辽宁省锦州市太和区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0791民初883号
原告：哲某，女，1963年1月27日生，满族，无业，住锦州市凌河区。
原告：曹某，男，1988年6月6日生，满族，无业，住锦州市凌河区。
共同委托诉讼代理人：王哲，辽宁锦州申正法律服务所法律工作者。
被告：锦州华昌光伏科技有限公司，住所地锦州经济技术开发区赤峰街1-5号，统一社会信用代码：912107007948025066。
法定代表人：王立新，该公司经理。
委托诉讼代理人：王琦，辽宁戎达律师事务所律师。
原告哲某、曹某诉被告锦州华昌光伏科技有限公司（以下简称华昌公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月13日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。原告哲某、曹某及其委托诉讼代理人王哲，被告华昌公司的委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告给付工资从2010年8月至2016年4月共计138000元；2、请求依法判令被告给付住院伙食补助费33000元；3、请求判令被告给付护理费422350元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：二原告系母子关系，原告哲某的丈夫曹维国系被告单位职工，2010年8月11日，曹维国受领导指派到厂区内更换灯泡，从4米高酸雾塔掉下，伤势严重送至开发区医院抢救后又转往附属医院抢救治疗，经医生诊断为“高处坠落联合损伤，外伤性蛛网膜下腔出血，多处颅骨骨折，脑积水”等疾病。因病情严重先后又转往中国医科大学附属第一医院、北京三博脑科医院、航空总医院抢救治疗，最终因脑积水多器官衰竭于2016年4月11日死亡。曹维国从发生事故入院治疗直至死亡，整个过程均在治疗期间，2010年9月28日曹维国经锦州经济技术开发区劳动人事局认定为工伤，但伤情一直处于不稳定状态，无法进行劳动能力鉴定，故劳动能力鉴定委员会没有对其伤残情况作出评定，曹维国受伤住院期间被告一直按月为曹维国发放工资直至死亡。但是数额没有按照曹维国受伤前12月平均工资给付，被告没有支付住院伙食补助费，曹维国在住院期间一直由二原告护理或者雇佣护工，被告只支付了少部分护理费，被告为曹维国缴纳了工伤保险，但是曹维国因工伤死亡后，二原告并没有享受全部工亡待遇，后与被告沟通无果，向锦州市劳动仲裁委员会申请仲裁，但仲裁裁决查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。一、曹维国停工留薪期，仲裁委认定为12个月是错误的，曹维国的停工留薪期应为整个治疗期间至死亡时止（2010年8月至2016年4月）。二、如果曹维国停工留薪期为2010年8月至2016年4月，依据《工伤保险条例》规定被告应以被告曹维国受伤前12个月平均工资为其发放工资。住院伙食补助费给付标准过低。三、根据工伤保险条例33条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。曹维国受伤后一直生活不能自理，被告应安排人员护理曹维国，但一直由原告护理或者请护工护理，被告只给付少部分护理费。被告应支付停工留薪期的护理费，对于护理费标准，应以实际发生费用为标准，对于护理人员数量，参照医疗机构意见。请求法院支持二原告诉讼请求。
被告辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。一、原告主张的请求被告给付工资从2010年8月至2016年4月共计69个月，每月2000元，共计138000元差额工资不成立。劳动关系存续期间自2009年7月6日至2016年4月11日。工资情况是曹维国事故发生之前12个月平均工资为2050元，被告支付的曹维国受伤之后的工资与平均工资差额最多的只有450元，原告主张的每月工资差额是2000元与事实不符。原告主张的69个月也没有法律依据，根据《工伤保险条例》第33条之规定停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。曹维国没有经过劳动能力鉴定委员会作出可以延长停工留薪期的确认，因此我们只能支付曹维国12个月停工留薪。公司支付了超过12个月的工资，多支付的工资应折抵工资差额。二、原告主张的住院伙食补助费33000元不成立，根据修订之前的《工伤保险条例》，伙食补助费应按照《关于市直机关和事业单位工作人员差旅费的规定》中15元每天的70%计算，2010年8月11日到2010年10月19日共计68天，伙食补助费为714元。《工伤保险条例》修订后规定，伙食补助费从工伤保险基金支付，我公司为曹维国缴纳了工伤保险，因此该笔费用不应向我公司主张。同时原告哲某于2017年7月14日已经收到了2015年4月30日到2016年4月11日的伙食补助费8858.5元，更能说明我公司不应再支付伙食补助费。三、原告要求的护理费422350元不成立。2010年8月到10月期间，我公司派人护理曹维国。2012年8月6日至2014年9月27日在北京住院期间曹维国护理费127875元由我公司支付。从北京回来后，我公司又支付了5个月护理费，我公司向原告哲某支付生活费共计203000元。本案是劳动纠纷，适用劳动法相关规定，不适用侵权责任法相关规定，由于曹维国并未进行护理级别鉴定，因此原告主张的护理费标准没有依据。综上，请法院依法驳回。
