内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第122号
上诉人（原审被告）吴永生，男，1961年1月22日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人王文强，内蒙古信华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈向东，男，1958年1月28日出生，汉族，个体工商户，现住辽宁省凌源市。
委托代理人闫建平，内蒙古法林律师事务所律师。
原审被告赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。
法定代表人王会志，董事长。
委托代理人王文强，内蒙古信华律师事务所律师。
原审被告赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。
法定代表人王海民，总经理。
委托代理人李智君，赤峰市松山区玉龙法律服务所法律工作者。
上诉人吴永生因与被上诉人陈向东、原审被告赤峰天德通建筑工程有限公司、原审被告赤峰宝石房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第3801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吴永生及其委托代理人王文强，被上诉人陈向东及其委托代理人闫建平，原审被告赤峰天德通建筑工程有限公司的委托代理人王文强，原审被告赤峰宝石房地产开发有限公司的委托代理人李智君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，赤峰宝石房地产开发有限公司在开发赤峰市翁牛特旗金色港湾项目与赤峰市巴林左旗上京广场项目中将部分工程承包给赤峰天德通建筑工程有限公司承建，吴永生作为赤峰天德通建筑工程有限公司的项目经理对部分工程进行具体施工。
2011年4月27日，吴永生与赤峰宝石房地产开发有限公司乌丹项目部签订两份商品房认购合同，吴永生购买赤峰宝石房地产开发有限公司开发的位于赤峰市翁牛特旗金色港湾H1-区001号、008号房屋。2011年8月21日，赤峰宝石房地产开发有限公司为赤峰天德通建筑工程有限公司出具房屋分配确认书，将位于赤峰市巴林左旗上京广场CS-1区006、007、008、009号房屋分配给赤峰天德通建筑工程有限公司用以抵顶工程款。2012年1月20日，吴永生、案外人李抒芳与陈向东签订借款协议，以上述6处房屋作为抵押向陈向东借款人民币2300000元，借款期限为2012年1月20日至2012年4月20日，逾期还款利息为0.012%，同日吴永生、案外人李抒芳为陈向东出具金额为2300000元的借据一枚。2012年1月20日，赤峰天德通建筑工程有限公司出具证明，证明其公司在陈向东与吴永生、案外人李抒芳的借款协议未解除前，不做任何对上述6处房屋的销售和抵押。
2011年10月6日、2011年10月20日，赤峰宝石房地产开发有限公司为被告赤�天德通建筑工程有限公司出具房屋分配确认书，将位于赤峰市巴林左旗上京广场BZ-2区1032号、1031号、1041号、1092号、1082号、1042号、1062号，BZ-1区2031号、2102号9处房屋分配给赤峰天德通建筑工程有限公司用以抵顶工程款。2012年2月9日，吴永生、案外人李抒芳与陈向东签订借款协议，以上述9处房屋作为抵押向原告陈向东借款人民币2000000元，借款期限为2012年2月9日至2012年4月9日，利息为0.012%，同日吴永生、案外人李抒芳为原告陈向东出具金额为2000000元的借据一枚。2012年2月9日，赤峰天德通建筑工程有限公司出具证明，证明其公司在陈向东与吴永生、案外人李抒芳的借款协议未解除前，不做任何对上述9处房屋的销售和抵押。
