湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民四终字第00013号
上诉人（原审被告）郑根春，男，
委托代理人曾勇、吕鹏，湖北三顾律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）张必贵，男，
被上诉人（原审原告）徐院生，男，
二被上诉人的委托代理人李崇智，襄阳市襄城区檀溪法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
上诉人郑根春因与被上诉人张必贵、徐院生合伙协议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城民四初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑根春及其委托代理人曾勇、吕鹏，被上诉人张必贵、徐院生及其委托代理人李崇志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年4月9日，原告张必贵、徐院生与被告郑根春签订合伙协议一份，主要约定：一、甲（徐院生）、乙（郑根春）、丙（张必贵）自愿合伙投资购买陕汽奥龙牌车一辆，总投资金额282000元，各占投资总额的三分之一，即三方一样多；二、合伙期间车款及一切相关手续费用，甲、乙、丙三方共同承担，各自分别承担费用的三分之一；三、三方在合伙期间共同经营，共同劳动，共负盈亏，在经营期间建立收支明细账目，赚取的利润、应付的费用，应各自获取及承担三分之一；四、如因其中一方暂未到实施工地，暂时由另外两方到场监工，在此期间，未到场方同意三方共同商量的结果，从总收入的利润中每月扣取，平均分配给到场的两方，作为监工工资，余下的利润三方平均分配，如到场两方对未到场方有意隐瞒利润的事实，未到场方有权维护自己的利益，对到场两方要求赔偿，赔偿金额为隐瞒利润的2倍；合同期满后不再续签时，一切按甲、乙、丙各三分之一进行分配；此合同期为2年。合同签订后，原、被告三方共同出资28万元在襄樊市瑞飞重型汽车有限公司购买了陕汽奥龙牌自卸汽车一辆，其中原告张必贵出资10万元，原告徐院生出资9万元，被告郑根春出资9万元；2008年5月6日，原襄樊市瑞飞重型汽车有限公司给原告张必贵出具28万元购车收据一份。原、被告合伙购车后，共同在河南栾川县冷水镇经营，2008年7月原、被告经结算收支平衡，但原告张必贵在2008年7月27日前垫付资金23208元用于合伙经营，该笔费用未结算，同时被告郑根春处有23000多元的合伙经营收入账也未进行结算；2009年1月11日，原、被告三方为合伙经营及利润分配发生矛盾，被告擅自将合伙购买的车辆开走独自经营。原、被告在合伙经营期间，原告张必贵在2008年11月10日垫付司机康喜委工资5600元，2009年3月1日垫付司机李海滨工资700元。原、被告在2008年7月21日至同年9月20日合伙期间的利润，其中2008年7月21日至8月20日期间所赚的盈利11325元，已由原告张必贵、徐院生向广东中人集团有限公司栾川项目部结算，该笔费用在二原告手中；同年9月8日至20日期间的经营盈利8275元，由被告郑根春结算，该笔费用在郑根春手中。另查明，原、被告在合伙期间，被告郑根春于2008年6月20日向原告张必贵借款1200元，同年7月27日借款4000元，11月10日借款3700元，郑根春之子郑强于2008年6月20日向原告张必贵借款2000元，同年7月31日借款1500元。
原审法院认为：原告张必贵、徐院生与被告郑根春所签订的合伙协议，是三方当事人的真实意思表示，该合伙协议并不违反国家的法律法规规定，受法律保护。原、被告签订合伙协议后，原告张必贵实际出资10万元，徐院生实际出资9万元，被告郑根春实际出资9万元，合伙购买陕汽奥龙牌自卸汽车一辆。合伙经营至2009年1月11日，被告郑根春擅自将合伙车辆开走，庭审中被告辩称将合伙车辆丢失，又称何时丢失，时间长了记不清了，且丢失时未报案。被告在实际控制车辆期间将合伙车辆丢失，无证据证实，不予采信。被告应给予二原告赔偿，赔偿额应以二原告实际出资额为准，即原告张必贵10万元，徐院生9万元。