广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再119号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：袁引安，男，汉族，住广东省中山市。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴冠强，男，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托代理人：袁引安，系本案申请人之一。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：珠海市金湾区红旗镇小林村民委员会。住所地：广东省珠海市金湾区。
法定代表人：罗建华，系该村主任。
委托代理人：陈少华，广东嘉骏律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：珠海市小林市场建设有限公司。住所地：广东省珠海市金湾区。
法定代表人：曹家盛，系该公司董事长。
委托代理人：唐锋，广东莱特律师事务所律师。
再审申请人袁引安、吴冠强因与被申请人珠海市金湾区红旗镇小林村民委员会（以下简称小林村委会）、珠海市小林市场建设有限公司（以下简称小林市场公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（以下简称珠海中院）（2014）珠中法民二终字第449号民事判决，向本院申请再审。本院审查后认为，袁引安、吴冠强的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，本院于2015年11月10日作出（2015）粤高法民申字第2320号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
当事人原审的意见
袁引安、吴冠强于2014年7月向珠海市金湾区人民法院（以下简称金湾区人民法院）提起诉讼称，2012年6月29日，因债权转让纠纷一案，袁引安、吴冠强向小林村委会、小林市场公司提起了诉讼。2013年12月19日，金湾区人民法院作出（2012）珠金法民二初字第345号民事判决，当事人不服，提起上诉。2014年5月16日，珠海中院作出（2014）珠中法民三终字第131号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决查明本工程质量保证金为537157元，并在工程款项中已予以扣减。双方约定的保修期为一年，早已届满，小林村委会、小林市场公司却未按约定退还。请求判令：1.小林村委会、小林市场公司向袁引安、吴冠强退还保证金537157元（其中袁引安占90%，吴冠强占10%）；2.小林村委会、小林市场公司向袁引安、吴冠强支付利息（其中袁引安占90%，吴冠强占10%）。一审庭审过程中，袁引安、吴冠强变更第二项诉讼请求为，要求小林村委会、小林市场公司支付逾期付款违约金（违约金计算方法：按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2012年12月31日起计至实际付清之日止）。
小林村委会、小林市场公司均未作答辩。
一、二审法院查明的事实
金湾区人民法院经审理查明：2009年11月20日，小林村委会、小林市场公司作为甲方与案外人台山市第二建筑集团珠海分公司（以下简称台山二建公司）作为乙方签订《广东省建设工程施工合同》及补充协议，约定：甲方的小林市场工程采用固定价格人民币1760万元由乙方承建，工程量如有增减据实结算，工程由乙方垫资施工，至工程框架封顶验收合格时甲方给乙方支付500万元，此后工程进度款为每月支付该月工程量造价的50%，竣工验收后3个月内支付总造价的97%工程款，余款作质量保证金，从工程竣工验收合格之日起计算，保修期一年，保修期满，按规定返还质量保证金。合同签订后，案外人台山二建公司开始陆续施工，小林市场公司陆续付款。2011年12月31日，台山二建公司将小林市场工程交付给小林村委会、小林市场公司，2012年元旦期间，小林市场举行开业庆典，珠江晚报对此进行了报道。2012年6月23日，案外人台山二建公司与袁引安、吴冠强签订《债权转让书》，约定台山二建公司将其承建的小林市场工程全部权利的90%转让给袁引安，10%转让给吴冠强，并将债权转让事宜通知了小林村委会、小林市场公司。
