广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终2750号上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。法定代表人：徐木新，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊艳玲，该公司职员。委托诉讼代理人：陈丽燕，该公司职员。被上诉人（原审原告）：陆日兴，委托诉讼代理人：蓝瑞彪，宾阳县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：唐启腾，广西安弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎加伟被上诉人（原审被告）：宾阳县土地开发整理储备中心。法定代表人：黄求祥，该中心主任。委托诉讼代理人：韦枝杰，该中心职员。上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司(以下简称四建公司)因与被上诉人陆日兴、黎加伟、宾阳县土地开发整理储备中心(以下简称储备中心)建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2015）宾民一初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人樊艳玲、陈丽燕，被上诉人陆日兴的委托诉讼代理人唐启腾，被上诉人储备中心的委托诉讼代理人韦枝杰到庭参加诉讼。被上诉人黎加伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。四建公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人黎加伟支付被上诉人陆日兴工程款，上诉人无需承担支付责任。诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、一审适用法律错误。一审既确认上诉人与被上诉人黎加伟签订的《宾阳县宾州镇文伟村土地整治工程项目融资合作协议书》真实合法有效，双方是融资合作关系，又认定被上诉人黎加伟的行为是职务行为，产生的债务由上诉人承担，互相矛盾。被上诉人黎加伟不是上诉人员工，不构成职务行为，上诉人不应对被上诉人陆日兴承担支付工程款责任。二、一审认定被上诉人黎加伟不承担责任错误。上诉人与被上诉人黎加伟签订的《宾阳县宾州镇文伟村土地整治工程项目融资合作协议书》注明“协议仅为甲乙双方的融资合作协议，不作为乙方向任何他方发生经济往来的依据，如乙方向任何他方借款，签订协议或赊购材料、物品的行为均与甲方无关，因此发生权利义务纠纷均由乙方自行解决。”故理应由被上诉人黎加伟承担支付工程款责任。陆日兴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。储备中心辩称：一审判决我方承担连带责任错误。按照合同相对性原则，我方与被上诉人陆日兴没有任何关系，上诉人与被上诉人陆日兴的纠纷与我方也没有关系。我方已按照合同约定向上诉人支付了款项，所以我方在本案中没有任何责任。黎加伟既未到庭，也未提交书面答辩意见。陆日兴向一审法院起诉请求：1、判令四建公司、黎加伟连带支付陆日兴工程款217100元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年2月13日计至付清之日止）；2、储备中心在欠付工程价款范围内向陆日兴支付工程款；3、本案诉讼费用由四建公司、黎加伟、储备中心承担。一审法院认定事实：储备中心于2011年底对宾阳县宾州镇文伟村土地整治项目进行招投标,同年12月14日，四建公司以15944213.33元的价格中标。2011年12月28日，储备中心与四建公司签订了一份《土地整治项目建设工程施工合同》，合同约定，储备中心将宾阳县宾州镇文伟村土地整治项目发包给四建公司，工程承包范围为设计图纸范围内土地平整工程、农田水利工程、田间道路工程以及其他工程，工程开工日期为2011年12月30日，竣工日期为2012年12月30日，工程合同价款为15944213.33元。2012年2月21日,四建公司与黎加伟签订《宾阳县宾州镇文伟村土地整治工程项目融资合作协议书》,双方约定由四建公司组建该工程施工项目部,由黎加伟筹措资金对该工程项目进行风险融资合作。合作方式为四建公司严格按照国家法律法规及各级行政主管部门规定组建工程项目部，履行四建公司与建设单位签订的《施工合同》所约定的内容。该工程所需前期资金、垫付工程进度款等所有资金由黎加伟筹措投入，确保《施工合同》履约在资金方面的需求。《施工合同》履约所得即建设单位所支付的工程款，在确保四建公司按工程结算总造价1.5%收取管理费后，扣除工程成本和相关费用后的盈利全部作为黎加伟风险融资回报归乙方所有，如工程发生亏损则由黎加伟承担。2012年至2013年，黎加伟请陆日兴用挖土机挖掘平整该工程土地，期间结付部分工程施工款，余款尚未付清。2015年2月13日，黎加伟向陆日兴出具欠条一张，确认尚欠陆日兴217100元。工程竣工后，经广西建设工程项目管理中心初步审核，四建公司承包的宾阳县宾州镇文伟村土地整治项目工程总价款为15423256.83元。储备中心对其是否尚欠四建公司的工程款未答辩也未提供证据。陆日兴多次催收未果而引起纠纷诉至法院。另查明，就该土地整治项目，黎加伟还欠有其他人的各种款项，四建公司通过转账的方式向其中的刘洪杰、张其友、陈振波、潘宁、陈志兴、陈志杰、彭郁昌、磨定华、陈良标等人支付了部分欠款。一审法院认为，黎加伟请陆日兴到工地用挖土机进行施工，并于2015年2月13日出具欠条给陆日兴,确认尚欠陆日兴工程款217100元，事实清楚，证据充分，予以确认。