重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第07534号
上诉人（原审原告）重庆半山一号房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-2号。
法定代表人，汪世忠，董事长。
委托代理人武小刚，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人杨松，重庆索通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆建安建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。
法定代表人袁安明，董事长。
委托代理人余波，重庆晟铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆渝南水利电力工程勘察设计有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞江洲路16-9#。
法定代表人周特跃，总经理。
委托代理人杨科，该公司员工。
被上诉人（原审被告）重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市江北区洋河中路39号附3号。
法定代表人王湘庆，董事长。
上诉人重庆半山一号房地产有限公司（以下简称半山公司）、上诉人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人重庆渝南水利电力工程勘察设计有限公司（以下简称渝南公司）、重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第00657号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审查明，2006年5月21日，重庆市渝南水力电力建筑勘测设计院（以下简称渝南设计院）经重庆市××南区水利农机局批准改制成立渝南公司。2008年11月，重庆两江房地产有限公司（以下简称两江公司）与渝南设计院签订建设工程设计合同（以下简称设计合同），约定两江公司将其开发建设的位于重庆市××南区李家沱曼哈顿城项目涵洞工程设计委托渝南设计院进行，设计费为22万元；由于渝南设计院原因造成返工、工程质量事故及设计时间延误等损失，渝南设计院除负责补救措施外，应免收损失部分的设计费，并根据损失程度向半山公司偿付赔偿金，赔偿金最多与免收的设计费金额相等；根据半山公司要求，渝南设计院应在工地派驻设计监察员，在施工现场监察并与半山公司共同解决施工过程中遇到的各种与设计有关的技术问题等，直到竣工。渝南设计院完成施工设计后，两江公司分期支付设计费19.80万元，尚欠2.2万元因本案纠纷至今未付。
2009年，半山公司与建安公司签订建设工程施工合同（以下简称施工合同），约定半山公司曼哈顿城二期项目拱涵工程发包建安公司施工，工程总造价暂定约170万元，结算时按实际工程量收方结算；承包方应按设计图纸要求，以及工程师指令施工，随时接受工程师检查检验；工程质量因承包方原因达不到约定标准，由承包方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。工程完工后，半山公司陆续支付工程款1239667元。同年，半山公司与市政公司签订曼哈顿城项目土石方施工协议书（以下简称土石方协议），约定半山公司将其开发建设的曼哈顿城项目二期土石方工程发包市政公司施工，工程内容包括土石方回填、碾压。工程完工后，半山公司按双方结算，扣除涵洞垮塌修复费50万元后支付市政公司工程款12809487元。2009年8月，二期涵洞工程完成基础施工、主体浇筑及土石方回填作业后投入使用。因在使用过程中发生排水不畅并完全阻塞，半山公司经查发现涵洞内局部区段发生垮塌现象。同年9月，半山公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心对涵洞约20米垮塌区域进行安全性鉴定。2010年2月5日，该中心出具J/F10-030-00006鉴定报告认定：1、二号涵洞垮塌区段已破坏，导致涵洞排水功能基本丧失，应拆除重建；2、涵洞垮塌区段基础施工存在重大失误，设计单位对软弱工程地质情况估计不足，设计上存在一定瑕疵；施工单位未按正常施工程序对处理后的工程基础进行检测、验收，导致存在质量隐患的基础工程未被发现，并进入后继续施工。因地基承载力不足，在重压下涵洞基础发生不均匀沉降，并导致混凝土地板破坏，是造成涵洞垮塌的主要原因；3、涵洞施工单位在承建垮塌区域拱圈结构施工时，未按设计要求进行施工，减少结构内设计配筋，改变混凝土拱圈结构厚度，拱圈结构上存在纵向贯穿性开裂现象，加之施工质量不满足设计要求，垮塌区段结构施工完毕后，进行过补充性修补，进而导致涵洞拱圈结构刚度降低，承载能力下降。在重压下，涵洞拱圈结构发生损坏性断裂。因此，涵洞本身施工质量问题，是造成涵洞垮塌的又一主要原因；4、土石方施工填平时，未按正常施工程序进行弃土倾倒，存在较大石块直接撞击涵洞结构现象，是加速涵洞垮塌的一个重要影响因素。半山公司支付鉴定费5.6万元。
