广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1824号
上诉人（原审原告）：覃曙光，男，1956年4月5日出生，壮族，户籍所在地及居住地广西宜州市。
委托诉讼代理人：韦汉光，男，1949年4月17日出生，瑶族，户籍所在地及居住地广西宜州市。
上诉人（原审被告）：宜州市轩河建材有限公司，住所地：广西宜州市怀远镇楞达村都朝屯（宜氮普钙厂内）。
法定代表人：何羽，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗锦国，男，1972年10月11日出生，汉族，户籍所在地及居住地广西宜州市。
上诉人覃曙光与上诉人宜州市轩河建材有限公司（以下简称“轩河公司”）劳动争议一案,不服宜州区人民法院（2017）桂1281民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人覃曙光上诉请求：1、变更一审判决第一项，改判轩河公司支付经济补偿金35530元（3553元／月×10个月）给覃曙光；2、判决轩河公支付社会保险费42636元（3553元／月×20%×12个月×10年×50%)给覃曙光；3、诉讼费用由轩河公司承担。事实与理由：本案覃曙光属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。覃曙光于2006年8月25日开始到轩河公司所在的宜州市怀远镇愣达村都朝屯同一工作场所、同一工作岗位工作直至解除劳动合同。2006年8月25日至2015年1月22日前属于在原单位工作，之后属于被安排到新单位工作即轩河公司处工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第38条规定与新用人单位解除劳动合同的，在计算经济补偿金时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。根据上述司法解释的规定，由于原用人单位未支付上诉人经济补偿金，所以在轩河公司与覃曙光解除劳动合同时，作为新用人单位的轩河公司应当把在原用人单位的工作年限合并计算支付经济补偿金给覃曙光。覃曙光于2006年8月25日应聘到轩河公司从事木制品厂锅炉生产，其一直工作到2016年11月24日轩河公司停工停产解散为止，连续工作年限为10年有余。覃曙光在工作期间，曾经历过同一租赁地的4个主要负责人相互转让接替经营场所工作。其中第一个负责人陈志雄，其登记注册成立日期于2006年7月24日，注销日期于2008年5月19日；第二个负责人曾水新，其登记注册成立日期厂2008年5月19日，注销日期于2010年11月30日；第三个负责人何秀明，其登记注册成立日期于2010年11月30日，注销日期未能表明；第四个负责人何羽，是当今轩河公司的法人代表。上述4个负责人均有电脑咨询单表明，说明覃曙光连续工作为10年余。覃曙光在工作期间，工资按计件发放，工资额分别为2600元、3500元、4300元、5200元不等，基本上月平均工资为3600元以上。双方没有订立书面劳动合同，也曾未解除和终止劳动关系，但到目前为止，轩河公司实际上己停工停产，覃曙光已不愿意在轩河公司工作。在覃曙光工作期间轩河公司违反有关规定，表现如下：1、不与覃曙光订立书面劳动合同；2、不为覃曙光缴纳社保险费；3、不执行国家规定的8小时工作制及节假日休息体假制度，覃曙光每日工作时间超过十二个小时以上，极大损害了身心健康及合法权利。综上，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人覃曙光的上诉请求。
上诉人轩河公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判不支付7106元经济补偿金给覃曙光；2、改判不支付双倍工资差额39083元给覃曙光；3、一二审诉讼费用由覃曙光承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销或者发回重审。一、覃曙光2015年1月22日至2016年11月24日在轩河公司工作，2016年4月5日覃曙光年满60周岁，根据我国劳动法的有关规定，60周岁的劳动者达到退休的年龄，退休后劳动者与用人单位不存在劳动关系，双方产生的争议不是劳动争议。宜劳人仲案不字【2017】第1号《不予受理案件通知书》也证明了该事实，所以覃曙光2016年4月5日以后与轩河公司不适用劳动争议有关法律来判决，轩河公司不应支付覃曙光7106元的经济补偿和2015年2月22日至2016年1月21日双倍工资差额39083元。二、覃曙光2015年1月在轩河公司工作，2017年1月才提起诉讼，根据民诉法的有关规定，超过一年的诉讼时效，一审没有依据轩河公司提出的诉讼时效抗辩理由进行判决不合法。三、覃曙光2015年3月工资3245元，4月工资3744元，5月工资2968元，6月工资1963元，7月工资1400元，8月工资1845元，9月工资1916元，10月工资1168元，11月+12月+2016年1月是2688元，平均工资为20936元÷12=1745元，一审法院仅凭覃曙光的证人做伪证来认定其月工资是3553元无事实依据。综上，特提起上诉，请求二审法院依法支持轩河公司的上诉请求。
上诉人覃曙光与上诉人轩河公司均陈述以各自的上诉意见作为对对方的答辩意见。
上诉人覃曙光向一审法院起诉请求：一、解除原、被告劳动关系；二、被告支付原告经济补偿金35530元(3553元/月×10个月)；三、被告支付原告2015年1月至2016年11月24日未签订书面劳动合同双倍工资差额39083元(3553元/月×11个月)；四、被告支付原告社会保险费42636元(3553元/月×12个月×10年×20%×50%)；五、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告成立于2015年1月22日，同日原告受聘到被告单位从事锅炉工工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2016年12月24日，被告停工停产，双方劳动关系解除。因发生劳动争议，原告于2017年1月4日向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除双方劳动关系；二、被告支付原告经济补偿金35530元(3553元/月×10个月)；三、被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额39083元(3553元/月×11个月)；四、被告支付原告社会保险费42636元(3553元/月×12个月×10年×20%×50%)。2017年1月4日，宜州市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲案不字［2017］1号不予受理案件通知书。原告不服，故诉至法院。另查明，原告在被告单位工作期间，为计件工资，原告主张其工资为3553元。
