福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第600号
上诉人（原审原告）厦门商发物业管理有限公司，住所地厦门市厦禾路939号华商大厦16C。
法定代表人王路平，执行董事。
委托代理人许迎迎、刘少华，公司员工。
上诉人（原审被告）占一荣，女，1973年9月10日出生。
被上诉人（原审被告）华文成，女，1969年10月23日出生。
被上诉人（原审被告）王亚克，女，1976年8月24日出生。
上述二被上诉人的共同委托代理人陈莹、谢东海，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人厦门商发物业管理有限公司（以下简称“商发公司”）、占一荣因与被上诉人华文成、王亚克物业服务合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第2824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年4月9日商发公司与厦门夏商房地产有限公司签订《夏商·大学康城一期前期物业管理委托合同》，合同约定：厦门夏商房地产有限公司聘请商发物业对夏商·大学康城一期小区提供前期物业管理；商发物业提供服务的受益人为全体业主和物业使用人，全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任；商发物业对合同约定的委托管理事项进行管理、提供服务，并负责向业主和物业使用人收取的费用包括物业管理服务费、停车场管理费等，业主和物业使用人未能按时足额缴纳物业服务费用的，从逾期之日起按日加收所欠缴费用千分之三的滞纳金；合同自签订之日起生效。2009年6月5日商发公司与华文成、王亚克签订《前期物业管理协议》，约定物业服务管理费收取标准为住宅每月每平方米1.2元，商场每月每平方米1.8元，公共维修金收取标准为每月每平方米0.3元；业主或物业使用人应于每季首月15日前缴纳当季的物业管理服务费、房屋公共维修基金，在下季首日及以后缴纳的视为逾期缴纳，每逾期一日应交纳欠费总额3‰的滞纳金；公摊水电费由全体业主或物业使用人按相关标准分摊，每月（或根据水电部门的具体抄表时间定）分摊一次；合同自签订之日起生效。
华文成、王亚克系厦门市集美区康城一里33号110室房屋的所有权人，该房屋面积为189.18平方米，房屋类型为店面。2010年6月27日华文成、王亚克与占一荣签订店面租赁合同，合同约定占一荣租赁华�成、王亚克所有的厦门市集美区康城一里33号110室房屋，租赁期限从2010年7月10日至2015年7月9日止，在租赁期间占一荣应负责支付水、电费、煤气费、电话费、有线电视费、卫生费、小区管理服务费等费用。三被告庭审中确认占一荣租赁集美区康成一里33号110室期间所有的费用均由占一荣支付。占一荣庭审中确认2013年8月左右收到商发公司2013年第三季度的收费通知单，以前也有收到收费通知单。占一荣未向商发公司交纳自2010年10月1日至2013年9月30日止的物业管理费12258.84元、房屋公维金1702.68元，自2011年1月1日至2013年6月30日止公摊电费1139.13元，自2012年1月1日至2013年6月30日止电费4576.35元。
自2011年4月至2012年期间厦门市集美区康城一里33号110室房屋发生污水倒灌的问题。占一荣主张污水倒灌造成其经济损失，2011年11月27日商发公司的总经理罗祯铨与占一荣达成口头协议：�发公司以抵扣物业服务费的形式赔偿占一荣的损失2万元。商发公司主张其并未与占一荣达成同意免除该房屋2万元的物业服务费作为赔偿占一荣损失的口头协议，污水倒灌系华文成、王亚克或者占一荣将讼争房屋卫生间的污水管接入雨水管所致，其已于2012年2月期间通过将该房屋屋顶的雨水管堵住解决污水倒灌问题。
后商发公司诉至原审法院，请求法院判令占一荣：1、支付自2010年10月1日至2013年9月30日止的物业管理费12258.84元、房屋公维金1702.68元及并就物业管理费自逾期之日起至实际付款日止，按欠款金额日千分三的标准支付违约金，暂计至2013年6月30日为16405.39元；2、支付自2011年1月1日至2013年6月30日止公摊电费1139.13元，2012年1月1日至2013年6月30日止电费4576.35元（以上各项暂合计为36082.39元）。
原审法院认为，本案系因逾期支付物业服务费、公共维修金、公摊水�费等引发的物业服务合同纠纷。商发公司与厦门夏商房地产有限公司签订《夏商·大学康城一期前期物业管理委托合同》，约定厦门夏商房地产有限公司委托商发公司为夏商·大学康城一期小区提供前期物业管理服务。厦门夏商房地产有限公司作为建设单位，其依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。故该合同对小区业主华文成、王亚克具有约束力，且其后华文成、王亚克也与商发公司签订了《前期物业管理服务协议》，双方之间的物业服务合同关系合法有效，对双方均有约束力，双方均应依约履行相应的义务。
