河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民二终字第650号
上诉人（原审被告、反诉原告）河北鸣营环保设备有限公司，住所地河北省固安县知子营乡工业开发区。
法定代表人董鸣，总经理。
委托代理人白静，公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京金九鼎钢结构有限公司，住所地北京市顺义区南陈路马坡段51号。
法定代表人李江，总经理。
委托代理人赵明宇，北京市青天律师事务所律师。
上诉人河北鸣营环保设备有限公司（以下简称鸣营公司）与被上诉人北京金九鼎钢结构有限公司（以下简称金九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人鸣营公司不服河北省固安县人民法院（2012）固民初字第1757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年11月7日北京金九鼎钢结构有限公司与河北鸣营环保设备有限公司签订钢结构承包协议书，金九鼎公司承包鸣营公司1、3号厂房的钢结构制作安装。合同价款为260万元，工期120天，约定工程预付款20%，第一批材料进场支付工程款30%等。合同还约定了其他具体条款。合同签订后，被告按约定支付预付款52万元。金九鼎公司于2011年12月26日将l号厂房材料进场，开始施工。在1号厂房完成大部分施工，3号厂房大部分构件加工完成后，双方发生争议，金九鼎公司于2012年1月5日停止施工。
本案在审理过程中，本院应金九鼎公司申请，委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司对1号厂房已完成部分的工程造价、已加工完成的构件是否为3号厂房加工制作以及工程造价进行了鉴定，结论为1号厂房已完成部分的工程造价为645141.71元；已完成构件的“尺寸、规格、型号等特点与3号厂房施工图中的构件尺寸、规格、型号相同，由于钢结构构件的特性，我公司认为此部分构件是为了3号厂房加工制作的”，其工程造价为866675.02元；争议部分的工程造价为11468.34元。对此鉴定结论，鸣营公司申请了重新鉴定。本院另行委托廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司进行了重新鉴定，结论为1号厂房完成部分为603222.62元；3号厂房已完成的构件是为了3号厂房加工制作的，为772637.61元，二项总价为1375860.23元。
原审认为，双方签订的钢结构承包协议书是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应严格全面履行。金九鼎公司已完成部分工程及构件，完成了合同的主要义务。而鸣营公司未如约给付工程款，违反了合同的主要义务，应承担违约责任。金九鼎公司诉请解除合同，鸣营公司于2012年11月2日反诉亦要求解除合同，应认定双方就解除合同达成合意，该合同已于2012年11月2日解除。就金九鼎公司已完成工程及构件的造价问题，本院委托鉴定机构进行了鉴定。对廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司、廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司出具的两份鉴定结论，鸣营公司均不认可。本院认为，廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定结论程序合法，证据充分，内容真实，应予采信。该结论认为1号厂房完成部分为603222.62元，已完成的构件为772637.61元确系为了3号厂房加工制作的应计入工程造价中。金九鼎公司主张还有部分构件已完成但运至施工现场后丢失，因未提交证据证实，本院无法采信。故此，金九鼎公司已完成工程及构件的造价为1375860.23元。金九鼎公司诉请鸣营公司给付工程款，则已完成但未安装的构件（详见附件）应交付鸣营公司。就鸣营公司应承担的违约责任问题，合同中明确约定按发包人违约按银行同期贷款利息支付违约金，本院照此支持。但原告在诉请被告承担违约金后，又主张各项损失等，本院认为其属于重复主张，于法无据，因此本院不予支持。关于反诉原告鸣营公司要求反诉被告支付违约金并赔偿损失一节，金九鼎公司辩解因反诉原告逾期不支付工程款违约在先，本公司系正当行使抗辩权，本院认为该辩解意见理据充分，故对反诉原告的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告北京金九鼎钢结构有限公司与被告河北鸣营环保设备有限公司签订的钢结构承包协议书于2012年11月2日解除；二、被告河北鸣营环保设备有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告北京金九鼎钢结构有限公司工程款（含材料费、安装费等）855860.2元并按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算支付逾期付款的利息（自2011年12月25日起至本判决确定的履行期满之日止）；三、原告北京金九鼎钢结构有限公司收到被告河北鸣营环保设备有限公司给付工程款之曰起五曰内将已完成但未安装的构件（详见附件）交付被告河北鸣营环保设备有限公司；四、驳回原告北京金九鼎钢结构有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告河北鸣营环保设备有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18110元由被告河北鸣营环保设备有限公司负担10000元，由原告北京金九鼎钢结构有限公司负担8110元；反诉案件受理费7900由反诉原告河北鸣营环保设备有限公司负担。