北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第719号
上诉人（原审原告）林应锋，男，1976年1月4日出生。
委托代理人孙莹，女，1980年8月25日出生，北京东灵通知识产权服务有限公司职员。
委托代理人张显峰，女，1981年11月5日出生，北京东灵通知识产权服务有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人何瑾瑜，该商标评审委员会审查员。
原审第三人重庆鸽牌电线电缆有限公司，住所地重庆市渝北区空港大道998号。
法定代表人夏华，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人林应锋因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3176号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理本案后依法组成合议庭进行了审理。2014年4月2日，上诉人林应锋的委托代理人孙莹、张显峰，原审第三人重庆鸽牌电线电缆有限公司（简称鸽牌公司）的委托代理人刘文彬、黎琳到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未参加二审询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2005年3月7日，林应锋向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4524253号“鸽皇GEHUANG及图”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2007年12月7日获准注册，核定使用在第9类“电线、电缆、同轴电缆、电开关、闭路器、插头、插座及其他接触器（电接头）、断路器、电源插座罩、照明设备用镇流器、启辉器”等商品上。
第146035号“鸽牌PIGEON及图”（简称引证商标一）于1980年12月3日申请，于1983年2月9日获准注册，核定使用在第9类“电线”等商品上。经续展，专用权期限至2014年2月27日。引证商标一现注册人为鸽牌公司。
第3270081号“鸽牌PIGEON及图”（简称引证商标二）于2002年8月12日申请注册，于2004年2月28日获准注册，核定使用在第9类“电缆、磁线、电线识别线、绝缘铜线、电话线、发电机启动缆”等商品上。引证商标二现注册人为鸽牌公司。
2013年4月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第09224号《关于第4524253号“鸽皇GEHUANG及图”商标争议裁定书》（简称第9224号裁定）。该裁定认为：争议商标与引证商标一、引证商标二在呼叫、构成要素及整体外观上均相近，使用在同一种或类似商品上容易导致消费者的混淆误认。争议商标指定使用的电开关、闭路器、照明设备用镇流器、启辉器等商品与引证商标一核定使用的电线、引证商标二核定使用的电缆、磁线等商品构成类似商品。争议商标分别与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。另外，“鸽牌”是鸽牌公司的商号，相关证据可以证明鸽牌公司在电线电缆企业内具有一定的知名度，争议商标的注册使用侵犯了鸽牌公司在先享有的知名商号权。综上，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十一条等规定，裁定：争议商标予以撤销。
在商标评审委员会评审期间，鸽牌公司为证明其引证商标的知名度事实，向商标评审委员会提交了大量的宣传、使用、获奖证据，其中包括：国家领导人视察企业的照片（未显示时间）、2003年获得的“全国质量服务消费者满意企业证书”、2005年重庆市政府颁发的“重庆名牌产品证书”、2005年的重庆增值税发票、2006年获得的“2006中国机械500强荣誉证书”、2006年的产品质量免检证书、2006年重庆市政府颁发的“文明单位标兵”、2007年重庆市政府颁发的“重庆工业企业50强”荣誉证书、“重庆名牌产品证书”、2007年获得的“重庆最佳诚信企业”称号、2008年6月的《重庆市著名商标证书》、2010年1月10日商标局作出的商标驰字（2010）第249号《关于认定“鸽牌PIGEON及图”商标为驰名商标的批复》，认定鸽牌公司在第9类上注册使用的“鸽牌PIGEON及图”为驰名商标，以及2006年及2008年的报刊、户外广告发布合同及履约票据等。
在原审过程中，鸽牌公司补充提交了2002年重庆市政府颁发的“重庆名牌产品证书”、2002年11月及2005年12月鸽牌公司分别获得的《重庆市著名商标证书》、2003年1月获得的“中国市场公认十佳畅销品牌”荣誉证书。2003年2月26日获得的“质量服务消费者满意企业”证书、2003年7月重庆市政府颁发的“经营管理成效显著表彰奖励”荣誉证书、2004年8月重庆市工商行政管理局命名的“2002-2003年度守合同重信用”等证据。
林应锋为证明争议商标业经重庆鸽皇电线电缆有限公司（简称鸽皇公司）的使用已具有较高的知名度，提交了相关证据，其中包括：2007年鸽皇公司取得的中国建设银行高新区南方分理处出具的《企业信誉登记证书》、2008年鸽皇公司取得的“质量信得过产品”荣誉证书、“2008年度建材行业明星企业”称号、重庆市质量协会、重庆用户委员会出具的“重庆市用户满意产品”荣誉证书、重庆市质量技术监督局授予的“重庆市产品监督检查质量号企业”称号、重庆市工商联（总商会）建材商会授予的“重庆市水电行业诚信经营企业”称号、2008年的报刊广告发布合同、电线电缆产品买卖合同、履约票据、2010年的重庆增值税发票等。
