广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终217号
上诉人（原审被告）：黄新文，男，汉族，住广东省仁化县。
上诉人（原审被告）：仁化县新汉基置业有限公司。住所地：广东省仁化县。
法定代表人：黄新文，该公司经理。
以上两上诉人委托代理人：吴伟强，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘慈胜，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审原告）：叶育芳，女，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：赖燕青，广东天行健律师事务所律师。
原审被告：仁化县丹霞街道黄屋村委会。
法定代表人：吴宏斌，村委会主任。
原审被告：仁化县丹霞街道黄屋村委会黄屋村小组。
代表人：黄丁发。
上诉人黄新文、仁化县新汉基置业有限公司（以下简称新汉基公司）因与被上诉人刘慈胜、叶育芳，原审被告仁化县丹霞街道黄屋村委会（以下简称黄屋村委会）、仁化县丹霞街道黄屋村委会黄屋村小组（以下简称黄屋村小组）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2015）韶仁法民一初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2010年12月30日，刘慈胜、叶育芳（甲方，两人系夫妻关系）与黄新文（乙方）签订了一份《土地使用权转让合同书》，合同第二条约定：“甲方同意将本合同项下地块土地使用权转让给乙方。”第四条约定：“本合同项下地块座落于仁化县××大道。”第五条约定：“本合同项下地块（登记的使用权人为刘慈胜）总面积为120平方米，土地使用证号为仁国用（2008）第0100007号，地号为507012，土地四至范围如宗地图所示。”第十一条约定：“乙方在受让后，将其开发的商品楼盘中的一套以成本价格800元出售给甲方，该套商品房优先由甲方自行认购，面积不少于238平方米（与产权证书登记的面积为准）。”第十二条约定：“乙方在受让后，将其开发的商品楼盘中的一间商铺优先由甲方无偿自选，该商铺面积不少于72.5平方米（与产权证书登记的面积为准，其中长不少于14.5米，宽不少于5米，高不少于5.5米）。”第十九条约定：“在合同生效后，如果乙方违反本合同的约定，乙方应赔偿甲方的经济损失，并承担违约责任。”第二十条约定：“违约金的计付方式，按本合同约定的商品房一套、商铺一间、地块一幅，由评估机构按产生纠纷时的评估价格计算的总额30%支付违约金。”同日，刘慈胜、叶育芳（甲方）与黄新文（乙方）另签订了一份《补充协议》，协议第一条约定：“乙方负责在仁化县丹霞街道办黄屋村委会黄屋村小组茶叶岭靠路边（靠路边为30米、深度为20米）范围内调节一块面积为600平方米的土地为甲方所有，并负责办理国有土地使用证，该土地要求达到通电，该土地所需费用每平方米350元，由甲方负担，该土地应在本合同签订之日起一年内办理好国有土地使用证（村小组收取的每平方米150元征地费，在村民签名同意征地后即付，余款每平方米200元待证办理好后给付），否则视为乙方违约。”协议第三条约定：“乙方应在2013年6月30日前将商品房及商铺交付给甲方，逾期交付按届时当地商品房及商铺的租赁价格赔付给甲方。”2011年1月10日，黄屋村小组（甲方）与刘慈胜（乙方）签订了一份《土地使用权转让合同》约定：“根据黄屋村小组及村民大会全体村民同意，将茶叶岭进苗圃场路下方土地转让给乙方，界址为东至冯卫宅基地，南至谢屋荒岭，西至进黄伟果园路，北至进苗圃场路，面积共600平方米，征地价格为150元／平方米，共计人民币玖万元整（￥90000.00元），乙方有权出租、转让、转国有。”2011年1月14日，黄屋小组收取了刘慈胜支付的征地款9万元。刘慈胜、叶育芳认为，其已按与黄新文签订合同的约定将位于仁化县××大道面积为120平方米土地的证件交付给黄新文，并由黄新文办理了该120平米土地使用权的流转手续，也按与黄屋村委会、黄屋村小组签订的《土地使用权转让合同》约定，支付了征地款9万元，但黄新文、新汉基公司、黄屋村委会、黄屋村小组没有按约定交付商品房、商铺及黄屋村小组600平方米的土地给刘慈胜、叶育芳。刘慈胜、叶育芳遂于2015年1月7日向法院提起诉讼。
