湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第294号
上诉人（原审被告）：孙德全，又名孙德钱。
委托代理人：吴敏，通城县石南镇司法所所长。
被上诉人（原审原告）：李春球。
委托代理人：吴天河，通城县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三）人：胡小林。
委托代理人：吴四国，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人孙德全因与被上诉人李春球、胡小林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2013年上半年，孙德全因建造房屋，由其舅舅出面请胡小林（无从事该行业的资质）粉刷外墙。2013年6月2日上午，胡小林第一次带领胡丰强、胡中国、李春球去孙德全家，看到粉刷外墙所需的脚手架材料不行就离开孙德全家，当晚孙德全的舅舅又打电话邀请胡小林。同月3日，胡小林又带领胡丰强、胡中国、李春球去孙德全家，在孙德全的请求下，将粉刷外墙的脚手架搭好。同月4日，胡小林带领胡丰强、胡中国、李春球开始在孙德全家粉刷外墙。在粉刷过程中，由于搭建脚手架的材料断裂，导致李春球从三楼脚手架上摔下，当即送往通城县人民医院，后转湖南省浏阳市骨伤科医院，总共花费医药费24464.36元；出院后，李春球在通城县油坊村卫生室治疗开支医药费1174元；其中孙德全垫付医药费17558.06元。经通城县人民医院法医司法鉴定所鉴定：李春球构成三级伤残；为部分护理依赖，后续费用为7000元。
同时确认，李春球有兄弟姐妹四人，被扶养人为母亲毛满保（1946年12月28日生），女儿李某甲满17周岁又8个月。李春球的伤残赔偿金为141872元（8867元×20年×80％﹦141872元）、医疗费25638.36元、误工费12787.73元（23693元÷365天×197天﹦4687.97元）、护理费127750元（7年×365天×50元﹦127750元）、住院伙食补助费1000元（20天×50元﹦1000元）、被扶养人毛满保生活费18840元（12年×6280元÷4﹦18840元）、被扶养人李瑾生活费1046.66元（6280元÷12月×2月﹦1477.82元），后续治疗费7000元、精神抚慰金24000元，共计359934.75元。
一审认为，胡小林应孙德全的舅舅的邀请，口头约定为孙德全粉刷外墙，是一种建筑行业的承包行为。后胡小林约请李春球等人做工，在搭建脚手架过程中，由于胡小林选料不严谨，导致搭建脚手架的材料断裂，李春球从三楼摔下致三级伤残，造成各项损失合计359934.75元。胡小林作为李春球的雇主，由于在选择搭建脚手架材料上不严谨，造成李春球在工作过程中因搭建脚手架的材料断裂而摔伤，应对李春球承担赔偿责任，孙德全作为建造房屋的发包人应当知道胡小林没有资质而请其做工，应与胡小林承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：第三人胡小林赔偿原告李春球359934.75元，被告孙德全承担连带赔偿责任，在本判决书生效后30日履行完毕（如孙德全先行赔偿则直接冲抵垫付的医药费17558.06元）。本案案件受理费1725元，由被告孙德全、第三人胡小林共同负担1725元。
判决书送达后，孙德全不服，向本院提起上诉称：1.上诉人作为建房户，按当地习惯将墙体粉刷工作按14元／平方米交给胡小林施工，胡小林雇请什么人，是否有资质和技术不是上诉人审查的范围，李春球不是上诉人叫来的，上诉人也不认识李春球。被上诉人在施工过程中的安全，选择搭脚手架的材料及如何操作搭脚手架，这些都是被上诉人应当注意的安全施工义务。本案是因不注意安全的人为操作不当导致的人身损害，赔偿责任应由承揽人负责。2.一审适用法律错误。上诉人与胡小林之间是承揽关系，李春球与胡小林之间是雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，上诉人作为定作人不应承担责任。即使按一审判决认定上诉人对胡小林没有资质未尽到审查义务，需要承担小部分人道主义义务，或作为受益人承担10%以下的责任，上诉人还能够接受，但判决上诉人与胡小林承担连带责任错误。如果执行时胡小林与李春球串通，胡小林称无赔偿能力，李春球不找胡小林赔偿，而要求上诉人承担连带责任，上诉人家庭也困难，对本案数额巨大的赔偿款必将无力负担。此外，施工人员在搭建脚手架时没有尽到安全注意义务，自身存在一定过错，应承担相应的责任。请求二审公正判决。
被上诉人李春球辩称，本案事实是，胡小林与孙德全口头协议，工人做工每天160元，中午吃房主一餐饭，每天发给工人一包香烟，故李春球与孙德全之间应该是雇佣关系，一审认定“胡小林是李春球的雇主，孙德全与胡小林之间是承揽关系”错误。导致李春球从三楼摔下来的原因是孙德全提供的搭建脚手架的木方断裂，而该材料都是由孙德全提供的。孙德全的上诉理由不能成立，被上诉人也不服一审判决，但因无钱而没有上诉。
