北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终1008号
上诉人（一审被告）：上海视畅信息科技有限公司，住所地上海市松江区永丰街道玉树路269号5号楼3320室。
法定代表人：SHOUJUNWANG，总经理。
委托诉讼代理人：王桂霞，女，上海视畅信息科技有限公司员工。
被上诉人（一审原告）：乐视网信息技术（北京）股份有限公司，住所地北京市海淀区学院南路68号19号楼六层6184号房间。
法定代表人：贾跃亭，董事长。
委托诉讼代理人：吴子芳，北京市融泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑欣，北京市融泰律师事务所律师。
上诉人上海视畅信息科技有限公司（简称视畅公司）因与被上诉人乐视网信息技术（北京）股份有限公司（简称乐视公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0105民初19470号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月16日，上诉人视畅公司的委托诉讼代理人王桂霞，被上诉人乐视公司的委托诉讼代理人吴子芳、郑欣到本院接受了询问。本案现已审理终结。
乐视公司一审诉称：我公司经合法授权取得影视作品《A面B面》（简称涉案影片）独占性信息网络传播权。视畅公司未经我公司许可，通过其运营的苹果手机客户端软件“看客影视”（简称涉案软件）提供涉案影片的在线播放服务，侵害了我公司享有的独占性信息网络传播权，给我公司造成经济损失。故请求法院判令：视畅公司立即停止通过“看客影视”手机客户端软件提供影视作品《A面B面》在线播放服务，赔偿经济损失及合理开支共计4万元。
视畅公司一审答辩称：乐视公司没有合法取得信息网络传播权，不具有诉讼主体资格；我公司是技术服务提供者，仅提供搜索链接服务，不是内容服务提供者，没有提供内容服务的能力；我公司设置了专门信箱接受投诉，乐视公司起诉前没有通知我公司；我公司已经尽到合理注意义务，不存在明知或者应知情形；乐视公司索赔过高，没有依据。综上，不同意乐视公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明如下事实：
涉案影片片尾署名“浙江金秋影业有限公司出品、摄制”。
经上述出品单位授权，乐视公司取得涉案影片独占专有信息网络传播权、制止侵权和转授权的权利，授权使用期限5年，自2010年5月15日至2015年5月14日，独占专有维权期限2010年4月30日至2015年5月14日。
北京市东方公证处（2014）京东方内民证字11136号公证书记载：2014年4月8日，使用已抹掉所有内容和设置的苹果iphone4手机连接互联网，进入“APPSTORE”搜索“看客影视”找到涉案软件，显示看客影视iphone客户端V1.8，时间2013年12月2日，视畅公司版权所有，“视畅拥有自主知识产权的智能推荐引擎，创造性地融合了兴趣图谱和社交图谱，给用户带来一键播放个性化内容和以片会友的全新体验”。安装后进入程序主界面，分为推荐、分类、直播、我的看客等栏目，分类有影片、电视剧、综艺、影片、动漫、纪录片等。在电影栏目最热选项中可以找到涉案影片海报图标。点击图标出现天翼、乐视、电影网三个选项。简介部分有涉案影片的类型、地区、年份、导演、主演等信息和分集列表。选择点击乐视，可以正常播放。播放过程均在涉案软件自带播放器界面内完成，未出现页面跳转，也未显示影片来源网址或域名信息。
2016年2月，乐视公司向视畅公司的登记注册地和实际经营地分别发送《律师函》，要求停止播放涉案影片并协商赔偿事宜，其中一份邮件已妥投，一份退回。视畅公司开庭之后提供一份网页打印件，称已删除涉案影片，乐视公司不认可视畅公司已停止播放。
视畅公司提供的涉案软件技术文档介绍其是通过网页的链接地址来寻找网页，读取网页的内容，提取对自己有用的相关信息，整理好后存储到数据库中，针对特定网站的特定链接采取特定的策略进行抓取。视畅公司就视畅V-
webcrawler看客影视爬虫软件V1.0、视畅看客影视手机平板客户端软件V1.0分别进行了计算机软件著作权登记，取得了登记证书，载明其为著作权人。2014年3月20日，为视畅公司提供电信服务器维护服务的案外人上海群熵信息技术有限公司出具《证明》，称视畅公司的服务器存储能力和宽带条件不具备大规模视频存储及直播能力。乐视公司对上述证据关联性不予认可。
诉讼中，乐视公司明确表示仅乐视网拥有合法授权播放涉案影片，未授权其他网站播放。
另查，乐视公司本案主张合理开支3000元律师费。
