北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0108刑初2179号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人徐志东，男，1971年12月28日出生于河北省迁西县，汉族，大学文化，户籍所在地为北京市朝阳区。因涉嫌犯单位行贿罪，于2016年2月24日被传唤到案，次日被取保候审。经本院决定，于2017年10月24日被逮捕，现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人李洪东，北京子英律师事务所律师。
被告人陶小清，女，1969年1月4日出生于北京市，汉族，大专文化，户籍所在地为北京市丰台区。因涉嫌犯单位行贿罪，于2016年2月24日被传唤到案，次日被取保候审。经本院决定，于2017年10月24日被逮捕，现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人赵苏克，北京市天宁律师事务所律师。
被告人张伟强，男，1982年8月29日出生于吉林省吉林市，汉族，硕士研究生，户籍所在地为北京市西城区。因涉嫌犯单位行贿罪，于2016年2月24日被传唤到案，次日被取保候审。经本院决定，于2017年10月24日被逮捕，现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人徐平、邢留墨，北京大成律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉[2016]1744号起诉书指控被告人徐志东、陶小清、张伟强犯单位行贿罪，于2016年11月15日向本院提起公诉，后于2017年8月4日以京海检公诉刑变诉[2017]8号变更起诉被告人徐志东、陶小清、张伟强犯贪污罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员陈高慧出庭支持公诉，被告人徐志东、陶小清、张伟强及各辩护人李洪东、赵苏克、徐平、邢留墨均到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控：
中视实业发展有限责任公司（以下简称“中视实业公司”，住所地位于北京市海淀区羊坊店路9号）系国有独资公司。2011年，中视实业公司因开展业务需要租赁磁带编目设备，被告人徐志东、陶小清、张伟强利用担任中视实业公司媒资开发部负责人的职务便利，与公司副总经理韩某（另案处理）商议，由徐志东、陶小清、张伟强成立公司购买相关设备租赁给中视实业公司从中牟利。
2011年至2013年，被告人徐志东、陶小清、张伟强以北京龙科盛达科技有限公司（以下简称“龙科盛达公司”）、北京新视科广传媒技术有限责任公司（以下简称“新视科广公司”）的名义与中视实业公司签订设备租赁合同，设备租赁款总计人民币13677940元。被告人徐志东、陶小清、张伟强各分得人民币238万元，韩某分得人民币283万元。
2016年2月23日，侦查人员通过中国国际电视总公司纪检监察部门告知被告人陶小清、张伟强于次日到侦查机关接受调查，并电话通知被告人徐志东来侦查机关接受调查。次日，被告人徐志东、陶小清、张伟强主动到侦查机关接受调查，到案后如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人徐志东、陶小清、张伟强的行为已构成贪污罪，数额特别巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款之规定，对被告人徐志东、陶小清、张伟强定罪处罚。
被告人徐志东、陶小清、张伟强对公诉机关指控的事实均未提出异议，但提出变更指控罪名为贪污罪应属于适用法律错误，其没有贪污的意图。
三名辩护人发表的辩护意见较为一致，均从三方面进行阐述：一是被告人主观上没有非法占有单位财物的共同故意；二是客观上未利用其职务上的便利，系与本单位进行正常的租赁业务往来，中视实业公司自身存在设备租赁需要，三名被告人没有采用欺骗的手段使本单位陷入错误认识；三是其行为未给本单位造成经济损失。故提请法庭考虑被告人徐志东、陶小清、张伟强具有自首及退缴赃款等情节，按照单位行贿罪从轻处罚。
经审理查明：
中视实业公司系国有独资公司，案发期间被告人陶小清为该公司媒资开发部经理，被告人徐志东、张伟强为媒资开发部副经理。韩某为副总经理，主管媒资开发部。
2010年，中视国际音像资料馆开展特藏预处理和常规预处理，对磁带进行整理编目，并将该两项业务交给中视实业媒资部开展。因开展这项工作需要一些老旧机型设备，中视实业公司没有这些设备，经媒资开发部建议，总经理办公会决定采用租赁设备的方式。陶小清、徐志东、张伟强共同商议由其三人成立一家公司承接中视实业设备租赁业务，共同赚取利润。三人将上述想法向韩某说明，韩某作为合同审批人，同意在今后的设备租赁过程中予以关照，并商议四人平分利润。2011年初，因徐志东、陶小清、张伟强三人设立新公司的手续未办理完毕，徐志东通过挂靠北京龙科盛达科技有限公司的方式与中视实业公司签订了两份设备租赁合同，合同总金额人民币1261700元，徐志东、张伟强出资人民币10余万元购买了开展业务需要的设备。2011年4月，徐志东的同学刘某、张伟强的同学尹某作为挂名股东成立了北京新视科广传媒科技有限责任公司，该二人不参与公司经营管理，公司运营中产生的花销及利润分配由徐志东记录。徐志东、陶小清、张伟强又陆续出资购买了开展业务需要的设备，公司登记验资所需资金从利润中支取，韩某未出资。2011年9月至2013年，新视科广公司与中视实业公司共签订了8份设备租赁合同，合同总金额共计人民币12416240元，新视科广公司合同签字人为徐志东的妻弟康某。此期间，经徐志东、陶小清、张伟强商议，考虑到韩某是公司领导，为了保证新视科广公司与中视实业公司开展业务更加顺畅，在平分利润的基础上，每年再多给予韩某人民币15万元。三年间，韩某收到利润款人民币283万元，徐志东、陶小清、张伟强各分到利润款人民币238万元。
