辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第00822号
上诉人（原审原告）王某甲，个体工商户。
委托代理人金水石，系辽宁圣邦律师事务所律师。
委托代理人杨继辉，系辽宁邦德信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭某，个体工商户。
委托代理人刘日进，辽宁新正源律师事务所律师。
上诉人王某甲因离婚纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月24日不公开开庭进行了审理。上诉人王某甲及其委托代理人金水石、杨继辉，被上诉人郭某及其委托代理人刘日进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称，原、被告于××××年××月××日登记结婚，婚前生育一女王某乙现年12岁，一子王政懿现年11岁。原告婚后发现被告性情狭隘、自私，从2009年9月开始与原告分居，与一异性来往频繁，关系密切，并多次要求与原告离婚。原告考虑离婚会给子女造成极大伤害，想维系这段婚姻，但被告垄断家庭收入，将共同经营的拉面馆的收入存入个人账户，不告知原告。2013年8月，被告与案外人乔元国共同策划伪造原告120000元的债务凭证。2014年6月27日，被告唆使他人殴打原告。被告的行为已导致夫妻感情彻底破裂。现原告诉至法院，要求与被告离婚；女儿王某乙由原告抚养，儿子王政懿由被告抚养，互不给付抚养费；坐落在旅顺口区水师营街道艺苑路307号1层2号房屋和38号仓房是原告婚前财产，归原告所有；旅顺客满鸿拉面馆是原告婚前个人财产，归原告所有；银行存款，各自名下归各自所有；被告在婚姻关系存续期间的非正常个人消费284977元应作为夫妻共同财产，参与分配，并应酌减被告应得数额；欠案外人张大权债务8080元由被告承担；诉讼费共同承担。
一审被告辩称，同意离婚；同意女儿由原告抚养、儿子由被告抚养；坐落在旅顺口区水师营街道艺苑路307号1层2号房屋和38号仓房是共同财产，要求归被告所有，被告给付原告房屋折价款；旅顺客满鸿拉面馆属共同财产，要求依法分割；银行存款，各自名下归各自所有；欠案外人张大权的8080元和乔元国的90000元是共同债务，应该共同承担；要求用共同财产偿还原告个人债务的250000元作为共同财产进行分割；原告所说的消费均用在拉面馆经营及日常生活支出，是正常消费，已不存在，不应分割；包括婚后存款等财产一直由原告持有，被告并无原告所说的存款。
一审法院经审理查明，原、被告于2001年年末相识，2002年开始共同生活，同居期间生育一女一子，长女王某乙（曾用名王人民），2003年3月24日出生，长子王政懿，2004年8月14日出生，均系旅顺水师营中心小学学生。××××年××月××日，原、被告登记结婚。婚后初期感情尚可，近几年因家庭琐事发生矛盾，2009年开始分房居住。
另查：2006年6月26日，原告取得坐落在旅顺口区水师营街道艺苑路307号1层2号房屋一处的所有权登记证，该房证号为大房权证旅私字第××号，建筑面积为110.82平方米。原告主张该房是其婚前个人财产，被告主张是同居关系期间购买，属共同财产。双方均认可房屋价值665000元。2007年11月8日，原告购买了坐落于旅顺口区水师营街道艺苑路307号地下室38号仓房一处，当日大连旅顺水师营房地产开发有限公司出具销方记帐凭证一张，发票号码为10134793。原告主张仓房是向案外人借钱20000元购买，被告没出钱，故属于个人财产，被告主张是共同财产，原、被告均认可仓房现价值30000元。
上述产权登记证上记载曾有两次抵押贷款，第一次是向中信银行大连高新技术产业园区支行抵押贷款170000元，贷款时间是2005年12月7日，已于2006年6月29日还清，原告主张该笔贷款用于偿还购买上述房屋向案外人借的款项，对此被告认可该笔贷款用途是还房款，并认为这是用夫妻共同财产还债行为。第二次是向中国银行股份有限公司大连旅顺支行抵押贷款250000元，贷款时间为2009年3月2日，该贷款划入原告在中国银行股份有限有限公司大连旅顺支行处开立的银行账户（账号：41×××31）内，该贷款已于2014年3月31日已还清。就该笔贷款的用途，原、被告发生争议，原告主张其中的144000元用于购买传销产品，余下106000元被告用于购买黑彩。关于黑彩一节，原告未提供证据予以佐证。关于传销产品一节，原告提交大连富饶企业集团有限公司分别于2011年5月29日、2011年8月15日和2014年7月16日出具的金额为44000元、50000元、50000元收款收据三张。对此被告不予认可，认为250000元没有用于夫妻共同生活，属原告个人债务，最后偿还该笔债务用的是夫妻共同财产，该笔还款应作为夫妻共同财产依法分割。
