北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终4157号上诉人（原审原告）:宋鸿雁，男，1979年1月8日出生。委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:广州飞歌电子科技有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号院B座2210。负责人：程敦秀，总经理。委托诉讼代理人：王颖，北京市亦德律师事务所律师。上诉人宋鸿雁因与被上诉人广州飞歌电子科技有限公司北京分公司（以下简称飞歌北京分公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第17986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。宋鸿雁上诉请求：撤销一审判决,改判飞歌北京分公司退还宋鸿雁签约定金60万元，一、二审诉讼费用由飞歌北京分公司负担。事实和理由：一、一审判决认定“依据宋鸿雁关于双方要签订的省代理合同金额为300万元”没有任何事实依据。本案双方自始至终也没有说要签订合同金额为300万元。根据双方的谈话录音，飞歌北京分公司一直主张是合同金额为100万元，一审法院却认定合同金额为300万元没有依据。宋鸿雁交纳了60万元的定金，该定金数额远远超出《中华人民共和国担保法》第九十一条定金数额不得超过主合同标的额的20%的规定。如果按一审法院认定来讲，飞歌北京分公司认可合同金额为100万元，据此定金最多为20万元，而宋鸿雁支付了60万元签约定金，根据法律规定飞歌北京分公司应返还宋鸿雁超出20%部分的定金40万元。二、一审判决认定“如按照宋鸿雁的主张，显然双方不能签订合同的很大部分原因在于宋鸿雁对于合同标的额的改变，直接影响双方订立省代理合同”没有事实依据。事实上，宋鸿雁至今也想签订省代理合同，只是因为飞歌北京分公司给宋鸿雁的折扣太低，这一重要原因导致双方无法签订省代理合同，过错方并非是宋鸿雁。宋鸿雁针对省代理合同的具体细节多次找飞歌北京分公司协商，但是最终无法达成共识。双方至今没有签订合同的过错不能归责于任何一方，是双方对合同内容没有达成共识，致使宋鸿雁支付签约定金的合同目的不能实现，故飞歌北京分公司应依法返还宋鸿雁支付的签约定金。飞歌北京分公司辩称，一、一审法院认定没有签订省代理合同的原因在宋鸿雁，故判决驳回其诉讼请求。认可一审法院判决。双方想签订的省代理合同的金额是300万元，宋鸿雁想签订省代理合同并交纳了60万元定金。飞歌北京分公司认为60万元已经转化为货款了。二、省代理合同的标的是300万元，宋鸿雁想签订60万元，飞歌北京分公司不同意。故合同未签订的原因在宋鸿雁。请求驳回上诉,维持原判。宋鸿雁向一审法院起诉请求：判令飞歌北京分公司退还签约定金60万元及利息（自2015年4月26日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2013年6月18日、6月22日、6月27日，宋鸿雁向飞歌北京分公司分别汇款47000元、10万元、45万元。2013年7月2日，飞歌北京分公司向宋鸿雁出具了一张《销售服务专用票据》，该票据部分内容载明：付款单位（个人）为宋鸿雁，摘要为定金，金额为60万元。对此，宋鸿雁称除了上述三次汇款外，其于2013年6月16日向飞歌北京分公司支付现金3000元，其向飞歌北京分公司支付款项共计60万元；该60万元为订约定金，交纳该定金系为了签订省代理合同，双方之间系定金合同关系。飞歌北京分公司认可收到宋鸿雁支付的60万元，并称该60万元系货款，不是定金；双方之间系口头买卖合同关系，因为在双方协商过程中，宋鸿雁称无法确定货物的总数量及合同总价款，飞歌北京分公司根据宋鸿雁的要求供货，故在上述票据上注明定金。诉讼中，宋鸿雁提交了一份《飞歌微电影制作系统市级销售代理合同》文本。其中，该合同文本载明甲方为飞歌北京分公司，乙方为（空白）。该合同文本载明有以下条款内容：“甲方授权乙方为（空白）的正式代理商，负责此区域业务事宜，乙方的代理期限为（空白）”；“在代理合同生效期间，乙方代理销售甲方的产品不低于（空白）套，销售业绩总价款不低于（空白）元”；“本合同签订后的当天，乙方应当向甲方支付（空白）元作为购机款，余额在合同签订后（空白）日内向甲方支付”；“乙方首次必须向甲方一次性订购（空白）套‘飞歌微电影制作系统（空白）（型号）’，购机总价款为（空白）元并向甲方支付全部购机款项，方可取得代理权限”。该合同文本上有部分手写字样的内容，对此，宋鸿雁称该内容为其自行手写。宋鸿雁称该合同文本系飞歌北京分公司向其提供的，针对合同条款双方一直在协商，但并未签订合同。