辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终3175号
上诉人（原审被告）：丁立宁，男，1983年8月22日出生，汉族，住沈阳市。
委托代理人：马静、王程程，系辽宁万嘉律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：苏庆辉，女，1981年9月30日出生，汉族，�沈阳市皇姑区。
委托代理人：张爱琴，女，1955年11月30日出生，汉族。
上诉人丁立宁与上诉人苏庆辉装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第04676号号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告苏庆辉诉称，1、判令被告继续履行房屋装修合同，赔偿经济损失；2、若被告不履行房屋装修合同，请求被告支付违约金和返还装修款18410元；3、要求被告返还赔偿款10000元；4、诉讼费用由被告承担。
原审被告丁立宁辩称，按照协议，完成一项支付一项，我完成的部分已经完成了，她也支付钱了。但是后期有增加项，所以导致我停工，是对方违约在先。给我的装修款所支�的钱我已经完成了，不存在返还的事。承诺书中的事经过新乐派出所已经处理完了，根本就不存在任何的违约事项。诉讼费不管结果如何我都同意支付。
原审反诉原告丁立宁辩称，1、要求反诉被告支付反诉原告装修增项费用及加盖小房费用13570元；2、诉讼费用由反诉被告承担。
原审反诉被告苏庆辉辩称，反诉主体不合格。反诉主体是丁立宁起诉张爱琴，反诉不成立；诉讼请求中要求赔偿的数额小写是13570元，用大写是壹万零壹拾元整，不知道按哪个金额计算；对方事实中说反诉被告口头承诺在原合同总价基础上又增加6000元不是事实。因为双方有装修合同，有施工内容，有承诺书为证。既然签了几次合同的补充内容，应该将丁立宁所述的6000元加在这些补充内容中，而不可能出现对方所述的口头承诺增加钱数。对丁立宁所述因施工导致本案反诉被告损失7570元的情况也不属实。双方合同约定完成一项支付一项，不可能出现反诉被告多支付增加各种费用。如果丁立宁故意扩大损失，应该由丁立宁个人承担。按照协议办。
原审法院查明，苏庆辉与张爱琴系母女关系。位于沈阳市皇姑区黄河大街112巷3-2号213室（建筑面积51.73平方米，老卷号4-5-1697）房屋为苏庆辉单独所有。2015年3月期间，苏庆辉母亲张爱琴代苏庆辉与丁立宁签订施工协议，约定由丁立宁为涉案房屋进行装潢施工，施工范围包括室内装修及室外阳台建设。装饰施工主合同约定施工内容为：苏庆辉（甲方）住房的水电暖改造工程，墙体改造，墙体拆除，墙面及地面拆除，地砖、瓷砖铺贴，门窗拆除安装，包括水管，顶面、墙面涂料、洁具、灯具安装、搬运工程等其他装修工程中应包含的所有工程。具体施工内容在双方签订的从属合同中约定，�括瓦工、水电暖、塑钢门窗、油漆、拆旧在内的五项施工内容。施工合同总价款为31500元，施工中苏庆辉（甲方）将钥匙交付丁立宁（乙方）直至完工。付款方式为按照施工进度付款，完成一项支付一项。同时约定，由于苏庆辉（甲方）未按协议约定时间付款的，丁立宁（乙方）有权利停止施工。由于丁立宁（乙方）原因逾期竣工的，至逾期15天后，苏庆辉（甲方）有权解除合同，并进行索赔。
工程开工后，张爱琴分别于2015年3月27日、3月29日、4月16日、4月27日、5月3日、5月19日、5月30日，向丁立宁支付装修工程款25000元，于2015年6月26日向丁立宁支付15000元，共计人民币40000元装修款。张爱琴于2015年8月24日向沈阳市公安局皇姑分局新乐派出所报警，主诉丁立宁诈骗，后在派出所丁立宁返还张爱琴人民币10000元。至此，丁立宁共收取张爱琴装修工程款30000元。
双方向法院提交鉴定申请，但并未交纳鉴定费用，鉴定机构于2015年12月14日正式将鉴定函退回至我院。
另查，经双方当事人认可及现场勘查，已经确定完成和未完成的装修部分包括：一瓦工：铺设完成99块砖，仍有5块未完成，阳台防水未做，墙面和加造砖房室外阳台未做；二水电暖：室内除部分开关、灯未按、插座盒未按，原来的暖气片卖了200元换成了新的暖气，室外阳台部分均未做，其他安装完毕；三安装了房间套门2扇、主卧塑钢门、纱窗，次卧推拉门之前改装后又恢复原状，其他未完成；四项基本完成，但南卧室、客厅部分有脱落；五客厅吊柜大衣柜完成，拆旧完成部分，阳台部分未完成。室外小房曾最多完成到小房封顶，但未安装门窗及室内铺设工程。
