山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第502号
上诉人（原审原告）威海市众豪新型建材有限公司，住所地：山东省威海经济技术开发区泊于镇华侨工业园。
法定代表人陈树金，经理。
委托代理人刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海东港房地产开发有限公司，住所地：山东省威海市统一路407号。
法定代表人邵茂智，董事长、总裁。
委托代理人丛霄飞，山东润洲律师事务所律师。
委托代理人宫玉彩，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）威海天亿投资集团有限公司，住所地：山东省威海经济技术开发区海南路325号。
法定代表人周慎海，总经理。
上诉人威海市众豪新型建材有限公司（简称众豪建材公司）因与被上诉人威海东港房地产开发有限公司（简称东港房产公司）、威海天亿投资集团有限公司（简称天亿投资公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众豪建材公司的委托代理人刘琳琳，被上诉人东港房产公司的委托代理人丛霄飞、到庭参加诉讼。被上诉人天亿投资公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，位于威海市古寨东路338号楼万福公寓（包括涉案805、817室房屋）原属被告东港房产公司所有。2012年4月28日，被告东港房产公司与被告天亿投资公司签订商品混凝土销售合同，约定被告天亿投资公司向被告东港房产公司供应商品混凝土，总价款约为375万元，最终价款以实际结算为准，付款办法为被告东港房产公司以50%的房产、50%的现金进行支付，其中，被告东港房产公司先以上述公寓的部分房屋折款约189.48万元折抵，剩余工程款被告东港房产公司以现金方式待被告天亿投资公司每供应至1000方付款一次。2012年5月3日，被告东港房产公司与被告天亿投资公司签订预付万福山庄3-30、31楼商品砼抵顶万福公寓房屋明细表，其中包括涉案805、817室在内的11套房产，双方约定，被告天亿投资公司同意被告东港房产公司以上述房产抵顶相应商品砼款，被告天亿投资公司即日可办理房产销售合同，被告东港房产公司按被告天亿投资公司供应混凝土工程款进度办理房产证，被告天亿投资公司供应商品砼款不足以抵顶该房款时，不得抵押、出售上述房产。2014年5月20日，双方签订工程结算协议，被告东港房产公司将威海市古寨东路338楼803、804、806、807、810、811、818、819室共8套房产共折款2870166元抵顶被告天亿投资公司商品砼款，少抵顶442元待工程竣工验收合格后一次性付清。
2014年2月原告以被告天亿投资公司欠付货款为由向威海仲裁委员会申请仲裁，同年6月，威海仲裁委员会作出（2014）威仲字第43号裁决，被告天亿投资公司应向原告支付货款1298423元及利息、仲裁费等。仲裁过程中，根据原告财产保全申请，该院查封了被告东港房产公司名下的涉案805、817室及808室房屋。此后，被告东港房产公司提出案外人执行异议，主张涉案805、817室两处房屋不在二被告结算协议之列，请求解除对上述房产的查封。该院以（2014）威执异字第6号执行裁定认为涉案房屋未抵顶给被告天亿投资公司，仍登记在被告东港房产公司名下，被告东港房产公司享有所有权，故被告东港房产公司所提异议成立，故中止对涉案805、817室房屋的执行。原告对此不服，提起本案诉讼。
诉讼过程中，被告东港房产公司提交2014年5月20日二被告签订的工程结算协议一份，主要内容是：双方根据2012年4月28日签订的商品混凝土销售合同及同年5月3日签订的预付万福山庄3-30、31楼商品砼抵顶万福公寓房屋明细表，最终结算商品砼总造价为2870608元，被告东港房产公司将威海市古寨东路338楼803、804、806、807、810、811、818、819室共8套房产共折款2870166元抵顶被告天亿投资公司商品砼款，少抵顶442元待工程竣工验收合格后一次性付清。