河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终2912号
上诉人(原审被告)：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号。
法定代表人：黄木云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘云明，该公司法务。
上诉人（原审被告）：冉德阳，男，1987年10月28日出生，汉族，住河南省嵩县。
上诉人（原审被告）：郑州裕彩涂料有限公司，住所地河南省郑州市中牟县白沙镇袁庄村。
法定代表人：贾西磊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邢军杰，河南辰中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张甜甜,河南辰中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜金章，男，1988年7月29日出生，汉族，住河南省嵩县。
委托诉讼代理人：尤长林，河南凯光律师事务所律师。
原审被告：冉德意，男，1987年10月28日出生，汉族，住河南省嵩县。
原审被告：石战超，男，1976年10月10日出生，汉族，住河南省嵩县。
委托诉讼代理人：张觅迪，男，汉族，1986年11月18日出生，住嵩县。
上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）、冉德阳、郑州裕彩涂料有限公司（以下简称裕彩公司）因与被上诉人杜金章、原审被告冉德意、石战超侵权责任纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人国基公司的委托诉讼代理人刘云明，裕彩公司的委托诉讼代理人邢军杰，上诉人冉德阳，被上诉人杜金章及其委托诉讼代理人尤长林，原审被告石战超的委托诉讼代理人张觅迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国基公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决上诉人国基公司不承担冉德阳对杜金章赔偿的连带赔偿责任；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、国基公司与冉德阳不存在任何关系，更不存在违法分包关系，一审认定存在违法分包错误。2、被上诉人杜金章可能是和他人私下去看活受伤。3、第一次庭审时，证人说他们与杜金章、冉德阳系合伙关系，杜金章受伤后其他合伙人应作为被告。4、喊杜金章上去看活以及一起受伤，借给杜金章治疗费的人到底是谁，本案没有查清。5、一审时冉德阳、冉德意没有参加诉讼，杜金章是否构成伤残不清楚。
裕彩公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判裕彩公司对上诉人杜金章不承担连带赔偿责任。2、被上诉人杜金章承担本案上诉费。事实与理由：1、裕彩公司与国基公司系买卖关系，一审认定为分包关系错误。裕彩公司是一家销售企业，且营业执照的经营范围仅仅是涂料的销售，其不具有承接工程或者劳务分包的资质，不可能从国基公司承接工程。双方之间签订的工程分包合同系当时国基公司负责人石战超为应付发包方检查所补签的合同，该份协议没有实际履行。2、国基公司负责人石战超向裕彩公司支付了真石漆货款，双方仅存在买卖关系。国基公司没有将施工工程分包给裕彩公司，裕彩公司也没有将工程分包给冉德意。3、一审判决裕彩公司对杜金章的赔偿承担连带责任没有依据。4、杜金章不是在施工过程中受伤，其遭受的伤害与裕彩公司和国基公司之间不存在因果关系。
上诉人冉德阳上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判冉德阳不承担杜金章的任何赔偿责任；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、冉德阳与杜金章系合伙关系，不存在任何形式的雇佣。双方是合伙关系在第一次审理时，有相关证人陈述证明。冉德阳与杜金章以及其他证人之间都不是第一次合伙，平时有活就互相介绍，到干活地点后按照干活多少获得劳务费。2、冉德阳和杜金章是与冉德意去看亲戚的活受伤，不是干活受伤，杜金章的医疗费也不是冉德阳支付。3、一审庭审程序违法，剥夺冉德阳的诉讼权利。4、喊冉德阳和杜金章去看活的是冉德意，不是冉德阳，在一审法院第一次审理时冉德意及杜金章也是说明系冉德意让杜金章去看活。本案中系冉德阳与杜金章一同乘坐吊篮上去看活受伤，不是冉德意。冉德意借给杜金章医疗费，不是冉德阳，而且经过向冉德意核实，借款款项是35000元而不是27000元。
裕彩公司针对国基公司和冉德阳上诉进行答辩，1、裕彩公司与冉德阳和国基公司之间没有分包关系，不应对杜金章承担赔偿责任。2、裕彩公司与国基公司系买卖合同关系，与国基公司之间的分包合同系为帮助国基公司配合甲方检查而签订的，并未实际履行，且从合同内容看，合同发生的一切事故均由国基公司承担，裕彩公司不承担责任。3、杜金章不是在施工过程中受伤，其所受伤害与裕彩公司、国基公司没有因果关系。
国基公司针对裕彩公司上诉答辩，1.对裕彩公司答辩意见第一项和第三项无异议，对第二项内容，国基公司与裕彩公司的分包合同已经实际履行。
