安徽省铜陵市铜官山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0705刑初5号
公诉机关安徽省铜陵市铜官山区人民检察院。
被告人胡某，中共党员，原铜陵市公安局杨家山派出所教导员。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月8日被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年8月21日经铜陵市铜官山区人民检察院批准逮捕由铜陵市公安局铜官山分局逮捕日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人吴何军，安徽古圣律师事务所律师。
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2016）6号起诉书指控被告人胡某犯诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员周荣萍出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人到庭参加诉讼。期间，铜陵市铜官山区人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
铜陵市铜官山区人民检察院指控：
1、被告人胡某已享受笔架山村15栋506号政策性住房。2010年3月，时任铜陵市公安局天桥派出所所长的胡某在获得本市黑砂河清淤工程要拆迁，在拆迁范围内有户口有房子就有可能搞到安置房的信息。后以8865元从他人手中购买无证私房一间，违规将自己妻子施某甲立户为铜陵市铜官山区五松新村散户86号，并出具该户为常住户的证明。2010年4月16日，胡某以五松新村散户86号的17.28平方米无证房，由施某甲和铜官山区建设局签订了《房屋拆迁产权调换安置协议》。按照该协议共获取各类补偿款8665.6元，可申购五松新村旧城改造范围内保障性住房一套，面积75平方米。后该户调整至秀水山庄37栋405号，面积80.16平方米。2012年12月5日，胡某已付房款202999元，获取保障性住房一套。
政府在清房过程中，发现该户不符合保障性住房的事实，因此，按照市场价5244元／㎡，胡某套取非法房产利益220860元。案发后，其亲属已退回220860元。
2、2010年7月29日，被告人胡某违规将自己岳父施某立户为铜陵市铜官山区园林新村57栋9号，并于2010年8月13日出具施某系园林新村常住户的证明。2010年8月31日，施某户以铜官山区园林新村散户57号9号的29.1平方米无证房和铜官山区建设局签订了《房屋拆迁产权调换安置协议》，申购保障性住房一套，面积65平方米，获取各类补偿款10390元。后在清房过程中，因该户无法联系，该申购保障性住房协议被终止。
针对上述指控，公诉人当庭出示并提交了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、评估报告等证据。公诉机关认为，被告人胡某采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取非法房产利益231252元、安置房一套（未遂），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
针对公诉机关指控的罪名和事实，被告人胡某无异议，并表示认罪，辩称：因未买到无证私房遂放弃就施某户与拆迁部门签订安置协议，直至案发时都不知道有该户拆迁安置协议存在，其领取的补偿款时以为是该户户口所得的补偿款。
被告人胡某的辩护人提出以下辩护意见：
1、针对指控的犯罪事实，被告人被告人胡某的第一起指控的诈骗犯罪数额应为217369元；胡某享受过政策性住房的事实需要核实。
2、胡某的行为不构成诈骗犯罪。关于指控的第一起诈骗，在客观方面，胡某违规办理下来的户口具有效力，不是虚假的户口，违规立户不等同于虚假立户，胡某没有隐瞒、虚构事实；在主观方面，胡某在拆迁工作人员王昌胜的不当引导下，以为提供了拆迁范围内的房屋和户口就可享受拆迁安置，其本身并没有非法占有的故意，同时，拆迁工作人员有严重的过错没有进行认真审核是（诈骗得逞）主要原因。关于指控的第二起诈骗未遂，不能排除有人冒用施某的名义骗取安置房，胡某领取补偿款时误以为系被拆迁户口所应得的补偿款，关于该补偿款，应系不当得利且已退赔，胡某领取补偿款的行为不应认定为犯罪。
