吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1153号
上诉人（原审被告，反诉原告）：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：顾耀兰，董事长。
委托诉讼代理人：党春雨，北京市科华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：武汉凯迪电力工程有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人：徐尹生，总经理。
委托诉讼代理人：曾春燕，该公司职员。
委托诉讼代理人：金坚，该公司职员。
上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）因与被上诉人武汉凯迪电力工程有限公司（以下简称凯迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2017）吉0282民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
启益公司上诉请求：一、变更一审判决第二项为启益公司返还凯迪公司工程款5112380.2元；二、撤销一审判决第三项；三、撤销一审判决第六项，改判凯迪公司向启益公司支付预期利益损失1582829元。事实与理由：一、工程款其他费用中“临时设施费”已经全额发生，不应当全部按照实际完成工程造价与约定工程造价之比确定，一审法院对此认定错误。双方签订的合同中约定其他费用总额为212万元，其中临时设施费60万元已全部实际发生，应全额计入工程价款。但鉴定机构却按照实际完成的工程造价与约定工程造价之比确定其他费用为1223193元。因此，启益公司应当减少返还凯迪公司工程款253800元。二、一审判决启益公司向凯迪公司支付利息错误。根据合同约定，凯迪公司应当按照合同约定向启益公司支付工程款，涉案工程款38772573.2元就是凯迪公司按照合同约定支付的，且涉案合同解除的原因是凯迪公司未按照合同约定支付工程款，凯迪公司对合同解除存在过错。因此，本案审结时，虽然启益公司应当返还凯迪公司多付的工程款，但启益公司对此无过错，不应支付利息。三、凯迪公司应当支付启益公司的预期利益损失。凯迪公司未按期支付工程款导致合同解除，应当依法赔偿启益公司因此遭受的全部经济损失，包括预期利益。一审法院对此未予查清并错误驳回启益公司的请求。
凯迪公司辩称，启益公司应当按照一审判决确定的数额返还多付的工程款。双方合同中约定的临时设施费60万元是按照工程内容全部完工确定的，启益公司仅完成部分施工，应当按照完成比例计算该项费用。启益公司应当支付多付工程款利息。启益公司要求赔偿预期利益损失无事实根据和法律依据。赔偿预期利益损失的前提是一方违约，守约方才有权提出。因启益公司不能继续履行合同，其无权主张预期利益损失。
凯迪公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2012年8月签订�桦甸市凯迪绿色能源开发有限公司2×30MW机组A1标段主体建设工程施工合同已解除；2.判令启益公司退还凯迪公司超付的工程款598万元及利息损失29.07万元，合计627.07万元（利息损失以598万元为本金，按照中国人民银行6个月期贷款利率从2015年2月17日暂计至2017年2月，后期的利息主张至实际支付之日止）；3.判令启益公司向凯迪公司支付电费109951.44元。
启益公司向一审法院反诉请求：1.判令凯迪公司向启益公司支付工程款3710768.2元、停工补偿费用1353390元、利息损失42247元，合计：5106405.2元（利息损失以5064158.2为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年2月4日暂计至2017年4月14日，请求计算至实际付款之日）；2.判令凯迪公司赔偿启益公司经济损失152829元。
一审法院认定事实：2012年8月15日，凯�公司与启益公司就桦甸市凯迪绿色能源开发有限公司2×30MW机组A1标段主体建设工程签订施工合同。甲方为凯迪公司，乙方为启益公司。工程范围包括全厂主体建筑工程等，不包含的招标范围为：厂外110KV送电工程、厂内的烟塔工程、厂内绿化工程、厂区围墙、综合办公楼、职工食堂、全厂特殊消防、现场临建、厂外补给水泵房及管道建筑、干料棚及料场硬化、锅炉基础。开工日期为合同约定开工时间以甲方发出的开工通知书为准。竣工日期是指机组完成72+24小时运行的时间；1＃机组完成72+24小时试运行的时间为2013年9月30日；2＃机组完成72+24小时试运行的时间为2013年10月30日。合同暂定总价57862302元。其他费用见工程量清单《其它费用明细表》，费用为212万元包干使用，不作任何调整。除其他费用的项目外，其余为固定综合单价，暂估总价为55742302元。待主要基础图纸出具后基础及地基处理根据开挖后的现场签证方量实行固定总价包干，另行签订补充协议。