广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终5号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱兴凯，男，1972年2月17日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省惠来县。因本案于2014年3月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人简志敏，广东和颂律师事务所律师。
辩护人谭静韵，广东和颂律师事务所实习人员。
原审被告人吴永标，男，1979年5月10日出生，汉族，，初中文化，户籍地广州市天河区。因犯强奸罪于2005年11月4日被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑四年，2008年5月7日刑满释放。因犯抢劫罪于2009年6月4日被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2011年9月25日刑满释放。因本案于2014年3月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人吴永标、朱兴凯犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月5日作出（2014）穗中法刑一初字第348号刑事判决。宣判后，吴永标、朱兴凯均提出上诉。本院于2016年1月18日作出（2015）粤高法刑四终字第97号刑事裁定书，撤销原判，发回重新审判。广州市中级人民法院另行组成合议庭审理，于2016年10月24日作出（2016）粤01刑初196号刑事判决，判决如下：
一、被告人吴永标犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。
二、被告人朱兴凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。
三、缴获的毒品甲基苯丙胺106.78克、海洛因0.74克予以没收、销毁；缴获的作案工具被告人吴永标的联想手机、诺基亚手机各1部、被告人朱兴凯步步高手机1部予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人朱兴凯提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员韦晓一、田璐出庭履行职务，原审被告人吴永标、上诉人朱兴凯及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月5日22时许，被告人吴永标在广州市天河区员村西街中国邮政银行附近，以人民币6000元的价格，将被告人朱兴凯送来的一包冰毒贩卖给周某1等人时，被伏击民警抓获，当场缴获交易的白色晶体1包（经检验，净重98.38克，检出甲基苯丙胺成分），并从吴永标身上缴获白色晶体9包（经检验，净重8.40克，检出甲基苯丙胺成分）、白色块状物8包（经检验，净重0.74克，检出海洛因成分）及人民币6100元、移动电话2部等物；从朱兴凯身上缴获移动电话1部。
原审判决认定上述事实，有被告人吴永标、朱兴凯等人的手机通话记录、证人周某1、姚某1、李某1等人的证言以及扣押清单、刑事技术鉴定等证据证实。
原判认为，被告人吴永标、朱兴凯共同贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控事实清楚，指控罪名成立。被告人吴永标曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人吴永标在庭审中供述本人贩卖毒品的主要事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，作出上述判决。
上诉人朱兴凯及辩护人上诉、辩护提出：1、朱兴凯没有参与贩卖毒品活动。案件事实不清，证据证明力不足。侦查机关在办案现场没有录音录像，仅有侦查机关一方办案人员作为证人提供证言，且证言之间存在矛盾，没有任何其他客观的直接证据能证明朱兴凯参与贩卖毒品。2、侦查机关的侦查行为严重违反程序法。侦查人员获得线索，到抓捕嫌疑人都没有向主管单位进行立案登记，是侦查人员私下侦查的违法办案活动。本案控制下交付的特殊侦查行为，没有呈报县级以上公安机关负责人批准。吴永标的犯意由侦查人员引起，违反法律规定。要求依法改判朱兴凯无罪。
