云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云04民终7号上诉人（原审原告）白沙周，男，1964年8月11日生，哈尼族，农民。委托代理人李泉华、潘宇婷，云南铭众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）陈仰中（又名陈佩中），男，1965年8月27日生，哈尼族，农民。上诉人白沙周因与被上诉人陈仰中建设工程合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2015）元民一初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人白沙周及其委托代理人李泉华、潘宇婷，被上诉人陈仰中均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2010年4月2日，陈仰中与建设方玉溪市水利建设大队澧江镇者嘎灾毁土地复垦整理项目新增河堤修缮工程项目部签订了一份《协议书》，约定由陈仰中包工包料的方式承建元江县澧江镇者嘎灾毁土地复垦整理项目新增河堤修缮工程2#河堤工程，其中水泥由建设方提供，单价约定为每吨320元，结算时扣还。承包单价约定为：1、机挖土方450立方，单价11.17元，合币5026.50元；2、槽土方开挖50立方，单价11.45元，合币572.50元；3、M7.5浆砌石-边墙328立方，单价179.21元，合币58780.88元；4、M7.5浆砌石-底板115立方，单价176.81元，合币20333.15元；5、人工夯填土方41.6立方，单价6.93元，合币288.29元；6、沥青麻丝缩缝36立方，单价72元，合币2592元，工程造价为87593.32元。并约定工期为：开工日期2010年4月1日，竣工日期为2010年4月30日。协议还约定了计量方式、付款方式、双方权利义务、工程竣工验收结算及保修期等条款。同时，除在承包单价上翻了10倍以外，陈仰中与白沙周签订了一份与前一份《协议书》内容相同的协议书，并以此协议书为白沙周具备购买挖机能力的证明。为此，白沙周于4月底购买了一台挖机。在施工过程中，工程项目建设方增加了1#至8#农渠及新增1#河堤工程。期间，陈仰中租用白沙周的挖机作业，2010年5月12日，白沙周从陈仰中承建者嘎灾毁土地复垦整理项目新增河堤修缮工程项目部财务处领取租金12000元。2011年2月，工程完工。2013年6月3日，建设方与陈仰中出具了一份《竣工结算书》，上述工程项目完成投资724692.92元（含1#至8#农渠工程款共122339.63元及新增河堤2#工程款195354.20元、新增1#河堤工程406999.10元），扣除已付工程款467942.16元、材料款166500元、税金19757.19元，应付工程款70493.58元。结算后，该工程款已由陈仰中领取。另查明，2010年期间，陈仰中还承建了元江县水利灌区管理局的元红路K15+000段旧寨倒虹吸管修复工程和水塘梁子2#、3#坝塘修复工程，并将工程转给了白沙周施工，双方未签订书面转包协议。2011年至2012年期间，陈仰中将承建龙潭乡双箐组63户山苏村民安居房建设工程和元江县天力矿业公司管道安装工程的部分建设工程转包给白沙周承建，双方也未签订书面转包协议。2013年5月2日，白沙周向法院起诉，要求陈仰中支付其拖欠的龙潭乡双箐组25幢山苏安居房建设工程款、天力矿业公司管道安装工程建设工程款、附件工程款、龙潭乡丫基街道建设工程及借款和拉用的物资款共计613981.33元。诉讼过程中，白沙周变更诉讼请求，该案经原审法院审理于2013年10月30日作出（2013）元民一初字第182号民事判决，判决由陈仰中支付欠白沙周的工程款241652.94元，陈仰中不服提起上诉，本院于2014年2月24日作出（2013）玉中民一终字第505号民事调解书，确定由陈仰中支付白沙周工程款20万元。