北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初505号
原告湘潭大学，住所地湖南省湘潭市西郊。
法定代表人黄云清，校长。
委托代理人欧颖，长沙七合源专利代理事务所专利代理人。
委托代理人吴婷，长沙七合源专利代理事务所专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人杨秀娟，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘新蕾，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告湘潭大学因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2015年11月12日作出的第101013号复审请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年2月5日受理后，依法组成合议庭，并指派技术调查官卫军参与诉讼，于2016年8月26日公开开庭进行了审理。原告湘潭大学的委托代理人欧颖，被告专利复审委员会的委托代理人杨秀娟、刘新蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会针对湘潭大学不服国家知识产权局对其第201110451192.4号“一种铜分子筛微波催化剂及其微波催化脱硝方法”发明专利申请（简称本申请）作出的驳回决定所提出的复审请求而作出的，该决定认定：
一、审查文本的认定
在复审程序中，湘潭大学于2015年8月25日提交了修改的权利要求第1-2项，因此本决定针对的文本为：湘潭大学于2013年1月29日提交的说明书第1-80段，申请日提交的说明书摘要，2015年8月25日提交的权利要求第1-2项。
二、关于创造性
1、关于权利要求1
权利要求1请求保护一种铜分子筛微波催化剂。对比文件1公开了一种脱除废气中氮氧化物的方法。权利要求1与对比文件1相比，其区别特征在于：（1）对比文件1未限定铜分子筛催化剂的制备方法；（2）权利要求1中限定的铜分子筛催化剂中混合氧化铜且氧化铜的含量为10-70%。基于上述区别特征及其客观上所产生的技术效果，本申请相对于对比文件1实际要解决的技术问题是提供一种脱硝效率更好的催化剂。
对于区别特征（1），同一技术领域的对比文件2公开了用离子交换法、固相分散法和微波固相法制备Cu/HZSM-5的方法。对于区别特征（2），对比文件1与对比文件3都给出了Cu的氧化物可以作为微波催化剂活性组分的技术启示。至于氧化铜的加入量，本领域技术人员可根据常规技术手段进行调整。因此，在现有技术的启示下，本领域技术人员有动机尝试在Cu/ZSM-5中加入Cu的氧化物以提高微波催化脱硝催化剂的脱硝效果。
此外，富氧条件下，分子筛催化剂如铜离子交换的分子筛，如Cu-ZSM-5、Cu-
Y可以催化NO直接分解是本领域的公知常识。ZSM-5与β都属于微孔分子筛，在对比文件1公开的ZSM-5作为催化剂载体的基础上，结合本领域的公知常识，使用β分子筛替代ZSM-5也是本领域技术人员容易想到的。
综上所述，权利要求1所要求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，不具有突出的实质性特点，不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。
2、关于权利要求2
权利要求2请求保护一种将权利要求1所述的含氧化铜的铜分子筛微波催化剂用于微波催化脱硝的方法。对比文件1的实施例1公开了将Cu含量为5%的Cu/ZSM-5催化剂用于微波催化脱除氮氧化物的实验。权利要求2与对比文件1相比，其区别特征在于：（1）所使用的催化剂不同；（2）权利要求2限定了被处理气体在反应床中的反应停留时间为1-5秒。针对区别特征（1），可参见对权利要求1的评述；针对区别特征（2），被处理气体在反应床中的反应停留时间为1-5秒是本领域发生此类反应时间的常规选择，本领域技术人员可以根据脱除氮氧化物的效果调整得到适宜的反应停留时间。因此权利要求2所要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
