贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终997号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省安顺市西秀区塔山西路169号。
法定代表人：李欣，该公司经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李欣，女，1966年10月1日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张根浩，男，1990年8月14日出生，汉族，住址同上。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：彭文宗，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号：15201199510255133。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：李峻，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号：23011408210131。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：代红，女，1974年12月31日出生，汉族，住贵阳市云岩区。
委托代理人潘忠政，贵州黔鹰律师事务所律师。
原审被告：张进，男，1964年4月9日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区
委托诉讼代理人：彭文宗，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号：15201199510255133。
委托诉讼代理人：李峻，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号：23011408210131。
原审第三人：贵州上福投资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路110-134号富中国际广场1幢16层6号。
法定代表人：徐罡，该公司经理。
原审第三人：贵阳小河区福鑫小额贷款有限公司，住所地贵州省贵阳市小河区黔江路29号。
法定代表人：徐罡，该公司经理。
上诉人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司（以下简称安泰房开）、李欣、张根浩因与被上诉人代红、原审被告张进、原审第三人贵州上福投资有限公司（以下简称上福公司）、贵阳小河区福鑫小额贷款有限公司（以下简称福鑫公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院于2015年10月22日作出(2015)云民商初字第814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行行了审理。三上诉人的共同委托代理人李峻、彭文宗，被上诉人代红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、李欣、张根浩上诉请求：1、请求依法撤销贵阳市云岩区人民法院(2015)云民商初字第814号民事判决；2、请求依法判决驳回被上诉人代红的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人已经全额归还向被上诉人的借款。人民法院应当依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人与上诉人有多次借款行为均未及时结算，被上诉人断章取义，仅主张双方2013年9月3日借款合同权利，而对上诉人已履行的448万元借款只字不提，人民法院应当将原告与被告相关借款合同及履行情况查明，清理全部的债权债务关系。
被上诉人代红辩称，2013年9月3日，答辩人与被答辩人为厘清各方2011年12月11日至2013年9月3日期间的债权债务重新签订《最高额借款合同》及相关附件是真实有效的，在合同中明确指出2013年9月3日以前的借款已进行结算并重新签订新的借款合同，也明确作废了各方这前签订的相关合同及附件，该合同是各方自愿签订，不存在欺诈、显失公平、重大误解等可撤销情形，也不存在合同无效的情形，应当是有效的合同，双方争议标的巨大，从生活常理或交易习惯来说，不可能不知道行为的重要性，故上诉人关于对帐事实及理由不能成立；从本案的受理时间看，不应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。
原告代红向一审法院起诉请求：1、被告返还原告借款、利息、违约金等各项费用473.79万元（其中，本金为330万元，利息、违约金143.79万元计算截止2015年5月31日止，之后利息、违约金计算至法院诉讼及强制执行期间并履行完全部借款本息为止）；2、被告连带支付原告律师费11.2万元及交通费5000元；3、诉讼费、保全费由被告负担。被告安泰房开、李欣、张根主张已全额归还反诉被告的借款，反诉被告取得超出法律规定范围的利息186.68万元，应依法返还反诉原告为由，提出反诉请求：1、反诉被告代红返还反诉原告已经取得的超出法律规定范围的利息186.68万元；2、贵州上福投资有限公司、贵阳小河区福鑫小额贷款有限公司与反诉被告共同承担返还责任；3、被反诉人根据其取得的合法利息数额出具全额利息发票给反诉原告，以便反诉原告记账核税；4、反诉被告及第三人返还反诉原告提供抵押的“安国用（2009）第079号《国有土地使用权证》”、“西秀字第26355号《房屋所有权证》原件”；5、反诉被告及第三人承担本案本诉及反诉的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：代红系上福公司、福鑫公司股东，其与安泰房开、李欣存在多次借还款关系。