甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘08民终121号
上诉人（原审被告）：平凉虹光房地产开发有限责任公司。
法定代表人：牛某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢某，该公司员工，特别授权。
委托诉讼代理人：张某，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司。
法定代表人：王某1，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李某1，甘肃翰维律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：吴某，住宁县。
委托诉讼代理人：李某2，甘肃太统律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西东隆建筑劳务有限公司。
法定代表人：彭某，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：王某2，原住甘肃省静宁县，现住平凉市。
被上诉人（原审被告）：彭某，原住甘肃省天水市，现住平凉市。
上诉人平凉虹光房地产开发有限责任公司（以下简称虹光房产开发公司）、甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）与被上诉人吴某、陕西省东隆建筑劳务公司（以下简称东隆劳务公司）、王某2、彭某追索劳动报酬纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初3302号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。
虹光房产开发公司上诉请求：撤销原判，依法改判虹光房产开发公司不承担先行垫付责任。事实及理由：1.虹光房产开发公司严格遵照与承包方签订的××园建设修建工程《补充协议》按节点足额支付了工程款，不存在拖欠工程款的情形，不应对各原告的工资支付承担垫付责任。虹光房产开发公司已支付总工程造价的90.4%，剩余的9.6%为工程质保金，已不够合同约定10%的质保金。2.一审适用法律错误，判决更改虹光房产开发公司与甘肃二建《建设施工合同》内容，判非所诉，违反法律规定。虹光房产开发公司与甘肃二建合同约定的10%的质保金是在工程保修期满后支付，并不违反法律强制性规定。一审法院错误适用《建设工程质量保证金管理暂行办法》，判令虹光房产开发公司只需留5%的工程质量保证金，其余应算在未支付工程款范围内向农民工承担垫付责任，明显是适用法律错误。3.王某2已向平凉市劳动监察大队承诺其欠农民工工资系个人债务，由其自行承担，并由彭某担保，虹光房产开发公司不承担任何责任。4.虹光房产开发公司不存在未支付、拖欠未支付工程款的情形，依法不予承担垫付责任。虹光房产开发公司将工程发包给具有合法资质的甘肃二建，程序合法，主体适格，不存在任何违约发包、分包及转包的情形，不存在拖欠支付工程款的情形，不应承担垫付责任。
甘肃二建上诉请求：撤销原判主文第二项，依法驳回吴某一审诉讼请求。事实及理由：1.一审认定事实不清，甘肃二建与虹光房产开发公司签订《建筑工程施工合同》，承包了滨河花园二期工程。之后，甘肃二建又与东隆劳务公司签订《建筑劳务分包合同》，将部分建筑劳务分包给该公司。东隆劳务公司又将部分劳务分包给王某2。甘肃二建超额向东隆公司支付了工程款。至于吴某是否在该工地务工与其无关。甘肃二建实际支付工程款5612097元，2.原判结果错误。一审法院依职权向甘肃二建法务部副主任高晓娟、直属第八公司经理王某3调查取证违法，甘肃二建不承担本案的任何责任。甘肃二建与东隆劳务公司系劳务分包关系，东隆劳务公司是独立的法人，应由东隆劳务公司及直接雇佣农民工的包工头承担责任，与甘肃二建无关。3.一审法院分案处理，增加当事人诉累。
王某2口头辩称，王某2每次拿到工程款都及时支付给农民工，虹光房产开发公司的上诉理由不能成立。甘肃二建还有10%左右的工程款没有给付，一审判决正确，王某2服判。
东隆劳务公司口头辩称，东隆劳务公司和甘肃二建属于劳务分包关系，虹光房产开发公司是甲方，按照国家法律规定应该承担垫付责任，保修金在一定情况下要优先支付农民工工资。甘肃二建的上诉请求不能成立，甘肃二建还欠一部分工程尾款，甘肃二建当庭陈述支付的工程款是合适的，甘肃二建认为不承担连带责任的理由不能成立，一审判决正确。
彭某口头辩称，彭某个人不承担连带责任，彭某给其中6个农民工担保过，每次付款都是甘肃二建付给王某2的，彭某没有经手。对一审判决服判。
虹光房产开发公司对甘肃二建的上诉口头辩称，甘肃二建的上诉不是针对虹光房产开发公司的，一审判决甘肃二建承担连带责任的理由成立。
甘肃二建针对虹光房产开发公司的上诉口头辩称，虹光房产开发公司的上诉请求成立，东隆公司向甘肃二建预留的保修金仅剩4.46%，双方约定保修金是10%，保修期未满，工程款已超付。
