江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2015）宁民终字第3065号
上诉人（原审被告、原告）南京观祥园园林绿化工程有限公司，住所地南京市浦口区永宁镇工业集中区。
法定代表人高天武，该公司经理。
委托代理人王玉林，南京市浦口区珠江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、被告）马庆争，女，汉族，1966年12月10日生。
委托代理人姜新平，江苏天九律师事务所律师。
上诉人南京观祥园园林绿化工程有限公司（以下简称观祥园公司）因与被上诉人马庆争劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2015年4月10日作出的(2015)浦民初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人观祥园公司的委托代理人王玉林，被上诉人马庆争的委托代理人姜新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，马庆争于2012年12月应聘到观祥园公司从事会计工作。双方未签订劳动合同，未办理社会保险。2014年5月18日，双方协商补缴社会保险等事宜未果，观祥园公司口头通知马庆争解除劳动关系。2014年8月27日马庆争向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张：1、观祥园公司为马庆争补缴2012年12月至2014年5月社会保险。2、观祥园公司支付马庆争2013年5月至2014年5月加班工资16000元。3、观祥园公司支付马庆争未签订劳动合同的二倍工资差额36000元。4、观祥园公司支付马庆争经济补偿金8667元。该委于2015年1月10日以宁浦劳人仲案[2014]900号仲裁裁决书裁决，一、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性给付申请人二倍工资差额33000元。二、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性给付申请人经济补偿金4500元。三、自本裁决书生效之日起七日内，双方当事人补缴2012年12月至2014年5月的社会保险，补缴的险种、金额、手续等由被申请人所在地社会保险经办机构核定，双方各自缴纳应缴部分；补缴社会保险产生的滞纳金和利息由被申请人承担。四、驳回申请人其他诉请。仲裁裁决后，马庆争、观祥园公司均不服，诉至原审法院。马庆争请求判令观祥园公司给付其：1、2013年5月至2014年4月的双休加班工资14344元（3000元/月÷21.75天×52天×200%）。2、未签订劳动合同二倍工资差额36000元（3000元/月×12个月）。3、经济补偿金8390元[（3000元/月+14344元÷12个月）×2]。观祥园公司请求判令其不支付马庆争二倍工资差额、经济补偿金，不为马庆争补缴社会统筹保险。
原审法院另查明，马庆争离职前十二个月平均工资为3000元/月。
上述事实，有马庆争提交的仲裁裁决书、工资表、作息时间说明表，观祥园公司提交的作息时间通知及双方当事人的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中马庆争为观祥园公司提供有报酬的劳动并接受其管理，双方形成事实劳动关系。因马庆争于2014年5月18日离开观祥园公司，其主张该日解除劳动关系，观祥园公司对此不持异议，故双方劳动关系于此日解除。综合马庆争仲裁请求及本次的诉讼请求，本案审理的诉讼请求为：1、观祥园公司为马庆争补缴2012年12月至2014年5月社会保险。原审法院认为，补缴社会保险的诉请不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，原审法院对此不予理涉。2、观祥园公司给付马庆争2013年5月至2014年4月的双休加班工资14344元（3000元/月÷21.75天×52天×200%）。原审法院认为，马庆争主张其每周工作6天，对此观祥园公司未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果，因观祥园公司未提交证据证明已发马庆争加班工资，故应支付马庆争双休加班工资为14344元（3000元/月÷21.75天×52天×200%）。3、观祥园公司支付马庆争未签订劳动合同二倍工资差额36000元（3000元/月×12个月）。原审法院认为，建立劳动关系应当签订劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因观祥园公司已支付马庆争一倍工资，故还应支付二倍工资差额为33000元（3000元/月×11个月）。4、观祥园公司支付马庆争经济补偿金8390元[（3000元/月+14344元÷12个月）×2]。原审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因观祥园公司未为马庆争缴纳社会保险，故应支付马庆争经济补偿金。马庆争于2012年12月应聘到观祥园公司从事会计工作，双方劳动关系于2014年5月18日解除，故观祥园公司应支付马庆争经济补偿金为6293元[（3000元/月+14344元÷12个月）×1.5个月]。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款的规定，原审法院判决：一、驳回观祥园公司的诉讼请求。二、马庆争与观祥园公司的劳动关系于2014年5月18日解除。三、观祥园公司于判决生效后十日内给付马庆争加班工资为14344元、二倍工资差额33000元、经济补偿金6293元，合计人民币53637元。四、驳回马庆争的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元免交。
