浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙杭行终字第405号
上诉人（原审原告）海南天煌制药有限公司，住所地海南省海口市美兰区江东新市区机场北路6号。
法定代表人王超，董事长。
委托代理人王晓，该公司员工。
委托代理人高金波，北京市汉龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江省卫生和计划生育委员会，住所地浙江省杭州市下城区庆春路216号。
法定代表人杨敬，主任。
委托代理人陈建芳，该委员会工作人员。
委托代理人金君芳，浙江人地律师事务所律师。
上诉人海南天煌制药有限公司（以下简称天煌制药）因诉浙江省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）不履行法定职责一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下行初字第22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限至2016年5月14日，现已审理终结。
天煌制药诉至原审法院，请求判令：一、省卫计委履行监督管理职责，依法纠正（撤销）浙药采便函（2015）12-1号《关于取消集中采购投标资格的函》所作错误决定；二、省卫计委承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明，天煌制药报名参加药采中心组织的2014年浙江省药品集中采购（第一批）招投标活动并在规定期限内提供报价。2015年1月26日，药采中心作出浙药采便函（2015）12-1号《关于取消集中采购投标资格的函》并通知天煌制药，以天煌制药未按规定递交投标产品的全国最低采购价格为由，取消天煌制药2014年浙江省药品集中采购的投标资格。天煌制药对此持有异议，向省卫计委反映，省卫计委分管领导及相关处室领导等予以接待沟通。2015年2月12日，天煌制药向药采领导小组办公室、省卫计委分管领导、承办具体业务处室领导寄送《关于请求撤销浙药采便函（2015）12-1号的申请》，要求省卫计委撤销浙药采便函（2015）12-1号函，准予天煌制药继续参加后续投标活动等。2015年2月25日，省卫计委药政处以药采领导小组办公室名义作出《关于海南天煌制药有限公司申诉的回函》并送达天煌制药，认定药采中心根据企业违反采购文件约定的事项，作出浙药采便函（2015）12-1号《关于取消集中采购投标资格的函》并无不当。因天煌制药未接到以省卫计委名义作出的回复，认为省卫计委未履行其监管职责，向原审法院提起履职诉讼。
另查明，根据卫规财发[2010]64号《医疗机构药品集中采购工作规范》、浙卫发[2011]151号《关于印发浙江省医疗机构药品集中采购工作规范的通知》、浙政办发[2014]79号《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省卫生和计划生育委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的相关规定，浙江省药品集中采购机构包括领导机构、管理机构、工作机构。领导机构是由十一部门组成的药品集中采购工作领导小组、设在省卫计委处的药品集中采购工作领导小组办公室为管理机构、浙江省药械采购中心为药品集中采购工作机构。省卫计委牵头组织协调全省药品集中采购工作，负责药品、医疗器械集中采购的组织实施与监督管理，具体工作由省卫计委药物政策与基本药物制度处实施，并承担药采领导机构及管理机构的日常工作。
原审法院认为，省卫计委负责全省药品、医疗器械集中采购的组织实施与监督管理工作，对天煌制药提交的申请具有作出相关处理意见的职权及职责。根据前述查明的事实，浙江省药采管理机构药采领导小组办公室设在省卫计委处，由省卫计委药政处承担日常工作。省卫计委作为卫生行政管理部门在药品集中采购方面的监管职责，与药采领导小组办公室的监管职责重合。针对天煌制药提出的撤销药采中心作出的取消天煌制药投标资格的函，省卫计委药政处以药采领导小组办公室的名义作出答复，实际亦为省卫计委的答复意见，应认定省卫计委已履行了监管职责。答复中未加盖省卫计委印章，形式上存在瑕疵，但对于认定省卫计委履行职责及天煌制药的实体权利并无影响。天煌制药主张省卫计委未履行法定职责，理由不成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回海南天煌制药有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由海南天煌制药有限公司负担。
天煌制药不服上诉称，一、由于本案是公开开庭审理的案件，依法应由出席庭审的合议庭成员合议并作出判决决定，而本案的判决却是由未出庭参加庭审的人民陪审员所为。原审法院的这种行为，严重违反了《中华人民共和国行政诉讼法》以及人民法院关于审理程序的规定。当上诉人向原审法院就此提出疑问后，原审法院不仅不承认错误、拒绝撤回错误判决，还试图以裁定修补遮掩其问题，裁定后又拒绝自裁定之日起重新计算上诉期限，这一系列的行为都属于程序违法行为。原审法院庭审前的庭审确认告知书明确了参加开庭的人员是人民陪审员倪健，但开庭当庭更换了陪审员为宋晓虹。二、原审法院漏判上诉人相关诉讼请求事项。原审中原告的诉讼请求为：请求判决被告履行法定监督管理职责，依法调查并纠正（撤销）浙药采便函（2015）12—1号《关于取消集中采购投标资格的函》的错误决定并给予上诉人相应答复。原审法院既然受理了上诉人的起诉，就应当完整地对上诉人的起诉诉求予以审理和判决说明。原审判决未对上诉人请求的重要事项，即被上诉人是否应上诉人申请履行了监管义务（包括积极调查及作出相应处理决定等）进行审理和判决。漏审、漏判上诉人诉求，亦属程序违法行为。三、原审判决认定“省药采领导小组办公室”的职责与被上诉人的药政处的职责重合，因此认定“省药采领导小组办公室”的答复实际上也就代表了被上诉人的答复。这一认定罔顾基本的行政常识，没有任何法律依据。行政法律规定要求，各行政机构行政职能依法法定化，包括机构归属和人员编制及职责，绝对禁止越俎代庖或超越权限。省药品集中采购工作领导小组是一个非常设的议事协调机构；省药采领导小组办公室只是该领导小组的办事机构，既无人员编制也无财务预算，也无法定行政职责，依法而论，省药采领导小组办公室无权代替被上诉人行使法定行政权力。