商标评审委员会表示，林应锋未在评审期间提交过任何证据，无法作为审查判定事实的依据；鸽牌公司与商标评审委员会意见一致，且不认可鸽皇公司的宣传、使用证据，认为证据所示的商标使用行为本身并非系林应锋的使用行为，且林应锋明知引证商标系鸽牌公司的知名品牌，有意搭知名品牌的“便车”。林应锋表示，对于鸽牌公司商标知名度事实不认可，且称其未能在评审期间向商标评审委员会提交证据，是因为其根本不知晓争议商标评审之事，也从未收到过商标评审委员会任何通知与裁定，故未作过答辩，也未提供过证据材料。因争议商标原有的重庆市九龙坡区级“知名商标”证书已于2012年11月到期，其为参加2013年知名商标的评选，调取争议商标有效性档案资料时才发现争议商标已被撤销，并于2013年8月27日自取了第9224号裁定，自取事实得到商标评审委员会出具的《争议裁定书领取时限证明》及其登记表的证实。商标评审委员会表示，其已依法向林应锋送达了《商标争议答辩通知书》，上载明发文时间为2012年3月29日，发文地址为“广东省揭西县棉湖镇云湖居委迎宾路5之11号”，其第9224号裁定也是按此地址发送，从未见到有文件退回，否则我委也会启动公告送达程序。林应锋称其因搬迁，早已不在该地址居住，但也未通知商标评审委员会地址变更情况。
商标评审委员会没有提供确凿证据证明其已向林应锋有效送达了《商标争议答辩通知书》、第9224号裁定等文书。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标由“鸽皇＋GEHUANG＋图形”组合而成，引证商标由“鸽牌＋PIGEON＋图形”组合而成，文字上汉字部分仅一字之差，字母部分仅拼音与英文词汇表达之差，含义差异不大，属相近含义，组合构成形式雷同，即中央上方都有一只飞鸽，只是图形组合中存在“圆环”与“山”的差异，综上属于音、形、义相近似的商标，因此；两者应当判定为近似商标。
林应锋和鸽牌公司所提交的荣誉证书类证据均含有诸多企业主体荣誉证据，又因各自所主张的商标同时就是各自企业的字号，因此可以判定对字号使用的知名度事实就是对商标使用的知名度事实。鸽牌公司证据所示的时间跨度远远大于鸽皇公司证据所示的时间跨度，且自2002年鸽牌公司即已开始获得《重庆市著名商标》资格，2010年上升成为驰名商标，该事实本身印证了国家对于鸽牌公司既往已有的持续的品牌业绩事实的高度肯定，且未见有反证推翻该事实。尽管林应锋提交的鸽皇公司的证据也可以证明“鸽皇”商标具有一定的知名度，但在电线、电缆领域的相关公众心中，远没有“鸽牌”商标知名度高，若允许“鸽皇”商标与“鸽牌”商标共同使用在电线、电缆类商品上，且两者身处重庆市一地，极易使相关公众产生混淆，或认为“鸽皇”商标与“鸽牌”商标之间存在某种特定联系，因此构成《商标法》规定禁止予以注册使用的情形，应当予以撤销。
送达申请书副本及有关证据材料的目的即在于告知被送达人所发生的商标争议评审事项，让被送达人及时参与商标争议评审，行使相关法律权利，履行相关法律义务。商标评审委员会在送达申请书副本及有关证据材料时，应以通知到达被送达人为准并应保留相关凭据。在林应锋不予认可的情况下，商标评审委员会有义务提供相关凭据证明其实施了有效送达，在其没有证据证明的情况下，对商标评审委员会的相关主张不应予以采信。但林应锋变更通信地址应当及时告知商标行政管理机构，以便于行政机关实施有效的管理服务。因其未尽到告知义务，导致送达不能的过错在林应锋本人，由此产生的不利后果应由林应锋自担。
综上，第9224号裁定主要证据充分，程序存在不当之处，但事实审查确当，依照《最高人民法院关于﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回林应锋的诉讼请求。
林应锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第9224号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，核准争议商标的注册。主要上诉理由为：一、原审判决认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误。争议商标是林应锋自行设计的商业标识，使用至今已近十年，是鸽皇公司的核心品牌，应当受到法律的支持和保护。二、争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。三、争议商标经过林应锋多年的宣传和使用，已经具有较强的显著性并建立起来较高的市场声誉，形成了相关公众群体，如果争议商标被撤销，将会对林应锋的合法权益造成极大的损害。四、原审法院在明知商标评审委员会审理程序不当的情况下，驳回林应锋的诉讼请求，存在程序违法之处。
商标评审委员会、鸽牌公司服从原审判决。
本院查明：原审判决查明的事实基本清楚，有商标评审委员会第9224号裁定、《商标争议答辩通知书》、《争议裁定书领取时限证明》及签收表格、当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，2011年8月31日，鸽牌公司针对争议商标的注册向商标评审委员会提出撤销申请，主要理由为：一、争议商标与两引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、由于引证商标是驰名商标，争议商标的注册和使用容易引起消费者混淆误认，争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。三、争议商标侵害了鸽牌公司的商号权，违反了《商标法》第三十一条的规定。四、争议商标的注册和使用必然会导致消费者产生混淆和误认并引发不良后果，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
2013年4月2日，商标评审委员会作出第9224号裁定。该裁定认为：争议商标与引证商标一、引证商标二在呼叫、构成要素及整体外观上均相近，使用在同一种或类似商品上容易导致消费者的混淆误认。争议商标核定使用的电线、电缆、同轴电缆商品与引证商标一核定使用的电线商品、引证商标二核定使用的电缆等商品属于相同商品。争议商标核定使用的电开关、闭路器、照明设备用镇流器、启辉器等商品与引证商标一核定使用的电线商品、引证商标二核定使用的电缆、磁线等商品在销售渠道、销售对象等方面存在密切联系，二者应属于类似商品。争议商标与两引证商标已构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册应予撤销。
