山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终141号上诉人（原审原告、反诉被告）：甲公司（原企业名称山西建华美锦管桩有限公司），住所地山西省交城县段村。法定代表人：高杰，总经理。委托诉讼代理人：李志刚，山西晋盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：乙公司，住所地山西省太原市新建路9号。法定代表人：孙波，总经理。委托诉讼代理人：李强，山公司员工。委托诉讼代理人：张蓓，山西介治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁某甲。原审被告：宁某乙。上诉人甲公司因与上诉人乙公司（以下简称乙公司）、被上诉人宁某甲、原审被告宁某乙买卖合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2015）交民（义）初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的委托诉讼代理人李志刚、上诉人乙公司的委托诉讼代理人李强、张蓓，被上诉人宁某甲、原审被告宁某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判由被上诉人乙公司向上诉人支付2969465元货款及相应违约金，被上诉人宁某甲对上述货款及违约金承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、依据双方签订的合同被上诉人乙公司应于2015年12月25日前向上诉人支付所有欠款，但原审法院在查明被上诉人乙公司长期拖欠上诉人货款2969465元，构成违约且严重侵犯上诉人合同利益的情形下仍判决驳回上诉人的此项诉讼请求，不符合合同约定。2、原审判决适用法律错误，首先，上诉人在原审中提起的是买卖合同纠纷，原审法院应以上诉人的请求是否符合合同约定作为唯一的审判标准，被上诉人乙公司因产品质量问题提起的反诉与上诉人提起的本诉属于两个法律关系。其次，被上诉人乙公司提起的反诉请求系产品质量纠纷，被上诉人乙公司应对其反诉请求承担举证责任，原判已经认定被上诉人乙公司关于质量问题证据不足，并驳回其反诉请求，上诉人的本诉请求应得到支持。但原审法院同时仍以质量问题无法认定驳回上诉人的起诉，没有支持反诉请求的同时也没有支持本诉的请求，互相矛盾，原审法院以“不能一并解决”判决驳回上诉人的起诉，于法无据。乙公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第三项，认定被上诉人甲公司销售给上诉人的管桩为不合格产品，并判令被上诉人甲公司按交付时的市场价降低40%的价款，并承担管桩质量不合格的瑕疵担保责任，并赔偿上诉人的损失；2、一、二审诉讼费用由被上诉人甲公司承担。事实与理由：一、一审法院未将被上诉人销售给上诉人的管桩认定为不合格产品属认定事实不清。1、上诉人向一审法院提交的分别由两家具有鉴定资质的鉴定机构（山西省建筑科学研究院和山西嘉隆达工程试验检测有限公司）采用钻芯法进行检测的两份检测报告足以证明被上诉人销售的管桩不合格。由于被上诉人提供的管桩在实际使用中出现非常严重的质量问题，上诉人委托两家具有鉴定资质的机构对被上诉人所售管桩进行了检测。两检测机构经过检测，结果表明被上诉人所提供的管桩混凝土抗压强度都不达《GB13476-2009》的标准，一审法院应将该产品认定为不合格产品。2、被上诉人自身没有检测资质，因此，其提供给山西省建筑科学研究院作试块检测的原始数据亦不能认可。山西省建筑科学研究院给被上诉人出具的《检测报告》中，抗压强度一栏中没有具体数据，且在庭审中，鉴定人员亦称未参与养护试块抗压原始数据的记载和监督，其作出检测结论依据的数据是被上诉人提供的原始数据。这些足以证明山西省建筑科学研究院提供的证明被上诉人管桩合格的《检测报告》是不严谨、不符合相关行业规则的，不应当予以认定。3、一审法院关于“检测标准”与“质量标准”的适用理解错误，从而导致认识错误，认定事实不清。《GB13476---2009》是上诉人和被上诉人针对产品质量约定的质量标准，即管桩的抗压强度应达到C80的标准，而《CECS03-2007钻芯法检测混凝土强度技术规程》以及山西省建筑科学研究院采用的《GB/T19496-2004钻芯检测离心高强混凝土抗压强度试验方法》则都是具体检测标准，即如何检测管桩是否达到《GB13476---2009》规定的标准。