云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第549号
上诉人（原审原告）昆明市呈贡区实验学校，住所地：呈贡区洛龙街道办事处吴家营村周转房旁边。
法定代表人马良勤，该学校校长。
特别授权诉讼代理人刘舒、刘涛，云南新征途律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湛江市建筑工程集团公司，住所地：广东省湛江市霞山区民享路32号。
法定代表人伍学斌，该公司总经理。
特别授权诉讼代理人张定鹏、杨崇玲，云南凌云律师事务所律师。
上诉人昆明市呈贡区实验学校（以下简称“实验学校”）、湛江市建筑工程集团公司（以下简称“湛江公司”）建设工程合同纠纷一案，均不服昆明市呈贡区人民法院（2013）呈民初字第1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人实验学校的法定代表人马良勤，诉讼代理人刘舒，上诉人湛江公司的诉讼代理人张定鹏、杨崇林均到庭参加诉讼。本案经报院长同意延长审限，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：实验学校为原吴家营中学、吴家营中心小学合并成立的九年一贯制学校，郎缪小学现由实验学校管理。实验学校（原呈贡县吴家营中心学校）与湛江公司经过招投标，签订《郎缪小学建设项目施工工程施工合同》，其中2011年1月21日签订的《合同协议书》中约定实验学校为发包人，湛江公司为承包人，对呈贡县吴家营郎缪小学工程进行建设施工，合同具体载明：“三、合同工期计划开工日期为2011年2月10日（实际开工时间以开工令为准），计划竣工日期为2011年10月10日，工期总日历天数240天，每超出一天，湛江公司支付延误工期费贰仟元，除结构变更对工程工期的影响、不可抗力的因素、雨雪天气、暴雨、6级以上大风及连续停电、停水等因素可由实验学校现场代表签证同意后，方可进行工期顺延，其余因素工期都不予顺延。工期罚款总额不超出合同中标价的3%。……五、合同价款……3、合同总价：执行中标价14，324，907.62元（大写：人民币壹仟肆佰叁拾贰万肆仟玖佰零柒元）具体实际内容以本合同所附投标清单中所列的内容为准。……”郎缪小学建设项目于2011年3月30日开工，项目基础和主体结构于2012年5月29日通过验收，现仍有部分项目未完工。截止2013年5月，实验学校共支付湛江公司工程款11，461，459.59元。实验学校遂诉至一审法院，请求判令：1、解除双方签订的《郎缪小学建设项目施工工程施工合同》；2、责令湛江公司退出项目及施工现场；3、对该工程以施工完成的工程量所产生的工程款进行结算，具体以评估为准，实行多退少补；4、判令湛江公司承担违约金430，000元。
一审法院认为：针对本案的争议焦点：一、本案诉争项目郎缪小学的工程造价为多少，实验学校还应支付湛江公司多少工程款。湛江公司主张鉴定程序违法，鉴定材料不真实，两份鉴定意见书不应作为定案的依据。一审法院认为，云南维权司法鉴定中心由实验学校、湛江公司协商选定，由法院委托，对郎缪小学的工程造价及部分工程质量进行鉴定评估。该中心具有建筑工程司法鉴定资质，配备具有相应执业资格的司法鉴定人。在鉴定过程中，鉴定人依法到现场进行勘查测量。针对实验学校、湛江公司提出的异议，亦进行了充分的解释说明。虽然在鉴定过程中存在部分瑕疵，但并不影响最后的鉴定意见的合法性、真实性。因此，云南维权司法鉴定中心出具的《建筑工程质量鉴定意见书》及《建筑工程造价鉴定意见书》真实、合法，一审法院依法予以采信，郎缪小学建设项目在施工现场已经完工且质量合格工程的工程造价总额为13，629，109.80元。另外，挡土墙工程质量不合格，拆除费用为77，246.03元；总图室外4m和5m宽道路中仅对质量合格土夹石基层进行计价，其余已完工的结构层不合格，拆除费用为7，958.60元；总图室外围墙中45个柱基础无预埋件不合格，拆除费用为2，147.04元，上述拆除费用共计87，351.67元。综上，扣除已支付的工程款11，461，459.59元及拆除费用87，351.67元后，实验学校还应支付湛江公司工程款2，080，298.54元。
