湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一初字第5号
原告（反诉被告）广东华侨建筑装饰有限公司广州分公司。
负责人封证强，该公司总经理。
委托代理人曾智，广东天穗律师事务所律师（特别授权）。
被告（反诉原告）湖南省宁远县信德利投资管理有限公司。
法定代表人毛凝湘，该公司董事长。
第三人（反诉原告）宁远县信德利投资管理有限公司山水毛家时尚酒店。
法定代表人毛茂斌，该酒店董事长。
被告及第三人的共同委托代理人李友辉。系被告股东之一（特别授权）。
被告及第三人的共同委托代理人蒋顺先，湖南省永州市宁远县法律援助中心律师。
原告广东华侨建筑装饰有限公司广州分公司（以下简称华侨公司）与被告宁远县信德利投资管理有限公司（以下简称信德利公司）、第三人宁远县信德利投资管理有限公司山水毛家时尚酒店（以下简称山水酒店）装饰装修合同纠纷一案，原告于2014年2月27日向本院提起诉讼，本院于同年3月3日受理后，被告信德利公司及第三人山水酒店于2014年4月8日向本院提起反诉，本院依法组成合议庭，由民事审判第一庭副庭长刘久平担任审判长，审判员宾登军、李秋云参加评议，代理书记员秦小娟担任法庭记录，于2015年2月5日下午在本院第二审判庭公开开庭进行审理。原告华侨公司的委托代理人曾智、被告及第三人的共同委托人李友辉、蒋顺先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华侨公司诉称，2012年7月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《装饰工程施工合同》，合同约定：由原告承包被告位于湖南省永州市宁远县的第三人室内装饰工程，承包方式为包工包料：工程价款及结算方�为“工程量按实计算、不计税费”；且明确了相应的违约责任：“甲方不按照合同的约定拨付工程款，每拖延一天，按付款额度的0.5%支付滞纳金”。合同签订后，原告依约按质按量完成了双方约定的所有工程，全面履行了合同约定的义务，但被告却没有完全履行支付工程款的义务。根据工程结算书，以上项目的总工程款为12，247，091.41元，扣除被告已经支付的工程款7，050，000元，被告尚拖欠原告工程款共计人民币5，197，091.41元至今未支付。原告多次向被告催促，但被告均以各种理由拖延支付以上欠款，被告的行为已经严重违约。第三人作为以上工程的实际业主及使用方，应当对被告所拖欠工程款承担连带清偿责任。特此提出诉讼，请求法院判决：一、被告支付拖欠原告的工程款5，197，091.41元及逾期付款滞纳金；二、第三人对以上拖欠工程款及滞纳金承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由被告承担。
原告为支持自己的本诉请求，向本院提交了如下证据：
1、《装饰工程施工合同》。拟证明：（1）原、被告双方于2012年7月11日，在平等自愿、互惠互利的基础上签订了关于“宁远山水酒店、毛家饭店”室内装饰工程施工合同；（2）原、被告之间对承包项目的标的及价格、双方的权利义务的约定。
2，付款保证书。拟证明：（1）被告存在拖欠工程款的事实；（2）被告已经存在违约的事实；（3）原告主张被告支付拖欠工程款的事实。
3，银行收款凭证及收据。拟证明，1、被告已经支付部分工程款；2、被告未足额支付原告足额工程款的事实。
4，工程结算书汇总表。拟证明：（1）双方合同的工程款结算总额确定为人民币12247091.41元；（2）被告未足额支付工程款。
5，资料签收单。拟证明：原告已将工程相应的施工组织方案，施工图纸、验收、评估、资料保修书、工程结算书等资料交付被告。
6，律师函及送达证明。拟证明：（1）被告存在拖欠工程款的事实；（2）原告已经多次主张被告支付工程款的事实。
7，发票及消费证明。拟证明：（1）双方合同确定的工程款已经被被告实际投入使用；（2）双方约定的项目工程已经达标，原告已经全部履行自己的义务。
8，宁远山水酒店、毛家饭店室内装饰工程《结算书》。拟证明：（1）双方合同的工程款结算总额确定为人民币12247091.41元；（2）工程款详细计算依据；（3）证据四系证据八的一部分。
