湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第484号
上诉人（原审原告）沈元春。
委托代理人刘志平，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李伟。
委托代理人张晋湘，湖南红都律师事务所律师。
上诉人沈元春因与被上诉人李伟变更抚养关系纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员韩小平担任审判长，审判员罗亮、代理审判员ＸＸ参加评议，代理书记员严冰彬担任记录，于2015年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人沈元春及其委托代理人刘志平，被上诉人李伟及其委托代理人张晋湘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原告与被告婚姻存续期间，于2004年10月5日生育一女婴取名李心怡。2011年5月9日，经法院调解原、被告离婚，李心怡由被告抚养。2013年11月20日李心怡个人分得征地补偿款18万元，被告代为领取了补偿款。原告认为被告没有尽抚养义务，便向法院要求变更抚养关系，并监管女儿个人财产。诉讼中经法院调解，被告同意变更抚养关系，原告同意李心怡的个人财产仍然由被告监管。嗣后，原告反悔。在庭审中，原、被告双方都没有说清楚各自是如何尽到做父母责任的，反而各自都在尽力争夺对李心怡个人财产的监管权。李心怡对随父还是随母生活，自择起来屡次摇摆不定。
原判认为：抚养关系的变更要有利于小孩的健康成长为宜。本案，原告没有提交充足的证据证明当下由被告抚养小孩存在不利于成长的情况。况且，原告也没有说明自己能够尽心尽责地做到养育好小孩。至于小孩本人，虽然年满十岁，但是对随父还是随母生活，其态度摇摆不定。因此，原、被告双方的抚养环境现在未发生实质性变化时随意改变对小孩的抚养关系，反而不利于小孩生活的稳定。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一、二款，《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条之规定，判决如下：驳回原告沈元春的诉讼请求。本案受理费100元，由原告沈元春负担。
宣判后，沈元春不服上述判决，向本院提起上诉。
主要事实和理由是：一、上诉人在离婚时放弃小孩的抚养权是因上诉人手臂骨折而不能直接抚养小孩。被上诉人在离婚后的数年时间里没有尽到抚养责任和义务。被上诉人已再婚，并需抚育一对双胞胎，不具备继续直接抚养上诉人与被上诉人婚生小孩的有利条件。二、一审时，先后几次开庭小孩均表示愿意随母亲一起生活，事实上过去几年也大部分时间是随母亲一起生活，故一审认为小孩对于随父或随母生活自择的意愿表述为“态度摇摆不定”错误。三、一审认为上诉人在争夺小孩的财产监管权错误，上诉人不需支配或持有小孩的18万元征地款，请求法院就小孩的财产权益作出保护措施的判决。庭审中，上诉人表示放弃对小孩财产的监管权。
被上诉人李伟答辩称：一、一审判决认定事实清楚。二、上诉人没有证据证明被上诉人没有履行监护人的义务，一审判决是公正的。
二审期间，被上诉人提交了三份证据。证据一，湘乡市人民法院民事调解书，拟证明离婚时原告主动放弃小孩的抚养权，小孩一直由被上诉人抚养，从调解至本案开庭之日，被上诉人一直有履行监护义务。证据二，出生证明、常住户口登记卡，拟证明李心怡的出生日期为2004年5月13日。证据三，谈话笔录一份，拟证明李心怡智力没问题、表达清楚，愿意与父亲一起生活。上诉人质证认为，对于证据一，上诉人是被被上诉人打伤才与被上诉人离婚的。对证据二没有异议。对证据三有异议。
本院认证认为，证据一为生效法律文书，能够证实双方在离婚时上诉人同意由被上诉人抚养小孩的事实，但该调解书不能证明被上诉人是否切实履行了监护义务。双方对于小孩的出生日期均没有异议，故本院对证据二予以采信。证据三是在李心怡父亲在场的情况下对李心怡所做的谈话笔录，显然也是其父亲安排的，李心怡作为未成年人心智尚未成熟，在父女关系中明显处于弱势地位，故在父亲在场的情况下表达的意愿未必是其内心真实想法。故对于该份证据本院不予采信。
经二审审理查明：李心怡出生于2004年5月13日。被上诉人离婚后再婚生育有一对双胞胎，上诉人离婚后未再生育。除此之外，原审判决查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，按照我国婚姻法的相关规定，离婚后，一方要求变更子女抚养关系符合“与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康有不利影响的；十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力”等情形之一的应予支持。李心怡已年满十岁，对于更想与谁一起生活的问题具有完全的认知能力。上诉人与被上诉人在一、二审均出具了李心怡的书面材料，在上诉人在场的情况下表明想和妈妈一起生活，在被上诉人在场的情况下表示想和爸爸一起生活，这种摇摆的态度说明了其在表达意愿的时候受到了来自父母的影响，而非其真实意思。而一、二审时法院两次在其父母不在场的情况下询问时，李心怡均表示想与母亲一起生活，故本院认为李心怡内心的真实想法是与母亲一起生活。同时，李心怡为女孩，已年满十周岁，从此角度来看，由亲生母亲照顾更为适宜。故对上诉人要求变更抚养关系的请求本院予以支持。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务，一方抚养子女的，另一方应负担必要的生活费和教育费。参照本地区经济生活消费水平及被上诉人还有另外两个子女需要抚养的实际情况，本院酌情认定由被上诉人每月支付300元生活费，医疗费和教育费凭票由上诉人与被上诉人一人负担一半。监护人的监护职责包括保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，这既是法律赋予的权利，也是法律规定的义务，不得随意放弃。由于本院确认李心怡变更为随母生活，故李心怡的个人财产由其母亲监管更为适宜，但上诉人必须严格依照法律规定履行监护职责，除为被监护人利益外，不得处理被监护人的财产。
综上，原判审理程序合法，适用法律正确，但遗漏部分事实，处理不当。依据《民法通则》第十八条，《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一、二款，《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第143号民事判决；
二、上诉人沈元春与被上诉人李伟婚生小孩李心怡由上诉人抚养，被上诉人有探望的权利，上诉人有协助的义务。被上诉人李伟自本判决生效之日起每月支付给上诉人沈元春李心怡的生活费400元至李心怡年满十八周岁止，李心怡的医疗费、教育费凭票由上诉人沈元春、被上诉人李伟一人负担一半；
三、李心怡的个人财产18万元由被上诉人李伟交由上诉人沈元春保管。
一、二审案件受理费共计200元，由被上诉人李伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一五年九月二十四日
代理书记员 严冰彬
附本案适用的法律条文：
《民法通则》
第十八条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
……
《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
第十六条一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。
（1）与子女共同生活的，一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；
（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；
（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；
（4）有其他正当理由需要变更的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。