国基公司针对冉德阳上诉答辩，1、冉德阳上诉内容属实。2、一审时嵩县境内天降暴雪，法庭也通知了国基公司和石战超不再开庭，但是在2018年1月25日上午九点多，法庭再次通知裕彩公司这么远就来了，需要重新开庭，因此一审违反法定程序。
冉德阳针对国基公司、裕彩公司上诉答辩，同意国基公司的上诉意见。冉德阳与裕彩公司无关，对其上诉不予答辩。
杜金章针对国基公司、裕彩公司、冉德阳上诉答辩，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，三上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。
石战超针对国基公司、裕彩公司、冉德阳上诉答辩，石战超对三上诉人与杜金章之间的事情不清楚，不发表答辩意见
杜金章向一审法院起诉请求;1、判决五被告共同赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等损失共计91184元；2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月8日，原告受被告冉德阳安排，与冉德意共同到嵩县中医院新病房楼从事外墙粉刷工作，施工中吊篮钢丝绳折断，吊篮中的原告和被告冉德意从二楼跌落地上，原告和冉德意均不同程度受伤。原告受伤后被送至河南科技大学第一附属医院住院，诊断为：左眼视神经损伤；开放性颅脑损伤；左侧额部与前颅底骨折；左侧额部硬膜外小血肿；左侧眉弓处皮肤挫裂伤；全身多处皮肤擦挫伤。治疗29天，花费医疗费26082.6元（被告冉德阳已支付），出院后因赔偿事宜未能妥善处理原告曾向本院起诉，又于2017年7月6日撤回起诉。2017年8月17日原告伤情经嵩县光明临床司法鉴定所鉴定，构成视力损伤十级伤残、面部瘢痕十级伤残。嵩县中医院新病房楼建设工程项目，由被告国基公司中标承建，被告石战超系国基公司该工程项目部经理。国基公司于2016年11月14日和裕彩公司签订书面合同将该该工程的粉刷工程转包给无施工资质的裕彩公司施工。被告裕彩公司系一人独资公司，本案审理中正在办理注销；被告冉德阳无施工资质。另查明，原告的具体损失如下：1、医疗费用26082.6元；2、误工费，原告住院之日至鉴定前一日共248天，但根据原告伤残程度及本案实际，支持3个月为宜，180天×95.7元=17226元；3、护理费29天×95.7元×2人=5550.6元；4、住院伙食补助费29天×20元=580元；5、残疾赔偿金11696.74元×20年×11%=25732.83元；6、营养费费29天×10元=290元，上述总计75462.03元。原告鉴定费700元、精神损害抚慰金5000元单独计算。一审法院认为：本案系一般侵权责任纠纷，公民的合法权益受到侵害的，有权请求侵权人承担侵权责任。原告在嵩县中医院新病房楼外墙粉刷施工中因吊篮钢丝绳折断吊篮跌落致伤的事实，有罗某、杜某证言及医院病历所证实。一、本案中，虽然冉德阳否认其雇佣原告到嵩县中医院新病房楼从事外墙粉样板工程的施工，但原告申请出庭的证人罗某、杜某出庭证言可以证明原告是受冉德阳指派到中医院做外墙样板，证人黄某出庭证言也可以证实事故发生前冉德阳曾指派该证人到事故发生工地做过外墙涂料的样板，由此，本院认定冉德阳承包了事故发生地的外墙粉刷，并安排原告到工地施工；冉德阳辩称其与原告系合伙关系，无证据证明，该院不予采纳。原告在提供劳务中，因设备钢丝绳折断吊篮跌落致伤，接受劳务的被告冉德阳应承担主要责任，应承担原告经济损失的80%；原告在缺乏防护措施情况下贸然进入吊篮从事外墙粉刷作业，对安全事故的发生存在疏忽大意的过失，自身有一定过错，应承担相应责任，以经济损失的20%为宜。二、根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例的规定》，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，应合同约定各自的安全生产方面的权利义务。总承包单位与分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。国基公司作为嵩县中医院新病房楼工程的总承包人，将该工程外墙粉刷发包给无施工资质的裕彩公司，发包人、承包人均有过错，应依法承担责任。本案证据证明冉德阳在本次事故发生前及本次事故发生时先后两次到该工地做外墙粉刷样板施工，虽然被告国基公司、裕彩公司、被告冉德阳均否认存在外墙粉刷工程承包合同关系，但从基本常识出发，让原告举证冉德阳与工程承包人存在工程承包关系加大了原告举证的艰巨性，故该院否认冉德阳擅自带人到嵩县中医院新病房楼工地做外墙粉刷样板的盖然性，从国基公司、裕彩公司放任冉德阳先后至少两次安排人员到其工地做外墙粉刷的事实来看，认定被告冉德阳与被告国基公司、裕彩公司存在违法分包合同关系，故被告国基公司、裕彩公司应对被告冉德阳的赔偿责任承担连带责任。三、首先，裕彩公司辩称与国基公司无工程施工合同关系，仅存在买卖涂料关系，提供了国基公司付款明细及证人证言等证据，因付款明细不能证明该款项必然为支付涂料款，故无法反驳国基公司提供的外墙粉刷承包合同以及支付工程款的证据；裕彩公司其他证据也不能证明其与国基公司的施工合同未履行，故其辩称理由该院不予采纳。