吉林省白山市浑江区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浑行初字第26号
原告白山华信供热有限公司，住所地浑江区通沟街通沟河永丰桥东侧50米处。
法定代表人李静，经理。
委托代理人徐云浩，吉林浩祥律师事务所律师。
委托代理人贾立臣，男，1969年5月29日生，汉族，白山华信供热有限公司职工，住浑江区红旗街。
被告白山市住房和城乡建设局，住所地白山市浑江区长白山大街1818号。
法定代表人赵靖，局长。
委托代理人潘振东，白山市住房和城乡建设局法律顾问。
委托代理人赵风山，白山市住房和城乡建设局工程师。
原告白山华信供热有限公司因认为被告白山市住房和城乡建设局不履行法定职责一案，于2015年8月3日向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月7日立案，同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。原告委托代理人徐云浩、贾立臣，被告白山市住房和城乡建设委托代理人潘振东、赵风山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告白山华信供热有限公司于2015年4月7日向被告白山市住房和城乡建设局邮寄《关于办理供热〈经营许可证〉的申请》，申请的内容为：我公司于2012年3月28日和2012年4月28日分别经白山市发展和改革委员会白山发改审批字（2012）132号文件批复和白山市环境保护局白山环行审字（2012）第8号文件批复同意实施白山华信供热有限公司集中供热工程和该项目建设。为此，再次申请贵处为我公司办理供热《经营许可证》，以解决目前供热范围和区域不明，很多房屋被征收人无法入住回迁房的问题为盼！被告白山市住房和城乡建设局接到原告的书面申请后，在2015年6月16日前未作出书面答复。本院于2015年7月23日作出（2015）浑行初字第19号行政判决书判决：限被告白山市住房和城乡建设局于判决生效后10日内，对原告申请的事项作出书面答复。被告于2015年7月30日作出《关于市华信供热有限公司申请办理〈经营许可证〉的答复意见》，该意见写明：你单位申请办理《供热特许经营许可证》的请示收悉，现答复如下：你单位的《经营许可证》2013年已经发放，供热特许经营范围已经批复，具体范围请按照经营许可证批准范围执行。
原告诉称，原告是白山中天开发集团有限公司的子公司，成立于2010年9月28日，原供热能力为40万平方米。2012年3月28日白山市发展和改革委员会下发了白山发改审字（2012）132号文件《关于白山华信供热有限公司集中供热工程可行性研究报告的批复》其中第一条明确说明：“白山华信供热有限公司集中供热工程建设符合白山市区城市总体规划，项目建设规模适度，建设条件基本具备，建设方案基本合理可行。”该报告第10页载明“白山市供热管理处原则同意白山华信供热有限公司建设区域集中供热热源厂，承担通沟、南环、西平台及东平台区域的集中供热任务。”第11页载明“白山华信供热有限公司热源厂以满足通沟、南环、西平台及东平台区域规划供热面积需要为目标。”白山市规划局出具的供热规划图显示东平台、西平台、南环均属白山华信有限公司供热范围。根据热负荷分析确定热源厂供热规模为233万平方米，其中公共建筑16.31万平方米，民用建筑216.69万平方米。2012年4月28日白山市环境保护局下发了白山环行审字（2012）8号文件《关于白山华信供热有限公司集中供热工程环境影响报告书的批复》该文件第一条明确批复“……总投资9054.78万元。环保投资640万元。在严格落实环境影响报告书所提出的工程防护及污染措施的前提下，同意该项目建设”原告自筹资金数千万元扩充改建了供热设备。拟对通沟及周边区域、南山东、西平台区域进行供暖，现该设备已经安装调试完毕。2015年4月7日，原告向被告提出《关于办理供热〈经营许可证〉的申请》，被告收到申请后，拒绝履行法定职责。经白山市浑江区人民法院判决后，被告于2015年7月30日作出《关于市华信供热有限公司申请办理〈经营许可证〉的答复意见》。原告认为，原告请求的内容是增加供热范围，将东、西平台的供热权划归原告。而被告只是将2013年4月22日已经划归原告供热的范围再一次予以明确，根本没有涉及到原告申请增加的东、西平台的供热权问题。另外，（2015）浑行初字第19号行政案件的庭审笔录已经查明，原告申请增加的东、西平台的供热范围属于待定区域且原告的母公司即白山中天开发集团有限公司已在该区域内建造楼房，4265户居民面临着回迁，2015年冬季采暖问题急怠解决。故要求法院：一、依法撤销被告作出的“关于市华信供热有限公司申请办理《经营许可证》的答复意见”。二、判令被告立即对原告申请的浑江区东、西平台供热经营权是否许可，予以书面答复。三、诉讼费由被告承担。原告为证明其主张，向本院递交如下证据：1、营业执照（注册号：220600000022658）及组织机构代码证（代码：55977720-8），证明原告具备主体资格。