广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂11民终178号上诉人（一审原告）：谢雪。被上诉人（一审被告）：贺州市八步区机关事务管理局。法定代表人：谢新，该局局长。委托代理人：陈志胜，广西众望律师事务所律师。委托代理人：李奕蕾，广西众望律师事务所实习律师。上诉人谢雪因劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015)贺八民一初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人谢雪、被上诉人贺州市八步区机关事务管理局的委托代理人陈志胜、李奕蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年10月，经劳动保障部门审批，原告以公益性岗位人员的身份进入被告单位从事保安�作。双方签订书面劳动合同约定的劳动期限至2013年9月30日止。2013年10月1日后，原告与被告未签订书面劳动合同。2014年7月1日，被告与保安公司签订《合同书》，约定由保安公司派遣保安员为被告进行保安服务工作，负责贺州市八步区区委政府大院、贺州大会堂、八步区干部职工宿舍区内的内部治安和安全防范；服务期限为2014年7月1日至2015年6月31日，被告每月向保安公司支付保安服务费。2014年7月4日，被告与保安公司的管理人员召开保安人员工作会议，告知原告等保安人员的保安工作由保安公司派遣保安人员进行管理，原告等保安人员的工作终止时间为2014年7月31日，从2014年8月起原告与保安公司签订劳动合同后，派遣到被告单位担任保安工作。2014年8月起，原告等人拒绝与保安公司签订书面劳动合同，但仍然在被告单位从事保安工作。2014年8、9月份的工资，原告从被告的财务处领取。2014年9月23日，被告补偿原告未签订书面劳动合同的二倍工资11950元、节假日加班费1373.35元，解除劳动合同补偿金1195元，共计14518.35元。原告收到被告支付的补偿款后，签收了被告于2014年7月31日作出的解除劳动合同通知书，双方劳动关系解除。2014年9月25日，被告为原告缴纳了2014年1-8月的社会保险费。2015年1月，原告认为被告的补偿费太少，向八步区仲裁委申请劳动仲裁，请求被告支付养老险金、法定节假日加班费、带薪年休假加班费、中夜班津贴、高温津贴、公益性岗位津贴、经济补偿金。2015年4月27日，八步区仲裁委于作出贺八劳人仲案字[2015]第41号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。另查明，原告解除劳动合同前12个月的平均工资为1195元。一审法院经审理认为：虽然被告通知原告于2014年7月31日解除劳动关系，并让原告与保安公司签订劳动合同后派遣到被告单位上班，但原告无与保安公司签订劳动合同的合意，也未与保安公司签订劳动合同，原告与保安公司不存在劳动关系，因此，被告默许原告2014年8月1日后继续在被告单位上班，双方形成了事实上的劳动关系。对被告主张2014年7月31日即与原告解除劳动合同的主张，该院不予采纳。关于原告的诉讼请求是否有事实依据和法律依据的问题。一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资及2014年9月的社会保险费问题。2013年10月1日起，被告未与原告签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告应支付原告2013年11月至2014年9月的双倍工资13145元（1195元×11个月）。2014年9月，原告在被告单位工作，被告应依法为原告缴纳社会保险费，由于2014年9月的社会保险费426.4元原告已自行缴纳，该费用应由被告赔付原告。二、关于原告请求被告支付原告带薪年休假加班工资、法定节假日加班工资欠付部分、休息日的加班工资的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告未能提供证据证明原告年休假加班、法定节假日加班及休息日加班的证据，也未能提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据，原告应承担举证不能的不利后果，况且被告于解除劳动合同时已补发原告加班费1373.35元，因此，对原告的加班费主张，该院不予�持。三、关于中夜班津贴的问题。中夜班津贴系用人单位根据本单位的实际情况发放给职工的福利性津贴，但在劳动法律、法规的相关规定中，并无要求用人单位发放中夜班津贴的强制性规定，因此，原告主张被告发放中夜班津贴，依据不足，该院不予支持。四、关于高温津贴的问题。依据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于企业高温津贴工作有关问题解答的通知》[桂人社发（2011）123号]第一条“高温津贴属于特殊工资性津贴。特珠工资性津贴是对员工在特殊劳动条件下工作所付出的额外劳动消耗和生活费用以及身体健康损害所给予的物质补偿。”之规定，高温津贴属于特殊工资性津贴，原告从事保安工作，其工作场所有降温措施，原告未举证证明其符合领取高温补贴的条件，对原告请求被告支付高温津贴的主张，该院不予支持。