辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3114号
上诉人（原审原告）：大连金建监理有限公司，住所地大连市金州区解放路28-58-17。
法定代表人：金士斌，该公司董事长。
委托代理人：卢哲，辽宁华连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连顶金通用设备制造股份有限公司，住所地大连市金州区站前街道吴家村有泉路6号。
法定代表人：李艳，该公司董事长。
委托代理人：杨述成，该公司职员。
委托代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。
原审原告大连金建监理有限公司（以下简称金建监理公司）与原审被告大连顶金通用设备制造股份有限公司（以下简称顶金公司）建设工程监理合同纠纷一案，普兰店市人民法院于2016年1月25日作出（2015）普民初字第200号民事判决，金建监理公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人金建监理公司的委托代理人卢哲、被上诉人顶金公司的委托代理人杨述成、沈雁东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金建监理公司一审诉称：2010年4月28日，原、被告签订了建设工程委托监理合同，合同规定了原告监理服务的工程名称、地点等内容，服务期限为2010年5月1日起2010年11月15日止，监理费为10万元。2011年2月10日，原、被告又签订一份监理合同，对同一工程的其他车间进行监理，服务费为143,805元，去掉已付款项，尚欠服务费163,805元，超期服务按双方签订的合同规定，从2010年11月16日起算至2012年8月31日止共计应付超期服务费330,769.33元。故请求被告立即给付尚欠监理服务费和超期服务费494,575元，诉讼费由被告承担。
被告顶金公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。不存在超期监理费的问题，被告已按合同约定将合同期内的监理费给付原告。因此，被告不欠原告监理费及超期监理费。
一审法院审理查明：2010年4月28日，原、被告双方签订第一份《建设工程委托监理合同》，合同约定，被告委托原告对其位于普兰店市厂房工程中的新建零件库（1号车间）、4号车间、7号车间进行监理。合同中对工程规模约定为19,156.9平方米，约定合同期限自2010年5月1日开始实施至2010年11月15日完成。双方同时约定被告同意支付原告的报酬为10万元，开工时支付30%，主体完工付70%，竣工付清余款。该合同签订后，被告于2010年5月1日进入工地对合同约定工程进行监理。在监理期间，原、被告双方又于2011年2月20日签订了第二份《建设工程委托监理合同》，约定被告委托原告对厂房工程中的新建零件库（1号车间）、2号车间、3号车间和8号车间项目进行监理。工程规模约定为26,146.42㎡，被告同意支付原告报酬143,805元，开工支付30%，主体完工支付70%，竣工付清余款。但在该份合同中原、被告双方并没有对监理期限进行约定。原告履行该两份监理合同2012年8月31日后撤出工地。原告撤出工地当时，1、2、7、8号车间已经完工，3、4号车间已经进行了部分工程，但尚未完工。被告于2010年7月28日和2011年4月8日以转账支票的方式分别向原告支付监理费5万元和3万元，共计8万元。
另查，一审法院另案已受理被告诉原告建设工程监理合同纠纷一案，另案已判决原、被告分别于2010年4月28日和2011年2月20日所签订的两份《建设工程委托监理合同》中涉及3、4号车间未完工部分合同于2012年8月31日解除；原告大连金建监理有限公司于判决生效后十日内向被告大连顶金通用设备制造股份有限公司提交1、2、7、号车间以及3、4号车间已完工部分完整的技术资料和监理资料。原告大连金建监理有限公司已上诉至大连市中院，该案至今尚未作出生效判决。
