江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2582号
上诉人（原审被告、反诉原告）高顺和，男，1948年1月24日生，汉族。
委托代理人张金宝，江苏金港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈天乐，男，1995年8月28日生，汉族。
上诉人高顺和因与被上诉人陈天乐房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖迈民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈天乐一审诉称，2014年5月1日，陈天乐因经营甜品店承租了高顺和的房屋，高顺和作为房东与陈天乐签订门面房租赁合同，每月租金2600元。签约后不到半个月，该处发布拆迁公告，房屋被征收，陈天乐要求高顺和退还租金，但高顺和至今不退，造成陈天乐损失。诉请：高顺和退还租金19760元（自2014年5月12日至2014年12月31日止，按86.66元／天）及押金3000元。
高顺和一审辩称，陈天乐要求退还租金缺乏事实依据，陈天乐承租的房屋目前尚未纳入拆迁，陈天乐目前仍然占用房屋。陈天乐要求退还履约保证金也缺乏事实依据。根据合同约定，双方约定的租期终止日为2014年12月31日，期满后并未续签，陈天乐在期满后也没有归还房屋。根据租赁合同第十一条第五款约定，陈天乐逾期返还房屋需向高顺和支付日租金两倍的滞纳金，现因迟延返还房屋产生的滞纳金数额已超过履约保证金，故不应返还履约保证金。
高顺和一审反诉称，高顺和与陈天乐2014年4月30日签订《门面房租赁合同》，约定高顺和将位于南京市栖霞区和燕路397号109室门面房出租给陈天乐用于经营甜品店，租期8个月，自2014年5月1日起至2014年12月31日止，月租金2600元，合计20800元，合同签订时陈天乐应向高顺和支付履约保证金3000元，此外双方还约定了其他事项。合同签订当日，高顺和按约交付了租赁房屋，陈天乐也支付了8个月的租金及履约保证金合计23800元。但合同约定的租赁期限于2014年12月31日届满后，陈天乐至今拒绝返还房屋。诉请：1、陈天乐立即返还租赁房屋；2、陈天乐自2015年1月1日起按86.66元／日的租金标准支付房屋租金，直至返还租赁物止；3、反诉费由陈天乐承担。
陈天乐一审反诉辩称，陈天乐之所以未返还租赁物，是因与高顺和交涉无果。房屋被围挡，陈天乐未实际经营使用。高顺和无证据证明自2015年1月1日起的租金实际损失达到每日86.66元。租赁合同约定遇拆迁双方产生损失的，互不承担责任，故陈天乐不应支付租金。现同意立即返还房屋。
一审法院经审理查明，2014年4月30日，高顺和（甲方）将栖霞区和燕路397号109室门面房出租给陈天乐（乙方）用于经营甜品店，双方签订《门面房租赁合同》约定：租赁期8个月，自2014年5月1日起至2014年12月31日止，月租金2600元，共计20800元。合同第五条第3项约定：为保证合同的履行，乙方于合同签订之日向甲方支付履约保证金3000元，租赁期满，如乙方无违约行为，保证金由甲方无息退还。合同第十条第1项约定：甲方应保证租赁门面本身及附属设施、设备处于能够正常使用状态。合同第十一条第5项约定：租赁期满，乙方不续签合同则应如期交还房屋，逾期归还，每逾期一日应向甲方支付原日租金2倍的滞纳金，还应承担因逾期归还给甲方造成的损失。合同第十二条第2项约定：因国家政策需要拆除或改造租赁房屋，使甲乙双方产生损失的，互不承担违约责任。签约后，陈天乐向高顺和支付房屋租金20800元、履约保证金3000元，高顺和向陈天乐交付租赁房屋，双方开始履行合同。
2014年5月5日，南京市栖霞区拆迁安置办公室发布拆迁公告，因燕子矶新城晓庄村危旧房城中村改造需要，根据宁征拆字（2014）005《南京市征地房屋拆迁方案批准通知书》批准，对燕子矶新城晓庄村危旧房城中村改造项目红线范围内的房屋、附着物实施拆迁（具体房屋以项目红线为准），对宁规栖函字（2014）3号附图范围内集体土地上的房屋、撤组剩余国有土地上原建于集体土地上的房屋、撤组后原宅基地上依法翻建或改建的房屋进行拆迁。和燕路397号楼幢于2014年5月底开始被围挡，围挡直至2015年5月底、6月左右被陆续拆除。陈天乐见拆迁公告及围挡情况后，认为租赁房屋在拆迁范围内，与高顺和就退还租金、拆迁补偿事宜商议不成，继而在租期届满后未返还房屋，也未再支付租金。2016年1月22日庭审中，陈天乐向高顺和返还租赁房屋钥匙。
一审审理中，就涉案的栖霞区和燕路397号房屋是否在2014年5月5日公告拆迁范围之内，一审法院向南京市栖霞区拆迁安置办公室进行了核实，南京市栖霞区拆迁安置办公室答复称：和燕路397号并不在前述公告拆迁范围内。
