广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10385号
上诉人（原审原告）：山西红杉药业有限责任公司。住所地：山西省晋中市开发区汇通路（使赵村南）。组织机构代码：719879319。
法定代表人：张家跃，董事长。
委托代理人：马辉，广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市元鼎光电科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道福海大道**号第*层A。组织机构代码：58793627X。
法定代表人：欧阳家敏，总经理。
委托代理人：王国鸿，广东昂扬律师事务所律师。
上诉人山西红杉药业有限责任公司（以下简称山西红杉公司）因与被上诉人深圳市元鼎光电科技有限公司（以下简称深圳元鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法福民初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人山西红杉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院：1、判决变更原审判决第二项为深圳元鼎公司向山西红杉公司返还己付款人民币（以下币种均为人民币）125000元。2、撤销原审判决第三项，并判令深圳元鼎公司向山西红杉公司支付违约金75000元。3、本案一、二审诉讼费用由深圳元鼎公司承担。主要理由有：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决将山西红杉公司预交的125000元预付款错误的认定为定金，原审判决遗漏了重要的条款即合同第七条第一款已对山西红杉公司已支付的款项约定为预付款而不是定金；2、原审判决认定“山西红杉公司于2014年8月1日向深圳元鼎公司支付了125000元，山西红杉公司主张为预付款”，这句话遗漏了山西红杉公司提交了银行出具的单位结算凭证，该证据明确显示125000元为LED显示屏的预付款；3、原审判决虽然认定合同第二条与约定的是合同签字后并收到山西红杉公司预付款后25天完成，说明已经认定为预付款，付款方式为合同生效之日起（以预付款到账为准），“定金的数额由当时约定，但不得超过主合同的20%”的事实，但又将原超过原定数额的125000元认定为“鉴于合同已经以书面的形式明确约定为定金”自相矛盾的结论。
二、原审判决将深圳元鼎公司没有完成合同标生产任务即将深圳元鼎公司所备与合同标的无关的材料错误认定为深圳元鼎公司已履行合同义务的依据。1、原审判决将深圳元鼎公司提交的证据作为深圳元鼎公司已经履行合同义务的依据，完全不符合事实。首先，深圳元鼎公司没有任何证据证明已经生产了合同中最重要的产品LED显示屏，该显示屏的金额合同表明为165806元。其次，合同中山西红杉公司向深圳元鼎公司订购规格为YDSN6发送卡一张，金额为1200元，而深圳元鼎公司提交的证据中显示订购规格为全彩802D的发送卡56张。其三，合同中山西红杉公司向深圳元鼎公司订购规格为YDSN6接收卡+HUB板16套，价值5120元，而深圳元鼎公司提供的证据显示采购的规格为908H接收卡400张，金额为95300元。其四，合同中山西红杉公司没有向深圳元鼎公司订购单元板，原审判决竟将毫不相干采购的价值123552元单元板作为深圳元鼎公司履行合同的依据。其五，原审判决错误将与涉案订购产品无关的增值税专用发票、银行电子回单作为判案依据。2、原审判决中将山西红杉公司对深圳元鼎公司提供的照片的真实性没有异议作为依据，证明涉案产品已经完成，这部分不属实。山西红杉公司对照片的质证意见是对照片形式上的真实性无异议，原审判决将“形式上”三字遗漏了，我方不认可照片中的产品与合同订购的产品有关联。录音中的任某已经承认涉案产品已很快停止了生产，照片中的产品根本不是山西红杉公司订购的产品。
