广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2083号上诉人（原审被告）：叶梓瑜，女，1982年4月9日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：程良奎、李睿智，国浩律师（深圳）事务所律师。上诉人（原审被告）：广州领衔煮演餐饮有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科学大道路193号高德汇购物中心自编号A6-402B，统一社会信用代码91440101063346113K。法定代表人：叶梓瑜。委托诉讼代理人：胡聪、黄镇，国浩律师（深圳）事务所律师及实习律师被上诉人（原审原告）：高成（广州）物业管理有限公司科学城分公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科学大道193号广州科学城商业广场A6栋四楼自编628号。法定代表人：吴健梅，经理。委托诉讼代理人：胡新范，广东佰卓律师事务所律师。上诉人叶梓瑜、广州领衔煮演餐饮有限公司（以下简称领衔煮演公司）因与被上诉人高成（广州）物业管理有限公司科学城分公司（以下简称高成公司科学城分公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶梓瑜上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令本案一、二审诉讼费用由高成公司科学城分公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清、适用法律错误，叶梓瑜作为领衔煮演公司的代理人、法定代表人不应承担共同责任。根据叶梓瑜提交的《授权委托书》，叶梓瑜在领衔煮演公司筹办期间，仅作为代理人代领衔煮演公司签订《广州市房屋租赁合同》（下称《租赁合同》）及《补充协议》、《高德汇购物中心物业服务合同》（下称《物业服务合同》）、《物业管理合同补充协议（一）》（下称《补充协议（一）》）。领衔煮演公司于2013年3月25日设立完成，即对前述《物业服务合同》、《补充协议（一）》进行了确认，高成公司科学城分公司亦在其提交的起诉状及庭审笔录对前述事实进行了确认。叶梓瑜为领衔煮演公司法定代表人，未持有领衔煮演公司任何股权，《物业服务合同》、《补充协议（一）》实际亦由领衔煮演公司履行。根据叶梓瑜提交的物业服务费支付凭证及高成公司科学城分公司提交的《补充协议（一）》，高成公司科学城分公司知道且应当知道叶梓瑜仅作为领衔煮演公司代理人、法定代表人以领衔煮演公司名义签订了《物业服务合同》、《补充协议（一）》，应由领衔煮演公司承担《物业服务合同》、《补充协议（一）》的相关权利与义务。叶梓瑜从来没有向高成公司科学城分公司支付过任何物业管理费。从2013年至今，高成公司科学城分公司的全部函件、催缴单都是向领衔煮演公司发出，清楚印证其确认的权利义务主体是领衔煮演公司，并非叶梓瑜。依照相关判例，合同相对人只可能是一方，而不是承担共同责任。根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》，其法理可以清楚显示叶梓瑜不应承担共同责任。二、一审法院违法缺席裁判，严重违反法定程序。根据《客户联系表》，叶梓瑜已向高成公司科学城分公司提供了真实有效的联系方式，高成公司科学城分公司亦使用该电话号码、微信与叶梓瑜进行日常联系。同时，自2017年1月起，领衔煮演公司已停业，高成公司科学城分公司随即禁止叶梓瑜及领衔煮演公司再进入租赁场地，案涉房屋已实际处于高成公司科学城分公司控制之下。高成公司科学城分公司在明知叶梓瑜的真实有效联系方式且其已实际控制案涉房屋的情况下，故意向一审法院提供案涉房屋地址及错误电话号码，致使一审传票无法送达，严重损害了叶梓瑜的合法权益，违法缺席裁判，严重违反法定程序。领衔煮演公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令本案一、二审诉讼费用由高成公司科学城分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。领衔煮演公司自2016年底起已停业，2017年1月至2017年2月期间未使用案涉房屋。根据一审庭审笔录，出租方广州市高德汇置业有限公司（以下简称高德汇公司）对此亦予以确认。事实上，高德汇公司自2017年1月已收回案涉房屋。二、一审法院判令领衔煮演公司承担的违约金标准过高。即使认定领衔煮演公司提前解除合同存在过错，高成公司科学城分公司已经没收97290元保证金。