江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2045号
上诉人（原审原告）乐艺，男，1987年3月27日生，汉族。
委托代理人刘军，江苏通雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京骋望置业有限公司，住所地南京市江宁区科学园弘景大道3889号。
法定代表人马伟强，该公司董事长。
委托代理人杨焘，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人乐艺因与被上诉人南京骋望置业有限公司（以下简称骋望公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁淳民初字第1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐艺原审诉称，其与骋望公司于2012年8月5日签订骋望骊都华庭商品房预售合同一份，约定其购买骋望公司开发的位于南京市江宁区秣陵街道弘景大道3889号骋望骊都华庭某幢301室房屋，建筑面积为127.45平方米，单价为9570.65元／平方米，总价1219779元。合同签订后，其依约支付了全部购房款，但骋望公司逾期交房108天。后骋望公司一直未按照合同约定支付逾期交房违约金，其经索要无果，故诉至法院，请求判令骋望公司支付其逾期交房违约金26347.68元及未能按承诺支付逾期交付违约金而产生的利息损失（按照银行同期贷款利率，自违约之日起算至判决之日止）。
骋望公司原审辩称，对延期交房108天的违约事实无异议，双方约定的违约金标准过高，请求按照同地段同类型房屋租金标准予以核减。
原审法院经审理查明，2012年8月5日，乐艺与骋望公司签订商品房预售合同一份，约定：乐艺购买骋望公司开发的位于南京市江宁区秣陵街道弘景大道3889号骋望骊都华庭某幢301室房屋，建筑面积为127.45平方米，单价为9570.65元／平方米，总价1219779元；骋望公司应于2014年5月31日前向乐艺交付该商品房，骋望公司迟延交付该商品房的，应按照已收价款的万分之二每天计算，向乐艺支付迟延期间的违约金，等等。合同签订后，乐艺依约支付了全部购房款，但骋望公司延期108天方将上述房屋交付乐艺。另查明，与案涉房屋同地段、同类型房屋的同期月租金约2500元。
原审法院认为，乐艺、骋望公司双方签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。现骋望公司未能按期交付房屋，应承担违约责任。骋望公司辩称双方约定的违约金标准过高，请求核减，考虑到违约金的性质，双方约定按已收价款的每天万分之二计算的标准过高，原审法院酌定参照同地段、同类型房屋的同期月租金标准的1.3倍计算违约金，将违约金酌减为11700元。乐艺主张骋望公司未能按承诺支付逾期交付违约金而产生的利息损失，但骋望公司违约责任、违约金数额等的确定，除当事人自愿达成一致外，需要人民法院通过案件审理加以确认。乐艺主张该利息损失，其行为不具有法律上的确定性和强制性，不能作为认定骋望公司违约责任的依据，故对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、骋望公司于判决发生法律效力之日起10日内支付乐艺违约金11700元。二、驳回乐艺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取245元，由骋望公司负担。
乐艺不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审的诉讼请求，并由骋望公司承担一、二审诉讼费用。理由如下：一、涉案预售合同约定的违约金不能调整。1、合同文本由被上诉人提供，合同里的违约金计算标准由被上诉人选择，在整个预售合同的签订过程中，对合同里需要协商的内容，上诉人没有选择权。2、被上诉人作为专业的房产企业，不可能不知道银行贷款利率。被上诉人明知约定的违约金高于银行同期贷款最高利率，仍然拟定了涉案违约金支付标准。被上诉人逾期交房后，上诉人要求其承担违约责任时，被上诉人却以约定的违约金过高为由要求法院降低违约金标准，这是被上诉人利用自己的强势地位对合同条款任意变更。3、被上诉人支付逾期交房违约金时，采取了区别对待的原则。被上诉人以和解的名义按照预售合同约定的计算标准向部分业主支付了违约金，对其他业主却只按照租金标准进行赔偿，且只能冲抵物业费或者车位费。上诉人在原审中提交的电话录音证实了该事实。二、原审法院对涉案违约金调整的方法和数额都不合理，也不公平。1、原审法院在调整违约金时，只能调整违约金的数额，而不能干涉合同双方约定的计算违约金的方法。双方当事人在合同中明确排除同地段房屋租金标准计算逾期交房违约金，原审法院仍然参照租金标准计算涉案违约金，违反了合同法中意思自治的基本原则。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的参考租金计算逾期交房违约金的前提是合同中没有约定违约金的数额或计算方法。原审法院参照租金标准判决没有法律依据。2、上诉人支付的房款在被上诉人逾期交房期间产生的同期银行贷款利息为21655元（已付房款＊年利率6%／365＊108天），该部分利息由被上诉人占有，而上诉人因被上诉人违约获得的违约金赔偿只有11700元，显然不公平。