新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和中民一初字第13号
原告郭承勇，男，汉族，1979年6月出生，新疆泰勒机电设备有限公司法定代表人，住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人玉尔古丽*苏来曼，新疆商务律师事务所律师。
被告湖北中民建筑工程有限公司，住所地：湖北省潜江市园林办事处东风路134号。
法定代表人关鸿发，该公司董事长。
被告湖北中民建筑工程有限公司和田分公司，住所地：新疆和田市阿恰勒西路60号。
法定代表人陈大江，分公司负责人。
以上两被告共同委托代理人杜辉，新疆志通律师事务所律师。
以上两被告共同委托代理人陈必官，男，汉族，1953年3月出生，湖北中民建筑工程有限公司新疆办事处主任，住湖北省。
第三人和田市住房和城乡建设局，住所地：新疆维吾尔自治区和田地区和田市夏玛勒马格路52号。
法定代表人王国庆，该局局长。
委托代理人，刘琦，新疆睿航律师事务所律师。
第三人北京和田工业园区管理委员会，住所地：新疆维吾尔自治区和田地区和田市北京工业园区。
法定代表人艾则孜*艾力，该管理委员会主任。
委托代理人马天喜，男，汉族，1971年11月出生，北京和田工业园区管理委员会副书记，现住和田市。
第三人和田市城市管理局，住所地：和田市夏玛勒巴格路52号。
法定代表人周功杰，该局局长。
委托代理人宋涛，男，汉族，1975年6月出生，和田市城市管理局副局长。
第三人和田市广场管理委员会办公室，住所地：和田市北京西路。
法定代表人吐尔洪*艾合买提，该管理委员会主任。
委托代理人蔡晓红，女，汉族，1975年6月出生，和田市广场管理委员会办公室财务工作人员。
原告郭承勇与被告湖北中民建筑工程有限公司（以下简称湖北公司）、湖北中民建筑工程有限公司和田分公司（以下简称分公司），第三人和田市住房和城市建设局（以下简称建设局）、北京和田工业园区管理委员会（以下简称工业园区）、和田市城市管理局（以下简称城管局）、和田市广场管理委员会办公室（以下简称广场委员会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年1月9日、2015年1月22日、2015年5月8日公开开庭进行了审理。原告郭承勇及其委托代理人玉尔古丽*苏来曼，被告湖北公司、被告分公司的共同委托代理人杜辉、陈必官，第三人建设局的委托代理人刘琦，第三人工业园区的委托代理人马天喜，第三人城管局的委托代理人宋涛，第三人广场委员会的委托代理人蔡晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭承勇诉称，一、要求依法对原告挂靠经营期间的五项工程业务进行清算并判令被告返还清算后应当支付的款项；二、依法判令被告返还挂靠经营期间垫付款项536757元；三、判令被告承担各项诉讼费用。2012年4月原告为了便于开拓和田市的建筑业务，请求湖北中民建筑工程有限公司在和田成立分公司，原告对其开展挂靠经营，该分公司的设立、进行招投标及施工过程中的全部费用由原告承担。分公司成立后原告分别以被告的名义中标和田市五项市政工程，原告以被告名义中标的上述工程自招标工作至工程施工过程，所发生的全部费用均已由原告支付，另根据被告的要求原告替其垫付了统筹费、工程履约金、民工保证金等费用共计536757元。2013年春节冬休过后，被告单方面毁约，在未与原告协商的情况下将原告在开户银行的印鉴撤换，双方因此发生争议，造成其他剩余的挂靠工程的扫尾工作及工程款结算工作无法进行，故向和田地区中级人民法院提起诉讼要求被告返还原告以借款形式支付的各项工程垫付款5773985元，要求依法对挂靠经营期间的五项工程业务进行清算，并判令被告返还清算后应当支付的业务收入款项，判令被告返还挂靠经营期间垫付款项536767元，使原告的合法权益能得到有效维护。
被告湖北公司及分公司辩称，双方不存在借贷关系，原、被告双方并没有挂靠关系，且没有签订合同，郭承勇系分公司管理人员，我们之间没有必要进行清算，请求法院驳回原告郭承勇的诉讼请求。
第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会认为与其无关联性，不发表辩论意见。
原告郭承勇为支持其主张，向本院提供以下证据：