《GB13476---2009》和《CECS03-2007》，前者是质量标准，后者是检测方法标准，一审法院在没有分清标准具体运用的情况下，妄下定论的做法是错误的，不严谨的，二审法院应当予以纠正。二、一审法院片面要求上诉人支付剩余货款并支付违约金，在认定事实及适用法律上均错误。上诉人在发现被上诉人甲公司销售的管桩存在严重质量问题协商未果的情况下才停止支付剩余货款，上诉人是依据《合同法》及其相关法律规定依法履行抗辩权利。上诉人和被上诉人虽然就2014年5月9日签订的《管桩购销合同》涉及的剩余货款签订了《还款承诺书》，但该《承诺书》成立的前提是被上诉人所提供的管桩符合双方约定的质量标准，且该《还款承诺书》的出具在上诉人检测出管桩存在质量问题之前，因此，不能以上诉人出具《还款承诺书》为由，推定被上诉人甲公司销售给上诉人的管桩不存在质量问题。三、一审法院判令上诉人按年利率按24%的标准支付违约金，无事实与法律依据。本案中，上诉人未支付合同价款是因被上诉人甲公司提供了不合格的管桩，构成严重违约，上诉人的行为不构成违约，不应承担违约责任。24%是关于民间借贷法律保护的最高利率，本案上诉人与被上诉人既无约定，被上诉人甲公司也未主张按24%计算，一审法院判令以24%支付违约金无任何事实和法律依据。四、一审法院未判令被上诉人甲公司减少价款的适用法律错误。一审中，上诉人所提供的证据材料足以证明被上诉人提供的管桩有严重的质量问题，依据《合同法》第一百一十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，上诉人要求被上诉人减少价款并主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。五、一审法院驳回上诉人的反诉请求是错误的。被上诉人将质量不合格的管桩销售给上诉人，被上诉人应当承担质量瑕疵担保责任及违约责任。由于所购的管桩大部分已用于工程建设，需采取补救加固措施，该费用依法应由被上诉人承担。由于被上诉人提供的管桩质量不合格，造成了建筑工程质量隐患，根据《合同法》及其解释由被上诉人承担质量瑕疵担保责任。宁某甲对甲公司的上诉，答辩如下：我是工地的现场负责人，我只是保证收货，而非保证人，合同中也没有明确写明我是担保人，收货单上写的是我的名字了，但只是负责收货。宁某乙对甲公司的上诉，答辩如下：2014年签订的合同中我是承担连带责任，这一点没有异议，上诉人甲公司上诉的是2015年的合同，我没有签字，所以不应该承担连带责任。宁某甲对乙公司的上诉，答辩如下：我是工地的现场负责人，我只是保证收货，而非保证人，合同中也没有明确写明我是担保人。宁某乙对乙公司的上诉，答辩如下：在产品质量合格的情况下，我才承担连带责任，产品质量不合格我就没有承担责任的义务。甲公司向一审法院起诉请求：1、判令山西建工给付货款8288965元，并支付违约金1261222.58元；2、被告宁某甲、宁某乙对上述货款及违约金承担连带责任；3、诉讼费及保全费由被告负担。乙公司反诉请求：1、判令甲公司承担质量瑕疵担保责任、降低价款；2、判令甲公司赔偿乙公司停工损失54.88万元；3、判令甲公司赔偿乙公司因采取补救措施造成的损失300万元；4、判令甲公司对乙公司使用其管桩的建筑承担质量保证责任；5、诉讼费用由甲公司承担。一审法院认定事实：2014年5月9日原告与被告山西建筑工程（集团）总公司签订合同编号1305140014《管桩购销合同》，合同约定原告向被告山西建筑工程（集团）总公司供应PHC600-AB－130管桩10000米，合同金额为260万元，被告宁某甲以需方保证人在该合同上签名、捺印。合同约定，需方对供方产品提出质量异议时，应协商解决，协商不成需方应提交双方认可的有资质单位开出的检测报告与供方交涉，如确系供方管桩质量问题造成断桩，供方按所烂桩位所用桩米数1:1给予赔偿，其它损失供方不予承担，同时约定付款方式为：供方开始供桩，需方须于次月10日内支付当月货款的60%，以此类推，供货完毕后，需方15日内支付至总货款的80%。待需方检测完毕后，再支付至总货款的90%，剩余所有货款于2014年12月31日前付清。