新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二初字第9号
原告：兰江民，男，汉族，1992年7月6日出生，初中文化。
被告：青巴特，男，蒙古族，1983年1月28日出生，初中文化。
委托代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。
被告：陶桐生，男，汉族，1968年6月28日出生，大专文化。
委托代理人：梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。
委托代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。
第三人：克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司，住所地克拉玛依市纬一路8号。
法定代表人：张国军，该公司经理。
委托代理人：谢红梅，新疆众信律师事务所律师。
原告兰江民诉被告青巴特、克拉玛依市德瑞园艺有限责任公司（以下简称德瑞公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年10月30日作出（2014）白民二初字第32号民事判决书。被告青巴特不服该判决，向克拉玛依市中级人民法院提出上诉，克拉玛依市中级人民法院作出（2014）克中民二终字第210号民事裁定书，裁定发回本院重审。在重审过程中，原告兰江民申请撤回对被告德瑞公司的起诉；根据被告青巴特的申请，本院依法追加陶桐生为本案被告，并依职权追加克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司（以下简称城投公司）为第三人。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日、2015年4月8日、2015年5月15日公开开庭对本案进行了审理。原告兰江民、被告青巴特及其委托代理人拜金良、被告陶桐生及其委托代理人梁彩玲、严成、第三人城投公司委托代理人解红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告兰江民诉称：2013年5月，青巴特、德瑞公司在承包白碱滩区南二路、中央大道绿化工程期间，雇佣我的挖掘机连人带车干活，共欠挖掘机款37169元。2013年5月4日，青巴特向我出具书面欠条4张，共计37169元。我多次向青巴特及德瑞公司索要该款未果，故诉至法院，要求二被告支付欠款37169元。
被告青巴特辩称：原告干活的事情是真实的，欠条确系青巴特出具，但这是青巴特的职务行为。青巴特是德瑞公司的员工，至于陶桐生说是他自己雇佣的青巴特，到底是陶桐生雇佣的青巴特还是德瑞公司雇佣的青巴特，请法庭予以查明。
被告陶桐生辩称：对原告陈述的事实不予认可，青巴特没有对外租赁设备、出具欠条的权力，青巴特无权代表陶桐生对外出具欠条，陶桐生也没有委托青巴特对外出具欠条。请求驳回原告对陶桐生的诉讼请求。
第三人城投公司述称：城投公司不是本案的当事人，与本案没有利害关系。城投公司不认识青巴特，青巴特打的欠条与城投公司无关；城投公司与陶桐生曾经有过承包合同关系，但已结算完毕；城投公司不知道也从来没有委托陶桐生在原告处租用机械设备施工，城投公司与陶桐生的承包合同中约定得很清楚，如陶桐生在工程中要使用机械设备，首先应当使用城投公司的，如陶桐生要使用第三方机械设备，应当经城投公司同意；无论原、被告之间是否发生民事法律关系，均与城投公司无关；原告的诉讼主张中也没有向城投公司追索债务的内容，城投公司既不是被告也不是第三人；从合同的相对性来讲，即使原告与青巴特之间存在租赁关系，也与陶桐生、城投公司无关。故城投公司不是本案当事人，与本案也没有利害关系。
原告为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据一：被告青巴特出具的书写在2张纸上的5份欠条，证实原告的挖掘机在南二路工地施工，产生机械费共37169元的事实。
