辽宁省大连市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）大行终字第119号
上诉人（一审原告）：大连鹏翔水产品有限公司。
法定代表人：金国辉，总经理。
委托代理人：李家鹏，辽宁斌鹏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：大连金州新区城市管理行政执法局。
法定代表人：殷杰，局长。
委托代理人：才慧杰，辽宁生生律师事务所律师。
委托代理人：车家明，辽宁生生律师事务所律师。
上诉人大连鹏翔水产品有限公司（以下简称鹏翔公司）因行政赔偿一案，不服大连市金州区人民法院（2014）金行初字第29号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人鹏翔公司的委托代理人李家鹏，被上诉人大连金州新区城市管理行政执法局的委托代理人才慧杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，鹏翔公司在大连市金州区杏树屯镇桃园村小河口港建筑砖混墙轻钢彩板房屋顶房一处，该建筑已经部分完工。大连金州新区城市管理与行政执法局于2012年5月22日对此违法建筑进行行政强制拆除。2012年9月13日，鹏翔公司起诉要求确认大连金州新区城市管理与行政执法局拆除其房屋的行为违法，该院（2012）金行初字第8号行政判决驳回鹏翔公司的诉讼请求。鹏翔公司提起上诉，2013年4月9日大连市中级人民法院作出（2013）大行终字第60号行政判决，撤销该院（2012）金行初字第8号行政判决，认为大连金州新区城市管理与行政执法局在作出行政强制执行决定前需履行催告义务，以使鹏翔公司明确行政义务的内容，督促其自觉履行或者及时寻求权利救济，以便更好地保障其利益。但大连金州新区城市管理与行政执法局在未履行催告、作出强制执行决定及公告等程序的情况下，强制拆除鹏翔公司看护房的强制执行行为，未按照法定程序实施，不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，其具体行政行为程序违法，因此确认大连金州新区城市管理与行政执法局具体行政行为违法。另查，由于鹏翔公司在庭审提供的证据，无法证明请求赔偿损失中材料费等直接损失的数额，鹏翔公司申请对拆除后的建材价值进行司法鉴定。大连市中级人民法院委托辽宁正元资产评估有限公司进行司法鉴定，鉴定结果为鹏翔公司被拆除的房屋建筑材料残余价值是85870元。辽宁正元资产评估有限公司的资产评估师宋建出庭接受质询。再查，大连金州新区城市管理与行政执法局在拆除鹏翔公司的违法建筑物时，拆除后的建筑材料被其清离，没有返还给鹏翔公司。又查，2012年5月18日大连金州新区城市管理与行政执法局在勘验现场的笔录中显示鹏翔公司的案涉房屋面积约360平方米，2012年5月19日鹏翔公司的法定代表人金国辉在大连金州新区城市管理与行政执法局的调查笔录中也自认案涉房屋面积约360平方米。
一审法院判决认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。鹏翔公司被拆除的建筑物虽然是违法建筑物，属于不受法律保护的对象，但并不能否定鹏翔公司对该建筑材料的所有权。大连金州新区城市管理与行政执法局拆除案涉违法建筑物的行为，已被大连市中级人民法院（2013）大行终字第60号行政判决认定违法。大连金州新区城市管理与行政执法局在拆除过程中，并没有将拆除后的建筑材料包括砖、彩板、塑钢窗等返还鹏翔公司，大连金州新区城市管理与行政执法局的违法行为对鹏翔公司在违法建筑中其应所有的建筑材料的残余价值造成损害，因此应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第七条第一款、第三十六条第八项的规定，予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，鹏翔公司对自己的主张承担举证责任，大连金州新区城市管理与行政执法局有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。关于鹏翔公司主张被拆除的房屋建筑面积为882平方米的请求，虽然其提供了照片，但未提供其他证据，故可以依据大连金州新区城市管理与行政执法局检查勘验、调查时的证据，认定其建筑面积为360平方米。在案涉看护房被拆除后，辽宁正元资产评估有限公司的鉴定报告具有可信性，予以采纳。大连金州新区城市管理与行政执法局应赔偿鹏翔公司损失85870元。鹏翔公司的其他主张，包括人工费、水泥、沙等赔偿请求，因是违法建筑，其请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第七条第一款、第三十六条第八项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条、第三十二条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，并经该院审判委员会研究决定，判决：一、大连金州新区城市管理与行政执法局于本判决生效后三十日内赔偿鹏翔公司建筑材料损失费共计85870元人民币；二、驳回鹏翔公司的其他诉讼请求。
鹏翔公司不服一审判决，向本院提起上诉。主要理由是：被上诉人行政程序严重违法，造成上诉人举证困难。一审法院应合理分配举证责任，在上诉人已就其财产损坏的事实提供初步证据的情况下，由被上诉人就其强制拆除未造成损失的主张承担举证责任。故一审法院未认定案涉房屋面积为882余平方米，是错误的。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人要求的人工费49万元和材料费50万元的诉讼请求。
大连金州新区城市管理行政执法局答辩认为，一、根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，上诉人应对其主张承担举证责任。本案一审庭审过程中，上诉人仅提供收款收据复印件，无法证明其主张，依法应承担举证不能的后果。二、案涉建筑物系违法建筑，上诉人不应获得赔偿。请求二审法院采纳被上诉人的意见，维护其合法权益。
本案一审审理期间，鹏翔公司向一审法院提交以下证据：1.大连市金州区人民法院（2012）金行初字第8号行政判决和大连市中级人民法院（2013）大行终字第60号行政判决；2.大连金州新区城市管理与行政执法局进行拆除时对建筑物拍摄的照片2张；3.辽正司鉴字（2014）第1014号司法鉴定报告；4.林某某提供的设计图纸一张、劳动承包合同一份、收款收据5张、专用收款收据4份（复印件）。
大连金州新区城市管理行政执法局向一审法院提交以下证据：大连市金州区人民法院（2012）金行初字第8号行政判决和大连市中级人民法院（2013）大行终字第60号行政判决。
一审法院经审查认为，对鹏翔公司提交的证据1、2、3和大连金州新区城市管理行政执法局提交的证据，予以采信。
上述证据均随案移送至本院。经审查，本院认为，大连金州新区城市管理行政执法局在一审庭审时对鹏翔公司提交的证据4的真实性、与待证损失事实的关联性有异议的质证意见正确，故该组证据不予采信。一审法院对其他证据的认证意见正确，本院予以确认。
根据上述合法有效的证据，本院确认的事实与一审法院判决认定的事实一致。另查明，2014年6月25日，大连金州新区机构编制委员会印发《关于调整新区管委会工作机构的通知》，撤销大连金州新区城市管理与行政执法局，组建大连金州新区城市管理行政执法局。
本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条亦规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，鹏翔公司主张被拆除的房屋建筑面积为882平方米，但其提供的照片等证据不足以证明其主张，故其依法应承担举证不能的不利后果。至于鹏翔公司提出的人工费和材料费等赔偿请求，因案涉建筑系违法建筑，且鹏翔公司没有证据证明相关损害事实，故其赔偿请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。鹏翔公司的上诉请求和理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费人民币各50元，合计人民币100元，免予收取；鉴定费人民币3000元，由被上诉人大连金州新区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋广洲
审 判 员 苍 琦
代理审判员 李 健
二〇一五年四月十三日
书 记 员 刘婉余