需方须自停止购桩40日检测完毕，如40日内未检测完毕视为合格；如任一批次需方未按合同约定时间及金额付清，供方有权停止供货，需方自停止供货15日内付清所有货款。另外约定违约责任为，非供方原因导致供方停止供桩30日内视为需方工程停建。如需方逾期付款或需方工程停建，供方有权停止合同，停止供货并立即向需方收取已供管桩货款及其他费用，对逾期未付的款项，需方按日向供方支付万分之七的违约金，双方约定本次合同执行产品标准：GB13476-2009。该合同签订后，原告依约向被告山西建筑工程（集团）总公司供应管桩。2014年5月28日原告和被告山西建筑工程（集团）总公司签订合同编号为1305140014补1《补充协议》约定，供、需双方根据2014年5月9日签订的合同编号1305140014《管桩购销合同》基础上增加新桩型（PHC-500-100AB）用量2000米，单桩位桩长25米，单价160元/米。2014年7月18日原、被告双方在原合同的基础上又签订合同编号1305140014补2的《补充协议》,约定在原合同基础上增加方桩新桩型（JZH6-245-1213CG）用量9950米，单桩位桩长25米，单价302元/米，桩强度为C40，混凝土方桩选自（04G361），同时在原合同基础上增加（PHC-600-130AB）桩型用量10000米，单价不变。2014年10月14日原、被告双方签订合同编号1305140014补3《补充协议》,约定在原合同及补充协议1、2的基础上增加PHC-600-130AB桩型用量50000米，单价260元/米，增加PHC-500-100AB桩型用量30000米，单价160元/米，并约定条款按原合同执行。原告依约给被告山西建筑工程（集团）总公司供应管桩，共计货款18225500元，被告山西建筑工程（集团）总公司支付货款9906000元，剩余货款8319500元。被告山西建筑工程（集团）总公司和被告宁某乙于2015年6月5日为原告出具《还款承诺书》，对欠原告货款8319500元承诺付款时间为2015年6月8日前付款3000000元，2015年8月30日付欠款1850000元，2015年11月25日付欠款2000000元，2015年12月20日付欠款1469500元。如未按上述任一付款日期及金额付款，其自愿按双方签订的《管桩购销合同》中的第十二条赔偿违约金。2014年5月10日宁某乙给原告出具《共同经济责任书》，承诺其自愿对被告山西建筑工程（集团）总公司欠原告货款提供担保，若在履行过程中山西建筑工程（集团）总公司不能依约付款，其愿继续履行给付原告货款的义务，同时承担由此引起的一切经济责任和法律责任，直至付清所欠全部管桩款时止。本担保书至其付清原告货款后自动失效。共同经济责任范围包括债务、逾期违约金及为实现债权的费用。被告山西建筑工程（集团）总公司按还款承诺书支付原告3000000元之后尚欠原告货款5319500元至今未付。2015年6月6日原告与被告山西建筑工程（集团）总公司签订合同编号1305150005《管桩购销合同》，被告向原告购管桩PHC500AB100型35000米，单价160元/米，金额5600000元。PHC600AB130型15000米，单价260元/米，金额3900000元，被告宁某甲在该合同需方保证人处签名捺印，合同付款方式约定，供方开始供桩，需方以月结形式结算付款，需方须于每月28日前付清上月已供管桩货款的80%，款项到账后供方继续供货。以此类推，最后一批次管桩供货完毕后需方30日内在支付至总货款的90%，剩余所欠货款于2015年12月25日之前付清。如任一批次需方未按合同约定的时间及金额付款，供方有权停止供货，需方自停止供货30日内付清全部货款。如需方于2015年10月31日前该工地仍为完工，供方停止供货，所欠货款于2015年12月25日之前全部付清。剩余工程量需方在重新签订合同。关于违约金及合同执行标准与双方2014年5月9日签订合同编号1305140014《管桩购销合同》中的约定一致。2015年6月24日原告与被告山西建筑工程（集团）总公司又签订编号1305150005补1《补充协议》双方对管桩单价进行调整，即：PHC500AB100型由原单价160元/米调整为160.6元/米，PHC600AB130型由原来单价260元/米调整为261元/米。