山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）临刑二终字第164号
原公诉机关山东省郯城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）管某，男，1958年5月30日出生于山东省郯城县，汉族，高中文化，农民。2004年11月至2007年10月任重坊镇杨庄寺村村主任，2007年11月至2010年12月任该村支部书记兼村主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月27日被刑事拘留，同年9月7日以涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。现羁押于郯城县看守所。
辩护人王立娟、张艺馨，山东衡正源律师事务所律师。
山东省郯城县人民法院审理郯城县人民检察院指控原审被告人管某犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2013年7月3日作出（2013）郯刑初字第312号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占罪
2007年3月18日，原重坊镇党委副书记王某向被告人管某借款7万元，被告人管某利用担任村主任职务上的便利，将经手的村集体资金7万元借给王某，同年10月30日将王某出具的7万元借条入村集体账目。后被告人管某多次向王某索要借款，王某分多次直至2011年1月30日将7万元付清；2010年7月1日，被告人管某支付村委打印费用2000元，2011年1月23日，被告人管某支付重坊红双喜酒店招待费1288元；扣除两笔支出3288元，村集体资金66712元被其侵占。案发后，被告人管某已将赃款全部退缴。
认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）证人王某（时任重坊镇党委副书记）证言，他和杨庄寺的支部书记管某很熟，2007年3月18日，他以个人经商的名义写了借条，向管某个人借款7万元。后他到外地做生意，管某多次到他父母家要钱，他父母及家属还了一部分，最后一次在2011年1月30号，管某打电话让他偿还剩下的2万元，他通过银行转到管某的农行卡上，有2万元的银行卡存款回单。还清7万元后，他向管某要借条，管某说借条找不到了，不会赖账，他就没再提过借条的事。
（2）证人徐建丽（系王某之妻）证言与证人王某证言基本一致。
（3）证人孟某（时任杨庄寺村会计）证言，2006年下半年村里没有现金保管，收入多数由管某经手，他和其他干部也经过手，但不管是谁经手现金，都由他记账，不会出现收入未记账的情况，每笔收入谁经手的，他就在收款票据上注明经手人，说明这笔钱在经手人那里，如果开支了，每个月报账审计时交给他统一整账，报经管站审核。2007年11月在镇经管站审账时才知道王某向管某借钱的事。当时管某将其经手的支出交给他，看见王某写的一张7万元的借条，管某说是王某向其借的钱，王某出事了，借的钱不一定能要回来，记在村里账上。管某和他一起到镇经管站审账，向负责人杨某说明情况给审了账，杨某告诉管某说这笔钱还得向王某要，经核查入账借条属实。管某将借条入账后，用其经手的现金抵账，以后管某说联系不上王某，王某就没还给村里钱。如王某还款的话，按规定应记入村里的收入账，管某后来也没有交给他这笔还款。每到报账时间，他都提醒管某把经手的收支交给他记账，管某没提过有王某还款的收入。管某的弟弟管銮胜和孟召登打仗，赔偿孟召登一笔款4.8万元，管某想在村里报销，他没给报。村里人上访反映管某的经济问题，镇上要求管某把经手的所有账目都交出来，他催过管某好几次，管某整理了好几天，才把经手的收支交给他，他还问管某别有漏报的，管某说没有了，其任职期间的账目于2010年底都交给镇经管站保管。管某任书记、村主任一直到2010年底，被停职后，村干部都相互通知把个人经手的账整理一下，经管站通知村干部把个人手里的账交到经管站，账目在经管站共同整理的，管某把经手的账交给他，说手里没有单据，也没有经手的账，就没去经管站。管某说村里欠钱，但账目上没有。他没和管某单独算过账，至于说欠管某的钱最后写在一些信封上或记在一些纸条上，根本就没有这回事，因管某不干书记，不好意思去村委，把村书记室的钥匙交给他，管某又叫其三儿到村委把其所有东西搬走，其中包括管某记录的红日记本和计算器。2011年4月，新任村主任经请示镇领导，从2011年重新建账。
