浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终1102号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪洲华，男，1972年6月13日出生，浙江省杭州市人，汉族，中专文化程度，原太仓中茵建设投资有限公司总经理、浙江省浙建房地产集团有限公司副总经理，兼太仓浙建地产发展有限公司董事长，住杭州市拱墅区。因本案于2016年11月3日被监视居住，同年11月25日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。
辩护人唐国华，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
辩护人周辛艺，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王尧根，男，1970年7月11日出生，浙江省绍兴市人，汉族，本科文化程度，原太仓浙建地产发展有限公司副总经理，住绍兴市上虞区。因本案于2016年11月6日被监视居住，同年11月18日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
辩护人梁冬辉，浙江六和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈卫东，男，1974年5月26日出生，浙江省杭州市人，汉族，本科文化程度，原太仓浙建地产发展有限公司总工程师、副总经理，住杭州市富阳区。因本案于2016年11月14日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
辩护人王卫东，浙江五勤律师事务所律师。
杭州市西湖区人民法院审理西湖区人民检察院指控原审被告人汪洲华、王尧根、陈卫东犯贪污罪，原审被告人王尧根犯非国家工作人员受贿罪一案，于2017年11月18日作出（2017）浙0106刑初302号刑事判决。宣判后，原审被告人汪洲华、王尧根、陈卫东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
西湖区人民法院判决认定：
一、贪污事实
2006年10月至2015年9月，被告人汪洲华受浙江省建设投资集团有限公司（以下简称“浙建投集团”）委派，担任该集团公司在江苏太仓地区的总负责人。期间，其利用经营、管理该集团在该地区相关项目的职务之便，单独或伙同他人，采用虚增合同工程量等方式非法侵吞公款，具体如下：
1.2009年底，时任太仓浙建地产发展有限公司（浙建投集团二级全资子公司，以下简称“太仓浙建公司”）董事、总经理的被告人汪洲华和时任该公司副总经理的被告人王尧根、时任该公司总工程师的被告人陈卫东共同商议，以虚增合同项目工程量的方式，将本单位公款通过劳务公司套现并予以侵吞。2010年5月至2013年12月期间，被告人汪洲华利用其全面负责公司经营管理及财务管理的职务便利，指示被告人王尧根伪造合同，并在施工方负责人邓某的帮助下，从“太和丽都”项目中套取公款共计人民币1055.2万元。被告人陈卫东负责保管上述套取的赃款，并按被告人汪洲华的指示予以分配，其中被告人汪洲华分得人民币565万元，被告人王尧根、陈卫东各分得人民币179.5万元；被告人陈卫东按汪洲华指示用上述套现赃款支付人民币10万元给邓某，被告人汪洲华用上述套现赃款支付人民币3万元给其司机陈某1，另有人民币20万元套现赃款去向不明，目前尚余人民币98.2万元套现赃款未分配。
2.2006年11月至2015年10月，被告人汪洲华受浙建投集团委派担任太仓中茵建设投资有限公司（系浙建投集团与太仓中茵科教置业有限公司联合成立的公司，以下简称“太仓中茵公司”）总经理兼太仓新城区A地块农民安置房工程（简称“常丰花园”项目）项目部经理。2015年8月至9月，被告人汪洲华利用其负责项目施工、合同审定、款项支付等职务便利，在“常丰花园”项目中以虚列弱电及水电工程支出的方式，将人民币217.3357万元和人民币30万元公款予以侵吞。
3.2008年下半年，太仓市城市建设投资集团公司与浙建投集团签订了“东仓花园”工程承包合同，浙建投集团委派被告人汪洲华为“东仓花园”项目经理，并由其代表浙建投集团与昆山建业有限公司于2008年11月24日签订了土方、围护工程专业分包合同。2009年9月，被告人汪洲华利用其曾负责“东仓花园”业务洽谈、合同审定的职务便利，在“东仓花园”项目签订合同时就以虚增工程量的方式，后从支付给昆山建业有限公司工程款中套取公款人民币68万元并予以侵吞。
二、非国家工作人员受贿事实
2013年9月25日，被告人王尧根在担任浙江省建设投资集团有限公司太仓规划馆项目经理时，利用职务上的便利，将项目中钢结构防火涂料及氟碳漆工程、钢结构施工工程交由陈卫革承包，随后向陈卫革索取人民币130万元。
案发后，被告人汪洲华于2016年10月2日到浙建投集团纪委投案；被告人王尧根于同年11月4日到浙建投集团纪委投案；被告人陈卫东于同年11月13日到西湖区人民检察院投案。
