浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民终字第1953号
上诉人（原审被告，反诉原告）：蒋云喜。
委托代理人：余宝成、任长喜。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：吴爱娟。
委托代理人：蔡阳敢、金民民。
上诉人蒋云喜因与被上诉人吴爱娟装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧民初字第1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年11月，蒋云喜与吴爱娟之子张良达成口头协议，约定由蒋云喜为吴爱娟所有的坐落于杭州市萧山区进化镇城山村杜家弄8号私房进行装饰、装修施工。案涉工程于2007年4月施工完毕，并于同年5月交付吴爱娟。后双方因装修质量及工程价款问题发生分歧，吴爱娟于2010年10月对部分案涉装修工程进行了整改、返工。吴爱娟已支付蒋云喜装修款200000元。经鉴定，案涉装修工程造价为375540元，其中包括装饰工程部分250553元，水电工程88210元，设计费10000元及应增加的人工费26777元。案涉房屋装修工程地面大理石铺装工程的材质（表观质量）及台阶、窗台拼缝收边项目不满足规范要求；墙面砖空鼓率不满足规范要求；露台、卫生间地面流水坡度不满足规范要求；木地板铺装不满足规范要求；扶手安装不满足规范要求；墙面涂装工程表观质量（龟裂、咬色、空鼓、爆灰）不满足规范要求；电气安装工程的配电箱及插座安装不满足规范要求。上述不满足项目均需返工处理。返工造价为23111元，其中装饰返工费用部分20978元，装饰水电返工费用2133元。2011年2月16日，吴爱娟向浙江省淳安县人民法院提起诉讼，蒋云喜在答辩期内提出管辖权异议，淳安县人民法院裁定将本案移送原审法院审理。原审法院于2011年4月26日立案受理。吴爱娟请求判令：1、蒋云喜返还吴爱娟50000元；2、蒋云喜赔偿因装修质量不合格给吴爱娟造成的损失30000元。在原审庭审中，吴爱娟增加诉讼请求，要求蒋云喜承担鉴定费30800元。蒋云喜在审理中提起反诉，请求判令：1、吴爱娟支付蒋云喜剩余工程价款484546元；2、吴爱娟赔偿蒋云喜利息损失21659.20元（自2007年5月1日起算，计算至履行完毕时止，暂计至2011年5月30日，日利率为十万分之三）。原审庭审中，蒋云喜增加诉讼请求，要求吴爱娟承担鉴定费30000元。
原审法院认为：蒋云喜与吴爱娟之子张良达成口头协议，约定由﻿蒋云喜为吴爱娟所有的坐落于杭州市萧山区进化镇城山村杜家弄8号私房进行装饰、装修施工，现双方一致认为张良系接受吴爱娟之委托与蒋云喜进行协商，并达成装饰装修合同，故应当认定蒋云喜与吴爱娟间存在装饰装修合同关系。因吴爱娟未能提供相关证据证明双方订立了书面装饰装修合同，并对工程价款进行了包干价式约定，故吴爱娟应当按照实际造价支付工程价款。现查明案涉房屋装饰装修工程总造价为375540元，吴爱娟已支付蒋云喜200000元，尚应再支付175540元。故蒋云喜要求吴爱娟支付剩余装修工程款的诉讼请求中的合理部分，予以支持。吴爱娟要求蒋云喜返还50000元的诉讼请求缺乏相应的事实依据，不予支持。蒋云喜作为工程施工者，应当保证装修工程质量合格，虽然案涉工程未经竣工验收，且经查明工程确实存在部分质量问题，但吴爱娟自认于2010年10月对存在质量问题的部分工程进行了整改、返工，故应当视为擅自对案涉工程进行了使用，现吴爱娟要求蒋云喜赔偿因质量不合格造成损失30000元的诉讼请求不予支持。关于蒋云喜要求吴爱娟支付逾期付款利息损失的问题，根据蒋云喜提供的其与吴爱娟之子张良的短信记录，应当认定案涉工程已于2007年5月交付吴爱娟使用。根据蒋云喜主张的利息计算方式，日利率为十万分之三，后蒋云喜补充陈述该利息计算方式存在笔误，其本意主张为日利率万分之三，但未提出要求变更利息部分诉讼请求。因蒋云喜未在法律规定期限内变更利息部分诉讼请求，故认定吴爱娟自2007年5月1日起按日利率十万分之三支付逾期付款利息。关于鉴定费用承担问题，案件审理过程中，根据吴爱娟的申请﻿对工程质量及返工费用进行了鉴定，并由吴爱娟预交了相应的鉴定费30000元，因吴爱娟要求蒋云喜赔偿因质量不合格造成损失30000元的诉讼请求不予支持，故案涉工程质量鉴定费及返工费用鉴定费由吴爱娟负担。在案件审理中，根据蒋云喜的申请对工程造价进行了鉴定，并由蒋云喜预交了相应的鉴定费用30000元，因蒋云喜主张工程造价为684546元，现认定工程造价为375540元，故酌情认定工程造价鉴定费用由蒋云喜、吴爱娟各半负担，吴爱娟应支付蒋云喜鉴定费15000元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2012年6月15日判决：一、吴爱娟在判决生效后十日内支付蒋云喜装修工程余款175540元，并按日利率十万分之三支付上述款项从2007年5月1日起至判决确定履行期限届满日止的逾期付款利息损失；二、吴爱娟在判决生效后十日内支付蒋云喜鉴定费15000元；三、驳回吴爱娟的诉讼请求；四、驳回蒋云喜的其余反诉诉讼请求。如果吴爱娟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2316元，由吴爱娟负担；反诉案件受理费9162，减半收取4581元，由蒋云喜负担2429元，吴爱娟负担﻿2152元。
