广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法审监民再字第15号
申请再审人（一审第三人）：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市。
委托代理人：郑祝远、丁金石，均系该行员工。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：林东川，男，1947年9月9日出生，汉族，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区。
委托代理人：李建蓉，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：彭书清，广东华商律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市吉雅房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。
委托代理人：张嘉慧，女，1991年2月10日出生，汉族，住广东省中山市，系张其的女儿。
一审第三人：祁美江，女，1963年7月27日出生，汉族，住广东省广州市。
委托代理人：周小菁，女，1962年3月16日出生，汉族，住广东省广州市，系祁美江的表姐。
中国建设银行股份有限公司中山市分行（简称中山建行）因与林东川、中山市吉雅房地产开发有限公司（简称吉雅公司）及祁美江商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2013）中中法民一终字第432号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2013年12月20日作出（2013）粤高法民一申字第1166号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山建行的委托代理人丁金石、林东川及其委托代理人李建蓉和彭书清、祁美江及其委托代理人周小菁到庭参加诉讼。吉雅公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。
2010年3月15日，林东川起诉至广东省中山市第一人民法院称：其于2007年1月5日向吉雅公司认购了位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼62号商铺，并签订了认购书。2006年12月30日双方签订《商品房买卖合同》，约定出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得产权证书的，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金，合同自签订之日起生效。合同签订后，双方到中山市公证处办理了合同公证手续。根据合同约定，其已足额支付了购商铺款，且吉雅公司已将商铺交给其使用。但吉雅公司并没有为其办理相关产权证书，吉雅公司的行为已构成违约。为此，请求判令：1.吉雅公司为其所购位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼62号商铺办理备案登记手续及权属证书；2.吉雅公司向其支付违约金1756.4元；3.吉雅公司承担本案诉讼费用。诉讼中，林东川变更诉讼请求为判令：1.备案登记人祁美江与吉雅公司签订的《商品房买卖合同》无效；2.备案登记人祁美江与中山建行签订的《个人住房借款合同》无效；3.吉雅公司继续履行与其签订的《商品房买卖合同》，并协助其办理中山市三乡镇中心区综合市场10号楼62号商铺的权属证书；4.吉雅公司向其支付违约金1756.4元；5.吉雅公司承担本案诉讼费用。
吉雅公司辩称：祁美江与该司签订的《商品房买卖合同》以及与中山建行签订的《个人住房借款合同》的效力由法院确认，该司没有意见。
祁美江未到庭参加诉讼，也未发表意见。
中山建行称：1.祁美江与吉雅公司签订的合同是经中山市国土房管局登记备案，合法有效。林东川提交的商品房买卖合同只办理了公证手续，根据有关规定，房屋过户应经过登记才生效，不是经过公证生效；2.祁美江与该行签订的抵押合同有效，该合同的签订是经过银行相关程序合法办理的，也在国土部门办理了抵押登记，且祁美江和吉雅公司都在有关的借款合同中签章和签名，是双方的真实意思表示，合法有效；3.林东川请求吉雅公司继续履行商品房买卖合同，按照法律规定，林东川与吉雅公司的买卖合同有效，但房屋并未过户，所产生的是债权债务问题，未发生物权效力。而祁美江与吉雅公司的买卖合同非经合法的程序不能撤销。综上，应驳回林东川的诉讼请求。
