山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1012号
上诉人（原审被告）黑龙江省完达山乳业股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人王景海，董事长。
委托代理人陈瑞俊，河北北华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李德红，女，1974年7月4日出生，汉族，无业，住平阴县。
委托代理人范玉强，山东鲁平律师事务所律师。
上诉人黑龙江省完达山乳业股份有限公司（以下简称黑龙江完达山公司）因与被上诉人李德红劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2014）平民初字第1610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2010年6月12日，黑龙江完达山公司招用李德红为其职工，归该公司鲁西办事处管理，工作岗位为从事市场促销导购工作，工作地点平阴县孝直镇，双方未签订劳动合同，黑龙江完达山公司也未为李德红交纳各项保险。2010年6月至2013年12月，黑龙江完达山公司通过中国建设银行平阴支行老城分理处按月向李德红发放工资，月工资为底薪加提成。2010年3月2日，黑龙江完达山公司人事考核部下发《关于签订终端业务劳动合同的通知》，该通知要求签订劳动合同的时间为2010年3月1日至2010年3月12日，并将签订完的劳动合同于2010年3月12日前寄给分公司，签订劳动合同起止时间包括2008年1月1日之后入职的人员，合同起始时间为员工实际上岗时间，原则上合同签订期限为三年，合同终止时间为合同起始时间的年份向后推算三年的12月31日。2011年1月至2011年10月，黑龙江完达山公司通过中国建设银行按月向李德红发放工资，2011年1月李德红的月薪为833.36元，2011年2月李德红的月薪为890元，2011年3月、4月李德红的月薪均为600元，2011年5月至2011年10月李德红的月薪均为800元，均低于2011年度平阴县的最低工资标准为950元／月。2012年8月至2012年12月，黑龙江完达山公司通过光大银行北园支行按月向李德红发放工资，李德红的月薪均为900元，均低于2012年度平阴县的最低工资标准为1100元／月。2013年，黑龙江完达山公司通过光大银行北园支行按月向李德红发放工资，2013年2月至2013年6月李德红的月薪均为900元，2013年7月至2013年12月李德红的月薪均为950元，均低于2013年度平阴县的最低工资标准为1220元／月。2014年1月至2014年4月，黑龙江完达山公司通过光大银行北园支行按月向李德红发放工资，李德红的月薪均为950元，均低于2014年度平阴县的最低工资标准为1350元／月。2014年4月20日，黑龙江完达山公司工作人员电话告知李德红解除劳动合同，李德红自此离开黑龙江完达山公司。2014年8月5日，李德红向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被申请人黑龙江完达山公司之间存在劳动合同，被申请人支付申请人加班费33054元；被申请人支付申请人工资差额部分11040元；被申请人支付申请人国家法定节假日的加班费7659元；补偿各项养老保险；补缴养老保险转移档案；被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金3900元。2014年11月25日，平阴县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲不（2014）36号仲裁决定，对李德红的申请，不予受理。李德红不服该决定，起诉来院。
原审法院认为：一、关于李德红主张确认双方存在事实劳动关系的诉讼请求，为证实其主张李德红提交了中国建设银行平阴支行活期账户明细、光大银行北园支行工资折及明细、同顺商行出具的证明、工作证、工作记录本、完达山产品宣传册、黑龙江完达山公司终端人员实战培训指导手册、证人史秀华的当庭陈述等证据予以证实，经审查，原审法院认为，上述证据足以证实双方于2010年6月12日起至2014年4月20日止存在事实劳动关系。黑龙江完达山公司辩称李德红是哈尔滨联合智业企业管理有限公司依据其与哈尔滨联合智业企业管理有限公司签订的《劳务派遣协议》派遣到黑龙江完达山公司的劳务人员，并提交《劳务派遣协议》两份、通知函、电子转账凭证、建设银行代付工资清单予以证实；案外人哈尔滨联合智业企业管理有限公司亦向原审法院邮寄7份书证的复印件，欲证实李德红与案外人哈尔滨联合智业企业管理有限公司之间存在劳动关系。经审查，黑龙江完达山公司及案外人哈尔滨联合智业企业管理有限公司的上述证据均系单方出具，没有本案李德红的签字认可，不具备证据的真实性、关联性，原审法院不予采信。故黑龙江完达山公司辩称的理由不能成立。二、关于李德红主张黑龙江完达山公司支付李德红工资差额部分9640元，经审查，原审法院认为，2011年平阴县的最低工资标准为950元／月，2011年1月李德红的月薪为833.36元，工资差额为116.64元；2011年2月李德红的月薪为890元，工资差额为60元；2011年3月、4月李德红的月薪均为600元，每月工资差额均为350元；2011年5月至2011年10月李德红的月薪均为800元，每月工资差额均为150元，即2011年工资差额为1776.64元。