江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第02815号
上诉人（原审原告）胥南平（又名胥男平），电焊工。
委托代理人孙晓明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）江苏省中凯华建设工程有限公司，住所地盐城市开放大道5号东进路商贸中心1幢701室。
法定代表人徐忠华，该公司董事长。
委托代理人钱文楼，该公司办公室主任。
委托代理人侍荣凤，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人胥南平与上诉人江苏省中凯华建设工程有限公司（下称中凯华公司）劳动争议纠纷一案，均不服盐城市亭湖区人民法院（2014）亭民初字第0419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：1992年12月5日，经江苏省盐城工商行政管理局核准成立江苏省盐城肉联厂制冷安装公司，1993年6月8日变更核准为盐城制冷安装公司，1995年3月13日变更核准为盐城市商业建筑安装工程公司，2006年3月29日变更核准为江苏省颢丰建设工程有限公司，2006年4月19日变更核准为江苏省中凯华建设工程有限公司。期间，盐城市商业建筑安装工程公司加盖其公章发给胥男平编号为021、职务为“电焊工”证件一本；盐城热电厂安全保卫部门加盖其公章发给胥男平编号为0000317、单位为“商建公司”的出入证一本；盐阜宾馆南迁工程筹建办公室加盖其公章发给胥男平职务为焊工、单位为“江苏中凯华”证件一本；胥男平持有的江苏省盐城质量技术监督局作业种类为特种设备焊接作业证书中载明，聘用单位为江苏省中凯华建设工程有限公司并加盖该公司公章，聘用日期为2009年5月25日-2011年5月24日，法定代表人为徐忠华个人印章。2013年6月4日，江苏法岭律师事务所朱道余律师向中凯华公司邮寄一份EMS特快专递，中凯华公司签收，但所邮寄的内容胥南平未能举证。2013年7月18日，江苏法岭律师事务所制作苏岭律函字（2013）第078号函，主要内容为，因中凯华公司未为胥南平办理社会保险和未及时足额支付工资，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，受胥南平委托特发此函，要求与中凯华公司解除劳动关系，并支付经济补偿金。该函由该所朱道余律师用EMS特快专递向中凯华公司徐忠华邮寄，但被拒收退回。后胥南平就与中凯华公司经济补偿金、失业保险待遇损失争议向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年8月15日，盐城市劳动人事争议仲裁委员会进行开庭审理。经审理认为，由于中凯华公司不承认收到胥南平解除劳动关系的通知，胥南平无法提供证据证明其邮寄的是解除劳动关系的律师函，于同年9月3日作出盐劳仲人案字（2013）第145号仲裁裁决书，裁决：对胥南平的仲裁申请，不予支持。后原告胥南平诉至法院。
一审法院认为：（一）关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。根据盐阜宾馆南迁工程筹建办公室加盖其公章发给胥男平职务为焊工、单位为“江苏中凯华”证件一本，胥南平持有的江苏省盐城质量技术监督局作业种类为特种设备焊接作业证书中记载聘用单位为江苏省中凯华建设工程有限公司，应认定被告与原告之间存在劳动关系。因被告未能举证证明胥男平在中凯华公司工作的时间，故应认定中凯华公司核准变更时间2006年4月19日为胥南平进入该公司的时间。胥男平称其1994年进入江苏省盐城肉联厂制冷安装公司工作，因其未能提供初步的相关证据，故无法认定。胥南平持有盐城市商业建筑安装工程公司颁发的编号为021的电焊工证一本，可认定胥南平与盐城市商业建筑安装工程公司存在劳动关系，因被告未能举证证明胥南平在该公司工作的时间，故一审法院推定盐城市商业建筑安装工程公司核准变更时间1995年3月13日为胥南平进入该公司的时间。江苏省盐城工商行政管理局的登记资料载明，江苏省盐城肉联厂制冷安装公司、盐城制冷安装公司、盐城市商业建筑安装工程公司、江苏省颢丰建设工程有限公司依次均是被告的前身。因此，应认定原告与被告的前身盐城市商业建筑安装工程公司于1995年3月13日起存在劳动关系。（二）关于被告与原告解除劳动关系的时间。2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定第一款第三项规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形的，劳动者可以解除劳动合同。由于被告未能为原告办理社会保险，原告作为劳动者可与用人单位解除劳动关系。虽然原告未能举出2013年6月4日邮寄给被告签收特快专递的内容，但考虑2013年7月18日原告邮寄给被告要求解除劳动关系的律师函被拒收，以及原告在2013年8月15日仲裁开庭时明确提出因解除劳动关系而提出经济补偿金、失业保险待遇损失的主张，应认定原告与被告于2013年8月15日已解除劳动关系。（三）关于给付经济补偿金的时间及金额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。