江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）苏审三商申字第0227号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：江阴市银惠工业气体有限公司，住所地在江苏省江阴市临港新城申港何巷里村。法定代表人：吴兵，该公司总经理。委托代理人：王槐兴。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：潘祥林。委托代理人：高芝平，远闻（上海）律师事务所律师。申请再审人江阴市银惠工业气体有限公司（以下简称银惠公司）因与被申请人潘祥林公司增资纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡商终字第0018号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭审查了本案，现已审理终结。银惠公司申请再审称：1、本案中，银惠公司法定代表人吴兵违反公司法的强制性规定，与潘祥林签订了增资协议，是越权代表行为，侵犯了银惠公司其他股东优先认缴出资的权利及参与公司重大决策的权利，该协议对于银惠公司不发生效力。2、案涉《协议书》是名为投资，实为借贷的协议。潘祥林只享有公司股份分红的权利，并没有约定潘祥林承担公司亏损的责任。2005年以来，银惠公司陆续支付潘祥林20多万元，实质上是返还其借款及利息。3、原审判决银惠公司承担违约金没有法律依据。本案法律关系为无效民事行为，不应承担违约责任。如参照民间借贷利率，银惠公司实际已经支付潘祥林20多万元，已经与应付本息相抵。综上，请求对本案进行再审。潘祥林提交意见认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回银惠公司的再审申请。本院经审查查明：一、银惠公司成立于2002年9月，注册资金50万元，成立时名称为江阴市银惠制氧有限公司，股东为吴兵、吴红兵、杨汉忠，分别持有70%、10%、20%的股份。2008年11月24日，公司名称变更为银惠公司。2011年5月18日，银惠公司股东进行变更，变更后股东为吴兵和吴红兵，分别持有90%、10%股份。二、2005年6月6日，银惠公司与潘祥林签订《协议书》1份，载明银惠公司为扩大企业经营规模，决定吸引社会资金，成为股份制企业。经双方协商，约定如下：1、银惠公司同意潘祥林入股10%；2、潘祥林自愿入股银惠公司，股金为10万元，折合银惠公司总股的10%股份，潘祥林享有银惠公司股份利益分红的权利，但不参与生产经营管理；3、潘祥林股份属终身股份，双方按股份制企业规范操作；4、股金分红为每年12月30日，以现金结算；5、任何一方毁约，单方终止协议，守约方有权向对方提出5倍的惩罚性罚款。银惠公司法定代表人吴兵和潘祥林在该《协议书》上签字，但无银惠公司公章。签订《协议书》时，银惠公司章程第二十八条规定股东会对公司增加或减少注册资本作出决议；第二十九条规定股东会对公司增加或减少注册资本、合并、分立、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。签订《协议书》时，银惠公司没有召开关于增资扩股的股东会，潘祥林亦没有与吴红兵及杨汉忠签订过关于增资入股的协议。三、2013年5月29日，双方因履行本案所涉《协议书》发生纠纷，潘祥林将银惠公司诉至江苏省江阴市人民法院，请求确认潘祥林为银惠公司股东、其持有银惠公司10%的股份、银惠公司办理相应工商变更登记并支付潘祥林违约金50万元。该院经审理认定《协议书》因未经银惠公司股东会决议通过而不能履行，遂于2013年7月22日作出（2013）澄商初字第0680号民事判决（以下简称第0680号案件），驳回了潘祥林的全部诉讼请求。在该案中：1、潘祥林为证明其向银惠公司履行了10万元的出资义务，申请张某、单某出庭作证。张某陈述，其自2004年10月左右至2007年8月8日在银惠公司工作；2005年五六月份，其和吴兵一间办公室；有一天看到潘祥林拿了一包报纸包的东西进来，吴兵说是送了6万元；后来过了三四个月，吴兵又告诉其潘祥林拿来了5万元，占银惠公司10%的股份，但不参与银惠公司的经营。