广东省中山市第一人民法院一审查明：2006年12月30日，林东川与吉雅公司签订了《广东省商品房买卖合同》，约定林东川向吉雅公司购买位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层62号商铺，建筑面积共18.6平方米，商铺单价为每平方米11331.6元，按套内建筑面积（15.5平方米）计算，商铺款合计175640元，买受人在签署《广东省商品房买卖合同》时已付清，交楼期限为2007年1月30日前。合同第十五条关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。上述合同于2007年1月4日由中山市菊城公证处办理了公证。2007年1月5日，林东川向吉雅公司一次性支付购楼款175640元，吉雅公司向林东川出具了不动产销售发票。2007年1月5日，林东川与吉雅公司签订《三乡中心区综合市场认购书》，约定林东川认购吉雅公司开发的位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼62号商铺，认购楼价175640元。同日，林东川又与吉雅公司签订了《商铺租赁合同》，约定林东川将所购上述商铺返租给吉雅公司使用，第一年月租金1190元，第二年月租金1451元，第三年月租金1823元，租赁期限从2007年1月1日至2009年12月30日止。林东川称吉雅公司向其交纳租金至2008年1月26日。
另查：中山市商品房销售合同登记备案证明表载明，涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层61／62／63号商铺买方姓名为祁美江，建筑面积为144.15平方米，购房总价为1946025元，签约日期为2006年4月3日，备案登记日期为2006年5月17日。
又查：因吉雅公司及其法定代表人张其等人涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉（2009）97号起诉书指控吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向本院提起公诉。本院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣、梁伟坤提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决。张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28日作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。根据已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决的认定，祁美江与吉雅公司之间对涉案的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层61号／62号／63号商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款。
再查：本院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附的非法吸收公众存款明细表、虚假按揭物业明细表中，并未涉及林东川；虚假按揭物业明细表涉及涉诉商铺，借款人为祁美江，贷款银行为中山建行，贷款金额为1167000元。中山市公安局于2008年5月8日以山安经协押字（2008）02005号文书对涉诉商铺进行了查封。一审法院于2012年11月5日派员到涉案商铺核查使用人员并张贴通知。经核查，该商铺没有人使用，张贴的通知内容为告知该房业主或住户法院处理该房如认为可能涉及其利益，在通知张贴之日起七日内向案件审理部门提出请求，但期满后无人向一审法院提出书面申请。诉讼过程中，一审法院就中心区综合市场10号楼商铺的竣工验收情况询问张其及向中山市住房和城乡建设局调查，张其称综合市场10号楼商铺均未达到交付使用条件，也未办理综合验收；买受人将商铺返租给吉雅公司后，商铺没有出租给其他人使用，基本上都是吉雅公司垫付租金给买受人；2013年3月14日中山市住房和城乡建设局出具证明证实吉雅公司投资兴建的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼至今尚未办理竣工验收备案手续。一审法院向林东川释明，因合同无法继续履行，可能驳回其诉讼请求，林东川可以变更诉讼请求，但林东川坚持其起诉时的诉讼请求。
