湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终238号
上诉人（原审原告）:荆州市飞龙钢结构有限公司，住所地：荆州城南开发区学堂洲金江路北侧。
法定代表人：陈菊根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张琼芳，湖北楚都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北首美家具股份有限公司，住所地：石首市经济开发区金平工业园区。
法定代表人：汪志鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷曦卿，石首市江北法律服务所法律工作者。
原审第三人：王小斌，男，1968年10月20日出生，汉族，石首市人，住石首市。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，湖北蓝宇律师事务所律师。
上诉人荆州市飞龙钢结构有限公司（以下简称飞龙钢构公司）与被上诉人湖北首美家具股份有限公司（以下简称首美家具公司）及原审第三人王小斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人飞龙钢构公司的委托诉讼代理人张琼芳，被上诉人首美家具公司的委托诉讼代理人雷曦卿，原审第三人王小斌的委托诉讼代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人飞龙钢构公司的上诉请求：1.撤销石首市人民法院（2016）鄂1081民初1021号民事判决。2.改判由被上诉人向上诉人支付工程款2780234元，并按日0.1%承担2014年8月28日起至清偿之日止的逾期滞纳金。3.本案一审、二审诉讼费及其他支出费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人与原审第三人之间没有订立劳动合同，以部门规章的规定，认定第三人与上诉人系挂靠，适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，合同的相对人为上诉人和被上诉人，第三人是上诉人为完成工程建设，委派其与被上诉人予以接洽、商谈合同事宜，合同签订后委派协调施工的工作人员。一审法院应查明的是上诉人是否有资质承接该工程、工程的质量、竣工验收情况、被上诉人工程款的给付，按照合同应给付谁、被上诉人是依据什么原因将工程给付给第三人，该给付是否有效，从合同形式上审查第三人与上诉人之间的关系。一审人民法院却以在诉讼中调查上诉人的法定代表人，以第三人与上诉人之间没有劳动合同，在本案中认定第三人王小斌因与上诉人之间没有签订劳动合同，根据住房和城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第11条第（五）款规定认定第三人与上诉人之间为挂靠，适用法律错误。根据《劳动合同法》第11条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；第十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的规定，第三人王小斌虽未与上诉人签订书面劳动合同，但上诉人与第三人是协商一致，第三人王小斌受上诉人委派到被上诉人工地，组织人员进行施工，负责管理工地，对于工程中的进度、质量监管，上诉人均不定时派员查看。对于第三人工资及组织施工人员的费用，上诉人按工程总价5%给第三人支配。从上面可以看出，上诉人与第三人之间已就完成该项目形成事实上的劳动关系。而一审法院以部门规章的规定来否定《劳动合同法》的规定，明显违反法律规定。二、一审法院以第三人与上诉人之间没有劳动合同关系，认定第三人与上诉人为挂靠关系，从而认定第三人为实际施工人，否定2013年9月12日上诉人与被上诉人签订的《钢结构建筑工程承包合同》的效力，认定事实错误。第三人系上诉人委派到被上诉人处负责组织施工的工作人员，其行为是职务行为，其与上诉人之间不是挂靠关系，因此2013年9月12日上诉人与被上诉人签订的《钢结构建筑工程承包合同》为有效合同，双方应按照该合同的约定来履行。