贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商终字第202号
上诉人（原审原告）都匀市农村信用合作联社，住所地都匀市。
法定代表人周海洋，该社理事长。
被上诉人（原审被告）林强，男，生于1989年10月26日，布依族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。
被上诉人（原审被告）黔南星远汽车贸易有限责任公司，住所地都匀市。
法定代表人胡明远，该公司总经理。
委托代理人兰航，贵州契正律师事务所律师。
上诉人都匀市农村信用合作联社与被上诉人林强、被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司借款合同纠纷一案，都匀市人民法院于2014年12月16日作出（2014）都民初字第539号民事判决后，上诉人都匀市农村信用合作联社不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审审理查明：2011年4月29日，被告黔南星远汽车贸易有限责任公司与原告都匀市农村信用合作联社签订《汽车消费贷款合作协议书》，该协议书第八条约定被告黔南星远汽车贸易有限责任公司必须办理出售车辆抵押登记，第九条约定对原告发放的汽车消费贷款应逐笔承诺承担连带担保责任，并在指定机构建立履约保证金账户，缴纳履约保证金。2011年11月14日，被告林强与被告黔南星远汽车贸易有限责任公司签订《购车合同》，被告林强向被告黔南星远汽车贸易有限责任公司购买柳汽乘龙L231120PAL自卸汽车一辆；2011年12月23日，原告都匀市农村信用合作联社与被告林强签订《贵州省农村信用社个人借款合同》，约定被告林强向原告借款180000元，贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上浮30%，还款方式为等额本息还款，借款期限为24个月，即2011年12月23日至2013年12月22日，借款合同还对律师费用等的承担进行了约定；同日，双方签订《抵押合同》，约定用被告林强购买的柳汽乘龙L231120PAL自卸汽车一辆进行抵押，并在车辆管理部门办理了抵押登记；借款合同签订后，原告依约向被告林强发放贷款180000元，但被告林强未按照借款合同的约定偿还贷款本息，至2014年3月31日，尚欠贷款本金130663.42元、利息20985.31元；2014年，原告以被告林强未按约定偿还贷款为由诉至本院，请求判令二被告连带偿还贷款本息151648.73元、律师代理费5500元，并对抵押物贵J590**号柳汽乘龙L231120PAL自卸汽车享有变卖后的优先受偿权；2014年5月21日，根据原告的申请，本院作出（2014）都民初字第539-1号民事裁定书，对被告林强所有的柳汽乘龙L231120PAL自卸汽车一辆进行查封、扣押，并根据被告黔南星远汽车贸易有限责任公司意愿交由其保管。
原审原告都匀市农村信用合作联社一审诉称：被告黔南星远汽车贸易有限责任公司与原告于2011年4月29日签订《汽车消费贷款合作协议书》，该协议书第八条约定被告黔南星远汽车贸易有限责任公司必须办理出售车辆抵押登记，第九条约定对原告发放的汽车消费贷款承担连带担保责任；2011年12月23日，被告林强在被告黔南星远汽车贸易有限责任公司购买车辆，并申请向原告按揭贷款18万元，原告与被告林强签订了个人借款合同、抵押合同，并于2011年12月20日在车辆管理部门办理了抵押登记，借款合同约定被告林强采取按月等额本息还款，还款期限至2013年12月22日，月利率7.2042‰，至2014年3月31日，被告林强未按借款合同的约定偿还贷款本息，累计尚欠本金130663.42元，利息20985.31元，现诉至人民法院，请求判令二被告连带偿还贷款本息151648.73元、律师代理费5500元，并对抵押物贵J590**号柳汽乘龙L231120PAL自卸汽车享有变卖后的优先受偿权。
原审被告林强一审未到庭应诉，也未提交任何证据材料。
原审被告黔南星远汽车贸易有限责任公司一审辩称，被告林强向原告贷款多少，还款多少均不知晓，被告黔南星远汽车贸易有限责任公司不应承担担保责任，原告发放的贷款也没有按照规定比例发放，被告林强驾驶乘龙L231120PAL自卸汽车发生交通事故后，被告黔南星远汽车贸易有限责任公司多次联系原告处理，但原告都不出面积极配合处理。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；本案中，原告都匀市农村信用合作联社与被告林强签订的借款合同和抵押合同系双方的真实意思表示，合同合法有效，原告都匀市农村信用合作联社履行发放贷款义务后，被告林强应该按照合同的约定履行还款义务，其未按照合同约定履行义务属于违约，因此应该承担继续履行合同义务及按照合同约定承担相应的违约责任，结合原告的诉请，并参照《贵州省律师服务收费暂行规定》的相关规定，对原告请求被告林强偿还尚欠的贷款本金130663.42元、利息20985.31元及律师代理费5500元予以支持；在抵押合同中，已经明确将被告林强所有的贵J590**号柳汽乘龙L231120PAL自卸汽车作为原告发放贷款的抵押，且已在车辆主管部门进行了抵押登记，因此，被告林强逾期偿还贷款后，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，原告有权依照担保法的规定以该抵押的财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿，因此，对原告主张对抵押物贵J590