云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终305号
上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司。
住所地：云南省昆明市五华区圆通街**号太平洋大厦。
负责人：李鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尧宗梁，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：王静娴，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明威斯达科技有限公司。
住所地：昆明市官渡区官南路新南站*楼。
法定代表人：孟德宽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：牟进军，昆明威斯达科技有限公司总工程师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：许文勇，云南王永明律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称太保财产险云南分公司）因与被上诉人昆明威斯达科技有限公司（以下简称威斯达公司)计算机软件著作权合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2017年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人太保财产险云南分公司的委托诉讼代理人尧宗梁、王静娴，被上诉人威斯达公司的委托诉讼代理人牟进军、许文勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太保财产险云南分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，并依法改判支持上诉人（原审原告）在一审中所提出的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人（原审被告）承担。事实及理由如下：一、上诉人与被上诉人双方于2010年4月1日签订的《云南省旅游安全组合保险合作协议》（以下简称《组合保险合作协议》）是依法成立并生效的合同，双方并已进行了实际履行或部分实际履行。原审判决认为双方并未实际履行该合同属认定事实错误。二、上诉人对该云南旅游安全组合保险综合网络平台及其升级版享有专有使用权及全部的收益权。被上诉人应当立即停止使用或许可他人使用该云南旅游安全组合保险综合网络平台及其升级版。原审法院认为上诉人对该权利因没有事实基础而不予支持属于认定事实和适用法律错误。三、上诉人（原审原告）的起诉并未超过诉讼时效期间，且本案不属于“债权请求权”诉讼，不适用民事诉讼时效期间的规定。四、原审判决认为所谓被上诉人与云南途安旅游安全保障救援中心（以下简称途安中心）签订了《软件开发合同》，并进而认定上诉人与被上诉人并未实际履行该《组合保险合作协议》更属认定事实和适用法律错误。被上诉人在原审中提交的证据第5组已经证明被上诉人与途安中心《软件开发合同》根本不具有真实性、合法性和关联性。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人答辩称：1、上诉人与被上诉人之间签署的合作协议中并不是对某一个技术软件的开发，因为在双方签订合作协议之前被上诉人就拥有了全部知识产权，合作协议只是允许上诉人使用。2、所谓的开发就是嵌入式接口，允许对方使用我方知识产权的接口。并且上诉人并没有按照约定支付我方开发这个接口所需要的费用50万元。3、组合保险是由云南省旅游委员会代表政府做的统筹，这个是由政府组织的，所需要的功能也是政府制定的，上诉人无权委托开发这样的软件。4、旅游组合保险，上诉人只是旅游组合保险的承包人之一，后来由旅游委让5家单位组成叫途安中心的机构主持旅游组合保险，这个过程中，被上诉人向途安中心另案主张使用费，与本案无关。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。
太保财产险云南分公司向原审法院起诉请求：1．确认原告太保财产险云南分公司对被告威斯达公司将有关旅游服务信息系统、车辆保险管理系统、旅游信息综合管理系统等进行开发、整合、完善、改造、升级并嵌入到云南旅游服务信息网所形成的云南旅游安全组合保险综合平台及其升级版享有专有使用权及全部的收益权；2．判令被告威斯达公司立即停止使用或许可他人使用该云南旅游安全组合保险综合网络平台及其升级版；3．本案诉讼费用全部由被告威斯达公司承担。