广东省人民检察院出庭检察员提出如下意见：1、吴永标、朱兴凯贩卖毒品的事实清楚，证据充分。本案证据相互印证，足以认定吴永标、朱兴凯贩卖毒品的犯罪事实。2、朱兴凯的上诉理由不能成立。朱兴凯的辩护人提出本案属引诱犯罪。2014年1月公安机关接到举报，才联系吴永标进行毒品交易，不存在犯意引诱。吴永标有可能只实施数量较小的毒品犯罪故意，在公安引诱下实施了数量较大的毒品犯罪，可以从轻处罚。但结合吴永标是累犯的情节，不如实供述同案人的事实，原审对其量刑适当。朱兴凯、吴永标关于朱兴凯未参与交易的供述不合理，不应采纳。朱兴凯也没有提出质疑公安人员串通作伪证的依据或线索。对于侦查人员证言的采信问题，侦查人员在时隔21个多月后作证时，对朱兴凯送毒品是否上车作出有一定出入的回答实属正常，符合人的记忆规律。两名侦查人员的证言与其他旁证能相互印证。应采纳该两名侦查人员在侦查阶段的证言。本案的侦查程序确经公安机关负责人审批决定，检察员已亲往公安机关调取相关材料核实。3、一审判决对吴永标、朱兴凯的量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年3月5日，原审被告人吴永标与假扮毒品买家的公安人员周某1约定，以人民币6000元的价格向周某1贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）100克。当日22时许，吴永标与周某安在广州市天河区员村西街中国邮政储蓄银行附近见面。吴永标查看了周某1带来的现金后，电话通知上诉人朱兴凯将毒品送到交易现场。朱兴凯随即来到现场，将毒品交给吴永标。吴永标将毒品交付周某1并收取人民币6000元。交易完成后，吴永标、朱兴凯离开现场时被公安人员抓获。公安人员从吴永标身上缴获甲基苯丙胺9包共净重8.40克，海洛因8包共净重0.74克及人民币6100元。经检验鉴定，吴永标用于交易的毒品净重98.38克，检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、广州市公安局天河区分局出具的抓获经过、破案报告证实：2014年3月5日，公安人员在广州市天河区员村西街中国邮政储蓄银行对出路边将贩卖毒品嫌疑人吴永标、朱兴凯抓获。
2、广州市公安局天河区分局扣押物品清单证实：公安机关于2014年3月6日从原审被告人吴永标处扣押白色晶体9小包、白色粉状物8包、人民币6000元、联想、诺基亚手机各1台；于2014年3月5日从上诉人朱兴凯处扣押步步高手机1台。
3、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字〔2014〕684号化验检验报告证实：白色块状物8包，净重0.74克，检出海洛因成分；白色晶体9包，净重8.4克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重98.38克，检出甲基苯丙胺成分。
4、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司、中国联合网络通信有限公司广州市分公司出具的通话记录证实：
（1）原审被告人吴永标号码为132××××7276的电话与证人周某1号码为136××××6929的电话，于2014年3月4日有4次短信记录，于3月5日20︰42、21︰03、21︰08有3次通话记录（其中前两次为周某1主叫，后一次为吴永标主叫）和5次短信记录。
（2）原审被告人吴永标号码为130××××1034的电话与上诉人朱兴凯号码为137××××3761的电话，于2014年3月4日有6次通话记录，3月5日有11次通话记录，其中21︰06至21︰36之间有9次通话，其间没有与其他号码有通话记录。
5、手机信息记录显示周某1使用的手机与原审被告人吴永标使用的号码为132××××7276的短信联系情况。
6、证人周某1的证言证实：我是天河公安分局的民警，我在工作中得到一个贩卖毒品嫌疑人电话，号码是132××××7276。我用自己号码为136××××6929的电话拨打该电话，向贩卖毒品嫌疑人购买毒品。经讨价还价后，贩卖毒品嫌疑人同意以60元一克的价钱贩卖100克毒品，共6000元，约好2014年3月5日晚上到天河区员村附近进行交易。我将相关情况反映给兴华派出所民警李某1，要求他安排人员配合抓捕毒贩。经商量后，由我和李某1假扮买家，向嫌疑人购买毒品，交易成功后，其他人员负责抓捕。2014年3月5日21时许，我拨打贩卖毒品嫌疑人的电话，他叫我到员村西街后打他电话。我和李某1驾驶一台汽车到达员村西街中国邮储蓄银行对出路边后，拨打贩卖毒品嫌疑人的电话约定交易毒品，将所驾车辆的情况和停车地方告诉他。约10分钟后，嫌疑人（经辨认系原审被告人吴永标）来到我们停车的地方并上了我们的车。贩卖毒品嫌疑人要求先看钱，李某1将6000元现金给他看。看完钱后，嫌疑人用电话拨打了一个电话，叫别人送毒品过来，并叫我们等一下。几分钟后，另一名男子（经辨认系上诉人朱兴凯）来到我们车上，将一包毒品交给贩卖毒品嫌疑人，贩卖毒品嫌疑人再将毒品递给李某1。李某1将毒品称重后，连上袋子有103克，将6叠面额一百元共计6000元交给贩卖毒品嫌疑人。交易成功后，那两名男子下车走出几米远，就被我们负责抓捕的同志抓住了。
