中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第902号
上诉人（原审原告）弗雷森纽斯医疗护理德国有限责任公司，住所地德意志联邦共和国埃尔泽克罗纳大街1号，61352巴特洪堡。
法定代表人克里斯托夫-希策贝格尔博士，专利经理。
法定代表人奥利弗-齐尔曼博士，欧洲专利代理人。
委托代理人熊延峰，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
委托代理人丁永凡，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人赵鑫，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人房宝盛，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人弗雷森纽斯医疗护理德国有限责任公司（简称弗雷森纽斯公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第2161号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人弗雷森纽斯公司委托代理人熊延峰、丁永凡，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人赵鑫、房宝盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
本申请系申请日为2004年12月21日、名称为“确定病人水合和／或营养状况的方法和装置”的发明专利申请，其申请号为200480043469.8，公开日为2008年1月9日，优先权日为2004年6月29日，申请人为弗雷森纽斯公司。
经实质审查，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）原审查部门于2009年5月8日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请权利要求1-8属于《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十五条第一款第（三）项的情形；权利要求9、11不符合《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定；权利要求10、12-17不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定。驳回决定所依据的文本为：弗雷森纽斯公司于2009年3月16日提交的权利要求第1-17项，于2006年12月27日提交的国际申请文件中文文本的说明书第1-15页、说明书附图第2、3页、说明书摘要、于2007年9月18日提交的说明书附图第1页及摘要附图。驳回决定引用的对比文件1为第US4895163号美国专利文献，其公开日期为1990年1月23日。驳回决定所针对的本申请权利要求书如下：
“1.测定病人不良水合部分、脂肪组织部分和无脂肪组织部分中的至少一个部分的方法，其包括以下步骤：
测定病人的化学或物理特性，及依据测得的化学或物理特性以及预先测定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值求出该至少一个部分。
2.根据权利要求1的方法，其特征在于，该至少一个部分为病人这个部分的质量。
3.根据权利要求1的方法，其特征在于，该至少一个部分为病人这个部分的体积。
4.根据前述权利要求之一所述的方法，其特征在于，
病人的化学或物理特性包括病人的全身质量、类脂物质量以及总骨骼矿物质含量质量中的至少一个。
5.根据前述权利要求之一所述的方法，其特征在于，病人的化学或物理特性包括病人的总水量、细胞外水以及细胞内水中的至少一个的体积或质量。
6.根据前述权利要求之一所述的方法，其特征在于，
预先测定的数值包括无脂肪组织中总水量的质量或体积份额和脂肪组织中总水量的质量或体积份额。
7.根据权利要求1-5之一的方法，其特征在于，预先测定的数值包括无脂肪组织中细胞外水的质量或体积份额和脂肪组织中细胞外水的质量或体积份额。
8.根据权利要求1-5之一的方法，其特征在于，预先测定的数据包括无脂肪组织中细胞内水的质量或体积份额和脂肪组织中细胞内水的质量或体积份额。
9.实施根据前述权利要求之一所述方法的装置（10），该装置（10）包括：
测量和／或输入单元（5），其用来提供要测定的病人化学或物理特性用的数值，
评估单元（1），其依据测得的病人特性以及预先测定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值来求出该至少一个部分，通信链路（4，6），其位于测量和／或输入单元（5）与评估单元（1）之间。
10.根据权利要求9的装置，
