江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民四终字第00483号
上诉人（原审被告）被告中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，组织机构代码74684181-8，住所在泰州市海陵南路295号。
负责人李翔，总经理。
委托代理人贾小燕，江苏弘泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐君圣，男，1952年8月7日生。
委托代理人孙勇军（特别授权），江苏信义诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鞠智中，男，1971年1月12日生。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州公司）与被上诉人徐君圣、鞠智中机动车交通事故责任纠纷一案，靖江市人民法院于2014年6月3日作出（2014）泰靖园民初字第0189号民事判决，上诉人平安财保泰州公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐君圣向原审法院起诉称：2013年4月6日上午9时，鞠智中驾驶苏M17F**号小型轿车沿新桥镇水三村路段由西向东行驶，其车前部撞击由南向北徐君圣驾驶的苏MV33**号二轮摩托车左侧，致徐君圣受伤，两车损坏。交警部门认定，鞠智中承担全部责任，徐君圣无责任。肇事车辆苏M17F**号小型轿车在平安财保泰州公司处投保了交强险与第三者责任险，事故发生在保险期间内。经靖江市人民医院司法鉴定所鉴定：徐君圣遭遇车祸，致C2两侧椎弓骨折，颈脊髓骨折，右膝软组织挫伤，左颞部关皮裂伤，左膝、足软组织挫伤。现颈椎外伤后，颈部活动受限，已构成道路交通事故十级伤残，误工日为120天，护理期为60天内一人护理，营养期为30天。徐君圣因交通事故造成损失医疗费34835.6元（已扣除伙食费633.9元，其中鞠智中垫付医疗费1105元，平安财保泰州公司垫付医疗费10000元），住院伙食补助费396元（18元／日，计算22日），营养费600元（20元／日，计算30日），护理费4800元（80元／日，计算60日），误工费8800元（2200元／月，计算4个月），残疾赔偿金61822元（按照2013年度江苏省城镇居民年人均可支配收入32538元计算），精神损害抚慰金5000元，鉴定费1560元，交通费1000元，车辆损失800元，合计119613.6元。鞠智中已赔偿徐君圣10000元。请求判令平安财保泰州公司在交强险、第三者责任险范围内承担赔偿责任，超出部分由鞠智中赔偿。
鞠智中答辩称，对事故发生经过、责任认定、垫付医疗费1105元、另行赔偿徐君圣10000元没有异议，鞠智中在平安财保泰州公司投保了交强险及第三者责任保险，故徐君圣的损失应由平安财保泰州公司在保险限额内先行赔偿，超出的部分由鞠智中赔偿。
平安财保泰州公司答辩称，对事故发生经过、责任认定、投保情况、保险公司垫付医药费10000元没有异议。徐君圣主张的损失中医疗费应扣除医保外用药及伙食费；住院伙食补助费、营养费无异议；护理费只同意按60元／日计算60日，共3600元；徐君圣年满60周岁，不存在误工损失，不同意支付误工费；残疾赔偿金，同意按照城镇居民人均可支配收入标准计算；精神损害抚慰金，同意赔偿2000元；交通费，同意300元。平安财保泰州公司认为徐君圣颈2／3、颈3／4、颈4／5、颈7胸1椎间盘变性伴突出（中央型）、颈椎退变，系徐君圣长期患有颈椎病所致，与本起交通事故无关，申请交通事故参与度鉴定。
原审法院审理查明：2013年4月6日上午9时，鞠智中驾驶苏M17F**号小型轿车沿新桥镇水三村路段由西向东行驶，其车前部撞击由南向北由徐君圣驾驶的苏MV33**号二轮摩托车左侧，致徐君圣受伤，两车损坏。靖江市公安局交通巡逻警察大队认定，鞠智中承担全部责任，徐君圣无责任。事故发生后，徐君圣至靖江市人民医院住院治疗22日，医疗费共计34835.6元（已扣除伙食费633.9元），其中鞠智中垫付医疗费1105元，平安财保泰州公司垫付医疗费10000元。鞠智中另支付徐君圣10000元。经靖江市人民医院司法鉴定所鉴定，徐君圣遭遇车祸，致C2两侧椎弓骨折，颈脊髓骨折，右膝软组织挫伤，左颞部关皮裂伤，左膝、足软组织挫伤。现颈椎外伤后，颈部活动受限，已构成道路交通事故十级伤残，误工日为120天，护理期为60天内一人护理，营养期为30天。
另查明，肇事车辆苏M17F**号小型轿车在平安财保泰州公司投保了交强险与第三者责任险（含不计免赔），第三者责任险保险金额为20万元，本起事故发生在保险期限内。
以上事实，有当事人陈述及道路交通事故认定书、靖江市人民医院门诊病历、医药费收据、住院费用结算清单、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据在卷证明，予以认定。
