安徽省肥西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肥西刑初字第00228号
公诉机关安徽省肥西县人民检察院。
被告人陈某某，男，1974年9月8日出生于安徽省肥西县，汉族，高中文化，个体户。被告人陈某某因涉嫌销售假药罪，于2013年9月5日被肥西县公安局刑事拘留，同年9月17日被肥西县公安局取保候审。2014年6月12日，因本案被本院决定逮捕，现押于肥西县看守所。
辩护人李�利，安徽新洲律师事务所律师。
安徽省肥西县人民检察院于2014年5月28日以肥西检刑诉（2014）183号起诉书指控被告人陈某某犯销售假药罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。安徽省肥西县人民检察院指派检察员沈玖、纵瑞东出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
安徽省肥西县人民检察院指控：2010年，被告人陈某某通过电话联系了所谓的山东省鲁欣药业有限公司（简称“鲁欣公司”），并以800元的价格购买了“鲁欣公司”生产的“咳喘舒胶囊”一件。2012年1月9日，陈某某成立了肥西县紫蓬镇农新药房，后，陈某某从鲁欣公司购买了2件“咳喘舒胶囊”，其中1件销售给肥西县紫蓬镇“紫蓬药房”，1件放在自己药房对外销售。
2012年底，陈某某从鲁欣公司购买了2件“咳喘舒胶囊”、1件“克痹骨泰胶囊”，其中1件销售给肥西县紫蓬镇“紫蓬药房”，其余2件药品放在自己药房对外销售。
经安徽省食品药品监督管理局鉴定：上述“咳喘舒胶囊”、“克痹骨泰胶囊”均按照假药论处。
公诉机关提供的证据主要有：身份证明材料、归案经过等书证；证人吴某某等人的证言；被告人陈某某的供述和辩解；安徽省食品药品监督管理局出具的批复；肥西县公安局制作的勘验检查笔录、搜查笔录等证据予以证实。
公诉机关认为：被告人陈某某销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人陈某某承认公诉机关指控的购买及销售假药的事实，但辩解当时不明知是假药，售药后其问过病人，他们说效果好，一开始怀疑是否含有激素，后来通过观察和询问患者，就打消了顾虑。
被告人的辩护人提出：被告人在进药时已经采取相应措施防止购进假药，取得了售药企业的相关材料，主观上没有出售假药的犯罪故意；此外，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第三条规定，认定假药须经省级以上药品监督管理部门进行鉴定，但本案中没有这样的鉴定，指控被告人出售的是假药没有合法的证据支持。因此，应认定被告人无罪。
经审理查明：2010年，被告人陈某某通过电话联系了“鲁欣公司”，并以800元的价格购买了“鲁欣公司”生产的标注批准文号为“国药准字Z37011705”的“咳喘舒胶囊”1件（100瓶，每瓶60粒，下同）。2012年1月9日，被告人陈某某经营成立了肥西县紫蓬镇“农新药房”，被告人陈某�从“鲁欣公司”购买了2件“咳喘舒胶囊”，其中1件销售给肥西县紫蓬镇“紫蓬药房”，1件放在自己药房对外销售。
2012年底，被告人陈某某从“鲁欣公司”购买了“咳喘舒胶囊”2件、标注批准文号为“国药准字Z20022344”的“克痹骨泰胶囊”1件（100瓶，每瓶60粒，下同），其中1件销售给肥西县紫蓬镇“紫蓬药房”，其余2件药品放在自己药房对外销售。被告人陈某某将“咳喘舒胶囊”以每瓶15元的价格销售给了吴某某、周某某等人，将“克痹骨泰胶囊”以每瓶10元的价格对外销售。
2013年4月1日，肥西县食品药品监督管理局在陈某某经营的“农新药房”内，共计查获尚未销售的“咳喘舒胶囊”43盒，“克痹骨泰胶囊”58盒。
另查明：经山东省济南市食品药品监督管理局历城区分局证实，当地无“山东鲁欣药业有限公司”的药品生产企业。经肥西县市场管理局查询国家食品药品监督管理总局网站，无上述批准文号的“咳喘舒胶囊”、“克痹骨泰胶囊”。归案后，被告人陈某某如实供述以上主要犯罪事实。
证实上述事实的证据主要有：
1、物证：“咳喘舒胶囊”2盒（空瓶），证实该盒包装外注OTC，注册商标名为“鲁欣”，商品名为“咳喘舒胶囊”，标注国药准字Z37011705，企业名称为“山东鲁欣药业有限公司”，地址为：山东省济南市历城区工业北路432号，生产日期为2012年10月16日。