一审法院认定：2010年4月1日，原告与被告签订了《云南省旅游安全组合保险合作协议》，该协议约定：被告为原告开展云南旅游安全组合保险提供后台系统软硬件、技术支持及与此相关的其他服务。为实现原告保险服务的功能需求，由被告负责开发、运行、维护该嵌入式保险平台，该平台的开发、运行、维护等所需的软、硬件由被告提供。原告需要的旅游信息资源，包括旅行社信息、导游信息、旅游汽车公司信息、旅游车辆信息、驾驶员信息、GPS定位、GPS跟踪、GPS超速监控、GPS黑匣子功能等均由被告负责提供。原告拥有本系统所收集的全部保险会员资料、文章、图片、留言及相关信息的专有使用权，并以这些信息为基础，开展保险项目。被告应确保原告对该“保险平台”及有关信息的全面、安全、正常使用，如需要与有关部门、单位沟通协调的，应由被告全面负责。被告按照原告提供的业务流程和功能需求开发该“保险平台”嵌入式接口，并将其嵌入到相应操作界面之中，便于用户在日常工作过程中完成投保以及实现本合同原告所需的功能。双方约定功能被告应在2009年10月25日前完成需求设计并提交测试，2010年1月1日开始在昆明地区试运行，2010年2月1日在全省范围正式运行。被告提供的该“保险平台”，被告应确保该“保险平台”的正常运行。原告向被告支付50万元，分三年付清，用于支付该“保险平台”延伸服务，并按照原告发展要求在其平台增加其他保险险种。被告按照原告提供的业务流程和功能需求开发该“保险平台”嵌入式软件，该软件所有权归被告所有，原告通过后台服务方式获得本软件的专用使用权，被告不得再允许其他任何第三方使用。到云南旅游保险项目终止后，原告的使用权随之终止。合同有效期与云南省旅游安全组合保险合同期限一致，在此期间，原、被告不得以任何理由与第三方进行与此相同或类似的合作，否则，承担由此引起的的全部责任和经济损失（包括直接和间接的损失）。未经书面授权，任何一方不能以任何方式将该云南旅游保险项目平台的商业版提供给任何第三人或公众使用。该《合作协议》还约定了被告应负责对投保人进行初始化设置并免费向投保人提供电子密匙等其他事项。
2010年4月30日，被告收到原告支付的30万元款项，在“服务项目”一栏中注明“防灾费”。双方对收款事实没有异议，但对款项的性质有争议，原告认为，该款是支付合同约定的第一年的费用20万元，还比合同约定多付了10万元；而被告却认为，原告一直向被告租赁办公用房和汽车，该30万元是支付房租费和租车费用，在“服务项目”一栏中按照原告的要求写成“防灾费”。2010年6月2日，被告收到原告支付的14700元款项，在“服务项目”一栏中注明“电子监控汽车租用费”。2010年6月28日，被告收到原告支付的6万元款项，在“服务项目”一栏中注明“办公管理费”。
2010年8月6日，案外人途安中心与原告签订《合作协议》，约定了防灾救援金和联合办公经费的提取比例、适用范围、提取时间，双方共同建立和完善旅游安全信息管理平台等合作事宜及合作期限。2010年8月10日，案外人途安中心与原告签订《补充合作协议》，对前述协议进行补充约定。
此外，被告享有车辆保险管理系统（开发完成日期2007年7月3日、首次发表日期2007年8月1日）、旅游服务信息系统（首次发表日期2006年12月12日）、旅游信息综合管理系统（开发完成日期2009年8月3日、首次发表日期2009年9月1日）三个软件完整的著作权，权利取得方式均为原始取得。2009年10月15日，被告与案外人途安中心（当时尚未被正式批准成立）签订了《云南旅游服务网旅游组合保险管理软件开发合同》。
另查明，原告与被告之间2010年4月1日签订本案《云南省旅游安全组合保险合作协议》是基于以下背景:威斯达公司是一家从事计算机软硬件开发、应用、维护及网络信息服务的企业，具有国际标准认证证书、国家增值电信业务经营许可证；2009年1月至2010年1月期间就已经开发拥有软件名称为旅游服务信息系统、车辆保险管理系统、旅游信息综合管理系统的计算机及软件，并取得计算机著作权登记证书。2009年10月28日，云南省旅游局印发了云旅行管[2009]345号《云南省旅游局关于在我省开展旅游保险统保工作的通知》，该通知提出为防范和化解旅游经营风险，保障旅游安全，该局决定在全省推行“云南旅游安全组合保险”，并实施行业统保。该通知提出由保险公司、旅行社协会、旅游车协会等为主体，吸纳有关医疗机构、法律服务机构等组织设立“云南省旅游安全保障救援中心”，“负责制定和组织实施有关重大旅游安全事故的风险防范和处置预案；通过建立救援、理赔等快速处理平台，负责有关旅游安全事故处理的统筹协调、应急救援、医疗救助和费用垫付，有关人员伤亡及善后事宜的处理”等与旅游安全保障和救援有关的工作。同日，云南省旅游局向省政府办公厅提交了云旅请[2009]348号《云南省旅游局关于成立云南省旅游安全协调工作委员会的请示》，提出为加强对旅游安全监管工作的领导和指导，加强对旅游安全事故应急处置的指挥和协调，拟成立云南省旅游安全协调工作委员会，下设云南省旅游安全保障救援中心作为云南省旅游安全工作委员会的日常工作班子，统筹解决一些旅游安全救援问题。2010年，经云南省旅游局云旅行管[2010]94号“云南省旅游局关于同意昆明市旅行社行业协会等单位举办‘云南途安旅游保障救援中心’的批复”(2010年4月16日)同意，昆明市旅行社行业协会、威斯达公司等五家单位和个人向省民政厅申请注册成立“云南省途安旅游安全保障救援中心”民办非企业单位，并于2010年6月21日取得民办非企业单位登记证书，核准的业务范围为：提供旅游安全领域的服务；风险防范和处置预案；救援、理赔快速处理平台；安全保障产品设计、推广、培训；信息服务；协调服务。