原审法院认为，，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《施工协议》及补充内容为当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性规定，为合法有效。
原审法院认为，关于涉案合同是否应予解除的问题。因诉前被告已经撤场，目前无继续履行合同的意向，现原告要求返还已支付的工程款属于同意解除合同的意思表示，本院尊重当事人意思自治原则，准予双方当事人解除装饰装修合同。
关于解除合同的法律后果问题。1、对于苏庆辉要求丁立宁返还工程款18410元的问题。因该双方当事人诉前所建立的法律关系系属装饰装修合同，在合同履行过程中双方当事人均没有工程量的结算证据，而且被告具有中途撤场行为，虽然庭上经本院对双方释明工程量鉴定的问题，但双方申请鉴定后拒绝向鉴定机构交付费用，根据举证责任分配原则，对于合同履行义务发生争议的，应由履行义务人承担举证责任。结合本案应由合同履行义务者，即丁立宁承担完成工程量的举证责任。现无有效证据向法庭提供，用以证明工程量所对应的工程款的准确数额，但经审判人员至现场勘查应确定，丁立宁实有部分工程未完成且已完成的部分也存在工程质量瑕疵。因合同的支付装饰装修费用的顺序，系属先施工后付钱的规则，故在丁立宁未完成工程量及已完成工程存在质量问题的情形下，原告可履行法定的不安履行抗辩权，由此应确定丁立宁有先行违约行为。对于收到原告提前支付的工程款应予返还，因其双方争议数目较小，为减少当事人的诉累，本院可适用自由裁量权3000元为宜。
关于苏庆辉要求丁立宁返还赔偿款10000元的问题。因双方就室外小房部分的工程款问题已在派出所报案解决，且丁立宁向法庭提供张爱琴于2015年9月14日出具的收条，其上记载为：“张爱琴已收到丁立宁退还承诺�中加盖小房的额外费用10000元，承诺书入卷。”故对原告方（反诉被告）要求丁立宁返还赔偿款10000元的诉讼请求，本院不予支持。
关于丁立宁要求苏庆辉支付丁立宁装修增项费用及加盖小房费用13570元的问题。鉴于前文所述，丁立宁不能证实工程量所对应的工程款的数额，故对于丁立宁的诉讼请求，本院不予支持。
综上,依据依据合同法第九十三条、九十四条、九十七条、最高人民法院关于审理《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的施工协议；二、被告（反诉原告）丁立宁于本判决生效之日起十日内向原告苏庆辉返还工程款3000元整；三、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）其他诉讼请求。上述款项，如逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费256元，反诉案件受理费70元，共计326元，由被告（反诉原告）丁立宁自愿承担。
宣判后，苏庆辉不服原审判决，提出上诉，上诉请求：请求支持其原审诉讼请求，即返还未履行部分的装修款18410元，并赔偿因装修质量问题造成的损失1万元。理由：原审法院将未履行部分酌定为3000元，并无事实依据，与实际情况相差太大，另外对我方提出的经济损失只字未提。丁立宁也不服原审判决，提出上诉，上诉请求：支持其原审反诉请求，包括装修增项费用及加盖小房费用13750元。理由：我方也认为原审判决将未履行部分酌定为3000元，缺乏事实依据，另外对加盖小房的费用完全没有予以考虑，该小房被城管拆了三次，我加盖了三次，现在虽然被拆除不存在了，但费用是产生了的，要求对方承担。
本院经审理查明，苏庆辉与张爱琴系母女关系。位于沈阳市皇姑区黄河大街112巷3-2号213室（建筑面积51.73平方米，老卷号4-5-1697）房屋为苏庆辉单独所有。2015年3月期间，苏庆辉母亲张爱琴代苏庆辉与丁立宁签订施工协议，约定由丁立宁为涉案房屋进行装潢施工，施工范围包括室内装修及室外阳台建设。装饰施工主合同约定施工内容为：苏庆辉（甲方）住房的水电暖改造工程，墙体改造，墙体拆除，墙面及地面拆除，地砖、瓷砖铺贴，门窗拆除安装，包括水管，顶面、墙面涂料、洁具、灯具安装、搬运工程等其他装修工程中应包含的所有工程。具体施工内容在双方签订的从属合同中约定，包括瓦工、水电暖、塑钢门窗、油漆、拆旧在内的五项施工内容。施工合同总价款为31500元，施工中苏庆辉（甲方）将钥匙交付丁立宁（乙方）直至完工。付款方式为按照施工进度付�，完成一项支付一项。同时约定，由于苏庆辉（甲方）未按协议约定时间付款的，丁立宁（乙方）有权利停止施工。由于丁立宁（乙方）原因逾期竣工的，至逾期15天后，苏庆辉（甲方）有权解除合同，并进行索赔。
