湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1321刑初27号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人易暨军，男，汉族，初中文化，农民，住湖南省。因涉嫌犯非法经营罪，2015年3月21日由双峰县公安局决定刑事拘留(在逃)，2016年12月16日由双峰县公安局决定取保候审，2017年1月17日由双峰县人民检察院决定取保候审。同年1月20日经本院决定取保候审。
湖南省双峰县人民检察院以双检刑诉[2017]28号起诉书指控被告人易暨军犯非法经营罪，于2017年1月20日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序。本院受理后，决定适用简易程序审理，因案件复杂，依法转为普通程序审理。本院受理后，依法组成由审判员ＸＸ华担任审判长，人民陪审员袁红心、周某参加的合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理，代理书记员卿艳美出庭担任记录，湖南省双峰县人民检察院指派检察员彭艳出庭支持公诉，被告人易暨军到庭参加了诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
湖南省双峰县人民检察院指控：
2014年10月，被告人易暨军与刘某英商议，由刘英英帮易暨军在沙塘乡沙坪、响水等村经营六合彩码单，易暨军按刘某英经营码单金额的一定比例给刘某英回扣。2015年3月14日前，买码人彭某4、张某等人收集码单报送至刘某英处，码单金额合计41545元；2015年3月14日、17日，买码人彭某2、唐某、王某2等人向刘某英买码，买码人黄某、邓某2等人也收集码单报送至刘某英处，两期的码单金额合计为174295元。刘某英收到码单后进行汇总，并通过微信图片等方式发给易暨军，并在开奖第二天与彩民进行结算。结算完后，刘某英再电话联系易暨军，两人以当面现金方式结算或以银行转账的方式结算。
2014年10月至2015年3月，易暨军与刘某英共同销售“地下六合彩”的金额总计为215665元。
2016年12月16日，被告人易暨军主动到双峰县沙塘乡派出所投案自首。
2017年1月4日，双峰县公安局已依法追缴易暨军违法所得100000元，已缴入双峰县财政局非税收入汇缴结算户内。
湖南省双峰县人民检察院向本院提供的认定上述事实的证据有：1、户籍信息、到案经过、扣押物品清单、手写码单等书证；2、证人彭某2、唐某、宋某等人的证言；3、同案人刘某英的供述与辩解；4、被告人易暨军的供述与辩解。
湖南省双峰县人民检察院认为，被告人易暨军未经国家批准，伙同他人擅自销售彩票，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人易暨军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，认罪服法，有自首情节，请求人民法院从轻判处。
经审理查明：
2014年10月，被告人易暨军与刘某英商议，由刘英英帮易暨军在沙塘乡沙坪、响水等村经营六合彩码单，易暨军按刘某英经营码单金额的一定比例给刘某英回扣。2015年3月14日前，买码人彭某4、张某等人收集码单报送至刘某英处，码单金额合计41545元；2015年3月14日、17日，买码人彭某2、唐某、王某2等人向刘某英买码，买码人黄某、邓某2等人也收集码单报送至刘某英处，两期的码单金额合计为174295元。刘某英收到码单后进行汇总，并通过微信图片等方式发给易暨军，并在开奖第二天与彩民进行结算。结算完后，刘某英再电话联系易暨军，两人以当面现金方式结算或以银行转账的方式结算。
2014年10月至2015年3月，易暨军与刘某英共同销售“地下六合彩”的金额总计为215840元。
2016年12月16日，被告人易暨军主动到双峰县沙塘乡派出所投案自首。
2017年1月4日，双峰县公安局已依法追缴易暨军违法所得100000元，已缴入双峰县财政局非税收入汇缴结算户内。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
1、户籍信息，证明易暨军的身份信息等情况。
2、抓获经过，证明2016年12月16日9时许，湖南省湘乡市中沙镇道坪三组的易暨军自动到双峰县公安局沙塘派出所投案，其对非法经营地下六合彩做庄的事实供认不讳。
3、在逃人员登记信息表，证明易暨军涉嫌犯非法经营罪于2015年3月21日被双峰县公安局上网追逃。
4、照片，证明刘某英通过微信发给易暨军(电话号码是133××××6886)的马某明细。