在云南旅游安全保障救援中心、中国太平洋财产保险股份有限公司云南省分公司、江泰保险经纪公司昆明分公司与云南省旅游局、旅行社行业协会、旅游汽车行业协会、部分旅行社、部分旅游汽车公司经过共同沟通后编写的《云南旅游安全组合保险统保方案介绍》中规定，云南旅游安全组合保险实行集中统一的全行业“统投统保”，要求旅行社接待每个旅游团时，应登录“云南旅游服务信息网”http://www．lyfww．cn进行确认投保，并进行相应的统保费用的收取与支付。该网站由威斯达公司注册（获得《CNNIC中国国家顶级域名注册证书》），并由其运行、维护，及向平台客户端发放了电子密匙。途安中心成立后，该网站交由该中心使用，威斯达公司继续为网站的运行和维护提供服务。
在途安中心与中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司签订的合作期限为2010年1月1日至2014年12月31日的《合作协议》及其《补充协议》中约定，途安中心按全省旅行社委托昆明市旅行社行业协会向太平洋保险公司投保“中国太平洋财产保险股份有限公司旅行社责任保险统保示范项目附加超赔责任保险（云南地区）”保费的7%提取救援中心联合工作经费，该经费的使用范围包括威斯达公司电子网络平台服务费用。与此相类似，在途安中心与中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司签订的《2011云南旅游安全组合保险联合办公经费划拨协议》中也约定联合办公费用的提取比例为12%（从各旅游企业购买的保险费用中按比例由保险公司提供），其中包含威斯达公司电子网络平台服务费。
2012年8月6日，威斯达公司就途安中心拖欠2010年度及2011年1月至2012年5月31日网络使用费事宜分别向官渡区人民法院提起诉讼，该院所列案件字号为(2012)官民二初字第327号和328号。在该两案中，本案原告太平洋财产保险股份有限公司云南分公司作为第三人参加诉讼，发表了如下意见，威斯达公司不是电信企业无权收取网络使用费，根据我方与威斯达公司公司签订的云南省旅游安全组合保险合作协议，威斯达公司仅应获得总额为50万元的报酬，现威斯达公司获得的款项已远远超过50万元，同时，在云南旅游服务信息网中嵌入的保险平台仅仅对旅行社责任险提供了保险管理与服务，而未对有关旅游车辆保险提供服务，故威斯达公司的诉讼请求无事实和法律依据，应当驳回。官渡区人民法院判决被告途安中心支付相应的网络使用费，该网络使用费就是指本案合同所约定的将旅游服务信息系统、车辆保险管理系统、旅游信息综合管理系统等进行开发、整合、完善、改造、升级并嵌入到云南旅游服务信息网所形成的云南旅游安全组合保险综合平台。
2016年1月11日，威斯达公司就途安中心拖欠2012年6月1日起至2015年12月20日的网络平台使用费21422714.83元、逾期滞纳金2142271.48元向昆明中院提起诉讼，一审判决认定威斯达公司与途安中心之间事实上存在有偿网络平台服务合同关系，判令途安中心向威斯达公司支付网络平台使用费人民币1509594.37元。截止本案原审判决时，案件正在二审审理中。
原审法院认为，本案立案案由为侵害计算机软件著作权纠纷，经审查，案由应为计算机软件著作权合同纠纷。对本案争议的问题，做如下评判：一、《云南省旅游安全组合保险合作协议》对原、被告双方是否有约束力，是否实际履行。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。该协议并未违反双方真实意思，也未违反法律和行政法规的规定，是一份有效协议，对双方有约束力。但是，双方并未实际履行该协议，理由如下：原告认为该协议实际履行的理由之一是其于2010年4月30日向被告支付的30万元系履行合同义务，而被告则认为该30万元系原告因向被告租赁办公用房和汽车而支付的房租费和租车费用。对上述款项的性质双方存在争议。根据原告提交的现有证据，该30万元款项在“服务项目”一栏中写明为“防灾费”，不能证明该款项是支付《云南省旅游安全组合保险合作协议》中约定的款项；虽然原审法院给其时间进一步提交证据证明该款项的性质，但其所提交的证据仍然不能证明该款项的性质。故原告不能证明该款项系其为履行《云南省旅游安全组合保险合作协议》而支付给被告的款项。至于该款项是什么性质，则不是本案需要再做审查的问题。由此可见，该协议并未实际履行。