江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终153号
上诉人（原审被告）：江西新隆电力工程有限责任公司。住所地：新余市劳动北路。
法定代表人：黎明辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹小强，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李伟，男，1982年9月13日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：李新华（系李伟之父亲），1959年11月19日生，住新余市渝水区，
被上诉人（原审被告）：丁小泉，男，1975年11月21日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，
被上诉人（原审被告）：陈小武，男，1970年5月21日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：邹文秀，江西文钧律师事务所律师。
原审被告：新余赣西电力实业总公司。住所地：新余市渝水区胜利北路***号。
法定代表人：黎明辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹小强，江西弘杰律师事务所律师。
原审被告：国网江西省电力公司赣西供电分公司。住所地：新余市渝水区胜利北路***号。
负责人：晏峰，该分公司经理。
委托诉讼代理人：涂义豪，男，系该公司法律顾问。
上诉人江西新隆电力工程有限责任公司（下称新隆公司）因与被上诉人李伟、被上诉人丁小泉、被上诉人陈小武、原审被告新余赣西电力实业总公司（下称赣西公司）、原审被告国网江西省电力公司赣西供电分公司（下称国网公司）侵权责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新隆公司的委托诉讼代理人邹小强、被上诉人李伟的委托诉讼代理人李新华、被上诉人丁小泉、被上诉人陈小武的委托诉讼代理人邹文秀、原审被告赣西公司的委托诉讼代理人邹小强、原审被告国网公司的委托诉讼代理人涂义豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新隆公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李伟在一审中对上诉人新隆公司的诉讼请求。事实与理由：1、丁小泉作为吊车的所有人和管理人，存在重大过错，是主要的侵权责任人，应承担主要赔偿责任。2、陈小武与丁小泉是以完成电线杆吊装这一特定工作为目的，其工作的完成具有独立性，且工具、人员、操作、指挥均是陈小武、丁小泉完成，因此，上诉人新隆公司、原审被告赣西公司与陈小武、丁小泉之间形成承揽合同法律关系，而不是租赁合同法律关系。依照法律规定，上诉人新隆公司作为定作方，不应承担赔偿责任；陈小武、丁小泉作为承揽方，在起吊现场未尽到安全保障义务，造成李伟受伤，应承担侵权责任。三、李伟作为吊车的实际操作者，应当检查设备是否正常，钢丝绳是否完好，且李伟没有安全操作证，故其自身存在重大过错，应承担相应的责任。一审判决确定李伟承担20%的责任，显然过轻。
被上诉人李伟辩称，事发时现场指挥人员及绑钢丝绳的人均是新隆公司的员工，新隆公司应当承担赔偿责任。
被上诉人丁小泉辩称，当时新隆公司有安全员、调度员、生产经理等人员在场，且开始作业时会拉警戒线，外人不能进入。李伟是由于新隆公司的工作人员未绑牢钢丝绳导致电线杆脱落而被砸伤，新隆公司失职导致事故发生，应当承担赔偿责任。
被上诉人陈小武辩称，陈小武是介绍丁小泉去新隆公司做业务，与事故发生没有因果关系，在本案中不应承担责任。
原审被告赣西公司述称，对新隆公司的上诉没有意见。
原审被告国网公司述称，国网公司不是本案适格被告，不承担任何责任。
