广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民二终字第192号
上诉人（原审被告）：郑树枝。
上诉人（原审被告）：黄天成。
上述两上诉人的委托代理人：徐芳辉，广东青松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘义文。
委托代理人：刘志裕，系刘义文之子。
原审被告：蕉岭县建筑工程有限公司（原名广东省蕉岭县建筑工程公司），住所地：蕉岭县蕉城镇同心街2号。组织机构代码证：19667113-9。
法定代表人：陈冲，该公司总经理。
上诉人郑树枝、黄天成因与被上诉人刘义文、原审被告蕉岭县建筑工程有限公司（下简称蕉岭建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2014）梅蕉法民二初字第37-5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2009年9月25日，发包人广东油坑建材有限公司与承包人原广东省蕉岭县建筑工程公司（下简称原县建公司）签订《建设工程施工合同》，约定：承建工程名称为广东油坑建材有限公司4500t/d技改项目工程，工程内容为全厂土建工程、场平道路工程、土建钢结构工程等，合同开工日期为2009年9月28日、竣工日期为2011年9月28日，合同价款暂估价9980万元。承包人原县建公司签订《建设工程施工合同》后，并不需要实施具体施工，施工工班挂靠承包人原县建公司资质施工，原县建公司收取蕉岭县油坑企业集团支付的挂靠管理费工程款总额的0.8%。广东油坑建材有限公司有多位股东，该公司4500t/d技改项目工程由其中一位股东总揽承建，取得承包人原县建公司的挂靠资质后，股东承建人组织了十七个工班进场施工。2012年11月15日，经广州至衡建设造价咨询有限公司对广东油坑建材有限公司4500t/d技改项目（土建及钢结构等工程）结算审核结果，审核金额为3.94亿元。
郑树枝工班属第五个工班，承建了9个项目工程，分别为：1、压缩空气站（烧成部分）；2、粘土破碎配电室工程；3、零星工程；4、原煤破碎工程；5、石灰石预均化库工程；6、烟囱基础、风机基础工程；7、窑头余热锅炉工程；8、辅助原料、煤预均化堆场及输送工程；9、粘土破碎工程。其中，刘义文承揽的是2项目粘土破碎配电室工程、4项目原煤破碎工程、9项目粘土破碎工程；陈继业承揽的是5项目石灰石预均化库工程；曾志雄承揽的是其余1项目、3项目、6项目、7项目、8项目工程。黄天成与郑树枝对第五个工班的9个项目工程是共同合伙合作关系，具体施工队由黄天成在现场施工管理，郑树枝负责管理财务收支。2013年6月30日前，郑树枝工班承建的9个项目工程共造价21389976.25元，经股东承建人控股的蕉岭县油坑企业集团已支付了全部工程款给黄天成与郑树枝。
2011年1月至6月间，刘义文与黄天成联系，以包工不包料的形式承揽了郑树枝工班的2项目粘土破碎配电室工程、4项目原煤破碎工程、9项目粘土破碎工程。双方对承揽工程的工程量、单价等未订立书面合同，工程完工后，郑树枝、黄天成委托发包人广东油坑建材有限公司的工程指挥部人员徐添辉进行结算，结算汇总为：1、粘土破碎配电室工程工资款28778元；2、原煤破碎工程工资款213560元；3、粘土破碎工程工资款257691.51元；4、零星扣款-7000元，合计493029元。工程工资款随施工进度已支付了44万元（刘义文认为已领取43万元，但从刘义文起诉状内容分析，可以确定是领取了44万元），仍欠款53029元。2011年7月，刘义文对工程工资款自行结算总额为692461.32元。期间，上述涉案工程发包人已经受领并投入正常使用。2014年3月6日，刘义文诉至原审法院，请求：1、判令郑树枝、黄天成对其于2011年1月发包给刘义文承建的油坑建材厂粘土破碎配电室、原煤破碎、粘土破碎建筑工程进行结算清楚；2、判令郑树枝、黄天成将结算所拖欠刘义文工程工资款约25万元付清；3、判令郑树枝、黄天成支付拖欠刘义文的工程工资款2011年7月至2014年3月按银行贷款利率计算的利息约3万元。以上合计28万元；4、由郑树枝、黄天成承担本案的诉讼费用。
在诉讼过程中，经刘义文申请，原审法院委托蕉岭恒信合伙会计师事务所对涉案工程的工程工资款进行结算。经蕉岭恒信合伙会计师事务所核查审核：1、粘土破碎配电室工程定案价29793.31元；2、原煤破碎工程定案价242136.20元；3、粘土破碎工程定案价265235.28元；4、双方存在争议其他项目定案价17569.12元。以上合计554733.91元。刘义文、郑树枝、黄天成、蕉岭建筑公司均对蕉岭恒信合伙会计师事务所所审核的554733.91元提出异议，审查人回复认为，审核总价参考了施工同期市场社会综合价格及各个承包工班结算价，审核总金额正确。
