浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终390号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王文虎。2013年1月18日因赌博被义乌市公安局行政拘留十日并处罚款五百元。2015年9月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月30日变更强制措施为取保候审，同年12月7日被逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人郑凯，浙江丰畅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江梅。2015年8月28日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人李某。2014年9月20日因赌博被义乌市公安局罚款五百元。2015年9月15日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕,2016年3月3日经义乌市人民法院决定被取保候审。现在家候审。
原审被告人吴新民。2015年8月28日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人王某乙。2015年9月18日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕，2016年3月3日经义乌市人民法院决定被取保候审。现在家候审。
原审被告人成某。2015年8月27日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月25日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人王某丙，别名王某甲。2015年9月15日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月25日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人吴某甲。2015年9月6日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月25日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人朱某。2015年9月8日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月25日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人王文虎、李某、江梅、吴新民、王某乙、成某、王某丙、吴某甲、朱某犯开设赌场罪一案，于2016年3月1日作出（2015）金义刑初字第2864号刑事判决。原审被告人王文虎、江梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，上诉人王文虎及其辩护人郑凯，上诉人江梅，原审被告人李某、吴新民、王某乙、成某、王某丙、吴某甲、朱某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，从2015年5月份以来，被告人王文虎、吴新民、江梅、李某、王某乙、毛某伙同“中辉”、“江西老哥”、李洪凯(均另案处理)等人以营利为目的，在义乌市宾王商贸区三街43号2楼开设游戏厅并摆放12台赌博机供他人进行赌博。游戏厅共有11股股份，其中被告人王文虎占有3.5股，被告人吴新民和江梅占有2股，被告人李某占有2股，被告人王某乙占有1.5股(其中0.5股的分红作为抵债给毛某，毛某又让被告人成某收取该部分分红)，赌博机获利以股份均分。期间，聘用被告人王某丙做保安，为被告人王某乙拿取分红；聘用被告人吴某甲进行日常管理，为被告人王文虎拿取分红；聘用被告人朱某作为会计，为客人退分，统计每日营业额，并为被告人李某拿取分红；聘用被告人成某看管店面，查看监控，并收取被告人王某乙给毛某的0.5股分红。2015年8月26日16时许，违法行为人陈某乙、刘永正、潘某、秦赛赛、傅某(均已行政处罚)等人在店内用游戏机进行赌博时被义乌市公安局工作人员查获,并当场从游戏厅查扣赌资36250元。至案发，该游戏厅共获利81.4万余元，其中被告人朱某未分到钱，被告人吴某甲获利4200元，被告人王某丙获利10000余元，被告人成某获利5000元。
案发后，被告人朱某、李某、王某丙、王某乙、吴某甲到义乌市城西派出所投案。
2015年1月8日，被告人李某通过家属向义乌市人民法院退出违法所得人民币148000元。2016年2月22日，被告人王某乙通过家属向义乌市人民法院退出违法所得人民币111000元；被告人成某向义乌市人民法院退出违法所得人民币5000元；被告人王某丙向义乌市人民法院退出违法所得人民币10000元。2016年2月26日，被告人吴某甲向义乌市人民法院退出违法所得人民币4200元。
原审法院根据上述事实及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人王文虎有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人李某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；判处被告人江梅有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人吴新民有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人王某乙有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；判处被告人成某有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；判处被告人王某丙有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人吴某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人朱某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的作案工具电脑主机3台、赌博机主机1台、赌博机12台、游戏卡29张、违法所得共计人民币314450元予以没收，由扣押单位上缴国库。其余违法所得继续予以追缴，上缴国库。
上诉人王文虎及其辩护人提出：1、一审认定游戏厅由11股股份组成并总共获利84.1万余元无事实依据；2、被告人王文虎在2015年8月18日将该游戏厅的股份全部转让给李某，此后游戏厅的收益应计入李某的获利；3、王文虎归案后认罪悔罪，有检举他人犯罪的行为，应构成立功。综上，请求二审法院对被告人王文虎从轻改判并适用缓刑。
上诉人江梅上诉提出：其仅仅借10万元给吴新民购买游戏厅的股份，其未曾和吴新民共同所有游戏厅2股股份，请求二审法院对其从轻改判并适用缓刑。
原审被告人李某、吴新民、王某乙、王某丙、朱某、吴某甲、成某对原判均无异议。
金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人王文虎、江梅的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人王文虎、吴新民、江梅、李某、王某乙、王某丙、朱某、吴某甲、成某犯开设赌场罪的事实，有证人毛某、易某、刘某甲、楼某、卢某、陈某甲、吴某乙、刘某乙、秦某、潘某、陈某乙、何某、胡某、马某、黄某、韦某、邱某、傅某的证言，微信转账记录，扣押决定书，账本，借条，转账记录，转让协议，租房协议，证据保全清单，扣押清单及照片，银行交易明细，自首表现认定意见书，行政处罚决定书，法院专用票据，辨认笔录及照片，检查笔录及照片，搜查笔录，到案经过，被告人王文虎、吴新民、江梅、李某、王某乙、王某丙、朱某、吴某甲、成某的供述及身份材料等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：1、被告人王某丙、江梅、吴某甲、朱某的供述均证实游戏厅有11个股份，其中被告人王文虎占3.5股；被告人江梅的供述、记账本、吴某甲同王文虎的转账记录亦证实该游戏厅自2015年5月至被查获，1股分红有7万余元，整个游戏厅共计11股分红达81.4万余元。故被告人王文虎及其辩护人就王文虎在涉案游戏厅的股份占比、分红获利等所提辩解及意见均不能成立，本院不予采纳；2、同案犯李某的供述及借条证实2015年8月18日，王文虎向李某借款30万元，借期一个月，王文虎以其在游戏厅所占3.5个股份作为抵押，并承诺借期内其在游戏厅的分红由李某暂领，但并未将该3.5个股份转让给李某，该股份的所有权未发生转移。故被告人王文虎及其辩护人提出王文虎不应对2015年8月18日以后游戏厅的获利承担责任的理由不能成立，本院不予采纳；3、同案犯吴新民的供述证实其和江梅系男女朋友关系，2015年4月，其和江梅共同出资40万元向“小东北”购买了涉案游戏厅2个股份，平时江梅在游戏厅参与管理，二人间并未约定收益占比，分红由两人共同收取、共同使用。被告人江梅在侦查阶段对此亦有供述，且能相互印证。故被告人江梅就此所提上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人王文虎、吴新民、江梅、李某、王某乙、王某丙、朱某、吴某甲、成某以营利为目的,开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人王文虎、李某、江梅、吴新民、王某乙起主要作用，系主犯；被告人成某、王某丙、吴某甲、朱某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人李某、王某乙、王某丙、朱某、吴某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻或者减轻处罚。被告人吴新民、江梅、成某到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人王文虎当庭认罪，被告人李某、王某乙、成某、王某丙、吴某甲主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。一审法院根据各被告人的犯罪性质、情节、认罪态度等所作量刑适当。二审期间被告人王文虎向有关部门检举他人犯罪的情况，尚未查证属实，故本院对此不认定为有立功表现。上诉人王文虎、江梅及其辩护人请求从轻改判并适用缓刑的意见，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员的出庭意见与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人王文虎、江梅的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 晓 鸣
审 判 员 周轶审判员赵荔
二〇一六年七月六日
代书记员 项 蓓 蕾