以上事实，有影片截屏、公映许可证、授权书、公证书、律师函、快递单、技术文档、著作权登记证书、证明及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院经审理认为：根据涉案影片片尾署名及出品单位的授权等证据，在无相反证据的情况下，可以确认乐视公司取得了涉案影片的独占性信息网络传播权及维权权利，有权以自己的名义提起诉讼。视畅公司辩称乐视公司不具备诉讼主体资格，于法无据，不予支持。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。根据查明的事实，乐视公司提交的（2014）京东方内民证字11136号公证书能够证明使用手机连接互联网后通过涉案软件可以在线播放涉案影片。该影片被放置于软件自行设置的电影栏目之中。涉案软件为专门提供影视作品在线观看服务的软件，宣称能够“给用户带来一键播放个性化内容和以片会友的全新体验”。从视频查找和播放过程来看，均在涉案软件内完成，没有发生跳转过程，未显示第三方网站网址、域名等来源信息，故乐视公司提供了初步证据证明视畅公司提供了涉案影片，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。尽管播放之前出现过天翼、乐视、电影网选项，但并不能据此直接推定视频即来自该等网站，不能排除视畅公司自行提供视频文件的可能性。上海群熵信息技术有限公司与视畅公司存在利害关系，其出具的《证明》只能证明自己为视畅公司提供的服务器存储能力和宽带条件不具备大规模视频存储及直播能力，不能证明视畅公司没有通过其他公司购买宽带服务，故不予采信。视畅公司提供的技术文档、著作权登记证书等证据所涉软件版本与涉案软件不同，仅能证明存在此款软件，无法验证该软件技术原理客观真实性，不能证明涉案软件仅提供搜索链接服务，故不予采信。一审法院认定视畅公司未经许可，通过信息网络提供乐视公司享有信息网络传播权的作品，构成侵害信息网络传播权行为。另外，即便视畅公司提供搜索链接服务，在收到乐视公司的律师函后，视畅公司没有及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为，未尽合理的注意义务，不属于司法解释中所规定的不构成侵权的情形。综上所述，乐视公司要求视畅公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。
关于乐视公司所主张的赔偿数额，尽管现有证据无法确定乐视公司因涉案侵权行为所遭受的经济损失或视畅公司的侵权获利，但一审法院认为，根据涉案影片知名度、市场影响以及视畅公司的侵权情节、侵权后果、主观过错程度等因素，乐视公司的主张尚属合理，确有律师出庭参加诉讼，应全部予以支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款、第六条、第十三条之规定，判决如下：一、上海视畅信息科技有限公司立即停止通过涉案“看客影视”软件传播影片《A面B面》；二、上海视畅信息科技有限公司赔偿乐视网信息技术（北京）股份有限公司经济损失及合理开支共计4万元。
视畅公司不服一审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：一、上诉人仅提供搜索、链接服务，并未实施信息网络传播行为。因被上诉人并未向上诉人发送通知，故上诉人并不知晓侵权事实的存在。后在经其他渠道知晓这一事实的情况下，上诉人已断开这一链接。据此，上诉人不应承担侵权责任。二、即便上诉人应承担相应赔偿责任，但涉案APP并未被用户下载，上诉人并无获利，且涉案作品均非热播作品，故一审判决的赔偿数额过高。综上，请求二审法院撤销一审判决并驳回被上诉人一审全部诉讼请求。
被上诉人乐视公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。
一审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案涉及以下审理焦点：
一、上诉人是否应对被诉行为承担侵权责任
上诉人主张被诉行为仅系搜索、链接服务提供行为，对此，本院认为，判断某一主体实施的行为是否属于信息网络传播行为，关键在于该主体是否实施了将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中的行为。
