浙江省云和县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）丽云民初字第263号
原告：浙江恒盛商贸城开发有限公司。
法定代表人：朱光鑫，董事长。
委托代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。
委托代理人：朱光先，浙江长虹律师事务所律师。
被告：浙江万达建设集团有限公司，。
法定代表人：蒋信贤，董事长。
委托代理人：张华平，浙江法校律师事务所律师。
委托代理人：郭煦浪，浙江万达建设集团有限公司员工。
原告浙江恒盛商贸城开发有限公司与被告浙江万达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月5日受理后，依法由审判员于伟东担任审判长，与代理审判员余洋、人民陪审员刘少云组成合议庭。因被告提出管辖权异议，本院于2012年8月8日裁定驳回异议，被告提出上诉后，丽水市中级人民法院于2012年8月29日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2012年10月9日、11月21日、11月28日公开开庭进行了审理，并当庭宣判，原告委托代理人刘小乐、被告委托代理人郭煦浪到庭参加诉讼。
原告浙江恒盛商贸城开发有限公司诉称，云和商贸城一期工程项目由原告中标投资，被告承建。原、被告双方在2011年5月8日签订了建设工程施工合同，约定工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等以及道路、管网工程，开工时间为2011年5月16日，合同工期120天，工程质保金为工程价款的5％。2011年6月15日，原告与杭州康平建设咨询有限责任公司（以下简称康平咨询公司）签订了《建设工程造价全过程跟踪咨询合同》，云和商贸城一期工程由该公司负责工程造价全程跟踪咨询。云和商贸城一期工程于2011年12月交付使用，原告按约定已向被告支付了工程价款98040000元。之后，被告将竣工决算书（记载工程造价148224280元）送达原告，并要求原告向其支付工程尾款50184280元。原告委托康平咨询公司对云和商贸城一期工程进行工程审计。审计过程中，发现被告在实际施工过程中没有严格按合同约定规范操作、资料欠缺及价格虚高，致使许多工程项目审定困难。为此，原、被告及设计方、监理方、审计方于2012年1月5日就“如何搞好工程结算审核工作”召开联席会议，并形成《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》。康平咨询公司此后作出了工程造价为
91742992元的初审结果。2012年6月20日，原告将初审结果函告被告，并要求被告于2012年6月25日派员与康平咨询公司核对，但被告一直未核对。康平咨询公司即出具了7份“工程造价咨询报告书”，确认了云和商贸城一期工程造价总计91742992元。根据审计结果计算，被告按合同约定应预留质保金4587149.6元，故原告已经多付给被告10884157.6元。据此，原告提起诉讼，要求被告返还原告10884157.6元。
为证明上述事实，原告在举证期限内向本院提交的证据有：
第一组：
1、原告的企业营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份，待证原告的具体身份信息与诉讼主体资格；
2、被告的企业营业执照副本、组织机构代码证各一份，待证被告的具体身份信息与诉讼主体资格；
第二组：
3、原、被告双方在2011年5月8日签订的《建设工程施工合同》一份，待证原、被告双方就云和商贸工程建设的具体约定，约定工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等以及道路、管网工程，开工时间为2011年5月16日，合同工期为120日，以及暂定工程价款为1.05亿元，（该工程结算时对道路、管网工程在总价中让利15%、其他在总价中让利12%等），工程审计（在决算中对送审总价核减超5%以上的审计费由承包人承担），竣工期限，质保金为工程价款5%等事实；
