广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第465号
上诉人（一审被告）桂林市象山区七彩阳光幼儿园，住所地广西桂林市象山区。
法定代表人何箭萍，该园园长。
委托代理人石冰，广西漓江律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）罗欣赟，现住广西桂林市象山区。
法定代理人罗双勇，现住广西桂林市象山区，系被上诉人父亲。
法定代理人秦群华，现住广西桂林市象山区，系被上诉人母亲。
上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园因身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第161号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐勇、代理审判员毛雪梅参加的合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任记录。上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园的法定代表人何箭萍及其委托代理人石冰，被上诉人罗欣赟的法定代理人罗双勇、秦群华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告系被告幼儿园中一班学生。2013年9月11日早上约8点40分，原告母亲秦群华送原告到被告幼儿园上学。当日约8时50分，原告母亲秦群华到被告幼儿园二楼中一班教室去告知原告所在中一班带班教师周某，称原告要在下面一楼玩耍，不愿上来，叫其下去帮接。周某因正在看管本班其他幼儿吃早餐，故答应原告母亲秦群华说其等会再下楼去接原告，让原告母亲秦群华先下去。约几分钟后，周某下楼去接原告时，看到原告摔倒在幼儿园一楼活动室门口的塑胶地上，原告母亲秦群华不在现场。经被告查验伤情，原告伤臂关节处仅有红色包状突出，无明显红肿、外伤。
当日9：02分，被告电话告知原告母亲秦群华原告受伤的情况。约十分钟后，原告母亲秦群华从被告处将原告接走。当日9：50分，原告被送至广西壮族自治区南溪山医院就诊，初步诊断为右肘部外伤。当日11：50分，原告入院进行治疗，诊断为右肱骨外髁骨折。2013年9月17日，原告行右肱骨外髁骨折切开复位交叉克氏针内固定术。2013年9月22日，原告因病情好转出院，出院诊断为右肱骨外侧髁骨折，医嘱为：1、建议进一步住院治疗。2、如坚持出院，隔日门诊复查换药，不适时随诊。3、2周后回院复查照片后决定何时拔出内固定克氏针。2013年9月25日至2014年1月15日，原告陆续到广西壮族自治区南溪山医院门诊看病。以上原告住院及门诊治疗共花费医疗费5576.50元。
2013年12月24日，泰康人寿保险股份有限公司桂林中心支公司依据282513133514号保险合同的规定向原告理赔保险金4986.42元。原告出院后于2013年12月20日就本次受伤向桂林市正诚司法鉴定中心申请人身损害受伤致残程度评定。该鉴定机构于2014年1月6日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“罗欣赞因人身损害受伤致残程度属Ⅹ级伤残。”原告花费鉴定费700元。原告因此向被告要求赔偿，双方协商不成，原告诉至该院，请求判令被告向原告赔偿医疗费590.08元、护理费2200元、住院伙食补助费440元、营养费440元、残疾鉴定费700元、残疾赔偿金42486元、精神损害抚慰金5000元，共计51856.08元。
一审法院审理认为：原告受伤是原告的监护人即其母亲未尽到监护义务、不遵守被告关于幼儿接送的管理制度和被告管理存在不足共同导致的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”被告制定了关于幼儿接送的管理制度，原告母亲在庭审时表示其知道该规定，2013年9月11日原告母亲未遵守被告的该制度，没有将原告直接送至原告所在班级的带班老师手中，也没有办理幼儿交接登记手续，仅将情况告知了带班教师，就擅自离去，任由原告在没有人看护的情况下随意活动，致使其摔倒受伤，原告母亲存在过错，应承担50%责任。被告带班教师在得知原告独自在楼下这一情况后，缺乏相应的应对措施，带班教师没有立即将原告接回，被告也没有管理人员临时代为看护原告，未尽到职责范围内的管理义务，应承担50%责任。
原告在此次受伤中的产生的损失有：1、医疗费。原告此次受伤住院及门诊治疗共花费医疗费5576.50元，扣除泰康人寿保险股份有限公司桂林中心支公司已经赔偿给原告的4986.42元，原告还花费了590.08元。2、护理费。原告父亲的收入证据不充分，但原告系未成年人，客观上住院必须有人看护，该院参照桂林市从事护理工作人员的劳动报酬情况，酌定原告的护理费为100元／天，原告住院共11天，护理费为11OO元。3、住院伙食补助费。参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元／天，原告住院共11天，住院伙食补助费为440元。4、营养费。原告系未成年人，受伤住院期间，客观需要补充营养，该院结合本地生活水平及原告的情况酌定为440元。5、残疾赔偿金。原告的伤情，经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定为属Ⅹ级伤残（即十级伤残），桂林市城镇2O13年度城镇居民人均可支配收入为21243元，残疾赔偿金为42486元（21243元×10%×20年）。