上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第818号
上诉人（原审原告）张业武。
委托代理人孔令娣，上海智众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海中洲特种合金材料股份有限公司。
法定代表人冯明明。
委托代理人唐猛。
委托代理人赵勤。
上诉人张业武因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张业武及其委托代理人孔令娣，被上诉人上海中洲特种合金材料股份有限公司（以下简称“中洲公司”）之委托代理人唐猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张业武系本市外来从业人员。2013年10月14日，张业武进中洲公司担任设备部经理。双方签订期限自2013年10月14日至2016年10月13日的劳动合同，约定张业武试用期自2013年10月14日至2014年1月13日，试用期工资为薪资人民币（以下币种均为人民币）1，620元、补贴3280（原审笔误为2，280）元，试用期后张业武月工资7，000元。2014年6月20日，张业武发生交通事故受伤治疗，医院为张业武开具了2014年6月23日至同年7月23日的病假证明。期间，中洲公司知晓张业武病休。2014年7月24日，中洲公司以张业武多日且连续性旷工为由，解除了与张业武的劳动合同。2014年9月29日，张业武向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中洲公司支付违法解除劳动合同赔偿金14，000元、代通金7，000元、2014年6月21日至9月30日工资23，690元及赔偿金23，690元、2014年1月至同年6月间工资差额3，435.21元及赔偿金1，994.79元、2013年10月14日至2014年7月30日间加班工资15，092元及拖欠加班工资的赔偿金15，092元、2014年6月至同年9月间高温费800元等。2015年1月19日，该会嘉劳人仲（2014）办字第3242号裁决书作出裁决，中洲公司应支付张业武违法解除劳动合同赔偿金12，610.12元、2014年3月至6月间工资差额710元、2014年6月21日至同年7月24日间工资5，173.92元，不支持张业武其他的仲裁请求。张业武不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令中洲公司支付违法解除劳动合同赔偿金14，000元、解除劳动合同替代提前通知期一个月工资（代通金）7，000元、2014年7月23日至同月31日工资2，574.71元、2014年1月至同年6月间工资差额3，906.45元及赔偿金1，953.23元、2013年10月14日至2014年7月30日间加班工资49，643.26元及拖欠加班工资的赔偿金49，643.26元、2014年6月至同年9月间高温费800元、2013年10月14日至2014年7月31日间年终奖3，000元。
原审法院另查明，张业武工资单显示，2013年10月至2014年6月间，其中2014年3月扣款280元，4月扣款150元，5月扣款140元，6月扣款140元。2013年11月至2014年5月间，张业武月平均工资6，305.06元。
原审法院又查明，中洲公司《员工手册》规定，员工加班应填写加班申请单，经主管同意签字后交人力资源部审核备案，由人力资源部呈总经理批准后，方可实施加班。
原审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2014年6月20日，张业武因交通事故受伤，医院为张业武开具了病休1个月的病假证明，张业武因病休未上班，不存在旷工多日的事实，未构成严重违纪，且中洲公司明知张业武受伤的事实。但中洲公司于2014年7月24日以张业武旷工多日为由，作出解除与张业武劳动合同的决定，显然，中洲公司解除劳动合同缺乏事实依据，系违法解除劳动合同，故张业武要求中洲公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，合法有据，予以支持。具体数额根据张业武在中洲公司工作年限，以工作一年两个月工资标准计算确定。中洲公司以张业武违纪为由解除劳动合同，不属于应当提前一个月通知的情形，故张业武要求中洲公司支付解除劳动合同替代提前通知期一个月工资（代通金）的请求，没有法律依据，不予支持。