安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民一终字第00852号
上诉人（原审被告）：安徽金川水电有限公司明珠宾馆。
负责人：王世高，该宾馆经理。
委托代理人：曹静，安徽泾川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郦旭鹏。
委托代理人：陈小林。
委托代理人：糜华进。
被上诉人（原审被告）：万汝伟。
上诉人安徽金川水电有限公司明珠宾馆（以下简称明珠宾馆）因与被上诉人郦旭鹏、万汝伟旅店服务合同纠纷一案，不服泾县人民法院于2015年9月18日作出的（2015）泾民一初字第00631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人明珠宾馆的负责人王世高及委托代理人曹静，被上诉人郦旭鹏的委托代理人陈小林、糜华进，被上诉人万汝伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：明珠宾馆系安徽金川水电有限公司（前身为安徽金川电力实业总公司）依法设立的分支机构，其2014年6月更名前的名称为安徽金川电力实业总公司泾县明珠宾馆。2010年至2013年期间，万汝伟三轮承包经营明珠宾馆，其在2012年5月31日前曾任明珠宾馆（时名为安徽金川电力实业总公司旅游分公司）的负责人。2013年5月1日至5月31日，万汝伟为明珠宾馆的实际承包人。2013年6月1日，安徽金川电力实业总公司与万汝伟签订一份承包期限届至2016年5月31日的《安徽金川实业总公司明珠宾馆承包经营合同》，约定安徽金川电力实业总公司将明珠宾馆资产交由万汝伟承包经营，并提供经营性支持文件和资质证书；第一年承包费为180000元，第二、三年的承包费用由总公司根据经营情况另行确定；万汝伟负责明珠宾馆的运营和管理，不得无故停止营业及从事《营业执照》确定的营业范围之外的其他经营业务，因运营不善及不当经营等存在的法律风险和法律后果，由万汝伟个人承担法律责任；万汝伟因聘用明珠宾馆现有3名全民所有制企业职工（含万汝伟本人），每月需按800元／人向总公司缴纳费用，其中万汝伟的待遇按旅游公司负责人标准执行。上述合同还就双方其他权利义务及违约责任等事项作出明确约定。2013年10月31日，安徽金川电力实业总公司与万汝伟签订一份《关于解除〈安徽金川电力实业总公司明珠宾馆承包经营合同〉的协议》，提前终止了上述承包经营合同，双方约定由万汝伟结清承包期间外聘员工工资及承包费等各项费用，万汝伟承包期间所欠外部款项均为其个人债务，由其个人承担，同时双方就资产移交及经济补偿等事宜作出明确约定。
2012年3月9日、2013年6月23日，郦旭鹏先后设立南京市鼓楼区阳宁保健食品销售中心（以下简称阳宁销售中心）、南京市秦淮区丰恒堂保健食品销售中心（以下简称丰恒堂销售中心），并分别于2013年8月12日、2015年3月19日办理注销登记，期间由郦旭鹏个人经营。自2012年5月起，郦旭鹏发起的旅游团多次入住明珠宾馆，双方按协议价格例行结算。2013年8月29日，其时承包经营明珠宾馆的万汝伟与丰恒堂销售中心签订一份合同期限届至2016年5月31日的《合作协议书》，其中双方经对前期发生的费用进行结算，确认截至当日郦旭鹏在明珠宾馆的预付款数额为50282元，同时明确郦旭鹏另行借给明珠宾馆120000元，上述款项均与此后郦旭鹏带团旅游产生的食宿费及桃花潭门票款两相折抵，如若至2015年12月31日仍未予抵扣部分的款项应返还与郦旭鹏；任何一方单方终止合作、退出，需向对方支付违约金20000元。