2012年平阴县的最低工资标准为1100元／月，2012年8月至2012年12月李德红的月薪均为900元，每月工资差额均为200元，即2012年工资差额为1000元。2013年平阴县的最低工资标准为1220元，2013年1月李德红的月薪达到最低工资标准；2013年2月至2013年6月李德红的月薪均为900元，每月工资差额均为320元；2013年7月至2013年12月李德红的月薪均为950元，每月工资差额均为270元，即2013年李德红的工资差额为3220元。2014年平阴县的最低工资标准为1350元／月，2014年1月至2014年4月李德红的月薪均为950元，每月工资差额均为400元，即2014年李德红的工资差额为1600元。自2011年至2014年，李德红的工资差额合计为7596.64元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，这是法律的强制性规定，用人单位应予遵循。因此，李德红主张黑龙江完达山公司支付工资差额的7596.64元部分，理由正当，于法有据，原审法院予以支持。因李德红未向法庭提供2011年11月、12月及2012年1月至7月的工资发放情况，故原审法院对该部分工资差额不予支持。三、关于李德红主张黑龙江完达山公司支付的加班费27139元、国家法定节假日的加班费6521元；经审查，原审法院认为，李德红作为主张黑龙江完达山公司存在同工不同酬及加班事实存在的一方，按照“谁主张，谁举证”的原则，应由李德红承担举证责任予以证实其上述主张，因李德红未能提供证据予以证实，故原审法院对李德红的上述主张不予支持。四、关于李德红主张黑龙江完达山公司按失业金数额赔偿损失10200元；经审查，原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”据此规定，法院受理此类案件应满足两个条件，一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。对于能否补办的证明责任应由劳动者提供证据予以证实，但李德红并未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对李德红的此项诉求不予支持。五、关于李德红主张黑龙江完达山公司支付解除劳动合同赔偿金13500元；经审查，原审法院认为，黑龙江完达山公司无法定理由通知李德红解除、终止劳动合同，理应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的两倍支付李德红赔偿金。本案中，双方劳动关系存续时间为自2010年6月12日起至2014年4月20日止，共计3年10个月，故黑龙江完达山公司应向李德红支付4个月的工资作为经济补偿，经核算，黑龙江完达山公司应支付李德红解除劳动合同赔偿金的数额为10800元（1350元×4个月×2倍）。因黑龙江完达山公司在解除劳动合同时未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，提前三十日通知李德红解除劳动合同，应额外支付李德红一个月的工资1350元。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、确认原告李德红与被告黑龙江完达山公司存在事实劳动关系；二、被告黑龙江完达山公司于本判决生效之日起10日内支付原告李德红工资差额7596.64元；三、驳回原告李德红要求被告黑龙江完达山公司支付加班费27139元、国家法定节假日的加班费6521元的诉讼请求；四、驳回原告李德红要求被告黑龙江完达山公司按失业金数额赔偿损失10200元的诉讼请求；五、被告黑龙江完达山公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告李德红解除劳动合同赔偿金10800元及未提前通知原告李德红解除劳动合同的一个月工资1350元，共计12150元。案件受理费10元，由被告黑龙江完达山公司承担。
上诉人黑龙江完达山公司不服原审判决上诉称：原审判决认定黑龙江完达山公司与李德红存在事实劳动关系为认定事实不清。李德红于2012年3月20日与哈尔滨宜择劳务派遣有限公司签订《劳动合同书》，由哈尔滨宜择劳务派遣有限公司将李德红派遣到黑龙江完达山公司从事市场促销导购工作。2012年6月28日，哈尔滨宜择劳务派遣有限公司变更为哈尔滨联合智业企业管理有限公司。2013年3月20日，李德红与哈尔滨联合智业企业管理有限公司又签订了《劳动合同书》。黑龙江完达山公司将劳务费支付给哈尔滨联合智业企业管理有限公司，哈尔滨联合智业企业管理有限公司按月向李德红发放工资。黑龙江完达山公司原审时提交的《劳务派遣协议》可以证明。鉴于黑龙江完达山公司与李德红不存在劳动关系，原审判决黑龙江完达山公司向李德红支付工资差额、解除劳动合同赔偿金、未提前解除劳动合同一个月工资无法律依据。综上，请求撤销原判，依法发回重审或改判驳回李德红的诉讼请求。
被上诉人李德红答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。李德红与黑龙江完达山公司之间是劳动关系，李德红从来没有与哈尔滨联合智业企业管理有限公司签订过劳动合同，在起诉之前也不知道存在该公司，李德红与该公司之间不存在劳务派遣协议关系，请求依法驳回上诉。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，1.黑龙江完达山公司申请本院依法追加哈尔滨联合智业企业管理有限公司为第三人参加诉讼。
