广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秀民初字第1081号
原告（反诉被告）：桂林中核建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：邱伟平，该公司总经理。
委托代理人：蒙风璇，广西桂成律师事务所律师。
委托代理人：郭芬，广西桂成律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：桂林市圣隆房地产开发有限公司。
法定代表人：李干锋，该公司董事长。
委托代理人：秦铮，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。
原告（反诉被告）桂林中核建筑安装工程有限责任公司（以下简称“中核建筑公司”）与被告（反诉原告）桂林市圣隆房地产开发有限公司（以下简称“圣隆房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月27日受理后，依法适用简易程序进行审理。2014年12月8日，圣隆房产公司提起反诉。2014年12月22日，因案情复杂，本院依法组成合议庭，本案转为适用普通程序进行审理。2015年1月13日，圣隆房产公司提出鉴定申请。2015年11月6日，因圣隆房产公司拒不缴纳鉴定费用，本院终结鉴定程序。本案于2015年11月19日公开开庭审理。原告（反诉被告）委托代理人蒙风璇，被告（反诉原告）委托代理人秦铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：原、被告于2006年6月10日签订建筑工程施工合同。原告承建被告开发的天龙居＊号楼工程，约定按相关定额结算工程款。前述工程于2011年9月27日通过竣工验收。截至2012年1月19日，被告共支付19186500元。由于双方一直未能就最终结算达成一致意见，原告应得工程款无法落实，原告于2014年10月向被告发出结算通知，被告未作答复。原告经调查了解，被告因资金链断裂，无法正常经营，不能与原告进行工程结算事宜。因此，原告委托广西建通工程咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定。经鉴定，原告施工的前述工程总造价为23233556.85元，扣除被告已支付款项，尚欠原告4047056.85元未付。原告故诉至法院，请求判决被告支付剩余工程款4047056.85元。
被告（反诉原告）答辩并反诉称：被告已支付完工程款，其中，通过转账付款1767万元，付给案外人刘金玉316.6万元，垫付水电费15.87万元及维修费460元。由于原告的原因，导致工程未按期完工，被告不得不因延期交房而向购房者支付违约金。被告于2010年10月将原告起诉至桂林市＊区人民法院，要求解除双方签订的施工合同及补充协议，中核建筑公司赔偿圣隆房产公司因延误工期造成必须支付给业主的延期交房违约金3188429元（暂计至2010年10月31日）。该案经调解，双方约定：天龙居＊号楼交付圣隆房产公司后45天内完成结算。中核建筑公司于2011年9月27日交付房屋后，未在规定时间交付工程技术资料及结算。原告提起本案起诉已过两年诉讼时效期间。由于中核建筑公司违反合同约定，圣隆房产公司遂提起反诉，请求法院判决：中核建筑公司赔偿圣隆房产公司因工期延误造成的支付给业主的延期交房违约金350万元（暂计至2010年12月31日）。
原告（反诉被告）反诉答辩称：圣隆房产公司对工程进行设计变更且未按期支付工程进度款才是造成工程工期延误的原因。圣隆房产公司主张中核建筑公司承担延期交房违约金缺乏合法依据，且超过诉讼时效。中核建筑公司的本诉诉请并未超过诉讼时效期间。
