山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3524号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军济南军区总医院，住所地济南市。
法定代表人：朱春生，院长。
委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵桂兰，女，1959年12月8日出生，汉族，住山东省巨野县。
委托诉讼代理人：李祥宽(系赵桂兰女婿)，男，1986年9月11日出生，汉族，住山东省巨野县。
上诉人中国人民解放军济南军区总医院（以下简称济南军区总医院）因与被上诉人赵桂兰医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民三初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
济南军区总医院上诉请求：撤销一审判决，驳回赵桂兰的诉讼请求。事实与理由：一、北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见错误，不应作为判决依据。1、被上诉人1998年两次在我院住院期间，我院为了确定感染性质，多次进行细菌培养、对切除的病灶组织进行病理检查，1998年7月15日至1998年8月27日住院期间进行了结核菌检查，结果显示阴性，采取过诊断性抗结核治疗，被上诉人无结核病的相关表现，可以排除结核感染：2、2012年11月13日至2012年12月27日，被上诉人在我院住院期间诊断“腰椎结核”并不表示1998年即患有腰椎结核，没有任何证据支持被上诉人1998年患有腰椎结核，因此，北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见是错误的，参与度50%亦不能成立。二、济南三和司法鉴定所违反鉴定规范，鉴定意见错误，不应采纳。1、济南三和司法鉴定所在进行伤残鉴定的补充鉴定时未对被鉴定人进行查体（被鉴定人未到场）、未进行神经传导检测，违反了《周围神经损伤鉴定实施规范》；2、《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)4.3.l.g)指的是大便和小便失禁难以恢复，被上诉人经过2012年11月13日至2012年12月27日的住院手术，症状明显改善，并且随着时间的推移日益改善，临床上不能判定难以恢复，济南三和司法鉴定所引用的鉴定条款和实施的鉴定时机均存在瑕疵。三、一审判决关于有关损失的计算错误。1、关于误工费。济南三和司法鉴定所在《关于赵桂兰一案的异议答复函》中依据被上诉人曾在1997年4月28日、1998年2月5日、1998年7月l5日、2006年l2月28日多次入院治疗结合住院天数得出误工时间42个月。然而，鉴定意见中认定的误工时间包含了治疗自身疾病的时间没有扣除，因此，误工时间计算错误。被上诉人为农村户籍，按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入计算不符合规定。2、关于住院伙食补助费。首先，住院天数计算错误，一审判决认定的住院天数包含了被上诉人1997年4月28日-5月22日的住院（北京法源司法科学证据鉴定中心没有认定上诉人本次住院期间存在过错）；其次，被上诉人住院期间分别发生在1997、1998、2006、2012年间，不应依据山东省财政厅2014年2月11日公布并开始实施的《山东省省直机关差旅费管理办法》中每天100元的规定，而是应当按照实际住院期间的有关标准计算。因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中并没有将住院伙食补助费列入按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关数据计算的赔偿项目。3、关于护理费。一审判决计算的住院期间护理没有扣除治疗自身疾病住院护理，护理时间和护理费标准的计算均依据不足。
赵桂兰辩称，一审中上诉人对司法鉴定机构出具的鉴定意见提出异议，鉴定机构给予了书面答复并且出庭质证。上诉人称补充鉴定时被鉴定人没有到场，但第一次鉴定时鉴定机构已经对患者充分详细的进行了查体和检查。补充鉴定在山东省内没有相应机构，所以被上诉人去北京协和医院作了大小便肌电图，结论为神经源性损害，被上诉人将该结论提交给了鉴定机构。关于上诉人所称未进行神经传导检测问题，在济南三和司法鉴定所的鉴定意见中第5页“济南市中医医院2014年3月4日肌电图报告显示神经源性损害”，这就是神经传导检测。其他关于各项费用问题要求法院依法处理。
