广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终274号
原公诉机关广东省恩平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施华，曾用名“施三弟”，绰号“阿某、六某”，男，居民身份证号码×××4958，汉族，文化程度小学，司机，户籍所在地广西壮族自治区钦州市灵山县。2015年5月21日因本案被羁押，同月22日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。
辩护人何善彬，是广东常道律师事务所律师。
广东省恩平市法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人施华犯诈骗罪一案，于2016年7月1日作出（2015）江恩法刑初字第243号刑事判决。宣判后，原审被告人施华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，经过阅卷，讯问了上诉人施华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月6日至2015年5月21日期间，被告人施华伙同羊方厚（另案处理），在向恩平市骏诚塑料厂购买塑料货物的过程中，利用一辆装有暗格水箱的货车（号牌粤X×××××），采用先往暗箱注水后称量车身重量，然后暗中将暗箱内的水排空后再到骏诚塑料厂装货物称量的手段，骗取该厂塑料货物35次，其中2014年32次451837元，2015年3次59250元，合计人民币511087元。2015年5月21日，被告人施华及羊方厚再次在骏诚塑料厂收购塑料支付货款42560元，并另骗得价值22800元的货物。当被告人施华与羊方厚载着价值42560元的货物及骗来的价值22800元的货物返回佛山市的途中，被骏诚塑料厂员工驾车拦截并叫回到塑料厂，其后塑料厂员工报警，公安机关在塑料厂抓获被告人施华并扣押涉案货物和车辆，羊方厚逃离该厂。
原审判决认定上述事实，有被告人施华的供述、被害人梁某丙的陈述，证人梁某甲、蒋某、岑某、陈某等的证言、辩认笔录，鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片，侦查实验笔录，扣押清单及相关书证等证据证实。
原审判决认为，被告人施华无视国家法律，伙同他人诈骗财物，价值人民币511087元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪罪名成立，证据确实、充分。根据案卷同步的证据材料，被告人施华在犯罪中起次要作用，是从犯，依照法律应当从轻、减轻或免除处罚，结合被告人在本案中的实际情况，决定减轻处罚。故公诉机关的量刑建议偏重，予以调整。被告人施华伙同他人诈骗的财物，应当退赔给骏诚塑料厂，其于2015年5月21日交付骏诚塑料厂的货款42560元，因该批货物已全部追回，骏诚塑料厂仍占有该款项，可折抵退赔数额，在同案人未到案的情况下，应责令被告人施华退赔人民币468527元。扣押在案的粤X×××××号牌货车，登记车主为王淑珍，没有证据表明此车属本案被告人或其他同案人所有，故不予没收，由扣押机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条之规定，作出如下判决：1.被告人施华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；2.责令被告人施华退赔人民币468527元给恩平市骏诚塑料厂；3.扣押在案的粤X×××××号牌货车及行驶证、钥匙等物品，由扣押机关依法处理。
上诉人施华上诉及其辩护人的辩护意见提出：1.其有自首情节，一审判决认为其没有自动投案的情节，不构成自首的认定是错误的；2.其在2015年5月21日的诈骗行为属于犯罪未遂；3.一审判决认为其共诈骗35次，货物价值511087元属于认定事实不清，证据不足，不能作为对其量刑的依据，也不能作为退赔金额的计算依据；4.应对蒋某提供的记录本字迹进行笔迹鉴定。请求对其从轻判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人施华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定。本院予以确认。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：
（一）书证、物证
1、人口登记信息、抓获经过，证实上诉人施华的身份情况，及其于2015年5月21日12时50分在骏诚塑料厂被抓获，没有自首情节。
2、营业执照，证实恩平市骏诚塑料厂的工商登记情况。
3、恩平市骏诚塑料厂出具的情况说明及交易记录、磅单及货物详情等，证实骏诚塑料厂与“杨文”交易的情况，2014年1月6日至2015年5月21日，共交易35次，以及详细的量重及金额，金额合计511087元，其中记账记录由恩平市骏诚塑料厂员工陈某辨认由其书写；地磅单也经证人岑某辨认。
