吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉01刑终248号
原公诉机关吉林省德惠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）修玉才，男，1978年4月20日出生于吉林省九台市，汉族，初中文化，无业，户籍地吉林省九台市上河湾镇街道委*组，户籍地吉林省九台市，住址同上。因犯交通肇事罪，于2005年12月30日被吉林省九台市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因犯故意伤害罪，于2011年3月10日被吉林省九台市人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年10月23日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，2013年2月8日被取保候审，2015年2月9日被监视居住，2015年5月11日被德惠市人民法院决定逮捕。现羁押于吉林省德惠市看守所。
辩护人张辉、王文成，吉林华盟律师事务所律师。
吉林省德惠市人民法院审理的吉林省德惠市人民检察院指控被告人修玉才犯合同诈骗罪一案，于2015年8月11日作出（2015）德刑初字第215号刑事判决。宣判后，原审被告人修玉才不服，提出上诉。本院于2015年12月17日作出（2015）长刑终字第331号刑事裁定，认为原审判决程序违法，发回重审。吉林省德惠市人民法院重新组成合议庭，于2016年4月11日作出（2016）吉0183刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人修玉才不服，提出上诉，本院受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员郭景哲出庭履行职务，上诉人修玉才及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月21日，被告人修玉才与忠义公司签订了肉鸡饲养合同散养，合同规定，被告人修玉才饲养忠义公司的肉食鸡雏，出栏日期为47天-52天，公司回收保底价为4.6元/市斤，公司提供技术、鸡雏、成品饲料、药品，养户不得私卖肉鸡等内容。养户应以房屋、鸡舍抵押担保或联保的形式。合同签订后，忠义公司按合同约定，为被告人修玉才提供鸡雏21000只，价款33600元，提供饲料价款134020元，药品价款39403元。后忠义公司又按每只鸡3元玉米饲料款分多次借给修玉才人民币60000元，以上款项均由忠义公司提供，待忠义公司肉鸡回收后结算时扣除。
另查明，被告人修玉才养鸡所用鸡舍系王成刚王某甲所有，修玉才与王成刚王某甲对鸡舍有买卖意向，但未实际履行，在签订合同时，被告人修玉才谎称该鸡舍系本人花10万元购买，致使忠义公司工作人员信以为真，双方未签订担保合同。
2012年7月7日，在饲养的肉鸡欲出栏时，被告人修玉才谎称忠义公司的肉鸡系自己所有，与收鸡人陈万千陈某某达成买卖协议。7月8日，被告人修玉才雇佣李志和等人将其鸡舍内体重大的5000余只肉鸡转移到屯林刘炳春的空鸡房内。后于7月9日，经这些肉鸡私卖给陈万千陈某某，得卖鸡款60000元。而后，被告人修玉才给忠义公司相关人员打电话，谎称肉鸡大批死亡，隐瞒私卖肉鸡事实，待忠义公司人员赶到场后，被告人修玉才将手机关机，躲藏起来，也没有发现死鸡。后忠义公司将剩余肉鸡收回。
原审判决认为：被告人修玉才在履行肉鸡饲养合同过程中，在肉鸡即将出栏时，私自将肉鸡卖掉5000余只，将货款60000余个人占有，并在私自出售肉鸡后进行躲藏，导致忠义公司无法向其索款，致使忠义公司少回收肉鸡，不能达到全部扣回投资款的目的。其使用虚假鸡舍作抵押，其实质是对忠义公司财产的非法占有，将赔钱的结果完全转嫁给对方，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以合同诈骗罪判处被告人修玉才有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人修玉才退赔给农安忠义肉鸡养殖专业合作社人民币六万元。