围绕本案争议焦点原告依法提交了下列证据：1.劳动争议仲裁申请书、（2017）锦劳仲案字第547号仲裁裁决书；2.工伤认定决定书、居民死亡医学证明(推断)书；3.曹维国住院病历11份；4.职工工伤待遇表及曹维国工伤赔付计算说明；5.原告申请本院调取的曹维国锦州银行个人客户交易明细清单。被告提交下列证据：1.（2017）锦劳仲案字第547号仲裁裁决书；2.劳动合同书；3.锦州华昌光伏科技有限公司曹维国工资表；4.锦州经济技术开发区医疗保险管理中心曹维国社保缴纳情况；5.收条1份；6.工伤职工费用申请表及工伤员工曹维国在京医疗费用汇总；7.借款申请单；8.收条5笔。被告提供的证据3本院不予采信，其他证据经开庭质证、认证，本院予以确认并载卷佐证。
本院经审理认定事实如下：原告哲某的丈夫、曹某的父亲曹维国原系被告锦州华昌光伏科技有限公司员工，被告为其缴纳了基本医疗保险、大额补充医疗保险、工伤保险、生育保险。2010年8月11日在工作中受伤，受伤后至辽宁医学院附属第一医院治疗，至2010年10月19日出院回家。2011年4月13日开始，在辽宁医学院附属第一医院、辽宁医学院附属第三医院、沈阳中国医科大学附属第一医院、北京三博脑科医院、航空总医院等多家医院住院治疗，2016年4月11日死亡。2010年9月28日，曹维国经锦州经济技术开发区劳动人事局认定为工伤，但没有相关部门作出的伤残等级鉴定或工亡认定。2016年9月9日锦州滨海新区(锦州经济技术开发区)人力资源和社会保障局出具曹维国职工工伤待遇表及曹维国工伤赔付计算说明，赔付丧葬补助金20650.50元。曹维国受伤前12月的工资从2009年8月到2010年7月分别为1580元、1650元、1600元、1765.52元、1870元、1900元、2028.5元、1870.69元、2112.1元、2262.26元、2252.79元、2439.94元，平均工资为1944.32元/月，受伤后12个月内原告工资分别为2745元、1670元、1670元、1670元、1670元、1670元、1670元、1670元、1670元、1670元、1670元、1716元，上述工资与1944.32元相比共存在2170元差额。之后2011年9发放工资1716元，2011年10月到2012年7月每月发放工资1566元。2012年8月发放工资1600元、9月1566元、10月1566元、11月1232元。2012年12月到2013年7月每月发放工资1566元。2013年8月到2014年7月每月发放工资1562元。从2014年8月到2015年8月每月发放工资1560元。2015年9月发放989元、10月发放1274.5元，11月发放1274.5元。从2015年12月到2016年6月每月发放工资1558元。原告哲某于2015年11月12日收到被告给付的8、9、10月份的工资差额款1136元，2015年12月30日收到被告给付的2000元现金，2016年2月4日收到被告给付的现金1000元。2014年11月6日有原告哲某签字的工伤员工曹维国在京医疗费用汇总，其中载明“在京护工费2012年8月6日至2014年9月27日：127875元；（24小时165元，共775天）”。2014年12月1日原告哲某收到被告给付的2014年12月份生活费3000元和护工费4500元，共计7500元。2015年1月4日原告哲某收到被告给付的护工费和生活费7500元。2015年2月1日原告哲某收到被告给付的护工费和生活费7500元。2015年5月8日原告哲某收到被告给付的护工费和生活费分别6000元和3000元，共9000元。2015年6月9日原告哲某收到被告给付的护工费和生活费分别6000元和3000元，共9000元。原告哲某于2017年7月14日收到2015年4月30日到2016年4月11日的伙食补助费8858.5元。2017年5月25日原告向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，锦州市劳动争议仲裁院经审理于2017年9月25日作出（2017）锦劳仲案字第547号仲裁裁决书，裁决内容为“一、被申请人支付曹维国2010年8月至2011年7月停工留薪期工资差额共计3897元。二、被申请人支付曹维国2010年8月11日至2010年10月19日住院期间伙食补助费714元。三、申请人其余请求事项，不予支持”。原告对该裁决不服，遂起诉来院。
