广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑一终字第292号
原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，个体户。因涉嫌犯危险驾驶罪于2014年11月8日被刑事拘留，同月28日被东莞市公安局取保候审，2015年4月7日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年7月13日被东莞市第二人民法院取保候审。
辩护人钟沛桦，广东瑞轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，个体户。因涉嫌犯包庇罪于2014年11月8日被刑事拘留，同月28日被东莞市公安局取保候审，2015年4月7日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年7月13日被东莞市第二人民法院取保候审。
辩护人刘权德，广东瑞轩律师事务所律师。
原审被告人李某乙，个体户。因涉嫌犯包庇罪于2014年11月8日被刑事拘留，同月28日被东莞市公安局取保候审，2015年4月7日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年7月13日被东莞市第二人民法院取保候审。
原审被告人孙帅阳，个体户。因涉嫌犯包庇罪于2014年11月8日被刑事拘留，同月28日被东莞市公安局取保候审，2015年4月7日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年7月13日被东莞市第二人民法院取保候审。
广东省东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人刘某犯危险驾驶罪、妨害作证罪，原审被告人李某甲犯、李某乙、张某丙犯包庇罪一案，于2015年7月24日作出（2015）东二法刑初字第1213号刑事判决。原审被告人刘某、李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月8日1时许，被告人刘某饮酒后驾驶一辆小型汽车（车牌号粤S.BK8**）搭载被告人李某甲、张某丙到东莞市沙田镇中心区鸿福酒店沐足，途经该酒店门口路段时，该车车身左侧位置与杜某停放在路边的一辆治安巡逻电瓶车车身右侧位置发生碰刮。肇事后，刘某将车停好，与李某甲、张某丙一起上到鸿福酒店二楼沐足客房内，刘某等三人商量让被告人李某乙前来冒充肇事司机，后李某甲打电话告知李某乙此事。李某乙得知后驾车来到鸿福酒店附近，与李某甲会合后一起走到事故现场，李某乙向在场处理事故的民警谎称其为肇事司机，后民警将刘某等四人带回审查。经检验，刘某血液中检出乙醇含量为126.29mg／100ml。事故经交警部门认定，刘某负事故的全部责任，杜某不负事故责任。
原判认定上述事实，有四被告人供述且均在开庭审理过程中对所控犯罪事实无异议，且有经当庭质证的证人杜某、郭某、李某丙、关某、屈某、齐某的证言，血样提取登记表、血中乙醇含量检验报告书，现场勘验、检查笔录及现场图，监控录像光盘，道路交通事故认定书，通话记录，驾驶人信息，车辆信息，户籍证明，到案经过，扣押清单等证据证实。
原审法院认为，被告人刘某违反交通运输管理法规，醉酒驾驶机动车辆，后又指使他人作伪证，其行为同时构成危险驾驶罪和妨害作证罪，依法应数罪并罚；被告人李某甲对明知是犯罪的人而作假证明予以帮助，还指使他人一起作伪证，且其行为已分别触犯包庇罪、妨害作证罪，属于牵连犯，应择一重罪处罚，即应以妨害作证罪定罪处罚。被告人李某乙、张某丙明知是犯罪的人而作假证明予以帮助，其行为均已构成包庇罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第三百零七条第一款、第三百一十条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金3000元；犯妨害作证罪，判处拘役五个月。总和刑期拘役八个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定执行拘役七个月，并处罚金3000元。
二、被告人李某甲犯妨害作证罪，判处拘役五个月。
三、被告人李某乙犯包庇罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
四、被告人张某丙犯包庇罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
