湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民三终字第00261号
上诉人（原审原告）刘荣利。
被上诉人（原审被告）丹江口市新兴建设工程公司。
法定代表人曹世群。
委托代理人刘均，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告刘斌昌。
上诉人刘荣利为与被上诉人丹江口市新兴建设工程公司（以下简称：新兴公司）、原审被告刘斌昌买卖合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口民初字第01570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长并主审，审判员张洪、刘占省参加的合议庭，并于2014年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人刘荣利和被上诉人新兴公司的委托代理人刘均到庭参加了诉讼。原审被告刘斌昌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
刘荣利在一审法院请求：判令刘斌昌立即支付所欠其钢材款30万元，并由新兴公司承担连带清偿责任。
一审法院认定：2012年9月1日，新兴公司作为甲方与刘斌昌（为协议乙方）签订了一份《联合经营协议》，协议就承建湖北丹江口宝洲冶金材料有限公司（以下简称：宝洲公司）办公楼工程项目事宜约定：甲方向乙方提供工程项目部所需用的营业执照、资质证书；如果乙方需要，甲方可协助办理施工手续（费用乙方自理）和安排技术人员（工资由项目部承担）；在乙方转账及施工资料盖章时，甲方必须及时按乙方要求及时办理（前提是管理费交清）；乙方必须服从甲方管理，完善各项手续，按规范要求施工，全部承担此项目部各项税费，如发生安全、质量事故，由乙方承担全部经济及法律责任，如工程质量出现不合格，下发停工通知一次，乙方无条件接受甲方1000元以上罚款，并立即停工整改；宝洲公司办公楼工程实行包干交费，此工程向甲方交纳2万元，合同签订时交1万元，到主体完工付1万元等。新兴公司安排刘斌昌担任宝洲公司办公楼工程项目部经理，负责该工程的实际施工。2012年9月5日，刘斌昌以新兴公司的名义（为乙方）与宝洲公司（为合同甲方）签订了一份《合同书》，双方就宝洲公司办公楼工程项目建设问题达成了相应的补充协议，双方约定：有效工期8个月，乙方保质保量按期完成，因乙方原因每拖延工期一天罚款500元，从工程款中扣除；支付工程款，必须划拨到新兴公司，由新兴公司支付给项目部（即刘斌昌本人），主体结构验收合格后，甲方付乙方工程款60万元，全部工程完工再付40万元，全部工程完工一个月内甲方组织工程竣工验收，每拖延一天罚款500元，竣工验收合格后再付工程款50万元，剩余工程款按竣工验收合格后一年内全部付清；此补充合同与本工程建设施工主合同具有同等法律效力等。合同甲方由陈锐签名，加盖有宝洲公司的合同专用章，乙方由刘斌昌签名，加盖了新兴公司的合同专用章。刘斌昌在工程施工过程中，从刘荣利经营的建材门市部购买钢材，在2013年春节前已向刘荣利支付了5万元钢材款，后经双方于2013年7月18日进行结算，刘斌昌尚欠刘荣利钢材款30万元未付，刘斌昌向刘荣利出具了一份欠条，内容为“今欠到刘荣利钢材款（300000.00）合计叁拾万元整。欠款人：刘斌昌2013．7．18注：此款已减去2013年春节前已付五万元整2013．7．18”，该欠条复印有刘斌昌居民身份证，但未加盖新兴公司的印章，也未加盖其他印章。刘荣利认为刘斌昌所欠的上述欠款是其担任新兴公司项目部经理期间所欠的债务，属职务行为，新兴公司应对该欠款负连带清偿责任，即向刘斌昌和新兴公司索要所欠的300000元钢材款，但刘斌昌和新兴公司却相互推诿，均拒绝支付上述欠款，引起诉讼。
一审法院另查明：新兴公司曾于2013年8月18日出具了一份情况说明，内容为：“我公司于2012年9月5日与湖北丹江口宝洲冶金材料有限公司订立建设工程施工合同，由我公司承建宝洲公司办公楼，安排刘斌昌在宝洲公司工地任项目经理，宝洲公司的工程款应直接支付给我公司，不得向刘斌昌支付工程款，否则无效。特此说明”。同年8月18日，新兴公司又向宝洲公司发出了一份《告知书》，内容为：“我公司于2012年9月5日签订所承接贵公司办公楼，现工程已完工，根据我公司与贵公司签订的施工合同第七条之规定，支付施工方工程款，必须划拨到新兴建设工程公司，第一笔工程款20万元已支付给施工方，剩余工程款至今未支付，现特告知贵公司，剩余工程款支付必须经过新兴建设工程公司账户，由建筑公司保证农民工工资及其它管理费用，如剩余工程款支付不经过新兴建筑公司，视为未支付工程款，我公司按照合同规定，以法律程序解决”。陈锐代表宝洲公司签收了该《告知书》。
