河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终3303号
上诉人（原审被告）：廊坊市百年房地产开发有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区裕丰豪庭1-1-1002。
法定代表人：李百年，任该公司董事长。
委托代理人：李究善，系该公司职员。
委托代理人：客志国，河北若石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于哲，男，1987年1月1日出生，汉族，住所地：河北省廊坊市广阳区。
委托代理人：邢少文，河北天枢律师事务律师。
委托代理人：陈华静，河北天枢律师事务律师。
原审被告：廊坊市九城房地产开发有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区光明东道28-16号。
法定代表人：国新，任该公司董事长。
委托代理人：张利利，河北同伦律师事务所律师。
上诉人廊坊市百年房地产开发有限公司与被上诉人于哲债权人代位权纠纷一案，由河北省廊坊市广阳区人民法院受理后，适用普通程序审理，于2017年5月18日作出了（2016）冀1003民初5182号民事判决。廊坊市百年房地产开发有限公司不服该判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了公开审理，现已审理终结。
廊坊市百年房地产开发有限公司（以下简称百年公司）上诉请求：撤销一审判决，驳回于哲诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未采纳本公司变更财产保全措施的申请，且未提前告知廊坊市九城房地产开发有限公司（以下简称九城公司）的一审诉讼地位；一审判决认定结果背离于哲诉讼主张；案涉《项目转让协议书》真实、合法、有效，九城公司未如期履行；于哲非上述协议当事人，无权依据该协议提起本案诉讼；2014年9月22日，九城公司出具的《承诺》意思表示明确，因逾期付款，该公司已放弃返还转让款主张，导致案涉《项目转让协议书》解除，双方不存在债权债务关系；于哲与九城公司恶意串通，以期实现非法目的。
于哲二审答辩称：案涉《项目转让协议书》转让的标的物是土地使用权，百年公司在签订协议时未取得权属，且土地开发权的转让受限；认定百年公司返还义务的法律依据充分。
九城公司二审述称：案涉《项目转让协议书》转让土地使用权违法，百年公司不具有合法项目开发权，该协议自始无效；己方自愿放弃权利的情形不存在，因此不产生免除百年公司返还义务的后果。
于哲原向一审法院起诉请求：确认百年公司与九城公司签订的《项目转让协议书》无效，判令百年公司返还转让费2800万元并赔偿利息损失。
一审经审理查明：2014年8月16日，于哲与九城公司签订《房地产项目合作开发协议书》。约定合作开发项目用地位于河北省廊坊市××广阳道××、××以南，百年裕丰酒店以东，廊坊市供血站以西面积约为20亩。2014年8月23日，百年公司与九城公司签订《项目转让协议书》，项目所属的案涉地块即于哲与九城公司约定合作开发的案涉项目用地。约定“一、甲方（百年公司）同意将已运作的该地块转让给乙方（九城公司），转让价格：甲乙双方认定该宗土地使用权（已包括该宗地块地上物及房屋的拆迁补偿款）转让成交价款为6800万元。……乙方在2日内将项目转让费3800万元打到甲方账户后，甲方需将该项目所签订的合同、协议等相关文件及所有有关此地块的旧改文件等文件的原件全部交给乙方并积极协助乙方办理项目变更事宜。剩余转让费3000万元于一年内付清。……”“三、双方的权利和义务。1、甲方保证土地面积13394平方米真实；土地权属合法、清晰、无纠纷、无出租、抵押、查封等其它情况；无明显有损乙方利益的瑕疵。……3、乙方对土地的占有权、使用权、收益权、处分权等一切权利不受任何限制。……6、甲方保证转让的可行性、合法性，并无条件协助乙方或受让之第三方办理过户登记及其它相关手续，产生的费用由乙方或受让之第三方承担。”“四、违约责任。本协议签订后，甲、乙双方都必须认真履行以上协议条款，甲方有违约或损害乙方利益的行为时，甲方必须退还给乙方本宗土地使用权转让款并按银行同期贷款利率的4倍计算，支付违约金。”2014年8月25日、同年9月17日，九城公司分别收到于哲项目投资款1800万元、1430万元，总计3230万元。2014年8月26日、同年9月17日、同月24日，百年公司分别收到九城公司项目转让费1800万元、800万元、200万元，总计2800万元。2014年9月22日，九城公司法定代表人国新向百年公司出具《承诺》一份，载明下欠的1000万元在2014年10月10日至15日付清，如未能付清双方前期合同作废，款不退还。2016年10月17日，于哲向提起本案诉讼。