原告依约向被告山西建筑工程（集团）总公司供500AB100型管桩13250米，金额2127950元，供600AB130型管桩5565米，金额1451415元，合计3579365元。被告山西建筑工程（集团）总公司已付款609900元，尚欠2969465元至今未付。对此款原告提供了其2015年6.7.8三个月的供货情况予以说明，其中2015年6、7月的供货情况双方已对账予以确认。2015年8月份的供桩情况虽未对账，但原告提交有其给被告山西建筑工程（集团）总公司的供货单（出库单）,且被告山西建筑工程（集团）总公司收取货物工作人员在该供货单签名确认，证实原告2015年8月份向被告山西建筑工程（集团）总公司供桩4455米，其中500AB100型管桩量4230米，600AB130型管桩量225米。审理中，被告山西建筑工程（集团）总公司称原告2015年8月份所供应管桩因该产品有质量问题，有部分管桩其未使用，至今留置其施工工地，要求退还原告。其中500AB100型管桩855米，金额137313元（855米×160.6元/米）、600AB130型225米，金额58725元（225米×261元/米），总计金额为196038元。原告对被告主张未使用的管桩数量及金额认可，但对管桩质量有问题不认可，也不同意其退货。一审另查明，被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司于2015年9月委托山西省建筑科学研究院对原告（反诉被告）甲公司（山西）有限公司批量管桩进行检测，该检测情况中载明“检测单位工作人员于2015年9月24日赴现场，对委托方指定的两根预应力高强度混凝土管桩（PHC600AB130-15产品编号为20141208SL4班，PHC500AB100-15产品编号为20150629SL3班）进行检测”。检测依据“《先张法预应力混凝土管桩》GB13476-2009，《钻芯检测离心高强度混凝土抗压强度试验方法》GB/T19496-2004，《预应力混凝土管桩》10G409。”检测结论：“PHC500AB100-15型管桩的混凝土芯样抗压、张度推算值的平均值低于规范要求的C80相应的抗压强值，600AB130-15型管桩混凝土芯样抗压强度推算值的平均值低于规范要求的C80相应的抗压压强值,需再钻取9个芯样进行复检。2015年9月26日被告（反诉原告）委托山西隆达工程试验检测有限公司，对原告（反诉被告）生产的PHC500AB100-15型管桩和PHC600AB130-15型管桩均依据CECS03-2007进行检测试验其检测结论为：依据CECS03-2007规程试验，该管桩强度推定值分别为37.2mpB和32.9mpa。原告（反诉被告）对该检测，认为嘉隆公司没有管桩的鉴定资质，所做出的结论不科学。该检测仅仅是数据，没有具体的取样表述，且该检测机构是在文水县；被告宁某甲，宁某乙也是文水县人，故该检测报告没有可信度。依据上述两份检测报告，被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司认为原告（反诉被告）所供管桩存在质量问题；另外被告（反诉原告）自己单方制作一份补救方案，认为其因补救措施需产生费用3657600元，但其并未采取该补救措施，其损失费用亦未实际发生。被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司称2015年8月下旬原告不供货及其管桩产品有质量问题，给其造成租赁柴油锺桩机三个月（从2015年8月底至起诉前）的租赁费损失及施工项目管理人误工损失，（2015年7月至2015年9月）共计548800元，被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司虽提供有柴油锺桩机租赁协议和其施工项目管理人员工资表及延期协议，但该延期协议仅用于税务局办理外经证，不作他用。但其未能提交原告（反诉被告）停止供货及产品质量问题导致其工地停止施工事实的相应证据。原告（反诉被告）甲公司（山西）有限公司称被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司不按合同支付货款，且其是否停工，损失费用是否产生，无证据证实，对其委托检测管桩质量，也持有异议，因双方合同约定执行产品标准为GB13476-2009，而被告（反诉原告）委托检测实用的是CECS03-2007标准不符合双方合同约定的执行标准。