湖北省通城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1222民初1243号
原告湖北玉立海润置业有限公司。
法定代表人：黎桂林，该公司总经理。
委托代理人王锋
委托代理人黎少云，湖北泰元律师事务所律师。
被告廖海兵
委托代理人吴四国，湖北泰元律师事务所律师。
被告何国祥
被告凡柒雄
被告凡启生
被告凡启熬
原告湖北玉立海润置业有限公司（以下简称玉立海润公司）与被告廖海兵、何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬追偿权纠纷一案，本院受理后，由审判员谢卫东独任审判，依法公开开庭进行了审理，原告玉立海润公司的委托代理人王锋、黎少云，被告廖海兵及委托代理人吴四国到庭参加了诉讼，被告何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬经传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告玉立海润公司诉称，2014年，案外人何忠甫因提供劳务者责任赔偿纠纷一案向人民法院提起诉讼，通城县法院审理后下达了（2014）通民初字第862号民事判决书，因廖海兵不服判决，向咸宁市中级人民法院提起了上诉，2015年，咸宁市中级人民法院又下达了（2015）鄂咸宁中民终字第206号民事判决书，判决书尊重何忠甫的选择，判令何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬共同赔偿何忠甫119111.10元，除去诉前支付的58756.35元，还应支付60354.75元，原告与何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬承担连带清偿责任；同时在判决书中认定被告廖海兵是侵权第三人，上诉款项实际应当由廖海兵承担，何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬赔偿后可以向廖海兵追偿。
判决书生效后，由于何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬没有履行义务，2016年6月30日，原告被通城县法院扣划了执行款60354.75元，执行费2085元，现原告依法起诉追偿，请求人民法院1，判令被告廖海兵向原告支付已垫付的赔偿款62439元；2，判令何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬对向原告支付上述垫付款项承担连带清偿责任；3，由被告承担本案诉讼费。
被告廖海兵辩称，1，本案应与何国祥等四人诉廖海兵追偿案合并审理；2，原案三方被告的混合过错导致受害人受伤，本案的原告和原案二方的被告应对责任分担，咸宁市中级人民法院已认定三方都有过错；3，执行费和诉讼费不是损失范围，不应纳入分担范围；4，如果法院不按本答辩意见的第一、二条认定，那么原告无权向被告廖海兵追偿，因为原告是为何国祥等四人垫付的。
被告何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬未到庭亦未答辩。
原告玉立海润公司为了证明自己的主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：
①（2015）鄂咸宁中终字第206号判决书一份，拟证明被告廖海兵是本案的侵权责任人,是承担民事责任的最终主体，判决书之所以判决何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬承担赔偿责任是基于本案的何忠甫的选择权，并未否定责任的诉讼主体不是廖海兵，而且作出了明确的说明，所以原告作为何国祥的连带责任主体，他的追偿权既是何国祥也是廖海兵。
②通城县人民法院（2016）鄂1222执29-4号执行裁定书，拟证明通城法院执行原告62439元是基于证据①。
③业务凭条，拟证明通城法院扣划了原告执行款60354.75元，执行费2085元。
被告廖海兵质证认为，对证据①的真实性、合法性、关联性都没有异议，但对原告的证明目的有异议，廖海兵并非承担最终责任的主体，这是一个混合过错，三方被告之间应该分担责任；中院的判决书只是确认有权向何国祥等四人追偿后其四人再有权向廖海兵追偿，但并非是全额追偿；原告对何国祥等四人的损失是承担连带责任的，所垫付的钱只能向何国祥等人追偿。对证据②、③付钱是事实，但是与本案被告廖海兵没有关联性，因为原告并非是为被告廖海兵垫付赔偿款。
被告廖海兵为了证明自己的主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：
①（2015）鄂咸宁中终字第206号判决书一份，拟证明何国祥等四人对受害人的受伤存在过错，应直接承担相应的责任（判决书第9页第11--
14行）；本案的原告存在2个方面的错误，也应该直接承担受害人的责任，当时何国祥等四人是不同意施工的，原告也是承认的（判决书第9页第20—23行及第10页第一、二行）；判决书主文的第二条，本案的原告与何国祥等人是承担连带责任的，被告廖海兵并不承担连带责任，原告只能向其余的四个被告进行追偿，被告廖海兵不是本案的被告。