2012年6月29日，袁引安、吴冠强向金湾区人民法院提起诉讼，案号为（2012）珠金法民二初字第345号，请求判令小林村委会、小林市场公司向其支付工程款6157749元（未计质量保证金、未含工程税款）及确认袁引安、吴冠强对涉案工程享有优先受偿权等。2013年12月19日，金湾区人民法院作出（2012）珠金法民二初字第345号民事判决，认定案外人台山二建公司与袁引安、吴冠强签订的《债权转让书》已依法通知了小林村委会、小林市场公司，债权转让对小林村委会、小林市场公司产生法律效力，袁引安、吴冠强取得债权人的主体资格；涉案工程于2011年12月31日完工，小林市场公司已实际使用涉案工程；涉案工程的总造价为17905231.41元，质量保证金为537157元，扣除质量保证金、小林村委会、小林市场公司已付工程款、维修项目造价、防雷电气安装工程等造价，尚欠工程款4682144.41元，并据此判决小林村委会、小林市场公司向袁引安、吴冠强支付工程款4682144.41元（不含质量保证金）及利息，驳回了袁引安、吴冠强的其他诉讼请求。双方均不服，提起上诉，珠海中院于2014年5月16日作出（2014）珠中法民三终字第131号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2014年6月16日发生法律效力。
珠海中院审理确认以上事实。另查明，涉案工程未经过正式竣工验收程序，2011年12月31日涉案工程交付使用，2013年11月13日，小林村委会、小林市场公司与台山二建公司签订《珠海市金湾区小林农贸市场工程维修项目和解协议》，珠海中院（2014）珠中法民二终字第131号民事判决确定涉案工程的完工时间为2011年12月31日。
一、二审法院判决理由和结果
金湾区人民法院经审理后，于2014年12月29日作出（2014）珠金法民二初字第216号民事判决，认为：小林村委会、小林市场公司与案外人台山二建公司签订的《广东省建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应该按照合同约定全面履行各自的权利和义务。案外人台山二建公司与袁引安、吴冠强于2012年6月23日签订的《债权转让书》已依法通知了小林村委会、小林市场公司，债权转让对小林村委会、小林市场公司产生法律效力，袁引安、吴冠强取得债权人的主体资格，可以向小林村委会、小林市场公司主张权利。关于质量保证金问题。合同约定“竣工验收后3个月内支付总造价的97%工程款，余款作质量保证金，从工程竣工验收合格之日起计算，保修期一年，保修期满，按规定返还质量保证金”，涉案工程虽未经竣工验收，但小林市场公司已于2011年12月31日实际使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，小林市场公司不得以质量不符合约定为由主张权利，涉案工程应视为已于2011年12月31日竣工验收合格，保修期为一年，即自2011年12月31日起至2012年12月30日止。质量保修金为537157元，因此，袁引安、吴冠强主张小林村委会、小林市场公司向其返还质量保证金537157元，有事实和法律依据。关于违约金问题，违约金是指按照当事人的约定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱，即违约金的支付前提是合同有所约定，而本案中，双方并未约定逾期返还质量保证金应支付违约金，因此，袁引安、吴冠强要求小林村委会、小林市场公司向其支付违约金，没有合同依据。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，判决：（一）小林村委会、小林市场公司于判决生效之日起七日内向袁引安、吴冠强返还质量保证金人民币537157元（其中袁引安占90%即483441.3元，吴冠强占10%即53715.7元）；（二）驳回袁引安、吴冠强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9172元，因适用简易程序减半收取为4586元，由小林村委会、小林市场公司负担。
袁引安、吴冠强不服上述判决，向珠海中院提起上诉称，一审法院认定事实错误。2014年5月16日作出的（2012）珠金法民二初字第345号民事判决已经确认本案工程质量保证金537157元，该事实毫无疑问。合同约定违反约定而造成损失的按照实际损失赔偿承包人。根据合同约定，小林村委会、小林市场公司应该在2012年12月31日向我方返还质量保证金，但其至今仍未归还，我方要求其赔偿违约金完全具有合理依据。我方参考买卖合同要求其按照人民银行同期同类人民币贷款基准利率水平加收30%-50%，即1.5倍同期银行利率完全符合法律规定。据此，袁引安、吴冠强请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项；2.改判小林村委会、小林市场公司依法承担逾期付款违约金（违约金计算方法：按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2012年12月31日起计至实际付清之日止）；3.小林村委会、小林市场公司承担本案诉讼费用。
小林村委会、小林市场公司未提交答辩意见。