单某陈述，2005年5月左右，潘祥林说吴兵公司经营困难，问其要不要投资，其说没钱，就和潘祥林一起找第三人借了5万元，用报纸包好，和潘祥林一起到银惠公司门口后，潘祥林拿着钱进去了，还有1万元是潘祥林帮吴兵付的材料费，不是交给吴兵就是交给送货的人了；潘祥林给吴兵钱分了三次；2006年阴历6月的一天，吴兵告诉其潘祥林是银惠公司的股东，共向银惠公司投资11万元。潘祥林陈述其分两次给了吴兵11万元，第一次6万元，第二次5万元；其中6万元中的1万元系帮助银惠公司支付的液氧费，后来吴兵把该1万元归还。2、潘祥林提供票号为cy／0229904707的中国农业银行现金支票存根联复印件1份，用以证明2009年7月24日银惠公司向潘祥林支付了5万元分红。该支票存根联载明出票时间2009年7月24日，收款人“潘向林”，金额5万元，用途还款股金款。3、吴红兵明确其是在2012年12月才知道本案所涉《协议书》，随后就向吴兵提出质疑，对该《协议书》不认可、不追认。潘祥林明确银惠公司除支付给其5万元之外，没有支付其他款项；银惠公司、吴兵明确没有向潘祥林支付过任何款项。四、银惠公司在2005年12月31日所有者权益合计665401.8元，2011年12月31日所有者权益合计202余万元。潘祥林后诉至江苏省江阴市人民法院，请求判令：解除双方在2005年6月6日签订的《协议书》，银惠公司返还潘祥林投资款10万元并支付潘祥林违约金50万元。银惠公司针对一审法院就潘祥林主张的50万元违约金是否过高的法律释明，其表示不同意支付违约金，且违约金50万元不公平。一审法院认为：一、关于《协议书》的效力、性质。本案中银惠公司与潘祥林签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，应为合法有效。根据《协议书》约定的“一、银惠公司同意潘祥林入股百分之十。二、潘祥林自愿入股于银惠公司，股金为10万元，折合银惠公司总股的百分之十股份，潘祥林享有银惠公司壹拾股份利益分红的权利……”等内容，可以认定该《协议书》是双方约定潘祥林向银惠公司投资并占有股份，实质上是银惠公司增加注册资本、吸收潘祥林作为新股东，是一份增资扩股协议。二、潘祥林在2005年12月之前已经履行了《协议书》确定的出资义务，理由为：1、潘祥林提供的录音资料中有“潘祥林说：‘那你说10%的股份一点也没有用’，吴兵回答：‘现在来说你的股份就是没有用，我只能答应给你多少钱一年……拿万把一年……要么二万多块一年，账上是赚一百多万的’”的内容，吴兵陈述的上述内容可以证明潘祥林已经实际向银惠公司投资；诉讼中银惠公司表示吴兵是“看在朋友的面子上”作出此陈述，但银惠公司的该辩解不足以令人信服，并且银惠公司也没有提供证据证明该录音被剪切过；2、在第0680号案件中，潘祥林申请了证人张某、单某出庭作证，证明潘祥林已在2005年12月之前向吴兵交纳了10万元，且张某曾在银惠公司工作过、单某和吴兵系同村，因此，两证人的证人证言可以与录音内某三、关于潘祥林以银惠公司违约导致不能实现合同目的为由要求解除《协议书》是否符合法律规定。本案中，《协议书》合法有效，双方当事人均应按照《协议书》的约定履行自己的义务。该《协议书》确定了潘祥林入股银惠公司，在潘祥林已经按照《协议书》履行了自身义务后，银惠公司应当按照《协议书》约定的“潘祥林股份属终身股份，双方按股份制企业规范操作”的内容和《中华人民共和国公司法》的相关规定为潘祥林办理相应入股手续，具体包括及时召开股东会进行讨论、为潘祥林签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记等。在2011年5月18日银惠公司股东进行变更前，吴兵占有银惠公司70%的股份，变更后吴兵占有银惠公司90%的股份，吴兵所持的股权比例均超过《中华人民共和国公司法》和当时银惠公司章程所规定的增加或者减少注册资本必须经代表三分之二以上表决权的股东通过所需的股权比例，但银惠公司在签订《协议书》时没有召开股东会，吴兵在第0680号案件中也曾表示“如果潘祥林实际投资，就会召开股东会，跟每个股东沟通确定每个人的持股比例，然后进行工商登记”，却一直没有召开；特别是在潘祥林已经提起第0680号案件要求确认其为银惠公司股东的情况下，银惠公司仍没有召开股东会对此予以表决，导致《协议书》不能履行。