根据《中华人民共和产国合同法》及相关司法解释规定，在计算违约金时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因此，一审判决枉顾高成公司科学城分公司自2017年1月起禁止领衔煮演公司进入案涉房屋，未向领衔煮演公司提供任务和物业服务且没收保证金97290元的前提下，仍按日千分之五标准判令领衔煮演公司承担违约金，认定事实不清，适用法律错误，严重损害领衔煮演公司的合法权益。三、一审法院违法缺席裁判，严重违反法定程序。根据《客户联系表》，领衔煮演公司已向高成公司科学城分公司提供了真实有效的联系方式，高成公司科学城分公司亦使用该电话号码、微信与领衔煮演公司进行日常联系。同时，自2017年1月起，高德汇公司禁止领衔煮演公司再进入租赁场地，案涉房屋已实际处于高德汇公司的控制之下。高成公司科学城分公司司在明知领衔煮演公司的真实有效联系方式且其已实际控制案涉房屋的情况下，故意向一审法院提供案涉房屋地址及错误电话号码，致使一审无法送达，严重损害了领衔煮演公司的合法权益，违法缺席裁判，严重违反法定程序。四、高成公司科学城分公司不具备本案主体资格，其并非合同相对人。高成公司科学城分公司答辩称：一、叶梓瑜是以个人名义承担相应责任，当时的行为并非代理行为，且其未向我方提交相应的委托书。委托书是事后补的，是虚假的，因当时领衔煮演公司尚未成立。二、我方要求领衔煮演公司在合同加盖公章，是要求叶梓瑜与领衔煮演公司共同承担义务。如像叶梓瑜所述，我们会签订三方正式合同。因为我方知道领衔煮演公司是空壳公司，没有实际财产，所以我方要求叶梓瑜与领衔煮演公司共同承担责任。虽然我方后来催缴发送相关文件直接送达领衔煮演公司，但鉴于叶梓瑜是领衔煮演公司法定代表人，实际上是送达给叶梓瑜与领衔煮演公司的。三、对方单方撤场，没有向我方清缴租金水电费，我方不认为合同因其单方撤场而解除。我方多方联系对方未果，为减少自身损失，于2017年2月底宣布收回场地。四、我方已在起诉时告知一审法院对方联系方式，相信对方已经收到开庭材料，导致本案一审公告送达，拖延时间，否则对方如何在一审宣判之后即提出上诉。高成公司科学城分公司于2017年4月14日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、叶梓瑜、领衔煮演公司共同支付高成公司科学城分公司2017年1月1日至2月28日止的管理费共64800元（月管理费标准为32400元）；二、叶梓瑜、领衔煮演公司按每日5‰标准向高成公司科学城分公司支付逾期交付管理费的违约金（暂计至2017年2月28日为12140元，违约金计算以拖欠本金为限，计至付清之日止）；三、叶梓瑜、领衔煮演公司向高成公司科学城分公司支付律师费5000元；四、本案诉讼费用由叶梓瑜、领衔煮演公司负担。一审法院认为，本案是物业服务合同纠纷。案外人高成公司与叶梓瑜签订的《物业管理服务合同》、《物业管理服务合同补充协议（一）》是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守履行。叶梓瑜、领衔煮演公司经合法传唤，既未提交书面答辩状，也未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证等权利，应当依法承担对其不利的法律后果，一审法院在审核高成公司科学城分公司提交证据的基础上对本案进行裁判。关于高成公司科学城分公司的诉讼主体资格。高成公司出具的声明可证实该司于2013年1月设立高成公司科学城分公司后，已将案涉房屋的物业服务项目移交高成公司科学城分公司进行实际管理和运营，并特别授权高成公司科学城分公司对拖欠物业管理费等的承租人依法进行追缴，因此高成公司科学城分公司作为高成公司的分支机构有权提起本案诉讼。关于管理费的认定。根据现有证据查明的事实，叶梓瑜未缴纳案涉房屋从2017年1月1日至2月28日的管理费，高成公司科学城分公司依据物业合同及补充协议的约定要求叶梓瑜支付该期间的管理费依法有据，一审法院予以支持。根据补充协议的约定，2017年1月1日至2月28日的管理费为每月32400元，因此叶梓瑜应向高成公司科学城分公司支付上述时段的管理费共计64800元（32400元×2）。关于违约金的认定。叶梓瑜拖欠管理费的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。双方在物业合同及补充协议约定，管理费按月结算，应在每月的第五日前以缴付，每逾期一日须按所欠缴金额5‰支付迟延违约金。高成公司科学城分公司根据该约定要求被告按照每月应缴纳管理费从每月6日起分别计算违约金，依法有据，一审法院予以支持。