西安市莲湖区人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕0104民初6817号
原告：田某某。
委托诉讼代理人：陈碧清。
被告：西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司，住所地西安市莲湖区丰庆路39号御溪望城4幢1单元24层2402号。
法定代表人：梁某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏某某。
被告：西安万洪房地产开发有限公司，住所地西安市莲湖区丰庆路39号御溪望城5幢1单元12701室。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张贺才，陕西博硕律师事务所律师。
原告田某某诉被告西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司（以下简称晶华装饰公司）、西安万洪房地产开发有限公司（以下简称万洪地产公司）确认合同无效纠纷一案，本院于2017年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈某某、被告晶华装饰公司委托诉讼代理人魏某某、被告万洪地产公司委托诉讼代理人张贺才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
田某某向本院提出诉讼请求：1、确认二被告签订《“御溪望城”项目内部认购协议书》无效；2、判令二被告返还原告购房款8360000元；3、本案诉讼由被告承担。
事实与理由：原告根据西安市莲湖区公证处（2016）西莲证经字第6658号公证书享有对被告晶华装饰公司到期债权43350000元，但是晶华装饰公司截止诉前未能归还。经原告查证，二被告于2015年1月31日签订了《“御溪望城”项目内部认购协议书》，根据该协议约定被告晶华装饰公司从被告万洪地产公司认购了1100平方米的房屋，支付房款8360000元。该协议第三条第一款、第三款同时约定，万洪地产公司取得商品房预售许可证后双方签订商品房买卖合同，但至今商品房买卖合同的签订工作遥遥无期。另据了解，该楼盘系万洪地产公司违反规划许可违章加盖的楼层，根本无法取得商品房预售许可证，至原告起诉时没有补办。对于这一情况，晶华装饰公司是明知的，在长达两年多的过程中既不催告也不通过诉讼的方式解决这一问题，怠于履行其应该履行的职责。不仅如此，双方所约定的没有期限的签订商品房买卖合同的条款是违法条款、是无效条款。致该房屋长期无证，不能在房地部门办理网签，是典型的黑房，法院无法合法查封，致原告应该享有的权利无法实现。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条的规定，诉至法院，望判如所请。
晶华装饰公司辩称，原告所述属实，欠款也属实。其公司为万洪地产公司进行装修，约定以房抵装修款。之后该房产其公司一直使用，对于办不了预售证其公司是知晓的。
万洪地产公司辩称，一、原告请求确认御溪望城项目内部认购协议书无效没有事实和法律依据。1.原告不是该认购协议的当事人，根据合同的相对性原则，原告无权要求确认该认购协议无效。2.原告以行使代位权为由要求确认该认购协议无效，依法须同时符合以下条件：①原告对第一被告的债权合法；②第一被告须享有对第二被告的债权；③第一被告怠于行使到期债权；④第一被告怠于行使给原告造成损害。本案中，原告的请求不是可以代位行使的债权，不符合法律规定行使代为权的条件。二、本案中的认购协议并非无效（本意见仅对认购协议的效力问题，并不代表被告认可原告享有代位权）。1.《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本条规定的无效情形只针对商品房预售合同，而本案中的认购协议书并非是商品房预售合同，且与预售合同有本质的区别。认购协议是预约合同，是为了将来签订本约合同（即商品房预售合同）而订立的合同，且认购协议中明确约定：取得《商品房预售许可证》后，甲方通知乙方签订《商品房买卖合同》。因此，该认购协议作为预约合同合法有效，不存在无效的事由。2.本案中的认购协议源于以房折抵工程款的协议，晶华装饰公司与万洪地产公司的施工合同及补充协议中均明确约定了工程款的支付方式为以房屋折抵工程款。认购协议是以房折抵工程款的一部分，是双方真实意思表示。司法实践中折抵工程款的房屋并不需要预售许可证，包括在建工程均可折抵，且该折抵的房屋已经实际交付晶华装饰公司，也经该公司装修并使用。三、万洪地产公司与原告之间既没有合同关系，也没有债权债务纠纷，原告请求返还房款8360000元没有事实和法律依据，应依法予以驳回。二被告关于8360000元装修款已折抵房产，非晶华装饰公司的债权，且双方没有纠纷。综上，原告作为案外人，无权以代位权为由主张二被告认购协议无效，应依法驳回原告的诉讼请求。