**号柳汽乘龙L231120PAL自卸汽车享有变卖后的优先受偿权的请求，依法予以支持；对被告黔南星远汽车贸易有限责任公司是否与被告林强承担连带担保责任的问题，根据其与原告签订的《汽车消费贷款合作协议书》第九条约定对原告发放的汽车消费贷款应逐笔承诺承担连带担保责任，并在指定机构建立履约保证金账户，缴纳履约保证金的规定来看，该协议书不具有保证合同性质，不符合《中华人民共和国担保法》第十四条“保证人与债权人可以就单个主合同订立保证合同，也可以协议在最高债权限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”，双方就汽车消费性贷款的保证仅为意向性协议，仍需签订保证合同予以明确，因此，不能据此认定被告黔南星远汽车贸易有限责任公司对被告林强在原告处的借款承担连带担保责任，被告林强与原告签订借款合同时，被告黔南星远汽车贸易有限责任公司并未与原告签订担保合同，借款合同中也未明确其为担保人，该借款合同中实际上并未设立担保，从合同的主从关系看，借款合同作为主合同，担保合同作为从合同，一般也只能同时或者后于主合同签订，因此，对原告主张被告黔南星远汽车贸易有限责任公司与被告林强承担连带偿还贷款本息的请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十四条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告林强于本判决生效之日起十日内偿还原告都匀市农村信用合作联社贷款本金130663.42元、利息20985.31元及律师代理费5500元，并对抵押物贵J590**号柳汽乘龙L231120PAL自卸汽车享有变卖后的优先受偿权；二、驳回原告都匀市农村信用合作联社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3442元、保全费1170元、公告费300元，由被告林强负担。
一审判决宣判后，都匀市农村信用合作联社不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司就被上诉人林强的债务承担连带保证责任，并由被上诉人承担本案诉讼。主要上诉理由是：第一、一审判决认定被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司在本案中不承担连带保证责任的事实错误，适用法律不当。一审认定《汽车消费贷款合作协议》是双方就汽车消费性贷款保证达成的意向性协议，不具有保证合同性质，不能认定双方设立了保证合同关系错误。一审认定从合同的主从关系看，借款合同作为主合同，担保合同作为从合同，一般只能同时或者后于主合同签订错误。第二，《汽车消费贷款合作协议》是双方就合作期间发生的债权依据法律规定设定的保证合同关系。该协议第九条内容实际上是双方设定的一个最高额保证合同。最高额保证是保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立的一个保证合同。该协议第二条约定了履行期间，第十条约定被上诉人星远贸易公司为缴纳履约保证金及额度，协议第八条、第十条明确规定发放贷款后应根据贷款额度由被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司按照百分之十缴纳履约保证金并且必须办理车辆抵押登记，本案中被上诉人林强申请贷款购车后双方均已严格按照协议约定办理完毕上述手续。第三、本案涉及的是最高额保证合同关系，不是普通保证，因此不可能按照主从关系认定保证合同是否成立。最高额保证是债权人与保证人之间约定，在最高债权限额内由保证人对一定期间连续发生的不特定债权作担保，因此，保证合同成立时，主债权都可能尚未发生。双方的《汽车消费贷款合作协议》系一份明确双方权利义务的最高额保证合同，完全符合最高额保证合同的成立要件及保证合同性质。
被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。主要答辩理由如下：1、《汽车消费贷款合作协议书》不是两被答辩人之间的借款合同的保证担保合同。答辩人并未在两被答辩人签订的贵州省农村信用社个人借款合同》和《抵押合同》上签字盖章，对答辩人不具有约束力。2、《汽车消费贷款合作协议书》中，答辩人并未承诺为所有在被答辩人都匀市农村商业银行股份有限公司处申请汽车消费贷款的客户都提供保证担保，且两被答辩人的贷款行为也与《汽车消费贷款合作协议书》的约定第五条、第九条的约定不符。答辩人提供保证担保的贷款的条件有两个，一是答辩人推荐，二是需要答辩人在具体的贷款中逐笔承诺，本案所涉的贷款无答辩人推荐和承诺担保的证据。3、被答辩人都匀农村商业银行股份有限公司并未将被答辩人林强的l80000元贷款划入答辩人的账户中，而是直接支付给被答辩人林强。与《合作协议》第六条“甲方应按照《个人借款合同》的约定及时足额发放贷款，并负责一次性将贷款划到乙方在甲方设立的单位结算帐户”的约定不符。4、根据经验法则判断，一般商用汽车（货车）消费贷款中，只能贷款总车款的60%，被答辩人林强在答辩人处购买的汽车总价款为198000元（见购车发票），被答辩人都匀市农村商业银行股份有限公司为其提供180000元的贷款。贷款比例与常理相悖。5、担保合同属于三方合同，主体分别为债务人、债权人、担保人。本案中借款合同是两被答辩人自行签订，答辩人未参与，被答辩人林强并未认可答辩人为其本笔贷款的担保人，答辩人行使追偿权将没有事实根据。
