浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸民初字第88号
原告：申发集团有限公司。
法定代表人：许铁锋。
委托代理人（特别授权）：王永建、陈仟伍。
被告：周森茂。
第三人：诸暨市宜创贸易有限公司。
法定代表人：许国林。
委托代理人（特别授权）：骆倩。
原告申发集团有限公司为与被告周森茂、第三人诸暨市宜创贸易有限公司（以下至判决主文之前简称为宜创公司）合作开发房地产合同纠纷一案，于2012年12月28日向本院提出起诉，本院于同日受理后，依法由审判员魏岩岩担任审判长，与代理审判员赵珊妮、人民陪审员周苗来组成合议庭，于2013年2月20日、3月22日公开开庭进行了审理。原告申发集团有限公司的委托代理人陈仟伍，第三人宜创公司的委托代理人骆倩到庭参加诉讼；被告周森茂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告申发集团有限公司诉称，2010年11月24日，原告与被告周森茂签订《合作开发协议》一份，协议约定：一、双方共�出资成立宜创公司，由宜创公司向海亮集团有限公司受让位于诸暨市暨阳街道浣东北路28号、32号两块共计面积为3367.31平方米的土地进行开发建设，双方共享收益、共担风险；二、开发建设的投资款双方各承担50%的出资额，经测算上述土地开发至土建工程结束需要投入5000万元，故原告需要投入的款项为2500万元；三、上述地块的前期开发工作包括项目涉及、工程招标、施工管理等均由被告负责实施，原告不参与实际管理，仅需要按照约定向宜创公司支付投资款，该投资款实际由被告支配。但被告保证原告支付的投资款用于上述地块的开发，做到专款专用。协议订立后，原、被告以及第三方朱建明与2010年12月6日共同设立宜创公司，注册资本金为100万元，其中原告出资50万元，被告出资45万元，朱建明出资5万元（朱建明的份额系被告将其5%的出资额转让所得）。公司成立后，原告依约分五次向宜创公司汇入款项共计25226900元。同时宜创公司以280万元的价格向海亮集团受让了位于诸暨市暨阳街道浣东北路28号、32号的土地，并于2011年1月20日将上述两块地块的土地使用权证变更至宜创公司的名下。
2011年6月8日，原、被告双方又签订了《补充协议》一份，约定被告将其在宜创公司的出资比例中30%的股权转让给原告，原告需相应的追加投资款2000万元（含相应的股权转让款30万元）。该款中500万元原告以被告此前向原告公司的实际控制人许国林所借的500万元借款抵付，1500万元由原告在2011年6月15日之前付清，并由被告负责办理相应的30%股权的变更登记手续。补充协议签订后，原告依约向被告支付了1500万元的投资款。但被告在宜创公司30%的股权，原告经多次催促，被告一直未能办理变更登记手续。
综上，原告除支付设立宜创公司的资本金80万元（包含为获得宜创公司30%的股权支付的30万元转让款）之外，共支付给被告的投资款为44926900元。此外，截至2012年10月30日，原告还代被告支付土地使用税等共计67058.29元的建房费用，上述款项合计为44993958.29元。
2012年5月9日，原告突然接到诸暨市人民法院（2012）绍诸执民字第1457号协助执行通知书，对登记在被告名下的宜创公司45%的股权予以查封。为此，原告通过各种途径联系被告了解情况，但未果。现据原告了解，被告因个人资金状况不良，已将原告汇入宜创公司的、用于合作建房的投资款用于个人对外清偿债务，且被告至今尚有大量债务未能清偿，导致债权人起诉并对其在宜创公司的股权进行了查封。根据审计报告显示，截至2012年10月30日，宜创公司账面仅有货币资金678.26元，在建工程（设计及配套费）508666.58元，土地使用权3465681.71元，即被告实际用于合作�房的资金共计为3975026.55元。按照双方的出资比例，因原告的出资比例为80%，故其应当承担其中的3180021.24元。现被告已经将其余原告支付的投资款均用于个人还款。
原告认为，根据双方的合作开发协议中第2.4条的约定“上述投资款均由甲方（即原告）汇入宜创公司后，由乙方（即被告）支配，但乙方需要保证该款项用于目标地块的开发，做到专款专用”，现被告违反该条约定，将原告的合作建房投资款挪作他用，至今仅履行了土地受让、设计及配套费支付等部分义务，房屋土建工程至今未能开工，而且被告已经没有能力继续履行房屋建造义务，故根据合作开发协议的第5.2条的约定，原告有权单方解除协议，要求被告退还投资款，并一次性承担按原告总投资款的20%计算的违约金。鉴于双方的合作开发协议以及补充协议已经部分履行，故原告起诉要求解除尚未履行部�，即双方合作建造房屋部分协议，并返还已付的投资款41813937.05元，支付按总投资款44993958.29元的20%计算的违约金8998791.66元。
被告周森茂未提交书面答辩状。
