福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠刑初字第992号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人汪来波，男，1975年4月15日出生于福建省惠安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉（2015）923号起诉书指控被告人汪来波犯贩卖毒品罪，于2015年12月16日向本院提起公诉。本院于12月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员陈华南出庭支持公诉，被告人汪来波到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：2015年4月13日17时许，被告人汪来波在崇武镇靖海路准备贩卖毒品海洛因给张某（已被行政处罚）时被惠安县公安局当场抓获，在被告人汪来波身上查获2小包共净重1.1克的甲基苯丙胺（冰毒），1小包净重0.3克的海洛因。经查，2015年4月至今，被告人汪来波多次在崇武镇古城北门附近、崇武镇西华村安置小区路边、崇武镇古城电影院路边、张某2家门口贩卖毒品海洛因给庄某、刘某、张某（三人均已被行政处罚）三人。分别是：
1.2015年4月9日左右的一天，庄某到被告人汪来波家中向被告人汪来波购买0.05克的价格为人民币（币种下同）100元的海洛因，张某1（另案处理）刚好在汪来波家中为其修柜子，看到整个交易过程。
2.2015年4月10日9时许，庄某事先联系被告人汪来波购买毒品，约定在崇武镇古城北门交易。在崇武镇古城北门汪来波以100元的价格贩卖给庄某一小包毒品海洛因（约0.05克），之后庄某回家吸食掉购买回来的海洛因。
3.2015年4月12日10时许，庄某事先联系汪来波购买毒品，约定在崇武镇古城北门交易，在崇武镇古城北门汪来波以100元的价格贩卖给庄某一小包毒品海洛因（约0.05克），之后庄某回家吸食掉购买回来的海洛因。
4.2015年4月13日8时许，庄某通过电话联系汪来波购买毒品，约定在崇武镇古城北门交易。在崇武镇古城北门汪来波以100元的价格贩卖给庄某一小包毒品海洛因（约0.05克），之后庄某回家吸食掉购买回来的海洛因。
5.2015年4月7日23时许，刘某发信息给被告人汪来波要求购买100元甲基苯丙胺约定在张某2家门口交易。在张某2家门口汪来波以100元的价格贩卖给刘某一小包0.5克甲基苯丙胺。
6.2015年4月11日中午，张某通过电话联系被告人汪来波购买毒品，约定在崇武镇古城内电影院路边交易。在崇武镇古城内电影院路边汪来波以100元的价格贩卖给张某一小包毒品海洛因（约0.1克），之后张某回家吸食掉购买回来的海洛因。
7.2015年4月11日傍晚，张某通过电话联系被告人汪来波购买毒品，约定在崇武镇古城内电影院路边交易。在崇武镇古城内电影院路边汪来波以100元的价格贩卖给张某一小包毒品海洛因（约0.1克），之后张某回家吸食掉购买回来的海洛因。
8.2015年4月12日中午，张某通过电话联系被告人汪来波购买毒品，约定在崇武镇西华村安置小区路边交易。在崇武镇西华村安置小区路边汪来波以100元的价格贩卖给张某一小包毒品海洛因（约0.1克），之后张某回家吸食掉购买回来的海洛因。
9.2015年4月12日下午，张某通过电话联系被告人汪来波购买毒品，约定在崇武镇古城内电影院旁边交易。在崇武镇古城内电影院路边汪来波以100元的价格贩卖给张某一小包毒品海洛因（约0.1克），之后张某回家吸食掉购买回来的海洛因。
10.2015年4月13日17时许，张某通过电话联系被告人汪来波购买毒品，约定在崇武镇西华村安置小区路边交易。在崇武镇西华村安置小区路边汪来波以100元的价格贩卖给张某一小包毒品海洛因（约0.5克），之后张某回家吸食掉购买回来的海洛因。
公诉机关提供的证据有：证人证言、鉴定意见、现场检查笔录、有关书证、被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人汪来波的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人汪来波辩称，其身上藏有1.1克甲基苯丙胺和0.3克海洛因，但其没有贩卖毒品，起诉书指控的都不是事实。