2015年6月30日，白沙周诉至原审法院，请求判令陈仰中支付其者嘎灾毁土地复垦项目工程款及利息572039.18元，其中本金471396.11元，2012年1月1日至2015年6月30日利息100643.07元（471396.11元×2011年基准利率6.1%×3年零6个月）。原审法院认为，本案双方当事人争议焦点是白沙周与陈仰中是否存在者嘎灾毁土地复垦整理项目新增河堤修缮工程2#河堤、新增1#河堤工程转包的事实，即谁是2#河堤、新增1#河堤工程实际施工人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，白沙周主张者嘎2#河堤、新增1#河堤工程系其从陈仰中手中转包施工，并提供了一份转包合同、三张进账单及证人证言予以证明，对此陈仰中不予认可。白沙周提供的一份转包合同系其为购买挖机而在陈仰中与建设方签订合同的基础上将工程量及单价翻10倍后用于证明购买能力所签。白沙周所提供的三张进帐单中，5月12日的12000元为陈仰中支付白沙周挖机租金的单据，其余两张系白沙周在其他工程上所领取的工程款，其主张已领取82000元工程款与提供的三张进帐单相互矛盾。在者嘎河堤修缮工程上，白沙周与陈仰中之间没有发生工程结算及款项往来的事实，另外，白沙周申请出庭作证的证人李斗松、普兆旺、封维军的证言也不能证实涉案工程系其实际施工的事实，故对白沙周要求陈仰中支付尚欠工程款471396.11元及利息的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告白沙周的诉讼请求。”宣判后，白沙周不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。理由是：1、原审认定事实不清。原审认定白沙周提供的转包合同系为购买挖机证明购买能力所签错误，陈仰中与发包方签订施工协议后，由于陈仰中无力施工又将工程交由上诉人施工，双方签订的协议中工程量及单价虽然不符，但双方同时明确工程款及结算以业主的结算为准。2、上诉人的挖机是在2010年5月25日才买回，原审认定系4月底购买错误，故上诉人领取的12000元并非陈仰中租赁上诉人的挖机租赁费，而是发包方租赁元红公路施工队的挖掘机并在上诉人承包的工程施工所产生的费用。3、原审中上诉人提供的证据足以证明涉诉1号、2号河堤系上诉人施工的事实，许双成、李某、段某某的笔录均显示是上诉人所作的工程，原审无视上述证据导致错判。4、原审未对证据作公开认证不足以让上诉人信服。证人李斗松、普兆旺、封维军虽不能直接证明转包的事实，但能证明白沙周在者嘎施工并支付工人工资的事实，结合李某、段某某等相关证言及协议书，足以认定转包事实的存在。被上诉人陈仰中答辩请求驳回上诉，维持原判。二审中，白沙周向本院提交下列证据：1、《交接验收单》、《预付工资》（周志忠）各一份，证明2010年5月25日，云南南方机电设备有限公司才将挖机交付给白沙周，在此之前，白沙周根本没有挖机，不可能在2010年5月3日至5月8日期间出租挖机并产生12000元租金，白沙周雇用周志忠开挖机的时间在2010年10月份左右，而不是2010年5月3日至5月8日，被上诉人在一审中提交的《挖机租用记录》是一份伪造的证据。2、《协议书》、《借条》各一份及《收据》五张，证明2014年4月8日，白沙周将涉诉工程中的一部分分包给瞿龙克施工，协议书与2014年4月1日陈仰中与白沙周签订的《协议书》基本一致，只有工程单价有出入。随后，瞿龙克与白沙周在履行协议的过程中，陆续产生了预支工程款、预支生活费、材料单据和借款等实际经济往来事项。3、《预支生活费》单据15张（李德松、白嘎斗、段勒呼、钱豪、瞿龙克），证明涉诉工程具体施工人员的生活费由白沙周预支。4、《证明》（瞿龙克）及身份证复印件各一份，证明瞿龙克向白沙周承包者嘎河堤的部分工程及工程已完工、已结算清的事实。5、《工程现场签证表》及《河堤尺寸表》各一份，证明白沙周在涉诉河堤施工的事实。同时，白沙周还申请证人白嘎斗、钱豪、白龙然出庭作证，证明涉诉工程的实际施工人及工资支付人都是白沙周，而不是陈仰中。