一审法院认为：原告与被告分别签订的两份《建设工程委托监理合同》系双方真实、意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方应按照合同约定全面履行合同义务。本案中，原、被告双方均认可合同约定的1号、2号、7号、8号车间已经全部完工，3号和4号车间主体尚未完工。双方在两份监理合同中均约定支付监理费的条件为开工付30%，主体完工付70%，竣工时付清余款。3号和4号车间分别约定在两份监理合同中，双方均确认该工程的3号和4号车间至今尚未完工。因被告已按合同约定支付原告监理费8万元，已超出两份合同中约定的开工时支付30%，案涉两份监理中分别存在3号车间和4号车间主体未完工的情况，原告要求被告按合同约定给付剩余监理费的条件尚不具备。又因原、被告双方之间的两份监理合同已诉至法院另案判令解除，已上诉至大连市中院，至今尚未生效。如双方之间的监理合同被确认解除，原告可另诉主张权利。故原告现请求被告支付两份监理合同剩余监理费163,805元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于主张的超期监理费330,769.33元的诉讼请求，因双方合同约定的监理费的数额是双方依据面积计算得出，并非完全按原告所主张的按期限计算，且双方于2011年2月20日签订的监理合同对监理期限并无约定。故原告主张超期监理费的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告大连金建监理有限公司的诉讼请求。案件受理费8718元，由原告大连金建监理有限公司承担。
金建监理公司上诉的理由及请求是：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定，原、被告双方并没有在合同中对监理期限进行约定是错误的。双方签订的第二份监理合同应当是对第一份监理合同的补充规定，监理期限应当是第一份监理合同的期限。如该工程长时间不完工，上诉人也一直要进行监理服务吗，故一审判决对该项事实的认定是不符合行业规定和常理的。（二）一审判决认定：“原告履行该两份监理合同2012年8月31日后撤出工地。原告撤出工地当时，1、2、7、8号车间已经完工”是错误的。一审判决对于上诉人撤出工地的原因没有释明，上诉人撤出工地的原因是2012年8月20日接到普兰店市建筑安全监督管理站的《建筑工程安全隐患责令限期整改通知书》，在未办理安全监督等相关手续的情况下，上诉人坚持到8月31日才撤出工地。上诉人撤出工地后，被上诉人何时办理安监等手续，何时继续施工，用何种建筑材料等上诉人对此一概不知。且另案的生效判决已认定在上诉人撤出工地时，有多处工地仍在施工，故一审判决认定1、2、7、8号车间已完工是错误的。二、一审判决适用法律错误。上诉人索要的超期服务费是单指第一份合同而言的，第一份合同既有明确的监理期限，又在第三十九条第二款中对此作了约定。三、一审判决将上诉人在一审中的诉讼请求写错了。上诉人在一审请求被上诉人给付拖欠的监理费163,805元，而一审判决载明却是137,613元，上诉人总的诉讼请求是494,575元，而一审判决中载明的却是468,382.33元。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。
顶金公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。一、关于两份监理合同的关系问题。双方签订的两份监理合同与案涉项目施工单位某建筑公司的施工计划是相对应的。根据被上诉人的计划，2010年4月15日，1、7号厂房先行施工，当日与某建筑公司签订施工合同。2010年4月28日签订的监理合同与施工合同的工期也是对应的。2011年3月5日，被上诉人与某建筑公司就2、3、4、8号厂房签订施工合同。但因3、4号车间面积较大，还有相关手续未办理，故对3、4号车间无法确定具体开工时间，也就未在施工合同中约定具体的开竣工时间。故双方在第二份监理合同中未约定监理期限。二、关于2012年8月31日上诉人是否已经撤离施工现场的问题。《建筑工程安全隐患责令限期整改通知书》是于2012年8月20日下达的。2012年8月27日，被上诉人在补办相关手续后报请普兰店市建筑安全监督管理站审查，该管理站于2012年9月28日作出《建筑工程安全监督受理书》，确定工程可以开工，并有上诉人、被上诉人、施工单位的签字。在2012年8月20日至2012年9月28日期间，上诉人为赶工程进度，仅与该管理站协商，一边施工一边整改。整改期间并未停工，上诉人也未退场，一直为案涉工程进行监理服务至8号车间完工。在被上诉人起诉上诉人办理竣工验收手续一案中，贵院作出（2016）辽02民终296号民事判决，因该判决对上诉人是否撤出工地这一事实未查清，被上诉人已申请再审。被上诉人支付监理费的前提是上诉人需完成监理义务、交付监理资料、办理竣工验收手续。在省高院对该判决的效力作出认定前，被上诉人不应再支付任何费用。
本院经审理查明：一审判决认定事实中除“原告履行该两份监理合同2012年8月31日后撤出工地。原告撤出工地当时，1、2、7、8号车间已经完工”以及“原告大连金建监理有限公司已上诉至大连市中院，该案至今尚未作出生效判决”之外，其他事实属实。
