江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民三终字第269号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西嘉鸿服装工贸发展有限公司（以下简称嘉鸿公司），地址：南昌市昌东大道中段。组织机构代码：77239774-9。
法定代表人：熊加洪，职务：总经理。
委托代理人：周忆军，江西赣兴律师事务所律师。
委托代理人：陈奇伟，江西添翼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌市劳动建筑工程公司（以下简称劳建公司），地址：南昌市叠山路592号，组织机构代码：15837237-3。
法定代表人：连幸生，为该公司负责人。
委托代理人：张辉，江西赣江律师事务所律师。
委托代理人：胡晓辉，江西赣江律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈冬根，男，汉族。
委托代理人：周瑞清，男，汉族。
上诉人江西嘉鸿服装工贸发展有限公司（以下简称嘉鸿公司）与被上诉人南昌市劳动建筑工程公司（以下简称劳建公司），被上诉人陈冬根建筑工程合同纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2012）湖民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年2月23日，劳建公司与嘉鸿公司签订了《建筑工程施工合同》，由劳建公司承建嘉鸿公司中东工业城一期厂房工程。双方约定：工程名称江西嘉鸿服装工贸发展有限公司中东工业城一期厂房工程；工程地点南昌市昌东工业园昌东大道；工程内容一期厂房土建、装修、水电工程；承包范围一期厂房3#、4#楼土建工程，以招标内容及施工图纸要求的内容为主；2008年2月29日开工，2008年11月1日竣工；合同价款6720000元。其中专用条款第8款第（5）项约定：“由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和时间，即发包人在开工前5天，办妥各类证件、批件并向承包人提供开工报备等所需由发包人办理的资料”。
2008年2月26日，劳建公司与嘉鸿公司就建筑工程施工合同未尽事宜签订一份《补充协议》，约定：“基础以上部分为包干价，以包工包料的形式按建筑面积480元／平方米承包给乙方（劳建公司）施工，钢材按施工同期南昌市造价站颁发的市场信息价的平均价进行调差（以2008年元月份南昌市造价站颁发的市场信息价为基准进行调价），钢材数量不变，施工工期现场签证。包干范围除以下说明有所修改，设计图纸中所有工程量均在包干价范围以内，乙方（劳建公司）严格按设计图纸施工，无论乙方（劳建公司）投标预算中工程量及单价是否正确，或有漏算，包干价均不做调整”。“工程款支付方式：本工程采取零预付款，工程竣工验收合格后，承包方应在7天内提交竣工结算报告，完整竣工图和光盘供甲方备案，并应保证竣工结算报告数据的完整性和准确性。收到完整竣工结算报告后180天内予以审核，工程结算审核完成后的30天内，须综合备案证明完成，累计支付工程竣工结算总造价的96%，留4%作为工程保修金。”“投标保证金（人民币拾万元整）在合同签订后自动转为工程质保金”。“在本工程实施过程中，乙方（劳建公司）不允许发生拖欠农民工工资现象，一旦发现拖欠甲方（嘉鸿公司）垫付农民工工资，甲方（嘉鸿公司）将对乙方（劳建公司）处以垫付农民工工资款的2倍进行扣还（如发生工伤事故等原因须甲方垫付有关款项，同样按垫付款的2倍进行扣还）。劳建公司承建该项目后，将江西嘉鸿服装工贸发展有限公司中东工业城一期（3#、4#）土建工程交由陈冬根承包，2008年3月1日，双方签订了一份《建筑工程项目承包协议》，协议约定了管理费收取方式、双方的责任义务等事项。
