广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2522号
上诉人（原审被告）：陈炳发，住广州市增城区。
委托代理人：何可夫，广东增泰律师事务所律师。
被上诉人：张雪玲（原审原告陈佩英的女儿），住广州市增城区。
被上诉人：张洁玲（原审原告陈佩英的女儿），住广州市增城区。
张雪玲、张洁玲共同委托代理人：张文才，广东杰信律师事务所律师。
上诉人陈炳发因排除妨害纠纷一案，不服原广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第1328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈某癸与妻子先后共生育了大儿子陈某甲（曾用名陈某乙××、二子陈某丙、三子陈某丁、四子陈某戊、女儿陈某己（曾用名陈某庚××五个子女。陈某癸于1935年去世，并遗留下座落于原广东省增城县荔城镇四街道横口四巷一号、二十三号、二十四号（二十三号、二十四号同属一间房屋，分两个门口，1984年改建时取消了二十四号门牌××和三十四号房屋，全为砖瓦木料平房结构。陈某癸在世时，对以上房屋进行了分割：陈某甲住二十四号，陈某丙住二十三号，中间厅由陈某甲、陈某丙共用；陈某丁住三十四号（该房屋在日军侵占增城时已由陈某丁出卖××；陈某戊住一号。陈某己约于1939年出嫁至广州。日军侵占增城时，二十三号、二十四号房屋被炸去全部瓦面，剩下四周砖墙，后有陈某甲将南面房屋用瓦盖好居住至今。一号房屋在日本投降后，由于陈某戊下落不明，就由陈某丙修建后居住使用。1961年左右，陈某丙的儿子陈炳发结婚需用房，于是将二十三号房屋的北边房维修好，由陈炳发居住。1984年，陈炳发经陈某甲同意，出资将二十三号房屋的厅、天井、走廊倒上水泥结构。
其后，陈某甲、陈某己和陈某丙因上述房屋使用问题引发纠纷，并于1989年向原广东省增城县人民法院起诉。1989年11月，该院作出（89××增荔区法民字第35号民事判决书，认为陈某癸在世时，对座落增城县荔城镇四街道横街口四巷一号，现二十三号和三十四号三座房屋已进行了分割，一号和二十三号房屋由陈某甲、陈某丙居住使用长达几十年，且经多次改建，所争议的房屋已属析产，应维持原有使用状况不变。由于陈某戊下落不明，属其的房屋应由陈某己、陈某丙代为保管。该判决最终判令：“一、座落于增城县荔城镇四街道横街口四巷一号门牌房屋一座，总面积四十点七七平方米，属陈某戊所有。前半部分长四点五三米，宽四点五米，总面积二十点三九平方米，由被告陈某丙代管使用。后半部分长四点五三米，宽四点五米，共面积二十点三八平方米，由原告陈某己代管使用。二、座落现增城县荔城镇四街道横街口四巷二十三号门牌房屋一座，总面积一百零六点二平方米，南边部分长十米，宽五点三米，共面积五十三平方米，产权属原告陈某乙所有。北边部分长十米，宽五点三米，共面积五十三平方米，产权属被告陈某丙所有。”。该案判决后，陈某己、陈某乙不服，上诉至本院。在该案上诉期间，陈某乙和陈某丙先后病故，陈某乙的女儿陈某壬、陈某丙的儿子陈炳发分别表示愿意以其父亲的诉讼地位继续参加诉讼。1990年8月17日，本院作出（90××穗法房某第44号民事判决书，认为原审法院考虑一号房屋是下落不明的陈某戊的产业，陈某己居住亦有困难，因而将房屋划分为两部分，分别由陈某己和陈某丙代管使用是可行的，为此，陈炳发要求将一号房屋全部代管，亦不予支持。该案原审判决并无不当，但鉴于陈某乙和陈某丙已死亡，原审判决应予变更。并判令：“一、维持原审判决案件受理费负担的决定。二、变更原审判决第一项为：座落增城县荔城镇四街道横街口四巷一号房屋（建筑面积四十点七七平方米××属陈某戊所有。前半部分长四点五三米，宽四点五米由陈某丙代管，后半部分长四点五三米、宽四点五米由陈某己代管。三、变更原审判决第二项为：座落增城县荔城镇四街道横街口四巷二十三号房屋（建筑面积一百零六点二平方米××南边部分长十米、宽五点三米（建筑面积五十三平方米××产权属陈某乙的法定继承人所有。北边部分长十米、宽五点三米（建筑面积五十三平方米××产权属陈某丙的法定继承人所有。”。
