广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3777号
上诉人（原审原告）：何锷，男，1968年8月7日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：幸福人寿保险股份有限公司中山中心支公司，住所广东省中山市中山三路30号新龙基大厦5层。
主要负责人：范淑玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑素云，女，1992年2月9日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，该公司员工。
上诉人何锷因与被上诉人幸福人寿保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称幸福人寿支公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初6961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人何锷上诉请求：判令幸福人寿支公司赔偿何锷经济赔偿金、高温津贴、年休假经济赔偿金、业绩提奖、业务津贴、2015年12月及2016年1月的工资等，合计38785.47元。事实和理由如下：1.根据《职工带薪年休假条例》的规定，何锷累计工作已满20年，年休假应为15天，已休5天，幸福人寿支公司应当向何锷支付未休年休假经济赔偿金7890元。2.幸福人寿支公司擅自单方面调岗，将何锷由业务经理改为内勤，不安排工作，不确定薪酬，拒绝何锷签订劳动合同的的要求，导致何锷无法外出开展业务，有录音对话、视频光盘为证，属于变相炒人，幸福人寿支公司应支付何锷的2015年12月及2016年1月的工资损失、解除劳动合同经济赔偿金17161.32元。3.何锷提供的录音对话、转账流水、转账短信息、业绩及提奖表互相可以证实幸福人寿支公司未有按照约定发放业务提奖，何锷作为保险业务员，双方约定的提成是30%，工资单上显示是22%左右，幸福人寿支公司称是扣除税款，该扣发没有任何依据。业绩及提奖表是幸福人寿支公司内勤打印交给何锷的，并非自己制作。提奖表上数额经幸福人寿支公司按照22%、8%扣减、再扣除10%税款，与工资是吻合的。何锷的月工资为5720.44元。4.购物卡不能冲抵高温津贴。根据《广东省高温劳动保护办法》等法规，用人单位不能用清凉饮料、购物卡等冲抵高温津贴，应高温津贴与工资一起发放。
被上诉人幸福人寿支公司辩称，幸福人寿支公司没有与何锷解除劳动合同，是何锷于仲裁期间提出解除劳动合同。我公司于2016年1月6日才发出调岗通知，是根据其考核情况对其进行培训。何锷已经休年休假。幸福人寿支公司已经足额支付何锷的工资及所有工作待遇。
原审原告何锷向一审法院起诉请求：请求判令幸福人寿支公司支付何锷：1.2014年10月27日至2016年1月的经济赔偿金17161.32元（5720.44元/月×1.5个月×2倍）；2.2015年6月至10月的高温津贴750元（150元/月×5个月）；3.2015年未休年假经济赔偿金7890元（263元/天×10天×3倍）；4.2015年1月至10月业绩提奖扣税款1142元；5.2015年10月津贴350元；6.2015年11月份提奖余额412元；7.2015年12月业绩提奖444元（1480元×30%）；8.2015年7月至12月保全（增加人员保费）业绩提奖116.15元；9.2015年12月工资，截止至21日为5523元（263元/天×21天），最终以实际天数计算；10.2016年1月工资4997元（263元/天×19天）。合计38785.47元。
一审法院认定事实：何锷于2014年10月27日入职幸福人寿支公司，双方签订了期限为2014年10月27日至2017年10月26日的劳动合同，何锷担任团体/中介部业务经理，工资由基本工资、业绩提成及津贴组成。何锷提交的业绩提奖表及业绩提奖明细表分别显示列有月份、单位名称、实收保费、提奖、已收提奖、余额以及险种名称、保费、实发提奖比例、实发提奖等项目，但未标明具体年费，也没有人员签名或单位盖章。幸福人寿支公司对该表的真实性不予确认。
