辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽07刑终7号
原公诉机关辽宁省锦州市太和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李锋德，男，汉族，1966年12月15日出生于辽宁省东港市，大学文化，原系辽宁省辽河凌河保护区管理局副局长，捕前住辽宁省沈阳市和平区。因本案于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月13日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人杨乃茹、王晓梅，辽宁古塔律师事务所律师。
辽宁省锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人李锋德犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月8日作出（2016）辽0792刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人李锋德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、赵明明出庭履行职务，上诉人李锋德及其辩护人杨乃茹、王晓梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、贪污罪
1、2010年至2015年间，被告人李锋德利用分管规划、财务的职务便利，在辽宁省辽河保护区管理局和辽宁省辽河凌河保护区管理局财务账上报销其个人探亲、旅游、购买海参、私家车装饰维修等费用，并多次用公务加油卡为其私家车加油，总计人民币219873.64元。
2、2011年至2013年间，被告人李锋德利用分管辽宁河道工程经营有限公司的职务便利，通过该公司经理李某某，数次用餐饮发票、车辆维修发票、燃油费发票在该公司财务账上报销其个人费用，金额共计人民币105501元。
3、2010年底，辽宁省辽河保护区管理局有一项“蓄水工程研究可行性报告”工作，尚余计划资金人民币700000元。时任辽宁省辽河保护区管理局规划财务处处长的邸某某向被告人李锋德提出找一家单位做该项工作，合同价款最好定为人民币700000元，省辽河局还可以处理一些费用。被告人李锋德表示同意并提出辽宁水利土木工程咨询有限公司可以做这个项目。随后，被告人李锋德给该公司经理揣某某打电话说有个项目要与其合作，价款为人民币700000元，并提出在其公司处理一些费用，揣某某表示同意。合同签订后，被告人李锋德数次将餐饮发票、车辆维修发票、燃油费发票交给揣某某，由揣某某将这些发票在其公司财务账或账外资金中报销。2010年至2013年间，揣某某为被告人李锋德报销的发票金额为人民币303030元。上述费用中有人民币28000元为公务支出，其余人民币275030元被李锋德据为己有。2011年1月、3月，被告人李锋德先后两次让邸某某为其处理一些餐费，邸某某安排杨某将发票交给揣某某在其公司财务账上报销，报销的费用共计人民币68500元。李锋德在辽宁水利土木工程咨询有限公司报销、处理个人费用共计人民币343530元。
二、受贿罪
1、2011年，被告人李锋德找到铁岭县辽河保护局局长唐某某提出自己的朋友郭某某想在铁岭县承揽工程，要求唐某某给予照顾。之后，郭某某在铁岭县凡河口湿地治理工程中中标，工程标的19000000元。为了感谢李锋德，郭某某于2012年12月11日通过李锋德的妻子胡某某送给李锋德现金人民币300000元。2012年12月13日，郭某某让其妻子黄某通过转账的方式向胡某某的建设银行卡中存入人民币300000元。2013年8月，被告人李锋德因担心收受郭某某钱款一事败露，将人民币600000元退还给郭某某。
2、2011年6月份左右，被告人李锋德在视察新民市马虎山橡胶坝工程时发现，该工程工期已到，但河道内尚有未及时运走的沙堆。被告人李锋德同意时任新民市副市长吕某某的提议，延长工期将沙堆运走，事后吕某某为感谢被告人李锋德给其人民币100000元。
3、2011年底，被告人李锋德到昌图县检查扶贫工作，时任昌图县辽河保护区管理局局长的赵某送给被告人李锋德人民币30000元，请被告人李锋德在昌图县的险工工程上予以照顾。被告人李锋德将钱收下，并告诉赵某可以安排设计，2012年4月，昌图县辽河保护区管理局上报的四个险工工程的初步设计报告得以审查通过。
