河南省台前县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台民初字第00674号
原告台前县某某建业商砼有限公司。
法定代表人赵某某，该公司经理。
委托代理人朱永勤，河南濮东律师事务所律师。
被告某某建总建筑工程有限公司。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人王程，河南忠义律师事务所律师。
被告钱某，男，汉族，1980年3月4日出生。
被告濮阳市某某置业有限公司。
法人代表人卓某某，该公司董事长。
委托代理人宋益夏，河南百特律师事务所律师。
被告姜某某，男，1976年12月15日出生，汉族。
委托代理人宋益夏，河南百特律师事务所律师。
原告台前县某某建业商砼有限公司诉被告某某建总建筑工程有限公司（以下简称某某建总公司）、钱某、濮阳市某某置业有限公司（以下简称濮阳某某公司）、姜某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告台前县某某建业商砼有限公司及其委托代理人朱永勤，被告某某建总公司的委托代理人王程，濮阳某某公司、姜某某的委托代理人宋益夏到庭参加了诉讼，被告钱某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告台前县某某建业商砼有限公司诉称，2011年10月20日，原告与被告钱某签订了供需合同，约定：“原告给被告台前帝王国际供应商砼。”还约定：“主体封顶验收的7个工作日需向供方支付剩余的所有货款。”2012年7月份，主体工程完工后，经双方对账确认，共欠原告1371268元，被告钱某给写下了欠据，并言明几天后付清欠款，后原告多次向几被告主张权利未果。综上，被告某某建总建筑有限公司系该工程的承包方，对原告欠款负有不可推卸的责任。被告钱某是其项目经理，其行为属职务行为，其民事责任依法应由被告某某建总承担。濮阳市某某置业有限公司是该工程的开发商，应在欠款范围内承担责任，为此原告依法提起诉讼，请求判令被告立即偿还拖欠的商砼款1371268元、利息158288.09元及违约金474864.7元；本案诉讼费由被告承担。
被告某某建总建筑工程有限公司辩称，原告所述没有事实和法律依据，依法应驳回原告要求被告某某建总建筑工程有限公司承担欠款及违约金的诉讼请求。如原告在诉状中所述原告与被告钱某签订供需合同，钱某与某某建总公司并不存在任何授权及隶属身份，根据合同相对性原则，钱某应为本案涉案合同的履行义务人，原告应向钱某主张权利；原告所主张的利息及违约金的诉讼请求不符合法律规定。依法应不予支持，依法驳回某某建总公司承担责任的诉讼请求。
被告钱某未作答辩。
被告濮阳某某公司辩称，濮阳某某公司对被告某某建总建筑工程有限公司及钱某（承包人）在完成承包工程过程中拖欠的原告商砼货款，不应承担清偿责任。濮阳某某公司兴建的台前县帝王国际综合楼于2011年11月通过招投标方式发包给某某建总建筑工程有限公司（以下简称某某建总）承包方式为大包（即包工包料）。某某建总全权委托该工程项目经理钱某负责该工程投标及施工的所有事务。原告诉称：“2011年11月20日，原告与被告钱某签订了供需合同，约定由原告给被告承建的帝王国际供应商砼。”还约定：“主体封顶验收7个工作日，需方向供方支付剩余的所有货款。”某某建总所属项目部经理钱某与原告发生了商砼买卖关系，濮阳某某公司没有与原告签订商砼买卖合同，不存在拖欠原告商砼货款的事实。从法律关系上讲，濮阳某某公司与某某建总之间是建设工程承包合同关系，且承包方式是大包，某某建总与原告之间是商砼买卖关系，依合同法律关系，负有向原告清偿商砼货款的应是被告某某建总及钱某，濮阳某某置业有限公司对承包人在完成承包工程中拖欠的原告商砼货款，不负清偿责任；濮阳某某公司与工程承包方某某建总已全部结清了工程款，不存在欠付工程款的事实。原告诉称的情况是被告濮阳某某公司没有与原告发生过买卖合同关系，没有与原告订立钢材采购合同，不存在拖欠原告钢材款的事实，对原告诉称的钢材款不负有偿还义务；濮阳某某公司是台前县帝王国际综合楼工程的发包人，被告某某建总公司是工程的承包人，承包方式为大包（即包工包料），被告钱某是承包人的项目经理，某某建总公司授权钱某负责帝王国际工程施工及所有事务。