江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1707号
上诉人（原审原告）史艳兵，男，1977年4月19日出生，汉族，住所地：江西省南昌市青云谱区。
委托代理人：邹小琴，江西红谷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江西力阳工程发展有限公司，住所地：江西省南昌市高新开发区火炬大街31号伟业大厦314房，统一社会信用代码：91360106690962062K。
法定代表人熊菊菊，职务：执行董事。
委托代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。
委托代理人：刘卫平，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）景德镇宏扬彩印包装有限公司，住所地：江西省景德镇市昌江区瓷都大道（高新区会展中心308室），统一社会信用代码：913602006984580200。
法定代表人：胡党荣，该公司总经理。
上诉人史艳兵与上诉人江西力阳工程发展有限公司（以下简称力阳公司）、被上诉人景德镇宏扬彩印包装有限公司(以下简称宏扬公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术开发区人民法院（2015）高新民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人史艳兵及其委托代理人邹小琴、上诉人力阳公司委托代理人刘菊明、刘卫平、被上诉人宏扬公司法定代表人胡党荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史艳兵的上诉请求为：1.宏扬公司立即归还史艳兵所有的钢管及扣件，其中钢管169.7348吨、扣件22804套；2.一、二审诉讼费均由力阳公司、宏扬公司承担。其事实和理由如下：史艳兵在一审中对钢管及扣件数量有较为明确的数量提供，且已提供钢管和扣件进场证据。史艳兵曾于2013年3月31日、2014年6月11日前往宏扬公司处请求拿回钢管，因遭人阻拦未拿回，上述事实和报警记录为证，因该占有物返还请求与建筑工程合同纠纷有密切关系，一审法院要求另诉不利于查明案件事实。
力阳公司辩称：史艳兵原审诉讼请求以及上诉请求都是要求业主归还钢管扣件，与我方无关。本案钢管扣件没有及时返还也是宏扬公司的阻扰造成的，业主方应当承担相应的民事责任。关于史艳兵主张的钢管及扣件，因我方没有实际经手，我方对具体数量不清楚，应当由史艳兵提交证据证明，由法院认定。
宏扬公司辩称：史艳兵与我方没有任何关系，双方之间没有合同，在一审中就已经说明史艳兵随时可以拿走钢管，只要出具依据给我方，我与力阳公司之间有合同，我方没有阻扰过，力阳公司主张我方阻扰史艳兵拿钢管�有依据。
力阳公司的上诉请求为：一、撤销一审判决，依法驳回史艳兵的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由史艳兵承担。其事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误，已施工的建筑面积为7500平方米（该7500平方米仅为钢管架中的支模架部分，尚未包含外架中的砌筑架和粉刷架，更没有包含里架）。案涉钢管脚手架工程尚未完工，更谈不上竣工验收。史艳兵剩余钢管未拖走有宏扬公司阻拦以及史艳兵不作为等多种原因造成，与力阳公司无关，一审认定力阳公司在停工后未及时通知史艳兵或与史艳兵协商钢管脚手架的拆除返还问题以及因力阳公司原因，致使钢管无法拖回错误。二、一审法院适用法律错误。一审认定《钢管脚手架施工协议》无效正确，但适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误�该条适用的前提是建设工程经竣工验收合同，本案不适用。退一步讲，尽管案涉工程尚未竣工验收，即便仍需支付工程进度款，也只应支付该已实际施工完毕的7500平方米支模架工程量项下的对应工程进度款。协议无效后，约定的违约责任也应归于无效，当事人不得要求另一方承担违约责任。一审法院混淆工程价款与违约金的概念，判决力阳公司支付高额违约金，适用法律错误。