安徽省利辛县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）利民一初字第03498号
原告（反诉被告）：浙江省义乌市新锐房地产开发有限公司利辛分公司。住所地：安徽省利辛县。
负责人：朱剑峰，该公司经理。
委托代理人：李朝平，安徽潮平律师事务所律师。
被告（反诉原告）：张涛，男，1967年6月25日出生，汉族，商人，住安徽省蒙城县。
委托代理人：宋辉，安徽公德律师事务所律师。
委托代理人：张波。
原告浙江省义乌市新锐房地产开发有限公司利辛分公司（以下简称义乌利辛分公司）与被告张涛民间借贷纠纷一案，本院于2014年10月31日作出判决。宣判后，原告义乌利辛分公司不服，提起上诉。亳州市中级人民法院于2015年7月21日作出裁定，本案发回重新审理。本院依法另行由审判员孙长富担任审判长与人民陪审员黄祝侠、人民陪审员程侠组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。原告义乌利辛分公司的法定代表人朱剑峰未到庭，其委托代理人李朝平到庭参加诉讼；被告张涛未到庭，其委托代理人宋辉、张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：原告因经营需要，向被告借款，双方于2011年10月17日签订了《借款协议》。协议约定：原告向被告借款2217万元，原告用利辛县水晶郦城二期7#、9#楼共5610.26㎡的在建房屋作为抵押。被告承诺合同签订后7日内借款到位。同时，原告将水晶郦城二期7#、9#楼共5610.26㎡的在建房屋抵押给了被告，双方于当日签订了《房地产抵押合同》并到利辛县房地产管理局办理了抵押登记手续。合同签订后，被告没有履行合同义务，至今分文未借。原告于2011年11月12日、2011年12月3日分别办理了水晶郦城二期7#、9#楼的《商品房预售许可证》。由于上述的在建房屋已办理了抵押登记手续，导致原告对上述房屋无法销售。原告多次找被告协商解决，被告以种种理由拖延，拒不协助。原告认为，双方签订的合同合法有效，被告应当依约履行合同义务。由于被告的严重违约行为，导致原告签订的合同的目的无法实现，并给原告造成了巨大经济损失。双方于2011年10月17日签订的《借款协议》及《房地产抵押合同》已无存在的必要，应当解除。为防止原告损失的扩大，维护原告的合法权益，诉请依法判令解除原、被告之间签订的《借款协议》及《房地产抵押合同》，确认被告未按照2011年10月17日《借款协议》的约定支付借款2217万元，本案的诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）辩称：原告的诉讼请求和理由不符合案件客观事实。1、2009年4月份，被告从原告处购买了其开发的利辛县水晶郦城一期商品房56套，被告支付了购房款并同原告签订了商品房买卖合同，后依法在利辛县房地产管理局进行了登记备案，双方之间的商品房买卖合同合法有效。2、后来原告把已出售给被告的上述商品房中的31套擅自对外销售，构成了“一房二卖”，原告的行为也被利辛县房地产管理局依法进行了处罚。为解决此事，被告及第三方多次向利辛县人民政府信访，经利辛县房地产管理局协调，双方达成《解决意向》，该意向第一条确定了原告开发建设的一期备案被告名下的，原告再次出卖于其他购房户的有纠纷的31套房，原告愿用二期的住宅、商铺等面积予以置换、抵押，由利辛县房地产管理局公示后可办理相关手续；2011年10月17日，原告在出具的水晶郦城二期置换商品房清单上签字确认的二期7#楼商铺面积为1868.39㎡，单价5000元／㎡，计款934.1950万元，二期9#楼房屋住宅面积3468.33㎡，单价3700元／㎡，计款1283.2821万元，两项共计欠款为2217.4771万元，同日，双方签订了房地产抵押合同，该房屋建筑面积5336.72㎡。该数字就是商铺和住宅面积的总和即1868.39㎡＋3468.33㎡=5336.72㎡。该合同第三条约定经房地产评估机构评估，上述房地产价格为3714.44万元整。根据主合同，双方确认，被告债权标的额为2217万元。为了办理抵押登记，被告同原告补办了一个所谓的借款协议，该协议第二条约定本协议办理在建工程抵押时使用，实际借款以双方实际结算为准。