江苏省宿迁市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）宿中执复字第0006号
申请复议人（被执行人）鲁广明。
委托代理人程飞。
申请执行人嵇志兵。
被执行人汝金华。
鲁广明因与嵇志兵、汝金华民间借贷纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2014）沭执异字第0009号执行裁定，向本院申请复议。本院于2014年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结
鲁广明在执行法院提出异议称：执行法院在执行嵇志兵与异议人及汝金华民间借贷纠纷一案过程中，异议人与嵇志兵于2007年11月5日达成和解协议，约定由异议人于2007年11月5日前还款20000元，同年12月30日还款30000元，余款嵇志兵同意由另一担保人汝金华偿还，异议人不再承担任何责任。协议订立后，异议人于同年11月5日还款20000元，2008年1月7日还款30000元。第二笔款之所以未在2007年12月30日归还，是因为根据法院规定，执行款必须交到法院，而2007年12月30日是星期天，此后几天又逢元旦放假、双休日、法院召开年终总结大会以及不是执行局接待日而联系不到执行法官。综上，异议人并非因主观原因不按时履行和解协议，而是由于上述客观原因造成的，且异议人在2008年1月7日支付30000元款时，申请执行人嵇志兵未提出书面异议，应视为其默认异议人迟延履行付款义务。因此，执行法院不应恢复对原判决的执行，请求撤销执行法院划拨异议人银行存款的裁定。
嵇志兵答辩称：按照申请执行人与异议人达成的和解协议约定，异议人应在2007年12月30日之前付清50000元款。但异议人未按时付清，已构成违约，故和解协议不生效。请求驳回异议人的异议请求。
执行法院经审查查明：嵇志兵与鲁广明、汝金华民间借贷纠纷一案，执行法院于2007年6月11日作出（2007）沭民一初字第1903号民事判决：鲁广明、汝金华于判决生效后三日内共同偿还嵇志兵款90000元及利息（利息从2006年7月4日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还清款之日止），鲁广明、汝金华互负连带责任。鲁广明不服上述判决提起上诉，宿迁市中级人民法院经审理后，于2007年9月30日作出（2007）宿中民一终字第0425号民事判决：驳回上诉，维持原判。因鲁广明、汝金华未履行生效判决确定的义务，嵇志兵向执行法院申请强制执行。
在执行过程中，鲁广明与嵇志兵于2007年11月5日达成和解协议，由嵇志兵执笔书写的协议内容为：“和解协议嵇志兵起诉鲁广明一案，经双方协商，由鲁广明于二○○七年十一月五日还款贰万元，二○○七年十二月三十日还款叁万元，到时不还，由沭阳县人民法院执行局现场执行。余款嵇志兵同意由另一担保人汝金华偿还。此协议嵇志兵鲁广明二○○七年十一月五日。”在协议的左下方，鲁广明写上如下内容：“鲁广明负责还款嵇志兵人民币伍万元正，其它与鲁广明无关，不再承担任何责任。”2007年11月5日，鲁广明向嵇志兵付款20000元。2008年1月4日，嵇志兵向执行法院申请恢复执行。同年1月7日，鲁广明向执行法院交付第二笔款30000元，该款于同日被嵇志兵领取。同年1月18日，嵇志兵申请执行法院冻结鲁广明工资。同年5月7日、11月27日，执行法院分别裁定冻结鲁广明的工资每月1000元，但该两份裁定因故均未得到执行。2014年1月11日，执行法院作出（2007）沭执字第2234号执行裁定：划拨鲁广明在中国建设银行股份有限公司沭阳支行迎宾分理处的存款90408元。
另查明：2007年12月30日为星期日，31日为调休日，2008年1月1日元旦放假，2日正常上班，3-4日执行法院召开年终总结大会，5日、6日为双休日。
