江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1214号
上诉人（原审被告）张庆虎，男，1962年6月22日生。
委托代理人贾如、魏明，江苏华昕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京市水利建筑工程有限公司，住所地在南京市秦淮区七里街86号。
法定代表人蒋万建，该公司董事长。
委托代理人包亚明，江苏衡鼎律师事务所律师。
原审被告江苏省农业机械工程有限公司，住所地在南京市江宁区科学园兴民南路88号。
法定代表人张庆虎，该公司总经理。
委托代理人贾如、魏明，江苏华昕律师事务所律师。
原审被告张庆平，男，1965年5月22日生。
上诉人张庆虎因与被上诉人南京市水利建筑工程有限公司（以下简称南京水利公司）、原审被告江苏省农业机械工程有限公司（以下简称江苏农机公司）、张庆平民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人张庆虎及原审被告江苏农机公司的共同委托代理人贾如、魏明，被上诉人南京水利公司的委托代理人包亚明，原审被告张庆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京水利公司一审诉称：江苏农机公司向银行贷款逾期未还，此笔贷款由南京水利公司承担保证责任。考虑到银行授信，经江苏农机公司请求，南京水利公司决定自行筹资给江苏农机公司偿还银行贷款，并与江苏农机公司于2013年8月22日签订《借款合同》，言明借款本金7896703元，借款期限为一个月。因借款系以月息3%向第三人所借，故双方约定借款利息为月息3%。该份借款合同由张庆虎、张庆平承担保证责任，保证范围为本金及利息、逾期还款违约金、诉讼费、律师费等。借款协议签订后，南京水利公司依约于2013年8月23日通过网银向江苏农机公司支付了借款。借款到期后，南京水利公司多次催要未果，故诉至法院，请求判令：1.江苏农机公司归还南京水利公司借款7896703元及利息23.69万元、违约金（利息自2013年8月23日起计算至2013年9月22日止，违约金以813.3604万元为基数，自2013年9月23日起算至实际给付之日止，均按月息3%计算）；2.江苏农机公司支付律师代理费30万元；3、张庆虎、张庆平在抵押担保财产范围内对江苏农机公司的债务承担连带偿还责任。
江苏农机公司一审辩称：南京水利公司系江苏农机公司向银行贷款的保证人，双方签订的借款协议本质是南京水利公司承担保证责任后的追偿，故南京水利公司主张的利息及律师代理费不应由张庆虎承担；双方约定月息3%高于银行同期贷款利息，但出借的款项应来源于银行贷款，不存在需向第三人借款的事实，故利息也不应按月息3%计算；南京水利公司主张的律师代理费数额过高，且未举证证明该费用实际发生。综上，请求法院依法判决。
张庆虎一审辩称：张庆虎是借款合同的保证人，根据相关法律规定，保证期间在没有约定的情况下，应是债务履行期限届满六个月，南京水利公司在保证期间内没有向张庆虎主张保证责任，故保证人的保证责任应当免除。其他意见同江苏农机公司。
张庆平一审辩称：借款合同是企业之间的借款，应属无效。主合同无效，担保合同无效，担保责任免除；南京水利公司是江苏农机公司向银行贷款的保证人，张庆虎系江苏农机公司的法定代表人，同时也是南京水利公司的股东，南京水利公司与江苏农机公司隐瞒了上述事实，骗取了张庆平的担保，且该借款合同实际上是南京水利公司明知江苏农机公司无力偿还的情况下仍然借款，并要求张庆平提供担保，系以非法占有为目的，试图规避其连带还款责任，侵占张庆平的合法财产。根据法律规定，合同双方存在串通、欺诈行为的，担保人不承担担保责任。请求驳回南京水利公司对张庆平的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年8月22日下午，南京水利公司召开会议并形成会议纪要，主要内容为：因张庆虎持大股，江苏农机公司欠银行贷款2900万元，南京水利公司担保并承担连带责任，若不按期还贷，银行将取消南京水利公司的授信并记入黑名单。到2013年8月8日贷款到期，江苏农机公司无法还贷，为此董事会紧急召开部分大股东会议，经研究决定为保证公司不承担连带责任及维护公司信誉，决定由个人借款给南京水利公司及张庆虎和陈健合计1200万元，南京水利公司承担月息3%的利息，时间一个月。江苏农机公司及张庆虎和陈健必须在一个月内归还南京水利公司本金及利息，若无力归还本金及利息，各借款人有权向南京水利公司主张权利，南京水利公司亦有权要求向江苏农机公司及担保人主张权利。
