浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉善刑初字第771号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人夏如太。因本案于2014年12月24日被嘉善县公安局刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人万国海、李晓雅，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以善检公诉刑诉（2015）705号起诉书指控被告人夏如太犯合同诈骗罪，于2015年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年11月10日、11月25日、12月29日三次公开开庭审理了本案。期间公诉机关于2016年1月4日向本院提出延期审理建议，并于2016年1月11日提请本院恢复审理。嘉善县人民检察院指派检察员朱聚红、孙莉莉、代理检察院吴柳青出庭支持公诉，被告人夏如太及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人夏如太以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，共计人民币706650元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言及相关书证等证据予以证实，诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定对被告人夏如太予以惩处。
被告人夏如太当庭辩称其无罪，并辩称：1、其在被害人主动多次打电话让其帮忙销售鱼粉的情况下才签订合同；2、曹某销毁的鱼粉存有质量问题；3、曹某说等鱼粉卖掉之后一起结账，期间多次打其电话要支付一定货款，其陆续支付给曹某货款25-28万元；4、在交易过程中其与曹某保持关系往来；5、其将货款支付了仓库、装卸等费用共计14-15万元；6、2013、2014年左右曹某公司等四个股东和其说过再支付货款20万元就算货款支付清了。其辩护人的辩护意见是，1、被告人夏如太的行为在客观上不符合合同诈骗罪的特征，不构成犯罪；2、在案证据不能证明被告人夏如太主观上非法占有的目的；3、被告人夏如太和曹某早在2010年前后就已认识，之前亦有过合作，双方相互熟悉和信任，夏如太乃应曹某要求签订协议，双方意思表示真实，不存在欺诈，而曹某出卖的鱼粉存在质量问题，夏如太收到鱼粉后积极寻找买家，之后亦没有逃匿，也没有表示不支付货款。以上，足以说明被告人夏如太没有非法占有的目的。公诉人以夏如太未能全面履行支付货款义务推定被告人具有非法占有的目的失之武断；4、本案关键证人曹某缺席庭审，其证言不能作为定罪依据。
经审理查明：
2012年1月至6月，被告人夏如太与经营嘉善正升饲料贸易有限公司的被害人曹某先后签订四份鱼粉购买协议书，被告人夏如太在被害人曹某处购买进口鱼粉180余吨，共计货款人民币906550元。夏如太分三次将进口鱼粉提走后将其中140余吨鱼粉销售给个体养殖户张某甲，并陆续收到张某甲支付的全部货款100余万元，但夏如太未按合同约定如期将货款支付给被害人曹某。仅在夏如太未支付第一车鱼粉货款又来拉第二车鱼粉，曹某用锁将货车前轮锁住的情况下，夏如太才支付部分货款人民币20万元，其余收到货款被夏如太用于支付个人借款及消费。
另查明，在本院审理期间，被告人夏如太在家属的帮助下缴纳退赔款10万元。
上述犯罪事实，有下列证据予以证实：
1、被告人夏如太的供述，证明其在2012年1月至6月向曹某采购过四车鱼粉，并分别委托了驾驶员王某甲、倪某、王某乙和蔡小明提货，共计180余吨，总货款90余万，双方签有协议。其将140余吨鱼粉出售给张某甲，并且已经拿到全部货款100万左右，其共支付曹某货款约20万元。货款中的10万元用于归还徐某借款，15万用于归还吉庆春的借款，5000元用于张某乙承兑汇票。
2、被害人曹某的陈述，证明在2012年1月至6月与夏如太签订了四份鱼粉购买协议，约定夏如太向其采购鱼粉共计180余吨，总货款906650元，协议约定夏如太提货到厂按样品检测相符后一星期内一次性结清货款等事项，夏如太装走第一车鱼粉后说货款没有收到，到第二次来拉鱼粉其不让夏如太装货的情况下，夏如太支付20万元货款，剩余货款一直未支付。事后多次曾向夏如太讨要货款，夏如太或推脱货款未收到或回避、不接电话等予以搪塞。
3、证人张某甲的证言，证明其在2012年1月至6月从夏如太处采购的鱼粉约140吨，夏如太告知其鱼粉2011年春天生产，已经过了一个夏天，当时可以使用的，后其以低于市场价格的方式购进鱼粉，其发现鱼粉系2010年生产怕不能使用遂送去湖南牧校化验检测，检测结果是能加工成饲料用，其已经在2012年年底将全部的货款付给夏如太，总计100余万元，且鱼粉质量没有问题，可以加工成饲料进行使用。
4、证人郭某的证言，证明夏如太在2012年卖给张某甲一些鱼粉，后郭某银行卡转账支付给夏如太货款85万元，支付现金约20万元。
5、证人顾某的证言，证明张某甲在2012年2月份向一个江苏老板购买过40-50吨鱼粉，并且委托顾某的兴旺饲料厂进行加工。