5、通话详单，证明刘某英持有的136772118361、135××××5864,137××××3582、137872180199的手机号码在买码期间与黄某、罗某、唐某等人有电话联系。
6、扣押决定书、扣押清单，证明民警于2015年3月21日在刘某英处扣押手机1个、银行卡1张、手写码单6张、生肖排码表2张、人民币60000元，2015年4月22日扣押刘某英人民币40000元，持有人刘某英签字确认。
7、检查笔录，证明侦查人员于2015年3月20日在见证人彭某1的见证下，对刘某英的住处进行检查，在刘某英的粉色包内发现白色手机一台，在卧室内书桌抽屉内发现书写确“买码”的笔记本纸张6张。其中经刘某英确认为下线报上来后，其再报给易暨军的码单有五张共41545元。
8、辨认笔录证明，贺向南于2015年3月19日辨认出叫“半仙”的男子（身份信息为易暨军）；刘某英于2015年3月20日辨认出其写“码单”的上线“半仙”（身份信息为易暨军），辨认出彭某4；彭某3于2015年3月21日辨认出其老婆的上线“半仙”（身份信息为易暨军）；易暨军于2016年12月16日辨认出刘某英。
9、双峰县公安局刑事案件追缴违法所得决定书、缴款收据证明，双峰县公安局于2017年1月4日决定追缴易暨军违法所得10万元，易暨军缴款10万元至双峰县财政局非税收入汇缴结算户。
10、证人彭某2的证言，证明2014年10月份开始，他在刘某英手里买码，他是先报到彭某4手里，然后彭某4再报给刘某英，一共买了十来期，另外他还在刘某英手里买单双，都是他打电话给刘某英写好单，第二天他中了，刘某英就拿现金给他，没中就拿现金给刘某英，2015年3月14、3月17日他也在刘某英处买了码。
11、证人唐某的证言，证明他是2014年12月份开始在刘某英手里买码，一共买了四期，每期买了500元左右，2015年3月14日、3月17日共计买了3900元。他是用自己137××××3823的号码打刘某英的手机联系，先写好单，第二天结账，他输了，第二天去把钱给其，赢了刘某英第二天就将钱给他。
12、证人王某1的证言，证明他是2015年初才开始接触买码的，只买了两期，都是在刘某英手里买的，第一次只买了几十元，第二次是2015年3月17日买的，买了620元。
13、证人张某的证言，证明他于2014年10月份开始从刘某英处买码，每次买100到200元，到了11月份的时候，刘某英的丈夫彭某3要他帮刘某英写单，如果写单额度达到500或1000元就给他30元的“水钱”，后来，刘某英又打了一个电话给他确定下这个事情，他于2014年11月份便开始抄单并报到刘某英处，一直到2015年元月份，他们于开码的第二天结账，在这段时间他报单约有60000元，“返水”获利有2000多元，刘某英的码单是报给谁他不知道。合计写了大概有60000元，“返水”获利2000元。公安机关从刘某英处查获一些码单，其中有一张黑字底、黑色批注，写有22965金额数字的是他报给刘某英的，有时候他是写好一张码单后于晚上9时许送到刘某英手中，有时候是打电话给刘某英（手机号136××××8361）的。
14、证人朱某的证言，证明他是2015年2月10日开始买码的，他每次都委托朋友阳凯旋帮他买100元或200元不等，阳凯旋具体怎么买的不知道，只知道阳凯旋从响水彭某3的堂客处买过码。
15、证人罗某的证言，证明2014年年初，彭某3租住在她家的老屋里，到2014年六、七月份左右一天，她听说刘某英写码单，他就开始陆陆续续在其手中买码，每次只买几十元，最后的一次是2015年3月14日，她买了250元，她一般都是用自己的手机155××××2496打给刘某英的136××××8361的手机上下注，结果出来后，其就到她店子里与她结算。
16、证人黄某的证言，证明她是2014年11月份开始在刘某英手里开始买码，每次都是打刘某英136××××8361的电话进行写单，然后第二天再结算，如果赢了，刘某英就将钱送给她，如果输了，刘某英过来收她的钱，她这样一直买到2015年3月份，共计买了十多期，买了二万多元钱，她只报自己的码单，从没有帮别人报过，她看了公安机关从刘某英处查获一些码单，2015年3月14日、3月17日写有“黄”字的马某是她的，共计14480元，她平时报码都是用手机号码159××××2812与刘某英的号码是136××××8361联系，付钱都是报码的第二天结算的。
17、证人宋某的证言，证明他于2014年10月份开始从彭某3的妻子刘某英处买码，一般是50元到100元之间数字买，具体买了多少金额记不清楚了，2015年3月14日他找刘某英买码280元，3月17日到刘某英家买码500元。
