浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第526号
上诉人（原审被告）：张家港保税区汇通达国际贸易有限公司。
法定代表人：姜耀中。
委托代理人：沈斌，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。
委托代理人：黄建新，江苏国之泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：镇江赛格特房地产开发有限公司。
法定代表人：陈建。
委托代理人：窦鹤年，浙江鑫浩律师事务所律师。
上诉人张家港保税区汇通达国际贸易有限公司因与被上诉人镇江赛格特房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2014年6月30日作出的（2013）甬余民初字第2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年10月26日，原告镇江赛格特房地产开发有限公司（甲方）与被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：江苏省镇江市“长江新天地”房地产项目由甲方独家拥有及开发，该项目一期已开发完成7栋独立建筑共计68319.93平方米；2012年11月20日前乙方向甲方支付2000万元，甲方收到2000万元款项后25天内与乙方共同办理镇江“长江新天地”5号楼产权过户登记手续；乙方于2012年12月31日前另行向甲方支付购房款1.8亿元，甲方在该笔购房款到账后5天内与乙方共同办理镇江“长江新天地”1号楼、2号楼、3号楼和6号楼产权过户登记手续，如乙方在11月20日至12月31日间分期支付购房款，则甲方相应地将前述4栋楼的产权分期过户至乙方名下；乙方于2013年3月31日前再向甲方支付购房款0.7亿元及乙方承担的税费，甲方在该笔购房款及税费到账后5天内共同办理镇江“长江新天地”4号楼和7号楼产权过户登记手续；前述付款及房屋买卖的安排，会导致商品房买卖合同中房屋单价差别较大，甲乙双方确认这是双方确定转让总价为2.7亿元人民币及分批付款方式后的结果，不能证明房屋的真正单价；协议部分履行（甲方部分房屋过户至乙方或乙方指定之人名下及乙方支付部分款项）后，任何一方毁约或违约致协议目的无法实现的，应向对方支付5000万元违约金；甲方逾期办理房屋过户手续或乙方逾期支付约定款项，应按实际逾期时间向对方支付违约金，每天违约金为2.7亿元的万分之五等。2013年5月31日，被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司向原告镇江赛格特房地产开发有限公司出具《承诺书》一份，称：“我公司谨向贵公司承诺，将严格按我公司在临海协商时约定的方式付款，即今年6月底前再付款1.15亿元，今年8月底前付清包括税款在内的所有购房款（贵公司有权收取2013年4月1日开始应付购房款的利息，收取标准按富达总部向贵公司实收贷款利率计算，即月利率6.5‰）。如未能按前述期限和数额付款，贵公司有权根据双方协议书的约定解除协议，收回已售房屋，并按协议书第二条第2项的内容追究我公司的违约责任。”依照双方签订的协议，原告镇江赛格特房地产开发有限公司将“长江新天地”1号楼、4号楼、5号楼的房屋产权过户登记到被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司名下。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司已支付86900793元购房款。“长江新天地”1号楼（新河西岸9号长江新天地商业广场1幢）产权登记为第2至4层101室，4号楼（新河西岸9号长江新天地商业广场4幢）产权登记为第1至2层101室、102室，5号楼（新河西岸9号长江新天地商业广场5幢）产权登记为第1至2层101室、102室、103室；“长江新天地”4号楼第1至2层101室，5号楼第1至2层102室、103室，被告方已办理抵押登记。
原审原告镇江赛格特房地产开发有限公司于2013年8月13日诉至原审法院，请求判令：原审被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司向原审原告支付逾期付款违约金25680000元（计算至2013年8月底，以后违约金按应付款额每日万分之五计算直至付清）；本案诉讼费由原审被告承担。后原审原告变更诉讼请求，请求判令：解除原审原、被告间的《协议书》；原审被告返还原审原告已售房屋，即“长江新天地1号、4号和5号三幢房屋；原审被告支付49900000元违约金；本案诉讼费由原审被告承担。
