天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终159号
原公诉机关天津市红桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄海兵，于天津市，无业。1994年11月因流氓被劳动教养一年六个月；1998年11月因犯贩卖淫秽物品罪被判处有期徒刑八个月；2005年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，2007年4月10日刑满释放；2013年9月2日因吸毒被责令社区戒毒三年；2013年12月16日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，2014年5月5日刑满释放；2015年3月27日因吸毒被行政拘留十五日，2015年3月31日停止执行拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月31日被刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕，现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人王志广、李丽君，天津孚惠律师事务所律师。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院提起公诉的原审被告人黄海兵犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月23日作出（2015）红刑初字第0211号刑事判决。一审宣判后，原审被告人黄海兵不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第一分院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人黄海兵于2012年11月27日16时许登记入住天津市河西区××道与厦门路交口处“时光E栈”快捷酒店，于2012年11月28日早上调换至615房间。2012年11月28日上午，杨××（另案处理）与被告人黄海兵电话联系，欲从黄海兵处以每克410元购买冰毒20克。16时许，双方商定在“时光E栈”快捷酒店门前交易。17时许杨××到达酒店，期间，被告人黄海兵指使罪犯刘××（已判刑）观察酒店门前有无异常，并让刘××带杨××到楼上615房间交易。罪犯刘××随后在楼下与杨××见面时被公安机关抓获，黄海兵逃逸。根据刘××的交代，公安机关对酒店615号房间进行搜查，从卫生间窗台上一眼镜盒（黄海兵）内查获三包白色晶体，同时查获了黄海兵的身份证与手包。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，从615号房间内查获三包白色晶体重69.55克，均检出甲基苯丙胺成分。
案发后，涉案毒品已全部被依法收缴。
上述事实，有如下证据予以证实。
1、案件来源及抓获经过，证实2012年11月28日，杨××坦检黄海兵贩卖毒品，民警于当日17时许在河西区××道时光e栈快捷酒店门前将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人刘××抓获，黄海兵逃逸。在酒店房间内查获3包白色晶体，经鉴定，查获的三包白色晶体为冰毒，重69.55克。2015年3月26日19时许，民警接毒品案件线索，在天津市××环××路57门附近有人涉嫌吸毒，民警在该地点将犯罪嫌疑人黄海兵抓获，黄海兵因吸毒于2015年3月27日被行政拘留十五日，后发现其于2012年11月28日贩卖毒品的案件事实，民警于2015年3月31日将其刑事拘留。
2、搜查笔录、涉案毒品扣押清单，证实公安机关从“时光e栈”快捷酒店615卫生间窗台查获涉案毒品、从同案犯刘××处扣押蓝色诺基亚手机的情况。
3、物证照片。
同案犯刘××指认毒品摆放位置照片、涉案毒品照片、毒品所放置的眼镜盒照片、黄海兵身份证及手包照片、刘××诺基亚手机照片，证实案发现场情况、毒品所在位置、黄海兵遗留在现场的个人物品情况。
4、书证。
（1）天津市旅馆业住宿登记单，证实被告人黄海兵于2012年11月27日16时38分登记入住时光e栈小白楼店8206房间，离开日期为2012年11月28日12时43分；常亚茹于2012年11月28日6时10分登记入住时光e栈小白楼店8615房间。结合证人宋××证言，证实被告人黄海兵入住事发酒店及调房至案发现场8615房间的事实。
（2）手机通话记录，证实黄海兵手机（136××××5677）案发前与同案犯刘××手机（158××××2555）、涉案人员杨××手机（139××××7776、138××××0500）相互联系的情况。
（3）刘××被扣押的诺基亚手机短信截图，证实刘××被抓获前，被告人黄海兵告知刘××注意杨××车辆、环境有无异常的事实。
（4）公安机关出具的办案说明，证实案件来源及抓获刘××后，刘××交代黄海兵租住房间号，经检查在615房间查获涉案毒品，刘××交代装毒品的眼镜盒是黄海兵的，另在房间发现手包一个，内有黄海兵身份证，在酒店后门附近发现黄海兵租赁的津A×××××黑色现代汽车一辆，车辆已发还租赁公司。
（5）涉案毒品收缴收据。
（6）前科材料，证实被告人黄海兵前科情况。