2011年10月9日、2011年10月20日，被告赤峰宝石房地产开发有限公司为被告赤峰天德通建筑工程有限公司出具房屋分配确认书，将位于赤峰市翁牛特旗�丹镇金色港湾D区009号、D区010号、位于赤峰市巴林左旗林东镇上京广场BZ-2区1052号3处房屋分配给赤峰天德通建筑工程有限公司用以抵顶工程款。2012年2月27日，吴永生、案外人李抒芳与陈向东签订借款协议，以上述3处房屋作为抵押向陈向东借款2200000元，借款期限为2012年2月27日至2012年4月27日，利息为0.012%，同日吴永生为陈向东出具金额为2200000元的借据一枚。2012年2月29日，赤峰天德通建筑工程有限公司出具证明，证明其公司在陈向东与吴永生、案外人李抒芳的借款协议未解除前，不做任何对上述3处房屋的销售和抵押。
2011年7月18日，案外人杨成龙代表案外人吴东明与赤峰宝石房地产开发有限公司签订认购书，案外人吴东明以抵顶工程款的方式购买被告赤峰宝石房地产开发有限公司开发的位于赤峰市翁牛特旗乌丹镇金色港湾C区031号房屋。2011年10月6日、2011年11月16日，�峰宝石房地产开发有限公司为赤峰天德通建筑工程有限公司出具房屋分配确认书，将位于赤峰市巴林左旗林东镇上京广场DZ-3区552号、EZ-1区2082号2处房屋分配给赤峰天德通建筑工程有限公司用以抵顶工程款。2012年5月21日，吴永生与陈向东签订借款协议，以上述3处房屋作为抵押向陈向东借款人民币1500000元，借款期限为2012年5月21日至2012年8月21日，逾期利息为0.012%，同日吴永生、案外人李抒芳为陈向东出具金额为1500000元的借据一枚。2012年5月21日，被告赤峰天德通建筑工程有限公司出具证明，证明其公司在陈向东与吴永生、案外人李抒芳的借款协议未解除前，不做任何对上述3处房屋的销售和抵押。
2011年10月6日，赤峰宝石房地产开发有限公司为赤峰天德通建筑工程有限公司出具房屋分配确认书，将位于赤峰市巴林左旗林东镇上京广场EZ-1区1041号房屋分配给赤峰天德通建筑工程有限公司用以抵顶工程款。2012年9月1日，吴永生与陈向东口头约定以上述房屋作为抵押向陈向东借款人民币400000元，同日吴永生为陈向东出具金额为400000元、利息为5%的借条一枚。
2012年12月31日，吴永生与陈向东签订借据补充协议，约定借款8000000元，利息2140000元，如在2013年4月底付清本息，利息按3分计算，超过期限则按5分计算。
庭审中，陈向东坚持要求吴永生、赤峰天德通建筑工程有限公司、赤峰宝石房地产开发有限公司立即偿还借款人民币8400000元，支付利息人民币4021800元，总计12421800元的诉讼请求，放弃要求如不能依约给付借款及利息，则判令吴永生、赤峰天德通建筑工程有限公司、赤峰宝石房地产开发有限公司立即依约给付涉案的抵押房屋的诉讼请求。
原审法院认为，陈向东与吴永生、案外人李抒芳于2012年1月20日、2012年2月9日、2012年2月27日、2012�5月21日签订的借款人民币2300000元、2000000元、2200000元、1500000元的借款协议是双方真实意思表示，且有吴永生、案外人李抒芳为陈向东出具的借据相互佐证，对双方具有法律约束力，现借款已到期，吴永生依法应履行偿还陈向东借款8000000元的义务。陈向东与吴永生于2012年12月31日又签订了补充协议，双方均认可是针对上述借款所签订，借款协议约定复利并变更了利息、债务人，是双方真实意思表示，但是约定的利息超过银行同期同类贷款基准利率的四倍，对超出部分法院不予保护。吴永生于2012年9月1日向陈向东借款400000元，未约定借款期限，出借人随时可以请求返还，故吴永生应当根据陈向东的请求及时返还借款400000元，但双方约定的利息亦超过银行同期同类贷款基准利率的四倍，对超出部分不予保护。陈向东要求赤峰天德通建筑工程有限公司偿还借款的诉讼请求�因赤峰天德通建筑工程有限公司不是借款主体，其仅对陈向东与吴永生在2012年1月20日至2012年5月21日期间的借款8000000元出具证明，证明其在陈向东与吴永生的借款协议未解除前，对房屋不做任何的销售和抵押，并未承诺其自愿承担还款责任，该证明不能认定是对债务的履行确有保证意思表示，故不能认定赤峰天德通建筑工程有限公司为保证人并承担保证责任，且借期届满，吴永生、案外人李抒芳未偿还借款，陈向东与吴永生未征求被告赤峰天德通建筑工程有限公司的同意即对借款8000000元变更借款人为被告吴永生并对借款利息重新达成协议，至此，陈向东与吴永生、案外人李抒芳双方达成的原借款协议已解除，据此赤峰天德通建筑工程有限公司亦对借款8000000元不承担偿还责任及保证责任；因赤峰天德通建筑工程有限公司对陈向东与吴永生在2012年9月1日的借款400000元�出具任何形式的意思表示，故不承担偿还责任及保证责任，故对陈向东的上述诉讼请求不予支持。