广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第2402号
上诉人（原审原告、反诉被告）：姚某，女，汉族。
委托代理人：张文生，广东怀明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨某，女，汉族。
委托代理人：金焰，广东东方金源律师事务所律师。
原审第三人：深圳市某房地产投资顾问有限公司（以下简称某公司）。
法定代表人：吴某，该司董事长。
委托代理人：梁某，女，汉族，该司职员。
原审第三人：凌某，女，汉族。。
委托代理人：张文生，广东怀明律师事务所律师。
上诉人姚某因与被上诉人杨某二手房买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第298号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，深圳市南山区某大道某花园x号楼2xx4房产（即涉诉房产）于2010年1月15日登记产权至杨某名下，房地产证号为深房地字第40xxxxxx**号，建筑面积80.41平方米，登记价为974340元。2011年1月23日，杨某（卖方）与凌某（买方）签订了《房产买卖合同》，约定凌某购买杨某所有的涉诉房产（房地产证号：深房地字第40xxxxxx**号），建筑面积80.41平方米，成交价为190万元（人民币，下同），买方于签订合同时向卖方支付定金5万元，定金交由有关银行或买卖双方指定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或存入监管账号即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金已交付的认定；第二部分楼款185万元的付款方式为一次性付款，买方须在签署本合同之日起三日（含当日）内全部付清，买卖双方须于该期限届满日（若卖方须办理赎楼手续的，则在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记且卖方已经上述第二部分楼款存入监管账户之日）起三日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》并办理过户递件手续，且递件回执由买卖双方指定的第三方或担保公司代为托管，在递件回执载明的答复日期之日起三个工作日（含当日）内，买卖双方须到国土局等相关部门领取房地产证并按约定交纳税费，不得延误。涉诉房产处于抵押状态，卖方同意于签署本合同之日起七日（含当日）内自行筹资还清按揭银行贷款、办妥注销抵押登记手续，并将该房地产证原件交予买卖双方指定的第三方处；买卖双方协商同意在购房定金或一次性付款买房的第二部分楼款中预留1万元作为该物业之交房保证金，此款在完成产权转移登记及卖方实际交付房地产时进行结算，此交房保证金由买卖双方指定的第三方托管，托管方在买卖双方办妥房地产交接手续、扣除卖方欠结杂费及擅自转移、损毁装修、家私之市值后多退少补；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以成交价为基数按万分之四支付违约金并继续履行合同，如果买方逾期履行义务超过七日或有其他根本违约行为的，卖方可以解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已经支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以成交价为基数按万分之四支付违约金并继续履行合同，如果卖方逾期履行义务超过七日或有其他根本违约行为的，买方可以解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；以及其他条款。2011年1月23日，凌某通过POS机向第三人某公司支付2.5万元；2011年1月24日，凌某通过POS机向第三人某公司支付1.5万元。2011年1月26日，第三人某公司向凌某出具收据，载明收到购买涉诉房产的保证金5万元。2011年2月13日，托管方（收款方）杨某与第三人某公司签署《业主收据及托管单》，载明托管方（收款人）杨某收到买方通过居间方缴纳涉诉房产定金4万元，并将定金4万元交由第三人某公司保管。2011年1月25日，广东省深圳市深圳公证处出具《公证书》，公证证明姚某出具《委托书》，委托第三人凌某代为处理购买涉诉房产的相关事宜；另该公证费用为780元。2011年1月25日，姚某、杨某及凌某签订《确认书》，约定在签署《深圳市二手房买卖合同》及产权登记时买方姓名写为新买方，即姚某，由新买方继续履行买卖合同及居间合同等，凌某对姚某的各项义务向居间方承担不可撤销的连带保证责任。其中姚某的签名由凌某代为签署，庭审中，姚某确认签字的代理效力；姚某及第三人凌某均确认，该《确认书》表明合同中第三人凌某的权利义务全部转让给姚某。2011年1月26日，姚某的代理人凌某、杨某与中国工商银行股份有限公司深圳福园支行签订《二手楼交易资金监管协议》，就涉诉房产的购房款185万元约定了资金监管事项。