浙江省德清县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）湖德民重初字第1号
原审原告：蒋文英。
原审被告：大立建设集团有限公司。
法定代表人：傅宝剑。
委托代理人：周春。
原审原告蒋文英（以下简称蒋文英）与原审被告大立建设集团有限公司（以下简称大立公司，原名称为浙江大立建设有限公司，于2012年3月1日变更名称）民间借贷纠纷一案，本院于2010年8月10日作出（2009）湖德商初字第2372号民事判决，原审被告大立公司不服该判决，向湖州市中级人民法院提起上诉，湖州市中级人民法院于2011年1月17日作出（2010）浙湖商终字第381号民事判决，原审被告大立公司不服该判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2011年12月17日作出（2011）浙商提字第77号民事裁定，裁定撤销本院（2009）湖德商初字第2372号民事判决和湖州市中级人民法院（2010）浙湖商终字第381号民事判决，并发回本院重审。2012年2月17日，本院立案进行重审，并依法另行组成合议庭，于2012年4月27日公开开庭审理了本案，原审原告蒋文英及原审被告大立公司委托代理人周春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告蒋文英在起诉时诉称：2008年9月25日，大立公司以工程资金紧张为由，向蒋文英借款15万元，出具借条1份，并盖大立公司湖州分公司（以下简称湖州分公司）印章，但大立公司至今未偿还借款。为此，请求判令：大立公司付清借款15万元和支付逾期付款的利息。
原审被告大立公司辩称：1、本案借款是蒋晓斌个人所借，《借条》上借款人处填写的是蒋晓斌，签名按手印。湖州分公司公章系被蒋晓斌冒名盖的；2、本案所涉借款并非蒋晓斌职务行为。蒋晓斌仅是分公司的负责人，并非是公司的控股股东，作为分公司而言，借款并不属于其日常经营范畴。蒋晓斌有多重身份，且蒋文英也并未将借款汇入湖州分公司账户，而是直接交付蒋晓斌个人；3、蒋晓斌的行为已涉及犯罪已被判刑，蒋晓斌与蒋文英之间的民间借贷合同因违反法律的强制性规定，系以合法形式掩盖非法目的，是无效合同。综上，请求法院驳回蒋文英的诉讼请求。
原审经审理查明：2007年1月18日，大立公司在德清县工商行政管理局登记设立湖州分公司，蒋晓斌为湖州分公司经理即负责人。2008年9月25日，蒋晓斌以湖州分公司的名义向蒋文英借款15万元，并出具借条1份，借条写明：“今向蒋文英借款人民币壹拾伍万元正，借期一个月。借款人：蒋晓斌签名、手印、手机号、身份证号、湖州分公司公章。”2008年10月27日，蒋晓斌因涉嫌非法吸收公众存款罪被德清县公安局刑事拘留。2009年10月27日，蒋晓斌被提起公诉。2009年11月12日，德清法院作出（2009）湖德刑初字第366号刑事判决：蒋晓斌犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年，并处罚金15万元。刑事判决书载明：“蒋晓斌自2007年4月至2008年10月间，未经依法批准，在不具备吸收公众存款业务资格的情况下，以经营安吉阳光绿化工程缺乏资金等为借口，以高于银行同期存款利率的利息及承诺随时可提取本金为诱饵，向34人非法吸收资金1660.7万元。其中，2008年9月25日至10月8日，蒋晓斌非法吸收蒋文英资金25万元，约定月息4分，至案发时未还本金。”因大立公司至今未还，蒋文英催讨无着，纠纷成讼。
原审审理认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，则合同有效。结合本案查明的事实，本案双方当事人之间的借贷关系事实清楚，系各方真实意思表示，未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，该强制性规定是指效力性强制性规定，本案借款所涉及的蒋晓斌，虽触犯刑律，但并不必然导致本案借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故本案借款合同合法有效，应受法律保护。蒋晓斌系湖州分公司的负责人，其以湖州分公司的名义进行借款，是大立公司内部对湖州分公司的经营情况、财务监督、公章管理等疏于管理和监督不力，系其内部事宜，对外大立公司依法应承担其相应的民事责任，因大立公司至今未归还借款，从而引起本案讼争，故蒋文英诉请大立公司归还借款和支付逾期付款的银行利息，理由正当，该院予以支持。大立公司抗辩本案民间借贷合同因违反法律的强制性规定，系以合法形式掩盖非法目的，是无效合同之理由，于法无据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、大立公司归还蒋文英借款150000元，限判决生效后10日内履行；二、大立公司支付蒋文英逾期付款利息10822.50元（自2008年10月25日至2009年11月24日起诉之日，按银行同期贷款年利率6.66%计算），限判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3516元，由大立公司承担。
