广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第600号
上诉人（原审被告）：刘某甲，男。
委托代理人：肖伟华，广东法开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆某某，女。
委托代理人魏小平，男，龙川县龙母镇法律服务所干部。
上诉人刘某甲因变更抚养关系纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2014）河龙法龙民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，原、被告于2006年10月12日登记结婚，婚后生育四个小孩，刘某乙（女，2007年8月27日出生）、刘某丙（女，2008年12月12日出生）、刘某丁（男，2010年11月6日出生）、刘某戊（男，2012年10月27日出生）。2014年2月7日原告骆某某与被告刘某甲达成自愿离婚协议，并签订《离婚协议书》一份，约定小孩刘某戊由被告刘某甲抚养。后双方就小孩刘某戊抚养权问题产生纠纷，原告称小孩刘某戊并非被告刘某甲的儿子，并委托广东化曦法医物证司法鉴定所对被告刘某甲与刘某戊作出第B140412号亲子鉴定报告书，结论：依据DNA结果分析，排除刘某甲是刘某戊的生物学父亲。原告遂诉至法院，请求将刘某戊的抚养权变更归原告骆某某抚养。本案在审理过程中，经法院告知被告刘某甲并释明诉讼风险，被告刘某甲虽对原告私自带刘某甲、刘某戊毛囊毛发做的亲子鉴定表示质疑，但对此结论拒绝重新进行鉴定。
以上事实有原告提交的身份证、户口本、离婚协议书、申请离婚登记声明书、离婚证、常住人口登记卡、广东化曦法医物证司法鉴定所第B140412号亲子鉴定报告书以及庭审笔录予以证实。
原审法院认为，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。原告骆某某向法院提供了亲子鉴定予以证明与被告刘某甲结婚后所生育的男孩刘某戊无生物学父子关系，被告刘某甲没有相反证据且拒绝做亲子鉴定，故原告骆某某主张被告刘某甲与刘某戊不存在亲子关系的主张，本院予以采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条第一款之规定，判决如下：刘某戊的抚养关系变更为由原告骆某某抚养。本案案件受理费100元，减半收取50元（原告已预交），由原告负担。
上诉人刘某甲不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院采纳证据、推定的事实不符合现有合法证据和最高人民法院的司法解释、适用法律均存在不妥之处，上诉请求二审法院：1、判决撤销（2014）河龙法龙民初字第120号民事判决；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由有：
一、原审采纳广东华曦法医物证司法鉴定所的亲子鉴定报告书证据不妥。
（1）该报告的检材不符合鉴定要求。该检材均为邮寄，且均是被上诉人单方行为。亲子鉴定报告采用的带毛囊毛若干的检材，未经刘某甲的同意，属于侵犯公民的人身和隐私的合法权益，属于非法证据，该亲子鉴定报告书已经注明：“1、本鉴定所仅对送检检材结果准确性负责。····”已经明确了该检材并不能证明是刘某甲和刘某戊所有。（2）鉴定报告不具备司法效力。鉴定报告书也已经注明：“····，2该份DNA亲子鉴定报告书不具备司法效力。”一审法院将不具备司法效力的文件作为证据进行判案是不妥的。
二、原审推定的事实不符合现有合法的证据和违反最高人民法院的司法解释。1、现有合法的证据，无论是出生证和离婚证上的离婚协议，均证实了刘某戊是上诉人的儿子。上诉人与被上诉人离婚时，双方对相关事实进行了确认，并且已经明确了离婚后的权利义务，离婚协议没有欺诈、威胁以及重大误解的情况，法院应当进行认可。2、判决书第三页：“本院认为，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”①首先，本案的原审原告（被上诉人）没有起诉请求确认亲子关系不存在，且未提供必要的证据予以证明，故适用第二条第一款进行推定事实是不妥的。②另外，第二条第一款明确规定了提起诉讼的主体为丈夫或妻子，什么是法律意义上的夫妻呢？只有进行了结婚登记，取得结婚证，才是夫妻关系，离婚后就不存在夫妻关系了，既然不存在夫妻关系就不能以夫妻相称，为此，对于夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在的诉讼主体只能在夫妻存续期间提出，解除夫妻关系后再也不能提出亲子关系不存在之诉。③再次，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第二款：“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”在此款中，提起诉讼主体的用词改为“当事人”，而“当事人”的外延相对于夫妻来说就广多了，这种改变可以看出提出存在与不存在亲子关系的诉讼主体的区别性，也能进一步说明了离婚后，夫或妻一方已丧失了提起亲子鉴定的诉讼权利。本案，被上诉人在离婚前，没有起诉请求确认不存在亲子关系的情况下的大前提下，无论上诉人有没有相反证据或者拒绝做亲子鉴定的，一审法院做出推定事实是不符合最高人民法院的司法解释。
