湖北省通山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1224刑初87号
公诉机关通山县人民检察院。
被告人简明涛，男，1970年3月2日出生，汉族，湖北省天门市人，大专文化程度，原系嘉鱼县工商局注册分局副主任科员，因本案于2015年10月28日由通山县人民检察院决定刑事拘留，同日由通山县公安局执行；2015年11月11日经咸宁市人民检察院决定对其予以逮捕，次日由通山县公安局执行逮捕。现羁押于通山县看守所。
辩护人陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。
辩护人王新，湖北海舟律师事务所律师。
通山县人民检察院于2016年4月5日以通检公诉刑诉（2016）42号起诉书指控被告人简明涛犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月23日公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员谭义晓、彭超出庭支持公诉，被告人简明涛及其辩护人陈新贵、王新到庭参加了诉讼。本案在审理期间，被告人简明涛要求对鉴定意见重新鉴定，本院依法委托湖北新达工程造价咨询有限公司进行了重新鉴定。2016年6月18日并报咸宁市中级人民法院批准，本案延期审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
通山县人民检察院指控：2012年上半年，湖北省蒲圻师范学校（以下简称“蒲圻师范”）决定对学校男生公寓楼进行改造。被告人简明涛得知这一消息后，便向时任蒲圻师范校长的胞姐简明凤（另案处理）要求承建该工程。为了让被告人简明涛挂靠投标公司顺利中标，简明凤首先是将工程仅包括主体工程，作出了工程预算总造价298667.4工程造价报告书，然后以工期紧、造价低为由，安排申请赤壁市投标局同意该工程由蒲圻师范自行招标，同时为控制竞标范围，简明凤谎称是咸宁市一位领导亲戚想承建该工程，要求分管副校长杨某某不要对外公布工程信息，参加投标单位由其通知。被告人简明涛组织了三家公司围标，并顺利以赤壁市赤马港建筑安装工程公司名义中标。6月28日双方又签订补充协议，增加了工程费用。2012年8月主体工程完工后，简明凤在未经招标情况下，授意副校长杨某某在校委会上提议将后期变更与装修工程交由原承建方承建，被告人简明涛又顺利承建了后续工程。在工程施工过程中，简明凤有意中途撤换校方监理人员钱某某，使后续工程在没有校方有效监管下施工，并要求钱某某、万某某、杨某某三人在签证单上签字，为被告人简明涛虚增工程量提供了条件和依据。2013年5月，工程完工结算，被告人简明涛授意湖北远升建筑有限公司造价室工程造价员刘某某对蒲圻师范公寓改造及附属工程制作了一份总造价为1636624.73元《建设工程计算书》。简明凤在被告人简明涛告诉她工程造价高原因是签证单有部分虚增工程量和高套了定额情况下，仍安排副校长杨某某找审计单位木兰公司打招呼，让木兰公司按甲乙双方认可的工程量进行工程结算审计，尽量少审减。2013年5月28日，木兰公司出具了《关于蒲圻师范公寓楼改造及附属工程造价咨询报告》，认定工程总造价1532462.64元，后经简明凤签字同意，先后向被告人简明涛挂靠的赤马港公司支付了1532462.64元工程款。2015年9月12日，经咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定，该工程实际造价为751624.47元。同时向本院提交了相关书证、证人简明凤、杨某某、万某某等人的证言、被告人简明涛的供述与辩解、鉴定意见等证据。从而认为被告人简明涛与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公款780838.17元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条规定，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人简明涛到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人简明涛对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，表示认罪。辩护人提出以下辩护意见：指控被告人简明涛犯贪污罪不能成立。简明凤应成立滥用职权罪，被告人简明涛构成滥用职权罪共犯；贪污数额应按重新鉴定意见进行认定并将被告人简明涛多缴部分税款扣减；被告人简明涛在纪委没有宣布双规、人民检察院没有采取强制措施前，主动投案，如实供述自己罪行，应认定为自首；被告人简明涛系初犯，认罪、悔罪态度较好，并且积极退赃，具有酌定从轻情节。并向本庭提交了市纪委关于简明涛到案经过、退赃付款凭证、嘉鱼县工商局关于被告人简明涛平时表现、税款网络查询单等书证材料。建议对被告人简明涛免予刑事处罚。
经审理查明：2012年上半年，湖北省蒲圻师范学校（以下简称“蒲圻师范”）决定对学校男生公寓楼进行改造。被告人简明涛得知这一消息后，便向时任蒲圻师范校长的胞姐简明凤打电话，要求承建该工程。简明凤开始觉得被告人简明涛一无资质、二又没建设工程经验，没有同意。后被告人简明涛继续找简明凤要求承建该工程，并称其家庭生活很困难，想做学校这个工程赚点钱，搞工程没经验他有几个懂行的朋友可以帮忙，同时他自己不出面。在被告人简明涛的再三要求下，为了照顾自己弟弟赚点钱，简明凤表示同意该工程给被告人简明涛承建。为了让被告人简明涛顺利承接该工程，简明凤安排副校长杨某某去落实宿舍改造事宜，并对杨某某谎称咸宁市有个大领导的熟人想做这个工程，让杨某某操作由学校自行招标，以确保所谓领导熟人中标。后杨某某按简明凤的意图，联系赤壁市木兰造价咨询公司（以下简称“木兰公司”）总经理宋某某（系杨某某学生），要求其出具一份不超过30万元的工程造价书。2012年5月30日，木兰公司出具了《蒲圻师范公寓楼改造工程造价咨询报告书》，金额为298667.4元，该报告仅包含主体工程，未对基础工程后期装修和附属工程做出预算。随后，简明凤安排杨某某以工期紧、造价低为由报请赤壁市投标局批准同意该工程由蒲圻师范自行招标，同时要求杨某某不要对外公布招标信息，参加投标单位由其负责通知。