甘肃省秦安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民初字第436号
原告吴中军，男，1973年1月10日出生，汉族。
委托代理人王小军,男，1962年1月13日出生，汉族。
被告冯占魁，男，1981年9月21日出生，汉族。
委托代理人贾建国，天水知音律师事务所律师。
被告魏小军，男，1980年10月5日出�，汉族。
委托代理人幸洁世，天水天靖律师事务所律师。
原告吴中军诉被告冯占魁、魏小军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王小军，被告冯占魁及其委托代理人贾建国、被告魏小军及其委托代理人辛洁世到庭参加诉讼，原告吴中军未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告吴中军诉称，被告冯占魁于2013年年初在莲花街道投资修建三层楼房铺面工程，将该工程以包工不包料的形式约定发包给被告魏小军,由被告魏小军承揽该工程修建，6月底因工程未完工,干活的人员缺少，被告冯占魁于7月13日(农历6月6日)找到王玉珍,让王玉珍联系几个粉刷工粉刷二层楼内墙,自已和魏小军协商给付粉刷人员的工资，如魏小�不给付工钱,冯占魁就从魏小军的承包费中扣除，由冯占魁给付工人工资。王玉珍当时就联系了原告和王金录，又经原告联系了王国学,当时约定工资由被告冯占魁发，技工每天190元、小工每天120元,原告属技工,每天工资为190元。2013年7月19日（农历6月12日)，原告等人开始给被告冯占魁干活,魏小军负责安排,2013年8月3日(农历6月27日)上午原告等人在二楼粉刷时,被告冯占魁说因三楼楼顶漏水,让原告等人做防水活，原告去三楼用吊葫芦吊沙浆时,吊葫芦的转向球出现故障,致原告从三楼坠落受伤。两被告及工友将原告送往庄浪县中医医院抢救，经诊断为:右跟骨粉碎性骨折、胸10椎体压缩骨折、腰3椎体爆裂性骨折，因伤势过重随即转至天水市第一人民医院救治,经诊断为:1、腰椎体骨折Bamp3型L2脊髓损伤FrankelB级;2、腰椎体骨折Bam2型L1;3、胸10椎体压缩骨折;4、右跟骨粉碎性骨折;5、�脑外伤,左额部硬膜下少量积液、左顶部头皮软组织肿胀;6、胸部外伤,双侧血胸、双肺萎陷,住院治疗44天后出院,被告魏小军垫付医疗费56000元,原告承担医疗费17541.00元。出院医嘱:1、继续治疗;2、10周后带腰围坐立并下地活动;3、6周、12周定期复查;4、1年后取内固定;5、不适随诊。原告出院后在家继续休养治疗。2014年6月24日原告经陕西检学法律事务所委托甘肃天盛司法鉴定所,对自己的伤残等级、后续治疗、误工损失日、护理日进行评定,该鉴定所于2014年7月1日作出了甘天鉴【2014】临鉴字第93号吴中军一案司法鉴定意见书,鉴定意见:1、被鉴定人吴中军的伤残程度综合构成六级伤残;2、被鉴定人吴中军的后续治疗费用评定为人民币13389元左右;3、被鉴定人吴中军属大部分丧失劳动能力者,无法劳动,长期误工;4、被鉴定人吴中军的护理依赖程度评定为大部分护理依赖,护理人数评�为1人,护理期限评定为长期护理。原告交付鉴定费8400元。并且因该次伤残使原告经济上遭受很大的损失,精神上也受到严重伤害。综上所述,原告为了维护自己的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定,特状诉贵院。依据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关的法律法规之规定,恳请贵院依法判令二被告共同承担赔偿原告医疗费73541元、住院期间营养费880元、伙食补助费1760元、住院期间护理人员的护理费6204元、误工费499649元、伤残赔偿金189650元、后续治疗费13889元、鉴定费8400元、后续治疗住院期间营养费200元、伙食补助费400元、后期护理费514660元、被抚养人的抚养费24452.1元、被赡养人的赡养费8487.50元、交通费3000元、精神抚慰金10000元，共计人民币1299173元;本案的诉讼费�被告承担。庭审中原告变更部分诉讼请求：将住院期间护理人员的护理费变更为7656元、误工费变更为620362元、伤残赔偿金变更为208040元、后期护理费变更为270912元、被抚养人的抚养费变更为28919元、被赡养人的赡养费变更为10038元。
