湖北省黄石市黄石港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0202刑初54号
公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
被告人费金玉，女，1978年12月15日出生于湖北省阳新县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省黄石市黄石港区，现住黄石市黄石港区。2016年12月2日因为赌博提供条件被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十五日，罚款三千元；同年12月9日因涉嫌犯开设赌场罪被该局撤销行政处罚决定刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。2017年1月5日被黄石市公安局黄石港分局取保候审。本院于同年9月8日对其取保候审，并于同年12月20日决定对其逮捕，当日由黄石市公安局黄石港分局执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人徐默，湖北易圣律师事务所律师。
辩护人余慧，湖北易圣律师事务所实习律师。
被告人费宝仪（曾用名费韦韦），女，1983年10月16日出生于湖北省阳新县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省阳新县，现住湖北省黄石市黄石港区。2012年5月9日因赌博被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十日，并处罚款一千九百元；2013年11月7日因赌博被黄石市公安局西塞山分局罚款五百元。2017年2月10日因涉嫌犯开设赌场罪被黄石市公安局黄石港分局刑事拘留，同年3月16日被执行逮捕。本院于2017年12月26日对其取保候审。
辩护人乐炉发，湖北群力律师事务所律师。
黄石市黄石港区人民检察院以鄂黄港检刑诉[2017]169号起诉书指控被告人费宝仪、费金玉、刘某1、徐某1犯开设赌场罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院于同年12月23日作出一审判决后，被告人费金玉提出上诉。2018年2月9日，黄石市中级人民法院以原审事实不清、证据不足发回本院重新审理。本院于同年3月8日重新立案后，黄石市黄石港区人民检察院因公安机关要求继续补充侦查，于同年3月13日撤回了对刘某1、徐某1的起诉，并于同日重新以鄂黄港检刑诉[2018]46号起诉书指控被告人费金玉、费宝仪犯开设赌场罪。本院依法由审判员朱晓冬担任审判长，与人民陪审员张景、岑智组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄石市黄石港区人民检察院指派检察员付娟出庭支持公诉，被告人费金玉及其辩护人徐默，被告人费宝仪及其辩护人乐炉发均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
黄石市黄石港区人民检察院指控：2016年3月，被告人费金玉、费宝仪合伙在黄石市黄石港区胜阳港街道菜园村两室一厅的居民房内开设麻将室，摆设二台麻将桌，以打20元和50元价格的“晃晃”方式邀约他人进行赌博，20元的“晃晃”下午和晚上各收取400元台子费；50元的“晃晃”每小时收取600元的台子费，由被告人费金玉、费宝仪分别收取台子费，二人均分，费金玉聘请刘某1在麻将室内负责兑换筹码和转账赌资。同年6月，被告人费金玉、费宝仪将麻将室搬至黄石港区胜阳港街道菜园村三室一厅的居民房内，摆设三台麻将桌，先后以打50元、100元、200元的“晃晃”方式邀约他人进行赌博，100元和200元的“晃晃”每小时分别收取1000元和1400元的台子费，费金玉聘请徐某1每天在麻将室内收取台子费后交给费金玉或费宝仪，二人再均分台子费。同年11月20日，被告人费宝仪退出经营。同年12月1日，公安机关到麻将室检查时将被告人费金玉以及参赌人员查获。经鉴定，2016年3月1日至2016年12月1日麻将室获取台子费金额为1319800元。
案发后，被告人费金玉向公安机关退出赃款70万元，被告人费宝仪向公安机关退出赃款3万元。
针对以上事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料予以证明。
