新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵八刑终字第65号
原公诉机关石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王金保，男，1987年5月13日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化。2012年11月30日因犯寻衅滋事罪被四川省射洪县人民法院判处有期徒刑九个月，2013年7月30日刑满释放。2014年5月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
上诉人（原审被告人）谢××1，男，1982年5月4日出生于石河子市，汉族，初中文化。2014年5月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局取保候审。2015年5月12日经石河子市人民法院决定被依法逮捕，现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人汪帆，新疆双信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）康×，男，1981年7月28日出生于石河子市，汉族，初中文化。2014年5月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王××，曾用名王×，男，1983年5月30日出生于石河子市，汉族，大专文化。2014年5月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕，同年7月1日被取保候审。2015年5月12日经石河子市人民法院决定被依法逮捕，现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人刘永慧，新疆双信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董×，男，1981年1月9日出生于石河子市，汉族，初中文化。2014年6月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月24日被取保候审。2015年5月12日经石河子市人民法院决定被依法逮捕，现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人王绍利，新疆双信律师事务所律师。
辩护人吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁××，男，1987年11月5日出生于河南省方城县，汉族，初中文化。2008年8月因犯寻衅滋事罪被新疆玛纳斯县人民法院判处有期徒刑六个月，2009年2月5日刑满释放。2014年8月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石河子市公安局刑事拘留，同年8月14日被取保候审。2015年5月12日经石河子市人民法院决定被依法逮捕，现羁押于石河子市第一看守所。
原审被告人朱文明，男，1987年10月21日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化。2014年6月22日因涉嫌犯故意伤害罪被石河子市公安局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
原审被告人冯超，男，1990年5月23日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化。2007年8月30日因犯盗窃罪被四川省遂宁市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2009年3月20日刑满释放。2014年6月22日因涉嫌犯故意伤害罪被石河子市公安局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
原审被告人曾虹清，曾用名曾泽全，男，1996年7月21日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化。2014年5月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人肖东红，新疆天众律师事务所律师。
原审被告人周杰，男，1997年4月28日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化。2014年5月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
法定代理人周平，男，汉族，1975年8月10日出生，无固定职业，系被告人周杰之父。
法定代理人胡艳，女，汉族，1974年4月11日出生，无固定职业，系被告人周杰之母。
辩护人丁大勇，新疆双信律师事务所律师。
原审被告人罗×，男，1986年8月10日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化。2014年6月22日因涉嫌犯故意伤害罪被石河子市公安局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
原审被告人马×，男，1986年5月15日出生于新疆阜康县，回族，大专文化。2014年6月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
原审被告人李××，男，1990年6月19日出生于甘肃省高台县，汉族，初中文化。2014年6月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
