山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第331号
上诉人（原审原告）刘振伟。
委托代理人石臻，山东瑞帆律师事务所律师。
委托代理人朱冰，山东瑞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛普兴生物科技有限公司。
法定代表人韩惠青，董事长。
委托代理人战莹，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
委托代理人陶永山，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人刘振伟因与被上诉人青岛普兴生物科技有限公司（以下简称普某）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第3470号民事判决，于2015年1月16日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人的委托代理人石臻、朱冰，被上诉人的委托代理人战莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘振伟在原审中诉称，刘振伟于2006年7月应聘普某处从事业务员工作，普某未与刘振伟签订劳动合同，并无故拖欠刘振伟2013年12月工资至今。故请求依法判令：1、确认刘振伟、普某于2006年7月至今存在劳动关系；2、支付刘振伟2013年12月至2014年5月工资26400元；3、本案诉讼费用由普某承担。
普某在原审中辩称，双方不存在劳动关系，仲裁裁决正确，请求驳回其诉讼请求。
原审查明，普某系有限责任公司。刘振伟自称其于2006年7月经普某处人力资源部赵经理及总经理吕广宙面试后到普某处从事业务员工作，2008年前负责青州、临淄、寿光、昌乐的销售工作，2008年以后负责青州、临淄的销售工作，2009年冬天协助普某开发烟台市场，双方未签订劳动合同，普某未给刘振伟缴纳社会保险，月平均工资为6000元，工资通过银行转账发放。刘振伟称其离职原因系普某让刘振伟到湖北或东北三省开发市场，刘振伟答应到辽宁开发市场，刘振伟跟普某处法人谈判，因时间问题谈判未果，刘振伟申请离职。刘振伟称其于2007年底总结会时认识任宝金、黄某甲的，任宝金比刘振伟晚到公司工作，高某甲是2006年9月份去普某处工作的，和其是一个片区的，高某甲负责安丘、昌乐片区。刘振伟称其和高某甲、史某的律师费都是1500元左右。刘振伟称其在普某处使用名字“刘轩麟”。刘振伟称2006年-2008年普某每月开一次会议，后来一个季度开一次会，再后来半年开一次会。刘振伟称公司通过不同的银行给其发放工资及提成。
原审另查明，刘振伟（申请人）为要求普某（被申请人）支付工资等向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人自2006年7月至今双方存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2013年12月至2014年1月工资2400元；3、被申请人支付申请人2014年2月至2014年5月工资24000元。劳动人事争议仲裁委员会认为：申请人提交的业务员销售明细表、山东省地方税务局通用机打发票、普某市场开发报告、填写规范、QQ群信息截图，均系打印件，被申请人不认可，该银行交易明细中未显示系被申请人为申请人发放的工资，申请人提交的其他证据均系打印件，综上，对申请人提交的上述证据，该委不予采信；被申请人提交2012年1月至2014年2月工资表原始会计凭证，证明申请人不是被申请人处职工，申请人虽不认可，但未提供证据证明该工资表不真实性，该委对该工资表予以采信。申请人未提交其他证据证明与被申请人存在劳动关系，故申请人要求确认与被申请人自2006年7月至今存在劳动关系，证据不足，该委不予支持。申请人要求被申请人支付2013年12月至2014年1月工资2400元、2014年2月至2014年5月工资24000元，于法无据，该委不予支持。遂裁决：驳回申请人的仲裁请求。仲裁裁决后，刘振伟不服仲裁裁决到法院起诉。