一审另查明，涉案房屋于1993年经有关部门批准建造。
以上事实，有双方当事人陈述、门面房租赁合同、收据、照片、调查笔录、建设用地批准通知单等予以证实，一审法院予以采纳。
一审法院认为，陈天乐和高顺和之间的房屋租赁合同合法有效。陈天乐诉称租赁房屋被拆迁的事实不成立，因此，陈天乐以房屋遇拆迁为由请求退还租金的理由不成立。但陈天乐和高顺和签约后不久，租赁房屋门前被围挡，必然对房屋经营用途产生严重影响。根据陈天乐和高顺和的合同约定，高顺和有义务保证租赁房屋处于能够正常使用状态；合同法第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。合同法第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。租赁房屋门前道路被他人围挡影响承租人对房屋进行使用收益，应认定承租人高顺和未尽到保证租赁用途的义务，构成瑕疵履行。庭审中，高顺和提出围挡系他人设立，出租人不应承担赔偿责任。一审法院认为，合同责任系严格责任，陈天乐与第三人是否成立侵权属另一法律关系，两种法律关系之下的权利范围亦有区别，高顺和据此主张免除租赁合同项下的违约责任，理由不能成立。陈天乐未及时解除合同、返还房屋，现其请求退还全部租金理由不足，一审法院根据围挡妨害实际情况以及围挡后房屋的使用价值，酌情降低2014年6月至2015年5月围挡期间的租赁价格为每月1000元。据此计算，陈天乐占用房屋期间应付租金及使用费合计34707元（2600元／月×8个月＋1000元／月×12个月＋86.66元／天×22天），除已付租金20800元以外，陈天乐还应支付13907元。
关于履约保证金，陈天乐在租期届满后未及时腾退房屋构成违约，应按滞纳金条款承担合同责任。高顺和提出以履约保证金相抵，一审法院予以支持。因涉案房屋已经返还，高顺和请求返回房屋不再予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十一条、第二百一十六条、第二百三十五条之规定，判决：一、驳回陈天乐的诉讼请求；二、陈天乐于本判决生效之日起十五日内支付高顺和房屋使用费人民币13907元；三、驳回高顺和的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费256元，由陈天乐负担。一审反诉案件受理费122元，由高顺和负担75元，由陈天乐负担47元。
高顺和不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的《门面房租赁合同》第十条第1项的约定，针对的是租赁房屋本身质量、房屋性质以及安全性，并不是一审法院认定的要保证承租人占有使用租赁房屋的权利不受他人侵犯。2、导致涉案房屋的经营用途受到严重影响的是第三人设置围挡的行为，与出租人的履约行为无任何关联，陈天乐应当向实施该侵犯行为的责任主体追究侵权责任。3、一审法院支持陈天乐的诉讼请求将导致高顺和无法另行向侵权人追究侵权责任。4、陈天乐因围挡所遭受的损失，应当由法院委托专门机构进行鉴定，其不属于法官自由裁量的范围。一审法院酌情认定涉案房屋在围挡期间的租赁价格错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决的第二项，改判陈天乐按照每日86.66元的标准支付自2015年1月1日起至2016年1月22日期间的房屋占用费共计人民币33537.42元，由陈天乐承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陈天乐答辩称，涉案房屋在租赁期间因遇到政府拆迁而被围挡，导致涉案房屋无法正常经营，出租人应当保证租赁物在租赁期内符合约定的用途。请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，陈天乐和高顺和之间的租赁合同系双方真实意思表示，合法有效。高顺和作为出租人，收取了承租人的租金，亦应当按照合同的约定保证租赁房屋能够正常使用。现因涉案房屋被围挡，致使上诉人履行出租义务产生瑕疵，陈天乐因此无法正常使用房屋，一审法院酌情减少租金并无不当。上诉人可以在承担合同责任后，依法向造成其房屋出租瑕疵的案外人主张权利。对于被上诉人因围挡而产生的损失，双方当事人均未申请鉴定，该损失亦不属必须鉴定的范围，且鉴定可能造成双方当事人损失进一步扩大，上诉人主张该损失应由法院委托鉴定机构进行鉴定的主张没有法律依据，本院不予采纳。
综上，一审法律认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费122元，由上诉人高顺和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年五月六日
书 记 员 郭旭冬