原、被告围绕其诉讼请求及答辩意见提交了证据，本院在庭审组织双方对证据进行质证，经审查，查明事实如下：
2016年7月13日，原告作为甲方、梁云朝作为乙方、被告晶华装饰公司作为丙方，三方签订《还款协议书》，确认截止2016年6月1日乙方欠甲方借款本金43350000元，分四次偿还，丙方作为连带保证人承担连带保证责任。2016年7月15日，西安市莲湖区公证处作出（2016）西莲证经字第6658号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，为该《还款协议书》赋予强制执行效力。
2012年10月8日，二被告签订《室外装饰装修工程施工合同》和《补充协议》，2013年5月28日签订《室内装饰装修工程施工合同》，由晶华装饰公司承包万洪地产公司位于本市解家村城改工程2-3号、11号楼裙房外墙装饰工程，及2-3号楼商铺室内装饰工程。双方约定除5%的质保金外的全部工程款来抵购万洪地产公司商品房。详细购房条款双方另行签订补充协议。工程竣工后，若选购商品房总价金额超出总工程款，晶华装饰公司按双方约定期限补交，若工程款超出总房价，万洪地产公司以现金或支票方式支付。《补充协议》约定：晶华装饰公司同意解家村城改工程2-3号、11号楼裙房外墙装饰工程除5%的质保金外全部工程款来抵购“御溪望城”项目4号楼24层商品房，该房面积1100平方米（最终以房管局实测面积为准），因双方协作关系，单价优惠为每平方米7600元，总价款8360000元。所购商品房买卖合同在达到签订条件时另行签订，该协议执行期间万洪地产公司不得向第三方出售该商品房。
2015年1月31日，二被告签订《“御溪望城”项目内部认购协议书》，约定晶华装饰公司认购“御溪望城”项目4号楼24层建筑面积1100平方米（最终以房管局实测面积为准）商品房，单价优惠为每平方米7600元，总价款8360000元，2104年12月31日前付清房款并交付使用。
庭审中，被告晶华装饰公司对两份装饰装修施工合同及《补充协议》没有异议，认可裙房外墙装饰工程除5%的质保金外的全部工程款以“御溪望城”项目4号楼24层商品房折抵，价款为8360000元，并知晓该房未办理商品房预售许可证。对两份装饰装修约定项目至今未结算不持异议。2013年9月，被告晶华装饰公司对折抵房产进行装修并入住。
2017年5月27日，西安市中级人民法院作出（2017）陕01执异183号执行裁定书，因该院在执行田某某与晶华装饰公司、陕西德忠建设工程公司、梁云朝借款担保合同案中，西安联裕工程履约担保有限公司作为案外人提出执行异议。在执行异议审查期间，西安联裕工程履约担保有限公司撤回了异议申请。但经审查，裁定撤销了西安市中级人民法院（2016）陕01执1513号之一执行裁定书裁定主文的第一项中关于“查封被执行人西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司左右的位于陕西省西安市莲湖区丰庆路39号御溪望城4号楼24层2404号（建筑面积1100㎡）房产一套”的裁定。
2017年6月8日，西安市中级人民法院作出（2016）陕01执1513号之八执行裁定书及（2016）陕01执1513号之五通知书，裁定载明：因田某某与晶华装饰公司、陕西德忠建设工程公司借款合同纠纷，田某某依生效的执行公证书申请强制执行。执行中，田某某提供晶华装饰公司在万洪地产公司享有到期债权836万元，并请求执行该到期债权。故裁定冻结晶华装饰公司在万洪地产公司到期债权836万元。并通知万洪地产公司在收到通知十五内直接向田某某履行对晶华装饰公司的到期债权，不得向晶华装饰公司清偿，并转入其院账户。收到上述裁定书和通知书后，万洪地产公司向西安市中级人民法院提交执行异议申请书，认为西安市中级人民法院认为其公司下欠晶华装饰公司债务没有依据，请求撤销（2016）陕01执1513号之五通知书。
本院认为，本案争议的焦点为：一、《“御溪望城”项目内部认购协议书》的效力；二、原告是否有权主张二被告签订的《“御溪望城”项目内部认购协议书》无效。
关于焦点一、本院认为，《“御溪望城”项目内部认购协议书》是有效协议。商品房买卖认购书是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的一种合同。目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认。认购书具有合同的法律效力，一旦签署，即对双方当事人产生相应约束力。
