重庆市第四中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝04行终98号
上诉人(原审第三人)向开会，男，土家族，1967年6月15日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人杨昌成，重庆中钦（秀山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道渝秀大道人力社保综合楼。
法定代表人黄炳光，该局局长。
负责人黄涛，该局副局长。
委托代理人黄修建，重庆博搏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆老山沟锰业有限公司。住所地：重庆市秀山县孝溪乡赶子塘村。
法定代表人金和梅，董事长。
委托代理人刘胜建，重庆市秀山土家族苗族自治县中和法律服务所法律工作者。
上诉人向开会、秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局（以下简称秀山县人社局）因工伤行政确认一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人向开会的委托代理人杨昌成，上诉人秀山县人社局的行政机关负责人黄涛及委托代理人黄修建，被上诉人重庆老山沟锰业有限公司（以下简称老山沟锰业公司）的委托代理人刘胜建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，老山沟锰业公司系经工商行政管理部门注册登记的合法企业，具有合法用工主体资格。2015年9月7日，老山沟锰业公司组织向开会等人到秀山土家族苗族自治县疾病预防控制中心进行身体健康检查，向开会被诊断为疑似职业病。据此，老山沟锰业公司就不要向开会在老山沟锰业公司处上班了。之后，老山沟锰业公司又为向开会缴纳了2015年9月至11月工伤保险。2015年11月9日，向开会到重庆市疾病预防控制中心进行职业病检查，其提供给该中心的职业病危害接触史资料为：“总接尘工龄约10年。从2015年9月到11月在重庆老山沟锰业有限公司从事打炮工作”。经重庆市疾病预防控制中心诊断，向开会为：矽肺贰期，并出具了《职业病诊断证明书》。2016年6月14日，向开会向秀山县人社局提出工伤认定申请，秀山县人社局于2016年7月1日受理，并于2016年7月12日向老山沟锰业公司送达了《工伤认定举证通知书》。在工伤认定期间，向开会向秀山县人社局提交了向新成等人出具的自书证言，该证言证实向开会在老山沟锰业公司处工作及工资待遇如何领取的事实，但对向开会在老山沟锰业公司处工作的时间段较为模糊，秀山县人社局对该自书证言证实的事实未查证核实，也未采信。2016年8月23日，秀山县人社局作出了秀山人社伤险认字〔2016〕99号《认定工伤决定书》，认定向开会2015年9月到11月在老山沟锰业公司受到的事故伤害（矽肺贰期）为工伤。2016年9月1日，秀山县人社局向老山沟锰业公司送达《认定工伤决定书》，由委托代理人刘胜建签收。2016年9月5日，秀山县人社局向向开会送达《认定工伤决定书》，由其委托代理人杨昌成签收。老山沟锰业公司收到工伤认定决定书后不服，于2017年2月28日提起行政诉讼，请求撤销秀山人社伤险认字〔2016〕99号《认定工伤决定书》。
原审法院认为，根据工伤保险和工伤认定等相关法律、法规及规章规定，一般情形下，工伤认定须以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提，但也有一些例外情形。依据本案事实，本案不属法律、法规及规章规定的例外情形，各方当事人争议的焦点主要在于向开会与老山沟锰业公司之间是否存在劳动关系。从秀山县人社局作出的秀山人社伤险认字〔2016〕99号《认定工伤决定书》看，秀山县人社局认定向开会与老山沟锰业公司之间存在劳动关系的事实是：“向开会从2015年9月至11月，在重庆市老山沟锰业有限公司从事打炮工作”。