湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂武汉中知初字第03102号原告河南省天冰冷饮有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区航海东路1370号。法定代表人张嫩芳，经理。委托代理人郭国柱，河南泽重律师事务所律师。被告张佑华，系武汉市武昌区中星副食店个体经营业主，经营地址湖北省武汉市武昌区武泰闸武警小区*栋*号门。委托代理人田达良，北京集佳律师事务所律师。被告长沙天冰冷饮有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区暮云工业园。法定代表人邱德生，经理。委托代理人田达良，北京集佳律师事务所律师。委托代理人石磊，湖南思博达律师事务所律师。原告河南省天冰冷饮有限公司（以下简称“河南天冰公司”）诉被告张佑华、长沙天冰冷饮有限公司（以下简称“长沙天冰公司”）侵害注册商标专用权纠纷一案，于2014年8月28日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。答辩期内，被告长沙天冰公司对本案管辖权提出书面异议。2014年11月4日，本院作出（2014）鄂武汉中知初字第03102-1号民事裁定，驳回被告长沙天冰公司的管辖权异议申请。上诉期内，当事人均未提起上诉。2015年4月9日，本案公开开庭进行了审理，原告河南天冰公司的委托代理人郭国柱，被告张佑华及长沙天冰公司的共同委托代理人田达良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南天冰公司诉称：原告成立于1999年9月16日，主要从事冷饮产品的生产和销售，产品遍及国内多个省份。原告先后取得了“天冰”、“小神童”、“巧脆芙”、“卡罗蒂”、“水果爱”、“老庙会”、“麦吧”、“糯之味”、“绿色风暴”等注册商标的专用权，并生产、销售标有上述商标的冷饮产品。2013年9月5日，原告将所持有的被告长沙天冰公司51%的股份全部转让给邱德生和邱德辉。股权转让时三方明确约定，自2014年3月30日，被告长沙天冰公司不得再销售标有原告上述商标的产品。2014年4月，原告发现在湖南、湖北、河南等多个省份，均大量销售由被告长沙天冰公司生产的“小神童”、“小神童可可”、“卡乐蒂”、“卡罗蒂”、“天冰脆筒”、“秘制红豆”、“香玉米”、“脆筒”、“我的星期天”、“水果爱柠檬苏打”雪糕及“老冰”棒冰等冷饮产品，被告张佑华经营的武汉市武昌区中星副食店就是其中一家销售商。原告认为，被告长沙天冰公司未经原告许可，在同一种商品上使用与原告注册商标相同、近似的商标，其行为已侵害原告的注册商标专用权；被告张佑华销售侵权商品，其行为也构成侵权。为此，原告请求法院判令：一、被告立即停止生产和销售侵害原告商标专用权商品的行为；二、被告赔偿原告因侵权行为所造成的损失共计人民币（以下皆同）120万元；三、被告向原告支付为制止侵权行为所支出合理费用共计1万元；四、本案诉讼费用被告承担。庭审时，原告河南天冰公司当庭明确：一、其第二、三项诉讼请求中所称的被告仅指被告长沙天冰公司；二、在本案中，仅主张被告侵害其第3817070号“天冰”、第5377275号“天冰小神童”、第5658960号“巧脆芙”、第6324575号“小神童”、第6740288号“天冰果园”以及第7680071号“卡罗蒂”商标的商标专用权。被告长沙天冰公司庭审时口头答辩称：一、被告与原告之间签有协议，协议中载明被告使用原告注册商标的截止时间是2014年3月30日属于笔误，双方的真实意思表示应是截止到2014年3月底。在该时间点后，被告再未使用原告的注册商标，而该时间点之前的使用均属于合法使用。二、被告使用的“卡乐蒂”、“小神童咔咔”、“小神童可可”商标，与原告的“卡罗蒂”、“小神童”商标不近似，不侵犯原告的注册商标专用权。三、原告既在本案中指控被告的行为属于商标侵权行为，又在（2014）鄂武汉中知初字第03101号中指控被告的行为构成不正当竞争，其行为是滥用知识产权的行为。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告张佑华庭审时口头答辩称：一、同意被告长沙天冰公司的答辩意见。二、被告张佑华销售的涉案产品是从被告长沙天冰公司处取得，被告张佑华的行为不构成侵权。