辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5981号
上诉人（原审被告）：路宽，住址沈阳市浑南区。
委托诉讼代理人：刘兵，系辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马驰，住址沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：李学彤，系辽宁同飞律师事务所律师。
原审第三人：曲军，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：姚书艳，系夫妻关系。
上诉人路宽因与被上诉人马驰、曲军合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人路宽及其委托诉讼代理人刘兵、被上诉人马驰及其委托诉讼代理人李学彤、被上诉人曲军的委托诉讼代理人姚书艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路宽上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。3、被上诉人承担本案诉讼费及相关费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应返还任何费用。第一，总承包方收回被上诉人马驰的经营权完全是由于马驰经营不善，排名一直处于末位，总承包商曲军也承认收回马驰的经营权是因为马驰经营的不好，与上诉人没有任何关系。第二，总承包方于2016年5月1日自愿支付马驰5万元的行为是对上诉人与马驰所签署的《转让协议》的进一步追认，是对经营权纠纷的彻底解决。第三，自2015年12月1日起至2016年5月1日长达5个月的期间，每月费用的结算均是由被上诉人马驰与总承包方曲军结算，这一事实可充分证明总承包方知情并认可《转让协议》，马驰与总承包方之间形成了事实上的合同法律关系，与上诉人没有任何关系了。第四，2016年4月1日租房合同到期，马驰没有续交房租，房租是总承包方代交的，总承包方非常气愤，又考虑到马驰的网点排名末位还欠工人工资，被逼无奈解除合同，收回经营权。第五，被上诉人的抵押金3万元、车辆、设备等都涵盖在转让费之中，马驰未归还上诉人，这一事实一审判决未予厘清。第六，上诉人与总承包商曲军签订的合同约定承包费为第一年1.5万，第二年最高2万元，因此，马驰主张的13万元承包款没有事实依据。第七，曲军是在2016年5月1日收回马驰的经营权，上诉人与马驰签订的转让协议明确约定自2015年12月1日起，由于乙方（马驰）经营不善（包括罚款、延误、排名、积压快件等相关原因）到2016年4月1日后，总承包商方收回经营权，甲方（路宽）不负任何责任。第八，如果上诉人再返还马驰119167元，等同于马驰在违约中得到了非法利益。第九，在判决书第6页第一段最后一行，认定马驰应返还设备及车辆，但在判决事项上却没体现出来。第十，经商就有风险，马驰经营不善导致丧失经营权，应当风险自担。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
马驰辩称，一审事实清楚，上诉人上诉理由均不成立，一审适用法律正确，请二审法院维持原判。
曲军辩称，我方没有参与，与我方无关。
马驰向一审法院起诉请求：1、判令被告返还2016年4月1日至2017年4月1日期间的经营权承包款130000元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月17日，被告与第三人签订《国内快递协议书》一份，约定第三人同意由被告向其提供国内快递运输服务和按本协议规定支付给被告相关费用，被告在使用第三人快递服务时，需正确、认真、如实填写中通快递运单、在必要时，应向第三人提供与货物运送有关的资料和文件。协议有效期为2015年4月17日至2017年4月17日。备注中约定，中转费每天结算清楚，班车费175元/天，被告每月向第三人支付管理费1500元。被告经营不合格（如投诉、排名末等），第三人有权取消经营权不赔偿且不退回抵押金。有效期两年，经营好续签（头一年承包费15000元、下一年再定，但不超过20000元）被告必须服从总部管理，抵押金30000元，如第三人出售，优先考虑被告。2015年4月18日，被告向第三人支付了承包费15000元，风险押金30000元，共计45000元。
2015年11月20日，原、被告签订《转让协议》一份，约定被告将沈阳中通快递长白分部的全部业务转让给原告经营，原告需一次性支付被告转让费170000元，上述费用包括全部业务及其相关设备费用。协议签订之日原告付全款给被告，被告负责经营日期到2015年11月30日，原告自2015年12月1日正式接管经营。自2015年12月1日起，由于原告经营不善（包括罚款、延误、排名、积压、快件等原因）到2016年4月1日，总承包方收回经营权，被告不负任何责任。如原告经营状态良好，正常运转到2016年4月1日，总承包方提出收回承包经营权，由被告负责向承包方索要经营权。如索要不回经营权（2016年4月1日到2017年4月1日），被告返还剩余时间即12个月的承包款130000元，一个月内返还。自2016年4月1日起，原告直接与承包方签订承包合同，承包费用及押金由原告与总承包方自行商定，与被告无任何关系。