工程款的支付：1.预付款（1）本工程预付款为本合同暂定总价的10%。（2）预付款支付办法：合同签订且乙方完成以下工作后15天内，甲方向乙方支付预付款。2.工程款的支付（1）按照节点进度付款（支付比例：该节点实际工程量金额的85%）；机组获得业主方签发的初步验收证书后并甲乙方结算完成后，支付到最终结算合同价格的95%。3.工程款的支付方式：10万及10万以下的款项采用电汇，10万以上采用6个月银行承兑。4.在工程施工过程中，若甲方进度款支付出现迟延15天内，乙方同意保证工程如期实施，不以此为由造成工期延误。超过15天甲方承担银行同类同期贷款利率计算利息向乙方支付违约金。5.进度款支付程序：里程碑每一项节点工程全部完工后，乙�按照甲方规定的格式向甲方上报里程碑节点付款申请，将证明乙方已达到的里程碑节点的文件和其应收款额的付款申请书连同甲方要求的支持文件提交总监理工程师和甲方代表，该申请中应包括依照进度报告的规定所做的实际进度的详细报告。总监理工程师和甲方代表应在三个工作日内审核完毕，并出具节点验收审批单。甲方应在收到总监理工程师和甲方审定的符合合同规定的付款材料后15个工作日向乙方付款。第四部分：违约责任。双方确定了应付款金额且符合约定的付款条件后，甲方未按本合同约定的付款期限向乙方支付款项的，若甲方逾期付款未超过15天不属于甲方违约；若甲方逾期付款超过15天，则甲方从第16天起对应付未付款额按银行同类同期贷款利率计算利息，向乙方支付违约金，直至付清为止。因乙方原因造成的延迟节点工期超过15天时，甲方有权解�合同；甲方通知解除合同的，乙方除应向甲方支付违约金外，还应按合同本部分第三条的约定承担责任。甲方因乙方违约或甲方根据本合同约定解除合同的，本合同自甲方解除通知到达乙方时解除。发生甲方原因的暂停时，除已完的工程按合同约定付款外，因此所造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等费用均已包含在合同价格中，不用甲方另行支付。未经甲方书面同意，乙方不能以任何其他理由暂停施工。因乙方原因所造成的部分工程或工程的暂停，所发生的损失、损害及竣工日期延误，由乙方负责。因乙方违约而根据本合同约定解除合同的，乙方仅可得到经甲方认可的乙方已合格完成的工作量金额并扣除了已付金额及甲方应得金额之后的金额。如果甲方应得金额超过应支付给乙方已完工作应得金额，此超出部分视为乙方欠甲方的债务而应及时偿还。在合同建筑工程项目总价表中载明建筑工程桦甸项目（不含烟塔及锅炉基础）55742302元、其他费桦甸项目（不含烟塔及锅炉基础）212万元，工程总造价桦甸项目（不含烟塔及锅炉基础）57862302元。
2012年8月15日，启益公司进入现场施工。2012年12月28日，双方对汽轮机基础下方毛石砼换填又签订补充协议书一份。2013年11月18日，启益公司因冬季天气原因申请停工，停工日期2013年11月20日起，预计停工146天。2014年11月10日，启益公司因冬季天气原因申请停工，停工日期2014年11月10日起，预计停工天数150天。
2012年10月至2016年7月，凯迪公司共支付给启益公司工程款38772573.2元。
因凯迪公司的图纸、设备和相应的工程进度款未及时到位，启益公司分别于2013年5月16日、2013年9月4日、2014年6月1日、2014年9月24日、2014年10月13日出具工程联系单，监理公司和建设单位在联系单上分别签字。
2016年9月29日，凯迪公司向启益公司发出（2016）30号函，要求启益公司立即组织人员进场，在2016年10月底完成所有已支付的合同节点工作内容。
2016年10月31日，凯迪公司向启益公司发出（2016）31号函，内容：“鉴于我公司已于2016年9月29日致函《关于要求履行桦甸凯迪2×30MW机组A1标段主体建筑工程合同及进场实施的函》告知，贵单位未按照合同约定履行桦甸项目施工，多个已支付款节点的实际完成工作量未达到合同约定的图纸工作内容。我公司要求贵单位限期进场完成实施。截至今日，贵公司无视甲方指令且迟迟不进场开展有关工作。由于贵公司违约，我公司将对合同内影响项目推进及未实施完成的关键工作切出委托第三方实施，我方与第三方就该切出部分的分包合同结算价的2倍将由贵公司承担”。
2016年12月30日，双方形成桦甸凯迪生物质项目主体建筑工程停复工谈判纪要，内容：双方就桦甸凯迪生物质项目主体建筑工程停工期间南通启益建设集团公司提出的费用补偿及工程复工问题进行了再次洽谈。关于费用补偿问题，双方展开逐项讨论，纪要如下：一、无争议项（1286390元）。1.架子管及扣件租赁费217822万元；2.塔吊租赁费232500元；3.停工期间设备材料看护人员工资及水电费124830元；4.人员二次进场费5.4万元；5.人员窝工费36.6万元；6.续开保函财务费用37754元，原履约保函及预付款保函财务费用不计；7.锈蚀严重无法使用及降级使用的钢材损失3.6万元；8.模板等周转材料损失费16万元�9.机械折旧费47476元；10.办公区及生活区重新整理费用1万元。上述费用合计1286390元，经过双方洽谈无争议。二、争议项（13.4万元）。2015年上半年，南通启益公司17人在项目现场出现窝工现象，对此，南通启益公司诉求误工费50万元，我方核算费用36.6万元，差异13.4万元。针对上述争议项，2016年12月30日，双方有关人员再次洽谈，为快速推进项目，双方各让一步，争议费用各承担50%，系窝工费用为43.3万元。最后，双方谈定桦甸生物质项目主体建筑工程停工补偿费用为1287390元+13.4万元×50%＝1353390元。
