陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民初51号
原告：陕西宏远建设（集团）有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区大桥南路**号。统一社会信用代码：91610900661182382K。
法定代表人：张根章，公司总经理。
委托诉讼代理人：李平，陕西理衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李波，陕西理衡律师事务所律师。
被告：四川远景尚林房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市武侯区金花桥凉水井村四组簇马路三段**号。统一社会信用代码：510107000324127。
法定代表人：王建兵，公司总经理。
委托诉讼代理人：曹礼洪，四川联一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨东，公司员工。
被告：四川远景尚林房地产开发有限公司紫阳分公司。住所地：陕西省安康市紫阳县城关镇河堤路紫阳巷。
负责人：尚泽佑。
原告陕西宏远建设（集团）有限公司（以下简称宏远公司）与被告四川远景尚林房地产开发有限公司（以下简称尚林公司）、四川远景尚林房地产开发有限公司紫阳分公司（以下简称紫阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宏远公司的委托诉讼代理人李平、李波，被告尚林公司的委托诉讼代理人曹礼洪到庭参加了诉讼，被告紫阳分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宏远公司起诉请求：1、判令被告支付原告至2017年1月31日工程欠款及违约金合计37662696.7元，并按银行同期贷款利率1.5倍从2017年1月31日至实际支付工程款之日计算逾期利息；2、判令被告退还原告工程保证金及垫资款5000000元及利息；3、判决确认原告对被告提供的A区和C区担保房产享有抵押担保优先受偿权，确认原告享有工程款优先受偿权；4、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年12月22日，原告和被告就紫阳商都滨江商业街工程项目建设施工事项协商达成工程总承包框架协议，2012年9月27日，双方在框架协议的基础上，签订了《建设工程施工合同》，合同约定建设资金由被告自筹，工程总面积50663.38平方米，合同总价款78610656.00元。工程项目涉及酒店及A区、B区、C区的土建、给排水、强弱电工程。合同还约定采用分区域（A区、B区、C区、酒店）主体工程完工后各两个节点进行结算及付款。在施工过程中，因被告工程资金支付困难，为了不影响工程进展，被告要求原告将应退还给原告的2000000元工程保证金转为工程垫资款，另外再向原告借3000000元工程垫资款，原告为推进工程进度，满足了被告这一要求。原告承包的工程，A区主体工程于2013年8月14日经主体验收合格，C区主体工程于2013年12月9日验收合格，酒店工程于2014年4月23日完成主体工程验收。原告在上述工程主体完工后，同时向被告送达了工程结算书，被告收到工程结算资料后未按规定进行工程结算，经相关部门催促协调，被告同意进行工程结算，但始终没有实质性进展。根据《施工合同》第37.3条、35.5条和37.6条的约定，被告已认可结算文书所列工程价款。2015年10月10日，原、被告双方达成《工程欠款还款协议》，被告同意在2015年12月15日前偿还原告5000000元工程垫资款，并于2016年1月底前和4月底前分别支付工程款的30%，6月底前和8月底前分别支付20%，并将A区和C区未售房产6006.51平方米，在紫阳县房产管理局（以下简称紫阳县房管局）为原告办理了还款抵押担保备案登记，约定被告若未按照上述约定按时支付原告工程款，被告愿将前述担保房产以市场价下调30%计价给付原告，作为抵扣工程款及利息。被告未按约定支付原告工程款，请求人民法院依法判决。
被告尚林公司辩称，本案是建设工程施工合同纠纷，5000000元借款是借款纠纷，没有证据证明为垫资款，原告应另案主张。原告没有完成全部工程，应该按工程即时结算。工程总价款的金额双方没有达成一致，双方在房管局达成委托第三方进行结算审计的委托书，正在协调中。被告尚林公司代付的电费、材料转运费、机械使用费、民工工资、保险借款等应当作为已付款在工程款中扣除。原告主张优先受偿权没有法律依据。
