湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第271号
上诉人（原审原告）常德华天大酒店，住所地湖南省常德市武陵区城南街道办事处四眼井社区武陵大道南段。
法定代表人陈家其，该酒店负责人。
委托代理人孟德明，湖南南天门律师事务所律师。
委托代理人吴辉，男，华天大酒店综合部经理。
被上诉人（原审被告）黄浩，男，1985年出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托代理人安惜明，湖南凌星律师事务所律师。
上诉人常德华天大酒店（以下简称华天大酒店）因与被上诉人黄浩劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01158号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人常德华天大酒店的委托代理人孟德明、被上诉人黄浩的委托代理人安惜明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：黄浩于2003年在华天大酒店处工作，期间双方共签订了三份书面劳动合同，分别为2007年12月8日签订的期限从2007年12月1日至2009年5月30日止的协议书一份；2009年6月1日签订的期限从2009年6月1日至2010年12月31日止的协议书一份；2010年12月31日签订的期限从2011年1月1日至2011年12月31日止的协议书一份。从2011年1月1日起，双方约定黄浩的月工资标准为4200元。华天大酒店没有为黄浩缴纳社会保险费，也未安排黄浩休年休假，黄浩的工资支付至2014年3月份。2014年4月4日，黄浩以华天大酒店未依法缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定提出解除劳动关系。华天大酒店诉至法院，请求依法判决：1、判决华天大酒店无须支付2008年1月1日至2014年4月4日的经济补偿金人民币27300元（4200／月×6.5月）；2、判决华天大酒店无须支付22个月，标准为916元／月的失业保险金共计人民币20152元；3、判决华天大酒店无须支付黄浩2013年度、2014年度共12天未休年休假的工资人民币4634.48元。
原审法院认为，双方之间的劳动关系是全日制用工关系还是非全日制用工关系是本案争议的焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条之规定，非全日制用工的劳动者在同一单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，协议书中所明确各自的权利义务以及工作时间、劳动报酬发放都不符合非全日制用工的情形，故华天大酒店认为黄浩系非全日制用工的诉称，原审法院不予采纳。由于华天大酒店的原因，黄浩于2014年4月4日提出解除双方的劳动关系符合劳动法的规定，黄浩解除劳动关系的同时，华天大酒店应当为黄浩支付：1、经济补偿27300元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，经济补偿年限从2008年1月1日开始至2014年4月，补偿期限为6.5月，每月4200元；2、失业保险20152元，黄浩在华天大酒店处工作满10年，可以领取的失业保险金期限为22个月，每月标准为916元；3、未休年休假的工资4634.48元，黄浩在华天大酒店处工作满10年，考虑到规定和时效问题，黄浩的年休假从2013年起算，2013年可享受年休假为10天，2014年度可享受的年休假折算为2天，故华天大酒店应向黄浩支付12天的未休年休假工资4634.48元（4200元／月÷21.75天／月×12天×200%）；4、2014年4月份未付工资579.31元。原审法院遂判决：一、常德华天大酒店在本判决生效起五日内支付黄浩解除劳动合同的经济补偿款27300元；二、常德华天大酒店在本判决生效起五日内支付黄浩失业保险待遇损失20152元；三、常德华天大酒店在本判决生效起五日内支付黄浩未休年休假工资4634.48元；四、常德华天大酒店在本判决生效起五日内支付黄浩2014年4月份的工资579.31元。本案诉讼费10元，减半收取5元，由常德华天大酒店负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，华天大酒店不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，判决上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金、失业保险金损失费、未休年休假补偿等。其理由为：1、一审判决对上诉人与被上诉人间的非全日制劳动合同关系未予认定，属于对案件基本事实的认定错误。2、一审判决适用法律不当，作出判决错误，应适用《中华人民共和国劳动合同法》及有关法律关于非全日制用工的相关规定。
被上诉人黄浩答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。被上诉人与上诉人用工关系不符合非全日制用工相关规定。被上诉人依据劳动合同法解除劳动关系，依法应予赔偿。
二审期间，华天大酒店提供了证人康波、黄云华作证，两人均系华天大酒店员工，2011年后均与黄浩共过事，管理过黄浩的工作。康波和黄云华的证言，证实了黄浩在每天的11点至1点、5点至7点的时间段外，每天都会在11点前为烧烤做工作准备，康波还证实了华天大酒店员工是8点上班，黄浩每天9点后上班。
被上诉人黄浩未提供新的证据材料。
对于康波、黄云华的证言，华天大酒店对其合法性、真实性、关联性均无异议，认为黄浩在华天大酒店的工作时间与一般员工不同，显示属于特定时间，工作时间在4小时左右，符合非全日制工作时间。黄浩质证意见为，对两证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，康波、黄云华的证言能反映黄浩在华天大酒店每天工作的实际情况，符合其工作特点，对其证言的真实性、合法性、关联性予以认定。
