四川省泸州市江阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0502刑初25号
公诉机关泸州市江阳区人民检察院。
被告人黄何，男，1992年5月3日出生，汉族，大专文化，农民，住四川省泸州市江阳区。因本案于2016年10月31日被泸州市公安局江阳区分局刑事拘留，2016年11月28日被泸州市公安局江阳区分局监视居住，2016年12月20日被泸州市江阳区人民检察院继续监视居住。经本院决定，2017年2月21日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉[2017]3号起诉书指控被告人黄何犯非法经营罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员刘森、陈卓出庭支持公诉，被告人黄何到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸州市江阳区人民检察院指控：2016年6月至10月期间，被告人黄何在没有取得经营烟草专卖品资格的情况下，通过微信向他人购买了大量假冒卷烟，随后擅自在泸州市江阳区蓝田镇其住家和北极星网吧等地非法进行出售。具体情况如下：
1、2016年7月至8月期间，黄何分两次以每条假冒玉溪（硬）卷烟110元的价格、每条假冒中华（软）卷烟240元的价格、每条假冒中华（硬）卷烟200元的价格、每条假冒牡丹卷烟80元的价格、每条假冒南京（红）卷烟65元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟60元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟60元的价格向何某某出售假冒玉溪（硬）卷烟50条、假冒中华（软）卷烟2条、假冒中华（硬）卷烟1条、假冒牡丹卷烟2条、假冒南京（红）卷烟2条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟50条、假冒云烟（紫）卷烟15条，非法经营数额达10370元。
2、2016年8月至10月期间，黄何分八次以每条假冒玉溪（软）卷烟120元或130元的价格、每条假冒云烟（软珍品）卷烟120元或130元的价格、每条假冒中华（软）卷烟180元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟70元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟70元的价格向唐某某出售大量上述假冒卷烟，非法经营数额达8200元。
3、2016年6月至10月期间，黄何先后十余次以每条假冒中华（硬）卷烟180元的价格、每条假冒玉溪（软）卷烟100元的价格、每条假冒云烟（软珍品）卷烟100元的价格、每条假冒大重九卷烟300元的价格向潘某出售大量上述假冒卷烟，非法经营数额达9000元。
4、2016年9月至10月期间，黄何分四次以每条假冒云烟（紫）卷烟55元的价格、每条假冒云烟（软珍品）卷烟100元的价格向曾某某出售大量上述假冒卷烟，非法经营数额达3125元。
5、2016年9月至10月期间，黄何分两次以每条假冒玉溪（软）卷烟130元的价格、每条假冒云烟（软珍品）卷烟130元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟65元的价格、每条假冒中华（软）卷烟300元的价格、每条假冒中华（硬）卷烟260元的价格向刘某某出售假冒玉溪（软）卷烟1条、假冒云烟（软珍品）卷烟26条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟1条、假冒云烟（紫）卷烟1条、假冒中华（软）卷烟1条、假冒中华（硬）卷烟1条，非法经营数额达4200元。
6、2016年9月至10月期间，黄何分两次向罗某某出售了大量假冒云烟（紫）卷烟和假冒中华卷烟，非法经营数额达2440元。
7、2016年10月期间，黄何先后以每条假冒云烟（软珍品）卷烟100元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟60元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟60元的价格向罗某某出售假冒云烟（软珍品）卷烟1条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟2条、假冒云烟（紫）卷烟2条，后向罗某某的儿子罗某出售了价值470元的假冒卷烟，非法经营数额达810元。
2016年10月31日，泸州市公安局江阳区分局治安大队侦查人员会同泸州市江阳区烟草专卖局执法人员在位于泸州市江阳区蓝田镇宪桥附近的北极星网吧内将黄何当场抓获，在该网吧库房内查获黄何刚刚购买存放在此的假冒云烟（软珍品）卷烟21条、假冒玉溪（软）卷烟75条、假冒中华（硬）卷烟35条，从黄何停放在网吧门外的川某轿车内查获假冒云烟（软珍品）卷烟0.5条、假冒玉溪（软）卷烟10条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟6条、假冒云烟（紫）卷烟2条、假冒双喜（软经典）卷烟8条、假冒玉溪（硬）卷烟5条，涉案价值共计18770元。
为证明上述指控事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查笔录、辨认笔录等证据佐证。公诉机关认为，被告人黄何未经许可，擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人黄何对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明：2016年6月至10月期间，被告人黄何在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购买大量的假冒卷烟用于销售牟利。具体事实如下：
