河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终3861号
上诉人（原审被告）：卢天亮，男，1992年12月1日出生，汉族，住任丘市。
委托诉讼代理人：赵红红，河北宪泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王进军，男，1969年1月28日出生，汉族，住河间市。
委托诉讼代理人：何德良，男，1964年12月3日出生，汉族，住任丘市，系河间市北石槽乡南石槽村村民委员会推荐。
上诉人卢天亮因与被上诉人王进军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢天亮及其委托诉讼代理人赵红红，被上诉人王进军及其委托诉讼代理人何德良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卢天亮上诉请求：1.请求二审法院撤销任丘市人民法院（2016)冀0982民初4599号民事判决书，依法驳回原告对上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定上诉人为原告王进军的雇主错误，虽然上诉人在电话中谎称了厂子是自己的，但是从通话录音中能够看出原告已经知道谁才是其真正雇主，只是在索赔不能的情况下才又找到上诉人。提供劳务者责任纠纷，认定谁是雇主应该以劳务者实际为谁真正提供了劳务为准，而不应该以原告的错误认为为准，原告从没有为上诉人提供过任何劳务，上诉人也不是原告的雇主，法院认定实际雇主方给原告已垫付的35000元为上诉人垫付的错误，上诉人开庭时己作出说明，该笔钱是原告的实际雇主卢某的父亲给的，但是法院仅以是从上诉人卡里转出即认定是上诉人垫付的，这与事实不符，上诉人从没有给原告垫付过任何费用，应为上诉人根本不是原告的实际雇主。二、因为本案的事故发生地点在烟台，并且提供劳务的不仅仅是原告，但是实际情况是上诉人根本没有在烟台有过任何工程承包，上诉人只是在自己家任丘的工厂工作，而原告的实际雇主卢某确实在烟台承包了工程，只是原告工作时间短，还没拿到卢某发的工资，并且开庭时候上诉人申请的证人也能够证实证人与原告系工友，雇主均是卢某，而不是上诉人。综上，原审法院认定上诉人系原审原告的雇主错误，望二审法院改判，驳回原告对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王进军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人提供的证据充分可靠，上诉人的上诉请求不成立，应依法驳回上诉，维持原判。1.上诉人的上诉请求即谁是雇主的问题，我方认为，根据我方提供的证据及本案的实际情况上诉人就是雇主，2016年8月30日之前，即被上诉人受伤之前，对上诉人有一个手机通话录音，上诉人自认自己就是雇主，录音中有这样的问答，王进军问：“这厂子是你的吗？不是你的贵贱不过来。卢：是我的，不是我的我能叫你来吗，是我的”，上诉人的回答非常明确和肯定，没有任何的歧义，这是上诉人对王进军所做工作的归属的自认，在录音中上诉人多次催促王进军到烟台干活儿，同时，与王进军协商工资、路费及吃住等相关事宜，这些情况完全符合上诉人雇佣王进军的一些法律特征，上诉人在一审中所提供的证据不能对抗也不能推翻自己的上述自认，因此，我方认为，上诉人就是雇主，对王进军的受伤所造成的相关费用应当负赔偿责任。
被上诉人王进军向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、误工费、护理费等各项损失共计149070元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：被告卢天亮于2016年8月26日开始与原告王进军联系协商到山东烟台干切管（脚手架管）活的事宜，自称活是被告自己的，管吃管住，报销路费，切一吨40元，原、被告双方对以上内容均无异议，法院予以认定。2016年8月30日，原告在山东烟台从事切割管的工作时，右手被切割锯割伤，受伤后被送至烟台市烟台山医院住院治疗，经诊断为右手掌离断伤，住院21天，于2016年9月20日出院。原告自认被告为其垫付医疗费35000元，同意在损失数额中进行扣除。经原告申请，法院委托，任丘法医鉴定中心于2017年1月10日作出〔2016〕临鉴952号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王进军之损伤属于八级伤残；2.王进军住院期间需贰人护理，出院后需壹人护理60日，出院后休息期限90日。此次鉴定花费鉴定费1400元。另查明，原告王进军作为申请人于2016年10月18日以被告卢天亮为被申请人向任丘市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日出具任劳人仲案不字〔2016〕第119号不予受理案件通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。
