上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7248号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海沃登机电技术有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇一号桥北堍2号38号厅32室。
法定代表人：陆春荣，董事长。
委托诉讼代理人：崔一山，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海锐驰创通电子科技有限公司，住所地上海市松江区邱家湾44号3号楼2楼东侧L7座。
法定代表人：张晓茹，总经理。
委托诉讼代理人：万国华，北京市中银（上海）律师事务所律师。
上诉人上海沃登机电技术有限公司（以下简称沃登公司）因与被上诉人上海锐驰创通电子科技有限公司（以下简称锐驰公司）承揽合同纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初44946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，并于同年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人沃登公司的法定代表人陆春荣及委托诉讼代理人崔一山，被上诉人锐驰公司的委托诉讼代理人万国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沃登公司上诉请求：维持一审判决第一、四项，撤销一审判决第二、三项，改判驳回锐驰公司除解除合同外的其余诉讼请求。事实和理由：1.本案应为承揽合同纠纷，一审法院将本案定性为买卖合同纠纷存在错误；2.合同履行过程中，双方协商一致将交货时间变更为2016年5月15日，锐驰公司提出新的技术要求，沃登公司顺延几日交货符合常理；3.2016年6月13日的技术协议是购销合同的附件，锐驰公司未按约及时对设备进行验收；4.一审法院未采信沃登公司提供的证据且未陈述理由，给予锐驰公司举证期限过宽并遗漏记载沃登公司质证意见，损害沃登公司诉讼权利。
锐驰公司答辩称，不认可沃登公司的上诉请求。本案为买卖合同纠纷，在签订合同之前双方对于技术标准等已协商一致，沃登公司对于最终客户是明知的。双方在2016年3月1日的购销合同中明确约定了交货期限，沃登公司未按期交货，锐驰公司多次予以催促，但不构成对交货期限的变更。2016年6月13日的技术协议不是合同附件，验收的前提条件是沃登公司按时完工，但直到2016年6月12日沃登公司仍未完工，也未发货，不符合验收的前提条件。一审法院给锐驰公司的举证期限符合法律规定。
锐驰公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年3月1日签订的购销合同；2.沃登公司返还锐驰公司支付的预付款106,200元；3.沃登公司支付逾期交货违约金21,240元（以354,000元为基数，按日0.10%，从2016年4月11日起计算至2016年6月10日）；4.沃登公司支付违约金106,200元（354,000元X30%）。
沃登公司向一审法院反诉请求：1.锐驰公司赔偿人工费损失50,000元；2.锐驰公司赔偿项目利润损失53,100元；3.锐驰公司承担电子证据保全公证费3,040元。
一审法院认定事实：2016年1月，锐驰公司、沃登公司就锐驰公司向沃登公司购买料仓系统进行磋商。1月28日、2月2日，锐驰公司通过邮件向沃登公司发送了最终用户BYD的技术要求以及图纸。2月3日，沃登公司向锐驰公司回复了报价及工作进度安排。2016年3月1日，锐驰公司、沃登公司签订购销合同一份，约定沃登公司为锐驰公司提供料仓系统1台。合同第一章第1.6条约定交货：指供方将合同设备按合同约定交付需方的行为。第1.9条初验：指合同设备测试后，合同各方依据合同约定验收标准对已安装的设备进行移交测试，并签署合同设备初验证书。沃登公司按合同规定提供合同设备、许可的专利和／或专有技术、设计、技术文件、技术服务、技术培训等的总价为354,000.00元。合同价格包括：合同设备价格、许可的专利和/或专有技术以及相关的技术文件费用、设计和相关的技术文件费用、技术服务费用等。锐驰公司在合同生效7天内，支付合同总价30%货款，设备安装调试完毕，并初步验收一周内支付60%货款，设备交付使用12个月内，向沃登公司支付10%货款。交货日期2016年4月10日，收货地址为上海市XX路XX号XX大道XX路XX幢，运费由沃登公司承担。供方不能交付的，应当按照不能交付部分货款的30%标准向需方偿付违约金，如果该违约金不足以弥补需方因此所遭受的损失的，供方还负有相应的赔偿责任。