珠海中院二审认为，本案是质量保证金返还争议，由于涉案工程未经过正式竣工验收程序，而涉案工程的完工时间经过诉讼于2014年5月16日方确定，涉案工程也存在质量问题需维修事实，双方在合同中也无对质量保证金返还的违约责任的约定，在承建方与小林村委会、小林市场公司仍在2013年11月份就工程维修达成维修项目和解协议情形下，袁引安、吴冠强主张小林村委会、小林市场公司应支付质量保证金部分的违约金无事实依据，故珠海中院对此上诉主张不予采纳。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1948元，由袁引安、吴冠强负担。
当事人再审诉辩意见
袁引安、吴冠强申请再审称：（一）小林村委会、小林市场公司与台山二建公司在2009年11月20日的《小林村农贸市场工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）第二十条第2项明确约定：“因发包人违反本合同约定给承包人造成损失的按实际损失赔偿承包人。”另外补充协议第十六条第3项也有“工程竣工验收合格满一年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人”的约定，故一、二审法院认定小林村委会、小林市场公司与台山二建公司未约定逾期返还质量保证金应支付违约金错误。（二）因生效的（2012）珠金法民二初字第345号民事判决已确认小林市场于2011年12月31日竣工验收合格，依照上述补充协议的约定，工程竣工验收合格满一年后的28天内即2012年12月31日，小林村委会、小林市场公司应将质量保证金537157元返还给袁引安、吴冠强，小林村委会、小林市场公司至今未予返还，违反了上述补充协议的约定，给袁引安、吴冠强造成了以法定贷款利率计算的利息损失，应当承担违约责任，按违约金的相关规定，实际损失应参照逾期罚息利率标准，以537157元为本金，以同期央行贷款利率的1.5倍，自2012年12月31日起计算。一、二审判决不支持袁引安、吴冠强该请求错误，据此，请求：1.小林村委会、小林市场公司向袁引安、吴冠强支付违约金，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。2.判令小林村委会、小林市场公司承担本案一、二审案件受理费。
小林村委会答辩称：（一）小林市场的建设属于关系社会公共利益的建设项目，且施工单项合同估算价在200万元人民币以上，属于必须进行招投标的项目但并未经过招投标，因而涉案的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国招投标法》等法律法规的规定，属于无效合同。袁引安、吴冠强提出的工程款及质量保证金的要求均无事实和法律基础。（二）小林市场的建设是由小林村委会引进投资人曹家盛和周金胜进行合作的项目，根据三方约定，小林村委会只出地，所有建设项目的资金、管理均由另两方负责，其二人成立了珠海市小林市场建设有限公司进行项目管理。袁引安、吴冠强与小林村委会无任何建设施工合同关系，更无工程款支付、质量保证金收取等事实发生，其要求小林村委会承担责任没有事实依据。（三）一、二审判决认定涉案的债权转让合同有效是错误的，工程款特别是质量保证金的收取，在没有结算验收的前提下不是一种单纯的债权，而是一种债权债务的合体，是附有诸多的义务的，如配合验收、质量保修等。因此，在没有经过债务人的同意下，是不能转让的。另外，袁引安、吴冠强从未就所谓债权转让的合理性及价格进行说明，小林村委会有理由怀疑其是借用台山市第二建筑集团公司珠海分公司的资质签订建设工程施工合同，那涉案的施工合同也因违法属于无效合同，本案中的债权转让自然也无效。（四）假定涉案的合同全部有效，袁引安、吴冠强提出的按同期贷款利率的1.5倍计算违约金也没有法律依据。合同即当事人之间制定的“法律”，在合同没有约定违约金的前提下，就不应当支持违约金的请求。据此，请求驳回其全部诉讼请求。
小林市场公司答辩称：（一）就涉案的建设工程，小林市场公司实际不存在违约行为。相反，台山二建公司、袁引安、吴冠强存在违约行为。根据（2012）珠金法民二初字第345号案和（2014）珠中法民三终字第131号案查明的事实，台山二建公司在工程建设施工中，存在不按合同约定施工的事实，导致工程延误，无法按时交工验收使用，小林市场无法按时开业，造成小林市场公司及小林村委会工作被动，给社会带来不良影响，并造成小林市场公司、小林村委会巨大经济损失。为了减少影响和损失，小林市场公司不得已只能先期使用部分物业试开业，挽回不良影响和减少损失。同时，台山二建公司的施工资料不全，无法向小林市场公司移交用以竣工验收，加上工程延误，小林市场公司要求解除合同，台山二建公司退出。台山二建公司以此为由要求支付工程款，并转让债权，袁引安、吴冠强以所谓的违约为由要求支付工程款，才引出本案袁引安、吴冠强的系列诉讼。因此，袁引安、吴冠强以小林市场公司存在违约行为要求支付违约金没有事实依据。