证据二：原告自己所作施工记录，证实自己挖掘机的工作量。
被告青巴特对证据一的真实性、合法性、关联性均认可，称是青巴特的职务行为；对证据二无异议。
被告陶桐生对证据一的合法性、真实性、关联性均不认可，认为欠条出具的时间、出具的方式均存在问题，青巴特没有权力对外出具欠条。对证据二的真实性不认可。原告陈述的工作量与陶桐生现场技术人员核定的当天的工作量不同，和工程监理日志上的工作量也不同；工作记录上用了三种颜色的笔，且与其陈述存在矛盾之处，形式也不真实。
第三人对证据一的质证意见为：认为5张欠条与其公司没有关系，不予确认，欠条都是以德瑞公司、青巴特名义打的；5张条子都是2013年5月4日打的，写的是南二路，没有写是哪个标段，不能反映是城投公司的工地。对证据二认为与其公司无关，不发表质证意见。
被告青巴特为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据三：证人巴某出庭作证的证言。证实2013年自己在南二路绿化工地给青巴特带班，主要工作是管工人干活，有时给工地上的机械记录施工时间，其所作记录都交给青巴特了，其干活期间见过原告的挖掘机在工地干活。
证据四：证人马某某出庭作证的证言。证实2013年其经人介绍开水车在南二路工地拉水浇树，其工作主要由青巴特和一个叫“达赖”（指巴某，工地上对其的称呼）的负责；拉水的单价是与青巴特谈的，工作时间是由“达赖”记录的，最后的总欠条是青巴特根据“达赖”的记录出具的；2013年底青巴特通知其可以付款了，其提供卡号后就有30000元汇入卡中；并当庭提交了青巴特出具的总金额为30600元的欠条一张，解释有600元自己放弃了。
证据五：证人布某出庭作证的证言。证实2013年3月其在德瑞公司青巴特的队上干活，干活的地点有南二路、防风林、西五街等，青巴特安排其记录机械施工时间及开车拉工人上下班，其所作记录都交给青巴特了，其见过原告的挖掘机在工地干活。
证据六：证人李某甲出庭作证的证言。证实2013年3月初，青巴特找到自己说要用翻斗车，自己找了三、四辆翻斗车到西五街值班，每天350元；西五街的活结束后，到南二路拉土，自己又找了七、八辆，最多的时候十四辆翻斗车在南二路拉土，每趟25元；工作报酬是与青巴特谈的，每辆车的工作量是“小巴特”（指布某）或“达赖”（指巴某）负责记录的，然后与自己核对后由青巴特进行确认并打的条子；2013年底自己把条子给青巴特，就有90200元打入自己的银行卡中，但该款是谁付的不清楚；并当庭提交银行历史明细清单一份。
原告对证据三、四、五、六均无异议。
被告陶桐生对证据三的质证意见为：认可2013年巴某在工地工作，但其是否记录机械施工时间无法确认。对证据四的质证意见为：承认30000元是自己让项目经理朱某某支付的，但该费用是得到朱某某及技术员李某乙认可才支付的；证人收到水车拉水费用后，青巴特打的条子还在其手中，说明陶桐生给证人付款并非根据青巴特打的欠条。对证据五的质证意见为：认可2013年布某在工地上工作，布某也证实机械费的确定，需要青巴特和李某乙一起确认。对证据六的质证意见为：认可李某甲在工地干过活，但不是一直在工地上；李某甲和青巴特认识，与青巴特有利害关系。
第三人对证据三、四、五、六未发表质证意见。
被告陶桐生为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据七：证人周某某出庭作证的证言，证实2013年其带40多人在南二路工地挖过1000多个树坑。
证据八：证明三份，证实人工开挖树坑的数量，证实周某某带人挖了2595个树坑。
证据九：南二路的苗木清单一份，证实杨树、白蜡、海棠三种树需要挖坑。
