广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1031号
上诉人（原审被告）：东莞捷希皮革制品有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇半仙山村。
法定代表人：廖玲玲，董事长。
委托代理人：夏潇，上海市嘉华律师事务所律师北京分所律师。
被上诉人（原审原告）：李成艳，女。
上诉人东莞捷希皮革制品有限公司（以下简称“捷希公司”）与被上诉人李成艳劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李成艳于2013年7月15日入职捷希公司，担任人事助理一职。双方签订了期限为2013年7月15日至2016年7月14日的书面劳动合同，并约定试用期为2013年7月5日至2014年1月14日。劳动合同第十条第（二）项载明：“下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：3.职务说明书”。2013年9月10日，捷希公司以试用期不合格为由解除与李成艳的劳动合同。后李成艳就解除劳动合同赔偿金、产假工资等问题诉至东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭，提出申诉请求：捷希公司支付违法解除劳动合同的赔偿金3000元；98天产假薪资9800元；至预产期约155天的全额薪资15500元。仲裁庭作出东劳人仲横沥庭案终字（2013）146号仲裁裁决，裁决：驳回李成艳的全部申诉请求。李成艳不服仲裁裁决，在法定期限内起诉。捷希公司未向本院申请撤销仲裁裁决。
经过开庭和质证，原审法院另查明以下事实：
（一）解雇理由。
捷希公司于2013年9月10日向李成艳出据试用期不合格通知单、试用期考核评估表，并解除与李成艳的劳动合同。其中，试用期考核评估表中的“评语”处填写：“对降低新人离职率的专案一直未能有效展开，影响工作进度，工作无重点，无逻辑性。入职近2个月以来，对公司各类别员工区分不清，无法有针对性地开展培训工作”，“得分影响”处填写：“1.1-10项所得总分共70分，具体目标达成事项所得总分共30分，最后总分26分……”，“考核结果”处填写：“考核等级为：劣等，试用期不合格，不予录用”；试用期不合格通知单载明：“李成艳小姐：……您的工作能力、表现还未能达到此岗位的需求。请您在收到此通知单的当天办理工作交接以及离职手续，公司将额外补充三天的薪水。后附您的试用期考核评估表”。李成艳不确认存在试用期考核评估表、试用期不合格通知单上记载的试用期不合格的情形。
捷希公司另提交HR培训岗位职责说明书、人资培训反馈以证明李成艳的岗位职责，及李成艳对新员工庄某某进行入职培训时怠于履行岗位职责。庄某某未到庭。李成艳表示未收到HR培训岗位职责说明书，对人资培训反馈的真实性亦不予确认。
李成艳提交2013年8月1日至10日工作日志，以证明其良好工作表现。捷希公司表示上述工作日志不足以显示李成艳在捷希公司全部工作期间的情况，且仅有部分工作日志恰可以说明李成艳的工作态度有问题。
（二）怀孕情况。
李成艳提交超声诊断报告单、计生办证明、生育证证明其已怀孕且属于合法生育。
双方确认仲裁裁决书中经审理查明部分载明的内容：“（七）双方确认在2013年9月9日捷希公司口头通知李成艳试用期不合格而需解除劳动合同后，李成艳告知捷希公司其已怀孕的情况，但未提出证据证明捷希公司已提前知晓。”
（三）李成艳正常工作期间的月平均工资为3000元，平时无须加班。李成艳于2013年9月10日离职后离开捷希公司。
原审法院认定上述事实的证据，有李成艳提交的仲裁裁决书、送达回证、超声诊断报告单、计生办证明、生育证、工作日志、劳动争议申诉书、试用期不合格通知单、试用期考核评估表、工资条、劳动合同、劳动合同附件，捷希公司提交的卓博网站招聘广告、劳动合同、劳动合同附件、HR培训岗位职责说明书、试用期考核评估表、人资培训反馈及庭审笔录等。
原审法院认为：合法的劳动关系应受到法律的保护。本案中，双方确认李成艳、捷希公司于2013年9月10日解除劳动合同，原审法院对此予以确认。本案争议问题：
（一）捷希公司是否需要向李成艳支付违法解雇的赔偿金，若需要，数额是多少。
