江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终974号
上诉人（一审原告）汪金海。
委托代理人宋丽萍，江苏振和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）常州东方特钢有限公司，住所地江苏省常州市武进区湟里镇东方路5号。
法定代表人蒋中敏，该公司董事长。
委托代理人蒋丽，该公司员工。
上诉人汪金海与被上诉人常州东方特钢有限公司（以下简称东方特钢公司）劳动合同纠纷一案，常州市武进区人民法院作出（2015）武民初字第1722号民事判决，上诉人汪金海对该判决不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审情况：
汪金海诉称，汪金海、东方特钢公司间的劳动合同纠纷已经仲裁委处理，因不服仲裁裁决，故起诉，请求法院依法判决：1、东方特钢公司向汪金海支付经济补偿金30727.93元、加班工资46657.06元、高温津贴及中夜班津贴10000元；2、诉讼费用由东方特钢公司承担。
东方特钢公司辩称，第一、汪金海、东方特钢公司在合同中约定执行计件制，东方特钢公司按月支付汪金海工资，工资单中载明了加班费金额，汪金海从未提出异议，东方特钢公司已足额支付了汪金海加班工资和高温津贴，不存在未支付汪金海加班工资和高温津贴的情形。第二，因国家明令淘汰矽钢生产线，东方特钢公司在关闭生产线前和工委协商，形成工委决议，在企业内部转岗安置，并张贴告示，到分厂开会宣布，符合法律规定的程序要求。在安置过程中，东方特钢公司通知职工放假三个月，发放职工基本生活费，东方特钢公司并无过错，汪金海主动要求解除与东方特钢公司的劳动合同，东方特钢公司无需支付汪金海经济补偿金。综上，东方特钢公司认为汪金海的诉讼请求依据不足，请求法院依法驳回汪金海的诉讼请求。
一审法院经审理查明，汪金海于2010年进入东方特钢公司处工作。2012年1月1日，汪金海、东方特钢公司签订了期限自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定：“汪金海根据东方特钢公司要求从事一轧原料剪工作，东方特钢公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动汪金海的工作岗位；东方特钢公司支付汪金海的每月工资中包含加班工资，不再另计算加班工资；东方特钢公司承诺每月25日为发薪日，双休日或法定节假日顺延；东方特钢公司实行以吨钢产量定额计算劳动报酬，汪金海在工作时间内按质完成东方特钢公司定额，东方特钢公司按照约定的定额，根据汪金海业绩，按时足额支付汪金海报酬。”汪金海在东方特钢公司处工作期间，东方特钢公司每月通过银行转账支付汪金海上月工资，并每月制作工资单，载明基本工资、工龄工资、加班工资及其他、应发工资、代缴社保、实发工资等内容，由汪金海在工资单上签名确认。汪金海在东方特钢公司处工作每天工作12小时，但由于工作性质要求，汪金海每工作两小时休息两小时。汪金海在东方特钢公司处工作至2014年9月10日。汪金海在东方特钢公司处工作离职前十二月的月平均工资为3791元。2014年9月23日，汪金海和另外43个案件当事人一起向常州市武进区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求与东方特钢公司终止劳动合同支付补偿金287.5万元、节假日加班费98万元、中夜费及高温费44万元。2014年10月13日，汪金海的委托代理人即宋丽萍和张健向东方特钢公司出具解除劳动合同通知书，载明：“包括汪金海在内的44位劳动者均与东方特钢公司签订劳动合同，在东方特钢公司矽钢厂工作，2014年9月，因东方特钢公司关闭矽钢厂，致使44位劳动者无法继续从事原岗位工作，东方特钢公司也未对劳动者作出妥善安排，且在44位劳动者工作期间，东方特钢公司存在不支付加班工资和高温费等情况，此前，44位劳动者已就与东方特钢公司的劳动争议向仲裁委申请仲裁，要求终止劳动合同、支付经济补偿金等，故宋丽萍和张健受44位劳动者的委托通知东方特钢公司：44位劳动者已解除与东方特钢公司的劳动合同，相关劳动争议依法处理。”2015年3月26日，仲裁委裁决：汪金海的仲裁请求不予支持。
一审诉讼中，针对汪金海的诉讼请求，东方特钢公司向该院提交以下证据：
一、汪金海等人自2013年9月至2014年8月期间在东方特钢公司处工作的工资单，工资单载明了汪金海上述期间每月工资组成，基本工资、工龄工资、加班工资及其他、应发工资、代缴社保、实发工资等内容，用以证明：东方特钢公司已支付汪金海等44位劳动者加班工资，且汪金海等人签字予以确认；
