江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终959号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司阳泉市中心支公司，机构代码140300106041444，住所地山西省阳泉经济开发区泉中北路银龙苑小区N楼（福祥公司办公楼）1－4层。
负责人：孙建文，系该公司经理。
委托诉讼代理人：韩丽丽，上海海宽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐颖慧，上海海宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李文芬，女，1973年8月生，，汉族，云南省昭通市人，住云南省昭通市昭阳区。
委托诉讼代理人：丁帮华，句容市下蜀法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈德寿，男，1965年5月生，，汉族，句容市人，住句容市。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司阳泉市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李文芬、陈德寿机动车交通事故责任纠纷一案，不服句容市人民法院（2016）苏1183民初4612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、医疗费根据被上诉人提供的发票核算为10971.66元，非11040.56元；2、被上诉人两次住院51天，18元/天，住院伙食补助费应为918元；3、护理期4个月，60元/天，护理费为7200元；4、被上诉人李文芬未举证证明在交通事故中实际减少的工资收入金额，一审判决误工费41538元系认定事实错误，适用法律错误；5、应当按照江苏省农村居民标准计算残疾赔偿金；6、一审判决精神损害抚慰金1万元超出了上诉人保险赔偿范围。
李文芬辩称，上诉人的上诉请求一二三项，一审判决并没有错误；四五六项的判决也符合事实和法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
陈德寿未进行答辩。
李文芬向一审法院起诉请求：1、判令陈德寿、保险公司赔偿李文芬人民币100000元（各项费用待鉴定后重新计算），审理中李文芬变更诉讼标的额为228489元；2、要求陈德寿承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月30日18时40分，吴咸亮驾驶车牌号为皖Ｍ×××××号重型货车，沿沿江线行驶至沿江线华电路口转弯时，与肖开礼驾驶的无号牌普通摩托车发生碰撞，致两车损坏、肖开礼及摩托车乘坐人李文芬受伤。李文芬受伤后随即被送往中国人民解放军第三五九医院住院治疗；同年11月11日出院，共住院42天，用去医疗费109275.43元，还支付住院期间伙食费969元（38天）、护理费3600元（住院期间36天）；2016年7月13日，李文芬前往中国人民解放军第三五九医院行左胫骨、髌骨、股骨外踝内固定取出术，同年7月22日出院，共住院9天，用去医疗费11040.56元。2014年10月9日，句容市公安局交通（巡逻）警察大队作出事故认定书，认定吴咸亮承担此事故的全部责任，肖开礼无责任。
2015年5月7日，肖开礼及李文芬向一审法院起诉，要求陈德寿、保险公司赔偿各项经济损失合计256945.74元（其中李文芬在该案中仅主张医疗费109275.43元）。2015年7月15日，本院依法作出（2015）句蜀民初字第175号民事判决，判决：1、保险公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿肖开礼、李文芬各项损失合计176544.82元（交强险限额内113325.98元）；2、保险公司返还陈德寿垫付的款项计人民币76340元。后保险公司在法定期间内向镇江市中级人民法院提起上诉；2015年10月21日，镇江市中级人民法院作出（2015）镇民终字第2180号民事裁定，裁定按自动撤回上诉处理。裁定生效后，保险公司履行了相应的给付义务。
2016年8月25日，李文芬再次向一审法院起诉。2016年10月27日，经李文芬申请，一审法院依法委托南京东南司法鉴定所对李文芬的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定；2016年11月14日，南京东南司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李文芬左下肢丧失功能25%以上构成道路交通事故九级伤残；2、被鉴定人李文芬的误工期限共计以十四个月为宜、护理期限共计以四个月为宜、营业期限共计以四个月为宜。为此，李文芬支付鉴定费用2360元。
另查明，皖Ｍ×××××号重型货车的登记所有人系陈德寿；该车在保险公司处投保了道路交通事故强制保险以及限额为100万元的商业三者险，并投保不计免赔，本起事故发生在保险期间内；吴咸亮系陈德寿雇佣的驾驶员，准驾车型为A2，事故发生时正在履行职务行为。
还查明，事故发生前，李文芬就职于建华建材（江苏）有限公司，月平均收入2967元。
认定上述事实有李文芬方提交的身份证复印件、事故认定书复印件、（2015）句蜀初字第175号民事判决书、镇江第三五九医院门诊病历复印件、出院记录、DR诊断报告单、医疗费票据、镇江第三五九医院伙食票据、护理费收据、南京东南司法鉴定意见书、鉴定费票据复印件、银行流水以及双方当事人的庭审陈述予以证实。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。李文芬在本起交通事故中受伤，依法有权获得赔偿。吴咸亮驾驶皖Ｍ×××××号重型货车与肖开礼驾驶的无号牌普通摩托车发生碰撞，公安机关认定吴咸亮承担此道路交通事故的全部责任，肖开礼不承担此道路交通事故的责任，该认定并无不当，一审法院予以确认。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，皖Ｍ×××××号重型货车在保险公司投保了交强险及限额为100万元的商业三者险并投保不计免赔，故保险公司应先在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险限额部分由保险公司在商业三者险100万元限额内按照事故责任赔偿。