其特征在于，所述评估单元（1）还用来控制测量和／或输入单元以测定病人化学或物理特性中的至少一个。
11.根据权利要求9的装置，其特征在于，所述评估单元为一微处理器单元（1），微处理器单元（1）恰好又包括微处理器程序存储单元（1a），其中在微处理器程序存储单元（1a）中存储有依据测得的病人化学或物理特性以及预先测定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值来求出该至少一个部分的程序。
12.根据权利要求11的装置，其特征在于，所述存储在微处理器存储单元（1a）中的程序还控制测量和／或输入单元（5）以测定病人化学或物理特性中的至少一个。
13.根据权利要求9-12之一的装置，其特征在于，所述测量单元包括测定病人化学或物理特性中的至少一个的生物阻抗测量装置。
14.根据权利要求13的装置，其特征在于，病人化学或物理特性中的至少一个包括：病人的细胞外水体积、细胞内水体积或全身水体积中的至少一个。
15.根据前述权利要求之一所述的装置，其特征在于，测量单元包括测定病人化学或物理特性中的至少一个的刻度。
16.根据权利要求15的装置，其特征在于，所述病人化学或物理特性中的至少一个为病人的全身质量。
17.根据权利要求9-16之一的装置，其特征在于，所述的装置还包括输出单元（9），该输出单元（9）与评估单元（1）相链接以输出、最好是显示由评估单元求出的任何数据。”
弗雷森纽斯公司不服上述驳回决定，于2009年8月24日向专利复审委员会提出复审请求，同时提交了权利要求书的全文修改替换页，其中删除了权利要求1-8，并对其他权利要求进行了重新编号。弗雷森纽斯公司认为：本申请的技术方案是建立在将病人的身体部分分成无脂肪组织部分、脂肪组织部分以及不良水合部分这一模型的基础上，并使所需参数数目减至最少仍能给出可靠的结果。本申请对两种组织类型确立脂肪组织之水体积或质量份额的数值的构思未被对比文件1所公开，对比文件1根本未采用脂肪组织中水质量或体积份额的数值来求出不良水合、脂肪组织成分、无脂肪组织成分中的至少一种成分。因此，本申请的技术方案相对于对比文件1具备新颖性、创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并于2009年9月22日将案卷转送至国家知识产权局原专利实质审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持其驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。2010年8月9日，专利复审委员会向弗雷森纽斯公司发出复审通知书，指出：（1）本申请权利要求1请求保护的主题名称“实施根据前述权利要求之一所述方法的装置（10）”含义不清楚，其中的技术特征“评估单元（1），其依据测得的病人特性以及预先测定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值来求出该至少一个部分”含义不清楚；（2）根据说明书的记载可知，测得被测者的不良水合部分是本申请技术方案的关键所在，因此请求保护的技术方案应当是涉及测得被测者不良水合部分的装置，否则无法解决本申请所要解决的技术问题，达到其所声称的技术效果。另外，根据说明书的记载，为最终确定被测者的不良水合部分，必须是测量适于求解被测者的无脂肪组织中水的质量份额和脂肪组织中水的质量份额的那些理化特性参数，并非测量任何类型的被测者的化学或物理特性均能适用于本申请的技术方案。综上可知，本申请权利要求1不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。
弗雷森纽斯公司于2010年9月24日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的全文修改替换页，其中，修改权利要求1的主题名称，并将从属权利要求5的附加技术特征并入到权利要求1中，对其他权利要求重新编号，修改后的权利要求书如下：
“1.实施测定病人不良水合部分、脂肪组织部分和无脂肪组织部分中的至少一个部分的方法的装置（10），该装置（10）包括：测量和／或输入单元（5），其用来提供要测定的病人化学或物理特性用的数值，评估单元（1），其依据测得的病人特性以及预先测定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值来求出上述的至少一个部分，通信链路（4，6），其位于测量和／或输入单元（5）与评估单元（1）之间，其中所述测量单元包括测定病人化学或物理特性中的至少一个的生物阻抗测量装置。
2.根据权利要求1的装置，其特征在于，所述评估单元（1）还用来控制测量和／或输入单元以测定病人化学或物理特性中的至少一个。
3.根据权利要求1的装置，其特征在于，所述评估单元为一微处理器单元（1），微处理器单元（1）恰好又包括微处理器程序存储单元（1a），其中在微处理器程序存储单元（1a）中存储有依据测得的病人化学或物理特性以及预先测定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值来求出该至少一个部分的程序。
