广东省江门市蓬江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0703刑初152号
公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
被告人彭宣强，男，1984年1月4日出生于贵州省德江县，汉族，文化程度小学，务工，户籍所在地贵州省德江县。2003年11月12日因犯抢劫罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元，2006年8月15日被假释，2008年6月18日假释考验期满。2012年8月16日因犯信用卡诈骗罪被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币50000元，2015年1月5日刑满释放。2017年9月16日因本案被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人王英杰，广东诺千律师事务所律师，由江门市蓬江区法律援助处指派。
被告人彭某，男，1986年10月2日出生于贵州省德江县，土家族，文化程度初中，无业，户籍所在地贵州省铜仁市德江县。2005年3月22日因犯盗窃罪被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2006年6月13日刑满释放。2017年9月22日因本案被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人李友元，广东法守律师事务所律师，由江门市蓬江区法律援助处指派。
被告人罗亨平，男，1975年4月17日出生于贵州省思南县，苗族，文化程度小学，无业，户籍所在地贵州省思南县。2012年8月16日因犯信用卡诈骗罪被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元，2014年10月5日刑满释放。2017年10月18日因本案被刑事拘留，2017年11月24日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人周文钊，广东国晖（江门）律师事务所律师，由江门市蓬江区法律援助处指派。
江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉（2018）101号起诉书，指控被告人彭宣强、罗亨平犯信用卡诈骗罪、被告人彭某犯信用卡诈骗罪、故意伤害罪，于2018年3月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派代理检察员甄祖敏出庭支持公诉。被告人彭宣强、彭某、罗亨平及辩护人王英杰、李友元、周文钊到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江门市蓬江区人民检察院指控称，1、信用卡诈骗罪
2017年8月，被告人彭宣强、彭某、罗亨平经密谋后，由被告人彭宣强驾驶其号牌为贵Ｄ×××××的海马牌小汽车搭载上述被告人窜到江门市蓬江区荷塘镇霞村中国石油加油站前对面公路路边，见到被害人罗某1，由被告人彭宣强开车接应，被告人罗亨平负责掉钱，被告人彭某负责捡钱包，共同以掉包分钱方式骗走被害人罗某1的VIVOY51手机一台和卡号为62×××74的农业银行储蓄卡一张，并以向银行查询为借口获知银行卡的密码后，逃离现场，由被告人彭某持上述银行卡到江门市蓬江区荷塘镇南华东路17号首层的中国农业银行自助银行分9次取走卡内人民币15818元，并通过微信零钱提现人民币581元，共计人民币16399元，上述三被告人平分赃物。
2、故意伤害罪
2016年5月3日1时10分许，被告人彭某因与被害人翟某存在债务纠纷，纠集许某1等人携带斧头与被害人翟某在中山市古镇镇海洲海兴路友情之家门口处见面，后双方发生争执从而引发打斗。被告人彭某、许某1等人使用斧头砍伤翟某的头部、背部、腹部，翟某因伤倒地。后被告人彭某、许某1等人逃离现场。经鉴定，被害人翟某的损伤程度达轻伤二级。
检察院认为，被告人彭宣强、彭某、罗亨平无视国家法律进行犯罪活动，其中，被告人彭宣强、彭某、罗亨平以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额达到人民币16399元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定；被告人彭某故意伤害他人健康，致一人轻伤二级，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定。上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究被告人彭宣强、彭某、罗亨平的刑事责任，应当以故意伤害罪追究被告人彭某的刑事责任。被告人罗亨平、彭宣强曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人彭宣强在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，是从犯，应当从轻处罚。被告人彭宣强、罗亨平犯罪以后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人彭某犯罪以后如实供述其使用信用卡诈骗的犯罪事实，可以就其如实供述的部分从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人彭宣强、彭某、罗亨平对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议，并表示认罪。
辩护人王英杰对公诉机关指控被告人彭宣强犯罪信用卡诈骗罪无异议，但提出以下辩护意见：一、本案诈骗金额不大，诈骗方式简单温和。二、本案中被告人彭宣强系从犯。三、被告人彭宣强已经积极退赃，被害人挽回全部损失，并且对彭宣强予以充分谅解，社会影响小。四、被告人彭宣强认罪态度好，有明显的悔罪表现。五、被告人彭宣强家庭情况比较困难，需要其及早回归社会养家。
辩护人李友元对公诉机关认定被告人彭某犯故意伤害罪无异议，但认为公诉机关对彭某等人以非法占有为目的，进行信用卡诈骗活动应当认定为诈骗罪，而非信用卡诈骗罪。
辩护人周文钊对公诉机关指控被告人罗亨平犯信用卡诈骗罪无异议，但提出以下辩护意见：一、被告人罗亨平犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。二、被告人罗亨平积极赔偿被害人的经济损失，得到谅解，可从轻处罚。三、本案涉案金额为16399元，金额不算太大，且主要是采取欺骗的方式，并未以暴力手段为要挟，对人身威胁不大，主观恶性小。
经审理查明，1、信用卡诈骗的事实