被告冯占魁辩称，一、答辩人与另一被告魏小军签订的一般承揽合同,不违背法律法规的规定,其内容受法律保护，2013年3月份,答辩人父亲冯永祥将自家在秦安县莲花镇市场对面修建的房屋以包工不包料的形式承包给了另一被告魏小军,双方签订了书面的“工程人工费承包合同”,该合同中明确约定“工程以包工不包料的方式承包给乙方,由甲方供给材料,乙方负责工程施工。工程施工中的施工人员安全负责,如发生不安全事故甲方不负任何责任。”在之后的施工过程中,双方也是按照合同的约定履行的。施工人员全部由另一被告魏小军管理使用,工资也是由其负责发放,答辩人及答辩人父亲对施工人员既不管理,也不支付报酬。答辩人与施工人员不存在法律上的任何关系。被答辩人在诉状中称“如魏小军不发放工钱,冯占魁就从魏小军的承包费中扣除,由冯占魁给付工人工资。……当时约定工资由被告冯占魁给发……2013年7月19日原告等人开始给被告冯占魁干活,魏小军负责安排……”。此陈述不但与事实不符而且本身互相矛盾,不符合逻辑。被答辩人非常清楚答辩人将自家宅院的修建以包工不包料的形式承包给了另一被告魏小军,那么在修建过程中,答辩人作为定作人有何义务去给施工人员发放工资,有何权利从承揽人的报酬中去扣除施工人员的工资,这显然于情于理都说不通。
二、被答辩人在干活的过程中发生安全事故,直接原因是由于另一被告魏小军所提供的设备出现问题，另一被告魏小军作为承揽人和设备的所有者应当对给被答辩人造成的后果承担赔偿责任,与答辩人没有任何关系。
三、被答辩人在干活的过程中,自身存在一定的过错，被答辩人干的活,既不存在高度危险,也不属高难度技术含量的工作。被答辩人作为一个正常的成年人,无论从工作经验还是技术能力来看,对工作过程中存在的各种危险完全能够预见,尽管造成本次事故的直接原因是由于吊葫芦发生故障,但被答辩人对此事没有预见和避免,自身存在一定的过错,依法应当承担一定的责任。
综上,答辩人认为,答辩人将其自家修建的宅院以包工�包料的形式承包给另一被告魏小军,双方之间系一般承揽合同关系,相互权利义务明确,另一被告魏小军作为承揽人应对于被答辩人在为其提供劳务的过程中所造成的伤情依法按责任大小承担赔偿责任,答辩人作为定作人与被答辩人之间不存在任何法律关系，故而被答辩人提出要求答辩人对其承担赔偿责任的诉讼请求无事实和法律依据,答辩人建议法院驳回被答辩人要求答辩人对其承担赔偿责任的诉讼请求。
被告魏小军辩称，一、原告诉请答辩人承担赔偿责任既无事实根据,亦无法律根据。2013年3月18日,答辩人和被告冯占魁签订了承包协议,双方约定由答辩人以包工的方式对冯占魁位于秦安县莲花街道的三层铺面楼房进行施工,协议签订后,答辩人及时组织施工人员,提供施工设备进行了施工,施工至7月中旬时因大部分民工要回家收割麦子,无法继续施工,答辩人便告知冯占魁先暂停施工数日,待民工大部分返回后继续施工,答辩人便也回家收割麦子。2013年8月3日冯占魁突然给我打来电话说有人从三楼坠落受伤让我来看一下,答辩人以为是自已雇佣的民工返回干活时受伤了,便放下手中的农活赶往事故现场，到现场后才得知不是自己雇佣的民工,而是在歇工期间冯占魁自己雇佣的民工受了伤,答辩人认为,自己和原告之间没有法律上的任何关系。理由是:1、原告吴中军是冯占魁自已雇佣的,答辩人自施工开始一直不认识,答辩人和原告之间没有人身依附关系。2、吴中军的工资是冯占魁和吴中军协商,并由冯占魁支付。(起诉状第2页“当时约定工资由冯占魁给发,技工每天190元,小工每天120元”)。3、吴中军利用冯占魁提供的场所,提供的生产条件,按冯占魁的指示和要求提供劳务,并未受答辩人的安排。（上�事实在原告起诉状第2页“2013年8月3日上午原告等人在二楼粉刷时,被告冯占魁因三楼楼顶漏水,让原告等人做防水活……”)。4、原告在答辩人暂停施工期间去干活是基于原告和冯占魁之间的合意,答辩人并不知晓。综上,根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定,原告和冯占魁之间形成了雇佣关系,作为雇员的原告在从事雇佣活动的过程中所遭受的人身损害赔偿理应依法由冯占魁承担,答辩人不承担赔偿责任。
二、原告对损害后果的发生有过错,应依法自行承担部分赔偿责任，事故发生后,经答辩人了解事故发生的经过,才得知冯占魁将他们几个雇来后先安排干二楼的粉刷,后冯占魁说三楼楼顶漏水,粉刷先放下,干防水,原告等人便在冯�魁的安排下一起将答辩人之前已安装好且使用多日的吊葫芦又挪动位置重新安装,安装结束未经调试冯占魁让原告上三楼楼顶操作吊萌芦,原告说我不会操作,冯占魁说有啥大不了的,你去操作,出了啥问题有我负责,原告拗不过冯占魁的指示便去操作,原告按动电钮后由于吊葫芦安装不符合技术规范,导致事故发生,并非吊萌芦本身的机械故障造成的。答辩人认为,造成原告从三楼坠落的原因是:1、原告等人不具备相应的安装常识,吊葫芦的相关部件没有安装到位,原告等人明知自已不会安装,安装的吊萌芦不符合技术标准,在操作时必然会产生故障,可能发生事故的情况下,过于自信,去操作才导致损害结果的产生,因此,原告对自身损害后果的产生是有过错的。2、原告没有取得操作吊萌芦的资格证:即未取得《特种作业人员操作证》，不具备相应的操作常识,违反操作规程,安装后没有试�即行吊装发生了事故,如果原告先试车,检查吊葫芦有无故障,那么事故必然会避免。
