山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁刑终240号
原公诉机关山东省潍坊市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建军，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。
辩护人王先荣、高阳，山东国曜律师事务所律师。
原审被告人李志强，系潍坊市天赐福经贸有限公司经理。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。
山东省潍坊市中级人民法院审理潍坊市人民检察院指控原审被告人张建军犯故意伤害罪,原审附带民事诉讼原告人张军、聂来秀、贾媛鑫提起附带民事诉讼一案，于2014年12月11日作出（2014）潍刑一初字第44号刑事附带民事判决，以故意伤害罪判处被告人张建军无期徒刑，剥夺政治权利终身。宣判后，原审被告人张建军提出上诉。2015年8月13日，本院作出（2015）鲁刑四终字第12号刑事裁定，撤销潍坊市中级人民法院（2014）潍刑一初字第44号刑事附带民事判决，发回潍坊市中级人民法院重新审判。潍坊市中级人民法院另行组成合议庭，将本案与潍坊市人民检察院指控被告人李志强犯故意伤害罪一案合并审理，于2015年12月21日作出（2015）潍刑一重字第2号刑事附带民事判决。原审被告人张建军仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员史守鹏、姬广亮出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张建军及其辩护人王先荣、原审被告人李志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1999年9月5日23时许，贾某与陈某在潍坊市奎文区幸福街东头一啤酒摊处喝酒时，与在此吃饭的女青年张某、沈某主动搭讪约其一起吃饭，引起张某的反感，遂打电话给李志强让其过去，李志强遂约一起吃饭的梁树国（已判刑）、被告人张建军等人赶到该处了解情况，贾某、陈某见有人来遂离开啤酒摊。张某、沈某随后赶到奎文区幸福街“三毛烧烤店”，告诉杜辉（已判刑）遭人调戏，杜辉遂持菜刀伙同他人赶到幸福街东头啤酒摊处，并和还在该处的李志强、张建军、梁树国等人一起追赶贾某至海军干休所院内，张建军用李志强带来的铁棍，其他参与人用花盆、菜刀等对贾某进行殴打、砍砸，致贾某受伤，后经医院抢救无效死亡。经鉴定，贾某系被他人用钝性物体打击头部，造成脑挫伤及脑干损伤死亡。2014年3月6日，张建军被抓获归案。2015年4月14日，李志强到公安机关投案自首。
由于张建军、李志强等人的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人张军、聂来秀、贾媛鑫造成的经济损失有死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、被抚养人生活费等，共计人民币372020.8元。被告人李志强与被害人亲属张军、聂来秀、贾媛鑫就附带民事部分达成和解协议，并取得被害人亲属的谅解，被害人亲属要求对被告人李志强减轻处罚，同时撤回对李志强的附带民事诉讼。