在合伙经营过程中，原、被告三方于2008年7月经结算收支平衡，但在此期间原告张必贵垫付了23208元，应收账款23000多元在被告郑根春手中，郑根春应将该笔账款支付给张必贵；同年11月10日原告张必贵垫付司机工资5600元，系原、被告三方合伙经营期间产生的费用，该笔费用应由原、被告三方按实际出资比例承担，即原告张必贵承担2000元，徐院生承担1800元，被告郑根春承担1800元；2009年3月1日，张必贵垫付司机李海滨工资700元，该期间被告郑根春已将合伙车辆开走，司机李海滨的工资应由被告郑根春支付，张必贵垫付的700元，应由郑根春承担。原、被告三方在2008年7月21日至9月20日合伙期间收入，其中7月21日至8月20日期间经营收入11325元，已由原告张必贵、徐院生结算，该笔收入在二原告处，9月8日至20日8275元的经营收入，已由被告郑根春结算，该笔收入在郑根春处，上述收入按合伙人实际出资比例分配，原告张必贵应分得7000元，徐院生应分得6300元，被告郑根春应分得6300元；郑根春结算的8275元，扣除应分得的6300元，剩余1975元，郑根春应给付张必贵10**.47元，给付徐院生935.53元。上述合计，即郑根春给付张必贵购车款100000元，2008年7月27日前垫付款23208元，2008年11月10日垫付司机工资1800元，2009年3月1日垫付司机工资700元，经营收入1039.47元，合计126747.47元；郑根春应给付徐院生购车款90000元，经营收入935.53元，合计90935.53元；徐院生应给付张必贵垫付司机工资1800元。因张必贵在本案中未向徐院生主张权利，本案不予审理。郑根春于2008年6月20日向张必贵借款1200元，同年7月27日借款4000元、同年11月10日借款3700元及郑根春之子郑强于2008年6月20日向张必贵借款2000元、同年7月31日借款1500元，上述借款原告张必贵无证据证实用于合伙经营，属另一法律关系，本案不予合并审理。原告张必贵可另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告郑根春给付原告张必贵购车款100000元、2008年7月27日前垫付款23208元、2008年11月10日垫付司机工资1800元、2009年3月1日垫付司机工资700元、经营收入1039.47元，合计126747.47元，于判决生效后十日内付清；二、被告郑根春给付原告徐院生购车款90000元、经营收入935.53元，合计90935.53元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告张必贵的其他诉讼请求。案件受理费4780元，原告张必贵承担181元，被告郑根春承担4599元。
上诉人郑根春不服原审上述判决，向本院提出上诉称：（一）原审判决认定事实错误，证据不足。第一、原审判决认定：“2008年7月9原、被告经结算收支平衡，但原告张必贵在2008年7月27日前垫付资金23208元用于合伙经营，该笔费用未结算”也与事实不符。1、经上诉人委托律师后，调查襄城区人民法院［20I1］襄城民二初字第584号民事裁定书卷宗（以下简称襄城区人民法院卷宗），该卷宗中，张必贵将上诉人及徐院生列为共同被告，其诉状中，诉讼请求第一项为：“退还原告出资款共计94000元，并支付相应利润”。根本没有出资这一项，此出资系虚假的。2、从这次的起诉中：“2008年7月，原、被告经结算收支平衡”内容中可以看出，截止2008年7月，双方的经营收支平衡不存在争议，既然不存在争议，从何而来的另行投资另外，三方《合伙合同》第三条中明确写明了：“甲、乙、丙三方在合伙期间应共同经营，共同劳动，共负盈亏，在经营期间应建立收支明细账目，赚取的利润、应付的费用应各自获取及承担三分之一”，据此，在2008年8月之前，三方不可能存在一方垫付，另一方不垫付的问题。3、23208元的证据不足，2008年7月27日，上诉人所写的内容系：“车款23208元正”，实则是己经算清，并三方结算完毕的费用。第二、原审判决认定：“2009年1月11日，原、被告三方为合伙经营及利润分配发生矛盾，被告擅自将合伙购买的车辆开走独自经营”。与事实不符。1、车辆在2009年1月11日被他人抢走是本案的客观事实。
襄城区人民法院（开庭笔录中）第57页第九行，审：“谁发现这个
