广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂05民终535号
上诉人（原审被告）：北海恒运物流有限公司，住所地：广西北海市云南路业盛住宅小区二排2号。
委托诉讼代理人：曾强，广西海盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石远德，广西海盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何国冲，男，1977年5月18日出生，汉族，住址：广西浦北县
委托诉讼代理人：冯超，广西先导联合律师事务所北海分所律师。
被上诉人（原审被告）：廖锡华，男，1984年3月8日出生，汉族，住广西北海市海城区
原审被告：余远明，男，1982年4月25日出生，汉族，住址：广西合浦县
上诉人北海恒运物流有限公司（以下简称恒运公司）因与被上诉人何国冲、廖锡华，原审被告余远明机动车交通事故责任纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭以询问方式进行了审理。本案现已审理终结。
恒运公司上诉请求：1.撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2680号民事判决第二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实部分错误。一审认定被上诉人何国冲构成七级伤残和部分护理依赖与其伤情不符，向二审法院申请启动重新鉴定程序。二、一审判决部分费用计算有误。一是误工费72400元计算有误，误工费应为27467元。一审核算被上诉人何国冲的误工期至定残日的前一日，属于核算不当。持续误工期应为住院期间加医嘱建议全休期间，本案被上诉人何国冲住院206天，出院医嘱未建议其出院后全休，其伤情在住院期间已恢复到医学上认可的标准，因此其误工期应界定为206日。误工费为4000÷30×206=27467元。二是定残后的护理费84957.5元计算错误，应为50974.5元。护理依赖程度有三个级别，完全护理、大部分护理和部分护理。其对应的费用比例为护理人员工资的50%、40%以及30%。何国冲主张护理人员年收入33983元，一审支持其护理年限为5年。因此，其定残后的护理应为33983×5×30%=50975元。三是一审核算医疗费不当。其中有1360元为医院开具的护工费，实为误工费，此金额列入医疗费导致重复计算赔偿金额。三、一审判决适用法律错误。一审仅认定上诉人对被上诉人何国冲承担赔偿责任，属于适用法律错误。上诉人连人带车雇用被上诉人廖锡华开车，雇员廖锡华在从事雇佣活动中即在本案交通事故当中存在重大过失，应当与上诉人一起对被上诉人何国冲承担连带责任。
何国冲辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分，但是判决有部分不合理，请二审法院依法驳回恒运公司的上诉请求，依法改判原判不合理部分。一是在交通强制险责任赔偿限额内应当由恒运公司和余远明承担连带责任。虽然肇事车辆登记在余远明的名下，但是恒运公司是肇事车辆的实际所有人、使用人和收益人，恒运公司对肇事车辆的管理和购买交通强制险有不可推卸的责任，一审判决交通事故责任强制险赔偿限额内赔偿的120000元仅由余远明承担是不合理的，应当由恒运公司和余远明承担连带责任共同赔偿120000元给何国冲。二是一审判决不支持何国冲的父亲何承均与母亲张桂林的抚养费不合理，何国冲在一审时已经提交有户口簿等证据证实其父母共生育有三个子女的事实。二、恒运公司提出的上诉请求，事实不属实，理由不充分，于法无据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一是上诉人提及的1360元是医院的床位费，不属于被上诉人何国冲的护理费。二是不同意上诉人重新鉴定的申请，一审鉴定公平公正，该鉴定结论正确，足以作为本案定案依据，被上诉人何国冲受到脑部重创，智力受损，对何国冲的家属来说该鉴定仍属偏轻。
廖锡华辩称，恒运公司知道其没有驾驶证，并且未反对其开车，从恒运公司成立开始，廖锡华就一直在给恒运公司开车。
余远明述称，涉案车辆虽然登记在其名下，但其已将涉案车辆转卖给恒运公司的负责人陈强，车辆也已实际交付给陈强使用，一直未办理车辆过户手续是因为陈强以工作繁忙为由推脱，涉案车辆已实际归陈强所有，故本案事故与其无关。