该事实依据来源是老山沟锰业公司为向开会缴纳了2015年9月至11月期间的工伤保险。然而，从老山沟锰业公司诉称的事实和向新成（向开会的亲兄弟）自书证言及庭审中陈述的事实看，向开会在2015年9月7日被检查出疑似职业病后，老山沟锰业公司就没要向开会在老山沟锰业公司处上班了。该事实与秀山县人社局作出的秀山人社伤险认字〔2016〕99号《认定工伤决定书》认定向开会从2015年9月至11月，在重庆市老山沟锰业有限公司从事打炮工作的事实相矛盾。显然，秀山县人社局作出的《认定工伤决定书》事实不清。《工伤认定办法》第九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实”。该办法第十七条还规定：“职工或者其近亲属认为是工伤的，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”。本案中，虽然秀山县人社局在答辩状中认可了龙明祥、向新成等证人证实向开会与老山沟锰业公司之间存在劳动关系的事实，但从秀山县人社局作出的秀山人社伤险认字〔2016〕99号《认定工伤决定书》及庭审中陈述的意见看，其对龙明祥、向新成等证人证言证据并未调查核实，也未采信。因此，秀山县人社局作出的《认定工伤决定书》认定向开会与老山沟锰业公司之间存在劳动关系明显缺乏事实依据。因此，秀山县人社局作出的秀山人社伤险认字〔2016〕99号《认定工伤决定书》，事实不清，主要证据不足，理应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：撤销秀山土家族苗族人力资源和社会保障局于2016年8月23日作出的秀山人社伤险认字〔2016〕99号《认定工伤决定书》。案件受理费50元，由秀山土家族苗族人力资源和社会保障局负担。
上诉人向开会上诉称，1.原审法院认为个人参保证明不能充分证明双方存在劳动关系属认定事实和适用法律错误。向开会的个人参保证明足以证明向开会和老山沟锰业公司存在劳动关系，要否认参保证明的证明效力，老山沟锰业公司必须举示充分的证据证明其在没有劳动关系的情形下为向开会缴纳了工伤保险，而老山沟锰业公司未能举示任何证据，原审判决直接否认个人参保证明的证明力，进而否认双方存在劳动关系，没有法律依据，且本案的证人证言等证据足以证明双方的劳动关系存在参保之前。2.原审法院认定向开会在2015年9月7日被检查诊断为疑似职业病后就没在老山沟锰业公司上班了系认定事实错误。原审法院对该事实认定的主要依据是向新成的证言，但向新成的证言并没有证明该事实，相反其证明在2015年9月7日被检查诊断为疑似职业病后继续在老山沟锰业公司上班，有其签字领取工资发给向开会，且2015年9月7日的检查结果不可能当天就作出，老山沟锰业公司究竟在什么得到该检查结果并不要向开会上班了，原审法院没有查清。因此，秀山县人社局作出的本诉《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，请求撤销原审判决，改判驳回老山沟锰业公司的诉讼请求。
上诉人秀山县人社局上诉称，1.原审法院对秀山县人社局提交的证据在采信上和证明力的认定上存在错误。秀山县人社局举示的第三组、第四组证据互相关联，能够证明向开会在老山沟锰业公司上班的时间，也能够证明双方存在劳动关系的事实；第六组证据是本案的主要证据，其中的职业病诊断证明书不仅能够证明向开会患职业病的事实，也能够证明劳动关系存在的事实，村委会和乡政府出具的证明也能够佐证上述事实，原审法院对上述证据却不予采信明显存在错误。2.原审判决认定向开会在2015年9月7日被检查诊断为疑似职业病后就没在老山沟锰业公司上班了系认定事实错误。秀山县人社局举示的职业病诊断证明书、向开会参保证明、村委会和乡镇府的证明、证人证言等证据充分证明了向开会在2015年9月之后和老山沟锰业公司间存在劳动关系。3.原审法院以劳动者是否在用人单位进行实质劳动来判断是否存在劳动关系是错误的。本案中，有证据证明向开会在被检查诊断为疑似职业病前就在老山沟锰业公司上班了，双方已经存在事实劳动关系。