2、被告2015年7月30日作出的《关于市华信供热有限公司申请办理〈经营许可证〉的答复意见》，证明被告作出的具体行政行为没有事实及法律依据。3、2007年11月17日的国办发（2007）64号《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》，证明新开工的项目单位应分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地预审和环评审批手续。完成相关手续后，项目单位向发展改革等项目核准部门报送项目申请报告。4、2011年1月白山华信供热有限公司集中供热工程《可行性研究报告》，该可研报告证明原告的供热规模以满足通沟、南环、东、西平台区域规划供热需要。5、2012年4月27日白山市规划局出具供热一次网用地规划图一张，证明白山市规划局批准原告的供热一次网用地范围是：南环、东、西平台及大通沟棚户区。6、2012年4月27日的《建设用地规划许可证》一份，证明原告的集中供热一次网工程已取得了建设用地规划许可证。7、2013年4月22日的《供热经营许可证》一份，证明被告给原告颁发供热经营许可证的供热范围不清即供热能力档中写明：供热面积90万平方米（现供25万平方米）。8、2012年4月28日白山环行审字（2012）8号文件，证明原告供热系统经过了环保验收。9、2013年3月13日白山节能减排字（2013）8号文件，证明白山市节能减排工作领导小组批准了原告集中供热工程一次网工程燃煤锅炉节能工作项目。10、2012年3月28日白山发改审批字（2012）132号文件，证明根据国务院下发的国办发（2007）64号文件中第二条第三款的规定，原告的集中供热工程一次网工程，在完成了规划、环评、节能等项目审批后，报发改委审批并得到了发改委的批准。
被告白山市住房和城乡建设局辩称，白山市中心城区的《供热专项规划》，于2011年12月31日通过了白山市人民政府的批复（附：白山市中心城区的《供热专项规划》及公告报纸）。城区内的供热工程建设，必须符合供热专项规划的要求以及取得相应的供热特许经营权。东平台供热经营权已批复给白山华生热力有限公司。原告提供的白山市发展和改革委员会下发的白山发改审字（2012）132号文件，滞后于白山市中心城区的《供热专项规划》，其提供的可研报告在论证时，没有邀请供热管理部门参加，该报告中载明白山市供热管理处原则同意其承担通沟、南环、西平台及东平台的集中供热任务，没有书面证明。白山市中心城区的《供热专项规划》中，西平台的供热经营权为待定区域。为此，市供热管理部门多方考虑各企业的实际情况，于2011年6月2日给市政府打报告，拟批复市鑫德房地产开发有限责任公司承担该区域周边的供热特许经营权，市政府已同意。之后，市鑫德房地产开发有限责任公司又转让给白山华生热力有限公司。为此，2014年9月30日，市政府召开了专题会议，再次明确了原告开发建设的楼房必须接入热电联产供热的范围，市供热管理处于2014年9月30日以通知的形式告知原告。市住建局于2014年12月也召开了接网协调对接会议。综上所述，原告申请供热特许经营权，不仅书面报告不明确，况且其申请的浑江区东、西平台供热经营权已经批复给华生热力有限公司。请人民法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。被告向本院递交如下证据：1、2011年12月30日白山市人民政府关于《白山市中心城区（浑江区）供热专项规划（2009-2020）》的批复及2011年5月15日长白山日报的公示，证明原告供热工程立项的时间滞后于市区供热专项规划的批复。原告供热工程的可研立项，应与供热行业主管部门沟通。2、2011年6月2日白山市住房和城乡建设局给市政府的《关于鑫德铁南鑫城供热特许经营权的请示》，证明市政府在原告工程项目立项前，对该区域的供热特许经营权有批复。陈耀辉副市长2011年6月10日批示同意。3、2012年5月25日白山市金易供热有限公司向被告提出的《申请书》一份，证明金易公司于2012年对东、西平台区域提出供热申请。4、住建局2012年5月16日将鑫德铁南新城周边供热300万平方米供热特许经营权批给金易供热公司。5、2012年6月20日金易供热公司与电厂供热协议书一份，证明金易公司在获得批复后积极为该地区供热做准备并同白山热电厂签订了供热协议，并且热源的热电工程，是优先选择的供热方式。6、2013年1月21日华生热力有限公司、鑫德房地产开发有限责任公司、金易供热有限公司签定的《协议书》一份，证明华生在该地区供热经营权经过转让取得。7、华生为承担西南部供热的项目预算、工程合同、决算等配套资料一本，证明华生公司为东、西平台的供热和完成政府批复的特许经营权，扩大供热面积作的全部工作，也能证明华生在2015-2016供暖期到来之前可以为东、西平台居民的提供热源。
当事人提供的证据、依据在法庭上出示，并经庭审质证。各方意见如下：
