山西省右玉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋0623民初141号
原告宋秉章，男，汉族，山西省人，打工，现住右玉县。
委托代理人王斌，男，汉族，山西省人，律师，现住右玉县。
被告右玉县田成石料厂，住所地右玉县威远镇侯林村。
代表人李志平，该厂负责人。
被告张建国，男，汉族，湖北省人，无业，现住湖北省。
第三人胡春明，男，汉族，山西省人，无业，现住右玉县。
原告宋秉章诉被告右玉县田成石料厂、张建国及第三人胡春明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于二〇一六年五月三十日立案受理后，依法由审判员贺学良适用简易程序，公开开庭进行了审理。庭审中，原告宋秉章撤回了对第三人胡春明的诉讼。原告宋秉章及其委托代理人王斌、被告右玉县田成石料厂代表人李志平到庭参加了诉讼。被告张建国经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告宋秉章诉称，二〇一五年六月十七日，原告宋秉章经被告田成石料厂负责粉碎石料的张建国介绍，到被告工地干活，一直持续做了20多天。在同年七月九日，原告给工地机组未启动运料的机器换滚轮时，被在厂工人段孝无意启动，原告随着转动的皮带被甩到粉碎机料口，致原告左侧锁骨受伤。后被告张建国将原告送往右玉县人民医院住院治疗，被诊断为左侧锁骨骨折，共住院22天，花去医疗费8000元。后原告多次找两被告协商赔偿事宜，均遭拒绝，故提起诉讼，请求法院依法判令两被告承担雇佣原告劳务期间发生的人身损害医疗费等费用共计121332.46元。
被告右玉县田成石料厂辩称，原告诉称的事实不成立，原告宋秉章不在我厂打工受伤，我厂与张建国是否为承包关系，我需要调查核实，故原告在我厂工作的事实不成立。原告与张建国存在雇佣关系，与我厂没关系。另外对鉴定结论依据道路交通事故受伤人员伤残评定的伤残不合法，不认可，请求重新鉴定。
被告张建国未答辩（未到庭）。
经审理查明，二〇一五年六月十七日，原告宋秉章经被告右玉县田成石料厂承包粉碎石料的被告张建国介绍，到被告工地打工。二〇一五年七月九日，原告宋秉章在给工地机组未启动运料的机器换滚轮时，被在厂另一工人段孝无意启动，原告随着转动的皮带被甩到粉碎机料口，导致原告左侧锁骨受伤。原告受伤后，被告张建国将原告送往右玉县人民医院住院治疗，被诊断为左侧锁骨骨折，共住院治疗22天，花去医疗费8003.36元。二〇一六年三月三十日，原告宋秉章的伤情经朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定为十级伤残，并确定后续治疗费需5000元，原告为此支出鉴定费2200元。后双方因赔偿事宜一直协商未果，原告曾于二〇一六年一月十八日向本院起诉被告田成石料厂，因被告田成石料厂不承认原告在其厂打工时受伤，且未追加被告张建国，无奈撤诉。现再次提起诉讼，请求两被告赔偿各项损失共计121332.46元。
另查明，原告宋秉章虽系农村户口，但一直在右玉县新城镇南移民村居住，有右玉县新城镇南移民村村委会的证明材料和右玉县新城镇派出所的调查报告予以证实。原告受伤前，靠打工维持生活，受伤后，由其妻子席华陪护，席华无工作，平时以打工为生。原告宋秉章共有两个女儿，长女宋芳，现年13周岁，次女宋珈，现年5周岁。另二〇一五年度，山西省城镇居民人均可支配收入为25828元，城镇居民人均消费性支出为15819元，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为41729元，居民服务业在岗职工平均工资为36933元。
对原告宋秉章因受伤所涉及的赔偿项目及数额，剔除不合理费用，本院确认为：
医疗费8003.36元。有右玉县人民医院医疗费单据两支，费用为8003.36元。
住院伙食补助费为1100元。参照国家工作人员出差补助标准，按实际住院天数22天计算，应为50元×22天＝1100元。
营养费为1100元。按实际住院天数22天计算，应为50元×22天＝1100元。
4、残疾赔偿金为51656元。因原告一直在南移民村居住，其居住地和生活来源地均为城市，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，依受诉法院所在地人身损害赔偿标准，二〇一五年度城镇居民人均可支配收入为25828元，按原告的伤残等级，应为25828元×20年×10%＝51656元。
5、误工费为29640元。从受伤之日二〇一五年七月九日计算至定残日前一天即二〇一六年三月二十九日，共计260天，按照农、林、牧业工资标准计算，应为41729元÷365天×260天＝29640元。
6、护理费为2222元。按实际住院天数22天计算，参照居民服务业工资标准，应为36933元÷365天×22天＝2222元。
7、被抚养人生活费为14237.1元。因两个子女一直随原告在南移民村居住、生活，故应按城镇居民人均消费性支出计算被抚养人生活费，长女宋芳，现年13周岁，应为15819元×5年×10%÷2＝3954.75元，次女宋珈，现年5周岁，应为15819元×13年×10%÷2＝10282.35元，合计为14237.1元。
8、精神抚慰金为5000元。根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，结合山西省的实际和原告的伤残等级，酌定为5000元。
9、后续治疗费为5000元。根据司法鉴定意见书确定的原告后续治疗情况和费用，酌定为5000元。
以上九项共计款为117958.46元。
上述事实，除原、被告双方当事人的当庭陈述外，有原告提供的身份证、民事裁定书、诊断建议书、入院证、出院证、医疗费单据、住院病历及费用清单、居住证明、调查报告、常住人口登记卡、张建国的证明材料、结婚证、鉴定意见书、报案材料等证据予以证实，以上证据均经法庭质证、认证，足以采信。
