辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第2163号
上诉人（原审原告、反诉被告）沈阳格林豪森世华房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区长白西路29-2号。
法定代表人：张文财，该公司董事长。
委托代理人：刘东亚，辽宁大宸律师事务所律师。
委托代理人：王悦，辽宁大宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市嘉信装饰设计工程有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市皇姑区黑龙江街91号。
负责人：董平，该公司总经理。
委托代理人：房华，辽宁东来律师事务所律师。
委托代理人：韩文强，男，1986年10月23日出生，汉族，该公司工作人员，住辽宁省东港市马家店镇代家岗村孙屯村民组1-60。
被上诉人（原审被告）：深圳市嘉信装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区侨香路3076号君子广场19-20层。
法定代表人：周虎山，该公司总经理。
委托代理人：房华，辽宁东来律师事务所律师。
上诉人沈阳格林豪森世华房地产开发有限公司（简称格林公司）因与被上诉人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司辽宁分公司（简称嘉信分公司）、被上诉人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司（简称嘉信公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民二初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、审判员丁广昱（主审）组成合议庭，于2014年9月26日及10月8日两次公开开庭审理了本案，上诉人格林公司的委托代理人刘东亚、王悦，被上诉人嘉信分公司的法定代表人董平及委托代理人房华、韩文强，嘉信公司的委托代理人房华到庭参加了诉讼。
原审原告格林公司一审诉称，我公司与嘉信分公司双方于2012年5月26日签订室内装修工程施工合同一份，合同约定格林生活坊五期合院样板间（5-16号A8门、5-16号B1门）室内装修工程由嘉信分公司施工。施工内容包括拆改土建、墙、地砖铺贴，吊棚，木作，油漆、大白涂料，壁纸铺贴，成品安装，五金安装，装修电器布线及面板、灯具安装，卫生间洁具安装等，合同价款为2221597元，一次性包死。合同工期为90天，施工自2012年5月28日起至2012年8月25日止，质量标准为优良。合同还约定，嘉信分公司非因不可抗力和我公司原因未能按合同工期之内完成，则嘉信分公司应按实际竣工日期晚于合同竣工日期天数，按规定罚金金额向我公司支付误期赔偿费及延期造成的一切间接损失，误期赔偿费额度，每拖延一天，按2万元赔偿，误期造成的间接损失按实际发生计算，并从工程款中扣除。合同签订后，嘉信分公司施工到2012年8月25日，工程未能达到竣工验收标准，存在大量严重质量问题，使用材料与设计不符或达不到设计要求，严重违约，此后，我公司多次要求嘉信分公司整改，却迟迟得不到解决，在此情况下，我公司邀请第三方进行整改报价，以使该工程达到合格的标准，第三方整改标价费用为793489.06元，此费用应由嘉信分公司承担，另嘉信分公司施工工程逾期至少94天，按合同约定，嘉信分公司应向我公司支付误期赔偿费用。合同中明确约定，供应材料具备原出厂质量证书、合格证及材质检验报告，嘉信分公司施工的5-16号A8门地板材料并无质量证明，而且铺装完成的地板已出现多处鼓包现象，显然存在严重的质量问题，依合同约定嘉信分公司应向我公司支付材料总价格20%的违约金18676元。诉讼请求：1、判令嘉信分公司及嘉信公司赔偿我公司维修费用793489.06元；2、判令嘉信分公司及嘉信公司赔偿我公司延误工期违约金188万元（暂计算至2012年11月27日）；3、判令嘉信分公司及嘉信公司赔偿我公司木地板质量不合格违约金18676元；4、判令嘉信分公司及嘉信公司承担本案的诉讼费用。
