辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）葫刑抗字第00033号
原公诉机关兴城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，1962年11月11日生，满族，大专文化。因本案于2013年6月26日被取保候审，8月16日被刑事拘留，8月28日被逮捕。于2014年2月15日被取保候审。
辩护人王玉坤，辽宁百维律师事务所律师。
辽宁省兴城市人民法院审理辽宁省兴城市人民检察院指控原审被告人杜某某贪污一案，于2014年10月29日作出（2014）兴刑初字第00178号刑事判决书，宣判后，原审被告人杜某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日依法公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检察员隋劲松、杨利明出庭履行职务，上诉人杜某某及辩护人王玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年电力部门在兴城市开展架设杨昌线220KV线路工程，兴城市政府针对此项目曾召开协调会，要求线路沿线各乡镇予以帮助，并要求线路途径的各村村干部协助做好工作，保证此项工程顺利进行。该工程途径华山街道下长茂村，兴城华山街道对此召开会议要求途径村委会对此项工作予以配合，协助电业部门的工作。被告人杜某某身为下长茂村党支部书记，在此项工作中村委会负责带路、找人，提供服务并协助发放树木补偿款。期间被告人杜某某应电业部门工作人员的要求，借了三个村民身份证，共上报并得到树木补偿款38730元。其中电业施工人员领取10000元，被告人杜某某私自占有19000元，余款为村民的树木补偿款。被告人杜某某将19000元中的11589.8元用于村里还帐，余款7410.2元占为自有。
原审法院认为，贪污罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员，所谓国家工作人员，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。村民委员会等基层组织人员协助政府从事下列行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理局；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督管理国有财产的职务活动。
本案被告人杜某某系兴城市华山街道下长茂村党支部书记。依照政府的会议精神配合电力部门施工的补偿工作，并且村委会在实际工作中，也经手代发林木补偿款的工作，具有公务性质，所以符合法律的规定，具备了国家工作人员的身份，符合贪污罪的主体要件，在其履行政府交办的公务中，将案涉的19000元补偿款占为已有。其行为已构成贪污罪。关于树木补偿款38730元经查此款中有杜某某虚报的部分为29000元和按规定应当补偿部分9730元，杜某某将其中的10000元交给电业施工人员，余款19000元占偿还了村里招待费11589.8元。对被告人提供的证据本院予以支持。应认定被告人将其中的7410.2元占为已有。据此被告人杜某某犯贪污罪事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月。
原审被告人杜某某的上诉意见是，其没有套取国家这笔专用资金，更没有非法私自占有这笔钱。
辩护人的辩护意见是，（一）原判决缺乏事实依据。1、在兴城供电分公司准备从下茂村走账10000元时，村里的相关干部都知道；2、38730元补偿款的协议是村文书刘某某签订的，张某某也看见过该协议以及知道38730元补偿款的事，说明这笔钱是公开的；杜某某提供的14张票据，相关人员在2009年即已签字，如果杜某某想核销，那么至案发时已过4年多时间，早已核销了；3、相关人员在14张票据上签字，不是为了核销，而是为了将来能够起到该款已用作村里支出的证明作用；4、原判决认定7410.20元被杜某某占为己有是错误的。三名村干部每人补助500元及借用身份证的三名村民每人得到了2000元的证据确实、充分。（二）原判认定杜某某构成贪污罪属于适用法律错误。杜某某不具备贪污罪的主体要件。杜某某作为村委会成员，只是在相关部门核量土地、树木数量时，起到了带路、找人的作用，该作用根本不含在政府公务范围之内。另外，涉案这笔款是兴城市供电分公司为了解决其10000元费用问题，同时，也同意给杜某某补偿10000元，杜某某只是配合兴城市供电分公司做的工作，不是依法按照程序给付的征地补偿费，杜某某不是履行政府交办的公务。综上，应依法宣告杜某某不构成犯罪。
葫芦岛市人民检察院的出庭意见是，本案事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，《关于全省电网建设征地动迁补偿实施方案》（辽政发（2008）17号）文件规定，征地工作程序为国土资源部门会同电网建设单位和林业、农业等部门，对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查。调查结果应与被征地的农村集体经济组织、农户和附着物产权人等共同确认；国土资源部门应按照本方案的补偿标准，与被征地农村集体经济组织和承包方及城镇居民签订征地补偿协议。2009年1月10日，杜某某代表兴城市华山街道下长茂村民委员会与兴城大洋二分公司签订了《树木砍伐协议》，确定树木补偿款，合计金额为38730元。其中实际树木补偿款为9730元，应电业部门工作人员的要求给电业部门多上报10000元树木补偿款，杜某某自己多上报了19000元树木补偿款，杜某某用于偿还村部招待费11589.8元（14张票据），给三名村干部每人补助500元，给借身份证的三名村民每人2000元。案发后杜某某已向兴城市人民检察院退还了赃款19000元。
