重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2663号
上诉人（原审被告）：云阳县重云运输有限责任公司，住所地：重庆市云阳县。
法定代表人：覃岭，系该公司经理。
委托代理人：林雄，重庆洲同律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：重庆德瑞兴安科技有限公司，住所地：重庆市云阳县。
法定代表人：朱玉红，系该公司经理。
委托代理人：徐进，重庆龙脊律师事务所律师，特别授权。
上诉人云阳县重云运输有限责任公司因与被上诉人重庆德瑞兴安科技有限公司合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初4777号民事判决，向本院提起上诉。依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
云阳县重云运输有限责任公司上诉请求：1、撤销云阳县人民法院(2016)渝0235民初4777号《民事判决书》的判决;2、改判驳回被上诉人的诉讼请求;3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
其上诉的具体理由如下:一、被上诉人先行违约。1,2014年8月双方签订的《零首付购机服务合同》第一条规定:由被上诉人给上诉人免费安装83台终端设备并为乙方提供服务;但庭审查明，被上诉人在合同签订后两年多时间只安装了37台，对这一约定义务的履行或者变更应当由被上诉人举证证明，但被上诉人没有举示安装记录或者无法安装的证据，己经构成违约。但一审法院却认为“双方以行为变更了原合同内容”，这一理由不能成立，即使上诉人交付了37台的使用费，不能说明上诉人放弃了其他车辆的安装，也不能说明有安装数量变更的意思表示。缴纳使用费与安装终端设备是两个独立的法律事实。2、按照《零首付购机服务合同》第五条的规定:被上诉人每周将上诉人车辆运行情况制成监控报表送交给上诉人，便于上诉人根据监控数据报表对违章违规的驾驶员进行教育和处罚，每月对车辆的监控信息进行分类，报主管部门备案。但被上诉人没有履行监控报表的送达及监控分析的报送义务。因为监控的目的在于便利上诉人的管理，这两条义务是被上诉人的核心义务，但被上诉人没有举证证明其履行了该义务，事实上也确实没有尽责。二、原判称上诉人故意违约不能成立，被上诉人应承担主要过错。按照《合同法》第一百二十条:当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。被上诉人没有按照约定安装终端设备、没有按照约定履行核心义务，这些违约事实持续存在，导致合同目的无法实现从而要求解除合同，即使解除合同的程序有瑕疵，也是双方共同违约且被上诉人违约在先，被上诉人应当承担主要责任。一审法院以上诉人在《解除合同通知》中没有提及被上诉人的违约事实，所以认定上诉人故意违约，这是错误的。上诉人本着友好相处的目的没有写明被上诉人违约，这不是对被上诉人违约行为的认可，同时，人民法院审理案件应当以查明的事实来评判过错，被上诉人过错明显存在的情形下，原审法院视而不见，存在明显的偏袒。三、原判违约金计算过高。违约金主要用于填补守约方损失，被上诉人没有证据证明其损失的存在及损失的大小，即使按照原合同约定按照每台终端价值1980元赔偿，也没证据证明其终端设备的价格，所以，原判按照每台19**元予以支付违约金无事实依据。综上，上诉人认为原判在认定事实和适用法律上均由错误，应依法改判，敬请上级法院判如所请。另补充：我们原先以德瑞兴安在第一次签订合同时就发生了争议，在2014年行业主管部门组织了我们协商，签订了一个补充合同，这个合同没有和我们公司签，当时和其他公司签了的，我们和德瑞兴安公司签订了补充协议，我们都是按照这个补充协议履行的。
