内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终347号上诉人（原审被告、反诉原告）：王平，男，1972年8月11日出生，汉族，个体工商户。委托诉讼代理人：谢合鑫，内蒙古合志律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：师进财，男，1950年8月10日出生，汉族，无职业，住锡市。委托诉讼代理人：吉布哈，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。原审第三人：齐那木拉，男，1965年8月9日出生，蒙古族，阿巴嘎旗公安局干警，住内蒙古自治区。原审第三人：任殿杰，男，1975年8月20日出生，汉族，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。上诉人王平因与被上诉人师进财、原审第三人那木拉、任殿杰建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院(2013)锡民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王平及其委托诉讼代理人谢合鑫，被上诉人师进财及其委托诉讼代理人吉布哈、原审第三人齐那木拉、任殿杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王平上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判师进财给付拖欠的工程款59062元；2、判令师进财返还其非法扣押的铲车、搅拌机并赔偿王平的租金损失168600元；3、本案诉讼费及其他费用均由师进财负担。事实与理由：一、一审程序严重违法。本案是锡盟中级人民法院发回重审的案件，该裁定的生效时间是2013年1月24日，而本审判决送达的时间是2016年11月15日，一审案件历时近4年，更为重要的是一审法院无视锡盟中院的裁定，仍然按照被撤销的判决书进行复制，这己经失去了发回重审的目的，是严重违反民事诉讼法的行为；二、一审判决以明显的假证据作为审理案件的依据，以致错判。在案的所谓证据特别是关键证据均系师进财伪造，其伪造的虚假程度稍具基本生活常识就足以判断；三、拖欠工程款就是因为证据存疑这才委托专业的鉴定机构对应付工程款予以鉴定，但一审法院对此未予采纳，关于是否拖欠工程款未予认定；四、师进财尚拖欠工程款，之后王平就违约了，所以师进财将王平租赁的铲车、搅拌机扣押了，这一系列的行为有悖情理，一边是民工到劳动局索要工资，一边是师进财出示证据当中的工程款己”结清”，该证据不具有真实性。综上，王平认为一审法院被假证蒙蔽，没有按照民事诉讼法的证据规则认真审核待证事实，在近4年的审理当中能够做到的也仅仅是拖延，故恳请二审人民法院支持王平的上诉请求。被上诉人师进财辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，本案经两次审理已经认定了基本事实，王平所提出的上诉事实与理由是没有事实与法律依据的，一审当中王平是以自行原因无法向法庭提供有效的证据，来推翻师进财的证据，因此，一审法院认定师进财的证据是于法有据的，至于拖欠工程款，王平委托专业鉴定机构，是他们申请的，现在又不认可鉴定，这是不合理的，扣押铲车和搅拌机，一审调查事实清楚，我们是履行合同，不是扣押铲车和搅拌机的行为，因此，一审判决事实清楚，请求维持原判。原审第三人齐那木拉述称，我的铲车是2010年租给王平的，王平租我的车一年租金6万元，一审判决要发票，租赁合同都没提，现在铲车的条子找到了，王平租赁我的铲车，我是二手车，相应的一些手续就没有，希望二审依法保护我的铲车。原审第三人任殿杰述称，我是和案外人合伙买的搅拌机，2010年王平要用搅拌机，就租赁了我的，现在扣押了我的搅拌机，租金也没给。被上诉人师进财一审诉讼请求：1、赔偿师进财因王平未如期交工造成的损失160000元；2、请求王平消除所建不合格厂房的危害，及赔偿所造成的损失；3、依法判定王平作为未如期完工保证预留的50型铲车和搅拌机归师进财所有；4、由王平承担诉讼费。上诉人王平一审反讼请求：1、请求判令师进财给付所欠王平的工程价款89294元；2、依法判令师进财返还非法扣押王平租赁的50铲车一辆和搅拌机一台；3、判令师进财赔偿给王平所造成的损失194600元。一审法院认定事实：2011年5月10日师进财与王平签订施工协议，协议内容为：由甲方师进财发包给乙方王平2021平米厂房，两处厂房结构为砖混，基础为毛石基础，山皮石混凝土地面，东厂房长为81.5米，宽为16.5米，高为4.5米，北厂房长为46.5米，宽为16.5米高为5米。发包方式为轻包，甲方负责原材料，乙方负责施工机械设备：包括周转材料、手头工具等。轻工主要包括砌石、磊砖、抹灰、混凝土、钢筋、木工、架子工、电工的主体工程（不包括门窗、彩钢、涂料），及东厂房南端内套四间小房。要求墙垛子每间隔7.6米一个，工程期限为2个月。甲方不收乙方保证金，但乙方以进入施工现场的铲车和搅拌机作为施工保证，如乙方达不到甲方工期要求，甲方有权扣留铲车和搅拌机作为赔偿。