贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终52号
上诉人（原审被告）白某，女，1964年8月19日生，苗族，贵州省三都县人，文盲，农民，住三都县。
委托代理人王宏，贵州宏匀律师事务所律师。
委托代理人唐贵黔，贵州宏匀律师事务所律师
被上诉人（原审原告）韦某，又名韦家家，男，1985年4月20日生，水族，农民，住三都县。
上诉人白某与被上诉人韦某（韦家）代位继承纠纷一案，三都县人民法院于2015年11月16日作出（2014）三民初字第499号民事判决后，白某不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审审理查明：白如银与杨昌兰生前仅生育白丽和被告白某。白丽于2011年8月30日被（2011）三民特字第01号民事判决书宣告死亡，白丽与韦学林经（1996）三合民初字第33号民事判决书判决解除关系，白丽被宣告死亡前仅有原告一个子女。白如银早年已去世，杨昌兰于2014年2月11日去世。原告与被告遂为白如银和杨昌兰的房屋折迁安置得到的房屋和门面的继承发生纠纷。后杨昌兰与王玉金、白某夫妇于1989年经三都县司法局公证确认建立遗赠抚养协议，后该公证书和遗赠抚养关系被该局于1993年撤销。
一审另查明，双方所争议的白如银和杨昌兰的房屋原位于三都县三合镇51号。2009年，三都县国有资本营运公司与杨昌兰签订水族风情街房屋拆迁补偿安置协议，杨昌兰的房屋按实际面积安置调换72平方米，合法土地面积53.5平方米安置置换底层门面16平方米；同时安置协议还明确，如果住房面积不超过原有面积30平方米的，则按建筑成本价购买，超过原有面积30平方米，则按市场价购买，同时杨昌兰土地出让，共得补偿款26250元。经本院于该工程安置办调取回迁安置图，杨昌兰户置换后的房屋是三都县三合镇水澜山三号楼B栋402室，经评估机构评估，面积123.50平方米，单价2195.00元，总价27.11万元；杨昌兰户置换后得到的16平方米门面与白某的门面结合在一起，位置是三都县三合镇水澜山三号楼B栋门面5号门面，经评估机构评估，单价6814.00元。三都县三合镇水澜山四号楼B幢四单元301室面积81.34平方米，则是白某与三都县国有资本营运公司签订另外一份水族风情街房屋拆迁补偿安置协议所得的财产，该房屋是白某的个人财产。原告提出，因为无法核算安置补偿款，故放弃对补偿款的请求，在分配房屋和门面上适当照顾原告。
原审原告韦某一审诉称：原告的母亲白丽（又名白玉芬）与被告是同胞姐妹，系被继承人白如银、杨昌兰之女。1989年，白如银去世，2014年2月11日杨昌兰因病去世，原告母亲已被宣告死亡。二被继承人生前居住在三都县三合镇解放路51号，房屋登记所有人为白如银，共有人为杨昌兰，该房屋系夫妻双方共同财产。2009年12月，该房屋被拆迁，被告趁原告在外打工，便将拆迁款据为己有，将安置的两套住房和两个门面其中一套住房和一个门面登记为其所有。原告认为，作为被继承人的外孙，原告享有母亲白丽的代位继承权，而成为杨昌兰、白如银的第一顺序继承人，对于被继承人的遗产依法享有继承权。现被告将被继承人遗产据为己有，拒不分割，为维护自身合法权益，特依法提出诉讼。请求：1、原告和被告平均继承白如银、杨昌兰的遗产，位于三都县三合镇水澜山三号楼B幢二单元402室、四号楼B幢四单元301室房屋两套及门面一个（价值约50万元），拆迁补偿款66740元，共计566740元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告唐某甲一审辩称：一、原告所诉求的房产不是被继承人白如银和杨昌兰的遗产。三合镇解放路51号房虽然登记所有人为白如银，但该房产实质上是被告出资修建的，产权属于被告所有，白如银和杨昌兰夫妇的生养死葬由被告负责，产业也应归被告夫妇继承，关于此事实，被告有大量的证据予以证实，原告所诉的三都县三合镇水澜山三号楼B幢二单元402室、四号楼B幢四单元301室房屋两套及门面一个，均不是被继承人白如银和杨昌兰的遗产。二、原告无权继承被继承人白如银和杨昌兰的遗产，根据权利与义务相一致的原则，由于原告的父母没有对被继承人尽到生养死葬的义务，因此，原告无权继承被继承人白如银和杨昌兰的遗产；另外，被继承人白如银死亡时，原告的父母已表示放弃继承，由于原告的父母已表示放弃继承，原告也就丧失了代位继承权。三、本案应当依照遗嘱办理，因为杨昌兰生前立有公证遗嘱，明确表示其遗产被告继承，因此本案应当按照遗嘱继承。综上所述，原告所诉房产并非被继承人的财产，并且也已明确表示放弃继承，加之被继承人杨昌兰立有公证遗嘱，明确表示其遗产由被告继承。因此，请求驳回原告诉讼请求。
