湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第386号
上诉人（原审原告）余美容，居民。
上诉人（原审原告）苏星国，居民，系余美容之子。
两上诉人的委托代理人吴锡林、黎蓉，湖南巴陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏德军，居民。
委托代理人周庆平，平江县梅仙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）苏梦均，居民，系彭细毛丈夫。
被上诉人（原审被告）彭万荣，职工。
被上诉人（原审被告）彭细毛，居民。
原审第三人朱慕桃，又名朱么桃，居民。
原审第三人苏卫华，农民。系被告苏德军、苏梦均之妹。
彭万荣、彭细毛、朱慕桃、苏卫华的共同委托代理人为苏德军。
上诉人余美容、苏星国因共有物分割纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2012）湘平法民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员许进、王德华参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员颜静担任法庭记录。此后，因合议庭组成人员工作发生变动，本院另行组成由审判员胡铁霞担任审判长、审判员许进、余立根参加的合议庭公开审理了本案，书记员刘蕾担任记录。上诉人余美容、苏星国及其委托代理人吴锡林、黎蓉，被上诉人苏德军及其委托代理人周庆平，被上诉人苏梦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，余美容与苏平均于1985年元月十日登记结婚，苏星国系余美容与苏平均共同之子。苏平均与被告苏德军、苏梦均、第三人苏卫华系兄妹关系，第三人朱慕桃系苏德军、苏平均、苏梦均、苏卫华的母亲。苏德军与彭万荣、苏平均与余美容、苏梦均与彭细毛于建房前均已结婚，苏卫华于1992年11月5日结婚。1992年4月苏家三兄弟从彭桂洲手中以10000元的价格购得位于平江县梅仙镇××国道旁××宅基地一块。后苏平均向梅仙镇国土、城建部门交纳了土地转让费、建筑转让费、建设费等。1992年9月21日平江县梅仙镇人民政府建设管理站颁发了村镇（城枚）规字第0070号平江县村镇建设工程规划许可证，许可证上建设单位登记为苏平均。1992年8月苏家在该宅基地上开始建房，1993年4月建成一栋三层两门面砖混结构的楼房，总面积240平方米。后苏梦均于主楼房屋后面拓建有房屋。当时苏家并未分家。兴建房屋时，苏家三兄弟的分工是，苏德军负责筹钱，苏平均管理房屋建设的账目及相关票据，苏梦均管理基建。三兄弟均有出资，但具体出资份额已经无法查清。在房屋建设时，苏家三兄弟的父亲已经去世，母亲朱慕桃跟随儿子生活。房屋建成后，苏德军、彭万荣、苏平均、余美容、苏星国、苏梦均、彭细毛以及朱慕桃搬进诉争房屋共同居住，并对房屋进行了具体分配。一楼进门左手铺面由苏平均居住，右手铺面由苏梦均使用。二楼由苏平均与苏梦均两家共同居住。朱慕桃随苏梦均家居住。三楼归苏德军居住。1987年5月苏平均发生交通事故，造成双脚瘫痪，该事故共花去医疗费1万元左右。苏平均于事发前在岳阳、事发后在梅仙从事个体工商户经营。1994年2月15日，苏平均医治无效死亡。1996年余美容改嫁，但余美容、苏星国继续在该房屋中居住。1999年11月余美容与朱慕桃因一楼走廊积水发生争吵，继而发生揪扭，经岳阳市中级人民法院处理由余美容负主要责任。后两原告搬到其他地方居住。朱慕桃于2000年农历七月十四日就房屋的所有权订立遗嘱，从自已的角度将苏家家庭情况、苏平均发生交通事故情况、建房情况进行介绍，认为建房系其主持，由苏德军与苏梦均出资修建。而原有祖房则根据子女对其的赡养情况分割。并声称建设诉争房屋时的票据、账目均已遗失。从而认为诉争房屋的所有权归苏德军与苏梦均所有。
