广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终335号
上诉人（原审原告）：汕头市潮阳第四建筑总公司韶关分公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇韶关。
代表人：周峰，总经理。
委托代理人：竹怀军，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶锦彪，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
被上诉人（原审被告）：张粤，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
二被上诉人共同委托代理人：李柏智，广东韶信律师事务所律师。
上诉人汕头市潮阳第四建筑总公司韶关分公司（以下简称汕头四建韶关分公司）与被上诉人叶锦彪、张粤因劳动合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：汕头市潮阳第四建筑总公司承建韶关市工业西内涝整治工程。汕头四建韶关分公司属汕头市潮阳第四建筑总公司的分支机构，并依法取得营业执照。2013年11月，汕头四建韶关分公司雇请叶锦彪、张粤到韶关市工业西内涝整治工程项目部保卫部从事现场工程管理工作。双方口头约定叶锦彪、张粤的工资构成为：基本工资＋社保费＋交通补贴＋通讯补贴＋加班补贴，且均为每天工作8小时，每月休息4天，其中叶锦彪的基本工资为4000元／月、社保费为500元／月、交通补贴为400元／月、通讯补贴为200元／月；张粤的基本工资为5000元／月、社保费为500元／月、交通补贴为500元／月、通讯补贴为200元／月，而加班补贴则是根据加班的实际情况发放。2015年8月15日，叶锦彪、张粤所在工程项目部下发《通知》，内容为：“……有意向去新丰工作的同志请在本月20日前到李明才处登记报名，并说明情况和意见；没有报名的同志将在本月20日后由公司另行安排和处置。”该《通知》下发后，叶锦彪、张粤并没有报名去新丰工作。同月31日，该项目部又下发《通知》，内容为：“……保安部叶锦彪、施工员张粤工作到本月底，9月1日不用再上班。”2015年9月1日起，叶锦彪、张粤均未再上班。
2015年9月1日，叶锦彪、张粤认为在工作期间，汕头市潮阳第四建筑总公司及汕头四建韶关分公司未足额发放其从入职起至2015年8月期间的双休日及法定节假日的加班工资及解除劳动关系未支付经济补偿金的行为，已侵害了其合法权益，以汕头市潮阳第四建筑总公司为被申请人、汕头四建韶关分公司为第三人向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求事项为：“申请人叶锦彪：1、用人单位补每个月正常4天休假，共22个月×4天×170元／天×2倍＝29920元；2、补偿2个月工资及失业补助合计3个月×5100元／月＝15300元；3、法定节假日18天×170元／天×3倍＝9180元，三项合计54400元。申请人张粤：1、用人单位补每个月2天休假，共22个月×2天×200元／天×2倍＝17600元；2、补偿2个月工资及失业补助合计3个月×6200元／月＝18600元；3、法定节假日9天×200元／天×3倍＝5400元，三项合计41600元。”该仲裁院于2015年10月22日作出韶劳人仲案非终字（2015）69-2号《裁决书》，裁决内容：“一、汕头四建韶关分公司应一次性补足和支付叶锦彪、张粤20**年11月起至2015年8月期间的周末休息日及法定节假日加班工资差额部分共计49953.68元；二、汕头四建韶关分公司应支付叶锦彪、张粤因解除劳动关系的经济补偿金共计22600元；以上两项合计72553.68元，汕头四建韶关分公司应当一次性支付。其中叶锦彪应得金额为38865.17元，张粤应得金额为33688.51元。”
汕头四建韶关分公司不服上述仲裁裁决，于2015年11月3日向原审法院提起诉讼，诉称：一、汕头四建韶关分公司与叶锦彪、张粤约定的工资已经包含了休息日及法定节假日加班费。叶锦彪、张粤于2013年11月至2015年8月在韶关市工业西内涝整治工程项目部保卫部从事现场工程管理工作。叶锦彪、张粤与汕头四建韶关分公司存在劳动关系，汕头四建韶关分公司为用人单位。双方约定：叶锦彪的基本工资为4000元／月、社保费为500元／月、交通补贴为400元／月、通讯补贴为200元／月；张粤的基本工资为5000元／月、社保费为500元／月、交通补贴为500元／月、通讯补贴为200元／月。叶锦彪、张粤均为每天工作8小时，每月休息四天，上述工资和补贴包括休息日及法定节假日加班费在内。双方口头约定劳动报酬等事项后，汕头四建韶关分公司按照合同按时全额支付了叶锦彪、张粤所应得的全部报酬，叶锦彪、张粤也予以认同，并没有提出任何异议。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”叶锦彪、张粤在双方劳动关系解除后才主张自己的权利，显然违背了诚实、信用的原则，也没有向仲裁机构提交证明自己主张的确实、充分的证据。