湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第106号
上诉人（原审被告）浙江大地交通工程有限公司。
法定代表人邹善荣，该公司董事长。
委托代理人贾钢，湖南求剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖霖。
委托代理人谢立辉，湖南万维律师事务所律师。
委托代理人王学文，益阳市资阳区长城法律服务所法律工作者。
上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称浙江大地公司）与被上诉人肖霖建设工程施工合同纠纷一案，湖南省桃江县人民法院于二0一三年十二月二十日作出（2013）桃民二初字第126号民事判决。浙江大地公司、肖霖均不服该判决，上诉至本院。本院于二0一四年七月八日作出（2014）益法民一终字第180号民事裁定，将本案发回湖南省桃江县人民法院重审。该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于二0一四年十一月十二日作出（2014）桃民二初字第249号民事判决，浙江大地公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江大地公司之委托代理人贾钢、肖霖及其委托代理人谢立辉、王学文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，湖南常安高速公路工程由浙江大地公司总承包施工，并成立了湖南常安高速公路第二合同段第一工区和C1、C2工区。2010年3月13日，肖霖与湖南常安高速公路第二合同段第一工区签订《湖南常安高速公路土建工程施工第二合同段第一工区劳务分包合同》。合同约定：将位于湖南省益阳市桃江县武潭镇境内“K44＋891分离式立交桥”工程分包给肖霖施工，具体的工程量以浙江大地公司与业主结算数量为准；肖霖对本项工程实行“八包”；除浙江大地公司在本合同中另有规定外，肖霖应自行提供完成该项工程的所有劳务，施工机械、设备及相应的燃油润料、成品、半成品等，除业主指定供材及本合同指定由浙江大地公司供应的材料外，全部由肖霖自行提供；工程总造价暂定为9122772元，工期18个月，合同还约定了其他的权利、义务等事项。合同订立后，肖霖自筹资金、组织施工人员、机械、设备进场施工。在肖霖组织施工期间，因属于其他工程队施工的G207分离式立交桥、K38＋792石桥大桥进度缓慢，浙江大地公司经与肖霖协商，又将“湖南常安高速第二合同段C1、C2工区”G207分离式立交桥、K38＋792石桥大桥工程分包给肖霖施工，并于2010年8月12日签订《湖南常安高速公路土建工程施工第二合同段C1、C2工区劳务分包合同》。合同约定：工程总造价暂定为19260000元整，工期18个月，以及其他的权利义务等事项。2010年6月，通过对地质构造的分析，并结合对现场施工环境的调查，由浙江大地公司提出，并经由设计单位、业主单位、监理单位同意并认可，将K44＋891、K38＋792、G207桥梁的钻孔灌注桩改为人工挖孔桩。2010年6月，通过对地质构造的分析，并结合对现场施工环境的调查，由浙江大地公司提出，并经由设计单位、业主单位、监理单位同意认可，将K44＋891、K38＋792、G207钻孔灌注桩改为人工挖孔桩。2010年8月，肖霖另行自筹资金、组织施工人员、机械、设备进场对G207分离式立交桥、K38＋792石桥大桥进行施工。在施工过程中，因多方原因，浙江大地公司于2011年11月全面停工，双方为解除合同、清退施工场地和工程价款清算等发生纠纷，经多方协商未果。2012年5月8日，浙江大地公司向原审法院提起诉讼，要求判决解除肖霖与湖南常安高速公路第二合同段C1、C2工区分别签订的《关于G207分离式立交桥、K38＋792石桥大桥工程的劳务分包合同》（G207分离式立交桥另案处理）。在该案审理过程中，肖霖提出申请，要求对K38＋792石桥大桥已完成工程按国家定额进行鉴定，原审法院依法委托湖南广源工程咨询有限公司进行鉴定，其已完工程成本为2562854元、利润158504元，合计2721358元。