湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5058号
上诉人（原审被告）：武汉五洲莱美整形美容医院有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区徐东大街97号。
法定代表人：苏建群，总经理。
委托诉讼代理人：叶华，湖北云开正泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖见草，湖北云开正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈程，女，汉族，1993年6月4日出生，湖北省宜昌市人，演员，住湖北省宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：李琼，湖北西陵律师事务所律师。
原审被告：中广楼语传媒湖北有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区武汉中央商务区泛海国际SOHO城（一期）第1幢14层10号。
法定代表人：徐抚林，经理。
委托诉讼代理人：杨柳林，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人武汉五洲莱美整形美容医院有限公司（以下简称五洲莱美公司）为与被上诉人陈程，原审被告中广楼语传媒湖北有限公司（以下简称中广楼语公司）肖像权、名誉权纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人五洲莱美公司上诉称：一、原审法院认定五洲莱美公司使用了陈程的照片事实不清，证据不足。陈程提交的身份证与涉案的照片在相貌有巨大的差别，陈程与涉案照片是否为同一人证据不足,原审法院以“基于一般群众的认知能力”就认定五洲莱美公司使用陈程的照片依据不足。二、即使原审法院认定五洲莱美公司使用陈程的照片，原审判决五洲莱美公司在省级报纸上公开赔理道歉不当、赔付陈程经济损失2万元明显偏高、精神损害抚慰金l万元无法律依据。原审法院一方面认定五洲莱美公司的行为“并不足以造成陈程的社会评价降低，不支持名誉权造成的损失”，另一方面又判决五洲莱美公司赔偿陈程的精神抚慰金l万元，于法无据。且陈程就是一个普通的模特，其知名度相对较小，其肖像的商业化利用价值不高，司法实践中类似案件判决赔偿一般在万元以内，原审判决经济损失2万元明显偏高，且在仅侵犯肖像权的情况下，判决赔偿精神抚慰金l万元于法无据。即使侵犯陈程的肖像权，但并未降低陈程的社会评价，侵害后果并不严重，赔礼道歉的方式完全可以采取口头或书面形式或在五洲莱美公司网站上，并无必要在省级刊物上公开赔理道歉。司法实践中，只有侵权人未采取上述方式赔礼道歉，法院才判决在报纸上公开道歉。综上，请求二审法院撤销原判依法改判或发回重审。
被上诉人陈程答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中广楼语公司陈述请求驳回上诉，维持原判。
陈程一审起诉请求：1.五洲莱美公司、中广楼语公司停止侵害，并在《长江商报》、《楚天都市报》第一版刊登道歉信，公开向陈程赔礼道歉、以消除影响，恢复陈程名誉。要求致歉内容包括本判决书案号和判决书主要内容，致歉内容的版面面积不小于6×9厘米（名片大小）；2.五洲莱美公司、中广楼语公司赔偿陈程经济损失40000元、精神抚慰金20000元；3.五洲莱美公司、中广楼语公司支付陈程公证费2000元；4.诉讼费由五洲莱美公司、中广楼语公司承担。
一审法院查明，陈程系我国青年影视演员。2016年9月29日，五洲莱美公司在“微博”网站（网址为××）上发布以“与国同庆，打破底价，五洲上百个经典国庆超低价……五洲国庆活动价：祛痘380，玻尿酸698元，面部除皱980元，牙齿美白880，新品水光注射1999，更有双眼皮……”为内容的一条广告微博，并在上述文字下方配有陈程的照片一张作为配图（以下简称涉案照片），页面左侧“微博认证”处载明“五洲莱美公司”，并设有该公司简介内容。陈程庭审时否认其曾同意在五洲莱美公司的微博中使用其照片。2016年10月28日，陈程向上海市东方公证处申请对浏览上述网页过程进行证据保全公证，该公证处出具（2016）沪东证字第57929号公证书。陈程花费公证费2000元。
一审法院认为，本案争议焦点概括如下：1.涉案照片能否认定为五洲莱美公司发布。五洲莱美公司辩称收到起诉状后，查询了相关官网微博，并未发现侵害陈程肖像权的事实。微博是一种通过网络关注机制分享实时的广播式社交网络平台，企业通过发布微博传递信息，推销产品，进行宣传。本案中，陈程提交的公证书既可以证明2016年10月28日微博网页上发布有涉案照片，也同时证明发布涉案照片的微博用户已经微博平台认证，而该认证是需要提交营业执照、法人代表身份等企业信息才能进行的，发布涉案照片的微博用户以五洲莱美公司进行了认证，且在微博网页上多次出现“武汉五洲美容中心”、“五洲莱美公司”“五洲整形”等宣传标语，可以认定该微博为五洲莱美公司的企业微博，其在微博平台发布涉案照片应当认定为五洲莱美公司发布广告宣传的行为；2.涉案照片中的人像能否认定为陈程。五洲莱美公司、中广楼语公司均辩称涉案照片与陈程身份证照片差距甚远，无法证明涉案照片中的人像为陈程。