广东省大埔县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅埔法刑初字第98号
公诉机关广东省大埔县人民检察院。
被告人丘某甲，男，1962年7月14日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，农民，羁押前住大埔县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月1日被大埔县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，现押于大埔县看守所。
辩护人杨某某，广东客中梅律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1971年12月28日出生于广东省大埔县，汉族，大专文化，大埔县金叶发展公司借用到大埔县烟草专卖局百侯烟叶工作点任烟基管理员，羁押前住大埔县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月1日被大埔县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，现押于大埔县看守所。
辩护人张某甲，广东客中梅律师事务所律师。
被告人邹某甲，男，1964年10月19日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，农民，羁押前住大埔县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月1日被大埔县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，现押于大埔县看守所。
辩护人张某乙，广东万川律师事务所律师。
大埔县人民检察院以埔检诉刑诉（2015）94号起诉书指控被告人丘某甲、陈某甲、邹某甲犯非法经营罪，于2015年11月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开�审理了本案。大埔县人民检察院指派检察员段定郭出庭支持公诉，被告人丘某甲及其辩护人杨某某、被告人陈某甲及其辩护人张某甲、被告人邹某甲及其辩护人张某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年的一天，被告人丘某甲、邹某甲、陈某甲共同商量从外省调烟叶到大埔县经营，并通过陈某乙介绍认识了贵州省籍男子张某丙，然后在无烟草制品经营许可证的情况下，于2015年3月至5月间，二次购进张某丙从云南曲靖运来的烟叶，并将非法购进的烟叶运至华祝小学、邹某甲的烤烟房存放。2015年6月1日，大埔县公安局在大埔县花祝小学查获烟叶共计720包，净重34660.5公斤，多功能打包机一台及印有广东烟草大埔县有限公司烟叶预检袋一批；在邹某甲烤烟房查获烟叶1389包，净重68502公斤。以上二处共查处烟叶2091包，共计103162.5公斤。经大�县物价局价格认证中心鉴定，103162.5公斤烟叶价值人民币4416386.62元。
公诉机关认为，被告人丘某甲、陈某甲、邹某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，并提出了判处三被告人有期徒刑五年至五年六个月的量刑建议。
三被告人均提出其收购烟叶是广东烟草大埔县有限公司领导口头委托、许可的，其收购烟叶只买了80多万元，大埔县物价局价格认证中心的打价明显偏高。被告人陈某甲还提出价格认证部门的打价还前后矛盾，2015年6月8日大埔县公安局鉴定意见通知书告知的鉴定意见是被查获的烟叶已霉变无使用价值，并当庭向法庭提交了大埔县公安局埔公鉴通字（2015）00222号鉴定意见通知书。
