吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民二终字第360号
上诉人（原审被告）：辉南县昊禹汽车零部件制造有限公司。
法定代表人：张铁兵，经理。
委托代理人：秦剑，吉林衡力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张铁兵，女，汉族，1964年9月16日生，住通化市东昌区。
委托代理人：秦剑，吉林衡力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱利柱，男，汉族，1976年6月17日生，住辉南县。
委托代理人：韩江，吉林司鼎律师事务所律师。
上诉人辉�县昊禹汽车零部件制造有限公司（以下简称昊禹公司）、张铁兵因与被上诉人钱利柱之间合同纠纷一案，不服吉林省辉南县人民法院于2015年9月10日作出的（2015）辉民初字第356号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
钱利柱一审诉称：2014年6月22日张铁兵将公司办公楼的土建和室内装潢工程承包给钱利柱，约定建筑面积为432平方米，每平方米1350元及付款方式等，但张铁兵没有按照约定的付款方式给付工程款及室内装潢款。工程完毕后给付了22万元，剩余的工程款一直未付，为维护钱利柱的合法权益，特向法院起诉，请求依法判令昊禹公司、张铁兵连带给付工程款及原材料款50万元及从2014年11月1日到本案执行完毕止的逾期付款违约金，约违金按工程总价款的日计千分之三给付。
昊禹公司一审辩称：�、钱利柱起诉的辉南县“浩宇”汽车零部件制造有限公司并非辉南县昊禹汽车零部件制造有限公司，主体不对，应予驳回；二、我公司欠钱利柱的工程款应该是1350元／平＊432平方米=583200元，扣除给付的220000元，也就是说还欠钱利柱363200元，同时这里面还要扣除昊禹公司垫付的水泥、商业混凝土、红砖、和部分钢材的价款；三、昊禹公司与钱利柱签订合同时就与钱利柱说好“1944平方米厂房”的三楼免费装修；四、钱利柱不具备建筑工程承包资质，与昊禹公司签订的合同因钱利柱主体不适格而无效。
张铁兵一审答辩意见与昊禹公司的答辩意见一致。
一审法院认定事实：2014年6月22日，钱利柱与张铁兵签订了《合同书》，合同约定由钱利柱为昊禹公司承建432平方米楼房，工程承包方式为大包，工程建筑面积432平方米，共两层，发包价格为每平方米1350元，工程总价款为583200元，工程施工工期从2014年6月22日起至2014年10月1日；合同约定的工程内容为钱利柱负责灌注桩基础、暖气、地沟，建筑主体为24厘米红砖墙，外粘6厘米聚苯乙炔苯板，外墙为普通弹性涂料，室内地面铺满瓷砖，卫生间内墙瓷砖到顶，天棚平吊，内墙普通大白，屋面为彩钢瓦，钱利柱为昊禹公司综合楼三楼进行了装修。施工完毕后昊禹公司共给付钱利柱22万元；钱利柱施工的432平方米房屋昊禹公司已经办理了房屋产权证。在本案办理过程中依钱利柱申请对其承建的房屋予以查封，具体内容详见（2015）辉民初字第356-1号裁定书；钱利柱为上述保全提供了担保，辉南县人民法院对其提供的担保也进行了查封，具体内容详见（2015）辉民初字第356-4号裁定书；2015年6月29日，昊禹公司交了51万元反担保保证金。
一审法院认为：一、针对钱利柱起诉昊禹公司主体问题。钱利柱在诉状中起诉为辉南县“浩宇”汽车零部件制造有限公司，在诉讼过程中钱利柱把辉南县“浩宇”汽车零部件制造有限公司变更为辉南县“昊禹”汽车零部件制造有限公司，在诉讼中对昊禹公司的更换系钱利柱的诉讼权利，钱利柱主动申请更换昊禹公司的请求，应当属于当事人依法享有的具有处分权性质的诉讼权利。同时，便于当事人诉讼，便于人民法院审理的原则，是更换当事人的法理依据，是贯穿于整个民事诉讼过程始终的、普遍适用的原则。因此在本案中钱利柱主动变更昊禹公司主体的，予以支持。二、钱利柱与张铁兵签订的合同效力及价款支付问题。钱利柱、昊禹公司双方是平等主体间的合同关系。根据钱利柱、昊禹公司的陈述，辉南县人民法院认为，钱利柱、昊禹公司间的合同关系性质是建设工程施工合同关系。钱利柱系自然�，并没有建筑施工资质，因此辉南县人民法院认为钱利柱作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，钱利柱、昊禹公司间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但钱利柱所施工的工程，昊禹公司已经依法取得了房屋所有权证书，证明钱利柱施工的工程已经竣工并验收合格，昊禹公司应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，向钱利柱支付约定的工程款。由于钱利柱、昊禹公司双方对钱利柱实际施工的工程量432平方米、每平方米1350元无异议，对昊禹公司已付款22万元也无异议，根据约定，工程款总额应为583200元（432平方米×1350元／平方米），扣除已付款22万元后，昊禹公司还应当向钱利柱支付363200元。钱利柱同时主张昊禹公司给付“1944平方米厂房”的三楼装修款问题。钱利柱主张为昊禹公司的“1944平方米厂房”的三楼进行了装修，要求昊禹公司给付装修款；钱利柱、昊禹公司双方在录音过程中已对该装修部分款项进行了明确，昊禹公司承认该三楼的装修共花195174元，以及昊禹公司后要求木工对卫生间、操作台等进行装修共花5600元，合计200774元；因此钱利柱要求昊禹公司给付装修款的请求予以支持。