四川省内江市东兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）内东刑初字第10号
公诉机关内江市东兴区人民检察院。
被告人罗某某（绰号“波哥”），男，1980年4月17日出生，汉族，四川省彭州市人，初中文化，农民，住四川省彭州市升平镇。2012年11月29日因本案被内江市公安局东兴区分局刑事拘留，同年12月26日被取保候审。2014年6月25日经本院决定，由内江市公安局东兴区分局执行逮捕。现羁押于内江市东兴区看守所。
辩护人母永强，四川律治律师事务所律师。
内江市东兴区人民检察院以川内东区检刑诉（2013）119号起诉书指控被告人罗某某犯开设赌场罪，本院于2014年7月10日作出一审判决，以开设赌场罪判处被告人罗某某有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。宣判后被告人罗某某提出上诉，内江市中级人民法院于2014年11月26日以事实不清，证据不足为由发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。期间内江市东兴区人民检察院以需要补充侦查为由建议延期审理一次。内江市东兴区人民检察院指派检察员刘会德出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人母永强到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
内江市东兴区人民检察院指控：2011年5月至2012年11月27日期间，被告人罗某某在内江市市中区阿里巴巴电玩城内利用“6＋8飞禽走兽”、“捕鱼”、“赛鱼”等赌博游戏机开设赌场，聚众赌博。以每月2000元的工资聘请黄某、肖某负责电玩城日常事务的管理；以每月1500元-2000元的工资聘请谭某某、王某、郭某某负责为参赌人员在赌博机上分、下分，收钱、赔钱；以每月1500-2000元的工资聘请詹某某、杨某某负责守门和望风；以每月1800元的工资聘请陈某负责电玩城内工作人员的招聘和工资发放。开设赌场期间，被告人罗某某共渔利180余万元。被告人罗某某的行为构成开设赌场罪。
被告人罗某某辩称：电玩城是陈某某开设的，其只是被利用，在赌博机营业期间其只得了工资约12000元。
辩护人对指控被告人罗某某犯开设赌场罪定性无异议，但提出以下辩护意见：1、根据本案现有证据，能够证明陈某某系电玩城的老板。2、起诉指控电玩城赌博机收入自2011年5月至2012年11月27日为180余万元的事实不成立，计算赌博机的盈利应从2012年5月之后开始，且罗某某所持两张银行卡上的入账存在重复存取的情况，应予以扣除。公诉机关庭审提出转给陈某某130余万元为非法收入不成立，这130余万元包括电玩城游戏机的正当收入和重复存取情况。3、本案应适用2005年5月11日两高关于赌博刑事案件的司法解释，而不应适用2014年3月26日关于办理利用赌博机开设赌场案件的司法解释。4、罗某某系从犯，其非法收入仅为12000元，受骗担任电玩城法人代表，其行为社会危害性小，其父亲瘫痪在床，请从轻处罚适用缓刑。
经审理查明，2011年3月7日，被告人罗某某从内江俊麟赛特摩尔经营管理有限责任公司处承租位于内江市市中区宴安路16号商业用房，于同年5月左右开办内江市市中区“阿里巴巴”电子游戏厅，在该商业房大厅经营电子游戏服务，并于同年6月在工商部门以其名义予以注册登记。之后，为谋取非法利益，游戏厅相继购买了具有赌博功能的“6＋8总动员”、“捕鱼机”、“赛鱼机”、“海洋之星”等电子游戏机，在该营业房包间内供他人赌博。期间，黄某、肖某以每月2000元的工资被聘请到电子游戏厅负责管理和处理游戏厅日常事务；谭某某、王某、郭某某以每月1500元-2000元的工资被聘请到电子游戏厅负责参赌人员在赌博机上上分、下分，收钱、赔钱等；詹某某、杨某某以每月1500-2000元的工资被聘请负责守门和望风；陈某以每月1800元的工资被聘请负责电子游戏厅内工作人员的招聘及工作人员的工资发放。2012年11月27日，池某某、杨某、万某、陈某甲、许某、李某某、古某某、彭某、王某某、黄某某、刘某、钟某某、杨某甲、何某、亢某某、李某、陈某、李某甲、江某某、周某甲、邓某某、付某、卿某某、吴某某等人在该游戏厅进行赌博时，被公安机关当场查获。
