安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终602号
上诉人（原审被告）：枞阳县经济和信息化委员会，住所地安徽省枞阳县枞阳镇湖滨路21号。
法定代表人：何建中，该委员会主任。
委托诉讼代理人：吴梅弢，男，该委员会纪检组长。
委托诉讼代理人：吴成龙，安徽枞川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佘金山，男，1955年8月16日出生，汉族，居民，户籍地安徽省枞阳县，经常居住地安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：殷贵（系佘金山之子），男，1980年10月25日出生，汉族，居民，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：周林，安徽枞城律师事务所律师。
上诉人枞阳县经济和信息化委员会(以下简称枞阳县经信委）因与被上诉人佘金山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枞阳县人民法院（2016）皖0722民初1820号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人枞阳县经信委的法定代表人何建中及其委托代理人吴梅弢和吴成龙、被上诉人佘金山的委托代理人殷贵和周林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枞阳县经信委上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审称佘金山系瓦工，其自2012年12月开始居住于枞阳县枞阳镇阳光国际城小区,没有事实依据。被上诉人没有提供个体建筑工匠资质证明,非法执业不应当被许可,故其误工费标准要求没有依据。被上诉人为农村居民,应当按农村居民人均收入标准计算残疾赔偿金,枞阳向臣物业公司证明佘金山居住阳光国际城是2012年10月,当事人自述是2012年12月,二者矛盾,枞阳县公安局枞阳派出所证明佘金山2012年12月居住阳光国际城的来源不可靠,根据“居住证暂行条例”第3条“居住证是持证人在居住地居住证明”规定,被上诉人不能提供原始居住证明,事后证明无法排除弄虚作假，其在城镇没有固定工作和收入,故按城镇居民人均收入标准计算残疾赔偿金,理由不足。二、佘金山与上诉人之间不成立劳务关系。1、原枞阳县糖果食品厂部分职工房屋破损，上诉人具陈报告县政府,县政府批准在国有资产经营管理公司安排破产改制企业住房安全隐患维修资金3万元用于10户房屋维修,2014年春节临近，4户居民要求春节前维修,佘金山是在维修殷传明房屋时摔伤,殷传明房屋不在维修10户之列，更不在4户之列,枞经信办[2013]120号“关于请求解决职工住房维修资金的请示”、枞经信办[2013]29号“关于再次请求解决县食品厂修房受伤者医疗费的请示”、殷贵(佘金山儿子)领取5万元困难补助中都可以反映出殷传明房屋不在维修之列。原枞阳县糖果食品厂破产改制不复存在，上诉人也就不是主管部门，对维修居民房屋只是配合、支持、协助县国资办和县国有资产经营管理公司的工作。2、住户提出服务意思表示,维修工承诺，合同在他们之间成立，上诉人与维修工无联系,房屋维修质量、报酬、验收等合同条款履行,有住户向维修工提出,维修资金来源不是上诉人,系县国资办管理的破产改制企业住房维修资金,因此，联系维修、给付修理费、选择维修工均是住户,认定维修工与上诉人成立合同关系没有事实依据。3、若住户联系维修工行为受上诉人委托或授权，维修工应是与上诉人建立维修合同关系,但维修工殷正年在调查笔录中明确“我不跟经贸委结帐，哪个找我维修,我就找哪个要维修费”，说明维修工只承认与住户之间成立合同关系。