辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民一终字第1236号
上诉人（一审被告）：王万春，男，锡伯族。
委托代理人：朱学素，辽宁诚信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：沈阳天茂建筑工程有限公司。
法定代表人：刘义清，该公司董事长。
委托代理人：张鹏，男，汉族。
委托代理人：滕友安，男，汉族。
被上诉人（一审被告）：沈阳市双润房屋开发有限公司。
法定代表人：纪兆发，该公司董事长。
委托代理人：程景云，男，汉族。
上诉人王万春与被上诉人沈阳天茂建筑工程有限公司（简称天茂公司）、沈阳市双润房屋开发有限公司（简称双润公司）追偿权纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2013）于民一初字第02136号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月22日受理此案，依法由审判员王庆利担任审判长，与审判员邹明宇、代理审判员刘波组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王万春及委托代理人朱学素、被上诉人天茂公司的委托代理人张鹏、滕友安，被上诉人双润公司的委托代理人程景云参加了诉讼。本案现已审理终结。
天茂公司在一审诉称：2009年5月，天茂公司与双润公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为白塔茗居，地址在东陵区白塔镇塔南村，建筑面积为8万平方米，共计12栋楼，五个建筑工程队（其中包括王万春的工程队）。7、8号楼由王万春承包建设，王万春等利用天茂公司的建筑资质，挂靠天茂公司公司。天茂公司与双润公司及五位实际承包人协商同意，按工程总造价的1%收取管理费，税金按总造价5.5%收取，该款转入天茂公司账户，其余工程款由双润公司直接转给五位实际承包人，该工程已于2011年4月20日交付使用。2010年9月30日10时30分左右，王万春雇用的工人董佳斌在操作提升机时受伤，经中国医科大学附属盛京医院诊断为右大腿离断伤，住院141天，已基本治愈出院。2012年4月，董佳斌将天茂公司诉至于洪区人民法院，2012年7月5日，于洪区人民法院判决天茂公司赔偿董佳斌各项费用共计2，457，534元。天茂公司于2013年5月20日对董佳斌按判决数额给予赔偿。被告王万春作为承包人，是受伤者董佳斌的雇主，应对董佳斌的伤害承担全部赔偿责任。原告天茂公司有权向相关责任人进行追偿，故请求法院判令王万春、双润公司共同给付天茂公司对受害人董佳斌的人身损害赔偿款210万元，并由被告承担本案诉讼费用。
王万春在一审书面答辩称：王万春不是承包人，是天茂公司项目经理，有一审二审认定及东陵安监局、档案的资质的认定，请求驳回天茂公司的诉讼请求。事故受害人董佳斌与天茂公司间的劳务关系已经区市二级人民法院审理完毕并确认，故天茂公司的此次诉讼属同一法律关系诉讼。王万春仅系天茂公司职工，职务项目经理，与本案无任何关联性。天茂公司本身就是赔偿义务人，无追偿的权利。
双润公司在一审书面答辩称：天茂公司是独立法人企业，具有建筑资质，对外独立承担法律责任。天茂公司向谁追偿，与双润公司无关。事故受害人董佳斌人身损害赔偿案中双润公司不承担赔偿责任。双润公司积极配合法院工作，把相关材料已交到法院，请求驳回天茂公司的诉讼请求。1、在《建设工程施工合同》中双润公司为发包方，天茂公司为总承包方；2、事故受害人董佳斌诉天茂公司与双润公司经二级法院审判后，该判决为公平公正的判决；3、工程款分为二部份，总程总造价的1%收取管理费，税金按总造价的5.5%（二项合计为6.5%）转入天茂公司账户，其余工程款转给五个施工队；4、双润公司不应作为本案被告，法庭应予以驳回。
一审法院经审理查明：天茂公司与双润公司签订《建设工程施工合同》，双润公司为发包方，天茂公司为承包方，天茂公司承包白塔茗居（居住、商业）施工工程，工程内容为1号楼至13号楼土建、水暖、电气施工。2008年10月1日开工，2010年10月31日竣工。2013年6月14日，该合同通过沈阳市东陵区（浑南新区）城乡建设局审批。2010年4月1日王万春与双润公司签订工程承包协议，双方约定双润公司同意王万春开发建设7号楼、8号楼，建筑面积约10，560.76平方米发包给王万春施工，承包工程范围为基础工程、主体工程、装饰工程及与土建配套的水、电工程（地沟施工由室内至单元楼外2米）。工程承包总价为砖混结构900元／平方米，钢材以市场价格为依据，每吨按4700元，超出部分给找差价。双润公司保证王万春在2010年4月1日前进驻施工现场，落实开工。王万春应在2010年10月31日前完成全部施工。后双方又签订了基础桩变更补充协议。2010年12月30日，双润公司对白塔茗居7号楼、8号楼竣工验收。施工单位意见一栏中盖有天茂公司公章与王万春名章，名章内容为沈建，王万春，项目经理。2010年5月11日至2012年4月25日，双润公司分5次给付天茂公司工程款3，575，000元；2010年6月15日至2013年5月30日，双润公司分21次给付被告王万春工程款5，563，133元。
