甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘08刑终84号
甘肃省平凉市中级人民法院
刑事判决书
（2016）甘08刑终84号
原公诉机关华亭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨刚会，又名杨刚晖，出生于甘肃省静宁县，住华亭县。2014年9月23日因涉嫌犯贪污罪被华亭县人民检察院决定刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于华亭县看守所。
上诉人（原审被告人）张治忠，出生于甘肃省华亭县，住华亭县。2014年9月23日因涉嫌犯贪污罪被华亭县人民检察院决定刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2015年11月22日被华亭县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）张瑞，出生于甘肃省华亭县，住华亭县。2014年9月23日因涉嫌犯贪污罪被华亭县人民检察院取保候审，2015年4月24日被华亭县人民法院决定逮捕，2016年4月23日被华亭县人民法院取保候审。
原审被告人孟某某，出生于甘肃省华亭县，住华亭县。2014年9月22日因涉嫌犯贪污罪被华亭县人民检察院取保候审，2015年4月24日被华亭县人民法院决定逮捕，2016年4月23日被华亭县人民法院取保候审。
原审被告人陈某某，出生于甘肃省华亭县。2014年9月23日因涉嫌犯贪污罪被华亭县人民检察院取保候审，2015年4月24日被华亭县人民法院决定逮捕，同年11月23日被华亭县人民法院取保候审。
华亭县人民检察院指控被告人杨刚会、张治忠、孟某某、张瑞、陈某某犯贪污罪，华亭县人民法院于2015年11月5日作出（2015）华刑初字第54号刑事判决，法定期间内，华亭县人民检察院提出抗诉。本院受理后作出（2016）甘08刑终26号刑事裁定，撤销原判，发回重审。华亭县人民法院另行组成合议庭审理后于2016年8月3日作出（2016）甘0824刑初86号刑事判决，法定期间内，被告人杨刚会、张治忠、张瑞提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，提审上诉人杨刚会、张治忠、张瑞，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2011年，被告人杨刚会、张治忠、张瑞、孟某某、陈某某与朱东颖、万旭（另案处理）在负责华星煤矿及策底镇滨河北路征地期间，采取虚增征地面积、虚造征地款及地面附着物补偿款的办法套取征地款，其中178902元被七人私分。被告人杨刚会参与作案6次，共同贪污178902元，个人分得70260.40元；被告人张治忠参与作案1次，共同贪污75902元，个人分得37641.60元；被告人张瑞、孟某某参与作案5次，共同贪污数额均为103000元，被告人张瑞分得23000元，被告人孟某某分得24000元；被告人陈某某参与作案3次，共同贪污56000元，个人分得10000元。案发后，被告人张治忠退赃45100元，张瑞退赃23000元，孟某某退赃24000元，陈某某退赃10000元。在审理过程中，被告人杨刚会退赃70260.40元。具体事实如下：
1、2011年前季，被告人杨刚会指使被告人陈某某在征地款兑付花名册及地面附着物补偿兑付花名册上虚增张治忠征地面积2.0234亩，套取征地款及地面附着物补偿费共计75902元，杨刚会分得38260.4元，张治忠分得37641.6元。
2、2011年5月1日前的一天中午，被告人杨刚会指使被告人张瑞从华星煤矿征地款中支出10000元，给其本人及被告人张瑞、孟某某、陈某某、万旭每人发放2000元补助。之后被告人杨刚会、张瑞在兑付华星煤矿征地地面附着物补偿款时，通过虚加补偿款方式将账务做平。
3、2011年6月份，被告人杨刚会指使被告人张瑞从华星煤矿征地款中支出21000元，给其本人和被告人张瑞、孟某某、陈某某及万旭每人发放4000元补助，并给孟某某发放1000元汽油补助费。之后被告人杨刚会、张瑞在兑付华星煤矿征地地面附着物补偿款时，通过虚加补偿款方式将账务做平。
4、2011年7月份某天，被告人杨刚会指使被告人张瑞从华星煤矿征地款中支出30000元，给其本人和被告人张瑞、孟某某每人发放10000元奖金。后被告人杨刚会、张瑞在兑付华星煤矿征地地面附着物补偿款时，通过虚加补偿款方式将账务做平。