2014年7月24日，中洲公司已解除与张业武的劳动合同，此后，双方未再履行劳动权利义务，故张业武要求中洲公司支付2014年7月23日至同月31日间工资的请求，除2014年7月23日、24日张业武上班应计算工资外，其余时间的工资，没有事实及法律依据，不予支持。2014年3月至同年6月间，中洲公司以张业武工作不符合要求为由，扣除张业武部分工资。但中洲公司未提供充分、有效的证据证明张业武存在工作失职的事实，故张业武要求中洲公司支付2014年3月至同年6月间工资差额（扣发工资）的请求，予以支持。由于中洲公司不存在故意克扣张业武工资的情形，故张业武要求中洲公司支付赔偿金的请求，没有法律依据，难以支持。依据中洲公司《员工手册》规定，加班需申请并经批准，方可支付加班工资。张业武系公司设备部经理，更应严格遵守公司关于加班制度的规定。张业武未举证证明2013年10月至2014年7月存在加班工作的事实。同时，2014年6月20日起，张业武因伤治疗、休息。2014年7月24日，中洲公司已解除双方间劳动合同，故张业武要求中洲公司支付2013年10月14日至2014年7月31日间加班工资及拖欠加班工资赔偿金的请求，亦无事实依据，不予支持。张业武系设备部经理，中洲公司提供办公场所，张业武未举证证明2014年6月至同年7月24日间其处于高温工作状态。2014年7月25日起，张业武、中洲公司不存在劳动关系，故张业武要求中洲公司支付2014年6月至同年9月间高温费的请求，没有事实依据，不予支持。张业武、中洲公司未约定2013年10月14日至2014年7月31日间，张业武享有年终奖。中洲公司亦未承诺给予张业武该期间年终奖，故张业武要求中洲公司支付2013年10月14日至2014年7月31日间年终奖的请求。没有事实依据，不予支持。双方对仲裁裁决中洲公司应付张业武2014年6月21日至同年7月24日间病假工资及上班工资（其中23、24日上班工资为608.7元）5，173.92元未表示异议，法院予以照准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、上海中洲特种合金材料股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付张业武违法解除劳动合同赔偿金12，610.12元；二、上海中洲特种合金材料股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付张业武2014年7月23日至同年7月24日工资608.70元；三、上海中洲特种合金材料股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付张业武2014年3月至同年6月间工资差额710元；四、上海中洲特种合金材料股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付张业武2014年6月21日至同年7月22日间病假工资4，565.22元；五、驳回张业武要求上海中洲特种合金材料股份有限公司支付解除劳动合同替代提前通知期一个月工资（代通金）7，000元的诉讼请求；六、驳回张业武要求上海中洲特种合金材料股份有限公司支付拖欠2014年1月至同年6月间工资差额3，906.45元的赔偿金1，953.23元的诉讼请求；七、驳回张业武要求上海中洲特种合金材料股份有限公司支付2013年10月14日至2014年7月30日间加班工资49，643.26元及拖欠加班工资的赔偿金49，643.26元的诉讼请求；八、驳回张业武要求上海中洲特种合金材料股份有限公司支付2014年6月至同年9月间高温费800元的诉讼请求；九、驳回张业武要求上海中洲特种合金材料股份有限公司支付2013年10月14日至2014年7月31日间年终奖3，000元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张业武不服原审判决，上诉称，原审法院确认张业武的月平均工资为6，305.06元是错误的，因为，这是违法解除劳动合同造成的结果。将试用期内工资平均计算到平均工资中，人为的减少了张业武的平均工资。中洲公司称《员工手册》规定，员工加班应填写加班申请单……方可加班。经查，《员工手册》无此规定。张业武在原审审理中已经提供了证据证明其加班的事实，原审法院未支持其加班工资的请求错误。原审法院认定中洲公司在2014年7月24日解除劳动合同，没有依据。仲裁及原审审理阶段，中洲公司认可张业武自2014年7月25日至31日是到公司工作的，但不承认是上班。2014年8月1日，张业武上班被拒，遂报警，2014年8月5日才收到解除劳动合同的通知。综上，原审认定事实错误，导致错误判决，故上诉请求撤销原审判决第一、二、三、六、七项，改判中洲公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金14，000元；2、2014年7月23日至同月31日的工资2，574.71元；3、2014年3月至6月的工资差额1，559.59元及赔偿金；4、2013年10月至2014年7月30日的加班工资49，643.26元及赔偿金。