捷希公司以李成艳试用期不合格为由解除与其的劳动合同，并提交HR培训岗位职责说明书、试用期考核评估表、人资培训反馈、试用期不合格通知单等证据证明解雇合法，李成艳否认存在试用期不合格的情况。结合原审法院的调查及双方的举证，原审法院认为HR培训岗位职责说明书为双方签订的劳动合同的附件，可作为设定李成艳岗位的具体要求和录用条件的依据，但捷希公司的举证不足以证实李成艳存在不符合HR培训岗位职责说明书即试用期不合格的情形，理由如下：第一，捷希公司提交人资培训反馈证明李成艳对新进员工庄某某培训时怠于履行岗位职责。此份人资培训反馈实质应属于证人证言的性质，依据相关证据规则，证人未出庭作证，其证人证言在没有其他有效证据的佐证下，不能单独作为本案定案的依据；第二，捷希公司提交的试用期考核评估表、试用期不合格通知单均为捷希公司单方制作，捷希公司并未举证证实其在辞退李成艳之前曾将上述情形向李成艳反馈或要求其整改，亦未有效证实李成艳存在试用期考核评估表上不合格情形的具体事例，故原审法院对捷希公司主张李成艳存在不符合HR培训岗位职责说明书即试用期不合格的情况依法不予采纳。综上，捷希公司以李成艳试用期不合格，不符合录用条件为由解除与其的劳动关系并无事实和法律依据，故原审法院认定捷希公司解除与李成艳的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。李成艳于2013年7月15日入职，2013年9月10日被解雇，其正常工作期间的月平均工资为3000元。因此，捷希公司应当向李成艳支付违法解除劳动关系的赔偿捷希公司金3000元（3000元／月×0.5个月×2倍）。
（二）捷希公司是否需要向李成艳支付孕期及产期工资。
2013年9月9日捷希公司口头通知李成艳其试用期不合格而需解除劳动合同，李成艳随后告知捷希公司其已怀孕的情况。2013年9月10日，捷希公司向李成艳出据试用期考核评估表、试用期不合格通知单书面解除与李成艳的劳动合同。原审法院认为，双方解除劳动合同的时间应以捷希公司向李成艳出据书面通知的时间即2013年9月10日为准，而此时捷希公司对李成艳已怀孕的情况是完全知悉的，且捷希公司解除与李成艳的劳动合同并无合法依据，故捷希公司除依法应向李成艳支付违法解除劳动合同的赔偿金（如上所述）之外，还应赔偿李成艳本应享有的产假期间工资损失。参照《女职工劳动保护特别规定》第七条规定“女职工生育享受98天产假……”，捷希公司应向李成艳支付98天的产假工资。李成艳平时并无加班，正常工作期间的月平均工资为3000元，故其产假工资为9800元（3000元／月÷30天×98天）。
至于李成艳的孕期工资，因怀孕期间属正常上班时间，李成艳仍需为捷希公司提供劳动。但因双方的劳动关系已于2013年9月10日解除、李成艳在未向捷希公司提供劳动的情况下，请求其孕期工资的理据不足，故对其该请求，原审法院依法不予支持。
原审法院遂参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第十八条的规定，判决：一、限捷希公司在判决发生法律效力之日起五日内向李成艳支付违法解除劳动合同的赔偿金3000元；二、限捷希公司在判决发生法律效力之日起五日内向李成艳支付98天产假工资9800元；三、驳回李成艳的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由捷希公司负担。
一审宣判后，捷希公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对捷希公司是否存在违法解雇李成艳，认定事实和适用法律均存在错误。本案中捷希公司提交的人资培训反馈，是由捷希公司新进员工向捷希公司提出的反馈意见，其反馈的对象为捷希公司而并非一审法院，反馈的事实是李成艳在人资培训过程中怠于履行、错误履行岗位职责，反馈时间系发生在捷希公司与李成艳解除劳动关系之前，该人资培训反馈的性质明显属于书证。二、一审法院以捷希公司提交的试用期考核评估表、试用期不合格通知单为捷希公司单方制作为由否认其客观性的行为是完全没有法律依据的。在捷希公司与李成艳的劳动合同中，明确地将职务说明书（即HR培训岗位职责说明书）作为劳动合同附件，李成艳已明确知悉岗位职责及任职要求。一审法院在未综合考虑用人单位制作的文件内容是否合理合法的情形下，错误的认为，用人单位制作的文件，无论内容如何，都必须告知劳动者且征得其同意，否则即否认其客观性。三、一审法院认为，捷希公司“并未举证正式其在辞退李成艳之前曾将上述情形向李成艳反馈后要求其整改”，因而认定捷希公司存在违法情形是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，只要劳动者存在“在试用期内被证明不符合录用条件”情形即可解除劳动合同，向劳动者反馈并要求整改并不是用人单位的法定义务。四、一审法院认为，捷希公司“未有效证实李成艳存在试用期考核评估表上不合格情形的具体事例”是存在错误的。