黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民再字第1号
申请再审人（原审被告、二审上诉人）刘明青，男，1971年8月24日出生。
委托代理人陈庆英。
被申请人（原审原告、二审被上诉人）马芹兰，女，1965年12月2日出生。
委托代理人陈宏，男，1972年2月26日出生。
委托代理人冯芝安，男，住黑龙江省双鸭山市。
原审被告许本强，男，1971年4月29日出生。
原审被告永诚财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司，住所地黑龙江省双鸭山市。
法定代表人矫立健。
委托代理人曲麟。
申请再审人刘明青因机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院（2013）双商终字第68号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月12日作出（2014）双民申字第17号民事裁定，本案由本院进行再审，再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人刘明青及其委托代理人陈庆英、被申请人马芹兰的委托代理人陈宏、冯之安，原审被告永诚财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司（以下简称永诚财险公司）的委托代理人曲麟等到庭参加诉讼。原审被告许本强经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告马芹兰诉称，2012年5月5日22时20分，我在双鸭山市尖山区西平行路二马路被被告许本强驾驶的黑JT＊＊＊＊**＊号出租车撞伤，就治于双鸭山煤炭总医院，诊断为颅骨损伤。该车在永城财险公司投保，现诉至法院，请求：1、被告给付医疗费42915.57元、伤残补助金170496元、伙食补助费3200元、交通费300元、护理费40636元、误工费49000元、再治疗费8000元、面部整容费3000元、营养费2000元、财产损失费1200元、鉴定费7020元、复印费294元、精神损害赔偿金25000元、诉讼费2300元，合计355361.57元。
被告刘明青辩称，不同意原告的诉讼请求，集贤县中医院司法鉴定没有精神病鉴定资质，鉴定书所鉴定的依据我不认可，要求重新鉴定，护理依赖没有证据支持。
被告许本强，同意刘明青的答辩意见。
被告永城财险公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告的鉴定、误工、护理费用过高，鉴定依据不足。
双鸭山市尖山区人民法院判决查明，2012年5月5日22时20分，被告许本强驾驶黑JT＊＊**号出租车遇小雨沿尖山区西平行路西侧路面快车道由北向南行至二马路路口时，没有注意瞭望，没有及时发现沿二马路路口南侧的人行横道线由东向西行走至西侧路面的行人马芹兰，发现时避让不及，与马芹兰相撞，造成车辆受损，马芹兰受伤的交通事故。此事故经双鸭山市公安局交通警察支队事故处理大队作出（双）公交认字（2012）第229号道路交通事故认定书，认定许本强负此次事故的全部责任，马芹兰无责任。马芹兰于受伤当日入住双鸭山市人民医院，经诊断为：闭合性颅脑损伤（重）、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤（颞左）、双肺挫伤、头皮挫裂伤、颜面外伤、四肢挫伤、擦皮伤、右腓骨骨折、右膝外侧半月后角损伤。住院治疗59天，其中重症监护4天（5月5日-5月8日）、一级护理5天（5月9日-5月13日）、二级护理50天（5月14日-7月2日）。禁食水4天（5月5日-5月8日）、流食29天（5月9日-6月6日）、半流食26天（6月7日-7月2日），花费医药费58054.16元，其中刘明青垫付10000元、永诚财险公司垫付10000元、许本强垫付3700元。2012年6月26日马芹兰向本院递交鉴定申请，要求对其伤残等级、医疗终结期、再治疗费用、出院后是否需要护理及护理人数进行鉴定。2012年11月14日双鸭山市中医院司法鉴定所针对其申请作出双中司（2012）临鉴意字第B01050号司法鉴定意见书，鉴定意见为：4.9.1a九级（颅脑、脊髓及周围神经损伤）、4.10.2o十级（颜面外伤）、4.10.5d十级（双侧胸膜肥厚）、4.10.10i十级（右膝关节丧失部分功能）。此次鉴定费为3500元。2013年1月14日马芹兰入住双鸭山煤炭总医院治疗，经诊断为陈旧性头外伤，住院治疗4天，住院期间均为二级护理，医药费3215.61元。