上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0115刑初2404号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人汤某某，男，1982年9月23日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。
辩护人徐婉蓉，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告人陈某，男，1979年3月1日出生，汉族，住上海市长宁区。
辩护人赵旻，上海市恒业律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2017]432号起诉书指控被告人汤某某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人陈某犯职务侵占罪，于2017年7月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员赵某出庭支持公诉，被告人汤某某、陈某、辩护人徐婉蓉、赵旻到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：
一、职务侵占罪犯罪事实
2013年8月8日至28日，联某(上海)电子科技有限公司与上海甄某信息技术有限公司(以下简称“甄某公司”)签订三份《委外服务协议》，联某(上海)电子科技有限公司先后向甄某公司支付合同款共计人民币(以下币种同)214.44万元。2013年10月上述合同终止履行后，被告人汤某某、陈某分别利用担任联某(上海)电子科技有限公司IPG笔记本研发设计验证处负责人和工程师的职务之便，擅自截留应退回本公司的未履行合同部分的剩余款项，在支付了公司其他费用后，剩余25万元被分赃花用。
2016年10月20日，被告人汤某某、陈某主动投案并如实供述了上述犯罪事实。2016年11月16日，被告人汤某某、陈某分别向联某(北京)有限公司退赔赃款50万元、70万元。
二、非国家工作人员受贿罪犯罪事实
2014年9月至2016年11月，被告人汤某某在担任联某(上海)信息技术有限公司IPG笔记本研发设计验证处负责人期间，利用其负责外包研发测试供应商的引入等职务便利，伙同该公司产品可靠性和产品认证部经理吴某某(另案处理)在发包检测认证业务中，多次收受程某电子科技(昆山)有限公司、苏州世某电子科技有限公司、苏州市信某标准技术服务有限公司、苏州电子产品检验所有限公司、联合信科检测技术(北京)有限公司等回扣，总计约人民币136万余元，其中被告人汤某某分得人民币75.2万元，归个人所有。
被告人汤某某在公安机关发现其有非国家工作人员受贿的重大嫌疑后，如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读了证人刘某某、杜某某等人的证言、公司营业执照、劳动合同、任职证明、记账凭证、技术服务合同、银行账户信息等。公诉机关认为，被告人汤某某、陈某作为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人汤某某还非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为还构成非国家工作人员受贿罪。被告人汤某某、陈某犯职务侵占罪系自首，可从轻处罚；被告人汤某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能如实供述受贿事实，可从轻处罚。提请本院对被告人汤某某、陈某依法定罪处罚。
被告人汤某某、陈某对公诉机关的指控无异议。
被告人汤某某的辩护人提出，汤某某犯职务侵占罪系自首，且已退赃；所犯非国家工作人员受贿罪系从犯，且能如实供述犯罪事实；汤某某的犯罪行为没有造成被害单位的损失；建议对汤某某从轻、减轻处罚。
被告人陈某的辩护人提出，陈某系自首，退赔了违法所得，且系初犯、偶犯，犯罪的主观恶性不大，建议对陈某从轻或减轻处罚。
经审理查明，
