北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第114号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）安徽蚌皖酒酿造有限公司，住所地安徽省合肥市新站区耳环路北段。
法定代表人金从胜，总经理。
委托代理人陈友宝，男，1970年10月12日出生。
被上诉人（原审原告）安徽皖酒制造集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市中粮大道1699号。
法定代表人梅长志，董事长。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人曹丽丽，女，1986年1月20日出生，北京华星知识产权代理有限公司职员。
上诉人家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、安徽蚌皖酒酿造有限公司（简称蚌皖酒公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第645号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年2月9日，上诉人商标评审委员会的委托代理人乔向辉，上诉人蚌皖酒公司的法定代表人金从胜及委托代理人陈友宝，被上诉人安徽皖酒制造集团有限公司（简称皖酒公司）的委托代理人曹丽丽到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标为第7240443号“徽皖酒王”商标（见附图），其申请日为2009年3月9日，申请人为蚌皖酒公司，指定使用商品为第33类：酒（饮料）、烧酒等。
引证商标一为第4312817号“皖酒王及图”商标（见附图），其申请日为2004年10月18日，核定使用商品为第33类：白酒，商标专用权人为安徽皖酒制造集团有限公司（简称皖酒公司），商标专用权期限至2017年4月6日。
引证商标二为第4312819号“皖酒王及图”商标（见附图），其申请日为2004年10月18日，核定使用商品为第33类：白酒，商标专用权人为皖酒公司，商标专用权期限至2017年4月6日。
引证商标三为第7079514号“皖酒王及图”商标（见附图），其申请日为2008年11月27日，核定使用商品为第33类：白酒，注册商标专用权人为皖酒公司，商标专用权期限至2021年2月20日。
引证商标四为第7079485号“皖酒王及图”商标（见附图），其申请日为2008年11月27日，核定使用商品为第33类：白酒，商标专用权人为皖酒公司，注册商标专用权期限至2022年3月27日。
在法定异议期内，皖酒公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局经审理作出（2011）商标异字第44378号《“徽皖酒王”商标异议裁定书》，裁定：被异议商标不予核准注册。
在法定复审期限内，蚌皖酒公司向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：被异议商标已具有较高知名度，其与四引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定。据此，被异议商标应予核准注册。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第84590号《关于第7240443号“徽皖酒王”商标异议复审裁定书》（简称第84590号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：引证商标一至四由文字“皖酒王”、“皖”及图形组成，“皖”为我国安徽省的简称，易使相关公众将其与引证商标所指定使用商品的产地产生联系，缺乏商标所应有的显著性。“酒王”指定使用在白酒商品上显著性较弱，图形部分起修饰作用。被异议商标除含有文字“皖酒王”外，其另有“徽”字，与四引证商标相比较，在呼叫、整体视觉效果等方面存在明显差异。并且，现有证据表明被异议商标经过使用和宣传已建立一定的市场声誉并已形成相对稳定的消费群体，被异议商标与四引证商标并存于酒等类似商品上，不易使相关公众混淆，故被异议商标与四引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。综上，蚌皖酒公司所提异议复审理由成立。商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
皖酒公司不服并提起诉讼，请求撤销第84590号裁定。其主要理由为：一、被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，蚌皖酒公司申请被异议商标具有故意造成消费者混淆的恶意，被异议的注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。二、商标评审委员会存在程序违法情形。皖酒公司在商标异议复审陈述意见中曾提出过2001年《商标法》第四十一条第一款的理由，但第84590号裁定对此并未涉及，因此，商标评审委员会存在漏审情形。
