辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9530号
上诉人（原审原告）：宫凡舒，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：叶慧杰，女，汉族。
上诉人宫凡舒因与被上诉人叶慧杰定金合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宫凡舒到庭参加诉讼，被上诉人叶慧杰经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
宫凡舒上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人除返还合同款1400元外，双倍返还定金7200元，合计8600元；诉讼费由被上诉人负担。其提出的主要上诉理由是：1、一审认定事实不清，是被上诉人违约导致双方所签转让协议履行不能，上诉人按照合同约定履行了己方义务，因被上诉人违约行为导致上诉人的损失，应双倍返还定金。2016年12月21日签约时，被上诉人没有如实告知上诉人汗蒸馆所用房子不能转租，其以欺骗手段才使双方签订了合约，上诉人才交了定金；双方签订协议约定于2016年12月27日完成交接事项，但因被上诉人与房主签订的房屋租赁协议明确规定不允许转租，被上诉人始终无法交接，在双方协商后同意将交接日期延至2017年1月1日或2日，但在上诉人等至1月4日被上诉人也没有得到房主的同意转租的意见，即到此时被上诉人没有在约定时间内完成交接事宜，已经违约；1月5日上诉人到被上诉人店里去的时候房东也去了，但被上诉人本人没有露面，1月6号上诉人到被上诉人店里去，被上诉人告诉上诉人房东不同意转租，上诉人当时让被上诉人退钱，被上诉人不同意；2、一审认定房主袁涛已将同意转租的情况告知了上诉人，与事实不符，袁涛是与被上诉人的男友盛大勇商谈的转租事宜，商谈时上诉人并未在场，袁涛本人也未告诉上诉人其是否同意转租。
被上诉人叶慧杰二审未作答辩。
宫凡舒向一审法院起诉请求：叶慧杰承担违约责任，双倍返还定金10000元。
一审法院认定事实：2016年12月21日，原、被告签订协议书，内容为：”今日收定金5000元（伍仟元整）12月27日再付3.7万（叁万柒仟元）其中包括房租一年2.4万（贰万肆仟元）。”被告与证人袁涛签订《房屋租赁合同》，袁涛将其位于大连市甘井子区南华街31号楼2-1-2的房屋租赁给被告，月租金2000元，违约金3000元。租赁期为3年，自2016年1月1日起至2018年12月30日止。被告负担水电费、煤气费、取暖费、物业管理费、卫生费等费用。乙方在租赁期内不得擅自改动和砸室内布局，不得进行违法经营，不得转租转接该房屋。双方对其它权利义务进行约定。证人袁涛到庭证实，因被告未向其交足《房屋租赁合同》约定的违约金，袁涛曾不同意被告将汗蒸店转给原告。2017年1月4日或5日，袁涛与被告、盛大勇协商，被告缴足违约金后，袁涛同意被告转租房屋。后，被告向袁涛补足违约金并将2017年至2018年的房租2.4万元交付给袁涛。证人孙某到庭证实，被告的男朋友盛大勇同意将5000元定金返还给原告，被告在听到盛大勇说同意退款的话时未作出明确表态。
一审法院认为，原告与被告对转让萱然汗蒸馆的相关事宜达成合意，双方签订的协议书是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。依据协议书的内容，原告应于2016年12月27日前共向被告交付42000元，其中包含房租24000元，故萱然汗蒸馆的转让价款为18000元。依据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，因此，萱然汗蒸馆转让的定金应不超过3600元（18000元×20%），原告交付给被告的5000元中定金为3600元，另1400元为合同价款。本案争议焦点为被告是否存在违约行为，是否应当向原告双倍返还定金。根据原告的陈述，原告在向被告付款5000元后，被告告知原告萱然汗蒸馆所使用房屋的房主袁涛不同意转租，需要与袁涛协商，而被告同意等待被告的协商结果，因此，房主袁涛是否同意被告转租是原、被告合同能否正常履行的关键。根据双方当事人陈述及证人袁涛的证言，袁涛于2017年1月4日或5日同意被告转租，被告与袁涛在汗蒸馆协商转租事宜时，原告也在汗蒸馆内，并且最终与袁涛共同离开汗蒸馆。原告自与被告签订协议书后已经在汗蒸馆内参与经营，袁涛也见过原告，在袁涛同意转租时，袁涛陈述已经将同意转租的事情告知了原告，而原告仍称当时并不知道袁涛已经同意转租，与常理不符。此后，被告通过盛大勇向袁涛补足了房屋租赁的押金和2017年的房租，并且与店内会员结清费用，被告为履行原、被告的协议已经做了充分的工作，原、被告协议履行的障碍已经消除，因此，被告不存在违约行为，原告要求被告依据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定双倍返还定金的主张无事实及法律依据，不予支持。关于盛大勇承诺向原告返还5000元的事实，原告及证人孙某陈述盛大勇同意向原告返还5000元时被告在场，但盛大勇向原告作出的承诺没有得到被告的追认，虽然被告在现场，但盛大勇与被告系男女朋友关系，不存在法定的代理关系，不能因被告对盛大勇向原告做出的承诺未表态就推定被告同意向原告退款，且被告在2017年1月12日已经明确向原告表示不同意退款，原告据此要求被告退款的理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在被告为履行双方协议作出各项工作并消除合同履行的障碍后，原告要求退款、不再受让汗蒸馆的行为系原告违约，原告无权要求返还定金3600元。另1400元为合同款，被告收取无依据，应当予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、九十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、被告叶慧杰于本判决生效之日起十日内返还原告宫凡舒转让款1400元；二、驳回原告宫凡舒的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告已预付），由被告负担，给付时间同上。
本院经审查，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，一审法院根据案涉汗蒸馆转让标的额及支付价款认定双方协议约定的5000元款项中有3600元为定金于法有据，且双方对此均无异议，本院予以确认。一审判决被上诉人向上诉人返还转让款1400元，被上诉人服从一审判决，上诉人对此节亦无异议，本院对此亦予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，”第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，根据上诉人的上诉请求，本案二审焦点是对被上诉人是否应向上诉人双倍返还定金7200元（3600元×2）的认定。此节认定的关键在于能否认定被上诉人违约，足以导致定金担保的目的落空。首先，关于案涉定金担保的目的应是履行被上诉人向上诉人转让案涉汗蒸馆，现双方未能最终达成案涉汗蒸馆的转让，但对未最终达成转让的原因，双方各执一词，上诉人作为诉请方对己方主张的事实的成立负举证义务，其所举证主要涉及录音，但录音内容不足以认定双方达成一致即2017年1月2日是双方最后签订转让协议的期限，其应承担举证不能的不利后果，则因上诉人所举证据不足以认定被上诉人违约，其诉请被上诉人双方返还定金依据不足，一审法院不予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人宫凡舒负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 林荣峰
审判员 何 川
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李 波