第三人宜创公司辩称，对原、被告双方之间订立合作开发协议、共同出资设立宜创公司进行房地产开发、后双方又订立补充协议进行股权转让以及由原告追加投资款等事实均无异议，而且原告也按照合作开发协议以及补充协议的约定将相应的款项通过宜创公司交给了被告周森茂。但被告周森茂在收到原告的投资款后，在公司的实际经营过程中并没有按照双方的约定将上述款项专款专用，即用于受让得到的目标地块的开发建设。鉴于公司目前的实际情况，已经无法再按照合作开发协议的约定进行履行，故同意原告的诉讼请求，即由被告周森茂个人返还原告的投资款以及支付违约金。
原告申发集团有限公司为证�自己的主张向本院提供了以下证据：
1、合作开发协议一份，用以证实原、被告双方在2010年11月24日签订了合作开发协议，约定原、被告共同出资设立宜创公司进行合作开发房地产，并对双方的出资比例、投资金额、付款方式、付款期限、房屋建成后的分配等事项作了明确约定的事实；
2、第三人宜创公司的工商登记资料和公司章程各一份，用以证实原、被告根据合作开发协议的约定，于2010年12月6日设立了宜创公司，该公司由原告出资50万元人民币（占50%的投资比例），被告周森茂出资45万元人民币（占45%的投资比例），朱建明出资5万元人民币（占5%的投资比例）的事实；
3、国有土地使用证两本，用以证实双方合作开发的目标地块已经按照合作开发协议的约定，由宜创公司向海亮集团有限公司受让，相应的土地使用权已经变更登记在宜创公司名下的事实；
4、补�协议一份，用以证实原、被告双方2011年的6月8日订立补充协议，约定被告将其在宜创公司所持有的30%的股权份额转让给原告，并由原告追加投资2000万元的事实；
5、付款凭证（包括转账凭证、付款回单、承兑汇票、借条等），用以证实原告已经为履行合作开发协议支付了80万元的注册资本金和投资款44993958.29元的事实；
6、（2012）绍诸执民字第1457号执行裁定书和协助执行通知书各一份，用以证实因被告周森茂与其他人之间的债务纠纷，导致周森茂在宜创公司的45%股权被法院查封的事实；
7、宜创公司的财务审计报告一份，用以证实截至2012年10月30日宜创公司的账面资产、账面负债和账面净资产的情况，进一步证实被告在经营管理宜创公司期间没有按照合作开发协议的约定，将原告汇入的款项做到专款专用，也没有履行合作建房的义务，已构成根本性违约的事实。
被告周森茂和第三人宜创公司未能在本院指定的举证期限内提供证据。
对原告提供的证据，被告周森茂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对原告主张的事实进行抗辩和对原告提供的证据进行质证的权利；第三人宜创公司经质证无异议，尤其是对与其存在直接利害关系的事实，包括原、被告设立宜创公司，以宜创公司的名义受让目标地块并办理权属变更登记，后被告又将其所持有的30%的公司股权转让给原告但始终未办理股权变更登记，以及原告通过宜创公司的账户汇入款项并由被告个人支取等事实，宜创公司均予以认可，故本院对原告提供的证据均予以确认，可以证实原告主张的事实。
经审理，本院认定的事实如下：
2010年11月24日，原告与被告周森茂签订《合作开发协议》一份，协议约定：一、双方共同出资成立宜创公司，由宜创公司向�亮集团有限公司受让位于诸暨市暨阳街道浣东北路28号、32号两块面积为3367.31平方米的国有出让土地的使用权以及地上建筑物的所有权，由宜创公司进行开发建设，原、被告双方共享收益、共担风险。二、合作开发的模式为原、被告各出资50%设立宜创公司，开发收益亦由原、被告各按50%的比例分享。目标地块的前期开发工作（至土建工程竣工验收并办理房产证时止）由被告具体实施，包括将目标地块过户至宜创公司名下，以宜创公司的名义办理房产证等。原告需将由其承担的投资款份额按期支付至宜创公司的账户，用于目标地块的开发。开发建设的投资款经测算，按照规划开发至土建工程结束时需要投入5000万元，故原告需要投入款项为2500万元。如遇规划调整引起开发成本增加，增加部分由原、被告双方各按50%的比例承担。宜创公司设立登记后起七日内，原告需支�首期投资款500万元；被告将目标地块过户至宜创公司名下后的一个月内，原告需支付第二期投资款1000万元；土建工程完成竣工验收且被告负责办理完成房产证后一个月内，原告再支付第三期投资款1000万元。上述投资款均由原告汇入宜创公司账户，由被告支配，但被告需保证该款项用于目标地块的开发，做到专款专用。同时协议还约定若被告违反协议的约定使协议无法履行，导致原告的投资目的不能实现，则原告有权解除协议，要求被告退还投资款并一次性承担原告总投资款的20%的违约金。协议订立后，原、被告以及第三方朱建明于2010年12月6日共同设立宜创公司，注册资本金为100万元，其中原告出资50万元，被告出资45万元，朱建明出资5万元（朱建明的份额系被告将其5%的出资额转让所得）。公司成立后，原告依约分五次向宜创公司汇入款项共计25226900元。同时宜创公司以280万元的价格向海亮集团受让了位于诸暨市暨阳街道浣东北路28号、32号的土地，并于2011年1月20日将上述两块地块的土地使用权证变更至宜创公司的名下。
