重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04778号
上诉人（原审原告）：覃小卫。
委托代理人：钟在勇，重庆大鼎律师事务所律师。
委托代理人：王倩，重庆大鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市基础工程有限公司。
法定代表人：陈辉，总经理。
委托代理人：代礼东，重庆志和智律师事务所律师。
委托代理人：余治。
上诉人覃小卫与被上诉人重庆市基础工程有限公司劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年4月20日作出（2014）渝北法民初字第02182号民事判决，覃小卫不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年9月17日对本案进行了二审询问。上诉人覃小卫的委托代理人钟在勇、王倩，被上诉人重庆市基础工程有限公司的委托代理人代礼东、余治参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告覃小卫诉称：2013年7月15日，重庆市基础工程有限公司成立云阳县外郎中学危岩应急抢险工程项目经理部，任命覃小卫为项目技术负责人。覃小卫与重庆市基础工程有限公司双方约定工资8000元。2013年7月17日，覃小卫接受安排赶赴云阳外郎中学危岩应急抢险治理工程处的现场，工作到2014年1月17日抢险工程结束，覃小卫才从云阳外郎中学返回重庆，回到重庆后继续编写竣工资料等工程后续工作，一直工作到2014年2月26日。2013年7月17日至2014年1月17日长达半年的野外工作中，覃小卫只休息过6天（即从2013年11月16日至2014年11月21日），其余时间包括法定节假日及公休日都在施工现场工作，重庆市基础工程有限公司未支付覃小卫加班工资，另欠付2013年7月和2014年2月两月份的工资。重庆市基础工程有限公司未与覃小卫签订书面劳动合同，未办理社会保险，覃小卫2014年2月26日离开重庆市基础工程有限公司。覃小卫离开后，也再三催促重庆市基础工程有限公司支付加班工资、拖欠工资等，均无果而终。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，覃小卫现诉至法院，请求判令：1.确认覃小卫与重庆市基础工程有限公司自2013年7月17日至2014年2月26日存在劳动关系；2.重庆市基础工程有限公司支付覃小卫拖欠的2013年7月份工资4045.98元（8000元／月÷21.75天×11天）和2014年2月工资6620.69元（8000元／月÷21.75天×18天）共计10666.67元及未及时支付工资的赔偿金10666.67元；3.重庆市基础工程有限公司支付覃小卫解除劳动关系的经济补偿金8000元；4.重庆市基础工程有限公司支付覃小卫休息日、法定节假日加班工资46712.66元及加班工资赔偿金46712.66元；5.重庆市基础工程有限公司支付覃小卫2013年8月17日至2014年2月26日未签订书面劳动合同双倍工资差额138574.74元。
一审被告重庆市基础工程公司辩称：要求确认覃小卫与重庆市基础工程有限公司劳动关系存续期间为2013年7月19日至2014年1月17日；重庆市基础工程有限公司已向覃小卫足额支付了6个月的工资，重庆市基础工程有限公司没有拖欠覃小卫的工资；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，赔偿金系劳动行政部门的职权，覃小卫主张的赔偿金不符合法律规定；覃小卫系自动离职，重庆市基础工程有限公司不应支付经济补偿金；覃小卫没有加班事实，不应支付加班工资；没有签订劳动合同是双方的约定，不应支付工资差额。综上，请求驳回覃小卫的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2013年7月15日，重庆市基础工程有限公司发布渝基础发（2013）19号文件《关于成立云阳县外郎中学危岩应急抢险工程项目经理部的通知》，成立云阳县外郎中学应急治理工程项目部，并任命覃小卫为项目技术负责人。覃小卫与重庆市基础工程有限公司未签订书面劳动合同。2013年7月17日，覃小卫赶赴云阳县外郎中学危岩应急抢险治理工程现场，2014年1月17日，抢险工程结束。工作期间，重庆市基础工程有限公司分别于2013年8月29日、2013年9月27日、2013年10月23日、2013年11月29日、2013年12月31日、2014年1月28日发放覃小卫工资7695元、7695元、7039元、6818元、4305元、7695元。覃小卫与重庆市基础工程有限公司认可覃小卫应发工资为8000元／月，上述工资系扣除税后的实发工资。
覃小卫陈述，2014年1月17日，覃小卫从云阳外郎中学返回重庆，继续编写竣工资料，一直工作到2014年2月26日离职，离职原因是项目负责人陶军让覃小卫离开，以及重庆市基础工程有限公司没有与覃小卫签订劳动合同，覃小卫离开时没有发解除通知。重庆市基础工程有限公司陈述，覃小卫离职时间为2014年1月17日，系自动离职，不是重庆市基础工程有限公司让覃小卫走的。