工程总造价为190000元，付款方式为工程进度进行到30%付给30%的60%的进度款，交工后合格一次性付清，并补充说明地基上做地梁30×60，墙顶上做圈梁20×37，协议签订后，王平组织人员进行了施工，在施工过程中，师进财陆续向王平支付部分工程款42061元（王平认可33939元）。在此期间，由于出现王平施工的抹灰面积、地面、房顶等未能如期完工，双方在2011年7月28日达成结算协议，内容为：一、王平于2011年7月10日与师进财商定放弃施工，工程款已结清；二、王平无力按协议约定的期限完工，按协议约定的铲车和搅拌机归师进财所有，并由师进财、王平签字证明王平、闫伟工程量结算。并由师进财出具”王平不予施工，未干抹灰面积2369平方米×9元/平米，合款21321.4元，地面746平米+837平米=1583平方米×10元，合款15830元，房顶117平米×8元，合款936元”，并注明”工程款已结清，如有其它费用王平负责”，有王平签字”王平认可”字样。同时王平未完的工程在2011年7月15日由师进财另行让施工人蒋干等人进场施工。王平在施工期间按照双方签订的协议及双方签订的结算协议的内容，将铲车及搅拌机归为己有，随后在王平与师进财要求返还铲车及搅拌机，双方发生纠纷，师进财于2011年10月9日提起诉讼，要求王平赔偿未能如期交工造成的损失160000元，并消除所建不合格厂房的危害及所造成的损失，在诉讼期间，王平对所施工的工程进行了申请工程造价鉴定，并缴纳鉴定费9000元整，内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司于2012年3月19日出具了内融江（锡）鉴字第12002号《工程造价鉴定报告》，结论为王平实际完成大清包造价为85139元，同年4月17日，内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司针对内融江（锡）鉴字第12002号《工程造价鉴定报告》作补充说明，注明：未包括有争议项目的造价，其中有争议的项目为房心回填土大清包预算造价为18854元，抹灰用钢管外脚手架，其大清包造价为29069元，对此鉴定结论师进财不予认可，认为王平未能如期完工，并且出具了王平五次分别支付工程款的支款凭证56000元以及其施工负责人闫伟借款20000元，共计76000元。按照双方协议的约定，王平未完成实际工程，师进财已超额向王平进行了支付，因此该《工程造价鉴定报告》不具有法律效力。据此，该院于2012年6月14日作出（2011）锡民一初字第816号民事判决书，判决内容：一、铲车、搅拌机归师进财所有；二、驳回师进财其他的诉讼请求；三、王平反诉请求。宣判后，王平不服提出上诉，在上诉期间要求对原卷宗内第36页结算单上王平本人签字的落墨时间与师进财签字落墨时间先后顺序进行鉴定。2012年12月23日，锡林郭勒盟中级人民法院（2012）锡民一终字第529号民事裁定书，裁定：撤销锡林浩特市人民法院（2011）锡民一初字第816号民事判决，发回该院重审。本案在重审中，依据王平的申请，该院于2013年3月29日委托广东南天司法鉴定所对”王平认可”签字进行落墨时间的笔迹鉴定，但由于王平所提供的检材不具备鉴定条件，被鉴定机构退回。在庭审过程中，王平又要求继续对双方结算凭证及签字进行落墨时间的笔迹鉴定，但未提交鉴定所需样本及检材，也未按规定缴纳鉴定费用。一审法院认为，师进财与王平签订的《厂房施工协议》系双方当事人真实意思表示，合同依法成立。在施工过程中，双方均应按协议内容各自履行其义务，但王平未能按照双方签订的协议如期完成施工，只完成了部分工程项目，并经与师进财协商后，同意不再继续履行施工合同，同时在2011年7月10日，签名认可放弃施工，工程款已结清。在重审中，虽提出对该内容不予认可，只对本人签名认可，但由于其所提供的样本及检材不具备鉴定条件，数据采集不充分，存在字迹过线，所提供的检材及样本不具备可比性，故应当自行承担举证不能的后果，针对以上王平的反诉请求因无直接证据佐证，无法认定王平所诉事实的真实性。其次在2011年7月28日双方进行了协议结算，该结算内容已表明王平与师进财经商定后，放弃施工，工程款已结清。由于其无力按协议约定的期限完工，因此按照双方协议约定的内容，将其铲车及搅拌机归师进财所有。从以上内容均有双方签字，系双方自愿平等的民事行为，并不存在强迫对方接受的方式。王平应当依照双方结算协议的内容履行，同时师进财也向其支付了相应工程款。因此，王平所诉缺乏事实及法律依据，故该院不予认定。同时，对第三人那木拉、任殿杰所述王平租用其所有的50型铲车及搅拌机用于师进财工程未能归还，给自己造成了经济损失。但由于第三人未能举证出该设备实际购买时间、购买人及购买发票和设备合格证，不能证明其作为实际所有权人。如果有证据证明自己是铲车及搅拌机的实际所有权人，可依据双方的租赁合同或交付款凭证相关证据向王平另行主张自己的权利，以保护自己的合法权益。对师进财要求王平承担其扩大的赔付案外人夏义田的租金损失160000元，只有白条一份，夏义田签名收款，既无身份证明也无联系方式，同时对于如此巨大数额的支付不便使用现金进行现场支付，更因缺乏银行汇款凭证，故无法证明其付款的真实性，对其该项诉求该院不予支持。