一审另查明：事故受害人董佳斌是白塔茗居施工工程建筑工人，2010年9月30日10时30分，事故受害人董佳斌在操作该项目8号楼物料提升机不慎，致其右大腿卷进钢丝绳滚筒内，造成右大腿从根部被绞断，后被送至中国医科大学附属盛京医院住院治疗，诊断为右大腿离断伤。2010年10月8日，沈阳市浑南新区安全生产监督管理局作出沈阳白塔茗居9·30施工现场询问笔录及事故简报。
一审又查明：事故受害人董佳斌诉天茂公司、双润公司提供劳务者受害赔偿纠纷一案，一审法院受理后于2012年7月5日作出（2012）于民一初字第396号民事判决书判决：天茂公司赔偿事故受害人董佳斌医疗费、伙食补助费、残疾人用品、误工费、护理费、出院后护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费共计2，457，534.18元，天茂公司于该判决生效之日起15日内履行完毕；驳回受害人董佳斌其他诉讼请求。天茂公司对此判决不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉，2013年4月12日，沈阳市中级人民法院作出（2012）沈中民一终字第1711号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。后天茂公司与事故受害人董佳斌于2013年5月20日达成和解协议书，天茂公司分三次给付事故受害人董佳斌医疗费、伙食补助费、残疾人用品、误工费、护理费、出院后护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费共计2，100，000元，天茂公司于2013年9月6日履行完毕。
一审法院确认的上述事实，有天茂公司提供的建设工程施工合同及副本1份、安全生产行政执法文书1组、沈阳白塔茗居9·30施工现场事故简报1份、中国农业银行进账单及建筑业统一发票1组、农业银行卡取款业务回单2份、董佳斌证明1份、董佳斌收条1份、董佳斌证人证言1份，王万春提供的房屋建筑工程竣工验收报告2份，双润公司提供工程承包协议（多层）1份、工程款支付表2组、一审法院（2012）于民一初字第396号民事判决书、沈阳市中级人民法院作出（2012）沈中民一终字第1711号民事判决书等证实材料及各方当事人的陈述、辩论意见载卷佐证，经庭审质证及审查，一审法院予以认定。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案当事人争议的焦点问题是：一、王万春是否为事故施工现场白塔茗居8号楼实际施工人；二、天茂公司是否能对双润公司、王万春行使追偿权。
关于本案争议的焦点问题一，王万春是否为事故施工现场白塔茗居8号楼实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”实际施工人是指无效合同中实际承担了施工义务的单位或者个人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。关于本案王万春是否为白塔茗居8号楼实际施工人的问题：（一）从隶属关系上看，关于王万春所提供的白塔茗居7号楼、8号楼《房屋建筑工程竣工验收报告》，施工单位意见一栏中盖有天茂公司公章与王万春名章，名章内容为沈建，王万春，项目经理。根据建设工程施工竣工验收报告的文本格式惯例，此证据不能作为原、被告双方存在劳动关系的直接证据，且天茂公司对此又不予认可，因此王万春与天茂公司之间之前不存在任何隶属关系，仅为完成白塔茗居施工项目而彼此协作。（二）从对外履职上看，根据沈阳市浑南新区安全生产监督管理局2010后10月11日对白塔茗居项目地面工程负责人王树恩所作询问笔录中，王树恩所诉其由王万春所雇用，并签订书面协议。且在2013年11月6日庭审中，王万春所述在收取双润公司工程款中包括人工费与材料款。因此王万春以本人的名义对外施行事务，包括聘用工人，采购原材料。（三）从合同效力上看，2010年4月1日王万春与双润公司签订工程承包协议（多层），王万春在第一次庭审中对此证据无异议；在第二次庭审中表述该合同落款处“天茂公司”为王万春手写，手印为王万春捺印，因此一审法院对此证据予以采信。