高成公司科学城分公司主张违约金计算以拖欠本金为限，符合合同法公平及补偿原则，一审法院予以支持。关于律师费。双方在物业合同第十条第3项约定，由于一方欠款导致另一方诉讼追索欠款的，由欠款方承担另一方为托律师等所产生的合理费用，包括但不限于律师代理费、交通费、工商查询费、邮寄费、公证费、鉴定费等。高成公司科学城分公司为追缴管理费，委托律师代为提起本案诉讼，为本案诉讼支出律师费5000元，根据前述约定，有权向叶梓瑜主张该笔费用，一审法院对该请求予以支持。关于领衔煮演公司的责任。叶梓瑜在案涉房屋设立了领衔煮演公司，领衔煮演公司成立后在物业服务合同及补充协议上盖章，并实际使用案涉房屋，高成公司科学城分公司据此主张领衔煮演公司实际上同意共同承担案涉场地的承租义务，由于叶梓瑜、领衔煮演公司未到庭答辩对此作出说明及提出反对意见，应承担相应的不利后果。据此，一审法院确认领衔煮演公司对叶梓瑜的上述债务应承担共同责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2017年11月3日作出判决：一、被告叶梓瑜于本判决生效之日起十日内向原告高成（广州）物业管理有限公司科学城分公司支付2017年1月1日至2017年2月28日的管理费共64800元；二、被告叶梓瑜于本判决生效之日起十日内向原告高成（广州）物业管理有限公司科学城分公司支付违约金（以每月欠付管理费32400元为基数，从每月6日起按每日0.5%的标准计至实际付清之日止，每月违约金总数以不超过当月欠付管理数额为限）三、被告叶梓瑜于本判决生效之日起十日内向原告高成（广州）物业管理有限公司科学城分公司支付律师费5000元；四、被告广州领衔煮演餐饮有限公司对被告叶梓瑜的上述债务承担共同责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1849元，全部由被告叶梓瑜、广州领衔煮演餐饮有限公司共同负担。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院经审理查明：2012年7月31日，案外人高成（广州）物业管理有限公司（甲方，以下简称高成公司）与叶梓瑜（乙方）签订《物业管理服务合同》（以下简称物业合同），约定：高成公司为叶梓瑜所租赁的广州市高新技术产业开发区科学城科学大道193号高德汇购物中心自编XXXX（以下简称案涉房屋）提供物业服务，该租赁物建筑面积1081平方米，每月管理费为32430元，管理费按月结算，在每月的第五日前以现金或转账方式缴付给高成公司。物业合同第8.1约定：若叶梓瑜逾期交纳管理费则从迟交之日起每日按欠缴额的千分之五计算延迟违约金，逾期达30日的，高成公司有权提前解除合同并没收保证金。第10.3条约定：由于一方欠款导致另一方诉讼追索欠款的，由欠款方承担另一方委托律师等所产生的合理费用，包括但不限于律师代理费、交通费、工商查询费、邮寄费、公证费、鉴定费等。该合同首部乙方及落款乙方处有加盖领衔煮演公司印章。2013年3月29日，高成公司（甲方）与叶梓瑜（乙方）签订《物业管理服务合同补充协议（一）》（以下简称“补充协议（一）”），对物业合同及补充协议约定的计租面积从1081平方米调整为1080平方米，对每月管理费调整为每月32400元。该协议首部乙方及落款乙方处有加盖领衔煮演公司印章。高德汇公司与叶梓瑜于2012年7月31日就案涉房屋签订房屋租赁合同，约定将案涉房屋出租给叶梓瑜使用，双方于2012年9月20日办理了案涉房屋的交接手续。领衔煮演公司成立于2013年3月25日，工商登记记载的住所位于案涉房屋。高成公司科学城分公司提交的由高成公司出具的声明载明：我司与叶梓瑜、领衔公司于2012年7月31日签订的物业合同，约定我司为叶梓瑜等承租的案涉房屋提供物业服务，我司于2013年1月设立科学城分公司，其后已将高德汇购物中心（科学城项目）的物业服务项目移交给科学城分公司进行实际管理和运营，并特别授权科学城分公司对拖欠物业管理费等的承租人依法进行追缴，代表我司进行诉讼。高德汇公司为追缴本案物业服务费及另案处理的租金，委托广东德法理律师事务所代理相关事宜并于2017年2月28日签订《委托合同》，约定律师服务费及办案费共计10000元。前述费用已由高德汇公司实际支付。（2017）粤0112民初1913号案中，高德汇公司称律师费票据为10000元，还有一件物业服务合同案件，每件案件5000元。高成公司科学城分公司在一审中确认：一、被告在2017年元旦后就没有再经营，也找不到人，案涉房屋已被其出租人于2017年2月28日自行收回，因此2017年3月开始的物业服务费不再向被告收取；二、违约金是根据合同第8条第1款。