三、被上诉人将工程款支付给第三人和抵扣第三人的个人债务的行为后果由被上诉人承担。本案中，被上诉人作为发包单位，在签订合同时，就明确合同的相对主体为上诉人，在上诉人没有任何授权给第三人收款的情况下，被上诉人将工程款付给第三人，并且大部分抵扣的是第三人与其他人之间的个人债务，根本不是给付的工程款，由此可见，被上诉人通过诉讼中申请人民法院调取第三人王小斌与上诉人没有劳动合同来认定其向王小斌给付的款项，是付给实际施工人的，应从付给上诉人的工程款中扣除，不能成立。被上诉人抵扣第三人王小斌个人的债务及抵扣的其他材料款，均与本案工程没有关系。这是被上诉人与第三人王小斌之间的事，与上诉人无关，该给付的行为后果由被上诉人承担。四、一审人民法院认定事实不清。1.一审法院在认定《厂房合同》《钢结构合同》均无效的情况下，又根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持的肯定。一审法院没有确定以哪一份合同确定的工程价款予以参照。在一审中，按被上诉人提交的一、二期《厂房合同》，工程总价款为21167812元（16470904+4696908）；按照上诉人提交的一、二期《钢结构合同》，工程总价款为13146191元（8365957+4780234），如加上增补工程价款，工程总价款应为132602504元，但一审法院查明的工程总价款却为13520931.75元，该价款不知是参照哪份合同确定的金额？2.一审法院“以签订二期合同后，二期合同工程的总工程款为4894293.54元，支付给上诉人和第三人共6439228元，又因该支付款项未标明支付的是第几期的款项，从而不能确定到哪期的具体金额，被上诉人在签订二期合同后付款金额超出了本合同付款的数额，上诉人的请求因证据不足不能获支持”显属错误。被上诉人原本第一期工程款就未给付完，按照交易习惯，也应先偿清先前的工程款，上诉人在一审中已明确提供了被上诉人在二期合同中付的200万元的承兑汇票，再无其他汇款，就按一审法院确定的数额，被上诉人也还欠上诉人的工程款。一审法院却以给付在第几期的名下不清驳回了上诉人的请求，显属认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人支付工程款2780234元，并按日0.1%承担从2014年8月28日起至清偿之日止逾期滞纳金。
被上诉人首美家具公司辩称:一、一审法院认定上诉人与王小斌系挂靠关系有事实和法律依据。王小斌与上诉人没有劳动合同关系，王小斌作为工地项目负责人也没有相关建筑施工资质，其报酬也是按工程款的比例进行提成，工地的具体管理人也是由王小斌个人聘请，依据相关法律法规应属挂靠关系。二、王小斌是工程的实际施工人，答辩人向其支付工程款并无不妥，在一审法庭调查阶段，上诉人对答辩人向王小斌支付工程款也予以认可。三、答辩人向上诉人付款并未分清是第一期还是第二期，加之上诉人向答辩人开具发票也未分清是第一期还是第二期，答辩人在签订二期合同后付款已超过上诉人主张的数额。四、依据上诉人与答辩人签订的二份《厂房施工合同》，工程质保期未到，另上诉人也未开具全部的税务发票，答辩人有理由不予付款。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。
原审第三人王小斌辩称：第三人参与工程资金的垫付、施工和管理。第三人与被上诉人已经对该工程的一期、二期进行了结算，结算金额为983000元，本案第三人的合法权益应该得到合法保护，欠付的98万元应当支付给第三人。
飞龙钢构公司向一审法院的起诉请求：判令首美家具公司支付工程款2780234元及2014年8月28日至2016年8月1日（起诉之日）逾期滞纳金2056963元，2016年8月2日之后逾期滞纳金按日0.1%计算至清偿之日止，并承担本案的诉讼费和其他支出费。
一审法院认定事实：原告的经营范围包括钢结构工程、建筑工程施工和钢结构制作、钢材的批发兼零售。被告是由湖北首美家具有限公司变更形成，而湖北首美家具有限公司是由湖北众联家具有限公司变更形成。第三人王小斌无建筑施工资质，一直未与原告建立劳动合同关系。
