四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第102号
上诉人（原审被告）重庆渝中建筑工程公司，住所地：重庆市渝中区大坪支路十二号。
法定代表人周光华，公司董事长。
委托代理人徐进，四川联衡律师事务所律师。
委托代理人崔真洪，该分公司经理。
被上诉人（原审原告）兰江，男，汉族，生于1977年10月10日。
委托代理人罗德林，四川林志（绵阳）律师事务所律师。
委托代理人邓永刚，四川林志（绵阳）律师事务所律师。
上诉人重庆渝中建筑工程公司（以下简称渝中建筑公司）因与被上诉人兰江建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第4870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，渝中建筑公司（甲方）承建了中国人民解放军63820部队099工程指挥部发包的新区高速风洞区综合管沟建设工程后，于2013年1月18日与兰江（乙方）签订了《内部劳务承包合同》，将该工程综合管沟，挖、运、浇筑等全部施工内容承包给兰江。合同约定：该工程按渝中建筑公司中标清单和施工蓝图所列工程量为准，承包完成总价定为116万元。工程量以甲方中标清单为准，如有超出部分经与甲方协商，现场签证。在施工过程中，每月按工程进度的80%支付，经甲方验收合格后支付到95%，其余尾款在工程竣工30个工作日内结清。业主所增补的工程量，完工后由甲乙双方商定为准，定2比8。该工程于2013年5月7日经099工程指挥部初步验收移交使用，2013年11月4日正式进行竣工验收。工程完工后，渝中建筑公司向兰江支付了工程款共计1033025元（含保证金及代付的商品混凝土款）。
另查明：渝中建筑公司于2014年4月30日向099工程指挥部出具的情况说明载明：在施工靠近204附近综合管沟时，发现了大量的弃石土因土质和货载问题造成沟槽周围土方坍塌严重，我公司并对所有的废土石全部二次转运；现场的实际土方与招投标文件的土方超挖约5000m3。庭审中，兰江提交了7张技术、经济签证核定单予以证明其超出的工程量，其中第1、2号核定单上有兰江的工作人员肖成英的签字、渝中建筑公司项目技术负责人石安平的签字及渝中建筑公司的签章、建设单位现场代表惠自清的签字及099工程指挥基建工程处的签章，并核定了金额分别为5041.61元、70711元。另外的3-7#核定单上仅有兰江工作人员黄艳的签字及渝中建筑公司项目技术负责人石安平同一时间的签字与渝中建筑公司的签章。渝中建筑公司对3-7#核定单以未经过发包方的同意、核算为由不予认可。经兰江对3-7#核定单进行单方审计，该部分的金额为297100.92元。因渝中建筑公司对该部分金额不认可，兰江申请由法院委托对该部分工程的金额再次进行审计。在法院委托审计的过程中，渝中建筑公司以该工程属于国防保密工程为由称不能够对外委托鉴定，并出具了099工程指挥部及基建处的相关证明，后未将该案对外委托审计。
原审法院认为，渝中建筑公司在承建案涉工程后，虽与兰江签订的是《内部劳务承包合同》，但其实质是将其承包的工程以包工包料包价的形式全部非法转包给了没有施工资质的兰江，《内部劳务承包合同》根本就是建设工程的转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该转包行为无效，则兰江与渝中建筑公司签订的《内部劳务承包合同》亦无效。上述解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然《内部劳务承包合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，渝中建筑公司应按照合同的约定向兰江支付工程价款。本案争议的焦点为渝中建筑公司是否应向兰江支付3-7号技术、经济签证核定单中超出部分的工程价款。渝中建筑公司以核定单须由发包方同意为由作出抗辩，但兰江、渝中建筑公司签订的《内部劳务承包合同》明确约定工程量有超出部分经与渝中建筑公司协商，现场签证，由兰江获得80%，该部分条款是兰江、渝中建筑公司对案涉增加工程价款作出的约定，对兰江、渝中建筑公司具有约束力。第3-7号核定单已经渝中建筑公司盖章签证，则表明当时渝中建筑公司对该部分增加工程量的认可，发包方是否同意与本案无关，故对渝中建筑公司的抗辩理由不予采信，渝中建筑公司应向兰江支付该3-7号核定单增加工程量的工程价款。