辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑二终字第570号
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈静，女，1970年2月16日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，无职业，住沈阳市和平区长白西路。1999年因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月；2005年因犯诈骗罪被判处有期徒刑六年六个月，2009年12月23日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪于2014年2月13日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于沈阳市看守所。
辩护人范春晖，辽宁沃丰律师事务所律师。
原审被告人陈静犯诈骗罪一案，由沈阳市沈河区人民法院于2015年8月11日作出（2014）沈河刑初字第1277号刑事判决。原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉，原审被告人陈静提出上诉。在本院审理过程中，辽宁省沈阳市人民检察院申请撤回抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：（一）被告人陈静诈骗王某甲的事实
2013年2月27日，被告人陈静与高某某在新民市民政局婚姻登记处签署了离婚协议，协议约定将以陈静名义购买的位于沈阳市铁西区北二西路房产及一个车位归高某某所有，二人并依据该协议办理了离婚手续。同年4月2日，被告人陈静向被害人王某甲隐瞒了其在离婚时已将上述房产协议约定归高某某所有的事实，而称自己急需用钱，愿意低价将房产及车位出售给被害人王某甲，因上述房屋在商品房买卖合同中买受人为陈静，使被害人王某甲相信上述房产归陈静所有，并于2013年4月3日至4月30日在沈阳市沈河区青年公园等地分三次给付陈静部分购房款共计人民币18.5万元，后被告人陈静未能办理房产过户手续，并将人民币18.5万元占为已有，未予返还。
（二）被告人陈静诈骗韩某某的事实
2013年6月，被告人陈静对被害人韩某某谎称，其前夫王某乙从境外向其汇入国内的钱款因汇入途径不合法，被中国人民银行外汇管理局冻结，需要钱打通关系，办理解冻事宜，且解冻后将钱款存入被害人韩某某工作的银行，以此为由向韩某某借款人民币40万元，后经韩某某催要，案发前被告人陈静返还韩某某人民币10万元。
（三）被告人陈静诈骗包某某的事实
2013年10月，被告人陈静与被害人包某某在沈阳市沈河区奉天街麻将社相识，其谎称自己有四亿二千万人民币的国外汇款被扣押，且该款于2013年11月19日将被返还。并称自己与高某某在澳门赌场从事洗码生意，取得了被害人包某某的信任。同年10月24日，被告人陈静谎称从房产局的朋友张某甲处借了30万元人民币的公款，用于经营澳门赌场洗码生意，为了归还张某甲挪用的公款而向包某某借款，以此为由，在沈阳市沈河区五爱市场盛京银行附近，骗取了包某某人民币30万元。
2013年11月4日，被告人陈静以向法院支付被扣押国外汇款的罚款为由而向包某某借款，骗取被害人包某某通过银行汇款的方式向名为孙某某的银行卡汇入人民币6万元，该款被被告人陈静用于偿还欠孙某某之女孙某乙的人民币6万元欠款。
另查，被告人陈静亲属在案发后主动返还包某某人民币10万元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的被害人王某甲、韩某某、包某某的陈述，证人高某某、王某乙、张某乙、张某甲、崔某某、张某丙、孙某乙等人证言，商品房买卖合同、房屋买卖协议、银行通知的复印件、银行卡交易明细等书证，欠条、文检鉴定结论书、借条等证据以及被告人陈静的供述在卷证明。
原审法院认为，被告人陈静以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人陈静犯诈骗罪的罪名成立。关于公诉机关指控被告人陈静诈骗被害人王某甲钱款一节，被告人陈静及其辩护人提出的陈静是涉案房屋的所有权人，陈静并没有虚构事实，陈静有权卖给王某甲房屋，陈静的行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人陈静与高某某于2013年2月27日协议离婚，双方协议中已将涉案房产及车库归高某某所有，而被告人陈静却隐瞒了上述事实，于2013年4月又将涉案房屋协议卖给王某甲，承诺配合王某甲办理更名过户手续，并收取了王某甲的部分购房款人民币18.5万元，后双方又于2013年10月正式签订了买卖协议书，在此期间，陈静既没有向高某某主张房屋的所有权也没有向司法机关主张离婚协议无效，故陈静在主观上明知其无法配合王某甲办理房屋过户手续，仍隐瞒真相，欺骗王某甲交付购房款，并将该钱款占为已有，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人陈静诈骗被害人韩某某钱款一节，被告人陈静及其辩护人提出公诉机关指控陈静诈骗韩某某人民币55万元的事实不能成立，认为陈静与韩某某是普通的民间借贷关系，且借款的数额为人民币40万元，陈静已偿还了