湖北省武汉市江岸区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂0102行初33号
原告涂建明，男，1965年12月8日出生，汉族，住武汉市新洲区。
委托代理人余钢（一般授权代理），湖北汉武律师事务所律师。
委托代理人丁丽（一般授权代理），湖北汉武律师事务所律师。
被告武汉市商务局，住所地武汉市江岸区黎黄陂路27-29号。
法定代表人陈平，系该局党组书记。
委托代理人瞿启文（一般授权代理），男，汉族，系驻商务局国际经济合作处处长。
第三人新六建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲镇文化街6号。
法定代表人王燕成，系该公司董事长。
委托代理人陈明宝（特别授权代理），男，汉族，系该单位员工。
原告涂建明诉被告武汉市商务局（以下简称市商务局）行政撤销一案，向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月7日立案后，依法向被告市商务局、第三人新六建设集团有限公司（以下简称新六建公司）送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成由审判员夏胜担任审判长，人民陪审员刘钢平、黄惠鸣参加的合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理了本案。原告涂建明及委托代理人余钢，被告市商务局的行政负责人黄后康、委托代理人瞿启文及第三人新六建公司的委托代理人陈明宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市商务局于2016年11月14日作出《关于对投诉非法用工事宜的回复》，认定新六建公司未办理原告涂建明出国务工的有关手续（劳务派遣方面），不存在非法出国派遣行为。
原告涂建明诉称，根据武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民初字第00034号民事判决书及武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲裁（2015）第395号仲裁裁决书的认定，原告涂建明与第三人新六建公司存在劳动关系。2013年4月原告涂建明入职第三人新六建公司，被安排至安哥拉从事电焊工作。2013年12月31日原告涂建明被案外人秦正红砍伤，案发时原告涂建明是受十五冶对外工程有限公司（以下简称十五冶公司）工长秦里中管理，安哥拉RED项目卢班戈房建工程对外劳务合作企业及对外承包单位承包商是中信建设，分包单位及派遣机构并没有第三人新六建公司，第三人新六建公司没有外派资格，但从事了外派事宜和转包分包的事。原告涂建明属于出国外派人员，第三人新六建公司没有与原告涂建明签订书面派遣劳动合同，没有为原告涂建明购买人身意外保险，既无照经营，又非法再分包，非法用人用工，给原告涂建明造成了损害，根据相关法律法规的规定，应对其依法查处、取缔、处罚，故向被告市商务局投诉，但被告市商务局回复称第三人新六建公司不存在非法出国派遣行为。为维护原告涂建明的合法权益，诉至法院，请求判令：1、撤销被告市商务局《关于对投诉举报非法用工事宜的回复》及市商务局国际经济合作处附：市工商局关于对《市商务局商请协助处理涉外劳务纠纷投诉举报事宜的函》的回复及新洲区市场监督管理局的销案审批表；2、被告市商务局主管、监管缺失并问责；3、被告市商务局依法对第三人新六建公司查处取缔并依法处罚；4、被告市商务局依法促使第三人新六建公司对原告涂建明赔偿；5、被告市商务局承担本案全部诉讼费用。审理中，原告涂建明增加一项诉讼请求：判令被告市商务局查清并明确派遣原告涂建明到安哥拉RED卢班戈项目工作的实际用人单位。
被告市商务局辩称：一、被告市商务局对原告涂建明的投诉举报处置程序合法。2016年5月4日，原告涂建明向被告市商务局提交《非法用工行政行为申请书》，投诉举报第三人新六建公司没有劳务外派资质，属于非法用工。被告市商务局于同年5月12日收文，即按照《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》规定程序填写了“涉外劳务纠纷举报处置意见单”，进入办理程序。同年5月18日，依照相关职能权限，被告市商务局向武汉市工商行政管理局（以下简称市工商局）发出协助处理函（武商务函[2016]13号），将原告涂建明的投诉举报转市工商局协助处理。2016年10月21日，被告市商务局作出《关于对投诉非法用工事宜的回复》，向原告涂建明告知其投诉举报的处理进展情况。同年11月8日，市工商局向被告市商务局作出《市工商局对<市商务局商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函>的回复》，告知了其对原告涂建明投诉举报事项的调查处理结果。尽管市工商局的回复称“已将有关情况和建议向举报人进行了回复”。出于对原告涂建明权益的尊重和维护，被告市商务局仍然于同年11月14日向原告涂建明作出第二份《关于对投诉非法用工事宜的回复》，告知了市工商局的调查处理情况。综上，被告市商务局在收到原告涂建明提交的《非法用工行政行为申请书》后，按照《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》第十七条规定，在收到投诉举报后的10个工作日内对投诉内容进行核查，填写《涉外劳务纠纷投诉举报处置意见单》，并按照《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》第十九条规定的分类处理意见，商请市工商局协助处理，且将进展情况及时告知了投诉举报人；待市工商局正式回复后，及时答复了原告涂建明。被告市商务局对原告涂建明的投诉举报处理程序完全符合法律规定。