4、公安局刑事侦查大队二中队出具的情况说明及附表，证明骏诚塑料厂2014至2015年与施华、施扬敏、羊方厚交易的情况。
5、通话清单，证实蒋某与施扬敏的通话情况。
6、犯罪经历证明，证实上诉人施华有吸毒史，没有犯罪前科。
7、恩平市公安局交通警察大队车辆管理所证明及车辆登记，证明粤X×××××，机动车辆所有人是王淑珍。
8、银行交易记录，证实施扬敏的银行卡与骏诚塑料厂有资金往来交易。
9、恩平市公安局刑事侦查大队二中队出具的货物称量情况说明，证实2015年5月21日的货物共重6880公斤，结合当天的地磅单净重4480公斤，上诉人施华实施诈骗的重量是2400公斤。
10、恩平市骏诚塑料厂员工蒋某提供的其书写的记录本，印证了恩平市骏诚塑料厂出具的交易记录。
11、扣押清单，证实公安机关在施华处扣押了粤X×××××号牌欧曼牌厢式货车、行驶证及钥匙。
12、恩平市粤丰麦克风加工配件厂与骏诚塑料厂的塑料交易情况，所反映的交易情况同施华、羊方厚与骏诚塑料厂交易的流程、交易货物的记载相一致，印证了骏诚塑料厂提供的书证的真实性。
（二）被害人陈述
被害人梁某丙的陈述，证实施华二人到其经营的恩平市骏诚塑料厂诈骗废塑料的事实，2015年5月21日货物的重量是6.89吨，诈骗塑料的重量是2470公斤，当天公安机关将施华抓获。
（三）证人证言
1、证人梁某甲的证言，其是恩平市骏诚塑料厂叉车司机。其证实，粤X×××××大货车是从2013年中旬左右开始到骏诚塑料厂收购废塑料，数次很多。该车每次都是由两名男子负责载货，坐副驾驶室的那个男子曾给其过两、三次钱，共约七至八百元。出货是由梁容与客户商量好，再告诉老板梁某丙决定，然后再通知客户过来装货。其负责开叉车装货。每次该车来到塑料厂，都是由梁容跟车去地磅称量车身重量，然后回厂装货，装好后由其跟货车去地磅称重量，然后再回厂计算并支付货款。在过地磅前其不清楚货物的重量。2015年5月21日，上述两男子再次到塑料厂收购废塑料，照常装好货并离开，老板梁某丙叫其别让大货车离开，于是其就驾车追上那两个男子，称老板有新样板给他们看，开始时那两个男子不愿回去，后来在其再三要求下才很不情愿回厂。到厂后，经对车辆及货物过磅，发现受骗，于是打电话报警。
其辨认出羊方厚、施华就是实施诈骗的男子；辨认出“杨文”（施扬敏）。
2、证人蒋某的证言，其又名梁容，是恩平市骏诚塑料厂经理。其证实，粤X×××××大货车是杨文老板的，他于2013年开始多次到骏诚塑料厂收购废旧塑料制品。他第一次到厂时曾给其300元现金，对其说如果有什么货物就打电话给他。每次都是由杨文老板的两名员工到塑料厂收货，交易大约有90多次。2015年5月21日，那两个员工又驾车来收购废CD碟，交易价格是每吨9500元，按照往常的交易习惯交易完毕后，那两个员工驾车离开了。过了三十分钟左右，粤X×××××大货车被老板叫回厂。通过称重，发现重量不符，于是报警。货车司机在厂区被抓获，坐副驾驶的男子逃跑了。
其辨认出羊方厚、施华就是实施诈骗的男子；辨认出“杨文老板”（施扬敏）。
3、证人岑某的证言，其在恩城东安工业园龙珠加油站侧经营地磅计量处。其证实2015年5月21日早上8时许，粤X×××××大货车到其经营的地磅计量处称地磅，称完后就驾车离开。过了两个小时左右，该车再次过来称地磅，这次是货车司机和骏诚塑料厂的一名男子一起来的，经电脑测量得出该车的车身重量、车上货物重量等数据，其将结果打印出来交给骏诚塑料厂的男子，之后他们驾车离开。过了一个小时左右，骏诚塑料厂的一辆货柜车在其这里称地磅，计量出货柜车上的货物的重量，后来骏诚厂的老板来问其，为什么同样的一批货物在粤X×××××大货车比在另一辆货柜车上的重量少2吨多。其当时不知道怎么回事，后来经其认真观察粤X×××××大货车，发现这辆车的方向盘左侧有两个红色的按钮。粤X×××××大货车是于2013年左右开始在其处称地磅的，货物是恩平市骏诚塑料厂的，称量的数次其已记不清楚，每次都有地磅单，全部都给了客户，一般没有盖章。
4、证人陈某的证言，其是恩平市骏诚塑料厂的会计。其证实，粤X×××××大货车从2013年开始多次到骏诚塑料厂收购废塑料，具体的次数其记不清楚了，每次都是由坐副驾驶的男子以现金支付货款，结清货款才离开。2015年5月21日早上，该车再次到厂收购塑料，价格是每吨9500元，地磅单记载的货物重4.48吨，其计算出货物价值42560元，其收钱后开了收据给那个男子，此次货物就结算完毕。之后那男子离开了办公室。那男子是“杨文”老板的工人。
5、证人梁某乙的证言，其是恩平市粤丰麦克风加工配件厂经营者，其证实该厂与骏诚塑料厂的塑料交易情况。印证了骏诚塑料厂提供的书证的真实性。
（四）现场勘验检查笔录
现场勘验检查笔录、侦查实验笔录及照片，由恩平市公安局民警勘验及记录，证实现场位于恩平市恩城东安外资民资工业区D区18号骏诚塑料厂。粤X×××××大货车的基本情况及加装暗箱的情况，车身净重5880公斤，暗箱注满水后车身重量为8280公斤，暗箱装水2400公斤，排水时间约40秒。
（五）鉴定结论，
