广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第454号
上诉人（原审原告）：周贵夏。
被上诉人（原审被告）：恒昌涂料（惠阳）有限公司。
委托代理人方俊、卢晓聪，分别是广东日升律师事务所律师、实习律师。
上诉人周贵夏因与被上诉人恒昌涂料（惠阳）有限公司（下称恒昌公司）劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2013)惠阳法民三初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周贵夏，被上诉人的诉讼代理人方俊、卢晓聪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告诉称，他在被告恒昌公司前身深圳市布吉恒昌化工厂担任高级电工，2004年10月随深圳市布吉恒昌化工厂迁往惠阳新圩镇时，厂更名为现被告名称恒昌公司。原告自1992年起至2013年，已为公司服务20年零4个月，但仲裁委却歪曲事实，认为原告自2004年入职。被告仅从2001年11月开始为原告购买社保，公司未依法足额为原告缴纳各种社保，导致原告退休不能享受社会养老保险待遇。被告也未支付原告赔偿金，是违法的。本案已经劳动仲裁，劳动仲裁适用法律错误。请求判令被告支付：1解除劳动合同赔偿金181860元（21年×4330元×2倍）；2、支付2013年4月、5月未能享受基本养老保险金待遇经济损失8660元。
被告辩称，原告的诉请的事实理由均不能成立，请法庭驳回原告的诉请。1、因为原告在2013年3月17日已经达到了法定退休年龄，被告终止与原告的劳动关系是合法的，是履行法律规定的义务，并不构成违法解除劳动关系，因此原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金不成立；2、原告的诉求2没有相应的法律依据，应依法驳回。
原告周贵夏举证、被告恒昌公司质证如下：1、入职雇佣合约合同书，证明劳动关系；2、身份证、工作证，证明原告身份及工作单位；3、薪金调整通知单，证明原告在职期间；4、公司证明，证明原告退休时间；5、解除劳动关系协议书，证明解除劳动关系；6、12个月工资收入平均工资表，证明原告退休前12个月平均工资；7、企业档案登记资料，证明被告主体资格；8、员工退休告知书，证明退休不是原告意愿；9、离职通知书，证明被告哄骗、欺诈原告退休；10、投诉书，证明被告采取胁迫、乘人之危手段；11、投诉书，证明被告采取胁迫、乘人之危手段；原告当庭补充提交证据12社保清单，证明社保交费情况。被告对原告证据1真实性没有异议，证明内容有异议，不能证明原被告存在劳动关系，不是和本案被告是一个劳动关系；证据2没异议；证据3与本案无关；证据4没异议，但布吉恒昌与深圳恒昌是不同主体；证据5、6、7没异议；证据8真实性无异议，书上的文字是原告加上去的有异议；证据9、10、11真实性没异议，但证明内容有异议，他公司是依法终止与原告的劳动关系，不存在欺诈、哄骗，也不存在胁迫；证据12无异议。
被告恒昌公司举证，原告质证如下：1、企业法人营业执照；2、员工退休告知书、申请报告、员工离职审批表、离职通知书、解除劳动关系协议书、离职薪金计算表、退休金牌、退休红包签收表、离职结算单。其他详见证据清单。3、解除劳动关系协议。原告对被告证据1无异议；证据2中的员工退休告知书上的签名和身份证号码不是原告本人签名的，但是上面3月27日上的填写的意见是原告所写的；申请报告无异议；员工离职审批表上的周贵夏的签名和日期都不是他本人签名的，当时他没看到也没有签字；离职通知书不是他本人完全自愿签字的；解除劳动关系协议书上的签名不是他完全自愿签名的；离职薪金计算表3月份没有异议；退休金牌、退休红包签收表、离职结算单没异议；证据3真实性没异议，不是他真实意思的表示，但基本养老金要补偿和经济补偿。
原审法院在审理中对原告是否可以补缴养老保险等问题向相关部门去函咨询，惠州市社会保险基金管理局惠阳分局和深圳市社会保险基金管理局龙岗分局均复函。原告对惠州市社会保险基金管理局惠阳分局的复函有异议，认为其诉请无养老保险待遇问题；对深圳市社会保险基金管理局龙岗分局的复函没有异议；被告对上述复函均有异议，认为原告诉请无养老保险待遇请求，法院咨询函及复函与本案无关。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告周贵夏出生于1953年3月17日，1992年12月12日入职深圳布吉恒昌化工厂，任职维修部电工，并与布吉恒昌化工厂签订“雇佣合约”。1996年、1998年、2002年、2004年，叶氏恒昌（控股）有限公司均通知原告周贵夏调整薪金。深圳布吉恒昌化工厂曾为原告周贵夏在深圳缴纳了3年养老保险费，但原告于2004年随厂迁至惠州市惠阳区后，原告主动将在深圳缴纳的社保费办理了退保手续。被告恒昌公司于2002年5月8日在惠州市惠阳区经工商登记成立，并自2004年12月开始为原告周贵夏建立养老保险至2013年3月。原告周贵夏退休前12个月平均工资为4330元。2013年4月15日，被告恒昌公司与原告周贵夏签订“解除劳动关系协议书”。协议书载明原告周贵夏工作年限“20年3月5天”，入职时间为“1992年12月12日”；协议书约定，原告周贵夏提出辞职申请，双方解除劳动合同，周贵夏离职生效日期为2013年3月17日、周贵夏“将完全永久地放弃就双方解除劳动合同一事向被告恒昌公司追究任何法律责任或进行任何形式的追索或申索”。协议书有被告恒昌公司签名及盖章，原告周贵夏签名后注明“要求公司依法为本人办理每月领取基本养老金或经济补偿”。
