浙江省丽水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙11刑终16号抗诉机关（原公诉机关）浙江省遂昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）周京长，男，1964年8月14日出生于浙江省遂昌县，汉族，大专文化，居民，户籍地浙江省杭州市滨江区，住浙江省杭州市上城区。曾因犯故意伤害罪于1999年8月17日被遂昌县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因本案于2014年8月5日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。辩护人王嵘，上海汉商律师事务所律师。辩护人陈申，上海市友林律师事务所律师。遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人周京长犯职务侵占罪、损害商业信誉罪一案，于2016年1月8日作出（2015）丽遂刑初字第101号刑事判决。原公诉机关遂昌县人民检察院提出抗诉，丽水市人民检察院支持抗诉。原审被告人周京长不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭履行职务，上诉人周京长及辩护人王嵘、陈申到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、职务侵占2000年，周京长应聘到义乌市雪峰房地产开发公司（后更名为浙江雪峰房地产公司，简称雪峰房产)担任总经理。2001年12月19日雪峰房产以8000万元的价格从杭州市杭信房地产开发公司(2005年12月29日变更为杭州杭信房地产开发有限公司，简称杭信房产)受让杭综开招92(03)地块1号土地开发项目，开发雪峰商务楼，2004年初雪峰房产董事长童某4因雪峰商务楼项目拆迁受阻，要求周京长另寻合作伙伴开发。2002年4月24日，浙江省工商行政管理局同意预先核准股东（发起人）王某1等16位自然人投资6000万元设立有限责任公司浙江凯恩投资集团有限公司（以下简称浙江凯恩）。2004年12月15日，国家工商行政管理总局核准该企业名称变更为凯恩集团有限公司。同时核准以该企业为核心企业组建的浙江凯恩投资集团名称变更为凯恩集团。2004年12月至2013年8月，王某1任凯恩集团有限公司董事长。2004年初周京长经叶某介绍与浙江凯恩董事长王某1谈判合作开发事宜，商定先由凯恩集团有限公司出资从雪峰房产受让西湖金座项目，再由双方共同开发该项目，并约定浙江凯恩占股57%，周京长占股43%(其中20%系为他人代持，下同)。2004年3月2日，雪峰房产的童某4与浙江凯恩的叶某签订商品房销售权转让协议，以原价格8000万元加上补偿金2000万元将雪峰商务楼项目转让给浙江凯恩。为开发雪峰商务楼(即现在的西湖金座)项目，结合当时项目不能直接转让的规定，浙江凯恩出资1000万元，以杭信房产、杭州复兴建设集团有限公司(简称复兴公司)的名义，于2004年5月21日注册成立杭州杭雪房地产开发有限公司(简称杭雪房产)，其中杭信房产占股90%、复兴公司占股10%，浙江凯恩委派叶某担任法定代表人、周某1担任财务总监兼会计，由周京长出任总经理，周京长又聘请许某1担任出纳。2005年7月1日杭雪房产变更为杭州紫晶房地产开发有限公司(简称紫晶房产)，后于2006年4月19日办理工商变更登记，股权变更为凯恩集团有限公司出资570万元、占57%股权，周京长出资430万元、占43%股权。2005年7月27日，周京长与其兄长周某4合伙成立杭州紫晶投资有限公司(简称紫晶投资)，注册资金为2000万元，其中周京长出资1800万元，周某4出资200万元(实际为周京长出资)。2005年8月22日，周京长以紫晶投资的名义与周某2合伙成立紫晶置业有限公司(简称紫晶置业)，注册资金7000万元，其中紫晶投资出资6300万元、占90%股权，周某2出资700万元、占10%股权。2006年1月，周某2将其出资700万元、占10%股权转让给了周京长。2006年2月，紫晶投资将其持有的紫晶置业6300万元股权转让给杭州工商信托投资公司(简称杭州工商信托)，紫晶置业向杭州工商信托贷款1.4亿元用于紫晶商务城项目的开发。2007年9月杭州工商信托收回本息后将6300万元股权转回紫晶投资。2006年8月18日，经周京长撮合，凯恩集团有限公司与周京长将双方在紫晶房产的股权转让给紫晶置业，其中凯恩集团有限公司57%的股权和周京长33%的股权转让给紫晶置业，周京长剩余的10%股权转让给其兄长周某4，此时紫晶置业对紫晶房产的股权比例为90%。凯恩集团有限公司转让股权后得款4275万元。