一审审理认为：本案原告和被告均系被继承人白如银和杨昌兰的直系血亲，原告在其母被宣告死亡后，依法有权利代位其母亲与被告共同为白如银和杨昌兰的第一顺序继承人，对白如银和杨昌兰的遗产享有平等继承权。根据查明的事实，本案被继承的财产是：1、杨昌兰房屋置换得的三都县三合镇水澜山三号楼B幢二单元402室面积123.50平方米；2、三都县三合镇水澜山三号楼B幢门面（5号门面）面积39.29平方米中的16平方米。在分配遗产上，根据有利于生产和生活的原则，由于现房屋和门面均系被告白某掌管钥匙和管理，故由被告白某实物继承为宜，由被告白某以评估价按分配面积补偿原告房价款和门面款。就402室而言，原告享有123.50平方米的一半：123.50÷2×2195.00元＝135541（四舍五入，下同）元；就门面而言，原告享有杨昌兰得到16平方米的一半：16÷2×6814.00元＝54512元。即，被告白某付给原告韦某190053元，之后，402室和三号楼B幢门面（5号门面）的全部产权均归被告白某。对被继承人的安置补偿费，原告表示放弃，予以支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十条第一款和第四款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告白某在判决生效之日起三十日内补偿原告韦某（韦家家）190053元；三都县三合镇水澜山三号楼B栋402室和三都县三合镇水澜山三号楼B幢门面（5号门面）的全部产权归被告白某。二、驳回原告韦某（韦家家）的其它诉讼请求。案件受理费4733元，鉴定费2000元，评估费10000元，共计16733元，由原告韦某（韦家家）负担8366.50元，由被告白某负担8366.50元。
一审判决宣判后，白某不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人诉请，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要理由是：一、上诉人的父亲白如银去世时，是上诉人与丈夫王玉金承担全部的安葬事宜，被上诉人的母亲白丽与父亲韦学经并没有承担任何赡养的义务。母亲杨昌兰于1989年10月23日就留下《房屋遗产书》，与上诉人夫妇签订《遗嘱抚养协议》，并在三都县公证处进行了公证。虽然该公证书被三都县公证处以“因遗嘱人杨昌兰所立遗嘱对财产申报失实”为由进行了撤销，但撤销的仅是该公证行为而不是撤销遗嘱抚养协议。上诉人夫妇完全履行了《房屋遗产书》所规定的遗赠抚养义务，因此，杨昌兰的遗产应由上诉人夫妇来继承，被上诉人的母亲白丽并没有继承权，被上诉人不享有代位继承权。二、白如银、杨昌兰的原有房屋是三间东倒西歪的破烂草房，是上诉人与丈夫王玉金结婚以后，出资出力重新修建一栋三间的瓦房给父、母亲居住的。这三间瓦房就是三合镇解放路51号的争议房屋。虽然该房屋所有人登记为白如银，共有人为杨昌兰，但是根据遗赠抚养协议的约定，杨昌兰去世后，房屋是属于上诉人夫妇所有的。三、原审法院不认可上诉人夫妇与母亲杨昌兰的遗赠抚养协议《房屋遗产书》混淆了实体法和程序法的关系。公证书被撤销，撤销的仅仅是公证程序上存在瑕疵，而不是因为遗赠抚养协议的双方有任何的违法行为而被撤销。机械否定本案中存在的遗赠抚养关系，既否定了本案当事人杨昌兰的意愿也否定了遗嘱继承中的遗赠抚养关系，不利于社会和谐。四、原审判决没有深究继承人在法定继承中尽了多少赡养义务，相应的应该得到多大的利益。被上诉人的母亲没有尽到任何的赡养义务，不应享受家中的遗产权利，一审判决机械套用法定继承的均等原则，不符事实有违公正。
