甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终486号上诉人（一审原告）韩红军，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。委托代理人杨建国，甘肃德言盛律师事务所律师。委托代理人丁志娟，甘肃森瑞律师事务所律师。上诉人（一审被告）山丹县房地产开发公司。法定代表人周全，该公司经理。委托代理人周勇，该公司法律顾问。委托代理人陈韶伟，该公司销售主管。上诉人韩红军因与上诉人山丹县房地产开发公司（以下简称山丹县房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2016）甘0725民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩红军及委托代理人杨建国、丁志娟，上诉人山丹县房产公司委托代理人周勇、陈韶伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人韩红军上诉请求：撤销山丹县人民法院（2016）甘0725民初778号民事判决，将本案依法予以改判或发回重审，判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人在签订商品房买卖合同时对迟延交付的违约金进行了约定，若被上诉人不能按期交付房屋，按房屋总价款50%承担违约金；若被上诉人在合同签订后90日内，未履行产权登记手续，上诉人有权单方解除合同，并由被上诉人按房屋总价款的100%赔偿上诉人损失。一审法院查明，被上诉人因拆迁安置补偿等原因已无法向上诉人交付房屋。2015年10月27日，当事人双方解除商品房团购协议，约定分期返还上诉人全部购房款，同时还约定，原团购协议约定的违约金待被上诉人付清购房款后，双方再商定具体比例或数额。上诉人与被上诉人解除团购协议后，再未对违约金的赔偿达成新的协议，被上诉人应按照原团购协议承担违约金，上诉人考虑到被上诉人的实际困难，主张被上诉人在占用购房款期间按同期贷款基准利率的四倍计算利息，上诉人往返山丹的相关费用共计60万元，合情合理。一审以双方解除原合同之后违约金的具体数额及其计算方法未作明确约定，上诉人主张的违约金高达合同价款的百分之一百五十，上诉人与案外人唐培栋本身存在合作关系，不支持上诉人请求属认定事实错误。2、上诉人认为，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，确定违约金以购房款的百分之二十计算不当。庭审中，上诉人提供了与案外人唐培栋签订的房屋买卖合同和已向唐培栋赔付30万元的证据，上诉人要求被上诉人就上诉人向案外人唐培栋赔偿的数额作为上诉人的实际损失应该得到支持，一审适用法律错误。上诉人山丹县房产公司上诉请求：撤销山丹县人民法院（2016）甘0725民初778号民事判决，将本案依法予以改判或发回重审。事实和理由：1、本案的法律关系名为买卖合同，实为自然人高永龙以山丹县舒景苑B区项目部通过房屋抵押形成的民间借贷，一审认定买卖合同属认定事实不清。首先，山丹县清泉镇南关村以城中村改造项目向山丹县委、县政府要求以其名义进行开发建设山丹县舒景苑B区项目，因上诉人是国有企业，清泉镇南关村委会及村主任臧明通过县政府，将上诉人的开发资质用于其项目的土地转换与拆迁事项，招来案外人高永龙与其合作开发建设舒景苑B区项目，由于该项目不是上诉人开发，所以，上诉人未给南关村及其村主任臧明办理该项目的任何手续（包括建设规划许可证、施工许可证等手续）。且该项目所属土地系山丹县清泉镇南关村集体土地，建设中南关村委会主任臧明和高永龙多方借款，引发诸多矛盾，上访至张掖市委、市政府及山丹县委、县政府，包括被上诉人所诉的团购协议即高永龙以借贷关系而签订的房屋买卖合同。