安徽省和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）和刑初字第00202号
公诉机关和县人民检察院。
被告人张某甲，曾用名张山，男，1981年5月18日出生于安徽省和县，汉族，个体，户籍地安徽省和县，住安徽省和县。2012年12月26日因犯交通肇事罪，被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月27日被和县公安局取保候审，同年8月4日经和县人民检察院决定被执行逮捕。现羁押于和县看守所。
辩护人汪维斌，安徽汪维斌律师事务所律师。
被告人夏某甲，曾用名夏雨，男，1983年11月11日出生于安徽省和县，汉族，个体，户籍地安徽省和县，住安徽省和县。2008年4月1日因犯故意伤害罪，被本院判处管制一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月16日被和县公安局取保候审，同年8月4日经和县人民检察院决定被执行逮捕。现羁押于和县看守所。
辩护人陈德龙，江苏同大律师事务所律师。
和县人民检察院以和检刑诉（2015）161号起诉书指控被告人张某甲、夏某甲犯开设赌场罪，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。和县人民检察院指派检察员唐国庆出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人汪维斌、被告人夏某甲及其辩护人陈德龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年6、7月份，被告人张某甲、夏某甲伙同彭泉（另处）、程惠平（另处）、蒋学峰（另处）在和县历阳镇戚镇村委会小李村徐某甲租住房、望江集村委会范庄村1号包业琴家、老杨村39号徐某乙家、老宣村王祖强家西边树林空地等多处开设赌场共40天左右，平均每场抽头约6000元，共抽头约20万元。夏某甲、彭泉各分得赃款约2万元，张某甲、蒋学峰、程惠平各分得赃款约4万元。2015年4月13日夏某甲到和县公安局投案，同年6月16日向和县公安局退出赃款2.5万元；同年5月26日张某甲到和县公安局投案，同年5月29日向和县公安局退出赃款4万元。
公诉机关当庭宣读并提交下列证据：到案经过、人口信息、二被告人前科判决书、现金缴款单，证人徐某甲、包业琴、徐某乙、高某等人的证言及相关辨认笔录、照片，被告人张某甲、夏某甲及同案犯蒋学峰、程惠平、彭泉的供述与辩解及辨认笔录、照片。
公诉机关认为：被告人张某甲、夏某甲伙同程惠平、蒋学峰、彭泉等人以营利为目的，开设赌场，抽头渔利约20万元，其中张某甲分得赃款约4万元，夏某甲分得赃款约2万元，应以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪过程中，二被告人均起主要作用，属主犯；案发后二被告人均能投案自首；被告人张某甲在缓刑考验期又犯新罪，应当分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十七条第一款之规定处罚。提请依法判处。
被告人张某甲在庭审中对公诉机关指控的罪名、所举证据均未提出异议。
被告人张某甲的辩护人提出辩护意见：1.被告人张某甲开设赌场罪情节并不严重，赌场开设时间仅仅三十几天，时间短，地点不固定，规模不大，赌资不大，抽头款总额也不确定。2.被告人张某甲之前犯交通肇事罪，属于过失犯罪，与故意犯罪不同。3.被告人张某甲能自首，认罪态度较好，积极退赃。4.建议对被告人张某甲开设赌场罪在有期徒刑一年以内量刑。
被告人夏某甲在庭审中对公诉机关指控的罪名、所举证据均未提出异议。
被告人夏某甲的辩护人提出辩护意见：1.被告人夏某甲具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，从本案开设赌场的范围和获利情况看，可以减轻处罚。2.本案二被告人及同案犯程惠平、蒋学峰、彭泉在共同犯罪中的地位和作用基本相当，被告人夏某甲的作用应略小于其他人员，本案不应划分主从犯。3.被告人夏某甲是因为赌输了钱，才加入共同开设赌场犯罪的，没有参与2014年夏天以前的开设赌场行为，这一点与其他同案犯不同。4.被告人夏某甲在赌场中占的股份较少只有10%，抽头20万元只占2万元左右，其已主动退出25000元赃款，量刑时应考虑这一情节。5.建议对被告人夏某甲处以拘役刑。
