河南省渑池县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）豫1221刑初145号
公诉机关渑池县人民检察院。
附带民事诉讼原告人张某甲（又名张二军），男，1971年2月11日出生，汉族。
附带民事诉讼原告人张某乙（又名张小三），男，1973年10月6日出生，汉族。
被告人贺某某，男，1979年7月27日出生，汉族，农民，无业。2007年10月19日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑七个月；2009年8月28日因犯敲诈勒索罪被义马市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2012年3月31日因犯开设赌场罪被本院撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金10000元。2013年8月17日刑满释放。因涉嫌开设赌场于2015年8月13日被渑池县公安局刑事拘留，9月18日被逮捕。现押于渑池县看守所。
辩护人武丽霞，河南锐达律师事务所律师。
被告人崔某某，男，1977年5月19日出生，汉族，无业。2015年4月7日因寻衅滋事被渑池县公安局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪于2015年9月14日被渑池县公安局取保候审，11月18日被渑池县人民检察院取保候审，经本院决定，于2016年4月21日被逮捕。现押于渑池县看守所。
辩护人孟宪涛，河南晨风律师事务所律师。
被告人周某某，男，1976年2月16日出生，汉族，无业。因开设赌场于2015年9月18日被渑池县公安局取保候审，11月18日被渑池县检察院取保候审。
渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉（2015）259号起诉书指控被告人贺某某、崔某某犯寻衅滋事罪、被告人贺某某、周某某犯开设赌场罪，向本院提起公诉，期间被害人张某甲、张某乙向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。渑池县人民检察院指派检察员李韶伟出庭支持公诉，被告人贺某某及其辩护人武丽霞、被告人崔某某及其辩护人孟宪涛、被告人周某某、附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
渑池县人民检察院指控：（一）寻衅滋事罪
2015年4月7日15时许，被告人贺某某、崔某某与张某乙等人酒后到渑池县壹号公馆KTV包间内唱歌，贺某某等人因逼迫张某乙喝酒被拒对张某乙殴打，张某乙向哥哥张某甲求救，张某甲到壹号公馆打架的包间内，贺某某、崔某某对张某甲、张某乙殴打致其受伤。经法医鉴定，张某甲、张某乙伤情属轻微伤。
（二）开设赌场罪
2014年12月至2015年1月，被告人贺某某、周某某、廉某（另案处理）三人预谋开设赌场，由廉某出资5万元，周某某提供场地，贺某某、周某某、廉某对赌场进行管理。期间多次组织李某乙等十余人，在渑池县世纪华庭小区1号楼3单元2楼东户周某某家中、渑池县二高家属楼11楼南户、渑池县金玫瑰大酒店等地，用麻将牌以“推饼子”的方式聚众赌博，每局为1000元至3000元的锅，底注200元至500元不等，上不封顶，贺某某等人从中抽取每次100元的“起锅费”或“闭锅费”营利，每次获利2000元至6000元不等，先后共获利约5万元。贺某某用廉某出资的5万元在赌博场内向参赌人员提供赌资，从中获利2500元。
指控认为，被告人贺某某、崔某某随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人贺某某、周某某开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人贺某某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应数罪并罚。被告人贺某某在前罪判处有期徒刑刑罚执行完毕前又犯应当被判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法应当从重处罚。提起公诉，请依法判处。
