湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终300号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通城支公司，住所地湖北省通城县隽水镇湘汉路。
主要负责人：吴刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙丹，湖北开成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢清泉，男，1975年10月4日出生，汉族，住湖北省通城县，系受害人卢作如之子。
被上诉人（原审原告）：卢梅春，男，1977年12月28日出生，汉族，住湖北省通城县，系受害人卢作如之子。
上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王三卫，女，住湖北省通城县，系卢春梅之妻。
被上诉人（原审被告）：付帅，男，1987年12月10日出生，汉族，住湖北省通城县。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道518号。
主要负责人：张小春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁海燕，湖北维力律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司通城支公司（以下简称人保财险通城支公司）因与被上诉人卢清泉、卢梅春、付帅、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财险湖北分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初1466号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险通城支公司上诉请求：1.请求依法改判，减少上诉人应承担的赔偿90344.05元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定被上诉人卢清泉、卢梅春误工费40344.05元缺乏事实依据和法律依据；2.受害人年事已高，且本案肇事司机已经受到刑事处罚，一审法院认定精神抚慰金50000元明显违反法律规定。
卢清泉、卢梅春辩称，关于误工费，因受害人在医院治疗期间，均是由被上诉人护理，故应支持该误工损失请求主张。一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
平安财险湖北分公司辩称，被上诉人只承担本案的交强险理赔部分，其他由法院公正裁判。
付帅未提供答辩意见。
卢清泉、卢梅春向一审法院起诉请求：1.判令付帅赔偿其各项损失428876元；2.由人保财险通城支公司、平安财险湖北分公司在其保险责任限额内承担赔偿责任；3.由三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年7月10日20时15分许，被告付帅驾驶鄂Ｌ-×××××号牌小型普通客车，在通城县农商银行门前路段掉头时，将道路上的行人即本案原告之父卢作如撞倒，致卢作如颅脑等多处严重受伤。事故发生后，卢作如被送往通城县人民医院抢救住院治疗，卢作如一直昏迷不醒，伤情特别严重，经抢救治疗无效后，卢作如家属放弃治疗，卢作如于2017年8月8日出院，于2017年8月15日在家中死亡。2017年8月15日，通城县公安局交警大队委托通城县公安局公安司法鉴定中心对卢作如作尸表检验、死因分析的司法鉴定，经过检验，检验意见为：被鉴定人卢作如符合交通事故因严重颅脑损伤，导致呼吸循环功能衰竭而死亡。现在，通城县人民检察院以付帅涉嫌交通肇事罪向一审法院提起公诉。卢作如共计住院29天，医疗费发票5张，金额64981.38元，其中原告垫付17200元，被告平安财险湖北分公司垫付10000元，被告付帅垫付37781.38元；另被告付帅垫付原告现金30000元，则被告付帅共计垫付67781.38元（医疗费37781.38元+现金30000元＝67781.38元）。2017年7月20日通城县公安局交警大队认定：付帅负事故的全部责任，卢作如不负事故责任。
一审法院同时查明，受害人卢作如，男，1937年10月3日出生，汉族，湖北省通城县人，卢作如生前共生育有卢清泉、卢梅春两个儿子，即本案二原告，有当地沙堆镇九井社区、沙堆派出所共同出具的一份证明为证。卢作如生前随同次子卢梅春共同生活居住在通城县××井社区××井街××号，系卢梅春私宅，不动产所有权证正在办理中，有沙堆镇政府、国土所、城建分局共同出具的一份证明为证。被告付帅有机动车驾驶证，准驾车型C1，有效起始日期2012年11月20日，有效期限6年。事故车辆鄂Ｌ-×××××号牌小型普通客车的车主是雷二祥，系付帅姐夫，付帅系借用雷二祥车辆使用，该车已分别向被告平安财险湖北分公司投保了机动车交强险，向被告人保财险通城支公司投保了商业第三者责任险（保险金额限额500000元，不计免赔率），车辆检验合格，事故发生在保险期内。双方就赔偿至今未达成调解协议，原告故向一审法院起诉。