广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑二终字第190号原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄永超，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月26日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年4月1日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。辩护人吴昕蔚，广西广来律师事务所律师。原审被告人黄建红，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月19日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年3月28日被南宁市公安局青秀分局执行逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。原审被告人张某，曾用名：张译文，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月15日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年4月1日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。同年6月18日由南宁市兴宁区人民法院决定取保候审。南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控的原审被告人黄永超犯盗窃罪、行贿罪，原审被告人黄建红、张某犯盗窃罪一案，于二○一五年六月九日作出（2014）兴刑初字第531号刑事判决书。原审被告人黄永超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员林波出庭履行职务，上诉人黄永超及其辩护人吴昕蔚、原审被告人黄建红、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、盗窃事实1、2014年1月11日，被告人黄建红、黄永超、张某伙同“八姑”、“张姐”、“连长”（三人均另案处理）在南宁市民主路与长堽路对被害人黄某实施了盗窃。盗窃过程：在南宁市民主路段，由“张姐”扮演求医者向被害人黄某问路，“八姑”扮演带路人与“张姐”一同将黄某骗至黄永超驾驶的小汽车并将其带往长堽路虚构的神医住所。黄建红、张永英、“连长”三人则驾驶另一辆小汽车紧跟其后。期间，“张姐”、“八姑”在黄永超驾驶的小汽车上以聊天方式获取黄某的家庭信息后，将信息以手机短信方式发送给另一车上的黄建红、“连长”等人，并由“连长”扮演神医的孙子，以黄某家中有灾难需要拿钱作法消灾为由诱使黄某把210052元（人民币，下同）交予黄永超、“八姑”、“张姐”。之后，黄永超、“八姑”、“张姐”驾驶车辆行至长堽路蝴蝶亭菜市附近时，以作法事要买鱼等物品为由将黄某哄骗下车并将210052元据为己有。在黄某取款过程中，张某一直尾随黄某对其进行监视并适时观察周边情况，保证黄某取款过程中不受干扰。2、2014年1月10日，黄建红、黄永超、张某伙同“八姑”、“张姐”、“连长”以相同的分工方式在江南区普罗旺斯小区盗窃了被害人盛某7800元。另查明，2015年5月5日被告人黄建红、黄永超、张某家属分别代其赔偿被害人盛某2600元，共计7800元整。上述款项暂存于本院账户。上述事实，有以下证据证实：1、被害人黄某的报案及陈述，证实2014年1月11日上午7时许，在民主路、长堽路被四人虚构其儿子三天内有血光之灾，需金钱作法消灾等事实，骗其共计210000元左右。2、被害人盛某的报案及陈述，证实2014年1月10日上午8时30分许，在南宁市江南区普罗旺斯小区被四人诈骗7800元。7800元中的3800元系从家中拿的现金，其中的4000元系从工商银行取的。3、证人朱某的证言，证实2014年1月11日中午12时许，南宁市公安局兴宁分局干警朱某、协警陈某等人，在平乐大道发现三人在拆车牌，形迹可疑，随后即将三人带回大队进行调查。三人中男的叫黄永超，其中一女子的叫温仕清，还有一女子不知姓名。朱某从三人驾驶、乘坐的车辆中扣押到黄永超等人盗窃所得，经朱某清点为210052元。4、证人陈某的证言，证实2014年元旦前后的一天上午，其和朱某、黄所乐等人一起驾驶车辆去游玩。当陈某等人驾驶车辆至广西区体育馆后面的一条路上，看见一男的在路边更换车牌，车辆是类似皮肤颜色的三厢小车。因上述人员形迹可以，朱某、陈某等人决定过去看看。朱某、陈某等人刚驾驶车辆过去，停靠路边的三厢小车就开走了，陈某等人没有追上。陈某等人继续驾驶车辆，发现了刚才换车牌的三厢小车。朱某、陈某等人即驾驶车辆过去，朱某、黄所乐下车并向三厢小车里的人出示警官证。朱某盘问三厢小车里的人员后就将上述人员带回公安机关调查。三厢小车里有三人，是一男两女。在公安机关进行调查后，朱某带着男子出办案区，并对陈某说开车去一个立交桥。于是陈某、朱某带着男子开车沿着民主路往长岗岭方向走，之后找了几家银行，男子都说不是。5、扣押清单、情况说明，证实公安机关从被告人黄永超处扣押到作案使用的黑色现代牌小汽车一辆，车辆所有人金玲。6、发还物品清单，证实公安机关于2014年7月7日将追回的钱款210052元发还被害人黄某。7、银行明细清单，证实被害人盛某于2014年1月10日从中国工商银行南宁市普罗旺斯支行取款4000元。8、取款凭条、存款利息清单、个人业务凭证、交易明细，证实被害人黄某2014年1月11日从中国建设银行南宁新城支行取款102510元；从中国工商银行南宁市东葛路支行取款60000元；从交通银行南宁东葛西支行取款47005.5元，共计209515.5元。