2014年3月8日，覃小卫向重庆市基础工程有限公司外郎中学危岩应急抢险工程项目负责人陶军打电话，称：我来那么久了，公司没把我合同签了。……。陶军称：要签啥子劳动合同，你走了吗，不是？覃小卫称：就是因为公司没签劳动合同，我晓得应该要签劳动合同的。……。陶军称：上回打电话你又不接，这个工作怎么弄嘛，……你要在公司才能签合同，你不在怎么签合同嘛。……。陶军称，后面你电话又不接，工作也没交完，我跟刘书记刘近平说了，刘近平打你电话，你也没接他电话，就不知道你到底是怎么一回事。覃小卫称：我没有提出来走的，公司工资没发，我只有走了噻。陶军称：工资没发那是因为发到项目部去，后面你要继续工作的话该给你发工资要发起走噻。比如说这个项目完了，下一步你还在不在公司，你要跟公司明确的说，你又不交接又不跟公司说，就走了，大家怎么晓得你是啥子意思呢？……。陶军称：你不声不响的走了，从另一个角度说你就是单方面解除合同，主动离职了嘛。覃小卫称：是你主动不发我工资嘛。陶军称：我哪个时候说不发你工资呢，你说没发工资吗，好久，喊你来做事，做资料，该给你发到好久，我说了不发工资给你的呀？覃小卫称：没有发，实际上没有发。陶军称：实际上没发，我们都没发呀，给你说，我原来跟你说过的嘛，我说那个工作交接完了，工资该给你发的给你发噻。没发不等于说不给你发噻。我们工资都没有发噻，都是一个月一个月发。
2014年10月16日，覃小卫以重庆市基础工程有限公司为被申请人，向重庆市北部新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认申请人与被申请人自2013年7月19日起形成事实劳动关系；2.自裁决之日起解除申请人与被申请人之间的劳动关系，被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金8000元；3.被申请人支付申请人2013年7月19日至2014年2月26日未签订书面劳动合同双倍工资差额56000元。4.被申请人支付申请人拖欠的2013年7月和2014年2月工资12000元及赔偿金12000元；5被申请人支付申请人休息日、法定节假日加班工资46712.64元及加班工资赔偿金46712.64元；6.被申请人为申请人补缴2013年7月至2014年2月的社会养老保险费12800元；7.被申请人为申请人依法补办医疗保险，补缴医疗保险费。2014年12月8日，该委作出渝新劳仲案字（2014）第669号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人2013年7月工资3310元，2014年2月工资6621元，2013年7月19日至2014年1月17日周末加班工资33839元、法定节假日加班工资5517元，2013年8月17日至2014年2月26日双倍工资42299元，双方自2013年7月19日至2014年2月26日建立劳动关系。后覃小卫不服，诉至法院。一审庭审中，覃小卫撤回要求重庆市基础工程有限公司补交养老保险、医疗保险等各项社会保险的费用，一审法院口头裁定予以准许。
一审庭审中，覃小卫陈述，计薪周期为每月月初到月底的自然月，每月25号左右后发工资。重庆市基础工程有限公司陈述，入职开始整月为一个计薪周期，25号左右发工资，覃小卫工作整6个月，工资已足额支付了6个月。覃小卫陈述，2013年7月17日至2014年1月17日期间，覃小卫只休息了6天（从2013年11月16日至2014年11月21日），其余时间都在工作，重庆市基础工程有限公司陈述，覃小卫每周休息2天，没有加班。双方认可没有考勤。
关于加班，覃小卫举示施工日志（复印件），证明覃小卫存在加班，施工日志有些是覃小卫写的，有些是别人写的，其上载明工程的施工进度、内容；覃小卫另举示电子版照片，证明拍摄照片的当天覃小卫在上班。重庆市基础工程有限公司对施工日志及照片的真实性不认可。重庆市基础工程有限公司另举示了差旅费报销单及附件、行车记录仪，证明即便有施工日志，也不能证明覃小卫当天在工地现场加班。经法庭询问，覃小卫认可即便当日有施工日志，也可能不在现场，覃小卫陈述可能是在外办理与工作相关的其他事宜。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，覃小卫与重庆市基础工程有限公司存在劳动关系，覃小卫陈述劳动关系的存续期间为2013年7月17日至2014年2月26日，重庆市基础工程有限公司陈述劳动关系的存续期间为2013年7月19日至2014年1月17日，重庆市基础工程有限公司未对劳动关系起止时间举示证据，应承担举证不能的后果，一审法院确认双方劳动关系的存续时间为2013年7月17日至2014年2月26日。
《工资支付暂行规定》第四条规定：“工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。”第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”第十七条规定：“用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。”本案中，关于计薪周期，覃小卫陈述为自然月，重庆市基础工程有限公司陈述自入职之日起每个整月为一个计薪周期，重庆市基础工程有限公司未对计薪周期举示证据，应承担举证不能的后果，一审法院以自然月作为覃小卫的计薪周期。双方对每月25号以后发放工资没有异议，结合证据，重庆市基础工程有限公司发放了2013年8月至2014年1月的工资，重庆市基础工程有限公司未举证证明发放了2013年7月17日-2013年7月31日的工资以及2014年2月1日至2014年2月26日的工资，应承担举证不能的后果。双方对覃小卫每月应得工资8000元无异议，则重庆市基础工程有限公司应当支付覃小卫2013年7月份的工资4045.98元（8000元÷21.75天×11天）以及2014年2月份的工资6620.69元（8000元÷21.75天×18天）。
