河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1363号
上诉人(原审被告、原审反诉原告）：河南永达地产有限公司，住所地许昌市经济技术开发区。
法定代表人：王永臣，任公司董事长。
上诉人(原审被告、原审反诉原告）：许昌花都温泉文化旅游发展有限公司，住所地鄢陵县陈化店镇西311国道路北。
法定代表人：王永臣，任公司董事长。
上诉人(原审被告、原审反诉原告）：许昌永达实业（集团）有限公司，住所地许昌市经济技术开发区。
法定代表人:王章普，任公司董事长。
三上诉人共同委托诉讼代理人：王锟，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告）：刘靖，女，1970年4月14日出生，汉族，住武汉市洪山区。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告）：李旭，男，1978年6月13日出生，汉族，住郑州市中原区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：范柯、和春辉（实习），河南度邦律师事务所律师。
上诉人河南永达地产有限公司（以下简称河南永达地产）、许昌花都温泉文化旅游发展有限公司（以下简称许昌花都温泉公司）、许昌永达实业（集团）有限公司（以下简称许昌永达实业公司）因与被上诉人刘靖、李旭合作经营合同纠纷一案，不服鄢陵县人民法院（2017）豫1024民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南永达地产、许昌花都温泉公司、许昌永达实业公司的共同委托诉讼代理人王锟、被上诉人刘靖、李旭的共同委托诉讼代理人范柯、和春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南永达地产、许昌花都温泉公司、许昌永达实业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人河南永达地产不是本案适格当事人，依法不应承担连带责任。上诉人河南永达地产不是本案合作经营合同的相对人，仅是被上诉人刘靖、李旭购买房产的出售人，上诉人河南永达地产并不是本案适格的被告。2.上诉人许昌花都温泉公司与被上诉人刘靖、李旭签订的合作经营合同中的保底收益条款应属无效，原审法院不予认定属事实认定错误。被上诉人刘靖、李旭作为《合作经营合同》的一方当事人，不参与经营，不承担风险，不按盈亏均按期收取以“联营收入”体现的租金，保底条款违反了联营的“利益共享、风险共担”的原则，违反了法律的强制性规定，应认定为无效，被上诉人刘靖、李旭应返还之前已经分得的分红款，用于补偿联营企业的亏损。合同无效造成的损失应依据双方过错确定各自的责任，而不存在违约责任的问题，该责任只是合同终止后而生的后续补偿性责任。3.上诉人许昌永达实业公司不是本案适格当事人，依法不应承担连带责任。上诉人许昌永达实业公司不是合作经营合同的当事人，无权出具返租款支付的承诺，即使出具也应认定为无效，不应承担民事责任。二、一审法院适用法律错误。一审判决在上述认定事实不清的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第六十条要求上诉人支付被上诉人刘靖、李旭合作收益款及滞纳金适用法律不当。1.上诉人许昌花都温泉公司与被上诉人刘靖、李旭签订合同中约定的保底收益条款违反法律相关规定，应该适用《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定。2.一审判决在上述认定事实不清的情况下，依照了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条。本案中争议的并不是房屋的范围和相关设施，争议的是房屋购买后的合作经营事项，原审法院引用此条款与本案没有实际联系，系引用法条错误。3.一审判决在上述认定事实不清的情况下，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一项、第四条第一项的规定精神，许昌花都温泉公司与刘靖、李旭签订的合作经营合同中的保底收益条款应属无效，刘靖、李旭应退还已经收取的分红收益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