五、关于补发公益性岗位津贴的问题。原告为公益性岗位从业人员，政府财政把公益性岗位津贴下拨给被告后，被告以工资的形式发放给了原告，并为原告缴纳了社会保险费，因此，原告请求被告补发原告公益性岗位津贴的主张，依据不足，该院不予支持。六、关于经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”之规定，原告系被告安置的公益性岗位人员，原告主张被告支付经济补偿金，不符合法律法规的规定，且被告已支付原告经济补偿金1195元，因此，对原告的该请求，该院不予支持。综上，被告应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资13145�、2014年9月的社会保险费426.4元，合计13571.4元，扣除被告已给付原告的未签订书面劳动合同的双倍工资11950元，被告尚应给付原告1621.4元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告贺州市八步区机关事务管理局支付原告谢雪未签订书面劳动合同的双倍工资及社会保险费1621.4元。二、驳回原告谢雪的其他诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由被告贺州市八步区机关事务管理局负担。上诉人谢雪不服一审判决，上诉称：一、上诉人2014年8月至9月在被上诉人处从事门卫保安工作。已建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，被上诉人应承担相应责任。二、由于工作岗位的特殊性，请假一天以上要经被上诉人审批，并要请假条，节假日不得请假等，被上诉人根本不可能安排上诉人休假。三、上诉人2010年8月至2013年7月三年工作期间与被上诉人订立了书面劳动合同。但此三年间被上诉人有意欠付国家法定节假日及合同约定的法定节假日加班工资。2013年度是金额补偿，而2013年7月31日以前的历年欠付部分未作补偿，只发放40元的日加班工资。四、一审法院以劳动法律法规中没有强制性应发放依据不足作出判决，不予支持上诉人的合理合法请求，曲解劳动合同含义。五、根据上诉人工作地点的环境，上诉人应享受高温补贴。六、根据劳动合同法实施条例第十二条的规定，公益岗位就业人员取得岗位津贴的前提下，才不能得到劳动合同法规定的每工�一年补偿一个月工资的补偿。但一审判决曲解条例的本意。七、双休日加班工资。一审法院对此项诉讼未作审理判决。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、判决被上诉人支付上诉人2014年8月至2014年9月未订立书面劳动合同二倍工资的差额部分及9月的社会保险医疗保险金，计币3006.4元（1195元/月×2+9月社保426.4元+9月医保190元=3006.4元）；三、判决被上诉人支付上诉人2010年至2014年9月4年工作期间的带薪年休假加班工资，计币3296.4元（1195元/月÷21.75天/月×5天/年×4年×300%=3296.4元）；四、判决被上诉人支付上诉人2010年8月至2013年7月合同约定法定节假日加班工资欠付部分，计币5439.06元（1195元/月÷21.75天/月×11天/年×3年×300%=5439.06元）；五、判决被上诉人支付上诉人2010年10月至2014年9月工作期间和中夜班津贴，计币6720元（20元/月×12个月/年×4年×7元/天=6720元）；六、判决被上诉人支付上诉人2010年10月至2013年9月三年公益性岗位津贴，最低工资的100%，计币43020元（1195元/月×12个月/年×3年=43020元）；七、判决被上诉人支付上诉人2014年8月至2014年9月违法解除劳动关系不足六个月的半个月工资补偿，计币597.5元(1195元/月÷2=597.5元)。被上诉人贺州市八步区机关事务管理局答辩称：一、一审判决认定事实部分清楚、适用法律部分正确。上诉人要求被上诉人支付带薪年休假加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资、中夜班津贴、高温津贴、公益性岗位津贴、经济补偿金没有事实和法律依据，一审判决对上述请求部分认定事实清楚、适用法律正确。1、关于带薪年休假加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资。在上诉人与被上诉人存在劳动关系期间，被上诉人已经按照有关规定安排了上诉人休假，�果出现安排上诉人法定节假日、休息日加班的情形，被上诉人也安排了补休或支付加班工资。2、关于中夜班津贴、高温津贴。没有任何法律法规和规章有关于劳动者上中夜班时用人单位必须支付中夜班津贴的强制性规定，故上诉人的该项请求没有法律依据。上诉人不是享有高温津贴的特殊性岗位人员，其该项请求没有事实和法律依据。3、关于公益岗位津贴。上诉人是公益性岗位人员，公益性岗位补贴是由当地财政对用人单位给予的补贴。被上诉人每月向上诉人支付的工资包含了政府部门下拨的公益性岗位津贴，工资均于每月按时发放给上诉人，不存在拖欠工资情形。上诉人要求被上诉人额外再行支付公益性岗位津贴，没有事实和法律依据。4、关于经济补偿金。