原告诉称其与钱某签订了钢材采购合同，本案客观事实是被告某某建总公司的该工程项目经理钱某在组织施工过程中购买了原告的钢材，负有偿还原告钢材款的应是被告某某建总公司或者钱某，与濮阳某某公司无关；帝王国际综合楼工程竣工后，濮阳某某公司的被委托人姜某某与承包方项目经理钱某于2012年8月21日进行了工程款结算，双方共同确认承包方完成的工程款为1060万元（详见结算清单），且该工程款已全部付清，有付款凭证，承包方项目经理钱某于2013年2月7日书面保证“合同壹仟零陆拾万元已结清，所有工人、材料费与帝王国际及姜某某无关，由钱某负责”，濮阳某某公司与某某建总及钱某已结清了工程款，原告请求商砼货款应由某某建总或钱某承担；未结算的五项零星属于不确定债权，不应属于原告请求范围，其一，未结算的五项零星工程承包人实际完成的工程量未经双方共同确认，自然不能确认工程价款；其二，即使确定了五项零星工程的价款，濮阳某某公司应代扣的承包方应纳税金，濮阳某某公司为承包方垫付的货款利息及应扣工程质量保证金均未结算，因此不能确定双方互欠数额。依照相关司法解释规定，不确定债权不能作为请求范围；其三，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案原告是商砼的出卖人。不是实际施工人，原告向濮阳某某公司主张权利主体不适格。对原告的请求应予以驳回。
被告姜某某辩称，没有与原告发生过商砼买卖合同关系，原告请求被告姜某某承担责任无合同依据。台前县帝王国际综合楼由被告濮阳某某公司通过招投标方式发包给某某建总，承包方式为大包。姜某某是工程发包方负责招标及结算工程款事宜的被委托人，承包方某某建总授权被告钱某为该工程项目经理，全权负责招标及工程施工事宜。原告并未与姜某某签订商砼供需合同。从法律上讲，被告某某置业与某某建总之间是建设工程承包合同，原告与钱某是商砼买卖关系，因钱某属于职务行为，清偿责任应由某某建总承担；帝王国际综合楼竣工后，姜某某作为某某置业的被委托人与承包方项目经理钱某于2012年8月21日进行了工程款结算，双方共同确认承包方实际完成的工程款1060万元，除五项零星工程外，该工程款已全部付清。被告钱某于2013年2月7日出具的书面保证“合同壹仟零陆拾万元已结清，所有工人、材料费与帝王国际及姜某某无关，由钱某负责”。姜某某与某某建总及钱某已结清了工程款，原告的请求应由被告某某建总建筑工程有限公司或钱某承担；未结算的五项零星工程属于不确定债权，不应属于原告请求的范围；原告请求姜某某偿还拖欠的商砼货款，主体不适格。对原告的请求应予以驳回。
经审理查明，被告濮阳某某公司为台前县帝王国际综合楼工程的发包人，实际出资人为被告姜某某。该工程通过招投标的方式由被告某某建总公司承建。在招标过程中，被告某某建总公司授权钱某办理一切事务，在该工程施工过程中，由被告钱某任该工程的项目部经理。2011年11月20日被告钱某与原告台前县鸿宇建业商砼有限公司签订商品砼供需合同，双方在合同上就工程概况及供需要求、对混凝土的技术要求、商品砼价格、计量与结算方式、付款方式等进行了具体约定。2012年7月20日被告钱某以某某建总建筑有限公司帝王国际项目部经办人的身份向原告出具欠款凭证一份，证明欠商砼款1371286元。被告姜某某代表被告濮阳某某公司共支付被告钱某工程款10868450元，尚有5项零星工程没有结算。
另查明，台前县人民法院2013年受理原告周某某、许某某、陈某某诉被告钱某、姜某某、某某建总公司、濮阳某某公司劳务合同一案，要求被告支付拖欠的工资，经法院主持调解，拖欠的农民工工资由被告某某建总建筑工程有限公司支付，该款项被告某某建总公司已履行完毕。
以上事实有建设工程招标申请表、投标书、授权委托书、商品砼供需合同、欠款凭证、台前县人民法院民事调解书两份、当事人当庭陈述及开庭笔录予以证实。
