湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第531号
上诉人（原审原告）常德市联嘉机械有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区。
法定代表人王建忠，该公司总经理。
委托代理人胡建保，湖南云济律师事务所律师。
委托代理人李梦婷，湖南云济律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）童忠顺，男，1978年出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。
委托代理人邵攀君，湖南先锋律师事务所律师。
委托代理人邱玲，湖南先锋律师事务所律师。
上诉人童忠顺与上诉人常德市联嘉机械有限公司（以下简称联嘉公司）劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第353号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人童忠顺及其委托代理人邵攀君、邱玲，上诉人联嘉公司的委托代理人胡建保均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月1日联嘉公司与童忠顺签订书面《劳动合同书》，合同期限自2010年3月1日至2012年6月30日，童忠顺进入联嘉公司工作，月工资为3826元。联嘉公司为童忠顺缴纳了基本养老保险费，未缴纳失业保险等其他社会保险费。2015年1月9日，童忠顺因联嘉公司未为其缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条的规定，书面向联嘉公司提出解除双方的劳动合同，并以邮寄方式将《解除劳动合同通知书》送达联嘉公司。2015年1月12日童忠顺因解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇纠纷向区仲裁委申请劳动仲裁，要求联嘉公司向童忠顺支付解除劳动合同经济补偿金21840元、失业保险待遇损失10992元。2015年3�5日，区仲裁委作出（2015）鼎劳人仲字15号《仲裁裁决书》，裁决：联嘉公司自仲裁裁决生效之日起5日内向童忠顺支付解除劳动合同经济补偿金19130元、失业保险待遇损失9160元。联嘉公司收到《仲裁裁决书》后不服仲裁裁决，提起诉讼，请求不向童忠顺支付解除劳动合同的经济补偿金及不赔偿失业待遇损失。
原审法院认为，本案的争执焦点为：1、童忠顺的月工资是多少；2、联嘉公司是否应当向童忠顺支付解除劳动合同的经济补偿金；3、童忠顺要求联嘉公司支付失业保险待遇损失的请求是否已超过仲裁时效。焦点1，根据《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，童忠顺的月工资为童忠顺2014年12个月的平均工资，本案中联嘉公司提交了2014年银行代发职工工资的《快捷代发付款银行查询单》，童忠顺提交了银行存款对账单明细，二份证据记载的童忠顺工资发放情况一致，根据记载童忠顺2014年7、8、9、10、11、12月无发放工资记录，应按2014年湖南省最低工资标准计算，经计算童忠顺的月工资为3826元；焦点2，联嘉公司在本案中只提交了为童忠顺缴纳基本养老保险金的证据，未提交为童忠顺缴纳其他社会保险金的证据，应承担举证不能的法律后果。童忠顺根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定可以解除劳动合同。2015年1月9日童忠顺以书面形式向联嘉公司提出解除劳动合同，双方的劳动合同自联嘉公司收到童忠顺的《解除劳动合同通知书》之日起解除。双方劳动合同解除后，根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，联嘉公司应当向童忠顺支付解除劳动合同的经济补偿。经济补偿根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定应为5个月本人工资，为19130元；焦点3，童忠顺进入联嘉公司工作后，联嘉公司应当依法为童忠顺缴纳各项社会保险费，而联嘉公司一直未为童忠顺缴纳失业保险费，其损害童忠顺合法权益的行为呈持续状态，童忠顺在解除劳动合同后要求联嘉公司赔偿失业保险损失没有超过仲裁时效。联嘉公司没有为童忠顺缴纳失业保险，童忠顺依据《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定解除劳动合同而导致失业，依据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项的规定，属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项规定的非因本人意愿中断就业，可以领取失业保险金的条件之一，但因联嘉公司没有为童忠顺缴纳失业保险费，导致童忠顺无法领取失业保险金，对造成童忠顺失业保险待遇损失联嘉公司应予赔偿。失业保险金的标准，依照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”规定为每月916元。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条的规定，童忠顺失业后可每月领取916元失业保险金，最长领取期限为10个月，该费用联嘉公司应当赔偿给童忠顺。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第五十一条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付童忠顺解除劳动合同经济补偿金19130元；二、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内按月赔偿童忠顺失业保险损失916元，赔偿失业保险金的期限自2015年1月起算，最长为10个月，如在10个月内出现《中华人民共和国社会保险法》第五十一条规定的情形，常德市联嘉机械有限公司停止赔偿童忠顺失业保险损失。本案受理费10元，由常德市联嘉机械有限公司负担。