三、关于湘潭大学答复复审通知书的意见
1、对比文件1和3中CuO均是与其他材料结合，本申请也是CuO与分子筛复合作为脱硝催化剂。而且对比文件1（第[0017]段）以及对比文件3（说明书第3页第3段）均已经给出了Cu的氧化物可以作为微波脱硝催化剂活性组分的技术启示。因此，本领域技术人员有动机在Cu/ZSM-5催化剂中引入氧化铜以提高催化剂的NO分解效果，从而提高NO的转化率。
2、对于本领域技术人员来说，CuO属于极性物质，具有良好的微波吸收性能，当在Cu-
ZSM-5催化剂中加入CuO得到的催化剂能够更好的吸收微波，进而达到更好的脱硝技术效果，这也是本领域技术人员能够预期的。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2014年5月7日对本申请作出的驳回决定。
原告湘潭大学诉称：一、被诉决定与驳回决定及复审通知书评述创造性的证据结合方式不同，驳回决定以区别特征（2）可以从对比文件4得到启示为由认为本申请权利要求1不具备创造性，即以对比文件1、对比文件2、对比文件4的组合为依据驳回本申请，但复审通知书和被诉决定均未对对比文件4进行评述，而是以对比文件1和对比文件3均给出了区别特征（2）的启示为由维持驳回决定，且使用对比文件1评述的具体理由在实质审查阶段没有出现过，故被告作出被诉决定违反了《专利审查指南》第四部分第二章第2.1节的规定，属于程序缺陷。二、本申请与对比文件相比具有创造性。1、对比文件1中出现Cu/ZSM-5分子筛催化剂是为了表明使用Cu/ZSM-5分子筛作为微波催化剂催化脱硝的效果差，因而改用其他催化剂，故对比文件1不能给出以Cu/ZSM-5分子筛催化剂为基础进行改良的技术启示。2、对比文件1包含的“活性炭负载氧化铜作为微波催化脱硝催化剂”与“Cu/ZSM-5分子筛作为微波催化脱硝的催化剂”为两种并列的技术方案，二者没有结合的启示，即便结合也不能得出本申请权利要求1的技术方案。3、对比文件3催化剂使用的载体不是分子筛，而本申请通过分析Cu/ZSM-5分子筛进行微波催化脱硝活性不足的原因为催化剂吸波性能差，因此以Cu分子筛为基础加入氧化铜作为催化剂。4、对比文件3的负载催化剂和本申请的复合催化剂制备方法不同，因而不能带来“将单独的氧化铜掺入铜分子筛催化剂”的启示。综上，被诉决定存在事实认定和适用法律的错误，应当予以纠正，故请求法院撤销被诉决定。
被告专利复审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，审理程序合法，审查结论正确，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
被诉决定涉及申请号为201110451192.4、发明名称为“一种铜分子筛微波催化剂及其微波催化脱硝方法”的发明专利申请。本申请的申请人为湘潭大学，申请日为2011年12月30日，公开日为2012年4月11日。
国家知识产权局原审查部门（简称原审查部门）于2012年12月25日发出第一次审查意见通知书，指出本申请权利要求1不具备新颖性，权利要求2-9不具备创造性，引用了对比文件1、对比文件2、对比文件3。
对比文件1为申请公布号为CN101972603A，申请公布日为2011年2月16日的发明专利申请，具体公开了一种脱除废气中氮氧化物的方法，并且具体公开了可使用微波催化剂Cu/ZSM-5,Cu含量为5%（参见对比文件1的[0023]段和表1）。0025段表格表明Cu/ZSM-5的NO脱除率为68.7%，活性炭的NO脱除率为99.2%，活性炭负载氧化锰的NO脱除率为99.65%。对比文件1说明书第12段和第17段公开了微波催化剂为活性炭、活性炭负载的金属或者活性炭负载的金属氧化物，活性炭负载的金属或者金属氧化物的金属的可以有：Mn、Cu、Ni、Fe、V、Co的金属氧化物所组成的组中的一种或多种。对比文件2为摘自《燃料化学学报》的《不同方法制备的Cu/HZSM-5催化剂上NO的催化分解反应》，作者为阳鹏飞等，公开日为2011年2月，具体公开了采用离子交换法、固相分散法和微波固相法制备用于NO的催化分解反应的Cu/HZSM-5催化剂。对比文件3为公开号为CN1824372A，公开日为2006年8月30日的发明专利申请，公开了一种微波烟气同时脱硫脱硝净化方法，催化剂活性组分可以是氧化锰、二氧化锰、氧化铁、氧化铜中的一种、两种或两种以上；催化剂载体可以是活性炭、氧化铝、硅藻土、粉煤灰中的一种、二种或二种以上（参见说明书第3页第3段）。
