河北省保定市新市区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第1452号
原告田宝利。
委托代理人姚迎新、周林，河北佳篷律师事务所律师。
被告张进良。
委托代理人刘恺，河北君律君律师事务所律师。
被告杨喜民。
委托代理人叶美香，满城县贤台法律服务所法律工作者。
委托代理人杨齐。
被告杜明，农民。
委托代理人刘书云。
原告田宝利诉被告张进良、被告杨喜民、被告杜明侵权责任纠纷一案，本院于2014年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日、2015年2月3日公开开庭进行了审理，原告田宝利的委托代理人姚迎新、周林，被告张进良及其委托代理人刘恺，被告杨喜民及其委托代理人叶美香、杨齐，被告杜明及其委托代理人刘书云到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告田宝利诉称，2014年4月9日，原告与被告杨喜民、杜明三人受被告张进良雇佣，共同为其住宅保百宿舍康顺小区2号楼5单元302室改建阳台，提供劳务。在施工过程中，原告因清运建筑垃圾从楼上坠落摔伤。经检查原告左桡骨粉碎性骨折、胸十二椎体压缩性骨折和腰二左侧横突骨折等，先后在保定市第一中心医院以�解放军二五二医院分别住院救治8天和13天。经过保定市法医鉴定中心出具的鉴定意见，其伤残等级为八级、八级、九级。原告与被告张进良系雇佣关系，原告因为被告张进良提供劳务而受伤，被告张进良应当承担赔偿责任；被告杨喜民和杜明系与原告共同施工人，三人之间为合伙关系，对原告受伤产生的损失当共同承担连带责任。根据《侵权责任法》、《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》三被告应对原告的伤害造成的损失承担赔偿责任。经原告主动与被告协商，无法达成一致。原告为维护原告合法权益，依据《民事诉讼法》相关规定，特诉至贵院，请依法判令被告支付原告医疗费、伤残赔偿金、误工费等共计196761.42元。本案诉讼费用由被告承担。
被告张进良辩称，1、被告张进良没有雇佣原告田宝利等三人，不是雇佣关系。2、原告田宝利是违反施工安�原则导致受伤，被告张进良不承担责任。3、原告在诉状称受伤部位不属实。4、原告田宝利诉状中称住院天数不属实。5、案由错误，应为承揽合同纠纷。6、原告田宝利有新农合和商业保险，被告张进良不承担赔偿责任。
被告杨喜民辩称，如按原告诉称，原告与被告张进良系雇佣关系，那么原告的损失应由雇主张进良全部依法赔偿，则与另二被告无关。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。如原告认为与被告张进良为劳务关系，原告应与接受劳务一方即张进良区分过错，分担赔偿责任，也与另二被告无关。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
被告杨喜民及杜明与原告不存在合伙关系，只是分别与张进良形成劳务关系，原告要求承担连带责任于法无据，原告及二被告均是在市区百花路附近等活，各带工具，以出卖劳动力挣钱的老百姓，只是临时拼凑干活，各自独立，自己挣自己应得的钱。根本不存在合伙关系。从实际情况来看，这种现象非常普遍，众所周知在百花路附近，有许多木工、瓦工、水暖工等等蹲地等活的人，都是各自挣各自的钱。偶尔也有临时拼凑、互相协作搭手干活的，虽然在一起干活，但均是各自干各自的，均是为了个人的利益，中途有人不愿干可以走人，谁也无权约束谁。活干完了就各自走人，个人开始找新的活，属于一打一散，不存在合伙关系。从法律角度看，《民法通则》第三十条规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术，合伙经营，共同劳动的称为个人合伙。第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。本案原告与另二被告之间没有书面及口头合伙协议，没有共同出资、共同经营、彼此之间没有任何权利义务的约束，根本不符合合伙的特征，不应认定为合伙关系。综上，原告要求被告杨喜民承担赔偿责任，没有事实及法律依据，请依法驳回原告对被告杨喜民的起诉，以维护被告的合法权益。
被告杜明辩称，除同意杨喜民意见外，补充一点。在干活中，水泥板约70公分，原告田宝利自己往下扔，杜明多次提醒其不能这么做，原告田宝利不听，还说那么干慢，我就这么干。出事后，及时打120把原告送到急救中心，而后将其送到解放军二五二医院。