二、原告对云南旅游安全组合保险综合平台及其升级版是否享有专有使用权及全部的收益权；如有，原告是否有权要求被告立即停止使用或者许可他人使用该云南旅游安全组合保险综合网络平台及其升级版。如前所述，由于原告与被告2010年4月1日签订的《云南省旅游安全组合保险合作协议》并未实际履行，双方并未依据该协议开发出云南旅游安全组合保险综合平台，因而，原告主张对云南旅游安全组合保险综合平台及其升级版享有专有使用权及全部的收益权等主张并没有事实基础，不能得到支持。三、原告的起诉是否超过诉讼时效。按照该协议第九条的约定，“保险平台”应在2009年10月25日前完成需求设计并提交测试，2010年1月1日开始在昆明地区试运行，2010年2月1日在全省范围正式运行。但原、被告双方并未实际履行该协议，事实上，被告与案外人途安中心建立了相同“保险平台”有偿使用合同关系，2012年8月6，被告公司就案外人途安中心拖欠2010年度及2011年1月至2012年5月31日“保险平台”使用费事宜向官渡区人民法院提起诉讼，在上述两案中，原告作为第三人参加了诉讼。由此可见，从该协议签订以来，原告从未主张过该协议项下的权利，直至2016年8月26日起诉时，早已超过了两年的诉讼时效。
综上所述，原告的诉讼主张缺乏事实和法律依据，并且已经超过诉讼时效，不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，判决驳回原告中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司的诉讼请求。
在二审庭审中，上诉人对涉案的30万元款项有异议，认为被上诉人在另外的案件中已经明确是支付网络服务费。另认为原审判决认定2009年10月15日，威斯达公司与案外人途安中心（当时尚未被正式批准成立）签订了《云南旅游服务网旅游组合保险管理软件开发合同》错误。另上诉人认为本案遗漏了重要事实，被上诉人通过涉案的平台收取的费用已经远远超过50万元达到749629.58元。被上诉人则认为原审认定威斯达公司2009年1月至2010年1月期间就已经开发拥有软件名称为旅游服务信息系统、车辆保险管理系统、旅游信息综合管理系统的计算机及软件并取得计算机著作权登记证书的认定有误，应该是2006年12月至2009年8月。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、上诉人提交了（2013）昆民四终字第208号案件的《听证笔录》，欲证明在208号案件中上诉人及云南途安旅游安全保障救援中心（以下简称途安中心）均陈述没有签订合同。被上诉人质证后认为，关于《听证笔录》不能证明上诉人关于被上诉人没有与途安中心签订合同的主张，被上诉人与途安中心签订了合同，并已经履行，因为途安中心未交纳费用问题还诉讼至法院。2、上诉人提交了被上诉人作为第三人在2012年12月1日提交给官渡区人民法院的（2012）第327和328号案件的《答辩状》，欲证明上诉人已经主张过权利。被上诉人质证后认为，上诉人认为其主张过权利，在那个案件中法院已经判决要其另案起诉，但上诉人并未另案起诉，2012年到现在已经超过诉讼时效。本院认为，关于《听证笔录》，并不能证明被上诉人没有与途安中心签订合同而是与上诉人签订合同的主张，被上诉人与途安中心的其他纠纷中，已经查明途安中心在与被上诉人签订合同时并未注册登记，其系用私刻的公章与被上诉人签订合同，故无相反的证据不能证明上诉人关于原审认定事实错误即被上诉人与途安中心签订合同了合同，并已经履行。至于被上诉人提交给官渡区人民法院的《民事答辩状》，上诉人认为证明其已经主张过权利，该答辩状系上诉人作为第三人请求法院驳回被上诉人威斯达公司要求上诉人与途安中心共同支付网络使用费及利息的全部诉讼请求，并不能据此证明上诉人向被上诉人提出明确的诉讼主张。
综上所述，本院确认2006年12月至2009年8月期间威斯达公司就已经开发拥有软件名称为旅游服务信息系统、车辆保险管理系统、旅游信息综合管理系统的计算机及软件，并取得计算机著作权登记证书。另，2016年1月11日，威斯达公司就途安中心拖欠2012年6月1日起至2015年12月20日的网络平台使用费21422714.83元、逾期滞纳金2142271.48元向昆明中院提起诉讼，一审判决认定威斯达公司与途安中心之间事实上存在有偿网络平台服务合同关系，判令途安中心向威斯达公司支付网络平台使用费人民币1509594.37元，该案二审由本院（2016）云民终610号判决,改判由途安中心向威斯达公司支付网络平台使用费人民币1802054.75元。对双方当事人没有异议的原审案件事实，二审予以确认，对有异议的事实，将在判决书以下说理部分予以评述。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：l、本案是否超过诉讼时效?2、本案双方所签合同是否实际履行或者部分履行?3、上诉人对云南旅游安全组合保险综合平台及其升级版是否享有专有使用权及全部的收益权?