在案件侦查、起诉及审理阶段，被告人汪洲华向杭州市西湖区人民检察院退交赃款人民币1970000元；2017年5月12日向西湖区人民法院退交赃款人民币2500000元、5月19日退交赃款人民币4203357元、8月3日退交赃款人民币130000元，以上共计退出赃款人民币8803357元。被告人王尧根的中国建设银行尾号为3198银行卡内已被冻结人民币3006821.93元；2017年5月12日向西湖区人民法院退交赃款人民币100000元。被告人陈卫东于2017年5月8日向西湖区人民法院退交赃款人民币1795000元；于2017年11月2日向西湖区人民法院退交其管理期间下落不明的套现赃款人民币200000元及套现后尚余的赃款人民币982000万元。另，证人邓某、陈某1分别向杭州市西湖区人民检察院退交赃款人民币100000元、30000元。涉案赃款已全部退清。
西湖区人民法院认为，被告人汪洲华以国家工作人员的身份，个人或伙同被告人王尧根、陈卫东，以骗取的手段，非法占有公共财物，数额达1370.5357万元，属于数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；被告人王尧根、陈卫东作为非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额达1055.2万元，属于数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人王尧根作为非国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物130万元，属于数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。王尧根一人犯两罪，应予数罪并罚。在共同贪污犯罪中，汪洲华起主要作用，系主犯，王尧根、陈卫东起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚。汪洲华、王尧根、陈卫东犯罪以后自动投案，均如实供述了“太和丽都”项目的犯罪事实，对该部分事实应认定自首，对三被告人均予以从轻处罚。汪洲华、王尧根、陈卫东及各自亲友代其主动退缴全部赃款，均酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第一百六十三条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人汪洲华犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百万元；二、被告人王尧根犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百五十万元，没收财产人民币二十万元；三、被告人陈卫东犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；四、对被告人汪洲华退交于杭州市西湖区人民检察院的赃款人民币1970000元、在西湖区人民法院退交的赃款人民币6833357元，对被告人王尧根建设银行卡尾号为3198内冻结的赃款人民币1795000元，对被告人陈卫东退交在西湖区人民法院的赃款人民币1795000元、由其管理期间下落不明的赃款人民币200000元及套现后尚余的赃款人民币982000元，证人邓某、陈某1退缴在西湖区人民检察院的赃款人民币130000元，以上三被告人贪污的赃款共计人民币13705357元，均发还浙江省建设投资集团股份有限公司；对被告人王尧根建设银行卡尾号为3198内冻结的人民币1200000元、被告人王尧根向西湖区人民法院退交的赃款人民币100000元，以上受贿赃款共计人民币1300000元予以没收，上缴国库。
上诉人汪洲华上诉称其不具有国家工作人员身份，故其涉案行为应构成职务侵占罪而非贪污罪；其归案后如实供述全部罪行，应认定自首；请求二审轻判。
其辩护人除支持汪洲华的上诉理由，还提出：1、汪洲华在“太和丽都”项目阶段，担任太仓浙建公司董事、总经理的职务系由当时已改制为国有控股公司的浙建投集团董事会决定，而非浙建投集团党委决定，按司法实践，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称“两高《国资企业意见》”）第六条第二款中规定的“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的情形，故不能认定为国家工作人员。2、汪洲华在“常丰花园”项目阶段担任太仓中茵公司总经理及“常丰花园”项目经理，系受太仓中茵公司聘任而非浙建投集团委派；在“东仓花园”项目阶段，虽从事一定管理工作，但未受浙建投集团聘任或者浙建投集团党委委派；故汪洲华在上述两个项目阶段，均不符合两高《国资企业意见》第六条第一款中规定的“经国有公司任命”的情形，亦不能认定为国家工作人员。3、本案证实汪洲华在上述三个项目中骗取公司资金的证据尚不充分。综合上述三点意见，认为原判认定汪洲华所犯贪污罪存在主体不适格、手段行为证据不足的问题；同时还认为汪洲华归案后已主动交代“常丰花园”、“东仓花园”项目中骗领资金的事实，其此后只是对上述资金具体用途作出一定辩解，故其就上述两个项目中的犯罪事实亦应认定为自首，请求二审改判。
上诉人王尧根上诉称：1、汪洲华在本案中不具有国家工作人员身份，故其与汪结伙在“太和丽都”项目侵吞公款的行为，应构成职务侵占罪而非贪污罪。2、其在“太和丽都”项目中仅参与前两次侵吞600万元，第三次侵吞455.2万元其不知情也未参与。3、其收取陈卫东的130万元是正常借款，故原判认定其构成非国家工作人员受贿罪有误。请求二审依法改判。
其辩护人除支持王尧根的上诉理由，还补充提出王尧根所涉非国家工作人员受贿事实即便构罪，也应认定自首。
上诉人陈卫东上诉称原判量刑过重，请求二审轻判。
