江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安开民初字第0271号
原告张海燕。
委托代理人韩世宝。
委托代理人顾庆根。
被告吉贞旺。
被告包德红。
以上两被告共同委托代理人胡志凤。
第三人南通市永川建设工程有限公司。
法定代表人杨加军。
委托代理人沈群。
委托代理人冒爱红。
原告张海燕诉被告吉贞旺、包德红房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院依被告吉贞旺、包德宏申请，将南通市永川建设工程有限公司（以下简称永川公司）追加为第三人参加诉讼。原告张海燕及其委托代理人韩世宝、顾庆根，被告吉贞旺及其与包德红的共同委托代理人胡志凤，第三人永川公司的委托代理人冒爱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张海燕诉称：2004年6月8日，被告吉贞旺与永川公司签订铝合金窗、卷帘门加工制作协议书一份。双方约定由永川公司以润洋花苑内12B408室［即现34号401室（以下简称401室）］抵算所欠工程款。后原告需购买住房，即与吉贞旺协商购买上述房屋，原告先后给付吉贞旺购房款147900元，扣除我丈夫顾庆根欠吉贞旺的10000元及利息4700元，我实际给付吉贞旺133200元。吉贞旺亦将上述房屋钥匙交由原告装修入住。原告先后多次要求吉贞旺办理房屋产权证，吉贞旺虽多次承诺，但一直未能办理。后上述房屋由南通润洋置业有限公司（以下简称润洋公司）出售给高峰，并为高峰办理了房屋产权证，且海安县人民法院已判决原告交出上述房屋给高峰，原告购买上述房屋的利益已无法实现。现请求判令被告退还购房款147900元、利息61613.81元（以133200元为本金，自2005年2月1日起至2012年8月1日止，按同期银行贷款利率标准计算）；赔偿房屋增值部分的损失60万元及装璜部分损失10万元。
被告吉贞旺、包德宏辩称：原告缴纳的购房款未全部支付给我，其中15000元是先支付给周庆荣后再由周庆荣转给我的，另应扣除欠款10000元及借款4700元，我实收原告118200元。涉案房屋周庆荣或吉贞旺与原告均未最终结算，应按当时的市场价格或润洋公司当时的市场价确定涉案房屋的价格。涉案房屋系润洋公司用于抵算欠永川公司的工程款，双方于2003年12月8日签订了认购协议，该协议南通市中级人民法院已确认其合法有效，永川公司将其中的12B408室（以下简称408室），就是编号为34号401室用于抵算吉贞旺的铝合金窗户、卷帘门、不锈钢工程款，由周庆荣具体联系原告购买，我收取的购房款是按照周庆荣的要求收取的，该款用于支付我承接的上述工程。由于以房抵款不违反相关法律规定，原告应到润洋公司申请办理产权登记手续。据了解，涉案房屋是由润洋公司与高峰、谢万余共同投资开发的，润洋公司已经认可2003年12月8日的协议，润洋公司和高峰明知涉案房屋为原告实际购买，以恶意购买、倒开发票的方式进行产权买卖，显然损害了原告的利益，原告应通过诉讼撤销润洋公司与高峰的房屋买卖合同，但原告并未这样做，视为其放弃自己的权利，造成的损失应由自己承担。原告的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。另永川公司将案涉房屋给被告吉贞旺用于抵算所欠铝合金窗户工程款，请求判令永川公司承担相应的责任。
第三人永川公司辩称：永川公司无售房资质，也未出售过房屋给原告，原、被告之间的房屋买卖与第三人无关，永川公司与被告的铝合金工程款已全部结清，故被告申请追加我公司为第三人承担相应责任无事实和法律依据，应予驳回。
经审理查明：2002年9月6日，永川公司与润洋公司签订建筑工程施工协议书一份，约定润洋公司将润洋实验花园工程12B、12C楼交由永川公司承建，永川公司法定代表人杨加军及代理人周庆荣代表永川公司签字并加盖单位印章。2003年12月8日，周庆荣与润洋公司代表谢国余共同签署认购房屋协议，双方约定，永川公司认购12B楼中的13套房屋（含408室），如商品房对外销售，必须到润洋公司办理正式手续，永川公司无权收取现金，销售后可由施工队与开发公司办理转帐手续。2004年6月8日，周庆荣代表永川公司与被告吉贞旺签订铝合金、卷帘门加工制作协议书，约定由被告吉贞旺为润洋花苑内12B幢商住楼中的铝合金窗、阳台窗和底层店面卷帘门加工制作及安装，工程款由永川公司以408室（面积117㎡）的商品房抵算，工程结束并经开发商验收合格后，双方按有效手续进行结帐，互找差价。
