甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘04民终486号上诉人（原审被告）：安北斗，男，汉族，生于1983年5月14日，甘肃省秦安县人。被上诉人（原审原告）：秦凤海，男，汉族，生于1972年5月12日，靖远县高湾乡人。委托诉讼代理人：周尚莹，白银长征律师事务所律师。原审被告：甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司。法定代表人何建功，该公司董事长。原审被告：白银泉兴房地产开发有限公司。法定代表人吕彦军，该公司董事长。上诉人安北斗因与被上诉人秦凤海、原审被告甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司、原审被告白银泉兴房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，白银市平川区人民法院于2015年12月22日作出（2015）平民一初字第398号民事判决。安北斗不服该判决，向白银市中级人民法院提起上诉。本院于2016年7月7日作出（2016）甘04民终414号民事裁定，发回重审。白银市平川区人民法院于2017年3月2日作出（2016）甘0403民初1533号民事判决。宣判后，被告安北斗不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安北斗上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决证据不足，事实不清，上诉人已按照约定向被上诉人支付了劳务费，不存在拖欠工资的事实。被上诉人承包的”金盛嘉园”项目1、2号住宅楼地暖铺设和管道安装工程仅完成了65%，上诉人已经按照被上诉人施工进度支付了劳务费67400元，不存在拖欠被上诉人劳务费的事实；2、”金盛嘉园”项目1、2号住宅楼尚未竣工，被上诉人负责施工的上下水和暖气管道敷设安装工程也没有全部完工，其中热表、水表、阀门未安装，且主管道未连接，未打压试水，属于半成品工程，按照建筑行业相关规定和行业惯例，应按照半成品计价；3、一审据以认定上诉人拖欠被上诉人劳务费38663.34元的证据不具有客观性、真实性和合法性。一审判决在被上诉人承接的地暖铺设和管道安装工程面积未经房地产管理部门确认的情况下，以原一审法院审判员和书记员现场丈量的面积为准，认定1号商住楼地暖实际敷设面积为4263.87平方米；二号楼实际地暖敷设面积为2662.95平方米，并将该丈量面积作为依据，扣除被上诉人未安装水表、热表、阀门的安装费2000元，得出上诉人拖欠被上诉人38663.34元劳务费的结论明显错误；4、一审判决错误，损害了上诉人的合法权益。双方约定按照已完工程的80%支付劳务费，整体工程验收合格后，如被上诉人的安装工程质量没有问题，上诉人付清全部工程劳务费。现在地暖和管道安装工程施工尚未结束，已完安装工程未经验收的情况下，判决上诉人支付被上诉人全部已完工程劳务费，有违上诉人与被上诉人的约定。秦凤海辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人偷换概念，双方签订的劳务合同第三款约定上诉人应在2014年春节前至少付清安装工程总价款的80%而不是上诉人所说按照已完工程支付总价款80%。剩余全部安装劳务款待甲方验收合格后一次性付清，而不是上诉人所述工程发包人甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司对整体工程验收合格后付清劳务费；2、对上诉人提出本案地暖实际敷设面积应当是房屋实际面积中长、宽四边各减去25㎝没有任何依据，我认可一审法院测量的地暖实际敷设面积。秦凤海向一审法院起诉请求：1.请求依法判决三被告全额支付其尾欠原告在白银市金盛嘉园1#商住楼工地劳务工资42512元及拖欠工资利息2625.1元，合计45137.1元；2.请求法院依法判决三被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、地暖实际敷设面积的计算。秦凤海与安北斗在重审中对原审中法官勘查丈量的面积均予以认可，但在地暖实际敷设面积的计算上存在争议。秦凤海主张以原审法官丈量面积为准，安北斗主张地面周边靠墙部分及卫生间未敷设地暖应从丈量面积中予以扣除。鉴于地暖实际敷设面积如何计算无行业标准，安北斗对自己主张应予扣除的部分亦无具体证据予以证实，也不申请评估鉴定，其应承担举证不能的后果，故本院采用原审法官的丈量数据作为计算地暖实际敷设面积的基数，对秦凤海提供的施工面积、劳务费清单及安北斗主张的计算方法均不予采信。针对卫生间是否敷设地暖的问题，秦凤海与安北斗均无证据证明自己主张的事实，根据举证责任分配规则，秦凤海对自己的主张只有本人陈述而无其他相关证据证实，且安北斗不予认可，故对秦凤海主张卫生间敷设地暖的事实本院不予采信。故地暖实际敷设面积不应计算卫生间面积；2、秦凤海施工的水暖工程是否经过竣工验收。根据秦凤海与安北斗签订的劳务合同，工程验收由乙方（秦凤海）通知甲方（安北斗）验收，安北斗虽对秦凤海提供的录音证据证明的内容有异议，但其在庭审质证过程中承认秦凤海通知其进行验收、且其也现场查看了施工情况的事实，这是其对事实的自认，本院据此认定安北斗对秦凤海施工的水暖工程实施了验收行为。对于安北斗认为秦凤海施工工程达不到验收标准、其已通知秦凤海整改，以及法庭辩论中关于工程质量应由秦凤海申请评估鉴定的主张，均因安北斗负有举证责任，而其未提供相关证据证实，亦未申请评估鉴定，故应由其自行承担举证不能的责任，对此本院不予认定；3、秦凤海施工工程中热表、水表、阀门未安装的原因及所占劳务额。