9、现场辨认笔录，证实被告人黄永超辨认出2014年1月10日上午伙同“八姑”、“黄哥”等人骗一老妇女作案地点，位于南宁市江南区普罗旺斯小区；被告人张某辨认出2014年1月11日被骗的被害人的居住处位于南宁市青秀区古城路47号；被告人黄永超、张某均指认扣押在案的黑色现代牌轿车。10、辨认笔录，证实被告人黄永超辨认出同案人“黄哥”，经查“黄哥”即本案的被告人黄建红；辨认出同案人“张洁”，经查“张洁”即本案被告人张某；辨认出同案人“八姑”，经查“八姑”姓名温仕清；被告人张某辨认出同案人“黄哥”，经查“黄哥”即本案的被告人黄建红；辨认出同案人“阿超”，经查“阿超”即本案被告人黄永超；辨认出同案人“八姑”，经查“八姑”姓名温仕清；被害人黄某辨认出对其实施诈骗的人员之一，经查该人姓名温仕清。11、被告人黄永超的供述及辩解，证实其伙同“黄哥”、“张洁”及“八姑”、“张姐”、“连长”驾驶两辆小汽车，一起虚构被害人家人有血光之灾要帮其作法事消灾等事实，分别于2014年1月10日、2014年1月11日，实施了行骗。其中，2014年1月10日，是在南宁市江南区普罗旺斯小区骗了一老太婆几千块；2014年1月11日，是在南宁市兴宁区长堽路骗了一老太婆十几万左右。诈骗时驾驶的两辆车当时均使用“黄哥”准备的假车牌。现扣押在案的黑色现在车是黄永超提供。在诈骗中，黄永超负责开车，“八姑”、“张姐”扮演路人骗被害人上车，并收集他们的家庭信息，“连长”负责装扮神医的孙子，骗说被害人家中有灾难，“张洁”负责看被害人取钱，“黄哥”负责开车及掌控整个局面。2014年1月11日作案得手后，黄永超、“八姑”、“张姐”三人一起驾驶车辆到五象新区的一路边把假车牌换掉。之后刚走一段路就被一辆面包车拦下，从车上下来的人员表明身份是警察，然后就开始检查。之后黄永超、“八姑”、“张姐”就被带回公安机关调查询问。黄永超、“八姑”、“张姐”在公安机关被分开询问，公安人员询问黄永超是做什么的，并问是不是在骗人。黄永超心理害怕就承认是专门骗人钱的，但是没有承认当日骗了老太婆的钱这个事。之后公安人员开车带黄永超出去，让其指认骗人的地点，但是黄永超故意说不熟悉路，找不到地方。然后公安人员就将黄永超带回公安机关。12、被告人张某的供述及辩解，证实其伙同“黄哥”、“阿超”及“八姑”、“张姐”、“连长”一起虚构被害人家人有血光之灾要帮其作法事消灾等事实，于2014年1月中旬连续两天，共实施了两次行骗。在行骗中张某负责望风，“连长”假装神医的孙子，“阿超”、“黄哥”负责开车，“张姐”负责问路，“八姑”、“张姐”骗被害人上车，并收集他们的家庭信息，然后将收集的信息编辑成收集短信发送给“黄哥”、“连长”。后面的一次行骗得手后，为躲避追查，两辆车分开走。之后大约过了一两个小时，“阿超”打“黄哥”电话，称他们三个人被警察拦住了，要四万元才能放出来。张某、“黄哥”、“连长”三人筹钱打到“阿超”帐号后，不到一个小时“阿超”等人就出来了，并说今天诈骗得的十几万元被没收了。二、行贿事实2014年1月11日，被告人黄永超等人盗窃得手后，黄永超、“八姑”、“张姐”携带盗得的210052万元驾驶车辆行至平乐大道时，被路径此地的兴宁公安分局民警朱某、协警陈某等人查获。之后，黄永超等人为了逃避司法机关的处罚，在给予民警朱某39000元后，被朱某释放。上述事实，有以下证据证实：1、朱某简历，证实朱某系南宁市公安局兴宁分局民警。2、交易流水，证实黄永超于2014年1月11日在中国农业银行分11笔共计取现40000元。3、证人朱某的证言，证实2014年1月11日中午12时许，朱某、陈某等人在平乐大道发现黄永超等三人在拆车牌形迹可疑，随后即将三人带回大队进行调查。黄永超的同伙接受调查时即供述其三人伙同他人行骗的事实。之后，黄永超等三人为了逃避司法机关的处罚，在给予民警朱某39000元后，被朱某释放。4、证人陈某的证言，证实2014年1月11日，陈某、朱某等人在平乐大道发现黄永超等三人在拆车牌形迹可疑，随后即将三人带回大队进行调查。回到大队，陈某看见朱某从黄永超等人车上拿了一个黑色塑料袋、女式包等物品下车。期间，朱某安排陈某跟住黄永超去银行取钱等事实。5、被告人黄永超的供述及辩解，证实2014年1月11日，黄永超伙同他人在长堽路盗窃得手后，黄永超、“八姑”、“张姐”驾驶车辆至平乐大道时被公安民警查获。之后，黄永超等人为了逃避司法机关的处罚，在给予民警朱某39000元后，被朱某释放。6、被告人张某的供述及辩解，证实2014年1月中旬的一天，其伙同“黄哥”、“阿超”、“八姑”等共六人实施盗窃得手后，为躲避追查，六人所驾驶乘坐的车分开走，张某与“黄哥”、“连长”乘坐一辆车，“阿超”、“八姑”、“张姐”乘坐另一辆车。分开走后不久，“黄哥”接到另一辆车上的人打电话过来说被警察拦下了，需要给40000元才能走。随后，张某、“黄哥”、“连长”等人帮筹40000元，并通过转账及现金存款将钱款打入“阿超”的账户。以上犯罪事实，尚有以下综合证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源；2、抓获经过，证实公安机关于2014年2月18日，在南宁市兴宁区狮山公园门口将被告人黄建红抓获；于2014年2月25日在南宁市青秀区恒大苹果园14栋3单元将被告人黄永超抓获；于2014年3月14日在广西桂林市秀峰区出租屋将被告人张某抓获。3、户籍证明，证实三被告人的身份情况及均已达到完全刑事责任年龄等事实。原审法院认为，被告人黄建红、黄永超、张某伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人黄永超为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪。在共同犯罪中，被告人黄建红负责驾驶车辆、准备假车牌等；被告人黄永超提供交通工具、负责驾驶车辆等，二被告人均积极参与到盗窃中，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。