湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第1014号
原告方礼江，男，汉族，农民。
委托代理人方杰龙，平江县南江法律服务所法律工作者。
被告陈足生，男，汉族，农民。
委托代理人卓向东，平江县为民法律服务所法律工作者。
被告洪正根，男，汉族，农民。
被告陈盘涛，男，汉族，农民。
以上两被告委托代理人孔武斌，平江县为民法律服务所法律工作者。
被告徐汩东，男，汉族，农民。
委托代理人钟江兴，平江县梅仙法律服务所法律工作者。
第三人中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地：岳阳市岳阳大道经济技术开发区管委会后勤综合服务楼，代码证号：78086281-5。
负责人：伍晖，总经理。
委托代理人黄兴，平江县弘正法律服务所法律工作者。
原告方礼江诉被告陈足生、洪正根、陈盘涛、徐汩东提供劳务者致害责任纠纷一案，于2015年6月10日向本院提起诉讼。根据被告洪正根的申请，本院依法追加中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称中华财险岳阳中心支�司）作为本案第三人参加诉讼。本院受理后，依法由审判员涂重阳担任审判长、与审判员彭丽平、人民陪审员方再生组成合议庭于2015年7月29日和2015年9月11日公开开庭进行了审理。原告方礼江及其委托代理人方杰龙，被告陈足生的委托代理人卓向东，被告陈盘涛、洪正根的委托代理人孔武斌，被告徐汩东的委托代理人钟江兴，第三人中华财险岳阳中心支公司委托代理人黄兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方礼江诉称：2014年被告洪正根在天岳经济开发区明德学校附近准备新建房屋一栋，于是将该房屋的建筑施工等承包给被告陈盘涛。工程主体完工后，被告陈盘涛又将该房屋的室内粉装、卫生间防水、开面等劳务施工分包给被告徐汩东。随后，被告陈足生应被告徐汩东的邀请到其所分包的该工地务工。2014年10月19日，当被告陈足生正在该楼房卫生�从事回填工作过程中，将一块木板从窗户里丢下，由于所扔木板上沾有未干的石灰浆，致使石灰浆砸到正在该楼房一楼安装烟囱的原告左眼上，致其受伤。事发后，原告被送往平江县三阳乡卫生院治疗。2015年1月26日经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为玖级伤残。事后，原、被告多次协商未果，由于被告陈足生是提供劳务方，其在劳务中造成原告损害，应当由接受其劳务的被告徐汩东承担赔偿责任。被告洪正根将工程交给没有资质的被告陈盘涛建筑施工，被告陈盘涛又将部分工程分包给没有安全生产环境的被告徐汩东。被告洪正根、陈盘涛应当承担连带责任。被告洪正根向第三人中华财险岳阳中心支公司处投保了建筑工程团体意外伤害保险，第三人中华财险岳阳中心支公司应当在保险责任限额内承担保险责任。故原告诉请：由被告陈足生、洪正根、陈盘涛、徐汩东赔偿�告各项损失69843元，被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任；由第三人中华财险岳阳中心支公司在建筑工程团体意外伤害保险责任限额内向原告承担保险责任。
为支持其诉讼请求，原告方礼江向本院提交了如下证据：
1、原告身份证、被告户籍信息，用以证实原、被告诉讼主体资格的事实；
2、户籍信息，用以证实原告被扶养人身份情况的事实；
3、入院记录、出院记录、检查报告单、疾病证明书，用以证实原告伤情情况及治疗经过的事实；
4、司法鉴定书、鉴定费票据，用以证实原告伤残评定等级、后段医疗费、休息时间等情况的事实；
5、原告代理人询问李明的调查笔录，用以证实原告左眼受伤系被告陈足生所为及被告与业主之间关系的事实。
被告陈足生辩称：1、答辩人是由被告徐汩东雇请�被告洪正根所建房屋从事室内粉装，答辩人在施工中将沾有少许石灰浆的木板从五楼窗户抛下，导致原告眼睛受损，依法应当由作为雇主的被告徐汩东赔偿原告；2、被告洪正根明知被告陈盘涛无任何建筑资质，仍将工程承包给被告陈盘涛，存在明显过错，应当承担连带赔偿责任；3、被告陈盘涛将工程分包给没有任何资质的被告徐汩东，存在过错，应当承担连带赔偿责任。
被告陈足生未向本院提交证据。
