河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终72号
上诉人（原审被告）谭喜涛，男，汉族，住广东省江门市蓬江区。
上诉人（原审被告）李碧玲，女，汉族，住址同上，系被告谭喜涛之妻。
两上诉人共同委托代理人王加贵，北京高沃律师事务所律师，代理权限：特别授权。
两上诉人共同委托代理人高鹏，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰兴德，男，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人周建永，河南栗城律师事务所律师。
上诉人谭喜涛、李碧玲与被上诉人兰兴德追索劳动报酬纠纷一案，原告于2016年8月17日起诉至永城市人民法院，请求判令二被告按协议约定给付原告劳务报酬10万元。永城市人民法院于2016年11月10日作出（2016）豫1481民初5187号民事判决。谭喜涛、李碧玲不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谭喜涛及其与上诉人李碧玲的共同委托代理人王加贵、高鹏，被上诉人兰兴德及委托代理人周建永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告谭喜涛、李碧玲系夫妻，原告兰兴德系被告谭喜涛二舅。2016年4月2日，原告兰兴德、被告谭喜涛作为甲方，案外人赵学艺作为乙方签订《全包气化灰协议》，约定了双方的权利和义务及违约责任。因经营需要，被告谭喜涛、原告兰兴德、案外人赵学艺作为乙方，与甲方河南盛腾粉业有限公司签订《仓库租赁合同》，约定仓库作为矿粉储存使用，期限从2016年4月9日起至2018年4月9日止，年租金12万元”。原告兰兴德提交的被告谭喜涛发给原告兰兴德之妻的短信记录显示“……您要是真觉的看在我妈的面子上，先按2600吨算好不好？我不到万不得已不会求人”，该内容客观真实，能认定销售数量为2600吨。原告兰兴德提交的被告谭喜涛与案外人赵学艺之间的短信记录显示灰粉数量为3419.25吨，系被告谭喜涛与案外人赵学艺之间的关系，不能证明系被告谭喜涛销售的数额，该数额不予认定。被告谭喜涛提交的销售发票，系自己保存，不能证明系被告谭喜涛实际销售的数额，该事实不予认定。
原审认为，原告兰兴德与被告谭喜涛、李碧玲存在劳务关系，约定每销售1吨灰粉给原告兰兴德提成100元，在劳务关系存续期间共销售2600吨，应提成26万元，被告认可已给付原告62300元，原告主张10万元理由正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：被告谭喜涛、李碧玲于本判决生效后十日内给付原告兰兴德劳务报酬10万元。
案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告谭喜涛、李碧玲负担。
谭喜涛、李碧玲不服原审判决，上诉称，原审案由错误，本案不应定为追索劳动报酬纠纷，如定为追索劳动报酬纠纷，应经过劳动仲裁前置程序。原审认定“销售数额为2600吨”属认定事实错误，显失公平,2600吨并非销售数量，被上诉人提交该短信内容要证明上诉人谭喜涛同意按照2600吨支付提成，并非证明已经销售2600吨，被上诉人也不是该证明目的。上诉人原料进货量3000多吨，仓库存放2000多吨，相互佐证可以证明实际销售量508吨与事实情况相符。上诉人是在被上诉人兰兴德和赵学艺将厂房堵住无法正常经营的情况下，和被上诉人协商调解的背景下，出于众多客观因素的考量、妥协退让发出的该短信，并非实际销售2600吨，只是一个调解方案。原审认定“销售数额为2600吨”没有法律依据，应参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定。请求二审发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人兰兴德辩称，原审案由正确，本案属于个人之间的雇佣，本案是提供劳务产生的纠纷，原审案由正确。原审认定上诉人销售数额为2600吨，认定数额清楚，该吨数是上诉人以书面短信的方式明确表示的事实，按证据规则，被上诉人对上诉人自认的事实无需举证证明。上诉人的厂房门是案外人赵学艺所堵，是上诉人与赵学艺因索要灰款产生的纠纷，与被上诉人无关，当时被上诉人因工伤在老家住院，对堵门之事不知情，更谈不上参与。上诉人所称一共销售508吨，还剩余2000吨不是事实。508吨是4月10日至5月份的销售量，而非5月份至8月份的销售量，8月10日上诉人一天就销售40吨。上诉人也认可一共进货3000多吨，现在仓库已空，不是上诉人销售完毕，货在哪儿，根据上诉人自认的事实，原审认定2600吨进行判决并无不当。适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，原审判决上诉人给付被上诉人劳务报酬100000元有无事实和法律依据。双方当事人对归纳的争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
二审期间，上诉人提交九组证据，1、一审庭审笔录，证明被上诉人兰兴德提供劳务至20165年5月底；2赵学艺的起诉状和证据3进货单，证明被上诉人兰兴德主张的销售额实际是参照截至2016年7月19日上诉人从赵学艺处购进的货量，截至2016年5月，上诉人总计从赵学艺处进货1771吨；证据4销售发票和证据5手机短信（上诉人发给被上诉人），证明上诉人2016年4月销售308吨，5月销售166吨，共计474吨；6、谈话录音（谭喜涛和兰兴德），证明兰兴德主张在他离开后，上诉人谭喜涛所销售的货物仍按100元每吨给其提成，双方发生争议；证据7手机短信及微信（谭喜涛和赵学艺）、证据8手机短信（谭喜涛与兰兴德及其妻子任淑梅）、证据9谈话录音（谭喜涛和任淑梅），证明一审认定的“2600吨”是在上诉人被堵门的情况下，任淑梅过来调解时上诉人所提出的调解方案，附条件；2600吨实指剩余库存量，而并非已销售量。
