重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终484号
上诉人（原审被告）：黄劲秋，女，1973年10月24日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：陈刚，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市云塔机械制造有限责任公司，住所地重庆市万州区双河口街道龙宝村4组，统一社会信用代码91500101688922635Q。
法定代表人：李义斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵小勇，重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：扶江兵，男，1963年3月26日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人黄劲秋因与被上诉人重庆市云塔机械制造有限公司（以下简称云塔公司）、扶江兵共同债务确认纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄劲秋上诉请求：1、撤销云阳县人民法院(2017)渝0235民初3312号民事判决书；2、改判驳回被上诉人云塔公司的各项诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与第三人分居时间认定错误。上诉人与第三人2009年1月开始同居，2009年9月生育一女名扶某，2011年底因纠纷分居生活，而不是原判决认定的2014年11月27日。理由如下：1、同居关系不同于婚姻关系需要办理结婚和离婚登记，同居关系是属于事实关系，双方没有生活在一起就应当认定为分居，并不以分居协议为分居的依据。上诉人于2011年与第三人分居时没有书写协议，第三人分居后与上诉人一直没有联系，也没有支付小孩的生活费，直到2014年11月才找到第三人并因为小孩抚养费补写《分居协议》，这一事实有上诉人、第三人在执行异议过程中的庭审笔录为证，有第三人书面所写的《说明》为证，足以证明分居于2011年底。2、法院查明2012年12月29日上诉人购买了×联建房一套，如果上诉人与第三人分手于2014年11月，那么《分手协议》必然会对这一套房屋的归属、房款的支付等进行约定，但是《分手协议》并不涉及这一套住房，所以足以证明分手在购房之前。3、上诉人在中国农业银行渝都支行及万州钟鼓楼支行的两个账户已经被冻结，其银行流水已经提交给法院。从2012年到2016年被冻结期间的流水，只能反映上诉人的弟弟从四川给上诉人打款的事实，没有第三人给上诉人打款的事实，如果2012年后还处于同居关系期间，第三人为何不打一分钱给上诉人?银行流水作为最真实的证据，完全能够说明上诉人与第三人没有资金往来的事实，足以证明双方2012年前已经分居。上列证据足以证明上诉人与第三人分居于2011底，并不是2014年11月，原判认定的分居时间是错误的。二、租赁债务不是同居期间的共同债务。原判将2012年至2013年第三人的债务确定为上诉人与第三人的共同债务，其认定错误，理由是：1、2012年之后，上诉人与第三人己经解除同居关系，理由同前。2、按照《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见》(简称《若干意见》)第11条规定，同居期间为共同生产、生活而形成的债权债务可按共同债权债务处理。即使认定2012年之后上诉人与第三人还处于同居，也需要以为共同生活生产为承担债务的前提，而且要有该债务是用于上诉人和第三人共同生产生活的证据，而一审判决没有这一事实的证据，纯属空邪来风。事实是上诉人不知情，没参与，且第三人也没向上诉人支付过一分钱，第三人也没用于家庭的支出，租赁债务不是为共同生活形成，不应作为共同债务由上诉人承担责任。《若干意见》第11条的立法本意是，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生产生活而形成的债权债务按共同债权债务处理的法定前提条件是，其该债权债务必须是用于同居期间的共同生产生活，否则不能视为共同债权债务。而一审判决没有涉案债务是用于上诉人与第三人同居期间的共同生产、生活的任何证据。据此，一审判决认定涉案债务是上诉人与第三人的共同债务显然错误。三、即使是共同债务，上诉人对债务的形成享有抗辩权。被上诉人要求上诉人承担给付义务，应当就债务的形成举证证明，上诉人作为共同债务的主体，有权利对要求履行债务的真实性、合法性提出抗辩，上诉人认为原债务并不成立，上诉人对债务享有抗辩权，理由是：1、第三人与被上诉人之间不是租赁关系，是委托关系。