浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终401号
上诉人（原审原告）张以禄，男，1959年4月25日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。
委托代理人王静、秦彦峰，北京中师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局（原温州市龙湾区城市管理与行政执法局），住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永昌路466号高新大楼。
法定代表人郑祥迪，局长。
委托代理人邵和畴、郑忠朝，浙江东瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府，住所地温州市龙湾区行政管理中心大楼11楼。
法定代表人周一富，区长。
委托代理人高强，龙湾区人民政府法制办公室副主任。
委托代理人胡晓虹，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人张以禄因诉温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定及温州市龙湾区人民政府（以下简称龙湾区政府）城建行政复议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龙湾区执法局于2016年11月8日作出温龙城法限拆字[2016]第070028号《限期拆除决定书》，内容如下：龙湾区执法局查明张以禄于1999年7月至2007年10月期间未取得建设工程规划许可证，擅自在龙湾区瑶溪街道××下村安步桥西面进行建设，总建筑面积181.67平方米。龙湾区执法局认为张以禄的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，已构成违法，遂根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令张以禄自收到限拆决定之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积181.67平方米。张以禄不服，向龙湾区政府申请行政复议，龙湾区政府于2017年1月4日作出温龙政行复[2016]63号《行政复议决定书》，维持龙湾区执法局作出的温龙城法限拆字[2016]第070028号《限期拆除决定书》。
原判认定：张以禄在温州市龙湾区瑶溪街道安步桥西面建有房屋。2016年5月22日，龙湾区执法局对张以禄涉嫌未取得建设规划许可擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，龙湾区执法局于2016年10月17日作出温龙城法限拆告字[2016]第070028号《限期拆除告知书》并于同日送达张以禄，张以禄于2016年10月17日向龙湾区执法局进行陈述申辩并递交书面申辩意见书，认为涉案房屋不属于违法建筑。2016年11月8日，龙湾区执法局作出温龙城法限拆字[2016]第070028号《限期拆除决定书》，认定张以禄于1999年7月至2007年10月期间未取得建设工程规划许可证，擅自在龙湾区瑶溪街道××下村安步桥西面进行建设，总建筑面积181.67平方米。龙湾区执法局认为张以禄的上述行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法，遂依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令张以禄自收到本决定之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积181.67平方米。张以禄不服，于2016年11月11日向龙湾区政府申请行政复议，龙湾区政府予以受理，龙湾区执法局于2016年11月24日向其提交行政复议答复书及相关证据材料，龙湾区政府于2017年1月4日作出温龙政行复[2016]63号《行政复议决定书》，维持龙湾区执法局作出的温龙城法限拆字[2016]第070028号《限期拆除决定书》。张以禄不服，遂诉至原审法院。另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。
原判认为，1、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续；第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，龙湾区执法局查明张以禄于1999年7月至2007年10月期间擅自进行建设，张以禄自述涉案房屋建造时间为2002年到2003年之间，根据当时的《城市规划法》，张以禄未取得建设工程规划许可即建设房屋亦属违法行为，且根据规划部门的复函，涉案房屋属无法采取改正措施消除影响的情形，龙湾区执法局责令张以禄限期拆除符合上述法律规定。2、龙湾区执法局认定张以禄涉案房屋建造时间为1999年7月至2007年10月期间，张以禄当庭陈述建造时间为2002年到2003年之间但未提交证据证明，根据1999年7月、2007年10月地形图的显示，涉案房屋系在1999年7月至2007年10月期间建造，故对张以禄诉称龙湾区执法局认定涉案房屋建造时间事实不清的意见，不予采纳。3、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。张以禄的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。4、由于张以禄的违法建设行为已经违反当时的《城市规划法》，张以禄诉称的法不溯及既往的意见没有法律依据。因张以禄的违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局适用限拆决定作出时生效法律即2008年1月1日施行的《城乡规划法》作为法律依据，并无不当。5、龙湾区执法局作出被诉限拆决定前已向张以禄履行告知程序并听取其陈述申辩，已依法保障张以禄的知情权和陈述申辩权，程序合法。张以禄诉称龙湾区执法局未对其的陈述申辩进行答复故程序违法的意见，因缺乏法律依据，不予支持。综上，被告龙湾区执法局作出的温龙城法限拆字[2016]第070028号限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。龙湾区政府受理复议申请并审查被诉限拆决定，依法作出行政复议决定，复议程序合法。据此判决：驳回张以禄的诉讼请求。
上诉人张以禄诉称：1.规划部门对于涉案建筑的建设是明知并默许的，且该建筑按照规定可以予以补办手续，不是属于必须拆除的违法建筑。2.本案已超过追诉时效。3.龙湾区执法局未对上诉人的陈述申辩意见予以回复即作出被诉限期拆除决定，程序违法。请求改判撤销被诉限期拆除决定及相应的复议决定。
被上诉人龙湾区执法局辩称：被诉限期拆除决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人龙湾区政府辩称：1.原判认定上诉人未取得建设工程规划许可即建设房屋属违法行为事实清楚，证据充分2.上诉人主张的法不溯及既往没有法律依据，追诉时效应从上诉人违法建设行为终了之日起计算。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。本案的争议焦点是：1.涉案建筑物是否属于违法建筑且必须拆除。2.本案是否已经超过追诉时效。3.被诉限期拆除决定程序是否合法。综合各方意见，本院认为：1.原判认定的事实有随卷证据证实，本院予以确认。另，本案证据可以证实上诉人未取得建设工程规划许可证擅自建造涉案建筑，且上诉人对该事实无异议，本院予以采信。被上诉人龙湾区执法局提交的规划认定复函、《浙江省人民政府关于温州市城市总体规划批复》可以证实涉案建筑物坐落温州市城市规划区内且经规划部门确认属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项规定：“城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。”上诉人未取得建设工程规划许可证擅自在温州市城市规划区内建造涉案建筑，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，属于上述法律、法规规定应当限期拆除的情形。上诉人诉称涉案房屋不属于必须拆除建筑物，本院不予采纳。3.上诉人未取得建设工程规划许可证擅自建造涉案建筑，其违法事实始终存在，在其违法后果消除前，该违法行为处于继续状态。因此被上诉人龙湾区执法局依据现行的《城乡规划法》作出被诉限期拆除决定，适用法律正确且并未超出法定的追诉时效。上诉人主张涉案建筑已过追诉时效，缺乏法律依据，本院不予采纳。4.被上诉人龙湾区执法局已经就上诉人的陈述申辩意见在被诉限期拆除决定中作出回应，上诉人主张龙湾区执法局必须在作出行政决定前另行回复，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判驳回上诉人张以禄的诉讼请求正确。上诉人张以禄的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人张以禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 来 敏
审 判 员 曾晓军
二〇一七年十二月四日
代书记员 沈奇峰
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附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。