何国冲向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决廖锡华、余远明、恒运公司赔偿给何国冲人民币207942元整[其中：医疗费6910元，住院伙食补助费20600元，误工费58400元（暂计至起诉之日，待伤残等级鉴定出来后再变更请求），护理费20600元，营养费20600元，交通费3000元，残疾赔偿金52832元（暂按十级伤残计算，待伤残等级鉴定出来后再按实际伤残等级计算）]，精神抚慰金5000元（暂按十级伤残计算，待伤残等级鉴定出来后再按实际伤残等级计算），抚养费暂请求10000元（两个小孩，两个老人的抚养费待伤残等级鉴定出来后再变更请求）；2.由余远明和恒运公司在交通强制险的理赔限额内优先赔偿给何国冲，余远明和恒运公司对廖锡华的行为承担连带赔偿责任；3.判令廖锡华、余远明、恒运公司承担本案的诉讼费用等相关诉讼费用。
一审审理过程中何国冲变更诉讼请求为：1.请求判决廖锡华、余远明、恒运公司赔偿给何国冲人民币851444元整[其中：医疗费7241元，住院伙食补助费20600元，误工费94133元（计算至定残之日止），护理费20600元，营养费20600元，交通费3000元，残疾赔偿金211328元（按七级伤残计算）]，精神抚慰金25000元（按七级伤残酌情提出），抚养费107572元（两个小孩，两个老人的抚养费），生活护理费339830元（按部分护理依赖计算），鉴定费用1540元）；2.由余远明和恒运公司在交通强制险的理赔限额内优先赔偿给何国冲，余远明和恒运公司对廖锡华的行为承担连带赔偿责任；3.判令廖锡华、余远明、恒运公司承担本案的诉讼费用等相关诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月10日01时55分许，在北海市海城区涠洲镇西角码头路段，廖锡华驾驶桂E961**号轻型自卸货车由南往北行驶至事故路段时与对向何国冲驾驶的北海71628号两轮电动车相遇，桂E961**号轻型自卸货车后车门甩出与何国冲相撞，造成何国冲受伤的交通事故。经北海市公安局交警支队涠洲大队作出北公交认字[2016]第00040号《道路交通事故认定书》认定：廖锡华承担事故的全部责任，何国冲无责任。
事故发生后，何国冲于2016年5月10日被送至北海市人民医院住院治疗，于2016年12月2日出院，共住院206天。入院初步诊断为：1、多发脑挫伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、弥漫性轴索损伤；4、多发性面骨骨折；5、颅底骨折；6、面部挫伤；7、肺挫伤。2016年12月2日何国冲办理出院，出院诊断为：1、多发脑挫伤；1.1偏瘫；1.2认知障碍；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、弥漫性轴索损伤；4、多发性面骨骨折；5、颅底骨折；6、面部挫伤；7、肺挫伤；8、肺炎；9、尿路感染。出院医嘱为：1、继续门诊或社区行进一步肢体功能障碍训练等康复治疗，详见我科出院康复指教；2、2周后（2016-12-16）门诊随诊，不适随诊；3、出院带药：无。何国冲在上述住院期间共花费155601.88元，其中何国冲已实际自行支付了6910元；何国冲在鉴定过程中花费拍片费用331元。另何国冲在治疗过程中购置蛋白另花费了5200元。在庭审中，经确认，恒运公司支付了148000元的医疗费，另向何国冲支付了12个月的生活费计19419元；何国冲住院期间所补充的人血蛋白支出5200元由廖锡华支付，廖锡华另向何国冲支付了27000元。现何国冲以廖锡华、余远明、恒运公司未足额赔付为由诉至法院，提出上述诉求。
另查明，何国冲在事故发生前一直在恒运公司从事司机工作，双方虽未签订书面的劳动合同，从恒运公司向何国冲发放工资的银行流水可知何国冲月收入为4000元。廖锡华所驾驶的桂E961**号轻型自卸货车的所有人为余远明。廖锡华系恒运公司的员工，事故发生时系履行职务。案发时，案涉车辆并没有购买机动车交通事故责任强制保险。
再查明，何国冲与叶玲达系夫妻关系，于2009年6月12日生育何叶，于2015年1月6日生育何钰涵。
经何国冲申请，一审法院依法委托还珠司法鉴定所对何国冲的伤残程度及护理依赖程度进行鉴定，还珠司法鉴定所于2017年11月6日分别作出还珠司鉴所[2017]临鉴字第99号《还珠司法鉴定所关于何国冲交通事故伤残程度司法鉴定意见书》、《还珠司鉴所[2017]临鉴字第100号《还珠司法鉴定所关于何国冲交通事故护理依赖程度司法鉴定意见书》，鉴定意见分别为:何国冲因交通事故损伤属七级伤残；何国冲因交通事故损伤需要部分护理依赖。该两次鉴定共花费1540元。廖锡华、恒运公司对该两份鉴定意见书均有异议，但没有向一审法院提交证据予以推翻该两份鉴定意见书，故一审法院对还珠司鉴所[2017]临鉴字第99号《还珠司法鉴定所关于何国冲交通事故伤残程度司法鉴定意见书》、还珠司鉴所[2017]临鉴字第100号《还珠司法鉴定所关于何国冲交通事故护理依赖程度司法鉴定意见书》的鉴定意见予以采纳。
