中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终486号
上诉人（原审原告）新约克牛仔服饰两合公司，住所地德意志联邦共和国，基尔24109，鲁塞尔街101-103号。
法定代表人弗洛瑞恩·科尔，副首席执行官。
法定代表人赫尔格·梅布勒，首席财务官。
委托代理人田永富，北京世森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤佳。
上诉人新约克牛仔服饰两合公司（简称新约克公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4418号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：申请商标是第12001312号“NEWYORKER”商标，申请人是新约克公司。
引证商标一为第3731779号“DAIDOHBYNEWYORKER”商标。
引证商标二为第5631814号“NEWYORKER”商标。
引证商标三为第7811133号“NEWYORKER”商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回了申请商标的注册申请。新约克公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2015年3月17日作出商评字（2015）第23328号《关于第12001312号“NEWYORKER”商标驳回复审决定书》（简称第23328号驳回复审决定），对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
北京知识产权法院认为：本案的争议焦点在于申请商标申请注册是否违反2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第三十条的规定。鉴于新约克公司明确其目前尚未对引证商标二提起三年不使用撤销申请，针对引证商标三提起的异议程序尚未有结果，故引证商标二、引证商标三仍为合法有效的在先注册商标，引证商标一至三仍构成申请商标申请注册的在先权利障碍。
鉴于新约克公司明确表示对申请商标与引证商标二、引证商标三构成近似标识不持异议，并明确申请商标指定使用的商品与引证商标一指定使用的商品相比，针织衫不构成类似商品，与引证商标二指定使用的商品相比，均不构成类似商品。故法院仅对新约克公司有异议的部分进行评述。
申请商标指定使用的针织衫商品与引证商标一指定使用的衬衫、服装等商品，以及申请商标指定使用的服装、针织衫、内衣、儿童服装、睡衣、婴儿全套衣、游泳衣等商品与引证商标二指定使用的短统袜商品，与引证商标三指定使用的帽、内衣商品，均属于服装类或服装配饰类商品，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或趋于一致。故申请商标被驳回注册的商品与各引证商标指定使用的商品均已构成类似商品。申请商标与引证商标二、引证商标三已构成使用在类似商品上的近似商标。
申请商标为英文“NEWYORKER”，引证商标一为“DAIDOHBYNEWYORKER”。申请商标已被引证商标一完整包含，若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为二者为系列商标，从而对商品的来源产生混淆误认。故申请商标与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标。
鉴于新约克公司明确放弃其在商标评审阶段向商标评审委员会提交的证据，且新约克公司在原审诉讼阶段未提交任何申请商标的使用证据，故其关于申请商标经长期使用已具有较高知名度，在实际使用中相关公众足以在此基础上将申请商标与各引证商标相区分的主张，缺乏证据支持。
商标注册和保护具有地域性，申请商标在其他国家及地区使用及注册的情况，不能成为其在中国大陆地区应予注册的当然理由。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回新约克公司的诉讼请求。
新约克公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决、撤销第23328号驳回复审决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：1、申请商标与引证商标一不构成近似商标；2、申请商标经过长期使用，具有较高知名度，在实际使用中从未与引证商标发生混淆误认。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：
申请商标为第12001312号“NEWYORKER”商标（见本判决附件），由新约克公司于2013年1月6日申请注册，指定使用商品为第25类服装、皮革服装、针织衫、内衣、儿童服装、睡衣、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、化装舞会上穿的服装、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）、浴帽、十字褡、服装绶带、修女头巾、神父左臂上佩戴的视带、睡眠用面罩、婚纱商品上。
引证商标一为第3731779号“DAIDOHBYNEWYORKER”商标（见本判决附件），2003年9月25日申请注册，核定使用在第25类亚麻布服装、衬衫、服装、皮衣（服装）、裤子、外套、手套（服装）、围巾、风衣、鞋、帽、皮带等商品上，专用期限至2019年2月27日，该商标现权利人为株式会社大同。
引证商标二为第5631814号“NEWYORKER”商标（见本判决附件），2006年9月26日申请注册，核定使用在第25类短统袜商品上，专用期限至2021年3月20日，该商标现权利人为株式会社大同。
引证商标三为第7811133号“NEWYORKER”商标（见本判决附件），2009年11月5日申请注册，核定使用在第25类帽、内衣商品上，专用期限至2023年1月6日，该商标现权利人为株式会社大同。
2014年10月13日，商标局作出发文编号为×××的《商标驳回通知书》，以申请商标与类似商品上已注册的引证商标一、二及类似商品上初步审定并公告的引证商标三近似为由，驳回申请商标的注册申请。新约克公司于法定期限内向商标评审委员会申请复审。为证明其主张，新约克公司向商标评审委员会提交了新约克公司及其品牌介绍、全球各地店铺照片等外文证据。
2015年3月17日，商标评审委员会作出第23328号驳回复审决定，依照2013年《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。新约克公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已获得可与各引证商标相区分的显著性。虽然引证商标三现处于商标异议审理程序中，但鉴于申请商标在指定使用的全部复审商品上与引证商标一、引证商标二已构成同一种或类似商品上的近似商标，故引证商标三经异议程序是否获准注册不影响本案最终结论。
基于上述理由，商标评审委员会作出第23328号驳回复审决定。
新约克公司不服第23328号驳回复审决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审庭审中，新约克公司明确表示对申请商标与引证商标二、引证商标三构成近似标识不持异议。并明确申请商标指定使用的商品与引证商标一指定使用的商品相比，针织衫不构成类似商品，与引证商标二指定使用的商品相比，均不构成类似商品。新约克公司还明确其目前尚未对引证商标二提起三年不使用撤销申请，引证商标三的异议结果尚不清楚，并主张放弃其在商标评审阶段向商标评审委员会提交的证据。
以上事实，有申请商标和各引证商标的商标档案信息、商标驳回通知书、复审申请书、第23328号驳回复审决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为：申请商标与引证商标一、二、三是否构成相同或类似商品上的近似商标。
2013年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于新约克公司在原审庭审中，明确表示认可申请商标与引证商标二、引证商标三构成近似标识；并明确申请商标指定使用的商品与引证商标一指定使用的商品相比，针织衫不构成类似商品，与引证商标二指定使用的商品相比，均不构成类似商品，本院经审查亦予以认定。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的针织衫商品与引证商标一核定使用的亚麻布服装、衬衫、服装、外套等商品，申请商标指定使用的服装、内衣、儿童服装、鞋、帽、袜等商品与引证商标二核定使用的短统袜商品、与引证商标三核定使用的帽、内衣商品，在功能用途上均为供人们日常穿着，起防寒、保暖、防护等作用的商品，在生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或高度近似，构成类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标为英文文字“NEWYORKER”。引证商标一为上下两行排列的英文文字，上行为“DAIDOH”，下行为“BYNEWYORKER”，两行英文字体相同、字号相似，故上下两行英文均为该商标的显著识别部分。引证商标一的显著识别部分完整包含了申请商标，若二者共同使用于相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品来源于同一主体或者两者之间存在特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一已构成近似商标，新约克公司关于申请商标与引证商标一不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。
新约克公司在原审诉讼中提供的证据不足以证明申请商标在引证商标一、二、三的申请日之前，在中国境内经过使用具有一定的知名度且足以与引证商标一、二、三相区分。新约克公司关于申请商标经过使用具有较高知名度、不会导致消费者对商品来源混淆误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新约克公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由新约克牛仔服饰两合公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一六年三月十八日
书 记 员 耿巍巍