上诉人修玉才提出如下上诉理由：
1.本案肉鸡饲养合同签订和履行均在九台上河湾，德惠市公安局对本案无管辖权。
2.忠义公司提供的鸡雏质量不合格、饲料款未足额借支，公司违约在先，才导致其私卖肉鸡偿还饲料款。
上诉人修玉才及辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
1.上诉人修玉才与王成刚王某甲达成了鸡舍买卖协议并实际占用鸡舍，其对鸡舍有合法处置权，不存在以虚假鸡舍做抵押的问题，主观上不具有非法占有目的。
2.上诉人修玉才私自出卖肉鸡所得款项用于偿还赊欠的饲料款，出售肉鸡后没有逃匿行为，其私自出卖肉鸡属违约行为，应通过民事诉讼解决纠纷，如忠义公司受到损失亦属于正常经营亏损，修玉才的行为未损害忠义公司利益，其行为不符合合同诈骗罪的客观要件。
3.公安机关采用刑讯逼供手段取得上诉人修玉才供述应予排除，肉鸡饲养合同中有数处系控告方事后添加，亦属非法证据，应予排除。
4.本案多名证人均系忠义公司员工与被害方具有利害关系，且证人未出庭作证，不应作为定案依据。
5.本案在开庭审理后检察院建议补充侦查，在本应由检察机关自行侦查的情况下将案件退回公安机关补充侦查，违反侦查程序，且公安机关补充侦查超过了一个月的期限，造成上诉人修玉才在此期间被超期羁押二个多月。
6.本案检察机关两次补充侦查，在没有出现新证据的情况下，仍违法提起公诉，损害上诉人利益。
7.上诉人修玉才被监视居住期间应折抵刑期，原审法院对其被监视居住期间未予折抵刑期错误。
吉林省长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年5月21日，上诉人修玉才与农安县忠义养殖专业合作社（以下简称：忠义公司）签订了肉鸡饲养合同，约定上诉人修玉才饲养忠义公司的肉食鸡雏，出栏日期为47天-52天，公司回收保底价为4.6元/斤，公司提供技术、鸡雏、成品饲料、药品，养户不得私卖肉鸡等条款。合同签订后，忠义公司按合同约定，为上诉人修玉才提供德大公司鉴别鸡雏2.1万只，价款3.36万元，提供饲料价款13.402万元，药品价款3.9403万元。后忠义公司又按每只鸡3元玉米饲料款分多次借给修玉才人民币6万元，以上款项均由忠义公司提供，待忠义公司将肉鸡回收后结算时扣回。
2012年7月8日，在饲养的肉鸡已界出栏日期时，上诉人修玉才雇佣李志和等人将其鸡舍内体重较大的5000余只肉鸡转移到刘炳春的空鸡房内。7月9日，在忠义公司不知情的情况下，上诉人修玉才将上述肉鸡以低于忠义公司回收保底价的价格卖给陈万千陈某某，得款6万元。后上诉人修玉才将手机关机并逃匿，忠义公司将剩余肉鸡收回，上诉人修玉才给忠义公司造成经济损失7.36万元。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
针对上诉人修玉才所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人修玉才上诉提出，本案肉鸡饲养合同签订和履行均在九台上河湾，德惠市公安局对本案无管辖权的上诉理由。经查，证人陈万千陈某某证实其收购修玉才肉鸡后分三次给付6万元，第一次给付现金4.9万，第二次在其家中给付5000元，第三次向修玉才提供的农行卡汇款6000元，被告人修玉才供述第一次收取陈万千陈某某现金是在上河湾镇，第二次收钱在陈万千陈某某家中，第三次是农行卡汇款。故应认定修玉才私卖肉鸡款项中第二次收取钱款是在陈万千陈某某住所即德惠市岔路口镇，第三次是陈万千陈某某通过银行汇款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二条之规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。根据中央政法委《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》第一条第二款规定，犯罪结果发生地包括被害人向被告人指定账户转款地以及犯罪所得的实际取得地。故本案中被告人修玉才实际取得私卖肉鸡款项地点中两次均在德惠市叉路口镇，该地点即为犯罪结果发生地，德惠市公安局作为犯罪地的公安机关，对本案具有管辖权。故对上诉人修玉才的上诉理由不予支持。