广东省中山市第一人民法院一审认为：本案为商品房预售合同纠纷。林东川对其主张提供了与吉雅公司签订的《广东省商品房买卖合同》、购买商铺的收款收据、不动产销售发票予以证实，故对林东川主张其向吉雅公司购买商铺的事实予以认定，林东川与吉雅公司签订的商品房买卖合同合法有效。林东川与吉雅公司签订的《广东省商品房买卖合同》约定，吉雅公司收取了林东川支付的购房款后，应当将经验收合格的商铺交付给林东川使用，并在交付商铺后将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”国务院《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”因中山市三乡镇中心区综合市场10号楼为未竣工验收的工程，尚不具备交付条件，林东川与吉雅公司签订商品房买卖合同时一并签订租赁合同将商铺返租给吉雅公司，林东川将商铺返租给吉雅公司后，商铺并没有实际出租给其他人使用，租金基本上都是由吉雅公司垫付，此为变相售后包租方式。《商品房销售管理方法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相包租的方式销售未竣工商品房”，双方的行为违反了上述规定，故不能视为商铺已交付给林东川。如前所述，该合同事实上已无法继续履行。林东川经法院依法释明合同无法继续履行后，仍坚持以继续履行合同为诉因，相应的诉讼风险由其自行承担。林东川基于不具备继续履行条件的情形下而主张吉雅公司继续履行合同并协助其办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层62号商铺的权属登记的诉求，依法应予驳回。吉雅公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利，不影响对本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，广东省中山市第一人民法院于2013年3月19日作出（2010）中一法三民一初字第325号民事判决：驳回林东川的诉讼请求。案件受理费3848元，由林东川负担。
林东川不服一审判决，向本院提起上诉称：其购买的商铺所在的综合市场，已实际开业经营多年，使用多年，至今已经初具规模。因此，其所购买的中山市三乡镇中心区综合市场10号楼62号铺已经由吉雅公司实际交付。中山市三乡镇中心区综合市场10号楼之所以未竣工验收，是由于吉雅公司及其法定代表人张其因涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪被羁押，该案自2008年至2011年审理终结，与之相关的大量民事诉讼亦在审理当中，长期的诉讼程序致使吉雅公司暂时无法对中山市三乡镇中心区综合市场10号楼申请办理综合竣工验收手续。另外，中山市三乡镇中心区综合市场10号楼并未因商品房未达到建筑标准而被相关机关责令停止使用，或出现灭失等其他情形，不属于《合同法》第一百一十条规定的属于事实上无法继续履行的情形。吉雅公司负有协助其办理产权登记备案的义务即将办理备案登记需由吉雅公司提供的资料报产权登记机关备案。实际上，在吉雅公司的协助下，其仍可以向相关部门申请组织验收，并办理相关权属登记。因此，虽然中山市三乡镇中心区综合市场10号楼尚未办理竣工验收，但不属于事实上无法继续履行之情形。为此，请求判令：1.撤销一审判决，依法改判：（1）备案登记人祁美江与吉雅公司签订的商品房买卖合同无效；（2）备案登记人祁美江与中山建行签订的个人住房借款合同无效；（3）中山市三乡镇中心区综合市场10号楼62号铺归其所有，吉雅公司继续履行与其签订的商品房买卖合同，并协助其办理房地产权属证书；（4）吉雅公司向其支付违约金1756.40元。2.本案一、二审诉讼费用由吉雅公司承担。
吉雅公司答辩称：同意林东川的上诉意见。涉案房屋属于虚假按揭，林东川与吉雅公司签订的买卖合同是真实有效的，但现在涉案房屋无法办理产权登记。
祁美江经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面的答辩意见。
中山建行答辩称：（一）祁美江与吉雅公司签订的合同是经中山市国土房管局登记备案，合法有效。林东川提交的商品房买卖合同只是办理了公证手续，根据有关规定，房屋过户应经过登记才生效，不是经过公证生效；（二）祁美江与中山建行的抵押合同有效，该合同的签订是经过银行相关程序合法办理的，也在国土部门办理了抵押登记，且祁美江和吉雅公司都在有关的借款合同中签章和签名，是双方的真实意思表示，合法有效；（三）林东川请求吉雅公司继续履行商品房买卖合同，按照法律规定，林东川与吉雅公司的买卖合同有效，但房屋并未过户，林东川与吉雅公司产生的是债权债务问题，未发生物权效力。而祁美江与吉雅公司的买卖合同非经合法的程序不能撤销。综上，应驳回林东川的诉讼请求。