（7）同案犯刘××的判决书、涉案人员杨××判决书，证实涉案人员的处理情况。
5、证人证言。
（1）证人杨××证言及辨认笔录，2012年11月28日上午，我给黄海兵打电话，问他有没有毒品及毒品价格，我们商定我要20克冰毒，410元一克，我们定在下午4点半在天津市河西区××道与××路交口××一家叫“时光e栈”的快捷酒店交易。到了交易地点，我给黄海兵打电话说我已经到了，让他把毒品送下来,我在酒店门口等着，黄海兵让我上楼去找他，我让他把毒品送下来，他说让他手下的刘××给我送过来，过了几分钟刘××出现在酒店门口，民警将刘××给抓了。其另证实之前曾向黄海兵购买过毒品。
证人杨××对黄海兵、刘××进行了辨认。
（2）证人刘××证言及辨认笔录，2012年11月27日晚上黄海兵给我打电话，让我到河西区××道“时光e栈”快捷酒店找他，我于28日早上6点多去那找的他，见到黄海兵后，他给了我一张身份证，让我去开间房，我就在该酒店用黄海兵给我的身份证开了615号房间，我在615房间歇了会就出去玩了。下午4点多，黄海兵给我打电话说有急事让我马上回酒店，我到酒店门口时，黄海兵给我发了一条短信，让我看看酒店门口有一辆白色轿车里面的情况，我当时也不明白是怎么回事，看了一下那辆白色轿车后我就上楼了，到了615房间后，黄海兵告诉我杨××来了，要从他那里买20克冰毒，这时我看见房间的窗台上有两塑料袋包的冰毒，然后黄海兵让我下楼把杨××叫上来，我就下楼了，看见杨××好像在刚才那辆白色轿车里，这时民警就把我抓了，我当时和民警回到615房间，黄海兵已经不见了，在该房间卫生间的窗台上找到了三包冰毒，这三包冰毒都是黄海兵留下的。其证实知道黄海兵曾向他人贩卖过毒品。
证人刘××对被告人黄海兵、证人杨××进行了辨认。
（3）证人宋××证言及辨认笔录，2012年11月28日早晨6点多钟，居住在206号客房的顾客黄海兵到前台调房，给他调到标间615客房，因为当时是两张床必须两个人的身份证，后来他又拿出了一个女的（常亚茹）身份证登记。当天下午4点多钟我看见黄海兵从外面进来再也没有看见他。后来我看见民警从酒店外抓了一个人，进来后告诉我把615房间打开，我就拿着磁卡把615房间打开了，当时屋里没有人。
证人宋××对被告人黄海兵进行了辨认。
5、涉案毒品鉴定意见。
原审法院认为，被告人黄海兵违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属贩卖甲基苯丙胺五十克以上。本案系被告人黄海兵与罪犯刘××共同犯罪，被告人黄海兵起主要作用，系主犯，量刑时应予以体现。被告人黄海兵曾有多次犯罪前科，应酌情从重处罚。本案存在犯意引诱因素，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，被告人黄海兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。
一审宣判后，原审被告人黄海兵以事实不清，否认贩卖毒品69.55克的犯罪事实为由提出上诉。其辩护人认为，一审判决认定上诉人黄海兵贩卖毒品69.55克的证据不足。天津市人民检察院第一分院检察员意见，一审判决认定上诉人黄海兵贩卖毒品一案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决认定一致。
关于上诉人黄海兵及其辩护人所提认定上诉人黄海兵贩卖毒品69.55克事实不清，证据不足问题。经查，1、证据证实杨××购买毒品只与黄海兵联系过，从未与刘××联系，其之前也不知刘××参与贩卖毒品，杨××与黄海兵的手机通话记录清单也能够印证杨××证实的内容。2、无证据显示刘××有放置涉案毒品在615房间的痕迹。3、刘××证实受黄海兵指使到楼下接杨××上楼与黄海兵进行交易，期间黄海兵曾让其观察杨××车辆情况。刘××的证言有刘××与黄海兵手机通话记录清单予以印证，且刘××被抓获后，公安机关随即扣押其手机，手机短信的内容能够与刘××的供述互相印证。4、因黄海兵逃逸，公安机关未能在现场抓获黄海兵，但在酒店615房间查获了黄海兵遗留在现场的眼镜盒、身份证、手包等物品，证实同案犯刘××在下楼前，黄海兵确实在案发现场，虽然其在一审开庭中辩解，17：10分离开酒店是去卖狗笼子的狗市，狗留在了酒店屋里，但卷中没有公安机关在615房间发现狗的情节，黄海兵也无证据证实此情节。5、根据2015年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。虽然杨××和黄海兵约定的是贩卖毒品20克，但在本案酒店中查获的是69.55克，且无证据证明该毒品是非法持有或窝藏等其他违法犯罪活动的情况，因此，根据在案证据，以查获的毒品数量认定黄海兵贩卖毒品数量69.55克并无不妥。
本院认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄海兵的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院检察员意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
审 判 员 邓俊岭
代理审判员 张春耀
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；