二、汪金海等人自2013年9月至2014年8月期间在东方特钢公司处工作的考勤表，考勤表载明了汪金海上述期间每月出勤天数。
三、东方特钢公司制作的其公司于2014年6-9月份发放职工高温费的清单和华夏银行常州分行营业部盖章的东方特钢公司发放汪金海等人2014年9月份高温费的清单，用以证明：东方特钢公司已足额支付了汪金海等人2014年6-9月份的高温费。
四、中华人民共和国工业和信息化部出具的工产业[2010]第122号公告及附件、工会会议决议、会议签到表、关于一轧分厂薄板工段停产放假的说明和公告，该组证据载明：东方特钢公司关闭汪金海等劳动者工作的矽钢生产线是响应国家号召淘汰落后产能的需要，为此，东方特钢公司在关闭前已经召开工会会议，形成了停产薄板工段、员工放假暂定三个月、对停岗员工全部进行转岗安置、放假期间发放员工生活费等内容，后东方特钢公司于2014年9月18日发布放假通知，将工会决议内容告知劳动者。该组证据用以证明：东方特钢公司关闭矽钢厂符合法律规定，并通过合法程序告知劳动者。
五、岗位调岗通知单和《劳动合同》变更协议书五份和证人吴某和周某的证人证言，证言内容为：东方特钢公司于2014年9月8日在薄板食堂召开矽钢生产线全体职工大会，告知职工薄板生产线于2014年9月10日停产，公司放假三个月，放假期间对生产线人员妥善安置，并张贴公示告知。该组证据共同证明：东方特钢公司关闭矽钢生产线告诉了劳动者，并能妥善安置劳动者，能提供正常的劳动条件。
汪金海发表质证意见为：第一，东方特钢公司发放汪金海工资制作工资单由汪金海签字是事实，东方特钢公司提供的工资单中有部分是汪金海本人所签，但汪金海对工资单载明的工资组成有异议，从工资单上可以看出，同样的基本工资和同样每天工作12小时，加班工资却从1000多到7000多不等，可见基本工资及加班工资的项目明显是拼出来的，汪金海要求东方特钢公司提供该工资的计算方法；第二，其对证据二考勤表中汪金海签字的真实性没有异议，对考勤表载明的出勤天数也没有异议，考勤表中记载的请假并非东方特钢公司安排的休息时间，而是各劳动者之间相互调配的结果，由此可以看出汪金海等人的工作强度非常大；第三，汪金海收到了东方特钢公司发放的2014年6-8月份的高温津贴600元，对东方特钢公司提供的有银行盖章的9月份的高温费发放清单予以认可，但是东方特钢公司是在2014年11月份才发放高温津贴，不符合法律规定。另外，东方特钢公司发放的高温津贴是高温天气津贴，根据人力资源和社会保障部等颁布的防暑降温措施管理办法和江苏省劳动合同法实施条例的规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴，高温天气作业的应当向劳动者发放高温津贴，可见高温岗位津贴与高温天气津贴是二块不同的津贴，不能相互替代，汪金海要求东方特钢公司支付高温天气津贴之外，还要求东方特钢公司支付高温岗位津贴；第四，其对东方特钢公司提供的证据四中的中华人民共和国工业和信息化部出具的工产业[2010]第122号公告及附件的真实性没有异议，但是对证据四中的其他证据不予认可，据汪金海所知，东方特钢公司关闭矽钢厂后就劳动者的安置事宜未经工会讨论，东方特钢公司提供的会议签到表中无汪金海签字，在事关汪金海切身利益的该事项讨论中却没有汪金海参加，不符常理，东方特钢公司的放假三个月通知，汪金海也没有看到，在2014年9月10日，矽钢生产线停产下来后开会，劳动者提出要求与公司进行谈判，但公司老板称要么去人力资源上班，要么认为安排岗位不合理就放假三个月，通过法律途径进行维权，东方特钢公司的做法违反了劳动合同法的规定；第五，汪金海对东方特钢公司提供的证据五的真实性和关联性不予认可，即使东方特钢公司重新安置汪金海等人，也需要双方协商一致，汪金海有不同意的权利。
以上事实，有仲裁申请书、常武劳人仲案字（2014）第1258号仲裁裁决书、工资单、考勤单、解除劳动合同通知书、通知函、及当事人的陈述等证据予以证实。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汪金海等劳动者在东方特钢公司处工作期间，东方特钢公司每月制作工资单载明工资组成和工资数额，由劳动者签字确认，虽然劳动者对部分工资单的签字有异议，但劳动者已签署部分工资单足以证明劳动者对工资单载明的工资组成是知情的。东方特钢公司提供汪金海所在车间的考勤表，汪金海对考勤表的真实性予以认可，该院予以确认。汪金海、东方特钢公司在双方签订的劳动合同中约定以吨钢产量定额计算劳动报酬，东方特钢公司制作的由汪金海签字的工资单明确载明汪金海的基本工资和加班工资数额，结合东方特钢公司提供的考勤表记载的出勤天数、汪金海在东方特钢公司处工作两小时休息两小时和用餐的实际情形，经核算，东方特钢公司支付给汪金海的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，故汪金海主张东方特钢公司未支付或未足额支付其加班工资并要求东方特钢公司补足其加班工资的意见，依据不足，该院不予支持。
