山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第309号
上诉人（原审原告）：潍坊昱腾经贸有限公司。住所地：山东省潍坊市奎文区新华路***号欣泰大厦***室。
法定代表人：王进，总经理。
被上诉人（原审被告）：青岛美绮投资有限公司。住所地：山东省青岛市市南区南京路*号。
法定代表人：刘文平，总经理。
委托代理人：王卫国，山东国欣律师事务所律师。
委托代理人：刘立涛，山东亚和太律师事务所律师。
原审第三人：刘文平，男，汉族，1972年7月3日出生，住山东省青岛市市南区金湾路*号*号****户。
委托代理人：王卫国，山东国欣律师事务所律师。
委托代理人：刘立涛，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人潍坊昱腾经贸有限公司（以下简称昱腾公司）与被上诉人青岛美绮投资有限公司（以下简称美绮公司）、原审第三人刘文平因股东资格确认纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民二商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昱腾公司的法定代表人王进，被上诉人美绮公司、原审第三人刘文平的共同委托代理人王卫国、刘立涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昱腾公司一审诉称：2010年2月，昱腾公司为获得潍坊百货大楼股份有限公司（以下简称潍百公司）大楼土地开发项目，与刘文平实际负责的青岛绮丽房地产开发有限公司（以下简称绮丽公司）签订了项目建设合作协议书。协议约定：由绮丽公司出面与潍百公司签约，协助昱腾公司实施项目开发，项目所需资金由昱腾公司负责筹集并按约定投入。为实施项目，由刘文平作为名义出资人代表昱腾公司持有67%股权成立了美绮公司。该公司与潍百公司及绮丽公司签订了三方协议，约定由美绮公司代表绮丽公司履行与潍百公司的合作协议。据此，昱腾公司向法院提起诉讼，请求判令：1、依法确认刘文平为美绮公司67%股权的名义股东，昱腾公司为实际出资人；2、依法判令美绮公司变更昱腾公司为公司股东，向昱腾公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记；3、本案诉讼费用由刘文平承担。
美绮公司一审答辩称：1、根据最高人民法院《民事案件案由规定》，美绮公司认为昱腾公司第一项诉讼请求是“股东出资纠纷”，而诉讼请求的第二项则是“股东名册变更纠纷”。其两项诉讼请求不属于同一法律关系，在同一案件中一并进行审理是不妥当的。2、昱腾公司所诉没有事实依据。美绮公司是由刘文平和案外人刘应峰于2010年8月25日向青岛市工商行政管理局申请企业名称预先核准，2010年11月注册成立。其中刘文平出资670万元，占注册资金的67%，刘应峰出资330万元，占注册资金的33%。设立之时与昱腾公司没有任何委托和代持关系，也没有签订任何与此有关的协议。2012年8月26日，刘应峰将其持有的美绮公司33%的股权以330万元的价格转让给了王进，经美绮公司股东会通过办理了工商变更登记。至此，美绮公司的股东变更为刘文平、王进，与昱腾公司亦无任何关联关系。现昱腾公司以其与他人之间的合同约定来主张股权权利，根据合同的相对性原则，其主张显然是不成立的。3、昱腾公司所诉没有法律依据。昱腾公司主张为美绮公司成立进行了实际出资，其所谓的出资既未签署于公司章程，也未构成美绮公司注册资本的组成部分。其次，即使昱腾公司与案外人绮丽公司有约定，也不能产生对抗美绮公司的效力。假设昱腾公司实际进行了投资，也只能作为借贷关系处理。4、本案应中止审理。案外人潍百公司就其与绮丽公司的合资、合作开发房地产合同纠纷，2013年12月已在潍坊市中级人民法院提起了解除之诉（案号：潍坊市中级人民法院（2013）潍民一初字第117号），本案昱腾公司所诉的基础有待确认。根据旁案干扰原则，本案应中止审理。