原审被告嘉信分公司一审辩称，一、对于格林公司主张的793489.06元维修费用，因样板间已经对购房人开放展示使用，格林公司再以被擅自使用的样板间“存在大量严重质量问题”为理由要求我方承担格林公司自行委托第三方做出的整改报价费用，不符合法律法规和司法解释的规定，而且此维修费用并未实际发生，所以格林公司要求我方支付维修费用缺乏事实依据，我方不同意承担格林公司主张的793489.06元维修费用；二、对于格林公司主张的188万元的违约金，因为工程于2012年8月25日竣工后，格林公司在次日安放了配套的家具及饰品，一直到8月30、31日样板间内部的家具及饰品已经摆放齐全，这已经是对工程进行使用，经过我方催要，在2012年9月3日格林公司最后一次向我方支付了40万元的工程款，虽然实际给付金额与应当给付金额存在差距，但从给付的时间上也可以证明格林公司对我方已完工程的认可，所以我方不存在误期的情况，不同意支付188万元的违约金；三、格林公司向我方主张“木质地板质量不合格的违约金18676元”，我方不同意承担。因为，根据《格林生活坊五期合院样板间（5-16#A8门、5-16#B1门）室内装修工程的施工合同》第6条第1款第2段之约定“甲方指定样板或品牌的材料设备和附属装修品，进场时按样板质量验收，如发现不符合样板质量要求或未按照指定的品牌进行采购，除按甲方掌握的该材料成本价计入结算外，并由乙方按材料款的20%向甲方支付违约金，或要求乙方重新订货，由此造成的一切损失由乙方负责。”对于工程所用的材料，在进场时就经过格林公司确认才使用的，如果格林公司认为材料“不符合样板质量要求或未按照指定的品牌进行采购”的，可以在材料进场时就提出，对于已经使用到工程中的材料，格林公司的项目负责人员一直在工程现场，始终没有提出任何异议，在工程被使用后，格林公司再以材料不符合质量要求为由，向我方主张违约金，显然不符合合同之约定；四、格林公司的迟延和不足额给付工程款的行为构成违约。因为格林公司没有一次按时、足额给付工程款，已给付的工程款数额仅相当于合同金额的72%，这与合同约定的工程完工支付至已完工程80%，验收合格支付至95%工程款的差额甚大。对于2012年7月9日的付款审批表，即使有格林公司的项目经理等人员的签字确认，仍然被退回，而没有按进度给付该笔款项，对于其他三次付款，格林公司均是不按时、不足额给付。扣除质保金不算，至今仍然尚欠我方596348.54元工程款没有给付，格林公司的这些行为已经构成严重违约。格林公司拖欠工程款给我方履行合同义务带来巨大阻碍，但我方仍然坚持完成自己的工程任务，保证工程如约竣工并经验收合格后交付使用。因为格林公司没有如约履行付款义务，我方万般无奈只能利用法律赋予的权利来抗辩和维护个人的合法权益。综上所述，请求贵院依法驳回格林公司的诉讼请求。
原审被告嘉信公司一审辩称，本案已经授权嘉信分公司全权处理本案的相关事宜，答辩意见同嘉信分公司。
反诉原告嘉信分公司一审诉称，2012年5月26日，我方与格林公司双方分别作为室内装修工程的承包人（施工方）与发包方（建设方）签订了关于格林生活坊五期合院样板间室内装修工程的施工合同，合同金额是2221597元，一次性包死。2012年8月25日工程竣工，由格林公司组织有关人员进行工程验收，并在次日安放了相应配套的各种家具及饰品，为对外进行销售，格林公司开放使用样板间、展示样板间布局。合同第十一条第1款约定“工程款每月7日按施工进度支付到已完工程量的80%，”，工程期限是2012年5月28日至2012年8月25日，格林公司原则上应当于2012年6月7日、7月7日、8月7日支付工程款，但格林公司实际上分别于2012年7月13日、7月31日、9月3日分三次共计支付了1600000元工程款（仅相当于合同金额72%的工程款），从这三次付款的时间看，格林公司没有一次按合同约定的时间进行付款，因此格林公司已经严重违约。按照合同金额，对于剩余的工程款，在扣除5%的工程质保金后，格林公司尚欠工程款510517.15元一直未支付。此外，在实际施工过程中，工程量还发生了增加，增加的工程量价格是85831.39元，格林公司本来同意给付该笔增加的款项，但工程竣工交付使用后，我方曾多次向格林公司主张权利，要求支付拖欠的工程款项，格林公司却屡次借故拖延或置之不理而拒绝支付，由于格林公司拖欠我方工程款，导致农民工逼债临门。我方依合同履行了施工义务，然格林公司却不予履行支付相应价款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。综上所述，我方特依据法律规定及合同约定，向贵院提起反诉，请求依法判如诉请，以维护我方之合法权益。反诉请求：1、判令格林公司支付拖欠的工程款596348.54元；2、判令格林公司承担逾期付款利息14909元（暂计算至起诉日）；3、判令格林公司承担本案的诉讼费用等一切费用。