湘潭大学根据第一次审查意见通知书于2013年1月29日提交了权利要求1-9、说明书1-80段及意见陈述书。
原审查部门于2013年5月27日发出第二次审查意见通知书，并引入对比文件4，指出本申请权利要求1-7不具备创造性。
对比文件4为公开号为CN1658950A，公开日为2005年8月24日的发明专利申请。
湘潭大学根据第二次审查意见通知书于2013年7月24日提交了权利要求1-7和意见陈述书。
原审查部门于2013年11月3日发出第三次审查意见通知书，指出本申请权利要求1-7不具备创造性。
湘潭大学根据第三次审查意见通知书于2014年1月14日提交了意见陈述书。
原审查部门于2014年5月7日发出驳回决定，以本申请权利要求1、3、5相对于对比文件1、2和4的结合不具备创造性，权利要求2、4、6相对于对比文件1和2的结合不具备创造性，权利要求7相对于对比文件1不具备创造性为由驳回了本申请。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种铜分子筛微波催化剂，包括ZSM分子筛，所述ZSM分子筛为能够吸收微波的具有多孔结构的分子筛，以ZSM分子筛为基体制备出铜ZSM分子筛催化剂；所述铜ZSM分子筛催化剂采用离子交换法、固相分散法和微波固相反应法制备；其特征在于，所述铜ZSM分子筛催化剂中的铜含量的质量比为2％-12％；所述铜ZSM分子筛催化剂中混合氧化铜得到最终产品，氧化铜的加入量的质量比为10-70％。
2.一种铜分子筛微波催化剂，包括ZSM分子筛，所述ZSM分子筛为能够吸收微波的具有多孔结构的分子筛，以ZSM分子筛为基体制备出铜ZSM分子筛催化剂；所述铜ZSM分子筛催化剂采用离子交换法、固相分散法和微波固相反应法制备；其特征在于，所述铜ZSM分子筛催化剂中的铜含量的质量比为2％-12％；所述铜ZSM分子筛催化剂中混合活性炭得到最终产品，活性炭的加入量的质量比为5-35％。
3.一种铜分子筛微波催化剂，包括Y分子筛，所述Y分子筛为能够吸收微波的具有多孔结构的分子筛，以Y分子筛为基体制备出铜Y分子筛催化剂；所述铜Y分子筛催化剂采用离子交换法、固相分散法和微波固相反应法制备；其特征在于，所述铜Y分子筛催化剂的铜含量的质量比为2％-15％；所述铜Y分子筛催化剂中混合氧化铜得到最终产品，氧化铜的加入量的质量比为10-70％。
4.一种铜分子筛微波催化剂，包括Y分子筛，其特征在于，所述Y分子筛为能够吸收微波的具有多孔结构的分子筛，以Y分子筛为基体制备出铜Y分子筛催化剂，铜含量的质量比为2％-15％；所述铜Y分子筛催化剂采用离子交换法、固相分散法和微波固相反应法制备；所述铜Y分子筛催化剂中混合活性炭得到最终产品，活性炭的加入量的质量比为5-35％。
5.一种铜分子筛微波催化剂，包括β分子筛，其特征在于，所述β分子筛为能够吸收微波的具有多孔结构的分子筛，以β分子筛为基体制备出铜β分子筛催化剂，铜含量的质量比为2％-12％；所述铜β分子筛催化剂采用离子交换法、固相分散法和微波固相反应法制备；所述铜β分子筛催化剂中混合氧化铜得到最终产品，氧化铜的加入量的质量比为10-70％。
6.一种铜分子筛微波催化剂，包括β分子筛，所述β分子筛为能够吸收微波的具有多孔结构的分子筛，以β分子筛为基体制备出铜β分子筛催化剂；所述铜β分子筛催化剂采用离子交换法、固相分散法和微波固相反应法制备；其特征在于，所述铜β分子筛催化剂的铜含量的质量比为2％-12％；所述铜β分子筛催化剂中混合活性炭得到最终产品，活性炭的加入量的质量比为5-35％。
7.一种将权利要求1-6任选一项所述的铜分子筛微波催化剂用于微波催化脱硝的方法，所述方法包括在微波催化反应器装置的反应管中填充催化剂形成微波催化反应床，被处理的气体在通过微波催化反应床时发生气-
固反应进行脱硝处理；其特征在于，所述催化剂为权利要求1-6任选一项所述的最终产品，工作温度为摄氏150-550度；所述被处理的气体在微波催化反应床中的反应停留时间为1-5秒。”
