上海市青浦区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行初字第125号
原告朱卫，男，1976年8月8日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。委托代理人张扬明，上海东炬律师事务所律师。被告上海市青浦区朱家角镇人民政府，地址上海市。法定代表人高健，镇长。委托代理人高雪林，上海市珠玑律师事务所律师。原告朱卫要求确认被告上海市青浦区朱家角镇人民政府(以下简称朱家角镇政府)作出的责令限期拆除违法建筑决定违法一案，本院于2015年10月21日立案后，于2015年10月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，分别于2015年11月18日、2016年3月1日两次公开开庭审理了本案。两次庭审，原告朱卫及其委托代理人张扬明，被告朱家角镇政府行政负责人陆全林及委托代理人高雪林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告朱家角镇政府于2015年8月27日作出朱责拆决字2015第002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，该决定书认定原告朱卫在本区朱家角镇绿湖路XXX号存在擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令原告朱卫于2015年8月29日17时前自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除的，依法予以强制拆除。原告朱卫诉称：2015年8月25日，被告通过“张贴”方式向原告送达《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，以原告存在擅自搭建建筑物、构筑物的行为，向原告作出责令限期拆除违法建筑决定，原告认为，被告作出的上述决定书，无论在事实依据和程序上均属违法。首先，被告作出的拆除决定事实依据错误。被告没有证据证明原告建造的建筑物属于违法建筑物。1993年2月，在国家鼓励私有制经济发展的时代背景下，原告父亲为响应国家政策，为谋生计，向其所在村委会和被告(当时为乡人民政府)提出申请，在自留地上建造房屋开设饭店(饭店字号名称为：青浦朱家角乡村家常饮食店)，经营者为戈引珍(后变更为原告)，经营形式为家庭经营。当时建造房屋时，经过新杨村党支部和村民委员会的同意，并报朱家角乡人民政府批准而建，所以，该建筑是取得了相关建房批复才建造的，根本不属于违法建筑。其次，2013年2月28日，被告所属部门，即青浦区朱家角镇综合管理办公室和规划建设和环境保护办公室，以及朱家角镇新华村村民委员会出具证明，均认定该房屋不属于违章建筑，而是履行了一系列的审批手续，完全属于有合法手续而建造的建筑物，所以，被告作出上述决定所依据的事实是错误的，并最终导致作出了违法的行政决定书。第三，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，原告建造的房屋经过了新杨村村委会的同意而建造，也履行相应的审批手续。现原告向被告相关部门要求调取上述批复时遭到拒绝。另外，《中华人民共和国城乡规划法》第十八条规定，即乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。而原告所建造的房屋是经过全体村民和村委会同意的，之后双方亦签订了租用期限为2004年7月1日至2029年6月30日的协议，协议内容也是全体村民、村委会和原告之间真实意思的表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，根据相关法律规定，农村土地所有权属于农村集体所有，全体村民有权对本村土地进行有偿流转，原告租用土地尚在协议期限内，在租用土地上建造建筑物，也得到了全体村民和村委会的同意，所以，原告建造的房屋并不属于违法建筑。第四，被告向原告作出责令限期拆除决定时，存在以下程序违法：其一，被告不能仅仅依据法律条文本身来认定原告所建造的建筑物属于违法建筑，认定违法建筑必须要有相关职能部门作出的事实认定；其二，被告并没有按法定程序向原告送达上述行政决定书，被告只是采取“张贴”方式向原告送达文书。综上，被告作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》所依据的事实错误，法律程序错误，并导致作出错误决定，严重侵害了原告的合法权益，为此，诉请法院：判令确认被告于2015年8月27日作出的朱责拆决字2015第002号《责令限期拆除违法建筑决定书》决定违法。被告朱家角镇政府辩称：被告作出的朱责拆决字2015第002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，事实清楚，程序合法，适用法律法规准确。一、被告具有作出行政行为的主体资格。《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十四条规定：乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。二、被告作出行政行为的法律依据准确。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，认定原告未经许可擅自搭建建筑物、构筑物，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定作出被诉决定适用法律准确。三、被告作出行政行为程序合法。被告根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、第九条的规定作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》和《责令限期拆除违法建筑决定书》，并分别于2015年8月25日和2015年8月27日送达给当事人，程序合法，故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告朱家角镇政府提供以下证据、依据：职权依据：《上海市拆除违法建筑若干规定》第二十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定。经质证，原告无异议。事实及程序证据：1、关于对违法建筑认定的函一份、协助认定复函一份，证明原告被拆除的房屋是违法建筑。