公诉机关认为，被告人费金玉、费宝仪以盈利为目的，开设赌场供他人赌博，非法获利1319800元，情节严重，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。
被告人费金玉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人费金玉的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人费金玉开设赌场涉案金额130余万元属于“情节严重”的证据及法律依据均不足。涉案金额第一次鉴定的数额为90余万元，且没有扣除被告人发给参赌人员的路费和香烟费；目前相关司法解释只对网络赌博规定了“情节严重”，未对开设实体赌场作出规定。2、被告人费金玉到案后如实供述自己的犯罪行为，家属积极退赃70万元，没有犯罪前科。3、原一审期间，社会矫正部门对费金玉进行审前社会调查时，未到费金玉实际经常居住的南京路社区进行调查，调查结果有失公正。恳请对被告人费金玉从轻处罚并适用缓刑。
被告人费金玉的辩护人当庭提交了社区证明、被告人费金玉的常住人口登记卡、计划生育证，证实被告人费金玉实际的常住地是黄石市黄石港区南京路。
被告人费宝仪对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人费宝仪的辩护人提出：1、对公诉机关指控被告人犯有开设赌场罪的罪名不持异议，但对部分事实有异议，认定抽头渔利金额的鉴定意见书中，载明的法律依据无具体条款和名称，且将已经失效的法律规定作为依据，鉴定期限亦超出了法定的30日，前后两次鉴定的结果也是不一致的，作出该鉴定意见的程序违法。2、公诉机关指控犯罪“情节严重”没有法律依据。3、被告人费宝仪中途主动退出经营，主观恶性小，到案后如实供述，认罪、悔罪，已共计退赃30万元，且其孩子尚小需要照顾，请求对被告人费宝仪适用缓刑。
经审理查明：2016年3月，被告人费金玉、费宝仪合伙在黄石市黄石港区胜阳港街道菜园村两室一厅的居民房内开设麻将室，内设二台麻将桌，以打20元和50元“晃晃”的方式邀约他人进行赌博并以收取“台子费”的方式抽头渔利，其中20元“晃晃”下午和晚上各收取400元，50元“晃晃”每小时收取600元，收取的“台子费”由费金玉、费宝仪二人均分，同时费金玉聘请刘某1在麻将室内负责兑换筹码和转账赌资。同年6月，费金玉、费宝仪将麻将室搬至黄石市黄石港区胜阳港街道菜园村三室一厅的居民房内，内设三台麻将桌，先后以打50元、100元、200元“晃晃”的方式邀约他人进行赌博并以收取“台子费”的方式抽头渔利，100元和200元“晃晃”每小时分别收取1000元和1400元，同时费金玉聘请徐某1在麻将室内收取“台子费”后交给费金玉或费宝仪，二人再均分。同年11月20日，被告人费宝仪退出麻将室的经营。同年12月1日，公安机关到麻将室检查时将被告人费金玉以及参赌人员吴某、黄某等十余人查获。
另查明，被告人费金玉、费宝仪开设的麻将室每天下午2时至6时营业，晚上7时至11时营业，个别时候通宵营业。2016年3月至2016年5月底，该麻将室每天下午和晚上均有两桌麻将。2016年6月搬到三室一厅打50元“晃晃”后，每天下午三桌麻将基本是满的，晚上也基本是二三桌。从2016年7月至2016年10月底，开始打100元“晃晃”，11月开始打200元“晃晃”，每天下午和晚上基本上是一二桌。
案发后，被告人费金玉向公安机关退出赃款人民币70万元，被告人费宝仪向公安机关退出赃款人民币3万元。在本院原一审诉讼中，被告人费宝仪向本院退出赃款人民币27万元。
被告人费金玉在黄石市黄石港区某广场5号楼以及黄石市黄石港区胜阳港南京路各有一套住房，两处房屋均有居住，南京路的房屋因照顾小孩读书而居住较多。
上述事实，有由公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证
被查获的赌博筹码实物照片。
（二）书证
1、到案经过。证实被告人费金玉于2016年12月1日21时许在麻将室与参赌人员一同被查获，被告人费宝仪于2017年2月10日被公安民警抓获。
2、公安行政处罚决定书。证实被告人费宝仪曾因赌博被公安机关行政处罚。
3、收缴物品清单、证据保全清单。证实公安民警对现场参赌人员身上查获的筹码、赌资进行收缴保全的情况。
4、扣押决定书、扣押清单。证实公安机关扣押了被告人费金玉退出的赃款70万元，以及被告人费宝仪退出的赃款3万元。
（三）证人证言