（4）证人杨某（时任经管站站长）证言，2007年，管某到经管站审计账目时说王某借7万元的事，他说借7万元是个人行为，不能在村里入账。大体在7月份，党委主要领导过问，将这笔借款审计入村委账。以后他听别人传言说王某已还完7万元了，怎么不把借条抽回去。管某的弟弟和孟召登打仗，管某把赔偿孟召登的费用拿来报账，没给报。
（5）证人管銮胜（系被告人管某弟弟）证言，2008年五六月份，因孟召登骂管某，他打了孟召登，管某在七八月份替他赔偿孟召登5万元。
（6）证人朱凤娟（系被告人管某之妻）证言，管某跟她说过王某借7万元的事，但具体是集体的钱还是个人的钱不清楚，以后王某分几次还了钱。最后一次，2011年3月12日（农历2月8日），她二儿结婚，管某用信封装着2万元钱交给她说是王某还的钱。现在她已准备交上这2万元。
（7）证人邵某证言，杨庄寺村在他经营的文艺广告社做过宣传栏、广告牌等标识，费用6000余元，2010年7月1日，管某付款2000元，没给发票。
2、书证
（1）接受刑事案件登记表、案件移送审理登记表、抓获经过证实，该案由中共庙山镇纪律检查委员会因群众举报发现被告人管某涉嫌职务犯罪于2012年8月27日移交郯城县公安局经侦大队，被告人管某于当日被传唤到案。
（2）户籍信息证实被告人管某的年龄及身份情况。
（3）中共重坊镇党委文件、出具的证明、纪委出具的管某基本情况证实，被告人管某于2004年11月至2007年10月任村主任，2007年11月至2010年12月任村支书记、村主任。
（4）郯城县重坊镇财经服务中心出具的杨庄寺村管某任职期间经济责任审计报告、杨庄寺村现金日记账及所附的付款票据、借条、记账凭证证实，被告人管某在任职期间，账目上不显示村集体欠其款项；2007年3月18日，被告人管某借款7万元给王某，同年10月30日将该借款入村集体账目，自同年11月30日至今，未出现王某还款入账记录。
（5）邵某提供的打印社记账单证实，2010年7月1日被告人管某支付村委费用2000元。
（6）重坊红双喜酒店收款收据一张证实被告人管某2011年1月23日支付村招待费1288元。
（7）中国农业银行卡存取款查询记录、王某提供户名系管某的中国农业银行卡存款业务回单证实，王某于2011年1月30日存入管某银行卡2万元，同年3月1日被取出。
（8）被告人管某之子管仪晓提供收到条证实，孟召登于2008年8月1号收到赔偿款5万元。
（9）郯城县公安局扣押及发还物品清单证实，被告人管某之妻朱凤娟于2012年9月8日将7万元退缴给重坊镇财经服务中心。
3、被告人供述
被告人管某在侦查阶段供称，2004年11月任村主任，2007年11月任村主任、村支部书记。王某向他借钱7万元，他就把经手收取的村土地承包费借给王某。以后王某被判刑，怕要不回来钱，就把王某写的7万元借条通过审计入了村委账。王某分多次还清7万元后，他没有入账，借条挂在账面上，他向王某解释说借条撕掉就行。2010年底，村里有人上访，镇里要查账，还没宣布他停职，他和孟某两人初算，村里欠他2.6万元，孟某记在一张杨庄寺村村委的信笺上，还在孟某那里，他把经手的收入支出都交给孟某，他没有证据。他停职后，在经管站算账他没去，孟某到经管站算的账，怎么算的、具体欠他多少钱都不知道，账目清算后没交接。他付过邵某复印社2000元钱，付给红双喜饭店1288元，没在村里入账。王某还的钱，其中3万元钱他替管銮胜赔偿打孟召登的费用，村里没给入账；剩下的被其平时零花，王某最后一次在2011年1月30日给他农行卡上汇了2万元，2万元钱什么时间、谁取出的、怎么花的都记不清了。2011年3月12日（农历2月8日），二儿管仪晓结婚，给家属2万元钱，是不是王某还的钱，是什么钱记不清了。他愿把7万元钱交出来，争取宽大处理。
二、贪污罪
1、2006年6月30日，被告人管某利用担任杨庄寺村村主任职务上的便利，将财政拨付给该村“村村通”工程补助款3200元私自领取后未入村财务账，占为己有。
2、2007年9月26日，被告人管某利用担任杨庄寺村村主任职务上的便利，将财政拨付给该村的计生帮扶款2万元私自领取后未入村财务账，占为己有。
案发后，被告人管某已将赃款退赔。
认定上述事实的证据如下：
（1）证人孟某证言，2006年2月13日村里收取的3200元村村通工程款，2007年9月26日收计生帮抚款2万元，这两笔村收入管某没告知他，就没入账，在他担任会计期间，他人经手的收入，告知他后，都会记账，因每月报账时，他都提醒，把收入及时记账。管某也没有给过他用信签纸记的计划生育开支等花账，管某整理了好几天，才把经手的收支交给他，他还问管某别有漏报的，管某说没有了。管某停职后把经手的所有账目都交出来保管在经管站.