被上诉人质证认为，证据1是原一审法院对证据真实性及有效性做了评判，不应作为二审定案依据。该笔录中无法确定被上诉人是干到五月底，被上诉人六月份是因工负伤回家，该并不能代表与上诉人解除劳动关系，上诉人的第一份证据不能说明被上诉人具体离开的时间。证据2、3真实性无异议，该证据能看出，作为案外人赵学艺起诉时间，其同样认为是2900多吨，显然已经超过上诉人原承诺的2600吨，故此也说明上诉人在上诉时反复声称其所说的2600吨是不成立的。证据4、5真实性无异议，从销售发票来看，并未有6、7、8月份的销售量，上诉人并未给被上诉人解除劳动关系的情况下，不支付报酬。证据6真实性无异议，该录音中可以看出，双方因为劳动报酬产生的纠纷是因上诉人违背当初的承诺，没有按照原来的每销售一顿给被上诉人提成100元，故双方产生纠纷。证据7、8、9对其真实性无异议，短信内容中能够看出，上诉人说到2600吨之前，已经给被上诉人发短信声称，被上诉人因工负伤疗养之前已经卖出2600吨，这与一审是相吻合的，根据上述证据是无法证明是库存的数目，也无法证明上诉人是被堵门时的一种调解方案，该堵门是案外人赵学艺所为，与被上诉人没有关联性。
被上诉人二审提交的证据，谭喜涛提起诉讼的民事起诉状一份，证明是案外人赵学艺堵其仓库门，与被上诉人无关；2016年8月10日，谭喜涛发货单一份，证明2016年8月份上诉人一天销售货物40吨，由此说明谭喜涛称销售508吨不是事实。
上诉人质证认为，起诉赵学艺也同时起诉兰兴德，起诉赵学艺堵门的车是赵学艺，并不代表兰兴德不知情，该证据我们不认可；第二份证据与本案无关，微信上也写到是淮北。民事诉状能够看出，被上诉人作为雇员，擅自堵门，不让雇主经营，不经营怎么有效益，我们保留追究被上诉人的意见。
关于双方争议的问题，本院分析认定如下：根据上诉人及被上诉人提交的短信、微信内容，上诉人将2016年4月份报酬款30800元支付给被上诉人，双方于2016年5月开始发生争议。关于堵上诉人厂房影响经营问题，因上诉人已另案主张权利，也与本案不是同一法律关系，本案对此不予评述。上诉人谭喜涛于2016年7月26日给被上诉人兰兴德妻子发信息协商提出按2600吨支付给兰兴德提成款时，上诉人谭喜涛的仓库已经被堵而不能经营，并且在信息中注明“我不到万不得已不会求人”，结合双方签订的协议要求兰兴德“配合谭市场疑难问题处理”，能够证明上诉人谭喜涛提出给被上诉人兰兴德按2600吨结算提成是附条件，即能够正常经营进出货物；该短信中注明“二舅走后”，能够证明被上诉人兰兴德当时未再协助上诉人谭喜涛经营。本院认为，上诉人谭喜涛于2016年7月26日给被上诉人兰兴德妻子发信息协商提出按2600吨支付给兰兴德提成款，是以兰兴德能够协调处理让仓库正常经营进出货物为前提的。根据被上诉人提交的证据，不能证明实际销售2600吨，故原审认定销售2600吨无相应证据佐证,本院二审予以纠正。根据上诉人方给被上诉人出具的书面承诺及上诉人的自认，在销售价格600元/吨以上时，上诉人给被上诉人全部销量100元/吨的费用。
本院二审查明的事实，被上诉人兰兴德于2016年3月24日开始为上诉人提供劳务销售微珠灰粉，上诉人给被上诉人全部销量100元/吨的劳务费用。双方于2016年5月开始发生争议。上诉人谭喜涛经营的涉案货物仓库因被堵不能正常经营（已另案主张权利），于2016年7月26日给被上诉人兰兴德妻子发信息协商提出按2600吨支付给被上诉人兰兴德报酬，使兰兴德协调处理让仓库正常经营，但双方未达成一致意见。上诉人下欠被上诉人劳务款10万元未支付。除此之外，与一审认定的事实相同。
本院认为，根据本案标的，原审所定案由并无不当。
根据起诉状，被上诉人兰兴德主张从2016年3月24日至其起诉，被上诉人接收、销售货物3420吨，除双方无争议的已支付62300元报酬外，被上诉人兰兴德对剩余近2800余吨货物的销处未提交证据证明。上诉人谭喜涛于2016年7月26日给被上诉人兰兴德妻子发信息协商提出按2600吨支付给被上诉人兰兴德报酬，注明“我不到万不得已不会求人”，是在仓库被堵门的情况下，附有让兰兴德协调处理使仓库正常经营的条件，但最终并未正常经营。在被上诉人兰兴德不能提交证据佐证主张的情况下，仅根据上诉人谭喜涛所发该信息不能认定被上诉人兰兴德实际负责销售货物的数量。上诉人谭喜涛总计给被上诉人兰兴德支付报酬62300元，却主张仅销售508吨，也未提交证据解释两者之间的差异；根据双方因劳务款发生的争议，以及上诉人谭喜涛在与被上诉人协商过程中提出按2600吨支付报酬的条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，被上诉人主张10万元劳务款的证据证明力相对较高，本院对被上诉人该诉讼请求予以支持。被上诉人在起诉状事实与理由中称“本次暂主张给付10万元”，本院认为，本案是关于双方当事人劳务款纠纷的全部事实认定与判决，并非认定下欠劳务款高于10万元而因被上诉人仅主张10万元才予以支持。
综上，原审对部分事实分析认定不当，存在瑕疵，本院二审予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人谭喜涛、李碧玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 段 培