（89××增荔区法民字第35号民事判决书和（90××穗法房复字第44号民事判决书作出后，陈某己、陈某壬向法院申请了强制执行。1991年3月30日，座落于增城县荔城镇四街道横街口四巷一号房屋（建筑面积四十点七七平方米××在分隔处被予以砌墙。该房屋的后半部分长四点五三米、宽四点五米交由陈某己代管，陈某己的女儿张雪玲出具收到代管房屋收据一份，并在执行法院询问笔录中表示其母亲陈某己已告知其执行情况，经过验收无异议。
1993年，陈某己作为申请人以陈某戊于1937年日本侵华时失踪，至今已经55年，在几十年里，从没有与家人、亲属联系，村里的人也没有见他回来为由向原审法院申请宣告陈某戊死亡。1994年9月21日，原审法院依法作出（1993××增荔城区法民特字第38号民事判决书，判决“宣告陈某戊死亡”。
2014年7月8日，陈某己以陈炳发为被告，向原审法院提起诉讼［案号为：（2014××穗增法民一初字第1595号］，请求判令涉案房屋由陈某己继承。2014年9月10日，原审法院作出（2014××穗增法民一初字第1595号民事判决书，该判决书审理查明，陈某戊的父亲陈某癸、母亲、祖父母、外祖父母以及兄长陈某甲（陈某乙××、陈某丙、陈某丁已先于其死亡。陈某戊下落不明前未结婚，亦未生育子女。该判决书认定，陈某戊生前未曾婚育，经人民法院宣告死亡后，陈某己作为陈某戊的妹妹，是陈某戊遗留个人合法财产的第二顺序的法定继承人。在陈某戊死亡时，其第一顺序的法定继承人父母以及第二顺序的其他法定继承人祖父母、外祖父母、哥哥陈某甲、哥哥陈某丁、哥哥陈某丙均已先于陈某戊死亡，故陈某戊遗留个人合法财产，即座落于增城市荔城镇四街道横街口四巷一号房屋（建筑面积四十点七七平方米××应由法定继承人陈某己继承。陈炳发主张其父陈某丙后于陈某戊死亡，但未提供证据予以证实，不予采信。该判决书还认定，陈某己的起诉虽因超出诉讼时效而丧失了法律对继承恢复请求权的保护，但继承权系即得权利，遗产分割前，只要继承人没有明示放弃，其自然取得遗产的所有权，因此，陈某己仍然对涉案房屋享有所有权。该判决书判决驳回陈某己的诉讼请求。判决后陈某己以及陈炳发均未提起上诉，该判决书已发生法律效力。
另，涉案房屋在增城市国土资源和房屋管理局没有房产登记资料记录。
2014年11月10日，陈某己向原审法院提起本案诉讼，请求：一、陈炳发立即搬出增城市（县××荔城街（镇××四街道横街口四巷一号门牌房屋并将上述房屋腾空交还给陈某己使用；二、陈炳发向陈某己支付从1994年9月22日起计至陈炳发向陈某己实际腾空交还上述房屋之日止的房屋占用费（每月300元，暂计至2014年11月21日房屋占用费72600元××；三、本案诉讼费用由陈炳发承担。
在本案原审审理过程中，一、陈某己主张陈炳发侵占使用涉案房屋的面积为四十点七七平方米（即房屋的前半部分和后半部分××；陈炳发则称其只是使用涉案房屋的前半部分（长四点五三米、宽四点五米××用于经营小卖部，后半部分（长四点五三米、宽四点五米××其并未使用，亦不清楚有无人占有使用，并认为陈某己并不享有涉案房屋的所有权，但对陈某己要求接收涉案房屋的后半部分不持异议。二、陈某己主张其要求陈炳发支付自1994年9月22日起至实际返还房屋之日止的房屋占用费为每月300元的依据是参照房屋周边租金价格。但经原审法院释明，陈某己对其主张的房屋占用费不申请鉴定，并请求法院酌情予以确定。
