内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民三终字第49号
上诉人（原审被告）内蒙古昌祺建设工程有限责任公司，住所地巴彦淖尔市临河区，组织机构代码11720748-6。
法定代表人刘斌，董事长。
委托代理人张银，男，1964年8月5日出生，汉族，公司职员。
被上诉人（原审原告）刘喜龙，男，1985年9月11日出生，汉族，个体户，现住杭锦后旗。
委托代理人刘换生，男，1952年4月出生，汉族，农民，系刘喜龙父亲。
上诉人内蒙古昌祺建设工程有限责任公司（以下简称昌祺建设公司）为与被上诉人刘喜龙劳动争议纠纷一案，不服杭锦后旗人民法院（2013）杭民初字第1504号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月7日受理后，依法由审判员陈志杰担任审判长，与代理审判员李秀娥、郝勇组成合议庭，依法于2014年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人昌祺建设公司委托代理人张银，被上诉人刘喜龙及其委托代理人刘换生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭锦后旗人民法院经审理查明，原告刘喜龙系被告昌祺建设公司职工，未参加工伤保险。2011年8月5日原告在被告承建的杭后鑫河国际小区工地安装塔吊时左脚被旋转电机击伤，于2011年8月5日至8月30日在杭锦后旗医院住院治疗，诊断为左足拇指远节趾骨开放性骨折，支出医疗费3690.19元。2012年10月9日巴彦淖尔市人力资源和社会保障局巴人社工认（2012）3-30号工伤认定结论通知书认定刘喜龙为工伤。2013年1月31日巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会巴劳能鉴字（2013）074号因工伤残等级鉴定书确认刘喜龙伤残等级拾级，停工留薪期4.5个月。后双方因工伤保险待遇发生争议，被告刘喜龙于2013年5月17日向杭锦后旗劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2013年7月1日作出杭劳人仲字（2013）第13号裁决书。该裁决生效后，原告刘喜龙于2013年8月1日向该院申请强制执行。该院于2013年8月26日作出（2013）杭执字第500号执行裁定书，裁定对杭锦后旗劳动争议仲裁委员会杭劳人仲字（2013）第13号裁决书不予执行。原告刘喜龙于2013年9月11日诉至该院，要求：1、被告偿付医疗费3690.19元；2、偿付住院伙食补助1000元；3、误工费（停工留薪期）32807.25元；4、陪护费1826元；5、一次性伤残补助金51033.5元；6、一次性工伤医疗补助金40392元；7、鉴定费、诉讼费由被告承担，共计130750元。另查明，庭审中，被告昌祺建设公司对原告刘喜龙主张的月工资额不予认可，但无法出示相关工资发放凭证。其出示的巴彦淖尔市住房和城乡建设委员会《关于发布临河地区2011年7—10月份建设工程材料市场信息价及巴彦淖尔市第三季度建筑工种人工成本信息价的通知》，系行政管理部门发布的成本参考数额，不足以证实原告刘喜龙实际工资额。故因被告对依法应由其持有掌握的证据无法出示，应依照证据规则承担举证不能的民事责任，即推定劳动者一方即原告刘喜龙主张的日工资标准成立，原告按月工作天数20.83天主张低于法定月计薪天数21.75天，应予以准许；对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资的数额被告未提出异议。
杭锦后旗人民法院经审理认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案原告刘喜龙在被告昌祺建设公司工作期间，发生工伤，应由用人单位承担其工伤保险待遇。被告昌祺建设公司关于双方不存在劳动关系的主张，因原告是否构成工伤已经由劳动与社会保障行政主管部门予以确认，不属于民事诉讼审查范围，该院不予采信。工伤认定结论和伤残等级鉴定均已生效，被告应依法支付原告医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗和伤残就业补助金等待遇。其中住院伙食补助费数额不当，该院予以调整。原告要求的生活护理费、鉴定费，无事实及法律依据，该院不予支持。故原告刘喜龙要求被告昌祺建设公司支付其工伤保险待遇的请求，部分符合法律规定，该院予以支持，于法无据部分，该院予以驳回。