吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终225号
上诉人（原审被告）段春亮，现住松原市。
委托代理人高天华，宁江区团结法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）苏秀晶。
委托代理人赵鹏远，吉林信维律师事务所律师。
原审被告李政，现住前郭县。
上诉人段春亮因与被上诉人苏秀晶、原审被告李政保证合同纠纷一案，不服吉林省前郭县人民法院于2016年1月8日作出（2015）前民初字第4927号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人段春亮及其委托代理人高天华、被上诉人委托代理人赵鹏远、原审被告李政到庭参加诉讼。现已审理终结。
被上诉人苏秀晶原审诉称：2014年10月14日，李兴臣、王艳霞向我借款10万元，以李兴臣、王艳霞共有的房屋（前房权证前字第1J22030－002**号）做抵押，约定利息2万元，并约定于2015年8月14日一次性还清，由段春亮、李政提供担保。借款到期后，李兴臣、王艳霞一直未偿还，且不知去向。调查之后发现，李兴臣夫妇的房子已经卖了。段春亮、李政作为担保人，应当承担保证责任。故诉至法院，要求段春亮、李政偿还借款本金10万元及利息2万元，诉讼费用由段春亮、李政承担。
苏秀晶为证明自己的主张，向法庭提供以下证据：
1、借据（12万）一枚，借款人李兴臣、王艳霞，担保人段春亮、李政，借款日期2014年10月14日，约定还款日期为2015年8月14日。
2、李兴臣房屋所有权证一份，房屋座落：达里巴乡达里巴村，登记时间：2014年7月1日。栋号9-1-A。证明李兴臣、王艳霞以房屋所有权证抵押借款，但是没有办理抵押登记。
上诉人段春亮原审辩称：2014年10月14日，李兴臣、王艳霞到李政的小额贷款公司想要办理房屋抵押贷款。后来，李兴臣、王艳霞与苏秀晶达成协议，苏秀晶借给李兴臣、王艳霞10万元，用李兴臣、王艳霞的房照抵押，手续是李政帮着做的，但没有到有关机关办理房屋抵押登记。他们让我和李政做担保，我认为房子值12万元，苏秀晶也认可，如果钱还不上，苏秀晶要房子，所以我就给提供担保了。当时借款李兴臣夫妇拿的是10万元的现金，约定利息是2分利，出具12万元的借据。我在借据担保人处签名按手印了。对借据上的借款用途这一句话有异议，这句话是后添的，其他都对。依照我国担保法第28条规定，债权人放弃对物的担保，保证人免除担保责任，所以我不承担担保责任，不同意替还钱，请求法院驳回苏秀晶诉讼请求。
原审被告李政原审辩称：2014年10月14日，李兴臣夫妇找我，让我帮到小额贷款公司去办理贷款，我看他们带来的复印件不符合小额贷款公司的条件，就告诉他们贷不了款，他们就商量让我找个人给他们办理借款，我答应了，但我要求让他们找一个担保人来办理借款。他们就找来段春亮，段春亮说“没事，今年我给他们办贷款，我跟他们夫妻办过很多事，他们夫妻很准成，今年办成贷款我就帮你把钱还上”。我就找到苏秀晶，经劝说，苏秀晶同意借给李兴臣、王艳霞10万元钱，并约定月利2分。我和段春亮给做的担保人。李兴臣把房照抵押给苏秀晶，没有到有关机关做房屋抵押登记，房照现还在苏秀晶手中，但是房照上的房子已经卖了，现在买房子的人都已经在房屋里住了。借据是我起草的，李兴臣、王艳霞还有段春亮一起签的字。借款用途这句话是我、苏秀晶、段春亮在一起时我后添上的。李兴臣、王艳霞现在已经找不着了，不知道去哪里了。抵押物不能实现抵押权，担保人必须承担担保责任。我和段春亮应承担保证责任，我同意承担保证责任，请法院依法判决。
原审经审理查明：2014年10月14日，李兴臣、王艳霞向苏秀晶借款10万元，约定2分利，于2015年8月14日一次性还清，李兴臣、王艳霞出具12万借据，李兴臣、王艳霞将其共有的房屋（前房权证前字第1J22030－002**号）抵押给苏秀晶，但未到有关机关办理抵押登记，约定如到期不能还款，房屋所有权归苏秀晶，段春亮、李政在借据担保人处签名按手印。借款到期后，李兴臣、王艳霞未偿还借款且不知去向，抵押的房屋已被出售给他人，并居住。故苏秀晶诉至本院，要求段春亮、李政承担保证责任，偿还借款本金10万元及约定利息2万元。
根据当事人的诉讼主张、答辩意见，本院归纳争议焦点：1.该保证合同是否合法有效，2.借据上的抵押条款是否有效，3.段春亮、李政应否承担保证责任。