4、原判承认上诉人与厂留守人员议定采取包干方式，殷正年承认住户承诺维修的房子不少于7户,每户维修费2700元,说明维修工与住户不是提供劳务关系,住户购买的不是劳动力而是维修成果,该关系属于承揽关系,依照“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第十条规定,住户或上诉人不须承担责任,原审判决案由不当导致认定事实和适用法律错误。5、佘金山是上诉人安排维修还是与殷传明成立服务关系,须注意几个事实,一是殷传明没有给付佘金山维修费，也没有在上诉人处报销维修费；二是殷传明个人给付佘金山营养费5000元,因佘金山未出庭,殷传明不知所在,该事实无法核实，根据“谁主张、谁举证”诉讼原则,佘金山应当证明系完成上诉人指示的工作,否则不能认定其受伤与上诉人有联系。三、原判遗漏责任人。合同法第220条规定,出租人应当履行租赁物的维修义务,原枞阳县糖果食品厂改制后财产已属国有资产经营管理公司所有,该公司应当履行维修义务,3万元维修经费即来源于该公司，该公司应承担产权人出租和维修责任。佘金山当时已59周岁,体力、精力有限,无证上岗,否则不至于伤情之重,因此，佘金山应承担事故主要责任。住户作为定作人、居住收益人应承担选任不当责任,上诉人在维修房屋中只处于联系、协调、承上启下的经办地位，判决上诉人承担70%责任不符合权责一致原则。
佘金山辩称，一、被上诉人残疾赔偿金应当按照城镇居民标准赔偿。被上诉人提交的《申请报告》、枞阳派出所《证明》等证据，一致证明被上诉人自2012年12月开始随其子殷贵居住城镇,生活满一年,国务院《居住暂行条例》规定“居住证是持证人居住地证明”，但未规定居住证是唯一证明,其它证据亦可证明居住事实,该条例2016年1月1日施行，被上诉人受伤后丧失再就业能力，不符合申领居住证条件，即使申领，2016年1月1日前居住事实也需其它证据证明；被上诉人一直在枞阳镇从事瓦工工作,直至受伤，建设部发布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》早于2004年7月2日废止，村镇建筑工匠资质不是从业的前提条件，法无禁止皆可为,被上诉人从事瓦工不属非法执业,应当按建筑行业标准计算误工费。二、上诉人系涉案维修房屋的法定管理人，对维修房屋负有维修在内的管理职责。涉案维修房屋属于原枞阳县糖果食品厂，上诉人系主管部门，食品厂改制后,该资产未予处置，上诉人仍负有维修在内法定管理职责；庭审中出示的枞经信办[2013]120号文件载明职工住房……我委已作了维修,说明上诉人也是一直履行着涉案房屋的维修；维修费报销凭证等证据,证明本次维修项目由上诉人申报，项目资金由上诉人管理、支配、审核、报销，进一步印证上诉人履行维修管理职责。三、上诉人与被上诉人之间存在劳务关系。上诉人是房屋法定管理者，属于房屋维修中接受劳务方,各住户没有支付维修费用，与被上诉人没有劳务费关系。枞经信委[2014]17号文件承认，2014年元月12日该厂职工于淮澄打电话找砖匠维修后完工，吴家跃和殷传明接着于元月20日开始维修,第二天……一名工人……头部摔伤,说明上诉人认可吴家跃和殷传明在10户维修之列,被上诉人是在维修吴家跃户房屋时受伤。殷传明是原枞阳县糖果食品厂厂长,留守负责人，其房屋也是糖果厂集体宿舍，维修工作其一直参与,殷传明房屋不在维修之列不符合逻辑；报销凭证上殷传明签字内容推断殷传明当在10户维修之列,其称殷传明户不在维修之列,没有提供证据反驳，不能成立；上诉人称殷传明户不在维修之列,如果殷传明应承担责任,上诉人应举证排除是在吴家跃户维修受伤，上诉人一面承认是为殷传明和吴家跃户维修受伤，一面却不能举证排除。四、本案没有漏列当事人，上诉人应承担全部赔偿责任。所列维修十户与房屋产权人之间不存在租赁合同关系,也不需支付租金，不适用合同法；涉案房屋未移交和处置，仍由上诉人负责日常管理,枞阳县国有资产经营管理公司与本案无关；上诉人负有维修管理职责，是维修费用和劳务费报酬的支付人,属房屋维修中接受劳务一方,被上诉人在维修过程中受伤,没有重大过失，不宜承担过错责任,应由上诉人承担全部损害赔偿责任。
