湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终273号
原公诉机关：湖南省江永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：曾某，女，1971年10月15日出生，公民身份号码43XXXXXX********，湖南省长沙市人，汉族，高中文化，经商，湖南瑞晋置业有限公司董事长，户籍所在地湖南省长沙市天心区，住长沙市天心区，因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年4月14日被江�县公安局刑事拘留，同月26日经江永县人民检察院决定逮捕，同日由江永县公安局执行逮捕，现羁押于永州市看守所。
辩护人：牛志雄，湖南人和律师事务所律师。
原审被告人：夏某，男，1986年6月11日出生，公民身份号码43XXXXXX********，湖南省益阳市人，汉族，大学文化，个体经商，原湖南天鉴工程项目管理有限公司招标代理业务员，户籍所在地益阳市赫山区，住长沙市开福区，因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月13日被江永县公安局刑事拘留，同年9月8日经江永县人民检察院决定逮捕，同日由江永县公安局执行逮捕，现羁押于江永县看守所。
湖南省江永县人民法院审理湖南省江永县人民检察院指控原审被告人曾某、夏某犯合同诈骗罪一案，于二○一七年二月十七日作出（2016）湘1125刑初240号刑事判决。原审被告人曾某不服，于2017年2月27日�起上诉。江永县人民法院于同年6月5日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年7月13日调阅案卷，同月31日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）曾某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
江永县人民法院认定，2008年4月，被告人曾某所在的湖南瑞晋置业有限公司以股权受让的方式取得湖南融城自来水有限公司产权。同年12月3日，长沙市发改委批复同意将“湖南省融城(暮云)水厂”变更为“长沙市暮云水厂”，项目建设规模为5万吨/日。2013年9月2日，长沙县政府重启长沙暮云水厂项目，规模拟定为50万吨/日。曾某就长沙暮云水厂项目多次找发改委等政府相关职能部门，但一直未得到该项目的批复。曾某明知长沙暮云水厂项目未取得立项批文、特许经营许可证、项目建设国土使用权证，无国土规划、无招标事项核准，与湖南天鉴工程项目管理有限公司（另案处理）就长沙暮云水厂项目签订工程建设招标代理合同，天鉴公司确定被告人夏某为该招标项目负责人。夏某明知暮云水厂工程项目无立项批文、无特许经营许可证、未取得项目建设国土使用权，无国土规划、无招标事项核准等不具备实质招标条件的情况下，为得到业务代理费提成，在未依法到招投标管理部门报批、备案的情况下，绕开监督部门的监管，违规制作出具了同一编号的多份中标通知书。曾某虚构湖南瑞晋置业有限公司、长沙大众暮云水业有限公司投资建设规模为30-50万吨/日的暮云水厂工程项目，通过签订施工承包合同，以委托招标的方式将该项目施工发包，骗取广东诺夏建设有限公司、长沙玉潭建筑安装有限公司、湖南天义建设集团有限公司合同履约保证金共计人民币750万元。天鉴公司收取了实际为中标人支付的12.12万余元的招标代理费用，夏某从中得到业务提成10余万元。证明案件事实的证据有：1、物证，2、书证，3、证人证言，4、被害人的陈述，5、被告人的供述与辩解，6、视听资料等。
