海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第297号
上诉人（原审原告、并案被告）江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司。
负责人单圣祥。
委托代理人孙国海。
上诉人（原审被告、并案原告）王在全。
委托代理人陈驰耿。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司（简称江苏一建）与上诉人王在全工伤保险待遇纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第704号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏一建的委托代理人孙国海，上诉人王在全及其委托代理人陈驰耿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：江苏一建承建三亚市福海苑安置区项目工程后，将其中的V4标段的模板工程转包给张波，双方约定模板工程按平方数结算工程款。2013年6月，张波招用了王在全等人进入工地施工，约定模板施工的工资按平方数结算。施工期间，模板工程施工需要的木料及电锯、撬棍等主要工具由江苏一建提供，王在全自带锤子、扳手等小型工具，根据张波及其代班的施工安排和现场施工管理要求进行模板施工。另外，王在全在工地上还兼做一些按天结算工资的点工工作。2013年10月18日6时，王在全按照张波的施工安排到V4标段的13号楼10楼卫生间拆卸模板。在用撬棍拆卸模板的过程中，由于操作不慎，撬棍突然脱手，王在全的左脚被砸伤。经三亚市中医院诊断为：左脚第四趾中节趾骨开放性骨折并伸肌腱断裂。2014年4月，三亚市劳动能力鉴定委员会鉴定王在全伤残等级九级。2013年12月9日王在全向三亚市人社局申请工伤认定。三亚市人社局于2014年1月13日作出三人社工人字（2014）18号工伤认定决书，认定：“王在全于2013年10月18日受伤，即左脚第四趾中节趾骨开放性骨折并伸肌腱断裂为工伤，其工伤保险责任由江苏一建承担。�江苏一建对工伤认定不服，向本院提起诉讼，请求撤销该18号工伤认定决定书。原审法院作出（2014）城行初字第237号行政判决书，判决：撤销三人社工人字（2014）18号工伤认定决定书。王在全不服，提起上诉。三亚市中级人民法院作出（2014）三亚行终字第37号行政判决书，判决：一、撤销城郊法院（2014）城行初字第237号行政判决书；二、驳回江苏一建的诉讼请求。2014年，王在全提起劳动仲裁，要求：一、解除双方的事实劳动关系；二、江苏一建向王在全支付住院期间生活补助3200元、停工留薪工资63367.8元、护理费7004.3元、一次性医疗补助金33376元、一次性伤残就业补助40051.2元、一次性伤残补助金90115.2元、鉴定费250元。三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字（2014）336号仲裁裁决书裁决：江苏一建向王在全支付因工伤住院期间伙食补助费3200元、护理费7004.3元、停工留薪期工资47752元、一次性工伤医疗补助金33376元、一次性伤残就业补助金40051.2元、一次性伤残补助金90115.2元，总计221498.7元，双方劳动关系随之解除。王在全及江苏一建均不服该裁定，均向原审法院提起诉讼，原审法院并案审理。
原审法院另查明，2012年海南省从业人员月平均工资为3338元。
原审法院认为，三亚市人力资源和社会保障局作出的三人社工人字（2014）18号工伤认定决定书巳经生效，该认定书认定：“王在全于2013年10月18曰受伤，即左脚第四趾中节趾骨开放性骨折并伸肌腱断裂为工伤，其工伤保险责任由江苏一建承担。”而江苏一建未为王在全缴纳社会保险费，故江苏一建应依法承担各项工伤保险责任。江苏一建主张应按非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法进行计算赔偿数额，不予釆纳。依据《海南经济特区工伤保险实施�法》第十三条：“从业人员因工伤住院治疗期间，由工伤保险基金参照省级机关事业单位因公出差人员伙食补助标准发给伙食补助费”的规定。王在全住院共计64天，住院期间伙食补助3200元（50元x64天=3200元）。依据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条：“生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，用人单位应当派人护理或者聘人护理。用人单位既不派人护理，也不聘人护理的，应按上年度全省在岗职工月平均工资标准每月向工伤人员支付护理费用”。王在全住院时间64天，住院期间护理费9822元（3338元＋21.75天x64天）。《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定。江苏一建应支付王在全停工留薪期工资。王在全住院64�，医嘱要求王在全出院后继续卧床休息2个月，但王在全仅主张94天停工留薪期，应予支持。本案中王在全的报酬按完成工程量结算，其主张每日工资508元的证据不充分，其日工资应参照2012年至2013年海南省相同或相近行业建筑业上一年度职工平均工资为每年32593元计算。王在全停工留薪期工资11738元（32593元＋12月＋21.75天x94天=11738元）。依据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条：“七级至十级伤残人员本人提出解除劳动、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时14、12、10、8个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资”的规定，因王在全要求解除与江苏一建之�的劳动关系，江苏一建应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。王在全为伤残九级，按照2012年度海南省在岗职工月平均工资3338元的标准，王在全日工资应按照2012年至2013年海南省相同或相近行业建筑业上一年度职工平均工资为每年32593元计算，江苏一建应支付王在全一次性工伤医疗补助金为33380元（3338元x10个月=33380元）；一次性伤残就业补助金为32593元（32593元＋12月x12月）。依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资”的规定，江苏一建应支付王在全一次性伤残补助金24445元（32593元＋12月x9月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条列》第二十条、第三十三条、第三十七条之�定，判决：1、江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司与王在全的劳动关系解除；2、江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司应于判决生效之日起十日内应支付王在全因治疗工伤住院期间伙食补助3200元、住院期间护理9822元、停工留薪期工资11738元、一次性工伤医疗补助金33380元、一次性伤残就业补助金32593元、一次性伤残补助金24445元，合计115178元；3、驳回原告（并案被告）江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司的其他诉讼请求。
