广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤16民终311号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中303号、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。
负责人：陈业雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄标，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：何丽芳，女，1971年3月21日出生，汉族，住广东省龙川县。
被上诉人（原审被告）：付志坚，男，1973年12月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：郭金强，男，1976年11月3日出生，汉族，住广西壮族自治区梧州市蝶山区。
被上诉人（原审被告）：广州市裕安汽车发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区应元路50号之四房。
法定代表人：何志伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴春光，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路268号广州交易广场1506房自编A。
负责人：吴杰辉，该公司总经理助理。
被上诉人（原审被告）：广州惠胜物流有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路1135号410号。
法定代表人：朱胜武。
被上诉人（原审被告）：东源县创驰货运有限公司，住所地广东省东源县蓝口镇旗滨硅工业园区。
法定代表人：欧阳创，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司、何丽芳因与被上诉人付志坚、郭金强、广州市裕安汽车发展有限公司、阳光财产保险股份有限公司广州分公司、广州惠胜物流有限公司、东源县创驰货运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2017）粤1622民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判上诉人赔偿原告各项损失合计5683.54元；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）一审法院未扣减上诉人商业第三者险赔偿责任的10％增加免赔率，属明显认定事实不清，适用法律错误。根据答辩人与被保险人签订的《机动车第三者责任保险条款》第九条第(二)项约定：“违反安全装载规定的，增加免赔率10％”；《机动车第三者责任保险条款》附加险条款约定：“下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人不负责赔偿：……三、因违反安全装载规定而增加的；”该项为绝对免赔事项，且上诉人履行了提示义务，所以答辩人在商业险第三者险需承担的赔偿责任应按合同约定增加免赔率10％后予以赔偿。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第(一)项的规定认定上诉人免赔条款无效，不予支持上诉人商业第三者险赔偿责任的10％增加免赔率的抗辩意见，明显适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第(一)项的规定为：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；……”从字面上和合同法的立法原则理解条文中的“对方”应为合用签订方即本案中的投保人，一审法院进行扩大解释为交通事故中的相对方，明显适用法律错误。一审法院未扣减上诉人商业第三者险赔偿责任的10％增加免赔率，属明显认定事实不清，适用法律错误。（二）一审法院认定按其它服务业年平均工资标准78888元/年计算被上诉人的护理费属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在一审时未提供护理人员的误工费损失证明、银行流水等证据予以证实护理人员的职业和误工损失金额，应由其承担举证不能的责任，即使计算也应按一般护理标准80元/天计算。另答辩称，对于何丽芳上诉误工期限问题，我方认为误工事实应与是否具有工作能力进行判断，何丽芳没有提供劳动能力检测方面的证据，故其上诉理由不成立。
上诉人何丽芳上诉请求:1、撤销一审判决，确认上诉人的总损失为22986.13元；2、改判被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在机动车交通事故责任强制险限额范围内赔偿上诉人损失8475.36元；3、改判被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在第三者商业责任保险限额范围内赔偿原告损失4353.23元；4、改判被上诉人阳光财产保险股份有限公司广州分公司在道路客运承运人责任保险限额范围内赔偿上诉人损失10157.54元。主要事实和理由：一审法院认定上诉人的误工时间为39天(住院治疗29天、门诊治疗10天)，从而确认上诉人的误工费为3133.87元属认定事实错误。