被上诉人林强二审未作答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致外。另查明，上诉人都匀市农村信用合作联社与被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司签订《汽车消费贷款合作协议书》内容如下，第一条：甲方（都匀市农村信用合作联社）对乙方（黔南星远汽车贸易有限责任公司）汽车的客户提供汽车消费贷款，具体购车人指与甲方签订《个人借款合同》并与乙方签订《购车合同》的借款人。第二条：甲方对乙方提供的汽车消费贷款合作有效期一年，自2011年4月29日起至2012年4月28日止。期满后是否合作由司法协商确定。第三条：贷款车型经甲乙双方协商确定为“商用车（货车）”，且车辆相关的质量及技术标准必须符合公安部门规定的注册登记条件。第四条：在合作有效期内，甲方向乙方提供的个人汽车消费贷款规模按车型分类核定，“商用车（货车）”贷款余额不超过1000万元。第五条：乙方推荐的汽车消费贷款的客户范围仅限于黔南州和黔东南州的凯里、丹寨、麻江三个县（市）。每笔贷款的金额、期限、利率、担保方式、违约责任等事项，以借款人与甲方签订《个人借款合同》约定办理。对于不符合甲方规定条件的借款人，甲方有权拒绝为其提供贷款”。第六条：甲方应按照《个人借款合同》的约定及时足额发放，并负责一次性将贷款划到甲方设立的单位账户。第八条：乙方应督促借款人办理所购车辆抵押登记的相关手续。对于不能取得《机动车登记证书》的材料、权属不明确的材料、不能办理车辆有效登记的，甲方不予发放贷款。第九条：乙方对甲方发放的个人汽车贷款应逐笔承诺承担连带担保责任，乙方应在甲方指定的机构建立履约保证金账户，并按本协议第十条约定缴纳履约保证金，当借款人不能按期还本付息时，由乙方代为偿还，甲方有权直接从履约保证账户中扣收，不足偿还部分，甲方有权向乙方追索。第十条：至本协议签订之日起，乙方原60万保证金保持不变，新发放贷款按贷款发放额的10%缴纳履约保证金。履约保证金账户余额低于规定比例达一个月的，甲方可以暂时发放贷款，履约保证金账户余额低于规定比例达二个月的，甲方可以终止本协议。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点是：1、上诉人都匀市农村信用合作联社与被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司签订的《汽车消费贷款合作协议书》是否具备保证合同性质。2、被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司是否应对被上诉人林强未偿还的贷款本息承担连带偿还责任。
本院认为：第一、关于上诉人都匀市农村信用合作联社与被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司签订的《汽车消费贷款合作协议书》是否具备保证合同性质问题。该协议系双方书面订立，经审查协议内容，第一条约定了被上诉人保证的主债权种类为汽车“商用车（货车）”消费贷款；第二条约定了保证合同期限为2011年4月29日起至2012年4月28日止；第三条约定了主债权汽车消费贷款的额度不超过1000万元；第九条约定了保证的方式为保证人承担连带担保责任并建立履约保证金账户；第九条、第十条约定保证人缴纳保证金及缴纳保证金比例，明确保证人在借款人不能按期还本付息时，由其承担代为偿还借款责任；协议还约定了双方的其他合作事项。该协议虽名为合作协议，但协议内容均具备最高额保证合同的要件和性质，符合《中华人民共和国担保法》第十三条、第十四条、第十五条的规定，系最高额保证合同。一审认定该协议不具保证合同性质错误，予以纠正。
第二、被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司是否应对被上诉人林强未偿还的贷款本息承担连带偿还责任。最高额保证是债权人与保证人之间约定，在最高债权限额内由保证人对一定期间连续发生的不特定债权作担保，该债权具有不确定性，保证合同可以先于主合同成立前生效。本案主合同虽于2011年12月23日签订，但属于在《汽车消费贷款合作协议书》担保责任期间订立的合同，应受最高额保证合同约束力的约束。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任“的规定，对上诉人都匀市农村信用合作联社要求被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司承担被上诉人林强未偿还的贷款本息连带偿还责任，予以支持。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由，符合法律法律规定，于法有据，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持都匀市人民法院（2014）都民初字第539号判决第一项；
二、撤销都匀市人民法院（2014）都民初字第539号判决第二项；
三、被上诉人黔南星远汽车贸易有限责任公司对被上诉人林强的上述债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费3442元、保全费1170元、公告费300元，由黔南星远汽车贸易有限责任公司、林强被共同承担；二审案件受理费3442元，由黔南星远汽车贸易有限责任公司、林强共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 武文峰
代理审判员 陆良艳
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 张海涛