陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终175号
原公诉机关宝鸡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡小伟，男，1986年11月6日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市高陵区耿镇耿镇村*组*号。2005年5月16日因犯故意杀人罪被西安市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2005年7月29日送陕西省宝鸡监狱服刑。2008年3月17日被陕西省高级人民法院裁定减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；2011年3月25日被陕西省高级人民法院裁定减为有期徒刑十八年六个月，剥夺政治权利七年；2013年7月17日被宝鸡市中级人民法院裁定对其准予减去有期徒刑一年十个月，剥夺政治权利七年不变。2015年11月4日因涉嫌犯故意伤害罪被陕西省宝鸡监狱立案侦查。现在陕西省宝鸡监狱十四监区关押。
宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人胡小伟犯故意伤害罪一案，于2016年2月24日作出（2016）陕03刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人胡小伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月16日7时许，宝鸡监狱第八监区罪犯胡小伟在14号监舍与被害人陈某某（罪犯）因胡小伟在床边搭袜子发生口角，当陈某某提着垃圾桶往外走到胡小伟身旁时，胡小伟挥拳打向陈某某脖子，陈某某遂用双手掐住胡小伟，在此过程中，陈某某摔倒，膝盖着地，胡小伟又在陈某某上身用拳击打了几下。后被其他罪犯制止拉开。陈某某被送往宝鸡监狱医院和陕西省新安中心医院治疗，经诊断，陈某某左髌骨骨折，左外踝骨骨折。经陕西宝鸡科达法医司法鉴定中心鉴定：陈某某系钝性外力作用致左髌骨骨折、左腓骨下段骨折，构成轻伤二级。
原审法院认为，被告人胡小伟因琐事故意伤害他人身体，并致其轻伤，其行为已经构成故意伤害罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人胡小伟系正在服刑改造的罪犯，在服刑期间故意犯罪，依法从重处罚。被告人胡小伟在服刑期间又犯罪，应当数罪并罚。被告人胡小伟如实供述自己的罪行，自愿认罪，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。根据被告人胡小伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、《中华人民共和国监狱法》第五十九条、最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百四十一条第二款之规定，以故意伤害罪判处被告人胡小伟有期徒刑一年五个月，与正在执行的被告人胡小伟犯罪时的剩余刑有期徒刑十四年三个月零八天，剥夺政治权利七年之刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利七年。
胡小伟上诉提出，一审判决将宝鸡中院2013年7月17日作出的减刑裁定即对其减去有期徒刑一年十个月的刑期不计入已经执行的刑期不当。
经审理查明，原审判决认定上诉人胡小伟犯故事伤害罪的犯罪事实是清楚、正确的，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人赵某某证明，2015年6月16日早上快出工时，当天监舍的值日人员陈某某拖完地，在卫生间收拾垃圾桶，陈某某嫌胡小伟把袜子放在床边（因陈某某与胡小伟是上下铺，陈某某在上铺，胡小伟在下铺），就有点骂骂咧咧，对胡小伟搭袜子不满，认为影响到其取脸盆。那天，胡小伟是夜哨，晚上也没睡好，正在整理床铺，对陈某某的指责没说啥，可陈某某说了几遍，胡小伟说：“你是不是给我找事哩？”陈某某回应：“我给你找事还咋了？”陈某某说这话时正提着垃圾桶往外走，路过胡小伟时，胡小伟上来打了陈某某一拳，陈某某扔下垃圾桶去掐胡小伟的脖子。由于地上湿滑，陈某某踢了一下地上的垃圾桶没站稳，身子就摔倒了。陈某某摔倒后抱住胡小伟的腿，号舍的其他人都过来拉架把两人分开。陈某某坐在地上还说“胡小伟，我跟你没完”之类的话。后面值班干部就到现场，陈某某说其腿不合适，保健员检查后送医院了。在这个过程中，他没有看见胡小伟有没有触碰陈某某腿部的动作。陈某某和谁都说不好，但两人之前没有什么明显的冲突，从来没动过手。
