河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第706号
上诉人（原审原告）向冰，男，1960年5月4日出生，汉族。
委托代理人田光辉，大沧海律师事务所郑州分所律师。
委托代理人董辉，大沧海律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审被告）河南楚汉农业科技有限公司。
法定代表人赵德君。
被上诉人（原审被告）河南壹宫投资管理有限公司。
法定代表人黄亚宁。
上诉人向冰与被上诉人河南楚汉农业科技有限公司（以下简称楚汉公司）、河南壹宫投资管理有限公司（以下简称壹宫公司）劳动争议纠纷一案，向冰于2014年9月17日向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告支付原告工资18781.63元、加班费10600.27元、代通知金8335元、违法解除劳动合同的赔偿金8335元、未依法支付劳动报酬的加付赔偿金18781.63元、未依法支付加班费的加付赔偿金10600.27元、未依法支付经济补偿的加付经济赔偿金19847.98元、解除劳动合同的经济补偿4167.50元、拖欠工资不支付加班费应当加发的25%的经济补偿金7345.48元；2、被告赔偿原告误工损失58345元；3、被告为原告补办社会保险并赔偿由于未办理社保而导致原告的利益损害，报销医疗费1000元、失业保险、养老保险等；4、被告退还原告在被告处预支工资时按照被告要求所写的借条一张，并从判决结果中扣除当时预支的3000元工资；5、二被告共同承担责任；6、由被告承担本案的诉讼费用。郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年2月13日作出（2014）开民初字第6731号民事判决，向冰不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭于2015年4月28日审理了本案。上诉人向冰及其委托代理人田光辉到庭参加诉讼，被上诉人河南楚汉农业科技有限公司、河南壹宫投资管理有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月16日，原告与被告壹宫公司签订《聘用协议》，约定：合同有效期自2013年12月16日至2018年12月15日止（其中2013年12月16日至2014年1月15日为试用期），合同期满聘用关系自然终止。原告具体的工作岗位为策划部经理。每月工资6000元，补助为2335元，每月10日发放上月工资。聘用合同依法签订后，合同双方必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。双方未达成一致意见的，经双方协商同意，可以续订聘用合同。
合同签订后，原告开始在被告壹宫公司上班。2014年1月10日，被告壹宫公司向原告发放工资1636元，1月13日被告向原告发放工资1100元。2014年春节前，原告预支2014年1月份的部分工资3000元，其向被告壹宫公司出具借条一份。后原告多次就工资支付问题向被告壹宫公司协商，未果。庭审中，原告称2014年3月6日晚，被告董事长要求其提交书面离职文书。3月7日，原告前往被告单位书写离职书，经被告经理刘剑签字确认。被告未向原告出具离职证明等相关文件。2014年3月7日后，原告不再到被告单位上班。
2014年5月6日，原告向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求壹宫公司支付其工资18781.63元、加班费10600.27元、代通知金8335元、违法解除劳动合同赔偿金8335元、未依法支付劳动报酬的加付赔偿金18781.63元；未依法支付加班费的加付赔偿金10600.27元；未依法支付经济补偿金的加付赔偿金19847.98元；解除劳动合同的经济补偿4167.50元；拖欠工资、不支付加班费25%的经济补偿金7345.48元；因不出具解除劳动合同书面证明的损失；补办社会保险并赔偿损失；要求楚汉公司承担连带责任。2014年6月26日，该仲裁委依法作出郑劳人仲案字第（2014）0358号仲裁裁决：自裁决书生效之日起15日内，壹宫公司向向冰支付工资差额18823.70元、拖欠工资25%的经济补偿金4705.90元、解除劳动关系经济补偿金3855元，共计27384.60元；驳回向冰的其他仲裁请求。2014年9月2日，该裁决书送达原告，原告不服该仲裁裁决，原告向该院提起诉讼，遂引起本案纠纷。
另查明，被告壹宫公司成立于2009年10月14日，营业期限自2009年10月14日至2019年10月13日。2013年3月29日，郑州市工商行政管理局向其发放营业执照。被告楚汉公司成立于2014年3月14日，营业期限自2014年3月14日至2034年3月13日。2014年3月14日，郑州市工商行政管理局郑东新区分局向其发放营业执照。
原审法院认为，原告系未达到退休年龄、具有劳动能力的自然人，被告壹宫公司系在中国境内合法登记注册的企业法人，原、被告双方具备劳动关系的主体资格；原、被告双方签订书面的固定期限的劳动合同，原、被告之间建立了合法的劳动关系。双方应当按照相关劳动法律法规和劳动合同的约定履行各自义务。
被告壹宫公司应当依法及时向原告支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告自2013年12月16日开始在被告壹宫公司上班，工作至2014年3月7日，其中2013年12月16日至2014年1月15日为试用期，依照合同约定，每月工资6000元，补助为2335元，共计8335元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条之规定，试用期内工资不得低于约定工资的80%，据此计算原告2013年12月16日至2014年1月15日应得工资为8335×80%=6668元，2014年1月16日至2月15日应得工资为8335元，2月16日至3月7日的工资8335÷21.75×15=5748.28元，原告应得工资共计20751.28元，原告已领取工资5736元，故被告壹宫公司现应支付原告工资差额15015.28元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按合同约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。据此，该院酌定被告壹宫公司按15015.28元的百分之五十的标准向原告支付未支付工资的赔偿金7507.64元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，据原告陈述，被告壹宫公司于2014年3月6日提出解除劳动合同，原告于3月7日向被告提交离职书，经被告经理刘剑签字确认，双方的劳动关系协商予以解除，故被告壹宫公司不存在违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，据此，被告壹宫公司应当向原告支付半个月工资的经济补偿金。