4.根据权利要求3的装置，其特征在于，所述存储在微处理器存储单元（1a）中的程序还控制测量和／或输入单元（5）以测定病人化学或物理特性中的至少一个。
5.根据权利要求1的装置，其特征在于，病人化学或物理特性中的至少一个包括：病人的细胞外水体积、细胞内水体积或全身水体积中的至少一个。
6.根据前述权利要求之一所述的装置，其特征在于，测量单元包括测定病人化学或物理特性中的至少一个的刻度。
7.根据权利要求6的装置，其特征在于，所述病人化学或物理特性中的至少一个为病人的全身质量。
8.根据权利要求1-7之一的装置，其特征在于，所述的装置还包括输出单元（9），该输出单元（9）与评估单元（1）相链接以输出、最好是显示由评估单元求出的任何数据。”
弗雷森纽斯公司认为：通过上述修改，克服了复审通知书中所指的主题及其中技术特征不清楚的缺陷，根据本申请说明书第2页记载的内容可知，本申请的关键之处不应当仅限于测得水合状况，还在于监测锻炼状况和营养状况，将本申请仅限定在测定不良水合部分（水合状态）是对本申请保护范围的不合理的限制；将从属权利要求5的附加技术特征并入到权利要求1中，以明确在本申请的技术方案中还应当测定病人至少一个化学或物理特性，从而克服了权利要求1得不到说明书支持的第（2）点缺陷。
2010年12月9日，专利复审委员会作出第29033号复审请求审查决定（简称第29033号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
一、关于审查文本
审查文本为：弗雷森纽斯公司于2010年9月24日提交权利要求第1-8项，于2006年12月27日提交的国际申请文件中文文本的说明书第1-15页、说明书附图第2、3页、说明书摘要、于2007年9月18日提交的说明书附图第1页及摘要附图。
二、关于《专利法》第二十六条第四款
本申请权利要求1请求保护一种实施测定病人不良水合部分、脂肪组织部分和无脂肪组织部分中的至少一个部分的方法的装置。虽然从其主题名称中显示仅需测定不良水合部分、脂肪组织部分和无脂肪组织部分三部分之一即可，但是根据本申请说明书对现有技术的描述可知，在肾衰竭的情况下，积累在体内的多余体液会使循环系统的压力增高，如果不及时使将多余的体液清除，后果严重。为此，本申请通过将被测者的身体构建为无脂肪组织部分、脂肪组织部分以及不良水合部分这一简单模型，根据用已知方法获得的某些被测者的化学或物理特性值，至少测定出被测者体内的不良水合部分的质量或体积，以便据此评估被测者的生理状态，即评估被测者体内是否存在多余的体液以及该多余体液对患者可能导致风险的程度。由此可见，测定被测者的不良水合部分是本申请技术方案的关键所在，只有在确定了被测者的不良水合部分后，才能据此最终评估被测者的生理状态是否符合要求，最终确定患者体内是否存在多余的体液以及该多余体液对患者可能导致风险的程度。也就是说，在不涉及被测者体内不良水合部分的情况下，单凭对被测者的脂肪组织部分和无脂肪组织部分进行测定并不能确定被测者的体内是否存在多余的体液以及该多余体液可能导致风险的程度。而按照目前权利要求1限定的主题名称来看，其包含了单纯涉及测定脂肪组织部分或无脂肪组织部分的装置的技术方案，而这样的技术方案无法确定被测者的不良水合部分，这样的装置无法确定被测者的体内是否存在多余的体液，即不能解决本申请声称所要解决的技术问题，达不到本申请声称的技术效果，因此包含这样技术方案的权利要求得不到说明书的支持，即本申请权利要求所限定的保护范围应局限于其至少能够测定出被测者的不良水合部分的装置的技术方案，而不应当包含那些不能解决本申请技术问题的技术方案。
根据本申请说明书的记载可知，为最终确定被测者的不良水合部分而对所测定的被测者各个化学或物理特性（如被测者的总细胞内水体积、总细胞外水体积、全身水体积等）进行分析处理，均需要以无脂肪组织中水的质量份额۸LT和脂肪组织中的水的质量份额۸AT这两个参数为基础，即对所测的被测者的化学或物理特性是以适于能够用参数۸LT和۸AT求解被测者体内不良水合的体积或质量为前提的，并非任何种类的被测者的化学或物理特性均适用于本申请的技术方案，如对于获得被测者的身高、腰围、电导率、体液粘滞度等这类被测者的化学或物理特性，根据本申请说明书记载的技术方案并不能从这类化学或物理特性值中直接计算出被测者的不良水合部分。因此，本申请权利要求中限定的化学或物理特性并非是任何种类的被测者的化学或物理特性，而应该是适于用参数۸LT和۸AT能够求解不良水合的体积或质量的化学或物理特性。