赵桂兰向一审法院起诉请求：请求依法判令济南军区总医院赔偿其医疗费55271.23元、伤残赔偿金467552元、误工费149758元、住院伙食补助费14900元、护理费269709.48元、辅助器械费用1560元、鉴定费11150元、交通费1万元、精神损害赔偿金5万元，共计1029900.71元，按50%比例主张为514950.4元。
一审法院认定事实：1997年4月28日，赵桂兰因“腰痛一年，伴双下肢麻木、疼痛20天”至济南军区总医院治疗，济南军区总医院给予L4.5、L5S1椎间盘摘除手术，1997年5月22日赵桂兰出院。出院后赵桂兰反复因切口部位流脓、窦道形成等因素多次住院诊治。
审理过程中，赵桂兰提出司法鉴定申请，请求鉴定济南军区总医院对赵桂兰的诊疗行为是否存在医疗过错、医疗过错与赵桂兰的损害后果是否有因果关系及参与度，经一审法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2013年10月14日出具（京）法源司鉴〔2013〕临鉴字第663号司法鉴定意见书（简称663号鉴定意见书），主要载明：“……济南军区总医院在对患者的诊疗行为中，1997年的临床诊断明确，患者具有手术适应症，术后感染属于临床可以预见但无法完全避免并发症，但医院在1998年两次住院期间的治疗思维方面缺乏全面性，未能结合病理所见全面分析、进行检查明确患者腰椎病变处感染性质并进行针对性治疗、告知。以上说明医院的医疗行为存在过错，该过错与患者病情再次复发、接受相应治疗及遗留病情的损害存在一定因果关系。……就本案而言，参与度的评定需要考虑的因素具有（1）患者自身疾病累及腰椎，对脊髓神经的病损性作用；（2）手术治疗所具有的相应作用及局限性；（3）患者术后病理所见对提示感染性质的作用，及需进一步检查诊断的必要性；（4）抗结核治疗的作用及耐药性。因此责任程度为共同，参与度理论系数为50%……鉴定意见：济南军区总医院在对被鉴定人赵桂兰的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人赵桂兰病情再次复发、接受相应治疗及遗留病情的损害后果存在一定因果关系，责任程度为共同，参与度理论系数为50%。供法庭审理参考。”
后济南军区总医院对663号鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，北京法源司法科学证据鉴定中心出具书面答复意见并出庭接受质询，维持了其鉴定意见。
审理过程中，赵桂兰提出司法鉴定申请，请求鉴定其伤残等级、护理时间及人数、误工时间、后续治疗费、康复费用、残疾辅助器具费，经一审法院委托，济南三和司法鉴定所于2014年4月21日出具济三和司鉴所（2014）临鉴字第6号鉴定意见书（简称6号鉴定书），鉴定意见为：被鉴定人赵桂兰之损伤构成八级伤残；误工时间为2年；护理时间为260天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；后续治疗费、康复费用以实际发生为准；需配备轮椅1辆（费用约需600－1000元人民币）、拐杖1副（费用约为100－200元人民币）。后赵桂兰对伤残等级提出异议，认为其大便不能自理，应否构成伤残，济南三和司法鉴定所于2014年5月23日、2014年7月7日做出答复，认为因缺乏相关肌电图等实验室检查（经咨询目前本省尚无此部位的肌电图等实验室检查），故对此项无法认定。后赵桂兰申请鉴定人员出庭接受质询，庭后补充提交了北京协和医院的肌电图报告单，并申请进行补充鉴定，济南三和司法鉴定所于2015年4月20日出具补充鉴定意见书，认定赵桂兰存在“二便障碍”，且其肛门括约肌肌电图提示神经源性损害，符合其大便障碍的表现，可参照《医疗事故分级标准（试行）》二级丁等第20条之规定，构成五级伤残。后赵桂兰于2015年5月15日针对其误工和护理时间提出异议，济南三和司法鉴定所于2015年6月11日做出答复，认为因赵桂兰的伤残等级发生变化，故误工时间及护理时间进行相应的更改，认定其误工时间为42个月，护理时间为12个月。后一审法院要求济南三和司法鉴定所根据交通事故的评残标准对赵桂兰的伤残等级进行重新评定，该所于2015年10月21日出具补充鉴定意见书，认定赵桂兰构成三级伤残。后济南军区总医院针对伤残等级提出异议，赵桂兰针对误工时间和护理时间提出异议，该所出具答复，维持了其补充鉴定意见及之前的答复。