经审理查明，2014年4月9日，原告与被告杨喜民、杜明三人共同为被告张进良保百宿�康顺小区2号楼5单元302室住宅改建阳台，原告在与被告杨喜民共同往楼下扔水泥建筑垃圾时从楼上坠落摔伤。被告张进良、杨喜民共同为原告出具了证明。造成原告左桡骨粉碎性骨折、胸十二椎体压缩性骨折和腰二左侧横突骨折等伤情，先在保定市第一中心医院西院检查治疗1小时后出院，在该院医疗费花费2865.72元。后于同日转院至中国人民解放军二五二医院住院治疗13天。诊断证明中有加强营养、加强护理的意见。在中国人民解放军第二五二医院医疗花费共计48521.7元。被告认为两个医院的诊断证明所涉原告伤情不符，有可能为原告再次受伤所致，但被告没有提交证据。被告张进良预付原告4000元，被告杨喜民预付原告2000元。原告单方委托保定市法医鉴定中心进行伤残鉴定及后期医疗费用数额评定，2014年7月29日该中心出具鉴定意见后期医疗费用数额约为9000元，原告支付后期医疗费用评定费600元。2014年7月29日该中心根据职工工伤标准出具鉴定意见，认为原告伤残等级构成八级、八级、九级。被告对原告伤残鉴定标准及程序提出异议。经本院委托保定市公安局物证鉴定所鉴定，2015年1月4日该所鉴定原告构成9.5级伤残，原告支付鉴定费800元。庭审中被告张进良的证人王某出庭作证，证明内容为：证人在张进良家干铁艺活，杨喜民、田宝利、杜明干完了之后证人干下一步铁艺活。2014年4月9日其到张进良家，杨喜民、田宝利、杜明用自己带来的电锤电镐等专业工具干活，张进良一直说千万不能扔东西，注意安全。证人没有看到田宝利受伤过程，买料回来才知道出事了。当日下午5、6点钟他们把干活用的电镐、手砂轮、手锤等工具带走的。原告要求按照本省建筑业年平均工资标准计算自受伤至评残前一日的误工费。原告护理人员田明为�定市嘉艺印务有限公司职工，月工资收入为3350元，该公司出具证明，证明田明自2014年4月1日至8月1日护理原告，期间工资被扣发。
原告诉至本院，请求判令被告赔偿各项损失196761.42元，庭审中变更诉讼请求数额为125316.97元。
上述事实，有双方当事人陈述、被告张进良、杨喜民签字的证明、病例、诊断证明、法医鉴定书、医疗费及鉴定费票据、证人证言、交通费票据等可以证实。
本院认为，被告张进良有改建阳台的需求，原告与被告杨喜民、杜明在保定市百花市场找零活，被告张进良被告杨喜民等人经过讨价还价达成合意，三人自带工具负责完成改建阳台的工作，被告张进良给付320元报酬。被告张进良与三人之间不存在控制、支配和从属关系、被告张进良不提供劳动工具或设备，也不限定三人的工作时间、不是定期给付劳动报酬而是一次性结算劳动报酬、三人�提供的劳务不是被告张进良生产经营活动的组成部分的，而是一次性提供工作成果。双方符合承揽合同关系的法律特征，双方形成的是承揽关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此被告张进良作为定作人如无过错则无需承担赔偿责任，根据证人证言被告张进良也尽到了必要的提示义务，但其在选任上存在过错，其过错在于不应将改建阳台的工作交予没有相应施工资质和经过安全教育培训的人员，其应承担对原告相应的赔偿责任。以原告损失总额的20%为宜。由于原告与被告杨喜民、杜明没有书面及口头合伙协议，没有共同出资、共同经营、彼此之间没有任何权利义务的约束，不具备合伙的特征，不属于合伙关系。原告主张三人为合伙关系证据不足，本院不予支持。三人共同承揽被告张进良的改建阳台工作，属于临时拼凑、互相协作干活性质。如果当事人没有过错行为，三人之间相互不存在赔偿关系。被告张进良、杨喜民签字的证明上载明了原告与被告杨喜民二人共同往楼下扔建筑垃圾时导致原告坠楼受伤，说明了原告受伤的过程及原因。结合证人证言分析，二人不听被告张进良的劝阻，违反操作规程、违章作业是导致原告受伤的最直接、最主要原因，原告与被告杨喜民应承担造成原告受伤结果的主要责任，分别承担原告损失的40%。由于被告杜明在本案中无过错，没有其承担责任的法定事由，故杜明不承担赔偿责任。综合本案案情，本案属于侵权责任纠纷，原告起诉的案由不准确，应以本院认定的案由为�。
原告各项损失情况为：医疗费依据票据及相应证据认定为51387.42元，后续治疗费依据鉴定结论认定为9000元，鉴定费根据票据认定为600元，残疾赔偿金应按农村居民标准计算为9102元／年×20年×15%=27306元，鉴定费根据票据认定为800元，住院伙食补助费计算为650元，营养费按每日30元计算至评残前一天为109天×30元／天=3270元，邵书兰的被抚养人生活费计算为6314元／年×5年÷2×15%=2367.75元，精神损害抚慰金酌定为3000元，交通费酌定为500元，误工费参照本省建筑业年平均工资31755元标准计算为31755元／年÷365天／年×109天=9843元，原告请求9471元，护理费计算为3350月／年÷30天／月×109天=12171.67元，原告请求11859.8元。本着不诉不理原则，故原告的误工费、护理费本院分别支持9471元、11859.8元。各项损失共计120211.97元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告张进良于本判决生效后十日内赔偿原告田宝利24042.39元，扣除已付4000元，尚需再付20042.39元。
二、被告杨喜民于本判决生效后十日内赔偿原告田宝利48084.79元，扣除已付2000元，尚需再付46084.79元。
三、驳回原告田宝利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2806元，原告田宝利负担1122元，被告张进良负担562元，被告杨喜民负担1122元，于判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审判长 郭振英
审判员 苑 辉
审判员 陈 庆
二〇一五年三月十三日
书记员 张媛1