河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终930号
上诉人（原审原告）张继双，男，1973年11月28日出生，汉族。
委托代理人马继海，河南大启律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马建强，男，1974年9月3日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）马广营，男，1975年10月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李领兵，男，1979年11月1日出生，汉族。
上诉人张继双与被上诉人马建强、马广营、李领兵民间借贷纠纷一案，张继双向温县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、马建强立即偿还借款650000元及利息（利息从2015年6月12日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；2、马广营、李领兵�马建强的上述借款中的350000元及利息承担连带清偿责任；3、诉讼费由马建强、马广营、李领兵承担。原审法院于2016年1月29日作出（2015）温民赵初字第00200号民事判决。宣判后，张继双不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人张继双及其委托代理人马继海，被上诉人马建强、马广营到庭参加了诉讼。被上诉人李领兵经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月19日，张继双借给马建强300000元并转入马建强账户，2014年马建强又给张继双发送信息要求张继双将另外400000元转入其他账户。2015年2月10日，借贷双方进行结算并由马建强出具了结算手续。后张继双多次向马建强催要欠款。2015年2月17日至2015年6月2日期间，马建强通过中国银行网上转账偿还借款94000元。2015年4月3日马建强向张继双妻子李丽霞偿还现金20000元，并由妻子李丽霞出具了收据。2015年5月份，马建强又偿还借款50000元。2015年6月11日，马建强以价值10500元的空调向张继双偿还欠款，并由李丽霞出具了证明条据。2015年6月12日，张继双再次向马建强催要欠款时，马建强给张继双出具借据一张，借据载明：“借条，马建强于2015年2月10号借张继双柒拾万元，已于2015年5月份归还伍万元，剩于陆拾伍万元于2015年6月18日前归还叁拾伍万元，并由马富强、宋慧慧、马广营做担保，于2015年6月18日前归还叁拾伍万元，如到期归还，此借条作废，如到期不能偿还，由担保人偿还。借款人：马建强，2015年6月12日”。马广营、李领兵作为担保人，对马建强借款中的350000元提供了保证，并在2015年6月12日的借条上载明：“我自愿为马建强该笔借款其中人民币叁拾伍万元整（350000）担保，如马建强于2015年6月18日前不能偿还该笔借款，我自愿无条件偿还该笔借款。担保人：马广营，2015年6月12日。担保人：李领兵。”现张继双以马建强不履行还款义务、马广营、李领兵不承担相应的保证责任为由向法院提起诉讼。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。根据马建强于2015年6月12日为张继双出具的条据可以认定双方在2015年2月10日对以前借款出具了条据的事实。马建强辩称该笔借款是以温县聚鑫商贸有限公司名义出具的条据，但未能提供有效证据予以证明，故不能认定为公司借款，张继双与马建强之间对于700000元的借贷关系成立，且该款在2015年2月10前已经交付马建强，双方只是重新出具了结算手续，因此张继双与马建强之间的借款合同成立并已经生效。根据马建强于2015年2月10日之后的转账情况以及其他还款情况可以认定马建强在2015年6月12日出具欠款条据时已经偿还了174500元的事实，故双方在2015年6月12日出具条据时马建强实际欠张继双款为525500元。张继双称2015年2月10后的转账的款是2015年2月10日之前和之后的利息，但从张继双诉状中可以看出双方于2015年2月10日出具结算手续之后并未明确约定利息，也没有条据标明利息的约定情况，应依法视为不支付利息，故对张继双主张马建强转账的款系利息的理由不能成立，不予支持。对张继双主张马建强2015年5月份偿还的50000元含在马建强转账的94000元款中，因张继双诉状中称为5月份偿还，但马建强的转账时间与张继双陈述并不一致，故对张继双该理由不予支持。故马建强应偿还借款数额为525500元。张继双要求马建强偿还其利息，依法应由马建强对其未偿还的525500元按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起算至判�确定的履行之日止。马广营、李领兵为马建强借款中的350000元提供担保，但并未明确约定保证方式，依法应视为连带保证责任。马广营辩称其为马建强提供的是一般保证，因为其保证内容中明确约定“如马建强于2015年6月18日前不能偿还该笔借款，我自愿无条件偿还该借款”，但一般保证是指只有当债务人真的没有履行能力时，才可以要求保证人承担责任，而本案中借贷双方约定的是马建强应在2015年6月18日前偿还，只是对还款时间的约定，并非约定马建强没有履行能力时保证人承担保证责任，故对马广营该辩称理由不予采信。马广营、李领兵辩称，张继双与马建强2015年2月10日的借款合同并未生效，故此担保合同也不应生效，根据庭审调查，张继双与马建强的借款实际交付虽不是在2015年2月10日当天发生，但并不影响借贷合同的生效，且在2015年6月12日马广营签字担保时，马建强借张继双700000元也是客观事实，根据马广营、李领兵在2015年6月12日出具的担保协议可以看出马广营、李领兵是对张继双与马建强之间既存债务的一种追加的担保，而不是在2015年2月10日当天对未发生的债务进行的担保，故马广营、李领兵辩称本案中2015年2月10日张继双与马建强之间未实际支付现金所以主合同不生效、马广营、李领兵不应承担保证责任的理由不能成立。因张继双在2015年6月12日与马广营、李领兵签订保证协议时隐瞒了马建强实际已经偿还174500元的情况，且马广营、李领兵是为马建强于2015年6月18日前偿还原告350000元提供担保，而马建强在2015年6月18日前实际已经偿还原告了174500元，故马广营、李领兵只应对马建强欠原告款中的175500元部分及利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起算至判决确定的履行之日止）承担连带清偿�任。马广营、李领兵辩称债务提供的担保既有物保又有人保，但根据庭审调查，本案中并不能确定马建强为其借款中的350000元提供了物的担保，故对该辩称理由不予采信。