被告及第三人答辩及反诉称，原、被告双方于2012年7月11日签订《装饰工程方施工合同》，履行至2012年9月5日，因原告提供的家具样品未达到要求，又未及时做出与被告及第三人定位相匹配的家具样品，原、被告双方协商由被告�行垫资150万元另订购门、门框和其它家具，应将该单项工程从总工程量中予以核减，因此，原告诉称的项目工程未予考虑该单项工程款。且未能在合同约定的2012年9月20日前完工，拖延施工，时至2013年3月18日，被告为避免损失扩大而自行垫资购买材料完成施工并被迫开业，延迟6个月开业。期间，原告并未通知被告及第三人验收和提供结算资料，其起诉所称的工程的总工程款12，247，091.41元缺乏事实依据，请求法院委托司法鉴定机构对工程造价进行评估和鉴定，在明确总造价和原告应承担相应违约和赔偿损失前提下再确定各自应承担的民事责任。同时，被告反诉要求原告赔偿因违约造成被告及第三人房租损失475，000元，经营收益损失192万元，提供假冒卫浴洁具和施工质量问题造成的各项损失40万元，并支付违约金162万元，以上4项共计4，415，000元。
被告及第三人为支持其抗辩及反诉理由，向本院提交了如下证据：
1，装饰工程施工合同。拟证明施工期限及违约责任。
2，收款收据。拟证明被告及第三人已付700万元工程款事实。
3，承诺书。拟证明被告及第三人代付民工资5万元的事实。
4，工程联络函。拟证明被告及第三人代付150万元工程款事实。
5，酒店开业仪式策划方案。拟证明涉案酒店的开业时间为2013年3月18日。
6，购货付款申请书2份。拟证明被告及第三人于2013年3月31日--4月7日仍在付装饰材料款，酒店还没有完工。
7，营业收入日报表及税证（2013年4月--6月）。拟证明被告及第三人月营业纯收入额为32万元的事实。
8，酒店工程质量问题现场照片。拟证明原告施工质量存在问题的事实。
9，房屋租赁合同3份。拟证明被告及第三人每月房租损失为79167元。
10，整改通知函及工程承诺书。拟证明原告装饰的工程存�严重质量问题。
2014年7月28日，被告就涉案总工程款申请司法鉴定，2015年1月20日，华新项目管理有限公司向本院出具《司法鉴定报告书》。拟证明原告承包被告及第三人涉案装修工程总造价为9420133.41元，另需法院裁定的金额为409204.11元。
原告针对被告及第三人反诉，向本院提交了如下证据：
9、《包工合同》及工程款支付证明材料。拟证明：（1）原告与工人之问支付工程有相应的约定，且目前为止原告已经按照合同支付了工人工资，原告与工人之间的关系与被告及第三人无关；（2）被告及第三人不支付拖欠工程款，另行支付工人工资事宜与原告无关。
10、《工程联络函》。拟证明：（1）订购门、门框和其他家具的货款并未计入施工方的总工程款，不存在再次核减的问题；（2）是被告及第三人主动要求自行定制门、门框等家具，与原告无关；（3）原告已经按�被告及第三人的要求定作了相关家具的样板并支付了相应的款项，在被告及第三人未提出任何鉴定产品不合格的情况下，原告依然尊重并接受了被告及第三人要求其自定家具等的要求；
11、《收款收据及支票存根》及家具定作承接单位身份证明。其证明目的与证据2相同。
12、《付款保证书》。拟证明：（1）被告及第三人拖欠工程款的事实，其最后一次付款的日期为2012年10月25日，工期不能如期完工是因为被告及第三人拖欠工程款违约在先造成的；（2）证明被告及第三人截止目前，依然未按保证书确定的合同完工后核算并支付剩余工程款；
13、《试业宣传单》及开业纪念品。拟证明：（1）被告及第三人的开业日期为2012年12月2日，不存在被告及第三人所称延迟6个月开业的问题；（2）被告及第三人已经实际使用了原告所承建的工程，视为被告及第三人已经认可了工程已经合格达标；
14、《洁具购销合同》。拟证明：（1）原告是通过合法途径购买了相应达标洁具；（2）如存在不合格的情况下，原告会进行保修等售后服务，而自始至终被告及第三人均未就该问题向原告提出任何质量问题。
证据交换和庭审期间，双方当事人对上述证据进行了充分的质证。