同时，白沙周向本院申请证人白嘎斗、钱豪、白龙然出庭作证，证明涉诉工程的实际施工人及工资支付人都是白沙周，以说明涉诉工程是白沙周在做，而不是陈仰中。其中白嘎斗陈述：白沙周叫其到者嘎的工程做挡墙，做了一个月，平常工作由白沙周安排，工钱由白沙周支付，每立方70元，现还没有结清，其做了多少方量和白沙周没有结算过，但其到现场可以明确其做的部分，白沙周支付了其6500元还是6800元，剩余的没有结算。其不知道工地上有一个叫钱来通的人，白沙周是从哪里包来的工程、为谁做其不清楚，其每天都在工地，没见过陈仰中。钱豪陈述：白沙周妻子是其岳父的妹妹，其与陈仰中没有任何关系。涉诉工程中的1号河堤和2号河堤其都做过，做了两个月，工钱55元/立方，工程白沙周向谁包的其不清楚。陈仰中有时来工地其见过，但来做什么其不清楚。其的工作由白沙周兄弟白龙然安排，工资由白沙周发，付了多少记不清了，还有几千元没有结清，其做完工地上的事就走了，没有结算过。其在施工期间没有听说过一个叫钱来通的人，关于为何白沙周给别人的工钱是70元/立方，而给其的仅为55元/立方的问题，其认为当工钱的事只要双方同意就可以了。白龙然陈述：白沙周是其亲哥哥，其与陈仰中没有亲戚关系。当时白沙周叫其到者嘎河堤工地做施工管理员，管材料，工程是白沙周从陈仰中处包来的，价格如何约定其不清楚，当时在工地上做工的人包括白嘎斗、钱豪，工资由白沙周发，但如何约定其不清楚，由于是自己的哥哥，其的工资多少没有谈过。其在者嘎工地做工的过程中白沙周给过其钱，具体给过多少记不清了。其在工地见过陈仰中，陈仰中没有指挥过其做工，其没有听说过钱来通。经质证，白沙周对证人的陈述均无异议；陈仰中认为白沙周没有在一审举证期限内提交上述证据，且与本案工程无关，对白沙周提交的证据及证人的陈述其均不认可。被上诉人陈仰中未提交新证据。为查明案件事实，本院依法向段某某、李某进行了调查并制作了调查笔录。其中段某某陈述：其不是天天都在者嘎工地现场，时不时去一下，有好几个老板在做，偶尔才会去看一下，白沙周是否天天在工地其不知道，具体做什么也不清楚，在工地见过白沙周，是否组织施工其不清楚，也不清楚白沙周与陈仰中之间的关系。李某陈述：当时从开工、施工到验收其基本每天都在者嘎施工现场，除了家里有事出来办事外，办完事就回施工现场了，白沙周只是小老板，不是每天都在工地，对于白沙周负责的那一段，有什么问题找白沙周一下，工人不够时白沙周找人来做，也及时调换不合格的工人，白沙周在工地是否还有其他工作具体的其不清楚，白沙周负责的部分是白沙周组织施工，但是否是白沙周自己做的工程其不清楚，以合同为准，水利局只结算给合同上的老板，其不清楚陈仰中与白沙周之间的关系，也不过问。经质证，白沙周对李某的调查笔录没有异议，认为段某某的陈述与之前的不一致，谁都不可能天天在工地，但一般情况下灌区的工作人员都会在一个。陈仰中对段某某的调查笔录无异议，对李某的调查笔录有异议，认为李某只是每周或十天左右来一次，并不是天天在工地，一审时白沙周和李某承认白沙周找过李某，白沙周跟李某说如果是法院或者律师找的话，就按照他说的回答。本院认为，白沙周提交的第一组证据上加盖有南方机电设备公司的印章，对真实性本院予以确认；协议书及瞿龙克的证明系孤证，且瞿龙克未出庭接受质询，预支生活费收据等材料系白沙周单方制作，亦未载明产生的原因，且陈仰中均不予认可，故对白沙周提交的其余证据本院不予认定。段某某及李某的调查笔录系法院依职权所作，本院予以确认，至于陈仰中是否应支付白沙周工程款，结合其他证据和查明的事实予以认定。经二审审理，白沙周认为原判认定协议书为白沙周具备购买挖机能力的证明，其于4月底购买了一台挖机及其领取租金12000元错误，陈仰中没有租用过其的挖机，12000元不是租金而是工程预付款，其余查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。关于施工及转包等情况，白沙周陈述：2009年其听说陈仰中承包的工程很多，就打电话给陈仰中希望包一些工程做，后其二人一起做了丫基和双箐工程，在做双箐工程过程中，灌区的人找陈仰中做者嘎灾毁工程，陈仰中和其一起看了现场后就以陈仰中的名义承包了工程，由其实际施工，包工包料，因其的资金和工人比较多，陈仰中的工程需要资金时会找其帮助，所以涉诉工程陈仰中没有在中间赚取管理费，其也向陈仰中转包过其他工程，每次都没有差价。