证据十：证人李某乙的出庭作证的证言。证实其是德瑞公司技术员，2013年其受陶桐生雇佣，在南二路工程中担任技术员，主要负责现场施工、分工及材料的计划；机械的价格是其与陶桐生根据市场行情确定的，青巴特没有确定价格及对外出具欠条的权力；工地一般由其负责，如其不在，由青巴特和小巴特（指布某）来记工作量，然后向其汇报，其本人也有记录；南二路工地使用过两台挖掘机，是青巴特找的，主要是挖管线、挖回填土、挖大阀门井、挖花卉土、挖树坑；树坑挖了4000多个，单价不超过3.5元，树坑不分大小；管线挖了3500多米，每米4元；大阀门井挖了6个，没有单价，一个阀门井折算五、六米管线的工作量；其没有和司机核定挖了多少树坑和管线，因为除了人工挖的，剩下的就是机械挖的，数字都是死的；因为比较信任青巴特和小巴特，自己没有每天给挖掘机司机核定工作量并打条子；挖掘机的施工费用已经结算在2013年底支付给李某甲农用车（翻斗车）的9万多元费用中了，结算是根据青巴特写的单子，自己核对后付的，但实际多付了10000余元，也是陶桐生同意的；李某乙还提交了自己的施工流水日记。
证据十一：证人朱某某出庭作证的证言。证实其是德瑞公司项目经理，2013年陶桐生又私下叫其参与了南二路工程，负责现场协调、开会、苗木采购等，并给其发放工资；青巴特在南二路工地带班，李某乙在工程中负责技术核量，青巴特没有对外出具欠条的权力；2013年底青巴特带了三、四个人到德瑞公司要钱，当时听青巴特说费用全部付完了，具体指的什么费用记不清了；自己按青巴特给的帐号，付了9万多元；对外付的钱是陶桐生把钱打到自己卡上，自己再付的。
证据十二：报告3份及苗木数据一份，证实南二路、西五街移植树苗的情况。
证据十三：由青巴特书写，李某乙、朱某某审核，陶桐生签字给李某甲支付90200元的白条一张，证实工程中使用机械付款的程序。
原告对证据七、八、九、十一、十二、十三未发表质证意见。对证据十的质证意见为：证人证言不属实，南二路施工过程中有放错线导致返工的情况，需要回填压实。
青巴特对证据七的质证意见为：证人周某某的证言比较混乱，他只是带人到南二路工地，他对现场是不了解的，且他证实小叶白蜡的坑是挖好的，与陶桐生主张的全部是人工挖的不一致，不能证实陶桐生的主张。对证据八的真实性没有意见，周某某带的人确实干了条子上记录的活，但杨树是栽树，290棵加26棵栽的是小叶白蜡，坑是挖好的；在这张条子的落款处是青巴特，下面是李某乙、朱某某的签字，可以证实青巴特在南二路工地是有权确认工作量的。对证据九的质证意见为：对苗木清单的真实性认可，但红瑞木也是需要挖坑的，小叶白蜡2000多个坑是机械挖的；红瑞木、小叶白蜡都需要挖两次坑，第一次是机器挖，第二次才是人工挖。对证据十的质证意见为：南二路工程是陶桐生承包的，债务应由陶桐生承担。青巴特是陶桐生雇佣的人员，在南二路工程中享有现场确认工作量的权力，证人也说到对青巴特比较信任，没有一一打条子，说明青巴特在现场打条子是职务行为。因为证人和陶桐生都未给原告出具工作量的条子，则青巴特给原告出具的条子就是认定本案基本事实的依据；证人陈述挖掘机费用包含在给李某甲支付的9万多元中没有事实依据。对证据十一的质证意见为：朱某某与李某乙关于布某、青巴特身份的陈述是一致的，李某甲的钱是按青巴特打的条子结算的，因此青巴特是有权打条子的。对证据十二的质证意见为：真实性认可，树都是青巴特栽的。对证据十三的质证意见为：对条子的真实性认可，这张条子可以证明青巴特有对外打条子的权力，李某乙的核实是在青巴特出具的条子上核实的。
第三人对证据七、八、十、十一、十二、十三认为与己无关，未发表质证意见；对证据九无异议；
第三人为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据十四：第三人与被告陶桐生所签《建筑安装工程内部承包合同》。证实其公司工地是南二路一期第二标段南侧绿化工程；城投公司与陶桐生是独立结算，自负盈亏；根据双方的约定，陶桐生自行租赁城投公司以外的设备，需城投公司同意，发生的费用由陶桐生负担。
证据十五：竣工交接验收证明，证实工程是2013年6月30日验收合格，从2013年6月30日后再不存在挖坑、填土、种树的活的，只存养护的问题。
证据十六：城投公司和陶桐生的工程结算通知单。证实工程总造价2829020元，已支付陶桐生工程款2171300元，2014年3月21日，陶桐生以转帐支票方式领走了252091元，还有质保金159170元，养护费242729元，因质保期未到、养护期未满，还没有结算，城投公司目前不欠陶桐生的钱了。
