吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉02刑再3号
抗诉机关吉林市龙潭区人民检察院。
原审被告人刘冲（别名：小某某），吉林市人，住吉林省吉林市。因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2013年3月12日被吉林高新技术产业开发区人民法院判处拘役九个月，并处罚金人民币3万元，于2013年3月13日刑满释放；2013年9月11日又因涉嫌犯贩卖毒品被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，2014年9月22日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被龙潭区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元；因本案再审，于2016年6月15日被从长春兴业监狱解回，现羁押于吉林市看守所。
辩护人孟宪贵，吉林保民律师事务所律师。
原审被告人臧竟翔（绰号：老八），吉林省吉林市人，住吉林省吉林市；因涉嫌贩卖毒品，于2013年9月11日被取保候审；2014年9月22日因犯贩卖毒品罪，被龙潭区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。因本案再审，于2016年8月22日被取保候审。
吉林市龙潭区人民检察院以吉市龙检刑诉[2014]110号起诉书指控被告人刘冲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人肖亮、臧竟翔犯贩卖毒品罪，于2014年5月27日向龙潭区人民法院提起公诉。龙潭区人民法院经审理作出（2014）龙刑初字第114号刑事判决。判决发生法律效力后，吉林市人民检察院于2016年3月3日向本院提出抗诉。本院于2016年5月5日作出（2016）吉02刑抗14号再审决定，指令龙潭区人民法院进行再审。龙潭区人民法院于2016年12月8日作出（2016）吉0203刑再2号刑事判决；宣判后，吉林市龙潭区人民检察院于2016年12月22日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案,吉林市人民检察院指派检察员于娜、许璟瑶出庭履行职务，原审被告人刘冲及其辩护人孟宪贵、原审被告人臧竟翔到庭参加诉讼，现已审理完毕。
吉林市龙潭区人民法院再审认定,被告人刘冲于2013年六七月份至九月初，在吉林市昌邑区朝阳鸿翔苑小区、雾凇立交桥下及蛟河市建设局附近等地，先后四次卖给肖亮冰毒约7.7克；先后三次卖给吸毒人员齐某某冰毒约2.8克；通过刘某甲（已追诉）卖给曹大勋冰毒约4.8克。其中，2013年9月10日晚，在吉林市昌邑区刘冲租住的房屋内，刘冲欲向齐某某贩卖冰毒约1.4克，在尚未实际交付毒品时即被查获。综上，被告人刘冲共计贩卖冰毒八次，毒品总量约为15.3克，其中七次既遂，一次未遂，获利人民币11,100.00元被其挥霍。2013年9月10日23时许，吉林市公安局龙潭分局民警抓获被告人刘冲，在其身上及其租住的房屋内，查获冰毒23包、冰毒片15片，总量为21.4克。
被告人臧竟翔于2013年六七月份至8月1日间，在吉林市昌邑区辽东小区、船营区碧水山城小区等地，先后三次卖给吸毒人员于某某冰毒总量约为1.4克，获利人民币1,500.00元被其挥霍。被告人臧竟翔协助公安机关抓捕被告人肖亮。
经再审查明的事实与原审一致，并有被告人刘冲、肖亮、臧竟翔供述与辩解；证人于某某、齐某某、刘某甲、张某某、刘某乙证言；鉴定意见；搜查笔录；户籍证明信、地市常住人口查询；受案登记表；扣押、发还物品清单、照片；毒品称重说明；毒品移交回执单；房屋出租协议；刑事判决书及释放证明；行政处罚决定书；现场检测报告书；抓捕经过等证据予以证实。
原审再审认为,被告人刘冲、臧竟翔贩卖毒品的行为均已构成贩卖毒品罪，原审认定事实清楚，但适用法律不当，确有错误，检察机关的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人刘冲多次贩卖甲基苯丙胺共计36.7克，系毒品再犯，具有法定从重处罚情节；有一起贩卖毒品的行为系犯罪未遂，具有法定减轻处罚情节。原审被告人臧竞翔多次贩卖甲基苯丙胺共计1.4克，属情节严重；原审被告人臧竟翔到案后，有立功情节，具有法定减轻处罚情节；认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节；如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，亦具有酌定从轻处罚情节。根据原审被告人臧竟翔的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。作出判决：一、维持（2014）龙刑初字第114号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项即（二）、被告人肖亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5,000.00元。（三）、被告人臧竟翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。（四）、被告人刘冲违法所得人民币11,100.00元，依法予以追缴。被告人肖亮违法所得人民币2,400.00元、被告人臧竟翔违法所得人民币1,500.00元，依法没收，上缴国库（均已上缴）。（五）、扣押在案的塑料小口袋120个、电子口袋秤一台，依法没收，上缴国库。
