江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第6527号
上诉人［原审被告（反诉原告）］乐余镇双桥馨康寄养院，住所地张家港市乐余镇双桥村**组。
负责人张惠湘。
委托代理人朱永明，张家港市乐余法律服务所法律工作者。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］李志祥。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］李志华。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］李志英。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］李志琴。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］李志兰。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］苏李平。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］李海霞。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］李海燕。
被上诉人［原审原告（反诉被告）］李海龙。
以上九被上诉人共同委托代理人李志祥。
以上九被上诉人共同委托代理人杨松山。
上诉人乐余镇双桥馨康寄养院（以下简称寄养院）因与被上诉人李志祥、李志华、李志英、李志琴、李志兰、苏李平、李海霞、李海燕、李海龙（以下简称李志祥等9人）寄养协议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张乐民初字第00183号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院于2015年12月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月31日寄养院（甲方）与陆秀英（乙方）签订了《老年人寄养协议书》一份，约定：为了能让乙方老人安度晚年，减除乙方的后顾之忧，乙方将老人送至甲方处寄养。一、甲方的权利和义务……5、基于保护入住老人生命权和健康权的需要，对偶患××或常年卧床的老人尽到诊治护理的义务。二、乙方（老人）的权利和义务……2、老人之间要搞好关系，团结互助。……6、由于老人自身的原因造成受伤或者突发死亡，与甲方无关。甲方不承担责任。三、收养标准甲方根据乙方实际需要为乙方提供相应的居家养老服务。服务内容饮食、日常生活管理、定时服药服务费1200元／月。乙方一栏系陆秀英女婿钱春（李志兰的丈夫）签字确认。2013年4月1日陆秀英正式寄养在寄养院，每月的服务费由其5个子女即李志祥、李志华、李志英、李志琴、李志兰轮流给付。2014年8月25日深夜，陆秀英在寄养院受伤，后寄养院将其送至张家港市乐余镇人民医院进行救治，入院诊断为双手第一掌骨骨折、多处挫伤、心房颤动，并于2014年10月10日出院，出院诊断为双手第一掌骨骨折、双侧多发性肋骨骨折、两侧胸腔积液、多处挫伤、心房颤动。2015年1月13日因陆秀英申请，原审法院委托张家港市中医院司法鉴定所对陆秀英的伤残程度、误工时限、护理时限及护理人数进行了鉴定，鉴定意见为：陆秀英双侧多发肋骨骨折构成十级伤残，建议陆秀英的误工时限为150日，营养时限为60日，护理时限为住院期间1人护理，出院后60日以内1人护理，本次鉴定产生鉴定费2580元。为主张理赔事宜，陆秀英提起本案诉讼。
另查明，2014年10月9日，陆秀英的儿子李志祥、李志华（为申请人）与寄养院（为被申请人）就陆秀英受伤后的相关事宜在乐余镇人民调解委员会的主持下，双方签订了《人民调解口头协议登记表》，协议登记表中载明：2014年申请人将母亲陆秀英寄托在寄养院生活，2014年8月25日陆秀英在被申请人处发生骨折事件（以派出所调查为准），被申请人第一时间将陆秀英送至乐余人民医院救治（李志祥等2人于2014年9月19日前往乐余派出所报案），经治疗医院通知双方陆秀英可以出院，由于双方就陆秀英骨折事件的相关责任方分歧较大，双方就陆秀英受伤偿事宜不能达成一致意见，但考虑到陆秀英面临出院，现双方就陆秀英出院事宜产生纠纷。申请人于2014年10月9日自愿向我委申请调解。经调解，自愿达成如下协议：1、陆秀英由李志祥和李志华共同接回至李志祥家赡养；2、双方一致认可，截至2014年10月10日上午陆秀英因骨折事件所发生的医疗费用由被申请人结算；3、申请人保留陆秀英因骨折事件的追偿权。履行方式、时限：申请人于2014年10月10日上午8：30分将陆秀英从乐余人民医院接回李志祥家赡养；被申请人于2014年10月10日上午8：30分到乐余人民医院结算陆秀英的医疗费用。
