福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第321号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1966年11月12日出生于山东省文登市，汉族，大专文化，教师，住龙岩市新罗区。因本案于2014年2月19日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，同年7月25日被本院取保候审。现在家。
辩护人谢小岩、邓倩，福建岩风律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控被告人黄某甲犯寻衅滋事罪一案，于2014年11月10日作出（2014）龙新刑初字第562号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员邱霜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄某甲及其辩护人谢小岩、邓倩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年2月4日4时许，被告人黄某甲在龙岩市百秀欢唱娱乐有限公司下属的龙岩市新罗区中城龙洲欢唱KTV喝完酒后，因买不到自己想要的香烟在该KTV超市闹事，该娱乐场所工作人员余某、黄某乙先后上前劝阻，遭到被告人黄某甲的殴打和咬伤。随后，该娱乐场所副总经理张某再次上前劝阻时，又被被告人黄某甲抓伤。经鉴定被害人黄某乙和张某的损伤程度均属轻微伤。
另查明：民警在接到报警后到达现场，将被告人黄某甲带回公安机关调查处理。事后，被告人黄某甲已取得被害人黄某乙、张某及龙岩市百秀欢唱娱乐有限公司的谅解。
原判认定上述事实，有龙岩市公安局中城派出所出具的出警经过、户籍证明、前科证明、龙洲欢唱KTV内监控说明、谅解书、龙岩市百秀欢唱娱乐有限公司出具的证明、龙岩龙钢学校出具的报告、龙岩龙钢学校出具的证明、龙岩市公安局中城派出所出具的情况说明，证人证言，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，监控录像，以及被告人的供述等证据。
原判认为，被告人黄某甲酒后在公共场所闹事，随意殴打他人，致两人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。量刑方面，被告人黄某甲归案后能如实供述其犯罪事实，且已取得被害人的谅解，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第四十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人黄某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；二、随案移送光盘二张，属视听资料，随案存查。
上诉人黄某甲及其辩护人诉辩称：1、上诉人黄某甲因未买到所需香烟，认为欢唱KTV服务不周，与服务员争执过程中，随手一挥，碰巧碰到与其理论的服务员余某，余某误解了上诉人的行为，从而引起了本次事件的发生，而两被害人轻微伤是上诉人想留住与其理论的服务员余某离开，为挣脱被害人阻挠而伤到被害人，且上诉人在本次事件中，被打成轻伤。综上，上诉人不具有寻衅滋事的主观故意。2、上诉人的行为未造成公共场所秩序的严重混乱，不存在情节恶劣或情节严重。3、上诉人在案发后已就自己的行为向被害人表示道歉，被害人亦已表示了谅解。
上诉人黄某甲的辩护人还提出被害人张某的证言证实其所受伤系一位女士造成，非黄某甲所为。
综上，上诉人黄某甲及其辩护人均认为上诉人不符合寻衅滋事的构成要件，也没有达到情节严重等情形，请求二审法院改判上诉人无罪。
出庭检察员认为：1、被害人张某在侦查阶段陈述其脖子上的伤系黄某甲所为。2、上诉人黄某甲仅因KTV超市未能提供其所需的香烟而与相关工作人员发生口角，并在该公共场所随意踢打相关工作人员，对劝阻的被害人黄某乙、张某啃咬、拉扯，致两被害人轻伤，情节恶劣，应以寻衅滋事罪定罪处罚。原判定罪准确，量刑适当，建议维持。
经审理查明，2014年2月4日4时21分，上诉人黄某甲在龙岩市百秀欢唱娱乐有限公司下属的龙岩市新罗区中城龙洲欢唱KTV喝酒时，因在KTV超市买不到七匹狼尚品香烟，挥手将服务员手中其他品牌的香烟拍出，娱乐场所工作人员余某上前询问时，上诉人黄某甲又挥手打掉余某的眼镜。余某推打黄某甲后，两人发生争执，并互踢一脚。4时24分52秒，娱乐场所领班黄某乙和一工作人员拦住黄某甲，另一工作人员抱住黄某甲，双方发生拉扯、口角。4时25分，黄某甲的女朋友郑某出现在拉扯现场，4时25分25秒，黄某乙将郑某摔倒在地，随后上前抱住黄某甲。扭抱中，黄某甲咬住黄某乙的左拇指，黄某乙又将黄某甲摔倒在地致黄某甲两颗牙齿脱落。黄某甲与郑某一起追打黄某乙，后娱乐场所十多名工作人员参与和上诉人黄某甲及郑某等人扭打、推搡至民警到达现场。期间，黄某甲为解决牙齿脱落一事，用手抓住上前劝阻的娱乐场所副总经理张某的领口，并将血污吐在张某脸上，郑某将张某的脸抓伤。经鉴定：黄某乙左手拇指末节皮肤破损，左下颌皮肤擦伤，属轻微伤；张某多处皮肤软组织挫擦伤，属轻微伤；黄某甲的损伤属轻伤。