本院认为，被告濮阳某某公司通过招投标的方式将台前县帝王国际综合楼工程发包给被告某某建总公司，某某建总公司向被告钱某出具授权委托书，由被告钱某任该工程的项目部经理，以被告某某建总公司的名义负责处理台前县帝王国际综合楼的工程施工及一切有关帝王国际综合楼的所有事务。被告某某建总公司认为，该公司与被告濮阳某某公司之间没有签订建筑工程施工合同，该工程是被告钱某进行的施工，并且被告钱某提交的授权委托书上的公章系伪造的，该公司不予认可。并在规定的时间内提出对授权证明上的“某某建总建筑工程有限公司”及“李怀增印”两枚印章的真实性予以鉴定。本院认为，根据原告提交的2011年11月4日被告某某建总建筑工程有限公司的投标书该公司在投标过程中被授权人为钱某。在台前帝王国际综合楼的招投标中，被告某某建总建筑工程有限公司为中标单位。2011年11月15日被告某某建总建筑工程有限公司向被告钱某授权为台前县帝王国际综合楼项目部经理，以被告公司的名义负责该工程的施工及一切有关帝王国际综合楼的所有事务，有限期至该综合楼项目全部结束为止。原告与被告钱某签订商品砼合同的时间为2011年11月20日。根据《中华人民共和国合同法》的规定，原告根据被告钱某在招投标过程中的代理行为及于2011年11月15日出具的授权委托书，有理由相信被告钱某是被告某某建总建筑工程有限公司的委托代理人，认定被告钱某为被告某某建总建筑工程有限公司的员工，其行为是代表被告某某建总建筑工程有限公司与原告签订商品砼供需合同。被告某某建总建筑工程有限公司提交2012年5月22日出具的项目部印章使用授权书，也证实被告某某建总建筑工程有限公司授权被告钱某为该项目部经理，并且在出具该授权书时原告已与被告钱某签订了商品砼供需合同。故应认定原告与被告钱某之间的代理行为有效。对被告某某建总建筑工程有限公司要求对公章进行鉴定的申请予以驳回。根据原告提交的台前县人民法院（2013）台民初字第00286号、（2013）台民初字第241号民事调解书，由被告某某建总公司向工人支付工资的行为也足以证明被告某某建总公司对台前县帝王国际工程的认可，即对被告钱某为台前县帝王国际工程的项目部经理予以认可。被告钱某与原告台前县某某建业商砼有限公司签订的商品砼供需合同，由原告向台前县帝王国际提供商砼，双方签订商品砼供需合同并实际履行，被告钱某作为该工程的项目部经理，其行为代表被告某某建总公司，原告要求被告某某建总公司支付商砼款的请求予以支持。被告钱某作为项目部经理采购商砼的行为应认定为职务行为，被告濮阳某某公司作为该工程的发包人，被告姜某某作为实际出资人已将工程款支付给被告钱某，不再承担责任，驳回原告台前县某某建业商砼有限公司要求被告濮阳某某公司、姜某某、钱某支付商砼款的请求；原告台前县某某建业商砼有限公司与被告钱某签订的是采购合同，双方之间是买卖合同，根据原告提交的采购合同和欠款凭证，被告某某建总公司尚欠原告商砼款1371286元，被告某某建总建筑工程有限公司应当按照合同约定向原告支付商砼款1371286元，对原告要求被告某某建总建筑工程有限公司支付商砼款1371286元的请求予以支持。根据双方合同约定，需方应依照合同规定按时向供方支付砼款，如超过合同付款时间规定逾期达3天即构成违约，并按本合同约定的供砼量总价款的0.5%／天的违约金支付给供方，否则供方有权自行停止继续供货，需方不得使用其他厂家混凝土。根据该合同约定，原告要求被告某某建总建筑工程有限公司支付违约金474864.27元。被告认为应不予支持。本院认为，根据法律规定，原告主张的违约金过高，已超过总价款的30%，超出部分不应支持，即违约金为411385元。对原告主张的利息因合同中未约定，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告某某建总建筑工程有限公司支付原告台前县某某建业商砼有限公司商砼款1371286元、违约金411385元，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告台前县某某建业商砼有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22835元，被告某某建总建筑工程有限公司承担20844元，原告台前县某某建业商砼有限公司承担1991元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。
审判长 杨贺彬
审判员 李清川
审判员 刘 伟
二〇一五年二月十一日
书记员 杨丽娜