宁夏回族自治区泾源县人民法院刑 事 判 决 书（2015）泾刑初字第64号公诉机关宁夏回族自治区泾源县人民检察院。被告人马某，男，宁夏泾源县人，回族，大学文化，泾源县市场监督管理局某市场监督管理所所长。2015年9月9日因涉嫌玩忽职守罪被泾源县人民检察院取保候审，同年10月28日被本院取保候审。辩护人梅亚利、石薇，宁夏兴业律师事务所律师。被告人王某，男，1983年10月27日出生于宁夏固原市，汉族，大学文化，泾源县市场监督管理局某市场监督管理所科员。2015年9月9日因涉嫌玩忽职守罪被泾源县人民检察院取保候审，同年10月28日被本院取保候审。泾源县人民检察院以泾检刑诉（2015）41号起诉书指控被告人马某、王某犯玩忽职守罪一案，于2015年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。泾源县人民检察院指派检察员兰海红、代理检察员胡文强出庭支持公诉。被告人马某及其辩护人梅亚利、石薇，被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。泾源县人民检察院指控，2009年8月25日，泾源县某矿业有限公司（下称某公司）以9万元（挂牌形式）从泾源县国土资源局取得位于某乡某村境内的一处石料厂的采矿许可权，并办理了采矿许可证。2012年5月4日延续办理了采矿许可证，有效期截止2014年5月3日。2010年1月6日，某公司办理了企业法人营业执照，有效期为2010年1月7日至2014年1月6日。原泾源县工商局某工商所的职责是对辖区内的非煤矿山等高危行业市场主体的经营行为进行严格监督管理。按照“网定格、格定则、责定人”的要求，被告人马某、王某的工作职责是落实巡查责任，进行严格检查。依法查处已被依法吊销营业执照或营业执照有效期满以后未按规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的行为，并依法协助有关部门查处未经许可或已被依法吊销许可证，或许可证有效期届满后未按规定重新办理行政许可手续，擅自从事经营活动的行为。2014年年3月17日，被告人马某、王某到某公司进行“高危行业巡查”检查，发现某公司“生产经营正常，营业执照过期，安全许可证过期”，便向某公司下发“泾源县工商管理局责令改正通知书”泾工商责改字（2014）3号，要求某公司“停止相关生产经营活动”。但之后，马某、王某既未将检查情况书面向原泾源县工商局分管领导和有关科室汇报，也再未采取有效措施制止某公司无照经营的违法行为。使某公司继续违法进行生产经营活动。某公司自2014年1月6日营业执照期满，至2014年7月31日，无照经营进行石料开采、加工和销售活动，造成国家矿石资源损失价值1432819.8元，其中在当年10月至11月期间，销售成品石料70余万元。案发后，被告人马某、王某能够自动向本院投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。上述事实，有书证，证人证言，被告人供述及辩解，鉴定意见，视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。被告人马某、王某的行为应当以玩忽职守罪追究刑事责任。鉴于被告人马某、王某归案后能如实供述，具有自首情节，认罪态度较好，建议对被告人马某、王某免予刑事处罚。被告人马某辩称，我的行为不构成玩忽职守罪，若法院认定我有罪，应认定为情节显著轻微。鉴于我有投案自首的情节，判处免予刑事处罚。辩护人的辩护意见：被告人马某的行为不构成玩忽职守罪，理由是：一、某公司在营业执照到期后，泾源县工商局所采取的监管措施不是玩忽职守，而是工作失误。1.关于玩忽职守与工作失误是有严格价值评价区分的；2.本案中，基于被告人马某履行了监管职责，虽然最终没有控制住某公司以隐蔽的方式生产石料，但只能认定马某在法规赋予其职权的框架下，决策失误，因此应当属于工作失误范畴；3.公民或组织的违法行为不能成为行政机关公职人员的必然过错。4.工作量大，人力资源配备不足，是导致某公司缺少更多关注的主要原因。二、1432891.8元国家矿石资源损失价值的事实不能成立。1.