1、证人刘某1的证言。证实被告人费金玉的麻将室是2016年正月初八开张的，合伙人是费宝仪。原先那个麻将室打20元、50元“晃晃”，每天从下午到晚上两个桌子都是满的，第二个麻将室打50元“晃晃”时，每天下午三桌麻将基本是满的，晚上也基本是二三桌，后来从2016年7月开始打100元“晃晃”和11月打200元“晃晃”时，每天下午就只有一二桌了，晚上也基本是一二桌，偶尔也有打通宵的。打20元“晃晃”每小时收100元“台子费”，四个小时收一次；打50元的“晃晃”每小时收600元；100元“晃晃”每小时收1000元；打200元的“晃晃”每小时收1400元。其负责发筹码，筹码是5元面值纸币和10元面值纸币，每张筹码上都印有一个蓝色的小圆形印章，一张5元筹码代表500元，一张10元筹码代表100元。其给每个来打麻将的人都发18张5元筹码和10张10元筹码代表1万元，打完牌后，再拿筹码找其换钱，也有输钱的人直接付钱给赢钱的人，都是用手机支付，还有的是在银行ATM机上转账到其银行卡上，有的老客户经费金玉同意后先记账。麻将室每天的营业时间是下午2点到6点，晚上7点到11点，也有通宵的，但很少，生意好的时候一天收入一万多元，不好的时候一天三四千元。每天有一二桌人打牌，大多是一桌，差人时老板就要顶“角子”上去参赌，徐某1负责收“台子费”后交给费金玉。其是2015年5月在其他麻将室打牌时认识费金玉的，费金玉开麻将室后就叫其去帮忙，其就去了，其与李某一人一天轮换。麻将室还有朱丽勤负责做饭，刘某2负责打扫卫生。
2、证人徐某1的证言。证实2016年6月，费金玉开了三室一厅麻将室时，叫其去麻将室上班，负责收取“台子费”交给费金玉或费宝仪，还负责给赌客端茶倒水。打50元“晃晃”是每小时收600元，100元“晃晃”每小时收1000元，200元“晃晃”每小时收1400元。麻将室的营业时间是每天下午2点到6点，晚上7点到11点，也有人打通宵的。打50元“晃晃”时每天下午三桌麻将都是满的，晚上也基本是二三桌麻将，后来从2016年7月开始打100元“晃晃”和11月开始打200元“晃晃”时，每天下午只有一二桌麻将，晚上也基本是一二桌，偶尔也有打通宵的。筹码是赌客拿钱或转帐给刘某1、李某兑换，打完牌再找他们二人换钱或转帐，一张5元筹码兑换500元人民币，一张10元筹码兑换100元人民币。筹码是费金玉从银行换来的10元和5元面值的人民币，费金玉在每张纸币上都盖了一个蓝色的小圆形印章，是个大写的“发”。
3、证人吴某的证言。证实其于2016年12月1日18时到陶然楼对面巷子内一个小区一楼的麻将室打麻将，19时来人凑了一桌打200元的“晃晃”，刘某1给了其1万元筹码，筹码是20个5元面值的人民币，每张5元代表500元人民币，还有面值10元的筹码代表100元，也可以用5元的筹码换10元的筹码。麻将室的老板是费金玉，当时和其在一个桌上打麻将，“台子费”收1400元，是由徐某1收取后交给费金玉。其一共去这个麻将室好几次了，第一次是朋友带去的，后来就是自己去的，其知道麻将室的人有费金玉、“维维”、刘某1、李某、刘某2、徐某1，100元“晃晃”每小时提1000元“台子费”，200元“晃晃”每小时提1400元，这个麻将室从两个月前就开始打200元“晃晃”，散场时每个参赌人员发200元路某。
4、证人黄某的证言。证实2016年12月1日18时30分许，其到菜园村一楼的麻将室打麻将，与其一桌的人分别是金某、祝某、周某，打的是200元“晃晃”，警察来查时，其没输没赢。筹码是刘某1换的，5元筹码等于500元，10元筹码等于100元。麻将室老板是费金玉，其去了五六次，一般是打到转点就走了，也有人打通宵的，每天最少有一桌。麻将室还有做饭的费姐，她是费金玉的姐姐，有个女的负责端茶倒水，还有个女的负责抽“台子费”。
5、证人王某1的证言。证实陶然楼对面菜园村一楼的麻将室听别人说开了一年了，其是两个月前开始参赌的，打200元的“晃晃”，5元筹码兑换500元人民币，10元筹码兑换100元人民币，筹码上盖有一个浅蓝色圆形印章。其有时是自己去玩，有时是老板费金玉打电话叫其去玩，麻将室有工作人员刘某1、李某、刘某2、徐某1。50元“晃晃”每小时提600元“台子费”，100元“晃晃”每小时提1000元，200元“晃晃”每小时提1400元。
6、证人金某、祝某、周某、王某2等人的证言。证实收取“台子费”的标准、筹码兑换等内容与其他证人证言的内容相同。
（四）被告人供述