被告洪正根辩称：1、答辩人是平江县甲山大道明德学校附近新建七层房屋的业主，房屋是采取包工不包料的方式，按190元每平方米的价格承包给陈盘涛个人承建，双方口头达成承包协议，没有书面承包合同；2、事发时答辩人不在场，也不在家，事后才知道原告受伤了；3、答辩人的房屋承包给了陈盘涛建筑，不应当承担责任；4、事故发生后答辩�向原告支付了500元；5、答辩人对建筑房屋人员在中华联合财保投了人身意外伤害险的，保险公司是可以理赔的，答辩人申请追加保险公司为本案第三人，向原告承担保险责任。
为支持其抗辩意见，被告洪正根向本院提交了保险单，用以证实被告洪正根对自己工地上的人员在第三人保险公司投保人身意外伤害险及人身意外伤害医疗费险，保险限额为20万元，医疗费限额为2万元，事故发生在保险期间内，保险公司应当在责任限额范围内承担保险责任的事实。
被告陈盘涛辩称：1、答辩人是承建了业主洪正根七层房屋的建设，房屋采用包工不包料的方式建筑，按190元每平方米的价格承建的，答辩人再分包下去：其中室内粉装是按17元每平方米价格分包给被告徐汩江，施工人员的组织与安排均由徐汩江负责。答辩人只是最后按做了多少平方米按17元每平�米的价格与徐汨东进行结算。原告出事时答辩人也不在场，是洪正根的哥哥洪东打电话说出了事要钱，答辩人才知道原告受伤了；是洪东将原告送到三阳卫生院，原告是眼睛受伤了，原告受伤的过程是诉状陈述的那个事实；原告去装烟囱，是洪正根请了三阳街的李明，李明又邀了原告去的；2、事故发生后答辩人向原告支付了500元，是交给洪东一起去付给原告的；3、原告的受伤是他人人为造成的，答辩人不应当承担赔偿责任。
被告陈盘涛未向本院提交证据。
被告徐汩东辩称：1、被告陈盘涛是承包人，也是雇主，是接受答辩人等人的接受劳务方，答辩人在工地施工完全是受陈盘涛授权、指示，同是提供劳务且处于被支配地位的雇员；2、答辩人非雇主，亦非承包人和分包人，没有接受任何人的劳务，更谈不上雇佣之说，在陈盘涛承包的工地上粉墙�雇员身份，原告诉称被告陈足生受雇于答辩人，要求答辩人承担赔偿责任，缺乏事实依据；3、被告陈盘涛以本案赔偿没处理为由扣押答辩人的工资，于法无据，答辩人暂保留对其追索劳动报酬的主张。综上，被告陈足生的致害行为与答辩人无关，应驳回原告对答辩人的诉讼请求。
为支持其抗辩意见，被告徐汩东向本院提交了如下证据：
1、徐汩东代理人询问郑某、凌某的调查笔录并申请证人出庭作证，用以证实陈足生与徐汩东不是雇主雇员关系，证人与徐汩东在陈盘涛承包的工地上做事，不是帮徐汩东做事，内粉装工程不是徐汩东承包的事实；
2、申明一份，用以证实徐汩东、陈足生、郑某等人在陈盘涛工地上做事，是做合工的事实。
第三人中华财险岳阳中心支公司述称：1、第三人保险公司与本案没有任何利害关系，因本案为提供劳务者致害责任纠纷，第三人与原告仅仅是保险合同关系；2、第三人对原告自行承担的损失，仅仅承担补充赔偿责任；并有权依据保险合同约定对原告自行承担的合理损失进行审核，根据保险合同约定对原告的损失在保险责任限额内进行合理赔偿；对不属于保险责任限额范围内的误工费、护理费等非直接损失，第三人不承担给付保险金责任；3、原告的损失，在本案基本事实清楚的前提下，如依法理应由被告承担的赔偿责任，第三人依法不承担支付保险金的责任；4、对原告单方委托的司法鉴定，第三人有权申请重新鉴定。
为支持其抗辩意见，第三人中华财险岳阳中心支公司向本院提交了如下证据：
1、建筑施工承包合同，用以证实洪正根与陈盘涛系建筑施工的承包方与施工方，洪正根将自建房承包给陈盘涛建筑，双方有利害关系的事实�
2、投保单，用以证实洪正根向第三人投保建筑工程团体意外伤害保险，意外伤害保险限额是20万元，意外医疗保险的限额是2万元，医疗费每人每次有100元的免赔额，赔付比例为80%，保险人已尽明确提示说明义务的事实；
3、意外伤害保险条款，用以证实被保险人因遭受意外伤害导致××的，××程度鉴定标准以《劳动能力鉴定，职工工伤与职业病致残等级》为准，各××程度对应的给付比例以本保险合同所《十级××程度与保险金纪念会比例表》或约定的给付的比例为准，保险人按照××程度对给付比例乘以每一次被保险人的意外伤害保险金额给付××保险金的事实；
4、意外伤害附加医疗保险条款，用以证实医疗费每人每次有100元的免赔额，误工费、护理费、伙食补助费等非直接损失，保险公司不承担保险责任的事实。
