河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终1878号
上诉人（原审被告）浙商财产保险股份有限公司安阳中心支公司。机构代码证代码：06757303-0。
代表人郑义航，职务总经理。
委托代理人张卫华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）董希安，男。
委托代理人陈军民，内黄县148法律服务所法律工作者。
原审被告翟永方，男。
原审被告苏卫强，男。
二原审被告委托代理人张院民。
上诉人浙商财产保险股份有限公司安阳中心支公司因与被上诉人董希安、原审被告翟永方、苏卫强机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省安阳市内黄县人民法院（2015）内民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2014年12月19日10时50分许，被告苏卫强驾驶豫E×××××小型普通客车，由南向北行驶至内××颛顼大道菜市场门口处，从前方向行驶的徐志欢驾驶的豫A×××××小型轿车右侧超车时与豫A×××××小型轿车相撞，豫E×××××小型普通客车失控后又撞上前方原告董希安驾驶的电动自行车，造成董希安受伤、三车损坏的交通事故。内黄县公安交通警察大队经处理认定，苏卫强负此事故的全部责任，徐志欢、董希安二人无责任。2014年12月25日，被告苏卫强与徐志欢达成调解协议，由被告苏卫强赔偿徐志欢车辆维修费350元；苏卫强驾驶的事故车辆车损由其自担，其他双方互不追究。该协议双方已履行完毕。
事故发生后，原告被送到内黄县第二人民医院住院治疗，被诊断为：“1、右胫骨中段粉碎性骨折；2、右腓骨粉碎性骨折；3、右尺骨上端开放性粉碎性骨折；4、右侧第3、4、5、6、7、8肋骨骨折；5、右肘关节处皮肤挫裂伤；6、右肘关节处皮肤脱套伤；7、双侧胸腔积液；8、右髋部软组织损伤；9、××。”长期医嘱中显示“陪护2人。”后原告又于2015年2月26日到安阳市人民医院住院治疗，共住院43天，支出门诊及住院医疗费55275.29元，出院医嘱为：“注意休息，定期复查，不适随诊。”诉讼中，原告申请对其伤残等级、护理期限及人数、内固定物取出费用进行鉴定评估。经本院委托，安阳殷都法医临床司法鉴定所于2015年8月21日出具了安阳殷都司鉴所（2015）临鉴字第100号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“一）、董希安因交通事故致：1、多发肋骨骨折已构成十级伤残；2、右上肢损伤已构成十级伤残；3、右下肢损伤已构成十级伤残；二）、董希安需二人护理60天，需一人护理60天；三）、董希安取出右侧上、下肢内固定物需费用柒仟捌佰捌拾捌元（7888.00元）人民币。”原告支出鉴定费1900元。
事故前，原告于2013年11月12日在内黄县城向阳路开办了内黄县康乐日用百货门市，提供了营业执照予以证实。原告提供的护理人员为其妻张改换、其子董艳军，主张事故前其妻在其开办的内黄县康乐日用百货门市工作，应当按照批发零售业行业平均工资计算护理费；主张事故前其子董艳军系安阳市汇通物流有限公司挂靠车辆范君强雇佣的司机，月工资7500元，并提供了董艳军的身份证、驾驶证、从业资格证，安阳市汇通物流有限公司的营业执照、机构代码证、车辆挂靠协议、证明材料，范君强的身份证、证明材料予以证实。被告对此不予认可。原告另主张支出交通费2000元，未提供相关票据，被告对原告的交通费不予认可。另原告主张车损2000元，未提供评估报告。
事故车辆豫E×××××小型普通客车的实际车主系被告翟永方，被告苏卫强系在借用被告翟永方车辆期间发生的交通事故。被告浙商财险安阳支公司承保了豫E×××××小型普通客车的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）。交强险赔偿限额122000元（其中，死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）。本案交通事故发生在保险期间内。原告在本案中未起诉无责任的豫A×××××小型轿车一方的车主及其保险公司。诉讼中，原告明确表示对无责车辆在本案中可扣除其应承担的数额，另案进行起诉。事故后，被告苏卫强给原告垫付医疗费10000元，对此原告予以认可。诉讼中，原告申请对被告苏卫强驾驶被告翟永方所有的事故车辆进行财产保全，支出保全申请费320元。
上述事实，有原告提交的交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、第三者责任险保单、医疗费票据、病历、诊断证明、出院证、鉴定报告、户口本、交通费票据，护理人员营业执照、机构代码证、公司证明、挂靠合同、雇主证明、鉴定费票据、保全费票据、赔偿清单；被告苏卫强提交的协议一份及当事人陈述证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