原告（反诉被告）对其主张向本院提交如下证据：1、建设工程施工合同，证明圣隆房产公司将天龙居＊号楼工程发包给原告施工及双方的权利义务，该合同为备案合同；2、建设工程质量竣工验收意见书复印件，证明原告承建的天龙居＊号楼工程于2011年9月27日竣工验收；3、中核建筑公司收款明细表，证明圣隆房产公司通过转账方式支付工程款17686500元；4、关于要求尽快结算函及快递单，证明中核建筑公司向圣隆房产公司催告结算；5、工程造价鉴定报告书，证明天龙居＊号楼工程总造价为23233556.85元；6、2008年1月16日报告复印件、2010年5月14日会议纪要及补充协议，证明因设计变更、进度款支付等问题造成工期拖延，原、被告及有关部门多次协调；7、2012年11月2日补充协议，证明圣隆房产公司未依约支付工程款造成工程结算、竣工资料备案拖延。
被告（反诉原告）向本院提交如下证据以支持其抗辩和反诉：1、建设工程施工补充协议复印件，证明双方实际履行该协议，双方并未履行备案合同；中核建筑公司未按期竣工；工程造价应由圣隆房产公司委托鉴定，中核建筑公司应承担延期交付给圣隆房产公司造成的损失；2、（2011）＊民初字第＊号民事调解书，证明中核建筑公司的本案诉请超过诉讼时效；3、付款清单，证明圣隆房产公司向中核建筑公司支付20995200元；4、延期交房支付违约金清单，证明中核建筑公司因延误工期给圣隆房产公司造成的损失。
经过庭审质证，圣隆房产公司对中核建筑公司提交的证据2、6、7的真实性无异议，中核建筑公司对圣隆房产公司提交的证据2的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
原、被告各自提交的证据1建设工程施工合同及建设工程施工补充协议复印件，双方对其真实性无异议，且均认可中核建筑公司提交的施工合同为备案合同，但认为应以自己提交的证据作为合同结算依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”中核建筑公司提交的建设工程施工合同为备案合同，应作为双方结算工程价款的依据，本院将其作为认定本案事实的依据，不将圣隆房产公司提交的未备案的建设工程施工补充协议复印件作为认定本案事实的依据。
中核建筑公司提交的证据3收款明细表及圣隆房产公司提交的证据3付款清单，双方对对方提交的清单载明金额不予认可。本院认为，两份表单为双方当事人各自制作，并无对应付款凭证，不具有证明效力，在双方当事人互不认可的情形下，本院不将其作为认定本案事实的依据。由于圣隆房产公司主张转账支付1767万元，而中核建筑公司认可收到转账付款17686500元，因此，本院对中核建筑公司自认收到转账付款17686500元的陈述予以确认，将其作为认定本案事实的依据。对于圣隆房产公司主张向案外人刘金玉支付工程款316.6万元，本院认为，由于圣隆房产公司未能对该主张提供相应证据，本院对该主张不予采信。鉴于中核建筑公司认可2011年之前圣隆房产公司付给案外人刘金玉的150万元作为中核建筑公司收到的工程款，该意见系中核建筑公司对其自身权利的处分，本院予以认可。
中核建筑公司提交的证据4关于要求尽快结算函及快递单，圣隆房产公司对其真实性不认可，表示没有收到该邮件，邮单的签收人也不是李干锋本人。本院认为，圣隆房产公司认可邮单载明的送达地址为其公司所在地，邮单也载明寄送邮件内容为关于要求尽快结算的函且盖有邮局印章。因此，本院对于中核建筑公司向圣隆房产公司寄送结算函件的事实予以确认。
中核建筑公司提交的证据5工程造价鉴定报告书，圣隆房产公司对其真实性不予认可，认为该鉴定所依据材料为中核建筑公司单方提交，不完整，其也未向圣隆房产公司提出结算要求。本院认为，案件审理过程中，圣隆房产公司对本案涉及工程提出造价鉴定申请，但一直未缴纳鉴定费用，导致鉴定程序终结。圣隆房产公司虽对鉴定报告有异议，却未能提供相反证据予以反驳。因此，本院对鉴定报告书的真实性予以确认。
圣隆房产公司提交的证据4延期交房支付违约金清单，中核建筑公司认为该清单没有相应支付凭据，未付款项没有实际发生，金额也未经生效法律文书确认；该违约金主张亦过了诉讼时效期间。本院认为，该清单为圣隆房产公司单方制作，不具有证明力，本院不将该清单作为认定本案事实的依据。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定本案如下法律事实：
