湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第754号
原告王艳，女，汉族，职工。
委托代理人尹福云，湖南湘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人潘旭，湖南湘瑞律师事务所律师。
被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司，住所地：湖南省平江县加义镇高段村。
法定代表人曾林柏，系该公司经理。
委托代理人湛赛男，湖南湘杰律师事务所律师。
第三人中华联合财产保险股份有限公司平江支公司。住所地：平江县开发区连云西路。
负责人苏一平，系该公司经理。
委托代理人黄兴，平江县弘正法律服务所法律工作者。
原告王艳诉被告湖南沱龙峡生态旅游开发有限公司（以下简称沱龙峡生态旅游公司）、第三人中华联合财产保险股份有限公司平江支公司（以下简称中华联合财险平江支公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，本院于2015年5月6日立案受理，依法组成由审判员严奇志担任审判长，与审判员彭丽平、人民陪审员曾卫乐组成合议庭于2015年6月16日公开开庭进行审理。在诉讼过程中，被告沱龙峡生态旅游公司向本院提出对原告王艳的伤残等级进行重新鉴定，于2015年10月13日，原告与被告沱龙峡生态旅游公司就伤情鉴定内容双方自行达成协议，审理中原告王艳及其委托代理人尹福云、被告湖南省沱龙峡生态旅游开发有限公司的委托代理人湛赛男、第三人中华联合财险平江支公司的委托代理人黄兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王艳诉称：2014年7月21日下午，原告在沱龙峡景区购买门票后，原告按被告管理的沱龙峡景区的要求穿戴好被告配置的救生衣、安全帽、护膝进入沱龙峡进行漂流。在漂流过程中，原告所乘的漂流小艇在通过被告人为设置的漂流通道时，因该通道很狭窄仅只一小艇宽，在被告人为制造的既大又激的巨浪作用下原告所乘的漂流小艇大幅度晃动摇摆，致使原告的手肘撞到道壁，双手麻痹，整个人被抛出漂流艇，落入数米高的水中，四肢失去知觉而不能动弹。此次事故造成原告脊髓损伤，经湖南融城司法鉴定中心鉴定为七级伤残。事故发生后，被告虽支付了原告所需的住院期间的医疗费用，但双方就其他赔偿问题一直不能达成一致。原告认为，在被告管理的沱龙峡景区进行漂流活动，被告作为景区管理方有义务确保原告的人身和财产安全。被告设置的人工浪过大过急，人工漂流航道过窄，且该漂流航道壁上无任何警示标识，也无其他安全措施，导致原告在漂流过程中受伤，被告没有履行自身负有的安全保障义务致原告损害。要求判决：1、判令被告赔偿原告各项损失共计人民币343997元；2、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求增加医疗费108744.24元，住院伙食补助费以100元一天的标准变更住院伙食补助费为18600元。
为支持其诉讼请求，原告向本院提交了如下证据：
1、《游客受伤登记表》、《临时协议书》、《承诺》，证明原告是在被告的沱龙峡漂流中受伤，被告承诺对该事故承担全部责任的事实；
2、原告身份证复印件、被告沱龙峡旅游公司企业注册登记信息，证明原、被告诉讼主体适格的事实；
3、《湖南融城司法鉴定中心司法鉴定意见书》融城司鉴中心（2015）临鉴字第30号、鉴定费票据1张，证明因此次事故造成原告七级伤残，需继续治疗10个月，后期治疗费需6000元，鉴定费为1400元的事实；
4、中南大学湘雅医院、湘潭市第六人民医院影像学科报告书等病历资料、医疗费结算单2张、门诊费收据7张、护理证明2张、医疗费票据、用药清单，证明原告住院186天，住院医疗费（被告已支付）99796.84元、花费医疗费108744.24元、门诊费5269元，原告住院期间需2人护理的事实；
5、原告工资明细及单位证明，证明原告因此次受伤而减少的实际收入为19024元；
6、原告儿子的《出生医学证明》、《常住人口登记卡》、其丈夫刘爱军身份信息，证明被告需支付被扶养人生活费29336元的事实；
