广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初181号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人林某，男，1964年1月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：深圳市福田区华强南路下步庙北区*栋***房，无固定职业。因本案于2015年11月4日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2016年3月14日被取保候审。
辩护人康云飞、广东普罗米修律师事务所律师。
辩护人江晓丹，广东卓效律师事务所律师。
被告人徐某，户籍所在地：广东省汕尾市陆丰市，暂住本市福田区，无固定职业。因本案于2015年11月4日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人刘大根，广东环鼎律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2016）293号起诉书指控被告人林某、徐某犯非法经营罪，于2016年2月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年3月8日、9月9日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘洁出庭支持公诉。被告人林某、徐某及辩护人康云飞、刘大根均到庭参加诉讼。期间经公诉机关补充侦查，现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：自2004年起，被告人林某为牟取非法利益，雇佣被告人徐某，通过境外账户收取（支付）他人港币等货币，通过国内账户支付（收取）他人人民币，为他人提供人民币及外币兑换业务。林某、徐某还帮助他人进行非法银行支票套现，从中赚取手续费。经查，林某、徐某非法经营数额约为人民币4000余万元。
2015年11月4日，民警在本市福田区下步庙4栋104房抓获被告人林某，在本市福田区南华花园华月阁15C房（林某住处）查获用于非法经营的现金人民币2020000元，港币299500元以及银行卡、存折、U盾等一批；在本市福田区下步庙北区21栋102房（徐某住处）查获手机2部。
公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据，并据此认为二被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人林某对指控基本无异议，但认为其从事民间借贷，与客户之间的往来包括大量民间借贷，非法经营数额没有指控的那么多，按0.15-0.2%比例收取费用；家中查获的现金是用于购买农民房和家用；表示认罪悔罪，请求法庭从轻处罚。
辩护人认为：1、现有证据仅能认定黄某某的港币790万元，且应计算2009年3月之后的金额；2、林某主观上为了帮助朋友，只起中介作用，主观恶性不大；3、当庭表示认罪，有悔罪表现；4、查获的现金与本案无关联，应予退还。综上，请求法庭对林某从轻处罚。
被告人徐某对指控无异议，称只是帮林某打工，表示认罪悔罪，请求法庭从轻处罚。
辩护人认为：1、涉案的票据贴现不属于资金支付结算业务，不应计入非法经营数额；2、肖某某80余万元、宋某某250余万元无法认定为非法经营数额；3、徐某系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；4、徐某犯罪情节轻微，系初犯，认罪态度好。综上，请求法庭对徐某从轻、减轻处罚。
经审理查明：被告人林某原经营烟酒店，后为牟取非法利益，雇佣被告人徐某，通过境外账户收取（支付）他人港币等货币，通过国内账户支付（收取）他人人民币，为他人提供人民币及外币兑换业务，还帮助他人进行非法银行支票套现，按约0.2%的比例从中赚取手续费。经查，截至案发，林某、徐某从事非法经营的数额约为人民币1200万元。
2015年11月4日，民警在本市福田区下步庙4栋104房抓获林某，在本市福田区南华花园华月阁15C房（林某住处）查获现金人民币202万元，港币299500元以及银行卡、存折、U盾等一批；同日在下步庙北区21栋102房（徐某住处）将徐某抓获并查获手机2部。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1、书证：被告人的身份材料，扣押清单，抓获经过，情况说明，银行交易记录，协助冻结通知书等；2、证人证言：证人陈某、郑某、黄某、古某、朱某、肖某、宋某等人的证言；3、被告人的供述与辩解：被告人林某、徐某的供述与辩解；4、现场勘查笔录及照片。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人林某、徐某违反国家规定，未经相关主管部门批准，结伙在国家规定的交易场所外非法买卖外汇并非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于本案非法经营数额的认定，应根据证据裁判和存疑有利于被告人原则进行认定。本案所涉的古某港币200万元、陈某港币10余万元、宋某港币250万元有相关证人证言、银行交易记录等证据予以证实，应予认定。证人黄某称通过林某非法兑换价值人民币695万元的港币、支票套现351万元，但其中部分数额无法认定与林某非法经营的账户有关联，证据可印证的数额为非法兑换价值约人民币650万元的港币、支票套现人民币120余万元。证人郑某称通过林某非法套现支票约2700余万元，但并无书证等其他证据证实，该部分证据不足，不予认定；林某曾于2008年帮朱某支票套现200万元，但该行为实施在相关行为入罪之前，不应以犯罪论；证人肖某并非账户实际经手人，其认为账户中的80万元交易记录性质可能为其妻子兑换港币系其个人猜测，不排除其他可能，故该部分证据不足，不应认定。综上，被告人林某、徐某所涉非法经营数额应认定为1200余万元。现有证据尚不足以证实暂扣的现金系赃款或专用于非法经营，不予没收。被告人及辩护人的相关意见，可予采纳。被告人徐某在林某雇佣下参与本案，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二被告人均当庭表示认罪，亦可酌情从轻处罚。本院认为，被告人林某、徐某的犯罪情节较轻;有悔罪表现;没有再犯罪的危险;宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对二被告人宣告缓刑。根据二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条和第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、缴获的涉案电脑、手机、银行卡、U盾等作案工具、徐某平安银行账户（卡号62×××48）内的人民币601175.03元和（卡号62×××91）内的人民币500966.98元及利息、违法所得人民币2.5万元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 超
人民陪审员 韩光明
人民陪审员 刘玉和
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 杨华鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。