5、2011年7月份某天，被告人杨刚会两次指使被告人张瑞从华星煤矿征地款中分别支出25000元、17000元，以补助费名义自己领取16000元，向被告人张瑞发放7000元，向被告人陈某某、万旭、朱东颖各发放4000元，给被告人孟某某发放6000元补助及1000元汽油补助费。后被告人杨刚会指使被告人张瑞、陈某某在黄文奎名下虚造征地款37408元、地面附着物补偿款12766.58元，在陈彦平名下虚造地面附着物补偿款21241元将以上款项做账处理。
认定上述事实的证据有：立案决定书、户籍证明、公务员登记表、华亭县委文件、甘肃省机关事业单位新录用、工作人员转正定级审批表、干部审定表、华亭县策底镇委员会文件、华政纪（2008）8号、（2009）6号华亭县人民政府县长办公会议纪要、平凉市人民政府土地征拨文件平国土建字（2013）298号平凉市人民政府关于甘肃华星煤业有限公司煤矿改建工程建设项目用地的通知、甘肃省人民政府土地征拨文件甘政国土发（2013）1047号甘肃省人民政府关于甘肃华星煤业有限公司煤矿改建工程建设项目用地的批复、策底镇资金管理中心会计档案、总分类账页、明细账页、记账凭证、转账凭证、电子账本、预算拨款凭证、甘肃华星煤业有限公司账薄明细查询结果、明细分类账、记账凭证、电汇凭证、资金往来结算票据、一般缴款书、收条、策底镇政府收款收据、地面附着物赔偿款表册、现金领款单、张瑞转账凭证、张瑞尾号为4986账号明细、甘肃省农村信用社储蓄存款凭条、华星煤业公司建设用地被征地农户兑款花名册、策底镇滨河北路建设征地汇总表、策底村、红旗村、策底林场征地费用兑付花名册、策底镇滨河北路建设用地范围内策底村、红旗村、策底林场附着物费用兑付花名册、征地协议、征地人员补助花名册以及甘肃省检察机关扣押冻结款物清单、证人证言及五被告人供述等。
原审法院认为，被告人杨刚会、张瑞、孟某某、陈某某身为国家机关工作人员，被告人张治忠身为农村基层组织人员，利用协助策底镇人民政府从事土地征收、土地征用补偿费用管理的职务便利，侵吞征地款，数额较大，其行为均已构成贪污罪。被告人杨刚会在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张治忠、张瑞、孟某某、陈某某起次要作用，是从犯；各被告人能如实供述犯罪事实,全额退缴赃款，依法对其从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第(一）项、第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判决：一、被告人杨刚会犯贪污罪，判处有期徒刑二年四个月,并处罚金人民币10万元；被告人张治忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元；被告人张瑞犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；被告人孟某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人杨刚会的违法所得70260.40元，予以追缴。被告人张治忠的违法所得37641.60元、被告人张瑞的违法所得23000元、被告人孟某某的违法所得24000元、被告人陈某某的违法所得10000元予以追缴，由华亭县人民检察院上缴国库。
原审被告人杨刚会上诉提出：本案所涉地面附着物补偿费系华星煤矿直接支付征地工作小组使用，并以地面附着物补偿费向华星煤矿报账；虚造的地面附着物补偿费表册是应华星煤矿副矿长周彦才的要求办理；综上，本案所涉款项并未经过策底镇政府账务，原判认定事实不清，导致量刑偏重，罚金过高。
原审被告人张治忠上诉提出：其对杨刚会虚增土地面积的事实并不知情，共同犯罪中，其系从犯，涉案金额为75902元，原判对其量刑偏重，且判处的罚金刑与其他被告人一样，明显罪责刑不相适应。
原审被告人张瑞上诉提出：其无非法占有的目的，与杨刚会事前未预谋，且个人所得仅为2.3万元，明显不够贪污犯罪案件的立案标准，请求依法改判其无罪。
经审理查明，2011年，上诉人杨刚会、张治忠、张瑞、原审被告人孟某某、陈某某与朱东颖、万旭（另案处理）在负责华星煤矿及策底镇滨河北路征地期间，采取虚增征地面积、虚造征地款及地面附着物补偿款的办法套取征地款，其中178902元被七人私分。上诉人杨刚会参与作案6次，共同贪污178902元，个人分得70260.40元；上诉人张治忠参与作案1次，共同贪污75902元，个人分得37641.60元；上诉人张瑞、原审被告人孟某某参与作案5次，共同贪污数额均为103000元，张瑞分得23000元，孟某某分得24000元；原审被告人陈某某参与作案3次，共同贪污56000元，个人分得10000元。
案发后，张治忠退赃45100元，张瑞退赃23000元，孟某某退赃24000元，陈某某退赃10000元，杨刚会退赃70260.40元。
认定上述事实的证据有经一审庭审时出示、质证并在原审判决中列举的证据在案证实，经本院审查属实，予以确认。