2004年杭雪房产在开发西湖金座项目过程中，涉及到上城区解放路125、127、129号地块上利民中式服装厂(简称利民服装厂)的拆迁安置，杭州市上城区政府成立的解放路拓宽改造工程指挥部(简称指挥部)对解放路进行拓宽改建，也涉及利民服装厂的拆迁。2004年9月16日，指挥部与杭信房产、利民服装厂达成拆迁安置协议，利民服装厂于2004年9月20日前将解放路非住宅房屋腾空交杭信房产拆除，杭信房产付款1500万元给指挥部作为安置利民服装厂的费用。至2005年1月，杭信房产累计支付950万元给指挥部，余款550万元未付。2005年4月6日，杭信房产、杭雪房产、利民服装厂签订拆迁安置义务转让协议，将杭信房产对利民服装厂拆迁安置的义务转由杭雪房产承担。2006年1月，紫晶房产与杭信房产协商确认，指挥部的1500万元由紫晶房产直接支付，杭信房产代付的950万元拆迁款由指挥部退回。2006年4月，指挥部依约返还950万元给杭信房产。2008年7月，指挥部、紫晶房产、利民服装厂签订协议，约定紫晶房产欠指挥部的550万元拆迁费由紫晶房产先支付100万元，西湖金座房产解冻后30日内紫晶房产付清剩余450万元。2008年7月28日、2009年1月21日，紫晶房产分别支付100万元、450万元拆迁费给上城区指挥部。被告人周京长在担任紫晶房产总经理期间，利用职务之便，侵吞紫晶房产的2000万元资金，具体事实如下：2005年9月19日，被告人周京长谎称紫晶房产需要通过指挥部支付利民服装厂1500万元拆迁款，指使时任紫晶房产出纳的许某1(另案处理)办理。许某1填写了一张《资金使用审批表》，申请资金使用的理由为：“代杭信房产支付利民服装厂拆迁费1500万，直接汇入上城区解放路拓宽改造工程指挥部账户”。因叶某不在单位，时任紫晶房产会计的周某1打电话向叶某进行汇报，叶某口头同意后，周某1在《资金使用审批表》部门领导意见签字栏签上“复核：周某1”字样；周京长在领导签字栏签上“周京长”字样，叶某事后在领导签字栏补签上“叶某9.18”字样（日期为误签）。之后，许某1到银行和指挥部办理该1500万元资金的汇款和背书业务。许某1按照周京长的授意请求指挥部财务人员将该款背书至紫晶置业，指挥部财务人员拒绝背书，周京长遂与指挥部有关领导进行电话沟通，谎称打错款，请求帮忙将款背书，指挥部财务人员在得到有关领导指示后办理了背书业务。前述1500万元资金的相关票据和会计凭证的情况为：中国民生银行杭州天目山支行三张《杭州市商业银行汇票申请书》申请的金额均为500万元，用途为“往来款”，申请人为“杭州紫晶房地产开发有限公司”，收款人为“杭州上城区解放路拓宽改造工程指挥部”；三张《华东三省一市银行汇票》，编号分别为62241147、62241148、62241149，金额均为500万元，出票人为“杭州紫晶房地产开发有限公司”，收款人为“杭州市上城区解放路拓宽改造工程指挥部”。三张汇票的背书人处有“杭州市上城区解放路拓宽改造工程指挥部财务专用章”和“王某2印”的印章，被背书人处有“紫晶置业有限公司”字样。三张银行进账单的金额均为500万元，出票人均为“杭州紫晶房地产开发有限公司”，收款人均为“紫晶置业有限公司”。紫晶房产该笔款项记在2005年度9月份会计凭证第0022号-0001/0001记账凭证中，该记账凭证摘要为“支付上城工程指挥部代付拆迁款”，会计科目为“其他应收款/上城解放路工程指挥部”，金额为1500万元。记账人周某1，复核人许某2（“河”字为“珂”字的笔误），制单人周某1。附有票据：《杭州市商业银行汇票申请书（存根）》三张、《资金使用审批表》一张。紫晶置业该笔款项在2005年度9月份会计凭证第0009号-0001/0001记账凭证中，该记账凭证摘要为“收上城指挥部往来款”，会计科目为“其他应付款/上城建设指挥部”，金额为1500万元。记账人周某1，复核人许某1，制单人周某1。显示的做账时间为2005年9月14日，附有票据：进帐单（送票回执三张、收账通知三张）、浙江省杭州市统一收款收据（一张缴款单位处写有“上城旧城改造指挥部”，收款单位盖有“紫晶置业有限公司财务专用章”）。2005年9月22日，被告人周京长在没有办理资金使用审批的情况下，指使时任紫晶房产出纳的许某1以支付工程款的虚假理由，将紫晶房产的500万元资金以工程款名义支付至龙某建设工程有限公司杭州分公司(简称龙某分公司)。周京长与龙某分公司有关负责人联系，要求龙某分公司将该500万元资金背书至紫晶置业，并指使许某1去办理汇款和背书业务。因龙某分公司对背书提出异议，并要求紫晶房产出具书面材料，言明背书后果与龙某分公司无关才肯为其背书。周京长遂口述，许某1打印，形成了一份书面“情况说明”，并盖上“杭州紫晶房地产开发有限公司”印章，该“情况说明”内容为：“龙元建设集团股份有限公司：位于解放路省公安厅东侧的凯恩•西湖金座项目在市、区政府、各职能部门及指挥部的大力支持下，各项工作进展顺利。