被上诉人韦某未作二审答辩。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，白如银于1989年去世。
本院认为：白如银于1989年去世，其妻杨昌兰、女儿白某、白丽作为法定第一顺序继承人对其遗产享有平等继承权，继承开始后，白丽并未明示放弃继承权。同年10月其妻杨昌兰立遗嘱《房屋遗产书》由大女儿白某及女婿王玉金承担杨昌兰生后的生养死葬，并将三间房屋和一切财产遗送大女儿白某及王玉金，但在杨昌兰所立遗嘱《房屋遗产书》上也未有白丽的签名，虽然1989年11月经三都县公证处确认建立遗赠抚养协议，但在1993年4月，三都县公证处以遗嘱人杨昌兰所立遗嘱对财产申报不实为由，对该公证书予以撤销。白丽于2011年8月30日被三都县人民法院（2011）三民特字第01号民事判决书宣告死亡后，其继承了白如银的遗产份额又作为遗产继承，被上诉人韦某作为白丽的第一顺序继承人依法享继承权。
根据《中华人民共和国继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额”的规定，白丽作为杨昌兰的法定继承人，2011年8月3日被三都县法院依法宣告死亡，杨昌兰于2014年2月11日死亡，被上诉人韦某作为其白丽法定继承人，依法享有对杨昌兰遗产的代位继承权，故上诉人主张被上诉人没有继承权的上诉理由，于法无据。
本案上诉人与母亲杨昌兰订立的遗赠抚养协议虽被三都县公证处撤销，但白丽2005年已经离家出走至2011年8月3日被三都县法院依法宣告死亡期间，未对其母亲杨昌兰尽赡养义务，而是上诉人对其母亲杨昌兰的生养死葬尽了赡养义务，根据《中华人民共和国继承法》第十三条第三款“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”的规定，上诉人对上述遗产份额继承时可以多分，结合本案的实际情况，酌情由上诉人享有60%份额，被上诉人享有40%份额较为宜。2009年，三都县国有资本营运公司与杨昌兰签订水族风情街房屋拆迁补偿安置协议，杨昌兰的房屋按实际面积安置调换72平方米，安置协议明确，如果住房面积不超过原有面积30平方米的，则按建筑成本价购买，超过原有面积30平方米，则按市场价购买，故杨昌兰的房屋面积补偿为102平方米，超出面积21.5平方米是按市场价进行购买，不应作为杨昌兰的遗产进行继承分割，故按照遗产拆迁补偿的房屋面积和门面面积，参照本案评估报告书中的评估单价计算的价款，即被上诉人享有房屋102平方米的40%（102×40%×2195.00元）＝89556元，门面16平方米的40%（16×40%×6814.00元）＝43609.60元，共计133165.60元，即由上诉人白某付给被上诉人韦某人民币共计133165.60元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持三都人民法院（2014）三民初字第499号民事判决第二项；
变更三都人民法院（2014）三民初字第499号民事判决第一项为：上诉人白某在判决生效之日起三十日内给付被上诉人韦某（韦家家）人民币一十三万三仟一百六十五元六角（￥133165.60元），三都县三合镇水澜山三号楼B栋402室和三都县三合镇水澜山三号楼B幢门面（5号门面）的所有权归上诉人白某所有；
驳回上诉人白某的其他上诉请求。
如果上诉人白某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4733元，鉴定费2000元，评估费10000元，共计16733元，由上诉人白某负担6693元，被上诉人韦某（韦家家）负担10040元；二审案件受理费4100元，由上诉人白某负担1640元，被上诉人韦某（韦家家）负担2460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆育义
审 判 员 武文峰
代理审判员 郑 晔
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 王 铨