(一)2013年至2016年，被告人汤某某、陈某先后在联某(上海)电子科技有限公司及联某(上海)信息技术有限公司的IPG笔记本研发设计验证处分别担任部门负责人、工程师，汤某某全面负责部门工作，包括外包研发测试供应商的引入、业务洽谈、研发测试款的申请、流程签批、支付等；陈某主要负责用户体验测试等。
以上事实，有下列庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．联某(北京)有限公司、联某(上海)信息技术有限公司出具的情况说明，证实联某(上海)信息技术有限公司和联某(上海)电子科技有限公司均系联某(北京)有限公司在上海出资成立的子公司；IPG笔记本研发设计验证处原属于联某(上海)电子科技有限公司名下，2014年起该部门归属于联某(上海)信息技术有限公司；汤某某、陈某一直在IPG笔记本研发设计验证处工作。
2．相关营业执照，证实联某(北京)有限公司系台港澳法人合资的有限责任公司，联某(上海)信息技术有限公司系外商投资企业法人独资的一人有限责任公司，联某(上海)电子科技有限公司系台港澳与境内合资的有限责任公司。
3．联某(上海)信息技术有限公司出具的任职证明、劳动合同、任职经历、部门结构及职能，证实被告人汤某某于2005年至2009年在联某公司笔记本研发工程测试处担任开发工程师，2010年后担任公司测试、认证部门高级经理；汤某某作为部门负责人全面负责部门工作，包括外包研发测试供应商的引入、业务洽谈、研发测试款的申请、流程签批、支付及其他负责工作；陈某系汤某某下属，主要负责用户体验测试。
4．被告人的供述。
(二)2013年8月至2014年，被告人汤某某、陈某在联某(上海)电子科技有限公司与甄某公司开展委外服务业务期间，利用上述职务便利，擅自截留甄某公司退还给联某(上海)电子科技有限公司的服务费用110万余元，被告人汤某某、陈某将其中81万余元支付给联某公司的业务单位(36万余元支付给为其部门提供质量规范测试系统服务的广东深圳赛微科技有限公司，45万元支付给为其部门提供技术服务的上海驰昂投资咨询有限公司)，被告人汤某某将其中的3万元作为奖励费发放给部门工作人员，余款25万元被汤某某、陈某占为己有，汤某某个人实得15万元，陈某个人实得10万元。
2016年11月，被告人汤某某、陈某家属分别向联某(北京)有限公司退赔钱款50万元、70万元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．委外服务协议(3份，编号分别为XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX)，证实2013年8月，联某(上海)电子科技有限公司与甄某公司签订3份协议，由甄某公司为联某提供产品开发服务，3份协议的开发费用分别为79.86万元、78.85万元、58.73万元；该3份协议上记载的联某方的代表人为“魏某”、联系人为“汤某某”；经被告人汤某某、陈某确认，该3份协议系由陈某联系签署、汤某某负责审批。
2．联某集团记账凭证、联某(上海)电子科技有限公司的费用报销单(汇款支票)、上海增值税专用发票，证实2013年9月，联某(上海)电子科技有限公司向甄某公司支付技术协作费3笔，分别为79.86万元、78.85万元、58.73万元；该3笔费用均由陈某上报，汤某某等人签批。
3．甄某公司提供的技术服务合同、销售合同、记账凭证、顾问咨询服务协议、上海农商银行付款通知、邮件往来、“郑某某”银行账户信息，证实甄某公司收到联某公司支付的服务费217.44万元后，支付给供方“声科科技(南京)有限公司”92.78万元，转入刘某某个人账户资金118万元，支付租金16,146元；2013年11月“曾某某”(刘某某妻子)账户支付给深圳市赛微科技有限公司“郑某某”账户36.9365万元。
4．上海驰昂投资咨询有限公司出具的情况说明，证实2014年7月陈某支付宝账户支付给上海驰昂投资咨询有限公司项目款45万元。
5．上海浦东发展银行业务凭证、交通银行客户回单，证实2016年11月，陈某家属转入联某(北京)有限公司账户70万元，汤某某家属转入联某(北京)有限公司账户50万元。
6．证人魏某的证言，魏某陈述2013年8月我提起过一个音频测试的项目，我只负责合同中技术需求部分，还有设备供应商，其他关于合同签约的公司及合同金额均不知情，合同是由陈某负责提到公司的系统审核的，合同的具体履行情况也不清楚。
