湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第62号
上诉人（原审原告）：周雪梅，女，1963年12月11日出生，汉族，湖南省衡南县人。
委托代理人：陈善余，男，1963年10月10日出生，初中文化。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路1段161号新时代广场3楼。
负责人：程孝忠，该分公司经理。
委托代理人：刘庆丰，湖南君杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：单雪祥，男，1975年11月1日出生，汉族，湖南省衡东县人。
被上诉人（原审被告）：何剑，男，1967年3月18日出生，汉族，湖南省衡阳县人。
委托代理人：单雪祥，男，1975年11月1日出生，汉族，湖南省衡东县人。
上诉人周雪梅、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财险湖南分公司）为与被上诉人单雪祥、何剑机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）衡蒸民一初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日组织庭前证据交换，同年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人周雪梅的委托代理人陈善余，上诉人平安财险湖南分公司的委托代理人刘庆丰，被上诉人暨被上诉人何剑的委托代理人单雪祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年2月22日50分许，被告单雪祥持C1证借用并驾驶被告何剑所有的湘A6HK**号牌小车沿道源路由北往南行驶至再来一锅饭店地段向东左转弯欲进入一居民楼区，遇原告周雪梅驾驶电动车沿道源路由南往北直行，发生两车相撞，致两车受损，周雪梅受伤的交通事故。经衡阳市公安局交通警察支队蒸湘区大队作出第（2012）5410号交通事故认定书认定，单雪祥负事故的全部责任，周雪梅无违法行为，不承担责任。湘A6HK**号小车在中国人民财产保险股份有限公司长沙支公司投保了交强险，在被告平安财险湖南分公司投保了商业第三者责任保险（赔偿限额为200000元且不计免赔和绝对免赔额）。该事故导致周雪梅左侧胫骨外侧平台塌陷性、粉碎性骨折并构成九级伤残，原告的医疗费、残疾赔偿金、赡养费、精神抚慰金、交通费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费等损失共194501.72元已经一、二审法院判决，现已赔偿到位。但后期治疗费在第一次诉讼时因原告撤回了对该部分的诉讼请求，故各被告尚未赔偿。
另查明，原告于2013年5月23日至2013年10月18日在衡阳市康阳骨科医院住院，期间于6月1日进行了取内固定手术，手术过程顺利，因住院花费医疗费10882.56元，（由被告单雪祥支付），其中西药费1523.86元、床位费3765元、医护理费1320元、手术费1125元、治疗费2399.20元、心脑电图24元、化验463元、透视照片262.50元。
原告于2013年11月5日提起诉讼，请求判令：1、三被告共同赔偿其后期治疗费、误工费、陪护费等共计134970元，除单雪祥已付医疗费10880元外，尚需赔偿124090元；2、本案诉讼费由各被告负担。
原审法院经审理认为：衡阳市公安局交通警察支队蒸湘区大队作出第（2012）5410号道路交通事故认定书对事故责任认定正确，被告单雪祥承担事故的全部责任，原告周雪梅无违法行为，不承担责任。该道路交通事故认定书内容客观真实，程序合法，可以作为本案划分民事责任的依据。因此次交通事故给原告周雪梅造成的各项损失除后期治疗费外的194501.72元，已经由被告单雪祥及该车投保交强险的理赔公司中国人民财产保险股份有限公司长沙支公司及该车投保商业险的被告平安财险湖南分公司全部赔偿到位，而其后期治疗费中的住院费10882.56元亦已由被告单雪祥实际支付，原告主张各被告尚应赔偿其误工费46000元（从2012年10月13日计算至2014年1月18日），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，因原告定残时间为2012年10月31日，而其在2012年11月27日所提起的诉讼中所主张的误工费已得到赔偿，故原告再次主张要求各被告赔偿误工费缺乏法律依据，不予支持。同样原告主张的营养费9250元（从2012年10月13日计算至2013年10月18日），因其在2012年11月27日所提起的诉讼中法院已酌情判决，故不予支持。原告主张的伤口美容费因原告的受伤部位是腿上，不存在该项费用，故对该请求不予支持。关于原告要求被告单雪祥支付人道主义补偿费10000元，缺乏法律依据，而原告的精神损害抚慰金在2012年11月27日所提起的诉讼中法院已酌情判决，故对原告的该项请求，亦不予支持。根据原告后期住院取内固定手术的事实，原告可获赔偿的项目为住院伙食补助费、交通费、手术期间必要的护理费，其中住院伙食补助费149天×30元／天=4470元、交通费酌情认定100元、护理费根据原告的手术及用药情况酌情认定20天×110元／天=2200元，以上共计6770元。因被告何剑为肇事车辆在被告平安财险湖南分公司购买了赔偿限额为200000元且不计免赔和绝对免赔额的商业第三者责任保险，而被告平安财险湖南分公司在原告于2012年11月27日所提起的诉讼中仅赔偿44360元，尚未超出其赔偿限额，故该款由被告平安财险湖南分公司予以赔偿。庭审中被告平安财险湖南分公司申请委托鉴定机构对原告住院的合理时间进行鉴定，因其未在举证期限内提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，对被告平安财险湖南分公司的该项申请，不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条第一、二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖南省分公司自判决生效后5日内赔偿原告周雪梅6770元；二、驳回原告周雪梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，原告周雪梅负担2280元，被告单雪祥负担500元。
