南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)鼓民初字第6601号原告段学军，男，汉族，1959年4月9日生。委托代理人王坤。委托代理人段坤。被告南京市宁海中学，住所地在南京市鼓楼区宁海路**号。法定代表人黄文斌，校长。委托代理人王国培，江苏金大律师事务所律师。原告段学军诉被告南京市宁海中学（以下简称宁海中学）劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告段学军及其委托代理人王坤、段坤，被告宁海中学委托代理人王国培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告段学军诉称：原告于2011年2月28日入职被告处工作，任住校生辅导员一职至今，双方约定原告正常工作时间为每周一至周五上午6:10至6:50，下午18:10至21:50，每周工作5天，月工资为南京市最低工资标准，工资发放日为每月10日。在职期间被告未和原告签订任何劳动合同或协议，直到2014年，被告才与原告签订为期一年的劳动协议，但原告至今未拿到协议副本。从2012年至今，被告要求原告每周加班1天，被告并未支付加班工资，而是按照低于法定标准的数额发放加班工资。原告在工作期间，被告经常少发、漏发、推迟发放工资。2015年8月31日，被告口头告知终止雇佣关系，但至今未收到书面材料，原告多次与被告协商，但协商无果。原告经仲裁前置程序后，诉至法院，请求判令：1、被告支付拖欠工资3275元（2014年8月830元、2015年7月未发工资1630元、8月份未发工资815元）；2、被告支付违法解除赔偿金16300元（1630元×5个月×2）；3、被告支付2015年1月至8月双休日加班费2461元（1630元/22×4天×8个月×200%-已经发放的40元×4天×8个月）。被告宁海中学辩称：一、原告陈述内容与事实不符。原告并不是被告单位全日制员工，而是非全日制员工，原告有正式的工作单位是南京熊猫电子集团有限公司，该公司为其参保，同时为原告申报个税的单位是南京熊猫汉达科技有限公司。原告的工作是早晚自习点名，维护纪律，其上班时间为早上6:00至6:50，晚上18:10至20:30，其中19:15至19:25休息，每周工作5天。二、原告工资标准，学校为了提高学生升学率和教学质量，对原告等人在工资方面非常照顾，不是按月工资计算，而是折合以后的小时工资不低于南京市最低小时工资。另因学校财务人员精力有限，在征得原告同意后每月发放一次，每月数字不完全相同。三、原告工资不存在少发、漏发现象，7、8月份是学习放假期间，工资相应减少。原告主张2014年8月的工资已经超过仲裁时效；四、因原告为非全日制用工，而且其负责的年级已经于今年毕业，学校从全局出发，终止了与原告的非全日制用工合同，不违反法律规定。请求驳回原告诉讼请求。本院查明的事实一、双方无争议事实段学军系南京熊猫电子集团有限公司的内退人员，于2011年2月28日入职宁海中学，从事早晚自习看护工作，早自习时间自6:10至6:50，晚自习开始时间为18:10。段学军工资为南京市最低工资标准，按月发放。2015年秋季开学前，宁海中学口头通知段学军离职。2015年10月8日，段学军向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以其仲裁申请材料不齐备为由出具不予受理通知书。段学军诉至法院。二、双方有争议事实1、段学军的工作时间段学军主张其为全日制用工，工作时间为早自习6:10至6:50，晚自习18:10至21:50，每周工作6天，其提供以下证据：证据1、银行交易明细。证明工资按月按最低工资标准发放，每月有3至4天的加班，按照40元/天的标准发放加班工资。证据2、高一住校生信息。证明原告晚上是正常工作时间。证据3、考勤表。其每天给学生打考勤，证明目的同上。证据4、证人证言。证人胡某系南京新百股份有限公司退休职工，曾在宁海中学从事晚自习辅导劳动工作，证人陈述因宁海中学晚自习老师不负责任，学校委托社区进行招聘，其作为退休人员于2010年8月31日被聘至宁海中学看管晚自习，工作时间为6:10至6:50,18:10至21:50，学生每周5天晚自习，寒、暑假只发放半个月工资，寒、暑假不上班。证人后又改称如果年级组要求学生周五加课，则每周晚自习6天。审理中，段学军当场联系住校生信息中的一家长，该家长陈述住校生晚自习分两部分，先上本班晚自习，再上年级住校生晚自习，时间大概至21:40左右，学校要求周五上晚自习，但该同学向学校请假，周五回家。宁海中学对证据1真实性无异议，关联性有异议，段学军为非全日制用工，只是工资是学校统一按月发放。证据2、证据3的真实性、关联性均不予确认。对证据4证人的身份不予确认，且证人陈述其就工资和离职问题与学校发生冲突，其证言与学校存在利害关系。对证据4不予认可，无法确定学生家长身份。宁海中学主张段学军系非全日用工，提供高一年级晚自习值班表，载明晚自习时间18:10至20:30，中间有10分钟休息时间。早自习时间为。