飞歌北京分公司认可该合同文本的真实性，并称该合同文本系其制作的，但没有向宋鸿雁提供，双方没有就合同条款进行协商。诉讼中，飞歌北京分公司提交了两张托运单，宋鸿雁对该托运单的真实性表示认可，并称该托运单上记载的收货地址为宋鸿雁身份证上的地址，但不具体，并非宋鸿雁的居住地，联系电话也不是宋鸿雁的，宋鸿雁没有向飞歌北京分公司提供收货地址。其中，一张托运单记载的发货日期为2013年7月9日，收货方的联系人为宋鸿雁，发货方为飞歌北京分公司，货物名称为F5S设备9套，数量为81。对此，宋鸿雁称其已经收到该托运单上记载的9套设备，现在其处；其不清楚飞歌北京分公司为何向其发送该货物；其不清楚收到了多少箱货物；因为当时双方正在协商省代理合同，在协商过程中，飞歌北京分公司称先将样品发过来，其没有同意，但是，飞歌北京分公司还是将货物发送过来，当时其还是想与飞歌北京分公司签订省代理合同，所以就先签收了货物。一张托运单记载的发货日期为2013年7月12日，收货方为宋鸿雁，发货方为飞歌北京分公司，货物名称为相册。对此，宋鸿雁称该其没有收到该托运单上记载的货物。诉讼中，飞歌北京分公司提交了一张《飞歌微电影制作系统F5S发货单》，并称该发货单记载的内容即为其上述两张托运单记载的货物内容。宋鸿雁对该发货单的真实性不予认可，并称其没有见过该发货单；其不清楚收到的9套设备与发货单记载的内容是否一致；其只拆开了一套设备，包括主机、柜机、灯光、音响，其余设备均没有拆开。诉讼中，飞歌北京分公司提交了一张报价单，用以证明其向宋鸿雁供货的F5S设备单价为79800元。对此，宋鸿雁不认可该报价单的真实性以及证明目的，并称该报价单系飞歌北京分公司单方制作的。诉讼中，宋鸿雁提交了一张录音光盘及录音内容书面材料，并称该录音的原始载体为手机，但是现在手机已经坏了，无法提供；录音发生的时间为2014年，具体时间记不清了；录音中的对话人员为宋鸿雁、本案中宋鸿雁的代理人刘宗晓、飞歌北京分公司的工作人员王军。对此，飞歌北京分公司称因宋鸿雁无法提供原始录音载体，故无法确定该录音的完整性，该录音内容是否经过修改或剪辑其不清楚，该录音中谈话内容确实发生过；对话人员为宋鸿雁、本案中宋鸿雁的代理人刘宗晓、飞歌北京分公司的工作人员王军；对话发生的时间不清楚。该录音有以下部分内容：刘宗晓：“就在我们已经交的60万的基础上，你看看给我们什么，你听我说，因为我们已经交了60万，但是说”。宋鸿雁：“我们也很着急，说实话。我们也希望赶快运作起来，赶快见点效益”。刘宗晓：“对”。宋鸿雁：“这样家里人都不理解。王总，怎么的让见点效益，现在来讲压力太大”。刘宗晓：“在我们交了60万的基础上看看给我们最低折扣，几折啊，我们为了什么，为了签这个合同，拿这个省代理”。宋鸿雁：“说实话，王总，这关系理不好，价格弄不好，就没法卖，价格太高，人家客户不要的。而且王总像你一样，我们要开这个门头的话，费用也很高，又是人员什么的”。刘宗晓：“对呀，下一步周转资金也不少，说实话”。宋鸿雁：“对啊，你说做是给谁做，也是给公司做啊”。王军：“这样这样，还是按着100万，因为第一次谈的是100万”，刘宗晓：“不，现在在我们交的60万的基础上，你们看看咱们合同怎么签”。王军：“60万”。刘宗晓：“对呀，咱就在这个这个的基础上看看咱们的合同怎么签，这个前提是我们要这个省代理”……刘宗晓：“因为我们是刚刚起步，对这个市场，因为这个技术我们不懂，第二个这个市场我们需要去开扩，说实话我们交这个60万签约定金啊，我们也是冒了很大的风险，是不是？但有一点我们是有诚意的”。王军：“是”。……王军：“第一个，如果就是60万，目前”。宋鸿雁：“目前是60万”。王军：“门槛还是肯定要有，对，就是你取得代理权，那肯定要有个门槛。门槛的话以前是20台，目前的话已经拿了9台”。刘宗晓：“你听我说那不是我们拿，是你们公司发过去的”。王军：“是，是我们公司发过去的，这个门槛还是要有，是必要的”。刘宗晓：“因为我当时我讲了，我们合同还没签，你们就把货给我们发过去了”。王军：“我说，这个门槛还是要有的”。诉讼中，宋鸿雁称因双方对合同条款和具体细节没有达成一致，过错不在任何一方，双方没有签订省代理合同，定金合同目的无法实现，故飞歌北京分公司应向其返还定金60万元；双方要签订的省代理合同金额为300万元，其并不同意，其想签订省代理合同的金额为60万元。宋鸿雁与飞歌北京分公司均称双方之间没有签订省代理合同。宋鸿雁表示现在双方之间不能签订省代理合同，飞歌北京分公司表示如果宋鸿雁符合省代理的条件，其愿意与其协商，有签订合同的可能。一审法院判决认为，依据本案双方当事人的陈述，对于宋鸿雁向飞歌北京分公司支付的60万元的性质以及双方之间的合同关系，双方之间存在争议。依据宋鸿雁提交的票据内容显示，60万元为定金。