宣判后，大立公司不服一审判决，向湖州市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、根据大立公司提供的证据德清县人民法院（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书认定的事实能够证明本案所述款项系蒋晓斌个人向蒋文英非法吸收。该刑事判决书所确认的事实可以证明：湖州分公司就本案所述借款事宜在蒋晓斌案发前是毫不知情的，本案所述款项的借贷不是湖州分公司与蒋文英之间的真实意思表示，本案的借款合同不成立，更谈不上生效一说；2、根据一审判决查明的事实，可以证明湖州分公司就本案所述款项的借贷是不知情的。根据本案借条形成的内容判断，本案借款人应是蒋晓斌个人，本案所述款项是蒋晓斌个人在与蒋文英发生往来，湖州分公司就本案借贷毫不知情。蒋晓斌案发也是因大立公司向公安机关举报。另根据（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书查明的事实及蒋文英在一审庭审中的陈述，蒋晓斌另向蒋文英借过10万元，蒋晓斌也向蒋文英出具借条一张，借条内容与本案借条完全相同，只是没有加盖湖州分公司的公章，这也证明本案所述借款是蒋晓斌与蒋文英之间的个人经济往来，湖州分公司就本案借贷毫不知情。二、一审判决适用法律错误。1、本案蒋晓斌的行为不构成表见代理，湖州分公司无须就本案蒋晓斌的借款承担还款责任。根据上述已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以证明湖州分公司就本案所述借款事宜在蒋晓斌案发前毫不知情；蒋晓斌擅自偷盖公章以湖州分公司名义借款的行为属无权代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，并非只要有公章就一定构成表见代理，就本案而言，是否构成表见代理尚要结合本案借条形成的内容综合判断，另构成表见代理的证明责任应由蒋文英承担，其需证明其是无过错的，才能构成表见代理。根据蒋文英的身份（做生意）、款项交付方式再结合之前所述的一审判决查明的本案借条内容及蒋文英与蒋晓斌个人存在经济往来的事实，本案所述的借款应约束的是蒋晓斌个人与蒋文英，蒋晓斌的行为不构成表见代理。湖州分公司系被蒋晓斌冒名的借款人，且蒋文英对此应是明知，湖州分公司对此并无过错。鉴于蒋文英在本案中是有过错的，其应当知道湖州分公司属被蒋晓斌冒名，其诉请应予驳回；2、假设本案所述借款合同成立，本案借款合同也未生效。由于蒋文英是将本案所述的款项直接交付给蒋晓斌个人，并未打入湖州分公司的账号。而湖州分公司并未授权蒋晓斌个人收款，湖州分公司也从未收到本案所述款项，因此根据合同法的规定，本案所述借款合同未生效，蒋文英的诉请应予驳回。3、再假设签订本案所述借款合同是湖州分公司的真实意思表示，本案借款合同成立，本案借款合同也无效。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》之规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（二）企业以借贷名义非法向社会集资。”本案蒋晓斌的行为已构成非法吸收公众存款罪，依上述司法解释，本案借款合同应属无效合同。4、湖州分公司具有诉讼主体资格，蒋文英单独对大立公司提起诉讼，不符合法律规定，其诉请应予驳回。
蒋文英在二审中辩称：本案湖州分公司向蒋文英借款是事实，为何上有蒋晓斌的号码等，因为蒋文英不认识蒋晓斌，蒋晓斌作为湖州分公司的负责人说为了资金周转，蒋文英到了湖州分公司办公室，蒋晓斌把营业执照、身份证给蒋文英看，所以蒋文英要求他要写身份证号码证明他是湖州分公司的负责人，因此借款的主体是湖州分公司。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审中无新的证据提交。
湖州市中级人民法院确认一审查明的事实。