②何国祥等四人起诉廖海兵的起诉状一份，拟证明何国祥等已经起诉，要求这2个案卷合并审理。
原告玉立海润公司质证认为，对证据①的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，何国祥等人是雇主，但不是何忠甫的最终责任承担者，不论是原告选择的雇主责任形式还是侵权责任承担形式，最终的责任赔偿在廖海兵；判决书中何国祥作为雇主，是为了让原告进行选择性的说明。判决书里面没有说原告可以向何国祥追偿，不能对廖海兵进行追偿，这个是错误的。被告方认为该证据能证实只能向何国祥等四人追偿是错误的，错误在2点，侵权法，垫付人垫付后可以找侵权人追偿，连带责任搞错了，连带责任是主债务人承担责任的主体，共同承担债务的主体，现在跟主债人是一致的；划分责任到原告是错误的，这个只是原告承担连带责任的依据；这个证据能对廖海兵进行追偿。对证据②这个由法院裁决，我们认为不需要合并审理。
本院认证认为，对双方无异议的证据本院予以确认。
对于原告的证据①，本院认为，被告廖海兵是本案的侵权责任人，并非承担最终责任的主体，这是一个混合过错，三方被告之间应该分担责任,被告廖海兵的质证理由成立。对于证据②③被告认为法院的执行与被告廖海兵没有关联性的质证理由同样成立。对于被告的证据①因原审原告何忠甫选择了雇主责任的承担形式，中院在二审（2015）鄂咸宁中终字第206号判决书的判决主文第二条中明确判令是由“湖北玉立海润置业有限公司与何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬负连带责任”故本案被告廖海兵不是本案原告行驶追偿权的适格主体，被告的举证能够达到其拟证明的目的，原告的质证理由不能成立。对于被告的举证②，本院认为，基于原审原告的选择权，本案与何国祥等四人起诉廖海兵的法律关系的不同，不应当合并审理。
根据双方当事人的举证、质证及庭审时的陈述，本院可以确认如下事实：
2014年3月玉立海润公司将南门厂区原职工宿舍楼发包给何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬四人（以下简称何国祥等四人）整体拆除并清运渣土，2014年3月24日，何国祥等四人依工程施工计划当天先捡废旧钢筋，第二天再清运渣土，但玉立海润公司为加快工程进展要求何国祥等四人当天将渣土清运完毕，并自愿支付当天所请来运砖、渣土的车辆一半的运费。当天下午2时许，由何国祥请来的廖海兵所有的挖机在作业时挖到一根长约9米的钢筋,在归类到一起时弹起来打伤何国祥等四人雇请来捡钢筋的何忠甫的头部。何忠甫在作业时未戴安全头盔。何忠甫受伤后由何国祥等四人急送通城县人民医院治疗。何忠甫出院后经通城县人民医院司法鉴定所鉴定，其损伤程度为9级伤残。后何忠甫因赔偿事宜协商未果，于2014年7月20日诉至本院，请求依法判令六被告连带赔偿其各项损失共计192276.30元。
何忠甫系农业人员，其损失共计132345.65元。
同时查明，廖海兵雇请的挖机操作手杜敏甫无挖机操作相应资质。何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬没有承包建筑工程的相应资质。原审判决一、何忠甫受伤的各项损失共计人民币132345.65元（原告自负13234.5元），廖海兵在本判决书生效后十日内给付何忠甫119111.15元。由何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬，湖北玉立海润置业有限公司共同承担连带赔偿责任；二、何忠甫收到赔偿款119111.15元后，当日返还何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬垫付的医疗费55409.85元、保险理赔款3346.5元，共计人民币58756.35元。
一审判决书送达后，廖海兵不服，向中院提起上诉，二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
二审认为，何国祥等四人作为房屋拆除的责任人，明知捡钢筋与清运渣土同时进行存在安全隐患，未确保雇员从事雇佣活动场所的安全，对雇员未尽到监督管理职责，存在过失，作为雇主，应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。何忠甫在从事雇佣活动时未确保自身安全，未佩戴安全头盔，自身具有一定的过错，一审酌定其自负10%的责任并无不当，二审继续予以认定。玉立海润公司作为承揽合同的定作人，明知承揽人不具备相应的安全生产条件及资质仍订立合同，对承揽人选任有过失，并且为赶工期，明知施工场地有人捡钢筋同时又有挖机清运渣土，现场秩序混乱，存在安全隐患，并不听从何国祥等人劝阻，仍指示施工，存在过失，与本案事故的发生有密切的因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及第十一条的规定，玉立海润公司应当与何国祥等四人负连带赔偿责任。廖海兵作为挖机的所有人，其雇佣的操作人员不具备操作资质，在操作过程中明知施工现场秩序混乱，应当预见到挖机对周围环境具有危险性，但其未确保安全，存在过失，导致他人损害发生，属于侵权第三人。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，何国祥等四人对何忠甫承担赔偿责任后，可另行向侵权第三人追偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一、二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省通城县人民法院﹝2014﹞鄂通城民初字第862号民事判决。
