山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第699号
上诉人（原审被告）庞长兴，男，1980年12月17日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托代理人牟艳敏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘玮，男，1984年4月14日出生，汉族，个体工商户，住济南市。
委托代理人邵光岭，山东齐邦律师事务所律师。
委托代理人于学伟，山东齐邦律师事务所实习律师。
原审被告杨增柱，男，1990年3月17日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人庞长兴因与被上诉人刘玮，原审被告杨增柱机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人庞长兴的委托代理人王召猛、牟艳敏，被上诉人刘玮的委托代理人邵光岭、于学伟到庭参加诉讼。原审被告杨增柱经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年8月12日13时30分许，杨增柱未取得驾驶证驾驶电动三轮车由西向东行驶至济南市历城区黄台南路煤气加气站处时调头行驶，适遇刘玮驾驶鲁A1R6**二轮摩托车由西向东行驶至此，两车发生交通事故，造成刘玮受伤，车辆损坏。事故发生后，济南市公安局交通警察支队历城大队出具济公交认字（2014）第081201号道路交通事故认定书，认为杨增柱未取得驾驶证驾驶机动车调头时妨碍正常行驶的车辆通行的违法行为相比刘玮驾驶机动车操作不当未确保安全的违法行为，对该道路交通事故的发生所起作用大，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款的规定，确定杨增柱承担事故主要责任，刘玮承担事故次要责任。刘玮对该事故认定书无异议。杨增柱对事故认定书的真实性无异议，但对于责任划分不予认可，认为杨增柱调头不妨碍车辆通行。杨增柱述称其未收到交警部门邮寄的事故认定书，在收到原审法院的开庭传票后才向交警部门提出复议，被答复不予受理。庞长兴对事故认定书无异议。经质证，原审法院对济南市公安局交通警察支队历城大队出具的济公交认字（2014）第081201号道路交通事故认定书的证明效力予以确认。
审理中原审法院依法调取了涉案的道路交通事故卷宗。该卷宗中交警部门对杨增柱的询问笔录中记载，杨增柱陈述其身份是在洪翔路某包子店工作，驾驶的电动三轮车是老板庞长兴的，其是为庞长兴打工，事故发生时杨增柱驾驶电动三轮车沿黄台南路由西向东行驶去送餐，结果走过了路，杨增柱就从事故地点调头，因为车后面的后箱挡着，杨增柱要把车斜过来才能看到后面，杨增柱刚把车斜过来，看到后面一辆由西向东行驶的摩托车摔倒后滑行碰到杨增柱的车上了，事故发生后对方急着去医院，杨增柱跟着去了医院。该卷宗中对刘玮的询问笔录中记载，刘玮陈述称事故发生时他正骑摩托车沿着黄台南路由西向东行驶，在前方三四十米左右，有一辆电动三轮车车头朝东突然左转车头朝北车尾朝南，停在路中间，挡住了刘玮正常行驶的方向，刘玮刹车等待该三轮车全部正常行驶通过，但三轮车没有动，在离电动三轮车约5米远时因刹不住车摩托车倒地，车头撞向电动三轮车的左前方，刘玮右肩着地倒在电动三轮车的两轮后面，刘玮受伤。双方对该事故卷宗的真实性无异议。