鸽牌公司提交的证据可以证明其在电线电缆行业内具有一定知名度。争议商标与鸽牌公司企业字号“鸽牌”相近，其指定使用的商品与鸽牌公司从事的电线电缆行业密切相关，争议商标的注册使用亦可能损害鸽牌公司的企业字号权。争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，依法应予撤销。
此外，《商标法》第十三条第二款适用于在不相同或者不类似商品上复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标的商标注册行为。鉴于争议商标与两引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，鸽牌公司关于引证商标构成驰名商标、争议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的主张，不予支持。《商标法》第十条第一款第（八）项所述之“社会主义道德风尚”，指的是人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”系指商标的文字、图形或者其他构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案并无证据表明争议商标的注册可能有损社会主义良好的道德风尚或产生其他不良影响，对鸽牌公司该主张不予支持。
依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款、第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
争议商标的商标档案记载林应锋的地址为：广东省揭西县棉湖镇云湖居委迎宾路5之11号。
商标评审过程中，商标评审委员会按照商标档案中记载的地址向林应锋邮寄了《商标争议答辩通知书》。商标评审期间，林应锋未在规定期限内答辩。商标评审委员会根据同样的地址向林应锋邮寄了第9224号裁定。但商标评审委员会未能提供证据证明，林应锋收到了《商标争议答辩通知书》和第9224号裁定。
2013年9月17日，商标评审委员会出具《争议裁定书领取时限证明》，内容为：“林应锋，男，于2013年8月27日在国家工商行政管理总局商标评审委员会领取了关于第4524253号‘鸽皇GEHUANG及图’商标（商评字{2013}第09224号）商标争议裁定书。情况属实，特此证明。”同时，商标评审委员会提供了林应锋签收第9224号裁定的签收表格。
二审期间，林应锋提交了7份证据，用以证明争议商标的实际使用情况以及引证商标注册人的变更情况：
1、林应锋与鸽皇公司2013年6月20日签订的《商标使用许可合同》；
2、2007年-2013年期间鸽皇公司使用争议商标的产品销售合同及广告发布合同；
3、2007年-2013年期间鸽皇公司的财务报表；
4、使用争议商标的产品宣传照片；
5、使用争议商标的插头、插座照片；
6、2001年，鸽牌公司设立登记申请书等工商登记资料；
7、在重庆西站机电市场进行市场调查的视频资料，用以证明争议商标与引证商标在市场上共存，未造成混淆误认。
以上事实，有商标评审委员会第9224号裁定、《商标争议答辩通知书》、《商评委与邮局发文交接清单》及其附件、《争议裁定书领取时限证明》及签收表格、当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《商标法》第四十一条第四款规定：“商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。”第四十三条第一款规定：“商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。”《中华人民共和国商标法实施条例》第三十一条规定：“商标评审委员会受理商标评审申请后，应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。”因此，为了保障商标评审程序中各方当事人的程序权利和实体权利，商标评审委员会应当在收到裁定申请后通知有关当事人、限期提出答辩并应在做出裁定后书面通知当事人，而且，上述通知应当以相关当事人实际收到为准。本案中，虽然林应锋变更地址后没有及时办理相关手续，存在一定的过错，但商标评审委员会并未提供证据证明林应锋已经实际收到了上述法律法规规定的通知。因此，商标评审委员会做出第9224号裁定的程序存在不当之处，依法应予纠正。商标评审委员会应当在保障各方当事人合法权利的基础上，重新做出商标争议裁定。林应锋的相关上诉理由成立，本院予以支持。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，林应锋在原审诉讼及二审诉讼过程中提交了相当数量的证据，用以证明争议商标经过长期使用已具有了较高知名度，从而能够与引证商标相区分。商标评审委员会应当在重审过程中综合考虑包括上述证据在内的全部证据材料，就争议商标与引证商标是否构成使用在相同或者类似商品上的近似商标做出判断。在商标评审委员会未就此做出认定前，为保障各方当事人的程序性权利，避免审级利益损失，本院在本案中就争议商标与引证商标是否构成使用在相同或者类似商品上的近似商标、争议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定，不予评述。
综上，商标评审委员会做出第9224号裁定的程序存在不当之处，原审判决对此未予纠正亦不妥当，对此本院依法予以纠正。林应锋的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3176号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第09224号《关于第4524253号“鸽皇GEHUANG及图”商标争议裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就重庆鸽牌电线电缆有限公司针对争议商标提出的撤销申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一四年四月十六日
书 记 员 张 林