山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终447号
上诉人（原审原告）：李顺祥。
委托代理人：宋传德，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托代理人：黄培瑞，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖全声。
委托代理人：高磊，山东昌平律师事务所律师。
委托代理人：陈艳，山东昌平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗菊芳，系廖全声之妻。
委托代理人：高磊，山东昌平律师事务所律师。
委托代理人：陈艳，山东昌平律师事务所律师。
上诉人李顺祥与被上诉人廖全声、罗菊芳合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李顺祥的委托代理人宋传德，被上诉人廖全声、罗菊芳共同委托的代理人高磊、陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李顺祥一审诉称：2014年，李顺祥与廖全声达成合意，由双方共同投入资金，并由廖全声“负责开拓民间融资市场，立足中小微企业和个人资金需求”，并约定保底年利润为总出资额的18%，按双方实际出资比例分配。2014年6月9日，李顺祥向廖全声汇款人民币500万元作为第一笔投入资金；2014年7月1日，李顺祥与廖全声签订书面《合作协议书》；截至2014年7月16日，李顺祥累计八次共向廖全声个人账户或其指定账户汇款人民币3300万元。廖全声在此期间从未投入任何资金，而是将李顺祥所投入的3300万元资金转借他人，且怠于行使到期债权；在转借他人过程中，廖全声并未依照双方约定提前告知李顺祥和取得李顺祥许可，且未向李顺祥提供任何明细报表。罗菊芳系廖全声的配偶，且其与廖全声共同使用李顺祥投入的资金对外经营获取利益，应就返还投资款及支付利润与廖全声承担连带责任。李顺祥现依据相关法律规定提起诉讼请求：1.解除本案《合作协议书》；2.判决廖全声、罗菊芳共同返还投资款人民币3300万元；3.判决廖全声、罗菊芳共同支付投资利润（以人民币3300万元为基数，按年利润18%，自2014年7月17起计算至实际支付之日，日息16273元）。
廖全声一审辩称：一、廖全声与李顺祥系合作关系，李顺祥实际投资数额为2800万元。双方合作前，廖全声帮助李顺祥对外做过几笔过桥业务，李顺祥分别向廖全声转账了几笔资金，其回收本金后共取得收益648000元，李顺祥发现过桥业务利润较高，于是提出与廖全声合作该业务，2014年7月1日双方签订了书面的《合作协议书》，我并非资金的借款人，不应承担返还李顺祥款项的义务。2014年6月9日，廖全声因资金紧张向李顺祥借款500万元并出具了借条，约定月息2%，至今已付息7个月共计70万元。且李顺祥也一直向廖全声催要该500万元借款的每月10万元的利息。故李顺祥提供证据中的2014年6月9日的500万元汇款是廖全声向其的借款，并非是李顺祥的投资款，该笔借款与本案无关，李顺祥应另案起诉。双方合作后李顺祥实际投入资金为2800万元，并非3300万元。二、廖全声并不存在起诉状中所述的违约情况，不应承担返还李顺祥投资款的义务。首先，廖全声尚未投入资金并不构成违约。廖全声主要提供劳务服务及市场资源。其次，廖全声将李顺祥所投入的资金全部用于合同约定的过桥业务。再次，廖全声将李顺祥所投入的资金对外办理过桥业务时均通过短信、微信或电话形式告知过李顺祥，并将有关账目以发送图片方式提供给李顺祥或让其复印过，且廖全声一直在向相对方债务人主张，未怠于行使权利。三、本案没有法定的解除事由，也未约定解除条件，李顺祥无权要求解除《合作协议书》。四、廖全声将投资款对外用于过桥业务后，已向债务人明确李顺祥为实际债权人，且李顺祥也向相关债务人主张过债权，债务人也向李顺祥偿还过借款。综上所述，对于本案未收回的部分投资款李顺祥不应向廖全声主张。