针对弗雷森纽斯公司的意见，专利复审委员会认为：首先，本申请说明书第2页第4段记载了“鉴于现有技术状况，需要有一个简单的方法，其只需要极少的几个基本参数但同时能够给出关于病人水合、营养和锻炼状况的可靠结果。本发明的目的就是提供这样一种方法”，根据上述记载，本申请的目的在于提供一种只需极少的基本参数就能同时给出病人水合、营养和锻炼状况的可靠结果，并不能确定本申请的技术方案能够根据若干基本参数来单独测得病人的脂肪组织部分或者单独测得病人的无脂肪组织部分，而且纵观本申请说明书的公开内容可知，本申请是针对肾衰竭的患者若体内水分过多会对其健康带来严重影响的情况下对患者体内的水份含量进行建模，在所述模型包括不良水合部分、无脂肪组织部分、脂肪组织部分这一模型的基础上通过对患者体内水分含量进行测算，最终确定患者体内是否存在多余体液以及该多余体液对患者可能导致风险的程度。因此，不涉及测算体内水分含量的、单纯测定脂肪组织或无脂肪组织的技术方案不能解决本申请所声称要解决的技术问题，也无法实现其声称的技术效果。其次，权利要求1中新增的技术特征“所述测量单元包括测定病人化学或物理特性中的至少一个的生物阻抗测量装置”使得权利要求1包含了仅通过测量患者一个生物阻抗值就能实现对患者体内不良水合部分进行测定的技术方案，而根据本申请说明书记载可知，为最终确定被测者的不良水合部分，需要测量能计算出无脂肪组织中水的质量份额۸LT和脂肪组织中的水的质量份额۸AT这两个参数的患者生理特性参数，而仅凭一个生物阻抗测量值，诸如仅凭测定的人体电阻值，无法确定患者体内不良水合部分，无法解决本申请所声称要解决的技术问题、实现其声称的技术效果。因此，弗雷森纽斯公司的上述意见不成立。
因此，权利要求1的技术方案得不到说明书的支持，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。基于以上事实和理由，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2009年5月8日对本申请作出的驳回决定。
弗雷森纽斯公司不服该决定并提起诉讼，请求撤销第29033号决定。
北京市第一中级人民法院认为，专利复审委员会在审查针对驳回决定所作的复审请求中，发现本申请尚存在权利要求1不符合《专利法》第二十六条第四款规定的缺陷，遂在复审通知书中指出本申请权利要求1存在得不到说明书支持的缺陷，弗雷森纽斯公司针对该理由进行了意见陈述和权利要求书的适应性修改。因此，弗雷森纽斯公司有关专利复审委员会审查程序违法的诉讼主张缺乏依据。本申请的技术方案的核心在于通过构建包括不良水合部分在内的人体模型，来测定患者体内的不良水合部分，以判断患者的健康状况。弗雷森纽斯公司有关本申请权利要求1要求保护的技术方案可以结合说明书第12页第16行-第14页第12行和图3概括得出的主张缺乏事实依据。从本申请权利要求1上述限定中无法确定该“病人化学或物理特性用的数值”是弗雷森纽斯公司所声称的特定类型的“病人化学或物理特性用的数值”，也不清楚其所声称的特定类型具体为怎样的类型，弗雷森纽斯公司关于“根本不可能存在相应的利用该特征（如腰围）求出至少一部分的技术方案”的主张不能成立。本申请权利要求1限定的参数范围过于宽泛，其要求保护的技术方案中并非是任何类型的特性数值结合预先测得的无脂肪组织和脂肪组织中关于水的特性数值均可实现本申请的所声称的技术效果。专利复审委员会据此认定本申请权利要求1不符合《专利法》第二十六条第四款的规定并无不当，第29033号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第29033号复审请求审查决定。
弗雷森纽斯公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第29033号决定。弗雷森纽斯公司的主要上诉理由为：专利复审委员会在第29033号决定中改变了驳回理由且不属于明显实质性缺陷，故其作出第29033号决定程序违法；本申请权利要求1能够得到说明书的支持。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有第29033号决定，弗雷森纽斯公司于2010年9月24日提交权利要求第1-8项，于2006年12月27日提交的国际申请文件中文文本的说明书第1-15页、说明书附图第2、3页和说明书摘要，于2007年9月18日提交的说明书附图第1页及摘要附图，复审通知书，对比文件1及当事人陈述、庭审笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：本申请说明书第1页记载：“本发明涉及监测病人水合／或营养状况的领域。”说明书第3页第13-20行记载：“本发明还有一个目的就是提供一种非侵入式、准确而易于用来进行人体部分评估的装置。因此本发明还涉及到实施根据本发明的方法根据权利要求9的装置，即包括测量和／或输入单元，评估单元以及测量和／或输入单元与评估单元之间通信链路的装置，测量和／或输入单元用来提供要测定的病人化学或物理特性的数值，评估单元用来根据新测定的病人化学或物理特性以及预先测定的无脂肪组织中水质量或体积份额的数值和脂肪组织中水质量或体积份额的数值来求出不良水合部分、脂肪组织部分和无脂肪组织部分中的至少一个。”