江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终93号
原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周勇，男，1975年6月27日出生，汉族，射阳县人，小学文化，个体户，户籍所在地射阳县，住射阳县。曾因赌博分别于2010年1月5日、2010年5月28日被射阳县公安局行政拘留十日并处罚款人民币三千元、行政拘留十五日并处罚款人民币三千元。曾因犯聚众斗殴罪，于2007年4月20日被盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯赌博罪，于2011年10月10日被射阳县公安局刑事拘留，同年10月25日被该局取保候审，2012年10月24日被该局解除取保候审；2015年6月16日经射阳县人民检察院决定被取保候审，2015年12月31日经射阳县人民法院决定，于2016年1月7日执行逮捕。
辩护人李志刚，江苏薛志娟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李耀亚，男，1969年11月3日出生，汉族，射阳县人，初中文化，个体户，户籍所在地射阳县，住射阳县。曾因赌博，分别于2009年4月14日、11月19日被射阳县公安局行政拘留十日并处罚款人民币三千元、行政拘留十五日并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月16日经射阳县人民检察院决定被取保候审，2015年12月31日经射阳县人民法院决定，于2016年1月7日执行逮捕。
射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人周勇、李耀亚犯诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）苏0924刑初261号刑事判决。原审被告人周勇、李耀亚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年9月16日，周立成（已判决）和被告人周勇商量在赌博中使用手段赢赵某的钱，后被告人周勇召集了会使用诈骗手段的李耀亚等人，周立成召集了刘军，并将赵某骗至倪某看鱼塘的房子内，李耀亚等人和赵某假装以“斗牛”的方式赌博，李耀亚在赌博过程中将扑克牌中大点数牌按特殊顺序排列好并做好记号，随同李耀亚参赌的人从记号处撬牌，从而保证李耀亚拿到大牌。李耀亚等人用此方式赢取赵某的钱，赵某输钱后，就向周立成借钱。赌博结束时，赵某输了21万元，并立21万元欠条给周立成。后因赵某报警未偿还该款项。
赵某报案后，公安机关电话通知被告人周勇、李耀亚，两被告人到公安机关如实供述了犯罪事实。被告人周勇有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人管某某的立功表现。
原判认定上述事实的证据有，
1.书证
（1）常住人口信息表，证实周勇、李耀亚基本信息情况。
（2）受案登记表、立案决定书，证实本案案发、侦破情况。
（3）领条、扣押清单等，证实扣押赌资、借条的事实。
（4）借条复印件，证实2011年9月16日，赵某向周立成出具21万元的借条的事实。
（5）情况说明、证明，证实周勇协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，及该犯罪嫌疑人被本院判处情况。
（6）接处警登记表、在逃人员登记撤销表、周勇讯问笔录，证实周勇协助公安机关抓获犯罪嫌疑孙某某。
（7）行政处罚决定书、刑事判决书，证实周勇因赌博两次被行政处罚、刑事处罚；李耀亚因赌博两次被行政处罚的事实。
2.证人证言及同案犯供述
（1）证人倪某、茆金余证言，均证实2011年9月，周立成曾带人在倪某看鱼塘的房子内赌博的事实。
（2）同案犯周立成供述，因赵某欠外债太多，其想通过赌博吃赌的方式赢赵某的钱，后和周勇商量，周勇联系了会吃赌的人李耀亚，其找赌博的地点，并联系刘军。周勇带着李耀亚等人到了赌博地点后先假装赌博，其找赵某，骗他说让他帮其担保借钱，将赵某骗至赌博地点，其到车上拿东西回来后，赵某开始和他们一起赌博，周勇中途离开，赵某后坐下来继续赌博，不断输钱，其从坐庄的人那里借钱再借给赵某，结束时赵某输了21万。其让他出具了一个借条给我。
（3）同案犯刘军供述，供述了2011年9月16日，周立成喊其去赌博，到了鱼塘口的房子，看到周勇带了3个人过来，周勇发给每人1万元假装赌博，周立成后带了一个小青年过来赌博，小青年共计输了21万元。
3.被害人赵某陈述，陈述了2011年9月6日，周立成找他，请其担保向别人借钱，后周立成将其带至一个鱼塘看鱼的房子内，周勇等人在赌博，周勇给其1500元钱让其参加赌博，后其坐下来和其他人一起赌博，钱输掉后就向周立成借，赌博结束时共计借了21万元，周立成叫其出具借条。
4.被告人供述
（1）被告人周勇供述，供述了2011年9月16日上午，周立成跟其说想赢赵某的钱，其联系了李耀亚，下午带着李耀亚至周立成安排的地点，刘军和周立成在场，后给李耀亚等人4万元让其假装赌博，周立成将赵某带来后，赵某说周立成找他来担保借钱，后赵某坐下来和其他人一起赌博，其离开办事返回后，赵某说输了不少钱。李耀亚具体如何实施吃赌并不清楚。