2012年5月31日，第三人王小斌作为原告的代表，与湖北众联家具有限公司签订了新建钢结构标准生产车间三栋、仓库一栋的《厂房建筑施工承包合同》（一期）。合同对施工范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、工程款结算、竣工验收、质量保修范围和保修期及开具工程款税务发票等进行了约定。合同签订后，第三人王小斌即组织工程所在地非原告的人员进行施工建设，同时雇用了与原告无劳动合同关系的郑晓勇（石首市人）对该工地进行管理。2014年1月5日，被告确认本期工程总价款为8626638.21元。
一期工程完工后，第三人仍作为原告的代表（乙方），又于2013年9月12日与湖北首美家具有限公司（甲方）续签了新建钢结构标准生产车间二栋的《厂房建筑施工承包合同》（二期）。合同约定建筑面积约5714平方米二栋厂房（以验收为准），每平方米造价411元、增补工程按约定据实结算，以包工包料的形式。同时约定，乙方开始做第一栋时付工程款150万元，工程完工经甲方验收合格后做第二栋再付150万元，二期厂房全部完工经管理部门验收合格付总款的90%，整体工程验收合格，在一年内由乙方向甲方开具钢结构系统总价税务发票，由甲方向乙方支付质量保证金外的工程款；乙方向甲方承诺建筑质量可靠，并愿意甲方滞留工程款的10%作为质量保证金，质保期满一年后，经双方确认无任何质量问题，甲方向乙方返还全部质量保证金，质量保证期为三年。合同还对施工范围、建设工期、开工和竣工时间、工程材料、工程质量、竣工验收和争议解决等进行了约定。合同签订后，王小斌继续组织一期施工人员进行施工建设。经工程监理部门于2014年4月25日确认，上述3、5号车间建筑面积为11630.74平方米、工程价款为4780234.14元，另增补工程价款114059.40元。该工程于同年8月27日在石首市住房和城乡建设局办理竣工验收备案。
在签订二期合同前期，被告付给原告和第三人共计608万元（2012年8月16日付原告8万元、8月23日付原告52万元、8月31日付原告15万元、9月21日付原告90万元、10月29日付原告65万元、12月13日第三人向被告借款8万元；2013年2月6日付原告140万元、4月7日付原告30万元、7月16日付原告200万元）。
签订二期合同后，被告除付原告200万元（2月14日付200万元）外，还付给第三人王小斌4437226元（9月28日付20万元、11月15日付150万元、11月19日付130万元；2013年11月、12月和2014年1月三次冲抵购货款共计8760元（2280、4280、2200）；2014年1月23日付5万元、4月4日付6万元、5月冲抵购货款8281元、10月17日代第三人还陈先清债务21674元；2015年1月28日付5万元、6月两次和7月三次冲抵购货款共计23830元（13080、6240、4510）、7月23日付2万元、10月29日付1万元、12月19日付4万元；2016年1月6日冲抵购货款21100元、1月23日代第三人还袁在红和李红艳债务分别50万元和40万元、1月28日冲抵购货款19741元、2月1日代第三人还陈先清债务6万元、2月6日付10万元、3月1日付3万元、4月8日冲抵购货款3840元、7月31日付1万元）。另外，被告于2014年6月18日代付工程电费18000元，2016年5月15日和18日两次车间大门维修冲抵工程款分别1032元和970元。以上款项共计6457228.00元。
原告于2015年2月2日向被告开具了25176元的钢结构销售税务发票。同年5月23日，被告在原告持有的一、二期《厂房合同》书中的尾页，分别另行书写“此合同遗失一份，同样内容合同作废”字样的背书上加盖了公司公章，后在二期《钢结构合同》上签字盖章。同年5月25日，原告以本方作为供方，被告作为需方，又向被告开具了6032658元的非建筑工程款的销售钢结构件的销售税务发票（七张），其中标明一期的金额为352683.76元。
原告和第三人多次向被告催讨剩余工程款时，因被告以原告未提供全额税务发票等理由拖延，原告于2016年8月1日，以二期《钢结构合同》载明的合同面积1160.74平方米和合同金额4780234元，以被告违反该合同约定为由而诉讼来院。
