嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉秀商初字第195号
原告：陆菊林。
委托代理人（特别授权代理）：刘湘杰、李一宵。
被告：上海乐欣贝房地产有限公司。
法定代表人：相迪龙。
被告：上海悦合置业有限公司。
法定代表人：相迪龙。
被告：杭州昊元置业有限公司。
法定代表人：马骏。
委托代理人（特别授权代理）：冯涛、蒋蔚黎。
被告：上海金丽华房地产发展有限公司。
法定代表人：吴某。
被告：上海赛虹房地产开发有限公司。
法定代表人：顾维铭。
被告：吴某。
被告：相迪龙。
原告陆菊林为与被告上海乐欣贝房地产有限公司（以下简称乐欣贝公司）、上海悦合置业有限公司（以下简称悦合公司）、杭州昊元置业有限公司（以下简称昊元公司）、上海金丽华房地产发展有限公司（以下简称金丽华公司）、上海赛虹房地产开发有限公司（以下简称赛虹公司）、吴某、相迪龙民间借贷纠纷一案，于2014年4月2日诉至本院，本院于同日受理后依法组成合议庭进行审理，由本院副院长陈根荣担任审判长，审判员李江平主审，人民陪审员郑水苗参加评议。审理中，应原告申请，本院依法对被告昊元公司的房产及银行存款采取保全措施。2014年9月3日，本院公开开庭审理本案，原告委托代理人刘湘杰、被告昊元公司委托代理人蒋尉黎到庭参加诉讼，其他六被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告陆菊林起诉称：2012年6月15日，原告与乐欣贝公司签订《抵押借款合同》，约定：乐欣贝公司向原告借款500万元，借款期限自2012年6月19日起至2012年12月18日（具体以款项实际到账日起算六个月）；借款月利率2%，按月结算，到期一次归还本金，利息于每月20日前支付；因借款人违约导致出借人支出的各项费用均由借款人承担。同日，乐欣贝公司、相迪龙与原告签订《抵押借款合同》，约定内容同前述合同。同日，原告与悦合公司、昊元公司、金丽华公司、赛虹公司、吴某、相迪龙签订《保证合同》，六被告自愿为乐欣贝公司上述1000万元借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、违约金、出借人支出的各项费用，保证期间为借款届满之日起两年。合同签订后，原告于2012年6月19日、6月20日分三次向乐欣贝公司汇付1000万元。借款到期后，被告未及时归还借款并拖欠至今。为此，请求判决：1.被告乐欣贝公司立即归还借款1000万元并支付逾期付款利息（暂计至2014年3月19日为280万元，请求按借款合同约定计算至实际还款日）；2.被告乐欣贝公司赔偿原告为实现债权而支出的律师代理费423000元；3.被告悦合公司、昊元公司、金丽华公司、赛虹公司、吴某、相迪龙对上述两项债务承担连带保证责任；4.本案诉讼费用由七被告承担。在诉讼中，原告将律师费请求变更为305000元。
被告昊元公司答辩称：1.关于是否实际借款1000万元。由于借款时间、款项用途存在与合同约定不符的情形，且根据抵押权注销登记内容原告已经确认债务人还清本合同项下的借款，因此合同的履行情况需要法庭作出审判。2.关于保证合同的真实意思。本案保证合同是抵押借款合同的从合同，签署保证合同系基于对抵押借款合同的认识理解上，主债务人及第三人约定价值远高于借款的房产作抵押，并且在2012年6月18日，原告与抵押人已办理抵押登记手续，主债务人不能归还本金及利息的，债权人可以行使抵押权以实现借款本金及利息，被告基于这样的前提而同意签署保证合同。3.本案所涉房产于2012年6月18日由原告授权的代表办理了抵押登记手续，原告享有抵押权，抵押权人在借款清偿期内自愿放弃了抵押权并且对该事实未经其他担保人同意，故抵押权丧失，保证人应当免除保证责任。4.律师代理费请求不应支持，原告不能提供产生相关费用的凭证，对未实际产生的费用不应予以支持。
为证明其主张，原告陆菊林提交以下证据：
