浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第819号
上诉人（原审被告）：湖州江南华博房地产开发有限公司，住所地湖州市益民路32号。
法定代表人：施锡尧，该公司总经理。
委托代理人：谢建勇，浙江家本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘冠华。
被上诉人（原审原告）：胡美桂。
两被上诉人共同委托代理人：潘文奇，浙江金鼎律师事务所律师。
上诉人湖州江南华博房地产开发有限公司（以下简称江南华博公司）因与被上诉人刘冠华、胡美桂商品房预约合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴民初字第1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月31日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人江南华博公司的委托代理人谢建勇，被上诉人刘冠华、胡美桂的共同委托代理人潘文奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月13日，刘冠华、胡美桂与江南华博公司签订《预定协议》一份，由刘冠华、胡美桂向江南华博公司预定众鑫广场二期项目静江公寓1单元20层01室房屋（面积为252.51平方米）。该房屋预定销售价为每平方米9999.60元，总购房款为2525000元。刘冠华、胡美桂采取首付加贷款的方式支付购房款，其中购房首付款于2014年5月13日付105000元，次日支付300000元，余款360000于同年11月30日之前付清。刘冠华、胡美桂向江南华博公司支付定金105000元，该定金在双方签订商品房买卖合同后转为购房款。刘冠华、胡美桂于2014年11月30日前至刘冠华、胡美桂售楼处与江南华博公司签订商品房买卖合同，若刘冠华、胡美桂未能在约定的期限内至江南华博公司售楼处订立商品房买卖合同又未能与江南华博公司达成该房屋买卖其他协议的，江南华博公司有权对房屋收回另行销售，刘冠华、胡美桂支付的定金不予归还。协议签订后，刘冠华、胡美桂当日即支付江南华博公司定金105000元，于次日支付购房款300000元，于2014年12月1日支付购房款385251元。但因双方对购房相关事宜未能协商一致，双方未能签订正式的《商品房买卖合同》。江南华博公司至今未退还刘冠华、胡美桂购房款，故双方纠纷成讼。本节事实由刘冠华、胡美桂提交的《预定协议》、现金交款单、消费存根、银行卡客户交易查询单、转帐凭条、客户卡对帐单、收据及刘冠华、胡美桂的当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，刘冠华、胡美桂与江南华博公司签订的《预定协议》对双方交易房屋有关事宜进行了初步确认，并约定在将来一定期限内订立正式的商品房买卖合同，其实为预约合同。现双方在约定的期限内未能签订正式的商品房买卖合同，故刘冠华、胡美桂请求解除《预定协议》，符合法律规定，予以支持。《预定协议》解除后，刘冠华、胡美桂不再负有履行订立正式商品房买卖合同的义务，江南华博公司基于《预定协议》向刘冠华、胡美桂收取的购房款应予以返还，故刘冠华、胡美桂请求返还购房款685251元的诉请予以支持。刘冠华、胡美桂部分购房款虽迟延一天履行付款义务，但因江南华博公司未向原审法院进行答辩，故根据现有证据无法认定系刘冠华、胡美桂一方原因致使未能订立正式商品房买卖合同，故刘冠华、胡美桂请求返还定金105000元的诉请，予以支持。江南华博公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩、举证的权利，依法缺席判决。综上，为保护公民合法的民事权益，维护正常的社会秩序，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除刘冠华、胡美桂与江南华博公司于2014年5月13日签订的《预定协议》；二、江南华博公司应返还刘冠华、胡美桂定金105000元及购房款685251元，合计790251元，限于该判决生效之日起十日内清偿。案件受理费11703元，减半收取5852元，由江南华博公司负担。如果江南华博公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
宣判后，江南华博公司不服，向本院提起上诉称：一、双方签订的协议，名为《预定协议》，实为《商品房买卖合同》。双方对购房的基本条款已协商一致，且刘冠华、胡美桂按照协议约定条款向上诉人支付了定金105000元和购房款及房屋维修基金685251元,双方已履行该协议。该协议具有当事人名称、住所、商品房基本情况、商品房总价款、付款方式和付款时间、违约责任等，具备了商品房买卖合同的必备条款，是合法有效的商品房买卖合同，双方应严格履约。二、双方签订的《预定协议》是合同的一种，对双方当事人都有约束力，双方当事人都应本着诚信原则进行履约。合同有效成立后任何一方不得随意解除合同，本案不存在法定解除和约定解除《预定协议》的条件。双方在约定的期限内未能签订商品房买卖合同规范文本责任在于刘冠华、胡美桂，江南华博公司多次电话通知刘冠华、胡美桂签订商品房买卖合同规范文本，但刘冠华、胡美桂置之不理，始终未签订商品房买卖合同规范文本。2015年7月21日，刘冠华向上诉人提交的《中止“预定协议”申请报告》，申请中止“预定协议”。刘冠华、胡美桂不签商品房买卖合同规范文本根本原因在于本地房地产市场低迷，房价处于下跌通道。