浙江省乐清市人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）温乐商初字第3926号
原告：梁志觉。
委托代理人：夏振华、夏晓智。
被告：陈正太。
被告：张时俊。
两被告共同委托代理人：金培培。
第三人：乐清市粉煤灰烧结砖厂。
法定代表人：陈正太。
原告梁志觉为与被告陈正太、张时俊、第三人乐清市粉煤灰烧结砖厂合同纠纷一案，本院于2015年12月10日立案受理。依法由审判员虞成哲适用简易程序独任审判，于2016年1月13日公开开庭进行了审理。原告梁志觉及其委托代理人夏振华、被告陈正太、被告张时俊、两被告共同委托代理人金培培、第三人乐清市粉煤灰烧结砖厂法定代表人陈正太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁志觉起诉称：1997年8月11日，被告陈正太、张时俊经乐清市工商局核准成立乐清市粉煤灰烧结砖厂，住所地位于乐清市乐成镇南岸村。后因乐清市中心城区总体规划实施和公园建设需要，将乐清市粉煤灰烧结砖厂迁建至乐清市清江镇石陈村。因涉及到收购乐清市粉煤灰烧结砖厂股份转让及落实新厂址等相关事宜，原告梁志觉、被告陈正太及周福炯于2013年7月8日自愿签订一份《股份重组协议书》，约定原告梁志觉、被告陈正太及周福炯三人整体收购乐清市粉煤灰烧结砖厂，由10股组成，其中原告梁志觉3.8股；被告陈正太3股，周福炯3.2股；并选定清江镇石陈村蒲岙塘的50余亩土地为新厂址。2013年8月5日，原告梁志觉、被告陈正太及周福炯又自愿达成一份《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》，约定：乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）全资收购乐清市粉煤灰烧结砖厂的经营权和所有权。2013年7月9日，原告梁志觉、被告陈正太及周福炯与梁志勤签订《清江镇石陈村蒲岙塘土地转租协议书》，约定承租位于清江镇石陈村蒲岙塘的51.0824亩土地，年租金12000元／亩，租赁时间自2013年7月12日起至2032年10月12日止，期间股东按每股60万元出资，原告梁志觉出资228万元，被告陈正太出资180万元，周福炯出资192万元，并已支付第一期土地租金260万元，且购置了车辆、建筑材料等。同时该项目由乐清市人民政府办公室召集相关部门协商同意颁发（2014）93《抄告单》，选址场地由清江镇人民政府做了规划局部调整。【详见清江镇人民政府清政（2015）73号文件】。按程序急需办理股东投资比例份工商登记及经营住所地变更登记手续。可是被告陈正太、张时俊不但懈怠办事，而且陈正太、周福炯竟向乐清市人民法院起诉要求解除股份重组协议、股份确认备忘录及按股份比例分割财产。案件审理，被告陈正太自动撤回起诉，周福炯被驳回诉讼请求，案件已发生法律效力。【详见（2015）温乐商初字第2078号民事判决书及（2015）温乐商初字第2078-2号民事裁定书】。由于被告陈正太、张时俊负有办理工商变更登记之义务，而消极办理给股东及企业造成了场地租金、利息等重大经济损失。鉴于二被告的过错行为与损失事实存在直接的、必然的因果关系，应依法承担赔偿责任。故原告诉至本院，请求判令：1、被告陈正太、张时俊赔偿第三人乐清市粉煤灰烧结砖厂经济损失150万元；2、本案诉讼费用由被告负担。
被告陈正太、张时俊共同答辩称：一、本案当事人的主体资格不适格。梁志觉、陈正太、周福炯三人成立新厂筹备小组，合伙出资收购砖窑厂指标并创办新厂。在此期间，兴达公司收购失败，乐清市粉煤灰烧结砖厂收购尚未完成，梁志觉尚不是乐清市粉煤灰烧结砖厂的新股东，乐清市粉煤灰烧结砖厂也不是筹备小组三人共有，梁志觉无权代表乐清市粉煤灰烧结砖厂主张任何权利。新厂筹备小组的投资款，仍属于三人共同所有。根据《股权重组协议书》的约定，筹备小组三人按60万元／股的比例，第一期共出资600万元，后因收购兴达公司获得100万元收益，上述款项一直控制在三人手里，剩余现金270万元，于2016年1月5日三人共同结算后已经分割，并非是对乐清市粉煤灰烧结砖厂的投资。二、三人投资损失存在多种原因，除了客观原因，被答辩人更存在较大过错。三人出资前期一直投入收购、新厂筹备之中，但后来由于乐清市粉煤灰烧结砖厂尚未取得保留升级的指标、兴达公司收购失败，故新厂筹建工作客观上无法进行，土地闲置属无可奈何。另一方面，被答辩人于2014年10月21日收到兴达公司双倍返还的定金200万元后，长期占有拒不交给合伙体直至2016年1月5日，且长期占用合伙体共同承租的土地用于创办石阵碎石子厂，严重侵害了合伙体的合法利益，故陈正太、周福炯起诉理由正当。三、答辩人没有协助办理变更登记之义务。四、合伙体的现金及损失已经清算。故双方不存在损害赔偿纠纷，应当予以驳回。