其辩护人提出汪洲华在“太和丽都”项目中不具有国家工作人员身份，故陈卫东与汪结伙在“太和丽都”项目中侵吞公款的行为，亦应构成职务侵占罪而非贪污罪；且陈卫东在该节事实中未参与共谋，所起作用较小，原判量刑过重。
西湖区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于各上诉人及其辩护人所提汪洲华在本案中不具有国家工作人员身份，故汪洲华单独或伙同王尧根、陈卫东侵吞单位钱款的行为应构成职务侵占罪而非贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，汪洲华系于2000年在浙建投集团任职，涉案前历任浙建投集团海外部施工员、项目经理及国际工程经营部副经理；本案“常丰花园”、“东仓花园”项目分别是当时仍系国有企业的浙建投集团在2006年11月及2008年下半年开始参股经营和承包经营；汪洲华在上述项目中担任项目经理，负责业务洽谈、合同审定等，属于从事公务；从常理分析，如无浙建投集团委派，汪洲华不可能担任上述项目经理及相关合资公司的总经理职务，在案的浙建投集团党委的情况说明及时任海外部负责人的证人刘某的证言亦一致证实上述事实；故汪洲华在“东仓花园”项目中，属于在国有公司中从事公务的人员，在“常丰花园”项目中，属于经国有公司委派在国有参股公司中从事公务的人员，均应认定为国家工作人员。本案“太和丽都”项目系当时已转制为国有控股公司的浙建投集团于2009年底通过其二级全资子公司太仓浙建公司开发、经营；汪洲华在该公司担任董事、总经理全面负责公司经营管理及财务管理，属于从事组织、领导、经营、管理工作的人员；汪洲华在该公司的任职虽系经浙建投集团董事会会议委派，但鉴于该次会议仅有国资方的4名董事出席，上述董事均系浙建投集团党委成员（占七分之四），会议直接要求浙建投集团党委工作部负责办理相关任命手续，再结合汪洲华此前在浙建投集团的任职经历分析，该次董事会决议实际上体现了浙建投集团党委的意志，故在“太和丽都”项目中，汪洲华属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表该组织在国家出资企业中从事领导、管理等工作，亦应认定为国家工作人员。各上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于汪洲华的辩护人所提证实汪洲华侵吞公款证据不足的辩护意见，经查，本案证实汪洲华侵吞公款的证据，除有汪洲华、王尧根、陈卫东供认不讳，还有证人邓某、王亚琴等人的证言，相关项目套现合同、结算付款单及汪、王、陈某2最终占有涉案公款的转账记录、银行卡交易明细等予以印证，故前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王尧根所提在“太各丽都”项目中，其对第三次侵吞455.2万元不知情也未参与，该金额不应计入其犯罪数额的上诉理由，经查，与银行转帐记录证实的王尧根在该节事实中亦分得赃款60万元的事实不符，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王尧根及其辩护人所提王收取陈卫革的130万元是正常借款，故原判认定该行为构罪有误的上诉理由和辩护意见，经查，陈卫革及王尧根证供一致，证实王“借款”时有为替陈谋取利益的许诺及“要挟”味道，该笔“借款”没有还款时间及利息；王尧根事发后为应对纪委调查，主动向陈卫革还款，但随后又从陈卫革处以现金的形式拿回该笔钱款；综合上述事实，应认定王尧根对该笔钱款具有非法占有故意，故前述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人汪洲华及其辩护人所提汪洲华就“常丰花园”、“东仓花园”项目中侵吞公款事实应成立自首的上诉理由和辩护意见，经审理认为，对于多次实施的同种罪行，应综合考虑已交代的犯罪事实和未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定如实供述主要犯罪事实，而不应逐笔认定单次罪行是否成立自首。具体到本案而言，汪洲华在所犯贪污罪中，如实交代“太和丽都”项目中的1055万余元事实，“常丰花园”项目中的217万余元事实，仅对“常丰花园”项目中剩余30万元及“东仓花园”项目中的68万元，因谎称用于公务而不属如实交代，故就其实施的整个贪污罪而言，应认定如实供述主要犯罪事实，并认定自首。原判对汪洲华所犯贪污罪的自首情节表述不当，但在量刑时已充分考虑并予以体现，故对汪洲华及其辩护人所提上诉理由及辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。
关于上诉人王尧根的辩护人所提王尧根所涉非国家工作人员受贿行为即便构罪，也应认定自首的辩护意见，经审理认为，王尧根归案后始终辩解在该节事实中其系正常向他人借款，否认其利用职务便利以借款为名行索贿之实，该辩解系对其主要犯罪事实的否认，而非单纯针对其行为性质的辩解，故不认定归案后如实供述，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人汪洲华、王尧根、陈卫东犯贪污罪，上诉人王尧根犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚、适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 荣
审判员 钱安定
审判员 陈洒洒
二〇一八年二月二十四日
书记员 徐 华