山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁06民终574号
上诉人（原审被告）：烟台天安置业有限公司。住所地：烟台市芝罘区卧龙中路*号。
法定代表人：孙福建，该公司董事长。
委托代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。
委托代理人：张华顺，山东鼎然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张雪。
委托代理人：王德欣，山东鑫希望律师事务所律师。
上诉人烟台天安置业有限公司因与被上诉人张雪商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本院在审理本案过程中，上诉人烟台天安置业有限公司以双方已达成和解为由，向本院递交撤诉申请，请求撤回上诉。
本院经审查认为，上诉人烟台天安置业有限公司的撤诉申请，系其真实意思表示，符合国家有关法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十三条及第一百七十五条之规定，裁定如下：
准许上诉人烟台天安置业有限公司撤回上诉。
二审案件受理费50元减半收取25元，由上诉人烟台天安置业有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年六月十三日
书记员 林重霄
山东省烟台市中级人民法院
民事判决书
（2016）鲁06民终574号
上诉人（原审被告）：烟台天安置业有限公司。住所地：烟台市芝罘区卧龙中路*号。
法定代表人：孙福建，该公司董事长。
委托代理人：邹钧，山东金律通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张雪，男，1980年9月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区山水龙城K区*号楼2202。
委托代理人：王德欣，山东鑫希望律师事务所律师。
上诉人烟台天安置业有限公司（以下简称天安公司）因与被上诉人张雪商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年7月22日，张雪作为买方，天安公司作为卖方，双方在签订的《商品房买卖合同》中约定：天安公司以出让方式取得的位于烟台市芝罘区黄务街道夏家居委会用地西南区域、编号为烟国用（2009）第101031号的地块的土地使用权，规划用途为商住用地，天安公司在该地块上建设商品房，暂定名为山水龙城。张雪购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为烟房预许字2012第047号；张雪购买山水龙城K区8号楼2202号房屋（以下简称涉案房屋），总价款为492603元；天安公司于2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府规定，将取得建设工程竣工规划验收合格证、建设工程竣工验收备案表、烟台城市新建住宅项目配套设施交付使用证及法律、法规、规章规定需满足的其他事项并符合本合同约定的商品房交付给张雪；如天安公司未按约定交付房屋，逾期不超90日的，自本合同约定的最后交付期限第二日始至实际交付之日止，天安公司按日向张雪支付已交付房价款万分之一的违约金；天安公司承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套设施，交付使用时达到如下条件：其中第3项为供电、供水、供热、燃气、道路、排水、绿化、路灯、环卫、邮政、通讯等基础设施和配套公用设施按规划要求建设完毕，且移交相关部门或单位进行后期维护管理。附件六第12条约定：供水：自来水入户。附件七《补充协议》第四条将房屋交付条件变更为：房屋经勘察、设计、施工、监理、建设单位竣工验收合格；第六条第一款约定，天安公司承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件，第一项水、电留接口至室内；第二款约定：如商品房交付时未达到以上使用条件，由天安公司承担违约责任。
上述合同签订后，张雪共向天安公司支付了购房款492603元。2014年1月2日，天安公司向张雪交付了涉案房屋，张雪在房屋交接验收单和钥匙领取单上签字确认。
张雪诉至原审法院，请求判令：（一）天安公司支付2014年1月1日至2014年3月31日间的逾期交房违约金4433元（以购房款492603元为基数，按日万分之一计算）；（二）天安公司退还因房屋未达至基本使用条件导致张雪多交纳的物业服务费和电梯费共339元（按1.30元/月/平方米×86.57平方米）。
为证明坐落于烟台市芝罘区山水龙城K区8号楼2202号的房屋直至2014年3月25日才开始通水。张雪提供了以下证据：
1、2014年2月15日山水龙城住宅小区的部分业主与烟台天安物业管理有限公司（以下简称天安物业公司）的工作人员的谈话视频光碟一份及原始载体即手机一台。
2、2014年3月23日山水龙城住宅小区的部分业主与天安物业公司的工作人员谈话的录音稿及光碟各一份。
两份材料主要显示：小区房屋尚未通水，部分业主询问物业公司工作人员何时可以通水的内容；其中录音内容中，工作人员答复“下周”、“明天办手续”。
张雪以该两组证据证明，天安公司交付的涉案房屋直至2014年3月25日起才开始通水，此前一直处于未通水的状态。
天安公司则质证称，涉案房屋在交付给张雪时就已经通水了，但因正值烟台的隆冬季节，为防止水管冻裂，物业公司切断了水源，在供暖结束后全部供水，如果在供暖结束之前，有业主要求装修，物业公司会根据业主的申请开通自来水。张雪不能证明保存在手机相册内容中的视频就是原始载体，且不能确定提问人的身份及与张雪之间的关系，也不能确认回复人的身份，内容未明确就是针对涉案房屋，也未讲明停水和通水的具体时间。而录音内容经过处理，文字整理资料也不完整，且张雪没有出具录音的原始载体；综上，上述证据不能证明张雪的主张。
