江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1231号
上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所地在江苏省淮安市淮阴区淮海路三民小区2B幢5、6楼。
法定代表人：李华震。
委托诉讼代理人：邬美娟。
被上诉人（原审原告）：淮安市华石建材有限公司，住所地在江苏省淮安市淮阴区袁集乡李庄村。
法定代表人：高仕华。
委托诉讼代理人：皇甫启明。
原审被告：淮安雨润置业有限公司，住所地在江苏省淮安经济技术开发区深圳路3号2幢2楼。
法定代表人：祝义财。
上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）因与被上诉人淮安市华石建材有限公司（以下简称华石公司）、原审被告淮安雨润置业有限公司（以下简称雨润公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中商初字第00113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翔森公司的委托诉讼代理人邬美娟，被上诉人华石公司的委托诉讼代理人皇甫启明到庭参加诉讼。原审被告雨润公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
兆泰公司上诉请求：撤销原审判决，改判翔森公司支付华石公司货款8267416.01元。事实和理由：1、原审法院在计算翔森公司欠付货款时未按照合同约定扣除翔森公司代扣代缴的税金。翔森公司、华石公司在合同中明确约定“若税金由甲方代扣代缴，则按照每方10元进行扣除”，该约定合法有效，根据该约定翔森公司有权选择扣除，且双方在实际履行过程中均是按照翔森公司扣除的方式履行，华石公司未向翔森公司开具任何票据。翔森公司在原审答辩中明确陈述“货款应按合同约定扣除税金。”2、翔森公司、华石公司在合同第5.3条明确约定，“混凝土供应完毕后，华石公司应当向翔森公司提交结算资料，如结算资料不完整的，结算时间予以顺延”，华石公司最后一次供应混凝土的时间为2015年8月8日，混凝土供应完毕后，华石公司未按照合同该约定提交结算资料，没有结算资料翔森公司客观上无法结算，更无付款依据，故翔森公司并不存在逾期付款的情形，不应承担逾期付款违约损失。
被上诉人华石公司辩称，翔森公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，请求二审法院驳回翔森公司的上诉请求。1、关于代缴税金的问题，合同中已经有明确的约定。且到目前为止，华石公司也没有承诺让翔森公司代扣代缴。2、关于逾期付款违约金的问题，翔森公司不但没有按照合同的约定支付工程进度款，且也没有在整个工程结束后一个月内付款完毕，翔森公司已经构成违约，其理应承担违约金。
华石公司向一审法院起诉请求：1、解除涉案合同，翔森公司支付华石公司货款16191717元并承担违约金30万元；2、雨润公司对上述款项承担连带清偿责任；3、翔森公司、雨润公司承担本案诉讼费及财产保全费。
一审法院认定事实：2013年9月23日，华石公司（供应方、乙方）与翔森公司（使用方、甲方）签订《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》一份，约定华石公司为翔森公司承建的雨润淮安星雨华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）提供混凝土。其中合同第5.2条约定含税综合单价参照《淮安工程造价管理》中“市区”商品混凝土指导价（期刊中的广告价为无效价格）下浮17%计为当月混凝土结算价格，汽车泵费另加20元/立方，固定泵费另加15元/立方，泵送费、外加剂不参与下浮。（如当月没有指导价，则按照上个月的指导价执行）备注：1、若需增加抗裂纤维，单价增加30元/立方，其参量为每立方砼0.8公斤。2、若需增加微膨胀剂（CEC），单价增加45元/立方，其参量为每立方砼中胶凝材料的8%。3、若采用混凝土抗渗登记为P6的，单价增加15元/立方，若采用混凝土抗渗登记为P8的，单价增加30元/立方。4、若需增加抗冻剂，单价增加15元/立方，其参量为每立方砼中胶凝材料的4%。5、预拌混凝土所采用的水泥品牌：海螺、蒲城。合同第5.3条约定：用于构成建筑物结构的混凝土按施工图纸计算的混凝土工程量加1%损耗结算，即图纸计算量乘以101%；用于临时设施、临时道路、垫层的混凝土按甲方签字认可的实际供应的小票量结算。合同第5.4条约定，本工程无预付款，采用分段结算方式。完成至地下室封顶后15个工作日内甲方支付给乙方已供合格货款总货款的70%，乙方负责供应的各单栋主体结构节点（付款节点为每十层砼供应结束）完成后甲方向乙方分别支付至各节点已供总货款的70%，主体封顶后混凝土验收合格一个月内支付至供货最终结算总货款的95%，剩余的5%货款在主体封顶三个月内付清。主体封顶后需继续使用的零星砼按月支付70%，工程混凝土全部结束一个月内付清所有剩余款项。若税金由甲方代扣代缴，则按照每方10元进行扣除。合同第9.3条约定，甲方现场联系人：李晓鸣。