经质证，被告天亿投资公司对其无异议；原告主张该工程结算协议系在原告针对被告天亿投资公司申请仲裁之后，二被告确认的商品砼总造价，并无计算依据，扣除涉案805、807室房屋外，该结算协议中抵顶房屋的顺序与商品混凝土销售合同所附的房屋明细表顺序一致，表明二被告用于抵顶的房屋是按照房屋明细表排序，涉案房屋属于抵顶范围。对此，被告东港房产公司主张工程结算协议按照合同履行情况签订，如果二被告拟制作虚假材料，完全可以将结算协议签订时间提前，经过二被告协商确定了抵顶事宜，被告东港房产公司有权决定具体抵顶房屋的范围。被告天亿投资公司主张比对2012年5月3日抵顶万福公寓房屋明细表与工程结算协议可以看出，除了涉案房屋，明细表中记载的808室亦未在结算协议中体现，足以说明二被告预约抵顶房屋，实际抵顶的房屋以工程结算协议的约定为准。被告东港房产公司另提交落款时间为2012年12月7日被告天亿投资公司发给被告东港房地公司的书面通知一份，主要内容是：被告天亿投资公司已供应混凝土总价款近240万元，由于市场不好，被告天亿投资公司资金压力大，加上天气变冷，为了保证混凝土的质量，被告天亿投资公司现已停止生产，如被告东港房产公司急需混凝土，可向其他公司购买，二被告签订的合同期待明年继续履行。被告东港房产公司拟证实被告天亿投资公司在2012年12月停止供应混凝土，其供货量远未达到375万元。经质证，被告天亿投资公司对其无异议。原告主张二被告之间存在利益关系，不知该通知何时形成，无法确认其真实性。
再查，被告东港房产公司未将涉案805、807室房屋交付被告天亿投资公司，该房屋现仍登记于被告东港房产公司名下。
原审法院认为，根据威海仲裁委员会（2014）威仲字第43号裁决，被告天亿投资公司需向原告支付货款等款项。仲裁过程中，根据原告财产保全申请，该院查封了被告东港房产公司名下的涉案805、817室及808室房屋。此后，被告东港房产公司提出执行异议，双方争议的焦点在于被告天亿投资公司是否已通过抵顶的方式获得了涉案805、817室，进而该房屋可作为执行标的物。从查明事实看，二被告于2012年签订的商品混凝土销售合同、抵顶万福公寓房屋明细表表明，双方约定被告东港房产公司以包括涉案房屋在内的11套房屋抵顶被告天亿投资公司约375万元的商品砼款，被告东港房产公司按照混凝土款进度办理产权证件，即被告天亿投资公司最终可获得的房屋与其供应的商品砼数量直接相关。从2014年5月20日二被告签订的工程结算协议看，被告天亿投资公司最终供应的商品砼的数量不及约定的数量，总造价为287万余元，双方遂最终明确了抵顶房屋的具体范围，被告天亿投资公司共获得8套房屋，不包括涉案2套房屋。被告东港房产公司提交的2012年12月7日被告天亿投资公司所发书面通知亦可佐证被告天亿投资公司未能按约供应全部商品砼。原告虽对上述工程结算协议及通知提出异议，但并无证据证明被告天亿投资公司已获得涉案房屋。该2套房屋一直登记于被告东港房产公司名下，并由其控制占有。上述事实表明，被告天亿投资公司并未实际获得涉案805、817室房屋，其作为被执行人不享有房屋所有权权益，该2套房屋不属于执行标的物。该院审查被告东港房产公司对执行提出异议的理由和证据后，认为异议主张成立，并中止对涉案805、817室房屋的执行，并无不当。原告的诉讼主张，证据不足，理由不当，不予支持。判决：驳回原告威海市众豪新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告威海市众豪新型建材有限公司负担。
上诉人众豪建材公司不服判决上诉称，1、原审法院认定事实不清。涉案805、817房产已由东港房产公司抵顶给天亿投资公司，属于天亿投资公司的财产，己不再属于东港房产公司。2、两被上诉人于2014年5月20日签订的《工程结算协议》不具有客观真实性，不应采信。根据《商品混凝土销售合同》的约定，商品混凝土的供货量根据运输小票计算。乙方（天亿投资公司）根据甲方（东港房产公司）签认的运输小票编制结算表。在既无运输小票，也无结算表的情况下，制作的工程结算协议书无法确认其真实性。工程结算书是在上诉人仲裁裁决之后签订，两被上诉人在结算协议中擅自更改抵顶房屋的房号及顺序，其目的就是规避执行。其一方面减少供货价款，另一方面故意用其他的房屋抵顶给天亿投资公司，而将己抵顶给天亿投资公司的805、817室在工程结算协议中不予体现。3、本案应由独立第三方对两被上诉人的商品砼进行审计。