被告紫阳分公司未答辩。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。对双方当事人争议的证据认定如下：
被告尚林公司对原告提供的《框架协议书》、《前期搅拌站建站费等三项费用商洽协议》、A区、C区、酒店工程决算书、工程款催收函、欠付工程款及延迟利息清单，1710000元作为支付借款利息、《工程报价书》不予认可。《框架协议书》、《前期搅拌站建站费等三项费用商洽协议》、《工程报价书》有双方签章确认，应予认定；工程款催收函结合催收回执可以认定真实性；工程决算书、利息清单是原告单方制作，被告不予认可，不予认定；按照原告提供的有被告紫阳分公司盖章，马凤腾签字的《陕西宏远建筑公司工程款支付明细表》记载1710000元应为支付5000000元的借款利息。
被告尚林公司提供的证据中，原告对1710000元用于支付5000000元利息、垫付电费、转运费、机械使用费不予认可。本院认定如下：
1710000元是5000000元借款利息，前面已经分析过，应认定为借款利息。垫付电费用电记录上有原告各项目负责人签字确认，故对于垫付的电费应予确认，为404371.66元，2014年及2015年电费没有原告签字确认，不予认定;关于被告主张的转运费6750元，双方确认费用属实,二次转运费是因道路不通造成的，而三通一平工作应当由被告尚林公司完成，故该费用应当由被告尚林公司负担;机械使用费只有被告尚林公司自行制作的登记明细表，没有原告的签字认可，不予认定。
双方因欠付工程款发生纠纷，双方于2015年9月2日签订《委托第三方工程决算协议书》双方同意紫阳县房管局指定具有资质的鉴定单位对原告已完工工程进行决算及延迟支付工程款的利息计算等作出鉴定结论，鉴定费用各承担一半。本案在审理过程中，紫阳县房管局指定的陕西环宇建设工程项目管理有限公司出具《竣工结算审核报告书》，原告已完工工程决算造价为48255346.35元，其中包含560000元搅拌站损失等三项费用和迟延支付贷款的利息4140369元。被告尚林公司对搅拌站的损失和迟延支付的利息不予认可，只认可扣减搅拌站损失及迟延支付贷款的利息后的工程款为43554977.26元。因原、被告确认原告已完工的工程款为43554977.26元，予以认定。对搅拌站损失及利息计算本院根据合同约定及法律规定依法认定。
经审理查明，2011年12月22日，原告和被告尚林公司就紫阳商都滨江商业街工程项目建设施工签订《总承包框架协议》，2012年9月27日，双方在框架协议的基础上，签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告尚林公司开发的位于紫阳县尚都滨江商业街项目，工程总面积50663.38平方米，合同总价款78610656.00元，A区合同价款21035882.50元，C区合同价款19039610.06元，酒店工程合同价款18355337.61元。工程项目涉及酒店及A区、B区、C区的土建、给排水、强弱电工程。合同还约定采用分区域（A区、B区、C区、酒店）主体工程完工后各两个节点进行结算及付款。第一次付款节点为：单区主体结构封顶，被告接到原告《主体结构完工报告》即日起15日内由被告组织双方及设计、监理等相关单位、部门予以现场初验后，在《主体初验报告》签收之日起15个工作日内，被告根据合同价为基准一次性付款50%。第二次付款节点为：以《主体初验报告》签收之日起六个月内，被告依照决算价的45%交付原告（即给付工程总量的95%）。尚余工程总量（工程竣工结算价款）的5%按工程保修条款执行。被告逾期支付原告工程款，应当按当期银行贷款利率的1.5倍计算利息。施工中，原告与被告尚林公司分别于2012年9月6日、9月8日签订《关于对紫阳尚都商业街工程前期搅拌站建站费等三项费用商洽协议》，双方协议：1.在紫阳尚都商业街工程地被告尚林公司所指定地点，由原告建设一座混凝土集中搅拌站供工程使用。其建站费被告尚林公司承担400000元，其他由原告自行承担。2.集中搅拌站于5月29日受暴雨影响外围挡墙塌方，设备受损，需恢复重建。被告尚林公司只承担重建费30000元，其他由原告自行承担。3.截止6月30日以前，工程项目在前期因多种原因造成原告的停工损失，被告尚林公司只承担130000元。