浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙绍行终字第64号
上诉人（原审原告）南通东帝五金有限公司。住所地：江苏省南通经济技术开发区上海路同顺居*幢店面***室。
法定代表人葛水飞，董事长。
委托代理人胡东浩，江苏高仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区工商行政管理局（原上虞市工商行政管理局）。住所地：浙江省绍兴市上虞区曹娥街道人民中路*号。
法定代表人虞彩琴，局长。
委托代理人杨咏，男。
委托代理人金尧坤，浙江舜杰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）aktiebolagetskf。
法定代表人carinabergfelt；mathiaslyon，董事总经理。
委托代理人范仁宇，男。
委托代理人杨珊，女。
南通东帝五金有限公司因诉绍兴市上虞区工商行政管理局工商行政处罚一案，浙江省绍兴市上虞区人民法院于2014年7月4日作出（2013）绍虞行初字第19号行政判决。南通东帝五金有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日、9月15日公开开庭进行了审理。上诉人南通东帝五金有限公司的法定代理人葛水飞及委托代理人胡东浩，被上诉人绍兴市上虞区工商行政管理局的副局长张旺根，委托代理人杨咏、金尧坤，被上诉人aktiebolagetskf委托代理人范仁宇、杨珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：绍兴市上虞区工商行政管理局（原上虞市工商行政管理局）于2012年10月17日8时52分接到实名举报：浙江上风风能有限公司核电车间内有一批“skf”轴承系假冒，是浙江上风风能有限公司从南通东帝五金有限公司购入，用于风机生产，请调查。同日，被告工作人员对涉案场所进行检查并抽样取证，委托第三人被授权人斯凯孚（中国）有限公司进行真伪鉴定。2012年10月19日，斯凯孚（中国）有限公司作出鉴定，认定涉案产品侵犯权利人即本案第三人的注册商标专用权，后于10月23日补齐第一次鉴定的缺少的几页图片。被告于2012年10月22日对涉案产品作出虞工商检字（2012）30号《实施行政强制措施决定书》，并于当日送达涉案产品场所所在单位，即浙江上风风能有限公司。后因案件调查情况复杂，被告于2012年11月19日报请批准延长查封期限至12月20日，并于2013年2月22日作出虞工商检解字（2013）1号《解除行政强制措施决定书》。经调查取证，被告绍兴市上虞区工商行政管理局（原上虞市工商行政管理局）通知本案原告及案外人浙江上风能有限公司于2013年4月23日举行听证，因原告申请延期听证，被告于2013年6月7日按期举行听证。2013年6月20日，被告对南通东帝五金有限公司作出虞工商处字（2013）160号行政处罚决定，相关内容为：当事人南通东帝五金有限公司购入并销售侵犯“skf”（aktiebolagetskf）注册商标专用权轴承产品（含轴承座、轴承、紧定套、密封件、定位环），属于侵犯注册商标专用权行为；根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，责令南通东帝五金有限公司立即停止侵权行为，并决定处罚如下：一、没收当事人销售的48套侵犯“skf”注册商标专用权轴承产品（含轴承座、轴承、紧定套、密封件、定位环）；二、罚款人民币300，000元。原告不服后依法向本院提起行政诉讼。
另查明，“skf”注册商标所有人为skf公司（瑞典），即本案第三人aktiebolagetskf，商标注册号证号为第1203148号、第145155号，续展注册有效期分别自2008年8月28日至2018年8月27日、自2011年3月15日至2021年3月14日。商标核定使用在滚珠轴承、滚柱轴承、滑动轴承等专用部件上。第三人aktiebolagetskf授权斯凯孚（中国）有限公司在中国境内全权处理商标侵权事宜及其他不正当竞争行为，并对涉嫌侵权产品的真伪进行鉴定。
还查明，根据区委办（2014）5号《中共绍兴市上虞区委办公室文件》及行政区划调整方案，上虞市工商行政管理局现已更名为绍兴市上虞区工商行政管理局。《中华人民共和国商标法》（2013）经由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议2013年8月30日通过自2014年5月1日起施行。本案侵权行为发生时间及被告作出行政处罚时均发生在新商标法实施前，故适用的是《中华人民共和国商标法》（2001），即旧的商标法规定。同时，因本案第三人住所地在瑞典，本院于2013年7月29日立案后，于2013年8月29日委托浙江省高级人民法院送达相关法律文书，并于2014年2月25日成功送达。本院于2014年5月29日休庭期间组织原告、被告及第三人对涉案产品进行现场勘验检查。
