贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终895号
原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某某，曾用名付某甲，女，满族，本科文化，户籍地贵州省贵阳市原小河区。2014年9月6日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于贵阳市花溪区看守所。
辩护人庞登文，贵州心典律师事务所律师，执业证号15201200110266573。
辩护人谷粒，贵州心典律师事务所律师，执业证号15201201511642875。
贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人付某某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年7月15日作出（2015）花刑初第276号刑事判决。宣判后，原审被告人付某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月19日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员刘某、周悠然出庭履行职务，上诉人付某某及其辩护人庞登文、谷粒均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、滥用职权罪
2010年8月中共贵阳市小河区教育局委员会任命高某2（另案处理）为小河区第一实验学校（以下简称“一实”学校）党支部书记、校长，负责学校的全面工作。原小河区教育局小教发（2011）61号、小教发（2012）53号招生规定，小河区2011年、2012年小学招生首先确保本校招生划片范围内持有本区户籍的学生入学，其次接收教育局调剂分配的学生，小学入学要严格审核证件，严格转学程序，校长为学校招生工作的第一责任人。周某（另案处理）原系“一实”学校的代课教师，筑辉体育训练基地（以下简称训练基地）负责人，租用“一实”学校场地招收学生进行足球训练获取利益，该训练基地挂靠在六广门体育场青少年体育俱乐部。2011年6月，“一实”学校校长高某2与周某达成口头约定，“一实”学校在每年新生招生中给予训练基地一定的片外学生名额，周某按每个学生2000元的标准交给学校管理费，并按同一标准交给高某2个人。2012年7月，周某出资9．9万元给被告人高某2购买一辆轿车，同年8月25日，被告人高某2违反教育部门招生规定，代表“一实”学校违规与周某签订超过其任期的《协议书》，约定“一实”学校在每年新生招生中招收训练基地不少于25名学生，周某按每名学生2000元向学校支付费用，协议时间从2012年9月1日至2015年8月30日。2011年、2012年学年，被告人高某2违规招收周某训练基地数十名不符合招生条件的学生入读“一实”学校。
2013年7月，被告人付某某被任命为“一实”学校校长。花溪区教育局花教发（2013）61号、（2014）43号文件规定花溪区2013、2014年秋季幼儿园、小学、初中招生工作坚持依法招生，义务教育阶段实行划片、就近、免试的原则，成立以区教育局局长为组长，相关科室和学校负责人为成员的招生工作领导小组，负责招生工作，各招生学校须相应成立招生工作领导小组，对不按招生政策、原则违规招生的行为，按“谁主管、谁负责”的原则追究责任。但被告人付某某仍违反规定，与周某协商继续按照该协议推荐学生到“一实”学校就读，后被告人付某某解决周某提供的数十名不符合规定条件的学生入读“一实”学校，并收受周某给予的财物。2014年9月，“一实”学校不再招收周某推荐的不符合招生条件的学生，学生家长到教育部门集体上访，《贵州都市报》、《贵州商报》、《贵州晚报》、贵州电视台《百姓关注》栏目等新闻媒体对该事件进行连续报道，造成恶劣影响。
二、受贿罪
（一）被告人付某某收受周某财物的事实
2013年7月，付某某被花溪区教育局任命为“一实”学校校长，全面负责一实的工作。周某与付某某协商，付某某同意继续履行前任校长的协议，并将学生管理费提到每人3000元。一部分足球班的招生名额，从学校公开走，管理费交给学校；另一部分以付某某个人的名义走，管理费交给付某某。当年周某为感谢学校解决其30多名学生入学，给学校人头费10.5万元。
1、2013年8月份，被告人付某某给周某办理了十几名片区外的学生进入“一实”学校就读，周某分两次给付某某个人共4万元现金：第一次是在学校办公室给的现金2万元；第二次是2013年8月12日，周某在付某某的建行卡上存入2万元。
2、2013年10月份，周某开车到付某某家楼下找到付某某，要付某某帮忙转几个学生入学。付某某答应并办理完毕，周某分两次拿给付某某个人共2万元现金。第一次是在学校办公室给的1万元现金；第二次是在经开区大海螺餐馆大门口给的1万元现金。
3、2014年3月份，周某到被告人付某某办公室，请付某某帮忙将十多个盘江小学的学生转到“一实”学校。后付某某就设法帮他办理了十多个学生转学。为此周某前后给付某某5.9万元，其中2014年3月10日至29日，周某先后三次每次拿了1万元现金到学校的办公室给付某某；2014年3月31日左右，周某在付某某的建行卡上存入9000元；2014年4月下旬，周某在付某某家楼下送1万元现金给付某某，在付某某办公室送1万元现金给付某某。
4、2014年7月，周某为使其妻子能顺利通过贵阳市观山湖区世纪城小学教师招考面试，先给被告人付某某银行卡上存入20000元人民币，请付某某找关系帮忙过关。被告人付某某讲先找人看看，后未找到人帮忙也没有退还周某。
另查明：2012年7、8月份，被告人付某某给周某8万元现金，请托周某帮忙购买轿车，周某为讨好付某某就打了一张20万元的收条给付某某。周某帮付某某付了1万元的订车款，因一直没有买成，付某某就自己出钱买了车。之后周某归还了付某某给予的买车款。2013年10月份，被告人付某某请周某卖一辆中华牌轿车和一辆瑞麒牌轿车，周某共卖得6．6元，后周某将卖车的钱还给付某某。
（二）被告人付某某收受吴某财物的事实
吴某租用“一实”学校场地开办学前英语培训学校。2013年8月中旬，吴某与被告人付某某商议，将其学前班中不符合招生条件的学生就读“一实”，约定吴某向学校支付3万元的赞助费用，另外按每名片外生2000元向付某某支付。月底，吴某按被告人付某某的要求到学校办公室交给学校3万元现金。同年9月中旬，吴某请被告人付某某帮忙解决其学前班中二十多名不符合招生条件的学生到“一实”学校就读，吴某在“一实”学送给被告人付某某4万元现金。
综上，被告人付某某收受周某行贿数额为13．9元；收受吴某行贿数额为4万元，受贿数额及违法所得共计17．9元。