江永县人民法院认为，被告人曾某明知湖南瑞晋置业有限公司暮云水厂项目未取得立项批文、项目特许经营许可证、建设用地国土使用权证，无国土规划和招标事项核准等相关证照和审批手续，虚构湖南瑞晋置业有限公司、长沙大众暮云水业有限公司投资建设规模为30-50万吨/日的暮云水厂工程项目，通过签订工程施工承包合同，以委托招标的方式将该项目施工发包，骗取罗某望挂靠的广东诺夏建设有限公司、林某挂靠的长沙玉潭建筑安装有限公司、湖南天地人和建设有限公司的合同履约保证金共计750万元，至今尚有665万元未退还，诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。夏某明知曾某的暮云水厂工程项目没有立项批文、建设国土使用权证、招标事项核准等相关证照和审批手续，不符合项目招标人的条件，为获取招标代理费提成，绕开监督部门的监管，违规制作出具了同一编号多份中标通知书，帮助曾某骗取广东诺夏建设有限公司、湖南天地人和建设有限公司合同履约金共计130万元，非法获利10余万元，其行为已构成合同诈骗共同犯罪。在共同合同诈骗犯罪中，曾某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；夏某系从犯，应当减轻处罚。夏某到案后如实供述主要犯罪事实，并向被害人退还非法所得，可酌情从宽处罚。根据夏某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，对被告人曾某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条；对被告人夏某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一款，第三款，第七十三条第二款，第三款之规定，判决：一、被告人曾某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人夏某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；三、对被告人曾某的违法所得665万元予以追缴，发还被害人；四、对被告人夏某退出的违法所得予以收缴。
曾某及其辩护人提出“1、曾某所在的瑞晋公司有履行合同的能力，曾某将收到的保证金用于了�司及暮云水厂项目资金周转，没有用于挥霍，主观上不具有非法占有他人财物的目的；2、没有伪造任何文件材料，隐瞒真相，虚构瑞晋公司、长沙大众暮云水业有限公司投资建设规模为30-50万吨的暮云水厂工程项目的事实”的理由和意见。
曾某的辩护人还提出“1、原判直接适用《中华人民共和国刑法》第224条（五）项即‘以其他方法骗取对方当事人财物的’的规定，在没有司法解释对‘其他方法’加以明确的情况下，认为曾某以其他方法骗取对方当事人财物，犯合同诈骗罪，过于草率；2、本案属于民事纠纷”的意见。
经二审审理查明，2007年12月29日，湖南瑞晋置业有限公司（以下简称瑞晋公司）成立，上诉人（原审被告人）曾某为股东。2008年4月，瑞晋公司以股权受让方式取得湖南融城自来水有限公司产权。同年12月3日，长沙市发改委批复同�将“湖南省融城(暮云)水厂”变更为“长沙市暮云水厂”，将该水厂项目建设主体变更为瑞晋公司，项目建设规模为5万吨/日。2010年12月21日，瑞晋公司、上海大众环境产业有限公司、田华出资成立长沙大众暮云水业有限公司（以下简称大众暮云水业公司）。2011年6月17日，长沙市水利局发函要长沙县人民政府启动长沙暮云水厂项目建设。2013年9月2日，长沙县政府重启该项目，首期建设规模拟定为30-50万吨/日。曾某多次就暮云水厂项目找发改委等政府相关职能部门办理审批手续，但未获得审批。同年10月份，瑞晋公司总经理孙某良（另案处理）与湖南天鉴工程项目管理有限公司（以下简称天鉴公司）工作人员原审被告人夏某商定，由夏某制作暮云水厂项目的中标通知书，瑞晋公司支付1.5-2万元不等的招标代理费。后曾某以瑞晋公司法定代表人身份与天鉴公司签订工程建设招标代理合同，天鉴公司确定夏某为暮云水厂招标项目负责人。