山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第547号
上诉人（原审被告）：任德全。
委托代理人：巴本刚，山东文康（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘红玉。
委托代理人：张中磊、车莉娜，山东西政律师事务所律师。
上诉人任德全因合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第1075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人巴本刚、被上诉人的委托代理人车莉娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2008年12月23日，我与被告及孙某三人签订合同书，共同出资20万元创办万华武术基地开发区分部（以下简称万华开发区分部），其中我出资36000元。由于合伙过程中，合伙利润由被告掌管却不分配，至2012年底三方无法继续合作，但被告仍收取了我2013年应分摊的房租16000元，出资款36000元被告亦拒不退还。故诉至法院，请求被告退还出资款36000元以及2013年房租16000元，合计52000元。
原审被告辩称，（一）根据双方合同约定，任何一方不得以任何理由退股和撤回资金，并且现在原告已经退出武术基地的工作和经营管理，根据合同约定，应视为自动放弃股份。（二）原告作为万华武术基地开发区分部的馆长，该分部的日常经营管理，包括收费、账目管理等均由原告与孙某负责，被告因在别处有其他业务，对该分部很少过问，原告诉称的利润由被告掌握却不分配与事实不符。
原审法院审理查明的事实，2008年12月23日，原、被告及案外人孙某在签订的合同书中约定，三方共同出资120000元，创办万华开发区分部；被告出资60000元，占有万华开发区分部股份的51%，原告出资36000元，占有万华开发区分部股份的30%，孙某出资24000元，占有万华开发区分部股份的19%；三方不得私自转让、变卖股份，不得以任何理由退股和抽逃资金；三方必须在万华武术基地工作，若辞职则视为自动放弃所占股份。合同签订后，万华开发区分部成立并从事经营，但未办理工商注册登记。庭审中，被告主张原告并未按照合同约定实际缴纳出资，但对此未提供相应证据，原告对此亦予以否认。
万华开发区分部成立后，由原告与孙某共同负责实际经营。后，孙某与原告分别于2012年底、2013年4月初退出万华开发区分部经营。2013年4月3日，原、被告及孙某协商分配经营利润，原告提交分配过程的录音，其中，三方共同确认自2008年至2012年期间，原告应分得利润合计300733元，孙某应分得利润合计86493元；孙某称其已提前通知被告其到2012年底退伙，故其不应承担2013年的房租，对此被告不同意，称房租属于投资，与孙某之前的出资均不予退还。据此，原告主张当时的利润分配至2012年，且原告已按合同约定实际缴纳出资；被告称分配利润过程中三方已对扣除房租后的应得利润达成一致，且原告未提异议，应视为认可，故原告无权另行主张返还房租。当日，孙某在出具的证明中载明，孙某于2012年12月底正式退出万华开发区分部，2012年所得利润分配为：扣除了2013年房租款及2009-2012年物资款成本价，剩余款共结算为16000元，现已结清，被告对该份证明签字确认。
庭审中，原、被告均认可利润分配前，已扣除2013年房租80000元。原告主张，2013年4月3日分配的是至2012年12月的利润，2013年1-4月利润未分配，其也未向被告主张，故其也不应承担2013年房租，按照投资比例，其承担的2013年房租为24000元，其主张被告返还其中5-12月份的房租16000元。对此，被告称利润分配至2013年4月，而非2012年12月底，且该部分利润中包含向学员预收的2013年学费，原告享受了该部分利润分配，就应当承担相应成本；房租并非另行向原告收取的，而是从上一年度营业收入中直接扣除，应视为经营成本，原告无权要求返还；房租交纳周期为自上一年度12月起至本年度11月止，原告参与经营至2013年4月，故无权要求返还全年租金。被告对其主张的房租交纳周期未提交相应证据。