2、现场检查笔录一份、现场照片四张，证明原告房屋被拆除之前的状况。3、《责令限期拆除违法建筑事先告知书》一份、送达回证一份及送达照片一组，证明被告进行了事先告知及文书的送达。4、《责令限期拆除违法建筑决定书》一份、送达回证一份及送达照片一组，证明被告作出行政行为及文书的送达。经质证，原告对上述证据1的真实性无异议，但协助认定复函不能证明原告的房屋是违法建筑，根据当时的法律法规，原告只要向当地的乡人民政府申请就可以了，不一定要向市和区规划局办理审批手续；对证据2认为，照片上的房屋确为被拆除的房屋，但原告被拆房屋位于朱家角镇新华村新杨90号，与笔录上不是同一地址，且原告的房屋是砖瓦结构的水泥钢筋房，不是彩钢板房，房屋面积是360多平方米，不是被告陈述的300平方米；对证据3中的告知书无异议，但原告没有收到该份告知书；对证据4中的决定书真实性无异议，对送达回证不清楚。程序依据：《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、第九条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。经质证，原告表示对法条无异议，但被告没有完全按照《上海市拆除违法建筑若干规定》的程序进行操作，同时，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日实施，原告房屋建造于1993年，对原告房屋没有法律约束力。法律规范依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定。经质证，原告认为该法是2008年1月1日实施，不能约束之前的行为，不适用本案。原告为证明其主张，提供以下证据：1、《责令限期拆除违法建筑事先告知书》和《责令限期拆除违法建筑决定书》各一份，证明原告房屋被拆。2、协议书一份，证明原告与朱家角镇新华村全体村民和村民委员会签订有偿用地协议。3、房屋证明一份及案外人沈炳华、张兴生出具的证明一份，证明原告建造的房屋是合法的。4、测绘图一份，证明原告的房屋在该测绘图上体现出来了，只有合法建筑才会体现，所以原告的房屋是合法建筑。5、青浦区朱家角镇新华村村民委员会出具的证明两份，证明原告曾用该两份证明去被告处调取房屋批复未果。6、上海市公安局青浦分局朱家角派出所出具的证明一份，证明原告经营地址为朱家角镇新华村新杨90号，不是绿湖路XXX号。7、纳税证明、个体工商户营业执照、餐饮服务许可证、个体工商户营业执照发照变更核准单等证据一组，证明原告依法纳税，合法经营，同时也证明经营地址为朱家角镇新华村新杨90号。经质证，被告对证据1真实性无异议，房屋确已被拆除；对证据2真实性无异议，但只能证明土地流转的事实，不能证明房屋的合法性；对证据3中房屋证明的真实性无异议，但该证明是原告用来办理工商营业执照变更提供给工商行政管理部门的，虽然被告下属部门进行了盖章，但未对上面记载的事实审核清楚，不能证明房屋是否合法；对另一份证明的真实性不确认；对证据4的真实性和来源均无法确认，对原告的证明内容不予认可，只要房屋存在，测绘图都会反映；对证据5真实性无异议，对证明内容有异议，无法证明原告房屋经过村委会同意建造；对证据6真实性由法院审核，证明是2013年出具的，证明内容表述的新华村新杨2队90号，该地址以前都属于村范围内，对路名没有规范的登记和核准。对证据7真实性无异议，但不能证明房屋是合法的，只能证明当时在该房屋中从事餐饮经营。经审查，本院对原、被告提供的证据、依据作如下确认：被告提供的职权依据、程序依据和法律规范依据合法有效，本院予以确认。对被告提供的证据，能证明待证事实，本院依法确认。对原告提供的证据1，被告无异议，本院予以确认；对证据2至7的真实性，本院予以确认，但因证据2至6不能证明原告所要证明的内容，故本院对原告提供的证据2至6的证明内容均不予确认。经审理查明，原告朱卫在本区朱家角镇新华村二组(门牌号显示为盈朱路XXX号)经营青浦朱家角乡村家常饮食店，该店原经营者为原告母亲戈引珍。上海市青浦区规划和土地管理局于2015年8月14日出具“协助认定复函”一份，认定位于青浦区朱家角镇新华村二组戈引珍等3人所搭建的农家乐未在该局办理过相关规划审批手续。2015年8月23日，被告经现场检查发现，原告在本区朱家角镇绿湖路XXX号(即盈朱路XXX号)存在违法搭建，共有彩钢板房上下二层，建筑物面积300平方米。2015年8月25日，被告向原告作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》并进行送达，告知原告违法事实、理由、陈述申辩权利、时间、地点等。2015年8月27日，被告向原告作出被诉《责令限期拆除违法建筑决定书》并进行送达，原告不服，起诉至本院。本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》及《上海市拆除违法建筑若干规定》的相关规定，被告朱家角镇政府依法具有对本行政辖区的乡、村庄规划区内的违法建筑进行拆除的职权依据，其作出本案诉争《责令限期拆除违法建筑决定书》主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据本案查明的事实，原告经营的青浦朱家角乡村家常饮食店的房屋未办理过相关规划审批手续，为违法建筑，被告遂依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条、第九条的规定，向原告出具了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》和《责令限期拆除违法建筑决定书》并送达原告，被告认定事实清楚，执法程序合法，适用法律法规正确。原告主张其房屋属于合法建筑无事实依据，本院不予采信。原告关于被告强制拆除原告房屋的行为违法的意见，不属于本案审查范围。综上，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告朱卫的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元(原告已预缴)，由原告朱卫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 吴 健
审 判 员 朱坚峰
人民陪审员 郑志愿
二〇一六年四月二十日
书 记 员 纪颖欣
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。