三、原告的诉请部分数额计算有误，对原告诉请的住院费用73541元以医院的正式结算票据为准,营养费按实际住院的天数以每天20元的标准计算,住院伙食补助费按住院的天数以每天40元的标准计算,住院期间护理人员的护理费应按实际住院天数按1人计算,因医嘱没有注明需2人护理,故计算错误,应为3102元。误工费计算有误,原告2013年8月3日入院,2014年7月1日作出鉴定,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定,误工费应计算至伤残鉴定作出的前一天,应该是23335元(25733元/年÷365天331天)，原告的计算没有法律依据。伤残赔偿金按2013年度城镇居民可支配收入18965元/年计算没有法律依据,原告是农村居民,长年生活�居住在农村,应按2013年度农村居民人均纯收入5108元/年计算,应为51080元。后期护理费计算有误,因原告被鉴定为大部分护理依赖,而不是全部护理依赖,护理费应为257330元(25733元/年20年50%)。至于被抚养人的生活费,被抚养人的生活费待原告举证后予以确定。交通费过高,与实际不符,与法律规定不相符。
四、答辩人要求原告依法返还已垫付的费用109517元，事故发生后,答辩人出于人道积极配合原告进行了治疗,并在治疗期间共支付原告109519元,现原告已治愈出院,对原告损害后果的产生答辩人没有过错,答辩人和原告亦无法律上的任何关系,理应依法不承担支付费用的义务,答辩人为原告支付的费用属不当得利,理应由原告依法返还。
综上,请求人民法院依法驳回原告要求答辩人承担赔偿义务的诉讼请求,以维护答辩人的合法权益。
通过各方当事人的诉辩称及陈述，本案双方当事人争议的焦点为：
1、原告与两被告是否形成劳务关系？
2、原告在本次事故中是否有过错？
3、原告在该次事故中的损失是多少？两被告应如何承担赔偿责任？
在庭审中，各方当事人为证明其主张的事实和支持其诉讼请求，提供了以下证据材料：
（一）原告吴中军提供的证据及证明的事项：
1、原告吴中军申请证人王玉珍出庭作证称，2013年7月13日（农历6月6日），冯占魁叫王玉珍、吴中军、王国学和王金录给冯占魁干二楼粉刷活。约定大工每天190元，小工每天120元，吴中军干大工活。二楼粉刷完工后，冯占魁让王玉珍、吴中军和王国学干三楼的防水，结果在做三楼楼顶防水的时候把吴中军从三楼摔了下来。
2、原告吴中军申请证人王金录出庭作证称，王金录、王玉珍、吴中军、王国学四个人给冯占魁家干二楼的粉刷活，约定工资120元，王玉珍、吴中军是大工，王金录、王国学是小工，王金录负责拌水泥，二楼（地上一楼）粉刷用的水泥全部是用魏小军的吊葫芦吊上去的，二楼粉刷活2013年8月2日（农历6月26日）晚完成。
3、原告吴中军申请证人安彦军出庭作证称，2013年9月24日，我拉着王小军去魏小军的村里，到村干部家一问，魏小军家里没有人，车费是300元。2013年10月5日拉王小军去找魏小军，找到魏小军的妻子和一个魏小军村里人，留了一个电话，车费是300元。2013年10月12日去魏小军村里找魏�军，没有人，车费是300元。2013年10月25日，打听到魏小军在王铺小学的工地打工，去找没有找到，车费是300元。2013年11月10日，去魏小军家，还是没有找到人，车费是300元。2013年12月几日的晚上，我和王小军又去魏小军村找魏小军，去时魏小军父亲在，花了300元。共找了6回，花了1800元。
4、天水市第一人民医院出具的急症住院病历1份，用以证明2013年8月3日吴中军受伤后经天水市第一人民医院急诊临床诊断为：多发创伤，在急诊部治疗一天的事实。
5、天水市第一人民医院出具的吴中军2013年8月4日至2013年9月17日住院病历1份、疾病诊断证明1份、收费票据2张（其中门诊收费票据1张，金额14.5元，住院结算单1张，金额73526.5元）。用以证明原告在该院住院治疗的经过及所花医疗费73541元的事实。
6、兰州大学第一医院于2014年5月13日出具的医学诊断书1份，2014年5月14日出具的影像检查报告单1份。用以证明原告吴中军1、腰椎骨折内固定术后改变，请于前片对照;2、L2/3,L3/4,L4/5椎间盘膨出的事实。