2014年7月8日，侦查人员在调查韩某涉嫌贪污的线索过程中，发现其妻子于某账户曾收到徐志东的大额汇款，经询问，韩某交代了本案事实。后经侦查机关电话传唤徐志东、陶小清、张伟强，上述三人均主动到侦查机关接受了询问。2016年2月23日，侦查机关通过中国国际电视总公司纪检监察部门再次通知被告人陶小清、张伟强到案接受调查，并电话通知被告人徐志东到案接受调查。次日，被告人徐志东、陶小清、张伟强主动到案接受调查，侦查机关于当日正式立案。其三人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
在审理阶段，徐志东退缴人民币200万元、陶小清、张伟强各退缴人民币238万元。另韩某已在侦查阶段退缴人民币283万元。
针对上述指控，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关在侦查期间依法收集和调取的下列证据：
1．被告人徐志东的供述证明：2010年收到中央电视台交给的磁带编目工作后，中视实业公司召开了一个碰头会，总经理滕某、副总经理韩某及其部门陶小清、张伟强都参加了。会上，其部门向领导汇报编目工作缺少一些老旧机型设备，经了解发现一些业务合作单位的设备不足，市场上租金也较高。会后，其和陶小清、张伟强商议成立一个公司买一些设备回来租给公司，应该能赚钱。因为韩某是其部门分管领导，工作要经常向他汇报，于是向韩某汇报四人成立公司，平分利润，韩某表示同意。2011年3月与中视实业公司签合同时，其公司还没来得及成立，其找了一家龙科盛达公司代签合同，代开发票，设备供货和维修都是其和张伟强操作的。这笔业务利润有七八十万元，全部用于购买设备。2011年下半年，新视科广公司成立，股东是其和张伟强的同学，并开始承揽中视实业公司的业务，其和张伟强起草了一份报告提交给总经理办公会，主要是新视科广公司以更优惠的价格提供设备，这样就取代了龙科盛达公司。2011年至2013年，新视科广公司和中视实业公司签订了大约1300多万元的合同，获利1000万元左右。这些利润原则上平分，但因韩某是领导，其决定每年多分给他15万元，三年一共多给了45万元。关于租赁合同和价格，其会根据网上的租赁报价和电话询价，确认新视科广公司的报价是最低的，然后撰写报告，提出与新视科广公司合作的意见，逐步交办公总监、行政总监、主管经理签字后，提交总经理办公会讨论决定从哪家单位租赁设备，基本上办公会都会通过向新视科广公司租赁设备。
2．被告人陶小清的供述证明：2010年年底，徐志东提议成立公司租赁设备给中视实业公司挣钱，其提议与韩某商议，后韩某同意，但交代价格要比外面便宜，中视实业公司得保证利润。确定从哪家公司租赁设备，由徐志东或者张伟强起草申请报告，然后由其和韩某分别在报告上签字，再经财务经理、总经理签字后上办公会讨论，总经理签字和办公会的程序基本都是程序性审查。2011至2013年间，利润均是平均分配，其分到238万元，给韩某多分了45万元。
3．被告人张伟强的供述内容与前述被告人内容一致。
4．证人韩某的证言证明：2009年开始，中视实业开始接到中央电视台的磁带编目整理工作，并从2010年开始业务量逐渐增大，公司现有设备不足以应对这些工作量，有一天上午陶小清、徐志东和张伟强到其办公室提议四人一起成立一家编目设备租赁公司，租设备给中视实业公司，其同意，并要求他们租赁设备质量和单价要比市场低。徐志东说前期原始出资由他和张伟强、陶小清出，利润平均分配。2011年左右，徐志东他们成立的新视科广公司开始承揽中视实业公司的设备租赁业务，徐志东和张伟强各出了10万元，陶小清出了三四十万，公司主要由徐志东负责管理。2011年至2013年间，徐志东他们以分红的名义通过汇款和现金给了其283万元。买设备肯定比租赁设备划算，滕总也问过哪种更划算，为了挣钱，其部门提交租设备比买设备划算的报告，并且也出过新视科广公司租赁设备单价比市场价便宜的报告。
5．证人滕某的证言证明：2006年至2010年，由于编目工作的业务量比较小，公司都是通过中央电视台协调兄弟单位借编目设备。2011年，编目业务量增大之后，公司就去市场上找租赁公司租赁设备。首先由媒资开发部通过从市场上找三四家公司比价确定一家出价最低的公司，再由韩某向其汇报，之后经过总经理办公会商议租赁业务，最后由其签字确定。
