湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第624号
上诉人（原审被告）付美霞（又名付美芳），女，1975年3月1日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县步仙乡召保村新屋组，公民身份证号4306211975********。
委托代理人付依旺。
被上诉人（原审原告）赵小朋。
委托代理人漆程，湖南忠民律师事务所律师。
原审被告胡三良。
赵小朋与胡三良、付美霞提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省岳阳县人民法院于2015年6月25日作出（2015）岳民初字第350号民事判决。付美霞不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
赵小朋诉称，2012年2月，胡三良、付美霞夫妻在深圳市××了一家蒸菜馆，雇佣赵小朋做厨师。2012年6月9日下午4点，赵小朋在厨房炒菜时因地板过滑而摔伤，被送往宝安中医院治疗，用去医药费28000元，胡三良、付美霞仅支付了20000元。其住院约半个月，手术还未拆线，胡三良、付美霞即用轮椅将其从医院推走，导致宝安中医院因尚欠8000元医药费而将其列入黑名单，其无法从医院取得医药费票据、住院病历及诊断情况报告。此后，其一直在家养病，胡三良、付美霞未向赵小朋支付任何费用。2013年底，其先后到岳阳县人民医院、岳阳市一医院、岳阳市二医院、长沙湘雅医院取内固定时，四家医院因不了解钢钉型号，风险过大，建议其到宝安中医院取内固定，其因此多次找胡三良、付美霞要求与其一起去，胡三良、付美霞均以种种理由推脱。2015年3月16日，岳阳市维正司法所鉴定其所受损伤构成九级伤残。因未能就赔偿问题达成一致性意见，故诉诸法院，请求人民法院判令胡三良、付美霞赔偿其后段医药费、误工费等各项损失146367元，并承担案件诉讼费。
原审法院审理查明：2010年起，胡三良、付美霞夫妻俩开始在深圳市开设“湘岳蒸菜馆”。2012年2月，赵小朋受雇于胡三良、付美霞担任厨师。同年6月2日下午4时许，赵小朋在厨房工作时滑倒摔伤，被送往深圳市宝安中医院治疗。经诊断赵小朋左腿股骨转子间粉碎性骨折，医院为其进行了内固定手术，胡三良、付美霞支付了全部住院治疗费用并提供了住院期间护理。赵小朋出院后在胡三良、付美霞处休息了一个多月，然后返回老家休息，胡三良、付美霞支付了赵小朋3个月工资10000元。2013年，赵小朋因为要取内固定，多次与胡三良、付美霞协商，胡三良、付美霞支付了2000元给赵小朋，因为费用不够，赵小朋一直未能前往深圳市宝安中医院将内固定取出。此期间，双方曾就赔偿事宜有过协商，但是没能够达成一致性意见。2015年3月16日，岳阳市维正司法鉴定所鉴定赵小朋“左股骨上段骨折内固定术后遗左下肢轻度功能障碍”，构成拾级伤残。预计后期取内固定6000元，或者凭手术医院发票审核，自受伤之日起全休150天，住院期间需陪护1人。2015年4月5日，赵小朋到深圳市宝安中医院取内固定，住院7天，至2015年4月12日出院，用去医药费6454.81元。
另查明，2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入26570元/年，城镇居民人均消费性支出18335元/年，居民服务、修理及其他服务业35623元/年，住宿和餐饮业30182元/年。
依据以上标准，确定赵小朋的损失有：1、医药费6454.81元；2、误工费12404元（30182元/年÷365天×150天）,3、护理费683元（35623元/年÷365天×7天）,4、住院伙食补助酌情确定为700元；5、伤残赔偿金53140元（26570元/年×20年÷10%）；6、食宿费302元；7、被扶养人生活费3667元（18335元/年×4年×10%÷2）；8、精神抚慰金5000元；9、鉴定费1000元。以上9项共计84571元。
原审法院认为，赵小朋受雇于胡三良、付美霞位于深圳市的“湘岳蒸菜馆”担任厨师，双方已形成雇佣关系。赵小朋在从事雇佣活动中遭受身体损伤，作为雇主胡三良、付美霞应依法承担赔偿责任。赵小朋工作中没有尽到注意义务，造成伤害，应承担部分责任。确认胡三良、付美霞对赵小朋的损伤承担80%的赔偿责任，赵小朋自己承担20%的赔偿责任。胡三良、付美霞辩称赵小朋的起诉已经超过法定诉讼时效，经查明赵小朋受伤时间虽然是2012年6月2日，但是其向法院提起诉讼之前，一直没有停止治疗，双方也曾就赔偿事宜多次进行过协商，特别是司法鉴定及取出内固定的时间均为向法院起诉前后，故该种情形应视为诉讼时效中止情形，诉讼时效受法律保护；胡三良、付美霞辩称已经支付赵小朋除医药费外另外补偿30000元作为后段费用，因未向法庭提供相关有效证据佐证，不予认可；胡三良、付美霞认为岳阳市维正司法所鉴定出具的鉴定报告系赵小朋单方面委托，但是其没有在举证期间向法庭提交重新鉴定申请，故视其为自动放弃权利，确认岳阳市维正司法所鉴定出具的鉴定报告有效。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由胡三良、付美霞共同赔偿赵小朋损失676575元（应为67657.5）元，减除其已经支付的2000元，胡三良、付美霞还应赔偿赵小朋65657元；二、驳回赵小朋其他诉讼请求。上述第一项限胡三良、付美霞于判决生效之日起十日内向指定的账户履行(户名：岳阳县人民法院；开户行：中国工商银行岳阳县支行；账号：19×××02.)如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3194元，减半征收1597元，由胡三良、付美霞负担1000元，由赵小朋负担597元。