另查明：黄新文自2009年至2013年下半年担任黄屋村小组的村小组长。刘慈胜、叶育芳系夫妻关系。
再查明：新汉基公司于2012年6月6日成立，法定代表人是黄新文。仁化县国土资源局曾于2012年9月29日发出一则仁化县黄屋村财政局北侧地块国有土地（宗地编号：506105，宗地面积：1150平方米）使用权网上交易出让通告【仁国土资告字（2012）13号】，其中，第七条的内容为：“因丹霞大道改造过程中，仁化县供电局在黄屋村小组井水湾人行道上设置大型电柜，严重阻碍原土地使用权人商铺的正常使用，为解决受影响土地使用权人的安置问题，由土地竞得人在开发的楼盘中提供冯卫、刘慈胜等两户人，每户一间面积不少于72.5平方米的商铺和一套面积不少于238平方米建筑面积的住宅，其中商铺为无偿，住宅按800元／平方米的价格由冯卫、刘慈胜等两户人支付给竞价人。”新汉基公司于2012年11月22日办理了该位于仁化县黄屋村财政局北侧地块（宗地编号：506105，宗地面积：1150平方米）的国有土地使用权证【使用权证号为仁国用（2012）第0100300号】，座落于仁化县××××、总面积为120平方米、登记的使用权人原为刘慈胜、使用权证号为仁国用（2008）第0100007号、地号为507012的土地包含在该1150平方米的土地范围内。
2015年1月7日，刘慈胜、叶育芳向原审法院提起诉讼，诉称：2007年1月，刘慈胜以自己的名义转让取得位于仁化县××大道面积为120平方米的建设用地使用权，2008年1月9日取得建设用地使用权证［证件编号为：仁国用（2008）第0100007号］，该土地的使用年限截至2058年1月，四至界限为：东至挡土墙，南至空地，西至空地，北至空地。后新汉基公司欲开发房地产，经其法定代表人黄新文与刘慈胜、叶育芳协商，双方于2010年12月30日签订了《土地使用权转让合同书》，同日，在黄屋村委会、黄屋村小组的参与下共同签订《补充协议》，协议各方约定：刘慈胜、叶育芳将上述建设用地转让给黄新文，黄新文按以下三种方式支付交易价：1、黄新文、新汉基公司在该地块开发的商品楼中的一套面积不少于238平方米的商品房，刘慈胜、叶育芳需支付800元／平方米；2、黄新文、新汉基公司在该地块开发的商品楼中的一间面积不少于72.5平方米的商铺，由刘慈胜、叶育芳无偿取得，并优先自选；3、将黄屋小组茶叶岭靠路边范围内的一块600平方米的土地调整为刘慈胜、叶育芳使用，黄新文、新汉基公司负责一年内为刘慈胜、叶育芳办理国有土地使用证，另刘慈胜、叶育芳需支付土地转让费350元／平方米。各方还约定，黄新文、新汉基公司应于2013年6月30日前交付商品房和商铺，黄屋村委会、黄屋村小组应于2011年1月10日将600平方米土地转让给刘慈胜、叶育芳。刘慈胜、叶育芳已按双方的约定将120平方米建设用地的所有证件交付给黄新文、新汉基公司，黄新文、新汉基公司亦已向仁化县国土资源局办理了土地使用权流转手续，刘慈胜、叶育芳也与黄屋村委会、黄屋村小组签订了600平方米集体土地的《土地使用权转让合同》，并支付了征地款90000元，但黄新文、新汉基公司至今仍未开发房地产，致使合同约定的商品房、商铺及600平方米土地使用权无一兑现，因此，黄新文、新汉基公司应按《土地使用权转让合同书》第十八条、第十九条、第二十条、《补充协议》第三条等约定，按商品房、商铺、600平方米土地使用权在评估时的总价格赔偿刘慈胜、叶育芳的损失，以及按评估总价的30%支付违约金。故，请求法院依法判令：1、黄新文、新汉基公司、黄屋村委会、黄屋村小组连带支付《土地使用权转让合同书》及《补充协议》约定的土地转让对价款以及违约金130万元（暂定130万元，具体数额待评估后确定）；2、本案诉讼费由黄新文、新汉基公司、黄屋村委会、黄屋村小组负担。原审庭审中，刘慈胜、叶育芳将第一项诉讼请求变更为：要求黄新文、新汉基公司、黄屋村委会、黄屋村小组连带支付《土地使用权转让合同书》和《补充协议》约定的土地转让对价款1973548元，违约金按对价款总额的30%计算，即为592064.4元，两项合计2565612.4元。