工程开工后，张爱琴分别于2015年3月27日、3月29日、4月16日、4月27日、5月3日、5月19日、5月30日，向丁立宁支付装修工程款25000元，于2015年6月26日向丁立宁支付15000元，共计人民币40000元装修款。张爱琴于2015年8月24日向沈阳市公安局皇姑分局新乐派出所报警，主诉丁立宁诈骗，后在派出所丁立宁返还张爱琴人民币10000元。至此，丁立宁共收取张爱琴装修工程款30000元。
双方向法院提交鉴定申请，但并未交纳鉴定费用，鉴定机构于2015年12月14日正式将鉴定函退回至我院。
另查明，双发均确认有部分装修工作没有完成，具体内容是�1.双方约定的地砖、水泥、沙子、防水共5000元项目中，其中地砖规格是0.6米*0.6米，双方确认地砖面积为室内51.7平+屋外小房14平=65.7平，地砖每平米56元，双方确认北窗下有5块地砖没做，屋外小房也没有铺地砖，双方对防水部分的约定价格产生争议，苏庆辉认为是1000元，丁立宁认为是300元，原因是双方对防水的施工范围有争议，经本院咨询专业评估机构65.7平铺地砖按照08定额需要水泥是200元，沙子110元，人工费1600元，丁立宁自述其购置装修地砖共花费2800元；2.关于双方约定的墙面部分2000元，双方一致确认没有做；3.双方约定的屋外砖房7000元，该砖房现已被城管拆除；4.关于双方约定的电路改造3000元，经现场勘查，有8个插座开关和屋内其他几个明显不同，双方一致确认每个插座开关购置费12元，安装费35元，关于加盖小房部分未施工的电路，苏庆辉认为按面积比例折算是639元，丁立宁认为是500元；5.关于暖气改造部分2000元，双方确认热水管及客厅暖气已完成部分价值约800元，其中暖气和热水管各400元，热水管包括客厅部分及北卧室，该项目中热水器没有做，另外苏庆辉提供施工人员刘建东和张宪忠出具的情况说明证实北卧的暖气热水管道因漏水苏庆辉雇佣该二人进行改造共花费850元；6.关于双方约定的水路改造1500元施工内容，双方确认只做了PPR水管，购置费20元，人工费250元；7.关于双方约定的塑钢门窗5000元，双方确认只做了2扇房间套门，主卧塑钢门窗及纱门，双方一致认可纱门价值100元，2扇房间套门共600元，主卧门窗，苏庆辉认为1100元，丁立宁认为是1500元，另外，苏庆辉认为防盗门系双方另外结算，该价值不包含在合同价31500元中，也不包含在已付款30000元中；8.刮大白3000元的施工内容双方一致确认客厅部分没做，面积占全部施工面积的2/5；9.关于拆旧部分，双方确认橱柜台面3000元的施工内容没做；10.苏庆辉认为卧室和防盗门的锁没有安装，防盗门门口没抹，丁立宁予以否认，现场勘验是这些内容都做了，苏庆辉认为是自己做的；11.丁立宁认为有增加项目包括背景墙橱柜2000元，南卧室外面的院墙3000元，苏庆辉认为以上为免费项目。
上述事实有双方当事人陈述及施工协议、施工内容、收款收条、承诺书、报警记录、照片、现场勘验笔录等证据经原审法院庭审质证，在卷佐证。
本院认为，上诉人丁立宁为苏庆辉实施装修工程，应当根据其实际完成的工程量向苏庆辉主张装修工程款，原审判决并未实际调查清楚丁立宁实际完成的工程量，而是简单酌定丁立宁返还3000元，缺乏事实依据。