成都市新都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0114刑初462号
公诉机关成都市新都区人民检察院。
被告人张某某，男，1985年12月20日出生，公民身份号码：，汉族，小学文化，无业，四川省达县人，户籍所在地：四川省达县南外镇。因涉嫌盗窃罪，2015年8月28日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2015年9月30日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人詹兆敏，四川法锐律师事务所律师。
被告人肖某某，男，1979年9月27日出生，公民身份号码：，汉族，小学文化，无业，四川省达县人，户籍所在地：四川省达县百节镇。2005年因贩卖毒品罪被达县人民法院判处有期徒刑十五年，2014年3月刑满释放。2015年8月19日被达州市公安局达川区分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌容留他人吸毒罪，2015年12月7日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2015年12月15日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
被告人王某甲，女，1989年6月29日出生，公民身份号码：，汉族，大专文化，无业，四川省达县人，户籍所在地：四川省达县南外镇。因涉嫌盗窃罪，2015年12月17日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2016年1月22日被变更强制措施为取保候审。
辩护人余扬锋，四川渝达律师事务所律师。
被告人曾某，男，1985年1月20日出生，公民身份号码：，汉族，高中文化，农民，湖南省临澧县人，户籍所在地：湖南省临澧县。因涉嫌非法经营罪，2016年3月7日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2016年3月26日被依法执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人冯明，四川科全律师事务所律师。
被告人王某乙，男，1979年4月2日出生，公民身份号码：，汉族，初中文化，居民，吉林省长春市南关区人，户籍所在地：吉林省长春市南关区。因涉嫌非法经营罪，2016年1月8日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2016年2月6日被依法执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人刘波，四川华敏律师事务所律师。
成都市新都区人民检察院以成新检公诉刑诉（2016）第429号起诉书指控被告人张某某犯信用卡诈骗罪、窃取信用卡信息罪，被告人肖某某犯信用卡诈骗罪、窃取信用卡信息罪、容留他人吸毒罪，被告人王某甲犯信用卡诈骗罪，被告人曾某、王某乙犯非法经营罪，于2016年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市新都区人民检察院指派检察员史贤星、代理检察员杨天宝出庭支持公诉。被告人张某某、肖某某、王某甲、曾某、王某乙以及辩护人詹兆敏、余扬锋、冯明、刘波到庭参加诉讼。期间延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控，2015年8月15日，成都市新都区居民张某某发现自己的信用卡被盗刷后立即报警，成都市公安局新都区分局随即立案侦查，于2015年8月、12月将实施诈骗的被告人张某某、肖某某抓获归案，并查明被告人张某某、肖某某诈骗所使用的“伪基站”来自于被告人王某乙、曾某处。
2015年3月，被告人张某某、肖某某商定由肖某某提供资金、张某某负责技术操作，使用“伪基站”发送含有“木马”病毒的短信及利用非法获取的信用卡信息，盗取被害人银行卡内资金。两人商定后，从被告人王某乙处购置了“伪基站”，从网上购买空白卡、刷卡器等工具，破解十余名被害人的银行卡，窃取资金12万余元。两人窃取信用卡信息13000余条。
在此期间，被告人王某甲采用手机充值、微商套现等方式，帮助张某某将8000余元从被害人账户中转出，案发后已退还其中5000元。
2015年8月中旬，被告人肖某某在其位于四川省达州市达川区的租住房内，三次容留唐某某、陈某某等人吸食毒品。2015年8月16日22时许，公安民警在该房间内挡获被告人肖某某及吸毒人员陈某某、许某某、唐某某（已行政处罚），从现场查获疑似“冰毒”白色晶体1袋（经称量重5.59克，经检验含有甲基苯丙胺成分）、电子称1台及吸食工具若干。
2015年1月5日以来，被告人曾某在网上发布出售“伪基站”的信息，使用“柯某某”、“张某平”等化名，通过物流公司向被告人王某乙等人销售“伪基站”170余套，价值80余万元。
2014年11月至2016年1月期间，被告人王某乙在网上发布出售“伪基站”的信息，冒用“肖某某”、“相某某”的名义，通过物流公司向四川、河南、北京、重庆等地销售“伪基站”130余套，价值130余万元。
