浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙绍刑初字第28号
公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
被告人宣陆祥，男，1966年10月2日出生，身份证号码3306251966********，汉族，高中文化，个体经商，户籍地浙江省诸暨市暨阳街道人民北路毛纺二村*幢***室，现住诸暨市暨阳街道帝景苑**幢*单元***室。因涉嫌犯诈骗罪于2012年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人王永伟，浙江博凡律师事务所律师。
被告人郭苗，男，1982年10月19日出生，身份证号码3306811982********，汉族，初中文化，个体经商，住浙江省诸暨市牌头镇义井村*号，因涉嫌犯诈骗罪于2012年5月29日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人朱小伟，浙江振邦律师事务所律师。
浙江省绍兴市人民检察院以绍市检刑诉（2013）24号起诉书指控被告人宣陆祥、郭苗犯诈骗罪，于2013年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员张铮、代理检察员蒋浪川出庭支持公诉，被告人宣陆祥及其辩护人王永伟、被告人郭苗及其辩护人朱小伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省绍兴市人民检察院指控：
被告人宣陆祥、郭苗多次前往澳门参与赌博，并欠下巨额赌债。2011年1-9月，被告人宣陆祥、郭苗隐瞒无还款能力的事实，虚构借款用于投资工程、房产、购买土地等事由，合伙或单独骗取被害人何某丙等人款项。其中，被告人宣陆祥共参与骗取何某丙等5人款项合计人民币4371万元，除支付本金及利息1232.2万元外，实际骗得人民币3138.8万元；郭苗共参与骗取何某丙等3人款项合计人民币1695万元，除归还本金及利息340.2万元外，实际骗得人民币1354.8万元。后宣陆祥、郭苗将骗得的款项大部分用于归还赌债、前债及个人挥霍等。
2012年5月23日，被告人宣陆祥因拖欠浙江阮仕珍珠有限公司珍珠款而到公安机关说明情况，后因本案被公安机关采取强制措施。同年5月29日，被告人郭苗至诸暨市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
为证明上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。
公诉机关认为，被告人宣陆祥、郭苗以非法占有为目的，单独或结伙使用欺诈手段，骗取他人财物，数额特别巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人郭苗犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人宣陆祥提出：向何某丙的借款是郭苗洽谈的，其他的人也均为正常的借款，不构成诈骗罪。
其辩护人提出：1、公诉机关指控被告人宣陆祥证据不足，据以定案的证据除被害人陈述、证人证言及被告人供述外，无其它有力证据，上述证据类型证明力均不足；2、被告人宣陆祥主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上未虚构事实、隐瞒真相，借款均建立在信任基础上，请求宣告被告人宣陆祥无罪。辩护人当庭提交了何某丁、卞某的证明，以证实宣陆祥的行为不是诈骗。
被告人郭苗提出：起诉书指控所借及尚欠款项正确，其不知是否构成犯罪。
其辩护人提出：1、被告人郭苗主观上对借款无非法占有之故意；一是无证据予以证实，二是二被告人无将借款据为己有的意思联络，且二人均有还款意愿及还款行为，三是所借款项均由宣陆祥掌控，具体使用情况郭苗不知情，被告人郭苗在事实上也无非法占有借款之目的；2、对于向何某丁的借款，是宣陆祥全部联系好后才去签字的，郭苗对于借款理由不知；向赵某乙的借款也是以资金短缺的真实理由借的；3、被告人郭苗虽因经商亏损造成现在无还款能力，但并非隐瞒无还款能力；虽然向何某丙借款时郭苗虚构了借款理由，但何是其表姐，其无非法占有目的，属于欺诈行为，而不是犯罪行为，综上，请求对被告人郭苗宣告无罪，或定性为非法吸收公众存款罪。辩护人向本院提交了被害人何某丙、被害人赵某乙以及其他书证，以证实二被害人对郭苗表示谅解、郭苗家庭困难。
