陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终455号
上诉人（一审原告）：张永,男。
上诉人（一审原告）：冯醒太,男。
上诉人（一审原告）：张琳,女。
上诉人（一审原告）：张明远,女。
上诉人（一审原告）：张合良,男。
上诉人（一审原告）：殷会芳,女。
上诉人（一审原告）：张立,男。
上诉人（一审原告）：校立虎,男。
上诉人（一审原告）：张合忠,男。
上诉人（一审原告）：高德峰,男。
诉讼代表人：张永、高德峰、张合忠。
被上诉人（一审被告）：渭南经济技术开发区管委会。
法定代表人：韦红革，该管委会主任。
委托代理人：怀娥娥，该管委会工作人员。
委托代理人：梁军，陕西赛高律师事务所律师。
上诉人张永、张琳、张合忠、张合良、张立、校立虎、殷会芳、冯醒太、张明远、高德峰（以下简称张永等）因诉渭南经济技术开发区管委会（以下简称渭南经开区管委会）土地房屋征收决定无效一案，不服陕西省渭南市中级人民法院（2016）陕05行初212号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月14日对本案进行了公开开庭审理。上诉人张永等诉讼代理人张永、高德峰、张合忠，被上诉人渭南经开管委会委托代理人怀娥娥、梁军到庭本案参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：陕西省人民政府陕政函[2011]114号
《陕西省人民政府关于同意渭南经济技术开发区为省级开发区的批复》，同意单独设立渭南经济技术开发区，并享受省级开发区相关优惠政策。2012年6月20日，中共渭南市委办公室渭市办字（2012）58号《关于印发<渭南经开区乡镇托管及有关管理体制调整方案>（试行）的通知》，确定渭南经开区管委会为渭南市人民政府的派出机构，代表渭南市人民政府对托管区域实施行政管理。同时赋予渭南经开区管委会规划建设、土地管理、环境保护、项目建设、综合执法等管理权限。其中，土地管理权限具体包括：土地收益权、集体土地征收征用权、国有土地收购储备权以及土地管理执法监察权；负责区域内集体土地征用、拆迁补偿、村民安置工作；负责国有土地收购储备工作；负责土地执法监察工作；负责区域内土地调查和规划管理工作。另查明，2014年12月1日，渭南经开区管委会作出渭经开发[2014]36号《关于实施经开区马渡棚户区改造项目的批复》，决定由陕西经开建设有限责任公司组织实施经开区马渡城市棚户区改造项目。2015年5月15日，陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅下发陕建发[2015]101号《关于下达2015年保障性安居工程（第二批）项目计划的通知》，确定渭南经开区马渡棚户区改造项目的安置房建设项目。2015年5月20日，渭南经济技术开发区经济发展局对陕西经开建设有限责任公司作出渭经开经发[2015]32号《关于经开区马渡城市棚户区改造项目可行性研究报告的批复》，该批复确定：项目名称为经开区马渡城市棚户区改造项目，投资主体为陕西经开建设有限责任公司。项目规模及建设内容：项目涉及拆迁的棚户区为东四村、马渡村、里仁村、新冯村、观西村五个村，拆迁户数共700户，拆迁房屋面积25.2万平方米，腾空租屋土地面积980亩，其中可用于出让的土地面积955亩。建设城市和棚户区改造安置用房13栋1096套，总建筑面积13.83万平方米。2015年5月20日，渭南市城乡规划管理局经开分局为陕西经开建设有限公司颁发渭规经开选字[2015]02号建设项目选址意见书。2015年5月22日，渭南市城乡规划管理局经开分局为陕西经开建设有限公司颁发渭规经开地字[2015]05号建设用地规划许可证。2015年8月12日，渭南市财政局、渭南市住房和城乡建设局下发[2015]464号《关于下达2015年度保障性安居工程（第一、二批）专项补助资金的通知》,确定了经开区马渡城市棚户区改造项目中央补助资金分配。2016年4月25日，陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅下发陕建发[2016]98号《关于下达2016年城市棚户区改造（第一批）项目计划的通知》，确定渭南经开区马渡棚户区改造项目（二期）的计划。2016年5月25日，渭南市住房和城乡建设局、渭南市财政局下发渭建发[2016]99号《关于下达2016年城市棚户区改造（第一批）项目计划的通知》，确定了渭南经开区马渡棚户区改造项目（二期）的计划。2016年4月28日，渭南经济技术开发区管委会作出渭经开发（2016）13号《关于对马渡棚户区改造项目里仁村土地房屋征收的决定》（以下简称被诉征收决定）。又查明，本案中，里仁村被征收的土地性质为集体土地。