佘金山向一审法院起诉请求：1、判令枞阳县经信委赔偿佘金山医疗费302748.87元、后续医疗费2.5万元、住院伙食补助费3000元、营养费5400元、护理费18784.80元、误工费35235元、交通费5000元、残疾赔偿金274747.20元、精神抚慰金3万元，鉴定费3360元，合计703273.87元。扣除枞阳县经信委已经支付的5万元，枞阳县经信委尚应赔偿653273.87元。2、判令枞阳县经信委承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：枞阳县糖果食品厂原系我县国有集体企业，现为枞阳县经信委下属破产改制企业。因居住在该厂职工宿舍的部分退休、下岗职工的住房年久失修，部分职工到政府上访，要求对房屋进行维修。根据枞阳县有关领导的指示，枞阳县经信委在2013年12月向枞阳县政府呈报《关于请求解决职工住房维修资金的请示》的报告，要求县政府解决维修资金3万元对其中的10户房屋进行维修，2014年1月县有关领导批准同意政府拨付。在具体维修方式上枞阳县经信委与该厂的留守人员议定采取包干方式，其中维修工人由各住户自行联系，维修费用按照每户3000元标准向枞阳县经信委提供发票予以报销。2014年1月12日，其中的一名住户于淮澄联系了殷正年，后殷正年又找到佘金山，两人共同为于淮澄等枞阳县糖果食品厂职工住房进行维修。2014年1月20日下午，佘金山在维修住户房屋过程中从约2米多高的屋顶坠落受伤。当时即被人送往安庆市第一人民医院治疗，被诊断为右额硬模外血肿、右额骨粉碎性骨折、右额脑挫伤、前颅底骨折、颅内积气、脑室出血、脑积液鼻漏等，在该院治疗8天后，2014年1月28日，经安庆市第一人民医院医嘱，佘金山被转往安徽省立医院住院治疗至2014年3月26日出院。从安徽省立医院出院当天转至枞阳县人民医院继续住院治疗至2014年4月17日出院，2014年6月4日，佘金山又在枞阳县人民医院住院治疗后在同年6月7日出院。医疗费方面佘金山在安庆市第一人民医院花去医疗费44175.83元，在安徽省立医院花去医疗费255825.68元，其中个人支付250928.90元，在新农合报销4896.78元。在枞阳县人民医院先后花去医疗费14678.40元，其中个人支付7388.40元，在新农合报销7290元。佘金山个人支付的医疗费合计302493.13元。2015年5月19日，原告曾向本院提起诉讼，要求枞阳县经信委赔偿。在该案诉讼过程中，经佘金山申请，本院委托安徽绿苑司法鉴定所、安徽誉诚司法鉴定中心对佘金山的伤残等级、后续医疗费、误工期、营养期、护理期进行了鉴定。2015年7月14日，安徽绿苑司法鉴定所出具皖绿司鉴所（2015）司鉴字第143号《司法鉴定意见书》，诊断佘金山有脑外伤所致精神障碍。同年7月23日，安徽誉诚司法鉴定中心出具皖誉司鉴（2015）临鉴字第257号《司法鉴定意见书》，评定佘金山因为本起事故构成六级、十级共两处伤残，后续医疗费约为2.5万元，休息期为270日，营养期为180日，护理期为180日。佘金山花去鉴定费3360元。另查明：《枞阳县国有集体企业改制资产处置及管理实施意见》（枞政（2010）165号文件）第十四条规定，企业改制资产在未得到彻底处置之前，各企业主管部门仍然对资产承担管理之责，并负责到处置结束。