曾某隐瞒暮云水厂项目未取得立项批文、特许经营许可证、项目建设国土使用权证，无国土规划、无招标事项核准的真实情况，将该项目委托招标，通过签订工程施工合同，骗取被害人罗某望、江永县中天投资管理有限公司（以下简称江永中天公司）、ＸＸ瑶族自治县中天投资管理有限公司（以下简称ＸＸ中天公司）、湖南天地人和建设有限公司（以下简称天地人和公司）的合同履约保证金共计人民币665万元。夏某明知暮云水厂项目无立项批文、无特许经营许可证、未取得项目建设国土使用权，无国土规划、无招标事项核准等不具备实质招标条件的情况下，为得到业务代理费提成，未依法到招投标管理部门报批、备案，绕开监督部门的监管，按照曾某的要求违规制作出具同一编号的多份中标通知书，�曾某骗取合同履约保证金提供帮助。天鉴公司收取了12.12万余元的招标代理费用，夏某从中得到业务提成10余万元。曾某收取保证金后，用于归还之前以暮云水厂项目的名义收取其他公司的保证金，偿还个人债务以及自己开支。具体犯罪事实如下：
2013年11月份，罗某望挂靠广东诺夏建设工程有限公司（以下简称诺夏公司）与瑞晋公司达成投资建设暮云水厂基础建设项目意向后，于同月8日转账20万元合同履约保证金到瑞晋公司的银行账户。在曾某、夏某的操作下，天鉴公司于同年12月6日违规出具了诺夏公司中标长沙暮云水厂基础设施项目，编号为ZBXXXXXXXXXXXXXXX8013的中标通知书，天鉴公司收取罗某望代理费1.8万元，夏某从中提成1.5万余元。罗某望收到中标通知书后，相信暮云水厂项目是真实存在的，便于2014年1月10日转账80万元合同履约保证金到瑞晋公司的银�账户。因暮云水厂建设项目未取得相关立项批文、国有土地使用权等，项目无法开工建设，在罗某望的追索下，曾某于同年9月8日前退还合同履约保证金60万元。
2014年2月份，林某了解到长沙县准备在暮云镇建设水厂工程项目信息，就告诉了江永中天公司、ＸＸ中天公司的董事长刘某和，刘某和表示可提供资金，要林某帮忙运作承包该工程项目。林某通过吴某伟认识瑞晋公司的法人代表曾某，曾某告诉林某瑞晋公司在投资建设暮云水厂项目，可以帮林某拿到该项目的建设工程，要林某挂靠一家有承建水厂资质的公司竞标。林某挂靠长沙玉潭建筑安装有限公司（以下简称玉潭公司）后，曾某要林某交600万元合同履约保证金到瑞晋公司银行账户，还要林某将竞标的有关资料提交给负责招标代理的天鉴公司。同年3月18日曾某与玉潭公司签订长沙暮云水厂项目工程总承包施工合同。同月19日，刘某和安排ＸＸ中天公司的工作人员肖某华将江永中天公司、ＸＸ中天公司非法吸收的公众存款300万元转账至玉潭公司银行账户。同月20日，玉潭公司将300万元合同履约保证金转入瑞晋公司的银行账户。同年4月28日，刘某和将江永中天公司、ＸＸ中天公司非法吸收的公众存款300万转账至瑞晋公司银行账户。在曾某、夏某的操作下，玉潭公司中标暮云水厂项目。同年5月6日，林某到天鉴公司拿到了中标编号为ZBTXXXXXXXXXXXXXXX8013的中标通知书，支付了招标代理费88,888元，夏某从中提成7.5万余元。因暮云水厂项目未取得相关立项批文、国有土地使用权等，项目无法开工建设，林某及玉潭公司多次向曾某追索600万元合同履约保证金，但曾某至今未退还。
2014年上半年，天地人和公司与曾某达成投资建设暮云水厂基础设施承包的意向，在曾某、夏某的操作下，天鉴公司违规出具天地人和公司中标暮云水厂基础设施项目，编号为ZBXXXXXXXXXXXXXXX8013的中标通知书。天地人和公司收到中标通知书后，于同年6月30日将50万元合同履约保证金转账到瑞晋公司银行账户。夏某从曾某处收取招标代理费1.5万元，从中提成1.2万余元。因暮云水厂项目未取得相关立项批文、国有土地使用权等，项目无法开工建设，天地人和公司多次向曾某追索50万元合同履约保证金，曾某只退还25万元。
案发后，曾某、夏某分别于2016年4月13日、8月8日被公安民警抓获归案。夏某及天鉴公司将其中的106,888元代理费予以退缴。