另查明：诉争房屋至今未办理国土证、房产证。2013年12月22日本案诉争房屋经岳阳三权价格评估咨询有限公司鉴定价值为832000元（不包括主楼房屋后拓建部分），其中一层门面价值672000元，二层住宅价值84000元，三层住宅价值76000元。2012年7月24日两原告向法院提起诉讼，请求依法确认并分割该房屋的一层靠南边铺面、二层靠南边一套住房及后栋厨房和卫生间给原告，并由被告承担本案的诉讼费。
原判认为，诉争房屋建设之前，朱慕桃、苏德军与彭万荣、苏平均与余美容、苏梦均与彭细毛存在血缘、婚姻关系，且并未分家，共同构成家庭关系。本案存在三个焦点问题：一、本案当事人对诉争房屋是否构成共有关系；二、诉争房屋能否分割，若分割余美容、苏星国享有多少份额；三、诉争房屋应当如何进行分割。
关于焦点一，家庭共同财产是家庭成员在家庭关系存续期间，共同生活、共同劳动、共同创造的财产。1992年经朱慕桃主持，苏家决定将房屋做到梅仙集镇去。4月苏家三兄弟从彭桂洲手中以10000元的价格购得平江县梅仙镇××国道旁××宅基地一块。8月三兄弟进行了具体详细的分工，各有出资，共同将房屋建设起来。1993年4月房屋建成后，朱慕桃、苏德军与彭万荣、苏平均与余美容、苏梦均与彭细毛共同搬进新房居住，并明确了各自的居住房间。因此，诉争房屋符合家庭共同财产的属性，应属家庭共同财产。
苏德军等人认为建房时余美容与苏平均经济困难，对房屋未出资，也没有贡献，余美容、苏星国对房屋不享有共有份额。原审法院认为，余美容与苏平均从1986年起便在岳阳市××××等地从事个体工商户，有一定的经济来源。从报建手续的办理、交费情况来看，余美容与苏平均亦对诉争房屋的建设进行了出资。从诉争房屋的建设分工来看，余美容与苏平均亦有明确的职责，对房屋的建成贡献了劳动力。从房屋建成后的居住占有状况来看，余美容与苏平均与其他家庭成员一起搬进了新房居住，并有明确的居住房间，对分配房间进行使用管理。因此，余美容与苏平均应属该诉争房屋的共有权人。
余美容、苏星国认为朱慕桃对房屋未进行出资，不应对诉争房屋享有份额。本案中，诉争房屋建设之时朱慕桃并未与苏家三兄弟分家，是该家庭的大家长。且房屋建设是经朱慕桃主持以苏家名义修建，对诉争房屋的建成亦有一定贡献。自诉争房屋建成后朱慕桃便搬进房屋居住至今，有固定的房屋居住，对房屋部分进行了使用、管理。因此，朱慕桃亦应构成诉争房屋的共有权人。
余美容、苏星国认为建房时苏卫华既无出资也已出嫁，不应对诉争房屋享有份额。苏卫华述称其打工收入全部用作诉争房屋的建设，应对诉争房屋享有份额。本案中，在诉争房屋建设之时，苏卫华已经出嫁，并未与朱慕桃、苏德军、彭万荣、苏平均、余美容、苏梦均、彭细毛共同生活在一起，且其并未提供相应的证据证实其进行了出资。房屋建成后亦未享有对房屋的分配与实际居住。因此，苏卫华不应构成诉争房屋的共有权人。
朱慕桃认为其已对房屋进行了遗嘱处分，明确诉争房屋应归苏德军与苏梦均所有。原审法院认为，当事人只能在合法范围内处分自己的民事权益，不得侵犯他人合法的民事权益，本案诉争房屋为家庭共有财产，朱慕桃作为共有人之一，只能对其享有的份额进行处分，对他人享有的份额无权进行处分，对其主张不予认可。综上，本案诉争房屋应为家庭共有财产，属苏德军与彭万荣、苏平均与余美容、苏梦均与彭细毛以及朱慕桃共同共有。