6、证人赵某的证言，证明张某甲在2011年至2012年下半年期间有委托过赵某对鱼粉进行过加工。
7、证人徐某的证言，证明夏如太在2010年左右向其借款30万元，夏如太在2012年1月12日通过银行转账方式偿还其10万元，夏如太种大棚亏了很多钱，经济情况较差，在外面债务较多。
8、证人张某乙的证言，证明夏如太在2012年10月至11月份期间通过银行转账方式将部分张某甲货款（234000元）用于让张某乙给承兑汇票贴现。
9、证人马某的证言、转账凭证，证明夏如太在2012年3月1日通过银行转账方式偿还吉庆春向孙瑞云的借款15万元。
10、证人王某甲的证言，协议书、委托书、出库单，证明2012年1月份夏如太向曹某采购50吨鱼粉，委托倪某运至兴化市义丰饲料公司，2013年开始联系不上夏如太，打电话其不接，尚欠其6万元运费。
11、证人倪某的证言，协议书、委托书、出库单，证明2012年2月份夏如太在嘉善曹某处采购鱼粉50吨，委托倪某运至兴化市兴旺水产养殖场饲料生产基地，鱼粉装好后因兴化老板未将货款打过来，嘉善老板用锁将货车锁住不让货车开，后嘉善老板说打过来一部分货款。
12、证人王某乙的证言协议书、委托书、出库单，证明2012年6月16日夏如太向曹某采购二车鱼粉重量分别为37.68吨、46.02吨，王某乙和蔡小明负责运输至兴化市，蔡小明具体装多少鱼粉材料中未有提到。
证明本案犯罪事实及其他的证据还有秦跃进、夏如高等人的证言，姜堰法院网《我院对拒不履行义务被执行人曝光公告（2014）第1期》，泰州政府网站《泰州市第五批失信黑名单》，民事诉状、江苏省泰州市姜堰区人民法院民事调解书，江苏省兴化市人民法院民事判决书，强制执行申请书，借款协议，还款协议，姜堰市人民法院财产查询反馈信息表，银行交易明细以及人口信息，诉讼费专用票据，情况反映，户籍资料，抓获经过等证据。
以上证据确凿、充分，足以认定本案犯罪事实。
关于被告人夏如太及其辩护人当庭所提，本院综合评判如下：
经查，被告人夏如太的供述及证人马某、徐某等人的证言及民事诉状、民事调解书、判决书等司法机关调取的证据证实被告人夏如太在鱼粉买卖前已负债较多，在此种情况下，被告人夏如太与曹某达成了第一车鱼粉的买卖协议并将鱼粉出售给了张某甲，且在合同约定的付款期限内已收到张某甲的货款30万元，但其却不按约支付曹某货款，后仅在装第二车鱼粉被害人将装货车辆扣留之时才支付部分货款以换取被害人交付更多的鱼粉。其收到鱼粉之后，虽有寻找买家并出售了鱼粉，取得了全部货款，但其之后又未将收到的货款用于支付欠被害人的剩余货款，而是用于自己还债或消费等，使其更进一步丧失了归还被害人货款的能力，故其上述行为并非违约行为。事后，被告人夏如太亦并未为履行合同作出积极努力，以致被害人曹某最终报警，在公安机关在2014年4月1日对其询问时亦隐瞒大部分鱼粉去向及收到货款的事实，未能表现出履行合同的诚意。从本案的结果来看，被告人夏如太虽口口声称有钱要还，但从公安机关2014年4月第一次询问其至被刑拘的八个多月时间内，被告人夏如太对所欠货款亦分文未付。至于被告人辩解的本案鱼粉质量瑕疵问题，被告人夏如太在合同签订时即已明知，证人张某甲作为鱼粉的最后买主和使用者亦证明鱼粉是可以加工成饲料使用的，被害人对此也未故意隐瞒，且其在销售鱼粉的价格方面已经有所让步，合同亦明确约定质量异议的提出期限，被告人夏如太并未在合同约定期限内提出任何异议，而是想方设法从被害人处取得更多的鱼粉。以上足以见被告人夏如太主观上具有非法占有的目的，符合合同诈骗罪的构成要件。被告人当庭所提已支付曹某货款25-28万元的辩解与在案证据不符，其又不能提供支付凭证，故就其就此所提不予采信。至于被告人与被害人之前是否认识，被告人是否应被害人要约邀请而签订合同，中间是否保持往来以及被害人之后为挽回损失是否就还款与被害人磋商达成何意向均不影响被告人所犯罪名之成立。
关于辩护人就被害人曹某陈述证据效力所提异议，本院认为，被害人曹某的陈述乃公安机关依法制作，其所述与本案待证事实具有关联性，且其陈述的事实的真实性得到了在案其它证据的印证，即便被害人因各种原因未出庭，其陈述本院依然应予以采信。辩护人就此所提于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人夏如太以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，共计人民币70余万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。鉴于被告人夏如太在家属的帮助下能退赔被害人部分货款，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人夏如太犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。即自2014年12月24日起至2020年6月23日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
二、责令被告人夏如太退赔被害人曹升芳之剩余损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 兰 桂
人民陪审员 王根思
人民陪审员 徐小娜
二〇一六年一月十四日
书 记 员 陆颖晖