新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第416号
上诉人（原审被告）：新疆石河子工程技术学校。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北子午路。
法定代表人：冯保生。
委托代理人：袁晶晶，新疆君正律师事务所律师。
委托代理人：石军，该校副校长。
被上诉人（原审原告）：徐建军，男，1969年10月11日出生。
委托代理人：刁培勤，新疆天众律师事务所律师。
上诉人新疆石河子工程技术学校（以下简称工程技术学校）为与被上诉人徐建军劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员游绍群、代理审判员董春芬参加评议的合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人新疆石河子工程技术学校的委托代理人袁晶晶、石军，被上诉人徐建军及其委托代理人刁培勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告新疆石河子工程技术学校（石河子职工中等专业学校）依法在新疆生产建设兵团事业单位登记管理局登记注册，属于事业法人。
原告徐建军原为石河子宾馆厨师，2009年6月进入被告新疆石河子工程技术学校担任代课老师。工作期间，被告按月给原告发放代课费。2012年，原、被告签订了书面劳动合同，期限自2012年1月1日至2013年12月31日。2014年3月原、被告续签劳动合同，期限自2014年3月1日至2015年2月28日止。2015年3月5日，被告向原告送达终止劳动合同通知书。
2015年3月25日，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1、被申请人（被告）与申请人（原告）签订无固定期限的劳动合同；2、被申请人为申请人补缴2015年4月以后的社会保险统筹金（用人单位应缴部分）；3、被申请人给付欠发申请人工资15555元（2014年2月的3400元及2014年1月、7月、8月及2015年1月2月工资差额：（3400元-969元）×5个月=12155元］。石河子市劳动争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，于2015年4月7日作出石劳仲不字（2015）192号《不予受理通知书》。
另查：一、原、被告2012年1月签订为期两年的书面劳动合同，约定工资报酬为：1400元＋其他（课时费、班主任等费用）。2014年1月寒假原告应发工资为1782元，其中当月工资为1500元，上月班主任费为282元。2014年3月1日，原、被告再次签订书面劳动合同，约定寒暑假期间工资为1200元每月。
二、被告新疆石河子工程技术学校工资发放周期为按月发放，原告工资构成为：月工资＋绩效＋班主任费，其中，月工资在当月发放，绩效和班主任工资按照当月发放上月的方式予以发放。原告2014年1月应发工资为1782元，工资构成为：月工资1500元＋班主任费282元，扣除医疗保险42元、养老保险168元、失业保险21元，实发工资1551元；2014年2月未发放，2014年7月应发为工资为4691.20元，工资构成为：月工资1200元＋绩效3401.20元＋班主任费90元，扣除医疗保险42元、养老保险168元、失业保险21元，实发工资4431.40元；2014年8月应发为工资为1200元，工资构成为：月工资1200元，扣除医疗保险42元、养老保险168元、失业保险21元，实发工资969元；2015年1月应发为工资为3134.4元，工资构成为：月工资1200元＋绩效1934.40元，扣除医疗保险49元、养老保险196元、失业保险24.50元，大额医疗120元，实发工资2744.90元；2015年2月应发为工资为1200元，工资构成为：月工资1200元，扣除医疗保险49元、养老保险196元、失业保险24.50元，实发工资930.50元。
原告徐建军于2015年4月22日向原审法院起诉称：2008年，原告在作为石河子宾馆厨师期间，去被告新疆石河子工程技术学校讲过课，2009年6月，原告辞去石河子宾馆工作，作为专家为被告所聘用。2012年，原、被告签订书面劳动合同，期限自2012年1月1日至2013年12月31日。2014年续签劳动合同，期限自2014年3月1日至2015年2月28日。2014年1月、2月、7月及8月被告将原告的工资进行了调整，实发工资为969元，与原告实际工资3400元不符，且2015年2月工资没有发放，为此原告与被告多次协商未果。2015年3月5日，被告向原告送达终止劳动合同通知书。2015年3月，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，石河子市劳动争议仲裁委员会以申请人（原告）的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，于2015年4月7日作出石劳仲不字（2015）192号《不予受理通知书》。为此，原告诉至法院，请求依法判令：一、被告与原告签订无固定期限的劳动合同；二、被告为原告补缴2015年4月至下判之日的社会保险统筹金（用人单位应缴纳部分）；三、被告给付欠发原告工资13124元。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：依法确认原、被告之间已形成无固定期限劳动关系，请求被告与原告签订无固定期限的劳动合同。