原审法院审理认为：第一，为加强商标管理，保护商标专用权，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，法律赋予工商行政管理部门依法查处侵犯注册商标专用权的职责。《中华人民共和国商标法》（2001）第五十四条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。第五十三条规定，有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。故本案中，被告绍兴市上虞区工商行政管理局（原上虞市工商行政管理局）具有法律赋予的对侵犯商标权行政处罚的职权，主体适格。
第二，商标权人在长期生产经营过程中，一般会使自己产品形成独特的外在包装和内在特征，并采用专门的产品防伪技术或其他特殊方法来有效区分自己的产品和他人产品，因此，商标权人对其产品的真伪具有鉴别能力，其针对自己产品作出的鉴定结论具有较高的证明力。国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”国家工商行政管理总局商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标案字（2008）第46号）规定：“商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。”本案中第三人aktiebolagetskf是skf商标的注册人，有权自己或授权他人对skf商品的真伪进行鉴定。斯凯孚（中国）有限公司根据skf公司的授权，在接受被告委托后对涉案轴承及包装进行真伪鉴定并出具鉴定书，符合上述规定。斯凯孚（中国）有限公司有二份鉴定情况，因第一份鉴定书未附上全部鉴定图片，第二份鉴定书是对第一次鉴定的补充。原告南通东帝五金有限公司对斯凯孚（中国）有限公司的鉴定结论有异议，但不能提供其销售的轴承系真品的证据，则应采信斯凯孚（中国）有限公司的鉴定结论，认定原告南通东帝五金有限公司销售的标有“skf”注册商标的轴承产品系侵犯注册商标专用权的产品。
第三，被告绍兴市上虞区工商行政管理局（原上虞市工商行政管理局）实施行政处罚程序合法；实施的行政强制措施程序上存在一定瑕疵。首先，《中华人民共和国行政强制法》第二十三条规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物。第十八条规定了行政机关实施行政强制措施应当遵循的一般程序规定，其中第（四）项通知当事人到场。本案中，被告实施行政强制措施时，针对涉案产品所在单位浙江上风风能有限公司，避免涉嫌产品继续流入市场；本案的被处罚对象为侵权产品的销售者南通东帝五金有限公司，被告在实施该行政强制措施时未及时告知利害关系人，即本案原告，直到10月23日原告才对涉案产品证据材料提取单上进行签名指认，时间间隔虽然较短，但程序上仍存在一定瑕疵，不影响案件的最终的实体处理，本院对此予以指出。其次，《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。本案中被告实施行政强制措施到延长强制措施再到解除强制措施时，考虑原告对鉴定内容提出异议以及原告需收集证据证明该涉案产品是真品的时间，被告实施的行政强制措施时间有所超出，至一审开庭审理时原告与案外人上风公司均未提出上述事项，本院予以指出。再次，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；……第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。第四十三条规定，听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。本案中，被告经调查取证后，依法举行听证，并告知当事人依法享有的陈述权、申辩权等权利，经被告单位负责人集体讨论决定后，依照《商标法》、《商标法实施条例》第五十二条进行处罚。
第四，关于被告行政处罚的合理性审查。《中华人民共和国商标法》（2001）第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。本案中，原告南通东帝五金有限公司销售给案外人浙江上风风能有限公司涉案侵权产品营业额为人民币164，000元，被告对其实施的罚款为人民币300，000元，符合上述法律法规的规定。