2004年1月份，原告与被告吉贞旺协商由吉贞旺以永川公司抵算其工程款的408室（实际面积124㎡）按1080元／㎡的价格出售给原告，双方就房款给付期限未作约定，仅约定办理产权证前要付清全部房款。后海安县兴旺门窗厂（以下简称门窗厂）分别于2004年1月11日、1月15日、1月20日、6月8日、6月22日、9月2日、10月27日出具收据给原告（被告吉贞旺、包德宏分别在收据上经办人处签字），累计收到购房款93200元。后被告吉贞旺向原告出具书面承诺一份，载明“本人承诺张海燕购润洋花园12B401室，房价按底价壹仟零捌拾计算，另加层次差，按门口的价格在（再）让5%，所让的差价由我本人承担”。被告吉贞旺在承诺书上加盖了门窗厂的公章。2005年1月31日，被告吉贞旺出具收条给原告，载明：“今收到张海燕房款伍万元整，在办好房产公司手续后，多退少补。在2005年7月份前包好，在这期间的利息我承担一半”。2006年3月13日，被告吉贞旺向原告借款4700元，并出具借条一份。2006年4月3日，顾庆根（系原告之夫）向被告吉贞旺出具收条一份，收到被告吉贞旺还款4700元。2009年8月21日，顾庆根向被告吉贞旺借款10000元，同时出具借条一份，约定办房产证时归还。2004年6月，原告取得408室后即对该房进行装修并入住至今。
2005年5月16日，高峰与润洋公司签订购房合同一份，由润洋公司将401室以30万元（一次结清）出售给高峰。当日，高峰即给付润洋公司10万元。余款20万元高峰于2010年8月21日办理房产证前给付了润洋公司。2010年8月21日、8月30日，高峰分别取得了上述房屋的所有权证（房屋建筑面积为124.22㎡）及土地使用权证。后高峰与原告就401室腾让协商未果，高峰遂于2012年7月10日向本院提起诉讼，本院于2012年8月8日作出（2012）安开民初字第0774号民事判决，判决顾庆根于判决发生法律效力后30日内将401室返还给高峰。后高峰与顾庆根均未提起上诉，现该判决已发生法律效力。
2012年12月22日，南通中诚信土地房地产评估咨询有限公司（以下简称评估公司）根据本院的委托，出具房地产估价报告，确定401室于2012年12月16日市场价值为人民币713778.06元（含房屋楼层层次差价值40402.53元），装饰装璜评估价值（空调未计价）为人民币95805.4元。
润洋实验花园12B408室经润洋公司对该小区统一编号后，编号为34号楼401室。另门窗厂系被告吉贞旺投资开办的私营企业。
另查明，永川公司将抵债的房产转让给刘贞琴（杨敏）、郭小斌（刘国云）、肖正华、李金荣等人时，均依约前往润洋公司重新签订了售房合同。
根据海安县物价局2005年9月2日海价房（2005）71号文件，润洋花园12号楼销售基准价格为2176.97元，其四层的层次差为-28%。
上述事实有门窗厂开具给原告的收据，被告吉贞旺出具给原告的收条及借条，本院（2007）安民一初字第1805号、（2012）安开民初字第0774号、南通市中级人民法院（2008）通中民一终字第0751号民事判决书及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为：我国对商品房的开发、销售有着不同于其他买卖的特别规定，法律规定商品房开发企业应当符合一定的资质要求，限制其他非经相关职能部门许可的企业或个人从事商品房开发、销售。本案中，不论是永川公司还是被告吉贞旺，均不是法律规定的商品房销售主体，不能从事商品房开发、销售。
本案中，润洋公司将部分房屋抵算永川公司的工程款，但双方签订的合同明确约定，永川公司在对外销售时必须到润洋公司办理相关的销售手续。依据双方的合同约定，润洋公司不允许永川公司未经其许可对外销售房产。从已经生效的本院（2007）安民一初字第1805号及南通市中级人民法院（2008）通中民一终字第0751号民事判决书中，可以看到，永川公司将抵债的房产转让给刘贞琴（杨敏）、郭小斌（刘国云）、肖正华、李金荣等人时，均依约前往润洋公司重新签订了售房合同。依照我国《物权法》的规定，按照物权法定的原则，不动产登记取得所有权。尽管润洋公司与永川公司约定以房抵债，但并不等于说双方签订合同即转移所有权，更何况从双方协议的内容来看，润洋公司设置抵债房产对外销售须经其同意的条件，更能说明这一点。
依照《城市房地产管理法》第三十七条规定，房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。不论是永川公司还是吉贞旺，在与原告张海燕签订涉案房屋的转移协议时，均未取得讼争房屋的所有权，不具有转移涉案房地产的资格。
从原告张海燕与被告吉贞旺所签订的房屋转让合同的内容并结合相关法律规定来看，本案讼争的房屋在双方当事人之间属于二手房交易而非一手房交易（开发商将开发的房产出售给消费者，为一手交易；消费者从开发商处获得房地产后，再转让给他人，属于二手交易；依此类推。除了一手交易以外，其他的交易均统称为二手房交易）。由于我国法律对一手房交易与二手房交易有着不同的制度设置，特别是税收方面的调控政策，更是大不相同；本案双方当事人之间的交易客观上规避了法律的规定，将本属于二手房交易的行为规避成一手房交易。本案中，如交易成功，实际上将三次交易简化成了一次交易，极大地减少了交易成本，更直接地规避了国家税收。
综上，本案讼争房屋买卖应当认定为无效。依照法律规定，因无效合同取得的财产，应当各自返还对方；给对方造成损失的，还应当按照过错大小赔偿对方的损失。