万汝伟在协议上加盖了明珠宾馆的印章（系万汝伟于2011年私刻公章，其在经营活动中多次使用）。此后，双方按合作协议约定履行至2013年12月，郦旭鹏将预付款均汇入万汝伟个人帐户。经核算，明珠宾馆尚欠郦旭鹏预付款175639元。郦旭鹏多次催要无果，于2015年4月29日诉至原审法院，请求判令明珠宾馆返还预付款175639元、赔偿违约金20000元及逾期付款利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。诉讼中，原审法院根据明珠宾馆的申请，追加万汝伟为共同被告参加诉讼。
原审法院审理认为：明珠宾馆系安徽金川水电有限公司的分支机构，是依法登记并领取营业执照的非法人营业机构。安徽金川水电有限公司将明珠宾馆承包给万汝伟经营，系其内部管理行为，其性质属于内部承包。案涉《合作协议书》上加盖的明珠宾馆印章虽系万汝伟私刻公章，不具合法性，但万汝伟在承包经营期间曾多次使用，并非特意为促成双方合作而私刻。因万汝伟多次承包明珠宾馆并任该宾馆的负责人，故万汝伟虽向郦旭鹏披露其承包人身份，郦旭鹏有理由相信万汝伟的行为足以代表明珠宾馆。万汝伟与明珠宾馆之间的内部承包合同及万汝伟使用私刻印章的行为不能对抗善意第三人即郦旭鹏，案涉《合作协议书》对明珠宾馆具有约束力，万汝伟个人无需对郦旭鹏承担民事责任。明珠宾馆未依约履行合作义务，已构成违约，故郦旭鹏诉请主张明珠宾馆赔偿20000元违约金，符合双方合同约定及有关法律规定，依法予以支持。根据案涉《合作协议书》的约定，郦旭鹏于2013年8月29日借给明珠宾馆120000元，在此后发生的郦旭鹏团队食宿及桃花潭门票费用中相与抵扣，因此该笔借款实质为预付款，双方终止协议后，明珠宾馆应与郦旭鹏据实结算，并将多余的预付款返还给郦旭鹏。郦旭鹏诉请主张明珠宾馆支付逾期付款利息，缺乏法律依据，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告安徽金川水电有限公司明珠宾馆于判决生效后30日内返还原告郦旭鹏175639元，并支付违约金20000元；二、驳回原告郦旭鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费4213元，由明珠宾馆负担。
明珠宾馆不服上述判决，向本院提起上诉称：郦旭鹏的一审诉讼请求不能成立。其一，郦旭鹏在与万汝伟订立合作协议前，充分知晓万汝伟系承包经营明珠宾馆且自负盈亏的事实。体现在：①一审中，郦旭鹏与万汝伟一致陈述，双方在签订案涉《合作协议书》前，万汝伟根据郦旭鹏的要求将其与明珠宾馆的承包合同传真至郦旭鹏所在的公司，表明郦旭鹏有条件完全了解案涉承包合同的内容；②案涉《合作协议书》第十条明确约定“乙方（明珠宾馆）当前承包人万汝伟保证在经营明珠宾馆期间始终给予甲方（丰恒堂销售中心）本协议中的政策”，且上述合作协议约定的合同期限与案涉承包合同约定的承包经营期限一致，印证郦旭鹏对万汝伟承包经营自负盈亏、自担风险的情况具有明确认知。其二，郦旭鹏与万汝伟签订合作协议，依法不构成表见代理。郦旭鹏明知合作协议的履行依赖于万汝伟实际承包经营明珠宾馆，且其预知万汝伟存在自负盈亏的风险，事实上明珠宾馆的相关工作人员亦曾提醒过郦旭鹏注意与万汝伟的经济往来，故郦旭鹏不符合表见代理“须相对方善意且无过失”的主观要件，其有关内部承包协议不能对抗第三人的辩驳意见不能成立。