综上，被告绍兴市上虞区工商行政管理局（原上虞市工商行政管理局）实施的行政处罚事实基本清楚、证据确凿、适用法律正确，行政程序未违法。原告南通东帝五金有限公司请求依法撤销被告于2013年6月20日作出的虞工商处字（2013）160号行政处罚决定书的具体行政行为缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原告诉称其是涉案产品的购买者，无主观上的恶意，同时也是受害者的意见涉及到相关民事法律关系，与本案不属同一法律关系，其可以另行主张民事权利保护。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告南通东帝五金有限公司要求依法撤销被告于2013年6月20日作出的虞工商处字（2013）160号行政处罚决定书的具体行政行为。本案受理费50元，由原告南通东帝五金有限公司负担。
上诉人南通东帝五金有限公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，证据不足。（一）2012年10月17日现场笔录、抽样取证记录、10月22日的现场笔录，不具有真实性、合法性。1、上风公司系本案的利害关系人，对该证据的签章不具有真实性和合法性。2、本案行政处罚的当事人是上诉人，现场笔录及抽样取证记录应当由上诉人签字或盖章。3、不能证明现场查封的物品即为上诉人销售给上风公司的产品。（二）询问笔录、证据材料复制提取单不具有真实性、合法性。1、在被上诉人已经取证、查封并立案的情况下，被上诉人向上诉人进行询问的过程中没有告知上诉人相关情况。2、被上诉人单人制作询问笔录。3、被上诉人未给上诉人核对照片原件的权利。4、从内容上也不能证明该照片是上诉人销售给上风公司的产品。（三）鉴定意见不具备真实性和合法性。1、鉴定报告的落款时间是10月23日，10月19日的报告不存在。2、一审认定10月22日被上诉人收到鉴定报告错误。3、斯凯孚公司并未派员到上风公司现场，鉴定书不具有真实性。4、鉴定书缺少鉴定事项、鉴定材料、鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定人鉴定资格等说明及分析过程的说明等法定形式。5、一审法院要求上诉人进行举证而免除被上诉人的举证责任错误。二、行政处罚决定程序违法。（一）立案程序违法。办案人员未将案件线索交“12345投诉举报指挥中心”登记，属于私自处理案件线索。（二）调查程序违法。被上诉人在取证抽样、现场检查、查封扣押、移送鉴定等调查取证过程中，没有通知上诉人，致使上诉人失去陈述和申辩的权利，属于程序违法，一审将其认定为瑕疵错误。三、一审法院适用法律错误。根据新修订实施的商标法及其实施条例规定，对于销售不知为侵权产品且有合法来源行为的，行政机关不再实施没收和罚款的处罚。故根据“从旧兼从轻”的原则，本案应当适用修改后的商标法及其实施条例。四、涉案行政处罚显失公平，应予纠正。上诉人的行为无主观恶意，性质轻微、社会危害性小且获利微薄，并未严重损害权利人利益，被上诉人的处罚过重。请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、撤销或变更虞工商处字（2013）160号行政处罚决定。
被上诉人绍兴市上虞区工商行政管理局答辩称：一、一审认定事实正确。（一）被上诉人作出涉案行政处罚前调查收集了大量证据，多次延长上诉人的举证期限，保障其在行政处罚中的权利。一审中七组证据形成完整证据链。（二）现场笔录、抽样笔录、询问笔录等证据均是被上诉人在举报后进行现场调查、抽样、查封等执法活动中取得的证据，有上诉人法定代表人或案件第三人的负责人、办案人员签字确认。（三）斯凯孚公司作为skf注册商标的持有人，有权对上诉人销售的商品有否侵犯其注册商标专用权作出鉴定。前后两份鉴定报告符合法律有关鉴定程序的规定。该公司基于商业秘密保护的考虑，未在鉴定报告中对鉴定的方法和依据作详细阐述，合理合法。二、涉案行政处罚决定程序合法。被上诉人接到报案后，经过初步核查、提取证据、委托鉴定、正式立案调查、取证、听证等程序，经过集体讨论作出行政处罚决定，程序合法。三、涉案行政处罚量罚适当，不存在显失公平的情况。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人aktiebolagetskf未提交书面意见，其当庭陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被诉行政处罚决定正确，请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，各方围绕被诉行政处罚决定依据是否充分、程序是否合法、量罚是否合理及一审适用法律是否正确等争议焦点进行了质证、辩论。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001）第五十二条第（二）项及第五十三条的规定，工商行政管理部门有权对销售侵犯注册商标专用权的行为作出责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，以及罚款的行政处罚。故本案主要争议焦点集中于被诉行政处罚决定认定依据是否充分、程序是否合法。
