上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10397号
上诉人（原审原告）：上海中承信轩投资合伙企业（有限合伙），住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1758号1幢18533室。执行事务合伙人：上海中承信投资有限公司，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：陈海平，上海市新华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新凯虹（上海）轻纺服饰有限公司，住所地上海市黄浦区浙江南路88号213室。法定代表人：钱家琪，董事长。委托诉讼代理人：单孝棣，该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海中福置业控股集团有限公司，住所地上海市黄浦区浙江中路283号25层。法定代表人：胡培毅，董事长。委托诉讼代理人：陈家云，上海望源律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑本源，上海望源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海黄浦建设发展有限公司，住所地上海市黄浦区浙江南路88号402室。法定代表人：钱家琪，董事长。委托诉讼代理人：单孝棣，该公司员工。被上诉人（原审被告）钱家琪，男，1951年10月14日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：单孝棣，男，1950年9月9日出生，汉族，住上海市黄浦区。原审第三人：上海中承信投资有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇环城东路924号102室。法定代表人：沈阿根，董事长。委托诉讼代理人：单志军，该公司员工。上诉人上海中承信轩投资合伙企业（有限合伙）（以下简称中承信轩）因与被上诉人新凯虹（上海）轻纺服饰有限公司（以下简称新凯虹公司）、上海中福置业控股集团有限公司（以下简称中福公司）、上海黄浦建设发展有限公司（以下简称黄浦建设公司）、钱家琪、原审第三人上海中承信投资有限公司（以下简称中承信公司）借款合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中承信轩委托诉讼代理人陈海平，被上诉人新凯虹公司、黄浦建设公司、钱家琪共同委托诉讼代理人单孝棣，中福公司委托诉讼代理人郑本源，原审第三人中承信公司委托诉讼代理人单志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中承信轩的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审，或者改判支持中承信轩的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案《投资合作协议》系因新凯虹公司和中福公司的“上海中福.第一街”项目而签订，新凯虹公司与中福公司间签订的《关于购买中福花苑二期地下一层商业用房的协议》作为《投资合作协议》的附件。虽然《投资合作协议》上没有中福公司的盖章，但中承信轩完全有理由相信中福公司授权新凯虹公司为其代表对外借款。因此中福公司和新凯虹公司为本案共同借款人。二、一审判决对借款本金的认定错误。中承信轩以债务抵销方式从应当支付给新凯虹和中福公司的借款本金中扣除管理费于法有据，因此本案借款本金应为9,500万元。一审判决认为中承信轩不能收取管理费错误。三、一审法院未向中承信公司合法送达开庭传票，剥夺中承信公司的诉讼权利，一审法院违反法定程序。新凯虹公司、黄浦建设公司、钱家琪共同辩称，同意中承信轩的上诉请求及相应事实和理由。中福公司辩称，中福公司未授权新凯虹公司对外借款，因此《投资合作协议》对中福公司没有约束力，中福公司不应承担本案民事责任。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中承信公司表示，其未收到过一审法院的开庭传票，一审法院送达程序违法，故同意中承信轩的上诉请求，二审法院应将本案发回一审法院重审。中承信轩向一审法院提起诉讼，请求：1、新凯虹公司与中福公司共同向中承信轩归还借款本金95,000,000元；2、黄浦建设公司和钱家琪对新凯虹公司与中福公司的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2014年5月8日，新凯虹公司与中福公司签订《关于购买中福花苑二期地下一层商业用房的协议》一份，约定新凯虹公司向中福公司购买房屋事宜。2014年9月16日，新凯虹公司、黄浦建设公司与中承信公司签订《投资合作协议》一份，约定：1、由中承信公司发起设立中承信轩，并由中承信公司作为中承信轩的执行事务合伙人；2、合伙企业将专项投资于“上海中福.第一街”项目，投资额为拟9,500万元；3、新凯虹公司为“上海中福.第一街”项目所属之目标公司，投资资金汇入新凯虹公司。2014年9月16日，黄浦建设公司、钱家琪向中承信轩出具《不可撤销担保函》一份，承诺对债务人新凯虹公司与中承信轩签订的上述《投资合作协议》所产生的债务承担连带责任。之后，中承信轩陆续向新凯虹公司账户内汇款，金额共计9,215万元。2014年11月13日，新凯虹公司向中承信轩出具《收款确认函》，确认收到“上海中福.第一街”项目基金投资款9,500万元，其中先行扣除基金管理费（3%）285万元。2015年7月6日，新凯虹公司、黄浦公司向中承信轩及中承信公司出具《确认函》一份，确认截至2015年10月13日之前，应支付“上海中福.第一街”项目投资本金9,500万元、投资利息1,710万元（税后），中承信轩无需开具发票等。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因新凯虹公司对向中承信轩借款的事实无异议，其理应向中承信轩归还涉案借款的本金；黄浦建设公司、钱家琪亦应按照《不可撤销担保函》的承诺，承担相应的连带还款责任。