再查明，事发后，李志祥就陆秀英受伤事宜进行了报警，2014年9月19日、9月20日张家港市公安局乐余派出所分别向寄养院负责人张惠湘的父亲张希华以及与陆秀英同住一室的老人肖巧妹进行了询问，张希华称：2014年8月25日凌晨0时的时候，我听见两个老太太的房间声音很吵。我就过去看看，声音是从两个老太太房间里面发出来的，当时她们的房间门是关着的，我就从她们的窗户向里看，两个人坐在各自的床上，我们的房间门都是没有锁的，我推门进去，两个人蛮好的，我也就回房间去睡觉了。早晨4点左右，我听到两个老太太住的房间里面又有声音，我就推门，推不开，我就从窗户向里面看，发现陆秀英的床上没有人，肖巧妹坐在自己的床上，我感觉事情不太对就将门推开，门后面被用东西堵住了，我费了好大劲才推开。推开门之后，我看到陆秀英侧躺在地上，肖巧妹坐在自己的床上，肖巧妹的一只手有些破皮，用卫生纸包着，陆秀英的胳膊上有些青块，我将陆秀英扶到床上。我问她们为什么打架，陆秀英年龄大了讲不清楚，肖巧妹不肯说，后来了解到两个人因为关门还是开门的事情产生纠纷而打架的。我看陆秀英96岁的年纪，身上这么多青块，就将她送到医院去救治的，陆秀英被检查出来几处骨折。我和两个老太太都住在双桥村第四十一组7号一楼南侧的房间，我住的是东面的一间，两个老太太住的是西面的一间。一开始问肖巧妹为什么打架，肖巧妹不肯说，陆秀英年纪大了，她也讲不清楚，后来听说是因为陆秀英要开门，肖巧妹要关门，两个人发生矛盾进而吵架打起来的。肖巧妹的一只手破皮流血了，其他地方没有受伤，陆秀英身上有青块，检查出来有一处肋骨骨折，两只手的手部骨折。她们的伤是如何造成的我也不清楚，肯定是两个人之间造成的，因为门是从里面被堵住的，别人也进不去。肖巧妹称：我与陆秀英在寄养院一个房间住过，2014年8月25日前我与陆秀英同住在寄养院底楼西南方向的一间房间，在2014年8月25日0时凌晨，我与陆秀英各自坐在床过就是否关房间门的事情发生争吵，因为门帘的纱窗上有洞，蚊子往房间内跑，我要求把房门关上，陆秀英不同意，我起床跑到门口，将房门关上，陆秀英见此，就用随身的拐杖打在我右腿上，打了有数下，我见房门关不牢，就用夜壶箱、轮椅抵住房门，再用衣箱抵住轮椅，我见房门一时是打不开了，就回到床上，对于陆秀英打我的事情我当时未理睬她，陆秀英说话口齿不清，她说话哼哼，但我知道她在骂我，她说“我打得过你”，说完她就由床沿慢慢往床边的一只长凳上坐，等坐到长凳上后，她双手拿着拐杖，她伸出一只手，想要抓我的脚，我把脚缩了起来，陆秀英没有坐稳，面朝地的就摔倒在我的床沿下方，我见她双手还是拿着拐杖，怕她打我，我就抢她的拐杖，陆秀英伏在地上，她见我双手争抢拐杖，就用手掐我左手手背，当时我一用力就把拐杖抢了过来，我见我左手手背破皮流血，很生气，陆秀英双手抓住我的床沿，想要起身，我用抢来的拐杖敲打了陆秀英的双手，打了数下，因为光线太暗，我用拐杖打在陆秀英手哪里，我并未看清，后来我们双方都没有再动手，陆秀英双手撑地倒着，挪到了她的床沿边，她把床上的被子拉了下来，盖在她身上，我后来也睡觉了，过了约2小时，寄养院的负责人见房门打不开，就敲门，我起床把衣服箱、轮椅等拿开，当时大家见陆秀英身体状况不太好，帮她清醒一番后，便送医院了。双方打架冲突的原因，主要是为了开关房门的事情，我见蚊子多，门帘的纱窗有洞，要求关门，陆秀英不允许，才发生的打架冲突。
对于肖巧妹的询问笔录，寄养院认为可以证明陆秀英的损伤是因与第三人之间的拉扯引起的，并不是寄养院护理所导致。对于张希华的询问笔录，寄养院认为是真实的。李志祥等9人不认可肖巧妹和张希华的笔录，认为陆秀英的受伤不是与肖巧妹打架所导致，光凭肖巧妹在派出所的笔录不能证明陆秀英受伤是与其打架造成的，到底怎么受伤的我们也不知道，事发后寄养院没有保护好现场也没有报警直接把陆秀英带到医院。
对于寄养院的反诉主张，除护理费外，寄养院主张陆秀英返还13237.6元的医疗费，并提供了乐余医院的收据14张、发票两张，合计金额为14237.6元。陆秀英质证认定，对于收据和发票我们不清楚，但是陆秀英住院期间的医药费都是寄养院支付的。
上述事实，有人民调解口头协议登记表、诊断证明书、病历、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、询问笔录及庭审笔录等证据材料予以证实。