为稳定社会秩序和补救项目存在的一系列违法问题，山丹县政府要求先由上诉人监管处理上访事项的先期事宜，上诉人不清楚究竟被上诉人的该笔款项是民间借贷还是真正的买卖房屋合同的情况下，于2014年10月27日与被上诉人签订了协议，这时才形成法律上的房屋买卖关系；其次，2015年4月24日，案外人高永龙与被上诉人签订协议后，被上诉人将协议约定的200万元款项，其中100万元汇入借款人高永龙账户，另100万元汇入上诉人给南关村舒景苑B区项目部设立的而由村主任臧明和高永龙掌控的账户，印证了所涉款项为个人借贷关系；再次，2015年7月6日上诉人通过建设银行给被上诉人返还50万元，被上诉人出具了收条，载明是归还借款，再次证明实为借款，同时证明，上诉人给被上诉人付房款及违约金共计250万元，其中50万元是违约金，多付10万元违约金。2、被上诉人给付上诉人200万元，上诉人返还被上诉人250万元，上诉人与被上诉人再无其他业务，一审对50万元没有作出认定。2015年10月27日双方达成的协议约定，债权债务经最终清算才能确定，一审法院以在协商解除合同时未涉及为由，不采纳上诉人意见，属采信证据不当。上诉人韩红军向一审法院起诉请求：判令被告支付原告违约金60万元，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月10日，原告韩红军与案外人唐培栋达成合作协议，欲从山丹县房地产开发公司舒景苑B区项目部低价购买部分商品房，其中由唐培栋认购四套房屋并预先交纳购房定金200000元。同年4月24日，案外人高永龙、万克强以山丹县房地产开发公司舒景苑B区项目部（甲方）名义与原告韩红军（乙方）签订《商品房团购协议书》一份，双方约定:山丹县房地产开发公司舒景苑B区项目部以2000000元的价格出售给原告韩红军商品房18套（后变更为13套），每套房屋面积及相关事宜均由双方分别签订商品房买卖合同予以约定，房屋交付时间为2015年7月30日，付款方式为协议签订后一次性付清。如不能按期交付房屋，按房屋总价款的50%承担违约金；如甲方在合同签订后90日内，未履行房屋产权登记手续，乙方有权单方解除合同，并由甲方按房屋总价款的100%赔偿乙方损失。同日，原告韩红军与案外人唐培栋签订房屋买卖合同，且唐培栋就其认购的四套房屋亦与被告山丹县房地产开发公司分别签订了商品房买卖合同。此后，原告韩红军支付购房款2000000元，被告山丹县房地产开发公司向其出具了收款收据。2015年7月6日，被告通过中国建设银行向原告汇款500000元。双方约定的房屋交付时间到期后，由于拆迁安置补偿等原因，山丹县房地产开发公司舒景苑B区项目部无法交付原告所购房屋。经双方协商，被告山丹县房地产开发公司（甲方）与原告韩红军（乙方）达成书面协议：乙方同意与甲方解除商品房团购协议，甲方于2015年10月28日前退还乙方购房款600000元，同年11月27日前退还1400000元，原团购协议约定的违约金待甲方付清购房款后，双方再商定具体比例或数额，如甲方未按期退还购房款，应以总价款的20%按月承担逾期付款违约金，乙方退回团购协议及其商品房买卖合同、收款收据。协议签订后，被告山丹县房地产开发公司按协议约定的期限退还原告全部购房款。2014年12月13日，原告韩红军与案外人唐培栋达成协议，双方同意解除房屋买卖合同，并由原告韩红军一次性付给唐培栋违约金30万元，次日，原告韩红军将唐培栋购房定金20万元及其违约金30万元，共计50万元转入唐培栋账户。2015年12月23日，原告韩红军与被告山丹县房地产开发公司的法定代表人周全就违约金问题通话协商，该法定代表人以债务较多、资金困难为由，表示暂时无法解决，待项目发展好转以后再作考虑，对违约金的数额、给付期限及其之前支付的50万元均未明确表示意见。另查明，因原告韩红军向本院申请诉前财产保全，经本院审查后，于2015年2月29日作出（2016）甘0725财保2号民事裁定书，依法冻结被告山丹县房地产开发公司账户内存款60万元。一审法院认为，原、被告经协商达成的解除原商品房团购协议及其买卖合同的协议系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。被告山丹县房地产开发公司虽已退还原告全部购房款，但未按协议约定支付违约金，违反合同法规定的全面履行原则，原告诉讼请求合法有据，本院予以支持。由于原、被告双方对解除原合同之后违约金的具体数额及其计算方法未作明确约定，原告韩红军提供证据证实其已向案外人唐培栋支付违约金300000元的事实，该违约金的计算，高达合同价款的百分之一百五十，且原告韩红军与案外人唐培栋本身存在合作关系，对此事实，不予采信。