新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民再3号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：曾进，男，汉族。
委托代理人：邓子时，新疆维道律师事务所律师。
被申请人：周富贵，男，汉族。
委托代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东天昊工程项目管理有限公司。
法定代表人：刘云霞，系该公司董事长。
委托代理人：谢玉泉，山东鲁北律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司。
负责人：崔乃明，系该分公司经理。（未到庭）
原审第三人：王晓领，男，汉族。
委托代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。
再审申请人曾进因与被申请人周富贵、山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司（以下称天昊公司新疆分公司）、山东天昊工程项目管理有限公司（以下称天昊公司）、第三人王晓领合伙协议纠纷一案，再审申请人不服我院（2016）新02民终11号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2016年8月5日，自治区高级人民法院以（2016）新民申1097号民事裁定书，指令我院进行再审，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人曾进及其委托代理人邓子时、被申请人周富贵、第三人王晓领及其委托代理人雷霆、被申请人天昊公司的委托代理人谢玉泉到庭参加诉讼，经本院依法传唤，被申请人天昊公司新疆分公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审克拉玛依克拉玛依市区人民法院查明，2014年2月28日，王晓领、周富贵与曾进签订一份《天昊工程项目管理公司合作协议》，第五条约定...合伙业务名称：三方招揽、承接的监理业务。第六条合伙业务的区域：办公区设在乌鲁木齐市，业务施工区域：招揽、承接的以克拉玛依市为中心业务区域。......第八条合伙经营范围：工程监理、审计业务及经三方商定的其他业务（如有必要，可另签订补充协议）。第九条合伙期限：三方签订该协议12个月内（协议期内工程未完工的，该协议有限期顺延至工程完工）......第十一条需三方另行协商的费用：1、在招揽业务、维护施工正常进行等处理关系时，产生的相关的馈赠、宴请、招待等费用；2、所借用资质企业领导前往合伙区域考察、视察等费用开支；3、其他非三方约定的人员到合伙业务区域产生的费用开支；4、其他不可预见之费用。第十二条利润构成及分配：2、三方约定净利润的分配方式为：每一方占30%的利润分成（即不论三方任一方有多少人员组成，三方净利润均分），另有一个利润点作为备用金长期留在账户上......并约定由王晓领、周富贵各出资200000元。
协议签订后，周富贵向曾进个人账户打款200000元。2014年3月5日，曾进给周富贵出具收款收据一份，载明收周富贵入股款200000元贰拾万元整。经手人曾进签字，并加盖了山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司公章。协议签订之后，周富贵、王晓领认为曾进未按约定开展合伙事务，要求曾进退还入伙资金，曾进以各种理由拒付，故周富贵诉至法院。
另查，在诉讼过程中，应天昊公司的申请，法院依法调取了天昊公司新疆分公司开户银行中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐市西大桥支行账号：×××，从2014年3月至2015年6月26日的银行账户往来明细，未发现周富贵投资款200000元进入天昊公司新疆分公司账户。庭审中曾进亦认可王晓领的合伙投资款200000元进入其个人账户。
曾进提交中国建设监理协会化工监理分会2014年2月26日颁发的《监理工程师岗位证书》，载明：证书编号：化建监工字第201402253号，姓名：周富贵，性别：男，身份证号×××，学历：大专，职称：工程师，专业：工业与民用建筑，工作单位：山东天昊工程管理有限公司。周富贵以从未参加过任何培训、不知道曾办理过《见证人员培训证书》、《监理工程师岗位证书》事宜，也从未见过上述两证，且所载学历、职称、职务、工作单位、专业等均不属实为由不予认可。