被上诉人主张与第三人构成了塔吊的租赁关系，既没有出示《租赁合同》，也没有出示租赁凭据，只是出具了2013年11月3日由被上诉人的工作人员书写由第三人签字的《欠条》一张，该欠条注明:具体账务详见2013年6月13日对账明细，而2013年6月13日的对账明细来源于每月的对账，从2013年1月对账的开支明细表中可见，第三人为出租塔吊所产生的生活费、修理费、交通罚款、资料费等开支与原告算清账后元，在当月的应获取的租赁收入198427元中支出，如果是租赁关系，第三人产生的生活费等不可能在出租人处报销扣减，既然第三人为租赁产生的支出在被上诉人报销，双方之间不可能是租赁关系，只能是委托关系。2、债务关系不能成立。第三人自己没有工程，也不需要使用塔吊。在被上诉人的证据中，有各使用人的欠费明细，该明细交付给被上诉人，也有约定由被上诉直接收取租金的，这些事实说明，被上诉人通过第三人直接与使用人发生租赁关系，第三人只是受托人或者中间人，塔吊租赁形成的债权由委托人享有，形成的债务由委托人收取。所以，被上诉人应当向塔吊的使用人主张权利。被上诉人第三人出具的欠条是对其经手出租的塔吊租金的结算，不是债务确立的凭据。3、上诉人享有直接抗辩的权利。被上诉人起诉要求上诉人共同支付租赁费，对租赁费是否成立、租赁费的多少、是否应当由上诉人支付，都是上诉人可以直接对抗被上诉人请求的答辩理由，应纳入一审法院的审理范围。但上诉人在作出抗辩的答辩后，一审法院并没对这一内容进行审理，直接认定原判决事实，实际上剥夺了上诉人正常的抗辩权利。综上，原判决因错误认定同居时间，从而错误认定共同债务并在审理中对上诉人的合理辩解不予以理采，形成了错误的判决。使与债务无关的上诉人承担了他人的债务，于情理不合，于法律无据。同时也因冻结、保全造成上诉人的存款不能使用，母女二人连生活都难以维持，在此恳请二审法院及时纠正原审错误的判决，以维护上诉人的合法权益。
云塔公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，审判程序合法，请求二审法院维持原判。一、上诉人上诉称，上诉人和第三人分居时间为2011年，其理由不能成立。上诉人和第三人分居时间为2014年11月27日。1、上诉人和第三人《分手协议》确定的时间为2014年11月27日。2、上诉人和第三人在2011年12月13日共同购买×风神牌小轿车，2014年3月31日因交通事故，以夫妻名义起诉索赔。上诉人和第三人于2014年11月13日申请执行，2014年12月1日上诉人领取执行款42647元。其法律行为均在《分手协议》确定的时间为2014年11月27日之前。3、云阳县人民法院(2017)渝0235民初207号生效民事判决书，确认上诉人和第三人分居时间为2014年11月27日。4、上诉人上诉称，其《分手协议》没有表述×联建房房屋，证明诉称其不是共同财产，其理由不能成立。《分手协议》的表述为“……财产与扶江兵无关，所有债权、债务由扶江兵负责……”。从文字表述上看，该房屋已经存在，只是当时财产分给上诉人所有，债务归第三人负责返还。其为典型的转移财产逃避债务。另外上诉人和第三人于2014年11月13日申请执行，2014年12月1日上诉人领取执行款42647元，在该《分手协议》也没有表述，进一步佐证被上诉人的主张。综上所述，上诉人2012年12月29日购买房屋。2011年12月13日购买×风神牌小轿车，及领取执行款42647元。中国农业银行开户均发生在上诉人和第三人同居关系期间。二、上诉人上诉称，租赁债务不是共同债务，其理由不能成立。上诉人在云阳县人民法院(2017)渝0235民初207号案外人执行异议之诉中陈述，其在和第三人同居期间由于代孩子扶秋雨，没有在外工作，自己收入来源，主要靠第三人扶江兵按月支付生活费。并且上诉人和第三人在同居关系期间购买了×风神牌小轿车、和位于×联建房屋一套，2014年3月31日以夫妻名义起诉，领取执行案款。第三人扶江兵主要经济收入靠对外租赁塔机【即在被上诉人处租赁塔机后，在对外高价出租赚取收入】，足以说明租赁债务是上诉人和第三人在同居关系期间共同债务。符合《最高人民法院关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见》第11条规定。三、上诉人上诉称，上诉人对债务的形成享有抗辩权，其理由不能成立。因上诉人所主张的抗辩权只能在(2014)云法民初字第03122号民事判决一案中依法提出，或者申请再审，而不是本案中提出。本案所争议标的不是(2014)云法民初字第03122号民事判决一案债务本身，而是上诉人是否是(2014)云法民初字第03122号民事判决一案中债务人扶江兵的共同债务人、是否应当承担责任。
扶江兵二审答辩称：黄劲秋是受害者，所有事都是我在弄，案件根本不能成立，云塔公司交给云阳法院的欠条不是我写的，19万必须要说清楚，我还垫了安装费等费用，塔机的租金还有10万元没有收回来，我在云阳法院的执行庭登记了的，云塔公司还偷偷收了一些租金没有给我说。
