新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第489号
上诉人（原审原告）：赵喜军。
上诉人（原审原告）：吴莺。
上列上诉人的共同委托代理人：康玲，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜鸿。
委托代理人：高国俊，特克斯县法律援助中心律师。
上诉人赵喜军、吴莺与被上诉人杜鸿合伙协议纠纷一案，不服特克斯县人民法院于2015年6月8日作出的（2015）特民初字第317号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人赵喜军、吴莺及其二人共同委托代理人康玲、被上诉人杜鸿及其委托代理人高国俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵喜军、吴莺原审诉称：2011年6月16日，其二人与杜鸿及第三方唐兴合经协商，以三方合伙的形式共同经营“中意快照数码相馆”，并分别投资入股10万元。三方合伙至2012年2月2日经协商，终止合伙关系并进行清算，将第三方唐兴合入股股金10万元予以退还，其二人与杜鸿合伙之时入股的股金均没有退还。2012年2月3日，其二人与杜鸿基于其二人在合伙期间入股的10万元股金未退还的情况下，杜鸿承诺承包期满即退还10万元，双方经协商签订《承包经营合同》，该合同对双方的权利义务均有约定。该合同履行至2014年4月时，承包合同项下的位于县城二环县疾控中心门口的老店被拆迁，该合同履行至2014年6月时，承包合同项下的位于县委对面的新店也被出租方收走。其二人在无法经营的情况下，自行承租了店面，并将杜鸿承包合同项下的设备搬至新店，艰难经营。基于两个店面均不存在的情况下，其二人与杜鸿经协商后将每月的承包费由6000元变更为2000元，并由其二人一直交纳至承包合同期满为止。双方签订的《承包经营合同》截止到2015年2月3日，承包期限已经届满，双方无继续承包的合意。其二人向杜鸿提出退还10万元股金的要求，杜鸿拒不退还。现诉至法院，请求依法判令：一、杜鸿退还赵喜军、吴莺100000元；二、本案的涉诉费用由杜鸿承担。
杜鸿辩称：1、赵喜军、吴莺入股十万元是事实，但是要求其退还是不对的，其与赵喜军、吴莺均入股十万元，都用于购买固定资产了，而其也没有私自占有，双方的二十万都投入到了生产当中，不应退还；2、承包费由6000元变更为2000元不是事实，其们双方为此并没有达成一致，赵喜军、吴莺应当按照合同约定的6000元支付承包费；3、2015年2月合同才到期，设备均由赵喜军、吴莺支配，无论老店、新店拆迁、搬迁其不管，所以赵喜军、吴莺怎么经营也和其没有关系。
原审法院查明：2011年6月16日，赵喜军、吴莺与杜鸿、第三方唐兴合协商合伙经营中意快照数码相馆，签订《合作方案》，约定：一、合作原则：共同投资、共担风险、共享利润，但店名所有权、使用权归创立者、发起人杜鸿所有，杜鸿担任本店法人；二、此次合作，经杜与唐、赵一同协商后，唐同意将此前与杜签订的至2013年3月8日到期的合作合同提前终止，互不追究；三、投资入股份额度规定：1、唐和赵分别首次投资10万元现金。赵的投资额需分两次到位，第一次于合同签订之前将6万元打到本店资金专户工商银行卡：6222XXXX中，第二次于签订合同15日内将4万元打入该卡中。然后由法人出具10万元（壹拾万元）入股收据。投入资金在今年年底前投入到位，进入本店资金专户卡。2、杜的10万元投入分作两部分：经协商三人同意将中意快照老店的现有设备作价5万元算是杜的一部分投资，杜再通过已支付的新店房租、装修、办理工商税务、缴纳水电暖、房屋出租税、进货等方式将剩余的5万元逐步投入到位（以实际支出凭据计算够5万元为止）。3、坚持共同投资、成本共担原则。