执行法院确定本案的争议焦点为：鲁广明迟延支付第二笔30000元款的辩解理由是否成立。
执行法院认为，鲁广明与嵇志兵之间的和解协议订立于2007年11月5日，约定履行期限的最后一日为12月30日，期间近两个月时间，鲁广明有较充裕的准备时间，理应在此期限内履行完毕。虽然2007年12月30日为星期日，31日为调休日，2008年1月1日放假，此三天法院放假不上班，比照其他规定履行期限可以顺延，但2008年1月2日为正常工作日，鲁广明应当在该日履行完毕。鲁广明主张其在该日及以后的几日曾携款30000元到法院找执行法官，因未联系上执行法官而未交纳，未能提供充分证据证实，不予采信。即使存在上述情况，鲁广明完全可以将款交给执行局其他工作人员，或者将款交给权利人嵇志兵，而鲁广明并未采取上述措施，因此，其迟延付款的辩解理由不成立。
根据民事执行相关法律规定，一方当事人民履行或者不完全履行在执行中自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。本案中，鲁广明未按和解协议约定支付第二笔30000元款，已构成不完全履行和解协议，权利人有权申请法院恢复对原生效法律文书的执行，执行法院根据权利人的申请对鲁广明采取的执行行为符合法律规定。综上，鲁广明的异议理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：驳回异议人鲁广明的异议申请。
鲁广明不服上述裁定向本院申请复议称：一、鲁广明与嵇志兵于2007年11月5日达成和解协议，约定由鲁广明于2007年11月5日前还款20000元，同年12月30日还款30000元，余款嵇志兵同意由另一担保人汝金华偿还，鲁广明不再承担任何责任。协议订立后，按照约定，鲁广明于同年11月5日还款20000元后，只要于2007年12月30日再给付嵇志兵30000元即可。但2007年12月30日是星期天、31日为调休日、2008年1月1日为法定节假日，此三天法院均不上班，比照其他相关规定履行期限可以顺延。2008年1月2日（星期二）虽为正常工作日，但由于执行法院规定的执行接待日为星期五，除非事先约定，执行法官不接待当事人。2008年1月3日、4日执行法院召开年终总结大会，也不接待当事人。2008年1月5日、6日为双休日，导致鲁广明在2007年12月30日及其后的几日内携款到法院均无法交纳。2008年1月7日，鲁广明在执行法官未催促的情况下，主动到法院交纳了30000元执行款。鲁广明之所以未将执行款直接交给嵇志兵，是由于第一笔20000元款直接交给嵇志兵后，执行法官批评鲁广明不应直接交给嵇志兵，并明确要求鲁广明以后必须将执行款先交到法院。因此，鲁广明并非因主观原因未按时履行和解协议，而是客观原因造成其无法及时履行付款义务。二、执行法院值班保安徐俊成、章雨证明鲁广明在2007年12月30日及其后的几日携款到法院交纳执行款的事实，法院在听证后也对二人进行了调查了解，二人均证明了上述事实。徐俊成、章雨与双方当事人无任何利害关系，其证言客观证实，执行法院未予采信不当。同时，2008年1月7日，鲁广大明交纳30000元执行款后，当日该款即被嵇志兵领取，并未提出异议，也未要求鲁广明履行尚未履行的执行款项，更未提出因鲁广明迟延履行而要求恢复原判决的执行。并且执行法官告知鲁广明本案已执行终结，剩余款项与其无关。因此，应当视为嵇志兵对鲁广明迟延履行行为的默认。三、2008年1月4日，执行法院召开年终总结大会，不接待当事人，嵇志兵在客观上无法递交恢复执行申请书。嵇志兵在听证过程中明确陈述递交申请书的时间应是2008年1月7日或8日，而审判长违反中立原则，一再提醒嵇志兵申请书落款时间为2008年1月4日，致使嵇志兵最终陈述申请恢复执行的时间为2008年1月4日。同时，本案未在法律规定的执行期限内执行完毕，应当终结执行，并将执行卷宗归档，待被执行人有执行能力后再恢复执行。然而，本案卷宗至今未归档，甚至未装订，嵇志兵的恢复执行申请书到底是不是该日递交的，不得而知。鲁广明有理由怀疑恢复执行申请书是嵇志兵与执行法官恶意串通事后形成的。四、鲁广明已经完全履行了和解协议约定的付款义务，不应再恢复原判决的执行。五、生效刑事判决已经认定朱延军构成非法吸收公众存款罪，借款合同无效，担保合同作为从合同亦无效，鲁广明、汝金华作为担保人，不应承担担保责任。
