山东省泰安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁09刑终49号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月3日被取保候审。
原审附带民事诉原告人张某戊，男。系本案被害人。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人张某甲犯故意伤害罪一案，于二O一六年一月二十八日作出（2015）泰山刑初字第270号刑事附带民事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案不属依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某甲与被害人张某戊均居住在泰安市泰山区徐家楼办事处某庄，系邻居。2015年3月22日，因胡同有积水，张某甲到胡同西头将盖在下水道上的石板掀起疏通了下水道但没有将石板重新盖上。3月23日19时许，张某戊开车回家，路过胡同西头时，车轮子掉进坑里，拖到了车底。张某戊将车停好后拿铁锨回到胡同西头边垫石板边叫骂，张某甲出来与其对骂，后二人相互厮打，互将对方打伤。经法医鉴定，被害人张某戊胸部左侧第5、8、9、10肋骨骨折，损伤程度为轻伤二级，头部外伤后软组织肿胀，损伤程度为轻微伤。
2015年6月3日，被告人张某甲被公安机关传唤到案。
另查明，被害人张某戊受伤后前往泰安市中医二院检查治疗，支付医疗费1560.30元；诊断证明记载需休息治疗45天，误工费3602.71元，综上共计5163.01元。
在诉讼过程中，被告人张某甲申请对被害人张某戊的伤情及是否为陈旧伤进行重新鉴定。原审法院依法委托泰安泽宇司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、根据中医二院的CT片及报告单，张某戊为左侧5、8、9、10前肋骨皮质不连续且周围有骨痂影，符合肋骨骨折骨痂形成期表现。骨痂的形成期需要一个时间过程，骨样骨痂的形成并伴有钙质的沉积，需要形成一定的量以后才会在X线片上得以显示，这个过程需要3-6周的时间，之所以时间差异较大，与断端的血供、年龄等因素密切相关。每个人的体质不同，生长骨痂也有快有慢。不能根据骨痂的形成期表现来推算骨折的具体时间。故本损伤是否为陈旧伤无法认定。2、肋骨由于解剖结构上的特殊性，如走形分布，相邻器官的重叠，骨折断端无移位或骨折线细小等，再加上摄生体位选择，临床检查定位不准确等原因，普通X片可能遗漏或不能发现骨折；肋骨骨折经过一段时间后，由于骨折断端骨质及肿胀软组织吸收，骨折线可能更清晰，随着骨折愈合、骨痂形成，CT重建检查更易确诊骨折。因此，虽然张某戊3月24日X片检查无骨折，但也不能排除4月13日CT检查5、8、9、10骨折为本次外伤所致，在排除其他因素导致肋骨骨折的情况下应予认定。
原审法院认定上述事实的证据如下：
（一）被害人张某戊的陈述：因其家有车，胡同口那边难进车，其用石板将胡同西头垫了垫。2015年3月23日晚，其开车回来，不知道谁把石板掀了，车轮子掉进坑里，拖车底了。其将车停好回来一边垫石板，一边骂，张某甲也骂着来到胡同西头，其遂跟张某甲对骂起来。其家人和张某甲的家人都在劝。劝的过程中张某甲用拳头打了其脸部几拳，后张某甲拿一块砖头扔到其身上，砸到左侧肋部位置，其挣开拉架的儿女，过去打了张某甲脸部两拳。其弟弟来后砸了张某甲家的大门。其左肋部疼，是张某甲用砖头砸的，左颧骨、左眼疼，是张某甲用拳头打的。其用拳头打了张某甲脸部，看到他鼻子流血了，具体打的哪个位置没注意。其于2015年3月26日早上8时许在和张某甲打架的地方找到了张某甲将其砸伤用的砖头，之所以认为张某甲是用该块砖头砸的其，是因为其被砸的地方是平地，没有其它石头或砖头，就单独那一块。
（二）证人证言
1、证人焦某某的证言证实：2015年3月23日，其丈夫张某甲疏通了胡同西头的下水道，晚上7点，张某戊在胡同西头骂。张某甲就出去同张某戊对骂。等其赶到时，张某甲、张某戊已经打起来了，他俩相互用拳头打对方的脸部、头部。张某乙以及张某戊的两个孩子在拉架。在打架过程中张某戊拿起一块石头向张某甲身上砸，具体砸到哪里其没有看清。其想过去拉架，但不小心摔倒了，就没再过去。之后二人被拉开。
2、证人张某乙的证言证实：2015年3月22日，其父亲张某甲家胡同有积水，张某甲就疏通了下水道。2015年3月23日晚7点左右，张某戊回家在胡同西头骂，张某甲出去跟张某戊对骂，骂着骂着二人走到一起动手打起来，相互用拳头打对方的头部、脸部。张某戊的儿女拉开张某戊后张某戊拿起一块水泥块砸张某甲，但是没有砸中，张某甲也拿起一块砖头要砸张某戊，被其抢过来扔了。之后张某甲被拉回家。现场其他人没有动手打架。张某戊的弟弟来了后将张某甲家的大门砸了。
3、证人张某丙的证言证实：2015年3月23日，其听见张某戊在外面和人吵架，与弟弟张岩出去后看见张某戊、张某甲在互骂。其跟张岩想拉张某戊回家，张某甲过去用拳头打了张某戊头面部。张某戊被打后急了就踹了其两脚，打了张岩两巴掌，挣脱其跟张岩后也用拳头打了张某甲头面部。之后二人被拉开。张某戊眼角、上嘴唇有伤，是被张某甲打的；张某甲眼有伤，是被张某戊打的。
