福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终31号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许锡山（绰号“小何”），个体户，住惠安县。因犯故意伤害罪于2003年10月27日被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月9日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人林主送、卢培全，福建真诚人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林桂彬，务工，住惠安县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年2月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人（原审被告人）周某甲（绰号“阿豪”），务工，住叙永县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲（绰号“黄毛”），务工，住岳池县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月10日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人（原审被告人）梁某，务工，住泾川县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月28日被抓获，同年2月11日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人骆东如、吴枚燕，福建闽荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）滕某，务工，住松桃苗族自治县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某乙（绰号“华仔”），厨师，住渠县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人（原审被告人）成某（绰号“陈总”），务工，住渠县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月5日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人（原审被告人）徐某，务工，住毕节市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月10日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人（原审被告人）王某，务工，住黔江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月12日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人（原审被告人）戴某（绰号“小黑”），务工，住乐安县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月4日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
原审被告人张某，务工，住渠县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年12月10日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
原审被告人齐某，务工，住漳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月1日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人许锡山、林桂彬、周某甲、张某、刘某甲、刘某乙、成某、滕某、徐某、王某、梁某、戴某、齐某犯聚众斗殴罪一案，于2015年10月20日作出（2015）惠刑初字第469号刑事判决。原审被告人许锡山、林桂彬、周某甲、刘某甲、刘某乙、成某、滕某、徐某、王某、梁某、戴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行审理。泉州市人民检察院指派代理检察员孙霖出庭履行职务，上诉人许锡山及其辩护人林主送、卢培全，上诉人林桂彬、周某甲、刘某甲、刘某乙、成某、滕某、徐某、王某、上诉人梁某及其辩护人骆东如、吴枚燕、上诉人戴某、原审被告人张某、齐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月，被告人许锡山所经营的“惠安县和胜搬运服务中心”与曾华榕在惠安县螺城镇天山广场小区因业主装修建筑材料的搬运、出售沙土、水泥等业务存在生意竞争而多次发生冲突。