1、被告人费金玉的供述。证实2016年3月份以后，其与费宝仪一同开麻将室，先在菜园村租了一个两室一厅的房屋，租金一人一半，有两台麻将机，打20元、50元“晃晃”，20元“晃晃”下午和晚上各收400元“台子费”，50元“晃晃”每小时收600元“台子费”，每个赌客发一包60元黄鹤楼软珍香烟和100元路费。后来赌博的人多了，其与费宝仪就将麻将室搬到对面的三室一厅的居民房内，摆了三台麻将机，并开始打50元、100元的“晃晃”，从2016年7月开始全部打100元的“晃晃”，每小时提1000元的“台子费”，每个上桌赌客发一包60元的黄鹤楼香烟，散场后每个赌客发200元路费，从2016年11月起，赌客们要求打200元的“晃晃”，其将“台子费”提到每小时1400元，上桌的赌客每人发一包100元的“黄鹤楼1916”香烟，散场后发200元的路费。搬到三室一厅这个房屋以后，好的情况下一天“台子费”纯利一万六七千元，差的时候一天纯利六七千元，一个月纯利二三十万元。20元“晃晃”在原来那个麻将室打过，是2016年3月至5月底，50元“晃晃”从2016年3月到10月底打过，100元“晃晃”是2016年7月开始打的，直到被查获，200元“晃晃”是从2016年11月开始打的，直到被查获。收取的“台子费”由其和费宝仪平分。原先那个麻将室打20元、50元“晃晃”时，每天下午两桌麻将都是满的，晚上两桌麻将也是满的，到第二个麻将室打50元“晃晃”时，每天下午三桌麻将基本是满的，晚上也基本是二三桌麻将，从2016年7月开始打100元“晃晃”和2016年11月开始打200元“晃晃”时，每天下午就只有一二桌麻将了，晚上也基本上一二桌麻将。刘某1、李某负责兑换筹码，一张5元筹码兑换500元人民币，一张10元筹码兑换100元人民币，筹码是其从银行换的10元和5元面值的人民币，其在每张纸币上都盖了一个蓝色的小圆形印章，印章内是“发”字。刘某1、李某是从2016年2月开始到麻将室上班的，李某做到2016年9月底就没有做了，徐某1是2016年6月到麻将室上班的，负责收“台子费”和端茶倒水。
2、被告人费宝仪的供述。证实2016年3月份时，其叫费金玉与其一起开麻将室，并在胜阳港菜园村租了一间两室一厅的居民房，房租各出一半，有两台麻将机，打的是20元、50元“晃晃”，打20元“晃晃”一下午和一晚上各收取400元“台子费”，偶尔也有打通宵的也收400元“台子费”，打50元“晃晃”每小时收600元“台子费”，上桌的人每人发一包60元黄鹤楼软珍香烟，散场时每人发100元路费。后来因为赌博的人多了，麻将桌不够，其二人就搬到现在的三室一厅居民房开麻将室，摆了三台麻将桌，并开始打50元、100元“晃晃”，2016年7月开始全部打100元“晃晃”，每小时收取1000元“台子费”，上桌的赌客每人发一包60元黄鹤楼香烟，散场时发200元路费。从2016年11月开始，赌客们要求打200元的“晃晃”，其二人就将“台子费”提到每小时收1400元，上桌赌客每人发一包100元的“黄鹤楼1916”香烟，散场后发200元路费。搬到三室一厅的麻将室后，好的情况下一天“台子费”纯利在一万六七千元，差的情况下一天纯利在六七千元，一个月纯利二三十万元。20元、50元“晃晃”在两室一厅的麻将室打过，是2016年3月至5月底；2016年6月搬到三室一厅的麻将室后，打50元“晃晃”；100元“晃晃”是2016年7月开始打的；200元“晃晃”是从2016年11月开始打的，其到2016年11月底就没有做了。“台子费”二人收取后平分，从2016年6月份开始，“台子费”由徐某1收了以后再交给其或费金玉。原先那个麻将室每天下午和晚上两桌麻将都是满的，到第二个麻将室打50元“晃晃”时，每天下午三桌麻将基本是满的，晚上也基本是二三桌麻将，从7月份开始打100元“晃晃”和11月开始打200元“晃晃”时，每天下午只有一二桌麻将，晚上也基本是一二桌麻将。赌客拿钱或转账给刘某1、李某兑换筹码，打完牌再找他们换钱或转账，经常来打麻将的，就先拿筹码，打完后再与刘某1、李某结账，一张5元筹码兑换500元人民币，一张10元筹码兑换100元人民币。筹码是费金玉从银行换来的10元和5元面值人民币，费金玉在每张纸币上都印有一个蓝色的小圆形印章，印章内是“发”字
（五）勘验、检查、辨认等笔录
1、辨认笔录。证实参赌人员金某、王某2、祝某、黄某、王某1等人分别从公安机关提供的一组照片中辨认出麻将室老板费金玉以及工作人员刘某1、徐某1等人；被告人费金玉从公安机关提供的一组照片中辨认出被告人费宝仪以及麻将室工作人员。