7、交通费票据，证明原告花费交通费其中310元有票据的事实；
8、湖南省财政厅关于印发《湖南省省直机关差旅费管理办法》，证明原告的住院伙食费应参照100元一天的标准的事实。
被告沱龙峡生态旅游公司辩称：1、被答辩人王艳在我公司漂流时受伤是实；2、答辩人在原告治疗过程中垫付了108744.24元医疗费；3、答辩人不应承担本案诉讼费用，应由第三人保险公司承担；4、被答辩人鉴定等级过高，答辩人保留重新鉴定的权利；5、被答辩人在漂流过程中自身存在过错，应承担相应的责任。
为支持其抗辩意见，被告沱龙峡生态旅游公司向本院提交了如下证据：
1、组织机构代码证、营业执照、法人身份代表证明，证明被告诉讼主体资格的事实；
2、风景名胜区责任保险投保单、风景名称区责任保险单、预核损申请书、现场勘察记录、报案通知书，证明被告在第三人保险公司处投保游客在我处漂流时的保险，有效期从2014年6月14日至2014年9月13日。我公司在2015年3月17日-3月19日已向第三人提出预核损申请书及其他材料的事实。
第三人中华联合财险平江支公司述称：1、答辩人不应作为本案第三人参与诉讼，答辩人仅仅与被告沱龙峡公司系合同关系，与原告没有形成任何法律意义上的合同关系。2、本案原告是以违反安全保险义务为案由起诉沱龙峡公司，根据保险合同约定，只有在被告沱龙峡公司承担赔偿责任后才予以赔偿，答辩人不是本案适格当事人。风景区责任险与其它责任险不同，在责任条款中写明，在保险人赔偿了第三人后我司才予以赔偿。本次事故至今未向答辩人报案，答辩人至今不知本次事故发生的起因和缘由，答辩人不应承担赔偿责任。3、原告应该提供充分的证据予以支持其诉请。4、被告沱龙峡公司于2014年6月14日在答辩人处投保风景名胜区责任保险是实，但根据原告提供的资料，证实事故可能发生在保险期内，因未向答辩人处报案，无法查清出险情况。根据保险合同约定，风景名胜区责任保险的限额是每次事故每次每人人身伤亡17万元，每次事故医疗费用3万元，另根据双方特别约定，每次事故的最低免赔额1500元或是以损失的20%的绝对免赔率两者以高者为准。根据保险合同第29条约定，被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。
为支持其抗辩意见，被告第三人中华联合财险平江支公司向本院提交了如下证据：保单，证明被告已在保险公司购买了风景名胜区责任保险，且事故发生在保险期间内；
经庭审质证，被告沱龙峡生态旅游公司对原告所提供的证据质证如下：对证据1、2无异议；对证据3见答辩意见，保留重新鉴定的权利；对证据4湘雅医院的病历、出入院记录、湘潭市第六医院的病历、出入院记录没有异议，对第六医院的疾病诊断书有异议，其中所注明的出院医嘱与出院记录中的医嘱不同。对检查报告单MRI没有异议。对湘潭市中心医院以及法检医院的医疗发票应提供收费明细、病历资料以佐证。对108744.24元的医疗费票据没有异议。对两份陪护证明只能证明原告在住院期间有两人陪护，而不是需两人陪护，对真实性没有异议，但对关联性有异议；对证据5单位出具的证明应有经手人的签字。对工资证明没有异议。工资卡的真实性没有异议，但应提供原件；对证据6无异议；对证据7交通费的发生无异议，但票据系连号票，应当注明就医过程中花费交通费的人数、地点、时间；对证据8的真实性无异议，但对关联性有异议。
被告中华联合财险平江支公司对原告所提供的证据质证意见：对证据3本案是侵权纠纷，应遵循交通事故的评定标准而不是工伤，原告的鉴定是采用了工伤鉴定标准，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议；对证据4有正式票据的医疗费没有异议，但我司仅在保险限额内赔偿医疗费限额30000元；对证据5湘潭市钢丝厂出具的证明王艳未上班恰恰证明原告是在职职工，是有收入来源的，在受伤期间也未减少误工损失，其误工费不应得到支持。原告提供的证据证明原告并未停发工资，证明了原告的工资多少，如要计算误工费，也要以原告提供的收入证明作为本案定案依据。其中一份证明原告系钢丝绳厂正式职工，其每个月的工资大概3000元左右，但原告又另提供一份手抄工资单表明平均月工资为1780元，原告的工资应以手写的这份工资单为准。且提供了银行的详单也表明原告的实际月工资为1780元。原告的工资并未实际减少，不应计算原告的误工损失；对证据8的真实性没有异议，但对关联性、待证事实有异议，省直单位差旅费是针对省直机关的人员，但本案应参照普通职工的出差标准。其他与被告沱龙峡公司的质证意见一致。