随后，浙江大地公司亦提出申请，要求对K38＋792石桥大桥工程按合同约定单价进行鉴定，原审法院依法委托湖南广源工程咨询有限公司进行鉴定，其工程价款为1722613.47元。在该案庭审中，因浙江大地公司申请撤回要求按合同约定单价进行结算和肖霖不得在常安高速公路K38＋792的施工场地实施施工行为，并由肖霖在一周内清场的诉讼请求，原审法院于2013年5月18日依法判决解除了肖霖、浙江大地公司签订的K38＋792石桥大桥工程《劳务分包合同》，但对工程款结算因浙江大地公司撤回诉讼请求，肖霖未提出反诉而未作处理。因此，肖霖于2013年7月8日另行提起诉讼。
另查明：肖霖已从浙江大地公司处领取K38＋792石桥大桥工程款共计399489元，已领原材料折款834754元。在浙江大地公司起诉的案件中，肖霖已支付工程鉴定费用29000元。合同解除后，浙江大地公司未对肖霖原施工场地的机械、设备、设施、原材料等进行清场、盘点和交接，即由其他施工队进场施工，并占用肖霖部分机械、设备、设施、原材料的客观事实存在，但具体数量和价值无法确认。
原审法院认为：浙江大地公司下属湖南常安高速公路第二合同段C1、C2工区与肖霖签订的《劳务分包合同》，因违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同，原审法院已审理判决解除了《劳务分包合同》。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，肖霖、浙江大地公司基于该合同取得的财产应予返还，但由于肖霖承建的工程已作为浙江大地公司向建设方履行的施工义务的一部分，且经验收合格交付给浙江大地公司，肖霖已投入且已物化在工程上的劳务、原材料等不能也没有必要再予返还，浙江大地公司应当折价补偿。肖霖作为实际施工人，其承建的部分工程经验收合格，对其所完成的部分工程量享有取得工程价款的相应权利。由于肖霖、浙江大地公司签订合同约定的工程单价是基于陆上钻孔灌注桩，而实际施工中更改为人工挖孔桩，对如何确定该工程价款双方争执甚大。在双方协商不能解决纷争的情况下，肖霖提出申请要求按定额鉴定，定额鉴定反应了工程的成本，但同时也包含了部分利润，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，肖霖仅能要求浙江大地公司支付工程造价，不能要求利润，故对于利润部分，应不予支持。浙江大地公司要求按合同约定的工程单价进行鉴定并予以结算，但是，主张按合同约定单价结算必须基于合同有效或者虽然合同无效但是肖霖主张按合同约定支付工程价款的情况，而本案中的合同系无效合同，且从施工开始就由合同约定的陆上钻孔灌注桩变更为实际人工挖孔灌注桩，且部分工程量双方存在争议，肖霖并不主张参照合同单价结算价款，故浙江大地公司申请按合同约定的工程单价进行鉴定和鉴定机构据此作出的鉴定结论并不符合法律规定且并不符合客观事实。浙江大地公司的主张应不予支持。
关于已领工程款的问题，双方对349489元属于已付工程款的事实没有争议，双方存在争议的是付给杨万品的50000元是否应计算在已付工程款内，原审法院认为，杨万品系肖霖雇佣的职员，浙江大地公司代肖霖支付给杨万品的50000元应计算在已付工程款之内，故K38＋792已付工程款为399489元。
已领村料款的问题。在庭审中，经向肖霖、浙江大地公司确认，双方对已领材料款为834794元的事实没有争议，故K38＋792已领材料折款为834794元。
关于肖霖原施工场地机械、设备、材料的数量和实际损失额的确定问题，肖霖自与浙江大地公司签订劳务分包合同之后，已为该合同项目的履行购买了机械、设备及材料，肖霖所列清单显示共计价值219781元，且在肖霖退场后，未进行盘点、清场的客观事实存在，但从肖霖所提供的损失清单及票据来看，均系非合法有效票据，且未经浙江大地公司认可，法院无法确认肖霖损失依据的有效性和具体数额，应不予处理，肖霖、浙江大地公司可自行协商或者通过其他途径解决。