幸福人寿支公司提交的团体人身险投保单内容反映投保单位为中山市古镇镇商会，投保日期为2015年9月28日，保单生效日期为2015年10月1日，保费合计7210元。何锷称其按规定每月的基本津贴为350元，如有超过5000元保费的保单，则按每单350元加付津贴，幸福人寿支公司应支付2015年10月津贴700元，其已支付350元，尚欠差额350元。幸福人寿支公司确认何锷应享受津贴的事实，但辩解上述保单为2015年9月份投保，何锷当月另有5000元的保单，其当月津贴为700元，2015年10月不享有加付津贴。另，幸福人寿支公司以购物卡形式发放何锷2015年6月至同年10月期间的防暑降温费合计500元；幸福人寿支公司未支付何锷2015年7月至12月期间的保全（增加人员保费）业绩提奖116.16元，该款项幸福人寿支公司表示同意支付。何锷主张其2015年12月1日至21日期间及2016年1月的工资，应按解除劳动合同前12个月的平均工资计算为5523元和4997元，2014年12月至2015年11月的平均工资为5720.44元，并提交工资单及其单方制作的计算平均工资的明细表拟证明该主张。幸福人寿支公司辩解何锷2015年12月1日至21日期间的工资按其底薪加提成计算为1757元，2016年1月份工资为1081.97元，并称何锷2014年12月至2015年11月的平均工资为4757.6元，同时提交了工资表。幸福人寿支公司提交的工资表与何锷提交的工资单内容一致，其中显示何锷2015年12月的工资为1757元，2016年1月的工资为1081.97元。何锷、幸福人寿支公司双方均确认上述工资表及工资单的真实性，但幸福人寿支公司对何锷单方制作的计算平均工资的明细表不予确认。何锷的工资单经核算，其2014年12月至2015年11月期间的应发工资合计为57091.23元，平均每月工资为4757.6元。幸福人寿支公司已支付何锷2015年12月的工资1757元及2016年1月的工资1081.97元。
何锷主张其应享受15天的带薪年休假，但2015年只休5天的带薪年休假，幸福人寿支公司应支付10天的带薪年休假经济赔偿金，并提交了中山市阜沙镇阜沙中心小学、中山市沙溪镇康乐小学、中山市沙溪镇怡苑旅店以及中国人寿保险股份有限公司中山分公司等单位的证明拟证明其工龄情况。上述证明显示何锷的工龄并未连续。
一审法院另查明：何锷于2016年1月19日仲裁庭审时称其仍在幸福人寿支公司上班，并当庭以幸福人寿支公司未提供劳动条件为由提出解除劳动合同。当日，幸福人寿支公司向何锷发出解除劳动合同通知书，何锷于翌日收取该通知书。此外，仲裁期间，幸福人寿支公司辩称其已支付何锷2015年6月至10月高温补贴费500元，因规定高温补贴为每月150元，其只须支付高温津贴差额250元。
一审法院再查明：中山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月30日立案受理何锷的仲裁申请，何锷请求裁决幸福人寿支公司支付：1.解除劳动合同的经济赔偿金17161.32元；2.2015年6月至10月的高温津贴750元；3.2015年未休年假经济赔偿金7890元；4.2015年1月至10月业绩提奖扣税款1142元；5.2015年10月津贴350元；6.2015年11月提奖余额412元；7.2015年12月业绩效提奖444元；8.2015年7月至12月保全（增加人员保费）业绩提奖116.15元；9.2015年12月1日至21日工资5523元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月16日作出中劳人仲案字（2015）6289号仲裁裁决书，裁决幸福人寿支公司支付何锷2015年7月至12月期间的保全（增加人员保费）业绩提奖116.15元、2015年12月1日至21日期间工资5523元、2015年10月津贴差额350元、2015年6月至10月期间高温津贴差额250元，驳回何锷其余的仲裁请求。何锷、幸福人寿支公司均不服该仲裁裁决，何锷向一审法院起诉，幸福人寿支公司向本院申请撤销该裁决，后幸福人寿支公司因何锷提起诉讼而向本院提出撤回撤销仲裁裁决的申请。
一审法院认为，本案属劳动合同纠纷。何锷就终局裁决向一审法院起诉，而幸福人寿支公司申请撤销仲裁裁决，故本案以采取诉讼程序吞并仲裁裁决撤销程序，对幸福人寿支公司的抗辩一并处理。
何锷于2014年10月27日入职幸福人寿支公司处，双方签订了期限为2014年10月27日至2017年10月26日的劳动合同，何锷担任业务经理。上述有双方签订的劳动合同为据，事实清楚，可予确认。