江苏一建不服三亚市城郊人民法院的上述判决，向本院上诉称：原审法院审理查明部分认为“施工期间，模板工程施工需要的材料及电锯、撬棍等主要工具由江苏一建提供”，属事实查明不清，该材料及电锯、撬棍等主要工具是由张波提供，而非江苏一建提供；2、原审法院认定江苏一建与被王在全存在劳动关系�并判决解除，属事实查明不清；3、原审法院根据《工伤保险条例》之有关规定计算赔偿数额，属法律适用错误。请求本院依法发回重审或依法改判。
王在全答辩称：1、原审法院对于上诉人和被上诉人的关系的认定事实清楚，工伤保险条例计算数额除了上诉部分有异议之外，均事实清楚，施工工具如电锯、撬棍材料等都是由江苏一建提供；首先，王在全是在江苏一建的工地上工作，其是由张波来管理，不能按照承包来工作，都是受到江苏一建的支配和安排，因此一审事实查明清楚，在计算工伤赔偿数额清楚；2、江苏一建认为一审法院法律适用错误是不正确的，按照工伤保险条例规定的适用，其前提并不是存在劳动关系，而是进行劳动用工，按照非法用工伤亡人员赔偿办法第二条，清楚明确了非法用工的情形，本案不属于非法用工的情形，应当适用工伤保险条例。
王在全不服三亚市城郊人民法院的上述判决，向本院上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人依法支付326183元因工受伤的相关费用，合计元326183元。
江苏一建答辩称：1、王在全的工资标准不符合客观事实情况，因为该标准应当是根据工程量和工程款来计算的，且其工资标准和工资证据均不能确切证实其数额；2、因双方不存在劳动关系，所以江苏一建应按照非法用工情形来承担责任。
本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点主要为：1、双方是否存在劳动关系；2、原审法院对王在全停工留薪工资、一次性医疗补助金和一次性伤残补助金的判决是否恰当；3、原审判决法律适用是否恰当。
关于双方是否存在劳动关系的问题，江苏一建认为，王在全与张波系承揽关系，其与王在全之间不存在劳动关系，不应对王在全承担工伤保险责任，但本院（2014）三亚行终字第37号行政判决认定江苏一建与王在全存在劳动关系，所以江苏一建的主张没有法律依据，本院不予支持。
关于原审判决对王在全停工留薪工资、一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金是否恰当的问题。本案中王在全主张其报酬按完成工程量结算，日工资为508元，但王在全并未提交有效证据证明，本院不予采纳。故王在全的日工资应参照2012年至2013年海南省相同或相近行业建筑业上一年度职工平均工资为每年32593元计算，其主张每日工资508元的证据不充分，本院不予支持。原审判决参照2012年至2013年海南省相同或相近行业建筑业上一年度职工平均工资为每年32593元计算其停工留薪期工资为11738元（32593元／12月／21.75天x94天=11738元）、一次性伤残就业补助金为32593元（32593元／12月x12月），一次性伤残补助金为24445元（32593元／12月x9月），并无不当，本院予以维持。
关于原审判决法律适用是否恰当的问题。江苏一建上诉认为，原审法院根据《工伤保险条例》有关规定计算赔偿数额，属法律适用错误，其认为依据《工伤保险条列》第三十七条第二项规定，支付一次性伤残就业补助金和一次性就业补助金的前提条件是，一是存在劳动关系，二是解除劳动合同或劳动合同期满，因此江苏一建与王在全之间不构成劳动关系，不应适用前述法律规定进行计算，且王在全与张波系承揽关系，是由张波进行招工用工，因张波不具备用工主体资格，属非法用工情形，法院应当根据《非法用工单位伤亡人员一次赔偿办法》的规定�算赔偿数额。
经查，为了保护建筑施工、矿山企业等有较高风险工作的职工的社会保障权益，规范相关领域的用工责任，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营杈发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格；《海南省经济特区工伤保险若干规定》第十三条第一款规定，发包、承包单位违法将工程或者经营权发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的人员发生工伤的，发包、承包单位为工伤认定决定中的用人单位。在本案中，江苏一建将工程发包给不具备建筑施工主体资格的张波，张波招用的王在全因工作受伤，原审法院认定江苏一建和王在全之间存在�动关系，明确用工主体责任，并依据《工伤保险条例》计算赔偿数额，适用法律正确。江苏一建并非属于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，劳动者也不属于童工其上诉主张应适用《非法用工单位伤亡人员一次赔偿办法》的规定计算赔偿数额的理由，不符合《工伤保险条例》第六十六条所规定的情形，其上诉理由缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司及上诉人王在全的上诉请求，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司海南分公司负担10元，由王在全负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 忠
审判员 袁俊杰
审判员 李柔翰
二〇一五年十二月二十二日
书记员 陈 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
�审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。