同年11月20日上午9时许，被告人许锡山到天山广场工地发现其挂在工地的“和胜搬运队”广告牌被曾华榕一方的七、八名男子毁坏，遂指使被告人林桂彬召集人到天山广场小区打架。后被告人许锡山、林桂彬通过被告人周某甲、张某、刘某甲分别召集被告人刘某乙、成某、戴某、齐某、滕某、徐某、王某、梁某及罗安康、周元秋、张维刚、潘楠楠、张快快、侯天福、程海辉、方国林、宋世华、小贺、老表、老潘（均另案处理）等三十余人到天山广场工地外的铭仕迪KTV门口集中，被告人林桂彬分发木棍及白手套，并带路进入天山广场工地，与曾华榕一方的周某丙、周某丁、周某乙（均另案处理）等十多人对峙后追逐、互殴，致周某丙、周某丁受伤。经法医鉴定，周某丙的损伤程度已构成轻微伤（四处）、周某丁的损伤程度已构成轻微伤（一处）。案发后，被告人许锡山已赔偿被害人周某丙、周某丁的经济损失，取得周某丙、周某丁的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人周某丙的证言，证实2014年9月25日，曾华榕与天山广场物业签订一份小区搬运协议书，后雇了十几名工人在天山广场小区从事业主装修的搬运工作。因业务上与许锡山、林建忠、黄志华三人存在竞争，对方多次组织人要将曾华榕一方工人赶出天山广场。同年10月20日上午，许锡山一方三十几人持锄头柄冲入工地对他们殴打，曾华榕纠集十几人与对方对打，其被对方的人用锄头柄打伤。
2、被害人周某丁的证言，证实其老板“小曾”在天山广场的业务与许姓男子存在竞争。2014年11月20日9时许，对方六、七名男子到工地要其几人停工，否则要打其几人。那些男子离开工地后，“小张”召集所有工人到仓库拿沙铲。后对方的男子带了六、七十人各持锄头柄、沙铲进入工地，与其这方十几人对打。其被对方的人用锄头打伤。
3、证人周某乙的证言，证实2014年11月20日9时许，其与曾华榕、周某丙及十几个工人在天山广场工地与业主商谈业务。许锡山、林建忠带领三十几名戴白手套，持锄头柄的外地人，冲到天山工地里追打其这方的人，其这方的人持铁锹、扁担抵挡。
4、证人陈某的证言，证实2014年11月20日10时许，“阿忠”、“小何”及三十多名外地男子戴白手套，持锄头棒进入天山广场工地，与持沙铲的十多名本地男子打起来。其并证实双方因争抢工地装修搬运业务多次发生冲突。
5、现场照片、监控视频，证实案发现场情况。
6、提取笔录、扣押清单及照片，证实公安机关在现场扣押到作案工具木棍21根。
7、通话清单，证实被告人许锡山、林桂彬等人于案发时间段的通话情况。
8、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人周某丙的损伤程度为轻微伤（四处），周某丁的损伤程度为轻微伤（一处）。
9、抓获经过，证实各被告人的归案情况。
10、户籍证明，证实各被告人的身份等基本情况。
11、刑事判决书，证实被告人许锡山的前科情况。
12、协议书及申请书，证实案发后被告人许锡山已赔偿周某丙、周某丁的经济损失，并取得周某丙、周某丁的谅解。
13、被告人许锡山的供述及辨认笔录、照片，证实2014年10月中旬，其在惠安县螺城镇天山广场工地承包搬运业务和卖沙、水泥业务。同年11月中旬，曾华榕以他与物业有承包合同，且交钱给物业为由，要其停止业务并撤出天山广场工地。后曾华榕先后两次纠集人员到工地殴打其工人。2014年11月20日，曾华榕纠集人将其放在工地内的“和胜搬运队”广告牌砸碎。其打电话给林桂彬，让他带人过来。后其分发工具，林桂彬带领三、四十名男子到工地与曾华榕那方的人打架。事后其与林桂彬分钱给其这方参与打架的人。
14、被告人林桂彬的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日9时许，许锡山打电话告诉其说“二福”、“阿冰”纠集二十多人手持沙铲进入天山广场要殴打他的工人，让其叫人过去“摆人头”。其就打电话给周某甲，让周某甲叫人到天山广场打架，后周某甲等二、三十人到螺城镇铭仕迪KTV门口集中。许锡山还用轿车载锄头柄、白手套放在天山广场外的路上，后其带周某甲等二、三十人各戴白手套、持锄头柄进入天山广场。对方“二福”、“阿冰”等二十多人已先进入天山广场，并持沙铲排成一排。其带周某甲等人也排成一排，与对方对峙着。后对方向其这方冲过来，双方打了起来。其看到打起来，就先行离开。后许锡山在城南工业区AK停车场拿钱给其分给参与打架的人，每人分得三百元和一包硬中华烟。
15、被告人周某甲的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日9时许，林桂彬打电话给其，让其叫人帮忙打架。其就打电话给张某、梁某等人，并让张某叫人到天山广场打架。后其这方三十多人到铭仕迪KTV门口集中，林桂彬带到对面路上领锄头柄，并给每人发了一副白手套，后带路到天山广场工地。其几人进入工地时，对方已有二十多人持铁铲站成一排。对方向其这方扔石头，其这方的人也向对方扔石头。其从地上先后捡起两块石头朝对方砸去。后其这方的人持锄头棍追逐对方，其在后面追。事后，许锡山在城南工业区AKKTV后面停车场将一叠钱交给林桂彬，林桂彬给参与打架的每个人分三百元和一包中华牌香烟。
