广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终157号
上诉人（原审被告）：李展雄，男，1966年12月18日出生，汉族，住云浮市云安区。
被上诉人（原审原告）：严树华，男，1960年11月7日出生，汉族，住云浮市云安区。
委托代理人：谭钧宋，系广东山丰律师事务所律师。
委托代理人：潘坤平，系广东山丰律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：梁干文，女，1968年9月25日出生，汉族，住云浮市。
上诉人李展雄因与被上诉人严树华、梁干文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云浮市云安区人民法院作出的（2016）粤5303民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李展雄上诉请求：1、撤销（2016）粤5303民初445号民事判决书第一项判决，依法改判上诉人李展雄在30%以下的责任范围内承担赔偿责任。2、撤销（2016）粤5303民初445号民事判决书第三项判决；3、本案一审部分上是得以及二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审法院认定的责任比例明显加重上诉人的责任，有违公平原则。本案被上诉人存在的错过是导致损害发生的主要因素，上诉人认为两被上诉人应在70%以上的责任范围内承担赔偿责任。
1、根据被上诉人梁干文在本案中存在的过错程度，不应只在20%的责任范围内承担赔偿责任。
（1）被上诉人梁干文是涉案房屋的屋主，其与上诉人符合承揽关系的特征，但梁干文作为该房屋的定作人，在交付房屋工作给上诉人时，应当审查上诉人是否有相应的建筑工程资质，是否具备一定的施工事故防范安全知识，但定作人梁干文在选任时未尽审查义务，导致涉案事故的发生，违背了有关法律法规规定。
（2）在施工过程中，梁干文没有提供安全的工作场所和劳动条件，没有提供相应的安全防护措施，没有消除安全隐患，无尽到安全保障和安全注意义务。
（3）在本案中，上诉人是基于邻居好友关系帮助梁干文起屋，至今为止亦未由报酬或得益。故上诉人不应在事故损害中承担主要的赔偿责任。
因此，结合梁干文在此次事故中存在的过错程度，原审法院认定其承担20%的赔偿责任处理确有不妥，应认定其承担40%以上的赔偿责任。
2、被上诉人严树华在本事故中存在重大过失，不应仅承担20%的责任。
（1）被上诉人严树华作为具有完全民事行为能力人，明知自己不具有相关建房资质，仍建设房屋。同时，严树华从事建房工作多年，理应具备相应的安全防护意识。但严树华在明知自己没有做好安全防护措施的情况下仍进行高空作业，没有尽到对自身安全的注意义务，若严树华系上安全带和佩戴安全头盔，此次损害的发生是完全可以避免的。
（2）在事故发生时，被上诉人严树华正在进行第一层钻孔工作，原本是用2米桥板站立的，这是安全的，此操作方式从没有发生过任何安全事故。但是，正因此严树华没有听从其他施工人员的劝告和制止，拿走2米的桥板，擅自改用了较细的木板垫着，由于较细模板支撑力度不够，严树华才会跌伤。因此，正是严树华不听制止，擅自改变施工设施，一意孤行，妄意操作，裁发生此次事故，这亦是严树华受伤的主要原因：
（3）依照我国《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之见形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任，而综合被上诉人严树华的过错程度，原审法院认定其在该案中仅承担20%的责任，显属不当，应予改判其承担30%以上的责任。
二、原审法院适用法律错误而认定上诉人与被上诉人梁干文承担连带赔偿责任，应撤销原审判决第三判项，各方承担的应系相应的责任，即按份承担责任。
1、本案中上诉人与被上诉人梁干文非共同侵权，不应滥用连带赔偿，且原审法院既能确定各方的承担责任比例，就不应适用连带赔偿。
依据《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任……”的规定，本案中，上诉人与被上诉人梁干文既无共同故意也无共同过失，其只是被上诉人梁干文未尽审查义务选任了上诉人承揽建房，再由上诉人雇佣了无资质的工人方才导致事故发生，且原审法院已能确认各方的责任比例，故应不适用连带责任，而是由上诉人与被上诉人梁干文承担按份责任。
2、原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，系适用法律错误，上诉人认为，原审法院系对安全生产事故及发包人分包人概念的认定错误，理由如下：