占一荣系讼争房屋的物业使用人，华文成、王亚克、占一荣庭审中均确认厦门市集美区康城一里33号110室房屋物业服务费、公共维修金等所有费用均由占一荣承担，依据《物业管理条例》第四十二条第一款：“业主应当根据物业服�合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”，故占一荣负有按《前期物业管理服务协议》的约定向商发公司支付物业服务费等费用的义务，华文成、王亚克对占一荣的支付义务承担连带交纳责任。
占一荣主张与商发公司达成口头协议以抵扣物业服务费的形式赔偿占一荣的损失2万元，因证人张素丽系占一荣的店长，与占一荣存在利害关系，其证明效力较低。商发公司否认与占一荣达成同意免除2万元的物业管理费作为赔偿占一荣损失的口头协议，且主张污水倒灌问题不是其所导致，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款和第七十六条的规定，占一荣的主张证据不足，不予采信。商发公司已依约为三被告提供物业管理服务，华文成、王亚克系厦门市集美�康城一里33号110室房屋的所有权人，面积为189.18平米，房屋类型为店面，依据《前期物业管理协议》约定：被告每季应缴纳的物业服务费为1021.572元（189.18平米×1.8平米／月×3月），从2010年10月1日起至2013年9月30日止被告应缴纳物业服务费为12258.84元（189.18平米×1.8平米／月×36月）；被告每月应缴纳的公共维修金为56.75元（189.18平米×0.3平米／月），从2010年10月1日起至2013年9月30日止被告应缴纳的公共维修金为2043.14元（189.18平米×0.3平米／月×36月），商发公司主张三被告支付从2010年10月1日起至2013年9月30日止的公共维修金1702.68元，系对自身权利的处分；讼争房屋的公摊电费和电费，商发公司已代为支付，占一荣确认已收到商发公司的书面收费通知且未对收费通知提出异议，占一荣答辩中亦确认应向商发公司支付拖欠的公摊电费和电费，故被告应向商发公司支付自2011年1�1日至2013年6月30日止的公摊电费1139.13元和自2012年1月1日至2013年6月30日止的电费4576.35元，综上，商发公司主张被告支付上述费用于法有据，予以支持。被告未按期缴纳物业服务费，违反合同的约定，应支付相应的违约金。依据《前期物业管理服务协议》的约定，业主或物业使用人应于每季首月15日前缴纳当季的物业管理服务费，在下季首日及以后缴纳的视为逾期缴纳，未按时交纳物业服务费的违约责任为每逾期一日按欠费总额的3‰交纳交纳滞纳金，该滞纳金系违约金性质，华文成、王亚克主张该违约金明显过高要求调减，占一荣不同意支付违约金，综合考量商发公司的实际损失，商发公司主张的违约金计算标准显然过高，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定法院酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《物业管理条例》第四十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款和第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、占一荣应于判决生效之日起十日内支付商发公司厦门商发物业管理有限公司自2010年10月1日至2013年9月30日止的物业管理费12258.84元、公共维修金1702.68元，2011年1月1日至2013年6月30日止公摊电费1139.13元，2012年1月1日至2013年6月30日的电费4576.35元，合计19677元。二、占一荣应于判决生效之日起十日内支付商发公司厦门商发物业管理有限公司支付物业管理服务费违约金（2010年10-12月部分以1021.572元为基数从2010年10月16日起算，2011年1-3月部分以1021.572元为基数从2011年1月16日起算，2011年4-6月部分以1021.572元为基数从2011年4月16日起算，2011年7-9月部分以1021.572元为基数从2011年7月16日起算，2011年10-12月部分以1021.572元为基数从2011年10月16日起算，2012年1-3月部分以1021.572元为基数从2012年1月16日起算，2012年4-6月部分以1021.572元为基数从2012年4月16日起算，2012年7-9月部分以1021.572元为基数从2012年7月16日起算，2012年10-12月部分以1021.572元为基数从2012年10月16日起算，2013年1-3月部分以1021.572元为基数从2013年1月16日起算，2013年4-6月部分以1021.572元为基数从2013年4月16日起算，2013年7-9月部分以1021.572元为基数从2013年7月16日起算，以上均计算至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、华文成、王亚克对上�费用向商发公司厦门商发物业管理有限公司承担连带交纳责任。四、驳回商发公司的其他诉讼请求。