经审理查明：2014年6、7月份，被告人张某甲、夏某甲伙同彭泉、程惠平、蒋学峰在和县历阳镇戚镇村委会小李村徐某甲租住房、望江集村委会范庄村1号包业琴家、老杨村39号徐某乙家、老宣村王祖强家西边树林空地等多处开设赌场。由谈世平等人站岗放哨，以猜四字宝方式进行赌博，抽头牟利。抽头按赢家的5%比例收取，“搞赌”的张某甲、夏某甲等人分得抽头款的3%，“庄家”分得抽头款的2%。夏某甲、彭泉各占赌场股份的10%，张某甲、程惠平、蒋学峰平分赌场剩余股份。开设赌场期间，由夏某甲负责找场地，蒋学峰负责维持赌场秩序，程惠平负责邀集参赌人员，张某甲、彭泉在赌场参赌。期间，孙某、林某、裴某、张某乙等人每次下注几百元不等参与赌博。在上述地点共开设赌场40天左右，平均每场抽头6千元，共抽头约20万元。夏某甲、彭泉每人分得赃款约2万元，张某甲、蒋学峰、程惠平等人每人分得账款约4万元。
2015年4月13日、5月26日，被告人夏某甲、张某甲分别到和县公安局投案，并分别于同年6月16日、5月29日向和县公安局退出赃款2.5万元、4万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人徐某甲的证言，证实2014年6月份的一天傍晚6点多，有两个青年男子向证人借用其在和县历阳镇戚镇村委会小李自然村的租住房，进行“干宝”赌博，并表示会付水电费，当晚8点多有20多人来到证人租住房赌博，干到次日凌晨1点，给了证人500元。同年7月份的一天晚上，上一次的两名男子又向证人借用房屋聚众赌博。
2.证人徐某乙的证言，证实2014年7、8月份，有一名叫“叶子”的小青年借用证人在和县历阳镇望江村委会老杨自然村的房屋，进行“干宝”聚赌，从晚上7、8点钟干到次日凌晨，连干了四晚。给了证人800元。
3.证人包业琴的证言，证实2014年6、7月份的一天，有一名小青年向证人借用证人在和县历阳镇望江村委会范庄自然村的房屋，聚赌“干宝”，断断续续干一个月，都是晚上来干。一共给了证人3000多元，还在证人家某一台空调。
4.证人高某的证言，证人居住在和县历阳镇望江村委会老宣自然村，证实2014年端午节前证人同村村民王祖强过世，办丧事的三天有人在王祖强家西边树林里“干宝”赌博。
5.证人宣某的证言，证人居住在和县历阳镇望江村委会老宣自然村，证实同村村民王祖强过世，办丧事期间有人在王祖强家西边树林里“干宝”赌博。
6.同案犯蒋学峰的供述，证实2014年6月中旬，其与张某甲、夏某甲、程惠平、彭泉在和县历阳镇望江村委会这一块搞赌，夏某甲负责找场地，程惠平邀集参赌人员、安排站岗人员，蒋学峰参与赌博。上述人员约定夏某甲占赌场收益的十分之一的股份，其余四人平分赌场收益的十分之九的股份，赌场按5%比例抽头，这5%中2%由坐庄出宝的人得，剩下的3%由赌场合伙人按股份瓜分。赌场在和县历阳镇望江村委会老宣村、范村、老杨村都搞过，在范村次数比较多，有时也利用周边村民家办丧事的机会搞赌，在一名外地包田的人家租用房也搞过赌。谈世平负责站岗。每场参赌人员十几人到二十几人。
7.被告人张某甲的供述，证实2014年6月份时，其与蒋学峰、程惠平、彭泉、夏某甲在和县历阳镇戚镇搞赌，搞了两三天，觉得这家离街道太近，就换到望江村委会范村等地搞赌，地点都是夏某甲联系的。赌场都是晚上搞，干四字宝，每次下注从几百块到几万块不等，每场输赢在几万块，每场抽头大约六七千元。夏某甲占赌场10%股份，剩下90%股份张某甲与蒋学峰、程惠平、彭泉平分。赌场搞了一个多月。程惠平安排人为赌场站岗放哨。
8.被告人夏某甲的供述，证实2014年夏天的时候，其与程惠平、彭泉、蒋学峰、张某甲在和县历阳镇戚镇、望江村委会“干宝”搞赌，每场大约二十多人参赌，赌场按赢家赢钱额的5%抽头，对这5%的抽头款庄家和搞赌的人按4：6瓜分，每场赌博抽头至少六七千元，多的能达到一万多元，赌博结束后除去费用当场分钱，夏某甲每次分得十分之一。赌场安排了人员站岗，有明岗和暗岗。
9.同案犯程惠平的供述，证实2014年6月中旬，其与彭泉、蒋学峰、张某甲、夏某甲合伙在一起搞赌场，采取干四字宝方式聚赌，安排人员站岗放哨。赌场场地都是夏某甲在和县历阳镇戚镇、望江村委会等地寻找的。每场有二十多人参与赌博。赌场按赢家赢钱额的5%抽头。