经庭审�证，对原告方礼江提交的证据，被告陈足生提出如下质证意见：对证据1没有异议；对证据2真实性没有异议，对关联性有异议，被扶养人现年16周岁，被扶养的年限为2年，应当计算父母二人的义务扶养人数；对证据3病历资料真实性没有异议，对关联性有异议，应当提供医药费正式票据，实际住院天数为4天；对2014年两张涂改的处方有异议，鉴定是2015年1月26日进行的，该费用不应计算在后段医疗费中；对证据4真实性没有异议，对关联性有异议，后续医疗费未实际发生，全休时间过长；对证据5有异议，证人应当出庭作证，且应当提供身份证复印件。被告洪正根提出如下质证意见：对证据1、2、3、5证据没有异议，对证据4鉴定结论有异议，申请重新鉴定。被告陈盘涛提出如下质证意见：其他证据没有异议，对鉴定有异议。被告徐汩东提出如下质证意见：对证据1没有异议�对证据2与陈足生代理人的质证意见一致；对证据3真实性没有异议，从清单中可以看出原告实际住院天数为9天，而不是10天；对处方有异议，时间为鉴定之前发生，且未提供正式票据；对证据4与陈足生代理人的意见一致；对证据5有异议，证人应当出庭作证。第三人中华财险岳阳中心支公司提出如下质证意见：对1、2、3、5没有异议；对证据4有异议，原告的伤情不适用职工工伤评定的标准，保留重新鉴定的申请。如果是适用职工工伤评定的，根据保险合同约定，被保险人因遭受意外伤害导致××的，××程度鉴定标准以《劳动能力鉴定，职工工伤与职业病致残等级》为准，各××程度对应的给付比例以本保险合同所《十级××程度与保险金纪念会比例表》或约定的给付的比例为准，保险人按照××程度对给付比例乘以每一次被保险人的意外伤害保险金额给付××保险金。
对被告洪正根提交的证据，原告方礼江、被告陈盘涛、陈足生、徐汩东均表示没有异议；第三人中华财险岳阳中心支公司提出如下质证意见：对证据真实性没有异议，但不够完整；且被告应当提供证据证实原告系本保险单约定的被保险人，原告是建筑施工人员。
对被告徐汩东提交的证据，原告方礼江提出如下质证意见：对证据1，郑某的证人证言真实性有异议，证人郑某与徐汩东系同村。证人陈述是陈盘涛雇请的，但却与陈盘涛未打过交道，与常理不符。对证人凌某的证人证言有异议与徐汩东系亲属关系，与本案有利害关系，其证人证言不真实；对证据2没有异议。被告陈足生提出如下质证意见：对证据1，郑某的证人证言有异议陈足生不是与徐汩东做合工。对凌某的证人证言没有异议；对证据2没有异议。被告洪正根提出如下质证意见：对证人郑某陈�的事实不清楚，与我们没有关系。对凌某的证人证言没有异议；被告陈盘涛提出如下质证意见：对证据1，郑某的证人证言有异议，我没有雇请证人郑某做事，我只与徐汩东打交道，证人郑某是徐汩东请的；对证据2没有异议。第三人中华财险岳阳中心支公司表示对证据1、2均没有异议。对第三人中华财险岳阳中心支公司提交的证据，原告方礼江、被告陈足生、被告徐汩东表示均没有异议；被告陈盘涛、洪正根提出如下质证意见：对证据1、2没有异议，投保单的签名是洪正根所签；对3、4的真实性没有异议，但该条款损害了投保人的权利，应当为无效条款。
本院认证如下：原告提交的证据1、证据2、证据3，由于双方当事人对证据真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以采信。原告证据4，本院认为，被告洪正根、陈盘涛对原告的伤残等级申请司法鉴定后又自动放弃，双方当事人现自愿协商原告伤残等级按拾级伤残计算损失，系当事人对其实体权利的合法处分，应予准许，此鉴定中被告不持异议部分应予采信；原告证据5，本院认为，证人虽未出庭作证，接受当事人质询，但双方当事人对原告在被告洪正根建房工地因安装烟囱时，因被告陈足生从五楼抛下木板，导致原告眼睛受损的事实不持异议，故对此事实应予采信。
被告洪正根提交的证据及被告徐汨东提交的证据2，第三人中华财险岳阳中心支公司提交的证据1、证据2，由于双方当事人均无异议，且符合证据采信规则规定，本院予以采信。被告徐汨东提交的证据1，由于部分证人与被告徐汨东存在利害关系，且该证据单一，缺乏其他证据佐证，该证据不具有被告徐汨东提出的证明目的。第三人保险公司提交的证据3、证据4，当事人对其真实性不持异议，本�予以采信。
根据上述采信的有效证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明如下事实：
