贵州省安顺市平坝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0403刑初144号
公诉机关贵州省安顺市平坝区人民检察院。
被告人李兴洪，男，1981年11月17日出生于贵州省安顺市平坝区，回族，初中文化，个体工商户，户籍所在地贵州省安顺市平坝区，住贵州省安顺市平坝区。因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2016年2月1日变更强制措施为取保候审。
辩护人付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。
被告人马兵，男，1993年10月12日生，回族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省安顺市平坝区，住贵州省安顺市平坝区。因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，于2015年12月29日被刑事拘留，同年12月30日变更强制措施为取保候审。
贵州省安顺市平坝区人民检察院以平坝检公诉刑诉（2016）132号起诉书指控被告人李兴洪、马兵犯生产、销售有害食品罪，于2016年8月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安顺市平坝区人民检察院指派检察员周洪某出庭支持公诉。被告人李兴洪、马兵、被告人李兴洪之辩护人付忠奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月以来，被告人李兴洪在平坝区鼓楼办事处杨家坝经营“留一手”烧烤店期间，在附近的出租屋内，利用经营后的餐厨垃圾过滤成“潲水油”进行炼制，并将炼制后的“潲水油”混入色拉油、香料调制成食用油用于加工烤鱼食品。2015年7月以来，被告人马兵在李兴洪经营的烤鱼店打工期间，多次帮助李兴洪炼制“潲水油”。2015年10月15日被平坝区公安局及市场监督管理局查获。
公诉机关认为，被告人李兴洪、马兵明知是餐厨垃圾，而予以炼制生产、销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有害食品罪追究其刑事责任。被告人李兴洪系本案主犯，案发后如实供述了犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人马兵系本案从犯，案发后自动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款的规定，应当从轻或减轻处罚。
被告人李兴洪、马兵对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议。
被告人李兴洪之辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、被告人李兴洪炼制并使用潲水油的数量少，且未造成严重后果，故其犯罪情节轻微；2、被告人主动向平坝区市场监督管理局投案并交代自己的犯罪事实，具有自首情节；李兴洪主观恶性不大、生产、销售潲水油所得金额较小、社会危害性小、具有悔罪表现且系初犯，建议法庭对李兴洪从轻、减轻处罚，对其处以有期徒刑八个月并适用缓刑，同时对被告人宣告禁止令。
经审理查明，2015年8月至10月，被告人李兴洪在平坝区鼓楼办事处杨家坝经营“留一手”烧烤店期间，为加工烤鱼店食品，在附近的出租屋内，利用经营后的餐厨垃圾过滤成“潲水油”进行炼制，并将炼制后的“潲水油”混入色拉油、香料调制成“食用油”。被告人马兵在李兴洪经营的烤鱼店打工期间帮助李兴洪炼制“潲水油”时，于2015年10月15日被平坝区公安局及市场监督管理局查获。
另查明，案发后，被告人马兵主动投案，并如实供述了犯罪事实；被告人李兴洪到案后如实供述了犯罪事实。
又查明，经安顺市平坝区疾病预防控制中心组织核查，2015年8月至10月期间，未接到辖区各类医疗机构关于因食用疑似不合格原料加工食品引起的不良反应相关报告。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的查扣加工制作设备照片、受案登记表、立案决定书、人口信息、处警经过、扣押物品、文件清单、营业执照、安顺市平坝区市场监督管理局出具的“关于查处留一手烧烤店涉嫌生产地沟油用于加工经营食品的报告”、送检说明、视频资料的说明、平坝区疾病预防控制中心出具的说明、证人李某、杜某、杨某、陈某、彭某的证言、被告人李兴洪、马兵的供述与辩解、李某辨认笔录、李兴洪辨认笔录、称量笔录、现场辨认笔录、销毁记录、投案自首情况说明等证据证实，足以认定。
被告人李兴洪之辩护人付忠奇提出，被告人李兴洪炼制并使用潲水油的数量少，所得金额较小，社会危害性小，主观恶性不大，未造成严重后果，故其犯罪情节轻微；且被告人李兴洪主动向平坝区市场监督管理局投案并交代自己的犯罪事实，具有自首情节。建议法庭对被告人李兴洪从轻、减轻处罚，对其处以有期徒刑八个月并适用缓刑，同时对被告人宣告禁止令。
对辩护人的上述辩护意见，本院评析如下：
被告人李兴洪明知其行为违反法律法规且可能会对他人身体健康造成不良影响的情况下，仍然实施生产有害食品的行为，在当地造成不良影响，民愤较大，其再犯罪的可能性较大不宜适用缓刑，故辩护人提出被告人犯罪情节轻微、主观恶性不大、社会危害性小并建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；对辩护人提出被告人生产、销售潲水油所得金额较小、具有悔罪表现且系初犯的辩护意见，本院酌情予以考虑；无证据证实被告人李兴洪主动向平坝区市场监督管理局投案，故辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，辩护人提出建议对被告人李兴洪判处以有期徒刑八个月并适用缓刑的量刑意见过轻，本院不予采纳。
本院认为，被告人李兴洪、马兵利用餐厨垃圾、废弃油脂等非食品原料加工提炼“食用油”，二被告人之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第（二）项之规定，构成生产有害食品罪，成立共同犯罪。公诉机关指控被告人李兴洪、马兵犯生产有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
关于量刑，被告人李兴洪、马兵之行为因无证据证实对人体健康造成严重危害或有其他严重情节，故依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应处五年以下有期徒刑，并处罚金。
综合全案情况，并考虑了各被告人的如下量刑情节：
1、被告人李兴洪在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但被告人李兴洪到案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，并积极缴纳罚金，可以从轻处罚。
2、被告人马兵系被告人李兴洪雇请的工作人员，在生产有害食品的过程中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人马兵主动投案并如实供述罪行，具有自首情节，应当从轻或减轻处罚。根据被告人马兵在犯罪中所起作用及其悔罪态度，经本院委托司法行政机关对被告人马兵对所居住社区的影响作调查评估，司法行政机关向本院反馈的评估意见为其犯罪行为在当地无不良影响可以纳入社区矫正，因被告人马兵宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第（二）项、中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单（第三批）》之规定，判决如下：
一、被告人李兴洪犯生产有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年8月21日止。）
二、被告人马兵犯生产有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千元（已缴纳）。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 秦定龙
人民陪审员 杨明琼
人民陪审员 杨爱东
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 莫春慧