一审诉讼过程中，新兴公司申请追加宝洲公司为本案共同被告参加诉讼，一审法院未予准许。
一审法院认为：一、关于新兴公司作为本案被告主体是否适格，刘斌昌是新兴公司的项目部经理还是挂靠于新兴公司承揽工程的问题。根据新兴公司与刘斌昌签订《联合经营协议》约定的内容和庭审查明的事实，新兴公司与刘斌昌之间实际是一种挂靠关系，即刘斌昌借用新兴公司的建筑资质对外承揽工程项目，新兴公司从中收取一定的管理费，虽然新兴公司明确刘斌昌为该公司宝洲公司办公楼工程项目部经理，但刘荣利并未提交有关新兴公司成立宝洲公司办公楼工程项目部以及新兴公司任命刘斌昌为该工程项目部经理的证据，刘斌昌是宝洲公司办公楼工程项目的实际施工人并对施工现场负责管理，新兴公司与刘斌昌所签订《联合经营协议》违反法律禁止性规定，当属无效，双方对此均存在一定过错。新兴公司在工程竣工后，曾要求宝洲公司按《合同书》的约定将相应工程款直接划拨到该公司账户中，以保证农民工工资兑付和其他管理费用的收取，新兴公司亦认可部分工程款已直接划拨到该公司的账户中，该公司曾安排刘斌昌在宝洲公司工地任项目部经理，负责该宝洲公司工程项目建设的相关事宜。刘荣利基于上述原因将新兴公司作为本案共同被告起诉，属于其个人诉讼权利的正当行使，并无不妥，但新兴公司对本案债务是否承担清偿责任应由本院根据庭审查明的事实和相关法律规定予以确定。
二、关于新兴公司对本案中刘斌昌所欠刘荣利的30万元钢材款应否承担连带清偿责任的问题。债务应当清偿。刘斌昌挂靠新兴公司承揽了宝洲公司办公楼工程项目的建设施工，是宝洲公司办公楼工程项目的实际施工人和受益人，其从刘荣利处购买钢材，经双方结算，刘斌昌尚欠刘荣利30万元钢材款未付，并向刘荣利出具了欠条，刘斌昌理应对其欠款承担清偿责任。虽然新兴公司允许刘斌昌挂靠于该公司，并向刘斌昌出借了该公司的建筑资质，从中收取了管理费和部分工程款，让刘斌昌以该公司名义与宝洲公司签订《建设施工合同》，认可刘斌昌为该公司宝洲公司办公楼工程项目部经理，存在一定过错，但新兴公司与刘荣利之间并不存在买卖合同关系，刘斌昌向刘荣利出具的欠条并没有加盖新兴公司的印章，也没有加盖新兴公司下设工程项目部的印章，刘荣利提交的证据并不足以证实刘斌昌购买钢材和向其出具欠条的行为是职务行为，故新兴公司在本案中不承担责任，刘荣利要求新兴公司对刘斌昌欠其的30万元钢材款承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予以支持。新兴公司要求追加宝洲公司为本案共同被告，因宝洲公司作为工程发包方与本案讼争的因钢材买卖所产生的欠款纠纷无权利义务关系，新兴公司的申请理由无事实和法律依据，不予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘斌昌自判决生效后十日内向刘荣利支付所欠的钢材款30万元。二、新兴公司在本案中不承担责任。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由刘斌昌负担。
刘荣利不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：我在一审提交的证据足以证明刘斌昌的行为属职务行为，因刘斌昌在承建宝洲公司办公楼时是以新兴公司的名义施工，在我处购买钢材均是以新兴公司项目部经理身份出现，新兴公司出具的情况说明也自认刘斌昌是宝洲公司办公楼建设项目部经理，其公司给宝洲公司出具的告知书也说明工程是新兴公司的工程。新兴公司虽然没直接在我处购买钢材，但刘斌昌的项目部经理身份是得到新兴公司认可的，新兴公司应当对刘斌昌的行为承担责任。一审判决认定新兴公司与刘斌昌之间是挂靠关系并无证据证实。至于新兴公司与刘斌昌签订的《联合经营协议》约定刘斌昌向新兴公司交纳20000元管理费，只是新兴公司内部管理问题，不能由此对抗第三人。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判由新兴公司支付我钢材款300000元或由刘斌昌支付我钢材款300000元，新兴公司承担连带责任。
刘荣利为支持其上诉主张，在二审规定的举证期限内向本院提交了一份宝洲公司出具的证明，拟证明刘斌昌是新兴公司的项目经理，钢材已经交付给了新兴公司工地。