7、2014年7月1日甘肃天盛司法鉴定所作出的[2014]临鉴字第93号司法鉴定意见书1份，甘肃天盛司法鉴定所出具的鉴定发票1张。用以证明1、原告吴中军的伤残程度综合构成六级伤残；2、后续治疗费13389元左右；3、吴中军属大部分丧失劳动能力者，无法劳动，长期误工；4、吴中军的护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限为长期护理。并支付鉴定费8400元的事实。
8、交通费票据213张，金额3000元，用以证明原告住院期间护理人员的交通费及其部分维权交通费。
9、秦安县公安局莲花派出所出具的户主吴存有的户口登记证明1份，用以证明被抚养人的基本情况。
10、王玉珍的证言1份，其称，2013年6月6日冯占魁叫我，我去了莲花镇，在烟草公司对面见面时，冯占魁说，自己修建了三层楼房，让我再联系几个粉刷工将他的二层楼内墙粉刷，当时约定工资由冯占魁给我们发，技工每天190元，小工每天120元，我就联系了吴中军、王金录，又经吴中军联系了王国学，我与吴中军属技工，我和吴中军、王金录于6月12日开始给冯占魁修建的位于莲花镇街道楼房开始干粉刷，在6月27日上午二楼干粉刷活时，冯占魁说，因三楼楼顶漏水，要求我们马上在楼面做防水，我当时就不同意，并说我们约定只干二楼内粉，可冯占魁说，我出钱你们帮我一定收拾了，我就让吴中军去干，吴中军就去三楼用吊葫芦吊沙浆时，吊葫芦将沙浆吊到约二楼时，吊葫芦的转向球头脱开出现故障，造成吴中军从三楼坠落受伤。后由冯占魁、我及工友将吴中军送往庄浪县中医院，因伤势严重，随后亲属将吴中军转到天水市第一人民医院救治。
11、吴军芳的身份证、驾驶证各1份，用以证明护理人员吴军芳的职业为驾驶员。
12、2015年10月23日甘肃天盛司法鉴定所作出的[2014]临鉴字第93补号司法鉴定意见书1份，用以证明1、原告吴中军双下肢不全瘫的伤残程度构成七级伤残，腰1、胸10椎体压缩性骨折的伤残程度构成八级伤残；2、后续治疗费13389元左右；3、吴中军属大部分丧失劳动能力者，无法劳动，长期误工；4、吴中军的护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限为长期护理。
（二）被�冯占魁提供的证据及证明的事项：
13、工程人工费承包合同1份（3页），用以证明1、二被告之间的关系系工程承包合同关系；2、在施工过程中工作人员发生安全事故造成的损失由被告魏小军全部负责，被告冯占魁不负任何责任。
14、收条6张，用以证明1、被告冯占魁依双方约定给被告魏小军支付人工工资的事实；2、二被告之间系包工不包料的工程承包关系。
15、照片四张，用以证明吊葫芦脱帽的真实情况。
（三）被告魏小军提供的证据及证明的事项：
16、工程人工费承包合同1份，用以证明二被告之间是承包合同关系，与本案原告吴中军无任何法律关系。
17、天水市第一人民医院门诊票据11张，用以证明原告在该院门诊所花费用为1328.6元；庄浪县中医医院救护车票据2张，用以证明原告从该院转往天水市第一人民医院的交通费为2050元；庄浪县中医医院门诊票据1张，用以证明原告在该院门诊的花费为20元。上述费用总计3398.6元，均由被告魏小军垫付。
17、打款回执单8张，用以证明原告受伤期间魏小军通过银行转账的形式给原告转账47800元现金的事实。
19、2013年8月3日庄浪县中医医院的住院费结算单1张，用以证明原告在庄浪中医医院住院的费用为2319.05元，由被告魏小军垫付的事实。
20、天水市第一人民医院住院期间预付押金票据14张，用以证明被告魏小军在该院为原告吴中军预付住院费押金56000元的事实。
21、魏小军和吴中�的通话录音光盘1片，用以证明吴中军、王玉珍等四人是冯占魁叫的，四个人在具体施工过程中将魏小军安装好的吊葫芦又私自移动安装，导致事故发生。
经质证，原告对证据1、2、3、15、17、19、20、21无异议；对证据13，对其真实性无异议，对魏小军分包工程的事实予以认可，对其他证明目的不认可；对证据14，对被告冯占魁用魏小军的收条来证明原告的工资由魏小军支付提出异议；对证据16，对其真实性无异议，对证明目的不认可；对证据18，对魏小军通过中国农业银行给原告吴中军儿子吴晓鹏汇款4800元的事实认可，对其它不认可。
被告冯占魁对证据1，以证人陈述与原告诉状不一致提出异议；对证据2、4、5、6、9、11、17、18、19、20无异议；对证据3，以与自己无关拒绝质证；对证据7，以原告用工伤标准对自己的伤残进行了鉴定提出异议，并提出应按交通事故残疾赔偿标准鉴定，但不申请重新鉴定，认为鉴定费用偏高；对证据8，对其真实性提出异议；对证据10，认为证人出庭作证，应以法庭作证为准，但是对其证明目的不认可；对证据12，以听说原告能在村里转悠而对鉴定意见提出异议；对证据16，对其真实性无异议，证明二被告存在包工不包料的法律关系，对其证明目的提出异议；对证据21，以证据来源不合法提出异议。