案件审理过程中，刘慈胜于2015年3月23日向原审法院提出房地产价格评估申请，要求：1、对与仁化县××大道同地段不少于238平方米的商品房价值进行评估；2、对与仁化县××大道同地段不少于72.5平方米的商铺价值进行评估；3、对仁化县丹霞街道黄屋村委会黄屋村小组茶叶岭靠路边范围内600平方米的土地价值进行评估。后原审法院委托广州市安衡价格事务所有限公司进行评估，并于2015年8月28日收到该事务所作出的穗安涉（估）字（2015）010号报告书，评估结论为：1、仁化县××大道同地段238平方米的商品房价值在评估基准日的价值为人民币陆拾伍万贰仟叁佰伍拾捌圆整（￥652358）；2、仁化县××大道同地段72.5平方米的商铺在评估基准日的价值为人民币壹佰零捌万柒仟柒佰玖拾圆整（￥1087790）；3、仁化县丹霞街道黄屋村委会黄屋村小组茶叶岭靠路边范围内600平方米的土地在评估基准日的价值为人民币贰拾叁万叁仟肆佰圆整（￥233400）。
原审法院认为：一、黄新文与刘慈胜、叶育芳于2010年12月30日签订《土地使用权转让合同书》是否应视为新汉基公司的行为，刘慈胜、叶育芳与黄新文签订合同时新汉基公司尚未成立（新汉基公司于2012年6月6日成立），而新汉基公司的法定代表人是黄新文，从该合同的内容来看，刘慈胜、叶育芳将位于仁化县××大道使用权人为刘慈胜的120平方米的土地【使用权证号为：仁国用（2008）第0100007号】转让给黄新文是用于开发房地产，2012年9月29日仁化县国土资源局在网上交易出让通告中亦注明土地（位于仁化县黄屋村财政局北侧的国有土地，宗地编号为506105，宗地面积为1150平方米，涉案的120平方米土地包含在该土地范围内）竞得人在开发的楼盘中提供刘慈胜、叶育芳一间面积不少于72.5平方米的商铺及一套面积不少于238平方米的商品房（商铺为无偿，商品房按800元／平方米支付给竞得人），这与刘慈胜、叶育芳和黄新文的约定是一致的，继而新汉基公司取得该120平方米土地的使用权，新汉基公司也已将该土地进行了建设性规划，故该院认为刘慈胜、叶育芳与黄新文签订的《土地使用权转让合同书》实际上是与新汉基公司签订，而该合同的签订是双方的真实意思表示，且该合同的内容也没有损害第三人的利益及违反法律、行政法规的强制性规定，故双方应按合同约定行使权利和履行义务，该合同第二条约定：“甲方（刘慈胜、叶育芳）同意将本合同项下地块土地使用权转让给乙方（黄新文）。”第四条约定：“本合同项下地块座落于仁化县××大道。”第五条约定：“本合同项下地块（登记的使用权人为刘慈胜）总面积为120平方米，土地使用证号为仁国用（2008）第0100007号，地号为507012，土地四至范围如宗地图所示。”第十一条约定：“乙方在受让后，将其开发的商品楼盘中的一套以成本价格800元出售给甲方，该套商品房优先由甲方自行认购，面积不少于238平方米（与产权证书登记的面积为准）。”第十二条约定：“乙方在受让后，将其开发的商品楼盘中的一间商铺优先由甲方无偿自选，该商铺面积不少于72.5平方米（与产权证书登记的面积为准，其中长不少于14.5米，宽不少于5米，高不少于5.5米）。”刘慈胜、叶育芳按约定已将120平方米的土地交付给了新汉基公司，但新汉基公司至今尚未按约定（2013年6月30日前交付）交付商品房及商铺给刘慈胜、叶育芳，故刘慈胜、叶育芳诉求新汉基公司支付该商品房及商铺对价款的理由充分，该院予以支持；经评估，《土地使用权转让合同书》中约定的商品房及商铺的对价款合计1740148元（面积为238平方米的商品房价值652358元、面积为72.5平方米的商铺价值1087790元），另该合同第十一条约定：“乙方（黄新文）在受让后，将其开发的商品楼盘中的一套以成本价格800元出售给甲方（刘慈胜、叶育芳），该套商品房优先由甲方自行认购，面积不少于238平方米（与产权证书登记的面积为准）。”因此，对价款应扣除刘慈胜、叶育芳需支付的商品房价款190400元（238平方米×800元／平方米），故新汉基公司应支付给刘慈胜、叶育芳的土地流转对价款为1549748元（1740148元-190400元）；至于刘慈胜、叶育芳诉求的涉及商品房及商铺的违约金，新汉基公司未按约定交付商品房及商铺给刘慈胜、叶育芳，已构成违约，故对刘慈胜、叶育芳该诉求，该院予以支持，依据《土地使用权转让合同书》第二十条的约定：“违约金的计付方式，按本合同约定的商品房一套、商铺一间、地块一幅，由评估机构按产生纠纷时的评估价格计算的总额30%支付违约金。”