3、对胡某的行为性质应作准确的认定，其涉嫌滥用职权犯罪而非诈骗罪。
4、量刑方面，首先，胡某自首，案发后积极退赔，没有给国家造成损失；其次，拆迁工作人员的玩忽职守是犯罪得逞的重要原因，应当减轻胡某的责任；最后，胡某以前是一名警察，无前科劣迹，是初犯、偶犯。因此，胡某存在多个从轻、减轻的量刑情节，希望对其判处缓刑。
经审理查明：
1、2010年3月，时任铜陵市公安局天桥派出所所长的被告人胡某得知本辖区市黑砂河清淤工程要拆迁，遂与负责现场拆迁的工作人员王昌胜相互串通、互为利用，在王昌胜拆迁人员帮助下以8865元从他人手中购买位于拆迁范围内面积17.28平方米、无证、砖木结构违章建筑房屋一间，并于2010年3月15日违规将不在拆迁范围内居住的妻子施某甲立户为铜陵市铜官山区五松新村散户86号，并为之出具虚假的常住户的证明，使施某甲得以于2010年4月16日与铜官山区建设局签订了《房屋拆迁产权调换安置协议》，获取补偿款8665.60元，多领取的非法利益为5746.40元（8665.6元-17.28×140元／㎡-500元）。2012年12月5日，胡某根据铜官山区建设局的回迁房屋购置结算通知，以202999元购买位于铜陵市秀水山庄37栋405号、面积80.16平方米的保障性住房一套。该保障房系铜陵市铜官山区政府以5244元／㎡单价购买，经计算其购买价格为420359.04元。胡某以此获取非法房产利益的诈骗数额为223106.44元（420359.04元＋5746.4元-202999元）。
2014年1月17日，被告人胡某在铜陵市人民政府《关于对市政策性住房及安置资金进行自查自纠的通告》（以下简称《通告》）规定的期限之前，主动向有关部门提出退还非法所得保障房，交出房屋钥匙与《房屋拆迁产权调换安置协议》。2014年7月7日，铜官山区房屋征收管理办公室书面通知施某甲户终止履行《房屋拆迁产权调换安置协议》。根据有关部门的要求，2015年8月26日，施某甲户按照涉案房屋政府购买价与协议价的差额退赔217360元，并于同年10月15日向铜官山区政策性房屋清查领导小组办公室（以下简称清房办）退赔了非法所得补偿款3500元（拆迁奖励款3000元与回返搬家费500元）。
2、2010年7月14日，铜陵市房屋拆迁管理办公室就园林新村棚户区改造建设项目发布拆迁公告。2010年7月29日，被告人胡某将不在拆迁范围内居住的岳父施某违规立户为铜陵市园林新村57栋9号，并于同年8月13日为其出具常住户证明，提交给拆迁部门，意图再次套取非法补偿安置利益，因购买无证私房未果遂未签订拆迁协议因未能购买到拆迁范围内的无证私房，遂放弃签订拆迁协议。2010年8月31日，姚某（因犯诈骗罪已判决）在一份有关拆迁户名为施某、违章建筑面积29.1平方米的砖木结构房屋的《房屋拆迁产权调换安置协议》上签署了施某的名字并捺下自己手印（该协议上未提供拆迁户的联系方式）。根据该协议，被拆迁户能获得包括无证房应得补偿款4074元（29.1㎡×140元／㎡）在内的拆迁补偿、补助费10390元，以及一套65平方米保障性住房的申购资格。2010年10月19日，施某甲持拆迁部门支付其丈夫胡某所给的10390元的储蓄存单在银行取款10392.08元。后在政府清房过程中，因无法联系该户，该户申购保障性住房协议终止。胡某实际获得的非法利益为6318.08元（10392.08元-4074元）。
2015年10月9日，被告人胡某的亲属向清房办代为退赔10390元。
上述事实，被告人胡某均无异议，并有书证铜陵市狮子山区人民检察院移送案件线索函、受案登记表、涉案人员户籍信息、关于黑砂河清淤工程房屋拆迁公告、黑砂河清淤整治工程房屋拆迁安置方案、施某甲户房屋拆迁产权调换安置协议、无证私房主赵某出具的收到施某甲房款8665元的收据、铜陵市公安局天桥派出所出具的关于施某甲为五松新村散户86号常住户的证明、施某甲常住人口登记表、施某甲房屋拆迁登记分户表、拆迁补偿款领取表、回迁房屋购置结算通知、施某甲户的202999元现金缴款单与资金往来结算票据、施某甲出具的退回安置房钥匙承诺书、清房办收到征收安置协议与房屋钥匙的收据、铜官山区房屋征收管理办公室的关于终止履行《房屋拆迁产权调换安置协议》的通知与谈话记录、政策性住房清查结案情况登记表、施某甲户217360元购房款与3500元退款结算票据、清房办关于施某甲户应退资金与退房退款情况说明、关于园林新村房屋拆迁公告、园林新村棚户区改造项目拆迁补偿安置方案、施某户房屋拆迁产权调换安置协议与房屋拆迁登记分户表、施某