罗菊芳一审辩称：罗菊芳对于本案中李顺祥与廖全声的合作事项不知情，罗菊芳从未收到过李顺祥的投资款，更未使用过李顺祥的所谓投资款对外进行过经营获益，不应就返还投资款承担任何责任。其他意见同廖全声。
原审法院查明：2014年7月1日，李顺祥（乙方）与廖全声（甲方）签订《合作协议书》一份，该协议书约定：甲乙双方本着平等互利、优势互补、共同发展的原则，经双方协商一致，达成合作协议如下一、甲方负责开拓民间融资市场，立足于中、小、微企业和个人资金需求，发挥自身行业经验和资源优势，经营股权投资、担保、过桥以及相关金融领域业务。二、甲方提供济南市和谐广场银座中心5号楼1803室作为办公场所。三、乙方负责主要的资金投入。前期资金投入总额暂定为人民币叁仟陆佰万元整。保底年利润为总出资额的18%，按甲乙双方实际出资比例分配，每季度结算一次。四、超出保底年利润18%的部分，作为甲乙双方的共同利润，预留百分之十作为扩大经营使用，其余部分由甲乙双方平均分配。每半年结算一次。五、就甲乙双方合作项目，需按月出具明细报表，发送甲乙双方报备留档，做到账目清晰。六、由甲方经手的每一笔业务，须提前告知乙方（以电话或者短信形式），征询乙方意见，经甲乙双方达成一致后方可执行办理。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经甲乙双方签字后生效。
2014年6月9日，李顺祥通过交通银行向廖全声汇款380万元、通过华夏银行分别向廖全声汇款108万元、12万元。
2014年7月4日，廖全声向李顺祥出具收款收据一份载明：收到李总投资款200万元整；2014年7月7日，廖全声向李顺祥出具收款收据一份载明：收到李总投资款400万元整；2014年7月9日，廖全声向李顺祥出具收款收据一份载明：收到李总投资款（汇丰资公司）1000万元整；2014年7月16日，廖全声向李顺祥出具收款收据一份载明：收到李总投资款（汇丰资公司）1000万元整；2014年7月16日，廖全声向李顺祥出具收款收据一份载明：收到李总投资款（汇民生银行文东支行）200万元整。据此，自2014年6月9日至2014年7月16日，廖全声共收到李顺祥上述款项共计3300万元整。
2014年7月17日，案外人尹楠出具借条一份，载明：今借廖全声人民币现金壹仟贰佰万元整（1200万元），用途用于归还浦发银行到期贷款，期限叁拾天，还款日期为2014年8月17日，资金使用费用为柒拾贰万元整（72万元），总计壹仟贰佰柒拾贰万元整。指定汇入账号户名：王琦开户行工行经十一路支行账号：62×××22。同日，廖全声通过银行向户名为王琦的62×××22账户分别汇款四次，共计汇入款项1200万元整。
2014年8月13日，案外人尹楠出具借条一份，载明：今借廖全声人民币现金陆佰万元整（600万元），用于归还浦发银行到期贷款，期限拾天，还款日期为2014年8月23日，资金使用费用为叁拾万元整（30万元），总计陆佰叁拾万元整，费用按实际还款日计算。指定汇入账号户名：王琦开户行工行经十一路支行账号：62×××22。同日，廖全声通过银行向户名为王琦的62×××22账户分别汇款两次，共计汇入款项600万元整。
2014年8月13日，案外人尹楠出具借条一份，载明：今借廖全声人民币现金壹佰万元整（100万元），用于归还浦发银行到期贷款，期限拾天，还款日期为2014年8月23日，资金使用费用为伍万元整（5万元），总计壹佰零伍万元整，费用按实际还款日计算。指定汇入账号户名：王琦开户行工行经十一路支行账号：62×××22。同日，廖全声通过银行向户名为王琦的62×××22账户汇款100万元整。
