河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1492号
上诉人（原审被告）刘运清，男，汉族，1961年4月5日出生。
委托代理人鲁首一，河南新动力律师事务所律师。
委托代理人付立明，河南新动力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何小荣，女，汉族，1974年9月19日出生。
委托代理人史六成，男，汉族，1945年5月5日出生。
原审第三人陈翠华，女，汉族，1964年2月10日出生。
原审第三人刘杰，男，汉族，1985年12月24日出生。
上诉人刘运清与被上诉人何小荣，原审第三人陈翠华、刘杰离婚后财产纠纷一案，上诉人刘运清不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘运清的委托代理人鲁首一，被上诉人何小荣及其委托代理人史六成到庭参加了诉讼。原审第三人刘翠华、刘杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：何小荣、刘运清于2000年11月24日登记结婚。婚后双方于2004年6月9日生育一子，取名刘峻豪；于2011年7月9日生育一女，取名刘珈邑。2015年1月20日，原审法院作出（2014）管民初字第1453号民事判决书，认定刘运清婚姻关系存续期间出轨，判决何小荣、刘运清离婚，两子女均由何小荣抚养，该判决现已生效，但该判决对共有的804.51平方房产和相关的安置补偿款未处理。
另查明，2009年12月18日五里堡城中村改造房屋建筑面积登记表载明：宅基地证编号93090**，户主为刘运清；宅基地证面积243.**㎡，房屋建筑面积三层及以下730.35㎡，四层及四层以上16.99㎡，总建筑面积747.34㎡，宅基地证外建筑面积114.**㎡；复合板房264.47㎡，证内226.46㎡。金福源户型图显示：南五里堡村户型有165㎡、137㎡、117㎡、99㎡、89㎡、49㎡等六种户型。2011年1月9日，刘运清与管城回族区南五里堡赵堡村城中村指挥部签订《拆迁安置补偿协议》一份，载明：安置补偿办法为村民宅基地证内三层以下（含三层）的合法建筑，按照1：1的标准给予安置；对于三层以上的建筑，按照3：1的标准给予安置。编号为1-004，户主为刘运清的登记表显示总计建筑面积861.36㎡，证内三层以下730.35㎡，证内三层以上16.99㎡，证内三层以上置换面积（砖混）5.66㎡，合计安置面积736.01㎡，证外面积114.02㎡，宅基地面积243.45㎡，复合板264.47㎡；证外面积补偿款45608元，复合板补偿款79341元，过渡费（736.01㎡）70656.96元，搬家费7000元，奖励费15000元，合计219605.96元。现安置房屋正在建设中。
何小荣提交刘运清于2007年3月10日出具的证明复印件一份，主要载明：刘运清和何小荣于2006年所建新房由何小荣出资所建。何小荣提交2010年12月份，何小荣、刘运清签名的协议书复印件一份，载明：刘运清与何小荣于2000年11月份结婚，在婚后由何小荣个人出资偿还刘运清婚前建房所欠债务8.5万元，所以刘运清承诺原有房屋面积归夫妻共同所有，何小荣在婚后于2006年度从其娘家自筹资金15万元，对原有房屋进行扩建，所增大面积也应归夫妻共同所有，双方同意原有面积和新建面积均为夫妻共同所有。该协议书共有两份，均保存在何小荣处。何小荣提交2012年2月2日，刘运清书写的保证书复印件一份，载明：“因本人与其他女人鬼混同宿，被爱人何小荣当场抓住，自感对不起何小荣，特做如下保证。1、从今以后不参与任何赌博和任何女人不规行为；2、除工作时间应及时到家；3、对何小荣的过去一切事由不与纠葛；4、家中的主要经济来往事宜需经何小荣同意后，方可有效；5、本人今后若违犯上述任何一条款时，除何小荣对我的行为可以曝光外，家中的一切房产归何小荣和儿子刘峻豪以及刘珈邑所有。特此承诺”，另外，在该保证书尾部，写有“小荣盖有新房15间”。2012年11月24日，河南司法警院司法鉴定中心出具豫司警院司法鉴定中心（2012）文鉴字第356号鉴定意见书一份，载明：2007年3月10日的证明中“刘运清”签名字迹是刘运清所写；2010年12月两份协议书中，有一份“刘运清”字迹不是刘运清所写，另外一份“刘运清”字迹是刘运清所写。