二、被告市商务局对原告涂建明的投诉举报已经依法履行职责。《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》第二十八条规定，对外承包工程、对外投资项下外派人员发生的涉外劳务纠纷投诉和举报参照本办法执行。该办法第十九条规定，未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，商务主管部门以外的受理部门接到举报后，将违法线索转送商务主管部门；商务主管部门对违法行为进行分析后，认为属于未依法取得对外劳务合作经营资格从事对外劳务合作情形的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据原告涂建明提交的《非法用工行政行为申请书》，原告涂建明投诉举报第三人新六建公司“没有出国劳务外派资质，属于非法用工”，此即认为被举报人“属于未依法取得对外劳务合作经营资格从事对外劳务合作”的情形。按照《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》第十九条规定，应该由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔，被告市商务局也是按照此规定进行的处理，该处理措施符合法规，被告市商务局已经履行法定职责。
三、被告市商务局不存在未履行和监管缺失职责。一是被告市商务局根据《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》，收到原告涂建明投诉非法用工行政行为申请后，及时履行了投诉举报处理程序。二是被告市商务局对原告涂建明提供的有关证据和资料，按照程序履行了有关职责，并将原告涂建明提供的有关诉讼请求、证据和资料转交市工商局调查取证，在得到调查处理结果后及时回复原告涂建明，履行完成了法定程序。三是被告市商务局所履行的法定职责均是以原告涂建明提供的证据和资料为事实依据，不存在监管缺失。
针对原告涂建明增加的诉请，举报人应该提交非法用工的相关资料，被告市商务局只能在武汉市管辖范围对相关项目进行查询。综上所述，被告市商务局对原告涂建明的投诉举报程序合法，实体处理也符合法律规定，已经依法履行对举报投诉的处理职责，故请求法院驳回原告涂建明的诉讼请求。
第三人新六建公司述称，该公司没有违法行为，十五冶公司与第三人新六建公司之间合法分包，在国外施工过程中，第三人新六建公司没有损害国家、发包方、务工人员利益的行为，因此不构成违法。第三人新六建公司在履行施工合同过程中，中信建设工程第一项目部为发包方，十五冶公司为承包方，第三人新六建公司为承包方的合法分包方，不构成《对外承包工程管理条例》规定的“劳务合作”，也不构成《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》规定的“为境外雇主工作”的情形，故本案不应适用《对外承包工程管理条例》及《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》。原告涂建明于2013年12月31日因伤离开国外工地回国，2016年5月30日向新洲区市场监督管理局举报第三人新六建公司，其举报已过法律规定的处罚实效。被告市商务局的决定及回复所依据的事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律得当、没有滥用职权，恳请法院驳回原告涂建明的全部诉讼请求。
经审理查明：2016年5月4日，原告涂建明向被告市商务局递交《非法用工行政行为申请书》，其认为被告市商务局放任第三人新六建公司非法用工，监管缺失，要求被告市商务局对第三人新六建公司实施行政处罚，并促使第三人新六建公司对原告涂建明进行赔偿。被告市商务局于2016年5月12日收文后出具《涉外劳务纠纷投诉举报处置意见单》，建议转市工商局处理。2016年5月18日，被告市商务局作出武商务函[2016]13号《市商务局关于商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函》，提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定对第三人新六建公司查处取缔。2016年10月21日，被告市商务局回复原告涂建明，告知其市工商局企业和个体私营经济监督管理处已经受理投诉事宜，现正开展调查处理。
2016年11月8日，市工商局向被告市商务局作出《市工商局关于对<市商务局商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函>的回复》，市工商局查询第三人新六建公司工商登记信息后，督促新洲区市场监督管理局（以下简称新洲区局）对第三人新六建公司有关情况进行核查，核实结果是原告涂建明出国务工的有关手续（劳务派遣方面）都是由十五冶公司负责办理，第三人新六建公司未从事此项业务，也不具备此项资质，未发现第三人新六建公司擅自改变登记事项（超范围经营）的行为，工商行政管理部门不具备管辖权，故新洲区局于2016年9月5日作出销案决定，并将有关情况和建议向原告涂建明进行了回复。同年11月14日，被告市商务局向原告涂建明作出《关于对投诉非法用工事宜的回复》，载明“经向省商务厅核实，十五冶具备工程项下外派劳务资质。根据市工商局回复，新六建公司未办理投诉人出国务工的有关手续（劳务派遣方面），不存在非法出国派遣行为”，并附《市工商局关于对<市商务局商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函>的回复》。
另查明，2014年9月22日，原告涂建明向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与十五冶公司之间存在劳动关系，湖北省劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲裁字[2014]422号仲裁裁决书，驳回原告涂建明的仲裁请求。后原告涂建明诉至武汉市洪山区人民法院，请求确认其与十五冶公司之间存在劳动关系，武汉市洪山区人民法院作出（2015）鄂洪山民初字第00034号民事判决书，判决驳回原告涂建明的诉讼请求。原告涂建明不服该判决，向武汉市中级人民法院提起上诉，武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中民商终字第01615号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告涂建明不服该判决，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民申584号民事裁定书，裁定驳回原告涂建明的再审申请。2015年9月17日，原告涂建明向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与第三人新六建公司存在劳动关系，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字[2015]第395号仲裁裁决书，裁决原告涂建明与第三人新六建公司存在劳动关系。
