河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终443号
原公诉机关河南省濮阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱喜林，男，1968年11月11日出生，汉族，初中文化程度，无业，捕前住濮阳市。因犯流氓罪于1983年被判处有期徒刑七年；因犯盗窃罪于1990年6月16日被判处有期徒刑四年六个月；因犯贩卖毒品罪于2011年7月27日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2011年10月3日刑满释放。2015年6月12日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。
辩护人ＸＸ，河南信行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）祝明，男，1969年1月8日出生，汉族，初中文化程度，无业，捕前住湖北省武汉市武昌区。因犯盗窃罪于2004年5月18日被判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元；因犯盗窃罪于2005年10月20日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；因犯非法持有枪支罪于2008年5月14日被判处有期徒刑一年。2015年6月12日因涉嫌贩卖毒品犯罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陆慧婷，女，1989年4月10日出生，汉族，大学文化程度，无业，捕前住濮阳市。2015年6月12日因涉嫌贩卖毒品犯罪被刑事拘留，因涉嫌非法持有毒品犯罪于同年7月17日被逮捕。
辩护人朱文杰，河南百特律师事务所律师。
河南省濮阳市中级人民法院审理濮阳市人民检察院指控被告人朱喜林、陆慧婷犯贩卖毒品罪、祝明犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一六年五月十日作出（2016）豫09刑初13号刑事判决。被告人朱喜林、祝明、陆慧婷均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、贩卖毒品罪
1、2015年2月2日，被告人朱喜林指使其妻子被告人陆慧婷在其家中以2000元的价格，向魏某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）20粒、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）0.2克。
上述事实，有证人魏某的证言、魏某和朱喜林、陆慧婷的手机通话记录、手机短信照片、陆慧婷的银行卡账单明细、陆慧婷对魏某的辨认笔录及魏某对朱喜林和陆慧婷的辨认笔录、被告人朱喜林、陆慧婷的供述等证据证实。
2、2015年3月7日，被告人朱喜林在其家中以2200元的价格，向闫某贩卖甲基苯丙胺片剂35粒。同年3月12日，朱喜林在其家中以1200元的价格，再次向闫某贩卖甲基苯丙胺片剂20粒。
上述事实，有证人闫某的证言、双方交易毒品的手机短信照片、被告人朱喜林的供述等证据证实。
3、2015年4月份，被告人朱喜林在其家中分两次以8800元的价格，向魏某贩卖甲基苯丙胺片剂共计80粒。
上述事实，有证人魏某的证言、银行卡账单明细、被告人朱喜林的供述等证据证实。
4、2015年6月8日，被告人朱喜林和被告人祝明联系购买毒品，并指使被告人陆慧婷向祝明汇款38000元，同年6月11日，祝明通过长途客车托运方式从武汉向朱喜林运送甲基苯丙胺片剂。次日凌晨，朱喜林、陆慧婷驾车到濮阳市长途汽车站接收毒品，后二人返回所居住的濮阳市某小区某号楼某单元楼道口处被抓获。当场从陆慧婷所携带的纸盒内查获甲基苯丙胺片剂92.75克，从陆慧婷身上查获甲基苯丙胺5.05克，从朱喜林所携带的手包内查获甲基苯丙胺混装物0.6克。同日，祝明在其所居住的武汉市某小区被抓获，在其家中当场查获甲基苯丙胺片剂20.38克、甲基苯丙胺0.89克。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）搜查笔录、扣押物品清单及照片、情况说明证实，2015年6月12日，公安民警抓获朱喜林、陆慧婷时，当场从陆慧婷所抱的两个纸箱中查获四小包红色丸粒毒品疑似物共计995粒；从陆慧婷身上所穿短裤裤袋内搜出红色烟盒1个，内装白色晶体毒品疑似物1包；从朱喜林的手包内查获红色片剂与白色晶体混合毒品疑似物1包；在二人居住的房间内搜出吸毒工具4套、毒品分装袋497个、吸管49根、电子称1台、手机4部、平板电脑2台等相关物品。同日抓获被告人祝明时，当场从其住处查获两包毒品疑似物220粒、白色晶体毒品疑似物1包、电子称1台、手机2部、平板电脑1台等物品。
