云南省大理市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二初字第382号
原告陆某某。
委托代理人杨立高，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。
被告大理某某建筑装饰有限公司。
组织机构代码xxxx。
住所地大理市下关正阳时代广场****号。
法定代表人吕某某，执行董事兼总经理。
委托代理人杨年丰，云南榆泰律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人陈某某，该公司工作人员，一般授权代理。
原告陆某某诉被告大理某某建筑装饰有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月30日立案受理后，由审判员冯晓丽适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陆某某及委托代理人杨立高，被告大理某某建筑装饰有限公司的法定代表人吕某某及委托代理人杨年丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告在承建大理洋辰汽车服务有限公司“上海大众斯柯达4S店”工程期间，将该工程的土建项目主体工程以包工不包主材的方式发包给原告施工。后双方于2012年10月11日根据之前的口头约定，补签了一份《包工协议》，对承包单价、建筑面积、包工项目、工期及付款方式、双方责任、脚手架搭建等事项进行了约定。工程建设过程中，原告还对变更、增加工程进行了施工。2012年11月4日，原告承包的工程项目全部完工并交付给被告，2013年1月15日，被告将“上海大众斯柯达4S店”工程交付给大理洋辰汽车服务有限公司，该店于2013年1月20日正式开业。工程完工后，原告一直要求被告进行结算，2013年12月13日，双方共同委托昆明昊成造价咨询有限公司大理分公司对原告完成的建筑面积进行计算。2013年12月16日，该公司按标准计算确认原告完成的总建筑面积为3459.94ｍ2。后原告按照双方合同约定和该建筑面积计算工程造价，对新增工程则按照低于市场价的单价进行结算，确认原告完成的工程价款合计1402179.80元，并将结算单于2014年4月14日交给被告的项目负责人陈滇辉审核。2014年6月20日，被告作出一份结算意见，对原告完成的工程作出减少建筑面积、降低承包单价等意见，致双方对结算未能达成协议。原告在起诉后申请对争议项目进行司法鉴定，依据鉴定报告书中确认的增加工程部分价款，可以得出原告方施工完成工程的总价款为1570740.76元（1402179.80元＋168560.96元），扣减被告已拨付的工程款90万元后，尚欠原告工程款670740.76元未支付。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付工程款670740.76元；2、判令被告向原告支付2013年1月15日起至2014年12月15日止的工程欠款利息79063.57元；3、由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、原告根据设计图纸统计完成的工程量应为2902.99ｍ2，该工程完工后，双方共同委托昆明昊成造价咨询有限公司大理分公司对“斯柯达4S店”的总体建筑面积进行计算，计算结果总建筑面积为3459.94ｍ2，其中钢筋砼框架结构部分为2902.99ｍ2，土建钢结构部分为556.95ｍ2。该计算书中的“土建钢结构部分建筑面积556.95ｍ2”不是由原告施工完成的，因原告无钢结构施工资质，双方订立的“包工协议”也未约定由原告施工，该部分工程的实际施工人为被告下设的分公司。原告与被告订立的是“包工协议”，实际是提供劳务的合同，不是工程承包，其应得的劳务报酬仅限于其实际施工的工程量，而非整个工程设计图纸统计面积的量。二、原告完成的工程量结算单价应该是256元／ｍ2。原告在开工前向被告报价为256元／ｍ2，并承诺在2012年9月15日完工。虽然双方签订包工协议时，被告附条件同意285元／ｍ2的报价为结算单价，前提是工期保证（限定工期到2012年11月10日完成）。但原告未按期完成，导致被告不得不采取补救措施，造成被告不必要的经济损失，现原告无权要求按285元／ｍ2的单价进行结算，工程单价应以原告最初报价256元／ｍ2为结算单价。三、原告完成的新增和变更工程量以我方签证审计的工程量为准。我方以原告的工程造价单为基础于2014年6月20日答复原告的书面结算意见，经我方再次审定，其中“土方外运”项目原告没有施工投入，应予扣减。其余项目维持原来的结算意见不变。原告方申请的司法鉴定，因鉴定依据不合法，鉴定意见书不能作为本案依据，原告依据鉴定报告书结论计算的工程总价款不能成立。而我方在工程施工过程中已按双方的约定拨付完原告的施工费用，金额达954637.50元，没有侵害原告的合法权益，请求法院驳回原告的无理诉请。
