浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬余刑初字第230号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人伍某，农民。因犯非法拘禁罪、开设赌场罪于2012年1月11日被本院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元，2013年8月5日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被余姚市公安局刑事拘留，同日被依法变更为监视居住，后经多次传唤均未到案，于2014年1月6日再次被余姚市公安局刑事拘留，同月16日再被依法变更为监视居住，后经多次传唤均未到案，于同年11月13日再次被余姚市公安局刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人李莎莎，浙江四德律师事务所律师。
余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2015）153号起诉书指控被告人伍某犯诈骗罪，于2015年2月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员孙丹萍、被告人伍某、辩护人李莎莎到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年11月17日晚，被告人伍某伙同吴某、韩某、戚某（均已判刑），“外地人”（另案处理），经事先预谋，至本市阳明街道皇家永利ktv一包厢内，唆使被害人华某甲参与“牛哄哄”赌博，由吴某、韩某、戚某、“外地人”充当参赌人员，被告人伍某提供赌资，后采用换牌作弊的方式，致使被害人华某甲输钱，并骗得被害人华某甲出具的合计人民币120000元的“借条”2张。后因被害人华某甲报警，“借条”上的120000元钱财未讨要成功。
2013年12月10日，被告人伍某被本市公安民警抓获，后被监视居住后经多次传唤拒不到案，于2014年1月6日，被杭州铁路公安处余姚站派出所民警抓获，再被监视居住后经多次传唤拒不到案，于同年11月13日，在湖北省阳新县兴国镇迎宾大道官桥村路段被湖北省阳新县公安局王英派出所民警抓获。
为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人伍某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民钱财，数额巨大，虽因自身意志以外原因而未得逞，但其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人伍某系累犯。提请本院依法判处。
被告人伍某辩称其只是受吴某之邀，在赌博中“放炮”，并不知道吴某等人“诈赌”骗取他人钱财，其行为不构成诈骗罪。
被告人伍某的辩护人认为应对被告人伍某宣告无罪，理由是：1.被告人伍某以“放炮人”身份出现在案发现场，目的是以“放高炮”收取高额利息，而没有“非法占有为目的”的诈骗故意；2.公诉机关没有证据证明被告人伍某实施了诈骗行为。综上，应宣告被告人伍某无罪。
经审理查明：
2013年11月17日晚，被告人伍某伙同吴某、韩某、戚某（均已判刑）、“外地人”（另案处理），在本市阳明街道皇家永利ktv一包厢内，由吴某、韩某、戚某、“外地人”充当参赌人员，被告人伍某提供赌资，后采用换牌作弊的方式，致使被害人华某甲输钱，骗得被害人华某甲出具的合计人民币120000元的“借条”2张。后因被害人华某甲报警，“借条”上的人民币120000元未讨要成功。
2013年12月10日，被告人伍某被本市公安民警抓获。后被依法变更为监视居住，经多次传唤拒不到案，于2014年1月6日被杭州铁路公安处余姚站派出所民警抓获，再次被依法变更为监视居住，后经多次传唤拒不到案，于同年11月13日在湖北省阳新县兴国镇迎宾大道官桥村路段被湖北省阳新县公安局王英派出所民警抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.书证：（1）提取笔录、“借条”照片，证实从被告人伍某处提取到一张由被害人华某甲出具给被告人伍某的人民币50000元的“借条”和一张由被告人伍某出具的“华某甲欠伍某柒万元整，无论谁去要，必须见伍某本人”的“证明”的事实；（2）人口信息，证实被告人身份情况的事实；（3）“抓获经过”、“到案经过”，证实2013年12月10日，被告人伍某被本市公安民警抓获；2014年1月6日被杭州铁路公安处余姚站派出所民警抓获；同年11月13日在湖北省阳新县兴国镇迎宾大道官桥村路段被湖北省阳新县公安局王英派出所民警抓获的事实；（4）刑事判决书、罪犯档案资料，证实同案犯已因本案被作出有罪判决及被告人伍某前科情况的事实。
