湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终13号
原公诉机关湖北省秭归县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明盔，男，1981年12月30日出生，汉族，秭归县人，初中文化，无业，住秭归县。2016年4月26日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被秭归县公安局刑事拘留；同年5月9日，经秭归县人民检察院批准逮捕，当日由秭归县公安局执行。现羁押于秭归县看守所。
原审被告人李青林，女，1994年3月15日出生，汉族，秭归县人，高中文化，务工，户籍所在地秭归县，住宜昌市。2015年7月24日因涉嫌诈骗罪被秭归县公安局取保候审。
湖北省秭归县人民法院审理秭归县人民检察院以鄂秭检刑诉〔2016〕93号起诉书指控被告人李明盔犯信用卡诈骗罪及被告人李明盔、李青林犯诈骗罪一案，于2016年11月29日作出（2016）鄂0527刑初97号刑事判决。原审被告人李明盔不服，提出上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人李明盔，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
秭归县人民法院判决认定：一、2013年11月5日，李明盔在中国工商银行三峡分行申请办理了一张信用卡。为了购车，其向银行申请将信用卡额度提升至174000元，约定分36期还款。李明盔于2013年12月25日以刷卡消费的方式套现174000元。李明盔只还了19200元的手续费后再未还款。经发卡银行多次催收，仍拒不还款，截止2016年3月23日，李明盔的逾期金额为184286.54元。其中，本金165374.96元，利息11929.21元，滞纳金6982.37元。二、2015年4月，被告人李明盔与被告人李青林商量以相亲为由骗取他人钱财。之后，二人前往茅坪镇月亮包村杜某1应家中，隐瞒李青林已婚的事实，以介绍李青林与杜某1应的儿子杜某3相亲为名，先后骗取杜某1应现金8600元。据此，原判认为，被告人李明盔以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李明盔伙同李青林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第二百六十六条等规定，判决如下：一、被告人李明盔犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金55000元，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金55000元。二、被告人李青林犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金3000元。
一审宣判后，李明盔上诉称：我是先购车，再向银行申请抵押贷款，并不是申请信用卡。银行职员未经我同意就私自更改了贷款的资料和放款方式，并从中将手续费据为己有，使正常的金融贷款变成了高利贷。因银行不严格审查我的资产情况，导致我本不符合贷款条件也轻而易举地取得了车贷，是银行的渎职行为造成了我违法贷款。因此，原判认定我犯信用卡诈骗罪的事实不清，证据不实，请二审法院依法改判。
本院经审理查明：
一、信用卡诈骗的事实
2013年11月5日，李明盔在中国工商银行三峡分行申请办理了一张卡号为62×××64的牡丹信用卡。2013年12月11日，李明盔向银行申请将其信用卡额度提升至174000元。用途是用于购买“起亚K5”自用轿车，分36期还款，每期还款4833元。2013年12月25日，李明盔获银行审批后即刷卡消费174000元。后逾期三个月，经发卡银行多次催收，李明盔仍拒不还款，且关闭电话或改变联系方式，银行无法与其联系。截止2016年3月23日，李明盔的逾期金额为177304.17元，其中本金165374.96元，利息11929.21元。
认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1.秭归县公安局立案登记表、立案决定书证明：2016年3月23日，肖某报警称李明盔涉嫌信用卡诈骗，其至今逾期金额达184286.54元，其中本金165374.96元，利息11929.21元，滞纳金6982.37元，经工商银行多次以不同方式催款，李明盔仍拒不还款。2016年3月28日，秭归县公安局立案侦查。