刘玮主张杨增柱与庞长兴是雇佣关系，庞长兴应当承担连带责任。为此刘玮提交了历城区某馅饼店的工商登记材料一份，经营者是庞长兴；提交照片四张，证实该涉案的电动三轮车外包装有某的广告。杨增柱对照片和工商登记材料的真实性无异议，认为事故发生后因为害怕，所以在交警队的笔录中说的是庞长兴雇佣的情况不属实。庞长兴对证据的真实性无异议，认为虽然杨增柱驾驶的电动三轮车上有某的广告，但不能证明该车辆是庞长兴的，庞长兴与杨增柱之间是分销关系，而不是雇佣关系。为此庞长兴提交某快餐分销协议一份，该协议签订人是甲方庞长兴，乙方杨增柱，双方约定甲方保证制作快餐为当天食品，符合国家餐饮服务卫生标准，甲方授权乙方在自购三轮车上张贴甲方食品宣传画，双方现款现货，乙方不得赊欠甲方款项等。刘玮对该分销协议不予认可，认为交警部门的询问笔录是事故发生后在第一时间所录制的笔录，客观真实，杨增柱与庞长兴之间是想通过分销协议来逃避承担事故责任。杨增柱对该分销协议无异议，认可其在2014年3月之前一直在庞长兴处帮忙，由庞长兴每月为其发放工资2000元，2014年5月10日之后双方签订了分销协议杨增柱开始独立，自庞长兴处批发快餐和包子，现金结算，并在旧货市场购买电动三轮车一辆。为此杨增柱提交收条一份，证实其购买该三轮车花费1200元。刘玮对该收条不予认可，无法证实购买的该车辆是事故车辆，且收条签发人无法证实其真实性。庞长兴无异议。
事故发生后刘玮前往山东大学第二医院治疗，经医生诊断为右锁骨骨折，自2014年8月12日至8月22日住院治疗10天，共花费医疗费22653.33元，其中医保支付金额9457.67元，个人支付金额13195.66元。为此刘玮提交山东大学第二医院的门诊病历一份、住院病历一份、出院记录一份、费用清单一份，济南市城镇医疗保险参保人员费用结算单一份、住院发票一份予以证实。杨增柱对上述证据的真实性无异议，认为根据刘玮提交的门诊病历及住院病历记载患者是三小时前下楼梯时不慎踩空，右肩着地，故刘玮入院治疗并非是因此次交通事故造成的。庞长兴对上述证据无异议。刘玮述称因事故发生后杨增柱与其一起去找大夫推拿，大夫要求刘玮去医院拍片，杨增柱称去放车，于是刘玮个人打车去山大二院，经拍片诊断为骨折，后杨增柱赶到医院，其称老板让他回去送货，后杨增柱没有再回来，电话也联系不上，杨增柱未支付任何费用，不得已刘玮使用父亲的医保卡支付住院费用。为此刘玮申请证人史某某、张某某出庭接受质询，证实刘玮发生交通事故后，杨增柱曾经在医院并认可是他撞了刘玮。杨增柱认为证人是刘玮的朋友，其证言效力不予认可，认可刘玮的上述陈述，当时离开医院是要去送外卖，不是老板让送货。庞长兴对刘玮提交的证据和陈述无异议。经过质证，原审法院对刘玮提交的门诊病历、住院病历、出院记录、费用清单，济南市城镇医疗保险参保人员费用结算单、住院发票的证明效力予以确认。
刘玮主张住院伙食补助费1000元，每天按照100元计算10天。杨增柱和庞长兴认为刘玮主张的标准过高，应为每天30元。
刘玮主张营养费4120元，后续治疗费15000元，误工费50970元。并提交诊断证明一份，购物发票5张、个体营业执照一份、税务登记证一份、机构代码证一份，证实其在事故发生后购买营养品花费4120元，因刘玮是经营琴行，卖吉他，因受伤导致无法正常经营按照上年度同行业及批发零售业的标准每天135.92元计算，误工时间是根据诊断证明记载需休息一年，加上住院10天，共计375天。该山东大学第二医院诊断证明记载：“刘玮在我院检查诊断为右锁骨骨折。建议：1出院后休息一年，加强营养，加强护理；2、患肢避免负重，适度功能锻炼；3、二次手术费用总计大约1.5万元。并加盖有山东大学第二医院诊断证明章，医生签名”。杨增柱、庞长兴认为该发票无法证实是刘玮购买的营养品，认为山大二院的诊断证明只是医院根据治疗时的情况作出的建议，该诊断证明内容已经超出了日常的诊断说明；刘玮并未提交证据证实其经营个体工商户的收入状况，对于其要求适用的标准无事实和法律依据。
刘玮主张护理费2000元，并提交山大二院陪护证明一份，证实其在住院10天内生活不能自理，需要24小时陪护，要求按照护工每天100元由两人护理计算。杨增柱、庞长兴认为刘玮并未提交护理人员收入减少证明，无法证实其真实性。
