广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第216号
上诉人（原审被告）：韶关市中艺投资管理有限公司。
法定代表人：张华，总经理。
委托代理人：曾彦杰，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶冶情，女，1986年3月30日出生，汉族。
上诉人韶关市中艺投资管理有限公司（以下简称中艺公司）因与被上诉人陶冶情房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据和理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2011年8月2日，陶冶情与案外人韶关市伟强置业有限公司（以下简称置业公司）签订《商品房买卖合同》，约定由陶冶情向置业公司购买位于韶关市武江区芙蓉北一路6号华润大厦5层02号房屋（双方约定该房屋仅用作商业营业用房，房屋内没有设置厨房），房屋总价款为319319元，置业公司应当于2012年1月31日将经分期综合验收合格的房屋交付陶冶情使用。上述《商品房买卖合同》第一页注明置业公司的委托代理机构为案外人韶关市中艺文化广告有限公司（以下简称广告公司），该司的法定代表人为张华。
另查明：陶冶情与置业公司签订《商品房买卖合同》当日，陶冶情（甲方）即与中艺公司（乙方）签订《尚水国际水会酒店物业租赁合同》（以下简称租赁合同）和《尚水国际水会酒店委托经营管理协议书》（以下简称委托协议）。租赁合同约定：第一条物业基本情况：甲方将位于韶关市武江区芙蓉北一路6号华润大厦5层02号物业出租给乙方经营使用。……第二条租赁期间：租赁期限为15年，即从2012年2月2日至2027年2月1日。第三条租金的计收：租金以甲方全部缴清购房款（包括一次性购买或银行贷款）后第七个月开始计收。在本合同约定的第一至第十五年度，该物业的月租金为532.20元，每月租赁税为111.76元，每月实收租金420.44元。……第五条租金的支付方式：1、租金支付时间：每月支付一次，即在每月的31日前支付当月租金（遇到节假日则顺延）2、租金支付方式：转账支付（甲方将指定的账户存折复印件交乙方备案）……。第六条物业的交付及返还：1、交付：甲方在签订物业买卖合同之日起，应立即交付该物业钥匙给乙方进行装修……第十条违约责任：1、在本合同的履行期间，除经双方协商同意外，任何一方不得单方面无故解除本合同。……6、乙方应按时交纳租金，如有延迟，按每延迟一日，计收延迟部分金额的千分之二的违约金。7、乙方逾期3个月未交付租金的，甲方有权选择解除合同，并按前款之规定，收取乙方违约金……”。委托协议书约定：“第一条物业基本情况：甲方将位于韶关市武江区芙蓉北一路6号华润大厦5层02号物业全权委托乙方经营管理……。第二条委托事项及期限：1、甲方全权委托乙方将该物业作为水会酒店进行经营管理。2、委托期限为15年，即自2012年2月7日至2027年2月6日。第三条经营收益：1、不管该物业是否经营，该物业前五年度的经营收益，乙方每年均以购房价总额的4%方式返还甲方，分十二个月支付，（购房价×4%）／12个月；第六～十年度，乙方每年均以购房价总额的5%方式返还甲方，分十二个月支付，（购房价×5%）／12个月；第十一～十五年度，乙方每年均以购房价总额的6%方式返还甲方，分十二个月支付，（购房价×6%）／12个月。经营收益支付周期：每月支付一次，即在每月31日前支付当月经营收益（遇节假日则顺延）。……第六条违约责任：1、乙方应按时将物业经营收益交付甲方，如延期交付，则按每延迟一日，计收迟延部分金额的千分之二的方式支付滞纳金给甲方……”。按照陶冶情的购房总价，前5年中艺公司每月应向陶冶情支付经营收益1064.40元。租赁合同与委托协议签订后，中艺公司从2012年2月至2012年10月，每月支付租金420.44元及经营收益1064.40元给陶冶情，之后，中艺公司未再支付租金及经营收益给陶冶情。陶冶情至今未取得韶关市武江区芙蓉北一路6号华润大厦5层02号房屋的房地产权证，中艺公司亦未对涉案房屋进行装修。
还查明：与本案属于系列案的姜少清诉中艺公司的（2013）韶武法民一初字第706号案件的二审【案号：（2013）韶中法民一终字第1113号】调查询问时，中艺公司同意解除租赁合同及委托协议书。该案二审期间，本院向置业公司的法定代表人潘世强就该司与中艺公司之间的关系进行调查并制作笔录，在笔录中潘世强称，华润大厦的投资者为置业公司，华润大厦因房屋用途更改及部分建筑改建，故现不能通过竣工验收。2011年1月10日，置业公司（甲方）与广告公司（乙方）签订了《华润大厦委托策划、销售代理合同》，约定甲方委托乙方作为华润大厦项目的独家策划及销售代理机构。