渝中建筑公司对兰江单方审计的该部分工程价款不予认可，并以案涉工程属国防保密工程为由要求法院不对外委托审计，除兰江的单方审计报告外没有其他参考资料，亦无法根据现有的证据计算出该增加部分的价款，故对兰江提交的有关该工程增加部分的审计金额予以采信，确认为297100.92元。渝中建筑公司对1、2#核定单确认的价格予以认可，按兰江与渝中建筑公司签订的《内部劳务承包合同》约定：兰江获得增加部分的80%工程价款为：（5041.61＋70711＋297100.92）×80%=298282.82元，渝中建筑公司应向兰江支付的剩余工程款为：1160000＋60000＋298282.82-1033025=485257.82元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，遂判决：一、被告重庆渝中建筑工程公司在本判决生效后5日内支付原告兰江工程款485257.82元；二、驳回原告兰江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5550元，由被告承担4000元，原告承担1550元。
宣判后，上诉人渝中建筑公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院程序违法。1.双方签订的《内部劳务承包合同》约定的该合同发生纠纷时向绵阳高新区人民法院起诉，一审法院对本案无管辖权。2.《内部劳务承包合同》是被上诉人与崔真洪个人名义签订，一审法院并未要求兰江或依职权追加崔真洪为本案第三人。3.因一审法院拒绝证人出庭作证，导致有关事实没有查清，比如“暂列金”的含义及对该款的约定情况。二、一审法院认定事实不清。1.上诉人提交的营业执照显示公司的法定代表人为周光华，但判决书错列为朱才洪。2.案涉工程钢材款和商品混凝土款均是上诉人支付，并非包工包料的非法转包形式。3.一审法院认定《内部劳务承包合同》无效，但按无效合同条款认定案涉工程的总价款前后矛盾。现在双方决算尚未完成，没有依据认定上诉人欠付工程款。4.未查明“暂列金”的本质。经发包审计证明发包方并未计算支付该暂列金，除开所谓的“增加工程量”，原合同中标总价款仅有1230446.69元，扣除税金后（约7.39℅）实际工程总价款为1139516.68元，比约定的116万总价款还少了约2万元“转包”不合常理，证明一审法院不让证人出庭说明合同总价款和暂列金的约定确实不利于查明本案事实。5.兰江提供的核定单上面均没有崔真洪的签名，且未得到发包方认可。三、一审法院适用法律错误。《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条才是认在合同无效的法律规定，而一审法院以第四条认定无效，系适用法律错误。且合同无效但工程已验收合格的，应是发包人向承包人给付工程款而非由所谓的转包人转付工程款。请求：撤销原判决，依法发回重审或改判；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及其他费用。
被上诉人兰江答辩称：1.一审法院有管辖权，约定管辖法院与合同不具有实际联系，不能作为协议管辖法院。2.内部承包合同有上诉人公司盖章，崔真洪不是本案当事人。3.上诉人在一审中申请的证人因无法证明其身份，并非法院不准证人出庭作证。暂列金是合同内的清单计价部分之一，与合同外的工程量无关，且双方合同没有涉及暂列金。4.法定代表人写错了可能是笔误不涉及案件事实。5.材料是兰江联系的，由上诉人代为支付，在结算时扣除。不能因为上诉人支付了部分材料款就否认包工包料的承包形式。6.发包人与上诉人的结算与本案无关，发包人没有对增加工程量签证对其的权利没有影响，上诉人不对增加的工程量进行审计应承担举证不能的责任。7.一审法院认定合同无效正确，适用法律正确。
二审中上诉人渝中建筑公司提供新证据：1.投标资料、《建设工程施工合同》及中标通知书。拟证明投标合同采用固定总价1385667元，其中安全文明施工费19324.7元，暂列金150000元；总说明第10条列明BKI﹢052综合管沟按310米计算，本工程需要开挖的沟槽仅310米长，按2.2米深，1.8米宽计算土方量为1227.6立方，加上放坡等开挖系数，中标文件显示总土方量为2945立方。
2.《工程结算审计意见书》。拟证明涉案工程总价为原合同价1385667元扣除并未发生的暂列金150000元及税金5220.31元，计1230446.69元，加上发包方认可的发生签证75752.57元，合计工程总造价为1306199.26元（含税）。