原审被告人腾××，曾用名腾××1，男，1973年5月8日出生于新疆呼图壁县，汉族，初中文化。2014年5月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。2015年5月17日被取保候审。
原审被告人谢××2，男，1983年8月30日出生于石河子市，汉族，大专文化。2014年5月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月24日被取保候审。
原审被告人陈×，曾用名陈××，男，1975年11月9日出生于石河子市，汉族，初中文化。2014年6月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕，同年7月1日被取保候审。
石河子市人民法院审理石河子市人民检察院指控原审被告人朱文明、冯超、王金保、周杰、曾虹清犯故意伤害罪，原审被告人马×、谢××1、李××、康×犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人王××、腾××、董×、谢××2、梁××犯寻衅滋事罪，原审被告人陈×、罗×犯聚众斗殴罪一案，于2015年5月8日作出（2015）石刑初字第2号刑事判决。原审被告人王金保、谢××1、康×、王××、董×、梁××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人王金保、冯超、朱文明、曾虹清、周杰、谢××1、马×、康×、李××、王××、腾××、董×、梁××、罗×、谢××2、陈×，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月17日22时许，被告人王××、于×（因本案已经死亡）、马×、谢××1、谢××2、腾××、李××、康×、董×、陈×等人酒后在石河子市东六路汇林大厦地下室金莎娱乐会所8号包厢消费。后因王××在走廊内触碰9号包厢的女顾客张议文，并拒绝道歉。于×手持两个啤酒瓶到9号包厢滋事，被9号包厢的熊××挡在门外。熊××的朋友周××见状上前询问，与8号包厢的人发生争执。争执过程中于×殴打熊××，被董×推回8号包厢。周××冲进8号包厢将于×拉出，二人摔倒在10号包厢门外，于×、谢××1、王××、马×、李××、腾××对周××拳打脚踢。周××的朋友王××上前劝架，亦被于×、腾××、谢××1、李××殴打。9号包厢其他客人出来上前劝阻，被谢××2阻挡。熊××上前劝阻被谢××2、梁××拉住头发推回8号包厢。马×、于×等人又进入9号包厢言语恐吓、威胁。滋事过程中于×手部受伤流血，马×陪于×欲到医院包扎伤口离开汇林大厦。
被告人康×、李××等人发现于×、马×不在，于是电话联系马×，马×在电话中说自己在楼上被打，康×和李××回到包厢召集其他人到楼上准备帮忙。康×、王××、董×经过金莎娱乐会所大厅收银台处遇见已经受伤的周××，被告人王××、董×又殴打周××，康×用啤酒瓶砸周××头部致瓶碎，并拳打周××。
18日零时许，被告人罗×、朱文明、冯超、王金保驾车行驶至汇林大厦门前停车场，被马×、于×拦住车要求去医院，双方在汇林大厦前发生争吵、互殴。冯超电话召集此前已经在4楼麦迪逊KTV唱歌的被告人曾虹清、周杰等人前来帮忙。王金保、罗×将马×、于×追打至汇林大厦一楼的顺德商行内，王金保、罗×用玻璃瓶击打马×头部后双方争吵，于×上前殴打罗×，被朱文明搂脖拖至柜台前拳打脚踢，冯超用啤酒桌铁架击打于×，对其头部拳打脚踢。曾虹清、周杰赶到现场后对马×、于×头部、躯干拳打脚踢。谢××1、董×、陈×等人先后到达顺德商行，谢××1踢打冯超，引发双方再次斗殴，罗×搂脖将谢××1摔倒，谢××1起来后持啤酒瓶殴打罗×，周杰上前帮助罗×，陈×见状上前抓住周杰衣领，将其拉开，追骂至商行柱子处。此时王金保从超市货架上拿酒瓶击打于×头部致瓶碎，朱文明从该处拿酒瓶殴打于×头部致瓶碎，于×抱头蹲地，王金保伙同曾虹清又对于×头部、躯干踹、踢。陈×追骂周杰到此处并和朱文明争吵，后朱文明见罗×被打上前帮忙，陈×见状上前被罗×、曾虹清殴打。马×、于×、谢××1先后和罗×、朱文明、冯超、王金保、周杰互殴，在斗殴中董×见王金保搂摔谢××1，上前将王金保胳膊拉开，被民警制止。后于×因钝器殴打头部致严重颅脑损伤经医院经抢救无效死亡。谢××1的损伤程度为轻伤二级，周××、王××、王金保、马×均为轻微伤。
另查明：1、2014年5月18日，经公安机关电话通知，被告人王××、康×、腾××、谢××2到石河子市公安局刑事警察支队投案，并如实供述犯罪事实；同年5月28日，被告人谢××1自行到石河子市公安局投案，并如实供述犯罪事实；同年6月11日，经公安机关电话通知，被告人马×、李××、董×、陈×到石河子市公安局投案，并如实供述犯罪事实；同年8月11日，被告人梁××接公安机关电话通知后，主动到石河子市公安局刑警支队投案，并如实供述犯罪事实。
2、2014年6月13日，被告人罗×、朱文明、冯超在四川原籍向石河子市公安局刑警支队投案，并如实供述犯罪事实；
3、本案的附带民事诉讼部分，经法院主持调解，双方当事人就民事赔偿达成调解协议，由被告人朱文明、王金保、冯超、罗×赔偿死者于×经济损失40万元（此款实际由罗×的近亲属代为赔偿）；曾虹清的近亲属代为赔偿3万元；周杰的家人代为赔偿1万元；共计赔偿44万元，此款已赔付完毕，于×的母亲出具书面谅解书。