说明书第6页第27-32行记载：“一旦无脂肪组织质量部分之水质量份额ΛLT，ΛECW，LT或ΛICW，LT中的至少一个以及脂肪组织质量部分的水质量份额ΛAT，ΛECW，AT或ΛICW，LT中的至少一个已经预先确定，那么反过来也是一样就能够依照病人化学或物理特性的日常实验测量数据得出不良水合质量MEX，无脂肪组织质量MLT和脂肪组织质量MAT中的至少一个而不必使用曾用来获取参考数据的所有实验方法。”说明书第12页第7-14行记载：“如从全部五个实例所能看到的那样，必须测定的病人化学或物理特性可因实例而异。但在全部实例中仍能根据所测定的化学或物理特性以及预先确定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值确定出病人的不良水合部分，脂肪组织部分和无脂肪组织部分中的至少一个。因此本发明总的构思并不限于必须确定病人具体特性的一些特定方法。本发明为求得该至少一个人体组成部分的关键要素是恰当地使用预先确定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值。”上述事实有本申请说明书及当事人陈述、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2001年7月1日实施的《专利法》进行审理。
对于发明专利申请，国务院专利行政部门经初步审查合格后，应根据申请人的申请或者依职权进行实质审查并作出审查决定。申请人对国务院专利行政部门的实质审查决定不服的，可以依法申请复审，专利复审委员会应当对申请人提出的复审请求进行审查。在专利驳回复审程序中应正确处理请求审查原则和依职权审查例外的关系。虽然《审查指南》同时规定了请求原则和依职权审查原则，但必须指出的是，在坚持请求审查原则的基础上，依职权审查从来都不应当是发明专利驳回复审的审查原则，它最多只是请求原则的例外或者补充。《审查指南》还规定：“复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序，同时也是专利审批程序的延续。因此，一方面，专利复审委员会一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，不承担对专利申请全面审查的义务；另一方面，为了提高授权专利的质量，避免不合理地延长审批程序，专利复审委员会可以依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷进行审查。”据此，在发明专利申请驳回复审程序中，对于驳回决定未提及的明显实质性缺陷，专利复审委员会可以依职权进行审查。尽管这在一定程度上牺牲了申请人申请复审的程序正义，但鉴于专利复审委员会审查的是“明显实质性缺陷”，并从纠纷的实质性解决及兼顾公正与效率的目标出发，在一定程度上可以容忍专利复审委员会在发明专利申请驳回复审程序中依职权审查“驳回决定未提及的明显实质性缺陷”。但是，对专利复审委员会依职权审查的容忍通常也应仅仅限于“驳回决定未提及的明显实质性缺陷”。如果涉及驳回决定已经提及的缺陷，无论其是否属于“明显实质性缺陷”，专利复审委员会在驳回复审程序中均可予以审查。同样，如果驳回决定未提及的缺陷不属于“明显实质性缺陷”，则不属于专利复审委员会依职权审查的范围。而且，专利复审委员会在依职权审查时应当履行听证原则，确保申请人陈述意见的权利和机会。但必须指出的是，至于什么是“驳回决定未指出的明显实质性缺陷”，《审查指南》未予明确规定。发明专利申请审查实践中，尽管专利复审委员会审查“驳回决定未指出的明显实质性缺陷”确有一定的合理性，但专利复审委员会确有滥用“驳回决定未指出的明显实质性缺陷”之嫌，这主要表现在专利复审委员会在未审查复审请求的基础上直接以驳回决定未提及的理由作出维持驳回决定的情形越来越多，同时专利复审委员会解释“驳回决定未指出的明显实质性缺陷”的随意性越来越大，专利复审委员会任意变更驳回决定的理由几乎都被解释为“驳回决定未指出的明显实质性缺陷”。在这种情况下，应当从严解释“驳回决定未指出的明显实质性缺陷”，而且专利复审委员会一般应当在审查复审请求并认定申请人的复审请求不能成立后，才可以审查“驳回决定未指出的明显实质性缺陷”。
本案中，驳回决定针对本申请原权利要求9（即修改后的权利要求1），认定其不符合《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定，专利权人弗雷森纽斯公司遂针对驳回决定的理由，以本申请原权利要求9（即修改后的权利要求1）具备新颖性等理由申请复审。而专利复审委员会在其驳回复审决定中未针对弗雷森纽斯公司的复审请求进行审查，径直认定本申请原权利要求9（即修改后的权利要求1）是否符合《专利法》第二十六条第四款规定。因此，无论涉及《专利法》第二十六条第四款规定是否属于明显实质性缺陷，专利复审委员会在没有审查专利权人复审请求的基础上认定本申请权利要求1不符合《专利法》第二十六条第四款规定的程序违法，本院依法予以纠正。况且，新颖性的审查相应引入对比文件，而涉及《专利法》第二十六条第四款规定的审查仅需要审查专利文件，而且没有证据证明涉及《专利法》第二十六条第四款规定的审查必然优先于涉及新颖性的审查，或者说没有证据证明发明专利申请审查程序中如果审查到发明专利申请是否具备新颖性，就必然意味着该发明专利申请经审查符合《专利法》第二十六条第四款规定。因此，专利复审委员会认定从本申请不具备新颖性的驳回理由变更到本申请不符合《专利法》第二十六条第四款规定的驳回复审理由属于“驳回决定未指出的明显实质性缺陷”缺乏法律依据，弗雷森纽斯公司有关专利复审委员会在第29033号决定中改变了驳回理由且不属于明显实质性缺陷，故其作出第29033号决定程序违法的上诉理由成立，本院予以支持。