其三，郦旭鹏未付款至明珠宾馆账户，且其不能证明实际给付万汝伟的款项情况，亦不能证明其给付万汝伟的款项与履行案涉《合作协议书》具有关联，其主张返还预付款的理由不能成立。体现在：①郦旭鹏于一审中提举了15笔资金往来凭证，其中现金存入万汝伟个人账户或由万汝伟个人出具收条的7笔款项，均不能证明与明珠宾馆相关，另转账入万汝伟个人账户的8笔单据上均注明“不作为到账凭证”，诉讼中明珠宾馆对此明确表示不予认可，原审法院在未判决万汝伟承担责任的前提下，以万汝伟对郦旭鹏陈述的付款情况不持异议为由予以认定，显然有失妥当；②郦旭鹏一审举证证据表明，其中13笔款项均发生在案涉合作协议签订之前，而郦旭鹏与万汝伟此前的协议未加盖明珠宾馆公章，故万汝伟收取该13笔款项，系其个人行为，郦旭鹏与万汝伟在此后签订案涉合作协议时将前述款项计入明珠宾馆欠款，系属无效；③郦旭鹏提交的往来明细单记载的数额与往来记账凭证及其诉请数额不能对应；④案涉合作协议及相关借条上的明珠宾馆公章，系万汝伟私刻和自行加盖，应认定为郦旭鹏与万汝伟之间的合同关系；⑤即若万汝伟签订合作协议的行为能够代表明珠宾馆，因郦旭鹏未举证证明明珠宾馆指定万汝伟个人为收款人，郦旭鹏为履行合同支付的款项亦应如数汇至明珠宾馆的账户，而非万汝伟的个人账户，明珠宾馆未曾收取郦旭鹏任何款项，依法不负有返还义务；⑥明珠宾馆的日常经营无需向他人借款，万汝伟向郦旭鹏或陈小林出具借条，在该三者间产生债务关系，与明珠宾馆无关；⑦郦旭鹏提举的部分付款单据中明确注明用途为购桃花潭门票、代购船票等，而代购旅游景点票务非明珠宾馆的经营范围，此节足以说明郦旭鹏系委托万汝伟个人办理相关旅游事务。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回郦旭鹏的一审诉讼请求。
郦旭鹏在庭审中辩称：明珠宾馆的上诉理由不能成立。其一，万汝伟系基于职工身份内部承包明珠宾馆，故案涉内部承包合同不能约束第三方，明珠宾馆理应对万汝伟承包经营期间与郦旭鹏产生的债权债务承担民事责任；其二，案涉《合作协议书》上加盖了明珠宾馆公章，该公章虽在事后经万汝伟和明珠宾馆确认为私刻，不具有合法性，但该公章多次被万汝伟用于承包经营活动，鉴于万汝伟多轮承包明珠宾馆且时任宾馆的负责人，故郦旭鹏有理由相信万汝伟的行为完全代表明珠宾馆，万汝伟私刻及使用公章的行为不能对抗善意第三人，依法明珠宾馆应按双方协议履行合同义务；其三，郦旭鹏将相关款项汇入万汝伟的个人账户，系基于明珠宾馆的书面指定；其四，郦旭鹏于一审中提举的往来明细单与记账凭证存在差异，系因会计记账时间滞后所致，但记载的数额相吻合；其五，郦旭鹏与万汝伟代表的明珠宾馆之间的往来款项，业已在案涉《合作协议书》中明确约定为预付款，此后因住宿、餐饮及代购旅游景点票务等发生的费用从预付款中折抵，故郦旭鹏主张明珠宾馆按合同约定返还未予抵扣的预付款，符合双方合同约定和法律规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