本院综合被告及第三人的质证，对原告所提供的证据作如下认证：对被告及第三人均未提出异议的证据1、2、6、7本院予以采信；对证据3，被告沱龙峡生态旅游公司对该证据已提出重新鉴定申请，但在重新鉴定过程中，原告与被告沱龙峡生态旅游公司就鉴定中伤残等级双方达成协议以伤残等级为捌级作为本案定案依据，该鉴定结论中其他内容，双方当事人未提出异议，本院予以采信；对证据4湘雅医院的病历、出入院记录、湘潭市第六医院的病历、出入院记录因双方当事人没有异议，本院予以采信，对第六医院的疾病诊断书，本院以司法鉴定结论中内容作为定案依据，对原告出具的两份陪护证明，该证明只说明在住院期间，原告有两人陪护，而并非医疗机构明确需两人护理，本院将对护理期间酌情予以认可。对原告的医药费票据，被告及第三人对真实性未提出异议，本院予以采信；对证据5原告伤前工资与伤后的工资，第三人质证认为应当以手写的工资单为准。本院认为原告所提供了该公司证明的伤前工资与伤后工资符合实情，本院予以采信。对证据8，其伙食补助费标准本院采信；
对被告沱龙峡生态旅游公司所提供的证据，原告未提出异议。第三人质证对证据1无异议；对证据2的风景名胜区责任保险投保单、风景名称区责任保险单无异议，预核损申请书的申请时间是2014年3月17日，说明被告在事故发生八九个月时间未向保险公司报案。且现场勘察记录与报案通知书不是我公司做出，不能证明其证明目的。
本院综合原告及第三人的质证，对被告所提供的证据认证：对证据1予以采信；对证据2风景名胜区责任保险投保单、风景名称区责任保险单本院予以采信，对预核损申请书尽管未及时报案，但第三人对该案已列入报案记录，本院予以采信。
对第三人中华联合财险平江支公司所提供的证据，原、被告均未提出异议，且该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
综合上述有效证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明如下事实：被告沱龙峡生态旅游公司是一个从事旅游景点开发、峡谷漂流等业务的企业法人，2014年7月21日下午，原告在沱龙峡景区购买门票，按被告景区管理要求穿戴好救生衣、安全帽、护膝进入沱龙峡进行漂流。在漂流过程中，原告所乘的漂流小艇因溪流过激与溪流石壁相撞，原告的手肘撞到道壁，造成双手麻痹，被抛出漂流艇，落入水中造成原告脊髓损伤，原告受伤后被送往平江县第一人民医院救治，当日，原告与被告沱龙峡生态旅游公司就原告治疗达成原告转院治疗协议，原告当日被送往中南大学湘雅医院住院治疗19天。2014年8月16日原告转入到湘潭市第六人民医院住院治疗160天至2015年1月23日出院。2015年2月13日原告经湖南融城司法鉴定中心鉴定意见书对原告的伤情认为：1、根据检查，结合医院病历，被鉴定人所受损伤诊断为：颈部脊髓损伤，四肢瘫痪，广泛性神经源性损害肌电改变；双上肢体感诱发电位（颈髓）异常；2、其所受损伤符合钝性外力损伤的特征；3、经检验，被鉴定人颈部脊髓损伤后四肢瘫痪，经治疗后目前左侧偏瘫上下肢肌力4级，于2015年2月2日在湘潭市中心医院查双下肢神经肌电图示广泛性神经源性损害肌电改变；双上肢体感诱发电位（颈髓）异常；于2015年2月2日湘潭市法检医院功能临床测定示综合上肢主要肌肉肌力检测结果，认为左上肢肌力为4级，右上肢肌力为5级；综合下肢主要肌肉检测结果，认为左下肢肌力为4级，右下肢肌力为5级，根据《劳动能力鉴定职工工伤于职业病致残等级》（GB／T16180-2014）5.7.2.1）项之规定，被鉴定人所受损伤程度构成七级伤残；4、参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GB／T521-2004），建议继续休息并配合门诊治疗拾个月，费用陆仟元左右。2015年6月19日被告沱龙峡生态旅游公司申请要求对原告的伤情重新进行鉴定，在鉴定过程中，被告沱龙峡生态旅游公司与原告就伤残等级进行了协商，双方同意在原鉴定为柒级的基础上下调一级以捌级作为本案的定案依据。