2006年6月10日，被告（反诉原告）圣隆房产公司作为发包方与作为承包方的原告（反诉被告）中核建筑公司签订建设工程施工合同。合同约定：工程名称为天龙居8-10号楼工程；开工日期为2006年7月（以监理工程师签发的开工令为准），竣工日期为2007年9月，合同工期总日历天数420天；合同价款暂定8880249元；承包人开户银行为桂林市农业银行中山支行，账号为3＊＊＊；工程进度款原则按形象进度支付，完成每三层工程量按上月完成工作量的90%支付工程款；主体完工后，开始内外装修时，按月支付进度款的90%；发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；工程竣工结算后，工程款支付至结算总价的97%；预留工程价款结算总额的3%保留金作为工程质量保修金，一年内无质量问题，退回保修金的50%，保修期满两年的，支付保修金额的30%，满五年后无质量问题一次性付清；工程款必须汇入本合同指定的银行账号；本合同涉及到的经济往来单据，须经公司盖公章确认，否则无效；等等。该合同经相关主管部门备案登记。同日，双方签订房屋建筑工程质量保修书，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期为5年，装修工程的保修期为2年，等等。
2008年1月16日，原、被告共同向桂林市建设与规划委员会递交《申请办理﹤建筑工程施工许可证﹥延期的报告》，该报告载明：“我公司开发兴建的‘天龙居’＊～1＊#商住楼工程已如期开工建设，现建筑主体已全部封顶。由于＊～＊#楼在建设中期根据市场需求进行了设计方案的优化调整，导致实际施工的工期超过计划工期长达半年之久，也影响了其他后续工作也无法如期开展。虽然现在我们建、施、监三方全力合作加大建设速度，但由于以上原因本项目建设工程现已无法按期竣工。本项目从开工至今，一直按贵委的要求及合同约定支付各项相关费用，无任何拖欠工程款及民工工资的情况……”
2010年5月14日，被告（反诉原告）圣隆房产公司作为甲方与作为乙方的原告（反诉被告）中核建筑公司签署补充协议，约定：由于各种原因，天龙居＊＊#楼已延期两年多，使圣隆房产公司的交房时间延期一年多；因工期拖延，工程没有条件达到合同约定的标准进行结算；现外脚手架工程因使用期间过长，脚手架钢管腐蚀严重，存在安全隐患，在桂林市住建局协调下，双方达成如下协议：1、双方约定天龙居8～10#楼工程总造价暂按2000万预算，甲方在原拨款基础上，再拨付450万工程款，双方按照合同约定按最终结算审定工程造价多退少补；2、甲方同意在2010年5月17日拨付工程款100万元给乙方；乙方保证在收款后二天内组织施工人员进场全面展开施工，三天内进场拆除外脚手架，乙方在2010年7月10日前将外脚手架及塔吊拆除完毕；甲方于2010年6月11日再拨付工程进度款150万元给乙方，乙方保证在2010年8月10日前完成所有剩余工程款，等等。
2010年11月18日，被告（反诉原告）圣隆房产公司以原告（反诉被告）中核建筑公司挪用资金未按期交房为由，将中核建筑公司诉至桂林市＊区人民法院，主张：一、解除双方签订的建设工程施工合同、建设工程施工补充协议及补充协议，中核建筑公司退出天龙居8-10号楼施工现场；二、中核建筑公司赔偿圣隆房产公司因延误工期给圣隆房产公司造成必须支付给业主的延期交房违约金3188429元（暂计至2010年10月31日）。中核建筑公司应诉后辩称：由于圣隆房产公司违反合同约定没按进度支付工程款造成工程不断停工，导致无法按时竣工交付房屋。由于圣隆房产公司违约在先，其无权要求解除合同并主张赔偿损失。双方当事人就部分工程款支付、结算及工程施工等问题于2011年2月25日在叠彩区人民法院主持下达成调解协议。调解协议约定：1、圣隆房产公司于2011年2月25日前支付120万元给中核建筑公司，中核建筑公司在该款到账后40天内按设计施工图纸等完成天龙居8-10#应由中核建筑公司施工的工程项目；2、中核建筑公司完成天龙居8-10#达到五方验收条件时，圣隆房产公司再支付120万元给中核建筑公司；中核建筑安装公司收到款项后，无条件配合验收工作，确保天龙居＊#工程验收及交付；圣隆房产公司在五方验收合格交付工程后30天内再向中核建筑公司支付50万元；……5、双方同意在天龙居8-10#楼交付圣隆房产公司45天内完成结算；如在上述时间内双方未达成结算意见，则由双方确认的第三方有资质的造价审核中介机构出具结算意见，双方根据结算结论在10日内对工程款多退少补；……7、未尽事宜，由双方另行协商，等等。原、被告未就延期交房违约金的金额及承担主体形成一致意见。
