黑龙江省甘南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑0225刑初3号
公诉机关黑龙江省甘南县人民检察院。
被告人于xx。2015年因犯诈骗罪被吉林省通化市中级人民法院判处有期徒刑十三年。2016年10月24日因涉嫌犯诈骗罪被甘南县公安局从长春女子监狱押解回齐齐哈尔市看守所。
辩护人周xx，黑龙江夙生律师事务所律师。
黑龙江省甘南县人民检察院以黑甘检刑诉〔2016〕245号起诉书指控被告人于xx犯诈骗罪，于2017年1月5日向本院提起公诉。本院于2017年2月28日将案件退回甘南县人民检察院补充侦查一次，同年3月29日重新移送。2017年2月9日、6月2日依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，甘南县人民检察院指派检察员李铁民出庭支持公诉，被告人于xx、辩护人周xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘南县人民检察院起诉书指控，2014年7月14日，被告人于xx谎称自己在甘南县甘南镇豪庭世家小区有两套高层楼房，取得被害人闫xx的信任后，同闫xx签订了一份买卖合同，将闫xx三台轿车骗走（总价值68万元）抵押还账。
公诉机关以相应证据证实上述指控事实，认为被告人于xx以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究刑事责任。建议本院判处其十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
被告人于xx对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩解称，豪庭世家的两套住宅是自己从张x手里用龙江的车库换来的，因欠杨x钱，又把住宅顶账给杨x了，杨x向自己表示过不愿意要这两套住宅，想换龙江的房子，正好闫xx想用三台车换豪庭世家的住宅，自己还当着闫xx的面打电话问杨x是不是同意换龙江的房子，杨x同意的情况下，才与闫xx签订的协议。后来杨x反悔了，承诺给闫xx的房子兑现不了，自己也多次努力想在龙江给闫xx房子，也说过让闫xx将车开回去，闫xx均不同意，后来还曾将自己的济沁河项目抵押给闫xx做为保障，至始至终都没有骗闫xx的想法，与闫xx之间应属于民事纠纷，不构成犯罪。
辩护人认为，于xx在取得杨x的同意下处分的豪庭世家的住宅，后杨x反悔不是于xx能预料的，在杨x反悔后，于xx一直积极处理，包括找到张x抽回沃尔沃轿车，让张x将轿车还给闫xx，并将济沁河项目抵押给闫xx，通过整个案件的发展过程可见，于xx没有虚构事实，没有非法占有的故意，故不构成诈骗罪。
经审理查明，2014年7月14日，被告人于xx与被害人闫xx签订了四份合同，合同的内容为闫xx的沃尔沃C70轿车作价64万元、帕萨特轿车作价25万元、宝马X1轿车作价35万元，总计124万元抵换于xx坐落于甘南县甘南镇豪庭世家的9号楼1单元801室、12号楼2单元802室两套住宅，住宅作价114万元，于xx将位于龙江县第一中学附近的新建80平米住宅给闫xx作为差价补偿。双方约定7月25日前，两套住宅更名到闫xx名下，三台车更名到于xx名下。
此后，于xx并未取得合同约定的住宅的处分权，在明知合同约定无法兑现的情况下，于2017年8月7日将宝马X1轿车以35万元的价格卖给曹xx，闫xx得知后，用18万元从曹xx处将车抽回。同年7、8月份，将沃尔沃C70轿车抵押给王x借款，后于xx承诺给张x4万元现金及两个龙江县内的车库，让张x帮忙将车抽回来给闫xx，张x通过于xx用35万元将车抽回来，后因于xx不能兑现两个车库，张x未将轿车归还给闫xx。
经甘南县价格认定中心鉴定，宝马WBAVL310市场价格23万元，沃尔沃YVIMC675市场价格30万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证下列证据证实：
（一）书证
1．户籍证明，证实被告人于xx的自然情况；
2.到案经过，证实被告人于xx于2016年10月24日被甘南县公安局从长春女子监狱押解回齐齐哈尔市看守所；
3.于xx、闫xx签订的合同，证实于xx用住宅同闫xx的三台车进行交换的情况；
4.曹xx提供的合同一份，证实2014年8月7日在于xx手中购买宝马X1轿车的情况；