湖州市中级人民法院审理认为：本案主要的争议焦点是：一、本案的借款主体是蒋晓斌还是湖州分公司；二、关于借款合同成立与否及借款合同的效力问题；三、湖州分公司是否应作为本案的当事人。第一，本案借款有借条为据，借条上的“借款人”处有蒋晓斌签名及湖州分公司印章。蒋文英陈述在借款前查看营业执照和个人身份证以及15万借款以现金交付符合常理。蒋晓斌作为湖州分公司的负责人，其有权代表公司为经营所需对外借款，故本案借款行为应视为蒋晓斌的职务行为，本案借款主体是湖州分公司；第二，本案借款是蒋晓斌代表湖州分公司所借，故借款是双方真实意思的表示，借款合同依法成立并生效。虽然蒋晓斌构成非法吸收公众存款罪，但根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“强制性规定”解释为效力性强制性规定，本案蒋晓斌触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效，因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故本案的借款合同有效；第三，关于湖州分公司是否应作为本案的当事人。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，湖州分公司虽具有诉讼主体资格，但原审原告选择将大立公司作为被告，该诉讼权利的行使，并未违反法律规定。综上，大立公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3516元，由大立公司负担。
大立公司向浙江省高级人民法院申请再审时称：一、本案借款人应为蒋晓斌个人，理由在于：1、生效刑事判决认定案涉款项系蒋晓斌个人向蒋文英非法吸收；2、借条上明确借款人为蒋晓斌，并载明了蒋晓斌个人身份证号码及手机号码；3、蒋文英在诉讼过程中认可蒋晓斌曾另行向其借款10万元，该款的借条仅有蒋晓斌签名，而没有加盖湖州分公司公章；4、蒋文英自认案涉借款系以现金形式交付给蒋晓斌个人，且没有湖州分公司出具的财务收据。二、没有证据证明本案借款已实际交付，故案涉款借款合同尚未生效。故请求：撤销一、二审判决，驳回蒋文英的诉讼请求。被申请人蒋文英辩称，其之前不认识蒋晓斌，蒋晓斌作为湖州分公司的负责人托人联系蒋文英，称因资金紧张向其借款。蒋文英为日后挂靠大立公司工程经营的相关资质而同意借款。蒋晓斌在其办公室向蒋文英出示了营业执照、身份证等，蒋文英是基于蒋晓斌为大立公司的负责人而同意出借款项。故请求：驳回大立公司的再审请求。
浙江省高级人民法院再审认为，原一、二审判决认定事实有误，适用法律错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定：一、裁定撤销湖州市中级人民法院（2010）浙湖商终字第381号民事判决和本院（2009）湖德商初字第2372号民事判决；二、本案发回本院重审。
原审原告蒋文英在再审庭审中诉称：事实和理由与原一审陈述的一致，请求法院支持原审原告的全部诉讼请求，即判令：1、大立公司付清借款15万元；2、支付逾期付款的银行利息及交通费、误工费共10万元。
为证明自己所主张的事实，蒋文英向本院提交了以下证据：1.2008年9月25日借条1份；2.（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书1份。二组证据拟证明蒋文英与大立公司存在着借款关系。
原审被告大立公司在再审庭审中辩称：1、本案所涉款项的借贷并非是湖州分公司与蒋文英之间的真实意思表示，且蒋文英未能举证证明本案构成表见代理，本案所涉借款合同不成立；2、湖州分公司并未收到本案所涉款项，且蒋文英也未能举证证明其向湖州分公司交付上述款项，即使本案借款合同成立也未生效；3、湖州分公司具有诉讼主体资格，蒋文英单独对大立公司提起诉讼，不符合法律规定；4、根据生效的（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书，本案件所涉借款为蒋晓斌个人向蒋文英非法吸收，并认定蒋晓斌构成非法吸收公众存款罪，因此本案不应作为民事诉讼案件处理，应驳回蒋文英的起诉。
为证明自己所主张的事实，大立公司向本院提交了以下证据：1.（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书1份。拟证明：（1）本案所述款项系蒋晓斌个人向蒋文英非法吸收，湖州分公司就本案所述借款事宜在蒋晓斌案发前毫不知情，本案的借贷不是湖州分公司与蒋文英之间的真实意思表示；（2）蒋文英与蒋晓斌个人之间存在借款往来；2.湖州分公司2009年年检营业执照1份。拟证明大立公司湖州分公司具有诉讼主体资格。3.询问笔录、情况说明、协议书一组；拟证明：（1）蒋文英明知蒋晓斌是为安吉工程向其借款，湖州分公司在安吉无工程，蒋晓斌有多重身份，其也是德清县聚益园林绿化建设有限公司的项目经理，因此蒋文英明知本案借款非用于湖州分公司；（2）蒋文英与蒋晓斌个人之间存在借款往来，蒋晓斌另向蒋文英借过10万元，蒋晓斌也向蒋文英出具借条一张，二份借条的区别为有无湖州分公司的公章，其余内容均相同。4.开户许可证及明细对帐单各1份。拟证明湖州分公司一直开设有账号，同时补强第1组证据之证明对象。
