昆明市西山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西法民初字第1562号
原告（反诉被告）：金鑫，男，汉族，1977年5月20日出生。
委托代理人：张胜坤，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）：云南速港物流有限责任公司（简称：速港物流）。
住所：昆明市西山区永昌南区永和里**幢*单元***室。
法定代表人：姜宏净。
委托代理人：徐大勇，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。
原告（反诉被告）金鑫诉被告（反诉原告）速港物流挂靠经营合同纠纷一案，本院于2014年2月28日受理后，依法适用简易程序，于2014年3月27日公开开庭进行了审理。原告金鑫及其委托代理人张胜坤，被告法定代表人姜宏净及其委托代理人徐大勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）金鑫诉称：2013年8月30日，原告和被告订立网点加盟合同，约定原告加盟被告，作为被告在大理州的网点，协议期从2013年8月30日至2014年8月30日。加盟费为10000元，加盟风险金为10000元，加盟材料费为500元。被告保证合同签订之日开始后3个月后，原告每天利润不低于200元，否则不足部分由被告补足。合同订立后，原告按约交纳了20500元，开始经营速港物流大理网点。但被告直至2013年9月28日才第一次发货，11月8日最后一次发货，给原告造成巨大损失。故原告提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告的《云南速港物流有限公司网点加盟合同书》；二、由被告返还加盟费10000元，风险金10000元，材料费500元；三、由被告承担违约金50000元及三个月的利润保证金18000元；四、本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）速港物流辩称并反诉称：原、被告订立网点加盟合同书后就发生了业务往来。被告按约向原告足额发货，但原告并未按约支付加盟费、风险金、材料费20500元。被告履行了合同约定的义务，原告没有相应履行，构成违约。故原告无权要求解除合同。被告据此提起反诉，请求判令：一、继续履行原、被告订立的《云南速港物流有限公司网点加盟合同书》；二、由原告支付加盟费10000元，风险金10000元，材料费500元；三、由被告承担违约金50000元；四、本案本诉和反诉诉讼费由原告承担。
原告（反诉被告）针对反诉辩称：原告按约向被告支付了20500元约定费用，被告关于原告违约的主张没有事实依据，其反诉请求不能成立。
在本案庭审中，原告提交了下列证据：
1、原告的身份证、被告的工商登记卡。证明原、被告的主体身份。被告对证据无异议。
2、网点加盟合同书、账户明细账、网上银行查询记录。证明原、被告订立合同，原告按约支付了加盟费10000元、风险金10000元、材料费500元。被告对合同书无异议，认为明细账中没有银行工作人员签字也没有日期，而查询记录是复印件，对两份证据不予认可。
3、货运单据若干、电话录音和照片。证明被告的发货时间是2013年9月28日至11月8日。被告有大理州的货源，既不发货也不退还加盟费和风险金，并将大理、下关的业务交给案外第三方经营。被告对货运单据真实性无异议，认为原告只提供了一部分，并不完整。对录音和照片不予认可。
被告提交了下列证据：
1、被告的营业执照、组织机构代码证。证明被告的主体资格。原告对证据无异议。
2、网点加盟合同书。证明原告应当支付加盟费、风险金、材料费共计20500元。原告对证据无异议。
3、2013年9月至2014年2月期间的货运单据。证明被告于2013年9月至2014年2月持续向原告发货，被告履行了保证原告利润的合同约定。原告对2013年9月28日至11月7日期间的单据真实性无异议，对2013年11月7日以后的单据不予认可，认为不是和原告发生交易的单据。
本院认为：原告证据1、被告证据1，网点加盟合同书、双方对真实性无异议，本院予以确认。原告证据2中的账户明细账由银行出具，真实性予以确认。网上银行查阅记录与账户明细印证，且被告法定代表人姜宏净认可收到原告转账的20000元款项的事实，真实性予以确认。而原告主张以现金方式支付了500元材料费，但没有证据证明，被告也不认可，原告这一主张本院不予确认。原告提交的照片的拍摄时间、地点不明，照片内容与本案的关联性也不明确，本案中不予确认。谈话录音，被告并不认可，谈话人身份不明，本案中不予确认。