恩平市价格认证中心《价格鉴定不予受理通知书》，证实经恩平市公安局委托恩平价格认证中心进行价格鉴定，恩平市价格认证中心认为，交易的双方已有实际交易价格，故不予受理恩平市公安局的委托。
（六）上诉人的供述
上诉人施华的供述和辩解，其供称粤X×××××大货车是“阿风”（羊方厚）请其做司机开车并为车身里的间箱装水和放水的，所以其对该货车的改装情节极为熟悉。经改装的货车将控制开关改装在车头方向盘下方，使得更容易、方便和隐蔽放水。暗箱全部装满水的话，约重2.2吨。从2013年8月份“阿风”请其做货车司机起，二人就到恩平骏诚塑料厂里，通过使用改装车的方式来骗取货物。至2014年9月份之前，二人多的时候每个月来六、七次，少的时候每个月来两、三次，但在2014年9月份之后，“阿风”没有怎么叫其跟他出车做生意，2015年5月份，“阿风”叫过其三次开车来恩平骏诚厂载废旧塑料，第三次被厂的老板发现了，并将其抓住。
“阿风”请其开车，每一次成功使用改装车骗得货物的话，会给其1000元作报酬，如果他将货卖了好价钱，常还会再给多其500元左右的，如果没有骗到货物，只付其次200元的工资。骗取塑料的具体情况是：这家塑料厂出货负责人是一个本地女子，从2013年8月份第一次通过改装货车来骗取这间厂的货物时，“阿风”就开始私下给钱她，平时少则给500元、多则给1000元，她收钱之后，对随车过磅及货物上车都不闻不问。每次在过恩平之前，由“阿风”打电话给那女子，说要购买废塑料，然后二人在路上将车上的暗箱装满水，在到骏诚厂之后，“阿风”就下车进厂将钱私下给上述女子，然后由其开货车载那个女子去地磅站过磅，在过了磅后其开车载她回厂的路上，其就会按方向盘上边的暗箱开关，将暗箱里的水全部放掉，那个女子不理会其在干什么。回到厂后，“阿风”就指挥厂内的一个开叉车的男子开始装废旧塑料货物。装好货物后，这个开叉车的男子会上车跟着其及“阿风”一起去过地磅，因其已将空车过磅时藏在暗箱里的约2.2吨的水放掉了，所以在过磅时，减去原空车过磅数量，就会减少了约2.2吨的货物量重，过完磅后回厂付款，这样就骗得这间厂的货物。
在2015年5月21日，其二人骗到货物离开恩平的途中，厂里开叉车的男子驾驶一辆小汽车追上，叫其二人驾车回厂里，其二人就驾车返回厂内。公安机关在厂内抓获其，而“阿风”见到有警车来到就逃跑了，其是在警车来到之后才知道有人报警。其不知道“阿风”在哪里。
其辨认出羊方厚、蒋某、梁某甲、施扬敏。
以上证据均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对上诉人施华的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，1.关于是否自首的认定。根据抓获经过的反映，上诉人施华是在骏诚塑料厂报警后被公安机关抓获的，被抓获前并不知道骏诚塑料厂向公安机关报警的事实，因此，其没有自动投案的情节，不构成自首；2.关于其最后一次作案是否既遂。上诉人参与多次作案，且在最后一次作案中，已成功诈骗财物并离开现场，已实际控制了被诈骗货物，属于既遂；3.对诈骗金额的认定。根据骏诚塑料厂的交易记录、地磅单、证人陈某的证言、现场勘查记录及侦查实验记录等证据证实，其诈骗金额为511087元，且能与证人蒋某提供的记录相互印证。其于2015年5月21日交付骏诚塑料厂的货款42560元，其应退赔给骏诚塑料厂468527元；4、关于上诉人对蒋某提供的记录本字迹进行笔迹鉴定的申请。本案据以认定上诉人诈骗金额的证据主要是骏诚塑料厂的交易记录、地磅单、证人陈某的证言、现场勘查记录及侦查实验记录等证据。上述证据足以证实每次诈骗货物的重量及单价。而蒋某提供的记录本，与证人陈某提供的原始交易单据相对照，记载的事项是相一致的，与上述证据可互相印证，因此无需笔迹鉴定。上诉人上诉意见及其辩护人的辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人施华无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人采用欺骗手段骗取财物，价值人民币511087元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。上诉人施华在犯罪中起次要作用，是从犯，依照法律应当从轻、减轻或免除处罚，决定对其减轻处罚。对施华具有的减轻处罚情节，一审判决在量刑时已有所体现。本院予以确认。施华伙同他人诈骗的财物，在同案人未到案的情况下，应责令其退赔，2015年5月21日已交付给骏诚塑料厂的货款42560元，可折抵退赔数额。上诉人施华的上诉意见及其辩护人的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
代理审判员 梁智坚
代理审判员 覃乃友
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 谢淑仪
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。