这一事实的确认需以各方当事人的举证为基础。通常情况下，如果权利人可以证明公众在被诉侵权人网站或APP的页面下即可以获得相关内容，则可推定该内容存储于被诉侵权人网站的服务器中。之所以作此推定，原因在于该网站服务器处于被诉侵权人的控制下，权利人通常只能固定该网站网页中所显示的内容，而对于相关内容的具体存储位置客观上很难取证证明。如果在相关内容处于被诉侵权人网站页面中的情况下，仍不能推定被诉侵权人网络服务器中存有该内容，则将意味着除非被诉侵权人自认，否则权利人客观上将无法举证证明任一网站实施了信息网络传播行为，这显然有悖公平，也对权利人苛以过高的举证责任。当然，这一推定并非不能被推翻，只是这一举证责任应由被诉侵权人承担，即如果被诉侵权人对此不予认可，则其应提交相关反证。
本案中，被上诉人提交的公证书中显示，涉案影片的整体播放过程均在涉案APP页面下，既未跳转到其他网站的页面中，亦未在整个过程中显示过其他网站的地址。故上述情形可以初步推定涉案影片系存储于上诉人服务器中。
需要指出的是，在上述过程中点击涉案影片图标后即便存在不同网站的选项，考虑到上述选项均由上诉人所作，且点击之后是否真实地进入到相关网站，网络用户并无判断，故这一情形不能当然证明被诉行为系搜索链接行为。至于在播放界面上存在其他网站水印这一情形，同样亦仅能说明该视频曾在该水印网站中播放，但不意味着其目前仍存储于该网站并由该网站提供传播。据此，上述情形的存在均不能证明被诉行为并非信息网络传播行为。
上诉人主张手机播放具有屏幕小的特点，这一情形使得为优化用户体验，涉案APP在页面中无法显示被链接网站地址等信息。对此，本院认为，网络经营者在决定采用某一经营方式时，不仅应考虑到用户体验，更要考虑到这一使用行为在未来纠纷中的举证可能性。当然，对这一举证标准的确定，需要因案而异，尽量在权利人与网站经营者利益中选取一平衡点。鉴于在与网络有关的案件中，权利人通常仅能以网络用户的身份进行取证，故网站的外在表现形式在举证过程中至关重要，原则上，如果某一网站的外在表现形式足以使网络用户产生相应认知，则可以认定其初步达到举证标准。如果网站经营者欲证明其仅提供搜索链接，则其在链接过程中应显示被链接内容的网络绝对地址，且网络用户点击该地址应可获得涉案内容。之所以设定这一标准，一方面原因在于这一方式是此种链接形式下设链网站所能达到的最符合链接形式特征的作法，且对设链网站而言并不难达到，不会增加不合理的负担。即便对于手机APP，亦是如此。另一方面，对于著作权人而言，因该链接地址系网络绝对地址，其如果认为这一链接并不真实，完全可以将该地址输入浏览器栏中予以查验，并不会给著作权人增加不当的举证负担，亦保障了著作权人举反证的可能性。
本案中，上诉人虽主张其提供的系搜索链接服务，但在涉案作品播放的整个过程中均无任何被链接网站绝对地址的显示，且亦无其他证据足以证明其仅提供的是搜索链接服务，故本院合理认定涉案影片存在于上诉人网站服务器中，且系由上诉人将其置于网站中进行传播，上诉人实施了信息网络传播行为。基于此，在上诉人无证据证明其已获得授权的情况下，被诉行为构成对被上诉人信息网络传播权的侵犯。无论被上诉人是否曾向上诉人发送过通知，均不影响这一认定。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。
二、一审判决确定的赔偿数额是否适当
著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
由该规定可知，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当赔偿的是侵权行为对权利人所造成的实际损失。虽然该条款中规定在实际损失难以计算的情况下，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，但这一规定的实质系将侵权人的违法所得作为计算权利人实际损失的方式。但需要指出的是，违法所得并非计算实际损失的唯一方式，亦非优先计算方式。通常情况下，著作权人最为直接的实际损失是许可费损失。依据著作权法规定，任何人以著作权法所规定的方式使用作品均需要支付许可费，这也就意味着，他人未经许可使用作品必然造成著作权人许可费的丧失。基于此，即使侵权违法获利很少，甚至并无获利，许可费的丧失均客观存在，因此，被诉侵权人应至少对此予以赔偿。
基于此，一审法院在考虑涉案影响知名度、市场影响等因素的情况下，对赔偿数额予以酌定并无不当。上诉人认为因其并无违法获利，故一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费八百元，由上海视畅信息科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮松艳
审 判 员 刘炫孜
审 判 员 宋 堃
二〇一七年六月二十三日
法官助理 段重合
书 记 员 刘海璇