2.哈尔滨联合智业企业管理有限公司向本院申请作为第三人参加诉讼。
本院认为：关于黑龙江完达山公司与李德红之间是否系劳动关系，黑龙江完达山公司主张自李德红入职至2012年3月双方系劳动关系，自2012年3月之后至李德红离职双方系劳务派遣关系，黑龙江完达山公司为用工单位，李德红为被派遣劳动者。本院认为，劳务派遣是一种特殊的劳动用工形式，其特点是接受劳动者劳动的单位与劳动关系建立的单位相分离，即劳务派遣单位是用人单位，与被派遣劳动者之间系劳动关系，实际接受劳动者劳动的单位为用工单位，与劳动者之间不存在劳动关系。劳务派遣打破了普通劳动关系中劳动者向谁提供劳动即与谁建立劳动关系的特征。因此，劳务派遣关系的确定，必须经劳动者同意，即劳动者、劳务派遣单位、用工单位三方对劳务派遣关系须达成合意。本案中，黑龙江完达山公司主张其与李德红之间系劳务派遣关系，其应当举证证明自己的主张。黑龙江完达山公司提交了其与哈尔滨联合智业企业管理有限公司订立的劳务派遣协议、其向哈尔滨联合智业企业管理有限公司支付被派遣劳动者工资的银行转账凭证、加盖有哈尔滨联合智业企业管理有限公司公章的银行代付汇总清单、缴纳社会保险费专用收款票据等证据予以证实。关于黑龙江完达山公司与哈尔滨联合智业企业管理有限公司订立的劳务派遣协议，该协议中未包含被派遣劳动者的劳动合同，也没有包含被派遣劳动者名单，无法证明李德红属于被派遣劳动者。关于黑龙江完达山公司向哈尔滨联合智业企业管理有限公司支付被派遣劳动者工资的银行转账凭证、加盖有哈尔滨联合智业企业管理有限公司公章的银行代付汇总清单等证据，即使如黑龙江完达山公司主张是由哈尔滨联合智业企业管理有限公司向李德红发放工资，但是没有经李德红确认，李德红亦不予认可，无法证明劳务派遣的用工形式经过李德红同意，不能由工资的发放主体直接认定用人单位。关于缴纳社会保险费专用收款票据，可以证实李德红的社会保险以其个人名义自行缴纳，双方对此无异议，该社会保险缴纳形式无法证明李德红属于被派遣劳动者。况且即使如黑龙江完达山公司所主张的在2012年3月之前黑龙江完达山公司与李德红系劳动关系，2012年3月之后双方系劳务派遣关系，然而黑龙江完达山公司未能提交证据证明其解除与李德红的劳动关系，双方另行建立劳务派遣关系的事实。综上，黑龙江完达山公司提交的证据均不能证实其主张，其应当承担不利的法律后果。原审判决认定其与李德红存在劳动关系并无不当，本院予以确认。
关于黑龙江完达山公司是否应当向李德红支付解除劳动合同赔偿金10800元及未提前通知解除劳动合同的一个月工资1350元，本院认为，鉴于黑龙江完达山公司与李德红存在劳动关系，对于劳动合同的解除，黑龙江完达山公司负举证责任。原审判决采信李德红的主张，认定黑龙江完达山公司违法解除其与李德红的劳动合同，应当支付解除劳动合同赔偿金，黑龙江完达山公司未提交证据否定上述事实，且黑龙江完达山公司对赔偿金数额10800元无异议，因此对于原审判决黑龙江完达山公司向李德红支付解除劳动合同赔偿金10800元，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，在黑龙江完达山公司违法解除其与李德红的劳动合同的情况下，黑龙江完达山公司应当向李德红支付赔偿金，但是原审法院另判决黑龙江完达山公司向李德红支付未提前通知解除劳动合同的一个月工资1350元无法律依据，黑龙江完达山公司在二审中亦主张不应当支付，原审判决确有错误，本院予以纠正。原审判决黑龙江完达山公司向李德红支付工资差额7596.64元，黑龙江完达山公司对工资差额数额无异议，在双方存在劳动关系的情况下，黑龙江完达山公司应当支付该费用。
关于黑龙江完达山公司申请本院依法追加哈尔滨联合智业企业管理有限公司为第三人参加诉讼以及哈尔滨联合智业企业管理有限公司申请作为第三人参加诉讼的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”第二款规定：“第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”从上列法律规定可以看出，未参加第一审诉讼程序的第三人申请参加第二审程序，应当经人民法院准许。现黑龙江完达山公司提交的证据不能证实黑龙江完达山公司、哈尔滨联合智业企业管理有限公司、李德红三者之间系劳务派遣关系，哈尔滨联合智业企业管理有限公司亦未提交证据证明上述事实，因此对于黑龙江完达山公司申请本院依法追加哈尔滨联合智业企业管理有限公司为第三人参加诉讼以及哈尔滨联合智业企业管理有限公司申请作为第三人参加诉讼，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平阴县人民法院（2014）平民初字第1610号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项和诉讼费负担项；
二、撤销平阴县人民法院（2014）平民初字第1610号民事判决第五项；
三、上诉人黑龙江省完达山乳业股份有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人李德红支付解除劳动合同赔偿金10800元；
四、驳回被上诉人李德红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江省完达山乳业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 诸葛砚
代理审判员 唐鸣亮
二〇一五年十月十四日
书 记 员 朱 茜