2011年11月3日，双方在利辛县房地产管理局办理了在建工程抵押备案手续。因此，原告诉称为了经营向被告借款2217万元用水晶郦城二期7#、9#楼抵押，被告不履行借款义务，致使合同目的无法实现的诉称和理由不符合客观事实。3、综上，被告因原告侵权形成的经双方确认的合法债权依法应当得到法律保护，即被告因31套商品房所造成的损失双方确定的债权额为2217万元，未违反法律的规定且是双方的真实意思表示，应予以确认。4、针对原告增加的诉讼请求，因被告张涛反诉主张双方于2011年10月17日形成的《解决意向》、《借款协议》、《房地产抵押合同》合法有效，且要求确认债权额，故对此项诉讼请求的答辩同被告张涛的反诉内容。
被告（反诉原告）诉称：反诉人于2009年4月份一次性购买被反诉人开发的（位于利辛县内）水晶郦城一期68套商品房，双方分别签订了《商品房买卖合同》，反诉人依约支付了全部房价款。但后期被反诉人再次将已出卖予反诉人的31套住房出卖给他人。2011年下半年经利辛县房地产管理局协调，为解决被反诉人一房二卖的问题及责任，反诉人与被反诉人解除了涉及31套房屋的买卖合同，基于此双方于2011年10月17日形成了《解决意向》，即反诉人承诺以水晶郦城二期的7和9号楼相等面积的房屋（即诉争抵押的商品房）进行置换此31套商品房。2011年10月17日双方以31套商品房（价值2217万元）为债权额签订了《借款协议》和《房地产抵押合同》，以保障反诉人的31套住房的债权。现被反诉人不履行其义务，无奈反诉人诉至贵院，请判如所请。请求事项：一、请求确认双方于2011年10月17日签订的《解决意向》、《借款协议》和《房地产抵押合同》合法有效，并确认债权额为2217万元；二、诉讼费用由被反诉人承担。
原告（反诉被告）义乌利辛分公司对反诉辩称：一、2011年10月17日签订的《借款协议》及《房地产抵押合同》合法有效；二、反诉人没有按合同约定支付2217万元，所以反诉人要求确认2217万元的请求不能成立。
原告（反诉被告）为支持诉讼请求及对反诉抗辩向法庭所举证据为：一、营业执照，证明原告的登记信息；二、组织机构代码证，证明原告诉讼主体资格；三、被告的身份证，证明被告的诉讼主体资格；四、《借款协议》，证明2011年10月17日，原、被告签订《借款协议》的事实及双方的权利义务；五、《房地产抵押合同》，证明抵押合同的权利义务及抵押的事实；六、抵押清单，证明抵押给被告的房号、车库及面积；七、水晶郦城二期7#楼《商品房预售许可证》，证明水晶郦城二期7#楼已办理商品房预售许可证，因未解除抵押，房屋无法销售；八、水晶郦城二期9#楼《商品房预售许可证》，证明水晶郦城二期9#楼已办理商品房预售许可证，因未解除抵押，房屋无法销售。九、2013年1月16日原一审庭审笔录第五页，证明张涛在回答原告的代理人及法庭问话时说明原、被告之间不存在债权债务关系，本案的诉讼与2009年4月1日的借款没有关联性；十、2013年11月12日原一审庭审笔录第四页，证明原、被告之间不存在债权债务纠纷，被告没有履行借款义务；十一、2009年4月1日，双方的借款协议，约定借款1770万元，已支付480万元，证明本案的诉讼与2009年诉讼没有关联性；十二、原一审卷的第70页至77页及原一审卷的第78页至108页，24套商品房的购房发票，证明：1、2009年的借款协议签订以后，原告向被告还款422.6万元；2、原告在2009年以后又给被告24套商品房按每平方米850元偿还本息，总还款700余万元；十三、收条一张，证明张涛收到水晶郦城一期24套购房发票，2009年的借款协议与本案没有关联性。
被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供证据的质证意见为：对证据一、二、三的真实性无异议，对证据四有异议。双方借款形成于该协议之前，且该协议系房管局为办理在建抵押时需要的手续，而非实质性的借款合同，另外请法庭予以关注一下2011年10月17日该时间与房地产抵押合同形成时间和解决意向形成时间均属同一天，无法证明借款事实。一切手续都在房管理局张亚所长的办公室同时形成的。对证据五有异议，该合同应与房管局登记备案的合同核实后再确认，且该合同明确约定乙方权利为2217万元，具体以实际结算为准。