本案中，二被告签订《“御溪望城”项目内部认购协议书》基于双方装饰装修合同。2012年10月8日，二被告签订《室外装饰装修工程施工合同》和《补充协议》，约定由晶华装饰公司承包万洪地产公司解家村城改工程2-3号、11号楼裙房外墙装饰工程，双方约定工程款以抵购“御溪望城”项目4号楼24层商品房来支付，双方《补充协议》明确抵款房面积及优惠后单价，确定总价款8360000元，而该价款即为万洪地产公司应支付晶华装饰公司关于解家村城改工程2-3号、11号楼裙房外墙装饰工程中除5%质保金外的全部工程款。二被告《室外装饰装修工程施工合同》和《补充协议》是在自愿、平等基础上签订，不违反法律和行政法规，均合法有效。双方合同中所约定的以房抵工程款亦自愿达成，受法律保护。为完善双方对抵款房屋权利，二被告签订《“御溪望城”项目内部认购协议书》，对抵款房屋的有关事宜做了进一步的确认。该协议书付款方式明确约定“乙方承诺在2014年12月31日付清全部房款”，庭审中晶华装饰公司亦承认其公司于2013年9月就对该房产进行装修并入住。比照装饰装修合同及《补充协议》，可以认定解家村城改工程2-3号、11号楼裙房外墙装饰工程中除5%质保金外的全部工程款，万洪地产公司在2014年12月31日全部支付晶华装饰公司，双方关于这部分装修款无争议。故《“御溪望城”项目内部认购协议书》是双方在自愿、平等基础上签订，内容不违反法律规定及行政法规，合法有效。认购书中关于“甲方取得《商品房预售许可证》后，通知乙方最终签订《商品房买卖合同》的时间”，更是符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定中“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的精神，万洪地产公司承诺其在取得《商品房预售许可证》后通知晶华装饰公司签订合法有效的《商品房买卖合同》。庭审中，晶华装饰公司表示知晓万洪地产公司没有取得预售证，且并未因此与万洪地产公司发生过纠纷。
关于焦点二、原告是否有权主张二被告签订的《“御溪望城”项目内部认购协议书》无效。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。原告主张二被告《“御溪望城”项目内部认购协议书》无效应属于合同法第五十二条第（二）项中的第三人身份,即二被告恶意串通损害其利益。二被告于2012年10月8日签订《室外装饰装修工程施工合同》和《补充协议》，双方装饰装修合同关系建立，合同中就约定了以房抵工程款的付款方式，而原告在本案诉称享有晶华装饰公司债权的第一笔借贷关系发生在2015年9月14日，2016年7月13日双方对后续借贷款项达成《还款协议》，故不存在二被告约定以房抵工程款是恶意串通损害原告利益的事实。原告不具备确认二被告《“御溪望城”项目内部认购协议书》无效的主体身份。
《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十三条规定“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”通过上述法律规定可以看出，代位权的行使应基于债务人与次债务人之间存在债权，且债务人的债权已到期。本案中，二被告基于装饰装修合同发生法律关系，双方就以房抵款部分所确认的装修款的数额、已清结（以房抵）、已清结时间不持异议，亦没有纠纷。而双方关于整体解家村城改工程2-3号、11号楼裙房外墙装饰工程和室内装饰装修工程尚未结算，谁对谁享有债权尚未确定。原告没有证据证明晶华装饰公司对万洪地产公司享有债权，故无权以代位权向万洪地产公司主张权利。
西安市中级人民法院作出（2017）陕01执异183号执行裁定、（2016）陕01执1513号之八执行裁定及（2016）陕01执1513号之五通知，均是田某某与晶华装饰公司、陕西德忠建设工程公司借款合同纠纷产生，与本案无关。且（2017）陕01执异183号执行裁定撤销了（2016）陕01执1513号之一执行裁定主文的第一项中关于对案涉房产的查封。关于晶华装饰公司在万洪地产公司是否享有到期债权8360000元，万洪地产公司已经向西安市中级人民法院提交执行异议申请书。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（二）款、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条之规定，裁定如下：
驳回原告田某某的起诉。
案件受理费70320元，退还原告。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 周 荣
人民陪审员 李 鹏
人民陪审员 张秀芬
二〇一七年十一月六日
书 记 员 吴 娜