涉诉1号、2号河堤工程全部是其做的，陈仰中没有做过，做工程需要用挖机、空压机及搬运材料的车辆，石材和沙就地取材，只需购买水泥，因灌区指定的水泥单价高，其只购买了60吨，其余水泥是其从外面买的，购买单据其没有保留。其每完成一部分工程都未由陈仰中或灌区工作人员确认，竣工验收其也没有参加，其自己丈量后就走了，没有跟陈仰中确认过工程量，也没有结算，其没有向灌区的人说过与陈仰中是转包关系。2010年4月至2011年1月期间其还做着天力矿业公司、双箐、倒虹吸管、水塘梁子的工程，本来其和陈仰中约定将陈仰中与甲方签订的合同直接交给其，就不需要签订书面协议，涉诉工程因灌区的人不让其插手，所以双方才签订了协议书，签订的具体时间记不清了，当时其只注意协议的单价，总价款为何有130多万元其不清楚，但如果其没有做过涉诉河堤工程，为何其会有灌区管理局和陈仰中签订的合同，如只是为了证明其有购买挖机的能力，陈仰中没有必要将和管理局签订的合同拿给其。陈仰中陈述：者嘎1号、2号河堤是其派两个施工组施工的，不是白沙周做的，施工过程中白沙周从昆明下来说打算通过分期付款购买一台挖机，和其商量签一个虚假合同，合同标的要求在100万元以上，证明其可以用工程款购买挖机，其同意后就和白沙周签订了虚假的协议书，但本案工程实际与白沙周没有任何关系，当时其将另外几个工程转包白沙周，所以会一起去施工现场，白沙周做其他地方的工程也到者嘎的河里拉沙石。另，2014年12月白沙周曾就本案主张的工程款向原审法院起诉，后以需进一步收集证据为由申请撤诉，原审法院以（2015）元民一初字第30号民事裁定准许白沙周撤回起诉。在该案中原审法院曾向元江县水利局及灌区管理局工作人员石某某、张某某、李某某、李某、段某某，挖机驾驶人周志忠，陈仰中下属钱来通，许双成进行了调查并制作了调查笔录，其中石某某陈述：者嘎灾毁工程由陈仰中、张福明、常君荣、罗伟4个人做，包括土地平整、河堤，河堤分为四段，由上述四人分别承做。工程不允许分包，是陈仰中自己组织人施工的，具体组织哪些人施工其不清楚，有一个叫老白的可能就是白沙周，白沙周和陈仰中一起去过施工现场，二人具体如何分工合作其不清楚。2010年4月2日管理局与陈仰中签过协议书，签合同和结算都是和陈仰中做，工程款已全部支付完毕。其只见白沙周和陈仰中一起来过施工现场，具体是不是由白沙周施工其不清楚，若是白沙周施工，签合同和结账应该是白沙周而不是陈仰中，施工过程中陈仰中没有和其说过由白沙周做工程，且管理局若知道陈仰中分包工程，会和陈仰中终止协议。白沙周与陈仰中签订的协议书中130多万的工程量与管理局和陈仰中签订的不一致，工程量以国土局确认的也不对，应该是以管理局确定的为准。其认为转包合同会有差价，但陈仰中与白沙周的合同没有，看似不像转包协议，管理局也不认可该协议。李某某陈述：者嘎灾毁工程由四个施工队施工，陈仰中施工的部分有防洪堤、农渠，2号河堤是包给陈仰中做，与管理局签订合同的也是陈仰中，陈仰中有没有分包其不清楚，施工队中有个叫白沙周的人，与陈仰中具体是何关系其不清楚，具体谁在施工其记不清了，工程验收后管理局是与陈仰中结算，工程款已兑付给陈仰中。陈仰中在管理局承包的工程有旧寨倒虹吸管、水塘梁子等，管理局只结算给陈仰中。白沙周提交的补充材料的白条中有一部分是其写的，有一部分不是，至于是写给陈仰中还是写给白沙周其记不清了，主要是说明者嘎灾毁工程中农渠和河堤的工程款，1号、2号河堤跟管理局签订合同的是陈仰中，白沙周和陈仰中都来过施工现场，当时其认为白沙周是陈仰中的工程管理人，水泥由灌区管理局和水泥厂预定好，结算时从工程款里扣除。张某某陈述：陈仰中承包的者嘎灾毁工程工程款已全部付清，全部工程款为724692.92元，基本都付给了陈仰中，只有2010年5月12日的12000元付给了白沙周，当时陈仰中说他请了白沙周的挖机做工，让支付工时费12000元给白沙周。白沙周提交的三份结算表不是管理局给白沙周的，格式与管理局的正规结算单不符。