浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7370号
上诉人（原审被告）：曾小萍，女，1976年3月23日出生，汉族，住杭州市余杭区。
上诉人（原审被告）：杭州万吉华安全技术咨询服务有限公司，住所地：杭州余杭区东湖街道朝阳东路158号。
法定代表人：曾小萍，执行董事。
二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：娄志强，浙江金成太炎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：俞在洪，男，1968年10月29日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：鲍普扬，浙江步新律师事务所律师。
上诉人曾小萍、杭州万吉华安全技术咨询服务有限公司（以下简称万吉华公司）因与被上诉人俞在洪请求变更公司登记纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾小萍、万吉华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回俞在洪的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院遗漏重要事实。原审庭审中，俞在洪承认其长期占有公司车辆，车辆在年审时，其自刻公章办理年审。曾小萍、万吉华公司曾向原审法院提出依职权调查申请，请求调取牌号为浙Ａ×××××车辆的年检、验审材料。对该节事实，原审法院未在原审判决书中体现。二、俞在洪的行为已严重侵犯公司及股东利益，涉嫌犯罪。原审法院机械的理解、适用法律，支持俞在洪的原审请求，属适用法律错误。根据庭审中曾小萍、万吉华公司的举证及俞在洪的自认，俞在洪有下列严重侵犯公司及股东利益的行为：1、在2016年2月至4月间，俞在洪离开万吉华公司，到其女儿公司（与其经营同类业务）上班，带走公司业务，挖走公司骨干人员，侵占公司电脑、车辆等财物为其个人使用，挪用公司资金数额巨大拒不归还。其上述行为违反《公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八的规定，严重侵犯公司及股东利益，符合《刑法》所规定的侵占罪及挪用公司资金罪的构成要件。2、俞在洪在被其所侵占的车辆需要年审、年检时，私刻万吉华公司的公章，欺骗车管所，通过车辆年检，以达到长期占有车辆的目的。其行为已符合《刑法》所规定的私刻公司印章罪的构成要件。3、《公司法》第一百四十六条对不得担任公司董事、监事、高级人员作出规定，其立法本意是将有损公司经营的、有害股东利益的、违反诚实信用的人员予以排除，而俞在洪的行为恰恰都是《公司法》所规定的禁止行为。故俞在洪不能够成为公司的董事，不能够担任公司的法定代表人的。综上，原审法院在已查明俞在洪有涉嫌犯罪的事实情况下，未依法律规定将案件移送公安机关，反而认定“双方另行通过其他途径解决”，此判与法不符。
俞在洪辩称：首先，其没有私刻公章。万吉华公司自2011年至2015年财务报表均使用该枚公章，该公章不是其私刻的。其次，其在子女处上班没有损害公司利益，万吉华公司未支付其工资，其也没以公司名义承揽业务，而曾小萍一人担任相同业务二家公司的法定代表人，拿万吉华公司的工资，为别的公司工作，损害公司和其他股东的利益。曾小萍没有资格担任公司的法定代表人和执行董事。第三，关于挪用资金事出有因。万吉华公司成立至今，从未分红。其为公司承接的业务，曾小萍和公司没按规定支付业务费和招待费。综上所述，曾小萍的上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、二审诉讼费用由曾小萍、万吉华公司承担。
俞在洪向一审法院起诉请求：一、曾小萍、万吉华公司履行2015年11月20日临时股东会决议，配合俞在洪办理万吉华公司法定代表人变更登记手续，即将万吉华公司的法定代表人由“曾小萍”变更登记为“俞在洪”；二、本案诉讼费用由曾小萍、万吉华公司负担。
一审法院认定事实：万吉华公司于2010年11月2日经杭州市余杭区工商行政管理局核准成立，投资股东为自然人俞在洪和曾小萍，俞在洪认缴出资60万元，占注册资本的60%，曾小萍认缴出资40万元，占注册资本的40%。曾小萍为执行董事，任法定代表人，俞在洪任公司监事。万吉华公司章程第十四条股东会的表决程序中规定，股东会会议由股东按出资比例行使表决权，一般股东会决议必须经代表二分之一表决权的股东通过，对涉及公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式以及修改章程的决议必须经三分之二以上表决权的股东通过。2016年10月12日，经俞在洪召集和主持，万吉华公司召开了临时股东会议，股东俞在洪、曾小萍出席，会议的议题选举新的公司执行董事。经过会议投票选举表决，股东俞在洪表示同意，并签署了《股东会决议》，决议内容如下：2016年10月12日，经杭州市万吉华安全技术咨询服务有限公司临时股东会议选举俞在洪为公司第二届执行董事，为期三年（2016年10月12日至2019年10月11日）。股东曾小萍弃权，亦未在决议上签名。事后，上述股东会决议一直未执行，现万吉华公司的营业执照、公司印章及财物专用章仍由曾小萍持有。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条、第二十六条、第三十条之规定，公司应依法登记公司法定代表人，公司变更法定代表人的，应当在作出决议或决定之日起30日内申请办理变更登记。本案中，万吉华公司的公司章程约定：“万吉华公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生。执行董事每届任期三年，执行董事任期届满，连选可以连任……”，“公司法定代表人由执行董事担任”，由此可见，该公司的法定代表人的选任系属公司内部自治事项，主要依据应为公司章程。