上述事实有经原开庭审理时举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）陈某证实：1999年9月5日22时许，我在潍坊海军疗养所门口遇见朋友贾某后，一起到幸福街东头路南的啤酒摊喝酒。约23时许，我们看到邻桌有两个女的（一个东北口音，一个潍坊口音）在吃饭，就凑到她二人身边说一块吃饭，这两个女的没说话，像是很反感，也没理我们，我们又坐回原来桌上继续喝酒。这时我看见那个潍坊口音的女子打电话说：“三毛（或三宝），快来！有人找事。”10分钟后，一辆红色桑塔纳车停在啤酒摊边上，贾某突然说：“不好，快跑。”贾某领着我跑到海军疗养院内，躲到大门口南边的墙边上，贾某对我说：“来了个青州车，是辆桑塔纳，车号是鲁G×××××，都打开后货厢拿家伙了”。这时从南边过来个男青年（20多岁，身高178厘米）手里拿着一把刀，贾某向北跑了，拿刀的追他去了，我就爬墙上了沿街门头房屋顶上躲着。一会儿听到救护车的警笛响，传达室的人说救护车是960医院的，我接着赶到医院见贾某昏迷着，正在被抢救，于是便报了警。
（2）李某（别名“三毛”）证实：1999年9月5日晚上7时许，杜辉、李志强、张某等人到我开的“三毛烧烤店”吃饭，期间“梁子”（指梁树国）和不认识的两个男子也过来了。22时许，李志强和梁树国他们走了。我与杜辉在喝酒，张某与沈某出去吃饭了。十多分钟后，张某和沈某回来对我和杜辉讲有人调戏她们。杜辉听后搭了辆出租车和我、刘某甲赶到幸福街东头，李志强从一辆红桑塔纳车上下来对我们说人已经走了。李志强上车往北追，我、杜辉、刘某甲在后面跑着追。经过一个美发厅时，见里面有一男子光着膀子，李志强问对方“是不是你”，对方说不是。李志强与杜辉等人在前面往北走，等我与刘某甲进入海疗院大门时，杜辉、李志强他们都出来了。当时杜辉手里拿着把菜刀，李志强手里拿着棍子，他们打完了从海军疗养院内出来时我才看见他们拿着东西。我问杜辉找到人没有，杜辉说：“找到了，用刀砍了。”当晚，杜辉说用刀砍了那人两刀。
（3）刘某甲证实：1999年9月5日晚上，“梁子”（指梁树国）、“强子”（指李志强，别人称呼他“二哥”）、杜辉、张某还有两个不认识的男的到“三毛”烧烤店吃饭。一个小时后，“梁子”、“强子”等人离开，李某和杜辉在喝酒，杜辉让张某陪他女友沈某出去吃饭。七八分钟后，张某和沈某打车回来，说在吃饭时有两个男青年调戏她们，还不让她们坐出租车走，并且朝车旁的地上扔了个啤酒瓶，张某对杜辉说：“二哥（指李志强）在那儿等着你呢。”杜辉从烧烤店里拿了把菜刀，与我、李某搭乘张某坐的出租车去了东头的啤酒摊，当时“强子”搭乘的红色桑塔纳车在那儿停着，李志强告诉杜辉说“那两人朝北跑了，快追”。我与杜辉、李某、“强子”先进了一美容院寻找，“强子”拿着一根铁棍，问里面一个男的“刚才那人是不是你？”那人说“不是”。美容院的女子说看到两个人朝北跑了。我们出来朝北走，杜辉出来后跑到海军干休所门口找“梁子”他们了，等我们到了门口时，杜辉已经爬门进入海疗院内了，我、李某、“强子”、梁树国以及两个不认识的在门外站着。突然听到一声惨叫，一个黑影边跑边叫，“强子”、梁树国和不认识的那人就爬大门往里冲，去追赶那人。我、李某、还有个我不认识的高个在门外，我推了推门没打开，这时院内的那个不认识的人从里面把门打开了。我与高个陌生人往里走时，“强子”、梁树国、杜辉往回走，李某问找到人没有，杜辉说：“撂倒了。”后我们分别乘二辆出租车回去了。当天晚上，在杜辉家中，我听杜辉说他爬进海疗院内，用刀砍了一个人，那人惨叫着往花园里跑，梁树国、“强子”和他在后面追，“强子”一铁棍砸在那人后领处，将他打倒，梁树国搬起花盆朝那人身上砸。
（4）崔某甲证实：1999年９月5日24时许，我在海军干休所传达室值班，听到有人推大门，出去见一群人从北侧小门处冲进院内，其中一人带着根长约一米、直径三四厘米的铁棍，他们在院内追赶什么人。过了三四分钟，这几个人分成两帮，其中一帮的人问另一帮“找到没有”，对方回答“没有”，这些人就坐着门外的红色桑塔纳和夏利车走了，这些人共有八个人。后得知干休所有个人被刀砍了。