4、2011年6月15日原告与康平咨询公司签订的《建设工程造价全过程跟踪咨询合同》，待证云和商贸城一期工程由康平咨询公司对工程造价进行全程跟踪咨询的事实，以及具体的约定内容；
第三组：
5、建设工程造价咨询合同（对云和商贸城一期建材市场附属道路、管线、铺装、老围墙及联系单等工程结算审核鉴定），待证原告方将云和商贸城一期建材市场附属带路、管线、铺装、老围墙及联系单等工程结算审核鉴定事项委托康平咨询公司进行造价结算审核的事实及具体约定内容；
6、建设工程造价咨询合同（对云和商贸城一期建材市场专业街1#-8#楼和连廊工程图结算审核鉴定），待证原告方将云和商贸城一期建材市场专业街1#-8#楼和连廊工程结算审核鉴定事项委托康平咨询公司进行造价结算审核的事实及具体约定内容；
7、建设工程造价咨询合同（对云和商贸城一期建材市场专业街9#-16#楼工程结算审核鉴定），待证原告方将云和商贸城一期建材市场专业街9#-16#楼工程结算审核鉴定事项委托康平咨询公司进行造价结算审核的事实及具体约定内容；
8、建设工程造价咨询合同（对云和商贸城一期建材市场物流、仓储等钢结构工程结算审核鉴定），待证原告方将云和商贸一期建材市场物流、仓储等钢结构工程结算审核鉴定事项委托康平咨询公司进行造价结算审核的事实及具体约定内容；
9、建设工程造价咨询合同（对云和商贸城一期建材市场物流配套一、物流配套二、物流仓储一、物流仓储二、配电房、水泵房、旗杆基础等工程结算审核鉴定）待证原告方将云和商贸城一期建材市场物流配套一、物流配套二、物流仓储一、物流仓储二、配电房、水泵房、旗杆基础等工程结算审核鉴定事项委托康平咨询公司进行造价结算审核的事实及具体约定内容；
10、授权书、承诺书，授权书待证被告授权委托赵学军、杨高建配合审计工作的事实，承诺书待证工程造价审计总价决算中核减超过5%以上的部分审计费由被告承担等事实，同时在承诺书中确定了周建军、戴明波、丁新平、王映四人身份是被告的工作人员，是被告的代表；
第四组：
11、原、被告及设计方、监理方、审计方于2012年元月5日形成的《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》，待证原、被告双方及设计、建立、审计方就工程审核工作磋商所达成的一致意见的具体内容，确定审计原则，以及五方应该遵循的规则，该份会议纪要作为本案被告方，也是由其委派的工作人员周建军、戴明波参与，是被告的真实意思表示，在一定程度上也是对不合理的签证做了补充；
12、根据元月5日会议纪要整理的工程实际情况签证列表，待证该签证列表是本案发包方、设计方、监理方根据元月5日会议纪要的精神对本案工程进行复核的结果，说明本案原告委托的造价咨询作出的审计依据是客观真实的；
13、隐蔽部分复核单、目测丈量部分复核单、询价部分复核单、其他部分复核单，该四份复核单是本案发包方、设计方、监理方根据元月5日会议纪要的精神对本案工程四部分进行复核的结果，说明本案原告委托的造价咨询作出的审计依据是客观真实的。
14、现场照片一组，待证本案所涉工程在施工过程中存在联系单（签证单）与本案被告实际施工不符的情况，实际施工与图纸不符等事实；
第五组：
15、《关于云和商贸城一期工程已收工程款数的确认》（该份证据是被告送达给原告签字的，被告提到已收98040000元是错误的，经过核对后正确的应为98845752元，返还给原告的款项，被告方认为是22560000元，而原告方经过核查，只有返还21754248元，两者之间相差805752元。）、被告于2012年6月11日致原告的函、《关于工程结算审计及核对的函》、被告于2012年6月22日的复函、中国农业银行结算业务申请书（13份），记账凭证、大额回单、借款凭证两份法人自营常规单款发放通知单（2份），待证原告已经向被告支付了工程价款为人民币98845752元，原告诉状中已经支付工程款为人民币98040000元系笔误的事实；同时原、被告之间就工程价款结算审计过程中相关函件往来等事实；
第六组：