一审另查明，南尖塔镇碾子营村委会在2013年3月16日做出百年公司作为涉案地块拟开发企业推荐意见书。自此，百年公司对涉案地块做了相应前期工作。2017年2月6日，廊坊市国土资源局与百年公司就涉案地块签订《国有建设用地使用权出让合同》。
一审法院认为：一、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”廊坊市国土资源局与被告廊坊百年公司就涉案地块签订的《国有建设用地使用权出让合同》第二十一条亦约定领取国有土地使用证后，才有权转让。因此，百年公司在尚未取得涉案地块的土地使用权证书的情况下与九城公司签订的《项目转让协议书》无效。九城公司据此所做出的《承诺》亦无效。百年公司取得的项目转让费应返还九城公司。二、《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”九城公司作为债务人怠于向次债务人百年公司行使到期债权，致使债权人于哲到期债权不能实现。于哲向百年公司提起的代位权诉讼符合法律规定，该公司应当向于哲履行清偿义务。三、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。百年公司在明知尚未取得涉案地块的土地使用权证的情况下仍与九城公司签订的《项目转让协议书》，其存在过错，对于哲所造成的损失应予赔偿。在此过程中，被告九城公司未尽到注意义务，亦有过错，也应承担相应的赔偿责任。自百年公司收到九城公司最后一笔转让款时，即2014年9月24日起，百年公司与九城公司应当赔偿于哲利息损失，按同期银行存款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十三条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，一审法院判决：一、百年公司与九城公司签订的《项目转让协议书》无效；二、百年公司返还于哲项目转让款2800万元；三、百年公司、九城公司赔偿于哲利息损失（本金2800万元，自2014年9月24日起至给付之日止，按人民银行同期存款利率计算）。以上二、三项于判决生效后五日内履行。如果百年公司与九城公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费181800元与诉讼保全费5000元，由百年公司与九城公司负担。
二审经审理查明，一审查明事实属实，本院均予以确认。
二审期间，百年公司提交九城公司与于哲以原告身份起诉百年公司的民事起诉书一份，其中的诉讼请求中，有要求确认本案所涉《项目转让协议书》无效的内容；在事实与理由中，记载九城公司以项目当事人身份主张权利的内容。百年公司提交上述起诉书以期证实，因该起诉书未提及代位权行使，本案不应将案由定为代位权。
于哲二审发表质证意见称，上述民事起诉书非新证据，且与本案不存在冲突，自己与九城公司系案涉项目的共同受让人，九城公司在该案中恶意撤诉，导致己方权利无法实现，故此在本案中追加九城公司作为本案共同被告。
九城公司二审发表质证意见称，不认可百年公司证明目的。百年公司未履行转让协议，且未退还项目转让款。于哲作为实际出资人有权提起本案诉讼，本案非恶意诉讼，一审不存在程序违法问题。
本院认为，2014年8月23日，百年公司与九城公司签订的《项目转让协议书》合法有效，具体理由如下：一、该协议均出自双方真实意思表示；二、转让标的为国有（出让）土地使用权，即土地商用开发权，以上转让标的均属于可流通物，在依法依规的条件下，流通遵从自愿原则；三、协议条款完备，由双方洽商合意产生，体现了等价有偿、互惠互利的理念，符合正常民事行为准则，是正常的商业交易；四、受让方九城公司签订协议时具备案涉项目开发资质，受让行为系有权处分；五、协议已实际履行（部分），出让方在协议签订后，依法取得了案涉土地的使用权与商业开发权。因此，上述《项目转让协议书》合法有效，但由于协议签订时，百年公司未完成土地权属登记，在双方签署后至2017年2月6日前，协议处于效力待定状态。自该日百年公司与廊坊市国土资源局签订案涉地块《国有建设用地使用权出让合同》后，协议具备法律效力，且有效性具有溯及力，在此前的效力待定状态期间，协议双方的依约履行行为均有效。据理，百年公司主张其与九城公司签订于2014年8月23日的《项目转让协议书》合法有效的上诉意见，应予支持。一审法院对上述协议效力认定错误，本院依法予以纠正。
