浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0783民初13387号
原告：蒋正良，男，1960年2月11日出生，汉族，住东阳市。
委托代理人：何华庭，浙江无双律师事务所律师。
被告：卢美芳，女，1966年12月30日出生，汉族，住东阳市。
委托代理人：殷广智，甘肃正鼎律师事务所律师。
第三人：邵靖飞，男，1963年4月14日出生，汉族，住东阳市。
第三人：卢希锋，男，1977年2月3日出生，汉族，住东阳市。
原告蒋正良为与被告卢美芳、第三人邵靖飞、卢希锋民间借贷纠纷一案，于2017年10月16日诉至本院，本院于同日受理后，依法由审判员孙玉肖适用简易程序于2017年11月22日、2018年1月4日两次公开开庭审理了本案。原告蒋正良的委托代理人何华庭、被告卢美芳的委托代理人殷广智、第三人邵靖飞、卢希锋两次均到庭参加诉讼，原告蒋正良到庭参加了2018年1月4日的诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋正良起诉称，被告卢美芳与杜文功系夫妻关系，杜文功于2014年11月4日因交通事故去世。2011年9月26日，杜文功因经商需要向原告借款人民币100万元整，双方口头约定月利息2分。2011年10月24日，被告卢美芳因经商需要又向原告借款人民币100万元整，双方口头约定月利息2分。前述第一笔借款的交付方式为原告转账给杜文功，第二笔借款的交付方式为原告委托第三人邵靖飞转账给被告卢美芳。之后，被告的季度利息支付到2014年4月份，利息款的交付方式为被告转入邵靖飞的账户。第三人卢希锋和杜文功存在借款关系。2014年8月26日，杜文功准备偿还卢希锋100万元的借款。尚欠原告借款的卢希锋得知后便将此事告知原告，并对原告讲，想先归还原告借款100万元。原告因欠第三人邵靖飞借款100万元，遂指定卢希锋将款项打入邵靖飞账户，帮原告偿还借款，而卢希锋又指定杜文功将偿还自己的100万元款项直接打入邵靖飞的账户。杜文功和卢美芳的借款发生在两人夫妻关系存续期间，现原告向被告催讨借款本金和利息，被告却称归还给卢希锋的100万元是偿还给原告的借款，对尚欠原告的借款本金和利息拒不归还，故原告诉至法院，要求判令被告立即向原告归还借款本金200万元整，并支付利息（200万元自2014年5月1日起按月利率20‰计算至清偿完毕之日止，暂算至2017年10月16日为165.6万元）。
针对上述诉讼请求，原告向本院提供了以下证据：
1、借条、收条各一份、银行转账流水两页，用以证明被告夫妻分两次向原告借款200万元，100万元是通过原告账户打到杜文功账户，100万元是原告委托邵靖飞打到卢美芳账户的事实。
2、通话录音光盘、书面整理材料各一份、含录音原件的手机（交法庭核对）一部，录音中主叫是原告（号码为139××××3388），被叫是被告（号码为182××××6358），该录音是打电话过程中原告的另一个手机和现场卢希锋的手机同时录音所得，用以证明原告与被告约定借款利息每季度12万元，也就是月息2分的事实。
3、结婚登记申请书一份，用以证明杜文功与被告卢美芳系夫妻关系，本案借款是夫妻共同债务的事实。
4、社区出具的证明一份，用以证明被告卢美芳的丈夫杜文功已因交通事故死亡的事实。
5、第三人卢希锋向原告出具的借条、欠条各一份、银行转账明细三页，用以证明2011年4月17日至2014年8月26日期间，原告与第三人卢希锋借款往来的情况，至今卢希锋尚欠原告借款本金300万元及利息130万元的事实。
被告卢美芳辩称，杜文功和被告卢美芳是夫妻关系，杜文功于2014年11月4日因交通事故去世，卢美芳和杜文功确实向原告借款，原告给杜文功汇100万元以及邵建飞打给卢美芳的第二笔100万元都是属实，但原、被告约定的利息不属实，借款是无息的，而且本息已全部还清，一共还款222万元。本案中的蒋正良、邵靖飞、卢希锋相互之间存在债权，邵靖飞因继受他人债权而取得杜文功的还款不是属实，与被告卢美芳没有关系。
被告卢美芳向本院提供了以下证据：
1、2016年9月15日蒋正良向法院起诉的诉状副本（原件）、传票（打印件）各一份，用以证明在原告录音之后原告自己确认原、被告之间的借款是没有利息的事实。诉状形成时间是在录音证据之后，诉讼请求上是没有利息的，录音形成时间在先，起诉状确认在后，不管案件有无撤诉，是原告对没有利息进行了确认。
2、建行银行客户回单一份、转账凭条二份、银行流水四页，用以证明被告卢美芳及杜文功共归还到邵靖飞账户本息222万元，但钱是归还原告的，邵靖飞作为蒋正良的代理人，长期代理蒋正良接收他人的还款，所以被告向邵靖飞归还借款构成表见代理的事实。