重庆德瑞兴安科技有限公司答辩称：1、关于合同解除是违约的问题。上诉人陈述中，说合同签订的是83台，被上诉人只安装了37台，这是事实，但是为什么只安装了37台，是上诉人只提供了37台车辆给我们安装。德瑞兴安公司成立过后，专门从事GPS车辆定位的，设备采购过后，车辆安装越多，我们的运营成本越低，因此实际安装37台的事情，不是上诉人所称被上诉人违约不安装，是上诉人违约，只提供了37台给我们安装。另外，合同履行了2年时间，上诉人从来没有以合同签订台数和实际安装台数提出过任何异议。合同约定的价款，上诉人也是按时交付的。2、没有提交相关监控报表是不属实的。在一审中，被上诉人提交了上诉人公司车辆监控的纸质资料，以及电脑上的电子数据。均证明被上诉人按照合同履行了相应的义务。综上，上诉人列举的被上诉人违约的事实，是上诉人为了解除合同所杜撰的，就连上诉人在2016年8月15日发给被上诉人解除双方合作关系的函中，也与上诉人今天所称违反合同约定等根本没有关系。不管是购买产品也好，购买服务也好，任何东西都有质量异议期，如果对所购买的产品、服务不满意，应当在合理的期限内提出，而上诉人与被上诉人的合同已经履行了2年，上诉人突然提出要求解除合同。真实原因是上诉人看到被上诉人GPS生意红火，赚钱了，上诉人要自己成立一个GPS公司，要自己单独做生意，甚至挖走了被上诉人的客户，所以才有今天本案的发生。因此，在一审中，法院认定是上诉人的单方原因解除合同造成被上诉人合同目的无法实现所认定的事实是正确的。3、违约金的约定问题。上诉人也承认，电子设备的贬值时间非常快，原被告当初签订合同时，对终端的价值是确定了的，并且对违约金的计算方式也是双方确定的。现在上诉人为了解除合同，为了减少违约成本，又提出要不履行合同，首先违背了诚实信用原则，再就是被上诉人的损失远远大于一审法院认定的违约金，审判长可以算一下，如果这个合同履行完毕，预期收入是14万元多，而法院判决的违约金才7万多元，连预期利润的一半都不到。GPS公司的主要成本就是前期投入，后期的运营成本并不多。所以并不存在从中牟利的问题。所以上诉人上诉理由不成立原审审理事实清楚，适用法律正确，程序合法，应该驳回上诉人的请求。
重庆德瑞兴安科技有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付违约金73260.00元。2、被告支付本案律师费10000.00元。3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原、被告于2014年8月25日签订《零首付购机服务合同》，合同约定：原告为被告83辆车免费提供GPS终端安装，并为被告提供服务。该GPS终端现市场价为1980.00元/台，GPS车辆监控系统（企业版）由原告为被告免费提供。被告保证自本合同生效之日起必须连续使用原告的GPS产品及服务，期限为6年。使用年费包括：网络服务及GPS终端设备使用年费。按照先缴费后使用的原则，被告承诺按照本合同约定按时足额支付使用年费。首次使用年费于GPS终端设备安装之日起五个工作日内由被告按照840.00元/年/台向原告支付；使用年费在每年的到期之日的前一个月支付下一年的使用年费。被告不得擅自拆卸车载设备的任何部件，不得将本设备作其它用途使用，不得将本设备提供给无关的第三人使用，否则后果由被告承担。原告每周将被告车辆运行情况制成监控报表送交被告，由被告根据监控数据报表对违章违规的驾驶员进行教育和处罚。违约责任规定：若被告在承认的在网期限内，单方要求停机或单方销户或未按时履行付款义务，或使用第三方提供的GPS终端设备产品，或擅自拆卸GPS车载机的任何部件等情形，均构成违约。如果被告违约，原告有权收回GPS终端设备及配件，停止向被告提供服务，有权单方提前解除本合同并作销号处理，有权要求被告支付违约金（按1980.00元/台计算）。如果被告违约，原告产生的调查费、律师费、诉讼等费用均由被告承担。
合同签订后，原告为被告安装了37套GPS终端设备并提供服务。
2016年8月15日被告向原告送达《关于终止双方合作关系的函》，内容为：2014年我司与贵司建立“车辆GPS监控”合作关系。现为了更好地落实企业安全主体责任，加强车辆动态监管，完善车辆GPS的管理，决定终止双方的合作关系。我司委托贵司GPS平台监控的车辆，从2016年8月20日止，不再委托贵司监控。
