广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第488号
上诉人（原审被告）：段琦，男，1977年8月2日出生，汉族，身份证住址：江西省萍乡市莲花县南岭乡超村村段家屋*号。
委托代理人：夏海燕，广东君和政通律师事务所律师。
委托代理人：洪悦礼，广东君和政通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：谢兰，女，1974年7月24日出生，汉族，身份证住址：广东省从化市街口街洪山南路九巷*号***房。
委托代理人：李先年，广东一粤律师事务所律师。
委托代理人：杨志，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人段琦因与被上诉人谢兰合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2012）穗从法民二初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月18日，段琦领取广州市从化街口健尔乐健身馆的个体工商户营业执照，组成形式为个人经营，执照有效期自2011年10月8日至2015年9月30日。2011年12月20日，谢兰与段琦签订《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》，约定段琦将位于广州从化街口西宁中路138号的店铺及店铺内的全部财产（见财产清单）转让给谢兰，店铺租赁期从2011年10月16日至2017年5月14日止，并保证谢兰同等享有段琦在原有房屋租赁合同中所享有的权利，店铺转让后，谢兰代替段琦向房东冯树坚履行租赁合同中的条款；店铺转让金为135万元，分三期支付，第三次在2012年4月1日之前付清；段琦协助谢兰办理该店铺的工商营业执照等相关证件的过户手续，谢兰接手之前该店铺所有债权债务均由段琦负担，段琦保证该店铺在交付之前没有抵押等权利；在谢兰未付清全部转让金之前，段琦保留签订本协议时其店铺的装修、装饰及其他所有健身器材等设备的所有权；合同签订后段琦将店铺交谢兰管理，收益归谢兰所有等。2012年3月27日，谢兰与段琦双方确认段琦将其经营的广州市从化街口街西宁中路138号广州市从化街口健尔乐健身俱乐部所有经营权、管理权及本店最终归属权正式移交谢兰，谢兰已向段琦支付转让金134万元，段琦经营期间（2011年10月15日前）所有债权债务与本店和谢兰无关。2012年8月8日，广州市工商行政管理局从化分局发出准予注销登记通知书，同意段琦关于注销广州市从化街口健尔乐健身馆的注销登记申请。2012年8月14日，广州市工商行政管理局从化分局向谢兰发出责令整改通知书，以未依法取得营业执照擅自从事健身服务经营活动为由，要求谢兰在三十日内改正上述违法行为。
2011年12月23日，谢兰与冯树坚签订房屋租赁合同，租赁从化市街口街西宁中路138号二层商铺（原健身馆场地），段琦与冯树坚的租赁合同失效。
另查，在签订《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》之前，谢兰与段琦及案外人黄剑签订《广州市从化街口健尔乐健身馆转让定金合约》约定：段琦以135万元价格转让广州市从化街口健尔乐健身馆，转让内容包括健尔乐健身馆（经营权、管理权、所有内部设施、装修内容、器械跑步机、法人代表、营业执照等所有与健身馆有关物品等）；广州市从化街口健尔乐健身馆经营时间自2011年10月8日至2015年9月30日；谢兰付清转让款之前，该健身馆的管理权、所有权归段琦所有。
在案件审理过程中，谢兰表示其于签订转让合同之日即2011年12月20日开始经营，2012年10月28日停业，2013年4月3日将场地交还给场地出租方。段琦认为谢兰于2011年10月15日开始经营，转让合同的内容不包括会员的消费转让内容，并表示由于是整体转让，不能确认其中的装修及器材在签订合同时的价值，同时亦无证据证明谢兰于2012年10月28日仍继续经营。另谢兰与段琦均确认双方未制作财产交接清单。
谢兰原审诉讼请求判令：1、撤销谢兰、段琦双方签订的关于广州市从化街口健尔乐健身馆的《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》；2、段琦向谢兰返回转让金134万元及其利息50652元（从2012年3月27日起按日万分之二点一计至段琦全额返还之日止）；3、段琦向谢兰支付会员消费费用1143269元（其中包括会员消费935039元，私教费208230元）；4、段琦赔偿谢兰健身馆装修损失42885.6元；5、段琦赔偿谢兰健身馆租金损失160000元（该金额从健身馆停业之日起即2012年9月计至谢兰与从化市华强企业有限公司解除租赁合同之日止）；6、案件诉讼费用由段琦承担。
原审期间，谢兰变更其第一项诉讼请求为：确认谢兰与段琦签订的关于广州市从化街口健尔乐健身馆的《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》无效。