2001年10月16日，旅顺客满鸿拉面馆（以下简称拉面馆）在大连市旅顺口区工商行政管理局登记成立，注册号为旅工商个字210212602419360，资金数额10000元，经营者为原告，经营场所在大连市旅顺口区水师营综合市场。2002年，原、被告同居后共同经营该拉面馆。2013年8月30日，拉面馆搬到旅顺水师营市场南门，被告支付170000元承兑现在的经营场所。原告主张该拉面馆是个人财产，被告认为拉面馆虽然在原、被告登记前成立，但�直由双方共同经营，更新的设备、换的店面都是夫妻共同投资的，属于夫妻共同财产。诉讼中，原、被告就拉面馆达成一致意见，拉面馆由原告经营，原告给付被告折价款85000元。
再查：原告主张被告在婚姻关系存续期间有非正常个人消费284977元，并申请法院调取2012年至今的、被告在兴业银行股份有限公司大连旅顺口支行（以下简称兴业银行）、中国邮政储蓄银行股份有限公司大连旅顺口区支行（以下简称邮政储蓄银行）、中国农业银行股份有限公司大连旅顺口支行（以下简称农业银行）、中国建设银行股份有限公司大连旅顺口支行（以下简称建设银行）的银行存款明细。经查，在兴业银行原、被告无存款。在邮政储蓄银行，被告无存款，原告名下账号60×××80余额为1.85元（缴纳水费账户），账号60×××90余额为51.95元，基本无交易。在农业银行，原告名下账号62×�×10余额为0元；被告名下账号62×××10于2013年7月12日设立，至2014年9月22日期间进账43668.66元，出账43040元，其中大额支出有2笔，2013年8月29日现金支取10000元，2014年8月16日转账支取30000元，现余额为628.66元。被告主张10000元用于承兑拉面馆，30000元用于偿还欠案外人乔元国的共同债务120000元中的30000元。在建设银行，原告名下有交易记录的账户有2个，账号43×××15余额为1057.08元，在2012年2月6日至2014年9月30日期间，该账户进账49690.87元，出账49636元，大额支出有两笔，2013年1月10日转账支出10000元，2013年10月29日消费14000元，原告主张用于购买传销产品，但未提供证据予以证明；账号62×××44余额为101.97元，在2012年9月28日至2014年9月28日期间，该账号进账15500.21元，出账15418元。被告名下有交易的账户有2个，账号62×××61截至2012年1月10日余额为5704.73元，至2014年1月28日期间进账5292.95元，出账10997.68元，现余额为0元；账号62×××46（后变更账号为62×××84）截至2012年1月14日余额为11035.87元，至2014年10月6日期间共发生有效交易498笔，进账65笔，金额330625.77元，出账433笔，金额341511.30元，其中500元（含500元）以下支出344笔，500元～1000元（含1000元）支出27笔，1000元～2000元（含2000元）支出21笔，2000元～5000元（含5000元）支出36笔，5000元以上支出有5笔，2012年6月29日支出5010元，用于缴纳泰康人寿保险费，2012年9月10日现金支取44000元，2013年8月29日现金支取30000元，2014年5月30日消费5499元，2014年8月17日现金支取32000元，现余额为150.37元。
还查：原告主张欠案外人张大权面款8080元为共同债务，并申请证人出庭作证，对此被告予以认可。原告主张欠其姐夫陈西彬120000元，欠一王姓老太太购买仓房款20000元，未提交证据予以证明。对此，被告不予认可。
被告主张曾向案外人乔元国借款120000元，用于承兑现在拉面馆的经营场所，并于2014年8月16日通过农业银行被告名下账号为62×××10的银行卡转账还款30000元，还欠90000元，此为共同债务，要求原、被告共同承担。为此，被告举证2013年8月29日原、被告向案外人乔元国出具的欠条一张和当日乔元国现金取款110000元的中国农业银行银行卡取款业务回单一张。欠条上记载：今欠乔元国拾贰万元整。上面有原、被告的签名，形成日期2013年8月29日。原告对其签名无异议，但不认可该笔债务，辩称当时被告是让其在空白纸上签的字。
原告主张被告隐匿财产，称按照证人证言所称每日向原、被告卖出3袋面粉的数量，可以推算出以下数据：1袋面可以做出110-120碗面条，每碗清汤面6元、大肉面12元，以此计算拉面馆日收入3000元，每日费用1390元，日利润1500元，月纯利润45000元，年利润为540000元，扣除家庭支出每年200000元，每年可剩余340000元，八年的经营收入余额为2720000元，而截至原告起诉离婚时，原、被告的银行存款几乎为0元，如果被告不能说明收入的去向，就存在隐匿财产的过错。对此，被告不予认可，辩称原告主张的供货量及测算出的年收入没有相关证明，同时原告是拉面馆的登记经营者，原告陈述的收入应由原告持有，如有此部分款项属于夫妻共同财产。
原告主张被告有外遇，提交宾馆入住信息打印件一份，该打印件无印章，对此被告不认可，原告申请本院调取宾馆入住信息，但经查无法证实。原告提交照片3张，欲证明被告与其他异性有暧昧关系，陈述照片内容是原、被告儿子过生日当天，被告没有找原告给儿子过生日，而是找了其他异性。对此，被告认可照片确实是给儿子过生日，当天还包括儿子的姥爷、舅舅等家人，但不能证明原告主张�事实。