2011年1月26日，凌某作为姚某的代理人向中国工商银行股份有限公司深圳福园支行转入185万元。2011年1月31日，某公司出具收款收据，载明收到杨某交来涉诉房产交房保证金1万元。2011年2月1日，姚某的代理人凌某、杨某向中国工商银行股份有限公司深圳福园支行提出《二手楼交易资金监管协议提前终止申请》，载明因买卖双方二手楼交易未成功而申请提前终止资金监管，中国工商银行股份有限公司深圳福园支行同意提前终止资金监管。2011年2月25日，石某作为杨某的代理人向凌某邮寄EMS邮件，内件品名载明为关于继续履行涉诉房产的买卖合同的《律师函》，邮件状态显示为妥投，凌某本人签收；姚某及凌某否认收到《律师函》。杨某陈述涉诉房产于2011年1月28日被查封，于2011年2月23日解除查封。庭审中，姚某、杨某确认第三人凌某为外地户口且已有一套住宅；姚某为外地户口。姚某陈述其在深圳已缴纳一年以上税收，对姚某的陈述，杨某不予确认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，原审法院不支持姚某的事实主张。
姚某在原审中诉请：1、杨某返还姚某定金5万元；2、杨某支付姚某违约金38万元；3、杨某支付姚某公证费780元；4、杨某支付姚某资金监管费500元；5、案件受理费用由杨某承担。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定了代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，由被代理人承担民事责任。故本案合同买方应为姚某。第三人凌某作为姚某的代理人，其行为的民事责任应由姚某承担，姚某系涉诉房产买卖合同的一方当事人。姚某与杨某签订的《房产买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应全面履行各自的合同义务。
姚某主张涉诉房产被查封，无法办理递件过户手续，但姚某并未在法定举证期限内提交涉诉房产被查封的相关证据，亦未提供其催促杨某办理递件手续而杨某拒绝履行递件过户义务的证据，应当承担相应的举证责任，故姚某诉请杨某支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持；对于姚某诉请杨某支付公证费和资金监管费的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。
姚某诉请杨某支付违约金，已经包含解除合同的意思，而杨某诉请继续履行合同，因姚某并未在法定举证期限内提交其符合购房条件的纳税证明，杨某亦不予认可姚某的事实陈述，根据深府办（2010）82号文件第三条，姚某属于限购之列，继续履行合同不能实现合同目的，故对于杨某诉请继续履行合同的诉讼请求，原审法院不予支持，本案合同应予以解除。因姚某、杨某均未就关于违约责任的认定进行有证明力的举证，合同解除系不强归责于一方当事人的原因所致，对于杨某诉请姚某支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。对于姚某诉请杨某退还定金5万元的诉讼请求，虽然第三人某公司出具了收到姚某5万元保证金的收据，但第三人某公司并非双方当事人依合同约定而指定的第三方（监管方），定金合同为实践合同，故应以杨某签收的收据为准，杨某签收的定金仅为4万元，故杨某应当退还姚某定金4万元，对于另外1万元部分，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十四条第五项、最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨某于本判决生效之日起10日内向姚某退还定金4万元；二、驳回姚某的其他诉讼请求；三、驳回杨某的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费7770元，由姚某负担6870元，由杨某负担900元，杨某应于本判决生效之日起十日内将所负担部分迳付姚某；反诉案件受理费188元，由杨某负担；财产保全费2676.4元，由姚某负担。
上诉人姚某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2011）深南法民三初字第298号民事判决书，改判杨某向姚某返还定金5万元、支付违约金38万元、支付公证费780元、支付资金监管费500元，合计人民币431280元；2、本案一审案件受理费、财产保全费、二审案件受理费均由杨某承担。
