湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂05民终2165号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北理工新型材料有限公司，住所地宜昌市猇亭区猇亭大道180号。组织机构代码59717412-5。
法定代表人：严永夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：席红国，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:湖北江大建设工程有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区人民路93号万秀城1号24楼7-12。组织机构代码18176711-1。
法定代表人：周志军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋静，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北至成律师事务所律师。
上诉人湖北理工新型材料有限公司（以下简称理工公司）因与被上诉人湖北江大建设工程有限公司（以下简称江大公司）建设工程施工合同纠纷一案，宜昌市猇亭区人民法院于2016年4月15日作出（2016）鄂0505民初15号民事判决书，理工公司不服提出上诉，本院于2016年11月9日作出（2016）鄂05民终1622号民事裁定书，裁定撤销原判，发回宜昌市猇亭区人民法院重新审理。后，理工公司不服宜昌市猇亭区人民法院（2016）鄂0505民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
理工公司上诉请求：一、判决驳回江大公司的诉讼请求；二、判决江大公司赔偿理工公司损失100万元；三、判决江大公司开具合格发票给理工公司。事实和理由：
一、一审没有正确认定事实。根据查明的事实，案涉工程开工时间是2012年11月28日，而施工合同签订的时间是2013年7月8日，正如宋静所言，施工队是先施工后签订的合同。很明显，宋静是借用江大公司的资质，江大公司有严重的过错！即使江大公司承认宋静是项目经理，那么他有没有江大公司的劳动合同？其五大员有没有？有没有成立项目部？有没有项目经理的任命文书？这在建设工程中属于惯例。即使在理工公司提交五大员不在施工现场的证据后，一审也不质证，也不评判。宋静没有开具合格发票，不单单是纳税问题。结合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的规定，这种行为就是挂靠。一审对宋静挂靠江大公司资质违法施工这一事实不作认定，显然认定事实不清。
二、江大公司存在严重过错。一审认定施工合同无效，理工公司没有异议。但是，按照合同法的规定，合同双方应按照过错程度来分担责任。一审没有认定江大公司存在严重过错，属认定事实不清，将全部责任归于理工公司，明显丧失了公正的立场。江大公司的过错体现在如下几个方面：1.先施工后签订合同；2.没有提交资格材料配合办理施工许可证；3.许可实际施工人宋静挂靠资质而五大员不在工地；4.现场管理一片混乱，被责令整改。这些过错都与当事人的损失有因果关系。一审无视这些显而易见的事实，明显丧失了公正的立场。
三、在发票的问题上一审自相矛盾，不能自圆其说。根据庭审查明的事实，施工合同约定必须开具合格发票，而一审却又认为并未约定开票单位是江大公司-
湖北江大建设工程有限公司，这属于自相矛盾。根据《税收征收管理法》的规定，江大公司-
湖北江大建设工程有限公司是纳税义务人，宋静不是纳税义务人。结合《发票管理办法》，开具宋静是收款人的发票肯定是违法的！要求江大公司开具合格发票，是理工公司的合法民事权利也是法定义务！
四、一审适用法律错误。一审既然认为合同无效，又适用《中华人民共和国合同法》，自相矛盾。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定也属错误。因为案涉工程已停工也没有竣工验收，是否合格当事人说了不算。部分工程没有按照设计使用，一审却恶意曲解。无效合同自始没有效力，取得财产的应该返还，有过错的应该赔偿损失。所以，理工公司在对方非法获取600万和严重过错情况下，仅反诉100万合情合法。
江大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
江大公司向一审法院起诉请求：1、判令理工公司清偿欠款1216056元。2、判令理工公司按照月利率3%支付利息损失至债务清偿完毕。
理工公司向一审法院反诉请求：1、判令江大公司赔偿损失100万元。2、判令江大公司交付工程发票或承担相应税额。3、判令江大公司继续履行合同。