经鉴定，被公安机关查获的“阿里巴巴”电子游戏厅中的“6＋8总动员”（两台28座）、“捕鱼机”（一台6座）、“赛鱼机”（一台6座）、“海洋之星”（一台6座）等电子游戏机均属国家禁止设置和使用的具有押分、退分、退币、退钢珠、退彩票、退奖券、荧屏计分、以小博大等赌博功能的赌博机。
2012年5月3日至2012年11月27日期间，阿里巴巴电子游戏厅所使用的银行卡上共计存入997549元。
2012年11月27日晚21时许，公安人员在“阿里巴巴”电玩城内将被告人罗某某抓获归案。案发后，被告人罗某某在公安机关退缴违法所得40万元。
上述事实，有公诉机关出示以下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实案件立案情况。受案登记表、立案决定书证实对陈某某开设赌场一案立案侦查情况。
2、户籍证明，证实被告人罗某某的基本情况。
3、现场勘验笔录、图及照片，证实中心现场位于内江市市中区宴安路。
4、辨认笔录、照片及说明，证实罗某某与黄某、肖某、陈某等人相互辨认及案发当天参赌人员对罗某某的辨认；黄某、肖某、陈某、王某辨认出陈某某；潘某某辨认周某某。
5、扣押物品、收缴（追缴）物品清单、行政、刑事处罚罚没票据，追缴财物决定书，证实公安机关对涉案财、物予以收缴、扣押。
6、房屋租赁合同及房租领款单，证实罗某某租赁房屋并缴纳了房租。协议、收条证实陈某某与周某某签订协议，约定由陈某某先后两次共支付60万元给周某某，周某某于2012年12月31日将罗某某等八人全部释放，并不予起诉。聊天记录证实肖某将上述协议及收条照片发送给潘某某。
7、阿里巴巴电玩城员工请假条、辞职告、记账单、管理条例、规章制度、应聘表、考勤表、消防应急预案，证实阿里巴巴电子游戏厅工作管理制度。
8、查询存款、调取证据通知书、银行账户历史明细清单，证实罗某某持有的卡号6222082307000197545银行卡、卡号6222032307002103427银行卡自2011年10月1日至2012年11月27日存入款项情况。
9、到案说明，证实被告人罗某某于2012年11月27日晚21时许，被公安人员在阿里巴巴电子游戏厅内抓获归案。
10、行政处罚决定书、罚没票据，证实公安机关对阿里巴巴电子游戏厅内参赌人员的处罚情况。
11、公安机关认定书，证实涉案游戏机具有赌博功能。
12、证人何某某、钟某证实，二人系阿里巴巴游戏厅服务员、保洁员，电子游戏厅内有4、5台飞禽走兽、捕鱼机。
13、证人池某某、杨某、万某、陈某甲、许某、李某某、古某某、彭某、王某某、黄某某、刘某、钟某某、杨某甲、何某、亢某某、李某、陈某、李某甲、江某某、周某甲、邓某某、付某、卿某某、吴某某等人证实，2012年11月27日晚，其在“阿里巴巴”电子游戏厅，利用“6＋8总动员”、“捕鱼机”、“赛鱼机”、“海洋之星”等电子游戏机进行赌博时被公安人员查获，并证实阿里巴巴电子游戏厅内赌博机机型及赌博方式。
14、证人凤某某证实，被告人罗某某在其处租房情况。
15、证人黄某2012年11月28日、29日、12月9日、2013年3月27日证言证实，其于2012年5月左右到阿里巴巴电玩城上班，工资2000元一个月包吃住。其和肖某负责电玩城日常管理。上分人员收的钱交给其或肖某后，再将钱交给罗某某。其上班以来领了7000元左右工资。电玩城大厅耍电玩的人以前多些，后来渐渐少了，外面电玩机器就基本没用了。现在主要收入是里面小房间几台赌博游戏机。
2014年11月6日证言证实，罗某某是电玩城的老板，招聘人、收营业款、发工资等都要负责。（出示陈某某照片）其认识这人，这人有时一个月两三次，有时两三个月一次到电玩城来，基本上都是罗某某全程陪同，来做什么其不晓得。如果来时罗某某没在，他就给罗某某打电话，罗某某一会儿就过来了。罗某某没有给大家讲过这个人的身份。