刘玮主张交通费1000元，并提交交通费单据19张，其中加油费单据5张、出租车票据14张。杨增柱、庞长兴认为刘玮主张交通费1000元明显过高，其住院只有10天，且并未转院复查，请法院酌情判决。
刘玮主张车辆维修费6836元，并提交车辆维修定额发票69张、维修明细1份、照片7张，证实事故发生后车辆受损情况以及维修花费的费用，因维修部无机打发票，只能提供定额发票6900元，实际支付维修费6836元。杨增柱、庞长兴对上述证据的真实性无异议，认为刘玮的车辆是摩托车，维修费如此昂贵不合常理，且发票无法证实是用于维修该涉案车辆。
刘玮主张车辆鉴定费1000元、复印费13元、查档费5元，提交鉴定费发票一份、复印费单据一份、查档费发票一份。杨增柱、庞长兴对上述证据无异议，认为是处理本案所需，同意法院依法处理。
刘玮主张其他费用8164.5元，提交其与帝豪斯健身俱乐部签订的协议书3份、发票3份，其中刘玮办理健身卡花费1609元、私人健身教练2日花费3680元，因刘玮受伤无法按照协议到该俱乐部进行健身，费用无法退还。庞长兴、杨增柱对协议书不予认可，发票的日期是事故发生后的2014年11月19日开具的，属于刘玮明知自己受伤而扩大的损失，刘玮要求该损失无事实和法律依据。
原审法院认为：刘玮与杨增柱发生交通事故，经交警部门认定刘玮承担事故的次要责任，杨增柱承担事故的主要责任。杨增柱虽然对事故认定书有异议，其提出书面复议后交警部门不予受理。根据法院调取事故卷宗询问笔录中刘玮和杨增柱的陈述，可以认定杨增柱未取得驾驶证驾驶机动车调头时妨碍正常行驶的车辆通行的违法行为相比刘玮驾驶机动车操作不当未确保安全的违法行为，对该道路交通事故的发生所起作用大，交警部门由此确定刘玮承担事故次要责任，杨增柱承担事故主要责任并无不当。原审法院酌定刘玮与杨增柱在本次事故中的责任比例为3：7。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。杨增柱驾驶的车辆未根据法律规定投保交强险，其首先应当在交强险限额内承担赔偿责任，超出的部分承担70%。根据交警部门在事故发生后对杨增柱的询问笔录中记载杨增柱系庞长兴雇佣，事故发生在送货过程中。庭审中杨增柱和庞长兴否认与庞长兴之间存在雇佣关系并提交分销协议书，但交警部门的询问笔录是事故发生后杨增柱对事实的最初陈述，故法院采信交警部门询问笔录的证据效力，确定杨增柱与庞长兴系雇佣关系，事故发生在杨增柱履行职务过程中。庞长兴作为雇主，应当承担赔偿责任。杨增柱在事故中承担主要责任，对事故发生有重大过失，故杨增柱应当承担连带赔偿责任。刘玮主张医疗费13195.66元，有医疗费单据予以证实，予以支持。刘玮主张住院伙食补助费1000元符合法律规定，予以支持。刘玮主张营养费，其提交的发票无法证实是刘玮购买营养品所花费，根据其提交的诊断证明记载刘玮的伤情确需加强营养，原审法院酌定刘玮的营养费为1000元（100元／天×10天）。刘玮主张后续治疗费15000元，其提交的诊断证明系其就诊医院出具，符合法律规定，予以支持。刘玮主张误工费，其未提交证据证实经营个体琴行的实际收入损失，参照济南市上年度在岗职工平均工资46386元计算其误工损失为47656.85元（46386元÷365天×375天）。刘玮主张护理费，其提交的陪护证明记载住院期间需24小时护理，并未注明需要几人护理，考虑到刘玮的伤情是右锁骨骨折，确定为1人护理，参照当地护理人员的平均工资水平刘玮的护理费应当计算为900元（90元／天×10天）。刘玮主张交通费1000元，综合考虑刘玮在入院、出院、往返医院和家中，根据其住院时间，住所地到医院的距离的实际支出需要，交通费的数额酌定为400元。刘玮主张车辆维修费6936元，并提交维修费明细单及照片予以证实，予以支持。刘玮主张车辆鉴定费1000元、复印费13元、查档费5元，并提交证据证实，杨增柱、庞长兴对此无异议，予以支持。