安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖17民初27号
原告：安徽梅龙建设集团有限公司，住所地安徽省池州市贵池区香港城17层。
法定代表人：赵正发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：左俊生，安徽天贵律师事务所律师。
被告：安徽拓富置业投资有限公司，住所地安徽省青阳县庙前镇望华路143号。
法定代表人：钱雪绍，该公司董事长。
原告安徽梅龙建设集团有限公司（以下简称梅龙建司）与被告安徽拓富置业投资有限公司（以下简称拓富置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梅龙建司的委托诉讼代理人左俊生到庭参加诉讼，被告拓富置业经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
梅龙建司向本院提出诉讼请求：1.立即给付原告工程款22,468,143.25元；2.退还原告工程履约保证金100万元；3.给付原告停工损失192万元；4.给付原告逾期工程款利息462万元（暂估）；5.原告对被告坐落在青阳县庙前镇大九华旅游用品展示园二期工程（32#、60#、51#、52#、53#、53-1#、55#、56#、56-1#、57#、57-1#、57-2#楼）建筑物、构筑物折价或拍卖价款享有优先受偿权；6.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年6月8日，原、被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》，被告将其开发的“大九华旅游用品展示园二期”房地产项目发包给原告施工，原告为履约向被告缴纳了工程保证金100万元。《建设工程施工合同补充协议》签订后，原告及时组织人员进场施工。2015年10月原告承建的土建工程竣工后向被告报送了工程量价决算报告，被告安排铜陵华诚工程咨询有限公司进行审核。2015年12月8日，原、被告双方就大九华旅游用品展示园一、二期工程款的给付、停工损失、逾期给付工程款违约金计算等达成《大九华旅游用品展示园一期、二期工程补充协议（二）》。2016年1月12日，经双方确认“大九华旅游用品展示园二期”工程款审核定案价为28,068,143.25元。截止原告起诉时，被告尚欠原告大九华旅游用品展示园二期工程款22,468,143.25元（审定价款28,068,143.25元-已给付5,600,000元），100万元履约保证金也未退还，特向法院提起诉讼。
被告拓富置业未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原告梅龙建司对自己的主张提交了以下证据：证据一、原告营业执照，证明原告的主体资格及建设资质；证据二、被告工商登记信息，证明被告的主体资格；证据三、中标通知书，证明原告承包的工程经过了招、投标程序；证据四、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，证明2013年6月8日，原告与被告签约，承建被告开发的“大九华旅游用品展示园二期”房地产项目。施工合同约定工程结算价格依据施工图纸等按实计算、开工日期为2013年11月28日，竣工日期为各单位工程竣工验收合格之日；证据五、工程造价审查定案通知单，证明2016年1月12日，被告对原告承建的二期工程审计定案价合计为28,068,143.25元，其中二期会所土建1,278,895.70元、32#楼土建工程款6,260,559.45元、32#、60#楼安装款1,208,003.53元、60#楼AB土建工程款7810684.57元；证据六、（2015）池民三初字第00031号民事调解书，证明原告就“大九华旅游用品展示园一期”工程款给付向被告主张，被告允诺在2016年1月15日前给付1,000万元工程款，未给付承担违约金从2015年11月1日起承担违约金45万元/月；证据七、《大九华旅游用品展示园一期、二期工程补充协议（二）》，证明2015年12月8日，原告与被告就“大九华旅游用品展示园”一期、二期工程款的给付、停工损失、违约金的计算等达成协议，其中停工损失计算为192万元，违约金补充协议约定为81.5万元/月，因已在（2015）池民三初字第00031号民事调解书中约定了一期工程款违约金45万元/月，因此本次二期工程款违约金主张36.5万元/月；证据八、保证金收据，证明原告为该工程缴纳了100万元保证金。
对于原告提交的证据，本院认为上述证据除《建设工程施工合同补充协议》中开工日期不予认定，其余证据具有真实性、合法性、相关性，依法确认上述证据对于相应的事实具有证明力。
根据上述证据以及原告的当庭陈述，本院依法确认以下事实：
2013年6月8日，拓富置业与梅龙建司签订《建设工程施工合同补充协议》，由梅龙建司施工大九华旅游用品展示园二期工程32#楼、60#楼、51#楼、52#楼、53#楼、53-1#楼、55#楼、56#楼、56-1#楼、57#楼、57-1#楼、57-2#楼。承包范围为建筑单体工程（不含门窗、外墙真石漆、消防工程），合同暂定价款为2,520万元（900元/平米），结算价依据施工图纸等按实计算。《建设工程施工合同补充协议》第三条第2款约定工程合同履约金为280万元人民币。缴纳时间为本补充协议签订前七日内转入发包方指定账户。该条第3款约定合同履约保证金退还方式为：主体封顶退40%，竣工验收全额退还；逾期退还，拓富置业将向梅龙建司支付利息（按月息百分之二计）。2013年8月21日，拓富置业向梅龙建司出具收据，载明收到梅龙建司人民币100万元，收款方式为转账，收款事由为保证金。
