广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）西民一初字第936号
原告（反诉被告）黄成光，无固定职业。
委托代理人黄振浩，南宁市竭诚法律事务所法律工作者。
被告（反诉原告）张定辉，无业。
委托代理人梁天基，南宁市正一法律事务所法律工作者。
原告（反诉被告）黄成光与被告（反诉原告）张定辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2012年6月13日第一次公开开庭审理，2014年12月16日第二次公开开庭审理。原告（反诉被告）黄成光及其委托代理人黄振浩，被告（反诉原告）张定辉及其委托代理人梁天基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄成光诉称：2009年9月26日，原告与被告签订《工程承包协议书》，约定由原告承建被告在南宁市雅里下坡22-2号的三层砖混房屋的主体工程及室内批灰，工程价按楼板面积每平方米370元计算，付款方式方法为进场开工至浇筑完地梁时预付10000元，以后按浇筑完一层即预付28000元，批完灰后二天内一次性付清工程款不得拖欠。双方还在协议中还对其他事项进行了约定。协议签订后，原告即进场开始承建，被告预付了工程款，在建完第三层后，被告要求再加建一层，原告同意，双方就加建的一层约定按原协议履行。2010年5月，原告按协议完成全部工程。原告的工作还增加了批楼梯级、建每层厨房案台、补每层圈梁等。工程完工后，经双方丈量，每层楼面积110平方米，四层总面积为440平方米，经结账，工程款为162800元（370元／平方米×440平方米）。批楼梯级、建案台、补圈梁等的工程应付款合计7335元。被告已预付129000元，尚应付工程款41155元。工程完工结算后，对尚应支付的工程款，被告表示资金暂时不够，要求原告等一个月左右，并承诺不会拖欠。工程完工后不久被告即入住，但对所欠工程款却一拖再拖，原告多次追索未果。为维护原告合法权益，请求法院判决：1、被告支付原告建房工程款41155元及利息（以41155元为基数，按年利率6%，自2010年5月26日起计至付清本金之日止）；2、本案诉讼费由被告负担。经工程造价评估后，原告将诉讼请求变更为：1、被告支付原告建房工程款93654.06元及利息（以93654.06元为基数，按年利率6%，自2010年5月26日起计至付清本金之日止）；2、本案诉讼费由被告负担。
被告张定辉辩称：1、原告无建筑房屋施工资质，其个人与被告订立的《工程承包协议书》依法无效，且导致协议无效的过错在于原告。2、《工程承包协议书》无效当然不存在违约问题。3、工程未经结算，原告诉请支付工程款及利息没有事实和法律依据。4、虽然《工程承包协议书》无效，但协议约定由原告包工包料承建，工程造价每平方米370元，原告的合同义务和责任为承建主体工程及室内批灰、灌注地梁、每层楼面圈梁等，即每平方米370元的价格已包含了这些项目的造价，协议亦未约定批楼梯级、建案台等需另行付款收费，因此，原告要求额外支付7335元工程款没有事实及法律依据。5、原告拖延工期4个月，最为严重的是其所承建的房屋质量严重不合格，楼顶天面多处开裂、脱落，雨天渗水不断，一至四层墙体开裂，危机四伏，原告必须承担由此产生的严重后果。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，不但原告无权要求支付工程款，反而被告有权减少支付工程款。6、评估机构的鉴定结论被告不予认可，首先鉴定机构是按照现在建筑材料的价格计算2009年建造房屋的价格；其次多计算了2.69平方米的面积；再次将原告方施工人员所谓的劳动保险费（工伤保险、养老保险、失业保险、住房公积金、医疗保险、相关的税费）计算入房屋造价中，原告是农民，其找来的工人也是农民，原告至今没有证据证明其支付的工人工资是多少，工人劳动保险费的相关票据没有提交，交给税务机关的税费发票至今也没有提交。评估机构子虚乌有地将上述费用计算入房屋造价中是不符合事实和法律的。原告的诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉请。由于原告没有资质导致建筑合同无效，且导致被告房屋的损害、损失，原告必须要承担责任。被告在庭前申请了质量鉴定，但是评估机构并没有通过法院来要求被告支付鉴定费用，而是直接通知被告要缴纳的鉴定费是11万多元，很显然，鉴定费已经和该房的造价差不多，因此被告认为鉴定机构是私自夸大要求支付鉴定费，被告迫于此才不鉴定，但是这并不影响房屋质量问题的存在。因此，被告请求根据被告房子存在质量问题的客观事实酌情判令原告承担由此引起的责任即加固返工并承担由此产生的费用。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