2014年12月8日，翔森公司向华石公司出具承诺书一份，承诺书载明“现委托雨润公司对剩余商砼款及后期尾款提供担保，担保总金额不超过人民币1500万元（具体金额以贵我双方正式对账签字手续为准，每笔付款须由我方审核签字确认后进行），届时如若我司不按时支付相关款项，将由雨润公司直接从工程款中扣款支付贵方，担保时限至付清商砼款为止。”雨润公司在承诺书中盖章确认，并写明“内部单位，为确保建设进度，同意担保”。
2015年4月22日，华石公司向翔森公司发出工程款支付审计确认表，载明截止2015年4月20日，完成总工程量价款为33052254.66元（含税），供货总方量为88884.58立方。双方一致认可该价款为依据合同约定即用于构成建筑物结构的混凝土按施工图纸计算的混凝土工程量加1%损耗结算，即图纸计算量乘以101%；用于临时设施、临时道路、垫层的混凝土按甲方签字认可的实际供应的小票量结算的方式所进行的结算。合同签订后，翔森公司陆续付款共计2410万元，其中有320万元的商业承兑汇票因余额不足被拒付，该320万元商业承兑汇票现仍由华石公司持有。
另查明，涉案雨润淮安星宇华府项目1号楼封顶时间为2015年5月19日，2号楼封顶时间为2014年12月24日，3号楼封顶时间为2014年10月25日，5号楼封顶时间为2015年4月6日，地下室工程封顶时间为2014年4月29日。华石公司最后一次供应混凝土的时间为2015年8月8日。
以上事实，有各方当事人陈述、华石公司提供的《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》、承诺书、砼结算单、商业承兑汇票，翔森公司提供的工程款支付审计确认表及附件予以证明，该院予以确认。
庭审后，双方当事人均申请对涉案工程混凝土用量及价格进行审计。经双方当事人共同选定，原审法院委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司进行造价审计。2016年3月23日，江苏华建工程项目管理咨询有限公司出具工程造价咨询报告书一份，载明鉴定结论意见为：1、华石公司出具的预拌混凝土结算单，混凝土数量均为小票量，并非图纸计算的数量，故混凝土量已按双方确认的工程施工图纸重新计算。2、华石公司出具的预拌混凝土结算单中，非泵送混凝土的结算价格均等同于泵送混凝土结算价格是不正确的，不符合合同的约定，已经按供应合同的约定重新调整。3、鉴定结论意见为：星雨华府1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土总量为96351.94立方，总价为33330935.41元。
华石公司对鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告的真实性有异议，鉴定报告对变更和增项没有反映，也漏算游泳池和二次结构每层圈过梁部分。
翔森公司、雨润公司对鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议。
原审法院认证意见：鉴定报告为双方当事人共同选定的具有合法资质的鉴定机构作出，应具有证明效力，华石公司虽然对鉴定报告提出异议，但未能提供证据证明存在变更和增项，也未提供证据证明供货范围包括游泳池及二次结构每层圈过梁，故对华石公司所提异议该院不予支持，该院认定鉴定报告能够作为本案定案依据使用。
一审争议焦点：1、涉案买卖合同应否解除，翔森公司尚欠华石公司货款总额为多少。2、翔森公司应否支付华石公司违约金30万元。3、被雨润公司应否承担连带保证责任。
一审法院认为：华石公司与翔森公司签订的《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于争议焦点1，双方当事人均同意解除《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》，故该院对华石公司要求解除涉案合同的诉讼请求予以支持。
对于华石公司供货总价款，双方合同约定，构成建筑物结构的混凝土按施工图纸计算的混凝土工程量加1%损耗结算，即图纸计算量乘以101%；用于临时设施、临时道路、垫层的混凝土按翔森公司签字认可的实际供应的小票量结算。华石公司主张双方已对合同条款进行了变更，混凝土用量应全部以小票进行结算，但根据翔森公司提供的工程款支付审计确认表，其中载明截止至2015年4月20日，总工程量价款为33052254.66元（含税）为根据合同约定方式所计算得出的价款，华石公司在审计确认表中盖章确认，翔森公司亦予以认可，可见双方在实际结算过程中仍是按合同约定进行结算，并未对合同进行变更，华石公司主张双方已变更合同约定的结算方式无事实依据，该院不予采信。根据江苏华建工程项目管理咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，按照合同约定，涉案工程所需预拌混凝土总量为96351.94立方，总价为33330935.41元，故该院确定涉案总货款为33330935.41元。对于翔森公司主张货款中应扣除每立方10元的税金，因华石公司表示该税金由其在开具增值税发票时缴纳，翔森公司对此亦无异议，故对翔森公司主张要求扣除税金的主张，该院不予支持。