上诉人付美霞上诉称，1、司法鉴定报告一处表述为九级伤残，一处表述为十级伤残，存在明显矛盾；2、纠纷发生后双方已经协商处理，三年来赵小朋未再向上诉人主张过权利，一审认定双方多次就赔偿事宜协调错误；3、赵小朋无证据证明其与上诉人夫妻存在雇佣关系；4、上诉人夫妻出于人道主义支付了赵小朋59000元，一审未予以认定错误；5岳阳市维正司法所鉴定出具的鉴定报告系赵小朋单方面委托，其提供的鉴定材料未经上诉人夫妻质证，且赵小朋伤后几个月走路正常，并一直在家做泥工，故鉴定结论无效。综上，一审法官对本案未认真负责，判决完全不公，请求二审法院重新审判。
被上诉人赵小朋答辩称，1、事故虽发生在2012年，但答辩人治疗一直未中断，直到2015年3月才进行法医鉴定确定伤残程度，故答辩人于2015年3月提起诉讼未超过诉讼时效；2、上诉人陈述支付了答辩人59000元并无证据证实，亦不是事实；3、2015年3月20日调解时付美霞明确陈述了答辩人系其雇请的厨师，退一步而言，如不存在雇佣关系，上诉人不可能支付答辩人59000元（并非事实），上诉人所述自相矛盾；4、上诉人称答辩人一审提供的证据未经质证都被采信不是事实；5、人身损害的损失要根据以后的治疗、休息、护理以及是否构成伤残等情况才能确定，且答辩人还在深圳中医院进行了手术，说明答辩人的治疗一直未中断，故本案并未超过诉讼时效；6、上诉人在一审未申请重新鉴定，应视为放弃了权利。综上，请求二审维持原判。
原审被告胡三良未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院二审采纳付美霞重新鉴定的申请后,司法技术室通知双方当事人于2015年12月23日来本院抽签确定鉴定机构时,付美霞明确予以拒绝。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有四个：一是赵小朋与付美霞夫妻之间是否存在雇佣关系；二是本案司法鉴定意见书能否采信；三是付美霞夫妻是否支付了赵小朋59000元；四是本案是否超过了诉讼时效。
关于第一个焦点，根据一审时赵小朋提供的2015年3月20日调解记录，付美霞已经认可2012年赵小朋系在其经营的蒸菜馆炒菜时摔倒受伤，结合赵小朋受伤后付美霞夫妻将其送到医院并支付了部分医药费的事实及一审付美霞提交的民事答辩状的内容可以认定赵小朋与付美霞夫妻之间存在雇佣关系。
关于第二个焦点，根据司法鉴定意见书中的分析说明可知，鉴定机关作出鉴定结论的依据是被鉴定人赵小朋的自述、病历资料及法医学体格检查所见，而一审庭审时赵小朋提供了医药费发票、住院病历及诊断报告等与鉴定结论有关的证据，付美霞亦进行了质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案一审时付美霞虽对鉴定意见提出异议，但并无证据足以反驳且未申请重新鉴定，特别是本案二审期间允许其申请重新鉴定后，其明确拒绝抽签，说明其主动放弃了重新鉴定申请，故岳阳市维正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书可以采信。另外，司法鉴定意见书虽一处表述为9级伤残，一处表述为10级伤残，因系依据不同鉴定标准而得出，故鉴定意见书并不自相矛盾。
关于第三个焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。付美霞虽辩称其支付了赵小朋59000元，但并未提供证据证明，赵小朋亦不予以认可，且支付数额较大的款项付美霞未要求赵小朋出具收据亦与常理不符，故付美霞上诉称，纠纷发生后其支付了赵小朋59000元，该纠纷已协商解决的理由缺乏证据支持，本院不予以采信。
关于第四个焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须有具体的诉讼请求。本案的具体请求应根据赵小朋身体受到的损害后果而定。赵小朋受伤一事虽发生在2012年，但其直到2015年3月才进行法医鉴定确定伤残程度，伤残等级确定后方知其应主张的权利内容。且根据赵小朋提供的2013年8月26日的DR检查报告单等可知赵小朋未间断治疗，故赵小朋于2015年3月26日提起诉讼，提出残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等与伤残有关的请求未超过诉讼时效。
至于付美霞二审时申请本院调取其本人手机中赵小朋妻子与其发送短信一事，拟证明赵小朋对其受伤一事需要承担责任且赵小朋愿意承担10000元医药费。根据《中华人民共和国电信条例》第六十六条“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查”之规定，本院无权调取，故本院对付美霞该申请不予采纳。
综上，上诉人付美霞的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1440元，由付美霞承担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 程 鹏
审判员 付 妮
二〇一六年一月七日
书记员 毛宇宁