中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申587号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：大连圣杰房地产开发有限公司。住所地：辽宁省大连市旅顺口区龙头街道盐厂新村盐厂家园*号。法定代表人：陈阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：马霖，辽宁团团律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡世军，北京市天畅律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：大连宏业建筑工程有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区西山街***号。法定代表人：刘晓雷，该公司经理。委托诉讼代理人：翟允江，该公司员工。委托诉讼代理人：马明，辽宁君顾律师事务所律�。再审申请人大连圣杰房地产开发有限公司（以下简称圣杰公司）因与被申请人大连宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终623号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。圣杰公司申请再审称：（一）原审判决认定案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》中以房抵付工程款的约定已经解除，认定事实错误。1.宏业公司于2012年6月4日发送的《关于“尚品学府”工程项目有关问题的函》（以下简称《工程项目函》）是该公司单方意思表示，圣杰公司并没有同意，双方未就以房抵付工程款条款的解除或变更达成新的一致意见。2.宏业公司在发出《工程项目函》后，并没有继续坚持解除以房抵付工程款条款。相反，双方通过2013年1月22日《会�记录》、2014年1月2日《工程款支付证明》等多次就以房抵付工程款的履行问题进行磋商，宏业公司也多次确认以房抵付工程款支付方式。3.新证据《辽宁省在建工程抵押管理办法》及办理银行贷款流程、商品房买卖合同及销售发票（2011年至2014年）、辽宁新泰房地产土地评估咨询有限公司出具的《房地产估价报告》证实，圣杰公司将在建工程进行抵押的行为是房屋开发商向银行融资的行业惯例，并不影响房屋销售和回笼资金。双方在合同中也没有约定抵付工程款的房屋出售的限制时间。原审判决认定圣杰公司根本违约，导致宏业公司合同目的不能实现，缺乏事实和法律依据。4.宏业公司解除合同中的不可分割条款，而不解除合同整体，于法无据。（二）圣杰公司给付工程款不存在违约行为，不应向宏业公司承担违约责任。圣杰公司依约履行以房抵付工程款的付款义�，但双方一直没有对如何抵顶达成一致意见。因此，圣杰公司不存在不给付或者延期给付工程款的情形。另外，宏业公司至今未交付工程竣工档案，根据《补充协议》第九条约定，案涉工程不具备结算条件，圣杰公司没有付款义务。（三）质保金与工程款属于不同的法律关系，不应一并审理。（四）圣杰公司已支付的工程款及以房抵付的工程款总额已足够偿付工程款，宏业公司不享有案涉工程的优先受偿权。（五）宏业公司逾期交工的事实清楚，应由该公司承担全部违约责任，原审判决认定圣杰公司承担逾期交工责任，缺乏依据。（六）双方约定逾期交工按日0.5%支付违约金，原审予以调整，于法无据。（七）圣杰公司要求宏业公司支付600万元违约金，应予支持。宏业公司在施工过程中无故拖欠工人工资，圣杰公司为此向宏业公司垫付600万元工资，宏业公司应依约向圣杰公司支付10倍违约金，圣杰公司现要求支付600万元，符合约定且合理。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，对本案进行再审。宏业公司提交意见称：（一）双方于2011年6月14日签订的以房抵付工程款的《补充协议》已经解除。1.宏业公司于2012年6月4日向圣杰公司发出解除协议的通知，圣杰公司收到后未在法定期间内向人民法院起诉，该通知已经发生法律效力。2.圣杰公司履行《补充协议》存在重大违约行为，致使该协议已无履行的必要。圣杰公司将已属宏业公司所有的房屋抵押给银行为自己套取贷款，构成违约。更为严重的是，圣杰公司拒绝宏业公司出售房屋，致使宏业公司无法达到在施工期间出售房屋以回笼工程款的目的，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第四项规定，�业公司依法可以解除合同。抵顶工程款的房屋价格现几近腰斩，圣杰公司要求按《补充协议》支付工程款，让宏业公司承担房屋价格回落的后果，对宏业公司不公平。3.宏业公司因无法出售抵顶工程款的房屋，多次与圣杰公司交涉，圣杰公司自2011年8月开始陆续支付少部分工程款。宏业公司通知解除《补充协议》后，圣杰公司仍在付款，证实圣杰公司无法履行以房抵付工程款协议，改成其他支付方式。依据《合同法》第九十四条第二项规定，宏业公司可以解除合同。（二）宏业公司不存在工期延误的事实，不应承担违约责任。根据监理日志记载，宏业公司已经在合同约定的施工天数内全部施工完毕，圣杰公司的法定代表人也承认该事实，在整个施工过程中，圣杰公司也从未对工期提出异议。综上，请求驳回圣杰公司的再审申请。本院经审查认为，本案为�设工程施工合同纠纷。根据圣杰公司的再审申请，本案审查重点为：原审判决是否存在认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误的情形。