贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民四终字第79号
上诉人（原审原告），男，1984年1月15日出生，汉族。
委托代理人王博，贵州谦明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州宏立城物业管理有限公司（以下简称宏立城物业），住所地贵州省贵阳市四方河路1号。
法定代表人彭家恒，该公司经理。
委托代理人刘萍，贵州华顿律师事务所律师。
上诉人李守强因与被上诉人宏立城物业劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判查明，2008年3月30日，原告与贵阳山水黔城物业管理有限公司（后变更为宏立城物业）签订劳动合同一份，合同期限从2008年3月31日起至2009年3月30日止。合同约定原告在被告处工作内容为物业区内业主服务工作。合同期满后，原、被告再次签订劳动合同一份，合同期限从2009年3月30日起至2012年3月29日止。原告在被告家政服务部门管理技术岗位从事家政服务工作，职务为主管。合同期满后双方未再续签劳动合同，原告仍在原岗位工作。2012年9月，被告安排原告到其下属的贵州花果旅游文化管理有限公司工作。2013年8月31日，被告提出为规范其企业管理，要求原告解除与该公司劳动关系，与贵州花果旅游文化管理有限公司重新签订劳动合同，并于同日作出《劳动／劳务合同解除证明书》，原告未签收。原告认为重新签订劳动合同会对其权益产生影响，双方一直协商未果，原告于2013年11月17日向被告提交辞职报告，同月19日被告作出《关于解除劳动关系的通知》，于2013年11月18日解除与原告的劳动关系。原告于2014年4月4日向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告退还服装费400元、支付未签订书面劳动合同的双倍工资123998元及支付经济补偿金42624元。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月16日作出南劳人仲字（2014）第0053-2号裁决：一、被申请人贵阳山水黔城物业管理有限公司退还申请人李守强服装费人民币400元；二、被申请人贵阳山水黔城物业管理有限公司支付申请人李守强经济补偿金42624元；三、驳回申请人关于支付未签订劳动合同二倍工资的请求。原告不服上述裁决，诉至法院，请求：1、依法判决被告退还原告的服装费400元；2、依法判决被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的二倍工资123998元。3、依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金85248元；4、本案诉讼费由被告承担。
另查，根据庭审中原告提交经被告认可的工资册，原告解除劳动关系前十二个月即2012年11月至2013年10月平均工资为4879.52元。
原判认为，合法的劳动关系依法受法律保护。原、被告于2008年3月31日和2009年3月30日两次签订固定期限劳动合同，合同期满后，双方虽未签订书面劳动合同，但双方仍然保持原有劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，原、被告双方应续签无固定期限劳动合同，但被告一直未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告有权主张被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，但原告应在知道或应当知道权利被侵害之日起一年内主张权利，即原告应在2013年3月29日起一年内向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申诉。但原告在2014年4月4日才向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，该请求已超过法定申诉时效，依法不予支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金85248元的请求，原、被告双方已签订两次固定期限劳动合同，此后，原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但双方仍保持原劳动关系，应系建立无固定期限劳动合同关系，对此，原、被告均无异议。在劳动关系存续期间，被告口头要求将劳动合同的履行地变更至贵州花果旅游文化有限公司的住所地，原、被告双方已实际履行该变更后的劳动合同超过一个月，且该变更合同履行地的行为并不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，故原、被告双方变更劳动合同的行为有效。2013年8月，被告为规范其企业管理，要求原告解除与其无固定期限劳动合同，重新与新用人单位签订书面劳动合同，并于2013年8月31日作出《劳动／劳务合同解除证明书》。原告虽未签收，但经协商无果后原告向被告提交辞职报告，要求解除与被告的劳动关系，但究其根源还是因被告作出了要求解除与原告的劳动关系的行为，原告要求被告继续履行原劳动合同已无可能，故被告解除与原告无固定期限劳动关系的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于解除无固定期限劳动合同的规定，其依法应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金58554元（4879.52元／月×6个月×2倍≈58554元）。关于原告要求被告退还服装费400元的请求，被告无异议，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，判决：一、被告贵州宏立城物业管理有限公司在本判决生效之日起三日内退还原告李守强服装费人民币400元；二、被告贵州宏立城物业管理有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告李守强经济补偿金人民币58554元；三、驳回原告李守强的其他诉讼请求。本案不收取案件受理费。