经审理查明：被告人宣陆祥、郭苗多次前往澳门参与赌博，输掉巨额资金，造成经济状况严重恶化。2011年1-9月，被告人宣陆祥、郭苗隐瞒无还款能力的事实，虚构借款用于投资工程、房产、购买土地等事由，合伙或单独骗取被害人何某丙等人款项。其中，被告人宣陆祥共参与骗取何某丙等5人款项，实际骗得人民币3138.8万元；郭苗共参与骗取何某丙等3人款项，实际骗得人民币1354.8万元。宣陆祥、郭苗将骗得的款项大部分用于归还赌债、前债及个人挥霍等。
2012年5月23日，被告人宣陆祥因拖欠浙江阮仕珍珠有限公司货款而到公安机关说明情况，后因本案被公安机关采取强制措施。同年5月29日，被告人郭苗至诸暨市公安局投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人王某甲证言，证实2011年4月宣陆祥在澳门和她联系称赌博缺钱，向她借500万港币。她为宣担保借钱去赌博，宣陆祥将钱还给她。2011年4月至7月她的账户收到宣陆祥1273万元人民币，均是宣陆祥在澳门向她借的，目前宣陆祥尚欠她720多万元人民币。
（2）证人卞某证言，证实宣陆祥向他借过款，2010年7、8月始，宣陆祥有多笔资金打入其账户，均系还款。2011年1月至2011年8月份，宣陆祥打到其账户上的1205万元人民币均系还款。
（3）出入境记录，证实宣陆祥、郭苗、卞某、王某甲于2010年至2011年间多次出入澳门。
（4）农行对账单，证实宣陆祥、郭苗与卞某、王某甲账户资金往来的情况，所涉金额4880余万元。
（5）离婚协议书、离婚登记审查处理表、房屋所有权证存根、情况说明，证实被告人宣陆祥与其妻于2011年8月离婚，其妻朱兰珍按离婚协议取得四套房屋的产权，均已抵押，约定归被告人宣陆祥所有的诸暨市高尔夫名都的房产，经查不存在。
（6）诸暨市房地产管理处预告登记存根，证实被告人郭苗夫妻共同财产位于暨阳街道绿城玉兰公寓（南区）3幢011801房屋已被抵押。
（7）诸暨市越都置业有限公司提供的代为付款说明、网上银行转账凭证等，证实宣陆祥为其子宣沛东付款114.4907万元购买绿城玉兰公寓3幢1802室的房产，已取消交易，款已退至宣沛东的账户。
（8）摊位租赁协议、税务登记表，证实被告人宣陆祥前妻朱兰珍在诸暨市小商品市场有限公司租赁摊位经营诸暨市纪珠宝行及该行的纳税情况。
（9）归案经过、情况说明、自首证明，证实被告人宣陆祥、郭苗归案情况。
（10）户籍证明，证实被告人宣陆祥、郭苗的基本身份情况。
（11）被告人宣陆祥供述，证实2010年开始他和郭苗去澳门赌博。卞某和王某甲均是澳门赌场洗筹码的，他和郭苗在澳门以港币向他们拿筹码，回到内地还人民币，他和郭苗在澳门赌博各输了4000多万元，到2011年3月他和郭苗欠下很多钱。
（12）被告人郭苗供述，证实2010年6、7月间他开始和宣陆祥到澳门去赌博，向卞某、王某甲换筹码。他们和卞某、王某甲除赌博换筹码外，无其他经济往来，划到他们账户上的资金就是在澳门赌博输掉的钱。他和宣陆祥各输了三四千万元，尚欠卞某、王某甲赌码3400万元，系他和宣陆祥的共同债务。
具体分述如下：
1、2011年8月，被告人宣陆祥、郭苗以借款投资工程为由，共同骗取被害人何某丙人民币930万元，仅归还本息264.2万元，实际骗得人民币665.8万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人何某丙陈述、借款协议、收条、郭苗信件，证实：①她是郭苗的表姐，通过郭苗认识宣陆祥。2011年8月11日，郭苗讲去湖南长沙国防科技大学投标缺保证金1500万元，让她帮忙借款。她借到930万元，包含阮国平100万元；②8月18日晚，她与郭苗、宣陆祥在家里签订借款协议，他丈夫寿某甲也在场，宣陆祥当时讲是去湖南国防大学二期工程交保证金；③已归还本息合计264.2万元；④2011年11月中旬，宣、郭二人不知去向，郭苗留下一封信，称在湖南被骗。2012年3月份，商谈还款事宜时，郭苗称钱赌博输掉了，之前跑是逃赌债。
