湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第2031号
原告黄毅然，男，汉族。
委托代理人黄朝阳，湖南汉昌律师事务所律师。
被告方兴，男，汉族。
委托代理人卓向东，平江县为民法律服务所法律工作者。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太大道168号太平洋保险大厦一层、六至十三层。
负责人何晓东，总经理。
委托代理人陈俊，广东沃金律师事务所律师。
原告黄毅然与被告方兴、中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称太平洋财险东莞分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，于2015年11月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员涂重阳担任审判长，与审判员袁欣欣、人民陪审员方再生组成的合议庭，于2015年12月18日公开开庭进行了审理。原告黄毅然及其委托代理人黄朝阳，被告方兴及其委托代理人卓向东，被告太平洋财险东莞分公司委托代理人陈俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄毅然诉称：2014年10月13日22时许，被告方兴驾驶赣C×××××重型厢式货车，从平江县由南往北方向行驶，当行驶至平江县瓮江镇水口咀十字路口地段时，将自东向西方向行驶由原告黄毅然驾驶的普通二轮摩托车撞倒，造成原告黄毅然受伤及车辆受损的交通事故。本次交通事故经平江县交警大队到场作出交通事故认定，认定被告方兴承担事故主要责任，原告黄毅然承担事故次要责任。由于被告方兴驾驶的事故车辆在被告太平洋财险东莞分公司处投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）、不计免赔特约险，事故发生在保险期间内，原告起诉请求：原告因交通事故造成的损失268775.1元（含原告增加诉讼请求的20346元），由被告太平洋财险东莞分公司在交强险、商业三者险责任限额内赔偿，仍有不足部分由被告方兴承担。
为支持其诉讼请求，原告黄毅然向本院提交了如下证据：
1、原告身份证、常住人口登记卡、村委会证明，用以证实原告诉讼主体资格及被扶养人基本情况的事实；
2、被告身份证、驾驶证、行驶证、企业查询信息，用以证实被告诉讼主体资格及肇事车辆有合法驾驶、行驶资格的事实；
3、保险抄单，用以证实事故车辆在被告保险公司投保，事故发生在保险期间内的事实；
4、交通事故认定书，用以证实交通事故发生经过及责任划分情况的事实；
5、原告住院病历资料、医疗费票据、用药清单，用以证实原告因交通事故在医院住院治疗及发生医疗费的事实；
6、司法鉴定书、鉴定费票据，用以证实原告损伤程度、后段医疗费、全休时间、护理期限等情况及发生鉴定费的事实；
7、车辆维修发票、清单、证明，用以证实原告车辆在事故中受损，发生维修费的事实。
被告方兴辩称：1、对发生交通事故的事实及责任划分没有异议；2、答辩人同意在合理合法的基础上赔偿原告的损失，具体损失项目及标准由法院审核认定；3、本次涉案的赣C×××××肇事车辆在被告太平洋财险东莞分公司处投保了交强险、商业三者险、不计免赔特约险，事故发生在保险期间内，要求保险公司在保险责任限额内进行赔偿；4、事故发生后答辩人向原告垫付了人民币95478.1元，要求在本案中一并处理，原告在得到保险公司赔偿款后，核减答辩人应承担的部分，超出部分要求原告返还答辩人。
为支持其抗辩意见，被告方兴向本院提交了驾驶证、行驶证、道路运输证、从业资格证、保险单，用以证实被告方兴有合法驾驶、上路行驶资格，该车在保险公司投保，事故发生在保险期间内的事实。
被告太平洋财险东莞分公司辩称：1、事故车辆属营运车辆，原告及被告方兴未提交该车道路运输证和司机的道路运输从业人员资格证，不能证明司机和车辆属于合法营运，根据保险合同《机动车第三者责任保险条款》第七条第三款第五点约定，驾驶人驾驶营运性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其它必备证书，保险人不负责赔偿。请求法庭审理查明事故发生时赣C×××××重型货车是否在检验有效期内，该车有无道路运输证，司机有无道路运输从业人员资格证；2、原告医疗费107651.2元，其中2万元后续治疗费应在实际发生后另行主张，且根据我方承保标的车辆赣C×××××重型货车保险合同约定，对医疗费保险赔偿范围、项目和标准按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。