被告辩称：一、被告与原告之间不存在无固定期限劳动合同关系。原告徐建军于2012年12月1日与被告签订劳动合同，合同期限自2012年1月1日至2013年12月31日。2014年1月2月劳动合同关系中断，2014年1月，原告仍在被告单位上班，被告支付了2014年1月的工资。2014年2月劳动关系中断了一个月。2014年3月1日，与原告重新签订劳动合同，合同期限自2014年3月1日至2015年2月28日止。2015年3月5日，被告通知原告，办理终止劳动关系手续，可以和劳务派遣公司签订劳动合同，原告工作岗位、工资待遇不变，原告不同意与劳务派遣公司签订劳动合同。被告与原告之间不存在无固定期限劳动合同的法定情形。二、被告没有欠缴原告2015年3月份的社会保险。由于原告拒绝办理终止劳动合同手续，产生争议，为防止扩大损失，被告在合同到期后，仍然为原告多缴纳了一个月的社保费用。三、被告不存在拖欠原告工资的情形。根据被告单位的性质，原、被告双方在劳动合同中第六条约定每年寒暑假休息期间的工资为1200元，被告按约定支付了工资，2014年2月，因双方没有签订劳动合同，原告也没有上班，所以没有工资，2014年7月、8月暑假期间，被告按约定给原告发放了暑假工资。原告要求按正常上课时的标准发放上述月份的工资，没有事实和法律依据。综上，被告认为，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：被告具备合法的用工主体资格，原、被告之间签订有书面劳动合同，具备劳动合同法规定的形式和实质要件。庭审中，双方都认为应当属于劳动争议。故该院依法按照劳动争议案件进行审理。本案中，双方争议的焦点为：一、原、被告之间是否已形成无固定期限劳动合同关系，是否应当签订无固定期限劳动合同；二、被告是否应当为原告补缴2015年4月至下判之日的社会保险费；三、被告是否欠发原告工资。
关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”本案中，原告徐建军2009年在被告处担任代课老师直至2011年，按课时领取报酬，没有基本工资，原、被告之间属于上述劳动合同法规定的非全日制用工劳动关系。在劳动合同法中，非全日制用工是特别规定，全日制用工为一般规定，两者之间属于特别法与一般法的关系。在法律适用上，特别法优于一般法，一般法补充特别法，即特别法与一般法的规定有差异的，优先适用特别法规定而不适用一般法的规定，特别法未规定而一般法有规定的，在不违背特别法的立法目的和基本精神的前提下可适用一般法的规定。据此，被告自2009年至2011年期间未与原告签订书面劳动合同并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，对原告要求确认其与被告之间已形成无固定期限劳动合同关系的主张，该院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”第十四条第二款第（三）项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，续订劳动合同的。”自2012年1月开始，被告正式聘任原告为任课老师，开始发放基本工资，原、被告之间由非全日制用工转化为全日制用工，并签订了书面劳动合同，期限自2012年1月1日至2013年12月31日。2014年3月原、被告第二次签订劳动合同，期限自2014年3月1日至2015年2月28日止。虽然原、被告之间的第一份劳动合同在2013年12月31日到期后，直至2014年3月1日才签订了第二份劳动合同，但该中断期间属于寒假期间，且被告在此期间既未提出异议，也未向原告出具解除或终止劳动关系证明书，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，劳动关系仍然连续存在，符合有关连续订立二次固定期限劳动合同的法律规定。关于被告认为原告多次违反学校纪律，违反了劳动合同法第三十九条的规定，主张解除与原告之间的劳动合同关系问题。由于被告仅就其主张向法庭提交了考勤签到，缺乏对原告处理等证据，且无法证明原告严重违反了被告单位的规章制度，原告对此也不予认可。对被告的该项主张，该院不予采信。2015年2月28日，原、被告第二次固定期限劳动合同到期，本次劳动合同终止，但并非终止已经工作过的事实和应该续签无固定期限劳动合同的事实。此时，原告与被告符合应当订立无固定期限劳动合同的条件，只需原告单方提出订立无固定期限劳动合同后，被告就应当同原告订立无固定期限劳动合同。且原告并非被告单位的富余人员，根据原告提供的文件及会议记录证明被告需要原告继续为其工作，只是不愿意直接与原告续订劳动合同，要求原告同劳务派遣公司签订劳动合同后，以劳务派遣的形式将原告安排到被告单位上班。
综上所述，对原告要求与被告签订无固定期限的劳动合同的主张，应当予以支持。
关于争议焦点二。《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”原、被告之间存在合法有效的劳动关系。对原告要求被告为其补缴2015年4月至下判之日的社会保险费的主张，该院予以支持。
关于争议焦点三。根据焦点一的处理意见，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条之规定，被告应当向原告支付2014年2月工资1400元。关于原告认为其应发工资为3400元／月，但未就其主张提供相关证据，按照谁主张谁举证的原则，原告应当承担举证不能的不利后果。综合庭审查明的事项，对原告要求被告补发2014年1月、7月、8月及2015年1月、2月工资差额的主张，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二款、十四条第二款第三项、第十四条第三款、第六十八条、第六十九条第一款之规定，判决：
一、被告新疆石河子工程技术学校于判决生效之日起十日内与原告徐建军签订无固定期限劳动合同；
二、被告新疆石河子工程技术学校于判决生效之日起十日内为原告徐建军补缴2015年4月至2015年7月期间的社会保险费（单位应缴部分）；
三、被告新疆石河子工程技术学校于判决生效之日起十日内支付原告徐建军2014年2月的工资1400元；
四、驳回原告徐建军的其他诉讼请求。
