广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1068号
上诉人（原审原告）：东莞市一品木歌家具有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇双岗村旭日路27号，组织机构代码为57785663-9。
法定代表人：江坤明，总经理。
委托代理人：张保光、阳梅娟，分别系广东都汇律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）：义江斌，男。
委托代理人：周一帆，广东卓信律师事务所律师。
上诉人义江斌因与上诉人东莞市一品木歌家具有限公司（以下简称“木歌公司”）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第47号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职及工作岗位：义江斌于2012年10月24日入职木歌公司工作，任职样板师傅。
二、有无签订劳动合同：双方已经签订书面的劳动合同。
三、受伤前月平均工资情况：义江斌主张其受伤前月平均工资数额为4500元＋提成，每月领取工资时需要在两份工资表上签名确认，其中2013年4月发放了4495元、5月发放了工资4495元、6月发放了5020元、7月14天发放了工资2440元，每月均扣除5元的纸巾费用，对此主张义江斌向原审法院提交了证据工资条四张、银行转账单以证明其主张，经查，该四张工资条显示义江斌4月至7月期间的应发工资数额分别为4500元、4500元、5025元、2445元，其中7月的出勤天数为14天，其余月份为满勤；而银行转账单则显示义江斌的账户于2013年7月2日分两笔共进账4495元，2013年9月4日分两笔共进账2440元；木歌公司对工资条的真实性不予确认，理由为系义江斌单方制作，确认银行转账单，但认为其不能证明义江斌的工资收入为4500元／月；木歌公司主张义江斌每月保底工资为2600元＋提成，并提交了有义江斌签名确认的2013年4月至7月的工资条及员工入职申请表以证明其主张，该工资条显示义江斌在前述时间内领取的福利基本工资数额分别为2695元、695元、3741元、1833元；员工入职申请表第一页右下角有义江斌的签名，在义江斌签名下面有加盖意见“正常出勤保底2600元／月”；义江斌不确认该员工入职表的真实性，理由为该员工入职申请表，均由公司填写，除义江斌本人签名外，“正常出勤保底2600元／月”字样系木歌公司事后添加的，而且于仲裁阶段，仲裁部门要求木歌公司提交该证据，但木歌公司没有提交，木歌公司不提交具有这么大关联性的证据是不符合常理的；对木歌公司提交的工资表的质证意见则为不确认真实性；其中确认4月、5月、6月、7月的工资已经发放，但是与木歌公司提交的工资表的数额不符合，其中木歌公司提供的5月份和7月工资表都不是义江斌本人的签名，而且5月的工资表是复印件，义江斌提供的银行转账记录中显示其中两个月的工资都与木歌公司提供的工资表不相符，因此不能以木歌公司提交的工资条作为本案定案的依据。
木歌公司没有为义江斌缴纳工伤保险。
四、工伤情况：2012年11月3日义江斌在工作中受伤，东莞市社会保障局于2013年7月11日认定义江斌于2012年11月3日的受伤事故属工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会于2013年8月21日鉴定义江斌的受伤为九级伤残。
木歌公司没有支付义江斌伤残鉴定费用。其中，义江斌于2013年5月8日委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2013年5月9日评定义江斌的受伤为九级伤残，该次鉴定产生费用2086元，而东莞市劳动能力鉴定委员会于2013年8月21日作出的鉴定产生鉴定费用436元；义江斌主张系木歌公司要求其至广东康怡司法鉴定中心进行鉴定，故因此产生的鉴定费用均应由木歌公司承担，对此主张义江斌没有向原审法院提交证据证明。
义江斌于2012年11月3日住院至22日出院，出院医嘱为注意休息、手足外科门诊复诊换药，术后外固定制动4周，术后8周复查视情况决定内固定取出时间。
义江斌主张其受伤后于2013年3月25日回至木歌公司工作，木歌公司则主张为2013年4月1日。
木歌公司支付了义江斌停工留薪期工资5617元。
五、双方发生劳动争议以及解除劳动关系的时间：2013年7月19日双方就义江斌的工伤待遇问题协商不成，故义江斌开始没有上班；后双方因工伤待遇等支付问题发生争议，义江斌向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭提起申诉，该庭于2013年9月24日受理了义江斌该申诉。
六、仲裁请求：义江斌诉请：1.一次性伤残补助金40500元；2.一次性工伤医疗补助金9000元；3.一次性伤残就业补助金36000元；4.2012年11月4日至2013年3月24日、2013年7月20日至9月11日工伤期间工资23633元；5.伤残鉴定费2522元；6.往返社保局和鉴定局的车费60元；7.受伤上班前后的工资2699元；8.终止双方的劳动关系。