一审法院认为，对于何国冲与廖锡华之间的交通事故，经北海市公安局交警支队涠洲大队作出北公交认字[2016]第00040号《道路交通事故认定书》认定：廖锡华在此次事故中负全部责任，何国冲无事故责任。廖锡华的过错是造成何国冲人身及财产损害的原因，理应由廖锡华对何国冲的损失承担赔偿责任。但廖锡华是恒运公司的员工，事故发生时系履行职务行为。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，故对于何国冲的损失，应由恒运公司承担赔偿责任。案涉车辆的所有权人为余远明，但案涉车辆并未投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条:“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，余远明作为机动车所有人应按照规定投保机动车交通事故责任强制保险，未投保交强险发生交通事故的应当由机动车所有人在交强险限额内先行承担赔偿责任，故本次事故造成何国冲的损失应由余远明在交通事故责任强制保险赔偿限额内先行承担赔偿责任，不足部分由恒运公司进行赔偿。余远明抗辩称该案涉车辆已经出卖给了恒运公司，但未提交相应证据予以证实，且未办理相应所有权变更登记，故一审法院对于余远明的该项抗辩意见不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及参照2017年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（以下简称《标准》），一审法院确认何国冲的各项损失为：1、医疗费7241元，以何国冲提交的收费票据为准（已扣除恒运公司支付的148000元）；2、住院伙食补助费20600元(100元/天×206天=20600元)；3、误工费72400元，何国冲因伤致残持续误工，误工时间可计算至定残日期前一天即2017年11月5日，何国冲共误工543天。何国冲月工资为4000元/月，以误工天数为543天计算（4000元/月÷30天×543天=72400元）；4、护理费20600元，何国冲在北海市人民医院住院206天，其诉请护理费20600元未超出法律规定，一审法院予以支持；5、营养费，何国冲主张其因交通事故受伤后脑神经受损导致住院期间是昏迷状态需要购买人血蛋白补充营养，但经庭审查明该笔费用廖锡华已经支付，何国冲也予以认可，故对于何国冲关于营养费的诉讼请求，一审法院不予支持；6、交通费，何国冲虽无法提交相应票据予以证实，但该费用必然会发生，一审法院酌情支持1000元；7、残疾赔偿金211328元，何国冲主张按照26416元/年的标准计算（26416元/年×20年×40%=211328元）没有超出法律规定，一审法院予以支持；8、被抚养人生活费91397.6元，何国冲女儿何叶于2009年6月12日出生，其需要抚养年限为11年，何国冲主张按照16321元/年计算11年除以2乘以伤残等级系数40%即何叶的抚养费为35906.2元，没有超出法律规定，一审法院予以支持；何国冲女儿何钰涵于2015年1月6日出生，其需要抚养年限为17年，何国冲主张按照16321元/年计算17年除以2乘以伤残等级系数40%即何钰涵的抚养费为55491.4元，亦未超出法律规定，一审法院予以支持；何国冲主张其父亲何承均与母亲张桂林共生育有三个子女，其应承担三分之一的抚养费用，但何国冲并未提交相应证据予以证实其父母共生育有三个子女且丧失劳动能力又无其他生活来源的事实，故一审法院对于何国冲要求廖锡华、余远明、恒运公司支付其父母抚养费的诉讼请求不予支持；9、精神损害抚慰金，按照何国冲受伤情形一审法院支持20000元；10、后期护理费84957.5元，何国冲伤残后由其妻叶玲达进行日常护理且其妻为农村户口，何国冲主张按照33983元/年标准以部分依赖护理等级50%的系数计算20年，但结合何国冲的年龄及伤情等因素，一审法院酌情认定护理期限为5年，故护理费为33983元/年×5年×50%=84957.5元；11、鉴定费用1540元，以何国冲提交的鉴定费发票为准。综上，何国冲的各项损失合计为531064.1元。
对于何国冲的上述损失，应由余远明在交强险赔偿限额内先行承担赔偿何国冲合计120000元；剩余费用由恒运公司赔偿给何国冲，扣除恒运公司除了垫付医疗费之外另行支付给何国冲19419元的生活费以及廖锡华支付的27000元，恒运公司实际应向何国冲赔付364645.1元。何国冲要求赔偿的上述费用数额中，超出一审法院确认的数额部分，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、余远明在交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后期护理费、鉴定费合计合计120000元给何国冲；二、北海恒运物流有限公司赔偿剩余的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后期护理费、鉴定费合计364645.1元给何国冲；三、驳回何国冲的其他诉讼请求。