公诉机关认为，被告人张某某、肖某某、王某甲冒用他人信用卡，数额巨大，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。被告人张某某、肖某某窃取他人信用卡信息的行为，应当以窃取信用卡信息罪追究刑事责任。被告人肖某某在其租住房内容留他人吸毒的行为，应当以容留他人吸毒罪追究刑事责任。被告人王某乙、曾某出售“伪基站”，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人张某某、肖某某、王某甲是信用卡诈骗罪的共犯，被告人张某某、肖某某是窃取他人信用卡信息罪的共犯，被告人王某乙、曾某是非法经营罪的共犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定处罚。被告人张某某、肖某某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人肖某某曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是毒品再犯及累犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定处罚。
被告人张某某对起诉书指控的事实及罪名无异议。被告人肖某某辩称自己已中途退出与张某某合伙利用“伪基站”进行信用卡诈骗的犯罪行为，且并未多次容留他人吸食毒品。被告人王某甲对指控的事实及罪名无异议。被告人曾某、王某乙均对起诉书指控的罪名无异议，但均对指控的销售“伪基站”的套数及金额有异议，均辩称仅销售5套左右。
被告人张某某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人张某某窃取的是他人银行卡存款而非信用卡，应当以盗窃罪定罪。2、被告人张某某系为了进行盗刷他人银行卡而窃取他人银行卡信息，系牵连犯，应当在盗窃罪和窃取信用卡信息罪中择一重罪处。3、公诉机关指控其犯罪金额为12万余元不当，被告人张某某实际转账成功的金额仅8万元左右，其余部分被冻结在第三方支付平台，不应计入犯罪金额。4、被告人张某某系初犯、偶犯，归案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节，请求法庭对其从轻处罚。
被告人王某甲的辩护人提出王某甲事前并不知晓张某某实施信用卡诈骗的行为，其行为系掩饰、隐瞒犯罪所得；且王某甲系初犯，有自首情节，案发后积极退赃，请求法庭对其免除处罚。
被告人曾某的辩护人对指控罪名不持异议，提出现有证据不能证实指控的“伪基站”销售套数及金额，且曾某系初犯，归案后认罪态度较好，请求法庭对其从轻处罚。
被告人王某乙的辩护人对指控罪名不持异议，提出现有证据不能证实指控的“伪基站”销售套数及金额，且王某乙系初犯，归案后认罪态度较好，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明的事实如下：
（一）非法经营罪的事实
2014年5月以来，被告人曾某在网上发布出售“伪基站”的信息，使用“柯某某”、“张某平”、“张某”等化名，通过德邦物流公司及顺丰快递公司发货，向被告人王某乙、张某甲、汤某某、周某某、张某乙、张某丙等人销售“伪基站”12套，违法所得49000元。
2014年11月以来，被告人王某乙在网上发布出售“伪基站”的信息，冒用“肖某某”、“相某某”等人的名义，通过德邦物流公司发货并代收货款，向被告人肖某某、魏某、李某、张某、向某、刘某甲、帅某某、杨某甲、夏某某、沈某某、裴某某、邓某某、杨某乙、刘某乙、刘某丙等人销售“伪基站”22套，违法所得232662元。
上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、德邦物流发货记录及代收款记录、发货物流单、快递单、银行卡交易明细清单、扣押决定书及清单、无线电发射设备检验报告及鉴定意见通知书、电子物证检查工作记录、提取电子证据清单、聊天记录、辨认笔录及照片、指认照片、证人证言、常住人口基本信息、被告人供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
（二）信用卡诈骗罪及侵犯公民个人信息罪的事实
2015年3月，被告人张某某与肖某某商定，由肖某某提供资金，张某某负责技术操作，使用“伪基站”发送含有“木马”病毒的短信及利用非法获取的信用卡信息，盗取被害人银行卡内资金。两人商定后，于2015年4月从被告人王某乙处购置了“伪基站”，2015年6月从网上购买了空白银行卡、刷卡器等工具。2015年8月，被告人张某某破解他人银行卡，通过网上消费和充话费等方式，共盗刷张某某等十一名被害人银行卡内资金124690.82元。其中，被告人肖某某以手机充值的方式分得10000元。
在此期间，被告人王某甲采取手机充值、微店套现的方式，帮助张某某将8000元从被害人账户中转出。案发后，被告人王某甲已退赔5000元给被害人张某某。
案发后，公安民警从张某某的电脑中提取到公民身份信息及关联的银行卡信息13709条。
上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、搜查证及搜查笔录、提取笔录、现场勘查笔录、电子证物检查工作记录、德邦物流发货记录、微店交易记录、京东账户消费记录、提取电子证据清单、接受证据清单及QQ聊天记录截图、照片说明、银行卡信息查询结果、收条、银行卡交易明细清单、银行卡明细对账单、被害人陈述、刑事判决书、被告人供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