2014年12月16日，原审法院作出（2014）梅蕉法民二初字第37-2号民事裁定：驳回刘义文对黄天成的起诉。刘义文不服提出上诉，二审法院裁定撤销了一审法院裁定。在续庭庭审中，原审在询问郑树枝、黄天成之间属雇佣关系还是合伙合作关系时，黄天成确认可以按合伙合作关系处理。2015年3月18日，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，依职权通知蕉岭建筑公司为本案被告参加诉讼。
原审审理认为：本案案由应定性为承揽合同纠纷，所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。承揽合同的特性有：1、是以完成符合特定要求的工作成果为目的的合同；2、承揽人的工作具有独立性；3、承揽人独自承担工作中的风险；4、承揽人完成的工作具有特殊性；5、是诺成合同，双方当事人意思表示一致合同即可成立；6、是双务、有偿合同。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依照《中华人民共和国合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案双方对承建的涉案工程未订立书面合同，双方采用的是口头约定合同，故定性为承揽合同为妥。本案涉案工程属于发包人广东油坑建材有限公司4500t/d技改项目工程范围内3个项目工程，承包人原县建公司是挂名承包单位，实质是挂靠单位，收取挂靠管理费用。挂靠即所谓“企业挂靠经营”就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。股东承建人是实际的承包人，组织了十七个工班进场施工，被告郑树枝列第五个工班。发包人与承包人、承包人与股东承建人、股东承建人与郑树枝工班之间的关系，本案不作审理。原告与被告郑树枝、黄天成之间是承揽合同关系，属于民法调整范围，不属于劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系，劳动关系属于劳动法调整范围。亦不属于雇佣关系。所谓雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，雇佣关系属于民法调整范围。原告与受雇用的农民工之间就属于雇佣关系，受雇用的农民工工资由雇用人支付。
本案中，原告承揽被告郑树枝、黄天成工班的2项目粘土破碎配电室工程、4项目原煤破碎工程、9项目粘土破碎工程，在2011年6月份已完工，发包人现已受领并投入正常使用，证明涉案工程质量各方均无异议，可以按双方约定的工程工资款结算支付。由于双方没有订立书面合同，对工程工资款各执已见，在争执中经过了近3年时间，双方都无法提供已结算工程工资款总额无争议的证据。经原审主持协调，双方协商一致同意委托蕉岭恒信合伙会计师事务所对涉案工程的工程工资款进行结算，结算价款合计总额554733.91元，予以确认。原告诉请的工程工资款应作调整为：554733.91元-440000元=114733.91元。关于工程工资款计算利息问题。虽然涉案工程在2011年6月份已经完工，但是双方对工程工资款结算未能达成一致协议，工程工资款随施工进度已实际支付了大部分款项，未支付部分属于争议的小部分。原告请求被告支付将拖欠的工程工资款2011年7月至2014年3月按银行贷款利率计算的利息约3万元的诉讼请求理由不充分，不予支持。
关于被告郑树枝、黄天成诉讼主体问题。根据发包方委托广州至衡建设造价咨询有限公司所作的《广东油坑建材有限公司4500t/d技改项目（土建及钢结构等工程）结算审核总报告》显示，郑树枝工班有9个项目工程共造价21389976.25元。蕉岭县油坑企业集团已证明该款于2013年6月30日前结算并付清。被告郑树枝、黄天成作为本案的诉讼主体适格，予以确认。另外，原告认为，与其订立合同的相对方是被告郑树枝、黄天成，不认可其他发包人、承包人等的陈述意见，予以采纳。
综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第2条的规定，判决如下：一、被告郑树枝、黄天成应支付原告刘义文工程工资款人民币114733.91元；二、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项应在判决生效后10日内偿清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5500元，委托结算费5000元，合计10500元，由原告刘义文负担6300元，由被告郑树枝、黄天成负担4200元。
