山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1159号
上诉人（原审被告）：山东盛宇建设集团有限公司。
法定代表人：高启玉，该公司董事长。
委托代理人：潘海鹏，北京康达（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：司信东。
委托代理人：辛伟华，山东天清律师事务所律师。
上诉人山东盛宇建设集团有限公司（以下简称盛宇公司）因与被上诉人司信东建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡民初字第2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告司信东诉称，被告承接了位于菏泽市高平路锦绣花城小区4号、6号居民楼建设施工工程，并成立工程项目部，该项目部又将4号、6号所有土建、钢筋加工制作安装，楼板制作安装、脚手架和安全网的搭设与拆除，室外水管安装、空调栏杆安装、楼梯栏杆制作安装、刷漆、屋面透气管安装，烟气道吊缝、室外散水和储藏室地面的基层夯实、变形缝处安装面板及大、中、小型施工机械设备及脚手架的购买或租赁、施工用电设备等以大包清工的方式发包给原告，承包价格每平方米137元整，现合同已实施履行完毕，工程竣工验收合格，业主入住，但被告至今未和原告最终结算，原告多次找公司负责人协商，均被以项目经理张澄田外出为由一拖再拖。根据合同约定的单价及实际施工的面积，包括质保金（已过质保期）欠条等结算，被告尚欠我320028元，但被告拒不理会也不支付，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，要求被告偿还工程款32万元及利息。
原审被告盛宇公司辩称，1、被告公司承建的锦绣花城工程已竣工近10年，假如原告主张属实，原告起诉也已超过法定诉讼时效。2、被告公司从未与原告签订过施工合同，原告也未到被告公司提交发票进行结算，施工内容、工程量及价款无法确认。3、原告提供的施工合同、欠条及其他书证没有被告公司的印章，没有公司负责人签字。但涉案工程4号楼、6号楼是被告公司承建，是被告公司项目部经理张澄田负责组织施工，因张澄田失踪，技术资料在他处保存，未向公司报送，开工、竣工、验收时间应该在备案部门能够查到，现该房屋早已交付使用，被告公司与原告签订的施工合同原件及施工图纸、验收报告，均在张澄田处。
原审法院经审理查明，被告承接了位于菏泽市高平路锦绣花城小区4号、6号居民楼建设施工工程，并成立工程项目部。2007年1月15日原告司信东（乙方）与菏泽盛宇建设集团锦绣花城项目部（甲方）签订施工合同，约定甲方承接的位于菏泽市高平路锦绣花城小区4号、6号居民楼建设施工工程由乙方负责施工，合同约定的工程名称为菏泽市锦绣花城小区4号、6号楼，工程地点为菏泽市高平路西侧，承建方式内容为4号、6号楼以大包清工的方式；4号、6号楼所有土建工程（含基槽清理）、填方及灰土拌合的人工及装饰与地面工程、钢筋加工、制作、安装（含扎丝、焊条等），模板制作、安装（含模板材料及辅助材料）、脚手架和安全网的搭设与拆除、室外雨水管安装、空调栏杆安装、楼梯栏杆制作安装刷漆、屋面透气管安装，烟气道吊缝、室外散水和储藏室地面的基层夯实、变形缝处安装面板及大、中、小型施工机械设备及脚手架的购买或租赁、施工用电设备等，其费用由乙方全部负责，以及因施工需要所承建的临时道路、围墙、料库、办公室、宿舍及五小设施。承包价格为每平方米壹佰叁拾柒元整，建筑面积4号楼陆仟柒佰陆拾壹平方米（6761平方米）、6号楼陆仟壹佰捌拾平方米（6180平方米）。付款方式为基础完成验收合格后支付10％；主体二层完成后支付20％；四层主体完成后支付20％；主体工程全部完成验收合格后支付到总价款的60％；内墙装饰完成后支付到总价款的70％；外墙装饰工程完成后支付到总价款的80％；所有工程全部结束后支付到总价款的90％；竣工验收合格后付到总价款的95％，剩余5％留做质量保证金，竣工验收一年后无质量问题后无息结清。违约按总价的2％执行。2006年9月15日建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位的工作人员签名的锦绣花城6号楼建设工程质量监督记录中显示工程名称为锦绣花城6号楼，施工单位为菏泽盛宇建筑公司，施工单位技术负责人为张澄田。2007年5月10日菏泽盛宇建筑安装工程有限公司工程质量（安全）整改通知书中显示被检查工程为锦绣花城4号楼，下达人有张澄田聘用技术人员武广旭、刘全国签名。2007年5月13日张澄田为原告出具欠条：“今欠到工程款10万元”。原告称涉案工程在2008年施工完毕并交付使用。
原审法院另查明，被告公司认可涉案工程4号、6号楼的工程是其公司承建，公司项目经理张澄田负责施工。因张澄田失踪，技术资料、合同原件、施工图纸、验收报告均在张澄田处保存。原告提供证人周某、吉某证明涉案工程是原告所建，被告项目经理是张澄田，为原告干活期间，至今仍欠原告款未还清。