三人各10万元首次投资均到位后，若以后店内需要继续投入共同发展基金不够时，三人也按照1：1：1比例，对等出资，以用于添置设备、进货、维护、发展；四、业务分工；五、收益分配：坚持利润共享原则，除去各种成本开支后按3：3：3比例分别获取各自应得红利，将利润的10%留作共同发展基金；六、财务管理机制；七、退股与增股机制；八、合作期限：本店设计为8年一个周期，第一个周期前3年为创业期，目标是“快照在中意、一店拍全球”，立足中意快照7年老店的基础上“强内功保根本”。第二步为2年赢利趋向稳定期，瞄准高利润项目，开拓重点业务。目标是：高端婚纱精品中意。第三步为成熟期为期3年，定位是：满意婚庆在中意。经股东协商一致，目前合作期限为2011年6月8日至2014年6月8日，合同期满，现有股东有优先续约权；九、奖励政策；十、本合同共5页，一经三方签字，即为生效（中意老店新店即为一体，所有收入三人共享），具备法律效力。该合同一式3份，股东各执一份。未尽事宜，由股东协商解决，解决不了的交由法律解决。另，2011年7月5日，杜鸿向赵喜军、吴莺出具内容为“今收到赵喜军、吴莺入股资金100000元（壹拾万元整”的收据一张。2011年6月14日，赵喜军向杜鸿卡号为：6222XXXX的卡内打款60000元，2011年12月31日，赵喜军向杜鸿卡号为：6222XXXX的卡内打款40000元，共计100000元。2011年12月31日，吴莺与第三方唐兴合向杜鸿出具内容为“今收到杜鸿股金10万元整（壹拾万元）”的收据一张。吴莺在合伙期间担任出纳及管理财务账目，合伙期间的账目现已丢失。
另查明，赵喜军、吴莺与杜鸿及第三方唐兴合合伙期间，杜鸿使用合伙股金购买以下设备：1、2011年6月购买DL-0810数码彩扩机一台，价值118000元，配置：密度仪一只、显示器1个，纸箱2个，标准配件1套；2、反光灯（含闪光灯）3架，换纸暗袋1个；3、冲印机配套变压器1台、药水箱（大）2个；4、滚动裁片刀1台；5、道具：小花兰、金蟾、木花兰、帽子、皮壶、大冬布拉、小冬布拉、手鼓、鞭子、仿真水果、帽子围巾；6、折叠床1张、内间置场架1个；7、工作间（冲洗间）隔离带2根柱。另，杜鸿于2015年3月9日向原审法院申请诉前财产保全，原审法院于2015年3月26日作出（2015）特执保字第5号民事裁定书，裁定查封扣押被申请人赵喜军、吴莺店铺中多丽激光数码彩扩机一台，现多丽激光数码彩扩机由杜鸿保管。
再查明，2012年2月2日，第三方唐兴合与赵喜军、吴莺、杜鸿进行资产清算，并与赵喜军、吴莺、杜鸿协商后签订《退股协议》。当日，第三方唐兴合向赵喜军、吴莺、杜鸿出具内容为“今收到中意快照相馆支付的自合伙以来（2011年6月14日-2012年2月2日）的共同积累金分红（10314元）、兑现合同资金5000元、用店内现金购置设备物品总金额5442元，合计共有20756元，四舍五入算20800元（贰万零捌佰元整），此款于今日当三人面唐已收到。（另壹拾肆万元以实际到达唐兴合的6228XXXX卡上为准）”的收据一份。当日，第三方唐兴合与赵喜军当面交接验收、演示后将各种设备移交给赵喜军，第三方唐兴合退伙。
再查明，2012年2月3日，赵喜军与杜鸿经协商后签订《承包经营合同》，约定：1、杜、赵分别投入的10万元股金仍留存在中意快照，双方都不撤股。杜仍为中意快照法人，拥有店名所有权、使用权。赵仍为股东，承包期内拥有本店完全独立的自主经营权；2、因杜无时间参与经营，同意将位于县城二环县疾控中心门口的老店和县委对面的新店一并整体承包给赵经营，老店未拆除前执行本合同。老店撤除后本合同另议；3、经营期间，赵负全部的店面经营责任，拥有独立的经营自主权，杜不参与和过问经营状况、财务账目的管理、经营业绩，赵以保障付清承包费的前提下，实行成本自理（水、暖、电、房租、房屋出租税、工商税务、卫生费等）、独立核算、自负盈亏。承包期内，赵不得以任何理由拒交承包费或提前单方终止合同；4、杜负责办理2012年上半年的工商年审、证照办理、税务登记事务，但办理时唐还未退股，仍属合伙阶段，故费用应由唐退股前的公积金支付；5、承包期限：3年（2012年-2015年）；6、承包费：承包期内按照每月6000元（大写：每月陆仟元整）的标准赵付给杜当月承包费；7、承包费支付方式：2012年年内为每季度最后一个月的28日支付一次3个月的承包费18000元（壹万捌仟元），分4次付清当年全额承包费72000元（柒万贰仟元）。