刘靖、李旭辩称，一、上诉人河南永达地产为适格当事人，应承担连带责任。上诉人河南永达地产作为花都温泉小镇的开发商，大力宣传“37席服务式酒店，每年9%超高回报率，8年回收总房款72%，每年10天免费入住，每年稳定收益，港中旅全权运营”，对销售房产获利作出承诺，是商品房销售合同的组成部分。永达公司法定代表人投资股权于花都温泉公司，该公司的酒店式合作经营合同条款，允诺具体确定，被上诉人刘靖、李旭基于对此允诺的信赖与上诉人河南永达地产订立商品房买卖合同并取得房屋所有权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，上述允诺应当视为被上诉人刘靖、李旭与上诉人河南永达地产的合同内容。现上诉人花都温泉公司拖欠被上诉人刘靖、李旭租金，上诉人河南永达地产违反允诺的合同内容，即为违约，应当承担连带责任。二、上诉人许昌永达实业公司为本案适格当事人，应承担连带责任。上诉人许昌永达实业公司于2015年12月15日作出《关于汤泉公馆区物业返租款的支付承诺》，单方保证承诺偿还被上诉人刘靖、李旭返租款（租金），负有偿还被上诉人刘靖、李旭租金的义务，上诉人许昌永达实业公司对上诉人许昌花都温泉公司的违约行为和债务自愿承担责任，因此，被上诉人刘靖、李旭关于房屋租金对上诉人许昌永达实业公司享有合法的债权，上诉人许昌永达实业公司对该债务依法承担连带责任。三、三上诉人之间法人人格混同，应承担连带责任。上诉人许昌花都温泉公司与上诉人河南永达地产的法定代表人、董事长都为王永臣，即两公司与股东的组织机构、管理人员互相交叉，即为法人人格混同中的人事混同。上诉人河南永达地产由一个自然人股东，一个法人股东组成，其中上诉人许昌永达实业公司为上诉人河南永达地产的法人股东，在永达实业公司对河南永达地产持股的情况下，一方所持有的对方的一部分股份很可能就是对方出资给自己的财产，此即为法人人格混同的外部表现，企业相互投资引起的人格混同。因此，三上诉人之间法人人格混同，应承担连带责任。四、《合作经营合同》中的每年定期支付款不是“保底条款”。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项保底条款的定义，保底条款具有几个前提条件：联营合同中、联营一方（即是联营主体，具有联营主体资格）、参与共同经营，分享联营的盈利。（一）双方不属于联营，被上诉人刘靖、李旭不是联营主体，不具有联营的主体资格。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一项关于联营合同的主体资格认定问题规定，被上诉人刘靖、李旭作为自然人，不具有联营的主体资格。（二）被上诉人刘靖、李旭没有“参与共同经营”。被上诉人刘靖、李旭没有参与许昌花都温泉公司的各种经营活动，没有查阅会计账簿、财务报告、决定人事任免等任一经营性权利。而是上诉人许昌花都温泉公司租赁被上诉人刘靖、李旭购买的房产作为酒店客房对外经营，协议约定每年对刘靖、李旭支付一定的租金，全权负责经营活动的各项事务。在上诉人许昌永达实业公司公布的《关于汤泉公馆区物业返租款的支付承诺》中也明确将刘靖、李旭称为“业主”、“客户”，而非“联营合伙人”。这也能够准确印证双方并非联营关系，被上诉人刘靖、李旭没有参与共同经营，只是作为上诉人的房东收取固定的租金。（三）被上诉人刘靖、李旭没有“分享联营利益”。《合作经营合同》中约定的每年定期支付款不是所谓的“联营利益”，而是被上诉人刘靖、李旭购买上诉人河南永达地产开发的房屋，并将房屋2013年10月17日至2021年10月17日的使用权有偿出租给上诉人许昌花都温泉公司，被上诉人刘靖、李旭是三上诉人的“客户”“业主”，无联营关系，故不产生联营利益，更没有“分享联营利益”。而上诉人花都温泉公司每年定期交付给被上诉人刘靖、李旭的支付款为房屋租金，也非联营利益。（四）《合作经营合同》不是联营合同，被上诉人刘靖、李旭与三上诉人之间无联营关系。被上诉人刘靖、李旭不是联营主体，不参与共同经营，没有分享联营利益，不符合法定的联营形式，完全不符合《民法通则》和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》对联营的规定。因此，被上诉人刘靖、李旭与三上诉人之间无联营关系，所签订的合同不是联营合同。（五）《合作经营合同》中的每年定期支付“利润分红”条款不是“保底条款”，“利润分红”是被上诉人刘靖、李旭的房屋租金。五、《合作经营合同》真实合法有效。《合作经营合同》是双方当事人在平等自愿意思表示真实自由下签订的，不属于《合同法》第五十二条规定的无效情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，根据我国相关法律法规的规定，《合作经营合同》不属于联营合同，不符合法定的联营形式，被上诉人刘靖、李旭不是联营主体，不参与共同经营，没有分享联营利益。合同约定的每年定期支付“利润分红”条款不是“保底条款”，“利润分红”是被上诉人刘靖、李旭的房屋租金。三上诉人均为本案的适格当事人，应对被上诉人刘靖、李旭承担连带责任。
