湖北省随州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂13行终6号
上诉人（原审原告）张保朝（又名张贵庭），男，1957年12月12日出生，汉族，农民。
委托代理人杨光泽（代理权限：一般代理），湖北季梁律师事务所律师。
委托代理人刘欢（代理权限：一般代理），湖北季梁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）随县卫生和计划生育局。
法定代表人刘爱民，局长。
委托代理人严克纯（代理权限：一般代理），随县卫生和计划生育局副局长。
委托代理人聂建斌（代理权限：一般代理），随县卫生和计划生育局法律顾问。
上诉人张保朝因与被上诉人随县卫生和计划生育局（以下简称随县卫计局）行政处罚一案，不服随县人民法院（2015）鄂随县行初字第00011号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案受理后，依法组成由审判员孙峻担任审判长，审判员吴有训、代理审判员叶勃参加的合议庭，并于2016年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人张保朝及其委托代理人杨光泽、刘欢，被上诉人随县卫计局的委托代理人严克纯、聂建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张保朝诉称：一、原告具备合法的行医资格。原告经原随州市卫生局组织考试合格后，原随州市卫生局于1985年12月向其颁发中医士职称证书，并于1989年6月15日向其颁发随卫个字第0066号个体开业行医执照。二、原告的行医行为只是为家庭服务，并未向社会开放，没有侵害到国家、集体和他人利益。三、原告从取得上述手续以来，从未接收到任何单位要求办证、换证的通知，被告以原告不具有合法资格行医为由对原告进行处罚，无事实依据，也不符合法律规定。因此，请求法院依法撤销被告随县卫生和计划生育局作出的（随县）卫计（医）罚字（2015）第018号行政处罚决定。
原审被告随县卫计局辩称：被告的行政处罚程序合法、事实清楚、适用法律正确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审查明：原告张保朝又名张贵庭，原随州市卫生局于1985年12月向其颁发了中医士职称证书，并于1989年6月15日向其颁发了随卫个字第0066号个体开业行医执照。2015年6月10日，被告随县卫计局接到村民举报，称原告在家从事非法行医活动，被告随即进行立案调查，依法对原告的非法行医行为进行询问、现场调查、提取原告开具的门诊处方等，经调查，村民举报属实。原告自2014年5月开始，在未经卫生行政部门批准、未取得《执业医师证书》的情况下，擅自在家中开展诊疗活动。随县卫计局于2015年8月25日向张保朝送达了行政处罚事先告知书。2015年8月28日，原告书面提起陈述与申辩，被告对原告的陈述与申辩进行了复核，复核后仍认定原告未取得《医师资格证书》擅自在家中开展诊疗活动，其行为构成非法行医，决定对原告张保朝非法行医行为进行行政处罚。被告于2015年9月6日向原告作出并送达了（随县）卫计（医）罚字（2015）第018号行政处罚决定书，对原告作出了予以取缔，并没收违法所得壹万元及其药品器械、处以罚款壹万元的行政处罚。原告不服该处罚决定，遂诉至法院，请求撤销被告的行政处罚决定。
原审法院认为：本案争议的焦点有三点，1、原告张保朝是否具有行医资格？2、原告张保朝是否取得了执业许可？3、本案所涉行政处罚是否应当举行听证？一、关于原告张保朝是否具有行医资格。原告向法庭提供的《个体开业行医人员职称证书》是由原随州市卫生局颁发的，属于《中华人民共和国执业医师法》颁布前的医师资格证书。根据《中华人民共和国执业医师法》第四十三条规定：“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格……”原告没有报请有关机关认定、更换证件，即没有取得合法的行医资格。二、关于原告张保朝是否取得了执业许可。原告取得的《个体开业行医执照》属原随州市卫生局颁发的已过期废止证件，根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”即使原告具有行医资格，未按国务院《医疗机构管理条例》办理《医疗机构执业许可证》，也不能从事诊疗活动。原告擅自在家中进行诊疗活动，构成非法行医。三、关于本案所涉行政处罚是否应当进行听证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有举行听证的权利……”《湖北省行政处罚听证规则》（湖北省人民政府令第131号）第二条第二款规定：“本条前款所称‘较大数额罚款’的具体标准为：对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款；对经营活动中的违法行为，有非法所得的处以30000元以上、没有违法所得的处以10000元以上的罚款。”根据被告在调查取证中的证据显示，原告的非法行医行为显然是应归为“有非法所得的违法经营活动”情形，被告对原告的处罚为1万元，没有超过较大数额的罚款的标准，不属于应当进行听证的情形。综上，被告随县卫计局作出的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张保朝的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张保朝负担。