原告收到后，2016年8月18日委托重庆龙脊律师事务所律师徐进给被告邮寄《律师函》，提出被告于2016年8月15日私自拆除了原告安装的GPS设备，要求被告立即恢复拆除的GPS设备，继续履行合同。为此原告支出律师10000.00元。
2016年6月前被告按合同约定支付了使用费。
原、被告庭审中均同意《零首付购机服务合同》于2016年8月18日解除。
一审法院认为，2014年8月25日原告重庆德瑞兴安科技有限公司与被告云阳县重云运输有限责任公司签订的《零首付购机服务合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同，对原、被告具有约束力。合同约定原告为被告免费提供GPS终端83套，但实际被告只提供了37台车，原告也只安装了37台，原、被告以行为变更了原合同的内容。
被告辨称合同约定原告每周向被告报送车辆运行表、车辆运行统计，原告未按约定提供相关资料，导致被告无法对驾驶员管理，被告未向本院提供证据予以证明，同时2016年8月15日被告单方向原告送达《关于终止双方合作关系的函》中也未提到原告存在违约的事实，却在双方合同解除并在提起诉讼时才提出，被告的行为违反了诚实信用原则，本院对被告的辨解不予支持。本案系被告单方违约并提出解除合同，原告现因被告于2016年8月15日私自拆除了原告安装的GPS设备，导致合同无法履行才同意解除合同，虽然《零首付购机服务合同》已经解除，但因被告单方解除合同不符合合同约定和法律规定，仍应向原告承担违约解除合同的违约责任。
本案中，原、被告约定若被告在承认的在网期限内，单方要求停机或单方销户或未按时履行付款义务，或使用第三方提供的GPS终端设备产品，或擅自拆卸GPS车载机的任何部件等情形，均构成违约。如果被告违约，原告有权收回GPS终端设备及配件，停止向被告提供服务，有权单方提前解除本合同并作销号处理，有权要求被告支付违约金（按1980.00元/台计算）。如果被告违约，原告产生的调查费、律师费、诉讼等费用均由被告承担，上述约定属有效约定，对原、被告均具有约束力。本案原、被告不仅约定了违约金，同时又约定了损失即律师费的承担，由于违约金与损失并存，采用就高不就低原则，优先适用违约金责任条款。故对原告要求被告给付违约金的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付本案律师费10000.00元，本院不予支持。
对被告提出原告主张的违约金是否过高，本院认为应当以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案即使原告未能就实际损失向本院举证，被告仍然应当承担违约金责任。考虑本案实际情况，1、被告在履行合同2年后就单方提出解除合同，又于2016年8月15日私自拆除了原告安装的GPS设备，被告属于故意违约行为。2、被告还有4年的合同未履行以及原告4年应得的预期利益。3、原告在本案未有过错。4、被告未向本院提供证据证明原告主张的违约金系过高的相关证据，故对原告要求被告支付违约金73260.00元（37台×1980元/台）的诉讼请求，本院予以支持。对被告要求对违约金进行调整的辩解理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决一、被告云阳县重云运输有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告重庆德瑞兴安科技有限公司违约金73260.00元。二、驳回原告重庆德瑞兴安科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费941.00元，由原告重庆德瑞兴安科技有限公司负担41.00元，被告云阳县重云运输有限责任公司负担900.00元。
本院二审中，云阳县重云运输有限责任公司提供：1、重云汽车公司关于退还GPS监控系统的函；2、《零首付购机服务合同》；3、鹏程公司卫星定位委托监控合同；4、被上诉人与天河出租车公司签订的《零首付购机服务合同》以及车辆卫星定位监控委托合同。证据1是发现质量问题提出了异议。2-4证据证明了我们有一个监控合同存在。
