广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终654号
上诉人（一审被告）广西合山煤业有限责任公司，住所地广西合山市里兰。
法定代表人黄进兴，该公司董事长。
委托代理人莫远山，该公司综合办副主任。
委托代理人陈更，广西思齐律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李抒桐（曾用名李明），女，1982年4月12日出生，壮族，住广西合山市。
委托代理人李挺文，广西桂合律师事务所律师。
一审被告广西合山合煤销售有限责任公司，住所地合山市里兰合山矿务局办公楼。
法定代表人阮东稔，该公司执行董事。
委托代理人莫远山，广西合山煤业有限责任公司综合办副主任。
委托代理人陈更，广西思齐律师事务所律师。
上诉人广西合山煤业有限责任公司（以下简称“合煤公司”）因与被上诉人李抒桐、一审被告广西合山合煤销售有限责任公司（以下简称“合煤销售公司”）劳动争议一案，不服合山市人民法院（2016）桂1381民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成由审判员李德彬担任审判长，代理审判员蓝东桃、朱卢璐参加评议的合议庭，并于同年6月15日依法公开开庭审理了本案，书记员方清泉担任法庭记录。上诉人合煤公司、一审被告合煤销售公司的委托代理人莫远山及被上诉人李抒桐的委托代理人李挺文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合山市人民法院一审查明，2003年1月1日，原告李抒桐以曾用名李明与广西豪和工贸有限责任公司（以下简称“豪和公司”）签订劳动合同，合同期限为一年，自2003年1月1日起至2013年12月31日止。劳动合同签订后，豪和公司安排原告到合山矿务局办公室工作。2004年12月至2007年12月，豪和公司安排原告到合山矿务局机关财务部工作（2006年12月合山矿务局改制为合煤公司后，原告仍继续由豪和公司安排到合煤公司机关财务部工作）。2003年1月1日至2007年12月31日，原告与豪和公司有连续的劳动关系，在此期间豪和公司为原告办理参加社会保险并缴纳社保费用。2007年12月31日，豪和公司与原告解除劳动合同，豪和公司未支付原告经济补偿金。2008年1月1日，原告与合煤公司签订无固定期限劳动合同，原告仍被安排在合煤公司机关财务部工作。2011年起，合煤公司安排原告到合煤销售公司结算科工作，原告未与合煤公司解除劳动合同，亦未与合煤公司销售公司重新订立劳动合同。2015年1月22日，合煤销售公司提出与原告解除劳动合同，合煤销售公司按本单位职工月平均工资2725元的标准计算并支付了原告在合煤公司及合煤销售公司工作年限的经济补偿金。
2016年1月4日，原告向合山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决合煤公司及合煤销售公司支付其在豪和公司工作年限的经济补偿金及加付赔偿金。2016年1月6日，合山市劳动人事争议仲裁委员会作出合劳人仲裁不字（2016）1号《不予受理通知书》，认为原告的仲裁请求超过仲裁时效，不予受理。
合山市人民法院另查明，解除劳动合同前12个月原告2014年度的月平均工资为1711.39元。合煤公司系合煤销售公司的股东，合煤销售公司为独立法人。
合山市人民法院一审审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非本人原因从原用人单位被安排新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”的规定，原告自2003年1月至2007年12月由豪和公司安排先后到合山矿务局办公室、合山矿务局机关财务部、合煤公司财务部工作。2008年1月原告与合煤公司签订劳动合同后，其继续在合煤公司机关财务部工作，2011年起合煤公司安排其到合煤销售公司结算科工作，直至2015年1月22日合煤销售公司与其解除劳动合同，原告的工作经历未间断。因2007年12月豪和公司与原告解除劳动合同时，豪和公司未向其支付经济补偿，依照上述法律法规及司法解释的规定，合煤销售公司与原告解除劳动合同后，在计算支付经济补偿的工作年限时，应把原告在豪和公司工作的年限5年合并计算为合煤公司及合煤销售公司工作年限内。因合煤公司系合煤销售公司的股东，合煤销售公司为合煤公司的子公司，两公司为关联企业，2011年合煤公司安排原告到合煤销售公司工作，其未解除与原告的劳动合同关系，原告又与合煤销售公司建立事实上的劳动关系，因此原告主张由合煤公司及合煤销售公司共同支付其在豪和公司工作5年的经济补偿金，应予以支持。被告关于双方在解除劳动合同时原告对经济补偿金未提出任何异议，且未提出要求被告支付其在豪和公司工作年限的经济补偿金，说明原告自愿放弃要求被告支付其在豪和公司工作年限经济补偿金权利的抗辩意见，因未有证据证明原、被告双方在协商解除劳动合同时，原告有自愿放弃要求被告支付其在豪和公司工作年限经济补偿金的意思表示，双方对此亦未达成书面协议，原告对此亦不予认可，故被告的该抗辩意见不予采纳。