2013年2月21日，代红（乙方、贷款人）、李欣（甲方、借款人）与安泰房开（丙方、保证人）签订一份《借款合同》，约定：甲方由于资金不足向乙方申请借款，乙方同意发放借款，安泰房开提供连带保证责任；借款金额为260万元，用于流动资金，该借款由乙方直接通过银行转入甲方指定的贵阳智鹏物资有限公司（以下简称智鹏公司）账户，甲方向乙方出具收款收据作为借款凭证；借款期限为一个月，从2013年2月21日至2013年3月20日，合同项下的借款期限起始日及借款金额与借款凭证不一致时，以借款凭证所载日期及数额为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款利率为在合同规定还款期内按月息1.5%计算，逾期还款的利息按月息2%计算。合同签订后，代红委托朱兴萍于2013年2月22日两次分别向李欣转账支付共计100万元、于2013年2月23日两次分别向李欣转账支付共计100万元，同日，原告代红以现金续存方式向李欣账户存款25万元，以上共计225万元。2013年9月3日，安泰房开（借款人、甲方）与代红（贷款人、乙方）、李欣（保证人、丙方）、张根浩（保证人、丙方）共同签订一份编号为福贷字（201309）第001号《最高额借款合同》，约定：甲方向乙方借款最高金额为人民币500万元，分次发放，其中的230万元系双方于2013年2月21日签订的《借款合同》中未还本金，以双方于2013年9月2日重新签订的债权确认书为准；本合同签订之日，乙方再次向甲方出借人民币100万元…借款期限为一年，从2013年9月2日至2014年9月1日，本合同项下的借款期限起始日及借款金额与借款凭证不一致时，以借款凭证所载日期及数额为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款利率及利息的计算：（一）利率按月息2.18%计算、从甲方收款之日起计算，利息的计算及于法院诉讼、强制执行期间，直至履行完本合同项下权利义务为止；如甲方到期未归还乙方借款或利息，乙方有权宣布借款立即到期、按未还款部分的本息向甲方收取每日千分之三违约金、并有权要求甲方承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、评估、登记、保管、鉴定等费用…同日，李欣、张根浩（共同为甲方）作为保证人与原告代红（乙方）签订一份《保证合同》，约定：为确保安泰房开（债务人）与乙方于2013年9月2日签订的《最高额借款合同》（主合同）的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿为债务人与乙方依主合同所形成的一系列债务提供不可撤销的连带保证责任，保证范围为人民币500万元及利息、违约金、赔偿金和乙方实现债权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等，保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年。同时，第三人上福公司、代红还共同向安泰房开出具一份《承诺书》，载明“为了保证我与你于2013年9月2日签订的最高额借款合同的履行，我于2013年9月2日与贵州省安顺市安泰房地产开发有限公司签订《土地转让协议》，在《最高额借款合同》中的相关权利义务履行完毕后，《土地转让协议》自动解除。”2013年9月3日，原告代红向被告李欣账户转账支付55万元，并委托福鑫公司向被告李欣账户转账支付45万元。同时，李欣、张根浩还以保证人身份向原告出具《无条件的不可撤销的保证书》，均表明其为《最高额借款合同》项下贷款本息、手续费以及履行有关义务承担保证责任；同日，被告安泰房开、李欣还共同原告出具一份《收据》，载明“今借到代红（贷款人）的借款金额人民币大写壹佰万元正，借款以2013年9月3日，代红汇入本人工行账户为据。”至此之后，安泰房开、李欣、张根浩未再偿还代红款项。又查，福鑫公司在2013年6月29日的《借款合同》上备注一份《收条》，载明“今收到李欣交来国有土地使用证安国用（2009）第079号，房屋所有权证安市房权证西秀字第××号各壹份原件。”再查，2013年2月21日、22日、3月6日、11日、16日、20日、4月4日、5月6日、22日、8月2日、9月3日，李欣、张根浩分别向代红账户打款6万元、13.8万元、15.6万元、6万元、301.5万元、100万元、17.4万元、39万元、14.4万元、448万元、19.8万元，其中，2013年3月16日、20日偿还的款项301.5万元、100万元系用于偿还双方之间另一笔借款470万元；对其中448万元款项性质，原被告双方存在争议，代红认为该款系用于偿还2012年6月29日出借的60万元及利息7.2万元及2012年8月6日借款本金150万元及其利息17.81万元、12月31日借款本金50万元及其利息6万元、2013年1月10日借款本金100万元及其利息10.4万元、2月21日借款本金230万元所产生的2013年5月.6月.7月利息41.4万元，并非偿还本案本息，不应在本案中进行抵扣，其余款项均系偿还借款利息；另对于代红出借本金应为330万元，其中325万元具有银行流水，另5万元系现金出借；安泰房开、李欣则认为因安泰房开公司内部账目混乱不清，该款在张根浩偿还给代红后未告知，李欣并不知情，直至代红起诉后才发现该款项系错误给付，综合双方自2011年起至今的往来账目，代红、上福公司、福鑫公司应连带返还本息186.68万元。
