湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄冈中刑终字第00198号
原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某（网名张馨尹），女，1978年9月6日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，个体工商户。因本案于2015年3月9日被刑事拘留，同年4月8日被取保候审。2015年9月7日被逮捕，现羁押于黄冈市看守所。
辩护人谢贯虹，湖北本倡律师事务所律师，执业证号4201199410143384。
原审被告人李某，黑龙江省绥化市北林区，个体工商户。因本案于2015年4月7日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。同年10月6日被取保候审。
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人李某犯生产、销售假药罪、被告人张某犯销售假药罪一案，于二0一五年九月七日作出（2015）鄂罗田刑初字第00077号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院立案后并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月至2015年3月期间，被告人李某多次从网上购买西地那非、胶囊壳、药瓶等原材料，并到印刷店制作“金刚狼”说明书及外标签，多次在自己位于黑龙江省绥化市北林区中兴东大街的“战男保健品”店内加工制作“金刚狼”药品，并以15-18元不等的价格在网上向其下线张某等人出售，获取违法收入22335元。
2013年12月至2015年3月期间，被告人张某多次通过网络从李某等人处大量低价购进“金刚狼”、“勃龙伟哥”等“保健药品”，利用自己的门店、淘宝商店及网络代理进行销售，共计销售“金刚狼”1000余瓶，获取违法收入152880元，销售“勃龙伟哥”100瓶左右，获取违法收入15660元，共计获取违法收入168540元。
经黄冈市食品药品监督管理局黄冈食药监函（2015）3号复函认为“金刚狼”及“勃龙伟哥”均应当按照假药论处。
案发后，被告人张某主动退款20万元。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）收案登记表及立案决定书，证明被告人张某销售假药案系周某2015年1月7日15：00报警发案，罗田县公安局于2015年1月13日对该案进行刑事立案，被告人李某案系在查处张某案过程中侦查发现。
（2）常驻人口基本信息、身份信息证明材料，证明被告人张某、李某及证人矫某的身份信息。
（3）情况说明，证明被告人张某、李某均系被抓获归案。
（4）接受证据清单及证据照片，证明被害人周某、刘某向侦查机关提交的购买“金刚狼”、“勃龙伟哥”的快递单及上述药品。
（5）名为“矫某”的支付宝交易记录，证明2013年11月至2015年3月期间，名为“矫某”的支付宝账号与张某完成“金刚狼”交易成功22笔，金额18504元、与其他人完成“金刚狼”交易获利3667元，购买“西地那非”及其他制药原材料的情况。
（6）账本记录及统计表，证明2013年12月至2015年3月期间，被告人张某销售“金刚狼”152880元，销售“勃龙伟哥”15660元，共计销售收入168540元。
（7）居民委员会证明、结婚证复印件及邬学武病情诊断证明书，退赃证明（辩护人提供），证明被告人张某丈夫长年抱病，家中上有老人需要照顾、下有上学的小孩需要抚养，家庭经济困难，建议法院从宽处理。
2、被害人陈述
（1）被害人周某的陈述，证明2015年1月5日晚上，我根据网址为http：／／www.K1maim.com／，店名为“快乐买卖”的网店上提供的电话（134××××8898）和对方联系，以130元的价格购买了“A9生精片”、“享硬”各一盒，2015年1月7日对方通过圆通快递送货过来，我将130元交给了快递员，拿到之后我发现上述药品没有国家批准的生产文号，所以到公安局报案。快递单上寄件人是张馨尹，联系电话134××××8898。
（2）被害人刘某的陈述，证明2015年1月15日下午，因为我想要购买性药，我在网上浏览http：／／wwwK1maim.com／网站后，我根据网站提供的电话134××××8898同对方联系，接电话的是一个女声，我以300元的价格购买了“金刚狼”、“勃龙伟哥”各一瓶，货是我到圆通公司拿的，300元钱直接交给了快递员。我看到药品不正规，怕吃了出问题，应该是假药，所以到公安局报案。快递单上寄件人是张馨尹，联系电话是134××××8898。
3、证人矫某的证言，证明：我系李某的同居女友。“战男保健品”店营业执照上是我的名字，但是该店由李某负责经营管理，矫某lixuefeng＊＊＊.com的支付宝账号是李某用我的名义申请的，绑定的是邮政银行的卡号，平时是李某在使用。
4、黄冈市食品药品监督管理局关于“金刚狼”和“勃龙伟哥”认定的复函，证明“金刚狼”、“勃龙伟哥”应按照假药论处。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）搜查笔录、现场图及扣押清单、照片，证明侦查人员从李某经营的“战男保健品”店内搜查并扣押记账用记事本一本，戴尔笔记本电脑一台、黑色直板CDMA手机一部、“金刚狼”49瓶。
（2）搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、现场图及照片，证明2015年3月9日，侦查人员搜查“快乐买卖情趣用品店”并扣押联想Y560笔记本电脑一台、苹果5S手机一部，软面抄账本6本，“金刚狼”12瓶子、“勃龙伟哥”50粒，银行卡、快递单若干，情趣用品若干。
（3）快乐买卖淘宝店、网站页面及聊天记录，证明张某网店的情况及进货渠道、与上下线的交流情况。