关于何锷2015年12月及2016年1月的工资数额，其主张2015年12月1日至21日期间及2016年1月的工资，应按解除劳动合同前12个月的平均工资计算分别为5523元和4997元，该主张没有事实和法律依据，不予支持。其提交的计算平均工资的明细表系单方制作，业绩提奖表及业绩提奖明细表也没有相关人员签名或单位盖章，幸福人寿支公司对该表的真实性均予以否认，一审法院对上述计算平均工资的明细表、业绩提奖表及业绩提奖明细表不予确认。何锷2015年12月1日至21日期间的工资按其底薪加提成计算为1757元，2016年1月的工资为1081.97元，何锷也确认幸福人寿支公司的工资表，对幸福人寿支公司的该项辩解意见予以采信，认定何锷2015年12月1日至21日期间的工资为1757元，2016年1月的工资为1081.97元，该款项幸福人寿支公司均已支付何锷，现何锷请求支付2015年12月1日至21日期间的工资5523元及2016年1月的工资4997元，不予支持。
关于何锷请求支付2015年6月至10月的高温津贴问题。幸福人寿支公司以购物卡形式发放何锷2015年6月至同年10月期间的防暑降温费合计500元，幸福人寿支公司该发放形式并无不妥，但未足额发放，仲裁期间，其称按规定高温补贴为每月150元，故尚欠差额为250元（150元/月×5个月－500元），该款应予支付何锷。至于何锷请求支付2015年7月至12月期间的保全（增加人员保费）业绩提奖116.16元，幸福人寿支公司表示同意，可予照准。
关于何锷请求支付2015年未休年休假经济补偿金的问题。何锷入职幸福人寿支公司的时间为2014年10月27日，何锷虽提交了相关单位出具的证明，拟证明其工作年限情况，但上述证明显示何锷的工作年限并未连续。2015年何锷已休年休假5天，根据其入职时间，依法并不存在应休未休的带薪年休假，其该项请求没有事实和法律依据，不予支持。
关于何锷请求支付2015年1月至10月业绩提奖扣税款及同年11月提奖余额和同年12月业绩提奖的问题。一审法院上述已对何锷提交的业绩提奖表及业绩提奖明细表不予确认，何锷的该项请求证据不足，不予支持。
关于何锷请求支付2015年10月份津贴的问题。上述团体人身险投保单投保日期为2015年9月28日，保单生效日期为2015年10月1日，根据该保单何锷可享受额外津贴。但幸福人寿支公司未能举证证明该项津贴是按投保时间当月发放而非按生效时间，故幸福人寿支公司该项辩解意见证据不足，不予采信，其应予支付何锷2015年10月份津贴差额350元。
关于何锷请求支付解除劳动合同经济赔偿金问题。何锷于2016年1月19日仲裁庭审时提出解除劳动合同，后幸福人寿支公司向何锷发出解除劳动合同通知书，该情形可予认定双方属协商一致解除劳动合同，依法幸福人寿支公司应支付何锷解除劳动合同经济补偿金。何锷2014年12月至2015年11月的每月平均工资为4757.6元，根据何锷的工作年限，幸福人寿支公司应支付何锷解除劳动合同经济补偿金7136.4元（4757.6元/月×1.5个月）。
综上所述，何锷诉求合理部分，一审法院予以支持；幸福人寿支公司抗辩合理部分，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、幸福人寿支公司于判决生效之日起七日内，向何锷支付解除劳动合同的经济补偿金7136.4元、高温津贴差额250元、2015年10月津贴差额350元、2015年7月至12月期间的保全（增加人员保费）业绩提奖116.16元，合计7852.56元。二、驳回何锷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由幸福人寿支公司负担。
二审中，幸福人寿支公司未提交新的证据。
一审法院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，何锷一审期间提交的中山市阜沙镇阜沙中心小学、中山市沙溪镇康乐小学、中山市沙溪镇怡苑旅店以及中国人寿保险股份有限公司中山分公司等单位的证明显示何锷1988年8月起在上述单位不同岗位就职，中间有断续几个月不连续。
二审期间，何锷提供的个体户档案登记资料一份，证明其经营过中山市沙溪镇怡苑旅店。幸福人寿支公司对该证据的证明力不予确认，认为该段时间不应当计入何锷的工作时间。何锷提供的资料显示中山市沙溪镇怡苑旅店的经营期间为1993年6月至1999年6月，经营者为何锷，属于个体户。
