杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西商初字第1173号
原告：杭州融众担保有限公司。
法定代表人：谢小青。
委托代理人：吕坚、冯青。
被告：方祥云。
被告：冯爱香。
原告杭州融众担保有限公司诉被告方祥云、冯爱香追偿权纠纷一案，本院于2013年12月11日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，本院依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人冯青到庭参加诉讼。两被告经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年8月3日，委托人杭州顺道汽车租赁有限公司与受托人杭州银行股份有限公司西溪支行签订《杭州银行股份有限公司委托贷款委托合同》，约定委托人委托受托人向被告方祥云发放贷款220万元。被告方祥云与杭州顺道汽车租赁有限公司、杭州银行股份有限公司西溪支行签订《杭州银行股份有限公司委托贷款借款合同》，约定了借款的具体事项及相关权利义务。同日，原告与被告方祥云签订《杭州融众担保有限公司贷款担保服务协议书》，约定由原告为被告方祥云向杭州银行股份有限公司西溪支行所借款项220万元提供担保，并约定了担保费、违约金及其他相关权利义务。原告与杭州银行股份有限公司西溪支行签订了《杭州银行股份有限公司委托贷款保证合同（三方）》，为被告方祥云的上述220万元借款提供连带责任保证。杭州顺道汽车租赁有限公司与被告方祥云签订《管理顾问合同》，约定由杭州顺道汽车租赁有限公司作为被告方祥云的独家管理顾问，为被告方祥云提供专项的融资贷款服务，并约定了顾问费用及相关权利义务。被告冯爱香与原告签订了《反担保协议书》，自愿为被告方祥云的债务提供反担保。两被告与原告签订两份《抵押合同》，以两被告共有的位于平湖市独山港镇金茂花苑小区4幢1单元101室、平湖市独山港镇金茂花苑小区4幢1单元102室、杭州市新金都城市花园嘉南苑6幢1单元301室的房屋向原告提供反担保抵押，并就抵押房屋办理了抵押登记。被告方祥云以其所有的车牌号为浙a×××××号的宝马牌车辆提供反担保抵押，被告冯爱香以其所有的车牌号为浙a×××××号雷克萨斯牌车辆担供反担保抵押，并分别签订了《抵押合同》，办理了车辆抵押登记。上述合同签订后，杭州银行股份有限公司西溪支行发放给被告方祥云贷款220万元。借款到期后，被告方祥云未能按期归还借款本息。后被告方祥云向杭州顺道汽车租赁有限公司支付了1318135元，其中包含管理费（顾问费30万元）及利息1018135元。2013年5月3日，被告方祥云又向杭州顺道汽车租赁有限公司支付了80万元借款本金，并解除两被告共有的位于杭州市新金都城市花园嘉南苑6幢1单元301室的房屋的反担保抵押。因杭州银行股份有限公司西溪支行要求原告承担担保责任，2013年12月6日，原告为被告方祥云代偿了3572800元，其中包括贷款本金220万元及利息1372800元。故诉请判令：1、被告方祥云归还原告银行垫付款140万元，并支付违约金22万元及资金占用费（资金占用费自2013年12月7日起按照每年以代偿款的10％的标准计算至实际偿还之日止）；2、被告方祥云承担原告为本案支付的律师费33000元；3、被告冯爱香为被告方祥云的上述债务承担连带责任；4、原告对案涉抵押物（即平湖市独山港镇金茂花苑小区4幢1单元101室的房屋、平湖市独山港镇金茂花苑小区4幢1单元102室的房屋、浙a×××××号车辆、浙a×××××号车辆）享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由两被告承担。审理过程中，原告将上述第一项诉讼请求变更为：被告方祥云归还原告银行垫付款140万元，并支付违约金14万元及资金占用费（资金占用费自2013年12月7日起按照每年以代偿款的10％的标准计算至实际偿还之日止）。
两被告未答辩。
原告为支持其主张的事实，提供了以下证据材料：
1、《杭州银行股份有限公司委托贷款委托合同》，证明委托人杭州顺道汽车租赁有限公司与受托人杭州银行股份有限公司西溪支行之间的委托贷款关系。
2、《杭州银行股份有限公司委托贷款借款合同》，证明被告方祥云与贷款人杭州银行股份有限公司西溪支行之间的借款关系。
3、《杭州银行股份有限公司委托贷款保证合同（三方）》，证明原告为被告方祥云提供保证担保的事实。
4、《杭州融众担保有限公司贷款担保服务协议书》，证明原告与被告方祥云之间的担保服务关系，并约定了双方的担保费用及相关权利义务的事实。