关于焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第九十九条之规定，在没有约定或约定不明的情况下，按份共有人可以随时请求分割共有的不动产或动产，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。本案中，苏平均现已死亡，家庭共有关系发生变化，导致共同共有的基础丧失。两原告要求分割诉争房屋的诉讼请求符合法律规定，予以支持。诉争房屋系家庭共同修建，形成家庭共同共有关系。在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况进行合理分割。现各方均无法证实建房时各自的具体投资情况，亦无书面或口头约定份额。原审法院认为对诉争房屋进行均等分配较为合理。结合法院所在地地方情况，一般情形下分割是以小家庭为单位进行分配，即朱慕桃为一户、苏德军与彭万荣为一户，苏平均与余美容为一户，苏梦均与彭细毛为一户。且在诉争房屋建成后的实际居住中亦是按小家庭进行分配居住的。因此，本案中对诉争房屋按照四份进行均等分配，即苏德军与彭万荣、苏平均与余美容、苏梦均与彭细毛、朱慕桃四户对诉争房屋各自享有25%的份额。因苏平均已经去世，苏平均与余美容享有的25%的份额作为夫妻共同财产，余美容与苏平均应当各自享有12.5%的份额。苏平均去世时并没有订立遗嘱对其享有的房屋份额进行处分，故对其所享有的份额作为遗产适用法定继承的相关规定。余美容、苏星国、朱慕桃作为第一顺序继承人对苏平均享有的12.5%的份额有均等继承的权利，因此三人依法各自继承4.167%（12.5%÷3）。因此，余美容对诉争房屋享有16.667%的份额（12.5%+4.167%），苏星国对诉争房屋享有4.167%的份额，余美容、苏星国共同享有20.83%的份额。
被告抗辩认为，即使苏平均对诉争房屋享有共有权，继承超过了诉讼时效，余美容、苏星国应已丧失了遗产继承资格。原审法院认为，据继承法规定被继承人放弃继承需要明确表示，未表示放弃的视为接受继承。被告并未提供证据证明自继承开始后余美容、苏星国有明确表示放弃继承权，也未提供证据证明余美容、苏星国有继承权丧失的法定事由，因此余美容、苏星国继承资格并未丧失。据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第177条的规定，余美容、苏星国未表示放弃继承，即视为接受继承，如果遗产未进行分割应当视为共同共有。此时继承纠纷转化为确认物权归属与分割物的纠纷，即确认各继承人份额进而对遗产进行分割。确认物权请求权属于我国《物权法》规定的物权保护请求权的一种，系确认物权的归属和内容的物权确认请求权。一般来说，物权确认请求权不适用诉讼时效。《物权法》第三十三条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。此遗产共有权人中的任意当事人可以向人民法院提起诉讼要求分割该遗产。因此对被告的该抗辩主张，不予支持。
关于焦点三，对家庭共有财产进行分割，尤其是不动产，一般采取实物分割的方式。如果分割后可能损害财产的经济用途和价值的，可考虑变价分割和作价补偿。本案中，余美容、苏星国亦明确表示要求对诉争房屋进行实物分割。且进行实物分割不会影响诉争房屋的经济用途与价值。根据岳阳三权价格评估公司的评估报告，诉争房屋价值为832000元，因此余美容、苏星国享有的房屋份额价值为173305.6元。综合本案案情，为方便诉争房屋各共有权人今后的生活、生产。将该房屋进门靠左边的铺面分割给余美容、苏星国，由余美容、苏星国向其他共有权人支付差价的分割方案较为合理。因第一层房屋由两个铺面构成，第一层价值672000元，则一个铺面价值为336000元（672000元÷2），余美容、苏星国享有的份额为173305.6元，因此余美容、苏星国分得进门左手边的铺面后，还需向被告及第三人朱慕桃支付差价162694.4元（336000元－173305.6元）。余美容、苏星国要求按照诉争房屋建成后的居住房间进行分配超过了其应得的份额，对其超出部分的诉讼请求，不予支持。