山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民三初字第59号
原告：山东安民建工有限公司。
法定代表人：王安民，该公司总经理。
委托代理人：王清海，系该公司员工。
委托代理人：解恒召，山东百士律师事务所律师。
被告：巨野大元置业有限公司。
法定代表人：黄国兴，该公司董事长。
委托代理人：耿勤，系该公司员工。
原告山东安民建工有限公司（以下简称安民公司）与被告巨野大元置业有限公司（以下简称大元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭进行了审理。原告安民公司的委托代理人王清海、解恒召，被告大元公司的委托代理人耿勤到庭参加诉讼。因案情复杂经本院院长批准，本案延长审理期限6个月。本案现已审理终结。
原告安民公司起诉称：根据原、被告签订的建设工程施工合同，原告承建了巨野县大元商贸城工程D1#楼、C2#楼，C1-C2#过街楼、F2#楼、F3#楼、F2-F3#过街楼，以及巨野县大元商贸城南区室外路面工程。工程已经竣工验收，双方进行了审计，被告拖欠原告工程款共计4771247.1元，经多次催要，至今未付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令被告：支付工程款4704596.47元（其余部分工程款放弃）及利息（按照合同约定的自双方审计报告出具后两个月届满之日起按照月息2.5分计算至2015年6月30日，之后的利息本案中暂不主张）。
被告大元公司答辩称：被告已足额向原告支付了工程款，原告的请求无事实依据。根据双方签订的建设工程施工合同第17.17条规定“工程竣工结算审核，必须经过甲方指定的具有审计资质的咨询单位进行二次审核，咨询单位的《工程结算报告书》作为最终付款的依据。”现二次审核还未作出《工程结算报告书》，尚未满足合同约定的付款条件。即使存在欠款，被告也有权拒付。月息2.5分的利息超过了中国人民银行同期贷款利息，协议是在原告方逼迫下签订，违反自愿原则。原告所施工的C2#楼、D1#楼三层至今未完工，D1#楼至今未验收，工程造价咨询报告仅是针对已完成工程进行的审计，并非最终工程定案。原告所施工工程未完全完工，其无权要求被告向其支付所有剩余工程款，因原告拖延施工、不履行维修义务、到被告公司闹事等，给被告造成巨大经济损失，被告将保留追究其违约责任的权利。因原告停电闹事及屋面漏水，F3楼租户向被告提出了27万元的损失赔偿，该款应由原告承担。
原告安民公司为证明其主张，提交的主要证据如下：
证据1、《大元商贸城工程施工合同》1份，证明：原告诉称的D1#、C2#、C1-C2#过街楼，F2#、F3#、F2-F3#过街楼由原告施工，约定了相关权利义务及逾期付款计息办法。该合同系竣工后补签，合同约定的D2#楼未施工。
证据2、《协议书》1份，证明：巨野县大元商贸城南区室外路面工程系原告施工。
证据1、2同时证明原、被告是在平等自愿的基础上签订的合同，不违反法律强制性规定，属于有效合同。
证据3、烟立基2013第36号《建设工程造价咨询报告》，证明：原、被告认可的D1#、C2#、C1-C2#过街楼，F2#、F3#、F2-F3#过街楼工程款共计25604124.25元，同时证明工程结算审计时间。
证据4、烟立基2014第192号《建设工程造价咨询报告》，证明：原、被告认可的原告施工的室外路面工程款为2121739.17元，同时证明工程结算审计时间。
证据5、工程竣工报告及实际施工进度横道图共8页，证明：D1#、C2#、C1-C2#过街楼，F2#、F3#、F2-F3#过街楼工程竣工时间。
证据6、会议纪要1份共3页，证明：被告用其开发的房产抵偿所欠原告工程款3814505元及2013年11月24日尚欠工程款情况。
证据7、对账函1份2页，证明：截止2014年8月31日，经双方对账确认，被告包括本案诉讼之外未结算的其他工程，共计付款情况及原告为其开具发票情况。
证据8、原告制作的情况说明1份，证明：原告诉讼请求中D1#、C2#、C1-C2#过街楼和F2#、F3#、F2-F3#过街楼所欠工程款4284455.3元、室外路面工程款420141.17元，合计欠工程款4704596.4元的计算方法。
证据9、原告制作的利息计算表1份，证明：被告拖欠上述工程款应付利息计算方法。
证据10、涉案工程款发票28张，证明：原告为被告开具的涉案工程款发票20044084元。
证据11、原告为被告施工的案外工程发票34张，证明：对账函中已付工程款所写28325133元，应减去本案之外向被告开具的其他工程款8281049元。即涉案工程实际已付开具发票的工程款20044084元。
证据12、照片9张，证明：原告为被告施工的工程已经竣工并交付被告使用。
