江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00493号
上诉人（原审原告）东海县泳璋混凝土制品有限公司，住所地江苏省东海县曲阳乡驻地。
法定代表人朱宏，该公司董事长。
委托代理人李启洋，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）连云港市晶都建设集团有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道利民西路6号。
法定代表人徐旨松，该公司总经理。
委托代理人李依飞，该公司职员。
被上诉人（原审被告）东海县晶都房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道利民西路8号。
法定代表人王庆红，该公司董事长。
委托代理人吕学朋，该公司职员。
被上诉人（原审被告）江苏东海天工建设有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道麒麟大道38号。
法定代表人霍政态，该公司总经理。
委托代理人刘光凯，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李余玲（又名李立林）。
上诉人东海县泳璋混凝土制品有限公司（以下简称泳璋公司）因与被上诉人连云港市晶都建设集团有限公司（以下简称晶都建设公司）、东海县晶都房地产开发有限公司（以下简称晶都开发公司）、江苏东海天工建设有限公司（以下简称天工公司）、李余玲买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）东商初字第0062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人泳璋公司的委托代理人李启洋、被上诉人晶都建设公司的法定代表人徐旨松、被上诉人晶都开发公司的委托代理人吕学朋、被上诉人天工公司的委托代理人刘光凯到庭参加诉讼。被上诉人李余玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
泳璋公司一审诉称：2010年9月16日，泳璋公司与晶都建设公司、晶都开发公司、天工公司、李余玲签订混凝土购销合同，合同约定工程名称为：晶都花园、晶都家苑7#、10#、11#、13#、16#楼工程，工程地点为江苏省东海县牛山镇花园路186号。违约约定如晶都建设公司、晶都开发公司、天工公司、李余玲逾期付款，按银行最高利息计息，并按合同法的规定，承担20%违约金。合同争议的解决由东海县人民法院管辖。后泳璋公司依约履行了交付混凝土的义务，价款为1031004元，晶都建设公司、晶都开发公司、天工公司、李余玲只履行支付了69万元货款，请求判令晶都建设公司、晶都开发公司、天工公司、李余玲共同支付价款341004元、违约金68200.8元及利息，并承担案件诉讼费用。
晶都建设公司一审辩称：晶都建设公司已经将款项支付给李余玲，不应当再承担付款责任。
晶都开发公司一审辩称：泳璋公司诉讼晶都开发公司没有事实依据，晶都开发公司是开发单位，与泳璋公司没有任何关系。晶都开发公司与泳璋公司没有签订任何协议。
天工公司一审辩称：泳璋公司起诉天工公司系主体错误。泳璋公司与天工公司之间没有买卖合同关系。天工公司依法不应承担付款义务。
李余玲在一审法定答辩期间未提交答辩状。
一审法院经审理查明：2009年9月5日、2010年9月6日，晶都开发公司先后分别与天工公司、晶都建设公司签订协议，将晶都花园经济房及商住房工程的1#、2#、6#-10#楼发包给天工公司，合同工期为2009年9月18日至2010年6月15日，11#-18#楼发包给晶都建设公司，合同工期为2010年9月6日至2011年8月4日，后天工公司将其中的7#、10#楼分包给李余玲，晶都建设公司将其中的13#、16#楼分包给李余玲。
2010年9月16日，泳璋公司与李余玲签订13#、16#号楼混凝土制品销售合同，约定不同强度混凝土的单价，C10单价为228元/立方、C20单价为248元/立方、C30单价为268元/立方，上述价款不含开发票，C30以下轻度等级每立方下浮10元，C30以上每立方上浮15元，泵送到位，由供方提供供货码单，双方现场复核签字确认，作为结算依据，全部货款应于工程竣工后3个月内付清，单次浇铸不及40立方米需方应付出泵费（小泵400元/次，大泵500元/次）。违约责任按合同法执行。后泳璋公司与李余玲就混凝土价格分别于2010年10月17日、10月25日、10月27日、10月31日、11月8日、11月26日、11月28日、11月30日、12月2日、12月3日签订补充合同，每次在原价格的基础上上涨10元/立方米。13#、16#楼泳璋公司供应混凝土共计2843立方，加出泵费400元，合计价款为858034元。对于7#、10#楼的混凝土供应，系口头约定，泳璋公司与李余玲没有签订书面的供货合同，有李余玲方人员签字认可的的送料单证实，且天工公司也认可7#、10#楼的承建人为李余玲，故该买卖关系可以确认，7#、10#楼泳璋公司供应混凝土为678立方，按当时的物价局定价执行，按不同强度，单价为230元/立方米-270元/立方米不等，加出泵费400元，合计价款为172970元，已付69万元，尚欠341004元未付。
一审法院认为：泳璋公司与李余玲之间的混凝土销售合同合法有效，泳璋公司已提供货物，李余玲应当支付货款，并按13#、16#楼合同的约定承担违约责任，但因合同对于违约金约定不明，一审法院酌定按中国人民银行同期贷款利率支付利息。因7#、10#楼的混凝土供应在前，13#、16#楼供应在后，故对于已付的69万元应当确认为先付7#、10#楼的货款，对于未付款部分认定为系13#、16#楼的未付款。晶都开发公司、晶都建设公司、天工公司并非该买卖合同的相对方，不应承担还款责任，且泳璋公司提交的证据无法证实在其与李余玲订立混凝土买卖合同时李余玲系代表晶都建设公司、天工公司与其签订合同，故对泳璋公司要求晶都开发公司、晶都建设公司、天工公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，一审法院遂判决：一、李余玲于判决生效之日起十日内给付泳璋公司混凝土款341004元及违约金（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）；二、驳回泳璋公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7400元、公告费600元，由李余玲负担。