4、证人张某丁的证言证实：2015年3月23日，其下班时听见张某甲同其二哥张某戊在吵架，张某丙、张岩在拉架。其看见张某甲用拳头打了张某甲的头面部。其过去后二人已被拉开，其砸了张某甲家的大门。
（三）鉴定意见
1、泰安市公安局公（泰）伤鉴（法）字[2015]第244号法医学人体损伤程度检验鉴定书证实：被害人张某戊胸部之伤符合钝性作用力形成，其肋骨骨折愈合过程符合一般临床演变规律，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4.b之规定，其损伤构成轻伤二级。张某戊头部外伤后软组织肿胀，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.5.b之规定，其损伤构成轻微伤。
2、山东省泰安泽宇司法鉴定所泰泽司鉴所【2015】临鉴字第378号司法鉴定意见书证实：被害人的损伤是否为陈旧伤无法认定；在排除其他因素导致肋骨骨折的情况下，被害人的损伤应评定为轻伤二级。
（四）书证
1、户籍证明证实：被告人张某甲，男，1949年6月19日出生，案发时为完全刑事责任能力人。
2、报案证明、立案材料证实：2015年3月23日张某甲报警，同年4月17日公安机关立案侦查。
3、抓获证明证实：被告人张某甲于2015年6月3日被传唤到案。
4、诊断证明、医疗费单据等证实：被害人张某戊受伤后于2015年3月24日到泰安市中医二院就诊，行X线检查，左侧肋骨未见明显骨折，医生建议观察治疗，不适复诊。4月13日，其又到中医二院进行CT检查，诊断为左侧第5、8、9、10前肋骨折及损失情况。
5、刑事科学技术照片，证实张某戊提供的砖头特征。
（五）被告人张某甲的供述和辩解，2015年3月22日，其家胡同口有积水，其到西头疏通了下水道，当时水泥板其没盖上。23日晚上7点左右，张某戊回家后在胡同西头骂，其出去跟张某戊理论，然后对骂，骂着骂着就走到一块，具体谁先动手记不清了，二人相互用拳头打对方的头部、脸部，相互打了约二分钟后被拉开。后张某戊的弟弟用石头砸其家大门，把其对象的右小腿砸了一下。其眼睛、鼻子被张某戊打肿了。其具体打到张某戊哪个部位没有看清。
以上证据均经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人张某甲因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在诉讼过程中，被告人张某甲申请对张某戊的伤情形成因及是否为陈旧伤进行继续鉴定，因泰安泽宇司法鉴定所已经对该申请进行了重新鉴定并出具鉴定意见，故被告再以相同的事由申请继续鉴定不予准许。附带民事方面，被告人张某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿其经济损失的请诉讼求符合法律规定，予以支持。在原告人张某戊要求的赔偿项目中，关于残疾赔偿金的要求，因其不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持，故为伤残评定所支出的900元鉴定费同样不予支持。鉴于本案事出有因，被害人的伤是在双方厮打过程中造成的，被告人系初犯，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，以故意伤害罪，判处被告人张某甲管制一年；被告人张某甲赔偿附带民事诉讼原告人张某戊医疗费1560.30元；误工费3602.71元。综上共计5163.01元。（上述赔偿款限判决生效后十日内支付完毕。）
宣判后，原审被告人张某甲以“其不构成故意伤害罪，不应承担民事赔偿责任”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人张某甲不能正确处理邻里纠纷，因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。对于上诉人张某甲提出“其不构成故意伤害罪，不应承担民事赔偿责任”的上诉理由，经审理认为，首先，根据被害人的陈述、证人证言等相关证据，结合上诉人的供述，能够证实案发时张某甲与张某戊相互厮打是事实且无其他人参与。其次，案发当晚张某戊即向公安机关陈述被张某甲用拳头及砖头殴打致头部及左肋部疼痛，且在第二天即到医院就诊。虽然当时拍摄X片显示左侧所示肋骨未见错位性骨折，但医生让观察治疗，不适复诊，后张某戊仍因肋部疼痛重建CT，检查出左侧第5、8、9、10前肋骨折。最后，泰安市公安局泰山区分局及泰安泽宇司法鉴定所的法医亦对为何张某戊3月24日拍摄X片显示并未见肋骨骨折，4月13日重建CT确诊骨折的问题作出了分析说明，张某戊肋骨骨折愈合过程符合一般临床演变规律。综上，足以认定张某戊的伤情是在与张某甲厮打过程中由张某甲造成的，张某甲应对由此给张某戊造成的经济损失依法予以赔偿，所以，上诉人张某甲的该上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王舰
审 判 员 赵宇
代理审判员 高颖
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 ＸＸ