四建公司是工程中标单位，成立了工程项目部对工程的建设进行管理，并以四建公司的名义进行建设，联系施工人员、具体组织施工及采购施工材料等由黎加伟负责，因此黎加伟的行为应视为四建公司的职务行为，产生的债务应由四建公司承担，黎加伟在本案中不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，陆日兴到工地用挖掘机进行施工，系工程的实际施工人，而储备中心对其是否尚欠四建公司的工程款未答辩也未提供证据，故其应在未付工程款范围内承担连带责任。陆日兴请求的利息应从结算之次日即2015年2月14日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于修改的批复》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、四建公司支付陆日兴工程款217100元；二、四建公司支付陆日兴利息（利息计算：以217100为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月14日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）;三、储备中心在未付四建公司工程款范围内对本判决第一项承担连带责任;四、驳回陆日兴对黎加伟的诉讼请求。本案受理费4557元，由四建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据本院认定如下：储备中心提交的银行转账凭单，盖有银行的业务办讫章，故本院对该证据的真实性予以确认。到庭的当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院查明的事实除与一审查明的事实一致外，还查明：涉案欠条系在宾阳县人民政府、储备中心及其他部门协调下，由黎加伟向陆日兴出具。四建公司的相关人员亦出席协调会。黎加伟请陆日兴自带挖掘机到工地施工，按照130元/时至150元/时支付相关费用。二审庭审中，四建公司坚持其与黎加伟系合作关系，涉案工程于2014年1月竣工。本院认为：四建公司与储备中心在平等、自愿的基础上签订的《土地整治项目建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。四建公司与黎加伟签订的《宾阳县宾州镇文伟村土地整治工程项目融资合作协议书》，系四建公司采取合作、联营等名义，直接或变相的将其向储备中心承包的全部工程转给黎加伟个人施工，双方属于转包关系。一审认定黎加伟的行为属于履行四建公司的职务行为错误，本院予以纠正。因黎加伟未取得建筑施工企业资质，故四建公司与黎加伟之间的转包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付价款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应予支持。本案中，黎加伟请陆日兴自带挖掘机到涉案工地进行施工作业，按130元/时至150元/时支付费用。经结算，黎加伟确认尚欠陆日兴相关费用共217100元，有黎加伟出具的《欠条》佐证。故陆日兴主张黎加伟支付217100元依法有据，本院予以支持。因双方未约定付款时间，一审参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，确认利息从黎加伟向陆日兴出具欠条之次日计算并无不当，本院予以维持。关于四建公司应否承担本案责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”前述已论，四建公司与黎加伟签订的《宾阳县宾州镇文伟村土地整治工程项目融资合作协议书》，名为融资合作关系，实为转包关系。一审判决由四建公司直接向陆日兴承担付款责任，黎加伟不承担责任，因与上述法律规定相悖，本院予以纠正，即四建公司只在欠付黎加伟工程价款范围内对陆日兴承担责任。储备中心提交的证据不足以证明其已付清四建公司工程款，且一审判决储备中心在未付四建公司工程价款范围内对本案承担连带责任，储备中心未向本院提起上诉，故本院对此予以维持。综上所述，四建公司的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2015）宾民一初字第755号民事判决。二、被上诉人黎加伟向被上诉人陆日兴支付217100元。三、被上诉人黎加伟向被上诉人陆日兴支付利息（利息计算：以217100元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率自2015年2月14日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。四、上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司在欠付被上诉人黎加伟工程价款范围内对被上诉人陆日兴承担责任。五、五、被上诉人宾阳县土地开发储备中心在欠付上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司工程价款范围内对被上诉人陆日兴承担责任。六、驳回被上诉人陆日兴的其他诉讼请求。一审案件受理费4557元、二审案件受理费4557元，均由被上诉人黎加伟负担。上诉人四建公司已向本院预交二审案件受理费4557元，本院不予退回，由上诉人四建公司与被上诉人黎加伟自行理顺。上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  卢玉梅审 判 员  农虹菲代理审判员  蒋群利二〇一七年二月二十日书 记 员  梁志洁