16、被告人张某的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日8时许，周某甲打电话让其到铭仕迪KTV门口，其又打电话给滕某，告诉滕说周某甲让其帮忙叫人打架，让滕某到铭仕迪KTV门口集中充人数。后其到铭仕迪KTV门口时，看到那里已有二十多人。林桂彬叫其几人到对面，每人分发一根锄头棍，并带路进入工地。对方有二十多人拿着沙铲与其这方对峙，后对方的人先用石头朝其这方砸过来，其这方的人就持锄头棍冲过去，双方打了起来。腾建波持一把木棍进入天山广场工地一起追逐对方，其持木棍在后面追，但没有打伤对方。后一名老板在城南工业区AK店后面的停车场将钱给林桂彬，林桂彬分给参与打架的人每人三百元和一包硬中华香烟。
17、被告人刘某甲的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日9时许，张某打电话告诉其说周某甲叫他们去“凑人头”，并约好在惠安县螺城镇铭仕迪门口见面。后“陈总”载其与“老表”、“小黑”、“二东”、王波等人到铭仕迪门口，那里已有十多名男子。林桂彬带他们往天山广场方向走去，并在路上给他们每人发一副白手套。到天山广场路口，张某、“泉港”等十多名男子也陆续到了。林桂彬从车后箱拿了二十多根锄头柄分发给其几人。后其这方三十多人进入天山广场小区，与对方一、二十名持沙铲的男子对峙。后双方互骂，互扔石头，其这方的人持锄头柄冲过去与对方对打。对方的人被打散并想逃走，其这方的人持锄头柄追过去，其从地上捡起一根木棍追打对方的人，但没有追到，滕某也持木棍进入工地，并一起追逐对方。后其这方的人到城南工业区AK停车场集合，一名较瘦的男子发给其每人三百元和一包中华烟。
18、被告人刘某乙的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日9时许，刘某甲叫其一起去天山广场打架，其与另一名男子雇摩托车到铭仕迪KTV门口，后来陆续来了三十多名男子。一名体形较胖的男子叫其几人到对面马路上各拿一根锄头柄，后那名男子叫其几人跟着进入天山广场工地。对方拿着铁锹，排成一列，与其这方对峙。后对方有人朝其这方砸石头，其这方的人就冲过去追打对方，其在后面追。之后在AK酒吧停车场，一名较瘦的男子拿一叠钱给那名较胖的男子，那较胖的男子就分给其每人三百元和一名硬中华香烟，但其只分到三百元。
19、被告人戴某的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日8时许，“二东”打电话告诉其有人雇人打架，去“排人头”可领三百元。后其与“二东”、“陈总”等人集合，坐“陈总”的车到天山广场工地外的马路上与另三十多名男子汇合。一名背着黑色皮包的男子指着地上近三十根锄头棍，让其等人每人拿一根，其也拿了一根。后一名胖胖的男子带其几人进入天山广场工地。进入工地后，其就丢掉锄头棍。对方十多名男子拿着铁铲，与其这方的人对峙，后双方就各持工具对打起来。其这方的人追打对方，其也跟着追逐对方。后那名背黑色皮包的男子给其每人分发三百元。
20、被告人成某的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日9时许，侯天福告诉其说有老板雇人打架，让其一起去排人头，可领三百元。其就与侯天福到天山广场工地外的马路上与另三十多名男子会合。一名三十多岁本地男子指着地上近三十根锄头棍，让其每人拿一根。其与侯天福、“小黑”、“老表”、张某、刘某甲、“小贺”等人各拿一根锄头棍。后那名本地男子带其几人进入工地。对方十多人，有的拿铁铲，有的拿砖头，和其这方的人对打，其也拿着锄头棍追逐对方。后其几人到AKKTV停车场，许锡山将一叠钱拿给一名较胖的男子分发，每人三百元和一包中华香烟。
21、被告人滕某的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日10时许，张某打电话让其到铭仕迪门口。其到铭仕迪门口后，一名三十多岁的男子招呼其几人到对面马路上，从一部车上拿了捆锄头柄放在马路上，叫其几人自己拿，并发给每人一副白手套。后那名男子带路进入一个工地，其没有进去。后张某打电话让其到AK酒吧停车场，一名老板给每人分三百元和一包中华香烟。
22、被告人徐某的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日8时许，成某开车载其到铭仕迪门口与其他人汇合，同车的还有刘某甲、“小黑”、刘某乙。一名较胖的男子叫其几人到对面马路，并分发锄头柄和手套，后带路到天山广场工地。对方十几名男子拿着沙铲，排成一列，与其这方的人相距约八米对峙着。后双方发生口角，对方的人朝其这方砸石头，其这方的人也从地上拿石头朝对方砸过去，并持锄头柄追逐过去，双方打了起来，其也持锄头柄与其他人追逐对方。后其几人到AK酒吧停车场，许锡山和那名较胖男子分给其每人三百元和一包中华香烟，其称胸部被对方石头砸中，那名较胖男子就多拿了五百元给其。