附带民事诉讼原告人诉称，被告人贺某某、崔某某的行为致附带民事诉讼原告人受伤住院并造成经济损失，请求判令被告人贺某某、崔某某赔偿各项经济损失共计424374元，（其中赔偿张某甲364774元、赔偿张某乙59600元），并提交了医疗费单据及住院病例、诊断书、出院证、渑池县博运置业有限公司营业执照和公司章程、渑池县海陆北街宏达屋子购销站营业执照、渑池县博运园林绿化有限公司营业执照和公司章程、户口本（复印件）等证据。
庭审中，被告人贺某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，表示认罪，愿意赔偿被害人的合理损失。
其辩护人对指控被告人贺某某犯寻衅滋事罪不持异议，认为寻衅滋事犯罪中被害人有过错，一直未能达成赔偿协议是因为被害人索要的赔偿数额过高；认为被告人贺某某的行为不构成开设赌场罪，贺某某只是去帮忙，赌博场地均不是贺某某提供的，且参赌人员也不是贺某某联系的，因此不构成开设赌场罪。
被告人崔某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，表示认罪，辩称本案中被害人也有过错，一直未能赔偿是由于被害人要求的赔偿数额过高。
其辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，辩称被告人崔某某系自首，且被害人存在过错，崔某某愿意赔偿被害人经济损失，但由于被害人要求的赔偿数额过高，因此未能达成赔偿协议，建议从宽处罚。
被告人周某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议，表示认罪。
经审理查明：（一）寻衅滋事事实
2015年4月7日15时许，被告人贺某某、崔某某与被害人张某乙等人酒后到渑池县壹号公馆KTV唱歌，期间被告人贺某某与被害人张某乙因为喝酒发生争执，张某乙打电话叫来哥哥张某甲，张某甲到场后，与张某乙返回贺某某等人的包间后，被告人贺某某用拳头殴打张某甲、被告人崔某某用酒杯砸伤张某乙头部，致张某甲、张某乙受伤。经鉴定，张某甲、张某乙伤情均属轻微伤。案发后，被告人崔某某于2015年4月7日被渑池县公安局行政拘留十五日，后在公安机关立案侦查后，于2015年9月14日到渑池县公安局投案。
另查明，附带民事诉讼原告人张某甲在渑池县人民医院住院治疗31天、洛阳市第一人民医院诊疗，先后花费医疗费共计11316.33元；张某甲开设的渑池县博运置业有限公司成立于2014年8月4日，经营范围为房地产开发，其误工费应为3263.49元（按照建筑业38425元／365天×31天）；护理费为2172.21元（按照上年度城镇居民人均可支配收入25576元／365天×31天）；住院伙食补助费为930元（30元／天×31天）；营养费均为310元（10元／天×31天）；交通费为260元，以上各项费用共计18252.03元。
附带民事诉讼原告人张某乙在渑池县人民医院住院治疗24天，医疗费共计2519.75元；张某乙开设的渑池县海露北街宏达物资购销站成立于2011年11月21日，经营范围为建材、地方材、原木、坑木、备木、方木、竹芭、竹梢、荆芭、荆梢、劳保用品等，和各行业进行对照参考后，误工费按照城镇居民人均可支配收入计算为宜，应为1681.71元（按照上年度城镇居民人均可支配收入25576元／365天×24天），护理费为1681.71元（按照上年度城镇居民人均可支配收入25576元／365天×24天），住院伙食补助费为720元（30元／天×24天），营养费均为240元（10元／天×24天），以上各项费用共计6843.17元。
本院审理过程中，经调解无效，被告人贺某某自愿缴纳赔偿款18718元、被告人崔某某自愿缴纳赔偿款6844元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据证明：
1、证人证言：（1）证人孟某证明：2015年4月7日下午3点多，我接到张某乙的电话，听着他已经喝晕了，吐字不清的对我说：“我挨打了，你管不管。”我问他在哪，他说在壹号公馆KTV。我到壹号公馆KTV后见到他在一个包间门口，我问咋回事，他晕的连话都说不成了，只是说有人打他了。正在这时，张某甲过来了，他问问张某乙是咋回事后说“叫我进去看看是谁打你了”。然后我和张某甲就往包间进，刚走到门口，张某乙从后边超过我俩先跑到门口，“咚”的一声把门推开进了包间，我和张某甲跟着进去。张某乙进去以后直接指着贺某某说：“就是他打我了。”说着就往贺某某那儿去，贺某某站起来吆喝一声：“打你就打你了”，顺手拿个玻璃杯子就往张某乙头上砸，张某乙就开始反抗。这时崔某某也从茶几上拿了个杯子冲过来砸到张某乙的头上，张某甲就赶紧过去拦，贺某某拉住张二军用拳头往他脸上头上打，我就赶紧出去报警了。过了十分钟左右，包间里边的人都出来了，张某甲赶紧从他车里拿出一根钢管拦着不让走，贺某某拿了个停车牌和张二军在门口争吵。