4、2011年底，时任铁岭县辽河保护区管理局局长的唐某某向被告人李锋德提出，之前在铁岭县规划的董姑家子橡胶坝的坝址不合适，想重新规划坝址，被告人李锋德表示同意，经专家论证后该工程顺利改址。为表示感谢唐某某送给被告人李锋德人民币30000元。
5、2011年12月，杨某为被告人李锋德办理“盛世桃园洗浴中心”充值卡一张，内存人民币10000元，2012年10月，杨某为该卡充值人民币20000元，杨某将发票交给揣某某，由揣某某在其公司财务账上报销。该卡一直由李锋德个人保管和使用。
综上，被告人李锋德贪污数额人民币668904.64元，受贿数额为人民币790000元。
案发后被告人李锋德妻子代其退还赃款人民币1060000元。
原审法院认为，被告人李锋德身为国家公务人员，利用职务之便，采取用因私外出报销差旅费、私家车维修装饰费报销、利用公务加油卡为私家车加油报销等方式，贪污公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。被告人利用职务便利收受他人贿赂，数额巨大，应依法惩处。鉴于其受贿犯罪中600000元在未受调查之前已经全部退还，依法应从轻处罚。案发后，积极退还全部赃款，在量刑时，应适当减少刑罚量。其当庭虽对部分犯罪事实的性质及数额提出异议，但是能够认罪、悔罪，又系初犯，在量刑时予以考虑。关于公诉机关指控被告人报销个人探亲、旅游费用50651元一节，部分地区的报销费用不排除因公出差，缺少相关依据佐证，不予认定，对该节指控认定贪污数额为40741元。关于公诉机关指控被告人采用报销加油费的方式贪污公款32504.26元一节，因被告人私家车油箱容量55升，对超过55升的部分不予认定，对该节指控认定贪污数额为24544.13元。关于公诉机关指控被告人李锋德贪污洗浴充值卡3万元一节，因该3万元系其单位员工送给被告人的消费卡，应认定为受贿。关于被告人及其辩护人提出其他辩解及辩护意见，不予采信。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人李锋德的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若问题的解释》第二条、第十九条之规定，认定被告人李锋德犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。被告人李锋德违法所得予以追缴并由扣押机关上缴国库。
上诉人李锋德的上诉理由是：一、原审法院在认定案件事实、定罪和适用法律上存在错误，认定的贪污、受贿数额与实际存在出入。（一）贪污部分：1、其用餐费发票和油票报销的餐费及用公款购买的海参均属于公务支出，不应认定为贪污数额。2、邸某某和杨某在辽宁水利土木工程咨询有限公司报销的费用不应认定为其贪污数额。3、其去朝阳的费用有因公出差的部分，应予扣除。4、公车私用不应认定为犯罪。5、原判直接将55升以下的加油款项认定为贪污数额不当。6、其单位员工送给其3万元洗浴充值卡，公诉机关指控为贪污，原审法院不应在公诉机关未指控涉嫌受贿罪的情况下，认定其构成受贿罪。（二）受贿部分：1、郭某某工程中标一节，其没有谋取非法利益，不构成受贿罪。2、唐某某送给其的3万元系专家论证费，关于收受的其他三笔款项，其在客观上没有为他人谋取不正当利益，且收取的款项后期用于本单位的公务支出，犯罪情节较轻。二、其系自首，原判量刑过重。三、原审侦查程序违法。
其辩护人的辩护意见是：一、认定李锋德构成贪污罪的事实不清、证据不足，认定的数额不准确。1、关于报销因私外出的费用，现有证据不能排除因公外出的可能性，即便存在公车私用的情况，亦属违纪，不应认定为犯罪。2、关于报销用加油费变通的餐费、用修车费变通的购买海参费、在辽宁河道工程经营有限公司及辽宁水利土木工程咨询有限公司报销的费用，均用于公务招待或公关送礼，不应认定为贪污。3、关于用公务加油卡为私家车加油的费用，原审法院认定数额有误。4、关于杨某在辽宁水利土木工程咨询有限公司报销的68500元，不应认定为李锋德贪污数额。二、李锋德不构成受贿罪。1、省辽河局与铁岭县辽河局不是上下级关系，李锋德帮郭某某给铁岭县辽河局的唐某某打电话打招呼的行为不能决定郭某某能否中标，该工程与李锋德的职务没有关系。在得知郭某某欲给其送钱时，其明确表示拒绝。其主观上没有收受贿赂的故意，客观上也已经主动退回，不是因为其自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还，其行为不构成受贿罪。