同时具体组织协调留守人员做好资产日常管理，各改制企业留守工作人员具体负责原企业改制资产的日常管理工作，县国有资产经营管理有限公司予以配合。原枞阳县糖果食品厂2009年进入破产改制程序，但原企业资产没有进行处分。殷传明系原枞阳县糖果食品厂厂长，在企业改制后为该企业的留守人员。在本起事故发生后，2014年2月21日，枞阳县经信委向枞阳县政府提交了《关于请求解决县食品厂修房受伤者医疗费的请示》的报告（枞经信办[2014]17号），文件中提到佘金山系是在维修吴家跃和殷传明的房屋时从2米多高的地方掉下受伤。2014年3月19日，枞阳县经信委向枞阳县政府提交了《关于再次请求解决县食品厂修房受伤者医疗费的请示》文件（枞经信办[2014]29号），在[2014]29号文件中提到佘金山是在给安排之外的住户检修房屋时从2米多高的屋顶上摔下受伤。2014年12月19日，佘金山之子殷贵出具领条从枞阳县经信委领款5万元，在此领条上，殷传明作为枞阳县糖果食品厂人员注明此款是佘金山在维修职工宿舍时不慎跌倒后的医药补助费，枞阳县经信委主要负责人何建中主任注明佘金山是在给不在安排之列的住户维修时摔伤，请县政府考虑其家庭困难，解决困难经费。再查明：佘金山系瓦工，户籍为农村居民。其自2012年12月开始一直住居于枞阳县枞阳镇阳光国际城小区。
一审法院认为，一、关于佘金山与枞阳县经信委是否存在法律上的劳务关系问题。1、本案中佘金山受伤的经过基本事实清楚，即佘金山是在维修原枞阳县糖果食品厂职工宿舍的过程中从屋顶摔下时受伤，对此各方并无异议。枞阳县经信委提出双方没有劳务关系的理由是：佘金山摔下受伤时维修的房屋不在其安排之列；维修房屋的具体工作是由住户与维修人员直接联系，枞阳县经信委并未参与，佘金山、殷经年均不是枞阳县经信委雇用；枞阳县经信委不是房屋的使用人、出租人、所有权人，无法定的对房屋进行维修的义务。因此佘金山是与各住户之间存在承揽关系，而与枞阳县经信委无关。对此本院认为，首先，枞阳县人民政府枞政[2010]165号文件规定，各改制企业主管部门仍然对资产承担管理之责，并负责到处置结束。其中的管理之责应当包含对职工住房的维修。从枞阳县经信委向县政府请示要求维修涉案房屋，并在事后向住户支付垫付的维修资金的行为能够表明其为涉案房屋维修主体，也即是本次劳务关系的用工主体。虽然涉案房屋的维修事宜直接由被维修住户与维修者直接联系，但住户并不承担房屋维修费用，其联系维修者的行为是受枞阳县经信委委托或者授权，帮助枞阳县经信委完成维修房屋的工作，住户和提供劳务者之间不是法律上的雇佣关系。同时劳务关系的确定与涉案房屋的所有权人、使用人与本案并无法律上的关联性。其次，枞阳县经信委虽然提出佘金山是在为不在安排之列殷传明的房屋维修时摔下受伤，佘金山是与房屋使用人个人发生的劳务关系而与其无关。但枞阳县经信委并未提供证据证明佘金山从屋顶摔下前正在维修的房屋不在其安排之列，而其就本起事故向枞阳县政府的报告（枞经信办[2014]17号文件）中并未提到佘金山是在给安排之外的住户检修房屋时受伤，而是十分明确的提到佘金山是在维修吴家跃和殷传明的房屋受伤。现在能够明确的是吴家跃系安排的维修户，殷传明同时作为与吴家跃相邻的住户被排除在维修户之列的证据明显不足。因此，佘金山主张与枞阳县经信委系提供劳务关系的事实及法律依据成立，本院予以支持。二、关于枞阳县经信委是否要对佘金山受伤造成的损失承担赔偿责任问题。佘金山为枞阳县经信委提供劳务，并在从事枞阳县经信委指派的劳务工作中遭受人身损害，枞阳县经信委作为接受劳务方，未尽到安全管理义务，依法对提供劳务者受到的损害按照过错承担赔偿责任。同时佘金山作为当时独立从事维修工作的人员，从屋顶上跌落自身亦有一定过错，可以适当减少枞阳县经信委的赔偿责任，鉴于佘金山身体伤害后果的过错和原因，本院酌定佘金山自负30%的民事责任，枞阳县经信委承担70%的民事责任。