2014年9月15日，案外人尹楠出具借条一份，载明：今借廖全声人民币现金贰佰万元整（200万元），用于归还浦发银行到期贷款，期限壹个月，资金使用费用为叁拾万元整（30万元），最后还款期限2014年10月14日，总计贰佰叁拾万元整。指定汇入账号户名：王琦开户行工行经十一路支行账号：62×××22。同日，廖全声通过银行向户名为王琦的62×××22账户汇入款项200万元整。
2014年9月16日，案外人尹楠出具借条一份，载明：今借廖全声人民币现金贰佰万元整（200万元），用于归还浦发银行到期贷款，期限贰个月，还款日期为2014年11月9日，资金使用费用为陆拾万元整（60万元），总计贰佰陆拾万元整。指定汇入账号户名：王琦开户行工行经十一路支行账号：62×××22。同日，廖全声通过银行向户名为王琦的62×××22账户汇入款项200万元整。
2014年7月15日，案外人连高云出具借条一份，载明：今向廖泉声借款150万元（壹佰伍拾万元整），指定汇入账号为：62×××44，连树清，开户行工行福州市台江支行。注：月息为3%月计算。同日，廖全声通过银行向户名为连树清的62×××22账户汇入款项150万元整。
2014年7月16日，案外人连高云出具借条一份，载明：今向廖泉声借款200万元（贰佰万元整），指定汇入账号为：62×××44，连树清，开户行工行福州市台江支行。注：月息为3%月计算。同日，廖全声通过银行向户名为连树清的62×××22账户汇入款项200万元整。
上述七份借条共涉款项2650万元，李顺祥对上述借条及银行转账凭证的真实性没有异议，但认为本案系借贷关系，廖全声作为债务人无论其将欠款用在何处均不能免除对债权人即李顺祥的还款义务。廖全声主张李顺祥通过银行转账向其汇款的3300万元款项中，在双方签订《合作协议书》前，李顺祥向其通过银行转账的三笔汇款共计500万元，发生于双方签订《合作协议书》之前，是其向李顺祥的借款，与本案不是同一法律关系，不应作为本案的处理范围。为证明上述主张，廖全声举证了2014年7月18日、2014年8月11日、2014年11月23日、2014年12月11日、2015年1月12日其分别向李顺祥银行转账汇款的凭证予以证实，并主张这些款项就是支付上述500万元借款的利息，上述银行凭证显示廖全声累计向李顺祥汇款金额共计50万元整。与此同时，廖全声自认双方签订协议后李顺祥向其汇款的2800万元款项，投资出去的有2650万元。双方合作的2014年7、8、9月期间共取得收益2580724.5元，并主张该部分利润已实际分配给李顺祥150万元；截止至2014年12月30日账面余额共计为4690427.5元，现该笔款项由廖全声持有。李顺祥亦在2015年6月6日的庭审中认可针对涉案3300万款项，其共计收到过廖全声支付150万元利息的事实；但李顺祥对廖全声所主张双方签订《合作协议书》前，其向李顺祥汇款的500万是借款及曾向其支付过5个月共计50万元借款利息不予认可；对廖全声举证的银行转账汇款凭证证明支付给其的50万元利息的汇款认为是双方发生的其它业务，但未能提交证据予以证明。
李顺祥与廖全声现均认可出借给尹楠的5份借条中所涉的款项为2300万元，累计滚动投出达4700万元，累计滚动回收李顺祥认为系3057.8万元，廖全声认为系2921.4万元。但上述累计回收的款项均又滚动再放出，上述出借给尹楠的2300万元均是通过案外人王琦尾号为1122的银行卡进行交易的。对于通过两份借条出借给连高云的350万元，现没有证据证明该款项已经予以收回。关于涉案款项当前的盈利或亏损状态，李顺祥认为从回收本息的账目看，应当是有盈利的，因根据证据显示案外人回款均是本利分开，利润就是被告实际的盈利，但同时亦认可廖全声收回了本息约3000余万元，其又滚动放出。目前仅其中的1200万元放出款项享有房屋抵押，就案外人的还款能力而言，剩余款项均存在无法收回的风险。廖全声认可涉案款项存在可能无法收回的风险。罗菊芳表示其对此不清楚。