2010年5月18日，两江公司与渝南设计院签订补充协议，由渝南设计院对曼哈顿城项目主涵洞（含2号、3号涵洞）和3号支涵洞重新进行施工图设计，并配合现场施工，设计费15万元。同年7月14日，半山公司与建安公司签订建设工程施工合同，约定将二期涵洞垮塌修复工程计98.6米交建安公司修复施工，修复工程实行综合总价包干1128000元，工程完工结算后支付工程款的97%即1094160元，余款33840元作为质保金在一年质保期满无质量问题后一次性返还。嗣后，建安公司完成二期涵洞修复工程，半山公司支付工程款1094160元。现二期涵洞已交付半山公司交付使用。2011年12月23日，两江公司与半山公司签订合同权利义务转让协议书，将两江公司与渝南设计院间合同权利转让半山公司，并由两江公司向渝南设计院邮寄送达权利转让通知。2012年12月，半山公司起诉至法院，要求渝南公司、建安公司及市政公司共同赔偿二期涵洞垮塌造成的损失1150160元及利息。审理中，渝南公司、建安公司及市政公司对J/F10-030-00006鉴定报告真实性无异议。
半山公司一审诉称，2009年，该公司为修建位于重庆市巴南区李家沱曼哈顿城二期项目2号涵洞工程，分别与渝南公司、建安公司及市政公司签订建设工程设计合同、建设工程施工合同和曼哈顿项目土石方工程施工合同，约定由渝南公司负责工程拱涵设计，建安公司负责拱涵基础施工，市政公司负责土石方回填工程。因渝南公司对工程地质情况评估不足，设计存在瑕疵；建安公司未按正常施工程序对处理后的工程基础进行检测、验收，且未按设计要求进行施工，施工质量严重不符设计要求；市政公司回填时野蛮施工，致使拱涵98.6米发生垮塌。半山公司多次要求渝南公司、建安公司及市政公司履行修复义务未果，遂与建安公司于2010年7月另行签订建设工程施工合同，约定建安公司修复倒塌拱涵98.6米，工程造价112.80万元。现起诉要求渝南公司、建安公司及市政公司连带赔偿半山公司因涵洞工程垮塌造成的损失1150160元（已支付涵洞修复工程款1094160元+涵洞垮塌原因鉴定费56000元），并支付以该款为本金，自2010年7月15日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清时止的利息。
渝南公司一审辩称，该公司以重庆市渝南水力电力建筑勘测设计院（以下简称渝南设计院）名义与半山公司签订设计合同属实。半山公司为赶工期，在勘察工程基础时未通知渝南公司到场，渝南公司在设计中对工程软基础的处理无过错，请求驳回半山公司对渝南公司的诉讼。
建安公司一审辩称，涉案工程经该公司施工并已验收合格且交付半山公司使用至今，涵洞仅有20米垮塌且系半山公司自行造成。建安公司并未收到半山公司诉称的112.80万元工程款，请求驳回半山公司的诉讼请求。
市政公司一审辩称，该公司在履行土石方施工过程中按半山公司要求进行土石方回填，并无违约行为，不应为本案适格被告，另半山公司与市政公司结算工程款时已扣除50万元作为涵洞修复费用，故请驳回半山公司对市政公司的诉讼请求。
一审认为，两江公司与渝南设计院签订的设计合同及补充协议、半山公司与建安公司签订的施工合同、与市政公司签订的土石方协议有效成立。渝南公司在改制后仍以渝南设计院名义与两江公司订立合同，该合同的法律后果应由渝南公司承担。两江公司将其与渝南设计院合同权利转让半山公司并履行通知义务，半山公司依法享有对渝南公司的权利。半山公司通过上述三份合同，完成其开发的曼哈顿城二期项目2号涵洞的建设。由于渝南公司、建安公司及市政公司在合同履行过程中，均存在过程致使二期涵洞垮塌，半山公司重新修建垮塌涵洞，为此支付的工程款1094160元及鉴定费56000元，合计1150160元应由渝南公司、建安公司及市政公司按各自过错程度承担相应赔偿责任。根据J/F10-030-00006鉴定报告的认定，及渝南公司、建安公司及市政公司对造成涵洞垮塌原因力大小，确认渝南设计院承担30%赔偿责任，建安公司承担50%赔偿责任，市政公司承担20%赔偿责任。即半山公司的损失由渝南公司赔偿345048元，建安公司赔偿575080元，市政公司赔偿230032元。但据半山公司与渝南设计院审计合同约定，渝南设计院造成质量事故的后果是免收损失部分的设计费，并根据损失程度向半山公司偿付最多与免收的设计费金额相等的赔偿金，故渝南设计院在本案中应赔偿半山公司与其尚未收取的设计费相当的2.2万元。同时，由于半山公司与市政公司进行土石方工程款结算时，已扣取50万元作为涵洞垮塌维修费，本案中可不再向半山公司支付赔偿款。对于半山公司主张的利息，认定以半山公司提出诉讼时开始计算为宜。