即使侵权构成，被告张佑华也不应承担侵权责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告河南天冰公司为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：第一组证据，包括：证据1、《河南省著名商标证书》（2011年12月28日，河南省工商行政管理局颁发）；证据2、《商标注册证》九份（第1968210号、第6324575号、第5377275号、第7680071号、第5658960号、第6740288号、第3365827号、第1967912号、第3817070号）及《核准商标转让证明》一份（第6324575号商标）；证据3、天冰、小神童、天冰小神童、卡罗蒂、巧脆芙、天冰果园、天冰脆筒等商品包装，以上证据拟证明原告是上述注册商标的商标专用权人。第二组证据，包括：证据4、（2014）郑绿证经字第3121号公证书、（2014）郑绿证经字第3122号公证书、（2014）郑绿证经字第3123号公证书、（2014）郑绿证经字第3904号公证书；证据5、被控侵权产品包装袋，以上证据拟证明两被告实施了侵权行为，涉案侵权产品销售区域包括多个省市。第三组证据，包括：证据6、《律师函》、邮寄单及投递记录；证据7、股权转让协议及补充协议，以上证据拟证明被告长沙天冰公司的侵权行为存在极大恶意，应受到严厉处罚。第四组证据，包括：证据8、差旅费票据；证据9、公证费票据，以上证据拟证明原告为制止被告侵权所支出的合理费用。被告长沙天冰公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。对证据2中，第5377275号、第3817070号、第6740288号、第5658960号商标注册证的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告未使用上述商标；对第7680071号商标注册证的真实性无异议，对关联性有异议；对第3365827号、第1967912号、第1968210号商标注册证的真实性、合法性、关联性均无异议，但被告并未使用上述商标；对第6324575号商标注册证的真实性、合法性有异议，对关联性无异议；对第6324575号核准商标转让证明的真实性无异议，对合法性有异议，商标转让未获得小股东的同意。对证据3中，对“天冰小神童”商品包装的真实性无异议，对合法性、关联性有异议；对“卡罗蒂”、“水果爱”、“绿色风暴”、“秘制红豆”、“老冰棒”、“巧脆芙”商品包装的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据4、5的真实性、关联性无异议，对合法性有异议。对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，但该证据恰好能够证明被告使用涉案商标的行为符合合同约定。对证据8、9的真实性无异议，对关联性有异议。被告张佑华发表如下质证意见：同意被告长沙天冰公司的质证意见。被告张佑华未提交证据。被告长沙天冰公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：证据1、被告长沙天冰公司《企业法人营业执照》，拟证明被告的诉讼主体资格，被告的企业名有较高的声誉。证据2、股权转让协议；证据3、股权转让补充协议，以上两份证据拟共同证明原告在转让被告长沙天冰公司股份时，实际交易价格远高于被告的净资产，原告应当履行协议所约定的义务。证据4、第4854217号“雪帝”商标注册证，拟证明被告长沙天冰公司系上述商标的商标权人，被告通过使用上述商标来区分商品来源。证据5、《2014年湖南省著名商标公告》（湖南省工商行政管理局于2014年12月31日发布），拟证明被告的“雪帝”商标具有较高知名度，具有很强的区分商品来源的功能。证据6、第5554271号“老冰”商标注册证；证据7、第5450972号“珍可爱”商标注册证，拟证明被告长沙天冰公司系上述商标的商标权人，被告通过使用上述商标来区分商品来源。证据8、“卡乐蒂”商标申请资料，拟证明被告已申请注册“卡乐蒂”商标，申请号为13337086号，被告使用上述商标符合法律规定。证据9、第676262号“神童”注册商标的撤销材料，拟证明被告长沙天冰公司通过撤销第676262号“神童”商标后取得了第6324575号“小神童”商标的注册。