余美容、苏星国要求分割主楼房屋后面拓建的房屋，余美容、苏星国并未提供证据证明拓建部分是与主楼房一同建造，或是主楼房建成后余美容、苏星国出资共同拓建，即余美容、苏星国并未提供证据证明其对拓建部分享有份额，因此对该项诉讼请求，不予支持。另外，被告及朱慕桃未要求对诉争房屋所享有的部分份额进行具体分割，原审法院不再对其他共有权人进行具体分配。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国物权法》第三十三条、第九十五条、第九十九条、第一百零三条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第五十六条、第一百三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第177条之规定，判决：一、位于平江县梅仙镇梅源中路112号、113号的房屋进门靠左手边的铺面及后面房屋（即一楼报建面积的一半）归余美容、苏星国所有，余美容、苏星国另向苏德军、彭万荣、苏梦均、彭细毛及第三人朱慕桃支付差价162694.4元，限本判决发生法律效力之日起十五日内付清；二、驳回余美容、苏星国的其他诉讼请求。本案受理费12120元，由余美容、苏星国负担3000元、苏德军、彭万荣、苏梦均、彭细毛，第三人朱慕桃共同负担9120元。
余美容、苏星国不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、本案中各共有人对诉争房屋的共有属于按份共有，而不是共同共有。房屋建成后，苏家三兄弟对房屋的共有进行了明确的按份约定，即一楼左边的门面和二楼左边的一套住房归苏平均一家，一楼右边的门面和二楼右边的一套住房归苏梦均，三楼的整层住房归苏德军。对房屋进行约定分配后，苏家三兄弟一直按分配对房屋进行占有、使用和管理，均未提出过异议，对诉争房屋显然是按份共有。原审判决按现有市场价格进行共有物分割错误。苏平均、余美容分到的房间和门面已是夫妻共同财产。原审判决将夫妻共同财产重新放到整栋房屋里，再次按现有市场价格进行分割处理明显不公平。2、朱慕桃不应被认定为诉争房屋的共有权人。建房时，朱慕桃并未出资，主持修建房屋的是苏平均，不是朱慕桃。朱慕桃于1998年才搬进本案诉争房屋居住，这前，苏家三兄弟已将房屋进行了明确分配。3、主楼后面第一层的厨房与卫生间是与主楼同时建造，属必须的配套设施。建成后，靠右边的厨房及第一层的卫生间分配给苏平均一家使用。二、原审判决适用法律错误。三、原审程序违法。原审法院依职权追加朱慕桃为有独立请求权的第三人属程序违法。本案不是遗产继承纠纷，朱慕桃未向法院提出要求继承苏平均的遗产，确认并分割门面、住房不影响其的实际权益，朱慕桃可另行主张对苏平均遗产的继承份额。四、原审判决对上诉人垫付的5000元鉴定费未作处理，该费用应由被上诉人承担。综上，请求二审依法改判，支持上诉的上诉请求。
苏德军、苏梦均、彭万荣、彭细毛共同辩称，一、上诉人所述与客观事实不符。1992年建房时，苏平均因交通事故致一级伤残达五年之久，花费几万元医疗费，上诉人及苏平均已无力出资建房。房屋建成后，出于安慰残疾兄弟，才将苏平均和上诉人一家接到新房居住，临时在二楼安排了右边的一套住房及一间铺面，始终未对房屋进行实际分割，不存在上诉人提出的按份共有。上诉人向原审法院提出评估申请，评估结论在质证过程中，上诉人未提出异议，现提出评估价格过高，明显不合理。房产作为一项特殊财产，不能分块分割，原审判决评估价格及上诉人要求进行等份分割，公平合理。此外，上诉人诉称朱慕桃不应该认定为诉争房屋的共有权人，不合法也不合理。朱慕桃在建房过程中进行了投劳，并将老屋处理用于偿还建房债务。二、原审法院依照朱慕桃的书面异议书追加其为第三人完全符合法律规定，不存在程序违法。综上，请求二审维持原判。
