湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2672号
上诉人（原审原告）：陈焕其，男，1974年6月4日出生，汉族，住湖南省郴州市。
委托诉讼代理人：周建程，湖南善道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张桥胜，男，1969年4月5日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：朱存道，郴州市北湖区。
上诉人陈焕其，上诉人张桥胜因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈焕其及其委托诉讼代理人周建程，上诉人张桥胜的委托诉讼代理人朱存道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈焕其上诉请求：维持一审判决认定除陈焕其误工损失之外的其他损失，依法改判张桥胜赔偿陈焕其误工费24,108元，并由张桥胜负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，且呆板采信适用《人体损伤致残程度分级》的鉴定结论。（一）陈焕其一家从2000年起一直租住在北湖区下湄桥瓷厂，有下湄桥街道办事处出具证明予以证实。陈焕其在郴州市务工，家庭经济收入均来源城镇。一审判决按照农村居民收入标准计算陈焕其的各项损失错误。（二）陈焕其于2016年10月27日受伤，而《人体损伤致残程度分级》规定于2017年1月1日正式施行，根据法不溯及既往的原则，本案不应适用该规定。陈焕其是在安装提升机过程中受伤，属于广义工伤的范畴，亦属于侵权范畴，应按照侵权发生时适用的伤残标准鉴定陈焕其的损伤，即应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准。二、一审判决认定误工时间及误工费标准错误。（一）陈焕其的出院证明上已写明“注意休息、加强营养”，虽然该证明未写明全休时间，但陈焕其主要从事体力劳动，从日常生活常识可知，陈焕其出院后肯定存在误工时间。且参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定陈焕其构成九级伤残，故陈焕其的误工期间是客观存在的，应计算至第一次鉴定定残前一日。（二）陈焕其的误工损失应按照城镇居民标准计算，即按照城镇在岗职工年平均工资标准147元/天计算。而一审判决参照湖南省2017年城镇非私营单位在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资34,031元计算陈焕其的误工损失错误。
张桥胜辩称：1、陈焕其的部分上诉理由与上诉请求无关，陈焕其上诉请求仅对误工费的计算有异议，但上诉理由提出要求按照城镇居民收入标准计算陈焕其的各项损失。而陈焕其提供的下湄桥街道办事处出具的证明仅证明其居住在该辖区，但该份证明无法证明陈焕其长期租住的事实及其主要收入来源城镇，应承担举证不能的不利后果。2、《人体损伤致残程度分级》鉴定标准于2017年1月1日实施，但并未规定该标准不适用于发生在2016年12月31日前的案件。3、一审判决计算陈焕其的误工费正确。陈焕其上诉要求张桥胜支付误工费24,108元无事实和法律依据，陈焕其只住院19天，其出院证明未写明全休时间，也未提交其他证据证明误工时间。综上，请求二审法院驳回陈焕其的上诉。
张桥胜上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈焕其的诉讼请求；2、判令陈焕其支付张桥胜垫付的第二次鉴定费1650元；3、本案一、二诉讼费用由陈焕其负担。事实与理由：一、一审判决将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷错误，本案应为承揽合同纠纷。张桥胜将其承包的下湄桥污水处理厂安置房建设工地提升机安装拆卸工作交由黎常青完成，黎常青完成提升机安装、拆卸后，张桥胜给付黎常青报酬，符合承揽合同的成立要件。陈焕其是黎常青雇请安装、拆卸提升机，张桥胜与陈焕其没有形成劳务关系，且陈焕其未提供证据证明其是张桥胜的雇工，因此本案案由应是承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人张桥胜不承担陈焕其的损害赔偿责任。二、一审判决认定由张桥胜承担第二次鉴定费错误。张桥胜申请重新按《人体损伤致残程度分级》标准鉴定陈焕其的损伤，一审法院委托湘南学院司法鉴定中心参照《人体损伤致残程度分级》与《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定，对陈焕其的损伤作出两次鉴定，张桥胜共缴纳两次鉴定费1650元。一审判决参照《人体损伤致残程度分级》标准认定陈焕其不构成伤残等级，因此该两次鉴定费1650元应由陈焕其负担。三、陈焕其的一审诉讼请求，大部分未得到支持，一审判决张桥胜负担案件受理费2771元，明显不公平。