重庆德瑞兴安科技有限公司质证认为：1、对上诉人提交证据的真实性无法进行核实。因为所提交的证据全部为复印件。2、证据的合法性有异议。按照民事诉讼的规则，上诉人已经过了举证期限。3、上诉人所出示的证据与本案没有任何的关联性。上诉人所证明的内容，与所出示的证据毫无关系。就算上诉人出具的证据是真实的，也是被上诉人与其他公司签订的合同。合同具有相对性，只对合同签订双方有约束力，与上诉人没有任何关系。另外根据上诉人所出示的，重云汽车有限公司退还GPS终端系统的函，时间是2014年10月22日，但是被上诉人没有收到过这个函，上诉人在一审中也没有提交，我完全怀疑上诉人为了达到他们的证明目的伪造了这样一个东西，我们对该份证据完全不予认可。4、上诉人出示的与其他公司签订的服务合同和委托合同来看，虽然服务合同签订时间在前，委托合同签订时间在后，但是委托合同上并未载明，双方签订的服务合同已经解除，因此服务合同依然有效。并且在上诉人公司法定代表人发表意见时提到，委托合同是服务合同的一个补充，意思就是，委托合同是在服务合同的前提下进行的一个补充。并且这两份合同的内容并没有冲突的地方，价格、双方的权利义务都是相同的，应该是对服务合同的再次确定。因此上诉人想通过委托合同来推翻服务合同的效力，是达不到证明目的的。并且双方签订的服务合同，在一审中上诉人予以认可了的。在一审中，法官也询问了上诉人，《零首付购机服务合同》解除的时间是多久。上诉人的回答是2016年8月18日解除，那么上诉人是认可《零首付购机服务合同》依然有效的，并且解除时间是2016年8月18日。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，根据重庆德瑞兴安科技有限公司与云阳县重云运输有限责任公司所签订的《零首付购机服务合同》约定，应安装GPS终端83套，现双方均确认实际只安装了37台。由于双方对具体安装方法各说不一，从该合同的履行情况看，云阳县重云运输有限责任公司系按37台支付的使用年费，且在云阳县重云运输有限责任公司的《关于终止双方合作关系的函》中亦并未提及此事，故一审判定原、被告以行为变更了原合同的内容符合本案实际情况。对于云阳县重云运输有限责任公司上诉提出重庆德瑞兴安科技有限公司未按合同约定履行义务的问题。经查重庆德瑞兴安科技有限公司在一审提供了相关监控资料，云阳县重云运输有限责任公司虽否认其收到，但该合同在解除前其也并未提出过其未收到监控资料事宜，且还按时支付使用年费。而提供资料与否现亦无证据证明系其提前终止合同履行的主要原因，故云阳县重云运输有限责任公司以此主张重庆德瑞兴安科技有限公司违约在先的理由目前证据不足。云阳县重云运输有限责任公司虽然还上诉提出重庆德瑞兴安科技有限公司服务存在问题，并提供20114年10月22日《重云汽车有限责任公司关于要求退还客运车载GPS监控系统终端设备的函》，但重庆德瑞兴安科技有限公司服务否认问题存在。而云阳县重云运输有限责任公司亦未提供进一步证据加以证明。故该上诉理由目前亦属证据不足。关于云阳县重云运输有限责任公司提出违约金计算是否过高的问题。经查，该违约金计算方法在双方合同中有明确的约定，而云阳县重云运输有限责任公司于2016年8月15日单方发出《关于终止双方合作关系的函》，并拆除了相关设备，应当按照合同约定承担相应的违约责任。云阳县重云运输有限责任公司提供其他公司监控委托合同，用以证明本案违约责任已发生了变更。而其他公司的监控委托合同不能当然用于证明本案。且其自述系原合同的补充，故双方应按前述服务合同确定权利义务。确定违约金是否过高，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审考虑到本案实际情况，即还有4年的合同未履行以及4年应得的预期利益。而对支付违约金73260.00元（37台×1980元/台）的诉讼请求予以支持无明显不当。综上所述，上诉人云阳县重云运输有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费941元，由云阳县重云运输有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李先华
审判员 李洪武
审判员 向 亮
二〇一六年十二月十九日
书记员 陈俊颖