本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。关于工资数额，曹维国受伤后没有设区的市级劳动能力鉴定委员会延长停工留薪期的确认，但曹维国伤势严重一直在住院治疗，其停工留薪期应酌定为12个月。曹维国受伤前12个月平均工资为1944.32元，受伤后12个月内被告实际支付给曹维国的工资与上述平均工资存在2170元差额，被告应按照1944.32元/月的标准补足曹维国受伤后12个月的工资。对于原告要求被告从2010年8月至2016年4月共计69个月每月2000元发放曹维国工资缺乏法律依据，本院不予支持。
关于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第375号）第二十九条规定，“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费”。曹维国2010年8月11日到2010年10月19日期间在辽宁医学院附属第一医院住院治疗共计68天，被告应按照规定支付该住院期间的伙食补助费。被告单位没有出差补助标准，可参照《辽宁省省直机关和事业单位差旅费管理办法》伙食补助费标准即50元/天的70%支付曹维国上述住院期间的伙食补助费共计2380元。原告哲某于2017年7月14日已经收到了2015年4月30日到2016年4月11日的伙食补助费8858.5元，故对原告要求被告给付从2015年7月到2016年4月共计9个月的伙食补助费，本院不予支持。
关于护理费，根据法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。2010年8月11日2011年8月11日共计12个月的停工留薪期间内，被告并未提供相应证据证明在停工留薪期间支付过护理费或者派人护理，故在此期间的护理费应由被告承担。曹维国停工留薪期内一级护理共计112天，二级护理共77天。原告主张按照150元每天计算锦州地区护理费没有法律依据，本院认为应参照辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业的标准计算。超过12个月停工留薪期的护理费，根据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第二十三条、三十四条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中曹维国受伤以后，被告、曹维国本人、原告都是有权申请劳动能力鉴定的主体，但均未向相关部门申请劳动能力鉴定。被告并未为分散用人风险作出积极主动的措施，且在停工留薪期内被告并未负责曹维国的护理。因曹维国未进行伤残等级评定和经劳动能力鉴定委员会确认生活护理，不能从工伤保险基金按月收到生活护理费的后果，曹维国因工伤住院治疗确实需要护理，本院认为被告应承担曹维国的护理费用。曹维国从2011年8月12日到2016年4月11日住院期间，被告已经支付了2012年8月6日至2014年9月27日在京护工费127875元。被告支付了曹维国2014年12月、2015年1月、2015年2月、2015年5月、2015年6月共五个月151天的护理费。以上需要护理的期间应予扣除，曹维国还有住院治疗期间的一级护理和特级护理共计262天，二级护理共计489天。本院认为其他住院治疗期间的护理费的计算标准应参照辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业的标准计算为宜。综上，被告应承担护理费141339.60元（39261元÷365天×112天×2＋39261元÷365天×77天＋39261元÷365天×262天×2＋39261元÷365天×489天）。依照《工伤保险条例》第一条、第二十三条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告锦州华昌光伏科技有限公司于本判决生效后十日内向原告哲某、曹某支付曹维国停工留薪期工资差额共计2170元。
二、被告锦州华昌光伏科技有限公司于本判决生效后十日内向原告哲某、曹某支付曹维国停工留薪期伙食补助费2380元。
三、被告锦州华昌光伏科技有限公司于本判决生效后十日内向原告哲某、曹某支付曹维国护理费141339.60元。
四、驳回原告其他诉讼请求。
如未能按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告锦州华昌光伏科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。
审 判 长 高 博
审 判 员 马彩环
人民陪审员 王韦豪
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 罗 继