被上诉人中洲公司辩称，张业武的请求无依据，公司同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实基本无误，本院予以确认。
本院审理中，一、张业武确认2014年6月的工资差额为160.93元，中洲公司同意支付上述差额；张业武确认中洲公司在2014年1月没有少发工资，并不再主张该月的工资差额。
二、中洲公司确认，该公司员工手册（2012版）中确实没有加班审批制度的规定，但后来公司在2013年4月有修订过，增加了关于加班审批制度的规定，并通过职工代表大会表决，也通过公告告知员工了。张业武不予认可，认为如果公告的话，应有原件。中洲公司另称，员工手册修订时，张业武还未进入公司，新进员工入职时都需要培训的，在新员工入职必学制度第八章出勤管理：（一）工作制度第4项规定，……部室管理人员加班必须填写《加班申请单》，写明加班事由经主管领导批准宝人力资源部备案，否则公司不予计算加班工资……。张业武称未看到上述规定。中洲公司再称，2014年1月，公司进行了内控管理制度培训，在培训中也明确了“部室管理人员周六、周日加班经核实可以按相关规定发放加班工资，平时加班一律实行累积以补休形式冲减，不予发放加班工资”，并提供培训签到表及上课PPT为证。张业武称，参加过该培训，但培训会议上没有关于加班申请的内容。对于中洲公司所说的PPT，其没有看过。再者，上述材料都是中洲公司在事后提供的，原审时未提供，完全可以自行制造，故不予质证。
三、张业武称，部门考勤是其根据案外人尹文元提供的考勤表基础上，再加上部门所有员工汇总后一起做的。张业武的上班情况由本人自己统计的，然后记录下来（包括双休日上班），其每天都有做工作记录。其汇总的考勤表是没有上级领导签名的。根据其向公司提供的考勤表，应该有三份，现在中洲公司只提供了两份。中洲公司称，公司根据张业武提供的考勤表计算工资，里面是没有张业武、尹文元等人的，张业武、尹文元等管理人员，周六是不需要加班的，这些人是按照固定工资加上电子考勤计算的。
案外人尹文元称，设备部的考勤是由其制作的，考勤表上没有张业武和尹文元的名字，张业武和尹文元都是自己管自己打卡。
四、张业武称，2013年10月19日（附试用期职工考察记录表）、2013年11月2日（附统计分析、交办工作表）、2013年11月9日（附维修合同传真）、2013年11月16日（附安全隐患通知、组织机构图等）、2013年11月30日（附12月工作任务分解表等）、2013年12月14日（附设备请购申请单、清洁生产评估会通知等）、2013年12月28日（附员工评选活动的通知）、2014年1月4日（附维修申请单）、2014年2月15日（附呈报、设备申请购置单）、2014年3月1日（附技术指标、申请单等）、2014年3月8日（附机修组值日表等）、2014年3月15日（附自制设备申请单等）、2014年3月23日（附维修服务单等）、2014年3月29日（附配件报价单、设备采购单维修通知等）、2014年3月30日（附维修检查表等）、2014年4月12日（附纠正预防措施通知单）、2014年4月27日（附辅料请购计划单）、2014年4月30日（附内部联系单）、2014年5月4日（附辅料申购计划单）、2014年5月10日（附会议通知）、2014年5月17日（附任务分解表等）、2014年5月24、25日（附换证审核联络单）、2014年6月7日（附设备申请购置单）以上双休日加班。中洲公司称，张业武的加班证据都是公司发放或收到的通知、联络单、申请单等材料，由张业武签名并注明周六或周日加班，但上述通知等材料的落款日期都表明是在正常工作日发放的，且无工作内容，不能证明张业武双休日加班。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于加班工资的问题。劳动者主张加班工资的，应当证明其存在加班的事实，包括其存在超时工作以及超时工作系用人单位安排的事实。在本院审理期间，中洲公司确认其提供的员工手册中没有关于加班申请制度的内容，原审法院对此认定有误，本院需予以指出。