案件受理费12314.44元，由何国冲自行承担4633.44元，由余远明负担1735元，北海恒运物流有限公司负担5946元（案件受理费何国冲已经向一审法院预交，余远明、北海恒运物流有限公司向何国冲支付上述款项时一并付还给何国冲）。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院归纳本案的争议焦点为：1.涉案鉴定是否程序合法，上诉人认为鉴定结论跟伤情不符是否有事实依据；2.涉案相关费用计算是否正确，即误工费能否计算至定残日的前一天，何国冲的护理依赖程度赔付比例为50%是否合法，护工费1630元能否计入医疗费；3.恒运公司是廖锡华的雇主还是用人单位？廖锡华在涉案事故中是否存在故意或重大过失，是否应当承担赔偿责任，有无法律依据？4.何国冲、余远明的相关请求能否纳入二审审理范围。
关于涉案鉴定是否程序合法，上诉人认为鉴定结论跟伤情不符是否有事实依据的问题。本院认为，一审法院根据何国冲的申请选定鉴定机构的程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定机构的鉴定程序合法，上诉人未有证据证实一审鉴定报告存在程序违法。上诉人称鉴定结论与伤情不符，但其未提供相应证据予以证实，何国冲也不同意上诉人申请重新启动鉴定程序。因此，上诉人主张鉴定结论与伤情不符并申请重新启动鉴定程序，本院不予支持。
关于涉案相关费用计算是否正确，即误工费能否计算至定残日的前一天，何国冲的护理依赖程度赔付比例为50%是否合法，护工费1630元能否计入医疗费的问题。本院认为，被上诉人何国冲因本案交通事故导致七级伤残，出院诊断为包括多发脑挫伤导致偏瘫及认知障碍等症状，出院医嘱为继续门诊或社区作进一步肢体功能障碍训练等康复治疗，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，认定何国冲因伤致残，误工时间计算至定残日前一天符合法律规定且并未超出合理范围，本院予以维持。2006年国务院颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》规定完全护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖对应的赔付比例分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%，该标准适用范围主要是因工伤导致的身体伤残或者职业病伤残。2009年公安部颁布的《人身损害护理依赖程度评定》规定完全护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖的赔付比例为统筹地区上年度职工月平均工资的100%、80%或者50%，该标准可适用的范围包括交通事故、意外事故等造成的人身伤残或精神障碍。本案属于交通事故导致人身伤残，应当适用2009年公安部颁布的《人身损害护理依赖程度评定》的相关规定，故一审法院根据何国冲部分护理依赖的情况确定相应赔付比例为50%并无不当，本院予以维持。护工费是医院为配合病人治疗所配套的专业护理，1360元计入医疗费确有不当，而应计入护理费，本院予以纠正。但将该1360元计入护理费后的护理费总额为20600元+1360元=21960元，亦未超出法律规定，上诉人赔付总额依然不变。综上，上诉人的相关请求，本院不予支持。
关于恒运公司是廖锡华的雇主还是用人单位？廖锡华在涉案事故中是否存在故意或重大过失，是否应当承担赔偿责任，有无法律依据的问题。本院认为，上诉人恒运公司主张其是廖锡华的雇主，廖锡华是连人带车一起受雇于上诉人恒运公司，但上诉人恒运公司未提供证据证明其与廖锡华是否是雇用关系，也无涉案车辆属廖锡华所有或由廖锡华向他人租赁、借用等证据证实其主张。根据一审查明廖锡华是恒运公司员工，事故发生时其系履行职务的事实，涉案交通事故应当按照用人单位与单位员工的关系予以处理，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定认定由恒运公司承担赔偿责任并无不当。至于恒运公司对廖锡华在涉案事故中是否存在重大过失，且是否超出法律赋予的职权或单位的授权范围，并造成对用人单位侵权，由恒运公司依法行使追偿权。对上诉人相关请求，本院不予支持。
关于何国冲、余远明的相关请求能否纳入二审审理范围的问题。因何国冲、余远明未在法定期限内上诉，其在二审中提出相关请求，不是本院审理范围。
综上，上诉人恒运公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费12314.44元，由上诉人北海恒运物流有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 赵海洲
审 判 员 侯远婕
二〇一八年七月三日
法官助理 李俸萱
书 记 员 覃 仁