广东省肇庆市高要区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1283刑初339号
公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。
被告人陈兴华，男，1970年6月26日出生，云南省泸西县人，汉族，初中二年级文化，司机，户籍地云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。
辩护人刘凤秀，云南白龙律师事务所律师。
被告人海春荣，曾用名海春明，男，1991年10月4日出生，云南省弥勒县人，彝族，初中文化，司机，户籍地云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。
辩护人杨亚萍，云南省弥勒市法律援助工作管理局律师。
肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑诉〔2016〕324号起诉书指控被告人陈兴华、海春荣犯非法经营罪，于2016年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年1月12日公开开庭审理了本案。肇庆市高要区人民检察院指派检察员林国徽出庭支持公诉，被告人陈兴华及其辩护律师刘凤秀、海春荣及其辩护律师杨亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2016年7月23日,被告人陈兴华、海春荣为牟利，在明知是烟草专卖品且没有烟草专卖品准运证的情况下，仍然受雇驾驶云Ｇ×××××厢式货车从云南省弥勒县装载烟丝后出发前往广东省汕头市。次日13时许，被告人陈兴华、海春荣驾乘云Ｇ×××××厢式货车途经广昆高速公路肇庆市高要区马安至莲塘路段时被公安人员及烟草稽查人员查获，并从该车内搜出烟丝13700千克。2016年8月3日，经肇庆市高要区发展改革和物价局价格认证中心价格认定，从云Ｇ×××××号解放牌厢式货车查扣的13700千克烟丝价值人民币995644.76元。
上述事实，被告人陈兴华、海春荣在开庭审理中亦无异议，当庭表示认罪，请求从轻处罚。并有公诉机关提交，经法庭审理质证、认证的下列证据证实：
1、物证：云Ｇ×××××号解放牌厢式货车一辆及烟丝13700千克。2、书证：肇庆市高要区烟草专卖局案件移送函、检查（勘验）笔录、先行登记保存证据批准书、立案报告表、证据复制（提取）单、涉案烟草专卖品价格证明、案件调查终结报告、案件移送审批表、涉案物品移交清单、涉案烟草专卖品价格证明、立案决定书，抓获经过、拘留证，户籍证明、照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单；3、辨认笔录、涉案财物指认照片；4、价格认定结论书；5、被告人陈兴华、海春荣归案后供述了知道车上运的是烟，而且没有取得相关部门核发的运输许可证明等文件，为了赚取利益工资，非法运输烟丝的事实。足以认定查明的事实。
公诉机关认为被告人陈兴华、海春荣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、应以非法经营罪（未遂）追究刑事责任，并提出根据第二十三条、第六十七条第三款的规定，判处被告人陈兴华、海春荣各二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。
被告人陈兴华的辩护律师辩护认为：对公诉机关指控的罪名无异议，被告人陈兴华有下列法定和酌情从轻处罚的情节：1、被告人陈兴华是犯罪未遂，且未造成损害后果，建议对陈兴华减轻处罚；2、被告人陈兴华认罪、悔罪态度较好，积极配合公安机关查清事实，依法可以酌情从轻处罚；3、被告人陈兴华是初犯、偶犯，无犯罪前科，归案后如实供述，是酌定从轻的情节；4、被告人陈兴华跃然有非法经营的行为，但其只是运输烟丝，收取2000元运输费用，并未参与收购或销售，主观恶性小，犯罪情节轻；5、被告人陈兴华是家庭的项梁柱，家人盼望其早日回家照顾家庭。请法庭考虑上述辩护意见，建议对被告人陈兴华从轻、减轻处罚，处以缓刑。
被告人海春荣的辩护律师辩护认为：对公诉机关指控的罪名无异议，被告人海春荣有多项法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，请求对其从轻、减轻处罚：1、被告人海春荣在本次犯罪中由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人海春荣归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。2、被告人海春荣犯罪主观恶性不大，在共同犯罪中仅起辅助、次要作用，是从犯，且是在运输过程中才知道运输烟丝，请求对其从轻、减轻处罚；3、被告人海春荣一贯表现良好，是初犯，无任何劣迹前科，案发后深刻认识到自己行为的错误。综上所述，本着宽严惩相济刑事司法政策，请求法庭给被告人海春荣改过自新的机会，对其减轻处罚，适用缓刑。
对于被告人陈兴华、海春荣的辩护律师认为两被告人是犯罪未遂，是从犯，两被告人又是初犯、偶犯，归案后如实供述，当庭自愿认罪的意见，经查属实，本院予以采纳，本院依照已查明的两被告人的行为情节予以量刑。对于两被告人辩护人辩护认为两被告人确有悔罪表现，请求适用缓刑的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈兴华、海春荣无视国法，无证非法运输卷烟，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项的规定，构成非法经营罪。被告人陈兴华、海春荣已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。公诉机关指控被告人陈兴华、海春荣的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。对于被告人陈兴华、海春荣归案后能如实供述自己的罪行，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关提出对被告人陈兴华、海春荣的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。基于被告人陈兴华、海春荣是犯罪未遂，是初犯，归案后确有悔罪表现，适用缓刑有利于其回归社会，参加社区矫正中改过自新，本院予以对二被告人适用缓刑。公安机关查扣被告人驾驶的云Ｇ×××××号解放牌厢式货车一辆，未能证实是犯罪分子用于作案的本人财物，予以退回移交机关处理；查获的及烟丝13700千克，是涉案的国家专营物品，依法予以没收，交由烟草管理部门依法处理。
为保障国家对烟草管理制度，维护市场秩序，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈兴华犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、被告人海春荣犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
三、随案移送的云Ｇ×××××号解放牌厢式货车一辆，退回移送机关依法处理；查获的烟丝13700千克依法予以没收，交由烟草管理部门依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国明
审 判 员 陈晓成
人民陪审员 陈晓意
二〇一七年二月十四日
书 记 员 卢 倩
适用法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。