原审法院认为：徐君圣与鞠智中发生交通事故，致徐君圣受伤，交警部门认定鞠智中负事故全部责任，其所驾驶的车辆在平安财保泰州公司投保了交强险和第三者责任保险，平安财保泰州公司应当在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出部分由平安财保泰州公司按照第三者责任保险合同约定赔偿。
关于徐君圣的损失，医疗费用根据徐君圣提供的病历、医药费收费收据、住院费用明细等认定为34835.6元（已扣除伙食费633.9元），平安财保泰州公司主张扣除非医保用药费用，没有举证证明哪些用药为非医保用药且存在其他替代药品，该辩称意见没有法律依据，不予采纳。住院伙食补助费，徐君圣住院22日，按照18元／日计算为396元。营养费、护理费、误工费的计算期限，根据鉴定意见确定的期限予以认定。平安财保泰州公司对鉴定意见提出异议，认为徐君圣部分损伤系颈椎病所致，与本起交通事故无关，并申请交通事故参与度鉴定，因平安财保泰州并无证据证明徐君圣长期患有颈椎病，根据医疗诊断记录可以认定徐君圣伤残后果系交通事故引起，并非徐君圣自身疾病导致，且侵权责任法未规定确定侵权责任时应对受害人特殊体质的损伤参与度作相应扣减，对平安财保泰州公司的鉴定申请不予准许。营养费，按照20元／日计算30日为600元。护理费，参照本地护工从事同等级别护理报酬标准按80元／日计算60日为4800元。关于误工费，徐君圣提供了劳动合同书、工作单位出具的误工证明，但未举证证明实际减少的收入，故参照2012年度江苏省企业在岗职工平均工资46408元计算，徐君圣主张的误工费不超过该标准，予以照准。平安财保泰州公司辩称徐君圣年满60周岁，不存在误工损失，因年满60周岁不代表丧失劳动能力，该辩称意见缺乏法律依据，不予支持。徐君圣因交通事故构成十级伤残，且年满61周岁，残疾赔偿金按照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算为61822元。精神损害抚慰金，根据徐君圣伤残等级酌定3000元。交通费，酌定300元。鉴定费，系徐君圣诉前委托鉴定所发生的费用，应当认定为交通事故造成的损失。综上所述，徐君圣的损失为：医疗费34835.6元、住院伙食补助费396元、营养费600元、护理费4800元、误工费8800元、残疾赔偿金61822元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费1560元，共计116113.6元。上述损失，由平安财保泰州公司在交强险责任限额内赔偿90282元，余款25831.6元由鞠智中赔偿，鞠智中在平安财保泰州公司投保了第三者责任险，故鞠智中赔偿的部分由平安财保泰州公司直接给付。鞠智中已经赔付徐君圣11105元，应由徐君圣返还，为减少讼累，此款由平安财保泰州公司直接返还鞠智中。平安财保泰州公司已垫付医疗费10000元，故平安财保泰州公司赔偿徐君圣损失95008.6元，返还鞠智中11105元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司赔偿徐君圣95008.6元，返还鞠智中11105元，于判决生效后20日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元减半收取，由鞠智中负担（徐君圣已交纳，鞠智中于判决生效后20日内直接付给徐君圣）。
上诉人平安财保泰州公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决上诉人全额赔偿徐君圣的残疾赔偿金缺乏法律依据。根据徐君圣受伤检查结果，其椎间盘变性突出和颈椎退变都是一个缓慢过程，非交通事故导致。徐君圣的伤情并不是其身体机能自然老化过程中对身体带来的影响，而是其存在原发病，应对交通事故参与度进行鉴定，一审判决加重了侵权人的赔偿责任。2、一审中徐君圣提供了受伤前3个月的工资表，表明其月平均工资为2171元，而一审以徐君圣未举证证明实际收入的减少，反而参照企业在岗职工平均月工资3867元计算其误工费，明显错误。3、根据交强险保险条款的规定，鉴定费系交强险的除外责任，一审判决上诉人承担鉴定费用错误。4、依据交强险保险条款及商业三责险条款的约定，应根据“国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，且上诉人无法举证徐君圣的用药中哪些属非医保用药且存在其他替代药品，一审判决上诉人承担全额医疗费用明显不公平。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人徐君圣答辩称：1、靖江市人民医院出院记录上载明的伤情系外伤引起，司法鉴定所依据外伤引起的颈部活动受限认定徐君圣构成十级伤残，并不是上诉人所称的颈椎间盘变性伴突出。交通事故发生前，徐君圣根本无颈椎等方面的病变。一审鉴定机构具备鉴定资格、鉴定程序合法，应作为判决依据。2、徐君圣事发前在机械制造行业工作，其月平均工资为2200元，扣除伙食费后为2171元，行业标准虽比徐君圣的工资标准高，但一审以徐君圣的月平均工资2200元标准计算误工损失合理。3、鉴定费用系徐君圣的实际损失，保险公司有义务赔偿。4、一审中上诉人并未举证证明徐君圣的用药哪些属非医保用药，其应承担举证不能的法律后果。一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人鞠智中未作答辩。
