甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）甘刑三终字第106号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵小龙，男，1992年10月17日出生于甘肃省渭源县，汉族，初中文化，农民，住甘肃省渭源县。2012年9月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
被告人马努候，外号“努海”，男，1991年5月15日出生于甘肃省广河县，回族，小学文化，农民，住甘肃省广河县。2012年10月12日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人赵小龙、马努候犯故意伤害罪一案，于2013年7月4日作出（2013）兰刑一初字第25号刑事判决，被告人赵小龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月23日22时许，被告人赵小龙因琐事纠集汪某某等人将被害人张某甲挟持到兰州市城关区皋兰山，对其进行殴打。随后被告人赵小龙遣散打人者，又打电话叫来被告人马努候，两人一起用摩托车将张某甲拉至兰州市七里河区工林路，二被告人分别持刀捅刺被害人张某乙驾驶摩托车逃离现场。
原审判决认定上述事实的证据有：报案材料、抓获经过、证人证言、尸体检验报告、辨认笔录及被告人供述等。
原审法院认为，被告人赵小龙、马努候故意伤害他人身体致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。被告人马努候赔偿了被害人经济损失并取得被害人亲属的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决：1、被告人赵小龙犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2、被告人马努候犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。
上诉人赵小龙的上诉理由是：1、被害人张小平张某甲缠其女友康某某，对引发案件负有过错责任；2、其没有致人死亡的故意，在捅刺被害人后，给被害人朋友打电话让他们去案发现场接人，有救人之心。3、其系初犯、偶犯，且能如实供述犯罪事实，有悔罪表现。4、一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，2012年9月23日22时许，被告人赵小龙因为其在酒吧当服务生的女朋友康某某被经常去酒吧喝酒的被害人张小平张某甲两人发生不快，便纠集汪某某、马某甲、马某乙、马成武（均已行政处罚）等人将正在“兄弟”酒吧喝酒的张小平张某甲兰州市城关区皋兰山，对其进行殴打。随后赵小龙遣散打人者又打电话叫来被告人马努候，两人一起用摩托车将张小平张某甲州市七里河区工林路256号附近，此时张小平张某甲自己的老板史某某打电话，赵小龙便将自己的电话给张使用，张小平张某甲某某说自己被绑架了，听到这话后，马努候便捡起一块砖头在张小平张某甲了两下，赵小龙持刀在张小平张某甲捅了一刀后，马努候又接过刀子在张小平张某甲上捅了一刀。作案后，二人驾驶摩托车逃离现场。张小平张某甲抢救无效死亡。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表及抓获经过证明，2012年9月23日23时30分许，接群众报警称：七里河工林路桥头有一男子浑身是血，好像被人打了。公安机关出警后查明，被害人张小平张某甲人发生矛盾被犯罪嫌疑人赵小龙、马努候等人殴打后用匕首捅刺致死。2012年9月25日、10月12日，犯罪嫌疑人赵小龙、马努候分别被抓获，经讯问，二人对故意伤害被害人张小平张某甲事实供认不讳。
2、现场勘验检查笔录、现场方位、平面示意图及照片证明，案发现场位于兰州市七里河区华林路桥头向西200米处，中心现场位于七里河区工林路256号向西20米处靠北侧的马路边，尸体为青年男性，平头络腮胡，尸长约1.65米左右，尸体头朝东，脚朝西，仰面平躺于地面。尸体所穿牛仔裤上渗有大量血迹，右脚鞋底粘有大量血迹。在尸体身下，有一片长约2.5米的流淌血迹，血迹沿尸体身下向西侧流淌，在距尸体0.5米处，有一长约4米的圆弧形血迹，血迹从尸体一侧一直延伸至南侧马路旁。
