广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第379号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾某某，男。
上诉人（原审被告人）马某某，男。
辩护人刘某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，男。
辩护人马某，广东XX律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人黄某某、顾某某、马某某、陈某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年1月28日作出（2012）深龙法刑初字第3674号刑事判决。宣判后，原审被告人顾某某、马某某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员单丰出庭履行职务，上诉人顾某某、上诉人马某某及其辩护人刘某某、上诉人陈某某及其辩护人马某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月27日17时许，龙岗区公安分局经侦查发现暂住龙岗区XX街道XX路X巷XX号的汤某有贩毒嫌疑，遂赶往其住处准备对其实施抓捕。当晚18时许，被告人黄某某到达汤某住处楼下准备与汤某交易毒品时，因形迹可疑被正在此处的民警抓获，从其身上缴获毒品0.14克（经鉴定，检出海洛因成分）、作案联系用的诺基亚手机一部。后民警在汤某住处缴获少量毒品，经现场审讯，汤某表示愿意配合民警对其上家进行抓捕。在民警的监督下，汤某电话联系其上家要求购买10克冰毒。23时许，被告人顾某某电话联系汤某称已将毒品送到楼下，民警持现金在楼下与其完成交易后将被告人顾某某抓获，当场缴获冰毒9.82克（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）、被告人顾某某作案联系用的手机一部。后汤某又电话联系被告人陈某某要求购买冰毒500克，双方谈好交易的价格为每克240元，并约好由陈某某将毒品送至汤某住处。被告人陈某某随即电话联系被告人马某某要求购买500克冰毒，双方谈好交易的价格为每克220元。次日15时许，被告人马某某准备好毒品后与被告人陈某某汇合，两人一同来到汤某住处楼下准备与汤某交易时被伏击的民警抓获，当场从被告人马某某身上缴获手机两部、用红色茶叶袋包装的毒品一包（经鉴定，重499克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为76.0g／100g）及其他包装的毒品若干、从被告人陈某某身上缴获麻古两粒半、手机二部。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
一、书证、物证：
1、说明，证实鉴定文书中1号至9号检材提取自被告人马某某处；10号检材提取自被告人陈某某处；11号检材提取自被告人顾某某处；12号检材提取自被告人黄某某处；13号检材提取自违法行为人石某某处（行政拘留）；14号、15号检材提取自汤某处。
2、提取笔录，证实民警从被告人顾某某身上缴获2900元现金及手机一部；从黄某某身上提取一部诺基亚手机和一小包重约0.3克的疑似毒品海洛因；从被告人陈某某口袋中缴获麻古和手机两部；从被告人马某某的背包内缴获手机两部、用红色茶叶袋包装、重约500克的冰毒一包，用透明塑胶袋包装、重约10克的冰毒两包，用透明瓶装、每瓶重约5克的冰毒两瓶，用透明塑胶袋包装、重约3克的红色麻古片28颗，用透明塑胶袋包装、重约2克的冰毒两包，重约1克的黄色麻古片等物；从冯某华身上缴获冰毒一包。
3、抓获经过，证实民警抓获四被告人的经过。
4、民警王某出具的“工作情况说明”，证实抓获汤某之后让汤某协助民警抓获陈某某、马某某等人的经过。
5、手机通话清单，证实3月27日晚20时至21时许黄某某与汤某有三次通话记录；20时至22时许石某某与汤某有多次通话记录；21时至23时许汤某与顾某某有多次通话记录；3月28日凌晨0时许至15时许陈某某的三个手机号码与马某某的两个手机号码均有多次通话记录；3月27日晚至3月28日下午15时许陈某某与汤某有多次通话记录。
6、四名被告人的个人身份信息证明材料。