秦凤海与安北斗对热表、水表、阀门未安装的原因说法不一，均无相关证据证实，秦凤海主张为安北斗拖欠工资、不提供材料，安北斗辩称是因为秦凤海施工存在质量问题不能安装，且现场有阀门，无热表、水表。对此本院认为未安装的责任应归于双方。该部分所占劳务额的计算，秦凤海与安北斗的主张相差过大，鉴于安北斗的计算中将管道未经打压试水、未经验收使用、工程是半成品等主张在内，该主张未经评估鉴定本院无法采信，安北斗应自行承担举证不能的责任，本院酌情采用秦凤海的数额意见，将该未完工部分的劳务额酌定为2000元。秦凤海与安北斗可在有新证据能够证明该部分实际劳务额后，对差额部分另行主张；4、安北斗、宏通公司及泉兴公司对秦凤海施工部分劳务费的支付情况。对金盛嘉园项目部负责人朱引胜所作的情况说明，安北斗和泉兴公司对内容不认可，该说明材料也不能证明秦凤海施工部分的水暖工程未完工，亦不能证明宏通公司付清了秦凤海施工部分的劳务费。故对该份说明材料的证明内容本院不予采信。对此安北斗、宏通公司均无证据能够证实已付清秦凤海劳务费的事实，应承担举证不能的相关责任，对安北斗主张已付清劳务费的答辩、对宏通公司付款未经公司、是由项目部直接支付的答辩不予采信。因宏通公司与泉兴公司正在白银市中级人民法院诉讼，尚未结案，故对泉兴公司主张已按工程进度付清宏通公司工程款，且泉兴公司与秦凤海无直接劳务关系的答辩不予认定。一审法院认为：本案主要有以下争议焦点：一是秦凤海实际提供的劳务额。秦凤海提供的劳务主要为1#楼的水暖安装，1#、2#楼地暖敷设及零工。以原审法官的勘查丈量面积作为计算地暖实际敷设面积的基数，秦凤海在1#楼的地暖实际敷设面积分别为大套32户：71.34×32=2282.88m2，小套16户：67.765×16=1084.24m2，二层商铺：503.13m2，一层库房：393.62m2，1#楼的地暖实际敷设总面积为4263.87m2。2#楼的地暖实际敷设面积分别为物业办公室：80.02m2，C户型24户：66.614×24=1598.74m2，B户型4户：77.0527×4=308.21m2，跃层:675.98m2，2#楼的地暖实际敷设总面积为2662.95m2。据此1#楼的地暖敷设劳务费为4263.87×4.5=19187.42元，2#楼的地暖敷设劳务费为2662.95×4=10651.8元。另有零工工资为1760元，1#楼的水暖安装劳务费为6147.01×12=73764.12元，故原告秦凤海所施工的水暖安装工程劳务费总额为19187.42+10651.8+73764.12+1760=105363.34元。另外扣除未安装水表、热表、阀门的劳务费数额2000元，原告秦凤海实际提供的劳务额为103363.34元。二是安北斗、宏通公司及泉兴公司关于付清秦凤海施工部分劳务费的责任分担。安北斗已付秦凤海劳务费64700元，尚欠劳务费38663.34元。因安北斗逾期支付劳务费，秦凤海于2015年11月20日向我院提起诉讼，安北斗应从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。故对秦凤海要求安北斗支付其劳务费及利息的诉讼请求本院予以支持。宏通公司将承包的工程违法分包给无施工资质的个人，庭审中未能提交秦凤海施工部分劳务费已付清的相关证据，故对秦凤海要求宏通公司支付其劳务费及利息的诉讼请求本院予以支持。泉兴公司作为建设工程发包人，应在欠付工程价款范围内对秦凤海承担责任，因宏通公司与泉兴公司正因建设工程施工合同纠纷在白银市中级人民法院诉讼，尚未结案，故不能确定泉兴公司存在欠付工程价款的问题。对秦凤海要求泉兴公司支付其劳务费及利息的诉讼请求不予支持，安北斗及宏通公司可在承担责任、有明确证据后，向泉兴公司追偿。综上所述，对秦凤海要求安北斗、宏通公司支付其劳务费及利息的诉讼请求，本院予以支持，对要求泉兴公司支付其劳务费及利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，劳社部发[2004]22号《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决：㈠、安北斗给付秦凤海劳务费38663.34元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年11月20日起计付至本判决确定的履行期限届满之日止)，于本判决生效后十日内一次性付清；㈡、甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司对上述给付承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人在民事活动中应遵循诚信原则，积极履行各自义务。本案中安北斗和秦凤海签订的《劳务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，上诉人应及时支付秦凤海相应劳务报酬。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，秦凤海与安北斗在重审中对原审勘查丈量的面积均予以认可，但在地暖实际敷设面积的计算上存在争议。鉴于地暖实际敷设面积如何计算无行业标准，上诉人安北斗主张地暖实际敷设面积应为房屋地面实际面积中长、宽四边各减去25㎝的计算方式既无法律依据及行业规定予以证实，也不申请评估鉴定，其应承担举证不能的后果，故一审法院采用原审法官的丈量数据计算秦凤海实际提供的劳务额并无不当，应予支持。上诉人安北斗提供的证据不足以证实其已付清秦凤海劳务费的事实，应承担相应举证不能的责任。综上所述，上诉人安北斗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1130元，由安北斗负担。本判决为终审判决。审判长  栾春鹏审判员  高登云审判员  张军忠二〇一七年十月十九日书记员  侯秀林