2、书证
（1）案件移送书、受案登记表、立案决定书，证实本案由肥西县食品药品监督管理局移送公安机关处理；
（2）身份证明材料，证实被告人陈某某达到刑事责任追究年龄；
（3）归案经过及归案经过情况说明，证实2013年8�6日，肥西县公安局侦查人员到被告人陈某某经营的农新药房，将被告人陈某某带至紫蓬山派出所进行讯问；
（4）药学资格证、乡村医生执业证书、药品零售岗位合格证、毕业证书，证实被告人陈某某具有药学资格证、乡村医生执业证书、药品零售岗位合格证；
（5）调取证据清单，证实公安机关从吴某某处调取其持有的2盒“咳喘舒胶囊”；
（6）肥西县食品药品监督管理局请求协查山东鲁欣药业有限公司有关情况函复印件、济南市食品药品监督管理局历城区分局复函复印件，证实案发后，经行政机关核查“山东鲁欣药业有限公司”，无此药品生产企业；
（7）肥西县食品药品监督管理局登记保存物品通知书、物品清单，证实案发时，行政机关查获并先行登记保存被告人陈某某“咳喘舒胶囊”43盒，“克痹骨泰胶囊”58盒；
（8）行政处罚决定书及交款收据复印件，证实被告人陈某某因本案被行政机关没收违法所得1218元，罚款12000元，合计13218元，并没收先行登记的药品。被告人依法缴纳了罚没款；
（9）标注为“山东鲁欣药业有限公司”的销售清单复印件：证实被告人陈某某2012年12月6日购买“咳喘舒胶囊”20瓶，“克痹骨泰胶囊”10瓶；
（10）肥西县紫蓬镇农新药房药品经营许可证、个体户工商执照、药品经营质量管理规范认证证书复印件，证实被告人陈某某经营药店的证照事实；
（11）扣押决定书、扣押清单、标注为“山东鲁欣药业有限公司”的药品首营材料复印件，证实：公安机关2013年9月23日扣押被告人陈某某提交的标注为“山东鲁欣药业有限公司”药品首营资料；
（12）安徽省食品药品监督管理局关于咳喘舒胶囊及克痹骨泰胶囊等产品定性问题的批复，证实：安徽省食品药品监督管理局批复，肥西县食品药品监督管理局在食品药品监督管理局查获的咳喘舒胶囊及克痹骨泰胶囊，系未取得《药品生产许可证》的情形下生产。依据《药品管理法》第七条、第四十八条第三款第二项的规定，上述两种产品均按照假药论处；
（13）肥西县市场监督管理局出具的药品网上查询情况说明及查询过程资料，证实经肥西县市场监督管理局工作人员进入国家食品药品监督管理总局数据查询系统查询，无国药准字号为Z20022344的“克痹骨泰胶囊”，无国药准字号为Z37011705的“咳喘舒胶囊”，无“山东鲁欣药业有限公司”生产单位的药品记录。
3、检查笔录及现场照片
（1）肥西县食品药品监督管理局现场检查笔录，证实2013年4月1日行政机关执法人员到被告人陈某某经营的农新药房进行检查，从该药房一非处方药柜下方柜台内，发现3瓶“克痹骨泰胶囊”、8瓶“咳喘舒胶囊”；随后，在该药房后生活区又查获55瓶“克痹骨泰胶囊”、35盒“咳喘舒胶囊”，并查获销售清单1张；
（2）现场照片、涉案药品照片，证实：陈某某经营肥西县紫蓬镇农新药房、吴某某指认在农新药房购买的咳喘舒胶囊、肥西县食药局查获的咳喘舒胶囊及克痹骨泰胶囊。
4、证人证言。
（1）证人吴某某证言，证实：吴某某去陈某某的“农新药房”买过咳喘舒胶囊等药。第一次在他药房开业2、3个月内，总共买过十几次，一般一个月1盒，每盒15块钱。今年（2013年）春节后买药，他说没了，现在家里剩了空盒子；
（2）证人周某某证言，证实周某某在农新药房买过5、6瓶咳喘舒胶囊，第一次在2012年10月份，最后一次是2013年4月份，之后去买不到了，每盒15元。生产厂家是山东鲁欣药业有�公司。感觉药效还不错，吃过15分钟就见效，能干活了。有一次陈某某对周某某说药有毒，不能吃。吴某某等人也买过该药；
（3）证人李某某证言，证实2012年下半年帮陈某某转过一次账，当时陈某某在药房没有时间出来，他叫李某某帮他转一千多块钱给一个医药公司，然后他发给我手机一条短信，短信里面有这个公司的银行账号，两个月后李某某才帮他把钱转过去；
（4）证人程某某证言，证实其家经营的紫蓬药店确实是卖过署名为“山东鲁欣药业有限公司”咳喘舒胶囊这种药；
（5）证人李某某证言，证实行政执法机关对农新药房检查，在柜台发现几瓶“咳喘舒胶囊”、“克痹骨泰胶囊”，剩下的药品均在生活区发现。