同年3月3日，锐驰公司向沃登公司支付106,200元。同年4月14日，沃登公司向锐驰公司发送工作计划，载明了大料仓部分工艺的完成日期，计划于4月20日开始正式调试以及小料仓的部分工艺完成日期，计划于4月20日完成测试等。4月至5月间，沃登公司多次向锐驰公司发送更新调整的工作安排。锐驰公司亦多次以邮件、微信形式要求沃登公司按计划完成料仓。5月21日，沃登公司仍在向锐驰公司发送更新后的工作安排。5月25日，锐驰公司工程师向沃登公司指出涉案设备已经安装部分存在的问题。5月2日，沃登公司工程师向锐驰公司询问防静电漆有什么要求、是不是三防漆、有没有渠道购买、USB插口在正面还是侧面等。6月2日，沃登公司向锐驰公司发送邮件称：大料仓在5月27日已经调试结束，要求锐驰公司在5月28日或29日前来验收，但锐驰公司一直没有安排人过来，请尽快安排人员验收。6月8日，锐驰公司发函给沃登公司，表示由于沃登公司严重延误，要求沃登公司发货至深圳用户现场。6月12日，锐驰公司至沃登公司处查验，发现设备仍旧无法运行。6月13日，沃登公司向锐驰公司发送技术协议，同意直接将设备送至最终用户深圳工厂处，费用由沃登公司承担，之前发生的关于延期等问题不再追究，锐驰公司对此未同意。
一审法院受理沃登公司提起的反诉后，沃登公司未在规定期限内预缴案件反诉费用，故裁定对沃登公司提起的反诉按撤诉处理。
一审法院认为，锐驰公司、沃登公司于2016年3月1日签订的购销合同系双方真实意思表示，双方均应按该合同履行自己的义务。从合同签订过程看，锐驰公司先向沃登公司发送了最终用户的要求，沃登公司向锐驰公司回复了工作进度安排。从合同约定看，锐驰公司向沃登公司购买的系整台设备，包括许可的专利和／或专有技术、设计、技术文件、技术服务、技术培训等，即沃登公司向锐驰公司提供的设备应是沃登公司按锐驰公司要求由沃登公司设计制作的。综上，沃登公司应对设备的具体内容知悉。
按期交货是沃登公司的义务，按期收货是锐驰公司的权利。除非有明确意思表示，否则不能视为锐驰公司对其权利的放弃。因此，2016年4月至5月间，沃登公司多次向锐驰公司发送新的工作计划，锐驰公司要求沃登公司按新的工作计划尽快履行其义务，并不能视为双方就交货期限达成了新的合意。
关于合同附件，购销合同第13.1条约定合同附件为本合同不可分割的部分，但在合同签订当时，双方并没有签署附件，无论该附件是否存在，都不影响购销合同的生效和对权利义务的约定。而6月13日的技术协议，双方未能达成合意，该协议显然不是购销合同的附件。
沃登公司对其已经完成了设备的制造负有举证责任。虽然沃登公司曾在6月8日要求锐驰公司上门验收，但根据锐驰公司提供的6月12日视频，相关机器仍无法运作。虽然锐驰公司、沃登公司就机器运作条件陈述不一，但沃登公司对此机器已经按约制作完毕负有举证责任，沃登公司无此证据，一审法院对锐驰公司6月12日的视频及待证事实予以采信。
沃登公司提供了5月12日的聊天记录，从其内容看系沃登公司向锐驰公司询问制作工艺以及有无购货渠道，前文已经论述，锐驰公司要求沃登公司交付的是符合运作要求的产品，制作工艺本应由沃登公司自行确认，该记录显然无法反映锐驰公司要求增加新的项目，沃登公司该主张一审法院不予采信。
综上，购销合同约定的交付日期为2016年4月10日，但至6月12日，沃登公司仍未能将设备制作完毕。沃登公司的行为已经构成根本性违约，锐驰公司要求解除合同并返还预付款，一审法院予以准许。至于锐驰公司诉请第三、四项，属于重复计算违约金，一审法院仅能支持无法履行部分的违约金。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年3月7日判决：一、解除锐驰公司与沃登公司之间2016年3月1日签订的购销合同；二、沃登公司于判决生效之日起十日内向锐驰公司返还货款106,200元；三、沃登公司于判决生效之日起十日内向锐驰公司支付违约金106,200元；四、驳回锐驰公司的其余诉讼请求。一审案件受理费4,804元，财产保全费1,688元，共计6,492元，由沃登公司负担6,068元，由锐驰公司负担424元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合沃登公司上诉请求及锐驰公司答辩意见，结合本案事实及相关证据，本案主要存在以下争议，现分述如下：