原审法院认为，争议焦点一、关于是否追加从化市华强企业有限公司为案件第三人问题。谢兰认为由于牵涉到原健身房内装修及电器归属问题，且从化市华强企业有限公司已经与谢兰关于装修及电器案件正在诉讼中，为查明案件事实，应予追加。段琦则认为双方签订转让合同以后，谢兰与从化市华强企业有限公司之间租赁合同与案件无关。原审法院认为，谢兰与段琦签订转让合同将包括健身房内装修及电器等转让给谢兰后，谢兰与从化市华强企业有限公司签订的租赁合同，属另一法律关系。由于谢兰已实际经营健身馆，谢兰无证据证明现在健身房内装修及电器属于谢兰与段琦转让标的物的范围，且段琦亦予以否认，谢兰与从化市华强企业有限公司之间就健身房内装修及电器归属而产生纠纷与案件无关联性。由于谢兰有原审法院的法律文书，以及付款凭证等证据证明租金损失，无须为查清事实追加从化市华强企业有限公司为案件第三人。综上，谢兰要求追加从化市华强企业有限公司为案件第三人的理据不足，原审法院不予采纳。
争议焦点二、谢兰是否可以变更诉讼请求问题。谢兰在原审法院适用普通程序审理举证期限届满后，提出变更诉讼请求。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”谢兰主张的转让合同效力与原审法院认定不一致，原审法院已告知谢兰变更诉讼请求，谢兰变更诉讼请求不受最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条其中“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的限制，故谢兰可以变更诉讼请求，段琦认为谢兰不能变更诉讼请求的抗辩，原审法院不予采纳。
段琦于2011年10月18日领取广州市从化街口健尔乐健身馆的个体工商户营业执照，谢兰与段琦签订转让定金合约，转让内容包括广州市从化街口健尔乐健身馆经营权、管理权、所有内部设施、装修内容、器械跑步机、法人代表、营业执照等所有与健身馆有关物品等，并明确该健身馆经营时间自2011年10月8日至2015年9月30日，并约定谢兰付清转让款之前，该健身馆的管理权、所有权归段琦所有。其后双方于2011年12月20日签订的转让合同约定段琦将健身馆转让给谢兰，包括经营权、管理权、所有内部设施、装修内饰、器械跑步机、法人代表、营业执照等，并约定段琦应将《营业执照》等相关证件过户给谢兰，而事实上段琦在签订转让合同后并未立即注销营业执照且无正当理由，而谢兰亦实际使用该营业执照经营至2012年8月，故应视谢兰继续使用段琦营业执照经营，并变更该健身馆的经营人为双方的约定。
国务院《个体工商户条例》第十条第二款其中规定“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定违反国家法律、法规强制性规定的属于无效合同。谢兰与段琦签订的《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》之中转让内容包括营业执照，以及通过过户继续使用广州市从化街口健尔乐健身馆营业执照的约定无效，其余财产转让部分仍然具有法律效力。谢兰认为转让合同全部无效，以及段琦认为转让合同有效，原审法院均不予支持。由于转让合同包括店铺内所有财产及健身馆经营权，即自2011年12月20日至2015年9月30日的经营期限，鉴于谢兰提供的财产公证书时间2013年4月1日、健尔乐健身俱乐部装修工程及健身器械评估报告书的评估时点在财产移交之后，均不能证明移交当时的财产价值。而段琦表示不能确认移交时财产的财产价值，亦不能提供证据证明移交时的财产状况供原审法院评估参考，谢兰与段琦均确认双方未制作财产交接清单，对此双方均有责任。由于谢兰与段琦转让标的包括装修、健身器械等有形资产及广州市从化街口健尔乐健身馆该经营字号的无形资产，在双方均无证据证明签订转让合同时的谢兰支付对价的构成，从公平角度出发，故谢兰支付的134万元对价由有形资产及无形资产各占50%即77万元，广州市从化街口健尔乐健身馆该经营字号在转让合同签订之日即2011年12月20日至经营期限期满2015年9月30日共1380日的价值为77万元，即每日557.97元。谢兰从签订转让合同之日2011年12月20日至广州市工商行政管理局从化分局于2012年8月14日向谢兰发出责令整改通知书之后的2012年10月28日停业，经营期间为284日，对应价值为158463.48元。段琦应返还611536.52元给谢兰。对于谢兰要求段琦返回转让金134万元及其利息的请求，原审法院不予支持。由于转让合同中的财产转让部分具有法律效力，谢兰在经营期间对健身馆的装修、支付经营场所的租金为经营所必需，且谢兰在停业后未及时采取措施防止损失扩大，谢兰要求段琦赔偿谢兰健身馆装修损失42885.6元、健身馆租金损失160000元的理据不足，原审法院均不予支持。
