广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第45号
上诉人（原审原告）：珠海市蓝琦电器有限公司。住所地：。
法定代表人：华卫平，该公司董事长。
委托代理人：张少君，广东祁增颢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市泰东电器有限公司。住所地：。
法定代表人：马学琴。
委托代理人：曾庆国，该公司总经理。
委托代理人：谢志标，广东香山律师事务所律师。
上诉人珠海市蓝琦电器有限公司（以下简称蓝琦公司）因与被上诉人珠海市泰东电器有限公司（以下简称泰东公司）侵害外观设计专利权纠纷（专利号为ZL201130098507.2）一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法知民初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
蓝琦公司于2012年7月4日向原审法院起诉称：2011年4月29日，朱鹏向国家专利局申请了名为“美容冷光放大镜（立式）”的外观设计专利，并于2011年9月21日获得专利权，专利号为ZL201130098507.2，该专利一直按时缴纳年费，至今有效。为更好实施该专利，朱鹏以独占许可的方式将该专利许可给蓝琦公司使用。由于涉案外观设计专利产品取得了较好的市场效益，泰东公司见有利可图，在未经蓝琦公司许可的情况下，擅自生产、销售与涉案专利产品外观一致的侵权产品，给蓝琦公司造成了较大的经济损失。为打击侵权行为，维护自身合法权益，蓝琦公司特向法院提起诉讼，请求判令泰东公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；2.赔偿蓝琦公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用人民币10�元；3.承担本案的诉讼费用。
泰东公司答辩称：1.本案应依法中止审理。泰东公司在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会提出对涉案专利权无效宣告的请求，国家知识产权局专利复审委员会也已受理该请求。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，本案应依法中止审理。2.被控侵权产品并没有落入涉案专利的保护范围。将泰东公司的产品与涉案专利进行对比，两者在底座形状、支杆（支撑柱）、开关盒、鹅形软管、灯头等局部以及整体外观方面均存在明显差异与不同。3.泰东公司使用的是现有技术，不构成侵权。4.泰东公司并没有许诺销售的行为。综上，蓝琦公司的请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回蓝琦公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：ZL201130098507.2号外观设计专利于2011年4月29日申请，2011年9月21日授权公告，专利权人为朱鹏，并于2011年7月21日缴纳了专利年费。该专利使用外观设计的产品名称为“美容冷光放大镜（立式）”，分类号为28-03。该外观设计的简要说明中明确：外观设计产品的用途为美容用仪器；设计要点是产品的形状；最能表明设计要点的图片或者照片是立体图；省略仰视图。
2011年9月21日，朱鹏与蓝琦公司签订《专利实施许可协议书》，约定朱鹏以独占许可的方式将ZL201130098507.2号外观设计专利免费许可给蓝琦公司实施；专利实施许可期限为合同签订之日至该外观设计专利有效期截止；如本合同所涉专利涉及维权事宜，蓝琦公司有权单独以自己的名义提起诉讼，维护专利权益。
2012年7月11日，朱鹏以泰东公司在网上销售相关产品涉嫌侵犯其专利权为由，委托相关人员向广东省江门市江海公证处申请对相关网页进行保全，并办理相关保全证�公证。根据广东省江门市江海公证处（2012）江海内证字第2493号《公证书》记载，通过InternetExplorer在互联网上搜索“zhtaidong.jiaomai.com”，相关页面中显示有泰东公司在“广告宣传”栏目中展示有包括“DT-707LED美容放大镜”在内的多款产品，并显示有蓝琦公司的名称、地址、电话、联系人等相关联系方式介绍。
泰东公司成立于2006年3月2日，经营场所位于广东省珠海市南屏广生路45号5楼，经营范围包括电器产品的研发、电器产品生产、销售，注册资本人民币10万元。在原审法院依法对泰东公司采取证据保全过程中，泰东公司表示从2012年3月份开始生产销售“DT-707LED美容放大镜”产品（大概生产销售了500台左右，成本为90元／台，销售价格为125元／台），该产品的生产模具存放在泰东公司一楼。泰东公司还向原审法院提供了部分相关的《出仓单》、《送货单》、《纳税申报表》等财务资料。
