广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第81号
上诉人（原审原告）：恩平市汉邦陶瓷有限公司。
法定代表人：王善文，该公司总经理。
委托代理人：肖禹，广东禅信律师事务所律师。
委托代理人：王梦菊，广东禅信律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：刘福来，男，汉族，1972年11月2日出生。
委托代理人：贺红星，广东安南律师事务所律师。
上诉人恩平市汉邦陶瓷有限公司（以下简称汉邦公司）因与被上诉人刘福来损害公司利益纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2014）韶新法遥民初字第01号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年7月9日公开开庭进行审理，汉邦公司委托代理人肖禹、刘福来的委托代理人贺红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2008年11月3日，汉邦公司注册成立，注册资本为人民币1000000元，经营范围：生产、销售：陶瓷制品及配件，建材产品及配件。汉邦公司章程第六条规定：公司股东共5人，分别是王善文、刘福来、李新明、梁丽、万庆生。其中章程第八条规定：王善文的出资额为333000元、股权比例为33.3%；刘福来的出资额为278000元、股权比例为27.8.%；李新明的出资额为244000元、股权比例为24.4%；梁丽的出资额为89000元、股权比例为8.9%；万庆生的出资额为56000元、股权比例为5.6%。章程第十条规定，股东履行下列义务：（一）遵守公司章程、保守公司秘密；（二）足额缴纳公司章程规定的各自认缴的出资数额；（三）以认缴的出资额对公司承担责任；（四）服从和执行股东大会和董事会的决议；（五）支持公司的经营管理，提出合理化建议，督促公司业务发展；（六）维护公司利益，及时抵制有损公司利益的行为。章程第二十四条规定，董事、高级管理人员（指总经理、副经理、财务负责人）不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以他人名义开立帐户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会同意，与公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人自营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为已用；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反上述规定所得收入应当归公司所有。
2009年7月25日，汉邦公司与刘福来签订一份《劳动合同》，合同期限为2009年8月1日起至2010年9月1日止，刘福来的职务为公司总经理；2011年4月1日，双方又签订一份《劳动合同》，合同期限为2011年4月1日起至2013年3月31日止；刘福来的职务为公司总经理。根据汉邦公司提供的工资表显示，2010年7月至2011年5月汉邦公司的总经理为奚月文，刘福来的职务为生产总经理。
2010年6月28日，汉邦公司与案外人奚月文签订一份《关于汉邦公司经营权的承包合同》，双方约定将汉邦公司的经营权承包给奚月文，承包方向汉邦公司支付承包款，承包期限为4年等。汉邦公司在此合同加盖了公章，公司的全体股东王善文、刘福来、李新明、梁丽、万庆生在此合同中签名予以确认。
2010年7月1日，奚月文和梁丽、刘福来签订一份《关于汉邦公司经营权承包的内部协议》，协议约定由上述三人对汉邦公司进行经营权承包。2011年6月25日，奚月文与刘福来签订一份《恩平汉邦陶瓷有限公司关于奚月文、梁丽两人部分股权转让及经营权变更协议》，约定刘福来退出三人承包经营、并不再承担2011年7月起至承包结束期间汉邦公司经营的各种风险、责任和义务，同时也不再享受经营的各种成果，梁丽在此协议中签署同意按以上协议办理。刘福来占汉邦公司的股权变更为10.987%。
2011年7月10日，刘福来申请解除劳动关系。2011年7月21日，汉邦公司同意，同日，汉邦公司向恩平市恩城街道劳动社会保障事务所呈报关于员工（刘福来）解除／终止劳动关系报告，当日，恩平市恩城街道劳动社会保障事务所签署了同意办理的意见并进行了备案。根据汉邦公司提供的恩平市工商行政管理局关于汉邦公司的登记资料显示现刘福来仍为汉邦公司的董事兼总经理。
