河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第817号
上诉人（原审原告、反诉被告）时军旗，男，1970年5月18日出生，汉族。
委托代理人杨帆，河南晟大律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南海森物业管理有限公司。
委托代理人金绍成，河南信行律师事务所律师。
委托代理人金赛楠，河南信行律师事务所实习律师。
上诉人时军旗与上诉人河南海森物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，时军旗于2013年12月23日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，河南省郑州市中原区人民法院于2014年5月28日作出（2014）中民一初字第5号民事判决。宣判后，双方当事人不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人时军旗及其委托代理人杨帆，上诉人河南海森物业管理有限公司的委托代理人金绍成、金赛楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，时军旗于2013年4月5日进入河南海森物业管理有限公司工作，岗位为电工，双方约定试用期为两个月，试用期工资为每月1800元，试用期过后月工资为2100元。原审诉讼中，时军旗称其2013年10月8日接到河南海森物业管理有限公司的解聘通知并于当日离职，河南海森物业管理有限公司称时军旗自2013年9月12日开始旷工并于9月20日通知时军旗离职。时军旗在2013年4月—8月期间的工资分别为1560元、1800元、2370元、2399.08元、2057.6元。
时军旗与河南海森物业管理有限公司因未签订书面劳动合同双倍工资、加班工资支付、工资支付、违法解除劳动合同经济补偿金支付等争议向郑州市中原区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2013年12月20日郑州市中原区劳动争议仲裁委员会作出中原劳仲裁字（2013）第022号仲裁裁决书，裁决河南海森物业管理有限公司支付时军旗2013年5月份至2013年9月份因未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分10200元。后时军旗与河南海森物业管理有限公司均不服该仲裁裁决，诉至法院要求解决。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，劳动关系自用工之日起确立。本案中，时军旗与河南海森物业管理有限公司向法庭提交的基本养老保险个人权益记录单、交通银行零售客户明细清单、《员工招聘表》、考勤表等显示，时军旗系河南海森物业管理有限公司员工，双方存在劳动关系。关于时军旗的离职时间，本案中，时军旗称其2013年10月8日接到河南海森物业管理有限公司的解聘通知并于当日离职，但因其未向法庭提交相应证据，该院不予支持。河南海森物业管理有限公司称时军旗自2013年9月12日开始旷工并于9月20日通知时军旗离职，但诉讼中其向法庭提交的工资表显示时军旗在2013年9月的工作天数为24天，其向法庭提交的考勤表显示时军旗在2013年9月的最后一次考勤打卡记录在9月26日，时军旗对上述工资表中显示的其9月份工作天数24天亦表示认可，故该院认定时军旗在9月的工作天数为24天，并于2013年9月26日离开河南海森物业管理有限公司。
关于时军旗要求河南海森物业管理有限公司支付其2013年9月、10月工资的请求，根据河南海森物业管理有限公司提交的工资表及时军旗向法庭提交的基本养老保险个人权益记录单显示，时军旗在2013年9月的工作天数为24天，应发工资为2100元，但公司在2013年9月为时军旗代扣代缴的统筹、医保207.4元，应当从应发工资中予以扣除，故河南海森物业管理有限公司应当支付时军旗2013年9月的工资1892.6元。
关于时军旗要求河南海森物业管理有限公司支付因未签书面劳动合同的双倍工资差额部分的请求，河南海森物业管理有限公司称双方签订的《员工招聘表》属劳动者与用人单位之间明确权利、义务的书面文件，符合劳动合同的本质属性，应当认定双方已签订书面劳动合同，公司不应当向时军旗支付因未签书面劳动合同的双倍工资差额部分。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，《员工招聘表》不符合书面劳动合同的形式和内容要件，不应认定为劳动者与用人单位之间签订了书面劳动合同，河南海森物业管理有限公司的上述辩称不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故河南海森物业管理有限公司应当支付时军旗2013年5月至2013年9月的双倍工资差额部分共计10519.28元。
关于时军旗要求河南海森物业管理有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案河南海森物业管理有限公司称时军旗于2013年9月12日开始旷工，河南海森物业管理有限公司于2013年9月20日通知时军旗其被解聘。由于河南海森物业管理有限公司未向法庭提交时军旗旷工且河南海森物业管理有限公司解聘时军旗的书面通知已向时军旗送达的相关证据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于单位解除劳动合同的规定，故该院认定河南海森物业管理有限公司系违法解除劳动关系。本案中，时军旗自2013年4月5日入职，至2013年9月26日离职，工作年限为五个月零21天，时军旗离职前的月平均工资为2013.21元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，河南海森物业管理有限公司应向时军旗支付违法解除劳动关系的经济赔偿金元（2013.21元／月÷2×2倍）。对于时军旗过高部分的诉讼请求，该院不予支持。河南海森物业管理有限公司应当向时军旗支付经济赔偿金2013.21元。
关于时军旗要求河南海森物业管理有限公司支付2013年7月1日至8月8日期间加班39天的加班工资的请求，诉讼中，时军旗向法庭提交了用以证明其加班事实的书面证言一份，河南海森物业管理有限公司对该书面证言的真实性不予认可，因证人未出庭作证，无法核实该证言的真实性，该院对该证言不予采信。因时军旗未提交其在2013年7月1日至8月8日期间加班39天的有效证据，该院对该项请求不予支持。
