山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第214号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：郝风祥，居民。
委托代理人：王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：山东力国建安有限公司。住所地：沂水县。
法定代表人：王国华，董事长。
委托代理人：侯清伟，山东力国建安有限公司员工。
委托代理人：王敏华，山东大明律师事务所律师。
再审申请人郝风祥因与被申请人山东力国建安有限公司（以下简称“力国公司”）建设工程�同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第2115号、（2012）临民一终字第2116号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年6月3日作出（2015）鲁民提字第214号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郝风祥及其托代理人王新杰，被申请人力国公司的委托代理人侯清伟、王敏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年8月21日，一审原告（反诉被告）郝风祥起诉至山东省沂水县人民法院称，郝风祥原是力国公司（原公司名称为沂水县兴华建筑工程有限公司，以下简称“兴华公司”）的项目经理。1997-2000年期间，兴华公司以内部承包合同的形式，将原沂水县烟草公司徕庄烟站工程、原沂水县烟草公司复烤厂宿舍楼工程、青岛市浮山后4-66号楼工程、青岛市黄岛唐岛湾宿舍楼工程、青岛市商业职工中专教学楼改造装饰工程发包给郝风祥施工建设，目前以上工程早已验收交付，投入使用。但力国公司仍拖欠郝风祥工程款。请求依法调解或判决力国公司支付郝风祥工程款70万元及利息。
2007年10月18日，一审原告郝风祥又起诉称，1997年兴华公司以内部承包形式将其承包的青岛浮山后小区2-B-18号宿舍楼工程，转由郝风祥实际施工，并签订了《建筑安装工程内部承包合同书》。合同约定，工程造价为300万元。迄今该工程早已完工交付使用并被评为优良工程，但力国公司至今未付清工程款。请求依法调解或判决力国公司支付工程款106万元及逾期利息，诉讼费由力国公司承担。
一审被告（反诉原告）力国公司辩称（反诉称），郝风祥所诉与事实不符，郝风祥所诉工程不包括青岛市商业职工中专教学楼改造装饰工程，该工程系郝风祥为项目经理施工完成，郝风祥与力国�司之间的债权债务关系即时清结。郝风祥所诉最初的五个工程，已在法院委托的审计结论中予以认可。实际上，力国公司不欠郝风祥的工程款。郝风祥超领工程款，损坏器具等应向力国公司偿付1917366.9元。郝风祥起诉的（2007）沂民初字第3924号案系重复立案。应依法驳回郝风祥的起诉。
郝风祥是原兴华公司的项目经理，按照有关规定，兴华公司对项目经理施工的工程，实行内部承包，公司提取管理费、税金、使用机械设备租赁费，其余工程款的开支由项目经理负担。郝风祥在兴华公司施工的五个工程分别是：1、沂水县烟草公司徕庄烟站。2、烟草公司宿舍楼。3、青岛城建综合开发公司浮山后2-B-18#住宅楼。4、青岛浮山后4-66#住宅楼。5、青岛市第三房地产开发公司唐岛湾1#商住楼工程。该五个工程的工程款支付情况，经临沂市中级人民法院委托山东正源和信有限责任会计师事务所（以下简称正源和信会计所）进行了财物审计，审计结论为郝风祥超领工程款724097.64元，欠交机械租赁费515657.97元，未交回设备及损坏机具133418.2元，另由烟台建设集团有限公司青岛分公司提供的青岛市第三房地产开发公司唐岛湾1#商住楼所供材料款470955.12元及代郝风祥支付的欠款案件费用73238元。以上共计欠力国公司1917366.93元。请求法院依法判决郝风祥立即返还超领的工程款等1917366.93元，诉讼费由力国公司承担。