根据本案查明事实，俞在洪作为万吉华公司占60%出资比例的大股东，其有权召集和主持临时股东会议，现万吉华公司于2016年10月12日召开的临时股东会，选举并决议万吉华公司第二届执行董事的事项，系非属公司章程中约定的必须经三分之二以上表决权的股东通过的涉及公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式以及修改章程的事项，根据股东会决议记录，前述决议事项已经俞在洪同意通过，在表决权行使上已符合万吉华公司章程中关于“股东会其他事项决议必须经代表二人之一以上表决权的股东通过”的约定，故案涉的股东会决议应属合法有效。万吉华公司、曾小萍认为前述股东会决议系为修改万吉华公司章程，决议表决未经代表三分之二以上表决权的股东通过，主张决议内容无效的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。万吉华公司的法定代表人已发生变更，万吉华公司有义务变更工商登记，因其未在法定的30日期限内向工商部门申请办理变更登记，俞在洪起诉要求万吉华公司配合办理变更登记，并无不当。曾小萍作为万吉华公司原执行董事、登记的法定代表人，在万吉华公司办理前述法定代表人登记事项中，理应履行配合义务。俞在洪在其女儿为法定代表人的杭州宏欣安全科技有限公司担任监事，非属《中华人民共和国公司法》第一百四十六条中列明的自然人不得担任公司董事的情形，至于万吉华公司和曾小萍提出俞在洪前述行为以及在实际运营中存在违反股东竞业规定、损害万吉华公司和曾小萍利益行为的主张，与本案讼争变更公司登记事项，非属同一法律关系，双方应另行通过其他途径解决。故此，原审法院认为，俞在洪已通过合法程序被选任为万吉华公司的执行董事并应担任万吉华公司法定代表人，其主张要求万吉华公司、曾小萍配合办理变更登记手续的诉讼请求，合法有据，予以支持。万吉华公司、曾小萍的抗辩案涉股东会决议内容无效、俞在洪不符合担任万吉华公司法定代表人条件以及俞在洪提起本案诉讼已超过了法定30日变更期间的意见，理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第七条、第十三条、第三十八条、第四十四条、第一百四十六条、第一百五十二条和《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条、第二十六条、第三十条之规定，判决：万吉华公司、曾小萍于判决生效之日起十日内协助俞在洪向杭州市余杭区市场监督管理局申请办理法定代表人变更登记，将万吉华公司的法定代表人由“曾小萍”变更登记为“俞在洪”。案件受理费80元，减半收取40元，由曾小萍、万吉华公司负担。
本院二审期间，上诉人曾小萍、万吉华公司未向本院提交新证据。被上诉人俞在洪向本院提交了以下证据材料：
1、公章证明，证明公章不是俞在洪私刻。
2、工商登记信息，证明曾小萍的另一家同行公司情况。
3、曾小萍名片，证明曾小萍同时担任另一家同行公司的法定代表人。
4、技术咨询合同书，证明曾小萍代表另一家公司与业务单位签约。
5、安全托管服务合同，证明目的同证据4。
6、社会化服务机构名单，证明曾小萍代表另一家公司在安监局备案。
7、俞在洪历年销售情况表，证明俞在洪的业务费、招待费未兑现。
经质证，曾小萍、万吉华公司发表如下意见：俞在洪提交的证据都不是新证据。对证据1的“三性”均有异议，判断公章合法的依据应当是其来源及保管，而目前曾小萍是万吉华公司的法定代表人，公章应在曾小萍处而非俞在洪处，因此对该证据的合法性有异议。该证据属证人证言，证人单位的负责人应到庭说明，俞在洪亦应提供2011年到2015年财务报表上的公章，故对证据1的关联性有异议。对证据2的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，曾小萍自2017年9月5日起担任杭州品盛安全科技有限公司法定代表人，其因本案纠纷才到该公司任职的。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，名片印制没有限制，故不能证明任何事情。对证据4中的印章真实性没有异议，但是联系人栏“曾小萍”的签名不是曾小萍亲笔签名，故对证明对象有异议。证据5、6是复印件，无法核实其真实性，不予质证。对证据7的“三性”均有异议，不能证明销售情况和有销售提成的说法。
本院认为，俞在洪提交的证据1属于证人证言，其形式不符合法律规定，本院不予认定；证据2具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，故本院不予认定；证据3系印制的名片，在曾小萍、万吉华公司否认其真实性的情况下，本院无法确定其内容的真实性，故不予认定；证据5、6为复印件，真实性难以确认，本院不予认定；证据7为俞在洪单方面所列历年销售情况，真实性亦难以确定，故不予认定。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据万吉华公司的公司章程，俞在洪作为万吉华公司占60%出资比例的股东，有权召集和主持临时股东会议。2016年10月12日，万吉华公司召开临时股东会并作出决议，选举俞在洪为公司第二届执行董事。因执行董事的选举并非法定的或公司章程中约定的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，故无论曾小萍否决或弃权，代表60%表决权的俞在洪同意通过该决议时，就应认定该决议已经股东会通过。且根据现有的证据材料，不能证明俞在洪符合《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的自然人不得担任公司董事的情形。因此，本院认定万吉华公司2016年10月12日临时股东会作出的决议合法有效。万吉华公司应当依法申请变更登记，曾小萍亦应予配合。曾小萍、万吉华公司主张俞在洪存在私刻公章、侵占挪用公司财产、损害公司利益等的行为，因缺乏必要的证据，尚存争议，且与本案纠纷并非同一法律关系，故应另行解决，不宜在本案中处理。综上所述，曾小萍、万吉华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由曾小萍、杭州万吉华安全技术咨询服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施迎华
审判员 魏之薏
审判员 夏文杰
二〇一七年十二月二十五日
书记员 夏吉兰