陈向东要求赤峰宝石房地产开发有限公司偿还借款的诉讼请求，因赤峰宝石房地产开发有限公司不是借款主体，亦未对债务的履行有保证意思表示，不是本案债务人、保证人，不承担偿还责任及保证责任，故对陈向东的上述诉讼请求不予支持。吴永生称本案缺乏必要的当事人李抒芳，应追加李抒芳为被告的主张，因吴永生与案外人李抒芳之间未约定承担债务的份额，应视为二人为负有连带义务的债务人，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，故陈向东仅要求吴永生承担还款责任是对自己实体权利的处分，符合法律规定，且陈向东与吴永生签订借据补充协议对借款8000000元变更了债务人为吴永生，故对上述主张不予支持。吴永生称陈向东提交的认购书有杨成龙的签字，应追加杨成龙为本案当事人的主张，因认购书系杨成龙代表吴东明签订，仅约定了吴东明与赤峰宝石房地产开发有限公司的合同关系，并未对吴永生向陈向东借款的履行有任何意思表示，本案的处理结果与杨成龙无利害关系，故对上述主张不予支持。吴永生称抵押合同未进行抵押登记，不产生抵押权的主张，因与本案不是同一法律关系，不是本案审理的范围，故对上述主张不予支持。吴永生称借款8000000的借据中包括2000000元的利息，因其提交的录音光盘及录音笔录已经过剪切，内容不完整，且录音笔录中所称借款本金与庭审时其陈述的借款本金数额不相符，亦未有其他证据佐证，故对上述主张不予支持。赤峰天德通建筑工程有限公司称其法人未在借款协议和借据中签字，亦未加盖公司印章，其虽出具了保证书，具有保证性质，但陈向东与吴永生签订借据补充协议对�合同进行了变更，未经其同意，其解除了担保义务的主张，符合法律规定，法院予以支持。赤峰宝石房地产开发有限公司称其未向陈向东借款，亦未对借款作过任何承诺，不同意偿还借款本息的主张，符合法律规定，法院予以支持。庭审中，陈向东放弃部分诉讼请求，是对自己实体权利的处分，符合法律规定，亦不损害国家、集体和第三人的利益，法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十三条、第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、吴永生于本判决生效之日起10日内偿还陈向东借款本金人民币8400000元，支付利息人民币2756000元（本金2300000元×0.5%×4倍×18个月＝828000元；本金2000000元×0.5%×4倍×17个月＝680000元；本金2200000元×0.5%×4倍×17个月＝748000元；本金1500000元×0.5%×4倍×14个月＝420000元；本金400000元×0.5%×4倍×10个月＝80000元），合计人民币11156000元。二、驳回陈向东对赤峰天德通建筑工程有限公司和赤峰宝石房地产开发有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。
上诉人吴永生不服原审法院判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。本案是民间借贷合同，按照相关法律规定是实践性合同，仅有双方签字的借款合同和借据，并不能证明款已经收到，陈向东还必须提供出给付借款的相应证据，并且上诉人对借款有异议，认为每笔借款的借款数额中均含有利息，而且是高利贷，对借款的实际数额并不认可，原审法院对于债务即不查明借款来源，也不查明是否已经实际履行，而仅是依据上诉人为被上诉人出具的欠据为依据，将一个仅600余万元的本金，判决上诉人承担近一倍的还款数额，属认定事实不清。二、原审判决程序违法。