同日，双方（置业公司为甲方、广告公司为乙方）还签订了《华润大厦项目合作协议》，约定就华润大厦项目，双方初步构思为：首层商铺规划为购物商场打造商业氛围；二层裙楼作为餐饮和KTV（精品KTV）配套；三四层裙楼连五至十层公寓部分用作经营水疗馆作为项目配套；十一至二十层用作酒店经营或单身公寓；住宅部分直接销售或改公寓后销售（改公寓的费用由甲方承担）。甲方将该项目交由乙方全权管理和销售。潘世强同时向本院提供了《华润大厦委托策划、销售代理合同》和《华润大厦项目合作协议》的复印件。根据查询的工商登记资料显示：广告公司核准登记日期为2005年3月28日，住所地为韶关市武江区新华南路7号楼富康楼二层202房，法定代表人为张华，2009年7月14日，该公司变更股东情况为张华持股比例80%，张韶祥持股比例20%，2012年7月24日变更股东情况为张华持股比例为90%，张韶华持股比例为10%。中艺公司核准登记日期为2011年4月20日，住所地为韶关市武江区新华南路7号楼富康楼二层203室，法定代表人为张华，2013年4月1日前，其股东情况为张华持股比例为90%，骆徽持股比例10%。另外，该案二审期间本院还依法向韶关市住房和城乡建设局查询韶关市武江区芙蓉北一路6号华润大厦的竣工验收情况，韶关市住房和城乡建设局回复：韶关市武江区芙蓉北一路6号华润大厦未在该局建筑工程质量安全监督站办理竣工验收，也未在该局行政服务窗口办理相关的工程竣工验收备案手续。
2013年11月5日，陶冶情向原审法院提起诉讼，诉称：2011年8月2日，陶冶情与中艺公司签订租赁合同及委托协议。委托协议约定陶冶情将其所有的位于韶关市武江区芙蓉北一路6号华润大厦5层02号物业全权委托给中艺公司经营管理，无论该物业是否经营，中艺公司均应按照协议约定将租金按月支付给陶冶情。委托协议第一条和租赁合同第三条明确约定前五年应当按月给付经营收益1064.40元、租金420.44元给陶冶情。然而，自2012年11月起，中艺公司拖延支付上述款项至今已近一年，金额共计16333.24元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，中艺公司拖延给付租金的行为致使合同目的不能实现，已经构成根本违约。租赁合同第十条第7款也对可解除合同情形作出约定：“乙方逾期3个月未交付租金的，甲方有权选择解除合同，并按前款之规定，收取乙方违约金”。所以陶冶情要求解除租赁合同与委托协议合法合理。另外，租赁合同第十条第6款和委托协议第六条第1款均对中艺公司延期给付应承担违约责任作出约定：“每延迟一日，计收延迟部分金额的千分之二违约金”。上述合同条款是双方的真实意思表示，既然中艺公司存在延迟支付的违约行为，中艺公司就应向陶冶情给付违约金。据此，陶冶情请求原审法院判决：1、解除双方于2011年8月2日签订的租赁合同及委托协议。2、中艺公司支付从2012年11月至2013年9月的经营收益11708.4元、租金4624.84元，合计16333.24元给陶冶情。3、中艺公司支付违约金3052.49元给陶冶情（按每延迟一日支付延迟部分金额的千分之二计算，暂时计算至起诉之日，今后持续计算至付清之日）。4、案件诉讼费由中艺公司负担。
2011年间，包括本案当事人陶冶情在内的多人分别与中艺公司签订租赁合同以及委托协议，将房屋交给中艺公司经营，其他与陶冶情有相同经历的人士也因与陶冶情同样的原因并以同样的理由向广东省韶关市武江区人民法院（以下简称武江法院）提起诉讼，武江法院也分别另案作出与本案原审判决结论完全一致的其他判决。其中姜少清起诉中艺公司的（2013）韶武法民一初字第706号案件的原审诉讼期间，中艺公司曾提交了韶关市住房和城乡建设局于2012年12月14日出具的《关于华润大厦有关情况的回复》，该回复称“该项目（韶关市武江区芙蓉北一路华润大厦）于2005年7月19日由建设单位韶关市伟强置业有限公司复工续建，目前尚未办理竣工验收手续和竣工验收备案手续”。此外，陶冶情在原审时提交了华润大厦数份销售广告宣传单，当中该大厦被包装宣传为CBD产权式酒店-“尚水国际水会酒店”，该销售广告宣传单中注明“尚水国际水会酒店”的开发商为置业公司，投资商为中艺公司。
2013年12月20日，陶冶情向武江法院递交放弃诉讼请求《申请书》，请求武江法院准许其放弃诉讼请求第二、三项-
即要求中艺公司支付拖欠租金和经营收益及相应的违约金的诉讼请求，武江法院对于陶冶情的申请予以准许。
原审法院认为：陶冶情与中艺公司签订的租赁合同及委托协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的合同，对双方均有约束力，中艺公司与陶冶情均应按照租赁合同和委托协议履行。对于陶冶情要求解除双方于2011年8月2日签订的租赁合同及委托协议的诉讼请求。租赁合同约定中艺公司逾期3个月未交付租金的，陶冶情有权选择解除合同。现中艺公司迟延支付租金已超过3个月，且中艺公司提交的证据证明涉案房屋并未办理竣工验收手续和竣工验收备案手续，致使合同的目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，该院对陶冶情的该项诉求予以支持。陶冶情于该案诉讼期间向该院申请放弃中艺公司支付租金、经营收益及违约金的诉讼请求，属陶冶情对自己权利的处分，不违反法律规定，该院予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2013年12月26日作出（2013）韶武法民一初字第1235号民事判决：解除陶冶情与韶关市中艺投资管理有限公司于2011年8月2日签订的《尚水国际水会酒店物业租赁合同》及《尚水国际水会酒店委托经营管理协议书》。案件受理费减半收取142.32元，由韶关市中艺投资管理有限公司负担。