2、新民市河道清理是省里交给各市、县人民政府的任务，延长工期的权力在新民市政府，李锋德在只是对吕某某提议的延长工期运走沙堆表示同意，其同意与否不影响沙堆的处置，其行为没有产生危害后果，事后收取吕某某10万好处费的行为不构成受贿罪。3、在修改坝址方面省辽河局没有审查权和决定权，李锋德只是从技术层面上给唐某某提供支持和帮助，其行为与职责无关，收受唐某某的3万元应认定为专家论证费，其行为不构成受贿罪。4、李锋德收受杨某的价值3万元洗浴充值卡，没有为任何人谋取利益，且该洗浴卡用于因公消费，其行为不构成受贿罪。三、原判量刑过重。1、李锋德系自首,依法应从轻或减轻处罚。2、李锋德具有退赃情节，依法应从轻处罚。3、李锋德系初犯，认罪悔罪态度诚恳，对其量刑时应予以从轻处罚。
锦州市人民检察院的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实、充分，一审法院定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人李锋德的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定李锋德犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，有下列证据予以证明：（1）案件来源、立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、指定管辖决定书证明本案来源、李锋德被采取强制措施情况及本案指定管辖情况。（2）常住人口基本信息、干部任免审批表、公务员登记表、辽宁省辽河凌河保护区管理局关于李锋德任职情况的说明等证明李锋德具有完全刑事责任能力以及其具有国家公务员身份及任职的相关情况。（3）李锋德私家车装饰及维修报销情况统计表、相关记账凭证、2010年7月至2013年12月车辆维修明细、李锋德私人外出经司机王某报销差旅费情况统计表及相关凭证、中国石油加油卡、加油明细、加油情况统计表、李锋德私家车照片及车内仪表指示行车里程、情况说明等证明李锋德利用职务便利，在本单位报销私家车修理和装饰费用、因私外出费用及用公务加油卡为私家车加油的事实。证人王某、邸某某、刘某、丁某某等人的证言佐证上述事实。（4）辽宁河道工程经营有限公司通用记账凭证、情况说明等证明李锋德以修车费、餐费和燃油费等名义在辽宁河道工程经营有限责任公司报销费用的事实。证人李某某、李某甲、牛某某、李某乙、李某丙、丁某某等人的证言佐证上述事实。（5）技术咨询合同、辽宁水利土木工程咨询有限公司通用记账凭证、证人揣某某、邸某某的证言等证明经李锋德同意，辽宁省辽河保护区管理局通过与辽宁水利土木工程咨询有限公司签订合同的方式将“蓄水工程研究可行性报告”工作中尚余计划资金给付该公司，后李锋德本人或通过他人以修车费、餐费和燃油费等名义在该公司报销费用，部分用于公务支出的事实。证人杨某、宋某、李某丁、魏某、刘某、李某戊、郭某甲、李某己等人的证言佐证上述事实。（6）证人郭某某的证言证明为了感谢李锋德帮其承揽工程送给李锋德60万元的事实。合同协议书、聘书、项目部考核协议书、安全生产责任状、银行账户流水、取款凭条、转账凭条等书证及证人唐某某、黄某、胡某某等人的证言佐证上述事实。（7）证人吕某某的证言证明因李锋德同意延长工期清理沙堆，为表示感谢送给李锋德10万元的事实。李锋德、吕某某自书的情况说明及证人黄甲、赵某某、于某某等人的证言佐证上述事实。（8）证人赵某的证言证明因四个险工工程得到处理，为表示感谢以单位名义送给李锋德3万元的事实。辽河干流治理工程初步设计报告和关于印发辽河干流治理工程初步设计报告审查意见的通知等书证佐证上述事实。（9）证人唐某某的证言证明经李锋德同意重新规划铁岭县董姑家子橡胶坝的坝址，专家论证后该工程顺利改址，为表示感谢送给李锋德3万元的事实。关于辽河干流开原五棵树、铁岭县段生态蓄水工程初步设计报告审查意见的通知和辽河保护区河道与水环境整治工程建设规划报告等书证及证人李某庚、杨某等人的证言佐证上述事实。（10）证人杨某的证言证明其为李锋德办理了一张“盛世桃园洗浴中心”充值卡并先后充值3万元的事实。证人邸某某的证言佐证上述事实。（11）上诉人李锋德的供述证明其利用分管规划、财务的职务便利，在辽宁省辽河保护区管理局和辽宁省辽河凌河保护区管理局财务账上报销其个人探亲、购买海参、私家车装饰和维修等费用，并多次用公务加油卡为其私家车加油；利用分管辽宁河道工程经营有限公司的职务便利，用餐饮发票、车辆维修发票、燃油费发票在该公司财务账上报销其个人费用；经其同意，通过与辽宁水利土木工程咨询有限公司签订合同的方式将辽宁省辽河保护区管理局“蓄水工程研究可行性报告”工作中尚余计划资金给付该公司，后其以修车费、餐费和燃油费等名义在该公司报销费用，部分用于公务支出的事实。