2015年4月，天昊公司出具一份声明，载明：曾进原系山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司负责人，现因曾进严重违反总公司管理规定、相关合同及协议，现总公司决定解除曾进与山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司的一切法律关系。现声明山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司公章、法人私章、财务章、合同章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证作废，自登报之日起盖有以上公章、法人私章、财务章、合同章的合同均须增加总公司的法人签名确认。在此以前，凡与山东天昊工程项目管理有限公司新疆分公司签订未执行完合同的，请自登报之日起30日内与总公司法人联系确认，逾期总公司将不承担任何法律责任，因曾进个人行为签订的，未经公司法人确认的任何合同，本公司将不予承认且不承担任何法律责任。据工商档案记载：天昊公司新疆分公司于2013年10月21日成立，法定代表人（负责人）为曾进，2015年5月18日，法定代表人（负责人）变更为吴勇。但庭审中曾进及天昊公司均表示不知道此事。
一审法院认为，合伙协议是指当事人约定共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的协议。该案争议焦点主要有两个：一是合伙协议主体的认定；二是合伙协议是否履行。
一、关于合伙协议主体的认定，即合伙主体是周富贵、王晓领与曾进个人，还是周富贵、王晓领与天昊公司新疆分公司。解决此争议焦点的关键是曾进与周富贵、王晓领合伙行为是个人行为还是职务行为。曾进是天昊公司新疆分公司经理，亦是天昊公司新疆分公司负责人，作为自然人，曾进可以进行个人行为，行为的后果由自己承担；同时曾进以企业负责人身份出现，其行为后果应由企业法人来承担。职务行为，必须具备三个要件：法定代表人（负责人）的行为必须属于企业法人或其他经济组织的经营活动；法定代表人（负责人）的行为在客观上必须被认为属于执行职务；该行为与法人或其他经济组织的职务有联系。三个要件缺一不可，否则不能视为法人或其他经济组织的行为，只能认定为个人行为。从该案的证据分析来看，《天昊工程项目管理公司合作协议》是2014年2月28日王晓领、周富贵与曾进三个自然人签订，并没有加盖天昊公司新疆分公司的公章；从合伙资金的来源来看，周富贵与王晓领分别出资200000元，周富贵、王晓领庭审中均陈述曾进在其出资后曾表示以其个人所有的一辆车作价100000元及现金100000元出资，并未涉及天昊公司新疆分公司出资；从合伙资金收取、管理来看，周富贵、王晓领分别交纳的200000元合伙投资款均由曾进个人收取，并没有进入天昊公司新疆分公司账户。周富贵、曾进均以给周富贵出具的收款收据加盖山东天昊工程项目管理公司新疆分公司的公章为由，认为合伙协议的一方主体系天昊公司新疆分公司，而非曾进个人，但周富贵、曾进均未提交充分有效的证据证实该资金用于天昊公司新疆分公司的生产经营。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，周富贵、曾进均未提供证据证实曾进与周富贵、王晓领合伙事宜与曾进系天昊公司新疆分公司负责人的身份有联系，亦不能证实曾进系执行天昊公司新疆分公司的职务行为，不能证实与天昊公司新疆分公司的经营活动有联系。故认定曾进的行为不属于执行法定代表人职务的行为，与其在天昊公司新疆分公司的职务没有关系。因此曾进的行为只能认定是个人行为，而非职务行为。
二、关于合伙协议是否履行。周富贵及王晓领均认为合伙协议并没有实际履行，曾进以在2014年承接了工程为由主张合伙协议已实际履行，并提交2014年3月的工资表及王晓领的《见证人员培训证书》、《监理工程师岗位证书》，周富贵及王晓领对该组证据均不认可，且工资表上没有领取人的签名，曾进不能证实工资表的真实性及与案件的关联性，故不予采信。即曾进未提交充分有效的证据证实《天昊工程项目管理公司合作协议》已履行，应认定合伙协议并未实际履行。
该案是周富贵、王晓领与曾进三个自然人之间的合伙纠纷，天昊公司及天昊公司新疆分公司均不是协议的一方当事人，该协议也并没有真正履行，现协议约定的合伙期限签订该协议12个月内已满，周富贵、王晓领均表示不愿意继续合伙，而周富贵出资款200000元系曾进收取，故曾进负有退还出资款200000元的义务。天昊公司新疆分公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曾进于该判决生效之日起五日内退还周富贵投资款200000元；二、驳回周富贵的其他诉讼请求。案件受理费2150元、邮寄送达费202元，由曾进负担。