一审法院认为，我国婚姻法确立了婚姻自由制度，既包括结婚自由，也包括离婚自由，本案原、被告均同意离婚，应尊重当事人意愿，本院予以准许。关于子女抚养权的问题，原、被告均同意女儿随原告生活，儿子随被告生活，双方达成的意见不违反法律规定，本院予以准许。关于抚养费的问题，原告要求互不给付抚养费，被告亦不反对，故原、被告各自负担所养子女的抚养费，至其独立生活时止。原、被告就拉面馆达成一致意见，拉面馆由原告经营，原告给付被告折价款85000元，双方意见不违反法律规定，本院予以准许。关于坐落于旅顺口区水师营街道艺苑路307号1层2号房屋所有权的认定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第四条的规定，男女双方当初以夫妻名义在一起同居生活，后来补办了结婚手续，夫妻关系应从符合结婚实质要件时开始计算。本案中，2002年原、被告同居时已符合结婚条件，后来补办结婚手续，这期间还生育了两名子女，双方的婚姻关系应该从2002开始计算。因此虽然该房以原告名义购买，但如果没有特殊约定该房产应属于夫妻共同财产。故原告主张为其婚前个人财产，本院不予支持。关于38号仓房，是在原、被告结婚登记后购买，根据法律规定，属夫妻共同财产，原告主张被告没出钱，属其个人财产，于法无据，本院不予支持。根据法律规定，在处理夫妻共同财产时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决，结合本案的实际情况，上述房屋及仓房归被告所有，被告给付原告折价款347500元［（房屋价值665000元＋仓房价值30000元）÷2］。关于原告主张的共同债务8080元，被告无异议，本院予以确认，但原告要求被告个人承担该笔共同债务，于法无据，本院不予支持，此笔共同债务应由原、被告共同偿还。关于被告主张的共同债务90000元，原告主张当时是在被告拿的空白纸上签的字，但考虑原、被告已于2009年分居的生活状态，原告所主张的事实不符合常理，原告亦未提交证据予以证明，且被告主张该款用于承兑拉面馆的经营场所，其举证的案外人乔元国取款时间2013年8月29日与承兑时间2013年8月30日相邻，原告亦认可承兑拉面馆的170000元由被告支付，故该笔借贷证据完整，可以认定共同债务真实。因上述两笔共同债务的债权人与被告相熟，从方便当事人和减少诉累角度考虑，上述两笔共同债务可由被告负责偿还，原告应负担的部分从共同财产中予以扣减，即从被告应给付原告房屋折价款中予以扣除。上述款项相互抵扣后，被告应给付原告共同财产折价款213460元（347500元-（共同债务98080元÷2�-拉面馆折价款85000元］。原告依据自己的推算主张被告隐匿财产，未提供证据予以证明，该主张本院不予支持。原告主张被告有外遇，但提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。关于原告主张的被告非正常个人消费284977元，以及被告主张原告用共同财产偿还个人债务250000元问题。根据法律规定，夫妻关系存续期间，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。原告主张被告非正常消费，但从本院调取的银行存款记录可以看出，被告大额交易不多，大部分为日常支出；被告主张原告偿还个人债务，但未提交证据予以证明。且离婚时夫妻共同财产的分割一般仅限于现存财产，原、被告要求处理的上述财产已不存在，故双方的该项请求，本院均不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第八条、第十七条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第四条之规定，判决如下：一、准予原告王某甲与被告郭某离婚；二、原、被告所生子女王某乙和王政懿由原告王某甲与被告郭某共同抚养，女儿王某乙随原告王某甲共同生活，儿子王政懿随被告郭某共同生活，均各自负担随其共同生活子女的抚养费，至子女独立生活时止；三、客满鸿拉面馆由原告王某甲经营；坐落于旅顺口区水师营街道艺苑路307号1层2号房屋（房证号：大房权证旅私字第××号，建筑面积：110.82平方米）一处和38号仓房（发票号码：10134793）一处归被告郭某所有，共同债务98080元由被告郭某承担，被告郭某于本判决生效后三十日内给付原告王某甲共同财产折价款213460元；四、各自银行存款归各自所有，各自衣物归各自所有；五、驳回原告王某甲的其他�讼请求。案件受理费3200元，其他诉讼费50元，合计3250元，由原告王某甲负担1625元，由被告郭某负担1625元（此款原告已预交，被告在执行时一并给付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人王某甲不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：案涉房屋坐落于旅顺口区水师营街道艺苑路307号1层2号房屋应属其婚前个人财产，不应作为夫妻共同财产予以分割。双方在原审中均要求涉案房屋归其所有，原审法院应当就涉案房屋处理争取双方的意见，是否同意竞价，如果双方同意，应当准许，但原审法院并未向上诉人进行任何释明行为，直接作出判决，损害了上诉人的合法权益。故原审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，本案应依法�判或发回重审，维护其合法权益。