反诉被告格林公司一审辩称，关于所谓工程验收的问题，我们在起诉状中已经明确说明，工程并没有经过验收合格，因为嘉信分公司违约产生了大量的质量问题，所以我公司不存在违约的问题，关于在样板间安放配套的各种家具及试品问题，我们已经回答了法官的问题，但是该样板间并没有实际使用，所以不存在已经验收的问题。关于工程款的支付，虽然有部分时间我公司没有按照合同规定的时间支付工程款，原因在于嘉信分公司应按工程进度交付我公司的工程资料，并没有按照约定交付，我公司因此没有全部足额按照约定时间支付工程款，是在嘉信分公司违约的前提下暂时拒付了部分工程款。关于嘉信分公司提到的工程量增加的问题，首先我们强调一下，双方签订建设工程施工合同，按照合同明确约定，合同约定工程量之外增加的部分必须经过双方协商，并经过甲方的确认方为有效，如果我公司（甲方）不签字确认，作为嘉信分公司（乙方）可以不进行工程量的增加，因为双方在合同中约定了免费为甲方进行部分施工，如果甲方未在乙方提供的工程量增加的通知函中签字确认，而乙方仍然去做这部分工程，我们认为应该属于乙方免费为甲方进行的施工。到目前为止，我们没有收到也没有看到乙方要求增加工程量的通知函。因此嘉信分公司认为我公司要求增加工程量8万余元的工程量是没有依据的，综上，我公司请求法院驳回嘉信分公司的全部反诉请求。
原审法院经审理查明，2012年5月26日，格林公司（甲方）与嘉信分公司（乙方）签订格林生活坊五期合院样板间（5-16#A8门、5-16#B1门）市内装修工程施工合同一份，工程地点为沈阳市和平区长白岛格林生活坊五期合院，质量标准为优良，甲方有权根据工程进展情况增减部分施工内容或方案调整，乙方须积极配合，另增项目（超过合同总价2%），工程量以实际发生为准，单价参照原中标预算价格，并依合同附件中的《工程量清单报价表》对总价进行调整。工程施工过程中，发生设计变更和现场签证情况，乙方必须提前按甲方的要求进行申报，不超过合同总价2%的增减工程费不予调整。合同第二条工程期限约定工期为90天，自2012年5月28日至2012年8月25日，乙方不在规定的日期内竣工，乙方应向甲方支付日两万元工期延误罚金。合同第六条工程材料管理第一款约定，“……甲方指定样板或品牌的材料设备和附属装修品，进场时按样板质量验收，如发现不符合样板质量要求或未按照指定品牌进行采购，除按甲方掌握的该材料成本价计入结算外，并由乙方按材料款的20%向甲方支付违约金或要求乙方重新订货，由此造成的一切损失由乙方负责”。合同第十条工程竣工验收的保修第三款约定，竣工工程验收中，如发现不合格需返工或修理不做的部分，双方在验收时应议定修补措施和期限，由乙方在规定期限内完成，完成后经验收合格后现行移交，因此发生的费用由乙方承担。合同第十一条工程款的结算与支付约定，工程款每月7日按施工进度支付到已完工程量的80%，工程竣工验收合格后办理完结算一周内付至工程总结算价款的95%，剩余5%作为质量保修金，质保期为验收合格之日起两年。合同签订后，嘉信分公司进场施工，并于2012年8月25日结束装修将样板间交付给格林公司。同日，格林公司对样板间进行了验收，提出了多方面问题，嘉信分公司负责人董平在5期16#楼样板间验收问题汇总单上签字并表示急于整改的在8月30日都结束，其他需整改的列入保修期进行整改，以达到验收标准。格林公司于2012年8月30日将家居摆放至样板间内。2012年9月3日格林公司向嘉信分公司送达工作联系函及5期16#样板间验收问题汇总，并由嘉信分公司马宏刚签收，内容为至当日嘉信分公司仍有部分整改没有完成。2012年9月14日格林公司作出关于《格林生活坊五期合院样板间（5-16#A8门、5-16#B1门）装修工程》的工作回复函，该函由嘉信分公司签收并盖章，内容为格林公司不认可关于嘉信分公司提出的施工现场变更工期增加的事宜，同时希望嘉信分公司尽快拿出整改方案。后因样板间仍存在多处质量问题，故格林公司起诉来院。另查明，合同金额为2221597元，格林公司于2012年7月13日支付给嘉信分公司工程款40万元，2012年7月31日支付80万元，2012年9月3日支付40万元，共计160万元，格林公司尚拖欠工程余款未支付，故嘉信分公司提出反诉。再查明，格林公司对涉案样板间进行了实际使用，作为出售房屋样板展示给前来看房的顾客。