18、证人邓某1的证言，证明她是2014年12月份开始接触买码，2014年买了三、四期，一般买50元到100元不等，2015年就买的比较多一点，2015年她总共买了十多期，都是将码单报给刘某英，她看了公安机关提取到的码单，写有“雨”和“雨士”的码单她报到刘某英那里的。2015年3月14日那一期共计4470元，2015年3月17日那一期共计1520元，这二期的码单上的所有数据不全是她的，有的是帮别人买的，她有时候是将数和现金一次性给刘某英，有时候是打刘某英136××××8361的号码，第二天再结算。
19、证人李某的证言，证明她是2014年11月份开始买码的，第一次买了20元的特码，第二次买了50元特码，2015年3月17日，她打电话给邓某1叫其帮她买码，到刘某英处写单，买了20元钱。
20、证人彭某3的证言，证明他老婆刘某英是2014年年底开始为上家中沙一个叫“半仙”的男子抄码单的，他认识“半仙”有十多年了，但不晓得其姓名，从他家中扣押的一张农村商业银行的银联卡，卡号为62×××96，开户人是他姐姐彭某5，平时是刘某英在使用，卡上有二万块钱是他姐姐的，他愿意拿六万块钱出来，上缴刘某英的非法所得，希望政府能够从轻处理。
21、同案人刘某英的供述，证明她是2014年10月份开始“买码”写单的，有一次“半仙”在她家玩的时候对她说如果有人“买码”，叫她报到其手中，当时约定好“半仙”按销售金额的百分之三“返水”给她获利。她报码都是通过微信，一个叫“半仙”的朋友，让她通过微信×××，将写好的码单照片发给其，到了第二天，就通过电话联系结算。11月期间，也有人输了钱问她要电话费，她就问“半仙”要，“半仙”就跟她协商，一般一期买码写单的总金额算回扣，买平码、特码就算一期写单的总金额的百分之三，有时候其赚钱的多，回扣也就多点，亏了的时候，回扣就少一点，她总共拿了二万元左右的回扣。从她手机里提取到的18张图片是她发给送给“半仙”的码单，其中3月14日发送了8张，3月17日发过送了10张，二期共计：174295元。她的微信账号称呼叫“KK”，是通过手机号136××××8361的账号登记的。公安机关从她处查获的5张码单，其中黑字上方写有8、137期字样的纸张是去年年底响水村的“老头”报到她手中的码单，另外有一张黑字，红色批注的码单是张某报到她手中的码单，其他三张，她不记得是谁写好报到她手中的了，这五张码单加起来的买码金额是41545元。她在写单期间赚了二万多元。
22、被告人易暨军的供述，证明他外号叫“半仙”，2014年12月份左右，他看到刘某英买地下六合彩就要其将码单报给他，刘某英在他手中买了几期地下六合彩，2015年年初，他要刘某英在其那里写码单报到他手中，由他做庄，他回押码单百分之三的水钱给刘某英，公开肖没有回扣，刚开始几期由他直接在沙塘抄走，后刘某英通过微信将码单拍照发给他，他接到码单后没有报给别人，等地下六合彩公布结果后，他再和刘某英结算，通过现金进行交易，有时候他赚得多就会多给刘某英几百块钱，他用的号码是：133××××6886，微信名字不记得了，刘某英当时用的号码是：136××××8361，微信名字KK，他只收刘某英的码单，没有与其他人发生过交易，刘某英于2015年3月14日和3月17日通过微信报给他的码单他仔细核算为174120元。
全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人易暨军伙同刘某英以谋取非法利润为目的，未经国家批准，擅自销售“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控为情节特别严重，因法律及司法解释对此没有明确的规定，结合本案案情，本院不予采纳。在非法经营共同犯罪中，被告人易暨军行为积极，起主要作用，系主犯，应对其所参与的全部犯罪处罚。被告人易暨军自动投案并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人易暨军能够主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人易暨军认为自己有自首情节，请求人民法院从轻判处的辩解意见与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人易暨军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ华
人民陪审员 袁红心
人民陪审员 周赛兰
二〇一七年十月十一日
代理书记员 卿艳美
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。