四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2378号
上诉人（原审原告）何全平，男，汉族，1966年5月21日出生。
委托代理人黄海坤。
委托代理人钟相坤。
被上诉人（原审被告）四川悦好医学美容医院管理有限公司。
法定代表人覃兴炯。
委托代理人齐涛。
委托代理人谭臻。
上诉人何全平因与被上诉人四川悦好医学美容医院管理有限公司（以下简称悦好公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5656号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月27日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月8日不开庭进行了审理，2014年4月29日公开开庭进行了审理，上诉人何全平的委托代理人黄海坤，被上诉人悦好公司的特别授权委托代理人齐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年10月16日，何全平与悦好公司签订劳动合同、劳动合同补充协议、履约诚信协议。劳动合同约定：悦好公司安排何全平执行标准工时工作制，何全平每日工作不超过8小时，每周不超过40小时等。劳动合同补充协议约定：劳动合同期限自2011年10月16日起至2016年10月15日止，试用期为6个月。何全平在悦好公司担任整形美容业务院长，薪酬实行8万元／月的保底综合收入待遇。2012年5月1日（获得四川省美容主诊医师资格证并转正正式聘用以后）起实行10万元／月保底综合收入待遇。悦好公司保证何全平在2012年8月1日前每月4天休息时间，外加每月4天的省外探亲假（含年假）。2012年8月1日后执行每月2天的省外探亲假（含年假）。何全平保证每月出勤时间不低于22天。出于前期经营需要连休时间单次不超过5天。何全平的收入按照悦好公司薪酬制度计算，如果总收入高于保底综合收入的按照实际计算，总收入低于保底综合收入的则领取保底。薪酬制度按照底薪10000元加个人实际手术业绩提成。同时应加整形外科实际手术总业绩提成。
何全平在悦好公司工作期间每月休息4天，每周不定时全休1天。何全平每月业绩提成均未超过70000元，悦好公司按约定每月向何全平支付保底综合收入80000元。2012年5月1日之后，因何全平未取得四川省美容主诊医师资格证，悦好公司仍按80000元支付保底综合收入。2012年8月1日，何全平、悦好公司解除劳动合同。何全平申请仲裁，2013年7月8日，成都市劳动人事争议仲裁委员会驳回何全平的仲裁申请。何全平不服仲裁裁决提起诉讼，要求悦好公司支付加班工资220000元。
原审法院认定以上事实，主要采信了起诉状、仲裁裁决书、劳动合同、劳动合同补充协议、工资条、银行转账回单及庭审笔录等证据。
原审法院认为，何全平于2011年10月16日到悦好公司就职，双方签订书面劳动合同，建立劳动关系。双方签订的劳动合同及补充协议明确约定何全平每月的休息时间为4天并保证每月出勤天数不低于22天；2012年8月1日前每月可享受4天探亲假（含年假），……前期经营期间连续休假时间不超过5天等。根据《中华人民共和国劳动法》（以下称《劳动法》）中用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的规定，对于劳动合同中悦好公司对何全平每月最低休息权利4天的约定，没有违反法律法规的禁止性规定，应属有效。何全平系悦好公司的高管，负责整形板块的各项业务及医院部分行政管理工作，与普通劳动者不同。从双方约定的薪酬为底薪加提成不足80000元按照保底综合收入80000元领取月工资亦可体现。何全平作为高级管理人员，能够灵活安排工作、休息时间，何全平每周任意一天全休的事实双方都予以认可，悦好公司主张约定休息日为每周1天的观点应予采信。何全平主张法定假日、休息日加班，但未能举证证明具体加班时间及悦好公司安排加班的事实。用人单位员工连续工作一年以上的享受带薪年休假。何全平在悦好公司就职不足一年，对于何全平主张的每月4天的探亲假（含年假），从双方约定的休息时间、探亲休假、保底综合收入及美容整形工作性质可以看出，双方对何全平工作性质的复杂性、需要机动安排工作时间有所预见。约定的探亲假是确保何全平能够请休探亲假，而非探亲假就是休息时间的约定。故何全平主张每月休息时间为8天的观点不能成立。加之何全平在悦好公司工作期间，每月底薪加提成未达到保底综合收入80000元，但按照保底综合收入80000元领取月工资，其工资收入明显高于成都市职工平均工资，若再计算加班工资明显不合理，故对何全平请求支付加班工资的请求不予支持。原审法院根据《劳动法》第十七条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条的规定判决：驳回何全平的诉讼请求。案件受理费5元，由何全平负担。
宣判后，何全平不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、双方关于实行标准工时制的约定清楚，一审判决适用《劳动法》第三十八条规定认定何全平每月休息时间为8天属认定事实错误和适用法律错误。双方在劳动合同中明确约定实行标准工时制，补充协议约定2012年8月1日之前每月休息4天外加每月4天省外探亲假（含年假）并不构成对标准工时制的变更。仅表示悦好公司根据工作需要可安排何全平加班，不能视为何全平放弃要求支付加班报酬的权利。法律明确规定我国只有标准工时制、不特定工时制和综合计算工时制，不特定工时制和综合计算工时制和其他工时制度需要经劳动行政部门审批才能实行。因此，即使补充协议是对标准工时制的变更，也没有得到劳动行政部门的同意，双方仍应实行标准工时制。我国实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制，何全平每周应休息两天，每月至少休息8天。二、一审判决认定计算加班工资明显不合理属于事实认定错误和法律适用错误。法律根据用人单位安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的应支付不低于劳动者200%的工资报酬。因此，悦好公司向何全平支付加班工资是法定义务。劳动合同中对加班工资的支付也明确进行了约定。劳动者的高工资并不意味着用人单位可以任意安排劳动者超出正常工作时间加班而不支付加班工资。何全平主张法定假日和休息日加班的事实在工资单中的实到考勤项中可以体现，2011年10月至2012年7月，加班天数共31天。一审判决无视法律根据和劳动合同约定，驳回何全平加班费的请求，属于认定事实错误、适用法律错误，请求撤销原判，改判悦好公司向何全平支付加班工资22万元。