一、《建设工程施工合同》5份，（1）2012年7月9日签订的发包人为和田市城市管理局，承包人为湖北中民建筑工程有限公司，工程名称为和田市北京路、迎宾路环境整治规划项目第一标段和田市北京路（团结广场路口至西二环路），合同价款4921575.94元，工期为39天。（2）2012年9月29日签订的发包人为和田市住房和城乡建设局，承包人为湖北中民建筑工程有限公司，工程名称为和田市给、排水管道工程一标段，合同价款6170407.47元，工期为51天。（3）2012年10月19日签订的发包人为北京和田工业园区管理委员会，承包人为湖北中民建筑工程有限公司和田分公司，工程名称为北京和田工业园区供水管道过河工程，合同价款1068851.91元，工期为40天。（4）2012年10月23日签订的发包人为北京和田工业园区管理委员会，承包人为湖北中民建筑工程有限公司和田分公司，工程名称为北京和田工业园区中部区道路人行步道工程二标段，合同价款7019715.26元，工期为45天。（5）2012年11月5日签订的发包人为和田市团结广场委员会，承包人为湖北中民建筑工程有限公司，工程名称为和田市团结广场铺设路沿石、透水铺砖工程，合同价款438898.70元，工期为23天。该五份合同用于证明由原告郭承勇挂靠于分公司签订了五份建设工程施工合同，资金由其垫付。被告质证认为合同真实性、客观性予以认可，关联性不予认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为合同均是真实有效的，予以确认。本院认证认为，经审理查明郭承勇确以湖北公司名义签订了五份《建设工程施工合同》，本院对该组证据予以确认。
二、（2013）和中民二初字第17号《民事判决书》，用于证明该判决书高院虽以发回重审，但在被告针对原告提供证据的质证意见、辩论意见中均认可双方系挂靠关系，湖北公司按1.5%工程总量收取费用，郭承勇接工程赢利或亏损与公司无关。被告质证认为双方之间没有挂靠关系的合同，原告只是管理人员。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为，本院（2013）和中民二初字第17号案卷中，被告向法院提交其代理词已明确阐述“双方系挂靠关系，任何工程分公司只按1.5%工程总量收取费用，郭承勇接工程赢多赚少，完全是他自己的事。”故本院对双方之间系挂靠关系予以确认。
三、《新线存款历史交易明细清单》用于证明李宝山系分公司出纳，进出李宝山帐目往来，该明细清单中显示郭承勇在经营期间对工程投资明细帐目。被告质证对该证据不予认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为对该明细清单与本案无关联性，本院不予认可。
四、2012年5月21日至2012年12月28日湖北中民和田分公司出具的15张收据，共计借郭承勇和泰勒公司现金、垫付材料款5773985元。被告质证对该证据不予认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为该大额借贷不能仅凭借条和收据直接认定，且双方系挂靠关系，对工程垫付资金的多少是其自己的事，与公司无关，故本院对该组证据不予认可。
五、湖北中民公司2012年2-12月收支明细表用于证明577万多垫付资金去向，被告质证认为对该证据不予认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为双方系挂靠关系，原告向被告支付总工程量1.5%挂靠费，对于投资多少，盈利多少与被告没有关系，故对该组证据本院不予认可。
六、郑秀芳会计亲笔手帐《资金平衡表》，用于证明与证据三相互印证。被告对该证据不予认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为郑会芳未出庭，对该组证据，本院不予认可。
七、《中国银行股份有限公司印鉴卡》、《更换预留银行签章通知书》用于证明被告单方去银行变更印鉴。被告对该组证据予以认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。因被告对该组证据无异议，本院予以确认。
八、郭承勇与陈必官的电话录音1份，用于证明陈必官同意与郭承勇算帐。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为电话录音可作为参考。
九、中国银行和田地区分行营业部基本帐户存款明细单。用于证明甲方付款进入公司帐户，再由公司打入李宝山帐户的款项。被告对该组证据因未提供原件不予认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为，经本院核对该证据与被告提供证据三相一致，故本院对该组证据予以确认。
十、缴纳保证金收据共计536757元。被告对该证据认证认为，若交纳保证金，会退还湖北中民公司帐户，则予以确认。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院对该组证据予以确认。