二、湛江公司在施工工程中是否存在延误工期的情况，应否承担违约责任，支付违约金。实验学校主张湛江公司因过错导致工期延误，应承担违约金430，000元。湛江公司认为因涉及单位更换、工程预付款拖延、合同外工程量的增加、气候、供电等因素导致工期延误，不应由其支付延期违约金。一审法院认为，经一审法院庭审查证，在施工过程中确实有新增工程、工程日期变更等因素存在，实验学校未举证证明延误工期是湛江公司所导致的，因此，一审法院对实验学校主张要求湛江公司支付违约金的诉讼请求不予支持。
综上，一审法院认为：实验学校与湛江公司因呈贡区吴家营郎缪小学建设项目进行招投标并签订了《合同协议书》，湛江公司于2011年3月30日开工，实验学校共支付工程款11，461，459.59元。现实验学校要求解除合同，湛江公司同意，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，实验学校、湛江公司签订的《合同协议书》应予以解除。经过鉴定评估，一审法院认为，郎缪小学建设项目在施工现场已经完工且质量合格工程的工程造价总额为13，629，109.80元，扣除已支付的工程款11，461，459.59元及拆除费用87，351.67元后，实验学校还应支付湛江公司工程款2，080，298.54元。实验学校要求湛江公司应支付延期违约金430，000元的诉讼请求无事实及法律理由，一审法院不予支持。另外，一审法院对实验学校预交的鉴定费人民币120000元予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定，判决如下：“一、解除原告昆明市呈贡区实验学校与被告湛江市建筑工程集团公司签订的《郎缪小学建设项目施工工程施工合同》；二、被告湛江市建筑工程集团公司于本判决生效之日起十五日内退出郎缪小学建设项目施工现场；三、由原告昆明市呈贡区实验学校于本判决生效之日起十五日内支付尚欠被告湛江市建筑工程集团公司郎缪小学建设项目施工工程款人民币2，080，298.54元；四、驳回原告昆明市呈贡区实验学校的其他诉讼请求。”案件受理费人民币23，442元，由实验学校承担。鉴定费人民币120，000元，由实验学校、湛江公司各承担一半，即人民币60，000元。
一审判决宣判后，一审原告实验学校及被告湛江公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人实验学校诉称：一、根据25号工程签证单三方均认可所开挖的土石方工程量为34685.3立方米，而工程鉴定书错误计算为38489.67立方米；二、湛江公司的确存在违约的事实，按照合同约定计划开工时间为2011年2月10日（实际开工时间为2011年3月30日），计划竣工日期为2011年10月10日，整个工程工期不超过一年，但被上诉方直到2012年5月29日才把基础和主体做好，已严重超期；三、一审判决第三项湛江公司在一审中并未主张，因此本着不告不理的原则，应对该项判决给予撤销；四、鉴定费应由被上诉方承担。故请求判令：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人在一审时所提出的诉讼请求；三、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人湛江公司答辩称：一、对于一审判决双方都是持有异议请求撤销的；二、对于上诉请求第二项没有事实和法律依据。对于事实和理由部分：1、双方对工程造价及鉴定均持有异议；2、工程违约问题不符合事实，本案工程并未按照工程中标价进行履行，工期拖延是因为实验学校未按期支付工程款，并在施工过程中存在大量变更设计及新增工程量导致我方无法及时施工造成的，工期违约责任不在于施工方而在于实验学校；3、本案处理过程并不需要湛江公司另行提起诉讼。补充：1、工程价款方面从一审整个证据可以看出存在大量漏项，因此双方提出的全面鉴定问题并未得到解决，因此双方共同提起上诉也是基于此；2、实验学校在施工过程中变更了设计单位，工程师发号施令过程中存在反复，导致重复施工，工程工期进度缓慢，实验学校拖欠工程款，导致工钱无法及时支付，施工过程中新增工程和工程变更双方通过签证都有约定，因此工期拖延的原因在于业主方不断变更，违约责任并不在于施工单位；3、鉴定事项是实验学校在起诉过程中就提出要对整个工程中进行全面鉴定，鉴定之后多退少补，法院在审理过程中根据双方实际履行情况进行分担，实验学校承担鉴定费用是符合事实的。