判决后，联嘉公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、童忠顺的诉讼请求已过仲裁时效；2、联嘉公司已经为童忠顺缴纳了养老保险费，童忠顺以联嘉公司未为其缴纳社会保险费解除劳动合同无依据，且在童忠顺发解除劳动合同通知前，童忠顺有6个月未上班，双方的劳动关系就处于事实上的解除状态，童忠顺单方面解除劳动合同是一种无效行为，其要求经济补偿金�能得到支持；3、原审认定双方建立劳动关系的时间及计算童忠顺的月平均工资的方式是错误的，且童忠顺中断就业是因本人旷工所致，是自己自愿选择，也没有办理失业登记，其要求赔偿失业保险待遇损失的请求不能得到支持。请求撤销原判，改判联嘉公司不支付童忠顺解除劳动合同的经济补偿金和失业保险待遇损失，诉讼费由童忠顺承担。
二审期间，联嘉公司未向本院提交证据材料。
针对联嘉公司的上诉，童忠顺答辩称：1、联嘉公司认为本案过了仲裁时效的理由是不成立的，应从解除劳动合同时起计算仲裁时效；2、联嘉公司只为童忠顺缴纳了养老保险，其他的社保联嘉公司都未缴纳，童忠顺可以单方面解除劳动合同，童忠顺是因工厂不景气未要求其上班，不是旷工，联嘉公司应支付解除劳动合同的经济补偿金；3、原审在计算童忠顺的月平均工资时把未发工资的月份按最低标准工资补齐的计算方式是正确的，联嘉公司认为童忠顺已经从事报酬较高的工作未提交证据证明，联嘉公司应赔偿童忠顺的失业保险待遇损失；4、童忠顺建立劳动关系的时间有明确的书面劳动合同予以确认。请求驳回联嘉公司的上诉请求，支持童忠顺的上诉请求。
童忠顺亦不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、原审判决按月赔偿童忠顺的失业保险待遇损失是错误的，应一次性赔偿；2、原审对于联嘉公司支付童忠顺的失业保险待遇损失没有明确的数额，没有可执行的标的。请求撤销原审判决第二项，改判联嘉公司一次性支付童忠顺失业保险待遇损失9160元，诉讼费由联嘉公司承担。
为支持其上诉主张，童忠顺在二审期间向本院提交了以下证件材料：
1、常德市武陵区府坪街道光明巷社区居民委员�出具的《证明》1份，拟证明童忠顺至今未就业，处于失业状态；
2、童忠顺的车工《职业资格证书》1份，拟证明童忠顺是具有技术职称的操作性人才。
针对童忠顺的上诉，联嘉公司答辩称：1、童忠顺的诉讼请求已过仲裁时效；2、童忠顺没有按规定到公司上班，是旷工行为，在童忠顺邮寄解除劳动合同前双方已事实解除了劳动合同，联嘉公司不应支付经济补偿金；3、童忠顺没有按时办理失业登记，也没有提交证据证明没有就业，应不属于失业人员，联嘉公司不应支付失业保险待遇损失；4、即使支付失业保险待遇损失，童忠顺按月领取该损失是符合法律规定的。请求驳回童忠顺的上诉请求，支持联嘉公司的上诉请求。
联嘉公司对童忠顺提交的证据经质证后认为：证据1真实性、合法性、关联性均有异议，居委会不应知道童忠顺是否失业�达不到童忠顺的证明目的；证据2真实性没有异议，关联性有异议，有职业资格并不能改变劳动者的户口性质。
本院对童忠顺提交的证据审核后认为：证据1无居委会负责人及制作证明材料的人员签字或盖章，本院不予采信；证据2与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明原审法院认定的事实属实，予以确认。
另查明，2012年6月30日，童忠顺与联嘉公司续签书面劳动合同，合同期限从2012年6月30日至2015年6月30日止，执行不定时工作时间制度，约定的工资标准为计时、计件工资制。童忠顺因联嘉公司安排2014年7月、8月、9月、10月、11月、12月未上班，联嘉公司未支付童忠顺工资。2015年1月10日，联嘉公司收到童忠顺邮寄的解除劳动合同通知书。2015年常德市城区最低标准工资为1250元／月。
本院认为，本案争议焦点为：1、童忠�请求联嘉公司支付经济补偿金及赔偿失业保险待遇损失是否超过仲裁时效？2、联嘉公司是否应支付童忠顺解除劳动合同的经济补偿金？如要支付，其具体数额是多少？3、联嘉公司是否应赔偿童忠顺的失业保险待遇损失？如要赔偿，其具体数额是多少？
关于争议焦点一，童忠顺于2015年1月9日提出解除与联嘉公司的劳动合同，于2015年1月12日向劳动仲裁部门申请仲裁，其请求联嘉公司支付解除劳动合同的经济补偿金明显未过仲裁时效。童忠顺于2010年3月1日与联嘉公司签订劳动合同后，联嘉公司至今未为其办理失业保险手续，其损害童忠顺的合法权益呈持续状态。童忠顺于2015年1月10日解除与联嘉公司的劳动合同，此时应为双方劳动争议发生之日，童忠顺于同年1月12日向劳动仲裁部门申请仲裁，请求联嘉公司赔偿其应领取的失业保险金，显然没有超过一年的仲裁时效。故联嘉公司上诉认为童忠顺请求联嘉公司支付经济补偿金及赔偿失业保险待遇损失已超过仲裁时效的理由不符合事实及法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”童忠顺于2010年3月1日进入联嘉公司后，联嘉公司仅为其缴纳了基本养老保险费，而《中华人民共和国社会保险法》第二条规定的医疗、工伤、生育、失业保险均未缴纳，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，童忠顺以联嘉公司未为其缴纳社会保险费而单方面解除劳动合同后，联嘉公司应支付其解除劳动合同的经济补偿。故联嘉公司上诉认为已为童忠顺缴纳了养老保险费就已经完成了缴纳社会保险费�主要义务，因而不应支付解除劳动合同的经济补偿金的理由不符合法律规定，本院不予支持。至于联嘉公司上诉认为童忠顺在其单方面解除劳动合同前双方就已处于事实上的解除劳动合同状态，因此其单方面解除劳动合同行为无效的主张，本院认为，童忠顺执行的是不定时工作时间制度，其因联嘉公司的安排未上班并不等同于双方已经解除了劳动合同，因此联嘉公司的此点上诉理由无事实依据，本院不予支持。