鉴于双方所签订的施工协议第五条明确约定：未能如实完工将其使用的设备铲车及搅拌机作为赔偿的一部分，因此不存在所谓的师进财擅自扣押一说。另外，由于王平并未按约定在两个月内完成工期，其本身已构成违约，按照双方协议的约定，师进财主张铲车和搅拌机归其所有的主张能够成立。同时从2011年7月10日，经双方当事人协商，达成了放弃施工，工程款已结清的协议，此协议均系双方当事人真实意思表示，协议内容对双方均有约束力。结算协议内容中已明确注明铲车及搅拌机归师进财所有，故王平的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）师进财与被告（反诉原告）王平于2011年5月10日签订的《施工协议》自行解除，双方均不再履行。二、《施工协议》解除后，50型铲车及搅拌机各一台归原告（反诉被告）师进财所有。三、驳回原告（反诉被告）师进财其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）王平的反诉请求。案件受理费3500元，反诉费2552元，鉴定费9000元，合计15052元，由被告（反诉原告）王平自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审第三人那木拉出示收据一张，予以证实涉案铲车属于其所有。王平对那木拉出示的收据的真实性合法性及关联性均认可。师进财的质证意见为，对该证据的真实性合法性及关联性均不认可，且该收据与本案没有直接关联性，也不属于新证据，如果有应当在一审中就出示。任殿杰认为那木拉的证据与我无关，不发表意见。鉴于该份收据系案外人丁秀军出具，非正规发票，且丁秀军也未能到庭说明情况，亦无其他相关证据予以佐证，故仅凭该收据并不足以证明铲车的所有权属于那木拉。本院认为，本案二审争议焦点为，1、双方签订的《施工协议》是否合法有效；2、师进财应否返还扣押的铲车和搅拌机并赔偿损失；3、师进财是否欠付工程款。一是关于双方签订的《施工协议》是否合法有效的问题。首先，从《施工协议》所记载的内容来看，厂房的跨度、高度均符合建设工程标准。其次，王平作为自然人，其未依法取得施工资质却承揽涉案工程，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，其与师进财签订的《施工协议》，因违反法律的强制性规定应属于无效合同。一审对此认定有误，本院予以纠正。二是关于师进财应否返还扣押的铲车和搅拌机并赔偿损失的问题。虽然，双方在《施工协议》中约定，”工程期限为两个月。甲方不收乙方的保证金，但乙方以进入施工现场的铲车和搅拌机作为施工保证。如乙方达不到甲方工程工期要求，甲方有权扣留铲车和搅拌机作为赔偿。”，但鉴于该协议为无效合同，故依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，由此师进财应当向王平返还铲车和搅拌机。另外，合同无效，双方均存在过错，王平主张由师进财赔偿铲车和搅拌机的租金损失应由其自行承担。三是师进财是否欠付工程款的问题。从庭审查明的事实来看，师进财出具了两份有王平签字”王平认可”字样的证据，其中均记载”工程款已结清。”，王平对该两份证据上的签字真实性均予以认可，由此看来，双方已就工程款结算达成合意。而二审中，王平仍要求对《王平与师进财结算协议》中王平、闫伟的签字进行笔迹鉴定，但鉴于《王平与师进财结算协议》中所记载的内容与前两份证据内容基本一致，其提出的鉴定申请对待证事实并无意义，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款之规定”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”，故本院对其鉴定申请不予支持。至于涉案工程价款的结算应以双方结算为准，既师进财已付清工程款。因此，应王平的申请而启动的工程造价鉴定，于法无据，不应予以采信。一审法院对此认定正确，本院予以确认。关于原审第三人齐那木拉、任殿杰主张涉案铲车和搅拌机所有权的问题。由于本案审理的系建设工程施工合同，齐那木拉、任殿杰所主张的事实不属于本案审理范围，其可另行主张解决。一审法院对此认定正确的，本院予以确认。至于，王平所述一审程序存在违法情形，但其并未提供有效证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人王平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第30号民事判决；二、被上诉人师进财于本判决生效后立即将50型铲车及搅拌机各一台返还上诉人王平；三、驳回被上诉人师进财的诉讼请求；四、驳回上诉人王平的其他反诉请求。一审案件受理费3500元，反诉费2552元；二审案件受理费3500元；一、二审案件受理费合计9552元，由被上诉人师进财负担4776元；由上诉人王平负担4776元；鉴定费9000元，由上诉人王平自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙志刚审 判 员  娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一七年六月七日书 记 员  郭淑雯