刘玮主张其他损失，其提交的发票时间在事故发生后，无法证实其因本次事故造成的损失，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、庞长兴在交强险责任限额内赔偿刘玮医疗费10000元；二、庞长兴在交强险责任限额内赔偿刘玮误工费47656.85元；三、庞长兴在交强险责任限额内赔偿刘玮护理费900元；四、庞长兴在交强险责任限额内赔偿刘玮交通费400元；五、庞长兴在交强险责任限额内赔偿刘玮车辆维修费2000元；六、庞长兴赔偿刘玮医疗费2236.96元（3195.66元×70%）；七、庞长兴赔偿刘玮住院伙食补助费700元（1000元×70%）；八、庞长兴赔偿刘玮营养费700元（1000元×70%）；九、庞长兴赔偿刘玮后续治疗费10500元（15000元×70%）；十、庞长兴赔偿刘玮维修费3455.2元（4936元×70%）；十一、庞长兴赔偿刘玮车辆鉴定费、查档费、复印费712.6元（1018元×70%）；以上第一至第十一项所列款项共计79261.61元，限庞长兴于判决生效之日起10日内给付刘玮；十二、杨增柱对以上第一至第十一项所列款项承担连带赔偿责任；十三、驳回刘玮的其他诉讼请求。案件受理费2103元，刘玮承担321元，庞长兴承担1782元。
上诉人庞长兴不服原审判决上诉称：一，原审判决认定事实错误，适用法律错误。在交警询问笔录中记载的是轻微事故，在庞长兴提交的病例中也清晰记载“患者3小时前下楼时，不慎踩空，右肩着地，伤及右肩，疼痛明显，不能活动”，所以不能认定该伤是因为本次事故造成。原审被告杨增柱在做询问笔录时作了虚假陈述，庞长兴与杨增柱不是雇佣关系，庞长兴提交的分销协议能够证明杨增柱和庞长兴是分销关系，所以庞长兴不应承担赔偿责任。二、原审判决中的赔偿项目及数额超出了合理赔偿标准，应当依法撤销并改判。1.刘玮住院使用的是其父亲的医保卡，药费的使用人并未查清。2.刘玮住院10天，出院后医嘱要求休息一年，超出日常惯例，请求二审法院对误工费及后续治疗费进行鉴定。刘玮是个体工商户，按照在岗职工工资计算不合理。关于车辆维修费，住院伙食费，交通费，营养费的赔偿都应酌情减轻。请求：撤销原审判决，查清事实后依法改判；全部诉讼费用由刘玮承担。
被上诉人刘玮答辩称：一、杨增柱是庞长兴雇员，杨增柱在送餐途中发生交通事故致刘玮受伤，原审法院判令两人承担连带责任符合法律规定。庞长兴称其与杨增柱之间系分销关系，为此仅交一份分销协议，无法核实该证据的真实性。二、刘玮受伤是由交通事故所致，并非是在下楼梯时摔伤，刘玮于原审期间提交的证据能够证明这一事实。至于原审判决中记载刘玮使用父亲的医保卡支付住院费用系书写错误，不影响本案事实的认定。三、原审判决各赔偿项目及数额符合法律规定的赔付标准。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告杨增柱的意见同上诉人庞长兴的意见一致。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人庞长兴申请对刘玮的误工时间、二次手术费进行司法鉴定，被上诉人刘玮则申请对二次手术误工时间、护理期限及人数、营养期限进行司法鉴定。庞长兴同意对上述项目进行一并鉴定。本院依法委托济南市中医医院司法鉴定所（以下简称鉴定机构）对上述项目进行司法鉴定。鉴定机构于2016年1月7日出具“济中医司鉴所（2016）临鉴字第12号”《济南市中医医院司法鉴定所关于刘玮损伤的鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人刘玮伤后误工时间为120日。2.被鉴定人刘玮需二次手术费7000元。3.被鉴定人刘玮二次手术误工时间为30日。4.被鉴定人刘玮伤后护理时间为70日（包括二次手术的护理时间10日），住院期间（10日）2人护理，其余时间1人护理。5.被鉴定人刘玮伤后营养期限为100日，（包括二次手术的营养期限10日）。经质证，双方当事人对该鉴定报告均未提出异议。庞长兴和刘玮分别支付鉴定费1800元。
