上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终182号
上诉人(原审被告)：河北好莱福玩具有限公司，住所地河北省邢台市平乡县河古庙镇董家村。法定代表人：董立志，该公司经理。委托诉讼代理人：李洪波，河北天捷律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：嘉兴小虎子车业有限公司，住所地浙江省嘉兴市经济开发区塘汇工业园区正原路。法定代表人：吴春华，该公司总经理。委托诉讼代理人：董美根，上海普世律师事务所律师。上诉人河北好莱福玩具有限公司因与被上诉人嘉兴小虎子车业有限公司侵害外观设计专利权及实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托代理人李洪波，被上诉人的委托代理人董美根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北好莱福玩具有限公司上诉请求：依法撤销一审判决并判决驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在被上诉人未提供充分证据的情况下，认定上诉人存在制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为系属错误。本案被上诉人于上诉人参加展会时未取得涉案专利相关授权，无权主张权利，案外权利人未主张权利，故一审法院无权作出相关认定。被上诉人公证购买产品并非上诉人直接销售给被上诉人，该产品销售方与上诉人无关，一审法院未追加销售方参加诉讼，系属错误。二、被控侵权产品外观与专利产品存在明显差异，一审法院认为上述差异不足以对两者整体视觉效果产生实质性影响，认定错误。三、一审法院判赔金额没有依据。嘉兴小虎子车业有限公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、展会上展品与本案公证的产品一致，一审法院认定公证产品系上诉人制造、销售并无不当。二、公证产品与涉案专利在整体结构、布局、设计风格等方面均基本一致，虽具体设计上存在差异，但该差异均是较小变化。三、被控侵权产品落入被上诉人专利保护范围，一审法院认定上诉人系制造商，销售数量较大，且上诉人存在故意行为，故判赔金额并无不当。嘉兴小虎子车业有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告涉案外观设计专利和实用新型专利的专利权，包括制造、销售和许诺销售行为；2、被告赔偿原告经济损失人民币(以下币种同)250万元以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用259,666元；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：名称为“童车(500)”的外观设计专利申请日为2014年1月29日，授权公告日为2014年10月15日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2，专利权人为嘉兴华天翔车业有限公司(以下简称华天翔公司)，该专利于一审宣判时仍处在保护期内。该专利外观设计图片显示该童车系一儿童手推三轮车，整体由把手、车架、座椅、遮阳蓬、脚踏板、车轮、置物框等部分组成。整体车架由后方的倾斜纵向支架，中间的横梁及横梁两端的前支架、后车轮架组成。纵向支架顶端有水平的环形把手，中部有方形置物箱，底部有三向固定机构连接横梁及后车轮架。后车轮架向后倾斜连接后轮，后轮中间有近似方形的置物筐。横梁向上倾斜，靠近中部上方为座椅，中部下方为脚踏板，前方连接纵向前支架。座椅呈L形弯折结构，上部为靠背及护头板，上方两侧连接有打开呈半圆形的遮阳蓬，遮阳蓬顶部有半圆形通气窗，座椅中部两侧连接带有弧度的环形护杆。前支架顶端为羊角形车把，下部连接前轮，前轮上方有弧形挡泥板。前车轮为一个，直径较大，后轮为两个，直径较小，前后轮镂空设计，辐条有三条，呈三角排列。该专利的简要说明记载其专利设计要点在于产品的形状。2015年2月16日，国家知识产权局专利检索咨询中心对涉案专利作出《外观设计检索报告》，检索结论为未检索到与被检索外观设计相同、实质相同或不具有明显区别的外观设计。名称为“一种用于童车上的坐凳旋转结构”的实用新型专利申请日为2014年1月29日，授权公告日为2014年7月2日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X，专利权人为华天翔公司，该专利于一审宣判时仍处在保护期内。