（2）证人寿某甲证言、借款交付及归还记录，证实：①郭苗、宣陆祥向他与妻子何某丙借了930万元，是何某丙谈的，2011年8月18日签协议时他在场，宣陆祥与郭苗均称是去湖南国防科技大学投标交保证金；②830万元由他打到宣陆祥农行账户，有100万元由阮国平直接打给宣陆祥；③2012年3月15日他们夫妻与郭苗、宣陆祥等谈还款事宜时，郭苗称是赌博输掉了。
（3）中国农业银行诸暨市支行提供查询记录，证实寿某甲于2011年8月19日、22日转入宣陆祥账户830万元，阮国平于8月22日转给宣陆祥100万元。
（4）银行卡存取款凭条，证实2011年8月19日至25日，宣陆祥还卞某350万元、赵某甲300万元，借给蔡某100万元，取现20万元，转给郭苗50万元。
（5）证人何某甲证言，证实郭苗是他表弟，郭苗以到湖南国防科技大学投标交保证金为由骗了他妹妹何某丙930万元钱。
（6）证人周某证言，证实他在国防科技大学校务部住房办工作，负责学校住房建设项目，2011年学校无宿舍楼建设项目，更不存在一、二期工程。他不认识宣陆祥、郭苗。
（7）证人蔡某证言，证实2011年8月下旬，他曾向宣陆祥借款100万元，借条写给宣陆祥的妻子朱兰珍。
（8）证人骆某证言、银行查询资料，证实2011年8月23日，宣陆祥划到骆某账户82.2万元人民币，向他兑换100万元港币。
（9）何某丙与宣陆祥、郭苗短信记录，证实郭苗以交纳国防科技大学二期工程保证金为由借款。何某丙与宣陆祥还曾就工程进展情况进行过联系。
（10）被告人郭苗供述，证实2011年8月中旬宣陆祥要他到表姐何某丙处借款，他和宣商定以去湖南搞房产为由向何借款，8月18日签订协议时何某丙与寿某甲均在场，宣陆祥当场说是去湖南国防大学二期工程投标交保证金的，共借款930万元。8月19日至22日，钱均打到了宣陆祥的账户。实际湖南有工程是虚构的，钱用于归还二人在澳门赌博的缺口。借款后归还约本息约270万元。
（11）被告人宣陆祥供述，证实2011年8月他与郭苗共同向何某丙借款930万元，钱都是打到他的农行卡上，已还本金180万元，已付利息69.2万元。借款主要用于还卞某的赌债、赵某甲的债务，还借给蔡某100万元。
关于宣陆祥提出此节借款理由是郭苗编造，其不知情的辩解意见，经查，宣陆祥在侦查阶段有过此次借款是以湖南开发房地产为由的供述，被告人郭苗多次供述且在庭审时明确借款理由是得到宣陆祥的授意，何某丙、寿某甲、郭苗均证实签协议当天宣陆祥曾明确借款用于湖南房地产项目，宣陆祥与何某丙的往来短信亦能证实何某丙曾就工程进展事宜向其询问，故宣陆祥称对借款理由毫不知情的辩解，不能成立。
关于郭苗的辩护人提出，何某丙系郭苗表姐，郭苗虽虚构了事实但无非法占有故意的辩护意见，经查，向何某丙借款时，郭苗明知二人欲将借款偿还赌债及其他债务等，且其对二人负有巨额赌债、无还款能力状况是明知的，而其向何某丙隐瞒了其与宣陆祥的实际经济状况，应认定其有非法占有故意。
2、2011年9月，被告人宣陆祥、郭苗以借款用于银行转贷为由，共同骗取被害人何某丁人民币665万元，以支付利息的形式归还65万元，实际骗得人民币600万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人何某丁陈述，证实2011年8月底，宣陆祥以银行转贷为由向他借款700万元，约定月息5分，借据上借款人是郭苗，担保人是宣陆祥，说好钱由宣还。他实际汇到宣陆祥农行账户665万元。宣陆祥已归还本息65万元。
（2）借条、中国工商银行自助服务终端凭条汇款详细信息、查询交易凭证目录，证实宣陆祥、郭苗向何某丁借款及款项交付的情况。
（3）中国农业银行查询交易凭证目录、银行卡取款凭条、个人结算业务申请书、记账凭证等银行凭证，证实宣陆祥、郭苗将上述借款用于归还赵某甲、何某丙等人的借款、个人消费及转账给郭苗用于购买赌码等。
（4）被告人宣陆祥供述，证实2011年9月初何某丁借给他和郭苗700万元，借条是郭苗签字，他作为担保人签字，月息5分，实际交付665万元。钱归还赵某甲本息147万元，划给郭苗200万元用于归还二人以前的债务，归还何某丙120万元，另外还转给郭苗用于澳门买赌码82.6万元。