2014年3月25日，拓富置业向安徽省池州梅龙建筑（集团）有限公司（后更名为梅龙建司）发出《池州市建设工程施工招标投标通知书》，确定梅龙建司中标“大九华旅游用品展示园二期项目工程”。中标价款为13,800,000.00元，中标工期为270（日历天）。2014年3月26日，梅龙建司委托安徽省池州梅龙建筑（集团）青阳工程有限公司（以下简称梅龙建司青阳公司）与拓富置业签订了《建设工程施工合同》，由梅龙建司施工大九华旅游用品展示园二期项目工程。约定计划开工日期2014年3月28日，计划竣工日期2014年12月27日，工期总日历天数270天；工程质量标准为合格，合同约定采用可调价格合同，签约合同价款为13,800,000.00元。该合同第三部分15.3.1款约定工程质量保证金为5%的工程款。
2015年12月8日，梅龙建司与拓富置业就大九华旅游用品展示园一、二期工程款的给付、停工损失、逾期给付工程款违约金等事项达成《大九华旅游用品展示园一期、二期工程补充协议（二）》。该补充协议（二）第三条第1款约定，拓富置业承诺在2016年春节前给付一、二期工程款共2,000万元（不低于1,000万元，含池州市法院民事调解书约定一期工程款），在2016年3月15日支付2,600万元工程款（具体金额有双方财务核准，含池州市法院民事调解书约定一期工程款）。如拓富置业不能在2016年春节前给付1,000万元工程款，则自愿从2015年11月1日起按81.5万元/月给付违约金至该1,000万元工程款给付之日止，该1,000万元支付后，拓富置业不再支付任何违约金。该补充协议（二）第四条第（一）款约定，质量保证金在竣工验收合格2年后7日内一次性退还。
2016年1月12日，“大九华旅游用品展示园二期”工程造价经铜陵华诚工程咨询有限公司审计，梅龙建司与拓富置业双方确认工程款审核定案价为28068143.25元。截止本案起诉时，拓富置业尚欠梅龙建司大九华旅游用品展示园二期工程款22468143.25元（审定价28,068,143.25元-已给付5,600,000元）。
另查明，梅龙建司青阳公司是梅龙建司依法成立的分公司。拓富置业与梅龙建司因大九华旅游用品展示园一期工程建设工程施工合同纠纷，2015年12月7日经本院调解结案。其中部分调解内容为：拓富置业欠一期工程款、利息及补偿款合计25,789,576.62元，如拓富置业未能在2016年1月15日前给付梅龙建司1,000万元工程款，则从2015年11月1日起承担每月45万元违约金直至拓富公司给付该笔1000万元工程款为止。
再查明，大九华旅游用品展示园二期工程60#楼未组织单体竣工验收，57-2#楼实际上未施工建设。2015年1月13日，拓富置业、梅龙建司、涉案工程监理单位等就大九华旅游用品展示园二期工程32#楼、51#楼、52#楼、53#楼、53-1#楼、55#楼、56#楼、56-1#楼、57#楼、57-1#楼召开竣工验收会议。2016年8月2日，青阳县房产管理局出具《证明》，内容为“兹有安徽拓富置业投资有限公司开发建设的大九华旅游用品展示园项目，经查询该项目60#楼、62#楼均未出售”。
本院认为：本案的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》是否有效；二、案涉工程价款如何确定及工程质量保修金退还的条件是否成就；三、梅龙建司主张的停工损失及逾期工程款利息应否支付；四、案涉合同履约保证金应否退还；五、梅龙建司主张的对涉案工程具有优先受偿权是否具有法律依据。
关于争议焦点一，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，案涉工程属于必须进行招、投标工程，虽然拓富置业与梅龙建司进行了招投标，但双方在涉案工程中标结果出来之前就已签订《建设工程施工合同补充协议》，由梅龙建司施工大九华旅游用品展示园二期工程，并缴纳100万元工程保证金。双方当事人在进行招投标之前已经就实质性内容进行谈判，后为办理报建手续的需要订立《建设工程施工合同》，并进行备案。双方当事人未按照法律规定的程序和要求进行招投标，违反了招投标法的强制性规定。故双方于2013年6月8日签订《建设工程施工合同补充协议》及2014年3月26日梅龙建司青阳公司与拓富置业签订的《建设工程施工合同》均属无效。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程土建部分已经竣工，该工程造价经铜陵华诚工程咨询有限公司审计为28,068,143.25元，拓富置业和梅龙建司对该审计结果均盖章确认。该工程造价审计对双方当事人具有法律约束力，应予认定。梅龙建司诉称，截止本案起诉时，拓富置业尚欠梅龙建司大九华旅游用品展示园二期工程款22,468,143.25元（审定价款28,068,143.25元-已给付5,600,000元）。拓富公司经本院合法传唤拒不到庭应诉，应视为对自己诉讼权利的放弃，故本院对梅龙建司主张的本案工程款尚欠数额予以认定。梅龙建司和拓富置业之间签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》虽无效，但其中有关工程质量保证期及质量保证金的约定对双方当事人仍具有法律约束力，梅龙建司作为施工人对涉案工程仍应承担维修义务。因梅龙建司未举证证明工程质量保质期已经届满，故对梅龙建司要求在工程款中一并退还工程质量保修金的诉讼请求不予支持。本案中，拓富置业应向梅龙建司支付尚欠工程款（不含工程质量保证金）数额为21,064,736.09元(计算方法：22,468,143.25元-28,068,143.25元×5%)。