2.关于上诉人修玉才上诉提出，忠义公司提供的鸡雏质量不合格、饲料款未足额借支、饲料供应不足，系公司违约在先才导致其私卖肉鸡偿还饲料款的上诉理由。经查，上诉人修玉才辩称因忠义公司提供的鸡雏质量不好，孙红帮答应的每只5元的玉米款没有全部到位，饲料没有及时供应，公司违约在先，故其将肉鸡私卖偿还所欠饲料款。虽证人赵忠诚赵某某、谢少龙谢某某证实忠义公司与修玉才签订合同时答应每只鸡提供5元购玉米款，但证人孙洪帮孙某某及忠义公司其他人员均证实忠义公司只给养户提供每只鸡3元购玉米款，并有该公司制度相印证；证人唱通唱某某证实修玉才认可鸡雏质量，唱通唱某某所记载的死亡记录显示肉鸡死亡2128只，且同为忠义公司养户的于占海、王臣均证实忠义公司鸡雏质量较好，死亡率在5%至10%之间，这也得到受雇为修玉才养鸡的证人尹景春尹某甲、尹殿超尹某乙证言的佐证。而事实上修玉才在肉鸡出栏时饲料仍剩余21袋被忠义公司取回，不存在饲料供应不足的问题。故对上诉人修玉才提出忠义公司违约在先的上诉理由不予支持。
3.关于上诉人修玉才上诉及辩护人提出，上诉人修玉才与王成刚王某甲达成了鸡舍买卖协议并实际占用鸡舍，其对鸡舍有合法处置权，不存在以虚假鸡舍做抵押的问题的上诉理由及辩护意见。经查，根据修玉才供述、证人王成刚王某甲、张连库张某某证言证实，2012年初被告人修玉才与王成刚王某甲口头达成协议，修玉才购买王成刚王某甲鸡舍，先支付1万元入驻鸡舍，如至年底赚了钱再支付9万元，共计价款10万元，如未赚钱则先行支付的1万元转为使用鸡舍的租金。后修玉才实际支付3000元再未支付任何钱款。双方已经就鸡舍买卖达成了附条件的协议，所附条件为修玉才先行使用鸡舍并在年底实现盈利买卖合同才生效，届时修玉才支付剩余9万元价款合同履行完毕，否则先行支付的3000元作为修玉才使用鸡舍的租金，即在修玉才未能实现养鸡盈利的情况下，双方的买卖合同成立未生效，修玉才无需再支付9万元剩余价款，双方形成了租赁关系，租金为3000元。本案中修玉才在2012年底未实现盈利，其与王成刚王某甲实际形成租赁关系，故鸡舍的所有权应为王成刚王某甲。修玉才将其与王成刚王某甲附条件买卖的鸡舍作为抵押物与忠义公司签订肉鸡饲养合同，而该鸡舍属于物权法第一百四十八条规定的“所有权、使用权不明或有争议的财产”，禁止抵押，故抵押不成立，同时根据物权法第一百七十二条之规定，设立担保物权应当订立担保合同，双方仅有口头担保意向并未实际签订书面抵押合同，且未办理抵押登记，故双方之间并未实际形成抵押关系。进而也不存在修玉才用虚假抵押物进行抵押的问题。故对上诉人修玉才的上诉理由及辩护人的辩护意见予以采纳。
4.关于上诉人修玉才上诉及辩护人提出，上诉人修玉才私自出卖肉鸡所得款项用于偿还赊欠的饲料款，出售肉鸡后没有逃匿行为，其私自出卖肉鸡属违约行为，应通过民事诉讼解决纠纷，如忠义公司受到损失亦属于正常经营亏损，修玉才的行为未损害忠义公司利益，其行为不符合合同诈骗罪的客观要件的上诉理由及辩护意见。经查，根据上诉人修玉才供述及证人王成龙王某乙证言，修玉才私卖肉鸡得款后仅有2万元左右用于偿还王成龙王某乙玉米款，但钱款去向不影响本案定性。证人刘中义刘某甲、李东亮李某某、孙洪帮孙某某、刘术才均刘某乙证实修玉才私卖肉鸡后手机关机，在其本人家中、其父母家中及鸡舍均无法找到，且受雇为修玉才养鸡的尹殿超尹某乙、尹景春尹某甲均证实忠义公司回收修玉才肉鸡时，修玉才始终未在场去向不明，进一步佐证了修玉才在私卖肉鸡后逃匿的事实。虽被告人修玉才否认逃匿并辩称肉鸡出栏时其在场并在此后与刘忠义电话商议过违约欠款问题，但其辩解或与全案证据相矛盾或得不到其他证据相印证，故其辩称私卖肉鸡后并未藏匿的辩解不能成立。上诉人修玉才在饲养肉鸡界至出栏日期时，恶意违约将所饲养部分肉鸡私卖给他人，且私卖价格远低于忠义公司回收价保底价，其在明知低价赔本的情况下仍将肉鸡私卖，并在私卖肉鸡后将逃跑。忠义公司对修玉才私卖的部分肉鸡无法收回出借款项并无法获得相应利润，必然会给该公司造成经济损失，而修玉才获得该6万元私卖肉鸡款项后逃匿，直至2012年10月公安机关立案侦查后才承认私卖肉鸡的事实，但始终拒绝承担违约责任，应认定其具有非法占有目的，上诉人修玉才的行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，故对其上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