廖全声为证明其与李顺祥对涉案款项的投出进行过沟通交流的事实，在本案中举证了双方之间的往来短信内容截图、李顺祥移动号码为135××××9896缴纳话费收据单等证据予以证明，部分短信内容显示：①2014年7月30日（廖）“李总您好，今天一笔200万壹个月按2.6%林总借。祝旅途愉快”；②2014年8月4日（廖）“今天付过桥款600万元。”（李）“好。”③2014年8月26日（廖）“李总您好，今天一笔260万元过桥。廖泉声”。（李）“知道了。我在济南，今晚我给你电话。”④2014年9月13日（廖）“李总好，9月11日一笔200万元过桥。廖泉声。”（李）“好知道了。”⑤2014年10月5日（李）“1200万还回了吗？争取8号多找点钱，2分多借也成，9号用。”（廖）“李总您好，刚看到信息，1200万还没回来，答应过完节办理，我会跟踪。8号刚上班可能没那么早，争取10号左右。（钱拿回来，没有特殊投资可能都不合算）。但我会按您说的去做。廖泉声”。⑥2014年10月10日，（廖）“李总您好，我昨天下午刚回济南，款的事还没落实，我一直催着，他们今天去荷泽落实1200万的事，我想这笔款因为也到期了，抓紧要回来。”（李）“别靠1200，那个要不回来，可以接按2借，来顶我借给你的500，咱们那个理财轻易别动。……”
李顺祥虽对上述证据的真实性不予认可，但未能举证对上述证据的真实性予以推翻。
因李顺祥在起诉状中的主张该3300万元款项均为投资款，其诉讼请求要求返还该3300万元投资款及相应的投资利润，但其在庭审过程中一直主张该3300万元均系借款，李顺祥在起诉状中的主张、诉讼请求与其在庭审中的主张并不一致，庭审中原审法院向其告知要求其明确其主张款项的性质，其于庭审中明确为涉案3300万元款项均为借款；原审法院在审理过程中认为李顺祥于双方签订协议前向廖全声支付的500万元与本案中双方签订协议后李顺祥向廖全声汇出的2800万元款项的法律关系并不一致，并依法向李顺祥予以释明，李顺祥在原审法院向其释明后变更诉讼请求为：1、偿还借款500万元；2、解除双方的合作协议；3、返还投资款2800万元；4、被告向原告支付利息至实际支付之日（以2800万元为基数，按年利息18%计算）；5、由被告承担本案的诉讼、保全费。本案中，廖全声认可双方签订《合作协议书》之前李顺祥向廖全声通过银行转账汇款的500万元系其向廖全声的借款。
原审法院认为：李顺祥与廖全声于2014年7月1日签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立。双方签订《合作协议书》前后，李顺祥通过银行转账共计向廖全声汇出共计款项3300万元，事实清楚。关于双方签订协议前，李顺祥向廖全声通过银行转账的500万元，廖全声为证明该500万元系其向李顺祥的借款，举证了曾分5次支付给李顺祥50万元利息的银行转账凭证，李顺祥虽然对此不予认可，认为这是双方发生的其它业务，但并未提交证据证明自己的主张，且上述500万元发生于双方签订《合作协议书》作出合作投资的意思表示之前，该500万元亦不同于双方签订《合作协议书》后李顺祥汇款的2800万元均有廖全声出具的“收到李总投资款”的收款收据，故原审法院审理后认为该500万元与双方签订协议后由李顺祥向廖全声汇款的2800万元并不是同一法律关系，应认定为系廖全声向李顺祥的借款。原审法院向李顺祥依法释明后，李顺祥亦当庭变更了诉讼请求，要求廖全声、罗菊芳偿还该500万元借款，因廖全声对于该笔借款的事实亦予以认可，该笔借款亦未约定期限，李顺祥作为借款人可以随时主张，涉案的500万元借款发生于廖全声、罗菊芳夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务，故原审法院对李顺祥变更诉讼请求后要求廖全声、罗菊芳向其归还该500万元借款的诉讼请求予以支持。
