浙江省宁波市中级人民法院
刑 民 民 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第784号
原公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘文平，男，1963年11月13日出生于浙江省新昌县，汉族，小学文化，农民，住新昌县儒岙镇教工路**号。因犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年7月9日被浙江省新昌县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万八千元。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年7月9日被奉化市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于奉化市看守所。
上诉人（原审被告人）潘秋燕，女，1962年6月24日出生于浙江省新昌县，汉族，小学文化，农民，住新昌县儒岙镇教工路**号。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于奉化市看守所。
上诉人（原审被告人）许美琴，女，1981年11月4日出生于浙江省天台县，汉族，文盲，农民，户籍所在地天台县平桥镇沸头村**号，住浙江省新昌县儒岙镇旧宅村。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于奉化市看守所。
上诉人（原审被告人）俞鑫兰，女，1978年12月25日出生于浙江省新昌县，汉族，小学文化，农民，住新昌县儒岙镇雅张村地下坑**号。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于奉化市看守所。
原审被告人张六平，男，1972年6月23日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，农民，住新昌县城南乡前进村山顶头***号。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于奉化市看守所。
原审被告人章岳妃，女，1969年5月7日出生于浙江省新昌县，汉族，文盲，农民，住新昌县儒岙镇里外岙村里岙***号。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕，2015年11月17日经奉化市人民法院决定被取保候审。
原审被告人潘碧勇，男，1963年3月2日出生于浙江省新昌县，汉族，小学文化，无业，住浙江省新昌县儒岙镇教工路**号。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕，2015年11月17日经奉化市人民法院决定被取保候审。
原审被告人张燕燕，女，1967年1月21日出生于浙江省新昌县，汉族，小学文化，农民，住新昌县城南乡前进村山顶头***号。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，同年5月16日转监视居住，同年12月26日经奉化市人民检察院决定被监视居住，2015年6月26日经奉化市人民法院决定被监视居住。
原审被告人潘六平，女，1982年3月16日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，无业，住新昌县儒岙镇儒一村上横街**号。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年4月17日被奉化市公安局刑事拘留，同年5月16日转监视居住，同年12月26日经奉化市人民检察院决定被监视居住，2015年6月26日经奉化市人民法院决定被监视居住。
浙江省奉化市人民法院审理奉化市人民检察院指控原审被告人潘文平犯生产、销售有毒、有害食品罪、被告人潘秋燕、张六平、许美琴、俞鑫兰、章岳妃、潘碧勇、张燕燕、潘六平犯生产有毒、有害食品罪一案，于2015年11月17日作出（2015）甬奉刑初字第174号刑事判决。原审被告人潘文平、潘秋燕、许美琴、俞鑫兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年11月至2014年4月17日，被告人潘文平伙同王来焕、徐德土、王宇（均另案处理）等人在奉化市莼湖镇栖凤村西沿祠鱼粉厂内租赁空置厂房无证开办空心胶囊生产厂，陆续雇佣被告人潘秋燕、张六平、许美琴、俞鑫兰、章岳妃、潘碧勇、张燕燕、潘六平等人使用非食品原料工业明胶等生产空心胶囊。其中被告人潘秋燕自2013年12月开始由其1人从事空心胶囊质量把关、包装等工作；被告人张六平自2013年11月开始与他人共2人分两班看管生产设备运行、处理机器故障；被告人许美琴、俞鑫兰自2013年11月开始由其2人分两班从事空心胶囊切割工作；被告人潘碧勇自2014年3月31日由其1人从事溶胶工作；被告人章岳妃、张燕燕、潘六平分别自2014年2月9日、3月10日、4月1日与他人共4人从事空心胶囊检验工作。
2013年11月至2014年4月17日被查获期间，该空心胶囊厂共计生产0#和1#空心胶囊共计2500余箱（件），价值人民币120余万元，并已将上述大部分空心胶囊销售。其中被告人潘秋燕参与生产各类空心胶囊2500余箱（件），价值人民币120余万元；被告人张六平、许美琴、俞鑫兰参与生产1200余箱（件），价值人民币60余万元。
