山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第1138号
上诉人（原审被告）任甲。
被上诉人（原审原告）王乙，山西省孝义市新义街道办事处居民。
被上诉人王乙诉上诉人任甲民间借贷纠纷一案，山西省孝义市人民法院于二〇一三年一月二十五日作出（2012）孝民初字第229号民事判决，上诉人任甲不服向本院提起上诉，本院于二〇一四年三月七日作出（2014）吕民一终字第682号民事裁定：撤销原判，发回山西省孝义市人民法院重审。山西省孝义市人民法院依法另行组成合议庭于二〇一五年九月十日作出（2014）孝民初字第419号民事判决，上诉人任甲不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人任甲、被上诉人王乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告系同学关系。原、被告曾于2009年在河北省灵寿县合伙开过铁矿。2010年在河北省阜平县开铁矿时，原告表示铁矿手续不全，未与被告开铁矿。2010年被告任甲在河北阜平开铁矿时，在2010年4月24日原告给付被告1张邮政储蓄卡，卡上储存有108000元。之后，被告分两次给付原告23000元。庭审中，被告任甲以被告与刘享平的租赁合同、孙某、张某的证明材料等主张原、被告之间是合伙关系，但原告王乙只认可在河北省灵寿县与被告任甲、孙某曾合伙开过铁矿，原告给付被告的108000元是在2010年被告任甲在河北阜平县开铁矿时被告向原告的借款。证人孙某、张某在本案庭审中未出庭。
原审法院认为，原被告双方没有订立书面合伙协议。被告任甲以被告与刘享平的租赁合同、孙某、张某的证明材料等主张原、被告之间是合伙关系，原告王乙认可与被告任甲、孙立伟在河北省灵寿县开铁矿时是合伙关系，但原告王乙否认2010年在河北省阜平县与被告任甲合伙开铁矿，被告任甲亦无其它证据予以佐证。证人孙某、张某作为证人未出庭作证，其证言不予采纳。故原审法院认定被告收到原告给付的108000元系被告向原告的借款，且被告给付过原告23000元。被告偿还原告23000元，剩余借款85000元，被告依法应予偿还。经合议庭评议、审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条之规定，判决：被告任甲给付原告王乙借款85000元，于本判决生效后十五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由被告任甲承担。
上诉人任甲上诉请求：1、依法撤销原判；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审指令文水、交城等基层人民法院审理此案；3、一审、二审、重审诉讼费用由被上诉人承担；4、本案中上诉人由于孝义市人民法院数次偏袒被上诉人，身心受到极大伤害，上诉人恳请中级人民法院为民伸冤。事实与理由：一、重审审判程序严重违法。（一）被上诉人王乙系孝义市人民法院干警，在该法院从事工作二十余年，人所共知。但王乙在起诉状中故意没有写自己的单位，孝义市人民法院立案庭就不应当受理此案。（二）上诉人多次申请孝义市人民法院整体回避，但孝义市人民法院没有回避，偏袒本院职工王乙，制造冤假错案，法律公正在孝义市人民法院很难体现，人际关系凌驾于法律之上。（三）孝义市人民法院应当主动回避此案，但没有回避。不能掩盖程序违法的事实。（四）被上诉人王乙在河北开矿期间曾数次请假前往河北，孝义市法院人所共知。二、重审认定事实不清。（一）本案一审原告没有向法院提交被告出具的借条或欠条，存在证据不足或举证不能的问题。但重审却错误地认定双方借贷关系存在。1、本案原告提供的电话录音光盘不能证明双方存在借贷关系，而且上诉人提供的录音资料里已经对被告的录音当面做了回答，且该录音光盘没有当庭播放。该录音没有当庭质证，不能作为定案依据。2、本案原告提供的短信内容也不能证明双方存在借贷事实。（二）本案一审原告的85000元在另一案中属于高利贷，但原告未能提供与被告之间的贷款手续及利息的相关说明，原告借高利贷后不收利息借给被告可能吗？（三）本案一审原告数次承认在合作期间丢失被告价值12万元的选矿设备，并对此事负责，而孝义市人民法院却未对此事实作出认定。（四）上诉人与被上诉人之间属于典型的合伙关系，但重审法院没有认定合伙关系。1、上诉人与被上诉人在河北开铁矿，合伙项目是共同选定的。2、与河北矿方合作也是上诉人与被上诉人共同参与谈判成的。具体操作中，上诉人认为是“明口子”，但王乙不相信，王乙从单位请假后，多次与上诉人先跟上去河北灵寿县、阜平县蹲点考察，亲自把关，王乙懂法亲自审验了矿方的手续，确定为“明口子”，双方落实好才投资的。3、当时双方约定：投资比例、分红比例均为：50%、50%。根据初期投资需20万余元，每人需出资10万余元。当时王乙投入了10.8万元，上诉人投入了8万元，并且由自己出面租凭了一台磁选机设备。4、合伙期间，王乙委派会计参与经营和监督。