（一）被告和第三人对原告本诉所提交的证据以及《司法鉴定报告书》的质证意见为：证据1，对该合同的真实性、合法性及关联性均无异议；证据2，对付款保证书的“三性”无异议，但对原告证据的目的有异议；证据3，对已付款工程款705万元无异议，但这些工程款不能证明被告没有足额支付工程款；证据4，对真实性有异议，汇总表是被告单方制作，没有交付被告，双方未进行结算；证据5，对真实性、合法性有异议，伍丹是酒店总经理，不是酒店装饰人员，也不是资�员，其无权代收资料；证据6，律师函不具有关联性，送达证明函不能证明实际已经送达被告，且无被告方任何工作人员签收的文字依据；证据7，对真实性、合法性和关联性均无异议，但对证明目的有异议；证据8，与证据4的质证意见一致。对《司法鉴定报告书》除需法院裁定的金额409204.11元有异议外，其他均无异议。
（二）原告对被告和第三人所提交的本、反诉证据及《司法鉴定报告书》的质证意见为：证据1、2，对“三性”无异议；证据3，有异议，没有看到承诺书的原件；证据4，有异议，没有看到原件，无原件就视为被告及第三人没有提供该份证据；证据5，对“三性”都有异议，该份策划方案是反诉原告单方制作不严谨方案，可随时随地任意制定；证据6，对“三性”均有异议，这份证据是被告及第三人内部的公文，不能对外对抗第三人，也不能证明所要证明的目的，不具有真实性，购买的大理石是用于装修，与本案的工程装饰没有关联，这是公司内部开具的，任意性很大，不具有合法性；证据7，对“三性”不予确认，仅仅是公司对内的一份财务报告，其制作以及核算无法真实反映其具体经营状况，公司的内部文件，是其内部结算的依据，并不能证明是本案原告的相关行为所导致；证据8，对“三性”均有异议，该物业装修完成后，已于2012年12月合格达标交付了对方，现已过去了一年多，被告及第三人未就质量问题提出重新修缮，该物业已经使用，视为合格；证据9，对“三性”均有异议，不能确定该租赁合同是否是权利人和反诉原告当时所签订的，不具真实性，该证据是本案不相关的人员签订的一份证据，不具有合法性，该合同只限规范合同双方，不能对外对抗第三人，与本案没有�联；证据10，对“三性”均有异议，该份证据不真实，不合法，也没有关联。对《司法鉴定报告书》除需法院裁定的金额409，204.11元有异议外，其他均无异议。
（三）被告和第三人对原告就其反诉所提交证据的质证意见为：证据9，不具有关联性，其所出具的包工合同有部分支付证明材料，并不能否定被告及第三人代为垫付民工工资的事实；证据10，对真实性无异议，但对证明目的有异议；证据11，不具关联性；证据12，对真实性无异议，对证明目的有异议；证据13，对真实性无异议，但不能证明原告要证明的内容和目的；证据14，不具关联性。
经庭前证据交换和庭审举证质证，本院对双方所提交的证据以及《司法鉴定报告书》作如下认定：
（一）对原告所提交的本诉证据作如下认定：证据1、2、3，因被告及第三人对其真实性无异议，且证据来源合法并与本�有关，本院均予采信。证据4、5、6、7、8，被告及第三人虽有异议，但因均具证据的“三性”，本院均予采信。
（二）对被告及第三人所提交的本、反诉证据作如下认定：证据1、2，原告无异议，本院予以采信。证据3、4、5、6、7、8、9、10，因原告有异议，本院对其证明目的不予采信。
（三）对原告就被告及第三人反诉所提交的证据作如下认定：证据10、12、13，因被告及第三人对其真实性无异议，本院予以采信。证据9、11、14，被告及第三人虽有异议，但因均符证据的“三性”，本院均予采信。
（四）对《司法鉴定报告书》作如下认定：因双方对《司法鉴定报告书》除需法院裁定部分409，204.11元有异议外，其他均无异议，故对《司法鉴定报告书》除需法院裁定的金额409，204.11元以外的其他内容，本院均予采信。
根据以上本院采信的证据及本案当事人对事实的认可，本院综合认定如下事实：
