浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第121号
上诉人（原审原告）：谢德富。
被上诉人（原审被告）：浙江维卫电子洁具有限公司，住所地：浙江省台州市椒江区洪西路（西山）。
法定代表人：金诚宇，该公司执行董事。
委托代理人：梁福琪，该公司员工。
上诉人谢德富因劳动争议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2014）台椒民初字第1903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人谢德富、被上诉人的委托代理人梁福琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告谢德富于2012年8月16日到被告维卫洁具公司应聘，进入被告维卫洁具公司从事广告车驾驶员的工作。双方未签订书面的劳动合同，口头约定试用期为一个月。2012年9月16日，被告维卫洁具公司在广东省佛山市顺德区举办产品促销会活动，当天上午10时30分许，原告谢德富在活动现场搭建舞台时不慎摔倒受伤。台州市椒江区人力资源与社会保障局于2012年10月18日认定原告谢德富的本次受伤为工伤。台州市劳动能力鉴定委员会于2013年5月30日评定原告谢德富的损伤后遗症构成九级伤残。被告维卫洁具公司为原告谢德富投保了工伤保险。2013年7月12日，原告�德富从台州市椒江区社会保险事业管理中心领取了一次性伤残补助金16083元。因双方就工伤赔偿协商未果，原告谢德富向台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，要求：一、被告维卫洁具公司支付原告谢德富停工留薪期工资34000元、双倍工资34000元、伙食补助费756元、护理费2160元、经济补偿金8000元、一次性伤残就业补助金13360元；二、维卫洁具公司依法给谢德富缴纳养老保险费；三、要求与维卫洁具公司解除劳动关系。劳动仲裁委于2013年11月29日作出仲裁裁决。被告维卫洁具公司与原告谢德富均不服，向该院提起诉讼。该院经审理后作出（2013）台椒民初字第3193号民事判决。原告谢德富不服，向台州市中级人民法院上诉。台州市中级人民法院后作出（2014）浙台民终字第451号民事判决。2014年5月29日，原告谢德富向劳动仲裁委申请仲裁�要求被告维卫洁具公司支付高温补贴200元、加班费2500元、拖欠支付加班费的经济补偿金625元、从原告谢德富工资中扣减的用于支付工伤保险费的35.74元，赔偿一次性伤残补助金差额损失52497元。2014年6月26日劳动仲裁委作出仲裁裁决。原告谢德富不服，向该院起诉。
另查明，台州市人力资源和社会保障局公布的台州市区企业2012年部分职业（工种）劳动力市场工资指导价位中驾驶员和运输设备操作工中位数月工资为3680元。
原审法院审理认为：原告谢德富要求被告维卫洁具公司支付从原告谢德富工资中扣减用于支付工伤保险费的35.74元，但未能证实上述扣减事实的存在，故对原告谢德富的该部分请求，该院不予支持。原告谢德富在八九月份室外、高温的环境下，驾驶广告车、搭建舞台等，根据《防暑降温措施管理办法》第三条、第十七条的规定，其要求被告维卫洁具公司支付高温补贴请求合理；鉴于原告谢德富于2012年8月16日到被告维卫洁具公司应聘，进入被告维卫洁具公司从事广告车驾驶员的工作，至发生工伤事故时，工作约一个月；根据《关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知》【浙人社发（2010）202号】的规定，高温作业工人夏季清凉饮料费的发放标准为每人每月200元，故原告谢德富主张要求被告维卫洁具公司支付高温补贴200元合理，该院予以支持。根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第八条的相关规定，高温津贴属于工资总额的组成部分；根据该院（2013）台椒民初字第3193号民事判决以及台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第451号民事判决的认定，原、被告于2013年5月30日解除劳动关系；原告谢德富于2014年5月29日申请仲裁，要求被告维卫洁具公司支付高温补贴，尚未超过仲裁申请时效，故对被告维卫洁具公司关于原告谢德富要求被告维卫洁具支付高温补贴的请求超过仲裁申请时效的抗辩，该院不予采纳。原告谢德富于2012年9月16日发生工伤，该日为星期天，故该院认定原告谢德富当日的工作系加班。因无证据显示被告维卫洁具公司就2012年9月16日的加班另行安排原告谢德富进行了补休，故被告维卫洁具公司应支付原告谢德富当日的加班费。鉴于原、被告均不能提供证据证实原告谢德富的工资情况，该院按照台州市人力资源和社会保障局公布的台州市区企业2012年部分职业（工种）劳动力市场工资指导价位中驾驶员和运输设备操作工中位数月工资3680元，确定原告谢德富的工资为3680元每月，故原告谢德富主张加班工资的计算基数为3500元每月请求合理，该院以3500元每月作为基数计算原告谢德富的加班工资。经计算，被告维卫洁具公司应支付原告谢德富当日的加班工资为321.84元【（3500元每月÷21.75天每月）×1天×200%】。