庭审中，本院对双方当事人提交的证据进行了举证、质证：
对蒋文英提交的证据，大立公司质证认为，第1组证据的三性均有异议，借款湖州分公司从未向蒋文英借过、也从未收到过，借条上的公章是蒋晓斌偷盖；蒋晓斌的行为已构成犯罪，属无效合同。第2组证据，真实性无异议，但证实蒋晓斌的行为已构成犯罪，与大立公司无关。上述证据经本院依法审查认为，该二组证据能证明蒋晓斌的行为已构成犯罪及蒋晓斌向蒋文英借款的事实，但不能证明大立公司向蒋文英借款的事实。
对大立公司提交的证据，蒋文英质证认为，证据的真实性合法性无异议，但与本案无关。经审查，本院认为大立公司提交的第2组证据，虽能证明其主张的事实，但蒋文英以大立公司为被告，符合法律规定，故此证据本院不予认定。其余证据符合有效证据的条件，能证明其所主张的事实，本院予以认定。
据上述证据及庭审中双方当事人的陈述，本院再审查明认定的事实如下：2007年1月18日，大立公司在德清县工商行政管理局登记设立湖州分公司，蒋晓斌为湖州分公司经理即负责人。
2008年9月25日，蒋晓斌以湖州分公司的名义向蒋文英借款15万元，并出具借条1份，借条写明：“今向蒋文英借款人民币壹拾伍万元正，借期一个月。借款人：蒋晓斌签名、手印、手机号、身份证号、湖州分公司公章。”
2008年10月8日，蒋晓斌再次向蒋文英借款10万元，并出具借条1份，借条写明：“今向蒋文英借款人民币壹拾万元正，借期一个月。借款人：蒋晓斌签名、手印。”
根据蒋文英在公安机关询问时的陈述（2008年10月29日德清县公安局对蒋文英的询问笔录），第一次借款时“蒋晓斌对我讲，他在安吉的工程还有一个月就竣工了，但缺少资金无法如期完工，同时还承诺支付利息给我，月息4分”、“第二次时，蒋晓斌又找到我，这个工程还要一个月结束，现工程急需10万元急用，到时利息本金25万元一起归还给我”、“我想想我手里有这25万元存放在银行就那么一点利息，借给蒋晓斌一边是朋友介绍帮忙，另外多赚点利息钞票”、“蒋晓斌我看上去比较老实，我也比较同情他的”。同时蒋文英在询问笔录中陈述，二笔借款均以现金形式在蒋晓斌办公室交给蒋晓斌。
2008年10月27日，蒋晓斌因涉嫌非法吸收公众存款罪被德清县公安局刑事拘留。2009年10月27日，蒋晓斌被提起公诉。2009年11月12日，本院作出（2009）湖德刑初字第366号刑事判决：蒋晓斌犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年，并处罚金15万元。刑事判决书载明：“蒋晓斌自2007年4月至2008年10月间，未经依法批准，在不具备吸收公众存款业务资格的情况下，以经营安吉阳光绿化工程缺乏资金等为借口，以高于银行同期存款利率的利息及承诺随时可提取本金为诱饵，向34人非法吸收资金1660.7万元。其中，2008年9月25日至10月8日，蒋晓斌非法吸收蒋文英资金25万元，约定月息4分，至案发时未还本金。”
本院认为，蒋晓斌在本案中存在多重身份，既是自然人个人，又是湖州分公司的经理，同时还是德清县聚益园林绿化建设有限公司的项目经理。从蒋文英在德清县公安局的询问笔录中可以看出，在本案借款发生前，蒋文英已明知借款用于安吉工程，其出借款项就是对蒋晓斌个人实力的相信。另外，从款项交付方式上看，蒋文英系将款项以现金方式直接交给蒋晓斌，而非湖州分公司帐户，不符合其主张的系出借款项给湖州分公司的一般行为特征。生效的本院（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书也已认定本案所涉借款为蒋晓斌个人非法吸收，并认定蒋晓斌构成非法吸收公众存款罪，据此，蒋文英诉称大立公司应归还借款15万元的请求，无有效证据予以证明，应视为举证不能，本院不予支持。大立公司辩称蒋晓斌系本案所涉借款的借款人有相应依据，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原审原告蒋文英的诉讼请求。
本案受理费3516元，由原审原告蒋文英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 叶剑荣
代理审判员 翁璐娴
人民陪审员 盛树康
二〇一三年五月十七日
代书 记员 张锦霞