杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民撤3号
原告：布丁酒店浙江股份有限公司。住所地杭州市下城区朝晖六小区**幢背面*楼***室。
法定代表人：朱晖，董事长。
委托诉讼代理人：钱雪慧、张驰程，浙江金道律师事务所律师。
被告（原审原告）：杭州市国土资源局西湖分局。住所地杭州市西湖区古翠路**号。
法定代表人：诸伟元，局长。
委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。
被告（原审被告）：杭州腾飞汽车装璜配件有限公司。住所地杭州市西湖区教四路古荡桥**号。
法定代表人：许瑾，董事长。
原审原告杭州市国土资源局�湖分局（下称国土分局）诉被告杭州腾飞汽车装璜配件有限公司（下称腾飞公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2016年1月14日作出（2015）杭西民初字第4301号民事调解书。该调解书生效后，第三人布丁酒店浙江股份有限公司（下称原告）于2016年9月22日向本院提起第三人撤销之诉。经审查，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭于2016年11月1日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人钱雪慧、张驰程，被告国土分局的委托诉讼代理人赵启新到庭参加诉讼，被告腾飞公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：撤销（2015）杭西民初字第4301号民事调解书；本案诉讼费用由两被告负担。事实理由如下：两被告于2013年9月22日签订《房屋租赁合同》约定，被告国土分局将位于杭州古翠路30号二幢一至七层的房产（下称案涉房屋）出租给被告腾飞公司，租期为2013年11月1日至2018年10月31日。2015年2月1日，原告和被告腾飞公司签订《房屋租赁合同》（下称转租合同），同年6月30日双方又签订《补充协议》，约定被告腾飞公司向原告提供位于杭州古翠路30号二幢三至七层的房产用于开设公寓，租期为2015年2月1日至2018年10月31日，转租合同签订后原告依约支付了租金，被告腾飞公司也将房产交付原告，原告进行了装修。从被告国土分局向被告腾飞公司发函、案涉房屋和被告国土分局地址同一、原告为垫付租金和被告国土分局领导专门商谈，均可表明被告国土分局对于转租是知晓并且默认的，被告国土分局也未在6个月内提出异议。故原告布丁酒店认为，两被告恶意串通、通过调解的形式，解除租赁合同损害了原告的合法利益，请求依法判决。
被告国土分局辩称：首先，原告并非第三人撤销之诉中的第三人，截至目前为止其本身没有实质的财产损失；两被告之间的调解书是合法有效的，不存在原告所述的有恶意串通之嫌；原告与被告腾飞公司之间的合同是否合法有效尚无定论。其次，原告所述的转租合同，假使合同成立也只是分租合同，原告如果是合法的承租人应该向被告国土分局缴纳租金，现在也没有证据证明原告缴纳租金的事实；原告认为被告国土分局知晓并默认转租的事实，没有相应的证据予以支持。故原告与被告腾飞公司的合同不成立，事实是原告与被告腾飞公司恶意串通，损害国有资源的合法权益，本案不具备第三人撤销之诉的起诉条件，应当驳回其诉请。
被告腾飞公司经合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。
原告为支持其主张提供以下证据：
1、房屋租赁合同（2013.9.22），证明两被告之间已达成房屋租赁法律关系；
2、房屋租赁合同（2015.2.1），证明原告与被告腾飞公司之间已达成房屋租赁法律关系；
3、水电押金收据（2015.2.5），证明原告向被告腾飞公司交纳了水电押金5000元；
4、补充协议（2015.6.30），证明原告与被告腾飞公司就合同租金的起算日及具体年度租金等事项进了变更；
5、杭州银行网上银行记账凭证（付款）（2015.2.6），证明原告已将2015年的租金支付给被告腾飞公司，并得到被告腾飞公司确认；
6、收据（2015.2.5），证明原告已将2015年的租金支付给被告腾飞公司，并得到被告确认；