被告人丘某甲的辩护人对公诉机关指控被告人丘某甲犯非法经营罪无异议，但提出辩护意见，认为本案能够查证认定被告人购买烟叶价格是80多万元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）第四条的规定，应按照购买价格80多万元认定被告人非法经营的数额，而不是按烟草专卖主管部门出具的调拨价计算的4416386.62元。此外，辩护人还以被告人收购的烟叶尚未出售为由，提出了被告人丘某甲是犯罪未遂的辩护意见，并据此提出要求减轻判缓刑的辩护意见。
被告人陈某甲的辩护人亦提出了被告人陈某甲是犯罪未遂、非法经营数额应按收购价格825300元计算、可减轻判处缓刑的辩护意见。
被告人邹某甲的辩护人对公诉机关指控被告人邹某甲构成非法经营罪无异议，但在量刑情节上提出了如下辩护意见：1、认为被告人收购烟叶的行为得到�烟草公司的口头委托，客观上是烟草公司的默许行为；2、非法经营数额应按可查实的购买价格认定；3、被告人邹某甲是未遂犯，考虑到其收购烟叶是烟草公司默许行为，与一般的非法经营有所区别，请求减轻判处缓刑。
经审理查明，2014年的一天，被告人丘某甲、邹某甲、陈某甲共同商量从外省调烟叶到大埔县经营，并通过陈某乙介绍认识了贵州省籍男子张某丙，然后在无烟草制品经营许可证的情况下，于2015年3月至5月间，三被告人共筹资人民币150万元，多次购进张某丙从云南曲靖运来的烟叶，并将非法购进的烟叶运至华祝小学、邹某甲的烤烟房存放。2015年6月1日，大埔县公安局在大埔县花祝小学查获烟叶共计720包，净重34660.5公斤，多功能打包机一台及印有“广东烟草大埔县有限公司烟叶预检袋”字样的编织袋一批；在邹某甲烤烟房查获烟叶1389包，净�68502公斤。经大埔县物价局价格认证中心鉴定，103162.5公斤烟叶价值人民币4416386.62元。
2015年6月1日，被告人丘某甲、邹某甲、陈某甲先后被公安机关抓获归案。
认定上述犯罪事实，有下列证据证实：
（一）物证
扣押的物品烟叶、多功能打包机照片，证实公安机关从被告人邹某甲在大埔县的烤烟房中扣押了烟叶1389包（净重68502公斤），从大埔县华祝小学处扣押了烟叶720包（净重34660.5公斤）、多功能打包机一台。
（二）书证
1、受案登记表、移送案件通知书、立案决定书，证实本案系梅州市公安局经济犯罪侦查支队于2015年4月23日接到群众举报后，于2015年5月30日立案，后于2015年6月1日指定由大埔县公安局经侦大队办理。
2、归案经过，证实被告人丘某甲、邹某甲、陈某甲于2015年6月1日在大埔县内先�被公安机关抓获归案。
3、户籍证明、查询证明，证实被告人丘某甲、陈某甲、邹某甲三人出生年、月、日等的户籍情况及未发现违法犯罪记录在案的情况。
4、广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司出具的证明，证实广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司未委托丘某甲、陈某甲、邹某甲等人进行烟叶收购工作。
（三）证人证言
1、证人陈某乙的证言，证实其以前曾在广东种烟叶，从而认识了原在大埔长治烟草收购站的副站长陈某甲。2014年有一次聊天的时候陈某甲跟其说他们2014年收购任务没完成，叫其介绍种植烟叶的给他认识，他要收购烟叶完成任务。后来湖南的张某丙刚好载有一车烟叶找到其，要其帮忙联系销售烟叶。其就想到陈某甲，就开车带着张某丙到广东大埔找陈某甲，陈某甲看了张某丙的烟叶后就收购走了，具体�购价格是陈某甲跟张某丙谈的，其不清楚。过了差不多一个月，张某丙又运一车烟叶到永定找其，其又带张某丙到广东大埔找陈某甲。