关于争议焦点三，拓富置业与梅龙建司在《大九华旅游用品展示园一期、二期工程补充协议（二）》中就涉案工程一、二期工程款的给付作出约定。因该补充协议是双方当事人仅就案涉工程款及利息给付所作约定，系当事人真实意思表示，对双方具有约束力。该补充协议约定：如拓富置业不能在2016年春节前给付1,000万元工程款，则自愿从2015年11月1日起按81.5万元/月给付违约金至该1,000万元工程款给付之日止，该1,000万元支付后，拓富置业不再支付任何违约金。因原、被告双方关于涉案工程一期工程款的给付已经本院生效民事调解书确定，即拓富置业欠一期工程款、利息及补偿款合计25,789,576.62元，如拓富置业未能在2016年1月15日前给付梅龙建司1,000万元工程款，则从2015年11月1日起承担每月45万元违约金直至拓富公司给付该笔1,000万元工程款为止。拓富置业未举证证明其已在2016年春节前向梅龙建司支付了1000万元工程款。梅龙建司主张拓富置业从2015年11月1日起按36.5万元/月的标准向其支付逾期工程款利息至工程款实际给付之日符合双方约定，且未违法法律的禁止性规定，对该项诉讼请求，予以支持。《大九华旅游用品展示园一期、二期工程补充协议（二）》第二条约定，拓富置业同意就涉案工程二期工程款逾期给付利息损失及停工等损失向梅龙建司给付192万元补偿，故本院对梅龙建司主张拓富置业支付192万元停工损失的诉讼请求予以支持。
关于争议焦点四，《建设工程施工合同补充协议》第三条第3款约定合同履约保证金退还方式为主体封顶退40%，竣工验收全额退还；逾期退还，拓富置业将向梅龙建司支付利息（按月息百分之二计）。第六条第1款第（3）项约定“扣留工程决算价款的5%作为工质量保修金一次性付清”。从以上约定看，工程质量保修金是采取扣留的方式，而非预交。故履约保证金系担保合同的履行，在工程开工前预交，与工程质量保修金系不同的性质。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由于本案合同无效，故拓富置业继续占有涉案工程保证金没有合同和法律依据，本院对梅龙建司关于退还100万元合同履约保证金的诉讼请求，予以支持。
关于争议焦点五，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因涉案工程32#楼、51#楼、52#楼、53#楼、53-1#楼、55#楼、56#楼、56-1#楼、57#楼、57-1#楼已对外销售销售，梅龙建司要求行使优先权没有法律依据，不予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。现有证据表明案涉工程60#楼系梅龙建司承建且尚未对外销售。拓富置业未举证证明梅龙建司对涉案工程的优先受偿权超过法定期限，故梅龙建司作为工程承包人有权对涉案工程60#楼行使优先权。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、六十条、一百零七条、一百一十四条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告安徽拓富置业投资有限公司于本判决生效后十日内向原告安徽梅龙建设集团有限公司退还工程款21,064,736.09元；
二、被告安徽拓富置业投资有限公司于本判决生效后十日内向原告安徽梅龙建设集团有限公司支付工程工程履约保证金100万元及支付停工损失192万元；
三、被告安徽拓富置业投资有限公司于本判决生效后十日内向原告安徽梅龙建设集团有限公司支付逾期工程款利息（从2015年11月1日起按36.5万元/月的标准计算至工程款实际给付之日）；
四、被告安徽拓富置业投资有限公司欠原告安徽梅龙建设集团有限公司的工程款21,064,736.09元以原告为被告所建大九华旅游用品展示园二期工程60#楼折价或者拍卖的价款优先受偿；
五、驳回原告安徽梅龙建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费191,840元，由被告安徽拓富置业投资有限公司负担;本案公告费5,000元由被告安徽拓富置业投资有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。上诉人提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款的规定，预交上诉案件受理费，款汇安徽省高级人民法院。
审 判 长 许院生
代理审判员 崔 烽
代理审判员 金佳佳
二〇一六年九月二十日
书 记 员 陈秋霞
附本案适用的相关法条：
《中华人民共和国招标投标法》
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。