安徽省芜湖市鸠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0207刑初148号
公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
被告人贾启刚，男，1993年11月5日出生于安徽省含山县，汉族，初中文化，户籍地安徽省马鞍山市含山县，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年7月28日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2017年4月10日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年6月20日被本院决定取保候审。
辩护人周武生，安徽仝人律师事务所律师。
辩护人张健，安徽仝人律师事务所律师。
被告人杨磊，男，1979年7月5日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，户籍地安徽省宿州市泗县，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年8月29日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2017年4月10日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年6月20日被本院决定取保候审。
辩护人孟宁，安徽弘律律师事务所律师。
被告人韦仕彬，男，1982年10月1日出生于重庆市彭水县，土家族，初中文化，户籍地重庆市彭水县，暂住陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年9月23日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2017年4月10日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年6月21日被本院决定取保候审。
安徽省芜湖市鸠江区人民检察院以鸠检刑诉[2017]124号起诉书指控被告人贾启刚、杨磊、韦仕彬犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年6月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭进行了审理。芜湖市鸠江区人民检察院指派检察员朱睯出庭支持公诉，被告人贾启刚及其辩护人周武生、被告人杨磊及其辩护人孟宁、被告人韦仕彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控：2015年11月开始，被告人贾启刚在芜湖市银湖北路18号方特新天地门面房,个体经营“大城小锅”火锅店。2016年2月左右，贾启刚先后聘请被告人杨磊为火锅店店长，负责火锅店经营管理，聘请被告人韦仕彬为大厨，负责该店火锅底料的配置。
因为火锅店生意不景气，为了控制成本和给火锅味道提鲜，被告人贾启刚、杨磊、韦仕彬三人商议后，决定采用回收“老油”的方法经营，即把客人食用过的火锅汤料的残渣残油，通过过滤、回收、加热，提取其中的残油，然后作为食品原料“老油”，再添加到新的火锅汤料中，重新销售给顾客食用。
此后，自2016年2月至2016年3月期间，火锅店便开始收集回收客人食用过的火锅底料残渣剩油，将其过滤回收，并通过大厨韦仕彬再次加热提取，将这些残油提炼成“老油”，作为食品原料重新加入到新的“鸳鸯锅”、“香辣锅”的火锅底料中进行销售，供顾客食用。先后共计制作“老油”200余斤，销售添加有“老油”的火锅300余份,非法营业额部分达6000余元。
2016年3月9日，芜湖市鸠江区食品药品监督管理局的行政执法人员，在得到群众举报后，对该“大城小锅”火锅店进行了现场检查，依法扣押了记录有犯罪视频资料的网络硬盘录像机一台。该局随后将该案作为行政违法案件立案调查，并于2016年4月14日，将该案移送至芜湖市公安局鸠江分局立案侦查。
案发后，2016年7月28日，芜湖市公安局湾里派出所民警至芜湖市伊顿津桥小区6号楼2单元1201室，在其住处将被告人贾启刚传唤到案。被告人杨磊、韦仕彬也先后于2016年8月29日、9月23日主动到芜湖市公安局湾里派出所投案自首。
