广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终6954号上诉人（原审原告）：彭运力，男，1983年4月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：杜世雄，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周立波，男，1969年1月17日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。被上诉人（原审被告）：陈硕，女，1975年3月28日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：广州旅易商务服务有限公司，住所地广东省广州市天河区燕岭路93号1301房。法定代表人：周立波，该公司总经理。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘穗珊，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：广州世袭投资管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区一德路果菜直街17号首层自编C区。法定代表人：曾凡欣。原审第三人：黄小涛，男，1980年10月25日出生，汉族，住广东省丰顺县。上诉人彭运力因与被上诉人周立波、陈硕、广州旅易商务服务有限公司（以下简称旅易公司），原审第三人广州世袭投资管理有限公司（以下简称世袭公司）、黄小涛债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2818号民事判决，向本院提起上诉，本院2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭运力上诉请求：1.撤销一审判决，改判为支持彭运力的诉讼请求或依法发回重审。2.裁决由周立波、陈硕、旅易公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、彭运力与周立波、陈硕、旅易公司之间为有效之债权债务关系，并非委托理财合同关系。一审法院未查明本案的各方法律关系，直接导致认定事实不清、适用法律错误：投资人往世袭公司所属365金融平台充值，并通过平台出借及收回款项，当相关借款人将借款归还至世袭公司后，世袭公司已从居间人角色转变成直接的债务人，有义务向彭运力归还投资款。另外，已充值而尚未出借的款项，投资人有权随时要求取回，世袭公司也负有直接还款义务。彭运力提交的证据-平台“我的账户”页中显示的“当前净值”由若干子项目组成，其中①“可用余额”为彭运力已经充值但尚未对外投资的金额以及对外投资已回收的金额，系彭运力可随时从平台提取之款项。②“冻结金额”为彭运力发出提款指令而平台尚在支付过程中之款项。①+②之和即为彭运力对平台的到期债权。世袭公司本身存在自融、发布虚假投资标等诸多不规范操作，属于违法侵占彭运力资金，彭运力有权要求世袭公司随时归还。世袭公司的核心管理层涉嫌“非法吸收公众存款罪”(黄小涛、曾凡欣、李直中等人涉嫌非法吸收公众存款罪一案即由天河区人民法院审理)即是明证。一审法院在未对彭运力、世袭公司、平台借款人各方法律关系进行认真核查下即轻率认定彭运力与世袭公司为委托理财合同关系，属于基本事实认定不清。二、彭运力对世袭公司享有之到期债权证据确凿。除了彭运力充值的银行流水以及平台网页内容之外，彭运力已经书面申请一审法院调取世袭公司管理层黄小涛、曾凡欣、李直中“非法吸收公众存款罪”一案的相关证据材料，而一审法院不予理会，该等证据系足以影响本案审判的关键证据。彭运力自行提供两份刑案涉案材料：受害人姓名及投资余额清单(黄小涛案B卷206页一一216页)、365平台技术总监配合经过刑侦部门从电脑系统中所导出的投资人姓名及投资余额清单(黄小涛案B43卷2—35页)。上述两份材料不仅为公安机关侦查黄小涛、曾凡欣、李直中“非法吸收公众存款罪”的关键证据之一，亦充分证实彭运力对世袭公司的债权关系及债权金额。一审法院对彭运力多次提出的调查取证申请均不予理会，导致判决与基本事实相背离。三、世袭公司对周立波、陈硕、旅易公司享有合法有效之到期债权。彭运力提供的《借款合同》、周立波及陈硕签署的《借款借据》、旅易公司因借款作出的《股东会决议》及《保证合同》等虽然为复印件，但其内容相互印证，形成了完整的证据链条。本案为代位求偿诉讼，关于债务人与次债务人之间的借贷关系，彭运力既非交易参与方，当然不可能持有证据原件，一审法院以此为由即对关键事实不予核实，显失公正。此外，鉴于周立波、陈硕、旅易公司矢口否认借款事实，彭运力也依法申请一审法院去《借款合同》载明的周立波收款银行调取银行资金流水，但一审法院对此不予处理。一审开庭之后，彭运力取得了曾凡欣代表世袭公司向周立波出借款项的转账凭证(补充证据1)、曾凡欣的《会见笔录》(补充证据2)、曾凡欣确认的《关于广州世袭投资公司与周立波借款情况的说明》(补充证据3)等新证据，且第一时间将新证据提交一审法院，但一审法院在作出判决时遗漏了该等关键证据，导致事实认定错误。