原告在被告壹宫公司工作应得工资共计20751.28元，其月平均工资应为20751.28÷（2＋15／21.75）=7715.38元。故被告壹宫公司应支付原告经济补偿金3857.69元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位解除或终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。据此，该院酌定被告壹宫公司按3857.69元的百分之五十的标准向原告支付未支付经济补偿金的赔偿金1928.85元。因双方协商解除，被告壹宫公司不存在违法解除合同的情形，原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金8335元，无事实依据，该院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告要求被告支付其加班费10600.27元及未依法支付加班费的加付赔偿金10600.27元，但其并未就加班事实提交有效证据予以证明，也未提交相应证据证明被告掌握着加班事实存在的证据而拒不提供，故原告该主张证据不足，对其该项诉请该院不予支持。原告要求被告支付其代通知金8335元、赔偿原告误工损失58345元，并无法律依据，该院不予支持。原告要求被告为其补办社会保险并赔偿由于未办理社保而导致原告的利益损害，不属于人民法院民事案件审理范围，其应向人力资源和社会保障行政部门请求予以解决。被告壹宫公司与被告楚汉公司系独立的法人，原告要求被告楚汉公司对被告壹宫公司承担连带责任，但并未提供相应的证据予以证明，该院不予支持。被告壹宫公司、楚汉公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南壹宫投资管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告向冰工资一万五千零一十五元二角八分、未支付工资的赔偿金七千五百零七元六角四分、解除劳动合同的经济补偿金三千八百五十七元六角九分、未支付经济补偿金的赔偿金一千九百二十八元八角五分，以上共计二万八千三百零九元四角六分；二、驳回原告向冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
向冰上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，审判程序存在违法。用人单位楚汉公司聘用上诉人向冰为其工作，其依法应当承担支付工资、加班费、补偿金、赔偿金的法律责任，一审法院没有认定清楚事实，竟然判决由挂靠单位承担责任，而没有判决由用人单位楚汉公司承担责任，系判决错误。作为诉讼主体的壹宫公司是不适格的。应该承担责任的是用人单位，而用人单位有两个名称，一个是曾用名“壹宫公司”，一个是现用名“楚汉公司”，上诉人一审已提供了充分的证据予以证明。一审判决书对拖欠工资、加班费、代通知金、各项补偿赔偿、社保等诉求的否定和不支持，全都没有事实根据和法律依据。且楚汉公司应依法承担责任，其挂靠单位壹宫公司应承担连带责任。本案用人单位楚汉公司系违法辞退上诉人向冰。上诉人已经提供证据证明存在加班的事实，而且还申请法院予以调取相关证据。一审法院适用法律错误，用人单位楚汉公司依法应当承担法律责任，营业执照出借方壹宫公司依法应当承担连带责任。且用人单位变更名称等情形不影响劳动合同的履行，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条系完全错误，自始至终用人单位一直都在诈骗。另外，一审法院审判程序存在违法。对于上诉人提交的调取证据申请书，一审法院没有作为，违反了民事诉讼法第一百二十九条的规定。一审计算的上诉人向冰的月平均工资错误，进而计算经济补偿错误。上诉人一审中提出的各项诉讼请求均具有事实根据和法律依据，都应获得支持，被上诉人应承担因本案而产生的全部费用。综上，请求二审法院查明事实，以事实为根据，以法律为准绳，撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
河南楚汉农业科技有限公司、河南壹宫投资管理有限公司未答辩。
根据有效证据，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。本案中，上诉人向冰与被上诉人河南壹宫投资管理有限公司签订有《聘用协议》，双方应当按照相关法律规定和劳动合同的约定履行各自的义务。根据双方的合同约定和相关法律规定，以及劳动者向冰在用人单位的工作期限，一审法院计算的劳动者向冰的应得工资为20751.28元，因其已领取工资5736元，故一审判决河南壹宫投资管理有限公司应支付向冰工资差额15015.28元并无不当。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之相关规定，用人单位未按合同约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，一审法院酌定河南壹宫投资管理有限公司按15015.28元的百分之五十的标准向劳动者向冰支付未支付工资的赔偿金7507.64元也正确无误。
本案中，用人单位提出解除劳动合同后，劳动者向冰也提交了离职书，双方的劳动关系应属协商解除，故原审法院依照相关法律规定判令河南壹宫投资管理有限公司向上诉人向冰支付经济补偿金3857.69元并无不当。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之相关规定，一审法院酌定河南壹宫投资管理有限公司按3857.69元的百分之五十的标准向劳动者向冰支付未支付经济补偿金的赔偿金1928.85元也并无不妥。关于上诉人向冰要求被上诉人支付其加班费10600.27元及未依法支付加班费的加付赔偿金10600.27元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因上诉人向冰未能提供有力证据证明其存在加班的事实，也未提交有效证据证明被上诉人掌握其加班事实存在的证据而拒不提供，故应承担举证不力的法律后果，原审法院对其该项诉讼请求予以驳回并无不当。关于上诉人向冰要求被上诉人为其补办社会保险并赔偿由于未办理社保而导致其利益损害的请求，因不属于人民法院民事案件审理范围，其可另行通过合法途径予以解决。另，因与劳动者向冰签订合同的系河南壹宫投资管理有限公司，而河南壹宫投资管理有限公司与河南楚汉农业科技有限公司又各系独立的法人，故上诉人向冰要求河南楚汉农业科技有限公司与河南壹宫投资管理有限公司共同承担责任缺乏事实根据和法律依据，其也并未提供相应的证据予以证明其主张，故本院亦不予支持。上诉人向冰的其它诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，故不能成立，本院应不予支持。综上，上诉人向冰的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人向冰负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 宋江涛
审判员 吴雪贤
二〇一五年六月二十九日
书记员 崔顺龙