证据13、2013年4月18日发票3张，证明：被告2012年12月28日出具的收据涉及的150万元预收款，原告在2013年4月18日为被告开具了三张发票，其中涉及本案的工程款是130万元，另外20万元是排水、消防、零活等工程款，与本案无关。
被告大元公司对上述证据的主要质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，合同中有三个条款是被告在受到原告胁迫的情况下签的。
对证据2无异议。
对证据3的真实性无异议，但工程计算的审计时间应该是2013年11月24日，应以报告出具的时间为准，而不应该按表格上的签字时间为准。
对证据4无异议，审计时间是2014年12月31日。
对证据5的真实性无异议，但竣工报告不是工程验收报告，不是竣工验收的时间，F2#、F3#、C2#楼（包含C1-C2#、F2-F3#过街楼）竣工验收时间应该是2012年12月22日。D1#楼至今没有竣工验收。
对证据6的真实性无异议，但不能作为欠款的依据。
对证据7对账函真实性无异议，但是后面所附的大元商贸城拨款表是原告单方制作，被告不认可。
对证据8、9有异议，都是原告单方制作，被告不认可。
对证据10、11庭审中未发表质证意见，经庭后对账，原被告均认可截止2014年8月31日，被告共计支付原告工程款26705133元，被告认为其中涉及本案工程的工程款为20244084元，除对账函所涉及的款项外，被告另用5套房产抵付涉案工程款2910329元。
对证据12未发表质证意见。
对证据13的真实性无异议，但发票是原告后开的，改变了收据的用途，被告不认可。
针对被告的质证意见，原告做如下说明：
1、证据3双方实际签字确认审计完成的时间是2013年8月4日，被告涂改成了2013年9月4日，因为欠付审计费用，一直没有出具，缴纳审计费用后，审计单位于2013年11月24日出具。
2、证据5每栋楼除了工程竣工报告外都附有实际施工进度横道图，图上明确写明了竣工验收的时间，有监理部门盖章确认及被告方驻工地代表签字确认。
为反驳原告的主张，被告大元公司提交的主要证据如下：
证据1、2011年9月签订的《协议书》1份，证明：合同显示F2#、F3#楼让利是6%，合同工期是120天，没有2.5分利息的要求。
证据2、建设工程竣工验收记录表1份，证明：D1#楼完工后没有验收。
证据3、照片打印件3页，证明：C1-C2#过街三层楼，C2#三层楼，D1#三层楼都没有完工。
证据4、润泰装饰报损单及梁祥龙租赁合约书1份，证明：因原告闹事，胁迫被告签订了2013年5月份合同。
证据5、对账函、会议纪要、工程款抵付购房款申请各1份、被告自制施工电费清单3页、烟立基2013第36号《建设工程造价咨询报告》（含结论表）1份共7页、大元商贸城南区室外道路工程造价咨询结论表1页（均为复印件），证明：第一次审计结果。
证据6、商贸城室外路面验收单、路面工程竣工验收报告各1份，证明：路面工程的验收时间是2014年10月26日。
证据7、被告自制施工电费明细及用电量月报表16页，证明：被告为原告垫付施工电费73528元，应计入被告已付工程款内。
证据8、原告出具的收据1张，证明：该收据金额150万元，原告收款事由是D1#楼及室外路面工程款，该150万元均应计入被告支付原告的涉案工程款。
原告安民公司对上述证据的主要质证意见如下：
对证据1真实性无异议，但是该《协议书》是在施工初期双方就主要条款签订的内容，并且该协议书的第13条第1项明确约定正式合同签订后本协议自动作废，原告所举证据1就是涉及本协议内容的正式合同，因此该协议在双方签订了《大元商贸城工程施工合同》后已经作废，不能再作为证据认定。
对证据2后两页的真实性无异议，对前两页有异议，没有骑缝章，装订也进行了改动，应该是包括D1#在内的四栋楼都进行了验收。该表没有交给原告，应以原告当庭提交的施工横道图及竣工报告为准，且D1#楼早已使用。
对证据3的真实性及证明目的均有异议，被告在对原告所举证据5质证时已经明确承认C1-C2#过街楼经过了竣工验收，经过竣工验收后不存在未完工问题。
对证据4的真实性及证明目的有异议，《大元商贸城工程施工合同》是在2013年5月10日签订的，而该租户在商贸城租赁商铺的时间是在2013年8月5日，即签订合同时还不存在该客户，与本案无关。
对证据5中被告自制施工电费清单有异议，与本案无关，不是原告所欠施工电费，原告施工电费已经结清；对其它证据无异议。
对证据6中商贸城室外路面验收单有异议，没有加盖监理单位的印章，对路面工程竣工验收报告无异议，竣工时间应按监理单位盖章的日期2013年7月15日确定。
对证据7中没有原告工作人员签字的内容原告不认可，根据约定电费确实应由原告承担，但被告已经从原告工程款中扣除81460元电费，该款已计入对账函被告已支付原告涉案工程款内。