原审认为，本案争议的焦点是刘振伟、普某之间是否存在劳动关系。一、刘振伟提交群邮件截图证实刘振伟系普某员工，从事业务员工作，受普某领导管理，该群邮件截图中显示普某申请的证人王某甲、赵某也在群发邮件人员之列，证人王某甲、赵某出庭作证称两证人系普某的经销商，与普某之间不存在劳动关系，两证人通过购买普某产品赚取批发价和零售价之间的差价，若销售业绩好，普某会额外给予一小部分返利；二、刘振伟申请证人王某乙、黄某甲、史某、高某甲出庭作证，在（2014）城民初字第3468号案件庭审中王某乙认可其与普某有过劳动争议纠纷，证人黄某甲、史某、高某甲均起诉普某要求法院确认与普某存在劳动关系，证人均与普某有利害关系，且证人出庭作证的陈述内容有相互矛盾之处，如黄某甲在（2014）城民初字第3468号案件作证时称其于2007年底认识史某的，而史某作证时称其于2012年3月到普某处工作的；黄某甲出庭作证时称其通过手机上网找到现在的代理律师，庭审时原审法院让其现场用手机演示，黄某甲却称其不会上网，称2个月前通过普某的王某丙找到现在的代理律师，原审法院当庭电话联系王某丙，王某丙对此予以否认；刘振伟在出庭时称其与史某、高某甲的律师费均是1500元，高某甲在出庭时称其没有交过律师费，且具体谁交的律师费不清楚；任宝金在（2014）城民初字第3468号案件庭审中称其仅于2013年底参加过一次公司聚会，高某甲出庭时称其于2013年未参加过公司会议，与证人王某乙、黄某甲、史某出庭时陈述的每年参加普某召开会议的次数不相符等；三、普某对刘振伟提交的名片、提货单、通用机打发票、业务员销售明细表、山东省地方税务局通用机打发票均不认可，上述证据均无普某公章等有效信息，故刘振伟提交的上述证据均不足以证实刘振伟、普某之间系存在劳动关系；四、刘振伟提交的中国农业银行综合系统帐户历史明细无法显示普某通过银行转帐方式发放刘振伟工资，且证人王某乙在出庭时称普某向业务员通过不同银行发放工资及提成，与存在劳动关系的用人单位向劳动者发放工资的惯例不符；五、证人高某甲在庭审出庭作证时称自2012年1月开始其社会保险由安丘民政局缴纳，于2012年1月至今在青云山小学干保安工作（由民政局安排但未实际工作），月工资960元，证人高某甲的证言显示其与普某以外的其他单位存在劳动关系。六、普某提交的2012年1月-2014年2月工资表显示工资发放表中无刘振伟此人，刘振伟对工资表有异议，但未提交相关证据证明其反驳主张，依据举证责任应承担对其不利的法律后果。综上，原审法院认为，刘振伟要求确认其与普某于2006年7月至今存在劳动关系、普某支付刘振伟2013年12月至2014年5月工资26400元，证据不足，原审不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第六十六条、第七十一条、第七十二条、第七十七条之规定，判决：驳回刘振伟的诉讼请求。案件受理费10元，由刘振伟负担。
上诉人刘振伟不服原审判决，上诉称：一审法院认定事实错误。1、根据被上诉人公司经营类型必然各地有销售人员。而分散在各地的业务人员的管理必然通过快捷方式，比如群发邮件方式和各地区以上诉人员工名义以网银转账方式支付工资，从而减少管理成本，属正常状态。上诉人提交的证据之一的被上诉人发送邮件截图证实存在劳动关系，接受邮件的人员广泛，包括但不限于公司业务人员。且被上诉人申请的证人王某甲、赵某其经销商身份并无证据予以证实。且上述两位证人庭审自认至今与被上诉人存在利益往来，证人与本案存在利害关系。2、被上诉人在庭审过程中提交的2012年1月至2014年2月工资表原始会计凭证，是被上诉人缴纳社会保险的员工姓名，且工资表签名不完整，被上诉人提交的会计凭证只有基本工资和加班费构成。但业务员的工资是由基本工资和绩效工资组成。根据被上诉人提交的原始财务凭证：被上诉人在农行支行确有开户，该账号同上诉人提交的被上诉人通过银行转账支付工资账号。上诉人提交书面申请原始法院依法调取证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十七条第三款之规定，而原审法院未调取。3、上诉人证人王某乙是通过劳动仲裁法依法确认与被上诉人存在劳动关系。王某乙证言证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。关于如何聘请律师维权与确认劳动关系无关，证人高某乙是退伍军人身份，国家给予缴纳社会不能证明与其他单位存在劳动关系。证人证言中关于其他上诉人到被上诉人处参加年会的时间和次数因各个证人分属不同区域存在细枝末节的差异不影响证言证明效力。上诉人提交的其他证据银行发放明细、往来邮件内容、名片、发货单与证人证言形成完整证据链条，证实双方在履行工作职务的依附性、接受被上诉人单位规章制度，的约束考核性特点。综上，请求：一、依法撤销（2014）城民初字第3470号民事判决书第一项，确认上诉人与被上诉人2006年7月至今存在劳动关系，支付2013年12月至2014年5月工资26400元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人普某辩称：上诉人未接受被上诉人的管理，双方之间不形成劳动关系。而且，上诉人已经参加了农保或者社保，更加印证了双方之间不存在劳动关系。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