宣判后，原审原告周雪梅、原审被告平安财险湖南分公司均不服上述判决，向本院提出上诉。周雪梅上诉称，其后期取内固定期间造成的误工费原审未予支持、交通费仅支持其100元、护理费仅按20天计算错误，请求二审判决赔偿其误工费14900元（149天×100元／天），出院后休息三个月的误工费9000元（3个月×3000元），护理费16390元（149天×110元／天），伙食补助费4470元（149天×30元／天），交通费1490元（149天×10元／天），共计46250元。
上诉人平安财险湖南分公司针对周雪梅的上诉答辩称，除原审对该公司上诉状列明的事项认定事实不清，适用法律错误外，原审认定的其他数额正确。
上诉人平安财险湖南分公司上诉称，原审对周雪梅的住院天数认定错误，导致对其住院伙食补助费的计算数额错误，且取内固定住院治疗142天，明显超出合理的治疗时间；二、原审对周雪梅的住院伙食补助费按30元／天的标准计算，超过了周雪梅诉讼请求；三、周雪梅住院仅是拆除内固定，无鉴定机构的意见证明其在住院期间需他人护理，原审判决赔偿其护理费缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销原判，依法改判。
周雪梅针对平安财险湖南分公司的上诉答辩称，原审对其住院天数的认定正确，平安财险湖南分公司的上诉理由不能成立，其目的是增加诉累。
被上诉人何剑、单雪祥针对二上诉人的上诉答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
各方当事人二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点是，原审对周雪梅的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费的认定或计算标准是否正确。
对上述争议焦点，本院认为：
周雪梅在衡阳市康阳骨科医院住院行左胫骨平台骨折内固定取出术，该院为其制作的病历记录记载，周雪梅系2013年5月29日入院，同年10月18日出院，其住院142天。故原审认定周雪梅住院149天，并按149天计算其相关赔偿数额有误，本院予以纠正。平安财险湖南分公司主张原审对周雪梅的住院天数认定错误的理由成立，本院予以支持，但提出周雪梅取内固定住院治疗142天，明显超出合理的治疗时间，却未提供相应的证据证实其主张，故本院不予支持。虽然在周雪梅因本案交通事故第一次提起诉讼，衡阳市蒸湘区人民法院作出的（2012）衡蒸民一初字第459号一案中，已判决赔偿了周雪梅的残疾赔偿金，但残疾赔偿金与二次手术期间的误工损失不能等同。残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次住院期间的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗及合理休养而无法劳动造成的损失。二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代二次住院期间及合理休养期间的误工损失。但第二次住院期间的误工费应核减已判决赔偿的相应期间的残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定及湖南金泰诚司法鉴定中心作出的（2013）临鉴字第056号鉴定意见即周雪梅误工休息方面参照原鉴定意见按住院时间结算，参照衡阳市蒸湘区人民法院作出的（2012）衡蒸民一初字第459号判决认定的误工费以100元／天的计算标准及残疾赔偿金75376元，周雪梅的误工费应为12733.78元{14200元（142天×100元／天）-1466.22元［（75376元÷20年）÷365天×142天］}。原审对周雪梅诉请的误工费未予支持不当，本院予以纠正。因原告诉请要求按12元／天计算其住院伙食补助费，故其住院伙食补助费为1704元（142天×12元／天），原审以30元／天的标准计算系超诉请判决，本院亦予以纠正。由于周雪梅未提供证据证实其住院期间需护理142天及交通费的票据，故原审根据其病情酌情计算20天的护理费及认定交通费100元并无不当。综上，周雪梅因取内固定造成的损失除医疗费（已赔偿）外，尚应列入赔偿范围的费用共计16737.78元：1、误工费12733.78元；2、住院伙食补助费1704元；3、交通费100元；4、护理费2200元。由于何剑为肇事车在平安财险湖南分公司购买了赔偿限额为200000元不计免赔和绝对免赔额的商业第三者责任险，而该公司在（2012）衡蒸民一初字第459号一案中仅赔偿了44360元，尚未超出其赔偿限额，故周雪梅的损失16737.78元应由平安财险湖南分公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿。
综上，原审认定事实清楚，适用法律部分不当，对部分赔偿项目的认定或计算标准有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省衡阳市蒸区人民法院（2013）衡蒸民一初字第440号民事判决第一项为，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司自本判决生效后十五日内赔偿上诉人周雪梅误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费共计16737.78元；
二、变更湖南省衡阳市蒸区人民法院（2013）衡蒸民一初字第440号民事判决第二项为：驳回上诉人周雪梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2780元，由上诉人周雪梅负担1900元，单雪祥负担880元；二审案件受理费1062元，由上诉人周雪梅负担600元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担462元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 王海华
审判员 伍文振
二〇一四年四月三十日
书记员 王 蓉
校对责任人：蒋立新打印责任人：王蓉本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
.......
机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
......
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。