一审认为：渭南经济技术开发区为省级开发区，并享受省级开发区相关优惠政策。渭南经济技术开发区管委会为渭南市人民政府的派出机构，代表渭南市人民政府对托管区域实施行政管理，有作出征收集体土地决定的权力，故渭南经开区管委会是本案适格被告。渭南经开区管委会作出的被诉征收决定对张永等产生实际影响，属于可诉的行政行为。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。本案中，渭南经济技术开发区经济发展局对陕西经开建设有限责任公司作出的渭经开经发[2015]32号《关于经开区马渡城市棚户区改造项目可行性研究报告的批复》，确定里仁村作为棚户区改造的范围，张永等所在的里仁村的土地性质为集体土地。根据法律上述规定，渭南经开区管委会征收张永等所在的里仁村的土地应当办理农用地转用审批手续但未办理，渭南经开区管委会作出被诉征收决定程序违法，应当依法撤销。但撤销该决定会影响棚户区改造项目正常推进，将会给社会公共利益造成损失，故应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，判决确认渭南经开区管委会作出的被诉征收决定违法。案件受理费50元，由渭南经开区管委会承担。
张永等上诉称：其在渭南市临渭区辛市镇里仁村拥有合法宅基地和住房。渭南市人民政府的派出机构渭南经开区管委会发布土地房屋征收决定，对里仁村范围内的地面建筑物、构筑物、附属物及集体各类公共设施进行征收，并确定开发区管委会为征收单位，实施单位为辛市镇人民政府。一审判决只是确认了违法行为，没有采取相应的法律制裁措施，即确认被诉征收决定无效或者撤销，而且涉案改造项目土地批文中并未涉及里仁村，判决撤销被诉征收决定或者确认其无效并不影响改造项目的推进。请求撤销一审判决，判决撤销被诉行政行为或者确认无效。
渭南经开区管委会答辩称：（一）被诉征收决定是将集体土地征收为国有土地的准备工作，是对征收房屋有关事宜的公示与宣传，并不处分当事人的权利义务，对当事人没有实质性影响，不具有可诉性。（二）渭南经开区管委会代表渭南市人民政府对托管区域实施行政管理，有征收集体土地的权力。被诉征收决定是为了公共利益需要，针对里仁村地面建筑物、构筑物、附属物及集体各类公共设施等作出的征收决定，所征收的土地属于建设用地，不适用《土地管理法》第四十四条规定的农用地转用审批。一审认定事实、适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。
经二审审理查明：二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，渭南经开区管委会陈述里仁村共有510多户，已经签订补偿协议328户，签订协议中76户达成协议，75户房屋已经被拆除（张永等认为至少49户）。涉及里仁村的土地，直到二审开庭结束管委会未提供办理土地征收审批手续。被诉征收决定确定的征收范围为“辛市镇里仁村征收范围内的地面建筑物、构筑物、附属物及集体各类公共设施等”。
经现场勘查查明：里仁村整个村庄均被渭南经开区管委会标示为拆迁区域，村内有部分耕地，部分处于耕种状态。勘查现场时管委会提供了9份土地征收审批件，其中涉及里仁村的土地，在双方对该9份文件质证时，管委会承认该9份文件所涉及的土地与本案无关。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……。”本案中，被诉征收决定确定里仁村土地房屋为征收对象，根据上述规定，渭南经开区管委会征收里仁村的土地应当办理农用地转用审批手续但未办理，依法应当撤销，但判决撤销会影响涉案棚户区改造项目进行等社会公共利益，因此一审判决确认违法而未予撤销并无不当。张永等上诉称涉案改造项目土地批文中未涉及里仁村，也正是因为如此，一审判决才确认被诉行政行为违法。所以，张永等要求判决被撤销或者确认被诉行政行为无效的上诉请求，本院不予支持。需要指出的是，本院虽未撤销被诉征收决定，但渭南经开区管委会应当尽快完善相关审批手续，依法开展征收工作，切实保障被征收人包括本案张永等的合法权益。
综上，一审判决正确，应予维持；张永等的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会2017年10月26日讨论，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案上诉费50元，由张永、张琳、张合忠、张合良、张立、校立虎、殷会芳、冯醒太、张明远、高德峰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨成会
审 判 员 徐 炯
代理审判员 张慧颖
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 鱼海洋