原审宣判后，李守强不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判第二项，改判被上诉人支付其经济赔偿金85248元；二、撤销原判第三项，改判上诉人支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资123998元。其上诉理由为：一、原判在计算上诉人劳动合同解除前十二个月的平均工资时未包含2012年年终奖36000元和2012年福利1000元，导致计算赔偿金错误；二、被上诉人应自2012年3月30日起与上诉人签订无固定期限劳动合同，但被上诉人一直未履行该项义务，该侵权行为一直持续至2013年8月31日被上诉人向上诉人作出《劳动／劳务合同解除证明书》，上诉人于2014年4月4日申请仲裁，未超过法定申诉时效。
被上诉人宏立城物业答辩认为，被上诉人关于双倍工资的请求已过仲裁申请时效，关于经济补偿金一审判决正确，符合客观事实，应予以维持。
二审经审理查明，根据宏立城物业与李守强2008年3月30日签订的劳动合同记载，李守强进入宏立城物业的工作时间为2008年2月18日。2012年9月，宏立城物业安排李守强到其下属的贵州花果旅游文化管理有限公司工作。2013年8月31日，宏立城物业提出为规范其企业管理，要求李守强解除与该公司劳动关系，与贵州花果旅游文化管理有限公司重新签订劳动合同，并于同日作出《劳动／劳务合同解除证明书》，李守强拒绝签收该《证明书》。2013年9月，贵州花果旅游文化管理有限公司向李守强发放工资并缴纳社会保险，宏立城物业停发李守强工资并停缴社会保险。2013年11月17日，李守强向贵州花果旅游文化管理有限公司提交辞职报告，同月19日，贵州花果旅游文化管理有限公司作出《关于解除劳动关系的通知》。该《通知》载明，贵州花果旅游文化管理有限公司于2013年11月18日解除与李守强的劳动关系。李守强于2013年11月20日签收该《通知》。二审中，李守强认可与宏立城物业的劳动关系于2013年8月31日解除。根据宏立城物业提供的工资支付记录及李守强提供的银行卡客户交易查询单记载，李守强2012年9月至2013年8月的月工资分别为：3886.65元、4937.57元、4041.18元、4352.25元、4186.02元、4330.4元、4382.35元、4595.72元、4605.72元、4388.35元、4407.38元、4402.47元。根据李守强提供的银行卡客户交易查询单记载，2013年2月7日宏立城物业支付李守强2012年年终奖36000元、2012年福利1000元。除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于李守强提出的在计算赔偿金时，其劳动合同解除前十二个月的平均工资应包含年终奖和福利的上诉理由，宏立城物业于2013年8月31日单方解除与李守强的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，其应向李守强支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。”的规定，李守强于2008年2月18日进入宏立城物业工作，宏立城物业于2013年8月31日解除与李守强的劳动关系，宏立城物业向李守强支付违法解除劳动关系的赔偿金应计算为：（3886.65元＋4937.57元＋4041.18元＋4352.25元＋4186.02元＋4330.4元＋4382.35元＋4595.72元＋4605.72元＋4388.35元＋4407.38元＋4402.47元＋（36000元＋1000元）÷12个月×4个月］÷12个月×6个月×2倍=64849.39元。原判在计算李守强劳动关系解除前十二个月的平均工资时，未将2012年的年终奖及2012年福利折算为2012年9月至12月的月工资，本院予以纠正。
关于李守强提出其要求宏立城物业支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求未过仲裁申请时效的上诉理由，李守强与宏立城物业分别于2008年3月30日和2009年3月30日两次签订固定期限劳动合同，合同期满后，双方虽未签订书面劳动合同，但仍然保持原有劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，宏立城物业应及时与李守强续签无固定期限劳动合同，但宏立城物业一直未与李守强续签书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，”的规定，宏立城物业应当从2012年3月30日起向李守强支付未签订书面劳动合同的双倍工资至2013年3月29日，此后视为双方已订立了无固定期限劳动合同，宏立城物业无须支付李守强未签订书面劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，李守强向宏立城物业主张2012年3月30日至2013年3月29日期间的双倍工资，其应当在2013年3月30日起一年内即2014年3月30日前申请劳动仲裁，其于2014年4月4日申请仲裁，已过仲裁申请时效。故李守强的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原判未查明李守强与宏立城物业劳动关系解除前十二个月的工资收入情况，由此对宏立城物业应向李守强支付违法解除劳动关系的赔偿金计算错误，且原判在主文表述中将赔偿金误写为经济补偿金，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3781号民事判决第一项、第三项，即：一、被告贵州宏立城物业管理有限公司在本判决生效之日起三日内退还原告李守强服装费人民币400元；三、驳回原告李守强的其他诉讼请求；
二、贵州宏立城物业管理有限公司在本判决生效之日起三日内支付李守强赔偿金64849.39元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审均未收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一五年三月六日
书 记 员 冯哲宇