10万元，陈静的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，公诉机关提供了被害人韩某某的陈述、中国人民银行通知复印件、被害人包某某的陈述及证人高某某的证言，能够证实被告人陈静虚构了其有大额境外汇款被冻结的事实，以急需用钱打通关系为由向韩某某借款，被害人韩某某基于相信了被告人陈静虚构的事实而给付被告人陈静钱款，且该钱款被陈静占为己有，拒不归还，被告人陈静的行为并不属于平等主体之间的公民借贷行为，其行为构成诈骗罪，但对于公诉机关指控被告人陈静诈骗被害人韩某某人民币55万元的犯罪数额，公诉机关提供的韩某某的陈述及银行的转款明细等证据仅能够证明韩某某基于对被告人陈静的信任向陈静交付钱款的数额为人民币40万元的事实，被告人陈静在案发前返还了人民币10万元，对该10万元还款应从诈骗数额中予以扣除，故被告人陈静诈骗韩某某钱款的数额应认定为人民币30万元。关于公诉机关指控被告人陈静诈骗被害人包某某钱款一节，被告人陈静及其辩护人提出的陈静以还其朋友张某甲30万元的名义和因向法院支付罚款而需要给律师打款6万元的名义向包某某借钱并不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，公诉机关提供的被害人包某某的陈述、证人张某甲、高某某、孙某乙的证言、中国人民银行通知的复印件及照片等证据，证明了被告人陈静向被害人包某某虚构了借款的理由及有还款能力的事实，被害人包某某是基于相信被告人陈静编造的虚假事实，两次借款给陈静共计人民币36万元，被陈静个人占有使用或偿还债务，被告人陈静的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人陈静在澳门金沙娱乐城内诈骗被害人包某某255.5万人民币的事实，经查，公诉机关提供的被害人包某某的陈述、证人张某乙、高某某的证言及中国人民银行通知的复印件及照片、包某某在澳门的取款凭证、欠条、借条，通话录音资料、被告人陈静的供述等证据能够证明被告人陈静向被害人包某某虚构了其有巨额的境外汇款被扣押及其与高某某在澳门经营洗码生意的事实，同时从被害人包某某的陈述、证人张某丙的证言、被告人陈静的供述又可以证实被告人陈静在澳门赌博期间，包某某曾在赌场内参与赌博并且还曾找到其他人来帮助赌博，输掉了部分钱款的事实，且该部分钱款数额不清，公诉机关提供的证据不能证明被害人包某某在澳门提取的上述钱款全部交付给陈静占有并用于赌博，故公诉机关指控被告人陈静在澳门金沙娱乐场诈骗被害人包某某的钱款数额不清，证据不足，本院对该部分事实不予认定。对被告人陈静及辩护人提出的相应的辩解及辩护意见本院予以采纳。被告人陈静在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人陈静曾因同类犯罪受过刑事处罚，可酌情从重处罚。考虑到被告人陈静的家属在案发后将部分钱款返还给被害人包某某，对被告人陈静酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人陈静犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年八个月，并处罚金人民币五十万元；责令被告人陈静于判决生效后退赔被害人王某甲人民币十八万五千元、退赔被害人韩某某人民币三十万元、退赔被害人包某某人民币二十六万元。
上诉人陈静的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，上诉人陈静不构成诈骗罪。
经审理查明，上诉人陈静诈骗犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时上诉人陈静及辩护人在本院审理期间均未提供新的证据。
本院认为，上诉人陈静以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人陈静及其辩护人所提原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，上诉人陈静不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，由原公诉机关提供，并经原审庭审质证、认证的被害人王某甲、韩某某、包某某的陈述，证人高某某、王某乙、张某乙、张某甲、崔某某、张某丙、孙某乙、张某丁等人证言，商品房买卖合同、房屋买卖协议、离婚协议书、银行交易明细等书证，欠条、文检鉴定结论书等证据相互印证，能够证实上诉人陈静诈骗犯罪事实的成立。同时，原判对其构成诈骗罪以及其与辩护人所提出不构成犯罪的辩解及辩护意见，已经做了充分的论述，本院予以认可，故对上诉人及辩护人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见本院不予采信。辽宁省沈阳市人民检察院撤回抗诉的申请符合法律规定，应予准许。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
1、准许辽宁省沈阳市人民检察院撤回抗诉；
2、驳回上诉人陈静的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 朱晓光
审判员 杨洪斌
审判员 张素燕
二〇一五年十一月二日
书记员 王 冰