山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终697号
上诉人（原审被告）：荣成市荣兴房地产开发有限公司，住所地荣成市石岛凤展路260号。
法定代表人：周培敏，经理。
委托诉讼代理人：夏爽，荣成石岛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：荣成市东山红珊园艺场，住所地荣成市桃园街道办事处邵家村。
负责人：许红珊，女，1981年5月1日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：于波，荣成同心法律服务所法律工作者。
原审第三人：荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会，住所地荣成市桃园街道办事处邵家村。
法定代表人：周广威，主任。
委托诉讼代理人：孙福明，男，该村委会书记。
上诉人荣成市荣兴房地产开发有限公司因与被上诉人荣成市东山红珊园艺场、原审第三人荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会排除妨害、财产损害赔偿纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣石民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
荣成市荣兴房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，驳回荣成市东山红珊园艺场的诉讼请求。事实与理由：1.荣成市荣兴房地产开发有限公司系按照荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会安排的地点堆放土方，没有义务负责选址和防范措施，即便造成损失，其也非侵权主体，不应承担赔偿责任；2.荣成市东山红珊园艺场被损毁的苗木栽种在其不享有经营权的土地范围内，且擅自改变耕地用途，其自身负有过错。
荣成市东山红珊园艺场辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会述称，同意荣成市荣兴房地产开发有限公司的上诉请求。
2015年11月6日，荣成市东山红珊园艺场向一审法院起诉请求：1.荣成市荣兴房地产开发有限公司排除妨害，将其堆放在荣成市东山红珊园艺场外的土方移走，以后不得堆放；2.荣成市荣兴房地产开发有限公司将园艺场恢复至被掩埋、淤塞前的原状，不得影响以后的正常种植；3.判令荣成市荣兴房地产开发有限公司赔偿经济损失160700元。后荣成市东山红珊园艺场撤回要求荣成市荣兴房地产开发有限公司将园艺场恢复至被掩埋、淤塞前的原状，不得影响以后的正常种植诉讼请求。
一审法院认定事实：2003年1月1日，荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会与荣成市东山红珊园艺场(原石岛天福花园)签订了承包合同，合同约定荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会将该村电房南、村西地对外承包，搞绿化生产，双方达成协议如下：一、承包年限：自2003年1月1日开始至2032年12月31日止，共30年；二、座落及面积：1、座落：村西、电房南。2、面积：壹拾壹亩(11亩)。3、起止：东止电房东墙一线，西止西沟东边，北止东场屋后墙一线，南止南沟北边；三、承包金及上缴办法：1、承包金：前五年从2003年开始至2007年底一次性付款贰万元(20000元)，从第六年(即2008年)1月1日开始以后每年每亩上缴肆佰元(400元)。2、上缴方法：从2008年1月1日开始，每年年初1月1日前交款肆仟肆佰元(4400元)，合同还规定了其他事项。该合同书加盖了荣成市石岛镇邵家村村民委员会的公章，并由荣成市东山红珊园艺场代表人许明及荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会原法定代表人周其茂签名捺印，由见证人荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会原会计周某1签字捺印。合同签订后，双方均按合同约定内容履行。2015年春，荣成市荣兴房地产开发有限公司在荣成市桃园街道办事处邵家村建楼挖地基，按荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会的要求将挖地基的土方搬运堆放在荣成市东山红珊园艺场外西、北、南处。2015年7月12日大雨，雨水将荣成市荣兴房地产开发有限公司堆放在荣成市东山红珊园艺场外的土方冲到园艺场内，将园艺场的排水沟及水塘淤塞填平，造成园艺场西边、北边土地种植的果树、花卉被雨水冲下的土方掩埋，并被雨水浸泡，8月4日又下雨，被掩埋的地方再次被雨水浸泡，导致部分果树及花卉死亡。
