东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2015)东民初字第2202号原告：东营汇金商业运营有限公司，住所地：东营市东营区商河路58号。组织机构代码05499660-8。法定代表人：揣俊峰，董事长。委托诉讼代理人：冯洪革，山东众旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏拥芹，女，x年x月x日出生，汉族，该公司副总经理，住东营市东营区。被告：山东省博兴县建筑工程总公司，住所地：山东省博兴县胜利二路718号。组织机构代码70636045-4。法定代表人：李吉辉，总经理。委托诉讼代理人：王子兰，山东鲁北律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹婧，山东鲁北律师事务所律师。第三人：山东信诚建筑规划设计有限公司，住所地：东营市东营区济南路20号。组织机构代码79036842-3。法定代表人：孙嘉瑞，董事长。委托诉讼代理人：郭春林，男，x年x月x日出生，汉族，该公司职工，住东营市东营区。委托诉讼代理人：汪明文，女，x年x月x日出生，汉族，该公司职工，住东营市东营区。第三人：齐岳峰，男，x年x月x日出生，汉族，住山东省博兴县。原告东营汇金商业运营有限公司与被告山东省博兴县建筑工程总公司、第三人山东信诚建筑规划设计有限公司、第三人齐岳峰建设工程施工合同纠纷一案于2015年10月10日立案后，原告申请对工程质量进行鉴定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院依法追加第三人齐岳峰参加诉讼。原告东营汇金商业运营有限公司委托诉讼代理人冯洪革、魏拥芹、被告山东省博兴县建筑工程总公司委托诉讼代理人王子兰、曹婧、第三人山东信诚建筑规划设计有限公司委托诉讼代理人汪明文、郭春林、第三人齐岳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东营汇金商业运营有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告损失及费用68万元；二、第三人山东信诚建筑规划设计有限公司在过错范围内对诉讼请求第一项承担连带清偿责任；三、被告承担案件受理费、鉴定费、评估费、财产保全费等全部诉讼费用。事实与理由：2012年7月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承揽施工原告发包的位于东营市东营区某商城屋面改造工程。合同对工程概况（工程名称、工程地点、工程内容）、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、双方的权利义务、违约、索赔和争议等事项作出约定。该屋面改造工程由第三人山东信诚建筑规划设计有限公司设计。工程竣工验收未通过，并发现多处漏水等质量问题。原告曾于2013年4月23日、7月12日、10月25日、11月15日以及2015年多次与被告及第三人协商，要求被告采取措施对发现的质量问题予以整改或者返工，被告以设计不合理为由未整改或返工，给原告及承租商户造成巨大损失。被告山东省博兴县建筑工程总公司辩称，2012年7月15日原告汇金公司与我公司签订的《建设工程施工合同》，该合同是实际施工人齐岳峰以我公司的名义与其签订的，齐岳峰作为实际施工人享有和承担该合同约定的权利和义务。关于2012年7月15日的《建设工程施工合同》，该合同约定的工程内容为：屋面改造，包工包料。除了该份合同约定的旧楼楼顶屋面改造工程外，原告方的步行街的改造工程还有一个工程就是“J楼东侧扩建新建工程”。根据原告诉状事实与理由可以确定，本案的争议工程仅为步行街“屋面改造工程”，即旧楼楼顶屋面改造工程，不包含“J楼东侧扩建新建工程”。2012年7月15日的《建设工程施工合同》约定的屋面改造工程由实际施工人齐岳峰施工完成后，涉案工程在未经竣工验收的情况下，原告方作为发包人擅自使用。