3、兰州市七里河区公安司法鉴定中心（兰）公七（法）鉴（尸）字（2012）E00027号法医学尸体检验鉴定书证明，被害人张小平张某甲、双上肢有多处擦伤及皮下出血。左胸部腋中线第5肋间见2.2cm长斜行创口，创角一锐一钝，创缘整齐，创壁光滑，深入胸腔。右膝关节外侧见8cm长创口，创角均较锐，创缘整齐，创壁光滑，深达肌层。解剖见左胸腔积血500ml，探查见左肺下叶有1.5cm长破口；见腘动脉不全断裂。切开头皮见额部有10×8cm头皮下出血，右侧颞肌出血，左颞顶部有4×2cm头皮下出血，颅骨未见骨折，颅内未见出血，脑内未见出血。分析死者系因腘动脉破裂及左肺破裂至大失血而死亡。根据左胸部创口的形态、特征分析，致伤物应是刃宽为2.2cm左右的单刃刺器。右膝关节外侧的创口根据其形态、特征分析，致伤物应是刺器。身体其他部位的损伤，根据其形态、特征分析，致伤物应是钝性物体，其损伤不构成死因。鉴定意见：死者张小平张某甲人用刺器刺破腘动脉及左肺致大失血而死亡。
4、通话详单记载，2012年9月23日23时28分14秒，号码为136XXXX****的手机（机主赵小龙）与号码为130XXXX****的手机（机主史某某）通话20秒；同日23时29分36秒，通话4秒；2012年9月24日0时24分46秒，通话1分28秒。证明了被告人赵小龙与史某某之间的通话情况。
5、公安机关扣押物品、发还物品清单证明，2012年9月25日，从马某甲处扣押被害人张某某诺基亚5233型手机一部，于2012年12月12日发还给被害人张小平张某甲张某某。
6、公安行政处罚决定书证明，兰州市公安局七里河分局分别于2012年9月25日、28日对参与殴打被害人张小平张某甲忠、康某某、马某乙、马某甲、马成武等五人决定给予行政拘留十五日并处罚款500元。
7、证人郝某某证明，2012年9月23日23时30分许，我办事路过工林路桥头时迎面逆行过来一辆两轮摩托车，我躲闪过后往东走了一段路，看见一个20多岁的小伙子坐在地上，裤子上都是血，旁边有个20多岁的女子对我说那个男子被人打了，让我帮忙报警，我就用自己的手机打了110，等警察到现场后我就离开了。
8、证人马某某证明，2012年9月23日22时许，我下班回家途经华林山桥头时，看见在一辆两轮摩托车旁边站着三个小伙子好像在说什么，一会儿其中一个小伙子突然向马路西边跑了，另外两个小伙子一个拿着刀子一个从马路边捡了一块石块追了过去，拿着刀子的小伙子就把已经跪在地上的那个小伙子捅了一刀。我因为害怕就转身跑了几步，等我回头时打人的人已经骑着摩托车沿工林路向西走了，他俩骑车从我身边过时后面坐着的那个小伙子手里还甩玩着一把刀子。我过去看见那个小伙子流了好多血，已经躺在马路上了，他让我扶他，我不敢，这时有人骑着自行车过来，我就跟他说了一下情况让他打电话报警，然后就回家了。
9、证人张某某证明，2012年9月23日23时30分许，我弟弟的老板史某某给我打电话说他接到一个陌生电话说我弟弟让人绑架了。后来他又给我打电话说没事，那个人跟他说我弟弟喝酒后已经回家了，我就睡了。凌晨一点多的时候史某某又给我打电话说我弟弟出事了，让我赶紧到华坪派出所，我去后我弟弟已经死了。
10、证人史某某证明，2012年9月23日23时31分许，张小平张某甲陌生号码给我打电话说他被绑架了，我问他在什么地方，他没回答电话就断了，我打过去时却是一个天水口音的男子接的，他说张小平张某甲了在胡说，还说他也喝多了，张小平张某甲去了。我就没有在意，直到24日凌晨0时28分，那个人又打电话让我到华林山桥头找张小平张某甲赶紧去了。
11、证人杨某某证明，2012年9月23日晚，我合伙人史某某给我打电话，说有个陌生号码给他打电话说我们工人张小平张某甲了，我于是就把那个陌生号码要过来打了过去，我问他们是不是跟张小平张某甲喝酒打架了，他说我问的太多了，人在华林山桥头，我就跟史某某一起开着车去了，到的时候警车和警察已经在那里了。
12、证人张某某证明，2012年9月23日18时许，张小平张某甲电话说他心情不好要我陪他喝酒，我答应后便于20时许跟着他去了文化宫夜猫子酒吧喝酒。喝酒期间他去上厕所，回来跟我说有人要打他，他要做个事，我劝他不要闹事。接着我朋友张某某也来喝酒了。喝了十几分钟后，有个长头发、留分头的小伙子过来叫张小平张某甲拿着衣服和手机走了，走的时候说马上回来。我和张某某等了一会儿后，张某某就回工地了，我又等了一会后给张小平张某甲没打通，也就回去了。
证人张某某证明情况和证人张某某证明情况一致。
13、证人康某某证明，我在七里河区文化宫通讯市场地下“兄弟酒吧”上班。后认识了张小平张某甲他在七里河交警大队上班，我陪他喝酒后他给了我100元钱。后来他又来酒吧，让我陪他跳舞并说喜欢我，以后可以养着我，跳完舞后他给了我50元钱。2012年9月十几号晚上，张小平张某甲喝醉了来找我，还要抱我，我嫌人多拒绝了他，他就不高兴，嘴里说了很多难听的话并骂我，将我膝盖踏了一脚。我很生气就跑到外面的马路上准备离开，他追出来骂我并向我要150元钱，还说三天之内不给就让我粉身碎骨。我就将此事告诉了我男朋友赵小龙。他听了挺生气的，让我下次看到那个客人给他打电话。2012年9月23日20时许，张小平张某甲吧，我便给赵小龙发信息告知张小平张某甲吧，然后我的手机就没电自动关机了。一会儿张小平张某甲我道歉，说上次他有点过分了。我想给赵小龙说他给我道歉了，我没事，但我手机没电了。22时许，赵小龙来了，我给他指了张小平张某甲出去了，这时张小平张某甲叫去骂我还威胁让我还钱，我很生气也没说啥。之后赵小龙来把张小平张某甲了，23时许赵小龙回家告诉我，他们二三十人把人带到山上打了，后用摩托车从山上带下来的时候已经是半死不活了。走到鸽子市场时，张小平张某甲小龙给钱，借赵小龙手机给他朋友打电话让送钱，但手机拨通后却说自己被绑架了，赵小龙害怕了就捅了一刀，马努候也捅了几刀。
