云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0103民初7226号原告：云南渝奥冷暖设备有限公司。住所：云南省昆明市高新区海源北路*号高新招商大厦办公室。法定代表人：唐成云，系公司执行董事兼总经理。委托代理人：刘宝祥、黄馨月，系云南同胜律师事务所律师，特别授权代理。被告：彭云辉，男，汉族，1965年8月2日出生。委托代理人：范超、李杨潇，系云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。原告云南渝奥冷暖设备有限公司（以下简称渝奥公司）诉被告彭云辉建设工程施工纠纷一案，本院于二〇一六年十二月二十二日立案后，依法适用普通程序，于二〇一七年二月二十八日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘宝祥、黄馨月，被告彭云辉及委托代理人范超、李杨潇到庭参加了诉讼�本案现已审理终结。原告渝奥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款331200元；2、判令被告向原告支付至工程款项清偿之日的违约金，截止起诉之日违约金暂定172004元（以上共计503204元）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月16日，原被告签订《空调安装工程合同书》，双方约定由原告施工改造云南金平果商务大厦9F、19F、20F中央空调系统，合同价款625000元，被告若迟延支付工程款，每迟延一天，向原告支付5‰的违约金。施工期间，原告应被告的要求增加工程量，增加的工程量款共计6200元，变更后的合同总价款为631200元。原告已全面履行了合同义务，空调系统已交付使用，被告仅支付工程款300000元，原告多次向被告追讨工程款及违约金。因合同中约定质保金18750元，现仍处于质保期间内，故逾期付款的金额为312450元。由于被告至今未按合同约定支付工程款，已严重违约，故原告要求被告支付全部工程款。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判决。被告彭云辉辩称，对事实无异议，但不认可原告主张的工程总造价及尾款金额。原告安装的空调品牌与我方要求不符，达不到我方要求的效果，且原告不能提供安装空调的来源，无法确认其渠道是否正规。该行为构成违约，我方保留追究原告责任的权利。我方不愿意支付剩余工程款，也不应承担违约责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《金平果空调报价表》被告不认可真实性，该报�表没有被告的签字确认，本院不予采信；原、被告分别提交了两份不同工程造价的《空调安装工程合同书》，因被告提交的《空调改造工程报价明细表》金额为580000元，落款时间是2014年8月16日，与被告提交的合同金额一致，故本院对被告提交的《空调安装工程合同书》予以采信；原告提交的单位工程竣工报告（竣工通知书）和竣工图纸、格力空调工程机竣工验收明细表被告不予认可，上述证据系原告单方出具，没有被告或实际使用人的签字确认，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月16日，原告渝奥公司与被告彭云辉签订《空调安装工程合同书》、《空调改造工程报价明细表》，约定原告完成云南金平果商务大厦9F、19F、20F中央空调系统改造工程，工程承包范围包括按�告认可的施工图安装中央空调，空调系统安装所需的材料、配件、辅料、人工、综合费等，主机设备及相关配置、安装完毕后的系统调试。开工日期为2014年8月17日，竣工日期为2014年9月20日，视原告进度而定，合同工期总日历天数34天，风口、空调开关安装随装修进行。原告采购的工程材料及安装工程质量必须达到《通风与空调工程施工质量验收规范（GB50243-2002）》国家质量验收标准。工程总造价为580000元，合同总价包括但不限于包材料、运输、安装、人工、安全，不包含税金，具体内容详见被告认可的施工图、报价明细表，不包括因被告空调面积变更而增加的费用以及与空调有关的空调配电工程、消防排烟通风工程、土建工程。设备质保期自工程验收合格之日起共18个月。被告应组织工程竣工验收，并配合原告搞好竣工决算工作。工程竣工验收，应以施工图纸、设计说明、交底纪要、设计变更通知为根据，并达到国家质量标准。施工中原告根据被告要求，应及时提供有关工程质量的技术资料（主材料、设备等的合格证、说明书）。工程竣工后，原告按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知书，经双方协商确定具体时间，由被告组织有关单位进行竣工验收。竣工工程在未办理交工验收前，为了安全起见，未经原告许可，被告不得擅自改动、使用，否则视同交验。增加、修改部分的工程费用，按发生时的具体情况结算，由原告编制相应的工程签证表，经被告签字认可，确定增加、修改部分的工程造价，该部分材料单价参照合同附件“报价明细表”中的单价，按90%计算，人工单价：按200元/工日计算临时用工。工程款的支付为：1、合同生效之日起2日内，被告支付给原告合同总价款的40%，即232000元设备材料预付款；2、设备进场，被告初步验收后起2日内，支付给原告合同总价款的30%，即174000元的设备材料款；3、工程安装、调试完成后，经被告相关技术人员验收合格，被告三天内支付合同总价款的27%，即156600元给原告；4、剩余合同总价的3%，即17400元做质保金，待18个月质保期满，被告一次性付给原告。被告迟延支付工程价款，每延迟一天，向原告支付千分之五的违约金。合同签订后，原告于2014年8月17日进场施工。空调于2014年10月正式使用。被告共向原告支付了工程款300000元。原告认为被告未支付全部工程款，遂诉至本院主张权利。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”�第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。《空调安装工程合同书》系原告与被告自愿协商签订，原被告均应按合同的约定履行义务。本案的工程虽然没有验收，但被告认可空调已于2014年10月正式使用，合同约定在未办理交工验收前，未经原告许可，被告不得擅自改动、使用，否则视同交验。因空调已经正式使用，故被告应向原告支付到97%的工程款，即580000元×97%-300000元=262600元。合同约定的质保金17400元为待18个月质保期满被告一次性支付原告，质保期的起算时间为工程验收合格之日起，因空调已经实际交付使用，根据合同约定，视同交验，则截至庭审之日，质保期已满，被告应向原告支付质保金17400元。综上，被告应向原告支付的工程款为280000元。关于原告主张的格力空调的6200元工程款，原告没有证据证实系被告要求其增加格力空调，也没有证据证实被告认可增加的工程费用，原告应承担举证不利的法律后果，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。被告辩称空调品牌不符没有证据证实，本院不予采纳。被告辩称因原告未提供相关材料导致未验收，但空调已经实际交付使用，且组织工程竣工验收的义务在于被告，故对被告的辩称本院不予采纳。关于原告主张的违约金，合同约定被告迟延支付工程价款，每延迟一天，向原告支付千分之五的违约金，被告逾期未支付款项，应当承担违约责任。原告以其主张的欠款金额扣除质保金后，按合同约定的违约金计算方法计算后乘以30%自2015年12月12日主张违约金，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二�》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，根据上述法律规定，结合本案实际情况，本院支持被告向原告支付以262600元为基数自2015年12月12日起至该款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定判决如下：一、被告彭云辉于本判决生效之日起十日内向原告云南渝奥冷暖设备有限公司支付工程款280000元；二、被告彭云辉于本判决生效之日起十日内向原告云南渝奥冷暖设备有限公司支付以262600元为基数自2015年12月12日起至该款项全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金；三、驳回原告云南渝奥冷暖设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8832元由原告云南渝奥冷暖设备有限公司负担3532元，被告彭云辉负担5300元。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  保 静人民陪审员  段映娟人民陪审员  柏怀玉二〇一七年五月二十二日书 记 员  兰 婷