三、原审判决违背产品销售合同的约定和法律规定，将深圳元鼎公司应全额返还125000元的预付款被错误的扣除了5万元。1、依据合同的第七条第一款约定，证明：其一，山西红杉公司支付的125000元是预付款而不是定金；其二，深圳元鼎公司支付的预付款只有发生山西红杉公司未按合同约定的预付期限履行付款义务的情况下才不予退还，而山西红杉公司按约定付款，没有违反合同付款义务，原审判决违背了合同约定的条款，错误扣除了山西红杉公司预付款项中的5万元。2、产品销售合同已约定了违约金的条款，原审判决不但错误认定为合同有定金条款，而且违反合同法第116条的规定，无事实依据认定山西红杉公司为违约行为且在深圳元鼎公司委托律师函及答辩状中均声称适用违约和赔偿条款，但原审判决代替了深圳元鼎公司使用定金的条款。
被上诉人深圳元鼎公司答辩称：山西红杉公司的主张不能成立。1、本案是定作承揽合同，并不是买卖合同，深圳元鼎公司是根据山西红杉公司的要求采购原材料并制作LED显示屏，再运往山西红杉公司指定的安装位置进行安装完成交货。本案是因为山西红杉公司安装位置多次变更导致最终仍无法选定安装位置，但交货期过后山西红杉公司明确向我方表示不再需要我们的LED显示屏，要求我方退还全部的款项才发生本案的争议，是山西红杉公司违约在先。2、本案的合同第五条第一点约定预付合同总金额的50%即125000元作为合同的采购定金，是属于对预付款性质的明确约定，相对于合同第七条第一点的约定是属于特殊约定，应优先适用于合同第五条的约定。3、关于原材料的问题，深圳元鼎公司采购的原材料与型号虽然不是与合同约定的完全一致，但是因为该名称是行业内的俗称，并不是国家法定的标准原称，而且原材料的名称与成品的名称不一致在行业内都很清楚的，因为我方购买的原材料是要安装后再检测最后达到定作人的要求，所以最终形成的名称也只是我们自己做的产品宣传事后的名称，这与原材料的名称并不是完全对应一致的，而且我方员工任某在原审中已进行了详细的解答。4、在本案发生争议时，深圳元鼎公司的LED显示屏已经基本制作完成，而深圳元鼎公司提供的照片是当时按照山西红杉公司的要求停产之后已经成型的产品现状，而要真正达到合同约定的LED显示屏是需要在现场组装成一个大的屏，而本案中因为山西红杉公司中途毁约不要我方的显示屏，所以我们才一直没有发货到山西红杉公司处安装，我方已经完成的成品现在仍在深圳元鼎公司处。
上诉人山西红杉公司向原审法院起诉请求判令：一、解除山西红杉公司与深圳元鼎公司签订的《产品销售合同》；二、深圳元鼎公司返还山西红杉公司预付款125000元；三、深圳元鼎公司向山西红杉公司支付违约金75000元；四、本案诉讼费由深圳元鼎公司承担。
原审法院审理查明：2014年7月28日，山西红杉公司、深圳元鼎公司签订编号为YD-20140728R-008的《产品销售合同》，约定山西红杉公司向深圳元鼎公司定购：LED显示屏37.683㎡、发送卡1张、接收卡+HUB板16套、DVI显卡1张、控制主机1台、散热设备2台、功放音箱1项、配电柜1台、避雷器1台、钢结构40.219㎡以及包边装饰、工程布线、工程安装及调试、运输、保险，以上费用共计250000元，交付日期为自合同签字生效并收到山西红杉公司预付款后25日内完成。交货地点为山西省晋中市榆次区汇通路X号，收货人为李XX。付款方式为合同生效之日（以预付款到账为准），山西红杉公司向深圳元鼎公司支付合同总额50%即125000元作为定金，深圳元鼎公司开始按合同要求下单安排生产及绘图。深圳元鼎公司按合同要求生产检测完毕，将货运至山西红杉公司（晋中榆次）当地物流公司，山西红杉公司需将余款40%即100000元付清后方可提货，深圳元鼎公司技术员至山西红杉公司现场工程安装调试完毕后，山西红杉公司需将5%即12500元付给深圳元鼎公司。质保期为一年，质保期过后显示屏无任何质量问题，山西红杉公司需将5%质保金即12500元付给深圳元鼎公司。关于违约责任约定为：深圳元鼎公司不能交货或者山西红杉公司中途退货，应向对方支付不能交货或退货的货价总额的30%作为违约金。迟延履行超过30天可以视为不能交货或中途退货。如果山西红杉公司逾期付款超过60天，深圳元鼎公司有权自行处理货物。逾期履行违约金每天按未付余额部分的0.05%计算。