但是纵观中洲公司在本院审理期间进一步提供的员工手册修订的公告、新进员工培训制度、内控管理制度培训等内容以及在原审中已提供的加班申请单等，可以采信中洲公司确实存在加班申请及审批的制度，中洲公司员工加班需经事前审批或者事后的确认。即便如张业武所述，其不知晓相应的规定，则张业武关于加班工资诉请成立的前提仍在于其是否存在加班的事实。本案中，周一至周五，中洲公司采用电子考勤的方式，根据中洲公司的电子考勤显示，张业武在周一至周五存在部分打卡时间晚于正常的下班时间的情况，鉴于张业武在审理中未提供证据证实系因中洲公司安排张业武加班而导致其下班时间延迟，或者其延迟下班已被公司认可为加班，故就考勤记录显示打卡时间晚于正常下班时间而要求认定为延时加班，无充分依据。至于双休日时间，双方都确认双休日没有电子考勤，所以中洲公司无法提供电子考勤记录属于正常。审理中，中洲公司提供的书面考勤表未显示张业武双休日加班。反之，张业武提供的书面考勤记录显示其双休日存在加班，但张业武提供的书面考勤系其本人统计制作，为复印件，且未得到中洲公司认可。故无法从考勤统计上来确认张业武是否在双休日加班，因此张业武还应提供其他的证据证实其在双休日确实为中洲公司提供了劳动。诚然张业武在审理中为其主张提供了证据材料，但经查实，张业武在审理中提供的仅仅为一些通知、申请单等材料，虽然张业武本人在上述材料上注明了工作内容及日期表明其系在双休日工作，但上述材料的内容与实际发生日期与其主张并不相符，也未得到中洲公司的认可，故上述证据不能充分、有效地证明张业武双休日为中洲公司工作的事实。综上，张业武要求中洲公司支付加班工资，但无充分证据证明其存在加班事实，并为中洲公司所认可，故其请求本院难以支持。其次，2014年7月24日，中洲公司已解除与张业武的劳动合同，双方未再履行劳动权利义务，故张业武要求中洲公司支付2014年7月23日至同月31日间工资的请求，除2014年7月23日、24日张业武上班应计算工资外，其余时间的工资，没有事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当。2014年7月25日后，张业武虽仍至公司，但中洲公司不认可其上班，张业武上诉坚持主张其在7月25日后为中洲公司工作，但未提供充分有效的证据予以证实，故本院亦难以采信。再次，虽然原审法院及本院认定中洲公司尚应支付2014年3月至6月工资差额，但中洲公司在扣款时系因以张业武工作不符合要求为由扣除张业武了部分工资，仅因无充分证据予以佐证而未被原审法院采纳，双方对此是存在争议的，并非中洲公司无正当理由故意克扣或拖欠张业武工资，故张业武要求中洲公司支付工资差额的赔偿金的请求，不符合法律规定，原审法院不予支持，亦无不当。此外，张业武确认2014年6月的工资差额为160.93元，中洲公司亦同意支付上述差额，本院予以照准，故中洲公司应支付张业武2014年3月至6月工资差额为870.93元，本院予以调整。另，计算经济补偿金的标准为劳动者在解除劳动合同前十二个月的月平均工资，现张业武的实际工作年限未满十二个月，故应按照其实际工作日期的月平均工资计算标准。鉴于本院所认定的中洲公司应发张业武的工资差额发生变化，故亦对于原审计算的赔偿金予以调整，经本院核算应为12，650.35元。至于张业武要求按照其试用期转正后的月工资7，000元为标准计算赔偿金的请求，无法律依据，本院不予支持。最后，双方当事人对原审判决第四、五、八、九项无异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第161号民事判决主文第二、四、五、六、七、八、九项；
二、撤销上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第161号民事判决主文第一、三项；
三、被上诉人上海中洲特种合金材料股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人张业武违法解除劳动合同赔偿金人民币12，650.35元；
四、被上诉人上海中洲特种合金材料股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人张业武2014年3月至6月工资差额人民币870.03元。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张业武负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 叶旭初
代理审判员 杨 力
二〇一五年十月九日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。