2008年3月8日陈冬根开始施工建设。2008年8月5日，南昌市城乡建设委员会以劳建公司承建的江西嘉鸿服装出口加工区一期三#楼无“施工许可证”先期施工为由，责令劳建公司停止违法施工。至此，已完成3#楼大部分及4#楼部分基础工程。工程停工后，嘉鸿公司多次为陈冬根垫付拖欠的工程材料款及工人工资总计1710100元（截止2010年4月9日，其中含工资款480000元）。后劳建公司与嘉鸿公司及陈冬根就工程款结算多次协商未果，劳建公司向法院提起诉讼，嘉鸿公司亦提起反诉申请。审理中，经劳建公司申请，法院委托江西重审司法鉴定中心对嘉鸿公司中东工业城一期厂房3#、4#楼土建工程的造价进行了司法鉴定，该司法鉴定中心出具鉴定结论：嘉鸿公司3#、4#土建工程造价鉴定值总计2987101.36元。委托江西重审司法鉴定中心对嘉鸿公司昌东工业园工地3号楼框梁开裂部分的修复单价和已扎钢筋未浇混泥土部分的修复费用进行司法鉴定，该司法鉴定中心出具鉴定结论：委托鉴定的江西嘉鸿服装工贸发展有限公司昌东工业园工地3号相关项目修复费用鉴定结论为：（屋面板）已扎钢筋未浇砼部分的修复费用为：183771.46元，裂缝清缝、封闭、施压、灌浆等费用为103.41元／m，碳纤维布加固费用为392.97元／平方米。后江西重审司法鉴定中心作出补充调整说明，将3#、4#楼土建工程的造价鉴定值调整为3179983.19元。劳建公司及陈冬根认为鉴定结论基本符合客观实际，嘉鸿公司认为不能完全作为确定工程造价的依据，并提出以下异议：1、3#楼0.00以上已施工部分，合同系数由原报告的0.9263调至0.942，调整系数的主要原因是地面防水丙仑原价33.6元／平方米，现调至10元／平方米而导致，对此无依据；2、施工期间的钢材补差，应和原合同包干价同比让利，重审没让利；3、3#楼护壁没施工，该工程没有发生，也无此签证，因此该费用不能计算；4、4#楼桩基，打斜桩和接桩头的费用没发生，现场也没签证，不应计费；5、4#楼桩基是面议包干，采购是乙方的自主行为，到哪个地方采购是乙方自己的事情，对4#楼桩基的运费也没有签证单，故对此不应认可；6、没浇砼部分的钢筋、模板常年日晒夜露，其钢筋板不符合质量要求全部报废，故对此不应认可。针对上述异议，法院依法组织鉴定人员出庭接受质询。该鉴定机构认为：1、关于防水材料的单价问题。聚乙烯丙纶防水卷材的单价是由鉴定人员通过市场询价得出（分别向广州坚镁特化工科技有限公司、四川省宏源防水工程有限公司、上海远盛防水工程有限公司询价，针对市场价格的差异情况，采用了中间值）；2、关于钢材补差是否应按合同包干价同比让利的问题。依据委托方提供的补充协议第一款“本工程基础以上部分为包干价，以包工包料的形式按建筑面积480元／平方米承包给乙方施工，钢材按施工同期南昌市造价站颁发的市场信息价的平均价进行调差……”的约定，钢材调差不在包干价的包干范围内，故鉴定中未参照合同包干价让利；3、关于3#楼护壁是否施工的问题。在委托方提供的设计施工图纸中有桩基的护壁设计，在鉴定资料中的“江西嘉鸿服装出口加工区一期3#楼人工挖孔桩统计”中有“护壁标高”项目，因在鉴定核对中嘉鸿公司一直坚称未施工护壁，鉴定机构经与双方协商，将部分护壁放入争议部分（该部分鉴定值136576.69元），由法院裁决；4、关于4#楼桩基打斜桩和接桩头的费用是否应计算的问题。鉴定中，按委托方提供的设计图和工程竣工资料（4#车间）进行计算，经复核，未发现有错漏情况；5、关于4#楼桩基的运费问题。依据鉴定资料，包干价的范围为基础以上，且预制桩的产地为德安县，故按鉴定资料据实计算；6、关于钢筋模板不符合质量要求的问题。在鉴定报告未考虑工程质量因素对鉴定结论的影响。并附了材料询价记录表、核对记录及3#人工挖孔桩统计。
案件重审中，依据嘉鸿公司申请，法院委托江西博渊建筑工程司法鉴定所对嘉鸿公司“未完成的3#楼、4#楼的工程量与按照评估时的时间的建筑造价计算所需造价产生的差价损失及3#楼框架裂缝和已扎钢筋未浇筑混泥土部分等不合格工程需要修复的费用损失。该鉴定中心出具鉴定结论：1、嘉鸿公司未完成的3#楼、4#楼的工程量与按照评估时的时间按定额及协议计算造价产生的差价损失1010187.48元。建筑市场人工费的涨价（国家有关文件调整以外）为958204.28元。2、3#楼框架梁、板裂缝处理费，损失按定额及协议计算为149526.44元。3、3#楼已扎的钢筋未浇筑混泥土部分等修复费，损失按定额及协议计算为343874.71元。建筑市场人工费涨价（国家有关文件调整以外）为130972.14元。该鉴定意见书就3#楼已扎的钢筋未浇筑混泥土部分的检修费计算做了明确说明。