证据10、第6324575号“小神童”商标注册证，拟证明上述商标系由被告长沙天冰公司注册取得，注册时间为2010年5月28日。证据11、《商标使用许可合同备案通知书》（第6324575号“小神童”商标），拟证明被告使用“小神童咔咔”、“小神童可可”商标符合法律规定。证据12、被告长沙天冰公司厂房照片，拟证明被告长沙天冰公司使用、宣传的都是“雪帝”商标。证据13、第10336571号“格林小神童”商标资料；证据14、第12408827号“淇乐多小神童”商标资料；证据15、第4097856号“小神童”商标资料；证据16、第13045103号“大神童”商标资料；证据17、第10343543号“小神童”商标资料，以上五份证据拟共同证明原告的“小神童”商标显著性不强，禁止性有限，被告使用含有“小神童”字样的标识并不构成侵权。原告河南天冰公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2、3、6、7的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。证据5及证据8中的《注册申请受理通知书》无原件以供核对，对其真实性有异议。对证据8中的网页查询结果的真实性无异议，对证明对象有异议。对证据9、10的真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议。对证据11的真实性有异议。对证据12的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据13-17的真实性无异议，对证明对象有异议。被告张佑华对被告长沙天冰公司提交的证据均无异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，对于经质证无异议的证据，本院确认其证据效力；对于有异议的证据，经审查，本院认证如下：一、原告河南天冰公司证据1、证据2中的第5377275号、第3817070号、第6740288号、第5658960号、第7680071号商标注册证、第6324575号核准商标转让证明、证据3中的“天冰小神童”商品包装、证据4、5、8、9，以及被告长沙天冰公司证据4、证据8中的网页查询结果、证据9、10、12-17的来源及形式均合法，内容与本案待证事实有关，在对方当事人对其真实性不持异议的情况下，本院确认其证据效力。二、原告河南天冰公司证据2中的第6324575号商标注册证、证据3中的“卡罗蒂”、“水果爱”、“绿色风暴”、“秘制红豆”、“老冰棒”、“巧脆芙”商品包装，以及被告长沙天冰公司证据11均已提交证据原件、原物以供核对，其证据来源及形式均合法，内容也与本案待证事实有关。虽然对方当事人对其证据效力提出异议，但没有提交足以反驳的证据，故本院对以上证据的证据效力均予以确认。三、被告长沙天冰公司证据8中的《注册申请受理通知书》虽无原件以供核对，但其内容有相应的网页查询结果予以佐证。因此，在无相反证据的情况下，上述证据的真实性可以得到确认，而且上述证据的来源及形式均合法，内容也与本案待证事实有关，故本院对其证据效力予以确认。四、被告长沙天冰公司证据5无原件以供核对，其真实性也无其他证据予以佐证，因此在对方当事人对真实性提出异议的情况下，本院对其证据效力不予确认。经审理查明：2005年9月至2010年12月间，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）核准，原告河南天冰公司分别注册了涉案“天冰”及图（以下简称“‘天冰’商标”）、“天冰小神童”、“巧脆芙”、“天冰果园”、“卡罗蒂”商标，注册证号分别为第3817070号、第5377275号、第5658960号、第6740288号、第7680071号，核定使用商品均为第30类，均包括冰淇淋，其中第3817070号、第5377275号、第5658960号、第6740288号注册商标核定使用商品还包含冰棍。2010年5月28日，经商标局核准，被告长沙天冰公司注册了涉案“小神童”商标，注册证号为第6324575号，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、冰棍等。2010年11月20日，经商标局核准，上述商标被转让给原告河南天冰公司。以上六商标均在法律有效保护期内。