（2）称重笔录及称重照片、理化检验报告证实，从陆慧婷所抱纸箱内查获的四小包红色丸粒毒品疑似物重量共计92.75克，从陆慧婷身上查获红色烟盒内装的白色晶体毒品疑似物重量为5.05克，从朱喜林手包内查获红色片剂与白色晶体混合毒品疑似物重量为0.6克；从祝明住处查获两包毒品疑似物220粒重量共计20.38克，白色晶体毒品疑似物重量为0.89克。经检验，上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
（3）银行卡交易明细、监控视频证实，陆慧婷尾号为7354的中国建设银行卡于2015年1月2日至2015年6月8日多次向祝明的中国建设银行卡大额转账。其中，2015年6月8日，陆慧婷在中国建设银行濮阳玉门路支行以ATM转账方式向祝明转款38000元，次日祝明在武汉支取现金33000元。
（4）手机通话记录证实，祝明、朱喜林与长途客车司机张某自2014年2月4日至2015年6月12日有多次通话记录，其中2015年6月12日1时38分、2时25分，朱喜林与张某有两次通话记录。
（5）手机短信照片、电子物证检验报告及照片、被告人朱喜林、陆慧婷的供述证实，2015年1月4日朱喜林通过手机短信告知陆慧婷公安人员查其所住宿的宾馆，朱喜林因吸食毒品担心被查；同年2月4日，朱喜林通过手机短信告知陆慧婷其毒瘾发作身体出汗、难受，陆慧婷通过手机短信回复让朱喜林忍忍，并于第二日接朱喜林时给其带上毒品。
（6）辨认笔录证实，经证人张某辨认，确认祝明系在武汉市的送货人，朱喜林系在濮阳市的接货人；经祝明辨认，朱喜林、陆慧婷系其认识的老朱夫妇。
（7）尿检笔录、现场检测报告书、照片、理化检验报告证实，朱喜林、祝明的尿检结果呈阳性，在二人的尿液中均检出甲基苯丙胺成分；陆慧婷的尿检结果呈阴性。
（8）证人张某的证言证实，2015年6月11日下午，武汉一男子找到其长途车，让捎回濮阳两个纸盒，次日凌晨到濮阳后，濮阳一男子将纸盒拿走。该武汉男子经常让捎带东西，大概隔十天、或半个月一次，到达濮阳后都是同一个男子接东西。
（9）证人陈某的证言证实，其吸食的“麻古”是从朱喜林处买的，六十块钱一片。
（10）被告人朱喜林的供述证实，其通过他人与祝明认识多年，二人聊天时得知祝明有毒品。2015年6月8日其以每粒38元价格向祝明购买“麻古”1000粒，并让陆慧婷以陆的建行卡向祝明的账户转账38000元用于购买毒品。6月11日下午，祝明将装有“麻古”的2个纸盒放到武汉至濮阳的长途客车上，并通知其接货，6月12日1时许，其和陆慧婷开车到濮阳市长途汽车站接货后，回到车上其将纸盒打开查看毒品，是四个白色透明塑料袋，后将装毒品的纸盒放在陆慧婷脚下。其在车上又联系陈某要5克冰毒，后一叫“荣荣”的女孩在濮阳市油城宾馆将用烟盒装着的5克冰毒交给其，其又将该烟盒交给陆慧婷，陆慧婷放到口袋里。二人返回所居住的住处楼道口时被公安人员抓获。其以前也从祝明处购买过“麻古”，具体次数记不清了，毒品都是通过武汉到濮阳的长途车带过来的。其购买的毒品一部分自己吸食，一部分送给朋友，还有一些卖给吸毒人员，向吸毒人员销售毒品时，毒资都是转账到陆慧婷的建行卡上。陆慧婷知道其吸食毒品的情况，还曾从家中带毒品给其吸食，并劝其少吸。
二、容留他人吸毒罪
2014年，被告人祝明先后2次容留朱喜林在其家吸食甲基苯丙胺片剂。
上述事实，有被告人祝明、朱喜林的供述、祝明及朱喜林尿液结果呈阳性的现场检测报告等证据证实。
本案另有户籍证明证实了三被告人的身份情况，刑事判决书、释放证明书证实了朱喜林、祝明因犯罪被判刑及释放的情况。
根据上述事实和证据，濮阳市中级人民法院认定被告人朱喜林犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人祝明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币六万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十五年又三个月，并处没收个人财产人民币六万元，并处罚金人民币三千元；被告人陆慧婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；作案工具手机6部、电子称2台、吸管49根、毒品分装袋497个、吸毒工具4套、平板电脑3台、纸箱2个依法予以没收；公安机关扣押的作案工具豫Ｊ×××××黑色现代途胜车辆一辆，依法予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人朱喜林上诉及辩护人辩护均称：原判认定的第四起贩卖毒品事实不清，其购买毒品是为了自己吸食，原判定性错误，量刑重。
