广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1652号
上诉人（原审第三人）：汤伟，男，1983年11月14日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。
委托诉讼代理人：黄汉东，广东安达信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱秀媚，广东安达信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肇庆市庆隆房地产开发有限公司公司，住所地：肇庆市高要区南岸府前大街4号帝景蓝湾C2栋首层物业用房之一。
法定代表人：黄文军。
委托诉讼代理人：黄汉东，广东安达信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱秀媚，广东安达信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冼建洪，男，1964年5月1日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：陈秋人，广东博浩律师事务所律师
委托诉讼代理人：徐锡林，广东博浩律师事务所律师助理。
原审第三人：杨谚初，男，1985年1月30日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
上诉人汤伟、肇庆市庆隆房地产开发有限公司（以下简称庆隆公司）与被上诉人冼建洪、原审第三人杨谚初股东资格确认纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院(2016)粤1283民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汤伟上诉请求：1.撤销高要区人民法院(2016)粤1283民初1303号民事判决，依法改判驳回冼建洪全部诉讼请求，2.一、二审诉讼费由冼建洪承担。事实和理由：一、汤伟在一审补充答辩意见中明确提出“冼建洪在本案的起诉，实属虚假诉讼，人民法院应驳回其全部诉讼请求”，但一审法院对此既未查明，也没有做出认定，实属错误，应予纠正。事实上，冼建洪在本案的起诉，实属虚假诉讼，人民法院应当驳回其全部诉讼请求。（一）《庆隆公司股份转让合同》并不是真正的交易合同，冼建洪也没有支付过股权转让款45万元给汤伟。（二）冼建洪为了达到图谋汤伟15%庆隆公司股权的目的，联合杨谚初造假，提起虚假诉讼。二、冼建洪以与汤伟签订《股份转让合同》，且汤伟从应支付给冼建洪的生意结算款中扣减45万元、作为收到冼建洪的股份转让款45万元并向其出具收条，去证明其股东资格，是不成立的。一审法院认定《股份转让合同》属有效合同、汤伟的《收条》表明了冼建洪已实际出资时，既没有考虑到冼建洪在《民事诉状》上认可没有现金支付股份转让款45万元给汤伟，也没有充分考虑汤伟和庆隆公司所举的证据，就仅仅以《股份转让合同》、《收条》简单的作出确认冼建洪股东资格的民事判决，完全错误，应予纠正。（一）对冼建洪主张属于股权转让，只有《股份转让合同》、《收条》以及与本案没有关联性的六份补充证据，而没有其他证据的，根据最高人民法院的相关意见，应更严格审查。（二）《股份转让合同》及收条的内容不合法，形式不完备，不能作为定案证据，去证明冼建洪的股东资格。(三)《股份转让合同》未生效，不能以此确认冼建洪股东资格。一审法院认定《股份转让合同》属有效合同，并以此做出确认冼建洪股东资格的民事判决，完全错误。三、冼建洪不是实际出资人，本案纠纷是股权转让产生、不是实际出资产生的股东资格确认之诉，且冼建洪在起诉前从未主张过股权，也从未行使过股东权利、履行股东义务。因此，一审法院确认“冼建洪已履行股东的出资义务”，认定冼建洪履行出资义务，一直对庆隆公司进行经营管理，实际行使股东的权利，履行股东义务，另一股东杨谚初及庆隆公司认可冼建洪以股东身份行使权利、承认其享有公司的股权．显属认定事实错误，且适用法律错误。四、冼建洪在起诉前从没有要求汤伟或公司为其办理股权转让的公司登记手续。综上，《股份转让合同》是下载工商登记部门的格式化版本，是为了用于办理工商过户手续而签订的只有一份合同；转让价款45万元虚假，且冼建洪没有支付过45万元给汤伟；因此，《股份转让合同》及收条的内容不合法，形式不完备，且《股份转让合同》并未生效，不能作为定案证据，不能以此证明冼建洪的股东资格。一审法院认定事实不清，二审法院应撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