山东省沂水县人民法院一审查明，郝风祥曾任原兴华公司的项目经理，为该公司承建的部分建设工程进行施工。原兴华公司于2003年4月9日变更名称为力国公司。1、郝风祥作为内部承包方，与作为发包单位的兴华公司曾签订了一份《建筑安装工程内部承包合同书》，约定由郝风祥承包黄岛唐岛湾商品住宅楼1#工程，约定竣工日期为2000年8月1日至2000年12月20日。2、1998年12月20日，郝风祥作为内部承包方，与作为发包单位的兴华公司曾签订了一份《建筑安装工程内部承包合同书》，约定由郝风祥承包青岛市浮山后二期4-66#工程，约定竣工日期为1998年12月25日至1999年9月15日。3、郝风祥作为内部承包方，与作为发包单位的兴华公司还曾签订了一份《建筑安装工程内部承包合同书》，约定由郝风祥承包浮山后小区2-B-18#宿舍楼工程，约定竣工日期为1997年9月24日至1998年5月31日。4、1998年4月15日，郝风祥作为内部承包方，与作为发包单位的兴华公司签订了一份《建筑安装工程内部承包合同书》，约定由郝风祥承包沂水烟草公司宿舍楼工程，约定竣工日期为1998年4月8日至1998年10月18日。5、郝风祥作为内部承包方，与发包单位兴华公司还达成了承建徕庄烟站的协议，由郝风祥承包徕庄工程。上述协议，约定拨款后多退少补。根据协议，郝风祥项目部对上述五个工程进行了施工。因五个工程的结算拨付，双方发生了纠纷。
在本次诉讼之前郝风祥曾提起过诉讼。诉讼过程中法院曾委托有关中介机构对五个工程的结算拨付情况进行了审计。受法院委托，正源和信会计所于2004年7月7日至11月8日派出审计组，对1997年1月1日至2000年12月31日兴华公司与其所属的郝风祥项目部之间的工程结算情况及工程拨付情况进行了专项审计，审计工程与本案涉及的五个工程相同。2004年11月12日，正源和信会计所出具了鲁正信审专字（2004）004号审计报告。审计结论为：一、工程造价情况：截止2000年12月31日，郝风祥项目部共承建了五个工程项目，工程总造价10240369.41元，扣除兴华公司计提的税费1054071.87元后，兴华公司应付郝风祥项目部工程款9186297.54元。二、工程拨付情况：根据兴华公司的账簿、凭证记载，截止2000年12月31日，兴华公司共计拨付郝风祥项目部工程款7751812.26元。在账面反映的拨付工程款7751812.26元中，郝风祥签字经手的数额为6606864.1元，郝风亮签字经手的数额为1028448.16元，其他人员签字经手的数额为116500元。三、对于兴华公司账面反映的拨付工程款7751812.26元，郝风祥认可的数额为5510754.69元，郝风祥不予认可的数额为2241057元。郝风祥不予认可的理由主要有三：一是账务处理重复；二是公司经办的甲方拨付材料及公司代垫费用未经其本人签字认可；三是其他人员经办的拨付款项本人不知道。四、兴华公司尚欠郝风祥项目部工程款情况：根据兴华公司提供的账簿资料，截止2000年12月31日，兴华公司账面欠付郝风祥项目部工程款1434485.28元，再加上郝风祥本人不予认可的拨付工程款2241057元，兴华公司则欠郝风祥项目部工程款3675542.85元。该审计报告需要说明的问题及事项载明：经调查了解，截止审计报告日，郝风祥项目部承建的五个工程项目均已竣工，五个工程项目的决算资料均已经过中介机构审理，但项目经理郝风祥却因资料丢失而未能提供出原始的证明材料，兴华公司拒不提供部分工程的公司内部承包合同书、公司内部工程核算表、中介机构出具的工程决算审计验证资料及2001年1月1日以后的账簿、凭证等会计资料。沂水县烟草公司的徕庄烟站和住宅楼两个工程项目的公司取费计提比例由兴华公司提供，郝风祥不予认可；青岛方面的三个工程项目的工程造价及公司取费计提比例由郝风祥提供，兴华公司未对其发表意见。郝风祥不予认可的拨付工程款2241057.57元，只是郝风祥单方面的意见，兴华公司尚未对此事发表意见。该审计报告作出后，郝风祥的三哥郝风亮、弟弟郝风平及郝风祥的司机罗洪荣均称其相应领款行为系代理郝风祥的职务行为。郝风祥撤回了诉讼。