李志祥等9人在原审中的共同诉讼请求为：要求寄养院赔偿陆秀英损失80866元，并承担本案诉讼费。
寄养院的反诉请求为：要求陆秀英返还乐余镇双桥馨康寄养院已经垫付的医疗费13237.6元、护理费5000元。
原审法院认为，关于陆秀英的各项损失及费用质证、认证意见如下：
1、住院伙食补助费，陆秀英主张810元。寄养院认为：住院伙食补助费不存在，因为住院期间伙食也是我们安排的。李志祥、李志华、李志英、李志琴、李志兰确认住院期间确实是寄养院负担了陆秀英的伙食，但认为伙食太差，他们也经常烧一些骨头等其它菜给原告吃的，所以还是应当主张伙食费。原审法院认为，双方一致确认陆秀英住院期间的伙食是寄养院负担的，故对于其住院期间的住院伙食补助费不应再进行计算，至于李志祥等认为伙食太差，李志祥等未能提供证据予以佐证，而且住院期间的伙食也已经实际发生，原审法院难予支持，且其也另行主张了营养费，
2、营养费，陆秀英主张900元。寄养院认为，住院期间的营养费应当予以扣除。原审法院认为，参照鉴定意见，李志祥等主张900元营养费并无不妥，原审法院予以认定。寄养院要求扣除住院期间的营养费没有法律依据。
3、护理费，陆秀英主张6000元，其称住院期间是寄养院派人进行护理的，主张出院后的护理费6000元。寄养院认为，住院期间的护理费应当予以扣除，因为住院期间都是寄养院派人护理的，同时寄养院反诉要求陆秀英返还住院期间的护理费5000元，并向原审法院提交了护理人员陆洪英劳动合同复印件1份、工资单复印件1份（月工资为2500元），证明陆秀英住院期间，寄养院委派陆洪英对陆秀英进行护理。陆秀英质证认为对劳动合同以及工资单并不清楚。原审法院认为，参照鉴定意见，陆秀英住院期间46天双方一致确认系寄养院派人护理，根据寄养院提供的劳动合同、工资单等材料，其每月工资为2500元，按此计算46天的护理费为3780.82元（2500×12÷365×46），并未超出一般护理标准，原审法院予以认定。对于出院后的护理费，陆秀英主张100元／天也符合一般的护理标准，陆秀英主张出院后护理费6000元，原审法院予以支持。故原审法院认定护理费合计9780.82元。
4、残疾赔偿金，陆秀英主张65076元。寄养院认为残疾赔偿金应当计算5年。原审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。七十五周岁以上的，按五年计算。因陆秀英构成十级伤残，故原审法院参照江苏省2014年度城镇居民人均可支配收入34346元，计算5年，再乘上陆秀英的伤残等级系数，原审法院认定残疾赔偿金17173元。
5、精神抚慰金，陆秀英主张5000元。寄养院认为偏高。原审法院认为，陆秀英构成十级伤残，陆秀英主张5000元并无不妥。
6、交通费，陆秀英主张500元。寄养院认为交通费应按票据进行结算。原审法院认为陆秀英因伤住院，虽然其未能提供相应的票据，但期间产生相应的交通费客观存在，原审法院酌情认定400元。
7、鉴定费：陆秀英主张2520元，且有相应的鉴定费发票佐证，原审法院予以支持。
8、复查费，陆秀英主张60元，并提供了乐余医院门诊收费票据一张。寄养院认为应根据票据确定，原审法院认为，该60元是陆秀英为鉴定伤残所做的检查，并无不当，应予认定。
综上，原审法院对陆秀英的合理损失认定为35833.82元（其中3780.82元应认定为寄养院垫付的护理费）。
原审法院认为，陆秀英及其子女对寄养院与钱春2013年3月31日签订的《老年人寄养协议书》的效力均予以了认可，且陆秀英也已在寄养院接受了寄养院的居家养老服务，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，陆秀英与寄养院均应按协议书的约定全面、适当履行各自义务。当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，对于陆秀英在寄养院受伤这一事实双方均无异议，但陆秀英的受伤原因系因哪方违约而导致双方存在分歧。原审法院认为，公安部门对肖巧妹、张希华的询问笔录可以证明陆秀英系因与肖巧妹的争执而受伤，根据《老年人寄养协议书》的约定陆秀英应与其他老人之间要搞好关系，团结互助，而陆秀英在与肖巧妹产生分歧后，未能友好协商，也未及时向寄养院反映情况，存在违约行为，应当承担相应的违约责任。寄养院作为专业的养老机构，针对陆秀英这样90多岁的高龄老人理应随时关注其日常生活起居，但寄养院的日常生活管理措施并不到位，导致陆秀英受伤，理应承担相应的违约责任。综上，原审法院认为陆秀英的损失35833.82元，系双方均存在违约行为所导致，综合本案中的现有证据，原审法院认定由寄养院赔偿陆秀英损失的80%即28667元，其余损失由陆秀英自行承担。