一、2016年7月至8月期间，被告人黄何先后分两次，以每条假冒玉溪（硬）卷烟110元、每条假冒中华（软）卷烟240元、每条假冒中华（硬）200元、每条假冒牡丹卷烟80元、每条假冒南京（红）卷烟65元、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟60元及每条假冒云烟（紫）卷烟60元的价格，将50条假冒玉溪（硬）卷烟、2条假冒中华（软）卷烟、1条假冒中华（硬）卷烟、2条假冒牡丹卷烟、2条假冒南京（红）卷烟、50条假冒红塔山（硬经典100）卷烟以及15条假冒云烟（紫）卷烟出售给何某某，非法经营数额达10370元；
二、2016年8月至10月期间，被告人黄何先后分八次，以每条假冒玉溪（软）卷烟120元或130元、每条假冒云烟（软珍品）卷烟120元或130元、每条假冒中华（软）卷烟180元、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟70元及每条假冒云烟（紫）卷烟70元的价格，将大量上述假冒卷烟出售给唐某某，非法经营数额达8200元；
三、2016年6月至10月期间，被告人黄何先后分十余次，以每条假冒中华（硬）卷烟180元、每条假冒玉溪（软）卷烟100元、每条假冒云烟（软珍品）卷烟100元及每条假冒大重九卷烟300元的价格，将大量上述假冒卷烟出售给潘某，非法经营数额达9000元；
四、2016年9月至10月期间，被告人黄何先后分四次，以每条假冒云烟（紫）卷烟55元及每条假冒云烟（软珍品）卷烟100元的价格，将大量上述假冒卷烟出售给曾某某，非法经营数额达3125元；
五、2016年9月至10月期间，被告人黄何先后分两次，以每条假冒玉溪（软）卷烟130元、每条假冒云烟（软珍品）卷烟130元、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元、每条假冒云烟（紫）卷烟65元、每条假冒中华（软）卷烟300元及每条假冒中华（硬）卷烟260元的价格，将1条假冒玉溪（软）卷烟、26条假冒云烟（软珍品）卷烟、1条假冒红塔山（硬经典100）卷烟、1条假冒云烟（紫）卷烟、1条假冒中华（软）卷烟、1条假冒中华（硬）卷烟出售给刘某某，非法经营数额达4200元；
六、2016年9月至10月期间，被告人黄何先后分两次，将大量假冒云烟（紫）卷烟和假冒中华卷烟出售给罗某某，非法经数额达2440元；
七、2016年10月期间，被告人黄何先后以每条假冒云烟（软珍品）卷烟100元、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟60元及每条假冒云烟（紫）卷烟60元的价格，将1条假冒云烟（软珍品）卷烟、2条假冒红塔山（硬经典100）卷烟、2条假冒云烟（紫）卷烟出售给向罗某某，非法经营数额达340元；在此期间，还向罗某某的儿子罗某出售部分假冒卷烟，非法经营数额达470元。
2016年10月31日，泸州市公安局江阳区分局公安人员及泸州市江阳区烟草专卖局执法人员在泸州市江阳区蓝田镇宪桥附近的北极星网吧内将被告人黄何抓获归案，并在该网吧库房内查获黄何存放在此的假冒云烟（软珍品）卷烟21条、假冒玉溪（软）卷烟75条、假冒中华（硬）卷烟35条，随后从黄何停放在网吧门外的川某号轿车内查获假冒云烟（软珍品）卷烟0.5条、假冒玉溪（软）卷烟10条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟6条、假冒云烟（紫）卷烟2条、假冒双喜（软经典）卷烟8条、假冒玉溪（硬）卷烟5条，非法经营数额共计18770元。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。
上述事实，被告人黄何在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、释放通知书、监视居住决定书、户籍证明、到案经过、泸州市江阳区烟草专卖局案件处理审批表、立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书及通知书、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单、委托鉴定告知书、涉案烟草专卖品核价表、案件调查终结报告、案件移送函、四川省烟草质量监督检测站鉴别委托书、卷烟真伪鉴别检验结果证明单、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、中通快递物流单、关于对黄何无烟草专卖零售许可证的情况说明、假冒注册商标且伪劣的卷烟实物、证人何某某、潘某、曾某某、罗某某、罗某某、赖某某、黄某的证言、证人唐某某的证言及其手机内容截屏图片、证人刘某某的证言及其提供的卷烟记账本照片、记账内容图片、被告人黄何的供述及其手机内容截屏图片、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄何违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄何犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，被告人黄何在本案中的非法经营数额达56915元，属情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人黄何归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人黄何的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪态度，本院决定对其依法处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条的规定，判决如下：
一、被告人黄何犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人黄何的刑期，扣除先行羁押的29日，即自2017年2月21日起至2017年7月22日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、本案中查获的假冒注册商标且伪劣的卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 华
审 判 员 梅 益
人民陪审员 周守金
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 王 晶
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。