原告对证据十四、十五、十六均无异议；
被告青巴特对证据十四、十五、十六无异议，但认为从结算通知单中机械费为0，可以说明陶桐生没有租用第三人的机械设备。
被告陶桐生对证据十四、十五、十六均无异议。
为查明相关事实，本院调取的相关证据如下：
证据十七：2015年5月12日，本院与南二路工程的监理于某某所作的调查笔录。证实其在履行监理职务期间，看见南二路好像使用了挖掘机2辆，记不清了；海棠、小叶白蜡、杨树都是机械挖树穴（坑）；红瑞木、花卉要用机械挖60公分的槽，换土后，人工挖小坑开始种；树坑不存在二次开挖的情况，如果有也是挖错了返工，但其不知道。
证据十八：于某某所作的监理日志，证实南二路工地的施工情况。
原告、青巴特、陶桐生、第三人对证据十七、十八均无异议。
原告兰江民、被告青巴特、陶桐生对证据十四、十五、十六均无异议，本院予以确认；对其它证据中各方无异议的部分予以确认，有异议的部分综合全案证据予以认定。
经审理查明：被告陶桐生系德瑞公司副经理，2013年被告青巴特是德瑞公司员工。
2013年3月1日，第三人城投公司自克拉玛依市石化工业园开发有限责任公司承包了南二路（一期）绿化工程（第二标段：南侧）（以下简称南二路工程），承包范围为：南二路（一期）第二标段施工设计图纸范围内的竖向土方平衡、种植土换填、绿化种植、施肥以及配套的绿化灌溉系统等施工设计图纸内的全部内容，并进行绿化养护（养护期为两年）及保修责任和义务；开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；合同价款为3810830.96元。
2013年4月4日，第三人城投公司作为甲方与被告陶桐生作为乙方签订一份《建筑安装工程内部承包合同》，将该工程承包给陶桐生施工，约定开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；质量等级执行第三人与建设单位签订的合同条款；合同价款（暂定价）为3810830.96元；管理费为工程总造价的8.0%（结算总价）；乙方在施工过程中使用或租用甲方的设备，甲方机械队按月收取双方确认租赁机械确认单；乙方自行租用甲方以外单位的设备，必须经甲方同意，发生的费用由乙方承担，甲方不承担付款及债务义务。
在南二路工程施工过程中，陶桐生雇佣德瑞公司技术员李某乙在工程中担任技术员，雇佣德瑞公司项目经理朱某某在工程中担任项目副经理，雇佣德瑞公司员工青巴特在工程中带班。
2013年4月左右，青巴特联系原告的挖掘机到南二路施工。施工结束后，青巴特向原告出具书写在2张纸上的5份欠条，欠条内容主要为：“欠南二路挖掘机挖管线、法（阀）门井、红瑞木坑、挖树坑”，欠款金额合计37169元，欠条落款处均署名德瑞公司青巴特及2013年5月4日。后原告持欠条多次找青巴特要求付款，青巴特承诺待德瑞公司款到位后支付，但一直未付。原告遂于2014年7月30日诉至本院，要求被告青巴特及德瑞公司支付拖欠的挖掘机款37169元。
另查，南二路工程于2013年6月30日竣工，工程质量评定结果为合格，符合国家规范标准。2014年3月21日，第三人与陶桐生进行结算，结算价为2829020元，扣除前期支付的进度款2171300元、回访费159670元及养护费242729元后，支付陶桐生剩余工程款252091元。
以上事实，有原、被告、第三人当庭陈述、证人证言、《建设工程施工合同》、《建设安装工程内部承包合同》、欠条、《建筑安装工程竣工验收交接证明书》、《克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司内部工程结算通知单》等证据可以证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原告的挖掘机是否在南二路工地进行了施工；二、青巴特给原告出具欠条的行为是否是职务行为。
针对以上争议焦点，根据庭审举证、质证情况，本院综合分析认定如下：
一、原告的挖掘机是否在南二路工地进行了施工。
