广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终1622号上诉人（原审被告）:罗秀芬，女，1965年11月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：陆沛林，广东华登律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周振明，男，1967年1月17日出生，汉族，住广东省清新县，委托诉讼代理人：宋巍，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：佛山市中医院，住所地广东省佛山市亲仁路6号，统一社会信用代码12440600456074139P。法定代表人：刘效仿。委托诉讼代理人：陈淑仪，女，该医院职员。委托诉讼代理人：陈嘉敏，广东文迪律师事务所律师。上诉人罗秀芬因与被上诉人周振明、佛山市中医院健康权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法庙民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。罗秀芬上诉请求：1.撤销一审判决第一项，重新划分责任比例并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由周振明、佛山市中医院负担。事实和理由：一、一审判决责任划分不当，罗秀芬承担60%的事故责任明显过重，周振明只承担40%的事故责任明显过轻。首先，周振明在安装户外钢架过程中下楼梯，脚踩空右手着地受伤，造成该后果是因为周振明右手有旧伤，内有医疗钢钉未取出，活动受限，当脚踩空时，两手无法以正常力量支撑身体着地。因此，带伤工作是导致其受伤最主要的原因。周振明已从事多年装修焊接工作，理应知道工作的危险性，其未尽注意义务，带伤工作，主观上存在重大过失。因此，周振明应对事故承担主要责任。其次，罗秀芬在周振明未告知其手部受伤的情况下，出于信赖其长期从事建筑安装有过硬的技术本领及身体素质的考虑，才将工程交其承办，故罗秀芬的选任过失并非导致其受伤的主要原因。因此，周振明受伤是多因一果所造成，具体原因力有：1.隐瞒旧患，带伤作业；2.具有多年从业经验，违规操作不当；3.选任过失；4.医疗过错。本次事故导致周振明右手十级伤残（其中新、旧伤各占50%比例），故罗秀芬承担的责任比例应不超过30%为宜。二、佛山市中医院应对周振明的全部赔偿项目费用承担20%的责任，而不应仅就具有医疗属性的费用承担责任。本案中，佛山市中医院的过错造成的损害后果如下：1.医疗费损失；2.手术导致周振明肠管破裂，引发十级伤残。根据广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见书可知，佛山市中医院的医疗过失行为客观上扩大了周振明受伤的损害后果，且经鉴定应负次要责任，故佛山市中医院应对周振明的全部赔偿项目费用承担20%的责任。周振明辩称，一、本案双方是劳务关系。1.双方约定的报酬支付方式是每天200元，而非按工程量结算。双方客观上具有一定的支配关系。2.罗秀芬找周振明做电焊工作，只考虑周振明的劳力及相对廉价的报酬，并非看重周振明的专业技术及工程的质量。3.周振明所携带的都是简单设备，周振明所使用的铁架由罗秀芬提供。4.双方没有签订书面或者达成口头上的承揽合同，罗秀芬既没有提出相应的工作量，也没有提出相应的工程标准，工程的大小和完成情况双方没有约定。二、关于过错责任比例。即使本案被认定为承揽合同关系，一审判决的责任比例分配完全合理合法。罗秀芬不仅有选任过失，且其在安全生产方面负有重大过错，周振明摔倒的主要原因是罗秀芬提供非常简易、不符合安全标准的铁架。因铁架摆放不稳，且铁架先行倒落，才将周振明带落至地上。事故发生之后，罗秀芬将原来的铁架更换为其他的安全梯进行拍照取证，利用周振明的老实让其签订和解协议，客观上也是由于罗秀芬罔顾安全的态度才导致本案事故的发生。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。佛山市中医院辩称，一、佛山市中医院对一审判决有异议。首先，本案是提供劳务者受害责任纠纷，并不是医疗损害责任纠纷。本案医患双方对于医疗行为没有异议，周振明对于医方的医疗措施认可并且满意，在医患双方无争议的情况下，一审法院强行委托医疗损害鉴定，审判程序违规。