一审法院认为，关于原告的在职时间。原告主张其于2006年8月25日受聘到被告单位从事锅炉工工作，至2016年11月24日被告停工停产，劳动关系解除时止。从本案查明的事实看，被告成立于2015年1月22日，原告2015年1月22日前所工作的单位并不是被告单位，故对原告主张2015年1月22日前已与被告单位建立劳动关系，不予支持。原、被告对双方劳动关系于2016年11月24日解除均无异议，应予以确认，故原告的在职时间应为2015年1月22日至2016年11月24日。关于原告主张的工资数额，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上的备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”用人单位对于向劳动者支付工资的情况有书面记录的法定义务，该书面记录属于用人单位掌握管理，应由用人单位提供。被告作为用人单位对原告主张的月工资数额不予认可，但又未提供相关书面记录，应当承担不利后果。故对原告主张其月工资为3553元，予以支持。关于原告主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告有权要求解除劳动关系，该情形符合法定享受解除劳动合同经济补偿的条件，故原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持；原、被告劳动关系从2015年1月22日至2016年11月24日止，经济补偿金应按2年计算，故被告应支付原告的经济补偿金应为7106元（3553元/月×2个月）。关于原告主张的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告于2015年1月22日至2016年11月24日在被告工作期间，被告未与原告签订书面的劳动合同，故被告依法应当向原告支付2015年2月22日至2016年1月21日双倍工资差额39083元（3553元/月×11个月）。被告主张原告的该项请求已超过仲裁时效，不予采信。关于原告主张的社会保险费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，受理该类案件，应当具备两个方面的条件，一用人单位未为劳动者办理社会保险手续，二社会保险机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇。已经受理的该类案件，但当事人未经社会保险经办机构是否能补办的程序，应告知劳动者先到社会保险经办机构补办。故对原告的该项请求不予审理。原告可向社会保险经办机构补办，如未能补办，可另案起诉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告宜州市轩河建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告覃曙光经济补偿金7106元；二、被告宜州市轩河建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告覃曙光2015年2月22日至2016年1月21日双倍工资差额39083元；三、驳回原告覃曙光其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告宜州市轩河建材有限公司承担。
本院二审期间，覃曙光提交了两份证据，一是宜州市社会保险事业局出具的《证明》，证明轩河公司未为覃曙光缴纳社会保险费，也未补缴社会保险费，应当支付社会保险费给覃曙光本人；二是电脑咨询单，证明覃曙光在同一地点同一工作岗位连续工作达十年以上。轩河公司认为证据一与本案无关联性，证据二恰好证明覃曙光请求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过仲裁时效。轩河公司提交工资单作为证据，证明覃曙光在解除劳动合同前十二月的月平均工资是1745元。本院认为上述证据均与案件事实有关联性，可以作为审理案件的依据。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2006年7月24日，陈志雄在宜州市工商局注册成立“宜州市宝晨人造板厂”，该厂为个人独资企业，于2008年5月19日注销。2008年5月19日，曾水新在宜州市工商局注册成立“广西宜州市宝晨木制品厂”，该厂为个体工商户，于2010年11月30日注销。2010年11月30日，何秀明在宜州市工商局注册成立“广西省宜州市宝晨木制品厂”，该厂为个体工商户，于2017年6月8日注销。2015年1月22日，何羽在宜州市工商局注册成立“宜州市轩河建材有限公司”，该厂为有限责任公司（自然人投资或控股）。上述厂或公司的经营范围均为“胶合板、单板加工、销售”，经营场所均是宜州市怀远镇楞达村都朝屯。
再查明，覃曙光2015年3月的工资是3245元，4月工资是3744元，5月工资是2968元，6月工资是1963元，7月工资是1400元，8月工资是1845元，9月工资是1916元，10月工资是1168元，11月、12月及2016年1月工资共计是2688元，该期间月平均工资为1903元（20936元÷11个月=1903元）。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：覃曙光请求轩河公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金及社会保险费是否有事实及法律依据。