该专利权利要求1为：“一种用于童车上的坐凳旋转结构，包括坐凳上盖、固定拉手、坐凳固定座、坐凳下盖、固定销、车架大梁管、螺帽，固定拉手设置在坐凳固定座内，坐凳上盖和坐凳下盖固定在坐凳固定座上，坐凳固定座固定于固定销上，固定销固定于车架大梁管上，其特征在于：所述固定拉手内装有拉手弹簧，所述坐凳上盖上至少设置有2个固定位，固定拉手通过拉手弹簧嵌入坐凳上盖内的固定位内，固定拉手一端穿过坐凳固定座裸露在外”；权利要求2为：“根据权利要求1所述的一种用于童车上的坐凳旋转机构，其特征在于：所述坐凳上盖和坐凳下盖之间通过自锁螺丝固定于坐凳固定座上”；权利要求3为：“根据权利要求1或2所述的一种用于童车上的坐凳旋转机构，其特征在于：所述坐凳固定座通过固定螺丝固定于固定销上”。2015年3月3日，国家知识产权局对涉案专利作出《实用新型专利权评价报告》，结论为全部权利要求1－3未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2015年5月15日，华天翔公司与原告签订《专利独占实施许可合同》，鉴于双方是关联公司，原告生产的型号为500的童车上使用了华天翔公司的涉案实用新型专利和外观设计专利，华天翔公司以独占实施许可的方式，许可原告可以在大陆范围内独占使用制造、使用、销售、许诺销售本合同所涉及的专利童车，并可将生产的商品出口国外；原告使用被许可专利所生产的童车范围并不限于原告签订本合同时的产品；本独占许可期限自本合同生效之日起到专利保护期限届满时止；在本合同有效期内，任何一方发现第三方未经许可使用被许可专利的，应及时通知对方，当第三人侵权时，原告有权以自己名义提起侵权之诉或向相关专利行政管理部门要求查处；本合同自双方签字、盖章之日起生效，合同的有效期届满时间与专利有效期届满时间一致。2015年5月7日，华天翔公司向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，其委托代理人在上海市青浦区盈港东路XXX号国家会展中心对会展中心内标有“河北好莱福玩具有限公司”标识的展位的环境及其部分展品进行了拍照，同时从上述展位取得产品宣传手册一本。该宣传手册标有好莱福图文标识以及被告公司名称、地址。产品宣传手册第一页、第二页标有型号为HLF-5168的童车。2015年8月6日，原告向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，其委托代理人在淘宝网的环球丁丁童车商行处购买了“新款好莱福儿童三轮车1-3岁婴儿手推车宝宝脚踏车充气童车自行车”一辆，支付价款355元，收货地为上海市凤阳路XXX号，该销售页面同时显示累计评论499，成交记录489。2015年8月11日，原告向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，其委托代理人于2015年8月11日在上海市凤阳路XXX号收取上述公证购买的产品。产品外包装盒上标有好莱福图文标识、被告公司名称以及儿童三轮车2015款，内有儿童三轮推车及其使用说明书，说明书标有好莱福图文标识以及被告公司名称、地址等信息，该图文标识及地址信息与产品宣传手册中的相应信息相同。该儿童三轮推车整体由把手、车架、座椅、遮阳蓬、脚踏板、车轮、置物框等部分组成，把手上粘贴有好莱福标志，前车轮支架上粘贴有好莱福图文标识，其外观与被告上述展会上展出的儿童三轮推车外观基本一致，仅在于两者置物筐形状存在略微差异，另展会上展出的儿童三轮推车羊角形车把上装有小铃铛。该儿童三轮推车外观与被告展会上派发的宣传手册上的HLF-5168型童车外观存在较大差异。原告明确本案被控侵权产品系其公证购买的产品及被告在展会上展出的产品，两者系同一产品。被告庭审中确认产品宣传手册中标明的好莱福图文标识系其所有，其公司所有产品亦均使用了该标识，展会上展出的产品系其所有，与原告公证购买产品的区别仅在于杂物筐形状、车轮形状存在差异，与原告专利的比对意见同被控侵权产品实物与原告涉案专利的比对意见。