协议签订后，原告于2015年12月1日正式接管经营从被告处受让的中通快递业务。2016年4月1日后，第三人未与原告签定协议。2016年5月1日，第三人的妻子姚书艳报警，报警情况登记表记录，姚书艳称其系新加坡城二期南门中通快递长白部的法定代表人，被告未经其同意与别人签合同。后原告与第三人达成一致，由第三人支付原告50000元，原告将经营权及设备、车辆交回了第三人。现因被告未退还原告剩余承包费，故原告诉至法院。
一审法院认为，被告与第三人签订的《国内快递协议书》系双方真实意思表示，合法有效，予以确认，双方均应按合同约定履行各自义务。原、被告向本院各自提交的《国内快递协议书》虽部分内容不完全一致（原告提交的内容连续、完整，且备注部分有被告及第三人的签字，被告提交的5.5-8.8条款与其他部分格式不统一，内容不连贯，对被告提交的5.5-8.8条款内容不予确认），但原、被告及第三人对于被告将快递经营权转让其他人需经第三人同意的条件均未提出异议，因此原、被告签订的《转让协议》因未取得第三人的书面同意而处于效力待定的状态，原告在签订协议后至其将经营权交回第三人时，因该期间合同内容已实际履行完毕，即得到第三人的追认有效，在第三人向原告索要并取回经营权后，因未得到第三人的追认，该段期间的合同内容系无效的，而根据原、被告签订的《转让协议》约定，2016年4月1日后原告不能取得经营权（2016年4月1日到2017年4月1日），被告返还剩余时间即12个月的承包款130000元。因此依据该约定，被告应返还原告合同无效期间的承包款，第三人报警时间为2016年5月1日，即原告经营至该日期，被告应返还原告的承包款应为2016年5月1日至2017年4月1日期间，数额应为130000元÷12个月×11个月=119167元。根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此原告应返还被告交付的设备及车辆。
关于被告认为系原告经营不善被收回经营权的抗辩，被告提交的证据无法直接体现该内容，且不是权威部门出具，因此对该抗辩不予采信。关于被告认为原告已收到第三人支付的50000元，因此不应由被告返还原告承包费的抗辩，因《转让协议》的签订主体为原、被告，合同约定的权利、义务由合同签订主体承担，至于原告与第三人之间达成解决协议不当然免除被告的返款责任，因此对被告的该抗辩不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第五十九条规定，判决如下：一、被告路宽于本判决生效之日起十日内返还原告马驰承包费119167元；二、驳回原告马驰的其他诉讼请求。案件受理费人民币2900元，由原告马驰承担217元，被告路宽承担2683元。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审另查，被上诉人马驰在一审庭审中自认：经营过程中，与原审第三人曲军有业务往来，其每个月的结款需要姚书艳（曲军之妻）那取。曲军知道是马驰在经营。原审第三人曲军在一审庭审中自认：被上诉人马驰的经营权是其收回的，因为经营不好。
本院认为，本案上诉人路宽与被上诉人马驰签订《转让协议》，约定路宽将沈阳中通快递长白分部的全部业务转让给马驰经营，马驰自2015年12月1日正式接管经营。双方的《转让协议》约定，自2015年12月1日起，由于马驰经营不善到2016年4月1日后，总承包方收回经营权，路宽不负任何责任。原审第三人曲军于2016年5月1日收回涉案长白分部经营权。依据上诉人路宽提供的马驰经营期间长白分部业绩排名末位的中通公司量化考核表，被上诉人马驰在一审庭审关于每月结款需姚书艳处支取，曲军知道马驰在经营的自认，以及原审第三人曲军一审庭审关于马驰经营不好，收回经营权的自认等事实，可以认定原审第三人曲军收回经营权系马驰经营不善所致，被上诉人虽对此不予认可，但未能提供充分的证据予以反驳，依法应当承担举证不能的不利后果。现上诉人路宽与被上诉人马驰《转让协议》约定的承包费返还条件并不具备，马驰无权要求路宽返还承包费。原审法院判令上诉人路宽返还被上诉人马驰承包费119167元，系事实认定及适用法律错误，本院对此予以纠正。
综上所述，路宽的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4631号民事判决；
二、驳回被上诉人马驰的诉讼请求。
一审案件受理费2900元，二审案件受理费2900元，由被上诉人马驰负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 鞠安成
二〇一七年八月二十一日
书记员 钟雨含