陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民一终字第00087号
上诉人（原审原告）王小明。
委托代理人宋琦，陇县法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）吴新林。
委托代理人：赵瑾，陇县一四八法律服务所法律工作者。
上诉人王小明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省陇县人民法院（2014）陇民初字第00548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年被告在原告所在村庄购买了一处核桃树的采摘权。2013年8月27日，原告未告知被告便参与上树打核桃，在采摘过程中逢下雨，给被告领工的董安世出于安全考虑，分别通知在树上打核桃的人下树待雨停后再打。原告被通知下树时因怕弄脏衣服，未贴抱树身踩空脱手致其摔下受伤。被告闻讯赶到现场，才知原告也参与给其采摘核桃。原告被送往陇县人民医院急救，支出医疗费552.4元。因原告伤情严重，当天转至宝鸡市中心医院住院治疗22天，诊断为：腰1椎体爆裂骨折；脊髓损伤并截瘫（FrankelA级），支出医疗费46267.76元，医保报销22355.73元，实际支出23912.03元。2013年9月21日，原告以截瘫、腰1椎体压缩性骨折术后在陇县中医医院住院治疗23天，支出医疗费5518元，医保报销3558.4元，实际支出1959.6元。2013年11月7日，原告以截瘫、腰1椎体压缩性骨折术后在陇县中医医院住院治疗14天，支出医疗费3685元，医保报销2139.7元，实际支出1545.2元。2013年12月27日，原告以脊髓损伤致截瘫（恢复期）、结肠炎在陇县中医医院住院治疗11天，支出医疗费3561.6元，医保报销1980.5元，实际支出1581.1元。2014年2月6日，原告以双侧臀部褥疮在陇县人民医院住院治疗6天，支出医疗费1809.2元。2014年5月4日，原告以腰1椎体压缩性骨折术后、臀部压疮在宝鸡市中心医院住院治疗55天，支出医疗费20652.68元，医保报销7704.61元，实际支出12948.07元。2014年6月28日，原告以截瘫、骶尾部压疮2期在宝鸡市中医医院住院治疗13天，支出医疗费5940.87元，医保报销2298.6元，实际支出3642.27元。原告在住院治疗过程和恢复中，支出门诊医疗费8622.9元，支出残疾器具费2286元。2014年7月24日，原告的伤情经陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定：1、原告腰1椎体爆裂性骨折，脊髓损伤并截瘫，双下肢肌力0级，构成二级伤残；2、原告腰1椎体爆裂性骨折，脊髓损伤并截瘫，双下肢肌力0级，日常生活不能完全自理，需他人帮助才能完成，构成大部分护理依赖；3、原告腰1椎体爆裂性骨折，行内固定术治疗，建议其取出内固定物的后续治疗费为8000元人民币，原告支出鉴定费2200元。原告在上述治疗过程中，支出交通费2000元（含救护车费640元），支出复印费117.8元。
另查，2013年8月29日、8月30日，被告两次给付原告医疗费人民币41500元。
原审法院认为：提供劳务的一方在劳务活动中自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。原告在给被告采摘核桃时，未向被告告知，未征得被告同意，加重了被告的安全防范风险，但被告认可原告是在给其采摘核桃时受伤，可视为双方劳务关系成立。被告关于双方不存在劳务关系的辩解意见本院不予采纳。原告是在接到要求下树避雨的指示，下树时怕弄脏衣服，未贴抱树身因踩空脱手致其摔下受伤，原告对自身安全未尽到注意义务，因此，主要过错在原告，应承担相应的责任。原告诉讼请求主张的医疗费经审查，在陇县药材总公司支出的医药费，票据形式要件不合法，未提供相应的处方证明，不予支持；原告在西安红会医院和陇县槐庄村卫生室购买药品的支出，虽与原告的名字不符，但有其他证据证明所购药品就是治疗原告疾病的药物，对此应予认定，但原告以陇县槐庄村卫生室支出的药费重复计算，应予纠正。被告认为不应支持的辩解意见，不予采纳。经核算，原告共支出医疗费用56572.77元。原告主张的误工费计算天数合理合法，主张的误工标准未提供证据证明，其主张的误工标准偏高，以每天80元计算为宜；原告主张的护理费计算天数合理合法，但要求2人护理，每人每天80元不符合法律规定，原告未提供证据证明其需要2人护理，也无证据证明护理人员因护理而减少的收入，故确定原告的护理人员为1人，护理费标准核定为每天60元，原告主张的伤残赔偿金、住院伙食补助费符合法律规定，予以支持。原告主张的营养费，无需要加强营养的医嘱证明也无实际的营养费支出，不予支持。原告主张的被抚养人生活费，应由被抚养人自己主张，故对原告请求的被抚养人生活费的主张不予支持。原告主张的后续治疗费、残疾器具费、鉴定费、复印费合理合法，有证据证明，予以支持。