以上三项费用共计560000元，记入工程变更决算项目。2013年8月14日，A区工程经主体验收合格，2013年12月9日，C区工程经主体验收合格，酒店工程于2014年4月23日完成主体工程验收。B区工程未施工。经双方对账，被告尚林公司已支付原告工程款20760655.4元，垫付电费合计404371.66元（其中A区75364.56元、C区124192.81元、酒店164760.71元、搅拌站40053.58元），原告向被告尚林公司借款16800元用于购买保险,工人熊朝成借款500元。被告尚林公司向原告借款5000000元，其中2012年7月30日出具“贷款申请”借款3000000元，注明以紫阳分公司开发的紫阳尚都商业街为抵押，另外2000000元是2012年11月8日将原告交纳的工程保证金转为借款。2014年5月17日，被告尚林公司向原告支付5000000元借款利息1710000元。
在施工过程中及主体验收后，原告多次致函被告尚林公司催付工程款，被告尚林公司均未支付。因原、被告对工程款结算数额存在争议，双方于2015年9月2日签订《委托第三方工程决算协议书》，同意紫阳县房管局指定具有资质的鉴定单位对原告已完工工程进行决算及延迟支付工程款的利息计算等作出鉴定结论，鉴定费用各承担一半。2015年10月10日，原告与被告尚林公司达成《紫阳尚都滨江商业街工程欠款还款协议书》，紫阳县房管局作为监管方也在协议上签章。协议约定：被告尚林公司同意在2015年12月15日前偿还原告5000000元工程借款本金及利息，并于2016年1月底前和4月底前分别支付工程款的30%，6月底前和8月底前分别支付20%，不扣除保修金。紫阳县房管局同意作为被告尚林公司紫阳尚都滨江商业街工程所有资金的监管方。并将商业街A区和C区未售房产6006.51平方米，在紫阳县房管局办理了还款抵押担保备案登记，约定被告若未按照上述约定按时支付原告工程款，紫阳县房管局对担保备案的房产不予初始登记。协议还约定被告尚林公司未按时支付欠款或就上述约定条款的履行发生分歧，双方同意由紫阳县房管局进行处理或交由项目地法院处理。被告尚林公司同意以该项目A区、C区未售房屋按市场售价下调30%计价给原告，用以抵扣工程欠款及利息损失。
本案审理中，紫阳县房管局指定的陕西环宇建设工程项目管理有限公司对原告已施工部分工程款进行竣工结算审核，经审核原告已完工工程决算造价为48255346.35元，A区工程决算价17115410.36元，C区工程决算价13486818.46元，酒店工程决算价12952748.44元，总造价中包含560000元搅拌站损失和迟延支付贷款的利息4140369元。被告尚林公司对搅拌站的损失和迟延支付的利息不予认可，只认可扣减搅拌站损失和迟延支付的利息后的工程款43554977.26元。审计花费352200元。
本院认为，原告与被告尚林公司签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。被告紫阳分公司虽然不是本案合同的相对方，但在合同履行中也有参与，但紫阳分公司不具有独立承担法律责任的主体，故其在本案合同履行过程中的行为应由被告尚林公司承担法律责任。
原告与被告尚林公司签订合同后，将合同约定A区、C区及酒店工程主体工程已完成，且经验收合格，被告尚林公司应支付相应工程款，经双方认可的陕西环宇建设工程项目管理有限公司审核，已完工工程造价43554977.26元，被告尚林公司已支付工程款20760655.4元，另原告保险借款16800元，熊朝成借款500元双方均无异议。对于双方有争议的问题，分析如下：
（一）关于借款5000000元能否在本案中一并处理的问题。在本案合同履行过程中，原告将2000000元工程保证金转为借款借给被告尚林公司，被告尚林公司另向原告借款3000000元，原告认为该款用于工程垫资，但被告尚林公司认为借款纠纷与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，不应一并处理。在2000000元工程保证金转为借款以及3000000元借款的申请中均未注明该款用于工程垫资，也无证据证明借款用于本案涉案工程，借款纠纷与本案确属不同的法律关系，故对于被告尚林公司的抗辩意见予以采纳，对于被告尚林公司借款5000000元在本案中不作处理。