5、被告人陈某某的供述与辩解，证实总共买过三次，第一次在2010年，当时被告人陈某某在医药公司跑业务，别人拿药的空�子来，要买这种药，陈某某通过瓶子上的电话联系山东的厂家邮寄，发1件“咳喘舒胶囊”过来，陈某某收到后卖给紫蓬药房二三十盒，剩下的放家里，汇给厂家800块钱，第一次向山东的企业买“咳喘舒胶囊”时索取了标注为“山东鲁欣药业有限公司”的药品首营资料，但陈某某没有按照《药品经营质量管理规范》审核真假；第二次购买是陈某某开的农新药房开业之后（2012年上半年），买了两件“咳喘舒胶囊”，卖给紫蓬药房1件，收了紫蓬药房10块钱一盒，共计1000块钱。剩下1件陈某某自己对外卖；第三次，2012年下半年，陈某某找厂家买了2件“咳喘舒胶囊”，1件“克痹骨泰胶囊”。每件100盒，均是通过邮寄汇款方式购得。卖给了紫蓬药房1件“咳喘舒胶囊”。两种药见效非常快，陈某某就怀疑这些药有问题，周围群众坚持�买，为了牟利及维持客源，陈某某就卖给他们了。
本院认为：本案被告人陈某某所销售虚假批准文号的药品，依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的规定属于按假药处理的药品。被告人陈某某违反药品经营质量管理规范，从非正常渠道购进药品，在认识到药品可能存在质量问题的情况下，为牟取非法利益，未予认真核实药品质量而予以销售，放任假药流入市场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成销售假药罪，公诉机关指控罪名成立。
被告人的辩护人提出被告人主观上没有出售假药的犯罪故意的意见，经查，被告人陈某某在出售药品时，虽没有明确认识到所出售的药品是假药，但其作为药品专业人员，通过电话、邮寄方式从非正常的渠道购买药品，且没有核实销售企业的真实性，取得的首营材料没有按照法律法规规定�真审核，在怀疑药品质量情形下，应当认识到所销售的药品可能属于法律规定的假药或按假药处理的药品，应当认识到销售该药品可能会发生危害社会的后果，但被告人陈某某为牟取利益，没有采取进一步核实药品批文等措施，放任假药流入市场，其主观方面属于间接故意，对其辩护人提出没有销售假药故意的意见，本院不予采纳。
被告人的辩护人提出本案没有经省级以上药品监督管理部门鉴定是假药，指控被告人出售的是假药没有合法的证据支持的意见，本院认为，2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》第二十三条修改了刑法第一百四十一条第一款，删去了原规定的“足以严重危害人体健康的”条件，因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第三条对“足以严重危害人体健康”的解释及鉴定要求，在本案中已不能适用。公诉机关提供的查获的药品、肥西县市场管理局出具的查询国家食药总局网上查询说明、安徽省食品药品监督管理局的批复、济南市食品药品监督管理局历城区分局复函等证据，能证实被告人陈某某所购买及销售的药品来源不明、生产企业虚假、生产批准文号虚假，依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，属于按假药处理的药品，对被告人辩护人的意见，本院不予采纳。
案发后，被告人陈某某能如实供述主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人陈某某犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三万五千元；
（被告人陈某某的刑期从判决执行�日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即：自2014年6月12日起至2014年9月28日止，罚金款本判决生效后五日内缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 聂新春
审 判 员 单家云
人民陪审员 何玉洁
二〇一四年六月二十日
书 记 员 张 昭
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。