后来，郝风祥再次提起诉讼。诉讼过程中，受临沂市中级人民法院委托，正源和信会计所于2005年7月13日至2006年6月6日组成审计组，对兴华公司与其所属的郝风祥项目部之间的工程结算情况及工程拨付情况进行了专项审计，审计期间自1997年1月1日至2005年7月12日，审计工程与本案涉及的五工程相同。2006年正源和信会计所出具了鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告。审计结论为：一、工程拨付情况。1、工程造价情况。根据兴华公司提供的工程决算审计验证书、工程结算表及工程审验报告，截止2005年7月12日，郝风祥项目部承建的五个工程项目的总造价为10022933.55元。2、工程款实际拨付情况。根据兴华公司的账簿、凭证记载，截止2005年7月12日，兴华公司账面反映的拨付郝风祥项目部工程款为9509590.5元，经审计，调减工程拨款12971.9元，调整后的实际工程拨款为9496618.6元。3、公司税费提取情况。根据兴华公司提供的工程核算表，截止2005年7月12日，提取郝风祥项目部各种税费为1273555.85元，经审计，调减税费23143.26元，调整后实际应提取各种税费1250412.59元。4、工程款拨付审计结论。根据兴华公司提供的账簿、凭证及相关资料，截止2005年7月12日，审计调整后兴华公司共计超拨郝风祥项目部工程款724097.64元。二、机械租赁费情况。根据兴华公司提供的机械租赁费计算资料，截止2005年7月12日，郝风祥项目部共计欠交兴华公司机械租赁费515657.97元。三、未交回设备及损坏机具情况。根据兴华公司提供的未交回设备及损坏机具扣款计算资料，截止2005年7月12日，郝风祥项目部未交回设备及损坏机具数额为133418.2元。该审计报告中需要说明的问题及事项中载明：项目经理郝�祥在拨付的工程款中不予认可的数额为4607710.75元（未认可的工程款为3357298.16元、未认可的公司提取税费为1250412.59元），因郝风祥提供不出不予认可的证据，故此次审计不予认定。兴华公司提取郝风祥项目部工程管理费中含甲方供料计提的管理费部分计11578.33元，其计提的合理性有待法院认定。在审计过程中，项目经理郝风祥对设备租赁费、未交回设备及损坏机具情况存有异议并出具了证明材料，因证明材料系郝风祥单方取证并提供，其可信度有待于进一步核证。故此次审计不予认定。上述审计报告作出后，郝风祥向临沂市中级人民法院提出撤诉申请。2006年6月22日，临沂市中级人民法院裁定，准许郝风祥撤回起诉。
2006年8月21日，郝风祥向法院提起（2006）沂民初字第2484号建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，请求依法调解或判决兴华公司支付其原沂水县烟草公司徕庄烟站工程、原沂水县烟草公司复烤厂宿舍楼工程、青岛市浮山后66号楼工程、青岛市黄岛唐岛湾宿舍楼工程、青岛市商业职工中专教学楼改造装饰工程款10万元及利息。2007年10月17日，郝凤祥向法院提起（2007）沂民初字第3924号一般建设工程合同纠纷一案的诉讼，请求依法调解或判决兴华公司立即支付青岛浮山后小区2-B-18号宿舍楼工程款106万元及逾期的利息。根据郝凤祥的申请，法院委托山东天元同泰会计师事务所有限公司对兴华公司与郝风祥项目部之间的工程结算情况等情况进行审计，该所于2008年3月及8月、2009年4月期间对兴华公司与郝风祥项目部之间的工程结算及工程款拨付情况的有关账目、以及郝风祥项目部存在异议的事项进行了审计。2009年4月20日，山东天元同泰会计师事务所有限公司作出了《关于对兴华公司与郝风祥项目部之间的工程结算情况审�的说明》，该说明涉及的工程与五个工程相同。在该说明中的原工程结算审计情况部分中，对于徕庄烟站和沂水烟草住宅楼两工程，双方的工程决算认定数相同；对于另外三工程，有兴华公司工程决算认定数，但没有郝风祥项目部工程决算认定数，因而兴华公司工程决算认定数合计为10022933.55元，郝风祥项目部工程决算认定数合计为4121369.41元。该说明中的工程价款拨付情况部分载明：1997年至2005年7月12日，兴华公司拨付郝风祥项目部款项为9496618.6元。该说明还载明了一系列存在异议的事项，但有关当事人缺乏证实自己所提异议的证据。该说明最后载明：综上所述，由于存在异议的事项在结算账目中无法完全反映，我们受职权范围及其他客观条件限制，未能对账目以外的相关事项进一步核实。我们无法对上述存在异议的事项做出审计判断，导致目前暂无法发表审计意�。