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决：一、重庆渝南水利电力工程勘察设计有限公司赔偿重庆半山一号房地产有限公司因涵洞工程垮塌造成的损失22000元及以22000元为基数，自2011年12月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、重庆建安建设（集团）有限公司赔偿重庆半山一号房地产有限公司因涵洞工程垮塌造成的损失575080元及以575080元为基数，自2011年12月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；三、驳回重庆半山一号房地产有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三项限本判决生效之日起15日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，减半收取7575元，由重庆半山一号房地产有限公司承担3787.50元，重庆渝南水利电力工程勘察设计有限公司承担1515元，重庆建安建设（集团）有限公司承担2272.50元。此款已由重庆半山一号房地产有限公司自愿垫付，限重庆渝南水利电力工程勘察设计有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力后15日内径付重庆半山一号房地产有限公司。
半山公司与建安公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
半山公司上诉称：1、一审已经确认渝南公司应就涵洞垮塌事故承担30%的赔偿责任，即345048元，但一审最终却仅判决其承担22000元的损失不当。2、根据鉴定报告，涵洞垮塌事故系渝南公司、建安公司及市政公司共同过错行为共同导致，因此，应由三公司承担连带责任，一审仅判决三公司各自承担赔偿责任不当。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
建安公司上诉称：1、涵洞垮塌前，半山公司尚有56万元工程款未支付建安公司，后市政公司又主动承担了50万元涵洞垮塌的赔偿款，因此，目前半山公司并没有实际损失产生。2、一审依据半山公司单方委托重庆市建设工程质量检验测试中心作出的鉴定结论予以判决不当。该中心在鉴定查看现场涵洞垮塌现场时，渝南公司、建安公司及市政公司并没有参与，且其鉴定仅对20米涵拱进行了检测，而未对垮塌的全部98米涵拱进行检测，其结论有失公正。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回半山公司的请求。
渝南公司二审答辩称，即使渝南公司承担涵洞垮塌的设计责任，根据与半山公司的合同约定，渝南公司也最多承担与免收的设计费相当的赔偿责任。现半山公司尚欠设计费22000元，渝南公司也没有催收，实际就是免收该部分设计费，因此，渝南公司最多也就承担22000元的责任。
市政公司二审中未答辩。
二审补充查明：1、二审庭审中，半山公司自述与市政公司之间的土石方回填工程已经结算完毕，在结算确认的应付市政公司的工程款中扣除了50万元，性质为涵洞垮塌事故的赔偿款。2、二审庭审中，渝南公司当庭陈述，因涵洞垮塌工程事故，渝南公司免收了半山公司设计费22000元，该免收的金额就是涵洞垮塌损失部分的设计费。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。
本院认为，根据上诉人半山公司、建安公司的上诉请求、理由及被上诉人渝南公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、半山公司因涵洞垮塌可以主张的实际损失具体金额；二、渝南公司、建安公司、市政公司是否应就涵洞垮塌事故承担责任以及具体责任比例；三、在责任性质上，渝南公司、建安公司及市政公司是否应承担连带责任。对此，分别评析如下：
一、半山公司因涵洞垮塌可以主张的实际损失具体金额。
经查，涵洞垮塌的事实客观存在，为此，半山公司重新修建垮塌的涵洞，支付工程款1094160元，应属直接损失。同时，为了确定涵洞垮塌的原因，半山公司又委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行鉴定所产生的鉴定费56000元亦系因涵洞垮塌导致的直接损失，故，上述两笔共计1150160元属半山公司因涵洞垮塌实际已发生的损失。建安公司辩称半山公司尚未支付完毕垮塌涵洞的工程款，其损失尚未产生的理由，属另一法律关系，建安公司可另行主张权利，但不能以此否认半山公司因重新修建垮塌部位的涵洞已实际支付上述费用而产生损失的客观事实，对建安公司的该抗辩理由，本院不予支持。