另查明，周贵夏于2013年4月28日提出仲裁请求：1、恒昌公司支付违法解除劳动合同赔偿金181860元；2、恒昌公司支付其未缴足社保缴费年限导致未能享受2013年4月、5月的基本养老保险损失8660元。2013年6月9日，惠州市惠阳区劳动人事仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字[2013]089号仲裁裁决书（非终局），裁决：驳回周贵夏的所有仲裁请求。
又查，原审法院在审理中对原告是否可以补缴养老保险等问题致函给惠州市社会保险基金管理局惠阳分局和深圳市社会保险基金管理局龙岗分局。惠州市社会保险基金管理局惠阳分局回复原审法院:因原告周贵夏之前工作时间不在惠阳，故不能在惠阳补缴社保。深圳市社会保险基金管理局龙岗分局复函本院:1、“深圳布吉恒昌化工厂”未在深圳市社保机构办理参保登记手续；2、龙岗分局在法定追溯期内，未收到相关举报或投诉；3、来函所提及为周贵夏补缴1992年12月至2004年11月养老保险，已超过法定追溯期，不予办理。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条第一项规定，“男年满60周岁、女年满50周岁，连续工龄满十年的”，“应该退休”。本案原告周贵夏1953年3月17日出生，至2013年3月17日已年满60周岁，达到法定退休年龄，应该退休。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。由此，被告恒昌公司在原告周贵夏年满60周岁时提出与其终止劳动合同，符合法律规定。原告周贵夏以被告恒昌公司终止与其劳动合同违法为由提出赔偿金，于法无据。尽管被告恒昌公司于2002年5月8日在惠州市惠阳区经工商登记成立，但原告周贵夏于1992年12月12日入职深圳布吉恒昌化工厂，2004年随厂迁至惠州市惠阳区的被告恒昌公司。对原告周贵夏的入职时间应认定为1992年，原告提交的《雇佣合约》、厂牌复印件、《薪金调整通知》、《解除劳动关系协议书》等证据形成锁链，且由原被告签名盖章的《解除劳动关系协议书》明确载明原告入职时间为1992年12月12日，故原告在深圳布吉恒昌化工厂工作时间应连续计算原告工龄，原告工作年限为20年3月5天。被告恒昌公司为原告缴纳养老保险费11年4个月，并非完全没有为原告建立养老保险手续，而是未交足15年，导致原告无法享受养老保险待遇。养老保险的征缴既是用人单位的法定义务，也是劳动者的义务，同时也是行政法规赋予劳动行政部门的行政职责。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第2条“劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理”的规定，原告周贵夏养老保险费缴纳年限不够致其无法享受养老保险待遇的损失可向行政主管部门投诉，通过行政途径解决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回原告周贵夏的诉讼请求。
当事人二审的意见
周贵夏不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销惠州市惠阳区人民法院(2013)惠阳法民三初字第199号民事判决；(一)判令被上诉人应向上诉人支付因违法解除劳动关系的赔偿金181860元（21年×4330元×2倍）；（二）判令被上诉人应支付上诉人2013年4月、5月未能享受基本养老金待遇经济损失（生活费）4830元；（三）判令被上诉人支付上诉人2013年6月至12月违法解除劳动关系的基本工资（生活费）16905元。主要事实和理由：（一）被上诉人解除与上诉人的劳动关系前未依法为上诉人办理退休手续，未支付经济补偿金，没有将解除劳动关系的理由和原因事先通知工会，属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。（二）原审判决对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定适用不当，该条不应适用于本案情况，本案中被上诉人解除上诉人的劳动关系是可以的，因为上诉人已经达到法定退休年龄，但前提是必须在解除劳动关系前为上诉人办理退休手续，或者给予上诉人经济补偿后，解除劳动关系才是合法解除。（三）原审判决认定事实部分不清。在签订《解除劳动关系协议书》之前，上诉人已经曾多次找公司相关领导协商，表明态度即双方可以解除劳动关系，但是解除劳动关系前必须依法给上诉人办理退休手续，依法享受每月领取养老金待遇，如果因为历史原因或者其他原因造成不能办理退休手续，也可以给予上诉人经济补偿金。在多次协商未果才无奈在《解除劳动关系协议书》上签下自己的要求和意见：“要求公司依法为本人办理每月领取基本养老金或经济补偿”这才是上诉人的真实意愿，但是原审法院仅认为上诉人以被上诉人在其达到法定退休年龄后终止与其劳动合同是违法为由提出赔偿金是认定事实不清的，上诉人是因为被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费导致不能正常办理退休手续，不能领取养老保险金等而解除劳动合同而诉求经济赔偿金。关于上诉人在原审的第2项请求，原审法院把该项请求作为社会保险待遇诉请处理，转移事实真象，不符合上诉人的诉请意愿。由于被上诉人无视国家劳动法律法规，使上诉人失去工作后，没有工资收入，没有养老保险，生活没有保障，法院应该依法追究被上诉人的法律责任。