二、何忠甫因本案事故受伤造成的损失共计132345.65元，由何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬共同承担90%的责任，赔偿119111.10元，扣减已赔偿的58756.35元，还应赔偿60354.75元，限于本判决生效后10日内付清，湖北玉立海润置业有限公司与何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬负连带责任。
三、驳回何忠甫的其它诉讼请求。
以上判决生效后，通城县法院依法扣划了原审被告玉立海润公司的执行款60354.75元，执行费2085元，现被告玉立海润公司依法起诉追偿，请求人民法院1，判令被告廖海兵向原告支付已垫付的赔偿款62439元；2，判令何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬对向原告支付上述垫付款项承担连带清偿责任；3，由被告承担本案诉讼费。
本案争议的焦点问题有：1.被告廖海兵是否是本案原告玉立海润公司行使追偿权的适格主体；2.原告玉立海润公司是否可以全额行驶追偿权；3,原告承担的执行费是否应当纳入垫付资金追偿；4，原告玉立海润公司与何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬如何分担90%的责任。
本院认为，1，本院在认证过程中已经阐明被告廖海兵不是原告玉立海润公司行使追偿权的适格主体。2，（2015）鄂咸宁中终字第206号判决书中二审认为，“玉立海润公司作为承揽合同的定作人，明知承揽人不具备相应的安全生产条件及资质仍订立合同，对承揽人选任有过失，并且为赶工期，明知施工场地有人捡钢筋同时又有挖机清运渣土，现场秩序混乱，存在安全隐患，并不听从何国祥等人劝阻，仍指示施工，存在过失，与本案事故的发生有密切的因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及第十一条的规定，玉立海润公司应当与何国祥等四人负连带赔偿责任。”可以看出，玉立海润公司不但应当与何国祥等四人负连带赔偿责任，而且不能认为承担了连带责任而免除自己的因密切的因果关系造成的“定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任”故玉立海润公司不能全额行驶追偿权。3，原告承担的执行费不是为何国祥垫付的赔偿款，原告没有追偿权。4，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、原告就应当承担连带赔偿责任，本案中的原告在行驶追偿权的同时应考虑自己为赶工期，不听从何国祥等人劝阻，仍指示施工，存在较大过失，其过失不但与造成的事故有密切的因果关系，而且是主要因素，故原告不能全额行驶追偿权，原告应承担本案40%的责任为宜，其余50%责任由被告何国祥等四人承担后，何国祥等四人可以向被告廖海兵追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一、二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决如下：
一、由被告何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬返还原告玉立海润公司垫付的赔偿款60354.75-（119111.10×40%）=12710.31元。
二、驳回原告玉立海润公司的其它诉讼请求。
三、上述款项在本判决书生效后5日内,由被告何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬汇入通城县法院执行款账户内。（本院执行款专户名称：湖北省通城县人民法院；开户行：中国银行通城银山支行；账号：57×××03）
如果未按本指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1300元，由被告玉立海润公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院，开户行：农行咸宁市金穗支行，帐号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以在规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行，否则按自动放弃执行申请权处理。
审判员 谢卫东
二〇一六年十月十八日
书记员 李林春
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。