（5）崔某乙证实：1999年9月5日晚上12时许，我在海军干休所值班时，听到一声惨叫，听到一个人叫着从26号楼北边路上向着花园外跑，然后听到“啊、啊”的叫喊声。我出门后发现从花园处跑过来一个青年，后边还跟着三个小青年，其中一个小青年拿着根棍子，他在操场中间甩了甩手，好像在甩血，这人有1.72米左右，较瘦，比其余二人高。这时从30号楼和26号楼中间也跑过三四个人来，他们大部分手里拿着东西（没看清）。这时又从大门外边进来一个人，这人东北口音，他问找到人没有，其中一个同伙说找到了，另一帮人说没找到，这些人接着走了。我到花园北边发现有个男的躺在地上哼哼，左肋着地身体扭曲，问他他也不说话，现场有个直径半米左右的花盆碎了，后我打电话把这人送去了医院。
（6）张某证实：1999年9月5日24时许，我在“鸢飞理发中心”韩某处玩耍时，发现门外有两个人由南向北跑。韩某出去看了一下刚回到屋内，突然从外面窜进几个人来，其中一人身高约1.7米，较瘦、较黑的男青年拿着根铁棍、一个身高约1.75米，较胖较白的男青年拿着菜刀，二人都是东北口音，他们问看到有人跑过没有，我说向北跑了。他们走后，我出来看到这几人跑到海疗院内去了，我停放出租车的北边停着一辆夏利出租车，我问出租车司机这些人是从哪儿拉过来的，出租车司机说在幸福街东头两个女的拦住他的车又去拉的这些人。后来那几个人从海疗院跑出来，拦住一辆夏利出租车，由停放在海疗门口处的红色桑塔纳车带着向北去了。
（7）韩某证实：1999年9月5日24时许，我在自己经营的“鸢飞理发中心”与姓张的出租车司机闲谈，发现门外有两个男青年向北跑，其中一人跑到海疗院内。十分钟后，四个人跑进我门头内，其中矮个青年手里拿着一根长约40公分的铁棍，他们问看没看到两个人，我说向北跑了，他们随即向北追了,后我出去发现还有好几个人也在找人。
（8）任某证实：1999年9月5日24时许，在幸福街东边有两名女子搭了我的出租车。当行至幸福街中段路南侧时，她们下了车，高个女子对在“一手王”饭店喝水的三个男青年说“那边有人调戏我”，其中两个1.7米左右的男青年上了我出租车后面座位上，另一个1.75米左右男青年跑进饭店内拿了一把菜刀，坐到副驾驶座上。我开车到了幸福街东头，拿菜刀的青年问一辆红色桑塔纳车的人：“二哥，是谁？”接着又上车，我跟着桑塔纳到了鸢飞路海疗门口停下。桑塔纳车上下来四五个人与我车上的人去了“鸢飞理发中心”，后又向海疗方向走去。我把车开到理发中心边上修车时，那七八个人从海疗院内跑出来，其中有几个人上了桑塔纳车向北跑了，从“一手王”拿菜刀的青年和另外两人搭了一辆夏利出租车也向北走了。
（9）刘某乙证实：我因涉嫌盗窃于2014年4月18日被羁押在潍坊市看守所，期间我知道了张建军的名字。1999年，我通过杜辉和张建军(当时不知他的名字)见过两次面。1999年夏天的一个晚上，我接到杜辉的电话让我到幸福街东头去一趟，我和孙某开车去的，把车停在鸢飞路和幸福街口，刚到了那里，他们正好打完，当时我看到杜辉、“梁二”、张建军、李志强四人从一个小区或厂子的院子里出来，有从大门跳出来的，有打开大门跑出来的，张建军或者李志强拿着一根铁管。杜辉等人上了我的车，还有人打车走了。杜辉上车后说因为他女友的事情把对方打了。
（10）孙某证实：案发当晚，杜辉的女朋友说有人调戏她，杜辉叫上我、刘某乙、李志强、“梁二”一起去了现场，当时还有没有其他人我记不清了。刘某乙开着车，载我们去了一个有大铁门的小区门口，杜辉他们跑进院子，我和刘某乙没有进去。十多分钟后，他们又出来了。
2、鉴定意见
山东省潍坊市公安局奎文分局出具的潍公奎尸检字第8号尸体检验鉴定书证实，死者贾某头部、躯干、四肢多处损伤，根据损伤的部位、形态、特征分析符合他人所为。死者左枕部头皮裂创，根据损伤形态性状分析，符合棍棒伤特点；死者右颞部头皮裂创，根据其形态分析，符合带棱边易挥动的钝性物体作用所致；死者腰背部、上肢皮肤创口，根据其形态性状分析，符合刃较长的锐器作用形成；右下肢皮肤创口据其形态性状等分析，符合有刃面的锐器作用形成。死因：死者被他人用钝器打击头部，造成颅脑骨折、硬膜下出血、脑挫伤及脑干损伤，该损伤后持续昏迷，并出现呼吸中枢抑制，抢救无效死亡。分析认为死者左后枕部损伤可导致该结果的发生。鉴定意见：死者贾某系被他人用钝性物体打击头部，造成脑挫伤及脑干损伤死亡。