关于肖霖要求支付工程款利息的问题，因我国法律和司法解释规定不明确，依据现行法律及基本法理，施工合同无效，则合同中与逾期付款有关的约定也相应无效，承包人向发包人主张逾期付款违约责任没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因肖霖系个体工商户，无承建浙江大地公司所发包工程的资质。同时，浙江大地公司发包的工程未经招投标，导致肖霖、浙江大地公司间签订的合同无效；肖霖、浙江大地公司对合同无效均有过错，故对肖霖支付利息的请求不予支持。
关于误工损失及电费的问题，虽然在施工过程中误工及电费的发生属实，但是肖霖提供的现有证据均系肖霖自行制作，且没有浙江大地公司签字确认，无法确认肖霖损失依据的有效性和具体数额，应不予处理，肖霖、浙江大地公司可自行协商或者通过其他途径解决。
关于工程鉴定费用的问题，因肖霖、浙江大地公司对已完成工程量和工程价款双方一直存在争议，在双方协商不能解决纷争的情况下，肖霖提出申请要求按定额法鉴定，定额法鉴定结论虽然包含了一定的利润，但能够反映工程的造价，故肖霖所支付的工程鉴定费用应确认为实际经济损失，应由浙江大地公司、肖霖根据过错程度予以分担。
关于G207和K792能否分两次起诉的问题，浙江大地公司在答辩时提出，G207和K792是一份合同的约定不存在分两次起诉，原审法院认为，G207和K792属于两座独立的桥，能够独立结算，分开起诉并无不妥，故对浙江大地公司的答辩理由不予支持。
综上所述，浙江大地公司应依法支付肖霖工程造价2562854元；对工程鉴定费用，因肖霖、浙江大地公司对合同无效均有过错，但浙江大地公司作为一家大型的建筑企业，将其承包的公路桥梁工程分包给没有资质的个人，应承担主要过错责任（即60﹪的责任）。对肖霖要求补偿误工费、电费、机械、设备及材料损失的诉讼请求，因未提供充分有效的证据予以证实其具体金额，应不予支持。肖霖利息损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、肖霖承建的K38＋792石桥大桥已完工程造价为2562854元，扣除已领工程款399489元、已领材料折款834794元，由浙江大地公司支付肖霖剩余工程款1328571元；二、肖霖用去工程鉴定费29000元，由浙江大地公司负责补偿60﹪即17400元，其余部分由肖霖自负；三、驳回肖霖要求浙江大地公司补偿误工费、电费、机械、设备及材料费和利息损失等其他诉讼请求。以上一、二项，由浙江大地公司支付肖霖价款共计1345971元，限判决生效后十日内一次性付清。如浙江大地公司未按期履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23665元，由浙江大地公司负担17665元，肖霖负担6000元。
宣判后，浙江大地公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足。1、肖霖完成的部分未经任何验收，原审认定为验收合格错误；2、双方对工程量已进行了结算，并于2010年5月28日作出了结算报告，原审认定双方对工程价款存在较大争执无事实依据；3、人工挖孔与机械钻孔比成本更低。依据交通部2007《公路工程预算定额》（JTG／TB06-02-2007）规定，人工挖孔比机械钻孔的成本造价要低。二、原审适用法律错误。双方对工程结算有明确约定，应当按照约定结算工程价款，原审采用被上诉人主张的成本核算裁决，系适用法律错误。三、鉴定机构湖南广源工程咨询有限公司无公路工程造价鉴定机构的鉴定资质，不具备司法鉴定资质，且双方已经对工程进行了结算，不存在需鉴定的争执事项。四、同一工程争议，法院曾依照双方约定的结算条款计算工程价款，从统一司法裁判角度，本案也应以约定的工程计价作为工程款结算依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回肖霖的全部诉讼请求。
