河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终2062号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，住所地：郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦15、16层及东配楼1层。主要负责人：张国勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宁，河南瑾轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭友，男，汉族，1954年2月21日生，住河南省确山县。被上诉人（原审原告）：翟玲，女，汉族，1952年12月28日生，住河南省确山县。二被上诉人委托诉讼代理人：李虹阳，河南小东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董立波，男，汉族，1983年11月10日生，住河南省确山县。原审被告：金永亭，男，汉族，1979年1月7日生，住河南省确山县。原审被告：驻马店市驰顺运输服务有限公司，住所地：驻马店市天中山大道与汝河大道交叉口。主要负责人：刘道军，职务：经理。原审被告:中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司，住所地：驻马店市置地大道西段。主要负责人：张秋玲，系该公司经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称“郑州保险公司”）因与被上诉人郭友、翟玲、董立波、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司（以下简称“驻马店保险公司”）、金永亭、驻马店驰顺运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2018）豫1725民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州保险公司的委托诉讼代理人刘宁、被上诉人郭友、翟玲的委托诉讼代理人李虹阳、原审被告金永亭到庭参加诉讼。被上诉人董立波、原审被告驻马店驰顺运输服务有限公司、驻马店保险公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院按缺席审理。本案现已审理终结。郑州保险公司上诉请求：依法改判上诉人不承担不合理的赔偿责任，不服金额为40000元；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。1、被上诉人郭友、翟玲在事故发生之日已经年满60周岁，已达法定退休年龄，误工费不应得到支持。2、依据保险条款规定，非医保用药费用，保险人不负赔偿责任，而一审法院未扣除非医保用药没有事实依据。结合医疗机构用药惯例，应当扣除郭友、翟玲二人医疗费用的30%-35%。3、郭友一审中提供的交通费票据虚假，不应得到支持。4、被上诉人郭友的伤情不构成十级伤残，且其骨折内固定物暂未取出，不具备进行伤残鉴定的条件，其单方委托作出的鉴定报告不合理，鉴定程序因未通知上诉人而不合法。被上诉人单方委托所作出的两份鉴定报告鉴定结论过于随意，二次治疗费用过高，上诉人申请对二人伤残情况和三期进行重新鉴定。郭友、翟玲辩称，1、被上诉人郭友、翟玲虽然年满60周岁但并未丧失劳动能力，一审时被上诉人提交了误工费证明，故误工费应当得到支持。2、根据合同相对性原则，即便有非医保用药不属于保险理赔的条款，该条款的效力仅限于保险公司和投保人双方，对受害人并无合同约束力。并且根据合同法规定提供格式条款一方免除其责任加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。3、一审判决的交通费是法院依据被上诉人提交的相关票据酌情认定的，并无不当。4、上诉人在一审中对评估报告并未请求重新鉴定，上诉人对其权利已经实质上放弃。请求二审法院驳回上诉，维持原判。董立波和驻马店市驰顺运输服务有限公司、驻马店保险公司未到庭亦未提交答辩意见。郭友、翟玲向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告赔偿原告郭友经济损失112908.99元，赔偿原告翟玲经济损失152018.4元，以上共计254927.44元（已扣除保险公司垫付的10000元）；2.依法判决保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3.诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2017年3月22日9时50分左右，被告董立波驾驶豫Ｑ×××××号重型自卸货车沿107国道由北向南行驶至确山县××中心加油站处，与前方同向在非机动车道行驶的原告郭友的两轮电动车发生碰撞，造成电动车损坏，郭友和电动车乘坐人翟玲受伤的交通事故。确山县公安局交通警察大队作出第459号道路交通事故认定书，认定被告董立波负事故的全部责任。豫Ｑ×××××号重型自卸货车登记在驻马店市驰顺运输服务有限公司名下，与该公司系挂靠关系，实际车主为被告金永亭，该车在被告驻马店保险公司投保有交强险，在被告郑州保险公司投保有限额100万元不计免赔第三者责任保险，事故发生在保险期限内。原告郭友在受伤后被送往确山县人民医院住院治疗90天，花医疗费34982.09元。诊断为：1.左肩锁关节脱位；2.左侧第3.4.5肋骨骨折。驻马店蔚康法医临床司法鉴定所于2017年9月26日作出鉴定意见：1.郭友损伤结果评定为十级伤残；2.后期治疗费用（取出固定）评估需人民币7000元；3.出院后护理依赖评定为部分护理依赖（1人适宜）；4.出院后护理期限评定为60日；5.营养时限评定为90日。原告郭友支付鉴定费3988元。