另查明，民警在接到报警后到达现场，将黄某甲带回公安机关调查处理。事后黄某甲已取得被害人黄某乙、张某及龙岩市百秀欢唱娱乐有限公司的谅解。
认定上述事实，有下列经一、二庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人张某的陈述及辨认笔录，证实2014年2月4日4时许，其上班时，听到对讲机里面说大厅有客人打架。其过去看到大厅有2、3个客人在追着员工黄某乙打，其他员工在拉着这些客人。其过去劝时，被牙齿掉了的客人的老婆抓伤脖子，掉牙齿的客人也过来抓住其不放，扯来扯去，还往其脸上喷血，其就叫人报警了。其脖子后面的伤是由掉牙齿的先生抓住衣服和领带造成的。经辨认确认黄某甲是殴打其的人。
2、被害人黄某乙的证言及辨认笔录，证实2014年2月4日4时20分左右，其在新罗区龙洲欢唱KTV前台整理酒水，看到超市边有客人和同事余某吵闹。其第一时间过去了解，得知客人因尚品烟卖完，余某建议买别的烟，客人二话没说就打了余某一巴掌。其对客人说到外面帮买尚品烟，客人不依不饶想搬超市的电脑，其赶紧把电脑拿开。客人觉得其的行为是针对他，就踹了其一脚。其拦住客人，客人说其推他，还在超市里闹。客人用两只手掐住其脖子喉结位置，其掰开客人的手甩了一下，客人老婆被其甩在地板上，其上前踹了客人一脚，但没踢到，就上前抱住客人，客人咬其的手，其说先把手放开再说，客人一直咬着不放，客人老婆在旁边一直打其，其就用右手拨开客人的老婆，用力把手拔出来。副总张某来后，客人拉住副总从超市拉到电梯，朝其副总发脾气。副总叫其先离开，其就离开现场。其不清楚客人的门牙是怎么掉的，后来听说客人的牙齿是其把手拔出来的时候断的，其愿意赔付客人的所有医药费。经辨认确认黄某甲是咬其手的客人。
3、证人尹某某的证言，证实2014年2月4日4时许，在新罗区中城龙洲欢唱KTV超市前台收银时，一客人来买尚品烟，并把输密码的键盘掀掉。因超市正好没有尚品烟，其拿了一包灰狼烟，说就买这包吧。客人把灰狼烟打掉并拍桌子，同事余某过来问并向客人解释，客人伸手动了余某一下，把余某的眼镜弄下来。余某问干嘛动我，客人踢了余某一脚，余某也回客人一脚。之后，几个同事过来拉住客人，领班黄某乙也过来拦客人。客人摔倒在地板上起来后，地板上有血。
4、证人余某的证言及辨认笔录，证实2014年2月4日4时20分，因KTV超市的七匹狼尚品烟已卖完，一客人为此拍前台大声说就要买尚品。其见状上前沟通，问是否可以买其他的烟，客人一巴掌拍在其右侧耳朵附近，眼镜飞了出去，后推其一下并踹了腹部一脚，其也回踢了一脚。同事上来劝架将其拉走。经辨认确认黄某甲是殴打其的人。
5、证人魏某某的证言以及辨认笔录，证实2014年2月4日4时许，其经过KTV超市时，看到一名男子在打余某，就上前劝解。领班黄某乙过来向男子解释，男子可能喝多了，见到谁就说打他。这男子对黄某乙动手，其一直抱着男子。男子摔在地板上后，其去劝另外一个女的，很多服务员也过来劝，其就离开了。男子与黄某乙纠缠时，黄某乙大叫一声后，摸着手指，可能是被咬了。经辨认确认黄某甲是其抱住的人。
6、证人郑某的证言，证实2014年2月4日4时许，黄某甲说去买烟，其在包厢等了半天，就出去看，在大厅看到黄某甲满嘴是血，说打他的两个服务员想走，要其拽住打他的两个服务员。其去拉时，过来两个服务员挡住其，并把其拽在地板上打了一顿，其中一个是主管。其赶紧进包厢说其老公被人打了，其朋友从包厢出来要求把两个打黄某甲的服务员叫出来，还一起去看了监控，后民警就来了。
7、龙洲欢唱KTV内监控说明，证实超市收银台、大厅待客区和电梯口监控显示：（1）2014年2月4日4时21分，黄某甲从包厢到超市收银台买尚品烟，后服务员尹某某到收银台，黄某甲将输密码的键盘掀翻并将尹手中的灰狼烟拍掉；22分，余某到收银台，将输密码的键盘放回原处，黄某甲手拍余某右脸致眼镜掉下，余某推黄某甲，双方拉扯；23分，黄某甲踢余某一下、余某回踢一下。（2）2014年2月4日4时23分36秒，服务员黄某乙出现在超市收银台；4时23分54秒开始，服务员黄某乙及KTV工作人员抱住并拉黄某甲；4时24分52秒，服务员黄某乙和黄某甲发生拉扯、口角，黄某甲踢黄某乙一脚；4时25分，郑某参与到拉扯中；4时25分25秒，黄某乙将郑某摔倒在地，并踢了黄某甲一脚（踢空），后冲上前抱住黄某甲与黄某甲发生扭打，在扭打过程中，黄某乙又将黄某甲摔倒在地，导致黄某甲侧躺倒地。黄某甲爬起后嘴巴流血，并与郑某一同追打黄某乙。黄某乙则不断后退，并有查看自己左手大拇指的情形。（3）4时27分起至56分，黄某甲持续抓住张某领口，黄某甲嘴上有血，张某脸上有血污，边上双方人员均有劝阻。（4）案发时，案发现场的人员，大多为KTV工作人员和黄某甲及其朋友。