原审法院经审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告镇江赛格特房地产开发有限公司与被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，属有效合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的权利义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。依据原、被告双方的协议以及被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司出具的《承诺书》，被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司承诺于2013年6月底付款1.15亿元，2013年8月底前付清包括税款在内的所有购房款（购房款2.7亿元），如未能按期付款，原告有权解除协议，收回已售房屋，并按协议书第二条第2项的内容追究被告公司的违约责任。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司已支付6900793元购房款（至2013年7月27日），未按约付清所有购房款，原告镇江赛格特房地产开发有限公司有权解除合同，收回已售房屋，故对原告镇江赛格特房地产开发有限公司要求解除原、被告间的《协议书》，被告返还原告已售房屋即“长江新天地”1号、4号和5号三幢房屋的诉请，予以支持。但因被告对“长江新天地”4号楼第1至2层101室，5号楼第1至2层102室、103室已设立抵押权；同时原告镇江赛格特房地产开发有限公司承诺在取回房屋所有权的时候将保障银行的抵押权及抵押担保的债权（代为清偿债务消灭抵押权）。考虑到上述情形，原告可待相应房屋上所设立的抵押权消灭之后，再行要求返还房屋。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司辩称，原告虽将合同下的部分房屋的产权证、土地证办至被告名下，但原告至今未将合同下的房屋交付给被告使用，使被告的合同目的无法实现，所以从合同的违约情况看是原告存在着违约，但被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司并未提供相应证据证明原告违反协议的约定。原告镇江赛格特房地产开发有限公司要求被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司支付4990万元违约金，被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司辩称，原告没有任何的损失存在，所以原告主张违约金没有依据，即使被告存在违约行为，违约金也太高。依据双方协议的内容“协议部分履行后，任何一方毁约或违约致协议目的无法实现的，应向对方支付5000万元违约金”，现双方的协议部分履行后，被告未按约付清所有购房款，因此对原告镇江赛格特房地产开发有限公司要求被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司支付4990万元违约金的诉请，予以支持，对被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司的该辩称意见不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、解除原告镇江赛格特房地产开发有限公司与被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司之间于2012年10月26日签订的《协议书》；二、被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告镇江赛格特房地产开发有限公司“长江新天地”1号楼房屋、4号楼第1至2层102室、5号楼第1至2层101室；三、被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司在房屋上设立的抵押权消灭之后十日之内返还给原告镇江赛格特房地产开发有限公司“长江新天地”4号楼第1至2层101室，5号楼第1至2层102室、103室；四、被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司支付原告镇江赛格特房地产开发有限公司违约金4990万元。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291460元，保全费5000元，合计296460元，由被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司承担。
宣判后，原审被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司不服，上诉至本院，称：1.上诉人和被上诉人镇江赛格特房地产开发有限公司签订《协议书》后，上诉人按约支付房款，但迄今为止，被上诉人仍未按《协议书》及双方补充签订的《商品房买卖合同》之约定，将与房屋有关的使用说明书及其他相关房产证件交给上诉人，也未将房屋实际交付给上诉人，以致于合同目的无法实现。针对被上诉人的上述违约行为，上诉人行使了不安抗辩权和先履行抗辩权，并不构成违约。2.双方在签订2012年10月26日的《协议书》后，又另行签订了《商品房买卖合同》并已备案，合同中对房款支付、房屋交付、违约责任进行了变更，双方当事人应根据该合同确定权利义务。3.被上诉人将部分房屋出售给第三人，构成违约，原审未对该部分事实进行认定。4.被上诉人要求解除《协议书》，但未通知上诉人，不符合合同解除的程序要件。5.即便上诉人存在违约行为，被上诉人也无证据证明其损失的存在；此外，违约金具有补偿性质，被上诉人主张的违约金过高。6.被上诉人多次变更诉请，且原审对被上诉人当庭变更的诉请，未给予上诉人新的答辩期和举证期，对部分变更后的诉请未进行法庭调查。此外，被上诉人变更诉请后，诉讼金额已超5000万元，原审法院无管辖权。