同时又称GB13476-2009检验标准只对外观质量，尺寸偏差，抚弯性能及混凝土强度等级进检验，并提供有其2014年5月至2014年11月三次委托山西省建设科学研究院对其管桩产品质量的检验报告，证明其产品符合GB13476-2009的要求，系合格产品。一审法院依法通知山西省建筑科学研究院的鉴定人员出庭，对该单位给原、被告分别作出的《产品质量检测报告》予以说明，其中给原告出具的三份检测报告是根据《先张力法预应力混凝土管桩》GB13476-2009作出的，该检测是大批量产品的检测，是对预留试块、抗压及产品抗弯、尺寸偏差、外观缺陷等进行的型式检验，其检验结果是合格的；而给被告山西建筑工程（集团）总公司所作的检测报告，是对被告指定的两根管桩（2种型号各1根），在现场的检测，因没有预留试块只能采用钻芯取样的检测方法，所依据的是GBT19496-2004，对被告指定的PHC500AB-15型号1根管桩的检测结果,是混凝土强度不合格,PHC600AB－15型号的1根管桩经检测再钻取9个芯样,进行复检(待定).给被告出具的检测报告,仅指所检测的2根管桩的产品质量,并不代表整批次产品质量,同时说明了给被告出具的检测报告中所依据的《先张力预应力混凝土管桩》GB13476-2009，是对被告指定现场2根管桩的外观尺寸等方面的检测，依据《预应力混凝土管桩》10G409，是设计文件的一种检测，主要核实被检产品的型号，以上2个检测的依据只要是对产品外观的检测，是辅助检测；而依据《钻芯检测离心离强混凝土抗压强度试验方法》GBT19496-2004，是给被告出具检测报告的主要依据。一审法院认为，原告与被告山西建筑工程（集团）总公司签订的两份《管桩购销合同》及四份《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示且不违反相关法律规定，予以确认。原告与被告山西建筑工程（集团）总公司对于2014年购销合同的履行情况，双方已作出结论，被告山西建筑工程（集团）总公司尚欠原告贷款5319500元是事实，对此双方已形成债权债务关系，被告山西建筑工程（集团）总公司依法应给付原告。原告要求被告山西建筑工程（集团）总公司按逾期付款295天计算违约金1098476.25元欠妥，因为原告与被告山西建筑工程（集团）总公司对欠款双方于2015年6月5日已达成一致意见，由被告山西建筑工程（集团）总公司分期支付其贷款，对此有被告山西建筑工程（集团）总公司给原告出具的《还款承诺书》予以证实。被告山西建筑工程（集团）总公司应给付原告5319500元货款，但未按《还款承诺书》兑现，存在违约。原告要求按双方约定违约金日万之七计算欠妥，应依照年利率24%计算；被告山西建筑工程（集团）总公司应承担违约金230511元（从2015年8月30日起至原告提起诉讼之日即2015年11月5日计65天，依年利率24%按欠款5319500元计算）。被告宁某乙对被告山西建筑工程（集团）总公司欠原告货款5319500元自愿提供担保。其担保范围包括债权、逾期违约金额及为实现债权的费用，并在《还款承诺书》上签名予以确认；同时给原告出具有《共同经济责任书》予以证实。被告宁某乙的担保期限至其付清原告货款后自动失效的约定不明，应按法律规定其保证期间为主债务履行期届满之日起二年，故被告宁某乙依法应承担担保责任。被告宁某甲在2014年的主合同上以需方担保人身份签名捺印，虽主合同中没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人身份签名或者盖章的保证合同，依法成立且自成立时生效；其保证方式也没有约定，依法应承担连带保证责任；原告与被告山西建筑工程（集团）总公司于2015年6月5日对主债务达成共识，被告山西建筑工程（集团）总公司给原告出具《还款承诺书》时，虽然未经保证人被告宁某甲书面同意，但仍在法律规定的保证期间内，故被告宁某甲依法应承担担保责任。保证人宁某甲、宁某乙承担保证责任后，均有权向债务人追偿。原告与被告山西建筑工程（集团）总公司2015年6月6日签订《管桩购销合同》，原告供桩18815米，总金额3579365元，被告山西建筑工程（集团）总公司已付609900元，剩余2969465元未付，对此有双方2015年6.7月份的对账单予以证实。