广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终13697号
上诉人（原审原告）：左高兴。
委托诉讼代理人：陈申威，广东明灿律师事务所律师。
上诉人（原审被告)：广东鑫智资产管理有限公司。
法定代表人：成霞，经理。
委托诉讼代理人：朱勇，湖南成法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成霞。
委托诉讼代理人：朱勇，湖南成法律师事务所律师。
上诉人左高兴、广东鑫智资产管理有限公司（以下简称鑫智公司）因与被上诉人成霞服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人左高兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判由成霞对返还保证金155000元承担连带责任；2.判决本案受理费由鑫智公司及成霞承担。事实和理由：左高兴与鑫智公司签订的《配资服务协议》中，明确记载了本来应该由鑫智公司收取的保证金，改由成霞收取，实际上也由成霞收取了。成霞作为鑫智公司的股东，其挪用了鑫智公司的财产，导致鑫智公司无能力返还保证金，滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益的。适用公司人格否定制度规则，左高兴认为主要考虑以下几个方面：1.公司人格利用者实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为，即利用公司法人格规避合同或法律义务的行为；2.公司与股东之间或者公司与其他公司之间没有严格的分别；3.当公司的财产不能与该的成员及其公司财产作清楚的区分时，即财产混同：4.公司法人格利用者滥用公司法人格的行为必须给他人或社会造成损害。本案一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院予以改判。
鑫智公司及成霞对左高兴的上诉共同答辩称：鑫智公司按照《配资服务协议》的约定，已经给左高兴配资股票操作账户及20万元，左高兴也在该账户上进行了操作。因此鑫智公司已经履行了相关义务，不应返还155000元。成霞作为鑫智公司的法定代表人只是代收了左高兴的款项，并按照指令转入左高兴的股票操作账户，成霞不是本案当事人。
上诉人鑫智公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回左高兴的一审诉讼请求；2.由左高兴承担本案的诉讼费。事实和理由：鑫智公司与左高兴于2015年8月3日签订《配资服务协议》约定鑫智公司为左高兴提供配资炒股服务，配资比例为1：2(即左高兴出资10万元，鑫智公司配资20万元)。2015年8月7日，左高兴向鑫智公司指定账户转入10万元及手续费5000元，2015年8月12日，鑫智公司于2015年8月12日为左高兴开通了户名为左高兴的方正东亚信托公司账号：97×××46，左高兴随后通过该账户操作进行股票投资，并且，为增加投资，左高兴又于2015年8月18日、2015年8月21日、2015年8月23日向鑫智公司支付20000元、10000元、20000元。鑫智公司已将此款转入左高兴操作账户。因此，依照《配资服务协议》，鑫智公司已经替左高兴开通了账户，左高兴也在微信聊天中确认自己对配资账户满意。左高兴2015年8月18日、2015年8月21日、2015午8月23日支付20000元、10000元、20000元，这些款项不属于《配资服务协议》约定的金额。配资服务协议只约定了左高兴支付10万元保证金，合同第一条第1项已经约定清楚。除此之外，双方没有约定其他保证金，虽然成霞账户收到了上述款项，但不能认定为合同项下保证金。一审法院对此事实没有认定清楚。截至2015年9月18日系统关闭，且关闭账户属于政策原因，属于不可抗力，左高兴账户余额为286002.3元。因此，本案鑫智公司已按照合同约定提供了配资服务，且左高兴进行了炒股操作，故左高兴应对承担相应的经营风险。
左高兴对鑫智公司的上诉答辩称：第一，左高兴签订合同后缴纳了15万的保证金，鑫智公司告知由于政策变动不能配资只能提供另外的账户进行操作，这与原配资协议不符，左高兴没有答应。而鑫智公司所称的左高兴操作的账户，左高兴没有见过没有进行过操作。因此，鑫智公司应当返还155000元。配资协议中约定由鑫智公司收取保证金，而成霞作为鑫智公司的股东要求左高兴将资金存入其名下账户，且鑫智公司与成霞没有提供该笔保证金的银行记录。其实质是成霞滥用公司独立人格地位及股东有限责任损害左高兴的利益。因此成霞无提供该保证金证据的情况下因认定成霞与鑫智公司财产混同，应承担连带责任。