赵桂兰针对其主张的各项损失举证及质证情况如下：1、医疗费55271.23元，赵桂兰主张自1997年4月28日至2013年4月18日多次住院及门诊治疗，共花费医疗费55271.23元，并提交如下证据予以证实：1997年4月28日济南军区总医院住院病历一份，证明本次住院24天，共花费1485.86元；1998年2月5日济南军区总医院住院病历一份，证明因腰椎间盘突出术后感染住院25天，共花费2117.56元；1998年7月15日济南军区总医院住院病历一份，证明本次住院44天，共花费4878.72元；2012年11月13日济南军区总医院住院病历和费用清单各一份，证明本次住院44天，共花费29287.90元；2006年11月25日巨野县人民医院的住院病历一份、住院收费票据复印件一份（加盖了医院公章），证明本次住院5天，共花费364.12元；2006年12月28日巨野县人民医院住院病历一份、住院收费票据复印件1份（加盖了医院公章），证明本次住院治疗6天，共花费479.82元；2012年10月4日巨野县人民医院的门诊病历一份、门诊收费单据4张，证明本次门诊检查治疗共花费105.6元;2012年10月4日巨野县人民医院住院病历、住院收费票据复印件（加盖了医院公章）、费用清单各一份，证明本次住院治疗6天，共花费2437.9元；2012年10月16日山东省立医院的住院病历和费用清单各一份，证明其于2012年10月16日在该院住院11天，共花费11374.3元；2012年9月28日山东省医学影像研究院出具的影像报告三份、山东省立医院的门诊单据两张、山东省医学影像学研究所的门诊单据两张，证明其在山东省立医院门诊检查治疗共花费1659.3元；菏泽青荷民康医院门诊收据一宗、巨野县德善医院费用单据三张，证明其因腰椎间盘突出术后感染在菏泽及巨野县德善医院检查治疗并花费613.7元；2013年1月6日山东省胸科医院的住院结算单和检查报告单各一份，证明本次检查治疗花费46.45元；南京市中西医结合医院的门诊病历和门诊单据各一份，证明其在该院治疗并花费10元；北京协和医院门诊病历、肌电图诱发电位报告单、证明书及中国人民解放军总医院病理标本检查报告单各一份、门诊费用单据8张，证明其因腰椎间盘突出术后感染在北京协和医院及中国人民解放军总医院检查治疗，共花费387元。经庭审质证，济南军区总医院认为有些住院花费没有住院收费单据原件，应该是已经报销，赵桂兰应当提交报销凭据；有些花费没有相应的门诊病历佐证；有些单据并非正式发票；北京协和医院的挂号费300元姓名为李祥宽，与赵桂兰无关；综上，赵桂兰的医疗费要求法院依法认定。
2、伤残赔偿金467552元，赵桂兰依据6号鉴定书的补充鉴定意见及答复，主张其构成三级伤残；并提交巨野县独山镇曹魏庄村村民委员会出具的证明、济南市市中区白马山街道办事处后魏华庄村民委员会出具的证明各一份、户口本一份，证明其自2010年起一直随女儿女婿在济南居住，故主张按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算20年，再乘以80%，为467552元。经庭审质证，济南军区总医院对两份证明的真实性有异议，认为两份证明不能证明赵桂兰在济南居住，其还需提交其女儿的房产证等居住证明。
3、误工费149758元，赵桂兰依据6号鉴定书的补充鉴定意见及答复，主张其误工时间为42个月，提交身份证复印件一份，并主张根据2014年度山东省农林牧渔业年平均工资42788元计算误工费，为149758元。经庭审质证，济南军区总医院认为赵桂兰应当提交误工损失证明，其直接依据山东省2014年度农林牧渔业工资标准计算误工费不符合法律规定，且其主张的计算标准与统计局的标准不一致。
4、住院伙食补助费14900元，赵桂兰依据上述住院病历主张其共计住院149天，每天按100元计算。济南军区总医院认为住院天数需要庭后核对，另认为赵桂兰主张的计算标准不符合法律规定，1997、1998年的标准是每天6元，2012年的标准是每天30元，应当按照当时的标准计算。
5、护理费269709.48元，赵桂兰主张魏宽忠在其住院期间进行护理，护理时间为149天，提交山东省统计局2014年度统计数字一份，并主张魏宽忠的护理费按照山东省2014年度农林牧渔业年工资标准42788元计算，为17709.48元（42788÷12÷30×149）。赵桂兰提交女婿李祥宽的身份证复印件、济南赛兴试验仪器设备有限公司营业执照副本、组织机构代码证、税务登记、工资扣发证明各一份、李祥宽的个人完税证明两份，证明其女婿在其住院期间及非住院期间进行护理，护理时间为42个月，李祥宽月收入为6000元，故护理费为：252000元（6000×42）。经庭审质证，济南军区总医院认为赵桂兰应提供护理人员实际误工损失的证明，上述证据无法证实护理人员的实际误工损失。
