山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第482号
上诉人（原审原告、反诉被告）吴正花。
委托代理人张兆辉，莱西市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）丁志国。
上诉人吴正花因与被上诉人丁志国合伙协议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西商初字第947号民事判决，于2015年3月27日向本院提起上诉，本院于2015年4月13日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，于2015年4月15日、4月23日向当事人送达了开庭传票，于2015年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人吴正花委及托代理人张兆辉到庭参加诉讼。被上诉人丁志国经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
吴正花在一审中诉称，其于今年夏天购买了美的牌壁挂式空调4台、立式空调1台，以及9套足疗床和2套按摩床，还有1台热水器和部分足疗盆等物品，放置在莱西市南京北路6号（现莱西市康源足疗店），并给整个店铺窗户安装了窗帘和电表等，由其支付了1年房租10000元和电费500元，与丁志国因如何开店经营发生纠纷，店铺由丁志国占有经营，且丁志国于2014年9月以个人名义办理了莱西市康源足疗店的工商登记，其多次要求返还己方物品等，丁志国以各种理由拖延。为维护自己的合法权益，起诉到法院，请求判令：1、丁志国返还吴正花空调5台、电视机4台和窗帘、足疗床等物品，价值28000元；2、判令丁志国返还吴正花10500元；3、诉讼费由对方负担。庭审时，吴正花要求变更诉讼请求第一项，要求丁志国赔偿损失28000元。
丁志国在一审中辩称，1、吴正花所诉与事实不符，未履行双方协议所规定的出资额。吴正花只为足疗店购买设备4台电视机、价值5600元（每台14**元），窗帘5套价值1200元（每套240元）、加热器1台价格1600元、2台按摩床、价值1780元（每台4**元），总投资10180元，房租是其交的，其对该足疗店的投资是1年房租10000元、店铺装修费50265元、购进设备16003元、为吴正花垫付手机费362元，开店前请客费922元，合计投资77552元。比吴正花多投资67372元。现足疗店已关门停止营业。吴正花所投资产已损失9050元。其所投资减去吴正花损失9050元，还比吴正花多投资68502元。2、双方对足疗店投设备款，双方可把设备可动产各人拿回。损失部分由其承担，因其是该店法人。其投资该店装修款应二人平摊。即房租费＋开店前费用÷2=30593.5元（10000元＋50265元＋922元÷2=30593.5元）。其为吴正花垫付362元，吴正花实际应支付给21905.5元（30593.5元＋362元-9050元），这一事实不容质疑。综上，吴正花诉求不符事实，事实是吴正花欠其21905.5元，因此恳请法庭查清事实，依法驳回吴正花的诉求。
丁志国在一审中反诉称，因双方是婚姻离异人，早已自愿同居。2014年1月，两人商谈准备开设莱西市康源足疗店挣钱维护生计，达成合伙投资协议。协议书确定双方各投资38000元。开业前，丁志国投资77552元，其中开店前花去费用922元、为吴正花垫付费用362元、交一年房租10000元整、店铺装修投资50265元、购进设备款16003元。而吴正花只投资开业所用设备旧式电视机4台，合计5600元（已全部损失），5套窗帘合计1200元（已损失4套，共计960元），1台加热器1600元（已损失），2台足疗床、2套按摩床，共计1780元（各损失一套共计890元），合计吴正花总投资10180元（已损失9050元），吴正花未履行合伙协议投资38000元。双方足疗店购买的设备是可动产，可撤回，各人拿回各人所购买设备，但店面装修费用应由双方共同承担，因此丁志国除去承担吴正花设备损失后，吴正花应支付丁志国［（10000元＋50265元＋922元＋362元-9050元）÷2=26249.5元］26249.5元。依法提起反诉，请求法院判如所请，反诉费由对方承担。
原审法院查明，2014年初，吴正花、丁志国建立恋爱关系后协商开办足疗店。2014年1月9日，双方以丁志国名义在莱西市南京路租赁李慎正房屋，租赁费每年10000元，丁志国以自己名义将租赁费交给李慎正。双方租赁房屋后，即开始对房屋装修，房屋装修款主要由丁志国出资，购买电视机、足疗床、空调等主要由吴正花出资。足疗店装修结束后，即开始营业。经营期间，双方多次发生争吵，经人调解和好。2014年5月，再次发生争吵后，吕某为双方调解时出具了足疗店装修费用明细，双方在该明细上签字予以确认。内容：“丁志国与吴正花合伙装修该足疗店，在装修过程中，丁志国负责房屋的装修材料费，约共计叁万捌仟元正，误工约二个半月。吴正花购买空调四台88**元，其中丁志国付1000元，旧立式空调1台，约3000元，电视机4台、窗帘、足疗床、交房租、足疗用品等共计38000元正。特立此据。吴正花、丁志国”。2014年9月25日，丁志国到莱西市工商局办理了莱西市康源足疗店营业执照，负责人为丁志国，双方为此又发生纠纷，丁志国将足疗店占有。双方协商未果，于2014年9月29日诉来法院。
庭审时，吴正花提供证人出庭作证。1.证人秦某欲证明吴正花是购买证人的空调。2.证人周某欲证明吴正花是证人帮忙联系购买的电视机。3.证人吕某，一是证明吴正花与丁志国在装修足疗店期间是恋爱关系，二是证明康源足疗店是2014年4月份装修结束的，三是足疗店经营期间双方经常发生争吵，2014年5月份，证人给双方调解时，给每人出具了一份装修费用明细，双方在装修费用明细证明上签字确认，但因疏忽，未在装修费用明细上注明时间。吴正花提供录音书面材料、短信书面材料，欲证明二人发生争吵的事实。