第三人乐清市粉煤灰烧结砖厂口头答辩称：同意两被告的答辩意见。
经审理查明：乐清市粉煤灰烧结砖厂成立于1997年8月11日，其性质为股份合作制企业，注册资金为79.8万元，住所为乐清市乐成镇南岸村，法定代表人为陈正太，现有登记股东两人，分别为陈正太、张时俊，其中陈正太占投资比例84.96%（投资额67.8万），张时俊占投资比例15.04%（投资额12万）。
2010年10月19日，为贯彻落实《国务院关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》（国发（2010）7号）和浙江省淘汰落后产能工作协调小组办公室《关于下达2010年全省淘汰落后产能计划任务的通知》（浙淘汰办（2010）1号）精神，乐清市府办发出乐清市粘土砖瓦企业整顿方案的通知（乐政办函（2010）74号），其中对乐成镇政府范围内的4座轮窑进行整顿，拆除3座，保留1座。鉴于乐清市粉煤灰烧结砖厂原有厂房将被政府征用，应政府要求，乐清市粉煤灰烧结砖厂于2012年10月停产，需谋求新址生产。
2013年7月8日，陈正太、周福炯、梁志觉以乐清市粉煤灰烧结砖厂原厂址将被政府征用，企业需要异地拆迁改造，需要投入大量人力、物力为由，进行扩股重组，并达成《股份重组协议书》一份，协议约定：“一、老厂处置：1、自2013年7月1日起，老厂折价壹佰伍拾万元归新厂新股东按份共同所有，该款项自新厂正式动工兴建之日起壹个月内划归老厂股东；2、老厂办公楼的房地产权证仍归原所有人所有，老厂的应收、应付款均由老厂自行理直，成品砖归老厂股东所有自行出售；3、自2013年7月1日起，原老厂的有关证照、设备均一概归新厂所有，今后凡与本厂有关的权利义务均由新厂承担。二、新厂股份组成：经商定重组后的新企业由10股组成，股份分别为：陈正太3股、周福炯3.2股，梁志觉3.8股。三、选定清江镇石陈村蒲岙塘梁志勤租用的50余亩土地为新厂址，凡新厂址筹建阶段的费用均由新厂承担。四、新厂总投资4000万元，每股出资400万元，现初步确定一期投资2000万元，二期2000万元。五、股金按各股比例分期投入，股东在接到企业投资提前通知半个月内投入相应资金，逾期按月息2分计息。如股东逾期3个月未投入相应投资款，企业有权把相应投资的股份转给其他股东。六、商定一期第一次投资款每股40万元，共计400万元，在2013年7月8日前投入。七、确定由陈正太、周福炯、梁志觉三人组成新厂筹备小组，负责新厂的筹建工作，新厂的重大事项由三人小组协商决定”。以上内容有陈正太、周福炯、梁志觉在协议书上签名确认。
2013年7月9日，梁志觉、周福炯、陈正太三人与梁志勤签订《清江镇石陈村蒲岙塘土地转租协议书》，约定承租位于清江镇石陈村蒲岙塘的51.0824亩土地，年租金12000元／亩，租赁时间自2013年7月12日起至2032年10月12日止。
2013年7月18日，梁志觉、周福炯、陈正太共同出资购买一台型号为855N的装载机，价格为316500元。
2013年8月5日，为扩大企业的经营规模，提高企业的竞争力，乐清市粉煤灰烧结砖厂新厂筹备小组决定由重组后的新厂出面全资收购兴达公司的经营权和所有权。为明确重组后企业的有关责任权利，陈正太、周福炯、梁志觉、张时俊签订了一份备忘录，约定：“一、购入的兴达公司的股权分配同乐清市粉煤灰烧结砖厂重组后的新厂股份，即陈正太3股、周福炯3.2股，梁志觉3.8股；二、在新厂没有正式依法向工商部门变更登记前，新厂股东共同拥有乐清市粉煤灰烧结砖厂和兴达公司的所有权和经营股，一套人马，二块牌子，对外行使企业的一应事务；三、为保证商业机密，新厂特委托梁志觉以个人名义代表新厂全权行使与兴达公司的企业收购谈判，合同签订和所有权变更等一应事务，通报公司三大股东确认后实施；四、自2013年7月1日起，除原借用的11间办公宿舍楼归还原所有权人所有外，凡乐清市粉煤灰烧结砖厂以前发生的债权债务，由老厂自行理直，新发生的债权债务如盐盘轮窑厂拆除补偿，老窑址土地租金、拆除费用，或拆迁赔偿等均由新厂支付和受益；五、新创办在清江镇石陈村制砖公司的法人代表由陈正太担任，待兴达公司的收购完成后，再兴办的公司法人代表由梁志觉担任。六、本备忘录签订后，各股东要分工合作办理有关股权变更、经营权确认，新厂基建等有关事项，使新厂尽快开工生产”。以上内容有陈正太、周福炯、梁志觉、张时俊在备忘录上签名确认。此后，梁志觉与兴达公司签订一份《公司经营权转让协议书》，约定以320万元收购兴达公司的经营所有权，合同签订后三天内支付定金100万元。后因兴达公司违约，梁志觉于2014年10月21日收回兴达公司返还的双倍定金200万元。