经混杂辨认照片，证人周某1辨认出原审被告人吴永标就是贩卖毒品犯罪嫌疑人；上诉人朱兴凯就是送毒品的犯罪嫌疑人。
7、证人李某1的证言证实：我是天河公安分局的民警，2014年3月5日，周某1要求我和他一起假扮毒品买家到员村向贩毒人员购买100克冰毒共6000元，他开车，我负责购买毒品，并安排人员对贩毒人员进行抓捕。当日22时左右，周某1驾驶汽车带我到达员村西街中国邮政储蓄银行对出路边。周某1拨打贩毒人员的电话，告知对方我们停车的位置和车辆的情况，要求贩毒人员过来交易。过了十多分钟，一名约40多岁的贩毒人员（经辨认系原审被告人吴永标）上了我们的车后排，要求我们先将购买毒品的钱给他过目。我拿出6000元钱给他看，并要求看毒品。贩毒人员叫我等一下，马上叫人送来。然后他打了一个电话，说的是潮汕话，我听懂了他的意思是“东西送过来”。过来一会儿，一名男子（经辨认系上诉人朱兴凯）也上了车后座，将一包毒品交给贩毒人员。贩毒人员将那包用透明塑料封口袋包装的白色粒状晶体毒品递给我。我接过毒品称了一下重，连包装袋重103克。我将6000元百元面额的现金交给吴永标。接过钱后，送毒品过来的男子和贩毒人员先后下车。他们两人离开车子没多远就被预先埋伏的民警抓获。
经混杂辨认照片，证人李某1指认出原审被告人吴永标就是贩毒男子，上诉人朱兴凯就是送毒品过来的男子。
8、证人姚某1的证言证实：我是天河公安分局民警，2014年3月5日16时左右，同事周某1称掌握贩毒线索，已联系好晚上到员村交易100克冰毒共6000元。由周某1和李某1假扮买家向嫌疑人购买毒品，我和其他同事负责抓捕工作。当日21时许，我们到员村西街中国邮政储蓄银行附近伏击。22时许，周某1驾驶车辆到达邮政储蓄银行对出路边。约10分钟后，一名男子上到周某1驾驶的车的后座，之后关了门。又过了10分钟，另一名男子也上了周某1驾驶的车的后座。一分钟后，两名男子都下了车，车子应急灯亮起。我和其他负责抓捕的同志上前将刚下车的两名男子抓住。我们对两名嫌疑人进行搜身，在其中一名男子身上缴获百元面额的毒资6000元。
9、证人邱某的证言证实：我是兴华派出所辅警，案发当天由李警官安排我进行伏击工作，负责外围警戒，离李警官的车大概10米。我看不清楚车上的情况，能看清楚周边情况。交易的人有两个，不是一起过来，都上了车。从嫌疑人出现到抓捕，一直在我视线之下。确定车闪灯的信号，嫌疑人从车里走出来，有一个比较胖的那个人是我负责一起抓获的。两名嫌疑人一前一后被抓，相隔没有多长时间。
10、广东省广州市黄埔区人民法院（2009）黄刑初字第241号刑事判决书、浙江省南湖监狱罪犯档案、广东省监狱管理局罪犯档案证实：原审被告人吴永标因犯强奸罪于2005年11月4日被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑四年，2008年5月7日刑满释放；因犯抢劫罪于2009年6月4日被判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一千元，于2011年9月25日刑满释放。
11、公安机关出具的户籍证明证实原审被告人吴永标、上诉人朱兴凯的身份情况。
12、原审被告人吴永标供述和辩解：公安人员打电话给我要购买100克冰毒，我提出总价6000元。我在毒品交易后被公安人员抓获。当晚交易之前我打电话给朱兴凯叫他来员村吃宵夜，交易过程中我也打电话联系了朱兴凯。我用来交易的毒品是在瑶台向新疆人购买的。交易时我在现场停留有十来分钟。
原审被告人吴永标分别签认了从其身上查获的毒品、人民币6000元及其所有的联想手机、诺基亚手机各1部。
13、上诉人朱兴凯供述和辩解：我与吴永标是认识的，之前说不认识吴永标，是因为警察抓获我的时候，说吴永标贩卖毒品，我很害怕就说不认识他。我没有贩卖毒品，警察在我身上搜到一台手机。案发当天我和吴永标没见过面。当时在电话里面只说吃宵夜的事情，没有其他的内容。
关于上诉人、辩护人及出庭检察员所提意见，本院评判如下：
（一）上诉人朱兴凯贩卖毒品犯罪事实清楚，证据确实、充分。
1、本案是公安机关采用向贩卖毒品犯罪嫌疑人提供交易机会，设置侦查圈套抓捕贩毒人员的案件。直接与假扮毒品买家的公安人员进行交易的是原审被告人吴永标。除吴永标在现场被公安机关抓获外，上诉人朱兴凯也在交易现场被公安机关抓获。吴永标、朱兴凯的通话记录显示，在朱兴凯来到现场之前，曾在短时间内与吴永标多次手机通话，显示朱兴凯到现场是出于同吴永标的约定，具有特定的目的性，并非偶然。朱兴凯在被抓获之后经侦查机关多次讯问，均表示不认识吴永标，是找亲戚偶然路过现场被公安人员误捕，显属对事实刻意隐瞒。