被告人张某在盗窃中负责望风，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人黄永超归案后如实供述其盗窃的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。被告人黄建红当庭自愿认罪，依法予以酌情从轻处罚。根据被告人黄永超、黄建红、张某犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，均予以从轻处罚。被告人张某认罪态度好，且确有悔罪表现，对其适用缓刑不致于再危害社会，依法对其适用缓刑。黄永超在公安机关对其涉嫌诈骗一案进行讯问时，主动并如实交代其行贿的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄永超在其行贿行为被追诉前，主动交代其行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚。综合被告人黄永超行贿的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，予以从轻处罚。被告人黄永超一人犯数罪，应对其数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百八十九、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人黄永超犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄建红犯盗窃罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；四、被告人家属代其退赔被害人盛某的7800元，由本院发还被害人盛某；五、扣押在案的黑色现代牌汽车一辆，由扣押机关发还给所有人金玲。黄永超上诉称：盗窃案中有自首、从犯、全部退赃情节；行贿案中交纳的39000元性质上不是行贿而是罚金，其主动交代行贿罪行，具有免除处罚的情节；一审量刑过重。请求二审法院从宽处罚。黄永超的辩护人亦提出相同观点的辩护意见。南宁市人民检察院出庭意见：一、公安机关在讯问黄永超之前，通过讯问同案人已经掌握了整个盗窃事实，因此黄永超不构成自首；二、黄永超提供交通工具并驾车是实施盗窃犯罪的重要环节，属于主犯；三、赃款是被民警查获而非主动退赃；四、黄永超是为谋取不正当利益给予民警39000元好处费，属于行贿。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且认定事实的证据，均经一审法庭庭审举证、质证属实。在二审审理期间，上诉人黄永超及其辩护人、原审被告人黄建红、张某未提供新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）黄永超伙同原审被告人黄建红、张某等人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。黄永超为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人黄永超一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，黄建红、黄永超积极参与盗窃，均是主犯，应当按照各自所参与或组织的全部犯罪处罚。张某在盗窃中负责望风，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。黄永超、张某归案后如实供述盗窃的罪行，依法可以从轻处罚。黄建红当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。黄永超归案后主动交代公安机关未掌握的行贿犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。黄永超在其行贿行为被追诉前，主动交代其行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚。综合上述情节，对黄永超予以从轻处罚；对张某依法适用缓刑。对于黄永超提出盗窃案中构成自首的辩解意见，经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”本案中，黄永超驾驶盗窃作案用的小汽车被民警当场查获，并从黄永超驾乘的小汽车内查获盗窃所得的赃款，属发现与犯罪有关的物品，不能视为自动投案，且民警在讯问黄永超之前已经通过讯问同案人掌握了盗窃事实，故对该辩解意见，本院不予采纳。对于黄永超提出在盗窃案中属于从犯、全部退赃的辩解意见，经查，在共同犯罪中，黄永超提供交通工具、负责驾驶车辆等，积极参与盗窃，起主要作用，是主犯，本案赃款系民警搜查所得而非黄永超主动退赃，故对上述辩解意见，本院不予采纳。对于黄永超提出行贿案中交纳的39000元不是行贿性质而是罚金、应当免除处罚的辩解意见，经查，黄永超被民警查获后，为逃避刑事责任追究而给予民警39000元好处费，属于行贿，其辩解与事实不符，本院不予采纳。对于黄永超提出一审量刑过重的辩解意见，经查，黄永超在其行贿行为被追诉前，主动交代其行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚。一审综合黄永超行贿的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，予以从轻处罚，并无不当，故对该辩解，本院不予采纳。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长丘毅代理审判员黄鑫代理审判员蒋治清二〇一五年九月六日书记员梁巍译