二审经审理查明，2003年5月黄浩进入华天大酒店在餐饮部从事烧烤工作，双方未签订书面劳动合同。2007年12月28日，黄浩与华天大酒店签订《协议书》，约定：“一、协议期限从2007年12月1日起至2009年5月30日止。二、1.华天大酒店聘请黄浩担任餐饮部巴西烧烤岗位工作。三、1.工资为每月2000元。8.黄浩请假，按天计扣工资。四、4.黄浩在聘用期间，不得承接华天大酒店以外的业务，一经发现扣除一个月的工资，立即解除协议，并承担因此给酒店造成的损失。五、1.双方任何一方如提出解除协议，必须提前1个月以书面形式通知对方，否则需向对方支付相当于半个月工资的赔偿金。4.⑶黄浩同时与其他用人单位建立劳动关系，或建立与其工作内容相关的合同关系的，除立即解除协议外，还须承担赔偿责任。”2009年6月1日，双方又签订一份《协议书》，约定协议期限为2009年6月1日至2010年12月31日止，黄浩月工资为2800元，其余与前述协议书相同。2010年10月31日，双方签订第三份《协议书》，约定协议期限为2011年1月1日至2011年12月31日止，黄浩月工资为4200元，其余与第一份协议书相同。在仲裁庭审中，原华天大酒店员工证明在2007年2月至2011年8月期间黄浩每天工作时间均达过8至9小时。2011年12月28日，双方签订了《非全日制用工协议》，双方约定：“第一条本协议期限为36个月，自2012年1月1日起到2014年12月31日止，无试用期。第五条工作时间按《中华人民共和国劳动合同法》有关非全日制用工规定执行，具体日工作时间由甲乙双方约定。第十四条乙方的劳动报酬在甲方生产经营正常的情况下，根据担任的岗位（工种）工作确定（不低于当地政府当年颁布的最低工资标准）。第十五条甲方根据相关规定工资结算周期最长不超过十五天，按时以法定货币形式足额支付乙方工资。第十七条甲方支付乙方的工资中，超出当地最低工资标准的部分，已包含其应缴的社会保险。乙方可依照国家和地方相关规定自行在当地参加社会保险。”在《非全日制用工协议》履行期间，华天大酒店提供的证人即华天大酒店的员工证实黄浩工作时间每天超过4小时。华天大酒店每月发给黄浩劳动报酬4200元，支付至2014年3月份。从进入华天大酒店工作开始，华天大酒店没有为黄浩缴纳社会保险费，也未安排黄浩休年休假。另，黄浩于2014年4月11日向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、判决华天大酒店经济补偿46200元；2、华天大酒店支付未订立书面劳动合同的双倍工资46200元；3、华天大酒店支付失业保险金21684元；4、华天大酒店支付加班工资152826元；5、华天大酒店支付带薪年休假工资34740元；6、华天大酒店支付3月份及4月份工资4779元。该会经审查认为：协议书中所明确各自的权利义务以及工作时间、劳动报酬发放都不符合非全日制用工的情形，对华天大酒店主张为非全日制用工的主张不予采纳。华天大酒店应赔偿未依法缴纳社会保险费的经济补偿、失业保险金待遇损失、未休年假工资、拖欠工资等费用。该会据此裁决：1、本裁决生效之日起五日内华天大酒店向黄浩支付解除劳动合同的经济补偿27300元；2、本裁决生效之日起五日内华天大酒店向黄浩支付失业保险待遇损失20152元；3、本裁决生效之日起五日内华天大酒店向黄浩支付未休年休假工资4634.48元；4、本裁决生效之日起五日内华天大酒店向黄浩支付2014年4月1日至3日的工资579.31元；5、驳回黄浩的其他仲裁请求。
本院认为：本案中双方争议焦点是，1、华天大酒店与黄浩之间的用工关系是全日制还是非全日制劳动关系；2、解除劳动合同后，华天大酒店是否应向黄浩支付经济补偿、失业保险损失、未休年休假工资和所欠工资等，如何支付。
关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”黄浩2003年5月起在华天大酒店工作直到2014年辞职。对2003年5月起至2007年1月止的期间，双方均没有提供充分的证据证明黄浩在华天大酒店的每天或每周的工作时间，因未签劳动合同的责任主要在用人单位，而一般情况下劳动关系为全日制劳动关系，非全日制劳动关系为特殊情况，故对双方2003年5月至2007年1月期间宜视为全日制劳动关系。对从2007年2月至2011年止的期间，双方之间签有三份协议书，明确约定了黄浩的工资按月计付，并约定黄浩在聘用期间，不得承接华天大酒店以外的业务。原华天大酒店员工也证明从2007年2月2011年8月，黄浩每天工作时间均达8-9小时，故双方的劳动关系符合全日制劳动关系的特征，应认定这一期间双方为全日制劳动关系。对2012年起至2014年这一期间，华天大酒店虽提供其与黄浩的《非全日制用工协议》，以证明双方约定为非全日制劳动关系，但华天大酒店提供的证人即华天大酒店员工证实黄浩每天工作时间超过4小时，故2012年起至2014年的期间双方为全日制劳动关系。华天大酒店上诉认为双方系非全日制劳动关系，本院不予支持。
关于争议焦点二，一审认定华天大酒店与黄浩间为全日制劳动关系，并据此计算华天大酒店应向黄浩支付：经济补偿27300元、失业保险20152元、未休年休假的工资4634.48元、2014年4月份未付工资579.31元。华天大酒店上诉认为不应支付给黄浩除工资外的相关费用是认为双方系非全日制劳动关系，现二审认定双方间系全日制劳动关系，故华天大酒店应按全日制劳动关系的规定给付黄浩相关费用。一审确定的相关费用经审查并无不当，二审予以确认。
综上所述，华天大酒店上诉所提理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人常德华天大酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一五年五月十三日
书记员 张 薇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。