江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民再初字第0002号
再审申请人（原审被告）刘彬。
委托代理人倪隽，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
被申请人（原审原告）戴建林。
委托代理人陈钢，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
原审被告昆山飞宏土石方工程有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇长江北路1351号。
法定代表人高飞。
第三人泰州市中兴船务有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区千禧家园新建门面房8号。
法定代表人柳迎顺。
再审申请人刘彬与被申请人戴建林、原审被告昆山飞宏土石方工程有限公司（以下简称飞宏公司）返还原物纠纷一案，本院于2011年7月18日作出（2011）昆民初字第0149号民事判决。判决生效后，再审申请人刘彬不服，向本院申请再审。本院经审判委员会讨论决定，于2013年5月13日作出（2013）昆民监字第0004号民事裁定，再审本案。后本院于2013年11月19日依法作出（2013）昆民再初字第0007号民事判决书，被申请人戴建林不服，依法提起上诉，后经苏州市中级人民法院裁定发回重审，本院依法于2014年12月30日立案受理后，并另行组成合议庭进行审理。审理中，本院依法追加泰州市中兴船务有限公司（以下简称中兴公司）作为本案第三人参加诉讼，后因被告飞宏公司下落不明，本院依法进行了公告送达，并于2015年6月1日公开开庭进行了审理。再审申请人刘彬的委托代理人倪隽、被申请人戴建林及其委托代理人陈钢到庭参加诉讼，被告飞宏公司及第三人中兴公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月27日，原审原告戴建林诉称：2008年度，原告戴建林将自有的型号为DH220LC-
V挖掘机租赁给被告飞宏公司使用，约定每月租金为3万元。被告飞宏公司承租挖掘机后，放在太仓金仓湖工地使用，2008年12月18日，被告刘彬到该工地强行将挖掘机拉走，原告得知后，立即向太仓公安机关报案，至今未能找到挖掘机，被告飞宏公司因挖掘机被拉走，拒绝向原告支付租金。原告认为，被告刘彬未经原告同意，强行将原告的挖掘机拉走致使原告无法收取租金，应当承担返还责任；被告飞宏公司租赁原告挖掘机使用，未能妥善保管好挖掘机，对原告的损失也存在过错，也应当承担责任，为维护原告自身合法权益，特起诉请求法院判令两被告返还原告挖掘机一台，并承担本案诉讼费用。
原审被告刘彬、飞宏公司未作答辩。
原审经审理查明：2008年8月4日，原告将其所有的挖掘机一台租赁给被告飞宏公司使用，租赁时间为一年，租金每月为3万元。挖掘机操作工系原告的驾驶员，但是操作工工资及燃油费用由被告飞宏公司负担。2008年12月18日下午，原告驾驶员戈凯强驾驶挖掘机正在被告飞宏公司承包的太仓市新毛镇金仓湖工地上工作时，被告刘彬未经原告同意将挖掘机从该工地强行拉走，原告得知情况后，于当日下午到太仓市公安局城西派出所报案，至今未能找到被告刘彬，挖掘机也没有返还原告。2009年9月22日，原告曾向本院提起诉讼，要求二被告赔偿租金损失，本院于2011年3月29日作出（2009）昆民一初字第6651号民事判决，判决被告刘彬赔偿原告租金损失31.6万元（2008年12月19日起至2009年10月4日止）。
另查明：原告于2004年10月18日与常州盛宇工程机械有限公司签订《挖掘机买卖合同》、《还款协议》及《抵押合同》各一份，约定原告向盛宇公司购买大宇挖掘机一台，型号：DH220LC-V，机号：2915；价格为70万元，首付款29.703万元，余款以所购挖掘机作抵押，分21个月付清。上述买卖合同在江苏省公证处办理了苏省证（2004）经内字第4419号公证书。本案审理中，关于挖掘机的价格，原告诉状中称挖掘机现价值10万元，庭审中又称价值50余万元。后本院向昆山市价格认证中心征询意见，该中心认为，根据挖掘机的购买时间，折旧年限为15年，目前成新率55%，客观理论上评价格水平为38.5万元。但是，因无法对实物进行勘验，故未考虑其功能性贬值、经济型贬值及市场供求因素。由于该挖掘机的实际价格低于上述的评估测算价格，后原告自认其挖掘机折旧价为37万元。
原审认为：根据原告提供的挖掘机买卖合同及相关证据材料，证实型号为DH220LC-