（2）被告人李耀亚供述，供述了2011年9月16日上午，周勇打电话咨询是否有吃别人赌的东西，后叫其参加赌博并再找两个人，其联系了“花脸”。其和周勇、“花脸”等几人到了周立成找的地点后，周勇分给每人1万元假装赌博，后周立成带了一个人过来一起赌博。其在洗牌时，按顺序将一门大牌按顺序排好，通过朋友“花脸”切牌，保证其每把能摸到大牌，从而赢这个小青年。赢钱后，假装还钱给周立成，周立成再将钱借给这个小青年，赌博结束时，这个小青年输了21万。
5.被告人周勇立功证据
射阳县公安局兴桥派出所出具的情况说明、受案登记表、立案决定书、管某某拘留证、管某某刑事判决书、周勇讯问笔录、管某某被抓获照片、在逃人员信息，证实被告人周勇协助公安机关抓获管某某的立功事实。
其他相关证据：
1.被告人周勇、李耀亚供述及射阳县公安局治安警察大队出具的情况说明，证实“花脸”身份不明，无法查找，赵某下落不明，无法查找。
2.张建波、殷习贵、王臣兵证言，射阳县公安局城中派出所出具的情况说明，证实被告人周勇协助公安机关抓捕网上逃犯孙某某的事实。
3.被告人李耀亚供述、接处警工作登记表、射阳县公安局开发区派出所出具的情况说明、孙某甲讯问笔录、在逃人员登记信息，证实被告人李耀亚协助公安机关抓捕网上逃犯孙某甲的事实。
原判认为，被告人周勇、李耀亚诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周勇、李耀亚伙同他人共同故意实施诈骗犯罪，系共同犯罪。被告人周勇、李耀亚已经着手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人周勇、李耀亚系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人周勇有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人管某某的立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；被告人周勇、李耀亚在重审中提出有新的立功情节，虽经查证因提供线索来源不明，不构成立功，但具有协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人的事实，可酌情从轻处罚。结合上述情节，依法对被告人周勇、李耀亚减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决：一、被告人周勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人李耀亚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人周勇主要上诉理由为，1.原判定性错误，其不构成诈骗罪；2.原判对其量刑过重。其辩护人主要辩护意见为，1.原判认定周勇构成诈骗罪的事实不清。周勇无非法占有的故意，输赢只是靠运气，没有诈骗行为，且参与赌博的花脸未归案，本案事实无法查清；2.原判量刑偏重，周勇有犯罪未遂、自首、立功等法定情节，建议对其适用缓刑。
上诉人李耀亚主要上诉理由为，1.原判定性错误，本案应构成赌博罪而非诈骗罪；2.其协助公安机关抓获孙某甲，应认定构成立功；3.原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人周勇、李耀亚以非法占有为目的，以赌博为名诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人周勇、李耀亚已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；上诉人周勇、李耀亚经电话通知到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人周勇协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人管某某，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。综上，依法对上诉人周勇、李耀亚均减轻处罚。关于本案是否构成诈骗罪的问题。经查，在案证据证实，上诉人周勇、李耀亚及其同案人周立成、刘军等人有关原判认定的事实供述稳定且互相吻合，并与被害人陈述及相关书证相互印证。部分同案人未归案不影响本案事实的认定；本案中，周勇、周立成等人主观目的非常明确，从预谋到实施均是为骗取被害人钱财，李耀亚明知周勇等人设赌局骗取他人财物，仍积极参与，并具体实施诈骗行为，主观上均具有非法占有的目的。客观上周勇等人有针对性的预谋选定被害人，诱骗其参加赌博，李耀亚等人在赌博中采用洗牌时做记号、配合撬牌等欺诈手段，控制牌局，输赢结果不具有任何偶然性，是以赌博之名，行诈骗之实。故上诉人周勇、李耀亚等人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。关于量刑问题。经查，原判综合考虑两上诉人的犯罪事实、犯罪情节等，对两上诉人量刑并无不当。关于李耀亚是否构成立功的问题。经查，上诉人李耀亚提供线索协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人孙某甲，该线索来源尚未查清，不能认定构成立功。原判鉴于上诉人李耀亚、周勇具有协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人的事实，对二人均酌情从轻处罚并无不当。综上，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一七年三月十日
书 记 员 许 可