广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第3455、3456号
上诉人【原审法院（2013）穗云法民一初字第1906号案原告、（2014）穗云法民一初字第422号案被告】：叶某乙，男，汉族。
被上诉人【原审法院（2013）穗云法民一初字第1906号案被告、（2014）穗云法民一初字第422号案原告】：广州市港大百货有限公司。
法定代表人：曾务英，该公司董事。
委托代理人：梁燕区，广东伟邦律师事务所律师。
上诉人叶某乙因劳动争议两案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1906号、（2014）穗云法民一初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明的本案相关情况，双方有争议的事项为第二项、第十四项，其他事项双方无争议：
一、入职时间：2012年6月23日。
二、签订书面劳动合同时间：
叶某乙诉讼主张及证据：双方未签订劳动合同。
广州市港大百货有限公司（以下简称港大公司）诉讼主张及证据：双方入职时签订了入职协议，应视为已签订了劳动合同，并提交了正式员工个人档案、入职协议（以下简称入职协议）一份。入职协议上有显示工作时间、职务、试用期及薪酬等内容。
原审法院认定及理由：入职协议已包含了劳动合同的主要条款，可视同为双方已签订了书面劳动合同。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定，劳动合同只约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。据此，由于入职协议仅约定了试用期间，且双方之后未再签订新的劳动合同，视为双方在劳动者入职后仅签订了三个月的劳动合同，自2012年9月25日起未再签订劳动合同。
三、合同约定的劳动者工作岗位：生鲜技工。
四、月平均工资数：2630.4元／月。
五、工作时间：工作日每天早上6：00至10：00，中午12：00至16：00，共计8.5个小时；法定节假日有上班，共计6天。
六、解除或终止劳动关系的原因：叶某乙于2013年4月15日以工资太少为由提出辞职申请。
七、解除或终止劳动关系的时间：2013年4月15日。
八、双方发生劳动争议的时间：2013年4月15日。
九、申请仲裁时间：2013年8月19日。
十、仲裁请求：1.2012年6月23日至2013年4月15日的加班费5453.54元；2.解除劳动关系的经济补偿金2630.4元；3.2012年7月23日至2013年4月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资23147.52元；4.2013年4月克扣工资203.75元；5.节假日加班费2176.88元。
十一、仲裁结果：港大公司支付叶某乙法定节假日加班费差额1716.54元、未签订劳动合同的双倍工资差额14966.07元、2013年4月工资差额203.75元；驳回叶某乙的其他仲裁请求。
十二、叶某乙的诉讼请求：1.要求港大公司支付2012年7月23日至2013年4月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额23147.52元；2.要求港大公司支付其解除劳动合同经济补偿金2630.4元；3.要求港大公司支付2012年6月23日至2013年4月15日期间延时加班费、休息日加班费及节假日加班费分别为5453.54元、2176.88元；4.港大公司承担诉讼费用。
十三、港大公司的诉讼请求：1.判令其司无须支付叶某乙法定节假日加班费差额1716.54元；2.判令其司无须支付叶某乙2012年10月26日至2013年4月15日期间未订立劳动合同的双倍工资差额14966.07元；3.叶某乙承担案件诉讼费。
十四、需要说明的其他事项：
原审庭审中，港大公司主张其对平时及周末加班的员工都有支付相应的加班费，在工资单上均有显示；对于法定节假日加班的员工则会安排调休或支付加班费。为此，港大公司提交了工资表予以印证，但没有就其主张的安排调休的事实提交证据。其中，工资表有考勤天数及加班工资一栏，并有叶某乙的签名。经质证，叶某乙对工资表的真实性没有异议，并确认港大公司已在法定节假日期间按照73元／天的标准发放法定节假日的加班费。
原审法院的裁判理由与结果：原审法院认为，对于双倍工资问题。基于对上述事实的认定，港大公司自2012年9月25日起未再与叶某乙签订劳动合同，其司依法应支付叶某乙2012年10月26日至2013年4月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14966.07元（2630.4元／月×5个月＋2630.4元／月÷21.75天／月×15天）。叶某乙现要求港大公司支付其2012年7月23日至2012年10月25日期间的未签订劳动合同双倍工资差额缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。
对于经济补偿金问题。鉴于叶某乙系自动辞职，且其提出辞职的理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应支付经济补偿金的情况，故原审法院对此不予支持。
