吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3412号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林鹏霖混凝土有限公司。住所：长春市二道区。
法定代表人：吴宝福，该公司董事长。
委托代理人：马立军，吉林五州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市厦工顺达机械有限公司。住所：长春经济技术开发区。
法定代表人：张振权，该公司董事长。
委托代理人：翟鹏，该公司职员。
上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司（以下简称鹏霖公司）因与被上诉人长春市厦工顺达机械有限公司（以下简称厦工公司）合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏霖公司的委托代理人马立军、被上诉人厦工公司的委托代理人翟鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦工公司在原审诉称：2014年3月30日，鹏霖公司在厦工公司以租售形式购买了三台型号XG951H，整机编号分别为CXG00951C001E0479、CXG00951C001E0482、CXG00951C001A0492的装载机，总价值96万元，首付192000元（其中三台50型号铲车置换19万元），余款768000元分期12个月偿还，每月加利息1280元。购车保证金76800元，但规定该款作为履行合同义务的保证，若鹏霖公司未按期缴纳租金，每逾期支付租金一期，应从鹏霖公司的履约保证金中支付逾期租金额10%的违约金给甲方剩余部分抵为鹏霖公司租金。履约保证金自2014年4月30日至诉讼时累计未按时偿还期限14月，保证金按逾期租金10%扣除作为鹏霖公司支付的违约金，现已全部扣清。鹏霖公司尚欠首付款2000元，分期累计欠款110560元，配件及维修费6102元。现厦工公司诉至法院请求：1.鹏霖公司偿还分期欠款110560元、首付2000元；2.鹏霖公司偿还设备维修及配件款6102元。庭审期间，厦工公司变更诉讼请求：鹏霖公司支付首付及欠款35760元、违约金31488元。
鹏霖公司在原审辩称：1.合同约定的3.0斗不符合鹏霖公司使用装铲沙石的使用目的，厦工公司已给鹏霖公司更换了两台，还有一台没有更换，厦工公司违约，因有一台铲车不能使用，鹏霖公司另行租赁铲车4个月，造成租赁费的损失，现提出反诉，要求更换另一台铲斗，并赔偿损失；2.鹏霖公司未按期限全部付款，是因为厦工公司承诺予以更换，而没有更换，因此未付款；3.维修款项不是维修本协议三辆铲车的维修费用，是另外三台铲车的维修费用，案由是合同纠纷，而维修费用不是本合同项下的维修费用，应另行起诉，不应一并审理。首付欠款2000元属实。厦工公司关于违约金的诉请实际是增加诉讼请求，应在法庭辩论终结前提出方可合并审理，现已超期不应继续审理。鹏霖公司反诉请求为：1.要求厦工公司将XG951H3.0斗更换为符合鹏霖公司使用目的的铲斗；2.赔偿因无法使用厦工公司XG951H3.0斗而给鹏霖公司造成租赁机械费损失7.2万元。
原审法院经审理查明：2014年3月30日，厦工公司（甲方、出租方）与鹏霖公司（乙方、承租方）签订《厦工机械租售合同》，约定：鹏霖公司向厦工公司租售轮胎式装载机3台，型号XG951H，出厂编号分别为CXG00951C001E0479、CXG00951C001E0482、CXG00951A001E0492,发动机编号为D913C034190、D913C033870、D913C033844，单价32万元，总额96万元；交提时间为2014年3月30日前；甲方出租、乙方承租该机械的租期共计12个日历月，即自2014年4月30日起至2015年3月30日止（包括起止日）；在租期内，乙方不得中止和终止对机械的租赁，并不得以任何理由提出变更本租售合同的要求，乙方不能以该机械有质量和技术问题或售后服务不满意等任何理由延付或拒付租金；乙方应付给甲方租金总额为96万元，其中乙方在签订本合同时向甲方交付首付租金268800元（含融资首付192000元、保证金76800元），于2014年3月30日前付清，剩余租金由乙方向甲方分12次交付，甲乙双方协商同意，乙方用三台50型号铲车置换合计金额19万元可冲抵部分首付租金；乙方自2014年4月至2015年3月，分别于每月30日向甲方还款65280元，总计还款783360元；乙方在本合同签订后交付厦工机械前，向甲方支付76800元的保证金，作为乙方履行本合同义务的保证，保证金应随首付款支付给甲方，若乙方未按期交纳租金，每逾期支付租金一期，应从乙方的履约保证金中支付逾期租金额10%的违约金给甲方；若乙方按本合同完成约定，该履约保证金剩余部分抵为乙方租金或退还乙方；本合同履行地为甲方所在地，乙方在甲方所在地验收接受租售机械，乙方在产品服务手册上签字视为乙方已接受该机械，乙方应在接收当日内负责验收，如发现租售机械存在质量问题应向甲方提出书面异议，乙方擅自使用或未在接收当日提出书面异议的视为租售机械合格；其他约定事项：自合同签订之日起20天交货，XG951H3.0斗，赠送副厂空调。2014年3月31日，鹏霖公司在《工程机械设备交接验收单》上盖章，车型、出厂编号、发动机编号如上述合同约定。