2011年12月20日，韶关特伦特新型材料有限公司（以下简称特伦特公司）注册成立，注册资本3000000元。刘福来为特伦特公司的董事长、法定代表人，持有52％股权，特伦特公司的经营范围为：筹建（生产销售：陶瓷制品、建材产品、配件）。2012年10月12日，陶城报刊登专题报导“特伦特陶瓦：逆势而上，成绩斐然。”内容为介绍、宣传特伦特公司的生产经营情况。
汉邦公司认为刘福来作为汉邦公司的股东，其经营管理的特伦特公司经营范围与其公司基本相同，损害了汉邦公司的权益，故汉邦公司于2013年4月16日向广东省佛山市禅城区人民法院提起诉讼，要求刘福来与特伦特公司，共同承担责任。在该院审理过程中，汉邦公司撤回对特伦特公司的起诉，并于2013年4月22日变更诉讼请求为：判令：1、刘福来停止利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营与汉邦公司同类业务，停止披露公司的商业机密等损害公司利益的行为，履行对公司的忠实勤勉义务；2、刘福来的经营利润归入汉邦公司所有，赔偿汉邦公司15万元；3、刘福来停止利用报纸损害汉邦公司的产品声誉和商业信誉，在全国范围内发行的报刊上公开刊登声明、澄清事实、向汉邦公司公开赔礼道歉，内容由法院审定；4、承担案件全部诉讼费用。广东省佛山市禅城区人民法院于2013年4月24日作出（2013）佛城法民二初字第622-1号民事裁定书，裁定准许汉邦公司撤回对特伦特公司的起诉。2013年4月25日，刘福来向该院提出管辖异议，认为该案应移送广东省新丰县人民法院审理。广东省佛山市禅城区人民法院于2013年5月21日作出（2013）佛城法民二初字第622-2号民事裁定书，裁定该案移送广东省新丰县人民法院管辖。
原审法院受理该案后，汉邦公司于2014年2月7日变更第2项诉讼请求为：刘福来的经营利润归入汉邦公司所有，赔偿汉邦公司100万元；其他的诉讼请求不变。在原审诉讼中，汉邦公司主张刘福来在汉邦公司2010年、2011年的平均月收入为70826.58元，按此标准计算，刘福来在特伦特公司从事竞业行为的收入为1841491.70元，对此，刘福来予以否认，并提供特伦特公司出具的工资表用以证明刘福来自特伦特公司领取的工资为：2012年1月至2013年12月每月5225元，2014年1-3月每月6225元，对此，汉邦公司不予认可。
原审认为：本案为损害公司利益纠纷。《中华人民共和国公司法》有关于董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动的规定，即为董事、高级管理人员的竞业禁止义务，负有此项义务的董事、高级管理人员不得兼任其他同类业务企业的董事或高级管理人员，不得为自己或他人从事属于公司营业范围之内的商业活动。本案的争议焦点为：1、汉邦公司是否为本案适格原告；2、刘福来是否属于竞业禁止的义务主体；3、本案竞业禁止义务的约束期间；4、汉邦公司的诉讼请求是否可获支持。
关于焦点一。本案中，汉邦公司以刘福来作为公司的董事、总经理违反公司法的规定，从事了违反竞业禁止业务的经营行为为由提起诉讼，并要求将刘福来违反竞业禁止义务所取得的收入归公司所有及承担相应的赔偿责任，对此，汉邦公司与本案有直接利害关系，主体适格。刘福来关于汉邦公司不是本案的适格主体的抗辩意见不能成立，故不予支持。
关于焦点二。从《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定中可以看出，为《中华人民共和国公司法》所确认的、从事竞业禁止的主体为公司董事和高级管理人员。《中华人民共和国公司法》第二百一十七条所规定的“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，刘福来在汉邦公司任职期间曾作为汉邦公司的董事兼总经理，直接参与公司的经营管理，据此，应认定刘福来属于竞业禁止的义务主体。刘福来关于其不属于竞业禁止的义务主体的抗辩意见不能成立，故不予支持。
关于焦点三。竞业禁止义务是公司董事、高管人员负担的忠实义务的一部分，就此而言，公司可以追究的应当是董事、高管人员在任职期间内进行的竞业行为。而董事、高管人员离任之后，由于已经失去了董事、高管人员的身份，就不再负有竞业禁止义务。汉邦公司没有举证其与刘福来就竞业禁止义务作出了特殊的约定，即约定了离职后的竞业禁止义务，现刘福来仍然是汉邦公司的股东、工商部门注册登记中的董事。而此时出现的第一个问题便是公司股东是否负有竞业禁止义务。对此，法律并未明文禁止为公司股东设置竞业禁止义务，但需要注意的是，股东可能负担的竞业禁止义务是源自于公司法的授权性规范，如果在公司章程中没有明确的约定，股东并不当然负有竞业禁止义务。本案中，汉邦公司在公司章程中对此没有明确的约定，故刘福来作为汉邦公司的股东不负有竞业禁止义务。