2014年5月6日，被告洪正根与被告陈盘涛订立建筑施工合同，约定被告洪正根将其位于平江县开发区甲山大道的自建七层房屋发包给被告陈盘涛，工程采用包工包料方式，以每平方米500元的价格由被告陈盘涛承包，共计工程价款616000元。双方还在合同中对其他事项进行约定。此后，被告洪正根与被告陈盘涛重新协商约定，由陈盘涛采取包工不包料方式承包，工程价格为每平方米190元。被告陈盘涛在该建筑工程主体建筑完工后，又将房屋室内装修等工程分包给被告徐汨东。双方约定按每平方米18元的价格进行结算。被告陈盘涛不对施工人员及施工事项进行安排。此后，被告徐汨东组织人员进行施工，被告徐汨东雇请被告陈足生到该工地从事小工工作，双方未具体约定报酬给付数额。2014年10月19日，被告陈足生在被告洪正根建房工地五楼卫生间施工，其将一块沾有石灰浆的木块从五楼窗户抛下，该石灰浆落入正在楼下一楼安装烟囱的原告方礼江左眼，造成原告眼睛受伤。事发后，原告被送入平江县三阳卫生院住院治疗9天，共用去医疗费1933.26元，原告将该费用在医保部门进行报销。其伤情于2015年1月26日由原告自行委托岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为玖级伤残，预计后段医药费1500元，自受伤之日起休息4个月。2015年9月11日，被告洪正根、陈盘涛向本院申请对原告伤残等级评定、全休时间进行司法鉴定。本院依法确定由湖南省湘雅司法鉴定中心进行司法鉴定。此后，被告洪正根、陈盘涛自动撤回鉴定申请。2015年11月10日，本院司法技术室终止此次委托。本案在审理过程中，双方当事人协商约定，原告伤残等级按照拾级伤残计算原告损失。
另查明：2014年10月，被告洪正根将其所建房屋烟囱施工发包给李明。2014年10月19日，李明安排原告方礼江到该工地安装烟囱，原告载安全帽在工作中受伤。当时，该工地未安装安全防护网。被告陈盘涛没有相应建筑资质。
2014年5月6日，被告洪正根向第三人中华财险岳阳中心支公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险。保险期间自2014年5月7日至2015年5月6日止。保险限额为意外伤害人民币200000元，意外医疗人民币20000元。该保险合同特别约定：1、建筑工程施工人员团体人身意外伤害、附加意外伤害医疗保险：免赔额100元，赔偿比例80%，在结合条款规定的范围内，按上述比例进行赔付，并以每人保险金额为限。该保险合同的保险条款第五条第（六）项约定：被保险人的下列损失费用，保险人也不承担给付保�金责任：（六）被保险人的交通费、食宿费、生活补助费、误工补贴费、护理费、床位费。本案在审理过程中，原告方礼江、被告洪正根与第三人协商同意由第三人向原告支付保险金人民币15000元。
原告方礼江现年42周岁，系农村居民。原告之子方焰松，2000年2月13日出生，系农村居民。根据湖南省统计局公布的统计年报。2014年度农村居民人均纯收入10060元／年、农村居民人均年生活消费支出9025元／年、建筑业职工平均收入41647元／年、居民服务、修理和其他服务业平均收入40520元／年。
原告方礼江因伤造成的损失经庭审核实为：医疗费1500元、住院伙食补助费270元、护理费975元、误工费41647元／年÷365天×97天（定残前一天）=11067.83元、××赔偿金21925元（××赔偿金10060元／年×20年×10%=20120元＋应计入××赔偿金的被扶养人生活费9025元／年×4年×10%÷2人=1805元）、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1400元，共计人民币42637.83元。被告洪正根、陈盘涛在事故发生后，分别向原告垫付医疗费500元和500元。