3、勘验、检查、辨认笔录
（1）山东省潍坊市公安局奎文分局出具的关于“9.7”伤害致死案的现场勘验检查笔录证实，1999年9月7日8时15分至10时许，侦查人员对位于潍坊市鸢飞路上的海军干休所内东北部的一条东西走向的甬道上的案发现场进行了勘验。甬道北侧为宿舍楼，南侧为空场地，距东墙50米、北墙1米处的甬道地面上有一10厘米×10厘米的血迹。
（2）山东省潍坊市公安局奎文分局依法制作的辨认笔录及照片证实，2014年3月4日，梁树国对11张不同男性正面照片进行辨认后指出，7号照片上的男子就是张建军；2014年5月16日，梁树国对三十张不同男性正面照片进行辨认后指出，12号照片上的人就是李志强。
4、书证
（1）辽宁省阜新市公安局海州公安分局，山东省潍坊市公安局奎文分局出具的抓获经过、到案经过证实，2014年3月6日，侦查人员在辽宁省阜新市细河区张建军的住处将张建军抓获；2015年4月14日，李志强到公安机关投案自首。
（2）辽宁省大连市公安局、抚顺市公安局、山东省潍坊市公安局出具的户籍证明证实，张建军，男，出生于1969年12月31日；李志强，男，出生于1973年2月7日；贾某，男，出生于1972年10月24日。
（3）山东省潍坊市公安局奎文分局出具的在逃人员信息登记表证实，张建军、李志强因涉嫌伙同他人将贾某殴打致死被列为网上在逃人员。
（4）山东省潍坊市公安局奎文分局出具的抓获经过、破案经过证实，梁树国于2005年12月27日被侦查人员抓获；杜辉因涉嫌盗窃被威海市公安局侦查人员抓获。
（5）山东省潍坊市中级人民法院（2006）潍刑一初字第102号刑事附带民事判决书、山东省高级人民法院（2007）鲁刑一终字第39号刑事裁定书证实，经法院认定，梁树国、杜辉因伙同张建军等人伤害贾某致死，以故意伤害罪判处梁树国、杜辉无期徒刑，剥夺政治权利终身，并连带赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币372020.8元。
（6）辽宁省大连市劳动教养管理委员会劳动教养决定书证实，张建军因违法被两次处罚，又殴打他人，决定对张建军劳动教养一年，期限自2010年9月2日至2011年9月1日。
（7）调解协议、谅解书证实被告人李志强与被害人就民事部分达成和解协议，并取得被害人亲属的谅解。
5、被告人供述与辩解
（1）被告人张建军否认参与故意伤害犯罪。其供述：1999年9月份，李志强和他的一个朋友（这个人的名字我记不住了）来我所在的歌厅找我到附近地摊喝酒，他们开着一辆红色桑塔纳轿车。几个人刚坐下，李志强接了一个电话后对我说：“我一个哥们的女朋友被人欺负了，你跟我一起去一趟。”李志强、他的朋友叫上我一起去了海军疗养干休所。到了以后，李志强和他朋友去追一名男子，把他追到一个院内，他们爬进了大铁门。我在外面等着，听到里面有叫喊声，过了一会他们从院子里出来，还有四五个不认识的男子，我们一起离开了。次日，李志强给我打电话说他跑到寒亭去了，对方的人报了警。一年多后，我听李志强说被打的人死了。当时参与打仗的人有李志强、“梁二”（梁树国）、还有四五个我不认识的男子，我到现场来，但没有殴打被害人。