2012年2月2日郑州市公安局嵩山路派出所对荆某所做的笔录中显示：一个礼拜前“我”与男友刘运清在淮河路“佳家”酒店居住到2012年2月2日早上8点多，“我”的男友刘运清要打开房间的门准备出去上班，突然闯进来一群人，他们对“我”拳打脚踢。2012年2月8日，郑州市公安局嵩山路派出所对刘运清所做的笔录中显示：2012年1月30日晚上21时左右，“我”和荆某一起住进“佳家”快捷酒店，我们一起住了3天。2012年2月2日7时许晨，何小荣及其亲属在“佳家”快捷酒店，抓住在此居住的刘运清与荆某，并对荆某实施殴打，并拍照录像。
刘运清提交2012年8月28日郑州市管城回族区紫荆山南路街道办事处五里堡赵堡城中村改造指挥部出具的证明一份，载明：该村村民刘运清于1996年上半年在其本人集体土地使用证内建房三层，约730㎡，2006年下半年在本人集体土地使用证以外建房三层114㎡，此证明由南五里堡社区赵堡村民组证明及邻居证明。在该证明尾部，刘运清宅基地四周邻居刘绍青、赵长水、赵会发、刘春生均签名，赵堡村民组组长赵三喜书写“情况属实”，并加盖相应印章。
又查明，刘运清与第三人陈翠花于1984年4月经人介绍认识，同年10月10日登记结婚。1985年12月13日，婚生一子，取名刘杰。双方婚后常因脾气、性格不和及家庭生活琐事生气、吵架。1999年1月，刘运清起诉要求离婚，经原审法院判决不准离婚。2000年3月，刘运清又起诉来院，要求离婚，并抚养孩子。原审法院于2000年6月30日作出（2000）管民初字第598号民事判决书，判令：1、刘运清与陈翠花离婚；2、婚生子刘杰（1985年12月13日出生）由刘运清抚养。2013年6月27日，第三人陈翠花起诉本案何小荣、刘运清主张2010年12月刘运清与何小荣签订的协议书侵害了陈翠花的利益，应为无效。原审法院作出（2013）管民初字第1244号民事判决书，驳回陈翠华的诉讼请求，陈翠华不服该判决，提起上诉，郑州市中级人民法院以（2014）郑民二终字第487号民事裁定书将该案发回重审。重审后，原审法院又作出（2014）管民初字第1327号民事判决书，驳回陈翠华的诉讼请求。陈翠华不服该判决，提起上诉，郑州市中级人民法院以（2015）郑民三终字第566号民事判决书将该判决书维持。
再查明，第三人刘杰享有村民福利待遇，可以分得160平方米的房子。刘运清母亲赵素兰亦享有村民福利待遇，可以分得160平方米的房子，赵素兰已于2009年去世。
庭审中，何小荣、刘运清双方均认可夫妻存续期间拆迁安置房屋面积为804.51平方米，对其共有的房屋补偿736.01平方米。超出736.01平方米的68.5平方米，何小荣主张为刘运清继承其母赵素兰的53.5平方米加上机动面积15平方米，机动面积15平方米需要按照内部价补差价；刘运清主张68.5平方米均为机动面积，需要按照市场价补差价。
庭审中，对第一笔拆迁补偿款219605.96元，何小荣主张为刘运清领取，刘运清主张其领取后已交付何小荣。
以上事实，有当事人提供的证据、庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：何小荣、刘运清已经原审法院判决离婚，双方离婚时，未对共有的804.51平方米拆迁安置房屋进行处理，离婚后，应当依法分割。刘运清在婚姻关系存续期间出轨，系婚姻过错方，且双方子女均归何小荣抚养，本着照顾妇女儿童利益的原则，分割夫妻共同财产时何小荣应当多分，刘运清应当少分。关于何小荣、刘运清双方夫妻存续期间的共同财产，第三人陈翠花起诉本案何小荣、刘运清主张2010年12月刘运清与何小荣签订的协议书侵害了陈翠花的利益，应为无效，已为生效的法律文书判决驳回其诉讼请求，故刘运清与何小荣签订的协议书应为有效，2010年12月份刘运清与何小荣签订的协议中载明的房产为夫妻共同财产。夫妻存续期间拆迁安置房屋面积为804.51平方米，其中对其共有的房屋补偿736.01平方米，原审法院酌定何小荣分得404.8平方米，刘运清分得331.21平方米。超出736.01平方米的68.5平方米，何小荣主张为刘运清继承其母赵素兰的53.5平方米加上机动面积15平方米，机动面积15平方米需要按照内部价补差价；刘运清主张68.5平方米均为机动面积，需要按照市场价补差价。因房屋正在建设中，尚未分配，该部分面积全部为机动面积，还是继承面积加上机动面积，机动面积按照什么价格补差价，涉及其他人利益，亦无法确定，因此，何小荣、刘运清可另行通过诉讼解决该部分面积的归属，本案暂不予处理。对第一笔拆迁补偿款219605.96元，系夫妻关系存续期间领取的，何小荣主张为刘运清领取，刘运清主张其领取后已交付何小荣。离婚时只应分割尚存的共同财产，何小荣提供的证据不能证明双方离婚时，该219605.96元还存在，故何小荣要求分割该款项的诉讼请求，原审法院不予支持。