另查明，湖南省公安厅于2016年3月25日将曾某涉嫌合同诈骗案指定江永县公安局管辖；后湖南省检察院将该案指定由江永县检察院审查起诉;同年7月20日湖南省高级人民法院将该案指定由江永县人民法院依照第一审程序进行审判。
证明案件事实的证据有：
1、书证
（1）案件线索移交通知书，证明江永县公安局于2016年9月20日将天鉴公司涉嫌出具虚假证明文件案移交给长沙市公安局雨花分局。
（2）指定管辖决定书，证明湖南省公安厅于2016年3月25日将曾某涉嫌合同诈骗案指定江永县公安局管辖；湖南省检察院将该案指定江永县人民检察院审查起诉;2016年7月20日湖南省高级人民法院将该案指定江永县人民法院依照第一审程序进行审判。
（3）户籍资料，证明曾某、夏某的个人身份情况。
（4）抓获经过，证明曾某于2016年4月13日被抓获归案，夏某于2016年8月8日被抓获归案。
（5）扣押物品、文件清单，证明公安机关依法查扣了涉案的曾某使用的手机、移动硬盘及招投标的相关文件资料。
（6）代理合同，证明曾某所在的瑞晋公司委托天鉴公司对暮云水厂项目招投标，瑞晋公司确定孙瑞（孙某良）为受托人招标代理项目负责人。
（7）任职证明，证明天鉴公司于2013年1月聘用夏某为长沙暮云水厂建设项目招标代理负责人。
（8）长沙市发改委长发改[2008]666号关于“项目建设规模为5万吨/日”的批复，长沙县国土局长县国土资罚字[2011]40号关于“给予长沙辰午实业有限公司1391万元补偿，将其竞得的位于长沙县暮云镇三兴村、杨桥村、梨塘村交界处受让人为湖南中电房地产建设开发有限公司以出让方式取得的42,203平方米土地权收回”的决定书，长沙县人民政府长县政[2013]79号关于“首期建设规模为30-50万吨/日”的推进长沙暮云水厂建设项目的请示，国务院国函[2013]117号关于“长沙市城市总体规划”的批复，湖南省水利厅湘水许[2009]138号关于“暮云水�”的审批同意书，长沙市水利局关于“暮云水厂河道取水头部及泵房施工的意见及合资开发暮云水厂项目方案报告的回复，上海浦东银行贷款意向函等相关用于招投标的文件，证明瑞晋公司将用于招标暮云水厂项目的相关资料提供给天鉴公司。
（9）编号为ZBXXXXXXXXXXXXXXX8013中标通知书，证明瑞晋公司、天鉴公司于2013年12月6日向诺夏公司发出暮云水厂项目中标通知书；于2014年5月6日向玉潭公司发出暮云水厂项目中标通知书；于2014年7月3日向天地人和公司发出暮云水厂项目中标通知书。
（10）长沙暮云水厂项目工程总承包施工合同，证明2014年3月18日，瑞晋公司和玉潭公司签订长沙暮云水厂项目工程总承包施工合同。
（11）长沙暮云水厂的建设工程内部承包协议，证明2014年3月17日，玉潭公司和林某签订长沙暮云水厂的建设工程内部承包协议。
（12）长沙暮云水厂项目开工准备的通知，证明2014年11月3日，瑞晋公司通知玉潭公司于2014年12月30日前启动开工。
（13）玉潭公司关于暮云水厂的资金说明，证明玉潭公司应林某要求多次向瑞晋公司提出退还600万元保证金的情况。
（14）企业注册登记资料，证明玉潭公司、瑞晋公司、大众暮云水业公司的基本情况。
（15）证明，证明长沙县发展和改革局自2005年1月1日以来未办理对长沙暮云水厂建设项目立项及招标核准等事项的审批；长沙市发展和发改委员会自2013年9月2日以来未办理对长沙暮云水厂建设项目立项及招标核准等事项的审批；长沙县人民政府有关加快推进长沙暮云水厂项目建设的请示（长县政[2013]79号）文件未得到市政府批复，为未办结件；原融城（暮云）水厂用地63.3045亩土地于2011年底由长沙县国土资源局收回�有土地使用权，土地使用权登记在长沙县土地储备中心名下，至目前止，该宗土地尚未重新挂牌交易。
