江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣04刑终138号
原公诉机关修水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，广东省普宁市人，农民，家住广东省普宁市。因涉嫌非法经营罪，2015年9月3日被修水县公安局刑事拘留，同年9月25日经修水县人民检察院批准逮捕并由修水县公安局执行逮捕。现羁押于修水县看守所。
上诉人（原审被告人）余某，四川省邻水县人，农民，户籍所在地四川省广安市邻水县，家住江西省修水县。因涉嫌犯非法经营罪，2015年10月10日被抓获，同月13日被修水县公安局刑事拘留，同年10月22日经修水县人民检察院批准逮捕并由修水县公安局执行逮捕。现羁押于修水县看守所。
原审被告人刘某乙，广东省普宁市人，农民，家住广东省普宁市。因涉嫌犯非法经营罪，2015年9月18日被修水县公安局刑事拘留，同年10月22日经修水县人民检察院批准逮捕并由修水县公安局执行逮捕。2016年1月12日被修水县人民检察院取保候审，现在家候审。
修水县人民法院审理修水县人民检察院指控原审被告人刘某甲、刘某乙、余某犯非法经营罪一案，于2016年4月19日作出（2016）赣0424刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲、余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月份，被告人刘某甲、刘某乙共同商量经营地下“六合彩”接、报码单，从中牟利。由被告人刘某甲提供庄家陈春伟（未归案）的网上报码单网址、密码，被告人刘某乙将该报码单方式告诉买码人员从网上报单。码单款汇到被告人刘某甲提供的银行账户上，再由被告人刘某甲汇给上线。上、下线之间按码单金额一定比例抽成获利。同时，被告人刘某乙还介绍买码人员，将码单报给庄家许育卿，从中牟利。
被告人刘某乙找到原认识的被告人余某与陈小芳，叫其将接受的码单报给被告人刘某甲及许育卿。经查：2015年6月至7月份期间，被告人余某伙同陈小芳、陈锋（均另案处理）将接受梁某、陈某甲、陈先才等人的码单分别报给了被告人刘某甲。被告人余某用自己的银行账户共计汇了码单款115万元到被告人刘某甲使用的账户上，汇了5万元到被告人刘某乙妻子刘火英账户上。陈锋将码单款共计37万元汇给了被告人刘某甲使用的账户上。后被告人刘某乙、刘某甲将码单款分别汇给了上线许育卿、陈春伟。被告人刘某乙于2015年8月24日到公安机关投案，并配合公安机关抓获同案人。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、同案人陈小芳的供述：我是来投案自首的。我在深圳打工时，认识了刘某乙及他妻子刘火英。2014年底，刘某乙给我一个网址及密码。我就通过网上报码单。刘某乙给的手续费特码10%，其他3%。2015年5月份，与我一起接受码单的有我丈夫余某、我哥陈锋、我姐陈海燕。我在这期间接的码单报给了刘某乙，金额约为300多万元，还有200万元未付给他的。汇给刘某乙的款约140万元左右。我的下线有：ＸＸ英、徐菊、陈某乙、梁某、刘小英等人。陈某乙报了约21万元，梁某报了约45万元，陈某甲报了15万元。
2、同案人陈锋的供述：2015年6月份，我与我妹陈小芳、陈海燕接受他人的“六合彩”码单。陈小芳通过刘某乙给的网上报单“盘子”报码，陈小芳的丈夫余某通过银行转码单款与上线刘某乙结算，我通过银行转到陈宏佳账户上的码单款37万元。
3、同案人陈海燕的供述，证实2014年下半年至2015年7月份，陈海燕帮其妹陈小芳写“六合彩”码单，按码单款的10%得手续费。
4、证人陈某甲的证言，证实2015年3月至7月，陈小芳在修水良塘安置小区内，接受了陈某甲的码单款共计11万元，码款付现金给陈小芳。
5、证人陈某乙的证言，证实2015年5月至7月份，陈小芳接受陈先才码单款2万余元。
6、证人梁某的证言，证实2015年4月至7月18日，梁某将接受徐菊、谢英、胡小斌、邱修凤等人的“六合彩”码单款共计45万元，报给了陈小芳，并付了现金25万元。
7、被告人刘某甲的供述：我在深圳平湖认识陈春伟的，因我一直买“六合彩”，知道他是做庄的。2015年6月2日连续出单的时候，我同乡刘某乙就联系我，问是否有地方报“六合彩”码单。我就联系陈春伟，他就将一个15万元的网络盘子给了我，我发给了刘某乙让他直接从网上报码单。陈春伟将庄家的陈宏佳账号发给我，我就把自己及妻子杨燕芬的银行账户发给刘某乙，由他的下线将码单款汇给我，我再汇给陈春伟提供的庄家账户。刘某乙报码单直接在盘子上下注的。2015年6月29日，刘某乙将码单款10万元汇到我妻子杨燕芬的农行账户上，7月1日汇了15万元，7月12日汇了5万元，7月13日汇了30万元，7月15日汇了35万元。共计95万元。我自己买了20万元，一起汇给了陈春伟及其指定的陈宏佳、谢东荣的农行账户上。陈春伟包单双给我2.5%，零码给13.4%。我为了从刘某乙的报码单中吃单，就将好处全部给了刘某乙的。到7月25日出39号时，因刘某乙欠钱140万元，陈春伟找我，我就找刘某乙要钱而案发了。
8、被告人刘某乙的供述：2013年我在深圳松岗认识了许育卿，叫我帮他接“六合彩”码单。我就接陈小芳的报的码单，再电话报给许育卿。我将许育卿报的账号报给陈小芳，由他汇款给许育卿。到2015年2月份后就没有接陈小芳的电话报码单了。这期间陈小芳共报了约4万元码单。2015年3月份，我在松江认识了同村的刘某甲，他叫我帮他将别人买“六合彩”的码单报给他。于是刘某甲就给了我一个网络上报码单的盘子报码单。约定1万元给我30元。同时，许育卿也给了我一个盘让我报码单。也按同样比例给我好处。后我将这个盘子给了陈小芳的老公余某。由余某、陈小芳将要报的码单，直接从网上报给我的上线。刘某甲和许育卿也将汇码单款的账户发给了我，我也转发给了余某。如果庄家要赔付中奖的线，我就会将余某的账户发给庄家。我在我上线及我的下线之间起联系作用。他们之间码单款多少我知道的。刘某甲给我的银行账户名有杨燕芬、林玩纯、陈宏佳的农行账户。许育卿提供给我的帐号有“许毅冰”的名号。许育卿欠的手续款3000元，刘某甲欠我5000元未给我的。陈小芳汇过5万元到我妻子刘火英的账户上，是陈小芳欠许育卿的码单款。2015年7月份，因陈小芳欠刘某甲120万元，欠许育卿10万元，刘某甲找我要钱，我就来公安报案了。