需要说明的是，虽然（2012）珠金法民二初字第345号案和（2014）珠中法民三终字第131号案以小林市场公司擅自使用部分工程，认为工程2011年12月31日交付使用，视为违约使用。此种情形只是由于建设方擅自使用工程，而在法律上认定的法律事实的违约，与实际的行为违约还是存在着区别的。（二）就质保金问题，小林市场公司不存在违约行为。首先，（2012）珠金法民二初字第345号案和（2014）珠中法民三终字第131号案己经查明台山二建公司在工程建设中存在质量问题，并在2013年11月13日签署了有关的维修协议。这份协议并非如袁引安、吴冠强所说是为了达成和解目的而签署，因为（2012）珠金法民二初字第345号案不是调解结案，不适用有关的司法解释认定该协议的效力。该维修协议是双方对存在质量问题重新确定有关的维修责任和维修价款。是对袁引安、吴冠强存在违约行为的确认。在袁引安、吴冠强自己在质量问题上存在违约责任的情况下，反而要求小林市场公司承担违约责任，有违公平原则。其次，由于工程款存在争议，直到2014年5月16日经（2014）珠中法民三终字第131号案才确定质保金的数额。暂且不论是否存在违约的行为，在质保金数额无法确定的情况下，小林市场公司如何返还质保金何时返还质保金要求小林市场公司从2012年12月31日开始支付违约金没有依据。何况工程款支付的争议不单单是小林市场公司的问题，台山二建公司、袁引安、吴冠强同样有责任，各方都有过错。（三）质保金的返还以工程经过正式竣工验收程序为条件。而本案工程时至今日还未竣工验收，要求返还质保金的条件没有成就，再要求支付违约金没有依据。本案的工程因擅自部分使用而视为交付，这与按程序进行正式竣工验收有区别。在视为竣工验收的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”以及《建筑法》第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对己发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”的规定，袁引安、吴冠强仍然对地基基础和主体结构承担保修责任。而工程并未实际竣工验收，计算地基基础工程和主体结构的质保期条件还未成就，无需承担返还质保金的违约责任。（四）金湾区人民法院在（2012）珠金法民二初字第345号案支持了工程款的利息，而本案却不支持质保金的利息并不矛盾。因为质保金的性质与工程款的性质不一样，工程款按照工程进度支付。质保金是在符合特定的条件下，才能予以返还。本案中，袁引安、吴冠强的诉讼请求是以违约责任要求小林市场公司承担违约金而不是利息，一、二审判决没有支持其违约金的请求正确。（五）袁引安、吴冠强与小林市场公司没有就质保金的返还约定违约金，故其主张违约金没有合同依据。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息、计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，法律专门规定了工程款欠付情况下如何计算利息，没有就质保金的返还作出规定。同时说明，这里规定的是欠付工程款情况下支付利息而不是违约金，没有约定违约金的情况下，主张违约金是没有法律依据的。（六）袁引安、吴冠强没有证据证明受到损失。袁引安、吴冠强一直强调受到了严重损失，但没有提供任何的证据来证明，以受到损失而引用补充协议第二十条“违约责任”第2款要求小林市场公司承担实际损失赔偿责任没有依据。另外，按照补充协议的约定，质保金的返还是竣工验收合格满一年后28天内支付，2011年12月31日视为竣工，计算质保金利息的最早日期应是2013年1月28日，袁引安、吴冠强的起算日期错误，其主张按贷款利率1.5倍计算，更没有依据。综上，袁引安、吴冠强的再审申请缺乏事实与法律支持，请求依法予以驳回。
本院判决事实、理由和结果
本院经审理查明，二审认定的事实基本正确。
本院补充查明，2009年11月20日，小林村委会、小林市场公司作为甲方与案外人台山二建公司作为乙方签订的《小林村农贸市场工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）第十六条（质量保证金）约定：“1.质量保证金为该工程总造价的3%，发包人将从应支付给承包人的结算工程款中扣留。2.质量保证金是用于承包人对工程质量的担保。承包人未按约定及有关法律法规履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出。3.工程竣工验收合格满一年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任。”第二十条（违约责任）第2项约定：“因发包人违反本合同约定给承包人造成损失的按实际损失赔偿承包人。”