目前我司已领取了四证，并顺利取得了银行贷款落实到位。为了进一步提高资金使用率，加快企业的发展步伐，我司现有500万元资金需调度使用。为了不违背银行的信贷监管制度，我司以工程款的名义请贵司对我司的汇票500万元予以背书转让至紫晶置业有限公司账户，由此产生的一切经济纠纷及后果由我司承担。望贵司予以协助为盼。特此说明”；署名“杭州紫晶房地产开发有限公司”，落款日期为“二00五年九月二十二日”。龙某分公司收到该“情况说明”后遂办理了背书业务。前述500万元资金的相关票据和记账凭证的情况为：中国民生银行杭州天目山支行一张《杭州市商业银行汇票申请书》，申请书的金额为500万元，用途为“工程款”，申请人为“杭州紫晶房地产开发有限公司”，收款人为“龙某建设集团股份有限公司杭州分公司”。一张《华东三省一市银行汇票》，编号为62241157，金额为500万元，出票人为“杭州紫晶房地产开发有限公司”，收款人为“龙某建设集团股份有限公司杭州分公司”。汇票的背书人处有“龙某建设集团有限公司杭州分公司财务专用章”和“赖某1”的印章，被背书人为“紫晶置业有限公司”。一张银行进账单的金额为500万元，出票人为“杭州紫晶房产地开发有限公司”，收款人为“紫晶置业有限公司”。紫晶房产该笔款项记在2005年度9月份会计凭证第0048号-0001/0001记账凭证中，该记账凭证摘要为“预付龙某工程款”，会计科目为“应收账款/龙某建设有限公司”，金额为700万元。记账人周某1，复核人许某2（“河”字为“珂”字的笔误），制单人周某1，日期为2005年9月30日。附有票据：500万元的《杭州市商业银行汇票申请书（存根）》一张；200万元的支票存根二张、转账支票一张、浙江省宁波市统一收款收据一张、《资金使用审批表》一张。紫晶置业该笔款项记在2005年度9月份会计凭证第0010号-0001/0001记账凭证中，该记账凭证摘要为“向龙某建设工程公司借款”，会计科目为“其他应付款/龙某建设工程有限公司”，金额为500万元。记账人周某1，复核人许某1，制单人周某1。显示的做账时间为2005年9月14日。附有票据：进帐单二张（收账通知一张、送票回执一张）、浙江省杭州市统一收款收据（缴款单位处写有“龙某建设工程有限公司”，收款单位盖有“紫晶置业有限公司财务专用章”）。2005年10月9日、20日，周京长将前述已在紫晶置业的1500万元、500万元资金用于向杭州市国土资源局支付紫晶置业开发紫晶商务城的土地出让金和土地补偿款。2006年2月8日，周京长与指挥部联系后，指使许某1将紫晶置业的1500万元资金通过指挥部背书至其控股的紫晶投资；500万元资金通过龙某分公司背书至其控股的紫晶投资。2008年6月2日，周京长再次指使许某1将紫晶投资的1500万元资金通过指挥部背书至紫晶房产。2010年2月，紫晶投资与紫晶房产以签订《内部转账单》形式对500万元资金进行抵账，该《内部转账单》内容为：“龙某建设股份有限公司往来款，进行内部抵销：1、杭州紫晶投资有限公司：借：其他应付款—龙某建设股份有限公司5，000，000元；贷：其他应收款—杭州紫晶房地产开发有限公司5，000，000元。2、杭州紫晶房地产开发有限公司：借：其他应收款—杭州市紫晶投资有限公司5，000，000元；贷：应收账款—龙某建设股份有限公司5，000，000元。”该《内部转账单》上有“杭州紫晶投资有限公司”和“杭州紫晶房地产开发有限公司”的印章，但无落款日期。在紫晶投资和紫晶房产的记账凭证中除该《内部转账单》外，均无其他附件。原判另查明：周某1和许某1均同时分别兼任紫晶房产、紫晶置业、紫晶投资三家公司的会计和出纳。周某1于2006年8月份凯恩集团有限公司转让紫晶房产股权后离开了紫晶房产。原判据以认定上述事实的证据有：1.紫晶房产、紫晶置业、紫晶投资、凯恩投资等相关公司的会计凭证、财务会计报告、账册、银行账户明细，相关银行票据，指挥部、龙某分公司相关账目、协议书等；2.浙江敬业会计师事务所出具的杭敬会审字(2006)第195号、(2008)第195号审计报告、说明及附件；3.证人周某1、叶某、刘某4、王某2、沈某1、张某3、金某2、张某4、陈某4、赖某2、陈某3、朱某3、王某1、周某2、况某、童某4、贾某4、沈某2、吴某2、高某2、包文其等人的证言；4.同案许某1的供述和辩解；5.被告人周京长的供述和辩解；6.杭州商业银行借款合同、借据、紫晶置业相关资料、账户明细、银行开户资料、支票票据行为诚信承诺书、单位银行结算账户管理协议、客户补充信息表，协助查询财产通知书，杭州市土地储备中心账号为33×××52的账单、民生银行转账支票、交通银行进帐单，紫晶置业公司账号为78×××06的账户明细、记账凭证，杭州银行股份有限公司转账支票、进帐单等；7.