根据本案一二审期间百年公司与九城公司发表的诉讼意见，以及相应客观事实，能够认定因该两公司均明确表示、并均以实际行为证实不再履行案涉《项目转让协议书》，该协议的缔约合意业已消除，具备了《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的合同解除情形，应予解除。对于协议约定义务，未履行的部分，不再履行；已履行的部分，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应视情况恢复原状。本案中，百年公司收取2800万项目转让款后，因余款未付，该公司未就项目转让进行了实质筹备，并对九城公司的迟延付款行为予以适当容忍，体现了诚信履约的原则。而九城公司违反约定，存在过错，其迟延支付尾款的行为与最终协议的解除具有直接因果关系，因此应向百年公司承担违约责任。2014年9月22日，九城公司法定代表人国新向百年公司出具《承诺》内容涉及《项目转让协议书》履行以及违约责任承担，属补充协议性质。对于九城公司迟延支付前期转让费余款1000万元的违约责任，该《承诺》约定为“双方前期合同作废，款不退还”，即迟延履行的违约金数额为2800万元的付款金额，上述违约金数额畸高，导致当事人之间的权利义务严重失衡，且客观上损害了第三人于哲的权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，归于无效。本院综合全案，酌定九城公司因迟延付款，向百年公司支付违约金280万元（2800×10%）为宜，故百年公司返还金额为2520万元（2800-280）。
案涉《项目转让协议书》未实际履行完成的原因不应归责于百年公司，且该协议解除非由百年公司与九城公司洽商达成，因此百年公司返还义务应仅限于本金，不应在此之外承担逾期利息。一审判令由百年公司赔偿于哲利息的认定错误，本院依法予以纠正。
二审期间，百年公司提交的民事起诉书非二审新产生或新发现证据，该证据不具备最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项、第四十三条规定的二审新证据的形式要件；该起诉书系当事人自书，是正常行使诉讼权利的行为，不能否定于哲主张债权人代位权的正当性，故对上述证据的形式与内容，本院均不予认可。
综上，一审查明事实清楚，但认定事实错误（部分），导致适用法律错误（部分）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第五十二条第二项、第七十三条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项、第四十三条的规定，判决如下：
一、撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003民初5182号民事判决第一项与第三项；
二、变更河北省廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003民初5182号民事判决第二项为：廊坊市百年房地产开发有限公司返还于哲项目转让款2520万元；
三、解除廊坊市百年房地产开发有限公司与廊坊市九城房地产开发有限公司签订于2014年8月23日的《项目转让协议书》；
四、驳回于哲的其他诉讼请求。
如果廊坊市百年房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费181800元与财产保全费5000元，共计186800元，由廊坊市百年房地产开发有限公司负担166800元，由廊坊市九城房地产开发有限公司负担2万元；二审案件受理费181800元，由廊坊市百年房地产开发有限公司负担161800元，由于哲负担2万元。
本判决为终审判决。
审判长 王章水
审判员 崔玉水
审判员 罗丕军
二〇一七年九月十八日
书记员 贾 莹