史艳兵的诉请是脚手架款191万余元以及暂计至2013年9月25日之前的违约金30万元，而本案合同约定的工程总价款不过41.8万元（总建筑面积11000*38），史艳兵施工完毕的工程进度款不超过14.25万元，在力阳公司未拖欠的情况下，一审法院判决11万工程款及167万违约金，明显错误。三、双方签订的《钢管脚手架施工协议》属于建设工程领域的脚手架工程，是施工中的专业承包，需要有建筑专业承包资质。涉案合同因承包没有专业施工承包资质，应认定为无效工程施工合同。二、合同条款第四条工期延期每平方0.25元、0.5元的不是工程价款计价条款，而是工期顺延的违约金约定，不适用工程合同无效后参照约定支付工程价款的规定。本案工程停工，施工人员已经撤场，没有继续形成工程款，产生的是停工损失。此外，既然未竣工验收，也不存在工期延期问题，合同约定的工期延期每平方增加0.25元、0.5元的约定违约金也不适用于本案停工产生损失的情形。三、原审法院按合同约定单价38元/平方米计算已完工工程价款存在明显错误。38元/平方米单价包括内架、外架的搭拆、运输、装卸等完整的竣工内容。而本案仅完成了部分内架的施工工作、整个外架及已完工部分内架的拆除及验收工作均未完成。根据计算，内架单价25.3333元/平方米，乘以完工的内架面积7500米，合�价款19万元，根据合同约定第六条付款方式，每层按照工程款的80%付款，其余20%拆架前七天付清全部工程款。实际应付款项为19万元乘以80%，合计15.2万元。四、本案应根据现场停工情况，计算合同工期外至合同实际解除或终止产生的停工损失：5000平方米*0.16889元*133天，合计为112311元。
史艳兵辩称：双方确认已完工的为7500平方米，且工程没有质量问题，我方可以按照合同的有效约定要求力阳公司支付工程款；工程完工后，力阳公司没有通知我方将钢管拖走，在我方要求拖走钢管及要求力阳公司出具相关手续时，力阳公司不搭理，导致钢管至今还滞留在现场，因力阳公司不配合，所以应当按照合同约定支付逾期工程款；双方确认完工的7500平方米包括内脚手架也包括外架。
宏扬公司辩称：史艳兵与力阳公司存在合同关系，与宏扬公司不存在任何法律关系，力阳公司的钢管扣件何时进场、进场多少，宏扬公司从不知晓，史艳兵从未交付宏扬公司，宏扬公司也从未接收。宏扬公司没有替史艳兵保护钢管扣件的合同和法律义务。宏扬公司从未阻拦史艳兵拿回钢管扣件，史艳兵随时可以拿回，宏扬公司希望史艳兵尽快拿回。史艳兵上诉要求宏扬公司归还钢管扣件没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉。
史艳兵向一审法院提起的诉请为：1.力阳公司立即向史艳兵支付脚手架款1915500元和违约金30万元（暂计至2013年9月25日），具体经济损失金额按合同约定计算至实际归还钢管及扣件之日止；2.宏扬公司立即归还史艳兵所有的钢管及扣件；3.力阳公司赔偿史艳兵因主张债权发生的律师费等费用20万元；4.本案诉讼费用由力阳公司承担。
一审法院认定事实：2012年4月25日，力阳公司与宏扬公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由力阳公司承包宏扬公司2#、3#厂房土建、水电、消防、避雷、装饰工程，熊伟弟为项目经理。该合同加盖了力阳公司公章。合同签订后，宏扬公司收到力阳公司于2012年5月23日出具的《授权委托书》一份，该《授权委托书》加盖力阳公司公章，上面写明：“本授权书声明：我严江峄系江西力阳工程发展有限公司（承建单位）的法定代表人，现授权委托熊伟弟360121197002283595为我公司代理人，以本公司的名义参加景德镇宏扬彩印包装有限公司2#、3#厂房工程的投标活动。代理人在合同谈判、施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。