本院认为：本案对原告造成人身损害的事实是没有争议的，故本院对原告要求被告赔偿损失的主张予以支持。本案争议的焦点主要有：一是原告的损失如何审核计算；二是民事责任如何承担。关于焦点一，本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。”同时，参照湖南省统计局公布的2014年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据及湖南省财政厅颁布的《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》的伙食费标准。原告主张的后段医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费符合法律规定，应予认定。原告主张的误工费，应当按照2014年度建筑业职工收入标准计算至原告定残前一日，超过部分本院不予支持；原告主张的××赔偿金和被扶养人生活费，其主张按农村居民标准计算符合法律规定，应予认定，由于双方当事人协商约定原告伤残等级按拾级伤残计算，属当事人对其实体权利的合法处分，应予准许，故应按拾级伤残计算××赔偿金和被扶养人生活费；原告主张的精神损害抚慰金，由于双方协商原告按拾级伤残计算损失，故本院根据当地的生活水平及当事人的过错程度酌情认定为5000元。
关于焦点二，本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，�接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”；第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案被告陈足生在提供劳务中因疏忽大意导致原告眼睛遭受人身损害，对损害的发生应当承担民事责任。被告陈足生到被告陈汨江分包的工地从事小工工作，双方未约定劳动报�，系约定不明，并且被告陈汨江从陈盘涛处取得建筑工程，被告徐汨江现并无充分证据证明被告陈足生是与被告徐汨江合伙分包工程建筑，故应当认定被告徐汨东是接受被告陈足生劳务的接受劳务方。对于被告陈足生因劳务造成原告损害，依法应由被告徐汨东承担本案的侵权责任。被告陈足生在劳务中因重大过错致原告损害，其应当与被告徐汨东承担连带赔偿责任。被告洪正根系建筑工程业主，其将建筑工程发包给没有相应资质的被告陈盘涛；被告陈盘涛将建设工程部分分包给没有安全生产条件的被告徐汨东，应当与被告徐汨东承担连带赔偿责任。由于被告洪正根在第三人中华财险岳阳中心支公司处投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，附加意外伤害医疗保险，且事故发生在保险期间内，原告亦是在建筑工程工地受伤。同时，当事人均同意由第三人在建筑工程施工人员团体人员意外保险责任限额内赔偿原告方礼江保险金15000元，故原告因伤造成的损失人民币42637.83元，应先由第三人中华财险岳阳中心支公司在建筑工程施工人员团体人身意外保险责任限额内赔偿原告意外伤害保险金人民币15000元。原告其余损失42637.83元-15000元=27637.83元，再减去被告洪正根、陈盘涛垫付原告的1000元，则应由被告徐汨东赔偿原告方礼江26637.83元，由被告陈足生、洪正根、陈盘涛承担连带赔偿责任。对于被告徐汨东提出自己不是接受陈足生的接受劳务方，被告陈盘涛才是被告陈足生的接受劳务方的抗辩意见，由于被告陈盘涛将部分工程交给徐汨东后，系由被告徐汨东组织人员施工，陈盘涛不对工作进行安排、指示，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、由第三人中华联合财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险责任限额内赔偿原告方礼江因伤造成的损失人民币15000元；
二、由被告徐汨东赔偿原告方礼江因伤损失人民币27637.83元，减去被告洪正根、陈盘涛垫付原告的1000元外，还应给付原告26637.83元，由被告陈足生、洪正根、陈盘涛承担连带赔偿责任；
三、驳回原告方礼江的其他诉讼请求。
以上给付内容，限赔偿义务人在本判决生效后十日内履行到平江县人民法院履行款账户（收款人：平江县国库集中支付局，帐号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司或账号：43×××03，开户行：建行湖南省平江支行天岳分理处）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1546元，由被告徐汨东负担800元，被告陈足生负担746元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 涂重阳
审 判 员 彭丽平
人民陪审员 方再生
二〇一五年十二月十日
书 记 员 杨 梅