吴某的代理人口头辩称，虹光房产开发公司与甘肃二建的上诉请求不能成立。双方补充协议关于保修金的约定是违法的，保修金应预留5%，其余应承担连带责任，虹光房产开发公司与甘肃二建约定10%保修金的做法，是恶意串通损害农民工的利益，是无效合同。实际施工人是兰祥祯个人，兰祥祯借用甘肃二建的资质与虹光房产开发公司签订合同，法律规定保修金预留5%，双方预留10%是以合法的行为掩盖非法的目的，是恶意拖欠农民工工资。建设部规定建筑企业应当直接发放农民工工资，违法转包、分包的由建设单位依法承担连带责任，虹光房产开发公司的上诉理由不能成立。《建设工程质量保证金管理暂行办法》是有效的规定，虹光房产开发公司不能用约定的方式规避法律规定，应预留5%保证金以外承担垫付责任。一审法院依法进行调查符合民诉法的规定，故应维持原判。
吴某向一审法院起诉请求：甘肃二建、东隆劳务公司、虹光房产开发公司、王某2、彭某连带支付吴某工资8867元。
一审法院认定：2013年8月6日，虹光房产开发公司与甘肃××园建设修建工程补充协议（即滨河花园小区二期商住楼工程），合同约定虹光房产开发公司开发的滨河花园小区二期商住楼工程发包于甘肃二建，工程位于平凉市××区。甘肃二建在总承包该工程后，名义上任命兰祥祯为滨河花园小区二期工程项目部经理，并以甘肃二建名义进行施工，实际兰祥祯作为个人挂靠在该公司。彭某、王某2等人在闻知甘肃二建施工的该工程需劳务分包后，彭某遂借去东隆劳务公司的资质，并挂靠在东隆劳务公司名义之下，于2015年3月16日以东隆劳务公司名义与甘肃二建签订建筑工程劳务承包施工合同，而后彭某与东隆劳务公司在2015年4月20日签订资质挂靠协议。后彭某将其转包来的劳务工程，由其负责3号商住楼的劳务工程施工，王某2负责1号和2号商住楼劳务工程施工，案外人李某3等二人负责其余商住楼工程施工。吴某曾受雇为王某2提供劳务，目前王某2拖欠吴某劳务费8867元。另查明，根据虹光房产开发公司与甘肃二建所签订的建设合同。其应向施工方甘肃二建支付工程总价款5800万元，已付5242.9872万元，尚有557.0128万元未支付，已付工程款占到付款总金额的90.4%，下余款项属质量保证金范围。再查明，甘肃二建的挂靠人兰祥祯将应发放吴某的劳务费直接发放给王某2。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定，债是按照合同的约定或者依据法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。第二款规定，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。王某2雇佣吴某为其提供劳务后拖欠吴某劳务费，经吴某多次催要王某2不予支付，现吴某请求支付，予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据法院从甘肃二建调取的高晓娟证言证实，以及甘肃二建委托诉讼代理人颜福琪当庭陈述，均能证明兰祥祯在滨河花园小区二期商住楼施工中的资质属甘肃二建的挂靠行为，兰祥祯作为个人不是建筑施工企业的主体。另外，法院调取的甘肃二建证人王某3证言，甘肃二建不能提供兰祥祯工资花名册等证据也充分证明了兰祥祯不属该单位职工。至于兰祥祯被甘肃二建任命为滨河花园小区项目部经理，只能认定为甘肃二建为规避法律而为之。彭某挂靠在东隆劳务公司，双方当事人对此均予认可。结合劳社部颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，建筑企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给”包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第二款规定，企业可委托银行发放农民工工资。第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。可见，甘肃二建将其建筑资质出借给兰祥祯，并使其挂靠在名下从事建筑施工，从而使兰祥祯以其公司名义与借用来劳务资质的彭某签订劳务承包协议，施工中还将劳务费直接发放给王某2；东隆劳务公司将其资质借用给彭某，并使其挂靠在名下从事劳务分包；彭某以挂靠单位名义进一步肢解劳务工程于无从事建筑劳务资质的个人王某2，从而使王某2拖欠劳务费酿成纠纷。以上分析，甘肃二建、东隆劳务公司、彭某对吴某请求劳务费均负有过错，故应承担连带支付责任。上述办法第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。结合建设部颁发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条第一款规定，全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。第二款规定社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。