关于李顺祥与廖全声签订《合作协议书》后，由李顺祥向廖全声通过银行转账的2800万元款项的性质以及双方之间的法律关系，原审法院认为，双方签订《合作协议书》后成立合作投资关系，该2800万元系李顺祥履行《合作协议书》约定而投入的投资款。主要理由如下：一、从该笔款项的用途来看，双方签订的《合作协议书》约定由李顺祥负责主要的资金投入，廖全声负责开拓民间融资市场，立足于中、小、微型企业和个人资金需求，经营股权投资、担保、过桥以及相关金融领域业务，而李顺祥投入的该笔款项亦是按协议中载明的用途予以支付；二、《合作协议书》中的约定与廖全声向李顺祥出具的“收到李总投资款”的收款收据能够相互印证，符合合作投资的要件；三、《合作协议书》中关于“李顺祥负责主要的资金投入，前期资金投入总额暂定为人民币叁仟陆佰万元正。保底年利润为总出资额的百分之十八，按双方实际出资比例分配”“廖全声经手的每一笔业务，须提前告知李顺祥（以电话或短信的形式），征询李顺祥的意见，经双方达成一致后方可执行办理”的约定并不符合“名为合作、实为借贷，一方不参与经营，仅收取固定利润”的情形，且在本案中廖全声亦举证了双方在履行《合作协议书》过程中，就部分款项的往来情况进行沟通的短信记录，并申请证人王某出庭作证证明双方曾就合作投资业务进行多次沟通的事实。四、李顺祥在起诉时，未经原审法院释明变更诉讼请求前，其在起诉状中亦主张要求廖全声、罗菊芳返还其投资款及投资利润。故综合上述理由，原审法院认为，双方应系合作投资关系，涉案的2800万元系李顺祥履行《合作协议书》投入的投资款。
关于双方签订的《合作协议书》是否应予以解除，投资款是否应予返还及是否应支付投资利润的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情况之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据上述法律规定，合同的解除可以由当事人协议解除，亦可以在符合法定解除条件的情况下，予以解除。本案中，涉案的《合作协议书》并未约定双方合作的期限，现廖全声作为协议一方明确表示不同意解除《合作协议书》，致使该《合作协议书》不能协议解除。在上述情况下，李顺祥应当举证证明涉案《合作协议书》符合法定解除的条件或存在解除协议的法定事由。
本案中，李顺祥与廖全声在《合作协议书》中约定，由李顺祥负责主要的资金投入，廖全声发挥经验和资源优势负责开拓民间融资市场，经营相关业务。协议虽然约定了合作投资收益依据双方实际出资比例予以分配，但并未将廖全声的出资义务约定为其必须履行的合同义务，亦未将其不履行该出资义务约定为违约情形，故李顺祥对廖全声未实际出资构成违约的主张，原审法院不予支持。现李顺祥与廖全声均认可曾回收的近3000万元款项均又滚动投出，涉案投资款现存在可能无法收回的风险，在此种情况下，李顺祥要求解除合同，返还全部投资款及投资利润的条件并不成就。因李顺祥与廖全声系合作投资关系，投资必然存在风险，作为合作投资的投资者应当共负盈亏、共担风险，对于未回收的投资款双方可以共同或委托一方另案向实际债务人主张权利，在投资出现风险或亏损时一方主张解除合同，返还投资款及利润，不承担任何投资风险，有悖投资的本质，亦违背基本经济规律、合同等价有偿和公平原则；且李顺祥在本案中亦未能举证现发生的投资风险系因廖全声经营操作失误、擅自决定或操作存在过错或重大过失而导致。相反，廖全声在本案中举证的双方之间往来短信记录亦证明了廖全声在经营操作涉案款项中就一部分投资款的投出和回收情况向李顺祥予以了汇报，亦得到了李顺祥的回应和认可，李顺祥也对部分款项的操作给予相应倾向性的意见。