2011年12月28日，原告河南天冰公司所有的“天冰”商标被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标。2014年5月14日，原告河南天冰公司向河南省郑州市绿城公证处（以下简称“绿城公证处”）申请证据保全公证。2014年5月15日下午3时31分，绿城公证处公证人员张凯玲、王晓时跟随原告河南天冰公司的委托代理人郭国柱，来到长沙市植物园路一家名为“蔚然锦和连锁便利超市红星店”的店铺内，郭国柱以普通消费者的身份购买了价值50元的商品。原告河南天冰公司的工作人员刘正金对上述购买过程及所购商品进行了拍照，公证人员某所购部分商品外包装进行密封后，将密封纸包交予郭国柱保管。2014年5月30日，绿城公证处出具（2014）郑绿证经字第3121号公证书，对以上事实进行了记载，并将拍摄的照片附于其中。庭审中，对上述封存外包装进行拆封检视，内有：咖啡冰霜盒一个，标有含“卡罗蒂COLOURDAY”字样标识，生产日期为2014年2月23日；雪糕盒两个，均标有含“卡乐蒂COLOURDAY”字样标识，生产日期分别为2014年2月26日、2014年4月23日；雪糕外包装纸四张，均标有“小神童咔咔”及“长沙天冰出品”标识，均未标注生产日期；“小布丁”雪糕外包装纸一张，标有“长沙天冰出品”标识，生产日期为2014年1月2日；“天冰星期天”雪糕外包装纸一张，标有“天冰”商标、“天冰星期天”标识及“天冰企业”标识，生产日期为2014年2月14日；“秘制红豆”棒冰外包装纸一张，标有“天冰”商标及“天冰企业”标识，生产日期为2014年3月20日；“绿豆风暴”雪糕外包装纸一张，标有“雪帝”商标及“绿豆风暴”标识，生产日期为2014年4月25日；“老冰”冰棍外包装纸一张，标有“天冰”商标及“天冰企业”字样标识，生产日期为2014年3月30日。以上商品外包装上标明的生产者均为被告长沙天冰公司。2014年5月15日下午6时2分，绿城公证处公证人员张凯玲、王晓时跟随原告河南天冰公司的委托代理人郭国柱，来到湘潭市建城路一家名为“雪帝冰淇淋河西配送部”的店铺内，郭国柱以普通消费者的身份购买了价值32元的商品。原告河南天冰公司的工作人员刘正金对上述购买过程及所购商品进行了拍照，公证人员某所购部分商品外包装进行密封后，将密封纸包交予郭国柱保管。2014年5月30日，绿城公证处出具（2014）郑绿证经字第3122号公证书，对以上事实进行了记载，并将拍摄的照片附于其中。庭审中，对上述封存外包装进行拆封检视，内有：咖啡雪泥盒一个，标有含“卡乐蒂COLOURDAY”字样标识，生产日期为2014年5月7日；雪糕盒两个，均标有含“卡乐蒂COLOURDAY”字样标识，生产日期分别为2014年4月15日、2014年4月23日；雪糕外包装纸三张，均标有“小神童咔咔”字样标识以及“长沙天冰出品”或“长沙天冰公司出品”标识，均未标注生产日期；雪糕外包装纸两张，均标有“小神童可可”字样标识，均未标注生产日期；“绿豆风暴”雪糕外包装纸一张，标有“雪帝”商标及“绿豆风暴”标识，生产日期为2014年4月21日；柠檬苏打味雪糕外包装纸一张，标有“天天果园”及“长沙天冰出品”标识，生产日期为2014年5月14日；“老冰”棒冰外包装纸一张，标有“长沙天冰公司出品”字样标识，生产日期为2014年5月14日；“香玉米”雪糕外包装纸一张，标有“天冰”商标，生产日期为2014年3月31日；“红枣酸奶”雪糕外包装纸一张，标有“卡乐蒂”及“长沙天冰出品”标识，生产日期为2014年3月31日；“芒果一叮”雪泥外包装纸一张，标有“长沙天冰出品”标识，生产日期为2014年5月10日；“脆筒”雪糕外包装纸一张，标有“长沙天冰公司出品”标识，未标注生产日期；无标识透明包装盒一个。以上商品外包装上标明的生产者均为被告长沙天冰公司。2014年5月16日上午10时32分，绿城公证处公证人员张凯玲、王晓时跟随原告河南天冰公司的委托代理人郭国柱，来到株洲市江南路与泰西路交叉口西南角，一家名为“好日子百货”的店铺内，郭国柱以普通消费者的身份购买了价值43.5元的商品。原告河南天冰公司的工作人员刘正金对上述购买过程及所购商品进行了拍照，公证人员某所购部分商品外包装进行密封后，将密封纸包交予郭国柱保管。2014年5月30日，绿城公证处出具（2014）郑绿证经字第3123号公证书，对以上事实进行了记载，并将拍摄的照片附于其中。