一审宣判后，曾进向本院提起上诉称，1、原审判决违背了合伙的风险共担原则。上诉人向法院递交了天昊公司2015年单方解除天昊公司新疆分公司的经理职务，并停止向上诉人兑付2014年间的监理费用收入的证据，该事实证明双方的合伙项目遇到了经营收入不能的风险，被上诉人和上诉人均受到极大损失。原审法院判决由上诉人一人承担经营收入不能的事实，违背了合伙风险共担的原则。2、上诉人不是与被上诉人合伙经营的主体。上诉人作为新疆分公司的负责人与被上诉人签订合伙协议，并不是以曾进的个人名义合伙，上诉人和被上诉人对此事实均予认可，原审法院却作出相反的认定，违背了证据规则。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判。
周富贵答辩称，1、合伙风险的承担，必须建立在合伙协议履行的情况下，三方当事人并未开展合伙业务，协议并没有履行。上诉人主张协议得到履行，没有证据证实，合伙期限届满情况下收取出资款的合伙人失去占有其他合伙人财产的权利。2、天昊公司新疆分公司向两名合伙人各出具入股款收据，曾进是分公司的的经理，应视为天昊公司新疆分公司已收取占有两名合伙人的出资款，天昊公司新疆分公司有义务返还。至于两名合伙人的出资款是否进入天昊公司新疆分公司账户，是公司内部管理问题。综上，请求二审法院依法公正裁决。
王晓领答辩称，1、上诉人没有提供任何证据证实双方承接过合伙协议约定的业务，也没有证据证实王晓领、周富贵参与任何工程，上诉人在一审的时候提供的两名合伙人的工资表没有本人签字。2、王晓领、周富贵和曾进签协议，自己不能确定是和谁签，曾进代表了天昊公司新疆分公司，约定合伙也是要有监理的资质，曾进是天昊公司新疆分公司法定负责人，具有代表性。被上诉人认可一审判决，但认为天昊公司新疆分公司和天昊公司作为主体没有问题，应当承担责任。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审认为，本案的争议焦点是曾进是否是合伙的主体及周富贵的出资款是否应当返还，由谁返还。从曾进、王晓领、周富贵签订的《天昊工程项目管理公司合作协议》内容来看，协议内容（节选）表述为第四条本协议经三方签章确认后生效，按照合伙协议享有权利，履行义务、第五条合伙业务名称：三方招揽、承接的监理业务、第六条合伙业务的区域：......、第七条合伙目的：......、第八条合伙经营范围：......、第九条合伙期限：......、第四章合伙人的出资方式等约定。从以上协议内容可以看出，除协议题目为合作协议外，协议内容均表述为合伙协议合伙业务合伙目的合伙经营范围合伙期限合伙人等字样，说明两个问题：1、曾进、王晓领、周富贵对其三人之间系个人合伙关系予以认可。2、三人的合伙经营项目为三方招揽、承接的监理业务。
从合伙协议的主体来看，签订合伙协议的人是曾进、周富贵、王晓领三个自然人，而非天昊公司新疆分公司；从合伙资金的收取、管理来看，王晓领、周富贵分别交纳的200000元合伙投资款均由曾进个人收取，并没有进入天昊公司新疆分公司账户。从合伙协议的实际履行情况看，曾进、周富贵、王晓领均未提交证据证实周富贵、王晓领分别交纳的200000元用于天昊公司新疆分公司的生产经营。综上，从合伙协议内容、签订合伙协议的主体、合伙协议的实际履行情况来看，均不能认定曾进与周富贵、王晓领合伙事宜与曾进系天昊公司新疆分公司负责人的身份有联系，亦不能证实曾进系执行天昊公司新疆分公司的职务行为，更不能证实与天昊公司新疆分公司的经营活动有联系。故认定曾进的行为不属于执行法定代表人职务的行为，与其在天昊公司新疆分公司的职务没有关系，曾进的行为应属于其自然人的个人行为。
曾进在上诉状中称，上诉人和被上诉人均受到极大损失，原审法院判决由上诉人一人承担经营收入不能的事实，违背了合伙风险共担的原则，该陈述对其与周富贵、王晓领之间系个人合伙的事实并未否认，只是辩称合伙风险不应由其一人承担，进一步证明曾进与周富贵、王晓领之间系个人合伙关系，而与天昊公司新疆分公司无关。
关于周富贵、王晓领均以给王晓领出具的收款收据加盖山东天昊工程项目管理公司新疆分公司的公章为由，认为合伙协议的一方主体系天昊公司新疆分公司，应视为天昊公司新疆分公司已收取占有两名合伙人的出资款，天昊公司新疆分公司有义务返还，至于两名合伙人的出资款是否进入天昊公司新疆分公司账户，是公司内部管理问题的答辩意见，如前所述，曾进、王晓领、周富贵均未提供证据证实曾进的行为系执行天昊公司新疆分公司的职务行为，故不能认定两名合伙人的出资款未进入天昊公司新疆分公司账户属于公司内部管理问题，王晓领、周富贵该答辩意见不能成立，不予采信。