2012年7月11日，被告信德利公司（甲方）与原告华侨公司（乙方）签订了《装饰工程施工合同》，合同约定：工程名称：宁远山水酒店、毛家饭店室内装饰工程；工程地址：湖南省永州市宁远县；承包方式为包工包料；承包范围：施工图及清单约定的内容；合同日期：以开工通知书为准，总日历天数70天；质量标准：国家质量评定合格标准；甲方供应的材料经乙方验收后，由甲、乙双方议订保管方法，乙方采购的材料、设备，品牌由甲方指定或乙方推荐甲方签证认可为准，主材经甲方认可封顶，材料进场时需与甲方人员共同验收，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。工程价款及结算约定：按照2006《湖南省建筑装饰工程消耗总金额》、2006年《湖南省安装工程消耗量总额》，工程量按实计算，不计税费，按总价下浮13%结算。甲方分5次约定支付工程款，预留工程总造价的9%作为质保金，合同签订5日内付款150万，开工后第20日付款200万，开工后第40日付款200万，开工后第55日付款150万，其余款待竣工验收合格并经甲乙双方结算后30日内，减去质保金额后付清；工程竣工验收后，乙方10日提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料15日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在5日内结清尾款，甲方不按合同的约定拨付款，每延期一天，按付款额的0.5%支付滞纳金，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方工程总造价的千分之一作为违约金。合同签订后，原告积极履行合同义务，对第三人山水酒店进行装修，但被告没有按时付款，因合同约定开工后第55日内即2012年9月5日，被告应拨付700万元给原告，而实际只拨付520万元。2012年9月17日，被告又付款30万元，�550万元。为了不影响工程进度，原告催促被告按合同约定拨款到位。2012年10月5日，被告向原告出具付款保证书，承诺2012年10月25日之前付款150万元，并要求被告同年11月12日交房。至2012年10月25日止，被告按付款保证书如期拨付了150万元。截止2012年12月25日止，被告共拨付工程款700万元（520万元＋30万元＋150万元）加上支付民工工资5万元，被告共支付给原告705万元，尔后再未付款。原告自筹资金装修至当年12月工程基本完工。2012年12月2日，被告及第三人对山水酒店进行了试营业，原告要求结算付清尾款，被告没有回复，原告于2012年12月28日制作结算书，2013年2月2日，被告山水酒店总经理伍丹签收了结算书。2013年3月18日，山水酒店正式开业，由于是原告单方结算，故原告催促付款时被告以双方没有结算为由，拒绝付款，并发生争议，为此，原告向本院提起诉讼，请求判�：一、被告支付拖欠原告的工程款5，197，091.41元及逾期付款滞纳金；二、第三人对以上拖欠工程款及滞纳金承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由被告承担。2014年4月8日，被告及第三人向本院提起反诉，要求原告赔偿因违约造成被告及第三人房租损失475，000元，经营收益损失192万元，提供假冒卫浴洁具和施工质量问题造成的各项损失40万元，并支付违约金162万元，以上4项共计4，415，000元。
另查明，诉讼期间，本院根据被告及第三人申请，委托华新项目管理有限公司对涉案装修工程款进行司法鉴定。2015年1月20日华新项目管理有限公司向本院出具《司法鉴定报告书》认定涉案工程总造价为9，420，133.99元，需要法院裁定的金额为409，204.11元，双方对鉴定机构认定的9，420，133.99元工程总造价均无异议。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据原、被告及第三�本、反诉请求及理由，本案双方当事人争执的焦点主要是：一、被告是否拖欠原告工程款问题；二、违约责任的认定及处理问题。