因涉案投资款现未全部收回，不符合返还投资款的条件，亦考虑到在未全部收回投资款之时，现将涉案《合作协议书》予以解除，不利于收回款项，亦不利于协议一方或双方进一步主张权利，且投资款的回收亦是履行《合作协议书》的一部分，故原审法院综合分析后认为，李顺祥现主张解除涉案《合作协议书》、返还2800万元投资款及相应投资利润的诉讼请求，于法无据、原审法院对此不予支持。对于廖全声在本案举证及庭审中自认的尚未投出的款项150万元及部分已收回的投资利润，因涉案协议现不能解除，原审法院不宜对此进行处理，双方可根据日后款项回收的情况，按照《合作协议书》约定的比例或重新协商予以分配。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定，原审法院判决：一、廖全声、罗菊芳于判决生效之日起十日内偿还李顺祥借款500万元；二、驳回李顺祥的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费221365元，保全费5000元，由李顺祥负担193160元，由廖全声、罗菊芳负担33205元。
李顺祥不服上述判决，向本院上诉称：一、一审法院事实认定错误。1、李顺祥与廖全声之间的法律关系。双方均为自然人，更没有形成合伙、联营等关系，李顺祥与廖全声的民事法律关系虽然名为合作，但实为借贷。廖全声作为债务人，有义务按照约定向李顺祥支付本金和利息。罗菊芳作为其配偶，也有义务为夫妻共同债务承担连带清偿责任。2、廖全声的出资义务。从《合作协议书》约定由李顺祥负责主要的资金投入，但是从文字的基本含义和社会常理必然能推断出，廖全声也要承担负责次要的资金投入义务，廖全声未出资构成违约。3、廖全声未提供任何实物和技术性劳务。原审法院却忽略廖全声的该违约事实。4、李顺祥的资金用途。原审法院未对廖全声的出借资金用途予以审查核实。5、李顺祥根本没有参与经营。《合作协议书》中明文规定，“由甲方（廖全声）经手的每一笔业务，须提前告知乙方（上诉人），以电话或者短信的形式，征询乙方意见，经甲乙双方达成一致后方可执行办理”。廖全声没有证据证明李顺祥参与了经营。6、廖全声的过错。在案外人尹楠2014年8月17日到期1200万元未予偿还的情况下，廖全声于2014年8月13日又向其出借700万元（2014年8月23日到期），且不办理任何抵押、质押。在案外人尹楠拖欠还款1900万元本金且不支付利息已经长达近一个月，被上诉人廖全声仍于2014年9月10日向其出借400万元，且不办理抵押、质押。向案外人连高云出借350万元款项却不约定还款日期，也不办理抵押、质押，且该案外人已经被最高人民法院在多个案件中列为失信人名单。李顺祥在一审中，已向法院阐明廖全声怠于行使到期债权，廖全声也在庭审中承认对“合作期间未收回业务”没有提起任何诉讼、仲裁，更没有采取任何保全措施来保证资金的安全。廖全声的行为不仅仅是过失，而是具有重大过错，一审法院在事实认定中，完全无视廖全声的严重违约行为。7、一审法院遗漏了保底条款。《合作协议书》中的18%保底年利率合法有效，约定每半年结算一次，对双方具有约束力；被上诉人廖全声有义务按照合同约定向上诉人支付该笔利润，原审法院在判决书中回避该条款。8、原审法院遗漏返还150万元投资款及部分投资利润。二、原审法院法律适用错误。1、廖全声相关证据的效力。廖全声在一审中提供的短信记录并未经公证提取；廖全声在一审中提供的短信记录并没有和其他证据相互印证。廖全声的证人王某系山东省福建商会的员工，与廖全声系上下级关系；本案所涉及的业务也并非山东省福建商会业务，王某是以廖全声朋友的身份在相关业务中帮忙，与廖全声具有利害关系；从侧面了解，证人名下的车辆也系廖全声出资购买。因此，王某所做的证言是不能单独作为认定案件事实的依据。2、原审判决显失公平。在本案中，李顺祥将投资款2800万元汇给廖全声，从未参与经营，对具体业务既不知晓，也未许可。