6、伤残鉴定费。原告为鉴定花费700元。以上，原告在此次受伤中的损失共计45756.08元，由原告监护人自行承担50%，即22878.04元；由被告承担50%，即22878.04元，故被告应赔偿原告22878.04元。原告系未成年人，此次受伤造成Ⅹ级伤残，对其精神有一定的损害，被告应赔偿原告精神损害抚慰金，结合此次受伤事故原告监护人及被告的责任比例、原告实际情况等综合考虑，该院酌情认定，被告应向原告赔偿3000元精神损害抚慰金。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十九条，《最高人民法院<；关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>；》第七条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<；关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>；》第八条第二款、第十条之规定，参照《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2013年度），判决：一、被告桂林市象山区七彩阳光幼儿园赔偿原告罗欣赟医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费共计22878.04元；二、被告桂林市象山区七彩阳光幼儿园赔偿原告罗欣赟精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告罗欣赞的其他诉讼请求。本案案件受理费1221元（原告已预交），由原告自行承担610.5元，由被告承担610.5元。
上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园不服一审判决，上诉称：上诉人对被上诉人遭受的意外伤害没有过错，一审判决认为上诉人“存在管理不足”而判令上诉人承担50%赔偿责任是错误的。（一）医院的入院记录记载“入院日期：2013年9月11日11：50，患者家属代述患者8小时前不慎摔伤至右肘部疼痛、肿胀、活动障碍”，由此，被上诉人在入院之前8小时就受伤了，被上诉人没有证据证实被上诉人在幼儿园摔伤的事实；（二）上诉人独自在楼下是上诉人母亲疏于监护所致，上诉人的带班教师并不知道。一审判决认定的事实是“被上诉人的母亲到二楼中一班教室告知中一班带班教师周某，称上诉人要在下面玩耍，不愿上来，叫其下去帮接。周某因正在看管本班其他幼儿吃早餐，故答应等一会再下楼去接，让被上诉人母亲先下去。”这一事实说明周某知道自己无法立即下楼接被上诉人，遂叫被上诉人母亲先下去，就是让被上诉人母亲先下楼看管被上诉人，等待周某去接，周某并没有叫被上诉人母亲离开幼儿园。因而周某并不知道被上诉人的母亲会不负责地让被上诉人脱离她的监护，让被上诉人单独呆在楼下。一审判决认为“带班教师知道被上诉人独自在楼下这一情况”，违背事实。（三）带班教师没有立即下楼接上诉人是其尽职尽责的正确表现，立即下楼接上诉人才是不负责任的行为。在幼儿早餐期间，带班教师的责任是管理好正在进餐的幼儿，保障他们的安全。若立即下楼接上诉人，势必会脱离对其他众多幼儿的管理。可见，在下楼接上诉人之前，带班老师必须先安排好其他幼儿，确定他们的安全后方可下楼接上诉人。带班老师的行为没有任何过错。一审判决认为“带班教师没有立即将被上诉人接回，未尽到职责范围内的管理义务”是错误的。（四）被上诉人母亲未将被上诉人交给上诉人，被上诉人尚未在上诉人的管理范围之内。幼儿园的交接制度和交接手续是确定幼儿园与监护人间各自管理范围的依据，被上诉人母亲明知幼儿园的交接制度，未办理交接手续，甚至未将被上诉人交给带班老师，说明被上诉人尚不在上诉人的管理范围内，应当由监护人行使监护职责。因此，被上诉人遭受的意外伤害完全是被上诉人的监护人没有尽到监护职责，在将被上诉人移交上诉人之前，擅自脱离对被上诉人的监护所致。上诉人对被上诉人遭受的意外伤害没有过错，不应承担赔偿责任。（五）一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条错误，因为该条是针对限制民事行为能力人的规定，在本案中适用不符合本案实际。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人罗欣赟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园对一审查明的事实有异议：一审判决认定“周某下楼去接原告时，看到原告摔倒在幼儿园一楼活动室门口的塑胶地上”错误，应是周某看到被上诉人倒在幼儿园塑胶地上而非摔倒在塑胶地上。
上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园在二审中未提供任何新证据。
被上诉人罗欣赟对一审查明的事实无异议，亦未在二审中提供任何新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔有相反证据足以推翻的除外。”一审时，上诉人在其提交的答辩状中陈述“等过了几分钟周老师安排好他们班的幼儿再下楼去接原告时，看到原告摔倒在一楼活动室门口的塑胶地上”，可见，上诉人自认了周某看到被上诉人摔倒在幼儿园塑胶地上的事实。现上诉人对该事实反悔，却未能提供相反证据足以推翻，本院不予支持。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、被上诉人是否是在上诉人处受伤；2、上诉人对被上诉人所受损害是否尽到了管理职责。