李伟向一审法院起诉请求：判令新隆公司、赣西公司、国网公司、丁小泉、陈小武赔偿医疗费等各项费用共计2389795元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：新隆公司、赣西公司与陈小武之间有长期合作关系，新隆公司、赣西公司经常租用陈小武的吊车进行作业或是将相关工程承包给陈小武。2015年8月25日上午，新隆公司工作人员临时让陈小武派吊车去水西简家变电站工程处吊电线杆，陈小武遂派其司机冯小华开其25吨的吊车到水西简家变电站。但之后冯小华给陈小武打电话称25吨的吊车无法吊起，新隆公司的工作人员要求用50吨的吊车。陈小武此时无相应吨位吊车，遂给丁小泉打电话，丁小泉同意派出自己的吊车。李伟遂作为丁小泉的雇员驾驶丁小泉的吊车来到事发现场。新隆公司的工作人员将电线杆绑好后，指挥李伟起吊，起吊过程中，电线杆突然脱落砸到李伟所在驾驶室，造成李伟受伤。事故发生后，李伟当即被送入新余市人民医院治疗，但由于伤势过重，于次日转到中国人民解放军第九四医院住院治疗。被诊断为：1、急性失血性休克；2、双下肢严重损伤，右下肢毁损伤，右大腿背侧肌肉肌腱断裂，右股神经挫伤，右股动脉毁损，右股静脉挫伤，右股骨下段开放性骨折，右腓骨小头骨折，左下肢损伤，左胫腓骨开放性粉碎性骨折，左小腿皮肤缺损伤，左内踝骨折。3、骨筋膜室综合征。4、股动脉移植术后。李伟住院期间接受了双下肢截肢术，有两人专人陪护。李伟于2015年10月29日出院，共住院64天，出院医嘱为：1、避免皮片摩擦，左小腿残端窦道处加强换药；如窦道长期不愈，必要时来院行手术治疗；定期复查左膝关节正侧位X片，观察胫骨骨折愈合情况。2、加强营养，出院后由两人专人护理。3、随诊。李伟在中国人民解放军第九四医院花费住院费308215.7元，其中李伟自行支付40000元，新隆公司支付130000元，余款由丁小泉支付。2015年11月6日，李伟的伤势经江西新余司法鉴定中心鉴定为三级伤残，大部分护理依赖，李伟为此花费鉴定费1200元。2015年11月13日，江西中康残疾辅助器具司法鉴定所出具鉴定意见：1、建议李伟左小腿装配稳定性好功能强轻便易控制的普通适用型骨骼式短残肢储能小腿假肢（树指接受腔、钛合金、储能脚），装配价格为16800元，配增加悬吊保护皮肤的带锁具硅胶内衬套，锁具价格3000元，硅胶套价格5000元；右大腿装配稳定性安全性较高的普通适用型骨骼式多轴气压膝关节弹性脚大腿假肢；假肢装配价格为25600元，配穿戴方式的带锁具硅胶内衬套，锁具价格3000元，硅胶套价格5000元；2、一般情况下，假肢及锁具使用四年左右需要更换壹次；假肢及锁具在使用过程中须保养、维修及更换易损件，总费用按照假肢装配费用的20%左右计算；硅胶套属于假肢穿戴的易损品，一般情况下使用两年左右需要换一次；3、被鉴定人初次装配假肢需要约陆拾天左右的装配及训练时间，以后每次更换假肢时间约需柒天左右，装配训练期间需陪护一人；4、假肢装配的赔偿期限参照中国人均寿命计算。附注：根据人口普查资料显示：2010年，中国人的平均寿命是74.83岁。李伟为此花费鉴定费3000元。2015年12月2日至2016年1月16日，李伟在江西省残疾人假肢矫形技术中心装配假肢，共46天，陪护一人，共花费假肢费用77000元。另查明，1、李伟在南昌治疗花费交通费872元。2、李伟系非农业户籍，其母晏小青，1960年4月25日生，共生育李俊、李伟两个儿子；李伟儿子李昊聪于2007年6月17日出生，女儿李星辰于2011年4月22日出生；上述被扶养人均为非农业户籍。3、李伟选择本案以侵权责任纠纷起诉侵权人。4、水西简家变电站工程系新隆公司施工的工程，在场的工作人员亦为新隆公司工作人员。5、事发时，李伟驾驶的赣Ｋ×××××号车辆属丁小泉所有，该车系汽车起重机，已不属于2014年特种设备目录中的品种。事发当时，该车的吊杆、吊车钢丝绳及吊钩均完好。6、李伟系丁小泉的雇员，月工资为4000元。
一审法院认为，本案属侵权责任纠纷。对于国网公司提出的其与本案无关，不是本案适格主体的抗辩意见，一审法院认为，事发的水西简家变电站项目属于新隆公司名下的项目，也是新隆公司的工作人员通知陈小武带吊车来作业，而新隆公司属于独立承担责任的法人，且李伟并未提交任何证据证明国网公司与水西简家变电站项目有关系，故对国网公司的抗辩意见予以采纳，对李伟要求国网公司承担责任的诉请不予支持。关于赣西公司的责任问题，经查明水西简家变电站项目是新隆公司的工程，在场工作人员亦为新隆公司工作人员，故赣西公司与本案无关，在本案中无需承担责任。关于陈小武在本案中是否应承担责任问题，在陈小武的吊车吨位不够的情况下，陈小武打电话让丁小泉出吊车，陈小武称已经讲定价格为1600元/半天，自己并未赚取差价；但丁小泉称未讲定价格，且之后双方也并未结账；对此一审法院院认为，根据本案现有证据，无法认定陈小武雇请李伟或系其现场工作人员参与起吊工作，故对李伟要求陈小武在本案中承担责任的诉请不予支持。