被告提供：1.房租收到条，欲证明房租是丁志国所交。2.店铺装修费用单据26张，欲证明装修足疗店花费50265元。3.购进设备货运单14张，欲证明购买设备款16003元是丁志国出资。4.物业收费单据3张、电话费发票一张，欲证明丁志国为吴正花垫付费用362元。5.购买空调缴纳定金收据一张，欲证明购买空调时，丁志国缴纳定金1000元。6.购买空调发票一张，欲证明购买的4台空调是丁志国出资9196元。
本案立案后，吴正花提出财产保全申请。2014年10月21日，因丁志国擅自将足疗店内物资变卖，原审法院保全时，足疗店内的4台壁挂式空调，5个足疗床被丁志国卖给姜某某，足疗店已经被丁志国以5000元的价格转让。足疗店的其他物品去向不明。足疗店停止经营。
原审法院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙经营积累的财产，归合伙人共有，合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担民事责任。本案中，双方在经营足疗店前，正处在恋爱期间，未订立合伙协议。经营期间，双方经常发生争吵，吕某在给双方调解时，出具了足疗店装修费用书面证明，且已经双方认可，对该装修费用书面证明予以确认。现足疗店已停止经营，足疗店的装修费用无法分割，只能对足疗店内的动产进行分割。庭审时，双方均不同意对足疗店的物品进行价值鉴定，而丁志国在管理足疗店时，擅自将足疗店内的物品处理，致使无法查明足疗店的物品数量，无法对物品折旧后的价值进行认定，丁志国对此负有过错，在足疗店内物品价值无法认定的情况下，只能按双方签字确认的足疗店装修费用明细中载明的物品原有价值进行分割。因双方确认的吴正花投资38000元，其中10000元系租赁费，因租赁费已实际支出，不属于合伙现有资产，足疗店现有物品只有空调、窗帘、足疗床、电视机等，价值28000元，双方因系合伙关系，合伙终止时，双方应该平均分割合伙积累财产。丁志国反诉要求吴正花支付投资款21909.5元，与其签字认可的足疗店装修明细明显不符，且其提供的装修单据等吴正花不予认可，故丁志国该请求证据不足，其反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决：一、丁志国于判决生效后十日内付给吴正花14000元；二、驳回丁志国的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费763元，由吴正花负担613元，由丁志国负担150元；速递费60元，保全费300元，反诉费348元，由丁志国负担。丁志国履行上述义务时一并支付给吴正花210元。原审判决宣判后，吴正花不服，上诉至本院。
上诉人吴正花上诉称，2014年4、5月份，足疗店装修完毕，在经营几天后，被上诉人丁志国不放心找中间人起草并书写了“康源足疗店装修费用”对装修费用进行了确认，后被上诉人将上诉人赶走，独自经营，上诉人多次上门索款，被上诉人也答应年底还款，但被上诉人将足疗店及物品进行了处分、转移。上诉人提供的“康源足疗店装修费用”、证人证言和录音证据证实上诉人投资38000元，2014年4月底足疗店装修完毕，5月初形成书面证据，从5月份就由被上诉人独自经营，应以此时作为分割财产的时间点。请求二审法院依法变更原判，判决被上诉人支付上诉人38000元，诉讼费由对方承担。
被上诉人丁志国未到庭答辩。
二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人吴正花与被上诉人丁志国合伙经营足疗店，虽未签订合伙协议，在在经营中形成了“康源足疗店装修费用”明细，但足疗店最终被被上诉人将部分物品变卖及将足疗店转让，导致双方物品无法各自取回，合伙的财产无法查清，原审法院认定被上诉人存在过错是正确的，进而认定只能根据“康源足疗店装修费用”中载明的原有价值进行分割也是正确的。从“康源足疗店装修费用”看，上诉人投资38000元，被上诉人投资也约38000元，共计为76000元。证人出庭也证实虽“康源足疗店装修费用”书写不规范，但主张调解时双方认可投资基本一致，大约各自38000元，本院对此予以确认。其中双方租赁房屋交付他人租赁费10000元，租赁期限已履行了近半年，该半年的租赁费5000元应作为合伙期间的支出，不能再进行分割，故双方能进行分割的财产价值应为71000元。按原审法院的分割比例，被上诉人应支付上诉人35500元。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审法院对投资额认定有误，应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱西市人民法院（2014）西商初字第947号民事判决第二项。
二、变更山东省莱西市人民法院（2014）西商初字第947号民事判决第一项为被上诉人丁志国于本判决生效后十日内付给上诉人吴正花35500元。
三、驳回上诉人吴正花的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费763元，速递费60元，共计823元，由上诉人吴正花负担65元，由被上诉人丁志国负担758元；保全费300元，反诉费348元，由丁志国负担。二审案件受理费400元，由被上诉人丁志国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一五年五月十三日
书 记 员 李德军