河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终1017号
上诉人（原审原告）张洪如，男，生于1965年3月3日，汉族。
委托代理人周鹏、王峰，河南浩星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国网河南南召县供电公司。住所地：南召县。
法定代表人张景忠，任总经理。
委托代理人张荣根、张伟，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）河南省南召淯鑫电力实业公司。住所地：南召县。
法定代表人曹英，系经理。
委托代理人毛俊文，河南民川律师事务所律师。
上诉人张洪如与被上诉人国网河南南召县供电公司（以下简称南召供电公司）、河南省南召淯鑫电力实业公司（以下简称南召淯鑫公司）劳动争议纠纷一案，南召县人民法院于2016年1月11日作出（2015）南召民初字第1527号民事判决，张洪如不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人张洪如及委托代理人周鹏、王峰，被上诉人南召供电公司及公开开庭审理了此案，的委托代理人张荣根、张伟，被上诉人南召淯鑫公司的委托代理人毛俊文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年10月，南召淯鑫公司成立，在工商部门登记注册是独立的法人企业，从事电力工程的建设业务等。2014年南召供电公司关于配电网建设改造的工程项目，由国网河南省电力公司南阳供电公司发包给南召淯鑫公司，南召淯鑫公司雇佣民工进行施工。张洪如也受雇于南召淯鑫公司，在云阳镇辖区从事配电网建设改造工作，按日计发劳动报酬。2015年10月张洪如向南召县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、南召淯鑫公司与张洪如签订无固定期限劳动合同；2、南召淯鑫公司给张洪如补交自2005年5月至今的养老保险、失业保险、医疗保险；3、南召淯鑫公司支付张洪如自2008年1月1日至今的双倍工资。2015年11月3日该委作出仲裁裁决，认为证据不足，决定不予受理。张洪如不服，向法院提起民事起诉。
原审法院认为：劳动合同关系是双方存在管理与被管理、领导与被领导，具有一定工作制度的隶属性社会管理关系；而劳务合同关系是平等的民事主体之间的一种社会经济关系。本案中，南召淯鑫公司承包工程后，张洪如为其提供劳务是阶段性的，且劳动报酬也是以日计算；张洪如也未能提供充分证据证明南召淯鑫公司对工作期间的张洪如进行考勤、奖惩等管理行为，因此双方的关系不符合劳动合同法律关系的特征，不能确认南召淯鑫公司与张洪如之间存在事实劳动关系。故对张洪如要求南召淯鑫公司承担劳动法律责任的诉讼请求，不予支持。张洪如要求南召供电公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，也不予支持。
原审法院判决：一、确认原告张洪如与被告河南省南召淯鑫电力实业公司之间不存在事实劳动关系。二、驳回原告张洪如其他的诉讼请求。本案受理费10元，由原告负担。
张洪如上诉称：一、上诉人从2005年5月就在南召淯鑫公司第五工程队工作，南召淯鑫公司隶属于南召县电业局领导，上诉人长期以来同南召淯鑫公司存在着连续的固定的事实劳动关系，对上诉人的管理、领导、奖惩是云阳电管所实施的。二、上诉人与南召淯鑫公司、南召供电公司是管理与被管理、领导与被领导的劳动关系，而不是平等主体之间的劳务关系，原审认定“原告为其提供劳务是阶段性的，且劳动报酬也是以日计算”是错误的，上诉人到云阳电管所工作以来从未间断，至于工资发放是月薪、年薪或以日计发，不影响劳动关系的客观存在。三、三位证人是云阳供电所的三任所长，他们的证言是真实可信的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法公判。
南召淯鑫公司答辩称：一、一审判决公平公正，请二审法院依法予以维持。二、双方属于典型的劳务关系，一审上诉人自己承认是双方不存在管理与被管理、约束与被约束的关系，被答辩人提交的工资表也证实上诉人的上班时间一个月也就十三天或十四天，而且相关规定也明确说明工资没有按天发放的。三、双方没有劳动合同，双方的关系属于临时的，是平等主体之间关系。