公诉机关指控上述事实的证据有物证、书证、证人证言、辨认笔录、视听资料、被告人的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人贾启刚、杨磊、韦仕彬在火锅店经营过程中，为追求口味和控制成本，三人合谋在火锅底料中添加有毒、有害的非食品原料，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，且属共同犯罪。被告人贾启刚到案后能如实供述所犯罪行、被告人杨磊、韦仕彬系自首。三被告人系初犯、认罪态度较好、有悔改表现。建议根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，判处被告人贾启刚六个月至一年零六个月有期徒刑并处罚金、判处被告人杨磊、韦仕彬六个月至九个月有期徒刑并处罚金。
被告人贾启刚对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，未作辩解。其辩护人提出的辩护意见是：一、对本案的罪名无异议。二、对本案的量刑有以下意见：首先，被告人贾启刚聘请韦仕彬制作火锅底料，是韦仕彬自行制作“老油”为火锅提味，且韦仕彬提出重庆火锅都是用这种方法提味并且没有危害，被告人贾启刚便未留心此事，因此在本案中被告人贾启刚至少没有直接犯罪的故意，主观恶性较低。其次，本罪中所谓“有毒、有害的非食品原料”是指对人体具有生理毒性、食用后会引起不良反应，损害机体健康的不能食用的原料。如果掺入的是食品原料，只不过由于污染、腐败变质而具有毒害性，不能构成本罪。本案中各被告人所使用的原料系食品原料，虽有相应污染，但被告人韦仕彬使用了高温消毒和过滤手段，食用之后食客没有不良反应，而且公安机关在侦查阶段也未鉴定出该“老油”有毒、有害，没有造成危害结果，情节极其轻微。再次，被告人贾启刚从未直接要求韦仕彬制作“老油”，而且本身不知“老油”的危害，以为只是重庆地区火锅制作的一种手艺，故被告人贾启刚在本案当中应属作用最小，参与程度最低，而且本案累计只销售6千多元，涉及人员极少，情节显著轻微。最后，被告人贾启刚案发后主动到案，如实供述，属自首。积极配合公安机关调查，认罪态度良好，无前科，系初犯、偶犯，社会危害性较小。综上所述，请求法院对被告人贾启刚适用缓刑。
被告人杨磊对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，未作辩解。其辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人杨磊构成生产、销售有毒、有害食品罪不持异议，但本案数量较小、金额较少，没有造成严重的后果，有关部门没有进行鉴定。二、被告人杨磊具有以下量刑情节：1.主观恶性较小，属于初犯、偶犯；2.具有自首情节；3.积极配合、认罪态度较好。综上所述，请求法庭对被告人从轻处罚，适用缓刑。
被告人韦仕彬对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，未作辩解。
经审理查明：2015年11月，被告人贾启刚在芜湖市银湖北路18号方特新天地门面房个体经营“大城小锅”火锅店。2016年2月左右，被告人贾启刚先后聘请被告人杨磊为店长负责该火锅店经营管理、被告人韦仕彬为大厨负责该店火锅底料制作。因该火锅店生意不景气，为控制成本并给火锅味道提鲜，被告人贾启刚、杨磊、韦仕彬三人商议后决定采用制作“老油”的方法经营，即把客人食用过的火锅汤料的残渣残油过滤、回收，由被告人韦仕彬再次加热提取，将这些残油提炼成“老油”，再把“老油”添加到新的“鸳鸯锅”、“香辣锅”火锅汤料中重新销售给顾客食用。此后的2016年2月至3月期间，该火锅店通过上述方式共计制作200余斤“老油”，销售添加有“老油”的火锅300余份,非法营业额部分达6000余元。
2016年7月28日，公安机关在被告人贾启刚家中将其抓获归案，被告人杨磊、韦仕彬分别于2016年8月29日、9月23日主动到公安机关投案，三被告人到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.户籍信息材料，证实三被告人的身份信息等事项。
2.到案经过，证实2016年7月28日10时许湾里派出所民警在被告人贾启刚位于芜湖市镜湖区伊顿津桥小区6幢2单元1201室家中将其传唤至湾里派出所接受讯问，2016年8月29日被告人杨磊自动到湾里派出所投案，2016年9月23日被告人韦仕彬自动到湾里派出所投案的事实。