本判决书发生法律效力后，当事人应当履行。一方不履行的，另一方当事人可在判决书确定的履行期限的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
上诉人上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“金九鼎公司已完成部分工程及构件，完成了合同的主要义务，而鸣营公司未如约给付工程款，违反了合同的主要义务，应承担违约责任。”是错误的。1、上诉人河北鸣营环保设备有限公司（以下简称鸣营公司）已如约给付了工程款。2、被上诉人金九鼎公司未如约完成合同主要义务。根据相关法律法规规定，结合《钢结构承包协议书》之约定：满足设计和有关规范、标准要求，质量保证资料齐全；其厂家、规格、型号、质量使用前应先由发包人和监理方认可。被上诉人所述其完成的工作量但均未依上述法律规定和合同约定进行验收，均没有上诉人河北鸣营公司和监理方认可的书面验收合格文件。被上诉人完成的工作量不符合合同约定，上诉人无须给付相应的工程款。因此，本案所涉《钢结构承包协议书》属建设工程施工合同，被上诉人金九鼎公司的合同义务就是按合同约定保证质量地完成工程。但被上诉人金九鼎公司未按合同约定保证质量完成工作，擅自停工，上诉入鸣营公司理应不给付相应的工程款。（二）一审法院认定“关于反诉原告鸣营公司要求反诉被告支付违约金并赔偿损失一节，金九鼎公司辩解因反诉原告逾期不支付工程款违约在先，本公司系正当行使抗辩权，本院认为辩解意见理据充分，故对反诉原告的主张不予支持。”是错误的。上诉人鸣营公司从未逾期不支付工程款，上诉人鸣营公司均按合同约定及法律规定给付了合同相应对价。自始至终被上诉人金九鼎公司以停工为要挟向上诉人鸣营公司索要不该支付的工程款，上诉人鸣营公司不答应其的无理要求，被上诉人金九鼎公司就擅自停工，这种违约行为给上诉人鸣营公司造成了巨大损失。二、被上诉人金九鼎公司严重违约，上诉人鸣营公司未违约。1.《钢结构承包协议书》第三条及第十条约定开工日期2011年11月7日起，合同工期总日历天数为120天。被上诉人金九鼎公司未在上述期限内完成工程，擅自停工，应属严重违约。2.上诉人鸣营公司自始至终按照《钢结构承包协议书》约定履行合同义务，支付工程进度款。没有监理方的验收报告，上诉人鸣营公司根据法律规定及合同约定未向被上诉人金九鼎公司工程款未违约。故请求一、请求判令撤销河北省固安县人民法院（2012）固民初字第1757号民事判决书第二项、第三项、第五项；二、请求判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、请求判令被上诉人向上诉人支付违约金人民币13万元及赔偿损失人民币20万元；四、请求判令本案一审、二审之诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人辩称，我方同意一审判决，本案历时两年多的时间，上诉人提出的上诉理由我方认为不成立，本案围绕的是谁先违约的问题，我方提供了相应的证据证明，对方也认可其不支付工程款来控制被上诉人。所有的厂房一号厂房上诉人已经在使用当中，三号厂房上诉人在诉讼当中已经委托其他的施工单位进行施工，三号厂房也已经完善。三号厂房是在确定合同是否解除的情况下，上诉人自己做的，与我方没有关系。
经审理查明，二审中，上诉人提交了关于河北鸣营环保设备有限公司提出的意见的回复一份及鉴定素材一份，用以证明被上诉人金九鼎公司所生产的三号厂房钢结构不是为上诉人加工的。被上诉人认为上述证据不是新证据且与本案无关联性。其它事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人与被上诉人双方在平等自愿基础上达成的《钢结构承包协议书》，系当事人真实意思表示，且不违背相关法律、法规的强制性规定，该协议书合法有效。双方均应遵守并全面履行，否则应承担相应违约责任。被上诉人已按约履行了合同主要义务，上诉人亦应依约给付相应款项。一审中已对涉案工程进行造价鉴定，明确了上诉人应当给付被上诉人尚欠部分工程款的数额。上诉人上诉虽主张被上诉人未按约将工程所用建筑材料交由上诉人及工程监理方验收既擅自使用，但对此上诉人并未举证证明上述事实，亦未举证证明由此造成工程存在质量问题，且上诉人对已竣工完成的一号厂房业已实际使用，故上诉人的上述主张本院不予采信。上诉人对于其它上诉理由亦未举证证明，其应当承担举证不能的不利结果。其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26010元由上诉人河北鸣营环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一五年十月二十六日
书记员 韦 丹