江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终715号
上诉人（原审原告）钱小全，男，1977年5月8日生，汉族，住如皋市。
委托代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）如皋市人民政府如城街道办事处，住所地如皋市。
法定代表人沙海军，如皋市人民政府如城街道办事处�任。
出庭负责人张燕，副主任。
委托代理人黄宏兵，江苏如一律师事务所律师。
上诉人钱小全因与被上诉人如皋市人民政府如城街道办事处（以下简称如城街道办）不履行法定职责一案，不服江苏省海安县人民法院（2016）苏0621行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，钱小全原居住房屋位于如皋市百亿花木产业创意园工程项目拆迁范围内，该工程项目范围内的房屋搬迁工作由如城街道办负责实施。2014年9月13日，钱小全选择货币补偿安置方式，与如城街道办所属百亿花木产业创意园项目搬迁指挥部签订了补偿安置协议，该协议已经实际履行完毕。在房屋搬迁工作过程中，钱小全向如城街道办申请农业项目用地，拟占用××街道××社区××组7.27亩集体土地用于大树、古树栽植。经协商，如城街道办同意钱小全以弘景园林发展公司（尚未进行工商登记）名义申报农业项目建设。落款日期为2014年9月12日的《如城街道农业项目建设申请表》上，钱小全所在大明社区居民委员会、如城街道农业服务中心、如城街道办均加盖印章，村集体经济组织签署了建议批准的意见，如城街道农业服务中心签署了同意申报的意见。如城街道办也将钱小全所申报农业项目所需的部分用地置换到位，但此后上述农业项目未能得到有权部门的审批落实。2015年12月25日，钱小全向如城街道办提交《设施农用地申请报告》，申请占用240平方米土地建设房屋。对钱小全的上述申请，如城街道办未予答复，引发诉讼。诉讼过程中，钱小全向如城街道办递交依约履诺申请书，如城街道办对其进行了答复。
一审法院认为，关于钱小全申请的农业项目是否符合国土资源部和农业部联合制定下发的国土资发〔2014〕127号《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（以下简称127号文）规定的问题。法律法规对农业项目设施用地需要哪些条件和程序，并没有明确的规定，为此，127号文第三条规定，取得设施农用地的条件和程序为：第一，经营者拟定建设方案，内容包括项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等；第二，经营者与乡镇政府及农村集体经济组织协商，内容包括土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件；第三，协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；第四，公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议；第五，涉及土地承包经营权流转的，经营者应依法先行与承包农户签订流转合同，征得承包农户同意。具体到本案而言，虽然现有证据表明，如城街道办对钱小全农业项目设施用地申请曾承诺帮助办理，但对照上述规定，钱小全尚未与如城街道办及土地所有权人签订用地协议，农业项目用地也没有置换到位，仅凭盖有如城街道办等部门印章的《如城街道农业项目建设申请表》不能替代127号文中所规定的取得农用设施用地的必备要件。应认为钱小全申报农业项目设施用地条件尚未具备。
关于如城街道办是否具有农业设施用地行政审批职责问题。127号文第三条第二项规定，用地协议签订后，乡镇政府应按要�及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定建设的不得动工建设。县级国土资源部门和农业部门应依据职能及时核实备案信息。发现存在选址不合理、附属设施用地和配套设施用地超过规定面积、缺少土地复垦协议内容，以及将非农建设用地以设施农用地名义备案等问题的；项目设立不符合当地农业发展规划布局、建设内容不符合设施农业经营和规模化粮食生产要求、附属设施和配套设施建设不符合有关技术标准，以及土地承包经营权流转不符合有关规定的，分别由国土资源部门和农业部门在15个工作日内，告知签订用地协议的三方，由乡镇政府督促纠正。通常情况下的备案行为，备案的行政机关仅对行政相对方所提交的材料进行形式审查，但上述规定，明确了相关行政机关在备案的同时，必须对农业项目及用�是否符合相关规定等进行实质性审查。本案钱小全所需农业项目及建设用地是否最终能够实现，取决于上述申报是否具备127号文规定的条件，以及国土资源部门和农业部门是否审核备案通过。因此农业项目及设施用地建设的审批并非是如城街道办的法定职责。综上，钱小全请求法院确认如城街道办超期不答复其申请行为违法、责令如城街道办依法批复钱小全设施农用地建设的诉请无法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回钱小全的诉讼请求。
上诉人钱小全不服，向本院提起上诉称，1.原审认定事实不清：钱小全与如城街道办签订的系附条件的安置补偿协议，且迄今未履行完毕。钱小全向如城街道办提出行政许可是基于如城街道办已经作出的《如城街道农业项目建设申请表》，该材料符合如城街道办的承诺。一审法院将此认定为作出“不当承诺”，系为基层政府逃避责任寻租。2.原审法律理解错误：如城街道办系一级乡镇政府，根据127号文第三条第二项的规定，其显然是对农业设施用地协议及设施建设方案进行备案的报送机关，其有权亦有义务作出“设施农用地许可”，且备案部门的审核工作并非钱小全的义务。请求撤销一审判决；确认如城街道办超期不答复行为违法，责令如城街道办作出设施农用地许可。
被上诉人如城街道办答辩称，1.钱小全并非《如城街道农业项目建设申请表》中用地的申报单位，也未具备申报农业项目设施用地的条件。2.农业项目及设施用地建设的审批并非如城街道办的法定职责。3.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，钱小全的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。