从原告方擅自使用起到本案立案，原告方已使用涉案工程近4年之久，至今天开庭原告方使用涉案工程已经4年多，现原告方又主张涉案工程存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据2012年7月15日《建设工程施工合同》约定，工程未经竣工验收或验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回其诉讼请求。第三人山东信诚建筑规划设计有限公司进行述称，上述两方所述情况与我方基本没有关系。我方出具设计图纸，在现场实际施工中并没有得到真实体现。因此，不承担本案的任何责任。保留因本案所造成的影响追究相关法律责任的权利。第三人齐岳峰述称，同意被告的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的《建设工程施工合同》、联络函、回复函、工作联系单、回复单、会议纪要、J楼东扩建建筑安装工程承包合同，被告及第三人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。第三人山东信诚建筑规划设计有限公司提交的图纸、原告申请作出的司法鉴定意见书、并提交现场照片三宗、视频光盘，被告不予认可。关于图纸，系J楼东扩建部分的图纸，并非本案中工程的全部，司法鉴定意见书，仅是对现状质量进行的鉴定，鉴定时的质量不能代表工程完工时的质量状况，不能完整反映符合本案争议的质量状况，本院不予采信。照片及视频能够反映屋面漏水及维修情况，本院予以采信。被告提交的回复单，原告虽不予认可，但无相关证据证实，但回复单上的签字与施工合同的签字相互印证，本院予以采信。根据原、被告、第三人当庭陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月15日，原告东营汇金商业运营有限公司与被告山东省博兴县建筑工程总公司签订建设工程施工合同，被告承包东营市某商城屋面改造工程，包工包料，承包范围：土建（现浇屋面板及屋面各层施工、伸缩缝、梁加工）不含泵车费用。竣工日期2012年9月12日。合同价款1118038.96元。合同签订，支付20%的备料款，按工程形象进度支付工程款，工程竣工支付到95%，竣工一年内付清。第32.8条约定：工程未竣工验收或竣工验收未通过的，原告不得使用。原告强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由原告承担责任。原告方派驻工程师为孙敦生，第三人齐岳峰组织施工。第三人山东信诚建筑规划设计有限公司为该工程进行设计。2012年9月30日，被告与第三人齐岳峰签订施工协议书，将包括本案涉案的工程委托齐岳峰采取包工料、大包干方式进行施工，该工程的总价执行承包方与发包方签订的施工合同及协议中双方约定的合同价，且采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式施工。齐岳峰依照工程的价款向被告支付1%管理费，在原告支付完最后一笔工程款时一次性支付完毕。付款方法：按齐岳峰所完成之实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据原告拨付或结算之工程款支付给齐岳峰。质保金按工程总造价的5%扣除，待工程完工并通过竣工验收后，据实返还。因质量造成的返修，由齐岳峰负责并承担返修费用。齐岳峰按照合同约定进行了施工，按期完工后将工程交付原告使用。2013年7月12日，原告向被告发出联络函：2012年你公司承揽我公司某商城楼顶施工项目，竣工验收未过关，至冬季降雪屋面7处漏水，为此事多次通知你公司给予处理，你方虽数次返工，但均未见效，造成我公司商户多次受损，给我公司造成直接经济损失的同时，声誉也造成伤害，我公司于2013年4月23日发函，通知你公司如不进行彻底解决，将从你公司保修款中扣除现金20万元，你公司尽快制定维修方案，最后答复是没办法了，建议做塑胶地面，经我方调查，塑胶地面不适合室外不能实施。现已到雨季，连续降雨，施工质量问题逐渐暴露，漏点猛增至十余处，而你公司至今未到现场，未打电话跟进后续施工质量，经公司研究决定，全额扣除你公司所余款项，由我公司自行解决漏水问题，所余款项不足以支付后续施工费，我方保留追回楼顶防水层、硬化层施工项目全部工程款及追讨拆除防水层、硬化层施工款的权利，特此告知。7月23日，在四楼办公区会议室，召开漏雨整改专题会议，参加人员原告方魏拥芹、程惠利、第三人齐岳峰、信诚设计院郭春林。