新汉基公司应支付给刘慈胜、叶育芳的违约金为464924.4元（1549748元×30%）。二、关于黄新文、黄屋村委会、黄屋村小组对上述刘慈胜、叶育芳应得款项（商品房和商铺的对价款及违约金）是否应承担连带责任问题。1、黄新文虽然是新汉基公司的法定代表人，但黄新文与刘慈胜、叶育芳签订《土地使用权转让合同书》时，新汉基公司并未成立，根据合同的相对性原则，对上述刘慈胜、叶育芳应得款项，黄新文应承担连带支付责任，至于黄新文辩称，其与刘慈胜、叶育芳签订《土地使用权转让合同书》及《补充协议》是代表黄屋委会签订，黄屋委会予以否认，并称其村委会在刘慈胜、叶育芳与黄新文签订的《补充协议》上盖章是代表黄屋村小组作为见证人表示知道该《补充协议》，由于黄新文与刘慈胜、叶育芳签订《补充协议》时是黄屋小组的组长，黄屋小组也确认刘慈胜、叶育芳与黄新文签订《补充协议》时没有公章，且黄屋委会也不是涉案的120平方米土地的受益方，故该院对黄新文的该辩解意见不予采纳，对黄屋委会的辩解意见予以采纳，故该院认为黄屋委会对上述刘慈胜、叶育芳应得款项不应承担责任；2、至于黄屋小组，刘慈胜、叶育芳应得的商品房及商铺的对价款是涉案120平方米土地流转的对价，黄屋小组并非涉案120平方米土地的受让人及受益人，故该院认为黄屋小组对上述刘慈胜、叶育芳应得款项也不应承担责任。三、至于刘慈胜、叶育芳根据其与黄新文2010年12月30日签订的《补充协议》诉求该协议中涉及的600平方米土地的对价款及违约金，由于该协议中涉及600平方米土地的条款及黄屋小组与刘慈胜签订的《土地使用权转让合同》均是无效的，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”黄屋小组依据该协议收取的刘慈胜支付的9万元征地款应予以退回，由于签订协议的双方均有过错，故该院对刘慈胜、叶育芳该项诉求不予支持；另外，结合刘慈胜、叶育芳与黄新文签订的《土地使用权转让合同书》及《补充协议》的内容来看，黄新文与刘慈胜、叶育芳签订《补充协议》约定由黄新文负责在黄屋小组调节一块600平方米的土地由刘慈胜、叶育芳使用是涉案120平方米土地流转给新汉基公司的条件之一，由于黄新文与刘慈胜、叶育芳签订《补充协议》时，新汉基公司尚未成立，故该院认为，黄新文实质上是代表新汉基公司与刘慈胜、叶育芳签订《补充协议》，且新汉基公司为获得该120平方米土地的使用权是促使黄新文与刘慈胜、叶育芳签订《补充协议》的主要原因，现新汉基公司已获得该120平方米的土地，《补充协议》却因无效而无法实现合同目的，根据权利、义务对等原则，新汉基公司对黄屋小组应退回给原告的9万元征地款应承担连带责任，由于黄新文与刘慈胜、叶育芳签订《补充协议》时，新汉基公司尚未成立，根据合同相对性原则及黄新文与刘慈胜、叶育芳签订《补充协议》亦存在过错，故黄新文对黄屋小组应退回给刘慈胜、叶育芳的9万元征地款也应承担连带责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条的规定，于2015年11月17日作出（2015）韶仁法民一初字第27号民事判决：一、限仁化县新汉基置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付刘慈胜、叶育芳土地流转对价款1549748元及违约金464924.4元，合计2014672.4元；二、黄新文对判决第一项判项中的款项承担连带责任；三、限仁化县丹霞街道黄屋村委会黄屋村小组于判决生效之日起十五日内退回征地款9万元给刘慈胜、叶育芳；四、仁化县新汉基置业有限公司、黄新文对判决第三项判项中的款项承担连带责任；五、驳回刘慈胜、叶育芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费27325元，由刘慈胜、叶育芳负担2358元，仁化县新汉基置业有限公司、黄新文负担22917元，仁化县丹霞街道黄屋村委会黄屋村小组负担2050元。