认定上述事实的证据有：受案登记表；到案经过；现场勘验检查笔录、现场图及现场照片；辨认笔录及辨认照片；证人谢×、王×、刘×、张××、熊××、于××、王×1、李××、顾×、胡××、姬××的证言；被害人周××、王××的陈述；法医尸体检验鉴定意见书；法医学人体损伤程度鉴定意见书；常住人口基本信息；原审被告人朱文明、冯超、王金保、周杰、曾虹清、罗×、马×、王××、腾××、董×、谢××2、梁××、陈×、谢××1、李××、康×的供述及辩解、光盘制作说明；冯超、康×的通话清单、民事调解协议及收条、谅解书等书证。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人马×、谢××1、李××、康×、王××、腾××、董×、谢××2、梁××酒后在公共场所随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，九人的行为均已构成寻衅滋事罪；被告人马×、康×、李××纠集他人并积极参与斗殴，被告人陈×积极参与斗殴，被告人谢××1、罗×持械参与斗殴，六人的行为构成聚众斗殴罪；被告人冯超、朱文明、王金保、周杰、曾虹清斗殴过程中致一人死亡，五人的行为构成故意伤害罪。应当对被告人谢××1、马×、李××、康×以寻衅滋事罪、聚众斗殴罪数罪并罚；被告人王金保系累犯，依法应当从重处罚；被告人梁××、冯超均有犯罪前科，故可对二人酌情从重处罚；被告人王××、康×、腾××、谢××2、谢××1、马×、李××、董×、梁××、陈×、朱文明、冯超、罗×在犯罪后主动投案或在接到公安机关的电话后到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可对谢××1、朱文明、冯超、罗×减轻处罚，依法对王××、康×、腾××、谢××2、马×、李××、董×、梁××、陈×从轻处罚；周杰、曾虹清犯罪时已满十六周岁，不满十八周岁，依法对二被告人减轻处罚；被告人朱文明、冯超具有自首情节且积极赔偿被害人的经济损失，故对二人减轻处罚；被告人谢××2、陈×犯罪情节较轻，罗×有自首情节且积极赔偿被害人于×的全部经济损失，悔罪态度较好，依法对三人宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款第四项、第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第一项及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决：一、被告人王金保犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人冯超犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年零六个月；三、被告人朱文明犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；四、被告人曾虹清犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；五、被告人周杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零六个月；六、被告人谢××1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑二年；七、被告人马×犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑一年零六个月；八、被告人康×犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑一年零六个月；九、被告人李××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑一年零六个月；十、被告人王××犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；十一、被告人腾××犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；十二、被告人董×犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；十三、被告人梁××犯寻衅滋事犯罪，判处有期徒刑六个月；十四、被告人罗×犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；十五、被告人谢××2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；十六、被告人陈×犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
原审被告人王金保上诉的主要理由为：被害人在本案中具有明显过错；同案罗×已代其对受害人亲属进行了赔偿，获得了被害人亲属的谅解；其主动认罪，有悔罪表现。原判对其量刑过重，请求二审对其从轻判决。
原审被告人谢××1上诉的主要理由为：其行为只构成寻衅滋事罪一罪，不构成聚众斗殴罪；其犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，积极赔偿商行的经济损失。原判对其定罪错误，量刑过重，请求二审以寻衅滋事罪对其定罪处罚并宣告缓刑。辩护人以相同理由提出辩护意见。
原审被告人康×上诉的主要理由为：其在斗殴过程起次要作用，系从犯；主动放弃犯罪的情节，系犯罪中止；能主动投案，如实供述犯罪事实。原判对其量刑过重，请求二审改判较轻的刑罚并宣告缓刑。
原审被告人王××上诉的主要理由为：其犯罪情节与手段与其他同案相比比较轻微；其案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，认罪态度较好；积极主动赔偿商行的经济损失。原审对其量刑过重，请求二审改判对其宣告缓刑。辩护人以相同理由提出辩护意见。
原审被告人董×上诉的主要理由为：其在参与斗殴过程中主观恶性不大，没有寻衅滋事的故意，其殴打行为未造成严重后果；其案发后主动投案，如实供述犯罪事实。原审对其量刑过重，请求二审改判较轻的刑罚并宣告缓刑。辩护人以相同理由提出辩护意见。
原审被告人梁××上诉的主要理由为：其始终未参与任何一方斗殴，其拉住熊××也是为避免其受到伤害，没有证据证实其实施了寻衅滋事的行为。原审认定其犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，请求二审依法改判。
经审理查明：二审查明的事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，二审亦予以确认。