原审第三人朱慕桃辩称，上诉人所述与客观事实不符。朱慕桃作为苏家大家长，在建房过程中做饭、招待工匠，进行投劳，并将老屋处理，所得款项用于偿还建房所欠债务，平时省下来的人情钱也用于了建房，因此朱慕桃在建房过程中进行了出资。房屋建成后一直与儿子分门立户，居住在诉争房屋底层，朱慕桃应为房屋的共有人。苏平均已去世，其遗产在家庭共有财产分割时理应一并进行。上诉人起诉时，未将朱慕桃列为本案被告，朱慕桃提出异议，原审法院追加为第三人完全符合法律规定。综上，请求二审维持原判。
原审第三人苏卫华无答辩意见。
上诉人余美容、苏星国，被上诉人苏德军、苏梦均、彭万荣、彭细毛，原审第三人朱慕桃、苏卫华在二审期间均未向本院提供证据。
二审经审理查明，1993年4月房屋建成后，苏家三兄弟及朱慕桃搬进诉争房屋共同居住，并对房屋进行了具体分配：一楼进门左手（即南侧）铺面、二楼左边（即南侧）的住房一套（两间）及一楼的厨房和卫生间归由苏平均一家使用。一楼右手（即北侧）铺面、二楼右边住房归苏梦均一家使用，朱慕桃随苏梦均家居住。三楼归苏德军一家使用，一直居住至余美容因积水发生争吵后搬出。
本院对一审审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点对共有房屋应当如何分割？
本案中，从一、二审查明的事实来看，苏家三兄弟对诉争房屋建设进行了具体详细分工，各有出资，共同将房屋建设起来，均对房屋享有份额。就房屋建设而言，苏家三兄弟属共同出资，对所建房屋形成共同共有。1993年4月房屋建成后，苏德军、彭万荣、苏平均、余美容、苏星国、苏梦均、彭细毛以及朱慕桃搬进诉争房屋共同居住，并对房屋进行了具体分配：一楼进门左手（即南侧）铺面、二楼左边的住房一套及一楼的厨房和卫生间归由苏平均一家使用。一楼右手（即北侧）铺面、二右边住房归苏梦均一家使用，朱慕桃随苏梦均家居住。三楼归苏德军一家使用。一审庭审中，苏德军对苏家三兄弟居住使用状况予以认可，此居住状况一直延续到1999年，苏家三兄弟对此居住状况并无异议，很显然此时苏家三兄弟已对房屋居住已有各自具体固定的居住区域，形成既定居住事实，对房屋已形成按份共有，苏平均死亡后，上诉人亦按现状进行居住。此外，苏家三兄弟并无证据证实会对居住状况进行调整。原审判决在确认苏家三兄弟有明确的居住房间后又采取以市场价格均等分配房屋的处理方式明显不当。
朱慕桃作为苏家三兄弟的母亲，在建房过程中虽不能确定其有多少出资，但进行了投劳投力，且将老屋拆除后已无居处，子女负有对其老有所依、老有所养、老有所居的义务。故在房屋分配中理应占有一定份额，在本案纠纷中可确定其在原苏平均使用的两间房屋中占有一间房屋的份额。
上诉人支付的5000元房屋评估鉴定费，本院依照法律规定处理。
综上，上诉人余美容、苏星国的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省平江县人民法院（2012）湘平法民初字第1162号民事判决；
二、位于平江县梅仙镇梅源中路112号、113号的房屋一楼进门左手（即南侧）铺面、二楼左边（即南侧）的住房靠西边的一间房屋及一楼的厨房和卫生间归由上诉人余美容、苏星国所有；二楼左边（即南侧）的住房靠东边的一间房屋归朱慕桃所有；余美容、苏星国及苏梦均应为朱慕桃居住房屋提供进出通行的方便；
三、驳回余美容、苏星国的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费12120元，房产评估费5000元，二审案件受理费4300元，上述共计21420元，由上诉人余美容、苏星国负担6420元，被上诉人苏德军、苏梦均、彭万荣、彭细毛与原审第三人朱慕桃共同负担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 余立根
二〇一六年四月二十六日
书记员 刘 蕾