广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终458号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)卢燕芳，出生地广东省罗定市，户籍住址广东省罗定市。2009年5月15日因犯诈骗罪被广东省新丰县人民法院判处有期徒刑三年，2011年1月29日刑满释放。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人钟浩源，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李德玲，出生地广东省云浮市，户籍住址广东省云浮市郁南县。2009年5月15日因犯诈骗罪被广东省新丰县人民法院判处有期徒刑三年，2011年2月23日刑满释放。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
原审被告人黄锦祥，出生地广东省罗定市，户籍住址广东省罗定市。2009年5月15日因犯诈骗罪被广东省新丰县人民法院判处有期徒刑三年，2011年1月9日刑满释放。因本案于2015年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年12月26日作出(2015)穗天法刑初字第02281号刑事判决。原审被告人卢燕芳、李德玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人卢燕芳、李德玲，听取上诉人卢燕芳辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月至2015年8月期间，被告人黄锦祥、李德玲、卢燕芳经事前预谋，先后二十三次在本市天河区和荔湾区等处，以“拾物平分”的方式骗取被害人的钱财，其中被告人黄锦祥负责故意在被害人身前扔下包有部分现金、假黄金（含证实该物价值62000元的发票）的包裹做诱饵，被告人李德玲、卢燕芳负责叫住被害人、获取被害人信任后骗取被害人的现金、手机、银行卡等财物，并套取被害人银行卡密码，得手后由被告人黄锦祥使用上述骗得的银行卡和密码取款，三名被告人平分所骗财物。具体犯罪事实如下：
1.2014年4月18日20时许，在本市天河区前进宦溪食街附近，骗取被害人游某的现金人民币200元、联想630型手机1部（经鉴定，价值人民币238元）、金戒指1只及银行卡2张，后持上述银行卡提取现金人民币10300元。
2.2014年5月27日20时许，在本市天河区上社牌坊附近，骗取被害人李某的现金人民币800元、小米3手机1部、金戒指1枚（经鉴定，共价值人民币3191元）及银行卡3张，后持上述银行卡提取现金及消费共计人民币6645元。
3.2014年5月29日20时许，在本市天河区员村二横路附近，骗取被害人王某的现金人民币700元、步步高3X手机1部及银行卡3张，后持上述银行卡提取现金及消费共计人民币6324元。
4.2014年6月29日22时许，在本市天河区车陂陂东路东某菜市场附近，骗取被害人庞某的苹果4手机1部、银行卡1张，后持上述银行卡提取现金人民币13800元。
5.2014年6月30日20时许，在本市天河区员村怡景花园门口，骗取被害人张某甲的现金人民币150元、华为7700手机1部。
6.2014年7月1日19时许，在本市天河区岑村西街北街口附近，骗取被害人杨某甲的现金人民币200元、三星牌手机1部及银行卡2张，后持上述银行卡提取现金人民币11900元。
7.2014年9月3日19时许，在本市天河区元岗步行街附近，骗取被害人万某（1998年5月出生）的现金人民币100元、苹果4手机1部、三星手机1部及银行卡1张，后持上述银行卡消费现金人民币148元。
8.2014年9月4日21时许，在本市天河区上社牌坊附近，骗取被害人范某的现金人民币300元、苹果4S手机1部（经鉴定，价值人民币2060元）及银行卡1张，后持上述银行卡提取现金及消费共计人民币18995.5元。
9.2014年9月12日21时许，在本市天河区岑村行云街部队市场附近，骗取被害人商某的银行卡1张，后持上述银行卡提取现金人民币2900元。
10.2014年10月18日18时许，在本市天河区车陂村委会门口附近，骗取被害人梁某乙的银行卡4张，后持上述银行卡提取现金人民币28700元。
11.2014年12月12日19时许，在本市天河区东某一横路东泷市场，骗取被害人陈某甲的现金人民币600元、苹果5手机1部（经鉴定，价值人民币1114元）及银行卡1张，后持上述银行卡提取现金人民币500元。
12.2015年1月18日19时许，在本市天河区棠下荷光路口岗大街附近，骗取被害人张某乙的现金人民币300元、银色苹果6手机1部（经鉴定，价值人民币4512元）、银行卡3张及金戒指1枚，后持上述银行卡提取现金人民币4100元。
13.2015年4月24日20时许，在本市天河区员村二横路员村地铁站B出口附近，骗取被害人钟某的银行卡1张、白色苹果5手机1部，后持上述银行卡提取现金人民币3100元。
14.2015年6月8日20时许，在本市天河区岑村西街附近，骗取被害人罗某甲的银行卡1张，后持上述银行卡提取现金人民币10000元。
15.2015年6月25日21时许，在本市天河区中山大道羊城花园正门附近，骗取被害人旷旭的现金人民币1000元。