2013年4月3日马芹兰认为双鸭山市中医院司法鉴定所作出的双中司（2012）临鉴意字第B01050号司法鉴定意见书不全面，向本院递交补充鉴定申请，要求：1、对马芹兰2013年1月14日入住双鸭山煤炭总医院治疗与2012年5月5日发生的交通事故是否存在因果关系；2、马芹兰呼吸、智力、肌力伤残等级、面部整容再治疗费用、二次出院后是否存在护理依赖及护理人数。2013年5月5日，集贤县中医院司法鉴定所针对其申请作出集中司鉴（2013）临鉴意字第38号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、二次住院与交通事故具有直接因果关系；2、被鉴定人马芹兰因伤胸膜增厚，粘连范围较局限，就呼吸方面，未见其有呼吸困难表现，伤残程度为十级；被鉴定人马芹兰轻度智力缺损，伤残程度为八级；右上肢肌力4级，伤残程度为七级；由于智力缺损与肌力减低均为颅脑损伤左颞叶形成软化灶所遗留，应综合评定，伤残程度为七级。3、面部整容费用约需人民币三千元或以实际支付核算；4、二次出院后需部分护理依赖，护理期限三个月，护理人数需1人。”此次鉴定费3520元。另查，原告马芹兰出院后在双鸭山市人民医院及双鸭山煤炭总医院门诊复诊各项检查费1496.67元，被告刘明青对其中电子胃镜检查费345.87元、西药费21.52元不予认可。马芹兰出院后购药费3848.6元。再查，被告许本强驾驶的黑JT24**号捷达出租车所有人为被告刘明青，二人系雇佣关系，该车在被告永诚财险公司投保了机动车交通事故强制保险，期限为：自2011年11月3日至2012年11月2日，该事故发生在保险期限内。
双鸭山市尖山区人民法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，被告许本强驾驶的（黑JT＊＊**号捷达）出租车向被告永诚财险公司投保了机动车交通事故强制保险，该机动车发生交通事故造成了原告马芹兰的人身损害，永诚财险公司作为机动车交通事故强制保险的保险人应在保险限额内按照保险合同的约定履行赔偿马芹兰的各项损失的责任。被告刘明青提供的证据均证实其与被告许本强系雇佣关系，因此，对其辩解与许本强系租赁关系的辩解意见本院不予采信。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中肇事车辆制动系统符合《机动车安全运行技术条件》（GB7258-2004）安全运行技术的条件，应认定司机许本强在此次交通事故中存在重大过失，与车主刘明青承担连带赔偿责任。马芹兰在双鸭山市人民医院住院期间花费医疗费58054.16元，其中永诚财险公司垫付10000元、被告刘明青垫付10000元、被告许本强垫付3700元，剩余34354.16元为合理费用，予以支持；马芹兰在双鸭山煤炭总医院住院治疗医疗费3215.61元为合理费用，予以支持；马芹兰出院后复诊各项检查费1496.67元，其中电子胃镜检查费345.87元、西药费21.52元，被告刘明青对马芹兰胃部检查的费用不予认可，对该笔费用不予支持，剩余检查费1129.28元为合理费用，予以支持；马芹兰出院后购药费3848.6元为合理费用，予以支持；马芹兰主张医疗费42915.57元，上述合理费用为42547.65元（34354.16元＋3215.61元＋1129.28元＋3848.6元），对于超出部分的诉讼请求不予支持，支持的费用应由刘明青赔偿，许本强对此承担连带赔偿责任；马芹兰主张残疾赔偿金170496元计算错误，其伤残等级为：颅脑七级、胸膜十级、颜面十级、右膝关节十级，残疾赔偿金应为163392元（17760元×20年×（40%＋2%＋2%＋2%）】，该赔偿金由永诚财险公司在其保险范围内赔偿110000元，剩余53392元由刘明青承担赔偿责任，许本强对此承担连带赔偿责任；马芹兰主张伙食补助费3200元，其住院共计63天，伙食补助费应为3150元（63天×50元／天），对其超出部分的诉讼请求不予支持；马芹兰主张交通费300元符合法律规定且有证据佐证，予以支持；马芹兰在双鸭山市人民医院住院治疗59天，其中重症监护4天、一级护理5天、二级护理50天，在双鸭山煤炭总医院住院治疗4天均为二级护理，住院期间护理费应以实际住院天数按照2011年黑龙江省居民服务业平均工资标准计算，经计算住院期间护理费为6656元（5天×2人×104元／天＋50天×1人×104元／天＋4天×1人×104元／天），经鉴定，马芹兰二次出院后需部分护理依赖，护理期限三个月，护理人数需1人，出医院后护理费应为9360元（90天×104元／天）。马芹兰主张护理费40636元金额过高，护理费应为16016元（6656元＋9360元），对于其超出部分的诉讼请求不予支持；马芹兰于2012年5月5日发生交通事故，最终定残日为2013年5月5日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。