同年6月10日，力阳公司与史艳兵签订《钢管脚手架施工协议》一份，该施工协议由熊伟弟签字，并加盖力阳公司公章。协议约定：工程名称为景德镇宏扬彩印包装有�公司，工程范围为史艳兵提供钢管及外脚手架搭、拆，提供木工内架所用的钢管及扣件（不包括搭、拆，史艳兵不提供安全网、竹排板、升降机护作以及所有的预埋件等，由力阳公司全部提供）；单排脚手架搭、拆按总建筑面积计算（包括外墙边），约11000平方米，每平方米38元（含外脚手架人工费），租用期以钢管进场之日起计算时间为准需工地管理人员签字认可；（2#、3#）楼总工程工期为180天，木工支模架所用钢管及扣件总工程的工期为90天，工程完工后，按实际总建筑面积计算（包括外墙边）；如果因特殊情况超时（延期工期）外脚手架每天按总建筑面积每平方米增加0.25元另外计费，木工支模架延期按总建筑面积每平方米增加0.5元另外计费，其延期工期费用每月付清；付款方式为每层按照工程款的80%付款。其余20%拆架前七天付清全部工程款。2012年6月15日，熊伟弟出具《证明》一份，证明史艳兵已送钢管到宏扬公司2#、3#厂房工地，进场时间为2012年6月15日。同年8月19日，熊伟弟又出具《证明》一份，证明内架钢管在2012年8月19日进入宏扬公司2#、3#厂房工地。上述两份《证明》均盖有力阳公司公章。
2012年12月5日，力阳公司向宏扬公司出具《函告》一份，确认双方于2012年4月24日签订了2#、3#厂房工程施工承包合同，并告知宏扬公司将该工程的所有工程款转入力阳公司已变更的银行账户。2013年1月，力阳公司与宏扬公司在合同履行过程中发生纠纷，整个工程停工，史艳兵与力阳公司的《钢管脚手架施工协议》因此无法继续履行。至此，史艳兵实际施工面积为7500平方米，力阳公司已支付史艳兵工程款175000元。
经鉴定，上述《建设工程施工合同》、《钢管脚手架施工协议》、两份《证明》上加盖的“江�力阳工程发展有限公司”印章是出自同一枚印章所盖，与力阳公司的备案公章不一致。《授权委托书》上加盖的“江西力阳工程发展有限公司”印章与力阳公司的备案公章不一致，《函告》上加盖的“江西力阳工程发展有限公司”印章与力阳公司的备案公章一致。《钢管脚手架施工协议》、两份《证明》上留有的“熊伟弟”签名与力阳公司提供的“熊伟弟”签名均是出自同一人所写。
一审法院认为：力阳公司与宏扬公司签订的《建设工程施工合同》中，明确约定了熊伟弟为该工程的项目经理。虽然该份合同上加盖的“江西力阳工程发展有限公司”印章与力阳公司的备案公章不一致，但是通过力阳公司出具给第三人宏扬公司的《函告》以及力阳公司的当庭陈述，可以认定力阳公司对该《建设工程施工合同》以及熊伟弟作为项目经理的身份进行了追认。而在此后熊伟弟作为项目负责人签名的《钢管脚手架施工协议》以及两份《证明》中，同样加盖了力阳公司的印章，熊伟弟的行为构成表见代理，所产生的权利和义务应由力阳公司享有和承担。
从史艳兵、力阳公司签订的《钢管脚手架施工协议》来看，该协议不是一方出租钢管，另一方支付租金的协议，其履行的标的是建设工程的一部分，即脚手架的搭拆工程，约定的是建一层搭一层，按照施工面积进行工程款结算。因此，本案史艳兵、力阳公司之间的法律关系应为建设工程施工合同关系，而非租赁合同关系。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，力阳公司承包宏扬公司2#、3#厂房建设工程后，将脚手架工程违法分包给没有取得建筑施工资质的史艳兵，双方签订的《钢管脚手架施工协议�属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款应予支持的规定，因史艳兵、力阳公司对于脚手架的实际施工面积为7500平方米的事实均无异议，故力阳公司应按照合同约定向史艳兵支付未超期实际完成工程量的工程款为285000元（7500平方米×38元/平方米）。对于史艳兵主张的超期使用钢管脚手架的工程款，因力阳公司在工程停工后没有及时通知史艳兵或与史艳兵协商钢管脚手架的拆除返还问题，且在史艳兵前往工地拖回钢管时，又因力阳公司的原因，致使钢管无法拖回，故力阳公司应按照合同约定承担超期使用期间的工程款。根据熊伟弟出具的两份《证明》，外架钢管于2012年6月15日进场，内架钢管于2012年8月19日进场，合同约定总工程工期为180天，内架工期为90天，如延期工期，外脚手架每天按总建筑面积每平方米增加0.25元另外计费，木工支模架按总建筑面积每平方米增加0.5元另外计费，故史艳兵主张自工期届满之次日起至2013年9月25日止的超期工程款1672500元[（7500平方米×0.25元×280天）+（7500平方米×0.5元×306天）]，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。