上诉人湛江公司诉称：一、一审认定事实不清，所依据的证据不充分并据此作出了不正确的判决，应当予以撤销：1、双方争议的工程量及造价如何确定系本案核心所在，一审未充分查明本案工程质量及造价，完全依据存在重大瑕疵的两份鉴定意见作出一审判决，违反了全面审查案件事实的原则；2、一审未认定本案施工过程中发生的客观事实，未认定施工中存在大量设计变更及欠付工程款，双方发生争议后学校委托了第三方对工程质量及造价进行了鉴定，但学校方拒绝提供相应资料；3、一审委托的鉴定在鉴定过程中存在大量瑕疵和却下。二、一审采信证据中偏听偏信：1、在我方提出合理质疑的情况下，一审仍全部采信，并且对我方所举证据因对方提出超期举证则全部不予采信，属于偏听偏信，鉴定过程中资料不全面，导致鉴定工程造价明显偏低；2、对鉴定书采信错误，双方均对鉴定书提出书面异议，一审全部予以采信违反证据规则和法律规定，两份鉴定书均存在错误和重大瑕疵，一审据此作出错误判决，鉴定书中如现场勘验时没有鉴定人员进行签字等，违反了质量鉴定的根本原则，存在鉴定范围遗漏的事项，一审原告申请对工程主体结构以外全部工程质量进行评估，但鉴定遗漏了水电、消防等事项的质量评估，没有按照双方招投标进行质量评定，对新增工程的工程质量双方在工程签证中作出明确约定，但鉴定书对此并未采用，没有按照设计变更进行评价，对质量评估的适用原则存在错误。三、工程造价鉴定依据的文件和施工资料：1、因为一审法院没有给我方充分机会举证，并且学校并未提供全部资料，存在鉴定依据的材料不全面，鉴定过程中我方向法庭提供了鉴定造价的依据和相应材料，但一审法院并未组织双方对我方提供的材料进行质证；2、脱离了双方招投标文件约定的造价规则进行鉴定；3、涉案新增工程量较多，脱离了双方约定的造价规则进行鉴定，存在造价偏低的问题；4、相关鉴定人员未到现场勘查并签字，违反鉴定程序，两份鉴定报告不能作为审理本案的依据；5、一审我方提出重新鉴定的申请，但一审法院并未采纳。故请求判令：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、对工程造价及质量进行重新鉴定并据此作出判决；3、本案全部诉讼费用及鉴定费用由实验学校承担。
被上诉人实验学校答辩称：湛江公司上诉请求不能成立：一、主要是针对两份鉴定书提出异议，鉴定机构的产生系双方抓阄产生，鉴定机构具有相应资质，鉴定机构根据相应要求几次到现场查勘，双方都参与了，根据双方提供的有效资料及现场勘查，鉴定机构已经履行相应义务，从程序和实体都没有问题，重新进行司法鉴定是完全没有必要的，合格的工程才进行工程造价鉴定，如果工程本身不合格，是不鉴定工程造价的，还要鉴定拆除的费用，湛江公司认为其所作工程都应计价，是理解错误的，不合格的工程不能鉴定，因此评估鉴定不存在漏项，不需要浪费时间重新鉴定；二、27份工程签证在鉴定书中已经作为证据，均有原件并且由三方签字认可，在工程施工中湛江公司已经签证，现在不认可鉴定报告又没有正当理由，依据27份工程签证所作鉴定是合乎法律规定的，一审法院给予双方充足的时间举证质证，湛江公司对检材不认可是没有依据的；三、40万元已经支付了，湛江公司也开具了发票，一审已经经过质证。
双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、本案涉及的工程量及工程造价是多少，如何确定；2、湛江公司是否存在违约；3、实验学校尚欠的工程款具体金额是多少，是否应当在本案中由实验学校予以支付；4、40万元的工程款实验学校是否支付；5、一审确定的鉴定费用如何分担。
本院认为：首先，针对本案涉及的工程量及工程造价是多少，如何确定的问题。对此一审法院根据实验学校的申请，依法委托云南维权司法鉴定中心对郎缪小学建设工程造价及部分工程质量情况进行评估鉴定。2014年3月27日，云南维权司法鉴定中心出具了云维权司建鉴字（2014）0001号《建筑工程质量鉴定意见书》及0002号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：昆明市呈贡区郎缪小学建设项目在施工现场已经完工且质量合格工程的造价总额为人民币13，629，109.80元，挡土墙工程质量不合格，拆除费用为77，246.03元；总图室外4m和5m宽道路中，仅对质量合格土夹石基层进行计价，其余已完工的结构层不合格，拆除费用为7，958.60元；总图室外围墙中45个柱基础无预埋件不合格，拆除费用为2，147.04元。