宣判后，蒋云喜不服，向本院提起上诉称：1、关于利息。在原审最后一次开庭审理中，蒋云喜当庭表示主张的利息标准系笔误，并要求变更该项请求，但原审法院未予准许，不符合人民法院审理民事案件的基本原则；2、浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉装饰装修工程造价的结论分为两部分，一部分是按定额计算的造价338763元，另一部分涉及人工费、设计费、材料款等，该部分由鉴定机构提请原审法院通过庭审解决，包括增加人工费26777元、增加材料费182432元、设计费10000元、家电款45887元，原审对人工费26777元、设计费10000元予以了认定，但对剩余228319元没有予以认定，该部分造价中的182432元系因吴爱娟要求采用顶级环保材料和高端大理石等材料而造成，该部分造价应计入案涉工程造价。关于家电款45887元，蒋云喜提供的购买发票及送货单，能证实送货地点就是案涉房屋，故工程造价中还应包含上述家电款。至于在鉴定时家电不在现场，不能证明当时蒋云喜没有采购这些家电。3、因吴爱娟在蒋云喜完成装修后拖延数年拒不支付应付工程款，形成本案纠纷，因而发生鉴定费，故鉴定费30000元应由吴爱娟全部承担。原判缺乏事实与法律依据，请求二审法院判令：1、撤销原判第一项之利息损失计算方式，改判由吴爱娟按日利率万分之三支付自2007年5月1日至判决确定履行期限届满日止的逾期付款利息；2、撤销原判第二项，改判由吴爱娟支付蒋云喜鉴定费30000元；3、撤销原判第四项，改判在原判第一项的基础上追加支付装修工程款228319元；4、一、二审诉讼费由吴爱娟承担。
上诉人蒋云喜在二审中未提交新证据。
被上诉人吴爱娟在二审中辩称：对第1项上诉请求，吴爱娟认为无法律依据。上诉人蒋云喜在一审的民事反诉状中已自认了逾期利息的计算方式及总数，其提出变更利息部分的诉讼请求已超过了法定的举证期限，一审判决正确。对第2点上诉请求，被上诉人吴爱娟认为鉴定费用的承担按谁主张谁承担的原则分配，一审中蒋云喜为了证明本案的工程款为68万余元的事实而申请鉴定，经法院委托鉴定机构进行鉴定而产生的鉴定费部分由蒋云喜承担是合情合理的。对第三项上诉请求，本案的鉴定机构是经过一审委托并经双方认可的具有法定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，鉴定结论中的其他有关说明由一审法院进行判决。蒋云喜主张的撤销第四项判决，追加工程款228319元，其中包括家电费、材料费，而家电费、材料费用在一审时是经双方在现场确认的，该费用不应予增加。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴爱娟在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，蒋云喜在其提交的反诉状及2012年5月25日原审第二次庭审中主张的工程款利息损失金额均为21659.2元，并明确了具体的起始时间，并不存在蒋云喜在上诉状中所称其在第二次庭审中提出该利息计算方式出现失误，当庭要求变更诉讼请求的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”原审法院在蒋云喜提出反诉后，给双方又重新指定了举证期限，而蒋云喜对上述利息损失的请求并未在举证期限内提出变更，也未在其所称的庭审中提出过，故原审法院依照蒋云喜在反诉状及庭审中的诉请予以审理并据此判决并无不当。蒋云喜对原审法院未予认定鉴定结论中所列出的增加材料费182432元及家电款45887元有异议，认为该两笔费用应当计入工程造价。本院认为，因双方未签订书面的装饰装修合同，也没有证据表明双方对材料品牌、单价等作出过约定，鉴定机构在鉴定报告中已经明确了材料费价格按照2006年11月至2007年4月杭州市建设工程造价信息萧山区的平均信息计入，信息价中没有的石材、木地板、地转、墙砖材料根据市场询价按中档偏上计价。现蒋云喜主张其实际用材大部分采用了高端材料，故应增加材料费用182432元，对此主张蒋云喜未能提供有效证据证实，应当承担举证不能的不利后果。关于家电款45887元，在鉴定中，双方已经对涉案房屋内的家电进行了确认，并计算在了鉴定造价中，对蒋云喜主张的之外还有45887元家电，虽然蒋云喜提供了购买发票、送货单等凭证，但双方并未对家电接收进行过确认，也没有证据证明吴爱娟委托蒋云喜购买了上述款项的家电，故仅凭上述单据并不能证明吴爱娟委托蒋云喜购买并接收了上述家电。原审法院对上述两笔款项未予认定亦无不当。原审中，根据蒋云喜的申请，对涉案工程进行了鉴定，因此产生鉴定费30000元，蒋云喜将此费用作为其诉讼请求提出，根据蒋云喜主张的工程造价为684546元，原审认定造价为375540元的实际情况，原审法院酌情确定由蒋云喜、吴爱娟各半负担鉴定费并无不妥。蒋云喜的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4950元，由蒋云喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 陈 艳
审判员 刘晓辉
二〇一三年一月十七日
书记员 王 勤