2014年10月31日，经双方确认，鹏霖公司应付款金额975360元，实际付款金额527920元，未付款金额447440元，其中逾期付款为130560元。2015年3月31日，双方达成还款计划如下：1.2015年4月7日前付一期款65280元；2.2015年5月10日前付两期款130560元；3.2015年6月10日前付一期款65280元；4.2015年7月10日前付清尾款。截止诉讼时，鹏霖公司已支付首付款190000元、保证金76800元、分期款672800元，尚欠首付款2000元、分期款110560元。
鹏霖公司曾于2013年6月10日向厦工公司购买了同型号轮胎式装载机3台配3.0斗。案涉合同项下的三台装载机使用后，厦工公司向鹏霖公司赠送了2台2.7斗。
原审法院认为：一、本诉部分。厦工公司与鹏霖公司签订的《厦工工程机械租售合同》系各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，具有法律约束力，各方均应按照合同约定履行各自的权利义务。厦工公司已将装载机交付给鹏霖公司使用，鹏霖公司应当按照合同约定还款。鹏霖公司拖欠还款，厦工公司有权要求鹏霖公司依据合同履行还款义务，经双方当庭确认，至诉讼时鹏霖公司尚欠货款112560元（首付款2000元+分期款110560元），厦工公司提出的支付货款的诉请，于法有据，予以保护。
关于保证金76800元，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条：“分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。”因此，应在欠款中扣除厦工公司已收取的保证金76800元，鹏霖公司还应支付货款112560元-76800元=35760元。
关于违约金问题。双方合同约定“每逾期支付租金一期，应从乙方的履约保证金中支付逾期租金额10%的违约金给甲方”，此系违约金条款，厦工公司最初将保证金作为违约金扣除，后经庭审调查其同意以保证金冲抵欠款并提出违约金的请求，此系厦工公司以合理、合法的方式主张己方权利，对该违约金的诉请予以审理。鹏霖公司提出的还款计划系合同变更无违约金条款不应保护违约金的抗辩意见，鉴于还款计划系因鹏霖公司未按期还款双方对欠款履行方式所做的补充约定，而不是对合同内容的全部变更，原合同关系仍然继续存在并有效，对于未变更的部分仍应适用原合同的约定。鹏霖公司未履行还款计划仍会导致厦工公司可得利益损失，厦工公司主张违约金于法有据，予以支持。关于违约金数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”结合鹏霖公司的欠款金额及逾期期限，酌定按照欠款总额的10%计算违约金，违约金为35760元×10%=3576元。
关于厦工公司诉请的设备维修及配件款6102元，系另一合同项下的费用，应另行诉讼解决，不予审理。
二、反诉部分。关于鹏霖公司提出的要求厦工公司提供符合使用目的的铲斗、赔偿租赁费的诉请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，鹏霖公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，其主张3.0铲斗不符合使用目的属于主观感受，本身缺乏客观性和合理性，且鹏霖公司在本合同前已在厦工公司购买了同型号的装载机及铲斗3台，其已有消费体验后仍在合同中特别约定XG951H3.0斗条款，厦工公司的交付符合合同约定，其对厦工公司销售的装载机及铲斗的质量也均无异议，现鹏霖公司未能提供其他证据证明其主张的情况下，仅凭主观感受要求更换新铲斗，依据明显不充分，因此鹏霖公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原审依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：吉林鹏霖混凝土有限公司于判决生效后十日内给付长春市厦工顺达机械有限公司购机款35760元、违约金3576元，共计39336元；驳回长春市厦工顺达机械有限公司的其他诉讼请求；驳回吉林鹏霖混凝土有限公司的反诉请求。案件受理费3473元（本诉2673元、反诉800元），长春市厦工顺达机械有限公司负担1890元，吉林鹏霖混凝土有限公司负担1583元。