另一问题是双方解除劳动合同关系后，刘福来的董事职务是否也随之解除。对于董事职务的退任，现行法律以及汉邦公司的公司章程并无明确规定。在本案中，刘福来在解除劳动合同关系后未经过股东会解任的程序而主动辞职，虽形式上具有董事身份，但在解除劳动合同关系之后，刘福来实际上不再享有董事的权利，也未履行董事的职责，亦不再参与汉邦公司决策经营，即董事职务在事实上已不存在，董事的身份已丧失。至于汉邦公司何时召开股东会免去刘福来董事职务、何时到工商部门进行变更登记，此为汉邦公司股东会程序上的事情。因此，汉邦公司主张刘福来在解除劳动合同关系后，仍具有董事身份，缺乏事实依据。如前所述，刘福来竞业禁止义务的约束期间为刘福来担任汉邦公司的董事、总经理之日起至其解除劳动合同关系之日即2011年7月21日止。
关于焦点四。按照公司法的规定，董事违反竞业禁止义务所取得的收入应当归公司所有。公司法还明确规定，董事等高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，汉邦公司要求将刘福来违反竞业禁止义务所取得的收入归公司所有及承担相应的赔偿责任的诉请是否成立应首先考量刘福来是否存在违反竞业禁止的行为之事实。纵观本案，刘福来作为汉邦公司股东，在担任汉邦公司董事、总经理期间，并不存在违反竞业禁止义务的行为，刘福来虽然与他人设立的特伦特公司与汉邦公司经营的业务相同或相近，但均是发生在刘福来从汉邦公司离职之后，即在竞业禁止义务的约束期间之外。刘福来虽从特伦特公司处获得收入，但其行为并不受竞业禁止之规制。汉邦公司的上述诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，故不予支持。汉邦公司要求刘福来停止利用报纸损害汉邦公司的产品声誉和商业信誉，在全国范围内发行的报刊上公开刊登声明、澄清事实、向其公开赔礼道歉，内容由法院审定的诉讼请求属另一法律关系，故本案不作处理，汉邦公司可另案主张。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百四十九条第一款第（五）项、第二款、第二百一十七条第（一）项的规定，判决：驳回汉邦公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由汉邦公司负担。
上诉人汉邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为刘福来在2011年7月21日即事实上丧失其董事身份，从而确定刘福来承担的竞业禁止义务的约束时间截止至2011年7月21日，这是认定事实和适用法律的错误。第一、汉邦公司与刘福来签订的两份劳动合同，没有约定刘福来的董事职务，因为董事职务非聘任产生，其权利义务也非通过劳动合同来约束的。刘福来解除的劳动合同是基于案外人承包关系，退出案外人承包经营，其作为汉邦公司股东和董事的身份没有发生变化，仍有权对汉邦公司的经营等决策作出自己的意思表示。第二、根据汉邦公司提供的恩平市工商行政管理局关于汉邦公司的登记材料显示，刘福来仍为汉邦公司的董事，其身份是由股东大会选举产生的，现股东会没有解聘其董事身份，刘福来也没有提出辞去董事并经股东大会接受，因此，不能因其解除劳动关系，就无需对汉邦公司履行职责。
二、原审法院根据刘福来不履行职责来认定其不具有董事身份，免除其法律责任是错误的。第一、刘福来的行为不仅构成竞业禁止，同时违反了《中华人民共和国公司法》关于董事的忠实勤勉义务等相关规定。根据《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定，刘福来作为董事，自营与汉邦公司营业性质相同，具有竞争关系的特伦特公司，利用其相关关系损害汉邦公司利益，造成汉邦公司经济损失，应承担相应的法律后果。第二、刘福来作为公司董事，其违反了《中华人民共和国公司法》及公司章程规定，应按相关规定承担责任。因此，刘福来自特伦特公司成立之日起的经营收入、薪金、股权收益、奖金、提成、其他报酬等收益应归汉邦公司所有；同时刘福来应停止侵权行为，承担对汉邦公司的损害赔偿责任。
三、刘福来作为汉邦公司股东，应当遵守公司章程的规定履行股东义务，并按照该规定承担法律责任。按照公司章程规定，刘福来作为公司股东未严格遵守公司章程，擅自转移汉邦公司的业务、技术秘密、经营信息等到特伦特公司，致使汉邦公司及其股东利益受损，刘福来对此应承担赔偿责任。
综上，希望二审法院依法撤销原判，改判：1、刘福来停止利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营与汉邦公司同类业务，停止披露公司的商业机密等损害公司利益的行为，履行对公司的忠实勤勉义务；2、刘福来的经营利润归汉邦公司所有，赔偿汉邦公司100万元；3、刘福来停止利用报纸损害汉邦公司的产品声誉和商业信誉，在全国范围内发行的报刊上公开刊登声明、澄清事实、向汉邦公司公开赔礼道歉，内容由法院审定；4、承担案件全部诉讼费用。