关于原、被告提供的货运单据。被告对原告提交的货运单真实性无异议，原告对被告提交的2013年9月28日至11月7日期间的单据真实性无异议。被告的单据中包括2013年11月8日，云南真诚物流有限公司的货运单发货联（红联），与原告提交的相应货运单对账联（黄联）印证，且有原告工作人员杨ＸＸ签字，此货运单的真实性予以确认。核对原、被告2013年11月8日以前的货运单据，只有部分单据重合。但双方对2013年9月28日至11月8日期间，被告向原告发货的事实没有争议，这一事实本院予以确认。被告提交的2013年11月8日至2013年2月27日期间的货运单据均是被告出具给不同收货人的货运单存根联（白联）。原告认为，上述单据没有原告或其工作人员签字，不能证明相关货物已交给原告配送。被告认为，其在大理只有原告一处网点，由原告通知客户提货，只要发往大理的货物都是原告的货物。从《云南速港物流有限公司网点加盟合同书》的约定内容和原、被告陈述的交易方式看。原告是被告在大理州的独家经营网点，货物运输到大理后交给原告，由原告通知收货人提货或送货。关于运费收入。原告陈述，被告的货物是交给第三方物流公司统一运输到大理，原告向第三方物流公司支付运费提货。原告再通知收货人提货或送货，原告向收货人收取运费。原告收取的运费与支付给第三方的运费差额就是原告的利润来源。被告陈述，除原告陈述的以外，还有就是被告预先收取运费，被告再付一部分给原告，但被告尚未向原告支付该费用。
首先，2013年11月8日以后的运单都是被告直接开具给收货人，没有第三方物流公司的单据，也没有其他可以证明由原告收货的依据。该部分单据不能证明被告将货物交由原告发货。其次，运单中注明运费为提付的，没有收货人向原告支付运费的依据。注明运费为月结或现付的，被告没有向原告支付约定利润。该部分单据不能证明2013年11月8日以后，被告向原告提供货物，由原告发货的事实。与本案没有关联性，本案中不予确认。
经审理，本院确认下列事实：原、被告于2013年8月30日订立《云南速港物流有限公司网点加盟合同书》。约定原告加盟被告，以被告提供的“速港物流”网络为平台经营物流业务。协议期自2013年8月30日至2014年8月30日止。原告应当有合法的运输经营执照，固定的经营场所、工作人员、设备和资金。原告一次性交纳给被告加盟费10000元，风险金10000元，风险金在退出加盟时结算完各项费用后按照合同约定予以退还。加盟时一次性交纳材料费500元，向被告购买速港物流网上操作系统软件，并注明托运单2元一本，标签0.6元一张。合同自原告缴纳风险基金、网络建设费、使用费之日起生效。原告的网点为大理州。原、被告的配送方式为送货、自提，付款方式为月结、现付、提付等。被告发货给原告，昆明到大理的专线，利润为每批货物所收费用的15%作为提成补足，从大理中转或分流的货物，利润为每批货物所收费用的20%为提成补足，中转费另计。原告发货给被告，大理到昆明的专线，20公斤以内每件4元，1吨以上每吨160元，5吨以上每吨140元。原、被告的货物原则上只负责点对点服务，昆明到大理不负责送货上门，以客户自提为主，特殊情况客户要求送货由原、被告自行决定价格。被告保证自合同签订日开始3个月后，原告每天利润不低于200元，否则不足金额由被告负责补足。如有违反合同，处罚金50000元。原告于2013年9月13日，将20000元款项转入被告法定代表人姜宏净的账户。2013年9月28日至11月8日期间，被告向原告的经营的网点提供货物，原告收货后通知收货人提货或送货，可以向收货人收取约定提付的运费。
另，原告没有取得从事道路运输业务的经营资质。
本院认为：原、被告订立《云南速港物流有限公司网点加盟合同书》，原告向被告支付加盟费用，成为被告在大理州的独家经营网点。原告将被告运输至大理州的货物通知收货人提货或送货，也可以将货物从大理运输至昆明。原告按约定从运费中获取收益。原告使用被告的名义和道路运输经营资质开展经营活动，系挂靠经营合同性质，是双方真实意思表示。原告没有取得从事道路运输经营的许可，但法律、法规并未将但此类挂靠经营合同规定为无效，《云南速港物流有限公司网点加盟合同书》没有违反效力性的强制性规范，不因原告不具有道路运输经营资质而无效。合同约定，合同自原告缴纳风险基金、网络建设费、使用费之日起生效。被告主张，原告没有支付20000元的加盟费和风险金。2013年9月13日，原告将20000元款项转入被告法定代表人姜宏净的账户。原告认为该笔款项是合同约定的加盟费和风险金。被告认为，上述款项是原告向姜宏净归还借款。被告的主张没有证据证明，而合同中将原告缴纳风险基金、网络建设费作为合同的生效条件。如果原告支付的20000元不是加盟费和风险金，被告却向原告提供货物，开始履行合同显然不合常理。因此2013年9月13日，原告转入被告法定代表人姜宏净20000元款项是其支付给被告的加盟费和风险金。合同约定的生效条件成就，原、被告应当按照合同的约定履行各自的合同义务。原告认为，被告自2013年11月8日以后就不再履行合同，原告请求解除合同。被告认为，原告违约在先，没有合同解除权，合同应当继续履行。因此本案第一个争议焦点是《云南速港物流有限公司网点加盟合同书》是否应当解除。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，被告将货物从昆明运输至大理，由原告完成通知收货人提货或送货的工作，原告可以向收货人收取运费获取收入。因此被告将货物交给原告完成发货、送货工作是被告的主要合同义务。如果货物由被告直接交给收货人，原、被告之间也就没有建立挂靠经营关系的必要。被告没有证据证明2013年11月8日以后，其将昆明运输至大理的货物交给原告，也没有原告向收货人收取运费的证据。