原审法院认为：已发生法律效力的（2014××穗增法民一初字第1595号民事判决书已认定陈某己对涉案房屋享有所有权，理由已在该判决书中予以阐述，在此不再赘述。故陈炳发称陈某己对涉案房屋不享有物权的抗辩理据不足，不予支持。陈炳发确认其占有使用涉案房屋的前半部分（长四点五三米、宽四点五米××用于经营小卖部，故依据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，对涉案房屋享有物权的陈某己主张要求陈炳发搬离并返还涉案房屋的前半部分（长四点五三米、宽四点五米××，有事实和法律依据，予以支持。至于陈某己主张陈炳发占有使用涉案房屋的后半部分（长四点五三米、宽四点五米××，因（89××增荔区法民字第35号民事判决书和（90××穗法房复字第44号民事判决书均已判决涉案房屋的后半部分（长四点五三米，宽四点五米××，由陈某己代管使用；且陈某己的女儿张雪玲亦已验收涉案房屋的后半部分（长四点五三米、宽四点五米××并立下代管房屋收据。陈某己并未提供证据证明陈炳发占有使用涉案房屋的后半部分（长四点五三米、宽四点五米××，陈炳发对此亦予以否认，陈某己的上述主张无事实依据，不予采信，故陈某己要求陈炳发搬离并返还涉案房屋的后半部分（长四点五三米、宽四点五米××，不予支持。
关于陈某己主张的房屋占用费的问题。由于（89××增荔区法民字第35号民事判决书和（90××穗法房复字第44号民事判决书均认定涉案房屋的前半部分（长四点五三米、宽四点五米××由陈某丙代管，陈某丙的儿子陈炳发因此一直使用涉案房屋的前半部分。陈某己虽因继承而取得涉案房屋的所有权，但其未能举证其在取得所有权后曾要求陈炳发搬离，该房屋占用费应从陈某己起诉之日起即2014年11月10日计算，且陈炳发应支付给陈某己的应是涉案房屋前半部分（长四点五三米、宽四点五米××的占用费。经原审法院释明，陈某己对涉案房屋的租金不申请评估鉴定，陈某己主张从1994年9月22日计至其2014年11月9日期间按每月300元计算涉案房屋占用费的依据不足，不予支持。原审法院参照增城市国土资源和房屋管理局公布的《市国土房管局关于﹤公布增城市2013年房屋租金参考价﹥的通知》，以同地段每月每平方米7元的标准核算得每月房屋占用费为143元（7元／月／平方米×4.53米×4.5米××。经核算，陈炳发应支付从2014年11月10日起算至2014年12月31日的涉案房屋的前半部分（长四点五三米、宽四点五米××房屋占用费为243元。至于2015年1月1日之后至陈炳发实际返还涉案房屋的前半部分（长四点五三米、宽四点五米××之日止的房屋占用费，在本案中不予调处，陈某己可另行主张。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第三十九条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年1月29日作出如下判决：一、陈炳发应于判决发生法律效力之日起三十日内搬离、腾空位于增城市荔城街四街道横街口四巷一号房屋的前半部分（长四点五三米、宽四点五米××并返还给陈某己；二、陈炳发应于判决发生法律效力之日起五日内向陈某己支付房屋占用费243元；三、驳回陈某己的其他诉讼请求。案件受理费860元，由陈某己负担760元，陈炳发负担100元。
判后，上诉人陈炳发不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案房屋并非陈某己的房屋，陈某己无权请求陈炳发搬迁。1、陈炳发享有涉案房屋的继承权。多年来（从1945年到1989年）都没有人（包括陈某己）主张过权利，房屋即使是陈某戊的，也应视为陈某戊早已放弃权利、认可涉案房屋属陈炳发这一事实。2、涉案房屋在抗日战争时已经毁于战火，是在战后由陈炳发父亲在废墟中重建起来的，从重建之日起就应当属于陈炳发父亲所有，并且一直由陈炳发父亲和某占有和使用。涉案房屋后来也历经多次改建和装修，在街道的户籍登记等相关手续都是以陈炳发的名义。而陈某己对涉案房屋没有任何投资、出力，亦没有对祖辈尽过什么义务。3、（2014）穗增法民一初字第1595号民事判决书已判决驳回陈某己对涉案房屋继承权的诉讼请求，即陈某己没有法律事实和证据支持其对涉案房屋的继承权，更没有所有权。陈某己并非涉案房屋的所有权人，要陈炳发搬离涉案房屋和支付占费的诉请没有法律和事实的依据，诉讼主体也是不适格的。上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回陈某己的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由陈某己承担。