5.刘xx提供买卖合同一份，证实以16万元的价格购买的帕沙特轿车；
6.刑事判决书，证实被告人于xx2015年因犯诈骗罪被吉林省通化市中级人民法院判处有期徒刑十三年。
（二）证人证言
1．证人张x的证言，证实我和于xx有经济往来，她欠我200万左右，我和李xx也有经济往来，他欠我1000万左右，2014年，李xx在豪庭世家给我三套房子，我将其中的两套房子（9号楼1单元801室、12号楼3单元802室）和于xx换龙江县的车库了，于xx把我换她的豪庭世家的房子顶账给杨x了，顶了一部分钱，最后杨x好像还找给于xx35万元，4月22日，杨x让郭强去豪庭世家办理的手续。大概是2014年冬天，于xx和我说有一辆沃尔沃跑车，让我赎回来，赎金35万元，赎回来后让我给闫xx，答应给我现金4万元和庆华小区两个车库，现金给我了，因为车库都有纠纷，兑现不了，我就没有将车给闫xx。因为赎车钱是我朋友于xx拿的，车一直在于xx那放着了；
2.证人杨x的证言，证实于xx之前欠我75万元，于xx说甘南县豪庭世家她有两套房子，她把房子以110万元的价格顶账给我了，我联系的郭强，郭强把房子买下来了，是2014年4月22日做的购房手续，我把多出来的35万元给于xx了。于xx从来没有和我说过帮我处理顶账给我的两套房子的事情；
3.证人李xx的证言，证实我是通过张x认识的于xx，我欠张x的钱，在豪庭世家给张x两套房子顶账（9号楼1单元801室、12号楼3单元802室）,后来齐齐哈尔一个叫杨x的把房子买走了，落户名叫郭强；
4.证人于xx的证言，证实2014年9月份左右，张x和我说有一辆沃尔沃跑车，价值68万元，告诉我车能贷款，说是我把车抽回来，贷款可以还我一部分钱，我花35万元将车抽回来了，结果贷不了款，车就在我手里了；
5.证人王x、陈xx、xx成、范xx的证言，证实2014年7月14日下午，我们好几个人陪于xx到甘南闫xx那去取的车，到那闫xx简单的介绍了一下他的车，就上楼了，因为是两个办公室，我们隐约能听见他们谈以房换车的事，太具体的听不清；
6.证人曹xx的证言，证实2014年的时候我想买车，后来联系到于xx，于xx给了我一份合同，证实宝马X1轿车是其从闫xx手中买到的，我和于xx也签了一份合同，我以35万元的价格买了这台车，于xx给我出了收条，过了大约两个月，一个自称叫闫xx的约我见面，说车是于xx骗去的，他已经报案了，我问于xx怎么回事，于xx说闫xx给我18万元，让我先把车给他，然后她给我一套房子顶账，闫xx将车开走后，于xx承诺给我的房子已经抵押给银行了，到现在都过不了户；
7.证人刘xx的证言，证实2014年11月5日，于xx说闫xx有两辆车，我要是要的话，可以顶账（于xx欠我钱），一辆是帕萨特，一辆是尼桑天籁，这两辆车当时市场价值都值16万元，于xx说顶给我35万元，让我拿25万元的现金，剩下的10万元给我顶账，和于xx签订完帕萨特车买卖协议，于xx在我手里拿了5万元现金，说是2万元是定金，3万元是借款。我和闫xx到吉林把帕萨特车过户后，我给闫xx23万元，他给我出了收条，我给闫xx23万元现金并不是买尼桑天籁一台车的钱，我看他也给我出收条了，车也过户了，我就没计较合同是怎么写的，签字了，至于闫xx、于xx他俩私下是怎么说的，我就不知道了；
8.证人王x的证言，证实2014年7、8月份，我通过一个姓安的大爷认识的于xx，于xx把沃尔沃车抵押到我这，我给于xx拿了15万元，大约过了两个月，龙江县来一个叫于xx的男子，安大爷让我收他35万元，让他把车开走，我出的35万元收条，15万元我留下了，20万元给安大爷了。
（三）被害人陈述
1．被害人闫xx的陈述，证实2014年7月14日，我用我手里闲置的沃尔沃C70、宝马X1、帕萨特三台车和龙江县的于xx置换了她的两套豪庭世家的楼房，分别是9号楼1单元801、12号楼2单元802室，我的车作价124万元，她的两套房作价114万元，多出来的10万元他答应给我一套龙江县的房子。我们约定7月25日前将甘南县两套房子、一个月内将龙江县的房子都过户到我名下，我们签订了合同。到7月25日，我找她给房子过户，她说豪庭世家的房子没有了，我说那就还我车，她说车抵押出去了，后来我不断地找她，也没有结果。2014年11月5日我和于xx又签了一份买卖帕萨特车的合同，然后将帕萨特车和我的一辆尼桑天籁车一同卖给了刘xx，帕萨特车于xx给刘xx顶账了，怎么顶的我不知道，尼桑轿车是我和刘xx单独谈的价格，是23万元，车过户后，他就给我钱了，我也给他出收条了。我向于xx要宝马车，于xx说抵给曹xx了，于xx让我再拿18万元，车就可以开回来，我和于xx签订了合同，内容为一个月内她将我抽车的18万元给我，这样我用18万元将车抽回来。