16、证人肖某2012年11月28日、29日、12月7日、8日、12月26日、2013年3月27日证言证实，其于2012年5月左右到阿里巴巴电玩城上班，2000元一个月包吃住。其和黄某负责电玩城日常管理以及把上分人员把他们收的钱交给其或者黄某后，其再把钱交给罗某某。其上班以来领了8000元左右工资。其来上班时，电玩城大厅的篮球机、赛车等电动、游艺类机型基本没开过，很少有人耍，电玩城主要经营小房间内的赌博游戏机。其到阿里巴巴电玩城上班开始到11月27日被公安机关抓获为止，电玩城每天收入约1万元左右，这段时间电玩城总收入约有150万左右。
2014年11月10日证言证实，其只晓得电玩城一个老板，平时都是他在负责，招聘、安排工作、结算收入、收取营业款、发放工资等，有什么事情都是给他说并由他决定。（出示陈某某照片）其认识这人，但不知道真实姓名，大家都喊他胖子，他基本上每个月都要来电玩城一两次，每次来罗某某都在，他最初来都是直接就进办公室，具体做些啥其不清楚。后来听他说他是台湾人，是做生意的。罗某某讲过胖子是哪个地方的人，还说了些什么想不起了。
2014年12月8日证言证实，（出示陈某某和周某某所签协议，周某某收取陈某某60万元的收条），因为电玩城案子，其被取保后回电玩城收拾东西，在办公室看到这个协议和收条，当时其工资没有领完，其想到拍下来说不定以后有用。后来大家在一起时其还说陈胖子找关系花这么多钱把大家放出来，传唤、开庭的路费都是陈胖子拿的钱。2014年6月，罗某某的爱人潘某给其打电话说罗某某被逮捕，找其帮忙，其就把拍下来的照片发给她了。其不清楚周某某是谁，曾听罗某某说陈胖子找人处理电玩城的事，这个人就是周某某。以前没有讲这些，是因为陈胖子和罗某某都给大家讲过，如果电玩城出事，不要把陈胖子讲出来，只讲到罗某某那里为止，陈胖子会找人去处理，陈胖子还说过电玩城的执照等手续都是罗某某的名字，出了事没得证据证明他是老板，如果他被抓了，这些打工的都要被抓。其到电玩城上班是陈胖子喊去的，取保出来时陈胖子接到大家一起吃了饭，说事情已经摆平了。
17、证人谭某某2012年11月28日、29日、12月7日、12月24日、2013年3月27日证言证实，其于2011年6月到阿里巴巴电玩城上班，负责给赌博机上、下分、收、赔钱。开始每月1500元，后来每月2000元。电玩城有两台“6＋8”赌博机，两台捕鱼机。2012年2月被公安局查了一次后关了一个多月门，4、5月重新营业就关起门营业了，游戏机就没开了，只经营赌博机。其断断续续上班共领了大概2万多元工资。
18、证人王某2012年11月28日、29日、12月8日、17日、26日、2013年3月27日证言证实，其于2012年2月份到阿里巴巴电玩城上班，负责机器维修也帮忙上分。开始工资是每月1500元，后来涨成每月1800元。其开始去上班时，电玩城关了一段时间门，后来再营业时，大厅里的篮球机、赛车机等电动游艺类机型就基本没开过了，主要经营小房间内的捕鱼赌博游戏机和6＋8飞禽走兽赌博机。其共领了9000多元工资。
2014年11月23日、12月8日证言证实，电玩城老板是陈胖子，他经常到店子上来，罗某某其实就是跟到胖子的，给胖子开车，帮胖子管理。之前被抓后想到胖子肯定要出钱摆平这些事情，加之没出事时胖子就告诉过大家，喊大家统一口径，说到罗某某那里为止，出了事情他晓得摆平。黄某、肖某等都知道胖子是老板。
19、证人郭某某证实，其于2012年11月20日到阿里巴巴电玩城上班，负责电玩城看门、望风，有时帮忙上分。当初说好工资每月1500元，但到现在没领到工资。
20、证人詹某某证实，阿里巴巴电玩城老板是罗某某，其于2012年5月16日到电玩城上班，每月工资2000元，负责守门、望风。其到阿里巴巴上班时，大厅内的篮球机、赛车机、普通街机等电动、游艺类机型就没开过，都是在经营小房间内的捕鱼赌博游戏机和6＋8飞禽走兽赌博机。其共领了1万多元工资。
21、证人杨某某证实，其于2012年8月左右到阿里巴巴电玩城负责守门，每月工资1500元，共领了3800多元工资。电玩城主要经营6＋8飞禽走兽赌博机和捕鱼赌博机。