关于原审被告人杨刚会上诉提出本案涉及的贪污款项系华星煤矿直接支付给征地小组使用，用于解决征地矛盾；该款并未经过策底镇政府账务，虚造地面附着物表册亦是华星煤矿主动要求的意见，经查，华亭县政府县长办公会议纪要、平凉市人民政府关于甘肃华星煤业有限公司煤矿改建工程建设项目用地的通知、甘肃省人民政府关于甘肃华星煤业有限公司煤矿改建项目用地的批复均证实，华星煤矿因改建征用华亭县策底镇红旗村及策底镇滨河北路土地并获得批准，杨刚会等作为国家工作人员，协助政府从事土地征收、土地征用补偿费的管理的行为属职务行为；华星煤业公司记账凭证、资金往来结算票据、策底镇资金管理中心会计档案、记账凭证、转账凭证、预算拨款凭证、收条证实，华星煤矿虽将地面附着物补偿款直接支付给张瑞，但张瑞系策底镇委派在征地小组负责财务的人员，其代表策底镇政府征地小组，华星煤矿所支付的地面附着物补偿款亦针对的是策底镇政府的征地行为，且在征地工作结束后，地面附着物补偿费的相关表册、账务均由策底镇资金管理中心管理，故本案所涉款项系由政府管理的征地款，应支付给被征地的农户，而非被杨刚会等人非法侵吞；故对杨刚会的上诉意见均不予采纳。
关于原审被告人张治忠上诉提出杨刚会虚增土地面积，其不知情，无贪污的主观故意，原判量刑偏重的意见，经查，上诉人杨刚会、张治忠在侦查阶段的供述以及证人张某某的证言相互印证证实，张治忠对于虚增征地面积套取征地补偿款的事实是明知的，其作为农村基层组织人员，利用其协助政府从事土地征收工作的便利，与杨刚会商议虚增个人征地面积套取征地款的行为确已构成贪污罪；共同犯罪中，张治忠参与作案1起，共同贪污75902元，个人分得37641.60元，依法应处三年以下有期徒刑并处罚金，其在共同犯罪中属从犯，应当从轻处罚；原判根据张治忠贪污的数额、情节对其在法定刑幅度内判处的刑罚适当，故对张治忠的上诉意见均不予采纳。
关于原审被告人张瑞上诉提出其与杨刚会未预谋，且个人贪污所得不够立案标准，原判量刑过重的意见，经查，上诉人杨刚会、张瑞以及原审被告人孟某某、陈某某在侦查阶段的数次稳定供述可相互印证证实，张瑞作为征地小组成员，明知杨刚会安排发放补助和奖金不合理，而接受杨刚会的安排从其保管的征地款、地面附着物补偿款中造册、发放，其虽未与杨刚会预谋，但与杨刚会相互配合共同实施了侵吞土地补偿款的行为，亦构成贪污罪。共同犯罪中，上诉人杨刚会起组织、领导作用，属主犯；上诉人张瑞、原审被告人陈某某在杨刚会的指使下虚造表册，发放奖金、补助，并与原审被告人孟某某共同领取征地补偿款，其三人在共同犯罪中的作用较小，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；综合全案证据，上诉人张瑞、原审被告人孟某某、陈某某案发后均能积极退赃，侦查及庭审中如实供述犯罪事实，其贪污犯罪的主观恶性较小，犯罪情节轻微，且个人所得亦不够贪污犯罪的立案标准，应对张瑞、孟某某、陈某某免除从罚；原判对上诉人张瑞、原审被告人孟某某、陈某某的定罪准确，量刑不当，二审予以纠正，故对张瑞所提原判量刑过重的上诉意见予以采纳。
本院认为，上诉人杨刚会、张瑞、原审被告人孟某某、陈某某身为国家机关工作人员，上诉人张治忠身为农村基层组织人员，利用协助策底镇人民政府从事土地征收、土地征用补偿费用管理的职务便利，侵吞征地款，数额较大，其行为确已构成贪污罪。贪污共同犯罪中，上诉人杨刚会起主要作用，属主犯；上诉人张治忠、张瑞、原审被告人孟某某、陈某某起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。综上，根据上诉人杨刚会、张治忠、张瑞、原审被告人孟某某、陈某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第(一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持华亭县人民法院（2016）甘0824刑初86号刑事判决第一项对上诉人杨刚会、张治忠的定罪量刑、对上诉人张瑞、原审被告人孟某某、陈某某的定罪部分以及第二项；
二、撤销华亭县人民法院（2016）甘0824刑初86号刑事判决第一项对上诉人张瑞、原审被告人孟某某、陈某某的量刑部分；
三、上诉人张瑞犯贪污罪，免予刑事处罚；
原审被告人孟某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
原审被告人陈某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 燕
审 判 员 刘亚琼
代理审判员 史富强
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 马海军