中艺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、由于陶冶情并未取得标的房产的所有权，标的物无法确定，因此双方签订的租赁合同及委托协议不符合法律规定的合同成立的要件，所以涉案合同未能成立。中艺公司先前支付的款项陶冶情应予以返还。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。也就是说，合同首先要成立，才有可能生效。合同的成立必须要符合三个要件，即确定的当事人、确定的标的物和确定的数量。这一观点原来还只是理论上的探讨，但是，自从《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》出台后，该观点便已在实践中得到确认。上述司法解释的第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。根据该规定，合同的成立必须要有确定的标的物。试想，如若连确定的标的物都没有，合同不可能成立。而在本案中，双方签订的合同中约定的标的物并不确定，因此，中艺公司认为双方签订的合同并未能成立，更谈不上生效的问题。而原审法院认定合同生效，属于适用法律错误。合同标的，就是指合同双方在合同中权利义务是合同当事人权利和义务共同指向的对象。而本案中，租赁合同及委托协议约定的合同当事人权利和义务共同指向的对象就是房产。但是，这个房产到今天为止仍然还不确定。从法律上来说，由于陶冶情并未取得标的房产的房产证，因此并不是标的房产所有权的所有权人。而且，该房产到现在为止还未在房管局有所有权登记，其能否登记仍存在疑问，由此可见，标的房产并不确定。即使不以房产证为准，在现实生活当中，陶冶情所诉称的标的房产也很难确定。因为华润大厦到目前为止还是处于在建状态，其大厦内部仍还是框架结构，开发商并未将其分割、编号，按现有状态，根本无法区分那个房子是哪人的，就算陶冶情自己走入华润大厦也无法指出哪个房子是涉案标的。所以，无论是从法律上还是现实中，双方的合同所认为的标的物并不存在，因此，双方所签合同并未成立，中艺公司先前支付的租金及经营性收益，陶冶情应予以返还。
二、中艺公司并不存在违约行为，无需支付逾期支付租金及经营性收益的违约金。首先，两份合同都因为标的物不确定而不符合合同的成立要件，因此，合同并未成立，更谈不上生效，陶冶情也不可能违约。其次，即使法院认为租赁合同有效，中艺公司的行为也不是违约行为，而是在依法行使同时履行抗辩权。根据租赁合同第六条物业的交付及返还第一项的约定“交付：甲方应在签订物业买卖合同之日起，应立即交付该物业的钥匙给乙方进行装修”。但是，至今为止，陶冶情并未履行该义务，也就是说物业并未交付给中艺公司。可见，违约的并不是中艺公司，而是陶冶情。由于陶冶情未履行上述义务，中艺公司当然有权依照《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，拒绝其履行义务的要求。由此可见，中艺公司并没有违约。再次，即使法院认为委托协议有效，中艺公司的行为也没有违约。根据双方签订的委托协议约定，无论中艺公司是否经营，都需支付经营性收益。先不去评论这个协议是否公平，单就委托协议的内容来说，中艺公司也没有违约。关于违约的问题，首先要弄清楚这个协议的性质。委托是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同，并由被委托人行使的全部职责，但责任都将由委托人承担，被委托人不承担任何法律责任。本案中，陶冶情委托中艺公司经营，并约定无论是否经营都需支付经营性收益，但实际的情况是由于陶冶情一直未能取得房产证，导致中艺公司想经营的项目无法登记、注册，更无法经营。也就是说，现在不是中艺公司不去经营，而是由于陶冶情未能取得房屋的产权证而无法经营。由于委托协议的本质是委托受托人去代为处理相关事务，但是，现在是因陶冶情自己的原因使得委托事务无法处理，而中艺公司对无法经营的问题并不存在任何责任。因此，这委托事务无法处理的结果应该由陶冶情承担，而不能由中艺公司承担，陶冶情要求中艺公司支付经营性收益与违约金的请求于法无据。据此，中艺公司请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判驳回陶冶情的诉讼请求。2、案件全部诉讼费用由陶冶情负担。