陈程为证明上述事实，向法院提交了其正面、侧面、半身等多张艺术照的电子版文件以及拍摄该照片的摄影师当庭作出的证言，上述证据可以证明艺术照中的人像为陈程本人。涉案照片中人像的面部、表情、发型、头饰、动作等均与陈程提交的其中一张艺术照一致，虽然两张照片中服饰的色彩和花纹不同，但基于一般群众的认知能力，可以辨别涉案照片的人像即为陈程。3.中广楼语公司是否应当承担侵权责任。陈程诉称中广楼语公司为五洲莱美公司在多家小区中发布印有涉案照片的大幅广告，五洲莱美公司、中广楼语公司对上述事实均予以否认。陈程为证明上述事实仅提交了一张装有涉案照片广告的灯箱照片，该照片不足以证明该灯箱广告的发布者为中广楼语公司，故陈程应当对此承担举证不能的责任，法院对陈程主张中广楼语公司承担侵权责任的诉讼请求因缺乏证据证明而不予支持。我国广告法规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人形象的，应当事先取得他人的书面同意。广告主、广告经营者、广告发布者违反广告法规定，广告中未经同意使用他人形象的，依法应承担民事责任。本案中，陈程享有的肖像权受法律保护。五洲莱美公司未经陈程同意擅自使用陈程的照片，利用该照片上所附着的商业价值进行整形美容的商业广告宣传，以实现商业利益的行为侵犯了陈程的肖像权。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。陈程向法院提交了“良品铺子”商业广告视频电子版文件以及《演员合作协议》，作为演员，其出演的广告在全省乃至全国范围公开场合播放，其主张五洲莱美公司在全省公开发行的报纸上道歉的诉讼请求，法院予以支持。综合考虑五洲莱美公司的行为性质、主观过错、侵权行为的具体情节、侵权后果以及陈程的知名度、广告收入等因素，依法酌情确定五洲莱美公司赔偿陈程经济损失20000元和精神损害抚慰金10000元。对陈程主张的公证费2000元，系因维权支出的必要且合理的损失，法院予以支持。关于微博使用涉案照片作为配图是否侵犯了陈程的名誉权，法院认为，虽微博内容以宣传美容整形业务为主要内容，然而使用配图的文章中并无任何文字足以让公众误认为陈程曾接受整形美容或为五洲莱美公司代言广告，并不足以造成陈程社会评价的降低，故对陈程主张五洲莱美公司赔偿因侵犯其名誉权造成的损失，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第（一）、（六）、（七）项、第二十二条、第三十六条第一款以及《中华人民共和国广告法》第三十三条之规定，判决：一、五洲莱美公司于判决生效后十日内在一份湖北省公开发行的报纸上向陈程公开赔礼道歉，致歉书内容及版面交由法院审核；二、五洲莱美公司于判决生效后十日内赔付陈程损失共计30000元（包括经济损失20000元、精神损害抚慰金10000元）；三、驳回陈程的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取120元，由五洲莱美公司负担。
二审期间，各方未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，涉案照片中人像的面部、表情、发型、头饰、动作等均与陈程提交的其中一张艺术照一致，虽然两张照片中服饰的色彩和花纹不同，但基于一般群众的认知能力，可以辨别涉案照片的人像即为陈程。五洲莱美公司虽称涉案照片并非陈程本人，但未提交涉案照片的原始人物信息，亦未能提供相反的证据反驳陈程的主张，应由五洲莱美公司承担举证不能的法律后果。五洲莱美公司认为其未侵害陈程肖像权的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。综合考虑到五洲莱美公司的经营规模、使用肖像的方式、过错程度、相应的侵权范围、其行为所造成的损害后果、陈程的知名程度及五洲莱美公司已自行停止侵害等多方面因素后，本院酌定陈程经济损失为15000元，精神损害抚慰金5000元，公证费2000元，五洲莱美公司应赔偿陈程损失共计22000元（15000元＋5000元＋2000元）。
综上，一审判决认定事实清楚，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初1828号民事判决第一、三项（即一、武汉五洲莱美整形美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内在一份湖北省公开发行的报纸上向陈程公开赔礼道歉，致歉书内容及版面交由法院审核；三、驳回陈程其他诉讼请求。）；
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初1828号民事判决第二项为：武汉五洲莱美整形美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔付陈程损失共计22000元（包括经济损失15000元、精神损害抚慰金5000元、公证费2000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取120元，由陈程负担60元，武汉五洲莱美整形美容医院有限公司负担60元。
二审案件受理费100元，由陈程负担50元，武汉五洲莱美整形美容医院有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一七年十月十六日
书记员 宋晶晶