其次，周振明的病情发展有个过程，医生的治疗措施也是需要经过对其病情观察，经过会诊才能确定，故佛山市中医院对其所做的诊疗措施，符合相关的诊疗常规。但鉴定意见书一方面称医方的医疗方法符合治疗原则，周振明的肠穿孔是由于高空坠落导致，医方的灌肠不会导致其肠穿孔，而另一方面又称方灌肠使用的药物不当，存在不足。鉴定意见书一方面称振明的病情具有特殊性，临床表现不明显，自身疾病具有隐匿性、不典型的特点，另一方面又称医方没有及时诊断治疗，存在延误的过错。鉴定意见书该认定前后矛盾。从整个治疗过程来看，佛山市中医院的治疗措施均是根据周振明的病情发展而及时调整，过程中多个专科多次会诊，可见佛山市中医院对于周振明病情的重视程度。从治疗效果来看，佛山市中医院对周振明治疗的效果非常好，从这个侧面也能反映出佛山市中医院对于周振明的治疗措施完全正确，根本就不存在延误治疗的问题。二、罗秀芬对周振明的人身损害应承担主要以上责任。首先，罗秀芬在明知周振明不具备电焊职业资格的情况下，依然将相关的工程交给周振明承揽，显然罗秀芬应为其严重的过失行为承担相应的责任。其次，罗秀芬对周振明存在旧伤未痊愈的情况没有了解清楚，就将相关的工程交给周振明承揽，本身也存在严重的过失。罗秀芬对于周振明的人身损害有不可推卸的主要责任，一审法院判决罗秀芬承担60%的责任明显过轻，至少要承担80%以上的责任。周振明向一审法院起诉请求：1.撤销周振明与罗秀芬签订的《和解协议书》；2.罗秀芬一次性支付周振明404625.46元（具体包括医疗费156165.78元、住院伙食补助费7800元、营养费4891.70元、误工费42304.17元、护理费8180.57元、交通费500元、残疾赔偿金90442.32元、被扶养人生活费7150.92元、康复费及后续治疗费70000元、精神损害抚慰金20000元、伤残鉴定费1600元）；3.佛山市中医院就上述赔偿费用承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由罗秀芬、佛山市中医院负担。一审法院认定事实：2013年7月15日至2013年7月22日期间，周振明携带电钻、焊枪至罗秀芬经营的大观石艺为罗秀芬焊接户外钢架，双方约定每日报酬200元，工程完成后结算报酬。2013年7月22日，周振明于施工过程中从高处坠落受伤。同日，周振明被送往佛山市中医院处救治。入院诊断为：患者于半年前跌伤，致右肘部肿痛、活动受限，当时外院诊断为右肱骨踝上骨折、并行切开复位内固定术；患者再次跌伤，致右肘部肿痛，活动受限，诊断为右肱骨踝上新鲜骨折、右肱骨踝上陈旧性骨折并内固定物留存、右肘部陈旧性骨折。2013年7月25日，周振明与罗秀芬签订《和解协议书》，双方约定：经协商，双方各负50％的责任；周振明要求罗秀芬一次性赔偿35000元（包括医疗费、伤残补偿金、医疗期间的工资、住院护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等一切费用）；罗秀芬已为周振明垫付5000元，剩余30000元于签订协议时一次性支付给周振明；双方从签订协议起，周振明关于身体健康等一切问题与罗秀芬无关，周振明不再追究罗秀芬任何责任。《和解协议书》针对本次事故作如下描述：“2013年7月22日下午4：00左右，周振明为大观石艺安装户外钢架，在下梯级到倒数二级时，人体脚踩空右手着地（原右手已两次创伤，装有医疗钢钉，旧患未康复，周振明事前未告知罗秀芬，罗秀芬在不知情的情况下将事故现场的安装工程交给周振明安装）。”同日，罗秀芬依约向周振明支付赔偿款30000元。2013年7月27日，因周振明腹痛、持续四日发热，佛山市中医院组织该院外1科会诊，诊断为：腹痛查因：上消化道穿孔？急性不全性肠梗阻？双下肺感染；右肱骨踝上新鲜骨折；右肱骨踝上陈旧性骨折并内固定物存留；右肘部陈旧性骨折。同日，佛山市中医院为周振明进行手术剖腹探查，降结肠造瘘，腹腔清理术，术中证实为降结肠破裂并周围脓肿形成。术后，周振明转入重症医学科住院治疗，诊断为：降结肠破裂并周围脓肿形成；双肺感染；右肱骨踝上新鲜骨折；右肱骨踝上陈旧性骨折并内固定物存留；右肘部陈旧性骨折。2013年7月29日，针对周振明的病情，佛山市中医院重症医学科诊断为：重度脓毒症、脓毒性休克；MODS(肺、肝、肾、胃肠)；腹部闭合伤；降结肠迟发破裂并周围脓肿形成；右肱骨踝上新鲜骨折；右肱骨踝上陈旧性骨折并内固定物存留；右肘部陈旧性骨折。