二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。
认定案件事实的证据有：
1、被告人杜某某供述，2008年兴城电业局架设的杨昌线220KV工程途径他们村，他们村负责协助工作，帮忙找找人，带工作人员到现场。这项工程共涉及三项补偿，永久占地补偿、临时占地补偿、树木砍伐补偿。永久占地补偿是由电业局直接把钱打到华山财政所，不用签协议；80956元的临时占地补偿款和38730元的树木砍伐补偿款是兴城电业局和他签的协议，他在协议书和收据上都签了字，补偿款是电业局的人送到村里的。在形成树木砍伐补偿协议前，电业局的沈某某找到他说：“大哥，我们这里有一些费用，局里报不了，从你村树木砍伐补偿款里走俩钱”，当时沈某某没说走多少，他说：“你别整出事来”，沈某某说没事，他就同意了。经过实地核量应得的树木补偿款为9730元，后来经过沈某某和他商量，就形成了38730元的树木砍伐补偿协议，一共虚报了29000元补偿款，其中有10000元电业局的人拿走了，剩下的19000元他都给村里还账和给借身份证人好处费了。给村里还账的招待费没有走账，因为村里有不成文的规定，不能有过多的招待费。
通过几次庭审认识到自己的行为是错误的，虽然涉案款项自己没有占有，但该款项并不是通过合法手续而来，其行为具有社会危害性，服从法院判决。
2、证人沈某某证言，他是葫芦岛龙兴电力设备安装有限公司工程部副经理，证实曾参与2008年电力部门架设杨昌线220KV线路工程，这项工程对下长茂村村民有永久占地、临时占地、树木砍伐三项补偿。工程一开始是由葫芦岛供电公司基建处跑的通道，后来工作进行不下去才由兴城供电公司接手，他和徐某某负责跑通道。在他们接手时塔基已经完工，塔基周围的树已经被砍，无法进行核量，被砍伐树木的树种、树龄、棵树只能由村里往上报，他们根据杜某某报的数据与杜某某签订了树木砍伐补偿协议。他们公司在架设杨昌线工程时发生了一些招待费，公司财务不好处理，经请示公司领导，在签协议前他和杜某某说公司想从下长茂村里走10000元的账，与给村民的个人补偿不发生关系，杜某某同意了。考虑到杜某某帮忙做了不少工作，他们就商量从树木砍伐补偿款里走20000万元的账，他拿走10000元，给杜某某10000元辛苦费，这事他请示过领导周某某，领导也同意了。在公司给村里发放完临时占地补偿款和树木砍伐补偿款之后的一天，他和徐某某到杜某某办公室，杜某某看见他们就拿出了10000元钱，徐某某就把钱收起来了，这10000元钱就用于还招待费用了。至于杜某某另虚报了9000元一事他并不知情。在树木砍伐补偿过程中并不需要村民的身份证，也不需要具体补偿到哪个人的补偿明细，因为他们接手时树木已经砍伐完毕，具体砍伐了多少树木他们无法确认，只能凭杜某某报的各家各户砍伐树木的数量和树种，按照辽宁省人民政府2008年出台的关于电力施工方面的17号文件标准，算出了38730元钱的补偿款。当时他问杜某某：“这38730元里包括给我们走的10000元费用吗，别算亏了。”杜某某说：“算好了，包括”。
3、证人周某某、徐某某证言，二人是兴城供电分公司工作人员，证实内容同沈某某一致。
4、证人张某某证言，她是兴城供电分公司会计，证实她根据公司与村里签的补偿协议和收款收据付款，不需要提供具体的支付明细，也不需要提供村民的身份证。另证实她和公司出纳夏某某等人一起将补偿款送到下长茂村村委会，是杜某某签字并收的钱。
5、证人刘某某证言，他是下长茂村村文书，证实其知道电力部门架设杨昌线工程时村民得到了补偿，但具体多少补偿、补偿款怎么领取、电力部门工作人员是否有招待费需要走账他都不清楚，因为他并没有经手此事。另证实杜某某向他借过身份证说电力部门用，没说具体干什么，但村民领取树木砍伐补偿款时肯定不用身份证。他在2009年阳历年前后还了村里一年的招待费6300元，于2010年末还麻辣川情饭店3300元，钱是杜某某给他的，但他不知道钱的来源。38730元钱是什么钱他不知道，只是看见了单据。他曾借过杜某某身份证给电业局有，做什么用他不是道。2005年开始实行村账乡管，村里的财务由农经站监督管理，村里不允许私设账户。杜某某提供的14张条据手续齐全，可以上报农经站核销。这些票据虽然还没上报核销，但是已经顶钱了。没有核销的原因是村里没钱，如果有钱就可以随时核销。
6、证人张某某证言，他曾任下长茂村副书记，他知道电力部门从他村里走账的事，在杜某某办公室里他看到有一张单子上写着29000元，但具体怎么走账，怎么给电力部门返钱他不清楚，他没有参与和电力部门的结算工作。另证实2013年6月中旬的一天，杜某某让他陪着去兴城和沈某某见面，杜某某给沈某某拿一张单子说当时村里给沈某某提供身份证，沈某某用身份证提的钱，但沈某某不承认这事，二人也没争论出结果，沈某某就走了。
7、证人陈某某证言，杜某某是她叔公，证实2009年春节前，杜某某向她借身份证说电业局的人用，没说具体干啥，她也没问。过了一个月，杜某某把身份证还她了，送完身份证后20多天杜某某来她家给了她2000元钱。