昊禹公司答辩主张要求扣除昊禹公司垫付的水泥、商业混凝土、红砖、和部分钢材的价款，在双方的对话录音中，钱利柱、昊禹公司对昊禹公司垫付的材料款进行了确认，钱利柱承认，昊禹公司共垫付商混37000元，垫付了8万块砖，每块0.38元，共计30400元，因此扣掉上述昊�公司垫付的67400元后昊禹公司还应支付给钱利柱工程款及装修款合计496574元。张铁兵系以昊禹公司法定代表人与钱利柱签订了施工合同，钱利柱也为昊禹公司承建了432平方米楼房，因此钱利柱主张张铁兵、昊禹公司对上述工程款承担连带偿还责任，符合法律规定，予以支持。三、关于钱利柱主张违约金问题。钱利柱主张张铁兵、昊禹公司连带给付从2014年11月1日到本案执行完毕止的逾期付款违约金，违约金按工程总价款的日计千分之三给付，但钱利柱、昊禹公司双方并未对此进行约定；《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，这是《中华人民共和国合同法》对违约责任的原则性规定，也就是说，只要在合同履行过程中出现违约，即使在双方签�的合同中没有约定违约责任条款，都适用该法律条款追究违约方的违约责任，现昊禹公司在工程完工后一直未给付工程款，存在违约情形，因此昊禹公司主张不同意给付违约金的主张不予采纳。但钱利柱主张的违约金的计算没有法律依据，辉南县人民法院认为，本案应依据最高人民法院法释（1999）8号批复的有关规定，按照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准即以中国人民银行同期基准利率上调50%计算逾期付款违约金；从钱利柱主张权利之日起即2015年4月29日起计算至履行完毕时止。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条之规定，遂判决：一、昊禹公司于本判决生效之日起十日内给付钱利柱工程款496574元�并从2015年4月29日起给付违约金，违约金依496574元，按中国人民银行同期基准利率上调50%计算至履行完毕时止。二、张铁兵对上述款项承担连带给付责任。三、驳回钱利柱其他诉讼请求。诉讼费8800元、保全费3070元，由昊禹公司与张铁兵负担。
昊禹公司、张铁兵均不服一审判决，其上诉理由为：1.一审合议庭组成违法。2.保全裁定违反法定程序。3.判决工程款496574元，钱利柱诉称是工程及原材料款，与诉请不一致。4.1944平方米厂房三楼装修款195174元，证据不足。5.违约金的保护适用法律不当。双方合同无效，故双方都有过错，故不应承担违约金。6.张铁兵承担连带责任没有事实和法律依据。
钱利柱二审答辩称：1.昊禹公司接收到保全裁定后，保全裁定和传票、诉状在法定期限内并未申请复议，表明主观上对保全裁定认可。在审理过程中，钱利柱�经依法将诉状中诉讼主体变更为适合的昊禹公司，符合法律的规定，程序合法。2.根据建设工程合同适用法律若干问题的解释相关规定，在一审前，施工主体取得验收竣工的工程合同为有效，一审庭审时，裁定保全的房屋已经取得房屋所有权证，说明该工程已经竣工验收，合同有效。3.根据最高人民法院审理公司案件观点集成，结合公司法二，本案中，昊禹公司于庭审时已经合法成立，张铁兵为法定代表人，根据最高院审理公司案件观点及指导规则，公司承担违约责任，张铁兵承担连带责任。
本院二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：关于昊禹公司与张铁兵提出的一审审理程序问题，经审查，保全裁定的合议庭组成人员没有法律强制性规定必须为一致人员，保全裁定亦无违法情形，故昊禹公司和张铁兵该上诉主张本院不予支持。关于工�款与工程款及材料款问题，工程款是包含材料款及人工费的，故只是表述的问题，并非诉请与判决不一致。关于1944平方米厂房三楼装修款195174元证据问题，在钱利柱提供的录音资料中，有钱利柱与张铁兵双方的对账过程，能证明该部分工程的工程款为195174元，昊禹公司与张铁兵不认可，但是未提出反驳证据，故本院认定该部分工程的工程款为195174元。关于钱利柱主张的逾期付款违约金问题，因钱利柱与昊禹公司间的建设工程无效，且双方对逾期付款并未约定利息计付标准，故应依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定计算逾期付款的利息。关于连带责任问题，张铁兵系昊禹公司的法定代表人，且工程款系因昊禹公司工程所欠，张铁兵签订合同的行为是职务行为，故张铁兵承担连带责任没有法律依据，故本案承担责任的主体为昊禹公司。另外，关于钱利柱起诉时为“浩宇”公司变更为“昊禹”公司问题，系书写的错误，事实上是与“昊禹”公司之间存在建设工程合同关系。
综上，本院认为：昊禹公司和张铁兵的部分上诉主张本院予以支持。一审法院认定事实正确，但适用法律不当。故依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省辉南县人民法院（2015）辉民初字第356号民事判决；
二、判决上诉人辉南县昊禹汽车零部件制造有限公司于本判决生效后给付钱利柱工程款496574元，并自2015年4月29日起给付违约金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至执行完毕止。
三、驳回被上诉人钱利柱其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，保全费3070元，二审案件受理费8749元，合计20619元，由上诉人辉南县昊禹汽车零部件制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 萍
代理审判员 汤化冰
代理审判员 王天华
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 赵 航