合同签订后，山西红杉公司于2014年8月1日向深圳元鼎公司支付了125000元，山西红杉公司主张为预付款，深圳元鼎公司主张为定金。2015年10月23日，山西红杉公司向深圳元鼎公司发送《律师函》，称深圳元鼎公司收到山西红杉公司交付的125000元后，迟迟不依《产品销售合同》规定的期限交货，深圳元鼎公司的违约行为已致使山西红杉公司不能实现合同目的，为此，山西红杉公司通知深圳元鼎公司在收到该函后解除《产品销售合同》，深圳元鼎公司应将125000元退还给山西红杉公司，并按《产品销售合同》承担违约责任。深圳元鼎公司于同年10月24日签收，并回函称，深圳元鼎公司收到山西红杉公司交付的125000元定金后按合同要求下单生产，定作产品已生产完成，现仍在公司仓库。山西红杉公司在下单15天左右，因为安装位置的原因，要求深圳元鼎公司停止生产，随后又因各种理由要求深圳元鼎公司解除合同退回定金。现因山西红杉公司原因提出解除合同，山西红杉公司显然存在违约行为，依法应承担违约责任，鉴于深圳元鼎公司已经按约生产完成定作LED显示屏及附属配套设备，由此给深圳元鼎公司造成的损失，山西红杉公司应承担赔偿责任。
深圳元鼎公司提供了《产品定购合同》、增值税专用发票、银行电子回单，用以证明深圳元鼎公司为履行本案合同，分别于2014年8月1日与案外人深圳市灵XX科技开发有限公司签订合同采购LED发送卡56张、LED接收卡400张，金额共计95300元，于2014年8月3日与案外人深圳市XX光电有限公司签订合同采购LED单元板1468件及配件，金额共计123552元，以上费用已全额支付。山西红杉公司对上述证据真实性没有异议，对关联性有异议，称深圳元鼎公司与案外人之间定购合同所涉产品规格、数量等与山西红杉公司、深圳元鼎公司签订的《产品销售合同》所涉产品不一致。
为证明在合同履行过程中，山西红杉公司因其自身原因单方终止合同的继续履行，并非深圳元鼎公司违约，深圳元鼎公司提供了负责签订合同的深圳元鼎公司的代表任某与山西红杉公司的代表李XX之间的通话录音，并申请证人任某出庭作证。山西红杉公司对通话录音的真实性予以确认，根据该证据显示，山西红杉公司的代表李XX确认合同签订后，经过实地考察，发现安装地点无法承受涉案显示屏重量而要求更换安装地点，但因种种原因，变更后的地点也无法安装涉案显示屏。
深圳元鼎公司提供了照片用以证明涉案产品已制作完毕，但因山西红杉公司原因至今堆积在深圳元鼎公司处，给深圳元鼎公司造成损失。山西红杉公司对真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明堆积物品为何产品。
原审法院审理认为：《产品销售合同》系山西红杉公司、深圳元鼎公司双方的真实意思表示，合法有效，深圳元鼎公司按照山西红杉公司的要求，为山西红杉公司定制显示屏、发送卡、接收卡、显卡、控制主机等产品，由深圳元鼎公司交付工作成果，由山西红杉公司给付报酬，双方构成承揽合同关系，而非买卖合同关系，双方应按照《产品销售合同》的约定全面履行各自的义务。
关于合同解除的问题。本案中，根据该院查明的事实，能够认定因山西红杉公司自身原因而无法安装涉案显示屏等产品，故双方的合同实际已经无法继续履行，山西红杉公司要求解除其与深圳元鼎公司签订的《产品销售合同》，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。山西红杉公司已经于2015年10月23日以《律师函》形式通知深圳元鼎公司解除涉案合同，深圳元鼎公司于同年10月24日签收，故该院确认山西红杉公司、深圳元鼎公司签订的《产品销售合同》于2015年10月24日已经解除。