综上，原审认定事实错误，审判程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人镇江赛格特房地产开发有限公司答辩称：1.被上诉人按约完成了房屋的交付义务，且交付房屋的价值远远超过上诉人已经支付的购房款；被上诉人出售的是现房，上诉人在领取房产证后即为房屋所有权人，其使用房屋没有任何障碍。被上诉人已经履行了房屋交付义务，并无任何违约行为。2.根据《协议书》中约定的逾期付款违约责任，上诉人应向被上诉人支付日万分之五的违约金，截至2014年6月底，上诉人应支付逾期付款违约金5200余万元，原审判决的违约金并未过高。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人张家港保税区汇通达国际贸易有限公司向本院提交以下证据：1.商品房买卖合同复印件六份，拟证明上诉人和被上诉人镇江赛格特房地产开发有限公司分别于2012年11月21日、2012年12月24日签订关于“长江新天地”5幢101、1幢101、4幢101、4幢102、5幢102、5幢103房屋的《商品房买卖合同》，合同约定上述房屋价款分别为10553908元、39136628元、8681228元、11918808元、7390483元、9219738元，合同总价款86900793元。上诉人已支付全部房款，另合同第八条、第九条约定，被上诉人应在2012年12月31日前将上述房屋交付给上诉人使用，逾期不超过90日，被上诉人向上诉人按日支付已交付价款万分之五的违约金；超过90日，被上诉人向上诉人按日支付已交付房款万分之十的违约金。合同第十九条约定，双方发生争议应当提交镇江仲裁委仲裁，法院无权受理该案。2.房地产评估报告复印件五份，拟证明上述房屋经评估，现有价值远超上诉人购买时的价值，若协议书解除，被上诉人无任何损失，反而获得巨大利益，原审认定上诉人支付4990万元违约金有误。
被上诉人镇江赛格特房地产开发有限公司经质证认为，对证据1的真实性无异议，但被上诉人已协助上诉人张家港保税区汇通达国际贸易有限公司办理房屋产权证书，并已交付给上诉人，且上诉人购买的是现房，不存在未交付房屋的情况。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，该评估报告系上诉人单方委托，目的是为了办理房屋抵押，且已到期。
本院经审查认为，上诉人张家港保税区汇通达国际贸易有限公司提供的上述证据均非二审中新的证据，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人张家港保税区汇通达国际贸易有限公司与被上诉人镇江赛格特房地产开发有限公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。根据《协议书》内容，双方就“长江新天地”房地产项目一期已经开发完成的七栋建筑的买卖达成总体协议，协议就房屋总价、付款方式、违约责任等进行了约定。基于《协议书》对涉案房屋过户约定了不同的时间，上诉人和被上诉人势必需在该份《协议书》签订后，另行签订其他合同用于过户登记手续的办理。根据《协议书》第三条第2项约定，“甲乙双方及其关联方为履行本协议将订立相关合同，该等合同与本协议在价款上有冲突之处，以本协议为准”，因此，上诉人和被上诉人签订《商品房买卖合同》的主要目的在于办理房屋产权过户登记手续，而非对《协议书》主要内容作出变更，上诉人和被上诉人关于房屋价款、房款支付、房屋交付、违约责任等内容仍应按照《协议书》条款履行。本院对上诉人提出的《商品房买卖合同》已对房款支付、房屋交付、违约责任进行了变更，应以《商品房买卖合同》确定双方权利义务的主张难以采信。根据《协议书》约定，被上诉人应协助上诉人或与上诉人共同办理房屋产权过户手续。被上诉人将部分房屋过户给了上诉人，上诉人也将其中的部分房屋办理了抵押登记，而上诉人从第一期付款便开始逾期，因此，上诉人主张被上诉人未交付房屋使用说明书以及相关房产证件，未履行交付义务，致使合同目的无法实现，上诉人未及时付款系其行使不安抗辩权和先履行抗辩权，依据不足，本院不予支持。上诉人主张被上诉人将涉案房屋出售给了第三人，违约在先。因（2014）镇民初字第2号民事判决尚未生效，上诉人又无其他证据予以证明，本院对上诉人的该项主张难以采信。合同一方起诉解除合同，法院经审理认为符合合同解除条件，可以直接判令合同解除，判决生效日即为合同解除日，这与我国《合同法》规定的当事人通知解除并不矛盾。上诉人主张被上诉人未尽通知义务，不符合合同解除程序要件，于法无据，本院不予支持。关于被上诉人要求上诉人支付4990万元违约金是否合理。上诉人认为涉案房屋仍属被上诉人控制管理，且房屋价值未减少，被上诉人并无损失，故被上诉人主张的违约金过高。因上诉人未能提供充分证据证明被上诉人的损失情况，原审认定上诉人应支付被上诉人违约金4990万元并无不当。本案的诉讼金额为4990万元，原审法院有权受理诉讼金额在5000万元以下的民事案件。原审在被上诉人变更诉讼请求后，未给予上诉人新的答辩期和举证期限等，在审判程序上确有瑕疵，但不影响本案的实体判决。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291300元，由上诉人张家港保税区汇通达国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 张颖璐
代理审判员 郑 辉
二〇一四年十月十六日
代书 记员 汤李燕