庭审中，被告陶桐生认可巴某、布某是南二路工地的工人，巴某、布某均证实见过原告的挖掘机在工地干活；陶桐生的证人李某乙证实布某在工地中负责记录机械施工时间，故布某对工地机械施工情况是比较了解的，他的证言与巴某一致，均证实原告的挖掘机在南二路工地进行了施工。故本院对原告的挖掘机在南二路工地进行了施工的事实予以确认。
二、青巴特给原告出具欠条的行为是否是职务行为。
（一）庭审中，陶桐生称青巴特只有确认机械工作量的权力，没有出具欠条的权力，确认工作量只能以证明的形式，然后由李某乙根据工作日志确认施工工作量是否真实，在真实的情况下报陶桐生付款。但原告的挖掘机是青巴特联系的，原告的挖掘机来到工地后，陶桐生或李某乙并未向原告核实青巴特与其商谈的机械施工价格是否合适；也未与原告签订机械施工协议；也未告知原告支付机械费用的具体程序。可以看出陶桐生实际赋予了青巴特确定机械施工价格、管理机械施工、确认施工报酬的权力。
（二）在给李某甲结算翻斗车费用90200元时，青巴特在一张白纸上书写应付款项、车号及李某甲的卡号后，李某乙、朱某某进行审核签字，陶桐生签署同意付款，朱某某将90200元汇入青巴特书写的李某甲的银行卡卡号中。而白条中既没有反映李某甲的施工明细，也没有附李某甲翻斗车的原始签单，陶桐生也未向李某甲核实其施工报酬数额是否正确。可以看出青巴特是具有确认机械施工报酬的权力。
（三）青巴特给马某某出具了欠水车费用30600元的欠条，陶桐生进行了付款。虽然陶桐生否认是按青巴特出具的欠条给马某某付款的，但未提交其付款的依据。可以看出青巴特在工地是具有出具欠条的权力。
综上，青巴特给原告出具欠条的行为是其职务行为。
对陶桐生提出的“欠条不真实，与李某乙施工日志及监理日志均有冲突，青巴特的工作记录在对帐前丢了，给原告出具的5月4日的欠条没有真实的基础”的意见，本院认为，（1）庭审中，青巴特陈述欠条是按工地上负责记录机械施工的人员给原告出具的小条子出具的，小条子在打欠条后就撕毁了。因此，对原告欠条中反映的工作内容本院无从核实。（2）李某乙的施工流水日记仅记录了“某日几台机子挖管沟或挖坑”等简单的内容，并不能反映谁的挖掘机施工了多长时间、施工的具体内容及施工单价；本院调取的南二路工程监理方的监理日志，记录的内容也比较粗略、简单，也无法反映工地机械施工的具体情况。（3）至法庭辩论终结前，陶桐生也无法确定原告挖掘机的施工费用是多少。因此，对陶桐生提出原告的欠条不真实的意见，本院难以采信。
庭审中，被告陶桐生及其证人李某乙均陈述2014年初给李某甲支付的90200元翻斗车费用中，已包含工地使用的装载机、挖掘机的施工费用，但原告不认可收到其挖掘机施工费用。被告陶桐生既不能提交原告同意李某甲领取其挖掘机施工费用的证据，也不能说明给李某甲支付的90200元中包含原告的挖掘机费用是多少。对陶桐生主张的原告的挖掘机施工费用已支付的意见，本院难以采信。
综上，本院认为，青巴特联系原告的挖掘机在南二路工地进行了施工，青巴特按原告挖掘机所挖管线的长度、树坑的数量、工作的时间给原告出具欠条计算工作报酬，是履行雇主陶桐生授权的职务行为，原告与陶桐生形成承揽合同关系。原告的挖掘机施工费用，应由被告陶桐生支付。被告青巴特、第三人城投公司不是合同的当事人，不承担付款责任。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告陶桐生支付原告兰江民挖掘机施工费37169元，于本判决生效之日起五日内付清；
二、驳回原告兰江民要求被告青巴特支付挖掘机施工费的诉讼请求；
三、第三人克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司不承担付款责任。
如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费729元，由被告陶桐生负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。
审 判 长 郭 飞
人民陪审员 傅新玲
人民陪审员 蔡新春
二〇一五年六月十七日
书 记 员 王 艾