对于寄养院反诉主张的医药费损失，原审法院认为，从双方签订的《人民调解口头协议登记表》的词句以及合同的目的来看，在寄养院不能举证证明登记表第2条“截至2014年10月10日上午陆秀英因骨折事件所发生的医疗费用由被申请人结算”中的“结算”就是垫付的情况下，原审法院认定第2条的含义就是指截至2014年10月10日上午的医药费由寄养院承担，故寄养院再要求返还没有理由，原审法院不予支持。对于寄养院反诉主张的护理费，原审法院认定护理费3780.82元，该款陆秀英理应返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十四条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十五条等规定，原审判决：一、寄养院赔偿李志祥等9人28667元，于判决生效后十日内履行。二、李志祥等9人应返还寄养院3780.82元，于判决生效后十日内履行。三、驳回李志祥等9人的其他本诉请求。四、驳回寄养院的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取355元，由李志祥等9人负担229元，由寄养院负担126元。反诉案件受理费减半收取128元，由寄养院负担102元，由李志祥等9人共同负担26元。
宣判后，寄养院不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决事实不清，程序不当。原审法院对寄养院提交的追加肖巧妹为本案被告的申请、乐余派出所的调查笔录、垫付医疗费13000余元及陆秀英住院46天营养等请求均未依法审理。而案由从人身损害赔偿变更为寄养协议纠纷亦无道理，陆秀英的损伤纯属与同寝室人肖巧妹争执所伤，是与寄养院（管理者）无因果关系的人身损害。2、原审判决证据不足，显失公平。陆秀英与肖巧妹纠纷发生后，第一时间通知其家人并垫付医疗费13000余元并派人护理，而原审法院仅凭《人民调解口头协议登记表》断章取义。关于寄养协议，寄养院并无丝毫违背或损害。3、适用法条无据。根据侵权法等法律，寄养院既未违背寄养协议约定，又不存在侵权违约，仅是托老所照管者，责任也仅限于护理，不能将托护中发生或出现被护者不适的一切原因及责任均归咎于寄养院。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持寄养院的反诉请求。
李志祥等9人共同答辩认为：请求驳回上诉维持原判。
本院查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：首先，关于请求权基础。根据《中华人民共和国合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。现陆秀英一方子女明确要求寄养院承担合同违约责任，系当事人处分自己权利之行为。而根据该请求权基础，肖巧妹并非寄养合同当事人，故无需追加其为本案被告，原审法院程序上并无不当。
其次，关于责任认定。2013年3月31日的《老年人寄养协议书》系寄养院与陆秀英一方在自愿、平等基础之上所签订的，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当依约严格履行。寄养院作为寄养协议合同一方，同时身为专业的养老机构，理应负有照料、保障老年人生命健康权的义务，特别是针对陆秀英本身已有90多岁高龄的情况，更应随时关注、悉心护理其生活起居。现陆秀英在寄养院护理期间因与肖巧妹争执后受伤，寄养院明显在对老年人日常生活管理措施上存在疏漏，并未监护到位，已然违反了寄养协议的相关条款，理应对陆秀英的损失承担一定的责任。因此，陆秀英一方的子女有权基于寄养协议之约定请求寄养院一方承担违约责任。现原审法院在综合寄养院与陆秀英违约及过错程度的基础上，酌情认定寄养院应赔偿陆秀英损失的80%并无不当，本院予以确认。
第三，关于寄养院反诉主张的医药费。因双方在《人民调解口头协议登记表》中明确约定“截至2014年10月10日上午陆秀英因骨折事件所发生的医疗费用由被申请人结算”，故寄养院再要求返还没有依据，本院不予支持。
综上，原审判决并无不当，寄养院的上诉请求缺乏事实及法律依据不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费710元，由上诉人乐余镇双桥馨康寄养院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 王 媚