（5）被告人郭苗供述，证实他与宣陆祥向何某丁借了665万元，借条上是700万元，预扣了利息。他出的借条，宣陆祥为担保人。2011年10月17日，他账户上转账支出的82.6万元是用于买赌码的。
关于被告人宣陆祥、郭苗均提出此次借款完全是卞某出面谈的，借款理由均不知情，且郭苗提出此次借款完全由宣陆祥经办，其未虚构事实、隐瞒真相的辩解意见，经查，郭苗虽未参与借款的洽谈，但对宣陆祥向何某丁借款事宜知情，且借款二人欲共同使用，宣陆祥谈好后其作为借款人签字的行为表示其对此借款予以认可，应认定其与宣陆祥有共同犯罪故意；另卞某否认参与了此次借款，而被害人何某丁未提及此次借款是由卞某介绍，故现有证据不能证实此次借款由卞某出面借款。
3、2011年5-7月，被告人宣陆祥以借款用于土地转让为由，骗取被害人赵某甲人民币1950万元，仅归还本息833万元，实际骗得人民币1117万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人赵某甲陈述，证实2011年5月至7月，宣陆祥以湖南有块地要追加投资、转让等为由向她陆续借款1950万元，其中350万元由何建春汇入宣陆祥提供的王剑账户上。已归还本息800余万元。当年11月，宣陆祥手机关机出逃。
（2）诸暨市公安局查询存款通知书、查询交易凭证、银行卡取款凭条，证实赵某甲交付借款的情况。
（3）银行卡存款凭条、存款申请单等凭证，证实宣陆祥将借款部分用于归还卞某、王某甲赌债，部分归还何某丙、赵某甲、汤某等人的借款本息。
（4）银行凭证，证实宣陆祥向赵某甲的还款情况。
（5）被告人宣陆祥供述，证实2011年5月至7月期间，他向赵某甲借款合计1950万元，已归还本息900万元左右，尚欠1000万元，借款用于归还王某甲、卞某的赌债及何某丙等人的借款，还有一部分用于赌博。
关于被告人宣陆祥提出，向赵某甲的借款，赵某甲明知其赌博输钱而借给他去翻本的辩解意见，赵某甲予以否认，不予采信。
4、2009年9月至2011年8月，被告人宣陆祥以借款用于装修房屋、购买土地等为由，骗取被害人汤某人民币535万元，以支付利息的形式归还63.2万元，实际骗得人民币471.8万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人汤某陈述，证实2009年9月至2011年8月，宣陆祥以装修房屋、做房产生意等为由分四次向她借款550万元，她实际交付535万元，已付利息63.2万元，本金未还。宣陆祥的借据经过合并，一张100万元的借据，一张450万元的借据。
（2）借条、中国农业银行银行卡账户交易明细，证实宣陆祥向汤某借款及交付情况。
（3）查询交易凭证目录、银行卡取款凭条、个人结算业务申请书等银行凭证，证实宣陆祥将借款归还卞某、赵某甲的借款本息及澳门消费等。
（4）农行对账单，证实宣陆祥的还款情况。
（5）被告人宣陆祥供述，证实他以缺钱为由自2009年9月至2011年6月多次向汤某借款550万元，实际交付535万元，2011年8月前的利息已付。借款用于归还卞某赌债及赵某甲等人利息等。
关于被告人宣陆祥提出，此笔借款其是为朋友借的辩解意见，经查，汤某的款划到宣陆祥账户上后，资金去向主要是打到宣陆祥的债权人的账户上，宣陆祥的此辩解意见不能成立。
5、2011年5月，被告人宣陆祥以借款用于房地产开发为由，骗取被害人寿某乙人民币291万元，仅归还本息6.8万元，实际骗得人民币284.2万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人寿某乙陈述、宣陆祥发给寿某乙的短信内容，证实2011年5月21日，宣陆祥通过王某乙介绍向他借款300万元，他分两次共实际交付291万元。宣陆祥付息6.8万元，本金未还。10月份后他听说宣陆祥出逃。
（2）借条、中国农业银行银行卡取款业务回单、结算业务申请书，证实宣陆祥向寿某乙借款、寿某乙实际交付及宣陆祥付息情况。
（3）证人王某乙证言，证实宣陆祥是他朋友，寿某乙他也认识。2011年5月上旬，宣陆祥以在湖南搞房地产开发为由，向寿某乙借钱，他作担保人。