原审法院判决：1、限马建强在判决生效后十日内偿还张继双借款525500元及利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日即2015年6月29日起算至判决确定的履行之日止）。2、马广营、李领兵对上述第一款所确定马建强还款义务中的175500元部分及利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起算至判决确定的履行之日止）承担连带清偿责任。
3、驳回张继双的其他诉讼请求。案件受理费10300元，由马建强负担9055元，张继双负担1245元。
宣判后，张继双不服，向本院提起上诉。理由：原审判决认定事实不清，错误计算被上诉人应承担的担保数额。2015年6月12日，被上诉人所出具的借据合法真实有效，担保人的担保是对70万元中的35万元担保，之前马建强所支付的是双方约定好的利息，上诉人与马建强是一般熟人关系，双方约定有利息。若没有约定利息，那么2015年6月12日的借条不会写借款70万元，再此之前，无论是现金还是顶账马建强均是经办人，若作为经手人，称在重新打条时没有记住已还了多少钱，不符合常理。条据上面明确写明担保70万元中的35万元，而之前担保人对已经顶账还钱是不知情的，所以对70万元中的35万元进行担保，上诉人没有故意隐瞒该事实。约定没有超过35万元的担保内容，原审法院认定已经偿还的17余万元就是担保的部分债权，缺乏依据，不符合交易习惯。综上，一审认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原判，改判马建强偿还65万元欠款及利息（按同期银行贷款率计算），马广营、李领兵承担35万元的担保责任，马建强、马广营、李领兵承担一、二审诉讼费。
马建强答辩称，2015年6月12日，向张继双出具借条时，因为时间较晚，对以前已经偿还的部分借款未核算，所以出具借条时还是按照70万元借款本金出具的借条，当时约定事后进行结算。担保人签过字以后，张继双将我公司别克商务车开走作为抵押，当时约定18日之前35万元未还，用该车抵押。原判存在错误。
马广营答辩称，张继双和马建强之间借款合同并不生效，所以担保不成立，不应当承担担保责任。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、马建强与张继双是否存在借款关系、以及借款是否已偿还、偿还多少；2、马广营与李领兵是否应当对马建强借款中35万元承担连带担保责任；3、原审判决有无�实和法律依据。
针对争议焦点，张继双主张：双方存在合法民间借贷关系。2015年6月12日，马建强在出具借条时还欠65万元，之前还的款和用货物顶账还的是利息，原审法院认定本金525500元是错误的，借款本金应是65万元。马广营、李领兵在2015年6月12日借条上签字确认，承诺对其中35万元承担担保责任，直至起诉借款人马建强并未偿还该35万元，所以担保人承担担保责任。2015年6月12日马建强将豫H×××××抵押于我，在此情况下才让马广营、李领兵承担35万元的担保责任。目前车在我住处。
针对争议焦点，马建强主张：认可欠张继双钱，但是只剩下40万元未偿还。借张继双70万元是事实，但最初的借款人不是我个人，是温县聚鑫商贸有限公司，该公司于2015年2月10日向张继双出具有借条。后来张继双强迫我个人向其出具借条，这样就形成了2015年6月12日�借条。张继双说车担保35万元人担保35万元，不符合常理，因为出具借条时写明只欠他65万元，况且之前已经偿还一部分。
针对争议焦点，马广营主张同答辩意见。另补充：当时我们担保时候马建强还用车抵押，应当先由车进行清偿，不足部分再由担保人承担担保责任。
二审中，各方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，马建强与张继双之间存在借款关系，借款人马建强应承担还款责任。因为双方借款未约定利息，马建强偿还的部分款项应视为偿还本金，张继双上诉称应是偿还先前约定利息的主张，本院不予支持。原审判决认定马建强仍欠张继双525500元未偿还正确，本院予以认定。马广营、李领兵对马建强所借款项中35万元承担连带担保责任，在此情况下，借款人偿还部分借款时，不能认定是偿还的具有担保的债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清楚其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；……”。根据该条规定，在各方未对还款方式进行约定的情况下，马建强已经偿还的部分借款应视为优先偿还无担保的债务。原审法院认定在担保人承诺担保时，张继双故意隐瞒了部分还款的事实，证据不足，且适用法律错误，本院予以纠正。马广营、李领兵应对35万元的借款及利息承担连带担保责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温县人民法院（2015）温民赵初字第00200号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分；
二、变更温县人民法院（2015）温民赵初字第00200号民事判决第二项为：马广营、李领兵在本判决生效后十日内对马建强所欠张继双应还款项中的350000元及利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起算至判决确定的履行之日止）承担连带清偿责任。
二审诉讼费5800元，由张继双承担2900元，马广营承担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 亮
审 判 员 董翠果
代审判员 朱 海
二〇一六年六月六日
书 记 员 王永乐