嵇志兵答辩：一、和解协议约定2007年12月30日前鲁广明给答辩人5万元，剩余的款不再要求鲁广明承担。但鲁广明如果在12月30日前没有给付5万元，答辩人仍然有权向执行法院申请对全案进行执行。二、鲁广明在2007年12月30日前没有按照和解协议约定给付5万元，因此，答辩人于2008年1月4日向法院申请全额执行。鲁广明认为答辩人的申请书是后补的，没有依据。如果鲁广明认为申请书是后补的，可以申请鉴定。如果鉴定出申请书是后补的，答辩人负全部法律责任。三、当时答辩人和执行法官说，鲁广明没有按照和解协议约定期限付款，现在应支付全部款项，否则给3万元也不要了。执行法官说，案件已经恢复执行，给你多少款项你就拿多少，不影响继续执行，最近就去扣他工资。四、保安的证明不属实。整天到法院打官司的那么多人，保安如果与鲁广明不是亲戚或者朋友的情况下，不可能相隔7年以后，对鲁广明每天去法院的情况记得那么清楚。除非保安能拿出当时的值班日志，否则其证明不应采信。
汝金华述称：请求法院依法处理。
复议过程中，双方当事人对执行法院查明的事实不持异议，本院依法予以确认。
关于鲁广明主张生效刑事判决已经认定主债务人朱延军兵构成非法吸收公众存款罪，其作为担保人不应承担担保责任问题。本院已经向鲁广明释明，如果其认为作为执行依据的沭阳县人民法院（2007）沭民一初字第1903号民事判决错误，应通过审判监督程序予以处理，不属于执行异议审查范围。
本案的争议焦点为：执行法院是否应当恢复原判决的执行。
本院认为，执行法院应当恢复原判决的执行。理由如下：一、双方当事人签订的和解协议约定鲁广明应于2007年12月30日前给付嵇志兵50000元，而鲁广明未按该协议约定的期限履行自己的付款义务。二、双方当事人签订的和解协议属于各自的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效，鲁广明应根据协议约定的期限按时履行付款义务。双方约定的履行期限最后一日2007年12月30日虽为星期日，但鲁广明未提供应当顺延的合同依据或者法律依据。因此，鲁广明关于履行期限应当顺延的主张不成立，本院不予支持。三、即使星期日法院不上班，鲁广明完全可以径行将应付的30000元直接交付给嵇志兵本人。事实上，鲁广明在支付20000元款时就是直接交付给嵇志兵，而非交到法院。鲁广明主张执行法官明确要求其将30000元款交到法院，未提供证据证实，本院不予采信。四、鲁广明虽于2008年1月7日主动交纳30000元，但未提供证据证明其迟延履行得到嵇志兵的谅解。嵇志兵作为权利人，领取该30000元款也不构成法律上意义上同意鲁广明迟延履行的默认行为。五、嵇志兵恢复执行申请书上的落款时间为2008年1月4日，应当视为嵇志兵在该日已经作出申请恢复执行的意思表示。鲁广明主张嵇志兵恢复执行申请书是后补的，未提供证据证实，本院不予采信。综上，鲁广明未按和解协议约定履行，迟延履行也未得到嵇志兵的谅解，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款之规定，嵇志兵有权申请执行法院恢复对原判决的执行。鲁广明申请复议的理由不成立，本院不予采纳。执行法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回鲁广明的复议申请，维持原裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 陈凤鸣
审判员 赵述安
审判员 王强翎
二〇一四年七月十一日
书记员 陆 野