对证据8的真实性无异议，但收款事由明确写明是预收款，具体收款项目应以正式发票为准，该收据所涉及150万元，原告在2013年4月18日为被告开具了3张发票，其中涉及本案的工程款是130万元，另外20万元与本案无关。
针对被告提出的电费问题，原告庭后提交了关于电费的说明及收据4张，证明：被告已经从原告的工程款中扣除了电费81460元，该款已经计入证据7对账函内。
被告对上述单据无异议，认可被告按照工程款形式为原告出具了81460元的电费收据，且已经记入双方的对帐函内，主张被告为原告垫付D1楼电费共15183元应计入工程款。原告对此无异议。
原、被告对于D1#楼是否实际完工存有争议，本院于2015年11月19日组织双方对大元商贸城进行了现场勘验。
根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：
2011年9月，原告安民公司与被告大元公司签订《协议书》一份，约定原告承建被告巨野大元商贸城F2#、F3#楼工程，协议还约定了开工日期、工程价款、工程结算及进度款支付等内容，协议第十三条第（1）项约定“正式合同签订后，本协议自动作废。”此外原告还承建了大元商贸城C2#楼、D1#楼、C1-C2#过街楼、F2-F3#过街楼等工程，但在施工期间未签订施工合同。2013年5月10日，原、被告补签了《大元商贸城工程施工合同》，合同所列工程内容包括大元商贸城F2#、F3#、C2#、地源热泵地下室、D1#、D2#、C1-C2#过街楼、F2-F3#过街楼。双方认可D2#楼未施工，地源热泵地下室工程原告在本案中未主张。关于工程款支付方式，合同约定，结算审计结束后贰月内，被告支付到工程结算总价款的95%给原告。余款5%作为保修款，待约定的各单项工程保修期满后分步返还，在保修时间满一年返还土建部分、五年期满返还屋面部分，所有保修款在结算时均不计利息。被告不能按合同约定支付工程款，原告根据需要对其采用以下两种方式：（1）按照市场价格的80%留置房屋抵挡工程款；（2）所欠工程款或进度款按月息2.5分利息计算。关于工程价款的确定，合同约定工程竣工结算审核，必须经过被告指定的具有审计资质的咨询单位进行二次审核，咨询单位的《工程结算报告书》作为最终付款的依据。咨询公司与原告核对经被告确认后的《工程结算报告书》才能作为终审结果。在核对过程中，对已经核对完成的部分，于第二天由双方核对人员签字确认。关于审计费，合同约定：工程结算由发包人指定审计单位进行审价，审计费的收取按照国家的收费标准执行。根据审计进行增减，工程的核减额部分在5%以内，所发生的审计费由发包方承担；超过5%（含5%），所发生的审计费，由承包方承担，承包方支出的费用由发包方在结算工程款中扣除给审计单位。合同关于工期管理部分写明工程的开竣工日期情况：C2、F2、F3开工日期2011年10月9日，竣工日期2012年10月26日（备注：存在冬季不能施工、春节假期及其他因素），D1开工日期2012年3月18日，竣工日期2012年12月20日。被告称上述协议是被告在受到胁迫的情况下签订，原告不认可，被告未能提供确实有效的证据。被告主张协议约定的利息过高，即使支付利息也只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
原、被告另就巨野大元商贸城部分室外工程签订《协议书》一份，工程内容为“巨野大元商贸城景观施工图所示的部分道路、砼地面”。约定的开工日期为2012年7月15日，竣工日期为2012年8月14日。合同价款约100万元。关于工程款支付，协议约定经审计部门审计完成后，3个月内付至结算价的95%，余5%待质保期满后30日内一次性无息返还。质量保修期从工程实际竣工之日算起，所有工程保修期均为2年，年满2年付清全部保修款。
经原告组织施工，案涉C2#、F2#、F3#楼(包含C1C2过街楼、F2F3过街楼)于2012年10月23日竣工，2012年10月23日通过竣工验收；室外路面工程于2013年7月10日竣工，2013年7月29日通过竣工验收，后来补做的室外路面伸缩缝切线及沥青灌缝处理于2014年10月26日通过验收；D1#楼与C2#、F2#、F3#楼结构相同，原、被告认可上述工程原告实际施工内容均为一层、二层加三层框架，原告称双方口头约定原告只负责施工至三层框架，由被告根据实际需要对三层进行装饰装修，被告不予认可。本院2015年11月19日组织双方现场勘验时，被告方人员正在对D1#楼三层进行装饰、装修施工，C2#楼三层仍保持原告施工原状。原告提交的加盖有监理单位印章的D1#楼工程竣工报告及实际施工进度横道图显示至2012年12月3日，D1#楼“经预验收，该工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，可以办理工程竣工验收手续。”C2#、F2#、F3#、D1#楼及室外道路均已实际使用。D1#楼2015年被告开始对外出租使用。