刘文平一审答辩称：昱腾公司的主张没有任何事实及法律依据，应当依法驳回。1、昱腾公司、美绮公司及刘文平之间从未签署过任何关于名义股东及实际出资的书面协议，昱腾公司与美绮公司之间及潍百公司和绮丽公司之间关于在潍坊合作开发房地产项目的多个协议，其内容均以合作项目的开发为主题，没有任何一处能够体现出昱腾公司系美绮公司的实际出资人这层法律关系。2、美绮公司系刘文平与原股东之一刘应峰发起设立，与昱腾公司毫无关系。刘文平的股东资格经工商登记在股东名册，并业经会计事务所验资出资到位，其股东资格合法有效。3、昱腾公司主张其系美绮公司股权的实际出资人没有任何事实依据。昱腾公司与刘文平之间并无直接资金来往，无代持股关系，更没有签署过任何一份对股权归属和投资风险承担等内容的协议。昱腾公司混淆了出资与出借这一最基本的法律关系。根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》及《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》的规定，各方当事人之间从未签订过代持股权的协议，昱腾公司的主张没有事实及法律依据，应当依法驳回。
原审法院查明：美绮公司系由刘文平、刘应峰出资于2010年11月2日成立的有限责任公司，公司注册资本为1000万元，其中刘文平认缴额为670万元，持股比例为67%；刘应峰认缴额为330万元持股比例为33%。上述股东记载于公司章程。2012年8月26日，刘应峰与王进签订股权转让协议，原股东刘应峰将其持有的330万元股权转让给王进，转让后在工商登记中显示王进持有330万元股权，占注册资本33%。同日美绮公司召开股东会，刘文平及刘应峰到会，会议形成决议接受王进为新股东，同时选举王进为公司监事。2012年8月27日，美绮公司作出《章程修正案》，将股东刘文平、刘应峰变更为刘文平、王进。
2010年2月10日，昱腾公司与绮丽公司签订协议，约定由昱腾公司出资以绮丽公司的名义与潍百公司签订开发协议，合作开发“潍坊百货大楼待开发土地项目”，项目建设所需全部资金由昱腾公司负责筹集并按绮丽公司与潍百公司签署的协议约定投入。绮丽公司收取管理费并提供业务指导和技术、管理支持。绮丽公司于2009年10月10日出具《授权委托书》，授权王进作为“潍坊百货大楼待开发土地项目”负责人，授权期限为2009年10月1日至2013年10月1日。绮丽公司与2010年7月8日与潍百公司签订了《合作协议》。2010年11月，美绮公司成立，2011年5月19日，绮丽公司、美绮公司、潍百公司签订《协议书》，约定美绮公司全权代表绮丽公司履行2010年7月8日的《合作协议》。
潍坊鑫世纪置业有限公司（简称鑫世纪公司）原系潍百公司完全持股的公司，2010年7月20日，鑫世纪公司召开董事会，选举刘文平为董事长，王进为经理并担任法定代表人。
美绮公司注册资本共分两期出资完成，第一期注册资本金于2010年10月27日完成450万元，其中刘文平出资300万元，系刘应峰于2010年10月26日将款转入刘文平账户，然后刘文平又转入公司验资账户，履行了出资义务，另刘应峰自行出资150万元。关于刘文平出资300万元，昱腾公司称系其安排刘应峰打给刘文平的，但未能提交证据证明刘应峰是在昱腾公司的指示下汇款。昱腾公司提交2010年12月20日其通过潍坊银行还给了刘应峰220万元。美绮公司第二期注册资本金550万元，于2011年5月4日出资到位，根据公司章程及验资报告显示，二期注册资本已经缴清。其中刘文平出资370万元，刘应峰出资180万元。对于刘文平的出资，双方当事人产生争议。