湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1484号
上诉人（原审原告）：陈立和。
委托诉讼代理人：李迪新，湖南湘驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡南高。
委托诉讼代理人：卢文哲，湖南桔城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹志军。
上诉人陈立和因与被上诉人胡南高、尹志军健康权纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈立和及其委托诉讼代理人李迪新，被上诉人胡南高及其委托诉讼代理人卢文哲和被上诉人尹志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈立和上诉请求：撤销原判，依法作出公正判决。事实和理由：胡南高承包尹志军的工程后，雇请陈立和为其粉刷内墙，双方之间系雇佣关系，并非承揽关系。其粉刷内墙用的钢制脚手架系事先安装好的，并非陈立和在本案粉刷工作中安装，且钢制脚手架安装轮子符合建筑规范。其邵阳市中心医院住院13天、在洞口县人民医院住院23天，鉴定机构认定其误工时间为120天，一审认定其误工13天，并据此认定其误工费损失1269元不当。
胡南高与尹志军均答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
陈立和向一审法院起诉请求：判令胡南高、尹志军赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工工资、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费合计130000元（已经支付的费用除外）。
一审法院认定事实：陈立和父亲陈某某，母亲杨某某，陈某某、杨某某生育儿子5人（含陈立和）。陈立和、胡南高均无建筑施工资质。2015年上半年，胡南高以包工、包架材不包料的形式承包修建尹志军位于某镇某村的三层半砖混结构楼房。胡南高又将该房屋的墙面粉刷工程按6.5元／㎡的价格发包给陈立和，施工工具由陈立和自带，施工中的生活开支均由陈立和自负，材料由尹志军提供，脚手架由胡南高提供。为便于移动，陈立和在钢制脚手架四个脚上安装了轮子（脚手架高约1.2米）。2015年11月20日前两天，钢制脚手架上的轮子烂掉一个，陈立和对此知情，但未予更换。2015年11月20日12时许，陈立和爬上该脚手架粉刷墙面，由于脚手架倾斜，陈立和连人带灰桶从架上摔下，陈立和随即起身自行前去药店购药，在他人建议下才去医院检查治疗。陈立和先后在高沙中心卫生院、洞口县人民医院、邵阳市中心医院门诊治疗，花医疗费3952.74元，并于2015年11月20日在洞口县人民医院住院治疗1天，花医疗费1863.90元，当日又转院至邵阳市中心医院住院治疗13天，花医疗费34008.18元，2015年12月5日至2015年12月28日，又在洞口县人民医院住院治疗23天，花医疗费10303.6元，共花医疗费50128.42元。出院医嘱建议注意休息，加强营养，不适随诊等。2015年12月4日，经邵阳医专司法鉴定所鉴定：陈立和评定为柒级伤残。被鉴定人误工期120日，护理期40日，营养期60日。花鉴定费700元，交通费300元。胡南高已支付陈立和各项费用24000元，尹志军已支付各项费用11000元。本案经调解，因各方分歧较大，未能达成一致意见。
一审法院认为，陈立和因伤构成7级伤残，根据当地农村居民的相关标准计算残疾赔偿金为87944元。被扶养人生活费根据陈立和伤残等级，按照湖南省农村居民人均年生活消费支出标准计算，现陈立和有被扶养人2人，但其中一人年满75周岁，依法应计算5年，另一人年满74周岁，依法应计算6年，陈立和应负担的份额为五分之一，故主张的被扶养人生活费为8528.08元，根据法律规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故陈立和的残疾赔偿金总额为96472.08元。陈立和因伤致残有一定的精神损害，对精神损害抚慰金酌情认定3000元。陈立和因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，参照湖南省2015年城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资计算，误工费为1269元。陈立和住院期间需要护理，参照湖南省2015年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资计算，住院期间护理费为3338元；住院伙食补助费参照邵阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为1850元。治疗医院建议加强营养，酌情认定营养费2000元。综上，陈立和诉请的医疗费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费合计159057.50元。从本案查明的事实来看，陈立和与胡南高、尹志军之间没有相应的雇佣合同（包括口头约定），相反是胡南高将其承包的建房工程中的墙面粉刷工程再次分包给陈立和施工，双方就报酬的支付约定按工作成果的数量计算（6.5元／㎡），工具由陈立和自备，施工人员及时间均由陈立和自定，胡南高对陈立和的粉刷行为不具有支配、指挥和监督关系，双方之间不具有人身依附性，故胡南高与陈立和之间未形成雇佣关系，应属承揽关系。尹志军只是把房屋工程发包给胡南高，与陈立和之间没有发生直接的关系，双方之间既无承揽关系亦无雇佣关系；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。胡南高将粉刷工程分包给无建筑施工资质的陈立和，具有选任过失，应对陈立和在施工过程中造成的自身损害承担一定赔偿责任，陈立和自行在脚手架上安装轮子，在明知轮子烂掉一只未更换、存在安全风险的情况下仍上脚手架施工，最终导致事故发生，对此负有重大过错，对损害后果应负主要责任。尹志军系受益人，应当给予陈立和适当的经济补偿，结合本案实际情况，本案的损害后果应由尹志军负担10%，胡南高负担25%，其余由陈立和自负，但胡南高、尹志军已支付给陈立和的费用应予以抵扣。综上所述，对陈立和的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第157条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：（一）由胡南高赔偿陈立和医疗费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费等损失合计39764元，抵扣胡南高已支付的24000元，胡南高还应赔偿陈立和各项损失合计15764元；（二）由尹志军补偿陈立和医疗费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费等损失合计15906元，抵扣尹志军已支付的11000元，胡南高还应赔偿陈立和各项损失合计4906元；上述一、二项确定的款项限于判决生效后10日内付清；（三）驳回陈立和的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈立和于2015年11月20日受伤后，2015年12月4日，经邵阳医专司法鉴定所鉴定评定为柒级伤残。一审认定陈立和为便于移动，在钢制脚手架四个脚上安装了轮子，陈立和主张该轮子并非在内墙粉刷工程中安装，但未提供证据证实，不予认定。
本院认为，尹志军将其自建住宅以包工、包架材不包料的形式发包给胡南高修建，胡南高又将该工程中的墙面粉刷工程以6.5元／㎡的价格交由陈立和施工，本案中墙面粉刷工程的人员和具体时间由陈立和自主灵活安排，施工工具除脚手架外由陈立和自备，工程完工后按照约定的单位价款与实际粉刷面积与胡南高结算，其与胡南高之间不存在管理与被管理、指令与服从关系，故胡南高与陈立和之间符合承揽关系的基本特征，一审认定双方之间构成承揽关系正确，陈立和主张其与胡南高之间属于雇佣关系的上诉理由依据不足，不能成立。尹志军与胡南高之间构成承揽关系，胡南高与陈立和之间亦构成承揽关系，尹志军将建房工程发包给没有相应资质的胡南高承建，胡南高将内墙粉刷工程分包给没有资质的陈立和施工，尹志军与胡南高均应承担选任过错责任，一审判令尹志军与胡南高分别承担10%与25%的赔偿责任并无不当。陈立和于2015年11月20日受伤后，2015年12月4日经邵阳医专司法鉴定所鉴定为柒级伤残，一审计算其误工时间至定残日前一天，计算误工时间为13天，并据此计算误工费1269元正确。
综上所述，陈立和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由陈立和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
审 判 员 贺显平
二〇一六年十一月二十八日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……