6、辅助器械费用1560元，赵桂兰提交销货单与发票各一份，证明其购买轮椅及拐杖，共计花费1560元。经庭审质证，济南军区总医院认为赵桂兰提交的证据与鉴定意见相差悬殊，不应被采纳，另发票与销货单相差三年，不予认可。
7、鉴定费11150元，赵桂兰提交鉴定费发票三张，证明其因鉴定共花费11150元。经庭审质证，济南军区总医院对发票的真实性无异议，但认为鉴定人出庭费300元不应计算在鉴定费中。
8、交通费10000元，赵桂兰提交交通费用单据一宗，证实其十多年间因到各地治疗所花交通费的情况。经庭审质证，济南军区总医院认为赵桂兰提交的交通费单据与其主张的就医时间不相符。
9、精神损害赔偿金5万元，赵桂兰主张济南军区总医院的医疗过错造成其构成三级伤残，给其造成极大的精神伤害，故主张精神损害抚慰金5万元。济南军区总医院认为伤残等级的鉴定意见存在瑕疵，故赵桂兰的损害后果与医疗责任尚未明确，赵桂兰要求的数额明显过高，不应予以支持。
一审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
本案中，赵桂兰于1997年4月28日因“腰痛1年，伴双下肢麻木、疼痛20天”入住济南军区总医院住院治疗，出院后反复因切口部位流脓、窦道形成等因素多次到医院诊治，目前遗留左下肢感觉减退、活动部分障碍、二便障碍等，济南军区总医院对赵桂兰的损害后果应否承担侵权责任及承担多少比例的赔偿责任，应当依据其诊疗行为的过错程度、诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定赔偿比例。关于济南军区总医院的诊疗行为是否有过错、其过错与赵桂兰的损害后果之间的因果关系及参与度，一审法院依法委托具有鉴定资格的北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心依法定程序做出663号鉴定书及回复函，认定济南军区总医院的医疗行为存在过错，该过错与赵桂兰病情再次复发、接受相应治疗及遗留病情的损害后果存在一定因果关系，参与度理论系数为50%，该鉴定意见客观真实，一审法院予以采信。考虑赵桂兰自身病情，结合该鉴定意见对济南军区总医院诊疗行为的过错、因果关系及参与度的评定，一审法院认为由济南军区总医院承担50%的赔偿责任为宜。济南军区总医院主张赵桂兰起诉超过诉讼时效，一审法院认为诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案在诉讼中经过鉴定，赵桂兰才知道济南军区总医院的医疗行为存在过错、与其损害后果存在因果关系，故其主张权利并未超过诉讼时效。
关于赵桂兰主张的各项损失，一审法院结合其陈述及提交的证据、济南军区总医院的质证意见以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费41497.6元。根据法律规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。依据赵桂兰提交的证据，能够认定其共计支出医疗费5190.19元，济南军区总医院按50%比例赔偿，为2595元。2、伤残赔偿金467552元。根据6号鉴定书的补充意见及答复，能够认定赵桂兰构成三级伤残；其主张的计算标准证据充分，予以采信；其计算方式符合法律规定，计算数额准确，故一审法院对其该项诉讼请求予以认定，济南军区总医院按50%比例赔偿233776元。3、误工费149758元。依据6号鉴定书的补充鉴定意见及答复，可以认定赵桂兰误工时间为42个月，其主张的计算标准依据不足，不予采信，一审法院参照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算，误工费为102277元，济南军区总医院按50%比例赔偿51138.5元。4、住院伙食补助费14900元。赵桂兰依据住院病历主张其共计住院149天，予以采信；其主张的计算标准符合法律规定，一审法院对其该项诉讼请求予以支持，济南军区总医院按50%比例赔偿7450元。5、护理费269709.48元。根据6号鉴定书的补充鉴定意见及答复，能够认定赵桂兰的护理时间为12个月，住院期间149天需两人护理，其余时间需一人护理；赵桂兰主张的护理费的计算标准证据不足，不予采信；对此，一审法院参照济南市普通护工工资标准每人每天100元计算，护理费为51400元，济南军区总医院按50%比例赔偿25700元。