韶关市劳动人事争议仲裁院的裁决缺乏基本事实和证据的支撑。二、汕头四建韶关分公司不应支付叶锦彪、张粤经济补偿金。对于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”即当劳动合同届满时，用人单位愿意维持或者提高原有劳动合同约定条件下续订劳动合同，但劳动者不愿意的话是没有经济补偿的。本案中，汕头四建韶关分公司愿意维持或者提高原有劳动合同约定条件下续订劳动合同，并向其发了告知通知，但叶锦彪、张粤不愿意继续签订劳动合同。因此，汕头四建韶关分公司依法不应向叶锦彪、张粤支付经济补偿金。请求法院依法判令：1、汕头四建韶关分公司不应向叶锦彪、张粤支付休息日和法定节假日加班费及解除劳动关系经济补偿金。2、本案诉讼费由被告承担。
另查明：叶锦彪、张粤在工作期间，其中2013年11月至2014年1月、2014年12月至2015年8月并无考勤记录，仅有2014年2月至2014年11月有考勤记录。双方确认在有考勤记录期间，叶锦彪的休息日加班天数为28天、法定节假日加班天数为5天；张粤的休息日加班天数为19天、法定节假日加班天数为2天。同时，双方亦确认汕头四建韶关分公司曾向叶锦彪发放加班补贴4990元，向张粤发放加班补贴1700元。对于无考勤记录的期间，叶锦彪主张休息日加班天数为44天，法定节假日加班天数为8天；张粤主张休息日加班天数为22天，法定节假日加班天数为4天。原审庭审中，汕头四建韶关分公司明确表示提供不了无考勤记录期间的基本考勤资料。
原审法院认为：叶锦彪、张粤与汕头四建韶关分公司符合劳动法律法规规定的确立劳动关系的情形，双方劳动关系成立。对于叶锦彪、张粤要求汕头四建韶关分公司支付拖欠的从2013年11月至2015年8月的加班工资差额的请求，符合法律规定，予以支持，但叶锦彪、张粤的计算有误，依法予以调整。关于加班的天数，对于有考勤记录的期间，按双方确认的天数计算，即叶锦彪的休息日加班天数为28天、法定节假日加班天数为5天，张粤的休息日加班天数为19天、法定节假日加班天数为2天；对于无考勤记录的期间，汕头四建韶关分公司于庭审中明确表示提供不了该期间的基本考勤资料，应承担举证不能的不利后果，同时，叶锦彪、张粤主张的休息日及法定节假日加班天数并未超过该期间其应享有的休息日及法定节假日天数，故对叶锦彪、张粤主张的休息日及法定节假日加班天数予以采纳，即叶锦彪休息日加班天数为44天，法定节假日加班天数为8天；张粤休息日加班天数为22天，法定节假日加班天数为4天。关于计算的标准，双方均确认叶锦彪的基本工资为4000元，张粤的基本工资为5000元，按照《广东省工资支付条例》第二十条第（二）、（三）项规定的标准计算，故叶锦彪的加班工资合计应发金额为33655.17元{（（28天＋44天）×2倍）＋（（5天＋8天）×3倍）}×（4000元／月÷21.75天），扣减汕头四建韶关分公司已经支付的4990元，汕头四建韶关分公司还应向叶锦彪支付28665.17元；张粤的加班工资合计应发金额为22988.51元{（（19天＋22天）×2倍）＋（（2天＋4天）×3倍）}×（5000元／月÷21.75天），扣减汕头四建韶关分公司已经支付的1700元，汕头四建韶关分公司还应向张粤支付21288.51元。
关于叶锦、张粤要求汕头四建韶关分公司支付解除劳动合同经济补偿金问题。汕头四建韶关分公司于庭审中确认于2015年8月15日下发《通知》后，叶锦彪、张粤并没有报名去新丰工作，其也未对叶锦彪、张粤另行安排和处置，而是于同月的31日直接下发《通知》，通知叶锦彪、张粤工作到本月底，9月1日不用再上班。叶锦彪、张粤自2015年9月1日起均未再上班。参照《关于审理人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，汕头四建韶关分公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准向叶锦彪、张粤支付经济补偿金。本案中，叶锦彪、张粤离职前的实际平均工资每月至少分别为5100元（4000元＋500元＋400元＋200元）、6200元（5000元＋500元＋500元＋200元），现叶锦彪、张粤分别主张按每月5100元、6200元计算经济补偿金，不违反法律规定，予以支持。同时，叶锦彪、张粤的工作年限均为22个月，故汕头四建韶关分公司应向叶锦彪、张粤分别支付经济补偿金10200元（5100元／月×2个月）、12400元（6200元／月×2个月）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2015年12月31日作出（2015）韶武法民一初字第1389号民事判决：一、汕头四建韶关分公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠的自2013年11月至2015年8月期间的休息日及法定节假日加班工资差额28665.17元、因解除劳动关系的经济补偿金10200元，合计38865.17元给叶锦彪。二、汕头四建韶关分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠的自2013年11月至2015年8月期间的休息日及法定节假日加班工资差额21288.51元、因解除劳动关系的经济补偿金12400元，合计33688.51元给张粤。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告汕头市潮阳第四建筑总公司韶关分公司负担。