因被告维卫洁具公司拒绝支付上述加班工资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，被告维卫洁具公司应另行向原告谢德富支付经济补偿金80.46元（321.84元×25%）。原告谢德富主张存在其他加班的事实，因原告谢德富未能证实，故对原告谢德富要求被告维卫洁具公司支付其他加班工资以及拒不支付其他加班工资的经济补偿金的请求，该院均不予支持。原告谢德富在仲裁申请时，并未提出要求被告维卫洁具公司支付拖延支付停工留薪期工资的经济补偿金，原告谢德富针对该部分请求的起诉，因未经劳动仲裁前置程序，不符合受理条件，该院予以驳回。原告谢德富如要求被告维卫洁具公司支付拖延支付停工留薪期工资的经济补偿金，可另行向劳动仲裁委申请劳动仲裁。原告谢德富要求被告维卫洁具公司赔偿因被告维卫洁具公司未按照原告谢德富的实际工资足额缴纳工伤保险费导致的原告谢德富一次性伤残补助金差额损失52497元的请求，因被告维卫洁具公司是否存在未足额缴纳工伤保险费，涉及社会保险经办机构对工伤保险缴费基数的审核，该院无法确定，故对原告谢德富的上述请求，该院不予处理。综上，原告谢德富诉讼请求中除要求被告维卫洁具公司支付拖延支付停工留薪期工资的经济补偿金以及赔偿因被告维卫洁具公司未足额缴纳工伤保险费导致的原告谢德富一次性伤残补助金差额损失外的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第一款的规定，判决：一、被告浙江维卫电子洁具有限公司于本判决生效后十�内支付给原告谢德富加班工资321.84元、经济补偿金80.46元、高温补贴200元；二、驳回原告谢德富要求被告维卫洁具公司支付拖延支付停工留薪期工资经济补偿金请求部分的起诉；三、驳回原告谢德富除要求被告维卫洁具公司赔偿未足额缴纳工伤保险费导致的原告谢德富一次性伤残补助金差额损失请求外的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元【已减半，原告谢德富预交】，由原告谢德富负担2元，被告浙江维卫电子洁具有限公司负担3元。
宣判后，谢德富不服，向本院提起上诉称：一、赔偿一次性伤残补助金差额部分52497元。被上诉人不按照上诉人的真实工资标准为上诉人购买工伤保险违反了法律强制性规定。用人单位缴纳工伤保险是其法定义务，用人单位应当及时足额缴纳工伤保险费，保护劳动者的正当合法权益。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位负有按时缴纳工伤保险费的义务，工伤保险费按照本单位职工工资总额乘以本单位缴费费率确定。用人单位应当足额为劳动者缴纳工伤保险费，保证劳动者在发生工伤之后，能够从工伤保险基金获得应有的赔偿。工伤保险费的多少，直接决定了工伤职工能够获得的工伤待遇的多少。2012年8月16日，原告应聘进入被告公司，担任公司广告车专职司机职务（出差全国各地），9月16号星期日上午10点30分左右在广东省顺德发生工伤事故，造成左手桡骨远端粉碎性骨折，尺骨茎突撕脱性骨折，18日回到椒江中心医院治疗，2013年5月7日治疗终结，5月30日经台州市劳动能力鉴定委员会评定为：九级伤残。期间原告在被告公司第一个月试用期基本工资是3500元，出差补贴每天130元（其中住宿是70元／天，吃饭60元／天），第二个月转正后的基本工资是4000元／月。而被上诉人为达到少缴社会保险费及工伤保险费的目的，故意向社会保险部门隐瞒真实工资情况，并故意不告知员工社会保险购买标准情况。上诉人对于自己的保险购买情况，事先并不知情。发生工伤前，上诉人根本不知道被上诉人为自己购买了什么保险，也不知道按什么标准为自己购买保险。并且是在到社保部门办理保险待遇手续时才从社保部门得知。被上诉人为员工购买工伤保险之前，并未公布其是按什么工资标准购买，也未经上诉人签字确认。因此，对于购买工伤保险的具体细节上诉人并不知情，过错在于被上诉人。为员工购买工伤保险以及应当按员工真实工资标准购买是法律、法规的强制性规定，根据《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当�时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。法规都规定用人单位应当按照员工真实工资标准为员工购买工伤保险。工资的构成是劳动报酬总额，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资。上诉人2012年的第一个月工资总额为7620元，（第一个月试用期基本工资3500元，加班工资2500元，出差补贴1620元）新人无上一年度月平均工资的以入职第一个月工资作为缴费基数；缴费工资与实际工资存在差额时，用人单位与工伤职工结算工伤待遇应以实际工资为准。如果用人单位依法缴纳工伤保险费，那么职工的缴费工资应该与其实际工资一致，在计算工伤待遇时缴费工资与实际工资存在差额是不争的事实，对因缴费工资与实际工资差额所致工伤待遇差额，应由用人单位承担：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足，而被上诉人在为上诉人购买工伤保险时故意隐瞒上诉人实际工资标准，仅以1787元为月缴费工资为上诉人购买工伤保险。