一、被诉行政处罚决定依据不足。
被上诉人绍兴市上虞区工商行政管理局认定上诉人存在侵权行为的主要证据之一为斯凯孚（中国）出具的鉴定书。对该份鉴定书的证明力，本院认为，斯凯孚（中国）有限公司根据商标权人aktiebolagetskf的授权，有能力和资格委派工作人员对涉嫌侵犯注册商标专用权的商标真伪进行辨认鉴别。其采用何种鉴定方式、方法系其自主行为。被上诉人绍兴市上虞区工商行政管理局应斯凯孚（中国）有限公司要求，提供涉案产品相应部位的照片，鉴定人员据此作出相应鉴定结论并无不当。但是，由于对商标的真伪鉴别涉及一般人并不熟悉的专业判断，其结论的准确性对当事人至关重要。所以，鉴别人员应当对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论的准确性进行判断和确认。同时，行政机关在收到鉴定结论时，基于商标权人及其授权人在案件中显而易见的利害关系，也应当履行基本的审核义务，只有确认证据可以证明案件事实的情况下，才能作为定案依据。本案涉案鉴定结论仅描述：“经过我公司的抽样鉴定，所查获的标有“skf”注册商标的轴承产品均为侵犯skf公司注册商标专用权的产品，质保书和原产地证明均为假冒。”上述描述过于简单，不能证明鉴定内容的真实性和可靠性。行政机关在收到该份鉴定书后应当要求鉴定人员作出合理说明。本案中，绍兴市上虞区工商行政管理局仅以斯凯孚（中国）有限公司有权鉴定及该公司可以承担相应法律责任为由，而将涉案商标真伪的鉴别判断权完全交给该公司，而未尽到自身合理的审慎审查义务。对上述行为，本院不能予以支持。
虽然在庭审中，斯凯孚（中国）有限公司以涉嫌商业秘密为由，提出抗辩意见。但本院认为，保护商业秘密与对其鉴定结论以适当的方式进行合理的说明并不矛盾。
鉴于上述原因，本院对涉案鉴定书的证明力不予采信，被上诉人绍兴市上虞区工商行政管理局根据该份鉴定书认定上诉人存在侵权行为依据不足。
二、涉案行政处罚决定程序违法。
根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项、第（九）项之规定，行政机关实施行政强制措施应当通知当事人到场，告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩，制作现场笔录，当事人不到场的，邀请见证人到场。此外，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条亦明确：“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。”
首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，上诉人作为产品销售方，可能面临接受行政处罚的法律后果。故上诉人同产品购买方浙江上风风能有限公司一样，在被上诉人调查取证程序过程中，为案件当事人。
其次，从立法本意上讲，行政机关对涉案物品进行抽样取证或者采取其他强制措施，必须通知当事人在场，其目的除保障当事人的程序参与权外还在于确保取证或查封物品的真实性。上述精神亦符合正当程序的要求。本案中，绍兴市上虞区工商行政管理局在2012年10月17日接到举报当日已经获悉涉案物品销售方即上诉人的相关信息。但在10月17日进行现场调查、抽样取证，10月22日查封等系列强制措施中，被上诉人既未通知上诉人到场，也未邀请见证人到场。10月23日，在上诉人法定代表人参与笔录制作和在证据材料复制（提取）单中签名时，被上诉人仍未告知其上述物品抽样取证并被查封的事实，告知其依法享有的权利及救济途径。被上诉人绍兴市上虞区工商行政管理局在涉案行政处罚中对未充分保障上诉人程序性权利，已经足以使上诉人对查封物品和取证物品的真实性产生合理怀疑，同时影响到对本案事实问题的审查，已经构成程序违法。一审法院认定上述行为属程序瑕疵不当，应予以指正。
综上，被上诉人作出的行政处罚决定依据不足，且程序违法，上诉人的部分上诉理由，本院予以采纳。一审判决合法性审查不足，应予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目，第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞行初字第19号行政判决；
二、撤销绍兴市上虞区工商行政管理局于2013年6月20日作出的虞工商处字（2013）第160号行政处罚决定；
三、责令绍兴市上虞区工商行政管理局于本判决生效之日起60日内对本案重新作出处理。
本案一、二审案件受理费各50元，由绍兴市上虞区工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕金刚
代理审判员 蒋 瑛
代理审判员 单明瑛
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 缪洪娇