1、关于本案是否超过诉讼时效的问题。
上诉人认为，上诉人的诉讼请求是确认之诉而非给付之诉，不存在超诉讼时效的问题，双方的协议是分期履行协议，双方就支付50万元的问题在商议期间，上诉人可以随时主张权利，因为该系统还在运行，上诉人就依然可以主张权利。本院（2016）民终610号案件才审理终结，上诉人在该案件审结之后才知道被上诉人获利了多少。综上，上诉人的起诉在诉讼期限内。被上诉人则认为本案已经超过诉讼期限。本院认为，本案上诉人在2016年8月26日向原审法院起诉，其诉讼请求为确认其对被上诉人将有关旅游服务信息系统、车辆保险管理系统、旅游信息综合管理系统等进行开发、整合、完善、改造、升级并嵌入到云南旅游服务信息网所形成的云南旅游安全组合保险综合平台及其升级版享有专有使用权及全部的收益权等，上诉人请求享有专有使用权及收益权，双方实质系合同纠纷，尽管上诉人一直强调本案是确认之诉，但从上诉人的诉讼请求中要求确认收益权确系给付之诉，其诉讼主张属于既有确认之诉也有给付之诉，故上诉人的诉讼主张系债权之诉。本案中“保险平台”双方约定在2009年10月25日前完成需求设计并提交测试，2010年1月1日开始在昆明地区试运行，2010年2月1日在全省范围正式运行，无证据证实双方协议已经实际履行，被上诉人则与案外人途安中心建立了相同“保险平台”有偿使用合同关系。在被上诉人2012年8月6日向官渡区人民法院起诉途安中心“保险平台”使用费事宜两案中，上诉人已经作为第三人参加了诉讼，但上诉人直到2016年8月26日才向原审法院起诉，已经超过民诉法诉讼时效两年的相关规定。上诉人认为本案为确认之诉，本案未超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于本案双方所签合同是否实际履行或者部分履行的问题。
上诉人认为原审判决认定事实错误，错误认定双方所签合同未实际履行和被上诉人与案外人途安中心签订合同并已经履行。本院认为，上诉人认为其与被上诉人签订合同后已经实际履行，但其在原审中2010年4月3日30万元的付款凭证为防灾费，2010年6月2日的14700元付款凭证为电子监控汽车租赁费，2010年6月28日60000元付款凭证为办公管理费，而上诉人与被上诉人双方之间还有租赁房屋和汽车等其他经济来往，上诉人提交的付款凭证并不能证明双方之间为履行本案协议交付的款项。另上诉人二审提交的《听证笔录》，并不能证明被上诉人没有与途安中心签订合同而是与上诉人签订合同的主张，被上诉人与案外人途安中心的其他纠纷中，已经查明途安中心在与被上诉人签订合同时并未注册登记，其系用私刻的公章与被上诉人签订合同，但双方实际上已经形成事实合同关系并已经履行，故无相反的证据不能证明上诉人关于原审认定事实错误即不能证明被上诉人与途安中心签订了合同并已经履行的主张。综上所述，因上诉人提交的证据不能证明本案双方所签合同是否实际履行或者部分履行，故本院对其认为原审认定事实错误的上诉主张不予支持。
3、上诉人对云南旅游安全组合保险综合平台及其升级版是否享有专有使用权及全部的收益权?
上诉人认为，根据双方协议，约定上诉人支付被上诉人50万元实际网络服务费，而且上诉人已经实际支付了749629.58元，已经超付，通过协议，上诉人应该享有涉案平台的专用使用权和全部收益权（版权归被上诉人没有异议）。本院认为，如前所述，原审认定，由于上诉人与被上诉人2010年4月1日签订的《云南省旅游安全组合保险合作协议》并未实际履行，双方并未依据该协议开发云南旅游安全组合保险综合平台，因而，上诉人主张对云南旅游安全组合保险综合平台及其升级版享有专有使用权及全部的收益权等主张并没有事实基础，不能得到支持，上诉人的上诉主张本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费人民币各1000元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 茭
审判员 冉 莹
审判员 陈 姣
二〇一七年七月七日
书记员 王晓菁