谢兰于2011年12月20日与段琦签订转让合同，2013年3月27日确认支付转让款达134万元、段琦经营期间（2011年10月15日前）所有债权债务与本店和谢兰无关，谢兰应当知道存在会员消费和私教费的情况存在，由于双方对转让之前已交费的会员是否可在谢兰经营时继续消费的问题在转让合同范围之中没有约定，且收据已明确2011年10月15日前的债权债务与谢兰无关，谢兰让上述已交费会员消费属无因管理，与案件转让合同属不同法律关系，对于谢兰主张的段琦应向谢兰支付会员消费费用1143269元（其中包括会员消费935039元，私教费208230元）的诉讼请求，原审法院在案件中不作处理，谢兰可另行通过法律途径主张权利。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、谢兰与段琦于2011年12月20日签订的《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》之中关于段琦协助谢兰办理从化街口健尔乐健身馆的工商营业执照等相关证件的过户手续的约定不具有法律效力；二、段琦自判决发生法律效力之10日起返还611536.52元给谢兰；三、驳回谢兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28174元，由谢兰和段琦各负担14087元；财产保全费5000元，由谢兰负担1423元，段琦负担3577元。
上诉人段琦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有误。1、原审法院认定双方合同约定的转让内容中包括营业执照，以及通过过户继续使用健尔乐健身馆营业执照的约定无效，是错误的。《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》第一条明确约定转让的内容为：广州从化街口西宁中路138号的店铺及店铺内的全部财产。该约定非常明确即转让店铺的承租权及店铺内全部财产，完全没有转让内容包括营业执照，及过户后继续使用的约定。2、原审法院认为健尔乐健身馆经营字号的无形资产价值77万元，是错误的。首先，《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》第一条明确约定转让的内容为：店铺承租权及店铺内全部财产，根本不存在所谓经营字号的无形资产；其次，该条约定转让的内容即为谢兰支付对价的构成，不可能没有对价的构成。再次，健尔乐健身馆是2011年10月8日成立，且段琦并未实际经营。2011年10月15日双方签订《健尔乐健身馆转让定金合约》同时谢兰实际经营该健身馆。“健尔乐”三个字注册仅7天且未实际经营，就被认定值77万元，违反公平原则。二、原审法院程序违法。2013年11月28日，本案原审第三次开庭，谢兰提出变更诉讼请求，段琦以该请求违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条而不予认可。庭审过程中，法庭从未告知段琦是因为原审法院因转让合同效力认定问题告知谢兰变更诉讼请求，更没有依法为段琦重新指定举证期限。这显然剥夺了段琦的诉讼权利。三、原审归纳的争议焦点错误。原审判决的争议焦点一和争议焦点二，是第三次开庭时由谢兰提出的问题，根本不是本案的事实问题。本案争议的焦点应当是《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》是否欺诈了谢兰和段琦在履行合同过程中是否违约。四、段琦完全依法履行了双方签订的《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》。根据合同第一条的规定转让内容为店铺承租权及店铺内的全部财产。合同签订之前健身馆实际由谢兰经营，店铺内的全部财产已由谢兰实际控制。2011年12月23日，店铺的业主和谢兰签订了承租该店铺的租赁合同且在此合同中段琦声明了业主此前和段琦签订的租赁合同失效。因此，店铺的承租权段琦也交付给了谢兰。《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》第三条确有约定段琦应协助办理营业执照的过户手续。但《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。2012年4月谢兰支付完最后一笔转让款后，2012年7月段琦核销了健身馆的税务登记，同年8月注销了健身馆的营业执照。此时，谢兰持有效身份证件到工商局办理注册手续即可将健身馆注册到自己名下。段琦已完全依法履行了自己的合同义务。故上诉请求判令：1、撤销原审判决第一、二项，驳回谢兰的诉讼请求；2、诉讼费由谢兰承担。
被上诉人谢兰答辩称：段琦的上诉理由不能成立。1、在定金合约第二条约定了转让内容包括营业执照；转让合同第三点有约定，同时约定了营业执照过户后继续使用。2、段琦说转让并不包括经营字号等无形资产的说法没有事实依据，营业执照的过户实际就是约定字号的转让。原审时谢兰提供的设备及装修评估报告显示估价为27万元，如果不包括字号等无形资产，是不可能以这么高的价格购买设备的。3、段琦称其没有实际经营也无事实依据。涉案健身馆是在2011年10月8日成立，双方交接时间是2012年3月27日，且根据会员年卡的办理情况来看，段琦是有实际经营的，其应当承担经营期间的责任。4、谢兰变更诉请后，合议庭已经提醒了举证期限的问题，因此不存在程序违法问题。5、转让合同中约定办理营业执照的过户手续，与变更经营者有很大区别。合同的该项约定违反了《个体工商户条例》第十条的规定，应当认定为无效。