被告魏小军对证据1、2、4、5、6、9、12无异议；对证据3，对其真实性提出异议；对证据7提出异议，同意被告冯占魁代理人质证意见；对证据8，因交通费票据出现连号，对其真实性提出异议；对证据10，因王玉珍出庭作证，应以当庭作证为准；对证据11，对其真实性无异议，对证明目的提出异议，认为有驾驶证和是否�事驾驶员职业是两回事，且没有证据能够证明是吴芳军护理的；对证据13，对其真实性无异议，对证明目的不认可；对证据14，对其真实性无异议，对证明目的提出异议；对证据15，对其真实性无异议，对其证明目的提出异议，认为机器故障是否是机器本身的原因造成应当由专门的鉴定机构鉴定，不能用几张照片来证明。
本院对原、被告提供的证据综合评判如下：对证据1，原告吴中军及被告魏小军无异议，被告冯占魁以证人陈述与原告诉状不一致提出异议，但该证人能够客观、真实地陈述自己和原告还有其他两人给被告冯占魁干活的过程和原告受伤的事实，证据来源合法、内容真实，与案件有关联性，对其证据效力予以确认。对证据2，各方当事人均无异议，且与证据1能够相互印证，该证据来源合法、内容真实，与案件有关联性，对�证据效力予以确认。对证据3，二被告对其真实性提出异议，该证据是本案原告委托代理人与该证人租用车辆的过程，没有其它证据相互印证，属原告为维权所发生的费用，故对该证据的证明效力不予确认。对证据4、6、9，二被告无异议，该证据来源合法、内容真实，与案件有关联性，对其证据效力予以确认。对证据5，二被告无异议，但其中天水第一人民医院门诊票据1张，金额14.5元，虽有原告吴中军的姓名，医院的盖章，6月20日的日期，但没有准确年份，不符合票据的形式要件，故对该张票据的证明效力不予确认，对证据5中其它证据的证明效力予以确认。对证据7，二被告以原告用工伤标准对自己的伤残进行了鉴定，提出异议，并提出应按交通事故残疾赔偿标准鉴定，但不申请重新鉴定，现行人体损伤伤残鉴定标准采取“工伤标准”和“道交标准”，经法庭释明，原告对自己的伤残程度进行了补充鉴定，故对该鉴定意见不予采信，二被告提出鉴定费偏高，但无证据予以推翻，故对该证据证明此事实的证据效力予以确认。对证据8，交通费票据出现瑕疵，但原告出院、鉴定伤情、复查的交通费确已发生，应酌情认定500元。对证据10，因证人王玉珍通过出庭作证进行了陈述，书证所要证实的事实与出庭陈述基本一致，故对其证据效力予以确认。对证据11，二被告对其真实性无异议，但被告魏小军对其证明目的提出异议，被告魏小军的异议成立，该证据只能证明护理人员的身份信息，并不能证明护理人员的职业，故对该证据证明护理人员身份信息的证据效力予以确认。对证据12，被告魏小军无异议，被告冯占魁以听说原告能在村里转悠而对鉴定意见提出异议，认为原告的鉴定结果偏�，但未提供证据予以推翻，该证据来源合法、内容真实，与案件有关联性，对其证据效力予以确认。对证据13，原告吴中军、被告魏小军对其真实性无异议，但对其证明目的提出异议，该证据系二被告就工程人工费的承包合同，能够客观、真实的反映该工程的人工费用为23万元，工期为2013年3月18日至2013年7月18日，对该证据证明此事实的证据效力予以确认。对证据14，原告吴中军、被告魏小军对其真实性无异议，但对冯占魁用该证据证明原告吴中军的工资由魏小军支付提出异议，该证据只能证明被告冯占魁支付给被告魏小军工程人工工资71500元，对该证据证明此事实的证据效力予确认，对被告冯占魁用以证明原告的工资亦在内的证明效力，因上述费用发生在2013年3月28日至2013年7月5日之间，原告吴中军给被告冯占魁干粉刷的起始时间是2013年7月13日，故对被告冯占魁用�证明原告的工资亦在内的证明效力不予确认。对证据15，原告吴中军、被告魏小军对其真实性无异议，被告魏小军对照片证明机器有故障提出异议，但该证据能够证明魏小军所有的吊葫芦吊臂固定插销脱帽的事实，该证据来源合法、内容真实，与案件有关联性，故对其证据效力予以确认。对证据16，原告吴中军、被告冯占魁对其真实性无异议，该证据与被告冯占魁所举证据13系同一证据，是二被告就工程人工费的承包合同，能够客观、真实的反映该工程的人工费用为23万元，工期为2013年3月18日至2013年7月18日，对该证据证明此事实的证据效力予以确认。对证据17，原告吴中军、被告冯占魁无异议，该证据能够证明被告魏小军在庄浪县中医医院为原告花去门诊费用20元，救护车费用2050元，在天水市第一人民医院花去门诊费用1328.6元，计3398.6元，该证据来源合法、内容真实，与案件有关联性，对其证据效力予以确认。