事实和理由：一、原审判决认定杨某只收到姚某4万元定金是错误的。姚某于2011年1月23日分别向第三人某公司账户转入1．5万、2．5万、1万，合计5万元人民币。第三人某公司收到姚某款后，于2011年1月26日向姚某出具5万元的收据，并将该款转入杨某的账户内。原审判决并没有对姚某银行刷卡账单及第三人某公司收款收据进行认定，只是笼统表述杨某收到姚某定金4万元，而姚某银行刷卡1万元是谁收取由谁保管原审判决只字不提，不得而知。二、原审判决认定姚某承担举证不利的法律后果是错误的。1、姚某已向原审法院提交涉诉房产的查封证据。姚某向原审法院申请财产保全时，已向原审法院提交了2011年2月15日打印的《产权资料电脑查询结果表》，该表显示产权处于查封状态。而原审法院对该证据视而不见，直接认定上诉未在法定举证期限内提交涉诉房产被查封的相关证据是错误的。2、杨某提交的证据材料足以证明涉诉房产的查封日期为2011年1月28日。根据杨某提交的证据10《律师函》的内容可知，原审法院根据（2011）深南法民三初字第285号于2011年1月28日对涉诉房产进行查封，并且（2011）深南法民三初字第285号的主审法官与原审判决主审法官同为一人。杨某在原审法院开庭审理时，承认涉诉房产于2011年1月28日被查封，于2011年2月23日解除查封。因此，杨某提交的证据和开庭审理时的陈述，足以认定涉诉房产的查封日期为2011年1月28日。3、原审法院未采信杨某认可涉诉房产的查封日期是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，杨某在诉讼过程中，对涉诉房产的查封日期明确表示承认的，姚某无需举证。并且原审判决书第8页第6自然段明确记载：”被告陈述涉诉房产于2011年1月28日被查封，于2011年2月23日解除查封”。即使姚某没有在法定的期限内提交涉诉房产被查封的证据，根据上述规定，姚某无需举证。原审法院不但不认定杨某的承认的事实，反而认为姚某没有在法定期限内举证认涉诉房产被查封的日期，完全违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，应当予以纠正。三、原审判决不予支持姚某诉请杨某支付违约金的诉讼请求是错误的。原审判决对姚某与杨某签订的《房产买卖合同》认定为合法有效，当事人应全面履行各自的合同义务。姚某按照《房产买卖合同》的相关规定，履行了自己应该履行的义务。2011年1月23日向杨某支付了5万元定金，2011年1月26日将185万元售楼尾款存入银行，将该资金进行监管。杨某因一房两卖，涉诉房产被原审法院查封，无法打印《二手房买卖合同》文本，导致双方无法在约定的期限内签订《二手房买卖合同》，后继义务无法履行。其主要原因是杨某一房两卖，涉诉房产被查封，其责任完全在于杨某，构成根本违约。根据《房产买卖合同》第十五条的规定，杨某应当向姚某承担违约责任。原审法院针对违约事实视而不见，直接驳回上诉的诉讼请求是错误的。四、原审法院认定姚某属于限购房产之列是错误的。姚某长期居住在深圳，已向税务部门缴纳了一年以上的税金，并有一年以上的纳税凭证，符合深府办（2010）82号文件规定的购房条件，不属于限购房产之列。综上所述，原判决认定事实不清，采信证据不当。请求贵院撤销原审判决，依法改判。
杨某答辩称：一、关于定金4万元，双方于1月23日签署了买卖合同，合同约定当日需支付定金5万元，但是一直到2月13日原告才从第三人某公司收到姚某转交的4万元定金，由于合同双方约定定金必须要由双方共同委托的监管人或者由杨某直接签收才产生定金法律效果，但是双方均没有确认定金的托管人，而且杨某也从未给姚某开具过任何定金方面的收据，因此杨某认为姚某并未依约支付定金5万元，而只支付了4万元，而且支付的日期也严重违反合同的约定，因此根据双方合同的约定，姚某属于严重违约行为，杨某可以选择解除合同，并且要求姚某支付20%的违约金。二、第三人凌某委托某公司主动找到杨某，要求购买涉案房产，而事实上杨某已经明确告知凌某曾经在2010年12月28日与案外人签署过买卖合同，但是凌某愿意以更高的价格购买该房产，而且也知晓其中的风险，并且可以等到杨某与案外人了结了之后再去国土部门办理正式买卖合同和递件手续。三、第三人凌某由于是炒房者，而且是外地户口，名下已经有超过一套房产，根据限购令是不具备购房资格的，因此在杨某的要求下，凌某不愿意解除合同，而找到本案姚某进行顶替，而姚某本人是外地人，杨某从未见过姚某，姚某也从未到深圳签署过相关合同，都由凌某代签，而姚某本身也是属于限购的范围，因此也不可能进行过户手续。因此杨某认为姚某在一审开庭结束后向法院提交的纳税证明系自己伪造，而且也过了举证期，因此原审法院对姚某违反限购令的认定是正确的。四、杨某在签署买卖合同之后积极按照合同履行，在1月31日完成了赎楼手续，并且也配合姚某办理了资金监管手续，在姚某多次违约的前提下，还委托律师发出了律师信催告继续履行合同，更重要的是杨某积极与案外人达成和解，并且支付了几十万元的违约金，而涉案房产在支付违约金后由南山法院解封，因此具备过户条件，但是姚某及凌某、某公司不但交定金时数额少，也超过时间，而且也没有为履行合同作出任何准备和行动，也从未要求杨某到国土局办理递件手续，她所称的不能过户也没有向法院在举证期限内提交相应证据予以证明，因此杨某认为原审判决不支持姚某支付违约金的请求是正确的。
本院经二审审理查明，姚某因涉案买卖合同一共向某公司支付了五万元，除一审认定的定金四万元之外，还有一万元在某公司处托管，相关收据写明该一万元系保证金；某公司在二审审理过程中确认其同意按照法院生效判决将5万元直接返还给姚某。