本院认为：上诉人谢××1、王××、董×、康×，原审被告人马×、李××、腾××、谢××2、梁××酒后在公共场所无事生非，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，九人的行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人康×、原审被告人马×、李××纠集他人参与斗殴，原审被告人陈×积极参与斗殴，谢××1、原审被告人罗×持械参与斗殴，六人的行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人王金保、原审被告人冯超、朱文明、周杰、曾虹清在斗殴过程中致一人死亡，五人的行为均已构成故意伤害罪。谢××1、马×、李××、康×应以寻衅滋事罪、聚众斗殴罪数罪并罚；王金保系累犯，依法应当从重处罚；梁××、冯超均有犯罪前科，对二人酌情从重处罚；王××、康×、腾××、谢××2、谢××1、马×、李××、董×、梁××、陈×、朱文明、冯超、罗×具有自首情节，依法可对其减轻处罚或从轻处罚；周杰、曾虹清犯罪时已满十六周岁，不满十八周岁，依法对二人减轻处罚；朱文明、冯超具有自首情节且积极赔偿被害人的经济损失，对二人减轻处罚；根据谢××2、陈×、罗×的犯罪情节和悔罪表现，依法对三人宣告缓刑。
关于上诉人王金保提出原判对其量刑过重的意见，经查，王金保在斗殴过程中，伙同朱文明用酒瓶击打于×头部致瓶碎，在于×抱头蹲地后，王金保又伙同曾虹清对于×头部、躯干进行踢打，其行为与于×死亡的结果之间具有直接的因果关系，对其应在十年以上有期徒刑幅度内量刑。王金保曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审法院根据其犯罪性质、情节，考虑到被害人在本案引发具有过错、王金保能在一定程度上赔偿被害人经济损失的情节，酌情对其予以从轻处罚，量刑并无不当。对其该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人谢××1提出其行为只构成寻衅滋事一罪，不构成聚众斗殴罪，原判量刑过重的意见，经查，谢××1伙同他人在金莎娱乐会所寻衅滋事后，又在康×、李××的纠集下，持酒瓶进入顺德商行，在双方已经停止斗殴的情况下，随意踢打冯超，引发双方再次斗殴，后积极持酒瓶参与斗殴，其在顺德商行内殴打他人的目的是为报复殴打于×和马×的罗×、冯超等人，其行为符合聚众斗殴的构成要件，应对其以寻衅滋事罪和聚众斗殴罪定罪处罚，并数罪并罚。原审法院在量刑时考虑到谢××1具有自首情节，能积极赔偿的情节，对其予以了减轻处罚，量刑适当。对谢××1及其辩护人的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人康×提出其在聚众斗殴犯罪活动中系从犯，具有犯罪中止情节，原判对其量刑过重的意见，经查，康×得知马×在金莎娱乐会所的楼上被打后，回到包厢纠集其他人到楼上准备帮忙，可见其在聚众和准备斗殴的共同犯罪过程中起到召集作用，行为积极。在共同犯罪中，犯罪中止不仅指自己主动放弃，还应积极阻止其他同案实施犯罪。康健虽未直接实施殴打行为，但在康健及李××的纠集下，谢××1等人持酒瓶进入斗殴场所，对对方人员进行殴打，引发双方再次斗殴，故康健的行为不应被认定为犯罪中止。原审法院根据康健的犯罪性质、情节，考虑其具有的自首情节，对其予以了从轻处罚，量刑并无不当。对其该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人王××提出其犯罪情节轻微，案发后主动投案，积极赔偿商行的经济损失，原判对其量刑过重的意见，经查，案件的引发系王××在触碰张议文身体后拒绝道歉，王××在周××摔倒在地后，伙同他人对被害人周××拳打脚踢，后在大厅内遇见已经受伤的周××后，其又伙同董×、康×殴打周××，可见王××在寻衅滋事的犯罪活动中行为积极，犯罪情节恶劣，主观恶性较大。原审法院在对王××量刑时考虑到其具有自首情节，积极赔偿商行经济损失，对其予以了从轻处罚，量刑适当。对王××及其辩护人的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人董×提出其主观恶性不大，殴打行为未造成严重后果，原判对其量刑过重的意见，经查，董×虽未在包厢过道内殴打周××，但在金莎娱乐会所大厅收银台遇见已经受伤的周××后，为逞强好胜，又与王××、康×一起对周××进行殴打，其殴打行为与造成周××轻微伤的后果具有一定的因果关系，其行为积极，情节恶劣。原审法院根据其犯罪性质，考虑其具有自首情节，对其予以了从轻处罚，量刑适当。对董×及其辩护人的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人梁××提出其始终未参与斗殴，其拉住被害人熊××也是为避免其受到伤害，原判认定其犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足的意见，经查，梁××是在谢××2的授意下，从背后拉住熊××衣服和头发将其拉进包厢，并在包厢内对其进行言语威胁和控制。同案谢××2也供述其让梁××将熊××拉进包厢，可见梁××并不是出于保护熊××的目的才将其接进包厢。梁××具有寻衅滋事的故意，客观上也实施了暴力拉扯他人，对被害人进行言语威胁和控制的行为，其行为符合寻衅滋事的构成要件。对其该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人谢××1、康健、王××、董×提出对其适用缓刑的意见，由于各上诉人在犯罪活动中，均积极殴打他人，社会危害性较大，根据各上诉人的犯罪情节及性质，不符合宣告缓刑的条件。对四上诉人的此项上诉意见，本院均不予采纳。
原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李凡会
审 判 员 张 君
代理审判员 管仁石
二〇一五年八月十九日
书 记 员 白 霜
附：本裁定所引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。…