（二）关于优先受偿权问题。原告主张优先受偿权有两方面的理由，一是双方协议将6006.51平方米的房产作为欠款的抵押担保在紫阳房管局备案，二是C区工程在起诉时尚未交付，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，建设工程价款可以优先受偿。原、被告签订还款协议中虽然约定将房屋进行抵押担保，但仅在紫阳房管局进行备案，紫阳县房管局作出的《备案告知书》不具有抵押登记的法律效力，故原告以抵押担保为由主张优先受偿权没有事实依据。另依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，A区、C区、酒店工程仅进行了主体验收，并未进行竣工验收，不符合法律规定优先受偿权条件。故对原告诉请优先受偿权不予支持。
（三）关于重建搅拌站等损失560000元的问题。被告尚林公司认可双方签订的协议，但认为并没有实际重建，故其不应当承担相关费用。从双方签订的《关于对紫阳商都商业街工程前期搅拌站建站费等三项费用商洽协议》内容看，560000元损失共有三项费用，第一是建搅拌站的费用，由被告尚林公司承担400000元，结合第二条受暴雨影响需要重建的约定看，该搅拌站已建成，故该费用已经实际发生应予确认。第二是重建搅拌站的费用，双方约定由被告尚林公司承担30000元，被告尚林公司称搅拌站并未重建，该协议于2012年9月6日签订，协议签订后工程仍在继续，被告尚林公司没有举证证明原告未重建搅拌站，双方在之后的协议中对此也无相关约定，故应当按照双方在本协议中约定承担的费用予以认定。第三是对于截止2012年6月30日的停工损失被告尚林公司承担130000元，该约定是被告尚林公司自愿承担的损失费用，应以该协议内容认定。综上所述，被告尚林公司的抗辩理由不成立，不予采信，应当按照双方的约定支付原告三项费用合计560000元。
（四）1710000元是工程款还是支付5000000元借款利息的问题。原告认为1710000元是被告尚林公司支付5000000元的借款利息，而被告尚林公司认为该款是支付C区的工程款。对此，双方都提供了“陕西宏远建筑公司工程款支付明细”证明各自的主张，在被告尚林公司提供的明细表中载明1710000元是“付宏远C区工程款”，而原告提供的明细表中载明1710000元是“付借款利息”，原告提供的明细表有被告紫阳分公司的签章，并有“马凤腾”的签字，证明被告对该明细表是认可的，故本院按照原告提供的有被告紫阳分公司签字盖章的明细表予以认定，该1710000元为5000000元的借款利息。
（五）被告尚林公司垫付电费及转运费、机械使用费的承担问题。被告尚林公司举证证明在工程施工过程中，代原告垫付电费等657471.16元，原告不予认可。二次转运费6750元是因为道路不通二次转运材料产生的，三通一平属于被告尚林公司的义务，故因道路不通产生的费用应当由被告尚林公司负担。机械使用费98622.5元，未经原告签字确认，原告在诉讼中不认可，被告尚林公司没有其他证据佐证该费用应当由原告承担，故对该费用不予支持。对于被告尚林公司垫付的电费，原告虽不认可，但被告尚林公司提供的电费确认单上有原告各项目部负责人签字，经核对，被告尚林公司垫付电费为404371.66元（其中A区75364.56元、C区124192.81元、酒店164760.71元、搅拌站40053.58元）。另被告尚林公司主张的2014年全年以及2015年前四个月的电费，没有提供电费签字确认单，故不予认定，对于垫付的电费应予扣除。因搅拌站为A区、C区、酒店工程提供混凝土，每项工程花费的电费数额不明确，故对于搅拌站的用电在A区、C区、酒店工程中按照平均分摊电费13351.19元予以认定。
（六）关于欠付工程款数额及利息的计算问题。双方确认原告已完工工程经过审核工程造价为43554977.26元，建设搅拌站等损失560000元，合计44114977.26元。被告尚林公司已支付工程款20760655.4元，扣减原告认可的保险借款16800元、工人熊朝成借款500元、被告尚林公司垫付的电费404371.66元，被告尚林公司拖欠原告工程款22932650.2元。