2.李明盔的身份证、户籍复印件，秭归县茅坪镇厨禾农家乐饭庄营业执照、税务登记证，个人信用报告，中国邮政储蓄银行、中国农业银行的对账单，收入证明等书证证明：李明盔向中国工商银行三峡分行申请银行信用卡以及申请提升信用卡额度而提交的个人基本信息及其资产情况。
3.中国工商银行三峡分行个人信用卡申请表证明、牡丹信用卡业务申请书、牡丹信用卡专项分期付款业务申请审批书、个人卡额度调整审查审批表、共同承担还款责任承诺书、信用卡业务风险保证承诺函、牡丹信用卡专项分期付款业务申请及承诺书、客户谈话记录、信用卡额度调升通知书以及调查报告等书证证明：2013年11月5日，李明盔向中国工商银行三峡分行申办了一张牡丹分期信用卡，起点金额为1元。此后，李明盔又向中国工商银行三峡分行申请将其信用卡额度提升为17.4万元，2013年12月25日，银行将其信用额度调整为17.4万元，且明确只能用于购买“起亚K5”自用车，分期还款期限为36个月，月还款4833元。其首期预付款7.58万元，申请额度占比为69.65%，手续费总额为19105.20元。银行告知了还款义务，李明盔已签字承诺。
4.新车订购合约书、机动车销售发票、购车首付款收据、起亚牌轿车信息表、注册登记机动车信息表、信用卡交易明细等书证证明：2013年12月4日，李明盔与宜昌金武汽车贸易有限公司签订购车合同，约定李明盔在该公司购买“起亚K5”轿车，单价为24.98万元。次日，李明盔预付了75800元首付款。2013年12月25日，李明盔在宜昌金武汽车贸易有限公司刷信用卡交易的金额为174000元。
5.中国工商银行三峡分行的电话催收记录表，逾期还款催告函、催收公告等书证证明：李明盔向银行付了19200元手续费之后拒不还款。经银行多次催收，仍拒不还款，且关闭了电话，无法联系。截止2015年9月10日，李明盔欠银行的资金合计184286.54元，其中本金165374.96元，利息11929.21元，滞纳金6982.37元。
6.秭归县公安局调取证据通知书、秭归县房地产管理局提供的房屋权属登记信息查询记录等书证证明：李明盔在秭归县境内无产权登记记录。
7.证人肖某（中国工商银行三峡分行的职员）的证言证明：2013年11月5日，李明盔在工商银行三峡分行申请了一张信用卡，初始额度为1元。2013年12月11日，李明盔拿身份证、户口本、营业执照、信用卡、购车合同、首付款凭据、房产证明等材料到工商银行申请办理车贷信用卡，申请书、审批表、承诺书经其本人签字确认后，银行于12月25日将其信用额度提升为174000元，银行通过信用卡放款，共分36期还款，每期4833元。当日，李明盔刷卡消费174000元，购买了一辆“起亚K5”轿车。李明盔还了19200元手续费之后再未还款。经银行催收，只联系上李明盔一次，但其拒绝到银行说明情况。此后，李明盔夫妻俩均关了电话，经银行多次电话、短信催收，无法取得联系。截止报案之日，李明盔逾期的本息共计184286.54元，其中本金165374.96元，利息11929.21元，滞纳金6982.37元。
8.证人熊某1（秭归县茅坪镇九里铭胜汽车专卖店经理）的证言证明：2013年10月或11月，李明盔说他要买一辆“起亚K5”轿车，银行贷款的事情已给办好，要我先替他付款把车提出来，待银行贷款办妥后，再还钱给我。不久，我和李明盔到宜昌把一辆白色的“起亚K5”轿车提回来，当时是我出的钱。后来，银行把贷款批下来了，李明盔经宜昌金武汽车贸易有限公司转账还我十多万元，至今还差几万元未还给我。
证人杜某2（宜昌金武汽车贸易有限公司的法定代表人）的证言印证了熊某1所证的内容。
9.被告人李明盔供述：2013年11月5日，我在中国工商银行三峡分行申办了一张信用卡，起始额度为1元。2013年12月11日，我为了购车又向该银行申请办理车贷信用卡。为此，工商银行的肖某还为此来家访。银行同意将我的信用卡额度提升为174000元，要求我分36期还清，每期还款4833元，另外还有手续费。2013年12月25日，我刷卡消费174000元用于购买“起亚K5”轿车。但合伙协议、合作协议和房产证明不是我提供的，办理信用卡的资料也不是我签名。我买车是熊某1先垫钱提车，我在工商银行办妥信用卡贷款后就用该信用卡套取现金。我还了19200元手续费，就再也没有还款了。2014年8月，我接过银行的催收电话。不久，我换了电话，一直在外打工，很少回家。2016年3月，我将该轿车抵押给葛洲坝大厦的一家小额贷款公司，借了一些钱。