经审理查明：2015年4月间，被告人汪来波多次在张某2家门口、其家中、崇武镇古城北门附近、崇武镇靖海路贩卖毒品给刘某、庄某、张某（三人均已被行政处罚）三人。具体分述如下：
1.2015年4月7日23时许，刘某发信息给被告人汪来波要求购买100元甲基苯丙胺约定在张某2家门口交易。在张某2家门口汪来波以100元的价格贩卖给刘某一小包0.5克甲基苯丙胺。
2.2015年4月9日左右的一天，庄某到被告人汪来波家中向被告人汪来波购买0.05克的价格为100元的海洛因，张某1（另案处理）刚好在汪来波家中为其修柜子，看到整个交易过程。
3.2015年4月13日8时许，庄某通过电话联系汪来波购买毒品，约定在崇武镇古城北门交易。在崇武镇古城北门汪来波以100元的价格贩卖给庄某一小包海洛因（约0.05克）。
4.2015年4月13日17时许，张某通过电话联系被告人汪来波购买毒品，约定在崇武镇靖海路交易。双方在约定地点准备交易时，被告人汪来波被公安机关当场抓获。公安机关当场从被告人汪来波身上查获2小包共净重1.1克的甲基苯丙胺、1小包净重0.3克的海洛因。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人庄某证言及辨认笔录、照片，证实2015年4月初的一天，其到汪来波的住处向汪来波购买100元的海洛因（约0.05克），当时张某1刚好在汪来波家修柜子。2015年4月10日9时许，其事先联系汪来波购买毒品，在崇武镇古城北门汪来波以100元的价格贩卖给其一小包毒品海洛因（约0.05克），之后其就回家吸食掉。2015年4月12日20时许，其事先联系汪来波购买毒品，在崇武镇古城北门汪来波以100元的价格贩卖给其一小包毒品海洛因（约0.05克），之后其就回家吸食掉。2015年4月13日8时许，其电话联系汪来波购买毒品，在崇武镇北门汪来波以100元的价格贩卖给其一小包海洛因（约0.05克），之后其就回家吸食掉。其知道刘某有向汪来波购买过毒品，在2015年4月7日23时许，其在台湾街碰到刘某，刚好听到刘某在跟汪来波通电话，刘某说要向汪来波买100元冰毒，要到张某2家门口交易。
2.证人张某1证言及辨认笔录、照片，证实其于被抓前三、四天，到汪来波家中帮他修衣柜，过了一会其看见庄某过来找汪来波，汪来波给庄某一小包毒品海洛因，庄某给了汪来波100元。
3.证人张某证言及辨认笔录、照片，证实2015年4月11日中午，其电话联系汪来波购买毒品，在崇武镇古城内电影院路边汪来波以100元的价格贩卖给其一小包毒品海洛因（约0.1克），之后其就回家吸毒了。2015年4月11日傍晚，其电话联系汪来波购买毒品，在崇武镇古城内电影院路边汪来波以100元的价格贩卖给其一小包毒品海洛因（约0.1克），之后其就回家吸毒了。2015年4月12日中午，其电话联系汪来波购买毒品，在崇武镇西华村安置小区路边汪来波以100元的价格贩卖给其一小包毒品海洛因（约0.1克），之后其就回家吸毒了。2015年4月12日下午，其电话联系汪来波购买毒品，在崇武镇古城内电影院附近汪来波以100元的价格贩卖给其一小包毒品海洛因（约0.1克），之后其就回家吸毒了。2015年4月13日17时许，其电话联系汪来波要购买0.5克海洛因，汪来波约其在崇武镇靖海路中段交易，当其准备要向汪来波购买海洛因时，突然发现公安人员过来了，其和汪来波就跑了。
4.证人刘某证言及辨认笔录、照片，证实其于2015年4月7日23时许，发短信给汪来波要向其购买100元甲基苯丙胺，发完信息后，其和汪来波就到张某2家门口进行交易。
5.毒品称重记录、照片，证实从汪来波身上查获的疑似毒品甲基苯丙胺净重共计1.1克，海洛因净重0.3克。
6.辨认笔录及照片，证实被告人汪来波辨认作案现场、向其购买毒品的刘某、张某、
7.被告人汪来波与刘某的短信截图，证实2015年4月7日23时许，刘某发短息给被告人汪来波要求购买100元甲基苯丙胺。
8.被告人汪来波的通话清单，证实汪来波与庄某、刘某、张某的通话情况。
9.现场检查笔录及扣押清单，证实公安机关从汪来波身上查获毒品并扣押的事实。
10.检验报告，证实涉案晶体检出甲基苯丙胺、海洛因。
11.尿液检验笔录、现场检测报告书，证实经对汪来波、张某的新鲜尿液进行甲基安非他明检测试剂检验，结果均呈阳性。