原审法院宣判后，上诉人观祥园公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）马庆争在原审提交了一份加盖有公司公章的手写纸条，其上载明了休息时间、病事假工资、工资发放日期及一定的工作要求，应当视为双方已经签订了书面劳动合同。（二）2012年12月，马庆争到观祥园公司担任会计，因马庆争在其他单位缴纳社会统筹保险，其也不愿将社会统筹保险关系转入观祥园公司缴纳。除此之外，马庆争未提交与前单位解除、终止劳动关系证明，导致观祥园公司无法与马庆争订立正式的书面劳动合同。马庆争有无提交与前单位解除、终止劳动关系证明是双方能否订立正式书面劳动合同的关键，原审法院未查清该事实，也未查清马庆争在外单位缴纳社会保险的事实，造成原审判决适用法律不当，判决结果错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决第三项，依法改判为观祥园公司不支付马庆争未签订劳动合同的第二倍工资33000元。
被上诉人马庆争辩称：观祥园公司承认未与马庆争签订书面劳动合同的事实，但对此的辩解理由无任何法律上的依据，故其应当承担相应的法律责任。观祥园公司对于双方劳动关系的成立、马庆争的工资标准、工作时间、入职与离职时间均不持异议，原审法院认定双方存在劳动关系并支持马庆争关于加班工资、未签订劳动合同的第二倍工资、经济补偿金的请求正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人双方均无新证据提交，且对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人观祥园公司明确表示其对原审判决其支付马庆争加班工资14344元及经济补偿金6293元均无异议，仅认为其不应当支付未签订劳动合同的第二倍工资33000元，故根据本案查明的相关事实及当事人双方的陈述，本案二审争议焦点为：一、观祥园公司与马庆争是否签订书面劳动合同；二、如双方未签订书面劳动合同，观祥园公司是否应当支付马庆争未签订劳动合同的第二倍工资。
关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。观祥园公司认为马庆争在原审提交的加盖有公司公章的手写纸条上载明了休息时间、病事假工资、工资发放日期及一定的工作要求，应当视为双方已经签订了书面劳动合同，但该纸条上记载的内容并不具备法律规定的劳动合同的必要条款，甚至连最基本的劳动者身份信息、劳动报酬、劳动合同期限等也无体现，该纸条并不具备劳动合同最基本的形式要件，故不应视为双方之间已签订了书面劳动合同。观祥园公司主张该纸条应被视为劳动合同，无法律依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和同劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，马庆争2012年12月入职观祥园公司，观祥园公司应当及时与马庆争签订书面劳动合同。现从马庆争入职之日至2014年5月离职之日，观祥园公司皆未与马庆争订立书面劳动合同。观祥园公司主张未签订书面劳动合同的原因在于马庆争未提交与前单位解除或终止劳动合同的证明，并在其他单位参与社会保险统筹。本院认为，根据现行法律规定，劳动者是否提交与前单位解除或终止劳动合同的证明并非劳资双方签订书面劳动合同的前提条件，劳动者的社会保险统筹情况也并不必然影响双方书面劳动合同的订立。故观祥园公司以此为由不与马庆争签订书面劳动合同，无法律依据。且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。故即使如观祥园公司的主张，因马庆争缺少与前单位解除或终止劳动关系的证明、在其他单位缴纳社会保险等原因导致观祥园公司无法与之签订书面劳动合同，观祥园公司也应当及时书面通知马庆争终止劳动关系。观祥园公司在2012年12月至2014年5月期间，既未提供证据证明其要求马庆争提交与前单位终止、解除劳动关系的证明材料，也未提供其书面通知马庆争终止劳动关系的相关证据，其据此主张其不应当承担未签订劳动合同的法律责任，无事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院判决观祥园公司支付马庆争未签订书面劳动合同的第二倍工资33000元，并无不当，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人观祥园公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年八月十一日
书 记 员 尹 琪