对已发生的医疗费87651.2元中非医保用药费用部分不属于保险赔付范围，应扣除非医保用药部分，我方请求按原告医疗费总额的15%比例扣减；误工费请求过高，根据原告农业户籍按农林牧渔业行业收入标准，按原告鉴定休息6个月计算仅11720元；护理费请求过高，原告住院仅45天，即使按鉴定1人护理3个月，依居民服务业收入标准111元／天计算为9990元；原告无病历记载有加强营养医嘱，也无关于营养费的鉴定，请求营养费4500元无依据，何况原告请求100元／天的住院伙食补助费，在无特殊营养需求的医嘱证明情况下，完全已能满足原告住院手术期间的正常营养伙食需求；被扶养人生活费22563元金额过高且依据不足，原告未提交公安户籍管理部门出具的关于其父母是否健在及生育全部子女情况，以证明其父母健在需要抚养以及抚养义务人的人数。根据原告提供其父母身份证明及户口本信息，假使其父母健在的情况下皆也九十多岁，属农业人员，各扶养五年，原告9级伤残，抚养义务人仅原告1人的情况下计算抚养费也仅18050元，但从原告户口登记卡显示原告是其父的次子，显然原告父母子女不止原告1人，抚养义务人人数需公安人口户籍管理机关出具原告父母生育全部子女情况和人数的证明予以确定，对此请法院查明并依法确定被扶养人生活费金额；精神损害抚慰金10000元显然过高，在受害者无过错的情况下，根据湖南省支持精神抚慰金数额的司法实际九级伤残也最高10000元，根据最高院关于精神损害赔偿的司法解释，受害人是否存在过错及其程度，是决定精神损害抚慰金数额的重要因素，本案原告无证驾驶在本案事故中存在严重过错，在最高数额内顶项请求显然不符前述司法解释精神，请求法庭酌情核减在7000元以内；原告请求摩托车损失2600元，既未经保险公司评估定损，亦无鉴定定损，显然无合法有效证据证明该损失金额的真实性、合法性以及与本案事故的关联性；鉴定费、诉讼费不属于保险赔偿范围，应由本案责任当事人分担。
被告太平洋财险东莞分公司向本院提交了保险条款，用以证实保险理赔范围及免责内容，医疗费应当进行非医保核减，鉴定费、诉讼费不由保险公司承担的事实。
经审庭质证，对原告黄毅然提交的证据，被告方兴提出如下质证意见：对证据1以保险公司的质证意见为准；对证据2、3、4没有异议；对证据5原告的医疗费，由法院依法审核，以正式发票为准；对证据6没有异议，但后段医疗费应当以实际发生为准；对证据7以保险公司定损为准；被告太平洋财险东莞分公司提出如下质证意见：对证据1真实性没有异议，对关联性有异议，原告的爷爷、奶奶不是原告法定被扶养人，对其主张不应采纳；对证据2的真实性没有异议，合法性、关联性由法院依法核实；对证据3没有异议；对证据4真实性没有异议，但对事故责任划分有异议，原告属无证驾驶，在事故中应当承担同等或同等以上事故责任；对证据5真实性没有异议，但医疗费应当提供正式票据依法审核，且应当进行非医保核减；对证据6真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，该鉴定是原告单方委托，被告方未参与，其鉴定结论依据不足，我方申请重新鉴定；对证据7三性均有异议，原告的车辆损失应当由相关机构进行定损，来确认其损失。
对被告方兴提交的证据，原告黄毅然、被告太平洋财险东莞分公司均表示没有异议。
对被告太平洋财险东莞分公司提交的证据，原告黄毅然提出如下质证意见：对真实性没有异议，但不能对抗原告的合法权利。被告方兴提出如下质证意见：鉴定费应当由保险公司承担，不应进行非医保核减。
本院认证如下：原告提交的证据2、证据3、证据5及被告方兴提交的证据，由于双方当事人对证据的真实性、合法性、关联性均不持异议，且符合证据采信规则，应予采信；原告证据1，本院认为：该证据中双方均不持异议部分应予采信；原告祖父母不是原告的被扶养人，其户籍资料与本案没有关联性，不应采信；原告证据4，本院认为：该交通事故认定书是交警部门根据现场勘查所作出，被告保险公司虽然对该责任划分有异议，但其并无相反证据推翻，故应予采信；原告证据6，本院认为：该鉴定结论是原告单方委托有相应鉴定资质的中介机构所作出，被告保险公司对鉴定结论虽持有异议，但其申请重新鉴定后，又不按通知交纳鉴定费，主动放弃进行司法鉴定，故应采信此证据；原告证据7，本院认为：原告驾驶的车辆在交通事故中确已受损，被告保险公司未依规进行定损，原告对车辆进行维修并无不当，该损失已实际发生，应予采信。被告太平洋财险东莞分公司提交的证据，本院认为：该证据系商业保险合同组成部分，应予采信。
综合上述采信的有效证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明如下事实：
2014年10月13日22时许，被告方兴驾驶赣C×××××号牌重型厢式货车由南往北方向行驶，当行驶至平江县瓮江镇水口嘴十字路口地段时，与一辆自东往西方向行驶由原告黄毅然驾驶的普通二轮摩托车相撞，造成黄毅然受伤及两车损坏的交通事故。事故经平江县交警部门到场勘查，认定方兴驾驶机动车上道路行驶，未规范操作，未确保安全，通过交叉路口时未让右方道路的来车先行，是造成此次事故发生的主要原因，应负此次事故的主要责任；黄毅然未取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶，未规范操作，未确保安全，未佩戴安全头盔，是造成此次事故发生的次要原因，应负此次事故的次要责任。