一审法院认定事实：2013年7月8日，江大公司（乙方）与理工公司（甲方）签订《湖北理工新型材料有限公司60万吨超细粉项目施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：江大公司承建理工公司位于宜昌市猇亭区下马槽工业园内的60万吨超细粉项目及20万立方商品砼搅拌站工程。工程承包范围为超细粉和搅拌站项目的工业厂房、设备基础施工，道路及场地硬化（不含钢结构厂房、办公区区域内科技楼、食堂，办公楼建设）。开工时间2012年11月28日。工程质量标准约定为达到国家验收规范合格等级（也可以以甲方使用确认视为合格）。合同价款约定了各单项的单价但未约定总价，价款约定包括税票由乙方开具材料和劳务费票据；甲方每支付一笔工程款，乙方应提供相同价格的有效发票结账；若因乙方无故停工，应按每天5000元支付甲方损失；若因甲方延期付款和其他原因造成乙方停工的，甲方应付给乙方相等的费用。乙方承诺在质量保修期内承担工程质量保修责任。工程计量和计价的约定为按实际完成的工程量计量；固定单价包干，最终结算依据乙方实际完成的工程量乘以约定单价为结算价格。工程价款支付的约定是：每月5日之前进行结算，按月结算金额的40%支付进度款，工程竣工三个月内验收合格后，除预留5%质保金外，付清余款，如拖欠应付工程款，按5%月息计提。关于质量缺陷责任期的约定为：按实际完成验收合格并交付使用之日计两年时间；质保金为工程价款结算额的5%，质保期到期后，经甲方使用后无质量问题返还（不计息）。
该项目施工过程中，2014年5月30日，宜昌市猇亭区住房和城乡建设局建筑管理科（以下简称建管科）向江大公司、理工公司下达《责令改正通知书》，以建设、施工的年产60万吨超细粉粉磨站建设工程未办理图纸审查、未办理质量、安全监督手续及施工许可证，未聘请监理单位依法对工程进行监管、施工单位项目经理黎新及五大员均不在岗，违反了《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》、《建设工程质量管理条例》为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令江大公司、理工公司于2014年6月9日前改正，改正内容及要求如下：1、停止上述项目一切施工活动；2、依法对上述问题进行整改，完善基本建设程序；3、迅速落实监理单位依法对项目进行监管。同日，宜昌市猇亭区建筑工程安全监督站（以下简称安监站）向江大公司、理工公司下达《施工整改通知书》，以60万吨超细粉粉磨站建设工程存在安全管理问题（与建管科指出的问题一致）、脚手架、模板支撑体系、施工防护措施等不符合要求存在安全隐患为由，责令两公司暂停本项目施工，组织自查整改，消除各类安全隐患，在2014年6月6日前必须整改完毕，经施工及监理单位验收签字后，书面回复报告安全生产监督机构。该项目未整改通过，于2014年5月就停止施工。
2014年7月8日，江大公司编制了《湖北理工项目完成工程量工程款总结算表》（以下简称《结算表》），结算总金额为7046773.81元，施工单位江大公司签字盖章认可，建设单位理工公司法定代表人严永夫签字确认。2015年9月18日，理工公司出具欠条，确认尚欠江大公司工程款1216056元，承诺自2015年9月开始每月月底前支付江大公司10万元，未付余款按每月百分之三支付利息（自2015年10月底以前开始支付上月未付余款的利息，与当月应付工程款一并支付），直至偿还清工程款为止；若理工公司未按上述承诺履行，江大公司有权利一次性全额起诉理工公司所有的未付工程款及利息（也按每月百分之三计算利息），理工公司在该欠条上加盖公章、其法定代表人严永夫签名确认。
同时查明，2013年10月18日，理工公司为该项目办理了建设用地规划许可证。但理工公司作为建设方至今未申请办理该项目建设工程规划许可证，未办理施工许可证，亦未聘请监理公司。双方办理结算表后理工公司已将部分建成工程改造使用。
一审法院认为，江大公司与理工公司签订的《施工合同》虽系双方当事人真实意思表示，但建设单位理工公司未申请办理建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定:在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第10条规定：发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效。故双方签订的《施工合同》为无效合同。2014年7月8日，江大公司与理工公司办理了结算，总金额为7046773.81元，期间理工公司陆续支付江大公司工程款600万元，2015年9月18日，经对账理工公司出具欠条，确认尚欠江大公司工程款1216056元，对此数额，双方均无异议。理工公司主张宋静挂靠江大公司，宋静才是实际施工人，理工公司的欠条是其法定代表人严永夫被胁迫出具，该欠条无效。经查，宋静是江大公司的项目经理，江大公司对此予以认可，理工公司提供的证据不能证明宋静与江大公司之间系挂靠关系，亦不能证实严永夫出具欠条时被胁迫，且该欠条对未付余款按照月利率3%计算的约定是对《施工合同》中逾期付款月利率5%的约定的变更，更有利于理工公司，反而证实该欠条非受胁迫所出具。