江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终87号
原公诉机关江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨喜玄，男，1978年10月4日出生于广东省龙川县，汉族，初中文化，无业，住龙川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月6日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘振林（曾用名刘石林），男，1981年4月19日出生于广东省龙川县，汉族，小学文化，生猪养殖，住龙川县。曾因犯盗窃罪，于2004年7月26日被江西省安远县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月29日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘天爱，女，1986年8月5日出生于广东省龙川县，汉族，初中文化，经商，住龙川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月29日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。
江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人杨喜玄、刘振林、刘天爱犯诈骗罪一案，于2016年1月26日作出（2015）定刑初字第80号刑事判决。原审被告人杨喜玄、刘振林、刘天爱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2014年2、3月份，被告人杨喜玄、被告人黄某预谋用稀土骗取他人钱财。黄某先后通过戴某（另案处理）、徐某、陈某2联系上了欲购稀土的被害人廖某2。
2014年3月6日下午，廖某2、陈某2、徐某与黄某（假名“温于清”）、戴某在龙川县龙母加油站会面，尔后廖某2随黄某、戴某前往龙川县麻布岗镇粮站仓库（存放假稀土地）抽取样品。途中，黄某还接了林立广（另案处理），并向廖某2介绍，林立广是矿山工地的管理人员。到了粮站仓库，廖某2抽取好样品正准备离开时，黄某等人按事行预谋，安排了两名男子出面，以“温于青”拖欠工资为由，不允许廖某2等人将抽取的假稀土样品带走，将廖某2等人赶出仓库，并锁上了仓库大门。之后，又安排他人在仓库内将抽取的假稀土样品掉包成稀土氧化物。而黄某此时正在仓库外假意与该两名男子协商成功，以“温于青”之名打了一张二十六万元的欠条给该两名男子，以掩盖事实真相。调包成功后，黄某带廖某2再行进入仓库，廖某2不知所取样品已被掉包，而将黄某等准备的稀土氧化物样品带走。后廖某2将该稀土氧化物样品送去检测，检测结果是稀土。廖某2此时与黄某电话联系，商定以每吨12.2万元的价格交易。
2014年3月12日晚，廖某2雇佣了两部货车与廖某1、刘某3等5人前往龙川县麻布岗镇进行稀土买卖交易。因黄某等人要求现金交易，廖某2未带足现金，交易改在次日晚上。当晚，黄某安排廖某2方的4人在麻布岗镇“喜迎宾馆”入住。3月13日晚，双方人员即黄某、林立广、廖某2、廖某1、刘某3等人均在场清点、装运这些所谓的稀土，共计316包，每包重50公斤。之后，廖某2分三次将36万元、9千元、155万元共计191万9千元现金交给了黄某等人。交易完毕后，廖某2一行人将这批稀土运至广州，再次抽样送去检测。检测结果出来之后，廖某2才发现自己购买的并不是稀土，而是普通的泥土。被害人遂到龙川县公安局报案。
经鉴定，龙川县公安局在从廖某2处扣押的疑似稀土矿的泥状物品中所抽取的样品不属于离子型稀土矿混合稀土氧化物。
