北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终6187号上诉人（原审被告）汉能控股集团有限公司，住所地北京市朝阳区安立路0-A号。法定代表人李河君，董事会主席。委托代理人苏金菊，女，1984年8月10日出生。被上诉人（原审原告）远誉广告（中国）有限公司，住所地上海市长宁区延安西路726号28B室。法定代表人徐剑锋，董事长。委托代理人邢东，上海市方达律师事务所律师。上诉人汉能控股集团有限公司（以下简称汉能集团公司）因与被上诉人远誉广告（中国）有限公司（以下简称远誉广告公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第63686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。2015年12月，远誉广告公司诉至原审法院称：2015年3月28日，远誉广告公司与汉能集团公司签署《广告代理合同》，约定汉能集团公司委托远誉广告公司投放广播广告，作为对价，汉能集团公司至迟于2015年5月1日、6月1日、7月1日、8月1日、9月1日、10月1日分期向远誉广告公司支付广告发布费，前五期每期应支付4540000元，第六期应支付4540000元，应支付的总金额总计为27250000元。同时，《广告代理合同》第8.1条约定，若任何一方违约，违约方应向守约方赔偿相当于合同违约部分总金额20%的违约金；第8.2条约定，若汉能集团公司未按照合同确定的日期付款，除按照第8.1条款的约定向远誉广告公司支付违约金外，对于任何到期未付款项，从该款项到期之日的次日起，汉能集团公司同意按照每日到期未付金额千分之一向远誉广告公司支付滞纳金，直至该款项被实际支付之日（含实际付款当日）止；第8.3条约定，若汉能集团公司未按照合同确定的日期付款，应赔偿远誉广告公司因追究违约责任所支付的全部相关费用，如诉讼费、律师费、差旅费、交通费等。《广告代理合同》签订后。远誉广告公司依约履行了合同项下的各项义务，但汉能集团公司一直拖欠相关到期应付广告发布费，已经严重违反了合同约定。故远誉广告公司起诉至法院，请求判令：1.汉能集团公司向远誉广告公司支付拖欠的广告发布费共计17757078元；2.汉能集团公司向远誉广告公司支付因汉能集团公司逾期未支付广告发布费产生的违约金共计3633415.6元；3.汉能集团公司向远誉广告公司支付因汉能集团公司逾期未支付广告发布费产生的滞纳金（以410000元为基数，自2015年5月1日起至2015年7月21日止；以413000元为基数，自2015年5月1日起至实际支付之日止；以4540000元为基数，自2015年6月1日起至实际支付之日止；以4540000元为基数，自2015年7月1日起至实际支付之日止；以4540000元为基数，自2015年8月1日起至实际支付之日止，均按照日千分之一标准计算）；4.汉能集团公司赔偿远誉广告公司为本案支出的律师费8万元；5.汉能集团公司承担本案诉讼费用及财产保全费用。汉能集团公司在原审法院辩称：不同意支付远誉广告公司所主张广告发布费金额，汉能集团公司认可应支付的广告发布费金额为17493955元；不同意支付违约金，违约金约定过高，远誉广告公司并没有实际损失发生，请求予以调整；不同意支付滞纳金，滞纳金应该一种行政责任，且根据远誉广告公司陈述的主张，其性质与违约金性质重合，故不同意支付；不同意支付律师费，远誉广告公司聘请律师是自主消费行为，不应由汉能集团公司承担，且本案争议不大，按照律协相关规定，律师费约定过高；不同意承担诉讼费用、保全费用。原审法院经审理查明：2015年3月28日，远誉广告公司作为乙方与作为甲方的汉能集团公司签署了《广告代理合同》，合同约定汉能集团公司（作为广告客户单位）特此委托远誉广告公司（作为广告承办单位）在中央二套-经济之声、北京交通频率FM103.9、北京音乐频率FM97.4、广东音乐之声FM99.3；深圳交通FM106.2电台投放广播广告，广告投放细节详见附件一《电台排期表》；广告发布费25707547.17元，增值税税额：1542452.83元，价税总计：27250000.00元，汉能集团公司应在2015年5月1日、6月1日、7月1日、8月1日、9月1日前分别向远誉广告公司支付4540000元，2015年10月1日前，汉能集团公司应向远誉广告公司支付4550000.00元；远誉广告公司应在汉能集团公司付款前五个工作日内提供增值税专用发票，远誉广告公司迟延交付增值税发票相应免除汉能集团公司付款违约责任；如因电台人为因素造成漏播或者错播的，远誉广告公司根据电台提供的补播原则为汉能集团公司安排补播，北京、上海、重庆、绍兴、深圳等地区按“错一补一、漏一补一”的补播原则执行，其他地区按“错一补一、漏一补二”的补播原则执行，且补播应遵循等值原则，即在播出时间，时长，频道，广告费用等方面，应与漏播或错播的广告等值；若电台有特殊规定的，将按电台的规定执行；补播不收取汉能集团公司任何费用；错播系指超出排期表计划播出时间前后15分众以上或广告时长、播出版本与约定不符；漏播系指