上诉人刘某及其辩护人钟沛桦提出：1.一审法院认定刘某构成妨害作证罪的事情不清，适用法律错误。2.刘某虽然存在醉酒驾驶，但其犯罪情节轻微，且其本身患有顽固性癫痫，于2010年11月到医院就医，对其判处拘役可能对其身体及心理造成不良影响。刘某归案后自愿认罪，认罪态度良好。综上，请求二审对上诉人刘某判处缓刑。
上诉人李某甲及其辩护人刘权德提出：一审法院认定上诉人李某甲构成妨害作证罪的关键事实不清，适用法律错误，导致量刑偏重。上诉人李某甲当时处于醉酒状态，不具备辨认事实的能力，只是通过电话通知李某乙到场，并非决策人，所起的作用较小，归案后自愿认罪，认罪态度良好，请求二审对其改判缓刑。
经审理查明，2014年11月8日1时许，上诉人刘某饮酒后驾驶车牌号为粤S×××××小型汽车搭载上诉人李某甲、原审被告人张某丙到东莞市沙田镇中心区鸿福酒店沐足，途经该酒店门口路段时，该车车身左侧位置与杜某停放在路边的一辆治安巡逻电瓶车车身右侧位置发生碰刮。肇事后，刘某将车停好，与李某甲、张某丙一起上到鸿福酒店二楼沐足客房内，刘某等三人商量让被告人李某乙前来冒充肇事司机，后李某甲打电话告知李某乙此事。李某乙得知后驾车来到鸿福酒店附近，与李某甲会合后一起走到事故现场，李某乙向在场处理事故的民警谎称其为肇事司机。后民警将刘某等四人带回审查。经检验，上诉人刘某血液中检出乙醇含量为126.29mg／100ml。事故经交警部门认定，刘某负事故的全部责任，杜某不负事故责任。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的证人杜某、郭某、李某丙、关某、屈某、齐某的证言，血样提取登记表、血中乙醇含量检验报告书，现场勘验、检查笔录及现场图，监控录像光盘，道路交通事故认定书，通话记录，驾驶人信息，车辆信息，户籍证明，到案经过，扣押清单，上诉人刘某、李某甲、原审被告人李某乙、张某丙的供述和辩解等证据证实。
关于上诉人刘某及其辩护人钟沛桦提意见，经查：刘某、李某甲、李某乙、张某丙归案之初均一致供认系李某乙驾车，其他三人坐在车上。但证人杜某、郭某均指认出上诉人刘某系驾车司机，监控录像亦显示只有三人下车而非四人。在证据面前，上诉人刘某才承认是自己醉酒后驾车，车上还坐了李某甲、张某丙，在法庭上亦当庭供认系与李某甲、张某丙商量后让李某乙过来顶包；上诉人李某甲供述三人在发生刮蹭后知道因酒驾要判刑，所以商量后由李某甲打电话叫李某乙过来顶罪；原审被告人张某丙亦当庭供述发生刮蹭后在酒店房间内，上诉人刘某让李某甲打电话给李某乙，然后李某甲跟李某乙说刘某喝酒出事了，让李某乙过来顶包。综上，足以证实上诉人刘某醉酒驾驶后为了逃避处罚，指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。关于上诉人及辩护人提出刘某曾患癫痫于2010年11月就医的意见，经查，案发时刘某尚能醉酒后驾驶机动车，并在发生刮蹭后指使他人作伪证，且该病亦非不能判处拘役的法定理由。综上，上诉人刘某及其辩护人钟沛桦提意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某甲及其辩护人刘权德所意见，经查：上诉人李某甲明知刘某醉酒驾驶机动车发生刮蹭，而与刘某、张某丙商量一致后由李某甲打电话通知李某乙前来顶包，指使他人作伪证，并在归案之初故意作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪。原审法院已经考虑到李某甲的犯罪性质、情节及认罪态度对判处刑罚，上诉人李某甲及其辩护人刘权德所请求二审对其改判缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；且其犯罪后为逃避处罚，指使他人作伪证，其行为又构成妨害作证罪，依法应对其数罪并罚。上诉人李某甲对明知是犯罪的人而作假证明予以帮助，还指使他人一起作伪证，其行为已构成妨害作证罪。原审被告人李某乙、张某丙明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为均已构成包庇罪。依法应对刘某、李某甲、李某乙、张某丙予以惩处。鉴于一审四人均当庭认罪，可根据其具体情况酌情对四人从轻处罚。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 鹏
代理审判员 何颜宇
代理审判员 张 纯
二〇一五年十月八日
书 记 员 黄浩峰
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