综上，力阳公司总计应付史艳兵工程款1957500元（285000元+1672500元），扣除其已支付的工程款175000元，还需支付工程款1782500元。至于史艳兵主张的违约金，一审法院仅支持未付工程款自2013年9月26日史艳兵起诉之日起至付清之日止的利息，按年利率6%计息。史艳兵主张律师费200000元，证据不足，且缺乏法律依据，一审法院不予支持。另对于史艳兵要求返还钢管和扣件的诉请，因其未予明确需返还的钢管和扣件的数�，且又未能提供充分的证据证明钢管和扣件进场、退场的情况，故一审法院对该诉请不作处理，史艳兵可在诉请明确后另行起诉。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、江西力阳工程发展有限公司于本判决生效后十日内支付史艳兵工程款1782500元。二、江西力阳工程发展有限公司于本判决生效后十日内支付史艳兵上述工程款的利息（按年利率6%计息，自2013年9月26起算至工程款付清之日止）。三、驳回史艳兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26124元，保全费5000元，鉴定费8000元，合计39124元，由史艳兵承担5394元，由江西力阳工程发展有限公司承担33730元。
本院二审期间，力阳公司提交了江西百信司法鉴定中心建筑工程质量鉴定（编号：赣百鉴[2014]建鉴字第188号）中的现场图片及平面布置图，证明：1.从司法鉴定书第11、43、44页中2#、3#厂房现场拍摄照片可知，由力阳公司承包的宏扬公司2#、3#厂房建设工程并没有整体完工，其中2#厂房内架已完成5000平方米的搭设；3#楼内架完成勉强为2500平方米。合计已经完成内架工程量7500平方米，2#、3#的外架未施工。38元/平方米的单价包含内、外架价格，现场仅完成了内架的搭设，计算内架单价是应从38元的单价中扣除外架单价；2.从现场情况看，现场遗留的仅有2#厂房第二层的内架以及3#厂房的第一层内架，其他外架、粉刷架等都未做，其停工面积在除去2号楼第一层后只有5000平方米。在其未完成合同约�的施工内容的情况下却要求按照整个完成施工内容的计算工程款没有依据。停工损失也理应按照实际的5000平方米计算内架的停工损失。综上，2#、3#楼7500平方米施工面积外架没有施工，内架勉强认可全部施工完毕，停工面积仅为7500平方米。
史艳兵经质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。照片及平面图不能反映具体工程，但认可总的施工面积是7500平方米，2#楼第一层外架施工一点点，但没有完全完工，还没有到第二层，3#楼外架没有施工。
宏扬公司经质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性没有异议。2#、3#楼没有砌外墙。
经庭审举证、质证，本院对力阳公司提交的证据的真实性、合法性和关联性予以确认。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
二审开庭后，2016年10月31日，史艳兵提交了《史艳兵钢管、扣件数量及价格变动》，其主张滞留在工地的数量为十字扣19044套、对接扣3250套、万向扣510套、钢管169.7348吨，现十字扣报价2.6元/套；现十字扣价值49514.4元；对接扣价值10400元；现万向扣价值1632元；现钢管报价2800元/吨，现钢管价值475257.44元；滞留工地物价现有价值536803.84元。
2016年11月13日至17日，史艳兵、力阳公司工作人员、宏扬公司法定代表人胡党荣共同在工程现场，史艳兵组织人员拆除并拖回了剩余的钢管及扣件。力阳公司认可拖回钢管和扣件总重73280KG，其中，钢管净重63540.35KG，扣件11195只。史艳兵于2016年12月8日提交了两张编号分别为0002314、0002317的江西钢强实业有限公司钢管、扣
件入库单，编号为0002314的入库单时间为2016年11月17日，载明入库的对接扣为7927套、钢管7894.5米（31.578吨）、10cm套管422套、20cm套管172套。编号为0002317的入库单时间为2016年11月18日，载明入库的十字扣为4225套、钢管13525.3米（54.1012吨）、10cm套管563套、20cm套管66套。
