山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终554号
上诉人（原审原告）：东营市谊海工贸有限责任公司。住所地：垦利县胜坨镇永莘路**号。组织机构代码：72926273-4。
法定代表人：苟金瑞，董事长。
委托代理人：尚玉国，男。
被上诉人（原审被告）：盖兴雷，男。
委托代理人：刘勇，山东龙合律师事务所律师。
委托代理人：路颖，山东龙合律师事务所律师。
上诉人东营市谊海工贸有限责任公司（以下简称“谊海公司”）因与被上诉人盖兴雷劳动争议纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2015）垦民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谊海公司的委托代理人尚玉国、被上诉人盖兴雷的委托代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谊海公司原审诉称：盖兴雷于2009年4月15日进入谊海公司工作，成为谊海公司职工；2012年4月30日盖兴雷发生交通事故住院，盖兴雷治愈出院时间是2013年1月17日。经谊海公司多次催促，盖兴雷一直不返回公司上班。2014年11月18日盖兴雷申请劳动争议仲裁，请求解除与谊海公司的劳动合同、请求谊海公司支付未签订劳动合同双倍工资37194.3元、支付经济补偿金18597.15元和带薪年休假工资2798.32元。2014年12月30日作出的垦劳人仲案字【2014】第95号仲裁裁决书裁决谊海公司向盖兴雷支付经济补偿金18597.15元，驳回盖兴雷的其他仲裁请求。谊海公司认为，盖兴雷2013年1月17日治愈出院后，经谊海公司多次催促，盖兴雷一直不返回公司上班，并于2014年6月12日在谊海公司不知情的情况下与东营市新达化工有限公司订立劳动合同，成为东营市新达化工有限公司的职工，盖兴雷的行为应属自动离职，不符合支付经济补偿金的条件，垦劳人仲案字【2014】第95号仲裁裁决书，裁决谊海公司向盖兴雷支付经济补偿金18597.15元认定事实不清，适用法律错误。盖兴雷解除劳动合同也已没有实际意义，支付未签订劳动合同双倍工资和带薪年休假工资的请求超过法定的仲裁时效期限。请求：1、撤销垦利县劳动人事争议仲裁委员会作出的垦劳人仲字【2014】第95号仲裁裁决书；2、判决驳回向盖兴雷支付经济补偿金18597.15元的请求。
盖兴雷原审辩称：2012年4月30日，盖兴雷在受到工伤事故伤害且停工留薪期还未结束的情况下，谊海公司于2013年1月17日对盖兴雷停发工资；而且谊海公司自始至终没有给盖兴雷交纳养老、医疗、失业、生育四项社会保险，2013年3月底，谊海公司又非法终止了盖兴雷的工伤保险。鉴于谊海公司的上述违法行为，盖兴雷特依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求同谊海公司解除劳动合同，同时，要求谊海公司向盖兴雷支付垦劳人仲案字［2014］第95号仲裁裁决书所载明的经济补偿金18597.15元。
原审法院查明：2009年4月盖兴雷到谊海公司工作，双方曾签订过书面的劳动合同。2012年4月30日盖兴雷发生交通事故，构成工伤，发生事故后盖兴雷未再去谊海公司处劳动，盖兴雷在谊海公司工作期间的平均月工资为3381.3元。2014年6月12日盖兴雷进入东营市新达化工有限公司工作，成为东营市新达化工有限公司职工。2012年11月30日谊海公司停止向盖兴雷支付工资，但为盖兴雷缴纳工伤保险一直到2013年3月为止，谊海公司未为盖兴雷缴纳其他社会保险。谊海公司与盖兴雷之间现已不存在劳动关系。盖兴雷向垦利县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：裁决申请人（盖兴雷）和被申请人（谊海公司）解除劳动合同关系，裁决被申请人向申请人支付因没有签订书面劳动合同所应发的双倍工资37194.3元，裁决被申请人向申请人支付经济补偿金18597.15元、带薪年休假工资2798.32元。2014年12月30日垦利县劳动人事争议仲裁委员会作出垦劳人仲案字【2014】第95号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付经济补偿金18597.15元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，谊海公司未依法为盖兴雷缴纳社会保险，盖兴雷可以要求解除劳动合同，谊海公司应依法向盖兴雷支付经济补偿金。盖兴雷要求谊海公司支付因没有签订书面劳动合同所应发的双倍工资37194.3元、带薪年休假工资2798.32元，未提交证据证明其主张，原审法院不予认定。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：谊海公司于判决生效后十日内向盖兴雷支付经济补偿金18597.15元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由谊海公司负担。