中兴华会计师事务所中兴华鉴字（2014）第BJ03-001号司法鉴定意见书，津联司法鉴字[2015]001号司法会计鉴定报告书；8.协议书（1）、协议书（2）、股权转让协议；9.杭州工商信托股份有限公司借款合同、出资转让合同、股东会决议、借款展期协议、股权转让合同及补充协议；10.公司工商档案材料、投资杭州杭雪房地产开发公司的协议、停薪留职协议书、离岗创收协议书决议、遂昌县人民政府[2006]69号会议纪要，商品房销售转让协议、拆迁安置义务转让协议、民事调解书、拆迁安置协议书、补充协议、公证书、结算清单、往来款票据、上城区人民政府会议纪要、协议书、律师函、回复函等；11.备忘录、项目责任协议、项目转让款支付情况、支付杭信房产款情况、清算报告、借款合同、委托书、解除借款合同的约定、“紫晶房产与凯恩集团及相关公司往来款利息计算清单06、8、18”；12.杭州蝶恋花大酒店账户明细、杭州康德进出口公司交易详单；13.搜查证、扣押清单、扣押的账本、笔记本等资料；14.报案材料等。二、损害商业信誉2004年3月至2006年8月，周京长与浙江凯恩投资集团有限公司(2004年12月6日更名为凯恩集团有限公司)合作开发西湖金座房产项目。2005年4月，周京长与凯恩集团有限公司董事长王某1的胞弟王某6合伙成立了杭州凯恩投资有限公司，并以该公司名义受让了杭政储出(2006)12号地块项目。后周京长与凯恩集团有限公司在合作开发项目过程中产生不睦。2010年4月，被告人周京长召集金某1、吴某1等人秘密制定了诋毁凯恩集团有限公司董事长王某1的“叔叔计划”。被告人周京长提供诋毁的原帖，并对参与人员进行分工。2010年5月初，金某1将选定的网站论坛链接、周京长提供的原帖等资料通过QQ发给时在韩国的吴某1，吴某1将周京长的原帖在互联网上进行散布，周京长再组织其控股的紫晶置业有限公司员工等进行顶帖、转帖。2010年5月4日开始，互联网上出现攻击凯恩集团有限公司及其董事长王某1的标题为《揭黑：中国国企第一贪——用89万侵吞6亿国有资产》等相关文章，捏造凯恩集团有限公司董事长王某1在国有企业改制过程中“用89万侵吞6亿国有资产”的相关虚假事实。相关文章在中华网论坛、华声论坛等网站点击率超过8万次，严重损害了凯恩集团有限公司的商业信誉。另查明，遂昌县于1998年开始对国有企业进行改制，浙江遂昌凯恩集团有限公司原为国有独资企业，在改制过程中，依照规定程序进行土地地价评估和公司资产价值评估，其中：该公司的17宗国有土地（总面积90682.87平方米）进行了地价评估，位于原遂昌县妙高镇（现为妙高街道）溪边路9、10、11号，凯恩路108号，凯恩路111号的三宗土地以土地使用权年限50年进行评估，其余土地均以土地使用权年限30年进行评估，评估结论为：总地价为1317.18万元；该公司收购的原破产企业遂昌毛纺织总厂坐落于遂昌县妙高镇环城南路13号的土地（评估面积共计29593.84平方米，原收购合同面积为29942平方米）以土地使用权年限50年进行了地价评估，评估结论为：总地价为771.9257万元；该公司的整体资产（包含了遂昌县妙高镇环城南路13号土地的地价771.9257万元的无形资产在内）进行了价值评估，负债总计12914.93万元，评估结论为：该公司资产总计账面价值14413.71万元，调整后账面价值13231.07万元，评估价值13624.62万元，比调整后账面价值增值393.55万元，增值2.97%，净资产账面价值1498.78万元，调整后账面价值316.14万元，评估价值709.69万元，增值393.55万元，增值124.49%。前述三项评估结果均由政府相关部门进行了审核确认。该公司整体资产（不含国有土地）评估确认值为13624.62万元，负债总额12914.93万元，净资产（所有者权益）为709.68万元，国有土地评估价格确认值为1317.18万元，两者合计汇总评估净资产为2026.87万元，在对离休人员8人、退休人员268人、供养直系亲属人员13人、精简下放人员124人、在职职工人员779人和计提病残人员、剥离公共防洪堤这七项进行提留、剥离共计1431.113万元款项后，该公司净资产（土地资产）为595.757万元。2001年4月2日，遂昌县国有资产管理局与王某1、叶某、邱某、付某挺、张某2、陈某1、潘某、朱某1、雷某、陈某2、华某、华某平、吴某4、王某3、黄某1、阙某等16位自然人签订《资产转让协议》，参照县委[1998]25号、遂政[1999]24号文件，遂昌县国有资产管理局将浙江遂昌凯恩集团有限公司整体资产提留、剥离后净资产（595.757万元）85%的优惠，作价89万元转让给该16位自然人，该16位自然人付清了价款。原判据以认定上述事实的证据有：1.“遂公（网警）远勘[2010]2号”远程勘验工作记录，互联网上涉及凯恩集团有限公司王某1“用89万侵吞6亿国有资产”的相关网帖文章；2.