综上所述，佘金山为枞阳县经信委提供劳务，并在从事枞阳县经信委指派的劳务工作中遭受人身损害，枞阳县经信委作为接受劳务方，未尽到安全管理义务，依法应对佘金山受到的损害按照过错承担赔偿责任。同时佘金山作为当时独立从事维修工作的人员，未注意自身安全而从屋顶上跌落受伤，自身亦有一定过错，因此可以适当减少枞阳县经信委的赔偿责任。对佘金山具体的赔偿诉求经本院核实，其医疗费应当为302493.13元，因枞阳县经信委对佘金山提出的具体赔偿要求中的后续医疗费、住院伙食补助费等其他项目未提出异议，故佘金山诉求的损失赔偿按照如下的金额确认：医疗费302493.13元、后续医疗费2.5万元、住院伙食补助费3000元、营养费5400元、护理费18784.80元、误工费35235元、交通费5000元、残疾赔偿金274747.20元、精神抚慰金3万元，鉴定费3360元，合计703020.13元。对上述损失，枞阳县经信委赔偿70%即492114.10元。佘金山自愿将枞阳县经信委支付的对其补助款5万元从赔偿款中予以扣除，不违反法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告枞阳县经济和信息化委员会赔偿原告佘金山各项损失442114.10元（492114.10元-5万元），款限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告佘金山其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10333元，由佘金山负担3100元，枞阳县经信委负担7233元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。枞阳县经信委提交证据:1、枞阳县人民法院裁定书及资产清册，证明原枞阳县糖果食品厂已宣告破产，涉案房屋（宿舍）产权已移交国有资产经营管理公司，所以该公司不属于枞阳县经信委管理；2、罗丹凤2016年2月28日问话笔录一份，证明殷传明不在十户维修之内，被上诉人是在维修殷传明的房屋时摔伤的，所以责任不在上诉人方；3、枞经信办【2014】17号文件一份及处理标签，证明文件报告要求没有批准，所以不具有法律和事实效力；4、吴家跃、殷传明关于请求解决伤者医疗费的报告。证明报告中：因我们家庭困难，实在筹不出钱来……,证明医疗费应由维修户自己承担。佘金山提交证据：更正说明一份，证明一审枞阳县向臣城物业管理公司出具的证明出现日期不同是因工作失误导致日期打印错误。佘金山对枞阳县经信委证据质证意见:1、民事裁定书的真实性没有异议，但是内容与本案没有直接关系，资产清册没有出示原件，其中没有注明具体时间，没有标明接交人身份情况，不能证明资产被移交，更不能证明涉案房屋属于枞阳县国有资产公司所有，与【枞证2015】165号文件规定企业的资产处置及管理不一致；2、罗丹凤问话笔录应在一审提交，二审提交不属于新证据，应该不予采纳。3、经信委【2014】17号文件真实性没有异议，恰恰证明维修的房屋在十户之内，上诉人称17号文件没有得到政府批准与事实不符；4、对报告的真实性没有异议，证明了吴家跃、殷传明住的宿舍是在维修的十户之列，证明被上诉人是在帮吴和殷居住的宿舍维修时摔伤，不能证明吴和殷负有过错责任。枞阳县经信委对佘金山证据质证意见:1、更正说明没有经办人和单位负责人的签字，不符合证据要求；2、更正说明中居住时间有极大的存疑性，不能查证，所以不宜认可。对公章的真实性没有异议，证明的事实有异议。
