辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2364号
上诉人(原审原告)巴寿宝。
被上诉人(原审被告)刘金花。
委托代理人王仁江，系大连市旅顺口区北三街法律服务所法律工作者。
委托代理人陈可夫，系大连市旅顺口区北三街法律服务所法律工作者。
上诉人巴寿宝因返还原物纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人巴寿宝，被上诉人刘金花及其委托代理人王仁江、陈可夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告巴寿宝一审诉称：原告与被告离婚后，婚生女巴舒扬随被告刘金花共同生活，为了照顾女儿，2014年9月23日经大连市中级人民法院作出（2014）大民一终字第1114号民事调解书，原告同意被告在大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋内居住，自己搬出租房居住。后因被告不承担抚养责任，婚生女巴舒扬难以维系正常的学习和生活，在征得女儿巴舒扬意见的情况下，大连市旅顺口区人民法院于2015年3月31日作出(2015)旅民初字第556号民事调解书，变更婚生女巴舒扬抚养权人为原告。因当初原告同意被告在案涉房屋居住是为了照顾女儿，现被告与原告抚养人身份已发生变化，且案涉房屋并非被告所有，属原告婚前财产，被告已无居住在案涉房屋的法律依据，被告现占据该房拒不腾退，原告无法充分照顾女儿生活、学习，故诉到法院，望判如所请。
被告刘金花一审辩称：不同意原告的违法、违约请求，其答辩如下：一、案涉房屋（大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1）是被告与原告夫妻关系存续期间至今尚未分割的共同财产，并非是原告的婚前财产，要求腾退无理。一是1998年原告与被告结婚，结婚时就居住在大连市旅顺口区龙塘镇小孤山村东屯56号房。1998年8月4日，婚生女巴舒扬也出生在这里。2004年盐场动迁，原告的父亲于2004年10月20日以公证的形式将原、被告一家已居住7年的35.31平方米的住房赠与原、被告。原、被告当时是夫妻，都是接受赠与的受赠人。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、夫妻在婚姻关系存续期间所得到的赠与财产归夫妻共同所有的规定，原、被告接受的赠与房屋就是共同财产。现在原告提出该房屋为婚前财产，纯属无稽之谈。二是在该房屋公证的前一天，即2004年10月19日被告在旅顺口区公证处缴纳了赠与房屋公证费700元。这一事实说明了原、被告从缴费之日起就正式接受了赠与，该房屋为双方共同财产。三是案涉房屋即被告现居住的房屋面积是60.01平方米，得到赠与房屋的面积是35.31平方米，其中多出的24.7平方米是原、被告用共同生活期间的积蓄25913元钱购买的，依据相关法律规定，实属共同财产。原告主张其为个人婚前财产，要求被告腾退无理、无据，请予驳回；二、原告要求被告腾退案涉房屋的诉讼请求，违反了大连市中级人民法院（2014）大民一终字第1114号民事调解书的审查意见和调解书第一、三款之内容对案涉房屋的归属、使用都已做了明确的界定。现原告又旧案重提，要求被告腾退该房屋，违反了该调解书的内容约定。现就案涉房屋产权归属、居住权问题辩驳如下：一是案涉房屋产权归属问题。双方明确约定：“对案涉大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋所有权问题双方当事人另行处理。”现原告再次诉求案涉房屋是婚前财产，要求被告腾退，故意违反民事调解书的约定，且为一案二诉。二是案涉房屋的居住权问题。案涉房屋被告有权居住，原告无权干涉，其理由为：（1）依据相关司法解释，对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权归属的规定。案涉房屋至今尚未办理所有权证，据此，被告有权在案涉房屋居住。（2）依据大连市中级人民法院（2014）大民一终字第1114号民事调解书第三款，“对案涉大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋所有权问题双方当事人另行处理”的约定。双方当事人另行处理前，被告有权居住。（3）依据大连市旅顺口区人民法院（2013）旅民初字第421号民事调解书第五款“被告刘金花自2013年3月21日始至2021年3月20日在大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋内居住”的约定，被告有权居住。（4）依据大连市中级人民法院（2014）大民一终字第1114号民事调解书第一款“上诉人巴寿宝自愿放弃案涉大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋居住权至2021年3月20日止”的约定，被告有权居住，且合情、合理、合法。三、抚养权人的变更，不影响被告与被抚养的关系。女儿巴舒扬今已17岁，具有一定的自理能力，被告尊重女儿的意愿，同意变更抚养权人。依据我国法律规定，抚养权的变更不影响被告与被抚养人的母女关系。虽抚养权人变了，但被告仍承担抚养责任。