16.2015年6月29日19时许，在本市天河区天河路新赛格电子城附近，骗取被害人徐某的iphone6手机1部、黄金项链1条（经鉴定，共价值人民币8909元）、现金人民币500元、银行卡3张，后持上述银行卡提取现金人民币13000元。
17.2015年7月1日22时许，在本市棠东新西街附近，骗取被害人张某丙的现金人民币1000元、苹果5S手机1部（经鉴定价值人民币2386元）及银行卡1张，后持上述银行卡提取现金人民币1400元。
18.2015年7月8日19时许，在本市天河区中山大道车陂荔枝楼附近人行道，骗取被害人陈某乙的现金人民币200元、苹果6plus手机1部、水晶金手链1条。
19.2015年7月17日23时许，在本市天河区东某二马路东某地铁站B出口附近，骗取被害人邓某乙的现金人民币200元、苹果5S手机1部（经鉴定，价值人民币2174元）。
20.2015年7月18日22时许，在本市荔湾区上九路33号文昌小学附近，骗取被害人黄某甲的现金人民币400元、魅族MX4Pro手机1部（经鉴定，价值人民币1860元）、金戒指1个、金项链1条、银手镯1个及银行卡3张，后持上述银行卡提取现金人民币8600元。
21.2015年7月19日23时许，在本市天河区棠下东升大街与荷光路交界处，骗取被害人杨某乙的银行卡1张，后持上述银行卡提取现金人民币20000元。
22.2015年7月31日21时许，在本市天河区棠下丰乐路，骗取被害人刘某乙（1997年8月出生）的现金人民币100元，华为B199手机1部（经鉴定，价值人民币482元）、女式手表1块。
23.2015年8月6日，在本市天河区员村南街石东市场附近，骗取被害人黄某乙的财物时被抓获归案。公安机关从被告人卢燕芳处缴获作案工具现金人民币126元。
另，2015年5月至7月期间，被告人黄锦祥还先后三次伙同其他同案人在本市天河区各处，以上述相同的方法骗得被害人财物。具体事实如下：
1.2015年5月15日19时许，伙同同案人“刘春梅”、“阿妙”（均另案处理）在本市天河区车陂启明大街73号门口，骗取被害人朱某的现金人民币80元、苹果6手机1部（经鉴定，价值人民币3910元）。
2.2015年6月1日19时许，伙同同案人“刘某甲”、“阿妙”、“阿好”（另案处理）在本市天河区中山大道骏景花园内中国银行附近，骗取被害人张某丁的现金人民币500元、苹果6手机1部（经鉴定，价值人民币4047元）及银行卡3张，后持上述银行卡提取现金及消费共计人民币99013元。
3.2015年7月5日21时许，伙同同案人“刘某甲”、“阿妙”、“阿棍”（另案处理）在本市天河区中山大道苏宁电器商城门口，骗取被害人谢某的现金人民币1500元、苹果6手机1部。
综上，被告人卢燕芳、李德玲骗取他人财物共计人民币33676元，骗取他人信用卡并使用该信用卡取款、消费共计160412.5元；被告人黄锦祥骗取他人财物共计人民币43713元，骗取他人信用卡并使用该信用卡取款、消费共计人民币259425.5元。
原判认定上述事实，有被害人游某、王某、庞某、杨某甲、范某、梁某乙、钟某、旷旭、徐某、张某丙、陈某乙、邓某乙、黄某甲、杨某乙、刘某乙、黄某乙、谢某的陈述及辨认笔录，被害人李某、张某甲、万某、商某、陈某甲、张某乙、罗某甲、朱某、张某丁的陈述，现场照片、作案工具照片，监控录像及截图，现场勘验检查工作记录，涉案财物价格鉴定结论书，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，手机短信记录截图，银行卡交易明细清单，银行开户资料及交易记录、个人客户挂失申请书，手机开户资料及通话记录，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，刑事判决书、刑满释放证明书，户籍材料，以及被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲的供述及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为：被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲已着手实施指控的第二十三宗诈骗事实，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李德玲归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人黄锦祥、卢燕芳自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲在第七、二十二宗犯罪中，诈骗未成年人财物，酌情从重处罚。追缴被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲的违法所得，发还各被害人。缴获的作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人黄锦祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币六万五千元。
二、被告人卢燕芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五万五千元。
