江西省万安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0828刑初13号
公诉机关江西省万安县人民检察院。
被告人杨某某,男,1965年5月25日生，汉族,初中文化,经商。因涉嫌犯非法经营罪,于2015年9月5日被万安县公安局刑事拘留,2015年9月17日经万安县人民检察院批准逮捕,同日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。
辩护人刘凯锋,江西祥昀律师事务所律师。
被告人欧阳某,男,1972年11月8日生,汉族,初中文化,下岗职工。因涉嫌犯非法经营罪,于2015年9月5日被万安县公安局刑事拘留,2015年9月17日经万安县人民检察院批准逮捕,同日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于万安县看守所。
辩护人欧阳忠海,湖南志浩律师事务所律师。
万安县人民检察院以万检公诉刑诉（2016）13号起诉书指控被告人杨某某、欧阳某犯非法经营罪，于2016年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万安县人民检察院指派检察员郭梅春出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人刘凯锋、被告人欧阳某及其辩护人欧阳忠海到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年8月份左右,被告人欧阳某得知吴某(另案处理)有一批烟叶在万安县,便介绍被告人杨某某收购,如果生意做成,杨某某将支付欧阳某报酬。欧阳某和吴某在电话里初步商谈价格后,约定在万安县见面交易。被告人杨某某、欧阳某商量好一同前往万安县查看烟叶的情况并进行交易。2015年9月5日上午,被告人杨某某、欧阳某一起到了万安县开发区万安县水产有限公司的仓库处,见到了货主吴某。吴某便到万安县步行街找了魏某某等搬运工。杨某某联系了一辆车牌号为赣D395**的货车进入水产公司的仓库。在装运该批烟叶时,被公安民警当场查获。经称重该车烟叶净重14880公斤,经鉴定,价值人民币732096元。
为证实其指控，公诉机关向法庭宣读和出示了相关证据，公诉机关认为，被告人杨某某、欧阳某的行为构成非法经营罪，遂向本院提起公诉，要求追究被告人杨某某、欧阳某的刑事责任。
被告人杨某某、欧阳某表示认罪，但对公诉机关指控的涉案烟叶重量和价格有异议。被告人杨某某的辩护人刘凯锋辩称，对公诉机关指控的涉案烟叶数量和涉案金额有异议；涉案烟叶应根据交易的真实情况，在每公斤3.5元至每公斤6元之间确定交易价格;被告人杨某某归案后如实供述自己的罪行,有积极悔罪表现,依法可以从轻处罚。被告人欧阳某的辩护人欧阳忠海辩称，本案涉案烟叶数量不是14880公斤，而是10000斤，价格应按每公斤6元计算；被告人欧阳某认罪态度较好,能如实交代犯罪行为,属坦白，且系从犯，其主观恶性和社会危害性较小，悔罪态度良好,建议法庭对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：2015年8月份左右,被告人欧阳某得知吴某(另案处理)有一批发霉的烤烟烟叶要出售后，就想介绍被告人杨某某收购该批烤烟烟叶，自己从中赚取中介费。被告人欧阳某与吴某电话商谈交易事宜。吴某提出按每公斤7元的价格进行交易。被告人欧阳某表示要带一个朋友看过货后，再商谈交易价格。后来，被告人欧阳某拿了一些烤烟烟叶样品给被告人杨某某看,两人确定烤烟烟叶的品种和等级及按每公斤0.4元的标准支付给欧阳某介绍费后，就决定来万安县查看烤烟烟叶的情况并进行交易。2015年9月5日上午,被告人欧阳某、杨某某到达万安县水产有限公司仓库后，由被告人欧阳某负责与吴某商谈烤烟烟叶价钱。吴某要求按照每公斤6元的价格进行交易。被告人欧阳某将吴某的售价告诉了被告人杨某某。被告人杨某某与被告人欧阳某商量之后，决定先将烤烟烟叶装车。吴某便到万安县步行街找了魏某某等搬运工。被告人杨某某联系了一辆车牌号为赣D395**的货车进入水产公司的仓库装运该批烤烟烟叶时,被公安民警当场查获。被查获的烤烟烟叶共计14880公斤,交易价格为人民币89280元。另查明，被告人欧阳某、杨某某与吴某均未办理销售、承运烟草许可证。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实：
公诉机关向法庭提供的被告人杨某某、欧阳某的供述，证人吴某、邓某某、肖某甲、黄振海、刘某某、肖某乙、魏某某、毛某某的证言，万安县公安局制作的受案登记表、立案决定书、照片及出具的归案情况说明，桂阳县公安局出具的户口注销证明、户籍证明、无违法犯罪记录证明，万安县烟草专卖局制作的先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、烟叶鉴别检验委托书及出具的情况说明，江西省烟草专卖局制作的涉案烟叶申请价格认定明细表及出具的涉案烟叶价格认定意见书，江西省烟草质量监督检测站出具的检验报告，称重单，郴州市公安局北湖分局出具的“无违法犯罪记录信息”、常住人口详细信息等证据证实。
