温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙开民初字第275号
原告：邱浪。
委托代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。
被告：项林松。
委托代理人：王忠蝶，温州市东城法律服务所法律工作者。
原告邱浪为与被告项林松劳动争议一案，于2015年7月14日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员周小凤适用简易程序进行审理。审理过程中，被告于2015年8月3日提出鉴定申请，本院依法委托鉴定，因被告未预交鉴定费于2015年10月9日鉴定终结（期间被告还于2015年8月3日提出管辖权异议申请，本院于2015年8月21日作出裁定，驳回被告的管辖权异议申请）。本案于2015年11月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂依法转成普通程序，由审判员周小凤担任审判长，与人民陪审员吴渊颖、林乐建组成合议庭于2016年2月15日再次公开开庭。原告邱浪（第一次庭审）及其委托代理人王鹏善，被告项林松及其委托代理人王忠蝶到庭参加诉讼。审理过程中，双方申请庭外和解十五日，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原告诉称：原告邱浪于2013年正月到被告项林松经营的家电维修店上班，工种为家电维修（包括装空调），约定月工资5000元，平均每天工作时间10小时。被告未与原告签订任何劳动合同，也未为原告办理工伤保险。2014年7月31日16时许，原告在被告项林松的安排下到龙湾永中黎明宾馆处安装空调，在装空调的过程中高坠受伤，神智不清达17小时。后被送往温州医科大学附属第一医院治疗，2014年8月27日出院，被诊断为：多发性损伤：脑干损伤、右硬膜外血肿、右颞骨骨折、右颧骨骨折、颅底骨折、骨盆骨折、右眼外展神经麻痹、多处裂伤，经治疗后原告仍疑有右髋关节活动功能部分丧失。2015年5月4日温州天正司法鉴定所出具温天司鉴所（2015）临鉴字第516号司法鉴定意见书，鉴定原告因工致残等级为九级，其误工期限综合评定为9个月，护理期限评定为4.5个月，营养期限评定为3.5个月（自受伤之日起计算），后续治疗费用10000元。原告认为，被告在未取得营业执照的情况下擅自用工，其所经营的维修店属于非法用工单位，应当根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对原告进行赔偿。故诉请判令：被告项林松向原告邱浪赔偿264900元（清单：1.医疗费及住院伙食费、住宿费75000元，2.一次性赔偿金4500元／月×12个月×2倍=108000元，3.误工费5000元／月×9个月=45000元，4.护理费（4个月＋0.5个月）×150元／天=20250元，5.营养费（3个月＋0.5个月）×30元／天=3150元，6.后续治疗费10000元，7.鉴定费1500元，8.交通费2000元，总计264900元）。审理过程中，原告补充称：原告于2003年之前就认识被告，2013年正月去被告经营的店面工作，当时说帮被告工作跟被告学，到2014年原告安装没有问题，维修会80%，有问题偶尔问被告。期间原告每天上班十个小时，从上午七点半到下午六点半，中午休息一小时间。2013年月工资为3500元，2014年被告说给5000元，工资月底以现金发放，中途有预支，没有按量结算。被告的店面没有挂牌子，之前有个小广告后被强制拆除了，有无营业执照不清楚。原告在被告店里时，被告的店一年接过来装空调的数量有四百台左右，修的就不清楚了，有时被告也打电话叫两证人来某，忙的时候被告自己也有装、修。不管是拆旧机、装新机、维修，都是被告指示原告做的，钱也都是被告经手的，原告从没自己替别人装过空调。事故发生时，原告是在三楼拆旧机时脚踩在空调的防护罩上，防护罩跨了，原告掉到二楼的阳台。当时原告没有系安全带，穿的是布鞋，不是被告所称的拖鞋。
被告辩称：原告诉称不属实。十几年前被告有个维修、安装空调的小店，开了一两年就没有开了。因以前有发出名片，因此有顾客打电话叫被告维修或安装空调，和空调卖家也经常有联系，空调卖出去时卖家就叫我们去装。被告因身体原因自己没有安装，就介绍原告、证人去装。新空调被告收卖家150元左右安装费，原告等人装新空调的费用跟被告算，给原告等人七、八十元一台，拆（或修）旧空调由他们自己跟业主算，被告一年就赚两三万元。原告是有次经过被告家，觉得这个比较赚钱，想学这个手艺，从2013年开始跟在被告身边，被告就教他，有事做时按100元一天给原告算工资，最多一个月有十天，没有固定发工资，有时候原告过来预支。后来原告学会了就自己收费了，2014年原告买了摩托车，自己带人做了。事故发生那次，是被告家人叫原告去黎明宾馆装空调的，被告是在拆旧机时坠落受伤的，且他穿着拖鞋，也没有戴安全帽、系安全带。本案不属于劳动争议范围，原告主张非法用工缺乏事实与法律依据。原、被告系承揽关系，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者自身损害的，被告不承担责任。即使被告存在过失，本案也不应按劳动能力标准鉴定，应当按照人身损害标准计算损失。被告2014年8月1日支付给原告的5000元不是工资而给原告的补助。
原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.原告身份证，证明原告主体资格。2.被告身份信息，证明被告主体资格。3.病历、住院病历、手术记录、出院记录、医疗诊断证明，证明原告受伤及治疗经过。4.鉴定结论，证明原告伤残等级。5.发票，证明原告垫付的费用。6.录音光盘及书面摘录，证明原告受伤及被告非法用工的事实。7.不予受理通知书，证明本案经过仲裁前置程序。