黄新文、新汉基公司不服原审判决，向该院提起上诉称：一、新汉基公司是涉案合同的主体，原审法院判决黄新文对土地流转对价款、违约金和退回征地款承担连带责任，则是适用法律错误。原审法院认定刘慈胜、叶育芳与黄新文签订的《土地使用权转让合同书》、《补充协议》，实际上是与新汉基公司签订，认定黄新文的行为属公司行为，则黄新文不是涉案合同的主体。且原审法院若认定由新汉基公司承担《土地使用权转让合同书》、《补充协议》的责任，则黄新文不应承担《土地使用权转让合同书》《补充协议》的责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，该条法条分两款，第一款与第二款是选择适用的，即发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人可请求发起人承担责任，当公司成立后对发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，则合同相对人可请求公司承担合同责任，而不是同时请求发起人和公司承担合同责任。故，原审法院判决黄新文对土地流转对价款、违约金和退回征地款承担连带责任适用法律错误。二、原审法院判令新汉基公司向刘慈胜、叶育芳支付土地流转对价款l549728元及违约金464924.4元欠缺依据。（一）关于土地流转对价款。1、刘慈胜、叶育芳转让的地块价值为20多万元。新汉基公司整体竞标仁化县黄屋村财政局北侧地块（宗地编号：506105）面积ll50平方米，每平方为200多元，而登记在刘慈胜（使用权证号：仁国用（2008）第0100007号）名下，面积为120平方米的土地包含在仁化县黄屋村财政局北侧地块（宗地编号：506105）里，则刘慈胜、叶育芳的地块价值为20多万元。2、《土地使用权转让合同书》为附条件合同，房屋未建好，条件未成就，按评估价格主张权利无法律依据。依据《土地使用权转让合同书》第五条：“本合同项下地块总面积为l20平方米，土地使用证号（或批准文件号）为仁国用（2008第0100007号，土号507012，土地四至范围如宗地图所示。”第十一条：“乙方在受让后，将其开发的商品楼盘中的一套以成本价格800元出售给甲方，该套商品优先由甲方自行认购，面积不少于238平方米（与产权证书登记的面积为准”、第十二条：“乙方在受让后，将其开发的商品楼盘中的一间商铺优先由甲方无偿自选，该商铺面积不少于72.5平方米。（与产权证书登记的面积为准，其中长不少于14.5米，宽不少于5米，高不少于5.5米。”的约定，刘慈胜、叶育芳出让土地，是在新汉基公司受让土地并建好商品楼盘之后，商品房再以成本价格每平方米800元出售给刘慈胜、叶育芳，即新汉基公司按成本交付，这中间没有利润，刘慈胜、叶育芳只有优先认购权；商铺是新汉基公司建好后刘慈胜、叶育芳优先无偿自选。现房屋未建好，条件未成就，刘慈胜、叶育芳也未支付成本对价，刘慈胜、叶育芳要求以未建的、不存在的房屋和商铺进行评估价格并主张支付对价，原审法院的判决欠缺依据。3、《报告书》的程序违法，评估的实物根本不存在，商品房的评估价格欠缺依据支持，报告书结果不能作为定案依据。广州市安衡价格事务所有限公司作出的穗安涉（估）字（2015）0l0号《报告书》是在仁化县人民法院委托韶关市中级人民法院摇珠确定相关评估机构后，相关评估机构已经出具了无法进行评估结论，原审法院又另委托广州市安衡价格事务所有限公司进行评估作出，但这次委托没有进行摇珠确定，评估程序违法。穗安涉（估）字（2015）010号《报告书》评估结论为假设标的房地产开发完成后的市场价格，即假设标的房地产缴清房屋所有权和出让土地使用权取得过程中各项费用之和的市场全价。假设的市场价格不是实际的市场价格，假设与实际是有差距的，比市场价格高，不足以作为仁化县黄屋村财政局北侧地块建成的楼盘市场价格，而市场价格明显高于成本，则更不能以评估价格作为支付对价的依据。因此，以穗安涉（估）字（2015）010号《报告书》评估结论不能作为土地流转对价款的依据。（二）关于违约金。《土地使用权转让合同书》并没有约定具体的交付日期，在《补充协议》第三条中虽约定交付时间，但《补充协议》因违反了法律的强制性规定，是无效合同，因而不应适用。退一步来讲，假设《补充协议》第三条有效，评估报告应以2013年6月30日作为基准日，但一审不能只采用一句话的前半句，而不采用后半句。2010年12月30日签订的《土地使用权转让合同书》虽然约定了违约责任及违约金的计付方式，但在同日签订的《补充协议》对违约责任作了变更，《补充协议》第三条约定：“乙方应在2013年6月30日前将商品房及商铺交付给甲方，逾期交付按届时当地商品房及商铺的租赁价格赔付给甲方。”