河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第509号
上诉人（原审被告）郭某。
法定代理人郭洪礼，男，1967年1月27日出生，满族，农民。系郭某父亲。
法定代理人张书姣，女，1972年12月20日出生，满族，农民。系郭某母亲。
委托代理人冯海洋，河北昊宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭浩然，学龄前儿童。
法定代理人张志英，女，1968年3月15日出生，满族，农民。系郭浩然母亲。
委托代理人李晓华，河北群言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾凤宝，学龄前儿童。
法定代理人贾山云，男，1970年12月15日出生，满族，农民。系贾凤宝父亲。
委托代理人林秀清。
被上诉人（原审被告）郭会杰，学龄前儿童。
法定代理人李书凤，女，1982年2月15日出生，汉族，农民。系郭会杰母亲。
委托代理人郭玉明，男，1959年3月16日出生，满族，农民。系郭会杰爷爷。
委托代理人刘守民，河北杨瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭金澎，学龄前儿童。
法定代理人王小红，女，1983年2月21日出生，满族，农民。系郭金澎母亲。
委托代理人郭树德。
被上诉人（原审被告）郭子涵，儿童。
法定代理人郭玉保，男，1971年12月12日出生，满族，农民。系郭子涵父亲。
委托代理人梁庆祥，河北法润律师事务所律师。
上诉人郭某因健康权纠纷一案，不服青龙满族自治县人民法院（2013）青民初字第1619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月14日上午，郭浩然与郭某、贾凤宝、郭会杰、郭金澎、郭子涵在玩耍的过程中，眼部受伤，郭浩然本人能辨认出致害人是郭某。另查明：2013年3月14日上午，郭浩然左眼受伤，郭浩然回家后，被其父母送往医院救治，郭浩然爷爷郭勤到派出所报案。郭浩然在青龙满族自治县人民医院无法医治后，去往北京同仁医院治疗，在北京同仁医院治疗17天（2013.3.14-2013.3.30）后，转往唐山眼科医院治疗16天（2013.3.30-2013.4.15）。后2013年6月17日在唐山眼科医院治疗21天（2013.6.17-2013.7.8）。后经唐山市眼科医院诊断为：左眼球脱离、脉络膜脱离、视网膜脱离、玻璃体出血、眼球萎缩（早期）、角巩膜裂伤缝合手术后，有诊断书予以证明。后经秦皇岛海港司法鉴定中心鉴定，鉴定结果为：①原告郭浩然为柒级伤残；②不构成护理依赖；③其后期医疗费用（眼球摘除、更换义眼）约需人民币15000元一20000元；④义眼费用3000-5000元／只，一年更换一次，直至18周岁；⑤其不构成医疗依赖。因此，郭浩然请求郭某、贾凤宝、郭会杰、郭金澎、郭子涵连带赔偿各项经济损失514484.19元（医疗费25707.89元、护理费8785.8元、伙食补助费2700元、营养费1080元、住宿费1183元、病历复印费和医寻服务费117.2元、交通费11762.8元、残疾赔偿金64648元、后续医疗费用20000元、更换义眼费用75000元、鉴定费用3500元、精神损害抚慰金30万元）。郭浩然主张如下经济损失并提供相应证据予以证明：①医疗费25707.89元，但根据郭浩然提供的票据计算为25095.27元，予以确认医疗费为25095.27元。②护理费8785.8元，包括两次住院，郭浩然父母二人护理的费用，其中第一次住院郭浩然父亲护理费85.6元／天X33天=2824.6元，母亲77.1元／天X33天=2544.3元；第二次住院郭浩然父亲护理费85.6元／天X21天=1797.6元，母亲77.1元／天X21天=1619.1元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，郭浩然未能提供医疗机构或者鉴定机构的意见，认定护理人员为一人。因郭浩然系学龄前儿童，认定其母亲护理更为合适。郭浩然母亲经营商店属于有收入的护理人员，但是未能提供最近三年的平均收入，所以参照相近行业上一年度职工的平均工资计算为77.1元／天，护理费共计为：77.1元／天X（33＋21）天=4163.4元。③伙食补助费2700元，其中第一次住院50元／天X33天=1650元，第二次住院50元／天X21天=1050元，予以确认。④营养费1080元，其中第一次住院20元／天X33天=660元，第二次住院20元／天×21天=420元，因郭浩然系学龄前儿童，且伤势比较严重，酌定营养费略高些，因此，营养费予以确认。⑤住宿费1183元，有收据予以证明，且被告对此认可，予以确认。⑥病历复印费和医寻服务费117.2元，有票据证明，予以认可。⑦交通费11762.8元，其中从郭浩然家去青龙县医院200元，青龙县到北京同仁医院救护车施救费4000元，去秦皇岛评残两次共计1000元，去唐山5、6次，每次500元，去唐山复查6、7次，每次200元。交通费用偏高，根据郭浩然提供的票据，酌定为10262.8元。⑧残疾赔偿金64648元，即8081元／年X20年×0.4=64648元；后续医疗费用20000元；更换义眼费用75000元，即5000元／只X15年=75000元；鉴定费用3500元；以上费用符合司法鉴定意见书的意见和法律规定，予以确认。综上所述，认定郭浩然各项经济损失如下：医疗费25095.27元、护理费4163.4元、伙食补助费2700元、营养费1080元、住宿费1183元、病历复印费和医寻服务费117.2元、交通费10262.8元、残疾赔偿金64648元、后续医疗费用20000元、更换义眼费用75000元、鉴定费用3500元，总计207749.67元。⑨郭浩然主张精神损害抚慰金30万元，郭浩然该项主张过高，因郭浩然是柒级伤残，且年龄较小，左眼损伤势必对其精神造成损害，酌定精神损害抚慰金为20000元。