3.《竣工结算资料》、现场照片。拟证明从进场时抄测的原始地貌显示，该施工场地是完全平整的场地，且所有的隐蔽资料均附有现场照片。现场照片证明现场平整；塌方很少；工程技术人员陈德刚在现场；发包方认可增加工程量地点。
4.税务发票。拟证明上诉人应完税46599.54元。
5.2013年1月16日及同月18日崔真洪与兰江签订的《内部承包合同》两份。拟证明2013年1月16日所签订合同中，工程总造价有明显从106万元改为116万元痕迹。改动理由是增加的10万元，就是包含暂列金。
6.《传票》、民事起诉副本等诉讼材料。拟证明兰江在同一工程区域内有多个类似的案件。
7.证人潘明星的证言。拟证明兰江的现场施工员证明签证单中载明的在中标工程量之外的增加开挖土石方约5000m3³，运距达12公里的情况不属实。
被上诉人兰江质证称：1.投标资料，不属于新证据，该投标合同、中标价是上诉人与发包人之间的法律关系，与本案无关，上诉已对增加方量签字确认，不能以合同约定的方量否定实际增加方量。2.审计意见书，审计只对合同之内进行审计，讼争的是合同之外的经济签证单，是上诉人与发包方之间的法律关系，与本案无关。3.竣工结算资料，3号签证单是管沟方量，4.7号签证单是施工过程中其他施工单位在场地上形成的弃土及边角开挖产生的方量，原始资料图和被上诉人的主张不矛盾。现场照片可以看出场地是不平整的，与上诉人举证目的矛盾，原始地貌照片显示场地有高有低，现场照片是施工过程中的照片。4.对税金缴纳凭证真实性无异议。5.内部承包合同，不属于新证据，前期协商过程中签订的合同不能作为依据，应当以兰江与上诉人签订的合同为依据。6.类似的诉讼材料，与本案无关联。7.对证据的真实性有异议。另，潘明星是兰江聘请的员工，工作时间短且与兰江不和，即使笔录是本人陈述的也是虚假的，工程量增加业主是看到并认可的。
本院对上诉人渝中建筑公司所提交的证据认证如下：证据1仅证明施工前的情况不能证明施工后的现状。证据3系单方所为，达不到证明目的。证据5仅证明《内部承包合同》的形成过程，应以上诉人盖章确认的合同为准。证据6达不到证明目的。证据7，因证人未到庭，无法确认证言的真实性。本院对以上证据均不予采信。被上诉人对证据2、4的真实性不持异议，本院结合其他证据综合评判。
二审中被上诉人兰江提供新证据：施工现场照片。拟证明管沟开挖量大于合同载明的工程量。
上诉人渝中建筑公司质证称：对照片的真实性无异议，不能证明管沟有宽、多深，达不到证明目的。
本院对被上诉人兰江所提交的证据认证如下：该证据仅局部反映施工现场的状况，达不到证明目的，本院不予采信。
二审中上诉人渝中建筑公司向本院提出司法鉴定申请，申请对3-7号技术、经济签证核定单上落款时间与印章的形成时间是否一致，拟证明被上诉人虚报增加工程量，将5张单证在同一天由上诉人盖章。
被上诉人兰江认为上诉人对签证单盖章确认，单证上的数据是真实的，其形成时间不影响证据效力。
本院认为，因渝中建筑公司对申请鉴定的5张单证上加盖的该公司印章不持异议，故即使落款时间与印章的形成时间不一致，仅能证明渝中建筑公司对5张单证事后追认，达不到其证明该单证系虚报增加工程量的证明目的。故本院对渝中建筑公司提出的司法鉴定申请，不予准许。
二审中，被上诉人的项目部资料员黄艳到庭陈述了其制作、报审3-7#技术、经济签证核定单的相关流程：签证都是根据现场发生情况制作的，应该是发包方和施工方一起核定。除3号核定单是兰江交给她的，其余均由其本人参与并制作，之后交由崔真洪盖了章再返给其报发包方，我方向发包方报了几次均未签字。此外，3-7#技术、经济签证核定单均没有提供影像资料。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，渝中建筑公司与兰江签订的《内部劳务承包合同》，实质是渝中建筑公司将其中标的涉案工程非法转包给兰江，由于兰江个人不具有建筑施工资质，双方签订的《内部劳务承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定，原审认定该承包协议无效并无不当。本案争议的焦点是增加工程量应如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，兰江请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方在合同中明确约定：该工程按渝中建筑公司中标清单和施工蓝图所列工程量为准，承包完成总价定为116万元，如有超出部分经与渝中建筑公司协商，现场签证。