另查明，被告沱龙峡生态公司向第三人中华联合财险平江支公司投保了“风景名胜区责任保险”。该保险单特别约定：本保险单累计事故赔偿限额300万元，每次事故赔偿限额为30万元，每次事故每人赔偿限额20万元（其中，每人每次事故死亡伤残限额为17万元，每人每次事故医疗费赔偿限额为3万元），每次事故财产关系损失为0.5万元。2、每次事故绝对免赔额1500元或实际责任损失的10%，两者以高者为准。3、本保单只承担游客漂流起至终点发生的意外责任。4、发生涉及人身伤害保险事故，保险人参照出险地社会基本医疗保险规定的范围、项目和标准在合同约定的赔偿限额内计算医疗费用赔偿。另查明，原告王艳系湘潭钢铁集团有限公司钢丝绳厂职工，其女儿刘心语出生于2004年4月16日。事故发生后被告沱龙峡生态旅游公司已经垫付原告医药费共计108744.24元。
原告因交通事故的损失经庭审核实为：1、伤残赔偿金159420元（26570元×20年×30%）；2、护理费36084元（97元／天×186天×2人）；3、误工费8005.9元（1189元（伤前工资2969元／月-伤后工资1780元／月）÷30天×202天（受伤之日至定残之日）】；4、交通费744元；5、精神抚慰金12000元；6、被扶养人生活费19251.75元（18335元／年×7年×0.3÷2）；7、住院伙食费18600元（100元／天×186天）；8、营养费4000元；9、鉴定费1400元；10、医疗费120013.24元（108744.24元＋门诊医疗费5269元＋后期治疗费6000元）；合计379518.89元。
其中属事故医疗费用限额为：医疗费120013.24元＋住院伙食补助费18600元＋营养费4000元=142613.24元；属于事故伤残限额费用为：伤残赔偿金159420元＋护理费36084元＋交通费744元＋被抚养人生活费19251.75元＋误工费8005.9元=223505.65元；另有鉴定费1400元、精神抚慰金12000元。
本院认为：本案对于原告在被告沱龙峡生态公司其旅游景点因漂流造成的损失应由被告给予赔偿是没有争议的，故本院对原告要求被告赔偿损失的主张予以支持。本案争议的焦点主要有：一是民事责任如何分担；二是原告的损失应当如何审核计算；三是第三人保险公司如何在保险责任限额内承担保险责任。关于第一点，本院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。此处的安全保障义务是指特定情况下公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所负有的以积极行为的方式尽力保障具有一定关系的当事人的人身和财产关系安全的义务。本案被告沱龙峡生态公司作为旅游景点开发商，同时也是本案“公共场所管理人”，未能尽到积极行为的方式尽力保障在其漂流游客人身安全的义务，造成原告的人身受到损害应当承担主要民事责任，而原告在漂流过程中存在未尽自身安全注意义务，造成自身损害也应当承担一定的民事责任，本院综合原告与被告沱龙峡生态公司在本次事故的原因力及过错，本院酌情认定由被告沱龙峡生态旅游公司承担本次事故的95%的民事责任，原告自负5%的民事责任。关于第二点，本院认为：原告的损失应当按照现行法律规定进行审核计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。”的规定，依据湖南省统计局发布的2014年湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据及湖南省财政厅颁布的《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》的100元／天，原告主张医疗费、××赔偿金、住院伙食补助费、交通费符合法律规定，且双方当事人均无异议本院予以认可。原告主张的护理费，原告主张的标准符合规定，本院予以认可，原告主张的住院期间护理人数为两人，现原告中南大学湘雅医院、湘潭市第六人民医院出具的证明证实原告在住院期间两人护理，且其疾病诊断书医嘱也系两人护理，本院认可原告住院期间护理人数为两人。