1.2012年6月15日原告与借款人乐欣贝公司签订的《抵押借款合同》一份，约定：乐欣贝公司向原告借款500万元，借款期限自2012年6月19日起至2012年12月18日（具体以款项实际到账日起算六个月）；借款月利率2%，按月结算，到期一次归还本金，利息于每月20日前支付；借款人逾期还款，还应按人民银行规定的半年期贷款利率的四倍支付违约金；因借款人违约导致出借人支出的各项费用，包括诉讼费、律师费等均由借款人承担；借款人以其所有位于上海市松江区九亭镇虬泾路549弄1号335室，3号101室、103室、105室店铺（房地产权证号为：沪房地松字2011第0214**）作抵押，抵押范围为借款本金、利息、违约金及违约所致各项费用，等。抵押物价值为1895万元。
被告昊元公司质证后称：对证据的形式真实性予以确认，对合同是否真实履行无法确认，对证明对象有异议，借款人以自有店铺作抵押，原告与借款人形成房产抵押担保的合意。
2.2012年6月15日原告与借款人乐欣贝公司、抵押人相迪龙签订的《抵押借款合同》一份，约定：乐欣贝公司向原告借款500万元，借款期限自2012年6月19日起至2012年12月18日（具体以款项实际到账日起算六个月）；借款月利率2%，按月结算，到期一次归还本金，利息于每月20日前支付；借款人逾期还款，还应按人民银行规定的半年期贷款利率的四倍支付违约金；因借款人违约导致出借人支出的各项费用均由借款人承担；抵押人以其所有位于上海市松江区九亭镇虬泾路549弄3号104室、107室店铺（房地产权证号为：沪房地松字2006第030496、03××93）抵押，抵押范围为借款本金、利息、违约金及违约所致各项费用，等。抵押物价值为1817万元。
昊元公司质证后称：对证据的形式真实性予以确认，对合同是否真实履行无法确认，对其证明对象有异议，第三人以其所有的104、107店铺抵押给原告，原告与第三人达成了有关房产抵押担保的合意。
3.中国农业银行嘉兴城南支行汇款记录一份，记载陆菊林于2012年6月19日、6月20日各汇入乐欣贝公司500万元、200万元；中国建设银行客户回单一份，记载陆菊林于2012年6月20日汇入乐欣贝公司300万元，用途为“往来”。
昊元公司质证后称：对证据的关联性有异议，农业银行汇款200万元及建设银行汇款的时间是6月20日，款项用途为往来款，与借款合同约定的内容不符。
4.2012年6月20日乐欣贝公司出具的收条一份，记载收到2012年6月15日两份《抵押借款合同》项下陆菊林通过转账支付的借款1000万元。
昊元公司质证后称：对证据的真实性无法确认。
5.2012年6月15日原告与悦合公司、昊元公司、金丽华公司、赛虹公司、吴某、相迪龙等六被告签订的《保证合同》一份，约定：陆菊林于2012年6月15日与乐欣贝公司、相迪龙签订《抵押借款合同》两份，借款1000万元，保证人自愿为上述1000万元借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、违约金及因借款人违约导致出借人支出的各项费用，保证期间为借款期满之日起两年，等。
昊元公司质证后称：对证据的形式真实性无异议，保证人是基于抵押借款合同中债务人及第三人以房产抵押的前提才同意担保的。
6.2012年6月25日原告致乐欣贝公司、相迪龙的《关于要求尽快办理房地产抵押登记的函》各一份，内容为要求尽快办理《抵押借款合同》约定的房产抵押登记手续。相迪龙于同日在函件上签署“收到”。
昊元公司质证后称：乐欣贝公司未盖章，只有相迪龙签字，对证据的真实性无法确认。
7.上海市松江区房地产登记收件收据（2012年6月18日）、房地产抵押登记申请书（2012年6月18日）、委托书（2012年6月17日）各两份，证据内容为：陆菊林委托钱纪国向房管部门办理上海市松江区九亭镇虬泾路549弄1号335室，3号101室、103室、104室、105室、107室房产抵押权登记事宜，并领取登记证明。原告用以证明乐欣贝公司、相迪龙向原告隐瞒情况，冒用原告签名办理抵押登记；上述证据中所有陆菊林的签名都不是本人所签，陆菊林对该事实完全不知情。
昊元公司质证后称：对原告关于不是其本人签字的陈述不予认可，房产登记具有公示效力，房产登记部门会严格把关，对第三方来说真实合法；代理人在2012年6月18日已经办理了所涉房产的抵押登记，有关授权事项涵盖了两大项，即第四项的房地产抵押登记事宜，以及第十三项的领取房地产登记证明，抵押权登记包括登记申请以及抵押权注销申请，所以授权包括抵押权的登记及注销。