汕头四建韶关分公司不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院对于双方举证责任的认定，在适用法律上存在错误。对叶锦彪、张粤加班费的举证责任问题，原审判决认定：无考勤期间的举证责任在于汕头四建韶关分公司。但并没有说明法院作出此项认定的事实和法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”可见，对于劳动者主张加班费的举证责任在于劳动者而不是用人单位。在本案中，叶锦彪、张粤并没有提供足以证明存在加班事实的证据。并且，有人故意破坏用人单位考勤设备，致使用人单位无法进行正常的考勤，对此汕头四建韶关分公司已经提供了相关证据加以证明，叶锦彪、张粤也予以认同。叶锦彪、张粤也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供。因此，不应当由用人单位承担举证不利的责任，而应当由叶锦彪、张粤承担举证不利的责任。二、原审法院在汕头四建韶关分公司是否要向叶锦彪、张粤支付经济补偿金的问题上，认定的事实和适用法律存在错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”也就是说，当劳动合同期满时，用人单位愿意维持或者提高原有劳动合同约定条件下续订劳动合同，但劳动者不愿意的话，是没有经济补偿的。在本案中，汕头四建韶关分公司愿意在维持或者提高原有劳动合同约定条件下与叶锦彪、张粤续订劳动合同，并于2015年8月15日向其发了告知通知，但叶锦彪、张粤对汕头四建韶关分公司续订劳动合同的通知不予理睬，不愿意继续签订劳动合同。因此，汕头四建韶关分公司依法不应向叶锦彪、张粤支付经济补偿金。原审法院参照2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”但在本案中，已经有确实、充分的证据证明了叶锦彪、张粤离职的原因是不愿意去新丰县工作，拒绝与汕头四建韶关分公司续订劳动合同。综上所述，原审法院认定事实和适用法律的适用均存在错误。请求二审法院依法改判。
叶锦彪、张粤答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、汕头四建韶关分公司是否需要支付叶锦彪、张粤加班费。二、汕头四建韶关分公司是否需要支付经济补偿金给叶锦彪、张粤。
一、汕头四建韶关分公司是否需要支付叶锦彪、张粤加班费的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”的规定，考勤制度作为用人单位最基本的规章制度之一，汕头四建韶关分公司应当予以建立并完善，以保障其雇员履行劳动义务，享受劳动权利。汕头四建韶关分公司主张其打卡机被人为损坏而导致无法提供考勤表。但使用打卡机进行考勤登记并不是唯一的考勤手段，作为用人单位完全可以通过人工的方式进行考勤登记，故打卡机被人为损坏不能免除用人单位的考勤登记义务。不能因汕头四建韶关分公司未尽到法定义务而引起的不利后果要劳动者来承担。而且双方确认有考勤记录的期间，叶锦彪的休息日加班天数为28天、法定节假日加班天数为5天；张粤的休息日加班天数为19天、法定节假日加班天数为2天，由此可见叶锦彪、张粤工作中加班的时间较多，按双方用工习惯可见，在未能反映考勤期间叶锦彪、张粤较大可能存在加班的事实，故原审法院将该事实的举证责任分配给汕头四建韶关分公司，并由其承担举证不能的不利后果，并无不当，本院予以维持。
二、汕头四建韶关分公司是否需要支付经济补偿金给叶锦彪、张粤的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，叶锦彪、张粤主张汕头四建韶关分公司未足额支付劳动报酬而解除与汕头四建韶关分公司的劳动关系，前述，汕头四建韶关分公司存有未足额支付叶锦彪、张粤加班费的事实，故汕头四建韶关分公司应当支付叶锦彪、张粤经济补偿金。
综上所述，原审法院认定事实和适用法律正确。汕头四建韶关分公司的上诉主张及理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由汕头市潮阳第四建筑总公司韶关分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张 燕
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