湘潭大学对上述驳回决定不服，于2014年8月22日向专利复审委员会提出了复审请求，并提交了权利要求书的修改替换页。修改后的权利要求为：
“1.一种铜分子筛微波催化剂，包括分子筛，所述分子筛为能够吸收微波的具有多孔结构的分子筛，以分子筛为基体先制备出铜分子筛催化剂；所述铜分子筛催化剂采用离子交换法、固相分散法或微波固相反应法制备；其特征在于，所述铜分子筛催化剂中铜的质量百分含量为2％-x％；所述铜分子筛催化剂中混合氧化铜得到最终含氧化铜的铜分子筛微波催化剂产品，且氧化铜的加入量占所述含氧化铜的铜分子筛微波催化剂产品的质量百分含量为10-70％；所述分子筛为ZSM分子筛、Y分子筛或β分子筛；且所述分子筛为ZSM分子筛或β分子筛时，x为12；所述分子筛为Y分子筛时，x为15。
2.一种将权利要求1所述的含氧化铜的铜分子筛微波催化剂用于微波催化脱硝的方法，所述方法包括在微波催化反应器装置的反应管中填充催化剂形成微波催化反应床，被处理的气体在通过微波催化反应床时发生气-
固反应进行脱硝处理；且脱硝的工作温度为摄氏150-550度；所述被处理的气体在微波催化反应床中的反应停留时间为1-5秒。”
经形式审查合格，专利复审委员会于2014年10月10日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。
专利复审委员会于2015年7月10日向湘潭大学发出复审通知书，指出权利要求1-2相对于对比文件1和对比文件2的结合或对比文件1、对比文件2、对比文件3的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
针对上述复审通知书，湘潭大学于2015年8月25日提交了意见陈述书和修改的权利要求书。将权利要求1中“混合”修改为“混入”。其余部分未作改动。湘潭大学认为：对比文件1和3中CuO均与其他材料结合，都没有公开单独使用氧化铜作为微波催化脱硝催化剂的活性组分的技术启示。本申请采用氧化铜、Cu和分子筛作为混合催化剂的技术方案取得了有益效果。
专利复审委员会经审查，于2015年11月12日作出被诉决定。
庭审中，湘潭大学认可被诉决定对区别特征的认定和对区别特征1的评述，认为本申请相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种效率更高的铜催化剂。
上述事实，有复审决定针对的本申请文本、对比文件1-4、驳回决定、复审通知书、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据双方当事人的主张，本案的争议焦点为被告专利复审委员会作出被诉决定的程序是否合法以及被诉决定认定本申请不具备创造性是否正确。
一、被告专利复审委员会作出被诉决定的程序是否合法
专利法第二十一条规定：“国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。”
专利复审程序为依职权审查留有空间是上述立法精神的体现。参照《专利审查指南》第四部分第二章第2.1节的规定，复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序，同时也是专利审批程序的延续。因此，一方面，专利复审委员会一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，不承担对专利申请全面审查的义务；另一方面，为了提高专利授权的质量，避免不合理地延长审批程序，专利复审委员会可以依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷进行审查。参照《专利审查指南》第四部分第二章第4.1节的规定，除驳回决定所依据的理由和证据外，合议组发现审查文本中存在下列缺陷的，可以对与之相关的理由及其证据进行审查，并且经审查认定后，应当依据该理由及其证据作出维持驳回决定的审查决定：（1）足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷。（2）驳回决定未指出的明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷。在具体案件中判断依职权审查是否符合法律规定，则应判断专利复审委员会是否系按照客观、公正、准确的要求，在保障申请人合法权利的前提下进行审查。
