河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终453号
上诉人（原审被告）河南长建置业有限公司内黄分公司。住所地，内黄县。
法定代表人张勇，职务总经理。
委托代理人陈军民，内黄县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）薛永杰，男，1991年3月7日生，汉族，农民。
委托代理人马成义，内黄县148法律服务所法律工作者。
上诉人河南长建置业有限公司内黄分公司（以下简称长建置业内黄分公司）因与被上诉人薛永杰劳动争议纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2015）内民一初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，原告于2014年2月10日到被告处工作，任外勤，双方口头约定试用期3个月，每月工作26天，每周休息1天，1个月共休息4天，每天工作8小时，节假日正常休息，需要加班的另行给予调休，每月基本工资2000元，并根据请假天数扣发工资。2014年2月至2015年4月原告每月工资分别为1046元、1477元、1600元、2000元、1980元、2000元、1942元、1819元、2050元、1615元、1983元、2000元、1923元、1885元、2119元。原告2014年11月、12月、2015年1月、2月共4个月的工资7521元，被告未向原告发放；2015年2月1日，原告从被告处预支了1000元。2015年5月4日原告向被告提出辞职，并于2015年5月6日双方办理了离职交接手续，原告又于2015年6月9日向被告邮寄了解除劳动合同通知，要求依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动关系。原、被告一直未签订书面劳动合同，被告称双方口头约定了试用期满一年后再签订书面劳动合同，原告对此不予认可。2015年6月13日，原告就其与被告间的纠纷向内黄县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，内黄县劳动人事争议仲裁委员会五日内未作出是否受理的决定，后原告于2015年6月25日向本院提起诉讼。
原审认为：2015年6月13日，原告依法向内黄县劳动人事仲裁委员会申请了仲裁。但内黄县劳动人事仲裁委员会在法定的期限内对原告的仲裁申请未作出受理决定，也未出具不予受理通知书，原告诉至法院符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定。2014年2月10日至2015年5月6日，原告在被告处工作，虽然双方没有签订书面的劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，自2014年2月10日原告到被告处工作时起，双方已形成劳动关系，故原告关于确认原、被告之间存在劳动关系请求，予以支持。关于拖欠工资问题，被告拖欠原告2014年11月、12月及2015年1月、2月共4个月的工资7521元，扣除原告2015年2月1日从被告处预支的1000元，下余6521元被告应支付给原告。关于解除劳动合同问题，因被告拖欠原告工资，未及时给付，故原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”之规定，要求解除劳动合同的主张，本院予以支持。但因原、被告已于2015年5月6日办理了离职交接手续，此时双方已实际解除了劳动关系，故应确认原、被告双方于2015年5月6日解除了劳动关系。关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，原、被告自2014年2月10日起一个月内应订立书面的劳动合同，而被告自用工之日起满一年未与原告订立书面劳动合同，明显违反了法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，原告请求被告支付11个月的双倍工资符合法律规定，应予以支持，根据原告该期间工资，被告应支付原告双倍工资20466元。关于支付经济补偿金和赔偿金问题，原告因被告拖欠工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”之规定，原告请求被告支付解除劳动合同后的经济补偿金和赔偿金，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七第第一款、第三款的规定，被告应支付原告经济补偿金2914.5元（1943元×1.5个月）。原告主张被告按照经济赔偿金的100%支付赔偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，予以支持，被告应支付原告赔偿金2914.5元。关于加班费问题，根据法律规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息1日。原告在被告处每日工作8小时，每周工作6天，工作时间明显超出法律规定，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”之规定，被告应支付原告加班费6145元（2000元／月÷20.83天／月×64天）。关于因被告拖欠工资，原告主张被告支付加付赔偿金的问题，该问题与原告主张解除劳动关系后要求被告支付加付赔偿金系同一事由和依据，不应重复主张，故因主张被告拖欠工资，原告请求被告加付赔偿金，不予支持。综上，原告薛永杰与被告长建置业公司在2014年2月10日至2015年5月6日存在劳动关系；该劳动关系依法应予以解除；被告长建置业公司应支付原告薛永杰拖欠的工资6521元、未签订书面劳动合同双倍工资20466元、解除劳动合同经济补偿金2914.5元、赔偿金2914.5元、加班费6145元，共计38961元。原告诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分，不应支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、2014年2月10日至2015年5月6日，原告薛永杰与被告河南长建置业有限公司内黄分公司存在劳动关系；二、解除原告薛永杰与被告河南长建置业有限公司内黄分公司的劳动关系；三、限本判决生效后五日内，被告河南长建置业有限公司内黄分公司一次性支付原告拖欠的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金、加班费共计人民币38961元；四、驳回原告薛永杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南长建置业有限公司内黄分公司负担。
长建置业内黄分公司上诉称：请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由：上诉人不欠被上诉人工资6521元，也不是上诉人不支付工资，由于被上诉人违反公司的规定迟到早退，实际已扣除的工资与6521元抵消，所以我单位不违法。其双倍工资、赔偿金、经济补偿金、加班费不应支付。请求二审查明后依法改判。
薛永杰辩称：一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持一审判决。
二审经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。劳动者依据该条规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的相关证据和用人单位逾期未按劳动行政部门要求履行的相关证据。劳动者直接主张加付赔偿金的，法院不应支持。本案中，薛永杰一、二审均未提交证据证明其向劳动行政部门投诉，要求长建置业内黄分公司支付劳动报酬、加班费、经济补偿等相关证据及劳动行政部门责令长建置业内黄分公司限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿的相关证据，故原审法院判决长建置业内黄分公司支付薛永杰经济补偿金2914.5元后，又判决支付薛永杰赔偿金2914.5元错误，应予纠正。长建置业内黄分公司的其他上诉理由均不能成立。综上原审认定事实清楚，但适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省内黄县人民法院（2015）内民一初字第211号民事判决第（一）、（二）、（四）项；
二、变更河南省内黄县人民法院（2015）内民一初字第211号民事判决第（三）为：限本判决生效后五日内，河南长建置业有限公司内黄分公司一次性支付原告拖欠的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金、加班费共计人民币36046.5元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由薛永杰负担；二审案件受理费10元，由河南长建置业有限公司内黄分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏文联
审 判 员 常 青
代理审判员 杨 晓
二〇一六年五月十八日
书 记 员 张 杨