14、证人汪某某证明，2012年9月23日晚上，赵小龙给我打电话让我去兰山打人。我就拦了一辆摩托车跟着拉张小平张某甲车到了兰山液化气站附近，赵小龙和他的朋友把张小平张某甲拉下来拳打脚踢，我也上去在张小平张某甲了四拳，胳膊和腿上踢了四脚。打完后赵小龙打电话叫来马努候后就让我们下上了。大约过了一个小时后，赵小龙给我打电话说张小平张某甲了，即张小平张某甲给钱，却用他的手机给朋友打电话说他被绑架了，所以他就把张小平张某甲刀，马努候也捅了张小平张某甲15、证人马成武证明，2012年9月23日20时许，我接到汪某某的电话让我到五泉山接他，然后到皋兰山上去打架。我接上汪某某到皋兰山上后看见赵小龙等十几个人已在那儿围着一个醉汉，好像已经打过了。我想汪某某应该是叫我上山打这个小伙子的，便上去在他头上打了三拳。然后我就骑着摩托车带着两个前来打架的小伙子下山了。一个小时后马努候骑着摩托车在西关什字找到我说，他和赵小龙后来把那个小伙子带到华林山工林路又打了一顿并捅了几刀。
证人马某甲、马某乙与证人汪某某、马成武证明情况基本一致，马某甲还证明在殴打被害人张小平张某甲中，张小平张某甲掉在地上，其捡起来装在了自己身上。
16、被告人赵小龙供述，2012年9月23日21时30分许，我对象康某某给我打电话说纠缠她的人在她工作的酒吧里，又在咋呼她。我去后见他们是四个人，就打电话叫来了马某甲和汪某某，他们又分别叫来了四个人。我就去酒吧把张小平张某甲后用出租车拉到皋兰山的半山腰上打了一顿。半个小时后，我给马努候打电话让他来接我并让其他人先走了。马努候来后给了我一把大约15厘米长、3厘米宽的刀子。我们骑摩托车把张小平张某甲工林路桥头向西100多米的地方，因为他给他老板打电话说他被人绑架了，马努候就生气地从马路边拿了一块砖头朝他的头部打了两下，我过去在他左腹部捅了一刀，马努候又接过刀在他右大腿附近捅了两刀。之后我们就骑着车走了，回去后我因为害怕就给张小平张某甲打电话让他去找。
17、被告人马努候供述，2012年9月23日22时许，我接到汪某某电话说让我去兰州市皋兰山帮赵小龙打架，听说是因为那个人经常骚扰赵小龙的女朋友。我去后看见十几个人已经将一个喝醉酒的小伙子打过了，我也就打了他几拳，之后准备用我随身携带的刀子捅他，被汪某某拦住，他让我和赵小龙将那个小伙子带到工林路放下走人。我就骑上摩托车带着他俩下了皋兰山往工林路方向走。在路上我听见赵小龙要那个小伙子给他两千块钱请今晚帮过忙的人吃饭。我们停车后那个小伙子说他没钱要找老板借钱，但是电话打通后他说他被绑架了，赵小龙听了很生气就对他拳打脚踢，我就捡起路边的一块砖头往他肩膀部位打了两下，赵又用刀子在那个小伙子左腰部捅了一刀，我接过来又在他右大腿外侧附近捅了两刀。之后我就骑着摩托车把赵小龙送回他的住处，第二天把刀子顺手扔到安定门附近了。
18、辨认笔录及辨认照片证明，经被告人赵小龙、马努候分别辨认，确认作案现场就在兰州市七里河区工林路256号向西20米处桥头向西200米处马路边；经二人分别混合辨认，确认对方就是和自己一起捅伤被害人张小平张某甲确认被害人张小平张某甲其二人持刀捅刺的人。经证人张某某、张某某分别混合辨认，确认被告人赵小龙就是从酒吧叫走被害人张小平张某甲经证人张某丙辨认，确认被害人张小平张某甲其及张某某一起在酒吧喝酒时被被告人赵小龙叫走的人。经被告人马努候辨认，确认兰州市城关区安定门附近就是其丢弃捅刺被害人张某丁子的地方。
19、（2013）兰法刑一初字第25号刑事附带民事调解书及谅解书证明，被告人马努候之父马麻个赔偿附带民事诉讼原告人经济损失5万元，附带民事诉讼原告人对被告人马努候表示谅解。
上述证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，经本院审查属实，予以确认。
对上诉人赵小龙所提上诉理由，经查，原审判决认定赵小龙伙同他人殴打并持刀捅刺被害人张小平致其死张某甲实清楚，证据确实、充分，原审判决根据赵小龙在犯罪中所起的作用及本案的具体情节，对其量刑并无不当。故上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律均正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭永兴
代理审判员 李剑斌
代理审判员 王 强
二〇一三年八月二十三日
书 记 员 李 琼