南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六沿民初字第155号
原告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区和会街75号5楼。
负责人卢长生，该公司经理。
委托代理人谭苏宁，江苏格非律师事务所律师。
被告陈家群，男，1970年6月30日生，汉族。
委托代理人周宝余，上海市南浦律师事务所律师。
第三人南京化工贸易管理服务有限公司，住所地江苏省南京市化学工业园区方水路169号。
法定代表人倪映辉，该公司董事长。
委托代理人谢喆，江苏唯衡律师事务所律师。
原反诉原告黑龙江省第一建筑工程公司（后改制为黑龙江省建工集团有限责任公司，下称黑龙江建工集团）和黑龙江省第一建筑工程公司江苏分公司（后改制为黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司，下称黑龙江建工集团江苏分公司）与反诉被告陈家群、反诉第三人南京化工交易所管理有限公司（更名为南京化工贸易管理服务有限公司，下称南京化交公司）建设工程合同纠纷一案，经南京市中级人民法院（2012）宁民终字第2508号民事裁定书裁定发回重审，本院于2013年1月10日重新立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，原告黑龙江建工集团撤回原诉讼。黑龙江建工集团江苏分公司的诉讼代理人谭苏宁、被告陈家群的诉讼代理人周宝余、第三人南京化交公司的诉讼代理人谢喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黑龙江建工集团江苏分公司诉称：被告从原告处领取工程款798万余元，还从第三人处领取了39万元，且由于被告拖欠民工工资、建筑材料款等，原告为其垫付了大量的工程款以及因工程产生的相关费用14735048.01元，造成其超领工程款926071.95元，该款项属于被告取得的不当得利，故诉讼要求被告予以返还。
被告陈家群辩称：⑴原告在整个工程中没有出过一份钱，所有工程款都是由第三人支付的，不存在原告垫钱一说；⑵原告提出的数额不属实，这里面有它自己用的钱，也算进去。到现在，被告不清楚原告从第三人处拿了多少钱，被告拿的钱也有被原告截留的，所以不认可原告的诉讼请求。
第三人南京化交公司辩称：本案涉及的化交所大楼建设工程，是第三人经合法招投标手续与原告签订施工合同，由原告负责承建。合同主体为第三人和原告，与被告无任何合同关系。现，该大楼工程业已竣工验收完毕，并投入使用，第三人与原告已就大楼建设的所有费用结算且支付完毕。原被告之间因私下承包关系而发生的纠纷，我方没有其他意见。
经审理查明：2006年7月6日，第三人化交公司与原告黑龙江建工集团江苏分公司及其母公司黑龙江建工集团签订一份建设工程施工合同，约定由黑龙江建工集团承建化工交易所中心大楼的土建工程，工期260天，自发包人通知开工日期起算；工程价款暂定1300万元（以决算为准），待施工图预算核定后，双方签定补充协议最终确定合同总价，合同价款的调整方法为：土建工程决算价＝土建定额直接费×费率合计＋（材料差价＋独立费＋商品砼价差）×税金（3.44%），安装工程参照土建工程优惠幅度。本工程执行的定额为《江苏省建筑工程综合预算定额（2001版）》、《江苏省建筑工程单位估价表（2001版）》、《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估价表（2001版）》；付款方式及时间为：根据工程进度付款，发包人在收到承包人已完成工作量的付款申请后，经审核确认后的30天内，支付已完成工程量的30%工程进度款，工程竣工合格后付至已完工作量的50%，经政府相关职能部门竣工验收合格后一年内付至已完工作量的75%，竣工通过双方认可的审计造价结束后两年内付至审计价款的95%，预留审计价款的5%质量保修金，按照合同规定时间支付；关于水电结算要求，为发包人统一挂表，每月抄表结算，承包人按发包人向供水、供电部门实际交纳的水电费的单价和数量计算支付水电费用；由承包人采购的用于工程的材料、设备等必须质保资料齐全，达到有关规范、设计图纸规定的质量标准和要求，且须经发包人和监理事先认可；本工程不允许承包人有任何形式的转包和未经允许的分包，否则发包人有权终止合同，一切损失由承包人承担。双方同时还签订了工程质量保修书。
2006年7月21日，第三人向原告发出开工通知，通知于2006年8月3日正式动土开工。