对证据18，被告冯占魁无异议，原告吴中军当庭没有发表质证意见，庭后亦未发表质证意见，通过法庭核实，魏小军于2013年8月23日和2013年8月27日两次通过中国农业银行向吴晓鹏（吴中军儿子）打款4800元，对该证据证明此事实的证据效力予以确认。对魏小军通过兰州银行卡向天水市第一人民医院支付押金的凭证5份，金额42000元，因被告魏小军对该医院的押金条据已举证，应以押金条据为准，对该凭证不作认证。对证据19，原告吴中军、被告冯占魁无异议，该证据能够证明被告魏小军在庄浪县中医医院为原告吴中军垫付住院费2319.05元的事实，该证据来源合法、内容真实，与案件有关联性，对其证据效力予以确认。对证据20，原告吴中军、被告冯占魁无异议，该证据能够证明被告魏小军在天水市第一人民医院为原告吴中军垫付住院费56000元，来源合法、内容真实，与案件有关联性，故对其证据效力予以确认。对证据21，原告吴中军无异议，被告冯占魁以证据来源不合法提出异议，被告冯占魁的异议成立，故对其证据效力不予确认。
基于以上双方当事人的诉辩称及陈述、举证、质证的过程和本院对证据的分析判定，本院查明的事实如下：
被告冯占魁于2013年年初在莲花街道投资修建三层楼房，该工程地下一层，地上两层。2013年3月18日被告冯占魁父亲冯永祥与被告魏小军签订工程人工费承包合同一份，将该工程以包工不包料的形式发包给被告魏小军,合同约定人工费用23万元，工期为2013年3月18日至2013年7月18日。工程内容有主体工程、屋面工程（屋面油筑除外）、装饰工程（内墙面为小拉毛，地面只打混凝土垫层、门窗只留洞口由厂家安装）、安装工程（做到工完场清扫地出门）。并约定工程开工，施工人员进入施工现场后甲方付乙方生活费2万元，基础工程完成后甲方付乙方3万元，主体工程完成后甲方付乙方10万元，装饰工程完成后甲方付乙方8万元。2013年3月28日，被告冯占魁给被告魏小军支付2万元人工工资后，被告魏小军便组织施工，至2013年7月中旬主体工程完工，被告冯占魁共支付被告魏小军人工工资71500元。主体工程完工后，由于当地麦子已成熟，被告魏小军给自己的农民工放假收麦子，并将部分架管和壳子板运走。被告冯占魁于2013年7月10日在秦安县莲花镇街道碰见王玉珍，经双方协商，被告冯占魁让王玉珍找人干二楼（地上一楼）的粉刷活，并口头约定工资由被告冯占魁支付，技工每天190元、小工每天120元,王玉珍回家后找了吴中军、王金录，吴中军又找了王国学，2013年7月13日(农�6月6日)，王玉珍、吴中军、王金录、王国学开始给被告冯占魁干二楼粉刷活，王玉珍、吴中军系技工，王金录、王国学系小工，工作时，王金录负责混凝土的搅拌和运送，运送工具是安装在三楼楼顶的被告魏小军的电动吊葫芦，2013年8月2日，二楼粉刷活完成后，当晚王金录回了家，王玉珍、吴中军、王国学三人在被告冯占魁的安排下，于2013年8月3日给被告冯占魁做三楼楼顶防水,干活时，吴中军在操作电动吊葫芦往三楼楼顶运送混凝土的途中，电动吊葫芦吊臂固定插销(亦称转向球）脱帽，吊臂将原告吴中军甩打致吴中军从三楼坠落到二楼地面。当天原告被送往庄浪县中医医院抢救，期间花去门诊费20元，住院费2319.05元，救护车费用2050元。因伤势重随即转至天水市第一人民医院救治,经诊断为:1、腰椎体骨折Bamp3型;2、腰椎体骨折Bam2型;3、胸10椎体压缩骨折;4、右跟骨粉碎性骨折;5、颅脑外伤;6、胸部外伤。于2013年9月17日出院，住院治疗44天,出院诊断为1、腰椎体骨折Bamp3型L2脊髓损伤FrankelB级;2、腰椎体骨折Bam2型L1;3、胸10椎体压缩骨折;4、右跟骨粉碎性骨折;5、颅脑外伤,左额部硬膜下少量积液、左顶部头皮软组织肿胀;6、胸部外伤,双侧血胸、双肺萎陷。出院医嘱:1、继续治疗;2、10周后带腰围坐立并下地活动;3、6周、12周定期复査;4、1年后取内固定;5、不适随诊;期间花去门诊费1328.6元，住院费73526.5元。2014年6月24日原告吴中军经陕西检学法律事务所委托甘肃天盛司法鉴定所,对自己的伤残等级、后续治疗、误工损失日、护理日进行了评定,该鉴定所于2014年7月1日作出了甘天鉴【2014】临鉴字第93号吴中军一案司法鉴定意见书,鉴定意见:1、被鉴定人吴中军的伤残程度综合构成六级伤残;2、被鉴定人吴中军的后续治疗费用评定为人民币13389元左右;3、被鉴定人吴中军属大部分丧失劳动能力者,无法劳动,长期误工;4、被鉴定人吴中军的护理依赖程度评定为大部分护理依赖,护理人数评定为1人,护理期限评定为长期护理。同时原告吴中军向该所缴纳鉴定费8400元。