在合同中，双润公司与王万春双方约定双润公司同意王万春开发建设7号楼、8号楼，建筑面积约10，560.76平方米发包给王万春施工，承包工程范围为基础工程、主体工程、装饰工程及与土建配套的水、电工程（地沟施工由室内至单元楼外2米）。因该协议甲方为双润公司，乙方为王万春，乙方签名为王万春手写签名，并无天茂公司盖章。且在该合同第六款第6项中表述：“本工程由沈阳天茂建筑工程有限公司总承包”，其中“沈阳天茂建筑工程有限公司”并未表述为“乙方”，后附基础桩变更补充协议也为王万春手写签名，无天茂公司盖章。故双润公司所答辩其与王万春在订立该合同时，王万春与天茂公司形成表见代理的主张，一审法院不予支持。（四）从履行过程上看，根据沈阳市浑南新区安全生产监督管理局2010后10月11日对王万春的询问笔录，王万春所述事故受害人董佳斌受伤时所操作卷扬机为其所有，施工期间由工程队使用，王万春在履行施工合同中，对于资金、技术、设备、人力等均由其自行负担。（五）从工程款付款方式上看，2010年6月15日至2013年5月30日，双润公司分21次给付王万春工程款5，563，133元。双润公司与王万春已进行结算，并向王万春付款。王万春与双润公司签订工程承包协议（多层），且完成了工程的具体施工，双方还进行了工程款的结算，综上，2010年5月11日至2012年4月25日，双润公司分5次给付天茂公司工程款3，575，000元，此款项与2010年4月1日王万春与被告双润公司签订工程承包协议（多层）第六款第6项：本工程由沈阳天茂建筑工程有限公司总承包，管理费为工程总造价的6.5%形成证据链条。天茂公司未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至竣工验收到案件起诉之日，天茂公司收取工程总造价6.5%的管理费，故天茂公司关于其为白塔茗居施工项目借用资质承揽工程的施工人，即被挂靠人的主张，本院予以支持。综上，王万春为事故施工现场白塔茗居8号楼实际施工人。
关于本案争议的焦点问题二，天茂公司是否能对双润公司、王万春行使追偿权。（一）天茂公司能否对双润公司行使追偿权。事故受害人董佳斌诉天茂公司、双润公司提供劳务者受害赔偿纠纷一案，本院受理后于2012年7月5日作出（2012）于民一初字第396号民事判决书判决：天茂公司赔偿事故受害人董佳斌医疗费、伙食补助费、残疾人用品、误工费、护理费、出院后护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费共计2，457，534.18元，天茂公司于该判决生效之日起15日内履行完毕；驳回受害人董佳斌其他诉讼请求。天茂公司对此判决不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉，2013年4月12日，沈阳市中级人民法院作出（2012）沈中民一终字第1711号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判，此判决已发生法律效力。现原告再行以同一事实起诉，违反了一事不再理的民事诉讼法律制度。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项的规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案中，天茂公司若认为原判决不当，可通过审判监督程序申请再审。故天茂公司所诉双润公司给付天茂公司对受害人董佳斌的人身损害赔偿款210万元主张，一审法院不再进行处理。（二）天茂公司能否对王万春行使追偿权。天茂公司对一审法院（2012）于民一初字第396号民事判决书不服，提起上诉后，沈阳市中级人民法院认为：关于上诉人天茂公司主张的工程实际由王万春承包，应列王万春为本案当事人问题，上诉人天茂公司二审期间只提供间接证据，其提供的证据不充分，这一主张不予支持。即二审法院未将王万春列为该案当事人，未对本案原、被告之间的法律关系进行审查，故王万春可以作为本案当事人参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”因王万春为此项目的实际施工人，事故现场设备归其所有，并对事故现场设备进行管理，在工程款中收取人工费并进行发放，且其未能提供与其他人员的发包、分包协议，因此王万春与事故受害人董佳斌形成雇佣关系，对其在雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因此天茂公司基于其与双润公司《建设工程施工合同》而给付事故受害人董佳斌人身损害赔偿款2，100，000元，有权向该工程项目实际施工人被告王万春追偿。
