广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0705刑初47号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人何进先，绰号“挖机”，男，1971年5月20日出生于贵州省思南县，汉族，小学文化，农民工，住思南县。因犯抢劫罪于2011年3月4日被判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币4000元，2014年11月7日刑满释放。因本案于2016年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。
辩护人张红梅。
被告人向保华，男，1982年11月20日出生于贵州省思南县，汉族，初中文化，农民工，住思南县。因犯诈骗罪于2009年9月11日被判处有期徒刑六个月，同年11月21日刑满释放；因犯诈骗罪于2012年1月17日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2014年4月25日刑满释放。因本案于2016年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。
被告人文忠芬，女，1970年9月9日出生于贵州省思南县，汉族，小学文化，农民工，住思南县。因本案于2016年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。
辩护人何仕强，广东华卓律师事务所律师。
被告人何勤兵，又名何前兵，男，1988年2月6日出生于贵州省思南县，苗族，初中文化，农民工，住思南县。因本案于2016年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。
辩护人张更生，广东三良律师事务所律师。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2016〕682号起诉书指控被告人何进先、向保华、文忠芬、何勤兵犯盗窃罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年3月9日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员谭雅琴出庭支持公诉，被告人何进先及其辩护人张红梅、被告人向保华、被告人文忠芬及其辩护人何仕强、被告人何勤兵及其辩护人张更生到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人何进先、向保华、何勤兵于2016年8月下旬的一天，经密谋准备诈骗和盗取他人财物，三被告人经商议后联系被告人文忠芬一同参与实施犯罪，具体犯罪事实如下：
1、被告人何进先、向保华、文忠芬、何勤兵经密谋后，于2016年9月1日8时许，由被告人何勤兵驾车搭载其余三名被告人到江门市新会区崖门镇新财富电镀基地公交车站附近，由被告人何进先故意在被害人黄某前面掉下一捆现金，被告人向保华随后捡起现金，被告人文忠芬鼓动被害人黄某要求与被告人向保华平分所拾现金。被告人何勤兵驾车在旁等候接应。其后，被告人何进先返回现场假意向被告人向保华、文忠芬、被害人黄某索还其所掉现金，并要求三人交出身上的财物，说出银行卡密码查询账户余额，以证明没有拾得其所掉现金。被告人何进先、向保华、文忠芬利用被害人黄某为证明没有拾得现金的心理，骗取被害人黄某黄金戒指一枚、手机一台、黄某持有的覃某中国农业银行借记卡一张，并套取该借记卡密码。随后，四被告人用骗得的借记卡在附近银行ATM机提取了人民币6200元。
2、被告人何进先、向保华、文忠芬、何勤兵经密谋后，于2016年9月9日8时许，驾车到江门市新会区沙堆镇梅阁河滨路河边一石凳处，按照上述同样分工，采取上述同样方法，骗取被害人刘某的红米2手机一台、黄金项链一条、黄金耳环一对、黄金戒指一枚、被害人刘某名下的江门新会农村商业银行借记卡一张以及现金人民币780元，并套取该借记卡密码。随后，四被告人用骗得的借记卡在附近银行ATM机提取了人民币12100元。经价格认定，上述被骗红米2手机价值人民币300元。四被告人骗取和盗窃被害人刘某财物共计人民币13180元。
计被告人何进先、向保华、文忠芬、何勤兵作案2次，犯罪所得财物总价值人民币19380元。
另查明，2016年11月17日，被告人文忠芬在亲属的协助下向被害人刘某退赔了全部经济损失20165元，并取得被害人刘某的谅解。2016年12月1日，被告人向保华在亲属的协助下向被告人文忠芬的亲属支付人民币5040元，作为被告人向保华向被害人刘某退赔部分经济损失。2017年2月15日，被告人文忠芬在亲属的协助下向本院在中国农业银行开立的4438XXXX0861账户汇入退赔给被害人黄某的经济损失人民币6200元。
还查明，归案后，侦查机关扣押了被告人何进先人民币12000元及相关物品；扣押了被告人向保华人民币3450元及相关物品；扣押了被告人文忠芬相关物品；扣押了被告人何勤兵人民币7050元及相关物品。在本案的审理过程中，被告人何进先、向保华、何勤兵均明确提出愿意将被侦查机关扣押的款项用于退赔被害人经济损失或预缴罚金。