被告在本院指定的举证期限内提供如下证据：8.银行明细清单（收款人是原告妻子），证明被告支付原告5000元的事实。9.永中家电商行卖空调的记录（手机照片打印件），证明原告替各个家电商行安装空调的事实，原、被告之间属承揽关系。10证人周国武、章某证言，证明双方不存在劳动关系。
上述证据经庭审出示质证，被告质证认为，证据1-3三性无异议。证据4关联性有异议，双方属承揽关系，原告伤势不应按劳动能力标准进行鉴定。证据5金额未统计，由法庭审核。证据6对双方谈话的真实性无异议，但关联性有异议，不能证明待证事实。证据7关联性有异议，无需进行仲裁程序。原告质证认为，证据8中的5000元收到了，这是原告2014年7月份的工资，可证明双方系非法用工关系。证据9三性均有异议。证据10证人周国武的证言三性有异议，证言不应采纳；证人章某不是被告正式的学徒，其陈述到原告是被告工人，工资支付方式不是很清楚，对于证人陈述与原告诉称冲突部分，应当支持原告的陈述。
本院审查认为，证据1-3质证方无异议，符合证据的真实性、合法性和关联性的三性要求，其证明力应予确认。证据4质证方对真实性未提出异议，可证实温州天正司法鉴定所经原告委托于2015年5月4日对原告的伤残等级、误工、护理、营养期限及后续治疗费作出评定，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据5系原告的医疗票据，真实性予以认可，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据6质证方对真实性无异议，可证实2015年4月7日的原、被告之间的对话情况，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据7可证实温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月25日以被申请人主体资格不符为由向原告出具不予以受理案件通知书。证据8原告对真实性予以确认，可证实被告于2014年8月1日支付原告5000元，至于双方争议的款项性质，本院下文再行阐述。证据9证据来源无法确认，且原告有异议，其证明力本院不予确认。证据10两证人均未能对原、被告间属于非法用工关系还是承揽关系的关键事实作出陈述，其证言本院在本案中不予采纳。
根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2014年7月31日，原告在有酬劳为被告安装客户空调的过程中坠落受伤。后原告被送往温州医科大学附属第一医院住院治疗，被诊断为多发性损伤：脑干损伤，（右）硬膜外血肿，（右）颞骨骨折，（右）颧骨骨折，颅骨骨折，骨盆骨折，多处挫伤，右眼外展神经麻痹，于2014年8月27日出院。被告于2014年8月1日支付原告5000元。
2015年4月7日，双方就原告受伤事宜进行洽谈，该过程中，被告不承认原告在2014年替其打工，并反问“你有在这里拿工资吗，你去年有在这里拿工资吗？”，而原告回应称“去年，你给的少嘛，拿得少”。原告对洽谈过程进行了录音。
经原告申请，温州天正司法鉴定所于2015年5月4日出具一份鉴定意见书，按《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病等级》标准，评定原告的伤残等级为九级，评定原告的误工期限为8个月，护理期限为4个月，营养期限为3个月（从受伤之日起计算）；二期手术（拆除内固定）误工期限评定为1个月，护理期限为半个月，营养期限为半个月。评定后续医疗费预计需10000.00元或按实际发生费用为准。
2015年5月25日，温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体资格不符为由向原告出具不予以受理案件通知书。
2015年7月14日原告提起本案诉讼。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；——”。本案中原告有酬劳为被告安装客户空调过程中受伤的事实清楚。但原、被告对双方之间是非法用工还是承揽关系产生争议。原告主张当时被告系非法用工，其有责任就双方当时存在非法用工的基本事实如其接受被告的劳动管理，受被告规定的劳动规章制度的约束等区别于承揽关系的事实承担举证责任。但原告提供录音光盘及书面摘不足以证明双方间存在上述事实；而其主张被告支付其5000元系工资亦缺乏其它证据佐证；现原告无其他有效证据证明双方当时存在区别于承揽关系的事实，故其应承担不利的后果。且本案中，双方在2015年4月7日的洽谈过程中，对被告反问的“你有在这里拿工资吗，你去年（指2014年）有在这里拿工资吗？”，原告回应称“去年，你给的少嘛，拿得少”的内容，表明双方存在承揽等关系的可能性。故原告主张双方属非法用工关系，缺乏事实与法律依据，本院不予采信，其基于非法用工请求权基础而诉请的一次性赔偿金，本院不予支持。原告诉请的其余赔偿项目亦应在正确请求权基础上另案一并处理，本院在本案不予以处理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
驳回原告邱浪的诉讼请求。
本案受理费10元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 周小凤
人民陪审员 吴渊颖
人民陪审员 林乐建
二〇一六年三月十六日
书 记 员 刘乐意