（16）收据，证明2014年1月10日，曾某收取诺夏公司合同履约保证金100万元；2014年3月23日，曾某收取玉潭公司履约保证金300万元；同年4月28日曾某收取玉潭公司履约保证金300万；同年6月30日，瑞晋公司收取天地人和公司保证金50万元；天鉴公司于2013年12月5日收取诺夏公司暮云水厂代理费18,000元；于2014年5月6日收取玉潭公司暮云水厂施工项目代理费88,888元；于2014年11月19日收取湖南天义建设集团有限公司暮云水厂施工项目代理费15,000元。
（17）《长沙玉潭建筑安装有限公司关于要求退还履约保证金的函》的签收回执单，证明玉潭公司于2015年1月4日向曾某催讨履约保证金。
（18）曾某银行账户交易明细，证明2014年3月20日，玉潭公司向曾某账�转入300万元；同年4月20日，刘某和向曾某的账户分两次分别转入100万、200万元，共计300万元；同年6月30日，曾某收到天地人和公司50万元保证金。
（19）承诺书，证明曾某承诺2015年4月底前向天地人和公司退还全部保证金。
（20）工程施工合同，证明2014年4月18日，瑞晋公司委托代理人与诺夏公司委托代理人罗某望就暮云水厂工程项目签订施工合同。
（21）电汇凭证，证明瑞晋公司于2014年7月1日通过岳阳县大沣和小额贷款公司退还罗某望保证金50万元。
2、证人证言
（1）证人孙某良的证言，证明他于2013年10月份加入瑞晋公司。瑞晋公司投资建设的长沙暮云水厂项目建设规模为5万吨每日，已取得了长沙发改委的审批，但一直缺少50万吨每日的立项审批、特许经营许可证及国土规划。为了骗取钱财，他联系上天鉴公司的员工夏某，将暮云水厂项目招标采购事项委托天鉴公司实行招投标，由夏某负责实施。期间，瑞晋公司在第一次进行招投标时将仅有的材料发给夏某，后只把所需中标的公司、项目规模、项目合同总价格告诉夏某就可以了，夏某把中标通知书打印出来后拿到瑞晋公司盖章，并收取瑞晋公司的代理费。曾某将大部分骗取的中标履约金挥霍了。
（2）证人孙某明的证言，证明夏某是天鉴公司的业务经理兼业务员，负责给公司拉招标代理业务，每单业务可获得85%的提成。天鉴公司为瑞晋公司的暮云水厂项目做过6次招标代理，都开具了中标通知书，中标方分别为长沙星沙建筑有限公司、长沙九峰建筑有限公司、诺夏公司、玉潭公司、天地人和公司、湖南天义建设集团有限公司。这6次招标均没有到监管部门备案。中标通知书均由夏某交给他审核，再到财务总监兼办公室主任孔庆军审核签字，然后由公司总经理孔俊审核签字，最后由董事长孔庆海签字，才能盖天鉴公司的公章。
（3）证人曾某的证言，证明他妹妹曾某欠林某600万元。
（4）证人吴某伟的证言，证明2013年他在瑞晋公司上班，做曾某的司机。2014年林某通过他认识了曾某，曾某向林某介绍了暮云水厂项目。同年4月份，曾某邀请招标，并操作让林某中标，中标费是88,888元。曾某和林某约定合同履约保证金600万元，林某后来交了600万元保证金，但瑞晋公司违约了，也没有按照约定的日期退还保证金。
（5）证人刘某和的证言，证明他们参与了暮云水厂项目的招标。因他没有资质，就由林某挂靠玉潭公司与瑞晋公司签订合同。招标的文件周某带回了江永中天公司保管。他将江永中天公司、ＸＸ公司吸收的300万元客户资金转账到玉潭公司账户，�300万元转到瑞晋公司账户，作为建设暮云水厂项目的保证金，但在该项目无法开工后，瑞晋公司没有退还保证金。
（6）证人肖某华的证言，证明2014年3月份，刘某和要他从ＸＸ中天公司银行账户转300万元到长沙一家公司，用于投资一个水厂项目。
（7）证人唐某星的证言，证明他是玉潭公司的董事长和法人代表。2014年2月的一天，林某说要搞暮云水厂工程，要挂靠在他公司名下，由他的公司出面竞标，并给他公司好处费，他就安排公司员工负责招标事宜。同年3月17日，林某和他签订了将暮云水厂项目内部转包给林某的合同。同月18日，他和瑞晋公司的曾某签订长沙暮云水厂项目的工程总承包合同。同月19日，林某安排肖某华转账了300万元到他公司账户，然后他又按照林某的意思将钱全部转入了瑞晋公司银行账户作为保证金。同年5月初，林某说玉�公司已经中标了，拿到了暮云水厂项目工程。长沙暮云水厂项目一直没有开工建设，瑞晋公司也没有退还600万元保证金。