诉讼中，原告提供了卢梅春在事故发生前工资银行流水，2017年4月工资8260元、5月工资8004元、6月工资8215元，及其与用人单位珠海承鸥卫浴用品有限公司签订的一份劳动合同，证明其月平均工资8159.6元；原告提供了卢清泉在事故发生前工资银行流水，及其与用人单位九江财兴人力资源有限公司签订的一份劳动合同，2017年4月工资10254.71元、5月工资9966元、6月工资9494元，证明其月平均工资9904.9元；对以上原告提供的证据，被告平安财险湖北分公司经过质证对其真实性无异议，但认为根据法律规定近亲属的误工费是按照三人、三天的标准计算，最多不超过6000元；被告人保财险通城支公司经过质证对其真实性无异议。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.卢作如的死亡赔偿金的诉讼请求是否应当支持？如果支持，按照何种标准计算？即按照城镇居民还是按照农村居民标准计算？2.原告误工费等损失如何计算？3.被告付帅受到刑事处罚，原告精神抚慰金的诉讼请求是否支持？关于焦点1，卢作如在交通事故因严重颅脑损伤，经过通城县人民医院积极抢救治疗后，卢作如一直昏迷不醒，二原告作为卢作如的亲生儿子，系其世界上最至亲之人，在一般情况下，如果现有医疗条件和经济条件允许，不可能放弃治疗，只有在没有办法无力回天绝望的情况下，才能无奈放弃治疗，及综合通城县公安局公安司法鉴定中心检验意见，认定此次交通事故导致卢作如的死亡，故死亡赔偿金应当由被告承担，而不能由原告承担。至于计算标准，按照原告已经提供的证据，卢作如一直随同次子卢梅春共同生活居住在本县××井社区××井街××号，死亡赔偿金依法应当按照城镇居民标准计算。关于焦点2，根据《中华人民共和国民法总则》第十条之规定，处理民事纠纷，应当依照法律：法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。对于受害人近亲属的误工费，法律没有明确规定，则可以适用通城当地的习惯，原告作为受害人卢作如的儿子，应当尽到生前赡养、照料、护理和死后守孝最少一个月的义务，用于妥善安排死者的后事，也就是人们常说的养老送终、生养死葬，故原告的误工时间认定为于事故发生时至受害人死亡后一个月，即从2017年7月10日至9月15日止共67日，且时间不太长，比较公平合理；标准按照原告各自月工资计算。关于焦点3，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。付帅受到刑事处罚，只是如果在刑事诉讼中附加民事诉讼时，原告不能提出精神抚慰金的诉讼请求；但是在原告单独另行提起民事诉讼时，原告提出精神抚慰金的诉讼请求，依法应当支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十一条、第三十五条，参照2017年度湖北省交通事故赔偿标准，二原告的各项损失为：1.医疗费64981.38元；2.误工费40344.05元（从2017年7月10日至9月15日止共67日，卢清泉月平均工资9904.9元÷30天×67天=22120.94元，卢梅春月平均工资8159.6元÷30天×67天=18223.11元，22120.94元+18223.11元=40344.05元）；3.护理费6445.87元（卢作如因为颅脑重度损伤，一直深度昏迷，需要日夜轮流护理，考虑本案的实际情况，酌情认定住院期间及出院后死亡前需要2人护理，即从2017年7月10日至8月15日卢作如死亡之日止共36日，按照居民服务业年人平均工资32677元/年/人÷365天×36天×2人=6445.87元）；4.住院伙食补助费1450元（50元/天/人×住院29天=1450元）；5.死亡赔偿金146930元（死亡赔偿金：城镇居民人均可支配收入29386元/年×5年=146930元）；6.交通费多次往返为治病及办理丧事，酌情认定5000元；7.丧葬费25707.5元（51415元/年÷12个月×6个月=25707.5元）；8.由于卢作如交通事故致使非正常死亡，原告作为其近亲属，造成一定程度的精神损害，酌情认定原告精神抚慰金50000元，上述合计340858.8元。本案被告付帅驾驶机动车，未在确保安全原则下通行，是发生交通事故的全部原因，负事故的全部责任。卢作如作为行人，没有任何过错，不负事故责任。发生交通事故前，付帅驾驶的事故车辆已分别向被告平安财险湖北分公司投保了机动车交强险，向被告人保财险通城支公司投保了商业第三者责任险（保险金额限额500000元，不计免赔率）。原告卢清泉、卢梅春的各项损失340858.8元，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应先由被告平安财险湖北分公司在投保机动车交强险限额内先行赔偿，被告平安财险湖北分公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（误工费40344.05元＋护理费6445.87元＋精神抚慰金50000元＋交通费5000元＋死亡赔偿金146930元＝248719.92元，超过110000元限额），在医疗费用赔偿限额内赔偿10000元（医疗费64981.38元＋住院伙食补助费1450元＝66431.38元，超过10000元限额），被告平安财险湖北分公司在交强险限额内合计承担120000元；不足部分220858.8元，按照交通事故认定责任，全部由付帅承担，依照商业第三者责任险合同约定，由人保财险通城支公司承担。综上，原告卢清泉、卢梅春的各项损失340858.8元，由被告平安财险湖北分公司在交强险限额内承担120000元，被告人保财险通城支公司在商业第三者责任险限额内承担220858.8元。