（三）容留他人吸毒罪的事实
2015年8月中旬的一天，被告人肖某某在其位于四川省达州市达川区租住房内，容留唐某某吸食毒品。
2015年8月18日14时许，被告人肖某某在上述租住房内容留唐某某吸食毒品。
2015年8月18日21时许，被告人肖某某在上述租住房内容留唐某某、陈某某等人吸食毒品。
2015年8月18日22时许，民警在该房间内挡获被告人肖某某及吸毒人员唐某某、陈某某等人（均已行政处罚），从现场查获疑似冰毒白色晶体1袋（经称量，重5.59克）、电子秤1台及吸毒工具若干。经检验，白色晶体中含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、鉴定书及鉴定意见通知书、提取笔录、扣押物品清单、称量报告、人体尿样毒品检测单、行政处罚决定书及行政处罚告知笔录、辨认笔录及照片、指认照片、证人证言、被告人肖某某的供述与辩解等证据予以证实。
（四）到案情况及扣押财物情况
2015年8月18日21时许，民警在达川区挡获被告人肖某某。
2015年8月28日9时许，民警在达州市达川区通达西路58号的圣德堡商务酒店319房间挡获被告人张某某。
2015年12月17日16时许，被告人王某甲接民警电话通知，前往达川区分局三里坪派出所配合调查，后被民警控制。
2016年1月8日6时许，民警在吉林省长春市火车站内挡获王某乙及其妻子司某某，并依法扣押司某某挎包内的小米手机1部、诺基亚手机1部、相某某及肖某某的身份证各1张、丘某某身份证1张、卢某某身份证1张、银行卡16张。
2016年3月7日15时许，民警在东莞市樟木头镇商铺内将正在搬运货物的曾某挡获，现场查获人民币9900元、浦发银行卡1张、黑色触屏手机1部、苹果手机1部、柯某某身份证1张、功放加散热片17套、诺基亚直板手机9部、电路板9块、双工器12块、基站天线8根、基站机箱5个、基站成品1套、半成品1套、基站变压器9个、联想电脑1部、工具（钳子、螺丝刀、粘胶）1套。
另查明，公安机关依法扣押了被告人张某某的苹果手机1部、Yota手机1部、电脑主机1台、自制银行卡17张、身份证4张、POS机1部、芯片卡读卡器1套、刷卡器1个、电脑外接设备1台；扣押了被告人王某乙的联想X200笔记本电脑6台、短信群发设备1部、诺基亚直板手机11部、电路板及收发器配件2套；扣押了“伪基站”购买者魏某的笔记本电脑1台、诺基亚手机1部、发射设备及天线1台。
上述事实，有经庭审质证的到案经过、抓获经过、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、四川省行政事业单位资金往来结算票据等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人曾某、王某乙违反国家规定，非法销售“伪基站”，其中，被告人曾某销售“伪基站”11套，属情节严重，被告人王某乙销售“伪基站”22套，属情节特别严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。被告人张某某、肖某某以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪。被告人王某甲明知他人实施信用卡诈骗活动，仍然提供帮助，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人张某某违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。被告人肖某某在自己的租住房内多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。
公诉机关指控被告人曾某、王某乙犯非法经营罪，被告人张某某犯信用卡诈骗罪，被告人肖某某犯信用卡诈骗罪、容留他人吸毒罪，被告人王某甲犯信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。
公诉机关指控被告人王某乙销售“伪基站”170余套、曾某销售“伪基站”130余套，并当庭出示物流公司提供的发货记录以证明发货事实，被告人王某乙、曾某均辩解自己亦售卖电脑及配件等物，本院认为，在无其他证据佐证寄送物品为何物的情况下，发货记录仅能证实被告人有寄送物品的事实，不能认定全部发货记录均系销售“伪基站”，结合在案的发货及代收款记录、证人证言、买家证言、被告人供述等证据，本院确认被告人王某乙销售“伪基站”22套，被告人曾某销售“伪基站”12套的事实。
公诉机关指控被告人张某某、肖某某犯窃取信用卡信息罪，被告人张某某辩解称其电脑内的公民个人信息系通过网络购买获得，现有证据无法证实上述公民信息系通过“伪基站”发送木马短信窃取而来，但被告人张某某违反国家有关规定，非法获取公民有效个人信息，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。