8.上海市房地产登记簿十页，记载上海市松江区九亭镇虬泾路549弄1号335室，3号101室、103室、104室、105室、107室经核准于2013年5月17日抵押给丁麟。原告用以证明《抵押借款合同》约定的抵押房产已抵押给案外人，并办理了抵押登记。
昊元公司质证后称：对证据的真实性无异议，对证明对象有异议：其一，至少证明2012年6月至2013年5月间，房产系抵押给原告；其二，借款期限届满后原告同意注销抵押登记，应当认为系自愿放弃抵押权，保证人对原告自愿放弃的部分免除担保责任。
9.2014年6月15日乐欣贝公司出具的《情况说明》一份，内容为：2012年6月15日《抵押借款合同》约定以乐欣贝公司及相迪龙的房产为陆菊林借款提供抵押担保，合同签订时该房产已在2011年为乐欣贝公司的借款提供了抵押，考虑日后办理撤销抵押登记手续的便利，乐欣贝公司委托钱纪国去松江区房地产登记处办理了抵押登记并领取抵押登记证书，但未将相关登记证书交陆菊林。陆菊林一再催促办理抵押登记手续。2013年4月底，乐欣贝公司为再次融资之需，以前述相同手续撤销抵押登记，并重新将该房产抵押给丁麟，后该房产被法院查封故融资未成，公司未向陆菊林偿还所借1000万元借款。原告用以证明以上两处抵押房产均是乐欣贝公司在未与原告联系的情况下自行委托他人办理抵押登记及撤销手续，抵押登记证书也从未交给原告。
昊元公司质证后称：乐欣贝公司作为债务人未到庭说明情况，却以情况说明的方式出具证据，本身存在不合理的情况，阐述的内容本身是法庭有待查明的事实，不能作为证据使用。
10.原告与浙江开发律师事务所签订的《委托代理协议书》一份（2014年4月2日签订，约定的律师代理费为423000元），浙江省增值税普通发票四份（2014年9月2日开具，总金额305000元），原告用证明其为实现本案债权支付律师费305000元，以上费用应当由乐欣贝公司承担，其他被告承担连带保证责任。
昊元公司质证后称：对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，因为合同约定40万余元，而发票金额是305000元，原告未提供实际汇款凭证，无法证明已实际产生。
经原告申请，本院向上海市松江区房地产登记处调取了相关证据，包括：（1）2013年5月7日《上海市房地产登记申请书》（关于松江区九亭镇虬泾路549弄房产抵押权注销）一份，申请书签具陆菊林及乐欣贝公司代理人钱纪国姓名。（2）2013年5月2日抵押权人栏签具陆菊林姓名的《上海市房地产抵押注销登记申请书》一份，内容为：2012年6月18日，乐欣贝公司将虬泾路549弄房地产抵押给陆菊林，现已全部还清，办理注销登记手续。（3）2013年5月2日乐欣贝公司对钱纪国出具的委托书一份，内容为办理松江区九亭镇虬泾路549弄1号335室，3号101室、103室、105室房产权利注销登记事宜。（4）登记日为2012年6月18日的《上海市房地产登记证明》一份，记载乐欣贝公司将上海市松江区九亭镇虬泾路549弄1号335室，3号101室、103室、105室抵押给原告，并办理了抵押登记手续。
昊元公司质证后称：1.对真实性无异议，证明办理过相关抵押登记。2.对于原告关于不是本人委托的陈述不予认可。收到该证据后，被告向松江区房地产登记处了解情况，抵押权注销登记必须本人到场，故注销登记一定是原告知情并且自愿的。3.即使真如原告所述不是原告本人办理或授权办理，保证人相信政府部门的公信力，错误的抵押权导致损失不应当由保证人承担，原告应当向相关部门主张。
被告昊元公司提交了上海市房地产登记簿（同原告提供的证据8）。
原告质证后称：对该证据的真实性无异议，陆菊明姓名不是本人所签，陆菊明未办理过抵押登记及注销业务。
被告乐欣贝公司、悦合公司、金丽华公司、赛虹公司、吴某、相迪龙均未作答辩，未提交证据，也未提出质证意见，视为放弃举证、质证权利。