被上诉人恒昌涂料（惠阳）有限公司答辩称：原审判决事实清楚、适用法律正确，上诉人提出的请求没有相应的法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。具体理由是：上诉人的第二项请求，因为上诉人达到了法定退休年龄，被上诉人依法办理退休手续解除劳动合同，是不需要支付赔偿金的；上诉人的第三、四项请求，因为依据我国对社保的政策及法律，没有购买足额的社保的法院是不能受理的，由行政部门处理，就是退也只是退个人部分，所以上诉人没有依据。
二审期间双方当事人未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系劳动争议纠纷，原审判决后，仅周贵夏提起上诉，故本院仅对周贵夏的上诉进行审理。本案的争议焦点为：1、在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费致劳动者无法享受基本养老保险，劳动者又达到退休年龄时，双方解除劳动合同，用人单位是否应当承担解除劳动合同的法律责任。2、劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的是否属于劳动争议处理范围。
关于第一个争议焦点：根据周贵夏提交的《雇佣合约》、厂牌复印件、《薪金调整通知》、社保清单、恒昌公司出具给周贵夏的《证明》、双方提交的《解除劳动关系协议书》能够形成证据锁链证实周贵夏出生于1953年3月17日，于1992年12月12日入职深圳布吉恒昌化工厂，2004年随厂迁至惠州市惠阳区的恒昌公司，于2013年3月17日从恒昌公司离职。周贵夏工作年限为20年3月5天。深圳布吉恒昌化工厂曾为周贵夏在深圳缴纳了3年养老保险费，但周贵夏于2004年随厂迁至惠州市惠阳区后，由恒昌公司自2004年12月开始为周贵夏建立养老保险至2013年3月。恒昌公司为周贵夏缴纳养老保险费共11年4个月。本院认为，虽然恒昌公司并非完全没有为周贵夏建立养老保险手续，但是恒昌公司未交足年限导致周贵夏无法享受养老保险待遇亦是事实，双方在协议解除劳动关系期间，上诉人周贵夏已经对恒昌公司未依法为其缴纳社会保险费的情况多次提出异议，并在《解除劳动关系协议书》上手书备注要求公司给予办理领取基本养老金或经济补偿。尽管双方协议解除劳动关系时周贵夏亦达到法定退休年龄，恒昌公司不存在违法解除劳动合同的情况，但周贵夏因恒昌公司未依法为其缴纳社会保险费诉求恒昌公司承担解除劳动合同的经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，恒昌公司应当向周贵夏支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款、参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第32条关于“劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：（一）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。”的规定，由于《劳动合同法》实施前的相关法律法规并未规定用人单位因未依法为劳动者缴纳社会保险费应支付解除劳动关系经济补偿金的情形，而是在《劳动合同法》实施后才有规定，因此，周贵夏的经济补偿金工作年限应自《劳动合同法》实施之日起计算，即自2008年1月1日开始计算。周贵夏的全部经济补偿金=解除劳动关系前12个月平均工资（4330元）×2008年1月1日后的本单位工作年限（5年）=21650元。
关于第二个焦点问题。上诉人周贵夏诉求中的第二项与第三项虽然表述不一致，但实质均是诉求自2013年4月起双方劳动关系终止后其未能享受基本养老金待遇损失。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第2条“劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理”的规定，原审法院驳回周贵夏对恒昌公司应支付其2013年4月以后未能享受基本养老金待遇损失的诉请，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第199号民事判决书。
二、被上诉人恒昌涂料（惠阳）有限公司应于本判决生效之
日起十日内向上诉人周贵夏支付解除劳动合同经济补偿金人民币21650元。
三、驳回上诉人周贵夏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年三月十八日
书 记 员 丁晓鹏
附：相关裁判依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。