山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第983号
上诉人（原审被告）张宁，男，汉族，山西省运城市芮城县人，现无业，现住太原市小店区。
委托代理人谷卫勇、刘志强，山西晋商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王端，男，汉族，山西省运城市芮城县人，现住太原市小店区。
委托代理人王锋，山西圣哲律师事务所律师。
上诉人张宁与被上诉人王端提供劳务者受害责任纠纷一案，太原市小店区人民法院下达（2013）小民初字第1847号民事判决后，张宁不服，上诉于本院。本院受理后。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宁及代理人谷卫勇、刘志强，被上诉人王端的代理人王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年6月，原告系被告经营的小店区鑫海汽服雇佣的学徒工，被告每月支付原告300元工资并指定程保峰为原告的学徒师傅，2013年6月30日23时许，原告和程保峰在对送修的晋A×××××号捷达牌轿车进行维修后，由程保峰驾驶该车进行试车，原告为乘车人，在龙城大街辅道范家堡村路段碰撞一处市政雨水井台，造成原告受伤的交通事故，该事故经公安交警支队小店一大队道路交通事故认定书认定，程保峰负事故全部责任。事发后，原告被送往武警山西省总队住院治疗36天，经诊断为肱骨骨折、桡神经损伤。在此期间，共发生医疗费21440.6元，被告垫付12500元，原告自付8940.6元。原告委托小店司法鉴定中心对其伤情鉴定为九级伤残。被告申请重新鉴定，本院委托二六四医院进行重新鉴定，经鉴定原告伤情构成十级伤残，被告支付鉴定费1500元。
原判认定，原被告双方对原告在试车过程中受伤的事实均无异议，双方争议的焦点是原告由此造成的损失应由谁承担赔偿责任。对此，在该案中原告系被告雇佣的学徒工，事发时原告根据其师傅的安排进行试车也属于职务行为，根据相关司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。据此，原告的情况属于因雇主以外的第三人侵权造成原告人身损害，在此情形下原告作为雇员有权选择请求第三人赔偿还是请求雇主赔偿，现原告向雇主主张赔偿系其依据自身权利所做出的选择，合法有据，本院予以支持。被告要求原告向交通事故肇事方主张人身损害赔偿的抗辩意见干涉了被告对于赔偿要求的自主选择权，于法无据，本院不予采信。就原告主张的各项损失，对于其自付医疗费8940.6元，有相关票据和病历佐证，本院予以确认；对于住院伙食补助费，根据原告住院36天按每天50元计算为1800元；对于误工费，原告主张按照其学徒工资每月300元标准，结合原告伤情酌情计算6个月为1800元；对于护理费，护理人误工证明缺乏工资单等证据佐证，不足以证明护理人的实际误工损失，根据原告伤情并结合原告伤情酌情按每天75元计算36天为2700元；对于残疾赔偿金，根据原告出具的工作证明和太原市居住证，可以说明其在太原市工作居住，故其相关赔偿标准应按城镇居民计算，结合其十级伤残的鉴定结论按照2013年山西省城镇居民人均可支配收入22456元的标准计算，22456×20×10%即44912元；对于精神损害抚慰金，根据原告伤情酌情确定为5000元；对于后续治疗费可待实际发生后另行主张；重新鉴定费用1500元由被告负担。上述费用合计65152.6元，由被告支付原告。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告张宁于本判决生效之日起五日内赔偿原告王端医疗费8940.6元、住院伙食补助费1800元、误工费1800元、护理费2700元、伤残赔偿金44912元、精神损害抚慰金5000元，合计65152.6元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人张宁上诉称，一、一审法院对被上诉人王端的受伤系在履行职务行为（试车）过程中发生的事实认定是错误的。王端的受伤是其与程保峰在未经上诉人张宁同意的情况下，擅自驾驶车辆外出并存在严重危险驾驶行为（漂移）导致事故的发生而造成的，其行为不属于从事提供劳务过程中发生的人身损害，王端对此事故的发生具有严重的过错，应当由其自己承担责任。二、一审法院对王端系在太原工作居住，故要求张宁按照城镇居民的赔偿标准支付赔偿金是错误的。一审中，王端提供居住证及其原单位出具的工作证明以此证明其在太原市长期居住的事实。