搜查证、搜查笔录、扣押清单、周京长笔记本2本；3.调取证据清单、发还清单、扣押材料、办案民警说明，证人周某3的证言；4.证人王某4、金某1、吴某1、李某2、奚某4、吴某3、张某5、翁某4、王某1、吴某4、徐某2、胡某4、何某4、王某3、祝某4、邱某、徐某3、皮某4、梁某4、金某3、肖某4、金某4、包某、王某5、李某3、王某6等人的证言；5.凯恩集团有限公司工商档案材料、情况说明、企业名称预先、变更核准通知书、股权结构图等；6.县委（1998）25号《中共遂昌县委关于进一步推进国有、城镇集体企业股份合作制改造的若干意见》，丽署（1998）16号《浙江省丽水地区行政公署关于印发丽水地区国有企业改制中土地资产管理若干规定（试行）的通知》，遂政（1998）66号《遂昌县人民政府关于转发的通知》，遂政（1999）24号《遂昌县人民政府关于改制企业土地使用权处置的意见》等文件；7.资产收购协议书、记账凭证、银行凭证、缴款书、发票、汇款存根、汇款通知书；8.浙江遂昌凯恩集团有限公司改制涉及的17宗国有土地的地籍档案和浙遂政国用（2000）字第06335号《中华人民共和国国有土地使用权证》；9.浙土资发[2001]3号“关于浙江凯恩特种纸股份有限公司上市中土地估价结果确认和土地使用权处置的批复”及《土地估价结果一览表》；10.遂地价（2001）01号、02号《土地估价报告》及附《评估宗地一览表》、《估价结果一览表》；11.《土地估价结果确认审批表》；12.松某评报字（2001）第01号《浙江省遂昌县凯恩集团有限公司资产评估报告书》、简要说明、评估结果汇总表；13.凯恩集团改制企业在职职工花名册(2001年1月10日)、《工资汇总表》、《工资变动一览表》、《工资明细表》、《工资发放表》，会计凭证、《遂昌造纸厂职工名册》、《遂昌造纸厂全民职工花名册》、转制补偿费发放清单、领款协议、转账支票存根、2013年凯恩集团退休职工体检名单、离退休职工（死亡）名单；14.遂国资（2001）05号《浙江省遂昌县国有资产管理局关于浙江省遂昌凯恩集团有限公司汇总资产和资产提留后净资产的批复》；15.遂经（2001）09号《遂昌县经济委员会关于要求审批浙江遂昌凯恩集团有限公司转制实施方案的请示》；16.遂体改（2001）8号《遂昌县企业改革领导小组关于同意浙江遂昌凯恩集团有限公司改制实施方案的批复》；17.浙财国资字（2001）189号《浙江省财政厅关于同意浙江遂昌凯恩集团有限公司整体改制结果的批复》；18.遂政发（2001）31号《遂昌县人民政府关于浙江遂昌凯恩集团有限公司转制情况说明的报告》；19.《资产转让协议》、往来款收据、现金缴款回单；20.法律服务委托合同、凯恩集团汇款通知单、电信客户话单明细账、媒体危机管理服务协议、银行转账单、发票；公关服务协议书、转账凭证、汇款通知单；21.被告人周京长的供述和辩解；22.扣押材料、控告书；王某5的辨认笔录；23.杭州凯恩投资有限公司的章程、杭州凯恩投资股东会议决议、关于同意杭州金座房地产公司的决定、杭州金座有限发展公司的工商基本信息、股权转让协议、协议书、民事判决书、民事裁定书、杭州市人民检察院逮捕通知书；24.凯恩集团有限公司报案材料、丁国琪询问笔录、丁国琪提交遂昌县公安局凯恩集团的报案报告、凯恩集团有限公司打入杭雪公司2000万元的凭证、受案登记表、案件立案报告表；原判另查明：案发后，被告人周京长于2014年8月5日下午在江苏省苏州市区被群众抓获，并在杭新景高速公路浙江桐庐服务区扭送给遂昌县公安局民警。原判据以认定本案的证据还有：证人王某4、周某3、周某4、徐某1、周某4、朱某2、李某1、高某1的证言；归案经过；户籍证明；（1999）遂刑初字第41号刑事判决书等。原判认为，被告人周京长的行为已构成职务侵占罪和损害商业信誉罪。公诉机关指控的罪名均成立，予以支持。但起诉书指控周京长捏造凯恩集团及其董事长将三宗国有土地使用年限从30年改为50年及王某1侵吞上市公司资产的事实，证据不足，不予认定。被告人周京长有前科，酌情从重处罚；归案后如实供述自己损害商业信誉罪的犯罪事实经过，可以酌情从轻处罚；退还职务侵占罪的赃款1500万元，可以酌情从轻处罚。故判决如下：一、被告人周京长犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币20万元；犯损害商业信誉罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币20万元，罚金人民币10万元；二、被告人周京长犯职务侵占罪的赃款人民币500万元，向紫晶置业有限公司继续追缴后发还杭州紫晶房地产开发有限公司。遂昌县人民检察院的抗诉理由为：1.