经比对被控侵权产品实物与涉案外观设计专利，原告认为两者相近似，被告则认为主要存在以下区别：1、后方纵向支架也即扶手设计不同，专利设计支架可升缩，高度相对较高，顶端有环形把手，被控侵权产品扶手较低，不可升缩，上部系方形设计；2、车架横梁形状不同，专利横梁系一圆形钢管，直线向上倾斜，底部有三向固定机构连接横梁及后车轮，被控侵权产品横梁折线向上倾斜，粗钢管外套有细钢管，不存在三向固定机构连接横梁及后车轮；3、遮阳蓬设计不同，专利设计系三档折叠，被控侵权产品系两档折叠；4、前支架顶端也即车把设计不同，专利设计为羊角形车把，被控侵权产品系直线形车把，车把下部装有塑料保护装置；5、置物筐设计不同，专利置物筐较浅，被控侵权产品较深；6、挡泥板和车轮设计不同，专利仅前轮设有挡泥板，车轮辐条系直线型，被控侵权产品前后轮均设有挡泥板，与专利挡泥板形状亦不相同，车轮辐条中间镂空；7、安全扶手设计不同，专利设计不具有泡沫装置，被控侵权产品安全扶手外包有泡沫装置。经比对被控侵权产品实物与涉案实用新型专利，被控侵权产品仅是缺少专利权利要求中的固定销结构，固定座直接通过固定螺丝穿过车架大梁管固定在大梁管上，原告认为被控侵权技术方案与其专利权利要求1－3相等同，被告则认为被控侵权产品缺少权利要求中的固定销技术特征，不落入实用新型专利权保护范围。一审法院另查明，多个淘宝店铺和京东店铺销售有好莱福儿童三轮车，销售页面显示的产品外观与原告公证购买的产品外观基本一致，售价位于200－500元之间。被告成立于2014年4月8日，注册资本50万元，经营范围包括：童车、儿童三轮车、儿童手推车、儿童摇摆车、婴儿学步车、儿童滑板车、儿童座椅加工、销售及进出口业务。原告T500型号儿童三轮车的售价为1,268元，该三轮车外观与原告涉案专利外观设计基本一致。原告为本案支出了公证费9,666元，与上海普世律师事务所签订聘请律师合同一份，约定：原告与被告专利侵权纠纷一案，聘请上海普世律师事务所指派律师代理，律师费按基本费用加提成标准进行计收，提成标准判决赔偿款的10%。一审法院认为，华天翔公司是涉案外观设计专利、实用新型专利的专利权人，上述专利于一审宣判时仍处于有效状态，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。原告经专利权人许可，取得涉案专利的独占实施权，有权以自己的名义对侵犯专利权的行为提起诉讼。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、被告是否制造、销售、许诺销售了被控侵权产品；二、被控侵权产品是否落入原告涉案外观设计和实用新型专利的保护范围；三、如果侵权成立，本案的民事责任承担问题。关于争议焦点一，原告公证购买的被控侵权产品外包装上标有被告公司名称，产品所附带的使用说明书中标有被告公司名称、地址及好莱福图文标识，产品上亦粘贴有好莱福图文标识，上述公司名称、地址、图文标识均与被告认可的其展会上派发的产品宣传手册中的相关信息相同，产品实物亦与被告认可的其展会上展出的产品外观、结构基本一致，综合以上证据，可以认定被控侵权产品实物系由被告生产、销售。被告认为原告并未举证证明其生产和销售了被控侵权产品的意见不能成立，一审法院未予采信。被告在展会上展出被控侵权产品，系对被控侵权产品的许诺销售行为，综上，被告存在制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。关于争议焦点二，根据我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，在相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权。经比对被控侵权产品与原告专利外观设计，两者均系儿童三轮手推车，整体由把手、车架、座椅、遮阳蓬、脚踏板、车轮、置物框等部分组成，后方具有倾斜的纵向支架，横梁向上倾斜，靠近中部上方为呈L形弯折结构座椅，上部为靠背及护头板，上方两侧连接有打开呈半圆形的遮阳蓬，遮阳蓬顶部有半圆形通气窗，座椅中部两侧连接带有弧度的环形护杆，座椅下方为三组脚踏，后轮中间有置物筐，前车轮较后车轮直径大，车轮为镂空设计，也即两者的整体结构、布局、设计风格均基本一致。虽然两者各组成部分的具体设计上存在差异，如后方纵向支架也即扶手的设计不同、车架横梁形状不同、遮阳蓬形状不同、前支架顶端也即车把设计不同、置物筐形状不同、挡泥板和车轮形状不同、安全扶手设计不同等，但上述差异均是形状或是细节的较小改变，不足以对两者整体视觉效果产生实质性影响。综上，可以认定被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品落入原告外观设计专利权保护范围。被告关于被控侵权产品未落入原告外观设计专利权保护范围的抗辩意见，一审法院未予采信。