反诉原告张定辉反诉称：2009年8月，反诉被告了解到反诉原告要在雅里下坡22-2号宅基地上建一栋楼房，反诉被告看到反诉原告忠厚老实，明知自己没有建筑施工资质，仍花言巧语骗取反诉原告的信任，于2009年9月26日与反诉原告签订一份由反诉被告承建反诉原告三层私人住宅楼的《工程承包协议书》，后双方口头约定加建一层。上述协议依法无效，且反诉被告的过错非常严重。施工过程中，由于反诉被告存在偷工减料行为，致使反诉原告的楼房出现严重的质量问题，第四层天面多处严重开裂、脱落，每逢雨天渗水不断，令反诉原告苦不堪言。更为严重的是，楼房一至四层墙体严重断裂，危机四伏，致使反诉原告一家整日忧心忡忡，寝食不安，无心工作。为维护反诉原告的合法权益，请求法院判决：1、确认反诉原告与反诉被告于2009年9月26日签订的《工程承包协议书》无效；2、反诉被告承担反诉原告房屋第四层天面返工、重新加注天面、对房屋主体一至四层墙面开裂地方建柱加固的返工加固费用并赔偿反诉原告20万元。
反诉被告黄成光针对反诉辩称：1、反诉原告要求反诉被告所建的四层楼是没有经过土地部门批准的违法建筑，责任及损失应由反诉原告自负。反诉原告在本村的集体土地上建房，没有任何报建手续就要求反诉被告帮其建筑一栋三层的楼房，之后又要求加建一层，一共四层。反诉原告是在明知反诉被告没有建筑资质而又非常信任反诉被告的情况下要求反诉被告建房。如双方所签订的合同无效，反诉原告应负完全责任，并应当向反诉被告赔偿因此所造成的损失。2、反诉被告所建的楼房不存在偷工减料，反诉原告诉称天面开裂没有事实依据，要求反诉被告返工加固更没有事实依据。反诉被告建房一直按照建筑的规格进行，水泥也按照常规下料，经过有关鉴定部门鉴定才能作出房屋质量评定，反诉原告仅凭几张照片无法确定墙体开裂问题，因此，反诉原告要求反诉被告返工加固没有事实及法律依据，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。3、反诉被告帮反诉原告建房是在平等互谅的基础上，由反诉被告在保证质量的前提下按照常规建房，在此过程中，反诉原告没有提出任何异议，并搬进房屋居住两年，且反诉原告拖欠反诉被告工程款给反诉被告造成了损失。
经审理查明：2009年9月26日，原告与被告签订一份《工程承包协议书》，约定被告将其位于南宁市雅里下坡22-2号的三层私人住宅楼发包给原告承建，承包内容为三层楼主体工程及室内批灰，工程结构为砖混，工程造价为按每层楼板面积每平方米370元计算。双方还在协议中对双方的责任进行了约定，并约定付款方式为：原告进场开工，挖完柱孔倒完地梁后，被告付给原告10000元进料，浇筑完每一层楼面即预付28000元给原告，批完灰后二天内一次性付清不拖欠，工期120天。结算方式为工程完工后测量的方法按每层的建筑面积以滴水为界，顶上梯间按百分之八十计算，并按每平方米370元计算。协议签订后，原告为被告完成三层楼的施工，之后，被告要求加建一层，原告亦同意并实际帮被告加建完毕，被告已入住。被告先后支付原告工程款129000元，原告自行结算后，认为被告尚欠其工程款41155元，遂要求被告支付，后因催款未果，原告于2012年3月7日诉至本院。被告应诉后，提出前述反诉请求。
另查明：原告不具备施工资质，第一次庭审时，本院向双方当事人释明：原告与被告签订的《工程承包协议书》因原告不具备相应资质，违反相关法律规定，应为无效。原告同意本院认定的合同效力，原告因起诉时是基于合同有效提出的诉讼请求，故变更诉讼请求为：被告应支付的工程款数额以工程造价评估结果或双方协议结果为准。原告当庭申请工程造价评估，本院予以准许。被告在第一次开庭审理前提交了房屋质量鉴定申请，本院予以准许，并告知被告需待质量鉴定结果出来后再决定是否需要进行返工、加固费用的评估。本院委托广西建筑工程质量检测中心对原告承建的南宁市雅里下坡22-2号的房屋进行质量鉴定。2013年12月18日，广西建筑工程质量检测中心向本院发函，告知检测鉴定费用为110837元，据此，本院于2014年5月22日向被告发出交费通知，被告于2014年5月23日签收通知后一直未交费，为此，广西建筑工程质量检测中心于2014年6月17日将鉴定材料退回本院，终止鉴定。