另据江西博渊建筑工程司法鉴定所现场查勘记载：“江西嘉鸿服装工贸发展有限公司3#楼和4#为框架结构，南昌市劳动建筑工程公司施工时两栋均未完成主体：3#主体尚差屋面梁、板和外围护墙：4#楼只完成桩基和6个桩承台及柱插筋和伸缩缝东边基础梁垫层。现场勘查时，3#楼主体完工，原停工未完工程由建筑单位组织施工，竣工时间为2012年12月；外围护墙、窗完成；处楼梯间外，楼地面均未做，未投入使用。4#楼保持原停工状态。3#楼三层柱头梁下约10-40厘米有明显的停工钢筋锈渍。3#楼原施工屋面梁、板钢筋、模板已做好，只差混泥土的浇筑时停工的。”
一审法院认为：劳建公司与嘉鸿公司在签订了工程施工合同之后，双方均应严格遵守合同的约定，但在合同履行过程中，劳建公司违反法律规定，将该项目土建工程交由无资质陈冬根承包，导致了工程在施工过程中，相当部分的工程材料款及民工工资拖欠，并由此产生多起纠纷，理应承担过错责任。嘉鸿公司作为该项目发包方，理应负有依合同的约定办理相关施工所需证件并向承包人提供开工报备等的主要责任，但嘉鸿公司却未能完全履行其作为发包方的职责，导致江西嘉鸿服装出口加工区一期3#楼因无“施工许可证”被南昌市城乡建设委员会责令停止违法施工，嘉鸿公司对工程的停建负有过错责任。陈冬根作为实际施工人，在停工前已实际承建并完成了部分工程，劳建公司同意嘉鸿公司依照施工合同约定向陈冬根支付工程款的请求并无不当，应予支持。因双方未依约进行工程结算，为确定陈冬根已完成的江西嘉鸿服装工贸发展有限公司3#、4#土建工程造价，委托江西重审司法鉴定中心进行造价审计，该鉴定中心作出了：“江西嘉鸿服装工贸发展有限公司3#、4#土建工程造价鉴定值总计2987101.36元（其中3#楼人工挖孔桩护壁异议部分鉴定值136576.79元）。”后作出补充调整说明，“将3#、4#楼土建工程的造价鉴定值调整为3179983.19元”的结论。劳建公司及陈冬根认为护壁的目的只是保护施工安全，冒险施工，嘉鸿公司也未制止，尽管双方没有签证，也应计算工程成本的意见于法无据，原审法院不予采纳。嘉鸿公司对该鉴定结论提出的其它异议未提供有效证据，故原审法院委托江西重审司法鉴定中心关于已完成部分工程造价的鉴定结论可以作为确定陈冬根承建工程的费用依据。
关于3#楼已扎钢筋未浇筑混泥土部分等修复费的认定。由于前后两次鉴定时间相隔三年，工程停工至今，嘉鸿公司未作任何防护措施，致使修复费用增加160103.25元（343874.71元-183771.46元）、人工费涨价为130972.14元，该增加部分当属扩大的损失，应由嘉鸿公司自行承担。鉴于劳建公司与无资质陈冬根的挂靠关系及嘉鸿公司未依约办理施工许可证，均违反法律规定，导致工程成本扩大费用183771.46元（屋面板已扎钢筋未浇混凝土部分的修复费）应由劳建公司及第三人陈冬根承担30%，嘉鸿公司承担70%。
关于3#楼框架梁、板裂缝开裂部分处理费的认定。江西博渊建筑工程司法鉴定所对裂缝造成系结构性缺陷，以压力灌浆作技术处理的意见较为合理。故原审法院委托江西博渊建筑工程司法鉴定关于3#楼框架梁、板裂缝处理费，损失按定额及协议计算为149526.44元的鉴定结论可以作为确定3#楼框架梁、板裂缝处理的费用依据。该费用可在合同约定的工程质量保证金中扣除，不足部分在工程款中扣除。
关于双倍返还农民工工资问题。《补充协议》中对于双倍返还垫付农民工工资的约定明显偏高，应以不高出垫付款30%为标准作出适当调整。
