江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02097号
上诉人（原审被告）靖江市广厦建设有限公司，住所地靖江市江平路91号。
法定代表人张洪福，董事长。
委托代理人刘中林，江苏骥江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周兴荣。
委托代理人梁矢，江苏百年东吴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州工业园区亚锋机械有限公司，住所地苏州工业园区娄葑镇东富路9号。
法定代表人郁春锋，执行董事。
被上诉人（原审被告）庄林男，）东华阳浜14号。
被上诉人（原审被告）仲增荣。
上诉人靖江市广厦建设有限公司（以下简称“广厦公司”）因与被上诉人周兴荣、庄林男、仲增荣、苏州工业园区亚锋机械有限公司（以下简称“亚锋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第0605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月12日，广厦公司（承包人）与亚锋公司（发包人）签订建设工程施工合同，协议书约定：承包人承包位于苏州工业园区娄葑分区东区的亚锋公司生产厂房工程；工程内容包括土建、水电，面积以审计为准；合同工期180天；合同价款暂定6902720元（综合单价为740元／平方米，实际面积按施工图）。协议书由庄建国作为承包方委托代理人签字并加盖广厦公司合同专用章。专用条款约定：赵跃华为项目经理；合同价款采用固定价格合同，风险范围以外合同价款调整包括图纸设计变更及招标图纸以外的新增施工内容；工程款支付方式为从工程开工起每月按当月月报实际工作量的60%支付工程进度款，工程竣工验收合格支付至合同价的60%，结算审计完付至审定造价的60%，审计完满一年后一星期内支付至工程审定造价的80%，审计完满两年后一星期内支付至工程审定造价的90%，审计完满三年后一星期内付清含保修金的余款。
2009年3月24日，周兴荣与庄林男签订工程内部承包协议，约定双方为靖江广厦建设有限公司苏州工业园区亚峰（锋）机械有限公司项目部（甲方）和油漆工班（乙方）；工程名称苏州工业园区亚峰机械有限公司新建厂房；承包方式包工包料，承包内容内墙、外墙涂料；工程地点苏州工业园区车坊；施工日期自2009年3月22日至5月20日；结算方式：乙方按内墙实际施工面积每平方米7元结算，外墙实际施工面积每平方米9.5元结算；付款方式：乙方所施工的单项工程结束，经甲方项目部验收合格后支付40%，竣工验收后付20%，余款一年内付清。同日，周兴荣与庄林男另签订工程内部承包协议，约定双方为靖江广厦建设有限公司苏州工业园区亚峰机械有限公司项目部（甲方）和防水班（乙方），约定工程名称、承包方式、付款方式等与上述协议一致；承包内容屋面防水工程；施工日期自2009年3月22日至4月15日；结算方式：乙方按实际施工面积每平方米25元结算。两份协议均由庄林男作为甲方代表签字予以确认。2010年1月26日，庄林男出具结账单，确认亚峰机械工地内墙涂料170000元，外墙涂料34800元，屋面卷材防水76000元，卫生间防水4500元，合计283000元，已付20000元，余263000元，年后已付25000元，余238000元。
另查明，亚锋公司新建厂房工程已施工完毕，于2009年7月15日通过了竣工验收。
再查明，2011年5月31日，周兴荣以庄林男为被告向原审法院提起诉讼，诉请要求庄林男支付工程款238000元。庄林男未到庭答辩。2011年10月24日，原审法院判决认定了以上周兴荣、庄林男间签订工程内部承包协议以及庄林男出具结账单确认欠付工程款的事实，判决庄林男于判决生效之日起十日内支付周兴荣工程款238000元，并承担案件受理费5020元、公告费690元。该判决已发生法律效力。2012年2月9日，周兴荣向原审法院申请强制执行，因被执行人庄林男下落不明，其名下暂无其它可供执行的财产，2012年6月14日，原审法院裁定终结执行程序。