周立波、陈硕、旅易公司辩称，同意一审判决。世袭公司、黄小涛经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面意见。彭运力向一审法院起诉请求判令：周立波、陈硕、旅易公司向彭运力偿还投资款本息75000元并向彭运力支付逾期偿还投资款产生的利息（按人民银行同期贷款利率计，自2015年11月25日起至周立波、陈硕、旅易公司实际返还之日止）；周立波、陈硕、旅易公司承担本案全部诉讼费用、公告费、保全费。一审法院认定事实：365金融为世袭公司旗下提供普惠金融服务的网络理财平台。世袭公司承诺旗下365金融平台不吸储、不放贷，专注于为有理财需求的投资人和有资金需求的借款人搭建一个安全、透明、便捷的互联网金融服务平台。彭运力注册有365金融账户、户名purewolf，彭运力多次向365金融账户转款，账户显示净值总额266532.34元。365金融网站写明“第三方资金托管100%全额本息保障”。2015年7月28日365金融发布《关于公司资产重组公告》，载明：致365金融用户，鉴于其正与香港上市公司（汇思太平洋08147HK）及多家线下车贷公司进行基于战略合作的资产重组，有关事宜安排如下：1.重组时间7月28日至8月19日；2.重组期间暂停在线充值；3.重组期间正常发标；4.工作时间为周一至周五（周日有值班人员），8:30至17:00；5.线上充值及回款提现将在8月20日全面恢复；6.开放内部监控。公司将按时完成相关重组工作，并在重组期间配合投监会进行信息披露，公司一定会履行对投资人的承诺，保证投资安全，等。2015年8月18日，世袭公司发布《重组公告》，载明：世袭公司因筹划资产重组事项于2015年7月28日发布《关于公司资产重组公告》，并于同日进入资产重组程序、正式开始基于战略合作的资产重组。本次资产重组基于资源的深入整合，将重组各方的资源和优势注入，联手打造“互联网+模式升级”的格局，从而在互联网金融领域占得一席之地。重组期间暂停在线充值，线上充值及回款提现将在8月31日恢复，等。2015年8月19日，365金融致信365金融用户，通知重组时间延至8月31日，线上充值及回款提现将在8月31日恢复，等。彭运力提交2015年4月28日周立波、陈硕（甲方、借款人）与黄小涛（乙方、出借人）签订的《个人借款合同》（复印件），约定：借款金额人民币300万元，用途为资金周转，借款期限六个月、自2015年4月28日起至2015年10月27日，月息1.5%、利息按月收取，若甲方提前还款、当月利息仍全额收取、已支付利息不予退还，乙方在甲方完成所有借款程序后一次性将款项打入甲方指定账户；2015年4月至2015年9月，每月28日应支付利息45000元、到期一次性偿还本金300万元。甲方通过周立波账户接收借款。合同项下借款本息和可能发生的违约金由周立波、旅易公司提供担保，甲方有义务积极协助担保人与乙方签订《车辆抵押担保合同》、《质押担保》、《保证合同》，本合同为主合同。合同争议协商不成向合同签订地广州市天河区法院诉讼。彭运力提交2015年4月29日周立波、陈硕出具的《借款借据》（复印件），载明：周立波、陈硕向黄小涛借款人民币300万元，借款期限自2015年4月28日起至2015年10月27日止、共六个月，等。彭运力提交2015年4月28日旅易公司《股东会决议》，载明：决议鉴于借款人周立波、陈硕向债权人黄小涛借款合计300万元，同意旅易公司向债权人提供连带保证担保。彭运力提交2015年4月28日旅易公司（甲方、保证人）与黄小涛（乙方、债权人）签订的《保证合同》（复印件），约定：主合同为前述《个人借款合同》，保证担保范围包括主债权、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、费用等；保证方式为连带责任保证，保证期间自借款合同履行期限届满之日起两年，等。周立波、陈硕、旅易公司对彭运力上述证据复印件均不予确认。世袭公司与黄小涛签署《情况说明》，载明：世袭公司委托黄小涛向周立波、陈硕及旅易公司分次出借资金，首次出借金额为300万元，该资金为世袭公司所有，黄小涛与前述借款人洽谈借款、放款、签署借款合同等均系代表世袭公司行为。周立波、陈硕、旅易公司对此不予确认并主张并未实际收款。彭运力述称彭运力与世袭公司、黄小涛债权债务关系已通过诉讼主张确认，但受理法院以第三人涉嫌刑事犯罪进入刑事侦查驳回彭运力起诉。彭运力述称彭运力与世袭公司、黄小涛的关系为：彭运力为投资人、出借人，平台的客户为借款人，世袭公司为平台的服务方；钱通过365金融平台去到借款人处，借款人还款后钱回到365金融平台、在投资人账户上有显示；出借人与借款人之间的借贷关系结束后款项回到平台，转换为世袭公司应偿还给投资人的债权债务关系。一审法院认为：彭运力向世袭公司经营的365融资平台注入资金，通过该平台对外贷款，彭运力与世袭公司之间的委托理财合同关系成立。彭运力未提供与世袭公司之间关于委托事项约定的相关证据，365融资平台虽显示有理财的各项金额，但彭运力与世袭公司之间的债权债务关系并不清楚，彭运力的利益是否受损的情况亦不明确。