上诉人谊海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险认定事实不清。上诉人已经为被上诉人缴纳了工伤保险，其他社会保险是在被上诉人不同意缴纳的情况下，上诉人已将保险费用随工资发放给了被上诉人，而仲裁裁决和原审判决笼统的认定上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险是不符合实际的，也是错误的，依法应予纠正。二、原审判决认定被上诉人盖兴雷可以要求解除劳动合同认定事实不清，适用法律错误。本案双方劳动关系已于2013年3月份被上诉人明确表示拒不返回上诉人处上班时解除。劳动者一旦做出了解除劳动合同的意思表示，在该意思表示成立生效的情况下，其行为就发生相应的确定性的法律后果，且该法律后果不以劳动者后来重新作出的行为而改变，双方劳动合同已实际解除的情况下，被上诉人要求再次解除双方劳动合同的请求不能成立。三、原审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金18597.15元认定事实不清，适用法律错误。1．被上诉人无正当理由拒不回上诉人处上班的行为，应认定为违法解除劳动合同。在劳动合同履行过程中，被上诉人直接以拒不上班的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当认定属于违法解除劳动合同。2．被上诉人违法解除劳动合同的时间是2013年3月份，距2014年11月12日被上诉人申请仲裁已14个月零12天，已超出1年的仲裁时效期限。3．即使上诉人应当支付经济补偿金，支付期限也应为2009年4月至2013年3月，期限是4年，并非6年。数额应为13525.2元（3381.3×4）。综上，请求：依法撤销垦利县人民法院（2015）垦民初字第195号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人盖兴雷针对上诉人谊海公司的上诉答辩称：上诉人主张被上诉人认可双方已于2013年4月份解除劳动合同，并不符合事实。2014年9月12日，上诉人与被上诉人因工伤赔偿纠纷，在垦利县劳动人事争议仲裁委员会开庭时，上诉人为了逃避支付工伤赔偿金的责任，当庭明确表示被上诉人治疗结束出院后一直没有回上诉人处上班，上诉人也一直没有与被上诉人解除劳动合同，且上诉人一直为被上诉人保留着工作岗位，被上诉人当庭提出解除劳动合同，但上诉人予以拒绝。因此，被上诉人才提起解除劳动合同并要求支付相关赔偿的诉讼请求。在本案的上诉状中，上诉人又称双方已于2013年4月份解除劳动合同，进一步证实上诉人是在逃避支付相关赔偿的义务。
被上诉人盖兴雷在二审中提交2014年8月28日上诉人向垦利县劳动人事争议仲裁委员会提交的答辩状复印件一份，原件在劳动仲裁部门。拟证明：在该答辩状的第三页第四行，上诉人明确认可“申请人出院后一直没有回被申请人处上班，也一直没有与被申请人解除劳动合同，被申请人也未与申请人解除劳动合同，更没有辞退申请人，被申请人一直为申请人保留着工作岗位”。该证据能够证明上诉人与被上诉人之间的劳动合同一直维持到2014年9月12日。仲裁庭审时，被上诉人明确提出与上诉人解除劳动合同，但上诉人予以拒绝。
上诉人谊海公司针对被上诉人提交的答辩状质证认为：对真实性无异议，被上诉人提起仲裁时已经成为东营市新达化工有限公司的职工，并且东营市新达化工有限公司与上诉人生产的产品是同一种产品，因被上诉人在上诉人处实际工作两年多的时间，已成为一名熟练工，上诉人当时答辩的目的是希望被上诉人继续回上诉人处工作。
上诉人谊海公司在二审中未提交证据。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人谊海公司是否应该支付被上诉人盖兴雷经济补偿金，被上诉人主张上诉人支付经济补偿金的请求是否超过仲裁时效；二、原审判决认定的经济补偿金的数额是否正确。
关于焦点一。本院认为，上诉人主张其为被上诉人缴纳了工伤保险，其他社会保险是在被上诉人不同意缴纳的情况下，上诉人将保险费用随工资发放给了被上诉人，被上诉人对此不认可，且上诉人亦未提交证据予以证明，对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。上诉人主张其于2013年3月多次通知被上诉人回上诉处上班，被上诉人明确表示拒绝，被上诉人已经违法解除了双方之间的劳动合同，上诉人并未提交证据证明其曾经通知被上诉人回上诉人处上班，且上诉人在2014年8月28日向垦利县劳动人事争议仲裁委员会提交的答辩状中明确表示，被上诉人出院后一直没有回上诉处上班，也一直没有与上诉人解除劳动合同，上诉人也未与被上诉人解除劳动合同，更没有辞退被上诉人，上诉人一直为被上诉人保留着工作岗位。因此，双方之间的劳动合同一直处于存续状态，被上诉人主张上诉人支付经济补偿金的请求没有超过仲裁时效。上诉人未依法为被上诉人缴纳各项社会保险，被上诉人有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除其与上诉人之间的劳动合同，上诉人应当依照法律规定支付被上诉人经济补偿金。
关于焦点二。本院认为，被上诉人2009年4月到上诉人处工作，被上诉人2012年4月30日发生交通事故受伤后，构成工伤，双方并未解除劳动合同，被上诉人于2014年9月12日向上诉人提出解除劳动合同关系。因此，被上诉人在上诉人处的工作年限应该是2009年4月至2014年9月12日，应计算5.5年的经济补偿金，应为18597.15元（3381.3元×5.5年），原审判决认定上诉人支付被上诉人经济补偿金的数额正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人东营市谊海工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一六年六月二十日
书 记 员 杨玉洁