在签订借款合同和出具欠据时均由上诉人和李抒芳共同签订，庭审中上诉人提出遗漏了必要的当事人，但原审法院拒绝了上诉人的正当请求。原审法院对于上诉人提供的录音光盘认为是经过了剪切，内容不完整，不能做为证据使用，该认定是违反法定程序的，在庭审中上诉人提供的录音证据，没有任何一方对其真实性有异议，被上诉人对其真实性是认可的，被上诉人质证意见为不能证明是被上诉人、王会志、吴永生的对话，财务活动是一个变化的过程，无法证明录音是哪一个阶段的录音，录音未经过同意，被上诉人不予认可。被上诉人并没有对录音提出鉴定，原审法院对该证据的认定未经过科学的鉴定结论，凭主观臆断严�违反法定程序。三、原审判决对利息的认定有失公正，适用法律错误。《借据补充协议》中约定本金800万元，利息214万元，而实际上借款协议中约定利息按0.012％计息，该利息的约定应为约定不明，而且214万元的利息高于双方约定的利息，并且该800万元中本身就含着100多万元的利息，并且双方在借据补充协议中约定利息按3分或5分计算，该约定并没有约定年利息，还是月利息，该约定不明，应该为不支付利息，原审法院如此判决加重了上诉人的负担。综上，请求依法撤销原判，改判上诉人不承担本金及利息300万元。
被上诉人陈向东服从原审判决，辩称：一、上诉人吴永生与被上诉人陈向东于2012年1月20日、2012年2月9日、2012年2月27日、2012年5月2日分别签订的借款人民币230万元、200万元、220万元、150万元的借款协议，内容完备、形式规范，是双方的真实意思表示。陈向东依据协议条款向吴永生提供了借款，吴永生收到借款的同时，也向陈向东亲笔出具了借据。吴永生是天德通公司的项目经理，涉案借款本身也都用在项目上。天德通公司为了促成借款，也确实参与了借款过程。天德通公司将宝石房地产公司拔付给其抵顶工程款的《房屋分配确认单》转给吴永生，吴永生将这些《房屋分配确认单》交付给陈向东，做为向陈向东借款的抵押物。与此同时，天德通公司为了促成借款，也向陈向东出具了盖有天德通公司公章的书面《证明》，在诉讼过程中，一审法院经过审理，虽然没有把实际参与此借款过程的天德通公司与宝石公司作为本案所涉借贷关系的担保人或保证人，而且陈向东对一审判决也没有提出上诉，但是客观事实上天德通公司、宝石公司确实参与了涉案借贷过程。二、吴永生和李抒芳是夫妻关系。以上涉案借款中，有部分�据上是由吴永生、李抒芳共同签名的，而且没有约定借款份额，对承担连带责任的共同借款人中的其中一个人提起诉讼于法有据。三、陈向东与吴永生针对以上发生的借款，于2012年12月31日又签订了补充协议，是双方真实意思的表示，协议中有关借款800万元的确认，有关利息214万元的确认，是双方一致认同的，一审法院通过依法调整对其合法部分予以支持，是有法律根据的。四、吴永生于2012年9月1日向陈向东借款40万元，双方没约定借款期限，但约定了利率。一审法院依据吴永生出具的借据和天德通公司转给吴永生抵押的《房屋分配确认单》认定借款事实，并结合法律规定，对该笔借款的利率作出了符合法定标准的调整，是于法有据的。五、一审过程中，陈向东没有变更诉讼请求事项的主张，至于放弃部分诉讼请求，这是对自己实体权利的处分，无害于他人，于法�据，不存在违反程序的问题。六、陈向东从来没有针对涉案借款在任何时候、任何场合下与吴永生、王会志发生过类似吴永生提供的录音光盘内容的谈话，该录音光盘与本案没有关联性，被上诉人对录音光盘不质证、不认可。
原审被告赤峰天德通建筑工程有限公司服从原审判决，辩称：原审判决第二项正确，被上诉人提出了种种理由，因其没有上诉，视为其服从一审判决。本公司要求被上诉人提供相应的打款小票来证实实际履行借款的过程，但被上诉人一审没有提供。原审对此事实仍然是认定事实不清。被上诉人称李抒芳与吴永生是夫妻关系是错误的。关于利息问题，几次借款约定的利息均是0.012%，双方并没有约定是月息、季息还是年息，还是整个借款的利息。按照最高人民法院关于审理民间借贷的司法解释，应视为约定不明。原审在判决过程中没有按照法律规定对本案进行利息的判决，是错误的。关于录音证据问题，被上诉人认为录音与本案无关，故不发表质证意见，录音证据回放了吴永生与被上诉人之间的借贷的整个过程，录音证据能够佐证将利息包含在本金的事实，同时也印证了本金和实际利息5分的事实，双方关于利息的约定违反了法律规定。综上，原审判决赤峰天德通建筑工程有限公司不承担责任既有事实依据也有法律依据。