本院认为：
关于争议焦点一。上诉人认为，根据医院的入院记录记载的内容“入院日期：2013年9月11日11：50，患者家属代述患者8小时前不慎摔伤至右肘部疼痛、肿胀、活动障碍”可推定：被上诉人在入院前8小时就受伤了，被上诉人没有证据证实被上诉人在幼儿园摔伤的事实。虽然医院的入院记录载明：“入院日期：2013年9月11日11：50分，患者家属代诉患者8小时前不慎摔伤至右肘部疼痛、肿胀、活动障碍”，但该入院记录住院医师签名的落款时间为“2013年9月11日18时00分”，结合被上诉人提供的医院门诊病历所载内容“就诊日期2013年9月11日9时50分，主诉：患者陪人代述患者于近1小时不慎跌倒致右肘部受伤，觉疼痛，前来我院就诊”，可见，入院记录的落款时间、门诊病历的就诊时间和被上诉人所述病情的发生时间均吻合，上诉人也自认幼儿园老师周某看到被上诉人摔倒在地上的事实，因此，本院认定被上诉人在2013年9月11日8时50分左右在上诉人处受伤的事实，上诉人对此予以否认，未能提供证据予以反驳，本院不予支持。
关于争议焦点二。上诉人认为，为保证幼儿的安全，履行对学生的教育、管理职责，上诉人制定了幼儿接送制度，要求家长在接送幼儿时填写好《七彩阳光幼儿园幼儿接送登记表》，做好幼儿接送交接登记手续后方能离开，本案被上诉人受伤是被上诉人母亲未办理交接手续，未将被上诉人交给带班老师，让被上诉人独自呆在楼下所致，被上诉人不存在未尽管理职责的情形。本案事故发生时，被上诉人尚未满4周岁，属完全无民事行为能力人，其母亲秦群华应当预料到被上诉人在无人看护的情况下独自玩耍会有受伤的可能，且其在明知上诉人制定的的幼儿接送制度的情况下，仍未按照该制度将被上诉人交给老师看护便擅自离开，没有在被上诉人送交老师看护之前细心看护被上诉人确保其人身安全，而是由被上诉人独处导致被上诉人在无人看护时摔倒受伤，因此，被上诉人母亲对被上诉人受伤存在主要过错，应承担70%的责任。虽然上诉人制定了接送制度并告知了被上诉人家长，但从上诉人提交的2013年3月、9月的《七彩阳光幼儿园幼儿接送登记表》可知，被上诉人家长仅在部分登记表上进行了接送登记，上诉人并未要求被上诉人家长严格执行，这在一定程度上放任了家长不遵照幼儿接送制度办理交接手续的行为，导致被上诉人母亲认为可像往常一样不与老师进行交接便可离开，由此，上诉人对家长接送幼儿行为的管理存在疏忽。且在被上诉人母亲告知上诉人的带班老师被上诉人在楼下，叫其下去帮接时，上诉人未及时采取应对措施，带班老师没有立即将被上诉人接到教室或安排其他管理人员临时看护被上诉人，未能尽到职责范围内的管理义务，对被上诉人所受损害亦存在一定过错，应承担30%的责任。综上，被上诉人在此次受伤中的损失共计45756.08元，由上诉人赔偿被上诉人13726.82元（45756.08元×30%）。
鉴于此次受伤造成被上诉人X级伤残，对被上诉人的精神造成了一定的精神损害，根据本案实际，本院酌定上诉人向被上诉人赔偿1000元精神损害抚慰金。此外，一审判决在适用法律时，确系适用了关于无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构、学习生活期间受到损害的法律条文，但法律条文的序号书写错误，应为《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条而非第三十九条，对此本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处分不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第161号民事判决第三项；
二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第161号民事判决第一项“被告桂林市象山区七彩阳光幼儿园赔偿原告罗欣赟医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费共计22878.04元”为：上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园赔偿被上诉人罗欣赟医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费共计13726.82元；
三、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第161号民事判决第二项“被告桂林市象山区七彩阳光幼儿园赔偿原告罗欣赟精神损害抚慰金3000元”为：上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园赔偿被上诉人罗欣赟精神损害抚慰金1000元。
四、驳回上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园的其它上诉请求。
本案一审案件受理费1221元（被上诉人罗欣赟已预交），由上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园负担366.30元，被上诉人罗欣赟负担854.70元；二审案件受理费447元（上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园已预交），由上诉人桂林市象山区七彩阳光幼儿园负担134.10元，被上诉人罗欣赟负担312.90元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹国良
审 判 员 唐 勇
代理审判员 毛雪梅
二〇一四年九月十日
书 记 员 邢卫斌