（2）被告人李志强（2001年11月6日）供述：1999年9月份的一天22时许，我与“梁子”（梁树国）、“小军”（张建军）、红色桑塔纳轿车司机以及一个姓孙的在鸢飞大酒店前面的小摊上吃饭。杜辉的女友张某给我打电话说，她和“三毛”的女友在幸福街东头的地摊上，让我赶快过去。我与“梁子”说后，“梁子”说过去看看什么事。然后司机开着他的桑塔纳车，我们一起去了幸福街东头找到吃饭的张某。我一个人下了车问张某什么事，张某指着另一张桌上的两个男子说那两个人不让她们走，调戏她们。我看没什么大事，就劝着张某两人坐出租车走。这时他们中的一个男子朝张某二人扔了一个啤酒瓶，摔破了，没打着人。张某走后，那两个男人向北走了约30米，这时杜辉、“三毛”和他表弟搭了一辆夏利车赶过来，问我“人呢？”，我说向北走了。杜辉接着追了过去，“三毛”和他表弟在后面跟着，我与“梁子”等人开车向北追。到了美食城附近，我看到“三毛”和他表弟在海疗院的铁门外站着，没看到杜辉，“三毛”说杜辉进院了。这时听到杜辉喊：“进来！人在这里。”听到喊声后，三毛和他表弟就翻铁门进去了，梁子和小军也往里跑，这时司机递给我一根四五十公分长，直径有2公分的铁管，我拿着铁棍与他们翻铁门进了院内。我看到一个人往北跑，杜辉拿着菜刀在后面追，砍了那人后背两刀，不知砍上没有，那人喊：“别打我了。”杜辉后面跟着“三毛”和他表弟，再后面是“梁子”、“小军”和我。接着我听到“砰”的一声有东西摔碎的声音，赶到跟前知道有人扔了一个花盆，是谁扔的我没看见。被打的人坐在墙边，杜辉、三毛和他表弟围着那人用脚踹，我提着铁棍过去后，见那人满脸是血，说：“别打，我认识你！”我听见这话，也没上去动手，拉着杜辉往回走，这时“小军”突然从我手里夺过铁棍，打了那人两下，打到哪里我没注意，那人没吭声。后我们便离开了，过了几天，听说“三毛”被抓了，我和杜辉等人逃走了。
李志强（2015年4月14日）供述：我因为参与1999年9月奎文区鸢飞路海军疗养院打仗的事来公安机关自首。1999年9月初一天晚上，我、梁树国、张建军、小刚、利国、桑塔纳轿车司机在路边摊吃饭，张某打电话说她和三毛对象在鸢飞路和幸福街口地摊上吃饭，有两个男的言语调戏她们，我们几人一起坐桑塔纳车去了现场，我见没发生什么事，就叫张某二人打出租车准备走，对方两个小青年扔了个酒瓶子，但没打到人，张某二人走了，那两个小青年往也北走了。这时杜辉、三毛、三毛表弟打出租车到了现场，接着三人跑着往北追了，我们开着车也往北走，走到海疗对面停下车，这时杜辉已到了海疗里面，喊“人在这里”，我、梁树国、张建军、三毛、三毛表弟爬门进了海疗里面，当时没有灯很黑，我们顺着杜辉的声音往西追，我跑在最后面，跑到他们面前时，他们刚好打完，梁树国、杜辉、张建军、三毛、三毛表弟五个人围着这个人，这人躺在地上，见我跑过去，便说“我认识你”，我也不知道这句话是不是对我说的，我看了看他不认识他，就对一起的人说“走吧，别打了”，我当时拿着一根六十公分长、直径二三公分的铁管，张建军见我拿着铁管跑进去，向我要走了铁管，朝着对方身上打了一二下，打在什么部位没看清。往回走的路上，我听到梁树国说他用花盆打了对方，听杜辉说他拿菜刀砍了对方。隔了三四天，我听说对方死了，我就跑回了东北老家，在老家躲了不到一年，又回了山东。2001年在山东第二劳教所时，公安机关的人针对这件事过来问过我。
李志强（2015年4月27日）供述：在海疗院内，张建军见我拿着铁棍跑进来，问我要走了铁棍，朝着对方身上打了一二下，张建军打他时，那男子还说“别打我了”，打完之后，他就躺在地上没动静了。出事之后二三年，我分别见过张建军、梁树国、杜辉，也谈起过这件事情。但时间长了，怎么谈的记不清了。我没有动手，主要责任应该是杜辉、梁树国和张建军。
（3）同案参与人梁树国（2005年10月27日、10月31日、11月18日、12月2日5次）供述：1999年9月5日21时许，我、李志强、张建军以及两个不熟悉的人在鸢飞路地摊上吃饭，杜辉的老婆张某给李志强打电话说有人调戏她，让我们去看看。我们五人乘一辆红色桑坦纳轿车到了幸福街东头的地摊上找到张某，那两个男青年朝我们扔了个酒瓶子就跑，这时杜辉、“三毛”等人赶到了。我们一起追那两人，他们向海疗干休所跑，爬门进了院。我们也爬门进去，我顺手从地上拿了一个花盆，朝一个人身上打去，那人向前跑了几步，倒在地上，另一个男青年跑了。接着杜辉、张建军、李志强等人跟过来。当时我们一起追的杜辉、张建军、三毛、李志强等人都上去一起打男青年，我记得杜辉拿菜刀砍那人身上几下，具体砍了几刀、砍的部位记不清了，当时追的时候李志强拿着红色桑塔纳车上的铁棍，追上那男青年后棍子被张建军抢去了砸了那男青年身上好几下，打在什么地方记不清了，其他人对那人拳打脚踢，具体怎么打的，打的什么部位我都记不清了。后来听说被打的人死了。
