广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2216号
上诉人（原审原告）：广东电网有限责任公司珠海供电局，住所：珠海市香洲区翠香路。
负责人：郑建平，该局局长。
委托代理人：孟繁春，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：靳美文，系该公司法务。
被上诉人（原审被告）：刘少云，男，汉族，1956年3月19日出生，住址：珠海市香洲区，
委托代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。
委托代理人：许伟，广东朗乾律师事务所律师。
上诉人广东电网有限责任公司珠海供电局（以下简称珠海供电局）因与被上诉人刘少云供电合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，自2005年9月起，案外人珠海市香洲南光通信事业有限公司将香洲外神前港湾路南处的房产安排给刘少云使用，并将电费转由刘少云名下账户托收。后珠海供电局依法向刘少云名下香洲外神前港湾路南处户号为A2160665的受电点提供电力供应，双方没有签订书面合同，但刘少云实际使用电力并交纳电费。2010年3月24日，刘少云代表珠海市香洲南光通信事业有限公司与案外人珠海市市政基础设施土地开发管理中心签订了《收地补偿协议书》，约定由珠海市市政基础设施土地开发管理中心收回珠�市香洲南光通信事业有限公司名下香洲外神前港湾大道处用地。
经询问，2010年4月前，刘少云名下户号为A2160665的电表均正常用电并交纳费用，自2010年4月起到2013年5月止，未产生任何用电费用，仅在2013年6月份产生电费10400.9元、2013年8月份产生电费11039.06元。珠海供电局称其每隔两个月对涉案电表进行抄表，在2013年5月、7月都进行过抄表。
原审法院认为，双方虽没有签订书面的供用电合同，但珠海供电局向刘少云提供电力，刘少云向珠海供电局交纳电费，双方实际形成了供用电合同关系，故珠海供电局作为供电人、刘少云作为用电人应当按照国家有关规定履行各自义务。本案中，户号为A2160665的供电设备所管理的用地原属珠海市香洲南光通信事业有限公司使用，后由刘少云名下账户托收电费。因涉案电表所管理的用地已经在2010年3月被有关部门拆迁改造，在2010年4月到2013年5月期间，涉案电表已经连续超过三年不用电，尽管刘少云未向珠海供电局提出销户申请，但依据《供电营业规则》第三十三条“用电人连续六个月不用电，也不申请办理暂停用电手续者，供电企业须销户终止其用电，用电人需再用电时，按新装用电办理”的规定，珠海供电局未对涉案电表进行销户处理，也未提供证据证明刘少云是涉案电表2013年6月、8月电费的实际用电人，故珠海供电局主张刘少云承担电费并支付违约金的请求，缺乏法律、事实依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《供电营业规则》第三十三条的规定，判决如下：驳回有限责任公司珠海供电局的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因简易程序减半收取人民币895元，由珠海供电局负担。
珠海供电局不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付拖欠的2013年6月、8月的电费合计21439.96元及逾期交纳电费违约金58127.68元（违约金暂计至2016年3月4日，请求判决计至被上诉人交清之日止）。全部诉讼费由被上诉人负担。事实与理由如下：一、被上诉人是涉案电表的权属人，电表的全部费用应由被上诉人负担。如果被上诉人主张不是2013年6月和8月电费的实际用电人，应当举证证明。二、如果被上诉人就涉案电表从2010年4月起终止用电，那么被上诉人负有申请终止用电的义务，被上诉人未申请用电存在过错在先，不能以上诉人未主动销户为由免除其缴纳电费的义务。用户终止用电时须向供电企业申请办理终止用电手续是用户应当知晓的法定义务和约定义务。三、如果被上诉人认为涉案电表权属随建筑物一并移交市政中心，则其负有向上诉人申请更名过户的义务。
当庭对上诉状补充，在法律适用方面，一审法没有能正确的引用法律，只引用了供电营业规则，而没有引用中华人民共和国电力供应使用条例。电力供应使用条例是国务院依法颁布的，属于法律法规，而供应营业规则是电力工业部颁布的，属于行政规章，电力供应使用条例属于上位法。根据使用条例第23条规定用户在终止用电时要到供电局办理终止用电手续。供电营业规则第33条规定用户连续6个月不用电时，供电局自行终止供电，两者关系是用户在终止用电时应主动到营业厅停止用电和销户手续，如果用户没有办理终止手续，在连续6个月不用电的情况下，供电局自行终止供电，用户要到供电部门去办理终止供电的手续在先，在6个�不办理的情况下，供电局才自行终止供电，供电局采取终止供电的措施是一个处罚措施，是在用户违反电力供应使用条例的前提下采取的处罚措施，何时采取是供电局根据情况采取的，不是法定的必然的采取这个措施。所以一审法院仅仅使用供电营业规则第33条而避开上位法不谈不正确。