7、公安机关出具的情况说明，证实从顾某某身上提取毒品、现金的提取笔录中的提取时间写错，应为2012年3月27日。
8、发还物品清单，证实现金人民币2900元已发还汤某。
二、证人证言及辨认笔录：
1、证人汤某证言及辨认笔录，证实2012年3月27日晚6时许以600元向阿飞买了2克冰毒，放在XX路X巷XX号XX房，准备用于自己吸食，后民警到其住处缴获毒品；其让石某某送半克冰毒给其一起吸食，石某某送来后被抓；其联系阿飞买10克冰毒共计3000元，民警到楼下与阿飞交易完将对方抓获；阿伟到其楼下打电话给其，但没说来找其何事，应该是要卖毒品给其；3月28日上午其在民警安排下联系阿龙购买500克冰毒，每克240元，总共120000元，其让阿龙送到其住处，阿龙同意。之后其便一直打电话给阿龙叫他赶紧送货。下午15时许，阿龙说他就要到了，于是民警就在楼下埋伏，后阿龙打电话给其说在楼下，其说其就下楼，其告诉旁边的民警，民警安排楼下的人将阿龙抓获。其曾向黄某某买过两三次毒品，但因卖给其的毒品不是很纯，被抓前几天其便跟黄某某说如果有好质量的毒品便先拿100元的货（指海洛因）给其试一下，并没有约定什么时间送过来；案发当天其没有事先打电话给黄某某，是黄某某到楼下后打电话给其说带了一个货给其试一下，其让对方等“香港仔”一起上来；其与黄某某是直接联系的，没有通过其他人，也不认识阿利。
辨认出石某某，余某某是香港仔，顾某某是阿飞，黄某某是阿伟；陈某某就是准备卖500克冰毒给其的阿龙，无法辨认马某某；对民警向其借的用于交易毒品的约人民币3000元进行了辨认并确认。
2、证人冯某华（民警）证言及辨认笔录，证实案发当天在汤某住处楼下发现一名男子（黄某某）在打电话、形迹可疑，听到他向对方说带了一个货到楼下要给对方试一下，所以判断该男子有贩毒嫌疑，便将该男子抓获，当场从他口袋内缴获一小包海洛因，重约0.2克，经审查，该男子叫黄某某；其抓获余某某后到汤某的住处将汤某抓获，经审讯，汤某同意配合民警对其上家进行抓捕，并打电话联系上家购买毒品。20时30分许，一名男子到汤某的住处敲门，几人打开门后将该男子抓获，缴获了约10克冰毒，经查，该男子叫石某某；23时许，一名外号叫阿飞的男子打电话给汤某，说到了楼下，其便向汤某借了约3000元后假冒汤某的小弟下楼与该男子交易，其拿了毒品并将钱交给对方后伏击的民警将对方抓获，经审查，该男子叫顾某某；随后其几人继续做汤某的工作，让他继续配合民警抓贩毒人员，汤某提出有个叫阿龙的男子贩毒且量很大，其几人便让汤某联系阿龙，汤某便联系阿龙购买500克冰毒，约定按每克240元的价格交易。阿龙称自己没有那么多，要找别人拿货，之后汤某多次打电话催促阿龙交易。3月28日15时许，阿龙打电话给汤某，说已经到了楼下，然后其几人就在汤某家楼下将两名男子抓获，从阿龙处缴获麻古两粒半，经审查，该男子叫陈某某；从另一男子处缴获了一包用红色茶叶包装袋包装的冰毒，重约500克，以及部分散装的冰毒、麻古等毒品，共重约30克，经审查，该男子叫马某某。
辨认出汤某、石某某、余某某、顾某某、黄某某、陈某某、马某某；对从黄某某身上缴获的毒品、其交给顾某某的现金、顾某某卖给其的冰毒、从马某某身上缴获的冰毒及其他毒品、陈某某身上的毒品均进行了辨认并确认。
三、四被告人在公安机关的供述和辩解：
1、被告人黄某某的供述及辨认笔录，证实3月27日20时许阿利让其送一小包东西到XX市场，并叫其到了之后打一个电话，“老汤”会来接头，将毒品给对方后收取100元，在车上时就有人打电话催其，其打电话给老汤时被抓，民警从其身上缴获阿利让其卖的一小包海洛因及其用来联系卖毒品用的手机（1371488****），没得好处。阿利让其送时其知道送去卖的是毒品“白粉”，即海洛因，否则不会那么神秘。辨认出其用于联系贩毒的手机；阿利让其送到平湖贩卖的约0.3克白粉。
2、被告人顾某某的供述及辨认笔录，证实3月27日晚10时许，“陈哥”让其给汤总送10克冰毒，让其送到并向汤总收取货款，然后陈哥给了其一包冰毒及一部手机，让其送到后用那部手机与汤总联系。其到XX路X巷XX号楼下联系汤总，对方称叫人过来与其交易。几分钟后，一名陌生男子称是汤总的小弟，让其将东西给他，其将毒品给了对方，对方给了其一叠钱，其接过钱后就被几名便衣民警抓获。其收到的钱经民警清点有2900元。其共帮“陈哥”送了三次毒品，每次送了“陈哥”都会给其钱。