2008年1月14日，力国公司提起了反诉。2012年2月28日，郝风祥提出变更诉讼请求申请书，将（2006）沂民初字第2484号案件的诉讼请求标的额变更为160万元，之后又变更为70万元。当事人提供的鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告中的及其他审计报告中与该审计报告相互印证的部分，以及郝风亮、郝风平、罗洪荣证言等证据，具备真实性、合法性、关联性特征，为有效证据。上述证据与当事人的有关陈述和承认，证明了本案案件事实。
山东省沂水县人民法院一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案有两份审计报告和一份审计说明，因鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告晚�鲁正信审专字（2004）第004号，加之鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告的审计期间长于鲁正信审专字（2004）第004号的审计时间，因而应以鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告作为认定有关案件事实的依据。山东天元同泰会计师事务所有限公司2009年4月20日的审计说明，因没有发表审计意见，故不能作为认定本案有关案件事实的依据。郝风祥项目部中的郝风亮、郝风平、罗洪荣等人经办的领取兴华公司工程材料和签收有关费用的行为，构成了对郝风祥的代理或表见代理，其代理行为的法律后果应归郝风祥。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。郝风祥应返还超领的工程款724097.64元。根据法律规定，反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由应基于同一事实或者同一法律关系。本案反诉中有关郝风祥项目部欠交兴华公�机械租赁费，未交回设备及机具损坏问题与本诉的诉讼请求不是基于同一事实或同一法律关系，不能作为反诉，加之反诉请求中也未明确提及机械租赁费，未交回设备及机具损坏问题，导致有关诉讼请求不够具体，因而本案对机械租赁费、未交回设备及机具损坏问题不做处理，当事人可另行解决。对于审计报告之外的其他工程款问题，根据现有证据，本案亦不宜进行处理，当事人可另行解决。郝风祥虽对有关事项提出了异议，但因没有提供足以证明其主张的证据，应承担举证不能的法律后果。针对兴华公司与其所属的郝风祥项目部之间的涉案五个工程的结算情况及工程拨付情况，法院已委托有关机构组织过三次审计，也没有新的鉴定资料，不宜再委托审计。对于诉讼费用问题，根据《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》，（2006）沂民初字第2484号�件本诉适用最高人民法院颁布的《人民法院诉讼收费》，（2007）沂民初字第3924号案件本诉适用国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》，反诉案件适用国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他有关民事法律政策的规定，山东省沂水县人民法院于2012年8月20日作出（2006）沂民初字第2484号、（2007）沂民初字第3924号民事判决：一、郝风祥返还力国公司超领的工程款724097.64元，判决生效后十日内付清。二、驳回郝风祥在（2006）沂民初字第2484号一案中的诉讼请求。三、驳回郝风祥在（2007）沂民初字第3924号一案中的诉讼请求。四、驳回反诉原告力国公司的其他诉讼请求。（2006）沂民初字�2484号本诉案件受理费12010元，财产保全费2140元，由郝风祥负担。（2007）沂民初字第3924号本诉案件受理费14340元，由郝风祥负担。反诉案件受理费22056.3元，由郝风祥负担8329元，其余由力国公司负担。