2013年8月22日，南京水利公司（下称甲方，出借人）、江苏农机公司（下称乙方，借款人）、张庆虎、张庆平（下称丙方，担保人）签订借款合同，约定乙方因经营需要向甲方借款，双方经平等协商，自愿达成如下协议：一、乙方向甲方借款7896703元，借款期限为一个月，因甲方用于出借乙方的款项系甲方以月息3%向第三人所借，故甲乙双方约定借款利息3%；甲方交付借款日期为本合同签订之日起2日内，甲方将该借款交付乙方；借款用途用于归还乙方在紫金农商银行八百支行贷款；乙方指定收款账号为江苏省农业机械工程有限公司账号3201231501201000043278，开户行紫金农商行八百支行，支付行号314301006248。二、乙方应在借款期满之次日一次性将借款本息偿还给甲方，逾期未归还的，按月息3%向甲方支付逾期还款违约金；乙方逾期未归还的，还需承担甲方为实现债权所支付的律师费、诉讼费、执行费、调查费、保全费及担保物权实现费用。三、丙方愿为乙方本合同项下借款提供担保；丙方张庆虎自愿将名下位于南京市朝天宫西街98号04幢501室房产抵押给甲方，丙方张庆平自愿将名下位于南京市秦虹路455号房产抵押给甲方；丙方担保范围为借款本金7896703元及利息、逾期还款违约金、实现债权的费用、诉讼费、律师费、调查费等。四、甲方有权对乙方所借款项进行监管，乙方必须将借款用于归还乙方在紫金农商银行八百支行贷款，否则甲方有权立即解除本协议，要求乙方立即一次性偿还借款本息，并追究乙方违约责任。落款处甲方由南京水利公司盖章，乙方由江苏农机公司盖章，张庆虎、陈健签字，丙方张庆虎、张庆平签字。
2013年8月23日，南京水利公司通过网银汇给江苏农机公司人民币1200万元，交易附言为借款。后江苏农机公司将上述款项归还了紫金农商银行的贷款。
另查明，南京市朝天宫西街98号04幢501室系张庆虎所有，南京市秦虹路455号房产系张庆平所有，上述两处房均未办理抵押登记手续。张庆虎与张庆平系兄弟。
江苏农机公司于1993年1月设立。2009年11月，股东变更为张庆虎、张志明、张绍辉、汪亚军、陈健、高笑容。2013年12月，江苏农机公司股东变更为张庆虎、张绍辉、张志明、陈健、汪亚军。2014年1月，江苏农机公司股东变更为张庆虎、陈健、王必成、郭先鹏、黄英。
南京水利建筑工程公司于1991年6月设立，1996年8月名称变更为南京市水利建筑工程总公司，2005年2月名称变更为南京市水利建筑工程有限公司。张庆虎原系南京水利公司股东，2014年4月后，张庆虎不再是南京水利公司股东。
再查明，2014年8月8日，南京水利公司（甲方）与江苏衡鼎律师事务所（乙方）签订《法律服务合同》，甲方委托乙方担任南京水利公司与江苏农机公司、张庆虎、张庆平一案第一审诉讼代理人参加诉讼，乙方指派包亚明律师为本次法律服务小组负责人，为承办律师；法律服务的费用为合同签订后甲方按案件诉讼标的额的3%向乙方支付律师代理费，此费用甲方将在诉讼过程中向被告方追偿，支付方式为现金或支票。2015年1月26日，江苏衡鼎律师事务所向南京水利公司开具金额为30万元的律师代理费发票；同日，南京水利公司向江苏衡鼎律师事务所汇款20万元；2015年4月16日，南京水利公司向江苏衡鼎律师事务所汇款10万元。南京水利公司以借款本金、利息、违约金合计以1000万元为基数，按3%标准计算代理费为30万元。
一审中，南京水利公司提供了多份收据，证明其出借给江苏农机公司的1200万元系向员工所借。对此，江苏农机公司、张庆虎、张庆平对真实性均不予认可，张庆平认为即使收据是真实的，也不能证明是借款，也有可能是增资款项。
上述事实，有会议纪要、借款合同、中国银行网银电子回单、法律服务合同、律师费发票、汇款记录、缴款单及收条、工商登记资料及各方当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。南京水利公司向江苏农机公司出借款项虽系企业之间借贷，但南京水利公司并非以放贷收益作为企业主要利润来源，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效，故张庆平认为借款合同无效从而保证合同无效的辩称意见，不予采纳。南京水利公司与江苏农机公司、张庆虎、张庆平签订的借款合同系各方当事人真实意思的表示，合法有效，各方应按约履行各自的义务。借款合同签订后，南京水利公司向江苏农机公司出借款项1200万元，汇入借款合同约定的账户内，其中7896703元系本案所涉借款，江苏农机公司无异议，予以确认。江苏农机公司应按借款合同的约定于2013年9月23日前归还借款、支付利息。江苏农机公司未按约定还款，其行为已构成违约，应承担违约责任。借款合同约定借款利息为3%、逾期还款违约金为月息3%，上述标准折合年利率均为36%，江苏农机公司认为该标准过高，应调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，原审法院结合南京水利公司的损失及江苏农机公司的违约行为，将利息及违约金标准均调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。