原审认为：关于本案的事故责任，被告苏卫强驾驶机动车与徐志欢驾驶的机动车相撞后，又与原告董希安的电动自行车相撞，造成原告受伤的交通事故。公安交通管理部门认定被告苏卫强负此事故的全部责任；原告董希安及徐志欢无责任并无不当，本院依法予以确认。
关于本案的赔偿责任，因被告浙商财险安阳支公司承保了豫E×××××小型普通客车的交强险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”之规定，原告的损失首先应由被告浙商财险安阳支公司在其交强险限额及范围内与徐志欢无责任一方按比例承担赔偿责任，不足部分及不属于保险公司赔偿的范围部分，由被告苏卫强承担。由于原告在本案中明确表示对徐志欢无责任一方需另案起诉，故本院对无责应承担的部分不予处理。关于原告请求被告翟永方承担赔偿责任问题，因被告苏卫强系在借用被告翟永方车辆期间发生的交通事故，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”之规定，原告请求被告翟永方承担赔偿责任的诉请本院不予采纳。
原告董希安系县城个体工商户，其请求误工费按照批发零售业行业平均工资标准计算符合法律规定，本院予以支持，关于误工费的时间，参照原告的伤情及最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告请求误工时间242天本院予以采纳。关于原告请求的护理费，因原告提供了其子董艳军系安阳市汇通物流有限公司挂靠车辆范君强雇佣的司机，月工资7500元，并提供了董艳军的身份证、驾驶证、从业资格证，安阳市汇通物流有限公司的营业执照、机构代码证、车辆挂靠协议、证明材料，范君强的身份证、证明材料予以证实，被告虽然对该组证据提出异议，但该组证据能够形成完整的证据链，且被告并未提出反驳证据。故本院对原告董希安的该项请求予以支持；另一护理人员张改换未提供相关证据证明其在原告的日用百货门市工作，故该护理费应当按照河南省上年度居民服务业和其他服务业28472元／年计算，护理期限按照鉴定意见董希安需二人护理60天，需一人护理60天计算。关于原告请求的精神抚慰金15000元，因原告经评定构成三处十级伤残，且原告无责任，故原告的该项请求本院予以支持。关于原告请求的交通费2000元，虽然原告未提供相关票据，但根据原告的住院地点及天数，本院依法酌定原告的交通费为1000元。关于原告请求的车损2000元，因其未提供评估报告，无法确定损失数额，故本院不予支持。
原告损失应依照法律规定结合有效证据进行认定和计算。其中，医疗费55275.29元、内固定物取出费用7888元、误工费22572.30元（34045元÷365天×242天）、护理费24360.66元［董艳军（7500元÷30天×60天）＋张改换（28472元÷365天×120天）］、住院伙食补助费1290元（43天×30元）、营养费860元（43天×20元）、伤残赔偿金58539.48元、精神抚慰金15000元、交通费1000元、鉴定费1900元、保全费320元，上述原告董希安的物质及精神性损失共计189005.73元。如上所述，因被告浙商财险安阳支公司交强险中的各分项限额与徐志欢交强险无责方应承担的各分项限额相加后并未超过原告在交强险中应得的各项损失限额，故被告浙商财险安阳支公司应在交强险中赔偿原告120000元，扣除徐志欢交强险无责方应承担12000元外，下余损失57005.73元由被告苏卫强承担。因被告苏卫强诉前为原告垫付医疗费10000元，扣减该款后，被告苏卫强实际应当赔偿原告47005.73元。原告诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分，不应支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第三十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙商财产保险股份有限公司安阳中心支公司赔偿原告董希安物质及精神性损失共计人民币120000元；二、被告苏卫强赔偿原告董希安物质性损失共计人民币47005.73元；三、驳回原告董希安的其他诉讼请求；四、上述第一、二项限本判决生效后五日履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4743元，由原告负担1243元，由被告苏卫强负担3500元。