二、撤销（2014）龙刑初字第114号刑事判决第一项即被告人刘冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币1万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元。
三、原审被告人刘冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元。
宣判后，吉林市龙潭区人民检察院于2016年12月22日向本院提出抗诉，理由为：1.被告人刘冲贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺36.7克，其中既遂35.3克，未遂1.4克，且系毒品再犯，有法定从重处罚情节；对其贩卖1.4克系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，但既遂的35.3克没有从轻、减轻情节，应在有期徒刑十二年至十三年之间量刑，而法院对其判处有期徒刑九年，实属量刑畸轻。2.被告人臧竞翔多次贩卖甲基苯丙胺共计1.4克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重，鉴于被告人臧竟翔有自首情节，公诉机关建议对其从轻处罚，应在三年以上有期徒刑确定基准刑，而法院对其判处有期徒刑一年，缓刑二年，实属量刑畸轻。提出抗诉，请依法判处。
经本院再审，原审被告人刘冲、臧竟翔对公诉机关指控的事实及罪名均没有异议，对证实其犯罪的相关证据均无异议。吉林市人民检察院检察员出庭支持吉林市龙潭区人民检察院的抗诉意见。原审被告人刘冲、臧竟翔均无辩解意见。原审被告人刘冲的辩护人认为被告人刘冲是以贩养吸，根据大连会议纪要，毒品没有流入社会，没有造成较大损害，应予以从轻处罚；从维护生效法律裁判的稳定性看，刘冲已服刑四年，当时的量刑是适当的，根据刑事诉讼法相关解释，对于再审案件，如果事实没有发生变化，原则上不对被告人加重处罚。
本院认为,一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当；原审被告人刘冲向多人多次贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺36.7克，其中既遂35.3克，未遂1.4克，且系毒品再犯，虽具有法定从轻情节，但其主观恶性深，社会危害大，犯罪情节严重，原审法院没有对其从重情节进行从重处罚，应予改判，检察机关对其量刑的抗诉意见予以支持，辩护人的辩护意见不予支持。原审被告人臧竞翔多次贩卖甲基苯丙胺共计1.4克，属情节严重，但其有立功情节，具有法定减轻处罚情节；其如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，具有酌定从轻处罚情节。原审法院对其判处缓刑，已经起到了刑罚矫正、感化的作用，且被告人臧竟翔在缓刑考验期没有违法犯罪行为，原判刑罚已执行完毕，故对检察机关对其量刑的抗诉意见不予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203刑再字第2号刑事判决的第一项即被告人肖亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5,000.00元；被告人臧竟翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；被告人刘冲违法所得人民币11,100.00元，依法予以追缴；被告人肖亮违法所得人民币2,400.00元，被告人臧竟翔违法所得人民币1,500.00元，依法没收，上缴国库（均已上缴）；扣押在案的塑料小口袋120个、电子口袋秤一台，依法没收，上缴国库；第二项即撤销（2014）龙刑初字第114号刑事判决第一项即被告人刘冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币1万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元。
二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203刑再2号刑事判决的第三项即原审被告人刘冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元。
三、被告人刘冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2025年9月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王子臣
审 判 员 陈 宇
代理审判员 王 雪
二〇一七年四月五日
书 记 员 路其会