按照当月应缴纳管理费分别计算，从每月6日起算；三、律师费票据1万元是本案和另案处理的物业服务合同纠纷案件的费用总数，每件案件5000元，要求被告承担的依据是物业合同第10条第3项。三、有收取保证金97290元，在本案中不要求处理，如有争议，与对方另行解决。高成公司科学城分公司主张叶梓瑜在案涉房屋设立了领衔煮演公司，领衔煮演公司成立后在相关补充协议上盖章，同意共同承担案涉场地所涉的相关义务。高成公司科学城分公司确认其与领衔煮演公司之间未另行签订协议，同时提出，叶梓瑜签订租赁合同后，在案涉房屋开办了领衔煮演公司，领衔煮演公司是实际使用人，因此要求领衔煮演公司在补充协议上盖章共同承担义务，如不能支持叶梓瑜、领衔煮演公司共同承担责任，则要求由叶梓瑜承担责任。本院二审期间，叶梓瑜提交下列证据：一、授权委托书，拟证明叶梓瑜系领衔煮演公司的委托代理人；二、物业费用支付凭证，拟证明实际由领衔煮演公司支付物业服务费；三、客户联系表，拟证明高德汇公司明知叶梓瑜的真实有效联系方式；四、企业开业通知书，拟证明叶梓瑜仅是领衔煮演公司公司法人代表，并非公司发起人，基于公司行为产生的相应责任，不应由法定代表人承担。五、企业法人营业执照；六、法定代表人证明书和授权委托证明书，拟证明叶梓瑜签署相应文件是受股东委托开办公司所用，相应权利义务由公司承担；七、委托书；八、2013年5月至12月租金发票。高成公司科学城分公司发表意见称：证据一的真实性我方不予认可，该授权委托书是事后补的，因在筹备期间领衔煮演公司没有公章；证据二、三的真实性我方确认；客户联系表上叶梓瑜的电话我方已提交给一审法院；证据四、五的真实性予以确认；证据六、七不确认真实性；证据八确认真实性。领衔煮演公司提交下列证据：一、水电周转费转账汇款银行回单，拟证明已向高成公司科学城分公司支付15000元水电周转费，已被没收；二、客户联系表，拟证明高成公司科学城分公司明知领衔煮演公司的真实有效联系方式。高成公司科学城分公司发表意见称：证据一、二予以确认。二审中，领衔煮演公司确认：2016年12月底无法进入案涉房屋，但无证据证明，相应设备还在案涉房屋，并未与高德汇公司办理撤场手续，也没有通知高德汇公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求和理由，本案二审需要处理问题如下：关于一审送达程序。一审法院按照叶梓瑜身份证地址、领衔煮演公司登记住所地送达开庭传票未果，遂采取公告送达方式，并无不当。叶梓瑜、领衔煮演公司主张一审程序违法，不能成立。关于高成公司科学城分公司的主体资格。高成公司出具证明称该司于2013年1月设立科学城分公司，已将高德汇购物中心（科学城项目）物业服务项目移交给科学城分公司进行实际管理和运营，并特别授权科学城分公司对拖欠物业管理费等的承租人依法进行追缴，代表该司进行诉讼。事实上，领衔煮演公司已向高成公司科学城分公司缴纳管理费，并由后者出具发票。叶梓瑜、领衔煮演公司使用案涉房屋，即应缴纳相应的管理费，一审法院支持高成公司科学城分公司关于管理费的诉讼请求，并无不当。关于叶梓瑜应否承担责任。叶梓瑜以个人名义与高成公司签订《物业服务合同》时，领衔煮演公司尚未成立，故叶梓瑜主张与领衔煮演公司系代理关系，理据不足。补充协议（一）上虽加盖领衔煮演公司印章，但三方并无约定合同相对人已由领衔煮演公司变更为叶梓瑜。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，一审法院认定叶梓瑜承担责任，并无不当。关于管理费的截止时间。领衔煮演公司确认2016年12月底之后相应设备还在案涉房屋，并无与高德汇公司办理撤场手续，亦未通知高德汇公司，故一审法院计算管理费至高成公司科学城分公司自认时间2017年2月28日，并无不当。关于违约金标准。本案中双方均未对于保证金、水电周转费提出诉讼请求，一审法院根据《物业服务合同》的约定认定违约金标准，且以欠付管理费为限，并无不当。领衔煮演公司上诉主张违约金过高，理据不足，本院不予支持。关于律师费。高成公司科学城分公司为追缴管理费，委托律师提起本案诉讼，而高德汇公司在另案中表示其支付的10000元律师费中的5000元在本案中主张，故一审法院根据补充协议的约定，对于高成公司科学城分公司主张的律师费5000元予以支持，并无不当。综上所述，叶梓瑜、领衔煮演公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1545元，由上诉人叶梓瑜、广州领衔煮演餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  谭红玉审判员  郑怀勇二〇一八年三月二十三日书记员  彭文悦