三、被告人李德玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五万五千元。
四、追缴被告人黄锦祥、卢燕芳、李德玲的违法所得，发还被害人游某、李某、王某、庞某、张某甲、杨某丙、万某、范某、商某、梁某乙、陈某甲、张某乙、钟某、罗某乙、旷旭、徐某、张某丙、陈某乙、邓某乙、黄某甲、杨某乙、刘某乙、朱某、张某丁、谢某。
五、缴获的作案工具现金人民币126元，予以没收。
上诉人卢燕芳上诉提出：1、原判认定的罪名与事实不符，其骗取被害人储蓄卡内的金钱不应当归类于信用卡诈骗金额；2、原审判决量刑过重。
上诉人卢燕芳辩护人提出：1、原判认定卢燕芳构成诈骗罪、信用卡诈骗罪定性错误，应为盗窃罪；2、卢燕芳是从犯，应当从轻、减轻处罚。
上诉人李德玲上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人卢燕芳、李德玲犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实，有经原审开庭举证、质证的证据证实，证据来源合法，确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人上卢燕芳及其辩护人提出原判定性犯错误，应当认定为盗窃罪及辩护人提出卢燕芳系从犯的上诉、辩护意见，经查，卢燕芳与同案人黄锦祥、李德玲结伙以非法占有为目的，经事前预谋，先后二十三次在本市天河区和荔湾区等处，虚构“拾物平分”的虚假事实，使被害人陷于错误认识，骗取被害人随身携带的钱财和银行卡片及密码，并冒用他人信用卡进行取款或消费，上述三人的行为符合诈骗罪和信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，均构成诈骗罪和信用卡诈骗罪。黄锦祥、卢燕芳、李德玲事前共度，按分工各司其职并互相配合，其中黄锦祥负责故意在被害人身前扔下包有部分现金、假黄金及证实该物价值的发票的包裹做诱饵，李德玲、卢燕芳负责叫住被害人、获取被害人信任后骗取被害人的现金、手机、银行卡等财物，并套取被害人银行卡密码，得手后由黄锦祥将骗得的银行卡和密码取款，并由三人平分所骗财物，在共同犯罪中，黄锦祥、卢燕芳、李德玲均积极参与实施本案，三人作用、地位相当，不应区分主、从犯。综上，上诉人卢燕芳及其辩护人提出原判定性错误及辩护人提出卢燕玲系从犯的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人卢燕芳提出骗取被害人储蓄卡内的金钱不应当归类于信用卡诈骗数额的上诉意见，经查，依据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。卢燕芳所骗取并取现、消费的银行卡均属具有上述功能的电子支付卡，故骗取被害人储蓄卡并取现、消费的金额均应计入信用卡诈骗犯罪数额。上诉人卢燕芳提出的该上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
对于上诉人卢燕芳、李德玲上诉提出原判量刑过重的意见，经查，卢燕芳、李德玲犯诈骗罪，数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。卢燕芳、李德玲犯信用卡诈骗罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审在量刑时已对卢燕芳、李德玲一人犯数罪，应当数罪并罚，均系累犯，应当从重处罚，及李德玲如实供述犯罪事实，卢燕芳自愿认罪等情节均予以了考虑，量刑并无不当。上诉人卢燕芳、李德玲提出原判量刑过重的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人黄锦祥，上诉人卢燕芳、李德玲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人黄锦祥，上诉人卢燕芳、李德玲以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。原审被告人黄锦祥，上诉人卢燕芳、李德玲一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人黄锦祥，上诉人卢燕芳、李德玲曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，均系累犯，应当从重处罚。原审被告人黄锦祥，上诉人卢燕芳、李德玲已着手实施指控的第二十三宗诈骗事实，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人李德玲归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原审被告人黄锦祥，上诉人卢燕芳自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人黄锦祥，上诉人卢燕芳、李德玲在第七、二十二宗犯罪中，诈骗未成年人财物，酌情从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人卢燕芳及其辩护人，上诉人李德玲的上诉、辩护意见，经查，均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 邵军锋
二〇一七年三月二十一日
书记员 邓玉清