广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）珠中法立民终字第209号
上诉人（原审原告）：李茗，男，1967年8月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区拱北港昌路***号**栋***房。身份证号码：5129011967********。
委托代理人杨亮，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凌鸿跃，男，1968年9月11日出生，汉族，住珠海市香洲区金钟街**号*栋*单元***房。身份证号码：3424011968********。
被上诉人（原审被告）：凌继跃，男，1961年11月23日出生，汉族，住珠海市香洲区九洲大道中****号**栋***房。身份证号码：5102121961********。
被上诉人（原审第三人）：珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇金海工业城华强工业大厦五楼。
法定代表人：凌鸿跃，董事长。
三被上诉人共同委托代理人：文才，广东晨光律师事务所律师。
三被上诉人共同委托代理人：谢瑞云，广东晨光律师事务所实习律师。
上诉人李茗因与被上诉人凌鸿跃、凌继跃、珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司（以下简称：表面处理公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法三民初字第184号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李茗在原审中诉称，李茗是持有表面处理公司38%股权的股东，凌鸿跃是表面处理公司的执行董事、经理，凌继跃是表面处理公司的监事，与凌鸿跃是兄弟关系，彭小波是凌鸿跃的妻子。李茗于2009年初退出表面处理公司的经营，后因凌鸿跃等人的原因使得股东知情权无法实现，被迫于2011年底提起诉讼，在法院主持调解过程中，查阅张重庆（表面处理公司的股东）经手提供的公司会计账簿时发现，2010年以来有彭小波空挂社保致表面处理公司权益受损等许多问题，为此于2012年3月31日、4月6日、9月21日分别致函凌鸿跃、凌继跃等人，要求其采取措施维护表面处理公司权益，包括起诉赔偿，但均无回应。2012年底李茗因知情权未能实现而再次起诉和参加调解时，查阅账簿时发现凌鸿跃等人仍在通过表面处理公司为彭小波缴费参保，甚至发放“奖金”，凌鸿跃、凌继跃的作为和不作为，导致表面处理公司因彭小波缴费参保，虚领款项而受损，损失累计已达22，816.34元（暂计至2012年12月31日）。现李茗为维护表面处理公司的独立财产权等法人权益，提起诉讼，请求判令：凌鸿跃向表面处理公司赔偿与彭小波相关的损失（暂计至2012年12月31日为22，816.34元）；二、凌继跃与凌鸿跃对表面处理公司技术有限公司承担连带赔偿责任。
凌鸿跃、凌继跃在原审中答辩称，彭小波与表面处理公司存在劳动合同关系，系表面处理公司员工。由于彭小波2010年生育，孩子尚在哺乳期，因此于2010年6月23日向表面处理公司提交了书面请假申请，并向表面处理公司提出休假期间的社保费用由其自行承担。表面处理公司批准了彭小波的请假申请，彭小波向表面处理公司交纳了其2010年7月至2012年12月的社保费用，共计人民币13，519.84元。表面处理公司于2013年1月5日向彭小波开具了收到彭小波交来的社保费的收款收据。另外，李茗未提供证据证明凌鸿跃、凌继跃通过表面处理公司给彭小波发放奖金。因此应当由李茗承担举证不能的不利后果，请法院驳回李茗的诉讼请求。
原审法院经审理查明，表面处理公司是于2006年9月1日核准成立的股份有限公司，李茗、凌鸿跃、案外人张重庆及珠海迈特尔金属有限公司共同出资设立，分别认缴出资额为19万、14万、14万及3万，比例分别为38%、28%、28%、6%。表面处理公司于2006年8月10日的股东会决定：公司不设立董事会，设执行董事一人，由凌鸿跃任执行董事；设经理一人，由凌鸿跃担任；监事一人，由凌继跃担任。李茗于2009年初退出表面处理公司的经营管理。
2008年4月1日，表面处理公司与案外人彭小波签订劳动合同，表面处理公司聘用彭小波为公司业务部主管，期限自2008年4月1日至2009年6月30日，双方于2009年7月1日又续签合同到2012年6月30日，于2012年7月1日又续签合同到2015年6月30日。2010年6月30日，彭小波向表面处理公司提交了一份申请，内容为：本人于2010年3月7日产假到期，因孩子还在哺乳期，暂不能回公司上班，现申请长假并保留劳动与社保关系，从2010年7月起产生的社保费（公司及个人）部分由本人自行负担，表面处理公司表示同意。凌继跃提交了一份表面处理公司开具给彭小波的收款收据，内容为收到彭小波交来2010年7月至2012年12月的社保13，519.84元。同时凌继跃所提交的彭小波该期间的社保费用明细的总额也为13，519.84元。
关于李茗就其提起本案诉讼的请求是否存在前置程序，李茗诉前在向凌鸿跃、凌继跃所发出的函件中，仅一份签暑时间为2012年3月28日向表面处理公司及凌继跃的函件中提“为彭小波等私人列支”的内容。