2015年10月23日，甘肃天盛司法鉴定所作出了甘天鉴【2014】临鉴字第93补号吴中军一案司法鉴定意见书,鉴定意见:1、被鉴定人吴中军双下肢不全瘫的伤残程度构成七级伤残，腰1、胸10椎体压缩性骨折的伤残程度构成八级伤残；2、被鉴定人吴中军的后续治疗费用评定为人民币13389元左右;3、被鉴定人吴中军属大部分丧失劳动能力者,无法劳动,长期误工;4、被鉴定人吴中军的护理依赖程度评定为大部分护理依赖,护理人数评定为1人,护理期限评定为长期护理。现原告吴中军起诉来院，要求二被告共同承担赔偿原告医疗费73541元、住院期间营养费880元、伙食补助费1760元、�院期间护理人员的护理费6204元、误工费499649元、伤残赔偿金189650元、后续治疗费13889元、鉴定费8400元、后续治疗住院期间营养费200元、伙食补助费400元、后期护理费514660元、被抚养人的抚养费24452.1元、被赡养人的赡养费8487,50元、交通费3000元、精神抚慰金10000元，共计人民币1299173元;本案的诉讼费由被告承担。庭审中原告变更部分诉讼请求：将住院期间护理人员的护理费变更为7656元、误工费变更为620362元、伤残赔偿金变更为208040元、后期护理费变更为270912元、被抚养人的抚养费变更为28919元、被赡养人的赡养费变更为10038元。二被告对为何不正常履行合同说法不一，被告魏小军称，被告冯占魁不让他干了，并扣留了他的建筑工具，包括电动吊葫芦，剩余工程被告冯占魁自己叫人干了。被告冯占魁对合同是否终止履行及自己为何叫原告等人干合同内的活没有做抗辩。
另查明，魏小军给吴中军垫付救护车费及医疗费66517.65元（其中包括魏小军在庄浪县中医医院时被告冯占魁通过王玉珍给被告魏小军的10000元）。原告吴中军的被扶养人1人，即父亲吴存有，1944年2月11日出生，吴存有的扶养义务人有儿子吴中军、吴芳军，女儿吴芳芳。原告吴中军的被抚养人有儿子吴岩鹏，2006年7月28日出生，女儿吴岩娜，2004年11月8日出生，吴岩鹏、吴岩娜的抚养义务人有父亲吴中军、母亲张岁霞。
综上所述，本院认为，关于原告与两被告是否形成劳务关系的问题，本案中，原告吴中军是通过工友王玉珍介绍给被告冯占魁干活的，接受冯占魁安排，并约定冯占魁给其发工资，双方形成劳务关系；二被告之间签订的是劳务合同，即被告冯占魁将自己的楼房工程以包工不包料的形式，以23万元人�费承包给被告魏小军，被告魏小军完成楼房主体工程后，便将自己的农民工放假收小麦，自己将部分架管及模板运回，部分架管及工具（包括电动吊葫芦）留在工地。被告冯占魁利用被告魏小军留在新建楼顶的电动吊葫芦（运送混凝土）雇佣了王玉珍、吴中军、王金录、王国学等人将二楼粉刷活干完后，继续做三楼楼顶的防水时，电动吊葫芦在运送混凝土的过程中，其吊臂固定插销脱帽，吊臂将原告吴中军甩打致吴中军从三楼坠落到二楼地面，致吴中军受伤，原告吴中军仅使用了被告魏小军的电动吊葫芦，故原告吴中军和被告魏小军不存在劳务关系。关于原告在本次事故中是否有过错，其各项损失是多少，二被告应如何赔偿的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务�方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告冯占魁私自移动被告魏小军安装在新建楼顶的电动吊葫芦，并指示不懂操作规程的原告吴中军操作，操作中，电动吊葫芦发生故障，致操作人吴中军坠楼，被告冯占魁应承担主要责任，原告吴中军应承担次要责任，但被告魏小军作为电动吊葫芦的所有人，在被告冯占魁使用时，曾几次出现在施工现场，对被告冯占魁使用电动吊葫芦并未制止，被告魏小军作为电动吊葫芦所有人，对自己的电动工具没有尽到应尽的管理义务，对原告的损伤亦应承担相应的责任。对责任的划分，被告冯占魁应承担60%的责任为宜，原告吴中军应承担20%的责任为宜，被告魏小军应承担20%的责任为宜。关于赔偿范围和数额：医疗费依票据确定为77194.15元（其中被告魏小军支付59667.65元），后续治疗费依司法鉴定意见书确定为13389元；误工费误工天数根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定,误工费应计算至伤残鉴定作出的前一天,原告于2013年8月3日住院，甘肃天盛司法鉴定所于2014年7月1日作出鉴定，故原告的误工期限应确定为331日。