中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3236号
上诉人（原审原告）索玛动力和无线电技术有限公司（SOMMERANTRIEBS-
UNDFUNKTECHNIKGMBH），住所地德意志联邦共和国基希海姆/泰克73230，汉斯-伯克勒大街21-27号。
法定代理人魏尔纳·格尔默，常务董事。
委托代理人傅凤喜，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人洪樱，女，1970年2月28日出生，北京市永新智财律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人谢峥，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人索玛动力和无线电技术有限公司（简称索玛动力公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2850号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
国际注册第1162448号“SOMMER及图”商标（简称申请商标，见本判决附件），申请人为索玛动力公司，初次申请国为欧盟，初次申请日期为2013年3月27日；基础注册国为欧盟，主张优先权日为2013年3月27日；国际通知日期为2013年6月20日；指定使用的商品或服务为：（第7类，类似群0750；第9类，类似群0901，0913-0914；第35类，类似群3501-3502；第42类，类似群4209，4216）用于各种类型的大门、遮阳蓬以及卷帘式百叶窗的电动和电子装置，包括作为建筑物的锁定系统组件，用于上述产品的零部件和外壳；电动和电子控制设备，用于上述产品的零部件和外壳；广告，企业经营；用于各种类型的大门、遮阳蓬和卷帘式百叶窗的电动和电子驱动装置、以及用于上述驱动装置的控制器的开发和设计。
第8061985号“summer及图”商标（简称引证商标一，见本判决附件）的注册人为瑞安市冬夏滤清器制造有限公司（简称瑞安冬夏公司），申请日期为2010年2月8日，专用期限自2011年9月7日至2021年9月6日，核定使用的商品为：（第7类0738，0742，0748-0750）机油滤清器；空气滤清器；柴油滤清器；空气冷却器；液压滤油器；减震器；外壳（机器部件）；柴油机热线火花塞。
第9903741号“夏日科技SUMMERTECHNOLOGIES”商标（简称引证商标十一，见本判决附件）的注册人为西安夏日科技有限公司（简称西安夏日公司），申请日期为2011年8月29日，专用期限自2014年5月14日至2024年5月13日，核定使用的服务为：（第42类，类似群4209）技术项目研究；工程；研究与开发（替他人）。
第5921352号“索玛SOMMER”商标（简称引证商标十二，见本判决附件）的注册人为西安市伟创科技有限责任公司，申请日期为2007年2月16日，专用期限自2010年7月28日至2020年7月27日，核定使用的服务为：（第42类，类似群4209，4216）质量体系认证；工业品外观设计；包装设计；造型（工业品外观设计）。
2014年3月11日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出201334424号《驳回通知书》，驳回申请商标在中国的的领土延伸保护申请。索玛动力公司不服，向商标评审委员会申请复审。
2014年12月24日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2014]第108627号《关于国际注册第1162448号“SOMMER及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称第108627号决定），该决定认定：申请商标在第7类复审商品上与引证商标一，在第9类复审商品上与第3913554号“SUMMER”商标（简称引证商标五）、第7646286号“SOMMER”商标（简称引证商标六）、第7646233号“THEORIGINALSOMMERAUTOMATION&RADIO;及图”（简称引证商标七）、第4629541号“SOMER”商标（简称引证商标八）均已构成使用在类似商品上的近似商标；在第35类复审服务上与国际注册第869194号“SOMME”商标（简称引证商标九）、第7646240号“THEORIGINALSOMMERAUTOMATION&RADIO;及图”商标（简称引证商标十），在第42类复审服务上与引证商标十一、引证商标十二均已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：驳回申请商标在第7、9、35、42类复审商品和服务上在中国的领土延伸保护申请。
索玛动力公司不服第108627号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：
本案中，申请商标的图案仅为一个略有设计的矩形外框，显著识别部分应为“SOMMER”。引证商标一的文字部分“summer”易于识别与呼叫，是商标的显著识别部分。申请商标与引证商标一的显著识别部分文字构成类似，仅在第二个字母存在不同，呼叫也近似，相关公众在施以一般注意力的情况下不易将两者进行区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的用于各种类型的大门、遮阳蓬以及卷帘式百叶窗的电动和电子装置，包括作为建筑物的锁定系统组件，用于上述产品的零部件和外壳商品与引证商标一核定使用的减震器商品在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面具有共同性，已构成类似商品。因此指定使用在上述商品上的申请商标与核定使用在减震器商品上的引证商标一已构成商标法三十条所指的类似商品上的近似商标。