东方特钢公司提供证据证明其公司因为淘汰落后产能的需要关闭矽钢生产线，并在关闭生产线前召开工会会议，形成了停产薄板工段、员工放假暂定三个月、对停岗员工全部进行转岗安置、放假期间发放员工生活费等意见，虽汪金海对东方特钢公司提供的工会会议决议、会议签到表、关于一轧分厂薄板工段停产放假的说明和公告的真实性持有异议，但结合双方当事人的陈述，东方特钢公司关闭矽钢厂、对没有接受安置的矽钢生产线劳动者放假是事实。汪金海在未与东方特钢公司就合同的变更协商一致的情形下，向仲裁委申请仲裁，要求与东方特钢公司终止劳动关系，并要求东方特钢公司支付经济补偿金，依据不足，理由如下：第一，东方特钢公司关闭矽钢生产线，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的客观情况发生重大变化致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，东方特钢公司亦未主动提出和汪金海等人解除劳动关系，故汪金海等人在仲裁申请中主张东方特钢公司实际违法解除了劳动关系的依据不足；第二，依照汪金海、东方特钢公司签订的书面劳动合同约定，东方特钢公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动汪金海的工作岗位，东方特钢公司关闭矽钢厂后，可与汪金海协商变更其他适合的工作岗位，在双方未能协商一致前，汪金海以东方特钢公司不能提供正常的劳动条件为由解除与东方特钢公司的劳动关系，该院不予采信；第三，东方特钢公司制作工资单列明汪金海的月工资组成和工资数额，汪金海签字进行确认，汪金海从未提出异议，后汪金海以东方特钢公司未足额支付其加班工资和高温费为由要求与东方特钢公司终止劳动合同关系，并要求东方特钢公司支付经济补偿金，违背诚实信用原则，该院不予支持。
依照规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。汪金海于2014年9月23日向仲裁委申请仲裁，其主张的2013年9月24日前的加班工资、高温津贴等请求，已过仲裁时效，该院不予支持。汪金海在东方特钢公司处工作至2014年9月10日，东方特钢公司支付给汪金海高温津贴660元，经核算，东方特钢公司还应支付汪金海2014年高温天气津贴7元。但汪金海要求东方特钢公司支付高温岗位津贴和中夜班津贴的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。本案经调解无效。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，作出判决：一、东方特钢公司于该判决发生法律效力之日起十日内支付汪金海2014年高温津贴不足部分7元。二、驳回汪金海的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由汪金海负担。
上诉人汪金海不服上述判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人无法提供原有劳动条件，双方劳动合同已无法履行，符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形。根据双方劳动合同约定，上诉人在被上诉人处从事矽钢厂特定岗位工作，由于矽钢厂关闭，被上诉人无法继续提供合同约定的劳动条件，双方之间的劳动合同事实上已无法继续履行。在原劳动条件不存在的情况下，虽合同约定被上诉人可根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动上诉人的工作岗位，但这种变动也应当是依法变动；如变更也应该在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上协商或重新签订劳动合同，绝非劳动者必须接受用人单位的重新安排。由于上诉人均为矽钢特定工种的技术工人，但被上诉人在矽钢厂关闭后已不存在相关矽钢工种，重新安排工作也只能安排为其他普工工作，普工由于无技术要求，工资待遇与矽钢工作存在显著差异。《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，上诉人认为此规定与《劳动合同法》第三十八条的规定相对应。