另外，2015年8月份供桩情况虽然双方未对账，但原告提供有其2015年8月份给被告山西建筑工程（集团）总公司的供货单（出仓单）且该单据均有被告委托在施工现场收料工作人员的签名予以确认，可以认定。山西省建筑科学研究院于2015年5月、2015年9月分别给原告和被告山西建筑工程（集团）总公司出具的两份检测报告结论不一致；给原告出具的检查报告的结论为合格产品，而给被告出具的检查报告结论是PHC500AB100-15型号1根不合格，PHC600AB130-15型号1根待定。虽经鉴定人出庭对鉴定结论予以说明，原、被告双方对产品质量是否合格分歧较大，双方对鉴定机构出具的鉴定意见中，所采用的鉴定标准、鉴定方法、鉴定结论均持异议，但双方当事人均未提交重新鉴定申请书。另外，被告（反诉原告）单方委托山西嘉隆达工程试验检测有限公司分别对两种型号的管桩各一根对混凝土强度作钻芯法检验，该检测是适用CECS03-2007规程进行的试验。这也与双方合同约定的执行标准GB13476-2009不一致，且该检测报告只显示具体的数据，无具体的检测过程。另外，原告对该检测机构的资质不认可，但原告也未申请重新鉴定，故原、被告争议的第二份主合同及补充协议履行中的产品质量是否合格事实不清，无法认定，故对原告的该项请求不能一并解决。被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司反诉原告（反诉被告）甲公司（山西）有限公司因产品质量不合格，要求原告（反诉被告）赔偿的请求证据不力，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国担保法》第三条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，第二十三条、第三十二条第二款、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）甲公司（山西）有限公司货款5319500元，并支付违约金230511元；被告宁某甲、被告宁某乙，承担连带偿还责任；二、驳回原告甲公司（山西）有限公司的其他起诉；三、驳回被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司的反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78651元，由被告山西建筑工程（集团）总公司承担45707元；退还原告32944元，（原告已预交78651元），在履行本判决书确定义务时，被告应向法院交纳45707元或者直接给付原告45707元。诉讼保全费5000元，由被告山西建筑工程（集团）总公司负担（原告已交纳5000元），在履行本判决义务时，被告山西建筑工程（集团）总公司直接给付原告甲公司（山西）有限公司5000元。反诉案件受理费17596元，由反诉原告山西建筑工程（集团）总公司承担（反诉原告已预交17596元）。本院二审期间，甲公司围绕诉讼请求依法提交了如下新证据：1、关于国家强制标准GB13476-2009，证明根据该标准对混凝土抗压强度评价采用的是试块检验，不允许采用钻芯法；2、砼抗压强度试验报告以及甲公司工程质量检测机构资质证书，证明甲公司具有混凝土检测资质；3、山西省建筑科学研究院产品质量检测报告，证明该院根据国家标准及甲公司提供的原始数据对产品质量进行了检验，检验结果为甲公司提供的管桩符合国家标准；4、苏州混凝土水泥制品研究院抗压强度说明一份，证明在采用钻芯法检测混凝土时必须双方检验方法及产品质量达成一致意见；5、苏州混凝土水泥制品研究院编制说明，证明山西建筑科学研究院在没有通知甲公司到场的情况下，采用钻芯法作出的检测报告是不应被此采纳的；6、CECS03-2007总则及前言部分，证明山西佳隆达检测所依据的检测标准是行业性推荐标准，并非国家强制标准；7、照片10张，证明本案所涉管桩已经实际使用，并不存在被上诉人所说的质量问题。乙公司对甲公司提供的证据质证意见为：证据1，GB13476-2009是国家强制标准，我方也是按照该标准进行的检验，该标准中明确说明对混凝土的试样强度代表性有怀疑时，可采用从结构钻取试样的方法或者非破损检验方法；证据2，甲公司的资质中没有对混凝土的描述，不能证明其有检测混凝土的资质；证据3，上诉人提供的产品质量报告，因数据是建华公司自己提供的，没有第三方参与，真实性不予认可；证据4、5，并非是大众知晓的，与本案并无关联性；证据6，甲公司提供的产品连普通的标准都达不到，我方提供的检测报告具备科学性；证据7，真实性无异议，但照片中工程还在建设，并不能证明已经交付使用。