6．证人康某的证言证明：2012年到2013年，其给姐夫徐志东的公司跑腿，徐志东每个月给其2000元工资。2013年后，徐志东说不再做和中视实业公司的租赁业务，也不想再经营新视科广公司了。其打算自己成立新的公司，并接手了新视科广公司的设备，徐志东报价63万元，其也同意了，但一直没给合同款。2014年1月，广视峰科公司手续办下来后，徐志东让其报价，他拿给中视实业公司。其比较了市场价后，将报价单交给徐志东，后来陆续拿到了中视实业公司的合同，合同总金额在450万元左右，利润大概300万元。2014年夏天，徐志东从中视实业公司离职，并告诉其中视实业公司有人知道广视峰科公司是他亲戚办的，不想让其再用广视峰科公司的名义接中视实业公司的业务。其又买了一家公司，更名鲁宁永兴公司，也做中视实业公司的租赁业务，总合同金额200余万元，利润150万元左右。
7．内部审批文件证明：媒资开发部于2011年及2013年上报公司领导的文件提及购买设备和租赁设备的对比意见，均提出采用购买设备的方式不利于公司设备调整及项目需求，增加公司成本，故提出以设备租赁方式解决设备需求更为合理的意见。并提出龙科盛达公司、新视科广公司的价格低于其他公司租赁价格，建议与前述两家公司合作。
另公诉人当庭宣读、出示了证人于某、刘某、尹某、黄某的证言，企业法人营业执照，公司章程，韩某的个人简历，任免文件，劳动合同书，银行账户交易明细，编目设备租赁合同，内部审批文件，付款材料，到案经过，身份材料等证据。
经庭审质证，被告人徐志东、陶小清、张伟强及各辩护人对上述证据未提出实质异议。
庭审过程中，被告人张伟强的辩护人当庭宣读、出示了如下证据：
1．技术制作与服务协议、合作协议、设备租赁合同、服装租赁合同证明：中视实业公司在开展业务过程中，通常采取租赁设备或者其他物资的方式，而非购买。
2．中国国际电视总公司采购管理办法证明：中国国际电视总公司及全资子公司在购买仪器设备时必须有齐备的采购流程，故中视实业公司以租赁形式开展磁带整理工作具有合理性。
3．固定资产清单证明：中视实业公司固定资产价值。
4．中视实业公司与相关公司租赁设备的响应文件、投标文件和租赁合同证明：中视实业公司在被告人离职后仍以租赁的方式开展业务。
5．新视科广公司与武汉一家公司的设备租赁合同证明：新视科广公司对外租赁设备价格符合市场一般价格。
经庭审质证，公诉人认为上述证据对证明本案贪污事实并无关联系，无法推翻本案系贪污罪的犯罪性质。
法庭认为，公诉方及辩护人当庭提交并出示的上述证据，形式及来源合法、有效，对上述证据在定案方面所起的作用，将在本院认为部分予以阐述。
本院认为，被告人徐志东、陶小清、张伟强身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人徐志东、陶小清、张伟强犯贪污罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。针对被告人徐志东、陶小清、张伟强及各辩护人对指控罪名所提意见，经查，首先，作为国有企业工作人员，被告人徐志东等人具有维护公司利益，正确作出决策的义务，而从被告人韩某的供述及内部审批文件等证据可看出，被告人徐志东等人为了私利，引导公司决策层作出错误判断，采用租赁而非购买设备的方式，人为增加了公司经营成本；其次，被告人徐志东等人进一步通过控制租赁价格，使自己成立的公司与中视实业公司签订租赁合同，赚取高额利润；最后，被告人徐志东等人将自己公司所得利润平分，达到了个人侵吞公司财物的最终目的。故综上，被告人徐志东等人的行为系利用自己职务便利，骗取公司公共财物的贪污行为，应以贪污罪定罪处罚。辩护人出示证据欲证明的设备解决方式及租赁价格并非徐志东等人人为操控的情况，与本案事实相悖，不影响贪污罪的认定。对被告人及辩护人所提辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人徐志东、陶小清、张伟强主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；且已退缴大部分犯罪所得，有悔罪表现，本院依法对其均从轻处罚。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项、第三款，第二十五条第一款，第五十三条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐志东犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月24日起至2029年4月21日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
二、被告人陶小清犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月24日起至2028年10月21日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
三、被告人张伟强犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月24日起至2028年10月21日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
四、责令被告人徐志东、陶小清、张伟强与韩某继续共同退赔人民币38万元，发还被害单位中视实业发展有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 樊 强
人民陪审员 李文云
人民陪审员 唐福来
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 李 争