昱腾公司主张其为实际投资人并提交潍坊银行2011年4月20日、4月21日两张进账单，证明昱腾公司分别汇款130万元、160万元给胡利华，进账单备注分别为“投资款（美绮公司注册资金）”和“投资款（美绮公司注册资金）”，胡利华于2011年4月22日将200万元电汇给刘文平，附加信息及用途填写为“投资款（美绮公司注册资金）”；昱腾公司另提交2011年4月20日、4月21日进账单两份，证明其公司分别汇款120万元和140万元给范明燕，该两份进账单备注为“投资款（美绮公司注册资金）”，2011年4月22日，范明燕电汇170万元给刘文平，附加信息及用途一栏原填写为“工程款”，后将“工程款”划掉改为“投资款（美绮公司注册资金）”。美绮公司及刘文平对昱腾公司提交进账单的真实性有异议，刘文平提交取自市南区法院案件中的该组进账单及电汇凭证均没有注明“投资款（美绮公司注册资金）”字样，昱腾公司认可备注款项性质为其工作人员事后补充，对于昱腾公司补充的有关款项性质的内容原审法院不予确认。刘文平提交证据证明第二期投资款是由其在绮丽公司筹借而来，昱腾公司认为该款是案外人付的工程保证金，但未能提交证据证明。对于刘文平提交的上述证据的真实性原审法院予以认可，但该证据仅证明刘文平与绮丽公司之间有筹借资金的关系，不能直接证明该资金与第二期投资款有必然联系，该证据与本案无关联性。综上，原审法院确认以下事实：2011年4月15日，刘文平筹集1000万元转入美绮公司；4月18日，美绮公司转给鑫世纪公司600万元；4月19日，鑫世纪公司转给昱腾公司540万元；4月20、4月21日，昱腾公司分别转给范明燕260万元、胡利华290万元；4月22日，胡利华、范明燕转给刘文平370万元。
原审法院认为，本案的争议焦点为昱腾公司是否是美绮公司实际出资人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条规定“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；……”。根据该司法解释规定，当事人出资义务应当直接向公司履行，本案中昱腾公司应当举证证明其向公司直接履行出资义务。综合本案庭审查明的事实以及当事人的陈述可知，虽然昱腾公司主张刘文平是代其出资且出资款是昱腾公司的资金，但昱腾公司与刘文平之间并没有签订代持股协议，双方也没有就刘文平代其履行出资义务达成协议，因而昱腾公司主张刘文平代其出资没有事实依据。而货币属于种类物，昱腾公司无充分证据证明其转给证人的资金与两证人转给刘文平的资金之间有关联性。昱腾公司提交的潍坊银行进账单及电汇凭证中注明的汇款用途是范明燕、胡利华事后添加或更改，对于添加及更改的内容原审法院不予认可，该证据无法证明资金性质是投资款。综上，原审法院认为昱腾公司没有实施直接向美绮公司出资的行为，无法证明其履行了实际出资义务，对于昱腾公司要求确认刘文平为名义股东，而昱腾公司是实际出资人的诉讼请求，原审法院不予支持。同样，昱腾公司要求变更其为公司股东，向其签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条之规定，原审法院判决：驳回昱腾公司的诉讼请求。案件受理费58700元，由昱腾公司承担。
上诉人昱腾公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。昱腾公司是美绮公司登记在刘文平名下出资670万元的实际出资人，昱腾公司为刘文平在美绮公司实际出资的法律行为的性质是实际出资人与名义出资人之间的代持股关系。一审庭审中，刘文平已经明确认可，就是用昱腾公司通过胡利华、范明燕电汇的370万元和刘应峰打给其300万元用于了美绮公司的全部出资。昱腾公司提交的电汇凭证中记载用途为投资款，实际生活中公司出资也均记载为投资款。同时，胡利华作为昱腾公司法定代表人的妻子，虽有利害关系，但其是实际的经办人，其所述应予以采信。