第三人邵靖飞陈述：100万元是蒋正良委托其打到卢美芳账户上的，利息约定是2分利，一季度结一次，有农行的汇款凭证。由于200万元借款中的100万元是其出借的，100万元是蒋正良出借的，所以200万元的利息都是打到其账户上，其收到利息后把钱打给蒋正良，第一次利息是其现金取出来给蒋正良的，其他都是通过银行汇款的。借款是2011年出借给被告的，被告到2014年4月份以后利息就没有打来，因为其出借的钱中有部分是向他人借来的，妻子身体也不好，妻子叫徐盛花，曾是吴宁街道的副书记，与蒋正良是同一个单位的，其开始向蒋正良催款，蒋正良说有100万元卢希锋要还给他，就说让卢希锋先把100万元打过来，还回来时是2014年8月份，利息没有拿来。原告起诉的都是属实的，被告称没有利息不是属实的，当时大家都讲好的，不然也不会每季度都打利息。
第三人邵靖飞向本院提供结婚证复印件一份（庭后与原件核对无异），用以证明2016年6月3日的通话录音中所指的徐书记系其妻子徐盛花的事实。
第三人卢希锋陈述：原告起诉的事实和理由是属实的。其于2013年分四次借款给杜文功100万元，2014年8月份杜文功在其多次催讨下准备归还100万元，其想把杜文功的100万元还给原告蒋正良，其告知原告蒋正良说杜文功准备100万元归还，蒋正良又说叫这100万元先还给邵靖飞，其就直接让杜文功汇款给邵靖飞100万元，这100万元与本案原、被告之间的借款无关。
第三人卢希锋向本院提供了以下证据：
1、工商银行流水明细一份，用以证明在2013年7月17日到2013年9月28日之间第三人卢希锋分四次向杜文功银行账户汇入100万元，其借给杜文功100万元的事实。
2、银行卡取款凭条、银行转账记录各一份，用以证明2013年5月20日第三人卢希锋借款给杜文功100万元，2013年7月15日卢美芳转回1045000元借款及利息，证明卢希锋与杜文功之间的借款有利息约定月息3分的事实。
经审理，当事人的质证意见如下：对于原告提供的证据，被告对证据1、3、4均无异议。对证据2，被告认为录音材料无法体现电话号码的对应性、相关性，无法认定打电话的双方就是原、被告。因为录音原始载体并不是原告的手机，所以不予质证。关于录音的内容，被告没有接过这个电话，录音里的一方也不是被告本人。对于证据5，被告对真实性、合法性均不发表意见，认为卢希锋与蒋正良之间的债权与被告无关。对于原告提供的所有证据，第三人邵靖飞、卢希锋均无异议。对于被告提供的证据，原告对于真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，对于证据1，其认为原告第一次起诉利息按年利息6%计算是原告行使自己的权利，并不是被告所误解的原告确认借款没有利息，当时原告出于同情被告卢美芳才将2分的利息没有在起诉状中提出来，第一次起诉的诉请并不能代表这次起诉的诉讼请求。对于证据2，其认为不能证明被告主张归还原告本息222万元的事实，客观事实是被告仅仅归还了原告利息122万元，利息截止时间是2014年4月底，100万元是2014年8月份归还的，以前每次打利息被告都是问过原告的，该100万元没有授原告指定直接打给邵靖飞与本案借款无关。对于被告提供的证据，第三人邵靖飞对于证据1的质证意见与原告一致，对于证据2的质证意见与其答辩意见一致。对于被告提供的证据1，第三人卢希锋认为，原告第一次诉讼时曾与其沟通，对卢美芳进行电话录音的事情其也是参与的，因为其与原告及杜文功之间都不是一般朋友关系，平时经常在一起相聚，所以第一次诉讼其与原告都是对被告出于同情的心态才主张从诉讼之日起开始计算利息，原、被告之间的利息约定实际是2分。对于证据2，其认为其与122万元无关，2014年8月26日杜文功与邵靖飞之间的100万元往来，是其向杜文功多次催讨之下杜文功归还的100万元，是受其指定打入邵靖飞账户，这100万元与本案200万元借款是没有关系的。对于第三人邵靖飞提供的证据，原告和第三人卢希锋没有意见，被告认为第三人邵靖飞与被告没有任何债务关系，该证据与本案没有关联性，真实性、合法性均不能确认。对于第三人卢希锋提供的证据，原告和第三人邵靖飞均无异议，被告对证据1的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为第三人卢希锋向杜文功汇款不知道基于什么样的法律关系，流水无法反映。如果如卢希锋所说是借给杜文功的，2014年杜文功还了100万元也没有体现利息，根据原告第一次起诉以及卢希锋提供的流水也可以确定本案的利息约定不明或没有约定利息。对于证据2，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这个只是银行款项往来，不代表卢希锋对杜文功享有债权，因为本案是蒋正良与卢美芳之间的债权债务关系，卢希锋只能作为第三人以证人身份说明情况，欠缺相关债权的描述，除非排除他们之间其他的经济往来，不能证明双方有债权债务关系。从该证据来看，即使第三人卢希锋对杜文功享有100万元的债权，也可以证明这100万元已经偿还掉了。