2011年9月27日，原、被告与勘察单位、设计单位、监理单位五方联合出具天龙居＊号楼竣工验收意见书，载明：工程名称为天龙居8-10号连体住宅楼，开工日期为2007年2月6日，竣工日期为2011年9月27日；综合验收结论为工程质量合格，等等。其后，原、被告完成房屋交接。中核建筑公司共收到圣隆房产公司支付的工程款19186500元（圣隆房产公司转账支付的工程款17686500元及圣隆房产公司付给刘金玉的150万元）。
2012年11月2日，圣隆房产公司作为甲方与作为乙方的中核建筑公司签订补充协议，约定：甲方在2012年11月20日前支付乙方工程款60万元；乙方收到60万元后，10天内向甲方递交完整工程结算资料；甲方收到完整工程竣工结算资料后20天内审核完毕，结算书双方签字盖章后十日内支付乙方50万元；乙方收到50万元后，将工程竣工档案资料整理交付甲方，配合甲方完成竣工备案工作，等等。圣隆房产公司未履行该补充协议。
2014年9月25日，中核建筑公司向圣隆房产公司邮寄《关于要求尽快结算的函》，载明：“我公司承建贵司开发的圣隆路1号天龙居＊#、＊#、＊#楼建筑安装工程已于2011年9月27日竣工验收。但时至今日，贵司一直未进行最终结算，我公司的工程款也一直未能得到完全清结。故现特致函贵公司，请于2014年9月30日前对结算事宜予以明确书面答复，否则我公司将委托第三方中介机构进行审价，产生的相应费用及法律后果由贵公司承担。”
其后，中核建筑公司委托广西建通工程咨询有限责任公司对天龙居＊号楼建设工程进行造价鉴定。2014年10月24日，广西建通工程咨询有限责任公司出具工程造价鉴定报告书，确认天龙居8-10号楼建设工程总造价为23233556.85元。
本院认为，本院的争议焦点为：一、原、被告各自的主张是否超过诉讼时效；二、圣隆房产公司应付工程款金额；三、导致延期交房的违约方。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”被告（反诉原告）圣隆房产公司认为，根据原、被告于2011年在＊区人民法院达成的调解协议，双方应在工程竣工交付后45天内完成结算，即在房屋交付的2011年主张权利；原告（反诉被告）中核建筑公司于2014年才提起本案诉讼，过了诉讼时效期间。本院认为，由于原、被告双方未进行结算，不能确认中核建筑公司对圣隆房产公司享有债权，诉讼时效期间并不起算。广西建通工程咨询有限责任公司于2014年10月24日出具造价鉴定报告书后，中核建筑公司即可知晓其是否对圣隆房产公司享有债权，应从此时开始计算诉讼时效期间。中核建筑公司于同月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。因此，圣隆房产公司主张中核建筑公司的诉请超过诉讼时效期间缺乏事实依据，本院不予支持。关于被告（反诉原告）圣隆房产公司的主张是否超过诉讼时效期间，原告（反诉被告）中核建筑公司认为，原、被告于2011年在＊区人民法院调解后，圣隆房产公司未再主张延期交房违约金，故其主张延期交房违约金超过诉讼时效期间。本院认为，被告（反诉原告）圣隆房产公司于2010年11月向原告（反诉被告）中核建筑公司主张延期交房违约金。经＊区人民法院调解后，双方并未就延期交房违约金达成一致意见，并约定未尽事宜另行协商解决。其后，双方一直未就延期交房违约金事宜进行协商，故圣隆房产公司该项主张的诉讼时效期间并未起算。圣隆房产公司于2014年12月再次向中核建筑公司主张支付延期交付违约金，并不存在超过两年诉讼时效期间的情形，中核建筑公司主张圣隆房产公司的诉请超过诉讼时效期间缺乏事实依据，本院不予支持。
