浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第686号
上诉人（原审被告）：许良才。
上诉人（原审被告）：周菊飞。
上列二上诉人的共同委托代理人：徐沁泉。
被上诉人（原审原告）：赵海彬。
被上诉人（原审被告）：顾积志。
上诉人许良才、周菊飞为与被上诉人赵海彬、顾积志民间借贷纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2014）台路商初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：被告许良才、周菊飞系夫妻关系。2007年11月7日，被告许良才经被告顾积志担保向原告赵海彬借款100000元。该笔借款被告许良才至今未予偿还，被告顾积志亦未代偿。
原告赵海彬于2013年8月12日，以被告许良才向其借款未还，与被告周菊飞系夫妻关系，被告顾积志未履行保证责任为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告许良才、周菊飞立即返还借款100000元及自2007年11月7日起至判决履行之日止按月利率2%计算的利息，被告顾积志对上述借款本息承担连带偿还责任。
被告许良才、周菊飞在原审中答辩称，原告诉讼主体不适格，本案借条中的债权人为赵海滨而非原告赵海彬，对比被告持有的借条复印件，原告方不仅将“滨”修改为“彬”，还添加了两项备注内容，属非法行为，借条的真实性已经丧失。实际上，被告是通过案外人杨金满向赵海滨借款100000元，还款也是通过杨金满归还，并未直接和赵海滨发生往来，杨金满的行为构成表见代理。本案借款系发生于2007年的短期高利贷借款，被告支付了四、五万元的利息，现该款项不但已经清偿，诉讼时效及保证期间也均已超过。被告许良才借款为经营所用，与其妻子周菊飞无关。综上，要求驳回原告的起诉。
被告顾积志在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：原告赵海彬与被告许良才、顾积志自愿成立保证借款关系，各方意思表示真实，且内容未违反法律法规禁止性规定，应为有效。被告许良才、周菊飞辩称是通过案外人杨金满借款并归还，该院认为，被告许良才明确将借条出具给赵海彬，即使通过杨金满借款，杨金满也仅为介绍人，而非表见代理，故被告要求追加杨金满为第三人的请求不予准许，若确已向杨金满归还借款，可另案追偿；被告还辩称本案借款为短期高利贷借款，未提供证据证明，故不予采信；借条上未约定还款期限，被告主张本案借款已过诉讼时效，该院不予采纳。被告许良才尚欠原告赵海彬借款100000元，事实清楚、证据确实，原告要求被告许良才偿还上述款项，合理合法，应予以支持；因双方在借条上未对利息的支付作出约定，依法应视为不支付利息，但可自起诉之日起计算利息损失；本案债务发生于被告许良才、周菊飞夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，被告周菊飞应对被告许良才的上述款项承担共同偿还责任，被告顾积志应按约承担连带偿还责任。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，于2014年5月30日判决如下：被告许良才、周菊飞于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告赵海彬借款人民币100000元及自2013年8月12日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率计算的利息损失；被告顾积志对上述款项承担连带偿还责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4960元，由被告许良才、周菊飞承担，被告顾积志负连带责任。
上诉人许良才、周菊飞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决回避借条与借款交接经过，对借款事实认定不明。根据被上诉人赵海彬庭审中陈述，借款和借条是当场当面交接的，被上诉人赵海彬为何不要求许良才重写借条或者更改，而是由赵海彬更改，有悖常理。原审法院无视上诉人辩称通过第三人杨金满及其姐夫张贤正传递借条并接收借款的情况，以及还款也是通过杨金满交接的证明。债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，法院应要求出借人本人到庭陈述现款交付的原因、时间、地点等事实和经过，但原审法院认定许良才经顾积志担保向赵海彬借款，这不是事实，因为彼此未发生直接的借款关系。二、本案借款早于2008年11月3日由顾积志代偿给杨金满，有杨金满出具的证明为据。杨金满陈述此借款资金本身就是其出资，因与顾积志矛盾，不便出面，才由其姐夫张贤正借赵海滨名义出借等等。