7、物业交接单（2015.4.7），证明被告腾飞公司已将房屋交付给了原告；
8、关于要求提供房屋装修安全监测报告的函（2015.5.26），证明被告国土分局明知房屋转租给原告使用；
9、民事调解书（2016.1.14），证明两被告所提起的诉讼，原告未能参加；民事调解书的内容，损害了原告的利益；
10、涉案房屋照片，证明：案涉房屋与被告国土分局办公大楼紧邻，原告承租房屋进口处明确写着漫果公寓连锁，被告国土分局对租赁房屋的使用情况尽在眼底，被告国土分局知道且应当知道使用情况及转租事实；
11、证人证言，证明：1、被告国土分局在原告最初开始承租房屋时，就已知悉并同意转租；2、在被告国土分局就腾飞公司拖欠租金一事诉至西湖区法院之前后，原告曾多次与国土分局进行协商，愿意替腾飞公司支付拖欠的租金，以便继续承租房屋；然而国土局却从未告知过原告其已向法院起诉，并且双方即将或已经达成调解协议，显然是故意隐瞒这一重大情况；
12、（2015）杭淳执民字第2022号，证明腾飞公司已经无可供执行的财产，已无履行能力的事实，原告无法通过向腾飞公司追偿来维护自身的权利。
被告国土分局、腾飞公司在本案中没有提供证据。
被告国土分局在原审中提供的证据如下：
1、房屋租赁合同；
2、承诺书；
3、安全承诺书。
以上证据证明被告国土分局和腾飞公司签订有关古翠路30号附属楼一至七层（不含三楼）房屋的租赁合同并对各项权利义务作出约定的事实。
4、关于要求缴纳房屋租金及水电费的函；
5、送达回证。
以上证据证明被告国土分局向被告腾飞公司催缴租金的事实。
6、关于提前终止房屋租赁合同的函；
7、提前终止《房屋租赁合同》协议书；
8、委托书；
9、法律文书送达回证。
以上证据证明被告国土分局、腾飞公司提前终止《�屋租赁合同》并就相关内容进行约定的事实。
被告国土分局对原告提供的证据经质证认为：证据一、二，该份证据的9-5条明确约定如一方需要转租或者转让必须取得甲方同意，合同明确约定未经甲方同意改变房屋用途或者转让的甲方有权随时终止合同，但是该份原件与原告在法庭上陈述的内容并不一致；证据三、四，与本案的诉请没有必然的关联性；证据五、六，形式上的真实性没有异议，对其内容上的证明对象有异议，对于该杭州银行网上银行记账凭证汇款凭证的复印件上没有看见款项用途，款项用途不明确；证据七，物业交接单，按照合同的约定其为专门的附件，为附件五，但是没有看见附件五所列的现场交接清单，而在事后补交的物业交接单，物业交接单上没有任何单位的盖章，相关的人员到底为何人没有办法进行证实；证据八，形式上的真实性有待考证，若这份证据为真，则原告的证明对象有异议，这份函的发送对象并不是酒店，被告国土分局不知道漫果酒店与腾飞公司是何关系，这份证据是无效证据；证据九，三性没有异议，但是对证明对象有异议，两被告之间的诉讼没有理由让原告参加，同时民事调解书的内容仅仅反映的是原告提交的证据一，没有损害原告的利益；证据十，真实性没有异议，但是对证明内容有异议，虽然在相应的位置上有漫果连锁公寓字样，但是并不是说有这个字样就表明被告国土分局知道被告腾飞公司转租给原告的事实；证据十一，证人证言的内容、证人的身份为原告的员工，虽然法律没有限制证人的身份，但足以见其利害关系，证言的内容需要其他的证据以佐证；证据十二，关联性有异议，不能证明相应事实。
原告对被告国土分局在原审中提供的证据质证认为：证�一没有异议；证据二真实性很难确认，但是可以从时间上看出，国土分局至少应该知道装修的事实；证据三，与我们提供的证据可以对应起来的，至少国土分局是知道房屋正在进行装修，也知道装修内容，从函的内容来看，内容中也提及漫果公寓装修的事项；证据四，我们不太清楚，但是确实是有欠租的情况；证据五，送达回证，腾飞公司的送达人写着王辉以及两被告的租赁合同落款签字人也是王辉，与我们提交的物业交接单上的王辉为同一人；证据六，没有看见过；证据七，这份协议书违背了我们的转租的情况，是两被告串通起来的一个情况；证据八、九，情况不了解。
被告腾飞公司未到庭视为放弃质证的权利。
根据证据的认定规则结合审理查明的事实，本院对原告提供的证据认为：证据1-7、9、10真实性予以认定；证据8不能完全证明待证事�；证据11为孤证且系原告员工和本案存有利害关系，不予采信；证据12和本案无关，不予采信。对被告国土分局在原审中提供的证据和本案具有关联，合法性真实性予以认定。
