安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖04民终1185号上诉人（原审原告）：史善传，男，1970年10月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：王教富，安徽晟成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路风和园21幢A楼1、2层，统一社会信用代码9134010008523602XG。主要负责人：储卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑治允，安徽元贞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶明月，男，1978年10月24日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：长丰县环宇运输有限责任公司，住所地安徽省长丰县朱巷镇政府院内。法定代表人：王珍，该公司经理。上诉人史善传、英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称英泰财保合肥支公司）因与被上诉人陶明月、长丰县环宇运输有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2016）皖0422民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史善传的委托诉讼代理人王教富、英泰财保合肥支公司的委托诉讼代理人郑治允、被上诉人陶明月到庭参加诉讼。被上诉人长丰县环宇运输有限责任公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史善传上诉请求：撤销原判第一项，在第一项判决赔偿金额的基础上改判增加误工费16904元（21130元×80%）。事实与理由：一审法院部分事实认定不清。1、史善传系在职国家工作人员，寿县双庙集镇人民政府和双庙集镇财政所对上诉人工资收入予以证明，一审法院应当采信。2、史善传因交通事故5个多月未上班，休息期跨越两个考核年度，影响两个年度的绩效工资，实际误工损失远超5个月的工资收入。3、史善传的工资收入证明，能够证明史善传的实际误工损失，一审法院未予采信的理由不能成立。英泰财保合肥支公司辩称，史善传的上诉理由不能成立，误工费不应支持。史善传没有提交证据证明误工损失，工资收入证明不能反映事发后是否扣发了史善传的工资。陶明月辩称，无意见。英泰财保合肥支公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审事实不清，安徽同德司法鉴定所出具的重新鉴定结论不能作为定案依据。1、安徽同德司法鉴定所鉴定程序不公开、不透明，且没有告知英泰财保合肥支公司任何鉴定事宜，其委托合肥精神病院的鉴定程序违法。委托鉴定后，安徽同德司法鉴定所不核实，即根据合肥市精神病院的鉴定结论下结论，违反鉴定程序。一审中，鉴定人出庭，对一些关键问题的回答缺乏事实依据。2、安徽同德司法鉴定所出具了“检其表情呆板，思维反应迟钝，存在顺行性遗忘，一般理解、计算能力下降，日常活动能力受限，构成九级伤残”的结论，但无相关证据佐证。一审中，英泰财保合肥支公司多次要求鉴定人出具皖同［2016］临鉴定第F162号卷宗材料，均被其拒绝。3、本案非当事人必须出庭的案件，但考虑到史善传的受伤部位及案件的特殊性，史善传出庭有利于法院查明案件事实。一审中，英泰财保合肥支公司申请史善传出庭接受询问，但其无正当理由拒不出庭。二、一审法院认定精神损害抚慰金10000元无法律依据，一审法院依据九级伤残的鉴定结论认定精神损害抚慰金缺乏事实依据。三、一审法院依据80%的比例认定英泰财保合肥支公司承担商业三者险不符合法律规定，英泰财保合肥支公司最多在商业三者险限额内承担70%的保险责任。史善传辩称，1、重新鉴定是英泰财保合肥支公司申请、法院委托，鉴定程序合法，结论有效，且鉴定人亦出庭接受质询。本案也非当事人必须出庭的案件。2、一审判决10000元精神损害抚慰金符合法律规定。3、一审责任比例划分并无不当。陶明月辩称，请求二审法院维持原判。史善传向一审法院起诉请求：判令陶明月、长丰县环宇运输有限责任公司连带赔偿史善传各项损失161652.72元［（171575.90元-121960元）×80%＋121960元］，英泰财保合肥支公司在保险责任限额内承担替代赔偿责任。一审法院认定事实：2015年9月4日15时05分，陶明月驾驶皖AY19**号轻型厢式货车由北向南行驶至寿县小甸镇小甸中学路段时，与史善传驾驶的两轮电瓶车发生碰撞，造成史善传受伤，车辆受损。2015年9月4日，史善传被送往安徽医科大学第一附属医院住院治疗，入院诊断为：右额部脑挫伤；创伤性蛛网膜下腔出血；急性硬膜下出血；右额部头皮血肿；双下肺挫伤。2015年9月15日出院，共计住院11天，支出医疗费17265.90元。出院医嘱：注意休息，加强营养；一月后门诊复查。本起事故经交警部门认定，陶明月负该起事故的主要责任，史善传负该起事故的次要责任。2015年12月24日，经安徽高诚司法鉴定所鉴定，史善传的伤情构成十级伤残，误工期为150日，护理期为30日，营养期为30日。史善传支出鉴定费2000元。在举证期限内，根据英泰财保合肥支公司的申请，一审法院委托安徽同德司法鉴定所对史善传的精神障碍和伤残等级进行重新鉴定。经安徽同德司法鉴定所鉴定，史善传因交通事故致颅脑损伤，遗有脑外伤所致精神障碍，日常活动能力部分受限，构成九级伤残。英泰财保合肥支公司支出鉴定费3499.93元、鉴定人出庭费用600元。皖AY19**号轻型厢式货车登记所有人系长丰县环宇运输有限责任公司，该车在英泰财保合肥支公司投保了交强险和20万元不计免赔商业三者险，本起事故发生在保险期间内。事故发生后，陶明月向史善传预付赔偿款40000元。一审法院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任。