2、证人张某丙的证言，证实2015年主要是陈某甲、丘某甲跟其联系采购烟叶。第一次是2015年3月中旬，其从云南曲靖运了一货车烟叶大概有9000多斤，驾驶员是冯某某，烟叶运到长治村入口时，陈某甲已经在等他们了，他们把车开到小学边，陈某甲叫工人把烟叶卸到教室，烟叶含运费1斤4.6元，他们付给我4万多元。第二次是隔了两个礼拜，大概是2015年3月底，其从云南曲靖运了两货车烟叶共2万多斤，驾驶员是冯某某、李某某，还有个其不认识，烟叶运到小学边，烟叶卸完后，陈某甲付给其7万多元。第三次是2015年3月底4月初，其从云南曲靖运了两货车烟叶共3万多斤，驾驶员是冯某某、李某某，烟叶卸到小学边，陈某甲跟丘某甲�给其11万多元。后来其又连续运了三次烟叶到邹某甲的烤房，驾驶员是冯某某、李某某，有一次是喻某某，三次都运了4万多斤，烟叶卸完后，陈某甲、丘某甲总的付给其35万元，还欠其183500未付。2015年卖给陈某甲、丘某甲、邹某甲烟叶20万斤左右，每斤烟叶含运费1元，其卖给他们是4元左右，总价值80万元左右。付给其60多万元，还欠其183500元未付。
3、证人李某某的证言，证实冯某某叫其运烤烟来龙岩两次，分别是2015年4月下旬和6月1日，其中2015年4月下旬运烤烟到下洋后，张某丙和冯某某来接其，张某丙给其宾馆钥匙，叫其去休息，由张某丙和冯某某就把货车开去卸货。第二天张某丙一个人到宾馆跟其结账，结完账其就回曲靖市罗平县了。
4、证人张某丁的证言：证实其是大埔县烟草专卖局（分公司）的副经理，分管烟叶生产、收购等工作，从来没有暗示或默许丘某甲他们进行收购烟叶。但因丘某甲是种烟烟农，有一定声望，其在2015年3月份（具体时间记不清）在茶阳偶然遇见丘某甲，然后回到其在茶阳西湖村的老家座嬲，其对丘某甲讲，今年收购烟叶任务重，为防止本地烟叶外流，希望他带头做好烟农工作，尽量把本地烟叶交到烟站收购，防止烟叶外流，但根本没有默许丘某甲收烟叶。麻片、麻绳是其公司提供的，因为其当时考虑到与福建永定交界，为做好今年烟叶收购工作，完成今年上级下达的收购任务，确保两省交界烟叶不外流，所以把去年的旧麻片、麻绳给丘某甲种烟大户，防止烟叶潮湿、变质，其当时叫双溪人姓梁的司机送给丘某甲，其根本不知道丘某甲拿作它用。
5、证人田某某的证言，证实其是大埔县烟草专卖局烟叶工作站站长，其个人未授权给陈某甲、丘某甲、邹某甲收购烟叶�今年的4月至5月初，张某丁、卢某某到各种烟大户调查了解情况，其三人也到丘某甲的家中。丘某甲原来是种烟大户，到丘某甲的家中是了解情况，叫他掌握信息，本地的烟叶不能外流。去丘某甲家是要经过华祝学校，但他们没有入华祝学校去看。
6、证人卢某某的证言，证实其是广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司烟叶管理部主任，平时负责大埔县的烟草生产、收购及调拨。其公司没有授权或口头承诺丘某甲等人从外地收购烟叶。
7、证人邹某乙的证言，证实2015年正月初七，邹某甲向其借钱，说要周转生意需20万元，并说将钱转到陈某甲账户就可以。后其与陈某甲到大埔县工行通过业务员将其老公陈某丙账户上的20万元钱转账到陈某甲账户。
8、证人邹某丙的证言，证实丘某甲是其老公丘某乙的哥哥，丘某甲存放在华祝小学和花聪上湖邹某甲烤房的烟叶是从外地收购的，不是大埔本地的烟叶，均是2015年收购的，其参与了卸货。今年的一天晚上，丘某甲从外地买有烟叶运到了华祝小学门口，其与丘某乙、邹某甲夫妻等人去下货，在华祝小学来有二、三次货，其有时去搬运，有时没有去，但其老公丘某乙均去了。过后一段时间，其还去花聪上湖邹某甲烤房搬运有一、二次烟叶，主要也是其与丘某乙、邹某甲、赖某某等人参与搬运，来几次及多少辆货车的烟叶其不清楚。
9、证人丘某乙的证言，证实2015年3月底至4月初，从外省运来烟叶约五车或四车到华祝小学，每次都是晚上12点，由其和爱人邹某丙、丘某甲、邹某甲、陈某甲卸货（陈某甲有时来看烟叶就离开，有时也帮忙卸烟）。在邹某甲烤房也运来有三至四次6至7辆车的烟叶，其和爱人邹某丙也都帮忙卸货，邹某甲的爱人“阿算妈”也�忙卸货。其一共应收650元搬烟叶的工资，丘某甲付了350元，还差300元。
10、证人赖某某的证言，证实华祝小学和花聪上湖邹某甲烤房存放的烟叶是其老公邹某甲与股东丘某甲从外地调来的，均是2015年运来的，不是大埔本地烟。每次有货车从外地载来烟叶其都参与了卸货，印象中，华祝小学来有二、三车货，每次一货车，具体数量其不清楚。过段时间，又有货车从外地运到其上湖烤烟房，好像运有三次货，其也参与了卸货，每次多少数量其不记得了。