浙商财产保险股份有限公司安阳中心支公司上诉称：1、一审错误判决上诉人多承担保险赔款共计26374.72元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，导致上诉人多承担了26374.72元的保险赔款。1、一审判决认定被上诉人的误工期限明显过长，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”一审中被上诉人并未提交证据证明其出院后持续误工，因此被上诉人的误工期限应当以医疗机构出具的明确意见为准。2、护理人员董艳军护理标准过高。被上诉人虽提供董艳军的驾驶证、从业资格证等证据以证明其从事交通运输行业，且每月工资7500元。根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，护理人员董艳军应当缴纳个人所得税，一审中被上诉人并未提供相应的完税证明，且被上诉人未按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条的规定，提供护理人员董艳军近三年的平均收入，故护理人员董艳军的护理标准应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，按照相同或相近行业上一年度的平均工资计算。3、被上诉人构成三处十级伤残，精神抚慰金法院酌定为15000元，明显过高。根据河南省高级人民法院《关于当前民事审判若干问题的指导意见》第三十条：“侵害自然人健康权造成残疾，受害人完全丧失劳动能力的，精神损害赔偿数额类推侵害自然人生命权予以酌定，丧失部分劳动能力的，精神损害赔偿数额在5万元以下酌定。”精神抚慰金构成伤残的情况下最高支持5万元，且综合考虑侵权人的过错、侵权行为的后果、以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，一处十级伤残的精神抚慰金不应当超过5000元，被上诉人三处十级伤残的赔偿系数一审判决认定12%，被上诉人的精神抚慰金不应超过10000元，根据被上诉人的实际情况，精神抚慰金不应超过8000元。4、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”被上诉人一审中并未提供证据其交通费的实际花费，故一审判决不应当支持被上诉人交通费主张。综上，一审判决适用法律错误，导致上诉人多承担了26374.72元的保险赔款，恳请二审法院依法予以改判。
被上诉人董希安答辩称：1、一审法院判决误工时间至定残前一日严格按照法律规定，没有错误。被上诉人截止到目前，病没有痊愈，一直在误工，2、护理人员按护理人员实际减少的收入来判决，一审法院并没有过错，上诉人所说的个人所得税是另一个法律关系，只是护理人员有没有违反税法，而不影响护理人员减少收入，3、被上诉人的精神抚慰金不高，符合法律规定，4、被上诉人在安阳和内黄看病期间实际上已经支出了交通费，只是没有存放交通费发票。被上诉人实际支出交通费要高于法院判决，一审法院根据被上诉人的住院时间酌定判决，并没有过错。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告翟永方、苏卫强答辩称：对上诉人上诉的金额我们没有意见，我们认为应由保险公司先进行赔付，然后不足部分由我们赔付，应在交强险和商业险限额内赔付完毕，然后由我方来赔付。
经审理查明事实与原审查明事实相同。
本院认为：关于误工期，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，误工期限并无不当。关于交通费一审酌定1000元，结合董希安在安阳市人民医院住院治疗，共住院43天，出院医嘱为：“注意休息，定期复查，不适随诊。”的客观事实，且董希安在本次庭审中提供有2015年3月17日到2016年4月20日定期到安阳市人民医院复查的证据，考虑到董希安家住河南省内黄县城关镇北关村到安阳市人民医院需要花费合理必要的交通费，本院认为，一审酌定1000元交通费并无不当。关于精神损害抚慰金问题，董希安构成3处十级伤残，精神抚慰金一审认定15000元并无不当。关于护理费问题，董希安提供有其子董艳军系安阳市汇通物流有限公司挂靠车辆范君强雇佣的司机，月工资7500元，并提供了董艳军的身份证、驾驶证、从业资格证，安阳市汇通物流有限公司的营业执照、机构代码证、车辆挂靠协议、证明材料，范君强的身份证、证明材料予以证实，这些证据可以证明护理人员董艳军的收入证明，一审按这个护理人员董艳军的收入标准来计算护理费并无不当。上诉人虽然对该组证据提出异议，但上诉人并未提出反驳证据。故本院对上诉人对护理费问题提出的异议不予支持。综上所述，上诉人请求撤销一审判决、依法改判，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费460元，由浙商财产保险股份有限公司安阳中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁小昆
审 判 员 武丽霞
代理审判员 郭 艳
二〇一六年七月一日
书 记 员 殷双利