三、原审适用法律不妥。（1）适用《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款不妥。《婚姻法》第二十一条第一款：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”另外《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第二款和第三款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”均可以得出该二十一条第一款是父母对子女的有抚养养育义务和子女对父母有赡养扶助的义务的法律规定，并非是抚养权变更的法律规定。（2）另外本上诉状中第二条中已经进行了分析，本案适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款规定不妥。
四、本案的争议焦点在于离婚后，被上诉人要求变更抚养权是否应该得到支持？（1）本案不是请求确认亲子关系不存在的案由，而是变更抚养权的案由。一审法院也是按照变更抚养权案件予以受理的，但却是以请求确认亲子关系不存在的案由进行推定事实，并且根据推定事实进行判决。（2）《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”本案均不存在上述法定可以变更抚养权的正当理由。
五、即使刘某戊与上诉人没有亲子关系，上诉人继续抚养有法律依据。《婚姻法》第二十七条：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”刘某戊与上诉人完全等同于生父母与子女的关系，是得到法律保护的。在没有其他正当理由的情况下，法院是不宜进行变更抚养权。
综上，被上诉人和上诉人离婚后，被上诉人没有法定变更抚养权的正当理由，恳请贵院支持上诉人的请求。
被上诉人骆某某答辩称，刘某戊与上诉人没有亲子关系，这有被上诉人提供的广东华曦法医物证司法鉴定所的亲子鉴定报告书证实，被上诉人是刘某戊的亲生母亲，有抚养教育刘某戊的权利义务，上诉人没有相反证据或者拒绝做亲子鉴定的，一审法院做出推定刘某戊与上诉人没有亲子关系是符合最高人民法院的司法解释的。原审据此判决变更抚养权正确，请二审依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是变更抚养关系纠纷，当事人争议的焦点是：被上诉人骆某某申请变更小孩刘某戊的抚养权理由是否充分，原审判决变更小孩刘某戊的抚养权是否符合法律规定。根据双方当事人的诉辩意见和理由，本院依据本案的事实和相关法律法规，作如下评判：
本案是变更抚养关系纠纷案件，不是当事人请求确认亲子关系不存在的案件。原审法院应当依据本案当事人的请求和变更抚养关系纠纷案件的特点和相关法律对本案进行审理，不能将本案作为是当事人请求确认亲子关系不存在的案件来审理。
关于被上诉人骆某某申请变更小孩刘某戊抚养权的理由是否充分问题。被上诉人是刘某戊的亲生母亲，申请变更小孩刘某戊的抚养权符合法律的规定，被上诉人对其主张应有充分的证据和理由，但被上诉人骆某某申请变更小孩刘某戊的抚养权，提供的广东华曦法医物证司法鉴定所的亲子鉴定报告书用来证实上诉人刘某甲与刘某戊没有亲子关系，但该鉴定报告的检材均是被上诉人单方取得并邮寄给鉴定单位。该检材并不符合司法鉴定要求。另鉴定报告书已经注明：1、本鉴定所仅对送检检材结果准确性负责。2、该份DNA亲子鉴定报告书不具备司法效力。因此，本院认定被上诉人骆某某申请变更小孩刘某戊的抚养权提供的证据不符合法律规定，本院对该鉴定报告书不予采信。小孩刘某戊的抚养权是上诉人刘某甲与被上诉人骆某某离婚时协议给上诉人刘某甲的，现被上诉人骆某某依据上述鉴定报告申请变更小孩刘某戊的抚养权证据不足，理由不充分，本院依法予以驳回。原审法院将不具备司法效力的证据作为定案依据是认定事实错误，又将本案作为是当事人请求确认亲子关系不存在的案件来审理，从而推定上诉人刘某甲与小孩刘某戊亲子关系不存在，这是对案件的定性不当，并导致适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。
综上，上诉人刘某甲的上诉理由充分，本院依法予以支持。原审判决认定事实错误和适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省龙川县人民法院（2014）河龙法龙民初字第120号民事判决；
二、驳回被上诉人骆某某的诉讼请求。
本案一审受理费50元，二审受理费100元，共150元由被上诉人骆某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁国生
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 曾慧舒