2012年6月，简明凤将招投标报名有关信息告诉被告人简明涛，让其报名参加招投标。简明涛便安排吴某某与王某某借用赤壁市赤马港建筑安装工程公司（以下简称赤马港公司）、赤壁市华兴建筑工程有限公司和赤壁市金鑫建设工程有限责任公司的资质到木兰公司报名竞标。6月18日，在只有简明涛借用资质的三家公司竞标情况下，赤马港公司顺利中标。6月25日，蒲圻师范与赤马港公司签订了《蒲圻师范公寓楼改造工程承包合同》。6月28日，双方又签订了《蒲圻师范公寓楼改造工程补充协议（一）》，增加了工程费用，合同签订后，被告人简明涛作为该工程实际承建人，安排王某某负责水电安装，吴某某负责工地施工管理，蒲圻师范委派总务处职工钱某某作为校方代表在施工现场监管开始施工。2012年8月，主体工程完工后，简明凤在未经招投标情况下，授意副校长杨某某在校委会上提议将后期变更和装修工程交由原工程承建方承建，被告人简明涛又顺利承建了后续工程。装修过程开始施工后，简明凤得知校方负责监管工程的钱某某对工程要求严格，遂将钱某某调离，使后续工程在没有校方有效监管的情况下进行施工。2013年4月，工程完工后，简明涛安排王雄在记录工程清单时，虚增部分工程量，并制作了“工程施工签证单”，简明凤又利用职权，让实际没有参加监管的钱某某、万某某、杨某某等人在签证单上签字。之后，被告人简明涛拿这些签证单找湖北远升建筑有限公司造价员刘某某制作了一份总造价为1636624.73元的《建设工程计算书》。简明凤在被告人简明涛告知其计算书虚增了部分工程量和套用定额偏高情况下，再次安排杨某某找木兰公司，要求木兰公司在审计时按甲乙双方认可的工程量进行工程结算审计，不要审减太多。2013年5月28日，木兰公司出具了《关于蒲圻师范公寓楼改造及附属工程造价咨询报告》，认定工程总造价1532462.64元。经简明凤签字同意，蒲圻师范先后向被告人简明涛挂靠的赤马港公司支付了1532462.64元工程款。
2015年，经咸宁市纪委委托咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定，该工程实际造价为751624.47元。
另：案件在审理期间，被告人简明涛以咸宁嘉信工程造价司法鉴定所的鉴定未送当事人，侦查机关未进行证据转换和该鉴定内容存在部分争议为由，要求重新鉴定。本院依法委托湖北新达工程造价咨询有限公司重新鉴定，鉴定结论为：蒲圻师范公寓楼及附属工程造价为1221971.24元。
认定上述事实的证据有：
1．书证：包括简明凤身份证明、简明涛身份证明、工程自行招标报批资料、工程造价预算、工程投标资料、工程承包合同、工程承包方计算书、建设工程造价报告、支付工程款凭证、工程施工签证单、市纪律关于简明涛到案经过及接受纪律审查期间表现情况证明、退赃付款凭证。
2．证人证言：包括简明凤、杨某某、万某某、钱某某、王某某、王某、宋某某、龚某某、刘某某、吴某某等10人证言。
3．被告人的供述与辩解。
4．鉴定意见：⑴咸宁嘉信工程造价司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书；⑵湖北新达工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定报告。
上述事实、证据，均经庭审质证、认证，查证属实，能相互印证。被告人简明涛亦有供述在案，足可作为定案依据。
关于贪污数额的认定：本案在审理期间，由湖北新达公司所作的司法鉴定意见，本院召开了由控辩双方、咸宁市纪委相关人员、湖北新达工程造价咨询有限公司、咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定人参加的庭前会议，由湖北新达工程造价咨询有限公司鉴定人对照鉴定意见，对增加的工程量一一作了说明，并形成了书面分析材料，咸宁市纪委、控辩双方、咸宁嘉信工程造价司法鉴定所达成一致意见，按照审理期间重新鉴定意见，程序上更合法，鉴定结论更符合工程量实际。因此、贪污数额应认定为：咸宁木兰公司的审计工程造价1532462.64元-湖北新达工程造价咨询有限公司鉴定工程造价1221971.24元﹦310491.4元。
本院认为：被告人简明涛与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上便利，侵吞公款310491.4元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以确认。对辩护人认为被告人简明涛不构成贪污罪，应认定为滥用职权罪帮助犯和贪污数额应扣减多缴税款的辩护意见不予采纳，对贪污数额应按重新鉴定的意见予以认定的意见予以采纳。被告人简明涛到案经过符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，应视为自动投案，同时如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，已退缴全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。结合被告人简明涛的悔罪表现以及社区矫正机构的建议，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人简明涛犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。追缴违法所得310491.4元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
被告人简明涛回到社区后，应遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成 林
审 判 员 刘东升
人民陪审员 喻曙芳
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 成宇璇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释（1998）8号
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。