二审中，钱小全当庭提交了以下证据：1.如皋工业园区招商网信息，系本案一审判决以后取得的证据，属于新证据。打印时间为12月26日。证明如城街道办有办理设施农用地项目的相关申请以及审批处理职责；也可以证明法庭归纳的争议焦点。从该网站来看，如城街道办已经为多个农业项目办理了设施农用地手续。该农业项目的内容中也提到如城街道办的副书记专门负责审批和办理工作。因此如城街道办也有对钱小全的申请作出答复的职责，但是至今如城街道办没有履行该职责。2.如皋市城市管理局【2016】皋城管依复第2号政府信息公开申请答复书，证明在钱小全房屋涉及拆迁协商谈判过程中，鉴于给被拆迁户的安置房存在质量问题没有取得合法的批建手续，钱小全才选择了货币安置。如城街道办没有给钱小全办理相关的农业项目，也没有向钱小全提供符合要求的安置房。所以钱小全认为之前签订的协议存在欺骗行为。此次申请该项目有事实和法律依据，所以提出正式的书面申请，作为政府部门应该履行法定职责。
被上诉人如城街道办经质证认为，证据1不属于新证据：（1）这份证据形成时间为2014年1月30日，在一审判决之前，被上诉人对此有拒绝质证的权利。（2）这份证据不能够达到上诉人钱小全的证明目的。被上诉人如城街道办是否具有法定职责以法律法规为依据，并不以这份证据为依据。证据2不属于新证据：（1）无法看出形成于一审判决后。（2）如城街道办与钱小全达成安置协议并不是欺骗行为。签订协议双方都是完全民事行为能力人，且未违反法律法规的规定，如城街道办也未胁迫钱小全。钱小全以如城花苑的安置主张如城街道办承诺为其办理农业项目没有依据。如城街道办只是协助而非承诺包办。
本院审核认为，钱小全提供的证据1虽然在一审判决以后，但其形成时间为2014年4月30日，钱小全在一审举证期限内完全有能力提供；钱小全提供的证据2形成于一审判决之前，且为钱小全所持有。故均不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，且证据1证明的是“如城街道现代农业项目”的投资方式为“独资、合资”等事项，并无由如城街道办进行审批的内容；证据2证明的是如皋市城市管理局对如城街道办如意新城项目（长安新村）的立案查处情况和结果，与钱小全主张的待证事实之间均不具有关联性。故本院对此�不予采信。
本院经审理查明，钱小全虽然在上诉时提出一审认定事实不清，但其实质是对一审判决理由不服，而非针对一审查明的案件事实不服提出上诉，且一审法院查明的案件事实由经过庭审举证、质证，并经法院审核认证后的证据证明，故本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人如城街道办对上诉人钱小全提出的申请是否具有给予答复的法定职责。
关于被上诉人如城街道办对上诉人钱小全提出的申请是否具有给予答复的法定职责问题。本案中，钱小全在一审中提出的诉讼请求是要求确认被上诉人如城街道办对其申请超期（即逾期）不答复违法。该诉讼请求的实质是确认被上诉人如城街道办未履行法定职责的行为违法。因此，本案审查重点在于被上诉人如城街道办对于上诉人钱小全提出的申请是否具有相应的法定职责。根据职权法定原则，行政机关行使职权必须具有法律法规的明确规定。但目前并无法律法规对农业项目设施用地需要具备的具体条件、审批程序等作出明确规定，而仅有127号文的相关规定。故本案处理只能参照该文件。
本院认为，参照127号文的相关规定，钱小全的申请既不符合该文规定的形式要件，亦不符合实质要件。具体理由是，第一，127号文的发文主体为国土资源部和农业部，并非最高行政机关国务院或者省级人民政府。第二，根据127号文第三条的规定，申请设施农用地的经营者应当首先按照该条规定的条件和程序，与乡镇人民政府及农村集体经济组织进行协商，签订用地协议或者�承包农户签订流转合同，征得承包农户同意等等。而本案中钱小全并未履行上述程序规定的义务，亦未提供证据证明其符合设施农用地的申请条件。第三，根据127号第三条第二项的规定，乡镇人民政府只有在经营者签订用地协议，即在符合申请条件的情况下，才负有应当按照要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部分备案的法定职责。而报送行为并不属于审批行为。第四，根据127号文的规定，即使钱小全提出的案涉申请符合该文规定的形式要件和实质要件，如城街道办也已按照规定报送国土资源部门和农业部门备案，则该申请事项最终能否完成或者实现，仍然取决于国土资源部门和农业部门对乡镇人民政府报送备案行为的审核通过与否，而国土资源部门和农业部门的备案行为亦不属于审批行为。第五，在钱小全未能具备127号文相关规定的�报农业项目设施用地条件的前提下，即使如城街道办对钱小全作出了承诺，则此种承诺亦因此违反127号文的相关规定应当确认无效。何况，从钱小全提供的《如城街道农业项目建设申请表》来看，申请项目建设的申报单位为弘景园林发展公司，并非钱小全，钱小全仅是该项目负责人。钱小全以该申请表提出如城街道办对其作出了承诺的主张并无事实根据。第六，在钱小全提出的申请不符合127号文规定条件的情况下，如城街道办也无法履行报送国土资源部门和农业部门备案的所谓法定义务。
综上，钱小全提出的案涉申请不符合127号文规定的形式要件和实质要件，如城街道办对钱小全提出的申请没有进行审批的法定职责，故其未作答复并不构成行政不作为违法。故钱小全要求如城街道办履行审批法定职责的主张没有相应的事实根据和法律依据。原审法院判决驳回钱小全的诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。钱小全的上诉请求没有事实和法律依据，本院对其上诉请求依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由钱小全负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一七年二月十三日
书记员 袁金君
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；