刘靖、李旭向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付所欠原告租金及违约金共计635197.33元；2.由三被告承担本案的诉讼费用。
河南永达地产、许昌花都温泉公司、许昌永达实业公司反诉称：2013年10月17日，刘靖、李旭与许昌花都温泉公司签订《合作经营合同》，合同第一条第4款经营利润及支付方式约定：许昌花都温泉公司每年支付被反诉人233253元作为经营利润分红。合同第5条第2款约定：实际的合作经营分红每年不低于225146元。上述合同中保底条款，损害了联营方和联营体的利益，应认定为无效。已支付给被反诉人的经营利润分红总计为266175.73元，被反诉人应如数退出，用于补偿联营企业的亏损。
一审法院认定事实：2013年10月17日，原告刘靖、李旭作为甲方，许昌花都温泉公司作为乙方，签订合作经营合同，合同约定：一、合作经营方式及经营内容，1、甲方以合法拥有的位于汤泉.公馆××区××房产使用权作为合作经营资源,补充乙方的经营用酒店客房；2……;3、合作经营期限为8年，自甲方正式交房后算起，以2013年10月17日起至2021年10月17日。合作期限届满前，双方不得单方终止合作。4、经营利润金额及支付方式：（1）乙方每年支付给甲方人民币贰拾叁万叁仟贰佰伍拾叁元作为甲方经营利润分红（具体支付详见第五条）。（2）……。（3）经营利润分红为每年支付一次，即每年的10月27日前。……五、其他合作约定……乙方每年需扣除甲方一年的物业管理费8117元，实际的合作经营分红每年不低于225146元。七、违约责任，因甲方原因影响乙方对房产的经营管理权，甲方应当日支付其合作利益千分之一的违约金，直至乙方能够无障碍行使经营管理权。乙方不能按时支付甲方合作收益的，应当按照拖欠金额每日支付千分之一的违约金。合同还对甲、乙双方的权利义务，所有人与变更，不可抗力，争议的解决，其他事项等作了约定。合同签订后，2014年12月26日，被告许昌花都温泉公司支付原告2013年至2014年度分红225146元。因业主反映2014至2015年的分红未兑现，2015年12月15日，许昌永达实业公司发出“关于汤泉公馆物业返租款的支付承诺。”对返租款已到期的客户在返还比例，时间及违约金等方面作出具体承诺。2016年2月6日，2016年9月28日被告许昌花都温泉公司分别支付原告34000元、11029.73元。2014年至2015年的分红款180116.27元至今未付。2015年至2016年分红款225146元，2016年至2017年3月20日（起诉之日）的分红款一直未付，原告催要无果，形成本案纠纷。另被告许昌花都温泉公司2014年、2015年、2016年所做的企业所得税年度纳税申报审核报告显示企业亏损。
一审法院认为，原告刘靖、李旭在房地产开发商的宣传下，与被告许昌花都温泉公司签订的合作经营合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应依约履行。被告许昌永达实业公司对被告许昌花都温泉公司的违约行为和债务自愿承担责任，故被告许昌花都温泉公司，许昌永达实业公司应承担返租不能的违约责任。被告河南永达地产公司作为商品房的开发商对购房者购房后的收益等作出具体承诺，并通过让原告与被告许昌花都温泉公司签订合作经营合同对承诺具体化、固定化，现被告许昌花都温泉公司违约，被告河南永达地产公司亦应承担违约责任。关于三被告反诉称合作经营合同存在保底条款，应为无效合同并要求二原告返还已得分红款266175.73元。最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答中的联营主体是指应当是实行独立核算，能独立承担民事责任的企业法人和事业法人及个体工商户，农村承包经营户等，二原告属自然人，不是最高人民法院在解答中的联营主体。最高法院在本解答中所指的保底条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营、分享企业盈利，但不承担亏损责任，在联营亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款，因二原告与被告许昌花都温泉公司签订的合同中未约定原告房产作为原告投资且二原告亦未参与经营，所以，对三被告的辩称及反诉请求不予采信和支持。