2013年12月9日，乐清市市场监督管理局核准梁志觉成立乐清市清江镇石陈碎石子加工厂（个体工商户），梁志觉自认其开办的乐清市清江镇石陈碎石子加工厂（个体工商户）占用了陈正太、周福炯、梁志觉三人共同承租的位于清江镇石陈村蒲岙塘的51.0824亩土地中的10亩，并使用至今。
2014年8月29日，乐清市人民政府发出（2014）93号乐清市人民政府抄告单，同意乐清市粉煤灰烧结砖厂迁建至清江镇石陈村蒲岙塘。
2014年12月29日，陈正太、周福炯将梁志觉列为被告，张时俊列为第三人诉至本院，请求判令：“1、梁志觉将从兴达公司取得的双倍定金200万元移交张时俊保管，由合伙体统一支配；2、梁志觉腾退擅自占用的陈正太、周福炯、梁志觉共同承租的清江镇石陈村蒲岙塘村承租地，从2013年12月9日至判决确定履行之日止按年租金12000元／亩计算20亩地的占用费，暂计240000元，占用费交张时俊保管，由合伙体统一支配；3、梁志觉向合伙体返还合伙财产装载机855N整机一台（价值316500元），由张时俊保管”。2015年2月28日，本院作出（2015）温乐商初字第84号民事判决书，驳回陈正太、周福炯的诉讼请求。该判决现业已生效。
2015年7月3日，陈正太、周福炯再次将梁志觉诉至本院，请求判令：“1、解除陈正太、周福炯、梁志觉签订的股份重组协议书、乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录；2、判令按合伙股份比例分割合伙存续期间的合伙财产；3、本案诉讼费用由梁志觉承担”。该案受理后，梁志觉提出反诉，本院对此予以合并审理。2015年9月21日，梁志觉向本院撤回反诉。2015年10月15日，陈正太向本院撤回本诉。2015年9月21日，本院作出（2015）温乐商初字第2078号民事判决书，驳回周福炯的诉讼请求。该判决现业已生效。
2016年1月5日，陈正太、周福炯、梁志觉签订一份协议书，大致约定：“三方共有的资金有两笔共计270万元，其中有200万元系兴达公司违约后于2014年10月21日收回的双倍定金，自收回之日起一直被梁志觉借用，现已产生26万的利息，另有70万元系2013年7月8日三方签订股权重组协议书后投入资金的剩余部分，自股权重组协议书签订后一直被陈正太借用至今，现已产生16万元的利息。现将上述共计312万元按股份重组协议书约定的股份比例进行分割，其中陈正太应得93.6万元，周福炯应得99.84万元，梁志觉应得118.56万元。鉴于梁志觉应归还的款项超出分割所得款项，故梁志觉应在本协议签订之日一次性支付陈正太7.6万元及周福炯99.84万元。若梁志觉逾期支付，则陈正太、周福炯有权自逾期之日起按未付金额的10%要求梁志觉承担违约金……”。该协议书现已得到履行。
另查明，原告与被告陈正太、张时俊以及案外人周福炯签订相关股权转让协议后，其股东资格至今未获得第三人乐清市粉煤灰烧结砖厂股东会确认。
本院认为：第三人乐清市粉煤灰烧结砖厂作为股份合作制企业，其是在特殊历史条件下存在的一种特殊的企业形态，与公司法所规范的股份制企业的特征具有一定的相同性。在目前尚无明确的法律对股份合作制企业进行规范的情况下，按照法律适用的原则，可以参照公司法的相关规定。公司法第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。从上述规定我们可以看到，尽管公司股东有权对其他股东提起代表诉讼，但必须存在一个前置程序，即股东在公司遭受不当行为损害时必须首先征求公司对该行为提起诉讼的意见，只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼等前提下，股东才可行使该代表诉讼权利。在本案中，第三人乐清市粉煤灰烧结砖厂不存在情况紧急的事由，原告梁志觉也未征求第三人乐清市粉煤灰烧结砖厂的意见，相反，原告梁志觉的股东资格至今没有得到第三人乐清市粉煤灰烧结砖厂股东会确认，故其无权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：
驳回原告梁志觉的起诉。
本案受理费80元、减半收取40元，由原告梁志觉负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审判员 虞成哲
二〇一六年三月七日
书记员 蔡 艳