江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02878号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市鼓楼区中山北路30号益来国际广场39层。
负责人全先刚，总经理。
委托代理人胡月娇，系公司职员。
被上诉人（原审原告）雍和英。
被上诉人（原审被告）王吉如。
被上诉人委托代理人韦子奎。
被上诉人（原审被告）蒋卫国。
被上诉人（原审被告）东台市富友电力配件厂，住所地东台市溱东镇草舍工业园区。
法定代表人赵晓辉，执行董事。
委托代理人赵培富，公司员工。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）与被上诉人雍和英、蒋卫国、王吉如、东台市富友电力配件厂（以下简称配件厂）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安墩民初字第00330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月23日17时左右，蒋卫国驾驶苏J×××××号小型普通客车沿204国道白甸连接线由东向西行驶至海安县白甸镇周垛村薛舍四组交叉路口时，蒋卫国所驾车辆前部与亦经该路口由北向南行驶的王吉如所驾三轮车左侧发生碰撞，致王吉如及三轮车乘坐人申希凤、雍和英跌倒受伤，双方车辆受损。2014年9月30日，申希凤经抢救无效死亡。
事故发生后，雍和英即被送往海安县人民医院治疗，后于同年11月10日出院，出院诊断：脑外伤恢复期，局灶性大脑挫裂伤（右颞叶、顶叶），肋骨骨折（右侧第6-12肋），脑干、双侧基底节区、双侧脑室旁及双侧半卵圆中心多发性腔梗，右侧血气胸，右侧腓骨中段骨折，L3椎体轻度后滑脱。
2014年11月10日，交警大队做出海公交认字（2014）第01054号道路交通事故认定书，认定王吉如与蒋卫国在本起事故中的过错相当，应分别承担本起事故的同等责任，申希凤和雍和英无责任。苏J×××××号小型普通客车的登记车主为配件厂，蒋卫国为配件厂雇佣的驾驶员，肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，商业险保险额度为50万元，不计免赔。该事故发生在保险期内。
2015年7月22日，海安县人民医院司法鉴定所出具通海人医司鉴（2015）临鉴字第503号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人雍和英因交通事故致“4肋以上骨折”，其伤残程度为十级；根据伤情，伤后护理60日，其中住院期间二人护理，出院后一人护理；营养期限60日。雍和英花去鉴定费1560元。
庭审中，雍和英与配件厂、蒋卫国共同确认，配件厂垫付28000元，雍和英与保险公司共同确认，保险公司垫付10000元。
诉讼中，雍和英主张的总损失包括：医疗费71893.88元，营养费600元，伙食补助费882元，护理费9280.26元，残疾赔偿金7479元，精神损害抚慰金4000元，交通费300元，鉴定费1560元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。雍和英因交通事故受伤，有权获得赔偿，但赔偿应合理有据。本案所涉交通事故经交警大队调查，作出道路交通事故认定书，认定蒋卫国与王吉如承担同等责任、雍和英无责任。王吉如对责任认定提出异议，但未提供证据予以佐证，其抗辩理由，原审法院不予采纳。王吉如在驾车过程中无偿搭载雍和英系好意施惠行为，该搭载行为虽是单方受益行为，但好意施惠行为中机动车驾驶人对搭乘者的生命财产安全仍负有高度注意义务，其应当按照道路交通安全法律法规的规定驾驶车辆，不能因免费搭乘而置搭乘者的生命、健康于不顾。在机动车驾驶人对交通事故的发生存在过错时，仍应按照一般侵权行为处理，适用过错责任原则及过失相抵规则，由机动车一方对搭乘者承担侵权损害赔偿责任，而不能以好意施惠作为其免责的依据。但基于好意施惠是一种应当提倡和弘扬的传统美德，故可综合考虑，适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，雍和英系无偿搭乘者，其享受了免费的搭乘而无支付相应对价，且其做为完全民事行为能力人，应知搭乘无证电动车可能存在的风险，自己亦须承担一定比例的责任。原审法院酌情减轻王吉如10%的责任，该部分责任由雍和英自行负担。
雍和英主张营养费600元、交通费300元，合理有据，原审法院予以确认。
雍和英主张医疗费71893.88元，原审法院经核对医疗费发票，确认雍和英花去医疗费71893.88元。保险公司辩称要求扣除10%的非医保用药，但未能说明理由且未能提供证据予以佐证，其抗辩理由原审法院不予采纳。综上，原审法院确认雍和英花费的医疗费为71893.88元。
关于伙食补助费，雍和英主张882元，经原审法院核对雍和英共住院48天，原审法院确认雍和英的住院伙食补助费为864元。
关于护理费部分，雍和英主张9280.26元，经原审法院核对雍和英共住院48天，原审法院确认雍和英的护理费为9195.12元（48天×2人×85.14元／天＋12天×85.14元／天）。
关于残疾赔偿金，综合雍和英方提供的证据，根据其残疾等级，原审法院确认残疾赔偿金为7479元（14958元×5年×0.1）。
雍和英因交通事故受伤致残，要求赔偿义务人赔偿相应的精神损害抚慰金，既符合相关法律规定，也能对雍和英予以精神上的慰藉。结合雍和英的伤残程度、家庭结构、本地平均生活水平、事故责任等因素，原审法院酌定精神损害抚慰金为4000元。