即使如理工公司所述宋静挂靠江大公司，也不影响对本案《施工合同》效力的认定；即使如理工公司所述该欠条是被胁迫所为，也是属于可撤销的民事行为，并不必然导致该欠条无效，但理工公司至今也未申请撤销，理工公司的前述主张不能成立，一审不予采信。因此，2015年9月18日理工公司出具的欠条可以作为本案认定理工公司欠付工程款的依据，但该欠条中关于欠付工程款按照每月3%支付利息的约定超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条年利率24%的法定最高限额，超过部分不予支持。双方已办理了结算并确定理工公司尚欠江大公司工程款1216056元，而且理工公司对部分工程已改造并使用，双方曾在《施工合同》中也约定“也可以以理工公司使用确认视为合格”，江大公司所建工程虽停工未完，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，理工公司依法理应支付江大公司工程款1216056元及逾期付款利息。
关于理工公司要求江大公司赔偿损失100万元的请求。根据《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，办理图纸会审、施工许可证、工程质量监督手续及聘请监理公司等系建设方的法定义务，保证现场施工安全是施工方的法定义务，建设方即理工公司法定义务在前，相关主管部门下达的《责令改正通知书》和《施工整改通知书》上存在的问题的整改义务主体是江大公司、理工公司双方，导致工程停工至今的责任主体在于理工公司。故理工公司要求江大公司赔偿损失100万元的请求无事实和法律依据，理工公司也未提交足够的证据予以证实，一审不予支持。
关于理工公司要求江大公司交付工程发票或承担相应税额的请求。建设工程施工合同建设方的主义务是完成前期准备工作包括办理施工许可证等手续，并支付工程款，而承包方的主义务是依照约定完成工程建设交付建设成果，开具并交付发票是承包方的合同附随义务；理工公司不能以江大公司履行合同附随义务不符合约定为由抗辩拒绝履行自己的合同主义务。且《施工合同》中并未约定开票单位必须是江大公司，江大公司也提供了相关发票。理工公司在付款后可要求江大公司开具发票，如江大公司拒绝开具发票或者开具发票不符合规定，理工公司可以向税务部门举报或者通过起诉等途径向江大公司主张未开发票而造成的损失。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、理工公司于判决生效之日起立即向江大公司支付所欠工程款1216056元并支付相应利息（其中863717.31元从2015年10月1日起、质保金352338.69从2016年7月8日起计算至偿清之日止按照年利率24%计息）。二、驳回江大公司的其他诉讼请求。三、驳回理工公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15744元，保全申请费5000元，反诉案件受理费6900元，合计27644元，由理工公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，江大公司承建理工公司位于宜昌市猇亭区下马槽工业园内的60万吨超细粉项目及20万立方商品砼搅拌站工程，并已实际施工，但该工程至今未办理建筑工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，对于在未取得建设工程规划许可证情况下建造的建筑物、构筑物，是否属违法建筑的认定和处理系政府行政主管部门的职责范围，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第（二）项“在房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉”，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》五.（二）.21条的规定:“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。本案在政府行政主管部门对未获批准建设的工程建设行为认定和处理以前，江大公司起诉理工公司给付工程款尚不具备起诉条件，江大公司可待符合起诉条件以后另行起诉。
综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（四）项、第一百二十四条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销宜昌市猇亭区人民法院（2016）鄂0505民初804号民事判决。
二、驳回湖北江大建设工程有限公司的起诉。
一审案件受理费15744元，退还湖北江大建设工程有限公司，一审反诉费6900元，退还湖北理工新型材料有限公司，湖北理工新型材料有限公司预交的二审案件受理费22644元予以退还。
本裁定为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 李 平
审判员 关俊峰
二〇一七年十一月三十日
书记员 徐 琪