被告人张某某与肖某某基于同一犯意，共同实施信用卡诈骗的行为，构成信用卡诈骗罪的共犯。在进行信用卡诈骗的过程中，主要由被告人张某某负责实施非法获取公民个人信息、伪造他人信用卡、利用网络进行信用卡诈骗等主要技术性犯罪行为，并分得大部分赃款，其所起作用为主要作用，系主犯。被告人肖某某仅提供资金购买犯罪工具，且只分得少部分赃款，所起作用为次要、辅助作用，系从犯，本院依法对其减轻处罚。被告人王某甲明知张某某实施信用卡诈骗的行为，仍然为其提供帮助，系信用卡诈骗罪的共犯，但所起作用为次要、辅助作用，系从犯，本院依法对其从轻处罚。被告人张某某、肖某某在判决宣告前一人犯数罪，本院依法对其数罪并罚。被告人张某某归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，本院依法对其从轻处罚。被告人肖某某曾因贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，本院依法对其从重处罚。被告人王某甲经民警电话通知后主动到派出所接受调查，具有到案的主动性，归案后如实供述犯罪事实，系自首，综合考虑其系初犯，犯罪情节较轻，归案后有悔罪表现等因素，对王某甲宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对其从轻处罚，宣告缓刑。被告人曾某、王某乙均当庭认罪，本院酌定对其均从轻处罚。
就被告人张某某的辩护人提出的张某某的行为系盗窃罪的辩护意见，本院认为，根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》之规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，被告人张某某盗刷他人不具有透支功能的储蓄卡，符合刑法中关于冒用他人信用卡的规定，其行为构成信用卡诈骗罪，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
就被告人张某某的辩护人提出的张某某系为了盗刷他人银行卡而窃取银行卡信息，系牵连犯，应当择一重罪处的辩护意见，本院认为，根据《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》第二条的规定，对于窃取或者以购买等方法非法获取公民个人信息数量较大的，应当依法以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任。对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。因此被告人张某某的行为应当以侵犯公民个人信息罪、信用卡诈骗罪数罪并罚，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
就被告人张某某的辩护人提出的张某某犯罪金额应当认定为8万余元的辩护意见，本院认为，被告人张某某冒用他人信用卡，已通过第三方支付平台将他人卡内资金转移成功，虽有部分资金被第三方平台冻结，但该部分资金已脱离被害人的实际掌控，被害人主观上不知该部分资金的存在，客观上亦没有将该部分资金取回的条件，该部分资金理当计入张某某的犯罪金额，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
就被告人肖某某提出的其中途退出了与张某某合伙进行的信用卡诈骗行为，且并未多次容留他人吸毒的辩解意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
就被告人王某甲的辩护人提出的王某甲事前并不知晓张某某实施信用卡诈骗行为的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百二十五条、第二百五十三条之一、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元，数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金五万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月28日起至2021年2月27日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人肖某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月7日起至2019年6月6日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人王某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月7日起至2020年9月6日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
五、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月8日起至2021年7月7日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
六、被告人张某某、肖某某、王某甲违法所得的财物依法应予退赔各被害人，扣除案发后已由被告人王某甲退赔给张某某的5000元，尚余119690.82元应予继续退赔。被告人王某甲在其参与的8000元中承担共同退赔责任。
被告人曾某违法所得49000元予以追缴，被告人王某乙违法所得232662元予以追缴。公安机关扣押的所有物品予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 付 华
审 判 员 王 洁
人民陪审员 叶天富
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 陈 洁