被上诉人提供给上诉人的工作岗位为公益性岗位，设置该工作岗位的目的是帮助就业困难人员，为“4050�下岗人员及缺乏工作技能的人员提供就业机会，并由政府有关部门给予岗位补贴和社会保险补贴。根据劳动合同法实施条例第十二条的规定，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定及支付经济补偿的规定，所以，上诉人要求支付经济补偿金没有法律依据。另外，上诉人关于医保的上诉请求，其在仲裁和一审时并未提出，现在二审期间才提出，不应审理。二、一审判决认定被上诉人需向上诉人支付11个月未签订书面劳动合同双倍工资错误。上诉人在本案仲裁和一审阶段，均主张要求被上诉人支付2014年8、9月份未签订书面劳动合同双倍工资，一审判决却认定被上诉人需向上诉人支付11个月未签订书面劳动合同双倍工资，违反了民事诉讼法不告不理的基本法律制度，从而作出错误认定。上诉人与被上诉人于2014年7月31日就解除了劳动关系，上诉人要求2014年8、9月份未签订书面劳动合同双倍工资没有事实依据。三、上诉人要求被上诉人支付2014年9月的养老保险费没有事实和法律依据，一审判决认定事实不清，适用法律错误。如前所述，上诉人与被上诉人的劳动关系在2014年7月31日终止，之后双方不再存在劳动关系，上诉人的该项请求没有事实依据。根据劳动法、社会保险法、社会保险费征缴暂行条例的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于仲裁机关、人民法院受理劳动争议案件的范围，因此，上诉人的该项请求没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人对一审法院认定的事实无异议。被上诉人除对一审判决认定的事实“2014年8、9月份的工资，原告从被告的财务处领取”有异议，认为该款项应是保安公司把现金带到被上诉人财务处并由被上诉人的财务处代发。二审期间，双方当事人均未向本院提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。综合全案证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决的判项是否有事实和法律依据。本院认为，被上诉人通知上诉人于2014年7月31日解除劳动关系，并让上诉人与保安公司签订劳动合同后再接受保安公司的派遣到被上诉人单位上班，但上诉人无与保安公司签订劳动合同的合意，也未与保安公司签订劳动合同，上诉人与保安公司不存在劳动关系。而被上诉人默许上诉人2014年8月1日后继续在被上诉人单位上班，双方形成了事实上的劳动关系。一、关于上诉人所称未签订书�劳动合同的二倍工资及2014年9月的社会保险费及9月的医疗保险金问题。2013年10月1日起，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人应支付上诉人2013年11月至2014年9月的双倍工资13145元（1195元/月×11个月）。2014年9月，上诉人在被上诉人单位工作，被上诉人应依法为上诉人缴纳社会保险费，由于2014年9月的社会保险费426.4元上诉人已自行缴纳，该费用应由被上诉人赔付上诉人。而2014年9月的医疗保险金，上诉人在仲裁及一审期间并未提出，本院不予处理。二、关于上诉人所称2010年至2014年的带薪年休假加班工资3296.40元、2010年8月至2013年7月合同期间法定节假日加班工资欠付部分5439.06元的问题。因上诉人未能提供证据证明其年休假加班、法定节假日加班及休息日加班的证据，也未能提供证据证明被上诉人掌握�班事实存在的证据，上诉人应承担举证不能的不利后果，且被上诉人于解除劳动合同时已补发上诉人加班费1373.35元，因此，对上诉人的相关上诉主张，本院不予支持。三、关于中夜班津贴的问题。中夜班津贴系用人单位根据本单位的实际情况发放给职工的福利性津贴，但在劳动法律、法规的相关规定中，并无要求用人单位发放中夜班津贴的强制性规定，因此，上诉人主张被上诉人发放中夜班津贴，依据不足，本院不予支持。四、关于补发公益性岗位津贴的问题。上诉人为公益性岗位从业人员，政府财政把公益性岗位津贴下拨给被上诉人后，被上诉人以工资的形式发放给了上诉人，并为上诉人缴纳了社会保险费，因此，上诉人请求被上诉人补发公益性岗位津贴的上诉主张，依据不足，本院不予支持。五、关于支付解除或终止劳动合同的经济补偿金的问题。依据《中�人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”之规定，上诉人系被上诉人安置的公益性岗位人员，上诉人上诉主张被上诉人支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人谢雪的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如�：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人谢雪负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 春代理审判员 杨 蕾代理审判员 傅 媛二〇一六年五月十六日书 记 员 黄德幹