二、2014年10月份左右，被告人杨喜玄、黄某再次预谋以假稀土骗取他人钱财。不久，黄某打电话给被告人刘振林，邀约其参与诈骗，并称成功后有巨额回报，刘振林对此表示同意，还让刘振林负责物色稀土老板作为诈骗目标。后又共谋，先骗稀土老板去取样，在返回途中，以车辆发生故障为由，让稀土老板下去推车，乘机用真稀土调换所取的假稀土样品。为了能够诈骗成功，杨喜玄还邀约了被告人刘天爱、杨声俊（另案处理)参与。黄某、杨喜玄虚构了一位名叫“何伟清”的稀土老板，在交易过程中，则借口何伟清已外出，由刘天爱扮演老板娘，杨声俊扮演老板娘的马仔，到现场交易。
2014年12月9日，刘振林通过定南县做搬运工的魏某联系上了李某2，李某2与傅某合伙做稀土生意。在收到刘振林通过魏某转发过来的一份配分不错的稀土配分单后，李某2和傅某商量有意收购稀土。次日上午，李某2和傅某驾车前往广东省龙川县取样，先是在龙川县麻布岗镇与刘振林汇合，再换乘刘振林的小车前往龙川县。途中，刘振林对李某2说，稀土是他朋友何老板从福建开矿得来的。在龙川县“霍山宾馆”，刘振林、李某2等人与杨喜玄、黄某和刘天爱、杨声俊会面。之后，众人换乘杨声俊驾驶的一辆旧“三菱”吉普车前往龙川县义都镇红光村（假稀土存放点)取样。取样后，众人又前往龙川县东江河边的一渔船上吃午饭。吃饭前，李某2将取得的样品从“三菱”车上搬到刘振林的车上存放。吃饭时，刘振林伺机将自己的车钥匙交给杨声俊，杨声俊再交给黄某，黄某用真稀土掉包换了假稀土样品。
李某2、傅某不知被告人已将抽取的假稀土样品调包成真稀土样品。在返回定南之后，将被掉包的样品送到定南县源江路“群芳稀土分析室”检测。因为检测结果不错，傅某打电话与假冒成“何老板”的黄某联系，商定了交易价格，确定每吨稀土为人民币9.6万元。与此同时，黄某等人通过杨声俊借来一张名为“杨华”的中国农业银行银行卡，用于存放赃款。
2014年12月12日中午，傅某和李某2驾车前往龙川县运货，同时安排李某1、吴凯驾驶一辆货车一起前往运稀土。傅某、李某2先是在龙川县麻布岗镇与被告人刘振林汇合，晚上到达龙川县，与刘天爱、杨声俊及一名自称何老板弟弟的男子（另案处理)会面，一同吃晚饭并商量付款事宜。饭后，众人前往仓库，查看、清点、称重后将假的稀土装上了车。假稀土共有312包，重量约15吨多。装车过程中，刘天爱用“中华”牌香烟纸盒写给傅某一个名为杨华的银行账户号，告诉傅某将货款汇入此账户。假稀土装车后，不知是骗局的傅某付了人民币10万元给自称何伟清弟弟的男子。之后，李某2和李某1驾驶货车往定南县，刘振林则和自称何老板弟弟的男子驾车护送。当货车行至广东省上陵高速路段时，刘振林打电话给傅某要求付款。次日凌晨，李某2、傅某分别通过手机银行往杨华账户各汇款人民币50万元。次日上午，傅某又以银行转账方式，将剩余的货款人民币38.6万元钱汇入了杨华账户。
2014年12月13日上午10时许，为转移赃款，杨声俊持户名为“杨华”的银行卡前往深圳市布吉镇陈某1经营的珠宝店刷卡消费了人民币43.5034万元购买饰品。因被店主怀疑资金来历可能有问题，交易未能成功。12月16日中午，陈某1已将该笔款项退还至了杨华账户。黄某得知此情况后，打电话告诉了刘振林。见未达目的，刘振林亲自前往惠州市，以“赌博、卖矿赢得钱，怕过几天公安局会查封账户”为由，让胡某帮忙联系，在银行卡里套现。2014年12月13日下午，刘振林先后在刘某1经营的“惠州广新二手车交易有限公司”的POS机上，分10次刷卡套现计人民币50万元。2014年12月13日下午、2014年12月16日晚、2014年12月17日上午，刘振从又先后在罗某经营的“惠州市惠城区合生烟酒茶商行”刷卡人民币38万元、10万元、28.0958万元，共计套取人民币76.0958万元。
2014年12月15日，傅某将购回的假稀土抽样送去“群芳稀土分析室”检测，检测结果是“稀土含量低、无法检测”。傅某、李某2方知上当受骗，向警方报案。案发后，刘振林等人退还了14万元给傅某、李某2，其中通过刘某2转交给傅某10万元。刘天爱的家属则单独向傅某、李某2退还了赃款1.5万元。
经鉴定，傅某、李某2所购货物不属于离子型稀土矿混合稀土氧化物。
原审还查明，被告人刘天爱在羁押期间，伙同她人殴打、凌辱新入所在押人员，其严重违反了监规和看守所管理条例。