郝风祥不服一审判决，向临沂市中级人民法院提起上诉称，一、本案判决的依据正源和信会计所作出的（2006）第06013号审计报告，是在另外一个民事案件中形成的，因此不能当然地作为本案的判决依据。根据在一审时山东天元同泰会计师事务所有限公司2009年4月20日作出的审计说明，正源和信会计所作出的审计报告存在诸多错误和问题。且从常理分析，力国公司作为从事建筑行业的专业公司，在总承包方没有超额拨付工程款的情形下，力国公司不可能超额付款。二、原审判决程序违法，我方在一审时申请对上述审计报告进行补充鉴定，一审法院未予准许错误。�、力国公司的反诉请求已过诉讼时效，涉案工程均是由原兴华公司与发包方、总承包方结算，结算时原兴华公司就应对是否拨超工程款一清二楚，而力国公司直至2008年才提出反诉，已过法定的诉讼时效。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
力国公司答辩称，一、郝风祥作为原兴华公司的项目经理，自1997年至2000年间以内部承包形式承建涉案的五个工程，涉案的这五个工程中的每个工程双方都签订了《建筑安装工程内部承包合同书》，双方权利义务明确。2005年郝风祥以力国公司欠工程款为由诉至临沂市中级人民法院，诉讼中双方申请法院对涉案五个工程的工程款拨付情况进行审计，双方共同委托正源和信会计所审计，结论为：力国公司实际超拨了724097.64元。郝风祥见审计结论对其不利而撤诉。2006年郝风祥以同一事实和理由诉至一审法院。郝风祥虽对审计报告有异议要求重新审计，但未能提供相关证据予以证实，原审法院依据审计报告为依据作出判决正确。二、唐岛湾1号商住楼施工过程中使用的甲方供料款470955.12元，审计时由于未与甲方结算完毕，因此上述款项未能在审计报告中体现。审计报告中已认定的超领的工程款724097.64元，郝风祥欠交设备租赁费费用为515657.59元，未交回设备及损坏机具133418.2元，力国公司代郝风祥支付欠款案件费用73238元，力国公司保留另行起诉的权利。三、力国公司反诉并未超过诉讼时效，涉案五个工程力国公司与郝风祥一直未结算，双方就工程款拨付等问题一直在协商，直至2005年双方也未达成一致意见，直至法院委托评估，因此，诉讼时效应当从收到审计报告之日起起算，力国公司并未超出诉讼时效。
临沂市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
临沂市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点问题有两个：一是正源和信会计所作出的（2006）第06013号审计报告能否作为本案判决依据；二是力国公司的反诉请求是否已过诉讼时效。
针对第一个争议焦点，涉案的五个工程已经过三次审计，共形成两份审计报告和一份审计说明。其中，山东天元同泰会计师事务所有限公司于2009年4月20日出具的审计说明并没有作出最终的审计结论，不能作为认定本案有关案件事实的依据。鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告的形成时间晚于鲁正信审专字（2004）第004号审计报告，且审计期间比后者要长。因此，原审法院依据鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告认定郝凤祥应向力国公司返还的工程款数额正确。在就涉案工程已三次审计，形成两份审计报告的情形下，对涉案工程不宜再行鉴定。郝风祥要求重新鉴定的主张，不予支持。
针对第二个争议焦点，因双方当事人就涉案五个工程一直未结算，双方权利义务并未明确。直至2006年6月6日作出鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告，双方当事人的权利义务才确定。力国公司提出反诉的时间为2008年1月14日。因此，力国公司的反诉请求并未超出法定的诉讼时效。
综上，郝风祥的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，临沂市中级人民法院于2013年3月21日作出（2012）临民一终字第2115号、（2012）临民一终字第2116号民事判决：驳回上诉，维持原判。（2012）临民一终字第2115号案件二审案件受理费14340元，（2012）临民一终字第2116号案件二审案件受理费34066元，均由郝风�负担。