二审期间，上诉人提交书面证人证言三份、证人作证的视频光盘一张以及证人黄某乙、王某丙的证言，以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人系被上诉人职工，在被上诉人处从事业务员工作等。经当庭出示书面证人证言、播放视频以及证人黄某乙、王某丙当庭作证，被上诉人发表质证意见称：其对书面证人证言、视频光盘内容的真实性不予认可，黄某乙、王某丙的证言也不真实，故上述证据均不能证明上诉人系被上诉人处职工。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案系因确认劳动关系引发的纠纷。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，依法应对此承担举证责任。但从上诉人举证、被上诉人提供反驳证据及质证情况看：
一、上诉人提交的名片、提货单中均无被上诉人公司公章等有效信息，被上诉人对其真实性也不认可，故上述证据均不足以证明双方之间系存在劳动关系。
二、上诉人提交的群发邮件截图虽然显示上诉人在被上诉人群发邮件人员之列，但该群发邮件截图同时显示其接收人员也包括被上诉人申请的证人王某甲、赵某等，而证人王某甲、赵某出庭作证称其系被上诉人的经销商而非其业务人员。而且，上诉人在其上诉状中也认可“接收邮件的人员广泛，包括但不限于公司业务人员”，故该群发邮件截图不能证明双方存在劳动关系。上诉人称被上诉人提供的证人王某甲、赵某其经销商身份并无证据证实，与被上诉人提供2012年1月至2014年2月期间有其职工签名的工资表中并无上述证人的事实不符，本院不予采纳。
三、上诉人提交的银行卡交易明细未显示系被上诉人通过银行转帐方式为其发放工资，故该证据也不足以证明双方存在劳动关系。上诉人主张其工资是由基本工资和绩效工资组成，无证据证明；其称“被上诉人以其员工名义以网银转账方式支付上诉人工资”，也无证据证明，且与用人单位向其劳动者发放直接工资的惯例不符，本院均不予采纳。
四、虽然上诉人在一、二审期间申请证人王某乙、王某丙、黄某乙以及刘振伟、史某、高某甲等出庭作证，但从其证言及相关情况看：证人王某乙与被上诉人有过劳动争议纠纷，即其与被上诉人存在利害关系；证人王某丙称上诉人的工资由“基本工资加费用、电话费、业务提成”组成，与上诉人关于其工资由基本工资和绩效工资组成的主张相矛盾，其称被上诉人的邮件“群发给业务员，其他人收不到”，与王某甲、赵某等经销商也能接收到被上诉人群发邮件的事实不符；证人黄某乙仅凭上诉人向其销售被上诉人生产的饲料就推定上诉人与被上诉人存在劳动关系，其证明力不足；证人刘振伟、史某、高某甲均与被上诉人存在确认劳动关系纠纷并正在诉讼之中，即上述证人均与被上诉人存在利害关系，且上述证人在一审出庭作证时彼此陈述内容有相互矛盾之处。因此，上述证人证言均不足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
五、被上诉人提交的2012年1月至2014年2月期间有职工签名的工资表名单中并无上诉人，该工资表可以证明上诉人并非被上诉人公司职工。虽然上诉人称上述工资表不完整，但未举证证明，本院不予采纳。
综上所述，上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人之间存在劳动关系，依法应当承担举证不能的不利后果，且被上诉人提供的工资表及证人证言也能够证明其关于双方不存在劳动关系的抗辩主张成立，故原审据此判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘振伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 吴苗苗
书 记 员 王 晶