3、被告人马某某在公安机关有三次笔录，前两次笔录均承认贩毒，称3月27日22时许，龙马打电话给其，称要500克冰毒，让其拿样板给他看，两人谈好以每克220元的价格交易，其拿样板给龙马试货后龙马称货可以，让其准备好500克冰毒，其当时没有那么多冰毒，便打电话给上家阿超，阿超的电话一直不通，至28日11时许，其才打通阿超的电话，两人说好以每克210元的价格交易500克冰毒。后其与阿超见面，阿超将一包用茶叶袋装好的冰毒交给其，说有500克，其将冰毒放进提包内，两人说好等其收到下家的货款再把钱给阿超，其拿到货后就联系龙马，叫他联系下家交易。15时许，其到XX市场附近和龙马见面，其和龙马走到XX市场后面的巷子里面准备和买家交易，在巷子里等了几分钟左右，就有民警过来将其抓获。其携带的提包里有一大包冰毒，约重500克，还有几瓶小玻璃瓶和小包袋装的冰毒，加起来有30克左右。那500克是其带来准备卖的，本来约好在XX市场后的巷子里交易，还没交易就被抓了，其从中可赚5000元；30克散装冰毒一部分用来吸食，一部分是平时用来卖的。案发一两个礼拜前其曾跟阿超买过两次冰毒，每次都是10克左右，龙马在案发几天前跟其买过3克冰毒，其都是以每克220元卖给他的。其被抓时拼命反抗，想挣脱民警逃跑，但被民警制服了。其腰部有点痛，是在被抓时反抗造成的。其跟阿超等人联系时用了1342424****、1581446****两个号码。
第三次笔录否认贩毒，称28日中午龙马打电话给其说约了两名女孩，让其去嫖娼，后其与龙马在XX市场见面，两名女孩还未来，其与龙马聊天时被民警抓获。身上缴获的用茶叶袋包装的一大包冰毒是被抓当天早上阿超在罗湖区XX路XX酒店附近给其的，说有急事，先存放在其处，其事先不知道是什么东西，其也没和阿超、龙马联系过贩卖毒品的事情。前两次笔录是因其怕挨打，没有看就签了字，不知道是什么内容，前两次讯问都未刑讯逼供。
辨认出被告人陈某某就是龙马，与其准备贩卖冰毒时被抓。
4、被告人陈某某在公安机关有三次笔录，前两次笔录均承认介绍他人买卖毒品，称3月27日晚10时许，汤哥打其电话，让其帮忙拿500克冰毒，并称很急，让其一定帮忙，两人谈好240元每克，其拿货每克220元，从中一克赚20元。其连夜打潮州佬阿展的电话，让他尽量想办法，阿展答应，中间其与汤哥、阿展分别联系了很多次（他们两人不认识），但阿展说一时弄不来这么多货，一直到28日凌晨两三点还没搞定。至28日7时至10时，其又打电话给汤哥，想问他还要不要，汤一直没接电话。10点多，汤哥回电话称还要。其便又联系阿展，阿展说货已弄好，其让阿展送到XX市场再和其联系，阿展说上午送来，可一直没来，汤哥催其，其又催阿展，一直到下午3点左右，阿展才到，背了个黑色的小背包，鼓鼓的，其便带着他往汤哥位于XX路XX巷XX号的租房附近走，刚到那栋楼下，突然就被便衣民警抓获，两人拼命反抗，但还是被抓。民警在抓捕其时造成其头部、左胸等处受伤。其于2009年3月因贩卖毒品被福田区人民法院判处二年六个月，2011年5月30日刑满释放。
第三次笔录否认贩毒，称3月27日晚其与汤哥、阿展约好第二天一起吃饭，第二天下午其与阿展在XX市场附近等汤哥就被抓；其事先不知道阿展携带毒品；前两次笔录其没看便签名。
辨认出汤某是汤哥，被告人马某某是阿展，3月27日汤哥让其联系买500克冰毒，其联系阿展拿货，3月28日下午其带阿展送货到XX路附近被抓。对被抓获后从其身上缴获的麻古、民警从阿展的包内缴获的物品、被抓时带着的手机均进行了辨认并确认。
四、鉴定结论，证实涉案1号检材重量499克，2号检材重量2.61克，3号检材重量9.95克，5号检材重量5.24克，6号检材重量9.89克，7号检材重量0.06克，11号检材重量9.82克，13号检材重量4.79克，14号检材重量1.89克，均检出甲基苯丙胺成分；涉案4号检材重量1.61克，10号检材重量0.22克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；涉案12号检材重量0.14克，15号检材重量3.18克，均检出海洛因。其中1号检材甲基苯丙胺含量为76.0克／100克。
五、现场勘查笔录及照片。