宣判后，郑树枝、黄天成不服，向本院提出上诉称：一、原审判决没有准确查清案情。主要表现在对被上诉人完成工程量的事实认定方面。原审错误地将被上诉人承接的工程项目中实际由他人（黄享新）完成的“外墙综合脚手架”项目造价草率计入被上诉人建造范畴，从而虚大了被上诉人所完成的工程量，增大了上诉人仍应支付的工程款。依蕉岭县恒信合伙会计师事务所出具的《基本建设工程结算审查定案书》显示：《粘土破碎土建工程结算审核汇总》第六项“综合脚手架”价款为17934.45元，《原煤破碎土建工程结算审核汇总》第八项“外墙综合脚手架”价款为28034.25元，二者价款合计45968.70元。但这两个工程项目并非由被上诉人所承建，而是由第三人黄享新所建，并且建造款也已由黄享新结领。蕉岭县恒信合伙会计事务所的“结算审查定案书”只对该项工程造价作出确定，但对该建造主体不作认定，所以并无不妥。但原审判决对该工程项目是谁建造则应当查清，特别是上诉人在多次开庭时都一再强调这点，而被上诉人亦当庭多次表态不是其做的不敢强贪。遗憾的是，原审始终对此未作明辨，进而草率作出错误的第一项判决。二、本案上诉人仍需支付的应当是工程款，而不是工程工资。众所周知，工资是纯劳动报酬，但工程款则尚包含其他内容，如材料价款及施工设备设施投入的成本等。就本案而言，上诉人支付给被上诉人的工程价款除工资成分外，最起码还包括施工装配成本费用，如相关施工机械设备成本及内装修脚手架费用等。上诉人与被上诉人之间的关系其实就是社会上最为普遍存在的一种“包工不包料”的承包关系。不能将上诉人仍应支付给被上诉人的价款错误地定义为“工资款”。据此，请求：撤销原判第一项判决，改判上诉人应支付被上诉人工程款人民币68765.21元。
被上诉人刘义文辩称：上诉人的上诉无依据，依法应予驳回。
原审被告蕉岭建筑公司未作答辩。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查：在郑树枝、黄天成对刘义文所做工程制作的《梅州市建筑工程量计算表》中显示了“粘土破碎土建工程”和“煤破碎土建工程”挡土墙③脚手架工程量及单价（每平方米15元）。
本院认为：本案是刘义文因承建郑树枝、黄天成承包的2项目粘土破碎配电室工程、4项目原煤破碎工程、9项目粘土破碎工程而引发的纠纷，应为建设工程分包合同纠纷。原审认定双方属承揽合同纠纷不妥，予以纠正。从当事人上诉及答辩理由看，本案二审争议焦点是：蕉岭恒信合伙会计师事务所评估的554733.91元工程款中“外墙综合脚手架”工程是否为刘义文承建。郑树枝、黄天成上诉称原审错误地将刘义文承接的工程项目中实际由黄享新完成的“外墙综合脚手架”项目造价草率计入刘义文建造范畴，从而虚大了刘义文所完成的工程量，增大了郑树枝、黄天成仍应支付的工程款45968.70元。经查，刘义文承建的郑树枝、黄天成工班的2项目粘土破碎配电室工程、4项目原煤破碎工程、9项目粘土破碎工程，在2011年6月份完工，已投入正常使用。原审委托蕉岭恒信合伙会计师事务所对涉案的粘土破碎配电室工程、原煤破碎工程、粘土破碎工程的工程款进行结算，结算价款合计554733.91元，其中《粘土破碎土建工程结算审核汇总》第六项“综合脚手架”价款为17934.45元，《原煤破碎土建工程结算审核汇总》第八项“外墙综合脚手架”价款为28034.25元。在郑树枝、黄天成对刘义文所做工程制作的《梅州市建筑工程量计算表》中显示了“粘土破碎土建工程”和“煤破碎土建工程”挡土墙③脚手架工程量及单价（每平方米15元）。二审中，郑树枝、黄天成虽然申请黄享新出庭作证，但郑树枝、黄天成亦不能举出充分证据证明蕉岭恒信合伙会计师事务所作出的《粘土破碎土建工程结算审核汇总》第六项“综合脚手架”（价款为17934.45元）和《原煤破碎土建工程结算审核汇总》第八项“外墙综合脚手架”（价款为28034.25元）工程是黄享新所完成的。
综上，上诉人郑树枝、黄天成的上诉理由不足，证据不充分，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费949.2元，由上诉人郑树枝、黄天成负担。郑树枝、黄天成多预交的二审案件受理费4550.8元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
代理审判员 曾柳青
二〇一五年八月十四日
书 记 员 朱 棋