湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑一终字第181号
原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢飞，男，1993年2月15日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住新邵县。因吸食毒品于2015年6月25日被新邵县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。
原审被告人张学威，男，1993年10月18日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住新邵县。曾因犯聚众斗殴罪于二○一三年十二月五日被湖南省新邵县人民法院判处有期徒刑两年六个月，缓刑四年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月6日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。
原审被告人谢谚，男，1992年2月28日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住新邵县。2015年3月31日被抓获并寄押于广州铁路公安处看守所，因涉嫌犯聚众斗殴犯罪于2015年4月9日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人张学威、谢谚、谢飞犯聚众斗殴罪一案，于二○一五年九月六日作出（2015）新刑初字第181号刑事判决。原审被告人谢飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省新邵县人民法院判决认定，2014年9月9日凌晨1时左右，肖某利与肖某某等人在坪上镇中心小学附近的一家烧烤摊吃夜宵时，肖某利与开车从旁边经过的谢旭海因琐事发生口角。谢旭海因而不满，随后开车纠集被告人张学威、谢谚、谢飞及谢某豪、谢长城、谢利局持管杀、砍刀等凶器赶至该烧烤摊进行报复。谢旭海等人赶至该烧烤摊后，谢旭海、谢某豪持刀首先冲上前对肖某利进行砍杀，随后，谢谚、谢飞、张学威等人持刀一起将肖某利右肩、后背等多处部位砍伤。殴打过程中，肖某利持匕首将谢某豪右胸部位刺伤。肖某利、谢某豪的伤情均构成轻伤。原审采信现场勘验笔录、被害人肖某利的陈述，证人肖某某、李某、谢某强、谢某豪的证言，辨认笔录，鉴定意见，抓获经过，刑事判决书，调解协议，行政处罚决定书，被告人的供述及户籍资料等证据，认定被告人张学威、谢谚、谢飞犯聚众斗殴罪。对被告人张学威适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条之规定，对被告人谢谚、谢飞适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第六十七条第三款之规定，判决：一、撤销湖南省新邵县人民法院（2013）新刑初字第198号刑事判决书中对被告人张学威犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年的缓刑判决；二、被告人张学威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月，合并前所犯聚众斗殴罪未执行完毕的刑期一年十一个月零九天，决定执行有期徒刑四年九个月。三、被告人谢谚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。四、被告人谢飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月。
上诉人谢飞上诉提出，原判量刑过重，请求从轻判处。
经审理查明，2014年9月9日凌晨1时许，肖某利（刑拘在逃）与肖某某、李某、肖波等人在新邵县坪上镇中心小学附近的一家烧烤摊吃夜宵。谢旭海（刑拘在逃）开车经过时在夜宵摊附近短暂停留，期间肖某利与谢旭海发生口角，谢旭海心怀不满开车离开。随后谢旭海纠集张学威、谢谚、谢飞及谢某豪（刑拘在逃）、谢长城、谢利局持管杀、砍刀等凶器赶到该烧烤摊实施报复。谢旭海、谢某豪持刀首先冲上去对肖某利进行砍杀，接着谢谚、谢飞、张学威等人持刀一起将肖某利右肩、后背等多处部位砍伤。斗殴中，肖某利持随身携带的匕首刺伤谢某豪右胸。肖某利、谢某豪的伤情均构成轻伤。
案发后，谢飞亲属赔付了肖某利经济损失1.5万元。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、现场勘验笔录、现场方位图及照片证明了现场概貌，斗殴现场位于新邵县坪上镇坪新小学门口街道处。
2、被害人肖某利的陈述证明，2014年9月8日晚上12点左右，他和朋友在坪上中心小学附近吃完夜宵准备离开，从坪上岔路口方向开来1辆面包车，车上下来谢旭海、“二猛”、“飞机”等六七个人手持管杀朝他砍，他被砍倒在地，后被朋友李某送往涟源市人民医院。