（2）证人张某丙证明：2015年4月7日11点多，我和我妻子王某甲、司机张某丁三个人来渑池谈生意，中午和崔某某、贺某某、张某乙等人一起喝酒后到渑池县壹号公馆唱歌，16时30分许，张某乙喝多了在那骂人，贺某某对着张某乙说：“你喝就喝，不喝就滚。”他们两个吵起来后张某乙打着电话去卫生间了，两三分钟后张某乙离开包间。过了有十来分钟，张某乙领来两个人，我当时喝多了没有注意，扭头一看，他们打在一起。
（3）证人王某甲证明：中午我和丈夫张某丙等人吃完饭去壹号公馆唱歌，贺某某和张某乙不知道因为什么吵了起来，还相互推了几下，张某乙就打着电话出去了。过了十几分钟，张某乙带了两个人又进到包间里边后，张某乙啥也没说直接冲到贺某某边上，拿了个话筒朝贺某某头上砸了一下，接着崔某某跑过去从桌上拿了一个东西砸到张某乙头上，接着他们双方就扭打到一块了。
（4）证人张某丁证明：中午我和贺某某、崔某某、张某乙等人在一起吃饭，吃完饭去壹号公馆唱歌，唱了一会儿，贺某某和张某乙不知道为什么吵了起来了，贺某某对着张某乙说：”你喝就喝，不喝就走。”后来张某乙起来去洗手间了，手里打着电话，两三分钟后他出来就走了。过了五六分钟，张某乙领来两个人，其中一个较胖的男子说：”谁也不能走，今个都给他弄死在这”，然后张某乙从桌子上拿起东西，对着贺某某头上就砸，砸了有一两下，贺某某和张某乙打了起来，里面的人就撕打在一块，当时比较乱，我没有注意他们具体咋打的。
（5）证人王某乙证明：我是渑池县壹号公馆的工作人员，2015年4月7日下午15点左右，我在上班，有几个客人在总统1号房间玩，过了几分钟，一个女的跑出来说里面打架了，打的可严重，我就赶紧到前台报警，然后我又到楼道那，看到一个男的满脸是血站在门口打电话，打完电话又从他的车后备箱里面拿了一根钢管过来站在前台，过了两分钟房间里面的人都出来了，他们走到门口的时候，拿钢管的男的追上去说不让他们走，等警察来，然后他们站在那里发生了争执，不知道怎么回事他们又打起了，那个拿钢管的男的用钢管打了一个穿蓝色衣服的男子（崔某某），然后他俩抱在一起用拳头互相打对方，还有一个个子较低着白色衣服的男子和另外一个男的起厮打，还有几个人开车走了。
2、被害人陈述：（1）被害人张某甲的陈述证明：2015年4月7日下午3点多时候，我接到我弟弟张某乙的电话，说：“二哥，别人欺负我了，你过来看看。”我问他在哪，他说他不知道，我打电话问了黄金平后，才知道他在壹号公馆。我到了之后见孟某正在劝张某乙离开，但是张某乙不走，我问咋回事，张某乙指着总统套房说，屋里的人打我了，我看他很委屈，想着到那个屋里看看是谁，如果认识的话把这事说说。然后我进到总统套房内，张某乙也跟着进到房间了，唱歌那个人（后来我知道他叫贺某某）看我们进来了，直接吆喝一声：“妈X，来打架哩”。然后把手中的话筒砸到张某乙头上了，接着他们两个就抱到一块，我赶快过去把张某乙拉开，贺某某马上抱着我，开始用拳头往我身上打，我感觉后边有人拉了我一下，我往后退了几步，倒到地上了，接着贺某某就骑到我身上，用左手掐住我脖子，用右手往我头上、脸上打。我躺在地上看见有一个瘦的人（后来知道叫崔某某）从茶几那里冲过来往我头上打了一拳，这时贺某某吆喝一声：“爱武，把茶几上烟灰缸拿来，把他砸死。”他打了我几分钟，把我鼻子打流血了，一直是贺某某在打我，其他没人打我。我从地上起来后看见崔某某和一群人在包间门后边围着张某乙拳打脚踢，我就赶紧出门报警了。很快崔某某他们从包间出来了，我拿着钢管在门口堵住他们不让走，这时张某乙从KTV出来后，从崔某某和贺某某身边过，他们还想打张某乙，我就用钢管朝崔某某左胳膊肘处打了一棍，贺某某拿了一个不锈钢停车牌想砸张某乙，我又过去挡住了，这时巡警来了，我们就没再动手了。