另查明，2013年7月1日，本案被告以本案原告自2011年起以购车、购房为由向其借款合计217507元，经其多次索款，尚余47507元未偿还为由，将本案原告诉至法院。该案审理过程中，经原审法院主持，双方达成调解协议，由本案原告于2014年1月1日前向本案被告偿还借款47507元。据此，原告主张，其与被告之间存在经济纠纷，已无法继续合伙经营。对此，被告主张上述案件于2013年7月1日立案，发生在原告实际退伙之后，且欠款与合伙是两个不同的法律关系，不影响合伙经营，原告据此要求退伙无法律依据。
原告因合伙协议纠纷无法解决诉至法院，请求判令原告退伙，并要求被告退还出资款36000元及2013年房屋租金16000元。庭审中，原告变更诉讼请求为，请求被告退还出资款36000元及2013年房屋租金16000元。诉讼中，被告当庭提出反诉，请求判令本案原告赔偿因其擅自退伙造成的损失41303元，但未在法院限定的时间内提交反诉状并交纳反诉费用，亦未对此举证。原审法院依据原告财产保全的申请，冻结了被告在法院的案款人民币47507元。
原审法院认定的上述事实，有合同书、录音光盘及书面整理材料、民事调解书、原告和被告的身份证复印件等为证，还有原、被告的庭审笔录在案为凭证。
原审法院认为，原、被告与孙某签订的合伙协议书主体适格，权利义务约定明确，应为有效。合伙协议履行期间的2012年底，孙某退出合伙，三方于2013年4月3日协商分配经营利润，此后原告也退出合伙，不再参与经营，故涉案合伙已于2013年4月3日实际散伙，且从原、被告陈述及举证情况看，散伙时三方的合伙经营处于盈利状态，被告亦未举证存在亏损；三方于2008年12月23日签订的合伙协议中虽约定不得以任何理由退股、若辞职则视为自动放弃所占股份，但在三方合伙已实际散伙、目前仅由被告自行经营的情况下，原告的出资款不应归于被告个人所有。现原告要求被告返还出资款36000元之诉讼请求于法有据，予以支持。被告虽辩称原告并未实际出资，但对此无证据提交，原告又予以否认，且从实际情况来看，原、被告已合伙经营四年有余，期间被告并未向原告主张出资，双方对经营期间的利润进行了分配，故对被告之辩解，不予采纳。原、被告均认可双方利润分配前已扣除2013年房屋租金80000元，且原告自2013年4月起离开万华开发区分部，现原告主张被告返还其不应承担的2013年5-12月期间房屋租金16000元之诉请于法有据，予以支持。被告虽辩称其与原告分配的利润中包含提前收取的学员2013年度学费，故原告也应当承担包括房屋租金在内的2013年度经营成本，且原告退伙给其造成损失41303元，但被告对其主张未提交相应证据，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，原审法院于2014年12月19日判决：限被告任德全于判决生效之日起10日内经本院向原告刘红玉退还出资款人民币36000元及房屋租金人民币16000元，合计人民币52000元。如果被告任德全未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告刘红玉。案件受理费1100元，由被告任德全负担。因原告刘红玉已向法院全额预交，限被告于判决生效之日起10日内迳付给原告1100元。
宣判后，上诉人任德全不服原审判决，向本院提起上诉，原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、根据合伙协议的明确约定，被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。本案为退伙纠纷，根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第55条的规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”。而在上诉人、被上诉人及孙某三人共同签订的《合伙协议》中明确约定，“三方不得私自转让、变卖股份，不得以任何理由退股和抽逃资金。三方必须在万华武术基地工作，若辞职则视为自动放弃所占股份”。本案中，被上诉人承认其系主动退出合伙，而上诉人则在其余合伙人退出后，仍然独自坚持将退伙前所收学员未完成的教学工作进行完毕。很显然，合伙的解散是被上诉人及孙某提出退伙导致的，而上诉人既未提出过退出合伙，也未提出过解散合伙，甚至在合伙实际解散后仍然履行了合伙的义务。因此，根据合伙协议的约定，被上诉人及孙某的行为应视为“自动放弃所占股份”，当然其所占股份相应的权利其也无权再行主张，被上诉人的诉讼请求没有任何依据。二、从程序上来看，即使没有合伙协议的约定，在合伙解散时，亦应先对合伙财产进行清算，然后才能对清算后的债权、债务及合伙财产进行分配。而本案中，被上诉人的诉讼请求直接要求退还出资及房租，没有法律依据。