期间，王乙因资金紧缺暂时分两次抽回了2.3万元，当时承诺资金宽裕后及时补上，后来政策原因，该铁矿口被当地政府关停取缔，双方只有投入没有收入，均形成亏损。（五）重审中，上诉人提供了双方系合伙人关系的证据，但一审不予采信。l、上诉人在重审中提供的录音资料，在重审中上诉人要求播放，但重审法院没有组织播放，更没有组织质证（该录音可证明双方共同考察是“明口子”还是“黑口子”、与矿主见面谈判、机器丢损赔偿事宜、如果是“明口子”双方愿意合伙的内容）。2、上诉人在重审中提供了孙某、张某等证人与上诉人是朋友、同学关系，而且均与被上诉人王乙也是朋友、同学关系，与上诉人并非亲戚关系，但重审判决中在毫无任何证据证明与上诉人有利害关系的情况下认定为亲戚关系，推定为证人与上诉人有利害关系，导致上诉人的证据无效，偏袒了被上诉人。（六）针对被上诉人（原告）证据不足的问题，重审法院为了作出有利于原告的判决，采用了：“根据日常生活经验推定借贷关系成立”的方法，不是用证据说话，而是推定结案。二审庭审中上诉人提供了一份山西省孝义市人民法院作出的（2011）孝民初字第1143号民事判决书，证实原告崔丽娜诉被告王乙、第三人任甲民间借贷纠纷一案中崔丽娜与王乙之间的借贷关系，与任甲无关。
被上诉人王乙答辩称：一、被上诉人只是在河北省灵寿县和上诉人任甲有合伙，在河北阜平县只是借钱给上诉人108000元并未与其合伙。被上诉人没有和上诉人进行考察，被上诉人更不懂铁矿开采的相关手续、更不知“明口子”之说，何谈合伙。二、上诉人提供的证据是上诉人和被上诉人在河北省灵寿县的合伙情况，上诉人并没有充分的证据证明其所陈述的事实，这些情况被上诉人在庭审中已经说明了。三、关于证人孙某和张某的情况已经在一审和重审的答辩中陈述清楚，被上诉人不认可两个证人的证明情况。综上所述，被上诉人认为一审和再审程序合法，认定的事实清楚、证据确凿，判决的内容符合法律规定。故应驳回上诉人的请求，维持原判。
在本院组织的质证过程中，上诉人任甲对被上诉人王乙在原审中所举的证据认为，上诉人任甲收到过被上诉人王乙的108000元，但认为该款是投资款，而不是借款。电话录音及短信均不能证实双方存在借款关系，短信是证实被上诉人要上诉人给其准备点钱要还崔丽娜，上诉人当时与被上诉人系合伙关系，当时正在内蒙投资，被上诉人并不是要借款。同时称上诉人任甲、被上诉人王乙与证人孙某均是朋友关系，与证人张某均是同学关系，证人张某与上诉人妻子是一个村的本家，但已出了五服，不属于亲戚关系。孝义法院在重审时专门对证人张某作过调查笔录，孝义法院在崔丽娜起诉王乙一案中对证人孙某作过调查笔录，重审时上诉人也申请对该调查笔录进行过调阅，二人的证词经过法院调查应当予以采信。被上诉人王乙对上诉人任甲在庭审中所举的证据认为，张某并不是被上诉人王乙雇佣的，被上诉人王乙也没有给付张某工资，孙某的证言只是听说是合伙，并没有直接证据，而且孙某、张某的证明材料中虚假成分太多。证人张某是上诉人张俊东的本家姐夫，对证人孙某，张某的证言均不予认可。上诉人任甲提供的录音资料是指在河北灵寿县合伙时的情况，而不是在河北阜平开铁矿时的情况。
本院经审理查明，上诉人任甲、被上诉人王乙系同学关系，双方均承认曾于2009年在河北省灵寿县合伙开过铁矿。对2010年在河北省阜平县合伙开铁矿一事双方有争议，被上诉人王乙表示铁矿手续不全，未与上诉人任甲开铁矿，但上诉人任甲认为双方一直系合伙关系。2010年4月24日被上诉人王乙给付上诉人任甲1张邮政储蓄卡，卡上储存有108000元。之后，上诉人任甲分两次返还过被上诉人王乙23000元。一、二审庭审中，被上诉人王乙以电话录音、手机短信证实上诉人任甲与其借款关系的事实；上诉人任甲以其与刘享平的租赁合同、证人孙某、张某的证明材料、电话录音等证据主张双方之间是合伙关系。
本院认为，上诉人任甲与被上诉人王乙争议的焦点是双方系民间借贷关系还是合伙关系，上诉人任甲提交的其与刘享平的租赁合同、证人孙某、张某的证明材料、调查笔录、电话录音等证据主张双方之间系合伙关系；被上诉人王乙认可与上诉人任甲在河北省灵寿县开铁矿时是合伙关系，但否认2010年在河北省阜平县与上诉人任甲系合伙关系。被上诉人王乙对给付上诉人任甲的85000元称系借款关系所提供的证据仅有电话录音、手机短信，该证据不能充分证实双方之间的借贷关系，按照“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人王乙主张民间借贷关系的证据不足，依法不予支持。原判认定事实错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销山西省孝义市人民法院（2014）孝民初字第419号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）王乙的诉讼请求。
一审案件受理费1925元，二审案件受理费1925元，由被上诉人王乙负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉荣
审判员 张晓艳
审判员 张晓玮
二〇一六年一月二十六日
书记员 张亚楠