（2）被害人张某乙的陈述证明：2015年4月7日我和贺某某、崔某某等人吃饭后到壹号公馆唱歌，我说我喝不了酒了，不知道谁一巴掌打到我头上，吆喝了一声：“妈X，让你来陪酒的，看能把你喝死到这不能，不能喝滚出去。”接着我感觉很多人都朝我身上打，我就赶紧出了包间，先给我二哥张某甲打了个电话说：“你过来吧，我在壹号公馆，有人打我了。”挂了电话以后我，我又给孟某打了电话，让他也过来了。孟某先过来，紧接着我二哥过来了，当时我心里生气，不能白白挨顿打，就对他们说：“我生气，我不回。”我二哥说：“那叫我进去看看是谁。”然后我二哥把包间门推开进去了，我紧跟着进去吆喝了一声：“就是他们打我了。”贺某某见我们进去了也吆喝一声：“妈X，你还找人过来打架哩，看能给你们打死到这不能。”说着他就冲过来揪住我二哥，用拳头朝他身上打，我还没反应过来，崔某某冲了过来，拿个玻璃杯一下摔到我头上，我赶紧抱着头爬到地上，然后感觉很多人在我旁边拿着杯子往我头上砸，我一下就懵了，后来啥也记不清了。我记得最清楚的就是崔某某用玻璃杯子砸我了，我当时捂着头爬在地上。
3、被告人的供述与辩解：（1）被告人贺某某的供述与辩解：2015年4月7日中午我和崔某某、张某乙等人在一起喝酒后到壹号公馆唱歌，我喝多了，听见张某乙在与人争吵，又过了10分钟左右，张某乙带了两个人进了包间，嘴里面骂骂咧咧，崔某某就从桌上拿了一个玻璃杯子向张某乙头上砸，我就起来劝。后来我看到对方的人向崔某某身前围，我也开始用拳头乱打他们进来的三四个人。打了5分钟左右，我们不打了，我们走出壹号公馆门口时，看到张某甲拿了一个钢棍，不让我和崔某某走，我就和他理论，接着我们打了起来，他用钢管打我，我就夺他的钢管，我们在一起撕扯了一会，民警来了，我们就分开了。
（2）被告人崔某某的供述与辩解：2015年4月7日中午我和贺某某、张某乙等人喝酒后到壹号公馆唱歌，15时30分左右，我从包间出去接了一个电话，大概十分钟后，我又回到包间，发现张某乙不见了，又过了一两分钟，张某乙叫来两个人。他们进入包间后，张某乙指着包间的人骂骂咧咧，我听着比较生气，就从桌子上拿了一个玻璃酒杯，对着张某乙头上就砸，张某甲就上前去拦，贺某某拦住张某甲，他们两个相互拉扯着，后来贺某某用拳头对着张某甲脸上、头上乱打，打了有两三分钟，我们被分开了。我们走到壹号公馆门口，张某甲拿了一个钢棍，不让我和贺某某走，贺某某又和张某甲在门口吵了起来，他们相互撕扯着衣服，我就上前用胳膊揽住张某甲的脖子，张某甲用钢棍对着我的左胳膊和肩膀打了两棍，我就松开了，这时候民警来了，我们就分开了。
另有渑池县公安局到案经过、行政处罚决定书，渑池县人民医院诊断书、病历及病程记录（复印件）、出院证，医药费、交通费票据，个体工商户营业执照和公司章程，鉴定意见以及被告人崔某某、贺某某的户籍证明、前科证明和附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙的户口本（复印件）等证据在卷证实，足以认定。
（二）开设赌场事实
2014年12月至2015年1月，廉某（另案处理）出资5万元，被告人周某某提供场地并将赌资交由贺某某放水，期间多次供李某乙等十余人参赌人员，在渑池县世纪华庭小区1号楼3单元2楼东户周某某家中、渑池县二高家属楼11楼南户、渑池县金玫瑰大酒店等地，用麻将牌以“推饼子”的方式聚众赌博，每局为1000元至3000元的锅，底注200元至500元不等，上不封顶，被告人贺某某、周某某等人从中抽水、抽取锅费等先后非法获利5万余元。被告人周某某每天给被告人贺某某300-500元不等的报酬，被告人贺某某从中非法获利2500元。案发后，被告人周某某到渑池县公安局投案，并向公安机关上交违法所得10000元。
本院审理过程中，被告人贺某某退交违法所得2500元，并自愿缴纳罚金3000元；被告人周某某退交违法所得15000元。
上述事实，被告人贺某某、周某某在开庭过程中亦无异议，且有证人廉某、李某甲、李某乙、张某戊、刘某甲、刘某乙、代某、庆强兵、张某己、赵某、刘某丙、肖某、孙某的证言，渑池县公安局破案报告，辨认笔录及照片，渑池县公安局罚没票据以及被告人贺某某、周某某的户籍证明等证据在卷证实，足以认定。
本院认为，被告人贺某某、崔某某因日常生活中的偶发矛盾纠纷，随意殴打他人，致二人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人贺某某、周某某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。由于被告人贺某某、崔某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失（符合法律规定部分）应予赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条之规定，附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。