在本案的诉讼中，根据原告的保全申请，于2016年8月9日制作了（2016）鄂1081民初1021号民事裁定书，冻结了被告在石首农村商业股份有限公司营业部的银行帐户（以490万元为限），后根据被告向本院提出要求追加王小斌作为第三人参加诉讼的申请，通知王小斌作为第三人参加诉讼。庭审中，法庭向原告明示，是否将一期合同一并主张权益，其坚持仅就二期《钢结构合同》提起诉讼。法庭还向其明示，二期工程的工程款结算结果除《钢结构合同》载明的总金额外，另有增加项目工程款114059.40元，是否将之纳入诉讼请求一并主张权益，其表示同意增加，但其在限定的期限内未补交诉讼费。法庭同时向第三人明示，如认为其对原、被告诉争的工程款享有权益，是否自行主张，其表示认可由原告主张权益。
一审法院认为：本案争议的焦点是：第一，第三人王小斌与原告是不是挂靠关系。第二，合同是否有法律效力。第三，原告的诉讼请求能否得到支持。
关于第三人与原告是不是挂靠关系。我国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第(五)款规定，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的属于挂靠。结合本案，原告称第三人是其派驻到施工现场的项目负责人，其还另行派驻了案外人郑晓勇到施工现场作为具体的管理人员，但第三人和郑晓勇均不是原告的正式员工，俩人与原告之间没有订立劳动合同，现原告和第三人不能提供证据排除，故应认定为挂靠。
关于合同是否有法律效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。结合本案，第三人王小斌本人无建筑施工资质，且是案涉工程的实际施工人，其挂靠原告实为借用原告的资质行为。故原告与被告所签订的《厂房合同》和《钢结构合同》均无效。
三、关于原告的诉讼请求能否得到支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。结合本案，案涉工程已经竣工验收备案，并交付被告使用，且三方当事人对一、二期工程的工程款结算结果没有异议，故被告应该据此履行支付尾欠工程款的义务。原告不认可第三人在施工中与被告发生的财务往来作为支付的工程款，由于第三人表示认可，且第三人是实际施工人，并与原告属挂靠关系，故应该对第三人认可的财务往来数额认定为被告支付的工程款，对原告的该项主张不予支持。第三人是实际施工人，对被告尾欠的工程款依法享有相关权益，由于第三人同意将此项权利由原告单方来向被告主张，本院予以准许。虽然原告承建的被告一、二期工程的总工程款为13520931.75元，被告总共付款为12537228.00元，还下欠共983703.75元（包括质保期间的质保金），但由于原告仅就第二期合同起诉被告，并要求被告支付下欠的二期合同的工程款，而不同意将一期合同一并主张权益，故本院本着不告不理的原则仅就二期合同进行审理。又由于二期合同工程的总工程款为4894293.54元（包括增补工程价款114059.40元），而被告在签订二期合同后却支付给了原告和第三人共6439228元，又因为该支付款项未标明支付的是第几期的款项，从而不能确定到哪期的具体金额，现被告在签订二期合同后的付款金额超出了本期合同付款的数额，故原告的该项请求因证据不足而不能获得支持，但其可行他径解决。原告以被告违反合同约定为由，要求被告按合同约定承担逾期付款的滞纳金，因前项请求未获准支持，且合同又被认定无效，故其该项主张无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回荆州市飞龙钢结构有限公司的诉讼请求。本案受理费45498元，减半收取22749元，保全费5000元，均由荆州市飞龙钢结构有限公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明：2013年9月12日，原审第三人王小斌作为上诉人飞龙钢构公司的代表（乙方）与被上诉人首美家具公司（甲方）续签了新建钢结构标准生产车间二栋的《厂房建筑施工承包合同》（二期）。该合同在第四条工程造价中约定了工程综合平方造价411元/平方米。2014年4月25日，经工程监理单位确认，上述上述厂房二期工程价款为4780234.14元，另增补工程价款114059.40元。2014年8月27日，首美家具公司厂房二期工程办理竣工验收备案。2015年3月23日，上诉人与被上诉人又以厂房二期工程为工程内容签订了一份《钢结构建筑工程承包合同》，合同约定合同价款是总造价4780234元，合同上落款的签订日期倒签为2013年9月12日。对于签订这份合同的原因，上诉人陈述是为了开增值税发票，被上诉人陈述是上诉人为规避税费而要求被上诉人配合签订的。二审中，各方对厂房二期工程价款4780234.14元，增补工程价款114059.40元再次予以确认。