宣判后，商发公司、占一荣均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人商发公司上诉称，一、商发公司与华文成、王亚克签订的《前期物业管理服务协议》合法有效，是双方之间的真实意思表示，一审法庭无视合同约定，径直作出裁判，显然错误，这严重干涉了当事人的意思自治，违反合同自由这一民法基本原则。本案应当参照适用《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《关于修改〈关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）》的规定，尊重当事人的意思自治。二、一审法院认定“原告主张的违约金显然过高”没有任何依据。商发公司与占一荣之�的违约金条款合法有效，违约金计算标准符合《厦门市住宅区物业管理条例》规定，亦符合行业惯例，目前，全国及厦门市大多数物业企业均有类似约定，因此，该违约金计算标准符合行业惯例，应当予以支持。三、一审判决第二项要求占一荣按照银行同期贷款利率来支付利息，该项判决结果对占一荣的违约行为不但没有任何惩罚性，反而严重损害了全体业主的利益。物业费的按时交纳最终关系到物业小区的治安稳定、环境整洁等全体业主的切身利益，因此，拖欠或拒绝交纳物业费的行为不但违法，不诚信，同时也是不道德的。本案中，占一荣长达3年拒绝交纳物业费，一审法庭对如此严重的违约行为，判决其只需付出如此低廉的违约成本，将会助长不良的社会风气，严重损害全体业主尤其是诚信履约的其他业主利益，应当予以纠正。综上，商发公司请求二审法院�判支持商发公司的原审诉讼请求。
被上诉人华文成、王亚克答辩称，一、答辩人自2010年7月将涉案房屋租赁给占一荣之后，就由占一荣实际使用涉案房屋，厦商物业对涉案房屋提供物业服务的情况以及厦商物业与占一荣关于损害赔偿的协商应以占一荣的陈述为准。依据占一荣所述之相关事实，占一荣及答辩人均无须支付厦商物业已经同意减免的2万元物业服务费。二、即便占一荣须支付给厦商物业物业管理费、公共维修金，那么原审第二项判决关于逾期支付物业管理服务费违约金的调整是在查明事实的基础上，对法律的正确适用。虽然合同以自治为原则，但为了平衡社会公共利益，《合同法》第114条第2款的规定允许法院和仲裁机构对违约金进行调整。因此，答辩人在一审时提出违约金过高，请求法院予以调减完全是符合法律规定的。关于日千分之三的违约金比例�高，理由如下：第一，日千分之三的违约金比例约定于厦商物业与答辩人签订的《前期物业管理服务协议》中，前述协议是由厦商物业单方提供的格式合同，其中的违约金条款也是答辩人被动接受的，并非双方协商一致的结果。第二，将日千分之三的违约金比例予以下调符合法律规定。依据法律规定并结合本案实际情况，人民法院在调整违约金时应当主要考虑如下因素：1、厦商物业的实际损失。在厦商物业没有提交证据证明其实际损失的情况下，答辩人认为其实际损失最多为银行同期同类存款利息。2、合同的履行情况。占一荣提交了证据（包括证人证言）以证明其未缴纳物业管理服务费是基于厦商物业未妥善履行义务；及时占一荣提交的证据尚不充分，厦商物业与占一荣之间就厦商物业是否妥善履行物业合同一事至少是存有争议的。3、当事人的过错程度。即便认定占一荣未按时缴纳物业管理服务费是违约行为，但其“违约”系基于信赖厦商物业给予其赔偿两万元对抵物业服务费的承诺而导致的，对于逾期支付物业管理服务费，占一荣并没有主观上的故意。综合以上各项因素，违约金调减只要是在没有法律明确限制的情况下，应尊重法官的自由裁量权，故二审判决应尊重原审法官自由裁量的结果。三、自2010年涉案物业交付占一荣使用后，都是由其与厦商物业负责沟通物业服务费用的缴交等相关事宜。占一荣才是涉案物业的实际使用人。答辩人仅对涉案物业实际使用人占一荣承担责任不能的部分承担连带责任。
被上诉人占一荣答辩称，违约金一说是不存在的，因为对方违约在先，未能尽职尽到物业服务责任，在政府机关及媒体到场后，对方仍然对违约不认账。
上诉人占一荣上诉称，一、商发公司未能按照合同约定履行其�责。占一荣使用的物业共发生6次污水倒灌室内情况，但商发公司均未能合理答复及处理。直至占一荣无法可施到政府上访并求助媒体之后，商发公司代表罗总才出面与占一荣协商，但只答应赔偿2万元的损失（冲抵物业管理费），当时现场有多人可以作证。该事实商发公司在起诉时却予以否认，认为是占一荣自行改造所致，这是无中生有。讼争店面状况如前，现场均可查看，自从2012年5月商业街改造后讼争店面就未再出现污水倒流现象，这就是最好的说明。二、关于拖欠物业管理费问题，是由于商发公司不作为、未能尽物业合同义务所致，违约金之说更是不存在，是因为罗总已在2011年12月23日协商时与占一荣达成口头协议，赔偿占一荣2万元冲抵物业管理费，故不存在拖欠物业管理费情形。并且商发公司不仅未能及时有效的解决物业使用中出现问题，相反还用拉闸限�等手段损害业主利益。综上，占一荣请求二审法院撤销原审判决，改判驳回商发公司的原审诉讼请求。