本院组织双方进行了现场勘验，根据勘验结果，地砖项目中，需要扣除室内五块未施工地砖及室外小房未做的14平米地砖，按每平米56元计算，共884.8元，水泥和沙子有室外14平没做，也要扣除，按面积比例为（水泥200元+沙子110元+人工费1600元）*14/65.7=407元，防水部分价款双方有争议，按该项预算5000元，扣除地砖购置费2800元和水泥沙子及人工费1910元，剩余数额为290元，与丁立宁陈述的300元较为接近，因此防水部分扣除290元，这样第一项应从总价款中扣除884.8+407+290=1581.8元；墙面部分2000元，双方一致确认没做，应当扣除；室外砖房部分7000元，根据双方陈述，该砖房涉嫌违建，虽曾搭建过，但很快被城管部门拆除，因系违法建筑，不受法律保护，双方对该部分的约定系无效，双方对此均有过错，应当各自承担经济损失，所以这部分价款应当从应付装修款中扣除；电路改造3000元部分，经勘查有8个插座开关与其他开关样式不同，因此苏庆辉所称这8个插座开光系其自行安装，较为可信，该部分价款应扣除，包括人工费和购置费共376元，另外，双方对室外小房部分的电路造价意见不一致，由于双方争议价格相差不大，本院酌定认可双方报价的中间值550元，因此本项扣除插座开关376元及室外小房电路550元，共926元；关于暖气改造2000元部分，双方认可只做了客厅暖气800元，所以应扣除1200元，另外，苏庆辉称北卧室暖气质量不合格，导致重新改造，花费850元，苏庆辉虽提供两份书面证词，但没有出庭作证，本院不予采信，因此该部分扣减项总额为1200元；水路改造1500元部分，根据双方一致意见，只做了270元，应扣除1230元；关于门窗项目5000元部分，双方对哪些没做并无异议，只对主卧门窗价款数额有争议，由于双方报价相差不大，本院确定以双方中间价作为主卧门窗造价，为1300元，其他已做完的纱门�室内门，双方并无争议，共700元，对于防盗门，系丁立宁手写添加的，苏庆辉称该门价值500元，该款项系额外付给丁立宁的，不包含在总价款31500元中，因此不计入总造价，故该部分总价款应扣除额为5000-700-1300=3000元；关于刮大白3000元，双方一致确认有2/5没做，所以应扣除1200元；拆旧部分3000元，施工内容为橱柜，双方一致确认没做，应全部扣除；关于苏庆辉称门口没给抹，坏锁没给换等问题，由于目前已经无法勘验，且丁立宁否认，故对苏庆辉主张的该部分不予支持；关于丁立宁主张的额外工程，由于并未写进装修协议中，并且根据原审卷宗第63页记载，丁立宁在应对原审法院询问时，陈述这部分是赠送给苏庆辉的，是免费项目，因此该部分不计入总造价。
故应付装修款为31500-1581.8-2000-7000-926-1200-1230-3000-1200-3000=10362.2元。已付款为3万元，扣减应付款10362.2元，丁立宁实际应返还苏庆辉款项为19637.8元。但考虑到苏庆辉实际起诉要求返还工程款金额只有18410元，判决不能超过诉讼请求范围，因此判令返还18410元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第04676号号民事判决主文第一项“解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的施工协议”；
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第04676号号民事判决主文第三项“驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）其他诉讼请求。上述款项，如逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”
三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第04676号号民事判�主文第二项“被告（反诉原告）丁立宁于本判决生效之日起十日内向原告苏庆辉返还工程款3000元整”为“上诉人丁立宁于本判决生效之日起十日内向上诉人苏庆辉返还工程款18410元”；
四、驳回各方当事人其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
原审本诉案件受理费256元，由丁立宁承担182.7元，由苏庆辉承担73.3元，原审反诉案件受理费70元，由丁立宁承担；苏庆辉所缴纳的二审案件受理费256元，由丁立宁承担182.7元，由苏庆辉承担73.3元，丁立宁所缴纳的二审案件受理费326元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 相 蒙
二〇一六年六月十二日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；