廖全声既不投入资金、实物，也不尽职履行谨慎义务；滥用他人信任，将李顺祥的投资款肆意出借，完全不考虑收回资金的风险；在取得利润后，自己收益绝大部分；而产生风险后，又怠于行使债权，且该风险是因廖全声严重违约所致。综上，请求判令：1、撤销（2015）济商初字第8号民事判决第二项；2、解除与廖全声2014年7月1日签订的《合作协议书》；3、廖全声向李顺祥返还投资款人民币2800万元；4、廖全声向李顺祥支付保底利润至实际支付之日（以人民币2800万元为基数，按年利率18%，自2014年7月17日起计算至廖全声、罗菊芳实际支付之日，13808元／天，截至上诉之日为467天，共计6448438元）；5、罗菊芳对上诉请求4、5承担连带偿还责任。
被上诉人廖全声、罗菊芳答辩称：一、李顺祥和廖全声之间的法律关系。1、双方签订的《合作协议书》明确约定了双方的分工及利润分配并约定了预留10%作为扩大经营使用，还约定了合作业务的方向及按月出具报表明细等事项，依据该协议约定李顺祥与廖全声之间明显为合作投资关系，不符合名为合作、实为借贷的情形。另，根据李顺祥与廖全声共同提供的“收到李总投资款”的收据及罗菊芳为其出具的证明“代我爱人支付的投资款”并结合李顺祥起诉状最初要求廖全声返还投资款及投资利润的诉讼请求，双方应是合作投资关系，不是借贷关系。2、法律并未规定自然人之间的合作合伙必须注册字号及必须有专门的财务人员，不能以此作为认定上诉人与被上诉人关系的条件。3、《合作协议书》明确约定了利润分配方式及比率，虽未写明风险的分担，但分配利润必然存在风险的承担。此外，廖全声提供的证据能综合证明李顺祥对合作事务的办理及回款参与并发表过意见，李顺祥也复印过合作事务的账目明细，向合作事务的债务人主张过债权并接受过债务人的还款。二、廖全声没有必须出资的义务。《合作协议书》并未约定廖全声必须履行出资义务及出资多少、出资时间。李顺祥负责出资，廖全声负责开拓市场、业务办理等。故，无论从《合作协议书》条款上还是从协议签订的前提背景方面，均不能看出廖全声有出资义务。三、廖全声履行了《合作协议书》约定的相关义务，李顺祥也参与了合作事务并分得了利润。1、办理合作事务的场所由李顺祥提供。2、李顺祥投入资金的用途。廖全声将李顺祥所投入合伙的资金全部用于合同约定的过桥业务（通过浦发银行业务经理尹楠办理过桥业务，尹楠与使用过桥资金的主体共同出具手续）符合协议约定，这一点在双方数次对账中可以看出。3、李顺祥对合作事务的参与。合作期间李顺祥多次往返北京、济南对合作事务进行了解并复印相关明细，往返中一般是由证人王某从网上为李顺祥订票并多次接送站。其次，廖全声对外办理过桥业务时均通过短信、微信或电话形式告知过李顺祥，并将有关账目以发送图片方式提供给李顺祥或让李顺祥复印过。另，合作业务期间李顺祥常常询问业务回收情况，回收困难时，李顺祥和廖全声共同向债务人主张过权利，以上说明李顺祥对合作事务是参与并发表意见的。四、廖全声按正常手续、程序操作业务，没有过错。1、廖全声所办理的每笔业务均是长期合作的银行客户经理介绍的过桥业务，一般先签订借款协议，然后出具借条或担保书，最后出款，手续是由银行客户经理与相关过桥资金使用方共同出具的（借条、合同、保证书等）。2、涉案未回收的款项中，8月17日到期的1200万元办有抵押，另有共同借款人、保证人若干；8月13日办理的700万元发生在该1200万元到期之前；9月份因债务人一直付息，廖全声也通过短信、电话告知了李顺祥该两笔业务，且李顺祥对业务的意见为继续办理过桥收息等原因，廖全声办理了该400万元的业务。此外，廖全声从未怠于行使合作事务权利，一直通过多种方式向尹楠及其他共同债务人主张。五、关于保底条款。《合作协议书》第三、四条整体所表述的主要是利润的分配及利润分配比率，该约定类似基金中的优先分配权与劣后分配权的关系，实际是指有利润的，保底年利率18%的按出资分配，超出18%的作为共同利润，平均分配，按照该约定，李顺祥主要负责出资，也分得主要的利润，廖全声提供信息、具体办理业务是在李顺祥分得一定比率的主要利润后，才能分得一定的利润。