原审诉讼中，皖酒公司与蚌皖酒公司均提交了相关证据用以证明引证商标与被异议商标的实际使用情形。皖酒公司认可其在商标异议复审阶段并未明确提出2001年《商标法》第四十一条第一款的理由，亦无被异议商标的注册违反诚实信用原则的表述，但其认为其所陈述的具体理由可以看出包含有上述意见。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
由2001年《商标法》第二十八条的规定可知，申请注册的商标不得与他人在同一种或类似商品或服务上在先注册或初审公告的商标相同或相近似。
将被异议商标“徽皖酒王”与四引证商标“皖酒王及图”相比，四引证商标的文字部分与被异议商标的差别仅在于被异议商标多一“徽”字，相比而言，“徽”字使用在酒类商品上，通常会被认为指代“安徽”，显著性不强。鉴于被异议商标与四引证商标的其他文字部分均为“皖酒王”，虽然四引证商标亦具有图形部分，但考虑到文字呼叫的作用，对于相关公众而言，上述商标均使用在酒类商品上，易使相关公众产生混淆误认，故被异议商标与四引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
虽然蚌皖酒公司主张被异议商标经过使用已具有知名度，但相比较而言，皖酒公司相关商标的使用时间以及知名度远远早于并强于被异议商标，鉴于此，蚌皖酒公司认为因被异议商标具有较高知名度故相关公众不会混淆的主张不能成立。
此外，本院考虑的另一因素在于，蚌皖酒公司不仅在酒类商品上申请注册与四引证商标“皖酒王及图”商标相近似的“徽皖酒王”商标，其在另案中亦申请注册了与皖酒公司的“百年皖”商标相近似的“百年徽皖”商标，蚌皖酒公司上述商标的注册显然并非仅仅出于客观巧合，而是系对皖酒公司上述商标的抄袭，其注册行为显然具有恶意。鉴于恶意抄袭模仿他人在先商标的行为显然属于商标法予以禁止的行为，据此，在结合考虑上述因素的情况下，被异议商标的注册亦不应被予以核准。
综上可知，被异议商标与四引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反2001年《商标法》第二十八条的规定，皖酒公司的相关起诉理由成立，本院予以支持。第84590号裁定认定有误，本院依法予以纠正。
二、第84590号裁定的作出是否存在程序违法。
皖酒公司主张商标评审委员会并未对其所提出的2001年《商标法》第四十一条第一款的理由进行评述，构成漏审。对此，本院认为，鉴于皖酒公司在庭审中明确认可其并未明确提出2001年《商标法》第四十一条第一款的法律依据，亦无违反诚实信用原则的文字表述，而从皖酒公司的意见陈述中亦无法理解出其已提出上述理由，故皖酒公司认为其已提出2001年《商标法》第四十一条第一款这一理由的主张不能成立，本院不予支持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第84590号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第84590号裁定。其主要理由为：一、引证商标一至四由文字“皖酒王”、“皖”及图形组成，“皖”为我国安徽省的简称，易使相关公众将其与引证商标所指定使用商品的产地产生联系，缺乏商标所应有的显著性。“酒王”指定使用在白酒商品上显著性较弱，图形部分起修饰作用。被异议商标除含有文字“皖酒王”外，其另有“徽”字，与四引证商标相比较，在呼叫、整体视觉效果等方面存在明显差异。并且，现有证据表明被异议商标经过使用和宣传已建立一定的市场声誉并已形成相对稳定的消费群体，被异议商标与四引证商标并存于酒等类似商品上，不易使相关公众混淆，故被异议商标与四引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。二、在商评字（2011）第24475号《关于第4144287号“徽皖及图”商标（简称基础商标）争议裁定书》中，已经认定蚌皖酒公司的基础商标与皖酒公司的第358450号“皖及图”商标不近似，并且基础商标经过使用和宣传已建立一定的市场声誉，形成了相关公众群体，上述裁定得到了北京市高级人民法院（2012）高行终字第1731号行政判决书（简称第1731号判决）的确认，并已生效。