12.另案处理人员审批表，证实同案人“小王”、张某被另案处理的情况。
13.行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定，证实被告人汪来波曾因吸毒被行政拘留。刘某、张某因吸毒被行政拘留、庄某因吸毒被强制隔离戒毒的事实。
14.工作说明，分别证实2015年4月13日，惠安县崇武边防派出所民警根据线人举报汪来波贩卖毒品，接到举报立即组织民警对汪来波进行抓捕，由线人张某以购买毒品为由约汪来波在崇武镇靖海路进行交易。在汪来波出现准备交易时，汪来波在交易之前认出设伏民警，没有与张某见面交易直接逃跑。设伏民警只能提前实施抓捕。并从汪来波身上搜出毒品，因没有现场抓获汪来波与张某交易，汪来波不承认随身携带的毒品是用来贩卖给张某的。公安机关无法调取汪来波所持手机所删除的短信。
15.被告人汪来波手机的短信记录，证实被告人汪来波手机的短信来往情况。
16.抓获经过，证实被告人汪来波被抓获过程。
17.户籍证明，证实被告人汪来波的基本身份情况及犯罪时已达法定刑事责任年龄。
18.被告人汪来波对公诉机关指控的犯罪事实予以否认。
以上证据，由侦查机关依法定程序调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于指控被告人汪来波贩卖海洛因给庄某能否成立的问题。指控的第1起犯罪，有证人庄某、张某1的证言可以相互印证，证据充分，应予认定。指控的第4起犯罪，有证人庄某证言及通话记录可以相互印证，证据充分，应予认定。被告人汪来波关于起诉书第1起、第4起的辩解与查明的事实不符，不予采纳。对指控的第2-3起犯罪，只有证人庄某证言，无其他证据佐证，证据不足，不予认定。故被告人汪来波关于起诉书第2-3起的辩解成立，予以采纳。
关于指控被告人汪来波贩卖甲基苯丙胺给刘某能否成立的问题。该起犯罪有证人刘某证言及手机短信截图可以相互印证，证据充分，应予认定。被告人汪来波对该起的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于指控被告人汪来波贩卖海洛因给张某能否成立的问题。指控的第6-9起只有证人张某证言，无其他证据可以佐证，证据不足，被告人汪来波又始终予以否认，第10起没有证据予以证明，均不予认定。故被告人汪来波对第6-10起的辩解意见成立，予以采纳。起诉书指控2015年4月13日17时许，被告人汪来波在崇武镇靖海路准备贩卖海洛因给张某时被公安机关当场查获的该起，有证人张某证言、手机通话记录、公安机关出具的工作证明可以证实被告人与张某约定在崇武镇靖海路交易毒品相互印证，并且公安机关当场从被告人身上查获毒品，足以证实被告人该起贩卖毒品的事实，但犯罪数额应以查获的毒品数量确定。被告人汪来波对该起的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人汪来波违反国家有关毒品管理的法律规定，明知海洛因、甲基苯丙胺是毒品而多次向他人贩卖，其中海洛因0.4克、甲基苯丙胺1.6克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪来波同时具有向多人贩卖毒品的情节，可以酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人汪来波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月13日起至2018年10月12日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人汪来波违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库。
（款项应于本判决生效后十日内缴清。）
三、扣押在案的甲基苯丙胺1.1克、海洛因0.3克（未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴榕彬
审 判 员 连春梅
人民陪审员 何雪珍
二〇一六年十一月十日
书 记 员 岳晓萍
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。