结合马芹兰工作单位出具的证明及交警队在交通事故发生后第一时间所做的笔录证实，马芹兰在饭店工作，月工资为3500元，误工费应为42000元（3500元／月×12个月），马芹兰主张误工费49000元，对于超出部分的诉讼请求，不予支持；马芹兰主张再治疗费8000元、面部整容费3000元，刘明青、许本强不同意给付，该笔费用应待实际发生后另行主张；马芹兰主张营养费2000元符合法律规定，予以支持；财产损失费1200元无证据佐证，不予支持；马芹兰主张精神抚慰金25000元，精神损害赔偿金应为14000元（2000元×4（七级残）＋2000元（十级残）＋2000元（十级残）＋2000元（十级残）】，对于超出部分诉讼请求不予支持；马芹兰主张复印费294元，无正规票据佐证，不予支持，据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，原审法院判决，一、被告永诚财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效之日起十日内给付原告马芹兰残疾赔偿金110000元；二、被告刘明青于本判决生效之日起十日内赔偿原告马芹兰医疗费42547.65元、残疾赔偿金53392元、伙食补助费3150元、交通费300元、护理费16016元、误工费42000元、营养费2000元、精神损害抚慰金14000元，共计173405.65元；三、被告许本强对本判决第二项承担连带赔偿责任。四、驳回原告马芹兰其他诉讼请求。鉴定费7020元由被告刘明青负担，被告许本强对此承担连带给付责任。财产保全费1020元由被告刘明青负担，被告许本强对此承担连带给付责任。案件受理费6630元由原告马芹兰负担1212元，被告刘明青负担5418元，被告许本强对5418元诉讼费承担连带责任。
被告刘明青不服提出上诉称，1、认定的两次鉴定意见无任何依据。市中医院司法鉴定所没有鉴定精神病的资质，对此项鉴定应是无效的。面部瘢痕形成，面积6c㎡以上，或面部线条状瘢痕10cm以上构成十级，而被鉴定人长度一个是7cm，一个是8cm均没有达到10cm，，不构成十级；被上诉人只是胸膜肥厚并没有任何证据证明其胸膜粘连或胸廓畸形，不能确定其十级伤残。2、上诉人对鉴定提出异议并要求重新鉴定遭到一审法院的拒绝。一审法院适用法律错误。一审法院认定的被上诉人工资依据不足。
被上诉人马芹兰答辩称，马芹兰符合智力缺损，日常生活能力受限的标准。上诉人强调双鸭山市中医院司法鉴定所没有鉴定精神病的资质来证明鉴定意见不成立，然而双鸭山市中医院司法鉴定所对马芹兰根本就没有进行精神病的鉴定；上诉人称面部瘢痕形成面积8CM，没有达到10CM，故此不构成十级。在伤残鉴定中这种瘢痕是累加的；胸膜粘连构成十级是有相关鉴定依据的也经过鉴定专家出庭，上诉人未提出异议；关于工资问题，在一审我已经出示过相应证据，并经庭审质证，双鸭山矿务局总医院的医嘱证明误工时间计算正确。
原审被告永诚财险公司同意上诉人的意见。
二审期间各方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实除上诉人对鉴定的异议外其他与原审判决认定的事实相同。
二审认为，上诉人刘明青对鉴定结论有异议，提出重新进行鉴定，经审查原审鉴定程序不违反法律、行政法规。所委托的鉴定机构具备鉴定资质，鉴定专家已出庭接受质证。上诉人刘明青在二审中提出应由省级鉴定部门进行重新鉴定的请求，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，关于当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的情形。综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5418.00元，由上诉人刘明青负担。刘明青不服，向本院申请再审。
申请再审人刘明青称：一、原审法院认定的事实不清，证据不足，双鸭山市中医院司法鉴定所双中司（2012）临鉴意字第B01050号鉴定意见书，鉴定一个九级，三个十级，集贤中医院司法鉴定所集中司鉴（2013）临鉴意字第38号鉴定意见书，鉴定一个七级，一个十级，两个鉴定单位均没有鉴定精神病的资质，鉴定结果均不符合交通事故鉴定标准；二、原审法院针对被申请人同一诉求在诉讼中同意做两次重复鉴定，拒绝申请人要求到省级以上鉴定机构重新鉴定的申请属程序违法；三、原审法院在认定被申请人工资和误工费中适用法律错误。