原审被告赤峰宝石房地产开发有限公司服从原审判决，辩称：一、请求二审法院维持原审判决第二项。二、原审法院遗漏了必要的当事人。被上诉人陈向东在一审提交的证据及部分借据，均有吴永生、李抒芳的签字，说明借款是二人共同所借，且该笔款项数额较大，利息超出法律规定，且双方对借款的数额有较大的争议，一审法院在李抒芳没有出庭应诉的情况，作出吴永生单独偿还借款的�决显失公平，请求二审法院予以纠正。
在二审过程中，吴永生提交银行借记卡明细查询单据数枚，证明1、2012年1月20日，上诉人与被上诉人间借款协议约定借款金额为230万元，但实际通过陈向东或其家人汇入吴永生之子吴东明的账户200万元，汇款日期也是2012年1月20日，其余30万元实际是利息。2、2012年2月9日，上诉人与被上诉人间借款协议约定借款金额为200万元，实际通过陈向东或其家人汇入李抒芳的账户180万元，汇款时间也是当日，其余20万元是利息。3、2012年2月27日，上诉人与被上诉人间借款协议约定借款金额为220万元，2012的2月28日实际通过银行汇入案外人李抒芳的账户上200万元，其余20万元是利息。4、2012年5月21日，上诉人与被上诉人间借款合同约定借款数额为150万元，实际上汇入吴永生的账户上120万元，其余30万元是利息。陈向东认为上述证据与本案没有关�性，该证据不能对抗吴永生亲笔出具的借据与借条。陈向东在庭审中称给付吴永生借款时，有现金也有银行转账。吴永生提供的上述证据不能证明其与陈向东之间的几笔借款中约定的借款金额中包括利息，因此对上述证据本院不予采信。
原判认定事实中除“陈向东放弃要求如不能依约给付借款及利息，则判令吴永生、赤峰天德通建筑工程有限公司、赤峰宝石房地产开发有限公司立即依约给付涉案的抵押房屋的诉讼请求”外，二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，吴永生对陈向东依据双方之间的几笔借款协议已给付借款无异议，其只是认为已给付借款的金额与借款协议约定的借款金额不一致，在二审过程中吴永生提交数枚银行借记卡明细查询单据，证明依据2012年1月20日，2012年2月9日，2012年2月27日，2012年5月21日双方之�的几份借款协议，陈向东只给付了部分借款，还有一部分借款实际为利息而计算在借款本金内因此没有给付。本院认为，因吴永生提供的几枚银行借记卡明细查询单据只能证明吴永生已收到部分借款，关于其余未付借款，陈向东称给付借款一部分通过现金，一部分通过银行转账，吴永生对此不认可，但其没有提供证据证明，因此吴永生的该项主张因证据不足而不能成立。吴永生上诉称本案应追加李抒芳为当事人，因吴永生与案外人李抒芳之间未约定承担债务的份额，应视为二人为负有连带义务的债务人，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，并且2012年12月31日吴永生与陈向东签订的补充协议，债务人仅为吴永生一人，同时2012年9月1日，吴永生与陈向东之间40万元的借款，借款人也是吴永生一人，因此吴永生的该项主张不能成立。关于吴永生所提交的录音资料，证�双方间约定的借款金额包含利息问题，因陈向东对该录音并不认可，且吴永生不能提供其他证据以佐证，因此本院不予支持。吴永生与陈向东之间的补充协议约定了利息，但是约定的利息超过银行同期同类贷款基准利率的四倍，对超出部分依法不予保护，因此原审法院对利息部分的判决并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元由上诉人承担，邮寄送达费100元由上诉人、被上诉人、二原审被告各承担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田丽丽
审 判 员 韩尚达
代理审判员 雷 蕾
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 张伟波