上诉人因本案交通事故受伤，在医院住院治疗29天，出院时医生建议门诊复查。上诉人出院后于2016年5月23日到医院门诊复查，医生要求上诉人进行针灸治疗，上诉人于2016年5月23日开始每天均到医院进行针灸治疗，直到2016年9月20日才结束治疗，门诊治疗共计133天。上诉人在门诊治疗期间一直未能正常工作，处于误工状态，且上诉人在门诊治疗的伤情是因本案交通事故造成的。上诉人在门诊治疗期间的治疗费北京途牛国际旅行社有限公司广州分公司已经赔付给上诉人。以上事实有门诊病历、龙川县中医院诊断证明书予以证实。上诉人的误工时间时间应为162天(即住院治疗29天，门诊治疗133天)，但一审法院却只认定39天，一审法院的上述认定是错误的。另答辩称，1、上诉人所提超载免赔条款是免除保险公司责任的格式条款，是无效条款，故上诉人请求商业险免赔10%不能成立；2、被上诉人因本次交通事故受伤住院治疗，住院期间需由他人护理，一审法院按照2017年度服务行业标准计算护理费恰当。
被上诉人付志坚、郭金强、东源县创驰货运有限公司无到庭答辩。
被上诉人广州市裕安汽车发展有限公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决合理，上诉人的请求不符合法律规定。请求二审法院依法判决。
被上诉人阳光财产保险股份有限公司广州分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，应维持原判。
被上诉人广州惠胜物流有限公司答辩称，事故车辆粤Ａ×××××重型半挂牵引车和粤Ｐ×××××车的实际车主是被告创驰公司，粤Ａ×××××重型半挂牵引车挂靠在我公司，根据我公司与被告创驰公司签订的车辆委托管理协议书，我公司对原告不承担任何赔偿责任。
何丽芳向一审法院起诉请求:被告阳光保险公司、被告人民财产保险公司在道路客运承运人责任保险、交强险、商业险责任限额范围内赔偿原告误工费13018.32元、住院伙食补助费2900元、护理费6268.06元、营养费1000元、交通费1000元、合计24186.38元。不足部分由被告付志坚、郭金强、裕安公司、惠胜公司、创驰公司对原告承担连带赔偿责任。本案的诉讼费由七被告共同承担。
一审法院认定事实:2016年4月10日凌晨，被告付志坚驾驶粤Ａ×××××大型客车搭载原告、郑伟红等40人由广州白云国际机场出发，经广河高速进入G25长深高速公路往河源方向行驶，4月10日凌晨4时许在城南出口下高速后沿205国道行驶至城北高速出口，在城北出口13名乘客下车后，被告付志坚继续驾车沿205国道行驶，05时由东源入口进入G25长深高速公路往龙川方向行驶，05时40分行至G25长深高速公路3437KM+100M处时，碰撞同方向行驶在右侧车道由被告郭金强驾驶的粤Ａ×××××重型半挂牵引车牵引的粤Ｐ×××××车尾部（运载钢筋线材），造成粤Ａ×××××客车、粤Ｐ×××××车损坏，郑伟红当场死亡及原告等26名乘客受伤的道路交通事故。事故发生后，原告被送往龙川县人民医院住院治疗29天，经医生诊断为：1、全身多处软组织挫擦伤；2、脑震荡；3、颈椎病。出院医嘱为：1、继续服用出院带药；2、门诊复查。2016年5月5日，河源市公安局交通警察支队高速公路二大队对此交通事故进行处理，作出河公交（高速二）认字[2016]第B00003号《道路交通事故认定书》认定被告付志坚应承担此交通事故的主要责任，被告郭金强承担次要责任，郑伟红及其他乘客无责任。2016年5月23日，原告出院后到龙川县中医院门诊部复诊，2016年9月13日，原告最后一次到门诊部复珍。原告于2017年8月18日诉至法院，要求赔偿各项损失共24186.38元。
另查明，事故发生时，原告是广东佗王连锁药店有限公司的员工，月平均工资收入为2410.67元。被告付志坚是被告裕安公司雇请的司机，事故发生时被告付志坚是履行职务行为。被告裕安公司是肇事车辆粤Ａ×××××号客车的车辆所有人，被告裕安公司为其肇事车辆粤Ａ×××××号客车在被告阳光保险公司处购买了道路客运承运人责任保险（每座限额400000元），事故发生在该保险合同有效期内。事故发生后，被告裕安公司为原告垫付了医疗费11950.08元。肇事车辆粤Ａ×××××重型半挂牵引车所登记的车主是被告惠胜公司，被告创驰公司与被告惠胜公司是挂靠与被挂靠的关系，被告郭金强购买该车辆并挂靠在被告创驰公司处经营，该车辆的实际控制人是被告郭金强。被告惠胜公司为肇事车辆粤Ａ×××××重型半挂牵引车在被告人民财产保险公司处购买了交强险和不计免赔、限额100万元的商业责任险，事故发生在两保险合同有效期内。
一审法院认为,被告付志坚驾驶粤Ａ×××××大型客车搭载原告、郑伟红等40人由广州白云国际机场出发，在行至G25长深高速公路3437KM+100M处时，碰撞由被告郭金强驾驶的粤Ａ×××××重型半挂牵引车牵引的粤Ｐ×××××车尾部（运载钢筋线材），致原告受伤，构成道路交通事故。交警部门处理并作出该事故由被告付志坚应承担此交通事故的主要责任，被告郭金强承担次要责任，郑伟红及其他乘客无责任的认定。对此，原告及被告裕安公司、被告惠胜公司、被告创驰公司、被告阳光保险公司、被告人民财产保险公司均无异议，被告付志坚、被告郭金强经法院依法传唤，无正当理由，拒不到庭，视为自愿放弃抗辩和质证的权利，故法院对交警部门的责任认定予以确认。至于被告人民财产保险公司提出因肇事车辆粤Ａ×××××车超长，违反了安全装载规定，要求增加免赔率10%的抗辩，因其双方所订立的保险合同采用格式条款，由于被告提供该格式条款免除一方的责任，加重了对方的责任，不符合《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第（一）项的规定，该条款无效，被告人民财产保险公司的抗辩理由不充分，不符合相关法律规定，故不予支持。