成霞答对鑫智公司的上诉答辩称：成霞收到左高兴的资金后已经按要求转入左高兴的账户，不应承担责任。
左高兴向一审法院起诉请求：1.鑫智公司返还左高兴保证金160000元；2.成霞对上述保证金承担连带责任；3.本案诉讼费由鑫智公司、成霞承担。
一审法院认定事实：2015年8月3日，广东创赢贷电子商务有限公司（以下简称创赢公司，甲方）与左高兴（乙方）签订《配资服务协议》，该协议主要约定：1．甲方向乙方提供配资服务，乙方据此应向甲方支付配资服务费并提交配资保证金。甲方每月按配资服务金额收取固定服务费，服务费率为1.7%/月，不足一月的按整月计算。2．乙方配资金额为200000元，保证金金额为100000元，操作总金额为300000元，配资比例为1:2，警戒为85%，平仓线为80%。3．本协议于2015年8月3日开始至2015年10月2日结束。协议期间如遇乙方持有的股票停牌，乙方可自动续约，协议顺延至该股票复牌，顺延产生的服务费由乙方向甲方支付，须等复牌并卖出后方可中止本协议。本协议配资服务收费以双方实际到账入金时间开始计算。若协议到期，双方需在协议结束之前3个工作日通知对方，如双方均未提出终止本协议，视为续签一个月，以此类推协议到期。4．甲乙任何一方无故违约，违约方必须支付初始金额的1%给守约方。
四张业务凭证显示：2015年8月7日、2015年8月18日、2015年8月21日、2015年8月23日，左高兴分五次向成霞支付了105000元、20000元、10000元、20000元，共向成霞支付了155000元。
2015年11月9日，创赢公司经广州市工商行政管理局核准变更名称为鑫智公司。
一审庭审中，鑫智公司、成霞称确认左高兴向其公司支付了105000元，其中100000元为保证金，5000元为手续费，但2015年8月18日、2015年8月21日、2015年8月23日左高兴分别支付给成霞的20000元、10000元、20000元并非保证金，上述50000元已充进方正东亚信托公司的账户号为97×××46、户名为左高兴的账户内，且左高兴也对该账户进行操作。为此，鑫智公司提供了账户流水，林良玉、陈顺强的书面证言予以证明。经质证，左高兴对于鑫智公司提供证据的真实性及证明内容均不予确认，并表示其未收到该账户，亦未进行操作。经一审法院要求，鑫智公司在合理期限内未能进一步举证证明上述证据的真实性。
一审庭审中，左高兴称成霞为鑫智公司的股东及法定代表人，其与鑫智公司签订协议，相关保证金却支付给成霞，可见成霞与鑫智公司的财产发生混同，故成霞要为鑫智公司的债务承担连带责任。对此，鑫智公司称其公司与成霞的财产未发生混合。左高兴未对此进一步提供证据予以证明。
一审法院认为：左高兴与鑫智公司签订《配资服务协议》是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格依据合同约定履行各自的义务。
鑫智公司收取左高兴保证金155000元的事实，有《配资服务协议》、业务凭证以及左高兴的陈述、鑫智公司的陈述、成霞的陈述等证据予以证明，各项证据之间可以相互印证，且鑫智公司虽辩称左高兴后支付的50000元并非为保证金，但未能提供证据予以证明，故对于鑫智公司的抗辩，证据不足，一审法院不予采信。鑫智公司辩称其已将相关账户交给左高兴操作，且提供了账户流水等，但鑫智公司未能补充证据证明账户流水的真实性，亦未能进一步举证证明其主张，故对于鑫智公司的上述辩解意见，一审法院不予采信。综合上述情况及本案审理查明的情况，左高兴现起诉要求鑫智公司退还保证金155000元有理，一审法院予以支持。左高兴要求鑫智公司退还超出上述范围的保证金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。就鑫智公司辩称案涉信托投资账户尚有余额，但被冻结的辩解意见，在左高兴不予确认的情况下，鑫智公司未提供证据补强证明其所提供的信托账户的账户流水的真实性，一审法院不予采纳。