本院认为：原审被告杨增柱未取得驾驶证驾驶电动三轮车与驾驶二轮摩托车的刘玮发生交通事故，造成刘玮受伤，车辆损坏，公安机关认定杨增柱承担事故主要责任，刘玮承担事故次要责任，上述事实有公安机关出具的道路交通事故认定书、公安机关制作的询问笔录、刘玮就诊病历等证据，相互印证，予以证实，本院予以确认。刘玮受伤后就医，发生了医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等费用。刘玮因车辆受损发生了车辆维修费、车辆鉴定费、查档费、复印费等费用。经本院审查，上述费用中除误工费、护理费、营养费、后续治疗费外，原审法院对上述费用的认定事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以确认。关于误工费及后续治疗费，根据司法鉴定意见，刘玮伤后误工时间为120日，误工费（不含二次手术误工费）为15250元（46386元÷365天×120天），后续治疗费应为4900元（7000元×70%）。同时根据司法鉴定意见，刘玮的护理费（不含二次手术护理费）应为6300元（90元／天×10天×2人＋90元／天×50天×1人），营养费（不含二次手术营养费）为6300元（100元／天×90天×70%）。因本次诉讼刘玮仅主张护理费2000元、营养费4120元，故本案中对护理费2000元、营养费4120元予以支持。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。刘玮主张的二次手术误工费、二次手术护理费及二次手术营养费，均系二审期间新增的诉讼请求，虽经司法鉴定予以确定，但庞长兴不同意在本案中一并处理，经调解未果，本案中依法不予处理，当事人可另行主张权利。庞长兴主张其与杨增柱先前是雇佣关系，而在事故发生时双方已成为分销关系，其虽提交了分销协议一份，但协议是否履行无证据予以证实，因此该协议不足以证实庞长兴的上述主张，对于其该项上诉主张本院不予支持。因本案系因上诉人庞长兴未依法在一审期间申请鉴定，而于二审期间申请鉴定致使案件改判，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条之规定，二审案件受理费及鉴定费，均由庞长兴负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3733号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项、第十项、第十一项、第十三项；
二、撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3733号民事判决第二项、第三项、第八项、第九项、第十二项；
三、上诉人庞长兴在交强险责任限额内赔偿被上诉人刘玮误工费15250元；
四、上诉人庞长兴在交强险责任限额内赔偿被上诉人刘玮护理费2000元；
五、上诉人庞长兴赔偿被上诉人刘玮营养费4120元；
六、上诉人庞长兴赔偿被上诉人刘玮后续治疗费4900元；
七、上述第一至六项所确定的款项，限上诉人庞长兴于本判决生效之日起10日内给付被上诉人刘玮；
八、原审被告杨增柱对上述第一至六项所确定的款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2103元，刘玮承担1058元，庞长兴承担1045元。二审案件受理费2103元，鉴定费1800元，均由上诉人庞长兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
代理审判员 李 静
代理审判员 刘 洋
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 杨婷婷