关于利息的计算问题，经庭审查明，原告主张的违约金实为欠付工程款的利息，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，单区主体结构封顶，发包人接到承包人《主体结构完工报告》即日起15日内由发包人组织双方及设计、监理等相关单位予以现场初验后，在《主体初验报告》签收之日起15个工作日内，发包人根据合同价为基准一次性交付50%。以《主体初验报告》签收之日起六个月内，发包人依照决算价的45%交付承包人，保修金为结算价款的5%，即给付工程款的95%，利息按照银行贷款1.5倍计算。（1）A区主体验收时间是2013年8月14日，A区工程合同价款是21035882.50元。被告尚林公司在《主体验收报告》签收之日起15日内，即2013年8月29日前应支付合同价款的50%即10517941.25元，在约定的时间内被告尚林公司已支付10000000元，欠付517941.25元，A区第一次欠付款利息应以517941.25元为基数计算。《主体验收报告》签收之日起六个月内应支付决算价的45%，仅扣减5%的保修金外，剩余工程款应当全部支付，即2014年2月14日前应按A区工程决算价17115410.36元，扣除第一次应付款10517941.25元，扣除5%保修金855770.5元，扣除A区中工人熊朝成借款500元、被告尚林公司代付A区电费75364.56元、搅拌站均摊电费13351.19元，还应付5652482.86元。第二次付款利息应以此数额为基数。（2）C区主体验收时间是2013年12月9日，C区合同价款是19039610.06元，被告尚林公司应在2013年12月24日前付款9519805.03元，在约定的时间已支付6260655.40元，欠付3259149.63元，C区第一次以3259149.63元为基数计算欠付款利息。《主体验收报告》签收后六个月内即2014年6月9日前第二次付款数额为决算价13486818.46元扣减第一次应付款9519805.03元，扣减5%保修金674340.92元，扣减C区电费124192.81元、搅拌站均摊电费13351.19元，欠付3155128.51元。第二次付款利息以该数据为基数进行计算。（3）酒店工程于2014年4月23日完成主体工程验收，合同价为18355337.61元，应于2014年5月8日前第一次付款50%即9177668.81元，原告认可实付4500000元，欠付4677668.81元。第一次付款应以4677668.81元为基数计算利息。第二次付款时间应为2014年10月23日，酒店工程决算价为12952748.44元，扣减第一次应付款9177668.81元，扣减5%保修金647637.42元，扣减垫付电费164760.71元、搅拌站均摊电费13351.19元，欠付2949330.31元。酒店工程第二次欠付款应以2949330.31元为基数计算利息。
综上所述，原告的主张部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：
一、由四川远景尚林房地产开发有限公司在判决生效后十五日内支付陕西宏远建设（集团）有限公司工程欠款22932650.2元；
二、由四川远景尚林房地产开发有限公司在判决生效后十五日内按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付陕西宏远建设（集团）有限公司工程欠款的利息，利息起止时间如下：A区工程欠付工程款利息：1.自2013年8月29日起以欠付工程款517941.25元为基数计算至实际付清之日；2.自2014年2月14日起以欠付工程款5652482.86元为基数计算至实际付清之日。C区工程欠付工程款利息：1.自2013年12月24日起以欠付工程款3259149.63元为基数计算至实际付清之日；2.自2014年6月9日起以欠付工程款3155128.51元为基数计算至实际付清之日。酒店工程欠付工程款利息：1.自2014年5月7日起以欠付工程款4677668.81元为基数计算至实际付清之日；2.自2014年10月23日起以欠付工程款2949330.31元为基数计算至实际付清之日；
三、驳回陕西宏远建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费301150元，由陕西宏远建设（集团）有限公司负担50000元，四川远景尚林房地产开发有限公司负担251150元。鉴定费352200元，由陕西宏远建设（集团）有限公司负担176100元，由四川远景尚林房地产开发有限公司负担176100元。
如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 海明玉
审判员 李 丹
审判员 王 佩
二〇一八年一月二十三日
书记员 江 波