陈焕其辩称：1、一审判决认定案由正确，陈焕其安装提升机的位置及劳动量均由张桥胜安排，符合提供劳务者受害责任纠纷的情形。2、一审法院启动重新鉴定程序，鉴定机构适用不同标准分别作出两个鉴定意见，一审判决参照《人体损伤致残程度分级》标准认定陈焕其不构成伤残等级，且已核减鉴定费，一审判决未采信适用工伤鉴定标准的鉴定意见，该鉴定意见与陈焕其提起诉讼时提交的鉴定意见一致，因此该重新鉴定的鉴定费应由张桥胜负担。综上，请求二审法院驳回张桥胜的上诉。
陈焕其向一审法院起诉请求：1、判令张桥胜赔偿陈焕其医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计182,944.7元；2、本案诉讼费由张桥胜负担。
一审法院认定事实：一、陈焕其、黎常青等4人系从事提升机安装及拆卸工作。黎常青对外联系业务后，再由4人共同作业，工资平均分配。2016年10月，张桥胜联系黎常青到其承包的下湄桥污水处理厂安置房建设工地安装提升机,并约定每安装1台14**元，每拆除1台8**元，提升机由张桥胜提供，黎常青等人负责带作业工具。约定好后，黎常青、陈焕其等4人遂到该工地进行提升机安装。同年10月27日8时许，陈焕其在安装第二台提升机的过程中，因提升机的开关失灵，再加上钢丝绳陈旧，陈焕其的右手被带入铁轮而受伤，随即被送往郴州七星医院救治，经诊断：1、右中指末节离断伤；2、右示指皮肤挫伤；3、右环指闭合性骨折。至2016年11月15日出院，陈焕其住院治疗19天，住院期间花费8588.7元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续口服药物治疗，防止伤口感染；3、定期复查，不适随诊。经陈焕其委托，郴州市科诚司法鉴定所于2017年4月10日作出郴科诚司鉴所[2017]临鉴字第329号法医临床司法鉴定意见书，经鉴定：陈焕其右中指末节指骨开放性骨折，右环指末节指骨闭合性骨折综合晋级评定为玖级工伤伤残等级。陈焕其支付了鉴定费800元。二、陈焕其系农村户籍，无固定收入。婚生长子陈浩，2001年9月4日出生，系农村户籍，2016年9月至今就读于郴州市第三中学。婚生次子陈洋，2003年5月16日出生，系农村户籍，2015年9月至今就读于郴州市第四中学。三、陈焕其住院治疗期间，张桥胜支付了医疗费共计6000元。四、本案在审理过程中，张桥胜认为陈焕其的伤情不属于工伤，不能按照工伤标准进行伤残等级鉴定，遂向法院申请重新鉴定。经陈焕其、张桥胜双方共同委托，湘南学院司法鉴定中心于2017年8月15日参照《人体损伤致残程度分级》之规定，作出湘学司鉴[2017]临鉴字第1132号司法鉴定意见书，经鉴定，陈焕其在工作中所致的损伤不构成伤残等级；同时，该鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，作出湘学司鉴[2017]临鉴字第1133号司法鉴定意见书，经鉴定，陈焕其在工作中所致的损伤属玖级伤残等级。张桥胜为该次鉴定支付了鉴定费850元。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、双方之间的法律关系及本案的责任承担问题；二、陈焕其适用城镇居民标准还是农村居民标准；三、陈焕其的伤情应适用何种标准进行鉴定；四、陈焕其的损失应如何认定。
关于争议焦点一。黎常青与陈焕其等4人为张桥胜承包的下湄桥污水处理厂安置房建设工地安装提升机，由张桥胜将工资统一发给黎常青，再由4人平分，陈焕其等人与张桥胜构成劳务关系。张桥胜辩称其将安装提升机的工作交给黎常青，工资亦发放给黎常青，而陈焕其的工资是由黎常青发放，陈焕其是黎常青雇请的，故陈焕其与张桥胜之间不构成劳务关系。黎常青作为提供劳务一方，代表自己亦代表陈焕其等其他劳务者与张桥胜进行联系，并从张桥胜处代领工资，黎常青并未从中抽取提成。张桥胜提出其只是将安装任务交给黎常青，工资也是发放给黎常青，这只不过是接受劳务的具体组织方式和结算程序，不能改变张桥胜作为劳务接受者的地位。因此，张桥胜的抗辩理由不能成立，应不予采信。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张桥胜提供的设备陈旧且存在安全隐患，与陈焕其的受伤有一定关系，其行为有过错，应承担相应的民事赔偿责任。陈焕其在安装提升机前，未及时检查提升机的安全状况，未履行安全注意义务，其行为亦有过错，应承担一定的民事责任。据此，酌情认定张桥胜对陈焕其的全部损失承担70%的赔偿责任，陈焕其自身承担30%的责任。