郝风祥申请再审称，一、原一、二审判决采用“鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告”作为有效证据，没有法律和事实依据。原审法院以“在案工程已三次审计，形成两份审计报告的情形下”为由，决定“不宜再申请鉴定”，没有法律依据。最高院证据规则第27条明确规定了重新鉴定的条件，其中第三项：鉴定结论明显依据不足的，应当依法重新鉴定；第二款：对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定或补充质证等方式解决，而原审法院在郝风祥提供了大量有效证据并指出原审计报告存在的不足、缺陷的情况下，不但不重新鉴定，也不允许补充鉴定。正源和信会计所于2006年6月6日做出的鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告缺乏法律和事实依据。理由如下：
1、该审计报告是在另外一个案件中形成。另一个案件距今有五、六年的时间，�观情况在不断变化，案情也不具有同一性，报告中涉及的工程范围与本案也不一样，一、二审法院在经过双方当事人质证，存在诸多错误、缺漏之处的情况下作为本案定案依据明显不当。
2、山东天元同泰会计师事务所对涉案五个工程进行重新评估而形成的反馈意见看，该审计报告纯粹是根据除郝风祥之外的他人个人意愿作出，也缺乏相关依据，不具有客观公正性，是有意损害郝风祥作为实际施工人的财产权利。
3、审计报告存在错误和问题。（1）总体存在的问题和错误。a、所有工程均存在管理费收费过高的问题。兴华公司制定的《九七年管理费提取暂行规定》对工程的收费作了明确规定，不知道该审计报告的作出单位在审计管理费是有何依据，按照该暂行规定，单管理费多提取的部分数额达146931.36元；b、报告中少计算人工费约204090元。2007年7月1日以后执行的人工费标准为19元，但报告中审计时采用10.29元，单在黄岛唐岛湾工程中少计取人工费约204090元；c、涉案工程的工程款由他人领取部分，审计时直接认定为郝风祥领取，属主观武断、超越职权，该部分款项为4607710.75元，而一、二审法院在未经领款人出庭接受质证，因本人就是领款人与本案具有直接利害关系也不能证实其职务行为即领出款后给了郝风祥或用于工程开支的情况下径行认定领款人的领款行为对郝风祥构成表见代理，缺乏事实依据。何况郝风亮、郝风平、罗洪荣等人并未出庭作证，出具的书面证言也不具有证据效力；d、审计报告所依据的所有材料要么是力国公司单方提供，要么是发包方单方形成，没有郝凤祥的任何签字认可，该报告不具有客观真实性。且审计单位在报告“需要说明的问题和事项”中第1项明确指出“所有资料的真实性与合�性由兴华公司负责”，也就是说力国公司提供的资料未经庭审质证，法院更未认可其真实性，根据证据规则的规定，是不能作为定案依据的；e、报告需要说明的问题第3项指出，力国公司计取管理费的合理性有待法院认定。也就是说在计取管理费问题上是力国公司提取多少，就审计了多少，没有其他任何依据；f、报告需要说明的问题第4项，郝风祥提供的材料审计单位不予采纳，力国公司提供的资料却成为审计依据，显然不公正。g、审计报告需要说明的问题第5项充分暴露出该报告的缺陷，即未经询证当事人。（2）审计报告在每个工程存在的错误和问题。a、烟草公司徕庄烟站工程。审计部门未按《暂行规定》计取管理费，工程款被他人冒领亦计算在郝风祥身上。b、烟草公司住宅楼工程。审计部门未按《暂行规定》计取管理费，工程款被他人冒领亦计算在郝风祥身�。1号住宅楼铝合金门窗工程是由案外人袁鹏施工完成，该部分管理费，袁鹏已经缴纳，报告重复计取。c、青岛浮山后4-66号住宅楼工程。报告在审计工程造价时仅依据青岛市城建综合开发公司（总发包方）浮山后小区工程指挥部出具的浮山后一期、二期工程结算表，且该结算表无施工单位（个人）、建设单位（个人）、盖章或签字，没有承包方及实际施工人与总发包方的结算资料也没有中介的审计报告，该审计单位即进行审计，没有依据；工程款被他人冒领亦计算在郝风祥身上；管理费计取过高，没有依据；甲方供料价格不合理，且料款应从总造价中扣除后再计算有关费用；d、青岛唐岛湾1号商住楼工程（烟台市建筑公司青岛分公司转包给力国公司，应为无效合同，由郝风祥实际施工完成），报告是依据青岛分公司自己做的结算而审计，未经施工单位认可；该工程中青岛分公司供料的钢材、水泥价格与实际价格差别较大，数额达49844.15元，审计部门不予考虑径行审计，缺乏依据；该工程于2000年开工，人工费应按2000年山东省建设厅、山东省发展计划委员会下达的鲁建标字（2000）114号文执行即每人每日19元的定额计算，而报告仍按10.29元，在双方未约定的情况下显然不合理；该工程由于总承包方烟台建设集团有限公司青岛公司与发包方青岛经济技术开发区第三房地产开发公司因工期问题发生争议，最终经青岛市中级人民法院二审判决认定该工程施工方不存在因工期延误而构成违约，反而因发包方不按时拨付工程款，施工方可顺延工期118天，但因顺延工期而产生的损失，由于时间跨度长，客观情况发生变化，该审计报告未予计算，工程款被他人冒领亦计算在郝风祥身上；该报告计取管理费过高，且没有依据。