被上诉人胡小林辩称，1.其也不服一审判决并提交了上诉状。2.孙德全与胡小林约定的报酬给付方式是每人每天160元，中午房主供给一餐饭，每人每天发一包香烟。而不是按平方米计算报酬。3.本案的生产资料包括水泥、沙浆、搭建脚手架的材料等都是由孙德全提供，胡小林及李春球均只携带最简单的施工工具水泥刮子。而且胡小林与其余三位施工人员是同工同酬，胡小林并没有从李春球的劳动中获取额外的利益。胡小林与李春球等人都是农民工，家闲时相约打零工，都是依靠自己的劳动获取报酬，并未形成固定的施工队，故四个施工人员都是孙德全的雇员。
二审过程中，双方当事人均未向法院提交新的证据。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
另查明，本案孙德全建成的房屋位于通城县石南镇城镇区域内，房屋系砖混结构，高三层，主体工程由他人施工完成。外墙粉刷施工由胡小林、李春球等四人施工，对于报酬的给付方式是按每人每天160元计算还是按14元／平方米计算，因双方当时未签订书面协议，房主孙德全与施工人员胡小林、李春球的说法不一，但当时联系胡小林的证人黎逢兵一审出庭作证证实是按14元／平方米计算报酬，结合当地交易习惯，可以认定计算报酬的方式为14元／平方米。2013年6月2日胡小林带领李春球等人到施工现场后因孙德全提供的搭脚手架的竹木材料不行而未施工。6月3日经孙德全要求，胡小林、李春球等四人再次到孙德全家，胡小林、李春球等四人用孙德全提供的竹木材料搭起了粉刷外墙的脚手架，搭建的脚手架中以竹子为主架，与墙面平行，主架与墙面之间有木方固定，木方上平放竹挑板，人站在竹挑板上施工作业，支撑每块竹挑板的木方仅两根，即竹挑板两端各搭一根木方。6月4日上午施工时李春球因搭脚手架的一根木方断裂，搭放在木方上的竹挑板附落，站在竹挑板上施工的李春球坠落地面致伤。
还查明，一审判决后，胡小林亦在上诉期限内递交了上诉状，称其与李春球一样同为孙德全的雇员，报酬均为160元／天。李春球在雇佣活动中受伤，应由雇主孙德全承担责任。同时搭脚手架的木方是孙德全提供，因木方断裂发生本案事故，孙德全应承担全部责任。请求二审依法改判，驳回李春球对胡小林的诉讼请求。但其未依法交纳上诉案件受理费，按其自动撤回上诉处理。
本案争议的焦点问题为：本案谁是李春球的雇主，李春球的损失应如何承担。
本院认为，孙德全将房屋外墙粉刷工程交由胡小林等四人施工，施工用的水泥、沙浆、搭建脚手架的竹木、铁丝等材料都由孙德全提供。孙德全委托其舅舅联系胡小林组织施工，并对劳动报酬口头约定按14元／平方米计算。胡小林约请李春球等人进行施工。李春球是由胡小林安排到施工地点工作，在工作中也接受胡小林的管理，从胡小林手上领取劳动报酬。因李春球不是由孙德全选任，李春球并未与孙德全约定如何给付报酬，工作中不接受孙德全的管理监督，也不参与孙德全与胡小林之间对工程价款的商谈。故李春球应属于胡小林的雇员。胡小林与孙德全之间的权利义务关系为胡小林向孙德全交付工作成果，孙德全支付报酬，双方为承揽关系。一审认定孙德全与胡小林之间系承揽关系，胡小林与李春球之间系雇佣关系，对此，胡小林未提出上诉。故二审继续认定李春球系胡小林的雇员，胡小林作为雇主，应对李春球的损失承担赔偿责任。李春球等人在搭建脚手架时，选择的木方不够结实，对材料的选择存在过失，搭建的脚手架设计过于简单，支撑竹挑板的木方过于稀疏，存在安全隐患，自身存在一定的过失。李春球作为完全民事行为能力人，明知自己从事高空作业，未系安全带，未注意自身安全，对损害的发生亦具有过错，应承担相应的责任。对责任比例按主次责任8：2分配。对李春球的损失由胡小林承担80%的责任，赔偿359934.75元×80%＝287947.8元，由李春球承担20%的责任，自负71986.95元。孙德全作为本案外墙粉刷工程的发包人，明知胡小林不具备相应的生产资质及安全生产条件，仍进行发包，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，孙德全应与胡小林承担连带赔偿责任。
综上，一审认定基本事实清楚，上诉人孙德全上诉提出其不应与胡小林承担连带责任的上诉理由不能成立。但其主张李春球自身存在过错，应承担相应的责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第00047号民事判决为：李春球的损失359934.75元，由胡小林承担80%的责任赔偿287947.8元，孙德全对胡小林应承担的赔偿数额负连带赔偿责任（孙德全已赔付的17558.06元，可在执行时扣减）。上述赔偿款限于本判决生效后30日内付清。
二、驳回李春球的其他诉讼请求。
一审案件受理费1725元，由胡小林负担1280元，由李春球负担345元；二审案件受理费1725元，由孙德全负担1280元，由李春球负担345元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一五年十月八日
书记员 熊梦玉
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；