刘运清辩称，刘运清1996年在自家土地上建房730平方米，是婚前个人财产；刘运清未向何小荣出具过证明，也未签订任何协议；何小荣与刘运清婚后共建新房，但属证外面积，并未安置房屋。上述辩称意见，理由不足，原审法院不予采信。刘运清辩称，关于母亲的遗产，不能确定，且与何小荣没有关系。本案只处理离婚时双方的共同财产，共同财产中是否包含刘运清母亲的遗产，双方存在争议，在没有刘运清母亲其他继承人参加诉讼的情况下，原审法院不予审查。第三人陈翠花述称，730平方米房屋是其和刘运清盖的；第三人刘杰述称，其上小学五年级时盖的房屋。生效的法律文书已驳回陈翠花主张何小荣与刘运清约定上述财产为何小荣与刘运清夫妻共同财产无效的诉讼请求，故上述财产为何小荣与刘运清夫妻共同财产。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第三十九条及相关法律之规定，原审法院判决：一、2011年1月9日，刘运清与郑州市管城回族区紫荆山南路街道办事处五里堡赵堡城中村改造指挥部签订的拆迁安置补偿协议中的736.01平方米的拆迁安置补偿房屋，何小荣享有404.8平方米的份额，刘运清享有331.21平方米的份额；二、驳回何小荣的其他诉讼请求。案件受理费21900元、保全费1020元，由何小荣负担10314元，由刘运清负担12606元。
刘运清不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定何小荣与刘运清2010年12月签订的协议书系真实内容属于认定事实错误。何小荣申请笔迹鉴定时，何小荣提供了两份一摸一样的检材，也就是2010年12月签订的协议书，而鉴定机关却得出截然相反的结论，说一份是刘运清签的字，一份不是，但是一审法院依然凭借这份或然性很强的鉴定意见认定协议内容是真实的，属于认定事实不清。二、2010年12月份签订的协议书的内容为：“刘运清与何小荣于2000年11月份结婚，在婚后由何小荣个人出资偿还刘运清婚前建房所欠债务8.5万元，所以刘运清承诺原有房屋面积归夫妻共同所有，何小荣在婚后于2006年度从其娘家自筹资金15万元，对原有房屋进行扩建，所增大面积也应归夫妻共同所有，双方同意原有面积和新建面积均为夫妻共同所有。”由以上协议内容可以看出原有房屋系刘运清婚前个人财产，其承诺婚后夫妻共有的行为属于赠与性质的承诺，根据婚姻法解释（三）第六条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百六十六条的规定处理，也就是说按照法律规定，不动产的赠与，在不动产变更登记前赠与人享有任意撤销权，所以即使该协议是真实的，刘运清也可以撤销承诺不予履行。此外，协议中显示的所谓何小荣自筹资金所扩建的房屋，在拆迁安置时属于证外面积并没有补偿房屋，所以本案争议的房产系刘运清的婚前个人财产，不应按夫妻共同财产分割。请求：1、依法撤销（2015）管民初字第576号民事判决书的第一项，改判驳回何小荣的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由何小荣承担。
何小荣答辩称：协议书明显是合伙协议，而非赠与协议，同时该协议书已被郑州市中级人民法院确认为有效协议，刘运清引用婚姻法解释（三）第六条规定是错误的，故请求驳回上诉、维持原判。
经审理查明的事实与原审基本一致。
本院认为：该案的争议焦点是涉案财产是否系何小荣、刘运清夫妻存续期间的共同财产，关于这个问题，因第三人陈翠花起诉本案何小荣、刘运清主张2010年12月刘运清与何小荣签订的协议书侵害了陈翠花的利益，应为无效，已被生效的（2015）郑民三终字第566号法律文书判决驳回陈翠华的诉讼请求，故刘运清与何小荣签订的协议书应为有效，2010年12月份刘运清与何小荣签订的协议中载明的房产为夫妻共同财产。刘运清上诉称涉案财产属于其婚前财产以及2010年12月协议内容为赠与性质的承诺，该上诉理由与协议内容不符，也与法律规定的赠与条款不符，故一审法院依据刘运清和何小荣离婚时各自的过错情况对涉案财产做出的实体处理并无不当，适用法律正确，本院对上诉人刘运清的上诉理由不予支持，原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12606元，由上诉人刘运清负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 黎
审判员 王胜利
审判员 李剑锋
二〇一五年十一月四日
书记员 候李爽