原审法院认为，依据双方的陈述举证及被告的答辩意见，双方争议的焦点如下：一、原被告双方是否存在合同关系，该合同性质是什么。二、张澄田与原告签订合同及为原告出具欠条是个人行为还是职务行为。三、原告起诉是否超过诉讼时效。结合原告的陈述及提供的工程监督记录、工程质量整改通知书可以看出锦绣花城小区4号、6号楼的工程是被告公司承接，被告公司承接后成立了锦绣花城项目部，指派项目经理张澄田负责施工，并对其土建、钢筋加工制作等工程以大包清工的方式分包给原告施工，并以项目经理部的名义与原告签订了施工合同。该合同约定的承包价格为137元/平方米，4号楼建筑面积为6761平方米，6号楼建筑面积为6180平方米，该合同实为固定价格合同。合同签订前原告已实际进行了施工。施工期间张澄田为原告出具欠款为10万元的欠条，张澄田为原告出具欠条的行为应认定为职务行为。原告称该工程于2008年竣工验收合格，被告称因张澄田失踪，技术资料（合同书原件、施工图纸、验收报告等）由他保存，未向公司报送，开工日期、竣工日期无法确定，由于被告认可涉案工程竣工近10年，房子早已交付使用，应认定涉案工程已验收合格。合同约定的付款方式为：验收合格后付到总工程款的95℅，剩余5℅留作质量保证金，竣工验收合格一年后无息结清。因涉案工程早已交付使用，原告要求质量保证金的条件已经成就。综上，原、被告签订的施工合同因违反有关法律规定，该合同为无效合同，合同签订后，原告已按合同约定实际完成了合同约定的内容，其要求被告支付工程款（包括质量保证金）的诉讼请求，应予支持。关于原告的起诉是否超过诉讼时效，原审法院认为，依据民诉法的相关规定，诉讼时效应从权利人知道或应当知道权利被侵害之日开始计算，由于项目经理张澄田的失踪，所有资料在他处保存，未向公司报送，致使原告至今没有接到工程结算单及验收报告，双方拖欠的争议一直在持续，原告起诉并未超过诉讼时效。被告欠原告工程款为10万元，质量保证金为88645.85元【（6761平方米×137元/平方米）＋（6180平方米×137元/平方米）×5%】。原告要求利息，因未约定，利息应自被告欠款之日（2007年5月13日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决书规定的履行期间的最后一日止。对质量保证金双方约定为竣工验收合格一年后无息结清，其要求利息，原审法院不予支持。原告要求按实际面积计算工程款，不符合合同约定，其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告山东盛宇建设集团有限公司于判决书生效后十日内支付原告司信东工程款10万元及利息（自2007年5月13日起至生效判决书规定的履行期间的最后一日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、被告山东盛宇建设集团有限公司于判决书生效后十日内支付原告司信东质量保证金88645.85元。三、驳回原告司信东要求过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由原告司信东负担2027元。被告山东盛宇建设集团有限公司负担4073元。
上诉人盛宇公司不服原审人民法院判决上诉称，一、一审判决欠款10万元及利息错误。既然一审法院认定涉案工程没有结算，那么一审法院对所欠款10万元及利息的判决就没有事实依据。该案中主要证据欠条为张澄田书写，所欠款是个人行为，与公司无关。一审时上诉人申请追加张澄田为被告，一审法院未予追加，致使案件事实无法查清。双方针对工程款垫资未约定利息，一审判决上诉人承担工程欠款及利息违反法律规定。二、一审判决上诉人支付被上诉人质量保证金88645.85元错误。涉案工程完工后，张澄田为被上诉人出具了10万元工程款欠条，该欠条是针对尚未支付的工程款，应当包含未支付的质量保证金。在被上诉人未举证证明10万元欠条不含88645.85元质量保证金的情况下，一审法院仅依据被上诉人的陈述，判决上诉人支付被上诉人质量保证金88645.85元错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人司信东答辩称，一、涉案10万元欠款是施工过程中按合同约定应予支付的工程进度款，而不是最终结算款项，更不是上诉人前期的垫资款，是应该在施工中直接支付的工程款项，应该计算利息。二、88645.85元质量保证金也是根据合同约定在竣工验收后预留的工程款，做为质量保证金。该项工程已交付使用多年，早已超过法定质保期，该款项上诉人应该及时支付。三、工程进度款与质保金不是同一概念，而且支付的时间和支付方式均有合同约定，或按照交易习惯进行支付。四、张澄田既为上诉人项目经理，在施工中行使的是上诉人的职权，其出具拖欠工程款欠条的行为属职务行为。综上所述，一审判决正确，应当予以维持。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人承接锦绣花城小区4号、6号楼工程后，成立了锦绣花城项目部，指派张澄田为项目经理，并将土建、钢筋加工制作等工程以大包清工的方式分包给被上诉人，张澄田并以项目经理的名义与被上诉人签订了施工合同。施工期间，张澄田为被上诉人出具了欠款为10万元的欠条，张澄田出具欠条的行为应为职务行为。上诉人不能证明支付了该款项，应承担支付欠款的民事责任。上诉人称欠条为张澄田书写，所欠款是个人行为，与公司无关的理由不能成立，本院不予支持。上诉人未按合同约定支付工程款，应从欠款之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。张澄田不是必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加张澄田为被告参加诉讼并无不当。张澄田是在施工期间为被上诉人出具的欠条，质量保证金双方约定在工程竣工一年后无息结清，10万元欠条中应不包括质量保证金，原审判决上诉人支付被上诉人质量保证金88645.85元并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4073元，由上诉人山东盛宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年六月八日
书 记 员 李 峰