5、《管理顾问合同》，证明杭州顺道汽车租赁有限公司与被告方祥云约定，由杭州顺道汽车租赁有限公司担任其独家管理顾问，并提供专项融资贷款服务，并约定了顾问费用及相关权利义务的事实。
6、《反担保协议书》，证明被告冯爱香为被告方祥云向原告提供反担保的事实。
7、《抵押合同》2份、他项权证2份，证明两被告以其合法拥有的三套房产向原告提供抵押担保的事实。
8、抵押合同、机动车登记信息各2份，证明被告方祥云以其合法拥有的牌照为浙a×××××的宝马牌车辆向原告提供抵押反担保以及被告冯爱香以其合法拥有的牌照为浙a×××××的雷克萨斯牌车辆向原告提供抵押反担保，并办理了车辆抵押登记手续的事实。
9、收条、中国工商银行客户存款对账单，证明被告方祥云于2013年5月3日向杭州顺道汽车租赁有限公司偿还了80万元，原告为此解除了两被告共有的位于杭州市新金都城市花园嘉南苑6幢1单元301室房产的反担保抵押的事实。
10、逾期委托贷款催收通知书3份、逾期委托贷款代偿通知书1份、回执（复印件）5份，证明银行向原、被告进行催款，并要求原告履行担保责任，代为偿还该笔贷款及所产生的其他费用的事实。
11、结婚证（复印件）1份，证明两被告为夫妻关系的事实。
12、代偿证明，证明原告于2013年12月6日为被告方祥云向杭州银行股份有限公司西溪支行代偿3572800元的事实。
13、委托代理合同、发票，证明原告为实现债权，支付律师费33000元的事实。
两被告未到庭，也未提交证据，视为放弃举证、质证的权利。
原告提供的证据材料符合证据的形式要件，且相互能够印证，故本院对上述证据均予以认定。
根据上述确认的有效证据及原告的陈述，本院对原告诉称事实予以确认。另查明，原告作为甲方，被告方祥云作为乙方签订的《贷款担保服务协议书》第三条约定：“甲方在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代乙方向贷款方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的资金占用费（资金占用费比例每年按垫付全部款项的10％计算）以及违约金和给甲方造成的其他损失的费用等。”第六条“违约责任”第（二）款约定：“如乙方未履行或未完全履行《主合同》约定的义务，乙方应按本合同规定的担保金额的10％支付违约金给甲方，甲方有权从乙方缴纳的履约保证金中扣除。”被告冯爱香作为反担保人，与原告签订《反担保协议书》，协议第二条“担保范围”中约定：“丙方因作为甲方担保人，依约向甲方行使追偿权及／或丙方按担保服务协议向甲方行使其权利及／或在执行担保服务协议时所包含和涉及之甲方应承担的全部债务，包括但不限于甲方按借款合同及／或担保服务协议应承担偿还或支付的一切债务本金、利息、复利、罚息、履约保证金、违约金、催告费和其他款项、以及丙方为实现这些债权而发生的一切诉讼费、律师费、差旅费、调查取证费、公证费、拍卖费等相关费用。”案涉四份《抵押合同》第三条“抵押担保的范围”第一款中均约定：“抵押担保的范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于：本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费、执行费、律师费、评估费、实现债权的费用和其他从属费用。”为实现案涉债权，原告诉至本院，并为此聘请了律师，支付了律师费33000元。
本院认为：本案所涉《杭州银行股份有限公司委托贷款委托合同》、《杭州银行股份有限公司委托贷款借款合同》、《杭州银行股份有限公司委托贷款保证合同（三方）》、《杭州融众担保有限公司贷款担保服务协议书》、《反担保协议书》、《抵押合同》均系各方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。原告已依约为被告方祥云的债务提供担保，并履行了担保义务，为被告方祥云代偿了相关款项。但在原告履行代偿义务前，被告方祥云已支付给杭州顺道汽车租赁有限公司管理费（顾问费）30万元、利息1018135元、借款本金80万元，现原告明确表示其中的利息1018135元及借款本金80万元可用于归还案涉代偿款，且明确放弃对代偿款中其余利息的追偿权，故原告实际为被告方祥云代偿的款项为140万元借款本金，对该代偿款项，原告有权向被告方祥云进行追偿。现被告方祥云未按《杭州银行股份有限公司委托贷款借款合同》履行还款义务，导致原告为其代偿了相应款项，应按《杭州融众担保有限公司贷款担保服务协议书》承担相应的违约责任。《杭州融众担保有限公司贷款担保服务协议书》第三条约定：“甲方在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代乙方向贷款方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的资金占用费（资金占用费比例每年按垫付全部款项的10％计算）以及违约金和给甲方造成的其他损失的费用等。”第六条第（二）款约定：“如乙方未履行或未完全履行《主合同》约定的义务，乙方应按本合同规定的担保金额的10％支付违约金给甲方，甲方有权从乙方缴纳的履约保证金中扣除。”现原告依据该些约定主张资金占用费及违约金，且已将违约金的计算标准调整至垫付款的10％，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。