对于加班费问题。鉴于港大公司未能提交证据证实其关于已安排叶某乙调休的主张，故原审法院对此不予采信。港大公司在法定节假日期间安排叶某乙工作，依法应按照正常工资标准的300%支付法定节假日的加班费。由于港大公司已按照73元／天的标准支付了部分加班费，故该部分加班费可以予以抵扣。经核算，港大公司仍应支付叶某乙法定节假日加班费差额1738.88元（2630.4元／月÷21.75天／月×6天×300%－73元／天×6天）。另，对于叶某乙主张的延时加班费及休息日加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。据此，港大公司作为用人单位，有权自主确定员工的工资标准和工资支付等事项。本案中，根据双方确认的工资表显示，叶某乙的工资构成已包含加班费一项，而叶某乙在任职期间均有签收工资表，其应当清楚每月工资的构成及数额，但其一直未对工资问题提出异议，故原审法院对港大公司主张的工资包含加班费的主张予以采纳；同时，经对叶某乙主张的工作时间及工资标准进行折算，其工资标准并未低于同时期广州市最低工资标准。据此，叶某乙现主张延时加班费及休息日加班费的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院对此亦不予支持。
至于叶某乙在仲裁时提出的其他仲裁请求，由于在该裁决结果作出后，双方并未就此提起诉讼，故本案对此不予审查。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第四十六条、第八十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、自本判决生效之日起三日内，广州市港大百货限公司一次性支付叶某乙2012年10月26日至2013年4月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14966.07元、法定节假日加班费差额1738.88元以及2013年4月工资差额203.75元；二、驳回叶某乙的其他诉讼请求；三、驳回广州市港大百货有限公司的诉讼请求。两案的受理费20元，由广州市港大百货有限公司负担（已交纳受理费10元，还须于本判决生效之日起三日内向本院交纳受理费10元）。
判后，叶某乙不服该判决向本院提起上诉称：根据《劳动合同法》实施条例第五、六条及《劳动合同法》第十、十九、四十七条、五十一条及《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉》若干问题的规定，试用期不是劳动合同中的法定条款，不允许只签订试用期合同而不签订劳动合同，这样签订的试用期合同是违法的无效的。另原审法院判决的加班费不足，没计算平时的加班费，被上诉人只按每天73元支付每月应休息而没有休息或节假日加班费，不足。故上诉请求：一、判决被上诉人支付2012年7月23日至2013年4月15日期间未签订书面劳动合同两倍工资差额23147.52元；二、判决被上诉人支付2012年6月23日至2013年4月15日期间延时加班费、休息日加班费及节假日加班费分别为5453.54元，2176.88元；三、被上诉人承担诉讼费。另上诉人当庭撤销判令被上诉人支付2013年4月克扣工资203.75元的上诉请求。
广州市港大百货有限公司答辩称：上诉人每月平均工资2630.4元已经包括延时加班费及周六日的加班费，节假日的加班费另外给付，按照每天73元的标准计算。因此所有加班费已经支付完毕。同意一审判决，不同意对方上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
由于双方当事人提交的工资表不完整，本院限期被上诉人提交考勤表及完整的工资表，并组织双方当事人质证。上诉人对被上诉人提交的2012年6月至2013年4月的考勤卡及补充提交的2012年12月、2013年3月的工资表无异议。被上诉人在本院限定期限内仍未提交2012年6月、2013年4月工资表。
二审另查明：根据考勤卡显示，2012年6月25日至2013年4月15日期间上诉人具体上班情况为2012年6月25日开始上班至30日，共上班6天，每天上班9小时。7月每天上班9小时，21日休息1天，其余时间均上班（以下表述相同）。8月开始每天上班8.5小时（至2013年4月均为每天上班8.5小时），27日休息1天，29日休息5.5小时，合计休息1天5.5小时。9月3、10、13、17、20、24日各休息5.5小时，合计休息3天7.5小时，9月30日中秋节上班8.5小时。10月8日休息5.5小时，11日休息1天，合计休息1天5.5小时，10月1、2、3日各上班8.5小时。11月20日、26日休息，合计休息2天。12月8日休息1天。2013年1月4日、22日休息，合计休息2天，元旦上班8.5小时。2月18、23、27、28日休息，合计休息4天，春节法定假日3天均上班，每天上班8.5小时。3月13、21、22、28日休息，合计休息4天。4月4日（清明节）、6日休息。4月上班至15日，上诉人离职。
被上诉人已支付加班费的情况为：2012年7月220元（补3天未休工资），8月172元（补2天3小时未休工资），9月82元（补1天1小时未休工资），10月392元（补5天3小时未休工资），11月146元（补2天未休工资），12月213元（补3天未休工资），2013年1月220元（补2天未休工资），2月367元（补5天未休工资），以上合计支付1812元。
2011年3月1日至2013年4月30日期间广州市职工最低工资标准为每月1300元，折算每天工资为59.77元，每小时工资为7.47元。