七、仲裁裁决结果：东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭于2013年10月30日作出东劳人仲厚庭案字（2013）782号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方当事人之间的劳动关系已解除；2.由木歌公司向义江斌支付：一次性伤残补助金40500元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金9000元、停工留薪期工资15683元、伤残鉴定费436元、2012年10月24日至11月2日、2013年3月25日至31日期间工资共2699元；上述款项共计103318元，该款额在裁决生效之日起五天内由木歌公司支付给义江斌；3.驳回义江斌提出的其它申诉请求。
八、其他需说明的事项：义江斌向原审法院提交了于2013年6月13日出具的支出证明单以证明义江斌要求木歌公司支付其离职前已上班但未支付的工资，其中包括2012年10月工资1199元、11月工资450元、2013年3月工资1050元、金额共2699元；并主张该支出证明单系由木歌公司的财务陈芝出具，但至今未支付款项给义江斌；木歌公司以该支出证明单无原件核对为由对其真实性不予确认；但木歌公司没有向原审法院提交证据证明其已经支付义江斌该期间的工资。
原审法院认定上述事实的证据，有木歌公司提交的工资表、出院记录、每日清单、入职申请表，义江斌提交的工作证、工伤认定书、鉴定书、工资表及银行转账记录、出院记录、司法鉴定意见书、录音资料摘录及光盘、发票、支出证明，双方提交的仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为：双方已签订书面的劳动合同，形成劳动合同关系，双方的权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。本案的争议焦点为：一、义江斌受伤前及离职前月平均工资数额为多少及其工伤待遇应如何计算；二、木歌公司有无支付义江斌2012年10月24日至11月2日、2013年3月25日至31日期间的工资。对此，原审法院分析如下：
焦点一、义江斌受伤前及离职前月平均工资数额为多少及其工伤待遇应如何计算。
关于义江斌受伤前的月平均工资数额问题，义江斌于2012年10月24日入职，11月3日发生工伤，时间不足一个月，且双方均没有向原审法院提交证据证明该期间义江斌的工资收入情况，双方向原审法院提交的工资条均为义江斌受伤后的工资收入，而木歌公司提交的员工入职表显示义江斌的工资为2600元＋提成，没有明确的数额，即双方没有向原审法院提交有效的证据证明义江斌受伤前的月平均工资数额，故原审法院参照东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价位中的家具制造业的中位数月平均工资数额2409元以确定义江斌受伤前的月平均工资数额，但木歌公司主张双方于义江斌入职时约定义江斌的工资为2600元＋提成，该保底工资2600元高于该参考价位，故原审法院依法确认义江斌受伤前月平均工资数额为2600元。
关于义江斌离职前的月平均工资数额问题，义江斌主张其工资数额为4500元，木歌公司主张为2241.6元；对此主张义江斌向原审法院提交了证据工资条及银行转账单，木歌公司向原审法院提交的证据为工资表，义江斌对木歌公司提交的工资表的真实性不予确认，并主张木歌公司存在签订两份工资条的情形，而木歌公司确认义江斌提交的银行转账记录，但对义江斌提交的工资条不予确认；对此原审法院认为，首先，义江斌提交的工资条与银行转账记录吻合、可以相互印证义江斌的工资水平；其次，木歌公司主张义江斌的工资为保底2600元＋提成，但从木歌公司向原审法院提交的工资表显示义江斌并非每月的工资均为保底2600元，即木歌公司提交的员工入职表与工资表存在前后矛盾；最后，结合义江斌的工作岗位为样板师傅的事实，原审法院采信义江斌的主张，认定义江斌离职前月平均工资数为4500元。
关于义江斌的工伤待遇问题，由于木歌公司未为义江斌缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第五十七条第一款关于“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，木歌公司应向义江斌支付九级伤残的工伤待遇。又根据该条例第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。又根据该条例的第三十五条关于“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，现义江斌已经过工伤认定并经过劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，受伤前月平均工资数额为2600元，离职前月平均工资数额为4500元，故义江斌应得工伤待遇为：一次性伤残补助金2600元／月×9个月＝23400元、一次性工伤医疗补助金4500元／月×2个月＝9000元、一次性伤残就业补助金4500元／月×8月＝36000元。木歌公司主张其无需支付上述款项，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