关于覃小卫起诉的加班工资，覃小卫提交的施工日志，系复印件，真实性无法核实，一审法院不予采信；另外，即便施工日志真实，施工日志并非均由覃小卫书写，且根据重庆市基础工程有限公司举示的差旅费报销单等证据及覃小卫的自认，即便有施工日志也不代表覃小卫当天一定在工地上班，故施工日志不能作为覃小卫加班的证据。覃小卫举示的照片，真实性无法核实，且照片系对现场的静态拍摄，不足以证明覃小卫全天的工作以及工作的内容。双方之间没有考勤表等直接证明加班的证据，综上，覃小卫举示的证据不足以证明其存在加班，对覃小卫起诉的加班工资，一审法院不予支持。
关于覃小卫起诉的工资及加班工资的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，覃小卫未举示证据证明存在劳动行政部门责令重庆市基础工程有限公司限期支付工资、加班工资重庆市基础工程有限公司未支付的情形，故对覃小卫起诉的赔偿金，一审法院不予支持。
关于覃小卫起诉的解除劳动合同的经济补偿金，重庆市基础工程有限公司陈述覃小卫系自动离职，虽覃小卫离职后在2014年3月8日在与重庆市基础工程有限公司项目负责人陶军的通话中提及重庆市基础工程有限公司不签劳动合同及不支付工资，仍不能推及系覃小卫之前离职的真实理由。由于覃小卫离职时未向重庆市基础工程有限公司发出解除劳动合同通知书，不能证明覃小卫因何原因离职，应自行承担举证不能的后果，覃小卫要求重庆市基础工程有限公司支付经济补偿金，一审法院不予支持。
关于覃小卫起诉的未签书面劳动合同双倍工资，重庆市基础工程有限公司未与覃小卫签订书面劳动合同，应当支付双倍工资。扣除法定宽限期一个月，重庆市基础工程有限公司应当支付双倍工资的期限为2013年8月17日至2014年2月26日，重庆市基础工程有限公司已支付了一倍工资，还应支付双倍工资差额50942.53元（8000元／月×6个月＋8000元／月÷21.75天×8天）。
2015年5月26日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、原告覃小卫与被告重庆市基础工程有限公司自2013年7月17日至2014年2月26日存在劳动关系；二、被告重庆市基础工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告覃小卫2013年7月份工资4045.98元；三、被告重庆市基础工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告覃小卫2014年2月份工资6620.69元；四、被告重庆市基础工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告覃小卫2013年8月17日至2014年2月26日未签订书面劳动合同双倍工资差额50942.53元；五、驳回原告覃小卫的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院不予收取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
覃小卫不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法维持一审判决已判的各项费用外，再由重庆市基础工程有限公司支付加班工资46712.66元及解除劳动合同的经济补偿金8000元。本案诉讼费由重庆市基础工程有限公司承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、覃小卫在工作期间长期加班是客观存在的事实。本案涉及的工程项目性质决定了覃小卫不可能实行法定标准工时制，不可能有正常的休息日。覃小卫举示了施工日志、工作照片、等来证据加班事实的存在。即使没有考勤表，亦是重庆市基础工程有限公司的责任，不能否定覃小卫加班的事实。重庆市基础工程有限公司掌握覃小卫加班的证据不举示，应承担不利的法律后果。2、覃小卫提供的录音证据能够证明覃小卫并未自动离职，而是因为重庆市基础工程有限公司拖欠劳动报酬、未依法缴纳社会保险导致双方劳动关系解除，应承担经济补偿金8000元。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人重庆市基础工程有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于加班工资的问题。覃小卫提交的施工日志系复印件，真实性无法核实；且施工日志无记录人，无法确定书写人员，无法根据施工日志确定覃小卫的加班时间。根据重庆市基础工程有限公司举示的差旅费报销单等证据及覃小卫的自认，即便有施工日志也不代表覃小卫当天一定在工地上班，故施工日志不能作为覃小卫加班的证据。覃小卫举示的照片，真实性无法核实，且照片系对现场的静态拍摄，不足以证明覃小卫全天的工作以及工作的内容。故，覃小卫举示的证据不足以证明其存在加班，对覃小卫起诉的加班工资，本院不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。虽然覃小卫离职后在2014年3月8日在与重庆市基础工程有限公司项目负责人陶军的通话中提及重庆市基础工程有限公司不签劳动合同及不支付工资，仍不能推断系覃小卫之前离职的真实理由。由于覃小卫离职时未向重庆市基础工程有限公司明确表示其离职理由，不能证明覃小卫因何原因离职，应自行承担举证不能的后果，覃小卫要求重庆市基础工程有限公司支付经济补偿金，一审法院不予支持，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由覃小卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年十月十四日
书 记 员 张 魏