（4）远程勘验笔录及电子数据，证明（1）张某的QQ号13×××76涉及药品的购买、出售聊天记录；淘宝账号zhanghui＊＊＊及支付宝账号13×××98的购买、销售及资金情况，从2013年4月2015年3月，张某支付宝账号向名称为矫某的支付宝账号支出22笔共计18504元。（2）李某淘宝账户（支付宝账号lixuefeng＊＊＊.com）购买原材料及向下家出售“金刚狼”的情况共计22335元。
6、电子数据光盘，证实内容与远程勘验一致。
7、被告人的供述与辩解
（1）被告人李某的供述，供称我自2011年4月开始在绥化市北林区中兴东大街经营“战男保健品”商店，大概自2014年初开始通过实体店及网点销售性药“金刚狼”，网店的网址是http：／／a9455taobao.com，这个店注册的是矫某的名字，但实际是我管理。开实体店时，我申请了一个QQ号（22×××92）并加入一个交流性药品知识的一个QQ群，根据群内介绍的灌装流程及所需原材料，2013年11月份，我就在淘宝上购买了西地那非、胶囊壳、药瓶等灌装性药原材料，在绥化市北林区正大街桂林胡同一个美术社做了说明书、商标，在网上找到“金刚狼”这个名字作药名，然后就自己在店里灌装性药“金刚狼”。之后我在QQ群里发出售“金刚狼”的消息，张某就主动联系我购买，开始我卖出的价格是18元每瓶，后来是15元每瓶；交易方式都是通过网店销售、快递公司发货，张某收到货物之后通过支付宝打钱到我的支付宝账户。通过查看支付宝交易记录，我卖给张某18504元的“金刚狼”，卖给其他十三人3831元。除张某外，其他十三人，我一般是以10元至18元不等的价格卖出的，给销售商的建议零售价是198元，而我本人在淘宝上也以198元的价格卖出了一瓶。实体店销售大概不到20瓶，都是按照每粒5元或者10元的价格卖的，另外还未售出的49瓶“金刚狼”被公安机关扣押。
（2）被告人张某的供述，供称自2014年1月开始，我用QQ号13×××76在网上销售药品，并开了一个“快乐买卖情趣用品”的网店（网址http：／／www.K1main.com），联系电话134××××8898。2014年4月17日，我在浠水自来水公司对面开设“快乐买卖情趣用品”商店，并开始记账。我在QQ上认识了一个黑龙江的网名叫“战男”的人，“金刚狼”就是从那个人所开的“战男保健品”网店进的货，进货价为15元每瓶；进货时一般都是先QQ联系，然后我到“战男”的淘宝店下单，我收到药品后确认收货，货款就打到“战男”的支付宝账户中；“勃龙伟哥”、“A9生精片”分别从网名叫“远航商贸”、“泥锔清远鸡”处进货。这些药都没有国家批准生产文书号，肯定是违法的，但是有厂家和生产日期，而且厂家也保证说是正品。我下面约有10个代理销售商，一般我都是通过QQ与代理商联系，先将物品价格表发送给代理商，代理商与买家商定价格后与我联系，我负责发货给买家，货款快递公司代收，除去快递费、代收费、成本价及我本人利润后，剩下的利润通过支付宝支付给代理商。发送快递的时候使用的是“张馨尹”这个名字，使用最多的是圆通快递。我进货、卖货都是网上交易的，我的淘宝账号和支付宝账号上有记录，销售额账本上有记录。其中“勃龙伟哥”进价每瓶14元、10元、9元，售价每瓶160元；“金刚狼”进价每瓶15元，本店零售价为每瓶180元，除成本外每瓶获利150元，给代理商的价格是每瓶100元，每瓶获利85元。经核对账本，“勃龙伟哥”销售金额为15660元、“金刚狼”销售额是152880元，共销售168540元。
原审法院认为，被告人李某生产、销售足以严重危害人体××的假药，被告人张某明知是假药而予以销售，其行为分别构成生产、销售假药罪；销售假药罪。被告人李某归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人张某销售假药的行为系独立存在，不存在主从之分，其案发后未主动投案，故辩护人关于被告人张某系从犯、具有自首情节的辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人张某如实供述犯罪事实，主动退回了全部赃款并当庭自愿认罪，建议对其从轻处理的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币44670元。被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币337080元。二、对被告人李某的违法收入22335元继续予以追缴；对被告人张某退缴的违法收入168540元予以没收，上缴国库。
上诉人张某上诉诉称及其辩护人提出，上诉人自愿认罪，积极退赃，系初犯，请求从轻处罚。
经审理查明，2013年11月至2015年3月期间，被告人李某多次从网上购买西地那非、胶囊壳、药瓶等原材料，并到印刷店制作“金刚狼”说明书及外标签，多次在自己位于黑龙江省绥化市北林区中兴东大街的“战男保健品”店内加工制作“金刚狼”药品，并以15-18元不等的价格在网上向其下家张某等人出售，获利共计22335元。
2013年12月至2015年3月期间，被告人张某多次通过网络从李某等人处大量低价购进“金刚狼”、“勃龙伟哥”等“保健药品”，利用自己的网店、淘宝商店及网络代理进行销售，共计销售“金刚狼”1000余瓶，获利152880元，销售“勃龙伟哥”100瓶左右，获利15660元。经鉴定，张某销售的“金刚狼”及“勃龙伟哥”均应当按照假药论处。
以上事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某生产、销售足以严重危害人体××的假药，上诉人（原审被告人）张某明知是假药而予以销售，其行为分别构成生产、销售假药罪；销售假药罪。上诉人张某如实供述犯罪事实，自愿认罪，主动退回了全部赃款，原判依法对其从轻处理。原判基于本案事实和以上情节对其量刑适当，上诉人张某请求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 张 严
二〇一五年十月十三日
书记员 李笑笑