即使向开会在2015年9月7日被检查诊断为疑似职业病后老山沟锰业公司就不让其上班了的事实存在，依据法律规定，老山沟锰业公司也无权单方解除劳动关系，双方的劳动关系仍然存在。4.原审法院以认定事实不清、证据不足撤销本诉《认定工伤决定书》是错误的。《工伤保险条例》第十九条第一款规定，“对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实”，同时，该条例第十九条第二款规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。本案中，老山沟锰业公司没有提交证据证明职业病诊断证明书系非法取得，也没有提交证据证明向开会所患之病不是职业病，秀山县人社局举示的证据能够充分证明向开会和老山沟锰业公司从2015年9月至11月之间存在劳动关系，因此秀山县人社局依据职业病诊断证明书及向开会参保证明、证人证言等证据作出的本诉《认定工伤决定书》，认定事实清楚，证据充分。因此，原审法院证据采信错误，认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回老山沟锰业公司的诉讼请求。
被上诉人老山沟锰业公司辩称，1.原审法院对秀山县人社局提供的证据部分没有采信并无不当。向开会在工伤认定程序中向秀山县人社局出具的证人证言，秀山县人社局未进行核实该些证人证言的真实性、合法性、关联性，也没有说明是否采信，且证人证言之间存在矛盾，含糊不清，不能反映客观事实，依法不能作为认定事实的依据；村委会和乡镇府并没有参与企业的管理，也未进行调查核实，并不清楚实际情况，在出具证明时也没有相关人员的签名确认，不符合证据的形式要件，不具备证据的三要素。2.秀山县人社局以个人参保证明认定向开会和老山沟锰业公司具有劳动关系没有事实依据。个人参保证明只能证明参保的事实，并不能推定双方存在劳动关系，按照惯例采矿员必须先参保才能从事井下作业，职业病诊断证明书只能证明向开会在岗前体检前确实患了职业病，职业病诊断证明书上的“从2015年9月至11月，在重庆市老山沟锰业有限公司从事打炮工作”是向开会的自述，并没有其他证据证明向开会和老山沟锰业公司间存在劳动关系，秀山县人社局仅以职业病诊断证明书就认定向开会在老山沟锰业公司处患职业病并确认双方存在劳动关系没有事实依据。因此，秀山县人社局作出的本诉《认定工伤决定书》认定事实不清，主要证据不足，依法应当撤销，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
秀山县人社局在原审时提交了如下证据：
第一组证据：《工伤认定申请书》及《工伤认定申请表》、向开会的居民身份证复印件、老山沟锰业公司的《市场主体登记注册基本情况》、秀山人社伤险受字〔2016〕82号《工伤认定申请受理通知书》、秀山人社伤险举字〔2016〕32号《工伤认定举证通知书》及其送达回证、秀山人社伤险认字〔2016〕99号《工伤认定决定书》及其送达回证；
第二组证据：授权委托书和律师事务所函；
第三组证据：证人龙明祥、杨正祥、王中华、向新成的自书证言；
第四组证据：证人王中华、向新成、龙明祥的《重庆市社会保险参保证明》（个人）；
第五组证据：《检查情况汇总表》；
第六组证据：向开会的《重庆市社会保险参保证明》（个人）、《职业病诊断证明书》、《证明》。
老山沟锰业公司对秀山县人社局提交的证据质证意见为：第一组证据的真实性无异议，但是第一组证据中的《工伤认定申请表》记载参加工作时间是2006年，老山沟锰业公司认为是2015年9月到11月；第二组证据的真实性无异议；第三组证据中的证人证言真实性有异议，参加工作时间与客观事实不符，且证人应该出庭作证，工资标准应以工资发放表为依据，而不是证人证言；第四组证据的真实性无异议，但与本案无关；第五组证据无异议；第六组证据中的向开会《重庆市社会保险参保证明》（个人）无异议，《职业病诊断证明书》有异议，由于老山沟锰业公司未收到至今未生效，老山沟锰业公司认为参保是2015年9月后，向开会所患职业病为矽肺贰期，正是因为老山沟锰业公司未收到《诊断证明书》，对诊断结论不清楚。对其他证据无异议。