庆隆公司上诉请求：1.撤销高要区人民法院(2016)粤1283民初1303号民事判决，依法改判驳回冼建洪全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由冼建洪承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.对于杨谚初的庆隆公司法定代表人资格，汤伟作为庆隆公司的监事，在一审开庭前、第一次开庭时已提出过异议。2015年8月28日，经庆隆公司股东会一致表决同意，黄秋元负责庆隆公司的日常运作及管理事项，杨谚初虽然在工商登记上仍然为庆隆公司的法定代表人，但经庆隆公司股东会一致表决同意，不再负责庆隆公司的日常运作及管理事项。至此，庆隆公司的经营管理权已由杨谚初移交给黄秋元。因此，虽然杨谚初仍登记为庆隆公司的法定代表人，但因上述股东会决议其于2015年8月28日已失去代表庆隆公司的法定代表人资格，黄秋元才是庆隆公司的负责人。杨谚初同样确认自2015年8月28日起不再代表庆隆公司。第一次开庭后，庆隆公司对杨谚初的法定代表人资格进行了工商变更登记，由黄文军担任法定代表人。2、庆隆公司在一审第一次开庭前即2016年10月14日已向一审法院书面提交《民事答辩状》，而且，庆隆公司在第二次开庭时再次提交《民事答辩状》，然而，一审判决对此没有引述两份《民事答辩状》的庆隆公司答辩意见，一审法院仅仅是以杨谚初在第一次开庭时的口头答辩意见来认定，完全是不尊重庆隆公司的正式书面答辩意见，歪曲了庆隆公司的真实意思表示，是完全错误的。二、冼建洪在《民事诉状》中主张与汤伟签订《庆隆公司股份转让合同》，且汤伟从应支付给冼建洪的生意结算款中扣减45万元、作为收到冼建洪的股份转让款45万元并向其出具收条，要求确认其股东资格，是不成立的。一审法院认定冼建洪具有庆隆公司的股东资格，认定事实不清，应予纠正。1.冼建洪在2011年10月至2015年8月间在庆隆公司中担任总经理职务。期间他的身份就是总经理，未有变更，也没有认为他是股东。洗建洪同样不是公司的实际出资人。2.冼建洪从担任总经理职务起到起诉前，从来未向庆隆公司提出过已受让汤伟的15%股权，也从来未向公司要求办理工商变更登记手续、要求变更他为公司股东。3.庆隆公司的股东、股东名册、工商登记，从2011年10月25日杨谚初、杨家权、汤伟向肇庆庆隆工业有限公司、庆隆公司购买土地及股权，于2011年11月17日办理了股东变更登记手续，股东从高要鸿诚置业公司变更为杨谚初、汤伟，此后再无变动，股东至今为杨谚初、汤伟。4.冼建洪从未在庆隆公司的股东会、董事会工作会议或其他会议上提及过受让汤伟15%股权的事宜，也未向庆隆公司提交过《庆隆公司股份转让合同》及收条的原件或复印件。在收到《民事诉状》及相关证据材料之前，庆隆公司对《庆隆公司股份转让合同》及收条完全不知情。5.庆隆公司所有的股东会，并没有讨论过汤伟转让股权的事宜，股东会也从来未就汤伟转让股权事宜作出过决议。6.洗建洪他在庆隆公司相关文件、会议、决议上签名，是履行公司总经理职务的行为，不存在冼建洪行使过公司股东权利的情况。7.冼建洪提供的证据《费用确认书》、《董事会决议》、《庆隆公司会议纪录》，冼建洪在文件上签名仅仅是履行总经理职务，不是以股东身份签名。8.2016年2月22日，庆隆公司的注册资本从300万元增资到800万元，增资的股东为杨谚初、汤伟。在增资过程中，没有股东、公司职员提出冼建洪是公司股东、要求冼建洪进行增资。综上，一审法院认定事实不清，二审法院应撤销一审民事判决，依法改判驳回冼建洪的全部诉讼请求。
冼建洪答辩称，汤伟及庆隆公司上诉称一审法院没有查明很多事实，一审判决对上诉人陈述的未查明的事实已经进行了调查并予以查明。庆隆公司称要以公司的书面答辩意见为准，不能以杨谚初作为法定代表人的发言为准，违反了相关法律的规定，在开庭期间公司提交的书面答辩状只盖有公司印章，没有法人签名。当时提交的答辩状不是法定代表人的陈述。杨谚初在一审开庭时所为公司的法定代表人发言，符合相关法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。
杨谚初二审期间未提供任何陈述意见。
冼建洪向一审法院起诉请求：1.确认冼建洪持有庆隆公司15%股权，具有庆隆公司的股东资格，价值45万元；2、庆隆公司及杨谚初、汤伟为冼建洪办理股权的工商登记手续；3、庆隆公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：：2011年11月28日汤伟与冼建洪签订一份《庆隆公司股份转让合同》，合同约定如下：第一条、股权转让价格与付款方式：1、甲方（汤伟）同意将持有庆隆公司15%的股份共45万元出资额，以45万元转让给乙方（冼建洪），乙方同意按此价格及金额购买上述股份。2、乙方同意在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付甲方所转让的股份。第二条、保证。1、甲方（汤伟）保证所转让乙方（冼建洪）的股份是甲方在庆隆公司的真实出资，是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权。