（8）证人邓某春的证言，证明她从2013年开始在玉潭公司上班，从事标书制作工作。2014年4月，玉潭公司作为投标方收到了招标方瑞晋公司的资格审查邀请函，要求审查玉潭公司对暮云水厂项目进行投标的相关资质和投标资料。她提交相关资料后，玉潭公司一直没有接到开标的通知。招标代理机构天鉴公司没有对长沙暮云水厂项目进行开标。
（9）证人林某的证言，证明2014年初，他得知瑞晋公司在做暮云水厂项目，就告诉了刘某和，刘某和想做该项目，要他去运作拿到该项目。同年2月，他通过吴某伟介绍认识了瑞晋公司的法人代表曾某。曾某告诉他瑞晋公司在做暮云水厂项目，该项目是长沙市重点项目，每日可供水50万吨，还�出长沙县政府、湖南省水利厅、长沙市水务局等部门的有关该项目的文件给他看，并表示可以让做该项目。他相信曾某可以帮他拿到该项目，便于同年3月份挂靠玉潭公司，由玉潭公司出面参与竞标该项目。曾某要他让玉潭公司参与竞标，提出竞标前先交300万元保证金，中标后再交300万元保证金，还要他将招标需要的资料交给负责代理招标的天鉴公司。他将需要交600万元保证金的事告诉刘某和，刘某和表示同意。同年3月18日，他和曾某签订长沙暮云水厂项目（副本）工程总承包施工合同。次日，刘某和安排ＸＸ中天公司员工肖某华将300万元转入玉潭公司银行账户作为保证金。次日，玉潭公司将300万元转入瑞晋公司银行账户。同年4月22日，天鉴公司通知他去拿竞标资格入围通知书。同月27日，曾某通知他说玉潭公司中标了，要他将剩余的300万元保证金转入瑞晋公司银行账户。次日，刘某和将300万元转入了瑞晋公司银行账户。同月30日，曾某要他于5月6日去拿中标通知书。他从天鉴公司一名姓夏的男子拿到了一份玉潭公司承建暮云水厂项目的中标通知书，同时还补交了88,888元竞标代理费给天鉴公司。同年5月23日是合同约定的开工日期，但一直没有开工。他连续几天打电话问曾某什么时候可以开工，曾某以正在办理水利局的文件以及政府没有研究好为借口推脱。同年9月，他要曾某退还保证金，曾某说退不出来，表示到2015年1月1日还没有开工就退还保证金。后该项目一直没有开工，他多次找曾某退还保证金，曾某每次都答复会尽快退钱，但一直没有退。
（10）证人李某的证言，证明2014年他是湖南天地人和建设有限公司员工。唐某男和龚某有挂靠他所在的湖南天地人和建设有限公司要承建瑞晋公司的长沙暮云水厂项目。唐某男和龚某将50万元保证金打入湖南天地人和建设有限公司账户。2014年6月30日，湖南天地人和建设有限公司将50万元转入瑞晋公司银行账户。后来该项目无法开工，他们知道是假项目，就要曾某退还证金。后瑞晋公司退了14万元，曾某将一辆本田牌雅阁小汽车作价11万元给了他们，还有25万元没有退。
3、被害人罗某望的陈述，证明2013年9月份，瑞晋公司和他洽谈长沙暮云水厂项目，要他挂靠省外的有资质承建水厂的公司，并要交100万元项目履约保证金，中标前交20万元，中标后交80万元。他挂靠了广东诺夏建设工程有限公司，并按瑞晋公司的要求将招标资料交给了天鉴公司。同年11月18日，他将20万元转到瑞晋公司银行账户。过了一段时间后，他拿到了中标通知书，就于2014年1月10日转账80万元到瑞晋公司，瑞晋公司开具了100万元履约保证金的收据，瑞晋公司负责人�某签了字。后瑞晋公司和他签订了一份合同，拟定于2014年2月28日开工，但后来一直无法开工，瑞晋公司以各种理由推迟开工时间。由于项目无法开工，他就要曾某退钱，曾某只退了60万元，尚欠40万元。
4、被告人的供述及辩解