审理中，原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：一、包工协议，以证明被告将大理洋辰汽车服务有限公司上海大众斯柯达4S店工程的土建项目主体工程以包工不包主材的方式发包给原告；二、委托书、建筑面积计算书，以证明双方共同委托的昆明昊成造价咨询有限公司大理分公司对原告完成的工程建筑面积确认为3459.94ｍ2；三、工程量签证表，以证明原告对变更、增加工程进行了施工；四、大理洋辰汽车服务有限公司主体及增加工程按原签订的合同价结算单，以证明被告尚欠原告工程款502179.80元；五、关于陆某某工队Skoda-4S店建设工程结算意见，以证明导致双方对结算未能达成协议的责任在被告及被告认可原告完成的新增工程量；六、基础土方开挖及毛石、砂夹石回填标示图，以证明因基础施工方案改变，增加土方开挖及毛石、砂夹石回填，增加工程由原告负责施工和完成；七、工程量签证表，以证明在施工基础放线过程中，因反复修改，导致原告重复三次施工，增加了放线人员工程量，增加部分已超出了双方合同约定；八、鉴定报告书，以证明原告施工完成的新增工程项目造价为491582.86元；九、发票，以证明因本案申请司法鉴定，原告预交了鉴定费4000元，该费用应由败诉方承担。
经庭审质证，被告对原告提交的证据材料一、二、五、六、九的证据三性无异议，对证明方向有异议，认为证据材料五中的土方外运工程项不属原告完成，应予扣减；对证据材料三的真实性无异议，对关联性有异议，认为不能作为原、被告之间的结算依据；对证据材料四不予认可，认为是原告单方制作；对证据材料七的真实性、关联性无异议，对证明方向有异议；对证据材料八的鉴定程序合法性无异议，但认为鉴定依据来源不合法，鉴定报告书的结论与原告诉请主张不相关联，不能作为定案依据。本院认为，原告举证的上述证据客观真实、来源合法、与本案有关联性，并能够相互映证，本院予以确认。
被告为证明其答辩主张，向本院提交了以下证据材料：一、法定代表人身份证明、组织机构代码证、营业执照，以证明被告公司工商登记的情况；二、原告进场时综合报价单，以证明原告在开工前综合报价为256元／ｍ2的事实；三、承包单价通知书，以证明原告施工进度缓慢，并以此要挟提高单价同时要求工期顺延及被告对此的答复；四、包工协议书，以证明原告完成土建工程的工期限定；五、发料单、以证明原告施工逾期多日未完成土建工程的事实；六、钢结构施工合同，以证明钢结构建筑面积不是原告施工的事实；七、建筑面积计算书，以证明总建筑面积中含有钢结构建筑的事实；八、原告支取款项的清单及借领款单，以证明被告公司向原告支付款项的事实。
经质证，原告对被告提交证据材料一、四、七的证据三性无异议，对证明方向有异议；对证据材料二、三、五、六的真实性无异议，对关联性有异议；对证据材料八中由原告本人签领款项的单据无异议，说明2012年8月13日原告领取的3680元，是用于被告修改施工方案致原告重复放线，支付工人新增的工时费；对其他单据认为不是原告工程所产生的费用，不认可。本院认为，原告对被告提交的证据材料一至七的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合在案证据予以综合认定；被告提交的证据材料八领款单中由其他人签领的款项，被告不能证实上述人员领取的费用与陆某某施工完成的工程之间的关联性，原告质证意见成立，本院除对陆某某本人签领的款项予以确认外，对其他款项不予确认。
综上举证、质证、认证及到庭当事人当庭一致陈述，本院确认本案如下法律事实：2012年10月11日，原告陆某某（乙方）与被告大理某某建筑装饰有限公司（甲方）签订了一份《包工协议》，约定被告将大理洋辰汽车服务贸易有限公司4S店土建项目主体工程以包工不包主材的方式承包给原告，约定：一、承包单价：图纸范围双方约定项目285元／ｍ2结算，工程量计算面积按国家执行建筑面积计算方式进行决算，暂定3462.45ｍ2；如产生新增、变更项目单价，双方另行协商；二、包工项目：图纸范围内承包的建设项目施工工作。原告承担所有相应辅材，施工机械、设备、模板及辅材、模板、机械设备运输，搬运产生的费用。辅材包含项目为：土方开挖、回填、模板、浇砼、砌砖钢筋制安等项目所使用的模板、绑扎丝、铁丝，铁钉以及以上项目所使用的机械、设备等。三、工期及付款方式：2012年11月10日将承包范围内土建项目（主体钢筋制安、模板施工、砼浇筑、砖砌筑等）全部完成移交被告。