又根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第二十六条第一款的规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。虽然义江斌于2012年11月22日出院，但出院医嘱为要求术后8周复查视情况决定内固定取出时间，即义江斌需要进行二次取出固定物的手术，故不能以义江斌出院时间作为义江斌的医疗终结期。另，虽然义江斌进行评残的时间为2013年8月21日，但义江斌于其评残前已重新上班，故应以义江斌上班前一天为医疗终结期，至于义江斌重新上班的时间，虽然木歌公司主张为2013年4月1日，但对此主张木歌公司没有向原审法院提交证据证明，故原审法院采信义江斌的主张，认定义江斌于2013年3月25日已重新回到木歌公司处上班，故此原审法院认定2013年3月24日为义江斌的医疗终结日，即义江斌的停工留薪期间为2012年11月3日至2013年3月24日，共4.7个月，据此，木歌公司应支付义江斌停工留薪期工资差额为2600元／月×4.7个月-5617元＝6603元，木歌公司主张其无需支付该款项，不具备事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于义江斌要求的2013年7月20日至9月11日期间的停工留薪工资问题，根据前面阐述，该期间不属于停工留薪期，而且义江斌该期间没有为木歌公司提供劳动力，故现义江斌要求木歌公司支付该期间的工资，不具备事实和法律依据，原审法院不予支持。
至于义江斌主张的伤残鉴定费问题，该鉴定费分两部分组成，其中委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定产生费用2086元，东莞市劳动能力鉴定委员会于2013年8月21日所出的鉴定产生鉴定费用436元，对于436元的鉴定费，木歌公司没有就不服仲裁裁决而提起诉讼，视为同意支付该款项，对此原审法院予以确认；至于2086元的鉴定费，义江斌主张该费用系据木歌公司的要求进行鉴定而产生，但对此主张义江斌没有向原审法院提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定义江斌要求木歌公司承担该2086元鉴定费用，不具备事实和法律依据，原审法院不予支持。
焦点二、木歌公司有无支付义江斌2012年10月24日至11月2日、2013年3月25日至31日期间的工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款关于“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，木歌公司应对义江斌在职期间的工资支付情况进行举证，现木歌公司没有向原审法院提交证据证明其已经支付义江斌该期间的工资，应承担举证不能的法律后果，故原审法院依法采信义江斌的主张，认定该期间义江斌的工资数额为2699元，现义江斌要求木歌公司支付该期间的工资2699元，具备事实和法律依据，原审法院予以支持。
原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，参照《广东省工伤保险条例》（2011修订）第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条第一款，《广东省工资支付条例》第十六条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认木歌公司与义江斌劳动关系已解除；二、限木歌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付义江斌一次性伤残补助金23400元、一次性工伤医疗补助金9000元、一次性伤残就业补助金36000元、停工留薪期工资差额6603元；三、限木歌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付义江斌伤残鉴定费436元；四、限木歌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付义江斌2012年10月24日至11月2日、2013年3月25日至31日期间的工资2699元；五、驳回木歌公司的其他诉讼请求；六、驳回义江斌的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由木歌公司、义江斌负担。
一审宣判后，木歌公司、义江斌均不服，分别向本院提起上诉。