原告为农民，其未举证证明其近三年的平均收入，原告主张对自己的误工费的计算标准按甘肃省2014年农业行业年人均工资31950元计算，二被告无异议，故误工费应参照甘肃省2014年农业行业年人均工资31950元以331天计算为28973.84元；住院期间护理费，原告已实际住院44天，后续治疗需住院10天，护理天数应为54天，护理人员按一人计算，原告住院期间由其弟吴芳军护理，计算标准因原告未举出护理人员的收入证明，吴芳军系农民，原告对护理费标准主张按甘肃省2014年农业行业年人均工资31950元计算，二被告无异议，故护理费参照甘肃省2014年农业行业年人均工资31950元以54天按1人计算确定为4726.85元；后续护理费，原告为大部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限为长期护理，但最长不超过20年，故后续护理费参照甘肃省2014年农业行业年人均工资31950元以20年计算再乘以大部分护理依赖系数80%为511200元，原告主张270912元，放弃240288元，未超出大部分护理依赖数额，应确定为270912元；原告的住院伙食补助费按甘肃省2013年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天40元以住院天数和后续住院天数计54天计算为2160元；营养费，营养费按54天以每天20元计算确定为1080元；残疾赔偿金按照《甘肃省道路交通安全条例》第70条规定，根据受害人伤残等级按照甘肃省2014年度农村居民人均可支配收入5736元以20年计算乘以伤残等级系数（原告主伤残等级七级，他处伤残等级八级，伤残等级系数应为43%）43%后为49329.6元；交通费，其中救护车费依票据确定为2050元（被告魏小军垫付），其他交通费酌情确定为500元，交通费共计2550元；鉴定费依发票确定为8400元；精神抚慰金，因原告受伤系自己操作机器所致，故对精神抚慰金不予支持；被扶养人生活费，原告吴中军的被扶养人为三人，即儿子吴岩鹏（2006年7月28日出生），女儿吴岩娜（2004年11月8日出生）、父亲吴存有（1944年2月11日出生），吴岩鹏、吴岩娜的抚养义务人为父亲吴中军、母亲张岁霞，吴存有的扶养义务人为其儿子吴中军、吴芳军、女儿吴芳芳，被扶养人均为农业户口，扶养年限分别为9年、7年、9年，吴岩鹏、吴岩娜有2个抚养义务人，吴存有有3个扶养义务人。（1）在前7年，有三个被扶养人，三人一年的扶养总额为5736元2÷243%+5736元÷343%=3288.64元，该数额未超过甘肃省2014年度农村居民人均年生活消费性支出额5736元，故前7年3个被扶养人的生活费确定为3288.64元7=23020.48元；（2）在其后的2年内有二个被扶养人，二人每年的扶养费总额为5736÷243%+5736÷343%=2055.4元，该数额未超过甘肃省2014年度农村居民年人均生活消费性支出额5736元。故在其后的二年中二个被扶养人的生活费确定为2055.42=4110.8元。因此其被扶养人的生活费总计为27131.28元。综上原告的总损失应为485846.72元，由被告冯占魁按60%的责任赔偿给原告吴中军291508.03元，被告魏小军按20%的责任赔偿给原告吴中军97169.34元，被告魏小军已垫付原告吴中军各种费用66517.65元，现被告魏小军实际赔偿原告吴中军各种费用30651.70元。剩余20%即97169.34元由原告自己负�。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第七条、第十五条（六）、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、之规定判决如下：
一、由被告冯占魁赔偿给原告吴中军医疗费77194.15元、后续治疗费13389元、营养费1080元、住院伙食补助费2160元、残疾赔偿金49329.6元，、被扶养人生活费27131.28元、护理费4726.85元、误工费28973.84元、交通费2550元、鉴定费8400元、后续护理费270912元，共计485846.72元的60%为291508.03元（判决生效后30日内履行）；
二、由被告魏小军赔偿给原告吴中军30651.70元（判决生效后30日内履行�；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16493元，原告负担11433元，被告冯占魁负担3796元，被告魏小军负担1264元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 姬君鹏
代理审判员 邵文霞
人民陪审员 郑永强
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 尹慧赟
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