2006年8月1日，被告陈家群与原告签订一份项目经济管理责任状，被告为项目责任人，双方约定⑴原告收取工程总价2%作为项目管理服务费，其余费用在扣除相应费用后由项目责任包干使用，⑵项目责任人包干使用的费用中，上缴国家、地方政府及职能部门的税费、规费、安检费、劳保统筹等其他相关费用，按现行规定标准由公司将税费按业主付款比例代扣代缴，其它费用按实际发生额代扣代缴，⑶公司收到业主的每笔工程款项后，按比例扣除2%的管理服务费、税费和代垫代扣款后，及时按比例拨付项目使用；该责任状自双方签字、业主见证后生效。同时，双方还签有一份关于缴纳风险金的约定，确定项目责任风险金为10万元，于签责任状时缴纳5万元，余5万元在业主第一次付款时扣清，但被告未能提供其缴纳风险金的证据。
2006年11月13日，原告和第三人签订一份补充协议，约定的主要内容为：因钢材无法保证甲控乙供，一是将原告承包内容予以调整，保留主体工程、给排水部分和电气安装部分，将该工程的内外装饰、电梯、空调、新风、监控系统、消防工程系统、弱电、给排水支管、配电房电气安装，由专业分包商完成；二是原告报审的工程量预算总造价为15100778.25元，现经审计事务所审核，待双方15天内商定，其中费率按中标率17%计取，材差按南京市06年三季度信息价，辅材上下浮动4%不作为结算依据；三是水电预算包干费、赶工措施费不计；四是原合同钢材由“甲控乙供”改为甲供，因此在中标费率中下浮了1.5%，以15.5%（含税）作为结算费率。
2007年4月10日，原被告签订一份补充协议，⑴确认责任状自签字或盖章后生效；⑵原告收取的管理服务费由2%上调为工程总价的3%；⑶责任状终止前，被告因拖欠工人工资、材料设备款及因工伤事故、工程质量事故等承担的赔偿责任，自愿让原告从结算账户上随时扣除与诉讼标的同额度的处罚金。
2008年9月1日，本案工程经竣工验收合格。2009年1月22日，原告向第三人和案外人南京某某工程有限公司发出书面通知函，告知二公司解除项目责任人陈家群的所有委托手续，被告及其手下陈某某自即日起与本案工程没有任何关系，无权处理和解决任何事情。同月，第三人委托江苏八强工程项目管理咨询有限公司对本案工程造价进行审计，审定金额为14737434.42元，这一金额较送审金额核减了3773115.81元，其中①甲供材及施工用水电费均未在前述金额中扣除，②分包工程配合费已计入，③前述审计金额已按合同要求扣除优惠。同年12月29日，被告提起本案原审诉讼。
2012年9月14日，原告及第三人达成工程结算协议书，确认：⑴结算工程款为14737434.42元，⑵已付10407031.12元，⑶应扣款项：陈某某借款390000元，代垫电费64508.34元，甲供材3688872.75元，甲供材差价19583.73元，陈家群签收的办公桌椅空调等32830元，以上五项合计4195794.82元，⑷甲方尚欠134608.48元，⑸甲方于2012年9月26日以转账支票方式结清余款，如逾期付款则给付同期银行利率的四倍逾期利息。同月26日，第三人以转账支票方式向原告支付了所欠款134608.48元。
在本案工程款支付过程中，被告或其手下人员先从第三人处领取相关工程款项并出具借条，然后由原告向第三人出具收据换回被告的借条，最后由被告向原告出具收条或其他凭证再换回其借条。被告据此结算程序从第三人处领取工程款计7910005.97元（不含被告于2008年2月1日以扣款方式上交的管理费60000元），未按此结算程序从第三人处领款390000元，以上二项合计8300005.97元。对于原告列举的扣款项目，被告认可的是电费89260.32元、检测费10580元、税金486335.33元、管理费442123.03元、范某某的工资补贴63300元、南京某某混凝土有限公司的货款及诉讼费843135元（（2007）六民二初字第704号案）、何某某的钢管租赁费及诉讼费232000元（（2008）宁民二终字第954号案），七项共计2166733.68元。对于原告提出扣款但被告持异议的款项，有：
⑴甲供钢材款3708456.48元（其中含差价19583.73元），第三人花费钢材款3660758.97元、运费28098.76元合计3688857.73元，共计采购钢材1084.47吨，加上被告采购的钢材216吨，总吨位已超过苏强司（造）字（2009）019号咨询报告书中列示的1216.111吨，该报告列示的钢材价款总计4159124.85元，若扣除上述甲供钢材款，余额450668.37元低于216吨的实际采购价款722863.3元。
⑵原告代被告发放工人工资计554437.24元，被告认可有过此事，但认为工资数额有虚假成份。
⑶被告从第三人处领取的办公桌椅及空调，计价32830元，有被告签名。
⑷刘某某的钢管租赁费及诉讼费510857.4元（（2008）宁民二终字第1008号案）、陈某某的沙石料款及诉讼费88436元（（2009）宁民二终字第975号案），二项合计599293.4元，被告以原告未实际支付欠款为由不予认可。前述二案件（包括何亚平等二案件）均以二原告为诉讼主体，未涉及列示本案被告为当事人。