审理中，保险公司辩称要求扣除15%非医保用药，一审法院认为，在医疗过程中，为病人自身利益而采取正当医疗措施所产生的费用应为合理、必要之费用，系事故的实际损失，故对该意见，一审法院不予采信。
保险公司还辩称对于鉴定意见书中确认的李文芬的误工期限、营业期限及护理期限不予认可，一审法院认为，鉴定意见属于专业人员依据专业知识、技能与经验对伤情作出的专业性判断，保险公司对鉴定意见书的质疑缺乏证据与专业性意见的支持，仅凭口头陈述不足以否认该意见的证明力，故一审法院对鉴定意见予以确认。
关于保险公司辩称事故车辆的交强险已经全额赔付，本案中的精神损害抚慰金在商业险中不予赔付的意见，一审法院认为，人身损害包括物质损失和精神损失，精神损害抚慰金作为人身损失中的一个赔偿项目，其应与财产损失性质相同，而商业三者险承保的标的就是被侵权人因机动车而造成的损失，因此精神损害抚慰金也应当在商业三者险中予以赔付，且保险公司也未提供证据证明该公司将精神损害抚慰金作为单独的投保险种或者存在责任免除条款，故对该意见，一审法院不予采信，
关于李文芬主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的意见，一审法院认为，城镇居民与农村居民的认定，一般以户籍所在地为准，本案中，李文芬的户籍所在地虽为农村，但李文芬客观上并不依靠种田等农业收入作为生活主要来源，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，故对李文芬的该主张，一审法院予以支持。
经一审法院审核，认定李文芬的损失为：1、医疗费11040.56元；2、住院伙食补助费1203元（51天，其中38天计969元，剩余13天，18元/天，计234元）；3、营养费2400元（4个月，20元/天）；4、护理费9480元（4个月，其中住院期间的36天计3600元，剩余84天，70元/天，计5880元）；5、误工费41538元（14个月，2967元/月）；6、残疾赔偿金148692元（37173元/年×4年）；7、精神损害抚慰金10000元；8、交通费酌定为500元，共计224853.56元。因保险公司在交强险限额内已赔偿113325.98元，故本案的损失由保险公司在交强险限额内赔偿6674.02元，超过交强险部分的218179.54元，由被告保险公司根据保险合同按照事故责任在商业三者险限额内予以赔偿。综上，保险公司应赔偿李文芬224853.56元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：中国人寿财产保险股份有限公司阳泉市中心支公司于判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额范围内赔偿李文芬各项损失合计人民币224853.56元。
本院二审期间，保险公司向本院提交商业三责险条款一份，条款第七条的第二项，证明精神损害抚慰金在商业三责险范围内是不予赔付的。条款第四条，是对商业三责险保险责任的规定，精神损害抚慰金不属于直接损失。
李文芬质证认为，对于该证据真实性没有意见，但是是免责条款，对投保人不发生法律效力。该事故车方承担全部责任，不管精神抚慰金是否在强制险内先行赔付，对保险公司最终承担的赔偿数额都没有影响。精神抚慰金是不是属于直接损失，请法庭予以审核认定。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张医疗费根据被上诉人提供的发票核算为10971.66元，非11040.56元，经本院对医疗费票据复核，累计确为11040.56元，一审法院计算正确。对于住院伙食补助费，上诉人主张被上诉人两次住院51天，按18元/天，住院伙食补助费应为918元。本院认为，两次住院51天中，其中有38天计969元有医院票据证实，剩余13天无票据，以18元/天计，总共1203元，不违反相关法律规定，本院予以确认。上诉人主张护理期4个月，按60元/天计算护理费为7200元。经审查，其中住院期间的36天计3600元，有票据证实，剩余84天按70元/天，计5880元，护理费共9480元，一审判决并无不当。上诉人认为被上诉人李文芬未举证证明在交通事故中实际减少的工资收入金额，一审判决误工费41538元系认定事实错误，适用法律错误。因事故发生前李文芬就职于建华建材（江苏）有限公司，月平均收入2967元，其银行卡明细清单显示，自2014年11月开始未有工资转入，而南京东南司法鉴定所出具的鉴定意见书认为被鉴定人李文芬因治疗和康复需要的误工期限共计以十四个月为宜，故误工费为41538元。上诉人对此予以否认，但未提供充分证据证明。上诉人认为被上诉人应当按照江苏省农村居民标准计算残疾赔偿金。被上诉人李文芬虽户籍在农村，但事故发生前其以务工收入为主要生活来源，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。上诉人认为精神损害抚慰金1万元超出了上诉人保险赔偿范围。在二审中，李文芬书面自愿放弃精神损害抚慰金4000元，本院予以准许。经审查，保险公司在交强险限额内已赔偿113325.98元，故本案的精神损害抚慰金6000元应由保险公司在交强险剩余限额内予以赔偿，一审判决应予以变更。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，李文芬自愿放弃精神损害抚慰金4000元，结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更句容市人民法院（2016）苏1183民初4612号民事判决为中国人寿财产保险股份有限公司阳泉市中心支公司于判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额范围内赔偿李文芬各项损失合计人民币220853.56元。
二审案件受理费1643元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司阳泉市中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 涛
审 判 员 姜 玲
代理审判员 甘可平
二〇一七年六月十四日
书 记 员 殷卓玮