一、双方法律关系的性质是买卖合同关系还是承揽合同关系。沃登公司认为，沃登公司依据锐驰公司提供的图纸及要求进行报价并承揽涉案设备的生产，本案应为承揽合同纠纷。锐驰公司认为，双方在签订合同之前已对客户、技术标准等问题进行了协商，购销合同中也未有技术协议，本案应为买卖合同纠纷。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。购销合同中涉案标的物为非标设备，锐驰公司在合同签订之前已告知沃登公司相应的技术要求，沃登公司据此进行了报价并列明了生产计划，锐驰公司在沃登公司生产过程中也进行了监督检验，应视为沃登公司按照锐驰公司的要求完成涉案大料仓系统的制作。本案案由应为承揽合同纠纷。一审法院对此的认定有误，本院依法予以纠正。
二、双方是否协商变更交货期限。购销合同第4.1条约定，设备交货日期是2016年4月10日，收货地址为上海市XX路XX号XX大道XX路XX幢。沃登公司并未按约向锐驰公司交付大料仓系统。双方于2016年4月14日以后的往来邮件中，锐驰公司一直催促沃登公司加快工作进度，双方虽互相出具了多个工作计划，但并未就大料仓系统的交付期限变更达成合意。沃登公司认为，锐驰公司怠于履行验收义务，应当先验收后发货。对此本院认为，双方购销合同仅约定了初步验收是锐驰公司支付60%货款的条件，并未约定验收是发货的前提条件。2016年6月13日，沃登公司向锐驰公司发送的邮件中写明“以上协议为3月1日合同之补充，之前所发生的关于延期等问题不再追究”，据此可以认为沃登公司认可未按期交货的事实。故沃登公司关于双方协商一致变更了交货期限、其不存在逾期交货的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、沃登公司应否返还预付款并偿付违约金。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本院认为，现双方当事人均同意解除2016年3月1日签订的购销合同，且沃登公司未向锐驰公司交付承揽设备，故沃登公司应当向锐驰公司返还预付款106,200元。购销合同第7.1.6条约定，供方不能交付的，应当按照不能交付部分货款30%的标准向需方偿付违约金。由于沃登公司未履行交货义务，其应按约向锐驰公司支付违约金。关于违约金数额，沃登公司认为，即使认定其存在违约，合同约定的违约金金额过高，请求法院予以调减。本院认为，违约金兼具补偿性和惩罚性。锐驰公司认为其损失包括赔偿最终客户的违约金，往来交通费等，但未提供相应证据。综合本案合同总标的额、沃登公司的违约行为、锐驰公司的损失等因素，本院将违约金金额酌情调整为50,000元。
四、一审审理程序是否合法。沃登公司认为一审法院没有采信其证据，也没有陈述理由，遗漏记载其质证意见，给锐驰公司的举证期限过于宽松，存在程序错误。本院认为，一审法院以简易程序审理第一次开庭审理后，告知双方当事人庭后各自提供往来邮件以反映双方合意。本案转为普通程序审理后，一审法院也给予了双方当事人平等的举证权利。一审法院对于沃登公司的质证意见及对沃登公司提供证据的认证意见记述的较为简略，虽存在一定瑕疵，但不影响本案公正审理。沃登公司认为一审程序违法，损害其诉讼权利的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，沃登公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初44946号民事判决第一、二项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初44946号民事判决第四项；
三、变更上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初44946号民事判决第三项为上诉人上海沃登机电技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海锐驰创通电子科技有限公司偿付违约金50,000元；
四、驳回被上诉人上海锐驰创通电子科技有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,804元，财产保全费1,688元，共计6,492元，由上诉人上海沃登机电技术有限公司负担4,340元，被上诉人上海锐驰创通电子科技有限公司负担2,152元；二审案件受理费4,486元，由上诉人上海沃登机电技术有限公司负担3,300元，被上诉人上海锐驰创通电子科技有限公司负担1,186元。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 朱国华
二〇一七年八月十五日
书记员 俞 悦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。