关于成霞的责任问题。左高兴主张成霞与鑫智公司的财产发生混合，但未能提供充分证据予以证明，应由其承担举证不能的法律不利后果。故左高兴要求成霞对鑫智公司的上述债务承担连带责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、鑫智公司于判决发生法律效力之日起十日内，向左高兴退还保证金155000元；二、驳回左高兴的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由左高兴负担100元，鑫智公司负担3400元。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，鑫智公司和成霞向本院提交证据：微信的聊天记录截屏，原始的微信聊天记录因手机更换丢失，用以证明左高兴已确认相关账户版本好用。二审庭审后，鑫智公司和成霞向本院提交视频证明上述微信截图从林良玉手机提取过程。左高兴发表书面质证意见称：1.鑫智公司与成霞提供的证据不符合二审中新证据的规定，一审期间已持有上述证据却不提供，不能作为认定事实的依据；2.对于微信记录真实性不予确认，无法核实微信聊天双方当事人的身份；3.根据微信内容显示，林良玉知道所谓的账号和密码，如果鑫智公司提供的操作记录是真实的，很可能是林良玉进行操作的。
二审查明：二审庭审中，左高兴称：根据涉案《配资服务协议》的约定，其需支付保证金10万元，后来鑫智公司告知政策原因，不能现金配资，原有协议无法履行，又通知如将保证金增加到15万则可以按原协议进行。鑫智公司亦称：原《配资服务协议》约定左高兴要支付10万元保证金，后来是要求缴纳到15万才能配资，对于5万元的性质双方没有约定，可能是由于市场浮动，因此鑫智公司认为应让左高兴追加5万元来保证鑫智公司的权利。鑫智公司还称：其已将账户和密码交付于左高兴，但在左高兴未修改密码的情况下，其亦可登陆，鑫智公司不清楚涉案账户是否已更改了密码；鑫智公司一审提供的涉案账户流水是从开设账户的单位调出的，因为鑫智公司与开设账户单位存在合作协议故可以调出；左高兴支付的155000元已经全部充值到股票账户中，从一审提供的流水来看，初始账户为30万元，这30万的构成中15.5万是左高兴的款项，余下的款项是鑫智公司配资的；涉案账户是于2015年9月18日被冻结，但该账户至今没有解冻的原因鑫智公司不清楚，是因金融监管门进行了监管，至今对配资资金的处置有关部门没有有出台意见。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：左高兴诉请鑫智公司返还155000元是否成立；成霞是否应对鑫智公司的债务承担连带清偿责任。
关于155000元是否应予返还的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，鑫智公司主张其在与左高兴签订涉案《配资服务协议》后，已向左高兴交付相关账号，其提供了微信截屏及视频予以证实。对此，本院认为，鑫智公司并未向本院出示手机现场演示，无法核实视频的真实性，故对鑫智公司的该主张因证据不足，本院不予采信。况且，鑫智公司在二审庭审中确认，鑫智公司与案外人开户单位之间签订了合作协议，但在其一审时已向法院递交了涉案账户的相关流水证据的情况下，其具备进一步提供证据证实已将左高兴支付的款项转让该账户以及该账户的操作的后台情况，但鑫智公司怠于举证，其应承担举证不能的不利后果。综上，鑫智公司在二审中确认在其与左高兴签订涉案《配资服务协议》后，其为左高兴开通的账户已于2015年9月18日被冻结，该账户至今未解冻，该协议无法继续履行，合同目的已无法实现，故左高兴请求鑫智公司退还已付款项155000元，合理合法，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。鑫智公司关于左高兴已付款项的性质的意见并不影响款项的退还，故对其该意见，本院不予采纳。鑫智公司还主张左高兴应对账户的操作承担相应的风险和损失的问题，基于前述分析，鑫智公司因无证据证实其已交付涉案账户予左高兴及涉案账户的操作是由左高兴操作的，故其该主张不能成立，本院亦不予采纳。
至于成霞的责任问题。左高兴上诉主张成霞与鑫智公司的财产混同，但未能提供充分证据予以证明，亦应承担举证不能的不利后果。故一审法院对左高兴关于成霞对鑫智公司的上述债务承担连带责任的主张不予支持，无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人左高兴的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。上诉人鑫智公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6800元，由上诉人左高兴负担3400元，上诉人广东鑫智资产管理有限公司负担3400元。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一七年十月二十六日
书记员 罗雅之
黄怡斐