以上事实，由周兴荣提交的内部承包协议、民事判决书、广厦公司提交的建设工程施工合同、竣工验收证明书等证据以及双方当事人庭审中的陈述予以证实。
关于双方当事人争议的问题：诉争建设工程施工合同签订及履行情况、周兴荣及庄林男是否涉案工程实际施工人、周兴荣是否有权就庄林男确认的工程款向广厦公司主张连带责任。
各方当事人分别陈述合同签订、履行情况及提出法律关系主张如下：
原审原告周兴荣：亚锋公司原法定代表人郁多根与我姐姐一起养蚌做珍珠的，所以我认识了郁多根，郁多根与仲增荣是朋友关系，郁多根自己开厂造厂房，将整个工程交给仲增荣打理，仲增荣没有能力做，后来我把他介绍给庄林男，庄林男施工就是做一个工程换一家挂靠企业，一直在换，之前他挂靠在靖江另一家公司，后来他说现在挂靠的公司费用太大，他侄子庄建国在广厦公司，他和仲增荣商量后就挂靠在了广厦公司，由庄建国出面与亚锋公司签订了合同，后来由庄林男负责施工。因此，周兴荣从庄林男处分包油漆、防水部分工程并施工完毕，广厦公司违法将工程整体转包给庄林男，应对庄林男确认欠付的工程款向周兴荣承担连带责任。
原审被告广厦公司：庄建国本来不是我公司员工，他在苏州搞工程造价，认识了靖江的赵满祥，赵满祥是广厦公司前身江苏三江建设有限公司的员工，改制后仍在广厦公司领取工资。后来庄建国经人介绍认识了亚锋公司的郁多根和郁晓明，把工程信息告诉了赵满祥，经赵满祥向公司汇报，决定在苏州成立一个分公司，任命庄建国为苏州分公司副经理，由庄建国代表公司与亚锋公司签订了合同，为此另设立项目部，项目部经理为赵跃华，整个工程由庄建国组织施工，重大事项向赵跃华汇报签字。庄林男非广厦公司员工，与公司无挂靠关系，并非工程实际施工人，庄林男向原告确认工程欠款与广厦公司无关。广厦公司已收到亚锋公司工程款400万元左右，是由亚锋公司转账向广厦公司支付的，均已出具收据。
原审被告亚锋公司：当初我公司准备造厂房，认识了仲增荣，他实力较小做不了，就叫了庄林男一起。因为公司才能承包，庄林男让他在广厦公司的亲戚以广厦公司的名义签订了工程施工合同。仲增荣、庄林男与广厦公司是挂靠关系，工程已由庄林男、仲增荣具体负责施工完毕，广厦公司只是名义，没有实际上参与。工程款均向仲增荣、庄林男支付，由其出具收条，除信访办协调的10%工程款中的部分之外，从未向广厦公司付款，也没有收到过广厦公司开具的收款收据。
就争议问题，周兴荣提交了以下证据：
1、收条一组27张（复印件），证明合同履行中亚锋公司向仲增荣、庄林男付款情况，收款期间2008年6月13日至2009年10月31日，收款事由均为亚锋公司工程款、材料款等。其中由仲增荣、庄林男二人签字收款共计26笔，合计金额478万元，2012年10月31日，仲增荣单独向被告出具收条，载明：“本人仲增荣收到亚锋机械郁春锋的工程款325000元，但所有亚锋机械的工程款与农民工有仲增荣负担”。
亚锋公司质证对证据真实性无异议，并提交相应原件予以核实确认。
广厦公司就复印件与原件一致无异议，认为向仲增荣、庄林男付款未经过广厦公司授权委托，广厦公司不认可。
2、2012年8月22日广厦公司提交给原审法院的执行异议申请书，内容为周兴荣诉庄林男一案执行中，周兴荣申请追加广厦公司为被执行人，广厦公司就此提出异议，认为其与亚锋公司间建设工程施工合同由广厦公司苏州分公司经理庄建国作为广厦公司委托代理人签字，后苏州分公司组织人员进场施工，庄林男曾经到该工地参加施工劳动，因庄林男是庄建国的叔父，庄林男要求侄儿安排干一些轻活，庄建国同意庄林男在工地上打杂或接受工地管理人员临时交办的一些杂务事项，故庄林男挂靠广厦公司承包工程缺乏依据，广厦公司不承担庄林男个人债务。