本院认证认为，原告提交的证据1-5系当事人签订抵押借款合同、保证合同，以及原告在签约后履行借款义务的证据，该证据确实充分、合法，与待证事实有关联，予以确认。证据6与证据9相互印证，证明乐欣贝公司在办理抵押登记手续后未告知原告的事实，予以确认。证据7、8，以及本院调查出示的证据、昊元公司提交的证据，均来自于房地产登记处，对其形式真实性予以确认。证据10是产生律师费的证据，原被告借款合同中对律师费有约定，该证据符合法律规定，予以确认。
根据以上确认的证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：
2012年6月15日，原告与乐欣贝公司签订《抵押借款合同》，约定：乐欣贝公司向原告借款500万元，借款期限自2012年6月19日至2012年12月18日（具体以款项实际到账日起算六个月）；借款月利率2%，按月结算，到期一次归还本金，利息于每月20日前支付；借款人逾期还款，还应按人民银行规定的半年期贷款利率的四倍支付违约金；因借款人违约导致出借人支出的各项费用，包括诉讼费、律师费等均由借款人承担；借款人以其所有位于上海市松江区九亭镇虬泾路549弄1号335室，3号101室、103室、105室店铺（房地产权证号为：沪房地松字2011第0214**）作抵押，抵押范围为借款本金、利息、违约金及违约所致各项费用，等。同日，原告与乐欣贝公司、相迪龙又签订《抵押借款合同》一份，约定乐欣贝公司向原告借款500万元，借款内容同前述合同，同时约定：相迪龙以其所有位于上海市松江区九亭镇虬泾路549弄3号104室、107室店铺抵押，抵押范围为借款本金、利息、违约金及违约所致各项费用，等。同日，原告与被告悦合公司、昊元公司、金丽华公司、赛虹公司、吴某、相迪龙签订《保证合同》，约定：陆菊林于2012年6月15日与乐欣贝公司、相迪龙签订《抵押借款合同》两份，借款1000万元，保证人自愿为上述借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、违约金及因借款人违约导致出借人支出的各项费用，保证期间为借款期满之日起两年，等。
2012年6月19日、6月20日，陆菊林分别汇给乐欣贝公司500万元，共计1000万元。2012年6月20日，乐欣贝公司出具收条确认收到两份《抵押借款合同》项下陆菊林通过转账支付的借款1000万元。
2012年6月18日，乐欣贝公司就上海市松江区九亭镇虬泾路549弄1号335室，3号101室、103室、105室办理了抵押权人为原告的抵押登记手续。抵押登记后，乐欣贝公司未将抵押权证书交付陆菊林，为此，原告于2012年6月25日致函乐欣贝公司和相迪龙，要求尽快办理《抵押借款合同》约定的房产抵押登记手续。2013年5月7日，乐欣贝公司注销上述抵押权，办理注销登记时，乐欣贝公司提交了签具陆菊林及乐欣贝公司代理人钱纪国姓名的房地产抵押注销登记申请书，内容为：2012年6月18日，乐欣贝公司将虬泾路549弄房地产抵押给陆菊林，现已全部还清。2013年5月17日，上海市松江区九亭镇虬泾路549弄1号335室，3号101室、103室、104室、105室、107室房产经松江区房地产登记处核准抵押给第三人丁麟。
乐欣贝公司在借款后未偿付借款及利息，保证人也未承担保证责任，原告遂提起诉讼。原告委托浙江开发律师事务所代理本案诉讼，支付律师费305000元。
本院认为：原告与被告乐欣贝公司、相迪龙签订的两份《抵押借款合同》均合法有效，对当事人具有法律约束力，乐欣贝公司借款后未按约还本付息，应当承担归还借款并偿付利息的责任，其中借款期内的利率应按月利率2%计算，逾期利率应按半年期银行同期贷款利率的4倍计算。鉴于该合同约定的抵押登记已被注销或未办理，原告不享有以实现抵押物的价款优先受偿债权的权利。除物的担保外，悦合公司、昊元公司、金丽华公司、赛虹公司、吴某、相迪龙等六被告并提供保证担保，该《保证合同》合法有效。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依该法条第二句，在债务人提供物的担保（抵押或质押）和人的担保（第三人保证）并存，且当事人对于担保的实现顺序未作约定或者约定不明时，债权人应当先以物的担保实现债权，即保证人具有后履行的抗辩权。