V的挖掘机系原告所有，并出租给被告飞宏公司使用，被告刘彬未征得原告同意从飞宏公司承包工地上强行将挖掘机拉走，其行为侵害了原告合法的财产权益，属于违法行为。故对原告主张被告刘彬返还挖掘机的诉讼请求，本院予以支持。因被告刘彬下落不明，挖掘机也去向不明，因此，被告不能返还原告挖掘机时，应当折价予以赔偿。关于挖掘机的折旧价格，根据原告陈述及本院征询相关部门的意见，酌情确定该挖掘机折旧价格为37万元。被告飞宏公司承租原告挖掘机使用，但操作工系原告雇佣司机，在工作状态下，挖掘机实际由原告司机控制，其负有保管义务，且挖掘机被强行拉走是因为被告刘彬与原告之间的纠纷引起，与飞宏公司无关，对此，被告飞宏公司不应承担民事责任。据此，原审依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》（旧版）第一百三十条之规定，于2011年7月18日作出（2011）昆民初字第0149号民事判决：一、被告刘彬于判决生效后十日内返还原告戴建林挖掘机一台（型号为DH220LC-V、机号2915）。逾期不能返还，自逾期之日起10日内，被告刘彬赔偿原告挖掘机折价款37万元。二、驳回原告戴建林对被告飞宏公司的诉讼请求。案件受理费6850元、公告费690元，合计7540元，由被告刘彬负担。
本案再审审理中，再审申请人刘彬称：本案诉争的挖掘机是中兴公司所属“中兴工008号”挖泥船上的设备。2007年6月11日，因被申请人戴建林向工商银行泰州海陵支行借款45万元时，中兴公司为其借款提供担保，并将该船抵押给银行。戴建林借款后，逾期归还银行借款，以致银行要求中兴公司履行担保责任。2008年12月，其代表中兴公司依法将挖机取回。戴建林明确向中兴公司承诺，其不履行还贷义务，公司有权直接采取扣押和拍卖等方式处置其所购买的财产。即使有证据证明该挖掘机是戴建林的合法财产，中兴公司的扣押行为也有合法依据。原审判决其本人对戴建林承担民事责任主体错误，请求再审撤销原判，驳回被申请人戴建林的诉讼请求。
被申请人戴建林再审辩称：“中兴工008”挖泥船及挖掘机的产权均系本人所有，挖泥船系挂靠在中兴公司。中兴公司为其银行贷款担保属实，并将其挂靠在该公司的挖泥船作为抵押物。其与中兴公司没有任何债权债务关系，但刘彬以个人名义强行将其挖掘机扣押，造成其财产损失，应依法予以返还或赔偿损失。刘彬所称其扣押挖掘机是代表中兴公司的职务行为，但未举证证明。即使刘彬系履行职务行为，但他的行为已经是违法犯罪行为，应当由刘彬与中兴公司共同承担责任。基于上述几点，原审认定的事实清楚、裁判正确、请求再审维持原判。
原审被告飞宏公司在再审时未作答辩。
第三人中兴公司在再审时未作陈述。
再审查明的事实与原审一致。
再审另查明：2004年10月18日，戴建林与常州市盛宇工程机械有限公司签订挖掘机买卖合同，戴建林分别以分期付款的方式向常州市盛宇工程机械有限公司购买大宇挖掘机一台，货款至2006年7月18日付清。合同双方对买卖合同、还款协议、挖掘机抵押合同，于2004年11月1日在江苏省公证处进行了公证，公证处出具了苏省证（2004）经内字第4419号具有强制执行内容的公证书。
再审又查明：2007年6月11日，戴建林为贷款人、中兴公司为保证人，与中国工商银行股份有限公司泰州海陵支行签订《个人借款担保合同》，因借款人购买船舶所需，向海陵工商银行借款45万元，借款期限36个月，即自2007年6月18日至2010年6月18日止。合同约定，借款人以按月等额本息还款法偿还贷款。借款人戴建林及共同借款人王胡萍在借款合同上签名，保证人中兴公司及法定代表人刘彬分别在合同上盖章、签名，抵押人由中兴公司盖章及抵押物为“中兴工008号”挖泥船。2007年6月18日，中兴公司、海陵工商银行对抵押物“中兴工008”挖泥船在江苏省泰州市地方海事局进行船舶抵押权登记。
2007年7月1日，戴建林、王胡萍向中兴公司出具《承诺保证书》一份，主要内容：本人因购买船舶向海陵工商银行贷款45万元，公司已提供担保，为保证公司的权益，本人向公司作反担保承诺。本人不能按时全面履约，公司有权直接采取扣押和拍卖等方法处置本人所购船舶和其他财产，归还贷款，实现公司担保责任的完全免除。同时承诺，借款逾期二个月没有偿还，公司有权扣船并进行公开拍卖，保证人不得以任何理由拒绝，期间发生一切费用均由保证人承担等。
2007年7月2日，刘彬以中兴公司名义出具给戴建林收条，内容：今收到戴建林所有的中兴工008船舶在中国工商银行泰州海陵支行贷款45万元押金9万元，至贷款还清后返还给戴建林。
借款合同履行期间，刘彬曾于2007年、2008年期间，偶尔因戴建林还贷困难而替其向海陵工商银行临时垫付，戴建林也及时归还刘彬垫付款。2008年12月15日，海陵工商银行向中兴公司发出《中国工商银行个人贷款逾期催收通知书》，通知称：借款人戴建林至2008年12月15日止，已连续三期未按约定还款，共拖欠我行贷款本息30603.36元。请贵公司在收到本函后督促借款人还款或承担连带保证责任。否则，我行将通过法律途径予以解决。