依据庭审当事人的陈述和确认的有效证据，本院认定事实如下：
2013年9月22日，两被告签订《房屋租赁合同》一份，合同约定被告国土分局将其位于古翠路30号附属楼一至七层（不含三楼）出租给被告腾飞公司，合同第三条3-1约定房屋租赁期限自2013年11月1日起至2018年10月31日止；合同第九条9.5约定如被告腾飞公司要求转租或转让的，必须征得被告国土分局同意等事项。2015年6月24日，被告腾飞公司向被告国土分局出具安全承诺：“关于古荡桥88号（注：经当事人确认即出租房屋）漫果公寓装修安全承诺，我公司会正常使用并爱护房产及国土局提供的各项设施……如使用不当……我公司会负责并及时维修或赔偿…….（略）”。2015年10月30日，被告国土分局和腾飞公司达成提前终止《房屋租赁合同》协议书，该协议约定双方签订的《房屋租赁合同》于2015年10月31日终止以及其他相关事项。
2015年12月14日，被告国土分局为与被告腾飞公司租赁合同纠纷一案诉至本院，经调解于2016年1月14日达成如下协议：一、腾飞公司于2016年2月15日前腾退搬离所租赁的杭州市西湖区古翠路30号附属楼一至七层房屋（不含三楼）。二、腾飞公司于2016年2月15日前支付国土分局计至2015年10月31日的房租533150元、房屋占有使用费128540元（暂计至2015年12月14日，此后至实际腾退之日止的房屋占有使用费按合同约定的租金标准另行计收）、水费47405.6元、电费69547元、违约金109029元（以未付租金533150元为基数，暂计至2015年12月14日，此后至实际付清之日止的违约金按每�万分之五另行计收）。三、国土分局自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费减半收取6973元，由腾飞公司承担，于2016年2月15日前径直支付给国土分局。
2015年2月1日，原告（原名称杭州住友酒店管理有限公司）和被告腾飞公司签订《房屋租赁合同》，同年6月30日双方又签订《补充协议》，约定被告腾飞公司向原告提供位于杭州古翠路30号二幢三至七层的房产用于开设公寓，租期为2015年2月1日至2018年10月31日。同年2月6日，原告将租金555000元支付给被告腾飞公司，4月7日，原告和被告腾飞公司办理了交接手续。5月26日，被告国土分局以文件形式向被告腾飞公司发出西土资函【2015】29号关于要求提供房屋装修安全监测报告的函，函中明确了以下内容：“杭州腾飞汽车装璜配件有限公司：近期，你公司向我局租用的附属办公用房调整为酒店式公寓（住友酒店集团漫果公寓连锁），在装修施工过程中涉及到原办公用房原设计功能和房屋结构的改变……。为保证你公司装修施工的顺利进行…….（略）”。
另查明，案涉出租房屋和被告国土分局、腾飞公司系同一地址。
本院认为，依照法律规定，第三人撤销之诉是指：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：(一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼;(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误;(三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。根据以上规定，以上条件必须同时具备，结合本案,原被告双方的主要争议焦点分析如下：
1、原告是�属于原审案件的第三人，原审结果是否和原告有法律上的利害关系。
依照法律规定，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人是指虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。本案中，现有证据表明原告和被告腾飞公司存有租赁合同，即被告腾飞公司将被告国土分局出租给其的案涉房屋部分又出租给了原告。两被告在解除双方之间的租赁合同后，由于租赁标的存在交叉、重叠，且两被告又是提前解除合同，其后果和原告具有利害关系，将影响到原告对案涉租赁房屋的使用，至于是否应在原审中予以一并处理，�不影响和其有利害关系的认定。此外，也无证据表明原告未参加原审诉讼，其存有过错或明知原审诉讼存在。因此本案原告可以作为第三人参加诉讼。