（1）安全生产事故一般指较大的楼宇建设施工工程中出现的事故，而涉案中仅系对村庄的自建房屋，故本案不属于安全生产事故，不应适用该条司法解释。
（2）根据《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”和《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，承揽关系中对双方当事人性质的认定系定作人与承揽人，而发包人与分包人系在建设工程合同关系中才有的法律性质，原审法院既然认定上诉人与被上诉人梁干文之间系承揽关系，则本案不存在建设工程合同关系，被上诉人梁干文也并非发包人、分包人，故本案不应适用该条司法解释。上诉人与被上诉人梁干文不应承担连带责任。
综上所述，原审法院事实认定不清，导致上诉人承担责任过重，且适用法律错误，判决对上诉人不公平，请二审法院依法改判。
被上诉人严树华辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请二审法院维持原判。上诉人雇请被上诉人严树华工作，造成伤害，作为雇主的上诉人应当承担全部的赔偿责任。
被上诉人梁干文辩称：维持原判。
严树华向一审法院起诉请求：1.李展雄赔偿严树华损失人民币147374.29元，李展雄、梁干文对严树华的损失承担连带赔偿责任；2.本案全部诉讼费由上述李展雄、梁干文承担。一审诉讼过程中，严树华变更医疗费53172.29元的诉讼请求为：34793.8元。
一审法院认定事实：2015年农历11月份，梁干文找到同村村民李展雄，双方达成口头协议，由李展雄为梁干文承建位于云安区都杨镇联合村委罗坝村的两层住房，双方约定基础部分为210元/平方米，包工不包料。李展雄以150元/天的工价雇请了严树华等人对该工程进行承建。2016年4月14日，严树华在约2米高的桥架上安装模板时从桥架上摔到地上，造成受伤。李展雄立即将严树华送往云浮市人民医院治疗，医生诊断为双跟骨斗闭合性骨折。后严树华找跌打医生作保守治疗。2016年4月19日至2016年5月11日，严树华再到云浮市人民医院住院治疗，出院诊断为：1、双跟骨闭合性粉碎性骨折；2、右内踝良性肿瘤。患者住院期间由家属严国新陪护。出院医嘱：1、出院后第1、2、3、6、12个月各返院复查一次，估计费用500元；2、一年后据骨折愈合情况决定行内固定取出治疗，估计费用10000元，详细根据当时结账为准；3、全休三个月，适度患肢功能锻炼。
2016年7月22日，严树华委托广东恒安法医临床司法鉴定所对其伤残程度、后期治疗费、误工期、营养期、护理期评定，该鉴定所出具粤恒安司鉴所[2016]临鉴字第003号《司法鉴定意见书》，鉴定为：1、严树华左侧跟骨粉碎性骨折内固定术后，构成十级伤残；2、右侧跟骨粉碎性骨折内固定术后，构成十级伤残；3、内固定物取出后续治疗费约需10000元；4、误工期120天，营养期90天、护理期90天。
李展雄与严树华均无建房施工资质。严树华受伤后，李展雄代支付了950元的医疗费；梁干文支付了1000元作为严树华的医疗费。严树华系农业家庭户口。
房屋建设期间，梁干文向李展雄分别支付了30000元和20000元的施工工程款，由李展雄在同一张空白纸上手写了以下内容：“收到李志洪￥30000元，李展雄”、“现收李志洪人工￥20000元，李展雄”，交由梁干文收执。其中李志洪系梁干文的丈夫。后梁干文在“现收李志洪人工20000元”后面自行手写加上“+8800元共28800元”字样。李展雄对于承包建房、收取建房款等事项予以否认，亦否认上述收据的内容由其亲笔书写，但李展雄并不同意进行笔迹鉴定。严树华陈述其工资是由李展雄发放，并曾从李展雄手中领取了2850元工资，但李展雄均予以否认，李展雄认为严树华的工资系由梁干文发放。
2016年4月21日，严树华向云浮市云安区都杨镇人民调解委员会申请调解，但由于双方意见分歧较大，调解不成功。调解委员会出具了（2016）第9号《民间纠纷调解终结书》。
2016年7月15日，广东省高级人民法院作出粤高法[2016]128号《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，自公布之日起计算各类民事案件的人身损害赔偿数额适用该标准，其中伙食补助费100元/天，2015年全省农村居民人均纯收入13360.4元/年，农、林、牧、渔业年平均工资为31195元/年。