（四）被告人供述和辩解
被告人于xx的供述和辩解，证实2014年4月份，我用我龙江县的10个车库置换了张x在甘南县豪庭世家的两栋楼房，因为我欠杨x75万元，我就把这两套房子作价100万元顶账给杨x了，顶账时杨x说不想要房子，让我帮忙置换。2014年夏天的时候，我认识了闫xx，他想用手里闲置的三台车换房子，我想起来了杨x不想要房子的事，在闫xx办公室就当着他的面给杨x打电话，问他同不同意置换，杨x同意了，这样，我和闫xx签订了合同，他用沃尔沃C70、宝马X1、帕萨特三台车作价置换豪庭世家的两套房，约定房子在一个月内过户。合同签完之后，我再联系杨x，他说不想和我置换了。车开回来以后，沃尔沃抵押给王x了，借了30万元，后来让张x用35万元将车抽回来了；宝马车抵押给一个叫小x的了，借了18万元；帕萨特自己开着了，后来闫xx找我要车，发现我开着帕萨特，闫xx和刘xx商量将帕萨特、尼桑以25万元的价格卖给刘xx了，闫xx配合刘xx过的户。2014年11月5日，因为闫xx将帕萨特车卖给刘xx，没有卖到预想的价格，所以我和闫xx又签订了一份合同，为弥补他的损失，答应给他甘南县的房子。我让张x拿35万元将沃尔沃车赎出来，然后我给他两个车库和4万元钱，让他把车给闫xx，但是张x一直没给。
（五）鉴定意见
甘价鉴字【2015】第三十五号价格鉴定意见书，证实大众SVW71410JR轿车基准日时市场价格15万元；宝马WBAVL310汽车基准日时市场价格23万元；沃尔沃YVIMC675基准日时市场价格30万元.
上列证据来源合法，且客观真实、关联一致，足以认定。
本院认为，被告人于xx明知未取得置换约定的房屋的处分权，无法兑现约定，仍将被害人闫xx的车辆抵押出去借款。主观上具有非法占有的目的，客观上实施了欺骗的行为，骗取的财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。于xx将宝马车辆处置后，闫xx用十八万元将车抽回来，被害人实际遭受的损失即为十八万元。关于帕萨特车辆，因书证收条、买卖合同，证人刘xx证言，被害人闫xx陈述，被告人于xx供述等证据，证实内容不一致，未形成证据链条，不能还原法律事实，故不予认定。辩护人、被告人无罪的辩护、辩解观点，经查，虽于xx曾多次想办法解决问题，例以给张x两个车库、4万元现金为条件让张x用35万元抽回沃尔沃车给闫xx，让曹xx收18万元交出宝马轿车给闫xx，然后给曹xx一套房子顶账，后给闫xx济沁河项目的合同，作为保障等，但均因其没有产权明晰的资产而无法兑现。于xx的行为实质是拆东墙补西墙，用以套取他人财物，维持现状，故辩护、辩解观点不予采纳。于xx诈骗数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。于xx如实供述了主要犯罪事实，虽有狡辩，不影响如实供述犯罪的认定，依法可以从轻处罚。因犯罪数额的认定发生变化，公诉机关的量刑建议予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十条的规定，判决如下：
一、被告人于xx犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元，与（2015）通中刑初字第39号刑事判决判处的刑罚有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币六十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2035年1月29日止。罚金应于判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人于xx违法犯罪所得人民币四十八万元，应依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 白晓波
代理审判员 齐丽明
人民陪审员 王铭生
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 刘 迪
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。