原审法院认定《补充协议》第三条有效，则新汉基公司没有按约定在2013年6月30日前将商品房及商铺交付给刘慈胜、叶育芳，刘慈胜、叶育芳只能按约定期满时当地商品房及商铺的租赁价格请求赔付，而不应按商品房及商铺的市场价格和按市场价格的30％计算违约金。刘慈胜、叶育芳的土地转让价才20多万元，如按30％计算违约金，损失加上违约金也应只是26万多元，但原审判决上诉人支付土地流转对价款l549728元及违约金464924.4元，合计2014672.4元，仅仅违约金便远远超过了刘慈胜、叶育芳的全部损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低予造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以清求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，原审法院按《报告书》计算对价和违约金明显过分高于刘慈胜、叶育芳的损失，判决显然违背双方约定且明显不公。三、原审法院判令新汉基公司、黄新文对黄屋小组退回征地款9万元给刘慈胜、叶育芳承担连带责任错误。原审法院认定《补充协议》第一条无效，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，认定黄屋小组收取了刘慈胜、叶育芳征地款9万元应予以退回，认定签订协议的双方均有过错，但却判令新汉基公司、黄新文对黄屋小组退回征地款9万元给刘慈胜、叶育芳承担连带责任，显然是认定事实错误，适用法律错误。1、黄新文不应承担退回征地款9万元给刘慈胜、叶育芳的责任，前面已论述，不再重复。2、新汉基公司虽然是协议的主体，对合同的无效承担过错责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条款规定的是过错责任，而不是连带责任，过错责任应根据过错大小来分责，而原审法院直接判令新汉基公司、黄新文对黄屋小组应退回给刘慈胜、叶育芳的9万元征地款承担连带责任，显然是适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、四项，并驳回刘慈胜、叶育芳的诉讼请求。
新汉基公司、黄新文于二审期间向本院提交了《国有建设用地使用权转让合同》一份，内容为新汉基公司以263万元的价格取得坐落于仁化县黄屋财政局北侧的土地。拟证明原审法院认定的违约金过高。刘慈胜、叶育芳对该证据的质证意见：该证据不能证明违约金过高
刘慈胜、叶育芳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。
黄屋村委会及黄屋村小组均未参加二审调查询问，也未提交口头或书面的答辩状。
二审调查询问期间，刘慈胜、叶育芳明确表示不愿意再继续履行《土地使用权转让合同书》。刘慈胜、叶育芳与黄新文、新汉基公司均认可，涉案土地至今仍未被开发。
本院认为：本案系建设用地使用权转让合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对黄新文与新汉基公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、黄新文是否应对新汉基公司支付的款项承担连带责任。二、新汉基公司应向刘慈胜、叶育芳支付的土地流转对价款及违约金是多少。三、新汉基公司、黄新文是否应对黄屋小组退回给刘慈胜、叶育芳的征地款承担连带责任。
一、关于黄新文是否应对新汉基公司支付的款项承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，黄新文以自己名义与刘慈胜、叶育芳签订《土地使用权转让合同书》。后，黄新文成立新汉基公司，涉案土地也已登记在新汉基公司名下。故刘慈胜、叶育芳请求新汉基公司承担合同责任并无不当。至于黄新文是否应承担连带责任，由于《土地使用权转让合同书》的合同相对方是黄新文，而法律规定合同相对人可主张公司发起人承担合同责任，也可主张公司承担合同责任，且未规定合同相对人只能要求公司或公司发起人承担合同责任。故，原审法院判决黄新文对新汉基公司支付的款项承担连带责任并无不当，本院予以维持。