约定的广告实际未播出；套播时间为电台固定时间点，不可随意更改，如遇电台停机检修导致广告未正常播出的，远誉广告公司应提前告知，需按照“漏一补一”的原则给予补播；如确为不可抗力，不属于本合同约定的错漏播情形，远誉广告公司不承担广告补播的责任，但应退还汉能集团公司相应额度的广告费用；除非本合同另有约定，若任何一方违约，违约方应向守约方赔偿相当于合同违约部分总金额20%的违约金（8.1条）；若汉能集团公司未按照本合同确定的日期付款，除按照第8.1条款的约定向远誉广告公司支付违约金外，对于任何到期未付款项，从该款项到期之日的次日起，汉能集团公司同意按照每日到期未付金额千分之一向远誉广告公司支付滞纳金，直至该款项被实际支付之日（含实际付款当日）止；若因远誉广告公司原因，未能履行《电台排期表》约定，远誉广告公司应积极采取令汉能集团公司满意的补救措施；汉能集团公司违约金最高不超过20%，但造成远誉广告公司实际损失的除外（8.2条）；尽管有第8.1款及第8.2款的约定，如汉能集团公司未按照合同确定的日期付款或汉能集团公司自身原因未按照合同约定履行义务，其对相对方造成的损失高于约定的违约金（包括滞纳金），违约方应按照其对守约方造成的损失进行赔偿，包括但不限于赔偿因追究违约责任所支付的全部相关费用（例如，为解决纠纷而支出的各项仲裁费或诉讼费用、律师费、差旅费、交通费等）。2015年7月23日，远誉广告公司向汉能集团公司及北京汉能光伏投资有限公司发出公函一封载有，2015年3月28日，汉能集团公司与远誉广告公司签署一份《广告代理合同》，合同总金额为27250000.00元；截止到目前，汉能集团公司应付远誉广告公司实播广告款项21764545.84元，汉能集团公司逾期未支付款项已达15259078.00元；涉及汉能集团公司在中央台和北京台的广告投放，远誉广告公司已向电台支付了21312939.06元预付款，在此情况下，汉能集团公司的拖欠行为严重影响了远誉广告公司正常经营及财务资金周转，已构成严重违约，为保障远誉广告公司合法权益同时避免损失的进一步扩大，在汉能集团公司向远誉广告公司支付上述中央台和北京台的预付款前，远誉广告公司将暂停汉能集团公司所有中央台及北京台的广告播出。2015年7月31日，汉能集团公司向远誉广告公司发出通知，要求解除《广告代理合同》。庭审中，远誉广告公司认可收到了解除合同的通知，但不认可汉能集团公司所发出的通知具有解除合同的效力。双方认可于2015年8月1日后未再发布《广告代理合同》项下的广告，远誉广告公司本次诉讼所主张的广告发布费系《广告代理合同》项下2015年7月31日之前的广告发布费。庭审中，汉能集团公司提交了从远誉广告公司取得的由央视市场研究股份有限公司出具的特约项目监测报告，主张合同履行过程中，存在漏播事项，具体为监测报告序号104到105（北京人民广播电台交通广播FM103.9）每天应播4次，7月27日、28日没播；序号602到603（北京人民广播电台音乐广播FM97.4），每天应播14次，但7月27日、28日没播；序号194（中央人民广播电台二套经济之声FM96.6）之后，每天应播6次，从7月26日之后就都没播，少5天。远誉广告公司提交了由中广传媒发展总公司广告分公司制作的《中央人民广播电台播出证明》5份、北京人民广播电台广告经营中心制作的《北京人民广播电台广告播出通知单》18份（交通广播5份，音乐广播13份），证明上述电台播出了汉能集团公司的广告。其中，北京人民广播电台广告经营中心于2015年10月29日出具的发布于该台音乐广播频道的广告播出通知单载有，因客户原因，同时核减7月27日7月28日音频未播出排期。汉能集团公司提交了其制作的广告费用明细表，汉能集团公司自认应该支付远誉广告公司广告发布费17493955元。远誉广告公司对汉能集团公司所提交的广告发布费用明细表中相应刊例价格、折扣价格和满档加收的价格不持异议。原审庭审中，远誉广告公司主张因本案诉讼，远誉广告公司与上海方达律师事务所签订了委托代理合同，并向其支付了律师费8万元。原审庭审中，远誉广告公司陈述其要求汉能集团公司支付违约金系因汉能集团公司迟延支付广告代理费；要求汉能集团公司支付逾期付款滞纳金亦系因汉能集团公司迟延支付广告代理费，性质同违约金；要求汉能集团公司支付8万元律师费系要求汉能集团公司赔偿因其违约行为（违约解除合同和逾期付款）给远誉广告公司所造成的损失。原审法院认定上述事实，有远誉广告公司提交的远誉广告公司与汉能集团公司于2015年3月28日签订的《广告代理合同》、广告播出证明68份、公函、聘请律师合同、增值税发票；汉能集团公司提交的远誉HNKG-OT-1503-18-04品牌广告合同费用核算表、央视市场研究股份有限公司出具的监播报告和当事人陈述意见在案佐证。原审法院经审理认为：远誉广告公司与汉能集团公司签订的《广告代理合同》系当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。