原判根据上述事实和证据认为，被告人黄某某、顾某某、马某某、陈某某无视国法，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又犯贩卖毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人黄某某、顾某某归案后认罪态度尚可，依法可以从轻处罚。为维护国家对毒品的管理制度，保障公民的身体健康不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人顾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。三、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。四、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。五、缴获的毒品、作案工具手机六部，予以没收。
宣判后，原审被告人顾某某上诉提出：“陈哥”让其去XX拿2900元欠款，然后给了个小袋子让其送到XX后交给还钱的人，其不知道小袋子里面是毒品，也不知道“陈哥”贩毒；汤某指认其是“阿飞”不属实，“陈哥”外号才是“阿飞”；《刑法》规定贩卖10克以下毒品判处三年以下有期徒刑，其贩卖毒品不满10克，一审判处其有期徒刑五年违法；本案属公安人员引诱犯罪，毒品未流入社会；其曾向看守所检举十年前XX酒店杀人犯，有重大立功表现。综上，请求二审依法改判。
原审被告人马某某上诉提出：1、其不知道阿超所给的茶叶包是毒品，更没有贩卖的故意，而且本案买主汤某自始至终没有在现场出现，也没有毒资，没有证据能证明其有偿转让毒品，其行为不具备贩卖毒品的构成要件；关于其自认有罪的笔录完全是受办案人员的诱骗、殴打等刑讯逼供的威胁而产生的，而且其未阅读就被迫签名了，这些笔录不是其真实意思表示。2、如果二审认定其构成非法持有毒品罪的话，其具有多方面的酌情情节，首先，毒品是其一个朋友交给其保管的，其对这些毒品并不知情；其次，其是被蒙骗和利用，被动走上犯罪道路，主观恶性小，其系初犯、偶犯，毒品没有流入社会。综上，请求二审查明事实，依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人陈某某上诉提出：1、本案“买主”汤某自始至终没有在犯罪现场出现过，也不存在毒资，其也没有真正实施过贩卖的具体行为；本案仅有被告人的供述，没有其他合法有效的证据加以佐证，证人汤某、冯某华与本案有利害关系，其证言不应当作为定案的根据，而其自认有罪的笔录是在有关办案人员诱骗甚至殴打等非法情况下产生的。2、即便二审要认定其构成贩卖毒品罪，那么其尚未真正与特情人员完成毒品交易即被抓获，亦属于犯罪未遂；其只是准备引荐马某某与汤某认识，并没有直接或间接实施具体犯罪行为，应属从犯；本案是特情人员引诱、唆使其犯罪，涉案毒品没有实际流入社会，社会危害性很小。综上，请求二审查明事实，依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，本院予以采信。
二审庭审中，出庭检察员举证并经庭审质证的证据如下：
1、上诉人顾某某的供述，证实上诉人顾某某向公安机关检举伍某于1999年在龙岗区XX街道XX社区一酒店故意伤害他人致死，后一直在逃，并供述了伍某的基本身份情况及经常活动的区域。
2、深圳市公安局平湖派出所出具的《情况说明》、《刑事立案报告表》、《拘留证》，证实上诉人顾某某向公安机关检举伍某为一名命案逃犯。经公安机关核查，伍某确为1999年11月发生在XX街道XX村XX卡拉OK的一宗故意伤害致死案的主要犯罪嫌疑人，平湖派出所已对伍某办理了刑事拘留，目前正在对其开展追逃工作。
3、深圳市龙岗区人民医院《检查报告单》、《体检表》及深圳市龙岗区看守所《健康检查笔录》，证实上诉人马某某所查项目正常，上诉人陈某某右膝、右肘部擦伤，下唇少许破损，其他所查项目正常。
4、深圳市公安局平湖派出所出具的《情况说明》，证实公安人员在对上诉人马某某、陈某某进行抓捕时，马某某、陈某某拼命反抗，公安人员经过搏斗才将二上诉人抓获，在此过程中二上诉人有不同程度的受伤。
5、公安人员讯问上诉人马某某、陈某某的音像视频。
本院认为，上诉人顾某某、马某某、陈某某、原审被告人黄某某无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯本罪，系累犯，又是毒品再犯，依法应从重处罚。