二审审理查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为：就上诉人飞龙钢构公司与原审第三人王小斌的关系，本案查明的相关的事实有：1.上诉人飞龙钢构公司与王小斌未订立劳动合同；2.王小斌作为上诉人飞龙钢构公司的代表人与被上诉人就厂房二期工程签订了《厂房建筑施工承包合同》；3.王小斌名义上为本案争议工程的项目负责人，具体施工人员均由王小斌组织；4.工地上另一位管理人员郑晓勇与上诉人飞龙钢构公司未订立劳动合同；上诉人飞龙钢构公司在一审回答是否派有劳动关系的员工到施工现场的问题时陈述：“只有王小斌与郑晓勇，没有”；5.上诉人飞龙钢构公司在二审中陈述本案争议工程有一部分是由王小斌垫资，有一部分工程由他进行管理，管理他也有提成，施工结束后双方对账结算；6.王小斌陈述上诉人飞龙钢构公司除提交钢结构材料外，还提供了约200万元的资金。从以上事实来看，上诉人飞龙钢构公司与王小斌未订立劳动合同，而王小斌实际投入了资金、材料和劳力进行了工程施工，飞龙钢构公司也投入了材料与资金。王小斌与飞龙钢构公司之间并非是王小斌向飞龙钢构公司提供劳动，由飞龙钢构公司向其发放劳动工资的关系。上诉人称其与王小斌形成了事实上的劳动关系的上诉理由不能成立。上诉人飞龙钢构公司在一审中陈述与王小斌之间为内部承包关系，但王小斌不具备上诉人在册项目经理等企业职工身份，上诉人飞龙钢构公司也未提交证据证明对整个施工过程及质量进行管理，上诉人飞龙钢构公司主张内部承包关系证据不足，不予采信。就上诉人飞龙钢构公司、王小斌与被上诉人首美家具公司的外部关系而言，被上诉人首美家具公司有充分理由相信王小斌为借用飞龙钢构公司资质的实际施工人，其将相关工程款支付给王小斌并无过错。至于上诉人飞龙钢构公司与王小斌内部之间如何约定，如何结算，双方既未向法院提交任何书面证据，在施工过程中也未向被上诉人首美家具公司明示，不能对抗被上诉人首美家具公司。据此，本院认为，综合本案查明的事实，一审法院参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》认定原审第三人王小斌与上诉人飞龙钢构公司为挂靠与被挂靠的关系，将被上诉人首美家具公司向王小斌支付或抵扣的款项认定为支付的本案争议工程的工程款并无不当。
被上诉人首美家具公司的厂房一、二期工程系陆续施工建设的，一期工程完工还未结算前，二期工程合同就开始签订了。由于上诉人飞龙钢构公司仅对厂房二期工程款中合同内工程价款4780234.14元主张权利，未对厂房一期工程款主张权利，故而一审法院对厂房一期工程签订的合同的效力及合同中关于工程款如何支付、质保金如何约定、质保期是否超过、质保金是否应扣留、一期工程价款是否已支付完毕等事实，未做出认定，仅依据被上诉人提交的证据七中的石首市众联家具工程计价表对厂房一期工程价款总额8626638.21元（合同内工程价款8365957.71元，增加工程价款260680.5元）作出了认定。因此，上诉人在上诉状中称厂房一期的工程款并未给付完，按照交易习惯，也应清偿先前的工程款的上诉理由不能成立。一审法院以被上诉人首美家具公司签订厂房二期合同后支付的工程款数额超出二期合同中的工程价款，而根据各方提交的证据无法确定是支付的哪一期工程的工程款为由，对上诉人飞龙钢构公司的诉讼请求未予支持并无不当。原审第三人王小斌在一审庭审中陈述其应该享有一部分权利，同意原审原告一并主张，因此对其在二审中辩称欠付的98万元应当支付给第三人王小斌的主张不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43588元，由上诉人荆州市飞龙钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 权
审判员 杨叶玲
审判员 王 茜
二〇一七年四月二十日
书记员 李迎迎