16、康平咨询公司出具的工程造价咨询报告书（共7份，有一份合同有三份审计报告），待证经审计云和商贸城一期工程的实际工程价款为人民币91742992元的事实，以及被告主张的结算价款为人民币148224280元是虚高的事实；
17、康平咨询公司的企业法人营业执照、资质证据、康平咨询公司蒋伟玲、吕敏华、周柯生、项盛盛、王宇的资格证据，关于乙级工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务范围的复函，待证康平咨询公司法人主体资格及资质是适格的，具体负责造价咨询的工程造价员及经济师的资质情况符合浙江省建设工程造价管理站关于乙级工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务的范围，原告与康平咨询公司签订的合同是合法的。
被告浙江万达建设集团有限公司答辩称，1、绍兴中院受理的（2012）浙绍民初字第5号案件与本案系同一建设工程施工合同引发的工程款结算纠纷，两案虽然存在形式上的主体差异，但争议的工程造价结算问题相同，因此两案是同一法律关系、同一法律事实而发生的纠纷，由于绍兴法院先立案，本案应移送绍兴市中级人民法院审理。2、本案双方于2011年6月23日按中标结果签订《建设工程施工合同》，该合同应作为双方结算依据。3、原告已于2011年12月13日收到被告决算书，但未在合同约定的时间28天内提出审查意见，应视为原告认可被告提交的材料及案涉项目工程结算价为148234280元。4、原告提供的康平咨询公司出具的工程造价咨询报告书不具有证据效力，理由是咨询单位超越资质，与原告恶意串通违法肢解工程签订咨询合同，且审核依据不符合合同约定。因此原告诉请缺乏证据支持，应驳回原告的起诉或诉讼请求。
被告未在本院指定的举证期限内提交涉及管辖权异议之外的证据材料。举证期限届满后，被告逾期提交的证据有：1、云和县建设工程招标中标通知书一份，待证案涉项目经过邀请招标确认被告中标，中标价为92989743.44元（下浮率为12%）；2、2011年6月23日签订的《建设工程施工合同》一份，待证双方的合同关系，明确双方的权利义务；3、竣工验收资料一份，待证被告已按合同约定履行义务；4、云和商贸城一期工程决算书、增减工程决算书（部分）一份，待证云和商贸城一期工程造价为148234280元，2011年12月13日原告已收到被告提交的案涉项目决算书；5、2011年12月13日万达公司出具的竣工结算报告，待证2011年12月13日原告已收到被告的云和商贸城一期工程结算资料。另，法庭辩论终结后，被告申请重新鉴定。
原告提供的证据经质证，被告对第一组证据无异议；对第二组的证据3认为该合同不是中标合同，不能作为决算依据，对证据4真实性合法性有异议，认为合同标的写明商贸物流城一期工程，而该工程造价在五千万元以上，康平咨询公司资质为乙级，超越资质签订的合同及成果文件无效；证据5、6、7、8、9，真实性有异议，结合之前证据4即跟踪咨询合同，认为明显是恶意串通将案涉工程违法肢解签订咨询合同，损害被告利益，相应的咨询报告书均无效；对证据10授权书、承诺书无异议，但认为不能证明该四人是被告工作人员或代表；对证据11会议纪要真实性有异议，认为上面开会时间元月5日，但设计方、审计方签字不在当天，另对证明内容有异议，纪要明确了以合同、施工图纸、签证为依据，因此不是对不合理的签证做补充，也不能证明被告同意委托三方进行复核；对证据12、13证据三性均持异议，认为是施工完成后形成的证据，而法律明确规定以施工过程中形成的签证资料作为计算工程量、价款的依据；对证据14三性均有异议，不能证明待证事实。对证据15已付款98845752元无异议，往来函真实性无异议，反证对方未在约定时间提出审核意见，有意以各种理由拖欠工程款；对证据16咨询报告，1、真实性有异议，因为诉讼前未交付被告，而是原告起诉后作为证据才提交的；2、合法性有异议，因为乙级资质公司只能审核五千万元以下建设项目，超越资质无效；3、不能证明其目的，因为原告未在约定期审核被告结算资料，即默认被告所提工程造价。证据17资质证书无异议，反证其不具有五千万元以上项目咨询资质，复函真实性无异议，但法律规定是针对建设项目工程造价作为签订咨询合同的依据。该项目系不可分割的整体，肢解咨询违法。