同时，依据宋鸿雁提交的录音内容显示，宋鸿雁一方表示其交纳了60万元签约定金，飞歌北京分公司对此并没有否认。据此，依据现有证据无法确认该60万元为货款，飞歌北京分公司关于该款项性质的主张，该院不予采信。对于宋鸿雁关于该款项性质的主张，该院予以采信。本案中，飞歌北京分公司未就其主张的买卖合同关系提供相应的证据予以证明，同时，依据宋鸿雁提交的录音内容中关于飞歌北京分公司就其向宋鸿雁发货9台的陈述，双方之间也并非买卖合同关系，故依据现有证据无法确认双方之间系买卖合同关系，飞歌北京分公司的该项主张，该院不予采信。依据现有证据可以确认，宋鸿雁向飞歌北京分公司交纳了60万元订约定金，双方之间系定金合同关系，该合同关系反映了双方真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应确认有效。本案中，宋鸿雁主张因双方之间就合同条款、具体细节没有达成一致，双方没有签订省代理合同，过错不在任何一方，定金合同目的无法实现，故飞歌北京分公司应向其返还定金60万元。但是，依据宋鸿雁关于双方要签订的省代理合同金额为300万元，其想签订省代理合同的金额为60万元的陈述，以及在其提交的录音内容关于在60万元基础上签订合同的表述，可以确认宋鸿雁在后续协商过程中，希望将其交纳的60万元订约定金直接转为合同款项，并不希望继续交纳其余的合同款项，其该项主张显然与其交纳订约定金60万元的主张是不一致的。虽然双方对于合同条款可能存在不同意见，但是订约定金应为合同标的额的一部分，而并非全部，如按照宋鸿雁的主张，显然双方不能签订合同的很大部分原因在于宋鸿雁对于合同标的额的改变，直接影响双方订立省代理合同，改变了双方订立省代理合同的基础。同时，宋鸿雁现明确表示不能签订省代理合同。据此，宋鸿雁关于双方没有签订省代理合同的过错不在任何一方的主张，该院不予采信。依据现有证据无法确认，双方之间省代理合同不能签订的原因归结于飞歌北京分公司。综上，宋鸿雁关于退还定金以及支付利息的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回宋鸿雁的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审诉讼中，宋鸿雁表示其在交纳60万元时知道该60万元系定金性质。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宋鸿雁提起本案诉讼，主张其向飞歌北京分公司支付60万元系为订立省代理合同而交纳的定金。二审诉讼中，飞歌北京分公司对此予以认可。对此本院认为，为订立省代理合同，宋鸿雁交纳了定金，飞歌北京分公司收取了定金，该行为是双方的真实意思表示，双方之间存在定金合同法律关系，本院对此予以确认。宋鸿雁上诉称一审判决认定双方要签订的省代理合同金额为300万元没有任何事实依据。飞歌北京分公司一直主张是合同金额为100万元。宋鸿雁交纳了60万元的定金，该定金数额超出了主合同标的额100万元的20%，飞歌北京分公司应返还宋鸿雁超出20%部分的定金40万元。对此本院认为，一审诉讼中，宋鸿雁明确表示双方要签订的省代理合同的金额是300万元，飞歌北京分公司一直希望宋鸿雁交纳省代理合同的金额是300万元，但宋鸿雁不同意。宋鸿雁想签订省代理合同的金额是60万元。宋鸿雁上诉称飞歌北京分公司一直主张合同金额为100万元并要求返还40万元定金，没有事实依据，本院对该项上诉意见不予采纳。宋鸿雁上诉称一审判决认定双方不能签订合同的很大部分原因在于宋鸿雁对于合同标的额的改变，没有事实依据。是因为飞歌北京分公司给宋鸿雁的折扣太低这一重要原因导致双方无法签订省代理合同，过错方并非是宋鸿雁。对此本院认为，宋鸿雁称是因为飞歌北京分公司给宋鸿雁的折扣太低导致双方无法签订省代理合同，对该项主张其并未提交证据予以证明，故对该项上诉意见本院不予采纳。宋鸿雁在交纳60万元时明确知晓该60万元系定金性质，而其后期希望双方签订的省代理合同的金额为60万元，即宋鸿雁希望其交付的60万元定金转化为全部合同价款，而不再另行支付款项。这显然与定金只是合同价款的一部分而非全部的性质相违背。宋鸿雁的该行为系对合同主要条款的变更，是导致双方无法签订省代理合同的重要原因，宋鸿雁对此存在过错。故对宋鸿雁要求返还60万元定金的诉讼请求本院不予支持。综上所述，宋鸿雁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费九千八百元，由宋鸿雁负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李  利代理审判员 张  岩代理审判员 徐  硕二〇一六年九月十四日书 记 员 王昕李妍