本院认证如下：对于原、被告及第三人提供的证据，各方当事人对真实性、合法性、关联性无异议部分，本院均予以确认。结合原、被告及第三人对各方的质证意见，本案证据认定的争议焦点为原告及第三人邵靖飞提供的证据能否证明本案借款约定了借款利息？本院认为，《合同法》第197条规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。本案原、被告未书面约定借款利息，原、被告作为自然人是可以口头约定借款利息的。本案原告提供的录音虽然是复制件，但是在本院决定对录音内容进行鉴定时被告拒不配合，结合录音内容、被告的汇款情况及第三人邵靖飞提供的结婚证可以认定原、被告关于本案的借款存在口头约定月息两分的事实。虽然原告在第一次诉讼时的诉讼请求中未主张该利息，但是其在第一次诉讼的事实和理由部分并未自认借款是无利息的，所以第一次诉讼时放弃主张利息不能视为原告自认本案借款无息，故本院对于原告提供的证据2、5、第三人邵靖飞提供的证据、第三人卢希锋提供证据的证明力综合予以认定，对于被告提供的证据1不予采纳，对于证据2中被告主张100万元系归还本案借款是否成立本院在下文予以论述。
经审理查明：杜文功与被告卢美芳系夫妻，双方于1993年9月29日登记结婚。杜文功于2014年11月4日因交通事故死亡。2011年9月26日，杜文功向原告借款100万元，并出具收条一份，内容为：“今向蒋正良借现金壹佰万元整”。2011年10月24日，被告卢美芳向原告借款100万元，并出具借条一份，内容为：“今向蒋正良借人民币壹佰万元正”。两笔借款原告都已实际交付，双方对两笔借款都口头约定借款利息为月利率20‰。款项出借后，杜文功与被告卢美芳归还了原告122万元，分别为：2012年1月21日归还14万元、2012年4月24日归还12万元、2012年8月2日归还12万元、2012年10月29日归还12万元、2013年1月29日归还12万元、2013年4月25日归还12万元、2013年8月8日归还12万元、2013年10月25日归还12万元、2014年1月26日归还12万元、2014年4月30日归还12万元。原告自认以上还款系杜文功、被告卢美芳支付200万元借款截止至2014年4月30日止的利息。
另查明，2013年5月20日，第三人卢希锋曾汇给杜文功100万元。2013年7月15日，被告卢美芳代杜文功汇给第三人卢希锋104.5万元。此后，第三人卢希锋又通过银行分四笔汇给杜文功100万元，分别为：2013年7月16日汇30万元，2013年8月29日汇20万元，2013年9月17日汇30万元，2013年9月28日汇20万元。2011年4月17日至2014年8月26日期间，原告与第三人卢希锋存在多笔资金往来，双方一致确认第三人卢希锋尚欠原告借款本金300万元及利息130万元。2014年8月26日，杜文功汇给第三人邵靖飞100万元。
本院认为，原告与杜文功、被告卢美芳签订的借条均系当事人真实意思表示，依法成立，应认定有效，各方当事人均应依照合同全面履行各自的义务。本案两笔借款发生在杜文功与被告卢美芳的夫妻关系存续期间，不存在婚姻法司法解释（二）第二十四条规定的情形，应认定为杜文功与被告卢美芳的夫妻共同债务，现杜文功已去世，作为夫妻共同债务被告卢美芳负有归还义务。本案原、被告争议的焦点是2014年8月26日杜文功汇给第三人邵靖飞的100万元是否是归还本案的借款。本院认为，如原告和第三人邵靖飞、卢希锋所述，第三人卢希锋对杜文功享有100万元债权，原告对第三人卢希锋享有100万元债权，第三人邵靖飞对原告享有100万元债权，最后通过协商，杜文功通过汇给第三人邵靖飞100万元作为抵销第三人卢希锋、原告及第三人邵靖飞之间的债权债务，该行为实为债权转让。根据《合同法》第七十九条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不得发生效力。本案原告和第三人邵靖飞、卢希锋均无法提供证据证明其已将债权转让的意思表示通知了杜文功，因此对于原告和第三人邵靖飞、卢希锋关于2014年8月26日杜文功汇给第三人邵靖飞的100万元是杜文功偿还第三人卢希锋债务的主张，本院不予采纳。若第三人卢希锋对杜文功享有100万元债权，第三人卢希锋可另案主张。考虑到本案杜文功和被告卢美芳归还的122万元均是汇到第三人邵靖飞处，根据交易习惯可以认定2014年8月26日杜文功汇给第三人邵靖飞的100万元就是归还本案的借款，该还款应按先付利息再付本金的方式予以扣除。原、被告口头约定的利息及实际结算的利息未超过法定民间借贷利率的上限，本院予以支持。综上，原告的诉讼请求，合理合法部分，本院予以支持。不合理合法部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告卢美芳应于本判决生效之日起十日内归还原告借款1154667元，并支付以1154667元为基数自2014年8月27日起按月利率20‰计算至实际付清之日止的利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费18024元（已减半收取），由原告蒋正良负担6477元，由被告卢美芳负担11547元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 孙玉肖
二〇一八年一月十日
书记员 吴育红