二、关于新汉基公司应向刘慈胜、叶育芳支付的土地流转对价款及违约金是多少的问题。刘慈胜、叶育芳与黄新文签订的《土地使用权转让合同书》中约定，刘慈胜将其名下的一块120平方米的土地转让给黄新文，作为对价，黄新文将其开发商品房楼盘中的一套商品房及一间商铺交付给刘慈胜、叶育芳。现黄新文未在合同约定期限内履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，合同一方当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应赔偿的损失包括合同履行后可以获得的利益。黄新文在《土地使用权转让合同书》中许诺交付给刘慈胜、叶育芳的商品房及商铺，应视为该合同履行后刘慈胜、叶育芳可获得的利益。刘慈胜、叶育芳已明确表示不愿再继续履行《土地使用权转让合同书》，而黄新文和新汉基公司又未能在涉案土地上建好商品房楼房，故刘慈胜、叶育芳的预期利益只能通过司法鉴定予以认定。黄新文与新汉基公司对广州市安衡价格事务所有限公司作出的鉴定结论提出异议，但黄新文与新汉基公司除提出质疑外，未能提供足以推翻该鉴定结论的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，原审法院根据广州市安衡价格事务所有限公司作出的鉴定结论认定黄新文与新汉基公司应支付的对价款并无不当，本院予以认可。至于双方约定的违约金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，刘慈胜、叶育芳与黄新文在《补充协议》中虽然约定，黄新文逾期交付商品房及商铺的，按届时商品房和商铺的租赁价格赔付给刘慈胜、叶育芳。但由于涉案土地至今仍未被开发，即黄新文和新汉基公司实际交付商品房和商铺的期限无法确定，刘慈胜、叶育芳又明确表示不愿意再继续履行合同。因此，再按租赁价格计算违约金已无必要。而黄新文和新汉基公司又未能提供证据证明刘慈胜、叶育芳的实际损失情况，故原审法院根据双方的约定，判决黄新文和新汉基公司支付刘慈胜、叶育芳违约金并无不当，本院予以维持。
三、关于新汉基公司、黄新文是否应对黄屋小组退回给刘慈胜、叶育芳的征地款承担连带责任的问题。黄屋小组与刘慈胜签订的《土地使用权转让合同》中，黄新文作为黄屋小组的代表在该合同上签名。由于该合同违法了法律法规的规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，根据合同相对性原则，应由黄屋小组向刘慈胜返还因合同取得的财产9万元。而且，刘慈胜亦是向黄屋小组支付9万元。刘慈胜、叶育芳并无证据证明该9万元实际由黄新文或新汉基公司收取。故，原审法院判决黄新文与新汉基公司对黄屋小组退回给刘慈胜、叶育芳的9万元承担连带责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误。黄新文与新汉基公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持仁化县人民法院（2015）韶仁法民一初字第27号民事判决第一项、第二项、第三项。
二、撤销仁化县人民法院（2015）韶仁法民一初字第27号民事判决第四项、第五项。
三、驳回刘慈胜、叶育芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费27325元，由刘慈胜、叶育芳负担2358元，黄新文、仁化县新汉基置业有限公司负担22917元，仁化县丹霞街道黄屋村委会黄屋村小组负担2050元。刘慈胜、叶育芳已向原审法院交纳一审案件受理费27325元，由原审法院退回24967元。黄新文、仁化县新汉基置业有限公司应向原审法院交纳一审案件受理费22917元。仁化县丹霞街道黄屋村委会黄屋村小组应向原审法院交纳一审案件受理费2050元。
二审案件受理费23637元，由刘慈胜、叶育芳负担2050元，黄新文、仁化县新汉基置业有限公司负担21587元。黄新文、仁化县新汉基置业有限公司已向本院交纳二审案件受理费23637元，由本院退回2050元。刘慈胜、叶育芳应向本院交纳二审案件受理费2050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年六月六日
书 记 员 江伟炜