一审诉讼中，一审法院依法追加荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会为被告参加诉讼。根据荣成市东山红珊园艺场的申请，一审法院依法委托山东省方盛价格询证有限责任公司对涉案死亡花卉、苗木及果树价值进行评估。2016年7月6日，山东省方盛价格询证有限责任公司出具鲁方盛[2016]价字第070号评估报告，评估意见为：涉案死亡花卉、苗木及果树于评估基准日的价值约为人民币壹万元整(10000元)，荣成市东山红珊园艺场支付评估费3000元及现场勘查费1500元。经质证，荣成市东山红珊园艺场无异议，荣成市荣兴房地产开发有限公司与荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会不予质证。荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会认为荣成市东山红珊园艺场死亡的花卉、苗木及果树是种植在租赁土地以外，不同意赔偿。另，荣成市东山红珊园艺场申请荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会原村党支部书记周某2出庭作证，该证人证实荣成市东山红珊园艺场承包土地西边沟邦有两块小地也承包给荣成市东山红珊园艺场，承包土地亩数和四至不一致，因为承包地是多块的，有风堰、水沟未算亩数。对周某2的证言，荣成市东山红珊园艺场无异议，荣成市荣兴房地产开发有限公司陈述不清楚，荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会认为要求以合同为准。
荣成市东山红珊园艺场同时申请荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会原会计周某1出庭作证，该证人证实，荣成市东山红珊园艺场承包的土地当时没有丈量，是按照荣成市东山红珊园艺场承包前分给村民的自留地亩数合计在一起得出11亩，并且11亩不含风堰和水沟，且荣成市东山红珊园艺场承包土地西沟邦中间有二块小地也在荣成市东山红珊园艺场承包土地花园内。对周某1的证言，荣成市东山红珊园艺场、荣成市荣兴房地产开发有限公司及荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会均无异议。
一审法院认为，荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会指定荣成市荣兴房地产开发有限公司将土方堆放在荣成市东山红珊园艺场外，因大雨将荣成市荣兴房地产开发有限公司堆放的土方冲到荣成市东山红珊园艺场内，将该园艺场的排水沟及场外池塘填平，致该园艺场内种植的部分花卉、苗木、果树被淹死，事实清楚，证据充分，予以认定。本案争议焦点：一是荣成市东山红珊园艺场被掩埋的花卉、苗木、果树是在荣成市东山红珊园艺场承包荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会土地范围以内还是范围以外；二是荣成市荣兴房地产开发有限公司及荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会应否承担赔偿责任。
第一，荣成市东山红珊园艺场与荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会签订了土地承包合同，约定占地亩数及四至范围，荣成市东山红珊园艺场在四至范围内经营管理13年，在土地上种植花卉、苗木、果树等，荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会一直未提出异议。虽合同约定占地11亩，但同时明确约定了承包土地的四至，且证人周某2、周某1出庭证实荣成市东山红珊园艺场承包土地四至大于亩数，承包土地亩数中不含地堰及水沟，因此荣成市东山红珊园艺场承包荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会的土地应以四至为准。故荣成市东山红珊园艺场在其承包土地四至范围内栽种的花卉、苗木、果树受损，理应得到赔偿。因此荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会以荣成市东山红珊园艺场受损的花卉、苗木、果树是种植在合同约定面积11亩以外不应赔偿，理由不当，不予支持。
第二，荣成市荣兴房地产开发有限公司建设过程中，将土方搬运至荣成市东山红珊园艺场外堆放。荣成市荣兴房地产开发有限公司堆放后未采取必要的管理措施，致使土方被雨水冲至荣成市东山红珊园艺场场内，造成荣成市东山红珊园艺场花卉、苗木、果树等被淹，对由此给荣成市东山红珊园艺场造成的损失荣成市荣兴房地产开发有限公司应承担赔偿责任。堆放地点虽系荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会指定，但指定以及堆放行为本身并无过错，并非侵权行为，故荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会不负赔偿责任。因荣成市荣兴房地产开发有限公司堆放土方的行为本身并无过错，故荣成市东山红珊园艺场诉请要求荣成市荣兴房地产开发有限公司将堆放在该园艺场外的土方移走，以后不能堆放，理由不当，不予支持。虽然不支持荣成市东山红珊园艺场要求荣成市荣兴房地产开发有限公司移走土方的诉请，但荣成市荣兴房地产开发有限公司的堆放行为因大雨的缘故已经造成荣成市东山红珊园艺场损失，而且将来仍存在对荣成市东山红珊园艺场造成损失的隐患，故荣成市荣兴房地产开发有限公司应采取必要的措施，防止再次对荣成市东山红珊园艺场造成损害。
关于荣成市东山红珊园艺场受损财产价值问题，一审法院委托山东方盛价格询证有限责任公司进行评估，该公司的评估意见为：涉案死亡花卉、苗木及果树于评估基准日的价值约定人民币10000元整，荣成市荣兴房地产开发有限公司及荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会虽对该报告不予质证，但该鉴定程序合法，予以采信。依据评估意见，依法确认荣成市东山红珊园艺场受损财产价值10000元。