车不见的”，被徐（徐院生）：“我在打麻将，张必贵给我打电话说车不见了”，该卷宗第58页第三行，审：“徐院生，你们回襄阳报案没”，被徐：“我们就是去公安局去咨询了”。此事实足以证明了本案诉争的合伙车辆并不是上诉人开走，而是被他人抢走的事实。2、原审对证人证言采用书面证言，上诉人无法质证，证人证言的真实性无法核实，依法不能作为本案定案依据使用。例如：2012年11月29日，人民法院对周立智、王永德的调查笔录，上诉人认为，一方面，第一页无被调查人签字，另一方面，证人应当分别进行询问，两个证人一起询问，显然不符合法律的基本规定。康喜委所提供的证明并不是手写，是电脑打印好的内容，是否系其本人签字无从查起，这份内容无法证明系其真实意思表示，因此，上诉人认为，原审中所谓的证人证言均不能作为定案依据，必须要证人出庭作证。3、张必贵持有合伙经营车辆的强制保险标志和车辆临时车牌，上诉人对其持有该标识、车辆临时车牌的合理性产生怀疑，对其是否系最后持有车辆的人产生合理怀疑。合伙经营的车辆被他人抢走了，司机李海滨告诉上诉人：“老郑，该你倒霉，是他们两个人（张必贵、徐院生）合伙起来害你的”，当时给上诉人的感觉，车就是他们给弄走了，亏的是我一个人。现在通过查阅襄城区人民法院卷宗材料发现强制保险的标识和车辆临时车牌在张必贵处，大家都知道强制保险标识是粘贴在机动车前右窗右上角的，当时该车强制保险标识也已经贴在车上，车辆临时车牌也在该车上，现在张必贵既然能够将此标识及车辆临时车牌的原件作为原来案件证据，其从何而来上诉人存在合理怀疑。第四、原审认定：“原告张必贵在2008年11月10日垫付司机康喜委工资5600元，2009年3月1日垫付李海滨工资700元，该笔费用在郑要春手中”，也与事实不符。1、2009年3月1日垫付李海滨工资700元系虚假的。襄城区人民法院卷宗第12页，由张必贵自己提供的证据目录中证据四明确写明了：“张必贵付给李海滨700元信息费”。此事实足以说明，这是张必贵付的信息费，与合伙无任何关系，既然李海滨得了信息费的好处，上诉人认为对李海滨所做的言词证据就应当予以综合考虑，不能作为本案认定事实的证据。2、垫付康喜委工资5600元，上诉人不知，在原来的诉讼案件中，张必贵从未提起，不能作为依据使用。3、同年9月8日至20日期间经营盈利8275元，由被告郑根春结算，该笔费用在郑根春手中。上诉人认为，每次结算都是二人一起去结的帐，根本没在上诉人手中，另外，在河南经营需要支付相关的油费、车的修理费，该费用早己开支完毕，不能作为本案的合伙算账的利润。第五、原审判决认定：“另查明，同年7月31日借款1500元”，不应当予以表述。上诉人认为，借款法律关系与合伙关系不是同一法律关系。针对借款，上诉人关于借款抗辩理由，如是否系上诉人所写，形成借款的原因等等均在本案中没有提出，原审法院对与本案无关的事实却加以认定，如果张必贵直接依原审判决作为有效证据再次起诉，人民法院会直接依原审判决上诉人败诉。那么，原审判决的认定结果，直接剥夺了上诉人对借款一案中的抗辩权，于法无据。（二）原审判决严重违反法定程序，损害了上诉人的权利。第一、原审判决书中明确写明：“原告张必贵、徐院生与被告郑根春合伙协议纠纷一案，于2013年6月28日向本院起诉”，然而上诉人所看到的诉状却是2013年7月2日，也就是说，原告没起诉，樊城区人民法院就已经立案了。其原因何在第二、上诉人没有收到原审法院送达给上诉人的诉状，开庭是张必贵碰到上诉人后让上诉人去开的庭，上诉人也没有在人民法院网中找到公告送达的公告，直接损害了上诉人的答辩权利。（三）原审判决返还二被上诉人的投资款无事实依据及法律依据。第一、合伙经营的车辆被他人抢走，风险应由三人共担，不存在由上诉人一人承担风险，由上诉人赔偿给二被上诉人的情况。三方的合伙合同明确约定，三方共同承担责任，我国民法通则规定的合伙的风险责任也是盈利共享，风险共担。既然共担风险，那么相关损失就应当由合伙人各自承担，原审判决上诉人支付购车款无事实及法律依据。第二、原审判决张必贵垫付的款项由上诉人一人承担更无事实及法律依据。垫付的款项属于合伙经营中应当算账的费用，原审判决不进行算账，直接将垫付费用判决由上诉人一人承担，很明显于三方的合伙合同不符，于我国法律规定不符，更何况，所谓的垫付不成立，判决此项无依据。第三、超出徐院生的起诉主张判决，没有法律依据。违反不主张不理的原则。