因此，银惠公司的上述违约行为使得潘祥林签订《协议书》的目的不能实现，潘祥林可以根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除《协议书》。四、关于银惠公司需要向潘祥林承担违约责任。当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，应当支持。1、关于潘祥林诉请的要求银惠公司返还投资款10万元的问题。因银惠公司的违约行为导致《协议书》的签订目的不能实现，因此，潘祥林可要求银惠公司返还投资款。尽管潘祥林在第0680号案件中提供的中国农业银行现金支票存根联复印件上载明有“金额伍万元，用途还款股金款”字样，但一方面，潘祥林表示该款实际为分红款，其于2009年7月24日在该存根联上签字时，存根联上没有“股金款”三字，其在2013年4月从吴兵处获得存根联复印件后，就去找吴兵，想说明是分红而不是股金款；另一方面，银惠公司也在本案庭审中表示，包括该现金支票5万元在内支付给潘祥林的十五、六万元是给潘祥林的报酬。故现金支票对应的5万元不宜认定为银惠公司退还给潘祥林的股金款，因此，对潘祥林要求银惠公司返还10万元投资款的诉讼请求，予以支持。2、关于潘祥林诉请要求银惠公司支付违约金50万元的问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院已向银惠公司释明是否对50万元的违约金申请调整，银惠公司表示不同意支付违约金且违约金50万元不公平。综合以下情况：（1）《协议书》约定的“双方任何一方毁约，单方终止本协议，守约方有权向对方提出五倍的惩罚性罚款”的内容；（2）潘祥林出资的10万元系入股款；（3）吴兵持有的银惠公司股份比例；（4）银惠公司长期不召开股东会的行为；（5）潘祥林与吴兵的对话录音资料；（6）潘祥林已提起过第0680号案件诉讼的事实；（7）银惠公司在第0680号案件庭审中与本案庭审中就是否向潘祥林支付过款项陈述不一致；（8）银惠公司在工商部门备案的2004年至2011年资产负债表中载明的所有者权益数额，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定银惠公司向潘祥林承担20万元的违约责任。该院于2013年10月17日作出（2013）澄商初字第1069号民事判决：一、解除潘祥林与银惠公司在2005年6月6日签订的《协议书》。二、银惠公司于判决发生法律效力之日起10日内向潘祥林返还入股款10万元并支付违约金20万元，合计30万元。三、驳回潘祥林的其他诉讼请求。银惠公司不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。该院判决：驳回上诉，维持原判。本院认为：一、在签订《协议书》时，吴兵持有银惠公司70%股权且系银惠公司法定代表人，其代表银惠公司与潘祥林签订的《协议书》系银惠公司与该公司以外的第三人签订的合同。作为合同相对方的潘祥林并无审查银惠公司意思形成过程的义务，吴兵代表银惠公司对外达成协议系潘祥林与银惠公司作出的一致意思表示，不存在法律规定的无效情形，协议应为有效。二、在潘祥林履行了增资协议项下的10万元出资义务后，银惠公司应按法律和公司章程规定召开股东会，进行公司注册资本增加和股东的变更登记。但银惠公司与吴兵一直未召开股东会，且在潘祥林提起诉讼要求确认其股东身份的情况下仍未召开，导致潘祥林向银惠公司增资并获取投资回报的目的不能实现。现潘祥林主张解除双方签订的协议，应予准许，银惠公司应向潘祥林返还10万元投资款。因银惠公司的过错，使得潘祥林的合同目的不能实现，银惠公司应向潘祥林支付违约金。一、二审法院综合考虑《协议书》约定的相关惩罚性罚款的内容、银惠公司的所有者权益数额和潘祥林的出资额参照民间借贷利率所能获得的利息回报等因素，判决银惠公司应向潘祥林承担20万元违约金并无不当。综上，银惠公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回银惠公司再审申请。审 判 长  李道丽代理审判员  王 强代理审判员  林 佳二〇一四年九月十八日书 记 员  缪 芳