2013年8月5日，周振明转至佛山市中医院外1科治疗，当天行剖腹探查、小肠破裂修补、降结肠造瘘术，腹壁切口负压封闭引流术。2013年8月14日，佛山市中医院再次为周振明行腹部切口二期缝合术、负压封闭引流术。2013年9月13日，周振明出院，共计住院53天。出院诊断为：重度脓毒血症；感染性休克；多期功能障碍综合症（MODS）(肺、肝、肾、胃肠)；肠破裂（降结肠迟发破裂）；腹腔脓肿；手术后切口感染；迟发性小肠破裂；右肱骨踝上新鲜骨折；右肱骨踝上陈旧性骨折并内固定物存留；右肘部陈旧性骨折；创伤后精神障碍。出院医嘱为：不适随诊，骨科门诊随诊，3月后返院行结肠造瘘还纳术；注意休息，出院后全休2周；出院带药。住院期间产生陪护床租床费360元。2014年1月2日，周振明再次至佛山市中医院处住院治疗，至2014年1月25日出院，住院天数共计23天，花费医疗费14898.27元。期间佛山市中医院为周振明行结肠破裂修补、肠造瘘术。出院诊断为：结肠造瘘术后；右肱骨踝上新鲜骨折；右肱骨踝上陈旧性骨折并内固定物存留；右肘部陈旧性骨折；潜伏性××。出院医嘱为：不适随诊，出院后继续换药处理；注意休息，出院后全休2周；出院带药。2014年1月22日，周振明向佛山市中医院出具了《欠条》。《欠条》载明：“因伤而入住佛山市中医院外1科接受治疗，于2013年9月13日出院。该患者住院期间医疗费、住院伙食费合计壹拾肆万壹仟伍佰叁拾叁元捌角柒分（141533.87元），已交押金叁万肆仟伍佰元，尚欠壹拾万零柒仟零叁拾叁元捌角柒分（￥107033.87）。现因经济困难，暂无能力支付欠款，经与贵院协商达成一致意见，拟于年月日（下划线上未填日期）之前还清该欠款本息，出院之日到还款之日期间的欠款利息按银行同期存款利率计算，如逾期迟延，逾期的欠款利息按银行同期贷款利率的四倍计算。……”2014年3月13日，周振明自行委托的广东弘正司法鉴定所对其伤残程度及后续治疗费用进行鉴定、评估。2014年3月28日，广东弘正司法鉴定所作出《法医鉴定意见书》：被鉴定人因高坠致肠管破裂修补术，评定为十级伤残；因高坠致右上肢部分功能丧失功能，评定为道路交通事故十级伤残（新、旧骨折致关节功能障碍程度各占50％）；后续治疗费方面，被鉴定人右肱骨踝上骨折，内固定物仍存留体内，需择期手术取出，其后续治疗主要是右肱骨骨折内固定物取出及其康复治疗，经评估其术前检查费、手术费、药费、治疗费、住院费等约需5000元；同时佛山市中医院在疾病诊断证明书中明确提出，右肘部骨折日后如果右肘畸形明显，可二期再行手术治疗，最可能行的手术方式是：右肱骨远端截骨矫形术，费用约需50000元，若矫形术后骨折愈合，欲行内固定取出术，约需费用15000元。就此，产生鉴定费1600元。周振明事故前从事装修行业电焊工作。2017年9月1日，清远市清城区飞来峡镇竹园村民委员会出具《证明》，证明周振明的父亲周开玲（1946年1月24日出生）和母亲高凤英（1948年10月20日出生）系该村村民，二人共生育五名子女，分别为周振明、周光洪、周月芹、周佰成、周志勇。依罗秀芬申请，法院依法委托广东通济司法鉴定中心对佛山市中医院为周振明的诊疗过程有否过错，该过错与患者的肠破裂及并发症结果是否存在因果关系，佛山市中医院的过错程度、原因力的大小及有无扩大医疗费用的支出进行鉴定。广东通济司法鉴定中心于2017年5月26日作出粤通司鉴中心[2014]医鉴字第75号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：佛山市中医院对周振明的医疗行为存在延误诊断、治疗的过错，该过错与结肠破裂导致的并发症存在因果关系，佛山中医院应负次要责任，责任程度不超过20％；由于医方的过错，周振明的医疗费用支出扩大，主要体现在治疗脓毒血症、多器官衰竭及实施第二次手术方面，但并不是上述内容的全部。一审法院认为，本案应为健康权纠纷。周振明的最终损害后果系由各方当事人各自的过错间接结合导致，各方当事人应根据各自的过失大小及原因力比例各自承担相应的赔偿责任。关于周振明与罗秀芬之间签订的《和解协议书》的效力问题。经查，签订该协议时，周振明对其肠部损伤尚不知情。该协议基于周振明对其自身损伤情况的重大误解而订立，属可撤销合同。现周振明主张撤销，于法有据，法院予以支持。《和解协议书》被依法撤销后，归于无效。