二原告与被告许昌花都温泉公司对分红款的支付约定为按年支付，所以二原告要求支付2016年10月17日至起诉之日的分红款及违约金的请求不予支持。原告应得2014年至2015年度的分红款数额为180116.27元及自2015年10月28日至2017年3月20日的违约金91679.18元（180116.27元×1‰×509天），2015年至2016年度分红款225146元及自2016年10月28日至2017年3月20日的违约金32421元（225146元×1‰×144天），以上合计529362.45元（180116.27元+91679.18元+225146元+32421元）。判决：一、被告许昌花都温泉文化旅游发展公司于判决生效十日内给付原告刘靖、李旭合作收益款及滞纳金529362.45元。二、被告河南永达地产有限公司、许昌永达实业（集团）有限公司对上述款项承担连带清偿责任。待其承担责任后，有权向被告许昌花都温泉文化旅游发展有限公司进行追偿。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10152元，原告刘靖、李旭承担1691.5元，被告许昌花都温泉文化旅游发展公司、被告河南永达地产有限公司、被告许昌永达实业（集团）有限公司承担8460.5元，案件受理费被告承担部分先由原告垫付待执行时一并申请执行给付原告。反诉费2646元，由三被告共同承担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点是：1.河南永达地产、许昌永达实业公司是否是本案的适格被告；2.一审判决未认定涉案《合作经营合同》中的保底条款无效是否适当；3.一审法院是否存在适用法律错误的问题。关于焦点1，许昌永达实业公司于2015年12月15日明确对汤泉公馆区返租款已到期客户作出《关于汤泉公馆区物业返租款的支付承诺》，即对许昌花都温泉公司的返租款及产生的违约金自愿承担责任，故许昌永达实业公司应承担返租不能的违约责任。关于返租款项，刘靖、李旭对许昌永达实业公司享有合法的债权，许昌永达实业公司对上述款项依法应承担连带清偿责任。河南永达地产作为商品房的开发商在宣传页中对购房者购房后的收益等作出具体承诺，并通过涉案《合作经营合同》对上述承诺具体化，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，河南永达地产应对许昌花都温泉公司的违约行为承担违约责任。综上，河南永达地产、许昌永达实业公司作为本案原审被告主体适格。关于焦点2和焦点3，本院综合评判如下：根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第三条第一项“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体”的规定，刘靖、李旭不具备联营合同的主体资格，且已购房并依合同返租给许昌花都温泉公司共同经营。根据《解答》第四条第一项“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”的规定，涉案《合作经营合同》并未约定刘靖、李旭以购买房产作为投资，刘靖、李旭也未实际参与经营，故涉案合同虽名为合作经营，但合同主体及经营方式不符合《解答》的相关规定。涉案《合作经营合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，各方应当按照约定全面履行自己的义务并遵循诚实信用原则。所谓保底条款可以理解为房屋开发商出售并参与经营返租房屋时，与购房人约定的最低房租和得到酒店经营方支付红利来推销房屋，为维护正常的市场交易秩序，一审判决未认定涉案《合作经营合同》中的保底条款无效并无不当。
综上所述，河南永达地产有限公司、许昌花都温泉文化旅游发展有限公司、许昌永达实业（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12798元，由上诉人河南永达地产有限公司、许昌花都温泉文化旅游发展有限公司、许昌永达实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐小燕
审判员 李 杰
审判员 张 靖
二〇一八年五月十五日
书记员 邓 威
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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