2015年3月6日，被告人杨喜玄被广东省河源市公安民警在河源市源城区旺源路明日公寓301房抓获归案。归案后杨喜玄供述了部分犯罪事实。
2015年1月28日，被告人刘振林在广东省河源市龙川县城被定南县公安局民警抓获归案，归案后刘振林供述了部分犯罪事实。
2015年1月29日，被告人刘天爱被定南县公安局民警在广东省河源市抓获归案。归案后刘天爱如实供述其伙同被告人杨喜玄、黄某实施诈骗的犯罪事实。
原审判决认定上述事实，有被害人廖某2、李某2、傅某的陈述，证人黄某、李某1、钟某、魏某、陈某1、刘某1、罗某、胡某、梁某、刘某2、廖某1、陈某2、徐某、刘某3、王某1、王某2、戴某的证言，辩认笔录和辩认照片，取样记录、《样品检测报告》、扣押物品清单、发还物品清单、银行卡合并明细打印清单、中信银行卡复印件、广发银行CGB卡复印件、商户对账报表及取款凭条复印件、惠州市惠城区合生烟酒商行交易流水明细、中信银行个人电子转账凭证、中国光大银行阳光卡活期账户交易明细、中国银行交易明细、暂收条、收条，司法鉴定意见，电子物检查工作记录及定南县看守所《关于刘天爱在看完羁押期间的表现》等证据证实，且被告人杨喜玄在法庭上对上述事实也无异议。
原审法院认为，被告人杨喜玄、刘振林、刘天爱以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。共同犯罪中，杨喜玄、刘振林起主要作用，是主犯；刘天爱起辅助作用，是从犯。对于从犯应当对其从轻、减轻处罚。刘天爱归案后如实供述自己和同案犯共同犯罪事实，属坦白，可对其从轻处罚。刘天爱已退回了其所得的赃款，可酌情对其从轻处罚。杨喜玄、刘振林当庭自愿认罪，并退还了部分赃款，可对杨喜玄、刘振林酌情从轻处罚。刘振林有犯罪前科，应酌情对其从重处罚。刘天爱在羁押期间严重违反监规和看守所条例，扰乱监管秩序，应对其酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨喜玄犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元。二、被告人刘振林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元。三、被告人刘天爱犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。四、作案工具手机六部予以没收。
杨喜玄上诉提出，他不是本案主犯，原审判决量刑过重，请求二审对他在有期徒刑十年以下量刑。
刘振林上诉提出，他在本案中起次要作用，应认定为从犯，请求二审对他在有期徒刑八年以下量刑。
刘天爱上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审对她在有期徒刑三年以下量刑。
经本院审理查明，黄某在本案中是另案处理的同案犯，原审判决表述黄某是本案被告人不当，应予纠正。黄某、戴某的供述属于同案犯在侦查阶段的供述，原审判决表述为证人证言不当，应予纠正。经本院审理查明的其它事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，足以认定。
本院认为，上诉人杨喜玄、刘振林、刘天爱伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为均构成诈骗罪。经查，在本案中杨喜玄组织、策划诈骗犯罪，刘振林积极实施诈骗行为，是主犯。因此，杨喜玄、刘振林就其在犯罪中地位问题提出的上诉意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决鉴于本案诈骗数额特别巨大，刘振林有前科，杨喜玄、刘振林是主犯、自愿认罪，刘天爱是从犯，归案后如实供述自己的罪行，部分退赃等量刑情节，以诈骗罪对三上诉人判处的刑罚属罪责刑相当。因此，三上诉人提出原审判决量刑过重的上诉理由于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年四月七日
代理书记员 钟德武