上述事实，被告人何进先及其辩护人张红梅、被告人向保华、被告人文忠芬及其辩护人何仕强、被告人何勤兵及其辩护人张更生在开庭审理过程中亦无异议，并表示愿意退赔被害人经济损失和预缴罚金，且有公诉机关提供的调取证据通知书，接受证据材料清单，覃某的中国农业银行借记卡流水账，刘某的江门新会农村商业银行借记卡流水账，四被告人所使用的手机号码开户资料及通话清单，扣押决定书，扣押清单及照片，抓获经过，破案经过，人口信息资料，违法犯罪经历情况查询证明，刑事判决书，释放证明书，谅解书，收据，情况说明，机动车登记信息，被害人黄某、刘某的陈述及辨认笔录，被告人何进先、向保华、文忠芬、何勤兵的供述和辩解及辨认笔录，价格认定结论书，现场勘验检查工作记录及照片，ATM监控视频截图；被告人文忠芬提供的收据，中国农业银行转账业务客户回执；本院依职权调取的刑事裁定书等证据证实，足以认定。
关于被告人向被害人退赔经济损失及预缴罚金的认定问题。本案的审理过程中，被告人何进先、向保华、何勤兵明确提出将被侦查机构扣押的款项用于退赔被害人经济损失或预缴罚金，并请求法院从轻处罚。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条第二款“查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。”的规定，并参照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”及第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，被告人何进先、向保华、何勤兵提出将被扣押的款项用于退赔被害人经济损失或预缴罚金，是对自身财产的合法处分，但鉴于被告人文忠芬在亲属的协助下已主动向被害人退赔了全部经济损失，故被告人何进先、向保华、何勤兵被扣押的款项应按其三人的意思表示用作预缴罚金。四名被告人之间具体退赔责任分担可依照法律规定自行处理，本案不作调整。
本院认为，被告人何进先、向保华、文忠芬、何勤兵以非法占有为目的，盗窃私人财物，数额较大，四被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人何进先、向保华、文忠芬各有分工，相互配合，作用相当，应认定为主犯；被告人何勤兵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人何进先、向保华曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人何进先在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并积极预缴罚金，且被害人的经济损失已获退赔；被告人向保华在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并积极预缴部分罚金，且被害人的经济损失已获退赔；被告人文忠芬在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并主动退赔被害人的经济损失，取得部分被害人的谅解，且积极预缴罚金，确有悔罪表现；被告人何勤兵在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并积极预缴部分罚金，且被害人的经济损失已获退赔，确有悔罪表现，均可从轻处罚。辩护人何仕强提出被告人文忠芬是初犯，具有如实供述、积极退赔、预缴罚金的情节，请求从轻处罚的辩护意见合法有据，予以采纳。辩护人张更生提出被告人何勤兵是从犯，具有如实供述、自愿认罪、预缴罚金的情节，请求从轻处罚的辩护意见合法有据，予以采纳。公诉机关提出在法定量刑幅度内对被告人何进先、向保华分别判处二年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，应予采纳；公诉机关提出在法定量刑幅度内对被告人文忠芬、何勤兵分别判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议过重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何进先犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月25日起至2017年11月24日止。）
二、被告人向保华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月25日起至2017年11月24日止。已预缴罚金人民币3450元，未缴罚金人民币8550元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人文忠芬犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人何勤兵犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币7050元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、责令被告人何进先、向保华、文忠芬、何勤兵自本判决生效后十日内连带退赔被害人黄某的经济损失人民币6200元。
（被告人文忠芬已在2017年2月15日将此款汇入本院在中国农业银行开立的443XXXX0861账户。）
六、本案缴获的作案工具小汽车套牌5副（现扣押于江门市公安局新会分局），依法予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁锦荣
人民陪审员 梁瑞琴
人民陪审员 黎玉萍
二〇一七年三月二十日
书 记 员 钟敏榆