甲方保证对所转让的股份，没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索，否则由此引起的所有责任，由甲方承担。2、甲方转让其股份后，其在庆隆公司原享有的权利和应承担的义务，随股份转让而转由乙方享有与承担。3、乙方承认庆隆公司章程，保证按章程规定履行义务和责任。第三条、盈亏分担。本公司经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，乙方、即成为庆隆公司的股东，按出资比例及章程规定分享公司利润与分担亏损。第四条、费用负担。本公司规定的股份转让有关费用，包括：全部费用，由双方承担。合同还约定其他规定，杨谚初在合同上签名并写上“同意汤伟转让公司股权15%给冼建洪”。合同签订后，汤伟于2011年11月29日写回一张《收条》给冼建洪内容“今收到冼建洪交收庆隆公司股份出资款人民币45万元”，该《收条》有“汤伟”的落款签名，汤伟写《收据》给冼建洪，确认冼建洪的投资份额，故双方签订《股份转让合同》及写回收据给冼建洪。
另查明，庆隆公司的股东为杨谚初、汤伟，庆隆公司的注册资金为300万元，杨谚初持股比例为55%，实缴出资额为165万元，汤伟持股比例为45%，实缴出资额为135万元，后增资为800万元。董事会成员：冯X霞为董事，汤伟是监事，杨X权为董事，杨谚初为董事长，冼建洪为经理。2010年6月21日至2017年2月9日杨谚初为庆隆公司的法定代表人，2017年2月10日变更为黄文军。
2016年10月14日开庭审理中，汤伟当庭向一审法院提出对《庆隆公司股份转让合同》中的杨谚初的签名及“同意汤伟转让公司股权15%给冼建洪”的字迹形成时间进行鉴定，以确定杨谚初的签名与汤伟的签名的形成时间是否一致，是否同一时间书写，冼建洪及杨谚初均同意鉴定，一审法院遂依法委托有关部门进行鉴定，广东通济司法鉴定中心以粤通司鉴中心[2016]文鉴字第231号文书司法鉴定意见为标注的落款日期为“2011年11月28日”的《庆隆公司股份转让合同》原件1份2页，其第2页下方书写的“同意……杨谚初”黑色墨水字迹形成时间为2015年3月之后。
一审法院认为，冼建洪与第三人汤伟签订的《庆隆公司股份转让合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规效力性禁止性规定，该合同属有效合同，对于冼建洪是否持有庆隆公司的15%的股权的问题。由于汤伟与冼建洪签订的《庆隆公司股份转让合同》中确认汤伟从持有庆隆公司的股份中转15%给冼建洪，确认冼建洪出资45万元购买，汤伟于2011年11月29日写回一张《收条》给冼建洪内容“今收到冼建洪交收庆隆公司股份出资款人民币45万元”，是汤伟的真实意思表示，表明了冼建洪已实际出资，且汤伟写回给冼建洪的收据中均已明确确认转让庆隆公司的15%的股权给冼建洪，故可认定洗建洪是从汤伟名下受让取得庆隆公司的股权，确认洗建洪已履行股东的出资义务。另一股东杨谚初亦明确同意在汤伟的名下转让庆隆公司的15%的股权给洗建洪，杨谚初作为庆隆公司的法定代表人亦表示确认冼建雄拥有汤伟名下的15%的股权。虽然汤伟提出对该“同意汤伟转让公司股权15%给洗建洪”的字迹形成时间进行鉴定，经鉴定该字迹的形成时间为2015年3月之后，但并不影响杨谚初的真实意思表示，该院予以确认杨谚初的辩称。而汤伟辩称其形成时间应是2016年3月之后，依法无据，该院不予以采纳。另汤伟辩称签订《庆隆公司股份转让合同》及写《收据》给冼建洪只是用于办理工商过户登记使用，与事实不符，该院不予以采纳。故冼建洪应持有汤伟名下的庆隆公司15%的股权（按注册资金300万元计算）。
对于冼建洪是否具有庆隆公司的股东资格的问题。冼建洪履行出资义务，是庆隆公司的经理，一直对庆隆公司进行经营管理，实际行使股东的权利，履行股东义务，另一股东杨谚初及庆隆公司认可冼建洪以股东身份行使权利，承认其享有公司的股权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。经查庆隆公司股东共两人，分别是汤伟、杨谚初，杨谚初已同意冼建洪取得汤伟名下的股份，符合“其他股东半数以上同意”的条件，冼建洪要求确认其庆隆公司股东资格符合法律规定，一审法院予以支持。
对于冼建洪请求庆隆公司、第三人杨谚初、汤伟办理股权的工商登记手续问题。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条规定：“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”根据上述规定，冼建洪已实际取得庆隆公司的股东资格，庆隆公司应当根据公司法的相关规定向冼建洪签发出资证明书、将冼建洪记载于股东名册并办理相应的工商登记手续。