原审法院认为，格林公司、嘉信分公司签订的室内装修工程施工合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉按照合同规定履行。本案中嘉信分公司在合同规定的日期内即2012年8月25日将涉案工程交付给格林公司并进行了初验，但因初验中发现了若干问题并由嘉信分公司进行了整改，因此此时涉案工程并未超出合同约定的竣工日期，故嘉信分公司应当按照合同约定承担逾期罚金。格林公司在2012年8月30日将家具摆放至涉案样板间的行为，结合嘉信分公司在庭审中提供的证据可以看出，格林公司在此之后实际使用了涉案样板间，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此2012年8月30日为涉案工程竣工时间，嘉信分公司应承担此期间的违约金共计8万元（2万元×4天）。关于格林公司主张的维修费用，因维修并未实际发生，且作出维修报价的单位系格林公司单方委托，故不予支持，但关于涉案工程质量，虽不能进行鉴定确定实际损失，但从格林公司出示的证据可以看出涉案工程确实存在多处问题，且涉案合同目前仍在质保期范围之内，格林公司可另行主张嘉信分公司履行质量保修义务。关于格林公司主张赔付地板质量不合格违约金的问题，因其未提供相应证据予以证明，故不予支持。关于嘉信分公司主张的工程款问题，根据合同格林公司欠付嘉信分公司510517.15元，因涉案工程已经竣工，故格林公司应当给付，嘉信分公司主张的增加工程量部分，因其提供的证据仅为嘉信分公司单方出具，并未依据合同约定由甲方即格林公司的认可，故不予确认。关于嘉信分公司主张欠付工程款利息的问题，因格林公司拖欠工程款系因涉案工程存在质量问题，并非恶意拖欠，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、深圳市嘉信装饰设计工程有限公司辽宁分公司于判决生效之日起十日内给付沈阳格林豪森世华房地产开发有限公司延误工期违约金80000元；二、沈阳格林豪森世华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付深圳市嘉信装饰设计工程有限公司辽宁分公司工程欠款510517.15元；三、驳回各方的其他诉讼请求。如果支付方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费28337元，反诉费9913元，减半收取4956.5元，由沈阳格林豪森世华房地产开发有限公司负担32789.5元，由深圳市嘉信装饰设计工程有限公司辽宁分公司负担504元。
宣判后，格林公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：一、撤销原审判决或依法改判；二、嘉信分公司及嘉信公司负担本案的一、二审诉讼费。事实及理由为：一、原审法院未查清案件关键事实，导致错判，原审法院未查清涉案工程的竣工日期，认定涉案工程于2012年8月30日竣工属事实认定错误，嘉信公司发给我公司的函件的表述，证明嘉信公司承认直到2012年10月28日涉案工程质量仍不合格，我公司摆放家具的行为系为了减少损失，而非实际使用涉案样板间；二、原审法院漏查涉案样板间所在楼盘开盘日期，认定涉案样板间已经对外开放系事实认定错误，原审法院认定涉案样板间对外开放的时间依据不足，对涉案样板间存在的质量问题未查清；三、原审法院适用法律错误，本案工程不属于建设工程，不适用建设工程的法律规定；四、我公司多次要求嘉信分公司及嘉信公司整改，但至今没有任何进展，涉案工程仍存在多处质量问题，涉案工程未达到竣工验收标准，嘉信分公司及嘉信公司应承担维修义务；五、涉案工程地板质量低劣，无相关合格证书等证明文件；六、原审法院判决我公司给付嘉信分公司工程余款510517.15元，有失公平，涉案工程结束施工两年后仍然存在严重质量问题；七、原审法院审理案件期限远远超过法定审限，程序违法。
被上诉人嘉信分公司答辩称，一、原审法院认定的竣工时间正确，应为2012年8月30日；二、涉案样板间属于建设工程，原审法院适用法律并无不当；三、我公司使用的建筑材料，格林公司的项目负责人一直在现场，始终没有提出异议，视为使用的建筑材料符合格林公司的质量要求；四、格林公司主张的维修费用，没有实际发生，故不支持正确；五、原审判决认定格林公司应给付拖欠的工程款正确，格林公司已经实际使用涉案样板间，不应再拖欠工程款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人嘉信公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，案涉《室内装修工程施工合同》第一条第四款规定诉争工程的质量标准为优良，第十条第三款规定由于修补或返工造成逾期交付的，嘉信分公司偿付逾期违约金。