本案中，原告明知401室系第三人永川公司给被告吉贞旺抵算工程款的，而被告吉贞旺及第三人永川公司均既未取得讼争房屋的所有权、仅仅取得债权，且无售房资格，仍向被告购买，其应充分预见到绕开开发商润洋公司与吉贞旺签订合同，润洋公司完全有可能再将401室售与他人，而被告吉贞旺也有可能无法为原告办理401室的产权证。购买商住房作为家庭中的一项重大支出，原告应当审慎进行，由于贪图利益，未选择向有售房许可的开发商购买，其自身对损失的造成有过错。被告吉贞旺明知未取得讼争房屋的所有权，自身无售房许可，当永川公司将401室给其抵算工程款后，吉贞旺应当规范操作，在依法取得房屋权属证后再予出售，但吉贞旺未按此办理，亦负有过错。综上，原告与被告吉贞旺的过错相当，对于原告的损失双方各半承担。
由于讼争的401室已被润洋公司出售给了高峰，高峰已取得了401室的房屋及土地权属证书，且本院生效判决已经确认讼争401室应返还给高峰，故原告已无须将401室再返还给被告吉贞旺。
根据评估报告，截止2012年12月16日，401室的市场价值为人民币713778.06元（含房屋楼层层次差价值40402.53元），装饰装璜评估价值（空调未计价）为人民币95805.4元，401室的现价与原告当初购买时差额较大，尽管被告吉贞旺不认可其与原告在购房时双方已就房屋的价格协商一致，但其出具给原告的承诺中已明确底价为1080元，另加层次差，结合庭审时被告吉贞旺的陈述“1080元这个价格是其（指顾庆根）告诉我他与周庆荣谈好的价格，我当时相信他，没有与周庆荣对质”，由此可以确定原告与吉贞旺当时已商定房屋底价为1080元，401室的房款基准价应为134157.6元（以每平方米1080元，按124.22㎡计算，不含层次差）。由于原告与吉贞旺开始商谈401室转让时并未涉及层次差，而原告给付的房款已达143200元（不含已归还原告的借款4700元，吉贞旺借给原告丈夫的10000元），超出401室的基准价款9042.4元，超付6.7%。由于吉贞旺收取的原告房款应予返还，故原告主张的购房损失中扣除其原购房款143200元，原告的实际购房、装璜损失为666383.46元。该部分损失，由合同双方按照过错大小，各半负担。但原告张海燕购买的空调因未计入评估价值，仍应归其所有。
尽管原告给付房款后存在利息损失，但该利息损失已经被升值的房产所吸收；目前原告张海燕主张的损失中，包括房屋现值损失及装修损失，其再主张房款的利息损失不符合法律规定，本院不予支持。
被告吉贞旺作为门窗厂的投资人，与原告之间的讼争业务发生于吉贞旺与包德红夫妻关系存续期间，对原告的债务应当视为两被告的夫妻共同债务，两被告对原告负连带责任。被告吉贞旺辩称其未收到原告147900元，根据被告吉贞旺及门窗厂出具的收据和借条，对其所辩本院不予采纳。由于原告之夫顾庆根与被告吉贞旺之间有往来款未结清，为避免讼累，顾庆根所借被告吉贞旺的10000元应从吉贞旺应返还给原告的款项中扣除。被告吉贞旺、包德宏申请将永川公司作为第三人追加参与本案诉讼时，要求判令永川公司承担相应的责任，由于永川公司与原、被告间不属同一法律关系，对于两被告的请求，本院不予采纳，其可依法另行处理。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条第一款第（六）项，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
被告吉贞旺、包德红返还原告张海燕购房款133200
元。
二、被告吉贞旺、包德宏赔偿原告张海燕购房及装修损失
333191.73元。
上述一、二项合计466391.73元，由被告吉贞旺、包德宏于本判决发生法律效力后10日给付原告张海燕。
如被告吉贞旺、包德红未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告张海燕的其他诉讼请求。
案件受理费15674元、评估费8000元，合计23674元，由原告张海燕与被告吉贞旺、包德宏各半负担（被告吉贞旺、包德宏应负担部分11837元已由原告张海燕代垫，被告吉贞旺、包德红在履行上述义务时一并给付原告张海燕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费15674元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通西被闸支行，账号471558227682）。
审 判 长 仲卫平
助理审判员 唐小红
人民陪审员 卢胜南
二〇一三年十月二十二日
见习书记员 范玲玲
附：《中华人民共和国城市房产管理法》
第三十八条下列房地产，不得转让：
（六）未依法登记领取权属证书的；
《中华人民共和国合同法》
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形
式。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，
应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。