此外，泰东公司于2012年9月4日签收原审法院送达的起诉状副本等诉讼材料。2012年9月26日，国家知识产权局专利检索咨询中心接受泰东公司的委托代理人曾庆国的委托，出具编号为GW120471号《外观设计检索报告》，检索结论为“未检索到导致ZL201130098507.2美容冷光放大镜（立式）外观设计不符合中华人民共和国专利法第二十三条第一款、第二款以及专利法第九条的对比文件”。2012年10月17日，泰东公司的委托代理人曾庆国对上述专利权向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求。2012年11月16日，国家知识产权局专利复审委发出《无效宣告请求受理通知书》，准予受理。
原审法院另查明，泰东公司辩称其生产、销售的“DT-707LED美容放大镜”产品使用的是现有设计，并向原审法院提交了专利号为ZL201030199976.9外观设计专利的相关文件。该外观设计名称为“LED落地灯（2010316）”，申请日为2010年6月9日，公开（公告）号为CN301447065，公开（公告）日为2011年1月19日，分类号为26-05，申请（专利权人）为吴焕荣，该外观设计的摘要中明确：1、本产品名称为LED落地灯（2010316）。2、本产品是用于夜间工作、学习的照明工具。3、本产品的设计要点在灯罩：灯罩为圆环式的外观设计，圆环中间为放大镜，并以高亮度的LED灯珠作为照明光源。4、公告视图：主视图。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。朱鹏是专利号为ZL201130098507.2“美容冷光放大镜（立式）”外观设计专利权人，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利至今仍在有效期限内，应受法律保护。蓝琦公司作为该专利的独占许可人，根据其与专利权人朱鹏签订的《专利实施许可协议书》，蓝琦公司有权单独以自己的名义提起本案诉讼，是本案适格主�。
本案的争议焦点在于以下几个方面：
一、本案是否应当中止审理
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款规定，“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对蓝琦公司的专利权提出宣告无效的请求。”该司法解释第十条进一步明确，“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”本案中，泰东公司在答辩期间届满后才对涉案专利权提出宣告无效的请求，且没有提供充分的证据证明本案专利存在中止事由。因此，泰东公司提出的本案应中止审理的答辩意见不成立，原审法院不予采纳。
二、泰东公司是否有许诺销售被控侵权产品的行为
本案中，泰东�司对生产、销售“DT-707LED美容放大镜”产品的事实不持异议，但辩称不存在许诺销售行为。为证明泰东公司存在许诺销售“DT-707LED美容放大镜”产品的行为，蓝琦公司依法申请了广东省江门市江海公证处进行了证据保全公证。泰东公司辩称江门市江海公证处所作的证据保全公证违反了《公证程序规则》关于地域管辖的规定，应认定无效。对此，原审法院认为，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”同时，司法部发布的《公证程序规则》第十四条第一款进一步明确，“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”上述规定明确了公证管辖的一般要求，但并没有规定违背一般管辖的公证是无效的法律后果。公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项的真实性和合法性是公证是否有效的关键。因此，泰东公司仅以江门市江海公证处所作的证据保全公证不符合公证管辖一般要求而主张公证无效，理由不充分，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在泰东公司未提供相反证据的情况下，原审法院依法认定广东省江门市江海公证处出具的（2012）江海内证字第2493号《公证书》具有证明效力。根据该《公证书》所记载的内容，泰东公司以销售为目的，在相关网站上展示包括“DT-707LED美容放大镜”在内的多款产品，应认定�存在许诺销售的行为。
三、被控侵权产品外观设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑；产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有�响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