一审法院认为：李展雄与梁干文之间达成农村建房施工口头协议，由李展雄承包梁干文的房屋建设工程，梁干文向李展雄支付工程款，该事实证据充分，足资认定。李展雄否认与梁干文之间的承包关系，并进而否认收取了梁干文的建房款共计50000元，但又不愿对证据收款收据上的“李展雄”签名进行笔迹鉴定，对于李展雄的上述抗辩，一审法院不予认可。
严树华系李展雄雇佣从事案涉房屋建设工作的，由李展雄以每天150元标准支付工资，并且严树华亦实际从李展雄手中领取了2850元的工资。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此李展雄对于严树华的损害，应当承担赔偿责任。
根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。梁干文作为案涉在建房屋的所有人应当知道李展雄无相应施工资质仍将房屋建设工程发包给李展雄，对严树华遭受的人身损害应当承担赔偿责任。
严树华在房屋施工过程中，未尽到安全注意的义务，对损害的发生存在一定的过错，应对其自身的损害承担一定的责任。一审法院综合本案案情以及原被告各方的过错程度，确定严树华自行承担20%、李展雄承担60%、梁干文承担20%的赔偿责任。
严树华在本次安全事故中的损失计算如下：
1、医疗费。严树华因本次事故受伤送院治疗，用去医疗费53434.85元，扣减已报销的18378.49元，即为35056.36元，有广东省医疗收费票据证明，一审法院予以确认。
2、后续治疗费。严树华请求固定物取出费用10000元和五次复查费2500元，共计12500元，有云浮市人民医院的医嘱和广东恒安法医临床司法鉴定所的鉴定证明，一审法院予以确认。
3、住院伙食补助费。严树华住院治疗23天。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，其住院伙食补助费为：100元/天×23天=2300元。
4、护理费。严树华住院23天，住院期间由1人护理。广东恒安法医临床司法鉴定所鉴定护理期为90天，一审法院参考当地的护工收入情况，酌情确定护理费按100元/天计算。故严树华的护理费为：100元/天×90天×1人=9000元。
5、误工费。严树华经鉴定为左足十级和右足十级伤残，误工期为120天。严树华虽然从事房屋建设方面的工作，但未能提供建房方面的资格证书，应按农、林、牧、渔业年平均工资标准计算。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，农、林、牧、渔业年平均工资31195元/年，严树华的误工费为：31195元/年÷360天/年×120天=10398.33元。
6、残疾赔偿金。广东恒安法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》确定严树华的伤残等级为十级和十级，2015年全省农村居民人均纯收入13360.4元/年。则严树华的伤残赔偿金应为13360.4元/年×20年×11%=29392.88元。
7、交通费。严树华为到医院就医、处理事故等确会产生费用，结合本案实际情况，一审法院酌情确认严树华的交通费为800元。
8、精神损害抚慰金，本事故造成严树华十级和十级伤残，对其确实造成精神损害，一审法院酌情确认其精神损害抚慰金为4000元。
9、鉴定费。根据广东恒安法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定费用发票，金额为2850元，一审法院予以确认。
10、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本事故造成严树华十级和十级伤残。一审法院综合考虑严树华的伤情、鉴定机构的鉴定意见等情况，酌情认定营养费为3000元。
以上合计109297.57元，由严树华自行承担109297.57元×20%=21859.51元；由李展雄承担109297.57元×60%=65578.55元，扣减掉李展雄垫支的医疗费950元，则李展雄应赔偿严树华64628.55元；由梁干文承担109297.57元×20%=21859.51元，扣减掉梁干文已支付给严树华的1000元，则梁干文应赔偿严树华20859.51元。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、李展雄于判决生效之日起七日内赔偿严树华64628.55元；二、梁干文于判决生效之日起七日内赔偿严树华20859.51元。三、李展雄与梁干文之间相互承担连带责任。四、驳回严树华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元（严树华已预交3247），保全费1020元，共计3900元，由严树华负担1315元，李展雄负担1954元，梁干文负担631元。