吴某请求虹光房产开发公司在未付工程款内先行承担垫付责任，根据查明的事实，虹光房产开发公司应付甘肃二建工程总价款5800万元，除已付价款外，尚557.0128万元未支付，只需留足总价款5%即290万元保证金后，其余未支付工程款267.0128万元应向吴某承担先行垫付责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款，劳社部颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第七条、第十条、第十二条，建设部颁发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建设部第894号）第七条规定，判决如下：一、被告王某2应在本判决生效后三日内支付原告吴某劳务费8867元；二、被告甘肃第二建设集团有限责任公司、陕西东隆建筑劳务有限公司、彭某对上述第一项支付行为负连带清偿责任；三、被告平凉虹光房地产开发有限责任公司应在未支付工程价款267.0128万元限额内，向原告吴某承担先行垫付责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，减半收取25元，由王某2全部负担。
在二审中，甘肃二建出示的证据有：1.甘肃二建滨河花园项目部与东隆劳务公司签订的《建设工程劳务承包施工合同》1份，用以证明将甘肃二建项目部1-5号楼的劳务分包给东隆劳务公司，劳务费总额5374898.68元；2.滨河花园付款说明4份，用以证明王某2班组预借了1218580元，不是结算；3.东隆劳务公司付款明细及虹光房产开发公司给人社局的付款回单和工资表，用以证明虹光房产开发公司通过人社局直接给付农民工工资230万元，甘肃二建已经超付劳务费，不再承担连带责任。
虹光房产开发公司的诉讼代理人质证认为，不是新证据，与本案及虹光房产开发公司没有关系。东隆劳务公司及彭某质证认为，甘肃二建给东隆劳务公司的付款明细不合适，是否扣维修费不知道，合同价格和实际工程量不符，实际工程量增加了，对其余证据无异议。王某2对证据无异议。吴某同意虹光房产开发公司的质证意见。
经审查，甘肃二建出示的证据与本案争议问题不具有关联性，不予认定。一审法院认定的事实属实，予以确认。另查明，2017年1月5日东隆劳务公司将法定代表人变更登记为彭某。
本院认为，本案的争议焦点，一是虹光房产开发公司是否应当承担垫付责任，二是甘肃二建是否应当承担连带责任。
关于虹光房产开发公司是否应当承担垫付责任的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：”合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《建设工程质量保证金管理暂行办法》是建设部制定的，属于部门规章。据此，虹光房地产公司与甘肃二建约定质量保证金10%，不违反法律或行政法规的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虹光房产开发公司只在欠付工程款范围内承担责任，虹光房产开发公司按照与甘肃二建的协议，扣除质量保证金外，不再拖欠工程款。据此，虹光房产开发公司不承担垫付工程款的义务，一审法院处理错误应予纠正。
关于甘肃二建是否应当承担连带责任的问题，根据一审法院查明的事实，甘肃二建出借资质，兰祥祯以挂靠的形式从事建筑施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，一审法院判决由甘肃二建承担连带清偿责任并无不当。
关于一审法院依职权调查是否违法的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十六条第一款”民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；”的规定，一审法院依职权调查符合法律规定。另外，对类似35件案件，因原告主体不同，一审法院分别立案并无不当。
综上所述，虹光房产开发公司的上诉请求及理由成立，应予支持；甘肃二建的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、驳回甘肃第二建设集团有限责任公司的上诉请求，维持平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初3302号民事判决第一、二项；
二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初3302号民事判决第三项；
三、驳回吴某对平凉虹光房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费100元，由陕西东隆建筑劳务有限公司和甘肃第二建设集团有限责任公司各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
审 判 员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 许小婷