刘少云答辩称：一、被上诉人不是电费的实际使用人，编号为A2160665的电表计费地址是原珠海市南光通信实业有限公司位于香洲区××神前港湾大道东的仓库用地，基于南光公司与珠海市市政基础设施开发管理中心于2010年3月24日签署的收地补偿协议书，地上建筑物于签协议当日全部拆除，该用地现建设为绿道及凉亭。上诉人主张的电费发生日期为2013年6-8月，距离计费地址之上的建筑物被拆除达三年之久，该事实足以证明被上诉人不存在用电事实。被上诉人已尽了举证责任�上诉人应当进一步承担被上诉人未实际用电人的举证责任，而不仅仅依据电表抄表数据。二、上诉人在用户停止用电三年多，且明知计费地址的建筑物全部拆除的情况下，未依法作销户处理，存在管理过失。违反法定义务，窃电损失应自行承担。根据供电营业规则，用户连续六个月不用电，也不申请办理暂停用电手续者，供电企业须以销户终止其用电。用户需要再用电时，按新装用电办理。上诉人存在明显过失。上诉人定期每两个月查电表一次，涉案用电地址被征用、拆迁改建已经三年多，上诉人的工作人员应当知情，因此上诉人对涉案电表不作销户处理存在管理过失。三、尽管被上诉人未到上诉人处办理终止用电手续，但是拆迁改建事实是公开的，上诉人是明知的，这一事实充分反映了被上诉人终止用电的意思表示和实际状况，结合供电营业规则第三十三条规定，上诉人在明知被上诉人终止用电的意愿和实际状况的情况下，应当按规定作销户处理。
关于上诉人当庭所补充的举证责任的问题，地上建筑物都全部拆除，连续三年多没有发生电费，在这种情况下是不存在用电事由的，如果上诉人要证明这两笔电费是被上诉人实际使用，举证责任应该由上诉人承担，而不是由被上诉人承担。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第9条第3项规定及根据日常经验法则，房子已经不存在了，被上诉人不可能在用电的可能，所以举证责任应该由上诉人承担。至于销户的问题，供应营业规则使用的是“必须“的“须“，强制力高于“应当”的“应”，对上诉人来说是必须，高于应当的义务，考虑到双方的地位，专业优势，风险预测，在供电中可能存在的问题，上诉人更为有专业和丰富的经验，所以在是否强制销户的问题上，上诉人更会预见到风险，避免风险的发生，上诉人不作为，应该承担相应的可能带来的风险。在被上诉人连续三年没有发生电费，突然在2013年2月发生巨额电费，上诉人就应该采取措施，避免损失继续扩大。
双方对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
同时查明，2005年9月13日，刘少云向珠海供电分公司提交用户改名过户申请表，将用电户由南光通信实业有限公司变更为刘少云本人，并于同日办理了客户委托银行代办电费委托书。《客户委托银行代交电费委托书》中有以下内容：“其他客户：（1）当年欠费部分，每日按欠费总额的千分之二计算；（2）跨年度欠费部分，每日按欠费总额的千分之三计算。”该委托书还提及用户错误时应清缴欠费的问题。2006年8月10日，刘少云还曾向珠海供电局申请拆除旧电表新装新电表。
本院认为�本案是供电合同纠纷，但双方并未签订书面的供电合同，在相关权利和义务未经书面形式进行约定的情况下，应当以法律法规规定、交易习惯和日常生活经验来确定双方的权利义务。
根据刘少云曾向珠海供电公司提交用户改名过户申请表和申请拆除旧电表新装新电表的事实，刘少云本人应知悉用电户依登记行为确定、变更用户、拆除旧电表新装新电表都需要申请等规定和常识。2010年3月24日，刘少云担任法定代表人的珠海市香洲南光通信实业有限公司与珠海市市政基础设施土地开发管理中心签订收地补偿协议书，后者将涉案用电地点收归政府所有，但双方的协议中并未涉及供电供水用户的变更。因刘少云未提出用户变更申请，故刘少云对其名下发生的用电费用仍负有缴纳电费的义务。
刘少云名下用电户2010年3月之前无欠费，此后三年间该用户也�产生新的电费，直至2013年6月该用户突然产生了10400.9元的电费，在涉案用户用电量发生明显异动之后，供电方应当及时发现用电户非正常用电的事实并采取措施减少损失，按照珠海供电局两月抄一次表的工作习惯，本院认为珠海供电局对刘少云用电户8月份发生的电费负有自行扩大损失的责任。为此，刘少云应当支付的电费仅限于2013年6月的电费和违约金，按照双方在《客户委托银行代交电费委托书》中计算违约金的办法，截止2016年3月4日，刘少云应支付电费和违约金共计39253元。
原审认定事实和适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初3198号民事判决；
二、刘少云自本判决生效之日起十日内向广东电网有限责任公司珠海供电局支付2013年6月电费和违约金共计39253元（暂计至2016年3月4日），此后每日按欠费总额的千分之三计至判决确定的履行之日止；
三、驳回广东电网有限责任公司珠海供电局的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费895元，由广东电网有限责任公司珠海供电局和刘少云各负担447.5元。
二审案件受理费1790元，由广东电网有限责任公司珠海供电局和刘少云各负担895元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 孔祥凤