庭审中，对上述封存外包装进行拆封检视，内有：咖啡冰霜盒一个，标有含“卡罗蒂COLOURDAY”字样标识，生产日期为2014年3月31日；雪糕盒一个，标有含“卡乐蒂COLOURDAY”字样标识，生产日期为2014年3月11日；雪糕外包装纸两张，均标有“小神童咔咔”及“长沙天冰出品”标识，均未标注生产日期；雪糕外包装纸一张，标有“天冰”商标及“天冰脆筒”字样标识，未标注生产日期；“绿豆风暴”雪糕外包装纸一张，标有“雪帝”商标及“绿豆风暴”标识，生产日期为2014年3月30日；“柠檬苏打”雪糕外包装纸一张，标有“天冰”、“天冰果园”商标及“天冰企业”标识，生产日期为2014年3月31日；“老冰”棒冰外包装纸一张，标有“长沙天冰出品”字样标识，生产日期为2014年4月2日；“小布丁”雪糕外包装纸一张，标有“长沙天冰出品”字样标识，生产日期为2014年4月8日；“秘制红豆”雪糕外包装纸一张，标有“长沙天冰出品”字样标识，生产日期为2014年3月31日；无标识透明包装盒一个。以上商品外包装上标明的生产者均为被告长沙天冰公司。2014年6月19日，原告河南天冰公司再次向绿城公证处申请证据保全公证。2014年6月19日下午1时19分，绿城公证处公证人员张凯玲、王晓时跟随原告河南天冰公司的委托代理人郭国柱，来到武汉市武金堤路一家名为“芙蓉兴盛便利超市中星副食店”的店铺内，郭国柱以普通消费者的身份购买了价值7元的商品。原告河南天冰公司的工作人员刘正金对上述购买过程及所购商品进行了拍照，公证人员某所购部分商品外包装进行密封后，将密封纸包交予郭国柱保管。2014年7月3日，绿城公证处出具（2014）郑绿证经字第3904号公证书，对以上事实进行了记载，并将拍摄的照片附于其中。庭审中，对上述封存外包装进行拆封检视，内有：雪糕外包装纸一张，标有“小神童咔咔”及“长沙天冰出品”标识，未标注生产日期；“老冰”棒冰外包装纸一张，标有“长沙天冰公司出品”字样标识，生产日期为2014年5月13日；“秘制红豆”雪糕外包装纸一张，标有“长沙天冰公司出品”字样标识，生产日期为2014年6月8日。以上商品外包装上标明的生产者均为被告长沙天冰公司。另查明：原告河南天冰公司成立于1999年9月16日，经营范围包括冷冻饮品（冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍），道路普通货物运输、货物专用运输（冷藏保鲜设备）。被告长沙天冰公司成立于2002年7月17日，经营范围为冷冻饮品（冰淇淋、雪糕、冰棒）的生产、零售，涉案被控侵权商品均系由该公司生产、销售。涉案被控侵权商品系由被告长沙天冰公司生产。2011年12月12日，商标局出具《商标使用许可合同备案通知书》，通知原告河南天冰公司，其于2011年7月8日报送的许可被告长沙天冰公司使用第6324575号注册商标的使用许可合同，已予备案，许可期限自2011年6月20日起至2020年5月27日止。2013年9月5日，原告河南天冰公司与案外人邱德生、邱德辉共同签订《股权转让协议》，约定：三方确认，原告持有被告长沙天冰公司51%的股权；原告将其持有的被告长沙天冰公司21%的股份转让给邱德生，将其持有的被告长沙天冰公司30%的股份转让给邱德辉，股权转让后原告所持被告长沙天冰公司的股份为0%，股权转让手续办理完毕后，原告与被告长沙天冰公司不再有任何关系；股权变更后的被告长沙天冰公司保留使用“长沙天冰冷饮有限公司”名称，但必须终止使用“天冰”商标及原告河南天冰公司拥有专用权的所有商标；原告允许被告长沙天冰公司公司在2014年3月30日前使用目前库存标有“天冰”商标（小神童除外）及原告河南天冰公司拥有专用权的商标包装材料；原告对“天冰”等商标拥有完整的专用权，被告长沙天冰公司不得冒用、擅用“天冰”、“小神童”、“卡罗蒂”、“老庙会”、“绿色风暴”、“聪明转转”等原告注册商标，不得借原告名义进行虚假宣传，不得实施任何有损原告河南天冰公司合法权益的行为，也不得使用“天冰星期天”、“天冰小神童”等类似带有天冰字样的产品名称。同日，上述三方又共同签订《股权转让补充协议》，约定：股权变更后的长沙天冰公司保留使用“长沙天冰冷饮有限公司”名称，但必须终止使用“天冰”商标及原告河南天冰公司拥有专用权的所有商标（包括长沙天冰公司申报的“天冰”湖南省著名商标）；原告允许被告长沙天冰公司目前库存标有“天冰”商标（小神童除外）及原告河南天冰公司拥有专用权的商标的包装材料在2014年3月30日前使用，原告不收取费用；鉴于原告对“天冰”等商标拥有完整的专用权，被告长沙天冰公司不得冒用、擅用“天冰”、“小神童”、“卡罗蒂”、“老庙会”、“绿色风暴”、“聪明转转”等原告注册商标，不得借原告名义进行虚假宣传，不得实施任何有损原告河南天冰公司合法权益的行为，也不得使用“天冰星期天”、“天冰小神童”等类似带有天冰字样的产品名称。