对于起诉书指控周京长捏造凯恩集团及其董事长王某1擅自将三宗国有土地使用年限从30年改为50年及王某1侵吞上市公司资产的事实，原判未予认定错误；2.涉案1500万元在凯恩集团有限公司将紫晶房产股权转让后才退回，凯恩集团有限公司无法维护自己的权益，不应认定属于退赃，原判认定被告人周京长具有退赃情节有误；3.原判追缴赃款500万元发还杭州紫晶房地产开发有限公司不当；4.原判认定被告人周京长如实供述损害商业信誉罪，予以酌情从轻处罚不当，应表述为可以从轻处罚。综上，原判认定事实及量刑情节错误，量刑明显不当，提请依法判处。丽水市人民检察院对于遂昌县人民检察院第1点抗诉理由不予支持，其他抗诉理由予以支持，提请依法判处。并当庭发表意见如下：1.被告人周京长构成职务侵占罪。（1）被告人周京长对于虚构资金用途、用款单位的原因，辩解理由反复，自相矛盾，不具有可信性；（2）涉案6000万元贷款的银行监管并没有实际履行，周京长辩解虚构资金用途系为了逃避银行监管的理由不能成立；紫晶房产支付蝶恋花大酒店500万元和700万元，实际上系归还凯恩公司的还款，并不存在虚构用途拆借的问题；（3）正常资金拆借没有必要虚构虚假的财务用途和虚假的用款单位通过指挥部或建筑公司走账；（4）证人周某1基于对周京长的信任，以为涉案1500万元属于新增加的费用及500万元系工程进度款有相应的依据和合理理由；（5）不存在涉案2000万元资金已经体现在股权转让中的合理怀疑，股权转让时2000万作为成本测算，并没有体现在利润中。被告人周京长辩解股权转让系依据6500万元可分配资产的说法与资产负债表为负值本身矛盾；（6）紫晶投资事后归还的1500万元，系犯罪既遂后的退赃行为，不影响犯罪的成立。2.在案证据证明被告人周京长举报的内容虚假，系恶意捏造，被告人周京长帖子内容虽非直接针对凯恩集团，但该行为客观上导致人们对凯恩集团商誉的贬损评价，被告人周京长对此亦持有希望态度，其主观上存在损害商业信誉罪的故意，被告人周京长构成损害商业信誉罪。综上，被告人周京长的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。被告人周京长的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.被告人周京长不构成职务侵占罪。（1）凯恩集团有限公司控制紫晶房产的资金调配，周京长不具有管理资金的职务便利；涉案的2000万元资金来自6000万元的银行贷款，为逃避银行监管，采用虚构资金用途及第三方背书汇票的方式拆借是周京长与凯恩集团双方共同合意后的行为，凯恩集团有限公司也在同期虚构支付蝶恋花大酒店利息的方式借款500万元和700万元；（2）天津津联会计师事务所鉴定结论证实涉案2000万元在股权发生转让前一直以“应收债权”的名义挂账，属于公司债权。股权转让时上述款项已经与凯恩集团进行结算并支付利息，不存在被周京长个人侵吞的情况，未侵害公司利益。故被告人周京长的行为不构成职务侵占罪；2.被告人周京长不构成损害商业信誉罪。（1）一审法院对周京长举报内容未进行实质审查，有关部门亦未作出查证结论，原判认定被告人周京长捏造虚假事实错误；（2）被告人周京长举报内容真实，信息来源于政府改制的政策文章、相关评议报告、凯恩报、上城公安查实的信息等，同时一审法院也认定了其中的部分事实，2000年底凯恩集团作为国有企业正在申请上市，企业资产不可能近乎负数，举报内容有客观依据；（3）被告人周京长举报的是王某1个人，不是凯恩集团有限公司，不符合损害商业信誉罪的构成要件。另辩护人王嵘提出：1.银行监管虽没有实际履行，但被告人周京长在操作涉案2000万元借款时考虑规避银行监管，是基于对银行监管实际履行的错误认识；2.蝶恋花大酒店从未向紫晶房产投放过借款，紫晶房产没有向蝶恋花支付利息的义务，凯恩集团有限公司存在虚构支付蝶恋花利息的方式获取500万元和700万元借款。涉案2000万元款项的性质与上述款项相同，不应作为犯罪认定；3.本案凯恩集团有限公司转让股权属于承债式转让，其利益体现在转让的溢价收入中，至于紫晶房产账面记载的应收款是否能够收回，与凯恩集团有限公司没有关系。涉案的2000万元一直以债权的形式存在，由于凯恩集团有限公司概括转让股权，转让后对该2000万元不享有任何权利和义务。另周京长还提出证人王某1、叶某、周某1等人造假案陷害其，证言应作为非法证据排除，周某1作为涉案三家公司的会计对涉案款项进行记账，明知涉案2000万元为紫晶房产出借给紫晶置业的款项，在案周某1的证言虚假；刑事案件应由犯罪地管辖，本案行为均发生在杭州，应由杭州管辖。综上，请求改判被告人周京长无罪。经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间丽水市人民检察院提供以下证据：第一组证据，1.王某1的询问笔录；2.