被告对原告提交的1-3、6-9号证据无异议，认为证据2被告的答复是真实的也是客观的是有法律和事实依据。证据3证明问题有异议，认为城市的供热特许经营权应当是最先审查和审批的，它应当在规划、环保等部门审批前，是规划、环保审批的前置条件。证据6只能证明原告在此施工，不能证明是供热工程。证据7的供热范围不包括东、西平台。对4、5、10号证据存有异议，认为4号证据的可研性报告被告做为供热主管部门没有参与。但该报告的第10页倒数第8行开始，原告称白山市供热管理处拟调整白山市供热规划没有此事。最后一自然段供热管理处和住建局也没有说过拟批给原告供热。证据5没有规划供热审批专用章，不能作为批件使用。证据10应当是特许经营权审批在先，其他部门的审批在后，白山发改审批字（2012）132号文件违背了特许经营权审批在先原则。
原告对被告提交的证据质证认为，根据行政诉讼法的规定被告应当在答辩期内提供证据，故原告只对被告在答辩期内提供的证据1、2进行质证，因3-7号证据是庭审时提交的，故不予质证。对被告的1、2号证据均无异议，认为证据1，被告虽然提供了白山市供热专项规划批复及公告，但其批复的时间是2011年12月30日，而公告时间2011年5月15日也就是说公告的内容不是现在所实施的该批复，对于该批复没有公告，根据法律规定该批复缺少前置性法定程序。证据2的文件程序违法，首先白山市已经对供热下达了2009-2020专项批复，也就是说办理供热手续规划在先审批，经营许可在后审批，而该证据在没有规划、环保、节能等前置程序的情况下，请示将供热许可批准他人即违法了白山市的文件规定，同时也违法了国务院颁发的国办发2007第64号文件的规定，虽然有主管市长的批复也应当认定无效。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：
原告对被告提供的证据1、2无异议，本院在庭审时对被告提供的证据1、2予以确认。被告的3-7号证据是庭审时提交的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，本院对被告的3-7号证据不予确认。
被告对原告提供的证据1-3、6-9号证据无异议，本院在庭审时对原告的1-3、6-9号证据予以确认。但2号证据是本案的诉讼标的，不能作为证据使用。对原告提供的4、5、10号证据予以确认，理由是该三份证据均加盖行政机关的公章且与本案具有关联性、真实性、合法性，符合证据的证明要求。
经审理查明，原告白山华信供热有限公司是白山中天开发集团有限公司的子公司，于2010年9月28日成立并领取了营业执照。2011年秋，原告经白山市发改委、白山市环保局、白山市规划局等相关部门的批准，投资改建了供热设备。拟对通沟及周边区域、南山东、西平台区域内的4265户居民进行供暖，现该设备正在安装调试过程中。2015年4月7日，原告向被告提出《关于办理供热〈经营许可证〉的申请》，被告收到申请后，拒绝履行法定职责。2015年7月23日经本院判决后，被告于2015年7月30日作出《关于市华信供热有限公司申请办理〈经营许可证〉的答复意见》。该答复只是将2013年4月22日已经划归原告供热的范围再一次予以明确，对原告申请增加的东、西平台的供热特许经营权未予书面答复。
另查明，2014年10月20日，白山华生热力有限公司与白山市中天置业有限公司（白山中天开发集团有限公司的子公司）对本案争议地区即“东、西平台供热入网的情况对接会议”中提到：2014年10月6日报建的东平台一期、10月9日西平台棚户区、热力站建设及林苑之声小区供热二次网报建材料中存在的问题，可以推断原告在争议的区域内即东、西平台区域实施了供热设施改造。
再查明，2011年6月2日被告向市政府提交《关于鑫德铁南新城供热特许经营权的请示》中写明：鑫德铁南新城以及周边地区近300万平方米建筑的供热工作，属于供热特许经营的待定区域，现在未有供热热源。市鑫德房地产开发有限责任公司，在该区域开发建设近60万平方米的楼房，有建设供热热源的资金和技术力量。我局将按照相关程序，拟批复该公司拥有该区域的供热特许经营权。
2012年5月白山市金易供热有限公司向被告提出申请，要求对铁南新区、东西平台区域及市区西部约300万平方米的集中供热申请办理供热经营许可。2012年5月被告的《关于金易供热公司的情况说明》中写明：鑫德铁南新城周边近300万平方米建筑属于供热经营待定区域，现在未有供热热源。经请示市政府同意，将该地块供热特许经营权审批给白山市金易供热公司，其相关手续正在办理过程中。2012年6月20日白山市金易供热有限公司与吉林电力股份有限公司浑江发电公司签订《白山市铁南新区及市区西部集中供热协议书》一份。
2013年1月甲方：白山华生热力有限公司。乙方：白山市鑫德房地产开发有限公司。丙方：白山市金易供热有限公司。签订《协议书》一份，内容为，铁南新城及周边区域拟建300万平方米建筑物，该区域原定由乙方供热，乙方已得到该区域供热特许经营权，并与浑江发电公司签订供热协议书。2012年9月5日市政府专题会议决定，乙方退出该区域供热，由甲方负责供热。2014年9月白山华生热力有限公司与吉林安装集团股份有限公司四平分公司签订《建设工程施工合同》，2014年吉林安装集团股份有限公司新建工程决算明细表中体现：西平台一次管网工程拨付费用712149.00元；东平台一次管网工程拨付费用123451.00元。可以推断白山华生热力有限公司在争议的区域内即东、西平台区域内也实施了供热设施改造。