虽然原告与被告存在劳动关系的时间可推定为1995年3月13日，但1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，劳动者可与用人单位解除劳动合同，但原告未提供2008年1月1日前，被告克扣或者无故拖欠其工资的初步证据，故被告支付原告经济补偿的时间应从《中华人民共和国劳动合同法》的施行时间2008年1月1日起至2013年8月15日止。因原告所举2013年2月7日工资发放表系其2013年零工下浮工资、2013年5月20日工资发放表系其零工工资的初步证据，本院不能认定其月工资为4500元。同时，被告也未举证证明原告在其单位的月工资金额，本院依法以2012年度盐城市在岗职工平均工资52141元／年为依据，计算6个月，具体金额为26070.5元。（四）关于失业保险待遇问题。因被告未为原告缴纳失业保险费，故应由被告支付原告可以获得的失业保险待遇。具体金额由相关社会保险经办机构核算为准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，一审判决：一、被告江苏省中凯华建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告胥南平经济补偿金26070.5元。二、被告江苏省中凯华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胥南平失业保险待遇（具体金额由相关社会保险经办机构核算为准）。
胥南平与中凯华公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
胥南平上诉称：1.上诉人于1994年进入制冷安装公司工作，后制冷安装公司历经数次名称变更至现在的中凯华公司，上诉人并非因本人原因从原单位安排到新用人单位工作，因此工作年限应当连续计算。故中凯华公司应当向上诉人支付1995年3月至2007年12月期间的经济补偿金。2.根据《失业保险条例》的规定，上诉人非本人意愿解除劳动合同，中凯华公司未为上诉人缴纳失业保险，故应当赔偿相应损失，但一审判决未能明确具体数额及时限，故请求二审法院予以明确。
中凯华公司答辩称：1.胥南平的上诉请求已经超过一审诉讼请求，不应支持。2.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，胥南平是案外人胥桂祥雇用，其报酬也是由胥桂祥发放，中凯华公司无须向胥南平支付经济补偿金和失业金。综上，请求依法改判。
中凯华公司上诉称：1.中凯华公司在一审中提交了胥南平与案外人胥桂祥的施工协议书以及胥桂祥的书面说明，证明胥南平是胥桂祥的雇佣人员，其报酬也是胥桂祥发放。中凯华公司与胥南平并不存在劳动关系，故中凯华公司不应当向胥南平支付经济补偿金及失业保险金。2.胥南平在离开胥桂祥所在工程队之前就已经与新的工作单位联系好，并在离开之后直接到新的单位上班，因此胥南平并不存在失业的情况，因此中凯华公司无须支付失业保险金。综上，一审法院认定事实错误，请求依法改判。
胥南平答辩称：1.其于1994年进入制冷安装公司从事电焊工，有电焊工及特种行业执业证、中凯华公司支付的工资领取花名册以及银行流水为证，胥南平与胥桂祥是同事关系。胥南平属于非本人意愿被迫解除劳动关系，中凯华公司应支付经济补偿金。2.中凯华公司违反法律规定，未依法缴纳失业保险费，导致胥南平无法享受失业保险待遇，故应向胥南平赔偿损失。胥南平是否在第三人处上班，与享受失业保险待遇无关联性。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本案主要争议焦点为：一、胥南平与中凯华公司之间是否存在劳动关系。二、中凯华公司是否应当向胥南平支付经济补偿金，如应支付，支付年限是多少。三、中凯华公司是否应当向胥南平支付失业保险待遇。
本院认为：关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同的情况下，判断劳动关系是否存在的凭证主要有：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。胥南平主张自己和中凯华公司存在劳动关系，应当举出初步证据证明自己的主张，为此上诉人提交了由盐城市商业建筑安装工程公司加盖公章的“电焊工”证件、由中凯华公司加盖印章的特种设备焊接作业证等，并且提交了中凯华公司向其发放工资的相关记录。中凯华公司在二审中也称，公司每月发放500元生活费，到年底一次性结算。中凯华公司作为建设工程公司，长期将其承包的工程分包给较为固定的“工程队”施工，但包括胥南平在内的劳动者所从事的劳动又是中凯华公司在日常生产经营活动中必不可少的组成部分。根据上述事实和证据，可以认定中凯华公司与胥南平之间存在劳动关系。