关于新隆公司与丁小泉的责任问题，一审法院认为，事发当时，是新隆公司的工作人员绑的电线杆并指挥李伟起吊作业，从而导致李伟被电线杆砸伤，新隆公司工作人员的行为具有重大过错，应由其用人单位即新隆公司承担相应的侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现李伟选择以侵权责任纠纷的案由要求侵权人承担赔偿责任，故对李伟要求新隆公司承担赔偿责任的诉请予以支持；同时，丁小泉虽为李伟的雇主，但因李伟在本案中未选择雇主承担责任，故雇主即丁小泉在本案中不承担责任。根据新隆公司的过错程度，一审法院认定，新隆公司应对李伟的损失承担80%的赔偿责任。另李伟在操作吊车时应对自身安全尽到安全注意义务，在操作中配合工作人员检查电线杆捆绑情况，谨慎、准确地操作吊车，而其作为经验丰富的驾驶员并未做到这一点，对于自身损害亦有一定的过错，应承担20%的责任。关于李伟诉请的各项损失，评判如下：（一）残疾赔偿金，李伟主张388944元（24309元/年×20年×80%）。因李伟系非农业户籍，且其他当事人对李伟三级伤残的鉴定结论均无异议，故对李伟的此项诉请予以支持。（二）护理费，李伟主张699134元，其中住院期间护理费15198元（42746元/年÷12月÷30天×64天×2人），后续护理费683936元（42746元/年×20年×80%）。一审法院认为，关于住院期间护理费，因李伟住院天数为64天，且医院的疾病诊断证明称李伟住院期间两人专门陪护，故李伟住院期间护理费应为15734.53元（44868元/年÷365天×64天×2人），现李伟仅主张15198元，在法律规定的范围内，故予以支持。关于后续护理费，陈小武认为李伟不构成大部分护理依赖，一审法院认为，李伟的大部分护理依赖程度虽有鉴定结论佐证，但该结论系2015年11月6日作出的，而李伟于2015年12月2日至2016年1月16日间安装了假肢，期间陪护1人，故此后的护理依赖程度应结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。故计算李伟的后续护理费自2015年10月30日李伟出院起至2016年1月16日装配假肢止，共79天，出院后的护理费为7401.5元（42746元/年×79天÷365天×80%）；此后的护理费李伟可结合其残疾辅助器具配制情况重新鉴定护理依赖程度后再另行主张权利。以上护理费共计22599.5元（15198元+7401.5元）。（三）假肢安装费，李伟主张858880元。一审法院认为，李伟的该项主张有鉴定报告作证，虽然其他当事人对鉴定报告有异议，但其并未申请重新鉴定，亦无充分证据足以反驳该鉴定结论，故对江西中康残疾辅助器具司法鉴定所的鉴定意见予以采信；但因李伟假肢首次安装完毕时间为2016年1月16日已年满33周岁，故在其74.83周岁之前，根据假肢4年更换一次、硅胶套2年更换一次的需要，分别计算假肢实际更换次数为10次，硅胶套实际更换次数为20次（均自李伟首次安装假肢之日起算）；因李伟左小腿假肢及锁具单次装配费为23760元[（16800+3000）+（16800+3000）×20%]，硅胶套单次装配费为5000元，右大腿假肢及锁具单次装配费为34320元[（25600+3000）+（25600+3000）×20%]，硅胶套单次装配费为5000元，故李伟假肢装配总费用为780800元[（23760元+34320元）×10次+（5000元+5000元）×20次]。（四）误工费，李伟主张8533元（4000元/月÷30天×64天）。一审法院认为，李伟4000元/月的工资标准有证人廖某的证言佐证，其雇主即丁小泉亦予以认可，且该工资标准低于2015年交通运输业年平均工资59248元，故对李伟主张的误工费标准予以支持，则李伟的误工费应为8533.33元（4000元/月÷30天×64天）；现李伟主张8533元在法律规定的范围内，予以支持。（五）住院伙食补助费，李伟主张3200元（50元/天×64天）。一审法院认为，李伟的住院伙食补助费应按照15元/天计算为960元（15元/天×64天）。（六）营养费，李伟主张3200元（50元/天×64天）。一审法院认为，李伟该主张应按10元/天计算为640元（10元/天×64天）。