十一、2012年12月7日马某某出据1000000元《收据》、2012年12月18日马某某出据1000618.85元《收条》，用于证明后期部分工程由郭承勇交涉于马某某施工，郭承勇向马某某支付的工程款。被告质证认为对该组证据不予认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。马某某本人对该组证据予以确认。本院认证认为，原告与被告系挂靠关系，故对工程的投资多少向马某某支付多少工程款与本案无关联性。
被告湖北公司及分公司针对其诉讼请求向本院提交以下证据：
一、分公司银行帐户向李宝山帐户入帐清单（附帐户明细单）：（1）2012年7月11日，199980元；（2）2012年8月2日，650000元；（3）2012年8月8日，1476472.8元；（4）2012年8月24日，800000元；（5）2012年8月27日，520000元；（6）2012年9月5日，47000元；（7）2012年11月2日，80000元；（8）2012年11月9日，5000元；（9）2012年11月23日，150000元；（10）2012年11月27日，6200元；（11）2012年12月6日，890000元；（12）2012年12月17日，385000元；（13）2012年12月18日1000618.85元；（14）2012年12月27日，1751122.24元；（15）2013年1月11日，706700元；（16）2013年3月4日，20000元；（17）2013年3月29日，99000元；以上共计8787093.89元。
原告郭承勇对该组证据质证认为，李宝山系分公司出纳，打入其帐户资金系工程款的均予以认可，但以上款项中部分是由于工程运行过程中，资金欠缺，由原告郭承勇向其它公司借贷或自行垫付的资金，并非工程款详情如下，第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。
原告对第（2）项有异议，该款由原告郭承勇向墨玉县龙港型煤有限公司借款650000，该借款随后转入李宝山帐户650000万元，该笔款项属借贷关系与工程款无关。本院认证认为，从被告提供帐户清单显示2012年8月2日由墨玉县龙港型煤有限公司向分公司司转帐收入650000元，2012年8月2日该笔款向转入李宝山帐户，以上款项是由墨玉县龙港型煤有限公司转入款转入李宝山帐户，陈必官认为并非工程款，故本院认为应予以扣减。
对第（9）项、第（10）项有异议，该两项款项是由皮山县人民医院于2012年11月23日转帐收入的155833.50元，随后于2012年11月23日转入李宝山帐户150000元、2012年11月27日转入李宝山帐户6200元，与工程款无关。本院认证认为以上两笔款项是用皮山县人民医院转入款项转到李宝山帐户，陈必官认为并非工程款，故本院认为应予以扣减。
对第（11）项有异议，2012年12月6日，五项工程在施工过程中，由原告郭承勇以个人名义向分公司借贷1000000元，当日即转入890000元作为工程款转入李宝山帐户。庭审中陈必官亦认为该款并非工程款，是不是郭承勇个人存款不清楚。本院认证认为，该款项在明细单中显示，2012年12月6日分公司转帐收入1000000元，当日转帐支出890000于李宝山帐户，该款系原告郭承勇个人垫付资金，应予以扣减，本院予以确认。
综上，本院确认郭承勇从分公司帐户中收到工程款共计8787093.89元-650000元-155833.50元-890000元=7091260.39元。
二、郑某某证人证言；原告郭承勇对该证据，真实性、合法性均不予认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为郑春芳本人未出庭，对该证据不予认可。
三、工程未付款项及人员名单，共计未付款656847.05元，已付款人员名单，共计已付款327717元。原告郭承勇对该组证据予以认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院对该组证据予以确认。
四、向法庭申请证人李某某出庭作证，证人证言如下：其代表马某某出庭作证，证明人民路马某某干了70%工程量，已收到被告支付的701万元工程款，剩余的10%工程款未拿到。被告对该证人证言不予认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为，该证人没有马某某委托其代为作证的委托手续，亦没有表明其在该五项工程中是什么身份的证明，且没有任何证据对其所要证明的事项加以证明，本院对该证人证言不予认可。
五、向法庭提交由湖北中民建筑工程有限公司和田分公司出具一份《北京路、人民路工程欠款登记表》，共计1374011元。被告对该证据不予认可，第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院认证认为，该证据系被告分公司单方出具，无其它证据相互佐证，本院不予认可。