但是，涵洞垮塌事件发生后，半山公司与市政公司在就土石方回填工程进行结算时，半山公司从市政公司应收的工程款中已扣取50万元作为涵洞垮塌的赔偿款，该行为表明半山公司与市政公司达成合意，半山公司同意市政公司就涵洞垮塌事故仅承担50万元的赔偿责任，市政公司亦表示认可，且市政公司所承担的该赔偿金额已接近半山公司所遭受损失的50%，已超出市政公司根据质量鉴定结论所应承担的次要赔偿责任，因此，并不损害同为责任承担主体的渝南公司和建安公司的利益，在此情形下，半山公司不得就涵洞垮塌再行向市政公司主张赔偿责任，同时，半山公司因已从市政公司获得50万元的赔偿而导致其损失减少至650160元，故，半山公司因涵洞垮塌向渝南公司与建安公司可以主张的实际损失具体金额应为650160元（1150160元－500000元）。建安公司辩称应扣除市政公司已支付的赔偿款后再确定半山公司因涵洞垮塌所产生的损失的理由成立，本院予以支持。
二、渝南公司、建安公司、市政公司是否应就涵洞垮塌事故承担责任以及具体责任比例。
根据重庆市建设工程质量检验测试中心就质量问题作出的鉴定结论，渝南公司在设计上存在一定瑕疵，而建安公司未按设计要求进行施工，施工质量又存在问题，是造成涵洞垮塌的主要原因，市政公司在土石方回填时未按正常施工程序进行弃土倾倒，存在较大石块直接撞击涵洞结构现象，是加速涵洞垮塌的一个重要影响因素。因此，渝南公司、建安公司、市政公司均应承担涵洞垮塌的赔偿责任。如前所述，市政公司在不损害渝南公司与建安公司利益的情况下，与半山公司达成并实际履行了赔偿义务，现半山公司又要求其承担赔偿责任，缺乏依据，一审予以驳回正确。
至于渝南公司与建安公司在就半山公司剩余损失650160元承担赔偿责任的比例分配上，根据质量鉴定结论，因建安公司作为施工单位，其施工质量存在问题是造成涵洞垮塌的主要原因，故其应承担主要责任；而渝南公司设计上存在瑕疵，应承担次要责任，因此，本院确认由建安公司承担60%即390096元（650160元×60%）的赔偿责任、渝南公司承担40%即260064元（650160元×40%）的赔偿责任。建安公司虽辩称重庆市建设工程质量检验测试中心的鉴定结论错误，却又未提供其他证据予以证明，且在本院指定的期间内又不申请重新鉴定，对其该上诉理由，本院不予支持。
同时，根据半山公司与渝南设计院所签订的设计合同约定，渝南设计院造成质量事故的后果是免收损失部分的设计费，并根据损失程度向半山公司偿付最多与免收的设计费金额相等的赔偿金。本案中，涵洞垮塌事故发生后，半山公司尚有22000元设计费未支付渝南公司，渝南公司亦未向半山公司催收，且现渝南公司已明确该22000元即为免收的损失部分设计费，而半山公司虽予以反驳，却又未提供渝南公司确定的其他免收损失部分设计费金额的证据，故一审认定22000元即为渝南公司最终应承担的赔偿金额并无不当。半山公司要求渝南公司按鉴定结论确定的责任比例全部承担赔偿责任的理由与双方合同约定不符，本院不予支持。
三、在责任性质上，渝南公司、建安公司及市政公司是否应承担连带责任。
首先，重庆市建设工程质量检验测试中心作出的质量鉴定结论明确了渝南公司、建安公司及市政公司在涵洞垮塌事故上的主次责任的，是可分的，不存在连带责任的问题。
其次，市政公司通过与半山公司的合意已承担并履行完毕全部赔偿义务，亦不存在连带责任的问题。
综上，上诉人半山公司的上诉理由均不成立，而上诉人建安公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但因二审中出现新的事实导致判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第00657号民事判决第一项；
二、变更重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第00657号民事判决第二项为“重庆建安建设（集团）有限公司赔偿重庆半山一号房地产有限公司因涵洞工程垮塌造成的损失390096元及以390096元为基数，自2011年12月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失”；
三、撤销重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第00657号民事判决第三项；
四、驳回重庆半山一号房地产有限公司的其他诉讼请求。
上述第一、二项限本判决生效之日起15日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7575元，二审案件受理费15151元，合计22726元，由上诉人重庆半山一号房地产有限公司承担18938元，由上诉人重庆建安建设（集团）有限公司承担2273元，由被上诉人重庆渝南水利电力工程勘察设计有限公司承担1515元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 张坤