被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，案涉房屋系上诉人王某甲与被上诉人郭某同居期间购买，同居期间双方共同经营拉面馆。双方同居至该房屋贷款清偿日止，贷款均由双方共同偿还，故该房屋系夫妻共同财产，原审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
上诉人王某甲在二审庭审期间表示对仓房的上诉请求予以放弃。
本院认为，上诉人王某甲与被上诉人郭某虽婚后夫妻感情尚可，但因家庭生活琐事发生矛盾后，已分居多年，已无和好可能，夫妻感情确已破裂，现双方均同意离婚，故原审法院判决双方解除婚姻关系正确。关于子女抚养问题，原审法院征询双方意见，并结合双方实际，考虑女儿王某乙也同意随上诉人生活的意见，最终判决女儿王某乙随上诉人共同生活，儿子王政懿随被上诉人共同生活，均各自负担随其共同生活子女的抚养费，并无不妥，对此本院应予确认。关于上诉人提出案涉房屋系其婚前个人财产，应归其所有的问题，虽然案涉房屋系上诉人婚姻登记前取得，但根据双方从2001年底相识，2002年开始同居，2003、2004年生育子女，这期间双方共同经营拉面馆，随后2006年又购买了案涉房屋，同年双方登记结婚的事实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十五条的规定，“当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外”。因此上诉人主张案涉房屋属其婚前个人财产，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人称案涉房屋应予竞价的主张，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十条第一款的规�，“双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许”。现上诉人在原审法院第二次庭审中明确表示不同意竞价，双方对房屋价值已达成一致意见。根据《婚姻法》第三十九条的规定，“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况照顾子女和女方权益的原则判决”。故原审法院综合本案事实考虑双方对房屋价值达成的一致意见，拉面馆由上诉人经营的情况下，被上诉人没有其他经济来源，儿子王政懿年龄较小，有固定住处对孩子的健康成长更有利，因此判决案涉房屋归被上诉人所有，由被上诉人给予上诉人相应价款并无不妥。关于上诉人要求原审法院调取被上诉人外遇证据的问题，原审法院根据上诉人提出的要求，原审法院对相关宾馆进行了调查，但当时视频记录无法查实，保存期限已过。另外关于上诉人提供的被上诉人与案外人的分别开房记录本身，亦不能证明被上诉人与案外人居住在同一间宾馆的具体情况。故上诉人的此项请求，依据不足，本院不予采信。综上，原审法院判决客满鸿拉面馆由上诉人经营；案涉房屋和38号仓房归被上诉人所有，共同债务98080元由被上诉人承担，被上诉人给付上诉人共同财产折价款213460元正确，本院应予确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费2475元，由上诉人王某甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢淑萍
审 判 员 毕继君
代理审判员 郭志瑞
二〇一五年六月十五日
书 记 员 唐蓉荣
附相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国婚姻法》
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况照顾子女和女方权益的原则判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）
第十�条被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）
第二十条双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：
（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；
（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；
（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。