因被告方祥云于2013年5月3日归还了80万元借款本金，原告注销了位于杭州市新金都城市花园嘉南苑6幢1单元301室的房屋的抵押登记，该注销行为并未增加被告冯爱香的担保义务，故对实现担保物权的顺序及范围并不产生影响。依《反担保协议书》、《抵押合同》所载，案涉债务上尚设有物的担保及人的担保。其中，人的担保为被告冯爱香依《反担保协议书》提供的连带责任保证。物的担保具体如下：抵押物一：两被告共有的位于平湖市独山港镇金茂花苑小区4幢1单元101室的房屋；抵押物二：两被告共有的位于平湖市独山港镇金茂花苑小区4幢1单元102室的房屋；抵押物三：被告方祥云所有的车牌号为浙a×××××号宝马牌车辆；抵押物四：被告冯爱香所有的车牌号为浙a×××××号雷克萨斯牌车辆。上述抵押物均已办理抵押登记，故对原告主张其享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。但依法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现担保物权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。现当事人未就实现担保的顺序作出约定，故对上述反担保，应先就抵押物一、二、三实现债权，不足部分，再就第三人即被告冯爱香提供的物的担保即抵押物四实现债权或由被告冯爱香承担连带清偿责任。
至于原告主张的律师代理费33000元，原告称该主张的依据为上述《杭州融众担保有限公司贷款担保服务协议书》第三条及《反担保协议书》第二条、《抵押合同》第三条之约定。对此，本院认为，首先，《杭州融众担保有限公司贷款担保服务协议书》第三条虽约定被告方祥云应支付“给甲方造成的其他损失的费用等”，但对于该约定中的“其他损失”，应理解为必要的直接损失，而律师代理费并非必要损失，不属于该约定的范围；其次，虽《反担保协议书》及《抵押合同》中均明确约定担保的范围包括律师费，但《反担保协议书》及《抵押合同》均系从合同，依法律规定，担保合同所担保的债务范围不得超过主债权的范围，如前所述，原告对被告方祥云享有的主债权范围中并不包括律师费，故被告冯爱香对律师费亦无须承担清偿责任。据此，对于原告主张两被告连带清偿律师费的诉讼请求，本院不予支持。
两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、方祥云于本判决生效之日起十日内支付给杭州融众担保有限公司代偿款1400000元及违约金140000元，共计1540000元，并支付自2013年12月7日起至上述款项实际清偿之日期间的资金占有费（资金占用费以未偿还的代偿款为基数按每年10％的标准计算）。
二、方祥云未按本判决第一项履行付款义务时，杭州融众担保有限公司有权以抵押物即平湖市独山港镇金茂花苑小区4幢1单元101室、平湖市独山港镇金茂花苑小区4幢1单元102室的两套房屋及方祥云所有的车牌号为浙agl888号的宝马牌车辆优先受偿上述债务。
三、杭州融众担保有限公司依据本判决第二项行使优先受偿权后，仍未能清偿的，对于未能清偿部分，冯爱香承担连带清偿责任，杭州融众担保有限公司亦有权以抵押物即冯爱香所有的车牌号为浙avy227号雷克萨斯牌车辆优先受偿该部分债务；
四、驳回杭州融众担保有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19678元，由杭州融众担保有限公司负担1345元，由方祥云负担18333元，方祥云负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。冯爱香对方祥云负担部分承担连带清偿责任。公告费650元，由方祥云、冯爱香负担，于本判决生效之日起十日内径直支付给杭州融众担保有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李玉梅
人民陪审员 周震生
人民陪审员 王文仙
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 张青青