彭运力与世袭公司的委托理财合同本身涉嫌刑事犯罪，事件性质和款项处分情况尚未明确；彭运力自述在相关法院对世袭公司等提起的诉讼、相关事实因涉嫌刑事犯罪已被法院驳回起诉。虽然彭运力提交了《个人借款合同》、《借款借据》、《股东会决议》、《保证合同》、《情况说明》等证据主张世袭公司对周立波、陈硕、旅易公司享有借款的到期债权，但周立波、陈硕、旅易公司对上述资料均不予确认、且资料主要为复印件、彭运力对此并未提供其他证据足以佐证，周立波、陈硕、旅易公司与世袭公司借款关系及保证关系是否成立、是否实际支付借款等均不能确认。彭运力对此应承担举证证明不能的法律后果。据此，彭运力提起本案代位权诉讼、要求周立波、陈硕、旅易公司偿还投资款本息75000元并向彭运力支付逾期偿还投资款产生的利息等均不能成立，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。世袭公司、黄小涛经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，本案可作缺席判决。一审判决：驳回彭运力的全部诉讼请求。一审案件受理费1680元、保全费770元，合计2450元，由彭运力负担。二审中，彭运力提交以下证据：1.转账凭证；2.曾凡欣的《会见笔录》；3.曾凡欣亲自确认的《关于广州世袭投资公司与周立波借款情况的说明》。证据1.2.3拟证明：曾凡欣代表世袭公司将借款出借给周立波等人，且曾凡欣作为世袭公司的实际控制人、法定代表人、控股股东及负责人，对周立波、陈硕、旅易公司对世袭公司欠款事实予以确认。4.《关于世袭公司到期到付债务的确认书》5.曾凡欣的身份证复印件。证据4.5拟证明：曾凡欣对世袭公司应付给彭运力之款项进行了确认，充分证明了彭运力与世袭公司存在明确、有效的债权债务关系。6.世袭公司关于投资人在365金融平台投资情况的系统数据，拟证明：彭运力与世袭公司存在合法到期债权的事实。周立波、陈硕、旅易公司对上述证据质证认为：证据1转账凭证，没有原件，只有复印件，对其证明力不予确认，不能证明其与世袭公司之间存在债权债务关系。对证据2会见笔录，对其三性均不予确认，会见笔录中陈律师的身份不能确认，曾凡欣的家属到底有无委托陈律师作为辩护人没有证据证实，不能确认曾凡欣的签字和指模是否其本人的。会见笔录的性质是证人证言还是单位证据？如是证人证言，则陈律师应出庭作证。如是单位证据，则应有陈律师所在律所的盖章确认和相关的授权委托书，这在民诉法中有相关的规定。会见笔录属于刑事案件的保密性材料，即使是曾凡欣的家属也不能提供，依法是不能公开的，但本案是属于公开审理的案件，并未申请不公开审理，彭运力将会见笔录暴露在未经法院判决的刑侦阶段，违反律师的执业纪律和刑事案件的要求，有可能造成犯罪嫌疑人与外界串通，该证据的来源不合法。在会见笔录中明确写明两个银行转账账号，犯罪嫌疑人在看守所中不可能对账号明确报备。而且笔录中有违反律师执业纪律的记载，如曾凡欣要求陈律师联系其家人并要求家人帮助，这是在刑事案件中不予允许的。对证据3和证据4的质证意见与会见笔录的质证意见一致，均不具有取得的合法性。对证据5身份证复印件不能确认真实性。对证据6系统数据，是2张复印件，与本案没有关联性，只能证明彭运力在365平台开户的情况，对其不予确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以存在到期主债权及次债权为条件。首先，分析彭运力对世袭公司的主债权债务关系。彭运力自认其与世袭公司的合同涉嫌刑事犯罪，彭运力对世袭公司提起的诉讼亦因涉嫌刑事犯罪被法院驳回起诉,即彭运力对世袭公司是否享在债权债务关系通过民事诉讼程序审理尚未能确定。其次，对于世袭公司与周立波、陈硕、旅易公司的次债权债务关系，根据谁主张谁举证的原则，彭运力主张世袭公司对周立波等人享有300万元的到期债权，彭运力应举证予以证实。为此，彭运力一审、二审提交了《个人借款合同》、《借款借据》等证据，但上述证据为复印件，周立波等人并不予确认。二审中，彭运力提交的转账凭证亦为复印件，且转账金额仅为200万元，与彭运力主张的300万元并不一致。即使彭运力提交的世袭公司法定代表人曾凡欣的说明中陈述世袭公司对周立波等人享有债权，这仅是在次债权债务关系中债权人的单方陈述，也没有提交证据予以证实。综合以上分析，从彭运力现有提交的证据亦不能确定世袭公司对周立波等人是否享有到期债权。因此，彭运力主张债权代位权诉讼不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条所规定的债权人提起代位权诉讼的条件，一审法院驳回其诉讼请求并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人彭运力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1680元，由上诉人彭运力负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一七年八月二十九日书记员  陶智斌罗永娟潘威