广厦公司质证无异议。
广厦公司提交了以下证据：
1、亚锋公司与广厦公司于2009年10月26日签订的工程决算协议，双方确认亚锋公司生产厂房工程决算价格为6468529.86元。该决算协议分别由郁晓明、庄建国代表发包人、承包人签字予以确认。
2、2010年2月5日国产实业（苏州）新兴建材有限公司（甲方）、广厦公司（乙方）、庄建国三方签订的执行和解协议书，因甲、乙双方买卖货款纠纷，丙方庄建国作为广厦公司苏州分公司经理，自愿为乙方向甲方债务提供担保。
3、2009年1月19日广厦公司苏州分公司出具给亚锋公司的申明函，内容为广厦公司承建的亚锋公司生产厂房开工已主体封顶，至今未有工程款到广厦公司账面，要求亚锋公司与广厦公司财务对账，并声明：无广厦公司苏州分公司财务印鉴的任何收据或白条，广厦公司一律不予认可，之前如有以工程款名义代付的材料款请亚锋公司督促有关人员带材料发票至广厦公司对账，如情况属实，广厦公司将向亚锋公司开具工程款收款收据。该函下方由亚锋公司法定代表人郁多根于2009年1月20日签字。
亚锋公司质证就上述证据真实性无异议。
周兴荣质证无异议，提出法院执行和解协议书与本案无关联。
因双方就诉争工程实际施工主体、付款情况等存在争议，原审法院释明要求广厦公司在限期内就其主张的工程实际施工情况、与亚锋公司之间工程款收付结算情况等提交相应证据、并通知庄建国、赵跃华等相关人员到庭接受核实，广厦公司未提交相应证据。
原审原告周兴荣的诉讼请求为：苏州工业园区人民法院已判决庄林男应支付工程款。广厦公司与亚锋公司签订了建设工程施工合同，实际上由庄林男的工程队施工，该行为系违法转包行为，建设工程施工合同应属无效，广厦公司作为违法转包方，应对庄林男欠原告的工程款承担连带责任，亚锋公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担责任，请求判令：一、广厦公司、亚锋公司对（2011）园民初字第0849号判决书确定的庄林男应付工程款、诉讼费、公告费承担连带责任，金额计243710元；二、由广厦公司、亚锋公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，周兴荣及广厦公司提交的上述证据真实性，对方当事人无实质异议，原审法院予以认定。关于证据关联性及证明效力，周兴荣提交的收条等付款凭证复印件与亚锋公司提交的原件一致，内容可与亚锋公司陈述的向庄林男、仲增荣付款情况印证，广厦公司虽提出异议，并未就其主张的亚锋公司直接向广厦公司转账支付400余万元工程款举证予以证实，故就周兴荣主张的亚锋公司向庄林男、仲增荣支付相应工程款的法律事实，原审法院予以认定。广厦公司提交的工程决算协议书、执行和解协议书、申明函，内容分别涉及庄建国代表广厦公司与亚锋公司进行结算、庄建国身份及广厦苏州分公司要求亚锋公司直接对账结算，与本案中三方当事人一致认可的庄建国代表广厦公司与亚锋公司签订合同、成立建设工程施工合同关系并无矛盾，并不具备证明该合同实际履行情况及施工主体的证明效力。据此，原审法院认为，1、关于周兴荣与庄林男之间法律关系，（2011）园民初字第0849号法院生效判决书已认定周兴荣与庄林男之间成立关于亚锋公司厂房工程中涂料及防水部分承、发包合同关系，庄林男出具相应结账单，确认周兴荣施工完成及相应工程款金额，根据本案查明事实，整个厂房工程亦早已竣工验收并向甲方交付，故亚锋公司厂房工程中周兴荣作为涂料、防水分项实际施工人身份、工程完工事实及与庄林男之间结算效力，应予认定。2、关于庄林男、仲增荣与广厦公司、亚锋公司间三方法律关系。首先，周兴荣认为庄林男通过挂靠或违法转包实际施工整个工程，亚锋公司认为庄林男、仲增荣共同挂靠并实际施工，两方意见中法律关系基础及主体虽有差异，但共同指向的事实是庄林男实际施工亚锋公司厂房工程，作为建设工程施工合同发包方和部分工程项目实际施工人，上述两方关于合同履行情况所作陈述具备一定证明效力。