被告提供的证据，原告同意质证，对被告证据1、2异议认为不具有关联性和合法性，理由是双方实际履行的是2011年5月8日订立的合同，证据1、2是之后为了办理开工许可手续所需，存在违法招投标的事实，不合法；证据3验收事实无异议，但需说明一点，工程因特别原因在还没完工的情况下提前验收，当时实际还有部分工程并未完成；证据4、5有异议，认为决算书依据的是实际合同而不是备案合同，且基于部分工程未完工，才形成元月5日会议纪要的事实，决算书已经送审给康平咨询公司作为审计的依据之一，因此决算书不能作为结算依据，应以审计报告为依据。对于被告要求重新鉴定的申请，原告异议认为申请是在法庭辩论结束后提出，超过法定期限，已经丧失申请权利。
经本院审查，被告对原告证据1、2无异议，确认具有证明力，能够证明所待证的事实；原告证据3，结合被告人员4月进场及6月15日签订内部承包合同的事实，能够证明为双方实际履行合同，被告证据1、2则证明存在后来中标备案的过程；原告证据4、5、6、7、8、9，结合证据11会议纪要和证据3施工合同专用条款31.1条约定竣工结算“。送审的结算书28天内提出初审意见，并经有资质的咨询单位审核”的内容，并能与被告无异议的原告证据10授权书、承诺书所证明的被告授权人员配合审计及审计核减超5％部分审计费由被告承担的内容相互印证，认定具有真实性，能够证明原告委托康平咨询公司审核工程造价的事实；原告证据11、12、13、14均属工程结算审核期间对施工过程中实际发生的工程量计算的其他证据，符合证据特征，认定具有证明力，能够证明所待证的事实。原告证据15，被告对原告已付工程款98845752元的事实予以认可，虽然原告起诉状自认已经支付工程款为人民币98040000元，根据原告主张，属于原告笔误并有相反证据足以推翻，应认定原告已付工程款为98845752元。原告证据16、17，系原告委托咨询单位对工程造价作出的鉴定结论及鉴定资格的说明，被告虽有异议，但是被告没有证据足以反驳，其关于康平咨询公司不具备相应鉴定资格的意见，与事实不符，康平咨询公司按项目签订的咨询合同工程造价均在资质规定的五千万元以下，并不违反法律禁止性规定，被告关于肢解工程咨询违法的主张没有法律依据，且施工合同明确约定工程结算书需经咨询单位审核，不存在默认被告竣工结算文件的问题，故被告异议不成立，本院对康平咨询公司的工程造价咨询报告书及相应资质证据的证明力予以认定，上述证据能够证实云和商贸城一期工程经审计作出鉴定结论，总的实际工程价款为91742992元的事实。原告对被告证据3、4、5真实性无异议，但认为不能证明所待证的工程造价，只能证明结算过程中被告提出工程款要求，根据后来的会议纪要，应以审计报告为准，本院认定原告异议成立，对此证据待证的工程造价不予认定。原告对被告申请鉴定有异议，本院认定被告的申请不但未在指定举证期限内提出，也未在法庭辩论终结前提出，已经超过法律规定允许的期限，应视为放弃举证权利，且没有提出证据足以反驳原告委托康平咨询公司作出的鉴定结论，故异议成立，对被告逾期提出的鉴定申请，本院不予准许。
原告在庭审中对审计报告因被告送审材料不全未计算的工程项目和材料数量中，同意另外给付土方外运工程款742039元、物流城新增厕所大门围墙工程款140368元，工程钢材数量同意按竣工图的钢材用量计算该工程的钢材款项，即对审计时因资料不全尚未计算的钢材款项6626454元予以认可，本院对原告上述自认的事实予以认定。