5.关于上诉人修玉才上诉及辩护人提出，公安机关采用刑讯逼供手段取得上诉人修玉才供述应予排除，肉鸡饲养合同中有数处系控告方事后添加，亦属非法证据，应予排除的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人修玉才提出其在公安机关第一次和第四次供述系侦查人员刑讯逼供取得，但其在侦查机关第一次供述未供认任何犯罪事实，原审法院亦未采信该次供述，其提出在侦查机关第四次供述的私卖肉鸡后逃匿的情节不属实，但不否认该次供述中其他内容的真实性，而根据现有其他证据仍能认定其在私卖肉鸡后逃匿的事实。对于侦查机关从修玉才处和忠义公司调取的肉鸡饲养合同内容不一致的问题，原审法院采信了修玉才及辩护人均无异议的侦查机关从修玉才处调取的合同。故对上诉人修玉才的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
6.关于上诉人修玉才上诉及辩护人提出，本案多名证人均系忠义公司员工与被害方具有利害关系，且证人未出庭作证，不应作为定案依据的上诉理由及辩护意见。经查，本案证人证言均系侦查机关经法定询问程序调取，且证人证言之间能够相互印证，证人是否出庭及是否与被害方具有利害关系，均非否定其证言真实性的法定理由，故对上诉人修玉才的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
7.关于上诉人修玉才上诉及辩护人提出，本案检察机关决定补充侦查，在本应由检察机关自行侦查的情况下将案件退回公安机关补充侦查，违反侦查程序，在两次补充侦查均未出现新证据的情况下应作出不起诉决定的上诉理由及辩护意见。经查，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百八十条之规定，人民检察院认为事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查，人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。故检察机关决定补充侦查的，应退回公安机关补充侦查或自行侦查，本案中检察机关退回公安机关补充侦查符合法定侦查程序。且在两次补充侦查后，侦查机关均调取了证人证言等新证据，检察机关在补充侦查后认为符合起诉条件，依法提起公诉，程序合法，故对上诉人修玉才的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
8.关于上诉人修玉才的辩护人提出，修玉才被监视居住期间应折抵刑期，原审法院对其被监视居住期间未予折抵刑期错误的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，指定居所监视居住期限应当折抵刑期。但现有证据表明修玉才被监视居住并非在指定居所执行，故其被监视居住期限不应折抵刑期，对上诉人修玉才辩护人的辩护意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人修玉才以非法占有为目的，在履行合同过程中采用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决认定修玉才用他人所有的鸡舍进行虚假抵押错误，且修玉才私卖肉鸡给忠义公司造成的经济损失应按保底价正常回收被私卖的肉鸡应扣回借款的数额计算，原审判决认定犯罪数额有误，本院均依法予以更正。长春市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 李东鹤
代理审判员 张 宇
二〇一六年八月二日
书 记 员 常 乐