根据我国专利法规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。当被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。该全部技术特征包含写入权利要求的所有技术特征。本案中，原告主张保护专利权利要求1－3。将被控侵权产品技术方案与专利权利要求1进行对比，被控侵权技术方案缺少权利要求1中的固定销的技术特征，因而也不存在权利要求1中的“坐凳固定座固定于固定销上，固定销固定于车架大梁管上”的技术特征。因被控侵权技术方案缺少权利要求1记载的一项以上的技术特征，该技术方案未落入专利权利要求1的保护范围。因权利要求2、3均系权利要求1的从属权利要求，故被控侵权技术方案也未落入权利要求2、3的保护范围。原告指控被控侵权产品侵犯其涉案实用新型专利权的主张不能成立，一审法院未予支持。关于争议焦点三，被告在展会上许诺销售被控侵权产品系发生于2015年5月7日，在原告获得涉案两专利独占实施权之前，且根据原告与专利权人华天翔公司的专利独占实施许可合同，专利权人并未授权原告对其获得授权之前的侵权行为提起诉讼的权利，故原告无权对被告的展会许诺销售行为主张权利。在原告获得专利授权之后，被告未经原告许可，擅自生产、销售落入原告涉案外观设计专利权保护范围的产品，侵犯了原告的外观设计专利独占实施权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被告应赔偿的经济损失，原告主张根据原告的实际损失计算，以专利产品的利润，乘以被控侵权产品的销售数量计算。对此，一审法院认为，原告仅提供专利产品的售价，并未提供证据证明专利产品的利润，以及涉案专利外观设计对于专利产品的利润贡献率，故无法依据原告提供的证据准确计算本案原告的实际损失。在此情况下，鉴于原告未能举证证明因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得利益，又不能提供许可使用费以资参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被告的经营规模、被控侵权产品的销售价格以及其他侵权情节、后果等因素酌情确定。关于公证费，原告提供了相关票据，一审法院予以支持；关于律师费，一审法院综合本案法律关系的复杂程度、律师的工作情况等因素酌情确定。一审法院判决：一、被告应于判决生效之日起立即停止制造、销售侵害原告享有的ZLXXXXXXXXXXXX.2号“童车(500)”外观设计专利独占实施权的产品；二、被告应于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及合理费用共计100,000元；三、驳回原告的其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人依法提交了：1、涉案外观设计专利年费缴纳信息检索打印件，用以证明该专利目前仍处有效状态；2、被上诉人与华天翔公司工商公示信息，用以证明二者间之关联关系，被上诉人系华天翔公司股东。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人认为，该两份证据材料均系自行打印，无法确认真实性，且即便真实，也不能证明被上诉人之证明目的。对此，本院认定如下：以上两份证据材料均系公开信息，经本院于相关官方网站系统审查，以上材料反映的事实属实，本院予以确认，可以证明涉案专利目前仍处有效状态；被上诉人系华天翔公司股东。另经审理查明，原审查明的事实属实，本院亦予确认。本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、一审判决认定被上诉人公证购买之被控侵权产品系上诉人生产、销售是否准确。二、被上诉人是否有权主张被控侵权行为。三、一审判决认定该被控侵权产品落入涉案外观设计专利保护范围是否准确。四、一审判赔金额是否合理。关于第一个争议焦点。上诉人主张一审法院相应认定证据不足。对此，本院认为，本案在案证据足以表明：被上诉人公证购买之被控侵权产品外包装及附带说明书上标识之上诉人名称、地址、电话等相关信息与上诉人于一审中确认的其于展会上派发之产品手册中载明之上诉人相关信息一致；该被控侵权产品及其附带说明书上均有好莱福图文标识，该些标识与前述产品手册所载之好莱福图文标识相同，且上诉人亦于二审庭审中确认该被控侵权产品附带说明书中之好莱福标识与上诉人之商标一致；上诉人虽主张该被控侵权产品外包装上好莱福图文标识与上诉人所使用之标识不一致，然其未提出相应证据予以佐证，且该外包装上之标识与前述产品手册所载之相应标识基本相同；该被控侵权产品之外观、结构与上诉人于展会中展出之产品基本相同。