原审法院认为，①郭浩然要求五被告连带赔偿其相关损失，但在审理过程中，通过原、被告陈述和提供的证据认定是被告郭某的行为致使原告郭浩然受到损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；所以，郭浩然的损失，应由被告郭某承担。但郭某未满十周岁，是无民事行为能力人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”根据《中华人民共和国民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年的监护人。”本案中，被告郭某监护人是其父母郭洪礼和张书姣，因此郭某监护人郭洪礼和张书姣应对郭浩然承担赔偿责任。②郭浩然在受伤时刚刚满三周岁，是无民事行为能力人，其监护人应该对其进行监护。但是郭浩然的监护人未能履行对郭浩然的监护义务，因此，郭浩然的损害与郭浩然监护人未尽到监护义务有一定的关系，郭浩然的监护人应承担一部分责任。酌定被告郭某监护人与原告郭浩然监护人责任划分比例为7：3。经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、十六条、二十二条、二十六条、三十二条一款，《中华人民共和国民法通则》第十六条规定，判决如下：一、被告郭某监护人郭洪礼、张书姣赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、住宿费、病历复印费和医寻服务费、交通费、残疾赔偿金、后续医疗费用、更换义眼费、鉴定费等各项经济损失145424.76元（207749.67X70%=145424.76），赔偿郭浩然精神抚慰金20000元，合计165424.76元。上述款项在本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8944元，原告郭浩然法定代理人负担5814元，被告郭某法定代理人负担3130元。
上诉人郭某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定郭某为致害人证据不足，存在明显错误。郭勤、张志英、张书姣的证据都是传来证据，不能作为证据使用。贾凤宝、郭金澎的陈述是虚假的，不应采信。而且二人均是本案的被告，可能承担赔偿责任，不应予以采信。郭浩然在派出所所作笔录是案发十多天后，其在案发时是三岁多的孩子，在与其他各当事人打闹过程中受伤，其根本无法记清或看清是谁打的，对其陈述不应采信。故原审判决认定事实不清，不应认定郭某是致害人。二、原审判决适用法律错误。本案是未成年人因游戏发生的致害案件，各监护人均未尽到监护职责，且现有证据不能确认具体侵权人，作为受害人监护人损失承担部分责任，其他家长对剩余损失应承担连带责任。故请求依法改判。
被上诉人郭浩然辩称，原审判决认定事实清楚，应维持原判。1、本案有明确的致害人，即郭某，依法应由郭某承担责任。2、郭浩然的家庭困难，没有时间和精力继续打官司。请求维持原判。
被上诉人贾凤宝辩称，原审判决认定事实清楚，应予维持。郭某致害郭浩然应承担赔偿责任。请求维持原判。
被上诉人郭会杰辩称，1、案发后第一时间，在场人郭金澎到受害人家送信，当时有很多人在场。后来派出所针对孩子的笔录及其他证言，是家长都知道郭浩然受到严重受伤情况下，形成的，不免掺入推脱责任因素，影响证据效力。有此直接证据，能够认定具体侵权人。2、郭浩然并非是2010年2月26日出生，当时受害人已经四岁多，有一定的判断能力，且受伤的部位在眼部，在前方，能够指出是谁将其扎伤。本案中，有受害人直接指认这一证据，据此能够确认具体侵权人。所有证据都指认郭某是具体侵权人，并非是共同危险行为导致的伤害结果，不应其他孩子与受害人一起玩，就承担赔偿责任。故请求维持原判。
被上诉人郭金澎辩称，现有证据均证实致害人是郭某，故应维持原判。
被上诉人郭子涵辩称，事发时，郭子涵不在现场。本案不存在共同实施危险行为和加害人不明的情况，不构成共同危险行为。故请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。本案中，郭浩然、郭某、贾凤宝、郭会杰、郭金澎、郭子涵均系学龄前儿童，属无民事行为能力人，对于孩子的安全，各家长均有监护责任。2013年3月14日，几个孩子在玩耍过程中，郭浩然的眼部受到伤害，事发后，郭金澎作为在场人第一时间通知家长、郭浩然本人在派出所的陈述以及各方当事人的陈述及法医鉴定等证据，可以证实，郭浩然眼部受到伤害，系郭某所致。故对于郭浩然的经济损失，应当由郭某承担赔偿责任。上诉人郭某上诉称由五被告承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3610元，由上诉人郭某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘秋丽
审判员 邓喜军
审判员 贾晟途
二〇一四年五月五日
书记员 单帅楠