8、欢唱KTV出具的情况说明，证实2014年2月4日，欢唱KTV还在营业中，监控显示黄某甲闹事时大厅酒吧台前有人围观；因公司人员流动性大，除已做笔录的员工外，其他人员基本离职。
9、法医学人体损伤程度决定书，证实黄某乙、张某的损伤程度属轻微伤。
10、出警经过，证实2014年2月4日4时许，民警接到指令称在中城华美达欢唱三楼有人打架闹事，民警到现场后看到一名女子郑某扶着一名喝醉酒的男子，经过了解和调取监控，民警将双方当事人带至派出所做进一步调查。
11、中城派出所出具的情况说明、不起诉决定书，证实：（1）2014年2月4日4时许，黄某甲在新罗区龙洲欢唱KTV超市门口喝酒后无故闹事，KTV领班黄某乙在劝阻过程中被黄某甲殴打，后在互相扭打过程中被黄某甲咬住左手大拇指，黄某乙拔出其大拇指导致黄某甲牙齿掉落两颗，经龙岩市公安局新罗分局刑事科学技术室鉴定，黄某甲的损伤程度属轻伤二级。（2）黄某乙涉嫌故意伤害一案，2014年2月4日由龙岩市公安局中城派出所受案，2月15日立案，2月18日黄某乙被取保候审，2月28日该案件侦查终结。2014年3月19日移送新罗区人民检察院审查起诉，龙岩市新罗区人民检察院决定对黄某乙不起诉。
12、谅解书、报告、龙岩市百秀欢唱娱乐有限公司出具的证明，证实黄某乙、张某于2014年4月14日对黄某甲的行为表示谅解，并恳请对黄某甲从轻处理。
13、户籍、前科证明、龙岩龙钢学校出具的证明，证实黄某甲自然人的身份情况和黄某甲系龙钢学校政教处主任，请求对黄某甲免予起诉。
14、上诉人黄某甲的供述，证实2014年2月4日4时许，其在龙岩市新罗区中城龙州欢唱367包厢唱歌时，到KTV超市买尚品烟，女服务员说没有这种烟了。其觉得KTV的烟应该很全才对，就生气地敲POS机输入密码的键盘。一个戴眼镜的男服务员过来问怎么回事，其说服务行业怎么连烟都没有，男服务员就解释，其就用手甩了男服务员一下，说不要解释，男服务员也推了其一下。后两人互相推，其揣了男服务员一脚，男服务员也还了一脚。此时，陆续有几个服务员过来帮忙，其老婆也过来了。服务员把其按在地板上，拳打脚踢，其嘴巴被打到了，掉了两颗牙齿。其老婆可能看到其被人打了，很生气，有追服务员打。其包厢的朋友也出来了劝，后面警察来了。其不知道是否有咬过服务员黄某乙的大拇指，其当时喝醉了，不记得了（后期供述表示可能有咬）。其有抓住KTV副总张某的衣领和领带，目的是想让前面和其起冲突的服务员黄某乙、余某回来处理纠纷。
上述证据来源合法，证据间能相互印证，可作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人黄某甲及其辩护人提出上诉人黄某甲不符合寻衅滋事的构成要件，不构成犯罪的诉辩意见。经查，上诉人黄某甲因在KTV超市购买不到所需香烟，拍掉服务员手中其他品牌的香烟，打掉服务员的眼镜，导致KTV服务人员和黄某甲及其女朋友等人之间发生扭打、拉扯，造成黄某乙、张某轻微伤和娱乐场所公共区域严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲酒后在公共场所借故生非，殴打他人，致两人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人黄某甲归案后如实供述犯罪事实，取得被害人的谅解，且娱乐场所违反规定营业，十多名工作人员参与扭打、拉扯，并致上诉人黄某甲轻伤，对矛盾激化应承担相应责任，上诉人黄某甲犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三十七条、第六十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑初字第562号刑事判决的第二项，即随案移送光盘二张，属视听资料，随案存查；
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑初字第562号刑事判决的第一项，即被告人黄某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；
三、被告人黄某甲犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 鸣
审 判 员 贺 维
代理审判员 邱 旭 凯
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 江益楠（代）
朱婧（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。