（1）被告人曾某的供述及辩解，证明2014年2月，她通过吴某伟介绍认识林某。当时她欠了四五百万元，想通过暮云水厂项目从林某处搞点钱用于资金周转，就将暮云水厂项目的文件给林某看，说水厂准备做30万吨每日的规模，现在只批了10万吨每日，林某看了材料后表示要做该项目。林某没有承建供水工程的资质，就挂靠到长沙玉潭建筑公司名下，由该公司参与竞标项目总承包工程，她负责操作让玉潭公司中标。她找到天鉴公司业务员夏某，要保证玉潭公司中标，夏某提出要2万元费用，她答应了。她要林某交600万元履约保证金，林某提出中标前先交300万元，中标后再交300万元。她要林某联系夏某将竞标所需要的资料交给天鉴公司。同年3月8日，她和玉潭公司签订了长沙暮云水厂项目工程总承包施工合同。同月20日，玉潭公司将300万元转账到了瑞晋公司账户。同年4月底，她要夏某以评标的形式让玉潭公司中标。同月27日，她通知林某说玉潭公司中标了，次日，林某将300万元转到了瑞晋公司账户。林某拿到中标通知书后，她转账了1万元给夏某。同年6月，林某向她询问水厂开工的事情，她说特殊经营许可证没有办下来，要林某等通知。同年10月林某提退保证金的事。为了应付林某，她于同年11月开了要玉潭公司于同年12月30日前开工的通知。2015年1月林某要她退还600万元保证金，但她一直没有钱退。她还分别于2013年11月18日、2014年1月10日以暮云水厂项目收取罗某望的合同履约保证金20万元、80�元，后退还了60万元。他还于2014年上半年，以暮云水厂项目收取天地人和公司合同履约保证金50万元，后退还了25万元。她将收到的保证金中的约280万元退还了之前以暮云水厂项目收取的其他公司的保证金，将150万元偿还给哥哥曾某，将20万元偿还给母亲，将50万元偿还给张门门，将30万元偿还给杨锟，将20万元偿还个一名姓铜的男子，将剩余的保证金开支了。暮云水厂项目手续不齐全，没有30万/日的立项审批，没有取得国有土地使用权，不具备招标和开工条件。
（2）被告人夏某的供述与辩解，证明2012年开始他在天鉴公司做投标业务员。他为曾某所在的瑞晋公司就长沙大众暮云水厂项目做过6次招投标代理。第一次是2013年的一天，瑞晋公司的总经理孙某良找到他，要以长沙暮云水厂项目进行招标，并提供了相关资料。他发现长沙暮云水厂项目没有特许经营许可证、国土规划、招标事项核准，觉得有问题就告诉了公司领导孙某明和孔俊，但没有反对，同意他做这个项目的招标代理。他们公司没有去相关部门办理招投标备案手续，没有进行资格审查，没有开标，向长沙星沙建筑有限公司发出了中标通知书，后公司收到了约2万元招标代理费，他得到了62%的提成。第二次也是在2013年。孙某良找到他要做长沙暮云水厂项目招投标代理，提供了和第一次一样的资料。该项目仍然缺少相关手续，是有问题的。为得到业务提成，他们按照孙某良的要求，向长沙九峰建筑有限公司法了中标通知书。他们公司收取了约2万元代理费，他得到62%的提成。第三次是在2013年12月份。孙某良提供了和第一次相同的资料，要他们公司以长沙暮云水厂项目做招标代理。按照相关规定，他们是不能再为该项目做招标代理，但为得到代理费，他们公司继续做了这次代理。他按照孙某良的要求向广东诺夏建设公司发出了中标通知书。他们公司得到约1.8万元代理费，他得到62%的提成。第四次是在2014年5月份。瑞晋公司董事长曾某找到他，要以长沙暮云水厂项目搞招标代理，并提供了孙某良之前提交的相同的资料。曾某提供的资料缺乏相关手续，是有问题的，但公司领导没有反对做这个招标代理。他只做了资格审查，没有开标，按照曾某的要求向玉潭公司发出了中标通知书，玉潭公司向他们公司交纳了88,888元招标代理费，他只难道62%的提成。第五次是在2014年7月。曾某又向他提供相同的资料，要以长沙暮云水厂项目做招投标代理。他按照曾某的要求向湖南天地人和建设有限公司发出了中标通知书。他们公司收取了约2万元代理费，他得到62%的提成。第六次是在2014年11月份，曾某找到他要以长沙暮云水厂项�搞招投标代理，提供了和之前一样的资料。他按照曾某的要求向湖南天义建设集团有限公司发出了中标通知书。他们公司收到了约2万元代理费，他得到62%的提成。他第一次做暮云水厂项目招投标代理没有意识到瑞晋公司的真正目的，后面他意识到瑞晋公司可能在利用这个项目骗取他人钱财。2014年年底的时候，他就已经肯定曾某在利用该项目骗取他人钱财。后他经过调查，发现暮云水厂项目是假的。