上诉人祝明上诉称：原判认定其贩卖毒品事实不清，其没有贩卖毒品。
上诉人陆慧婷上诉及辩护人均辩称：其不知道是毒品，原判定性错误，量刑重。
经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人朱喜林及其辩护人“原判认定的第四起贩卖毒品事实不清，其购买毒品是为了自己吸食，原判定性错误”的上诉理由和辩护意见，经查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》法（2015）129号中规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”本案中，朱喜林在侦查阶段供述称其从祝明处购买的毒品除自己吸食外，还卖给其他吸毒人员，该供述与从其家中搜查出大量的用于分装毒品的白色自封塑料袋、用于称重的电子称等物证相印证，并有吸毒人员魏某、闫某等从朱喜林处购买过毒品的事实相印证。因此，朱喜林从祝明处购买的毒品应认定为其贩卖的数量，原判以贩卖毒品罪对其定罪准确。
关于上诉人祝明“原判认定事实不清，其没有贩卖毒品”的上诉理由，经查，朱喜林归案后对其从祝明处购买毒品的犯罪事实有详细的供述，其所供让陆慧婷给祝明通过银行汇款38000元的情节有银行转账记录、祝明取款录像相印证；其所供祝明通过武汉至濮阳的长途客车托运毒品，其到濮阳市长途客运站取毒品的情节有客车司机张某的证言及张某对二人的辨认笔录相印证，其所供毒资38000元，麻古38元一粒，购买1000粒的情节，有公安机关从朱喜林、陆慧婷处查扣的毒品、理化检验报告相印证。综上，朱喜林的供述详细、自然，各个环节均有相应的证据证实，客观真实，应予采信。祝明向朱喜林贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。祝明辩称托运的纸箱系朱喜林遗忘在其家中，不知道里面装有毒品，朱喜林给其汇款38000元是用于购买玉石，没有证据证实。该上诉理由不能成立。
关于上诉人陆慧婷及其辩护人“其不知道是毒品，原判定性错误、量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，首先，上诉人陆慧婷、朱喜林于2013年12月结婚，婚后二人共同居住生活。朱喜林的供述以及二人的来往短信内容证实，朱喜林经常在家中吸食毒品，陆慧婷发现后提醒朱少吸；2015年2月朱喜林去广州返回时毒瘾发作，陆慧婷去机场迎接时从家中带毒品给朱喜林吸食。因此，陆慧婷对朱喜林吸食毒品是明知的，对毒品的危害也是明知的。其次，2015年2月2日，朱喜林外出期间，陆慧婷在其家中向登门的魏某索要2000元欠款，并应魏某的要求从家中拿出2000元的毒品交给魏，事后编辑“今天文忠和李勇来了，把那个两千还了，又拿了两千”的短信告知朱喜林，该短信内容及证人魏某的证言均证实陆慧婷对交易毒品是明知的。最后，陆慧婷在朱喜林的授意下向祝明汇款38000元，并在毒品到达濮阳长途汽车站后，和朱喜林去接收装有毒品的纸盒，朱喜林在车上打开纸盒查验后，其携带纸盒回家。其银行卡交易明细证实其多次收到吸毒人员魏某等人的汇款，并多次向祝明大额汇款，金额高达百万元之多；该银行卡交易记录和朱喜林所供吸毒人员购买毒品系通过向陆慧婷的银行卡转账的方式付款，朱喜林多次向祝明购买毒品的情节相印证。综上，陆慧婷对参与毒品交易是明知的，其和朱喜林系共同犯罪，原判以贩卖毒品罪对其定罪量刑正确。
本院认为，上诉人朱喜林、祝明、陆慧婷明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大；祝明容留他人在其家中吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，均应依法惩处。祝明一人犯数罪，应数罪并罚。朱喜林曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱喜林、祝明、陆慧婷的上诉理由及朱喜林、陆慧婷辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕巧玲
代理审判员 刘太键
代理审判员 赵留华
二○二○一六年十二月三十日
书 记 员 王 豪