张庆虎、张庆平自愿为江苏农机公司的借款提供抵押担保，抵押合同已成立并生效，但因抵押房产未办理抵押登记手续，抵押权未生效。南京水利公司未举证明抵押房产未办理登记手续系抵押人张庆虎、张庆平的原因所致，故南京水利公司只能要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。双方之间订立抵押合同的意思表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，即只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以该标的物变价来实现其债权。在办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权即优先受偿权，而在未办理抵押登记的情况下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务，该权利属于债权范畴，债务人未履行义务，债权人可要求抵押人在抵押物价值范畴内承担连带清偿责任。张庆虎、张庆平辩称其两人系保证人，应在保证期间内承担保证责任的意见，不予采纳。张庆平辩称南京水利公司与江苏农机公司串通骗取张庆平提供担保，但未提供证据予以证明，张庆虎虽曾系南京水利公司的股东，同时又为江苏农机公司的股东暨法定代表人，但不能因此推定南京水利公司与江苏农机公司之间存在串通的行为，故对张庆平的该辩称意见，不予采纳。
南京水利公司与江苏衡鼎律师事务所签订法律服务合同合法有效，借款合同明确约定江苏农机公司逾期未还款的，需承担实现债权所支付的律师费等，故江苏农机公司应支付南京水利公司律师代理费。服务合同约定按案件诉讼标的额的3%收取律师代理，南京水利公司主张的借款本金为7896703元，故律师代理费应为236901元，该数额并未超出江苏省律师收费标准的规定，应予以支持。
借款合同约定张庆虎、张庆平担保的范围包括借款本金及利息、逾期还款违约金、实现债权的费用、诉讼费、律师费、调查费等，故张庆虎、张庆平应在各自抵押物价值范围内对江苏农机公司的借款本金7896703元、利息及违约金、律师代理费承担连带清偿责任。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏农机公司于判决生效之日起十日内归还南京水利公司借款本金7896703元及利息、违约金（利息以7896703元为基数自2013年8月23日起算至2013年9月23日止，按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算；违约金以7896703元为基数自2013年9月24日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）。二、江苏农机公司于判决生效之日起十日内支付南京水利公司律师代理费236901元。三、张庆虎在其提供的担保房产南京市朝天宫西街98号04幢501室房产价值范围内对江苏农机公司的上述债务承担连带清偿责任。四、张庆平在其提供的担保房产南京市秦淮区秦虹路455号房产价值范围内对江苏农机公司的上述债务承担连带清偿责任。五、驳回南京水利公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88117元，诉讼保全费5000元，合计93117元，由南京水利公司负担23951元，江苏农机公司、张庆虎、张庆平负担69166元。
宣判后，张庆虎不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由南京水利公司负担。主要事实与理由为：一、一审判决认定南京水利公司与江苏农机公司之间系借款合同关系，与客观事实不符。本案本质上系担保人南京水利公司履行担保责任后向江苏农机公司行使追偿权的纠纷。合同性质应以双方当事人订立合同时的真实意思表示为准，并结合双方权利义务来判断，不能简单地依据合同名称来认定。一审中，南京水利公司提交了《会议纪要》，证明本案《借款合同》是南京水利公司作为江苏农机公司的担保人就其承担担保责任与江苏农机公司达成的追偿协议。如果江苏农机公司不能按期归还借款，仅需要承担银行同期贷款利率，但如果按照该协议的约定，则江苏农机公司需要承担四倍以上的银行同期贷款利率。根据合同法的诚实信用原则，担保人不应因行使追偿权的行为而获益，因此，南京水利公司追索的债权应仅限于其对外承担保证责任的本金部分，相应的，张庆虎作为本案中的担保人所应承担的担保范围亦应仅限于本金部分。