万汝伟在庭审中辩称：万汝伟原系安徽金川水电有限公司职工，曾任该公司下设的旅游分公司负责人，郦旭鹏原系其客户。万汝伟于2012年承包经营明珠宾馆期间，与郦旭鹏设立的阳宁销售中心发生业务往来，即郦旭鹏组织、带领南京到泾县旅游团入住明珠宾馆，初期食宿费均即时清结。由于万汝伟对外负债需大量资金，故其与郦旭鹏代理人陈小林协商，约定自2012年5月31日起采取先预付资金、实际消费后如实结算的经济往来方式。万汝伟于2013年6月1日签订案涉承包合同后，为争取到更多预付款项，主动联系郦旭鹏和陈小林，提出郦旭鹏一方多预付资金，其在服务及食宿价格上给予更大优惠，并将代购桃花潭景区门票亦纳入到其合同服务范围。万汝伟与明珠宾馆提前解除承包合同后，未逃避债务和责任，其对郦旭鹏主张返还预付款175639元数额不持异议，但因其仍欠付巨额债务，当前无返还该款项的经济能力。综上，请求二审法院依法公正判决。
二审中，万汝伟向本院提举证据并说明证明目的如下：2012年10月18日《合作协议书》1份，证明：①万汝伟与郦旭鹏建立互惠合作关系，即万汝伟对郦旭鹏预付的款项无需支付利息，同时向郦旭鹏提供更优质的服务；②该合作协议上未加盖明珠宾馆印章，系因当时万汝伟未刻制明珠宾馆公章。
明珠宾馆、郦旭鹏未向本院提举新证据。针对万汝伟提举的上述证据，明珠宾馆质证认为：①对其合法性、关联性不持异议，但因万汝伟承包期间系自主经营，故对证据内容的真实性无法确认；②该合作协议未加盖明珠宾馆公章，合同相对方为万汝伟个人，与明珠宾馆无关。郦旭鹏质证认为：对其证据“三性”不持异议。
针对一审证据，明珠宾馆补充质证意见如下：1、关于郦旭鹏提举的证据2（即案涉《合作协议书》），其一，协议载明乙方为明珠宾馆，而乙方未在协议中指定收款人，依此郦旭鹏应将预付款付至明珠宾馆账户；其二，协议第十条表明郦旭鹏明知万汝伟系宾馆承包人。2、关于郦旭鹏提举的证据3（即明细账及付款凭证、借条等），其一，万汝伟向郦旭鹏或陈小林出具的3份借条，不能证明是案涉合作协议约定的预付款，与本案不相关联；其二，预付款记载为购买1000张桃花潭门票的24000元，超出协议约定及明珠宾馆的经营范围，实际系万汝伟个人接受郦旭鹏委托进行代购的行为，亦与案涉纠纷无关。各方当事人对一审证据的其他举、质证意见同于一审。
本院经审查认为：一、万汝伟二审中提举的证据，符合证据的“三性”，予以认定。二、关于一审证据。郦旭鹏举证证据3中的付款凭证、收条，明珠宾馆举证证据3（即万汝伟向俊杰大酒店出具的欠条及该酒店的营业执照），均符合证据的“三性”，予以认定；本院对一审其他证据的认证意见与一审一致。
根据采信的证据，结合当事人陈述，除原判决直接认定明珠宾馆尚欠郦旭鹏175639元及万汝伟私刻明珠宾馆公章的时间以外，本院对原审法院认定的其他案件事实予以确认。
另查明：明珠宾馆的营业执照置放在宾馆大厅内，万汝伟承包经营明珠宾馆期间，并非明珠宾馆工商登记的负责人。2012年10月18日，万汝伟以明珠宾馆名义与阳宁销售中心签订一份《合作协议书》，约定阳宁销售中心于合同签订之日预付2012年10月18日至同年12月31日期间的旅游团食宿、会议等费用35000元，实行多退少不补的费用包干制；合同期限届至2013年4月30日，合同期限内的食宿、会议费按协议价格结算。上述协议由万汝伟个人签名，未加盖明珠宾馆公章。万汝伟于2013年8月29日再次以明珠宾馆名义与郦旭鹏一方签订合作协议，郦旭鹏事先查看了案涉承包合同。2013年10月31日，万汝伟在与明珠宾馆提前解除承包合同后，其个人数次接待郦旭鹏带领的旅游团，将该团安置在俊杰大酒店住宿，费用由万汝伟与俊杰大酒店结算。诉讼中，郦旭鹏未提交其与万汝伟发生食宿等费用的结算凭证。