新兴公司在法定期限内未提交书面答辩状。二审庭审时口头答辩称：1.刘斌昌和我公司之间是挂靠关系，但挂靠关系无效。2.我公司和刘荣利之间不存在买卖合同关系。刘荣利向法庭提供的相关证据没有新兴公司加盖的印章，所以刘斌昌的欠款和我公司无关。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
新兴公司在二审规定的举证期限内未向本院提交新的证据。
对于刘荣利提交的证据，经质证，新兴公司认为该证据与事实不符，其公司已明确告知了宝洲公司要与公司结算工程款，而不应当直接与刘斌昌结算。而宝洲公司却直接将工程款结算给了刘斌昌，宝洲公司与刘斌昌的工程款结算其公司不认可。
本院认为：该证据与新兴公司自己出具的情况说明中关于刘斌昌的身份证明一致，客观、真实，本院依法予以采信。
关于一审判决所列各方当事人提交的证据已装订卷宗，移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。
二审审理查明：一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据新兴公司与刘斌昌签订的《联合经营协议》和刘斌昌以新兴公司的名义与宝洲公司签订的《合同书》约定的内容看，刘斌昌是借用新兴公司的建筑施工资质对外承揽宝洲公司办公楼工程项目，新兴公司从中收取一定的管理费，刘斌昌是宝洲公司办公楼工程项目的实际施工人并对施工现场负责管理，其与新兴公司之间实际是一种挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，刘斌昌作为没有建筑施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位承揽工程，该借用行为违反了法律的禁止性规定，故，刘斌昌与新兴公司签订的《联合经营协议》属无效协议。刘斌昌在施工过程中，从刘荣利处购买钢材，经双方结算，尚欠刘荣利300000元钢材款未付，并向刘荣利出具了欠条，双方之间债权债务关系明确，刘斌昌应当承担支付货款的责任。而新兴公司允许刘斌昌借用其公司的建筑施工资质并从中收取管理费和部分工程款，且让刘斌昌以其公司名义与宝洲公司签订《建设施工合同》，对外认可刘斌昌为宝洲公司办公楼工程项目部经理，其行为系帮助刘斌昌规避法律，主观上存在过错。故，对刘斌昌在施工过程中进行经济往来的民事行为应当承担连带责任。
综上，一审法院判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。刘荣利上诉请求由新兴公司对刘斌昌的行为承担连带责任的理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口民初字第01570号民事判决的第一项，即：刘斌昌自判决生效后十日内向刘荣利支付所欠的钢材款30万元。
二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口民初字第01570号民事判决的第二项，即：丹江口市新兴建设工程公司在本案中不承担责任；
三、丹江口市新兴建设工程公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。
如果义务人未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由刘斌昌负担；二审案件受理费5800元，由丹江口市新兴建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一四年六月十九日
书记员 刘 攀
附：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：
有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条第一款：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百五十九条：
买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民法通则》第八十四条：
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条：
债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。