（七）被扶养人生活费，李伟主张:儿子75710元（15142元/年×10年÷2人），女儿105994元（15142元/年×14年÷2人），母亲151420元（15142元/年×20年÷2人）。一审法院认为，李伟母亲晏小青出生于1960年4月25日，在李伟受伤时年满55周岁，已达法定退休年龄，且城北街道办事处钟家山社区居民委员会已证明晏小青无固定工作，在无证据证明晏小青有其他生活来源的情况下，其被扶养人生活费应予支持。因李伟庭后补强的户口本及生育小孩证明足以证实其父母生育二个儿子，故晏小青的被扶养人生活费为121136元（15142元/年×20年×80%÷2）。李伟主张其子女的被扶养人生活费计算方式错误，且其儿子和女儿的被扶养年限共计23.5年，则二个小孩的被扶养人生活费为142334.8元（15142元/年×23.5年×80%÷2）。因三人在前9年零10个月的扶养费已超过上一年度城镇居民人均消费性支出20%，故应扣除超出部分即29779.26元（15142元/年÷12月×118月×20%）。综上，被扶养人生活费共计233691.54元（121136元+142334.8元-29779.26元），并计入残疾赔偿金共计622635.54元。（八）交通费，李伟主张2000元。现李伟提供的交通费票据为872元，其他当事人对上述票据无异议，故认定李伟的交通费为872元；超出部分无票据证明，不予支持。（九）精神损害抚慰金，李伟主张50000元。一审法院根据李伟的伤残情况、新隆公司的过错程度及本地的生活水平，认定李伟的精神损害抚慰金为16000元。（十）住宿费，李伟主张500元，其他当事人认为李伟提供的发票是餐饮费发票而不是住宿费发票。一审法院认为，李伟提交的定额发票上所盖章为“南昌市青云谱区李家烧菜馆”，并不是住宿单位，故对李伟的该项诉请不予支持。（十一）医疗费，李伟主张40000元。因其他当事人均认可李伟自行垫付了40000元医疗费，故对李伟该项诉请予以支持。（十二）鉴定费，李伟主张4200元，有鉴定费发票佐证，故予以支持。以上各项赔偿费用共计1497240.04元，加上新隆公司已支付的医疗费130000元，共计1627240.04元。扣除新隆公司已付的费用后，新隆公司还应承担的费用为1174992.03元[（1627240.04-16000元）×80%-130000元+16000元]。丁小泉已支付的医疗费因未在本案中主张，故在本案中不作处理，但丁小泉可另行主张权利。李伟超出部分的诉请于法无据，不予支持。因调解不成，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、新隆公司应于本判决生效之日起十日内赔偿李伟人民币共计1174992.03元。二、驳回李伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25920元，由李伟承担10545元，新隆公司承担15375元。
本院二审期间，上诉人新隆公司向本院提交了《特种设备作业人员复审申请表》两份，旨在证明：1、丁小泉应当具备起重机械作业的相关资质；2、一审中丁小泉主张2014年之后起重机作业不再需要资质，与两份申请表相矛盾。对该组证据，其他当事人进行了质证，原审被告赣西公司、国网公司表示没有异议；被上诉人李伟、丁小泉、陈小武认为，该组证据是复印件，无盖章或签字，其真实性无法核实，且申请表上的“胡伟、胡敏”及“新余市泉宇吊装工程公司”均与本案无关。本院认为，被上诉人李伟、丁小泉、陈小武的质证意见理由成立，对该组证据，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案属侵权责任纠纷。本案的争议焦点是，本案侵权责任主体应如何确定，责任比例应如何划分。本院认为，李伟系在从事雇佣活动时因起吊中的电线杆突然脱落砸到其所在驾驶室而导致受伤，因此本案具有雇主责任与侵权责任竞合的情形。一审审理过程中，李伟以书面形式向一审法院明确表示选择侵权之诉。一般侵权责任的归责原则为过错责任原则，即确定侵权责任主体时，应从其是否存在侵权行为、是否有过错、侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系等方面进行分析认定。