11、证人张某丁的证言，证实其今年4月20多号才开始帮张某丙开车的，第一次是跟一部货车来的，第二次是开张某丙的车来的，4月份第一次来广东，其跟车到一个大草坪，晚上12时左右到那个地方，是个烤烟房，广东那边的人把烟叶卸下到烤烟房。现场有5、6个人，其中3人应该认识张某丙，有和他说话。
（四）被告人供述
1、被告人丘某甲的供述，证实其是于2014年7月，经邹某甲介绍认识了陈某乙，经陈某乙介绍认识了张老板，7月底，他们三人与陈某乙在下洋讲起做烟叶生意，陈某乙提出从云南调烟叶，他认识一个张老板，可以做烟叶生意，其三人就提出要保证质量，货到付款，陈某乙说好。收购烟叶资金三人平分，因邹某甲缺钱，邹某甲的资金有时由陈某甲垫付，等卖完烟叶后三人平分。其与陈某甲、邹某甲三人非法经营烟叶，平均分成，但无签书面协议，是口头说好的。2015年3月中旬，其三人打电话联系张老板，还是按2014年的价格和等级再进一批烟叶，张老板同意，3月中旬，陆续运来五次，每次二车，约20万斤，先放华祝小学约5万多斤，后放邹某甲家的烤房有14万多斤，卸完货验收合格后付款。他们无任何证件，是违规经营。收来的烟�准备卖给烟草公司赚取差价。今年其拿出现金50多万元，邹某甲拿了30多万元资金放到陈某甲那里，其向陈某甲借了20万元作为垫付邹某甲的出资，陈某甲也支付了50多万元，三方共计出资150多万元，今年他们三人共在张老板那购买烟叶20余万斤，每斤价格6元多至10元，运费由对方支付，共购买烟叶150多万元。
2、被告人邹某甲的供述，证实其与丘某甲、陈某甲三人一开始合作时，口头讲好平均分，后因其资金不够，丘某甲说按出资比例分成。其共投入30万，其中20万转账到陈某甲账户，另10万向陈某甲借，至于陈某甲、丘某甲投入多少其不清楚。今年春节前的一天，其与陈某甲、丘某甲、丘某乙在丘某甲家里商量合股做烟叶生意，丘某甲说云南那边有烟叶调来，在大埔卖给烟草公司，但存在风险，于是四人在丘某甲家签了一份协议，内容大致是：出了事，责�共同承担。当时没有说各占多少股份，到时按出钱多少占比例。过后丘某甲跟其说，丘某乙无资金投入，就其与丘某甲、陈某甲三人合股经营。今年正月其通过其妹夫陈某丙的工行账户把20万转账到陈某甲账户作为投入资金，具体操作丘某甲负责，来烟叶也是他联系张老板，登记结账也是丘某甲负责，陈某甲负责看质量、等级验货，其负责保管、烟叶分类、搬运及接送烟叶，今年4月，陈某甲、丘某甲对其说资金不够要再投入，其向陈某甲借10万。今年正月以来，华祝小学来了三辆货车，合计4万余斤，其家的烤房来货三次共14万余斤。
3、被告人陈某甲的供述，证实2014年7月底，丘某甲讲邹某甲认识陈某乙，说他那有烟叶。其与丘某甲、邹某甲三人到下洋与陈某乙认识，其看了陈某乙带来的一扎烟叶，是比较差的烟叶，属于次烟级的。看后三人就回大埔，开�合作，于7月底和8月初从外省调有二车烟叶。2015年3月，丘某甲提出联系张老板调烟叶来，他们三人就开始合作，丘某甲负责联系，其负责烟叶等级检查，3月至5月初，陆续来烟，每次都是丘某甲打电话给其，说晚上有烟叶来，其就从湖寮来到丘某甲和邹某甲家，有时一个晚上来二车或一车，开始先放在华祝小学，堆满后就放在邹某甲家的烤房，具体各堆多少其不清楚。每次来货在场的人，对方有张老板和司机，其这边负责卸货就有丘某甲、邹某甲、丘某乙等人，其负责烟叶等级检查。支付货款都是现金，接到张老板电话后丘某甲就会打电话给他们准备现金，其三人支付货款是当场按占比例结算，各人支付现金给丘某甲统一支付给张老板。烟草公司应该有口头委托他们收购烟叶，具体事宜丘某甲较清楚，他好像未同其讲过是受烟草公司收购烟叶，其也不清楚麻片、绳索的来源，其也不知道打包机的来源、价格及发票，丘某甲和其讲过打包机买回来了。三人合股经营，丘某甲占50%，其与邹某甲各占25%，无签书面协议，是口头说好比例的，收购烟叶都是由丘某甲、邹某甲负责收购和联系，其负责评好等级，后再卖给烟草站。今年三人共从张某丙那购买烟叶20万斤左右，分别存放在华祝小学和花聪上湖邹某甲烤房，每斤价格6、7元至10元左右，共花去100多万元，其共拿出70万元，其中邹某甲事先放有20万元，其帮邹某甲垫付了5万元，邹某甲自己支付了10万元。邹某甲共支付了30万元现金，其余的钱是丘某甲出的。
