广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第3688号
上诉人（原审原告）张友存，身份证住址山东省曹县。
委托代理人徐杰，广东君一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市诺斯曼家具有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道南联社区圳埔岭南联第六工业区22#-A1栋。
法定代表人董满迎，为该公司总经理。
委托代理人刘鹤毅，广东乐为律师事务所律师。
上诉人张友存与被上诉人深圳市诺斯曼家具有限公司（以下简称诺斯曼公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第325号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，张友存与诺斯曼公司之间存在劳动关系，双方均应当按照法律法规履行各自的权利义务。
关于解除劳动关系的经济补偿，张友存于2014年12月8日以诺斯曼公司未按规定支付工伤期间工资及未足额缴纳养老保险为由向诺斯曼公司邮寄了《辞职信》，诺斯曼公司确认收到该邮件。本院认为，劳动者在工伤期间，用人单位向劳动者发放的为其工伤待遇，并非劳动报酬，劳动者以用人单位未支付其工伤期间工资为由被迫解除劳动关系的，用人单位无需支付经济补偿金。而以用人单位未足额缴纳养老保险被迫解除劳动关系的，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者才可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案张友存未能提供证据证明其在主张被迫解除劳动合同之前曾向用人单位提出补缴社会保险费的请求，而用人单位未在一个月内为其补缴。因此，张友存主张因用人单位未依法缴纳社会保险费而被迫解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，本院不予支持。综上，对张友存要求诺斯曼公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金3250元的请求，本院不予支持。
关于2014年10月1日至2014年12月8日期间工资，首先，关于10月份的工资，张友存称其入职时双方口头约定其工资结构为月薪6500元，但未能提交充分有效证据证明。而诺斯曼公司提交了双方的《劳动合同》及张友存签名确认的2014年10月《工资条》显示张友存的工资结构为“基本工资＋加班工资＋福利＋休息工资”，张友存确认其签名的真实性，亦未提交其他证据予以反驳。因此，本院对该《工资条》予以采信，认定张友存的工资结构为“基本工资＋加班工资＋福利＋休息工资”，张友存2014年10月的工资为5255元。其次，关于11月份的工资，诺斯曼公司未提交张友存2014年11月的工资表，故对张友存2014年11月的工资数额，本院采信张友存主张的6500元。再次，由于张友存对2014年12月的工资数额1080元予以确认，又因张友存确认向诺斯曼公司借款5000元，且该金额同意在其工资中予以扣除。故对张友存要求诺斯曼公司支付2014年10月1日至2014年12月8日期间工资14344元的请求，本院支持7835元（5255元＋6500元＋1080元－5000元）。
关于受伤前月平均工资和离职前月平均工资，首先，关于受伤前月平均工资，张友存于2014年4月8日入职诺斯曼公司处，于2014年6月14日受工伤，根据其提交的银行流水明细经核算，张友存受伤前月平均工资为6077.27【（4885元＋6213元＋2203元＋社保个人缴费23元／月×3个月）÷（23天＋30天＋13天）×30天】。其次，关于离职前月平均工资，应从离职前12个月起算，但由于张友存入职不足12个月，故从入职之日起算。4月的足月工资根据银行流水明细折算为6371.7元。5月工资根据银行流水明细，确定为6213元。张友存6月14日受工伤，由于诺斯曼公司未提交证据证明6月的工资结构，本院采信张友存的主张，认定为每月6500元，受伤前的工资按此标准折算，受伤后按停工留薪期工资折算，故6月工资应为6260.57元（6500元／30天×13天＋6077.2元／30天×17天）。7月工资为按停工留薪期工资6077.2元。8月7日为医疗终结期，由于诺斯曼公司未提交证据证明8月的工资结构，本院采信张友存的主张，认定为每月6500元，医疗终结期后的工资按此标准折算，医疗终结期前按停工留薪期工资折算，故8月工资应为6404.6元（6500元／31天×24天＋6077.2元／31天×7天）。9月工资根据银行流水明细，确定为3859元。10月工资如上所述，确定为3859元。11月工资如上所述，确定为6500元。因此，离职前月平均工资应为5873.47元【（6371.7元＋6213元＋6260.57元＋6077.2元＋6404.6元＋3859元＋5255元＋6500元＋社保个人缴费23.3元／月×2个月）÷8个月】。原审对此问题的认定有误，本院予以纠正。
关于一次性伤残就业补助金，张友存在工作期间受伤被依法认定为工伤，伤残等级为八级，双方于2014年12月8日解除双方的劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，诺斯曼公司应向张友存支付一次性伤残就业补助金88102.65元（5873.47元×15个月）。原审对此问题的计算有误，本院予以纠正。
关于一次性伤残补助金，用人单位应按照员工的实际工资水平缴纳社会保险，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工受伤的工伤保险待遇降低的，由用人单位向工伤职工补足工伤保险待遇差额。本案中，张友存于2014年6月14日受工伤前的月平均工资数额为6077.27元，远远高于诺斯曼公司为张友存缴纳工伤保险基数的1808元，导致张友存只能按照当年度社平工资的60%即2951元享受工伤待遇，对张友存已领取的工伤保险待遇的差额部分，诺斯曼公司应当予以补足。经核算，诺斯曼公司应支付张友存一次性伤残补助金差额34388.97元【（6077.27元－3951元）×11个月】。
关于停工留薪期工资，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。张友存于2014年6月14日受伤，医疗期至2014年8月7日。在此期间，诺斯曼公司已支付张友存停工留薪期工资2403元（2203＋200），张友存受伤前的月平均工资为6077.27元。故对张友存要求诺斯曼公司支付2014年6月14日至2014年8月27日停工留薪期工资差额15913.7元的请求，本院支持2014年6月14日至2014年8月7日期间的停工留薪期工资8536.09元（6077.27元＋6077.27元÷30天×（17＋7）天－2403元】。
关于住院期间的护理费。张友存提交的深圳仁安医院出具的《出院证》、《出院小结》、《疾病诊断证明书》、《病历》等均未注明其在住院期间护理及护理几人等情况，故此，对张友存要求诺斯曼公司支付护理费3900元的请求，没有事实依据，本院不予支持。
关于用人单位应否支付劳动者已支出的律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。虽本案中，张友存与其代理人在双方《委托代理合同》中约定律师费为基础费5000元＋代理结果的8%，但张友存在其诉求中仅就5000元的代理费提起了仲裁，并未违反《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的相关规定，张友存主张5000元的律师费，符合法律规定。但因张友存在本案中的诉讼请求为全部获得支持，故应按其诉讼请求承揽部分占其全部诉讼请求的比例确定用人单位应支付的金额。经本院核算，对张友存要求诺斯曼公司支付律师费5000元的请求，本院支持3700元【（34388.97＋8536.09＋88102.05＋7835）÷188137.79元×5000）。原审对此问题的计算有误，本院予以纠正。
综上，上诉人张友存上诉请求部分成立，原审查明事实清楚，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第325号民事判决第一、三、四项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第325号民事判决第二项为：上诉人深圳市诺斯曼家具有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人张友存一次性伤残就业补助金88102.05元；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第325号民事判决第五项为：上诉人深圳市诺斯曼家具有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人张友存律师费3700元；
四、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法地民初字第325号民事判决第六、七项；
五、驳回上诉人张友存的其他上诉请求；
六、驳回上诉人深圳市诺斯曼家具有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费合计人民币15元，均由上诉人深圳市诺斯曼家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 振 东
审 判 员 蔡 雪 燕
代理审判员 刘 灵 玲
二〇一五年十月十二日
书 记 员 叶云（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。