关于返还已付款125000元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。山西红杉公司要求深圳元鼎公司返还已付款125000元，争议的焦点在于该已付款的性质。山西红杉公司主张为预付款，深圳元鼎公司主张为定金，鉴于合同已经以书面的形式明确约定该款项为定金，故该院支持深圳元鼎公司的主张。根据相关法律规定，定金作为债务履行的一种担保，在债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。鉴于该院认定涉案合同无法继续履行的原因在于山西红杉公司，故涉案合同标的额百分之二十之内的已付款即50000元定金，山西红杉公司无权要求返还。超出部分，即75000元，深圳元鼎公司应当予以返还。至于深圳元鼎公司主张因山西红杉公司违约给深圳元鼎公司造成损失，其应当提起反诉或另行起诉，本案对其损失不作处理。
关于山西红杉公司要求深圳元鼎公司支付违约金的问题。由于该院认定涉案合同系因山西红杉公司自身原因无法继续履行，故山西红杉公司要求深圳元鼎公司支付违约金，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认山西红杉公司与深圳元鼎公司2014年7月28日签订的编号为YD-20140728R-008的《产品销售合同》于2015年10月24日解除；二、深圳元鼎公司于判决生效之日起五日内返还山西红杉公司已付款75000元；三、驳回山西红杉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，财产保全费1520元，共3670元，由山西红杉公司承担2293.75元，由深圳元鼎公司承担1376.25元。
本院对于原审查明的事实予以确认。另查明，山西红杉公司与深圳元鼎公司签订《产品销售合同》条款中五、付款方式中第1条约定：合同生效之日（以预付款到账为准），甲方（山西红杉药业公司）向乙方（深圳元鼎光电公司）支付合同总额50%，即人民币（￥125000元）整，作为设备采购定金，乙方开始按合同要求下单安排生产及绘图。其中七、所有权及风险转移第1条约定：需方付清全部货款前，货物的所有权归供方所有。如需方未能按合同约定的付款期限履行付款义务时，供方有权以任何方式收回货物，需方原已支付的预付款不予退回。
本院认为，本案争议焦点是双方签订了《产品销售合同》后，山西红杉公司向深圳元鼎公司支付了125000元，是合同中的定金还是预付款。对此双方各执一词。根据双方合同关于付款方式中约定山西红杉公司向深圳元鼎公司支付合同总额的50%即125000元，但在合同生效日后面括弧内写有“以预付款到账为准”字样，以及合同第七条所有权及风险转移第1条中提及的“需方原已支付的预付款不予退回”，从上述条款中写了预付款字样，而合同中付款方式条款主文中，也明确写有付款总额的50%即125000元作为设备采购定金。虽然在合同条款中有预付款的备注，以及合同中关于所有权及风险转移中也提及预付款，但是该条款并未否定定金条款，因此关于付款方式中约定的定金条款的效力依然存在。原审法院根据定金的最高额不能超过合同总标的额的百分之二十，从而按照涉案合同标的额的20%调整了定金数额为50000元，符合法律规定，本院予以认同。山西红杉公司关于125000元为预付款而非定金的主张，超过合同总额20%部分外应属于预付款，原审已予以调整。山西红杉公司关于深圳元鼎公司提供的其与其客户的《产品订购合同》中的产品不属于山西红杉公司与深圳元鼎公司合同约定的产品等问题，因深圳元鼎公司供应给山西红杉公司的产品属于下单生产产品，其称与其客户的订购产品是其生产产品的部件，因此，山西红杉公司不能以此不是双方合同中的产品而否定深圳元鼎公司生产产品的事实。关于合同的解除，本院认同原审的认定，不再赘述。
综上所述，山西红杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费4300元，由山西红杉公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 程
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 雒 文 佳
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 刘丽舒（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。