肖霖答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回大地公司的上诉。1、答辩人施工完成的工程量已经上诉人确认并且验收合格，上诉人实际已接收了答辩人施工的工程，上诉人应当支付相应的工程款。2、上诉人申请将机械钻孔变更为人工挖孔，属于设计变更，双方虽在合同约定了工程计价清单，但该计价标准系以陆上钻孔为计价的依据，而实际施工过程中，系以人工挖孔的方式进行的施工，工程造价应按人工挖孔的造价计算工程款，合同约定的计价条款不能作为本案涉案工程的计价依据。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，湖南广源工程咨询有限公司广源鉴字（2012）10号工程鉴定报告K38＋792大桥的直接费为2177938元，不包含间接费、利润费率、税金综合税率。除此之外，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审双方争议的焦点为：一、对涉案工程造价如何认定；二、肖霖施工工程是否符合约定的工程质量。
一、关于对涉案工程造价如何认定的问题
《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，浙江大地公司与肖霖虽在合同中约定了工程量清单，但该约定系以陆上钻孔灌注的施工方法为基础。在实际施工过程中，因地质条件的限制，无法按照约定的施工方式进行陆上钻孔作业，浙江大地公司提出改变施工方式由陆上钻孔灌注桩变更为人工挖孔桩，但双方变更施工方式时，并未对人工挖孔桩的工程量如何计价予以明确，事后也未协商一致，故原审采纳鉴定机构湖南广源工程咨询有限公司根据交通部发布的《公路工程预算定额》中关于人工挖孔定额认定涉案工程价款并无不妥。但因本案建设工程施工合同为无效合同，双方对合同无效均存在过错，故工程定额中的利润等间接费不应作为涉案工程造价的组成部分，本院依据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，剔除湖南广源工程咨询有限公司广源鉴字（2012）10号价格鉴定结论书中K38＋792石桥大桥工程定额间接费，取工程定额直接费为K38＋792石桥大桥工程价款。原审确认涉案工程的直接成本时，仅剔除工程定额利润，而将企业管理规费等其他间接费用计算至工程价款内由浙江大地公司负担不当，本院依法予以纠正。根据湖南广源工程咨询有限公司广源鉴字（2012）10号价格鉴定结论书，K38＋792石桥大桥工程直接费为2177938元。浙江大地公司应支付肖霖工程款为943655元（应付工程款2177938元-已领工程款399489元-已领材料折款834794元）。此外，湖南广源工程咨询有限公司系接受原审法院委托进行鉴定，其具有工程造价鉴定的相应资质，故浙江大地公司上诉提出湖南广源工程咨询有限公司不具备鉴定资质，其作出的鉴定结论不能作为工程造价确认依据的理由没有事实根据，不能成立。
二、关于肖霖施工工程是否符合约定的工程质量的问题
本案中，浙江大地公司、肖霖在施工过程中发生争议，涉案工程并未整体竣工，浙江大地公司在肖霖退出施工现场后，接收了肖霖的全部在建工程，并在此基础上继续交由他人进行施工，以实际行动认可肖霖施工工程的质量，视为肖霖施工的工程符合浙江大地公司的质量要求，浙江大地公司上诉提出涉案工程不符合质量要求，不应支付工程款的理由无法律依据，本院依法不予支持，浙江大地公司应当支付肖霖工程款。
综上所述，上诉人浙江大地公司的上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十二条第二项、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省桃江县人民法院（2014）桃民二初字第249号民事判决的第二项、第三项；
二、撤销湖南省桃江县人民法院（2014）桃民二初字第249号民事判决的第一项；
三、由浙江大地交通工程有限公司支付肖霖剩余工程款943655元。
以上一、三项金钱给付内容合计961055元，限浙江大地交通工程有限公司于本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23665元，由上诉人浙江大地交通工程有限公司负担13665元，被上诉人肖霖负担10000元；二审案件受理费16913元，由上诉人浙江大地交通工程有限公司负担6913元，被上诉人肖霖负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
代理审判员 刘国清
代理审判员 贾云卫
二〇一五年五月十五日
书 记 员 石 玉