本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：中山市三乡镇中心区综合市场10号楼于2007年5月23日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位竣工验收合格，并且已经办理了竣工验收备案手续。
本院二审认为：本案为商品房预售合同纠纷。林东川与吉雅公司于2006年12月30日签订的广东省商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，符合民事法律行为的生效要件，一审认定该合同合法有效并无不妥，双方均应恪守履行。双方签订的上述商品房买卖合同约定，吉雅公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由吉雅公司提供的资料报产权登记机关备案；如因吉雅公司的责任，林东川不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，林东川不退房，吉雅公司按已付房价款的1%向林东川支付违约金。2007年1月5日，林东川向吉雅公司一次性支付购楼款175640元，吉雅公司向林东川出具了不动产销售发票。根据上述合同的约定，吉雅公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，但吉雅公司却另将涉案商铺登记备案在祁美江名下，又以祁美江的名义与中山建行签订抵押借款合同，并将涉案商铺抵押登记在中山建行名下，吉雅公司的行为已构成违约。而根据已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决的认定，祁美江与吉雅公司之间对涉案商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，祁美江与吉雅公司之间的行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，应认定双方签订的商品房买卖合同无效。基于上述同样理由，祁美江与中山建行及吉雅公司签订的个人住房抵押贷款合同也应认定无效。在林东川与吉雅公司的上述合同具备继续履行条件的情况下，双方均应按照协议继续履行各自义务，故林东川要求吉雅公司继续履行涉案商品房买卖合同，协助其办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层62号商铺的权属转移登记手续的诉讼请求，理据充分，应予支持。至于林东川主张吉雅公司支付违约金的问题。林东川与吉雅公司于2006年12月30日签订广东省商品房买卖合同后，于2007年1月5日，双方又签订了商铺租赁合同，约定林东川将所购上述商铺返租给吉雅公司使用。实际上，吉雅公司并没有将涉案商铺出租给其他人使用，租金基本上都是由吉雅公司垫付给林东川，此为变相售后包租方式。诉讼期间，一审法院派员到涉案商铺核查使用人员并张贴通知。经核查，涉案商铺没有人使用。《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相包租的方式销售未竣工商品房”，林东川与吉雅公司的售后返租行为违反了上述规定，且林东川虽然主张涉案商铺已经交付，但却一直未能提供涉案商铺的交接手续，故原审认定涉案商铺尚未交付给林东川使用并无不当。鉴于林东川与吉雅公司对涉案商铺至今尚未交付使用均存有过错，根据双方商品房买卖合同的约定，吉雅公司无需向林东川支付违约金。经查，涉案商铺所处的三乡镇中心区综合市场10号楼已经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位竣工验收合格，并且已经办理了竣工验收备案手续。鉴于双方于商品房买卖合同中约定的交付期限早已届满，且林东川亦已支付完全部购房款，故吉雅公司应于判决生效之日起三十日内将涉案商铺交付给林东川使用及协助林东川办理涉案商铺的相关权属转移登记手续。另外，当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，本院于2013年9月29日作出（2013）中中法民一终字第432号民事判决：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2010）中一法三民一初字第325号民事判决；二、确认祁美江与吉雅公司于2006年4月3日签订的广东省商品房买卖合同无效；三、确认祁美江与中山建行及吉雅公司于2006年6月17日签订的个人住房借款合同无效；四、吉雅公司于判决发生法律效力之日起三十日内协助林东川办理位于中山市三乡镇中心区综合市场10号楼1层62号商铺的房地产权属证书；五、驳回林东川的其他诉讼请求。一审案件受理费3848元，由林东川负担50元，吉雅公司负担3798元；二审案件受理费3848元，林东川负担50元，吉雅公司负担3798元。