但中承信轩提供的《关于购买中福花苑二期地下一层商业用房的协议》，系新凯虹公司与中福公司之间的买卖合同关系，并不能证明中福公司系涉案借款的共同借款人。且根据查明的事实，中承信轩将涉案款项均汇入新凯虹公司的账户，现在中承信轩既不能证明中福公司具有借款的意思表示（借款主体），也不能证明中福公司实际收取借款，更不能证明中福公司承诺共同还款或者担保，故中承信轩要求中福公司承担共同还款责任的诉讼请求，缺乏相应的事实依据和法律依据，不予支持。关于涉案借款的数额，一审法院注意到汇款凭证中仅有新凯虹公司确认9,215万元；在2014年11月13日新凯虹公司出具的《收款确认函》中，亦载明中承信轩先行扣除基金管理费（3%）285万元。对此，一审法院向中承信轩释明，必须提供其具有发行私募基金的经营许可证以及相关基金项目的登记备案手续。但在规定的期限内中承信轩均无法提供，显然中承信轩没有发行基金的资质，无权收取基金管理费，其与新凯虹公司之间实际是企业之间的借贷关系。新凯虹公司实际收取中承信轩的借款本金应为9,215万元，其同意向中承信轩归还，应予准许。需要指出的是，庭审之后，中承信轩又提出要增加诉请，要求新凯虹公司、中福公司、黄浦建设公司、钱家琪支付利息1,710万元、基金募集费141,520元。一审法院告知其可以另行主张。中承信公司向一审法院寄送《异议函》，声称未通知其参加诉讼。但上述《异议函》中未留任何联系方式及联系人姓名，法院只得与该函寄件人联系，通知中承信公司到法院说明情况，但中承信公司始终未到庭。一审法院认为，因中承信公司本身就是中承信轩执行事务合伙人，在本案起诉之后，中承信公司的相关材料均由中承信轩的代理律师一并收取，开庭前中承信轩又突然撤掉律师，法院有理由认为中承信轩与中承信公司的上述行为系拖延诉讼。况且，中承信轩的诉请均与中承信公司无关，故中承信公司的异议不成立。黄浦建设公司、钱家琪及中承信公司无正当理由未到庭应诉，视为其放弃权利。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新凯虹公司于判决生效之日起十日内归还中承信轩借款本金92,150,000元；二、黄浦建设公司、钱家琪对新凯虹公司上述债务承担连带保证责任；黄浦建设公司、钱家琪在承担保证责任后，有权就已承担部分向新凯虹公司进行追偿；三、驳回中承信轩其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费516,800元，由新凯虹公司、黄浦建设公司、钱家琪共同负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议在于：一、中福公司是否本案的共同借款人。中承信轩主张中福公司为本案共同借款人，应承担举证责任。但中承信轩公司对此未予举证。其仅因《投资合作协议》将中福公司与新凯虹公司间签订的《关于购买中福花苑二期地下一层商业用房的协议》作为协议附件，且借款用途与中福公司的“上海中福.第一街”项目有关，而当然认为新凯虹公司能够代表中福公司签订《投资合作协议》。本院认为，中承信轩公司该主张不能成立。理由是：1、《关于购买中福花苑二期地下一层商业用房的协议》约定，中福公司可以作为共同借款人，但前提是借款应汇入中福公司帐户。但涉案借款从未汇至中福公司帐户上。中承信轩明知新凯虹公司与中福公司之间的上述约定，还是将涉案借款汇入新凯虹公司帐户的行为，显然与中承信轩该项主张相矛盾。2、新凯虹公司在签订《投资合作协议》时没有提供中福公司的相关授权文件，以证明中福公司授权新凯虹公司代表其签订《投资合作协议》。本案借款数额巨大，新凯虹公司与中福公司系两个无任何关联的独立法人，因此中承信轩有义务对新凯虹公司自称的授权行为予以进一步审核，但中承信轩并未予审核，本院认为中承信轩在签约时未能尽到必要的审慎义务。中承信轩认为其有理由相信新凯虹公司能够代表中福公司签订《投资合作协议》，无充分依据。二、本案借款数额。中承信轩主张其出借款金额为9,500万元，其中9,215万元已汇入新凯虹公司帐户内，另有依据《投资合作协议》约定的其应收取的3%计285万元的管理费和募集费，应以债务抵消的方式从借款本金中予以扣除。对此，《投资合作协议》第一.4条约定，本合伙企业所投项目之年化投资收益为20%。（其中分别为中承信公司设立的合伙企业投资年化收益为18%，该部分收益将于基金结束期届满后一次性还本付息支付至合伙企业指定账户内。另中承信公司管理费及募集费为3%，该部分费用须于合伙企业完成对新凯虹公司此次投资打款事宜后的三个工作日内汇至中承信公司指定账户）。根据该条约定，本院认为，首先，中承信轩收取管理费和募集费的方式与合同约定不符；其次，该笔管理费和募集费的收取被约定在涉案借款的年化投资收益条款内，因此该笔款项更符合利息性质；第三，《投资合作协议》第一.1条约定，本合伙企业的投资额为拟9,500万元，实际投资金额以合伙企业投入新凯虹公司账户的入账总金额为准。而中承信轩仅向新凯虹公司账户内汇入9,215万元。基于上述理由，本院认定本案借款金额应为9,215万元。三、一审法院送达程序是否违法。一审法院曾向中承信公司的注册地址寄送开庭传票等应诉材料，因无法送达信件被退回。之后一审法院向中承信轩原一审委托诉讼代理人寄送中承信公司开庭传票等应诉材料。本院注意到，中承信公司在一审审理期间向一审法院递交异议函，向一审法院表明其知晓本案审理情况并希望能够重新开庭审理。二审中，中承信公司无法如实陈述其是如何获知一审法院对本案的审理情况，由此本院有理由认为一审法院向中承信轩原一审委托诉讼代理人寄送中承信公司开庭传票等应诉材料，能够送达至中承信公司。我国民事诉讼法对于送达制度的规定，也是为了保证当事人能够及时收到法院寄送的法律文书等，现中承信公司在一审审理期间已经知道本案审理情况，因此本院认为一审法院对中承信公司的送达为有效送达。一审法院送达程序不违法。综上所述，中承信轩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费516,800元，由上诉人上海中承信轩投资合伙企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 刘丽园
审判员 赵喜麟
二〇一六年十一月十日
书记员 李 瑾
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……