关于运费，除了收货人提货时支付外，合同还约定可以采用月结、预付的方式。但采用月结、预付方式支付的运费由被告收取，被告并未将该部分运费的利润分配给原告。被告不能证明2013年11月8日以后，其履行了合同的主要义务。合同约定，原告加盟时一次性交纳材料费500元，向被告购买速港物流网上操作系统软件。原告没有证明支付了500元材料费，但支付材料费不是被告履行合同的前提条件，二者不是对待给付关系。即使原告没有支付该款，也不能成为被告不提供货物的合法抗辩事由。因此2013年11月8日以后，被告没有履行合同主要义务属于违约行为，原告有权要求解除合同。被告要求继续履行合同。原告已经支付了加盟费和风险金，只要被告继续提供货物，合同确实具备继续履行的可能。但原告不具备道路货物运输经营资格，继续履行合同既违反行政法规的规定，也不符合原告应当具有合法的运输经营资格的合同约定，本案合同在法律上不能继续履行。因此《云南速港物流有限公司网点加盟合同书》应当解除，被告要求继续履行合同的诉讼请求本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。原告于2014年2月28日提起诉讼，提出解除合同的请求，其民事诉状相当于解除合同的通知。被告于2014年3月5日收到诉状，本案合同的解除时间为2014年3月5日。
二、合同解除后的责任承担。
原告本诉请求被告返还加盟费、风险金、材料费20500元，支付违约金50000元，并赔偿利润保证金18000元。被告反诉请求由原告支付加盟费、风险金、材料费20500元，支付违约金50000元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原、被告之间的挂靠经营合同是持续履行的合同。合同于2014年3月5日解除后不再具有履行效力，未履行的部分不再履行，已经履行的，可以恢复原状。原告已经向被告支付了10000元加盟费和10000元风险金，被告要求原告支付没有事实依据，这一反诉请求本院不予支持。合同约定，风险基金在退出加盟结算后予以退还。原告要求被告返还10000元风险金的诉讼请求本院予以支持。10000元的加盟费是原告挂靠被告从事经营活动的对价。2013年11月8日以前，合同实际履行期间的加盟费不应由被告返还。扣除2013年8月30日至11月8日期间的加盟费1945元后，被告应当返还原告加盟费8055元。关于500元材料费，原告没有证明其实际支付给被告，应承担举证不能的不利诉讼后果，其要求被告返还的诉讼请求本院不予支持。而合同已经解除，被告要求原告继续支付500元材料费没有法律依据，本院不予支持。
合同约定，如有违反合同，处罚金50000元。该约定系违约金的性质。合同还约定，被告保证自合同签订日开始3个月后，原告每天利润不低于200元，否则由被告负责补足。原告请求违约金的同时又主张18000元的利润保证金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金的主要功能也是弥补非违约方遭受的损失。原告主张违约金和约定的利润保证金，应以合同订立时可以预见的损失为限。从原、被告各自提供的2013年11月8日以前的货运单据看，运费总收入不过1万余元，按照合同约定的20%的利润提成比例，原告可以获取的利润不过2千多元。即使以每日200元的利润计算，从2013年11月9日至2014年3月5日，原告的利润只有23200元。因此原告主张的违约金和利润保证金远远超过了其实际损失，不能同时主张。经本院释明后，原告表示如果不能同时主张，其选择主张违约金。本案合同因违约解除，导致合同解除不能继续履行除被告未履行合同主义务这一违约行为之外，也有原告不具备合法道路运输经营资格的原因，且原告也没有证据证明其支付过500元材料费。双方均有违约行为的情况下，应当各自承担损失，原、被告的违约金请求本院均不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十三条第款，第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）金鑫和被告（反诉原告）云南速港物流有限责任公司订立的《云南速港物流有限公司网点加盟合同书》。
二、由被告（反诉原告）云南速港物流有限责任公司于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）金鑫10000元风险金和8055元加盟费。
三、驳回原告（反诉被告）金鑫的其他本诉请求。
四、驳回被告（反诉原告）云南速港物流有限责任公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费2013元（原告已预交），退还原告1006.5元，剩余1006.5元，由原告承担805.5元，被告承担201元，被告承担部分于判决生效后十日内支付原告。反诉受理费981元（被告已预交），由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。
审判员 武 云
二〇一四年五月十六日
书记员 马金梅