被告委托烟台立信工程造价咨询有限公司对涉案工程结算进行审核，2013年11月24日，烟台立信工程造价咨询有限公司出具了烟立基2013第36号建设工程造价咨询报告，审计结果为大元商贸城C2#、D1#、F2#、F3#楼土建、安装工程，C2#过街楼、F2#过街楼原报结算31685371.98元，核减6081247.73元，定案价为25604124.25元。根据上述核减数额，按照《山东省建设工程工程量清单编制等计价项目造价咨询服务收费标准》及《大元商贸城工程施工合同》的约定，原告应承担的审计费数额为224849元，被告有权在结算工程款中扣除。
2014年12月31日，烟台立信工程造价咨询有限公司出具了烟立基2014第192号建设工程造价咨询报告，审计结果为大元商贸城南区室外道路原报结算2259284.67元，核减137545.5元，定案价为2121739.17元。
原、被告及咨询单位均在上述报告所附工程造价咨询结论表上签字。原、被告认可上述审计内容是根据原告实际施工的内容及工程量进行的审计。
2014年8月31日，被告大元公司向原告安民公司出具对账函，确认截至2014年8月31日，大元公司共计支付安民公司工程款26705133元，已开发票25994428元，未开发票710705元。本案审理过程中，经双方再次对账，原、被告对于截止2014年8月31日，被告共计支付原告工程款26705133元无异议，原告主张其中涉及本案工程的工程款为20044084元（含双方以房抵款的904176元），被告主张其中涉及本案工程的工程款为20244084元（含双方以房抵款的904176元）。双方存在20万元差距的原因是：2012年12月28日原告为被告出具收据一份，金额为150万元，收款事由为“预借大元商贸城D1#楼及室外路面工程款”，2013年4月18日，原告就上述收据为被告开具发票三张，发票备注显示的款项内容分别为“大元商贸城室外排水、消防、零活等工程款”20万元，“大元商贸城室外路面工程款”20万元，“大元商贸城D1#楼工程款”110万元。原告主张依据发票确定收款项目，其中“大元商贸城室外排水、消防、零活等工程款”20万元和本案无关，排水、消防工程也是原告施工，目前尚未结算。被告主张原告开具发票时改变了用途，应依据收据确定收款项目，将该150万元均计入案涉工程已支付的工程款。本院认为，2012年12月28日原告为被告出具的金额为150万元的收据列明的收款事由为“预借大元商贸城D1#楼及室外路面工程款”，并未具体列明分项拨款数额，应依据原告方出具的收款事项及金额明确具体的正式发票确定相关款项用途，大元商贸城室外排水、消防工程也是原告施工，且目前尚未结算，发票可在备注用途涉及的工程结算时予以扣减。上述被告就涉案工程支付原告的工程款应认定为20044084元。原、被告均认可除对账函所涉及的款项外，被告另用5套房产抵付涉案工程款2910329元，被告为原告垫付的D1楼电费15183元双方同意冲抵工程款，冲抵后，被告共支付原告涉案工程款22969596元（20044084元+2910329元+15183元），其中室外路面工程款1701598元（对应的发票尾号为21684、21697、57033、57037、57040、57065、57069、15381、15391）。
本案审理过程中，原、被告就C2#、F2#、F3#、D1#楼（含过街楼）工程的保修款返还问题达成一致意见：上述工程均预留工程款总额的2%作为屋面防水工程的保修款，自上述工程竣工之日起满五年再按合同约定返还，上述工程已经发生和将要发生的维修金待该2%保修款期限届满后一并解决，超出部分由原告补足，其余保修金由被告无息返还原告。室外路面工程保修款按合同约定无息返还。
本院认为：被告大元公司开发的大元商贸城C2#、F2#、F3#楼(包含C1C2过街楼、F2F3过街楼)、D1#楼及室外路面工程由原告安民公司组织施工，经被告大元公司委托烟台立信工程造价咨询有限公司对涉案工程结算进行审核，建设工程造价咨询报告显示C2#、D1#、F2#、F3#楼土建、安装工程，C2#过街楼、F2#过街楼定案价为25604124.25元，南区室外道路定案价为2121739.17元。本案争议的主要焦点有三个：一是涉案工程是否满足合同约定的付款条件？二是被告欠付原告的工程款数额及应返还的保修款数额如何确定？三是原告是否有权按照合同约定的月息2.5分主张利息，利息应如何计算？