本院认为，本案是劳动合同纠纷。关于上诉人何锷主张的违法解除劳动合同经济赔偿金问题。何锷主张被上诉人幸福人寿支公司违法调岗，提供了对话录音和视频光盘，幸福人寿支公司对此不予确认，何锷也未提供其他的证据佐证其主张的事实。本院对何锷该主张不予采纳。何锷于2016年1月19日提出解除劳动合同，后幸福人寿支公司向何锷发出解除劳动合同通知，据此，一审法院视为双方协商一致解除劳动合同关系，并无不当，依法幸福人寿支公司应向何锷支付解除劳动合同的经济补偿金，本院对此予以确认。
关于何锷主张的2015年12月及2016年1月份工资、以及2015年的业务提成问题。何洪提交的计算平均工资的明细表是其单方制作，业绩提奖表及业绩提奖明细表也没有相关人员签名或单位盖章，幸福人寿支公司对何锷提交上述明细等制表的真实性均予以否认。因此，何锷上诉所主张的推算应发业务提成的方法，缺乏事实依据，本院对何锷提交的证据均不予采纳。何锷2015年12月1日至21日期间的工资按其底薪加提成计算为1757元，2016年1月的工资为1081.97元，何锷也确认幸福人寿支公司的工资表，据此一审法院认定何锷2015年12月1日至21日期间的工资为1757元，2016年1月的工资为1081.97元，该款项幸福人寿支公司均已支付何锷，并无不当，本院予以确认。又，如前所述，何锷并无提供相应的证据证实幸福人寿支公司对其违法调岗，因此，本院对何锷上诉主张的有关业务提成诉求及2015年12月及2016年1月份工资损失不予支持。
关于何锷主张的高温津贴问题。何锷任职幸福人寿支公司的业务经理，并非高温作业从业人员，高温津贴性质上应认定为福利待遇，故幸福人寿支公司以购物卡的形式发放高温津贴给何锷，并不违反法律规定，一审法院对此处理正确，本院予以支持。关于何锷主张2015年10月份津贴差额350元、以及其请求支付2015年7月至12月期间的保全（增加人员保费）业绩提奖116.16元，幸福人寿支公司并无异议，本院对此予以确认。
关于何锷主张的未休年休假赔偿金问题。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，与用人单位建立劳动关系的职工可以享有法定年休假，工作时间应累计计算用人单位，未有安排职工年休假的应当依法支付未休年休假工资。本案中，何锷提供的中山市阜沙镇阜沙中心小学、中山市沙溪镇康乐小学、中山市沙溪镇怡苑旅店以及中国人寿保险股份有限公司中山分公司等单位的证明显示，何锷从1988年8月起工作，至入职幸福人寿支公司前，曾个人经营中山市沙溪镇怡苑旅店，并非该旅店的职工，故该段时间应当予以扣除，扣除时间为1993年6月至1999年6月。因此，何锷从1988年8月到入职幸福人寿支公司工作期间，工作时间累计已满10年，未满20年，可以享有10天年休假，何锷已休假5天，何锷2014年12月至2015年11月的每月平均工资为4757.6元，幸福人寿支公司还应当依法支付何锷应休未休5天的年休假工资1585.87元（4757.6元/月÷30天×5×200%），一审对此处理不当，本院在此予以纠正。另，因用人单位应当支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金的月工资应按照劳动者应得工资计算，故幸福人寿支公司应当支付何锷解除劳动合同的经济补偿金应当为7486.65元〔（4757.6元×12月﹢1585.87元﹢150元×5月﹢350元﹢116.16元）÷12×1.5月〕，一审对此处理有误，本院在此予以纠正。
综上所述，上诉人何锷的上诉请求合理部分，本院予以采纳；不合理部分，应予驳回。一审判决认定事实部分不妥。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初6961号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初6961号民事判决第一项为：幸福人寿保险股份有限公司中山中心支公司于本判决生效之日起七日内向何锷支付解除劳动合同的经济补偿金7486.65元、高温津贴差额250元、2015年10月津贴差额350元、2015年7月至12月期间的保全（增加人员保费）业绩提奖116.16元、未休年休假工资1585.87元，合计9788.68元；
三、驳回上诉人何锷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由被上诉人幸福人寿保险股份有限公司中山中心支公司负担。
二审案件受理费10元，由上诉人何锷负担8元，被上诉人幸福人寿保险股份有限公司中山中心支公司负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 梁华乔