由于被上诉人不能按约提供劳动条件，上诉人有权按照《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除合同，并要求支付经济补偿。二、被上诉人长期要求上诉人长时加班，严重损害上诉人合法权益，并且属于未按约提供劳动保护的情形，符合《劳动合同法》第三十八条规定情形。双方合同明确约定“甲方遵守法定工作时间，控制加班加点”，但被上诉人安排上诉人长期超时加班，不安排休息日，且不向上诉人支付加班费、未休年休假期间工资、中夜班津贴等。上诉人长期在四五十摄氏度的高温有毒环境下作业，每月工作时间长达360小时之多，加班时数达186小时，远远超出劳动法每月加班不得超出36小时的规定。休息权是宪法赋予公民的基本权利，这一权利具体体现在劳动法等法律法规中。即使被上诉人足额发放了加班工资，也违反了任意延长工作时间的规定。三、被上诉人安排上诉人长时加班且不支付加班费，符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形。上诉人在被上诉人处工作期间，因长时加班及不支付加班费问题，多次与被上诉人交涉无果，上诉人认为，不论上诉人此前是否曾提出过该问题，均不影响上诉人的诉请，《劳动合同法》第三十八条的规定，也并未要求劳动者必须在工作期间曾经提出过相关主张，而是规定劳动者可因三十八条所规定的情形要求解除劳动合同并要求单位支付经济补偿。被上诉人不履行劳动合同的约定，不遵守《劳动合同法》的规定，既不合法也不诚信，却不需要承担任何责任，让处于弱势地位的劳动者寒心。四、被上诉人不支付高温津贴、中夜班津贴等，符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形。发放高温津贴和中夜班津贴目的是为保障企业职工在劳动生产过程中的安全和身体××既是工资组成的一部分，也属于劳动安全卫生条件和劳动保护范畴。五、被上诉人未及时足额支付劳动报酬，符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形。合同约定，每月25日为发薪日。被上诉人既未依法支付上述工资项目，也未如合同约定按时发放工资。此外，被上诉人称其在矽钢厂关闭后召开相关工会会议，对劳动者放假并且支付生活费，也与事实不符。被上诉人并未召开工会会议并发布公告，假使被上诉人确通知放假三个月，根据规定，应按劳动合同规定的标准在一个工资支付周期内支付工资。六、被上诉人未按合同约定为上诉人安排健康检查，提供相应劳动保护，符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形。七、上诉人要求支付加班工资合法有据。上诉人与被上诉人约定的工资形式为计件工资，但被上诉人庭审中解释不了上诉人工资的计算方式，也解释不了为何在基本工资、工作时数相同的情况下各劳动者的加班工资相差四五千元之多，被上诉人是故意隐瞒真实的计算方法，应承担举证不能的法律后果。被上诉人所提交的工资条项目中“加班费”无合理依据，不合法，该记载不能体现上诉人加班费的实际情况，应根据上诉人的实际工作情况计算加班费。八、上诉人要求支付两年的加班工资、高温费、中夜班津贴等、符合调解仲裁法第二十七条特殊时效的规定，一审法院适用法律错误。被上诉人仅提供了一年内的部分资料，被上诉人应承担举证不能的后果。无论法院是否支持上诉人要求支付两年内劳动报酬的主张，上诉人都有权要求被上诉人提供两年内的工资福利支付记录，以查清被上诉人的违法事实。上诉人认为，相关职工、福利支付记录不仅关系到上诉人要求支付加班费等劳动报酬的主张，也关系到上诉人因被上诉人违法事实要求解除劳动合同支付经济补偿的主张，被上诉人如不能提供相应证据，应承担不利后果。综上，被上诉人存在未按合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益等多种违法情形，上诉人有权提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人东方特钢公司在法定期间内未作书面答辩。
二审中，双方当事人均未提供新证据；二审中，上诉人陈述“老板在谈判不成的情况下，安排工人去其他分厂不肯去的情况下，怕矛盾激化才放假三个月，工人怕三个月后过了时间无法主张权利才去劳动监察部门的……韩文发与奚洪泉是值班长，工资根据吨钢质量好坏，由基本工资和绩效工资发放的，其他人员的工资按照钢的吨产量计算并加上系数……工资确认是韩文发与奚洪泉做的，单位要求必须签字确认，不签字就是对工资不认可，签字确认是公司强制要求的，工人只要按照吨钢工资和实际发放工资数额相同就可以签字，工资单上除了基本工资（常州最低工资），其他都列为加班工资”。二审查明的其他案件事实与一审相一致。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、上诉人主张被上诉人未足额支付加班工资是否能够成立；2、被上诉人是否需要支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。