2014年4月17日，奉化市公安局、奉化市市场监督管理局、奉化市工商行政管理局等部门联合执法将该胶囊厂查获，并当场扣押了尚未销售的包装成箱（件）的部分空心胶囊成品及原料明胶、生产设备等物品。经检测，该胶囊厂被扣押的成品空心胶囊、明胶送检样品中铬含量均超标。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、撤销浙江省新昌县人民法院（2013）绍新刑初字第77号刑事判决中对被告人潘文平宣告的缓刑；被告人潘文平犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元；与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币四万八千元并罚；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币七十四万八千元；二、被告人潘秋燕犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；三、被告人张六平犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；四、被告人许美琴犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；五、被告人俞鑫兰犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；六、被告人章岳妃犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；七、被告人张燕燕犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；八、被告人潘碧勇犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；九、被告人潘六平犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；十、没收已被奉化市公安局扣押在案的胶囊生产线等作案工具（详见没收物品清单）；十一、禁止被告人章岳妃、潘碧勇、张燕燕、潘六平在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
上诉人（原审被告人）潘文平上诉称，生产、销售的胶囊数量没有2500箱，1#胶囊、0#胶囊的价格只有400元／件、300元／件，且没有证据证明这些胶囊都是用工业明胶生产的，也不能证明胶囊都销售给制药单位和保健品厂，原判认定事实不清，量刑过重，请求本院从轻处罚。
上诉人（原审被告人）潘秋燕上诉称：1.原判认定其参与生产各类空心胶囊2500余箱，价值120余万元的证据不足；2.其在整个案件中所起作用相对较小，应认定为从犯，并减轻处罚；3.其系初犯，犯罪主观恶性小，归案后能如实交代罪行，并当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度好，可以从轻处罚；4.原判量刑过重；请求本院从轻处罚。
上诉人（原审被告人）许美琴、俞鑫兰上诉称，其有判缓刑的条件，原判量刑过重，请求本院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）潘文平生产、销售有毒、有害食品、上诉人（原审被告人）潘秋燕、许美琴、俞鑫兰和原审被告人张六平、章岳妃、潘碧勇、张燕燕、潘六平生产有毒、有害食品的事实，有证人沈森行、郑柏朝、潘柏虎、潘柏海的证言，同案犯王宇、朱新江的供述，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，平面示意图和照片，奉化市市场监督管理局移送函、奉化市工商行政管理局现场笔录、奉化市工商行政管理局行政强制措施决定书及清单、药品监督抽样记录及凭证，清点笔录和照片，纸箱送货单，送货单、出库单，账单，水电费收款收据，宁波市药品检验所出具的检测报告等证据证实。上诉人潘文平、潘秋燕、许美琴、俞鑫兰和原审被告人张六平、章岳妃、潘碧勇、张燕燕、潘六平亦有供认在案，所供能相互印证，且与前述证据证明的情况相符。原判认定的基本事实清楚，基本证据确实。
关于上诉理由，经查：一、侦查人员依法在现场查扣的成品胶囊和出库单、送货单、账单直接证实了上诉人潘文平生产、销售空心胶囊的数量、金额以及上诉人潘秋燕参与生产空心胶囊的数量、金额，证人潘柏虎的证言及纸箱送货单、原审被告人张六平、潘碧勇等人的供述能印证生产、销售空心胶囊的数量，上诉人潘文平亦曾供述过胶囊价格，所供与账单反映的情况相符。现有证据足以形成证据链，可以确认原判认定的事实。二、上诉人潘文平、潘秋燕、许美琴、俞鑫兰和原审被告人张六平、章岳妃、潘碧勇、张燕燕、潘六平均曾供认生产胶囊的原料包括工业明胶，现场查扣的明胶和空心胶囊经检验铬含量明显超标，尤其是明胶的铬含量严重超标，现有证据足以证明空心胶囊系用工业明胶生产的事实。三、上诉人潘文平等人应当知道空心胶囊用于食品和药品领域，在胶囊购买者没有明确告知时，潘文平等人对空心胶囊用于食品、药品领域持有概括的主观故意，购买者如何使用空心胶囊均无法改变空心胶囊具有的食品、药品辅材的性质，也就不影响潘文平等人的行为定性。四、原审法院在法定刑幅度内对上诉人潘文平决定刑罚，量刑适当。原审法院已认定上诉人潘秋燕、许美琴、俞鑫兰具有从犯、自愿认罪等从宽处罚情节，量刑时充分考虑后予以减轻处罚，并对潘秋燕在下一个量刑幅度内判处比起点刑略高的主刑刑罚，对许美琴、俞鑫兰在下一个量刑幅度内判处主刑起点刑，不存在量刑过重的问题。许美琴、俞鑫兰被判处五年有期徒刑，不具备缓刑条件。故上诉人潘文平、潘秋燕、许美琴、俞鑫兰对原判所提异议均与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘文平伙同他人在生产、销售的空心胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且生产、销售金额超过五十万元，属于有其他特别严重情节。上诉人（原审被告人）潘秋燕、许美琴、俞鑫兰和原审被告人张六平、章岳妃、潘碧勇、张燕燕、潘六平伙同他人在生产的空心胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产有毒、有害食品罪，且潘秋燕、许美琴、俞鑫兰、张六平生产金额均超过五十万元，属于有其他特别严重情节。在共同犯罪中，上诉人潘文平起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人潘秋燕、许美琴、俞鑫兰和原审被告人张六平、章岳妃、潘碧勇、张燕燕、潘六平起次要作用，是从犯，且均能在原审庭审时自愿认罪，依法对潘秋燕、许美琴、俞鑫兰、张六平予以减轻处罚，对章岳妃、潘碧勇、张燕燕、潘六平予以从轻处罚并宣告缓刑。上诉人潘文平在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人潘文平、潘秋燕、许美琴、俞鑫兰的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 成
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一五年十二月十八日
代书记员 胡丹娜