原告受伤后往解放军第一六三中心医院住院45天，该院出院记录医嘱，如皮瓣愈后臃肿，则需二次手术整形治疗，共用去医疗费88278.1元，救护车费900元。其伤情于2015年8月3日由平江县公安局交警五中队委托岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为玖级伤残；被鉴定人后期需行左足皮瓣修复整形术，其后期医药费为20000元。自受伤之日起需护理3个月，护理人数为壹人，自受伤之日起休息6个月。2015年12月16日，被告太平洋财险东莞分公司向本院申请对原告伤残等级进行司法鉴定，本院经摇珠确定由湖南省人民医院司法鉴定中心进行司法鉴定。2016年2月26日，由于被告太平洋财险东莞分公司未按规定交纳鉴定费，本次委托终止。
另查明：宜丰县金鹏汽车运输有限公司是赣C×××××号牌车辆所有权人，其持有宜春市运管部门颁发的赣交运管宜字360924874254号道路运输证。该车辆系被告方兴挂靠在宜丰县金鹏汽车运输有限公司。被告方兴持准驾车型为B2驾驶证和岳阳市运管部门颁发的证号为4306260020009000232的道路运输驾驶员从业资格证。该事故车辆在被告太平洋财险东莞分公司处投保了交强险和商业三者险、不计免赔特约险在内的商业保险。其中交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；商业三者险责任限额为500000元。本案在审理中，被告方兴与被告太平洋财险东莞分公司协商约定对原告医疗费中进入商业三者险部分按12%比例核减非医保用药部分。原告黄毅然自愿撤回对宜丰县金鹏汽车运输有限公司的起诉。本院裁定准许。
原告黄毅然现年37周岁，系农村居民。其父黄石林，1953年4月22日出生；母李桂香，1955年8月20日出生，均系农村居民。原告父母婚后生育了原告等子女2人。根据湖南省统计局公布的统计年报，2014年度农村居民人均纯收入10060元／年、居民服务、修理和其他服务业职工平均收入40520元／年、农、林、牧、渔业平均收入25212元／年、农村居民人均年生活消费支出为9025元／年。
原告黄毅然因交通事故造成的损失经庭审核实为：医疗费88278.1元、住院伙食补助费60元／天×45天=2700元、护理费40520元／年÷365天×90天=9991.23元、误工费25212元／年÷365天×180天=12433.32元、××赔偿金74535元【××赔偿金10060元／年×20年×20%=40240元＋应计入××赔偿金的被扶养人生活费34295元（黄石林9025元×18年×20%÷2人=16245元＋李桂香9025元／年×20年×20%÷2人=18050元）】、精神损害抚慰金7000元、交通费2500元（含救护车费900元）、鉴定费1600元、摩托车修理费2600元。其中属交强险死亡伤残赔偿限额内的费用为106459.55元、医疗费用赔偿限额内的费用有90978.1元、财产损失赔偿限额内的费用为2600元和不应计入交强险责任限额内的鉴定费1600元。被告方兴在交通事故发生后向原告垫付人民币95478.1元。
本院认为：本案对于原告因交通事故造成的损害应由被告给予赔偿是没有争议的，故本院对原告要求被告给予赔偿损失的主张予以支持。本案争议的焦点主要有：一是民事责任如何分担；二是原告的损失应当如何审核计算；三是被告太平洋财险东莞分公司如何在保险责任限额内承担保险责任。关于焦点一，本院认为：本案系机动车之间发生的交通事故，事故经平江交警部门到场勘查，认定原告黄毅然负事故次要责任，被告方兴负事故主要责任并无不当，被告保险公司提出交警部门认定责任有误的主张与客观事实不符，且其没有充分的证据证明交警部门的责任认定错在何处，故本院对被告太平洋财险东莞分公司要求变更责任划分的主张不予采纳。本院对交警部门的交通事故认定书予以采信。基于此，本院认定由被告方兴承担本案民事责任的70%，原告承担30%。
关于焦点二，本院认为：原告的损失应当按照现行法律规定进行审核计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金”。同时，参照湖南省统计局公布的2014年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据及湖南省财政厅颁布的《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》的伙食费标准。原告主张的××赔偿金、鉴定费符合法律规定，应予认定。原告主张的医疗费，其中前段医疗费已实际发生，应予认定，其后续医疗费不是必然发生的医疗费，原告现尚未实际发生，应由原告在该医疗费实际发生后另行主张权利，故本院对原告此项主张不予支持。原告主张的住院伙食补助费应按60元每天标准，按原告住院45天计算，超过部分本院不予支持。原告主张的营养费，原告没有相关医疗证明支持，本院不予认定；原告主张的精神损害抚慰金，原告因交通事故造成玖级伤残符合法律规定，本院根据当地的生活水平及当事人的过错程度酌情认定为7000元；原告主张的摩托车修理费，鉴于原告提交证据证明其实际发生摩托车修理费2600元，被告保险公司未依规定损，且侵权人不持异议，应予认定；原告主张的交通费，虽然原告未提交交通费票据证明，但鉴于原告因交通事故就医确有一定的交通费用发生，包括救护车费900元在内，本院酌情认定为2500元；原告主张的护理费，虽然原告未提交医生出具原告需要护理人员的证明，但鉴于原告伤情严重，应当根据鉴定结论确定的护理期限3个月，依照2014年度居民服务业标准计算，超过部分本院不予支持；原告主张的误工费，因为原告无固定工资收入，又未举证证明其最近三年的平均收入状况，故应根据原告户籍为农民，按2014年度农、林、牧、渔业职工平均收入标准，按鉴定结论上确定的全休6个月计算，超过部分，本院不予支持；原告主张的被扶养人生活费，原告父母均年满60周岁，且无固定收入来源，应根据其属农民，按2014年度农村居民人均年生活消费支出标准，以原告父母有2个扶养人计算，超过部分本院不予支持。原告主张的后续整容的医疗费，可以待实际发生后另行起诉。