综合上述事实，可以认定被控侵权产品涉及信息均明确指向上诉人，且相应证据能够相互印证并形成优势证据，在上诉人未提供任何反证之情形下，足以使本院确信被控侵权产品系由上诉人生产、销售。故一审法院之相应认定于法有据，并无不当，本院对上诉人相应主张不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，其一，涉案两项专利权利人华天翔公司与被上诉人签订《专利独占实施许可合同》，并授权被上诉人有权以自己名义提起侵权诉讼。鉴于该合同签订时间早于被上诉人公证购买被控侵权产品时间，故被上诉人据此有权就该被控侵权产品之侵权行为单独起诉。一审法院对此相应认定准确。其二，上诉人于展会中展出被上诉人指控之产品，确属实施了许诺销售被控侵权产品之行为，然因该行为发生时间早于被上诉人取得涉案两项专利独占实施权及相关诉权之前，故被上诉人于本案中无权对该许诺销售行为主张权利。对此，一审判决已予明确。其三，上诉人主张本案应追加被上诉人公证购买之被控侵权产品之实际销售者参加诉讼，该节事实未予查明。对此，本院认为，向生产者或销售者提起诉讼系属权利人之选择权，又因专利侵权诉讼中之生产者与销售者并非必要共同诉讼中之共同被告，故一审法院在原审原告未予主张之情形下，未追加被控侵权产品实际销售者参加诉讼，与法不悖，并无不当。且在上诉人未就实际销售者是否存在提供相应证据之前提下，实际销售者是否查明并不影响上诉人就本案被控侵权产品相应责任之承担，亦不影响法院就本案相应事实及法律之认定。综上，上诉人之相应主张皆因缺乏事实及法律之依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，法院认定外观设计是否相同或近似时，应根据授权外观设计与被控侵权产品之特征，以整体视觉效果进行综合判断。被控侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应认定二者近似。本案二审中，被控侵权产品与涉案外观设计经当庭比对，上诉人主张二者之间存在遮阳篷设计、后方纵向支架即后扶手设计、前支架顶端即车把设计、车架横梁设计、置物框安装位置设计、挡泥板及轮毂形状设计、车架减震保护装置设计等多处不同。对此，本院认为，其一，被控侵权产品经与涉案外观设计整体比对，前述上诉人所主张之所有不同均系形状或设计上之细微改变或区别，对整体视觉效果并不产生实质性影响，应当认定二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计。其二，上诉人于二审庭审中主张童车基本结构相近，涉案外观设计之设计点在其他专利产品中具有共性，属于现有设计。然其始终未能提交任何证据予以说明，亦无其他在案证据表明涉案外观设计专利申请日前存在相应在先设计。故一审判决据此认定被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围，依法有据，应予维持。本院对上诉人相应主张不予认同。关于第四个争议焦点。本院认为，其一，因被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围，且上诉人未经权利人许可实施了生产、销售该产品之行为，构成对该专利权之侵犯，故其理应承担赔偿权利人相关经济损失之民事侵权责任。一审判决对此认定于法有据，应予维持。其二，鉴于目前确无证据表明涉案专利权利人因上诉人侵权所遭受之损失、上诉人因侵权所获之利益，亦无相应专利许可使用费可资参照，故一审法院综合考虑涉案专利之类型、上诉人之经营规模、被控侵权产品之销售价格和其他侵权情节、后果等因素，以及被上诉人为制止侵权所支出之合理费用，酌情确定赔偿数额，于法有据，并无不当，本院依法予以支持。综上所述，河北好莱福玩具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,300元，由河北好莱福玩具有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 陶 冶
代理审判员 曹闻佳
二〇一六年八月三十日
书 记 员 陈佳靓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……