云塔公司向一审法院起诉请求：1、判令确认云阳县人民法院（2014）云法民初字第03122号民事判决书确定的债务，为被告黄劲秋与第三人扶江兵的共同债务；2、判令被告黄劲秋对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由被告负担。
一审法院审理查明：2009年农历1月始，被告与第三人以夫妻名义开始同居生活，未办理结婚登记，2009年9月6日生育一女名扶某。同居期间，被告黄劲秋于2012年12月29日与案外人签订合同购买位于×联建房住房一套，该房屋尚未办理产权登记。中国农业银行股份有限公司重庆渝都支行账号为×账户和重庆万州钟鼓楼支行账号为×账户系被告黄劲秋在被告与第三人同居前开设，被告与第三人在同居生活期间一直在使用该账户。2011年12月13日，车牌为×风神牌小型轿车登记在被告黄劲秋名下。2013年12月1日，第三人扶江兵驾驶该车发生交通事故，为获得相关赔偿，被告与第三人以夫妻名义于2014年3月31日向本院提出赔偿诉讼，本院于2014年7月作出（2014）云法民初字第01135号民事判决。2014年11月13日，被告与第三人就上述判决确定的赔偿债权申请强制执行[案号为（2014）云法民执字00598号]，被告黄劲秋于2014年12月1日领取该案执行款42647元。2014年11月27日，被告与第三人签订《分手协议》，约定被告与第三人分居生活，小孩由被告黄劲秋抚养，第三人扶江兵每年支付不低于18000元的生活费、学费，财产与第三人无关，所有债权债务由第三人负责。原告云塔公司系从事建筑设备租赁经营的公司。2012年至2013年，第三人扶江兵租用原告云塔公司的塔机。2013年11月3日，第三人扶江兵给原告出具198427元的塔机租金欠条一张。2014年10月10日，原告就上述债务向该院起诉，该院于2015年2月6日以（2014）云法民初字第03122号民事判决，判决第三人扶江兵支付原告塔机租金198427元。判决生效后，第三人扶江兵未履行该判决所确定的义务。原告于2016年11月16日向该院申请强制执行，该院在未追加被告黄劲秋为被执行人的情况下，于同日以（2016）渝0235执1958号执行裁定，裁定冻结了被告黄劲秋在中国农业银行股份有限公司重庆渝都支行×账户上的存款160572元及中国农业银行股份有限公司重庆万州钟鼓楼支行×账户上的存款63612元。2016年12月1日，被告黄劲秋对执行标的向该院提出书面异议。同年12月12日，该院作出（2016）渝0235执异34号执行异议裁定，裁定驳回异议请求。2016年12月13日，原告与第三人扶江兵就涉案债务达成执行和解协议，协议约定：被告应支付原告租金198427元、案件受理费4269元及迟延履行金（以判决据实计算），2017年10月1日前付100000元，剩余案款限2017年12月30日前付清。2016年12月20日，该院作出执行裁定书，准许原告撤回执行申请，保留债权。2017年1月6日，被告黄劲秋因不服该院作出的（2016）渝0235执异34号执行异议裁定，向该院提起案外人执行异议之诉，该院于同年6月23日作出（2017）渝0235民初207号民事判决书，判令：1.停止执行该院对本案被告黄劲秋在中国农业银行股份有限公司重庆渝都支行×账户上的存款160572.00元及中国农业银行股份有限公司重庆万州钟鼓楼支行×账户上的存款63612元的冻结；2.确认本案被告黄劲秋对上述账户内的存款，由其所有。
一审法院审理认为：一、关于该院作出的（2014）云法民初字第03122号民事判决确定的债务是否系被告与第三人的共同债务的认定。该院认为：涉案债务基于原告与第三人扶江兵租赁合同之债，虽然被告黄劲秋非该合同当事人，但本案系确认涉案债务是否系被告黄劲秋与第三人同居期间的共同债务，并附带给付之诉，被告与第三人是本案适格的诉讼主体。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条规定，未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，解除非法同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。涉案债务于2012年至2013年间产生，结算于2013年11月3日，属于被告与第三人同居生活期间形成的债务，依据上述规定，涉案债务原则上应按被告与第三人的共同债务处理。被告黄劲秋抗辩称被告与第三人于2011年底分居生活，与双方于2014年3月提出车辆损害赔偿之诉、2014年11月27日签订《分手协议》相矛盾。该抗辩意见除被告黄劲秋陈述外，被告未举示相关证据进行佐证。从本案查明的事实来看，被告与第三人在分手协议前有买房、买车，以夫妻名义对外诉讼、申请执行领取执行款项等行为，均属于典型的共同生产、生活行为，被告的辩称与上述行为不一、相互矛盾，因此，该院对其抗辩意见不予采纳。