常住人口登记卡、铜陵市公安局天桥派出所、铜官山区长江路街道办事处出具的关于施某一直居住在园林新村57栋9号的证明、施某户拆迁补偿款储蓄存单与银行领款底单、施某户退还10390元补偿款结算票据与现金解款单、铜陵市人民政府关于限期对市政策性住房及安置资金进行自查自纠的通告、铜陵市铜官山区房屋征收管理办公室出具的有关铜陵市秀水山庄安置房政府回购价格的情况说明，证人施某甲、赵某、陶某、张某、施某、王某、姚某等人的证言，被告人胡某的供述与辩解，关于铜陵市秀水山庄37栋405号房屋的价格评估报告，关于施某户拆迁安置协议“施某”签名处的捺印手印系姚某所遗留的手印鉴定书等证据在卷佐证，且经庭审举证质证，足以认定。
针对控辩双方就本案事实、证据以及适用法律等方面的争议，本院评判意见如下：
1、关于指控的第一起犯罪中的犯罪数额争议。认定犯罪数额应当是被害单位的实际损失，涉案房屋系铜官山区人民政府购买，胡某的犯罪数额应当以政府购买价420359.04元扣除已交纳房款202999元予以认定。被告人胡某第一起犯罪诈骗数额应为213106.44元（420359.04元-202999元＋5746.40元）。
2、关于指控的第二起事实中被告人胡某罪与非罪的问题。被告人胡某明知其岳父施某不在拆迁范围内居住，隐瞒真相，虚构事实，利用职权违规出具施某系园林新村常住户的证明并提供给拆迁审核部门，具有明显的非法获取拆迁补偿安置利益的主观故意，无论其如何看待所领取10390元补偿款的性质，均未违背其意图非法占有国家财物的犯罪故意，其已领取的非法补偿部分为诈骗既遂。在其得知无法在拆迁范围内购得他人无证私房时，尽管其未采取向拆迁部门撤回其所提供的虚假材料或明示放弃补偿安置等显而易见的中止犯罪行为，但在合同相对人不再参与的情况下，拆迁安置协议实际上已无法得以签订，整个诈骗行为在客观上已无法实施终了整个诈骗行为在客观上不能实施终了，胡某不再签订协议的行为足以避免后续犯罪后果的发生，系犯罪中止。诚然，本案因姚某冒用施某的名义签订安置协议使得施某户得以取得申购房的权利，他人因素的介入使本已中断的因果关系继续恢复，但现有证据不能证明胡某与姚某有通谋或犯意联络，该协议得以继续签订不能类推为胡某的意思表示。本院对胡某及其辩护人的相关观点部分采纳。
3、关于指控的第二起犯罪中的犯罪数额与胡某的诈骗数额。被告人胡某在第二起犯罪中领取的补偿款10390元中包含了29.1平方米无证建筑的合理补偿，该部分不应当视为国家损失，应从犯罪数额中扣除，该起诈骗数额为6316元（10390元-29.1元×140元／㎡）。因此，胡某两起犯罪数额为229422.44元（213106.44元＋6316元）。
4、关于被告人胡某的辩护人提出的胡某构成滥用职权犯罪的辩护意见，本院认为，胡某滥用职权行为致使国家遭受20余万元损失相对于诈骗国家财物20余万元，诈骗罪系重罪，应以诈骗罪论处。
5、关于被告人胡某的辩护人提出的胡某系自首，案发后积极退赔，没有给国家造成损失，是初犯、偶犯的辩护意见，以及拆迁人员失职、渎职的事实，本院予以采信，对辩护人有关从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人胡某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取非法房产利益229422.44元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控罪名成立。胡某自动放弃就施某户签订拆迁协议以诈骗申购房资格的行为，系犯罪中止，未造成实际损害，对该犯罪行为免除处罚。胡某系自首，积极退赔被害单位的全部损失，有悔罪表现，依法可减轻处罚。鉴于其身为国家公职人员，利用职权为己谋私，不宜判处非监监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月8日起至2017年8月7日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳至本院）
二、对被告人胡某的退赔款由接收单位铜官山区政策性房屋清查领导小组办公室依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢飞梦
审 判 员 华时来
人民陪审员 王文来
二〇一六年四月十二日
书 记 员 阎 岩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。