广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0702刑初229号
公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
被告人庞远兴(绰号：捏四)，男，1963年8月29日出生于钦州市钦南区，汉族，文盲，务农，住钦州市钦南区。因涉嫌犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，于2015年10月21日经钦州市钦南区人民检察院批准逮捕，2016年5月13日由钦州市公安局森林公安局决定取保候审。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检公诉刑诉[2016]227号起诉书指控被告人庞远兴犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2016年8月25日向本院提起公诉，本院依法使用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦南区人民检察院指派检察员梁艳华出庭支持公诉，被告人庞远兴到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2015年9月15日早上，被告人庞远兴与苏尚财(已判刑)、庞忠海(已判刑)与王权(另案处理)用摩托车将收购来的候鸟运至钦南区犀牛角镇船厂村委药园村69号被告人庞远兴的家门前一柚子树下空地处，清点数量和分类打包由庞忠海登记，以便统一出售后各人明确收入。四人清点完候鸟后，将候乌分类打包好混合装上庞忠海、苏尚财的摩托车一起前往出售。苏尚财将其收购的7只文鹰放进庞忠海的摩托车货架塑料笼中，被告人庞远兴也将其收购的2只文鹰让庞忠海带上出售。
当日，黄某(另案处理)在家中清点其收购的4笼候鸟(约150只)后，也运至被告人庞远兴家门前汇合。庞忠海联系买主朱新福和船夫后，与苏尚财和黄某分别驾驶其摩托车一同将打包好的鸟运载至钦州市钦南区犀牛角镇炮台村委金三码头处，打算通过木船将他们所收购的候鸟全部运输过大风江至北海市西场镇大风江一码头出售给朱新福(另案处理)。
苏尚财、庞忠海和黄某到达码头后，其三人在往船上搬运候鸟上船时被钦州市森林公安局民警发现并当场抓获。经民警检查，现场共有11笼和5袋的野生鸟类没有合法手续，其中有11只疑似猫头鹰的鸮（xiao音）类野生动物（“文鹰”）。
经庞忠海、苏尚财与黄某现场辨认后，民警对庞忠海所运载的11只“文鹰”及其他候鸟共计94只进行扣押；对被告人苏尚财所运载的黄斑苇鳽（jian音）、牛背鹭等共199只候鸟进行扣押；对黄某所运载的黄斑苇鳽、黑鳽等173只候鸟进行扣押。
经广西华森林业司法鉴定中心鉴定，依法扣押的11只疑似猫头鹰的鸮类野生动物（“文鹰”）确认为红角鸮（拉丁名：otussunia)，为国家二级重点保护野生动物。
钦州市森林公安局对本案侦查终结后，对查扣的455只候鸟进行放生。
2016年5月12日，被告人庞远兴到钦州市森林公安局投案。
上述事实，被告人庞远兴对以上指控的事实及罪名没有异议，并有扣押决定书、扣押清单、受案登记表、立案决定书、非正常来源陆生野生动物及其产品审批处理登记表、自治区林业厅非正常来源野生动物及其产品接收专用收据、调取证据通知书、电话通话记录、短信内容、搜查庞远兴家的情况及照片、人员基本信息、被告人庞远兴在逃情况的说明及到案说明、《放生非正常来源野生动物审批表》、对依法扣押的候鸟进行放生的情况说明、放生照片、关于朱新福的情况说明、鉴定意见通知书、广西华森林业司法鉴定中心《野生动物司法鉴定意见书》、钦公（刑）勘[2015]0085号现场勘验检查工作记录、现场勘验制图、现场勘验检查工作记录、现场勘验制图、照片、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表、辨认笔录及照片、庞忠海、苏尚财、黄某的辨认材料、刑事判决书，证人杨某、黄某的证言，被判刑的庞忠海和苏尚财的供认，以及被告人庞远兴的供述等证据予以证实，足以认定。
以上证据已经法庭查证属实，证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，根据证据认定案件事实，足以排除合理怀疑，本院予以确认。
一、关于本案被告人罪行性质的认定方面，评判如下：
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。
本罪侵犯的客体是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度。本罪的对象只能是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品。本罪在客观方面表现为违反野生动物保护法规，收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。所谓“收购”，是指未经有关部门批准以金钱作价，购买珍贵、濒危野生动物及其制品的行为；所谓“运输”，是指未经批准，私自运输珍贵、濒危野生动物及其制品的行为；所谓“出售”，是指未经批准，以牟利为目的出价售卖珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，至于是否已实际获得利益，并不影响犯罪的成立。无论行为人实施的是其中一种行为，还是同时实施数种行为，均可构成本罪。
本案中，根据现有证据分析，被告人归案后的供述，与已判刑的庞忠海、苏尚财的供述一致证实：案发当日，被告人庞远兴将其收购的文鹰交给庞忠海帮出售的事实，本案相关证据证实被告人是以牟利为目的将其收购的文鹰给庞忠海先运送到金三码头，再通过船只运输到异地（对面江）出售给北海市合浦县的朱新福的事实经过。
相关的抓获经过、扣押决定书、扣押清、现场照片、指认照片等物证书证也在案证实庞忠海、苏尚财需要出售的候鸟尚未完成出售的事实。
本院认为，被告人庞远兴伙同庞忠海、苏尚财实施的行为违反《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条和第二十三条的规定，明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而出售，其行为触犯了刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。本院根据查证的事实，认定本案被告人将“文鹰”让庞忠海帮其去出售给他人，依法应当以出售珍贵、濒危野生动物罪追究其的刑事责任，进行定罪量刑。
二、对被告人的量刑方面，评判如下：《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
依据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，非法猎捕、杀害、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情节之一的，达到本解释附表所列相应数量的，可以认定为“情节严重”或者“情节特别严重”。根据解释附表所列“文鹰”的数量6只属“情节严重”，“文鹰”的数量10只属“情节特别严重”。
根据查证的事实及相应的证据，被告人庞远兴让庞忠海代为其出售的“文鹰”的行为，犯罪情节一般，应当处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
本案中，被告人欲将候鸟出售，但因在途中被公安机关发现并查扣而尚未完成，即其已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，具备犯罪未遂的构成要素，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人在案发后虽然逃避打击被网上追逃，但是其后在公安机关对其追逃过程中又主动投案，归案后也如实供认其主要的罪行，在庭审过程中亦自愿认罪且有悔罪表现，符合自首的构成要件，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
本案的候鸟已经被查获，并被放归大自然，二被告人具有可以酌定从轻处罚的情节。
综上所述，为维护社会秩序和国家对野生动物资源的管理制度，保护国家的珍贵、濒危野生动物不受侵犯，严厉打击犯罪分子，根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节，以及其认罪和悔罪表现，本院决定对被告人从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十二条的规定，判决如下：
被告人庞远兴犯非法出售珍贵濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
以上对被告人判处的罚金限于判决生效之日起两个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本六份。
审 判 长 陈明耀
人民陪审员 杨祖色
人民陪审员 罗 明
二〇一六年九月十一日
书 记 员 姚世兴
附《中华人民共和国刑法》主要条款：
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期
徒刑、拘役、管制或者罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的
原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。