中山建行申请再审称：（一）原二审判决认定事实不清。原二审判令吉雅公司协助林东川办理讼争商铺的房地产权证书，忽视了该商铺在2006年6月就已抵押给该行这一重大事实。该项登记在国土局“不动产登记簿”公示，根据《物权法》第106条，该行已经善意取得抵押权。林东川与吉雅公司直到2006年12月30日才签署商品房买卖合同，2007年1月5日签署认购书。林东川在订立《商品房买卖合同》时有重大过错，该合同根本无法履行，但原二审对这一事实视而不见，对应引发的法律后果无意或者有意忽视，在判决书中没有表述、论证；（二）原二审判决程序存疑。原一审已经将案由明确表述为“商品房预售合同纠纷”，并且自始至终也没有改变这一案由，当林东川在诉讼中突击改变诉讼请求，要求认定祁美江和吉雅公司的《商品房买卖合同》以及二者与该行签订的《个人住房借款合同》无效时，已明显超出了“商品房预售合同纠纷”的范畴。但原一审仍然继续审理，一并作出判决，原二审又多次明确，类似“商品房预售合同纠纷”案件中，该行是“无独立请求权的第三人”，就案件中的实体问题没有上诉权。如果原一审要判决《个人住房借款合同》无效，应将该行转列为被告，案由也应相应改变。原一、二审判决在程序上严重存疑，并且以貌似合法的方式剥夺了该行的诉权；（三）原二审判决中表述的“违反法律、行政法规的禁止性规定”与其引用的法条原文“违反法律、行政法规的强制性规定”虽然只有两字之差，但意义完全不同，原二审明显偷换概念。合同法解释（二）第十四条明确规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”无论是祁美江和吉雅公司签订的《商品房买卖合同》还是二者与该行签订的《个人住房借款合同》，都不属于这个范畴，依据该条规定认定上述两合同无效是非常错误的；（四）原二审判决与司法界已形成的一致意见相背离。截至目前，我国的法律条文中仍然没有假按揭这个概念。假按揭的定义、构成要件、法律后果都没有明确规定。《北京市法院关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》明确规定，在按揭背景不真实情形之下，借款合同应认定为有效。这是目前国内司法界均接受的最权威的意见；（五）原二审判决与省法院的判例完全相反。省法院在（2010）粤高法民二提字第254-346号借款合同纠纷案件民事判决中，针对本案情形完全一样的案件，判决银行借款合同、抵押合同有效。为此，请求再审撤销原二审判决，维持原一审判决。
林东川答辩称：（一）中山建行与祁美江之间的所谓个人住房借款合同，是由于吉雅公司及其法定代表人张其利用本案所涉房地产项目骗取银行贷款的犯罪行为所致。祁美江在再审庭审中陈述其签订购房合同时没有向吉雅公司支付首期款，银行贷款也无须其偿还，相关款项均由吉雅公司支付，其在签订购房合同和银行抵押借款合同后又与吉雅公司签订了回购协议。这就是典型的骗取贷款行为，吉雅公司与祁美江之间根本没有购买涉案商铺的真实意思表示；（二）涉案商铺登记在祁美江名下以及登记中山建行为抵押权人，是吉雅公司和张其为了骗取中山建行的贷款而作的虚假买卖和虚假按揭。由于购房合同无效，根据《物权法》第172条的规定，主合同无效，担保合同亦无效，所以，中山建行就涉案商铺设立的抵押权也无效。中山建行与祁美江之间的借款合同纠纷已经中山市第一人民法院以（2008）中法三民二初字第265号民事裁定驳回起诉。中山建行作为骗取贷款案的被害人，其权利救济应依刑法规定的归责原则，循相关法定途径处理；（三）除对房屋权属进行审查外，中山建行作为贷款人还应根据银监会的相关规定，在受理贷款申请后履行调查职责，包括贷款申请人的购房缴款凭证、经济收入证明以及进行实地调查等，以判断购房和贷款交易是否真实，贷款人是否有还款能力。但在一、二审过程中，中山建行均未提供证据证明其尽到了审慎调查义务。涉案商铺实际面积只有十几平方米，但在吉雅公司与祁美江所签的购房合同以及中山建行与祁美江所签的借款合同中却被放大到了四十多平方米，单价也远超实际价格几倍，只要中山建行稍作调查，就可以避免失误。因此，中山建行不能适用善意取得制度获得涉案商铺的抵押权；（四）省法院（2010）粤高法民二提字第254号案不涉及刑事犯罪，无论商品房买卖合同还是借款合同都是真实的，与本案有本质的不同，不能参照适用。而且，另一起由省法院一审、最高法院二审与本案类似的借款合同纠纷案，也认定借款合同无效。