2、吴永标与朱兴凯的手机通话时间与吴永标进行毒品交易的时间重合。通话记录显示，在此期间吴永标的两个手机号码中，一个仅与假扮毒品买家的公安人员联系，另一个仅与朱兴凯联系，即朱兴凯是吴永标与交易对象之外的唯一联系人。通话记录显示吴永标与周某1于2014年3月5日21时03分及21时08分有手机通话，吴永标与朱兴凯在当日21时06分至21时36分有多次手机通话。周某1、李某1均证实吴永标看过用于交易的现金之后打电话叫人送毒品过来，两人的证言与通话记录相互印证。
3、假扮毒品买家的公安人员周某1、李某1均证实朱兴凯是向吴永标送毒品的犯罪嫌疑人。刑事诉讼法规定，人民警察可以就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证。为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。周某1等公安人员采取假扮毒品买家侦破贩毒案件，并对目击的犯罪行为作证，符合法律规定。在本院审理期间，广东省人民检察院出庭检察员向公安机关核查了秘密侦查与控制下交付的批准、决定情况。公安机关对本案的侦破方法符合法律规定。
周某1、李某1的证言在诉讼过程中部分细节前后有矛盾，但在指认朱兴凯是前来送毒品的人这一内容上没有变化。且两人均指证，吴永标在交易过程中看过现金之后，即打电话通知他人送毒品过来，而在交易时间段中与吴永标唯一通话之人就是朱兴凯。两人的证言与朱兴凯在客观上来到交易现场的事实，以及朱兴凯与吴永标手机通话记录均一致。
周某1、李某1在2014年3月6日的证言与2015年12月24日本院第一次二审庭审的证言，部分细节矛盾。最主要的是朱兴凯向吴永标交付毒品时有没有上车这一情节。对此情节，李某1在我院庭审时就已经表示时间太长，记不清楚，以原先的笔录为准。本案发回重审后，周某1、李某1再次出庭，均表示当时注意力并不在朱兴凯是否在车上或是否是隔着车窗递交毒品给吴永标的情节上，且时间太长，无法准确记忆。周某1、李某1的解释具有合理性，符合记忆规律。
周某1等公安人员在诉讼活动中出具了证人证言，其身份是执法的人民警察，所证明的内容是侦查破案活动，与普通的证人证言在证人主体身份和证言内容上均有明显区别。在出具虚假证言的法律责任上，除要承担伪证的一般责任，还应承担违背职责所导致的更重的法律责任。在本案的侦破活动中，朱兴凯是经与吴永标联系后，主动进入警察抓捕毒品的现场，不存在周某1等警察故意陷朱兴凯于犯罪的任何迹象。周某1、李某1等公安人员指证朱兴凯参与贩毒犯罪具有较强的证明力。
4、参与抓捕的公安人员姚某1、辅警邱某均证实朱兴凯进入交易现场且被抓捕。两人的证言与周某1、李某1在破案次日的证言相互印证，均证实了朱兴凯与本案的毒品交易直接关联。
5、吴永标归案后经多次讯问拒不承认认识朱兴凯，拒不承认贩卖毒品，后虽承认认识朱兴凯，但不供认朱兴凯向其送交毒品。吴永标、朱兴凯均不能合理辩解为何在交易时段频繁通话等行为异常之处，与常情常理不符。
6、本案毒品已由吴永标交付给假扮毒品买家的公安人员，毒品来源明确。本案没有侦查视频、监控视频，仅说明公安机关全面收集证据的工作尚有不足，但均不足以否定本案现有证据。
（二）本案不存在犯意引诱。
公安机关获得的线索已经反映吴永标有贩卖毒品的嫌疑。在吴永标与周某1的短信记录中，显示吴永标在主观上具有明确的贩卖毒品的故意，不存在因受到公安人员引诱而产生犯罪意图的情形，不存在犯意引诱。但本案确因公安人员通过设置侦查圈套的方式抓获犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人所贩卖的毒品在公安机关的控制之下，社会危害性被限定，对此在量刑时应予考虑。
（三）原审判决量刑适当。
原审被告人吴永标、上诉人朱兴凯贩卖毒品数量大，且均对朱兴凯是否参与犯罪的情节拒不供认，吴永标具有累犯从重处罚情节。两人虽在公安机关控制下交易时被抓捕，但原审判决对两人所处刑罚与两人的罪责相符，量刑适当。
本院认为，原审被告人吴永标、上诉人朱兴凯共同贩卖甲基苯丙胺等毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人吴永标曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，但鉴于本案是在公安机关控制下交易，社会危害性被限定，在量刑时予以考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱兴凯及辩护人提出的意见，经查不能成立，不予采纳。广东省人民检察院出庭检察员提出维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈东茹
审判员 胡晓明
审判员 毕凯先
二○二○一七年四月二十五日
书记员 冯晓璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。