8、证人高某某证言，杜某某是她二姑父，证实2008年末杜某某向她借身份证说电业局的人用，在2009年年初，杜某某给了她2000元钱，是什么钱她不知道。
9、证人孙某某证言，她和杜某某妻子的姐姐是妯娌关系，2009年春节前两个月，杜某某找她丈夫李某某借身份证，说电业局的人用，没提钱的事，到春节前几天一个晚上，杜某某给她2000元钱，没说是啥钱，她也没问。
10、证人胡某某证言，他是华山街道财政所现金员，证实经其手拨付至下长茂村34914.65元永久占地补偿款，拨付依据是杨昌线220KV华山街道永久占地补偿款汇总表，因为补偿款是针对各村发放的，他不负责发放至被占地村民个人，所以不需要使用村民身份证，也不需要提供补偿明细。
11、证人陈某某证言，他曾任华山街道办事处党委书记，证实2008年杨昌线220KV架设工程途经华山街道，华山街道主要负责协调工作，并要求线路途经的各个村的村干部协助做好工作，保证此项工程顺利进行。
12、证人张某某证言，他曾任华山街道办事处副主任，证实2008年杨昌线220KV架设工程中，他具体负责协调工作，线路途经各村的村干部具体协助线路工程的核量工作及动员工作。
13、证人鄢某某证言，她是兴城市华山街道农经站站长，证实被告人杜某某提供的14张条据手续齐全，是可以进行核销的。
14、证人肖某某证言，他是下长茂村民主理财小组组长，证实被告人杜某某提供的14张条据上有自己的签名和民主监督专用章，手续完备，可以拿着条据去农经站入账核销了。
15、协议书及收款凭证，证实电力部门与杜某某签订的临时占地及树木砍伐补偿协议，并将补偿款给付杜某某的情况。
16、补偿款发放表，证实杜某某将补偿款发放给下长茂村村民的情况。
17、华山街道党委证明，证实杜某某于1997年2月至今任下长茂村党支部书记。
18、辽政发（2008）17号文件，证实全省电网建设征地动迁补偿标准。
19、兴城市国土资源局提供的情况说明，证实土地补偿款是由国土资源局通过财政部门直接拨付到华山街道办事处，不需要每个被占地村民提供身份证明。
20、条据14张，金额共计11589.8元，证实杜某某将19000元钱用于给村里还账的情况。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予确认。在本院审理过程中，上诉人杜某某及其辩护人均未提供新的证据，本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人杜某某作为村民委员会组织成员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，以虚报冒领手段套取国家补偿款19000元，并非法占有7410.2元，其行为已构成贪污罪。
关于上诉人杜某某所提，其不属于国家工作人员，不构成贪污罪的主体资格的上诉意见。经查，上诉人杜某某作为村党支部书记在协助人民政府实施征地的工作中，利用职务的便利，非法占有公共财物，依据全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，上诉人杜某某具备贪污罪的主体资格，故对上诉人杜某某的上诉意见，不予支持。关于上诉人杜某某及辩护人所提，原判认定的7410.20元，杜某某已分给村干部及借身份证等人了，并未占为己有的上诉及辩护意见。经查，杜某某套取补偿款的行为，已排除了国家对该笔补偿款的所有权，已置于自己的控制之下。虽然杜某某辩称，将该款已分给他人，但并不属于合法的公务支出，其性质应属对赃款的处分，不影响贪污罪的成立，故对上诉人杜某某及辩护人的上诉及辩护意见，不予支持。但鉴于杜某某涉及的贪污数额为7410.2元，以及犯罪的起因、账款的去向等犯罪事实、情节和危害社会的程度，且杜某某又有认罪、悔罪表现，并积极退赃，故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项的规定：“……个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”杜某某犯罪情节属于轻微，可以对其免予刑事处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴城市人民法院（2014）兴刑初字第00178号刑事判决书的定罪部分，即“被告人杜某某犯贪污罪”；
二、撤销兴城市人民法院（2014）兴刑初字第00178号刑事判决书的量刑部分，即“判处有期徒刑六个月”；
三、改判上诉人杜某某免予刑事处罚；
四、对杜某某的违法所得7410.2元，依法予以追缴，并上缴国库（由兴城市人民检察院追缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹亚臣
审 判 员 刘纪世
代理审判员 刘丹红
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 陆诗瑶
本判决书援引的相关法律条款：
1、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
2、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项规定：个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项规定：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”