经审理本院认定，云和商贸城一期工程项目由原告中标投资，被告承建。原、被告双方在2011年5月8日签订了建设工程施工合同，约定工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等以及道路、管网工程，开工时间为2011年5月16日，合同工期120天，工程质保金为工程价款的5％，竣工结算以工程竣工验收后业主收到结算书28天内提出初审意见，并经有资质的咨询单位审核后支付。2011年6月13日云和县建设局组织云和商贸城一期工程邀请招标，2011年6月21日对被告发出中标通知书，2011年6月23日原、被告又签订了一份建设工程施工合同，合同价款为中标价92989743.44元，为备案合同。2011年6月15日，原告与康平咨询公司签订了《建设工程造价全过程跟踪咨询合同》，云和商贸城一期工程由该公司负责工程造价全程跟踪咨询。2011年7月11日，原告与康平咨询公司分别签订五份《建设工程造价咨询合同》，由康平咨询公司对云和商贸城一期工程分五个项目分别进行工程造价结算审核鉴定。云和商贸城一期工程于2011年12月竣工交付使用，至2012年1月19日，原告陆续向被告支付了工程款及退还工程履约保证金共计128600000元，期间被告返还原告8000000元，又由于银行贷款原因由被告经赵正伟转回给原告21754248元，被告实际收取原告98845752元。之后，被告将竣工决算书（记载工程造价148224280元）送达原告，并要求原告向其支付工程尾款50184280元。康平咨询公司审计过程中，发现被告在实际施工过程中没有严格按合同约定规范操作、资料欠缺及价格虚高，致使许多工程项目审定困难。为此，原、被告及设计方、监理方、审计方于2012年1月5日就“如何搞好工程结算审核工作”召开联席会议，并形成了《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》。随后原告、设计、监理三方根据元月5日会议纪要的精神对本案工程进行了复核，形成工程实际情况签证列表。康平咨询公司此后作出了工程造价为91742992元的初审结果。2012年6月20日，原告将初审结果函告被告，并要求被告于2012年6月25日派员与康平咨询公司核对，但被告一直未核对。康平咨询公司即根据与原告签订的建设工程造价咨询合同，分项出具了7份“工程造价咨询报告书”，确认了云和商贸城一期工程造价总计91742992元。未列入审计造价的部分工程，原告同意对2012年7月20日被告完成的土方外运工程，计工程款为742039元；对2012年1月8日原、被告订立现已完工的《物流城新增厕所、大门围墙工程合同》，计工程款为140368元；工程钢材数量同意按竣工图的钢材用量计算该工程的钢材款项，即对审计时因资料不全尚未计算的钢材款项6626454元予以认可。根据审计结果计算，被告按合同约定应预留质保金4587149.6元。综上，原告实付款是98845752元，应付被告款94664703.4元，多付了4181048.6元。现原告提起诉讼，要求被告返还原告10884157.6元。
本院认为，原、被告间建设工程施工合同成立，双方均应按合同履行义务。因本案实际履行合同与备案合同形成“黑白合同”，由于实际合同在前，中标合同在后，构成违法招投标情节，两个合同均属无效，但建设工程经竣工验收合格，应按实际履行合同计付工程价款。现被告完成工程并已经交付原告使用，原告应支付审定的工程款91742992元和另外认可的工程款7508861元，扣除预留质保金4587149.6元，实际应付工程款94664703.4元。现原告已经支付给被告98845752元，多付了4181048.6元，被告应当返还原告。原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告浙江万达建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告浙江恒盛商贸城开发有限公司4181048.6元；
二、驳回原告浙江恒盛商贸城开发有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案案件受理费87105元，由原告负担46857元，被告负担40248元；管辖权异议费100元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 于伟东
代理审判员 余 洋
人民陪审员 刘少云
二〇一二年十一月二十八日
书 记 员 王 璐