关于争议焦点二，《江苏省劳动合同条例》第三十三条规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定和该法施行前的有关规定，终止劳动合同或者用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿的，按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前后的适用条件分段计算支付经济补偿的年限。计发经济补偿的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资，月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确定。因此，对于中凯华公司是否应当向胥南平支付经济补偿金应当按照劳动合同法施行前后的适用条件分段计算。《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（一）项规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。第三十八条第（二）项、第（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。胥南平主张中凯华公司应当支付经济补偿金主要基于两个理由，一是中凯华公司拖欠劳动报酬，二是中凯华公司未能为其缴纳社会保险。根据劳动法的规定，未缴纳社会保险在劳动合同法实施以前并非双方解除劳动关系之后单位应当支付经济补偿金的情形，而胥南平未能提交劳动合同法实施以前单位拖欠工资的证据，故对胥南平主张的2008年之前工作年限计入经济补偿金计算年限的请求不应支持。根据胥南平提交的证据以及中凯华公司的陈述，中凯华公司确实存在未能按时足额发放劳动报酬以及未为胥南平缴纳社会保险的情形，故对于劳动合同法实施之后的工作年限，应当计入支付经济补偿金的计算年限中。因此，一审判决关于经济补偿金的计算并无不当。
关于争议焦点三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。中凯华公司应当为胥南平缴纳社会保险但其未缴纳，故应当向胥南平赔偿相应损失。《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。第十八条规定，失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。胥南平主张640元／月，共计24个月的失业保险金并不违反法律和行政法规规定的标准，应当予以支持。一审法院判决中凯华公司向胥南平支付失业保险待遇，但未明确具体数额，应当予以明确。
综上，胥南平的上诉理由部分成立，中凯华公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）亭民初字第0419号判决第一项内容，即“被告江苏省中凯华建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告胥南平经济补偿金26070.5元”；
二、将（2014）亭民初字第0419号判决第二项内容，即“被告江苏省中凯华建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告胥南平失业保险待遇（具体金额由相关社会保险经办机构核算为准）”，变更为“上诉人江苏省中凯华建设工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人胥南平失业保险待遇损失15360元（640元／月×24个月）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由江苏省中凯华建设工程有限公司负担（一审法院决定免交）；二审案件受理费20元，由江苏省中凯华建设工程有限公司及胥南平各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 严 星
二〇一五年二月三日
书 记 员 许其娟
附法律条文
1．《中华人民共和国劳动法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
第九十一条用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：
（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。
2.《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
3.《江苏省劳动合同条例》
第三十三条根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定和该法施行前的有关规定，终止劳动合同或者用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿的，按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前后的适用条件分段计算支付经济补偿的年限。计发经济补偿的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资，月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确定。
4.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
5.《失业保险条例》
第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。
第十八条失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。
6．《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。