本院另查明：一审法院另案审理的顶金公司诉金建监理公司建设工程监理合同纠纷一案，一审法院作出（2014）普民初字第03084号民事判决，金建监理公司不服，上诉至本院，本院作出（2016）辽02民终296号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决查明的事实认定：“在该份合同（即2011年2月20日签订的合同）中，双方并没有对监理期限进行约定”。对于该案一审判决审理查明的“金建监理公司撤出工地当时，1、2、7、8号车间已完工”的事实亦未予认定。该判决认为：“顶金公司提供的证据未能形成完整的证据链条，不足以证明金建监理公司在撤场前案涉1、2、7、8号车间已完成施工、具备竣工验收的条件。”该判决的第一项判项维持了（2014）普民初字第03084号民事判决的第一项，即双方分别于2010年4月28日和2011年2月20日签订的两份《建设工程委托监理合同》中涉及3、4号车间未完工部分合同于2012年8月31日解除。顶金公司已就该判决提出再审申请。
本院确认上述事实有（2016）辽02民终296号民事判决、申请再审材料清单以及庭审笔录等在案为凭，以上证据材料业经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人称一审法院认定2011年2月20日签订的监理合同未对监理期限进行约定属于事实认定不清一节，双方于2011年2月20日签订的《建设工程委托监理合同》中对监理期限的实施及完成时间均系空白，应视为未对监理期限进行约定。且该节事实在已生效的（2016）辽02民终296号民事判决查明的事实中亦予以认定。上诉人虽称该监理期限应等同于双方于2010年4月28日签订的监理合同中约定的监理期限，但其未提供证据加以证明，本院不予支持其主张。
双方签订的两份监理合同中均约定支付监理费的条件为开工付30%，主体完工付70%，竣工时付清余款。上诉人主张剩余的监理费，其应举证证明已满足监理合同中约定的支付监理费的条件，但上诉人所举证据并不充分。生效的（2016）辽02民终296号民事判决认定“顶金公司提供的证据未能形成完整的证据链条，不足以证明金建监理公司在撤场前案涉1、2、7、8号车间已完成施工、具备竣工验收的条件”，可见，在金建监理公司撤场前，1、2、7、8号车间并未完工。又因双方均认可3、4号车间主体尚未完工，生效的（2016）辽02民终296号民事判决已认定两份监理合同中涉及3、4号车间未完工部分合同于2012年8月31日解除。现被上诉人已总计支付上诉人监理费8万元，在两份监理合同中涉及3、4号车间未完工部分已被解除，3、4号车间不可能再继续实施监理服务的情况下，不再可能满足“主体完工付70%，竣工时付清余款”的条件，在不满足支付剩余监理费条件的情况下，对上诉人请求支付剩余监理费的上诉请求不予支持。
关于超期监理费一节，上诉人根据《建设工程委托监理合同》第三十九条第二款的约定，“委托人（顶金公司）同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数合同报酬/监理服务日）”，其主张超期监理费的计算方式是[330,769.33元=21.5个月（自2010年11月16日即2010年4月28日签订的《建设工程委托监理合同》约定的到期次日起至2012年8月31日即上诉人主张的撤场日）100,000元（2010年4月28日签订的《建设工程委托监理合同》约定的监理费）/6.5个月（2010年4月28日签订的《建设工程委托监理合同》约定的监理期限）]。因在2011年2月20日签订的《建设工程委托监理合同》中对于监理期限未予约定，上诉人于2010年11月15日之后在现场从事监理活动系履行2010年4月28日的监理合同还是履行2011年2月20日的监理合同，难以区分，故对上诉人主张超期监理费的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。另外，关于上诉人主张一审判决中载明的诉讼请求与其主张的诉讼请求不一致一节，一审法院已经就此下发补正裁定，予以纠正，本院予以认可。
综上，上诉人的上诉理由，无事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8718元（上诉人预交），由上诉人大连金建监理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 陈 伟
审判员 刘丽媛
二〇一六年八月一日
书记员 滕子美