2、检查笔录及照片。证实2016年12月1日21时22分至22时40分，公安民警对涉案麻将室进行现场检查，发现费金玉、王某2、王某1、吴某等人利用麻将以打“晃晃”的方式进行赌博的事实，以及现场摆设、赌具的情况。
以上证据确实、充分，足以认定。
关于本案抽头渔利的犯罪数额认定，被告人费金玉、费宝仪的供述能与证人刘某1、徐某1的证言相互印证，证实2016年3月至2016年5月底，麻将室每天下午和晚上均有两桌麻将，打20元和50元“晃晃”，有时也有打通宵的，也收400元“台子费”；2016年6月搬到三室一厅打50元“晃晃”，每天下午三桌麻将基本是满的，晚上也基本是二三桌；从2016年7月至2016年10月底，打100元“晃晃”，11月开始打200元“晃晃”，每天下午和晚上基本上是一二桌。本院从有利于被告人的原则，对开设赌场抽头渔利的金额按被告人与证人相互印证的犯罪事实中，最低的桌数和每桌抽头渔利的最低数额标准计算，即2016年3月1日至5月31日，按照20元“晃晃”的收费标准每四小时收400元，每天下午和晚上各一桌麻将计算，每天抽头渔利的金额为800元，计算90天，共计72000元；2016年6月1日起按照50元“晃晃”的收费标准每小时收600元，每天按一桌计算7小时到6月30日，共计126000元；从2016年7月1日到同年12月1日，按照100元“晃晃”的收费标准每小时收1000元，每天按一桌计算7小时，计算150天，共计1050000元。因此，从2016年3月1日至同年12月1日，被告人费金玉、费宝仪抽头渔利共计人民币1248000元。
关于被告人费金玉的辩护人提出，社会矫正部门在进行审前社会调查时，未在费金玉实际居住地调查的辩护意见，经查，被告人费金玉及其丈夫在接受社会矫正部门调查时，均自报家庭住址为黄石市黄石港区某广场。本案审理中，社会矫正部门再次向费金玉的丈夫调查时，其丈夫承认两处房屋均有居住，只是南京路的房屋因照顾小孩读书而居住较多，因此，社会矫正部门到某广场所在社区调查费金玉的社会表现并无不当。对辩护人提出的此项辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人费金玉、费宝仪以营利为目的，开设赌场供他人赌博，抽头渔利人民币1248000元，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对于二被告人的辩护人提出公诉机关指控本案开设赌场“情节严重”缺乏法律依据，不应认定为“情节严重”的辩护意见，本院认为，“情节严重”应结合开设赌场的时间、参赌人数以及抽头渔利数额等情况予以综合认定，本案中二被告人开设赌场时间长达九个月，抽头渔利百万余元，影响较为恶劣，可以认定为“情节严重”，故对二被告人的辩护人提出的此项辩护意见本院不予采纳。对辩护人提出，抽头渔利数额应扣除二被告人给赌客发放香烟及路费的辩护意见，本院认为，二被告人给赌客发放香烟及路费，是为了吸引赌客到赌场参赌的手段，应属被告人为实施犯罪而支出的成本，不应从犯罪数额中扣除，对辩护人提出的此项辩护意见不予采纳。二被告人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；积极退赃，可酌情从轻处罚。经调查，黄石市黄石港区司法局建议对被告人费宝仪适用非监禁刑；对被告人费金玉居住地社区及派出所走访时，社区及派出所均认为被告人费金玉表现较差不适宜非监禁刑，故黄石市黄石港区司法局不建议对被告人费金玉适用非监禁刑。本院认为，被告人费宝仪符合缓刑适用条件，可以适用缓刑；被告人费金玉不符合缓刑适用条件，不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人费金玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一七年十二月二十日起至二○二○年十一月十五日止，已扣减先行羁押的一个月零四天。以上罚金，应在本判决生效后第二日起十日内缴纳）；
被告人费宝仪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。以上罚金已缴纳）；
二、对被告人费金玉、费宝仪违法所得财物人民币1248000元予以追缴（扣除已退出的赃款1000000元，余款248000元应自本判决书生效后立即追缴），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱晓冬
人民陪审员 张 景
人民陪审员 岑 智
二〇一八年六月二十四日
书 记 员 刘 灿