安装有限责任公司负担3493元，徐仲君负担15207元。
徐仲君不服阿克苏市人民法院（2012）阿市民再初字第10号民事判决，上诉称：一、本案诉讼初期，瀚海公司已进入清产清算程序，在诉讼过程中，均是以瀚海公司清产核资小组名义进行诉讼。此案业经数次审理，现以瀚海公司名义诉讼，诉讼主体错误。二、市检察院的两幢住宅楼工程，其中已完工的一幢楼由阿克苏市人民法院依法委托了阿克苏公信造价咨询有限责任公司进行决算，总造价为1721805.87元，未完工的一幢楼经阿克苏市人民法院依法委托了新疆阿克苏地区诚信工程造价咨询部对已完成部分进行决算，已完成部分总价为300718.07元，评估结论合法有效，应以评估结论作为定案依据。徐仲君在担任瀚海公司经理期间所审批的20000元，系履行经理职务行为，该行为与本案没有任何关系，不应当计算在本案工程的成本中，原审判令该笔款项和农机厂工程的20000元保证金相互折抵没有法律依据，是错误的。三、徐仲君因身患疾病，一直在四川老家住院治疗，阿克苏家中暂时无人居住，阿克苏市人民法院无合法证明证实上诉人下落不明，却以公告方式送达开庭传票，程序违法。检察院的两幢住宅楼中的附属工程，暖气管沟、污水管沟、检查井、化粪池、地坪及屋面返工的工程款进行决算，决算造价为188654.12元。附属工程在原审中由法院主持双方当事人现场进行了测量和清点，并由法院委托评估机构进行评估，再审判决不予认定其效力，认定事实错误。本案再审过程中未能判令瀚海公司对徐仲君停工工资及机械租赁费151450元承担赔偿责任是错误的。徐仲君所承建的地区农机厂工程，向瀚海公司缴过20000元保证金，该工程己完毕，瀚海公司应当退还收取的保证金20000元。113000块砖，计价11300元，该款项未从工程成本中减去，法院未支持该诉求错误。购买上诉人土地欠付的15000元，已从徐仲君工资中扣除，不应在计入工程成本中。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人瀚海公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明事实与阿克苏市人民法院再审查明事实一致。
本院认为，一、关于被上诉人诉讼主体是否适格的问题。瀚海公司经合法注册登记成立，虽因未参加年检被吊销营业执照，但至今并未注销。吊销营业执照是工商行政管理机关依职权作出的行政行为，在办理注销登记前，企业法人资格仍然存续，该民事主体并未消亡。企业法人解散的，依法清算并注销前，应以该企业法人为当事人，瀚海公司属本案适格主体。徐仲君该项上诉意见无法律依据，本院不予采纳。二、徐仲君是否存在多领取的工程款及欠款的问题。瀚海公司与徐仲君所签订的两份项目工程责任合同均合法有效，当事人双方理应严格遵照执行。对于市检察院已完工楼房的造价决算，该楼的两个单元增加阳台封闭、更换铜蕊线、地砖等均为市检察院做出变更的项目，按合同约定徐仲君与市检察院直接结算，且已实际结算完毕，应按合同约定价格550元∕平方米计价。该楼增加的半个单元，经双方协商按室内装修项目变更所需，各自均分别承担了部分施工材料购置款，对这半个单元按600元∕平方米标准计价，足可弥补徐仲君因施工项目变更所增加的成本价值。瀚海公司认可暖气管道、下水管道、水泥地坪等三项零星工程应列入向徐仲君结算项目，三项零星工程合计为94323.8元，扣除12％的管理费，瀚海公司应向徐仲君结算的工程款为83004.94元。徐仲君要求结算的其他附属工程项目在双方签订的合同中并无约定，瀚海公司亦不予认可，徐仲君又无证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。屋面返工款12500元已由曾伙修从市检察院领取，又重复主张显属不当，该决算之工程项目认定依据不足，且有悖于双方合同约定。徐仲君向瀚海公司交纳的农机厂住宅楼工程保证金20000元与徐仲君作为当时公司经理使用的20000元工程用款相互折抵，徐仲君113000块砖和农机厂锅炉安装费决算中已予计算。故徐仲君的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19912元，由上诉人徐仲君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李全辉
代理审判员 马婕妤
代理审判员 赵培培
二〇一五年七月十五日
书 记 员 韩亚昕