因工期较短，原告根据每周完成工作量以书面方式向被告上报进度及进度款金额。经被告一日内审核后并拨付上报进度80%的工程款。待土建项目完成移交被告后，双方确认工程量及合同总价后，被告拨付至合同总款的90%。其余尾款等全部工程竣工验收后一次性支付。新增工程量部分，根据双方约定单价以及双方认可工程量，待建设方审计完成后给予拨付。四、双方责任：被告提供主材及时进场，并对原告提出需要解决的，及时给予答复及解决。按照约定拨付工程进度款。原告按双方约定项目，约定工期保证施工质量，按照双方约定工期准时完成，因双方任何一方责任导致质量问题及工期延误，造成一切损失由责任方承担。五、其他约定内容：脚手架由被告根据原告施工合理要求进行搭设，其他土建项目均由原告负责。被告不再承担约定土建项目产生的一切费用。本工程采用商品砼，原告负责砼浇筑施工，被告提供砼输送机。土方调平使用的机械人工费用，被告愿帮原告承担壹万元。本协议签订后，原告不得再对约定单价及承包范围提出更改要求，否则视为违约并承担责任。2012年8月4日原告进场开始施工，工程至同年11月结束。2013年2月，被告将该建设工程交付建设方投入使用。2013年12月13日，原、被告双方结算中对原告施工工程的建筑面积有争议，共同委托昆明昊成工程造价咨询有限公司大理分公司进行计算，2013年12月16日，昆明昊成工程造价咨询有限公司大理分公司作出建筑面积计算书，计算结果为总建筑面积3459.94ｍ2，其中钢筋砼框架结构部分为2902.99ｍ2，土建钢结构部分为556.95ｍ2。自2012年8月13日起至2014年1月29日止，被告共向原告预付了工程款913075元。2014年4月14日，原告制作了结算单提交给被告进行工程结算。2014年6月20日，被告作出“关于陆某某工队Skoda-4s店建设工程结算意见”，意见中认可原告主张的增加项目有土方开挖工程款62680元（6268ｍ3×10元／ｍ3），增加地面砼工程款10395元（297ｍ3×35元／ｍ3）；对基础毛石垫层工程量1226.60ｍ3，砂夹石换土工程量1962.84ｍ3，土方外运工程量6268ｍ3，砖砌体工程量60ｍ3无异议，对其他增项工程、单价、扣减项目有不同意见，此后双方对工程没有形成统一结算意见。原告在起诉后，申请对双方有争议的增项工程、工程单价进行司法鉴定，大理建峰司法鉴定所接受本院委托后于2014年12月12日作出“大理洋辰汽车服务有限公司skoda-4s店建设工程新增项目造价鉴定报告书”，确认增加工程除上述双方无异议项目外还包括运距在1km以内回填土运输工程量4599.38ｍ3；室内土方回填压实4303.17ｍ3；DN25潜水泵5.06台班；DN50潜水泵21.06台班；电缆改迁挖机1.13台班；电缆沟C15砼保护层30ｍ3。鉴定结论为：合同外增加工程实际造价为491582.86元。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”原告陆某某不具备建设工程施工资质，被告将该建设工程的主体工程分包给原告施工，违反了法律的强制性、禁止性规定，双方签订的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告施工完成工程已经投入使用，原告要求被告参照合同约定支付工程价款的主张，于法有据，本院予以支持。按照双方合同约定及司法鉴定意见书的鉴定结论，原告施工完成的合同内工程及增项工程的总价款应为1560740.76元（3459.94ｍ2×285元／ｍ2＋10000元＋10395元＋62680元＋491582.86元），扣减被告已预付的913075元后，被告还应再向原告支付工程款647665.76元。原告其他诉讼主张，于法无据，本院不予支持。被告的抗辩意见均不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条之规定，判决如下：
一、由被告大理某某建筑装饰有限公司在本判决书生效之日起三十日内支付原告陆某某工程款647665.76元。
驳回原告陆某某的其他诉讼请求。
案件受理费11298元，减半收取5649元，保全费3520元，鉴定费4000元，合计13169元，由原告陆某某承担1169元，由被告大理某某建筑装饰有限公司承担12000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到大理白族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。
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审判员 冯晓丽
二〇一五年一月九日
书记员 徐 祥