3、证人肖某某的证言证明，2014年中秋节前一天晚上，他和肖某利、李某、肖波等人在新邵县坪上小学门口的夜宵摊吃夜宵时，肖某利和谢旭海发生口角，接着谢旭海方七八个人手中拿着管杀、砍刀追着肖某利、李某、肖波3人砍杀，肖某利当时手持1把匕首，后来肖某利被对方砍伤。
4、证人李某的证言证明，2014年9月8日晚12时左右，他和肖某利、肖波等人在坪上镇中心小学附近吃完夜宵回家时，从卫生院方向开来1辆面包车，车上下来七八个手持砍刀的年轻男子，朝着他们3人砍来，肖某利被砍倒在地，后来他驾驶对方开来的五菱宏光面包车将肖某利送往涟源市人民医院。
5、证人谢某强的证言证明，2014年9月一天晚上有6个人在他的夜宵摊喝酒，直到12点才离开往卫生院方向走，接着他就看到。有十来个人在打架，有1个男子躺在地上，他就用摩托车搭着伤者去坪上镇卫生院。
6、共同作案人谢某豪的供述证明，2014年9月9日凌晨，他在坪上中心小学门口买烧烤时，被1个平头男子持匕首将他的右胸捅伤，后烧烤老板谢某强将他送往医院。
7、辨认笔录证明，经谢谚、张学威辨认谢飞和谢某豪、谢旭海参与斗殴，经证人肖某某辨认张学威、谢旭海、谢谚、肖某利参与斗殴。
8、邵阳市同济司法鉴定所（2014）临鉴字第527号、619号鉴定意见证明，肖某利受多处刀伤，谢某豪右侧开放性血气胸，2人均构成轻伤。
9、被告人张学威的供述证明，2014年中秋节晚上，谢旭海称在小学门口夜宵摊被人骂了，于是他便和谢某豪、谢谚、谢飞、谢利局、“城堡哥”一起开车带着砍刀和管杀来到夜宵摊附近，看到那个伢子后，谢旭海、“城堡哥”、谢某豪、谢飞等人围着那伢子打，打了几分钟后，被打伢子的同伴就发动面包车将受伤伢子接走了，在打架中谢某豪也被人用匕首刺伤了，当天打架的4把砍刀、2把管杀都是从谢谚家中拿出来的。
10、谢谚的供述证明，2014年9月中秋节晚上，谢旭海到他家中喊他一起去打架，他上车后发现谢飞、谢利局、张学威、谢某豪、谢长城都在车上。开车到坪新小学夜宵摊前，谢旭海就指着一群人，于是车上七个人就手拿砍刀、管杀冲上去，对方1个年轻伢子掏出匕首对着冲到最前面的谢某豪刺了几刀，接着谢旭海就砍了那个伢子，他手拿砍刀也冲上去砍了那伢子1刀，谢飞、张学威等人也冲了过来大家一起围着那伢子砍。
11、谢飞的供述证明，2014年中秋节晚上，在坪新小学门口夜宵摊前肖某利喝醉了就骂了谢旭海几句，“海满样”就喊了他和“豪满样”、“威再宝”“谚猛”等共7人赶到夜宵摊，“海猛样”和“豪满样”等人冲向肖某利，围着用刀乱砍，7人手中都拿了砍刀和管杀，他拿的是1把管杀。
12、抓获经过证明，谢谚、张学威、谢飞均系被公安民警抓获归案。
13、调解协议书、谅解书、收条证明，谢飞亲属赔偿了被害人肖某利经济损失1.5万元，并取得了被害人及亲属的谅解。
14、湖南省新邵县人民法院（2013）新刑初字第198号刑事判决书证明，张学威曾因犯聚众斗殴罪，于二○一三年十二月五日被判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，缓刑考验期限自2013年12月16日起至2017年12月15日止，羁押期限为2013年5月7日至2013年11月28日。
15、新邵县公安局（2015）第0722号行政处罚决定书证明，谢飞因吸毒于2015年6月25日被行政拘留十日。
16、在逃人员信息表证明，谢某豪、谢旭海、肖某利因聚众斗殴被刑拘在逃。
17、户籍资料证明，张学威、谢谚、谢飞犯罪时均已成年。
本院认为，上诉人谢飞及原审被告人张学威、谢谚等人，在公共场所结伙持械聚众斗殴，致2人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。谢飞上诉及辩解提出原判量刑过重，请求从轻处罚。经查，原审根据本案事实和证据，认定张学威、谢谚、谢飞的行为均构成聚众斗殴罪。张学威在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。张学威、谢谚、谢飞犯罪后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。谢飞亲属与被害人肖某利亲属达成调解协议，可酌情从轻处罚。原审法院综合各原审被告人在共同犯罪中的地位和作用以及法定情节和酌定情节，对各原审被告人定罪量刑，认定事实和适用法律并无错误，量刑并无不当。故上诉人谢飞的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 吴劲松
审 判 员 罗泽连
审 判 员 杨皞陟
二〇一五年十一月十二日
代理书记员 谢松圃
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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