对证据六有异议，应以原告方负责人签字确认的面积和房号予以确认。对证据七、八的证明对象有异议，无法销售与被告无关。对证据九、十的真实性无异议，对证明目的有异议；31套房屋的一房二卖与本案所涉及的2217万元，是基于原告将被告31套房屋一房二卖所形成的债权；张涛在庭审中所称没有欠款，是基于对原借款的一个确认，与商品房买卖是不相矛盾的，与此31套房屋没有关系。对证据十二的真实性无异议，对2009年4月份的借款与本案的31套房产是两个法律关系；24套房屋的发票反而证明原、被告之间存在真实的商品房买卖关系；因此在31套房产发生纠纷之前，原、被告之间的债权债务关系不纳入本案的范围。对证据十三，该收条是在被告支付房款，原告开具发票，被告接收发票的情况下所出具，符合交易习惯，符合商品房买卖流程。
被告（反诉原告）对本诉抗辩及反诉请求向法院所举证据为：第一组：被告张涛的身份证复印件，证明被告张涛的主体资格和基本情况。第二组：1、2009年4月份被告汇款凭证三份；2、2009年4月16日双方签订的商品房买卖合同31份；3、商品房买卖合同登记明细表。证明：2009年4月16日被告与原告达成商品房买卖的事宜。双方对涉案31套商品房签订了买卖合同并备案，被告张涛依约支付购房款。第三组：1、张亚证明一份；2、2011年10月17日原告方确认的《解决意向》一份；3、2014年4月28日利辛房地产管理局的证明一份。证明：原告将被告购买的31套商品房“一房二卖”出售给他人，原、被告双方于2011年9月27日经房产局协调达成解决意向，2011年10月17日，原告负责人朱剑峰签字确认。第四组：1、2011年10月17日的借款协议一份；2、2011年10月17日房地产抵押合同一份；3、2011年11月3日在建工程抵押的证明一份。证明：2011年10月17日经原告负责人朱剑峰确认解决意向，将31套房产以2217万元确认债权数额，双方认可后于同日签订的借款协议和房地产抵押合同，并办理抵押登记。故双方的债权数额应以双方认可的2217万元为准。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）所举证据的质证意见为：对第一组证据无异议。第二组证据中，对1号证据有异议，无证据原件，真实性无法核对；对2号证据，合同本身无异议，对关联性有异议，合同是2009年4月份签订的是否履行尚不清楚，与今天的诉讼也无关；对3号证据，有异议，对三性都有异议，因无原件而无法质证，建议不作为证据使用。第三组证据中，对1、2号证据不质证了。第四组证据中，对1号证据有异议，从内容上看，与本案借款合同纠纷无关联性，不能作为证据使用；对证据2有异议，仅显示商铺销控表，而非结算单或债权凭证，与原告诉讼请求无关联性；对3号证据真实性无异议，但被告签订的未履行合同，导致原告的合同目的不能实现，应解除。被告提供证据来看，双方存在买卖合同法律关系，此关系与本案的借款合同不是一个法律关系，没有关联性；张亚没有到庭，对其证明的真实性有异议；对房管局的证明，不是行政处罚决定书，不是生效的法律文书，没有法律效力，与本案没有关联性；对解决意向书，系复印件没有原件，上面指印不知道是谁的，且没有公章，对其真实性有异议；2009年借款协议后支付的实际数额只有480万元，与2217万元相差巨大。综上，被告的举证不能证明已履行2011年借款合同所约定的2217万元的义务，其违约行为是十分清楚的。
经庭审举证、质证，合议庭对原、被告所举证据分析认定如下：
原告（反诉被告）提供的证据一营业执照、证据二组织机构代码、证据三被告的身份证，被告（反诉原告）均无异议，予以认定。原告（反诉被告）提供的证据四《借款协议》，原被告对签订协议的事实无异议，但是在办理在建工程抵押时使用，故原告的证明目的不予认定。原告（反诉被告）提供的证据五《房地产抵押合同》、证据六抵押清单、证据七八水晶郦城二期7#和9#楼《商品房预售许可证》、证据九2013年1月16日庭审笔录第五页、证据十2013年11月12日庭审笔录第四页来源合法真实，与本案具有关联性，予以认定。证据十一2009年4月1日签订的借款协议、证据十二原一审卷第70页至77页及第78页至108页的24套商品房购房发票、收条，论述内容均为2011年10月17日之前原、被告之间发生的业务往来，庭审中双方均认同与本案争议的2217万元没有关联性，本院不作认定。