被告抗辩称应以原告实际月平均工资乘以原告在合煤公司、合煤销售公司及豪和公司的合并工作年限后，扣除合煤公司已经实际支付的经济补偿金，作为原告在豪和公司工作期间经济补偿金的计算方式，因合煤销售公司按照单位职工月平均工资2725元为标准计算并支付原告在合煤公司、合煤销售公司工作期间的经济补偿金，这是被告与原告协商解除劳动合同时双方就经济补偿金达成的一致意见，是双方在解除劳动合同时对民事权利的自主处分，是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且已履行完毕，故被告的该抗辩意见无法律依据，不予采纳。
被告于2015年1月与原告协商解除劳动合同，解除劳动合同前原告12个月的平均工资为1711.39元，原告在豪和公司工作5年，根据劳动合同法第四十七条的规定，被告应向原告支付5个月的经济补偿金8556.95元（1711.39元／月×5个月）。原告主张按月平均工资2725元计算其在豪和公司工作年限的经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。
关于原告请求被告加付拖欠经济补偿金的赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，原告应就用人单位拖欠其经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位逾期不支付的，才应加付赔偿金，原告未经过这一前置程序，直接向法院起诉主张加付赔偿金，不予支持。
一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，作出判决：一、被告广西合山煤业有限责任公司、广西合山合煤销售有限责任公司应共同支付原告李抒桐解除劳动合同经济补偿金8556.95元；二、驳回原告李抒桐的其他诉讼请求。
上诉人合煤公司不服一审判决，向本院提出上诉称：上诉人于2007年1月1日改制成立，且豪和公司是独立法人，属于国有资产，有财产可供执行，与上诉人没有任何关系。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金8556.95元。
被上诉人在二审庭审中答辩认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求维持原判。
二审审理期间，双方当事人均无新证据向本院提交。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人合煤公司是否应当向被上诉人支付其在豪和公司工作期间的经济补偿金8556.95元？
本院认为，被上诉人李抒桐2003年1月与豪和公司签订劳动合同后，即被豪和公司劳务派遣到上诉人处工作，2011年起上诉人又安排李抒桐到其关联企业合煤销售公司工作，李抒桐与合煤销售公司形成了事实上的劳动关系。不论上诉人单位改制前后，直至2015年1月与合煤销售公司协商解除劳动合同时止，李抒桐的工作单位未发生实质性改变，亦未间断。对于该事实，双方均无异议，应予以认定。被上诉人的工作经历符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的相关规定，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形之一，依该规定在计算经济补偿时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。一审法院正是根据案件的事实和当事人的请求，依照相关法律的规定作出了判决，于理合法，并无不妥之处。上诉人的上诉理由有悖于上述法律的规定，本院不予采信。
由于双方是协商解除劳动合同，适用于我国《劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。对于被上诉人请求加付赔偿金，因作为用人单位的上诉人，没有违法解除与劳动者的劳动合同、侵害劳动者的合法权益，并不符合赔偿金的适用条件，故该请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确。综上，上诉人合煤公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院对本案处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人合煤公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德彬
代理审判员 蓝东桃
代理审判员 朱卢璐
二〇一六年七月五日
书 记 员 方清泉
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；