福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1340号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶谋技，男，1982年9月12日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月31日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人许进益，福建建达（泉州）律师事务所律师。
辩护人陈伟鹏，福建华达律师事务所律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人叶谋技犯诈骗罪一案，于2015年8月20日作出（2015）南刑初字第1135号刑事判决。原审被告人叶谋技不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人叶谋技、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月6日以来，被告人叶谋技在南安市诗山镇富贵世家＊栋＊室家中，利用智能电讯运营系统发送内容为“中国邮政银行紧急通知，已成功在你卡内扣取1200元年费，如有疑问请拨电话05318774****”的语音诈骗电话。待对方回拨电话后，再冒充邮政银行工作人员接听来电，诱骗对方到存款机“升级银行卡”的方式进行诈骗。至案发前，被告人叶谋技利用该智能电讯运营系统群拨语音诈骗电话1****个。2015年3月31日，公安机关接群众举报后，在南安市诗山镇富贵世家＊栋＊室抓获被告人叶谋技，并当场扣押作案工具手机2部、银行卡1张。审理过程中，被告人叶谋技的亲属代其预交罚金人民币3万元。
原判认定上述事实的证据有远程勘验工作记录、勘查照片，群发系统界面截图，音频文件，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，抓获经过，户籍证明及被告人叶谋技的供述等证据证实。
原审法院认为被告人叶谋技以非法占有为目的，通过群拨语音诈骗电话对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人叶谋技通过群拨语音诈骗电话，对不特定多数人实施诈骗，应酌情从严惩处。被告人叶谋技向不特定多数人群拨的12986个语音诈骗电话的诈骗数额难以查证，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人叶谋技归案后能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。审理过程中，被告人叶谋技的亲属代其预交罚金，对被告人叶谋技可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪悔罪表现，对被告人叶谋技予以减轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人叶谋技犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、扣押在案的作案工具手机2部、银行卡1张，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人叶谋技诉称：本案并无证据证明其以数额特别巨大为目标实施诈骗，不应认定为情节特别严重；原审认定的群呼语音电话数量未经其签字确认，实际拨打电话数应当扣除对方空号、停机、未拨打等未接通的数量，应当以其被扣押的诺基亚手机卡上统计出的实际拨打或者接听的诈骗电话数量为准；群呼语音诈骗电话行为与实际拨打诈骗电话行为不同，且社会危害性小于群发短信行为；其系初犯，归案后如实供述自己罪行，请求改判较轻刑罚。
辩护人除提出与上诉人基本相同的辩护意见外，还提出：原判认定上诉人群拨语音诈骗电话1****个，证据不足；群呼语音诈骗与群发短信诈骗性质相同，应参照群发信息诈骗予以量刑；建议二审依法改判或者发回重审。
经审理查明，原判认定2015年3月6日以来，上诉人叶谋技在南安市诗山镇富贵世家＊栋＊室家中，利用智能电讯运营系统发送内容为“中国邮政银行紧急通知，已成功在你卡内扣取1200元年费，如有疑问请拨电话05318774****”的语音诈骗电话，待对方回拨电话后，再冒充邮政银行工作人员接听来电，诱骗对方到存款机“升级银行卡”的方式进行诈骗。案发前，上诉人叶谋技利用该智能电讯运营系统群拨语音诈骗电话1****个。接群众举报后，公安机关于2015年3月31日抓获上诉人叶谋技并当场扣押作案工具手机2部、银行卡1张，上诉人叶谋技的亲属在原审期间代其预交罚金人民币3万元的事实清楚。原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人叶谋技及其辩护人诉辩称原判认定上诉人群拨语音电话1****个有误或者证据不足、拨打电话数应以被扣押的诺基亚手机实际拨打或者接听的数量为准等诉辩意见。经查，经原审庭审举证质证属实的侦查机关依法制作的远程勘验工作记录、勘查照片以及经上诉人叶谋技签字确认的群发系统界面截图可充分证实上诉人叶谋技利用智能群呼系统群拨电话共计1****个。该群拨电话体现于智能群呼系统中的“查询群呼任务”项下之“处理完毕数”，分别包括“接听了没按键”以及“没有接听”等情况，以上电话均已通过智能群呼系统拨出，均应认定为拨打电话数。故原判认定上诉人叶谋技拨打电话数1****个，事实清楚，证据确实充分，上诉人及其辩护人的该项诉辩不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人叶谋技以非法占有为目的，通过群拨语音诈骗电话对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。上诉人叶谋技向不特定多数人群拨的12986个语音诈骗电话的诈骗数额难以查证，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。上诉人叶谋技归案后能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。上诉人叶谋技的亲属代其预交罚金，可酌情从轻处罚。原审认定犯罪事实清楚，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出群拨语音电话与实际拨打电话不同以及群拨语音电话的社会危害性与群发短信相当或者较群发短信小的诉辩意见，没有法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 夏 简
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。