2017年2月4日，凯迪公司向启益公司发出（2017）2号函，内容：“鉴于我公司已于2016年9月29日致函《关于要求履行桦甸凯迪2×30MW机组A1标段主体建筑工程合同及进场实施的函》。告知，贵单位未按照合同约定履行桦甸�目施工，多个已支付款节点的实际完成工作量未达到合同约定的图纸工作内容。我公司要求贵单位限期进场实施完成。贵公司无视甲方指令，拒不履行合同义务开展相关工作。根据合同约定。现正式通知解除贵公司与我公司关于桦甸项目的所有施工合同及协议，并就相关问题函告如下，一、此函到达后7日内，退回我公司超付的工程款5980967元。二、请于2017年2月10日前到桦甸凯迪电厂现场，与我公司核对项目实体已完成工作量，完成资料交接，并于2月15日前进行现场清理及退场，逾期我公司将强制处理。三、我公司将保留因贵公司违约给我公司造成的一切损失进行索赔的权利”。
经一审法院委托，吉林市信达工程造价咨询有限公司作出吉信价字2017（046）号工程造价司法鉴定书，工程总造价35686100元。其中：1.建筑工程32163893元；2.其他费1223193元；3.协议部分449340元；4.锅炉基础1849674元。扣除调增、调减部分（预算定额）430033元，桦甸凯迪生物质电厂厂区A1标段已完建筑工程造价为35256067元。
一审法院认为，双方当事人在平等自愿的基础上达成的桦甸市凯迪绿色能源开发有限公司2×30MW机组A1标段主体建设工程签订施工合同不违反法律规定，合法有效。因双方发生纠纷，凯迪公司提出解除合同，启益公司亦表示同意，故应解除双方于2012年8月15日签订的桦甸市凯迪绿色能源开发有限公司2×30MW机组A1标段主体建设工程签订施工合同。
关于启益公司应返还工程款问题。经鉴定已完工程的造价为35256067元，双方认可已付工程款为38772573.2元，经核算凯迪公司多付工程款3516506.2元。但此鉴定中的锅炉基础1849674元部分双方存在�议，凯迪公司认为此部分启益公司未施工，启益公司主张此部分工程是启益公司施工。因锅炉基础不在招标范围内，在合同的建筑工程项目总价表中明确载明不含锅炉基础部分，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，启益公司主张是其施工的锅炉基础应提供证据证明履行了此部分义务，但启益公司未能提供相关证据证明，故一审法院无法认定锅炉基础是启益公司施工，故此1849674元不应计入启益公司施工范围，应返还凯迪公司。综上，启益公司应返还凯迪公司工程款5366180.2元（3516506.2元+1849674元）。凯迪公司多主张的部分没有事实依据，一审法院不予支持。
关于凯迪公司主张的利息问题。凯迪公司多付了工程款，在合同解除后，启益公司在返还多付的工程款的同时理应给付凯迪公司资金占用期间的利息，核对凯迪公司的付款凭证，从最后付款时间始，接近多付款的汇款时间和数额分别为：2015年9月2日汇款80万元、2015年9月3日汇款80万元、2016年2月1日汇款789494元、2016年2月3日汇款2478072.2元、2016年7月29日汇款70万元。用启益公司应返款5366180.2元从凯迪公司最后一笔付款70万元倒推，截至2015年9月2日的汇款80万元时凯迪公司多付款598614元，启益公司应从此时间开始分段给付凯迪公司利息。经分段计算利息至2017年2月7日数额为243112.99元【2015年9月2日付款80万元中多付598614元的利息为37026.33元（598614元×4.35%÷365天×519天）、2015年9月30日多付款80万元的利息为46813.15元（80万元×4.35%÷365天×492天）、2016年2月1日多付款789494元的利息为34907.53元（789494元×4.35%÷365天×371天）、2016年2月3日多付款2478072.2元的利息为108682.14元（2478072.2元×4.35%÷365天×368天）、2016年7月29日多付款70万元的利息为15683.84元（70万元×4.35%÷365天×188天）】。凯迪公司多请求的利息没有事实依据，一审法院不予支持。启益公司应从2017年2月8日起以5366180.2元为基数按6个月贷款利率标准支付利息到实际给付时止。
关于凯迪公司电费的请求。当事人针对自己的主张应提供证据加以证明，凯迪公司提供的证据仅是本公司发给启益公司的函，不足以证明启益公司应给付凯迪公司109951.44元电费，凯迪公司应承担举证不能的责任，对其此请求一审法院不予支持。