被告付帅垫付原告67781.38元，被告平安财险湖北分公司垫付10000元，上述款项相抵后，被告平安财险湖北分公司应当支付原告42218.62元，支付被告付帅67781.38元，被告人保财险通城支公司支付原告220858.8元。综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告卢清泉、卢梅春的各项损失340858.8元，由被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险限额内承担120000元，被告中国人民财产保险股份有限公司通城支公司在商业第三者责任险限额内承担220858.8元。被告付帅垫付原告67781.38元，被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司垫付原告10000元，上述款项相抵后，被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司支付原告42218.62元，支付被告付帅67781.38元，被告中国人民财产保险股份有限公司通城支公司支付原告220858.8元。上述款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2200元，全部由被告付帅承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，关于误工损失的认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第十七条第三款规定，“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”本案中，因受害人卢作如死亡时，年龄已近80周岁，不存在误工费，仅存在受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、误工损失等其他合理费用。卢清泉、卢梅春主张其误工损失为50000元并提供了个人账户的银行流水明细清单予以证明，但该清单不足以证明其收入因本案事故产生了相应损失，依据上述法律规定，结合本案的案情及当地的生活习惯，给予受害人亲属办理丧葬事宜的误工时间应认定为10天较为适宜。误工损失应计算为9904.9元÷30天×10天+8159.6元÷30天×10天=6022元。人保财险通城支公司认为该误工费计算过高的上诉理由成立，本院予以支持。
关于精神抚慰金的赔偿问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第三款的规定：“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条也规定了：“道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条明确了，“侵害他人造成人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”一审法院基于本案受害人被侵害的事实，酌情认定该精神损害抚慰金的数额为50000元，并无不当，本院继续予以认定。人保财险通城支公司认为该精神抚慰金数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
卢清泉、卢梅春各项经济损失为：1.医疗费64981.38元；2.误工费6022元；3.护理费6445.87元；4.住院伙食补助费1450元；5.死亡赔偿金146930元；6.交通费5000元；7.丧葬费25707.5元；8.精神抚慰金50000元，合计306536.75元。由平安财险湖北分公司在交强险限额内承担120000元，因平安财险湖北分公司已垫付10000元，则平安财险湖北分公司还应支付110000元，人保财险通城支公司在商业第三者责任险限额内承担186536.75元。卢清泉、卢梅春在获得上述赔偿款后，应返还付帅垫付的67781.38元。
综上所述，人保财险通城支公司的上诉请求部分成立，予以部分支持，一审判决认定事实、适用法律存在错误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初1466号民事判决；
二、卢清泉、卢梅春各项经济损失306536.75元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿120000元，扣除已支付的10000元，还应赔偿110000元，由中国人民财产保险股份有限公司通城支公司赔偿186536.75元，卢清泉、卢梅春在获得上述赔偿款后，应返还付帅垫付的67781.38元，上述给付义务，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回卢清泉、卢梅春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2200元，由付帅负担，二审案件受理费600元，由中国人民财产保险股份有限公司通城支公司负担400元，由付帅负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 杨荣华
审判员 李 伟
二〇一八年六月十二日
书记员 杨 锐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；