南召供电公司答辩称：一、我公司与上诉人之间自始至终没有签订劳动合同，双方没有建立劳动关系。二、上诉人是南召淯鑫公司临时雇佣的人员，该公司是独立的国有单位，上诉人所称以前两个公司政企不分是不符事实的，我们认为上诉人将我公司列为被告属于主体错误，一审的判决是合法正确的。
根据上诉人和被上诉人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人南召供电公司、南召淯鑫公司之间是否存在劳动关系。二、上诉人的诉请能否得到支持。
二审中，上诉人提交了如下证据：一、马炳才等3人的电工证，1994年发的，年检到2004年。二、2013年元月1号至31日云阳电管所派工单，共30页，证实上诉人等8人是由云阳电管所派工的。三、1999年工资发放花名册。四、2005年3月1日至31日出工登记流水，2013年11月26至12月31日出工登记流水。五、证实这8人一直在云阳电管所工作，并无其他职业。六、1999至2006年施工本，竣工资料。七、录音资料，与现任电业局张局长谈话录音，证明局长认可该8人长期在电管所工作，是因为内部原因不能解决待遇问题。
对上述证据，南召淯鑫公司的质证意见为：一、三份电工证没有加盖我公司的任何公章，与我公司无关。二、派工单没有加盖印章，没有主管负责人签字授权，与我公司无关。三、工资发放花名册是复印件，没有负责人的签字认可，无法核对真伪。四、出工登记流水是上诉人单方制作的，没有我公司的任何痕迹。五、朱义广等8人的有关村委证明，形式不合法，内容不真实，与本案无关。六、施工和竣工资料，这几本证据均不能证实上诉人与我公司存在劳动关系，根据内容证实上诉人与我公司之间系劳务关系，双方以甲方乙方的名义出现，证明双方是平等主体。2003年3月的27至29页所谓的第五施工队与我公司是平等主体，签订的是施工协议。七、录音资料未经当事人同意，不合法，证实农电工作是上诉人干的，但不能证实双方属于劳动关系。上述证据均系一审庭审后提交后不符合证据规则，不属于合法的新证据，不应予以采纳。
南召供电公司的质证意见为：一、电工证，首先该证件没有印章，钢印也不清楚，真实性不足。假如证件属实，对其证明方向有异议，根据电工证备注的，只是证明上诉人可以从事电工作业，不能证实与我公司有关系。二、派工单没有云阳电管所的印章，施工人员分为员工和外工，足以证明上诉人不是云阳电管所的员工，没有当任所长的签名。三、对施工资料的真实性没有异议，证明方向有异议，内容恰恰证明上诉人与我方不存在劳动合同关系。四、录音资料谈话的双方主体不清，取得形式不合法，属于偷录偷拍。对其他证据的质证意见同南召淯鑫公司一致。
二审中，经上诉人申请，本院调取了下列证据：一、证人程某甲、王某、程某乙的证言，主要证明上诉人是干一天得一天的钱，有活了来干，没活了不干，按天计发工钱。二、2002年12月、1998年3月、1997年6月云阳电管所工资发放表。经质证：一、各方当事人对程某甲、王某、程某乙的证言均不持异议。二、上诉人对工资发放表的质证意见是，这些工资表是正式人员的工资表，不是我们签字领取工资的工资表，我们签的是民工工资花名册，被上诉人对工资发放表不持异议。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、领导与被领导，具有一定工作制度的隶属性的管理关系，同时，还存在着劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付报酬的经济关系。本案中，上诉人虽然在南召淯鑫公司劳动，南召淯鑫公司向其支付的经济报酬是按出工情况计发，并不固定。南召淯鑫公司对上诉人在工作期间也没有考勤、奖惩等相关管理行为。上诉人与南召淯鑫公司之间不具有人身隶属关系，不具备事实劳动关系的构成要件，故不存在劳动关系。南召淯鑫公司属独立法人，上诉人要求南召供电公司承担连带责任的诉讼请求亦于法无据，综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人张洪如负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘洪海
审 判 员 张红彦
代理审判员 刘 涛
二〇一六年六月六日
书 记 员 陈 俊