荣成市荣兴房地产开发有限公司辩称其受荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会委托负责管理、搬运土方，不同意承担赔偿责任，理由不当，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决：一、荣成市荣兴房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿荣成市东山红珊园艺场花卉、苗木及果树损失10000元；二、驳回荣成市东山红珊园艺场要求荣成市荣兴房地产开发有限公司将其堆放在其园艺场外的土方移走，以后不得堆放的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金前给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3641元，由荣成市东山红珊园艺场负担3322元，荣成市荣兴房地产开发有限公司负担319元。鉴定费3000元及现场勘查费1500元，均由荣成市荣兴房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人提供新证据，本院组织双方当事人进行了质证。荣成市荣兴房地产开发有限公司提交荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会于2016年12月19日出具的证明一份，拟证实荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会实际负责管理土方挖运及填埋工作。经质证，荣成市东山红珊园艺场认为该证据并非新证据，其内容不属实。荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会对该证据没有异议。荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会提交案外人邹德卫出具的证明一份，拟证实系该村委会雇佣邹德卫搬运土方，与荣成市荣兴房地产开发有限公司无关。经质证，荣成市荣兴房地产开发有限公司没有异议，荣成市东山红珊园艺场认为该证据真实性无法确认，且与本案无关。
另，双方当事人在二审中达成一致意见，同意在认定荣成市东山红珊园艺场的损失需要予以赔偿的情况下，由荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会负责赔偿，荣成市荣兴房地产开发有限公司无需承担赔偿责任。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，荣成市荣兴房地产开发有限公司在荣成市东山红珊园艺场外堆放土堆，土堆因雨冲刷至园艺场内并导致案涉苗木毁损，因荣成市荣兴房地产开发有限公司未采取一定安全防范措施，没有尽到充分注意义务，进而导致荣成市东山红珊园艺场部分苗木毁损，故荣成市荣兴房地产开发有限公司的行为属于重大过失，构成侵权，其应当承担侵权赔偿责任。双方当事人在二审中达成一致意见，即在需要赔偿的情况下，同意由荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会承担赔偿责任，上述约定系双方就损失赔偿问题达成的新的合意，属双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以照准。荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会主张被冲毁的苗木种植在荣成市东山红珊园艺场所享有承包权的土地范围之外，但该村原党支部书记周某2、会计周某1出庭作证对合同约定的承包面积与实际栽种苗木面积存在差异进行了解释，而荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会在多年的承包期内均未对此提出异议，不足以证实荣成市东山红珊园艺场超范围种植苗木。同时，即便案涉苗木超出合同约定种植范围，荣成市东山红珊园艺场作为种植者享有案涉苗木所有权，任何人无权未经其同意或法定程序而进行毁损，即超范围种植并非免除或减轻侵权责任的法定或约定情形，荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会主无权以此主张不予赔偿。综上，荣成市荣兴房地产开发有限公司的上诉请求理由不当，本院不予支持，但基于双方在二审中就赔偿责任主体达成新的合意，对一审判决结果本院予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2015）荣石民初字第657号民事判决第二项，即（二）驳回荣成市东山红珊园艺场要求荣成市荣兴房地产开发有限公司将其堆放在其园艺场外的土方移走，以后不得堆放的诉讼请求；
二、变更荣成市人民法院（2015）荣石民初字第657号民事判决第一项为：荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会于判决生效后十日内赔偿荣成市东山红珊园艺场花卉、苗木及果树损失10000元；
三、驳回荣成市东山红珊园艺场要求荣成市荣兴房地产开发有限公司赔偿花卉、苗木及果树损失的诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行金前给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3641元，由荣成市东山红珊园艺场负担3322元，荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会负担319元；鉴定费3000元及现场勘查费1500元，由荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会负担；二审案件受理费3614元，由荣成市桃园街道办事处邵家村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 涛
代理审判员 郭林涛
代理审判员 孟佳宁
二〇一七年五月八日
书 记 员 江嘉鑫