3.涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪案件调查终结报告、受案登记表、立案决定书，证实2016年3月9日，芜湖市鸠江区食品药品监督管理局的行政执法人员在得到群众举报后对大城小锅火锅店进行现场检查，随后将该案作为行政违法案件立案调查，于2016年4月14日，该局将被告人贾启刚、杨磊、韦仕彬涉嫌生产、销售有毒、有害食品一案移送至芜湖市公安局鸠江分局立案侦查的事实。
4.被告人贾启刚身份证复印件、营业执照，证实被告人贾启刚于2015年9月14日注册个体经营位于芜湖市银湖北路18号方某新天地街内A107-2、A108号大城小锅火锅店的事实。
5.证人万某的证言，证实万某自2015年12月至2016年3月期间一直担任大城小锅火锅店的案板厨师，2016年2月左右杨磊来到店里当店长，杨磊后来叫来韦仕彬担任厨师长，韦仕彬就制作“老油”给顾客食用，具体方法是准备好一个桶，然后在桶上面放过滤网，服务员收集客人吃剩下的底料一起倒进桶里面，然后韦仕彬将桶里面先飘一层油，然后再倒进另外一个铁桶里面，用火加热铁桶，一直等到这个桶不冒烟油就洗好了，然后把其中一部分清澈点的油再分装出来，再加一些香料重新熬制，熬制完之后装进一个保鲜盒放进冰箱里面，“老油”就制作好了，每次有客人要点红汤或者鸳鸯锅的时候，就往锅里面加这种油作为底料，从2016年2月左右到店关门基本上每天都在制作这种老油，这种底料的火锅每天大概可以销售10余份，销售1个月约300份，这件事老板贾启刚、老板娘郭某、店长杨磊他们在一起应该都商量过，其他店里的工作人员基本上都知道的事实。
6.证人程某的证言，证实2016年1月程某来到大城小锅火锅店做洗碗的工作，该火锅店一直回收火锅汤油，当客人吃剩的红汤或鸳鸯锅的底料送到厨房，洗碗工就将吃剩的锅底倒进一个桶内，使用滤网将锅底内的固体杂质过滤出来，过一夜后厨师或厨师长韦仕彬将小铁桶内的汤油再倒进灶台附近的大铁桶内，韦仕彬将大铁桶内凝固的火锅油倒进大锅内熬制，当客人需要红汤或鸳鸯锅的时候韦仕彬就将熬制好的汤油内加上火锅佐料端给客人食用，该火锅店周五或周六每天大约有10余桌客人，其他时间约五六桌，平均每天约10桌客人，其中七八成是红汤或鸳鸯锅，鸳鸯锅和红汤1份均为28元，韦仕彬和店长杨磊负责回收客人吃剩的汤油，老板贾启刚也知道回收汤油的事情，程某向贾启刚反映过这件事，贾启刚让其听从厨师长的意思，程某在厨房内洗碗有时候乘韦仕彬或杨磊不注意就将客人吃剩的底料倒进下水道，2016年3月6日左右被杨磊通过监控发现就质问程某有何权利将火锅油倒掉，第2天杨磊将程某辞退的事实。
7.证人郭某的证言，证实郭某与被告人贾启刚系夫妻关系，2015年11月贾启刚在方某一期重新装修经营大城小锅火锅店，2016年过完春节杨磊过来应聘店长，之后介绍韦仕彬来店里担任厨师长，2016年3月初郭某就知道韦仕彬在店里使用回收的火锅汤重新制作火锅底料的事情，韦仕彬讲回收的火锅油做出来的汤味道好，贾启刚、郭某都吃过这样做出来的火锅底料，2016年3、4月芜湖市鸠江区市场监督局来到店内检查，从店里的监控录像上看到韦仕彬将客人吃过火锅汤过滤到一个桶里，之后该火锅店就停业了的事实。
8.辨认笔录，证实三被告人互相进行辨认及证人程某对杨磊、韦仕彬进行辨认的事实。
9.现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、接收证据材料清单、网络硬盘录像机1台，证实2016年3月9日芜湖市鸠江区食品药品监督管理局执法人员对大城小锅火锅店进行检查，扣押该火锅店操作场所安装的型号为DS-7108N-SN海康威视网络硬盘录像机1台，并于2016年4月5日移交公安机关的事实。
10.网络硬盘录像机信息说明、提取笔录、视听资料，证实2017年5月19日，公安机关依照法定程序从扣押的大城小锅火锅店的海康威视网络硬盘录像机中提取记录被告人贾启刚、杨磊、韦仕彬等人回收顾客食用后的火锅残渣剩油，过滤、提取、熬制“老油”过程的事实。