罗秀芬依据该协议已支付的35000元赔偿款，可于其承担的赔偿责任中扣减。关于周振明与罗秀芬之间的法律关系。经查，周振明事发时自带主要工具完成罗秀芬指定的工作，双方约定工程完毕后支付报酬，可见周振明系独立完成工作，完成工程任务后收取报酬，其与罗秀芬之间不具备雇佣关系中的支配与服从关系，应属承揽关系。罗秀芬的相应答辩意见，法院予以采纳。焊接工程具有一定的危险性，要求施工人具备相应的职业资格。本案中，罗秀芬聘请周振明为其完成焊接工程，但事前未审查周振明是否取得电焊职业资格，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，罗秀芬对事故的发生存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。周振明未取得电焊职业资格而接受罗秀芬的聘请为其完成焊接工程，其自身对事故的发生存在过失，亦应承担相应的事故责任。综合双方的过错程度，法院确定周振明承担40%的事故责任，罗秀芬承担60%的事故责任。佛山市中医院对周振明的医疗行为存在延误诊断、治疗的过错，该过错与结肠破裂导致的并发症存在因果关系，并导致周振明医疗费用支出的扩大，故应承担相应的赔偿责任。参考广东通济司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，法院确定佛山市中医院对周振明因治疗导致的损失总额（包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费）承担20%的赔偿责任。本案事故中，周振明因高坠受伤构成两处十级伤残，其中右上肢伤残中，新、旧伤参与度各占50％，则旧伤参与致残部分原因力导致的损失应从本案事故责任中剔除，则残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）的损失应按100%-（100%-50%）×50%=75%计算。关于周振明因本案事故造成的各项损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》等规定，法院核算如下：1.医疗费156165.78元。2.后续治疗费5000元。后续矫形手术右肱骨远端截骨矫形术及矫形术后内固定取出术，因具体治疗时间尚未明确，法院在本案中暂不处理，所涉费用周振明可于实际发生后另行主张。3.住院伙食补助费7600元。4.护理费7600元。5.误工费33713.52元。6.交通费500元。7.营养费2000元。8.残疾赔偿金及被扶养人生活费。周振明已充分举证证明其于事故前在佛山市生活满一年以上，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。周振明因本案事故构成两处十级伤残，剔除其中一处伤残旧伤参与度比例50％，则残疾赔偿金为37684.30元/年×20年×13％×75％＝73484.39元。周振明定残日为司法鉴定意见书出具时间2014年3月28日为准，其时，其被扶养人周开玲年满68周岁、高凤英年满65周岁，故被扶养人生活费计算年限为12年、15年。周振明主张被扶养人生活费按农村居民标准计算，法院予以采纳，则计为12414.80元/年×12年×13％×75％÷5+12414.80元/年×15年×13％×75％÷5＝6536.39元。9.精神损害抚慰金5000元。10.鉴定费1600元。11.陪护床租床费用360元。上述可获法院支持的赔偿项目费用合计299560.08元。则佛山市中医院应承担的赔偿责任为（156165.78元+7600元+7600元+33713.52元+500元+2000元+360元）×20％＝41587.86元。则罗秀芬应承担赔偿责任为（299560.08元－41587.86元－5000元）×60％+5000元＝156783.33元。扣减其已支付的赔偿款35000元后，实际应向周振明支付赔偿款121783.33元。关于佛山市中医院诉求周振明偿还尚欠医疗费共计107033.87元。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，佛山市中医院应向周振明支付的赔偿款与周振明尚欠佛山市中医院的医疗费属同种类债务，可进行抵销。双方债务相互抵销后，周振明尚欠佛山市中医院医疗费为107033.87元－41587.86元＝65446.01元，周振明应向佛山市中医院偿还。