而附带民事诉讼原告人张某甲诉称其病情需要继续治疗，但诉求的手术费、误工费、护理费等费用28万元未提供证据；附带民事诉讼原告人张某乙未提供交通费票据，故该部分诉求于法无据，不予支持。附带民事诉讼原告人张某甲诉求的医药费票据中有一张姓名为张博、金额为465.46元，不能证明与本案有关系，不予支持；诉求的交通住宿费中有四张票据只能证明张某甲、张博于2015年5月6日到北京，当晚住在北京，次日返回，住宿费和交通费共计1582.8元，因为没有其他佐证证明附带民事诉讼原告人张某甲赴京诊疗，故该部分诉求证据不足，不予支持。
本案系共同犯罪，在寻衅滋事犯罪中，被告人贺某某、崔某某作用相当，不宜区分主从犯；在开设赌场犯罪中，赌资由廉某提供，场地由周某某提供，参赌人员由廉某、周某某联系，被告人周某某把赌资给被告人贺某某，让贺某某出面“放水”，同时让贺某某抽水、抽锅费，每晚给贺某某300-500元不等的好处费，在开设赌场犯罪过程中，被告人周某某起主要作用，系主犯，被告人贺某某起次要作用，系从犯，依法应当对被告人贺某某从轻处罚。被告人贺某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人贺某某在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，审理过程中其亲属自愿代为缴纳赔偿款、违法所得、罚金，庭审中确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人崔某某案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，审理过程中自愿缴纳赔偿款，庭审中确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人周某某案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，案发后和审理过程中，退交其违法所得，并自愿缴纳罚金，庭审中确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。在寻衅滋事犯罪中，本案的被害人对矛盾激化负有一定责任，可以对被告人贺某某、崔某某酌情从轻处罚，并结合本案的实际情况，被告人贺某某、崔某某应承担主要的民事责任，附带民事诉讼原告人应承担一定的民事责任。被告人贺某某辩护人认为被害人有一定过错，贺某某系坦白、庭审中有悔罪表现，请求从宽处罚的辩护意见理由正当，予以采纳；认为贺某某的行为不构成开设赌场罪的辩护意见理由不足，不予采纳。被告人崔某某辩护人的辩护意见理由正当，予以采纳。结合本案的犯罪事实、情节以及社会危害程度，以及各被告人在共同犯罪中所起作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条条二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人贺某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑有期徒刑十个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月13日起至2016年6月12日止）。
被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金8000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
被告人崔某某犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2016年8月5日止）。
二、被告人贺某某、崔某某赔偿附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙经济损失25095.2元的80%，即20076.16元。
三、驳回附带民事诉讼原告人张某甲、张某乙的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 峰
审 判 员 刘韶兴
代理审判员 王洪召
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 车雯雯