赤峰市松山区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）松民初字第6167号
原告：宋某，男，1967年3月15日出生，公民身份号码，汉族，个体工商户，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：王某，内蒙古信华律师事务所律师。
被告：丁某，男，1952年4月23日出生，公民身份号码，蒙古族，个体工商户，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：侯某，男，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住赤峰市。
第三人：赤峰宏基建筑（集团）有限公司。住所地：赤峰市松山区物流园区。
法定代表人：陆某，董事长。
委托诉讼代理人：牛某，赤峰市松山区老府法律服务所法律工作者。
原告宋某与被告丁某、第三人赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2015年3月20日作出（2014）松民初字第5329号民事判决。宣判后，原告宋某不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉。赤峰市中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）赤民二终字第129号民事裁定书，内04民终695号民事裁定书，认为本案事实不清，证据不足，裁定撤销赤峰市松山区民法院（2014）松民初字第5329号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋某的委托诉讼代理人王某，被告丁某及其委托诉讼代理人侯某，第三人宏基公司的委托诉讼代理人牛某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋某向本院提出诉讼请求：要求被告立即给付工程施工保证金3000000元，并赔偿原告的利息损失2302800元（3000000元×月息5.07‰×4倍，自2011年7月14日计算至2014年9月9日）。事实与理由：2009年11月，被告开发赤峰北辰宾馆项目，2009年11月27日，原、被告签订工程施工补充合同，由原告作为实际施工人建设赤峰北辰宾馆。合同签订后，原告按合同约定向被告交纳施工保证金3000000元，按合同约定，该保证金应在原告达到施工条件时返还原告。后原告按约定进行了施工，现工程已经交工，被告未按约定返还该保证金。
丁某辩称，涉案工程赤峰北辰宾馆1、2号楼系被告承包给了赤峰宏基公司七分公司，双方于2009年11月27日签订了工程施工补充合同。因此，宋某作为原告主体不适格。且在合同履行过程中，工程款的拨付是由被告直接拨付给赤峰宏基公司七分公司，并非与宋某个人进行结算。被告在施工过程中已经将涉案施工保证金全部拨付给七分公司。现被告不欠七分公司的工程款及保证金，并且原告已经超支工程款1000余万元。综上，应驳回原告的诉讼请求。
第三人赤峰宏基建筑（集团）有限公司述称，原告系以赤峰宏基建筑（集团）有限公司七分公司的名义承揽涉案工程进行施工，原、被告之间的账目未经过宏基公司七分公司审核，双方亦未进行工程核算，为查清本案事实，原、被告应进行对账。
原告为支持其诉讼请求向本院提交证据如下：
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、工程施工补充合同1份，证明宋某是涉案工程的实际施工人，合同中约定了交纳施工保证金条款，该条款属于无效条款；
2、汇款凭证1份、丁某出具的收据2枚，证明原告向被告交纳施工保证金的事实；
3、申请支付计划1份，证明按照合同约定，原告完成正负零以上工程后，按合同约定向被告提出支付计划，被告应按合同约定返还原告交纳的保证金，但被告未予履行。
被告丁某对原告提交的证据质证如下：
对证据1的真实性无异议，能证明原告不具备诉讼主体资格；对证据2的真实性无异议，被告确实收到3000000元保证金，是原告代表赤峰宏基公司七分公司交纳的保证金，保证金已经以工程款的形式返还给赤峰宏基公司七分公司；证据3系复印件，无法核实真伪，且被告没有收到过此计划书。
第三人宏基公司对原告提交的证据均无异议。
被告丁某为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
1、工程补充合同1份（同原告所举证据1），证明合同的相对人系赤峰宏基公司七分公司，原告不具备主体资格；
2、宋某与赤峰宏基公司七分公司签订的内部承包合同1份，证明涉案工程七分公司承包后又以内部承包的方式承包给宋某；
3、宏基公司七分公司出具的收据7枚，证明被告已经将工程保证金以楼房抵顶的方式返还给七分公司3029909元，在合同履行过程中是被告与七分公司直接进行的结算，与原告无关；
4、起诉书1份，证明原告在另案中曾以赤峰宏基公司七分公司的名义起诉过丁某，因此本案中原告的主体不适格；