木歌公司上诉称：一、一审法院以义江斌单方制作提供的工资条认定其离职前平均工资为每月4500元，属于认定事实错误；二、一审法院错误地要木歌公司承担4.7个月的停工留薪期工资，工资数额及停工留薪期期限均计算错误；三、木歌公司多支付的医疗费用应予以扣减，木歌公司除了支付义江斌左手小指受伤的医疗费用外，还额外支付了其食指的移植手术费用，该费用不属于工伤的支出费用，应从义江斌的索赔中予以扣除。请求：一、撤销一审判决；二、依法改判木歌公司无须向义江斌支付一次性伤残补助金9000元；三、依法改判木歌公司无须向义江斌支付一次性伤残补助金23400元；四、依法改判木歌公司无须向义江斌支付一次性伤残就业补助金36000；五、依法改判木歌公司无须向义江斌支付停工留薪期工资差额6603元；六、判令义江斌承担一审、二审的全部诉讼费用。
义江斌亦上诉称：一、一审法院在审理本案的过程中，对一次性伤残补助金工资的计算基准、停工留薪期工资基准和计算时间方式、伤残鉴定费等方面的基本事实认定错误。有关一次性伤残补助金的判决事项错误，应当按照4500元／月计算。原审判决认定义江斌受伤前的工资为2600元是错误的。一审法院认定支付一次性伤残补助金以受伤前月平均工资为参考也不符合法律规定。法院应当以义江斌受伤后确定的工资数额即每月4500元来作参考，而不是以本市同行业的月平均工资数甚至木歌公司主张的保底工资2600元来确定义江斌的工资基数。二、原审法院认定2013年7月20日至9月11日不属于义江斌停工留薪期间，属于认定事实不清。本案中，义江斌虽然在2013年7月20日后就没有在木歌公司工作，但义江斌是在2013年8月21日被鉴定为九级伤残的，因此根据法律规定，2013年7月20日至8月21日期间属于停工留薪期间，义江斌应当享受停工留薪期待遇。2013年8月21日到9月11日，义江斌虽然没有再为木歌公司提供劳动力，但是在此期间，义江斌与木歌公司之间的劳动合同关系仍然存续，因此义江斌有权获得基本工资待遇。三、义江斌在起诉时已提供了录音资料证据，以证明该次司法鉴定是经单位同意后进行的，原审法院在没有仔细分析证据材料的情况下，认定义江斌承担举证不能的法律后果，导致义江斌的合法诉求无法得到主张。请求：一、依法维持判决第一项、第四项内容；二、判决第二项内容请求依法改判为木歌公司支付义江斌一次性伤残补助金40500元，一次性工伤医疗补助金9000元，一次性就业补助金36000元，停工留薪期工资差额23633；三、判决第三项内容请求依法改判为木歌公司支付义江斌伤残鉴定费2522元；四、判令木歌公司承担一审、二审诉讼费用。
木歌公司、义江斌均未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点为义江斌应得的各项工伤待遇。
义江斌的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。木歌公司未及时为义江斌参加工伤保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、《工伤保险条例》第十条的规定；按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条第二款及《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，木歌公司应以义江斌的实际工资标准计算并支付义江斌的各项工伤保险待遇。
义江斌从入职到受伤不足一个月，义江斌受伤前的月平均工资无法查清，故原审法院参照东莞市2012年度部分行业劳动力市场工资指导价位中的家具制造业的中位数月平均工资数额及木歌公司的主张，认定义江斌受伤前月平均工资数额为2600元并无不当。至于义江斌离职前的月平均工资，木歌公司依法应当提交相应期间的工资支付台帐，但木歌公司所提交的工资条与该公司关于义江斌工资的主张不符，结合义江斌的工作岗位及义江斌所提交的工资条、银行转账记录，原审法院最终采信义江斌的主张是有事实依据的。原审法院以上述数额来计算义江斌应得的各项工伤待遇是正确的。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗”为停工留薪期间，故原审法院综合义江斌的治疗情况、评残时间及上班时间，认定义江斌的停工留薪期间为2012年11月3日至2013年3月24日并无不当。
另外，木歌公司主张部分医疗费并非治疗工伤，但从出院记录、每日清单、鉴定书来看，义江斌的治疗行为是为了治愈工伤，木歌公司该主张缺乏事实依据。义江斌在2013年7月20日后没有提供劳动，其要求工资缺乏事实与法律的依据。木歌公司并不确认义江斌提交的录音资料；即使该录音资料属实，其内容也并未反映木歌公司同意义江斌自行委托做伤残鉴定并承担相应费用。
综上所述，木歌公司、义江斌的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由木歌公司、义江斌各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年八月十一日
书 记 员 叶婉珍