辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽10民终1490号上诉人（原审原告）：韩永普，男，1947年11月29日出生，汉族，住辽阳市。委托代理人：韩煜（韩永普女儿），1974年10月5日出生，汉族，住辽阳市。委托代理人：詹克顺（韩永普女婿），1972年11月11日出生，汉族，住辽阳市。被上诉人（原审被告）：辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司，住所地辽阳市宏伟区龙泽小区B区14栋1层8号。负责人：吴艳，该公司经理。上诉人韩永普因与被上诉人辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司旅游合同纠纷一案，不服宏伟区人民法院（2016）辽1004民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩永普及其委托代理人韩煜、詹克顺，被上诉人辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司的负责人吴艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩永普上诉请求：请求二审法院依法撤销辽阳市宏伟区人民法院（2016）辽1004民初254号民事判决，作出合理合法，维护消费者权益的公正判决。事实和理由：判决书中对于原告韩永普提供的三个证据不予采纳，而对辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司提供的两份无效、无意义的证据反而采信。被上诉人辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司严重违反《中华人民共和国旅游法》，辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司在韩永普完全不知情的情况下，安排余欢出团，以致造成严重后果，属于消费欺诈。辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司辩称，1、上诉人所说的钱交给我了，上诉人找到我问我能不能办理去欧洲旅游，然后我当时说要从沈阳走，他同意了，让我帮他找团，当时是我和竹园的沈阳分公司讲价，实际是上诉人和竹园沈阳分公司的旅游合同关系，出团单是我必须给消费者的，依据出团单才能知道行程，旅游行程以出团单为准，实际也是按照这个出团单走的；2、当时我已经说清楚了，我属实没有境外资格，让上诉人从沈阳走，他们有出境资质，我们和沈阳竹园有合作关系，这些上诉人都知道，我们并没有欺诈，上诉人已经走完全部行程了。韩永普向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿直接经济损失12,370元；2、判令被告返回团费8,950元*3=26,850元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年2月17日，原告在被告公司报名参加2016年3月9日出发的“欧洲六国十五日游”，费用为7,750元人民币，导游费为165欧元，折合人民币为1,200元，但是被告未与原告签订书面合同，只为原告出具了收款收据。2016年3月20日，原告随团游览法国埃菲尔铁塔，原定下午2点在塔边集合集体返回，原告在两点前返回集合地点在旁边长凳上休息，然后导游助理胡娜接到领队余欢的电话，通知返回时间改为下午3点，让我们继续等待。下午2点45分，原告在长凳上休息，突然过来三个阿拉伯劫匪，三个人围住原告，抢走了原告的背包，背包内有800欧元，折合人民币5,840元；有2,400元人民币；三星相机及3张存储卡、4块电池、充电宝、充电器价值2,000元人民币；购买纪念品价值150欧元，折合人民币1,100元；三张银联卡和身份证、公交卡、补办费用为120元人民币；同时丢失家门钥匙，开锁换锁费用为340元人民币；背包价值为120元人民币；治疗糖尿病药物价值为450元人民币。合计为12,370元人民币。由于被告存在：1、不签旅游合同；2、无出境资质；3、擅自变更旅游行程安排；4、未尽到安全告知及免责义务；5、未经原告同意将接待业务擅自委托他人；上述5项违反旅游法有关规定，同时也违反了消法第55条，存在消费欺诈，故应返回3倍团费及服务费26,850元。一审法院认定事实：2016年2月17日，韩永普在辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司处报名参加2016年3月9日出发的“欧洲六国十五日游”并缴纳了相关费用，辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司为韩永普出具了收款收据。2016年3月20日，韩永普随旅游团游览法国埃菲尔铁塔被抢劫，韩永普报警。辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司提供的“全景旅游出团通知-14沈阳起止6国15天”记载：“集合时间2016年03月09日。集合地点沈阳桃仙机场。……。领队/导游余欢。……。参考行程3月20日……，外观闻名世界的埃菲尔铁塔。”上述材料页脚载有“竹园国际旅行社有限公司”字样。辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司提供的吴艳银行卡客户交易查询单记载，2016年3月2日，吴艳向竹园国际旅行社有限公司转账1.4万元。辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司企业机读档案登记资料上标明“经营范围：国内旅游业务、入境旅游业务（凭许可证经营）。”辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司营业处屋门上贴有“国外”字样，吴艳的名片记载“业务范围：经营国际国内，旅游业务。办理中国国民出境、赴港、澳、东南亚、境外等国观光旅游商务考察。”一审法院所确认的以上事实，有韩永普提供的押金收据、收款收据、报案登记表、照片、吴艳名片，有辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司提供的全景旅游出团通知-14沈阳起止6国15天”、吴艳银行卡客户交易查询单，有一审法院调取的辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司“企业机读档案登记资料”以及当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，旅游纠纷是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。韩永普诉称，其在境外旅游期间被抢劫，要求辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司赔偿损失依据法律规定，民事法律行为的行为人应当具有相应的民事行为能力。辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司“企业机读档案登记资料”记载其经营范围为“国内旅游业务、入境旅游业务（凭许可证经营）”，因辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司无经营出境旅游业务资质，其不能以自己的名义为韩永普提供出境旅游服务，故辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司并非本案适格的旅游经营者；韩永普未提供证据证明辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务，故辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司亦非本案旅游辅助服务者。韩永普庭审中陈述余欢系旅行团领队，辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司提供的“全景旅游出团通知-14沈阳起止6国15天”记载，余欢就职于竹园国际旅行社有限公司，辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司提供的吴艳银行卡客户交易查询单记载，2016年3月2日吴艳向竹园国际旅行社有限公司转账1.4万元，结合辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司“企业机读档案登记资料”及韩永普提供的收款收据等证据，可以认定，韩永普并非由辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司组团出境旅游，即辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司不应承担旅游经营者及旅游辅助服务者的法定义务。韩永普诉称，辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司存在欺诈，应返还三倍旅游团费。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。虽然韩永普提供的辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司照片及吴艳名片记载有出境旅游业务与被告经营范围不符，但韩永普出境旅游目的仍得以实现，故不能认定辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司存在欺诈。综上，韩永普的主张没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条二项、《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国旅游法》第二十九条一款（二）项、二款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条一款、二款、三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回韩永普的诉讼请求。案件受理费780元（韩永普预交），由韩永普负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系旅游合同纠纷，上诉人韩永普主张的旅游过程中被抢劫产生的直接经济损失12,370元，系他人侵权行为造成，与本案不属于同一法律关系，本院不予支持。被上诉人辽阳天意旅行社有限公司虽然向韩永普收取了押金，并出具了团费收款收据，但韩永普其未提供证据证明与辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司之间存在旅游合同，而辽阳天意旅行社有限公司辩称其为代收费用，且其已将该款项转账给竹园国际旅行社，又因韩永普出境旅游目的已经实现，故可以认定韩永普并非由辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司组团出境旅游，辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司不应承担旅游经营者及旅游辅助服务者的法定义务。韩永普关于辽阳天意旅行社有限公司宏伟分公司存在欺诈，应返还三倍旅游团费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，韩永普的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费780元，由上诉人韩永普负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨墅代理审判员 郁岚代理审判员 张  丽  丽二〇一七年一月三日书 记 员 胡  子  健