六、向法庭申请证人马某某出庭作证，证人证言如下：在涉及本案我干了两个工程，一个是和田市人民路、塔乃依南路，和田市给、排水管道工程一标段，大概由郭承勇施工完地下管网铺设80%左右，剩余20%工程是由我从郭承勇处接手施工的；另一个工程是北京工业园区工程，全部都是由我施工的。郭承勇给我结算过工程款，大概是200万左右。原告质证认为对以上证人证言不予认可，认为马某某的工程款应与我来结算，而不是直接与湖北中民公司结算。若被告或马某某能向法庭提供有效证据，能够证明由马某某应得的实际工程款，我也愿意认可。第三人建设局、工业园区、城管局、广场委员会质证认为与其无关联性，不发表质证意见。本院对该证人证言认证认为，分公司在郭承勇投资，操作下成立，并且由其以分公司名义承包涉案五个工程项目，证人马某某当庭认可从郭承勇处接来和田市人民路、塔乃依南路，和田市给、排水管道工程一标段工程部分工程；另认可郭承勇向其结算过200万左右工程款，故本院认为马某某施工的工程款应在郭承勇处结算，而不是直接由湖北公司、分公司来结算。本院通过三次开庭，被告始终未向法庭提交向马某某究竟支付多少工程款的证据，将承担举证不能的后果，对于马某某称在湖北公司已结算工程款的证言，没有其它证据相互佐证，本院不予认可。
第三人建设局向法庭提交一组证据即：和田市住房和城乡建设局与湖北中民建筑工程有限公司签订的和田市给、排水管道工程一标段（和田市人民路、塔乃依南路）《建设工程施工合同》及该工程《竣工验收备案表》。原告质证认为对该组证据予以认可。被告质证认为对该组证据予以认可。第三人工业园区、城管局、广场委员会均质证认为对该组证据予以认可，并且均有相应的《建设工程施工合同》及工程《竣工验收备案表》。本院认证认为对该组证据予以确认，且确认四个工程项目均已竣工验收，已交付使用。
本院经审理查明，2011年底，原告与被告湖北公司驻疆负责人经他人介绍相识，2012年4月间，原告郭承勇称可在和田接到工程，为了便于开拓和田市的建筑业务，其请求湖北中民建筑工程有限公司在和田成立分公司，2012年4月17日湖北中民和田分公司成立，陈大江为该分公司法定代表人（负责人）。
原、被告双方口头协议：由原告郭承勇对分公司开展挂靠经营，该分公司的设立、进行招投标及施工过程中的全部费用均由原告自行承担，盈利亏损与公司无关，郭承勇向分公司缴纳工程款总量1.5%的挂靠管理费。
分公司在原告郭承勇的操作及投资下成立，该公司在中国银行所设基本帐户预留印鉴为“郭承勇”。分公司成立后原告郭成勇以其名义中标和田市五项市政工程项目，合同总价款为19619449.28元，该五项工程中所发生的全部费用由原告郭承勇支付。
原告郭承勇向和田市城市管理局支付农民工工资保证金196000元；向和田市建设工程招投标管理办公室支付工程履约金200000元；向和田市建筑行业劳保费用统筹站交纳统筹费140757元，以上费用共计536757元。
2013年3月28日分公司在未与原告郭承勇协商的情况下将原告在开户银行的印鉴撤换，造成原告郭承勇对其投资的工程项目无法正常运营，亦无法支付农民工工资，在农民工催要下，分公司替郭承勇支付农民工工资327717元。
经本院审理查明郭承勇以湖北公司名义共签订五个工程项目，本院调取了五个工程项目中四个工程项目工程款支付情况，另一工程项目即北京工业园区供水管道过河工程未施工完毕亦未验收，针对本案郭承勇同意按照四个工程项目进行计算，故本院查明四个工程项目工程款打入被告帐户情况如下：（一）2012年和田市给排水工程共计三个标段。其中工程一标段（人民路、塔乃依南路）合同价6170407.47元，最终工程结算审定价为6526253.97元，已支付合同结算总价的95%即6199941.27元，326312.7元未付；（二）和田市广场管理委员会工程合同价438898.7元，已支付408671元，30227.7元未付；（三）和田市城市管理局北京路、迎宾路环境治理项目工程一标段中标价4921575.94元，追加269079.87元，共计5190655.81元，已付5190655.83元；（四）北京和田工业园区中部区道路人行步道二标段，中标价为7019715.26元，已支付6668729.5元，350985.76元未付。以上四项工程项目款已支付共计18467997.6元。在公司印鉴未更换前，即该公司在中国银行所设基本帐户预留印鉴为“郭承勇”期间，郭承勇共取得工程款7091260.39元。