关于佛山市中医院诉求周振明支付尚欠医疗费的利息问题。经查，周振明与佛山市中医院于2014年1月22日签订了《欠条》，于2014年3月13日进行伤残程度鉴定，于2014年6月27日提起了本案诉讼，可见周振明自治疗终结后一直积极进行追偿，本案系因医疗过错鉴定耗时长而审理至今，周振明并无恶意拖欠医疗费的故意，且佛山市中医院对周振明的诊疗过程存在医疗过错，亦应承担相应的赔偿责任，故佛山市中医院主张由周振明支付利息有失公平。综上，法院对佛山市中医院诉求利息的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条、第五十六条、第五十八条、第九十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、罗秀芬于判决发生法律效力之日起十日内向周振明赔偿各项损失合计121783.33元；二、周振明于判决发生法律效力之日起十日内向佛山市中医院支付医疗费65446.01元；三、驳回周振明、佛山市中医院的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2170元，由周振明负担868元，罗秀芬负担1302元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，罗秀芬在诉讼中称事发时其在看店，是周振明的老乡告知罗秀芬后才得知周振明摔伤。罗秀芬自认周振明施工时使用的梯子由罗秀芬提供。本院认为，本案是健康权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，因周振明与佛山市中医院在一审判决后均未向本院提起上诉，故本院对周振明答辩称其与罗秀芬是劳务关系以及佛山市中医院答辩称罗秀芬应承担本次事故80%的责任不予审查。本院对本案的审理围绕罗秀芬的上诉请求进行。关于罗秀芬的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，罗秀芬在未审查周振明具有电焊职业资格的情况下，将户外钢架交由周振明焊接，存在选任过失。因此，一审判决罗秀芬对本次事故承担60%的责任，并无不当，本院予以维持。虽然周振明右上肢部分功能丧失的十级伤残中，新、旧骨折致关节功能障碍程度各占50%，但一审法院在计算该项残疾赔偿金时已对赔偿比例予以扣减。罗秀芬上诉主张其应承担民事赔偿责任比例不应超过30%，本院不予支持。关于佛山市中医院的赔偿责任。广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见认定，周振明是高处坠落导致的降结肠损伤，逐渐出现功能障碍、梗阻、肠断坏死，出现迟延性肠穿孔，佛山市中医院的灌肠操作并未导致其直接穿孔。佛山市中医院对周振明的医疗行为存在延误诊断、治疗的过错，该过错与结肠破裂导致的并发症存在因果关系，佛山中医院应负次要责任，责任程度不超过20％；由于医方的过错，周振明的医疗费用支出扩大，主要体现在治疗脓毒血症、多器官衰竭及实施第二次手术方面，但并不是上述内容的全部。由此可知，周振明结肠破裂的原因是本次事故所致，佛山市中医院的过错导致周振明的医疗费用支出扩大。因此，一审判决佛山市中医院对周振明因治疗导致的损失总额（包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费）承担20%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。罗秀芬上诉主张佛山市中医院应对周振明的全部赔偿项目（包括残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等）承担20%的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，罗秀芬的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1108.90元（罗秀芬已预交2736元），由上诉人罗秀芬负担。罗秀芬多预交的二审案件受理费1627.10元，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 黄 维审判员 陈星星审判员 唐铭焕二〇一八年三月十四日书记员 叶萃颖