再查明：根据郦旭鹏提举的15份汇款凭证和相关条据情况，反映其自2012年5月31日至2013年8月25日前，共汇给万汝伟个人账户12笔款项，其中除2013年4月11日的24000元款项注明为购1000张桃花潭门票外，其余均注明为预付款；2013年8月26日，陈小林向万汝伟汇付借款20000元，万汝伟向陈小林出具一份借条；2013年8月29日，陈小林向万汝伟汇付借款120000元，万汝伟向陈小林出具一份借条并加盖明珠宾馆公章；2013年9月23日，陈小林再次向万汝伟汇付20000元，汇款事由记载为万汝伟借款，万汝伟未出具借条。
又查明：二审中，郦旭鹏代理人陈小林称，其与郦旭鹏实为合伙经营关系，案涉合作事项主要由其负责与万汝伟经办，因考虑到万汝伟承包期限较长，且万汝伟答应给予其价格优惠，故其在万汝伟提出借款时同意出借。在万汝伟承包期间，明珠宾馆现任负责人王世高亦在该宾馆工作，王世高曾私下提醒过陈小林，注意与万汝伟的经济往来。2015年2月15日，万汝伟在泾县公安局向其进行讯问时，陈述称其经营期间使用的明珠宾馆公章系其于2012年7月份左右在南京市区私自刻制。二审庭审中，万汝伟确认其上述陈述内容属实。
本院认为：万汝伟在承包经营范围内对外发生的民事行为，一般而言，应视为代表明珠宾馆的行为，其后果由明珠宾馆承担。如若超出承包经营范围，必须经过发包人安徽金川电力实业总公司授权或同意。从郦旭鹏与万汝伟发生的经济往来情况看，包含预付旅游食宿款、代购桃花潭门票及借款三种情形，而代购景区票务及借款显然不属万汝伟的承包经营范围，故衡量明珠宾馆应否对郦旭鹏承担民事责任，需明确万汝伟的行为是否构成表见代理。经审查，郦旭鹏明知万汝伟系明珠宾馆承包人，并非营业执照登记的负责人，且其事先查看了营业执照及案涉承包协议的内容，充分知晓发包人身份及万汝伟不得超出营业范围经营，且存在需自负盈亏、自担债务和提前解除合同等风险的客观情况，同时万汝伟的工作人员还曾提醒郦旭鹏一方注意与万汝伟的经济往来，故郦旭鹏与万汝伟发生委托代购景区票务款24000元及出借款项160000元（20000元＋120000元＋20000元），并将上述款项汇入万汝伟个人账户等行为，不具有足以相信万汝伟有权代理明珠宾馆的正当事由。至于郦旭鹏与万汝伟有关120000元借款可与之后发生的食宿费相抵的合同约定，应理解为偿还借款的方式，其性质并未当然转化为预付款，且此前双方尚有预付款未予清结，郦旭鹏实无支付120000元预付款之必要。从查明的案件事实来看，郦旭鹏一方实际系基于对万汝伟允诺优惠旅店服务价格的利益考量及对万汝伟承包经营风险的忽略，对万汝伟提出的借款、代购等明显超出承包经营范围的请求予以应许，其未尽审慎注意义务，具有明显过失。明珠宾馆未实际收取郦旭鹏一方184000元款项，万汝伟的收款行为对郦旭鹏不构成表见代理。综上，郦旭鹏诉请主张明珠宾馆返还其预付款175639元及违约金、逾期付款利息的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定万汝伟的行为构成表见代理，适用法律不当，二审予以纠正。鉴于郦旭鹏在本案中未向万汝伟提出诉讼主张，故本院对此不作处理，该二者间可依法另行协商或诉诸人民法院解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泾县人民法院（2015）泾民一初字第00631号民事判决；
二、驳回被上诉人郦旭鹏的一审诉讼请求。
一审案件受理费4213元，二审案件受理费4213元，均由被上诉人郦旭鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 司含江
审判员 程 瑛
审判员 杨东清
二〇一五年十二月二十三日
书记员 殷宏燕