梁树国（2014年5月16日）供述，李志强接到张某的电话后，我、李志强、张建军、一个司机和一个我不认识的男青年去了幸福街东头。去后和张某、沈某没说几句话，对方两个男青年突然朝我们扔了个啤酒瓶子后跑了，我们几人起身就追，当时杜辉他们还没有到现场，在我们追到海军干休所门口时，杜辉他们赶到了。我、杜辉、李志强、张建军、还有谁我忘记了，共五六个人翻过门追上一个男子，他不知被谁打倒了，我抄起旁边一个花盆朝他砸去，其他人也对他拳打脚踢，打完之后听他们说杜辉拿着菜刀砍倒了对方，记不清是李志强还是张建军拿着铁棍子。当时到现场的有我、杜辉、张建军、李志强、三毛、三毛表弟。动手的有我、杜辉，其他人动没动手因为时间太长我记不住了，当年公安抓我时我都讲了，现在想不清楚了。
（4）同案参与人杜辉（2005年11月21日）供述：1999年9月份的一天晚上，我和李某、刘某甲在李某的“三毛”烧烤店喝酒，李某的女友和我的女友张某说有人在幸福街东头调戏她们。我们三人打车过去，当时李志强、“梁子”（指梁树国）、“建军”（指张建军）已经到了，说那两人刚向北沿鸢飞路跑了。我们一直追到路西的海疗干休所院内，我追人时用菜刀朝跑的一人砍了一刀，那人跑了。后来我们追上其中一人，对他进行拳打脚踢，我踢了那人两脚。不一会儿，我们一起跑了。回去时听李志强说，“梁子”用花盆砸到那人；还听说不是李志强就是“建军”用棒子打了被害人。“建军”是辽宁省大连市人，在潍坊市四平路开一家“金苹果练歌厅”。
杜辉（2014年4月29日）供述，当时的参与人有我、梁树国、“三毛”、“三毛”表弟、张建军、李志强，动手打架的为前四人，我拿菜刀，“三毛”表弟持尖刀，因为当时海军干休所的大门锁着，我们四人爬门进来的，我就只看见他们三人进来，其他人没有进来，我是第一个爬门进去的，用菜刀砍了对方后背一刀，有人喊“这边还有一个人”，当我跑过去时，三毛、三毛表弟、梁树国三人已经往回跑了，我跟着他们往外跑，当我跑到大门口的时候，张建军和李志强在大门口站着，事后我们在车上听说梁树国拿花盆砸对方来。事情过去这些年，我就想着我砍了对方一刀，其他细节记得不是很清楚了。
原审法院认为，被告人张建军、李志强因琐事伙同多人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害，应予刑罚。被告人张建军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处；鉴于被告人李志强有自首情节，且系从犯、积极赔偿被害人亲属的损失取得被害人亲属的谅解等具体情节，可依法减轻处罚。由于张建军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张军、聂来秀、贾媛鑫造成的经济损失应予赔偿，因附带民事诉讼原告人撤回对被告人李志强的附带民事诉讼，结合附带民事诉讼的相关规定，根据本案的具体情况，以本院（2006）潍刑一初字第102号刑事附带民事判决所认定的经济损失的3/4计75%，作为被告人张建军应当赔偿的数额并与已判决的同案参与人梁树国、杜辉互负连带赔偿责任。为打击犯罪，保护公民的人身权利不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款的规定，以故意伤害罪判处被告人张建军无期徒刑，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处被告人李志强有期徒刑五年；被告人张建军赔偿附带民事诉讼原告人张军、聂来秀、贾媛鑫各项经济损失共计人民币372020.80元的75%，计人民币279015.6元，与本院（2006）潍刑一初字第102号刑事附带民事判决确认的同案参与人梁树国、杜辉互负连带赔偿责任，并于判决生效后三十日内付清。