段学军对该证据真实性无异议，关联性不予确认，认为该值班表系教师值班表，并非其工作时间，年级组要求晚自习老师辅导时其要负责巡视，如果哪个班级缺少辅导老师原告要进去维护秩序，20:30老师下班后，原告单独带住校生在教室里上自习至21:50。本院认证如下：段学军与宁海中学对上班时间存在争议，段学军提供的银行交易明细真实性予以确认，但全日制用工与非全日制用工的本质区别在于每天的上班时间，工资发放周期仅是一个参考性因素，故该银行交易明细的关联性本院不予确认；关于住校生信息及考勤表，系段学军统计制作，无宁海中学确认，真实性无法确认；关于证人胡某证言，因证人与宁海中学就离职发生严重冲突，其证言与宁海中学存在利害冲突，且证人陈述的内容有变化，先陈述每周晚自习5天，后又改称6天，其证言真实性无法确认；对于段学军当庭联系的家长，其身份无法确认，其陈述属于证人证言，应当到庭接受质证，故对当庭联系的内容本院不予确认。关于宁海中学提供的高一年级晚自习值班表，真实性可以确认，但该值班表系宁海中学老师的值班表，并无段学军的值班记录，故本院对该值班表关联性不予确认。2、关于寒、暑假工资发放段学军陈述其暑假发放一个月工资，宁海中学陈述寒、暑假不需要上班，本来是没有工资的，但学校为了防止他们在寒、暑假期间找到新工作，为了继续让他们来学校上班，故寒、暑假发放半个月的工资作为奖励，2015年暑假自2015年7月10日开始。段学军提供的证人胡某亦陈述寒、暑假不需要上班，发放半个月的工资。本院认证如下：段学军主张寒、暑假按一个月工资发放，与其提供证人胡某陈述不同，胡某陈述寒、暑假不需要上班，发放半个月工资，与宁海中学陈述相同，故本院采纳宁海中学意见，认定寒、暑假不上班，发放半个月工资。判决理由和结果本案争议焦点为：一、段学军系全日制用工还是非全日制用工；二、宁海中学是否拖欠段学军2014年、2015年暑假工资。一、段学军系全日制用工还是非全日制用工问题。本院认为，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，首先，从宁海中学与段学军用工的合意来看，宁海中学招录段学军等人的目的是看护早、晚自习，仅是对学校工作的辅助，从招聘对象来看，一般为退休人员（如证人胡某）、内退人员（如段学军），与正常全日制用工人员不同；其次，段学军主张其为全日制工作，但从其提供的证据来看，并未有证据证明段学军工作时间为全日制；再次，从段学军每天上班时间来看，其陈述早自习时间为40分钟，晚自习自20:30至21:50，6:10至8:30是老师辅导学生时在外巡视，则段学军每天工作时间为晚自习时间为2小时，巡视时间为2小时10分钟（扣除十分钟课间休息时间），全天工作时间为4小时10分钟。从其每周工作时间来看，段学军与证人胡某均先陈述每周工作5天，则按5天计算，其每周工作时间未超过24小时。段学军陈述有时年级组会安排周五晚上上晚自习，从其陈述可以看出，周五上晚自习是非正常状态，而年级组安排周五晚自习，按段学军陈述，是另行与其结算，故按照5天早、晚自习计算，段学军工作时间未超过24小时。即使宁海中学周五晚上亦有晚自习，段学军每周有6天晚自习，晚自习时间为3.5小时（扣除十分钟课间休息）、5天早自习，早自习时间为40分钟，则其每周上班时间约为24.33小时（6天晚自习为21小时、5天早自习时间为3.33小时），符合非全日制工作的构成条件。另外，宁海中学有寒、暑假，段学军在假期期间大部分时间不需要工作，故其平均每天工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时。宁海中学虽按月发放工资，但衡量全日制用工与非全日制用工的标准为工作时间，不能以工资按月发放就认定为全日制用工。综上，段学军在宁海中学是非全日制用工。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日用工亦不适用加班加点的规定，故段学军主张违法解除劳动合同赔偿金及加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。二、宁海中学是否拖欠段学军2014年、2015年暑假工资。根据段学军提供的证人陈述，寒、暑假不需要上班，期间工资按照半个月工资标准发放。鉴于宁海中学2015年暑假自2015年7月10日开始，段学军在2015年7月尚提供劳动，而宁海中学未能提供段学军的考勤记录，故本院采纳段学军陈述，认定其2015年7月工作15天，宁海中学应发放半个月工资815元。关于2015年暑假工资，因宁海中学在暑假期间发放个月工资，故段学军2015年暑假工资815元宁海中学应当发放。关于2014年暑假期间工资，已经超过一年仲裁时效，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条，《江苏省劳动合同条例》第四十一条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京市宁海中学于本判决生效之日起十日内支付原告段学军工资1630元；二、驳回原告段学军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  李庆华人民陪审员  马爱芳人民陪审员  蔡树华二〇一六年四月十三日见习书记员  徐瀚文