该案是周富贵、王晓领与曾进三个自然人之间的合伙纠纷，天昊公司及天昊公司新疆分公司均不是协议的一方当事人，该协议也并没有真正履行，现协议约定的合伙期限已满，周富贵、王晓领均表示不愿意继续合伙，而周富贵出资款200000元系曾进收取，故曾进负有退还出资款200000元的义务。综上所述，上诉人曾进的上诉请求无证据证实，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，审判程序合法，应予维持。
二审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出（2016）新02民终11号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人曾进负担。
曾进对本院二审判决不服，申请再审称：请求贵院依法撤销克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民终2号民事判决和克拉玛依区人民法院作出的（2015）克民一初字第651号民事判决，并依法驳回被申请人王晓领在一审的诉讼请求；
理由为，1、合作协议名称为《天昊工程项目管理有限公司合作协议》，因此可以确认合作人是明知与天昊公司的合作。2、双方协议的经营范围是工程审理和审计业务与天昊公司范围一致，曾进是天昊公司新疆分公司的法定代表人，签订合作协议是公司职务行为，出具的收据有新疆分公司盖章，虽然王晓领、周富贵缴纳的合作费进入曾进个人账户没有打入公司登记的银行账户，该行为只是违反公司内部财务规定，不能否认曾进的职务代理行为是表见代理，申请人在法庭审理中提交了有关经营合同可以证实合作协议得到履行，因此，本案焦点1、合伙协议主体的认定，曾进在《天昊工程项目管理有限公司合作协议》上的签字是个人行为还是履行职务的行为。2、合伙协议是否履行。关于合伙协议主体的问题。曾进作为天昊公司新疆分公司的负责人所履行的是天昊公司新疆分公司的业务范围内的业务行为，也是以天昊公司新疆分公司的名义与王晓领和周富贵签订的《协议》，该行为的最终结果也就应该由天昊公司承担。关于合伙协议的履行（新证据）曾进签订的涉案的《协议》，履行的是天昊公司新疆分公司的职务行为，其后果应该由天昊公司承担。而且该协议已经得到了切实的履行。本案存在的问题既简单又复杂，简单的是签订合同的当事人都认定申请人曾进代表的是天昊公司新疆分公司，履行的是职务行为。复杂的是本案涉及到《民法通则》、《公司法》、《建筑法》等相关的法律法规。故申请人认为（2016）新02民终2号民事判决书适用法律错误，应当依法启动再审程序，请贵院依法支持！
周富贵、王晓领的答辩意见与原一、二审的基本一致。
被申请人天昊公司称，周富贵、王晓领答辩意见是一致，代理人答辩意见为，1、关于合作协议主体对方认为合作主体是天昊公司新疆分公司，我方认为当时曾进以公司的名义找我方合作项目，是双方公司之间的事务。但是曾进要求将合作款项汇入其个人指定账户，根据合作协议文义分析，协议所说三方及根据落款三方签字确认，这是三个自然人签字，甚至曾进在落款处没有表明其是天昊公司新疆分公司负责人。对出资款，天昊公司新疆分公司确实加盖公章收据，我方要求返还出资款义务，是要求三方都要承担返还投资款的义务。我方在高院的陈述并不是像对方所说认可是与公司合伙，王晓领的原话是曾进骗了我们。对方谈到几份证件和备案表，这些都是违法取得，当事人都没有参加过学习或者考试，我方不清楚对方在克市建设局的备案表，我方没见过也不知情，这个也是违法操作。当事人没有去过现场也没有担任过任何职务。曾进拿了出资款但是我方没有参与过合作事务。
被申请人称通过查阅原审卷宗材料，依据事实和法律，答辩人认为，王晓领、周富贵的投资不可能也不是投给天昊公司新疆分公司的，而是投给他们与曾进个人合伙的合作经营共同体或称合伙体的，他们把20万元资金转给曾进个人账户，说明他们都同意与曾进个人合伙，并由曾进负责并支配该项资金。至于收据上盖上了新疆分公司的公章，并不当然代表新疆分公司是合伙人或是新疆分公司收到投资款。不能根据收据上的盖章推定是新疆分公司收了款。而本案恰恰清楚的查明了款就是给了曾进个人，而不是公司。在收据上盖章的行为是不当的行为、与事实不符的行为、无效的行为。所以，收据上的公章并不代表是新疆分公司收款，也不代表据此认可新疆分公司成为合伙人。