上述协议签订之后，三方依约办理了股权转让手续。再查明：被告张佑华系武汉市武昌区中星副食店个体工商经营业主，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟、日用百货销售，成立日期为2012年12月12日。涉案店铺“芙蓉兴盛便利超市中星副食店”系由其经营，店内所销售的被控侵权商品系由被告长沙天冰公司提供。本案主要争议焦点：一、被告的行为是否构成商标侵权；二、如商标侵权构成，民事责任应如何承担。本院认为：本案属于侵害注册商标专用权纠纷。原告河南天冰公司注册及受让取得了第3817070号“天冰”、第5377275号“天冰小神童”、第5658960号“巧脆芙”、第6740288号“天冰果园”、第7680071号“卡罗蒂”以及第6324575号“小神童”注册商标，上述商标均在法律有效保护期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的；或者未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；或者给他人的注册商标专用权造成其他损害的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。该司法解释第九条第二款规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，由于原告河南天冰公司曾允许被告长沙天冰公司使用其享有专用权的注册商标，因此判定被告长沙天冰公司的行为是否构成商标侵权，关键在于认定被告长沙天冰公司是否超出核定商标标识及许可时间范围使用原告注册商标。从本案查明的事实来看：首先，被告长沙天冰公司于2014年3月31日之后（含该日），在其生产的冰淇淋、冰棍上使用原告第3817070号“天冰”、第6740288号“天冰果园”、第7680071号“卡罗蒂”注册商标，以及突出使用“天冰企业”、“长沙天冰出品”、“长沙天冰公司出品”字样标识，已超出许可时间范围，属于未经原告许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，以及将与他人注册商标相近似的文字作为企业字号在相同商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，上述行为属于侵害原告注册商标专用权的行为。其次，被告长沙天冰公司在其生产的冰淇淋、冰棍上使用了“小神童咔咔”、“小神童可可”、“卡乐蒂COLOURDAY”以及“天天果园”标识。上述标识系在原告第5377275号“天冰小神童”、第6324575号“小神童”、第7680071号“卡罗蒂”以及第6740288号“天冰果园”注册商标的基础上，添加或变更商标主要文字内容而来，对原注册商标的主体部分进行了较大改动，已经超出原注册商标的核定标识范畴，属于超出许可范围使用注册商标的行为。由于上述标识与原注册商标在文字字形、读音以及各要素组合后的整体结构方面均相似，属于我国商标法意义上的近似商标。被告长沙天冰公司在冰淇淋、冰棒商品上使用上述标识，其行为亦属于侵害原告注册商标专用权的行为。至于被告长沙天冰公司于2014年3月30日之前（含该日），在其生产的冰淇淋、冰棍上使用原告第3817070号“天冰”、第7680071号“卡罗蒂”注册商标，以及突出使用“长沙天冰出品”、“天冰企业”字样标识的行为，已经得到原告河南天冰公司的许可，且未超出许可时间范围，上述行为不属于侵害原告注册商标专用权的行为。对于原告提交的部分被控侵权商品外包装上，使用有原告第3817070号“天冰”注册商标，或者标有“天冰脆筒”、“长沙天冰出品”、“长沙天冰公司出品”字样标识，但未标明具体生产日期，所以仅凭上述被控侵权商品外包装，尚不足以认定被告长沙天冰公司使用上述商标、标识的行为已经超出许可时间范围，更无法认定被告长沙天冰公司的上述行为已构成侵权，因此对于原告长沙天冰公司的相应主张，本院不予支持。