另查明：某公司陈述称，某公司确认收到姚某支付的定金是5万元；2011年1月23日签署合同时杨某已签收了5万元定金，某公司提供了2011年1月23日的《业主收据及托管单》，该证据载明托管方（收款人）杨某收到姚某通过居间方转交纳涉诉房产定金5万元，并将该定金交由第三人某公司保管。杨某则主张2011年1月23日签署合同时姚某支付的定金是4万元，该4万元在2011年2月13日才收到。杨某一审时也提供了2011年2月13日的《业主收据及托管单》，某公司二审解释称：当初已转4万元给杨某，后杨某又将4万元转回给某公司，所以某公司就又开收据。
原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、姚某与杨某哪一方构成违约？2、违约方应当如何承担违约责任？3、姚某支付给某公司的款项数额是多少？
对于焦点1，本院认为，首先，姚某是否属于相关政策限购房屋范围的问题，并不影响涉案合同的效力。因为限制购房政策并非法律、行政法规的强制性规定，涉案合同的效力不应根据政策进行认定；原审法院认定涉案合同有效是正确的。涉案合同有效，双方应当依照合同的约定履行。《税收通用完税证》问题并不影响本案的结果。其次，关于定金问题。某公司确认收到姚某支付的定金是5万元，有2011年1月23日的《业主收据及托管单》为证，该证据载明托管方（收款人）杨某收到姚某通过居间方转交纳涉诉房产定金5万元，并将该定金交由某公司保管。杨某主张2011年1月23日签署合同时姚某支付的定金是4万元，该主张依据不足，本院不予采纳。杨某还主张该4万元在2011年2月13日才收到，提供了2011年2月13日的《业主收据及托管单》为证。对此，本院认为，涉案合同约定，买方于签订合同时向卖方支付定金5万元。2011年2月13日的《业主收据及托管单》中并没有确认2011年1月23日的《业主收据及托管单》作废等内容，2011年2月13日的《业主收据及托管单》并不能否定2011年1月23日的《业主收据及托管单》，应当根据2011年1月23日的《业主收据及托管单》认定杨某已经在签订合同时支付了定金5万元。尽管本案中出现多份《业主收据及托管单》，但基于定金系债权的担保，即使姚某迟延支付或者少支付定金，在杨某未能举证证明其在合同履行过程中及时提出了异议的情况下，应当视为买卖双方以自己的行为变更了定金合同，姚某并不因此构成违约。因此，本院认为，姚某已经按照合同的约定支付了相应的定金及185万元的楼款，有履行合同的诚意。最后，本院认为，在本案中，杨某未能提供相应的证据证明系因姚某的原因导致涉案合同不能继续履行；而由于杨某的原因，导致涉案房屋在合同履行期间被相关法院查封，涉案合同因此不能继续履行，杨某构成违约，应当承担违约责任。
对于焦点2，本院认为，某公司在二审审理过程中确认其同意按照法院生效判决将5万元直接返还给姚某。因此，原审法院尚未处理的1万元亦由某公司直接返还给姚某。根据涉案合同的约定，杨某逾期履行义务超过七日或有其他根本违约行为的，姚某可以解除合同并选择要求杨某支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。姚某选择要求杨某支付转让成交价百分之二十的违约金符合合同的约定；但约定的该违约金数额过高，应予调低。除某公司向姚某返还上述5万元之外，本院酌定杨某另应向姚某支付违约金8万元。姚某该诉讼请求中超过的部分，本院不予支持。
至于杨某提出的笔迹鉴定申请，影响的是定金数额问题。相关5万元均在某公司处保管、均由某公司向姚某返还，在本案中不论姚某支付的定金是4万元还是5万元，基于上述理由，该问题对本案的处理结果并无影响。因此，为避免诉累，对于该笔迹鉴定申请，本院不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第298号民事判决第三项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第298号民事判决第二项；
三、变更深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第298号民事判决第一项为：第三人深圳市某房地产投资顾问有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人姚某返还人民币5万元；
四、被上诉人杨某于本判决生效之日起10日内支付上诉人姚某违约金人民币8万元；
五、驳回上诉人姚某的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7958元、财产保全费2676.4元，均由被上诉人杨某负担；二审案件受理费7770元，亦由被上诉人杨某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武永庆
审 判 员 柯云宗
审 判 员 杨潮声
二〇一一年十一月七日
书记员（兼） 廖燕萍
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚。适用法律正确的。判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书执行的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。