对于解除劳动合同经济补偿金的具体数额，童忠顺于2010年3月进入联嘉公司工作，双方签订有书面劳动合同，联嘉公司上诉认为原审法院对双方建立劳动关系时间认定错误不符合本案事实，本院不予支持。《最低工资规定》第十二条第二款规定：“实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相�的最低工资标准。”而童忠顺根据双方合同约定执行的是计时、计件工资制，因此童忠顺因联嘉公司的安排2014年7月、8月、9月、10月、11月、12月未上班，联嘉公司支付其的工资也不应低于最低标准工资，而联嘉公司未支付童忠顺任何工资，故原审在计算童忠顺解除劳动合同前12个月的平均工资时将此6个月的工资补齐为湖南省的最低工资标准并无不当，联嘉公司上诉认为原审对童忠顺的月平均工资计算错误不符合事实及法律规定，本院不予支持。故童忠顺的月工资为3826元，童忠顺与联嘉公司的劳动关系存续期间为2010年3月1日至2015年1月10日，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，童忠顺的解除劳动合同的经济补偿金为19130元（3826元／月×5个月）。
关于争议焦点三，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，童忠顺系因联嘉公司未为其缴纳社会保险费而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方面解除劳动合同，因此童忠顺属于非因本人意愿中断就业，故联嘉公司上诉认为童忠顺中断就业是其本人旷工导致、系本人意愿中断就业的理由不符合事实及法律规定，本院不予支持。童忠顺自2010年3月1日入职联嘉公司，联嘉公司至今未为其缴纳失业保险费，导致童忠顺解除劳动合同后无法到社保机构进行失业登记领取失业保险金，故该损失联嘉公司应予以赔偿。联嘉公司上诉认为童忠顺未办理失业登记不应赔偿其失业保险待遇损失不�合法律规定，本院不予支持。联嘉公司上诉认为童忠顺解除劳动合同后即重新就业因而不应赔偿其失业保险待遇损失因未提交相关证据予以证明，本院亦不予支持。至于童忠顺的失业保险金数额，《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。……”本案中，童忠顺与联嘉公司于2010年3月1日建立劳动关系，于2015年1月10日解除劳动关系，故童忠顺可领取10个月的失业保险金。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第十条规定：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的8０％。”本案中，童忠顺与联嘉公司解除劳动合同时常德市城区的最低工资标准为每月1250元，故童忠顺的失业保险金损失为10000元（1250元×80%×10个月］，但童忠顺上诉仅要求联嘉公司赔偿其9160元，剩余部分视为童忠顺予以放弃。因此联嘉公司应一次性赔偿童忠顺失业保险待遇损失9160元。原审对童忠顺的失业保险待遇损失认定与相关规定不符且不明确，处理方式不当导致该项判决无法执行，本院予以纠正。童忠顺上诉要求联嘉公司一次性赔偿其失业保险待遇损失的理由符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但实体处理部分欠当，本院予以纠正。联嘉公司的上诉理由不成立，本院不予支持。童忠顺的上诉理由成立，本院予以支持。故依照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第353号民事判决第一项，即：一、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付童忠顺解除劳动合同经济补偿金19130元；
二、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第353号民事判决第二项，即：二、常德市联嘉机械有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内按月赔偿童忠顺失业保险损失916元，赔偿失业保险金的期限自2015年1月起算，最长为10个月，如在10个月内出现《中华人民共和国社会保险法》第五十一条规定的情形，常德市联嘉机械有限公司停止赔偿童忠顺失业保险损失；
三、常德市联嘉机械有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向童忠顺赔偿失业保险待遇损失9160元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共20元，由常德市联嘉机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一六年一月十二日
书记员 余 芳
附本案引用法律条文：
《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》
第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：
（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；
《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》
第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月。
本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。
第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的8０％。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第�审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。