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此，在充分考虑原、被告诉辩意见基础上，确定违约金以购房款的百分之二十计算较为适宜。被告山丹县房地产开发公司主张其于2015年7月6日的汇款50万元，应从原告购房款及违约金中扣除，因该汇款事实发生在原合同约定的履行期限之前，且汇款单中明确载明系还款，此时，双方就能否按期交付房屋及其违约责任并未进行协商，且原告与被告协商解除原合同及之后索要违约金过程中，被告及其法定代表人均未涉及该汇款并从中扣除，被告的辩解理由明显不符合正常交易习惯及财务管理制度，不予采纳。鉴此，为保护债权人合法权益，维护正常的社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告山丹县房地产开发公司给付原告韩红军违约金400000元，限于本判决生效后10日内付清。案件受理费9800元，减半收取4900元，由被告山丹县房地产开发公司承担3267元，原告韩红军承担1633元，限于本判决生效后7日内交纳。财产保全费3520元，由被告山丹县房地产开发公司承担2347元，原告韩红军承担1173元，限于本判决生效后7日内交纳。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的调查焦点是：1、上诉人韩红军与上诉人山丹县房产公司之间是民间借贷法律关系还是房屋买卖法律关系；2、上诉人韩红军要求上诉人山丹县房产公司承担60万元违约金有无事实和法律依据；3、上诉人山丹县房产公司给付上诉人韩红军50万元是借款还是违约金。上诉人韩红军与上诉人山丹县房产公司之间是民间借贷法律关系还是房屋买卖法律关系。本院认为，2015年4月24日，案外人高永龙、万克强以上诉人山丹县房产公司舒景苑B区项目部名义与上诉人韩红军签订了《商品房团购协议书》，上诉人韩红军将房款200万元其中100万元转账到高永龙账户，100万元转账到上诉人山丹县房产公司账户，上诉人山丹县房产公司给上诉人韩红军出具了200万元收款收据。后上诉人山丹县房产公司又与上诉人韩红军签订了协议书，解除了上诉人韩红军与高永龙、万克强签订的商品房团购协议，并由上诉人山丹县房产公司退还上诉人韩红军房款200万元。从上述证据来看，上诉人韩红军与上诉人山丹县房产公司之间形成的是房屋买卖法律关系，不是民间借贷法律关系。上诉人山丹县房产公司上诉认为与上诉人韩红军是民间借贷的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人韩红军要求上诉人山丹县房产公司承担60万元违约金的问题。上诉人韩红军与高永龙、万克强签订的商品房团购协议约定了承担违约金的比例，但该协议已被二上诉人后来签订的协议解除，上诉人山丹县房产公司已按解除协议约定的时间退还了房款，而解除协议又没有约定按团购协议承担违约金。一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，结合案件双方当事人履行合同情况，以购房款的百分之二十判处上诉人山丹县房产公司承担违约金并无不妥，上诉人韩红军的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人山丹县房产公司于2015年7月6日支付上诉人韩红军50万元的问题。上诉人山丹县房产公司称该款是房款，系支付的违约金，但该款发生在团购协议约定的履行期限之前，且汇款单中明确载明系还款，此时，双方就能否按期交付房屋及其违约责任并未进行协商，上诉人山丹县房产公司的上诉理由与事实不符，本院不予支持，上诉人山丹县房产公司可另行解决。综上所述，上诉人韩红军、山丹县房地产开发公司的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人韩红军负担4900元，上诉人山丹县房地产开发公司负担4900元。本判决为终审判决。审判长 赖 鹰审判员 袁建银审判员 宋 睿二〇一六年八月二十三日书记员 赵 薇附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。