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，参照《工资支付暂行规定》第六条，《内蒙古自治区〈工伤保险条例〉实施办法》第十八条之规定，判决：一、被告昌祺建设公司于本判决生效后十日内支付原告刘喜龙下列工伤保险待遇共计128622.94元：1、医疗费3690.19元；2、住院伙食补助费700元（2011年因公出差伙食费日标准40元×70%×住院天数25天）；3、停工留薪期工资32807.25元（本人日工资350元×法定月工作天数20.83天×停工留薪期4.5个月）；4、一次性伤残补助金51033.5元（本人日工资350元×法定月工作天数20.83天×拾级伤残法定标准7个月）；5、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金40392元（统筹地区上年度职工月平均工资3366元×拾级伤残法定标准12个月）；二、驳回原告刘喜龙其它部分工伤待遇请求。本案诉讼费10元，由被告昌祺建设公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人昌祺建设公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人刘喜龙是案外人郭栋的雇员，与上诉人之间不存在劳动关系，故上诉人不应承担其工伤赔偿责任。二、本案由劳动仲裁部门作出的工伤认定通知和工伤伤残鉴定通知书并未送达上诉人，而是送达给了案外人樊美，一审法院对此证据不予认定，导致本案基本事实不清。三、被上诉人刘喜龙每日工资应为148元，非其诉请的每日350元，有上诉人调取的巴住建委造发（2011）359号文件中2011年第三季度建筑工种人工成本信息价证实。另，伙食补助费多计算300元。退一步讲，即使工伤认定和伤残鉴定有效，刘喜龙也多计算了48688元，核减不合理部分应为82062元。综上，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人刘喜龙的全部诉讼请求。
被上诉人刘喜龙答辩称，郭栋是昌祺建设公司的职工，如果郭栋不是昌祺建设公司的为什么把人雇佣回来在昌祺建设公司的工程上干活，事实很清楚，郭栋是否是昌祺公司雇佣的，那是你们昌祺公司的事，任何一个人不受雇佣不可能去你们昌祺公司工地上干活；对于工资的问题可以调查架子工一天多少钱，原审法院和仲裁委对工资都做了调查，我不要求多高，我要求按照法律的规定给我。关于送达伤残鉴定书和工伤认定问题，我在原审法院已经上交了仲裁委送达证，樊美签收。
二审审理中，双方当事人均无新证据提供。
经本院审理查明事实与一审法院查明事实一致，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，上诉人与被上诉人之间经劳动与社会保障行政主管部门确认，已经形成劳动关系，被上诉人刘喜龙构成工伤。现上诉人认为劳动部门将相关法律文书送达给樊美，送达程序不合法，而提出异议。樊美虽不是上诉人法定代表人，却是昌祺房地产公司职工，昌祺房地产公司与昌祺建设工程有限责任公司都挂有“昌祺”名号，在工伤认定过程中，向樊美直接送达举证通知，樊美亲笔签收，当时未提出任何异议，并且从2012年10月至2013年7月，历时9个月，如此长时间，上诉人不知道，不符合常理。仲裁程序，仅是提起诉讼的前置程序，当事人只要提起诉讼，人民法院则重新从事实上审查双方之间的法律关系，故上诉人提出本案仲裁程序的瑕疵不影响本院对事实的认定，上诉人的该项上诉请求不能成立。本案被上诉人刘喜龙是在为上诉人承建的工地安装塔吊时左脚被旋转的电机所击伤，这是一个基本事实，故刘喜龙与上诉人之间形成事实劳动关系，上诉人否认该劳动关系，理由不能成立。刘喜龙主张架子工日工资350元，一审提供证人杨某某、李某当庭证言予以证实。企业用工应当签订劳动合同，登记造册，制定工资表。一审以上诉人对依法应由其持有掌握的证据无法出示，认定上诉人依法承担举证不能民事责任，而推定刘喜龙主张的日工资成立并无不妥。上诉人主张日工资应为148元，其证据是建筑工种人工成本信息价，系行政部门发布的成本参考数额，不足以证实刘喜龙实际工资额，故其该项主张亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人昌祺建设公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古昌祺建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈志杰
代理审判员 李秀娥
代理审判员 郝 勇
二〇一四年七月十七日
书 记 员 田易鑫