对当事人二审争议的事实,本院认定如下：1、枞阳县经信委证据1拟证明原枞阳县糖果食品厂已宣告破产，涉案房屋已移交国有资产经营管理公司，该事实与国有资产经营管理公司是否应承担涉案房屋维修事故责任之间无必然联系;且根据《枞阳县国有集体企业改制资产处置及管理实施意见》的规定，“企业改制资产在未得到彻底处置之前，各企业主管部门仍然对资产承担管理之责……”，因此，上诉人对涉案房屋仍负有管理之责。证据2系证人证言,证人未到庭接受质询,真实性不能确定,不予采信;佘金山对枞阳县经信委证据3、4真实性无异议，予以确认，但证据4内容不能确定医疗费应由维修户自己承担；2、枞阳县经信委对佘金山证据真实性无异议，予以确认，但该证据无其它证据印证，不足以说明证明效力强于一审证据证明效力，其所述日期不一致是因打印错误造成,不足以采信。3、枞阳县经信委对一审查明佘金山“自2012年12月开始一直居住于枞阳县枞阳镇阳光国际城小区”事实有异议，一审依据佘金山提交的《申请报告》、枞阳县向臣城物业管理公司《证明》、枞阳县公安局枞阳派出所《证明》等证据，对佘金山在县城居住事实作出认定，认证意见阐述明确,并不无当，二审予以支持,枞阳县经信委无相反证据证明一审认定佘金山居住事实错误,其异议应不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，枞阳县经信委主张与佘金山之间不成立劳务关系,主要理由是佘金山维修的殷传明房屋不在维修之列；其对维修房屋只是配合、支持、协助县国资办和县国有资产经营管理公司的工作；住户与佘金山之间协商维修房屋属于承揽关系；佘金山与殷传明成立服务关系,佘金山应证明系完成枞阳县经信委指示的工作,否则不能认定其受伤与枞阳县经信委有联系。审视本案,依据《枞阳县国有集体企业改制资产处置及管理实施意见》规定，枞阳县经信委对涉案维修房屋负有管理之责,其呈报要求解决房屋维修资金，负责维修资金的使用（报销），与留守人员议定维修采取包干方式等事实，可以证明枞阳县经信委对涉案房屋负有维修职责,可见,涉案房屋维修义务非因履行合同而产生,其主张是配合、支持、协助县国资办和县国有资产经营管理公司工作，事实依据不足；枞阳县经信委主张与佘金山之间不成立劳务关系的其它事实理由,一审未予支持,阐述的事实理由清楚、充分,举证责任分配适当，二审予以支持，枞阳县经信委上诉理由不能说明一审认定事实与证据不符或违背法律规定,故其与佘金山之间不成立劳务关系的主张，应不予采纳。佘金山从事瓦工属实,其提交的证据可以证明其自2012年12月开始居住于枞阳县枞阳镇阳光国际城小区，故一审按城镇居民人均收入标准计算残疾赔偿金,符合事实和法律规定；枞阳县经信委认为须有原始居住证才能证明居住事实成立，无法律依据,故其主张按农村居民人均收入标准计算佘金山的残疾赔偿金,应不予采纳。住户选择、联系维修人员行为是受枞阳县经信委委托或者授权，工作中即使选任维修人员不当,其对第三人的过错责任亦由枞阳县经信委承担；枞阳县经信委提供的证据不足以证明国有资产经营管理公司应当承担涉案房屋维修义务；因此，其关于原判遗漏责任人的主张，应不予采纳。一审依据过错事实酌定佘金山自负30%的民事责任适当，枞阳县经信委所述佘金山已59周岁,体力、精力有限,无证上岗等理由，与佘金山发生事故之间无必然联系，枞阳县经信委主张佘金山承担主要责任,则事实依据不足。综上所述，枞阳县经信委上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7931.71元，由枞阳县经济和信息化委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 道 云
代理审判员 戴 瑞 亭
代理审判员 郎 继 栋
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 王丹(代)
附:本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……