业主所增补的工程量，完工后由渝中建筑公司与兰江双方商定为准，定2比8。2014年6月24日，涉案工程经审计并形成《基地审计处审计意见》，发包方与施工方均认可。兰江所主张的增加工程量系7张技术、经济签证核定单，虽然均由渝中建筑公司盖章确认，但在审计意见中仅有两张被业主方确认并核定增补的工程量金额分别为5041.61元、70711元。另外的3-7#技术、经济签证核定单因业主方不予认可，不符合业主所增补的工程量的约定，故对业主认可的视为业主所增补的工程量予以支持，对业主不认可的不予支持。原判决对该事实认定不清，本院予以纠正，确认兰江获得增加部分的80%工程价款为：（5041.61＋70711）×80%=60602.088元，渝中建筑公司应向兰江支付的剩余工程款为：1160000＋60000＋60602.088-1033025=247577.088元。
关于程序问题。1.关于管辖问题。首先，根据我国民事诉讼法管辖异议、应诉管辖的规定：当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外，渝中建筑公司未在法定期间提出异议，应视为已接受一审法院管辖。其次，本案因不动产纠纷提起的诉讼属专属管辖，应由不动产所在地人民法院管辖。涉案工程施工行为地涪城区石塘镇古泉村系合同履行地，涪城法院对本案有管辖权。2.关于是否追加崔真洪为第三人参加本案诉讼的问题。涉案合同系兰江与渝中建筑公司所签订，崔真洪是渝中建筑公司的员工且以该公司委托代理人的身份参加了诉讼，崔真洪与本案的处理结果没有法律上的利害关系，故无需追加崔真洪为本案第三人。3.关于一审法院拒绝证人出庭作证，导致对“暂列金”的约定没有查清的问题。一审中因上诉人申请出庭作证的证人未出具其身份证明书，不符合出庭条件，系上诉人自身的原因，不属于程序问题。
关于部分事实认定问题。1.2014年6月3日，渝中建筑公司向一审法院提交的法定代表人身份证明书载明：“兹公司朱才洪系重庆渝中建筑工程公司法定代表人，现任我公司总经理职务”。故原判决载明朱才洪系渝中建筑公司的法定代表人有误是渝中建筑公司的责任，不存在对该事实认定错误。2.兰江与渝中建筑公司签订的《内部劳务承包合同》明确约定，将该工程综合管沟，挖、运、浇筑等全部施工内容承包给兰江。上诉人代为支付了部分材料款在结算时扣除的情形，不影响本案对包工包料非法转包事实的认定。3.兰江与渝中建筑公司在合同中约定总承包价中未涉及暂列金，虽然渝中建筑公司在二审中提交了2013年1月16日及同月18日由崔真洪个人与兰江签订的《内部承包合同》两份。拟证明涉案工程总造价中增加了10万元的暂列金。但该两份合同仅是崔真洪个人所为，无渝中建筑公司的印章，且仅从字迹改动也不能推定该合同价款中包含了10万元暂列金。故渝中建筑公司认为应扣减10万元暂列金的上诉理由，既无事实依据，也无法律依据，该上诉理由不能成立。
关于适用法律问题。《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定合同无效的情形，是基于涉及发包人与承包人之间的的法律关系。第四条规定的是基于涉及承包人非法转包、违法分包与实际承包人之间的关系，本案属于第四条规定的情形，一审法院适用法律正确。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，实体处理部分欠妥，应依法改判。渝中建筑公司的部分上诉理由成立，其部分请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下：
一、撤销（2014）涪民初字第4870号民事判决主文第一项，即“一、被告重庆渝中建筑工程公司在本判决生效后5日内支付原告兰江工程款485257.82元”；
二、由上诉人重庆渝中建筑工程公司在本判决生效后5日内支付被上诉人兰江工程款247577.088元；
三、维持（2014）涪民初字第4870号民事判决主文第二项，即“二、驳回原告兰江的其他诉讼请求”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费5550元，由重庆渝中建筑工程公司负担3700元，由兰江负担1850元。二审受理费11100元，由重庆渝中建筑工程公司负担7400元，由兰江负担3700元。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一五年三月三十一日
书记员 罗婷