本案中，被告专利复审委员会作出被诉决定所依据的证据均为原审查部门作出驳回决定前已告知过原告湘潭大学的证据。虽然原告湘潭大学主张被告专利复审委员会使用证据的方式与原审查部门不同，但被告专利复审委员会系以对比文件1、对比文件2的结合或对比文件1、对比文件2、对比文件3的结合两种并列的证据组合方式为依据认定权利要求1-2不具备创造性。其中，对比文件1、对比文件2、对比文件3结合的证据组合方式是驳回决定作出前明确告知过原告湘潭大学的证据组合方式。对比文件1、对比文件2结合的证据组合方式中，被告专利复审委员会仍是在已有的对比文件的技术内容的基础上，为使针对创造性问题的评述更为合理，引入记载在该对比文件中密切相关的内容，没有超出本领域技术人员对已有证据技术内容的了解与预期，原告湘潭大学就上述证据和理由均有机会进行陈述和修改。因此，被告专利复审委员会指出的缺陷均系针对原告湘潭大学应该在实质审查过程中消除的缺陷，并不实际影响原告湘潭大学的合法权利。被告专利复审委员会在复审通知书中亦再次明确给予原告湘潭大学就上述证据和理由进行陈述和修改的机会，在此基础上作出被诉决定符合法定程序。
二、被诉决定认定本申请不具备创造性是否正确
专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”
被诉决定认定本申请权利要求1与对比文件1相比的区别特征在于：（1）对比文件1未限定铜分子筛催化剂的制备方法；（2）权利要求1中限定的铜分子筛催化剂中混合氧化铜且氧化铜的含量为10-70%。原告湘潭大学对此不持异议，本院对此予以确认。由于对比文件1客观上公开了铜分子筛催化剂，不构成与本申请权利要求1的区别，原告湘潭大学对此亦不持异议，故被诉决定基于本申请权利要求1相对于对比文件1的区别特征，认定本申请权利要求1实际解决的技术问题是提供一种脱硝效率更好的催化剂，而非原告湘潭大学主张的“提供一种效率更高的铜催化剂”，并无不当。
上述区别特征（1）被对比文件2公开。对于区别特征（2），虽然对比文件1的0025段表格表明Cu/ZSM-5的NO脱除率低于活性炭和活性炭负载氧化锰的NO脱除率，但NO脱除率数据较低并不能说明对比文件1不能给出以Cu/ZSM-5分子筛催化剂为基础进行改良的技术启示。相反，正因为对比文件1中Cu/ZSM-5的NO脱除率较低，本领域技术人员有对其改进以提高NO脱除率的动机。本申请也正是在指出现有技术Cu/ZSM-5催化剂转化率低、脱硝效率低的基础上进行的改进。对于提高催化剂的效率，本领域技术人员容易想到通过以物理方式添加另一种催化剂活性组分来实现。对比文件1明确公开了微波催化剂可以是活性炭负载的铜的氧化物，即铜的氧化物可以作为微波催化剂的活性组分，对比文件3亦公开了微波催化剂的活性组分可以是氧化铜。由于活性炭、分子筛等载体均为常见载体，亦不存在技术障碍，因此，本领域技术人员在现有技术的启示下，为了提高催化剂的效率，有动机在Cu/ZSM-5中加入Cu的氧化物。至于本领域技术人员根据常规实验手段验证该技术方案取得了较好的效果，不属于创造性劳动的范畴。此外，本申请权利要求1中氧化铜的添加量和分子筛的替代，本申请权利要求2中被处理气体在反应床中的反应停留时间也是本领域技术人员容易作出的常规调整。因此，本申请相对于对比文件1、对比文件2的组合或对比文件1、对比文件2、对比文件3的组合均不具备创造性。
综上所述，被告专利复审委员会作出的被诉决定证据充分，适用法律、法规正确，审理程序合法，审查结论正确。原告湘潭大学的诉讼理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告湘潭大学的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告湘潭大学负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
审 判 员 崔 宁
人民陪审员 黄雄辉
二〇一六年十二月二十九日
法官 助理 范晓玉
书 记 员 陈 璐