5、视频截图、电子邮件截图等，证明李某、林某、罗某望等人通过手机短信的方式通知曾某退还保证金；天地人和公司、湖南天义建设集团有限公司的中标通知书均是曾某事先制作好后发到夏某的QQ邮箱。
6、讯问光盘，证明侦查机关对曾某、夏某依法进行讯问的过程。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾某以非法占有为目的，在签订、�行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人夏某明知暮云水厂项目未取得相关审批手续，不符合项目招标条件，曾某可能利用该项目骗取钱财，为获取招标代理费提成，仍按照曾某的要求，违规制作出具多份同一编号中标通知书，为曾某骗取他人财物提供帮助，其行为已构成合同诈骗罪。在共同合同诈骗犯罪中，曾某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，夏某起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。夏某到案后如实供述自己的主要犯罪事实，并退还非法所得，可酌情从轻处罚。根据夏某的犯罪情节、性质，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。曾某及其辩护人提出“曾某所在的瑞晋公司有履行合同的能力，曾某将收到的保证金用于了公司及暮云水厂项目资金周转，没�用于挥霍，主观上不具有非法占有他人财物的目的”的理由和意见。经查，瑞晋公司投资建设的暮云水厂项目不符合招标条件，不能开工建设，曾某却以该项目与他人签订工程建设施工合同，骗取合同履约保证金，用于退还之前以该项目与他人签订合同而收取的保证金、偿还个人债务以及个人开支，具有非法占有他人财物的目的。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。曾某及其辩护人提出“没有伪造任何文件材料，隐瞒真相，虚构瑞晋公司、大众暮云水业公司投资建设规模为30-50万吨/日的暮云水厂工程项目的事实”的理由和意见。经查，曾某明知并隐瞒建设规模为30-50万吨/日的暮云水厂项目未取得立项批文、项目特许经营许可证、建设用地国土使用权，无国土规划和招标事项核准等相关证照和审批手续，不能开工建设的事实，仍以委托招标的方式将该项目施工进行发包，通过签订工程施工合同，骗取他人合同履约保证金。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。曾某的辩护人提出“原判直接适用《中华人民共和国刑法》第224条（五）项即‘以其他方法骗取对方当事人财物的’的规定，在没有司法解释对‘其他方法’加以明确的情况下，认为曾某以其他方法骗取对方当事人财物，犯合同诈骗罪，过于草率”的意见。经查，曾某以非法占有他人财物为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人合同履约保证金，符合合同诈骗罪的构成要件，原判适用《中华人民共和国刑法》第224条（五）项之规定，判决曾某犯合同诈骗罪符合法律规定。故该理由不能成立，本院不予采纳。曾某的辩护人提出“本案属于民事纠纷”的意见。经查，曾某明知暮云水厂项目不能开工建设，不符合招标条件，以非法占有为目的，仍以该项目违规招标，通过签订工程建设施工合同的方式，骗取他人合同履约保证金，数额特别巨大，已构成刑事犯罪，并非民事纠纷。故该意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
代理审判员 黄源芳
二〇一七年八月十一日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。