周志忠陈述：陈仰中承包者嘎灾毁工程时是其开挖机，挖机是白沙周的，其开挖机工作的范围是整条河堤，挖石脚沟，具体做了多少，从何时做也记不清了。当时者嘎的河堤工程有好几个施工队，具体老板是谁其不清楚，陈仰中和白沙周的亲戚也都在施工现场，至于白沙周与陈仰中如何分工其不清楚，其的工资因时间太长记不清了，白沙周和陈仰中都付过，陈仰中提交的挖机小时记录上挖机师傅的签字看着像其签的，但其记不清具体工时了。钱来通陈述：陈仰中是其姐夫，其跟着陈仰中做活，当时其为陈仰中负责者嘎土地复垦整理河堤工程施工现场，陈仰中做的河道挡墙工程由红河县大羊街乡的李勒者和钱阿保做。白沙周在者嘎没有做过工程，陈仰中租白沙周的挖机一个星期左右，陈仰中没有车，白沙周有一辆皮卡车就和陈仰中一起跑，那段时间白沙周和陈仰中不管去什么地方都是一起去。除了租用白沙周挖机的一个星期左右外，白沙周没有参与过施工，陈仰中没有转包过工程，水利局不给转包，其没有见过仰忠施工队与白沙周签订的协议书，挖机开挖工地记录是其记录的，记的是挖机挖河道石脚沟的挖机工时。白沙周与陈仰中是老乡，做者嘎工程时白沙周要求陈仰中分一点工程给他做，陈仰中就把旧寨倒虹吸管和水塘梁子坝塘清土的工程分给白沙周做。许双成陈述：其与白沙周在者嘎才认识，没有亲友关系，2010年具体几月记不清了，时其在者嘎租赁田地，白沙周在者嘎施工期间找其商量要用其的电，然后白沙周帮其把田地挖通，白沙周用了其近2个月的电，白沙周当时在挖河道的基础，还有好几场人在砌河道的河堤，但是哪个老板的工人其就不清楚了，白沙周在河道施工了一个多月将近两个月，施工现场陈仰中来过，但来的少。李某陈述：其与白沙周、陈仰中都没有亲戚关系和矛盾纠纷，其是灌区管理局的技术人员，在者嘎土地复垦整理项目施工现场负责现场技术指导，基本上天天在施工现场，该项目包括机耕路、农渠、河堤等，河堤分为四段，陈仰中承包的是其中一部分，陈仰中承包部分在现场施工的是白沙周，施工的具体工程量、白沙周与陈仰中是什么关系其不清楚，施工时有一台挖机，听白沙周说是他自己买的。段某某陈述：其与白沙周、陈仰中没有亲戚关系和矛盾纠纷，其是灌区管理局的技术人员，负责工程的现场技术指导，基本上天天在工程现场。1号、2号河堤灌区管理局和陈仰中签订的合同，但其看见的现场施工队是白沙周，对白沙周的工程量其不清楚。本院认为，本案二审的争议焦点是白沙周与陈仰中是否存在转包者嘎灾毁工程1号、2号河堤的事实及白沙周主张的工程款是否应得到支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案白沙周主张陈仰中将涉诉工程转包给其，要求陈仰中支付工程款46万余元，陈仰中对此不予认可，主张涉诉工程系其自行完成，并未转包给白沙周。在此情况下，应由白沙周对转包的事实及所作的工程量承担举证责任。关于与陈仰中之间的转包关系，白沙周提交了与陈仰中签订的协议书予以证实，陈仰中抗辩称该协议书系为帮白沙周购买挖机所签，双方并未实际履行，结合协议内容及查明的事实审查，该协议载明的签订日期早于陈仰中与水利灌区管理局签订的承包协议，约定的工程价款亦远高于陈仰中的承包协议，双方均认可该价款并不属实，对此白沙周未能作出合理解释，且经原审法院向李某某等人调查，李某某等人均表示不清楚白沙周与陈仰中之间是何关系。关于工程款，李某等人虽陈述曾看到白沙周在现场组织施工，但均表示不清楚白沙周与陈仰中之间是何关系，也不清楚白沙周的工程量，白沙周亦认可并未与陈仰中进行过结算。综上，本案现有证据不足以证实陈仰中将涉诉1号、2号河堤转包给白沙周并由白沙周施工完成的事实，白沙周要求陈仰中支付工程款依据不足，应由其承担举证不能的法律后果，原判驳回白沙周的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9520元，由白沙周负担（免交）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 燕审 判 员  吴晓琳代理审判员  段 娟二〇一六年四月九日书 记 员  邹 欣