从本案查明的事实和相关证据来看，双方合同无法依约履行是因嘉鸿公司未办理工程施工许可证造成工程停工所致，故对嘉鸿公司反诉中主张预期利益损失及房屋租赁违约金，不予支持。其关于差价损失及人工成本增加的诉请，理由不充分，不予支持。鉴于劳建公司与嘉鸿公司之间合同关系已实际终止的事实，对嘉鸿公司要求解除双方合同关系的诉请予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决一、解除南昌市劳动建筑工程公司、江西嘉鸿服装工贸发展有限公司之间的《建设工程施工合同》和《补充协议》。二、江西嘉鸿服装工贸发展有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给陈冬根工程款1044648.52元。（3179983.19元－1710100元－136576.79元－55131.44元（183771.46元×30%）-149526.44元－84000元（即280000元×30%））。三、驳回南昌市劳动建筑工程公司其他诉讼请求。四、驳回江西嘉鸿服装工贸发展有限公司其他反诉请求。本案受理费30400元，反诉费19204元，鉴定费121000元，鉴定人员出庭费200元，合计170804元，由南昌市劳动建筑工程公司承担54472.44元，江西嘉鸿服装工贸发展有限公司承担116331.56元。
嘉鸿公司上诉请求为：撤销原审判决第二、四项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费、鉴定费等均由被上诉人承担。
上诉人认为：一审判决认定事实根本错误。该判决违法采信本案证明工程停工、合同未履行的关键证据，导致本案认定事实和判决根本错误。上诉人对被上诉人劳建公司提交的证据四“停工令”的三性均有异议。该证据是劳建公司在诉讼之后才首次向法庭出示的。上诉人在这之前根本不知情，且该证据本身无法证明“停工令”的下达导致了本案工程停工。该判决在没有其他证据的情况下，就错误地认定“停工令”导致了本案工程停工的事实。
该判决对上诉人提交的“证据五、六不予采信”这显然是违反证据规则的规定。在庭审质证中、实际施工人即被上诉人陈冬根对上诉人提交的证据五、六均予以确认。而这两份证据恰恰证明“停工令”下达后，被上诉人根本没有停工。仍然在继续施工并将工程再转包给熊曙林等人。进一步印证该判决错误地认定“停工令”导致了本案工程停工的事实。
事实上，导致本案工程停工合同未履行的原因是劳建公司违法转包给既没有资质又没有资金的陈冬根个人，陈冬根无资金继续施工且工程质量有问题等原因造成的，与“停工令”无关。因此。导致本案根本违约的是被上诉人，而非上诉人。
该判决回避对上诉人有利的事实和对被上诉人不利的事实。该判决对被上诉人完工工程存在严重质量问题的事实故意回避不予认定。对被上诉人劳建公司违法将工程转包给陈冬根个人施工导致转包合同无效的事实也不予认定。而对上诉人有利的，在“补充协议”中约定被上诉人“施工的工程质量必须一次性通过合格验收，如果未一次性通过验收合格，要待被上诉人无偿整改并验收合格后。上诉人才支付85%的工程款。如果未一次性通过验收合格，15%工程总价款作为一次性通过验收的违约金责任”的事实却不予认定，对博渊鉴定所鉴定的被上诉人未完成的3#、4#楼的工程量与按照评估时的时间按定额及协议计算造价产生的差价损失1341882.53元，建筑市场人工费的涨价给上诉人造成的损失958204.28元的事实既不认定，也不评判。
上诉人对原一审中江西重审司法鉴定中心对被上诉人已完工的半拉子不合格工程的工程造价提出了六点异议、鉴定中心人员没有依据合同约定进行解释和质询、该判决却仍完全采信鉴定中心无事实根据的解释。该判决为了偏袒被上诉人只有不惜违反证据规则的规定，该认定工程质量不合格的事实也不认定，依法必须查明劳建公司违法将工程转包陈冬根个人导致转包合同无效的事实也不认定。
该判决违反法律规定，适用法律根本错误。本案只有被上诉人劳建公司有诉讼请求、陈冬根根本没有诉讼请求，该判决却违反民事诉讼不告不理的基本原则，判决上诉人直接向被上诉人陈冬根支付工程款，显然违反法律规定。
根据最高人民法院“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第三条的规定，本案工程必须要验收合格才能支付工程款。而劳建公司违法转包给陈冬根个人施工且工程不合格的情况下，无论依据法律规定还是合同约定，上诉人根本不存在向被上诉人支付工程款的问题。该判决却对被上诉人完工工程不合格的事实视而不见，作出违背客观事实和法律规定的判决。
被上诉人劳建筑公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