以及其在担任辽宁省辽河保护区管理局副局长期间，利用职务上便利，帮助他人承揽工程或谋取其他利益，收受他人财物的事实。其供述与相关书证、证人证言等证据相互印证。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时，上诉人李锋德在本院审理过程中未提出新的证据。上诉人李锋德的辩护人在二审庭审中提交的辽宁省辽河凌河保护区管理局证明、沈阳市苏家屯区临湖街道办事处证明、康某某、贾某某、郭某某的证明材料、配车证明、沈阳太阳城大酒店证明材料、文件等证据，经当庭举证、质证，或与本案无关联性，或与载卷其他证据矛盾、真实性存疑，本院不予采信。
关于上诉人李锋德及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人李锋德及其辩护人所提“认定李锋德犯贪污罪的事实不清、证据不足，认定数额不准确，报销的费用多用于公务招待或公关送礼，不应认定为贪污”的上诉理由及辩护意见，经查，原判决认定上诉人李锋德利用职务便利，采用在本单位及分管单位报销个人费用、用公务加油卡为私家车加油等手段，非法占有公共财物的事实，有上诉人李锋德的原始供述、相关证人证言以及书证等证据予以证实，其行为符合贪污罪的犯罪构成。同时，对于原公诉机关指控的部分证据不足的犯罪数额，原判决已经依刑事证据采信原则予以扣除，并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人李锋德及其辩护人所提“李锋德不构成受贿罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李锋德在担任辽宁省辽河保护区管理局副局长期间，明知他人有具体请托事项，多次收受他人款物；收受具有上下级关系的下属的财物，达到法律规定的数额，可视为承诺为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的犯罪构成。关于其收受杨某为其办理的洗浴充值卡一节，原公诉机关指控为贪污犯罪，原判决认定其构成受贿罪，属于改变指控的罪名，但未脱离指控的事实，并无不当。对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人李锋德及其辩护人所提“李锋德系自首”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李锋德如实交代的犯罪事实属于办案机关在其供述前早已掌握的线索针对的事实，不属于主动交代的事实，依法不能认定为自首，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人李锋德及其辩护人所提“原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决依据本案现有证据，根据上诉人李锋德的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度在法定刑幅度内对其量刑，且已充分考虑其法定及酌定的从轻量刑情节，并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
本院认为，上诉人李锋德身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用在本单位及分管单位报销个人费用、用公务加油卡为私家车加油等手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人李锋德身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。均应依法惩处，并数罪并罚。李锋德违法所得财物应予追缴，由扣押机关依法处理。
综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。对检察机关出庭提出的“本案事实清楚，证据确实、充分，一审法院定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判”的意见，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一七年八月十日
书记员 李秋月