本院认为：关于入职协议是否属于劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”而该入职协议中仅约定了工作内容、工作时间和试用期工资等，并未列明用人单位的住所及其法定代表人或者主要负责人、劳动合同期限、工作地点、劳动者身份信息等法律所规定的必备条款，故该协议缺乏劳动合同的必备条款，不应认定为规范双方权利义务的书面劳动合同，故该协议所约定的三个月试用期不能视为劳动合同的期限，即上诉人与被上诉人并未签订正式书面劳动合同。原审法院在该协议不具备劳动合同必备条款的情况下认定该协议所约定的试用期视为双方签订了三个月的劳动合同，是对《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的理解错误，导致对双方是否签订劳动合同的认定错误，本院依法予以纠正。基于此，计算双倍工资差额应当从上诉人入职被上诉人处一个月后开始计算，被上诉人依法应支付上诉人2012年7月23日至2013年4月15日期间的未签劳动合同双倍工资差额23147.52元（2630.4元×8个月＋2630.4元÷30天×24天）。
关于加班费的问题，首先，从双方当事人约定的上班时间为每天8小时，每月休息4天、工资为每月2300元（包含全勤奖25元、服务奖25元、社保补助25元、医疗补助25元）、未休息的工资按每天73元的标准计付加班费的给付、考勤卡以及根据上述情况按照当时最低工资标准折算的结果，可认定双方当事人约定每月固定工资部分是对应每天上班8小时、每月休息4天的工作时间，并未涵盖正常工作时间延时工作、双方约定的休息日工作、节假日工作的加班费，故被上诉人抗辩所支付的工资已经包括所有加班费在内没有事实依据，本院不予采信。另，从上述分析亦可知，双方所约定的每月工资数额中包含了部分休息日的加班费，故每月工资数并非计算加班工资基数，故本院按最低工资计算加班工资。原审判决以上诉人工资构成已包含加班费一项，上诉人在职期间均有签收工资表却未对工资问题提出异议而采信被上诉人主张的工资包含加班费，该认定与事实不符，本院予以纠正。本院根据二审查明的上诉人考勤、被上诉人发放加班费情况及上诉人的上诉主张计算上诉人的加班费。具体为2012年6月上班6天，每天延时加班1小时，6月延时加班费为7.47元×6小时×150%=67.23元。7月延时加班费为7.47元×27小时×150%=302.54元，休息日加班费为59.77元×3天×200%=358.62元，以及7.47元×3小时×200%=44.82元。计算方法以下相同。8月延时加班费为7.47元×27天×0.5小时×150%=151.27元，休息日加班2天3.5小时，加班费为239.08元以及52.29元。9月延时加班12.5小时，加班费为140.06元，休息日加班0.5小时，加班费为7.47元，节日加班费为59.77元×1天×300%=179.31元，以及7.47元×0.5小时×300%=11.21元。计算方法以下相同。10月延时加班12小时，为134.46元，休息日加班2天3.5小时，为239.08元及52.29元，节日加班三天1.5小时，为537.93元及33.62元。11月延时加班13小时，加班费为145.67元，休息日加班2天1小时，加班费为239.08元及14.94元。12月延时加班13.5小时，加班费为151.27元，休息日加班3天1.5小时，加班费为358.62元以及22.41元。2013年1月延时加班13小时，加班费为145.67元，休息日加班2天1小时，加班费为239.08元及14.94元，节日加班1天0.5小时，加班费为179.31元及11.21元。2月延时加班10.5小时，加班费为117.65元，节日加班3天1.5小时，加班费为537.93元及33.62元。3月延时加班13.5小时，加班费为151.27元。4月延时加班6.5小时，延时加班费为72.83元。以上延时加班费、休息日、节假日加班费合计4986.78元，被上诉人已支付加班费1812元，尚应支付加班费合计3174.78元。
综上所述，原审判决对双方所签订的协议是否劳动合同、被上诉人是否已足额支付加班费的问题认定有误，本院予以纠正，并对上诉人相应的上诉请求予以支持。原审判决其余认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1906号、（2014）穗云法民一初字第422号民事判决第二项、第三项；
二、变更广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1906号、（2014）穗云法民一初字第422号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，广州市港大百货有限公司一次性支付叶某乙2012年7月23日至2013年4月15日期间未签订劳动合同双倍工资差额23147.52元、延时工作加班费、休息日、节假日加班费差额合计3174.78元以及2013年4月工资差额203.75元。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本两案一审案件受理费共20元、二审案件受理费共20元，均由广州市港大百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 胡 宾
代理审判员 陈 静
二〇一五年八月十七日
书 记 员 廖利旋
高亚