山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第710号
上诉人（原审被告）山东神州旅行社有限公司，住所地济南市。
法定代表人高伟，该公司经理。
委托代理人李守存，山东智点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张美兰，女，生于1975年5月1日，汉族，济南某公司员工，住济南市。
委托代理人王延峰，山东德义君达律师事务所律师。
原审被告济南市长清区五峰山旅游区管理委员会，住所地济南市。
法定代表人徐相东，该委员会主任。
委托代理人赵红星，男，生于1975年2月24日，汉族，该管理委员会工作人员。
委托代理人李胜利，男，生于1973年9月10日，汉族，该管理委员会工作人员。
上诉人山东神州旅行社有限公司（以下简称神州旅行社）因与被上诉人张美兰、原审被告济南市长清区五峰山旅游区管理委员会（以下简称五峰山管委会）旅游服务合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2012）长民初字第2096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人神州旅行社的委托代理人李守存、被上诉人张美兰及其委托代理人王延峰、原审被告五峰山管委会的托代理人赵红星、李胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：张美兰所在单位组织员工去五峰山游玩，向神州旅行社的工作人员支付1200元，用于购买五峰山门票，神州旅行社工作人员向张美兰所在单位开具了一张加盖神州旅行社公章的1200元的发票。2012年4月30日，张美兰单位人员通过神州旅行社的工作人员进入五峰山，但并未持有五峰山门票。游玩过程中，张美兰被山上落石击中头部。张美兰于2012年4月30日被送至济南市长清区人民医院住院治疗，被诊断为脑外伤、蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿、右额颞骨骨折。2012年6月2日张美兰出院，2012年6月25日，济南市长清区人民医院出具的住院处方笺载明：“张美兰于2012年4月30日至6月2日在我院外二科住院治疗，4月30日至5月15日每天需留陪人贰名，其余时间每天需留陪人壹名”。张美兰受伤后，五峰山派出所民警进行了救助，原审法院向五峰山派出所调取相关证据，五峰山派出所告知当时所做笔录现在无法找到。五峰山派出所向原审法院出具了“关于救助张美兰就对其询问的情况说明”一份。双方对该份证据均无异议。张美兰委托山东荣军总院司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，山东荣军总院司法鉴定中心于2012年9月13日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：张美兰因外伤致右侧颞骨、颧骨骨折，其伤残程度相当于职工工伤九级伤残。神州旅行社、五峰山管委会对张美兰提交的该份证据均无异议。现张美兰以与神州旅行社、五峰山管委会形成旅游服务合同关系为由，要求神州旅行社、五峰山管委会连带赔偿其医药费40585.9元、交通费500元、残疾赔偿金91168元、护理费5000元、误工费3600元、住院伙食补助费990元、评残费700元，神州旅行社、五峰山管委会对上述费用及张美兰提交的门诊病历、住院病历、诊断证明书、住院处方笺、医疗费用单据均无异议。张美兰要求神州旅行社、五峰山管委会赔偿精神损害赔偿金5000元，五峰山管委会请求法院酌情判决，神州旅行社主张因张美兰选择了合同违约之诉，该项请求不应得到支持。
原审法院认为：根据张美兰和被告神州旅行社的陈述，张美兰单位组织单位员工集体出游，依据日常生活经验法则和五峰山管理委员会在庭审中的陈述“张美兰受伤的地点也有其他游客经过”，认定张美兰受伤地点在景区之内，张美兰与五峰山管委会形成事实上的旅游服务合同关系。故双方都应当依照合同享有权利并履行义务。五峰山管委会作为旅游经营者，负有保障游客人身、财物的安全，防止危害发生的合同义务。对有可能危及旅游者人身、财物安全的地方，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施，五峰山管委会没有举证证明其履行了维护管理义务，也没有提供证据证明事故的发生是不可抗力或受害人故意所致，同时，在张美兰受伤后，也未履行积极的救助义务，五峰山管委会存在违约行为，故五峰山管委会应承担本案的赔偿责任。另，五峰山管委会主张张美兰受伤的原因系因第三人踩落石头所致，不应由五峰山管委会承担赔偿责任，合同法对当事人一方因第三人原因造成的违约亦作了承担违约责任的相关规定，即即使当事人一方违约是由于第三方原因造成，仅涉及五峰山管委会与第三人之间的追偿问题，不改变五峰山管委会承担违约损害赔偿责任的事实。
神州旅行社的工作人员接受了张美兰单位用于购买门票的1200元，且以神州旅行社公司的名义向张美兰单位出具发票，张美兰单位员工进入五峰山景区亦是通过旅行社的工作人员，双方就旅游的时间、目的地等达成一致的意思表示，故应认定张美兰与神州旅行社形成事实上的旅游服务合同关系，双方都应当依照合同享有权利并履行义务。神州旅行社主张仅是旅行社工作人员的个人行为，原审法院不予支持。保障游客人身和财产安全是法律的强制要求，也是神州旅行社作为旅游业者的法定义务。因神州旅行社未积极履行其所负的安全保障义务，包括考虑影响游客安全的因素，故神州旅行社应依法承担赔偿责任。