7．证人刘某某的证言，刘某某陈述甄某公司是我与妻子曾某某注册成立的，2013年8月联某公司与甄某公司签订了3份合同，合同金额分别为79.86万元、75.85万元和58.73万元，9月11日联某公司打给我公司3笔合同款；这3份合同中，其中2份合同已履行了大半，我向对方支付了90余万元，尚余50余万元，另外一份58万余元的合同尚未履行，扣除公司的成本，3份合同尚余的钱款大约在110万元，2013年11月按照联某公司的指定将其中的40万元(扣除税费实际支付36万余元)支付给了深圳赛微科技公司。余款全部给了陈某，大多数是提现给的，部分是转账给陈某提供的账户。
8．证人杜某某的证言，杜某某陈述我是上海驰昂投资咨询有限公司法人，我公司与联某(上海)电子科技有限公司一直有业务，主要与联某公司IPG笔记本研发设计验证处发生业务，联系人为陈某，部门负责人为汤某某；2013年度的结账有点异常，第一季度正常结账18万元后，另外3个季度一直没有结账，在不断催讨下于2014年7月陈某支付宝账户划到我公司合伙人张振超账户45.8万元。
9．证人杨某、蔡某某的证言，证人陈述在汤某某同一部门工作，2013年至2014年间，在部门完成任务时，汤某某会拿出现金发给参加人员，每人有3,000元至5,000元不等的奖励，具体的次数记不得了，总共大约在2至3万元。
10．证人常某某的证言，常某某陈述我是汤某某的岳父，2014年上半年汤某某汇来10万元给我看病用。
11．被告人的供述。
(三)2014年至2016年，被告人汤某某在前述任职期间，利用审批合同、审核付款等职务便利，与联某(上海)信息技术有限公司产品可靠性和产品认证部经理吴某某相谋，在公司检测认证业务中，共同收受业务单位程某电子科技(昆山)有限公司、苏州世某电子科技有限公司、苏州市信某标准技术服务有限公司、苏州电子产品检验所有限公司、联合信科检测技术(北京)有限公司给予的钱款共计129万余元，被告人汤某某从中分得75.2万元。期间，由吴某某联系并选择业务单位，收取贿款后再分配给汤某某。
2016年10月20日，被告人汤某某、陈某至公安机关，主动供述了上述职务侵占事实。之后，办案民警通过吴某某掌握了汤某某涉嫌受贿犯罪事实，办案民警就受贿事实讯问汤某某时，汤某某如实供述了与吴某某共同收受业务单位钱款的事实。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．证人吴某某的证言，吴某某陈述我在联某公司工作时，我把一些检测认证业务发给实验室做，实验室的工作人员会给我返点，我使用我母亲陈桃云的账户收这些返点费，大约共收了5家单位的钱款合计有200多万元；我的上司汤某某以及我下属吴守初都知道此事，这些业务及付款都需要汤某某审批，汤某某会问我是否有返点，我会告诉他哪些业务有返点，然后我会分给他钱，汤某某向我提供了“王帅惠”账户，我汇入王帅惠账户的钱就是给汤某某的返点费。
吴某某银行账户交易明细，证实2015年2月25日、9月25日、2016年1月11日吴某某账户先后汇入王帅惠账户32万元、22.4万元、20.8万元。
2．证人尤某的证言，尤某陈述我是程某电子(昆山)有限公司的业务主管，程某公司是为联某公司提供笔记本电脑检测认证服务的实验室之一，吴某某代表联某公司与我公司联系业务。2014年底2015年初，吴某某提出要求我们公司支付10%至20%的回扣费，同时吴某某称联某公司有些简易验证报告要我们做，相关工作量很少，这类业务要求我们返还资金70%，之后我们公司就按照联某公司的业务量开始给吴某某回扣，总共给了大约170万元左右，大部分是我以汇款方式从我账户汇到吴某某母亲“陈桃云”账户，一部分我给的现金，还有就是公司副总“邱致清”账户汇过去的，其中，10%至20%的单子占三成，70%的单子占七成。
经尤某确认，其在建设银行昆山高铁支行开设的账户在2016年1月8日、1月28日、4月5日，汇入“陈桃云”工商银行账户资金合计912,400元，就是给吴某某的回扣，在这之前，曾经给吴某某现金20多万元。