本案送达费90元（原告已预付），由被告负担。
上诉人工程技术学校不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。上诉人与被上诉人于2012年签订的劳动合同于2013年12月31日到期后，双方未再续签劳动合同，被上诉人也未到单位上班。两个月后，上诉人与被上诉人于2014年3月又重新签订了劳动合同，期限自2014年3月至2015年2月28日。2015年2月底，上诉人根据兵团教委的要求，为规范劳动关系，要求现有的聘用人员与劳务公司签订劳务合同，被上诉人拒绝签约。被上诉人经常迟到、早退、不参加学院活动，2015年3月5日，上诉人向被上诉人送达了终止劳动合同通知书。综合以上事实，双方当事人不存在连续两年签订劳动合同的情形，且双方之间终止劳动合同符合劳动法规定。二、一审法院判决适用法律错误。被上诉人与上诉人之间不存在连续两次续订劳动合同的情形，双方劳动合同期满终止，符合法律规定。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条属于适用法律错误，上诉人也不应补缴被上诉人劳动关系终止后的社会保险费。三、2014年2月，上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，被上诉人也没有实际劳动，故上诉人也不应支付被上诉人在此期间的工资1000元。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐建军未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：一、被上诉人于2009年6月至2011年底在上诉人处工作，但上诉人没有同徐建军签订劳动合同，双方已经形成了无固定期限劳动合同关系；上诉人称被上诉人迟到早退无事实依据；双方当事人于2012年、2014年连续两年签订了固定期限劳动合同。故原审认定事实清楚，双方应当签订无固定期限劳动合同，上诉人应当为被上诉人缴纳2015年4月至2015年7月期间的社会保险费。二、上诉人应当为被上诉人发放2014年2月期间的工资1000元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本庭予以确认。上诉人对原审判决认定的“2014年3月原、被告续签劳动合同”的事实有异议，认为双方并非“续签”劳动合同，而是“重新签订”劳动合同。被上诉人对原审查明的事实无异议，对上诉人的异议不认可。本院对该异议，结合其他事实予以综合认定。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为：根据上诉人工程技术学校的上诉请求和被上诉人徐建军的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否形成无固定期限劳动合同关系，是否应当签订无固定期限劳动合同；二、上诉人是否应当为被上诉人补缴2015年4月至2015年7月期间的社会保险费；三、上诉人是否应当向被上诉人支付2014年2月的工资。
关于争议焦点一。《中华人民共和国教师法》第七条第（四）项规定：“教师享有下列权利：……（四）按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假；……”根据本案查明事实，2014年2月，被上诉人虽然未向上诉人单位提供劳动，但考虑到被上诉人系教师，其应当享有休寒暑假的权利，故其关于2014年2月并非故意不提供劳动，而是享受教师应当享有的休假的权利的抗辩理由，本院予以采信。本案中，上诉人于2012年与被上诉人签订的劳动合同于2013年12月31日到期后，上诉人并未向被上诉人出具解除劳动合同证明书终止双方的劳动关系，仍然向被上诉人发放2014年1月期间的工资，双方仍然按照之前约定的权利义务继续履行劳动关系，直至被上诉人正常休假。以上事实证实，2014年2月双方的劳动关系事实存在并一直持续至2014年3月再次签订劳动合同，故原审法院认定双方于2014年3月签订劳动合同属于“续签”劳动合同并无不当，上诉人所提双方劳动关系于2014年2月中断，其于2014年3月与被上诉人“重新签订”劳动合同，而非“续签”劳动合同的异议不成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，上诉人与被上诉人之间已形成的无固定期限劳动合同关系，其虽主张被上诉人多次违反学校纪律，并提交了考勤签到证明被上诉人存在缺席情况，但上诉人未提供对被上诉人处理等证据，亦未提供此种情况应予以解除劳动合同的单位规章制度，故无法证明被上诉人严重违反上诉人单位的规章制度，故上诉人的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人未提供证据证实被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同。
关于争议焦点二。因双方的劳动关系仍然存续，故原审判决按照被上诉人的诉讼请求，判令上诉人为被上诉人补缴2015年4月至7月的社会保险费并无不当，本院予以确认。上诉人主张不补缴社会保险费的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国教师法》第七条第（四）项的规定，2014年2月，在正常休寒假期间，上诉人仍应当给付被上诉人相应工资，故原审法院判令由其向被上诉人支付2014年2月期间的工资并无不当，本院予以确认。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人新疆石河子工程技术学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 董春芬
代理审判员 游绍群
二〇一五年十一月三日
代书 记员 矫 旭