22、证人陈某2012年12月31日、2013年3月27日证言证实，其于2011年6月份到阿里巴巴电玩城上班，负责招聘人员、发放工资，罗某某忙不过来时帮他存钱取钱。每月工资1800元。其在电玩城陆续上了1年班，大概领了21600元工资。最初上班时，大厅的游戏机周末开会儿，后来电玩城关了一段时间门，2012年7月其再来上班时，大厅的游戏机就再也没开过。其上班的一年期间，共存入200万元左右电玩城营业款到罗某某银行卡和用朱某身份证办理的银行卡内。平时取钱也在里面取，用来发员工工资、水电费、房租。
2014年10月27日证言证实，电玩城的营业款其存进银行后，如果当天输了钱，备用金用完了，其就到银行去取，根据情况取的金额不一样，比如取2万元，然后有输有赢，第二天再去存钱，存的钱里就有前一天取出没用完的，就出现重复存取的情况。这部分的具体金额是多少记不清了。
2014年11月13日证言证实，（出示陈某某照片）这人其认识，但不知道他的真实姓名，他时不时要到电玩城来，一般一个月来一次，有一段时间来得比较勤，连到两三天都在电玩城。他每次来都是找罗某某，罗某某说这个人是他哥老官。其问过肖某、黄某，他们说喊那个人胖子。胖子每次到电玩城来就直接到办公室去，罗某某就说他们有事要谈，意思就是让其离开办公室。
23、证人潘某某2014年12月8日证实，罗某某在电玩城只是一个打工的，每个月3000元工资。老板是台湾人陈某某，他在大陆没有身份证，电玩城是用罗某某的身份证办的手续。罗某某被抓后其找过陈某某，后来陈某某就叫其去接人，开庭后罗某某又被抓了，其又找陈某某就联系不上了。其给黄某、肖某等人打电话，肖某说他那里有几张照片，他发过来后，其就给周某某联系，周某某说她处理，再后来她就不接电话了。这一份陈某某和周某某签订的60万元的协议应该就是陈某某找周某某帮忙处理电玩城事情的协议。
24、被告人罗某某2012年11月28日、29日、30日、12月12日、13日、18日、26日、2013年3月27日供述，证实其2011年5月左右，以每月3万元左右租金在市中区俊麟大厦租了大约600平方米店面，开办了阿里巴巴电子游戏厅，经营篮球机、跳舞机等电玩、游艺机，但电玩城主要收入来源是包间里的捕鱼机、6＋8赌博游戏机，多时有五台，少时有三台。赌博机由电玩城上分人员给玩家上分，玩家才能开始游戏，当屏幕显示游戏分值为0时，玩家需再拿钱上分才能继续游戏。电玩城主要由黄某和肖某负责管理。詹某某、杨某某负责放哨，谭某某、王某、郭某某负责上分、下分，陈某负责招聘工作人员、发放员工工资。平时由黄某、肖某负责赌博机查分、收账，收到钱后有时拿现金给其，有时通过银行打款。
电玩城工作人员除工资外都无提成。其除了电玩城收入外，无其它收入来源。电玩城的收入存入了以其名义开办的卡号为6222082307000197545银行卡和以朱某身份证办理的卡号为6222032307002103427银行卡内，从2011年10月1日至2012年11月24日，一张卡存入现金1932512元，其中卖游戏机所得有8、9万元，一张卡存入现金576629元，其中开户时存入3、4万元卖游戏机的钱，有几笔大概2、3万元左右是借朋友的钱，其余是电玩城营业款。
2014年10月30日、11月20日、12月11日、18日供述及律师会见笔录证实，其对一审判决根据银行卡的入账流水简单相加认定犯罪金额有意见。原来公安向其核对银行流水时，其说了有重复存取款、借款、卖游戏机的钱，但他们没有写明。电玩城真正的老板是台湾人陈某某，设备也是陈某某的，其只是一个法人代表，以其的名义办理的各种证照，黄某、肖某、陈某也知道电玩城的老板是陈某某，其和肖某他们一样都是负责日常管理。陈某某每月给其每月3000元工资，业绩好有5%的提成，其帮他管理电玩城所有事务。陈某某和黄某、肖某都有联系。其没办法区分重复存取的金额。其除了3000元的工资外，实际提成可能有2-3万元，总计大概是4-5万元。陈某某每月要来电玩城两三次查看电玩城的生意。这两张银行卡的存入的钱除了电玩城的营业款，还有一部分是陈某某拿现金给其喊其去存的，
（出示以罗某某、朱某名字的银行卡交易明细）这些都是陈某某喊开的户头，专门用作经营电玩城方便使用的银行卡交易明细。核对2011年7月至2012年11月19日银行转款明细，这些都是电玩城的营业款，也可以说是电玩城的利润。这130多万元中包括游戏机和赌博机的收入在内，具体哪些是游戏机的哪些是赌博机的确实无法区分。