其次，裕彩公司与国基公司虽然在合同中约定了事故责任承担，但该约定仅能约束合同相对方，不能免除其对外责任的承担，故裕彩公司对原告损失应依法承担责任。第三，裕彩公司称其正在注销，被告主体不适格，因为公司法人的注销应以登记机关注销之日为准，在该公司法人未依法终结前，本案审理也不能追加公司的一人股东为被告参加案件审理，故正在办理注销不能成为其不承担法律责任的理由。四、被告石战超系被告国基公司嵩县中医院新病房楼项目工程的项目部经理，其履行管理职责系职务行为，依法不承担赔偿责任。就本案证据而言，被告冉德意与原告受伤之间无关联性，故冉德意不承担赔偿责任。综上，被告冉德阳应赔偿原告经济损失75462.03元×80%=60369.62元，赔偿原告精神损害抚慰金5000元，扣除冉德阳已支付27000元，应再支付38369.62元；被告国基公司、裕彩公司承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、第七十三条，《中华人民共和国建筑法》第四十五条，《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任问题的解释》第八条，判决：一、被告冉德阳于本判决生效后三十日内赔偿原告杜金章医疗费等各项经济损失以及精神损害抚慰金共计38369.62元，被告商丘市国基建筑安装有限公司、郑州裕彩涂料有限公司对该赔偿款负连带责任；二、被告石战超、冉德意不承担责任；三、驳回原告杜金章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费911元、鉴定费700元，由被告冉德阳承担。
二审中，双方当事人未提交证据。经审理查明：1、2016年12月8日，杜金章与冉德阳乘坐嵩县中医院新病房楼工地中的吊篮，从二楼跌落地上，二人均有不同程度受伤。2、关于杜金章受伤后，是谁垫付27000元医药费问题，根据一审法院(2017)豫0325民初188号案件中，冉德阳、冉德意、杜金章的庭审陈述，冉德阳对该笔款项不予认可，冉德意承认该笔款项系其垫付，但认为其不应当承担赔偿责任，本院结合二审庭审情况，认定该2.7万元款项系冉德意支付。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为：关于国基公司、裕彩公司、冉德阳上诉提出本案中杜金章受伤害产生各项损失的责任承担问题，根据一审法院查明事实，杜金章系在工地中乘坐吊篮跌落受伤，鉴于其对安全事故发生存在疏忽大意过失，一审判令其承担20%赔偿责任并无不当。另综合本案实际情况及杜金章在一审法院起诉(2017)豫0325民初188号案件中提供的相关材料及当事人相关陈述，本院认为根据现有证据材料无法认定杜金章与冉德阳、冉德意之间的雇佣关系，在一审法院(2017)豫0325民初188号案件中，根据冉德意、冉德阳在庭审中陈述能够认定，冉德阳、杜金章受冉德意安排前去嵩县中医院新病房楼工地看活，冉德意作为本案中受益人应当对杜金章所受损失承担部分责任，本院酌定为30%为宜即75462.03元×30%=22638.61元，精神抚慰金承担2000元，扣除冉德意已经垫付的27000元，冉德意应承担部分已经履行完毕，冉德意多支付部分可以另行向杜金章主张。本案中杜金章出事的工地系国基公司作为总承包人的嵩县中医院新病房楼工程，其将该工程外墙粉刷工程发包给无施工资质的裕彩公司，虽然裕彩公司对此不予认可，但根据本案实际情况及国基公司相关陈述能够认定此事实，本院对裕彩公司的上诉主张不予支持。国基公司、裕彩公司作为工程的发包人及施工方未对施工工程尽到必要的安全注意义务及相应管理责任，导致冉德阳、杜金章等人出入工地并引起相关安全事故，故本院酌定国基公司、裕彩公司分别承担杜金章所受伤害损失的25%即75462.03元×25%=18865.51元及精神抚慰金1500元。一审对本案各方当事人责任比例处理不当，本院予以纠正。
综上，冉德阳部分上诉主张成立，本院予以部分支持。国基公司、裕彩公司上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省嵩县人民法院（2017）豫0325民初2027号民事判决；
二、商丘市国基建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内赔偿杜金章医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费等18865.51元及精神抚慰金1500元；
三、郑州裕彩涂料有限公司于本判决生效后三十日内赔偿杜金章医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费等18865.51元及精神抚慰金1500元；
四、驳回杜金章的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费911元、鉴定费700元，由冉德意负担483元，由商丘市国基建筑安装有限公司负担402元，由郑州裕彩涂料有限公司402元，由杜金章负担324元。二审案件受理费1200元，由商丘市国基建筑安装有限公司负担400元，由郑州裕彩涂料有限公司负担400元，由冉德意负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一八年五月二十八日
书记员 单晓玉