原审认为：李兴臣、王艳霞向苏秀晶借款，由段春亮、李政提供担保，系三方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该保证合同合法有效。李兴臣、王艳霞用其自有房屋抵押，并将房屋所有权证交付苏秀晶，合同中关于抵押的条款有效。但订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，故相关流质条款无效。未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，现该抵押房屋已被债务人出售给第三人，第三人已实际居住，苏秀晶并不知情，故段春亮关于苏秀晶放弃抵押权的辩解，本院不予支持。借款10万元，出具12万借据，从借款时间及约定的还款时间可看出系按月利2分计息，利息的约定不违反法律规定，苏秀晶要求保护约定的2万元利息的请求，本院予以支持。虽段春亮辩解借款用途一项系补填，但补填系三方合意，且借款用途不违法，段春亮该辩解并非其不承担保证责任的理由。因保证合同对保证担保的方式、范围没有约定，故段春亮、李政应对所担保的全部债务本息承担连带保证责任。苏秀晶依照合同履行了借款义务，借款人李兴臣、王艳霞在约定的债务履行期限内未履行该债务且下落不明，苏秀晶有权要求保证人段春亮、李政承担保证责任。段春亮、李政承担保证责任后，有权向借款人李兴臣、王艳霞追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条、第四十条之规定，判决如下：段春亮、李政于判决生效之日起十日内给付苏秀晶借款本金10万元及利息2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由段春亮、李政承担；剩余1350元，退还给苏秀晶。
上诉人段春亮上诉称，请求二审撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：债务人李兴臣在2014年10月14日找上诉人说他通过李政在苏秀晶处以房照抵押，李政担保抬钱10万元，利息2万元，他们让我找上诉人也做担保，当时上诉人说“你有房屋，还有保人我就不去了”，李兴臣一再说：“他们不知道房子值不值，你知道情况”，上诉人认为房子值12万元，所以就去签字了，在庭审中上诉人提出，有抵押物才担保的，没有抵押物不给担保，依照担保法第28条规定，债权人放弃对物的担保，保证人免除担保责任，法院没有支持，判决书认定保证合同合法有效，合同中抵押条款有效，相关流质条款无效，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，抵押房屋被债务人出售，第三人已居住，被上诉人不知情，债务人下落不明，没有证据证实，起诉书也没有提出。上诉人认为，1、被上诉人不办理抵押物登记应承担因此造成的后果责任。2、债务人将抵押物出售给第三人是否有效，且居住是否真实没有依据。3、被上诉人没有申请法院对抵押物进行扣押、拍卖，被债务人出售也没有申请法院确认买卖无效或到公安机关报案，造成抵押物灭失应承担民事责任。4、被上诉人应先对抵押物主张权利后再由担保人承担责任。被上诉人放弃了抵押物的担保，保证人免除担保责任是法定的。
被上诉人苏秀晶答辩称，虽然签订了抵押协议，但没登记，不能对抗第三人，现在已经无法实现抵押权。
原审被告李政答辩称，我服从原审判决，按原审判决我承担的60675元，已经给付苏秀晶了。
本院查明的事实与原审认定一致。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”所以，本案即使存在债务人以房屋抵押担保，也不影响被上诉人苏秀晶依据《物权法》第一百七十六条的规定选择以保证方式实现债权。《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，因《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款与《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定不一致，所以应适用《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，而该款以及《中华人民共和国物权法》其他条款并无“债权人放弃物的担保是否影响保证人承担保证责任”的规定，所以，被上诉人苏秀晶是否放弃抵押担保，对上诉人段春亮及原审被告李政保证责任的承担不会产生任何影响。另外，关于债务人房屋抵押担保，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定的放弃行为应为明确积极的放弃行为，不能仅因抵押权人未向抵押人主张权利就推定其放弃，所以被上诉人苏秀晶向上诉人段春亮及原审被告李政主张保证责任，并不涉及《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定的放弃抵押权问题。综上，上诉人以被上诉人放弃抵押权为由主张免除保证责任的理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费2700元，由上诉人段春亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世雁
审 判 员 徐 芳
代理审判员 于 航
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 李 林