本院认为：本案的争议焦点在于：1.宏扬公司是否应当返还史艳兵钢管169.7348吨、扣件22804套；2.力阳公司应当向史艳兵支付多少工程款；钢管及扣件滞留在施工现场给史艳兵造成的损失，力阳公司应如何承担责任。
关于焦点宏扬公司是否应当返还史艳兵钢管169.7348吨、扣件22804套，本院认为，在庭审后，史艳兵已将滞留在施工现场的钢管、扣件等材料全部拆除并运回，而史艳兵并未充分举证证明其提供的钢管及扣件等材料的进、出场数量，故其在本案中再主张返还钢管及扣件没有依据，故对该项上诉请求，本院不予支持。
关于焦点2，本院认为，《钢管脚手架协议》第三条明确约定了乙方（史艳兵）提供钢管及脚手架搭、拆等内容，史艳兵承认其没有相关资质，涉案协议为建设工程施工合同并应认定为无效，史艳兵和力阳公司对此均无异议。关于应付工程款及损失部分。一审法院根据合同约定认定未超期实际完成工程量的工程款为28.5万元（7500平方米*38元/平方米），超期工程款为167.25万元，力阳公司已支付工程款17.5万元，故力阳公司还应支付178.25万元（28.5万+167.25万-17.5万）。力阳公司上诉主张因史艳兵施工仅完成了内架支撑架，内架粉刷架和外架没有施工，故单价应该酌减。史艳兵虽认可外架只施工了一点点，但主张内架全部施工，且单价不应根据施工情况来调整。对此，本院认为，协议第三条工程范围明确施工仅包括外脚手架的搭、拆，不包括木工内架所用的钢管及扣件的搭、拆，且在约定单价时并未区分内架、外架，史艳兵的主要义务在于提供钢管，力阳公司关于根据施工完成情况调整单价，本院不予支持，故参照协议约定，协议内应付工程款为28.5万元（7500平方米*38元/平方米）,力阳公司已支付工程款为17.5万元，故还应支付的工程款为11万元，并应承担未付工程款自2013年9月26日起诉之日至付清之日止的利息，按年利率6%计息。
对于工期延期造成的损失部分。工程停工后，史艳兵主张力阳公司应按照协议约定支付超时（延期工期）的工程款，力阳公司主张该约定属于违约金性质，因合同认定无效，故不应再适用该违约条款，即便按照合同约定的超时费用计算，超期时间也仅应计算至史艳兵发解除函及确认解除时间即2013年4月1日。对此，本院认为，涉案协议约定的工程款计算方式是面积乘以单价，并约定了工期，对延期工期之后的费用按天计算超时费用，系对违约责任的约定，而本案中，《钢管脚手架协�》无效，史艳兵主张按合同约定的延期工期计算工程款没有依据，本院不予支持。钢管及扣件长期滞留在施工现场确实给史艳兵造成了损失，对损失的数额各方均未能举证证明，双方仅确认涉案工程于2013年1月停工，停工后，史艳兵分批次直至2016年11月才将工地上的钢管及扣件全部拖回。工程停工后，对于钢管及扣件的拆除及拖回各方均未积极采取措施止损，均存在过错，故本院综合考虑协议履行的情况，钢管及扣件返还的时间，各方的过错责任等因素，酌定力阳公司赔偿损失15万元。
综上，力阳公司的上诉理由，部分有事实和法律依据，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销江西省南昌高新技术开发区人民法院（2015）高新民重字第6号民事判决；
江西力阳工程发展有限公司于本判决生效后十日内支付史艳兵工程款11万元（按年利率6%计息，自2013年9月26起算至工程款付清之日止）；
江西力阳工程发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿史艳兵损失15万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费、鉴定费按一审执行。二审案件受理费共计26124元（由史艳兵预交7300元，由江西力阳工程发展有限公司预交26124元），由史艳兵承担7300元，由江西力阳工程发展有限公司承担18824元，退回江西力阳工程发展有限公司7300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪西菲
审 判 员 吴建平
代理审判员 邓 晖
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 王 倩