综上，雍和英因本起事故造成的总损失包括：医疗费71893.88元、营养费600元、住院伙食补助费864元、护理费9195.12元、残疾赔偿金7479元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元，合计94332元。
肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，保险公司应在交强险限额内优先赔付雍和英方精神损害抚慰金等损失，不足部分，根据双方责任由保险公司在商业险限额内赔偿，仍有不足的，由侵权责任人按责赔偿。
本起事故中，申希凤、王吉如、雍和英均受损，申希凤总损失为280071.58元（详见2015安墩民初字第00217号判决书），王吉如总损失为130678.01元（详见2015安墩民初字第00275号判决书），雍和英总损失为94332元。根据申希凤、王吉如和雍和英的总损失情况，原审法院酌定保险公司在交强险限额范围内赔偿申希凤、王吉如和雍和英的比例为55：26：19。即雍和英上述损失，首先由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿1900元，在伤残赔偿限额范围内赔偿护理费9195.12元、残疾赔偿金7404.88元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元。保险公司在交强险限额范围内赔偿雍和英合计22800元。雍和英超过交强险限额的损失尚有医疗费69993.88元、营养费600元、住院伙食补助费864元、残疾赔偿金74.12元，合计71532元。蒋卫国系配件厂工作人员，其因执行工作任务造成的他人损害由用人单位承担侵权责任。交警大队认定蒋卫国与王吉如在本起事故中过错程度相当，雍和英无责任，但考虑到蒋卫国驾驶的是七人座的客车，在发生事故时的危害高于电动三轮车，其避险能力优于电动三轮车，原审法院酌定配件厂对雍和英超出的交强险的损失承担60%的赔偿责任，即赔偿42919.2元。因肇事车辆在保险公司投保了50万元不计免赔商业险，该保险金由保险公司直接在商业险限额范围内赔偿给雍和英。王吉如对雍和英超出交强险损失承担30%的责任，即赔偿21459.6元。配件厂已经垫付的费用雍和英应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条第一款、第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、保险公司在交强险限额范围赔偿雍和英各项损失22800.00元。二、保险公司在商业险限额范围赔偿雍和英各项损失42919.20元。上述一、二项合计65719.20元，扣减保险公司垫付的10000元，保险公司尚应赔偿55719.20元，于本判决发生法律效力后十日内履行。三、王吉如在超出保险限额范围外赔偿雍和英各项损失21459.60元，于本判决发生法律效力后十日内履行。四、雍和英返还配件厂28000.00元，于本判决发生法律效力后十日内履行。如未按原审法院指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回雍和英的其他诉讼请求。案件受理费940元，减半收取470元，鉴定费1560元，合计2030元，由雍和英负担203元，王吉如负担609元，配件厂负担1218元。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称，根据保险条款的约定，应当在医保范围内用药，一审判决未扣除非医保用药，增加了上诉人的赔偿责任。2、案涉交通事故认定书记载事故双方均为机动车，一审判决上诉人在商业险范围内承担60%赔偿责任于法无据。请求二审法院撤销原审判决依法改判，由被上诉人承担二审费用。
被上诉人雍和英、王吉如答辩称，不同意上诉人人意见。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人配件厂答辩称，由法院依法判决。
被上诉人蒋卫国未到庭参加诉讼。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为1、是否应当扣除非医保用药。2、原审法院划分赔偿责任是否恰当。
关于争议焦点1，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司主张应当扣除非医保用药应当依法提供证据予以证明，否则应当承担不利后果。保险公司既未提供有关扣除非医保用药的合同条款，亦未提供应当扣除的非医保用药的范围和种类，故其要求扣除非医保用药的主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于争议焦点2，虽然案涉事故肇事车辆与事故相对方三轮车均被交警部门认定为机动车，但案涉三轮车只是在某些性能方面达到了机动车的标准，和完全意义上的机动车相比还存在诸多不同。相较于王吉如所驾驶的三轮车而言，蒋卫国所驾驶机动车的属于优者。根据优者危险负担原则，在蒋卫国与王吉如均具有严重且基本相当过失的情况下，考虑到双方对道路交通法规注意义务的轻重，按照机动车危险性大小以及危险回避能力的优劣，原审法院以此酌情认定配件厂在交强险外承担60%的赔偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 邢彦华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；