综上，被告长沙天冰公司的部分行为已构成对原告第3817070号“天冰”、第5377275号“天冰小神童”、第6324575号“小神童”、第6740288号“天冰果园”以及第7680071号“卡罗蒂”注册商标的商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。庭审中，被告长沙天冰公司虽辩称，涉案《股权转让协议》及《股权转让补充协议》的真实意思表示应当是，原告河南天冰公司允许被告长沙天冰公司在2014年3月底之前（包括2014年3月31日）使用库存中标有“天冰”商标（小神童除外）及原告河南天冰公司拥有专用权的商标的包装材料，而并非协议所载明的“2014年3月30日”，但并未提交相应的证据对其主张予以证明，且被控部分侵权产品标注的生产日期也明显超过该时间点，故本院对被告长沙天冰公司的上述答辩主张不予支持。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。依据上述规定，被告张佑华销售涉案被控侵权商品的行为已构成对原告第3817070号“天冰”、第5377275号“天冰小神童”以及第6324575号“小神童”注册商标专用权的侵害，依法应承担侵权责任。由于原告河南天冰公司在本案中仅要求被告张佑华承担停止侵害的民事责任，故本院支持其诉讼请求。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款还规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，原告既未向法院举证证明被告因侵权所获得的利益，也未举证证明其因侵权所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，故本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。本院综合考虑原告注册商标的知名度和声誉、被告长沙天冰公司的经营时间和规模、侵权行为的性质、后果，以及被控侵权商品的销售价格等因素，确定被告长沙天冰公司应赔偿原告经济损失100，000元。原告还主张被告长沙天冰公司应承担原告为制止侵权所支出的合理费用，并提交了相应证据。本院综合考虑案件复杂程度、费用支出的必要性等因素，确定原告为本案支出的合理开支为10，000元，该费用应由被告长沙天冰公司负担。此外，原告还主张被告长沙天冰公司生产、销售“绿豆风暴”雪糕构成商标侵权，以及主张两被告侵害其第5658960号“巧脆芙”注册商标的商标专用权，但上述主张缺少相应的权利或侵权证据予以证明，故本院对原告的上述诉讼请求均不予支持。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（七）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款、第十六条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告张佑华、长沙天冰冷饮有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害原告河南省天冰冷饮有限公司注册商标专用权的行为；二、被告长沙天冰冷饮有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告河南省天冰冷饮有限公司经济损失人民币100，000元；三、被告长沙天冰冷饮有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告河南省天冰冷饮有限公司支付为制止侵权所支出的合理开支人民币10，000元；四、驳回原告河南省天冰冷饮有限公司的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币15，690元，由被告长沙天冰冷饮有限公司负担。（原告河南省天冰冷饮有限公司已向本院预交上述费用，被告长沙天冰冷饮有限公司应连同前述判决款项，一并支付给原告河南省天冰冷饮有限公司。）如不服本判决，当事人可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李培民代理审判员  黄 俊人民陪审员  陈 霖二〇一五年七月二十日书 记 员  陈佩佩