对于上诉人顾某某、马某某、陈某某及马某某、陈某某的辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，证人汤某供称其使用号码为1379835****X的手机拨打“阿飞”号码为1359012****的手机联系购毒事宜，“阿飞”到其住处楼下完成毒品交易后就被抓了，并从混杂照片中明确指认出上诉人顾某某就是贩卖冰毒给其的“阿飞”；证人冯某华证实了其假冒汤某的小弟下楼与顾某某进行毒品交易，随后伏击的民警将完成交易的顾某某抓获的经过；上诉人顾某某供称其使用的手机号码为1359012****；手机通话清单显示上诉人顾某某使用的手机号码1359012****与证人汤某使用的手机号码1379835****在2012年3月27日20时44分52秒至2012年3月27日23时16分52秒之间有过多次通话记录。以上证据相互印证，结合抓获经过、提取笔录等，足以证实上诉人顾某某向汤某贩卖毒品的事实。上诉人顾某某关于其是受“陈哥”指使送东西，不知道袋子里是毒品，其不是“阿飞”等辩解仅有其本人的供述，没有证据予以印证，且与现有证据所证明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人顾某某提出其有重大立功表现的上诉理由，经查，侦查机关出具材料表明，目前公安机关仅是根据上诉人顾某某所检举的线索对涉嫌故意伤害的犯罪嫌疑人伍某开展了追逃工作，尚未抓获犯罪嫌疑人伍某，故上诉人顾某某提出其有重大立功表现的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人顾某某贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品9.82克，构成刑法所规定的情节严重的情形，应在三年以上七年以下量刑，原判根据上诉人顾某某的犯罪事实和量刑情节，对其判处有期徒刑五年并无不当。上诉人顾某某所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人马某某、陈某某提出遭到刑讯逼供的问题，经查，上诉人陈某某的体检报告显示其身体有损伤，公安机关出具的材料对二上诉人的伤情形成原因进行了说明，表明二上诉人在被抓捕过程中拼命反抗，公安人员经过搏斗才将二上诉人抓获，在此过程中二上诉人有不同程度的受伤；上诉人马某某、陈某某在公安机关均供称其在被抓捕时有反抗，身上的伤是被抓捕时造成的，上诉人陈某某在二审庭审中亦确认了其面部伤系在被抓捕过程中形成的；讯问上诉人马某某、陈某某的同步录音录像显示，上诉人马某某、陈某某在做有罪供述时表情自然，语言连贯，没有被逼供、诱供的情形。以上证据相互印证，可证实公安机关取证过程合法，不存在刑讯逼供的情形。上诉人马某某、陈某某的供述与证人汤某、冯某华的证言及抓获经过、提取笔录等相互印证，足以证实上诉人马某某、陈某某向他人贩卖毒品的事实，二上诉人所提相关上诉理由及马某某、陈某某的辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人顾某某、马某某、陈某某在他人向其求购冰毒后并没有拒绝，而是在短时间内即携带毒品前来交易，表明各上诉人本来就有贩卖毒品的主观意愿，举报人员的介入仅是为其贩卖毒品提供一个机会和交易对象，与其犯罪意图的产生与否无关，本案不属于犯罪引诱的情形。上诉人顾某某、马某某、陈某某及马某某、陈某某的辩护人所提相关辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人马某某、陈某某准备贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品给他人，在交易现场被人赃并获，系犯罪既遂，且二上诉人均系起主要作用的实行犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈某某及其辩护人所提相关辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人马某某、陈某某犯罪事实和量刑情节，对二上诉人决定刑罚适当。上诉人顾某某、马某某、陈某某所提辩解理由及马某某、陈某某的辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
审 判 员 武 文 芳
代理审判员 李 生 荣
二〇一三年六月十八日
书 记 员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。