《北京市法院关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》根本不存在中山建行所谓的“在按揭背景不真实情形下，借款合同应认定为有效”之说，该纪要并进一步证明其主张的“骗取银行贷款的个人借款合同，为无效合同，作为被害人的银行，应循刑法规定的损害赔偿途径予以救济”的观点；（五）本案一审追加中山建行作为第三人参加诉讼后，中山建行均出庭应诉，其提起上诉后，中山建行也未质疑一审审理程序，且在二审庭审时表示同意一审判决。因此，根本不存在剥夺中山建行诉讼权利的情形。在该系列案的其它案件中，中山建行一审败诉后均作为有独立请求权的第三人提起上诉，根本不存在该行诉讼权利没有保障的问题。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审予以维持。
吉雅公司没有到庭参加诉讼，也没有提出书面答辩意见。
祁美江述称：其是经朋友介绍购买涉案商铺的，但其没有支付过首期款，银行贷款也是吉雅公司偿还的，而且其购买后才发现实际面积与登记面积相差较大，于是要求退房，吉雅公司还与其签订了一份回购协议，在（2008）中法三民二初字第265号案中可以查到。其是被骗的，中山建行明知道实际面积与登记面积有较大出入还贷款给其，中山建行与吉雅公司均有过错，中山建行应向吉雅公司追讨款项。
本案再审对一、二审查明的事实予以确认。另查明：中山建行曾于2008年以金融借款合同纠纷为由向广东省中山市第一人民法院起诉祁美江和吉雅公司，案号为（2008）中三民二初字第265号。中山建行在该案中诉称：该行与祁美江签订个人住房借款合同，约定祁美江向该行借款1167000元，用于购买三乡镇综合市场10号楼第61、62、63号商铺，祁美江以上述房产作抵押，吉雅公司承担连带责任保证。合同签订后，双方办理了抵押登记手续，该行依约发放贷款1167000元。因截至2008年3月1日，祁美江尚欠该行借款本金1037379.75元、利息13049.62元，且上述房产尚未取得权属证书，故请求判令：1.解除该行与祁美江签订的借款合同；2.祁美江向该行偿还借款1037379.75元及至还清之日止的利息；3.该行对祁美江提供的抵押物的处置价款享有优先受偿权；4.吉雅公司承担连带保证责任；5.祁美江与吉雅公司承担诉讼费用。祁美江在该案中辩称：其与中山建行签订的借款合同为无效合同，购房和借款均非其真实意思表示，该案为虚假按揭并涉及金融诈骗。祁美江还提供了其与吉雅公司于2006年9月13日签订的商位回购协议，以证明其所购买的上述商铺已于协议签订当日由吉雅公司回购，涉及上述商铺的所有债权债务均与其无关。吉雅公司确认该商位回购协议的真实性。此外，吉雅公司也在该案中辩称：涉案按揭为虚假按揭，借款合同和抵押合同均系无效合同，有关首期楼款和供楼款均由该司提供和支付，有关购房合同、抵押合同、首期款收据和供楼存折均由该司保管。因该案涉嫌经济犯罪且相关刑事案件尚在审理之中，所以广东省中山市第一人民法院驳回了中山建行的起诉。
本院再审认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”所以，本案的争议焦点为祁美江与中山建行及吉雅公司签订的个人住房借款合同是否有效的问题。
根据本院已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决的认定，祁美江与吉雅公司之间对涉案商铺的买卖属虚假的商品房买卖，目的是为了办理虚假按揭，骗取银行的按揭（抵押）贷款。吉雅公司以与祁美江签订商品房买卖合同的合法形式掩盖其通过虚假按揭骗取银行按揭（抵押）贷款的非法目的，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……”的规定，应认定双方之间签订的商品房买卖合同无效。所以，吉雅公司、祁美江与中山建行基于该商品房买卖合同而签订的个人住房借款合同也应认定无效。而且，吉雅公司、祁美江向中山建行抵押借款时申报的商铺面积比该商铺的实际面积多很多，中山建行在如此大的面积差的情况下仍然核准并发放贷款，显然没有尽到审慎注意的义务。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。中山建行申请再审的理由均不成立，不予采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条的规定，缺席判决如下：
维持本院（2013）中中法民一终字第432号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨雪燕
代理审判员 蔡惠群
代理审判员 卢俊廷
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 罗海欣