原告翟玲受伤后在确山县人民医院住院治疗90天，花医疗费52890.45元。诊断为：1.左肱骨外科颈粉碎性骨折。2.闭合性胸外伤①左4-8肋骨骨折，右3.4.6-10肋骨骨折；②创伤性胸腔积液。3.××。4.左上眼睑撕裂伤并泪管断裂。5.多发软组织损伤。驻马店蔚康法医临床司法鉴定所于2017年9月26日作出鉴定意见：1.翟玲损伤结果评定为两项九级伤残；2.其后期取内固定手术治疗费用评估需人民币8000元；3.出院后护理依赖评定为部分护理依赖（1人适宜）；4.出院后护理期限评定为90日；5.营养时限评定为90日。驻马店蔚康法医临床司法鉴定所于2017年10月30日作出评定意见：翟玲误工损失日评定为270日。翟玲支付鉴定费3988元。2016年河南省农村居民人均纯收入为11697元，2015年居民服务业年平均工资为33857元。原告郭友、翟玲出事故前在确山县××店镇福地养殖场工作，郭友月工资2500元，翟玲月工资1200元。事故发生后，被告金永亭为二原告垫付40000元，被告驻马店保险公司在交强险范围内为二原告垫付医疗费10000元。一审法院认为，侵权人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本次事故经确山县公安局交通警察大队认定被告董立波负事故的全部责任，该事故认定原被告均无异议，一审法院予以采信。本案中原告的损失应当首先由承保豫Ｑ×××××号重型自卸货车的被告驻马店保险公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险的损失，由被告郑州保险公司在商业险限额内承担赔偿责任。仍有不足的由被告金永亭和被告驻马店市驰顺运输服务有限公司承担连带赔偿责任。根据法律规定结合原告提供的证据，原告方损失确定为：郭友：医疗费34982.09元；误工费（2500元÷30天×188天）=15666元，原告请求15604元，从其请求；护理费33857元÷365天×90天+33857元÷365天×60天×50%=11131元；住院伙食补助费80元×90天=7200元，参照《驻马店市直机关差旅费管理办法》的规定，每天伙食补助费按80元计算；营养费10元×180天=1800元；残疾赔偿金11697元×17年×10%=19884.9元；精神抚慰金5000元；后续治疗费用7000元；交通费：根据原告实际治疗情况及提供的交通费票据，酌定为500元；鉴定费3988元；以上共计107089.99元。翟玲：医疗费52890.4元；误工费1200元÷30天×270天=10800元；护理费33857元÷365天×90天+33857元÷365天×90天×50%=12522元；住院伙食补助费80元×90天=7200元，参照《驻马店市直机关差旅费管理办法》的规定，每天伙食补助费按80元计算；营养费10元×180天=1800元；残疾赔偿金11697×15年×22％=38600元；精神抚慰金12000元；后期治疗费用8000元：鉴定费3988元。以上共计147800.4元。一审法院确定被告驻马店保险公司在交强险限额内赔偿原告郭友60000元，赔偿原告翟玲60000元，扣除已垫付的医疗费10000元，驻马店保险公司在交强险限额内应当赔偿原告郭友55000元，赔偿原告翟玲55000元。郭友超出交强险部分的损失43101.99元由被告郑州保险公司在商业三责险限额内赔偿。翟玲超出交强险部分的损失83812.4元由被告郑州保险公司在商业三责险限额内赔偿。郭友的鉴定费3988元、翟玲的鉴定费3988元由被告金永亭和驻马店市驰顺运输服务有限公司承担连带赔偿责任。事故发生后金永亭为二原告垫付40000元，两项折抵，原告郭友、翟玲在得到保险公司理赔款后应退还给被告金永亭32024。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告郭友各项损失55000元，赔偿原告翟玲各项损失55000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告郭友各项损失43101.99元，赔偿原告翟玲各项损失83812.4元；三、原告郭友、翟玲在得到以上保险公司理赔款的同时退还被告金永亭32024元；四、驳回原告郭友、翟玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5124元，减半收取2562元，由被告金永亭和被告驻马店市驰顺运输服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，虽然被上诉人郭友、翟玲已经年满60周岁，超过国家法定退休年龄，但经一审法院核实，其实际在从事劳动并有劳动报酬，故一审法院判决支持其误工费并无不当。关于上诉人上诉称非医保用药部分应予扣除问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”，本案中被上诉人郭友、翟玲提交的医疗费票据客观、真实，与其伤情相符，上诉人关于不应支付全部医疗费用的请求因无证据支持，本院不予采纳。关于上诉人上诉称一审法院在被上诉人郭友提供的交通费票据虚假情况下判决其公司承担500元交通费错误的问题，因该500元交通费是一审法院依据被上诉人提交相关票据后根据实际治疗情况等酌情认定的，故并无不当之处。关于上诉人上诉称对被上诉人郭友、翟玲单方委托作出的鉴定结论有异议，二审申请重新鉴定问题，本院认为，法律没有禁止单方委托鉴定，本案中为郭友、翟玲出具评估报告的机构和鉴定人员均具备相应的资质和鉴定资格，不存在鉴定程序严重违法和鉴定结论明显依据不足的情形，上诉人亦未提供鉴定结论明显依据不足的证据，且上诉人一审中虽对鉴定结论有异议，但并未申请重新鉴定，故一审法院依照法律规定对被上诉人提交的鉴定结论予以采信符合法律规定，本院二审中不准许其重新鉴定。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  杨文杰二〇一八年五月二十八日书记员  于 乐