对于该两份鉴定报告实验学校上诉认为，根据25号工程签证单三方均认可所开挖的土石方工程量为34685.3立方米，而工程鉴定书错误计算为38489.67立方米。对此，一审审理过程中，鉴定人员已对此作出答复，即从25号签证单中的土方量无法看出是否包含010、015、016、020号签证中的土方量，因此分别计算，才得出工程量为38489.67立方米。对实验学校的该项主张，无任何证据予以反驳的情况下，本院对此不予采信。而湛江公司则认为，鉴定程序严重违法、鉴定范围不符合申请鉴定要求、鉴定存在漏项等问题，并申请重新鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，对于湛江公司提出的异议，一审法院已经通知鉴定人员进行了详尽的答复，同时对于湛江公司提出的鉴定人员未参与现场勘验的问题，鉴定人员也已答复其已全程参与了鉴定过程，有争议部分也在实验学校、湛江公司及监理方三方的参与下现场测量。故在湛江公司未向一、二审法院提交任何证据证实其主张成立的情况下，本院对其主张不予采信，对其要求重新鉴定的申请不予准许。本院依法认定郎缪小学建设项目在施工现场已经完工且质量合格工程的工程造价总额为13629109.80元。
其次，对于湛江公司是否存在违约的问题。对于实验学校上诉主张湛江公司的确存在违约的事实，按照合同约定计划开工时间为2011年2月10日（实际开工时间为2011年3月30日），计划竣工日期为2011年10月10日，整个工程工期不超过一年，但被上诉方直到2012年5月29日才把基础和主体做好，已严重超期，应承担违约金430000元。对此，经一、二审法院查明，在施工过程中确实有新增工程、工程日期变更等因素存在，实验学校未举证证明延误工期是湛江公司所导致的，故对实验学校的该主张本院不予支持。
再次，对于实验学校尚欠的工程款具体金额是多少，是否应当在本案中由实验学校予以支付的问题。经过一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对涉案的郎缪小学建设工程造价及部分工程质量情况进行鉴定，确定郎缪小学建设项目在施工现场已经完工且质量合格工程的工程造价总额为13629109.80元。并且经鉴定确认对质量不合格工程进行拆除的费用合计为87351.67元。则扣除已支付的工程款11，461，459.59元及拆除费用87351.67元后，实验学校还应支付湛江公司工程款2080298.54元。由于实验学校提起本案诉讼，已诉请：对该工程以施工完成的工程量所产生的工程款进行结算，具体以评估为准，实行多退少补。则已表明愿意向湛江公司支付欠付的工程款，故一审法院判决由实验学校向湛江公司支付欠款2080298.54元并无不当，本院予以维持。
最后，对于40万元的工程款实验学校是否支付的问题，在本案二审庭审过程中，实验学校已当庭提交证据证实该40万元的工程款系实验学校代湛江公司支付农民工工资，湛江公司也予以认可，故对其该项主张本院不予采信。对于淇江公司当庭变更主张已付款当中还有14万元未支付，但其未向本院提交任何证据证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，湛江公司应承担举证不能的法律后果，故对其主张本院不予支持。对于实验学校上诉认为一审确定的鉴定费用分担不合理的问题，系人民法院的主动裁判范围，故对此不再进行阐述。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院对原判结果予以维持。上诉人的上诉理由均不成立，对于上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费23442元，由上诉人昆明市呈贡区实验学校负担11721元，由上诉人湛江市建筑工程集团公司负担11721元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 刘昕光
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 寸杨杰