5、工程评估报告1份，2013年10月18日经被告委托内蒙古天元工程项目管理有限公司对涉案的工程造价进行评估，该工程造价为38453086元；
6、结算工程款单据68页，证明赤峰宏基建筑（集团）有限公司七公司与被告丁某往来结算工程款的事实，总计支付金额为51399886.52元，被告实际支付的工程款，已经超过工程造价与施工保证金之和。同时证明被告已将3000000元的施工保证金以工程款的方式全部支付给赤峰宏基公司七分公司。
原告宋某对被告提交的上述证据提出如下质证意见：
对证据1、证据2的真实性无异议，原告系借用施工资质进行施工，原告并非赤峰宏基公司七分公司职员，且赤峰宏基公司七分公司不是独立的法人单位，原告具有诉讼主体资格；对证据3，证据本身并未注明是收回的施工保证金，收据记载的实际收回的是工程款；对证据4的真实性无异议，能证明原告的诉讼主体资格；对证据5有异议，该评估报告是被告单方作出，对原告不具有约束力，不予认可；对证据6有异议，原告主张的系施工保证金并非工程款，工程款结算凭证与本案无关联性，故该证据不予质证。
第三人宏基公司对原告提交的上述证据表示不知情，不发表质证意见。
第三人赤峰宏基建筑（集团）有限公司未向本院提交证据。
根据原告陈述和被告答辩以及双方举证、质证情况，本院对原告和被告所举证据作如下认证：
对原告提交的工程施工补充合同，被告及第三人均无异议，本院予以采信；对汇款凭证、丁某出具的收据，被告和第三人无异议，对该证据本院予以采信；对申请支付计划，被告有异议，且该证据系复印件，无其他证据佐证被告曾收到该申请计划，故不能证明该证据的关联性，对该证据本院不予采信。
对被告丁某提交的工程补充合同、内部承包合同，原告对该证据的真实性无异议，第三人亦未提出实质性异议，本院予以采信；对宏基公司七分公司出具的收据，因证据未明确记载收回款项系工程保证金，本院不予采信；对起诉状，原告有异议，且不能证明与本案存在关联性，本院不予采信；对工程造价报告，系被告单方委托，原告有异议，且报告不能证明与本案具有关联性，故对该证据本院不予采信；对被告提交的结算工程款单据，因原、被告尚未就涉案工程进行核算，在未进行核算的情况下，原、被告之间的工程款是否结清、是否存在原告超额支取工程款及被告是否拖欠原告工程款的事实均不能确定，本院对证据不予采信。
根据上述有效证据，本院确认以下案件事实：
赤峰北辰宾馆项目由被告丁某开发建设，2009年11月27日，被告丁某（甲方）与赤峰宏基建筑（集团）有限公司七公司（乙方）签订工程施工补充合同，约定由乙方赤峰宏基建筑（集团）有限公司七分公司负责建设赤峰北辰宾馆项目。合同同时约定，乙方向甲方丁某交纳工程保证金5000000元，工程完成正负零时，乙方提出支付计划，甲方同意后，按计划进行支付使用。后原告宋某与赤峰宏基建筑（集团）有限公司七公司签订工程项目内部承包合同，约定由原告宋某以承包人的身份建设涉案的赤峰北辰宾馆项目，在施工期间对该工程负责，合同价款总计40000000元。原告宋某于2010年10月28日向被告丁某交纳工程保证金500000元，于2011年2月1日向被告丁某交纳工程保证金2200000元，于2011年2月14日向被告丁某交纳工程保证金300000元，总计交纳工程保证金3000000元。工程施工过程中，被告向原告支付过工程款。工程完工后，双方未对工程款进行结算。
另查明，赤峰宏基建筑（集团）有限公司七公司系赤峰宏基建筑（集团）有限公司分支机构，属非法人机构，现已注销。
又查明，原告在诉讼过程中向本院提出申请，要求对赤峰北辰宾馆项目的工程造价进行鉴定。因其在本院指定期限内未能交纳鉴定费，导致鉴定无法进行。
本院认为，被告丁某与赤峰宏基建筑（集团）有限公司七公司签订工程施工补充合同、原告宋某与赤峰宏基建筑（集团）有限公司七公司签订工程项目内部承包合同属实。原告宋某应认定为涉案的赤峰北辰宾馆项目实际施工人，且工程保证金系由其交纳，故宋某具有本案诉讼主体资格，被告丁某辩称原告无诉讼主体资格的主张不成立，本院不予支持。本案中，涉案的工程施工补充合同约定了工程保证金，并约定工程完成正负零时，由乙方提出支付计划，甲方同意后，按计划进行支付使用。因双方就合同造价已经进行了约定，宋某已经按工程进度支取过工程款，但涉案工程尚未进行结算。被告丁某辩称其在支付工程款同时，已经按工程补充合同约定，以工程款的形式分批将上述工程保证金予以支付，现原告已经超支，并提交双方往来工程款支取收据等凭证主张与原告进行结算对账。但双方至今未对工程款进行结算，且因原告未按法院指定期限交纳鉴定费用致使本案被告丁某是否尚欠原告宋某工程保证金3000000元的事实无法查实。故原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。原告可在与被告结算后，另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：
驳回原告宋某的诉讼请求。
案件受理费48919元，由原告宋某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长董英萍
审判员董晓磊
人民陪审员鲁志军
二0一七年十一月七日
书记员林柏鹤