通过庭审质证看到，从王端的居住证办理时间上来看，其并未在太原居住满一年，而原单位出具的工作时间系孤证，证明效力极低，亦无法有效证明王端在其单位工作的时间。因此，在王端提供的证据均无法证明其在太原长期工作和居住的情况下，一审法院按照城镇居民的赔偿标准计算赔偿金是错误的。三、本案一审法院适用简易程序进行审理，按照法律的规定适用简易程序的案件一般应在立案后3个月内审结，而本案自2013年11月23日开庭以来，直至2015年2月15日才下发判决，案件审理长达一年有余。上诉人认为此案的审理过分拖延，违反法律关于审限的规定，故请求二审法院撤销原判，判令上诉人张宁不承担赔偿责任；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王端辩称，第一，王端与张宁是雇佣关系，张宁指派程保峰作为王端的师傅学徒，王端跟随师傅试车没有过错，张宁应承担赔偿责任。第二，王端自2011年来到太原打工，应该按城镇居民的标准计算。
一审查明的事实存在。
二审时，上诉人张宁向本院提交了修车车主的证明，证明车辆维修的项目是空调加氟利昂；2013年7月8日受害人王端出具的《道路交通事故当事人陈述材料》记载：王端陈述其师傅程保峰叫其试车，当时张宁在办公室，在老板不知情的情况下，在路上程保峰进行了漂移导致其受伤，事后才知道程保峰没有驾驶证。
本院认为，被上诉人王端的受伤系程保峰无证及违规驾车所致，上诉人张宁与程保峰、被上诉人王端系雇主和雇员的关系、致害人程保峰和被上诉人王端系师徒关系，双方当事人对此不持异议。本案争议的焦点问题系被上诉人王端的损害结果由谁承担责任。首先，从程保峰和上诉人张宁的身份关系而言，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。该责任为无过错责任。因致害行为发生在雇员从事职务活动中，其工作的时间、地点为雇主所指定，一般受雇主指派和监督下进行，雇主对雇员的职务行为可以控制和防范，因此雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务，雇主承担无过错责任有助于雇主谨慎选择雇员并敦促雇员依法行事。本案中，上诉人张宁在案发当天程保峰将修完的车辆开出时还在办公室，其有条件管束雇员的行为；至于判断程保峰在修空调后驾车外出是否属于“劳务行为”，《侵权责任法》没有做出明确规定，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：雇员的行为超出授权规范，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。该规定从主观上表明雇主应当对雇员在执行职务中滥用权力的行为加以控制，客观上要求雇主对雇员给第三人造成损害行为负责；其次，从被上诉人王端和上诉人张宁的身份关系而言，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该归责原则也是无过错责任，但《侵权责任法》第三十五条规定提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错原则。具体如何适用该原则，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不能减轻接受劳务一方的赔偿责任。在本案中，被上诉人王端作为刚受雇的学徒工，在跟随师傅程保峰修车后根据师傅的要求随车试车，是否需要试车以及对车辆的驾驶，王端并不具备决定和控制权，因此不能判断被上诉人王端对损害的发生有故意或重大过失，即不能把程保峰的过错等同于王端的过错，也不能根据现有证据免除和减轻上诉人张宁的赔偿责任；再次，从被上诉人王端和程保峰的身份关系来看，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。据此，王端的情况属于因雇主以外的第三人侵权造成原告人身损害，在此情形下王端作为雇员有权选择请求第三人赔偿还是请求雇主赔偿，现王端向雇主主张赔偿系其依据自身权利所做出的选择，于法有据。至于上诉人张宁上诉称对被上诉人王端的赔偿标准有异议问题，原审根据王端提供的居住证和原单位证明作出的认定并无不当。综上，上诉人张宁的上诉理由不充分，本院不予支持，其可以在承担了本案责任后依法向程保峰追偿。原判虽然存在超审限问题，但该问题没有实质影响实体的处理，原判结果可以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费1095元由上诉人张宁承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一五年五月八日
书记员 米 鑫