对于第1点争议焦点，本院认为，我国劳动法规定，用人单位安排劳动者延长工作时间、休息日安排劳动者工作又不安排补休、法定休假日安排劳动者工作的，应按规定支付相应的加班工资。本案中，双方当事人在劳动合同中约定“以吨钢产量定额计算劳动报酬”、“每月工资中包含加班工资，不再另行计算加班工资”，此种工资计算方式仅是通过产品的产量计算，而并非通过计件定额的方式，此种情况下，可以将该工资形式转化为计时工资制来计算用人单位是否还需支付加班工资；同时在劳动合同履行期间，被上诉人每月制作工资单载明基本工资和加班工资数额等，上诉人等劳动者亦签字确认，上诉人对于工资组成应已知情，一审法院通过核算上诉人每月的工资数额、出勤时间等确定被上诉人无需再支付加班工资符合法律规定，上诉人要求被上诉人支付加班工资的主张不能成立。另外，因被上诉人每月均制作工资单交由上诉人签字确认，对于每月工资是否被克扣的情况应为知悉，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，一审法院认为上诉人主张的2013年9月24日前的加班工资、高温津贴等请求已过仲裁时效并无不当。
对于第2点争议焦点，本院认为，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照该法第三十八条的规定提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人于2014年9月23日向劳动仲裁机构提出仲裁申请，认为被上诉人未依法支付工资、高温费等，要求被上诉人支付经济补偿及加班工资等，2014年10月13日上诉人又通过履行发出函件，指明系因“被上诉人关闭矽钢厂，致使上诉人无法继续从事原岗位工作，且被上诉人存在不支付加班工资和高温费等情况”确认已通知解除劳动合同，对于被上诉人是否需支付经济补偿需对上诉人的上述主张审查后予以确认。首先，根据相关规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”中的“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并等，并且排除用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难的情况，该客观情况应排除合同双方当事人自身因素，而关闭矽钢厂系被上诉人在国家宏观调控下进行的生产结构调整，不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，上诉人以此认为在矽钢厂关闭的情况下其享有合同解除权，被上诉人应支付经济补偿的理由不能成立。而在关闭矽钢厂的情况下，被上诉人也已在与上诉人等劳动者协商是否变更工作岗位或先停产放假，此点从上诉人陈述能够得到证实，可以说明被上诉人并未主动提出解除劳动合同。其次，上诉人认为矽钢厂关闭导致被上诉人无法按约定提供劳动条件，亦构成可按劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同的情形，但劳动条件是指劳动者在劳动过程中所必需的物质设备条件，如有一定空间和阳光的厂房、通风和除尘装置、安全和调温设备以及卫生设施等，结合《劳动合同法》第十七条关于劳动合同必备条款内容的规定，《劳动合同法》所指劳动条件与工作地点、工作内容并非同一概念，被上诉人因矽钢厂关闭并非必然导致双方劳动合同无法履行，双方仍可通过协商变更工作岗位等继续劳动合同，上诉人以矽钢厂关闭构成无法提供劳动条件或劳动保护提出解除劳动合同无法成为需要支付经济补偿金的理由。再次，经过仲裁机构和法院的审理，被上诉人并不存在未依法足额支付工资报酬的情况，而在合同履行期间，双方也已对工资结构等予以确认，上诉人主张被上诉人未足额支付工资等情形主动提出解除劳动合同，并要求被上诉人支付经济补偿的理由也不能成立。故此，一审判决结合本案案情未支持上诉人有关经济补偿等诉讼请求符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪金海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴立春
代理审判员 钱 锦
代理审判员 张国凯
二〇一六年六月八日
书 记 员 浦 萍