23、被告人王某的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日9时许，宋世华打电话告诉其说要打架且有钱拿。后一部车载其与宋世华等人到铭仕迪KTV门口，之后陆续来了二十多人。一名较胖男子叫其等人到对面马路分发锄头棍和白手套，后带路进入天山广场小区。对方拿铁铲或砖头，与其这方的人对峙。后双方吵起来，相互扔石头。其这方的人追过去与对方打起来，其在后面追。事后其几人到AK酒吧停车场，许锡山和那名较胖的男子给每人分发三百元和一包中华香烟。
24、被告人梁某的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月份的一天9时许，周某甲打电话让其到铭仕迪KTV门口集中，并让其告诉齐某。后齐某载其到铭仕迪KTV门口，那里已有二十多人。一名男子带路到一个工地门口分发锄头棍和白手套，并带路进入工地。对方二十多名男子拿着铁锹，排成一列。后有人扔石头，双方打了起来，其也追逐对方。后周某甲付给其和齐某六百元。
25、被告人齐某的供述及辨认笔录、照片，证实2014年11月20日9时许，梁某告诉其说周某甲让其一起去铭仕迪KTV附近工地打架。后其与梁某到铭仕迪KTV门口，那里已陆续来了三十多名男子。一名男子带路到对面马路分发锄头棍，后带其人进入附近一个工地。对方二十多名男子拿着铁锹，排成一列，其这方三十多人排成一列，双方对峙着。后双方吵起来，对方有人朝其这方扔石头，其这方的人就追逐对方，其在后面追。次日，周某甲让梁某转交给其三百元。
原审法院认为，被告人许锡山、林桂彬、周某甲、张某、刘某甲、梁某、滕某、刘某乙、成某、徐某、王某、戴某、齐宝的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人许锡山、林桂彬、周某甲、张某、刘某甲、刘某乙、成某、徐某、王某、梁某、齐某、戴某能如实供述主要犯罪事实，均予以从轻处罚。被告人许锡山已赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。许锡山又具有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此判决：一、被告人许锡山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人林桂彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月。三、被告人周某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。四、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。五、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。六、被告人梁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。七、被告人滕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。八、被告人刘某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。九、被告人成某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十一、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十二、被告人戴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十三、被告人齐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十四、扣押在案作案工具21根木棍（锄头柄）等物，予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人许锡山诉称：案发地“天山广场”是封闭式的居住小区，并非公共场所，其这一方持锄头棍不应认定为“持械”，且被害方过错在先，其行为仅造成二人轻微伤且已赔偿相关损失并取得谅解，社会危害性较小，归案后如实供述犯罪事实。原判量刑偏重，请求发回重审或予以改判。其辩护人提出基本相同辩护意见。
上诉人林桂彬诉称：本案系因被害方先打砸许锡山的工人及广告牌引起，过错在先，其主观恶性和社会危害性均较小。请求改判较轻刑罚。
上诉人周某甲诉称：本案系曾华榕一方先挑起，其事先并不知道要打架，在现场并未持械殴打对方，是从犯。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。