申请再审人刘明青提供新的证据两份。1、双鸭山市司法局司鉴投决（2014）第3号《关于刘明青投诉问题的答复》。主要内容为：“集中司（2013）临鉴意字第38号司法鉴定意见书存在的问题是，1、超范围受理案件，该鉴定委托事项中，要求对被鉴定人智力情况进行伤残等级鉴定，该鉴定事项应属精神疾病鉴定范畴，超出了集贤县中医院司法鉴定所“法医临床鉴定”的业务范围。2、超出执法范围执业，该意见书适用GB1866-2002标准中4、8、1a条款，认定被鉴定人符合八级伤残，该条款具体内容是对被鉴定人存在精神疾病情况下适用，应由取得精神障碍医学鉴定资质的鉴定机构和鉴定人进行鉴定，该鉴定机构和鉴定人繆志宇、姜海涛执业范围是法医临床鉴定。3、未严格按照司法部关于司法鉴定技术规范的要求实施鉴定。依照《司法鉴定执法活动投诉处理办法》的规定，我机关将移送有处罚权的司法行政机关，依法予以处罚。如不服本投诉决定，可自收到投诉处理答复通知书之日起六十日内向双鸭山市人民政府或黑龙江省人民政府行政复议委员会办公室申请行政复议，或者三个月内向双鸭山市司法局所在地双鸭山市尖山区人民法院提起行政诉讼。2014年6月24日。”2、双鸭山市司法局司鉴投决（2014）第2号《关于刘明青投诉问题的答复》。主要内容为：“双中司2012临鉴意字第B01050号司法鉴定意见书存在的问题是，1、超出执法范围执业，GB18667-2002标准中4、9、1a条款，认定被鉴定人符合九级伤残，该条款具体内容是对被鉴定人存在精神疾病情况下适用，应由取得精神障碍医学鉴定资质的鉴定机构和鉴定人进行鉴定，该鉴定机构和鉴定人杨少伟、孟祥民执业范围是法医临床鉴定。2、未严格按照司法部关于司法鉴定技术规范的要求实施鉴定，3、适用鉴定标准断章取义。该鉴定书第五页GB18667-2002标准中4、9、1a条款的引用和分析说明，只是断章取义的引用了该条款的后半段。关于依照《司法鉴定执法活动投诉处理办法》的规定，我机关将移送有处罚权的司法行政机关，依法予以处罚。2014年6月24日。”
再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，依据司法部《司法鉴定程序通则》第二十八条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定：（一）委托人增加新的鉴定要求的；本案在一审程序中马芹兰第二次申请鉴定的内容应属于增加新的鉴定要求，按上述规定由原鉴定机构作出补充鉴定，而不应另行委托其他鉴定机构。一审在鉴定委托程序上存在瑕疵，但两份鉴定内容并不重复，不影响判决结果。
关于智力缺损的鉴定问题，双鸭山市中医院、集贤县中医院两家鉴定机构均有法医临床鉴定资质，而没有精神障碍医学鉴定资质，但两家鉴定机构鉴定意见却有智力缺损鉴定，对此鉴定部分属于超出执业范围鉴定。对超范围部分原一审已经发现，并组织两个鉴定机构的鉴定人员分别出庭接受质证。原判只对两份鉴定书中未超出执业范围的鉴定意见作为证据，予以采信，并依此证据作出判决；而对其超出执业范围的部分没有作为本案证据，也未对智力损伤部分进行认定和判决。但原判决中对未采信证据及何理由未采信没有明确阐述及说明，具有不当之处，在再审时应依法纠正。关于重新鉴定问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第27条规定，“当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议或申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许，（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。本案中鉴定机构及鉴定人员具备法医临床伤残的鉴定资格，不具备精神损伤鉴定资格，在鉴定中对精神智力伤残进行鉴定属于超执业范围，而不是不具备鉴定资格。申请再审人刘明青虽然对鉴定提出异议，但其申请不符合上述法律规定，且鉴定专家在原审已经出庭接受质证，故对其重新鉴定的申请本院不予支持。关于误工时间问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。一审时被申请人马芹兰已经出示了医疗机构出具的医嘱证明和工资证明，故该项再审请求亦不支持。综上，原判决虽在委托鉴定程序上存在瑕疵，在采信证据方面没有全面阐述理由，但认定事实清楚，赔偿数额计算准确，适用法律正确。故申请再审人刘明青申请再审的理由不成立，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）双商终字第68号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 刘洪杰
审判员 段余昆
审判员 刘 伟
二〇一五年三月二十六日
书记员 封宏佳