同时，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陶明月驾驶皖AY19**号轻型厢式货车与史善传驾驶的两轮电瓶车发生交通事故，致史善传受伤，经交警部门认定陶明月负事故的主要责任，史善传负事故次要责任，事实清楚，程序合法，陶明月应按其所负事故主要责任，对史善传承担相应的民事赔偿责任。由于陶明月驾驶的事故车辆在英泰财保合肥支公司投保了交强险和20万元不计免赔商业三者险，且事故发生在保险期内，故对史善传要求英泰财保合肥支公司在其承保的交强险和商业三者险限额内直接予以赔偿的主张予以支持。陶明月向史善传预付的赔偿款40000元，在本案中一并处理。史善传诉请的医疗费应依法院认定的数额计算；诉请的营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、车辆损失，符合法律规定，依法予以支持；诉请的误工费，因史善传未能提供证据证明本起交通事故导致其存在实际误工损失，故对其主张的误工费，依法不予支持；诉请的交通费，依法认定为300元；诉请的鉴定费、评估费、精神损害抚慰金过高，应当结合其所负事故次要责任计算。根据史善传的诉请，结合本案案情，依法确认史善传的损失项目和数额为：医疗费17265.90元、住院伙食补助费330元（30元/天×11天)、营养费900元（30元/天×30天)、护理费3426元(114.20元/天×30天)、残疾赔偿金107744元（26936元/年×20年×20%)、交通费300元、鉴定费2000元、车辆损失费1960元、评估费200元、精神损害抚慰金10000元，合计144125.90元。上述损失，由英泰财保合肥支公司在其承保的交强险限额内赔偿121960元，下余22165.90元，由英泰财保合肥支公司在商业三者险限额内按照陶明月所负事故主要责任赔偿15972.72元[(22165.90元-2000元-200元)×80%]。由陶明月赔偿史善传鉴定费1600元（2000元×80%）、评估费160元（200元×80%）。因陶明月向史善传预付的赔偿款（40000元）已超过其应当赔偿史善传的数额（1760元），故对史善传要求长丰县环宇运输有限责任公司承担连带责任的诉请，依法不予支持。判决：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司在其承保的交强险限额范围内赔偿原告史善传121960元，在商业险限额范围内赔偿原告史善传15972.72元，小计137932.72元。二、被告陶明月赔偿原告史善传鉴定费1600元、评估费160元，小计1760元。上述一、二项合计139692.72元，于本判决生效后十五日内履行完毕。史善传在获得上述赔偿款时退还陶明月预付赔偿款40000元。三、驳回原告史善传的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据英泰财保合肥支公司的申请，一审法院委托安徽同德司法鉴定所对史善传的精神障碍和伤残等级进行重新鉴定，经鉴定，史善传因交通事故致颅脑损伤，遗有脑外伤所致精神障碍，日常活动能力部分受限，构成九级伤残。同时，一审庭审中，根据英泰财保合肥支公司的申请，安徽同德司法鉴定所的鉴定人员王圣立、王敏健出庭接受质询，并对鉴定意见作出说明。本案鉴定程序合法。英泰财保合肥支公司虽对鉴定意见有异议，但其并未提供充分证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。一审中，史善传虽未出庭参加诉讼，但其已委托诉讼代理人王教富到庭参加诉讼，且史善传未出庭并不影响本案的审理。综上，安徽同德司法鉴定所作出的鉴定意见能够作为本案定案依据。英泰财保合肥支公司认为安徽同德司法鉴定所作出的鉴定意见不能作为本案定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《安徽省实施办法》第五十四条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出第三者责任强制保险责任限额的部分，机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任。本案中，陶明月驾驶轻型厢式货车，史善传驾驶两轮电瓶车，陶明月在本起事故中负主要责任。原判认定机动车一方按80%的比例承担商业三者险并无不当，本院予以确认。故英泰财保合肥支公司认为其最多承担70%的保险责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金。本起交通事故造成史善传九级伤残，陶明月负事故主要责任、史善传负事故次要责任，原判结合侵权人过错程度、侵害后果等情况酌情认定精神损害抚慰金10000元并无不当，本院予以确认。故英泰财保合肥支公司认为原判认定精神损害抚慰金10000元没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，史善传系安徽省寿县双庙集镇人民政府公务员，有固定收入，其提交的寿县双庙集镇人民政府和寿县财政局双庙集镇财政所出具的证明，仅能反映出史善传的工资情况，并不能证明其实际误工损失。因史善传未能举证证明其实际减少的收入，原判对其主张的误工费不予支持并无不当，本院予以确认。故史善传认为一审法院部分事实认定不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，史善传、英泰财保合肥支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3389元，由史善传负担223元，由英大泰和财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担3166元。本判决为终审判决。审 判 长 李 永代理审判员 焦 波代理审判员 岳 干二〇一六年十二月二十一日书 记 员 陈维为