一审法院的上述认定，是基于对人资培训反馈证据种类的错误划分做出的。事实上，除了该人资培训反馈记载内容外，李成艳自行提交的工作日志上，也记录了入职半个月，即将自己的工作日志弄丢的事实。李成艳作为人事助理，对工作资料保管不慎、怠于对新入职员工进行入职培训、在入职培训过程中对公司相关人事、福利政策进行错误解说，足以反映李成艳在工作态度、工作效率及工作技能方面存在严重问题。而鉴于李成艳工作岗位人事助理，属于管理岗位，在环境适应及具体目标达成方面表现，由其上司作出评价是属于合法合理的。一审法院要求捷希公司针对试用期考核评估表上各个项目均给出具体事例是不现实和不符合法理的。对李成艳的试用期考核评估结果是捷希公司在综合考虑评估表内各项表现之后审慎得出的结论。李成艳在某些考核评估项目基本达到录用条件，不能够弥补李成艳在其他考核评估项目方面的严重不足，也不能够改变李成艳不符合录用条件的事实。五、一审法院认为捷希公司应当向李成艳支付98天产假工资是完全没有事实和法律依据的。捷希公司在试用期内，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定与李成艳解除劳动关系，是完全符合法律规定的。捷希公司除向李成艳支付其在职期间工资外，不应对李成艳承担任何其他给付义务。劳动者认为用人单位违法解除劳动关系的情形下，法律给予了劳动者选择的权利，即劳动者可以选择要求用人单位支付违法解除赔偿金，也可以选择要求回复劳动关系继续履行原劳动合同，但该选择权只可行使一次。本案中，李成艳提出了要求捷希公司支付违法解除赔偿金的仲裁请求同时，即放弃了要求与捷希公司恢复劳动关系继续履行原劳动合同的请求。根据李成艳提交的医院超声诊断报告单显示，捷希公司与李成艳解除劳动关系时，李成艳怀孕17＋周，且李成艳并没有提出任何证据证明其存在不适合继续劳动之情形，李成艳完全有能力到其他用人单位就业。李成艳目前没有再就业的情形，是李成艳选则不再继续就业安心养胎和其他用人单位可能存在的就业歧视并存而产生的结果，与捷希公司合法与其解除劳动关系之行为不存在任何的因果关系。根据一审法院引用的《女职工劳动保护特别规定》第七条规定和李成艳提交的证据材料可推断，李成艳的预产期为2014年3月中旬左右，一审法院确认李成艳应当享有98天产假是错误的。请求：一、撤销一审判决；二、本案一审、二审的诉讼费用由李成艳承担。
被上诉人李成艳答辩称：捷希公司的上诉没有事实和法律依据。
二审期间，捷希公司提交劳动仲裁庭调查笔录供法院参考，该调查笔录在劳动仲裁阶段未经双方质证。捷希公司认为可证明李成艳对新员工培训时怠于履行职责且错误百出。李成艳质证称，捷希公司一审中没有提交该笔录。
经二审审理，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案的争议焦点为：一、捷希公司是否违法解除李成艳的劳动合同；二、捷希公司应否支付李成艳产假工资。
焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，捷希公司提供劳动合同、HR培训岗位职责说明书、试用期考核评估表等，主张李成艳在试用期内不符合录用条件给予辞退。捷希公司提供的人资培训反馈、仲裁庭调查笔录拟证明李成艳对新员工庄某某进行入职培训时怠于履行职责且错误百出；但仲裁庭调查笔录与人资培训反馈的内容均为庄某某的证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，庄某某的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。HR培训岗位职责说明书已明确规定李成艳的工作职责。试用期考核评估表为捷希公司对李成艳的工作评价。在捷希公司未能提供证据证明李成艳存有违反工作职责及评估表上记载的情形的情况下，原审法院认定捷希公司违法解除李成艳劳动关系，捷希公司依法应向李成艳支付违法解除劳动关系的赔偿金。
休产假是女职工法定的权利。根据《中华人民共和国劳动法》第八十九条规定，捷希公司因违法解除李成艳的劳动合同关系而给李成艳造成的产假工资损失，应承担赔偿责任。原审法院认定捷希公司向李成艳支付产假工资9800元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，捷希公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由捷希公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 叶婉珍