本院认为，原告宋秉章在被告右玉县田成石料厂干活，有被告张建国的证明材料及报案材料予以证实。原告以自己的技能为被告提供劳务，并由被告支付劳动报酬，双方虽未签订书面合同，但已形成事实上的劳务关系。原告在提供劳务的过程中受到伤害，且在受伤过程中自身并不存在过错，完全是另一工人段孝违规操作引发原告伤害，故两被告在提供劳务过程中未尽到安全管理和安全保障义务，对损害的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任，故对原告要求赔偿各项损失的合理部分，本院予以支持。因原告从二〇〇三年至今一直在右玉县新城镇南移民村买房居住，其生活和收入来源地均为城市，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。对原告主张的按299天计算误工费，因没有事实和法律依据，本院不予支持，以受伤之日至定残前一日计算其误工费用。被告张建国经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃应诉和抗辩的权利，其法律后果由其自行承担。简析被告右玉县田成石料厂辩解的其没有直接雇佣原告，与原告不存在雇佣关系，原告是被告张建国雇佣，与被告张建国存在雇佣关系，故其不承担赔偿责任的理由，首先，根据报案材料及原告的陈述，被告张建国是承包被告右玉县田成石料厂的粉碎石料工作，原告也是被告张建国雇佣干活的，但被告田成石料厂将石料粉碎工作发包给没有相应资质的被告张建国，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当与被告张建国承担连带赔偿责任；其次被告张建国承包的石料粉碎只是石料厂其中一部分工作，被告作为管理者应当提供足以保障人身安全的安全生产条件，未尽到安全管理和安全保障义务，致原告发生损害后果，对此应承担相应责任，故对其不承担赔偿责任的辩解理由，本院不予支持。另对被告辩称的参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准作出的鉴定结论不合法，对鉴定结果有异议，要求重新鉴定的请求，我院认为，首先被告提交的重新鉴定申请未加盖公章；其次，被告对鉴定结论十级伤残并未提出实质性异议，也未提供相关反驳的证据。并且原告在申请鉴定时，严格以法定鉴定程序依法由我院提请朔州市中级人民法院委托具有相关鉴定资质的机构作出，在鉴定时我院工作人员询问被告田成石料厂，被告明确表示不同意鉴定，并未对鉴定机构和鉴定标准提出要求和异议。原告在第一次诉讼时，因被告拒不认可原告在被告处工作时受伤，原告无奈撤诉，且被告在第一次庭审中并未对鉴定结论提出异议。现原告第二次诉讼，被告又提出重新鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定，以及第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许的规定，被告申请重新鉴定之理由不符合上述规定，且缺乏事实和法律依据；再次，现行法律对何种受伤采纳何种标准鉴定伤残等级没有明确的规定，最高人民法院关于《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》未正式颁布施行，并且根据最高人民法院2013他8复函中关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复“山东省高级人民法院，你院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会倾向性意见。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”故鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的鉴定结论并无不当，本院对此鉴定结论予以认定，对被告要求重新鉴定的申请予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
原告宋秉章因受伤造成的各项损失包括医疗费8003.36元，残疾赔偿金51656元，住院伙食补助费1100元，营养费1100元，误工费29640元，护理费2222元，被抚养人生活费14237.1元，精神抚慰金5000元，后续治疗费5000元，共计117958.46元，由被告张建国在本判决生效后十日内一次性予以赔偿；
二、被告右玉县田成石料厂承担连带赔偿责任；
三、驳回原告宋秉章的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1052元，减半收取526元（原告已预交），鉴定费2200元，共计2726元，由被告张建国、被告右玉县田成石料厂共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。
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审判员 贺学良
二〇一六年七月二十日
书记员 朱宝军
附相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因务工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必需的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向法院起诉的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。