一审法院认为，原告王进军主张其系受被告卢天亮雇佣，被告卢天亮主张原告的雇主应为卢某，为此双方均提供了证据。原告提供的手机通话录音中，“王：这厂子是你的吗？不是你的贵贱不过来。卢：是我的，不是我的我能叫你来吗，是我的。”系被告对原告所做工作归属的自认；且录音显示被告多次催促原告到烟台干活，与原告协商工资、路费、吃住等事宜，符合被告雇佣原告的法律特征。被告提供的微信截图无法证实系卢某与原告的对话，且原告对此未予认可，其真实性无法核实，法院不予采纳；被告提供的证人高某在出庭过程中被问到王进军是否也是给卢某干活以及知道谁给原告发工资吗等问题时，回答“应该是”、“应该是卢某”，系证人的推测，加之未有其他证据佐证，不应予以认定；被告提供的现有证据不能推翻其对原告所做工作归属的自认，故对被告的辩解意见不予采纳。综合现有证据，法院认定原告系受被告雇佣。被告作为雇主，雇佣原告从事切割脚手架管工作的过程中，未尽到安全保护义务，应对原告损失承担赔偿责任。被告主张原告受伤系其对切割锯进行了改造，双方虽对切割锯改造的部件意见不一，但对改造切割锯的事实均无异议，法院予以认定，原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中应对自己从事的活动预知风险和危险，其在施工过程中对工具进行改造，降低了安全性，自身对事故的发生亦存在过错。根据过错程度，法院酌定被告对原告损失承担60%的责任，原告对自身损失承担40%的责任。原告主张医疗费79616元，伙食补助费2100元（100元/天*21天），护理费5526元（54.18元/天*2人*住院21天+54.18元/天*1人*出院60天），营养费315元（15元/天*21天），交通费407元，住宿费80元，残疾赔偿金66306元（11051元*20年*30%），精神抚慰金15000元，被告对以上损失的计算方法均无异议，本院予以支持。原告主张误工费13320元〔120元/天*（住院21天+出院后90天）〕，提供了河间市恩奇线缆有限公司营业执照复印件、劳动合同，被告持有异议。现有证据不能证实原告有固定收入，根据原告从事行业情况，且其主张不高于河北省上一年度制造业平均工资标准，本院予以确认，故支持原告误工费13320元。以上支持的原告损失共计182670元。故应由被告卢天亮赔偿109602元，由原告自身承担73068元。原告自认扣除被告垫付的35000元，系其对自己权利的处分，法院予以支持，故被告卢天亮应赔偿原告各项损失共计74602元。遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告卢天亮于本判决生效之日起十日内赔偿原告王进军各项损失共计74602元（已扣除原告自认被告垫付的35000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3281元、鉴定费1400元，由被告卢天亮负担3042元，由原告王进军负担1639元。
二审中，上诉人卢天亮申请的证人卢某出庭作证主要证实：被上诉人王进军给其在山东干活，手受伤应由其赔偿，但是现在拿不出这么多钱；3.5万元是其父亲给上诉人卢天亮的，因为当时其在外办事身份证和银行卡不能用，所以打到了上诉人卢天亮的卡上；其与其家人没有看望过被上诉人王进军；其是通过上诉人卢天亮找的被上诉人王进军；被上诉人王进军受伤后在微信上协商过；除了3.5万元还垫付过一两千，具体什么医院记不清楚了。本院组织双方当事人对上述证人证言进行了质证。其中，上诉人卢天亮质证称，证人证言能够充分证实证人才是被上诉人的实际雇主。被上诉人王进军质证称，证人出庭作证上诉人没有向法庭提出过申请，并经法庭同意，故证人出庭在程序上是违背法律规定；证人证言不能对抗上诉人在录音中自认的自己是雇主的陈述；证人证言不属实，据王进军讲其根本不认识卢某，故在此情况下，不可能存在雇佣关系；再有，证人刚才陈述3.5万元是给的上诉人，如果其是雇主，其完全可以将钱直接给医院或者给被上诉人。综上，证人证言不属实，不应作为认定的依据，不应被采信。被上诉人王进军本人强调称，上诉人的证人其从来没有见过，也不认识，双方不存在雇佣关系，也没有签订过任何协议，不应被采信；住院费是上诉人亲手在医院交纳的，其只知道是上诉人的责任。
经查，一审判决对案件其他基本事实的认定无误，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被上诉人王进军主张其与上诉人卢天亮形成个人劳务关系，对此提供了双方的电话录音等相关证据，尤其是上诉人卢天亮在双方的电话录音中有对被上诉人所做工作归属的自认；上诉人卢天亮主张被上诉人王进军系与案外人卢某形成个人劳务关系，对此提供的微信聊天记录截图及卢某的证人证言等证据，因未提供微信原始载体或证人证言相关内容与日常经验法则相悖，本院不予采信。根据上述规定，上诉人卢天亮应当承担举证不足的不利法律后果。综上，一审法院认定上诉人卢天亮与被上诉人王进军之间形成个人劳务关系，并依据我国侵权责任法第三十五条的规定判令上诉人卢天亮承担相应的赔偿责任，有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人卢天亮上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1665元，由上诉人卢天亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一七年七月二十日
书记员 李志敏