10月25日，原告向被告发出联络函载明：经两次破拆楼顶伸缩缝施工面，确定漏水原因是你方未完全按照图纸施工，施工工艺不规范，养护不到位等原因造成，现公司研究决定，全额扣除你公司所余款项，由我公司自行解决漏水问题。2013年7月13日，被告给原告的回复函载明：2012年我公司承揽施工的楼面项目，依据原设计执行施工，屋面砼50mm厚，根据屋面漏水原因调查，是砼太薄50mm，每天车流量大，导致屋面漏水情况，因此我公司已多次派人维修，还有个别地方漏水，针对上述情况，我公司将派人详细查找漏水部位，分析漏水原因，逐一处理，达到用户及公司满意。7月15日，被告给原告工作联系单载明：2012年我公司承揽施工的楼面项目，依据设计图纸施工，但个别地方出现漏水现象，分析原因：1、屋面设计不合理，楼面砼太薄50mm，（注：当时施工方已向设计院提出，楼面砼太薄应加厚。设计院回复：屋面荷载已足不能加厚，按原图施工。）并且楼面每天车流量大，导致屋面裂缝，造成楼面漏水。2、沉降缝设计不合理。3、采光井周边设计不合理。4、楼面面积大，排水不畅通，落水口太少，雨水无法顺利排水，女儿墙周边应设排水沟。5、旧楼屋面与新建屋面接触沉降不一致出现裂缝，也是导致漏水的原因。建议原告组织设计单位、监理单位尽快拿出处理意见，制定出合理方案，处理好漏水部位。如不尽快制定出处理方案，造成的后果施工方概不负责。2013年10月16日，第三人山东信诚建筑规划设计有限公司向原告出具工作联系单，对有关设计问题进行了回复，并出具了处理方法参考。2013年11月15日，第三人齐岳峰为原告出具回复单，载明：一、未按图纸施工，在投标中，建设单位负责人把伸缩缝中40厚，宽500的防腐木板去掉。（当时考虑此木板的作用不大又造价太高）没进入工程清单报告，为此在伸缩缝中没有设置。二、不规范施工，展面找平层搞完，强度不到，因工期太紧建设单位要求快作防水（因下面装修）为此防水层把找平层粘起影响质量。三、养护不到位，砼太薄，冬天太冷把屋面砼面层冻坏起皮。孙敦生在回复单上签字。审理过程中，原告申请对涉案工程质量及屋面改造工程质量问题原因进行鉴定，本院委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行了鉴定，该所出具的司法鉴定意见中关于停车屋面不符合使用要求，是依据质量现状作出的判断，而非依据完工后未使用时状态作出的判断。本院认为，第三人齐岳峰与被告之间的施工协议书，能够证明被告作为承包方将该工程转包给第三人齐岳峰，齐岳峰为实际施工人。齐岳峰按照建设工程施工合同的要求，完成了涉案工程，并交付后原告投入使用。第三人齐岳峰以被告山东博兴县建筑工程总公司名义与原告东营汇金商业运营有限公司签订的建设工程施工合同，根据法律规定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。齐岳峰完工后，将涉案工程交付原告使用，原告在使用过程中，屋面质量出现问题，齐岳峰进行了维修。原告以质量存在问题为由，向被告主张权利。首先屋面质量不属于主体工程和主体结构质量范围，原告以质量不合格为由要求被告赔偿损失，无事实和法律依据，本院不予支持。其次，按照建设工程施工合同的约定，工程未竣工验收原告不得使用。原告强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由原告承担责任。根据该约定，被告及齐岳峰也不承担责任。原告未提供证据证明第三人山东信诚建筑规划设计有限公司在工程设计上存在问题，要求其承担连带责任，也无事实依据，本院不予支持。因鉴定意见书关于停车屋面不符合使用要求的结论，是依据质量现状作出的判断，而非依据完工后未使用时的状态作出的判断，该意见书不能真实反映出第三人实际施工的质量状况。因此，该鉴定意见本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告东营汇金商业运营有限公司的诉讼请求。案件受理费10600元，由原告东营汇金商业运营有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  马曰骏人民陪审员  许海燕人民陪审员  程文华二〇一六年十二月二十九日书 记 员  张文瑞