广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤20刑终97号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄明浩，男，1993年12月25日出生于广东省江门市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地江门市。因本案于2015年7月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人贡兴安，广东威格信律师事务所律师。
原审被告人彭祥，男，1979年11月18日出生于重庆市酉阳县，土家族，初中文化，农民，户籍所在地酉阳县。因本案于2015年5月28日被羁押，同年6月26日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人徐鹏，男，1991年5月8日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地毕节市（以上均为自报）。2012年7月12日因犯贩卖毒品罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑八个月，同年10月20日刑满释放。因本案于2015年6月8日被羁押，同年6月26日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人吴广广，男，1985年8月5日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地耒阳市。因本案于2015年6月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人彭祥、徐鹏、吴广广犯抢劫、贩卖毒品罪、黄明浩犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年二月十四日作出（2015）中二法刑二初字第804号刑事判决。原审被告人黄明浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人黄明浩，认为事实清�，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月7日，被告人彭祥、徐鹏、吴广广及吴某、“嘉林”（均另案处理）预谋抢劫后，以购买毒品为由，由“嘉林”联系被告人黄明浩购买毒品氯胺酮后，被告人吴广广驾驶粤Ｔ×××××号小车搭载被告人彭祥、徐鹏及吴某窜至中山市横栏镇金兰酒店，被告人彭祥、徐鹏及吴某在上述酒店515号房强行抢走被告人黄明浩的毒品氯胺酮后逃离现场。随后，被告人彭祥、徐鹏搭乘被告人吴广广驾驶的上述小车窜至中山市大涌镇中都酒店客房部216房将抢得的毒品氯胺酮贩卖给罗志龙（另案处理），销赃得款人民币15000元。
2015年5月28日，被告人彭祥在中山市大涌镇安堂村被公安人员抓获归案。同年6月8日，被告人徐鹏在中山市西区烟洲市场附近浩明宾馆301房被公安人员抓获归案。同年6月17日，被告人吴�广因吸毒在中山市拘留所行政拘留期间被公安人员抓获归案。同年7月4日，被告人黄明浩在广东省江门市轻轨站进站口被公安人员抓获归案。同年6月9日晚，公安机关在大涌镇某宾馆420房查获罗某，当场缴获毒品氯胺酮0.27克。
原审判决据以认定上述事实的证据有抓获经过、立案决定书、理化检验报告、搜查笔录、扣押清单、现场勘验检查笔录、现场照片、视频监控录像、酒店开房记录、通话记录、行政处罚决定书、价格鉴定结论书，证人罗某、陈某、刘某、葛某、洪某等人的证言，被告人彭祥、徐鹏、吴广广、黄明浩等人的供述、户籍信息及前科材料。
原审判决据此认为，被告人彭祥、徐鹏、吴广广、黄明浩无视国家法律，其中彭祥、徐鹏、吴广广结伙以暴力方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，且结伙贩卖毒品氯胺酮，其行为又已构成贩卖毒品罪；黄明浩贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。彭祥、徐鹏、吴广广在判决宣告前犯抢劫罪、贩卖毒品罪，依法应当数罪并罚。在抢劫、贩卖毒品共同犯罪中，彭祥、徐鹏起主要作用，是主犯；吴广广起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。徐鹏是累犯，依法应当从重处罚。徐鹏因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。鉴于徐鹏归案后能协助公安人员抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻处罚。彭祥、徐鹏、黄明浩归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条及《最高人民法院关于自�和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人彭祥犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。总和刑期七年六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金一万元；二、被告人徐鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。总和刑期七年六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金一万元；三、被告人吴广广犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。总和刑期五年三个月，并处罚金七千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金七千元；四、被告人黄明浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元�
黄明浩上诉提出：1.涉案毒品氯胺酮并非其所有，其是中介，应当认定其为从犯；2.其未将毒品氯胺酮卖出去即被彭祥等人抢劫，属于犯罪未遂。综上，认为原判量刑过重。
黄明浩的辩护人提出:1.综合本案证据，涉案毒品应认定为45克以下氯胺酮；2.黄明浩在本案中是中介，应认定为从犯；3.黄明浩无前科，是初犯，悔罪态度好。综上，认为原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄明浩犯贩卖毒品罪、原审被告人彭祥、徐鹏、吴广广犯抢劫、贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
对于黄明浩及其辩护人所提意见，本院综合答辩如下：
对于黄明浩在贩卖毒品犯罪中是否构成从犯及其贩卖毒品行为是否既遂的问题，经查，证人陈某的证言及上�人黄明浩、各原审被告人的供述均证实，黄明浩为贩买毒品给彭祥等人而联系上家获得毒品，其后与证人陈某携带毒品至彭祥等人指定的横栏镇金兰酒店进行交易。黄明浩在贩卖毒品犯罪中起积极主动作用，不是从犯，且其贩卖毒品行为已属既遂。黄明浩及其辩护人该点意见与查明事实不符，本院不予采纳。
对于涉案毒品氯胺酮数量的问题，经查，原判综合考虑现有证据，认为未能查清本案毒品氯胺酮的数量，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款对上诉人黄明浩的贩卖毒品行为定罪量刑，已作出有利于被告人的认定，并无不当。黄明浩辩护人该点所提缺乏理据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄明浩及原审被告人彭祥、徐鹏、吴广广无视国家法律，其中彭祥、徐鹏、吴广广结伙以暴力方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，且结伙贩卖毒品氯胺酮，其行为又已构成贩卖毒品罪；黄明浩贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。彭祥、徐鹏、吴广广在判决宣告前犯抢劫罪、贩卖毒品罪，依法应当数罪并罚。在抢劫、贩卖毒品共同犯罪中，彭祥、徐鹏起主要作用，是主犯；吴广广起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。徐鹏是累犯，依法应当从重处罚。徐鹏因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。鉴于徐鹏归案后能协助公安人员抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻处罚。彭祥、徐鹏、黄明浩归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。对于黄明浩及其辩护人提出原判量刑过重的意见，经查，原判已综合考虑黄明浩的犯罪情节、量刑情节及悔罪表现等，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，并无不当。黄明浩及其辩护�该点所提缺乏理据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。黄明浩及其辩护人所提意见，经查无据，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨贵平
审 判 员 周绍庄
代理审判员 梁凌波
二〇一七年六月十二日
书 记 员 纪小会