圣隆房产公司主张垫付的水电费、维修费，因其未提供证据予以证明，本院对该部分费用不予确认，不计入圣隆房产公司支付的工程款金额中。天龙居＊号楼建设工程总造价经鉴定机构确认为23233556.85元。中核建筑公司共收到圣隆房产公司支付的工程款19186500元，圣隆房产公司尚余工程款4047056.85元（23233556.85元-19186500元）未付。根据双方签订的施工合同约定：工程竣工结算后，工程款支付至结算总价的97%；预留工程价款结算总额的3%保留金作为工程质量保修金，一年内无质量问题，退回保修金的50%，保修期满两年后，支付保修金额的30%，满五年后无质量问题一次性付清。天龙居＊号楼建设工程于2011年9月27日竣工结算，至今未满5年，部分工程项目仍在保修期内。因此，圣隆房产公司应留有工程质量保修金20%，即139401.34元（23233556.85元×3%×20%）。故圣隆房产公司应向中核建筑公司支付工程款3907655.51元（4047056.85元-139401.34元）。
虽然原、被告签署的合同约定工程竣工日期为2007年9月，但根据双方于2008年1月16日共同递交的《申请办理﹤建筑工程施工许可证﹥延期的报告》可以看出，工程延期是由于“＊～＊#楼在建设中期根据市场需求进行了设计方案的优化调整，导致实际施工的工期超过计划工期长达半年之久”，因此，工程延期责任在被告（反诉原告）圣隆房产公司。根据原、被告于2010年5月14日签订的补充协议及2011年2月签署的调解协议约定圣隆房产公司先支付相应工程款，中核建筑公司收到款项后履行相应义务的内容可知，支付工程款是圣隆房产公司的先履行义务。中核建筑公司主张圣隆房产公司一直未按约定履行支付工程款义务是导致工程延期的原因，圣隆房产公司在案件审理过程中未能提供证据予以反驳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，由于圣隆房产公司举证不能，本院对中核建筑公司的主张予以采信。原、被告签署的《建设工程施工合同》约定，发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。故圣隆房产公司应承担工程延期交付的责任。另，圣隆房产公司亦未举证证明因延期交房赔付的延期交房违约金损失金额，其主张中核建筑公司向其支付因工程延期而赔付购房业主违约金的反诉请求，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）桂林市圣隆房地产开发有限公司向原告（反诉被告）桂林中核建筑安装工程有限责任公司支付工程款3907655.51元；
二、驳回原告（反诉被告）桂林中核建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）桂林市圣隆房地产开发有限公司的诉讼请求。
原告（反诉被告）桂林中核建筑安装工程有限责任公司预交本诉案件受理费39176元，被告（反诉原告）桂林市圣隆房地产开发有限公司预交减半收取反诉案件受理费17400元，原告（反诉被告）桂林中核建筑安装工程有限责任公司负担1115元，被告（反诉原告）桂林市圣隆房地产开发有限公司负担55461元。
上述应履行义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费本诉部分39176元，反诉部分17400元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20＊＊，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 谢 挺
人民陪审员 杨林珍
人民陪审员 刘孔钿
二〇一六年五月二十日
书 记 员 屈斐琳
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