广东省广宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇宁法刑初字第34号
公诉机关广宁县人民检察院。
被告人张某强，男，1983年2月出生，汉族，初中文化，广东省四会市人，住四会市黄田镇。2014年12月5日因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪被广宁县公安局刑事拘留，同月10日被逮捕。现押于广宁县看守所。
广宁县人民检察院以宁检刑诉（2015）8号起诉书指控被告人张某强犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年1月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年1月22日公开开庭审理了本案。广宁县人民检察院指派代理检察员陈哲珊出庭支持公诉，被告人张某强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广宁县人民检察院指控，被告人张某强从2012年开始从不法分子手上购回“淫秽光碟”，通过摆地摊的形式出售牟利。2014年12月5日，被告人张某强在广宁县宾亨镇永泰市场出售“淫秽光碟”时被公安民警抓获，并当场缴获“淫秽光碟”121张。经鉴定，该121张光碟为淫秽物品。
公诉机关根据被告人的供述与辩解、光碟等物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片等证据，认为被告人张某强以牟利为目的，出售淫秽光碟牟利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任；同时提出对被告人张某强判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑建议。
被告人张某强对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，请求从轻处罚。
经审理查明，被告人张某强从2012年开始从不法分子手上购回“淫秽光碟”，通过摆地摊的形式出售牟利。2014年12月5日，被告人张某强在广宁县宾亨镇永泰市场出售“淫秽光碟”时被公安民警抓获，并当场缴获“淫秽光碟”121张。经广�县公安局治安管理大队鉴定，该121张光碟为淫秽物品。
另查明，被告人张某强贩卖淫秽光碟5张，共获利人民币25元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押清单、收缴淫秽物品登记表、现场照片、现场勘验检查工作记录及照片、抓获经过、情况说明、广宁县公安局淫秽物品审查鉴定书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某强以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。被告人张某强已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。归案后，被告人张某强如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对被告人张某强适用缓刑不致再危害社会。公诉机关指控被告人张某强的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；同时提出对被�人张某强判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。为严肃国法和社会主义道德风尚，维护国家对文化娱乐制品市场的管理制度，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条和最高人民法院《关于审理非法出版物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张某强犯贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、对被告人张某强退出的违法所得人民币25元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 曾焯城
二〇一五年一月二十二日
书记员 张 蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪�子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自�罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
最高人民法院《关于审理非法出版物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条：以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张（盒）以上，淫秽音碟、录像带100至200张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册100至200副（册）以上，淫秽照片、画片500至1000张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上，淫秽音碟、录影带200至400张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200至400副（册）以上，淫秽照片、画片1000张至2000张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达200人至500人次以上，或者组织播放淫秽影、像达10至20场次以上；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利5000至1万�以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带250至500张（盒）以上，淫秽音碟、录像带500至1000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册50至1000副（册）以上，淫秽照片、画片2500至5000张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张（盒）以上，淫秽音碟、录影带1000至2000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册1000至2000副（册）以上，淫秽照片、画片5000张至1万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达1000人至2000人次以上，或者组织播放淫秽影、像达50至100场次以上；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利3万至5万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十�条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）5倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。