陈某己二审答辩同意原审判决，不同意陈炳发的上诉请求。
陈某己与陈炳发对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
本案二审中，因原审原告陈某己于2015年5月26日死亡。本院依法通知其法定继承人张雪玲、张洁玲作为本案被上诉人承担诉讼，被继承人陈某己已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。对此，陈炳发、张雪玲、张洁玲均无异议。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据陈炳发的上诉及陈某己的答辩意见，本案二审争议焦点在于：陈炳发应否向陈某己腾退涉案房屋前半部分并支付房屋占用费。对此，评析如下。
已经发生法律效力的（89××增荔区法民字第35号民事判决书，已经确认涉案房屋属陈某戊所有。已经发生法律效力的（2014××穗增法民一初字第1595号民事判决书，已经认定陈某戊经人民法院宣告死亡后，涉案房屋应由其法定继承人陈某己继承，陈某己对涉案房屋享有所有权。故原审法院对陈炳发提出的陈某己对涉案房屋不享有物权的抗辩理由，不予支持，判决陈炳发将涉案房屋的前半部分腾退、返还给陈某己并支付房屋占用费，并无不当。陈炳发上诉主张“陈炳发享有涉案房屋的继承权”、涉案房屋“从重建之日起应当属于陈炳发父亲所有”、“陈某己诉讼主体不适格”，均理据不足，本院不予采纳。
陈某己在本案二审诉讼中死亡，本院依法通知其法定继承人张雪玲、张洁玲参加诉讼，被继承人陈某己已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效，故陈炳发应将涉案房屋前半部分腾空交还给张雪玲、张洁玲并支付原判确定的房屋占用费。
综上所述，陈炳发的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但鉴于原审原告陈某己在二审期间死亡，故本院对原审判决予以相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一××项的规定，判决如下：
一、变更原广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第1328号民事判决第一项为：陈炳发应于本判决送达之日起三十日内搬离、腾空位于广州市增城区（原广东省增城市）荔城街四街道横街口四巷一号房屋的前半部分（长四点五三米、宽四点五米）并返还给张雪玲、张洁玲；
二、变更原广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第1328号民事判决第二项为：陈炳发应于本判决送达之日起五日内向张雪玲、张洁玲支付房屋占用费243元；
三、变更原广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第1328号民事判决第三项为：驳回张雪玲、张洁玲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费860元，由张雪玲、张洁玲共同负担760元，陈炳发负担100元；二审案件受理费200元，由陈炳发负担。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 蔡粤海
审判员 李 静
二〇一五年十二月十四日
书记员 邹凌青
张旭燕
黄咏欣