关于时军旗要求河南海森物业管理有限公司支付电梯管理维护费的请求，因其未向法庭提供相应证据，故对该项主张，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：河南海森物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向时军旗支付2013年9月的工资1892.6元、因未签书面劳动合同的双倍工资差额10519.28元、违法解除劳动合同的经济赔偿金2013.21元，共计14425.09元。案件受理费10元，由河南海森物业管理有限公司负担。
上诉人时军旗上诉并辩解称，根据最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而在原审判决中河南海森物业管理有限公司没有证据证明违法解除劳动关系的具体日期，属于举证不能，结合河南海森物业管理有限公司的社保缴费记录可以看出，停保的时间是2013年10月16日，应认定双方的劳动关系最终解除时间为2013年10月16日。但由于时军旗自认是2013年10月8日被口头通知辞退，故应按照时军旗主张的2013年10月8日为解除劳动关系时间。至于河南海森物业管理有限公司提供的考勤记录不是原始考勤记录，并与2013年9月份工资表上的工作时间相互矛盾，故不能作为证据来使用。因此原审认定2013年9月26日为时军旗被违法解除劳动合同的时间错误。根据河南海森物业管理有限公司提供的工资表可以看出，时军旗一个月的工作天数就是30天，而国家法定月工作日平均是20.83天，上诉人的工作天数是24天，超出了国家法定月工作日，故河南海森物业管理有限公司辩解从不存在加班的现象是不能成立的。时军旗入职时填写的《员工招聘表》不属劳动合同，双方未签订书面劳动合同，河南海森物业管理有限公司应当支付时军旗双倍工资。综上，原审法院判决是错误的，请求二审法院依法改判，确认双方劳动关系于2013年10月8日解除，按该日期支付时军旗违法解除劳动合同赔偿金、双倍工资差额部分及加班工资，并驳回河南海森物业管理有限公司的上诉请求。
河南海森物业管理有限公司上诉并辩解称，原审对双方是否签订书面劳动合同的事实认定错误。时军旗2013年4月到本公司应聘时，经双方充分协商，本公司与其签订有书面的《员工招聘表》，在该《员工招聘表》上，双方对时军旗的工作性质、工作内容、工资福利待遇等权利义务进行了约定，该《员工招聘表》完全符合劳动者与用人单位以书面形式确立劳动关系，明确双方权利义务的规定，因此，应认定双方已经签订书面劳动合同，本公司不应当再支付时军旗双倍工资。时军旗到本公司工作后，常常签到打卡后脱岗，旷工或出工不出力，严重违反了本公司的劳动纪律，本公司根据相关规定与其解除劳动合同符合法律规定，不应再支付时军旗工资及违法解除劳动合同赔偿金。河南海森物业管理有限公司对员工的工资按天计算支付，时军旗每天工资70元，时军旗并未存在加班，也未做过本公司的电梯维护员。综上请求撤销原判，依法改判本公司不支付时军旗相应费用，并驳回时军旗的上诉请求。
二审诉讼期间，河南海森物业管理有限公司提供如下证据：
1、申请河南海森物业管理有限公司范会群到庭作证。拟证实时军旗在物业公司工作期间，因物业公司签到的打卡机是开放式的，时军旗常常在打完卡后不在岗，公司发现后经物业经理谈话，时军旗仍脱岗，2013年9月15日范会群已经通知解聘时军旗，之后时军旗就未上过班。
2、申请河南海森物业管理有限公司客服鲁素玲到庭作证。拟证实时军旗在物业公司做电工期间，根据业主报修给时军旗派活时，时军旗常述其忙不在岗，具体忙什么公司不知道。
经庭审质证，时军旗对河南海森物业管理有限公司提供的证言有异议，认为内容不真实。
本院认为，证人范会群、鲁素玲至今仍在河南海森物业管理有限公司工作，证人与河南海森物业管理有限公司间有利害关系，故对其证人证言不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，关于时军旗要求认定双方劳动关系解除的时间为2013年10月8日，并由河南海森物业管理有限公司支付其10月份部分工资、同时补足未签订书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，因范会群陈述其通知时军旗解除劳动关系的时间是2013年9月15日，时军旗述口头通知其解除劳动关系的时间是2013年10月8日，双方均未提供相应证据。从河南海森物业管理有限公司的考勤打卡记录上显示，时军旗最后一次考勤打卡时间是2013年9月26日，之后双方未再履行过劳动关系，原审法院根据考勤记录认定双方劳动关系于2013年9月26日解除并根据该日期计算时军旗的工资等并无不当。对时军旗的该上诉请求本院不予支持。
关于时军旗要求支付加班工资及电梯维护费用的上诉请求，因时军旗在河南海森物业管理有限公司的工作岗位是电工，其签到后的工作内容为线路巡查及客服的临时指派，工作时间及在岗状态与一般劳动者不同，时军旗未提供充分证据证实其存在加班的事实，同时时军旗也未提供有效证据证实其做过电梯维护工作，故对其要求加班工资及电梯维护费用的诉求本院不予支持。
《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同必须具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址或居民身份证或其他有效身份证件号码，劳动合同期限、社会保险等七项必备条款，河南海森物业管理有限公司在时军旗入职时填写的《员工招聘表》，对劳动合同法规定劳动者与用人单位必须明确约定的事项未予以明确，该《员工招聘表》不具备劳动合同的形式及实体要件，故河南海森物业管理有限公司提供的《员工招聘表》不能证明其与时军旗已经签订了书面劳动合同，原审法院判令河南海森物业管理有限公司支付双倍工资并无不当。综上，河南海森物业管理有限公司及时军旗的上诉理由均无相应的事实及法律依据，对其上诉请求本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，上诉人时军旗与上诉人河南海森物业管理有限公司各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李继军
审 判 员 扈孝勇
代理审判员 王松洋
二〇一四年八月十三日
书 记 员 黄宝珠