故，“保底年利率”的称谓并非指固定利润，只是保证李顺祥作为出资人的一定比例的优先分配权益。六、原判决在双方真实的法律关系的基础上，按照投资关系的本质做出的判决，并未违法法律规定，也不存在显示公平的情形，应予以维持。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：李顺祥和廖全声签订的《合作协议书》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。双方当事人应当严格履行。
本案当事人争议的焦点问题是：一、本案《合作协议书》应否解除，廖全声是否应向李顺祥返还投资款并支付保底利润；二、罗菊芳对廖全声的债务应否承担连带责任。
一、关于本案《合作协议书》应否解除，廖全声是否应向李顺祥返还投资款并支付保底利润。本院认为，不论该《合作协议书》性质任何，如前所述该协议包括保底利润条款是有效的，双方当事人应严格按照该协议履行。（一）根据《合作协议书》约定，李顺祥主要负责资金的投入，廖全声的主要义务是负责经营，并保证实现年利率18%。故在李顺祥不参与经营管理的情况下，《合作协议书》约定保底利润并不违反公平原则和法律、行政法规的强制性规定。而廖全声在履行《合作协议书》过程中，截止到现在，其不仅没有支付给李顺祥约定的保底利润，而且在接受李顺祥2800万元后短短的三个月内，将李顺祥投入的2800万元资金几近全部形成不良债权，致使李顺祥不能实现合同目的。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项之规定，李顺祥有权解除《合作协议书》，原审法院认定李顺祥应承担投资风险与《合作协议书》的约定不符，既没有合同依据和法律依据。故原审法院以此为由判决驳回李顺祥关于解除合同的诉讼请求不当，本院应予纠正；（二）廖全声是否应向李顺祥返还投资款并支付保底利润问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案《合作协议书》解除后，该合同此后不再继续履行，廖全声贷出的款项所形成的债权归其所有；李顺祥有权要求廖全声赔偿经济损失，该损失包括李顺祥投入的2800万元本金及《合作协议书》约定的保底利息。李顺祥关于判令廖全声返还2800万元及保底利息的主张，本院应予支持。
二、关于罗菊芳对廖全声的债务应否承担连带责任问题。李顺祥2800万元的投资款交付给廖全声之后，廖全声并没有用于家庭共同生活，而是借给了他人，不属于夫妻共同债务，故李顺祥主张罗菊芳对廖全声的债务承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律欠当，本院应予纠正；李顺祥上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2015）济商初字第8号民事判决第一项；
二、撤销山东省济南市中级人民法院（2015）济商初字第8号民事判决第二项；
三、被上诉人廖全声于本判决送达之日起十日内向上诉人李顺祥支付2800万元本金及利息（以2800万元为基数，自2014年7月17日至实际支付日，年利率按18%计算）；
四．驳回上诉人李顺祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费221365元，保全费5000元，二审案件受理费214043元，由廖全声全部负担。
审 判 长 王庆林
审 判 员 安景黎
代理审判员 王爱华
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 贾宝群