又查明，格林公司承认案涉地板在安装前由其公司负责验收。
还查明，一审确定不能通过鉴定程序计算维修费用的问题，没有相关鉴定机构的明确意见。
上述事实，有室内装修工程施工合同、5期16#楼样板间验收问题汇总（复印件）、工作联系函、工程量清单计价表、材料清单、照片、进账单、录像、录音、买卖合同、入住手续、问题明细、通知、发票以及当庭陈述笔录等证据在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为，关于本案诉争工程是否竣工的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案工程在约定交付日期（2012年8月25日），经格林公司验收，发现工程存在若干问题，格林公司即要求嘉信分公司进行整改，从2012年8月25日至格林公司一审起诉前，格林公司多次向嘉信分公司提出整改要求，嘉信分公司亦在整改通知书上签字确认，并未对格林公司的整改要求提出任何异议，该期间属于工程的验收期间，诉争工程一直未能达到双方合同约定的优良程度。格林公司在一审起诉时，诉争工程仍然存在多处质量问题。嘉信分公司作为履行整改义务的一方，并未提供已经整改完毕的证据，且诉争工程系样板间工程，与家庭装修工程施工后的使用存在明显区别，故原审确定以格林公司的实际使用时间为诉争工程的竣工时间依据不足，就诉争工程的竣工问题应重新确定。
关于格林公司主张的逾期竣工违约金问题，考虑诉争工程确实需要维修，格林公司与嘉信分公司已经约定由于修补或返工造成工程逾期交付的，嘉信分公司偿付逾期违约金的问题，现诉争工程维修至优良的标准需要一段合理的时间，该合理时间段亦属于嘉信分公司的逾期竣工时间，原审应对嘉信分公司的逾期竣工时间重新确认。
关于格林公司欠诉争工程款是否应予支付的问题，本案双方已约定格林公司按嘉信分公司完成诉争工程的工程量支付80﹪的工程款，工程竣工验收合格后付至95﹪的价款，且双方已经约定诉争工程的质量标准为优良工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。从2012年8月25日至格林公司一审起诉前，格林公司经验收后多次向嘉信分公司提出整改要求，诉争工程一直未能达到优良的程度，不属于格林公司未经验收擅自使用的情形。该法第十六条第三款规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。该法第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。格林公司以诉争工程经嘉信分公司修复后仍然存在问题、不符合优良工程的标准为由未付工程款存在合理的抗辩理由，原审以格林公司使用诉争工程确认诉争工程的质量为优良，并进而确定由格林公司支付嘉信分公司工程款至总价款的95﹪属认定事实错误。
关于格林公司主张的维修问题，诉争工程确实存在不足之处，在嘉信分公司明确愿意维修的情况下，原审应首先考虑由嘉信分公司进行维修，在维修不到位且嘉信分公司拒绝继续维修的情况下，才能进行维修费用鉴定，原审就鉴定问题的处理在没有鉴定机构明确意见的情况下即认定不能确定损失数额，属认定事实不清。
关于格林公司主张的地板不合格的违约金问题，考虑格林公司在嘉信分公司安装案涉地板之前有先行验收的义务，现案涉地板已经安装完毕，应推定案涉地板符合格林公司的要求，故对格林公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，原审判决认定的主要事实不清，应予发回重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民二初字第377号民事判决；
二、本案发回沈阳市和平区人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一四年十一月二十六日
书记员 董晓琳
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；