对于汤伟辩称杨谚初不能代表公司进行出庭应诉及答辩问题。依据营业执照上登记杨谚初从2010年6月21日至2017年2月9日为庆隆公司的法定代表人，2017年2月10日才变更为黄文军，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”，即法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本公司的诉讼行为，直接发生法律效力，及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十一条的规定：“在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。”因此，杨谚初在本案中代表庆隆公司参加诉讼是在其任职时间内，合法有效，一审法院予以确认。对于第三人汤伟的辩称，一审法院不予以支持。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十一条、第一百一十七条的规定，判决：一、确认冼建洪为庆隆公司的股东，并持有登记在汤伟名下的庆隆公司15%（以注册资金300万元计）的股权；二、限庆隆公司、汤伟、杨谚初在该判决发生法律效力之日起十日内向冼建洪办理股权的工商登记手续。案件受理费8050元，由庆隆公司、汤伟、杨谚初负担，该款冼建洪已预交，庆隆公司、汤伟、杨谚初在履行还款时迳行支付给冼建洪，一审法院不作办理退回手续。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审查，一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
另查明：2010年6月21日至2017年2月9日杨谚初为庆隆公司的法定代表人，2017年2月10日变更为黄文军。2016年10月14日，一审法院第一次开庭审理本案，杨谚初作为庆隆公司法定代表人代表答辩称庆隆公司认可冼建洪在该公司占有15%的股权。2017年4月25日，一审法院第二次开庭审理本案过程中，庆隆公司法定代表人变更为黄文军，其委托诉讼代理人提交书面答辩状，称庆隆公司认为冼建洪要求确认其股东资格的主张不成立，请求法院驳回其全部诉讼主张。
本院认为：本案属股东资格确认纠纷。依据当事人上诉请求及答辩意见及查明的事实，本案二审争议的问题是：1.一审法院对杨谚初代表庆隆公司的答辩意见予以采纳是否正确。2.冼建洪是否具备庆隆公司股东资格。
关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十一条“在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。”的规定，2010年6月21日至2017年2月9日杨谚初为庆隆公司的法定代表人，其代表庆隆公司参与本案诉讼，并发表答辩意见，一审法院对其答辩意见予以采纳，并无不妥，本院予以确认。但由于一审法院在第二次开庭审理过程中，庆隆公司的法定代表人已经变更为黄文军，一审法院未将庆隆公司变更法定代表人之后的答辩意见一并予以陈述欠妥，本院予以补充查明。
关于第二个焦点问题，冼建洪与汤伟签订的《庆隆公司股份转让合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。该合同约定“本合同经庆隆公司股东会同意并由各方签字之后生效。”，因合同签订时，庆隆公司的登记股东为杨谚初、汤伟，两股东在上述合同中均签名确认，应视为庆隆公司的全体股东均同意上述股权转让行为，因此该股权转让协议已经依法成立并发生法律效力。虽然杨谚初书面确认“同意汤伟转让公司股权15%给冼建洪”的字迹形成时间经司法鉴定为2015年3月之后，但杨谚初到庭参与诉讼，明确表示上述意思表示真实，一审法院对其意见予以采纳，并无不妥，本院予以确认。上述合同签订后，汤伟向冼建洪出具收条，载明收到冼建洪交来的庆隆公司股份出资款45万元，汤伟确认其签名真实，其作为完全民事行为能力人，应对自身行为承担相应的法律后果。汤伟签名确认收取股权转让款后又在诉讼中否认该金额，不符合诚信原则，本院不予支持。冼建洪与汤伟签订股权转让协议，并得到庆隆公司另一股东杨谚初确认；冼建洪支付股权转让款，且作为庆隆公司的经理，对庆隆公司进行经营管理，行使股东权利，履行股东义务，一审法院对冼建洪主张因与汤伟签订股权转让协议而继受取得庆隆公司的股权，予以支持，并无不妥，本院予以维持。汤伟及庆隆公司上诉认为本案为虚假诉讼，其没有提供充分依据予以证明，本院不予采纳。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，庆隆公司、汤伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8050元，由上诉人肇庆市庆隆房地产开发公司、汤伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 桑
审 判 员 张秀丽
代理审判员 黄国涛
二〇一七年十月十六日
书 记 员 赵崇轩