本案中，原告与乐欣贝公司签订的《抵押借款合同》约定由债务人乐欣贝公司自行提供房产作抵押，该抵押财产在约定时真实存在并适于抵押，其价值远远高于借款金额500万元及相应利息，足以清偿借款债务，并且保证人在提供保证时未约定人物和物保的实现顺序，此种情形下，保证人有理由相信，其应承担的保证责任后位于抵押权的实现，无论之后未以登记的公示方法设定抵押权，还是在抵押权设立后又注销，也无论因债权人的意思或非因债权人的意思而注销抵押权，保证人无过错的，此项合理预期所生信赖利益应予保护。因此，在无证据证明保证人悦合公司、昊元公司、金丽华公司、赛虹公司、吴某对于抵押权的注销或未登记有过错情形下，以上保证人对于该项500万元借款、利息及相应债务不应承担保证责任。被告相迪龙是乐欣贝公司的法定代表人，他收到原告要求办理抵押登记的函，却未将登记证书交付原告，并且乐欣贝公司在债务未清偿时注销了已办理的抵押登记，相迪龙对此具有过错，不应免除保证责任。原告与乐欣贝公司、相迪龙签订的《抵押借款合同》约定以相迪龙的房产作抵押，并由悦合公司、昊元公司、金丽华公司、赛虹公司、吴某、相迪龙作保证，依物权法第一百七十六条第三句，此种情形下债权人对于保证和抵押权的实现序位有选择权，故即使抵押权未设立，原告仍有权请求各保证人承担保证责任，以上保证人提供保证时未与债权人约定保证份额，应当认定为连带共同保证。原告主张的律师代理费系其为实现债权而支出的费用，《保证借款合同》中有相应约定，其金额未超过浙江省物价局、浙江省司法厅《关于制定律师服务收费标准的通知》确定的计费标准，应当予以支持。被告乐欣贝公司、悦合公司、金丽华公司、赛虹公司、吴某、相迪龙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告上海乐欣贝房地产有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告陆菊林借款500万元，并支付利息（自2012年6月19日至2012年12月18日间按月利息2%计算计60万元，自2012年12月19日起按中国人民银行公布的半年期银行贷款年基准利率5.85%的4倍计算至本判决确定的履行日）；
二、被告上海乐欣贝房地产有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告陆菊林借款500万元，并支付利息（自2012年6月20日至2012年12月19日按月利息2%计算计60万元，自2012年12月20日起按中国人民银行公布的半年期银行贷款年基准利率5.85%的4倍计算至本判决确定的履行日）；
三、被告上海乐欣贝房地产有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆菊林为实现债权而支出的律师费305000元；
四、被告相迪龙对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任；
五、被告上海悦合置业有限公司、杭州昊元置业有限公司、上海金丽华房地产发展有限公司、上海赛虹房地产开发有限公司、吴建元对上述第二项债务及第三项债务中的律师费152500元承担连带清偿责任；
六、驳回原告陆菊林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费101138元、保全费5000元，合计106138元，由被告上海乐欣贝房地产有限公司负担，被告相迪龙承担连带清偿责任，被告上海悦合置业有限公司、杭州昊元置业有限公司、上海金丽华房地产发展有限公司、上海赛虹房地产开发有限公司、吴建元对其中53069元承担连带清偿责任，在本判决生效之日起七日内交纳。公告费690元，由被告上海乐欣贝房地产有限公司、上海悦合置业有限公司、上海金丽华房地产发展有限公司、上海赛虹房地产开发有限公司、吴建元、相迪龙负担，在本判决生效后十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）
审 判 长 陈根荣
审 判 员 李江平
人民陪审员 郑水苗
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 沈月勤