关于焦点一，涉案大元商贸城C2#、F2#、F3#楼及室外路面工程已经通过竣工验收，D1#楼虽然尚未通过竣工验收但被告已经实际使用，且双方已对原告实际施工的工程价款进行结算并经被告委托第三方机构进行审核，原、被告及咨询单位均在工程造价咨询结论表上签章确认，应认定双方已就原告施工的涉案工程结算完毕，原告有权依据结算结果要求被告支付工程款。被告大元公司关于工程造价咨询报告仅是针对已完成工程进行的审计，并非最终工程定案的辩解不能成立，依法不予采信。
关于焦点二，根据原、被告及咨询单位共同签章确认的工程造价咨询结论表，涉案C2#、D1#、F2#、F3#楼土建、安装工程，C2#过街楼、F2#过街楼定案价为25604124.25元，扣减5%的保修金后，工程款为24323918.04元，扣减被告已支付原告工程款21267998元（22969596元－1701598元）及原告应承担的审计费224849元后，被告就上述工程欠付原告的工程款数额为2831071.04元，应返还的工程款3%的保修款为768123.73元；涉案南区室外道路工程定案价为2121739.17元，扣减5%的保修金后，工程款为2015652.05元，扣减被告已支付原告工程款1701598元后，被告就南区室外道路工程共欠付原告工程款314054.05元，被告应返还的5%保修款为106086.96元。
关于焦点三，原、被告于2013年5月10日补签的《大元商贸城工程施工合同》约定，涉案大元商贸城F2#、F3#、C2#、D1#、D2#、C1-C2#过街楼、F2-F3#过街楼结算审计结束后两个月内，被告支付到工程结算总价款的95%给原告，被告不能按合同约定支付工程款，原告有权要求就所欠工程款或进度款按月息2.5分计算利息。该合同是双方自愿签订，除利息约定过高应予调整外，其他内容不违反法律规定，应予确认。被告主张该合同系受到原告的胁迫签订，未能提供确实有效的证据，依法不予采信。被告主张双方约定的利息数额过高，利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍确定，过高部分不予支持。烟立基2013第36号建设工程造价咨询报告于2013年11月24日出具，按照合同约定，自结算审计结束后两个月期限届满，被告未支付欠付工程款，原告有权自2014年1月24日起要求被告支付上述工程欠付工程款2831071.04元的利息。原、被告就巨野大元商贸城部分室外工程签订的《协议书》约定工程款经审计部门审计完成后，3个月内付至结算价的95%。烟立基2014第192号建设工程造价咨询报告于2014年12月31日出具，协议未就该部分款项的利息进行约定，被告未按约定期限支付，原告要求参照2013年5月10日《大元商贸城工程施工合同》约定的月息2.5分支付利息缺乏事实和法律依据，不予支持。对该部分欠付工程款314054.05元，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2015年3月31日起计算利息。
被告应返还原告的保修款共计874210.64元（768123.68元＋106086.96元），根据双方的合同约定及本案审理中的达成一致的意见，不再计取利息。
被告大元公司主张因原告停电闹事及屋面漏水，F3楼租户向被告提出了27万元的损失赔偿应由原告承担，但未提供相应证据，也未提出反诉，待有相关证据后被告可另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告巨野大元置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山东安民建工有限公司工程款3145125.09元及利息（其中2831071.04元自2014年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息至2015年6月30日，314054.05元自2015年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息至2015年6月30日）。
二、被告巨野大元置业有限公司于判决生效后十五日内返还原告山东安民建工有限公司保修款874210.64元。
三、驳回原告山东安民建工有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44437元，由原告山东安民建工有限公司负担3684元，由被告巨野大元置业有限公司负担40753元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本七份，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 潘宜英
代理审判员 梁春丽
人民陪审员 于 慧
二〇一五年十二月八日
书 记 员 张艳艳