江苏省洪泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泽刑初字第222号
公诉机关洪泽县人民检察院。
被告人郭某甲，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年5月22日被取保候审。
辩护人石广、张秀红，江苏道文律师事务所律师。
被告人杨某，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年5月30日被取保候审。
辩护人刘宝良，江苏泽之源律师事务所律师。
洪泽县人民检察院以泽检诉刑诉（2015）193号起诉书指控被告人郭某甲犯非法经营罪、被告人杨某犯销售伪劣产品罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2015年12月1日公诉机关向本院提出延期审理建议，本院于当日作出延期审理决定，2015年12月31日根据公诉机关的申请，本院恢复法庭审理。洪泽县人民检察院指派检察员万滔出庭支持公诉，被告人郭某甲及其辩护人石广、被告人杨某及其辩护人刘宝良到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，（一）非法经营
2013年至2014年期间，被告人郭某甲在不具备柴油经营资质的情况下，从山东东某等地购进柴油后销售给洪泽柴油经销商被告人杨某，累计非法经营数额达1000余万元。其中在2014年4月8日及4月9日，被告人郭某甲分2批次以6900元左右一吨价格销售给被告人杨某62.91吨0号柴油，非法经营数额为43万余元。
案发后被告人郭某甲主动投案，如实供述自己的犯罪事实。
（二）销售伪劣产品
被告人杨某在明知被告人郭某甲所销售柴油不符合国家质量标准的情况下，于2014年4月8日从被告人郭某甲处购进不合格0号柴油33.49吨，并安排刘某等人以7500元左右一吨的价格对外销售。2014年4月9日，被告人杨某承诺以6950元一吨的价格帮助陈某代购柴油后，以6900元一吨价格联系被告人郭某甲安排车辆将29.42吨0号柴油从山东运输到洪泽。后公安机关在洪泽高速公路出口附近将该批柴油查获，另在被告人杨某经营的加油船及储油点将4月8日购进尚未销售的33.49吨0号柴油查获。经鉴定，该两批次柴油（共计62.91吨，货值金额为45万余元）均属于不合格产品。
被告人杨某归案后如实供述自己的犯罪事实。另侦查机关查扣杨某等人销售柴油记账本4册。
公诉机关针对上述指控的事实，当庭宣读或出示了被告人供述、证人证言、书证等证据。
公诉机关认为，被告人郭某甲未经许可经营柴油，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨某销售伪劣产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人杨某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郭某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人杨某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。应分别根据《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十七条第一、三款的规定处罚。
被告人郭某甲辩称其只是帮助运输柴油，并没有非法销售柴油的行为。其辩护人的辩护意见是，1、被告人郭某甲的行为是运输而不是销售，应当构成销售伪劣产品罪；2、1000万元销售数额无法区分产品伪劣，2014年4月8日位于洪泽植物油厂的油品提取无查扣记录，也无其他检材提取记录，物证已被销售，该鉴定结论不合法，其数额均应予扣除；3、被告人郭某甲有自首情节，并主动退赃，应减轻处罚。建议对被告人郭某甲适用缓刑。
被告人杨某对被指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是，1、公诉机关没有证据证实鉴定结论的提取物是否来自于2014年4月8号的油品，该鉴定结论没有依据；2、2014年4月9日被告人杨某为陈某代购柴油，且杨某在这笔代购中没有获利，不能认定为销售行为；3、被告人杨某主动退赃，且认罪态度较好。建议对被告人杨某适用缓刑。
经审理查明，（一）非法经营
2013年至2014年期间，被告人郭某甲在不具备柴油经营资质的情况下，从山东东某等地购进柴油后销售给洪泽柴油经销商被告人杨某，累计非法经营数额达1000余万元。其中在2014年4月8日及4月9日，被告人郭某甲分2批次以每吨6900元左右的价格销售给被告人杨某62.91吨0号柴油，非法经营数额为43万余元。
案发后被告人郭某甲主动投案，如实供述自己的犯罪事实。
（二）销售伪劣产品