另外，王、周、曾三人所签订的《天昊工程项目管理公司合作协议》，并没有为新疆分公司设定任何权利义务。王、周主张是和曾个人合伙，曾进也认可是他们三人合伙。曾进虽然极力往新疆分公司上推脱责任，但合同法律关系的成立要求合同各方当事人形成合意。通过审查该协议当事人三方对协议目的、原审笔录关于与新疆分公司关系的陈述，就能辨别协议约定的原意，新疆分公司既不是他们的合伙人，也不是接受他们投资的合伙组织。
从协议的履行情况看，王、周各自把出资款20万元支付给了曾个人。王、周都否认有过开展合作业务。从这一点看，王、周并不认可新疆分公司的所有业务就是他们合作开展的业务，他们认为他们一直没有开展过业务，也就是说新疆分公司并不等同于他们的经营体或者说共同体。那么，得出的结论只能是：他们三人在新疆分公司体制之外组成共同体，利用新疆分公司这个平台开展业务，新疆分公司仅仅是作为他们三人开展业务的工具，他们既不是也不想成为新疆分公司投资主体，既不是也不想承担新疆分公司的经营风险责任。因为，如果认定他们是新疆分公司的股东或者合伙人，在享有分红权利的同时，必然要承担分担亏损的责任。
根据有限公司分公司的法律性质，他们三人没有也不可能成为新疆分公司的股东。曾进本身就不是天昊公司或新疆分公司的股东，更不可能由他吸纳该王、周二人为股东。分公司本身也不具有为公司吸纳股东的法律资格。所以，王、周、曾三人所实施的这一系列无效行为，只能由当事人承担责任，谁收了钱，就由谁负责退还，责任自负。要求新疆分公司承担连带责任没有法律依据，曾进的行为也不是职务行为，法律没有赋予一个分公司负责人具有行使这样职务的权利义务。况且，他们协议的本意就是个人之间的合伙关系。综上所述，原审一、二判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判决。
经再审开庭审理，所查明的基本事实及认定的证据与一审、二审一致。
另查明，再审申请人在向新疆高级人民法院申请再审时，提交了5份建设工程监理合同备案表、2014年建设监理合同备案总表及常盛房地产公司证明天昊公司履行了监理工作的证明，在本院再审审理时提交了上述材料的复印件。
本院再审认为：一、关于三方签订合作协议效力问题。从三方协议内容可以看出该协议系三人自愿合伙，目的是借用天昊公司新疆分公司或天昊公司的资质承揽工程监理业务并进行分红。该协议未加盖任何公司公章，只是由王晓领、周富贵、曾进三人签名。一审中曾进提交了王、周二人的《见证人员培训证书》、《监理工程师岗位证书》，在庭审中申请人陈述上述证书系其他人办理并已报案，王、周二人陈述其并不知道也未见过上述证书，并称其中填写的个人简历和学历也不符，由此可证明二人并无监理资质，不能按国家规定从事监理和审计业务，无资质人员、企业也不能借用其他公司企业的资质从事监理审计业务，因此，三方合作协议应属无效。
二、关于三方签订的合作协议是否履行。从一、二审到再审阶段，申请人曾进未提供王、周二人从事、参与监理和审计业务的确凿证据，也没有证据证实二人监理过哪项工程，无证据证实曾向二人发放过报酬或分红，一审中曾进提交的2014年3月工资表只是单方打印的内容，没有任何人签字领取工资，4月份以后工资表中并没有王、周二人的名字，再审庭审中曾进陈述其提交了伍份备案表以及与其他公司、企业签订的监理合同以及常盛公司证明天昊公司履行了监理工作。经审查、质证，上述证据都是天昊公司与各公司、企业签订的监理合同，常盛公司也只是证明天昊公司履行了监理事务，上述证据并未涉及到天昊公司新疆分公司及王、周二人，因此无法证实申请人所述已履行了三人合作协议。综上，原一、二审对协议的内容、主体、合作范围、方式等问题认定准确，申请人提交的证据并不能证实其主张，从而无法证明三方协议得到履行。
另外，三方签订的合作协议没有加盖任何单位公章、也没有涉及天昊公司新疆分公司或天昊公司的权利、义务，三方协议的名称并不能代表或证明协议的主体为天昊公司，同时不能表明曾进是代表公司或为公司签订协议，也不符合法律关于表见代理的规定内容。曾进在2014年期间为天昊公司新疆分公司负责人，其有管理、使用公章的权利，在收据上盖章的行为，应结合其他证据、各方行为和事件的整个过程，综合分析认定，原一、二审认定盖章行为不能表明其就是为公司使用和服务，也不能表明收款是公司的行为的分析认定准确。综上所述，申请人的申请理由均不能成立，原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2016）新02民终11号民事判决。
一、二审案件受理费及其他费用由再审申请人曾进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 成 干
代理审判员 魏艳美
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 熊雪娇