因此，被上诉人要支付原告九级伤残的一次性伤残补助金，为9个月本人工资68580元，扣除社保的16083元，还应支付52497元。”二、返还原告工伤保险费35.74元。被上诉人不按照上诉人的真实工资标准为上诉人购买工伤保险违反了法律的强制性规定。根据国家保险法律法规规定，工伤保险费完全是由企业承担的，个人不需要缴纳，要求被告返还原告工伤保险费35.74元。三、支付加班工资2500元。上诉人从2012年8月16日至9月5日在厂上班期间，每个星期只有星期日休息，星期一到星期六正常上班，9月6日后出差广东期间，白天由代理商派人�领参加万人砍价团活动，每天晚上在各大超市，大卖场门口加班播放广告，星期六，星期日也一直上班，故被告支付给原告加班费2500元。四、被告支付原告拖欠工资25%的经济补偿金16817.5元，由于被上诉人一直拖欠停工留薪期工资和加班工资，应付25%的经济补偿金16817.5元。对于原审法院关于被上诉人支付给上诉人高温补贴费200元判决，上诉人表示认可而不再提出上诉。综上，一审判决认定事实不清，违背公平原则，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决；依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
浙江维卫电子洁具有限公司答辩称：一、上诉人没有依据证明我方扣其工伤保险。二、关于加班费，没有任何证据证明其加班的事实。三、没有加班费就没有经济补偿金。四、上诉人要求支付的工伤补助差额部分。1、被上诉人给上诉人已经买了工伤保险，上诉�提出一次性伤残补助金应当由社保基金支付，不应当由企业支付；2、没有相关法律规定企业应当支付额外费用；3、用人单位缴纳工伤保险费的数额已经行政部门核定，企业已履行了法定的义务，不存在过错。上诉人认为企业少缴保险费，应当承担举证责任。4、社会保险费的征缴属社会行政管理范畴，不属民事审理范围，不认可上诉人这一诉讼请求；5、上诉人在2012年8、9月的工资为1797.23元和1206元，上诉人对其收到的工资至今均未提出异议，其工资收入低于参保工资额，故企业是无过错的。6、按照多劳多得的分配原则，上诉人在当月创造的劳动价值，公司不可能高于其劳动价值以上亏本去买保险，公司按其实际价值收入购买保险是合情合理合法的，上诉人要求将预算工资强加到工资额中是不公平的，法院不能纵容该种作法。7、上诉人在收到保险待遇时已经在结算表中签名确认已收到了16083元，上诉人是认同收到了16083元为自己的工伤赔偿额，前案几次庭审中，上诉人已认可了这样的数额是准确的，没有提出异议。8、上诉人按照自己对工资的想法7000多元作为核算保险待遇是没有依据的，而且是一种虚构。其实上诉人实实在在的工资只有8、9月二个月的工资为1797.23元、1206元。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、被上诉人是否存在在上诉人工资中扣减35.74元用于支付工伤保险费。经审查，上诉人提供的二份收条，不能反映出有被上诉人扣除其工资35.74元，用于支付工伤保险费这一事实。故原审法院对上诉人这一主张不予支持是正确的。二、关于加班工资问题�原审法院审理后，认为上诉人发生事故这天是星期天，应属于加班，被上诉人拒绝支付这天的加班工资，违反了有关规定，判决由被上诉人支付上诉人这天的加班工资及支付该加班工资25%的经济补偿金是得当的。至于上诉人称另有2500元加班工资被上诉人没有支付，但上诉人没有提供证据来证实，故原审法院对该主张不予支持是正确的。三、对于上诉人要求被上诉人支付拖延支付停工留薪期工资经济补偿金问题。原审法院审查后，认为上诉人对该请求在仲裁申请时未提起，未经劳动仲裁前置程序，不符合受理范围，故驳回上诉人该项请求的起诉是得当的。四、被上诉人是否存在未按上诉人工资基数缴纳工伤保险费，对上诉人主张因被上诉人未按其工资基数缴纳工伤保险费导致其一次性伤残补助金损失52497元应由被上诉人赔偿的诉讼请求是否应予支持。上诉人于2012年8月16日到被上诉人单位工作，双方未签订书面合同，工资约定也不明确，从被上诉人于2012年8月、9月，二次汇到上诉人在浙江省农村合作金融机构分户明细对账单看，一次为1797.23元、一次为1200.06元。而上诉人主张其2012年的第一个月工资总额为7620元（基本工资3500元＋加班工资2500元＋出差补帖1620元），但未提供依据来证实，原审法院对其该主张不予认定是正确的。根据《工伤保险条例》第十条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，并非按照劳动者的实发工资进行缴费，故上诉人要求被上诉人赔偿一次性伤残补助金不足部分的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳�上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢德富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年四月十日
书 记 员 马 里