范明燕也是实际经办人，其证言的证明力与其工作单位更无关联。相反，胡利华与范明燕的身份，恰恰可以说明其是受昱腾公司的指派打款给刘文平用于出资。一审中，刘文平辩称昱腾公司与其并无直接资金来往，在对相关证据质证时又称昱腾公司与其多年来一直存在资金往来。显然，刘文平是在极力狡辩昱腾公司实际出资的事实，刘文平其实就是一个代昱腾公司持股的名义股东。刘文平对既不是代持股又不是借贷的主张不能作出合理说明，也没有相关证据证明，依法理应认定为代持股关系。昱腾公司就自己的主张已经提交了前后连贯的相关证据，一审法院认为与本案无关联性显然错误。同时，一审法院认为，昱腾公司在一审中提交的刘文平与王进股权转让协议与本案无关联性。试问，刘文平因何原因要向昱腾公司的法定代表人无偿赠与股权。2、昱腾公司与绮丽公司签订的《项目建设合作协议书》实际上是昱腾公司与刘文平之间的法律行为，昱腾公司与刘文平之间存在代持股的意思表示。一审法院认为，昱腾公司向原由刘文平实际负责的绮丽公司电汇管理费的事实与本案无直接关联性显然错误，如果本案昱腾公司非美绮公司的实际出资人，为何要为美绮公司的项目向绮丽公司电汇管理费？通过昱腾公司提交的相关协议的内容及时间顺序上可以看出，正是有了昱腾公司与绮丽公司的协议，才有了绮丽公司与潍百公司的协议，然后才注册了美绮公司。最后，由三方协议约定美绮公司代替绮丽公司履行协议，并最终由美绮公司控股原由潍百公司控股的鑫世纪公司。一审中，刘文平最终也认可了昱腾公司与刘文平合作的事实。昱腾公司与刘文平虽无直接协议，但所有协议均是由刘文平代表绮丽公司签订。美绮公司和刘文平在庭审中又明确表示，刘文平是绮丽公司的总经理，其是借用绮丽公司与相关各方签约，是代表个人欺骗绮丽公司签约。由此可见，刘文平代表绮丽公司签订的协议是刘文平的个人行为，昱腾公司与绮丽公司签订的《项目建设合作协议书》实质上就是昱腾公司与刘文平签订的一种挂靠及代持股权协议。综上，昱腾公司以与刘文平代表的绮丽公司签订《项目建设合作协议书》、支付管理费的方式，通过刘文平代表昱腾公司出资成立美绮公司，刘文平以昱腾公司给付其370万元和刘应峰代表昱腾公司给付其300万元用于了青岛美绮投资有限公司的出资，明确了昱腾公司与刘文平在美绮公司处的实际出资与名义出资关系。因此，昱腾公司才是美绮公司处记载于刘文平名下67%股权的实际出资人，刘文平仅是美绮公司的名义股东。故请求二审法院依法判决撤销原审判决，依法改判确认刘文平为美绮公司67%股权的名义股东，昱腾公司为实际出资人，并判令美绮公司变更昱腾公司为公司股东，向昱腾公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，一、二审案件诉讼费用由美绮公司和刘文平负担。
被上诉人美绮公司答辩称：1、昱腾公司的上诉请求没有法律依据。昱腾公司诉求的核心理由是昱腾公司为美绮公司成立进行了实际出资，而原审查明的事实表明，昱腾公司所谓的出资既未签署了公司章程，也未构成美绮公司注册资本的组成部分，因此昱腾公司的上诉主张不成立。2、昱腾公司的上诉请求没有事实依据。原审中昱腾公司提供的证据均为美绮公司与刘文平签订的相关合同、协议及有关往来资料，没有任何直接与美绮公司签订的任何合同和文件，根据合同的相对性原则，均不产生直接约束美绮公司的法律效力，其上诉请求没有事实依据。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
原审第三人刘文平答辩称同意被上诉人美绮公司的意见。