（五）鉴定意见
大埔县物价局价格认证中心价格鉴定结论书，证实103162.5公斤烟叶鉴定总价为人民币4416386.62元。
（六）勘验检查笔录
大埔县公安局现场勘验检查笔录、现场示意图�现场照片，证实案发地点位于茶阳镇党坪村华祝学校、茶阳镇花聪村上湖邹某甲烤房，其中在华祝学校发现有绿色外表的打包机一部，烟叶一批等物；在邹某甲烤烟房发现1389包烟叶等物。
本院认为，被告人丘某甲、陈某甲、邹某甲未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已严重扰乱了市场管理秩序，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。三被告人及被告人邹某甲的辩护人提出三被告人收购烟叶的行为得到了大埔县烟草主管部门有关领导口头委托、默许的辩解、辩护意见，经审查，广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司出具的证明证实广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司未委托丘某甲、陈某甲、邹某甲等人进行烟叶收购工作，该公司有关主管人员的证言亦否认曾委托或默许三被告人收购烟叶，据此，该辩解、辩护意见查无实据，本院不予采信。三被告人的辩护人均提出三被告人属犯罪未遂的辩护意见，理由不成立，本院亦不予支持。三被告人及其辩护人均提出非法经营数额认定方面的意见，经审查，销售烟叶的张某丙证言证实其销售烟叶给三被告人系按每斤4元计价，20余万斤烟叶销售金额共计人民币80万元左右，而三被告人的供述则一致供认收购烟叶的价钱是根据质量不同，每斤价格系6元至10元之间，经手付款的被告人丘某甲供认其付款是150余万元，与另二被告人供认的出资款基本吻合，据此，三被告人购买烟叶的价格应按三被告人的供述认定，即购买烟叶的总价格是150万元，销售烟叶的张某丙对烟叶价格的证言，明显与三被告人的供述不一致，有避重就轻嫌疑，本院不予采信。大埔县物价局价格认证中心的价格鉴定结论，系根据广东省烟草专买局�具的2014年度全省烤烟调拨平均基准价格2140.5元／50公斤计算的，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。据此，本院认为，三被告人非法经营数额是1500000元，而不是4416386.62元。鉴于三被告人尚能如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，合理、恰当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下�
一、被告人丘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月1日起至2020年5月31日止）。
二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月1日起至2020年5月31日止）。
三、被告人邹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月1日起至2020年5月31日止）。
四、公安机关扣押的烟叶206325斤、多功能打包机�台（现由大埔县烟草专卖局保管），依法没收，并由大埔县烟草专卖局负责上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵敏如
审 判 员 杨德才
人民陪审员 丘德昌
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 叶柳廷