6、定金合约约定经营时间为2011年10月8日到2015年9月30日，与营业执照登记的营业时间是一样的，因此在此时间段内不能改变字号，段琦擅自注销字号的行为给谢兰造成了很大损失。7、关于段琦称谢兰可以重新办理注册手续的说法，根据相关法律，在一个字号注销后两年内该字号是不能使用的。8、原审时合议庭询问段琦是否有交接清单及要求其提供评估清单，段琦未能提供，而根据谢兰提供的评估报告，评估价为27万元。段琦在经营期间收取的会员费达160多万，有审计报告予以证明。原审程序合法，适用法律正确，请求驳回段琦的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1、《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》是否有效；2、段琦是否履行了《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》约定的义务。
关于《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》是否有效问题。《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》中虽然有约定段琦协助谢兰办理工商营业执照过户手续，但并没有明确约定要继续使用广州市从化街口健尔乐健身馆的营业执照。且根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。法律、行政法规的强制性规定又分为效力强制性规定和管理强制性规定，其中管理强制性规定是指，法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。违反了效力强制性规定的合同才应当被认定为无效，而违反了管理强制性规定则不一定被认定为无效。《个体工商户条例》是国务院为对公民从事工商业经营进行规范和管理而制定的行政法规，其中第十条第二款关于个体工商户变更经营者的规定，既未明确规定违反此类规范将导致合同无效或不成立，也未涉及国家或社会公共利益，属于管理性强制性规定。故《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》的内容即使违反了该条款的规定，也不属于无效合同，原审法院对此认定有不当之处，本院予以纠正。
关于段琦是否履行了《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》约定的义务问题。根据《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》的约定，段琦主要负有转让店铺及店铺内的全部财产、协助谢兰办理该店铺的工商营业执照等相关证件的过户手续等义务。对此，首先，2011年12月23日，谢兰已与涉案店铺的出租方签订了租赁合同，正式承租涉案店铺，故涉案店铺的承租权已转移至谢兰。虽然段琦和谢兰并未就店铺内财产制作交接清单，但双方已于2012年3月27日共同确认，段琦将涉案店铺的经营权、管理权及店铺最终归属权正式移交谢兰，故段琦已履行了转让店铺及店铺内全部财产的义务。其次，根据《个体工商户管理条例》第十条第二款的规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。故双方在办理工商营业执照过户手续的过程中，应当先由原经营者段琦注销登记，再由新的经营者谢兰重新办理注册登记。段琦于2012年8月8日注销了广州市从化街口健尔乐健身馆的营业执照，故其已履行了合同约定的主要义务。谢兰只需重新办理注册登记，即可继续经营其健身馆，而广州市工商行政管理局从化分局也给予了谢兰30日的整改期限，谢兰应当及时办理以保证健身馆的正常经营。但现并无证据证明谢兰重新办理注册登记存在障碍，故谢兰未能继续经营并非段琦所致。
因此，谢兰要求认定《广州市从化街口健尔乐健身馆转让合同》无效，并要求段琦退还转让金及赔偿损失，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。
至于谢兰主张段琦应支付的会员消费，因与本案不属于同一法律关系，谢兰可另循法律途径解决。此外，段琦提出原审存在程序问题，因谢兰是在原审法院释明后才变更诉讼请求，且即使谢兰未变更诉请，合同效力也当然为法院的审查范围，而段琦也并无针对变更后诉请的反驳证据向法庭提交，故原审并未侵害段琦的实体权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及处理欠妥，本院予以纠正。段琦的上诉请求，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、《个体工商户管理条例》第十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省从化市人民法院（2012）穗从法民二初字第797号民事判决；
二、驳回被上诉人谢兰的全部诉讼请求。
一审案件受理费28174元，财产保全费5000元，二审案件受理费9915元，均由被上诉人谢兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 李泳筠
廖嘉娴