原告的各项诉讼请求，分析认定如下：1、误工费13018.32元：原告请求误工费13018.32元。根据原告住院治疗29天、根据原告提供门诊病历核实门诊治疗天数为10天以及其月平均收入为2410.67元的情况予以计算，即为3133.87元[2410.67元/月÷30天×1人×（29+10）天]。原告请求超过部分，不予支持。2、住院伙食补助费：2900元（1人×29天×100元/天），予以认定。3、护理费：原告住院29天一人护理的情况，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》同等护理的劳动报酬即其它服务业年平均工资标准予以计算，即为6267.81元(1人×29天×78888元/年÷365天)。原告请求超出部分，不予支持。4、营养费：由于原告受伤后需住院治疗，故酌定为500元。5、交通费：原告虽未能提供相关证据证实，但事故发生后，交通费用产生了实际支出，故酌定为300元。
上述经核实认定原告的误工费3133.87元、护理费6267.81元、住院伙食补助费2900元、营养费500元、交通费300元，合计13101.68元。根据此交通事故由被告付志坚承担主责任，被告郭金强承担次要责任，原告不承担责任的认定。由于被告付志坚是被告裕安公司雇请的司机，事故发生时，被告付志坚是履行职务行为，故被告付志坚对原告的损失不承担赔偿责任，故原告的损失应由肇事车辆粤Ａ×××××号客车的所有人即被告裕安公司及被告郭金强予以承担，而被挂靠的被告创驰公司与被告惠胜公司，由于该事故责任不是属于该机动车一方的责任，故该两被挂靠公司即被告创驰公司与被告惠胜公司对原告不承担连带责任。因被告惠胜公司为肇事车辆粤Ａ×××××重型半挂牵引车在被告人民财产保险公司处购买了机动车交通事故责任强制保险（其中死亡伤残赔偿限额为11万元、医疗费用赔偿限额为1万元、财产损失赔偿限额为2000元）和商业第三者责任保险（不计免赔、限额100万元），故被告人民财产保险公司在交强险限额范围内先行予以赔偿给原告，但由于因此事故受伤者26人及死亡1人，为此原告只能按一定的比例在该交强险限额范围内受偿，即原告的住院伙食补助费2900元、营养费500元，合计3400元，由被告人民财产保险公司在被告惠胜公司为肇事车辆购买的交强险中的医疗费1万元限额范围内适当按比例赔偿400元；原告的误工费3133.87元、护理费6267.81元、交通费300元，合计9701.68元，由被告人民财产保险公司在被告惠胜公司为肇事车辆购买的交强险中的11万元死亡伤残赔偿限额范围内适当按比例赔偿4000元。余下的8701.68元（13101.68元-400元-4000元），根据该事故责任的认定，由被告裕安公司及被告郭金强予以承担，由于被告裕安公司为其肇事车辆粤Ａ×××××号客车在被告阳光保险公司处购买了道路客运承运人责任保险（每座限额400000元）及被告郭金强所控制车辆为粤Ａ×××××重型半挂牵引车，在被告人民财产保险公司处购买了商业第三者责任保险（不计免赔、限额100万元），故由两保险公司依据该事故的责任，在道路客运承运人责任保险限额范围内及商业第三者责任保险限额范围内对原告予以赔偿，由被告阳光保险公司赔偿70%，即6091.18元（8701.68元×70%），被告人民财产保险公司赔偿30%，即2610.50元（8701.68元×30%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：(一)被告中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告损失4400元。(二)被告中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告损失2610.50元。(三)被告阳光财产保险股份有限公司广州分公司在道路客运承运人责任保险限额范围内赔偿原告损失6091.18元。(四)驳回原告何丽芳的其他诉讼请求。上述款项在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。本案受理费202元，原告已预交，由被告裕安公司承担140元，被告郭金强承担62元。
本院二审期间,上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司提交了《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》及《车险诉讼案件推荐律师申请函》，证实其对投保人就“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”的条款尽到了提示说明义务。上述两份证据经各方质证，保险条款关于“违反安全装载”的免赔进行了加黑字体显示，且投保人广州惠胜物流有限公司确认对该免赔条款知悉，故本院认可上述两份证据。上诉人何丽芳提交了《龙川县中医院诊断证明书》、广东佗王连锁药店有限公司的《证明》复印件各一份，欲证实其自2016年5月23日至9月20日期间为误工期间的事实。上诉人何丽芳虽提交的是复印件，但两份证明能与一审提交的龙川县中医院门诊病历内容相印证，且在2016年5月9日龙川县人民医院出院医嘱中亦注明：2、门诊复查。故对上述两份证明的证据效力予以认可。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：（一）超载免赔10%条款是否成立；（二）护理费计算标准问题；（三）误工期限问题。对此，评判如下：