一审法院称：“散伙时三方的合伙经营处于盈利状态，被告亦未举证存在亏损”；虽然有合伙协议的约定，“但在三方合伙己实际散伙、目前仅由被告自行经营的情况下，原告的出资款不应归于被告个人所有。现原告要求被告返还出资款36000元之诉讼请求于法有据…”。一审法院的上述论断明显歪曲事实，没有任何依据，更不能作为不经清算直接支持被上诉人请求的理由：1、关于所谓的“散伙时三方的合伙经营处于盈利状态”。首先被上诉人提供的录音没有提交原件进行质证，其次就其内容来看，当时三方分配的也仅仅是2012年的现金盈余，而不是2013年4月实际散伙时对合伙财产的最终清算。在2012年现金盈余分配完毕后，仍然有大量已收学费但未完成教学的学员需要继续教学，而完成这些教学，则必然要付出大量人力（包括但不限于管理人员和教练等）、物力（但不限于水、电、场地租赁、物业费等）。这些费用很显然应当属于合伙债务，而这些债务都是由上诉人独自承担的。既使被上诉人有权要求分配合伙财产，也应当对包括上述债务在内的所有债权、债务及财产进行清算，清算后有剩余财产才有可能进行分配。在合伙各方没有进行最终清算的情况下，请问一审法院从何得出“散伙时三方的合伙经营处于盈利状态”的结论2、关于所谓的“被告亦未举证存在亏损”：首先，上诉人在一审过程中已经提供充分的证据，证明被上诉人负责该合伙的日常经营管理和收费，相关的证据在被上诉人手中，不知一审法院有何理由能将该举证责任分配给上诉人；其次，散伙时是盈利还是亏损，应由合伙人共同进行清算，根据清算结果确定是否亏损。而一审法院在合伙未进行最终清算、被上诉人变更后的诉讼请求亦未要求清算的情况下，跳过清算这一必经程序，直接以合伙一方未举证存在亏损要求上诉人返还出资及房租，属于严重的错判。3、关于“三方合伙已实际散伙、目前仅由被告白行经营”。如前所述，上诉人在其余合伙人退出后，独自完成了对退伙前已收学费学员的教学任务。一审法院所谓的“被告独自经营”，实际上是上诉人独自履行了本应由各合伙人共同履行、负有连带责任的合伙义务。对此，上诉人在一审中已经提交了由被上诉人经办并开具的收据加以证明。一审法院认为上诉人未提供证据证明已分配利润包括提前收取的2013年度学费，与实际不符。4、关于所谓的“原告的出资款不应归于被告个人所有”。首先，被上诉人并没有任何证据证明其已经按照合伙协议实际出资。一审法院认为“合伙经营已经四年有余，期间被告并未向原告主张出资”，并以此为由不支持上诉人的主张。对此，上诉人认为，根据谁主张谁举证的责任，被上诉人作为原告诉请其返还出资，当然相应的证明其已经出资的责任在于原告而不是被告；而未向被上诉人主张出资的原因，实际上是基于合伙各方之前的良好合作关系以及合伙后的经营很快走上正轨，而且是否向被上诉人主张出资是上诉人的权利，不能因为权利人未主张权利就倒推该权利不存在。其次，实际上，即使被上诉人履行了出资义务，该出资（当然也包括其他合伙人的出资）已实际用于合伙的经营而不复存在，每年根据实际经营情况对当年的毛利润进行分配，其所分配的利润实际上就包括了收回的出资成本。而一审法院认为出资款“不应归被告个人所有”，则意味着在合伙经营持续了四年多以后，合伙人的出资款仍然没有使用，同时单方认定该出资款现仍由上诉人占有。显然，不使用出资款仍然能够运营并营利的武馆是不可能存在的，而认定该出资款仍由上诉人占有则更是没有任何依据。如按一审判决被上诉人可以向上诉人主张返还出资，那上诉人的出资款又应该向谁主张呢三、至于被上诉人主张的房屋租金，该租金并非被上诉人或其他合伙人另行出资交纳的，而是作为合伙经营正常的成本支出从当年的毛利中进行了扣除。在合伙解散后，该房屋仍然是用于履行合伙义务（即履行未完成的教学任务），而并非用于上诉人的个人盈利。因此，即使合伙解散时该租赁合同未履行届满，相应的费用支出也仅能作为合伙解散时各合伙人正常的已支出费用，而不能作为仍然存在的合伙财产来进行分配，由上诉人向其他合伙人返还该费用更是毫无道理。综上所述可以看出，一审法院既无视合伙协议的约定，又未经清算直接判决返还财产，作出了明显错误的判决。如按照该判决执行，则意味着履行了合伙义务的合伙人要承担更多的义务，没有履行合伙义务的合伙人则可以享受更多的权利。显然，即使没有任何法律知识的普通人，也不会认为会有这样的法律规定。不知道一审法院所谓的“于法有据”，是从何而来。因此，请求二审法院依法查明事实，请求撤销原审判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人刘红玉辩称：1．