被告人杨某在明知被告人郭某甲所销售柴油不符合国家质量标准的情况下，于2014年4月8日从被告人郭某甲处购进不合格0号柴油33.49吨，并安排刘某等人以每吨7500元左右的价格对外销售。2014年4月9日，被告人杨某承诺以每吨6950元的价格帮助陈某代购柴油后，以每吨6900元价格联系被告人郭某甲安排车辆将29.42吨0号柴油从山东运输到洪泽。后公安机关在洪泽高速公路出口附近将该批柴油查获，另在被告人杨某经营的加油船及储油点将4月8日购进尚未销售的33.49吨0号柴油查获。经鉴定，该两批次柴油（共计62.91吨，货值金额为45万余元）均属于不合格产品。
被告人杨某归案后如实供述自己的犯罪事实。另侦查机关查扣杨某等人销售柴油记账本4册。
另查明，案发后，被告人郭某甲退出赃款人民币28万元。
上述事实，被告人郭某甲、杨某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人梁某、刘某、郭某乙、郭某丙、朱某、郭某丁、姜某、赵某、高某、陈某的证言、东某同富燃料有限公司的私营企业设立登记情况信息、洪泽县有海水上加油点营业执照、刘某的记账本复印件、被告人郭某甲、杨某的银行卡交易记录、洪泽县公安局扣押清单、过磅单、淮安市产品质量监督检验所检验报告、案发经过说明、被告人郭某甲、杨某的户籍信息及照片等证据证实。
对于被告人郭某甲提出的其只是帮助运输柴油，并没有非法销售柴油行为，以及其辩护人提出的被告人郭某甲的行为是运输而不是销售，应当构成销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，被告人郭某甲在不具备柴油经营资质的情况下，从山东东某等地购进柴油后销售给被告人杨某，上述事实不仅被告人郭某甲、杨某有多次供述，且与证人梁某、刘某、郭某乙、郭某丙、朱某、郭某丁等人的证言以及相关书证相互印证。故被告人郭某甲及其辩护人的相关辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于被告人郭某甲的辩护人提出的2014年4月8日位于洪泽植物油厂的油品提取无查扣记录，也无其他检材提取记录，物证已被销售，该鉴定结论不合法，其数额均应予扣除，以及被告人杨某的辩护人提出的公诉机关没有证据证实鉴定结论的提取物是否来自于2014年4月8号的油品，该鉴定结论没有依据的辩护意见，经查，位于原洪泽植物油厂的柴油系被告人杨某从被告人郭某甲处购进，案发后洪泽县市场监督管理局（原淮安市洪泽质量技术监督局）受公安机关委托对该处油罐内柴油进行取样送检，后经淮安市产品质量监督检验所检验，该批柴油属于不合格产品。上述事实，被告人杨某有多次供述，且与证人梁某、刘某等人的证言以及淮安市产品质量监督检验所检验报告等证据相互印证。淮安市产品质量监督检验所出具的检验报告，鉴定程序合法，鉴定结论科学、合理，应认定其结论的科学性和合法性，对该鉴定结果依法予以确认。故两名辩护人的相关辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于被告人杨某的辩护人提出的被告人杨某为陈某代购柴油，没有获利，不能认定为销售行为的辩护意见，经查，被告人杨某承诺帮助陈某代购柴油后，从被告人郭某甲购进柴油，并赚取相应的差价，上述事实被告人杨某有多次供述，且与证人陈某的证言相互印证，被告人杨某的行为属于法律规定的销售行为。故辩护人的相关辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人郭某甲未经许可经营柴油，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人杨某销售伪劣产品，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郭某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人杨某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人杨某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人郭某甲退出部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人郭某甲、杨某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依法对两名被告人宣告缓刑，两名辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十万元。
二、被告人杨某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十三万元。
（上述缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人郭某甲的违法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈 旭
人民陪审员 胡长宝
人民陪审员 王成军
二〇一六年三月三十日
书 记 员 邱雅文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。