被告（反诉原告）提供的第一组证据张涛的身份证复印件，原告无异议，予以认定。第二组证据不在本诉和反诉的范围，本院不作认定。第三组证据：1、张亚证明一份，因张亚未出庭，原告不质证，不作为证据使用；2、《解决意向书》在利辛县房地产管理局的主持下，原告方的负责人签名真实、合法，与本案具有关联性，予以认定；3、利辛县房地产管理局的情况说明，来源于利辛县房地产管理局，系房产管理部门出具，具有证明资格，予以认定。第四组证据：1、借款协议，2、房地产抵押合同，3、在建工程抵押的证明，能够证明抵押事实存在，但被保证的债权不能确定为2217万元，应以双方实际结算为准，故被告的证明目的不予认定。
经审理查明：2009年4月义乌利辛分公司与张涛签订购买水晶郦城商品房买卖合同。在2009年7月至2010年12月，该公司在未解除与张涛的商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给张可可、李勇和马雪莲等人，造成购房户多次到县政府信访，上访。为化解矛盾和纠纷，利辛县房地产管理局派员与张涛和水晶郦城开发公司朱剑峰进行了沟通和协商。在自愿和双方同意的情况下，于2011年9月27日，张涛和水晶郦城开发公司法定代表人朱剑峰达成了解决意向协议并签字。该解决意向协议内容为：“解决意向甲方：浙江新锐房地产有限公司乙方：张涛根据利辛县房管局调解，经甲、乙双方同意按如下意向解决：1、甲方水晶郦城一期备案张涛名下的与购房户有纠纷的31套房（具体以甲方清单为准），甲方用二期的住宅、商铺等面积予以置换抵押，房管局公示后给予配合办理相关手续。2、甲方水晶郦城一期别墅房约400万元可办理公积金贷款部分由房管局协调监督给乙方，400万还给乙方，乙方同时解除二期9#楼抵押的单价3700元／㎡相应的住宅房屋。3、如有未尽宜双方协商解决，本协议一式三份，甲、乙双方及房管局各一份。4、剩余的23套房子，同意由张涛和甲方共同销售，销售所得用于归还张涛借款。半个月以后，卖不掉的暂时做证到张涛名下。该房继续可销售，以后销售所得款用于归还张涛的借款。5、一期5-701、5-707，共26套按第四条办。（因原第四条是23套）甲方：朱剑峰乙方：张涛见证方：朱向军2011.9.27朱剑峰2011.10.17”。
2011年10月17日，原、被告签订一份借款协议和房地产抵押合同，该借款协议内容为：“借款协议甲方：浙江省义乌市新锐房地产有限公司利辛分公司乙方：张涛经甲乙双方协商，现达成补充协议如下：第一条甲方向乙方借款贰仟贰佰壹拾柒万，以利辛县水晶郦城二期7#、9#楼共计5610.26平米在建房屋作为抵押。抵押期限从2011年10月20日到2012年2月19日。第二条本协议办理在建工程抵押时使用，甲方向乙方的实际借款额，以双方实际结算为准。第三条甲方在取得预售许可一个月如甲方不还款，抵押合同转为备案合同。甲方：浙江省义乌市新锐房地产有限公司利辛分公司朱剑峰（附该公司章印）乙方：张涛2011年10月17日”。
2011年10月17日义乌利辛分公司与张涛签订的房地产抵押合同，其内容为：“第一条抵押的房地产坐落于水晶郦城二期7#、9#楼，其房屋建筑面积5610.26平方米，房产证号或预告登记证明号为…。第二条根据主合同，甲乙双方确认：债务人为浙江省义乌市新锐房地产开发有限公司利辛分公司，抵押期限自2011年10月20日至2012年2月19日。第三条经房地产评估机构评估，上述房地产价值为人民币（大写）…，（小写）…。根据主合同，双方确认：乙方债权标的额（本金）：（大写）贰仟贰佰壹拾柒万元整（具体以双方实际结算为准），（小写）2217万元。…”
2011年11月3日，双方在利辛县房地产管理局办理了在建工程抵押登记。义乌利辛分公司于2011年11月12日、2011年12月3日分别办理了水晶郦城7#、9#楼的《预售许可证》，因该楼房处于抵押状态，无法销售，双方产生纠纷。义乌利辛分公司提起诉讼，请求依法判令解除原、被告之间签订的《借款协议》及《房地产抵押合同》，确认被告未按照2011年10月17日《借款协议》的约定支付借款2217万元，本案的诉讼费用由被告承担。在重审过程中，被告张涛提起反诉，请求确认双方于2011年10月17日签订的《解决意向》、《借款协议》和《房地产抵押合同》合法有效，并确认债权额为2217万元；诉讼费用由被反诉人承担。