本案中，首先，事发时吊车的吊杆、吊车钢丝绳及吊钩均完好，根据常识可以判断起吊中的电线杆突然脱落是由于捆绑不当所导致，而电线杆起吊前系由新隆公司的工作人员捆绑，李伟的损伤后果与新隆公司捆绑电线杆不当的行为之间存在直接的因果关系，新隆公司存在过错，故其应当承担本案赔偿责任。其次，李伟作为一个工作多年有丰富经验的汽车吊司机，在新隆公司工作人员示意电线杆已捆绑好可以起吊时，未根据操作流程、操作规则对电线杆的捆绑情况进行必要的检查，在作业过程中未谨慎、准确操作，未尽安全注意义务，对损害后果的发生亦存在一定的过错，应当承担与其过错相适应的责任。第三，丁小泉作为雇主和吊车车主，平时对其雇员管理不善，未加强风险防范意识的教育和培训，未尽足够的安全保障义务，也存在过失，也应承担一定的责任。综上，本院认为，新隆公司对电线杆捆绑不当、李伟自身未尽必要检查及谨慎操作等安全注意义务、丁小泉平时对雇员管理不善，是导致本案事故发生的原因。根据新隆公司、李伟、丁小泉的过错程度，本院确定由新隆公司承担70%的责任、李伟自担20%的责任、丁小泉承担10%的责任。一审认定丁小泉不承担责任，属不当，应予纠正。新隆公司上诉提出，陈小武、丁小泉与新隆公司属承揽合同关系，该两人在本案中均存在过错，均应承担责任。对此本院认为，对于丁小泉的责任问题，本院已作分析认定。关于陈小武是否应当承担责任，因现有证据并不能证明陈小武对事故的发生存在过错并具备一般侵权责任构成要件，故一审认定其不担责，符合事实与法律，并无不当。新隆公司还提出，李伟不具有特种设备操作资质。对此本院认为，案涉汽车起重机已不属于2014年特种设备目录中的品种，操作该类起重机已无需特种设备上岗证，新隆公司这一主张无事实和法律依据，本院不予采纳。根据审理查明的事实，李伟因本案事故造成的损失为：医疗费308215.7元（其中李伟自行支付40000元，新隆公司支付130000元，余款由丁小泉支付）、残疾赔偿金388944元、护理费22599.5元、假肢安装费780800元、误工费8533元、住院伙食补助费960元、营养费640元、被扶养人生活费233691.54元、交通费872元、鉴定费4200元、精神损害抚慰金16000元，共计1765455.74元。对于16000元精神损害抚慰金，本院确定由新隆公司承担14000元、丁小泉承担2000元。其余损失根据新隆公司承担70%、丁小泉承担10%的责任比例，确定双方分别承担1224619元、174945.58元。故新隆公司应当承担的赔偿数额为1238619元、丁小泉应当承担的赔偿数额为176945.58元，扣除新隆公司已付的医疗费130000元、丁小泉已付的医疗费138215.7元，新隆公司还应向李伟支付赔偿款1108619元，丁小泉还应支付38729.88元。
新隆公司在二审庭审中还当庭提出，本案案由应为物件脱落、坠落损害责任纠纷，应当采取过错推定的归责原则。对此本院认为，物件脱落、坠落损害责任是指建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人基于对物件设置不当或者管理不善等过错而应当承担损害赔偿责任。而本案事故系在使用吊车吊动电线杆的过程中因人为过错发生的，与法律规定的物件脱落、坠落损害责任的情形完全不同，故新隆公司这一主张与事实和法律不符，本院不予采纳。
综上，本院认为，新隆公司关于丁小泉应当承担责任的上诉理由部分成立，本院予以采纳，对其上诉请求本院予以部分支持。一审对基本事实认定清楚，适用法律正确，但部分处理不当，应当予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03941号民事判决；
二、江西新隆电力工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向李伟支付赔偿款1108619元；
三、丁小泉应于本判决生效之日起十日内向李伟支付赔偿款38729.88元；
四、驳回李伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25920元，由李伟负担10545元，江西新隆电力工程有限责任公司负担13837元，丁小泉负担1538元。二审案件受理费15374.93元，由江西新隆电力工程有限责任公司负担13837.93元，丁小泉负担1538元。
本判决为终审判决。
审判长 甘致易
审判员 赵素萍
审判员 熊 剑
二〇一七年六月二十七日
书记员 杨 玲