（4）证人何某丙证言，证实她丈夫寿某甲的账户上2011年5月23日收到宣陆祥转账款300万元，系宣陆祥用于归还2011年4月向她所借款项。资金去向示意图及银行凭证等，印证了何某丙的证言。
（5）证人劳某证言，证实2011年5月23日她的农行账户上收到二笔宣陆祥转入的款，其计30万元，是宣陆祥还给她的借款。
（6）被告人宣陆祥供述，证实2011年5月，他向寿某乙借款300万元，王某乙作担保，实际交付291万元。第一笔借款220万元到账后，他凑了300万元还了寿某甲。另有一部分款还给劳某等。一共付过6万多元的利息。
关于被告人宣陆祥及其辩护人提出，其因赌博未欠债，其所借款项主要用于做生意的辩解及辩护意见，经查，被告人庭前多次供述其所借款项主要用于偿还赌债，其虽在庭审中对此予以否认，但其庭前供述与被告人郭苗供述、证人王某甲等证言可相印证，且从其所借款项到账后，其账户资金去向主要系偿还赌债及债务本息，故其辩解不能成立。
6、2011年4月，被告人郭苗以资金紧张为由，骗取被害人赵某乙人民币100万元，以支付利息的形式归还11万元，实际骗得人民币89万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人赵某乙陈述，证实2011年4月中旬，郭苗向她借款100万元用于资金周转，他于4月22、23日将钱汇到郭苗的账户上。郭苗已还本息11万元。
（2）借条、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、转账凭条、中国建设银行浙江省分行明细账查询表等银行凭证，证实郭苗向赵某乙借款及交付情况。
（3）被告人郭苗供述，证实2011年4月下旬，他以资金周转困难为由向赵某乙借了100万元钱，这笔钱未还赌债，也没有给宣陆祥，用于归还自己的债务及日常消费等。已归还本息11万元，现无力偿还。
关于被告人宣陆祥的辩护人当庭提交的何某丁、卞某的证明材料，本院认为，结合本案其他证据，不能证实被告人宣陆祥的行为不是诈骗行为。
关于被告人郭苗的辩护人当庭提交的被害人何某丙、赵某乙的谅解书，本院予以采信。
本院认为，被告人宣陆祥、郭苗以非法占有为目的，单独或结伙骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。二被告人部分犯罪行为系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中，所起作用各有所侧重，二人的地位和作用相当。被告人郭苗犯罪后自动投案，如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。部分被害人对被告人郭苗表示谅解，酌情从轻处罚。
关于被告人宣陆祥、郭苗的辩护人均提出二被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人宣陆祥、郭苗参与赌博输掉巨额资金，并欠下巨额债务，明知无履行能力以高息回报为诱饵，虚构事实，向他人借款，以后债归还前债或将取得的资金用于偿还赌债或个人消费等，造成巨额资金不能归还，应认定其主观上具有非法占有的目的，客观上造成巨额资金不能归还，其行为符合诈骗罪的构成要件。辩护人认为二被告人无罪或构成非法吸收公众存款罪的辩护意见均不能成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宣陆祥犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、被告人郭苗犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。即自二0一二年五月二十九日起至二0二六年五月二十八日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
三、继续追缴被告人宣陆祥、郭苗的非法所得，发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应华姿
代理审判员 袁建国
人民审判员 徐瑞桢
二〇一三年六月五日
书 记 员 傅 莹
书 记 员 李琼珏
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。