原告主张的交通费，按照原告住院的次数和实际支出，酌情由被告赔偿。原告主张的后期护理费，依据陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定意见书的鉴定意见，原告属二级伤残需大部分护理依赖，故被告依法应当赔偿原告相应的后期生活护理费。按照原告的年龄和目前的身体状况，后期生活护理费给付期间暂考虑10年，护理标准每天60元，参照《工伤保险条例》第三十四条的规定，因生活大部分不能自理需护理依赖的，应当由被告按照40%的比例支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，第三十五条的规定，参照《工伤保险条例》第三十四条第（二）款的规定，判决：一、由吴新林赔偿王小明医疗费56572.77元，误工费26160元，住院期间护理费8640元，住院伙食补助费4320元，伤残赔偿金117054元，后续治疗费8000元，交通费2000元（含救护车费640元），复印费117.8元，鉴定费2200元，后期护理费（60＊365＊10＊40%）87600元，残疾辅助器具费2286元，合计314950.57元的30%，即人民币94485.17元。扣除原告已付的41500元，再付52985.17元，于本判决生效后1月内付清；二、驳回王小明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10863元，由王小明负担9055元（含超诉部分），吴新林负担1808元。
宣判后，原审原告王小明不服，提起上诉。其上诉理由为：1、原审认定上诉人有过错不当；2、原审未支持上诉人营养费不当；3、原审判决划分责任比例不当；4、原审判决后期护理费标准不符合法律规定。据此，上诉人认为，原审判决有误，请求二审法院依法改判。
二审审理查明除上诉人主张的被扶养人生活费、营养费未予支持及责任比例划分不当外，其余同一审认定事实相一致，有当事人陈述及相关证据在卷佐证。
本院认为，王小明为吴新林采摘核桃，从树上下来时未贴抱树身踩空脱手致其摔下受伤，形成二级伤残的事实清楚。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”王小明为吴新林采摘核桃，双方已形成事实上的雇佣关系，王小明在从事雇佣采摘核桃活动中遭受人身损害，吴新林作为雇主应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”虽然王小明未贴抱树身踩空脱手致其摔下受伤，其有过错，但作为雇主吴新林在明知采摘核桃时树上人员有安全风险，其也未采取任何防护措施，所以原审认定王小明有主要过错理由不当。对此，本院认为，雇主作为利益的主要获得者，应承担风险的严格责任。所以应由雇主吴新林承担本案受害人王小明总损失的百分之六十，王小明自行承担百分之四十较为合理。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”王小明提供的宝鸡市中心医院出院证明确载明“加强饮食营养”，故对王小明主张的营养费144天×20元／天=2880元应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”王小明为吴新林采摘核桃受到伤残，主张其未成年子女即被抚养人王芸辉（11年×5724元／年÷2×90%=28333.8元）、王云云（3年×5724元／年÷2×90%=7727.4元）的生活费应予支持。
综上所述，原审未支持上诉人的营养费、被扶养人生活费不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省陇县人民法院（2014）陇民初字第00548号民事判决；
二、由吴新林赔偿王小明医疗费56572.77元，误工费26160元，住院期间护理费8640元，住院伙食补助费4320元，伤残赔偿金117054元，后续治疗费8000元，交通费2000元（含救护车费640元），复印费117.8元，鉴定费2200元，后期护理费（60＊365＊10＊40%）87600元，残疾辅助器具费2286元，营养费2880元，被扶养人生活费36061.2元，合计353891.77元的60%，即人民币212335.06元。扣除原告已付的41500元，再付170835.06元，于本判决生效后1月内付清；
三、驳回王小明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10863元，由吴新林承担4863元，王小明承担6000元。由于王小明已构成二级伤残，家庭特别困难，予以免缴。
二审案件受理费10863元，由于上诉人王小明已构成二级伤残，家庭特别困难，亦予以免缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 林
审 判 员 白永世
代理审判员 彭 澍
二〇一五年五月五日
书 记 员 姚 坤