宣判后，鹏霖公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决第一项中违约金3576元；撤销原审判决第三项，改判厦工公司赔偿鹏霖公司损失7.2万元，交付一台2.7铲斗；一、二审案件受理费由厦工公司承担。理由：一、一审认定事实错误。厦工公司与鹏霖公司2014年3月30日签订了租售合同虽然约定交付3.0铲斗，但因之前鹏霖公司以同样方式租售了3.0斗，使用中发现3.0斗耐磨性不符合鹏霖公司使用目的，于是要求厦工公司将第二批租售的三台铲车更换为2.7铲斗，厦工公司同意更换3台，并先后向鹏霖公司更换2台2.7铲斗，还剩一台至今没有更换。因双方口头变更了合同内容，厦工公司迟延交付更换的铲斗，故鹏霖公司没有全部依据书面合同给付租售款，厦工公司承诺最后一台在2015年7月10日前更换，现因厦工公司还差一台没有更换，故鹏霖公司保留尾款至今未付。一审判决认定厦工公司更换的2台铲斗是赠与给鹏霖公司的错误。更换了2台铲斗的事实能够证实双方口头改变了合同内容，后来签订的还款计划也能证实厦工公司因没有更换最后一个铲斗而同意延期付款，否则还款计划中会约定违约金，本案事实上是厦工公司违约，非鹏霖公司违约，一审判决认定鹏霖公司承担违约金错误。另外，厦工公司违约金请求是开庭辩论终结后增加的诉请，一审不应审理和判决。二、鹏霖公司的反诉请求没有保护错误。因厦工公司没有按约定更换铲斗，导致鹏霖公司因铲斗不能使用租赁铲车发生费用，厦工公司应承担违约责任，赔偿鹏霖公司损失。
厦工公司辩称：原审判决正确，请求维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于上诉人鹏霖公司是否应支付约被上诉人厦工公司违约金3576元的问题。鹏霖公司主张与厦工公司口头协议由其更换3台铲斗，现尚差一台铲斗未予更换，且根据还款计划能够证实厦工公司同意延期付款，故厦工公司违约在先，鹏霖公司不应支付违约金。因厦工公司否认与鹏霖公司达成更换3台铲斗的协议，鹏霖公司亦未能提供其他证据证明双方存在此协议，故其主张事实依据不足不能成立。鹏霖公司未能按约定的期限付款构成违约。双方在厦工机械租售合同中约定，鹏霖公司未按期交纳租金支付逾期租金额10%的违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”虽然双方在2015年3月31日达成的还款计划中，对付款期限作出了变更，但不影响双方关于逾期付款违约金的约定。鹏霖公司对违约金的计算方法未提出异议，原审判决鹏霖公司支付给厦工公司违约金3576元并无不当。关于鹏霖公司提出厦工公司违约金请求是一审开庭辩论终结后增加的诉请，不应审理和判决的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应在举证期限届满前提出。”第三十五条第二款规定：“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案中，厦工公司提出变更诉讼请求申请的时间是一审第二次庭审后，超过了法律规定的期限。此时一审法院接受厦工公司提出的申请程序上有瑕疵，但一审法院重新指定了举证期限，再次开庭进行了审理，保障了双方当事人的诉讼权利，不属于严重违反法定程序的情形，故鹏霖公司的主张本院不予支持。
二、关于上诉人鹏霖公司是否应赔偿给被上诉人厦工公司损失7.2万元并交付一台2.7铲斗的问题。鹏霖公司主张厦工公司存在违约行为，要求继续履行更换一台2.7铲斗的义务并赔偿租赁设备损失7.2万元。本案中，双方在厦工机械租售合同中明确约定，自合同签订之日起20天交货，XG951H3.0斗，赠送副厂空调。鹏霖公司对收到合同约定的机械设备没有异议。其虽主张双方对铲斗更换为2.7斗有约定，但未能提供相应证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，鹏霖公司不能提供证据证明双方已就更换铲斗达成了新的合意，即厦工公司负有更换一台铲斗的义务，故鹏霖公司应承担举证不能的法律后果。鹏霖公司不能提供厦工公司存在违约事实的证据，其要求厦工公司赔偿违约损失的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。依此原审未支持鹏霖公司的反诉请求并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1689元，由上诉人吉林鹏霖混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 张兴冬
二〇一六年十月九日
书 记 员 李 硕