对于护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”因上诉人何丽芳没有提供护理人员的收入情况的证据，结合伤情、当地的生活消费水平等情况，原审判决按78888元/年的护理标准过高，故上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，酌情调整为150元/天，即上诉人何丽芳的护理费为：4350元（1人×29天×150元/天）。
对于误工期限问题。上诉人何丽芳住院治疗29天，后因治疗需要在门诊持续治疗121天，门诊治疗期间确存在误工事实，该门诊治疗期间亦应计入误工期限，但何丽芳上诉请求的门诊误工期间计算有误，故上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持，误工费计算为：12053.35元[2410.67元/月÷30天×（29+121）天]。
对于超载免赔的问题。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司与被上诉人广州惠胜物流有限公司签订的《机动车第三者责任保险条款》第九条及附加险条款均约定“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”，且根据《中华人民共和国保险法》第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司提交了保险条款、保险单、《车险诉讼案件推荐律师申请》等证据证实上诉人已经向投保人对该免责条款履行了提示说明义务，故上诉人请求肇事车辆因违反安装装载规定商业第三者责任险免赔10%的上诉请求成立，本院予以支持，故商业险免赔10%的赔偿责任由被上诉人郭金强承担。另外，因上诉人何丽芳一审起诉时请求被上诉人郭金强驾驶车辆挂靠的被上诉人东源县创驰货运有限公司承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，故郭金强负担的商业险免赔的10%由被挂靠人即被上诉人东源县创驰货运有限公司承担连带赔偿责任。
综上，上诉人何丽芳的各项损失如下：1、误工费12053.35元；2、护理费4350元；3、住院伙食补助费2900元；4、营养费500元；5、交通费300元。合计：20103.35元。上述损失在粤Ａ×××××大型客车投保的交强险赔偿限额内优先赔偿，其中医疗费用限额项下3400元（2900元+500元），死亡伤残费用限额项下元16703.35（12053.35元+4350元+300元），因本次交通事故造成多人伤亡，故酌定被上诉人何丽芳在粤Ａ×××××重型半挂牵引车在上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司投保的交强险内按一定比例赔偿，即在交强险医疗费用限额（10000）范围内赔偿400元，死亡伤残费用限额（110000）范围内赔偿4000元，剩余不足部分15703.35元（20103.35元－400元－4000元）由商业三者险赔偿。因被上诉人付志坚在本次交通事故中承担主要责任，其所驾驶的车辆在被上诉人阳光保险公司投保了道路承运人责任保险，故被上诉人阳光财产保险股份有限公司广州分公司在道路承运人责任保险限额范围内赔偿被上诉人何丽芳元10992.35（15703.35元×70%）。被上诉人郭金强在本次交通事故中承担次要责任，即应负担4711元（15703.35元×30%），又因郭金强驾驶粤Ａ×××××重型半挂牵引车违反装载规定，依据双方的保险条款，上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市市分公司增加免赔率10%，即上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市市分公司在商业第三者险限额范围内赔偿4239.9元（4711元－4711元×10%），被上诉人郭金强自行负担471.1元（4711元×10%），郭金强负担部分由被上诉人东源县创驰货运有限公司承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省龙川县人民法院（2017）粤1622民初1048号民事判决第一、四项及案件受理费负担部分；
二、变更广东省龙川县人民法院（2017）粤1622民初1048号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿上诉人何丽芳的各项损失4239.9元元。
三、变更广东省龙川县人民法院（2017）粤1622民初1048号民事判决第三项为：被上诉人阳光财产保险股份有限公司广州分公司在道路客运承运人责任保险限额范围内赔偿上诉人何丽芳的各项损失10992.35元。
四、被上诉人郭金强赔付被上诉人何丽芳471.1元，由被上诉人东源县创驰货运有限公司承担连带赔偿责任。
二审案件受理费182元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担50元，上诉人何丽芳负担132元。上诉人何丽芳多预交的二审案件受理费243元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 张运生
审判员 黄 莉
审判员 曾贵芳
二〇一八年六月十二日
书记员 巫文怡