本院认为，袁引安、吴冠强起诉要求小林村委会、小林市场公司返还工程质量保证金，实为行使建设工程施工合同中承包人的请求权，虽然袁引安、吴冠强取得债权人主体资格是基于其与台山二建公司之间的债权转让合同，但债权转让合同关系双方是袁引安、吴冠强与台山二建公司，袁引安、吴冠强与小林村委会、小林市场公司之间并不存在债权转让之合同关系，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷，一、二审定为债权转让合同纠纷不当，本院予以纠正。
根据本案事实和各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：袁引安、吴冠强关于要求小林村委会、小林市场公司向其支付逾期返还质量保证金违约金的请求是否应予以支持。
首先，根据本院补充查明的事实，小林村委会、小林市场公司、台山二建公司2009年11月20日签订的《补充协议》第十六条第3项约定，工程竣工验收合格满一年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。第二十条第2项同时约定，因发包人违反合同约定给承包人造成损失的按实际损失赔偿承包人。本院认为，虽然案涉《广东省建设工程施工合同》及其补充协议并未有一方逾期返还质量保证金应向另一方支付金钱的表述，但从《补充协议》第二十条第2项的表述来看，小林村委会、小林市场公司及台山二建公司均有一方违约需向另一方承担赔偿实际损失违约责任的合意。本案中，小林村委会、小林市场公司未依约向台山二建公司返还涉案工程的质量保证金，已构成违约，应当按照前述《补充协议》的约定，向台山二建公司承担赔偿实际损失的违约责任。又因袁引安、吴冠强已合法取得台山二建公司对小林村委会、小林市场公司的债权人主体资格，故袁引安、吴冠强主张由小林村委会、小林市场公司向其承担逾期返还质量保证金的违约责任，有合同及事实依据，本院予以支持。一、二审法院对此认定有误，本院予以纠正。
其次，袁引安、吴冠强虽主张的是逾期返还质量保证金的违约金，但其始终是以《补充协议》第二十条第2项关于赔偿损失的约定作为提出该主张的合同依据，由此可见，因自身法律素养的原因，袁引安、吴冠强并不清楚违约金与赔偿损失在违约责任承担方式上的区别。本院认为，虽然案涉施工合同及其补充协议并未有一方违约应当向对方支付一定数额违约金的约定，但《补充协议》第二十条第2项明确约定了因违约产生的损失赔偿额以实际损失为计算方法，袁引安、吴冠强关于要求小林村委会、小林市场公司向其承担因逾期返还质量保证金造成其损失的主张仍是明确的，考虑到小林村委会、小林市场公司逾期返还质量保证金确会导致该部分资金利息损失的实际发生，袁引安、吴冠强又无其他证据证明其存在其他实际损失，故对该质量保证金的损失，本院认为参照中国人民银行同期银行贷款利率计算为宜。因案涉工程于2011年12月31日竣工验收，根据前述《补充协议》第十六条第3项之约定，小林村委会、小林市场公司应自工程竣工验收合格满一年后28天内，即2013年1月28日前向袁引安、吴冠强返还质量保证金，故本院认定质量保证金的利息应自2013年1月29日起计算。对于袁引安、吴冠强请求按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，并自2012年12月31日起计算违约金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，袁引安、吴冠强的再审申请理由部分成立，本院予以采纳。一、二审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法民二终字第449号民事判决；
二、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法民二初字第216号民事判决第一项为：被告珠海市金湾区红旗镇小林村民委员会、珠海市小林市场建设有限公司于本判决生效之日起七日内向原告袁引安、吴冠强返还质量保证金人民币537157元（其中原告袁引安占90%即483441.3元，原告吴冠强占10%即537157.7元）及利息（从2013年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计至付清之日，其中原告袁引安占90%，原告吴冠强占10%）；
三、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法民二初字第216号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4586元、二审案件受理费1948元，均由珠海市金湾区红旗镇小林村民委员会、珠海市小林市场建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 适
代理审判员 李 磊
代理审判员 马惠华
二〇一六年六月十二日
书 记 员 许冬莹