2.证人证言：（1）证人吴某证言，证实被告人伍某提出利用“玩牌”的方式骗取他人钱财，后其便告诉韩某和戚某寻找“诈骗”对象。2013年11月17日晚，戚某带来了被害人华某甲，其打电话通知被告人伍某充当赌资借款人。后其与韩某、戚某、被害人华某乙等人在皇家永利ktv一包厢内玩“牛哄哄”赌博，并趁被害人华某乙喝醉酒不注意，采用“偷牌换牌”的作弊方式让被害人华某乙输钱。期间戚某向被告人伍某借了人民币11万元并出具了“借条”；被害人华某乙向被告人伍某借了合计人民币12万元，事后出具人民币7万元、5万元的2张“借条”，人民币5万元的“借条”被被告人伍某拿走。戚某写的“借条”后还给了戚某，并撕掉了。其确认骗局是由被告人伍某向其提起的，皇家永利ktv的包厢钱也是被告人伍某给其的，被告人伍某一直在旁边看并押了几把“牛哄哄”参与赌博，并看见“偷牌换牌”等事实；（2）证人韩某证言，证实2013年11月17日晚，其与吴某、戚某等人在皇家永利ktv一包厢内，与被害人华某甲一起玩“牛哄哄”赌博。期间趁被害人华某乙喝醉酒不注意，采用了“偷牌换牌”的作弊方式。被告人伍某是吴某叫来“放炮”的，戚某向被告人伍某借了人民币11万元并出具了“借条”；被害人华某乙向被告人伍某借了合计人民币12万元，事后出具2张“借条”，分别是人民币7万元、5万元。赢的钱都给了被告人伍某，被告人伍某再用这些钱“放炮”，桌面上一共才人民币3-4万元。后其看见吴某将戚某写的“借条”还给了戚某。其知道借钱给戚某是为了骗被害人华某乙上当。被告人伍某在赌博过程中一直坐在“外地男”旁边看打牌，他肯定知道“偷牌换牌”等事实；（3）证人戚某证言，证实2013年11月17日晚上，其把被害人华某乙带到皇家永利ktv一包厢内，与吴某、韩某等人一起玩“牛哄哄”赌博，期间趁被害人华某乙喝醉酒不注意，与其他人按照事先商量的采用“偷牌换牌”的作弊方式让被害人华某乙输钱。后被告人伍某让其与被害人华某甲都出具了“借条”，被害人华某乙写了2张，一张人民币5万元，一张人民币7万元，其也出具了一张人民币11万元的“借条”，后吴某将其写的“借条”还给其，其将“借条”冲进马桶。被告人伍某在赌博过程中一直坐在“外地男”旁边看打牌，并“放炮”，中途也押了几把，他肯定知道偷牌、换牌，且他只带了人民币2-3万元，其他赢钱的人把赢的钱给他，他再“放炮”，桌面上一共也就这么多钱等事实。
3.被害人陈述：被害人华某甲陈述，证实2013年11月17日晚，戚某约其至余姚，后其与戚某、韩某一起至皇家永利ktv一包厢，其喝醉，其与韩某、戚某等人玩“牛哄哄”赌博时输钱，其向一个“外地男子”（被告人伍某）借了人民币12万元，借的钱不需要支付利息，事后其出具2张“借条”，分别是人民币7万元、5万元。次日，被告人伍某等人去其家中讨要，后其父亲报警的事实。
4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录及照片，证实经证人韩某辨认，确认“洋鸡”是吴某、“阿明”是被告人伍某；经证人戚某辨认，确认“洋鸡”是吴某、“阿明”是被告人伍某；经被害人华某甲辨认，确认“本地人”是吴某、“放炮的外地人”是被告人伍某；经证人吴某辨认，确认和其一起诈骗他人财物的是被告人伍某的事实。
5.被告人供述与辩解：2013年11月17日晚，其朋友“阿东”叫其去“放炮”赚利息，其带了现金人民币11万元至皇家永利ktv一包厢。“阿东”及其他朋友在玩“牛哄哄”赌博，其没有参与赌博，后被害人华某甲陆续向其借了人民币合计12万元，由“阿东”担保，后被害人华某甲出具了2张“借条”，分别是人民币5万元、7万元，其拿了一张人民币5万元的“借条”。次日，其与“阿东”等一起去被害人华某甲家要钱，但并没有拿到钱。
关于被告人伍某及其辩护人提出被告人伍某当时是“放炮”，并未参与诈骗，应宣告其无罪的意见。经查，综合公诉机关提供的证人吴某、戚某、韩某证言及被害人华某乙陈述，可以证实被告人伍某明知他人采用“偷牌换牌”的手段诈骗他人钱财，仍积极参与“放炮”，事后又拿走骗得的“借条”，并凭该“借条”向被害人讨要钱财的事实，据此可以认定其有“非法占有”的主观动机和参与诈骗的客观行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。故，被告人伍某及其辩护人就此提出的意见与事实法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人伍某以非法占有为目的，结伙他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人伍某已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人伍某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人伍某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
被告人伍某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押折抵十三日，即自2014年11月13日起至2016年4月29日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴卫东
人民陪审员 叶厥翔
人民陪审员 黄永明
二〇一五年四月二日
代书 记员 施佳丽