一审法院认为，本案中，代红所起诉的第一被告名称为“贵州安顺市安泰房地产开发有限公司”，法院按起诉状提供的信息进行送达，前来应诉的“贵州安顺市安泰房地产开发有限公司”在举证期限及庭审中、庭审后均未对其名称提出异议，并以“贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司”向法院提起反诉，结合本案证据材料，对代红所起诉的“贵州安顺市安泰房地产开发有限公司”名称应为笔误，现更正为“贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司”。对反诉原告李欣将第三人上福公司、福鑫公司作为本案第三人的资格，以及反诉原告认为其自2011年12月13日至2013年2月7日期间31次偿还代红、上福公司、福鑫公司款项性质，经查，对反诉主体，反诉的当事人应当限定于本诉的当事人，反诉、本诉的当事人必须相同，反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少；但在反诉原告提起反诉之初，根据其所依据的证据材料法院进行了初步审查，第三人上福公司、福鑫公司与本案具有关联性，法院为查明案件事实，依法准许上福公司、福鑫公司为本案第三人参加诉讼。其次，经审查，代红虽系上福公司、福鑫公司股东，但本案涉及出借资金330万元均系代红以其个人名义出借，且在庭审中，上福公司、福鑫公司均未对代红作为该款项的实际出借人提出异议，本案所涉借款330万元的出借主体系代红个人；同时，上述31笔款项均发生在2013年2月22日之前，与本案无关，非本案反诉的审理范围，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”，驳回反诉原告安泰房开、李欣、张根浩对第三人上福公司、福鑫公司的起诉，反诉原告安泰房开、李欣、张根浩可另案诉讼解决其反诉请求。代红与安泰房开、李欣、张根浩分别签订的《最高额借款合同》、《借款合同》、《保证合同》、《无条件的不可撤销的保证书》均系各方当事人的真实意思表示，法院予以认可。庭审中，双方对借款金额有异议，代红认为330万元中有5万元系现金出借，安泰房开、李欣认为实际收到为325万元，但因相差金额5万元相对较小，且在《最高额借款合同》中载明了借款金额为330万元，该5万元不能排除现金出借可能，对于本诉原告代红出借给被告安泰公司的借款本金金额应认定为人民币330万元。对张根浩、李欣于2013年3月16日、20日分别偿还的款项301.5万元、100万元系用于偿还双方之间另一笔借款470万元（该款不包含在代红出借的1116.2万元范围内），与本案无关，不能抵扣本案款项；对于李欣2013年2月21日的还款6万元的性质，原被告签订《借款合同》时间虽在2013年2月21日，但出借款项系在2013年2月22日、23日支付，未借先还不符民间借贷惯例，该款6万元与本案无关，不能用于抵扣本案本息；对2013年2月22日至2013年9月3日期间李欣、张根浩归还的其余八笔款项性质，经查，此期间款项除448万元外的其余七笔款项金额并非呈规律性支付，根据民间借贷惯例及原被告陈述，双方之间存在多次借款关系，该七笔款项不能排除系用于偿还本案本金330万元利息及其它借款本息的可能，且该七笔款项系诉讼前本诉被告已经自愿支付，故对该七笔款项法院不再处理；对于张根浩账户偿还的448万元款项性质，安泰房开、李欣表示该款系被遗忘、现应扣减的辩解意见，经查，被告安泰房开出纳作为完全民事行为能力人，由其经手的448万元金额巨大，不至因安泰房开公司账目管理混乱遗忘已支付该笔款项而未能告知李欣，该款项通过张根浩账户走账，在该款支付后，双方又在2013年9月3日双方签订了《最高额借款合同》，张根浩作为保证人签字署名，对合同内容知情；另根据银行流水显示及李欣陈述，双方之间曾有多次借贷关系发生，并有多次数额巨大的银行款项往来，该笔款项448万元不能排除用于偿还其他借款本息的可能；同时，安泰房开、李欣、张根浩在支付该款后至代红起诉期间，均未提出异议，安泰房开、李欣的辩解意见不充分，法院不予采纳，《最高额借款合同》应视为双方结算的最终依据，故对本诉原告要求本诉被告安泰房开偿还借款本金330万元的诉请，法院予以支持，对反诉原告安泰房开、李欣、张根浩要求反诉被告代红返还借款本息186.68万元的诉请，法院不予支持。对于借款利息，根据《最高额借款合同》约定的月利率2.18%及违约金标准过高，法院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，对超出部分利率法院不予支持，自借款实际出借之日2013年9月3日起至2015年6月3日，安泰房开应支付代红的利息为1293600元（330万元×5.6%×4÷12×21）。对本诉原告代红要求本诉被告安泰房开支付律师服务费11.2万元的诉请，根据双方约定，该案系本诉被告未还款发生导致，应由安泰房开承担该费，但根据法院确认金额4593600元对应的律师代理费应为109372元，法院在此范围内予以支持，对超出部分不予支持。对本诉原告要求本诉被告安泰房开承担交通费5000元的诉请，庭审中，本诉原告未举证证明该款已实际发生，故法院不予支持。本诉被告李欣、张根浩自愿对被告安泰房开该笔借款承担连带保证责任，故对本诉原告代红要求本诉被告李欣、张根浩承担连带保证责任的诉请，于法有据，法院予以支持。对代红要求张进承担连带保证责任的诉请，经查，张进与李欣在本案借款发生之前已经办理离婚手续，且代红未能提交证据证实张进对此次借款有自愿承担连带保证责任的意思表示，代红的该诉请于法无据，故法院不予支持。对反诉原告安泰房开、李欣、张根浩要求对反诉被告代红根据其取得的合法利息数额出具全额利息发票给反诉原告的诉请，双方合同中对此并无约定，该诉请于法无据，法院不予支持。对反诉原告安泰房开、李欣、张根浩返还反诉原告提供抵押的“安国用（2009）第079号《国有土地使用权证》”、“西秀字第26355号《房屋所有权证》原件”的诉请，现反诉原告未完全履行还款义务，根据2013年9月2日《承诺书》载明“…在《最高额借款合同》中相关权利义务履行完毕后，《土地转让协议》自动解除。”