3．证人张某的证言，张某陈述我是苏州世麒电子科技公司的业务主管，联某公司是我们公司的客户，我们公司为联某公司产品做质量、性能检测认证，代表联某公司与我们联系的是吴某某。2014年，吴某某提出要业务回扣费，并承诺会给我们公司尽量多的业务，2014年底开始我们公司就开始汇钱给吴某某，我们用一个“王子斌”账户汇到吴某某指定的“陈桃云”账户，共付了10次，总计703,168元。
中国工商银行电子银行回单，证实2014年12月至2016年8月，王子斌账户转入陈桃云账户资金合计703,168元。
4．证人王某的证言，王某陈述我是苏州电子产品检验所总经理，联某公司是我们所的客户，我们在2015年10、11月与联某公司做了3笔业务，吴某某是代表联某公司的业务联系人，在做业务中，吴某某提出需要我们检验所给回扣，所以在2015年2月我们收到联某公司第一笔50万元业务款后按照25%的比例给了吴某某125,000元；收到第二笔业务款50万元后按照70%的比例给吴某某35万元；2015年12月收到第三笔业务款50万元后按照20%的比例给了吴某某10万元；回扣费是打入吴某某指定的陈桃云账户。支付70%回扣的业务量较少，是根据吴某某意思返还了70%的业务款。
华夏银行电子银行转账凭证，证实2015年2月、12月，苏州市电子产品检验所有限公司汇入陈桃云账户4笔资金，分别为25,000元、10万元、35万元、10万元，合计575,000元。
5．证人周某某的证言，周某某陈述我是苏州市信某标准技术服务有限公司副总经理，2014年底我联络到联某公司的吴某某，通过吴某某做了几单联某公司的检测业务，为了表示感谢我在2015年7月至2016年8月间，先后给了吴某某7笔资金共计62,519元，可能当中会有遗漏，给吴某某的钱是通过王毅账户回到吴某某指定的陈桃园账户。
江苏银行、农业银行电子转账凭证，证实2015年7月至2016年8月王毅账户转入陈桃云账户资金公司计64,619元。
6．合同审批表、对公付款模板、联某集团记账凭证、增值税专用发票，证实2014年至2015年，联某(上海)信息技术有限公司与程某公司、世麒公司、信某公司、检验所公司、信科公司签订委外服务协议，联某(上海)信息技术有限公司向上述业务单位支付了合同价款；相对应的合同审批表上记载了汤某某作为业务审批人签署“审批通过”；对公付款模板上显示汤某某作为付款签批人之一。其中部分合同审批表显示合同联系人为“吴某某”，部分合同审批表显示吴某某系业务审批人签署“审批通过”，部分对公付款模板上显示吴某某作为付款签批人之一。
7．司法鉴定意见书，证实吴某某同陈桃云账户收款共计340万余元，其中支付给汤某某765,000元。
8．案发经过，证实被告人的到案情况。
9．被告人的供述。
本院认为，被告人汤某某、陈某利用职务便利，将本单位钱款25万元非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪；被告人汤某某还与吴某某，共同非法收受他人钱款129万余元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人汤某某、陈某犯职务侵占罪，系自首，2名被告人亲属已向单位退赔了所侵占的钱款，对2名被告人所犯职务侵占罪予以从轻处罚；被告人汤某某在共同受贿犯罪中，起次要作用，系从犯，且汤某某能如实供述受贿事实，其家属已向本院退赔了赃款75.2万元，对被告人汤某某所犯非国家工作人员受贿罪予以减轻处罚。辩护人要求对被告人从轻处罚意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人汤某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，决定执行有期徒刑二年九个月。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2019年7月19日止。)
二、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2017年9月19日止。)
三、被告人汤某某退赔的钱款，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 倪建军
人民陪审员 周国莲
二〇一七年九月七日
书 记 员 佘晓民
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。