2012年8月14日本院委托广西东方华信工程造价咨询有限公司按照《工程承包协议书》无效对南宁市雅里下坡22-2号的房屋进行工程造价评估，2014年7月21日，广西东方华信工程造价咨询有限公司向本院发函，称因原告迟迟未缴纳评估鉴定费用，无法开展评估鉴定工作，2014年8月4日，广西东方华信工程造价咨询有限公司发函称因原告已缴纳评估鉴定费，可开展评估鉴定工作并需要现场勘察，本院于2014年8月27日组织双方当事人及评估机构到现场勘察，双方均签字认可勘测数据属实。广西东方华信工程造价咨询有限公司于2014年11月19日出具鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定南宁市西乡塘区雅里下坡22-2号房屋，一、按《工程承包协议书》内约定计价办法所计工程造价为170537.99元（不含争议部分）；二、按实际完成工程量套用广西壮族自治区建筑工程消耗量定额及其配套的费用定额所计工程造价：1、基础挖深1.4米的工程总造价为223243.38元（不含争议部分），2、基础挖深1.2米的工程总造价为222654.06元（不含争议部分）；三、出屋面楼梯间顶棚争议部分工程造价为406.84元。第二次庭审中，原告选择按基础挖深1.2米确定工程总造价为222654.06元，并表示放弃鉴定意见中第三点有争议部份的请求。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”原告不具备施工资质，根据上述规定，原、被告签订的《工程承包协议书》应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告签订的《工程承包协议书》为无效合同，但原告确已实际施工，故应按实际完成工程量进行造价评估，且原告表示选择按基础挖深1.2米确定工程总造价为222654.06元，并表示放弃鉴定意见中第三点有争议部份的请求，并无不当，故本院确定原告实际完成工程量的工程造价为222654.06元，被告应按该价格向原告支付工程款，扣减被告已支付的129000元，被告尚应支付原告工程款93654.06元。被告主张评估机构将原告方施工人员的劳动保险费计入工程造价中，经核对，上述费用中已扣除养老保险费，故被告的抗辩主张不成立。原告明知自己无施工资质仍与被告签订《工程承包协议书》，对合同无效原告存在过错，故原告要求被告支付工程款利息，本院不予支持。反诉原告向本院申请鉴定，以证明反诉被告承建的房屋存在质量问题，但却不交纳鉴定费，导致鉴定无法进行，反诉原告应承担鉴定不能的法律后果，故反诉原告主张反诉被告承建的房屋存在质量问题，缺乏证据证明，本院不予采信。反诉原告不能证明反诉被告承建的房屋存在质量问题，且反诉原告已入住，故反诉原告要求反诉被告承担反诉原告房屋第四层天面返工、重新加注天面、对房屋主体一至四层墙面开裂地方建柱加固的返工加固费用并赔偿反诉原告20万元，没有事实依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）黄成光与被告（反诉原告）张定辉2009年9月26日签订的《工程承包协议书》无效；
二、被告（反诉原告）张定辉支付原告（反诉被告）黄成光工程款93654.06元；
三、驳回原告（反诉被告）黄成光的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）张定辉的其他反诉请求。
本诉案件受理费2141元，评估费4500元，合计6641元（原告已预交），由被告负担。反诉案件受理费25元（反诉原告已预交），由反诉原告负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时应自上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南宁市竹溪分理处；户名：南宁市中级人民法院诉讼费专户；账号：01×××17）。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何卫萍
人民陪审员 刘设海
人民陪审员 朱进德
二〇一五年三月十三日
书 记 员 唐 敏
附法律法规：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。