2、证人郭某某证明，2015年6月16日早饭后，陈某某打扫卫生，胡小伟在收拾内务。陈某某对胡小伟说：“你把你的袜子搭在我盆上面，能不能换个地方？”胡小伟没有说话。陈某某又说了一遍，胡小伟就说：“你是不是给我找事哩？”陈某某嘴里骂骂咧咧，说了一句“你觉得我找你事就是找你事哩！”胡小伟就转身过来和陈某某扭打到一起。由于地上比较湿滑，陈某某就倒地了。他看见垃圾桶倒在地上，就去提垃圾桶，王雷也过来了，当时他也去拉那两人，后保健员和杨队长组织人把陈某某抬到医院。胡小伟和陈某某没有明显矛盾，陈某某和监舍大多人都发生过争吵。
3、证人李某某证明，2015年6月16日7时20分许，陈某某到床下放脸盆，见胡小伟的一双袜子搭在床沿上，陈某某认为碍其事了，嘴里就嘟囔着。胡小伟边收拾被子边说：“你是不是在找我的事呢？”这样重复问了几遍，陈某某继续嘟囔着提着垃圾桶往出走，嘴里还在嘟囔，他听陈某某说：“你说我是找事就是找你事哩，咋了？”忽然就打了起来。他看郭某某在他前面挡着，想不定有啥事，就去教育堂换鞋。他从教育堂回来后，见陈某某在地上坐着，其把裤子拢上来，他见陈某某膝盖处有个坑。他就去叫保健员和杨队长，后陈某某被送到医院。他们都在一个监舍，也没有太大的矛盾，就是偶尔有点争吵。陈某某和监狱里发生争吵的人多，都是鸡毛蒜皮的小事。
4、证人杨某某、张某甲证明，2015年6月16日7时27分许，值班警察杨某某接到罪犯王雷报告，称罪犯胡小伟与罪犯陈某某发生打架。随即杨某某打开监门，和警察张某甲一同前往现场，发现罪犯陈某某趴在楼道，无法站立，杨某某问及具体原因时，保健员回答是因为与罪犯胡小伟发生打架，滑倒后腿关节受伤，随即安排张某甲带领保健员及四名罪犯抬往监狱医院，杨某某留下对罪犯胡小伟询问情况。
5、证人戚某某证明，2015年6月16日7时27分许，宝鸡监狱第八监区值班警察杨某某接到罪犯王雷报告，称罪犯胡小伟与罪犯陈某某发生打架。随即杨某某打开监门，与警察张某甲一同前往现场，发现罪犯陈某某无法站立，便安排张某甲带领保健员及四名罪犯将罪犯陈某某抬往监狱医院，杨某某对当事人展开调查。同年6月19日，宝鸡监狱安排将陈某某送往省新安医院治疗。同年9月22日，杨某某和警察李志全前往新安医院接回陈某某，在宝鸡监狱医院继续治疗。同年10月8日，陈某某出院返回监区。同年10月30日，宝鸡监狱医院取回病历。初步诊断为：左侧髌骨骨折和左侧踝关节骨折。经初步调查并查阅录像，陈某某所受伤与胡小伟有关，2015年11月4日报请狱政科处理。
6、被害人陈某某陈述，他在胡小伟上铺，2015年6月16日7时许，他到床下取脸盆，胡小伟的袜子搭离他的盆较近，他说：“你能不能把你的袜子挪一下，我不好取脸盆。”胡小伟说：“你是不是给我找事哩？”他提着垃圾桶边走边说：“我这么大年龄了，给你找啥事呢。”胡小伟冲上来在他脖子上打了两拳，他卡胡小伟脖子，胡小伟推他，他就摔倒了，他往起爬，胡小伟又在他身上打了几下，还用膝盖和脚别他左腿，他忽然感觉踝骨很疼，就大叫一声“哎呀，我的腿”坐在地上，把裤子拢上来，发现膝盖处有个坑，他就爬出号舍。警察来后把他送到医院。他倒地后，郭某某、王雷拉架。他和胡小伟之间没有大矛盾，有时因小事争吵几句。他和同组的孙永刚、马小龙因打饭发生过打架。
7、监舍案发时间段监控视频证明，上诉人胡小伟故意伤害陈某某的事实。
8、现场勘查笔录、概览图、平面图及指认照片证明，2015年11月4日14时40分至15时05分，对案发现场进行了勘查。案发现场位于宝鸡监狱3号监舍楼二层第八监区14号监舍内，由于事发已近5个月，现场无任何痕迹；案发现场处于监舍楼南侧，处于楼层中间位置，对面为5号监舍，监舍内过道两侧分别摆放两张架子床，过道宽160㎝，长420㎝，监舍最南端为盥洗间及厕所，监舍地面铺有瓷砖，监舍所住八名罪犯分别为胡小伟、陈某某、李某某、郭某某、赵某某、王荣、杜永军、赵秉军。无现场提取物。被告人胡小伟对案发现场进行了指认并拍照，绘制现场平面图一张；调取事发现场监控录像1部分，累计时长约2分钟。
9、宝鸡监狱医院留观登记册、陕西省新安中心医院住院病历、宝鸡监狱医院住院病历证明，陈某某治疗的情况。