根据《专利法》第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求的概括不能超出说明书公开的范围，如果本领域技术人员从说明书公开的内容能够得出或者概括得出权利要求的技术方案，那么该权利要求就能够得到说明书的支持，因而符合《专利法》第二十六条第四款的规定。本案中，修改后的本申请权利要求1为：“实施测定病人不良水合部分、脂肪组织部分和无脂肪组织部分中的至少一个部分的方法的装置（10），该装置（10）包括：测量和／或输入单元（5），其用来提供要测定的病人化学或物理特性用的数值，评估单元（1），其依据测得的病人特性以及预先测定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值来求出上述的至少一个部分，通信链路（4，6），其位于测量和／或输入单元（5）与评估单元（1）之间，其中所述测量单元包括测定病人化学或物理特性中的至少一个的生物阻抗测量装置。”而本申请说明书已经记载：“本发明涉及监测病人水合／或营养状况的领域”；“本发明还有一个目的就是提供一种非侵入式、准确而易于用来进行人体部分评估的装置。因此本发明还涉及到实施根据本发明的方法根据权利要求9的装置，即包括测量和／或输入单元，评估单元以及测量和／或输入单元与评估单元之间通信链路的装置，测量和／或输入单元用来提供要测定的病人化学或物理特性的数值，评估单元用来根据新测定的病人化学或物理特性以及预先测定的无脂肪组织中水质量或体积份额的数值和脂肪组织中水质量或体积份额的数值来求出不良水合部分、脂肪组织部分和无脂肪组织部分中的至少一个”；“一旦无脂肪组织质量部分之水质量份额ΛLT，ΛECW，LT或ΛICW，LT中的至少一个以及脂肪组织质量部分的水质量份额ΛAT，ΛECW，AT或ΛICW，LT中的至少一个已经预先确定，那么反过来也是一样就能够依照病人化学或物理特性的日常实验测量数据得出不良水合质量MEX，无脂肪组织质量MLT和脂肪组织质量MAT中的至少一个而不必使用曾用来获取参考数据的所有实验方法”；“如从全部五个实例所能看到的那样，必须测定的病人化学或物理特性可因实例而异。但在全部实例中仍能根据所测定的化学或物理特性以及预先确定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值确定出病人的不良水合部分，脂肪组织部分和无脂肪组织部分中的至少一个。因此本发明总的构思并不限于必须确定病人具体特性的一些特定方法。本发明为求得该至少一个人体组成部分的关键要素是恰当地使用预先确定的无脂肪组织中水质量或体积份额和脂肪组织中水质量或体积份额的数值。”由此可见，本申请权利要求1记载的技术方案在说明书中已经有清楚的记载，本申请权利要求1能够得到说明书的支持，专利复审委员会认定本申请权利要求1的技术方案得不到说明书的支持，故不符合《专利法》第二十六条第四款规定缺乏依据，本院依法予以纠正。弗雷森纽斯公司有关本申请权利要求1能够得到说明书支持的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，弗雷森纽斯公司的上诉主张具有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审法院审理程序合法，但其事实认定和判决结果均有错误，本院依法予以纠正。专利复审委员会在本案驳回复审决定中变更驳回理由的做法违反法律规定，且其认定事实和审查结论均有错误，本院亦一并予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2161号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于二O一0年十二月九日作出的第29033号复审请求审查决定；
三、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会针对弗雷森纽斯医疗护理德国有限责任公司提出的名称为“确定病人水合和／或营养状况的方法和装置”的发明专利申请重新作出复审决定。
一、二审件受理费各人民币一百元，均由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年十月十一日
书 记 员 崔馨娜