宣判后，原审被告人张建军以“一审判决认定其参与打人、持棍伤人的事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑；有证据证明其没有参与作案；原审判决违反有关回避的法定程序”为由，提出上诉。
二审开庭审理时，上诉人张建军除坚持其上诉理由外，未提出新的辩解。辩护人王先荣当庭提出的辩护意见与张建军的上诉理由相同。辩护人高阳庭后提交的书面辩护意见认为被害人头部“棍棒伤”亦可由花盆外缘打击形成，与梁树国本次二审开庭时供述是其持花盆打击被害人的情节相契合；李志强当庭供述与此前供述存在矛盾性、不确定性、不稳定性，不应作为定案依据；杜辉当庭证实张建军未进入现场，对张建军应遵循疑罪从无原则。山东省人民检察院的出庭意见认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原审判决确认的证据本院予以采信。
关于上诉人张建军所提“一审判决认定其参与打人、持棍伤人的事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑；有证据证明其没有参与作案”的上诉理由及其辩护人当庭发表的相关辩护意见，以及辩护人庭后提交的有关“被害人头部‘棍棒伤’亦可由花盆外缘打击形成，与梁树国本次二审开庭时供述是其持花盆打击被害人的情节相契合；李志强当庭供述与此前供述存在矛盾性、不确定性、不稳定性，不应作为定案依据；杜辉当庭证实张建军未进入现场，对张建军应遵循疑罪从无原则”的书面辩护意见，经审理认为，本案在庭审过程中，争议的焦点是上诉人张建军还是原审被告人李志强持铁棍打击了被害人，而辩护人庭后提交的书面辩护意见又提出了被害人头部是否存在棍棒伤的问题。
尸体检验鉴定意见及尸检照片证实，被害人右颞部有一处长3厘米头皮裂创，对应颅骨处有长2.5厘米骨折线，止于颞缝，根据其形态分析，符合带棱边易挥动的钝性物体作用所致；左枕部有一处长3厘米头皮裂创，对应左侧颅后窝有长7厘米的线形颅骨骨折，根据损伤形态性状分析，符合棍棒伤特点。可见两处损伤不在同一方向，且均系较大外力打击所致。因梁树国是在追赶被害人过程中，随手从地面拿起一只花盆扔向被害人，随后盆碎人倒，此一行为不可能同时造成被害人头部的上述两处损伤。李志强携带至现场的“铁棍”是一根“直径二三公分的铁管”，不属于“带棱边易挥动的钝性物体”，而花盆却符合“带棱边易挥动的钝性物体”特征。因此，被害人右颞部头皮裂创应系梁树国扔花盆打击所致，而被害人左枕部“棍棒伤”也就不可能是“花盆外缘打击形成”。尸体检验鉴定意见及尸检照片还证实，被害人右背部有6厘米×2厘米中空性皮下出血，亦符合“直径二三公分的铁管”打击所致。综合全案证据，除尸体检验鉴定意见及尸检照片外，还有多名同案参与人的供述及相关证人的证言证实被害人遭受花盆和棍棒两种钝器打击，足以认定相关事实。