关于原审判决认定以房抵付工程款条款已解除，判令圣杰公司向宏业公司支付尚欠工程款及利息是否错误的问题。原审查明：圣杰公司与宏业公司于2010年9月4日签订《建设工程施工合同》约定，“本工程由承包方（宏业公司）全部垫资至竣工验收，为解决承包方的垫资困难，发包方（圣杰公司）将1#楼中的东单元（约3954平方米）立体分割给承包方抵付工程款，房屋面积按照房产局测绘的面积为准，房价按照发包方开盘后一个月的销售价计算，售楼服务费由承包方负担”；2011年6月14日双方签订《补充协议》，再次确认以上述房屋抵付工程款；2011年8月17日，圣杰公司将案涉建设工程项目作为抵押财产与中国建设银行�份有限公司大连旅顺口支行签订抵押合同，抵押贷款8000万元，截止宏业公司提起本案诉讼时抵顶给宏业公司的45套房屋处于限制销售状态，圣杰公司于2014年8月12日即诉讼中办理了案涉45套房屋的解押手续；2012年6月4日，宏业公司向圣杰公司发出《工程项目函》载明：“限贵方7日内将抵顶工程款的不动产达到对外公开销售的条件，并以书面形式通知我方。否则协议中关于抵顶工程款的条款将自动解除，我方将不再接受所抵房屋，并保留向贵方要求据实支付工程款的权利。关于相关条款的解除，此为正式通知，不再另行函告”。从上述事实看，双方约定抵顶工程款的房屋被圣杰公司抵押贷款，处于限制销售状态，圣杰公司已构成违约，并由此导致宏业公司客观上无法通过销售房屋达到收回工程款的目的，根据《合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可�解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，宏业公司有权解除以房抵付工程款条款。圣杰公司收到《工程项目函》后，既未解除对案涉房屋的抵押，也未依法请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，根据《合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，宏业公司关于解除以房抵付工程款条款的通知于圣杰公司收到该通知时已经发生法律效力。圣杰公司申请再审所提交的新证据，不足以推翻原审认定。虽然2014年1月2日《工程款支付证明》载明双方同意用房屋抵付工程款至95%，但是圣杰公司于同年1月15日出具的《文件签�说明》明确载明《工程款支付证明》仅作为备案使用，圣杰公司据此主张宏业公司同意以房抵付工程款，缺乏依据；圣杰公司提供的2013年1月22日《会议记录》，也不能证明宏业公司同意继续以房抵付工程款。至于宏业公司对合同部分条款行使解除权，并不违反法律、行政法规禁止性规定，圣杰公司此项再审申请理由不能成立。如上所述，以房抵付工程款条款已经解除，圣杰公司尚欠宏业公司剩余工程款，且2014年1月15日双方确认案涉工程的最终竣工结算值为58841639元，圣杰公司以结算条件未成就为由，主张不应支付拖欠工程款利息，也缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定双方约定的以房抵付工程款的条款已经解除，判令圣杰公司向宏业公司支付尚欠的工程款及其利息，认定事实和适用法律并无明显不当。关于原审判决认定圣杰公司支付逾期完工违�金是否错误的问题。首先，双方约定的工程竣工日期为2011年10月30日，实际竣工日期为2013年11月30日。根据双方签订的《建设工程施工合同》第二条约定，宏业公司承包的工程范围为图纸中的1-3#楼、部分地下车库的框剪结构、Cl-C3公建的框架结构，不包括土石方工程、门窗工程、外墙装饰面层、弱电工程、通风消防工程、给水工程。原审判决根据双方该项约定内容及施工过程中的来往函件，认为宏业公司施工的工程与圣杰公司自己承担的工程内容存在交叉及圣杰公司前期土石方工程确实影响了工期，同时考虑宏业公司逾期竣工的时间较长且未能举证证明圣杰公司影响工期的程度，认定双方对工程逾期均有责任，酌定由圣杰公司承担主要责任，并无不当。其次，《建设工程施工合同》约定的按日0.5%计算违约金明显过高，原审判决参照圣杰公司向宏业公司承担逾期�付工程款违约金的标准计算宏业公司逾期完工违约金，也无明显不当。关于圣杰公司主张的600万元违约金问题。双方于2010年11月25日签订的《补充协议书》第四条约定，“如承包人无故拖欠施工人员工资，发包人有权在应付承包人的工程款扣留并代付。给发包人造成影响的，承包人须按拖欠额的十倍向发包人支付违约金”。圣杰公司虽向宏业公司支付465万元工人工资，但是宏业公司拖欠工人工资是因为圣杰公司擅自将案涉抵付工程款的房屋抵押给银行，造成宏业公司无法通过销售房屋回笼所垫付的工程款，并非无故拖欠工人工资，原审判决据此认为圣杰公司该项请求缺乏事实和法律依据，未予支持，亦无不妥。关于工程款优先受偿权问题。由于以房抵付工程款条款已解除，圣杰公司尚欠宏业公司工程款未付，宏业公司依法对剩余工程款享有就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。至于质保金问题，根据双方于2010年11月25日签订的《补充协议书》第三条约定，“本工程质量保修金为工程总造价的5%”，质保金显然是工程款的一部分，圣杰公司主张质保金和工程款不应一并审理，亦缺乏事实和法律依据。综上，圣杰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回大连圣杰房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 李桂顺审 判 员 骆 电审 判 员 万 挺二〇一七年五月三十一日法官助理 唐荣娜�记员关月