本院认为，本案覃曙光最先受聘到宜州市宝晨人造板厂工作，之后该厂经过频繁注销后又屡次重新注册成立，虽然经营者发生频繁变更，但每次注销和重新注册成立的时间相互衔接，组织名称（除最后一次注册登记名称为“轩河公司”外）大致相同，经营范围、经营地点均没有变更。前后经营者发生变更时，没有对原厂员工办理相应的解聘和转聘手续。覃曙光在同一工作地点、同一工作岗位连续工作，轩河公司根据工作量发放工资给覃曙光，且轩河公司自述该公司系从原广西宜州市宝晨木制品厂受让而来，并认可覃曙光自2006年8月25日开始到原宜州市宝晨人造板厂工作。依据《劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，可认定覃曙光的工作时间从2006年8月25日至2016年11月24日，轩河公司承接了原广西宜州市宝晨木制品厂的权利义务。
关于解除劳动合同的经济补偿金问题。依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务，本案覃曙光因轩河公司未依法为其缴纳社会保险费及停工停产而提出解除劳动合同，依据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，轩河公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金给覃曙光。对于工资计算标准问题，覃曙光工作期间采取计件工资制，二审时轩河公司提交了覃曙光在该公司工作期间的工资表证明其工资发放情况，工资表上有覃曙光的亲笔签名，覃曙光认可工资表的内容。因2016年2月之后至解除劳动合同之日即2016年11月24日期间轩河公司停工停产，覃曙光未提供劳动，轩河公司亦未发放工资，解除劳动合同前的几个月覃曙光无工资收入。故可以根据覃曙光实际工作期间的工资收入平均数来计算经济补偿金，即以1903元（20936元÷11个月=1903元∕月）来计算较为合理。对于经济补偿金的计算年限问题，如前所述，覃曙光的工作时间是从2006年8月25日至2016年11月24日，期间用人单位的经营者虽发生变更，但依法不影响劳动合同的履行。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第38条规定与新用人单位解除劳动合同的，在计算经济补偿金时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，应以10年来计算经济补偿金。故轩河公司应支付解除劳动合同的经济补偿金19981.5元（1903元∕月×10.5个月）给覃曙光。双方于2016年11月24日解除劳动合同，覃曙光于2017年1月4日申请劳动仲裁，依法未超过一年的法定仲裁时效期间，故轩河公司主张超过仲裁时效的理由不成立，本院不予支持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。如前所述，覃曙光自2006年8月25日开始到原宜州市宝晨人造板厂工作，双方未签订书面劳动合同，原宜州市宝晨人造板厂应依法支付2006年9月26日至2007年8月25日期间的二倍工资差额给覃曙光。该“二倍工资差额”属于惩罚性赔偿责任，依法应受一年仲裁时效的限制，即覃曙光至少应于2008年8月25日之前请求支付该期间的二倍工资差额，覃曙光于2017年1月4日申请仲裁请求支付已经超过一年的仲裁时效期间。而自2007年8月26日开始往后就视为覃曙光与原宜州市宝晨人造板厂已订立无固定期限的劳动合同，之后原宜州市宝晨人造板厂的经营者经过几次变更直至何羽通过受让方式成立轩河公司承接经营。经营者的变更并不影响原劳动合同的履行，故覃曙光依法亦与轩河公司存在无固定期限劳动合同关系，在此情况下，覃曙光请求轩河公司支付2015年2月22日至2016年1月21日期间的二倍工资差额39083元无法律依据，本院不予支持。一审对该问题认定错误，本院予以纠正。
关于社会保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”从以上法律法规的规定来看，用人单位未按规定缴纳或按时足额缴纳或代扣代缴社会保险费的，应当由劳动管理部门或者税务机关等社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，社会保险费的缴纳属于行政法律法规规定的强制缴纳范畴。劳动者因用人单位未缴纳社会保险费又不能补办而造成损失的，可以向用人单位主张损害赔偿责任而非要求用人单位直接支付社会保险费给劳动者本人。故覃曙光请求轩河公司支付社会保险费42636元无法律依据，本院不予支持。若轩河公司未依法缴纳社会保险费给覃曙光造成损失，覃曙光可另案起诉。
另外，对于轩河公司上诉提出覃曙光到2016年4月5日年满60周岁，双方不存在劳动关系不应适用劳动争议法律法规处理本案的辩解理由，本院认为，根据《劳动合同法》第四十四条第（二）款“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定理解可知，判定超龄人员能否与单位建立劳动关系，并非以退休年龄为界限判断，而是以是否“享受基本养老保险待遇”或“领取退休金”为界限判断超龄人员与用人单位是形成劳动关系还是劳务关系。本案覃曙光在轩河公司提供劳动至2016年1月，之后因轩河公司停工停产未上班亦未领取工资，2016年4月5日其年满60周岁后未享受养老保险待遇或者领取退休金，在此情况下，可认定之后双方亦存在劳动关系直至双方于2016年11月24日解除劳动关系。双方因劳动权利义务产生争议，应适用劳动争议相关法律法规来处理本案，故轩河公司的辩解理由不成立，本院不予支持。
综上，覃曙光的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。轩河公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚,但适用法律部分错误,处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下：
一、撤销宜州区人民法院（2017）桂1281民初55号民事判决；
二、由上诉人宜州市轩河建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金19981.5元给上诉人覃曙光。
三、驳回上诉人覃曙光的其他诉讼请求。
二审案件受理费共计20元（覃曙光上诉预交10元，轩河工上诉预交10元），由上诉人覃曙光负担10元，宜州市轩河建材有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 韦 媛
审判员 覃 阳
审判员 黄美秀
二〇一八年一月二十六日
书记员 杨添华