一、关于被告是否拖欠原告工程款问题。本案原告起诉涉案工程款为12，247，091.41元，但被告及第三人对此持有异议，认为原告单方面结算工程款金额过高，并向本院申请对涉案工程款进行司法鉴定。经本院委托并经双方共同选择的华新项目管理有限公司鉴定，认定本案总工程款为9，420，133.99元，另需法院裁定的工程款为409，204.11元。因双方对涉案总工程款均无异议，而对需要法院裁定的部分均未提交有效证据予以证实，故需法院裁定409204.11元工程款，本院不予认定。同时，由于被告及第三人提出的自行定制门、门框和其它家具货款150万元，并未计入原告总工程款，故不能从总工程款中核减。基上，被告除已支付原告7，050，000元工程款外，尚欠原告工程款9，420，133.99-7，050，000=2，370，133.99元，依法应予给付，第三人作为涉案工程的实际使用人应承担连带偿付责任。
二、关于违约责任的认定及处理问题。本案原、被告双方签订的《装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，属有效合同。原、被告双方约定涉案工程开工后第55日内即2012年9月5日前，被告应拨付700万元，而实际只拨付520万元，被告没有按约定时间足额支付工程款。同时，2012年9月5日《工程联络函》双方约定，涉案门、门窗和家具由被告及第三人自行定购，所需款项从总承包款中扣除，并不能证实该笔款项必须从合同约定的开工后55天日内支付的700万元中扣除。此外，被告在正式使用原告装修的酒店且在收到被告单方工程结算报告后又一直未与原告结算，以致下欠被告工程款2，370，133.99元至今未付，故被告存在违约之情形。虽�被告违约，但由于2012年10月5日被告向原告出具了付款保证书，被告并按付款保证书如期付款150万元给原告，视为原告谅解了被告延期付款中的违约。被告要求原告2012年11月12日交房，2012年12月2日被告试业，原告已基本按被告要求交了房，故双方均不再承担违约责任，故被告只依法承担给付原告下欠工程款及同期银行贷款利息之责。本案2013年12月2日山水酒店试业，2013年3月18日正式开业，则被告按合同约定支付原告下欠的工程款利息应从2013年3月18日开始较为适当。至于被告及第三人反诉能否成立的问题。因被告及第三人在原告施工完成后，已于2013年3月18日接收后正式投入使用，并未提出质量问题，且所有材料都是经过被告方同意后才使用的，按照相关法律及司法解释规定，山水酒店装修工程视为合格，故被告及第三人反诉要求原告因违约赔偿房租损失475，000元、经营收益损失192万元、施工质量损失40万元以及违约金162万元，共计4，415，000元的反诉请求依法不能成立，本院不予支持。
综上，原告华侨公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持，被告信德利公司及第三人山水酒店的反诉请求与事实及法律不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：
一、被告宁远县信德利投资管理有限公司给付原告广东省华侨建筑装饰有限公司广州分公司拖欠的工程款2，370，133.99元及同期银行贷款利息（利息从2013年3月18日起计算至本判决生效确定给付之日止）。第三人宁远山水毛家时尚酒店对上述款项承担�带清偿责任。
二、驳回原告广东省华侨建筑装饰有限公司广州分公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告宁远县信德利投资管理有限公司、第三人宁远山水毛家时尚酒店的反诉请求。
上述款项，限本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费48，179.64元，鉴定费141，863元，共计190，042.64元，由原告广东省华侨建筑装饰有限公司广州分公司负担800，000元，由被告宁远县信德利投资管理有限公司和第三人宁远山水毛家时尚酒店连带负担110，042.64元。反诉费21，060元，由被告宁远县信德利投资管理有限公司和第三人宁远山水毛家时尚酒店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 刘久平
审 判 员 宾登军
审 判 员 李秋云
二〇一五年三月十二日
代理书记员 秦小娟