陶冶情答辩称：我只要求解约，不要中艺公司支付租金、经营收益及违约金等，我原审就是这样子。
本院认为：本案系房屋租赁合同纠纷，原审法院对本案的法律关系性质认定正确，本院亦予认同。由于本案只有中艺公司提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本院只围绕中艺公司的上诉请求进行审理，对中艺公司上诉请求没有涉及的原审判决审理查明事实及其他判项不予审查。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、陶冶情与中艺公司签订的租赁合同及委托协议的法律效力。二、陶冶情要求解除租赁合同及委托协议的诉讼请求应否支持。
一、关于陶冶情与中艺公司签订的租赁合同及委托协议的法律效力问题。经查，涉案租赁合同及委托协议签订时，没有证据显示存在一方欺诈或胁迫另一方以及双方恶意串通等行为，租赁合同及委托协议的内容也没有损害国家、集体或者第三人的利益，没有损害社会公共利益，没有违反缔约时及现行的法律、行政法规的强制性规定，缔约后双方亦按租赁合同及委托协议的约定履行各自的权利义务接近1年而无争议，因此，订立两份合同并据此履行应为缔约双方的真实意思表示，故陶冶情与中艺公司签订的租赁合同及委托协议合法有效，对合同当事人具有法律约束力。至于涉案租赁物是否存在瑕疵，以及该租赁物在建设过程中是否违反建筑方面的法律法规与租赁合同及委托协议效力之间的法律关联问题，虽然陶冶情至今仍未领到涉案房屋的权属证书，但承租人对租赁物在实际生活中的占有使用并不以出租人是否领取该租赁物的权属证书为前提，故涉案租赁物没有权属证书的瑕疵并不能成为否定租赁合同及委托协议效力的理由。另外，由于本案案由定为房屋租赁合同纠纷而非建设工程合同纠纷，则案件的审理方向及审查重点应放在涉案租赁合同的效力、租赁合同能否解除以及解除后应如何处理等问题上，而不应将焦点过多集中于涉案工程身上。因为虽然华润大厦商住楼工程是引发本案纠纷的源头，但作为华润大厦业主之一的陶冶情，其提起本案诉讼的目的只是要求法院帮助其解除与中艺公司签订的两份合同以及向中艺公司追讨被拖欠的租金和经营收益问题，并不涉及例如华润大厦商住楼项目的工程质量、工程款支付、竣工验收等与工程建设密切相关的其他问题，故涉案租赁物在建设过程中是否违反建筑方面的法律法规问题不属于本案的审理范围，该问题也不应成为否定租赁合同及委托协议效力的法律依据。
二、关于陶冶情要求解除租赁合同及委托协议应否支持的问题。本案中，双方当事人均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，签订涉案租赁合同及委托协议是双方真实意思表示，也未违反法律、法规的禁止性规定，因此，租赁合同及委托协议在双方签订之日起即已依法成立。且双方未对合同的生效附加条件或约定期限，故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，涉案租赁合同及委托协议自成立之日起生效。租赁合同及委托协议生效后，中艺公司也曾依照合同约定从2012年2月至2012年10月，每月支付租金420.44元及经营收益1064.40元给陶冶情，但从2012年11月起，中艺公司未再向陶冶情支付任何款项，本院二审审理期间，中艺公司也没有作出愿意继续履行租赁合同及委托协议的意思表示，故中艺公司该行为已构成违约，且违约时间已远超租赁合同所约定的3个月合同解除选择权的起始期限，故陶冶情按该约定选择解除租赁合同具有合同基础和法律依据，本院予以支持。既然中艺公司占有使用租赁物所依附的最主要的合同基础已不存在，则委托协议也必然一并解除。所以，本院确认陶冶情与中艺公司于2011年8月2日签订的租赁合同及委托协议依法解除。另外，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方尚未履行的合同部分，终止履行。且因双方在诉讼过程中，未就合同履行情况要求恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失，根据民事诉讼当事人意思自治原则，故本院对双方合同解除后的相关事宜不作处理。双方当事人可另循途径解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中艺公司上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费284.64元，由韶关市中艺投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 江晓华
审 判 员 何伟军
代理审判员 邓荣斌
二〇一四年四月十八日
书 记 员 卢慧华
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