2009年4月28日，海陵工商银行向泰州市地方海事局出具通知，内容：兹有借款人戴建林贷款本息已于2008年12月26日结清，船舶号：中兴工008号，该船舶挂靠泰州市中兴船务有限公司，请贵局按有关规定办理相关手续。庭审中，戴建林陈述海陵工商银行的借款并非其本人与该银行清结。
再审又查明：江苏省泰州市地方海事局于2007年5月16日颁发的《船舶所有权登记证书》显示，“中兴工008号”挖泥船登记的所有人为中兴公司。取得所有权日期为2007年1月22日。庭审中，刘彬自认，挖泥船系戴建林挂靠在中兴公司名下，实际船舶所有人为戴建林。中兴公司于2005年2月24日成立。2007年5月11日泰州工商行政管理局海陵分局核发企业法人营业执照，股东为刘学礼、刘彬，法定代表人刘彬。2009年3月20日，泰州市中兴船务有限公司股东变更为黄筛所、张来富，法定代表人变更为黄筛所。2009年10月21日，公司股东变更为柳迎顺、胡志兰，法定代表人变更为柳迎顺。原审以刘彬下落不明为由，向其公告送达应诉通知及开庭传票，原审开庭审理时，刘彬未到庭参加诉讼。
最后查明：申请人刘彬自称于2008年12月18日将所涉挖掘机以14.6万元价格变卖，2008年12月26日，中兴公司代戴建林偿还泰州海陵工商银行贷款本息230494.58元（系将以刘彬名义存在银行的30万元保证金直接扣款）。
以上事实由当事人提供的企业法人营业执照、个人借款担保合同、船舶所有权登记证书、船舶抵押登记证书、抵押物清单、承诺保证书、工商银行个人贷款逾期催收通知书、海陵工商银行给船舶抵押登记单位通知书、苏省证（2004）经内字第4419号公证书、挖掘机买卖合同、收条、工商银行个人业务凭证以及当事人陈述予以证实。
本院认为：本案的争议焦点：一、刘彬扣押戴建林挖掘机的行为，是个人行为还是代表中兴公司的职务行为；二、飞宏公司对戴建林的财产损失是否应当承担民事责任。对争议焦点一，本院认为，刘彬扣押戴建林挖掘机的行为是代表中兴公司行使的职务行为。理由如下：1、从纠纷起因看，戴建林与中兴公司因经济活动而引发。戴建林与海陵工商银行之间的借款，中兴公司对戴建林的个人贷款以保证方式向银行提供担保。戴建林向中兴公司承诺，在中兴公司担保期间，其以个人所有财产向中兴公司提供反担保，在其借款逾期二个月没有偿还银行的，中兴公司有权扣押、拍卖其船舶及其他财产。借款合同实际履行中，戴建林发生逾期三个月向银行还款的违约行为，贷款银行于2008年12月15日向中兴公司发出通知，督促该公司履行保证责任。相隔三天，即2008年12月18日刘彬就实施了扣押戴建林挖掘机的行为。2、刘彬实施的扣押行为与中兴公司经济活动相关联。戴建林在履行借款合同中，因逾期还款，贷款银行督促中兴公司履行担保责任。中兴公司认为因戴建林的违约行为使公司利益面临受损，故由公司法定代表人刘彬实施了扣押戴建林所有的挖掘机。刘彬的行为属于与公司的经济活动相关的职务行为。3、戴建林未举证证明与刘彬个人有其他民事或经济纠纷，导致其挖掘机被扣押的事实。综上，刘彬在中兴公司对外经济活动中，为了公司利益实施了扣押戴建林财产行为，该行为应认定是其代表中兴公司的职务行为。关于争议焦点二，本院认为，飞宏公司与戴建林之间系挖掘机租赁合同关系，戴建林出租挖掘机时，一并向飞宏公司提供其挖掘机驾驶员。因戴建林与中兴公司的经济纠纷，刘彬是从戴建林雇佣的驾驶员戈凯强在操作挖机时强行扣押，飞宏公司对承租的挖机被他人扣押的后果，非飞宏公司保管不当所致，故飞宏公司对戴建林的挖掘机被刘彬扣押造成的损失承担民事责任没有事实和法律依据。
综上所述，本院认为，被申请人戴建林对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。戴建林的挖掘机被他人扣押，应当向原审如实陈述造成财产被扣押的原委，由于戴建林在原审中未陈述其与中兴公司经济活动中的纠纷及刘彬与中兴公司的关系，使原审在刘彬未到庭应诉的情况下，错误地对侵权主体作出认定，原审的认定与再审查明的事实不符。刘彬并非本案侵权之诉的适格主体，再审应予纠正。故被申请人戴建林向刘彬、飞宏公司主张返还财物的诉讼请求，因无事实、法律依据，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）昆民初字第0149号民事判决。
二、驳回被申请人戴建林要求再审申请人刘彬、原审被告昆山飞宏土石方工程有限公司共同返还其挖掘机一台的诉讼请求。
原审案件受理费6850元、公告费690元，合计7540元，由被申请人戴建林负担。再审一审案件公告费1380元、再审二审公告费820元，合计2200元由申请人刘彬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。
审 判 长 徐福灿
人民陪审员 高 虹
人民陪审员 俞惠珍
二〇一五年十月十九日
书 记 员 李 剑