关于启益公司要求给付工程款及利息的请求。启益公司没有提供充足证据证明凯迪公司尚欠其工程款。且结合本案查明的事实凯迪公司已经多支付了工程款，因此启益�司的此项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于启益公司要求给付窝工损失及利息的请求。双方当事人就启益公司的窝工损失已于2016年12月30日达成凯迪公司补偿启益公司停工补偿费用1353390元的协议，此协议是双方当事人真实意思表示，协议有效。虽然凯迪公司主张此停工补偿费是在启益公司复工的基础上方能给付，但凯迪公司对此主张未能提供证据加以证明，故启益公司要求凯迪公司给付此补偿费用的请求一审法院予以支持。双方对停工补偿损失的给付时间并未约定，应从启益公司主张权利之日起由凯迪公司给付利息损失。从现有证据显示启益公司主张权利之日是一审法院2017年4月14日开庭启益公司提出反诉时，故此费用的利息损失应从2017年4月15日计算。
关于启益公司要求的预期利益损失1582829元的请求。启益公司是按合同价款减去已完成的工程造价乘以10%计算的此请求，10%是依据建筑行业利润的商业惯例确定的比例。启益公司针对此主张未提供证据证实，应承担举证不能的责任，一审法院无法支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定，判决：一、解除凯迪公司与启益公司2012年8月15日签订的桦甸市凯迪绿色能源开发有限公司2×30MW机组A1标段主体建设工程施工合同；二、启益公司于判决生效之日返还凯迪公司工程款5366180.2元；三、启益公司于判决生效之日给付凯迪公司利息243112.99元，启益公司从2017年2月8日起以5366180.2元为基数按中国人民银行6个月贷款利率标准支付利息到实际给付时止；四、凯迪公司于判决生效之日给付启益�司停工损失补偿费1353390元，并从2017年4月15日起按中国人民银行6个月贷款利率标准支付利息到实际给付时止；五、驳回凯迪公司其他诉讼请求；六、驳回启益公司其他反诉请求。案件受理费28232元，由凯迪公司负担2699元、由启益公司负担25533元。反诉案件受理费29312元，由凯迪公司负担8490元、由启益公司负担20822元。鉴定费169200元由凯迪公司、启益公司各负担84600元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，2016年12月30日，双方形成的桦甸凯迪生物质项目主体建筑工程停复工谈判纪要第三项内容：其他事项双方在补充协议中约定。此后，双方因对复工后工程价款计价标准存在分歧，未能达成补充协议。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：一、关于临时设施费问题。临时设施费是指施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等，包括临时设施的搭设、维修、拆除费或摊销费。据此可知，临时设施费发生于建筑工程施工的全过程，并非阶段性发生的费用。启益公司并未完成涉案的全部工程，鉴定机构按照其完成施工的比例计取包括临时设施费在内其他费用并无不当，其主张计取合同约定的全部临时设施费，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、关于超付工程款利息问题。启益公司对凯迪公司超付工程款的事实并无异议，其获得该部分工程款缺乏法律根据，属于不当得利，应当予以返还。返还不当得利的范围，应当包括原物及孳息，利息属于法定孳息。凯迪公司主张启益公司支付相应利息，符合法律规定。一审判决按照中国人民银行6个月期贷款利率计算利息，亦符合法律规定。启益公司主张不应支付利息的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于预期利益损失问题。虽然凯迪公司曾存在未及时支付工程进度款的情形，但启益公司并未因此提出解除合同，且启益公司最终停工时凯迪公司已超付工程款。同时，双方于2016年12月30日针对停工费用补偿和工程复工问题达成协议，凯迪公司给付启益公司停工费用补偿，启益公司同意工程复工。该事实表明双方对以往履行合同中产生的争议已经协商解决，并同意继续履行合同。但启益公司未及时复工，最终导致双方解除合同。基于以上理由，启益公司主张凯迪公司赔偿其预期利益损失，缺乏事实根据，一审判决未予支持并无不当。
综上所述，启益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一�判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25860元，由南通启益建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一八年五月三十日
代理书记员 姜 超