经当庭质证，被告人杨某某及其辩护人对称重单、检查（勘验）笔录、情况说明有异议，认为对涉案烟叶称重时，二被告人均不在场，程序不到位，涉案烟叶不是14880公斤，检查笔录不能如实反映涉案烟叶数量，交易烟叶数量没有这么多；被告人杨某某对价格认定意见书、检验报告有异议，认为这两份证据的证明内容与事实相矛盾，与国家法律相冲突；被告人杨某某的辩护人对价格认定意见书的合法性有异议，对检验报告的真实性、合法性无异议，认为检验报告能够证明96.49%的涉案烟叶无使用价值；对其他证据均无异议。被告人欧阳某及其辩护人对称重单、情况说明有异议，认为这两份证据只能证明吴某的烟叶是23320公斤，不能证明被告人购买烟叶的数量；被告人欧阳某对价格认定意见书、检验报告有异议，认为鉴定的涉案烟叶价值与实际不相符；被告人欧阳某的辩护人对价格认定意见书有异议，对检验报告无异议，认为江西省烟草专卖局无价格鉴定资质，出具的价格认定意见书不是价格鉴定意见书，不能作为定案的依据；被告人欧阳某的辩护人对检查（勘验）笔录有异议，认为检查（勘验）笔录无见证人签名，是不合法的；对其他证据均无异议。本院认为,江西省烟草专卖局出具的价格认定意见书载明“这批烟草专卖品的价值总计壹佰壹拾肆万柒仟叁佰肆拾肆元整”,江西省烟草质量监督检测站出具的检验报告载明“CX2K等级烤烟40把，所占比例3.51%；级外烟1100把，所占比例96.49%；所抽检的级外烟均为严重霉变烟叶，无使用价值”，这两份证据内容互相矛盾，无法采信；称重单有货主吴某、司机黄振海、过磅人张帆签名确认涉案烟叶的重量能与经吴某签名确认的检查（勘验）笔录、万安县烟草专卖局出具的情况说明相互印证，对这三份证据及经庭审质证的其他证据，本院认为来源合法、客观真实、与本案存在关联性，予以采信。
本院认为，被告人欧阳某、杨某某违反国家规定,未经许可,非法经营国家专营烟草制品,情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但指控被告人欧阳某、杨某某涉案烤烟烟叶价值人民币732096元有误，应按照涉案烤烟烟叶重量14880公斤，每公斤6元的交易价格确定涉案烤烟烟叶非法经营数额为人民币89280元更为妥当。理由为：1、2015年9月5日上午,被告人欧阳某、杨某某到达万安县水产有限公司仓库后，由被告人欧阳某负责与吴某商谈烤烟烟叶价钱。吴某明确要求按照每公斤6元的价格进行交易。被告人杨某某与欧阳某商量之后，没有就交易价格向吴某明确表示反对,而是决定先将烤烟烟叶装车再说。上述情形应认定被告人杨某某与欧阳某默认按照每公斤6元的购买价格进行交易。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的相关法律规定，本案涉案烤烟烟叶的购买价格应认定为每公斤6元。2、江西省烟草专卖局出具的价格认定意见书与江西省烟草质量监督检测站出具的检验报告，内容互相矛盾，对其鉴定价值无法采信。据此本院根据“有利于被告人原则”，按照每公斤6元的购买价格，确定涉案烤烟烟叶非法经营数额为人民币89280元。
被告人杨某某的辩护人提出的涉案烤烟烟叶应根据交易的真实情况，在每公斤3.5元至每公斤6元之间确定交易价格;被告人杨某某归案后如实供述自己的罪行,有积极悔罪表现,依法可以从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人欧阳某的辩护人欧阳忠海提出涉案烤烟烟叶数量不是14880公斤，而是10000斤的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳；提出涉案烤烟烟叶交易价格应按每公斤6元计算,被告人欧阳某认罪态度较好,能如实交代犯罪行为,属坦白，且系从犯，其主观恶性和社会危害性较小，悔罪态度良好,建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。
被告人杨某某、欧阳某归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，有积极悔罪表现，依法可以从轻处罚；被告人欧阳某为非法经营交易主体提供交易信息，负责商谈交易价格，对促成交易起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。综合上述量刑情节，本院对被告人杨某某量刑时选择从轻处罚，对被告人欧阳某量刑时选择较大幅度的从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（罚金已向本院缴纳人民币6000元，剩余罚金限判决生效后一个月之内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月5日起至2016年9月4日止。）
二、被告人欧阳某犯非法经营罪,判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。（罚金已向本院缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月5日起至2016年6月4日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 肖 鹰
审判员 袁平华
审判员 周剑锋
二〇一六年五月二十三日
书记员 何婷琴
附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;(四)卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。