被上诉人商发公司答辩称，一、就所谓的2万元物业管理费抵消的问题，从对方提供的证据，并无法证明2万元物业费抵消的说法。假如对方真的有这方面的证据，请提供出来。二、污水倒灌的原因，商发公司一审已经陈述了，污水倒灌的原因，商发公司也提供一份污水倒灌的答复函，这份答复函占一荣也有签收，之所以会污水倒灌，是因为占一荣装修时，将污水管连接到下雨管，是占一荣造成污水倒灌的。所以，污水倒灌不能作为不缴纳物业管理费的说法。另外，占一荣在上诉状说商发公司对她断水断电，都知道电费都是电力局收取的，商发公司只是代收代付，在日常生活中，如果欠缴电费，电力局肯定也会给予限电。另外，即使电费不是商发公司代收代付，占一荣没有及时缴交给电力局，电力局也可以限电。这不是物业公司的责任。另外，从华文成提交的证据已经可以证明，断电不是物业公司断电的，是别的人断电的。所以，对方以断电要求抵消物业管理费是不能成立的。对于违约金的问题，法律规定了违约金的设定标准是30%的规定，而且，这要尊重双方的意思自治原则。而且，厦门市物业管理条例的规定也规定了千分之三的违约金标准。这是行业惯例，不存在过高的情况。对方说商发公司违约金过高是不能成立的。
原审被告华文成、王亚克答辩称，其同意占一荣上诉意见。
经审理查明，对于原审判决查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，商发公司提交《关于外贸原单商场雨水管倒灌的答复函》及《室内装修装饰管理服务协议》，拟证明讼争店面污水倒灌问题系占一荣装修不当导致，即占�荣没有遵守装修相关规定监督管理施工队伍，将卫生间安置在雨水管旁，将污水直接排入雨水管导致，系占一荣自身原因，与商发公司无关，占一荣亦在答复函上签字确认。占一荣经质证认为，关于水管倒灌的答复函，是商发公司5月份对商业街的管道进行改造后拿到店里来，让占一荣确认下雨有没有再倒水，占一荣说没有，然后商发公司说让占一荣签字，占一荣就签了答复函。室内装修服务协议是占一荣签的，但是并没有改造任何管道。华文成、王亚克经质证认为，一、这两份证据都是在商发公司与占一荣之间形成的，华文成和王亚克是今天才看到，真实性无法确认。二、关于第一份证据所谓的答复函是商发物业单方做出的，并非第三方对雨水倒灌做出的鉴定，不能作为本案认定事实的依据。
占一荣提交如下证据：1、陈丽锦的证明，拟证明占一荣和罗祯铨的口�协议是存在的；2、苏金福的证明，拟证明污水倒灌不是占一荣一家店铺，而是多家店铺都是出现这样的情况。商发公司经质证认为，对于陈丽锦的事情说明，首先，这两个人如果是要作为证人证言，应当出庭作证才能作为证言，如果是作为证据提交，这是案外人的单方陈述，对真实性、合法性有异议的，证人的陈述并不是客观真实的。对于证人出庭作证，法律规定要提前十天申请，占一荣未提前申请，商发公司不同意证人出庭作证。华文成、王亚克对占一荣的证据的三性予以认可。
本院认为，对于商发公司为其管理的包括讼争店面在内的夏商.大学康城一期小区提供物业服务的事实，各方当事人均无异议。作为讼争店面的使用者，占一荣依照《前期物业管理协议》负有按时交纳物业管理费用的义务。占一荣上诉主张因双方协商以抵扣物业服务费的形式赔偿占一荣�店面污水倒灌的损失，故其不存在拖欠物业管理费情形。对此商发公司不予认可，占一荣提供的证人证言亦不足以证明双方达成协议的事实。占一荣主张污水倒灌系商发公司管理不当所致，但未能举证证明，且也与其签字的答复函上所载明的内容存在矛盾之处，故占一荣该上诉主张依据不足，本院不予采信。
关于逾期缴纳物业管理费用违约金问题。华文成、王亚克依据《中华人民共和国合同法》的规定请求人民法院对约定违约金予以适当减少于法有据，在商发公司未能举证证明其实际损失情况且本案的确存在双方因讼争店面污水倒灌而多次交涉的情形下，原审法院在综合考量商发公司实际损失，兼顾合同的履行情况，对讼争合同约定的滞纳金酌情予以调整并无不当，本院予以维持。
综上，商发公司和占一荣的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人厦门商发物业管理有限公司和占一荣的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费702元，由上诉人厦门商发物业管理有限公司负担280元，由上诉人占一荣负担422元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
代理审判员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一四年六月四日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。