该院认定涉案债务为被告与第三人的共同债务。二、关于被告黄劲秋在本案中的诉讼时效抗辩是否合法有据。该院认为，原告于2014年10月10日就涉案债务向法院起诉，根据《民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条的规定，涉案债务的诉讼时效已中断。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，因此，涉案债务诉讼时效中断效力及于共同债务人被告黄劲秋。原告于2016年11月16日就该判决申请强制执行，涉案债务的诉讼时效再次中断，之后的关于涉案债务的相关诉讼，均系诉讼时效中断法定事由。因此，涉案债务未超过诉讼时效。被告黄劲秋的诉讼时效抗辩理由不能成立，该院不予采纳。三、关于本案诉讼对第三人扶江兵是否属于重复诉讼的认定。该院认为，本案系确认之诉附带给付之诉，原告要求确认系同居期间的共同债务的诉讼请求，第三人扶江兵作为同居生活一方，是该诉讼请求的适格诉讼主体。原告要求被告黄劲松对共同债务承担连带给付责任的诉讼请求，不涉及第三人扶江兵。涉案债务已有生效判决确定了第三人扶江兵应负担的给付义务，进入执行程序后，第三人扶江兵与原告就涉案债务达成的执行和解，根据意思自治及合同相对性原则，该执行和解的法律效力仅限于协议和解当事人双方，不及于被告黄劲秋，亦即该执行和解不影响本案的审理裁判。故本案对第三人扶江兵不构成重复诉讼。综上所述，本案经该院审判委员会讨论决定，涉案债务为被告与第三人的共同债务，被告黄劲秋应当对涉案债务承担支付义务。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百四十四条规定，判决：一、云阳县人民法院所作出的（2014）云法民初字第03122号民事判决书所确定的债务为被告黄劲秋、第三人扶江兵的共同债务；被告黄劲秋对该判决确定的履行义务承担连带责任；二、驳回原告重庆市云塔机械制造有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务。案件受理费2134元，保全措施费1641元，均由被告黄劲秋负担。
二审中，双方当事人均无新证据提交。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：黄劲秋二审陈述称与扶江兵从2009年底开始同居生活，黄劲秋未从事其他职业，2010年9月6日生育小孩后，黄劲秋在家带孩子。扶江兵二审陈述其2009年在云塔公司当生产厂长，2011年5月从云塔公司出来了就在做塔吊的维修、安装、租赁等业务。
本院认为，黄劲秋在本案一、二审中，均主张与扶江兵解除同居关系的时间是在2011年年底，但是，根据本案查明的事实，2013年12月1日，扶江兵驾驶登记在黄劲秋名下的汽车发生事故后，黄劲秋和扶江兵于2014年3月以夫妻名义起诉修理厂家和保险公司，证明黄劲秋和扶江兵此时并没有解除同居关系。一审法院受理黄劲秋提起的案外人执行异议之诉后，作出的(2017)渝0235民初207号民事判决书，认定黄劲秋和扶江兵分居时间为2014年11月27日，这一事实认定，是依据黄劲秋和扶江兵向一审法院提交的自书《分手协议》，该协议落款时间为2014年11月27日，协议最后一句载明“从今日开始”，这一证据证明黄劲秋和扶江兵自认解除同居关系的时间为2014年11月27日。因此，黄劲秋在本案主张与扶江兵解除同居关系的时间是在2011年年底，是对自认事实的撤回和对人民法院生效民事判决书所确认事实的推翻，黄劲秋应当提供充分证据证明，但黄劲秋在本案诉讼中，除自己和扶江兵的陈述外，并没有其他证据证明，对自书《分手协议》的解释也不符合逻辑，因此，本院对黄劲秋的这一主张不予支持。
在黄劲秋和扶江兵同居期间，黄劲秋一直在家带小孩，没有从事其他职业，扶江兵2011年后从事塔吊的维修、安装、租赁等商业活动，扶江兵从事商业活动的收入是同居期间的主要生活来源，并且二人同居期间先后购买了汽车、房屋，因此，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条规定，认定扶江兵在从事商业活动中所负债务为黄劲秋和扶江兵同居期间的共同债务是正确的。
云塔公司与扶江兵之间的债权债务，已由一审法院作出（2014）云法民初字第03122号民事判决书并发生法律效力，本案是确认之诉，黄劲秋对该生效判决确定的债权债务不享有抗辩权，而只对该债权债务是否属于同居期间的共同债务享有抗辩权。
综上所述，黄劲秋的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4268.50元，由上诉人黄劲秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
审 判 员 铁晓松
二〇一八年五月三十一日
法官助理 胡玉婷
书 记 员 唐 垚