刘冠华、胡美桂未按《预定协议》约定，签订商品房买卖合同规范文本已构成违约，应承担继续履行双方签订的《预定协议》的违约责任。原审法院以双方在约定的期限内未能签订正式的商品房买卖合同为由，解除《预定协议》，违背了合同法合同解除的相关规定，毫无法律依据。三、原审法院已查明《预定协议》约定，刘冠华、胡美桂到江南华博公司处订立商品房买卖合同规范文本时间为2014年11月30日。360000元购房款应于2014年11月30日之前付清，刘冠华、胡美桂实际交付360000元购房款及房屋维修基金25251元时间为2014年12月1日。上述事实已充分证明刘冠华、胡美桂未在规定时间到江南华博公司处订立商品房买卖合同规范文本，系刘冠华、胡美桂一方原因致使未能订立商品房买卖合同规范文本。2015年7月21日，刘冠华向江南华博公司提交的《中止“预定协议”申请报告》，申请中止“预定协议”，自愿承担违约责任105000元。原审法院一方面认定刘冠华、胡美桂迟延一天履行付款义务，另一方面认定现有证据无法认定系刘冠华、胡美桂一方原因致使未能订立正式的商品房买卖合同，属自相矛盾。根据最高人民法院证据规则，刘冠华、胡美桂请求返还定金105000元，应当承担证明江南华博公司拒绝与其订立商品房买卖合同规范文本或不可归责于双方当事人事由的举证责任，原审法院在刘冠华、胡美桂举证不能情况下，支持刘冠华、胡美桂的诉请，属违背证据规则，适用法律错误。综上，请求二审法院：1、撤销原判，改判驳回刘冠华、胡美桂的诉讼请求；2、判令由刘冠华、胡美桂承担一、二审的诉讼费用。
刘冠华、胡美桂二审答辩称：本案涉案合同是商品房预约合同，合同标的不是商品房本身，而是约定当事人将来订立本约进行谈判，订立预约合同的双方在一起磋商的义务，不管是否最终签订合同，订约的双方不存在违约的情形。本案原审判决是缺席判决，江南华博公司作为一个房地产公司有强大的应诉能力，原审中江南华博公司放弃了答辩和举证的权利，拒不到庭参加诉讼。原审判决后，江南华博公司在没有新的证据的情况下提起上诉，是浪费司法资源，二审应当驳回其上诉。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，江南华博公司向本院提交了证据《中止“预定协议”申请报告》（复印件）一份，证明刘冠华申请中止“预定协议”，自愿承担违约责任的事实。经质证，刘冠华认为该证据不属于新的证据，不能采纳，但对其真实性没有异议，上面的内容是江南华博公司的工作人员书写，对协议中承担违约责任105000元其当时也是清楚的，是江南华博公司承诺马上还清房款的情况下其才签字的，签字是其一个人所签，其母亲胡美桂并不知道;胡美桂认为该证据不属于新的证据，不能采信，且不是原件，对真实性有异议，且该份证据不能证明双方未签订规范合同的责任在于胡美桂、刘冠华，只能证明因双方长期未能签订正式的规范合同，胡美桂、刘冠华要求解除预定协议。经审查，本院认为上述证据的真实性得到了刘冠华的认可，且与本案具有关联，故予以采信。
本院经审理查明，对一审认定的事实予以确认。
本院另查明，刘冠华确认其与胡美桂系母子关系，刘冠华曾于2015年7月21日向江南华博公司提交《中止“预定协议”申请报告》一份，载明其经济来源情况无法完成原购房计划，申请中止“预定协议”，其承担违约责任105000元。
本院认为，本案二审的争议焦点为刘冠华、胡美桂支付的定金105000元是否应当归还。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，根据江南华博公司在二审中提交的新证据显示，刘冠华曾向江南华博公司提出中止“预定协议”的申请，自认因经济原因无法完成购房计划，且承诺承担违约责任105000元，该105000元正与涉案《预定协议》中的定金金额相吻合，《预定协议》第五条也明确约定购房人未能在约定的日期内到售房人处签订《商品房买卖合同》又未能达成商品房买卖其他协议的，购房人所付的定金不予归还，故江南华博公司提出刘冠华、胡美桂支付的定金105000元不应归还的上诉请求本院予以支持。至于刘冠华提出，其在《中止“预定协议”的申请报告》上签字属个人行为，胡美桂并不知情，本院认为，胡美桂与刘冠华系母子关系，刘冠华提出胡美桂不知情的抗辩理由不符常情，故该项意见本院不予采纳。
综上，江南华博公司的上诉理由和请求，合法有据部分本院予以支持，其余部分本院不予支持。原审判决认定事实不清，实体处理不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴民初字第1080号民事判决第一项；
二、变更湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴民初字第1080号民事判决第二项“被告湖州江南华博房地产开发有限公司应返还原告刘冠华、胡美桂定金105000元及购房款685251元，合计790251元，限于本判决生效之日起十日内清偿”为“湖州江南华博房地产开发有限公司应返还刘冠华、胡美桂购房款685251元，限于本判决生效之日起十日内付清”；
三、驳回刘冠华、胡美桂的其它诉讼请求。
如果湖州江南华博房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11703元，由湖州江南华博房地产开发有限公司负担10148元，刘冠华、胡美桂负担1555元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 沈 杰
代理审判员 管福生
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 谢敏飞