西湖金座项目测算表，以证明凯恩集团转让股权系以项目测算利润作为计价依据；第二组证据，1.其他应付款/吴国文明细账；2.其他应收付款/绍建华；3.其他应付款/黄某2明细账；4.其他应付款/王前明细账；5.其他应付款/定金明细账；6.预收账款/西湖金座明细账，辩方提供的资产负债表其他应付款中的罗某、绍某华、黄某2、王某定金科目与预收账款西湖金座科目中的资金性质是一致的，均为预收房款。如预收账款/西湖金座科目不应计入可分配资产，同理该栏证据目录中的资金亦不应计入，以证明辩方提供的可分配资产表不符合实际；第三组证据，1.其他应收款/市房产学会明细账；2.其他应收款/市房产学记账凭着（6月43号凭证）；3.预收展位费收据；4.展位经费资金使用审批表；5.销售费用/展会服务费（8月36号凭证）；6.2万元展位费支票存根；7.22万元展位费正式发票（21万一张、2万一张）；8.其他应收款明细账/杭州自来水公司；9.供水建设资金支票存根；10.供水建设资金收据，以证明市房产学会的展会费、杭州自来水公司的供水建设资金，与义乌华康供销公司类似，均为实际支出费用，不应列入应分配资产，辩护人提供可分配资产表计算方式不符合实际；第四组证据，1.吴某4询问笔录、浙江遂昌凯恩集团有限公司资产负债表；2.浙江遂昌凯恩集团有限公司（合并）资产负债表，以证明凯恩报反映的2000年底资产达到21088万元系凯恩集团合并报表的总资产，包括凯恩股份、凯恩电池等公司，凯恩集团本级的总资产在2000年年底为11364万元。辩护人提供以下新证据：1.杭州紫晶房地产开发有限公司2006年7月的《小企业资产负债表》、杭州紫晶房地产开发有限公司《2006年7月31日可分配资产》表格、被告人周京长亲笔书写的工作笔记页面，证明涉案的1500万元和500万元不但在杭州紫晶房地产开发有限公司做帐为应收账款，而且按照略高于银行贷款利率的标准计算了利息将利息作为公司的收入，计入了可分配资产，在股权转让时已计入转让价款；2.房产银行存款明细账等证据，以证明6000万元银行贷款到帐后所有的资金使用情况及紫晶房产以支付利息为由将款项打给蝶恋花酒店，用背书的方式将款项转到凯恩集团有限公司。上述证据经质证，本院认为，丽水市人民检察院提交的第一组证据，不能得到其他证据印证，真实性存疑，不予采信，其他证据具有合法性、客观性和关联性，予以采信；辩护人提交证据《2006年7月31日可分配资产》表格，是案发后辩护人制作形成，真实性存疑，亦不能证明待证事实，不予采信，其他证据具有合法性、客观性和关联性，但不能证明辩方待证涉案2000万元在股权转让时已经计入转让价款。关于抗诉理由，经查，被告人周京长职务侵占行为侵害的是紫晶房产的财产所有权，原判认定周京长将涉案的1500万元资金通过指挥部背书归还至紫晶房产属于退赃行为正确，另原判追缴赃款500万元退还紫晶房产处置正确。丽水市人民检察院就此提出的抗诉理由不能成立。关于被告人周京长提出证人王某1、叶某、周某1等人造假案陷害周京长，证言应作为非法证据排除，周某1作为涉案三家公司的会计对涉案款项进行记账，明知涉案2000万元的款项为紫晶房产出借给紫晶置业，在案周某1的证言虚假的理由，经查，凯恩集团报案控告周京长虚构资金用途套取款项的情况并非虚假，仅是控告罪名有误，不能就此认为报假案。证人王某1、叶某、周某1等人的证言取证合法，与在案其他证据能够相互印证，无排除的理由。关于被告人周京长及其辩护人提出被告人周京长不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，1.证人许某1、周某1、叶某、王某1等人的证言和涉案2000万的相关会计凭证等证据均证实2005年9月份周京长指使许某1以虚构支付指挥部拆迁安置款、龙某建设公司工程款的方式，将涉案2000万元资金通过汇票转账至指挥部和龙某建设公司。证人许某1、指挥部王某2、沈某1、张某3的证言等证据证实，许某1按照周京长的授意请求指挥部财务人员将上述1500万元背书至紫晶置业，指挥部财务人员拒绝背书，周京长遂与指挥部有关领导进行电话沟通，谎称打错款，请求帮忙背书，指挥部财务人员在得到有关领导指示后办理了背书业务。证人许某1、龙某建设公司陈某3等人的证言及紫晶房产出具给龙某公司的情况说明等证据相互印证，又证实周京长指使许某1去办理涉案500万元汇款和背书业务，因龙某分公司对背书提出异议，许某1根据周京长要求以紫晶房产名义出具书面材料，言明背书后果与龙某分公司无关，后龙某分公司将500万元款项背书至紫晶置业。综上，被告人周京长利用其担任紫晶房产总经理对公司进行管理的职务便利，虚构资金用途、用款单位，并通过第三方背书走账的方式，隐瞒资金的真实去向，非法套取紫晶房产2000万元款项用于其控制公司的经营，且周京长在没有实际向紫晶房产归还上述500万元的情况下，以出具《内部转账单》的形式进行抵销做平账目，足以认定周京长主观上具有非法占有目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件。