本院认为：
一、被告主体适格。
根据2007年10月8日《白山市城市供热管理暂行办法》第五条：“白山市房地产管理局（现被告）为本市供热行政主管部门。”及第十七条：“供热行政主管部门应当自收到申请材料之日起十五日内审查完毕。经审查不予批准的，应当书面通知申请人，并说明理由。”（2015）浑行初字第19号行政案件的庭审笔录已经查明，原告申请贵处为我公司办理供热《经营许可证》，以解决目前供热范围和区域不明，很多房屋被征收人无法入住回迁房的问题是指原告要求被告增加供热范围，将争议的东、西平台区域内的供热权审批给原告。被告承认收到原告的申请，但对原告增加东、西平台的供热特许经营权未予书面答复，是违法的。本案被告主体适格。
二、原告主体适格。
原告白山华信供热有限公司是白山中天开发集团有限公司的子公司，于2010年9月28日成立并领取了供热经营的营业执照。经白山市发改委、白山市环保局、白山市规划局等相关部门的批准，在争议的东、西平台区域内建造楼房并投资改建了供热设备。现无证据证明被告已对争议的东、西平台区域范围内供热特许经营权审批给他人。原告有权在原供热范围的基础上向被告提出申请增加对东、西平台区域范围内的供热特许经营权，原告主体适格。
三、被告应对原告提出的申请给予书面答复。
本案争议的东、西平台区域范围内的供热经营权，属于《中华人民共和国行政许可法》第十二条一款（二）项“下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”规定的特定行业的市场准入事项，需要被告依职权申请、受理、审查、决定。经庭审查明，白山市鑫德房地产开发有限公司、白山市金易供热有限公司及原告均对争议的东、西平台区域范围内的供热经营权提出过申请。被告称该争议区域已批给了白山华生热力有限公司，但庭审时没有提供证据加以证明。白山华生热力有限公司与白山市鑫德房地产开发有限公司、白山市金易供热有限公司三方签订《协议书》，变更供热主体，但亦没有提供有效的证据加以证明已获得被告的批准。
《中华人民共和国行政许可法》第二条【定义】“行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第五条【公开、公平、公正原则】“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公布。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”第四十七条【依申请进行听证】“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利……。”第四十八条第二款【听证程序】“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”第三十八条【准予决定和不准予理由】“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由……。”第九条【转让】“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”第四十九条【行政许可的变更】“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”第七条【权对人权利】“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可、享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼……。”
被告在原告对争议地点即东、西平台区域内范围内的供热特许经营权提出申请后，应当按照上述程序，受理、审查、告知、听证并对原告的申请作出书面决定。
综上所述，2015年7月30日被告作出《关于市华信供热有限公司申请办理〈经营许可证〉的答复意见》，是将2013年4月22日已经划归原告供热的范围再一次予以明确，属于重复处理行为，对原告不产生实际影响。原告申请增加供热范围（东、西平台的供热特许经营权）的区域内拥有待供热居民4265户，距离白山市供暖期每年公历11月1日不足60日，为了保证该区域内居民能够及时享受供暖。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”的规定，判决如下：
一、驳回原告要求撤销被告作出的“关于白山华信供热有限公司申请办理《经营许可证》的答复意见”的诉讼请求。
二、被告白山市住房和城乡建设局于判决生效后10日内，对原告申请的要求对东、西平台区域范围内的供热特许经营权许可是否准许，作出书面答复。
本案案件受理费人民币50元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于白山市中级人民法院。
审判长 ：李贵群
审判员 ： 花 明
审判员 ： 李 丹
二〇一五年九月六日
书记员 ：杨鑫明