6、辅助器械费用1560元，赵桂兰提交的证据能够证实其实际支出了该项费用，且不超出法律规定，一审法院予以认定，济南军区总医院按50%比例赔偿780元。7、鉴定费11150元。根据赵桂兰提交的鉴定费发票，可以认定其花费鉴定费11150元，一审法院予以支持，济南军区总医院按50%比例赔偿5575元。8、交通费10000元。根据法律规定，交通费系受害人及必要的陪护人员因住院治疗及复诊所花费的必要交通费用，根据赵桂兰提交的证据及其治疗情况，一审法院酌情支持其交通费5000元，济南军区总医院按50%比例赔偿2500元。9、精神损害赔偿金5万元。依据赵桂兰的损害后果，考虑济南军区总医院的过错情况，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金1万元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、济南军区总医院于判决生效之日起10日内赔偿赵桂兰医疗费2595元。二、济南军区总医院于判决生效之日起10日内赔偿赵桂兰伤残赔偿金233776元。三、济南军区总医院于判决生效之日起10日内赔偿赵桂兰误工费51138.5元。四、济南军区总医院于判决生效之日起10日内赔偿赵桂兰住院伙食补助费7450元。五、济南军区总医院于判决生效之日起10日内赔偿赵桂兰护理费25700元。六、济南军区总医院于判决生效之日起10日内赔偿赵桂兰辅助器具费780元。七、济南军区总医院于判决生效之日起10日内赔偿赵桂兰鉴定费5575元。八、济南军区总医院于判决生效之日起10日内赔偿赵桂兰交通费2500元。九、济南军区总医院于判决生效之日起10日内赔偿赵桂兰精神损害抚慰金1万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8950元，赵桂兰负担2950元，济南军区总医院负担6000元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于一审法院委托鉴定的鉴定意见应否采信问题。经一审法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心及济南三和司法鉴定所分别出具了鉴定意见，并就当事人的异议出具了书面答复意见，北京法源司法科学证据鉴定中心还派鉴定人出庭接受了质询。经审查，以上鉴定意见依据充分，结论明确，应予以采信。济南军区总医院所提鉴定意见错误的理由不成立，本院不予采纳。关于误工费，根据济南三和司法鉴定所的鉴定意见，赵桂兰误工时间为42个月，济南军区总医院主张其中包含治疗自身疾病的时间，与赵桂兰的病历资料不符，该主张依据不足，本院不予认定。赵桂兰系农村居民，其称2010年起跟随女儿在济南生活居住至今，据此一审法院按城镇居民标准计算赵桂兰的误工费不当。该误工费应按2014年度农村居民人均可支配收入11882元计算42个月为41587元，济南军区总医院按50%应赔偿20793.5元。关于住院伙食补助费，经审查，赵桂兰1997年在济南军区总医院进行手术后至2012年，合计住院时间140天。2014年山东省省直机关将出差伙食补助费调整为每日100元，赵桂兰的住院时间均在该次调整之前，因此，一审法院按每日100元计算赵桂兰的住院伙食补助费不当。本案住院伙食补助费应为2304元（79天×6元+61天×30元），济南军区总医院按50%应赔偿1152元。关于护理费的计算，经审查，一审确定的护理时间及标准，依据充分，符合法律规定，应予确认。
综上所述，济南军区总医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2013）天民三初字第175号民事判决第一、二、五、六、七、八、九项及案件受理费的负担。
二、变更济南市天桥区人民法院（2013）天民三初字第175号民事判决第三项为“上诉人中国人民解放军济南军区总医院于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人赵桂兰误工费20793.5元。”
四、变更济南市天桥区人民法院（2013）天民三初字第175号民事判决第四项为“上诉人中国人民解放军济南军区总医院于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人赵桂兰住院伙食补助费1152元。”
二审案件受理费8950元，上诉人中国人民解放军济南军区总医院负担5370元，被上诉人赵桂兰负担3580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 邢春艳