2013年-2014年内赵每月28日按月支付承包费6000元（陆仟元）；8、承包期满，赵应负责保证电脑、冲印机、摄影灯运行正常、无损移交。在签约30天内经双方认可的财产清单内的其他物品也属于双方共有财产都不得无故丢失损坏；9、合同期满，在同等条件下赵享有优先承租权；10、承包期内，赵不得将店转包、转租、转卖他人。中途不得随意更改、终止合同。赵一旦有此行为及未能按要求准时支付承包费时，杜有权立即终止其承包经营权，赵承担对杜造成的一切经济损失的赔偿责任；11、合同签字后即产生法律效力。一旦违约，违约方承担一切损失和法律责任。本合同一式3份，各执1份。该合同由赵喜军、杜鸿、证人剡宁伸签字。
再查明，赵喜军经营的位于县城二环县疾控中心门口的老店于2014年4月20日拆迁，赵喜军经营的位于县委对面的新店于2014年6月1日搬迁，现赵喜军另外租房经营照相馆，合伙共同资产均在赵喜军处。赵喜军于2012年2月3日至2014年4月20日向杜鸿交纳承包费6000元，自老店拆迁后即2014年4月20日起赵喜军向杜鸿交纳承包费2000元，赵喜军、吴莺于2014年12月19日向杜鸿打款28666元。
原审法院认为：合伙合同是指两人以上相互约定共同出资、经营共同事业、共享利益、共担风险的合同。而合伙合同的各方当事人称为合伙人。本案中，赵喜军、杜鸿、第三方唐兴合均具有相应的民事行为能力，赵喜军、吴莺、杜鸿及第三方唐兴合在订立合伙合同是在自主、自愿的情况下订立《合作方案》，是三方当事人的真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，故认定赵喜军、杜鸿、第三方唐兴合签订的《合作方案》依法成立并且有效，依法成立的合同，受法律保护。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。投入的财产，既可以是实物又可以是各种权利和利益。赵喜军、吴莺、杜鸿及唐兴合签订的《合作方案》中约定，赵喜军及唐兴合各出资10万元，杜鸿以实物出资10万元，入股资金已全部到位。2012年2月2日，第三方唐兴合与赵喜军、吴莺、杜鸿协商后要求退股，经过清算第三方唐兴合退伙，赵喜军与杜鸿并未进行清算也未退伙，同时领取了利润分红。合伙合同存续期间届满而解散，但是如果合伙合同所约定的期限届满后，合伙人仍然继续其合伙事务的，视为以不定期限继续合伙，《合作方案》中约定的合伙期限自2011年6月8日至2014年6月8日止，2012年2月3日，赵喜军与杜鸿签订《承包经营合同》，由赵喜军经营的新、老两个店，共同资产由赵喜军继续使用，赵喜军、吴莺、杜鸿的《合作方案》在未终止的情况下签订《承包经营合同》。另，杜鸿于2014年12月通过QQ邮箱向赵喜军发送《退股协议》，该协议系杜鸿与赵喜军协商终止《合作方案》的意向，而赵喜军、吴莺、杜鸿并未达成协议也未在该《退股协议》上签字，故该《退股协议》不具备法律效力，赵喜军也未向法庭提交其他证据证明其与杜鸿已经终止《合作方案》，故足以认定赵喜军与杜鸿仍然是合伙关系。另，赵喜军在法庭的释明下即不主张终止《合作方案》，也不主张向法庭提出清算申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故赵喜军主张杜鸿向其退还100000元股金的诉讼请求不予支持。另，在法庭释明下不主张对承包费提起反诉，故对赵喜军、吴莺、杜鸿之间的承包关系不予处理。遂依照《中华人民共和民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵喜军、吴莺的诉讼请求。案件受理费2300元，适用简易程序审理减半收取1150元（赵喜军已预交），由赵喜军、吴莺负担。