请求：撤销一审判决，依法改判对被上诉人威海东港房地产开发有限公司抵顶给被上诉人威海天亿投资集团有限公司的805室、817室两套涉案房产许可执行，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东港房产公司答辩称，1、涉案房产属于东港房产公司所有，销售合同与抵顶明细表中罗列的房屋为预约抵顶房屋，并非最终的抵顶结果。《工程结算协议》中明确约定805与817号房屋不在抵顶之列，因此众豪建材公司无权查封、执行东港房产公司名下这两套房产。东港房产公司与天亿投资公司就抵顶方式及抵顶房屋的范围做了约定，但并未约定抵顶房屋的顺序要按照抵顶明细表依次抵顶。销售合同、抵顶明细表签署的时间均为实际供货前期，天亿投资公司最终为东港房产公司提供的混凝土数量未实际产生，最终价格存在不确定性。故销售合同、抵顶明细表中所列明的抵顶房号仅代表计划中的情况，并非最终方案。事实上由于天亿投资公司供应力下降，实际供应量与预计有较大差距。805、817两套房产始终登记在东港房产公司名下，并由东港房产公司控制占用，天亿投资公司并未实际取得涉案房产，东港房产公司也没有义务向天亿投资公司交付805、817号房产，故上诉人无权要求强制执行属于东港房产公司的这两套房产。2、众豪建材公司认为《工程结算协议》不具有客观真实性，应由独立第三方对商品砼价款进行审计，缺乏事实根据，不应得到支持。之所以最终的顶房结果与最初的顶房计划不符，是由于天亿投资公司供货价款较预定价款减少导致。上诉人主张二被上诉人在供货价款及房屋抵顶上有不正当目的，却未提供任何证据加以证明。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律明确，上诉人的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题是：上诉人请求准许对涉案房屋的执行应否支持。上诉人主张805、817两套房产已经抵顶给天亿投资公司，属于天亿投资公司的财产，对此本院认为，两被上诉人签订商品混凝土销售合同以及抵顶万福公寓房屋明细表时，合同尚未履行完毕，双方约定的以房屋抵顶商品砼款只是预约抵顶，同时约定东港房产公司按天亿投资公司供应混凝土工程款进度办理房产证。也就是说，天亿投资公司最终可获得的房屋与其供应的商品砼数量直接相关。东港房产公司提交的2012年12月7日天亿投资公司所发书面通知亦可佐证天亿投资公司未能按约供应全部商品砼。从2014年5月20日二被上诉人签订的工程结算协议看，天亿投资公司最终供应的商品砼数量总造价为287万余元，双方结算后才最终明确了抵顶房屋的具体范围，天亿投资公司共获得8套房屋，不包括涉案2套房屋。上诉人虽对上述工程结算协议及通知提出异议，但并无证据证明天亿投资公司已获得涉案房屋。该2套房屋一直登记于东港房产公司名下，并由其控制占有。上诉人主张805、817两套房产已经抵顶给天亿投资公司，属于天亿投资公司的财产，以及工程结算协议不具有客观真实性，皆缺乏充分有效的证据证明。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”第三款规定“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”而本案中，查封的2套房屋登记于东港房产公司名下，并未经东港房产公司书面确认该财产属于被执行人天亿投资公司，显然对涉案2套房屋的查封亦不符合上述规定。至于两被上诉人签订的商品混凝土销售合同以及抵顶万福公寓房屋明细表可否认定为是东港房产公司对该2套房屋属于天亿投资公司的书面确认，由于上述合同及抵顶明细表签订时，双方并未最终结算，实际供货数量尚未确定，结算价款是不确定的，最终抵顶的房屋也要到结算完毕才能最终确定，因此，并不能据此认定805、817两套房产已经抵顶给天亿投资公司，已经属于天亿投资公司所有。综上，上诉人请求准许对上述两套涉案房屋的执行，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人威海市众豪新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾建德
审判员 娄勇军
审判员 张 豪
二〇一五年十二月五日
书记员 李 倩