4、关于浮�后小区2-B-18号宿舍楼工程。郝风祥与兴华公司订立的《建筑安装工程内部承包合同书》第二条明确约定，该工程合同价为300万元，即该工程系一次性包死价，除工程另有变更外，力国公司就应当按合同支付工程款，但审计部门无视合同的约定，在无任何依据的情况下审计该工程造价为2214898.5元，差价达785101.5元。
5、力国公司作为从事多年建筑行业的专业公司，总包方或总承包方每拨一笔工程款均是通过力国公司拨给郝风祥，在总包方或总承包方没拨超的情况下，力国公司怎么能超额拨付给郝风祥。只能说明力国公司在与总包方或发包方结算时，代替郝风祥放弃了部分权利。
二、力国公司的反诉请求已超过诉讼时效。涉案所有工程都是由原兴华公司与发包方、总承包方结算，涉案工程款向郝风祥有没有拨超，原兴华公司在与他方结算时就清楚。�风祥早在2004年就涉案工程的工程款向山东省沂水县人民法院起诉，法院也委托有关部门作出了审计报告（鲁正信专字（2004）第004号报告），虽然报告存在诸多错误，但力国公司并未就此提出反诉请求。力国公司直至2008年已近10年，才提出反诉请求，已经超过了法定诉讼时效。综上请求：一、撤销临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第2115号、（2012）临民一终字第2116号民事判决。二、支持郝风祥一审所诉两案的诉讼请求，驳回力国公司一审反诉请求。一、二审诉讼费用由力国公司负担。
力国公司辩称，一、原审法院依据鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告判决正确。二、力国公司提出反诉请求没有超过诉讼时效。原一、二判决正确，请求维持。郝风祥申请再审理由不成立，请求依法驳回。
本院再审查明，再审时，郝风祥提交了山东省沂水�人民法院于2007年8月10日作出的（2007）沂民初字第280号民事判决、临沂市中级人民法院于2007年11月27日作出（2007）临民一终字第1188号民事判决及本院于2012年9月24日作出（2010）鲁民提字第469号民事判决。郝风祥依据上述判决证实，截止2005年7月16日，支付给力国公司机械租赁费10万元。力国公司认为，机械费在本案反诉时，已被法院驳回，72万元的超拨工程款与此没有关系。
郝风祥还提交了青岛市中级人民法院于2004年5月30日作出的（2004）青民一终字第977号民事判决。证明在涉案工程施工中，郝风祥作为实际施工人有工程延期118天的损失。力国公司没有向有关施工单位主张，给郝风祥造成了损失。力国公司认为，郝风祥是工程的项目经理，是否有延期118天，根据项目经理的职责，其应当代表公司向发包方交涉、要求，结算及诉讼时，其从未提出该主张。
再审开庭后，郝风祥于2015年10月28日向本院提出鉴定申请书，要求对鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告进行补充鉴定，其中浮山后2-B-18号工程按固定价审计评估；或对五个工程结合合同价进行实物重新评估。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点问题有两个：一、正源和信会计所作出的鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告应否采信；二、力国公司的反诉请求是否已过诉讼时效。