上诉人与被上诉人2008年12月23日签订的合伙协议虽约定不以任何理由退股、若辞职则视为自动放弃所占股份，但在三方合伙履行至2012年底，孙某退伙时三方合伙己实际散伙。2013年4月3日上诉人与被上诉人及孙某协商分配经营利润，此后上诉人也退出合伙，不再参与经营，涉案合伙已于2013年4月3日实际散伙，且一审庭审可以看出散伙时三方的合伙经营处于盈利状态目前仅由被上诉人自行经营的情况下，上诉人的出资款也不应归于被上诉人所有，所以上诉人要求被上诉人返还出资款36000元。2．上诉人并没有参与2013年4月以后的经营也没有分配经营利润，因此也不应承担房屋租金。对于已扣除2013年的租金（2013年5月至l2月）16000元，一审时双方均认可这一事实，根据公平合理的原则，应当返还。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，望二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人提供孙某2015年4月15日出具的情况说明“本人叫孙某，曾与任德全、刘红玉合伙成立万华武术培训基地开发区分馆。每个月月底由刘红玉把当月所有帐目及现金交由任德全掌管。由于每年任德全从来不一次性给付每年的分红，为了基本的日常生活，我们都会先从任德全处预支一部分钱，等到分红时再抵扣先前预支的钱。每年的分红数额都会从利润中先扣除下一年的房屋租赁费用再进行分配计算。2013年4月3日三方在对帐结算时（2009
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2012年的分红总额86493元）。2012我应得分红是优先扣除2013年房租16000元后计算出来的，然后再扣除先期预支给我的钱和我负责器材管理时丢失器材的费用2000多元（即2009年一2012年物资款成本价）。由于2012年的股份我提前预支过几次，每次都会给任德全打个收条，2013年4月3日我和任德全结算退伙时，把2012年我应得股份汇总打了个条总数额为l6000元。具体怎么计算出来的，我也记不太清了，毕竟过去两三年了再加上帐目单据在任德全手里。我能想起的也就这些了。”证人孙某也出庭进行了作证。经质证，上诉人对证人所讲有异议，提供孙某做的帐目明细，称三方合伙成立时的投资款已经花费完毕，该帐目应为真实有效，且根据三方合伙协议的约定被上诉人和孙某都没有权利主张合伙盈余和物资，被上诉人的诉讼请求没有事实依据。被上诉人称，对上诉人提供的帐目明细要证明的目的有异议，首先明细并不能证明是投在开发区武馆，因为没有三方签字，无法证明它的真实性。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人任德全、被上诉人刘红玉与案外人孙某合伙经营万华武术培训基地开发区分部，被上诉人出资36000元，合伙协议履行至2012年底，孙某退出合伙，三方于2013年4月3日协商分配经营利润时将2013年应交的房租80000元从中扣除，此后被上诉人也退出合伙，不再参与经营，至此上诉人与被上诉人双方合伙于2013年4月3日已实际散伙事实清楚。现被上诉人要求上诉人退还出资款36000元以及2013年房租16000元，合计52000元。上诉人对被上诉人的出资36000元予以认可，主张投资款已经花费完毕，房租作为经营成本已从上一年度营业收入中扣除，2013年4月三方是对2012年现金盈余分配完毕，在双方没有对2013年至实际散伙时的合伙财产、债务进行最终清算的情况下，被上诉人要求上诉人退还出资款36000元以及2013年房租16000元没有依据。从孙某的证人证言、上诉人提供的投资明细帐及被上诉人所提供的三方利润分配时的录音，可认定上诉人掌管上诉人与被上诉人合伙期间的物资、资金使用及收益分配，上诉人对合伙期间的结算负有举证责任。现因上诉人认可在2013年4月3日三方对2012年现金盈余已分配完毕，被上诉人对其2013年4月3日实际退出合伙之后的经营房屋不具有继续交纳房屋租金的义务，在上诉人没有提供合伙期间物资及2013年1月至2013年4月3日期间的经营费用的证据，也没有证据证实上诉人与被上诉人合伙经营期间有亏损的情况下，被上诉人要求上诉人退还出资款36000元及2013年房租16000元理由正当，应予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人任德全承担。
本判决为终审判决。
审判长 周立杰
审判员 杨忠霞
审判员 郑 勇
二〇一五年六月五日
书记员 王 琪