向开会对秀山县人社局提交证据质证意见为：真实性、合法性、关联性均无异议。
老山沟锰业公司在原审时提交了如下证据：
证据一：秀山人社伤险认字〔2016〕99号《工伤认定决定书》；
证据二：《邮政证明》。
秀山县人社局对老山沟锰业公司提交的证据的质证意见为：证据一真实性、合法性无异议；证据二的真实性有异议，并没有表明该邮件是多久到达清溪七十坝支局，也没有杨再军的证言确认。
向开会对老山沟锰业公司提交的证据的质证意见为：证据一无异议；证据二没有收到，老山沟锰业公司提出准确编号邮件，证明老山沟锰业公司之前收到了诊断证明书，杨再军没有对丢失邮件签字确认，只能证明该邮件送达老山沟锰业公司方。
向开会原审时提交了如下证据：
证据一：龙明祥、杨正祥、王中华、向新成的自书证明和向新成、向开会的《重庆市社会保险参保证明》（个人）；
证据二：《职业病诊断证明书》；
证据三：秀山人社伤险认字〔2016〕99号《工伤认定决定书》。
老山沟锰业公司对向开会提交的证据的质证意见为：证据一的真实性有异议，证人应当出庭作证，证人证言内容不真实，陈述2014年5月8日到老山沟锰业公司处上班与事实不符，且工资表上没有二人名字，其证言不能证明上班时间,每个月工资4000元无工资表作支撑；证据二的真实性有异议，老山沟锰业公司至今未收到该份文书。
秀山县人社局对向开会提交的证据的质证意见为：无异议。
根据老山沟锰业公司、秀山县人社局、向开会在原审时的举证质证情况，原审法院对上述证据作如下认定：
1.老山沟锰业公司所举示的证据一是本案被诉行政行为，系老山沟锰业公司提起行政诉讼的依据，不属本案证据；证据二证明的事实无杨再军本人予以确认，该证明证实的事实真实性无法确认，不予采信。
2.秀山县人社局所举示的第一、二组证据，具有行政诉讼证据的真实性、合法性和关联性，能证明秀山县人社局受理向开会工伤认定申请及作出工伤认定程序合法的事实，予以采信；第三组证据虽能证明向开会在老山沟锰业公司处工作及工资待遇如何领取的事实，但对向开会在老山沟锰业公司处工作的时间段较为模糊；第四组证据与本案无关联，不予采信；第五组证据，真实、合法、与本案有关联，予以采信；第六组证据虽真实、合法、与本案有关联，但只能证明老山沟锰业公司为向开会缴纳了2015年9至11月期间的工伤保险和向开会被诊断为矽肺贰期职业病的事实，不能充分证明向开会与老山沟锰业公司2015年9至11月期间存在劳动关系。
3.向开会所举示的证据一虽能证明向开会在老山沟锰业公司处工作及工资待遇如何领取的事实，但对向开会在老山沟锰业公司处工作的时间段较为模糊，向开会个人《重庆市社会保险参保证明》，只能证明老山沟锰业公司为向开会缴纳了2015年9至11月期间的工伤保险，不能充分证明向开会与老山沟锰业公司2015年9至11月期间存在劳动关系；证据二真实、合法、与本案有关联，能证明向开会被诊断为职业病的事实，予以采信；向开会所举示的证据三系本案被诉行政行为，不属本案证据。
在二审审理过程中，向开会提交了如下证据：
1.2015年9月1日老山沟锰业公司和向开会签订的《劳动合同书》。旨在证明2015年9月1日向开会就已经和老山沟锰业公司签订了劳动合同。
2.2015年秀山县疾病预防控制中心职业病健康检查结果发放记录。旨在证明2015年11月2日老山沟锰业公司才领取了向开会在秀山县疾病预防控制中心检查的结果，向开会在2015年11月之前还在老山沟锰业公司上班。
老山沟锰业公司对向开会在二审提交的证据质证意见为：证据1真实性无异议，但秀山县人社局在原审时没有提交，不属二审新证据；证据2真实性无异议，和本案无关联，领取记录表上没有向开会的名字。
秀山县人社局对向开会在二审提交的证据质证意见为：证据1真实性、合法性、关联性均无异议，应当作为二审新证据，可以证明老山沟锰业公司和向开会之间存在劳动关系；证据2真实性、合法性、关联性均无异议。