郝风祥曾任原兴华公司的项目经理，为该公司承建的部分建设工程进行施工。原兴华公司于2003年4月9日、更名为力国公司。郝风祥作为内部承包方，与发包单位兴华公司共签订了如下涉案工程的五份《建筑安装工程内部承包合同书》，内容分别为：1、《建筑安装工程内部承包合同书》约定由郝风祥承包黄岛�岛湾商品住宅楼1#工程，约定竣工日期为2000年8月1日至2000年12月20日。2、1998年12月20日，承包合同书约定由郝风祥承包青岛市浮山后二期4-66#工程，约定竣工日期为1998年12月25日至1999年9月15日。3、承包合同书约定由郝风祥承包浮山后小区2-B-18#宿舍楼工程，约定竣工日期为1997年9月24日至1998年5月31日。4、1998年4月15日，承包合同书约定由郝风祥承包沂水烟草公司宿舍楼工程，约定竣工日期为1998年4月8日至1998年10月18日。5、承建徕庄烟站的协议，由郝风祥承包徕庄工程。上述协议约定，拨款后多退少补。郝风祥项目部对上述五个工程进行了施工。
因五个工程的结算，双方发生纠纷。诉讼中双方申请法院对涉案五个工程的工程款拨付情况进行审计，正源和信会计所审计的结论为：力国公司实际超拨了724097.64元。后郝风祥向临沂市中级人民法院提出撤诉申请。2006年6月22日，临沂市中级人民法院裁定准许郝风祥撤回起诉。
2006年8月21日，郝风祥以同一事实和理由向法院提起（2006）沂民初字第2484号建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，请求依法调解或判决兴华公司支付其原沂水县烟草公司徕庄烟站工程、原沂水县烟草公司复烤厂宿舍楼工程、青岛市浮山后66号楼工程、青岛市黄岛唐岛湾宿舍楼工程、青岛市商业职工中专教学楼改造装饰工程款10万元及利息。2012年2月28日，郝风祥提出变更诉讼请求，将标的额变更为160万元，之后又变更为70万元。2007年10月17日，郝凤祥向法院提起（2007）沂民初字第3924号建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，请求依法调解或判决兴华公司立即支付青岛浮山后小区2-B-18号宿舍楼工程款106万元及逾期的利息。2008年1月14日，力国公司提起了反诉。
本院认为，首先，原一、二判决采信正源和信会计所的（2006）第06013号审计报告正确。针对本案原兴华公司与其所属的郝风祥项目部之间的涉案五个工程的结算情况及工程拨付情况，法院已委托有关部门进行过三次审计，鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告具备真实性、合法性、关联性特征，为有效证据，上述证据与当事人的有关陈述，证明了本案的案件事实。郝风祥虽对上述审计报告有异议要求重新鉴定或补充鉴定，但郝风祥没有提供新的鉴定资料，本案不宜再委托鉴定。
其次，力国公司的反诉请求是否已过诉讼时效。因双方涉案五个工程一直未结算，权利义务并未明确。直至正源和信会计所于2006年6月6日作出鲁正信审专字（2006）第06013号审计报告，双方的权利义务才确定。力国公司提出反诉的时间为2008年1月14日，其反诉请求并未超过诉讼时效。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因此，郝风祥应向力国公司返还超领的工程款724097.64元。
另外，力国公司反诉郝风祥项目部欠交原兴华公司机械租赁费、未交回设备及机具损坏问题与本诉的诉讼请求不是基于同一事实或同一法律关系，不能作为反诉，加之反诉请求中也未明确提及机械租赁费、未交回设备及机具损坏问题，导致有关诉讼请求不够具体，因而本案对机械租赁费、未交回设备及机具损坏问题不做处理，当事人可另行解决。对于审计报告之外的其他工程款问题，本案亦不宜进行处理，当事人可另行解决。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郝风祥再审申请的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持�沂市中级人民法院（2012）临民一终字第2115号民事判决、（2012）临民一终字第2116号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
代理审判员 闫爱云
代理审判员 谭玉洁
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 刘 莹