⑸原告列举的其他代付费用计224756.6元（已扣除被告认可的范某某工资补贴63300元），具体为：A.工人进出场费5149元、B.预算编制费6600元、C.2006年12月30日零星费1545元、D.律师费56633元、E.支付范某某2008年6月至2009年1月的工资40700元、F.2009年6月30日零星费534元、J.其他各项费用113595元，被告认为这些费用均为原告单方所为或单方制表，不予认可。其中，范某某于2008年9月2日领取工资的表格中标明为2006年8月至2008年6月的工资，并注明“2008年6月份以前工资全部结清”。
⑹被告手下陈某某于2007年3月28日向卢某某的借款16993元，该借款所据借条中的内容与被告向第三人或原告通常出具的借（收）条内容不一致，并注明“2007年4月15日还清”和“借款人陈某某”字样。
另查明，被告实施本案工程施工前不具备项目经理资质，其与原告间亦无劳动关系。
以上事实，有原被告陈述、建设工程施工合同及其补充协议、工程结算协议书、项目经济管理责任状及其补充协议、关于缴纳风险金约定、通知函、苏强司（造）字（2009）019号工程造价咨询报告书、（2009）宁民二终字第838号民事判决书等证据为证。
本院认为：原被告就本案工程签订项目经济管理责任状，因双方间从未有过劳动合同关系且被告不具备项目经理资质，故原告将本案工程交由被告施工，属于违法分包，双方间的合同无效。
被告作为实际施工人，可突破合同相对性依法享有给付工程款请求权，但不直接享有工程结算决定权，除非其有证据证明工程发包人和承包人合意损害其合法权益，否则不宜干预工程结算。反之，建立工程施工合同制度即无实质意义。被告既已认可苏强司（造）字（2009）019号咨询报告书中确定的工程总价款14737434.42元，又提出另行计入3%的配合费，缺乏事实依据，因为该报告中记明“分包工程配合费已计入”，故不应重复计算，据此，本院对被告提出的结算价款不予采纳。
对于原告提出的被告领款金额，应以被告实际领受的款项为准，即为8300005.97元。陈某某于2007年3月28日的借款16993元，系私人对私人的个人借款，与其他领款手续不同，不应计入被告的领款数额。
对于原告提出扣款但被告持有异议的款项，其中原告代发的工人工资款、被告借用办公用品的折价款和原告基于诉讼而承担的给付义务三项合计1186560.64元，因被告未提交反驳证据，或因其不遵循双方补充协议中关于扣款结算的约定，其不予认可的理由均不能成立，故本院对原告的扣除主张予以支持；钢材款一项计3708456.48元，原告及第三人达成的结算协议违背客观事实，一是第三人实际花费3688857.73元（含运费），已经真实反映了钢材市场的价款涨跌，不应再存在差价，二是对钢材价款的计算有误，三是不能客观反映被告先前购入钢材的价款（且每吨均价不超出咨询报告中的审计价），因此，原告及第三人的结算协议对被告不具有约束力，被告至少应当保留其实际支出的钢材款722863.3元（反之，可扣钢材款为4159124.85元－722863.3元＝3436261.55元）；原告的其他7项代付费用，或缺乏证据印证，或缺乏合同或法律依据，故本院对其扣除主张不予支持。
综上，被告据以结算的工程总价款为14737434.42元，已领款及应扣款合计15089561.84元（8300005.97元＋无争议扣款2166733.68元＋钢材扣款3436261.55元＋其他三项扣款1186560.64元，不计管理费则为14647438.81元），已超出其应领取工程款的数额计352127.42元，其应当返还给原告。原告收取的管理费，依法应予收缴。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定，判决如下：
一、陈家群自本判决生效后15日内向黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司返还352127.42元。
二、收缴黑龙江省建工集团有限责任公司或其江苏分公司应得的管理费442123.03元，前述二公司于本判决生效后15日内向本院缴纳。
三、驳回黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6270元，由陈家群负担4200元、黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司负担2070元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。
审 判 长 金 鑫
代理审判员 滕宏清
人民陪审员 朱俊友
二〇一四年八月十一日
见习书记员 吕 倩