首先公诉人以泾源县价格监督所的评估和银川科实达测绘有限公司的测量，核算矿石价值，以此确定国家矿石资源损失就存在证据瑕疵；2.以测量和价格鉴定测算出来的石料价值并非国家矿产资源价值，矿产石料是生产资料，而测算的石料是通过加工生产，附加了人工、机械、电力等成本，并包括市场利润，并非完全是矿产原始的价值，而是建筑材料的商品价格；3.所谓财产损失应当是一种财产灭失或者损坏，但侦查机关侦查测量时，所有的矿石产品并没有灭失，在原地没有移动，保存完好，何来国家矿产资源损失。虽然后来销售了70万元石料，但那也是侦查机关没有查封的原因造成的。4.涉案的矿产资源早在2009年8月25日就被某公司通过挂牌的方式取得。三、1432891.8元石料的生产无法成为被告人马某玩忽职守罪的构成要件。1.有证据证实某公司开山炸石是有据可循，即为了建设生产平台，并获得固原市安全生产监督管理局的批复；2.某公司营业执照到期应当更换，作为被告人马某依法对某公司行使了告知的义务，并结合某公司的其他证件情况作出行政行为，是合理合法且有效的；3.某公司利用宁夏爆破公司的平台建设炸出的石料，进行隐蔽性的违法生产，并非是因为被告人马某的执法行为不正确所导致。综上，请求法庭宣告被告人马某无罪。若非要定罪，也应当认定情节显著轻微，且有自首等情节，判处免予刑事处罚。被告人王某辩称，我的行为不构成玩忽职守罪，若法院认定我有罪，应认定为情节显著轻微，并有投案自首情节，判处免予刑事处罚。经审理查明，2009年8月25日，泾源县某矿业有限公司（下称某公司）以9万元从泾源县国土资源局取得位于某乡某村境内的一处石料厂的采矿许可权，并办理了采矿许可证。2012年5月4日延续办理了采矿许可证，有效期截止2014年5月3日。2010年1月6日，某公司办理了企业法人营业执照，有效期为2010年1月7日至2014年1月6日。原泾源县工商局某工商所的职责是对辖区内的非煤矿山等高危行业市场主体的经营行为进行严格监督管理。按照“网定格、格定则、责定人”的要求，被告人马某、王某的工作职责是落实巡查责任，进行严格检查。依法查处已被依法吊销营业执照或营业执照有效期满以后未按规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的行为，并依法协助有关部门查处未经许可或已被依法吊销许可证，或许可证有效期届满后未按规定重新办理行政许可手续，擅自从事经营活动的行为。2014年年3月17日，被告人马某、王某到某公司进行“高危行业巡查”检查，发现某公司“生产经营正常，营业执照过期，安全许可证过期”，便向某公司下发“泾源县工商管理局责令改正通知书”泾工商责改字（2014）3号，要求某公司“停止相关生产经营活动”。但之后，被告人马某、王某既未将检查情况书面向原泾源县工商局分管领导和有关科室汇报，也再未采取有效措施制止某公司无照经营的违法行为。使某公司继续违法进行生产经营活动。某公司自2014年1月6日营业执照期满，无照经营进行石料开采、加工和销售活动，同年10月至11月期间，销售成品石料70余万元。案发后，被告人马某、王某能够自动向泾源县人民检察院投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。上述事实有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据证明：1.户籍证明，身份证明材料、任职文件，职务任免的通知，证明被告人马某、王某系国家机关工作人员，犯罪时达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，以及符合玩忽职守罪主体资格等事实；2.泾源县某矿业有限公司企业法人营业执照、采矿许可证复印件，证明该公司于2010年1月7日成立，营业期限从当日起至2014年1月6日止，法定代表人王存高，注册资本100万元；该公司采矿许可证有效期限从2012年5月4日至2014年5月3日等事实；3.工商局文件（关于进一步规范高危行业监管工作的指导意见，关于印发《宁夏回族自治区工商行政管理局市场区域巡查责任追究办法（试行）》的通知，关于做好“春节”和“两会”期间安全生产监管工作的通知，关于印发自治区工商局加强企业属地监督管理办法的通知），证明工商所暨两被告人的工作职责、范围、职权，以及监管内容、范围、职权、巡查、责任追究等规定的事实；4.