以上罗列的老山沟锰业公司、秀山县人社局、向开会在原审法院提交的证据，原审法院已随案移送至本院。经查，秀山县人社局和向开会举示的龙明祥、杨正祥、王中华的证言能够证明向开会在老山沟锰业公司上班的情况，和本案的其他证据能相互印证的部分予以采信；老山沟锰业公司和向开会提交的秀山人社伤险认字〔2016〕99号《工伤认定决定书》，是本案的诉讼标的，予以采信，原审法院对上述证据不予采信不当，二审予以纠正。原审法院对老山沟锰业公司、秀山县人社局、向开会在原审时提交的其他证据评判理由充分，符合证据规则，认证正确，予以支持。关于向开会在二审审理过程中提交的证据，经查，其提交的2015年9月1日老山沟锰业公司和向开会签订的《劳动合同书》能够和本案的其他证据相互印证，能够证明老山沟锰业公司和向开会之间存在劳动关系，予以采信；其提交的2015年秀山县疾病预防控制中心职业病健康检查结果发放记录，和本案无关联，不予采信。
本院二审查明，老山沟锰业公司2015年9月1日和向开会签订书面劳动合同，在2015年11月9日重庆市疾病预防控制中心为向开会出具《职业病诊断证明》前，向开会仍在老山沟锰业公司上班，原审法院查明“向开会被诊断为疑似职业病。据此，老山沟锰业公司就不要向开会在老山沟锰业公司处上班了”的事实错误，予以纠正。
本院二审查明的其余事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，秀山县人社局具有作出本诉《工伤认定决定书》的法定职权，老山沟锰业公司的起诉符合起诉条件，各方均无争议。本案争议的焦点是:秀山县人社局作出的本诉《工伤认定决定书》是否合法。
根据《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（四）患职业病的。”该条例第十八条第一款规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”据此，一般情形下，劳动者因患职业病申请认定为工伤，应当符合下列的条件：一是被诊断为职业病，二是和用人单位存在劳动关系。本案中，秀山县人社局提交的《职业病诊断证明书》是有权的职业病诊断医疗卫生机构出具的，可以证明向开会在2015年11月9日被诊断为矽肺贰期的职业病。秀山县人社局提交的龙明祥、杨正祥、王中华的证言及向开会的《重庆市社会保险参保证明》等证据，可以证明2015年9月至2015年11月向开会是老山沟锰业公司职工，向开会提交的《劳动合同书》也能佐证上述事实，且老山沟锰业公司对向开会从2015年9月至2015年11月在老山沟锰业公司上班的事实明确表示认可，故秀山县人社局认定向开会和老山沟锰业公司之间存在劳动关系并无不当。因此，向开会符合《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定的应当认定为工伤的情形，秀山县人社局作出本诉《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律正确。
秀山县人社局在收到向开会提交的《工伤认定申请表》之后，依法予以受理，并分别向老山沟锰业公司、向开会送达了《工伤认定举证通知书》，后在法定期限内作出了本诉《工伤认定决定书》，且该《工伤认定决定书》也向各方进行了送达。因此，秀山县人社局作出本诉《工伤认定决定书》的程序符合法定要求。
综上，秀山县人社局做出的本诉《工伤认定决定书》合法，因二审中出现新的证据，导致原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院对此予以纠正。向开会、秀山县人社局的上诉请求和理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241行初15号行政判决；
二、驳回原审原告重庆老山沟锰业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，由被上诉人重庆老山沟锰业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 鸿
审 判 员 张红梅
审 判 员 黄 瑶
二〇一七年八月二十八日
法官助理 刘津坤
书 记 员 向芯颖