9、被告人余某的供述：我和我妻子陈小芳在深圳打工时，认识刘某乙及他的妻子刘火英。2015年2月份，刘某乙给了我妻子陈小芳一个“六合彩”盘子，叫我们从网上报码单，结算码单款用深圳的账号。我就将盘子给了陈小芳，叫他将写单款汇给我深圳的账上，由我再汇给刘某乙。要是有人中奖，刘某乙就将钱汇到我账上，由我再汇到陈小芳的账户上。我用自己在深圳开户的农行账户尾数为59×××73的账户或另一个账号（尾数为84×××75），进行码单款结算交易的。我账户上汇给林纯玩、杨燕芬、许毅冰、陈宏佳等人账户上的款，是刘某乙叫我汇到这些帐上的码单款。我用自己银行帐号汇了5万元到林纯玩的帐上。我用农行账户尾数为85×××75的账户，汇了共40万元到杨燕芬的帐上。通过陈峰的账户，转了25万元到杨燕芬的帐上。以现金汇款汇了45万元杨燕芬的帐上。从账户上汇了5万元到刘某乙的妻子刘火英的帐上。后因陈小芳欠码单款未付而案发了。
10、银行账户交易记录，证实被告人余某汇码单款或现金存入码单款到被告人刘某甲使用的杨燕芬、林纯玩账上的款共计115万元，汇到被告人刘某乙使用的刘火英账上5万元。被告人刘某甲使用自己的账户及其妻杨燕芬的账户汇款给陈宏佳的账户上码单款是124万元。陈锋汇到陈宏佳账户上37万元。
11、无犯罪前科证明，证实三被告人无前科违法犯罪记录。
12、归案说明，证实被告人刘某甲于2015年9月3日在深圳龙岗区布吉街道水径新村东一巷8号被抓获。被告人刘某乙于2015年8月24日到修水县公安局刑侦大队投案，并配合公安机关抓获被告人刘某甲。被告人余某于2015年10月11日在深圳龙岗区布吉街道甘李学校附近抓获归案。
13、户籍证明，证实被告人刘某甲、刘某乙、余某的身份情况。
原审法院认为，被告人刘某甲、刘某乙、余某违反法律规定，与他人非法经营地下六合彩，从中牟利，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。三被告人在本案中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，案发后，被告人刘某乙主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，并配合公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金150000元。二、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金120000元。三、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金90000元。
上诉人刘某甲认为，原审法院认定事实错误，余某转入林玩纯的5万元，不能计入其的犯罪数额；原审法院适用法律错误，上诉人的行为应构成赌博罪而非非法经营罪；原审法院违反了“罪责刑”相适应的原则，量刑过重，请二审法院从轻处罚。
上诉人余某认为，其存在自首情节，应以开设赌场罪从犯论处，原审量刑过重，请二审法院从轻处罚。
经审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经原审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某甲、余某和原审被告人刘某乙未经国家批准擅自销售地下六合彩彩票，其行为构成非法经营罪，其三人在本案中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，原审被告人刘某乙主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，并配合公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可从轻处罚。关于上诉人刘某甲提出原审法院认定事实错误，余某转入林玩纯的5万元，不能计入其犯罪数额的上诉理由。经查，余某转入林玩纯5万元的事实有上诉人余某、原审被告人刘某乙的供述证实，且证据之间能相互印证，故对上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人余某提出其存在自首情节，经查，深圳市水径派出所出具的《抓获经过》及修水县公安刑事侦查大队出具的《说明》均能证明余某系被抓获归案，故对上诉人成立自首的上诉理由不予采纳。关于上诉人刘某甲、余某提出其行为不构成非法经营罪，应成立赌博罪或开设赌场罪，且原审法院量刑过重，请二审法院从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人刘某甲、余某违反法律规定，与他人非法经营地下六合彩，从中牟利，原审法院已根据原审被告人刘某甲、余某的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，在法定幅度内综合考虑量刑，并无不当。故对上诉人的该项上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 炜
审 判 员 张志伟
代理审判员 张 婧
二〇一六年七月六日
书 记 员 杜 峰