其次，广厦公司认为整个工程由公司员工庄建国组织施工，工程内容均由公司完成，庄林男、仲增荣与广厦公司无挂靠或转包合同关系。作为合同约定的施工主体，广厦公司完全有可能和必要就此提交证据予以证实，经原审法院释明要求，广厦公司未提交任何书面证据，亦未提交庄建国、赵跃华等涉案人员到庭接受核实，应承担相应法律后果。再次，广厦公司陈述亚锋公司向其直接转账支付工程款400余万元，并无证据予以印证，相反，根据亚锋公司陈述及相应收条，大量工程款已由亚锋公司向庄林男、仲增荣等人支付。依据权利义务对应一致的原则，广厦公司主张的实际施工事实与工程款对价支付方向明显不符，亦有悖常理，原审法院碍难采信。据此，周兴荣诉请主张的亚锋公司厂房工程由庄林男实际施工完成的法律事实原审法院予以认定。鉴于广厦公司明确否认庄林男与其存在员工隶属关系、其将工程交给不具备建设工程施工资质的个人施工，无论基于挂靠关系或转包合同约定，均系违法，应就庄林男向周兴荣欠付款项承担连带清偿责任。综上，广厦公司与亚锋公司签订的建设工程施工合同及周兴荣与庄林男间建设工程分包合同关系依法成立，因涉及工程转包、施工人资质欠缺和违法分包，相应建设工程施工合同无效。周兴荣为合同所涉亚锋公司生产厂房建设工程油漆、防水项目实际施工人，虽然周兴荣个人无建筑施工资质，但建设工程经整体验收合格，其有权要求发包人庄林男依据约定支付工程价款、并要求转包人或被挂靠企业即广厦公司承担连带责任。周兴荣相应诉请于法有据，原审法院予以支持。广厦公司抗辩认为原告已于先前向庄林男个人起诉主张权利，再行诉讼违反一事不再理原则，原审法院认为，周兴荣基于工程施工和违法转包、挂靠事实，先后向分包直接相对方庄林男，以及违法转包、挂靠主体广厦公司主张直接付款责任和法定连带责任，虽与同一工程相关，但分属不同法律关系、主体和事实，并非基于同一事实和标的的重复诉讼，并不违反法律规定，广厦公司的抗辩意见原审法院不予采信。亚锋公司为工程发包人，其明确认可欠付施工方工程余款650000元，抗辩认为工程欠款应与仲增荣个人向郁春锋的借款折抵，鉴于该借款与本案工程款的款项性质、债权人主体均存在差异，且相应借款已由生效法律文书予以确认并进入执行程序，该抵销主张无事实基础和法律依据，原审法院不予采信，亚锋公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，周兴荣对亚锋公司相应诉请原审法院一并予以支持。周兴荣另诉请要求广厦公司、亚锋公司对其诉庄林男一案诉讼费及公告费用连带清偿，缺乏法律依据，原审法院不予支持。原审被告庄林男、仲增荣经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的抗辩权利，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条之规定，原审法院判决：
一、靖江市广厦建设有限公司就原审法院（2011）园民初字第0849号民事判决书所确定的庄林男欠付周兴荣工程款238000元事项承担连带清偿责任。
二、苏州工业园区亚锋机械有限公司在欠付工程款650000元范围内对靖江市广厦建设工程有限公司、庄林男上述债务向周兴荣承担清偿责任。
三、驳回周兴荣的其余诉讼请求。
案件受理费4956元、公告费990元，合计5946元，由被告靖江广厦建设有限公司负担。