另查明，在本院（2013）和中民二初字第17号案件中，被告代理人陈必官在代理意见中表述：2011年底经朋友介绍认识了本案原告人郭承勇，郭称可以在和田接到工程，让湖北中民建筑工程有限公司在和田成立分公司。2012年4月17日，和田分公司完成注册登记工作，并于2012年5月21日在和田完成银行开户工作。……郭承勇对和田分公司承担的义务为：以和田分公司名义承接的工程按工程总量的1.5%交纳挂靠费（管理费或戴帽费）。……前面已述郭承勇与湖北中民和田分公司的关系是挂靠，也就是说，任何工程和田分公司只按1.5%工程总量收取费用，分公司不需要钱。郭承勇承接工程赢多赚少，完全是他自己的事，我方向法院呈交的证据表明，工程到帐后，该付的由郭承勇签字后，李宝山到银行办理。
再查明，本案中四个工程项目均已竣工验收，并且投入使用。
本院认为，根据庭审查明事实，本院确认原、被告双方之间系挂靠关系。依照《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立的合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中原被告双方以口头形式形成了双方的挂靠经营合同，约定由原告以工程总量的1.5%向被告支付挂靠费，原告郭承勇承接工程赢多赚少与本公司无关，双方对之间的挂靠关系已实际履行，故原告称被告系分公司管理人员的辩称，本院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。被告在未与原告商量的情况下，单方向银行变更预留印鉴，违反诚实信用原则，且违反合同约定，致使原告郭承勇无法向其挂靠的五项工程正常运营，在变更印鉴后，不应由被告管理的事宜，被告违反合同约定，管理原告郭承勇挂靠经营的五项工程。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。综上，被告应向原告郭承勇退还工程款即：18467997.6（四项工程项目共计已支付款）-7091260.39（郭承勇已取得工程款）=11376737.21元。原告郭承勇认可被告支付农民工工资327713元，应作为工程款予以扣减。原、被告双方约定湖北公司按工程总量的1.5%收取费挂告费，郭承勇接工程赢利或亏损与公司无关，故原告郭承勇应向被告支付18467997.62元工程款1.5%的挂靠费用即277019.96元。以上两项从原告郭承勇应得工程款中扣除即：11376737.21元-327713元-277019.96元=10772004.25元。被告称该剩余工程款，向五项工程项目已完全开支完毕，未有剩余工程款，但在第一次庭审中未向法庭提交证据证明，其申请再次开庭，收集证据。经过再次开庭，被告仍没有书面证据向法庭提交，证人李某某、马某某亦未提供书面证据与其证人证言相互佐证，故无法对剩余工程款的支付情况加以证明。原告郭承勇表示，若湖北公司、分公司能提供有效的，实际由其支付出的工程款项，原告郭承勇愿意承担，即在总工程款中予以扣减。为慎重起见，本院再次通知被告方准备涉案工程款支付情况相关证据，并且追加四个工程项目发包人为第三人，组织第三次庭审，但被告方仍未提供关于工程款支付情况的任何证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故被告承担举证不能的法律后果，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中四个工程项目剩余质保金，应待质保期届满，被告及时办理相关手续，由第三人支付后，被告退还于原告郭承勇，被告从中扣取1.5%挂靠管理费。原告郭承勇向和田市城市管理局缴纳农民工工资保证金196000元；向和田市建设工程招投标管理办公室支付工程履约金200000元；向和田市建筑行业劳保费用统筹站交纳统筹费140757元，以上费用共计536757元，工程已竣工验收，湖北公司应要求和田市城市管理局、和田市建设工程投标管理办公室、和田市建筑行业劳保费用统筹站退还缴纳的费用，并退还于原告郭承勇。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告湖北中民建筑工程有限公司与被告湖北中民建筑工程有限公司和田分公司于本判决生效之日起三十日内向原告郭承勇退还人民币10772004.25元。
二、被告湖北中民建筑工程有限公司与被告湖北中民建筑工程有限公司和田分公司于本判决生效之日起三十日内退还原告郭承勇已缴纳农民工工资保证金、工程履约金、统筹费共计536757元。
三、驳回原告郭承勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费89653元，由被告湖北中民建筑工程有限公司、湖北中民建筑工程有限公司和田分公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 章 晓 萍
代理审判员 闫红梅代理审判员王赟
二〇一五年五月十三日
书 记 员 陈 建 兵