关于争议焦点二。陈焕其系农村户籍，陈焕其仅提交了一份由街道办出具的《证明》证明其居住在城镇，并未提交其他证据佐证，陈焕其提交的证据不足以证明其受伤前在城镇连续居住超过1年，且收入来源于城镇，故陈焕其仍应适用农村居民的标准。
关于争议焦点三。陈焕其主张其伤情应按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，张桥胜认为陈焕其的损伤不属于工伤，不能按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，而应按照《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。陈焕其与张桥胜之间构成劳务关系，而不是劳动关系，不能按照工伤标准即《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，且本案受理时间在《人体损伤致残程度分级》正式实施之后，故本案应适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，即湘南学院司法鉴定中心作出的湘学司鉴[2017]临鉴字第1132号司法鉴定意见书适用鉴定标准正确，陈焕其的伤情不构成伤残等级。
关于争议焦点四。1、医疗费：双方均认可医疗费为8588.7元，应予以确认；2、住院伙食补助费1800元、营养费540元，未超过法律规定，予以支持；3、护理费：陈焕其主张护理费2096元，但未提交护理人员的收入情况证明，考虑陈焕其的伤情并参照郴州市同级别护理费标准，酌情认定护理费为1440元（80元/天×18天）；4、交通费：因陈焕其未提交证据证实，根据陈焕其住院情况，酌情支持交通费为360元；5、误工费：因陈焕其无固定收入，且未提交证据证明其收入情况和误工时间，而且出院医嘱中也并无出院之后因伤需要全休的说明，参照湖南省2017年城镇非私营单位在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资计算陈焕其住院期间的误工费为1678元（34031元/年÷365天×18天）。6、鉴定费：第一次鉴定费用700元，由陈焕其支付，第二次鉴定费用850元，由张桥胜支付，故确认鉴定费总计1450元；7、参照《人体损伤致残程度分级》之规定，陈焕其的伤情不构成伤残等级，故陈焕其要求张桥胜给付残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金的诉请，无事实及法律依据，应不予支持。
上述1-6项合计15,856.7元，张桥胜承担70%的责任，即张桥胜赔偿陈焕其各项损失11,099.69元，张桥胜在事故发生后已经垫付费用6850元（6000元+850元）应予核减，即张桥胜承担4249.69元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告张桥胜赔偿原告陈焕其各项损失合计4249.69元，此款限被告张桥胜在本判决生效后十日内支付给原告陈焕其;二、驳回原告陈焕其的其他诉讼请求。如果被告张桥胜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3959元，由原告陈焕其负担1188元，被告张桥胜负担2771元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈焕其还向本院申请证人陈某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：陈焕其提交的租房合同和证人陈某的证言，拟证明陈焕其租住陈某的房屋长期居住在城镇。但证人陈某与陈焕其系同村村民，陈焕其未提交租住房屋的产权证明、缴纳租房租金、水电等费用的凭证予以佐证，真实性无法确定，本院不予采信。
本院二审查明，张桥胜一审期间申请对陈焕其的伤残等级重新鉴定，分两次支付鉴定费800元和850元（含照相费50元），共1650元。对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案是承揽合同纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷；二、张桥胜是否应对陈焕其的损伤承担赔偿责任；三、陈焕其的误工费应如何计算；四、本案重新鉴定的鉴定费应如何负担。