引证商标十一中，“SUMMER”与“TECHNOLOGIES”和“夏日科技”从上到下分三行排列，但是“SUMMER”字体明显比例较大，居于中心位置，其他两行字体较小，所以引证商标十一的显著识别部分为“SUMMER”。申请商标的显著识别部分“SOMMER”与引证商标十一的显著识别部分“SUMMER”相比文字构成类似，仅在第二个字母存在不同，呼叫也近似，相关公众在施以一般注意力的情况下不易将两者进行区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的用于各种类型的大门、遮阳蓬和卷帘式百叶窗的电动和电子驱动装置、以及用于上述驱动装置的控制器的开发和设计服务与引证商标十一核定使用的研究与开发（替他人）等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在重叠，已经构成类似服务。综上，指定使用在上述服务上的申请商标与核定使用在研究与开发（替他人）等服务上的引证商标十一已构成商标法三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。
申请商标的显著识别部分“SOMMER”与引证商标十二“SOMMER索玛”中的英文部分“SOMMER”完全相同，中文部分“索玛”呼叫类似。因此，申请商标与引证商标十二已构成近似商标。申请商标指定使用的用于各种类型的大门、遮阳蓬和卷帘式百叶窗的电动和电子驱动装置、以及用于上述驱动装置的控制器的开发和设计服务与引证商标十二核定使用的质量体系认证、工业品外观设计，包装设计、造型（工业品外观设计）服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显，未构成类似服务。因此，申请商标与引证商标十二未构成商标法三十条所指的使用在类似服务上的近似商标，商标评审委员会的相关认定有误，不予支持。
虽然商标评审委员会作出的第108627号决定部分认定有误，但是审查程序合法，决定结果正确，索玛动力公司的起诉理由不能成立。北京知识产权法院依照中华人民共和国最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回索玛动力公司的诉讼请求。
索玛动力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第108627号决定，其主要上诉理由是：1、申请商标在第7类上与引证商标一未构成类似商品上的近似商标，且引证商标一的注册人瑞安冬夏公司的经营范围中不包含“减震器”，引证商标一在“减震器”商品上没有知名度；2、申请商标在第42类上与引证商标十一未构成类似服务上的近似商标，且引证商标十一的注册人西安夏日公司是软件开发公司，与申请商标的服务内容、对象不同，消费者不会对两商标混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第108627号决定、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的用于各种类型的大门、遮阳蓬以及卷帘式百叶窗的电动和电子装置，包括作为建筑物的锁定系统组件，用于上述产品的零部件和外壳商品与引证商标一核定使用的减震器商品同属0750群组，二者在功能用途、销售渠道、消费群体等方面具有一定共性，构成相同或类似商品。
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
申请商标指定使用的用于各种类型的大门、遮阳蓬和卷帘式百叶窗的电动和电子驱动装置、以及用于上述驱动装置的控制器的开发和设计服务与引证商标十一核定使用的工程、研究与开发(替他人)、技术项目研究服务同属4209群组，二者在服务的内容、方式、对象等方面高度重叠，构成相同或类似服务。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标是由英文“SOMMER”及矩形外框构成的图文组合商标，“SOMMER”是该商标的显著识别部分。引证商标一是由英文“summer”及左侧圆形图案构成的图文组合商标，“summer”是该商标的显著识别部分。引证商标十一是由英文“SUMMER”、“TECHNOLOGIES”及汉字“夏日科技”构成的文字商标，其中“SUMMER”位于商标中部，字体明显大于商标下部的“TECHNOLOGIES”及“夏日科技”，因此“SUMMER”是引证商标十一的显著识别部分。申请商标的显著识别部分“SOMMER”与引证商标一的显著识别部分“summer”、引证商标十一的显著识别部分“SUMMER”首尾字母相同，仅在第二个字母不同，且在排列方式和呼叫上高度近似，虽然上述商标在字体及商标整体设计上存在细微差异，但并不能达到显著区分的功效。若申请商标与引证商标一、引证商标十一共同使用于类似商品或服务上，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认，已构成近似商标。因此，指定使用在用于各种类型的大门、遮阳蓬以及卷帘式百叶窗的电动和电子装置，包括作为建筑物的锁定系统组件，用于上述产品的零部件和外壳商品上的申请商标与核定使用在减震器商品上的引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标；指定使用在用于各种类型的大门、遮阳蓬和卷帘式百叶窗的电动和电子驱动装置、以及用于上述驱动装置的控制器的开发和设计服务上的申请商标与核定使用在工程、研究与开发(替他人)、技术项目研究服务上的引证商标十一构成十一在相同或类似服务上的近似商标。索玛动力公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
引证商标一是否实际使用在“减震器”商品上，不是判断申请商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标的考虑因素。引证商标一的注册人瑞安冬夏公司、引证商标十一的注册人西安夏日公司与索玛动力公司的经营范围是否相同，也不是商标法意义上判断商标是否近似的因素。索玛动力公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。索玛动力公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由索玛动力和无线电技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 郑皓泽