原审法院认为，本案李茗提起的是股东代位权诉讼，《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百五十二条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。公司法第一百五十二条规定了股东提起代位权诉讼之前必须竭尽公司内部救济，设置了股东代位诉讼的前置程序。而本案中，李茗向原审法院起诉的请求是认为凌鸿跃、凌继跃为案外人彭小波缴费参保及发放“奖金”，而李茗就该请求没有提交证据证明在起诉前请求公司的执行董事、监事向人民法院起诉的诉讼前置程序。李茗只有在发给凌继跃及第三人的函件中提到“为彭小波等私人列支”并未清楚表明为本案诉求，且彭小波与表面处理公司是在李茗参与公司的管理期间建立的劳动关系，并且劳动关系经过续签延续至今，表面处理公司为彭小波购买社保亦或发放奖金的行为属公司对员工的正常管理范畴，不存在《公司法》第一百五十二条的情形，继而也不存在情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，因此李茗提起的代位权诉讼，应当首先书面请求监事或者执行董事向人民法院起诉，如果监事或董事在拒绝或在规定期限内不起诉的，股东才可以以自己的名义提起诉讼。显然本案原告起诉，不具备法定的程序要件，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第一款、第三款的规定，裁定：驳回李茗的起诉。
上诉人李苟上诉称，一、原审裁定事实分部存在错误。1、原审裁定未列出庭审查明的涉案各方当事人的身份关系。2、原审裁定中认定彭小波任职“业务部主管”与事实不符；因表面处理公司的业务全部来自其法人股东珠海迈特尔金属有限公司，再无独立业务；所谓的公司业务部不存在，更不需要所谓主管。3、所谓的2010年6月30日彭小波提交“请假”申请，同样不符合事实。4、原审裁定对落款日期2013年1月5日收款收据的认定，也是严重错误；这份收据是被上诉人自制证据，财务上违法、形成时间不合理、款项去向不明，完全是一份违法无效的证据。二、原审裁定的法律适用存在错误。1、程序上，李茗按照公司股东维权的程序要求，已经通过局面发函、送达、30日经过等法律行为和法律事实的发生，达到《公司法》第152条第1款、第2款规定的要求，所提起的股东代表诉讼依法成立；2、实体上，凌鸿跃、凌继跃违反了《公司法》和商业道德对高管要求的“忠实、勤勉义务”，对彭小波的列支已经造成表面处理公司的损失；在损失发生、有违法行为、责任人明确的情形下，凌继跃（监事）等人可以按职权以表面处理公司名义起诉相关责任人；其监事等人未起诉的情形下，李茗被迫提起股东代表权诉讼维权。3、上诉人在本案起诉中已经提交书面证据，证明曾要求表面处理公司监事凌继跃起诉凌鸿跃要求索赔的事实，故原审裁定中“没有提交证据证明请求监事（起诉）”之认定是完全错误的。综上，本案的相关证据和查明的事实，能够证明原审裁定确有错误，恳请人民法院厘清事实，根据民事诉讼法第一百七十条依法撤销原裁定，发回重审或决定提级审理。
本院经审理查明，2014年4月6日，李茗通过邮政特快专递（EMS）给凌继跃寄去信函：……贵方作为珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司的监事，对法定代表人凌鸿跃（执行董事）、股东张重庆等人，利用公司关联交易、虚假列支、隐瞒收入、为彭小波等人私人列支、丢失隐匿部分财务凭证等违反公司法律法规和公司章程的行为损害表面处理公司利益之事，依法应当代表表面处理公司，提起诉讼，向各责任人主张赔偿责任……。以上事实有李茗签名的信函复印件，以及珠海邮政特快专递回执等证据证实。
本院认为，本案为股东代表诉讼，焦点问题是李茗提起股东代表诉讼是否具备或满足法律规定的前置条件。《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条对股东代表诉讼作出了明确规定，即股东在发现公司遭受不当行为损害时，不能直接代表公司提起诉讼，而必须首先书面请求公司监事（会）提出相关诉讼，在监事（会）拒绝或怠于提起诉讼的情况下，股东方可以自己的名义代表公司提起诉讼。法律之所以这样规定，主要目的是要竭尽公司内部救济手段以节约社会和司法资源，避免滥诉。从上述法条的规定看，前置程序仅对形式要件作出了规定，即：一是必须向监事（会）书面提出诉讼的请求；二是监事（会）拒绝或怠于提起诉讼。本案中，2012年4月6日李茗通过邮政特快专递（EMS）致函给公司监事凌继跃，明确要求对公司执行董事凌鸿跃，股东张重庆损害公司利益，为彭小波私人列支等行为提起诉讼。在监事不提起诉讼的情况下，李茗于2013年4月11日向原审法院提起了本案诉讼。本院认为，李茗的上述行为，符合法律规定关于股东代表诉讼的前置程序要求，原审法院应予立案受理。上诉人李茗的上诉理由成立，本院予以支持。本案其他争议问题有待实体审理予以解决，本院不予评判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：
一、撤销珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法三民初字第184号民事裁定；
二、本案由珠海金湾区人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董春杉
审 判 员 杨晓兰
代理审判员 邝 鹂
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 张淑君