宁某乙、宁某甲对甲公司提供的证据质证意见为：当初与我方签订合同的公司是美锦建华，出库的产品及合格证均是美锦建华的，美锦建华当时并没有资质，是更名之后才具有资质的。山西建筑科学院提供的检测报告是根据甲公司提供的数据做出来的，数据是单方提供的，我们不予认可。乙公司围绕其诉讼请求依法提交了如下新证据：2014年12月份、2015年6月份批次管桩的照片，证明该两个批次的管桩还有部分没有使用，不存在管桩已经打入地下无法检测的情况，我方的检测报告中检材就是这两个批次的管桩。甲公司对乙公司提供的证据质证意见为：对照片的真实性不予认可，照片不能证明管桩是我公司提供的，且该管桩存放不当，不具备鉴定的条件。宁某乙、宁某甲对乙公司提供的证据质证意见为：真实性表示认可。2017年3月8日本院去文水县孝义镇百金堡工业园区国金电力固废综合利用项目工地进行现场勘验，勘验结果如下：乙公司共使用甲公司提供的约13万米管桩，除现场封存的40多根外，其余全部用于乙公司负责建设的“山西国金电力固废综合利用项目”的地基处理工程，该工程从2013年2月份开始施工，至今尚未完工。现场管桩大约有32根，14年批次的有12根，15年批次的有20根左右，管桩表面均可见“甲公司”的字样及图标logo，并打印有生产日期和批号。宁某乙称述，因发现管桩有质量问题后就停用了甲公司提供的该两个批次产品，该管桩一直是露天存放，期间因为施工原因用吊车转移过几个地方，之前做鉴定的样本就是从这些管桩上钻芯取样的。二审庭审前，上诉人乙公司向本院提交书面鉴定申请，要求对甲公司提供的2014年、2015年两个批次的管桩采用“钻芯法”检测抗压强度。就案涉管桩质量能否采用“钻芯法”检测，以及质量鉴定所依据的标准，本院向《钻芯检测离心高强混凝土抗压强度试验方法》（GB/T19496-2004）的编制起草单位苏州混凝土水泥制品研究院询证，该院复函如下：1、在实践操作中，由于管桩的生产工艺、产品构造特点、取样操作水平、芯样加工精度等因素的制约，检测结果的离散型较大。从管桩桩身钻取的分层心芯样必须把砂浆层全部打磨掉，而经过此操作后的小直径管桩（壁厚二审查明事实同一审，本院予以确认。本案争议焦点为：1、买卖双方在合同履行过程中是否存在违约行为；2、乙公司是否存在停工、误工损失；3、宁某甲应否承担连带责任。关于合同编号为1305140014《管桩购销合同》及其项下《补充协议》的履行情况：双方于2015年6月5日就该合同项下的款项达成《还款承诺书》，乙公司认可截止2015年6月5日尚欠甲公司货款8319500元，并对还款计划作出承诺，同时约定如果未按照上述任一付款日期及金额付款，应按照双方签订《管桩购销合同》中第十二条支付违约金。该承诺书是双方真实意思表示，各方当事人均应按照给约定履行己方义务，乙公司在支付3000000万元后，并未按照还款承诺支付剩余款项，故甲公司要求其支付剩余款项的请求，应予支持。关于该笔款项违约金问题，还款承诺书中约定未按期还款的应按照《管桩购销合同》中第十二条（日万分之七）支付违约金，因双方约定的违约金换算年利率为25.55%，故一审法院调整为按照24%计算，从第二笔款项应付之日至起诉之日止，并无不妥。关于合同编号为1305150005《管桩购销合同》及其项下《补充协议》的履行情况：（一）供应管桩数量，根据双方2015年6、7月份对账单可知，2015年6月21日-7月27日甲公司共计向乙公司供应管桩14360米。因2015年8月份供桩情况未进行对账，故双方对8月份供桩数量陈述不一，一审中甲公司提供2015年8月份产品出仓单，证明其当月向乙公司供应管桩4455米，且出仓单“客户签收”一栏均有乙公司工作人员签字，乙公司对甲公司提供的数据有异议，但未能提供证据加以反驳，故一审法院按照乙公司签字确认的出仓单计算8月份供桩数量，并无不妥。根据上述论述，甲公司在1305150005合同项下共计向乙公司供应管桩18815米，货款共计3579365元，乙公司于2015年8月18日支付609900元，尚余2969465元未付。