本案工程停工原因是该工程因上诉人未办理“施工许可证”被南昌市城乡建设委员会责令停工。
第一、双方建设工程施工合同办妥各类证件、批件是发包人的责任。第二、劳建公司承建的中东工业城3、4号楼开工时没有办理施工许可证和建设工程规划许可证。第三、由于发包人嘉鸿公司没有按规定办理建设施工所需的证件，2008年8月5日该工程被南昌市城市建设委员会责令停工。第四、本工程约定由承建人全额垫资，无进度款，违反《建筑法》有关规定。第五、该工程停工并不是劳建公司有转包行为被政府主管部门处罚而导致的。
另外，4号楼受3号楼停工影响，承包人没有资金支付工人工资和材料款引起民工上访和材料供应商起诉后也难以为继而停工。
因此，上诉人未按合同约定办理工程施工许可证和建设工程规划许可证，违反了《建筑法》有关规定并导致工程被责令停工。原审判决关于“嘉鸿公司对工程的停建负有过错责任”的认定是正确的。
上诉人提出的“一审判决对未完成工程存在严重质量问题的事实故意回避”的上诉理由缺乏事实依据。
本案未完成工程并无任何证据证明存在严重质量问题。3号楼出现框架裂缝问题，可以通过加固处理，对整个结构没有影响。鉴定中心对框架裂缝都出具了修复费用的鉴定。
上诉人认为被上诉人应赔偿“未完成的3号、4号楼的工程量与按照评估时的时间的建筑造价计算所需造价产生差价损失”没有法律依据和事实依据。
本案3、4号楼工程虽未完工，但依据诚信原则，已完成的3、4号楼部分工程嘉鸿公司应支付工程款。根据原审司法鉴定报告，工程总造价为3179983.19元，上诉人应根据司法鉴定结论（扣除已支付的部分）支付工程款。
本案被上诉人陈冬根是本工程的项目经办人和实际施工人，劳建公司要求法院将嘉鸿公司应支付的工程款直接付给原审第三人陈冬根，并不违反法律规定。
综上，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
被上诉人陈冬根认为：其为上诉人做了工程，上诉人就要付工程款。
上诉人在二审中举证如下：1号至3号楼厂房的建筑施工许可证，证明即使上诉人没有办施工许可证，也可以在后面补办。
劳建公司质证认为：真实性、合法性、关联性均有异议，复印件真实性无法确认，也不符合最高院的关于证据的若干意见新证据的规定。
陈冬根质证认为：真实性、合法性、关联性均有异议，而且是2012年的，之前从未出示过。
本院查明事实与一审法院查明事实相同。
本院认为：本案争议的焦点是因哪一方当事人的原因致使施工工程停工。根据劳建公司与嘉鸿公司签订的施工合同中发包人工作约定“嘉鸿公司应当办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等手续”。嘉鸿公司未办理涉案工程施工许可证，导致劳建公司被南昌市城乡建设委员会责令停止违法施工，因此，劳建公司及陈冬根停止施工是因为行政机关的行政行为要求所致，应由嘉鸿公司承担停工责任，与劳建公司违法转包给陈冬根施工无关。陈冬根作为实际施工人，在停工之前已实际承建并完成了部分工程，且诉讼争议标的物不涉及人身依附关系，为避免各方当事人诉累，劳建公司同意嘉鸿公司依照施工合同约定向实际施工人陈冬根支付工程款并无不当，应予支持。对嘉鸿公司主张工程未验收合格不能支付工程款的主张，不予支持。对上诉人认为被上诉人应赔偿“未完成的3号、4号楼的工程量与按照评估时的时间按定额及协议计算造价产生的差价损失1341882.53元及建筑市场人工费的涨价给上诉人造成的损失958204.28元”，因工程由建设方全额垫资，且停工原因是由嘉鸿公司未办理涉案工程施工许可证被行政机关责令停工，因此上诉人主张停工后1341882.53元材料差价损失和958204.28元人工费的涨价损失，不应由被上诉人承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费49604元，由上诉人江西嘉鸿服装工贸发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹成云
审 判 员 吴建平
代理审判员 汪西菲
二〇一四年十月十三日
书 记 员 滕猗兰