上诉人刘某甲诉称:其并未参与打斗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。请求改判较轻刑罚。
上诉人梁某诉称:其主观恶性较小，并未参与打斗，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护提出基本相同的辩护意见。
上诉人滕某诉称:其几人并非在公共场所斗殴，所持木棍不能认定为“持械”，其并未打到对方，所起作用较小。请求改判较轻刑罚。
上诉人刘某乙诉称:其并未参与斗殴及追打对方，在共同犯罪中起次要作用。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。
上诉人成某诉称:其在案发现场并未参与斗殴，事先亦不知情。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。
上诉人徐某诉称:其事先并不知道要打架，在斗殴过程所起的作用较小。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。
上诉人王某诉称:其事先并不知道要打架，在现场亦未殴打对方。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。
上诉人戴某诉称:其事先并不知道要打架，在现场并未持工具追打对方。被害人的经济损失已得到赔偿，其归案后如实供述自己的罪行。原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。
出庭检察员的出庭意见认为：原判认定的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，但未区分主从犯导致量刑不当。建议认定上诉人许锡山、林桂彬为主犯，其余上诉人及原审被告人为从犯并予以从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人许锡山、林桂彬、周某甲、刘某甲、梁某、滕某、刘某乙、成某、徐某、王某、戴某及原审被告人张某、齐某犯聚众斗殴罪的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人许锡山、林桂彬、周某甲、刘某甲、梁某、滕某、刘某乙、成某、徐某、王某、戴某及原审被告人张某、齐某结伙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人许锡山等人持木棍进入“天山广场”小区与曾华榕等人相互对峙、打斗，参与人数众多，规模较大，严重破坏了社会公共秩序，其行为均符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，且属于“持械”聚众斗殴，应承担相应的刑事责任，案发小区是否属于公共场所并不影响该罪名的成立。上诉人许锡山、腾建波关于原判认定其几人在公共场所持械斗殴属事实认定错误的上诉意见缺乏依据，不予采纳。上诉人许锡山、林桂彬纠集多人参与斗殴，且提前分发用于打架的木棍、白手套等工具，事后又向参与人员分发钱物，其二人所起作用最大，是聚众斗殴的首要分子。上诉人周某甲、刘某甲及原审被告人张某受纠集后又主动纠集他人参与斗殴，且在现场伙同上诉人梁某、滕某、刘某乙、成某、徐某、王某、戴某等人追赶对方人员，事后又均分得钱物。其几人行为积极主动，是本案聚众斗殴犯罪的积极参加者，不宜认定为从犯。泉州市人民检察院关于本案应区分主从犯的意见缺乏事实、法律依据，不予采纳。上诉人周某甲、刘某甲、梁某、滕某、刘某乙关于其几人起次要作用、应认定从犯的上诉意见不能成立，均不予采纳。上诉人成某、徐某、王某、戴某关于其几人事先并不知情，且并未参与斗殴的意见与事实不符，不予采纳。上诉人许锡山、林桂彬、周某甲、刘某甲、刘某乙、成某、徐某、王某、梁某、戴某及原审被告人张某、齐某归案后均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。上诉人许锡山等人因生意竞争与曾华榕一方已多次发生冲突，此次纠纷后又各自纠集人员并在现场对峙、互殴，双方均存在一定过错。上诉人许锡山、林桂彬、周某甲关于被害方先挑起事端、过错在先的上诉意见缺乏依据，不予采纳。上诉人许锡山案发后赔偿被害人相关经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚，其又具有故意伤害罪的犯罪前科，酌情从重处罚。上述情节，原判已客观认定并在量刑时予以体现。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人请求发回重审或改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张爱玲
代理审判员 吴飞普
代理审判员 黄仲谋
二〇一六年四月十二日
书 记 员 黄 霖