2011年6月8日，原、被告双方又签订了《补充协议》一份，约定被告将其在宜创公司的出资比例中的30%转让给原告，原告需相应的追加投资款2000万元。协议订立后，宜创公司30%的股权转让款计人民币30万元由被告此前向原告公司的实际控制人许国林所借的500万元借款中抵付30万元，该30万元借款转变为股权转让款经过了债权人许国林的同意。剩余的470万元借款作为原告需要追加的投资款，被告的债权人许国林亦表示认可。第二期投资款500万元由原告在2011年6月9日支付；第三期投资款1000万元由原告在2011年6月14日支付。但被告在宜创公司享有的30%的股权，原告在支付相应的股权转让款后多次催促被告，至今未能办理变更登记手续。
综上，原告除支付设立宜创公司的资本金80万元（包含为获得宜创公司30%的股权而支付的30万元转让款）之外，按照合作开发协议和补充协议的约定支付的投资款为44926900元。此外，截至2012年10月31日，原告还代被告支付了土地使用税等共计67058.29元的建房费用。上述款项共计人民币44993958.29元，均由原告汇入宜创公司账户。但被告至今未能对受让所得的土地进行开发建设。
2012年5月9日，原告接到诸暨市人民法院（2012）绍诸执民字第1457号协助执行通知书，对登记在被告名下的宜创公司45%的股权予以查封。为此，原告通过各种途径联系被告了解股权被查封的原因，但未果。现查明被告未将原告支付的大部分投资款用于开发房地产。根据诸暨市天阳会计师事务所有限公司对宜创公司所做的审计报告，宜创公司的账面净资产为833932.50元，其中的账面资产�除去“其他应收款”外还有货币资金678.26元，在建工程（设计及配套费）508666.58元、土地使用权的无形资产价值3465681.71元，合计人民币3975026.55元。
原告认为，被告周森茂的行为已经违反了双方之间订立的合作开发协议的约定，且被告已经没有能力继续履行建造房屋的义务，导致原告的投资目的无法实现，原告依照约定有权解除合作开发协议。故起诉要求被告退还投资款，并一次性承担按原告总投资款的20%计算的违约金。
现第三人宜创公司对原告提出的诉讼事实、理由及请求无异议，认为对已经由宜创公司受让取得的土地使用权应归宜创公司享有，对被告未按照合作开发协议的约定进行使用的原告投资款应由被告个人予以返还并承担违约责任。
本院认为，原、被告之间订立合作开发房产协议，约定由双方设立第三方公司即第三人宜创公司，并由被告进行实际经营开发房地产的行为未违反法律法规的规定，主体适格，意思表示真实，应属合法有效。但在协议的实际履行过程中，因被告未能按照合作开发协议的约定将原告汇入宜创公司并由其实际支配的投资款用于房产建设和开发，导致协议无法继续履行，原告的投资目的亦无法实现，故原告按照协议的约定有权解除协议，并可以要求被告退还投资款并承担违约责任。现原告要求解除合作开发协议中关于合作建房部分协议并返还合作建房款以及支付违约金的诉讼请求，理由正当，其合理部分本院予以支持。本案中，原告除按照出资比例支付投资款50万元和股权转让款30万元合计80万元人民币之外，累计支付的投资款为44993958.29元。上述款项中的一部分已经转化为宜创公司实际存在的资产，根据审计报告载明的账面实际资产为3975026.55元。在该部分实际资产中原告作为宜创公司的�东究竟享有多少份额以及原告持有的份额究竟由被告还是由宜创公司返还，应当通过公司清算程序加以解决，与本案的处理之间不属于同一法律范畴。故原告认为该部分资产中的80%由其承担，剩余的20%应由被告返还给其的观点，缺乏法律依据，本院不予采信。故被告应当返还给原告的款项为41018931.74元（44993958.29元-3975026.55元），其应当承担的违约金为总投资款44993958.29元的20%计8998791.66元，合计人民币为50017723.40元。被告周森茂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起解除原告申发集团有限公司与被告周森茂订立的《合作开发协议》中关于合作建房部分的协议；
二、被告周森茂应返还原告申发集团有限公司合作建房的投资款41018931.74元，支付违约金8998791.66元，合计人民币50017723.40元，限于本判决生效之日起三十日内付清；
三、驳回原告申发集团有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费295864元，由原告申发集团有限公司负担5864元，被告周森茂负担290000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费295864元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴市银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审�判长魏岩岩
代理审判员 赵珊妮
人民陪审员 周苗来
二〇一三年四月十日
书 记 员 杨方玲