10、司法鉴定许可证、鉴定人资格证书及法医临床司法鉴定意见书证明，2015年11月5日，宝鸡监狱委托陕西宝鸡科达法医司法鉴定所对陈某某损伤程度进行法医学评定。（1）检验过程①病历摘要：外伤致左膝关节肿胀、疼痛、活动受限3天。查体：生命体征平稳，神志清楚，自动体位，查体合作。左膝关节肿胀，活动受限，浮髌试验（﹢）、髌骨压痛（﹢），可触及骨折线，左尺踝屈伸活动时疼痛，局部压痛（﹢）。X线片示：左髌骨骨皮质不连续，折端分离移位，相邻软组织影肿胀，左腓骨下段见线样低密度影，折端未见明显错位。2015-06-26硬膜外麻醉下行左髌骨骨折部分切除、髌韧带重建术。②检查记录：2015年11月5日，宝鸡科达法医司法鉴定所在宝鸡监狱医院依照《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）对被鉴定人陈某某进行检查：一般情况可，左膝关节屈伸100°，伸展0°，左膝关节前下横弧形13.5㎝手术瘢痕，阅出院前2015-08-26日X线片复查见左髌骨骨折处对位对线欠佳，腓骨下段骨折处对位可，骨折线稍模糊。（2）分析说明。根据法医临床检查结合病历及案情综合分析，被鉴定人受伤致左膝关节肿胀，左足踝压痛，左髌骨骨折，左腓骨下段骨折，符合钝性外力作用致伤特征。受伤致左髌骨骨折、左腓骨下段骨折，经住院行左髌骨骨折部分切除、髌韧带重建术等对症治疗，现左膝关节、左踝关节活动受限。根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4条f款之规定构成轻伤二级。（3）鉴定意见，被鉴定人陈某某系钝器外力作用致左髌骨骨折、左腓骨下段骨折构成轻伤二级。
11、上诉人胡小伟供述，2015年6月15日晚他值夜哨，16日7时许，他在整理内务，袜子搭在床边。陈某某当天打扫卫生，就非常不高兴地说：“你把袜子放在这干啥？”他说：“你不要给我找事，我袜子搭这又不碍你事。”陈某某就说：“我就找你事咋了？”他就冲上去打了陈某某一拳，就和陈某某撕打到一起。陈某某掐他脖子，因地刚拖过，陈某某就滑倒了。倒地后陈某某还抱着他的腰和腿，他又在陈某某上身打了几下，随后就被王雷等人拉开了。陈某某嘴里还说“这事没完”，大家都劝他们，他就再没说什么。过了会儿，陈某某把裤子拉上来，他见其膝盖处有个坑，就把保健员叫来，随后警察就把陈某某送到医院去了。陈某某经常因他用水多说他，他都没理会，也没有较大的矛盾。陈某某经常和号舍其他人吵架，也经常打架。事发当晚，他买了些东西去看陈某某，主动承认错误，还打电话让家里借钱给陈某某看病。
12、西安市中级人民法院（2005）西刑一初字第83号刑事附带民事判决书、陕西省高级人民法院（2005）陕刑一终字第244号刑事附带民事裁定书、西安市中级人民法院（2005）西刑一初字第83号刑事案件执行通知、罪犯基本信息表、陕西省高级人民法院（2008）陕刑执字第67号刑事裁定书、（2011）陕刑执字第156号刑事裁定书及宝鸡市中级人民法院（2013）宝刑二执字第00363号刑事裁定书证明，2005年5月16日被告人胡小伟因犯故意杀人罪被西安市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2005年7月29日送陕西省宝鸡监狱服刑改造。2008年3月17日被陕西省高级人民法院裁定减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；2011年3月25日被陕西省高级人民法院裁定减为有期徒刑十八年六个月（刑期自2011年3月25日至2029年9月24日止），剥夺政治权利七年；2013年7月17日被宝鸡市中级人民法院裁定对其准予减去有期徒刑一年十个月，剥夺政治权利七年不变。
13、罪犯基本信息表证明，被告人胡小伟的基本情况，其系完全刑事责任年龄人。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡小伟因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。胡小伟在服刑改造期间重新犯罪，依法应从重处罚，并应数罪并罚。胡小伟认罪、悔罪，原判对其酌情从轻处罚适当。对胡小伟的上诉理由，经查，原审判决根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，未将其经减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期的判处是正确的，故其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩彦云
审 判 员 张忠平
代理审判员 赵艳华
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 石晶晶