对于翔森公司已付款的数额，华石公司主张翔森公司已付款2090万元，翔森公司主张其已付款2410万元。双方的差额在于其中有320万元的商业承兑汇票无法承兑。对于该320万元承兑汇票能否视为翔森公司付款问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国票据法》第十九条的规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。可见商业汇票作为一种支付凭证，支付与结算功能为票据的基本功能，上述功能并非体现在商业汇票本身，而是体现在商业汇票所承载的票据权利之上，根据《中华人民共和国票据法》第四条第四款之规定，所谓票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。本案中，双方票据法律关系真实、合法、有效，虽然涉案汇票因余额不足被拒绝承兑，但华石公司作为持票人仍享有票据追索权，根据《中华人民共和国票据法》第十条第二款的规定，涉案货款即是华石公司取得该票据权利的对价，在华石公司仍享有票据权利的情况下，其主张翔森公司未支付相对应货款无法律依据，该院不予支持，华石公司可另行向票据债务人主张权利。故该院确认翔森公司的付款总额为2410万元。
综上，翔森公司尚欠华石公司货款总额为33330935.41-24100000=9230935.41元。
关于争议焦点2，该院认为，合同约定工程混凝土全部结束一个月内付清所有剩余款项。因华石公司最后一次供应混凝土的时间为2015年8月8日，故翔森公司应在2015年9月8日前付清所有款项，现翔森公司仍有9230935.41元货款未付，构成违约。华石公司主张违约金即为华石公司因翔森公司逾期付款的损失，符合法律规定，该院予以支持。对于逾期付款损失的具体数额，华石公司主张为30万元，该主张并未超过中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍，不明显过高，该院对华石公司该主张予以支持。
关于争议焦点3，该院认为，雨润公司在翔森公司出具给华石公司的承诺书中盖章，表示对剩余商砼款及后期尾款提供担保，虽然承诺书中载明翔森公司不按时付款，将由雨润公司直接从工程款中扣款支付华石公司，但雨润公司在承诺书中同时写明“内部单位，为确保建设进度，同意担保”，并盖章确认，雨润公司为涉案尚欠货款提供保证担保的意思表示明确，因承诺书中未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，雨润公司应对翔森公司所欠货款在1500万元的范围内承担连带保证责任。因翔森公司所欠货款及应承担的逾期付款损失未超过1500万元，故翔森公司应对尚欠货款9230935.41元及逾期付款损失30万元承担连带保证责任。
判决：一、解除华石公司与翔森公司于2013年9月23日签订的《雨润淮安星宇华府项目1、2、3、5号楼及地下室（含车库）预拌混凝土供应合同》；二、翔森公司于判决生效之日起十五日内支付华石公司货款9230935.41元及逾期付款损失30万元；三、雨润公司对判决第二项款项承担连带清偿责任；四、驳回华石公司其他诉讼请求。如果翔森公司、华石公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费117096元、财产保全费5000元，合计122096元，由华石公司负担48838.4元，翔森公司、雨润公司司共同负担73257.6元；鉴定费279600元，由华石公司负担167760元，由翔森公司、雨润公司共同负担111840元。
本院经审理查明：二审期间，各方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、翔森公司欠付的货款数额应否扣除税款。2、翔森公司是否存在逾期付款的情形。
本院认为，翔森公司的上诉请求不能成立，理由详述如下：
一、案涉合同约定若税金由翔森公司代扣代缴，则按照每方10元进行扣除，现翔森公司尚未支付完毕案涉合同项下的款项，合同约定的情形是否出现尚不确定，且华石公司二审期间明确表示在翔森公司支付完毕货款后其将开具相应的发票，故翔森公司的这一上诉事由无事实依据，本院依法不予支持。
二、根据原审判决所查明的案涉工程各栋楼封顶时间、双方在2015年4月22日的结算以及翔森公司直至华石公司向原审法院提起本案诉讼主张时仍未支付完毕案涉货款的事实，结合双方合同关于付款进度的约定，原审判决认定翔森公司存在违反合同约定逾期付款的情形，合法有据。翔森公司仅以华石公司在2015年8月8日之后未与之结算主张其未付余款不构成逾期付款，与其欠付的货款数额不存在对应一致性，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上所述，翔森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16171.67元，由江苏翔森建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
审 判 员 陈志明
代理审判员 刘尚雷
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 庆姝驿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。