再查明，十五冶对外工程有限公司的注册登记地位于武汉市洪山区民族大道158号1栋22-28层。
上述事实，有非法用工行政行为申请书、涉外劳务纠纷投诉举报处置意见单、武商务函[2016]13号《市商务局关于商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函》、市商务局国际经济合作处《关于对投诉非法用工事宜的回复》、《市工商局关于对<市商务局商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函>的回复》、新洲区市场监督管理局销案审批表、《关于对投诉非法用工事宜的回复》、湖北省劳动人事争议仲裁委员会鄂劳人仲裁字[2014]422号仲裁裁决书、武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民初字第00034号民事判决书、武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商终字第01615号民事判决书、湖北省高级人民法院（2016）鄂民申584号民事裁定书、武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲裁字[2015]第395号仲裁裁决书及当事人陈述等证据在案佐证，并经庭审查证属实，本院予以采信。
本院认为，根据《对外劳务合作管理条例》第四条第二款“县级以上地方人民政府统一领导、组织、协调本行政区域的对外劳务合作监督管理工作。县级以上地方人民政府商务主管部门负责本行政区域的对外劳务合作监督管理工作，其他有关部门在各自职责范围内负责对外劳务合作监督管理的相关工作”的规定，本案中，原告涂建明向被告市商务局递交《非法用工行政行为申请书》，要求被告市商务局对第三人新六建公司实施行政处罚，并促使第三人新六建公司对原告涂建明进行赔偿，被告市商务局有权对第三人新六建公司在对外劳务合作过程中的行为是否违法进行审查。
被告市商务局收到原告涂建明的投诉申请后，作出武商务函[2016]13号《市商务局关于商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函》，提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定对第三人新六建公司查处取缔。根据《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》第十九条“未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，商务主管部门以外的部门收到举报后，将违法线索转送商务主管部门；商务主管部门对违法行为进行分析后，认为属于未依法取得对外劳务合作经营资格从事对外劳务合作情形的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，被告市商务局的上述转办行为并无不当。
但根据《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第四条“对外承包工程项下外派劳务应由总包商（对外签约单位）自营，或由总包商通过签署分包合同将承包工程中的部分工程连同其项下外派劳务整体分包给具有对外承包工程经营资格的分包商”的规定，被告市商务局在调查得知原告涂建明与第三人新六建公司存在劳动关系，第三人新六建公司不具备对外劳务派遣资质，原告涂建明出国务工的有关手续（劳务派遣方面）都是由十五冶公司负责办理，且十五冶公司与第三人新六建公司均位于被告市商务局的管辖范围内的情况下，因原告涂建明作为非法律专业人士，不应苛求其适用娴熟的法律知识向被告市商务局提交精确的投诉申请内容，而应对十五冶公司将其对外承包工程中的部分工程分包给第三人新六建公司的过程中是否存在违法行为及十五冶公司与第三人新六建公司在对外劳务合作过程中是否存在违法行为进行全面审查。若十五冶与第三人新六建公司在对外劳务合作过程中存在违法行为，根据《对外劳务合作管理条例》第四条第二款（前文已述）的规定，被告市商务局应依法处理；若十五冶公司与第三人新六建公司在对外承包工程过程中存在违法行为，根据《对外承包工程管理条例》第五条第三款“省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责本行政区域内对外承包工程的监督管理”的规定，被告市商务局应将原告涂建明的投诉申请移交给有管辖权的行政机关处理。故被告市商务局直接将工商部门的调查结果以回复的形式简单告知原告涂建明不妥。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十二条的规定，判决如下：
一、撤销被告武汉市商务局于2016年11月14日作出的《关于对投诉非法用工事宜的回复》；
二、责令被告武汉市商务局在本判决生效之日起60日内继续履行对原告涂建明提出的非法出国派遣行为的监督管理职责；
三、驳回原告涂建明其他诉讼请求。
案件受理费人民币50元、邮寄送达费人民币40元，共计人民币90元由被告武汉市商务局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 夏 胜
人民陪审员 刘钢平
人民陪审员 黄惠鸣
二〇一七年五月十八日
书 记 员 刘冰净