不具备返还条件，故对反诉原告该诉请，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、第八十八条第一款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”、第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”、第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的物业过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金的，还应当履行债务。”、《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”、第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带保证责任。连带保证责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。…”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”、第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、本诉被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还本诉原告代红借款本金人民币330万元及相应利息人民币1293600元（利息计算截止到2015年6月3日，之后利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算，从2015年6月4日起计算至本判决履行期限届满之日止）；二、本诉被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付本诉原告代红律师代理费人民币109372元；三、本诉被告李欣、张根浩对上述款项承担连带保证责任；四、驳回本诉原告代红的其余本诉请求；五、驳回反诉原告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费45639元，诉讼保全费5000元，共计50639元，由被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、李欣、张根浩共同负担49054元，由本诉原告代红负担1585元。反诉案件受理费10800.6元，由反诉原告贵州安顺市安泰房地产开发有限转让公司、李欣、张根浩共同负担（已预交）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点是2013年8月2日张根浩帐户偿还的448万元款项的性质，是归还本案借款还是之前发生的借款本息。对于2013年8月2日张根浩账户转帐给代红帐户的448万元款项性质，各方当事人存在争议，安泰房开、李欣主张该款系被遗忘、现应扣减，而代红则主张该款为上诉人归还之前双方的借款本息。从该笔款项发生与双方签订《最高额借款合同》的时间来看，该笔款项转帐时间为2013年8月2日，而安泰房开、代红与李欣、张根浩签订《最高额借款合同》的时间是2013年9月3日，且同日李欣、张根浩又与代红签订了《保证合同》，张根浩作为保证人签字署名，证明其对借款合同内容知情，且同日安泰房开（甲方）与代红（乙方）还签订了《债权债务确认书》，明确双方的债权债务关系，双方于2013年2月21日签订《借款合同》，现经双方对帐确认截至2013年9月2日甲方欠乙方借款本息230万元，且该款项转入《最高额借款合同》借款本金，利息、违约金及还款期限等按《最高额借款合同》约定执行。从上述证据看，签订《最高额借款合同》时，双方进行了对帐结算，明确了债权债务金额。而这448万元转款是在签订《最高额借款合同》及《保证合同》之前，应当包括在双方之前的结算款项中，而与本案无关，另根据银行流水显示及李欣陈述，双方之间曾有多次借贷关系发生，并有多次数额巨大的银行款项往来，且资金多次从张根浩转到代红帐户，该笔款项448万元金额较大，且资金也是从张根浩转到代红帐户，三上诉人主张为误转资金，但却一直未向被上诉人主张权利或提出异议，直到2015年9月1日提出反诉，时间跨度近两年，不符合常理，故本院认为上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
综上所述，原判对本诉的认定事实清楚，适用法律正确，应当维持，原判对反诉部份未予审理，应当驳回起诉而非驳回诉讼请求，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院(2015)云民商初字第814号民事判决第一、二、三、四项，即“一、本诉被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还本诉原告代红借款本金人民币330万元及相应利息人民币1293600元（利息计算截止到2015年6月3日，之后利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算，从2015年6月4日起计算至本判决履行期限届满之日止）；二、本诉被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付本诉原告代红律师代理费人民币109372元；三、本诉被告李欣、张根浩对上述款项承担连带保证责任；四、驳回本诉原告代红的其余本诉请求”；
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2015)云民商初字第814号民事判决第五项。
二审案件受理费56439.6元，由贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司、李欣、张根浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王可
审 判 员 李蓉
代理审判员 刘佳
二〇一六年十一月十日
书 记 员 李萌