原审庭审中，法院当庭演示了张雪提交的手机（视频原始载体）进行录像和存储的过程，天安公司表示没有异议；至于录音的原始载体，张雪明确表示目前无法提交。另外，针对涉案房屋在2014年1月1日已通水的主张，天安公司未向法院提供证据佐证。
原审法院依据商品房买卖合同及附件、收款收据、个人贷款支付凭证、录音资料、工程竣工验收报告、房屋交接单、钥匙领取单、视频资料等及庭审笔录中记载的当事人陈述确认上述事实。
原审法院认为：（一）当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张雪与天安公司签订的商品房买卖合同系平等主体间的等价有偿行为，且形式要件齐全，内容未违反法律强制性规定，原审法院认定为有效，该合同对双方具有约束力。
（二）践约中，张雪已履行了支付价款的义务，天安公司即应将符合合同约定的商品房交付给张雪，否则就应承担民事责任。在张雪与天安公司签订的合同及附件中均明确约定商品房交付时应当接通自来水，如未接通自来水则由天安公司承担违约责任，而且通水亦系商品房具备使用条件的基本要求之一。张雪提供的录像资料，能够证明涉案房屋所在的小区截止到2014年2月15日仍没有通水，业主曾多次找物业公司交涉的事实，天安公司亦未能举证证明涉案房屋所在的小区在交房时已达到通水要求，据此认定天安公司在交付涉案房屋时尚未达到通水要求，天安公司应从合同约定的交房时间之次日即2014年1月1日起至2014年2月15日止按合同约定承担逾期交房违约责任；因张雪未能提供2014年3月23日录音光碟的原始载体，天安公司对该录音的真实性亦明确提出异议，故原审法院对该份录音内容依法不予采信，只能支持张雪主张的以已付购房款为基数、自2014年1月1日起至2014年2月15日间按每日万分之一计算的逾期交房违约金2265.97元（492603元×0.01%×46天）；张雪诉讼请求中超出的部分，不予支持。天安公司虽以房屋交付时经张雪验收合格，自来水已接通，物业公司仅为防止冬季水管冻裂而停止供水为由提出抗辩，但其抗辩主张明显与事实不符，故对其主张，不予采纳。
（三）张雪请求天安公司退还因房屋未达到基本使用条件而多交的物业服务费和电梯费339元的主张，因天安公司已承担了违约责任，张雪没有证据证明其受到的实际损失高于天安公司已承担的违约责任，故对于张雪的这一主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院于2015年12月4日判决：一、限烟台天安置业有限公司于本判决生效之日起10日内向张雪支付逾期交房违约金2265.97元。二、驳回张雪的其他诉讼请求。如果烟台天安置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由烟台天安置业有限公司负担。
宣判后，上诉人天安公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定涉案房屋交接时未通水是错误的。1、上诉人与被上诉人在房屋交接时对房屋进行了验收，验收后对有瑕疵的地方进行了记录，并由双方签字确认。被上诉人签字的验收意见中没有未通水的记载。2、一审判决认定房屋交付时未通水的唯一证据是手机视频资料，但该视频中并没有指向哪一幢楼未通水；视频画面中也没有被上诉人；没有证据证明视频形成于2014年2月15日；更没有证据证明存储该视频的手机就是原始载体。3、处于同一楼宇的业主韩显群，也与被上诉人一同提起诉讼，韩显群明确表示房屋交付时卫生间进行了试水并发现漏点，水是通了，但只是临时水。4、物业公司和物业公司工作人员于利莎对通水情况作了说明：房屋交付时正值新年前后，是烟台最冷的季节，房屋交付业主时，三方进行了验收，交房时是通水的，由于冬季无法装修无需用水，为了保护水管不被冻裂，在房屋交付后物业公司主动切断了自来水，待业主装修并提交了申请时再开通自来水。这个说明与验收单上记载的内容是一致的。二、视听资料作为证据的一种，不能单独证明案件事实，本案中视频资料是一个孤证，而且与案件待证事实缺乏明显的关联性，一审法院没有适用民事诉讼法就有关视听资料作为证据使用的规定，而是直接适用合同法的有关条款，显然忽视了程序法确定的程序公正的重要性。综上，一审判决明显错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人张雪答辩称，上诉人与被上诉人在房屋交接验收单中并未对水、电是否开通进行验收。被上诉人提交的手机视频资料经一审当庭演示确认该视频形成于2014年2月15日，且手机存储的视频就是原始载体。韩显群案中并未讲进行了试水，仅仅是卫生间防水做的不全面，有漏点，不论什么原因，限制购房人正常用水，开发商就应承担违约责任。双方签订的商品房买卖合同中明确约定了房屋交付时用水、用电开通，否则承担违约责任，这也是被上诉人要求上诉人承担逾期交房责任的合同依据。
二审中，上诉人未能提交涉案房产接入市政管网等依约供水的相关证据，对于上诉人所称的因时值冬季，为防止水管冻裂切断水源的主张，上诉人认可其并未对业主进行书面通知，但进行了口头通知。被上诉人主张上诉人对此并未通知。
本院审理查明的其他案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据加以证明的法律责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。本案上诉人虽然上诉主张原审判决认定事实及适用法律错误，涉案房屋已经供水，其不应承担违约责任等，但对此却提供不出确实充分的证据证明其已经按照双方合同的约定履行了向被上诉人提供符合商品房买卖合同及有关规定的商品房用水的合同义务，也无证据证明原审法院在法律适用方面存在错误，更无相反证据足以推翻原审法院对案件事实及双方责任所作认定及处理，故对于上诉人的上诉主张，本院依法不予支持。原审法院基于案件实际所作判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人烟台天安置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨卫东
审判员陈晓彦
审判员吴继辉
二O一六年五月十六日
书记员林重霄