上诉人广厦公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院审理本案的程序违法。1、（2011）园民初字第0849号民事判决书已判决庄林男支付周兴荣工程款，该判决已发生法律效力，对周兴荣、庄林男具有法律上的约束力。非经审判监督程序，周兴荣不能就周兴荣与庄林男之间签订内部承包协议以及庄林男出具结账单的事实再次提起诉讼，一审法院受理本案程序违法。2、（2011）园民初字第0849号民事判决书在执行阶段或执行终结后，周兴荣无权另案起诉连带责任人。连带之债为不可分之债，周兴荣既已选择了连带责任人庄林男为支付工程款的义务人，事实上已经放弃了对其他连带责任人的诉权。周兴荣就同一事实、同一行为再次起诉，违反“一事不再理”的审判原则。3、原审法院审理本案过程中，追加庄林男、仲增荣为共同被告参加诉讼违法。原审法院对周兴荣与庄林男之间的建设工程施工纠纷已作出生效判决，现就同一事实再次传唤庄林男到庭缺乏法律依据。二、一审法院认定事实错误。一审法院推定庄林男、仲增荣为实际施工人缺乏事实依据。三、一审法院适用法律错误。周兴荣基于同一工程和同一事实重复诉讼与法相悖。请求本院撤销一审判决，驳回周兴荣的起诉。
被上诉人周兴荣二审答辩称：广厦公司的上诉理由没有事实依据和理由，一审判决适用法律正确，事实清楚。请求本院维持原判。
被上诉人亚锋公司二审答辩称：广厦公司与我公司签订的总工程款为650万元，我方当时与仲增荣和庄林男联系，让他们造厂房，由于产证需要与广厦公司签订了工程施工合同，让仲增荣和庄林男以挂靠名义挂靠在广厦公司名下，然后与我方签订合同。工程款是直接支付给仲增荣和庄林男的。厂房建造好后，我通过现金或银行转账给庄林男、仲增荣付清了80%的工程款，650万元的发票对方还没有给我。仲增荣实际上还欠我公司几十万元，现在他人跑了，我公司钱也拿不到了。
被上诉人庄林男、仲增荣二审未作答辩。
二审经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，广厦公司与亚锋公司就建造亚锋公司厂房工程签订了建设工程施工合同，之后广厦公司并未实际施工，将工程转由庄林男、仲增荣施工完成，广厦公司为名义上的工程承包人，与庄林男、仲增荣为违法转包关系。之后，庄林男与周兴荣签订工程内部承包协议，约定庄林男将亚锋公司厂房工程中的油漆涂料及防水项目分包给周兴荣。周兴荣个人无建筑施工资质，故庄林男与周兴荣之间系违法分包关系，双方所签订的协议无效。鉴于建设工程经整体验收合格，周兴荣有权要求发包人庄林男依据约定支付工程款。根据庄林男出具的结算单，其应付周兴荣工程款238000元，该事实已由原审法院做出的（2011）园民初字第0849号生效判决予以认定。违法转包人广厦公司应对庄林男欠付的工程款238000元向周兴荣承担连带责任。亚锋公司作为工程发包人应在其欠付工程款650000元范围内对广厦公司、庄林男的上述债务向周兴荣承担清偿责任。周兴荣向原审法院提起的（2011）园民初字第0849号诉讼，被告为庄林男，诉讼请求为要求庄林男欠付工程款本息合计24800元。在该案审理过程中，周兴荣并未有放弃要求广厦公司及亚锋公司承担相应责任的意思表示。现周兴荣起诉要求广厦公司、亚锋公司承担责任，与原审法院受理的（2011）园民初字第0849号案件虽基于同一法律事实，但基于不同法律关系，且诉讼主体及诉讼请求均有差异，故对广厦公司不构成重复诉讼，原审法院受理本案亦未违反“一事不再理”的诉讼原则。而原审法院认定庄林男、仲增荣为亚锋公司厂房的实际施工人系根据发包人亚锋公司对合同签订及履行过程的陈述及庄林男、仲增荣出具的工程款收条等证据形成的证据链，并非上诉人所称的无事实依据。综上，上诉人广厦公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5946元，由上诉人靖江市广厦建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 红
代理审判员 黄学辉
二〇一四年八月七日
书 记 员 王文君
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