自治区人民政府文件（自治区人民政府办公厅通知：关于建立查处取缔无证无照经营机制的意见），证明自治区人民政府办公厅对查处取缔无证无照经营机制下发了意见，工商局及工商所应按此规定执行的事实；5.泾源县工商局文件（泾源县工商行政管理局行政管理职责，关于开展2014年“安全生产月”和“安全生产ＸＸ行”活动实施方案，泾源县工商局安全生产网格管理工作实施方案，关于转发县安委会《关于集中开展百日安全生产大排查大整治活动通知》的通知），证明泾源县工商行政管理局根据上级的要求及相关规定，制定本辖区开展相关活动的实施方案，包括开展相关活动的要求、具体工作职责范围、期限以及所要取得的效果等事实；6.泾源县某工商所关于市场监管方面相关材料及相关检查记录资料等，证明该所日常工作安排、活动工作安排、工作总结、活动实施方案、工作信息、人员分工、高危行业动态监管、巡查、责令企业整改情况，以及2014年3月17日进行回访检查登记、巡查时，发现营业执照2014年1月6日已到期，仍正常生产，被责令停止生产经营活动等事实；7．泾源县某矿业有限公司与宁夏爆破公司签订的石方爆破施工合同，石方爆破工程付款清单，石方爆破工程项目结算单，石方爆破量确认表，爆炸物品相关材料，爆炸作业相关资料，用电情况相关资料，纳税情况材料，证明泾源县某矿业有限公司与宁夏爆破公司于2014年1月2日签订了石方爆破施工合同，合同签订后从2014年3月19日至2014年6月29日一共给泾源县某矿业有限公司进行过8次爆破，共用去炸药30吨，结算爆破款约10万元，以及用电纳税情况等事实；8.泾源县人民法院刑事判决书及某矿业有限公司“7.31”相关资料，证明泾源县某公司2014年7月31日发生安全事故，对责任人判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年等事实；9．证人年某某、李某证言，证明泾源县某公司属非煤矿山企业，高危行业，六盘山工商所对其有监管责任，辖区有非煤矿山企业，工商所有监督管理职责，某公司营业执照于2014年6月1日到期，同年3月对该企业进行检查，并签发了责令整改通知书，未向工商局反应等事实；10．证人马某某证言，证明泾源县某矿业有限公司2009年通过招标、拍卖、挂牌的方式取得采矿权，程序合法。正常经营需要办理工商登记、税务登记、采矿权审批、安全生产许可等手续。2014年5月3日该公司采矿许可证到期，其单位干部虎某某电话通知该公司法人王某甲要求其停止生产。采矿证等到期后属于违法开采，国土资源局、公安局、安全生产监督管理局及供电局都有权要求其停止生产的事实；11.证人孟某某证言，证明其2013年4月份到该厂上班，由其负责该厂人员管理和生产安全。至今其未见到该厂安全生产许可证，但老板让生产。该厂2013年4月至6月期间在生产石料，之后修路，到11月份路基本修好了，但由于天气变冷没办法生产，2014年4月至事故发生厂子一直在生产。2013年8月份，泾源县安监局和公安局来现场检查过，并下发现场处理决定书的事实；12.证人王某乙证言，证明2014年1月2日其受泾源县某矿业有限公司法人代表王某甲委托与宁夏爆破公司签订了爆破合同。2014年5月份其去厂子，并在生产石料。2014年7月31日厂子出事故后，其到厂子处理事故，并将厂子生产的石料卖掉一部分，销售价值70万元的事实；13.证人王某丙、赵某某证言，证明泾源县某矿业有限公司2014年7月31日发生安全事故后，公司将事情处理了，其在看场子。后王某乙让其将厂子生产的石料卖掉，其和赵某某卖了一部分石料，每方40元，每车装20方，共卖掉840车，将25万元分三次直接打到王某乙的卡上，12万元结了重伤民工的医疗费，8万元给装载机加油、其与赵某某吃饭、工资等开销的事实；14.证人李某某、马某某证言，证明宁夏爆破公司与泾源县某矿业有限公司于2014年1月2日签订了石方爆破施工合同，合同签订后从2014年3月19日至2014年6月29日，一共给泾源县某矿业有限公司进行过8次爆破，共用去炸药30吨的事实；15.证人王某丁证言，证明其于2014年10月7日向王存乙卡上打10万元厂子卖的石料款的事实；16．