周京长于2008年6月2日将涉案1500万元通过指挥部背书至紫晶房产，系犯罪既遂后的退赃行为，不影响本案的定性。2.2006年8月18日凯恩集团有限公司将紫晶房产股份转让给紫晶置业时，涉案1500万元在会计账上记载为其他应收款支付上城工程指挥部代付拆迁款，涉案500万元在会计账上记载为其他应收款预付龙某工程款，这与证人周某1、叶某、王某1等人陈述上述款项是拆迁安置费和工程款，计入公司成本，并不知道款项的实际去向的证言能够相互印证。现被告人提出股权转让时上述款项已经结算并支付利息，凯恩集团有限公司明知上述款项的实际去向的理由，无证据证实，且侦查阶段周京长并未提出其向凯恩集团有限公司说明了上述款项的实际去向及已经对上述款项进行结算并支付利息，仅辩解涉案的1500万元一直都是应收款，凯恩集团有限公司应该有充分的考虑，故周京长对此所作辩解亦前后矛盾，不能成立。3.紫晶房产的银行日记账、记账凭证等证实6000万元贷款的银行监管并没有实际履行，不存在辩方所称周京长为逃避银行监管而采取虚构资金用途做假账的方式进行借款的必要。另辩护人王嵘提出周京长因误以为要逃避银行监管而采用虚构资金用途的方式借款的理由，与被告人周京长侦查阶段称不是为了逃避银行监管的供述相矛盾，亦不符合常理。4.清算报告及利息计算清单等证据证实紫晶房产支付蝶恋花大酒店的500万元和700万元款项在股权转让时凯恩集团有限公司与紫晶房产已经进行结算，明确为紫晶房产归还凯恩集团有限公司的款项，与涉案2000万元不具有相同性质。关于被告人周京长及其辩护人提出被告人周京长不构成损害商业信誉罪的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定被告人周京长网上发表文章所称凯恩集团董事长王某1“用89万侵吞6亿国有资产”的相关内容虚假，有遂政（1999）24号《遂昌县人民政府关于改制企业土地使用权处置的意见》、遂国资（2001）05号《浙江省遂昌县国有资产管理局关于浙江省遂昌凯恩集团有限公司汇总资产和资产提留后净资产的批复》等改制相关文件，遂地价（2001）01号、02号《土地估价报告》及附《评估宗地一览表》、《估价结果一览表》、《土地估价结果确认审批表》、松某评报字（2001）第01号《浙江省遂昌县凯恩集团有限公司资产评估报告书》、评估结果汇总表等评估文件，凯恩集团改制企业在职职工花名册等证据证实。无证据证实王某1“用89万侵吞6亿国有资产”。被告人周京长因与王某1合作过程中产生不睦，捏造王某1“用89万元侵吞6亿国有资产”并通过网络散布，已经对凯恩集团有限公司的转制合法性及履约能力造成严重影响，侵害凯恩集团有限公司商业信誉，且其主观上存在明知，其行为符合损害商业信誉罪的构成要件。被告人周京长及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见不能成立。关于管辖权问题，本案损害商业信誉系通过网络散布，其损害的是凯恩集团的商业信誉，遂昌县属于犯罪结果发生地，遂昌县公安局具有管辖权。本院认为，被告人周京长在担任杭州紫晶房地产开发有限公司总经理期间，利用职务上的便利，将本单位的2000万元人民币非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人周京长故意捏造虚伪事实并在互联网上散布，损害了凯恩集团有限公司的商业信誉，其行为已构成损害商业信誉罪。被告人周京长一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人周京长有前科，酌情从重处罚；已退还职务侵占罪的赃款1500万元，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。被告人周京长一审中对于指控的损害商业信誉罪未如实供述捏造虚假事实，原判认定其归案后如实供述自己损害商业信誉罪的犯罪事实经过有误，予以纠正。但综合本案事实及相关情节所作量刑适当。丽水市人民检察院的抗诉理由，不予支持。被告人周京长及其辩护人请求改判被告人周京长无罪的上诉理由和辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十一条、第六十九条、第五十二条、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉。驳回被告人周京长上诉。维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 明审 判 员  陈伟平代理审判员  章作添二〇一七年二月十三日代书 记员  张 琳