10.同案犯彭泉的供述，证实2014年6月份，其与蒋学峰、程惠平、张某甲、夏某甲一起合伙在和县历阳镇望江村委会搞赌场，约定彭泉、夏某甲各占赌场收益的十分之一的股份，其余三人多一点，平分赌场收益的十分之八的股份，赌场按5%比例抽头，这5%中2%由坐庄出宝的人得，剩下的3%由赌场合伙人按股份瓜分。赌场总共干了一个多月，总共抽头20万余元。
11.同案犯蒋学峰的供述，证实2014年6月中旬，其与彭泉、程惠平、张某甲、夏某甲一起合伙在和县历阳镇望江村委会搞赌场，夏某甲负责找场地，程惠平邀集参赌人员、安排站岗人员，蒋学峰在赌场参与赌博。
12.证人卢某的证言，证实彭泉参与开设赌场的事实，彭泉在赌场拿十分之一股份。
13.证人许某、舒某、程某、李某、杨某、张某乙、孙某、夏某乙、罗某、林某、裴某的证言，证实程惠平、彭泉、蒋学峰、张某甲、夏某甲2014年夏天在和县历阳镇戚镇、望江村委会开设赌场的情况。
14.辨认笔录，证实各证人对被告人张某甲、夏某甲及同案犯的辨认情况，被告人张某甲、夏某甲及同案犯对开设赌场作案场地的辨认情况。
15.到案经过，证实夏某甲于2015年4月13日到公安机关投案，张某甲于2015年5月26日到公安机关投案。
16.人口信息，证实张某甲1981年5月18日出生，夏某甲，1983年11月11日出生，作案时已达完全刑事责任年龄。
17.本院（2013）和刑初字第00020号刑事判决书、（2008）和刑初字第36号刑事判决书，证实2012年12月26日张某甲因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，在交通肇事一案中张某甲于2012年11月2日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，被羁押18日；2008年4月1日夏某甲因犯故意伤害罪被本院判处管制一年。
18.现金缴款单，证实张某甲在公安机关已退出赃款40000元，夏某甲在在公安机关已退出赃款25000元。
本院认为：被告人张某甲、夏某甲伙同他人开设赌场，抽头渔利，被告人张某甲、夏某甲的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。和县人民检察院指控被告人张某甲、夏某甲的罪名成立。在共同犯罪中，被告人夏某甲负责寻找开设赌场的场地，被告人张某甲参与赌场上的赌博，二被告人与同案犯程惠平、蒋学峰、彭泉作用基本相当，但作用明显大于站岗放哨等参与人员，被告人张某甲、夏某甲均应认定为主犯。对辩护人提出“本案无需划分主从犯”的辩护意见不予采纳。案发后，被告人张某甲、夏某甲均能主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人张某甲、夏某甲到案后，积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对各辩护人相应辩护意见予以采纳。被告人张某甲参与实施开设赌场犯罪行为期间，其前罪交通肇事罪的缓刑考验期尚未结束，系在缓刑考验期内又犯罪，应撤销前罪交通肇事罪的缓刑部分，实行数罪并罚。被告人夏某甲曾有故意犯罪前科，此次又故意犯罪，应酌情从重处罚。为打击聚众赌博、开设赌场等违法犯罪活动，维护正常的社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元，撤销前罪交通肇事罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人张某甲的刑期自2015年8月4日起至2017年2月13日止。罚金款于本判决生效后十日内缴清）
二、被告人夏某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人夏某甲的刑期自2015年8月4日起至2016年7月3日止。罚金款于本判决生效后十日内缴清）
三、被告人张某甲、夏某甲被公安机关扣押的违法所得赃款予以没收，上缴国库。
（违法所得赃款于本判决生效后十日内缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 炫
代理审判员 蒋 玲
人民陪审员 范玲丽
二〇一五年十一月五日
书 记 员 汪海英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪行为的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。