上诉人张保朝不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人张保朝具备个体开业的条件，不存在非法行医。上诉人张保朝1984年经随州市卫生局组织考试、考核合格后批准个体行医，并于1989年6月25日取得随州市卫生局颁发的随卫个字第0066号个体开业行医执照，后上诉人通过了卫生局组织的理论考试，取得中医士资格。根据《医师、中医师个体开业暂行管理办法》及《中医人员个体开业管理补充规定》的相关规定，上诉人属于合法行医。2、被上诉人随县卫计局存在严重失职。上诉人自2000年以来不断向被上诉人提出换证要求，并经相关领导协调，被上诉人均置之不理。被上诉人作为卫生行政部门，不仅没有履行监管义务，告知上诉人换证事宜，而且在上诉人提出换证要求后，对上诉人的请求不予理会，不仅损害了上诉人的合法权益，且严重损害了行政机关的公信力。3、一审法院对本案所涉处罚是否应当听证的认定属适用法律错误。一审法院认定上诉人“非法行医行为应归为有违法所得的违法经营活动”错误。上诉人张保朝系中医世家第五代传承，是为弘扬传承中医及为家庭和周边少数人民服务，不以赚钱为目的。其次，上诉人也不存在非法行医，没有任何违法行为。故按照相关法律规定，被上诉人对上诉人进行处罚应当履行告知听证的义务。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人随县卫计局答辩称：被上诉人作出的行政处罚决定认定事实正确、适用法律准确，原判认定事实正确，判决理由充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审法院经庭审质证，认定被告提供的有效证据有：1、案件受理记录和举报信。2、立案报告。3、被告对陈良国、王永全、陈良奎、张保朝等人的询问笔录。4、现场检查笔录。5、合议笔录。6、案件调查终结报告。7、行政处罚事先告知书、送达回证、留置送达照片。8、张保朝陈述与申辩及复核意见。
9、（随县）卫计（医）罚字（2015）第018号行政处罚决定书、送达回证、留置送达照片。
认定原告提供的有效证据有：1、《个体开业行医执照》（随卫个字第0066号）。2、《个体开业行医人员职称证书》。
以上证据均随案移送，经审查，可以作为本案认定的根据。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为：根据《中华人民共和国执业医师法》第四十三条的规定：“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格……。”本案中，上诉人张保朝虽然于1989年6月25日取得随州市卫生局颁发的随卫个字第0066号个体开业行医执照，但根据上述法律规定，上诉人仍然应当由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，在取得相应的医师资格之后行医才属于合法行医。上诉人上诉称根据《医师、中医师个体开业暂行管理办法》的相关规定，其行为属于合法行医。经查明，《医师、中医师个体开业暂行管理办法》已于1998年4月13日被卫生部颁发的《卫生部门规章废止目录（含规范性文件）》所废止，故上诉人依据已废止的规章文件认为其属于合法行医的上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人还上诉称其未换证的原因在于被上诉人存在严重失职，本院认为，本案审查的是随县卫计局作出的行政处罚决定，若上诉人认为其在申请换证期间行政机关存在失职情况，可另案主张权利，本院依法不予审查。上诉人还上诉称对本案所涉处罚应当进行听证，经查明，根据被上诉人随县卫计局提交的有效证据，可以证明上诉人张保朝在未取得执业医师资格的情况下行医属于非法行医，且上诉人张保朝在行医过程中从事经营活动，并非属于免费行医，故其行为属于“经营活动中存在违法行为且有非法所得”，根据《湖北省行政处罚听证规则》第二条第二款规定：“本条前款所称‘较大数额罚款’的具体标准为：对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款；对经营活动中的违法行为，有非法所得的处以30000元以上、没有违法所得的处以10000元以上的罚款。”故被上诉人在对上诉人进行行政处罚前未进行听证亦符合规定，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审法院认为随县卫计局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法并无不妥，本院依法予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张保朝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峻
审 判 员 吴有训
代理审判员 叶 勃
二〇一六年七月四日
书 记 员 万 鹏