关于该合同项下广告投放情况，汉能集团公司所提供的从远誉广告公司处获得的第三方监播报告与远誉广告公司所提供的播出证明相比，远誉广告公司提交的播出证明系播出单位单方制作，且播出证明上无具体播出明细，故汉能集团公司提交的由央视市场研究股份有限公司出具的监播报告对广告实际投放情况的证明力更高，且根据北京人民广播电台广告经营中心于2015年10月29日出具的发布于该台音乐广播频道的广告播出通知单显示，投放于该频道7月27日及7月28日的广告确未播出。根据CTR监播报告显示，投放于北京人民广播电台音乐广播FM97.4、北京人民广播电台音乐广播FM97.4、中央人民广播电台二套经济之声FM96.6上的广告确实存在漏播。根据《广告代理合同》第6.2条约定，发生在以上电台的漏播，应按照“错一补一、漏一补一”的原则予以补播。远誉广告公司未提交证据证明对上述发生漏播的广告予以补播，现双方已经终止履行《广告代理合同》，故法院根据广告实际播出情况并结合当事人自认情况，酌情扣减相应广告发布费，扣减后的广告发布费数额为17493955元。汉能集团公司主张与远誉广告公司就广告发布费数额存在争议，但对不存在争议部分的广告发布费亦未支付，对迟延给付该部分广告发布费，汉能集团公司构成违约，应当根据合同约定承担违约责任。《广告代理合同》8.1条规定的违约金以及8.2条规定的滞纳金，二者性质均为违约金。汉能集团公司主张不同意支付滞纳金系因滞纳金属行政责任的答辩意见无法律依据，法院不予采纳。远誉广告公司现要求汉能集团公司根据《广告代理合同》8.1条约定给付违约金及根据《广告代理合同》8.2条约定给付迟延履行滞纳金的诉讼请求，均系要求汉能集团公司因其迟延给付广告发布费的行为而承担违约责任。远誉广告公司主张，因汉能集团公司迟延给付广告发布费给其造成了资金占用的利息损失及本案8万元律师费的损失。汉能集团公司主张合同约定的违约金及迟延履行滞纳金过高，请求予以调整，法院根据双方当事人的合同约定、实际损失情况并结合合同履行情况、当事人过错情况以及诚实信用原则，将《广告代理合同》8.1条约定的违约金和8.2条约定的滞纳金合并调整为违约金一项，计算标准调整为以17493955元为基数，起算时间统一调整为《广告代理合同》中约定的最后付款日的次日，即自2015年10月2日起算，计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的双倍计算。远誉广告公司所主张的律师费系要求汉能集团公司赔偿损失，根据《广告代理合同》第8.3条约定，违约方应按照其对守约方造成的损失进行赔偿，现汉能集团公司所承担的违约金数额已涵盖本案律师费用，故远誉广告公司要求汉能集团公司承担8万元律师费的诉讼请求法院不予支持。据此，原审法院于2016年2月判决：一、汉能控股集团有限公司于判决生效之日起十日内给付远誉广告（中国）有限公司广告发布费一千七百四十九万三千九百五十五元；二、汉能控股集团有限公司于判决生效之日起十日内给付远誉广告（中国）有限公司违约金（以一千七百四十九万三千九百五十五元为基数，自二○一五年十月二日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率双倍计算）；三、驳回远誉广告（中国）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，汉能集团公司不服原审判决，以一审判决适用法律错误为理由，向本院提起上诉，请求二审法院判令：1.依法撤销北京市朝阳区人民法院做出的（2015）朝民（商）初字第63686号民事判决第二项，改判汉能集团公司不支付违约金76万元，或将本案发回重审。2.本案上诉费由远誉广告公司承担。远誉广告公司同意原审判决。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。上述事实，有双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，汉能集团公司与远誉广告公司之间签订的《广告代理合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效成立。双方均应按照合同的约定享有权利、履行义务。根据本案查明情况，汉能集团迟延给付双方无争议部分的广告发布费，已经构成违约，应当承担相应违约责任。汉能集团主张双方在《广告代理合同》中关于滞纳金之约定系无效，但并未提供有力证据，故本院对其主张无法支持。汉能集团的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，原审法院对此案认定事实清楚，程序适当，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费77496元，由远誉广告（中国）有限公司负担2496元（已交纳），汉能控股集团有限公司负担75000元（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费11400元，由汉能控股集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 巍代理审判员 楚 静代理审判员 刘向飞二〇一六年六月八日书 记 员 胡 实