上诉人泳璋公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、泳璋公司作为善意第三人，有理由相信李余玲能够代表晶都建设公司、天工公司与泳璋公司签订买卖合同，泳璋公司将混凝土送至晶都建设公司和天工公司承建的工地，且泳璋公司申请调取的（2013）东商初字第370号案庭审笔录中，晶都建设公司认可其项目部是李余玲负责，李余玲的行为是职务行为，法律后果应由晶都建设公司和天工公司承担。2、李余玲挂靠晶都建设公司、天工公司从事民事活动，李余玲和晶都建设公司、天工公司依法应承担民事责任。（2013）东商初字第370号案庭审笔录中记录晶都建设公司认可李余玲与其为挂靠关系，李余玲属于没有资质的实际施工人，借用有资质的晶都建设公司和天工公司，挂靠人与被挂靠人依法应共同承担责任。3、若李余玲与晶都建设公司、天工公司之间存在分包关系，分包合同无效，本案是建设工程中衍生出来的买卖合同，合同义务应由晶都建设公司、天工公司承担。4、一审认定已付的69万元是先付7#、10#楼不属实，因为13#、16#楼货款总标的额为858034元，李余玲挂靠晶都建设公司和天工公司，应认定为李余玲先付13#、16#楼的货款。5、一审法院程序违法，泳璋公司一审提交了法院调查取证的书面申请，调取的证据可作为本案定案证据，一审对此申请未作出裁定也未调取证据，作出的判决程序违法，且一审审限违法。综上，请求二审法院撤销原判，改判或发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人泳璋公司为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：
黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工公司）、黑龙江省第一建筑工程公司东海分公司（以下简称黑龙江一建东海分公司）上诉邱孟娟、江苏点石置业集团有限公司（以下简称点石公司）买卖合同纠纷一案民事判决书，李龙诉点石公司、黑龙江建工公司、黑龙江一建东海分公司、刘乃武建设工程施工合同纠纷一案民事判决书，李传玉诉刘长珏、黑龙江建工公司、黑龙江一建东海分公司建筑设备租赁合同纠纷一案民事判决书，李传玉诉江苏天缘房地产开发有限公司、黑龙江建工公司、黑龙江一建东海分公司、点石公司建筑设备租赁合同纠纷一案民事判决书，证明李余玲的行为是职务行为，其挂靠在晶都建设公司和天工公司，责任应由晶都建设公司和天工公司承担。
被上诉人晶都建设公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予维持。1、本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性的原则，泳璋公司主张的货款即使属实，也由李余玲负责，与本公司无关；2、本公司不应承担涉案责任，因为本公司从未委派李余玲向泳璋公司购买涉案混凝土，李余玲无本公司授权委托书，涉案合同上也无本公司印章，事后涉案合同未得到本公司追认，李余玲支付给泳璋公司的部分款项是从其个人账户上直接支付，与本公司无关，且李余玲与本公司之间无挂靠关系，因此李玉玲向泳璋公司购买混凝土的行为系其个人行为。
被上诉人晶都开发公司答辩称：本案与本公司无关。
被上诉人天工公司答辩称：1、本公司与泳璋公司之间不存在买卖混凝土的合同关系，也未授权或委托李余玲与泳璋公司签订买卖合同。2、李余玲的行为非职务行为，也不构成表见代理，泳璋公司非善意第三人。3、泳璋公司称的一审程序违法由法庭审查决定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人晶都建设公司、晶都开发公司、天工公司二审中未提交新证据。
被上诉人李余玲未作答辩，亦未提交证据。
二审庭审中，被上诉人晶都建设公司对上诉人泳璋公司提供证据的质证意见：对证据真实性无异议，但与本案无关。
被上诉人晶都开发公司对上诉人泳璋公司提供证据的质证意见：对证据无异议。
被上诉人天工公司对上诉人泳璋公司提供证据的质证意见：我国非判例法国家，4份文书不属于证据，且该4份文书查明的事实与本案不完全相同，判决结果不能作为本案参考，与本案无关。
本院对上诉人泳璋公司提供证据的认证意见：被上诉人李余玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。因4份民事判决书与本案案情不同，故该证据与本案没有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审归纳本案争议焦点为：1、李余玲的行为是否构成职务行为或表见代理行为；2、李余玲是否挂靠晶都建设公司、天工公司。
本院认为：关于李余玲的行为是否构成职务行为或表见代理行为的问题。因泳璋公司未能提供充分证据证明晶都建设公司、天工公司授权李余玲代表其与泳璋公司订立涉案买卖合同，故泳璋公司上诉称李余玲的行为系职务行为缺乏依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，李余玲签订的涉案合同虽涉及晶都建设公司承包的工程，但李余玲仅在该合同上签名，故李余玲并未以晶都建设公司名义签订涉案合同，泳璋公司要求晶都建设公司对李余玲的行为承担责任缺乏依据，本院不予采纳。李余玲签订的合同不涉及天工公司承包的工程，并且泳璋公司也未能提供充分证据证明李余玲以天工公司名义与其订立涉案买卖合同，故泳璋公司要求天工公司对李余玲的行为承担责任亦缺乏依据，本院不予采纳。
关于李余玲是否挂靠晶都建设公司、天工公司的问题。本院认为，李余玲是否挂靠晶都建设公司、天工公司并不足以认定晶都建设公司、天工公司授权李余玲购买涉案材料，故李余玲是否挂靠晶都建设公司、天工公司并不影响本案审理，对该问题，本案不予审查。
泳璋公司其他上诉理由并不足以导致本案改判或发回重审，本院不予采纳。
综上，上诉人泳璋公司的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7400元，公告费1100元，共计8500元，由上诉人泳璋公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
代理审判员 刘永红
代理审判员 丁燕鹏
二〇一六年五月九日
书 记 员 李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。