关于争议焦点一。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系与劳务关系主要区别是承揽人主要依靠自己的技术力量和能力来完成工作，并将工作成果交付给定作人。本案中，陈焕其与黎常青等人系共同接受雇请、共同劳动、报酬平分，黎常青是仅是代表陈焕其等人与张桥胜联系、代领工资，并未从中抽取提成。且陈焕其等4人利用张桥胜提供的设备工具为张桥胜提供安装提升机的劳务。故双方之间形成的系劳务关系，一审判决将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷并无不当，张桥胜上诉认为本案系承揽合同纠纷理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈焕其与张桥胜之间形成劳务关系，陈焕其在提供劳务过程中受到损害，根据上述法律规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。因张桥胜提供的设备陈旧且存在安全隐患，与陈焕其的受伤有一定关系，其行为有过错，而陈焕其在安装提升机前，未及时检查提升机的安全状况，未履行安全注意义务，其行为亦有过错。一审判决根据双方各自的过错酌情认定由张桥胜对陈焕其的全部损失承担70%的赔偿责任并无不当。张桥胜上诉认为其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”1、关于陈焕其的误工时间。陈焕其提交的出院证明中虽然没有明确建议陈焕其全休的医嘱，但在出院注意事项中写明需“注意休息，加强营养”，综合考虑陈焕其右手手指伤情并已住院19天的事实，本院酌情认定陈焕其的误工时间为30天。2、关于计算陈焕其误工费的标准。陈焕其上诉主张其居住在城镇，且主要收入来源于城镇，误工费应按城镇在岗职工年平均工资标准计算，但陈焕其提交的证据尚不足以证明其上述主张。且陈焕其无固定收入，亦未提交其前三年的工资收入情况，故一审判决参照湖南省2017年城镇非私营单位在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资34,031元计算陈焕其的误工费并无不当。综上，陈焕其的误工费应为2797元（34,031元/年÷365天×30天）。
关于争议焦点四。本案陈焕其在一审起诉前委托伤残鉴定，支付鉴定费800元。张桥胜不认可陈焕其提交的鉴定意见，申请重新鉴定，分别支付鉴定费800元和850元（含照相费50元）。本案双方共支付鉴定费2450元，其中张桥胜垫付1650元。一审判决认定本案鉴定费为1450元，张桥胜垫付850元错误，本院予以纠正。鉴定费是陈焕其为确定其伤情支出的合理费用，张桥胜申请重新鉴定垫付的费用亦是为合理确定陈焕其的损失，故一审判决将鉴定费计算在陈焕其的损失中并无不当。鉴定费的负担，应根据双方在本案中的责任由双方负担。张桥胜上诉要求重新鉴定费1650元均由陈焕其负担的理由不能成立，本院不予支持。
张桥胜、陈焕其对一审判决认定陈焕其的医疗费8588.7元、住院伙食补助费1800元、营养费540元、护理费1440元、交通费360元均未提出上诉，本院予以确认。加上本院认定陈焕其的误工费为2797元，鉴定费为2450元，陈焕其的损失合计为17,975.7元，张桥胜承担70%的责任，即张桥胜赔偿陈焕其损失12,582.99元，减去张桥胜已经垫付的费用7650元（医疗费6000元+重新鉴定费1650元），张桥胜还应赔偿陈焕其4932.99元。另一审判决根据本案具体情况决定由张桥胜负担案件受理费2771元并无不当。
综上所述，张桥胜的上诉请求不能成立，应予驳回。陈焕其的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1361号民事判决；
二、上诉人张桥胜在本判决生效后十日内赔偿上诉人陈焕其各项损失合计4932.99元；
三、驳回上诉人陈焕其的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3959元，由上诉人陈焕其负担1188元，上诉人张桥胜负担2771元；二审案件受理费453元，由上诉人陈焕其负担403元，上诉人张桥胜负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
审 判 员 廖 军
审 判 员 雷金梅
二〇一八年二月一日
法官助理 陈祠平
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。