本院查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，2010年10月28日，青岛仲勋有限责任会计师事务所出具青勋所内验字（2010）第10-022号《验资报告》。其中验资事项说明中载明刘文平首次实际缴纳出资300万元。其中：货币出资300万元，于2010年10月27日缴存美绮公司在工行青岛香港中路阳光支行开立的临时存款账户38×××32账号内。2011年5月5日，青岛仲勋有限责任会计师事务所出具青勋所内验字（2011）第05-007号《验资报告》。其中验资事项说明中载明刘文平缴纳出资370万元。其中：货币出资370万元，于2011年5月4日缴存美绮公司在工行青岛香港中路阳光支行开立的临时存款账户38×××32账号内。
还查明，2012年11月19日，刘文平与王进签订《青岛美绮投资有限公司股权转让协议书》，约定刘文平将170万元股权无偿转让给王进。但之后，刘文平在青岛市市南区人民法院起诉王进赠与合同纠纷，青岛市市南区人民法院作出（2013）南民初字第11048号民事判决，判决撤销了刘文平与王进2012年11月19日签订的《青岛美绮投资有限公司股权转让协议书》。潍百公司在潍坊市中级人民法院起诉美绮公司、绮丽公司合资、合作开发房地产纠纷，潍坊市中级人民法院作出（2013）潍民一初字第17号民事判决，判决解除了潍百公司与绮丽公司签订的《合作协议》、解除了潍百公司与绮丽公司、美绮公司签订的《协议书》，解除了潍坊公司与美绮公司签订的《潍坊鑫世经置业有限公司股权转让协议书》与《补充协议》。美绮公司对该判决不服向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第160号民事判决，驳回上诉，维持原审判决。
本院认为，本案双方当事人争议焦点是昱腾公司是否系美绮公司登记在刘文平名下出资670万元的实际出资人。本案中，昱腾公司与刘文平之间没有代持股协议。美绮公司注册资本共计1000万元，第一期实缴注册资本金450万元，其中刘文平于2010年10月27日转入公司验资账户300万元；第二期注册资本金550万元，其中刘文平于2011年5月4日转入公司存款账户370万元，以上刘文平共货币出资670万元。本院认为，根据公司章程及验资报告可以证明，刘文平应缴纳二期的注册资本670万元已经实际缴清，由此应认定刘文平系美绮公司的实际出资人。昱腾公司主张其为该670万元的实际出资人，关于第一期刘文平出资的300万元，系刘应峰于2010年10月26日将款转入刘文平账户。昱腾公司虽称是其安排刘应峰打给刘文平的，但未能提交证据证明刘应峰是按昱腾公司的指示汇款，对该主张本院不予采信。关于第二期刘文平出资370万元，是分别由胡利华、范明燕转给刘文平370万元。昱腾公司提交证据能够证明胡利华、范明燕转给刘文平的款项系昱腾公司转汇。但昱腾公司承认与刘文平之间未签订代持股协议，仅以刘文平缴纳的出资款项系昱腾公司间接转给刘文平的，并也不能由此证明与刘文平之间存在代持股的法律关系。况且一审查明，刘文平曾筹集过款项通过美绮公司、鑫世纪公司转给过昱腾公司。另外，昱腾公司主张的刘文平与王进之间无偿转让协议已经撤销。潍百公司与绮丽公司签订的《合作协议》、潍百公司与绮丽公司、美绮公司签订的《协议书》以及潍坊公司与美绮公司签订的《潍坊鑫世经置业有限公司股权转让协议书》与《补充协议》，也均已实际解除。综上，昱腾公司与刘文平之间未签订代持股协议，刘文平也不认可存在代持股的意思表示，昱腾公司不能证明刘文平出资的670万元款项均系其所有，且即便能够证明该款项由昱腾公司转汇也不能证明刘文平与昱腾公司存在代持股的意思表示，故昱腾公司的上诉请求不成立，本院不予支持。昱腾公司与绮丽公司签订《项目建设合作协议书》并支付部分管理费，与昱腾公司与刘文平之间代持股不是同一法律关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58700元，由上诉人潍坊昱腾经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 邝 斌
代理审判员 王爱华
二〇一五年十月十五日
书 记 员 石 磊