赵喜军、吴莺向本院上诉称：1、原审法院认定案由错误。2012年2月2日经三方协商终止合伙关系并进行清算，将第三方唐兴合入股股金10万元予以退还，三方同时领取利润分红。至此，三方于2011年6月16日签订的《合作方案》即告终结，三方之间的合伙关系即已终止，只是其二人与杜鸿在合伙之时入股的股金均没有退还。原审法院仅仅凭借其二人与杜鸿暂时没有退还股金的行为，就片面地认定双方之间系合伙关系，双方之间已经由合伙关系变更为承包关系，原审法院认定案由实属错误。杜鸿于2015年3月9日向原审法院申请诉前保全，原审法院于2015年3月26日作出（2015）特执保字第5号民事裁定书，裁定查封扣押多丽激光数码彩扩机一台，并交由杜鸿保管至今。截止2015年6月26日，原审判决已经送达并上诉期届满，杜鸿始终未提起诉讼或仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第三款的规定人民法院应当解除保全。原审法院违反法律规定，没有依法解除保全，并退还被保全物品，故意偏袒杜鸿。2、原审法院认定事实有误，从而导致判决错误。三方之间的合伙关系于2012年2月2日即已终止，基于其二人在合伙期间入股的10万元股金未退还的事实，且杜鸿承诺承包期满后即退还10万元，其二人与杜鸿于2012年2月3日经协商签订了《承包经营合同》，10万元股金作为承包合同的保证金，该合同对双方的权利义务均有约定，承包合同明确约定其二人独立核算、自负盈亏、承包期间的债权债务均由其二人承担。基于两个店面均已不存在的实际，其二人与杜鸿经协商，每月的承包费由6000元变更为2000元，并由其二人一直交纳至承包合同期满；3、原审法院将案由错误的定性为合伙协议纠纷，适用合伙法律关系的法律条款为依据，适用法律错误，应当适用承包合同关系的法律条款处理本案。综上，请求依法撤销原审判决，支持其二人诉讼请求；本案的涉诉费用由杜鸿承担。
杜鸿答辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。2012年2月2日第三方退伙，合伙资金变更为双方共有资产，承包费是合伙分红的方式。现无法继续合伙，因对合伙资产进行清算。保全财产已退还赵喜军、吴莺。
经本院审理，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2012年2月2日，赵喜军、杜鸿与第三方唐兴合签订的退股协议首部载明：“但因本店业绩较小的局面。三方一致认为本店只适合于两家经营，若能退出一家，则三家皆便，更加有利于各自实现价值追求的更大化。”2012年2月4日赵喜军与杜鸿对照相馆财产进行了清点，形成了“中意快照相馆独照共有财产登记表”，赵喜军与杜鸿对该证据的真实性均予以认可。
本院认为：本案争议焦点是赵喜军、吴莺与杜鸿之间的合伙关系是否于2012年2月2日已终止，杜鸿是否应退还赵喜军、吴莺100000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”赵喜军、吴莺提供的退股协议、承包经营合同等证据均没有其二人退出合伙的内容，不能证明赵喜军、吴莺已退伙。相反，退股协议首部载明“退出一家”，《承包经营合同》第1条约定“双方都不撤股”“赵仍为股东”，第8条约定：“在签约30天内经双方认可的财产清单内的其他物品也属于双方共有财产都不得无故丢失损坏”，2012年2月4日赵喜军与杜鸿确认的共有财产登记表，上述证据均证明2012年2月2日第三方唐兴合退伙后，照相馆财产属于赵喜军、吴莺与杜鸿共有财产，赵喜军、吴莺与杜鸿之间的合伙关系仍然存续。故赵喜军、吴莺要求退还100000元承包合同保证金的诉讼请求不能成立。
综上，原审认定事实清楚，判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人赵喜军、吴莺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 蒋红梅