四、对省药采中心实施监督管理、对上诉人申请履行答复义务的法定主体是本案被上诉人。原审判决面对省药采领导小组办公室三无（无编内专职人员、无法定管理权限和执法权力）的客观事实，公然认定其为“有职有权”的机构，且可以代替被上诉人行使权力。本案中被上诉人无理地主张药采办是其所属机构，却又无法提供机构职权合法化的文件；原审法院判决支持被上诉人的违法主张，于法无据。本案法定义务的履行者只能是被上诉人。五、原审法院开庭审理本案过程中，被上诉人一方出庭的代理人与旁听席旁听的被上诉人方人员交头接耳、相互传递纸条，合议庭对多次发生的上述种种违反法庭纪律和秩序的行为视而不见，不能依法立即予以制止。综上所述，请求：一、二审法院依法重新审理本案，撤销原审判决，确认被上诉人未依法履行法定义务；二、二审法院依法判令被上诉人履行法定监督管理义务，并就上诉人的申请予以负责任的答复；三、二审法院依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
省卫计委答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应驳回上诉，维持原判。2015年2月12日，上诉人向药品集中采购工作领导小组办公室寄送了《关于请求撤销浙药采便函（2015）12—1号的申请》，要求撤销浙药采便函（2015）12—1号函，准予其继续参加后续投标活动等。2015年2月25日，领导小组办公室作出了《关于海南天煌制药有限公司申诉的回函》并送达上诉人，认定药采中心根据企业违反采购文件约定的事项，作出《关于取消集中采购投标资格的函》并无不当。上诉人因未收到以被上诉人名义作出的回复，遂以被上诉人未履行监管职责起诉。根据卫规财发[2010]64号《医疗机构药品集中采购工作规范》、浙卫发[2011]151号《关于印发浙江省医疗机构药品集中采购工作规范的通知》的相关规定，浙江省药品集中采购机构包括领导机构、管理机构、工作机构。领导机构是由十一部门组成的药品集中采购工作领导小组，管理机构是药品集中采购领导小组办公室，而领导小组办公室设在被上诉人药物政策与基本药物制度处，工作机构是浙江省药械采购中心。根据浙政办发[2014]79号文件《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省卫生和计划生育委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》规定，被上诉人职责包括负责药品、医疗器械集中采购的组织实施与监督管理（主要职责七），药政处（原为药械采购管理处）组织全省药品、医用耗材等药械集中采购，承担省药品集中采购工作领导小组的日常工作（内设机构十二）。也就是说，领导小组办公室设在被上诉人处，由被上诉人药政处承担日常工作。据此，被上诉人作为卫生行政管理部门在药品集中采购方面的监管职责，与领导小组办公室的监管职责重合，领导小组办公室的职能由被上诉人药政处承担，被上诉人药政处以领导小组办公室名义作出《关于海南天煌制药有限公司申诉的回函》，告知上诉人浙江省药械采购中心的处理并无不当。综上，被上诉人已于2015年2月25日答复上诉人，履行了监管职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，上诉人申请被上诉人履行职责理由不成立的，人民法院判决驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系天煌制药要求省卫计委履行法定职责引发的行政诉讼案件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。……”天煌制药向省卫计委分管领导包保根寄送《关于请求撤销浙药采便函（2015）12-1号的申请》，该申请抬头为“浙江省卫生与计划生育委员会及浙江省药品集中采购领导小组”，据此，可以认定天煌制药已向省卫计委提出了履职申请。省卫计委在诉讼中提出天煌制药的上述材料寄给个人，并非向单位提出申请的抗辩理由不能成立。本案的审理，应当以天煌制药向省卫计委提出的履职申请为依据。
关于省卫计委是否具有天煌制药要求履行的法定职责。天煌制药在《申请》中明确要求省卫计委依法撤销浙药采便函（2015）12-1号函，依据公开、公正、公平的原则准予其继续参加后续投标工作。本院认为，卫规财发[2010]64号《医疗机构药品集中采购工作规范》第七条规定：“药品集中采购机构、医疗机构和药品生产经营企业等各方当事人，在医疗机构药品集中采购活动中享有平等权利并承担相应义务。”据此，药品集中采购活动中，药品集中采购机构、医疗机构和药品生产经营企业系平等主体，上述主体从事药品集中采购活动应当依据卫规财发[2010]64号《医疗机构药品集中采购工作规范》和浙卫发[2011]151号《浙江省医疗机构药品集中采购工作规范》规定进行。虽然浙江省人民政府浙政办发[2014]79号《浙江省卫生和计划生育委员会主要职责内设机构和人员编制规定》第三部分内设机构第（十二）项规定，省卫计委有组织全省药品集中采购，拟订全省药械集中采购目录，负责全省药械集中采购平台管理和采购交易过程的日常监督等职责，但不足以说明省卫计委具有直接撤销省药采中心作出浙药采便函（2015）12-1号函，并准予其继续参加后续投标工作的法定职责。据此，天煌制药不具有提起本案履行法定职责之诉的诉的利益，其起诉应不予受理。原审法院进入实体审理属于适用法律错误，应予撤销。
关于原审法院审判程序是否合法。原审判决落款的合议庭成员有误，原审法院对裁判文书中的笔误进行补正，符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第（十一）项之规定，上诉人认为原审法院审判程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下行初字第22号行政判决；
二、驳回海南天煌制药有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 何钦波
二〇一六年三月三十日
书 记 员 汪金枝
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