因被告王万春与事故受害人董佳斌形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此王万春应承担事故受害人董佳斌人身损害的赔偿责任，故天茂公司的主张，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告王万春于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳天茂建筑工程有限公司赔偿款2，100，000元。二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26，460元，由原告天茂公司承担2860元，由被告王万春承担23，600元。
宣判后，王万春不服，以董佳斌的受伤，应由工程承包人天茂公司负责，不应由我承担为由，向本院提起上诉。
被上诉人天茂公司在二审答辩称：董佳斌同天茂公司不存在劳动关系，与天茂公司无关。其次，王万春是本次工程的实际施工人，从本次工程技术设备、人力各方面均由王万春个人承担，而双润公司直接与王万春结算，天茂公司几次收取税费管理费没有一分钱转到天茂公司账户，基于以上原因天茂公司认为王万春是本次工程的实际施工人，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人双润公司在二审答辩称：天茂公司具有独立法人资格，董佳斌受伤与双润公司无关。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：在目前的建设工程领域，挂靠是一种常见的不规范行为。一些具有较高承建资质的企业为了增加收益，常常将本企业的资质出借给他人，让不具有资质或者不具有承揽项目所要求的较高资质的组织或者个人以其名义投标并施工，出借方依照合约收取相应的管理费。这种“挂靠关系”国家虽三令五申，但实践中由于利益的存在，挂靠有资质的企业获取工程承建资格的情形仍大量存在。那么在实际施工过程中，关于实际施工人的雇员受害时，名义施工人是否存在过错问题。按照建筑法规定，名义施工人出借资质的行为是法律禁止的行为，行为本身即对市场秩序和工程质量、施工安全构成潜在威胁，据此可以认定名义施工人出借资质的行为具有过错。
结合本案具体案情，天茂公司既然将资质出借，其依外观主义原则判断即是“实际”的施工人，天茂公司便有义务支配和控制整个施工过程，维护施工现场安全，尽到和实际施工人即王万春同等的注意义务，避免所有实际施工人须注意的风险，天茂公司没有尽到以上注意义务，造成责任事故，即是对责任事故的发生存在过错。天茂公司辩称同意在收取管理费范围内承担赔偿责任，因天茂公司收取管理费及有关税费系与发包方双润公司之间所达成的内部协议，不能对抗第三人。另外，王万春作为该工程的实际施工人，有义务保障施工人员的人身安全，现其未提供相应的安全保障措施，造成董佳斌受伤的严重后果。其对该损害后果的发生亦存在过错。因天茂公司已经与董佳斌达成和解协议，共计赔偿董佳斌210万元。同时，作为发包方的双润公司在二审中主动负担董佳斌35万元的医疗费用，并不违反法律规定，本院予以支持。综上，结合天茂公司与王万春的过错程度，本院酌情认定由王万春承担董佳斌赔偿款余额175万元（210万元-35万元）60%的赔偿责任，即105万元。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2013）于民一初字第02136号民事判决第二项；
二、变更沈阳市于洪区人民法院（2013）于民一初字第02136号民事判决第一项：“被告王万春于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳天茂建筑工程有限公司赔偿款2，100，000元”为：王万春于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳天茂建筑工程有限公司赔偿款1，050，000元。
三、沈阳市双润房屋开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳天茂建筑工程有限公司赔偿款350，000元。
四、驳回上诉人的其他上诉请求。
一、二审案件受理费52，920元，由王万春负担31，752元，由天茂公司负担21，168元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆利
审 判 员 邹明宇
代理审判员 刘 波
二〇一五年二月四日
书 记 员 康 赢
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。