辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第156号
上诉人（原审原告）：李祥林。
委托代理人：刘子勋、张福东，北京盈科（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱成。
被上诉人（原审被告）：韩喜龙。
委托代理人：刘永超，辽宁峰慧律师事务所律师。
上诉人李祥林因与被上诉人钱成、韩喜龙借款合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院作出的（2014）甘民初字第4843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘子勋、张福东，被上诉人钱成，被上诉人韩喜龙的委托代理人刘永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李祥林在原审中起诉称：2012年5月14日被告钱成以资金紧张为由向原告借款15万元，为此双方签订借款协议书，约定借款期限为3个月。2012年9月29日被告钱成以同样理由再次向原告借款30万元，约定借款期限仍为3个月，同时约定如有违约以日0.5%金额承担违约金。针对被告钱成的借款，被告韩喜龙自愿作为保证人承担保证责任。现经原告催告，仅由被告韩喜龙偿还13万元，并拒不偿还借款，故诉至法院，请求判令：1、被告钱成偿还原告借款32万元，并支付逾期还款违约金5万元，被告韩喜龙承担连带清偿责任；2、被告钱成支付律师代理费3，000元，被告韩喜龙承担连带清偿责任。
钱成在原审中答辩称：我与原告签订两份借款协议书属实，但仅收到借款本金42.75万元，我已偿还13万元，被告韩喜龙另代我偿还了12万元，因此仅欠原告17.75万元，逾期违约金及律师费不同意承担。
韩喜龙在原审中答辩称：不同意原告的诉讼请求，实际借款金额为42.75万元，被告钱成已偿还原告13万元，我代钱成偿还了12万元；原告要求我承担保证责任，但原告的起诉已过保证期间。
原审法院审理查明：原告与被告钱成分别于2012年5月14日、2012年9月29日订立借款协议书二份，其内容为被告钱成向原告借款15万元、30万元，上述两笔借款的借款期限均为三个月，分别为自2012年5月14日至2012年8月13日及2012年9月29日至2012年12月28日。被告韩喜龙作为还款保证人，就上述两笔借款承担连带返还本息的责任。借款协议书约定合同借款期内为无息借款，逾期还款的，按借款本金每天0.5%的金额作为违约金。
另查，原、被告签订上述借款协议书后，原告陆续交付被告钱成427，500元。两笔借款还款期限届满后，被告钱成陆续偿还原告13万元，后原告向被告主张还款责任和保证责任未果，遂诉至本院，花费律师代理费3，000元。
原审法院判决认为：本案系民间借贷纠纷，现双方对于实际交付的借款总额并无争议，对于被告钱成已偿还原告13万元双方亦无异议；原、被告争议焦点有二：一是被告韩喜龙是否已经承担了部分保证责任即偿还了部分借款；二是被告韩喜龙是否应承担保证责任。
对于被告韩喜龙是否已偿还原告12万元，虽然被告韩喜龙提交了部分银行业务凭证及账户明细，用以证明其曾通过银行转账交付原告119，000元；但原告亦提供了其银行账户明细，足以证明原告与被告韩喜龙在同期存在大量频繁的资金往来，而被告韩喜龙又不能提供收条等证据作为补充，故本院依现有证据无法认定被告韩喜龙交付原告的119，000元系其代被告钱成偿还的借款，对于被告的该项辩称，本院不予采信。故被告钱成尚欠的借款总额应为297，500元。
对于本案的保证期间，因案涉借款协议书并没有对于保证期间作出任何约定，而并不属于对于保证期间约定不明之情形，因此本案的保证期间并不适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款之规定；案涉借款的保证期间应当适用《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，为6个月。现原告在案涉两笔借款履行期限届满均超过6个月后提起诉讼，又不能提供证据证明其在保证期间内向被告韩喜龙主张过保证责任，故应免除被告韩喜龙的保证责任，案涉借款应由被告钱成负责偿还。
对于原告主张的违约金及律师费，案涉借款协议书有关条款虽名义上约定为违约金，其性质实属借款的逾期还款利息。因案涉借款协议约定的还款利息过高，本院应依法予以调整。依《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，应由被告钱成负担自案涉债务履行期限届满之日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照银行同类贷款利率计算的利息。对于律师代理费，现有双方借款协议约定该费用由被告承担，故被告钱成需承担律师费3，000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决如下：一、被告钱成自本判决发生法律效力之日起十日偿还原告李祥林借款297，500元并支付逾期还款利息（自2012年12月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告钱成自本判决发生法律效力之日起十日给付原告李祥林律师代理费3，000元。三、驳回原告李祥林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
案件受理费6，895元，其他诉讼费50元，合计6，945元（原告已预交），由原告李祥林负担945元，由被告钱成负担6，000元，被告钱成与上述款项一并给付原告。
宣判后，李祥林不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：1、被上诉人韩喜龙对本案债务承担连带清偿责任；2、请求二被上诉人支付逾期还款违约金5万元；3、请求二被上诉人承担本案诉讼费用。其主要上诉理由是：一审法院适用法律错误。1、案涉借款的保证期间不应当适用《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定认定。2、案涉借款违约金不应依《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定调整。
被上诉人钱成同意原审判决。
被上诉人韩喜龙同意原审判决，但对原审法院认定钱成还款13万元有异议，应为韩喜龙还款13万元。
本院经审理查明，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点一是韩喜龙是否应承担保证责任；二是李祥林主张逾期还款违约金5万元应否支持。
关于韩喜龙是否应承担保证责任的问题。因案涉两笔借款协议书第五条保证条款第（二）项约定“为确保本协议的履行，韩喜龙自愿作为乙方的还款保证人，原与乙方负连带返还借款本息的责任。”，两笔借款协议对借款利息均没有约定，且对保证期间没有作出任何约定，因此本案的保证期间应当适用《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，为6个月。现上诉人在案涉两笔借款履行期限届满均超过6个月后提起诉讼，又不能提供证据证明其在保证期间内向韩喜龙主张过保证责任，故应免除韩喜龙的保证责任。
关于李祥林主张逾期还款违约金5万元应否支持问题。案涉两笔借款协议书均约定“如出现违约，晚还款或故意拖欠还款，则按借款本金每天0.5%的金额作为违约金，一次性交给甲方，同时将借款结清，提前解除本合同。”该约定显然含有确保按时还款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。但按每日5‰收取违约金，该约定明显过高。被上诉人韩喜龙在原审庭审中主张该违约金过高，应适当减少。根据当事人在协议书中的意思表示及为避免违约方支付过高违约金，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，酌情将违约金调整为由钱成负担自案涉债务履行期限届满之日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算。
关于被上诉人韩喜龙对原审法院认定钱成还款13万元有异议，应为韩喜龙还款13万元的问题。因韩喜龙对一审判决未提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院不予审理。
综上，原判决部分适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院作出的（2014）甘民初字第4843号民事判决第二、三项。
二、变更大连市甘井子区人民法院作出的（2014）甘民初字第4843号民事判决第一项为：被上诉人钱成自本判决发生法律效力之日起十日偿还上诉人李祥林借款297，500元及违约金（自2012年12月29日起至给付之日止，以297，500元为基准，按照中国人民银行同期同类贷款利率之130%计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费6，895元，其他诉讼费50元，二审案件受理费1000元，合计7，945元（上诉人李祥林已预交），由上诉人李祥林负担1445元，由被上诉人钱成负担6，500元，被上诉人钱成与上述款项一并给付上诉人李祥林。
本判决为终审判决。
审 判 长 桑盛红
审 判 员 贾青钢
代理审判员 吴义军
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李 波