证人魏某证言，证明泾源县工商局对泾源县某公司有监管职责，平时对该企业进行监管，但监管、执行的不到位等事实；17．银川科实达测绘技术有限公司对泾源县某矿业有限公司堆积石料数量报告书，泾源县价格认证中心对泾源县某矿业有限公司2009年至2014年开采矿石的市场价值的鉴定结论书，证明泾源县某矿业有限公司堆放大石块（1-3公分）22710.9立方米，每立方米42元，堆放碎石块（0.3-0.5公分）15967.8立方米，每立方米30元等，价值共计1432891.8元的事实；18.泾源县某矿业有限公司注册、监管、年检、审计报告等相关资料，证明泾源县某矿业有限公司自成立以来的年检、股东变化、股东持股比例变化，企业的亏盈情况及采矿许可证于2014年5月3日到期的事实；19．王某乙银行卡账目交易明细，银行查询情况，某矿业有限公司2014年9-12月石料出售及现金开支情况，证明某矿业有限公司生产、销售石料，资金往来及开支情况；泾源县某矿业有限公司2014年9月至12月卖出石料840车，收取现金81688元及在此期间给出售石料人员的开支情况等事实；20．被告人马某供述与辩解，证明其在任泾源县工商局某工商所所长期间的工作职责、范围、性质、措施、责任、权限等，以及能够履行工作职责，对泾源县某矿业有限公司进行巡查时，发现某公司营业执照2014年1月6日已到期，下发责令整改通知书，但工作还有缺失之处，存在监管不到位的情况，工作有一定责任，其向检察机关自首等事实；21．被告人王某供述与辩解，证明其于2013年3月底调到泾源县工商局某工商所工作，其属于A岗，以及其工作职责、范围、性质、措施、责任、权限等，其在工作期间能够履行工作职责，对泾源县某矿业有限公司进行巡查时，发现某公司营业执照2014年1月6日已到期，下发责令整改通知书，但工作还有缺失之处，存在监管不到位的情况，工作有一定责任，其已向检察机关自首等事实；22.光盘4张，证明侦查机关在讯问二被告人时进行了同步录音录像的事实。对以上证据，认为来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，应当作为定案的依据，予以认定。本院认为，被告人马某、王某身为国家机关工作人员，在对泾源县境内的非煤矿山企业进行监督管理工作中，未能认真履行对泾源县某有限公司某石料厂无照经营违法活动的监督管理职责，造成该公司某石料厂在营业执照过期的情况下，非法生产石料，并进行销售，出售成品石料70余万元，给国家造成经济损失70余万元，被告人马某、王某行为构成玩忽职守罪。泾源县人民检察院指控应当以玩忽职守罪追究其刑事责任的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对被告人马某、王某应以玩忽职守罪予以惩处。对公诉机关认定经济损1432891.8元不予支持。鉴于被告人马某、王某有自首情节，并如实供述犯罪事实，自首成立，认罪态度较好，犯罪情节轻微，可依法免予处罚。被告人马某、王某的辩解，本院部分予以采纳。辩护人的辩护意见，本院部分予以采纳。泾源县人民检察院对被告人马某、王某的量刑建议，本院予以采纳。辩护人和被告人马某、王某个人的免予刑事处罚的量刑意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条，第六十七条第一款，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释〉（一）》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人马某犯玩忽职守罪，判处免予刑事处罚；二、被告人王某犯玩忽职守罪，判处免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  兰存宝审 判 员  丁世琴人民陪审员  李国仓二〇一六年一月四日书 记 员  王 慧判决书所附的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释〉（一）》第一条第一款第（二）项国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（二）造成经济损失30万元以上的；