悦好公司辩称，何全平实行标准工时制不违反法律规定，何全平的工资是每月10000元，并非何全平主张的80000元。何全平最终拿到的工资是10000元基本工资加提成，再加可能产生的加班费，最后与保底综合收入相比取较高者，加班工资应包含在保底综合收入中。
通过当事人的主张，本案争议的焦点为：1、何全平是否存在加班的事实；2、悦好公司支付给何全平的保底综合收入是否已经包含加班工资。
经审查，双方对原审判决认定的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，何全平在悦好公司工作期间的实到考勤天数为2011年10月出勤15天、11月出勤25天、12月出勤27天、2012年1月出勤20天、2月出勤23天、3月出勤24天、4月出勤23天、5月出勤24天、6月出勤23天、7月出勤15天。何全平工作期间没有考勤表或指纹考勤卡，双方在二审中一致认可如果存在加班的事实则按休息日加班计算。
本院认为，因何全平作为高级管理人员，没有考勤表或指纹考勤卡，又未主张延时加班，如果存在加班也仅可能是法定节假日加班和休息日加班，但因无法确定每月工作的具体日期，双方共同约定为若有加班按休息日加班的标准计算加班工资，是双方为解决纠纷的共同约定，应予以确认。对两个争议焦点问题，本院分述如下：
对第一个争议焦点，是否存在加班事实的问题，确定加班事实首先须确定工时制度，双方在劳动合同中明确约定了实行标准工时制，因此，何全平是否存在加班事实应在标准工时制下考量。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定的“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”的工时制度为标准工时制，1995年4月22日原劳动部发布的《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》第一问规定，“有条件的企业应尽可能实行职工每日工作八小时、每周工作四十小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”可见，每周工作四十小时，每周至少休息一天并非特殊工时制度，仍属于标准工时制的形式。因此，除法定节假日外，悦好公司还应保证何全平每周至少休息一天，且不能以安排补休的方式冲抵，何全平每月实际工作天数如果超过月自然天数扣除法定节假日天数和每周应至少休息的一天两项之和的天数则为加班天数。2011年10月17日至31日自然天数为15天，涉及两个周末应至少休息两天，何全平实到考勤天数为15天，加班两天。2011年11月自然天数30天涉及四个周应至少休息4天，何全平实到考勤25天，无加班。2011年12月自然天数31天涉及五个周末应至少休息5天，何全平实到考勤27天，加班1天。2012年1月自然天数31天涉及元旦节1天、春节3天法定假日和四个周末应至少休息8天，何全平实到考勤天数20天，无加班。2012年2月自然天数29天涉及四个周末应至少休息4天，何全平实到考勤天数23天，无加班。2012年3月自然天数31天涉及五个周末应至少休息5天，何全平实到考勤天数24天，无加班。2012年4月自然天数30天涉及清明节1天法定假日和四个周应至少应休息5天，何全平实到考勤天数23天，无加班。2012年5月自然天数31天涉及劳动节1天法定假日和四个周末应至少休息5天，何全平实到考勤天数24天，无加班。2012年6月自然天数30天涉及端午节1天法定假日和五个周末应至少休息6天，何全平实到考勤23天，无加班。2012年7月自然天数31天，何全平实到考核天数15天。综上，2011年10月何全平存在两天加班事实，2011年12月存在1天加班事实，共计加班3天。何全平主张加班天数为31天的上诉理由除工资表能够证明3天的加班事实外，超过的天数没有证据能够证明，应由何全平承担举证不能的不利后果。
对第二个争议焦点，保底综合收入是否包括加班工资的问题，双方在劳动合同补充协议中明确约定了保底综合收入为底薪加整形外科手术总业绩提成两个部分，并未事先约定加班工资包括在保底综合收入之中，从工资条看也的确没有加班工资的款项。因此本院认定何全平领取的保底综合收入不包括加班工资。
《劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”因为六天工作制下必须保证的每周休息一天不能以补休抵扣，因此悦好公司应支付何全平3天的休息日加班工资。原审判决以何全平领取的保底综合收入明显高于成都市职工平均工资再计算加班工资不合理实属不当，何全平关于加班工资具有法定性，不因工资高低而免除用人单位法定义务的上诉理由成立。对于加班工资计算基数的不同主张，根据1995年5月12日发布的《劳动部对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》第一条的规定，劳动者的工资“指劳动合同规定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准”，何全平保底综合收入中除底薪10000元之外的业绩提成部分并非岗位对应的工资标准，而是劳动效果产生利益的再分配，不应计入加班工资的计算基数。本院确定何全平加班工资计算基数为约定的底薪10000元，因此，悦好公司应支付给何全平的加班工资为2758.62元（10000元／月÷21.75天×3天×2倍）。
综上，原审判决认定事实部分不清，导致判决结果有误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5656号民事判决；
二、四川悦好医学美容医院管理有限公司应于本判决生效后十日内一次性向何全平支付加班工资2758.62元。
三、驳回何全平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由何全平负担5元，四川悦好医学美容医院管理有限公司负担10元；何全平已经预交诉讼费，履行判决时一并结算支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 唐 健
代理审判员 王 嫘
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 曲星月