综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，判决结果无事实及法律依据，请求二审法院撤销原判；改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张必贵、徐院生答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人在本案事实方面存在的争议，本院分别作如下分析评判：（一）关于原审认定“原告张必贵在2008年7月27日前垫付资金23208元用于合伙经营，该笔费用未结算”是否属实的问题。被上诉人张必贵主张该事实，虽提供了由上诉人郑根春签字的“车款23208元整”的条据一张，上诉人郑根春辩称该款已经结算清楚。经审查，本院认为，被上诉人持有的条据仅能证明双方合伙经营期间存在该笔支出的事实，不能作为其主张债权的凭证，原审法院认定该笔费用未结算，并据此支持被上诉人张必贵的请求，依据不足，本院予以纠正。（二）关于原审认定“被告擅自将合伙购买的车辆开走独自经营”以及车辆被他人抢走是否属实的问题。经审查，上诉人郑根春在二审庭审中主张，车辆是在其控制下被他人抢走，未提供证据证实，也未向公安机关报案，因此，其提出的此项上诉主张不成立，本院也不予支持。（三）关于原审认定“原、被告在合伙经营期间，原告张必贵在2008年11月10日垫付司机康喜委工资5600元，2009年3月1日垫付司机李海滨工资700元”，上诉人郑根春是否应当承担责任问题。经审查，本院认为，该争议费用应纳入合伙结算，不能作为被上诉人张必贵向上诉人郑根春主张权利的凭证。（四）关于原审认定2008年“9月8日至20日期间的经营盈利8275元，由被告郑根春结算，该笔费用在郑根春手中”是否属实的问题。经审查，被上诉人张必贵主张该事实，提供了由上诉人在收款人处签名的收据一张，金额为8275元，上诉人郑根春主张该款为被上诉人收取，未提供证据证实，故原审认定该事实并无不当，但此费用应纳入合伙结算。（五）关于原审诉状上的落款时间在立案时间之后的问题。经审查，原审卷中原审法院立案庭处理笺记载，收到诉状的时间为（2013年）6月24日，被上诉人二审中陈述，导致卷中落款时间变化的原因是，期间其经原审法院允许更换了诉状，更换后诉状的落款时间为2013年7月2日，导致诉状时间迟于原审立案时间，原审法院送达诉状副本的时间为同年7月4日。（六）关于上诉人郑根春是否收到原审法院送达的诉状问题。经审查，原审法院因上诉人郑根春不在家，而采取留置送达的方式对诉状等文书进行了送达。（七）关于原审认定的其他借款事实问题，因与本案无直接关系，故本院不予认定。
对原判认定的其他事实，因当事人未提出异议，故本院予以确认。
本院认为，当事人自愿订立合伙合同，未违反国家法律法规强制性规定，各方均应自觉履行。上诉人郑根春控制车辆时车辆下落不明，其主张车辆被他人抢走因未提供证据证实而不成立，其应当对车辆下落不明给合伙人造成的损失承担赔偿责任，被上诉人张必贵、徐院生请求赔偿车款，理由成立，本院予以采纳。由于各方当事人之间合伙期间的账目不清，导致经营期间的收入支出不明，因此，对被上诉人张必贵要求上诉人郑根春支付相关费用的诉讼请求依据不足，本院不予支持。原审在被上诉人张必贵、徐院生更换诉状后未要求将原诉状存卷，而导致诉状上的落款时间在立案时间之后，存在不妥，但并不直接影响案件的实体处理。原审判决虽审判程序合法，但认定事实不清，证据不足，超出被上诉人徐院生诉讼请求判决错误，应予纠正。上诉人郑根春的部分上诉主张成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城民四初字第00129号民事判决；
二、上诉人郑根春赔偿被上诉人徐院生购车款90000元，赔偿被上诉人张必贵购车款100000元，均于判决生效后十日内付清；
三、驳回被上诉人张必贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4780元，由原审原告张必贵承担1780元，原审被告郑根春承担3000元；二审案件受理费4565元，由上诉人郑根春负担4000元，被上诉人张必贵负担500元，被上诉人徐院生负担65元。
本判决为终审判决。
审判长 涂晶晶
审判员 董海洲
审判员 李 锐
二〇一四年三月五日
书记员 张欢欢