蚌皖酒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第84590号裁定。其主要理由为：一、被异议商标与四引证商标既不相同也不相近，使用在相同商品上不会造成混淆。1、从结构组成上看，被异议商标是纯文字商标，引证商标均是图形商标。2、从含义上看，“皖”字为安徽省的简称，是县级以上行政区域的地名，不具有商标应有的显著性，不能作为商标注册使用，而“酒王”指定使用在白酒商品上显著性较弱，是商品通用名称，无权禁止他人合理使用。而被异议商标除含有“皖酒王”三汉字外，还另有汉字“徽”字，而“徽”字并非指代安徽省，不是行政区划名称，被异议商标的显著性就在“徽”字上，所以被异议商标与引证商标在含义上也存在较大差异。3、在呼叫上，被异议商标为“徽皖酒王”，而引证商标为“皖酒王及图”，二者差异较大。二、被异议商标是蚌皖酒公司基础商标的延伸注册。早在2004年蚌皖酒公司就申请注册了基础商标，并被北京高级人民法院判决认定基础商标与“皖及图”商标不构成近似商标。被异议商标是在“徽皖及图”商标的文字部分加上“酒王”二字，而四引证商标是在“皖及图”商标的文字部分加上“酒王”二字，基础商标与“皖及图”商标不构成近似商标，作为系列商标的“徽皖酒王”商标与“皖酒王及图”商标亦不构成近似。三、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定引证商标知名度大于被异议商标缺乏依据，皖酒公司并未提供证据证明引证商标的知名度大于被异议商标的知名度，而作为被异议商标的核心基础商标“徽皖及图”商标经过蚌皖酒公司多年推广和使用，已经取得了较高的知名度，形成了固定的市场和消费群体，并被安徽工商管理局认定为“安徽省著名商标”。2、原审法院认为蚌皖酒公司申请注册被异议商标具有恶意，缺乏事实依据，蚌皖酒公司为了保护“徽皖及图”商标不受侵权，申请注册了系列商标，但原审法院在未开庭审理并宣判的情况下，就认定蚌皖酒公司申请的另一系列商标“百年徽皖”与皖酒公司的“百年皖”商标构成近似，从而推导出蚌皖酒公司系恶意注册，抄袭模仿他人在先商标的结论，过于武断。
皖酒公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有第84590号裁定、被异议商标与引证商标的商标档案、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查：
1、蚌皖酒公司的基础商标系第4144287号“徽皖及图”商标（见附图），申请日为2004年6月29日，核定使用在第33类的“酒（饮料）、烧酒”等商品上，商标专用期限至2016年9月20日；
2、皖酒公司的第358450号“皖及图”商标（见附图），申请日为1988年10月17日，核定使用在第33类的“酒”商品上，商标专用期限至2019年8月19日；
3、2007年，蚌皖酒公司“徽皖”酒被评为中国著名品牌；
4、2013年，蚌皖酒公司的基础商标被评为安徽省著名商标；
5、2012年12月5日，北京市高级人民法院第1731号判决认定蚌皖酒公司的基础商标与皖酒公司的第358450号“皖及图”商标不构成近似商标，该判决已经生效。
上述事实有当事人提交的证据在案佐证。
本院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标的基本功能在于区分商品和服务来源。判断是否构成近似商标，要根据案件的具体情况，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。
本案中，基础商标为组合商标，由汉字“徽皖”及碗形图组成，
被异议商标为文字商标，由汉字“徽皖酒王”构成，引证商标一至四为组合商标，由汉字“皖酒王”及图组成，“酒王”使用在酒类商品上缺乏显著性，被异议商标与各引证商标显著识别部分为“徽皖”和“皖”，被异议商标未改变基础商标的显著特征，其指定使用的商品也未超出基础商标核定商品的范围。同时，蚌皖酒公司提交的证据显示，基础商标是具有较高知名度，因此，基础商标的商誉可以延续至被异议商标，蚌皖酒公司注册被异议商标存在合理性，构成对基础商标的延伸注册。对于广大消费者而言，通常会认为被异议商标与基础商标的提供者为同一主体，或者二者存在特定联系，被异议商标与引证商标共存，不易造成商品来源的混淆误认，原审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标欠妥，本院予以纠正，商标评审委员会及蚌皖酒公司关于被异议商标与引证商标不构成近似商标的主张成立，本院予以支持。
综上，原审判决适用法律有误，依法应予撤销。商标评审委员会、蚌皖酒公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第645号行政判决；
二、维持商标评审委员会作出的商评字（2013）第84590号《关于第7240443号“徽皖酒王”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费一百元，由安徽皖酒制造集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由安徽皖酒制造集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年二月十五日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附图
被异议商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三
引证商标四
基础商标
第358450号商标