本院认为：义乌利辛分公司与张涛共同认可2009年4月1日借款协议及商品房买卖合同与本案没有关联性，不纳入本案的审理范围。以下针对本案本诉和反诉争议的焦点分析论证如下：
2011年10月17日义乌利辛分公司法定代表人朱剑峰与张涛签订的《解决意向》是在利辛县房地产管理局的主持下，是双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效的民事法律行为，予以确认。为履行《解决意向》中确定的内容，办理抵押登记在建房屋手续，双方于同日签订《借款协议》，该协议第二条约定“本协议办理在建工程抵押时使用，甲方向乙方的实际借款额，以双方实际结算为准。”明确了《借款协议》的用途及借款额不是2217万元，是以双方实际结算为准，故张涛反诉请求确认债权额为2217万元，不能成立，不予支持。庭审中张涛自认2011年10月17日双方以31套商品房为债权额签订了《借款协议》和《房地产抵押合同》，以保障31套住房的债权。证明张涛没有实际支付2217万元。故义乌利辛分公司诉讼请求确认张涛未按照借款协议的约定支付2217万元，应予以支持。
《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。”当事人的意思在法律允许的范围内、不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，合意获得法律约束力。本案中，双方是以签订《借款协议》为形式，以办抵押在建房屋为目的达成的共识，原、被告之间虽然借款事实没有发生，但是双方约定签订该协议的用途是为了办理在建工程抵押，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。所以该《借款协议》合法有效。原、被告签订的抵押合同，来源于《解决意向》的约定，附属于借款协议，是双方自愿协商的结果。三个证据同日签订、相互印证，形成证据链，证明原告以在建工程7#、9#楼房作抵押，是建立在双方自愿的基础上，合意获得法律约束力。故原告以被告张涛没有实际支付借款为由请求解除《借款协议》及《房地产抵押合同》的理由不能成立，本院不予支持。原、被告应以解决纠纷为前提，以诚实信用为原则，做好结算工作，在平等互利的基础上，协商解决，有利于双方的经营和发展。为维护双方当事人的合法权益，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）张涛未按照2011年10月17日借款协议的约定支付2217万元；
二、2011年10月17日原告（反诉被告）浙江省义乌市新锐房地产开发有限公司利辛分公司与被告（反诉原告）张涛签订的《解决意向》、《借款协议》、《房地产抵押合同》合法有效；
三、驳回原告（反诉被告）浙江省义乌市新锐房地产开发有限公司利辛分公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）张涛的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费，由原告（反诉被告）义务利辛分公司承担本诉受理费80元，被告（反诉原告）张涛承担反诉受理费50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级法院。
审 判 长 孙长富
审 判 员 黄祝侠
人民陪审员 程 侠
二〇一六年三月十四日
书 记 员 刘鹏程
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家利益、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十六条第二款被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。
《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》
第二条第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。