因此，无论赵海彬是挂名的债权人，还是实际出借人，都已承认结清本案借款。被上诉人是虚假的恶意诉讼，原审判决缺乏证据，程序违法。三、原审法院认为杨金满是介绍人而非表见代理人是错误的。由于双方并未碰面发生借款关系，而仅与杨金满联系，如若借款确由杨金满提交，顾积志代为还款交给杨金满符合表见代理的法律特征。四、本案诉讼时效期间已过，主要是因杨金满从中传递借条款项的代理资格。双方曾因是否给付高利发生争执，诉讼时效应从此计算。且杨金满承诺出具给赵海彬的借条作废，因此，本案已过诉讼时效期间。五、原审法院对本案管辖和程序均有违法。本案实际借款交接地在黄岩区。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或直接驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵海彬答辩称：钱借去是事实。当时杨金满也是认识的，但与被上诉人不相干。实际上是张贤正过来对被上诉人赵海彬说被上诉人顾积志的朋友要借钱。被上诉人赵海彬和被上诉人顾积志也是认识的，由顾积志担保，被上诉人同意借。后来钱一直没有还，人也找不到，被上诉人才起诉的。
被上诉人顾积志答辩称：其与赵海彬不认识。赵海彬找到被上诉人，被上诉人才想起这钱是向张贤正借的。因为许良才经常向被上诉人借钱，被上诉人告诉杨金满许良才要借钱，杨金满说张贤正有钱，张贤正和杨金满把钱送被上诉人办公室，许良才打了借条，被上诉人作为担保人签字。后来许良才没有还款，之前都付高利，后来付不出就欠着。为此，杨金满与被上诉人发生冲突，后来是以杨金满欠被上诉人的房租抵了本案借款。被上诉人已还了款，无须承担担保责任。
二审中，上诉人许良才、周菊飞提供一份录音资料及回条复印件一份，拟证明还款已经交给杨金满的事实。
本院认为上诉人提供的录音资料，实际上是证人证言，证人证言应当出庭出证，否则其证明力无法认定，但上诉人在原审中未申请证人出庭作证，二审提供录音资料，不仅证明力无法认定，且也不是新证据。回条复印件显示的出具时间与被上诉人赵海彬被刑事拘留时间相冲突，无法认定系赵海彬所出具，上诉人对此应当承担举证责任。该证据形成于本案诉讼之前，同样不属于新证据。故本院对上述证据不予审查和认定。
被上诉人赵海彬、顾积志均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案借条的真实性各方均无异议，本院予以认定。借条记载的出借方为“赵海滨”，由于被上诉人赵海彬户籍所在地的村民委员会出具证明，证明被上诉人赵海彬与“赵海滨”系同一人，且借条为被上诉人赵海彬所持有，因此，应当认定本案民间借贷关系及保证合同关系在上诉人许良才与被上诉人赵海彬、顾积志之间产生。上诉人许良才认可已收到借款，故各方之间的民间借贷关系和保证合同关系成立并生效。根据各方当事人陈述的事实，上诉人许良才与被上诉人赵海彬之间的借款款项系通过第三方交付，如果还款也是通过第三方交付，该第三方行为当然构成代理行为，或者起码构成表见代理行为。但是，在关于谁是该第三方问题上，各方当事人陈述并不一致。被上诉人赵海彬主张款项是通过张贤正交付，上诉人许良才主张款项是杨金满向其交付，被上诉人顾积志则陈述是张贤正、杨金满将款项收到其办公室，各方对此陈述不一。从举证责任角度而言，但被上诉人赵海彬在民间借贷关系中已完成交付款项的义务，上诉人许良才则应当对其是否已履行还款义务及杨金满行为是否构成表见代理承担举证责任。但本案上诉人许良才提供的证据不足以证明其所主张的事实。而且杨金满收受本案还款款项，其与本案各当事人形成了利害关系，其出具证明陈述是许良才向其借款，杨金满的陈述与本案各方当事人的主张存在矛盾，更加不能证明杨金满收受本案借款具有代理权或表见代理权，故上诉人许良才的主张依据不足，本院无法采信。又根据上诉人许良才和被上诉人顾积志的陈述，本案所谓的还款，是顾积志将杨金满欠其房租与本案借款相抵，该债务相抵行为既没有得到被上诉人赵海彬的许可，也损害了被上诉人赵海彬的利益，其行为并非善意，故以债务相抵来主张杨金满行为构成表见代理也不能成立。因此，上诉人许良才履行义务不当，不能认定其已归还本案借款，其仍然对本案借款承担还款责任。上诉人许良才承担本案还款责任后，其与杨金满之间的权利义务纠纷可另行处理。本案借款没有还款期限，上诉人许良才不能证明被上诉人赵海彬有催讨事实，被上诉人赵海彬提出本案诉讼没有超过诉讼时效期间。上诉人许良才在二审中对原审法院受理本案提出管辖权异议，经查，上诉人许良才已经在原审中提出管辖权异议，但经原审法院及本院审理后，已被生效裁定驳回其管辖权异议，故有关管辖权问题不属于本案二审审理范围。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4960元，由上诉人许良才、周菊飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 胡精华
审判员 梅矫健
二〇一四年十一月十一日
书记员 项海英