原告主张的误工费，原告要求以伤前工资与伤后工资差额作为其误工损失标准，符合有关规定本院予以支持，但原告主张的误工期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，误工时间受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此本院以受伤之日至定残之日的202天计算原告误工时间。原告主张的被扶养人生活费，原告提供其女儿户籍登记簿，原告女儿刘心语至主张权利之日起已年满11周岁，因此计算其被扶养人生活费为7年。原告主张的精神抚慰金，本院根据原告的伤情及在本案中的过错，本院酌情予以支持12000元。
关于第三点，因本案被告沱龙峡生态公司未能尽到积极行为的方式尽力保障在其漂流游客人身安全的义务，造成原告的人身受到损害，因此由被告沱龙峡生态公司对原告所造成的损害按照所应承担的95%民事责任予以赔偿。即在医疗费限额内由被告沱龙峡生态公司赔偿142613.24元×95%=135482.58元，伤亡限额内赔偿223505.65元×95%=212330.37元。因本案被告沱龙峡生态公司在第三人中华联合财保岳阳公司投保了“风景名胜区责任保险”，根据双方当事人在保险合同中的约定：“总保险限额为300万元，每次事故限额为每人每次20万元，每人每次伤亡限额17万元，每人每次医疗费限额3万元，每人每次绝对免赔额1500元或实际责任损失的10%，两者以高者为准。本保单只保发生在漂流过程中的责任。本保单有约定对全部医疗费进行核减非医保用药的条款的事实”；原告医疗费限额内应当赔偿的损失135482.58元，其伤亡限额内应当赔偿的损失212330.37元，上述两项均已超过医疗费用限额30000元，及事故伤残限额范围内费用170000元。因此由本案第三人中华联合财保岳阳公司在保险合同约定免赔10%范围内赔偿原告王艳的损失30000元＋170000元=200000元×（1-10）%=180000元。其余135482.58元＋212330.37元-180000元=167812.95元由被告沱龙峡生态公司赔偿。
另原告主张的鉴定费用1400元，本院认为该费用是作为事故处理的需要而存在的费用，该费用应当由根据各自过错负担民事责任，其中由被告沱龙峡生态公司承担1400元×95%=1330元。原告主张的精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此对原告要求被告承担精神抚慰金的诉讼请求，本院予以支持12000元。对上述赔偿项目，根据被告沱龙峡生态公司与第三人所投保的保险合同保险条款中约定属于责任免赔。因此以上损失以上两项失计12000元＋1330元=13330元由承担本案全部民事责任的被告沱龙峡生态公司赔偿。因此应当由被告沱龙峡生态公司赔偿原告损失计181142.95元（167812.95元＋13330元）。
据此，依道路交照依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、由第三人中华联合财产保险股份有限公司平江支公司在“风景名胜区责任保险”保险合同约定限额范围内赔偿原告王艳因漂流事故造成的损失180000元；
二、由被告湖南沱龙峡生态旅游开发有限公司赔偿原告王艳因漂流事故造成的损失181142.95元，被告湖南沱龙峡生态旅游开发有限公司在事故发生后已垫付原告医疗费108744.24元，应当予以抵付，被告湖南沱龙峡生态旅游开发有限公司还应当赔偿原告王艳72398.71元；
三、驳回原告王艳的其它诉讼请求。
以上给付内容，限被告在本判决发生法律效力之日起十日内履行到平江县人民法院履行款账户：（收款人：平江县国库集中支付局，账号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6460元，由被告沱龙峡生态旅游公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 严奇志
审 判 员 彭丽平
人民陪审员 曾卫乐
二〇一五年十月三十日
书 记 员 毛湘平