二审中，双方当事人未有新证据提供，对一审查明的事实亦未持异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。鞠智中驾驶苏M17F**轿车与徐君圣驾驶的二轮摩托车相撞，致徐君圣受伤，两车受损。根据交警部门作出的事故责任认定，鞠智中负本起事故的全部责任，徐君圣无责任，故徐君圣受伤所造成的损失有权向鞠智中主张赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出部分按责赔偿。鞠智中驾驶的车辆向平安财保泰州公司投保了交强险，事故发生于保险期限内，平安财保泰州公司应先在交强险责任限额内承担赔偿责任。超出交强险责任限额的部分，因鞠智中驾驶的车辆向平安财保泰州公司又投保了20万元不计免赔的商业三者险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项的规定，鞠智中承担的赔偿责任应由承保商业三者险的平安财保泰州公司按其与鞠智中签订的保险合同予以赔偿。
徐君圣受伤治疗后，一审法院委托靖江市人民医院司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理及营养进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见为“徐君圣遭遇车祸，致C2两侧椎弓骨折，颈脊髓骨折，右膝软组织挫伤，左颞部关皮裂伤，左膝、足软组织挫伤。现颈椎外伤后，颈部活动受限，已构成道路交通事故十级伤残”。该鉴定机构和鉴定人员具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应认定该鉴定意见的证明力。该鉴定意见中已明确载明“徐君圣系颈椎外伤后，颈部活动受限，构成伤残”，徐君圣的伤残后果系交通事故引起，并非徐君圣自身疾病导致，平安财保泰州公司并无证据证明徐君圣长期患有颈椎病，且受害人的自身体质不属交通事故中的过错，故一审对平安财保泰州公司要求对交通事故参与度进行鉴定未予同意，并无不当，平安财保泰州公司上诉认为其不应全额赔偿徐君圣的残疾赔偿金，本院不予采纳。
一审中徐君圣提供了劳动合同书、工作单位出具的误工证明及其受伤前三个月的工资表，表明徐君圣的月平均工资为2200元，并不超过2012年度江苏省企业在岗职工平均工资标准，一审以徐君圣的月平均工资2200元计算其误工费损失，并无不当。
《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。徐君圣为确定其损伤程度申请鉴定所支出的鉴定费1560元，属于必要、合理的费用，平安财保泰州公司应予承担。
平安财保泰州公司既未举证证明其在交强险商业三责险保单中已向投保人履行了在医疗费用中需扣减非医保用药的明确说明义务，又未能提供徐君圣的非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准及替代药品费用标准等，故平安财保泰州公司要求在徐君寺的医疗费用中按其公司内部规定扣减一定比例的非医保用药，无事实和法律依据。
综上，平安财保泰州公司的上诉理由，均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1080元，由上诉人平安财保泰州公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
代理审判员 刘春生
代理审判员 丁万志
二〇一四年九月十八日
书 记 员 王 梅
法律条文附录：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第七条，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第十六条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
2、《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任……
3、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。