3、双方在合同中对被上诉人逾期交房的违约责任提供了多种计算方法，原审判决选择了对上诉人最不利的计算方法，对守约方亦不公平。4、被上诉人逾期交房期间，上诉人需要支付的房贷利息也是上诉人的损失之一。5、原审法院在租金的确定上过于随意，不同户型、不同面积的房屋，租金都相同，完全不符合常识。如面积79平方米、108平方米的房屋租金均为2500元／月，面积176平方米的房屋租金为2800元／月。6、关于违约金产生的利息，原审法院认为因违约金不确定数额，不能主张利息错误。被上诉人的违约事实及其占有违约金的事实确定，产生的利息应用来弥补上诉人的损失，或者由法院没收。7、法院在调整违约金的问题上，对同一类型的案件判决应当采用统一的标准，不应区别对待。
骋望公司答辩意见为：1、原审法院查明事实清楚，适用法律正确。根据合同法相关规定，违约金虽然可以由当事人自由约定，但要结合守约方的实际损失进行衡量，原审法院依据涉案房屋所在地段同类型房屋的租金标准衡量并无不妥。因房屋逾期交付导致买受人的损失，用租金来衡量是匹配的，原审法院在自由裁量权范围内，还上浮了1.3倍，适当体现了惩罚性。2、本案系关联案件，之前同类案件已有多起生效判决，判决的违约金标准与本案相同。故请求本院驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、原审法院调整降低违约金标准是否恰当；2、原审法院确定的违约金数额是否恰当。
双方当事人二审期间均未提交新的证据。
原审法院查明的事实，骋望公司不持异议。乐艺对原审查明的“与案涉房屋同地段、同类型房屋的同期月租金约2500元”有异议，认为不符合事实。在原审法院（2015）江宁淳民初字第1490号民事判决中，原审法院查明的房屋面积为79.99平方米，总价为751906元，月租金为2500元，即该房屋的月租金为每平方米31元，这是涉案小区内最小的户型。参照该标准计算上诉人房屋的租金，应为每月3950.95元（31＊127.45）。对原审法院查明的其他事实，乐艺没有异议。双方当事人无异议的事实，本院予以确认，对乐艺有异议的上述事实，本院将在二审中进一步查明。
本院二审另查明，2016年4月8日，在本院审理的（2016）苏01民终2047号案件中，本院依法派员至涉案“骋望骊都华庭”小区周边的房产中介公司，对涉案房屋的租金进行询价调查。三家不同的房产中介公司的相关工作人员陈述，2014年下半年，涉案小区房屋的租金为2000多元／月，不同户型的房屋租金差异不大，一般多一个房间租金多300-400元／月左右，大户型的房屋交付较晚，出租较难。2016年，该小区房屋的租金为3000元／月左右，面积170平方米以上的房屋租金达4000元／月。在本院调查过程中，上诉人乐艺和骋望公司的委托代理人均在场，并确认了本院当场制作的谈话笔录的真实性，对本院的调查适用于本院同期审理的其他关联案件亦不持异议。
以上事实，有本院二审的谈话笔录在案为凭。
本院认为：一、原审法院调整降低违约金标准并无不当。根据合同法第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，涉案商品房预售合同中虽然约定骋望公司逾期交房的，应按照已收房屋价款万分之二／天计算，向乐艺支付违约金。然而，一方面，骋望公司在本案中明确主张双方约定的违约金标准过高，并请求原审法院按照同地段同类型房屋的租金标准予以核减；另一方面，骋望公司逾期交房客观上给乐艺造成不能占有使用涉案房屋的实际损失，该损失与同地段同类型房屋的租金相一致，而涉案商品房预售合同约定的“按照已收房屋价款万分之二／天计算”的违约金明显高于骋望公司逾期交房给乐艺造成损失的百分之三十，故原审法院根据骋望公司的主张调整降低违约金标准有事实和法律依据，并无不当。二、原审法院确定的违约金数额亦无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，原审法院查明与涉案房屋同地段、同类型房屋的同期月租金约2500元。乐艺上诉认为，原审法院在租金的确定上过于随意，没有考虑到不同户型、不同面积房屋的差异。二审中，针对双方当事人争议的租金问题，本院对多家房产中介公司进行了调查，查明2014年下半年涉案“骋望骊都华庭”小区房屋的租金为2000多元／月，不同户型的房屋租金差异不大；2016年，涉案小区房屋的租金方为3000元／月左右，面积170平方米以上的房屋租金方达4000元／月。由此可见，原审法院查明的租金标准符合涉案房屋在骋望公司逾期交房期间租赁市场的客观情况。原审法院参照其查明的租金标准的1.3倍计算骋望公司应当支付的违约金，充分弥补了乐艺无法按照合同约定占有涉案房屋从而产生的使用费损失，维护了守约方的合法权益。原审法院确定的违约金数额有事实和法律依据，并无不当。至于乐艺主张的违约金的利息损失，没有合同和法律依据，本院不予支持。
综上，乐艺的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币490元，由上诉人乐艺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 白文虎
代理审判员 汪德全
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 汪海燕