对于是上诉人张建军还是原审被告人李志强持铁棍打击了被害人的问题。纵观本案证据体系，直接证明原审被告人李志强持铁棍对被害人进行殴打的证据有证人刘某甲的证言；直接证明上诉人张建军持铁棍对被害人进行殴打的证据有原审被告人李志强和同案参与人梁树国的供述，而本案其他证据既不能直接确定也不能直接否定是何人持棍棒对被害人进行了殴打。由于证人刘某甲的上述证言是听杜辉说的，属传来证据，需要与杜辉的供述核实无误后才具有同等证明力，但杜辉供述是听说不是李志强就是张建军用棒子打了被害人，也属传来证据，且其供述的相关内容并不确定是张建军还是李志强打的，因此，刘某甲的证言及杜辉的供述有关张建军或李志强是否打过被害人的部分均不具有证明力。杜辉在本次二审开庭时虽当庭供述“李志强和张建军没有进去，我打仗出来看到他们在门口”，但李志强始终供认自己持铁棍追赶被害人至被害人倒地之处，从而将自身置于涉嫌持铁棍打击被害人的不利境地，可见杜辉的该次供述并不客观，不能仅凭其供述其在逃离现场时在门口看见李志强和张建军就排除二人作案。
由于李志强供述自己携带铁棍跟随杜辉、梁树国、张建军等人追上被害人后，自己并未用铁棍殴打被害人，是张建军从其手中拿过铁棍对被害人进行殴打，而张建军对此予以否认，需要有其他证据来进一步判断二人有关供述的真实性。
同案参与人梁树国在2005年公安侦查阶段的供述中有关张建军从李志强手中拿过铁棍殴打被害人的情节与李志强供述的相关细节相吻合，因此，梁树国的供述是否真实有效，成为认定张建军是否参与作案的关键。梁树国在2005年公安侦查阶段和原审法院开庭审理时供述的有关张建军持铁棍殴打被害人的基本情节稳定一致，其在2014年5月16日在监狱服刑时所作供述“其他人动没动手因为时间太长我记不住了，当年公安抓我时我都讲了，现在想不清楚了”，实际上也是对2005年公安侦查阶段供述的概括性肯定。李志强和梁树国各次供述的笔录虽然在文字表述上有所差异，但有关张建军从李志强手中拿走铁棍打击被害人的主要情节并无矛盾和冲突，符合常人在不同时期对同一事物的语言描述和记忆规律，且二人的相关供述与尸体检验鉴定意见及尸检照片、现场勘验检查笔录、相关证人证言、同案参与人的供述等证据能够相互印证，足以认定张建军持铁棍打击被害人头部的事实，依法应予以采信。
梁树国虽在本次二审开庭审理时的当庭供述中主动将全部罪责独揽一身，称被害人系其持花盆打砸头部致死，与他人无关，但该供述与尸体检验鉴定意见及尸检照片证实被害人头部有棍棒和带棱边的钝器（花盆）两种钝器伤的情节不符，其虽辩解以前是为了减轻罪责，才往张建军身上推卸责任，但其始终供认自己持花盆打砸被害人的事实，并未推卸自己的罪责，其该次当庭供述及辩解的翻供理由均与事实不符，依法不予采信。
关于上诉人张建军所提“原审判决违反有关回避的法定程序”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人张建军及其辩护人要求回避的事由，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的有关回避的情形。
本院认为，上诉人张建军、原审被告人李志强伙同杜辉、梁树国等人殴打他人，致人死亡，其二人的行为均构成故意伤害罪。上诉人张建军持铁棍打击被害人头部，是致被害人死亡的主要行为人，犯罪情节恶劣，后果特别严重，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处。原审被告人李志强接张某电话后，邀约一起吃饭的梁树国、张建军等人到张某与被害人所在的啤酒摊，后又携带铁棍寻找、追赶被害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并有自首情节，积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属谅解，依法可以减轻处罚。原审判决根据二被告人的犯罪性质、犯罪情节及归案后的表现，对二被告人判处的刑罚适当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张建军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴诗年
审 判 员 王文兴
代理审判员 冯丽萍
二〇一六年九月二十日
书 记 员 张 坤
郝博涵