2、原审调解确定的内容是否存在错误，是否损害第三人的民事权益。
第三人撤销之诉作为一种事后救济程序，在无法通过其他诉讼程序维护其权益时，才有赋予其对生效裁判提起撤销之诉的必要。
《合同法》第二百二十四条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失；承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：出租人知道或者应当知道承租人转租�但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因此，原告和被告国土分局的关键争议点在于被告国土分局是否知道或应当知道被告腾飞公司已将案涉租赁房屋已经转租给原告的事实。依据庭审原告诉请的主要理由有四：1、被告国土分局的办公楼和案涉租赁房屋均为杭州市古翠路30号；2、被告国土分局向被告腾飞公司的函件中也明确用途为住友酒店集团漫果公寓连锁；3、原告也为垫付租金和被告国土分局领导专门商谈，并提供了证人证言；4、被告国土分局未在6个月内提出异议。由此原告认为被告国土分局应当从其发函开始知晓转租的事实、两被告恶意串通损害了原告的权益。
首先，原告所述的均为可能分析，是间接证据，其认为被告国土分局知晓转租缺少直接证据予以证明。其次，从�告国土分局发函的内容中讲到：“杭州腾飞汽车装璜配件有限公司：近期，你公司向我局租用的附属办公用房调整为酒店式公寓（住友酒店集团漫果公寓连锁），在装修施工过程中涉及到原办公用房原设计功能和房屋结构的改变……。为保证你公司装修施工的顺利进行…….（略）”。从其字眼“你公司向我局租用”、“调整”、“你公司装修”中也可以理解成案涉租赁房屋是被告腾飞公司在进行装修；况且2015年6月24日的装修安全承诺也是由被告腾飞公司向被告国土分局出具，故要认定被告国土分局知道或应当知道转租这一事实，依据不足。第三、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定的条文意思表明，出租人以承租人未经出租人同意转租为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支�。其着重强调的是“未经出租人同意转租为由请求解除合同”，而原审调解书基于两被告协商一致同意解除租赁合同为前提，并达成协议，原审只是对解除合同后的相关事项进行了处理。被告国土分局在原审中的诉请事实和理由和上述司法解释所规定的情形并不一致。第四，在本案中，作为原告其在承租案涉房屋时也未做到审慎审查的义务，即被告腾飞公司是否有权转租、案涉房屋是否为被告腾飞公司合法所有，原告有权通过其他途径另行诉讼，至于被告腾飞公司是否有财产可供执行与本案无关。第五、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定：因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除�。原告也无充分证据表明其有代承租人支付欠付的租金和违约金的意思表示。第六、庭审中原被告各方认为，本案存在恶意串通，依据不足,不予认定。
综上，原告认为被告国土分局明知转租事实存在、未在法定期限内提出异议、两被告达成的原审调解协议损害了原告的民事权益的主张，依据不足，原告和被告腾飞公司的租赁合同对被告国土分局不具有约束力，原告的诉讼请求应当驳回。被告腾飞公司经本院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》�二百九十二条、第二百九十五条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回布丁酒店浙江股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费12677元，由布丁酒店浙江股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 员 张钟林
审 判 员 唐庆芳
代理审判员 薛书松
二〇一七年二月十九日
书 记 员 吴晓林