2017年8月，被告人彭宣强、彭某、罗亨平经密谋后，由被告人彭宣强驾驶其号牌为贵Ｄ×××××的海马牌小汽车搭载彭某、罗亨平到江门市蓬江区荷塘镇霞村中国石油加油站前对面公路路边。由被告人彭宣强开车接应，被告人罗亨平负责掉钱，被告人彭某负责捡钱包，共同以掉包分钱方式骗走被害人罗某1的VIVOY51手机一台和卡号为62×××74的农业银行储蓄卡一张，并以向银行查询为借口获知银行卡的密码。后由被告人彭某持上述银行卡到江门市蓬江区荷塘镇南华东路17号首层的中国农业银行自助银行分6次取走卡内人民币15000元，三被告人平分上述赃款。
2、故意伤害的事实
2016年5月3日1时10分许，被告人彭某因与被害人翟某存在债务纠纷，纠集许伟（已判决）等人携带斧头与被害人翟某在中山市古镇镇海洲海兴路友情之家门口处见面，后双方发生争执从而引发打斗。被告人彭某、许某2等人使用斧头砍伤翟某的头部、背部、腹部，后被告人彭某、许某2等人逃离现场。经鉴定，被害人翟某的损伤程度达轻伤二级。
另查明，2017年12月12日被告人彭某、彭宣强、罗亨平赔偿被害人罗某1人民币15000元，取得被害人的谅解。2017年12月14日被告人彭某赔偿被害人翟某人民币26000元，取得被害人的谅解。
上述事实，有抓获经过，人口信息，中国农业银行卡交易明细清单，扣押清单，机动车信息查询结果单，保修单，收条，谅解书，情况说明，路面监控、银行柜员机监控截图，刑事判决书，罪犯档案资料，罪犯出监鉴定表，刑满释放证明书，现场勘验笔录及照片，山某（司）鉴（法）字【2016】10567号法医学人体损伤程度鉴定书，证人许某1、胡某、冯某1的证言材料及辨认笔录，被害人罗某1、翟某的陈述材料及辨认笔录，被告人彭宣强、彭某、罗亨平的供述材料及辨认笔录等。上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据。
关于被告人彭宣强、彭某、罗亨平信用卡诈骗的犯罪数额问题。经查，第一、被害人罗某1提交的其银行账户流水反映2017年8月7日被取现10次共计人民币16300元、微信提现2次共人民币581元，但是被害人罗某1陈述该日第一次取现人民币200元是其本人取现，故应在三被告人的犯罪数额中予以扣除。第二、被害人罗某1的前后供述不一致，其第一次陈述其银行卡被取现人民币15000元、第二次却陈述其银行卡被取现15618元。而2017年12月12日被告人彭某、彭宣强、罗亨平赔偿被害人罗某1人民币15000元，被害人罗某1亦对此数额予以认可。第三、被告人彭某、彭宣强、罗亨平自侦查阶段稳定供述三人从被害人罗某1的银行卡取现人民币15000元。第四、被害人罗某1陈述及其提交的银行卡流水反应的其绑定涉案银行卡的微信被提现2次共人民币581元的事实，被告人彭某、彭宣强、罗亨平均未能予以供述核实。综上所述，公诉机关指控被告人彭某、彭宣强、罗亨平诈骗被害人罗某1人民币16399元的数额依据不足，依现有证据应当认定本案信用卡诈骗的犯罪数额为人民币15000元。
关于公诉机关认定被告人彭宣强属于从犯的意见。经查，被告人彭宣强在共同犯罪中虽然仅负责提供车辆、驾驶车辆接应，但是上述行为属于三被告人共同犯罪的内部分工问题，同时被告人彭宣强事前与其他二被告人进行诈骗合意、在犯罪完成后与其他两名被告人平均分赃，因此其行为应当属于在共同犯罪中起积极、主要作用的人员，依法应当认定为主犯。
关于辩护人李友元提出的本案骗取信用卡并在ATM柜员机上取款的行为定性问题。经查，辩护人认为本案骗取信用卡并在ATM柜员机上取款的行为不属于刑法第一百九十六条第一款所规定的冒用他人信用卡中的“骗取他人信用卡并使用的”范围，于法无据，不予采信。
本院认为，被告人彭宣强、彭某、罗亨平无视国家法律，冒用他人信用卡，取款人民币15000元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人彭某共同故意伤害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人彭宣强、彭某、罗亨平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认；其建议对被告人彭宣强犯信用卡诈骗罪判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳；建议对被告人彭某、罗亨平犯信用卡诈骗罪分别判处一年以上二年有期徒刑以下，并均处罚金的量刑意见偏重，本院不予采纳；另建议对被告人彭某犯故意伤害罪判处一年以下有期徒刑的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人彭宣强、罗亨平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人罗某3犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人彭宣强、罗亨平犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人彭某犯罪以后如实供述其使用信用卡诈骗的犯罪事实，可以就其如实供述的部分从轻处罚。鉴于被告人彭宣强、彭某、罗亨平犯罪以后积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人彭某当庭对公诉机关指控的故意伤害犯罪表示认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人彭宣强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月16日起至2018年7月15日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）
二、被告人彭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。总和刑期一年五个月，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日起至2018年12月21日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）
三、被告人罗亨平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月18日起至2018年8月17日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）
四、扣押存放于江门市公安局巡逻警察支队蓬江大队的红色海马牌轿车一辆（车牌：贵Ｄ×××××），登记于被告人彭宣强名下，由扣押机关退还给被告人彭宣强。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王恩山
人民陪审员 莫根泉
人民陪审员 李翠金
二〇一八年三月二十七日
法官 助理 钟燕婷
书 记 员 陈雪祯