具体到本案，被控侵权产品与涉案外观设计专利所使用的产品均为美容放大镜，属于同类产品。将涉案外观设计专利与被控侵权产品外观设计进行对比，两者主要相同点在于：1、均由底座、支杆、固定结构、软管以及放大镜头组成；2、底座均为类似圆形设计且顶面与底面之间以圆弧边连接，支杆均为细长杆，固定结构均位于支杆顶部且凸出设置，软管均带有横向纹路，放大镜头均为类似椭圆形且比底座体积小；3、支杆顶部与软管的一端在固定结构处连接，连接后整体呈倒“L”形，软管的另一端与放大镜头连接。两者也存在以下区别：1、底座造型不同，前者底座顶面为略呈下凹的圆形弧面，后者底座顶面是圆形平面；2、支杆形状不同，前者为方条形设计，后者为圆柱形设�；3、固定结构以及所用按钮形状不同，前者为上窄下宽的梯形体、所用按钮为圆形设计，后者上下宽度一致、所用按钮为方形设计；4、软管长度在产品中所占比例及软管带有的横向纹路间距不一致；5、放大镜头造型不同，前者未与软管连接的部分呈圆环形，后者未与软管连接的部分呈椭圆形。原审法院认为，通过整体观察和综合判断，被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利的设计特征基本相同，两者之间的上述区别或为局部、细微的差异，或为在正常使用状态下不易察觉的差异，不足以影响两者的整体外观。被控侵权产品外观设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，属于相近似的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授�外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”据此，原审法院认定泰东公司“DT-707LED美容放大镜”产品外观设计落入涉案ZL201130098507.2“美容冷光放大镜（立式）”外观设计专利权的保护范围。
四、被控侵权产品外观设计是否属于现有设计
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款进一步明确，“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”原审法院认为，只有对于相�或者相近似类别的产品，才存在进行外观设计比对的可能。而对于如何认定产品种类是否相同或者相近，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条明确规定，“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”据此，人民法院在认定产品种类是否相同或者相近时，不能仅依据产品的名称或分类号来确定产品的用途。本案中，泰东公司提交的现有设计文件是专利号为ZL201030199976.9外观设计专利，该外观设计专利产品名称为“LED落地灯（2010316）”，是用于夜间工作、学习的照明工具，产品分类号为26-05；被控侵权产品为美容放大镜，产品分类号为28-03，两者名称和分类号均不相同。�参考现有设计的摘要中关于“灯罩为圆环式的外观设计，圆环中间为放大镜，并以高亮度的LED灯珠作为照明光源”说明内容，综合产品的功能及实际使用的情况，可确定其主要用途为用于照明和放大。而被控侵权产品是一种美容放大镜，其放大镜头部分的结构也是圆环式的灯罩，灯罩内为LED灯珠，圆环中间为放大镜，综合其功能及实际使用情况，可确定其主要用途也是照明和放大。被控侵权产品与现有设计“LED落地灯”的差别主要是使用的场合不同，但二者在主要功能、产品用途上并无实质差别，应属于相近种类的产品。
将被控侵权产品外观设计与现有设计进行对比，两者虽然在局部细节等方面有细微的差别，但作为外观主要特征的底座、支杆、固定结构、软管以及放大镜等主要特征相同，两者的设计风格相似，整体视觉效果无实质性差异。因此，被控侵权产品�观设计属于专利法第六十二条规定的现有设计，依法不构成侵犯专利权。泰东公司关于“DT-707LED美容放大镜”产品外观属于现有设计的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。
综上所述，虽然泰东公司的被控侵权产品外观落入涉案专利的保护范围，但因被控侵权产品外观属于现有设计，依法不构成侵犯涉案外观设计专利权。蓝琦公司针对泰东公司提出的停止侵权、赔偿损失等诉讼请求，因缺乏法律依据，原审法院均不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，判决如下：驳回蓝琦公司的诉讼请求。一审案件受理费3300元，证据保全费1000元，均由蓝琦公司负担。
蓝琦公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.泰东公司提交的外观设计产品是LED灯，而涉案专利产品是美容放大镜，前者是用于照明的灯具，后者是用于美容的器械，二者的用途不同，使用对象不同。2.泰东公司提交的现有设计是灯具，销售渠道是与灯具相关的商超市场，而涉案专利产品是美容放大镜，销售渠道是各类美容器械的专业市场，两者的销售渠道、场所不同。3.泰东公司提交的外观设计产品与涉案专利的用途、使用对象、销售渠道和场所均不同，不存在被消费者混淆的可能性，原审判决仅依据产品结构和外观近似就认定其构成类似产品是不正确的。综上，请求：1.改判泰东公司的现有设计抗辩不成立，并依法对原审判决进行改判；2.判令泰东公司承担本案上诉费。