（2）书证
①重坊镇财经服务中心出具的杨庄寺村管某任职期间经济责任审计报告、查账笔录证实，重坊镇财政所2006年6月30日第8号凭证拨付杨庄寺村“村村通”补助款3200元、2007年9月26日第5号凭证拨付该村财政局计生帮扶款2万元，2笔收入未计入该村收入账目。
②付款票据证实被告人管某经手领取村村通工程补助款3200元、财政局计生帮扶款2万元。
③郯城县农业局经管中心的查账笔录证实，重坊镇杨庄寺庙村有两笔收入未入账，2006年6月30日财政拨付村村通工程款3200元、2007年9月26日拨付的计生帮扶款2万元。
④郯城县公安局扣押及发还物品清单证实，被告人管某已将账款退缴给重坊镇财经服务中心。
（3）被告人管某在侦查阶段供称，镇财政所于2006年6月28日拨付给村的村村通工程补助款3200元、2007年9月26日拨付的计生帮付款2万元，都是他在票据上签字领取了，没告诉会计记账，确实想不起来是怎么用的了，3200元钱没有印象，2万元好像记了笔花账，有计划生育用车、加油等支出，是他自己用杨庄寺村信笺纸记的账，在2010年底不干书记时，花账经孟某交给经管站，儿子管仪晓两次交过来的许多单据及在经管站调取的收支情况，他都在村里入账了，没有他记的花账，找不到相关凭证，他认可这两笔款被他个人占有，接受依法处理。
原审法院认为，被告人管某利用职务上的便利，将村集体资金占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；采取收入不记账的方式，将上级财政拨付的修路、计划生育帮扶款项占为己有，其行为构成贪污罪。被告人管某一人犯数罪，依法应实行数罪并罚；被告人管某自愿认罪；已退缴赃款，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十七条之三款、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人管某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月。
宣判送达后，原审被告人管某不服，提出以下上诉理由：1、不构成贪污罪；2、认定职侵占罪定性不当，应构成挪用资金罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明，上诉人管某犯贪污罪的事实和证据与原审相同。
关于原审判决认定上诉人管某将村集体所有的资金借贷给王某使用构成职务侵占罪，上诉人管某及其辩护人提出“认定职务侵占罪定性不当，应构成挪用资金罪”的上诉理由及辩护意见，经查，2007年3月18日，上诉人管某利用担任村主任的职务便利，将经手的村集体资金70000元借给王某使用进行营利活动，同年10月30日将王某出具的借条入村集体账目并经镇财经服务中心审核通过，后借款人王某于2011年1月30日将70000元借款全部偿还给管某，上诉人管某未将该款偿还村集体，也未采取平账措施，至案发该借款仍挂在村集体账目中，该行为系其挪用行为的继续，符合挪用资金罪的犯罪构成要件，应构成挪用资金罪。上诉人及辩护人所提“应构成挪用资金罪”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人管某及其辩护人所提“不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，“村村通工程补助款”是专门用于对工程施工企业的补助；“计划生育帮扶款”也是专门用于计划生育工作，该两项款均是专款专用，虽然款项拨到村，但不能作为村的收入任意开支，上诉人管某以职务便利将该款占为己有，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，原审定性并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人管某利用职务上的便利，将村集体所有的资金借贷给他人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。采取收入不记账的方式，将上级财政拨付的村村通工程补助款、计划生育帮扶款占为己有，其行为构成贪污罪。上诉人管某犯数罪，应当数罪并罚追究其刑事责任。上诉人管某有坦白情节；自愿认罪；赃款已全部退缴，依法可对其从轻处罚。
综上，原审判决认定贪污罪的事实和适用法律正确，审判程序合法；认定上诉人管某犯职务侵占罪定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十七条第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省郯城县人民法院（2013）郯刑初字第312号刑事判决对上诉人管某犯贪污罪的定罪和量刑部分。即“被告人管某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月。”
二、撤销山东省郯城县人民法院（2013）郯刑初字第312号刑事判决对上诉人管某犯职务侵占罪的定罪和量刑部分及决定执行的刑期。即“被告人管某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年零六个月。”
三、上诉人管某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；决定执行有期徒刑二年零六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月27日起至2015年2月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李殿基
审判员 吴洪林
审判员 刘召祥
二〇一三年十二月十三日
书记员 贺宏勇