二、张庆虎与南京水利公司以及江苏农机公司订立合同的本意是提供保证担保，而非抵押担保，抵押权未设立的过错在于南京水利公司。自2013年8月22日案涉借款合同签订至南京水利公司提起诉讼，南京水利公司从未要求张庆虎配合办理有关抵押登记的事项，南京水利公司在起诉书中也明确要求担保人承担保证责任，而非抵押担保责任。故张庆虎提供的担保方式应为保证担保，且已经超过六个月的保证期间，不应再承担担保责任。三、一审判决认定的利息以及违约金标准过高。南京水利公司并未就其损失情况进行举证证明，一审法院调整后利息与违约金的标准仍远远高于其实际损失，应当以中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。
被上诉人南京水利公司答辩称：一、南京水利公司依据借款合同将涉案款项打入江苏农机公司账户，然后江苏农机公司用案涉款项偿还了银行贷款，这是两个不同的法律关系，不能混为一谈。二、借款合同中明确约定抵押物和抵押物担保的范围，张庆虎、张庆平承担的是抵押担保法律责任，至于担保物权未设立并不影响抵押合同的效力。本案中，南京水利公司要求担保人承担责任的基础是债权请求权，并不是直接行使担保物权，况且抵押物权未设立的主要过错在于张庆虎、张庆平。三、违约金不仅仅具有补偿的能，还具有惩罚的性质，一审法院根据案件事实认定违约金计算标准是银行同期贷款利率四倍，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告江苏农机公司答辩称：江苏农机公司与南京水利公司签订的借款合同应属南京水利公司为江苏农机公司承担担保责任后所形成的追偿协议。
原审被告张庆平答辩称：张庆虎、江苏农机公司在借款时都是南京水利公司的股东，他们为了内部之间的借款，拉张庆平作担保，具有欺诈嫌疑。
二审中，各方均未提供新的证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1、张庆虎应否承担连带清偿责任；2、一审判决认定的利息和违约金的标准是否过高。
本院认为，江苏农机公司为经营需要向南京水利公司借款，双方签订的借款合同系各方当事人的真实意思表示，南京水利公司并非以放贷收益作为企业主要利润来源，其出借行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，故本案借款合同应合法有效。虽然江苏农机公司提供《会议纪要》可以证明本案案涉借款的最初起因源于南京水利公司为偿还其担保的江苏农机公司的银行贷款，以解决自己的银行授信问题，但款项的最终用途并不能改变已成立且已履行的借款合同的性质，故张庆虎上诉称本案性质应为追偿权纠纷的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于张庆虎应否承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，张庆虎自愿将其名下的房产为江苏农机公司的借款向南京水利公司提供抵押担保，虽然双方未办理抵押登记手续，抵押物尚不产生担保物权的效力，但此并不影响担保合同条款的效力以及南京水利公司依据合同而享有的债权请求权。南京水利公司基于担保合同条款在抵押物价值范围内要求张庆虎承担连带清偿责任，理由正当，依据充分，本院予以支持。因南京水利公司向张庆虎主张的权利系基于合同产生的债权范畴，不属于保证人的保证，故张庆虎关于其保证责任超过保证期间的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于利息和违约金的标准是否过高的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。”第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，借贷双方在借款合同中约定期内利息与逾期违约金为月利率3%，借款期内的利息部分尚未超过年利率36%上限，但逾期违约金部分超过年利率24%，一审法院综合本案案情，将期内利息和逾期违约金均调整为按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算，符合相关法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人张庆虎的各项上诉理由均缺乏事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费88117元，由上诉人张庆虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年十一月十日
书 记 员 唐姮鑫