罗某某及原一审辩护人提供了以下证据：一份关于其经营阿里巴巴电子游戏厅期间营业收入的自书材料，阿里巴巴电子游戏厅营业执照、卫生许可证，予以证实阿里巴巴电子游戏厅进行了工商登记，取得合法手续，其银行账户收入中电玩、游艺正当收入占大多数，赌博机实际收入为5万元。
公诉人对阿里巴巴电子游戏厅营业执照、卫生许可证的合法性、真实性无异议，但对该组证据的证明目的有异议，认为被告人罗某某虽然办理了电玩、游艺工商许可，取得合法手续，但不能由此证明经营赌博机的行为是合法的。被告人自书材料称其银行卡现金收入中有100多万元系正当收入没有其他证据证明，应不予采信。
上述证据经庭审质证，被告人罗某某及其辩护人对公诉机关所举证据中证实其系电玩城老板和赌博机收入提出异议，对其余证据无异议。控、辩双方无争议的证据，本院依法予以采信。
针对控、辩双方争议的被告人罗某某开设赌场期间非法收入的认定。公诉机关指控被告人罗某某渔利180余万元，系依据罗某某持有的两张银行卡现金收入账目，扣除借款、卖游戏机所得款后得出的金额。被告人罗某某在公安机关的供述以及庭审中的辩解，称电玩城营业款包含赌博游戏机和电玩、游艺类娱乐游戏机收入，现无其他证据佐证也无法从银行卡上区分电玩、游艺类游戏机合法收入与赌博机非法所得具体金额。故公诉机关指控被告人罗某某渔利180余万元证据不足，不予支持。虽然在现有证据中，被告人罗某某的供述、证人黄某、肖某、谭某某、王某、詹某某、陈某等多个证人的证言，均共同指向并能够证明阿里巴巴电子游戏厅自2012年5月份后，赌博机的营业收入为该游戏厅营业收入唯一来源，被告人罗某某银行卡2012年5月3日至2012年11月27日期间现金收入997549元，但被告人罗某某及证人陈某证实在此期间两张银行卡上的现金收入存在重复存取的情况，且现有证据不能证实也无法将重复存取的金额予以区分，故认定游戏厅赌博机收入为997549元的证据不足，以此认定被告人罗某某的行为属于开设赌场“情节严重”的证据不足。辩护人的该辩护意见予以采纳。
关于辩护人提出本案应区分主从犯的意见，现有证据证明被告人罗某某是阿里巴巴电玩城的法人代表，负责电玩城的日常管理，其行为构成开设赌场罪。本案涉嫌开设赌场的陈某某尚未到案，无法区分其行为、作用，故不宜区分主从犯。
关于辩护人提出本案应适用2005年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。开设赌场罪是2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》确定的罪名，2005年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行，且该解释未对开设赌场的具体情形予以规范，因而适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条、《中华人民共和国刑法修正案（六）》对赌博罪和开设赌场罪的规定。
综上，本院认为，被告人罗某某与他人共同以营利为目的开设赌场，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，且属于共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人罗某某自愿认罪，依法从轻处罚；积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。
【刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2017年3月24日止（已扣除先行羁押天数2012年11月27日至2012年12月26日，共计30天）。罚金于本判决生效后五日内缴纳。】
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩 华
代理审判员 米志刚
人民陪审员 王建军
二〇一五年四月十七日
书 记 员 熊 勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。