合同履行过程中各方当事人是否存在违约行为，乙公司主张其拒绝支付剩余款项的原因是甲公司提供的管桩存在质量问题，故厘清涉案管桩是否存在质量问题是本案之关键。一审中，乙公司提供分别由山西省建筑科学研究院、山西嘉隆达工程试验检测有限公司出具的检测报告，证明甲公司提供的管桩抗压强值不达标。本院认为，1、山西嘉隆达工程试验检测有限公司对涉案管桩检测依据的是CECS03-2007规程试验，与双方所签合同第16条约定的GB13476-2009标准不一致，该检测报告中未涉及具体检测过程只有最终数据，加之该鉴定系乙公司单方委托，故本院对该检测报告不予采信。2、山西建筑科学研究院于2015年5月、2015年9月分别给甲公司、乙公司出具两份结论不同的检测报告，一审中鉴定人员出庭陈述，给甲公司出具的检测报告是依据GB13476-2009作出的，给乙公司出具的检测报告是依据GB/T19496-2004采用钻芯法取样作出。因系同一鉴定鉴定机构作出不同的检测结论，故对该两份检测报告均不予认定。二审中，乙公司向本院提交书面鉴定申请，要求采用钻芯法对涉案管桩质量进行鉴定，经本院向钻芯法标准起草之权威机构苏州混凝土水泥制品研究院咨询，该研究院明确复函表示，因钻芯法检测结果的离散性较大，故对管桩产品的检测应执行国家强制标准GB13476-2009，不应采用GB/T19496-2004《钻芯检测离心高强混凝土抗压强度试验方法》，故本院对乙公司要求采用钻芯法进行鉴定的申请不予准许。综上，乙公司未能提供证据证明涉案管桩存在质量问题，相较而言，甲公司提供管桩出厂原始检验数据、抗压强度试验报告、出厂合格证等证明其管桩质量合格，加之乙公司在已使用甲公司90%以上的管桩用于地基处理工程后，在甲公司提起给付货款之诉时又以产品存在质量问题进行抗辩，本院依法不予支持。双方当事人的诉讼请求能否支持问题。1、在该合同项下，管桩总价款为3579365元，乙公司已支付609900元，尚有2969465元未付清，如前所述，对乙公司以产品存在质量问题拒绝支付剩余款项的抗辩理由不能成立，其应按合同约定支付甲公司剩余货款2969465元，被上诉人宁某甲在合同保证人处签名，其应对上述款项承担连带责任。2、关于违约金，截止起诉之日（2015年11月5日），该合同项下，第一笔货款（2015年8月28日前应支付的上月货款，剩余2231402元未付，逾期69天，按年利率24%计算，违约金应为101238.40元），第二笔货款（2015年9月28日前应支付的上月货款，剩余738063元未付，逾期38天，按年利率24%计算，违约金应为18441.46元），两笔违约金共计119679.86元。3、乙公司主张因甲公司提供的管桩不合格造成其停工损失及补救费，其不能证明涉案管桩存在质量问题，一审法院驳回其反诉请求，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省交城县人民法院（2015）交民（义）初字第139号民事判决第一项，即：被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）甲公司（山西）有限公司货款5319500元，并支付违约金230511元；被告宁某甲、被告宁某乙，承担连带偿还责任；二、维持山西省交城县人民法院（2015）交民（义）初字第139号民事判决第三项，即：驳回被告（反诉原告）山西建筑工程（集团）总公司的反诉请求；三、撤销山西省交城县人民法院（2015）交民（义）初字第139号民事判决第二项；四、本判决生效后十五日内，上诉人山西建筑工程（集团）总公司给付上诉人甲公司（山西）有限公司货款2969465元及违约金119679.86元，被上诉人宁某甲对上述款项承担连带给付责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费78651元，由上诉人山西建筑工程（集团）总公司负担70000元，由上诉人甲公司（山西）有限公司负担8651元。一审反诉案件受理费17596元，保全费5000元，均由上诉人山西建筑工程（集团）总公司负担。二审案件受理费107350元，由上诉人山西建筑工程（集团）总公司负担100978元，由上诉人甲公司（山西）有限公司负担6372元。本判决为终审判决。审 判 长  刘海强审 判 员  马秀萍代理审判员  任慧慧二〇一七年五月四日书 记 员  张利梅