11.被告人贾启刚的供述与辩解，证实2015年11月贾启刚开始在芜湖市方某一期个体经营大城小锅火锅店，因生意不好2016年2月贾启刚将店长更换为杨磊，但生意仍然不好，因之前大厨做的火锅底料味道不行，用“老油”做的底料也不行，约2月中旬杨磊便找到韦仕彬当该火锅店大厨，为使火锅底料更好吃，贾启刚、杨磊、韦仕彬决定用“老油”制作火锅底料，贾启刚给韦仕彬一个月7千元，之后每个月8千元，韦仕彬就开始回收客人吃过的火锅底料提炼“老油”，具体方式是将客人吃过火锅底料倒进一个大桶里面，桶上面放一个筛子把杂质筛除油留下来，然后沉淀，沉淀下来的油再放到锅里加料重新炒，该店一直用这种方式提炼“老油”到3月被查封，制作约200斤“老油”，供顾客食用用掉一大半，平均每天卖约10份鸳鸯锅（28元）和香辣锅（22元）的事实。
12.被告人杨磊的供述与辩解，证实2016年2月底左右杨磊来到大城小锅火锅店任店长，郭某先找来一个大厨，说这个大厨能把客人用过的油回收再用，就用这个大厨，过了约一个星期因该大厨做的锅底味道不行杨磊就找到韦仕彬来该火锅店当大厨，为节约成本，贾启刚、杨磊、韦仕彬等决定继续回收顾客吃剩的底料制作“老油”，由韦仕彬负责提炼，这种“老油”只能用在麻辣锅底，杨磊在该火锅店工作40余天，平均营业额约900元，每天卖出约七八份“老油”底料，一共卖约300份，每份售价28元的事实。
13.被告人韦仕彬的供述与辩解，证实2016年2月左右韦仕彬来到大城小锅火锅店当大厨，韦仕彬先试做了火锅，贾启刚、杨磊等人品尝后认为不错，贾启刚问韦仕彬能否把之前回收的“老油”利用起来做火锅底料，韦仕彬说只能由自己重新制作“老油”，贾启刚表示同意，第一个月给韦仕彬7千元工资，之后每个月8千元工资，并提出要节约成本，该怎么做就怎么做，之后韦仕彬便开始制作“老油”，具体方法是服务员把客人吃剩下来的火锅底料倒进一个桶里，桶上面有一层过滤网把残渣先过滤掉，然后把桶里剩下来的底料经过火加热，并且把上面漂浮的一层垃圾弄掉，然后把上面一层油给刮出来，等这些油收集的差不多再加上香料放在一起熬制，再把油里的香料剔除，把油装进一个铁桶存放，等客人点全辣或者鸳鸯锅底时韦仕彬就往锅底里添加“老油”作为底料，这种方式做出来的油口感更好，能降低成本，韦仕彬工作期间该火锅店共制作约200斤“老油”，使用100多斤，杨磊、贾启刚和后厨的人都知道韦仕彬制作“老油”的事实。
上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院对其证明效力予以确认。
本院认为：被告人贾启刚、杨磊、韦仕彬在火锅店经营过程中为控制成本并提升火锅味道，合谋制作有毒、有害的非食品原料添加到火锅底料中向顾客出售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。经查，被告人贾启刚系由公安机关在其家中传唤到案而非自动投案，对其辩护人提出其具有自首情节的辩护意见，因与事实不符不予采纳。被告人贾启刚到案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人杨磊、韦仕彬案发后自动投案，能如实供述所犯罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人贾启刚、杨磊的辩护人提出本案数额较小、持续时间短、社会危害较轻的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人贾启刚、杨磊、韦仕彬能够当庭认罪、悔罪且系初犯，综合考虑本案案情，依法可对其适用缓刑，同时宣告禁止令。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人贾启刚犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金两万元。
二、被告人杨磊犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元。
三、被告人韦仕彬犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元。
（三被告人缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）
四、禁止被告人贾启刚、杨磊、韦仕彬在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 玉 洁
人民陪审员 胡 小 军
人民陪审员 张 志 权
二〇一七年七月二十六日
法官 助理 欧阳巍林
书 记 员 王 澍
附《中华人民共和国刑法》条文：
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。