一审法院经审理查明：原、被告于1998年3月24日结婚，于2013年3月21日经本院调解离婚。2004年10月20日，原告父亲巴福仁将位于旅顺口区龙王塘镇盐场村的房屋两间，面积为35.31平方米赠与原告，该赠与行为由大连市旅顺口区公证处进行了公证，原告巴寿宝花费公证费700元（公证费发票由被告持有，付款时间为2004年10月19日）。2005年1月15日，政府对上述房屋进行了动迁，新分配的房屋坐落于旅顺口区盐场新村盐场家园22号1-2-1房屋（即案涉房屋），房屋面积60.01平方米，房屋新增面积24.70平方米，原、被告补交超面积费用25912.46元（票据系被告持有，付款时间2004年10月29日）。上述事实均发生原、被告夫妻关系存续期间内。根据大连市旅顺口区人民法院（2013）旅民初字第421号民事调解书第五款，被告刘金花自2013年3月21日始至2021年3月20日在大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋内居住。依据大连市中级人民法院（2014）大民一终字第1114号民事调解书第一款“上诉人巴寿宝自愿放弃案涉大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋居住权至2021年3月20日止，并不再向被上诉人刘金花主张此期间内的房屋租金补偿”。第三款“对案涉房屋大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋所有权问题双方当事人另行处理”。双方当事人对案涉房屋由谁居住问题作了约定。
一审法院认为，案涉房屋是原、被告离婚诉讼时，因该房没有明确产权所有人而做另案处理的标的物。并且双方当事人对案涉房屋归谁居住的问题在法院的调解书中都有明确的约定：即“被告刘金花自2013年3月21日始至2021年3月20日在大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋内居住”。“上诉人巴寿宝自愿放弃案涉大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋居住权至2021年3月20日止，并不再向被上诉人刘金花主张此期间内的房屋租金补偿”，“对案涉房屋大连市旅顺口区盐场家园22号1-2-1房屋所有权问题双方当事人另行处理”。原告在法院调解时做出上述承诺，且没有新的证据主张自己的诉讼请求，其诉讼请求本院不予支持。待案涉房屋产权所有人明确后，可另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告巴寿宝的诉讼请求；案件受理费100元，其他诉讼费50元，合计150元，由原告巴寿宝承担。
上诉人巴寿宝上诉理由及请求：撤销大连市旅顺口区人民法院(2015)旅民初字第1136号民事判决，依法改判支持上诉人诉请。其理由为：原审判决认定事实不清，适用法律不当。第一，被上诉人放弃婚生女巴舒扬抚养权，当然丧失在涉案房屋内居住之权利。上诉人同意被上诉人在涉案房屋内居住，是因双方离婚时约定婚生女巴舒扬由被上诉人抚养共同生活并由被上诉人抚养，被上诉人使用涉案房屋的租金则抵上诉人应支付的抚养费。现经女儿巴舒扬请求，大连市旅顺口区人民法院于2015年3月31日作出(2015)旅民初字第556号民事调解书，其抚养权人由被上诉人变更为上诉人。因适用情势变更原则，且上诉人没有其他住房，故在上诉人承担抚养女儿的情况下，应回此房屋居住；第二、涉案房屋所有权明晰，涉案房屋虽未办理房屋产权证，但该房为上诉人受赠所得，属于上诉人个人合法财产，上诉人有权要求被上诉人腾退返还。上诉人有权要求被上诉人停止侵权行为，腾退此房。
被上诉人刘金花二审答辩认为：不同意上诉人的诉讼请求,现女儿巴舒扬已读高中且未在家居住，孩子可以随时回家居住，被上诉人同样需要照顾孩子。具体答辩意见为一是上诉人的诉讼属一案多诉。二是上诉人预借变更抚养权时机，拟推翻已生效判决和调解书中约定。三是涉案房屋居住问题，生效法律文书已多次作出明确约定。四是涉案房屋为被上诉人与上诉人在夫妻关系存续期间至今尚未分割的共同财产，并非是上诉人的个人财产，要求腾返还实属无理。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，案涉房屋应否腾退为本案双方争议焦点，双方均认可案涉房屋尚未取得所有权证，上诉人主张此房屋为其个人受赠所得，系个人合法财产，要求被上诉人腾退，被上诉人则称案涉房屋属夫妻关系存续期间的共同财产，其有权在此房屋居住。据已发生法律效力的大连市中级人民法院（2014）大民一终字第1114号民事调解书记载，双方于2014年9月23日协议约定，案涉房屋所有权双方另行处理，故上诉人以此房屋为其个人合法财产为由，要求被上诉人腾退依据不足。上诉人主张婚生女巴舒扬变更由其抚养后，应与女儿共同生活，现其租房居住，且没有其他住房，但未提供证据予以证明。关于上诉人主张应与其女共同居住问题，根据双方陈述，女儿巴舒扬今已17周岁，现就读高中并住校，具有一定的自理能力，无需上诉人特别照顾，且被上诉人同意巴舒扬在此房屋居住。上诉人称其变更为婚生女巴舒扬的抚养人后，被上诉人当然丧失在涉案房屋内居住之权利，亦于法无据。鉴于双方在已生效法律文书大连市旅顺口区人民法院(2013)旅民初字第421号民事调解书和大连市中级人民法院（2014）大民一终字第1114号民事调解书中均明确约定，由被上诉人居住此房屋至2021年3月20日止，原审法院据此约定和照顾妇女权益原则，判定驳回上诉人的诉请并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费150元，由上诉人巴寿宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢淑萍
审 判 员 毕继君
代理审判员 郭志瑞
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 卢 超
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。