张美兰要求神州旅行社、五峰山管委会赔偿其医药费40585.9元、交通费500元、残疾赔偿金91168元、护理费5000元、误工费3600元、住院伙食补助费990元、评残费700元，因五峰山管委会、神州旅行社对上述费用及张美兰提交的相关证据均无异议。故对张美兰的主张原审法院予以支持。张美兰是以旅游服务合同为由起诉，其可根据合同法的有关规定主张对方承担赔偿财产损失的违约责任，其要求对方承担精神损害赔偿，缺乏法律依据，故对于张美兰要求神州旅行社、五峰山管委会支付5000元精神损害赔偿金的诉讼请求原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告济南市长清区五峰山旅游区管理委员会、山东神州旅行社有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿原告医药费40585.9元、交通费500元、残疾赔偿金91168元、护理费5000元、误工费3600元、住院伙食补助费990元、评残费700元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3231元，由被告济南市长清区五峰山旅游区管理委员会、山东神州旅行社有限公司负担3135元，原告张美兰负担96元。
上诉人神州旅行社不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，神州旅行社与张美兰不存在任何合同关系。原审认定神州旅行社与张美兰形成事实上的旅游服务合同关系的唯一证据是神州旅行社出具的1200元发票，而通过张美兰对该发票的陈述及张美兰单位济南某公司对该发票的说明以及证人杜某某、魏某的证言等均能证明该发票实际上是德州旅游者的发票，因德州旅行者是个人没有索要发票，正好济南某公司许某某找杜某某帮忙搞发票，杜某某就通过魏某将该发票开出后交给了许某某。该行为是个人行为不形成表见代理，因为济南某公司明确就是代买发票并交了买发票的钱1200元，并不是参加旅游团旅游。退一步讲，即使开具发票的行为不是个人行为，神州旅行社为杜某某的行为承担责任，也是双方都应依照合同享有权利并履行义务。张美兰在法庭亦承认仅仅是让上诉人代买门票，而交了代买门票的钱，没有再另外缴纳其他旅游费用。所以神州旅行社的义务也仅仅是代买门票，没有除代买门票的其他义务。在旅游过程中发生的事情是合同之外的事情，不是神州旅行社合同之内的义务。再退一步讲，代购门票也是为张美兰单位代购门票，与张美兰个人无代购门票合同关系。因为山上掉石头是一种意外，对景区来讲是景区没有加强安全设施保护所致。但对旅行社来讲是旅行社无法防止的一种事情，安全保障义务是一个大的概念，张美兰和法院应当指明旅行社具体违反了哪一个具体的安全保障义务。根据权利义务一致的原则，即使是参团旅行社也不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，旅游经营者未尽安全保障义务的，承担的也是补充责任而非连带责任、共同责任。二，原审程序错误。原审在第一次开庭是根据侵权之诉进行审理的，在第一次开庭终结后，张美兰书面申请变更为合同违约之诉。根据最高院《合同法》司法解释（一）第30条，应当在开庭前变更。现原审法庭辩论已经结束，原审法庭仍然同意变更属于程序错误。请求二审法院驳回原审判决第一项即让神州旅行社承担责任部分，改判神州旅行社不承担赔偿责任。
被上诉人张美兰答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回神州旅行社的上诉请求，维持原判。
原审被告五峰山管委会述称：请求二审法院维持原审判决，驳回神州旅行社的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：张美兰所在单位因组织员工去五峰山游玩，向神州旅行社的工作人员支付1200元用于购买五峰山景区的门票，神州旅行社向张美兰所在单位出具了加盖其单位公章的发票，且张美兰单位员工包括张美兰亦是通过神州旅行社的工作人员而进入五峰山景区进行游玩。因此，双方虽然没有签订书面合同，但就旅游的时间、目的地等已达成一致的意思表示，故应认定张美兰与神州旅行社形成事实上的旅游服务合同关系，双方均应依照合同享有权利并履行义务。神州旅行社主张出具发票的行为仅是旅行社工作人员的个人行为，该主张不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游服务辅助者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游服务辅助者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游服务辅助者未尽安权保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”神州旅行社作为旅游经营者保障游客人身和财产安全是其法定义务。因神州旅行社未积极履行其所负的安全保障义务，包括考虑影响游客安全的因素，故神州旅行社应依法承担赔偿责任。神州旅行社上诉称若承担责任应是补充责任的主张不能成立，本院不予支持。原审判决神州旅行与五峰山管委会赔偿张美兰主张的医药费、交通费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、评残废费并无不当。关于神州旅行社主张原审程序错误问题，本院认为，张美兰在原审第二次开庭之前明确其诉讼请求，原审法院予以准许并不违背相关的法律规定，神州旅行社的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3231元，由上诉人山东神州旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 诸葛砚
代理审判员 王立强
二〇一三年十月十二日
书 记 员 杨 云