关于焦点三，本院认为：本案是因交通事故造成的人身损害，应优先适用道路交通安全法的规定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项之规定，当事故车辆投保了交强险时应先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分才由存在过错的当事人按照各自过错的比例分担。本案被告方兴驾驶的事故车辆在被告太平洋财险东莞分公司处投保了机动车第三者责任强制保险，且事故发生在保险期间内，故依法应先由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿原告。由于原告损失中属于死亡伤残赔偿限额内的费用106459.55元未超过该项限额，应由被告保险公司在此限额内赔偿原告。原告损失中属医疗费用赔偿限额内的损失90978.1元和属财产损失赔偿限额内的费用2600元，均已超过各自限额，应由被告保险公司分别在医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，在财产损失赔偿限额内赔偿原告2000元。因此，被告太平洋财险东莞分公司应先在交强险责任限额范围内赔偿原告黄毅然因交通事故造成的损失人民币106459.55元＋10000元＋2000元=118459.55元。原告超过交强险责任限额范围的损失（90978.1元-10000元）＋（2600元-2000元）=81578.1元＋不应计入交强险责任限额范围的鉴定费1600元，共计人民币83178.1元。由于被告方兴承担民事责任的70%，应由被告方兴赔偿原告83178.1元×70%=58224.67元，原告则自负83178.1元×30%=24953.43元。因为，被告方兴驾驶的事故车辆在被告太平洋财险东莞分公司处投保了商业三者险、不计免赔特约险，此次交通事故发生在保险期间内，且被告方兴应赔偿原告损失部分未超过该商业三者险责任限额500000元。因此，依法应由被告保险公司在商业三者险责任限额内赔偿原告。由于被告方兴与被告保险公司协商约定对进入商业三者险责任限额内赔偿的医疗费用按12%比例核减非医保用药部分。被告保险公司可以根据商业保险合同约定，核减非医保用药为（88278.1元-10000元）×70%×12%=6575.36元。因此，被告太平洋财险东莞分公司应当在商业三者险责任限额内赔偿原告因交通事故造成的损失人民币58224.67元-6575.36=51649.31元。被告方兴向原告垫付的95478.1元，在减去应由其赔偿的6575.36元后，应由原告黄毅然返还被告方兴人民币95478.1元-6575.36元=88902.74元。对于被告保险公司提出不赔偿鉴定费的抗辩意见，由于鉴定费是原告必然发生的合理费用，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告黄毅然因交通事故造成的损失人民币118459.55元；
二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在第三者责任商业保险责任限额内赔偿原告黄毅然因交通事故造成的损失人民币51649.31元；
三、由被告方兴赔偿原告黄毅然因交通事故造成的损失人民币6575.36元，被告方兴向原告已垫付95478.1元，在减去应由其赔偿的6575.36元，应由原告黄毅然返还被告方兴人民币88902.74元；
四、驳回原告黄毅然的其他诉讼请求。
以上给付内容，限赔偿义务人在本判决生效后十日内履行到平江县人民法院履行款账户（收款人：平江县国库集中支付局，帐号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，行号：32×××16或账号：43×××03，开户行：建行湖南省平江支行天岳分理处）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5332元，由被告方兴负担4300元，原告黄毅然负担1032元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 涂重阳
审 判 员 袁欣欣
人民陪审员 方再生
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 杨 梅