泰东公司答辩称：1.我方认可原审法院对于被控侵权产品的外观属于现有设计的认定，因为两者外观基本一致，并且两者的主�部件都是放大镜和LED照明的灯珠，两者的实质用途就是照明和放大。被控侵权产品的名称为LED美容放大镜，现有设计的名称为“LED落地灯”，涉案专利的名称为“美容冷光放大镜（立式）”，三者实质为同类产品，以上产品的核心部件就是放大镜和照明的LED灯珠，所以取名无非就是“美容放大镜”或“LED灯”。2.被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围。被控侵权产品与涉案专利的每个部件之间都存在非常明显的差异和区别，所以两者外观存在明显差异。请求二审法院驳回蓝琦公司的上诉请求，维持泰东公司的合法权益。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本案二审期间，泰东公司向本院提交了以下新证据：1.一审已提交的现有设计对比文件、专利号为ZL201030199976.9的专利产品的展示网页，2.泰东公司法定代表人曾庆国拥有专利权的两个外观设计�利ZL201230654257.0、ZL201230062528.3的专利文件。泰东公司以证据1、2证明专利ZL201030199976.9的产品与被控侵权产品构成相近种类的产品。
蓝琦公司对泰东公司新提交的证据质证意见如下：我方不认可证据1的真实性和关联性，但对合法性无异议。该网页的打印信息不能反映证据形成的时间，且不能与现有设计抗辩的对比文件产生对应关系。证据2与本案待证事实没有关联性。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。蓝琦公司是名称为“美容冷光放大镜（立式）”、专利号为ZL201130098507.2的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。根据蓝琦公司上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：泰东公司的现有设计抗辩是否成立。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。根据以上规定，产品用途为认定产品的种类是否相同或相似的标准。本案中，泰东公司生产的被控侵权产品名称为美容放大镜，该产品的灯罩部分为圆环状，圆环中间为放大镜头，灯罩内设照明电源，据此可见该产品的主要功能为照明、放大，产品的主要用途在于美容中使用。而现有设计对比文件ZL201030199976.9号专利的名称为“LED落地灯（2010316）”，专利文件中陈述“本产品的设计要点在灯罩，灯罩为圆环式的外观设计，圆环中间为放大镜，并以高亮度的LED灯珠作为照明光源”，故专利的主要功能也为照明、放大，可用于美容的用途。此外，两者的销售渠道和场所并未有清晰的界定，两者在网络、商品市场等的销售�道可能因两者的用途相似而出现重合。因此，综合两者的产品用途、产品功能及产品销售、实际使用的情况等因素来看，两者构成相近似种类的产品，可以进行近似性的比对。原审法院认定两者属于相近种类产品并无不当，本院予以支持。但蓝琦公司在二审中提交的新证据，因证据1与ZL201030199976.9号专利、证据2与被控侵权产品均无法形成对应关系，故蓝琦公司以证据1、2来证明被控侵权产品与对比文件为同种类的商品的主张不成立，本院不予采信。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。将ZL201030199976.9号专利与被控侵权产品进行比对，两者的相同点主要在于：1.均由底座、支杆、�定结构、灯罩与支杆的连接软管、灯罩、放大镜六部分组成；2.底座均为圆形设计，并与一细长支杆相连；3.支杆上均有一固定结构，用于连接支轩与带有横纹的软管；4.灯罩均呈环状，灯罩中心有一放大镜。两者的不同点主要在于：1.底座表面略有不同，前者底座表面为圆形弧面，而后者底座表面为圆形平面；2.前者的灯罩为圆形环状，而后者的灯罩为椭圆环状。经比对，两者仅存在局部细微差别，整体设计并无实质性差异，故原审法院认为泰东公司的现有设计抗辩成立并认定被控侵权产品没有侵犯涉案专利权符合法律规定，本院予以维持。
综上，蓝琦公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由珠海市蓝琦电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一四年××月××日
书 记 员 张胤岩