二审期间，上诉人提供以下证据：
证据一、李志洪、梁干文在罗坝村李学文房屋边建新房要李展雄代发搞基础工人工资表，证明李展雄收李志洪5万元将全部钱发放给工人。
证据二、李志洪、梁干文在罗坝村李学文房屋边建新房要李展雄代发第一层工人工资表，证明李展雄收李志洪5万元将全部钱发放给工人。
证据三、2017年3月12日陈国荣出具的说明，证明严树华是自己跌伤。
证据四、2017年3月12日李展雄出具的说明，证明收李志洪5万元。
原审查明的事实与本院二审查明的一致，本院予以确认。
另查明，李展雄在二审期间承认收到了梁干文丈夫李志洪支付的5万元款项，但就称代李志洪把该5万元作为工人工资支付给了建筑工人，并提供了《李志洪、梁干文在罗坝村李学文房屋边建新房要李展雄代发搞基础工人工资表》、《李志洪、梁干文在罗坝村李学文房屋边建新房要李展雄代发第一层工人工资表》，拟证明其主张。对此，梁干文不予认可存在代发工人工资的事实，并表示不认识其他人，只将建房工程发包给李展雄和将工程款直接发放给李展雄。严树华亦否认存在代发工资的事实，并表示其工资是由李展雄支付的。
李展雄提供的《李志洪、梁干文在罗坝村李学文房屋边建新房要李展雄代发搞基础工人工资表》、《李志洪、梁干文在罗坝村李学文房屋边建新房要李展雄代发第一层工人工资表》并没有严树华的签名。
再查明，双方当事人在二审期间对一审法院依法核定被上诉人严树华受到的损失合共为109297.57元，均无提出异议。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务者一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为上诉人应如何向被上诉人严树华承担赔偿责任。
由于梁干文是以包工不包料的方式将建房工作交给李展雄完成，并在李展雄完成并交付工作成果后支付一定报酬，故本院确认李展雄与梁干文之间存在承揽关系。虽然李展雄在二审中提供了《李志洪、梁干文在罗坝村李学文房屋边建新房要李展雄代发搞基础工人工资表》、《李志洪、梁干文在罗坝村李学文房屋边建新房要李展雄代发第一层工人工资表》拟证明其是代梁干文支付工人工资，从而主张其与梁干文是帮工关系，其不应对严树华的损害承担主要赔偿责任，但由于该两工资表是李展雄单方制作，且梁干文与严树华均不认可代发工资的事实，梁干文表示其只是将建房工程发包给李展雄并将工程款直接支付给李展雄，而严树华表示其工资是由李展雄支付的，且该两份工资表上亦没有严树华的签名确认，故对李展雄提出的上述主张，本院不予采纳。结合严树华按150元每天的标准从李展雄手中领取2850元工资实际情况，一审法院认定严树华是李展雄雇佣从事案涉房屋建设工作，从而认定双方存在雇佣关系，合理正确，本院予以确认。
本案李展雄与梁干文形成承揽关系，李展雄与严树华之间形成雇佣关系，严树华受伤的损害赔偿应根据严树华、李展雄及梁干文各自的过错责任分别承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，李展雄作为严树华雇请从事建房工作的雇主，其应当承担赔偿责任。另外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，严树华在房屋施工过程中，未尽到安全注意的义务，对损害的发生存在一定的过错，应对其自身的损害承担一定的责任，而李展雄对严树华受伤应承担疏于安全教育、未妥善做好施工安全措施等管理工作的主要责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，梁干文作为定作人及在建房屋所有人，明知李展雄没有相应施工资质仍将房屋的建设工程交由李展雄承建，存在对承揽人选任过失的责任，因此，其应对严树华的受伤承担相应的赔偿责任。据此，一审法院综合本案案情及双方当事人各自的过错程度，确定严树华自行承担20%、李展雄承担60%、梁干文承担承20%的赔偿责任，分责恰当，本院予以维持。因双方对于一审法院认定严树华受到的损失为109297.57元均无异议，故一审法院根据上述责任划分及扣掉李展雄和梁干文已赔偿的部分款项，认定李展雄应向严树华赔偿64628.55元、梁干文向严树华赔偿20859.51元，合法正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人李展雄的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1145元，由上诉人李展雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 王怡欢