二、诈骗的事实
2015年4月，李明盔认识了李青林，两人商量以相亲为手段骗取他人钱财。之后，李明盔驾车带李青林三次前往秭归县茅坪镇月亮包村杜某1应家中。李明盔隐瞒李青林已婚的事实，以介绍李青林与杜某1应的儿子杜某3相亲为幌子，先后骗取杜某1应现金8600元。两人所得赃款被李明盔挥霍。
认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1.秭归县公安局立案登记表及立案决定书证明：2015年7月3日19时32分，被害人杜某1应报警称李明盔伙同李青林诈骗其财物11000元。2015年7月3日，秭归县公安局对李明盔涉嫌诈骗案立案侦查。
2.被害人杜某1应陈述：2015年4月，李明盔带李青林到我家中，说要介绍李青林给杜某3当女朋友，杜某3同意了。李明盔和李青林三次到我家，李明盔说这事肯定搞得成，但李青林曾谈过一次恋爱，男方花7600元给她买了手机、电脑等物品，要我把她7600元处理这件事。我们信以为真，当天就交给李明盔5000元。后来，李明盔又向我们要了2600元。不久，他又找我要了几千元。从此以后，李明盔、李青林的电话就打不通了，失去了联系，我们才知道上当受骗了。
证人赵某（杜某1应之妻）、杜某3（杜某1应之子）的证言印证了杜某1应所陈述的内容。
3.被告人李明盔供述：2015年4月，我认识了李青林。不久，我开着白色的起亚牌轿车带李青林到杜某1应家中。我对她说，我把你介绍给杜某3，你不要说已结婚的事，我们编个谎即你前男友给你买电脑、手机等礼物共花了7600元，先让老杜付了这笔钱。经我劝说，李青林同意了。我们第三次到杜某1应家就谈了这件事，杜家答应了，当场就给了李青林5000元，她把钱交给我了。不久，我让李青林又找杜某3要了2600元。后来，我再次找杜某1应要了几千元现金，但部分是借款。然后，我到外地去了，杜某1应给我打过很多次电话，我没接。
被告人李青林的供述印证了李明盔所供的内容。
4.户籍资料等书证，证明了李明盔、李青林以及被害人的身份情况。
5.被告人归案经过以及被告人、证人的户籍资料等书证，证明了李明盔、李青林被查获经过以及被告人、证人的身份信息。
本院认为，上诉人李明盔以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗，骗取财物数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人李明盔以非法占有为目的，伙同原审被告人李青林，使用欺骗手段，骗取他人财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在诈骗杜某1应财物案中，李明盔系主犯，李青林系从犯。李明盔一人犯两罪，依法应当并罚。关于李明盔提出的上诉理由，经查：1、刑法第一百九十条规定“恶意透支”是信用卡诈骗罪的情形之一，即持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。上诉人李明盔明知自己没有还款能力仍申请提升信用卡额度用于购车，且使用信用卡透支银行资金后即逃匿、改变联系方式，以逃避银行催收，足以认定其主观上具有非法占有为目的，其行为属于刑法规定的“恶意透支”。2、刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。李明盔向银行申请的信用卡具有信用贷款、消费支付等功能，本案的工商银行是通过该信用卡向其放款，并不改变放款方式。同时，银行已明确告知其应付的手续费是银行收取的费用。3、银行职员是否严格审查李明盔提交的个人资产材料以及是否要为此承担法律责任，是另外的法律关系，不是本案要处理的问题。上诉人李明盔欲将其诈骗得逞归咎于银行职员不认真履职的上诉理由不能成立。根据司法解释的规定，将滞纳金、手续费从犯罪数额剔除后，其恶意透支的资金仍然达到数额巨大。综上所述，李明盔明知自己没有还款能力，仍使用信用卡贷款购车，且持卡消费后拒不归还，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应当认定为信用卡诈骗罪。故李明盔提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第二百六十六条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 韩 璐
审判员 戴 翔
二〇一七年二月二十五日
书记员 董 艳