刘福来答辩称：一、刘福来对汉邦公司的竞业禁止义务至2011年7月21日终结，刘福来无须承担竞业禁止义务及其相应的民事责任。刘福来退出其与奚月文、梁丽的三人承包经营后，于2011年7月21日解除了其与汉邦公司的劳动合同，并于恩平市劳动保障局备案。之后，刘福来仅收取承包款，没有参加公司的生产、销售、经营等管理行为。因此，刘福来对汉邦公司的竞业禁止义务期限终结，其无须承担竞业禁止义务，也无须承担相应的民事责任。
二、汉邦公司不存在原审原告主体资格。2010年6月，奚月文承包了汉邦公司生产经营权后，刘福来与汉邦公司已无法律关系，其仅需对合伙人负责，因此，汉邦公司不是本案适格的原告。
三、刘福来不属于竞业禁止的义务主体。首先，刘福来与汉邦公司没有签订相关竞业禁止协议，不存在约定竞业禁止行为。其次，刘福来在汉邦公司仅负责技术工作，未负责公司的生产、经营和管理，其不是公司的高级管理人员，不存在法定的经营禁止义务。最后，自2010年6月起，刘福来仅收取承包款，未参加实际经营，不存在竞业禁止的义务约束。
综上，原审法院判决正确，希望二审法院驳回汉邦公司的上诉请求。
本院认为：本案系损害公司利益纠纷，根据汉邦公司提供的恩平市工商行政管理局关于汉邦公司的登记资料显示刘福来为汉邦公司的董事兼总经理，虽然汉邦公司于2011年7月21日与刘福来解除（终止）劳动关系，但依据《中华人民共和国公司法》第三十七条的规定：“股东会行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……”刘福来辞去或汉邦公司解除刘福来董事的身份，需要经过股东大会决定，汉邦公司与刘福来解除劳动关系，并不影响刘福来董事的身份。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于刘福来成立特伦特公司是否损害汉邦公司利益的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”，刘福来作为汉邦公司董事，违反竞业禁止规定，经营与汉邦公司业务相同的特伦特公司，侵害了汉邦公司的合法权益，也损害了汉邦公司的利益。依据上述法律规定，刘福来经营特伦特公司的所得收入应当归汉邦公司所有，故刘福来2012年1月至2014年3月在特伦特公司的工资收入144075元（5225元×24个月＋6225元×3个月）归汉邦公司所有。另外，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，对于汉邦公司主张刘福来停止利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营与汉邦公司同类业务行为的诉请，符合法律规定，本院予以支持。对于汉邦公司要求刘福来赔偿100万元的主张，汉邦公司未提交其因刘福来经营特伦特公司而遭受损失的证据，故本院对此不予支持。对于汉邦公司要求刘福来停止披露汉邦公司的商业机密，停止利用报纸损害汉邦公司的产品声誉和商业信誉以及在全国范围内发行的报刊上公开刊登声明、澄清事实、向汉邦公司公开赔礼道歉的诉请，虽然特伦特公司在陶城报上刊登专题报导，但内容未涉及汉邦公司，仅为一般的宣传报导，而且汉邦公司提供的其他材料亦不足以证明刘福来披露汉邦公司的商业机密，利用报纸损害了汉邦公司的产品声誉和商业信誉，因此对于汉邦公司的该项请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。上诉人汉邦公司的上诉理由部分充分，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省新丰县人民法院（2014）韶新法遥民初字第01号民事判决。
二、刘福来自本判决生效之日起立即停止自营与恩平市汉邦陶瓷有限公司同类业务的行为。
三、限刘福来于本判决生效之日起10日内将144075元所得收入返还给恩平市汉邦陶瓷有限公司。
四、驳回恩平市汉邦陶瓷有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，共计27600元，由恩平市汉邦陶瓷有限公司负担13800元，刘福来负担13800元。恩平市汉邦陶瓷有限公司已预交的二审案件受理费13800元，本院予以退回，限刘福来于本判决生效之日起七日内向本院交纳案件受理费13800元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一四年九月五日
书记员 张倍旗