上述事实，有被告人付某某的供述及户籍证明，任免职通知、事业单位人员年度考核表、干部任免审批表，花溪区第一实验学校2014年秋季招生方案、学籍登记表、花名册、转学情况表、转学申请表、不符合招录条件的情况说明，付某某建设银行账户存取款流水，短信记录，证人周某、高某2证言等证据证实。原判认为，被告人付某某为教育部门任命的学校校长，负责学校全面工作，作为教育部门招生领导小组成员履行招生工作职责，其违反教育部门的招生规定，执行违规招生协议招收、转入不符合规定条件的学生入学，导致不能入学学生的家长上访、媒体报道、产生恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪，应追究刑事责任。被告人付某某利用担任“一实”学校校长，负责招生工作的职务便利，违反招生工作的政策和原则规定，使周某和吴某开办的培训班不符合招生条件的学生进入“一实”学校就读，非法收受周某和吴某送予的现金人民币15.9万元，另利用在教育系统工作的职务便利，答应帮周某妻子教师面试过关的请托，收受周某送予的现金人民币2万元，其行为已构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十九条、第六十四条、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人付某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期有期徒刑三年零一个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、对被告人付某某违法所得17．9万元，继续追缴上交国库。
宣判后，原审被告人付某某不服，以“其主体身份不符合滥用职权罪的主体要件；收受周某13.9万元贿赂款事实不清，原判量刑过重”为由提出上诉，其辩护人以相同理由为其辩护。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出抗诉。
经二审审理查明，上诉人付某某作为小学校长，利用其教育教学管理职权，违反教育部门的招生规定，执行违规招生协议招收、转入不符合规定条件的学生入学；并在违规招收学生入学的过程中收受周某、吴某贿赂款共计人民币人民币15.9万元的事实清楚。认定本案事实的证据，已在一审开庭及二审审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理期间，上诉人付某某的家属代为其退缴赃款人民币10万元。经二审开庭审查，本院对上诉人付某某滥用职权，并收受贿赂款15.9万元及退缴赃款10万元的事实及证据予以确认。出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审人民法院依法维持。
关于上诉人付某某及其辩护人所提“其主体身份不符合滥用职权罪的主体要件”的上诉理由及辩护意见。经查，根据《中华人民共和国教育法》第二十八条“学校及其他教育机构行使下列权利：（三）招收学生或者其他受教育者”的规定、第七十七条“在招收学生工作徇私舞弊的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”、《中华人民共和国义务教育法》第二十六条“学校实行校长负责制，校长应当符合国家规定的任职条件，校长由县级人民政府教育部门依法聘任”、《中华人民共和国刑法》、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件使用法律若干问题的解释（一）》第七条“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任”的相关规定。上诉人付某某作为花溪区第一实验小学校长，对该校的招生工作负有管理职责，其主体身份符合滥用职权罪关于犯罪主体的规定，在招生工作中，违规招生片外生，已造成恶劣的社会影响，其行为已构成利用职权罪。故上诉人付某某及其辩护人所提该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人付某某及其辩护人所提的“收受周某13.9万元贿赂款事实不清，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，分别有付某某的供述，证人周某的证言、银行流水清单等证据相互印证，形成证据锁链，充分证明上诉人付某某利用职务便利，在招生过程中违规招生，并收受周某11.9万元贿赂款的事实清楚，证据确实充分。原判认定上诉人付某某收受周某贿赂款13.9万元与事实不符，本院依法纠正。本院审理期间，上诉人付某某家属代为退缴赃款人民币10万元，且认罪态度好，依法可对其从轻处罚。原判对其量刑偏重，本院依法改判。故上诉人付某某及其辩护人所提该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）付某某作为小学校长，违反教育法等相关规定，滥用职权违规招收多名学生，已造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪；上诉人付某某在招生过程中，利用职务便利，为他人谋取利用，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，均应依法处罚，并对其数罪并罚。本院审理期间，上诉人付某某积极退缴赃款人民币10万元且认罪态度好，依法可从轻处罚。原判认定上诉人付某某收受贿赂款17.9万元的金额有误，本院依法纠正；原判对其量刑偏重，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十九条、第六十四条、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花刑初字第276号刑事判决；即一、被告人付某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期有期徒刑三年零一个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、对被告人付某某违法所得17．9万元，继续追缴上交国库。
二、上诉人付某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金额人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑七个月；总和刑期有期徒刑二年零七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月6日起至2017年1月5日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、赃款人民币15.9万元，依法追缴上缴国库。（其中，赃款人民币10万元暂存于贵州省贵阳市中级人民法院；剩余赃款人民币5.9万元继续追缴。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋庆松
代理审判员 马 丽
代理审判员 何度海
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 蔡 丽